62016CC0163(01)
CONCLUSIONS COMPLÉMENTAIRES DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MACIEJ SZPUNAR
présentées le 6 février 2018 (
1
)
Affaire C‑163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
contre
Van Haren Schoenen BV
[demande de décision préjudicielle formée par le rechtbank Den Haag (tribunal de La Haye, Pays-Bas)]
« Réouverture de la procédure orale – Renvoi préjudiciel – Marques – Refus d’enregistrement ou nullité – Forme – Notion – Caractéristiques tridimensionnelles des produits – Couleur »
I. Introduction
1.
Dans la présente affaire, le rechtbank Den Haag (tribunal de La Haye, Pays-Bas) invite la Cour à se prononcer sur l’interprétation de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95/CE (
2
).
2.
Le 28 février 2017, la Cour a décidé de renvoyer l’affaire devant la neuvième chambre. Une audience a eu lieu le 6 avril 2017. Le 22 juin 2017, j’ai présenté mes premières conclusions dans cette affaire.
3.
La neuvième chambre a décidé, le 13 septembre 2017, en application de l’article 60, paragraphe 3, du règlement de procédure de la Cour, de renvoyer l’affaire devant la Cour aux fins de sa réattribution à une formation de jugement plus importante. Par la suite, la Cour a réattribué l’affaire à la grande chambre.
4.
Par son ordonnance du 12 octobre 2017, Louboutin et Christian Louboutin (C‑163/16, non publiée, EU:C:2017:765), la Cour a décidé de la réouverture de la procédure orale et a invité les intéressés à participer à une nouvelle audience.
II. Le cadre juridique
A.
Le droit de l’Union
5.
L’article 3 de la directive 2008/95, intitulé « Motifs de refus ou de nullité », dispose en son paragraphe 1, sous b), et sous e), iii) :
« 1.   Sont refusés à l’enregistrement ou sont susceptibles d’être déclarés nuls s’ils sont enregistrés :
[…]
b)
les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ;
[…]
e)
les signes constitués exclusivement :
[...]
iii)
par la forme qui donne une valeur substantielle au produit ;
[...] »
B.
La convention Benelux
6.
Le droit des marques aux Pays-Bas est régi par la convention Benelux en matière de propriété intellectuelle (marques et dessins ou modèles), signée à La Haye le 25 février 2005 par le Royaume de Belgique, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas (ci-après la « convention Benelux »).
7.
L’article 2.1 de la convention Benelux, intitulé « Signes susceptibles de constituer une marque Benelux », dispose notamment que, « [t]outefois, ne peuvent être considérés comme marques les signes constitués exclusivement par la forme qui est imposée par la nature même du produit, qui donne une valeur substantielle au produit ou qui est nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ».
III. La procédure devant la Cour
8.
En réponse à l’invitation adressée aux intéressés visés à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, M. Christian Louboutin et la société Louboutin SAS (ci-après, ensemble, « Louboutin »), Van Haren Schoenen BV (ci-après « Van Haren »), les gouvernements allemand, français et du Royaume-Uni, ainsi que la Commission européenne, ont présenté leurs observations lors de l’audience qui s’est tenue le 14 novembre 2017 (
3
). C’est à ce stade de la procédure que les intéressés ont eu une seconde possibilité de présenter leurs observations orales sur la question préjudicielle, formulée de la manière suivante : « [l]a notion de “forme” au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive [2008/95] est-elle limitée aux caractéristiques tridimensionnelles du produit, telles que les contours, la dimension et le volume (à exprimer en trois dimensions) dudit produit, ou cette disposition vise-t-elle également d’autres caractéristiques (non tridimensionnelles) du produit, telles que la couleur ? »
IV. Analyse
A.
Rappel de l’interprétation proposée dans mes premières conclusions et objet des présentes conclusions
9.
Dans mes premières conclusions, j’ai effectué une analyse qui m’a conduit à considérer qu’un signe qui combine la couleur et la forme est susceptible d’être frappé par l’interdiction visée à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 (
4
).
10.
J’ai par conséquent proposé à la Cour de répondre à la question préjudicielle posée par la juridiction de renvoi que l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 doit être interprété en ce sens que cette disposition est susceptible de s’appliquer à un signe constitué par la forme du produit et qui revendique la protection pour une couleur déterminée.
11.
Aux points 28 à 41 de mes premières conclusions, à titre subsidiaire, j’ai présenté mes réflexions sur la qualification de la marque litigieuse. J’ai constaté que la marque litigieuse devrait être assimilée à un signe constitué par la forme du produit et qui revendique la protection pour une couleur en relation avec cette forme, plutôt qu’à une marque constituée par une couleur en elle-même.
12.
