ORDINANZA DEL VICEPRESIDENTE DELLA CORTE
1° dicembre 2021 (*)
«Impugnazione – Procedimento sommario – Appalti pubblici – Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara – Domanda di sospensione dell’esecuzione – Urgenza – Danno grave ed irreparabile»
Nella causa C‑471/21 P(R),
avente ad oggetto l’impugnazione, ai sensi dell’articolo 57, secondo comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, proposta il 31 luglio 2021,
Inivos Ltd, con sede in Londra (Regno Unito),
Inivos BV, con sede in Rotterdam (Paesi Bassi),
rappresentate da R. Martens, avocat,
ricorrenti,
procedimento in cui l’altra parte è:
Commissione europea, rappresentata da B. Araujo Arce e M. Ilkova, in qualità di agenti,
convenuta in primo grado,
IL VICEPRESIDENTE DELLA CORTE,
sentito l’avvocato generale M. Szpunar,
ha emesso la seguente
Ordinanza
1        Con la loro impugnazione, la Inivos Ltd e la Inivos BV chiedono l’annullamento dell’ordinanza del presidente del Tribunale dell’Unione europea del 21 maggio 2021, Inivos e Inivos/Commissione (T‑38/21 R, non pubblicata; in prosieguo: l’«ordinanza impugnata», EU:T:2021:287), con cui quest’ultimo ha respinto la loro domanda volta ad ottenere la sospensione dell’esecuzione dei «contratti quadro relativi a robot per la disinfezione degli ospedali europei (COVID – 19)» FW–00103506 e FW–00103507, stipulati dalla Commissione europea il 19 novembre 2020 con due offerenti (in prosieguo: i «contratti quadro controversi»).
Contesto normativo
Direttiva 89/665/CEE
2        L’articolo 2, paragrafo 7, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (GU 2014, L 94, pag. 1) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»), così dispone:
«Eccetto nei casi di cui agli articoli da 2 quinquies a 2 septies, gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 del presente articolo sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione di un appalto sono determinati dal diritto nazionale.
Inoltre, tranne che nei casi in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la conclusione di un contratto (...), i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione».
3        L’articolo 2 bis, paragrafo 2, di detta direttiva così dispone:
«La conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto (...) non può avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo a quello in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è stata inviata agli offerenti e ai candidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, prima dello scadere di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui è stata inviata la decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti e ai candidati interessati o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto.
(...)».
4        Ai sensi dell’articolo 2 ter, lettera a), di detta direttiva:
«Gli Stati membri possono prevedere che i termini di cui all’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva non si applichino nei seguenti casi:
a)      se la direttiva 2014/24/UE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65)] (...) non prescriv[e] la previa pubblicazione di un bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea».
5        L’articolo 2 quinquies, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 89/665 è formulato come segue:
«Gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti:
a)      se l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito ai sensi della direttiva [2014/24] (...)».
Direttiva 2014/24
6        L’articolo 32, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2014/24 è formulato come segue:
«Nel caso degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nei casi seguenti:
(...)
c)      nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non sono in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici».
Regolamento (UE, Euratom) 2018/1046
7        L’articolo 175, paragrafi 2 e 3, del regolamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 luglio 2018, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione, che modifica i regolamenti (UE) n. 1296/2013, (UE) n. 1301/2013, (UE) n. 1303/2013, (UE) n. 1304/2013, (UE) n. 1309/2013, (UE) n. 1316/2013, (UE) n. 223/2014, (UE) n. 283/2014 e la decisione n. 541/2014/UE e abroga il regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 (GU 2018, L 193, pag. 1), prevede quanto segue:
«2.      Fatte salve le eccezioni e condizioni specificate nell’allegato I del presente regolamento (...) l’amministrazione aggiudicatrice non firma il contratto o il contratto quadro con l’aggiudicatario prima che sia trascorso un periodo di status quo.
3.      Il periodo di status quo ha una durata di 10 giorni se si usano mezzi di comunicazione elettronici, di 15 giorni se si usano altri mezzi».
8        L’allegato I, punto 11.1, lettera c), di detto regolamento così dispone:
«(...)
L’amministrazione aggiudicatrice può ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, a prescindere dal valore stimato dell’appalto, nei seguenti casi:
(...)
c)      nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili, è impossibile rispettare i termini stabiliti ai punti 24, 26 e 41 e se i motivi che giustificano tale estrema urgenza non sono imputabili all’amministrazione aggiudicatrice».
