62008CP0195_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Et barn, der er født i Tyskland i 2005 og har en tysk fader og en litauisk moder, som dengang var gift, men nu er blevet skilt, befinder sig nu i Litauen med sin moder imod faderens vilje. I forbindelse med skilsmissesagen tilkendte de tyske retsinstanser faderen forældremyndigheden over barnet og fastslog, at barnet skulle tilbagegives til faderen. Lietuvos Aukščiausiasis teismas (Litauens højesteret) har stillet Domstolen seks spørgsmål om betingelserne for undersøgelse af moderens anmodning med henblik på at opnå en afgørelse om ikke-anerkendelse af disse forhold i skilsmissedommen.
2. En sådan situation er på fællesskabsplan reguleret i »Bruxelles II«-forordningen (2), sammenholdt med Haagerkonventionen af 1980 (3) .
3. Tvistens væsentligste faktiske og processuelle forhold kan sammenfattes i tabelform. I tabellen har jeg nedenfor opstillet:
– med fed skrift, oplysninger om dels skilsmissesagen i Tyskland, som blev afsluttet med en dom, som fastslog skilsmissen, tilkendte faderen den endelige forældremyndighed over barnet og fastslog, at barnet skulle tilbagegives til faderen, dels de af moderen iværksatte retsforhandlinger i Litauen, som tilsigtede at opnå ikke-anerkendelse af de to sidstnævnte forhold i den dom, og som således førte til den præjudicielle forelæggelse, som Domstolen skal behandle nu
– med kursiv, oplysninger om særskilte retsforhandlinger, som faderen iværksatte i Litauen, og som tilsigtede at få denne stats retsinstanser til at træffe en afgørelse om barnets tilbagegivelse til Tyskland; efter forskellige anfægtelser og udsættelser af den afsagte kendelse fortsætter disse retsforhandlinger i Litauen parallelt med dem, som gav anledning til denne præjudicielle forelæggelse.
(4) om at træffe afgørelse om barnets tilbagegivelse til Tyskland.
22.12.2006
Klaipėdos apygardos teismas forkaster faderens anmodning.
15.3.2007
Lietuvos apeliacinis teismas (appelretten i Litauen) annullerer Klaipėdos apygardos teismas’ kendelse og udtaler, at barnet skal tilbagegives inden den 15.4.2007.
4.6.2007
Moderen anmoder om genåbning af de retsforhandlinger, som gav anledning til kendelsen af 15.3.2007, idet hun påberåber sig nye omstændigheder og barnets tarv i henhold til konventionens artikel 13.
13.6.2007
Statsadvokaten for Republikken Litauen anmoder om genåbning af den samme sag, idet han påberåber sig, at Lietuvos apeliacinis teismas har anvendt konventionen urigtigt .
19.6.2007
Klaipėdos apygardos teismas forkaster de to anmodninger om genåbning og fastslår, at Amtsgericht Oranienburg har kompetence.
20.6.2007
Amtsgericht Oranienburg fastslår skilsmissen, tilkender faderen forældremyndigheden, fastslår, at barnet skal tilbagegives, og udsteder en attest i henhold til forordningens artikel 42.
6.8.2007
Moderen iværksætter appel af forældremyndigheds- og tilbagegivelseskendelsen .
27.8.2007
Lietuvos apeliacinis teismas stadfæster efter appel fra moderen og statsadvokaten forkastelsen af anmodningerne om genåbning.
?.2007
Moderen anmoder om en afgørelse om ikke-anerkendelse af Amtsgericht Oranienburgs afgørelse af 20.6.2007, for så vidt som den tilkendte faderen forældremyndigheden og fastslog, at barnet skulle tilbagegives.
14.9.2007
Lietuvos apeliacinis teismas forkaster anmodningen om afgørelse om ikke-anerkendelse.
11.10.2007
Moderen iværksætter kassationsanke af Lietuvos apeliacinis teismas’ afgørelse af 14.9.2007.
7.1.2008
Lietuvos Aukščiausiasis teismas tager moderens og statsadvokatens kassationsanke til følge for afgørelserne af 19/6 og 27.8.2007 på grund af manglende overholdelse af den civile retsplejelov og hjemviser anmodningerne om genåbning til Klaipėdos apygardos teismas.
20.2.2008
Brandenburgisches Oberlandesgericht forkaster moderens appel af afgørelsen af 20.6.2007 .
15.3.2008
Lietuvos Aukščiausiasis teismas udsætter fuldbyrdelsen af Lietuvos apeliacinis teismas’ kendelse af 15.3.2007 .
21.3.2008
Klaipėdos apygardos teismas forkaster atter moderens og statsadvokatens anmodninger om genåbning.
30.4.2008
Lietuvos apeliacinis teismas stadfæster afslaget på anmodningerne om genåbning.
Lietuvos Aukščiausiasis teismas beslutter at stille seks præjudicielle spørgsmål i forbindelse med kassationsanken mod afgørelsen af 14.9.2007.
14.5.2008
Domstolen modtager de præjudicielle spørgsmål.
21.5.2008
Lietuvos Aukščiausiasis teismas anmoder om at undergive den præjudicielle forelæggelse hastebehandling.
26.5.2008
Lietuvos Aukščiausiasis teismas antager moderens kassationsanke mod afgørelserne af 21.3. og 30.4.2008 til realitetsbehandling og udsætter fuldbyrdelsen af Lietuvos apeliacinis teismas’ kendelse af 15.3.2007.
>lt>1
4. Under de retsforhandlinger, som gav anledning til den præjudicielle forelæggelse, skal Lietuvos Aukščiausiasis teismas afgøre, om kassationsanken iværksat til prøvelse af Lietuvos apeliacinis teismas’ afgørelse af 14. september 2007, som forkastede moderens anmodning om en afgørelse om ikke-anerkendelse af skilsmissedommen, for så vidt som den tilkendte faderen forældremyndigheden over barnet, og beordrede hende at tilbagegive barnet til Tyskland, skal tages til følge.
5. For så vidt angår barnets tilbagegivelse fastslog Lietuvos apeliacinis teismas, at i medfør af forordningens artikel 11, stk. 8, uanset en retsafgørelse (5) om ikke-tilbagegivelse, der afsiges i henhold til Haagerkonventionens artikel 13, skal alle senere retsafgørelser, som fastslår, at barnet skal tilbagegives til Tyskland, og som er afsagt af en kompetent ret, fuldbyrdes i overensstemmelse med forordningens kapitel II, afdeling 4. I medfør af artikel 42, stk. 1, som er en del af denne afdeling, anerkendes en sådan afgørelse og er eksigibel i en anden medlemsstat, uden at der kræves en afgørelse om eksigibilitet, og uden at der kan gøres indsigelse mod anerkendelsen, hvis den er blevet attesteret i domsstaten. Amtsgericht Oranienburg udstedte den pågældende attest, idet den angav, at alle de nødvendige betingelser for udstedelsen var opfyldt. Eftersom denne retsafgørelse burde have været direkte eksigibel uden en afgørelse om eksigibilitet, kunne anmodningen om ikke-anerkendelse af denne retsafgørelse ikke antages til realitetsbehandling.
6. Lietuvos apeliacinis teismas erindrede ligeledes om, at den med hjemmel i forordningen og konventionen den 15. marts 2007 havde fastslået, at barnet skulle tilbagegives. Amtsgericht Oranienburgs afgørelse af 20. juni 2007 burde dermed være direkte eksigibel i henhold til bestemmelserne i forordningens kapitel III, afdeling 4, uden at der kræves en afgørelse om eksigibilitet. Lietuvos apeliacinis teismas forkastede argumentet, hvorefter det fremgår af forordningens artikel 11, stk. 8, at barnets tilbagegivelse, uanset en procedure om anerkendelse af retsafgørelsen, kun kan finde sted, når der er truffet en afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, i medfør af konventionens artikel 13. Ifølge Lietuvos apeliacinis teismas viser formuleringen »[u]anset om det […] er blevet bestemt, at barnet ikke skal tilbagegives«, at tilbagegivelsen selv i tilfælde af en sådan afgørelse er mulig i henhold til forordningen uden anvendelse af proceduren med anerkendelse af retsafgørelsen. Når der allerede er truffet afgørelse om tilbagegivelse i henhold til konventionen, skal afgørelsen fuldbyrdes på samme tid som den tilsvarende afgørelse, der er truffet i henhold til forordningen, uden at der kræves en forudgående afgørelse om eksigibilitet (forordningens artikel 42, stk. 1).
7. Hvad angår forældremyndigheden over barnet udtalte Lietuvos apeliacinis teismas, at anmodningen om ikke-anerkendelse ikke kunne undersøges, da der ikke var fremsat en anmodning om anerkendelse af denne del af dommen.
8. Under undersøgelsen af appellen opstod der visse fortolkningsspørgsmål for Lietuvos Aukščiausiasis teismas.
9. For det første bestemmer forordningens artikel 21, stk. 3, at alle berettigede parter kan anmode om en afgørelse om anerkendelse eller om ikke-anerkendelse. Ifølge artikel 31, stk. 1, kan den person, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse, ikke fremsætte bemærkninger på dette tidspunkt af sagens behandling. I den foreliggende sag er det den person, mod hvem afgørelsen skal fuldbyrdes, der har fremsat anmodningen om ikke-anerkendelse, mens den anden part ikke har fremsat en anmodning om anerkendelse. Kan den person, mod hvem afgørelsen skal fuldbyrdes, under disse omstændigheder anmode om ikke-anerkendelse, og i bekræftende fald, hvorledes skal artikel 31, stk. 1, da fortolkes?
10. Dernæst er bestemmelserne i forordningens afdeling 4 i henhold til artikel 40, stk. 2, ikke til hinder for, at en indehaver af forældreansvar kan anmode om anerkendelse
og fuldbyrdelse af en afgørelse. I den foreliggende sag har moderen fremsat en anmodning om ikke-anerkendelse
til Lietuvos apeliacinis teismas. Er en sådan anmodning tilladt, og i bekræftende fald, skal den ret, som behandler sagen, kontrollere begrundelsen for ikke-anerkendelse på grundlag af forordningens artikel 23? Hvad betyder betingelsen i artikel 21, stk. 3, hvorefter muligheden for at anmode om en afgørelse om anerkendelse eller om ikke-anerkendelse gælder med forbehold for afdeling 4, som regulerer fuldbyrdelsen af visse afgørelser, som kræver, at barnet skal tilbagegives?
