62004CC0465_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Corte suprema di cassazione (Italien) har genom förevarande begäran om förhandsavgörande hänskjutit en fråga till domstolen genom vilken den önskar få klarhet i olika aspekter av det system som införts genom rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter.(2) De olika aspekter som önskas klarlagda avser närmare bestämt de i artikel 17.2 i direktivet föreskrivna villkoren för erkännande av en handelsagents rätt till gottgörelse och beräkningen av detta belopp samt förbudet i artikel 19 mot att före avtalets upphörande överenskomma om avvikelser från bestämmelserna i artikel 17 till nackdel för handelsagenten. Frågan har ställts mot bakgrund av den italienska rättsordningen, i vilken kollektivavtalen för handelsagenter har en central betydelse för bestämmandet av de ersättningsbelopp som en handelsagent har rätt till efter att avtalet upphört.
I – Bakgrund, rättsliga bestämmelser och de till domstolen hänskjutna tolkningsfrågorna
2. Bolaget Honyvem Informazioni Commerciali srl (nedan kallat Honyvem) sade genom brev av den 23 oktober 1997 upp det agenturavtal som band det till Mariella De Zotti. Uppsägningen trädde i kraft den 30 juni 1998. Enligt punkt 10 i agenturavtalet skulle ”bestämmelserna i civillagen, särskilda lagar rörande uppdrag som handelsagent och de på handelsområdet gällande kollektivavtalen” vara tillämpliga på detta avtal.
3. Mariella De Zotti väckte den 12 april 1999 talan mot Honyvem vid Tribunale di Milano (nedan kallad Tribunale) och yrkade att bolaget skulle förpliktas att betala henne ett belopp på 181 889 420 ITL avseende gottgörelse för att avtalet upphört, med tillämpning av de kriterier som anges i artikel 1751 i Codice civile (den italienska civillagen, nedan kallad civillagen).
4. Denna bestämmelse, som rör gottgörelse vid avtalets upphörande, syftar till att införliva artiklarna 17–19 i direktiv 86/653 med den italienska rättsordningen. Den hade vid tiden för avtalets upphörande följande lydelse:
”När avtalet upphör att gälla skall huvudmannen betala ut en gottgörelse till handelsagenten, då minst ett av följande villkor är uppfyllt:
Handelsagenten har skaffat huvudmannen nya kunder eller har i betydande omfattning ökat affärsvolymen med befintliga kunder, och affärerna med dessa kunder fortsätter att ge huvudmannen ansenliga fördelar.
Betalningen av denna gottgörelse är rimlig med hänsyn till samtliga omständigheter och då särskilt handelsagentens förlust av provision på affärer med dessa kunder.
Gottgörelsen skall inte betalas ut
i de fall då huvudmannen sagt upp agenturavtalet på grund av försummelse som kan anses bero på agenten och som på grund av sin allvarliga karaktär inte medger ens en provisorisk förlängning av avtalet,
i de fall då agenten har sagt upp agenturavtalet, med mindre än att denna uppsägning är berättigad till följd av omständigheter som beror på huvudmannen eller på grund av ålder, svaghet eller sjukdom hos agenten, det vill säga att det inte rimligtvis kan krävas av honom att han fortsätter sin verksamhet, och
i de fall då agenten med huvudmannens samtycke överlåter sina rättigheter och skyldigheter enligt agenturavtalet på annan person.
Gottgörelsens storlek får inte överskrida ett belopp motsvarande en årlig ersättning beräknad med utgångspunkt från agentens genomsnittliga årsersättning under de senaste fem åren. Om avtalet ingåtts inom de senaste fem åren, beräknas gottgörelsen med utgångspunkt från genomsnittsersättningen under perioden i fråga.
Beviljandet av sådan gottgörelse fråntar dock inte agenten rätten att eventuellt erhålla skadestånd.
Agenten skall förlora rätten till ersättning som föreskrivs i denna artikel om han inte till huvudmannen inom ett år efter det att agenturförhållandet har upphört att gälla har anmält sin avsikt att hävda sina rättigheter.
Det får inte göras avvikelser från bestämmelserna i denna artikel till nackdel för agenten.”(3)
5. Tribunale delade svarandebolagets uppfattning och tillerkände Mariella De Zotti ett lägre belopp på 78 880 276 ITL, vilket beräknades med tillämpning av de kriterier för att fastställa ersättning vid uppsägning av agenturavtal som föreskrivs i det ekonomiska kollektivavtalet av den 28 november 1992 mellan Confcommercio (organisation som företräder företagen inom handels-, turist- och tjänstesektorerna) och FNAARC (organisation som företräder handelsagenter och handelsrepresentanter) (nedan kallat kollektivavtalet). Kollektivavtalet har följande lydelse:
”…
Punkt I
Med hänvisning till vad som föreskrivs i artikel 1751 i codice civile, i dess lydelse enligt artikel 4 i lagstiftningsdekret nr 303 av den 10 september 1991, och i synnerhet skälighetsprincipen, skall i samtliga fall då agenturavtalet upphör en gottgörelse betalas ut till agenten eller representanten, vilken skall motsvara 1 procent av de sammanlagda provisioner som förfallit till betalning och utbetalats under avtalets giltighetstid.