9        L’allegato I, punto 35.1, di detto regolamento precisa le norme applicabili alla scadenza del periodo di status quo prima della firma del contratto o del contratto quadro.
10      L’allegato I, punto 35.2, lettera d), di detto regolamento così dispone:
«Il periodo stabilito al punto 35.1 non si applica nei seguenti casi:
(...)
d)      procedura negoziata senza previa pubblicazione di cui al punto 11, eccetto per contratti aggiudicati in conformità del punto 11.1, secondo comma, lettera b)».
Fatti
11      I fatti sono illustrati nei punti da 1 a 11 dell’ordinanza impugnata. Ai fini del presente procedimento sommario, possono essere sintetizzati come segue.
12      Le ricorrenti, la Inivos Ltd e la Inivos BV, sono società attive nel settore della tecnologia medica relativa, più nello specifico, alla prevenzione e al controllo delle infezioni.
13      Nell’ambito della crisi sanitaria legata alla pandemia di COVID‑19, la Commissione decideva di rifornire gli ospedali europei di robot per la disinfezione. In considerazione dell’urgenza dovuta a detta situazione di crisi, l’istituzione di cui trattasi ricorreva, sulla base dell’allegato I, punto 11.1, lettera c), del regolamento 2018/1046, alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
14      La Commissione svolgeva una consultazione preliminare del mercato finalizzata a preparare la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e a raccogliere informazioni sul mercato interessato e sui potenziali fornitori.
15      A seguito di detta consultazione, la Commissione creava una banca dati dei fornitori, che sono stati poi valutati sulla base di criteri predefiniti.
16      I sei fornitori che soddisfacevano tali criteri venivano invitati a presentare un’offerta nel quadro di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
17      Il 30 ottobre 2020 veniva redatta una relazione di valutazione ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.
18      I contratti quadro controversi venivano stipulati in data 19 novembre 2020 con due offerenti e la loro sottoscrizione veniva comunicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 9 dicembre 2020, con l’avviso di aggiudicazione di appalto 2020/S 240–592299.
Procedimento dinanzi al Tribunale e ordinanza impugnata
19      Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 19 gennaio 2021, le ricorrenti proponevano un ricorso volto, segnatamente, a ottenere l’annullamento della decisione di avviare una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara e della decisione del 19 novembre 2020 di stipulare i contratti quadro controversi.
20      Con separato atto, depositato presso la cancelleria del Tribunale il 28 gennaio 2021, le ricorrenti presentavano una domanda di provvedimenti provvisori finalizzata a ottenere la sospensione dell’esecuzione dei contratti quadro controversi.
21      Con l’ordinanza impugnata, il presidente del Tribunale respingeva detta domanda.
22      Al punto 21 dell’ordinanza impugnata, il presidente del Tribunale riteneva occorresse verificare il soddisfacimento della condizione relativa all’urgenza senza che fosse necessario pronunciarsi sull’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione.
23      A tale riguardo, al punto 28 di detta ordinanza, egli osservava che il primo argomento addotto dalle ricorrenti, secondo cui ess[e] doveva[no] beneficiare, nel caso di specie, di un’attenuazione delle condizioni per la valutazione dell’esistenza dell’urgenza applicabili nell’ambito del contenzioso degli appalti pubblici, doveva essere respinto.
24      Per quanto attiene al secondo argomento delle ricorrenti, secondo cui la condizione relativa all’urgenza deve essere considerata soddisfatta sul solo fondamento dell’illegittimità manifesta delle decisioni controverse, egli precisava, al punto 34 dell’ordinanza impugnata, che la possibilità di disporre la sospensione dell’esecuzione o di adottare provvedimenti provvisori sul solo fondamento dell’illegittimità manifesta dell’atto impugnato non è esclusa, ad esempio, qualora ad esso manchi finanche l’apparenza della legalità.
25      Tuttavia, al punto 35 di detta ordinanza, egli osservava che compete alla parte ricorrente dimostrare la sussistenza di un danno imminente grave e difficilmente riparabile, o addirittura irreparabile, e che, salvo in circostanze del tutto particolari, la sola dimostrazione dell’esistenza di un fumus boni iuris, anche se particolarmente serio, non può supplire alla totale assenza di dimostrazione dell’urgenza.