11. Selv om forordningen ikke direkte fastlægger den ret, der har kompetence til at undersøge spørgsmålet om barnets tilbagegivelse, bestemmer artikel 11, stk. 6, at hvis en ret i medfør af konventionens artikel 13 har afsagt en afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, skal den fremsende en kopi til den kompetente ret i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før den ulovlige tilbageholdelse. I den foreliggende sag følger det heraf, at den tyske ret kun havde ret til at træffe afgørelse om spørgsmålet om barnets tilbagegivelse, hvis den litauiske ret havde besluttet, at barnet ikke skulle tilbagegives. Hvis den tyske ret således fastslog, at barnet skulle tilbagegives, og udstedte en attest, ville denne retsafgørelse direkte skulle anerkendes og fuldbyrdes i Litauen, uden at der kræves en afgørelse om eksigibilitet (forordningens artikel 11, stk. 8, og artikel 42). Når Lietuvos apeliacinis teismas imidlertid allerede havde fastslået, at barnet skulle tilbagegives, havde den tyske ret da kompetence til at undersøge dette spørgsmål i henhold til artikel 11 og udstede en attest i henhold til artikel 42? Var den afgørelse, som fastslår tilbagegivelsen, og den udstedte attest i overensstemmelse med forordningens formål og procedurer?
12. Endelig kan en litauisk ret i medfør af forordningens artikel 24 hverken kontrollere, om den tyske ret har kompetence, eller efterprøve, om denne kompetence er i overensstemmelse med grundlæggende retsprincipper. Den ret, der skal behandle anmodningen om ikke-anerkendelse, skal imidlertid efter at have kontrolleret grundene for ikke-anerkendelse som defineret i forordningens artikel 23 træffe en afgørelse. Hvis den ikke fastslår grunde for ikke-anerkendelse, skal den anerkende den tyske afgørelse. I dette tilfælde er to afgørelser, som fastslår, at barnet skal tilbagegives, eksigible i Litauen – den tyske rets afgørelse og Lietuvos apeliacinis teismas’ afgørelse. Skal den ret, der behandler anmodningen om ikke-anerkendelse, under disse omstændigheder anerkende den afgørelse, som fastslår tilbagegivelsen, selv hvis retten i domsstaten ikke har overholdt en procedure, der er defineret i forordningen?
13. Lietuvos Aukščiausiasis teismas har stillet Domstolen følgende spørgsmål:
»1) Kan en berettiget part som omhandlet i artikel 21 i forordning nr. 2201/2003 anmode om ikke-anerkendelse af en retsafgørelse, hvis der ikke er indgivet nogen anmodning om anerkendelse heraf?
2) Såfremt det første spørgsmål bevares bekræftende, hvorledes skal en national ret da anvende artikel 31, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003, der foreskriver, at »[…] [h]verken den person, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse, eller barnet kan på dette tidspunkt af sagens behandling fremsætte bemærkninger over for retten«, når den behandler en anmodning om ikke-anerkendelse af afgørelsen, som er fremsat af den person, mod hvem denne afgørelse skal fuldbyrdes?
3) Skal den nationale ret, ved hvilken indehaveren af forældreansvaret har anmodet om ikke-anerkendelse af en afgørelse fra retten i domsstaten, hvorefter barnet, som bor hos den pågældende, skal tilbagegives til domsstaten, og for hvilken der er udstedt den i artikel 42 i forordning nr. 2201/2003 omhandlede attest, behandle anmodningen i henhold til bestemmelserne i kapitel III, afdeling 1 og 2, i forordning nr. 2201/2003, således som fastsat i forordningens artikel 40, stk. 2?
4) Hvilken betydning skal betingelsen »jf. dog afdeling 4« i artikel 21, stk. 3, i forordning nr. 2201/2003 tillægges?
5) Er det i overensstemmelse med de i forordning nr. 2201/2003 omhandlede mål og procedurer, at retten i domsstaten træffer en afgørelse om, at barnet skal tilbagegives, og udsteder den i artikel 42 i forordning nr. 2201/2003 omhandlede attest, efter at retten i den medlemsstat, hvor barnet ulovligt tilbageholdes, har truffet en afgørelse om, at barnet skal tilbagegives til oprindelseslandet?
6) Skal forbuddet mod prøvelse af kompetencen for retten i domsstaten i artikel 24 i forordning nr. 2201/2003 fortolkes således, at den nationale ret, til hvilken der er indgivet en anmodning om anerkendelse eller ikke-anerkendelse af en afgørelse fra en udenlandsk ret, og som ikke kan efterprøve kompetencen for retten i domsstaten, eller ikke har fundet andre grunde til ikke-anerkendelse i henhold til artikel 23 i forordning nr. 2201/2003, er forpligtet til at anerkende retten i domsstatens afgørelse om, at barnet skal tilbagegives, hvis retten i domsstaten ikke har iagttaget de procedurer, der er foreskrevet i forordningen, da den traf afgørelse vedrørende barnets tilbagegivelse?«
14. Domstolen har besluttet at undergive sagen en hasteprocedure i henhold til artikel 104b i Domstolens procesreglement, og der er indgivet skriftlige indlæg af moderen, faderen, den litauiske regering og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, som er de eneste parter, der kan intervenere på dette tidspunkt. De samme parter deltog i retsmødet den 26. og 27. juni 2008 sammen med den tyske, den franske, den lettiske og den nederlandske regering samt Det Forenede Kongeriges regering.
Analyse
Konventionens og forordningens formål og principper
15. Pérez-Vera-rapporten om konventionen sammenfatter dennes formål, således som de er kommet til udtryk i artikel 1, på følgende måde: »Da en kendetegnende faktor i de overvejede situationer består af det forhold, at bortføreren påstår, at hans handling er lovliggjort af de kompetente myndigheder i den stat, hvor der er søgt tilflugt, er et effektivt middel til at fraråde vedkommende, at hans handlinger fratages enhver praktisk og retlig følge. For at nå dertil har konventionen først og fremmest blandt sine formål knæsat retableringen af status quo
ved hjælp af den »umiddelbar[e] tilbagegivelse af børn, som er ulovligt bortført til eller tilbageholdt i en kontraherende stat«« (6) .
16. Det fremgår af betragtningerne til forordningen, navnlig betragtning 17, 21, 23 og 24, og af bestemmelserne i artikel 11, at den har det samme mål, som i princippet og med undtagelse for særlige omstændigheder skal sikre barnets hurtige og automatiske tilbagegivelse til den medlemsstat, hvorfra barnet blev fjernet, eller hvor det havde sit sædvanlige opholdssted før fjernelsen (7) .
17. Endvidere fremgår det af forordningens betragtning 12 og 17 samt af bestemmelserne i artikel 8, 10 og 11, at forordningen ligeledes tilsigter at give retsinstanserne i samme medlemsstat den materielle kompetence til at regulere spørgsmålet om forældremyndighed og samvær og at opretholde denne kompetence, idet den bekræfter retsinstansers rolle i den medlemsstat, hvortil barnet er blevet fjernet, hvad angår barnets tilbagegivelse.
18. Et underliggende princip for hele forordningen er princippet om samarbejde og om gensidig tillid mellem medlemsstaternes retsinstanser og myndigheder, hvilket indebærer en principiel automatisk anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser fra retsinstanserne i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted (8) (jf. især forordningens betragtning 18, 21, 23 og 25 og artikel 21, 24, 26 og 42).
19. Dette princips grundlæggende betydning blev sat i perspektiv under retsmødet, da den advokat, som repræsenterer moderen, foreslog, at de litauiske retsinstanser kunne antage, at de tyske retters objektivitet ikke var garanteret i en tvist mellem en tysk fader og en litauisk moder. Det er åbenlyst, at hvis en anerkendelse afslås på grundlag af sådan tvivl (uanset om de litauiske retsinstanser reelt nærer sådan tvivl eller ej), indebærer det, at hele den ordning, som forordningen tilsigter at indføre, benægtes. Dette er helt uforeneligt med formålet med at skabe et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed, som alle medlemsstaterne har underskrevet i traktaterne.
20. Endelig er det princip, som uden tvivl er det vigtigste, og som både regulerer konventionen og forordningen, princippet om barnets tarv (jf. især betragtningerne til konventionen samt forordningens betragtning 12 og 13 og dens artikel 12, 15 og 23, jf. ligeledes artikel 3, stk. 1, i De Forenede Nationers konvention om barnets rettigheder (9) og artikel 24, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (10) ).
21. Dette princip blev ligeledes med eftertryk påberåbt under retsmødet, og jeg kan kun tilslutte mig, at barnets tarv faktisk skal veje tungest under alle omstændigheder.
22. Jeg ønsker dog at nuancere denne angivelse for så vidt angår barnets tilbagegivelse til medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted. Det er åbenlyst, at konventionen og forordningen bygger på det princip, hvorefter barnets tarv i tilfælde af en ulovlig bortførelse eller fjernelse altid kræver, at barnet tilbagegives, med det ene forbehold for visse præcise omstændigheder, der er redegjort for i konventionens artikel 13 og 20 [sammenholdt hvad angår artikel 13, litra b), med forordningens artikel 11, stk. 4]. Dette forekommer mig helt sammenhængende og endog nødvendigt. Det kan ikke være i barnets tarv at blive slæbt fra medlemsstat til medlemsstat af en forælder på jagt efter den ret, som vedkommende antager vil være bedst egnet til at give ham eller hende medhold. Jeg vil tilføje, at barnets tilbagegivelse til medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted ikke nødvendigvis indebærer, at barnet tilbagegives til den forladte forælder og adskilles fra den bortførende forælder. Dette er særskilte spørgsmål, som skal behandles af den kompetente ret under hensyntagen til alle situationens følelsesmæssige, psykologiske og materielle forhold og med forrang til barnets tarv i afgørelsen.