Toutefois, comme je l’avais déjà signalé au point 31 de mes premières conclusions, j’estime que la qualification de la marque litigieuse constitue une appréciation factuelle qui incombe en l’espèce à la juridiction de renvoi.
13.
Il en va de même en ce qui concerne la réponse à donner à la question de savoir si la couleur rouge de la semelle donne une valeur substantielle au produit. Il me semble que la position de la juridiction de renvoi est claire sur ce point et qu’elle part de la prémisse selon laquelle il faut répondre par l’affirmative à cette question.
14.
Néanmoins, aux points 70 à 72 de mes premières conclusions, j’ai indiqué dans ma proposition de réponse à la question préjudicielle que l’analyse qui vise à établir s’il s’agit d’une forme qui donne une valeur substantielle au produit au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 – et, dès lors, si cette disposition s’applique ou non en l’espèce – porte exclusivement sur la valeur intrinsèque de la forme et ne doit pas tenir compte de l’attrait exercé par le produit découlant de la réputation de cette marque ou de son titulaire. En partant de cette prémisse, j’ai formulé la seconde partie de ma proposition de réponse à la question préjudicielle comme suit : « La notion d’une forme qui “donne une valeur substantielle” au produit, au sens de cette disposition, concerne exclusivement la valeur intrinsèque de la forme et ne permet pas de tenir compte de la réputation de la marque ou de son titulaire. »
15.
J’aborderai dans les présentes conclusions les aspects visés lors de l’audience du 14 novembre 2017, de sorte que l’analyse figurant dans mes premières conclusions sera complétée par des considérations sur les différents points de vue des intéressés.
16.
Dans cet esprit, je développerai tout d’abord mes considérations portant sur la qualification de la marque litigieuse eu égard aux positions présentées par les intéressés lors de l’audience du 14 novembre 2017. J’examinerai ensuite l’incidence du règlement d’exécution (UE) 2017/1431 (
5
), qui porte notamment sur la notion de « marque de position », sur l’analyse de mes premières conclusions concernant la qualification de la marque litigieuse. Puis je formulerai des remarques complémentaires portant sur l’interprétation de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, dans le contexte, d’une part, de la relation entre cette directive et la directive (UE) 2015/2436 (
6
) et, d’autre part, de la ratio de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95. Enfin, j’envisagerai les conséquences de la solution que j’avais désapprouvée dans mes premières conclusions, mais qui a été favorisée par plusieurs intéressés lors de la dernière audience, selon laquelle l’intérêt de maintenir dans le domaine public certaines caractéristiques des produits peut être pris en considération dans le cadre du contrôle du caractère distinctif.
B.
Considérations complémentaires sur la qualification de la marque litigieuse
17.
Dans mes premières conclusions, comme je viens de le rappeler brièvement précédemment, j’étais enclin à qualifier la marque litigieuse de signe constitué par la forme du produit et qui revendique la protection pour une couleur en relation avec cette forme, plutôt que de marque de couleur (
7
).
18.
Après avoir entendu les intéressés lors de l’audience du 14 novembre 2017, je suis encore moins enclin à qualifier la marque litigieuse de marque constituée par une couleur en elle-même.
19.
En réponse à une question de la Cour posée lors de l’audience du 14 novembre 2017, Louboutin s’est prononcé en ce sens que la marque litigieuse est un signe qui pourrait être décrit de la manière suivante : d’une part, la semelle est délimitée dans l’espace par des lignes qui permettent de la dessiner, et cela est délimité par la couleur rouge et, d’autre part, la semelle a une forme qui correspond à la délimitation dans l’espace de la couleur rouge. Ainsi, selon le titulaire de la marque litigieuse, c’est la couleur qui délimite la forme et – ce qui me semble une conséquence naturelle de ce premier constat – cette forme correspond à la délimitation spatiale de la couleur.
20.
Dès lors, il me semble que, en l’occurrence, il ne s’agit pas d’une forme pleinement abstraite ou d’une forme dont l’importance est négligeable, ce qui permettrait de justifier le constat selon lequel la marque litigieuse revendique la protection pour une couleur déterminée en tant que telle, sans aucune délimitation dans l’espace. Peu importe que la forme de la semelle puisse varier en fonction des différents modèles de chaussures. Il s’agit toujours non pas d’une autre partie d’une chaussure, mais d’une forme de semelle. Dans ce contexte, on ne peut pas oublier, d’une part, le principe selon lequel une marque doit être appréhendée comme un tout et, d’autre part, que la protection dont bénéficie le titulaire de la marque concerne non pas uniquement les signes qui sont identiques au signe faisant l’objet de la demande d’enregistrement, mais également ceux qui sont similaires à ce signe.
21.