26      Al punto 36 dell’ordinanza impugnata, il presidente del Tribunale aggiungeva che dal fascicolo non emergevano inoltre elementi attestanti, prima facie, il carattere manifesto dell’illegittimità contestata.
27      Da una parte, ai punti 37 e 38 di detta ordinanza, egli riteneva che occorresse riconoscere, a prima vista, il soddisfacimento, nel caso di specie, delle condizioni cumulative di cui all’allegato I, punto 11.1, lettera c), del regolamento 2018/1046 e che pertanto la Commissione aveva validamente potuto ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
28      Dall’altra, ai punti 39 e 40 dell’ordinanza di cui trattasi, il presidente del Tribunale stabiliva che non esisteva, prima facie, alcun evidente conflitto di interessi tra la Commissione e uno degli offerenti selezionati integrante un’illegittimità manifesta ed estremamente grave.
Conclusioni delle parti
29      Le ricorrenti chiedono che la Corte voglia:
–        annullare l’ordinanza impugnata;
–        sospendere integralmente l’esecuzione dei contratti quadro controversi, o
–        rinviare la causa al presidente del Tribunale.
30      La Commissione chiede che la Corte voglia:
–        respingere l’impugnazione in quanto irricevibile o, in mancanza, in quanto infondata e
–        condannare le ricorrenti a sopportare le spese del procedimento.
Sull’impugnazione
31      A sostegno della loro impugnazione, le ricorrenti invocano due motivi vertenti, il primo, sull’esame non adeguato delle risposte fornite dalla Commissione a seguito dell’adozione di una misura di organizzazione del procedimento e, il secondo, sull’esame non adeguato della condizione relativa all’urgenza.
Sul primo motivo, vertente sull’esame non adeguato delle risposte fornite dalla Commissione a seguito dell’adozione di una misura di organizzazione del procedimento
Argomento
32      Con il loro primo motivo, le ricorrenti affermano che il presidente del Tribunale ha commesso un errore di diritto non avendo valutato ed esaminato in maniera adeguata, ai punti 39 e 40 dell’ordinanza impugnata, le risposte fornite dalla Commissione a seguito dell’adozione di una misura di organizzazione del procedimento relativa all’eventuale esistenza di un conflitto di interessi.
33      In primo luogo, nella misura in cui dette risposte della Commissione erano pertinenti ai fini del rigetto della domanda di provvedimenti provvisori, le ricorrenti sostengono che il presidente del Tribunale non poteva, senza ledere i loro diritti della difesa, respingere implicitamente la domanda da loro formulata con lettera del 21 aprile 2021 e diretta a ottenere l’autorizzazione a depositare osservazioni in merito alle suddette risposte.
34      In secondo luogo, le ricorrenti fanno valere che dalla sentenza del 12 marzo 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), risulta che la sola affermazione secondo cui la persona legata a un offerente selezionato non faceva parte del comitato di valutazione non è sufficiente per escludere la presenza di un conflitto di interessi. Il presidente del Tribunale si sarebbe erroneamente basato sulle affermazioni della Commissione senza verificare se fossero corrette, affidabili e conformi all’approccio attivo sostenuto dalla Corte in detta sentenza per individuare i conflitti di interesse e porvi rimedio.
35      In terzo luogo, il presidente del Tribunale avrebbe violato il suo obbligo di motivazione.
36      La Commissione eccepisce l’irricevibilità di detto motivo.
37      A questo proposito, essa afferma che, attraverso di esso, le ricorrenti rimettono in discussione gli accertamenti di fatto compiuti dal presidente del Tribunale senza dedurre o dimostrare uno snaturamento dei fatti. Inoltre, richiamandosi alla sentenza del 12 marzo 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), le ricorrenti si limiterebbero a riproporre argomenti già presentati dinanzi al presidente del Tribunale e cercherebbero in tal modo di ottenere un semplice riesame di un motivo sollevato in primo grado.
Analisi
38      In via preliminare, è opportuno esaminare gli argomenti della Commissione diretti a contestare la ricevibilità del primo motivo.