Ovannämnda grundprocentandel skall kompletteras enligt följande:
A. Agenter och representanter som är skyldiga att enbart utföra uppdrag åt ett enda företag:
– 3 procent av provisionerna upp till ett belopp av 24 000 000 ITL årligen,
– 1 procent av provisionsandelen mellan 24 000 001 ITL och 36 000 000 ITL årligen.
B. Agenter och representanter som inte är skyldiga att enbart utföra uppdrag åt ett enda företag:
– 3 procent av provisionerna upp till ett belopp av 12 000 000 ITL årligen,
– 1 procent av provisionsandelen mellan 12 000 001 ITL och 18 000 000 ITL årligen.
Belopp som agenten eller representanten har rätt till på grund av frivilliga pensionsbetalningar som huvudmannen har gjort skall avräknas från denna gottgörelse.
Vid beräkningen av den gottgörelse som skall betalas vid avtalets upphörande skall även beaktas de belopp som uttryckligen utbetalats som ersättning, helt eller delvis, för utlägg.
Punkt II
I enlighet med artikel 1751 codice civile skall utöver det belopp som föreskrivs i punkt I ett ytterligare belopp utbetalas till handelsagenten, vilket skall beräknas på följande sätt:
– 3 procent av de provisioner som intjänats under de tre första åren av agenturförhållandet.
– 3,50 procent av de provisioner som intjänats under det fjärde till sjätte året.
– 4 procent av de provisioner som intjänats under de efterföljande åren.
…
Punkt III
Parterna tillkännager att det ovan angivna systemet som överenskommits i fråga om procentandelar och skalor överensstämmer med principen i artikel 1751 tredje stycket i civillagen.
Punkt IV
…
Förklaring
Parterna bekräftar att bestämmelserna i detta kollektivavtal om gottgörelse när agenturförhållandet upphört, med tillämpning av artikel 1751 i codice civile, totalt sett innebär förmånligare villkor jämfört med lagens bestämmelser. Bestämmelserna står i korrelation till varandra och kan inte åtskiljas, och kan inte tillämpas samtidigt med någon annan ersättning.
…”
6. Mariella De Zotti överklagade denna dom till Corte d’Appello di Milano (nedan kallad Corte d’Appello), vilken delvis biföll överklagandet. Enligt nämnda domstol uppställs det i artikel 1751 i codice civile ett kriterium som inte går att avvika från på avtalsväg, vilket grundar sig på hänsyn till förtjänst i syfte att belöna agenten för de nya kunder som denne har skaffat huvudmannen eller för nedlagt arbete som fortsätter att ge huvudmannen fördelar även efter att agenturavtalet upphört. I kollektivavtalet föreskrivs däremot kriterier som helt saknar samband med dessa hänsyn. Det är därför inte möjligt att genom överenskommelse avvika från det i artikel 1751 föreskrivna kriteriet. Corte d’Appello tillämpade således artikel 1751 och beviljade Mariella De Zotti, efter avdrag för det belopp som domstolen i första instans hade beviljat och som utbetalats av Honyvem, ett ytterligare (avrundat) belopp på 57 000 000 ITL, jämte ränta och inflationsjustering.
7. Honyvem överklagade detta avgörande till Corte suprema di cassazione och åberopade till stöd härför i huvudsak följande: Avvikelser från artikel 1751 är endast förbjudna om de är till nackdel för handelsagenten. Bedömningen av huruvida kollektivavtalets bestämmelser om gottgörelse vid agenturavtalets upphörande är mer eller mindre förmånliga än vad som föreskrivs i artikel 1751 i civillagen skall inte göras i efterhand, det vill säga efter att avtalet upphört, utan i förhand. På grund härav måste det anses att bestämmelserna i kollektivavtalet är mer fördelaktiga än bestämmelserna i artikel 1751 i civillagen, eftersom de förstnämnda innebär att handelsagenten i samtliga fall är garanterad en gottgörelse, vilket inte nödvändigtvis är fallet enligt lagbestämmelserna.
8. Mariella De Zotti ingav ett anslutningsöverklagande och yrkade ändring av domen i den del den innebar att det belopp hon tillerkänts som gottgörelse för avtalets upphörande inte uppgick till det av henne yrkade beloppet.
9. Under dessa omständigheter beslutade Corte suprema di cassazione att begära förhandsavgörande från domstolen beträffande en fråga, som med fördel kan omformuleras och uppdelas i följande två frågor:
”1) Kan artikel 19 i direktiv nr 86/653, mot bakgrund av innehållet i och syftet med artikel 17 i direktivet, tolkas så, att det är förenligt med denna att det i ett kollektivavtal föreskrivs en ersättning som agenten har rätt till oavsett om de villkor som föreskrivs i artikel 17.2 är uppfyllda och som kan beräknas enligt de kriterier som framgår av denna artikel, utan en ersättning som självständiga handelsagenter har rätt till oberoende av om de förutsättningar som föreskrivs i artikel 17.2 a är uppfyllda, men som inte beräknas enligt de kriterier som framgår av direktivet, utan enligt de kriterier som fastställts i kollektivavtalet?
2) Skall den i artikel 17.2 föreskrivna ersättningen beräknas analytiskt, eller är andra beräkningsmetoder tillåtna som i större utsträckning tar hänsyn till skälighetskriteriet?”
10. Domstolen ombes härigenom att tolka artiklarna 17 och 19 i direktiv 86/653.(4) Artikel 17 har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att se till att handelsagenten efter det att agenturavtalet upphört att gälla får ersättning i överensstämmelse med punkt 2 eller får skadestånd i överensstämmelse med punkt 3.