23. Det er dermed især i lyset af disse formål og principper, at forordningens bestemmelser efter min opfattelse skal fortolkes.
24. Det skal imidlertid fastslås, at det grundlæggende mål i denne sag, som er at fratage den bortførende forælders handling enhver praktisk og retlig følge ved at sikre barnets omgående og faktiske tilbagegivelse, langt fra er opnået.
25. Uden at det er muligt ud fra de oplysninger, som Domstolen råder over, præcist og sikkert at identificere alle de faktorer, der har bidraget til denne situation, synes det under alle omstændigheder, at det samarbejde mellem retsinstanserne og centralmyndighederne, som konventionen og forordningen skal sikre, ikke har fungeret optimalt. Det synes i øvrigt klart, når tingene er lidt på afstand, at det med konventionen og forordningen ønskede resultat ikke ville være blevet modarbejdet på samme måde, hvis faderen havde henvendt sig direkte til Amtsgericht Oranienburg umiddelbart efter, at Klaipėdos apygardos teismas havde truffet sin afgørelse om, at barnet ikke skulle tilbagegives (11) .
26. Det forekommer mig dog nyttigt at undersøge retsforhandlingernes forløb i lyset af de relevante bestemmelser i konventionen og forordningen, inden jeg vil forsøge at besvare de af Lietuvos Aukščiausiasis teismas stillede spørgsmål.
De fulgte retsforhandlingers forløb, som undersøges i lyset af de relevante bestemmelser
27. Det er for det første ubestridt og ubestrideligt, at de tyske retsinstanser havde kompetence til at påkende skilsmissesagen i medfør af forordningens artikel 3, stk. 1, litra a), idet alle de heri opregnede krav om opholdssted var opfyldt på tidspunktet for sagens anlæggelse.
28. Det forekommer dernæst at være anerkendt, at der faktisk var tale om ulovlig tilbageholdelse af barnet i konventionens (artikel 3) og forordningens (artikel 2, nr. 11) forstand. På det tidspunkt, hvor moderen bekendtgjorde sin hensigt om ikke at vende tilbage til Tyskland med barnet, havde de to forældre fælles forældremyndighed i henhold til tysk ret, og faderen havde kun samtykket i en to ugers ferie i Litauen.
29. Da betingelserne i forordningens artikel 10 om overførelse af kompetence dermed ikke var opfyldt, bevarede retsinstanserne i medlemsstaten med barnets sædvanlige opholdssted inden den ulovlige tilbageholdelse, nemlig Tyskland, kompetencen i henhold til artikel 8 til at træffe afgørelse om ethvert spørgsmål om forældreansvar. Der var med en ubestridelig logik – som, hvis der var behov herfor, bekræftes i forordningens artikel 12, stk. 1 – nærmere bestemt tale om den ret, for hvilken skilsmissesagen verserede, nemlig Amtsgericht Oranienburg.
30. Barnet skulle vende tilbage til Tyskland den 6. august 2006. Da moderen havde bekendtgjort sin hensigt om at blive i Litauen med barnet, rettede faderen først henvendelse til den ret, der havde kompetence vedrørende forældreansvaret (Amtsgericht Oranienburg), som den 14. august 2006 tilkendte ham den midlertidige eneforældremyndighed. Efter appel iværksat af moderen stadfæstede Brandenburgisches Oberlandesgericht denne tilkendelse den 11. oktober 2006.
31. Det kan på dette tidspunkt bemærkes, at i medfør af forordningens artikel 21, stk. 1, skal denne midlertidige tilkendelse af forældremyndigheden anerkendes i Litauen, »uden at der stilles krav om anvendelse af en særlig procedure«, men at faderen i medfør af samme artikels stk. 3 kunne anmode om anerkendelse, eller moderen kunne anmode om ikke-anerkendelse, »efter proceduren i afdeling 2«. Ingen af disse fremgangsmåder blev imidlertid iværksat.
32. Dernæst anmodede faderen den 30. oktober 2006 i det væsentlige med hjemmel i konventionens artikel 12 den kompetente litauiske ret (i denne sag, Klaipėdos apygardos teismas) om at fastslå, at barnet skulle tilbagegives. Jeg vil her bemærke, at selv om han først iværksatte denne fremgangsmåde, efter at han var blevet tilkendt eneforældremyndigheden, og dette var blevet stadfæstet, hindrede intet ham i at indgive denne anmodning, da det var blevet konkretiseret, at barnet var blevet tilbageholdt.
33. Den litauiske ret var efter anmodningens indgivelse i princippet forpligtet til at fastslå, at barnet skulle tilbagegives, da den i konventionens artikel 12 fastsatte periode på et år endnu ikke var forløbet. Den burde ligeledes have truffet sin afgørelse inden seks uger efter anmodningens indgivelse (forordningens artikel 11, stk. 3). Retten kunne kun afslå barnets tilbagegivelse med de i konventionens artikel 13 opregnede begrundelser, således som suppleret af forordningens artikel 11, stk. 4 og 5, samt konventionens artikel 20.
34. I denne sag traf den litauiske ret sin afgørelse – som afslog barnets tilbagegivelse – den 22. december 2006, lidt over syv uger efter anmodningens indgivelse (12) .
35. Retten burde på det tidspunkt i medfør af forordningens artikel 11, stk. 6, straks have fremsendt en kopi af afgørelsen og de relevante dokumenter til den kompetente ret eller centralmyndighed i Tyskland, således at den tyske ret modtog dem inden for en måned. Efter forklaringerne under retsmødet var det først faderens advokat, som oplyste den tyske centralmyndighed om afgørelsen, hvorefter den litauiske centralmyndighed fremsendte en oversættelse.
36. Dernæst kunne Amtsgericht Oranienburg på faderens anmodning i medfør af forordningens artikel 11, stk. 8, have anordnet barnets tilbagegivelse. Denne ret ville således have haft det sidste ord. Hvis den efter at have undersøgt spørgsmålet om forældremyndighed i overensstemmelse med artikel 11, stk. 7, havde fastslået barnets tilbagegivelse og havde attesteret sin afgørelse i overensstemmelse med forordningens artikel 42, ville denne afgørelse have skullet fuldbyrdes i Litauen under i de i artikel 42-45 opregnede betingelser.
37. I stedet for at benytte sig af denne mulighed anvendte faderen imidlertid afgørelsen om, at barnet ikke skulle tilbagegives, fra Lietuvos apeliacinis teismas, som den 15. marts 2007 annullerede afgørelsen og fastslog, at barnet skulle tilbagegives inden for en frist på en måned (13) .
38. Det forekommer, at denne sidstnævnte kendelse burde have været fuldbyrdet inden for den fastsatte frist, fordi det fremgår af Lietuvos Aukščiausiasis teismas’ dom af 7. januar 2008, at artikel 2, stk. 6, i den litauiske lov om iværksættelse af forordningen udtrykkeligt forbyder en kassationsanke. Dommens omgående fuldbyrdelse ville i øvrigt have været i overensstemmelse med konventionens og forordningens grundlæggende formål.
39. Efter en anmodning om sagens genåbning fra moderen og statsadvokaturen, som fulgte efter, er intet imidlertid sket, hvilket fortsat er tilfældet på nuværende tidspunkt. Fuldbyrdelsen af Lietuvos apeliacinis teismas’ afgørelse er derimod blevet udsat flere gange, herunder af Lietuvos Aukščiausiasis teismas – og dette på trods af, at samme retsinstans (14) i den dom, som tillod genåbningen, udtalte, at en sådan udsættelse var udelukket.
40. Selv hvis fuldbyrdelsen af en afgørelse fra en ret i en medlemsstat på dens eget område er omfattet af national ret, kan det kun på dette tidspunkt konkluderes, at den situation, som følger af disse løbende udsættelser – det forhold, at barnet endnu ikke er vendt tilbage til Tyskland næsten to år efter tilbageholdelsen og mere end 15 måneder efter afsigelsen af den afgørelse, som fastslog tilbagegivelsen – er helt uforenelig med konventionens og forordningens grundlæggende formål.
41. Jeg når nu til Amtsgericht Oranienburgs dom af 20. juni 2007, som fastslog skilsmissen, tilkendte faderen den endelige eneforældremyndighed og (atter) fastslog, at barnet skulle tilbagegives (dom stadfæstet den 17.2.2008 af Brandenburgisches Oberlandesgericht). Denne dom blev attesteret i overensstemmelse med forordningens artikel 42, hvilket sædvanligvis indebærer, at tilbagegivelsen »anerkendes og er eksigibel« i Litauen, »uden at der kræves en afgørelse om eksigibilitet, og uden at der kan gøres indsigelse mod anerkendelsen«.
42. Jeg fastslår, at den attest, som ledsagede afgørelsen, anvender den fastsatte formulering og indeholder alle de krævede oplysninger og erklæringer, og at selve afgørelsen i overensstemmelse med forordningens artikel 42, stk. 2, angiver: a) at det er fundet uhensigtsmæssigt at høre barnet under hensyntagen til dets alder, b) at parterne har haft mulighed for at blive hørt (moderen var ikke til stede, men var repræsenteret (15) ), og c) at de af Klaipėdos apygardos teismas angivne grunde for kendelsen om, at barnet ikke skulle tilbagegives (kendelse af 22.12.2006, som i dag er ophævet, med forbehold for sagens genåbning), er blevet undersøgt og forkastet. Selv om alle detaljerne i fremsendelsesproceduren i forordningens artikel 11, stk. 6, således ikke formelt er blevet overholdt, er målsætningen med denne procedure blevet opfyldt, og det fremgår klart af Amtsgericht Oranienburgs dom af 20. juni 2007 og af Brandenburgisches Oberlandesgerichts dom af 20. februar 2008, som forkastede moderens appel, at disse to retsinstanser havde fuldt kendskab til sagen, da de traf afgørelse.
43. Status for denne afgørelse og den attest, som ledsagede den, rejser, henset til forordningens bestemmelser, spørgsmål hos den forelæggende ret, som er kommet til udtryk i det femte spørgsmål. Det forekommer mig nyttigt først at behandle dette spørgsmål, fordi det forekommer mig at være det mest centrale, og besvarelsen heraf kan angive, hvorledes flere andre spørgsmål skal besvares.