De plus, je doute que la couleur rouge puisse remplir la fonction essentielle de la marque et identifier son titulaire lorsque cette couleur est utilisée en dehors de son contexte propre, c’est-à-dire indépendamment de la forme de la semelle. En tout état de cause, je ne crois pas que tel était l’effet recherché par le titulaire en déposant la demande d’enregistrement de la marque litigieuse.
22.
Pour conclure, au vu des considérations figurant aux points 29 à 41 de mes premières conclusions ainsi que des considérations qui précèdent, je considère que la marque litigieuse devrait être assimilée à un signe constitué par la forme du produit et qui revendique la protection pour une couleur en relation avec cette forme, plutôt qu’à une marque constituée par une couleur en elle-même.
C.
Considérations complémentaires sur l’applicabilité de l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 aux signes constitués par la forme du produit et par une couleur déterminée
1. Incidence de la qualification d’une marque en tant que « marque de position » au sens du règlement d’exécution 2017/1431 sur l’applicabilité de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95
23.
Au point 32 de mes premières conclusions, j’ai observé que la directive 2008/95 et la jurisprudence de la Cour n’attachent pas de conséquences juridiques à la qualification d’une marque en tant que « marque de position ». Le gouvernement allemand a partagé ce point de vue lors de l’audience du 14 novembre 2017. En outre, comme je l’ai également indiqué au point 32 de mes premières conclusions, la qualification en tant que « marque de position » n’empêche pas en soi de considérer la même marque comme étant constituée par la forme du produit et, par conséquent, comme étant susceptible d’être frappée par l’interdiction prévue à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, étant donné que cette dernière catégorie, à savoir les marques constituées par la forme du produit, englobe également les signes représentant une partie ou un élément du produit concerné.
24.
Lors de l’audience du 14 novembre 2017, Louboutin a soutenu que l’article 3, paragraphe 3, sous d), du règlement d’exécution 2017/1431 définit la marque de position en indiquant la façon dont elle doit être représentée sur le produit. Selon Louboutin, la marque litigieuse répond aux critères fixés dans cette définition.
25.
Dans le même ordre d’idée, à l’instar de la position de plusieurs intéressés avant la réouverture de la procédure orale, les gouvernements allemand, français et du Royaume-Uni ainsi que la Commission ont soutenu lors de l’audience du 14 novembre 2017 que la marque litigieuse doit être qualifiée de marque de position. Seul le gouvernement français a explicitement fait référence au règlement d’exécution 2017/1431.
26.
Toutefois, les arguments tirés du règlement d’exécution 2017/1431 ne sont pas, à mon sens, susceptibles de mettre en cause les considérations rappelées au point 23 des présentes conclusions (
8
).
27.
Le règlement d’exécution 2017/1431 est applicable à partir du 1er octobre 2017 et complète le système des marques de l’Union européenne fondé sur le règlement (CE) no 207/2009 (
9
), qui a été remplacé à partir du 1er octobre 2017 par le règlement (UE) 2017/1001 (
10
). Dans l’intervalle, le règlement no 207/2009 a été modifié par le règlement (UE) no 2015/2424 (
11
), qui est entré en vigueur le 23 mars 2016. L’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), de ce premier règlement, qui reprend les termes de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, a été modifié en ce sens que les signes constitués exclusivement par la « forme, ou une autre caractéristique du produit, qui donne une valeur substantielle au produit » (
12
) sont refusés à l’enregistrement (
13
).
28.
Il s’ensuit que l’article 3, paragraphe 3, sous d), du règlement d’exécution 2017/1431, qui concerne la « marque de position », a été intégré dans le système des marques de l’Union qui a préalablement admis qu’il n’est pas nécessaire que le signe soit constitué par la « forme » pour être frappé par le motif de refus ou de nullité qui correspond au motif prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95.
29.
Dès lors, l’article 3, paragraphe 3, sous d), du règlement d’exécution 2017/1431 n’a pas été conceptualisé en tant que « définition » du type de marque qui, en tout état de cause, n’est pas susceptible d’être visé par le motif de refus ou de nullité qui correspond au motif prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95. En effet, il est maintenant clair que, dans le système des marques de l’Union, la distinction entre la « forme » et les « autres caractéristiques » n’est pas pertinente dans le contexte de ce motif de refus ou de nullité.
30.
Pour la même raison, l’article 3, paragraphe 3, sous d), du règlement d’exécution 2017/1431 ne permet pas de soutenir que, dans tous les cas, une marque de position est entièrement indépendante de la forme du produit, surtout lorsqu’il s’agit d’un signe représentant une partie ou un élément du produit concerné.
31.