2. a) Handelsagenten skall ha rätt till gottgörelse, om och i den mån som
– han har skaffat huvudmannen nya kunder eller i betydande omfattning har ökat affärsvolymen med befintliga kunder och affärerna med dessa kunder fortsätter att ge huvudmannen ansenliga fördelar, och
– betalningen av denna gottgörelse är rimlig med hänsyn till samtliga omständigheter och då särskilt handelsagentens förlust av provision på affärer med dessa kunder. Medlemsstaterna kan föreskriva, att dessa omständigheter även skall innefatta tillämpningen av en konkurrensklausul i den bemärkelse som avses i artikel 20.
b) Gottgörelsens storlek får inte överskrida ett belopp motsvarande en årlig ersättning beräknad med utgångspunkt från handelsagentens genomsnittliga årsersättning under de senaste fem åren. Om avtalet ingåtts inom de senaste fem åren, beräknas gottgörelsen med utgångspunkt från genomsnittsersättningen under perioden i fråga.
c) Beviljandet av sådan gottgörelse skall inte hindra handelsagenten från att kräva skadestånd.
3. Handelsagenten skall ha rätt till ersättning för den skada han tillfogas som en följd av att hans affärsförbindelser med huvudmannen upphört.
Sådan skada skall anses ha uppstått i synnerhet när affärsförbindelserna upphör
– under omständigheter som berövar handelsagenten den provision som han skulle ha uppburit enligt agenturavtalet samtidigt som huvudmannen dragit stora fördelar av handelsagentens insatser, och/eller
– under omständigheter som inte tillåtit handelsagenten att avskriva de kostnader och utgifter som han åsamkats vid fullgörandet av agenturavtalet på huvudmannens inrådan.
4. Rätt till ersättning enligt punkt 2 eller till skadestånd enligt punkt 3 föreligger även när agenturavtalet upphör att gälla till följd av handelsagentens frånfälle.
5. Handelsagenten skall förlora rätten till ersättning enligt punkt 2 eller till skadestånd enligt punkt 3 om han inte till huvudmannen inom ett år efter det att avtalet upphört att gälla har anmält sin avsikt att hävda sina rättigheter.
6. Inom åtta år efter det att detta direktiv har anmälts skall kommissionen förelägga rådet en redogörelse för tillämpningen av denna artikel och, om så krävs, förelägga rådet ändringsförslag.”
11. I artikel 19 föreskrivs följande: ”Parterna får inte avtala om avvikelse från bestämmelserna i artikel 17 och 18 till men för handelsagenten före agenturavtalstidens utgång.”
II – Bedömning
12. Gemenskapslagstiftaren har i artikel 17.2 och 17.3 infört två grupper av bestämmelser om ersättning till handelsagenten efter att avtalet har upphört. Enligt artikel 17.1 kan medlemsstaterna välja mellan dessa när de införlivar direktivet. Den italienske lagstiftaren har valt att införliva bestämmelserna i artikel 17.2.
13. Det är utrett att innan direktiv 86/653 införlivades i Italien fanns det i denna stat en möjlighet till ersättning för upphörande av agenturavtal, vilken i stor utsträckning grundades på kollektivavtal och vars närmare villkor skilde sig åt från de båda alternativen i artikel 17.2 och 17.3.(5) Republiken Italien beviljades på grund härav längre tid för införlivande av direktivet, såvitt gäller artikel 17.(6) Även om dessa bestämmelser visar på en önskan att lämna ett visst bedömningsutrymme åt medlemsstaterna, då lagstiftaren gav varje medlemsstat en möjlighet att välja mellan de två alternativen i artikel 17.2 och 17.3, har lagstiftaren uppenbarligen inte gett medlemsstaterna någon möjlighet att anta lagbestämmelser av annat slag som är oförenliga med båda dessa alternativ.
A – Den i artikel 17.2 i direktiv 86/653 föreskrivna gottgörelsens ändamål och syfte
14. Den i artikel 17.2 i direktiv 86/653 föreskrivna gottgörelsen är obestridligen av en särskild och komplicerad art vad gäller de syften den tjänar. Föregångaren till denna gottgörelse står att finna i de bestämmelser som på 1950-talet infördes i 89b § i den tyska handelslagen, Handelsgesetzbuch (HGB).(7)
15. Dessa ersättningsbestämmelser var ett sätt att komma till rätta med ett problem som uppstod när agenturavtal upphörde att gälla. När huvudmannen, efter det att agenturavtalet upphört att gälla, fortsätter att göra affärer med de kunder som handelsagenten skaffat, fortsätter han att dra fördel, åtminstone till viss del, av det arbete som handelsagenten lagt ned under avtalets giltighetstid. Om det inte vore för att avtalet upphört att gälla skulle huvudmannen vara skyldig att fortsätta att betala provision härför till agenten i fråga.
16. Gemenskapslagstiftaren har mot denna bakgrund föreskrivit, i artikel 17.2 i direktivet, att handelsagenten har rätt till gottgörelse om tre villkor är uppfyllda. För det första måste handelsagenten ha skaffat huvudmannen nya kunder eller i betydande omfattning ha ökat affärsvolymen med befintliga kunder. För det andra skall affärerna med dessa kunder fortsätta att ge huvudmannen ansenliga fördelar även efter det att agenturavtalet upphört att gälla. Detta villkor är logiskt sett endast relevant om det inte finns någon skyldighet för huvudmannen att betala provision till handelsagenten efter att avtalet upphört. Slutligen krävs också att det inte föreligger någon sådan omständighet som enligt artikel 18 i direktivet medför att handelsagentens rätt till gottgörelse bortfaller.