Det femte spørgsmål
44. Lietuvos Aukščiausiasis teismas ønsker med dette spørgsmål i det væsentlige oplyst, om den tyske ret under de processuelle omstændigheder i denne sag i henhold til forordningens bestemmelser kunne fastslå, at barnet skulle tilbagegives, og udstede den i artikel 42 omhandlede attest.
45. Der skal efter min opfattelse sondres mellem to forhold: kendelsen om tilbagegivelse og attesteringen af afgørelsen.
Kendelsen om tilbagegivelse
46. Hvad angår kompetencen hos retten i medlemsstaten med barnets sædvanlige opholdssted til at fastslå, at barnet skal tilbagegives, skal der dernæst sondres mellem to mulige hjemmeler for kompetencen: forordningens artikel 8 (sammenholdt med artikel 10, og i givet fald artikel 12, stk. 1) og forordningens artikel 11, navnlig stk. 8 (sammenholdt med konventionens bestemmelser).
47. Der viste sig under retsmødet blandt medlemsstaterne og Kommissionen at være meget forskellige, snarere diametralt modsatte, opfattelser af disse bestemmelsers betydning. På den ene side er der fortolkningen, hvorefter kun retsinstanserne i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, umiddelbart har kompetence i forbindelse med konventionen og forordningens artikel 11 til at fastslå, at barnet skal tilbagegives, og hvorefter denne kompetence kun kan udøves af retsinstanserne i medlemsstaten med barnets sædvanlige opholdssted, hvis – og fra det tidspunkt, hvor – der er en endelig og eksigibel afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, fra en retsinstans i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig. På den anden side er der synspunktet, hvorefter retsinstanserne i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted ligeledes på alle tidspunkter har kompetence til at fastslå, at barnet skal tilbagegives, enten i medfør af forordningens artikel 8 (sammenholdt med artikel 10) eller i forbindelse med konventionen og forordningens artikel 11 (16) .
48. På baggrund af disse forskellige fortolkninger forekommer det mig væsentligt, at Domstolen træffer en meget klar afgørelse om dette forhold ved forordningen.
49. Jeg forkaster straks den opfattelse, at retsinstanserne i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, har enekompetence, indtil de træffer en afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives.
50. Konventionens artikel 12 antager ganske vist, at det er disse retsinstanser, der modtager en anmodning om at fastslå tilbagegivelsen, og det synes nemlig logisk først at rette henvendelse til dem, fordi deres afgørelse ikke i noget tilfælde nødvendiggør en afgørelse om eksigibilitet for at kunne fuldbyrdes. Det er også sandt, at ordlyden af forordningens artikel 11 lader formode, at der først kommer en afgørelse fra den medlemsstat, hvor barnet opholder sig.
51. Jeg bemærker imidlertid, at konventionen ikke indeholder nogen kompetenceregel, og jeg bemærker ingen forordningsbestemmelse, som udtrykkeligt begrænser kompetencen til at fastslå, at barnet skal tilbagegives, til retsinstanserne i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig. Denne kompetence er dermed ubestridelig, men intet kræver, at det er en enekompetence.
52. Den generelle kompetence vedrørende forældreansvar indeholder i øvrigt nødvendigvis en kompetence til at fastslå, at det bortførte barn skal tilbagegives.
53. Ifølge forordningens artikel 2, nr. 7, omfatter forældreansvaret nemlig bl.a. forældremyndigheden, og ifølge samme artikels nr. 9 omfatter forældremyndigheden særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo. Kapitel II, afdeling 2, har overskriften »Forældreansvar«, og det omfatter bl.a. artikel 11 med overskriften »Tilbagegivelse af barnet«. Herudover skal det af det forhold, at artikel 10, litra b), nr. iv), taler om, at »der […] af en ret i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, [er] truffet en afgørelse om forældremyndighed, som ikke indebærer
tilbagegivelse af barnet« (17), udledes, at de samme retter også kan træffe en afgørelse om forældremyndighed, som indebærer
tilbagegivelse af barnet. Hvis en ret har kompetence i medfør af forordningens artikel 8 eller artikel 12 i alle spørgsmål vedrørende forældreansvaret og dermed forældremyndigheden (i givet fald forbundet med en skilsmisseanmodning), kan man endelig ikke forestille sig, at denne kompetence ikke omfatter beføjelsen til at sikre, at barnet faktisk befinder sig hos den person, som har forældremyndigheden. Denne beføjelse skal omfatte retten til at træffe alle midlertidige foranstaltninger, som viser sig nødvendige under retsforhandlingerne. Hvis man forbyder den ret, der har kompetence vedrørende forældreansvaret, at fastslå, at barnet skal tilbagegives, medfører det, at den fratages enhver effektiv kompetence til at træffe afgørelse om den midlertidige eller endelige forældremyndighed.
54. Jeg når således til den konklusion, at det som udgangspunkt i tilfælde af et barns bortførelse er muligt at anmode om en afgørelse, der fastslår, at barnet skal tilbagegives, enten hos den kompetente ret i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, eller hos den kompetente ret i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted, eller endog hos den kompetente ret, der skal træffe afgørelse om en anmodning om skilsmisse, separation eller ægteskabets annullation, hvis den befinder sig i en tredje medlemsstat (18) .
55. Virkningerne af den afsagte kendelse kan derimod være forskellige, afhængigt af den valgte retsinstans.
56. Når kendelsen indebærer, at barnet skal tilbagegives, er den hypotetisk set eksigibel i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, hvis den er afsagt af en ret i den stat. Når kendelsen er afsagt af en ret i en anden medlemsstat, anerkendes
den i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, i medfør af forordningens artikel 21, stk. 1, uden at der stilles krav om anvendelse af en særlig procedure (med forbehold for muligheden for en anmodning om ikke-anerkendelse i medfør af artikel 21, stk. 3, af en af de årsager, der er udtømmende opregnet i artikel 23), men dens fuldbyrdelse
gør en erklæring om eksigibilitet nødvendig, hvilken der anmodes om i henhold til de i forordningens kapitel III, afdeling 2 (nemlig artikel 28-36), opregnede procedurer. Det forholder sig således, fordi de eneste afgørelser, der er eksigible i en anden medlemsstat uden en sådan erklæring, er de afgørelser, der er truffet i medfør af forordningens artikel 11, stk. 8 (dvs. efter
en første afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, i henhold til konventionens artikel 13), og
som attesteres i overensstemmelse med forordningens artikel 42, stk. 2.
57. Hvis en kendelse ikke indebærer, at barnet skal tilbagegives, og hvis den er afsagt af en ret i en anden medlemsstat end den, hvor barnet opholder sig, ønsker man naturligvis ikke, at den skal anerkendes eller fuldbyrdes i en hvilken som helst stat, men appelmulighederne i national ret mod denne afgørelse forbliver tydeligvis åbne.
58. Hvis en kendelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, derimod er afsagt af en kompetent ret i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, er det mekanismen i forordningens artikel 11, stk. 6-8, som træder i kraft – fremsendelse af kendelsen til den kompetente ret i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted, rettens indkaldelse af parterne og undersøgelse af spørgsmålet om forældremyndighed samt endelig muligheden for, at denne ret træffer en afgørelse, som fastslår, at barnet skal tilbagegives, hvilken afgørelse automatisk er eksigibel i alle andre medlemsstater og ikke kan anfægtes, hvis den er attesteret i overensstemmelse med artikel 42, stk. 2.
59. Den kompetente ret i medlemsstaten med barnets sædvanlige opholdssted kan således i medfør af den kompetence, den allerede udleder af forordningens artikel 8, 10 og eventuelt 12, fastslå, at barnet skal tilbagegives, i henhold til artikel 11, stk. 8, hvis der allerede er afsagt en afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, i henhold til konventionens artikel 13. I så fald nødvendiggør dens kendelse ikke en erklæring om eksigibilitet i henhold til den procedure, der er præciseret i kapitel III, afdeling 2.
60. Det af den forelæggende ret stillede spørgsmål forudsætter imidlertid, at der allerede findes, ikke en afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives i medfør af konventionens artikel 13, men en kendelse om, at barnet skal tilbagegives, der er afsagt i medfør af konventionens artikel 12 af en kompetent ret i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig. Kan den kompetente ret i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted i et sådant tilfælde også fastslå, at barnet skal tilbagegives?
61. Et sådant spørgsmål opstår helt åbenbart kun under ekstraordinære omstændigheder, såsom i den foreliggende sag. Det siger sig selv, at barnet i alle tænkelige sædvanlige tilfælde vil blive tilbagegivet til medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted efter den første kendelse om, at det skal tilbagegives, så meget desto mere som den meget strenge frist for at træffe afgørelsen ikke kan appelleres (19) . Det er dermed helt forståeligt, således som den nederlandske regering bemærkede under retsmødet, at lovgiver ikke udtrykkeligt i forordningen har imødeset den lidet sandsynlige situation, som vi nu står over for.
62. Jeg vil ikke desto mindre forsøge at finde et svar på denne situation i forordningens bestemmelser, fortolket i overensstemmelse med dens grundlæggende formål.
63. Man kan for det første betragte forordningens artikel 19, som vedrører litispendens. Ifølge artikel 19, stk. 2 og 3, udsætter enhver anden ret, såfremt der anlægges sag vedrørende forældreansvar, som har samme genstand og hviler på samme grundlag, ved retter i andre medlemsstater end den, ved hvilken der først er anlagt sag, på embeds vegne sagen, indtil den første rets kompetence er fastslået. Når denne kompetence er fastslået, erklærer den anden ret sig inkompetent til fordel for den første. Jeg konkluderer på baggrund heraf, at i sædvanlige tilfælde må retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted ikke, når der verserer retsforhandlinger med henblik på at opnå en kendelse om, at barnet skal tilbagegives, i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, undersøge det samme spørgsmål. I det omfang seksugersfristen i artikel 11, stk. 3, finder anvendelse, forsinker et sådant resultat ikke på nogen måde proceduren for tilbagegivelse, mens to samtidige retsforhandlinger, der har samme genstand, kan give anledning til vanskeligheder.