Il est vrai que le règlement d’exécution 2017/1431 distingue, d’une part, la « marque de position », visée à son article 3, paragraphe 3, sous d), et, d’autre part, la « marque de forme » et la « marque de couleur », visées respectivement à l’article 3, paragraphe 3, sous c), et paragraphe 3, sous f), de ce règlement.
32.
Cela étant dit, j’observe que l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 vise non pas les « marques de forme », mais les signes constitués exclusivement par la forme qui donne une valeur substantielle au produit (
14
).
33.
Par ailleurs, l’article 3, paragraphe 3, du règlement d’exécution 2017/1431 ne contient ni la liste exhaustive des types de marques susceptibles d’être enregistrés ni les définitions des types de marques mentionnés par cette disposition. D’une part, l’article 3, paragraphe 4, de ce règlement prévoit la possibilité d’introduire une demande d’enregistrement portant sur une marque qui « n’est pas couverte par l’un des types énumérés au paragraphe 3 » de cet article. D’autre part, ce dernier paragraphe désigne uniquement la façon dont une marque doit être représentée « lorsque la demande porte sur l’un des types de marque énumérés à l’article 3, paragraphe 3, sous a) à j) », du règlement d’exécution 2017/1431. En effet, il me semble que l’article 3, paragraphe 3, de ce règlement se limite à spécifier la manière dont les types de marques les plus utilisés doivent être représentés dans la procédure d’enregistrement. Ainsi, les signes qui sont des hybrides de plusieurs types de marques mentionnés à l’article 3, paragraphe 3, du règlement d’exécution 2017/1431 sont conformes au système des marques de l’Union. Dans ce contexte, je rappelle que le fait que la marque litigieuse a été enregistrée en tant que marque figurative n’empêche pas de la qualifier de « marque constituée par la forme du produit ».
34.
Au vu de ce qui précède, ainsi que des considérations figurant au point 32 de mes premières conclusions, je considère que l’introduction de la notion de « marque de position » à l’article 3, paragraphe 3, sous d), du règlement d’exécution 2017/1431 dans le système du droit de l’Union n’est pas susceptible de nuancer mes considérations portant sur l’applicabilité de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 à un signe constitué par la forme du produit et qui revendique la protection pour une couleur déterminée.
2. Portée de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii) de la directive 2008/95 par rapport à l’article 4, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2015/2436
35.
La directive 2008/95 sera remplacée par la directive 2015/2436, dont la date limite de transposition est prévue pour le 14 janvier 2019. L’article 4, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2015/2436, qui correspond au motif de refus ou de nullité prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, se réfère aux signes constitués exclusivement « par la forme, ou une autre caractéristique [du produit] qui donne une valeur substantielle au produit ».
36.
Dans mes premières conclusions, je me suis demandé si le fait que le législateur n’avait pas considéré nécessaire de prévoir des dispositions transitoires permettant de résoudre les conflits potentiels entre les deux directives successives pouvait indiquer qu’il avait considéré que le régime juridique de ces signes était le même dans le cadre de ces directives (
15
).
37.
Selon le gouvernement du Royaume-Uni, cette absence de dispositions transitoires ne permet pas de tirer de conclusion en ce qui concerne l’effet rétroactif. Ce gouvernement a observé qu’il n’y avait pas de dispositions transitoires en ce qui concerne les dispositions qui modifient d’autres aspect du droit des marques, notamment l’article 14 de la directive 2015/2436, qui limite aux personnes physiques la défense du nom propre et qui permet à une personne d’utiliser son nom et son adresse sans violation d’une marque, tandis qu’en vertu de l’article 6 de la directive 2008/95 cette défense est également ouverte à des personnes morales.
38.
Toutefois, il ne me semble pas entièrement justifié de mettre sur un pied d’égalité les modifications apportées à l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 par rapport à celles qui concernent la défense du nom propre, visée à l’article 6 de cette directive et à l’article 14 de la directive 2015/2436.
39.
La défense du nom propre constitue une limitation des droits exclusifs du titulaire de la marque qui est habilité à interdire à tout tiers de faire usage d’un signe identique à la marque. En effet, les modifications introduites par la directive 2015/2436 ne limitent pas les droits du titulaire de la marque. Au contraire, cette directive renforce le monopole du titulaire de la marque et, en même temps, restreint les droits des tiers, de sorte que les entreprises et les sociétés ne peuvent désormais plus invoquer la défense du nom propre.
40.
En tout état de cause, cette fluctuation des effets de la marque n’est pas susceptible de perturber la validité de la marque elle-même. Le réservoir des marques composé de celles déjà enregistrées ainsi que de celles pouvant encore être enregistrées reste donc intact tant sous l’ancien que sous le nouveau régime. Peu importe le régime sous lequel une marque est enregistrée, le nouveau régime changera seulement la situation des tiers qui ne sont pas des personnes physiques.