17. Denna gottgörelse, som lämpligen kan kallas kundersättning, har ur handelsagentens synvinkel karaktär av vederlag. Den ger agenten ersättning för väl utfört arbete, i den mån som huvudmannen fortsätter att dra ekonomiska fördelar av de nya kunder som agenten skaffat eller av genomförandet av affärer med dessa kunder. Ur huvudmannens synvinkel innebär kundersättningen ett sätt att undvika att han gör en otillbörlig vinst. Om det inte fanns en skyldighet att betala gottgörelse efter det att avtalet upphört att gälla skulle huvudmannen nämligen – utan att vara skyldig att betala något som helst vederlag till handelsagenten – kunna fortsätta att dra fördel av mervärden till vilka handelsagenten i någon mån bidragit med sin verksamhet.(8)
18. Fördelarna för huvudmannen består nämligen inte endast i de affärer som denne genomför med dessa kunder före agenturavtalets upphörande. Huvudmannen kan fortsätta att dra fördel härav efter det att avtalet upphört, i den utsträckning som affärer fortsätter att genomföras med dessa kunder. Handelsagenten erhåller däremot inte hela sin provision när han skaffar en kund eller förmår denne att träffa en affärsuppgörelse och provisionen betalas inte ut som ett engångsbelopp. Ersättningen lämnas i stället under en längre tidsperiod i form av provision som utbetalas allteftersom varje affär mellan huvudmannen och kunden genomförs. (9)
19. Denna typ av reglering riskerar att ge upphov till en otillbörlig vinst för huvudmannen efter det att avtalet upphört, vilket rättfärdigar föreskriften i artikel 17.2 i direktivet. Det står även klart att man genom den i artikel 17.2 föreskrivna gottgörelsen motverkar risken att huvudmannen försöker tillskansa sig otillbörliga fördelar i samband med att avtalet upphör, vilket huvudmannen i avsaknad av denna reglering annars skulle ha betydande incitament att försöka uppnå.(10)
B – Jämförelse mellan bestämmelserna om gottgörelse i artikel 17.2 i direktiv 86/653 och bestämmelserna om gottgörelse i kollektivavtalet
20. Problemet i förevarande fall följer av omständigheten att gemenskapslagstiftaren i artikel 19 i direktivet har föreskrivit att ”[p]arterna … inte [får] avtala om avvikelse från bestämmelserna i artikel 17 och 18 till men för handelsagenten före agenturavtalstidens utgång”. Det är mot bakgrund härav som bestämmelserna om gottgörelse i artikel 17.2 i direktivet, vilka införlivats genom artikel 1751 i civillagen, skall jämföras med bestämmelserna i kollektivavtalet
21. Av artikel 19 kan dras två e contrario -slut. Det första är att parterna före avtalstidens utgång kan avtala om avvikelse från bestämmelserna i artikel 17, om överenskommelsen inte är till men för handelsagenten. Det andra är att parterna efter avtalstidens utgång kan överenskomma om avvikelser efter eget gottfinnande, även om de skulle vara till men för handelsagenten.(11)
22. Den fråga som uppkommer i detta sammanhang, och som återspeglas i den av parterna beskrivna diskussionen i rättspraxis och i doktrinen, är således huruvida sådana bestämmelser om gottgörelse som dem som föreskrivs i det ovan beskrivna kollektivavtalet är mindre fördelaktiga för handelsagenten än bestämmelserna om gottgörelse i artikel 17.2 i nämnda direktiv. Eftersom de i artiklarna 17–19 i direktivet föreskrivna bestämmelserna om skydd för handelsagenten är tvingande,(12) är kollektivavtalsbestämmelser som är mindre fördelaktiga för handelsagenten olagliga och utan verkan.
23. Bedömningen av huruvida bestämmelser i ett kollektivavtal är mindre förmånliga än bestämmelser i en lag förutsätter först och främst, logiskt sett, att det är möjligt att göra en jämförelse mellan dessa båda regelverk. Jag anser emellertid att det inte är möjligt att göra en sådan jämförelse under sådana omständigheter som dem i förevarande fall. Det går inte att jämföra det som är ojämförbart och det är precis det som är fallet med hänsyn till att den gottgörelse som föreskrivs i kollektivavtalet beviljas under andra förutsättningar och för helt andra syften än dem som avses i artikel 17.2 i direktivet. I själva verket är de två regleringarna uppbyggda på rakt motsatt sätt, varför det inte är möjligt att avgöra vilken av dem som teoretiskt sett är den mest förmånliga för handelsagenten.
24. För det första spelar det för tillämpningen av sådana ersättningsbestämmelser som dem i kollektivavtalet inte någon roll huruvida handelsagenten har skaffat nya kunder eller har befäst förbindelserna med redan befintliga kunder. Det är dessutom irrelevant huruvida huvudmannen fortsätter att dra väsentlig fördel av affärer med dessa kunder efter det att agenturavtalet upphört. De faktorer som bestämmer storleken på den gottgörelse som skall betalas till handelsagenten enligt avtalet är i stället avtalstiden, summan av de ersättningar som handelsagenten erhåller enligt avtalet varje år och huruvida det är fråga om ett exklusivt agenturavtal eller ej.