64. Når retten i den medlemsstat, hvor barnet faktisk opholder sig, har afsagt sin afgørelse, foreligger der ikke længere litispendens, og der er dermed ingen hindringer for, at retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted kan udøve sin kompetence. En sådan kompetence er udtrykkeligt bekræftet i forordningens artikel 11, stk. 8, i tilfælde af en første afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, og der er ingen grund til at udelukke denne kompetence (udledt af artikel 8 og 10) i tilfælde af en første kendelse, der fastslår, at barnet skal tilbagegives. Den eneste forskel i det tilfælde er, at de særlige bestemmelser i artikel 11, stk. 8, ikke finder anvendelse, og i praksis at en anden kendelse om tilbagegivelse sædvanligvis vil være overflødig.
65. Jeg vil tilføje, uden at det er nødvendigt at følge Kommissionen i forslaget, hvorefter man faktisk står over for en afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, hvis retten i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, ikke har truffet afgørelsen inden for en vis frist, hvilket kan udløse anvendelsen af artikel 11, stk. 8, at det er min opfattelse, at litispendensreglen i artikel 19 skal læses med forbehold for seksugersfristen i artikel 11, stk. 3, og at enhver overskridelse af denne frist også kan fjerne hindringen for, at retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted udøver kompetencen i henhold til artikel 8 og 10.
66. For nu at sammenfatte min analyse af denne del af det femte spørgsmål, er det forhold, at retten i den medlemsstat med det sædvanlige opholdssted træffer en afgørelse om, at barnet skal tilbagegives, efter at retten i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, har truffet en afgørelse om, at barnet skal tilbagegives, på ingen måde uforeneligt med forordningens formål og procedurer.
Attesteringen af afgørelsen
67. Den forelæggende ret har ligeledes spurgt, om udstedelsen af den i forordningens artikel 42 omhandlede attest, når denne afgørelse er truffet, er forenelig med samme formål og procedurer.
68. Svaret på denne del af spørgsmålet er enklere, i det mindste i det abstrakte. Den pågældende attest kan i hvert fald kun udstedes, hvis afgørelsen er blevet vedtaget under de omstændigheder, der er opregnet i forordningens artikel 11, stk. 8 [artikel 42 henviser til artikel 40, stk. 1, litra b), som atter henviser til artikel 11, stk. 8]. Vedtagelsen af en sådan afgørelse om tilbagegivelse under sådanne omstændigheder forudsætter, at der forud er blevet truffet en afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives i henhold til konventionens artikel 13. Formuleringen »[u]anset, om det i medfør af artikel 13 i Haagerkonventionen af 1980 er blevet bestemt, at et barn ikke skal tilbagegives«, kan ganske vist isoleret set fortolkes som »uanset, om en sådan afgørelse er afsagt eller ej« (20) . En systematisk læsning af artikel 11, stk. 6-8, udelukker imidlertid en sådan fortolkning. Den i artikel 42 omhandlede attest kan i øvrigt kun udstedes, hvis bl.a. retten har afsagt sin afgørelse under hensyntagen til de grunde og det bevismateriale, som dannede grundlag for den retsafgørelse, der blev truffet i medfør af konventionens artikel 13 [artikel 42, stk. 2, litra c)].
69. Jeg konkluderer på denne baggrund, at udstedelsen af den i forordningens artikel 42 omhandlede attest, som udstedes af retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted, henset til en afgørelse om, at barnet skal tilbagegives, som den har afsagt efter, at retten i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, selv har truffet en afgørelse om, at barnet skal tilbagegives, i princippet ikke er forenelig med forordningens procedurer.
Kompetence til at udstede den i artikel 42 omhandlede attest i denne sag
70. Formuleringen af femte præjudicielle spørgsmål undlader imidlertid helt at nævne et forhold i denne sag, som man ikke kan ignorere, hvis man vil give den forelæggende ret et nyttigt svar.
71. Amtsgericht Oranienburgs afgørelse af 20. juni 2007, som blev anfægtet under de relevante retsforhandlinger, gik ganske vist forud for Lietuvos apeliacinis teismas’ afgørelse af 15. marts 2007, som ligeledes fastslog, at barnet skulle tilbagegives, men Klaipėdos apygardos teismas’ afgørelse af 22. december 2006 gik også forud herfor, og det var en afgørelse »i medfør af artikel 13 i Haagerkonventionen [om] at barnet ikke skal tilbagegives« i den i forordningens artikel 11, stk. 8, omhandlede forstand.
72. Kan denne omstændighed påvirke foreneligheden mellem forordningen og den attest, som Amtsgericht Oranienburg udstedte for sin afgørelse? Havde Amtsgericht Oranienburg med andre ord ret til at antage, at betingelserne for anvendelse af artikel 11, stk. 6-8, var opfyldt?
73. Det viste sig under retsmødet, at de fleste af de medlemsstater, der fremsatte bemærkninger, var af den opfattelse, at svaret skal være benægtende – kun en afgørelse om tilbagegivelse, der er endelig, eksigibel og har retskraft, kan udløse disse bestemmelsers anvendelse. I denne sag blev Klaipėdos apygardos teismas’ afgørelse imidlertid ikke blot appelleret, men ligeledes ophævet inden vedtagelsen af Amtsgericht Oranienburgs afgørelse af 20. juni 2007. Herudover var afgørelsen af 22. december 2006 på intet tidspunkt eksigibel.
74. Jeg er ikke enig i denne analyse.
75. Artikel 11 anvender ordene »træffer retten sin
afgørelse« (stk. 3, andet punktum), »har en ret […] bestemt, at et barn ikke skal tilbagegives« (stk. 6), og »[u]anset, om det i medfør af artikel 13 i Haagerkonventionen af 1980 er blevet bestemt, at et barn ikke skal tilbagegives« (stk. 8) (21) . Når forordningen i andre bestemmelser vil præcisere, at en afgørelse er eksigibel, gør den det udtrykkeligt (jf. navnlig artikel 28, 36 og 44). Der er imidlertid intet i artikel 11’s ordlyd, som angiver, at afgørelsen om, at barnet ikke skal tilbagegives, skal være eksigibel, eller endog i kraft, på det tidspunkt, hvor retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted træffer afgørelse i sammenhæng med artikel 11, stk. 8 (22) .
76. Ordlyden forekommer derimod snarere ikke at tillægge afgørelsens senere skæbne nogen betydning. Den imødeser hverken udtrykkeligt eller stiltiende nogen appelprocedure i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig. Stk. 6 pålægger den ret, som har afsagt afgørelsen, straks
at fremsende afgørelsen og andre relevante dokumenter til myndighederne i medlemsstaten med barnets sædvanlige opholdssted, således at de modtages af den kompetente ret i denne medlemsstat inden for en bindende frist på en måned, efter at afgørelsen
om ikke at give barnet tilbage er truffet . Denne fremsendelse udløser ifølge stk. 7 en ny frist på tre måneder, således at parterne kan indgive indlæg med henblik på, at retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted skal undersøge spørgsmålet om forældremyndighed, hvilket giver den ret til at fastslå, at barnet skal tilbagegives på den i stk. 8 omhandlede måde med den eksigibilitet, der følger af artikel 42, hvis der udstedes en attest.
77. Denne række af forpligtelser og fremgangsmåder udgør en helhed og sættes automatisk i værk, når afgørelsen om, at barnet ikke skal tilbagegives, er afsagt. Den eneste faktor, der kan afbryde den, er, at retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted ikke modtager indlæg fra parterne (stk. 7, andet afsnit), hvilket nemlig svarer til, at den forladte forælder afstår herfra.
78. Hvis en afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, afsiges af retten i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, og denne afgørelse efterfølgende omgøres af en højere ret, ændrer det ikke på de væsentlige forhold, nemlig: a) at en sådan afgørelse er blevet truffet, b) at barnet endnu ikke er blevet tilbagegivet, c) at tiden går, og d) at retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted fortsat har enekompetence til at træffe afgørelse om forældremyndigheden, hvilket nødvendigvis indebærer beføjelsen til at sikre, at barnet faktisk opholder sig hos den person, som er betroet forældremyndigheden, herunder ved en midlertidig foranstaltning.
79. Det er helt i overensstemmende med forordningens formål og opbygning for så vidt angår tilfældene med bortførelse af et barn at fortolke artikel 11, stk. 6-8, således, at de finder anvendelse uanset enhver appel, der kan iværksættes til prøvelse af den oprindelige afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, i den medlemsstat, hvor den blev afsagt. Deres formål er at overføre det endelige ansvar for at træffe afgørelse om barnets tilbagegivelse til den kompetente ret, for at den kan træffe afgørelse, både midlertidigt og endeligt, om forældremyndigheden (hvilket nødvendigvis indebærer beføjelsen til at sikre, at barnet faktisk opholder sig hos den person, som er betroet forældremyndigheden), og dette inden for de ko rtest mulige frister med henblik på, at den endelige afgørelse om tilbagegivelse træffes hurtigst muligt.
80. Denne fortolkning krænker heller ikke parternes processuelle rettigheder eller interesser. Den bortførende forælder har ingen interesse i at anfægte afgørelsen om, at barnet ikke skal tilbagegives, i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, og den forladte forælder er sædvanligvis bedre i stand til at fremsætte sine argumenter for retten i medlemsstaten med barnets sædvanlige opholdssted.
81. Den modsatte fortolkning indfører derimod nødvendigvis yderligere frister i processen for barnets tilbagegivelse, hvis hurtighed er et af de væsentligste krav i både konventionen og forordningen. I ekstreme tilfælde, således som vi ser i den foreliggende sag, kan den give mulighed for tilsyneladende uendelige udsættelser, hvilket uafhjælpeligt kompromitterer den korrekte anvendelse af de to instrumenter.
82. Efter min opfattelse forpligter ordlyden ikke Domstolen til at forstå forordningen på denne måde, og en sådan forståelse er i strid med et af dens væsentligste formål.