41.
Toutefois, cette logique pourrait difficilement être appliquée eu égard aux motifs de refus ou de nullité figurant à l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95. C’est dans ce contexte qu’il conviendrait de s’interroger sur l’incidence de la modification de la portée du motif de refus ou de nullité sur le droit des marques de l’Union à l’expiration du délai de transposition de la directive 2015/2436. Serait-il possible d’anticiper la multitude de demandes portant sur la déclaration de la nullité des marques après la date limite de transposition de la nouvelle directive ? Par ailleurs, si l’on considère que les marques enregistrées sous l’ancien régime ne sont pas susceptibles d’être frappées par les interdictions visées à l’article 4, paragraphe 1, sous e), de la directive 2015/2436 et correspondant à l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95, un dépôt massif de marques pourrait-il se produire avant cette date ?
42.
Hormis ces considérations, je suis d’avis que l’absence de dispositions transitoires dans la directive 2015/2436 constitue uniquement un indice en faveur de l’interprétation de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 selon laquelle cette disposition s’applique aux signes constitués par la forme du produit qui revendiquent la protection pour une couleur déterminée. C’est surtout la ratio de cette disposition qui constitue l’argument primordial de mon analyse (
16
).
3. Ratio de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95
43.
Lors de l’audience, plusieurs intéressés ont abordé la ratio du motif de refus ou de nullité prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95.
44.
Les gouvernements allemand et du Royaume-Uni ainsi que Van Haren ont soutenu que cette disposition empêche une utilisation abusive des marques pouvant aboutir à la création de monopoles anticoncurrentiels.
45.
Ainsi, le gouvernement allemand privilégie la thèse selon laquelle l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 empêche une monopolisation des formes de produit qui – en raison de leurs caractéristiques – doivent être maintenues dans le domaine public de manière durable afin de laisser leur utilisation ouverte à tous les acteurs du marché. Or, ce gouvernement semble considérer que les caractéristiques esthétiques, visées à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, ont une dynamique propre en ce sens que leur attractivité est susceptible de varier en fonction de la mode.
46.
Dans le même ordre d’idée, Louboutin semble faire valoir que, dans le domaine esthétique, il n’est pas nécessaire de maintenir la disponibilité des caractéristiques essentielles du produit d’une façon durable en vertu du droit des marques, parce que ces caractéristiques n’ont pas une durée de vie économique suffisamment longue pour justifier une telle protection.
47.
Je suis sensible à la thèse avancée lors de l’audience par Louboutin et le gouvernement allemand selon laquelle l’attractivité des caractéristiques esthétiques aurait sa dynamique propre, les caractéristiques recherchées et appréciées par le public pouvant varier en fonction de la mode. Cette dynamique inhérente des caractéristiques qui donnent une valeur substantielle au produit ne fait pas, à mon sens, obstacle à une interprétation de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 selon laquelle cette disposition s’applique lorsqu’il s’agit d’un signe constitué par la forme du produit et qui revendique la protection pour une couleur déterminée.
48.
Dans mes conclusions dans l’affaire Hauck (
17
), j’ai indiqué que l’appréciation visant à déterminer si la forme en cause « donne une valeur substantielle au produit » en raison, par exemple, de ses caractéristiques esthétiques, implique nécessairement de prendre en considération le point de vue du consommateur moyen. Cependant, la manière dont le consommateur perçoit la forme en cause n’est pas un critère décisif de cette appréciation. Afin d’atteindre l’objectif visé à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, à savoir assurer que les formes qui attirent le public restent à la disposition des acteurs du marché, il convient de tenir compte tant de la perception du signe en cause par le public pertinent que des conséquences économiques qui résulteront du fait que ce signe est réservé à une seule entreprise.
49.
À titre subsidiaire, je me demande si – contrairement à ce que soutient Louboutin – l’importance de la perception du public dans le contexte de l’application de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 ne plaiderait pas en faveur d’une interprétation téléologique de cette disposition. En ce cas, c’est l’interprétation plus souple de la notion de « forme » au sens de cet article qui l’emporterait sur son interprétation littérale.
50.
L’article 3, paragraphe 1, sous e), i) et sous e), ii), de la directive 2008/95 vise des caractéristiques préalablement et durablement définies, qui découlent de la nature du produit lui-même puisqu’elles sont, respectivement, « imposées par la nature même du produit » ou « nécessaires à l’obtention d’un résultat technique ». Par conséquent, en ce qui concerne notamment ces dernières, j’observe que la manière dont le public perçoit les produits n’est pas susceptible de changer cet état de fait, même s’il est possible d’obtenir un résultat technique par d’autres formes (
18
).
51.