25. Det skall vidare framhållas att den i kollektivavtalet föreskrivna gottgörelsen uteslutande grundas på den tidigare föreliggande situationen (de belopp som handelsagenten erhållit och avtalstidens längd), till skillnad från den i lagen föreskrivna gottgörelsen, vilken grundas på den situation som uppstår efter det att avtalet har upphört.
26. Utöver dessa centrala skillnader i fråga om de båda ersättningssystemens innehåll och innebörd kan det konstateras att den i kollektivavtalet föreskrivna gottgörelsen tjänar helt andra syften än dem som eftersträvas med den i artikel 17.2 i direktivet föreskrivna gottgörelsen. Den sistnämnda gottgörelsen grundar sig helt klart på hänsyn till förtjänst och innebär att handelsagenten beviljas rätt till gottgörelse i den utsträckning som de nya kunder eller de befästa kundförbindelser som han uppnått fortsätter att ge huvudmannen fördelar efter att agenturavtalet upphört. En sådan gottgörelse som den som föreskrivs i det ovan beskrivna kollektivavtalet grundas däremot på helt andra hänsyn. En sådan gottgörelse betalas nämligen till samtliga handelsagenter vid avtalets upphörande, även om agenten inte har skaffat huvudmannen nya kunder eller förmått kunderna att träffa någon som helst affärsuppgörelse med denne och, vilket är logiskt, även om huvudmannen inte drar fördel av agentens verksamhet genom att genomföra affärer med dessa kunder efter det att avtalet har upphört.
27. Vilken av de två gottgörelsetyperna som är mest förmånlig för handelsagenten beror på den verksamhet som denne faktiskt har utfört och kan endast bedömas i efterhand, efter att avtalet har upphört att gälla. Även om det i kollektivavtalet uttryckligen anges att den i avtalet föreskrivna gottgörelsen motsvarar den som föreskrivs i lagen, är de båda regelverken i väsentliga delar inte jämförbara, på grund av skillnaderna i innehåll och syften. Det saknar för denna bedömning relevans vilken juridisk beteckning som används i agenturavtalet eller kollektivavtalet för den överenskomna gottgörelsen liksom huruvida det anges att denna gottgörelse helt skall ersätta den lagstadgade gottgörelsen.
28. Det är visserligen möjligt att jämföra de båda regelverken, såvitt gäller deras konkreta effekter
när avtalet upphör. Denna jämförelse är emellertid en jämförelse av resultat eller konsekvenser i ersättningshänseende, som uteslutande baseras på den externa händelse som utlöser tillämpningen, nämligen att avtalet upphör. Det är inte fråga om en jämförelse i ordets egentliga mening av de båda regelverken, då en sådan måste avse innehållet i och syftena med dessa.
29. Den jämförelse som avses i artikel 19 i direktivet kan emellertid, enligt min mening, inte endast bestå i en jämförelse av de belopp som handelsagenten i det konkreta fallet skulle erhålla vid en tillämpning av bestämmelserna i kollektivavtalet respektive lagen vid upphörandet av agenturavtalet. Det som avses i artikel 19 är i stället en materiell jämförelse av de båda ersättningssystemen, det lagstadgade och det överenskomna, som tar hänsyn till deras respektive innehåll och syften. Det är inte fråga om en jämförelse av vilken ersättning som skulle utgå i det konkreta fallet vid en tillämpning av respektive regelverk. Ersättningsbeloppen beror i väsentlig utsträckning på vid vilken tidpunkt som agenturavtalet upphör att gälla och på de då rådande marknadsförhållandena. Mot denna bakgrund måste det anses att de båda regelverken företer sådana grundläggande skillnader att det inte är möjligt att avgöra vilket av dem som är mest förmånligt för handelsagenten.(13)
30. Ett krav på en konkret bedömning i samband med att agenturavtalet upphörde skulle dessutom innebära att det fram till avtalets upphörande råder osäkerhet om huruvida avtalsbestämmelserna är förenliga med lagbestämmelserna om gottgörelse för kunder. Det är viktigt att avtalsbestämmelserna inte svävar i ett juridiskt tomrum, beträffande deras lagenlighet, fram till dess att agenturavtalet upphör. På grund av den osäkerhet om vilket regelverk som vore tillämpligt, vilket ett krav på en konkret jämförelse i efterhand skulle medföra, skulle en sådan lösning dessutom kunna föranleda huvudmannen att avstå från att säga upp avtal som faktiskt inte längre är ändamålsenliga och som följaktligen borde bringas att upphöra för att möjliggöra för nya och eventuellt mer företagsamma handelsagenter att träda in på marknaden.
31. Ett krav på jämförelse i efterhand avseende de konkreta effekterna i ersättningshänseende kan enligt min mening endast göras gällande om det anses att direktiv 86/653 har som enda syfte att skydda handelsagentens ekonomiska intressen. Detta är uppenbarligen inte fallet. Domstolen har beträffande denna fråga redan slagit fast att direktivet, såsom framgår av skälen i dess ingress, vid sidan av skyddet för handelsagenten även syftar till att ”upphäva hindren för utövandet av yrket som handelsagent, att [skapa enhetliga] konkurrensvillkor … inom gemenskapen och att öka skyddet för affärsuppgörelser”. (14) Skyddet för handelsagenten är således inte ett självändamål som skall säkerställas till varje pris vid tolkningen av bestämmelserna i direktiv 86/653 och som utesluter varje hänsynstagande till behovet av rättssäkerhet vid kommersiella transaktioner.