39      Da una parte, occorre ricordare che, conformemente a una giurisprudenza consolidata della Corte, dall’articolo 256, paragrafo 1, secondo comma, TFUE e dall’articolo 58, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea risulta che l’impugnazione deve limitarsi ai motivi di diritto. Il Tribunale è quindi competente in via esclusiva ad accertare e valutare i fatti pertinenti, nonché gli elementi di prova allegati. La valutazione di detti fatti e di detti elementi di prova non costituisce, quindi, una questione di diritto, come tale soggetta al controllo della Corte nell’ambito di un’impugnazione, salvo il caso di snaturamento di tali fatti o di tali elementi [ordinanza della vicepresidente della Corte del 17 dicembre 2020, Anglo Austrian AAB e Belegging-Maatschappij «Far‑East»/BCE, C‑207/20 P(R), non pubblicata, EU:C:2020:1057, punto 84 e giurisprudenza citata].
40      Pertanto, in assenza di qualsivoglia deduzione di uno snaturamento dei fatti, l’argomento presentato dalle ricorrenti concernente un errore che il presidente del Tribunale avrebbe commesso nell’accertare i fatti sulla base delle informazioni fornite dalla Commissione senza averne verificato adeguatamente l’esattezza e l’affidabilità deve essere respinto in quanto irricevibile.
41      Per contro, gli argomenti vertenti sulla violazione dei diritti della difesa, su un errore di diritto e su un vizio di motivazione non possono essere intesi come volti a rimettere in discussione considerazioni del presidente del Tribunale concernenti l’accertamento e la valutazione dei fatti pertinenti. Detti argomenti devono pertanto essere considerati ricevibili.
42      Dall’altra, benché, alla luce della costante giurisprudenza della Corte, sia sottratta alla competenza di quest’ultima l’impugnazione che, senza neppure contenere un’argomentazione specificamente diretta ad identificare l’errore di diritto da cui sarebbe viziata la sentenza impugnata, si limiti a riprodurre argomenti già presentati dinanzi al Tribunale (v., in tal senso, ordinanza del presidente della Corte del 21 luglio 1995, Commissione/Portogallo, C‑93/95, non pubblicata, EU:C:1995:258, punto 22), occorre riconoscere che l’argomento addotto a sostegno del primo motivo critica proprio gli errori da cui, a parere delle ricorrenti, è viziata l’ordinanza impugnata.
43      Ne consegue che, diversamente da quanto sostiene la Commissione, il primo motivo non può essere respinto nella sua interezza come irricevibile.
44      Per quanto concerne l’esame nel merito di detto motivo, occorre analizzare, in primo luogo, l’affermazione secondo cui il presidente del Tribunale avrebbe leso i diritti della difesa delle ricorrenti non avendo consentito loro di prendere posizione sulle risposte fornite dalla Commissione a seguito dell’adozione di una misura di organizzazione del procedimento.
45      A tal riguardo, si deve ricordare che, nel quadro di una domanda di provvedimenti provvisori, spetta al presidente del Tribunale valutare la necessità di tenere un’udienza e di ascoltare le osservazioni orali delle parti. Egli è inoltre competente in via esclusiva per valutare le misure di organizzazione del procedimento che reputa opportune ai fini della pronuncia sulla domanda di provvedimenti provvisori. A tal riguardo, egli deve disporre di un ampio potere discrezionale [v., in tal senso, ordinanza del 19 luglio 2012, Akhras/Consiglio, C‑110/12 P(R), non pubblicata, EU:C:2012:507, punti 57 e 59].
46      Orbene, la mera circostanza che, al punto 40 dell’ordinanza impugnata, sia stata riconosciuta alle informazioni fornite dalla Commissione un’importanza dirimente ai fini della pronuncia sul motivo dedotto dalle ricorrenti in merito all’esistenza di un conflitto di interessi non è sufficiente a dimostrare che il presidente del Tribunale abbia, nel caso di specie, oltrepassato i limiti del suo potere discrezionale.
47      Infatti, alla luce della celerità che caratterizza, per sua stessa natura, il procedimento sommario, il giudice dei procedimenti sommari non è tenuto a sentire in maniera sistematica la parte ricorrente su tutte le informazioni fornite dalla parte convenuta di cui intende tener conto per pronunciarsi sulla domanda di provvedimenti provvisori.
48      In secondo luogo, occorre esaminare l’argomento secondo cui il presidente del Tribunale si sarebbe discostato dai principi sanciti dalla Corte nella sentenza del 12 marzo 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166).
49      Al punto 40 dell’ordinanza impugnata, nell’esaminare l’affermazione delle ricorrenti secondo cui la procedura sfociata nell’aggiudicazione dei contratti quadro controversi sarebbe stata viziata da un conflitto di interessi a causa delle funzioni esercitate, per conto della Commissione, da un dirigente di uno degli offerenti selezionati, il presidente del Tribunale si è fondato esclusivamente sul fatto che detto dirigente non aveva partecipato in alcun modo alla valutazione e all’esame delle offerte presentate nel quadro della procedura di cui trattasi.