83. Den senere annullation i denne sag af Klaipėdos apygardos teismas’ afgørelse af 22. december 2006, foretaget af Lietuvos apeliacinis teismas den 15. marts 2007, forhindrer derfor på ingen måde Amtsgericht Oranienburg i den 20. juni 2007 at beslutte, at barnet skal tilbagegives, således som forordningens artikel 11, stk. 8, bestemmer.
84. Det følger heraf, at denne ret har kompetence til at udstede den i artikel 42 omhandlede attest, hvilket indebærer, at dens afgørelse, som behørigt attesteret, var eksigibel i Litauen, »uden at der kræves en afgørelse om eksigibilitet, og uden at der kan gøres indsigelse mod anerkendelsen«.
85. For at svare på en bekymring, som moderen har gjort gældende, og som er gentaget af den forelæggende ret, vedrørende forholdet mellem Lietuvos apeliacinis teismas’ afgørelse af 15. marts 2007 og Amtsgericht Oranienburgs afgørelse af 20. juni 2007, som begge indebærer, at barnet skal tilbagegives, vil jeg først sige, at de to afgørelser, som har samme rækkevidde, sædvanligvis ikke vil genere hinanden indbyrdes. Hvis denne situation imidlertid medfører et problem for retsplejen i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, skal de relevante bestemmelser tilpasses, eller de skal fortolkes og anvendes i overensstemmelse med forordningens formål. Hvis de to afgørelser fastsætter en forskellig fremgangsmåde for tilbagegivelsen, er det fremgangsmåden for retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted, der skal have forrang, fordi det er denne ret, som har kompetence til at afgøre ethvert spørgsmål om forældreansvaret. I øvrigt fastsætter hverken konventionen eller forordningen, at retten i den medlemsstat, hvor barnet befinder sig, gør sin afgørelse betinget. Rettens rolle er begrænset til at sikre (i det omfang afslagsgrundene i konventionens artikel 13 og 20 forkastes), at barnet tilbagegives til medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted, hvis kompetente myndigheder og retsinstanser træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre barnets velbefindende og overholdelsen af barnets tarv.
Muligheden for, at retten i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, kan undersøge gyldigheden af en attest, der er udstedt i henhold til artikel 42
86. Dette spørgsmål har et sidste aspekt, som blev drøftet i de skriftlige indlæg og under retsmødet, men som, hvis Domstolen følger min analyse, ikke har eftervirkninger på den foreliggende sag: Hvis retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted fastslår, at barnet skal tilbagegives, og attesterer sin afgørelse i overensstemmelse med forordningens artikel 42, stk. 2, selv om den ikke havde kompetence til at gøre dette, fordi betingelsen om en tidligere afgørelse om tilbagegivelse afsagt af retten i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, ikke var opfyldt, kan denne sidstnævnte ret da efterprøve denne kompetence, og i givet undlade at anerkende attestens gyldighed?
87. Svaret skal efter min opfattelse være benægtende.
88. Det er for det første klart, at forordningen ikke fastsætter nogen efterprøvelse af denne art. Tværtimod udelukker det forhold, at når en attest er blevet udstedt i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 42, stk. 2, »anerkendes [afgørelsen] i en anden medlemsstat og er eksigibel dér, uden at der kræves en afgørelse om eksigibilitet, og uden at der kan gøres indsigelse mod anerkendelsen«, udtrykkeligt en sådan kontrol.
89. En sådan udelukkelse er i overensstemmelse med formålet om at sikre, at den afgørelse, der er truffet under omstændighederne i artikel 11, stk. 8, er endelig (jeg erindrer om, at når denne afgørelse er afsagt, er den seksugersfrist, der sædvanligvis følger af artikel 11, stk. 3, nødvendigvis udløbet for længe siden) og respekterer princippet om gensidig tillid og anerkendelse mellem medlemsstaternes retsinstanser.
90. Dette resultat skader heller ikke den bortførende forælders rettigheder.
91. For det første opstiller artikel 42 en række processuelle garantier, inden retten i domsstaten er i stand til at udstede en sådan attest.
92. For det andet kan den bortførende forælder, selv om artikel 43 udelukker enhver appel iværksat til prøvelse af attestens udstedelse som sådan, altid (i henhold til domsstatens retsplejeregler) iværksætte en appel til prøvelse af selve den attesterede afgørelse. Hvis appelretten giver vedkommende medhold – f.eks. med den begrundelse, at de i artikel 11, stk. 6 og 7, omhandlede forhold ikke var blevet taget i betragtning – underkender den afgørelsen og dermed attestens virkninger.
93. I øvrigt bestemmer forordningen selv, at »attesten [kun] har […] virkning, i den udstrækning retsafgørelsen er eksigibel« (artikel 44). Herudover præciserer artikel 47, at »en retsafgørelse, der er attesteret i overensstemmelse med […] artikel 42, stk. 1, ikke [kan] fuldbyrdes, hvis den er uforenelig med en senere truffet eksigibel retsafgørelse«. En appelafgørelse, der underkender den første afgørelse, opfylder disse betingelser og hindrer dermed den attesterede afgørelses fuldbyrdelse.
94. Den part, som ønsker at anfægte attesten, fratages dermed ikke appelmuligheden. Den hensigtsmæssige fremgangsmåde er at nedlægge påstand om annullation af den afgørelse, som gav anledning hertil.
95. Efter min opfattelse er denne mulighed tilstrækkelig til at beskytte den bortførende forælder mod alle afvigende afgørelser fra en ret i medlemsstaten med barnets sædvanlige opholdssted.
96. Jeg tilføjer, at selv om forordningen i et tilfælde som det foreliggende anmoder retten i fuldbyrdelsesmedlemsstaten om at bevise denne gensidige tillid, som området med frihed, sikkerhed og retfærdighed afhænger af, er det dog ikke en blind tillid, der ønskes. Den indførte ordning anmoder derimod blot retten om at anerkende og overholde integriteten, objektiviteten og uafhængigheden hos en ret i en anden medlemsstat, hvis afgørelse kan appelleres af den part, mod hvem der er anmodet om fuldbyrdelse, på samme måde, som den ville over for retsinstanserne i rettens egen medlemsstat. Det er i sidste ende ikke meget at bede om.
Det sjette spørgsmål
97. Min analyse af det femte spørgsmål førte til den konklusion, at afgørelsen af 20. juni 2007 blev afsagt under overholdelse af den i forordningens omhandlede procedure, hvorfor det sjette præjudicielle spørgsmål, som bygger på den hypotese, at denne procedure ikke blev overholdt, bliver uden betydning i denne sag.
98. Det kan imidlertid bemærkes, at det klart fremgår af forordningens artikel 21, sammenholdt med artikel 31, stk. 2, at en afgørelse om forældreansvar generelt skal anerkendes og fuldbyrdes i en anden medlemsstat, medmindre der findes en af de i artikel 23 opregnede grunde til ikke-anerkendelse, og kontrollen med kompetencen hos den ret, der har afsagt afgørelsen, er udtrykkeligt udelukket i artikel 24.
99. Det fremgår ligeledes af min analyse i punkt 86-96 ovenfor, at efterprøvelse af overholdelsen af den i forordningens artikel 11 omhandlede procedure også er udelukket.
Det fjerde spørgsmål
100. De fire første spørgsmål vedrører moderens anmodning, hvorefter der ønskes en afgørelse om ikke-anerkendelse af den anfægtede afgørelse afsagt af Amtsgericht Oranienburg den 20. juni 2007, for så vidt som den træffer afgørelse om forældremyndigheden og om barnets tilbagegivelse. Det forekommer mig hensigtsmæssigt at begynde med det fjerde spørgsmål heriblandt.
101. Den forelæggende ret har spurgt, hvad betingelsen »jf. dog afdeling 4« i forordningens artikel 21, stk. 3, betyder.
102. Artikel 21, stk. 3, første afsnit, bestemmer: »En berettiget part kan efter proceduren i afdeling 2 få fastslået, at en retsafgørelse skal anerkendes, eller at en retsafgørelse ikke skal anerkendes, jf. dog afdeling 4.«
103. Den fastsætter dermed en generel regel (artikel 21 dækker alle retsafgørelser vedrørende ægteskab og forældreansvar), som giver alle berettigede parter mulighed for at anmode om anerkendelse eller om ikke-anerkendelse af en afgørelse, som er omfattet af forordningen, med forbehold for eventuelle bestemmelser i kapitel III, afdeling 4.
104. Afdelingen vedrører visse afgørelser om samværsretten eller afgørelser, som fastslår, at barnet skal tilbagegives. Den finder i denne sidstnævnte henseende anvendelse på et barns tilbagegivelse, som følger efter en afgørelse, som fastslår, at barnet skal tilbagegives, således som omhandlet i artikel 11, stk. 8 [artikel 40, stk. 1, litra b)]. Det er en afgørelse af denne art, der er tale om i den foreliggende sag.
105. Alle berettigede parter kan derfor anmode om ikke-anerkendelse af en afgørelse, som fastslår, at barnet skal tilbagegives, og som er truffet under i de artikel 11, stk. 8, omhandlede omstændigheder, medmindre dette viser sig uforeneligt med en bestemmelse i kapitel III, afdeling 4, der som lex specialis i dette tilfælde går forud for den generelle regel.
106. I denne afdeling bestemmer artikel 42, stk. 1, navnlig: »En eksigibel retsafgørelse om tilbagegivelse af barnet, jf. artikel 40, stk. 1, litra b), der er truffet i en medlemsstat, anerkendes i en anden medlemsstat og er eksigibel dér […], uden at der kan gøres indsigelse mod anerkendelsen, hvis retsafgørelsen er blevet attesteret i domsstaten i overensstemmelse med stk. 2.«
107. I en sag som den foreliggende, hvor en sådan attest er blevet udstedt, er den konkrete betydning af betingelsen »jf. dog afdeling 4« således, at det ikke er muligt at gøre indsigelse mod anerkendelsen af den attesterede afgørelse eller så meget desto mindre at indgive en uafhængig anmodning om at opnå en erklæring om ikke-anerkendelse.