32. Honyvem har fog för sin i det skriftliga yttrandet framförda uppfattning att jämförelsen av de båda regelverken skall göras i förväg. Jag anser däremot att Honyvems ståndpunkt inte kan godtas, såvitt gäller dess slutsats att en sådan bedömning innebär att ett sådant ersättningssystem som det som föreskrivs i kollektivavtalet är mer förmånligt för handelsagenten än det som föreskrivs i artikel 17.2 i direktivet. Om denna slutsats vore riktig skulle det vara fråga om en avvikelse som är tillåten enligt artikel 19.
33. Som jag nämnt ovan kan det emellertid inte hävdas att en förhandsbedömning måste ge vid handen att de bestämmelser som föreskrivs i ett sådant avtal som det förevarande kollektivavtalet inte kan vara mindre förmånliga för handelsagenten än dem som föreskrivs i artikel 17.2 i direktivet.
34. För att kunna dra en sådan slutsats måste man utgå från den förutsättning som Honyvem tar för given – vilken för övrigt strider mot gemenskapsbestämmelsernas metod att ta hänsyn till förtjänst – nämligen att samtliga handelsagenter hyser en grundläggande aversion mot att ta risker och därför alltid föredrar ett jämlikt system som åtminstone ger en liten ersättning till samtliga, framför ett sådant system som det i artikel 17.2 i direktivet, som endast garanterar att gottgörelse betalas till de handelsagenter som har lyckats skaffa nya kunder eller uppnått affärsuppgörelser med kunderna under avtalstiden, även om gottgörelsen då kan uppgå till betydligt större belopp.
35. Det är sant att vissa handelsagenter inte kommer att få någon gottgörelse enligt det i artikel 17 i direktivet föreskrivna förtjänstbaserade systemet. Det skulle därmed kunna hävdas att inget system, teoretiskt sett, skulle kunna vara sämre än det förtjänstbaserade system som föreskrivs i nämnda artikel 17, eftersom en tillämpning av detta alltid skulle kunna innebära att ingen gottgörelse skall betalas. Enligt detta synsätt är varje system som innebär att handelsagenten är garanterad ett belopp som åtminstone överstiger noll en sådan tillåten avvikelse från artikel 17 som avses i artikel 19 i direktivet. Detta skulle innebära att samtliga ersättningssystem som garanterar handelsagenten ett gottgörelsebelopp vid avtalets upphörande, oavsett hur litet, skulle utgöra tillåtna avvikelser från artikel 17 i direktivet på grund av artikel 19 i detsamma. Det är uppenbart att ett sådant resonemang är felaktigt. Det skulle nämligen innebära att förbudet mot avvikelser i artikel 19 i direktivet förlorade all ändamålsenlig verkan.
36. Problemet med jämförelsen på förhand av de båda ersättningssystemen, såsom den förespråkats av Honyvem i bolagets skriftliga yttrande, är att den endast utgår från sådana hypotetiska handelsagenter som inte skulle ha rätt till gottgörelse enligt det förtjänstbaserade systemet i artikel 17.2 i direktivet. Föreskriften i artikel 19 i direktivet att parterna inte får avtala om avvikelse från bestämmelserna i artikel 17 ”till men för handelsagenten” har dock en generell räckvidd och avser samtliga handelsagenter som har ingått ett individuellt avtal med en huvudman, oavsett om de har rätt till gottgörelse enligt artikel 17.2 eller inte.
37. Det kan således inte vid en förhandsbedömning anses att ett sådant ersättningssystem som det i kollektivavtalet är mer förmånligt för handelsagenten än det som föreskrivs i artikel 17.2 i direktivet.
38. Den av mig förordade tolkningen av artikel 19 i direktivet innebär uppenbarligen inte att det inte är tillåtet att överenskomma om avvikelser från bestämmelserna i artikel 17.2 i direktivet. Även avtal som har vissa likheter med det förevarande kollektivavtalet kan vara tillåtna. Det som är avgörande är huruvida de innehåller ett system som teoretiskt sett inte kan vara sämre för någon
handelsagent än det som följer av artikel 17.2 i direktivet. Detta gäller även om princ iperna för det i avtalen föreskrivna systemet i stor utsträckning skiljer sig från dem som ligger till grund för gemenskapssystemet. Som exempel kan antas att ett kollektivavtal garanterar att handelsagenten får ett visst lägsta belopp som bestäms på grundval av avtalstidens längd och av affärsvolymen, oavsett om de rekvisit som anges i artikel 17.2 i direktivet är uppfyllda, till vilket läggs det belopp som skall betalas enligt den artikeln. Ett sådant system utgör med nödvändighet en avvikelse från artikel 17.2 i direktivet, eftersom det är tillämpligt oberoende av om alla de där angivna rekvisiten är uppfyllda. Dessutom kan ingen
handelsagent anse att detta system försätter honom i en sämre situation än den som han skulle befinna sig i om endast det i artikel 17.2 i direktivet föreskrivna systemet skulle tillämpas på honom. En sådan avvikelse skulle vara tillåten enligt artikel 19 i direktivet.