50      A tale riguardo, occorre certamente rilevare che dalla giurisprudenza della Corte risulta che sarebbe incompatibile con il ruolo attivo che l’amministrazione aggiudicatrice è chiamata a svolgere al fine di prevenire e di individuare i conflitti di interesse e, se del caso, di porvi rimedio, far gravare sul ricorrente l’onere di provare, nell’ambito del procedimento di ricorso, la parzialità concreta degli esperti nominati dall’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 12 marzo 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punto 43).
51      Quindi, se l’offerente escluso presenta elementi oggettivi che mettono in dubbio l’imparzialità di un esperto dell’amministrazione aggiudicatrice, spetta a detta amministrazione aggiudicatrice esaminare tutte le circostanze rilevanti che hanno condotto all’adozione della decisione relativa all’aggiudicazione dell’appalto al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio, anche, eventualmente, chiedendo alle parti di fornire talune informazioni ed elementi probatori (sentenza del 12 marzo 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punto 44).
52      Ciò premesso, dal punto 39 dell’ordinanza impugnata emerge che il presidente del Tribunale non ha ritenuto che le informazioni citate al successivo punto 40 consentissero di escludere l’esistenza di un conflitto di interessi, bensì unicamente che dette informazioni comportassero l’assenza, prima facie, di un evidente conflitto di interessi integrante un’illegittimità manifesta ed estremamente grave tale da viziare la decisione adottata dalla Commissione il 19 novembre 2020 di concludere i contratti quadro controversi.
53      Orbene, sebbene queste informazioni non consentano necessariamente di dimostrare che la Commissione ha pienamente svolto il ruolo attivo richiesto dalla giurisprudenza della Corte ricordata ai punti 50 e 51 della presente ordinanza, non vi è tuttavia motivo di ritenere che il presidente del Tribunale abbia commesso un errore di diritto nello stabilire che, tenuto conto del mancato coinvolgimento diretto del dirigente di uno degli offerenti selezionati nella procedura conclusasi con l’aggiudicazione dei contratti quadro controversi, il conflitto di interessi denunciato dalle ricorrenti non poteva, in ogni caso, essere qualificato come «manifestamente illegittimo ed estremamente grave».
54      Tale valutazione deve essere considerata sufficiente a giustificare il rigetto dell’argomento addotto dalle ricorrenti secondo cui, al fine di ottenere la concessione dei provvedimenti provvisori richiesti, il mero accertamento dell’esistenza di un conflitto di interessi le dovrebbe esonerare dal comprovare l’esistenza di un danno grave e irreparabile a loro carico.
55      Infatti, come sostanzialmente ricordato dal presidente del Tribunale ai punti 34 e 35 dell’ordinanza impugnata, solo l’illegittimità di un atto avente un carattere a tal punto manifesto da non presentare nemmeno un’apparenza di legalità comporterebbe la sospensione dell’esecuzione di detto atto senza che la parte ricorrente sia tenuta a dimostrare l’esistenza di un danno grave e irreparabile in caso di sua prosecuzione (v., in tal senso, ordinanze del 7 luglio 1981, IBM/Commissione, 60/81 R e 190/81 R, EU:C:1981:165, punti 7 e 8, e del 26 marzo 1987, Hoechst/Commissione, 46/87 R, EU:C:1987:167, punti 31 e 32).
56      Per quanto attiene, in terzo luogo, all’eccepito vizio di motivazione dell’ordinanza impugnata, da una giurisprudenza consolidata della Corte si evince che l’obbligo di motivazione che incombe al Tribunale gli impone di far apparire in modo chiaro e inequivocabile il suo ragionamento, in maniera tale da consentire agli interessati di conoscere le ragioni della decisione adottata e alla Corte di esercitare il proprio sindacato giurisdizionale [ordinanza della vicepresidente della Corte del 17 dicembre 2020, Anglo Austrian AAB e Belegging‑Maatschappij «Far‑East»/BCE, C‑114/20 P(R), non pubblicata, EU:C:2020:1059, punto 86].
57      Nel caso di specie, alla luce di quanto precede, risulta che i punti 39 e 40 dell’ordinanza impugnata, letti congiuntamente ai punti 34 e 35 della medesima, contengono una motivazione sufficiente a soddisfare i requisiti così previsti in capo al presidente del Tribunale.