Det tredje spørgsmål
108. Min konklusion på det fjerde spørgsmål, som indebærer, at der ikke kan indgives en anmodning om ikke-anerkendelse af en kendelse om, at barnet skal tilbagegives, som er afsagt under i de forordningens artikel 11, stk. 8, omhandlede omstændigheder og er attesteret i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 42, stk. 2, gør det tredje spørgsmål overflødigt, idet det bygger på den hypotese, at en sådan anmodning er mulig.
109. I et sådant tilfælde er det ikke tilladt for retten i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, at kontrollere afgørelsen eller attesten, uanset om dette sker af egen drift eller på anmodning fra den person, mod hvem der er anmodet om fuldbyrdelse.
Det første og det andet spørgsmål
110. Det samme gælder for det første og det andet spørgsmål, for så vidt som de vedrører anmodningen om ikke-anerkendelse af den del af dommen, som fastslår, at barnet skal tilbagegives.
111. I modsætning til de andre spørgsmål er rækkevidden af disse to første spørgsmål imidlertid ikke udtrykkeligt begrænset til den afgørelse, som fastslår, at barnet skal tilbagegives. I det omfang moderen ligeledes ønsker en afgørelse om ikke-anerkendelse af den del af dommen, som tilkender faderen forældremyndigheden over barnet, forbliver disse spørgsmål relevante. I modsætning til afgørelsen, som fastslår tilbagegivelsen, er dette forhold nemlig ikke reguleret af forordningens kapitel III, afdeling 4, som udelukker enhver indsigelse mod anerkendelsen af en kendelse om tilbagegivelse, som er behørigt attesteret i overensstemmelse med artikel 42, stk. 2.
112. Den forelæggende ret har spurgt, om en berettiget part i den i forordningens artikel 21 omhandlede forstand kan anmode om ikke-anerkendelse af en retsafgørelse, uden at der er indgivet anmodning om anerkendelse, og i bekræftende fald, hvorledes den ret, som undersøger en anmodning om ikke-anerkendelse, der er indgivet af en person, mod hvilken afgørelsen er eksigibel, skal anvende artikel 31, stk. 1, hvorefter en person ikke på dette tidspunkt af sagens behandling kan fremsætte bemærkninger.
113. Forordningens artikel 21 er en del af kapitel III, afdeling 1, med overskriften »Anerkendelse«. Artikel 21, stk. 1, bestemmer, at retsafgørelser, der er truffet i en medlemsstat, »anerkendes i de øvrige medlemsstater, uden at der stilles krav om anvendelse af en særlig procedure«. Artikel 21, stk. 3 (med forbehold for afdeling 4 – der, således som jeg har anført, ikke er relevant for afgørelser, som tilkender forældremyndigheden over barnet), bestemmer imidlertid, at »[e]n berettiget part […] efter proceduren i afdeling 2 [kan] få fastslået, at en retsafgørelse skal anerkendes, eller at en retsafgørelse ikke skal anerkendes«. Der er opstillet syv grunde til ikke-anerkendelse af afgørelser om forældreansvar i artikel 23.
114. Kapitel III, afdeling 2, har overskriften »Anmodning om, at en retsafgørelse erklæres for eksigibel«. Artikel 28, stk. 1, bestemmer, at »[e]n i en medlemsstat truffet retsafgørelse om forældreansvar over for et barn, som er eksigibel i den pågældende medlemsstat, og som er blevet forkyndt, kan fuldbyrdes i en anden medlemsstat, når den på anmodning af en berettiget part er blevet erklæret for eksigibel i denne medlemsstat«. Artikel 31, stk. 1, bestemmer, at den ret, der behandler stævningen, træffer afgørelse snarest muligt, og at »den person, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse, […] på dette tidspunkt af sagens behandling [kan] fremsætte bemærkninger over for retten«. Artikel 31, stk. 2, præciserer, at »[a]nmodningen […] kun [kan] afslås af en af de i artikel 22-24 anførte grunde« – som alle er grunde til ikke-anerkendelse. Artikel 33 bestemmer, at begge parter har en frist på en måned (stk. 5) til at appellere afgørelsen om eksigibilitet (stk. 1), og at en sådan appel behandles i overensstemmelse med reglerne for kontradiktorisk procedure (stk. 3).
115. Jeg forstår baggrunden for Lietuvos Aukščiausiasis teismas’ usikkerhed. I henhold til artikel 21, stk. 3, synes det, at den person, mod hvem en afgørelse kan fuldbyrdes (som åbenbart er en »berettiget person«), kan anmode om ikke-anerkendelse af denne afgørelse, men artikel 31, stk. 1, synes at udelukke muligheden for, at denne person (23) kan fremsætte bemærkninger på dette tidspunkt af sagens behandling.
116. For at løse dette dilemma skal der efter min opfattelse tages hensyn til sondringen mellem »anerkendelse« af og »afgørelsen om eksigibilitet« for en afgørelse. I visse sammenhænge hører disse to begreber nødvendigvis sammen. Dette er bl.a. tilfældet med en afgørelse, som medfører, at barnet skal tilbagegives, hvor en anerkendelse af gyldigheden uden en samtidig eksigibilitet ikke giver mening. Der er derimod ikke behov for at tildele en skilsmissedom »eksigibilitet« for at give begge de tidligere ægtefæller mulighed for at gifte sig igen. Den blotte anerkendelse af afgørelsens gyldighed er tilstrækkelig. Hvad angår en afgørelse om udøvelsen af forældreansvaret afhænger det af omstændighederne. I tilfælde af, at den forælder, der ikke er tilkendt udøvelsen af dette ansvar, er uenig, vil en afgørelse om eksigibilitet være nødvendig. I tilfælde af, at forældrene er enige, er det tilstrækkeligt med den blotte anerkendelse.
117. Forordningens kapitel III, afdeling 1, vedrører anerkendelsen. Artikel 21, stk. 1, fastsætter, at denne anerkendelse sker automatisk for alle afgørelser, der er omfattet af forordningens anvendelsesområde. Det er åbenbart, at fællesskabslovgiver har ønsket, at alle disse afgørelser systematisk drager fordel af en automatisk anerkendelse, som bygger på princippet om gensidig tillid (jf. forordningens betragtning 21 og 23). Artikel 21, stk. 3, giver imidlertid mulighed for en anmodning om anerkendelse eller om ikke-anerkendelse »efter proceduren i afdeling 2«. Eftersom afdeling 2 vedrører anmodninger om, at en retsafgørelse erklæres for eksigibel, udleder jeg heraf, at der er tale om situationer, hvor anerkendelsen og
eksigibiliteten begge er nødvendige. Dette er tilfældet, når faderen – som i denne sag – tilkendes forældremyndigheden, fordi moderen gør indsigelse herimod.
118. Det fremgår i øvrigt klart af forordningens artikel 31, at proceduren med afgørelser om eksigibilitet (som dermed dækker anmodninger om anerkendelse og om ikke-anerkendelse) skal være hurtig og enkel. Dette forekommer helt overensstemmende med princippet om, at anerkendelsen er automatisk på grundlag af den gensidige tillid.
119. Enhver anmodning om anerkendelse eller om ikke-anerkendelse af en afgørelse, der tilkender forældremyndigheden over et barn, skal således være i overensstemmelse med procedurerne i afdeling 2. Det problem, der synes at opstå i en sammenhæng som den foreliggende, er den tilsyneladende ulige fordeling af midler mellem de to parter henset, til ordlyden af artikel 31, stk. 1. Hvis den forælder, der har fået tilkendt forældremyndigheden over barnet, vil have afgørelsen anerkendt og fuldbyrdet, har vedkommende mulighed for at fremsætte de bemærkninger, der forekommer ham hensigtsmæssige, mens den anden forælder ikke har denne mulighed. Hvis det derimod er den anden forælder, der anmoder om en afgørelse om ikke-anerkendelse, er situationen ikke den modsatte, i det mindste ikke i henhold til en ordlydsfortolkning af bestemmelsen.
120. Det er i indlæggene for Domstolen blevet foreslået at fortolke artikel 31, stk. 1, som synes især at omhandle anmodninger om afgørelser om anerkendelse eller om eksigibilitet, således, at den mutatis mutandis finder anvendelse på anmodninger om ikke-anerkendelse (dvs. ved at fortolke udtrykket »den person, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse«, som »den person, der gør indsigelse mod anmodningen«), eller således, at den ikke kan finde anvendelse på sådanne anmodninger.
121. Jeg er af den opfattelse, at der ikke er nogen tvingende grund til at forkaste en ordlydsfortolkning og -anvendelse. Det forhold, at der er en ulige fordeling af midlerne, kan ikke nægtes, men den er i overensstemmelse med den forrang, som den gensidige tillid og anerkendelse er givet, den er mindre, end man kunne antage, og den fratager ikke den ubegunstigede part muligheden for at gøre sine argumenter gældende.
122. For det første er det åbenbart i tilfælde af en anmodning om anerkendelse og om eksigibilitet, som er indgivet af den forælder, der er blevet tilkendt forældremyndigheden, at den ret, der skal behandle sagen, under alle omstændigheder skal efterprøve, om der eventuelt foreligger de grunde til ikke-anerkendelse, som artikel 31, stk. 2, henviser til. Dette er imidlertid de eneste grunde, som den anden forælder kan gøre gældende. Den anden forælder er dermed kun frataget muligheden for at udvikle argumenter vedrørende afslagsgrundene.
123. For det andet kan anmodningen, når det er denne sidstnævnte forælder, der anmoder om ikke-anerkendelse af afgørelsen, kun indgives ved en akt, som redegør for grundene til den påståede ikke-anerkendelse. Selv om denne forælder ikke længere kan udvikle sine argumenter på dette tidspunkt af sagens behandling, mens den forælder, som er blevet tilkendt forældremyndigheden, kan fremsætte de bemærkninger, vedkommende anser for hensigtsmæssige, vil forælderens synspunkt under alle omstændigheder blive taget i betragtning af den ret, der behandler sagen. Der er nemlig tale om retsforhandlinger, der er begrænset til en enkelt udveksling af argumenter mellem parterne, hvilket ikke er usædvanligt for hurtige og enkle retsforhandlinger.