39. Såsom Mariella De Zotti har påpekat, med hänvisning till italiensk doktrin,(15) kan det inte tillåtas att man, med stöd av avtalsfriheten, genom hänvisning till ett sådant kollektivavtal som det förevarande i praktiken fortsätter att tillämpa ett ersättningssystem som i väsentliga delar är detsamma som det som var i kraft innan artikel 17.2 i direktivet införlivades med den italienska rättsordningen och som inte garanterar samtliga handelsagenter ett större belopp än det som de garanteras genom gemenskapssystemet.
40. Jag anser därför att domstolen skall besvara den första frågan från Corte suprema di cassazione på följande sätt: Artikel 19 i direktivet skall tolkas så, att ett sådant kollektivavtal som det som är aktuellt i detta mål, i vilket det föreskrivs bestämmelser om gottgörelse till handelsagenten vid avtalets upphörande vilkas innehåll och syften är oförenliga med innehållet i och syftena med det i artikel 17.2 i direktivet föreskrivna ersättningssystemet, och som syftar till att helt ersätta det sistnämnda systemet inte kan anses utgöra en avvikelse som inte är till men för handelsagenten.
C – Den andra frågan som ställts av den hänskjutande domstolen, avseende sättet för beräkning av den i artikel 17.2 i direktiv 86/653 föreskrivna gottgörelsen för kunder
41. Jag vill först påpeka att artikel 17 i direktivet inte endast reglerar villkoren för rätt till gottgörelse för kunder utan även det sätt på vilket gottgörelsen skall beräknas. Detta framgår av själva ordalydelsen i artikel 17.2 i direktivet, närmare bestämt av uttrycket ”om och i den mån som”. I artikel 17 anges således inte endast under vilka villkor som det föreligger en rätt till gottgörelse utan även sättet för beräkning av gottgörelsens storlek. De italienska domstolarna skall följaktligen, i enlighet med fast rättspraxis, tolka artikel 1751 i civillagen på detta sätt, det vill säga de är skyldiga att i den utsträckning det är möjligt tolka denna bestämmelse mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte för att uppnå det resultat som avses i direktivet.(16)
42. Beräkningen av den i artikel 17.2 i direktivet föreskrivna gottgörelsen kan förvisso vara förenad med vissa svårigheter. Den innebär nämligen en bedömning av i vilken omfattning som huvudmannen kommer att göra affärer med de kunder som handelsagenten skaffat eller befäst förbindelserna med liksom av de fördelar som huvudmannen, utan att behöva erlägga ytterligare provision till handelsagenten, kommer att få av transaktionerna med dessa kunder efter det att agenturavtalet upphört.
43. Dylika bedömningar är emellertid normala i mål där domstolarna måste bedöma en skada. De har då att jämföra en existerande
situation med den hypotetiska situation som skulle
ha förelegat om en viss skadevållande händelse inte hade inträffat. De svårigheter som detta skadeberäkningssätt är förenat med har inte hindrat domstolarna från att i praxis företa sådana hypotetiska bedömningar. Det är tillräckligt att i detta avseende nämna beräkningen av utebliven vinst(17) eller beräkningen av den skada som förlusten av en ”chans” utgör. Dessa båda fall är i viss mån analoga, inte bara sinsemellan(18) utan även med beräkningen av den i artikel 17.2 i direktivet föreskrivna gottgörelsen. Vad närmare bestämt gäller den italienska rättsordningen förefaller det i denna vara vedertaget att ersättning kan utgå för skada i form av förlusten av en ”chans” och att skadans storlek kan bestämmas på grundval av hypotetiska bedömningar och sannolikhetsbedömningar.(19) Det kan därför inte vara förenat med särskilda svårigheter för de italienska domstolarna att beräkna den i målet aktuella gottgörelsen på det sätt som anges i artikel 17.2 i direktivet. Det som krävs för denna beräkning är ju en bedömning av den framtida utvecklingen efter det att agenturavtalet har upphört att gälla.
44. De eventuella svårigheter som en sådan bedömning kan vara förenad med utgör inte skäl att ersätta bestämmelserna i artikel 17.2 i direktivet med andra ersättningsbestämmelser, såsom exempelvis de bestämmelser som finns i det i målet aktuella kollektivavtalet. I de sistnämnda bestämmelserna föreskrivs visserligen ett sätt att beräkna gottgörelsen som är mycket lätt att tillämpa, men bestämmelserna är likväl oförenliga med gemenskapsbestämmelserna, vad gäller deras innehåll, innebörd och syfte.
45. Beräkningen av den i artikel 17.2 i direktivet föreskrivna gottgörelsen kan därmed lämpligen delas upp i tre faser.(20)
46. I den första fasen skall det uppskattas vilka fördelar som huvudmannen har efter avtalets upphörande. Dessa motsvarar i stort sett de provisioner som denne efter avtalets upphörande slipper att betala till handelsagenten för de nya kunder som denne har skaffat eller befäst förbindelserna med. Det står i detta sammanhang klart att sådana faktorer som exempelvis den affärsvolym som uppnåtts och de provisioner som betalats till handelsagenten under avtalstiden kan vara relevanta för bedömningen av de framtida fördelar som huvudmannen kan förutses dra av agentens verksamhet och därmed även för beräkningen av den gottgörelse som skall betalas till handelsagenten. Dessa faktorer är emellertid endast av betydelse på grund av att de är av en sådan beskaffenhet som är relevant för den hypotetiska bedömning som måste göras för att beräkna den i artikel 17.2 i direktivet föreskrivna gottgörelsen, och inte på grund av att de i ett eventuellt kollektivavtal anses relevanta för beräkningen av den däri föreskrivna gottgörelsen.