58      Il primo motivo deve pertanto essere respinto in quanto, in parte, irricevibile e, in parte, infondato.
Sul secondo motivo, vertente sull’esame inadeguato della condizione relativa all’urgenza
Argomento
59      Con il loro secondo motivo, le ricorrenti sostengono, richiamandosi alla giurisprudenza del Tribunale, che i criteri fissati ai fini della valutazione dell’urgenza in materia di appalti pubblici differiscono da quelli applicabili in altri settori del diritto dell’Unione. Così, tenuto conto dei precetti derivanti dalla tutela giurisdizionale che deve essere garantita in materia di appalti pubblici, non si può pretendere dall’offerente escluso, che riesca a dimostrare l’esistenza di un fumus boni iuris particolarmente grave, la dimostrazione che il rigetto della propria domanda di provvedimenti provvisori rischierebbe di arrecargli un danno irreparabile.
60      Secondo le ricorrenti, benché detta giurisprudenza si applichi in linea di principio unicamente alla fase precontrattuale, una siffatta limitazione impedisce, de facto, agli operatori economici di contestare l’aggiudicazione degli appalti assegnati secondo una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, posto che detta procedura non prevede il periodo di status quo tra l’aggiudicazione di un appalto e la sua conclusione. Al fine di garantire una tutela giurisdizionale effettiva alle ricorrenti, il presidente del Tribunale avrebbe quindi dovuto adeguare il ragionamento da lui seguito alle specificità di detta procedura.
61      La Commissione chiede il rigetto del secondo motivo come irricevibile, in quanto si limiterebbe a riproporre argomenti già presentati dinanzi al presidente del Tribunale, o, in ogni caso, come infondato.
Analisi
62      Occorre anzitutto respingere l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione, posto che il secondo motivo presentato dalle ricorrenti implica una critica del ragionamento seguito dal presidente del Tribunale, nell’ordinanza impugnata, al fine di definire la portata della condizione relativa all’urgenza.
63      Nell’ambito di detto ragionamento, ai punti 23, 24, 29 e 30 dell’ordinanza impugnata, il presidente del Tribunale ha illustrato, senza commettere alcun errore di diritto, i criteri che devono essere considerati, in materia di appalti pubblici, per stabilire se detta condizione sia soddisfatta, quali risultanti dalla giurisprudenza della Corte.
64      Così, in forza di detta giurisprudenza, lo scopo del procedimento sommario è di garantire la piena efficacia della futura decisione definitiva, al fine di evitare una lacuna nella tutela giuridica fornita dalla Corte. Per raggiungere tale obiettivo, l’urgenza deve essere valutata rispetto alla necessità di statuire provvisoriamente al fine di evitare che un danno grave e irreparabile sia arrecato alla parte che chiede la tutela provvisoria. Spetta a quest’ultima parte fornire la prova che essa non può attendere l’esito del procedimento di merito senza subire un danno di tale natura. Se è vero che, per stabilire la sussistenza di detto danno, non è necessario esigere che il verificarsi e l’imminenza del danno siano dimostrati con assoluta certezza, e anche se basta che quest’ultimo sia prevedibile con sufficiente grado di probabilità, ciò non toglie che la parte che chiede un provvedimento provvisorio resta tenuta a dimostrare i fatti sui quali sarebbe basata la prospettiva di tale danno [ordinanza del vicepresidente della Corte del 16 luglio 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R), non pubblicata, EU:C:2021:631, punto 40 e giurisprudenza citata].
65      Tuttavia, tenuto conto dei precetti derivanti dalla tutela giurisdizionale effettiva che deve essere garantita in materia di appalti pubblici, si deve rilevare che qualora l’offerente escluso riesca a dimostrare l’esistenza di un fumus boni iuris particolarmente grave, non si può pretendere dal medesimo la dimostrazione che il rigetto della propria domanda di provvedimenti provvisori rischierebbe di arrecargli un danno irreparabile, salvo compromettere in misura eccessiva e ingiustificata la tutela giurisdizionale effettiva della quale gode ai sensi dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea [v., in tal senso, ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punto 41].