124. I de to tilfælde kan de to parter iværksætte appel i overensstemmelse med reglerne for kontradiktorisk procedure i medfør af forordningens artikel 33.
125. Den indførte ordning sikrer således en rimelig ligevægt mellem formålet om at sikre afgørelsers anerkendelse og fuldbyrdelse i medfør af princippet om gensidig tillid gennem hurtige og enkle retsforhandlinger og retten til en retfærdig rettergang, som ingen af parterne er endeligt frataget.
Stillingtagen
126. På baggrund af mine ovenstående redegørelser foreslår jeg Domstolen at besvare de af Lietuvos Aukščiausiasis teismas s tillede spørgsmål således:
»Bestemmelserne i Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 skal fortolkes således:
– Den omstændighed, at retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted træffer en afgørelse om, at barnet skal tilbagegives, efter, at retten i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, har truffet en afgørelse om, at barnet skal tilbagegives, er på ingen måde uforeneligt med forordningens formål og procedurer.
– Udstedelsen af den i artikel 42 i forordning nr. 2201/2003 omhandlede attest, som udstedes af retten i medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted med hensyn til en afgørelse om, at barnet skal tilbagegives, som den har afsagt, efter at retten i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, selv har truffet en afgørelse om, at barnet skal tilbagegives, er i princippet ikke forenelig med forordningens procedurer.
– Den omstændighed, at en afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives, afsiges af retten i den medlemsstat, hvor barnet opholder sig, er tilstrækkelig til at udløse de i artikel 11, stk. 6-8, i forordning nr. 2201/2003 omhandlede procedurer, uanset denne afgørelses endelige art, navnlig selv om den efterfølgende appelleres eller annulleres.
– Hvis en ret i en medlemsstat har afsagt en afgørelse, som fastslår, at et barn skal tilbagegives, og har attesteret denne afgørelse i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003, kan dens kompetence til at gøre dette kun anfægtes under en appel iværksat til prøvelse af afgørelsen ved den kompetente højere ret i den samme medlemsstat, hvilket udelukker, at retsinstanserne i den anerkendende medlemsstat kan foretage en efterprøvelse.
– Når der er blevet udstedt en sådan attest, er det ikke muligt at gøre indsigelse mod den attesterede afgørelses anerkendelse, eller så meget desto mindre at indgive en uafhængig anmodning, som tilsigter at opnå en afgørelse om ikke-anerkendelse.
– I tilfælde af andre retsafgørelser, mod hvilke det ikke er udelukket at gøre indsigelse mod anerkendelsen i henhold til artikel 42 i forordning nr. 2201/2003, kan en berettiget part i den i forordningens artikel 21 omhandlede forstand anmode om deres ikke-anerkendelse, uden at der først er fremsat en anmodning om anerkendelse.
– I et sådant tilfælde tillader bestemmelserne i artikel 31, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003 denne part i stævningen at redegøre for grundene til den påståede ikke-anerkendelse, men ikke at svare på den anden parts argumenter på dette tidspunkt af sagens behandling.«
(1) .
(2)
–	Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27.11.2003 om kompetence og om anerkendelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (EUT L 338, s. 1, herefter »forordningen«).
(3)
–	Konvention om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser, indgået den 25.10.1980, herefter »konventionen« eller »Haagerkonventionen«. Det kan bemærkes, at i modsætning til forordningen indeholder konventionen ingen kompetenceregler. Forordningen er i denne henseende inspireret af reglerne i konventionen om kompetence, lovvalg, anerkendelse, fuldbyrdelse og samarbejde vedrørende forældreansvar og foranstaltninger til beskyttelse af børn, indgået i Haag den 19.10.1996, som endnu ikke er trådt i kraft i alle medlemsstaterne, navnlig mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Republikken Litauen. Det kan bemærkes, at forordningen i henhold til artikel 60 har forrang for konventionen, for så vidt som den vedrører spørgsmål, der er omfattet af forordningen.
(4)
–	Jeg bruger dette navn noget upræcist, men i ønsket om at kunne fatte mig i korthed, til både at betegne Klaipėdos apylinkės teismas (distriktsretten i Klaipėda), som er førsteinstansen, og Klaipėdos apygardos teismas (den regionale ret i Klaipėda), som er andeninstansen.
(5)
–	I henhold til forordningens artikel 2, nr. 4, forstås ved en »retsafgørelse« enhver afgørelse om skilsmisse, separation eller omstødelse af ægteskab og enhver afgørelse om forældreansvar truffet af en ret i en medlemsstat, uanset hvordan den betegnes, såsom dom eller kendelse.
(6)
–	Rapporten er til rådighed på Haagerkoventionens hjemmeside om international privatret, punkt 16. Det kan tilføjes som begrundelse for det forhold, at »den forælder, der fjerner barnet, har en betingelsesløs allieret: tiden. Jo længere tid, der går, jo mindre bliver forbindelserne til det gamle levested, og jo vanskeligere bliver det at påstå, at man vender tilbage til tidligere
s tatus quo « (Hugues Fulchiron, »La lutte contre les enlèvements d’enfants«, Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale,
Dalloz, 2005). Barnets umiddelbare og effektive tilbagegivelse er dermed et tvingende krav.
(7)
–	Jf. ligeledes »Guide pratique pour l’application du nouveau règlement Bruxelles II« (et dokument udarbejdet af Kommissionens tjenestegrene efter høring af det europæiske retlige netværk for civil- og handelssager, herefter »den praktiske vejledning«), afdeling VII, s. 37: »Forordningen tilsigter at fraråde bortførelser af børn mellem medlemsstaterne, og hvis de alligevel sker, at sikre barnets hurtige tilbagegivelse til oprindelsesmedlemsstaten.«
(8)
–	Jeg vil herefter anvende den kortere formulering »medlemsstaten med det sædvanlige opholdssted« til at betegne den medlemsstat, hvorfra barnet blev fjernet, og hvor det havde sit sædvanlige opholdssted før fjernelsen.
(9)
–	Af 20.11.1989, ratificeret af alle medlemsstaterne.
(10)
–	EFT 2000 C 364, s. 1 (senest EUT 2007 C 303, s. 1).
(11)
–	Jf. punkt 34 ff. nedenfor.
(12)
–	Domstolen har ikke en kopi af denne afgørelse, men det synes ubestridt, at afslaget byggede på konventionens artikel 13, litra b), som fastsætter denne mulighed, hvis »der er alvorlig risiko for, at tilbagegivelsen vil udsætte barnet for fysisk eller psykisk skade eller på anden måde sætte barnet i en situation, som det ikke bør tåle«.
(13)
–	Det kan bemærkes, at ifølge oplysningerne fra den tyske regerings befuldmægtigede under retsmødet meddelte den litauiske centralmyndighed den tyske centralmyndighed denne afgørelse, og den tyske myndighed gav faderens advokat meddelelse herom, men ved en fejl ikke Amtsgericht Oranienburg. Det fremgår imidlertid af den nævnte rets dom af 20.6.2007 og af Brandenburgisches Oberlandesgerichts stadfæstende dom af 20.2.2008, at disse retsinstanser havde fået kendskab til afgørelsen.
(14)
–	Dog et andet dommerkollegium ifølge oplysninger fra faderens repræsentant under retsmødet.
(15)
–	Det fremgår af de tyske domme i sagsakterne, at moderen var repræsenteret og havde kunnet fremsætte bemærkninger, selv om hun ikke havde været til stede under de retsforhandlinger, som gav anledning til Amtsgericht Oranienburgs domme af 14 .8.2006 og af 20.6.2007, og at hun havde været personligt til stede og var blevet hørt i forbindelse med de retsforhandlinger, som gav anledning til Brandenburgisches Oberlandesgerichts stadfæstende dom af 20.2.2008. Disse forhold blev bekræftet under retsmødet for Domstolen, hvor moderen ligeledes var til stede.
(16)
–	For så vidt som konventionens artikel 12 og 13 ikke indeholder kompetenceregler, men instruktioner rettet mod alle kompetente retsinstanser, og for så vidt som forordningens artikel 11, stk. 1-5, henviser hertil.
(17)
–	Min fremhævelse.
(18)
–	Det er åbenbart med anvendelsen af ordene »forbundet med denne anmodning«, at anmodningen faktisk skal være indgivet. Det er ikke tilstrækkeligt, at retten hypotetisk kan have kompetence til at træffe afgørelse om en sådan anmodning.
(19)
–	Det anføres i Kommissionens praktiske vejledning under punkt VII.2.4, at medlemsstatens nationale ret for at garantere overholdelsen af seksugersfristen i artikel 11, stk. 3, skal: a) udelukke muligheden for at appellere en afgørelse, som medfører, at barnet skal tilbagegives, eller b) fastsætte en appelmulighed, men bestemme, at afgørelsen er eksigibel under appellen, eller c) sikre, at appellen hastebehandles. Det kan ligeledes bemærkes, at litauisk ret i samme ånd synes at udelukke enhver mulighed for kassationsanke iværksat til prøvelse af den afgørelse, som blev afsagt i denne sag af Lietuvos apeliacinis teismas den 15.3.2007, og som fastslog, at barnet skulle tilbagegives (selv om andre retsforhandlinger, der søger at genåbne tvisten, ikke synes at være udelukket under disse faktiske omstændigheder).
(20)
–	Den spanske version »aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución« synes at gøre en sådan fortolkning endnu lettere.
(21)
–	Min fremhævelse i alle tilfælde. I stk. 8 udelader visse sprogversioner det ord, som svarer til det franske »rendue«, fordi det ikke er grammatisk nødvendigt.
(22)
–	Det er imidlertid klart, at der skal foreligge en afgørelse om, at barnet ikke skal tilbagegives – jf. de betragtninger, der er redegjort for ovenfor i punkt 64.
(23)
–	Selv om det kan synes lidt mærkeligt, når en afgørelse tilkender en forælder forældremyndigheden, at tale om at fuldbyrde
denne afgørelse mod den anden forælder, forekommer det mig at fremgå klart af opbygningen af forordningens kapitel III, afdeling 2, at begrebet »person, mod hvem der anmodes om fuldbyrdelse«, dækker den forælder, som ikke har fået tilkendt forældremyndigheden.