L’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 permet de refuser une marque ou de la déclarer nulle lorsque ses caractéristiques donnent une valeur substantielle au produit. Dès lors, cette disposition permet d’assurer qu’une caractéristique reste disponible pour tous les acteurs du marché au cours de la période pendant laquelle cette caractéristique a une incidence particulière sur la valeur du produit. À partir du moment où tel n’est plus le cas – notamment, comme le prétendent certains intéressés, parce que les préférences du public ont changé et que ladite caractéristique n’est plus recherchée et appréciée par le public –, la marque en cause ne serait plus susceptible d’être frappée par l’interdiction visée à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95.
52.
Dans cette hypothèse, il s’ensuivrait que l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, contrairement aux motifs de refus ou de nullité visés à l’article 3, paragraphe 1, sous e), i) et ii), de cette directive, porterait sur les caractéristiques qui dépendent de facteurs exogènes.
53.
Ainsi, si la réponse à la question de savoir quelles sont les caractéristiques donnant « la valeur substantielle au produit » dépendait de facteurs exogènes, notamment de la perception de public, il serait incohérent, dans le cas d’un signe qui attire l’attention particulière du public, d’exclure l’applicabilité de cette disposition à un signe constitué par la forme du produit et qui revendique la protection pour une couleur déterminée. En fait, ce qui compte dans la perception du public est non pas la distinction entre des marques de forme, de couleur ou de position, mais l’identification de l’origine du produit fondée sur l’impression d’ensemble d’un signe.
54.
De plus, le fait que les caractéristiques donnant une valeur substantielle au produit soient, en partie, déterminées par la perception du public ne permet pas, à mon sens, de tenir compte de la réputation de la marque ou de son titulaire dans l’appréciation visant à déterminer si la forme en cause « donne une valeur substantielle au produit » au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 (
19
). En effet, si l’on acceptait que la notion de « forme [donnant] une valeur substantielle au produit » soit, même partiellement, déterminée par les caractéristiques qui sont perçues comme attractives par le public, il faudrait alors nécessairement exclure les caractéristiques liées à la réputation de la marque ou de son titulaire, afin d’empêcher que l’attrait créé par cette réputation soit attribué à une forme qui, prise en soi, ne serait pas attractive. Autrement, le motif de refus ou de nullité prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 serait susceptible d’être interprété de manière très large et inadéquate au regard de son objectif, rappelé au point 48 des présentes conclusions.
55.
Au vu de ce qui précède, j’estime que la référence à la perception du public en tant que facteur qui, parmi d’autres, détermine les caractéristiques donnant une valeur substantielle au produit plaide en faveur de l’interprétation de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 selon laquelle cette disposition s’applique aux signes constitués par la forme du produit et revendiquant la protection pour une couleur en relation avec cette forme.
D.
Qualification de la marque litigieuse sous l’angle de l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 2008/95
56.
Dans mes premières conclusions, j’ai envisagé deux approches dans le cadre de la présente demande de décision préjudicielle.
57.
La première approche consiste à considérer que l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 pourrait être interprété de manière large. La seconde est de tenir compte de l’intérêt du maintien de certains signes dans le domaine public, dans le cadre de l’examen du caractère distinctif d’un signe au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), de cette directive, pour tous les signes qui se confondent avec un aspect du produit concerné, voire pour d’autres catégories de signes dont la disponibilité est limitée.
58.
Tandis que, dans mes premières conclusions, j’ai exprimé ma préférence pour la première approche, lors de l’audience, les gouvernements allemand, français et du Royaume-Uni ainsi que la Commission ont semblé plaider en faveur de cette seconde approche. J’observe que ces intéressés, à l’unanimité, sont partis de la prémisse que la marque litigieuse doit être appréhendée en tant que marque de position qui n’est pas couverte par l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95.
59.
C’est dans ce contexte que je vais élargir mes premières conclusions. Ces observations additionnelles pourraient se révéler utiles pour la juridiction de renvoi dans l’hypothèse où la Cour estimerait dans son futur arrêt que, en l’espèce, l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 n’est pas susceptible d’être appliqué. En tout état de cause, je suis convaincu qu’une réflexion approfondie sera susceptible de permettre à la Cour d’apprécier sous tous ses aspects la question en cause dans la présente procédure.
60.
Aux points 45 et 46 de mes premières conclusions, je me suis exprimé en ce sens qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour, notamment de l’arrêt Libertel (
20
), que, dans le cadre de l’analyse du caractère distinctif d’un signe constitué par une couleur en elle-même, il convient d’apprécier si son enregistrement ne contreviendrait pas à l’intérêt général qui est de ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du même type. En partant de cette prémisse, j’ai conclu que, lorsqu’il s’agit de signes qui se confondent avec l’aspect du produit, leur enregistrement doit être apprécié en tenant compte des mêmes considérations que celles qui sous-tendent l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95.