66      Inoltre, dalla giurisprudenza della Corte emerge che tale attenuazione delle condizioni applicabili per valutare la sussistenza dell’urgenza, giustificata dal diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo, si applica tuttavia solo durante la fase precontrattuale, purché sia rispettato il termine sospensivo di dieci giorni previsto dall’articolo 175, paragrafo 3, del regolamento 2018/1046 [v., per analogia, ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punto 42].
67      Per quanto concerne, più precisamente, la necessità di adattare detti principi al regime specifico applicabile alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, al punto 32 dell’ordinanza impugnata, il presidente del Tribunale ha ritenuto, richiamandosi al punto 38 dell’ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], che il giudice dell’Unione non riconosce l’esistenza di un principio generale del diritto dell’Unione, rientrante nel diritto alla tutela giurisdizionale effettiva, in base al quale un offerente escluso deve avere la possibilità di ottenere non solo il risarcimento del danno, bensì anche provvedimenti provvisori, senza limitare tale rilievo al periodo precedente la conclusione del contratto tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario.
68      Al punto 33 dell’ordinanza impugnata, egli ha inoltre ritenuto che dette considerazioni si applicano, a maggior ragione, a una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara cui le ricorrenti non hanno preso parte.
69      A tale riguardo, occorre ricordare che la direttiva 89/665 dà espressione concreta al principio generale del diritto ad un ricorso effettivo nel settore particolare degli appalti pubblici ed è quindi necessario prendere in considerazione, per quanto attiene agli appalti aggiudicati dall’Unione europea stessa, l’espressione di detto principio generale contenuta nelle disposizioni di tale direttiva [v., in tal senso, ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punto 28].
70      Orbene, in osservanza del diritto a un ricorso effettivo, sancito all’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali, la Corte ha dichiarato, fondandosi sulle disposizioni della direttiva 89/665, che una tutela giurisdizionale effettiva impone che gli interessati siano informati di una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico con un determinato anticipo rispetto alla conclusione del contratto, affinché dispongano di una reale possibilità di esperire ricorso e, in particolare, di presentare una domanda di provvedimenti provvisori prima di tale conclusione [v., in tal senso, ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punto 29 e giurisprudenza citata].
71      Nel tener conto delle disposizioni di una direttiva che diano espressione concreta a un principio generale del diritto dell’Unione, il giudice dell’Unione non può però prescindere dal contenuto delle disposizioni stesse, nonostante il fatto che queste non siano di per sé applicabili nella specie. Più in particolare, laddove dalle disposizioni di una direttiva di tal genere emerga che il legislatore dell’Unione ha inteso stabilire un equilibrio tra i diversi interessi in gioco, il giudice dell’Unione deve tener conto di tale equilibrio nell’applicare il principio generale così concretizzato [v., in tal senso, ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punto 31].
72      Dall’articolo 2, paragrafo 7, della direttiva 89/665 emerge che l’obbligo per gli Stati membri di prevedere nel proprio diritto nazionale la possibilità, per un soggetto leso da una decisione adottata in esito ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, di chiedere provvedimenti provvisori è limitato al periodo compreso tra l’adozione di tale decisione e la conclusione del contratto. Al fine di garantire l’efficacia dei ricorsi diretti all’adozione di provvedimenti provvisori, l’articolo 2 bis, paragrafo 2, della direttiva de qua prevede un termine sospensivo di dieci giorni civili volto a consentire agli interessati di contestare in giudizio l’aggiudicazione di un appalto prima che il contratto sia concluso [v., in tal senso, ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punti da 33 a 37 e giurisprudenza citata].
73      Tuttavia, l’articolo 2 ter, lettera a), della direttiva 89/665 dispone che gli Stati membri possono prevedere che detto termine di sospensione non si applichi se la direttiva 2014/24 non prescrive la previa pubblicazione di un bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.
74      In forza dell’articolo 32, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2014/24, ciò accade laddove un’amministrazione aggiudicatrice decida, in conformità della sua normativa nazionale e nella misura strettamente necessaria, di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili per detta amministrazione e ad essa non imputabili, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.
75      Da una lettura congiunta dell’articolo 2 ter, lettera a), e dell’articolo 2, paragrafo 7, della direttiva 89/665 risulta così che, in una situazione del genere, detta direttiva non impone agli Stati membri di garantire agli offerenti esclusi o ad altri interessati un’effettiva possibilità di chiedere la concessione di misure provvisorie.
76      Il legislatore dell’Unione ha quindi inteso conciliare gli interessi degli offerenti esclusi e degli altri interessati con quelli dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’aggiudicatario, tenendo conto del principio fondamentale della certezza del diritto (v., per analogia, sentenze dell’11 settembre 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punto 63, e del 12 marzo 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punto 51).
77      Infatti, la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara rappresenta una procedura eccezionale cui può farsi ricorso soltanto nelle circostanze tassativamente indicate dalla direttiva 2014/24 (v., per analogia, sentenza del 23 aprile 2009, Commissione/Belgio, C‑292/07, non pubblicata, EU:C:2009:246, punto 106).
78      Tra le circostanze che giustificano l’applicazione di un regime specifico rientra l’esistenza di un’estrema urgenza. Quest’ultima implica necessariamente che l’appalto pubblico in questione debba essere concluso e realizzato senza ritardo, ragion per cui possono essere esclusi il rispetto dei termini di norma applicabili e la possibilità, per gli offerenti esclusi e per altri interessati, di ottenere una sospensione della conclusione o dell’esecuzione del contratto.
79      Orbene, come osservato dal presidente del Tribunale al punto 31 dell’ordinanza impugnata, è pacifico che i contratti quadro controversi sono stati aggiudicati sulla base di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, in applicazione dell’allegato I, punto 11.1, lettera c), del regolamento 2018/1046, a norma del quale l’amministrazione aggiudicatrice può ricorrere a una siffatta procedura nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili, è impossibile rispettare i termini stabiliti ai punti 24, 26 e 41 dello stesso allegato e se i motivi che giustificano tale estrema urgenza non sono imputabili all’amministrazione aggiudicatrice.
80      Inoltre, al medesimo punto dell’ordinanza impugnata, il presidente del Tribunale ha correttamente ritenuto che, in forza dell’allegato I, punto 35.2, lettera d), di detto regolamento, il periodo di status quo previsto all’articolo 175 di quest’ultimo non si applicasse a un contratto aggiudicato sulla base di una procedura siffatta.
81      Occorre, quindi, riconoscere che le disposizioni applicabili di detto regolamento corrispondono, sostanzialmente, all’articolo 32, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2014/24 e all’articolo 2 ter, lettera a), della direttiva 89/665.
82      Da quanto precede risulta che il presidente del Tribunale non ha commesso alcun errore di diritto nel ritenere che il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva non implichi che un interessato nella posizione delle ricorrenti debba disporre di un’effettiva possibilità di ottenere la concessione di provvedimenti provvisori e, quindi, che le specificità della procedura in forza della quale sono stati conclusi i contratti quadro controversi non può implicare che l’attenuazione delle condizioni applicabili per valutare la sussistenza dell’urgenza in materia di appalti pubblici, risultante dall’ordinanza del 23 aprile 2015, Commissione/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], si applichi al di fuori della fase precontrattuale.
83      Occorre ancora precisare che, benché l’articolo 2 quinquies, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 89/665 preveda che un contratto sia considerato privo di effetti se l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito in base alle disposizioni della direttiva 2014/24, l’applicazione di tale severa sanzione deve essere circoscritta alle ipotesi più gravi di violazione del diritto dell’Unione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 17 giugno 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punto 86).
84      Orbene, benché la domanda di provvedimenti provvisori presentata in primo grado contenesse affermazioni nel senso che, nel caso di specie, non sarebbero state soddisfatte le condizioni per ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, tali affermazioni sono state in ogni caso respinte nei punti 37 e 38 dell’ordinanza impugnata, i quali non sono stati contestati nel quadro della presente impugnazione.
85      Occorre quindi respingere il secondo motivo in quanto infondato e, di conseguenza, respingere l’impugnazione nel suo insieme.
Sulle spese
86      A norma dell’articolo 184, paragrafo 2, del regolamento di procedura della Corte, quando l’impugnazione è respinta, la Corte statuisce sulle spese.
87      Conformemente all’articolo 138, paragrafo 1, di detto regolamento, applicabile al procedimento di impugnazione in forza dell’articolo 184, paragrafo 1, di quest’ultimo, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
88      Le ricorrenti, rimaste soccombenti, devono essere condannate a sopportare, oltre alle proprie spese, quelle della Commissione conformemente alla domanda di quest’ultima.
Per questi motivi, il vicepresidente della Corte così provvede:
1)      L’impugnazione è respinta.
2)      La Inivos Ltd e la Inivos BV sono condannate alle spese.
Firme
*      Lingua processuale: l’inglese.