61.
Dans l’arrêt Libertel (
21
), la Cour a fondé sa position portant sur l’appréciation du caractère distinctif des marques de couleur sur la prémisse selon laquelle le nombre de couleurs que le public est apte à distinguer est peu élevé du fait qu’il a rarement la possibilité de comparer directement des produits revêtus de différentes nuances de couleurs (
22
).
62.
Il en va d’autant plus ainsi en ce qui concerne des marques qualifiées de marques de position pour lesquelles la protection du droit des marques est revendiquée pour une couleur déterminée. Il me semble même que le nombre de couleurs qui pourrait être effectivement apposé à une semelle de chaussure afin d’identifier son origine est encore plus restreint, dès lors que les nuances de noir, gris et marron sont en pratique systématiquement dépourvues de caractère distinctif en raison de leur utilisation fréquente par les opérateurs du marché.
63.
Dans ce contexte, j’observe que, lors de l’appréciation du caractère distinctif d’un signe, il faudrait également tenir compte de la jurisprudence relative aux signes tridimensionnels selon laquelle, dans la mesure où les consommateurs moyens n’ont pas l’habitude de présumer l’origine commerciale des produits en se fondant sur des signes qui se confondent avec l’aspect de ces mêmes produits, de tels signes sont distinctifs uniquement s’ils divergent, de manière significative, de la norme ou des habitudes du secteur (
23
).
64.
À cet égard, je rappelle que, dans l’ordonnance rendue dans l’affaire X Technology Swiss/OHMI (
24
), la Cour n’a pas accueilli une branche d’un moyen invoqué par le requérant qui estimait que c’était à tort que, dans le cadre de la procédure de recours portant sur l’enregistrement d’une marque caractérisée par une coloration orange en forme de capuchon couvrant la pointe de chaque article chaussant de bonneterie, le Tribunal n’avait pas effectué de distinction entre les marques tridimensionnelles et les marques de position dans le cadre de l’appréciation du caractère distinctif de la marque. C’est dans ce contexte que la Cour n’a pas rejeté les considérations du Tribunal selon lesquelles le critère déterminant pour établir si un signe présente ou non un caractère distinctif est non pas sa qualification en tant que marque figurative, tridimensionnelle ou autre, mais le fait qu’il se confonde ou non avec l’aspect du produit concerné. Il s’ensuit qu’un signe revendiquant la protection pour une couleur, qui se confond avec l’aspect du produit concerné, est distinctif uniquement si ce signe diverge, de manière significative, de la norme ou des habitudes du secteur en cause.
65.
Enfin, je note que, contrairement au motif de refus ou de nullité prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, le motif prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous b), de cette directive, lu en combinaison avec l’article 3, paragraphe 3, de ladite directive, est susceptible de dérogation lorsque le signe a acquis un caractère distinctif après un processus normal de familiarisation du public concerné. Dès lors, l’intérêt général à ne pas restreindre la disponibilité d’une caractéristique recherchée et appréciée par le public pour les autres opérateurs du marché, qui sous-tend l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, ne peut pas être durablement assuré en vertu de l’article 3, paragraphe 1, sous b), de cette directive.
66.
À la lumière de ces considérations, il s’ensuit que, dans le cadre de l’analyse du caractère distinctif d’un signe qui se confond avec l’aspect du produit concerné, il convient d’apprécier si son enregistrement ne contreviendrait pas à l’intérêt général de ne pas restreindre indûment la disponibilité des caractéristiques représentées par ce signe pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du même type. Toutefois, l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 2008/95 ne peut pleinement tenir le rôle de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de cette directive, dès lors qu’il est possible de déroger à cette première disposition selon les modalités de l’article 3, paragraphe 3, de ladite directive.
V. Conclusion
67.
Au vu des considérations qui précèdent ainsi que de l’analyse effectuée dans mes premières conclusions, je maintiens ma proposition de réponse à la question préjudicielle posée par le rechtbank Den Haag (tribunal de La Haye, Pays-Bas), qui a été formulée de la manière suivante :
L’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques doit être interprété en ce sens qu’il est susceptible de s’appliquer à un signe constitué par la forme du produit et qui revendique la protection pour une couleur déterminée. La notion d’une « forme qui donne une valeur substantielle » au produit, au sens de cette disposition, concerne exclusivement la valeur intrinsèque de la forme et ne permet pas de tenir compte de la réputation de la marque ou de son titulaire.
(
1
)	Langue originale : le français.
(
2
)	Directive du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 2008, L 299, p. 25).
(
3
)	J’observe que les gouvernements français et du Royaume-Uni, contrairement aux autres intéressés, n’ont pas participé à la première audience, qui s’est tenue le 6 avril 2017.
(
4
)	Voir points 49 à 66 de mes premières conclusions. À titre subsidiaire, je ne crois pas que cette interprétation puisse être remise en cause par le raisonnement figurant au point 24 de l’arrêt du 10 juillet 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070), qui concerne la demande d’enregistrement d’un signe représentant l’aménagement d’un espace de vente. Les motifs de refus ou de nullité prévus à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 portent sur des signes constitués par une forme et – selon l’interprétation proposée dans mes premières conclusions – par d’autres caractéristiques « du produit » [en ce qui concerne le lien entre la forme et le produit, voir arrêt du 8 avril 2003, Linde e.a. (C‑53/01 à C‑55/01, EU:C:2003:206, point 43)]. L’aménagement d’un espace de vente constitue non pas le produit en soi, mais – selon mes réflexions figurant au point 107 de mes conclusions dans l’affaire Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322) – un signe reflétant matériellement les conditions dans lesquelles le service en cause est presté. Ainsi, il me semble que – en reprenant les termes utilisés dans l’arrêt du 10 juillet 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070) – l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 était, en l’espèce, sans pertinence parce qu’il s’agissait non pas d’un signe constitué par une forme ou une autre caractéristique du produit, mais d’un signe reflétant ces conditions.
(
5
)	Règlement d’exécution de la Commission du 18 mai 2017 établissant les modalités d’application de certaines dispositions du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 205, p. 39).
(
6
)	Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 2015, L 336, p. 1).
(
7
)	Voir points 29 à 41 de mes premières conclusions.
(
8
)	Le règlement d’exécution 2017/1431 concerne les marques de l’Union et, dès lors, n’a pas vocation à être directement appliqué en l’espèce. Cependant, étant donné que le législateur de l’Union veille à la complémentarité entre le système des marques de l’Union européenne et les systèmes des marques nationales, ce règlement pourrait indiquer la direction dans laquelle il conviendrait d’interpréter les dispositions des directives portant sur ces systèmes nationaux.
(
9
)	Règlement du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).
(
10
)	Règlement du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1).
(
11
)	Règlement du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 modifiant le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil sur la marque communautaire et le règlement (CE) no 2868/95 de la Commission portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire, et abrogeant le règlement (CE) no 2869/95 de la Commission relatif aux taxes à payer à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (JO 2015, L 341, p. 21).
(
12
)	Italique ajouté par mes soins.
(
13
)	Une disposition identique figureégalement dans le règlement 2017/1001 et à l’article 4, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2015/2436, qui remplacera la directive 2008/95. Voir points 5 et 61 à 64 de mes premières conclusions.
(
14
)	Sur l’applicabilité de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 aux marques correspondant à cette description, voir points 57 à 60 de mes premières conclusions.
(
15
)	Voir point 64 de mes premières conclusions.
(
16
)	Voir points 53 à 58 de mes premières conclusions.
(
17
)	C‑205/13, EU:C:2014:322, points 89 à 92.
(
18
)	Voir arrêt du 18 juin 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, point 83).
(
19
)	Voir points 70 à 72 de mes premières conclusions. Voir également, en ce sens, Directives relatives à la pratique en matière de marques, Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle, partie B : Examen, Section 4 : Motifs absolus de refus, version du 23 mars 2016, téléchargeables sur la page https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/decisions_president/ex16-1_fr.pdf, p. 86 [2.5.4 Forme ou autre caractéristique qui donne une valeur substantielle au produit : « […] La notion de “valeur” ne doit pas être interprétée comme signifiant “renommée”, étant donné que l’application de ce motif absolu de refus est exclusivement justifiée par l’effet sur la valeur qu’ajoute la forme ou l’autre caractéristique aux produits et non par d’autres facteurs, comme la renommée de la marque verbale qui est également utilisée pour identifier les produits en question (voir à cet égard décision du 16 janvier 2013, R 2520/2011-5, § 19) »]. Voir également Kur, A., Too Pretty to Protect ? Trade Mark Law and the Enigma of Aesthetic Functionality, Drexl, J., Hilty, R. M., Godt, L., et al., Larcier, Bruxelles, 2009, p. 153.
(
20
)	Arrêt du 6 mai 2003 (C‑104/01, EU:C:2003:244, points 53 et 54).
(
21
)	Arrêt du 6 mai 2003 (C 104/01, EU:C:2003:244, point 47).
(
22
)	Voir arrêt du 6 mai 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, point 47).
(
23
)	Voir arrêts du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, points 30 et 31), et du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, points 28 et 31).
(
24
)	Ordonnance du 16 mai 2011 (C‑429/10 P, non publiée, EU:C:2011:307).