47. Efter denna fas skall det undersökas huruvida det är skäligt att detta gottgörelsebelopp betalas. Skälighetsbedömningen har en underordnad betydelse i systematiken i artikel 17.2 i direktivet. Den fungerar som en säkerhetsventil som domstolen kan använda för att med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det konkreta fallet justera gottgörelsebeloppet eller i vissa gränsfall till och med besluta att ingen gottgörelse skall betalas. Eftersom varje skälighetsbedömning med nödvändighet är kasuistisk är det enligt min mening omöjligt att räkna upp eller ange de specifika omständigheter som i det konkreta fallet kan anses relevanta för denna bedömning. Det ankommer naturligtvis på de behöriga nationella domstolarna att utföra denna bedömning.
48. I den tredje fasen begränsas gottgörelsebeloppet slutligen av den maximinivå som föreskrivs i artikel 17.2 b i direktivet. Maximinivån utgör inte utgångspunkten för beräkningen av gottgörelsen utan utgör ett tak
som blir tillämpligt endast om det i de tidigare två faserna framräknade beloppet överstiger denna nivå.
49. Jag anser följaktligen att domstolen skall besvara den andra frågan som har ställts av Corte suprema di cassazione på följande sätt: Artikel 17.2 i direktivet skall tolkas så, att den inte endast reglerar de villkor som skall vara uppfyllda för att handelsagenten skall ha rätt till gottgörelse, utan även vilka faktorer som skall ligga till grund för beräkningen av gottgörelsebeloppet, varvid skälighetskriterier endast kan beaktas när det på grund av de specifika omständigheterna i det konkreta fallet framstår som nödvändigt att korrigera det gottgörelsebelopp som framräknats i enlighet med de objektiva faktorer som följer av artikel 17.2 a i direktiv 86/653.
III – Förslag till avgörande
50. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de av Corte suprema di cassazione ställda frågorna på följande sätt:
1) Artikel 19 i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter skall tolkas så, att ett sådant kollektivavtal som det som är aktuellt i detta mål, i vilket det föreskrivs bestämmelser om gottgörelse till handelsagenten vid avtalets upphörande, vilkas innehåll och syften är oförenliga med innehållet i och syftena med det i artikel 17.2 i direktiv 86/653 föreskrivna ersättningssystemet, och som syftar till att helt ersätta det sistnämnda systemet inte kan anses utgöra en avvikelse som inte är till men för handelsagenten.
2) Artikel 17.2 i direktiv 86/653 skall tolkas så, att den inte endast reglerar de villkor som skall vara uppfyllda för att handelsagenten skall ha rätt till gottgörelse, utan även vilka faktorer som skall ligga till grund för beräkningen av gottgörelsebeloppet, varvid skälighetskriterier endast kan beaktas när det på grund av de specifika omständigheterna i det konkreta fallet framstår som nödvändigt att korrigera det gottgörelsebelopp som framräknats i enlighet med de objektiva faktorer som följer av artikel 17.2 a i direktiv 86/653.
(1) .
(2)
–	EGT L 382, s. 17, svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 150, nedan kallat direktiv 86/653 eller direktivet.
(3)
–	Man har därefter antagit ett nytt lagstiftningsdekret, nr 65 av den 15 februari 1999. Dekretet innebär ändring på flera punkter av bestämmelserna om agenturavtal, och syftar till att åstadkomma ett mer troget införlivande av direktiv 86/653. Härigenom ändrades första stycket i artikel 1751 i civillagen, som gavs följande lydelse: ”Vid upphörandet av avtalet skall huvudmannen till handelsagenten betala ett gottgörelsebelopp, om följande villkor är uppfyllda.” Dessutom infördes ett nytt stycke, i vilket angavs att gottgörelse även skulle betalas för det fall avtalet upphörde med anledning av handelsagentens död.
(4)
–	Direktiv 86/653 har redan tolkats av domstolen, nämligen i i dom av den 12 december 1996 i mål C-104/95, Kontogeorgas (REG 1996, s. I-6643), av den 30 april 1998 i mål C-215/97, Bellone (REG 1998, s. I-2191), av den 13 juli 2000 i mål C-456/98, Centrosteel (REG 2000, s. I-6007), och av den 6 mars 2003 i mål C-485/01, Caprini (REG 2003, s. I-2371). Artiklarna 17 och 19 i direktivet har blivit föremål för en direkt analys i dom av den 9 november 2000 i mål C-381/98, Ingmar (REG 2000, s. I-9305). Generaladvokaten Geelhoed har nyligen, den 28 april 2005, föredragit förslag till avgörande i mål C-3/04, Poseidon Chartering (ännu inte publicerat i rättsfallssamlingen). De frågor som domstolen hittills har haft att ta ställning till skiljer sig emellertid från dem som Corte suprema di cassazione har ställt i förevarande mål.
(5)
–	Se exempelvis Baldi, R., Il contratto di agenzia, 7:e upplagan, Giuffré, Milano, 2001, s. 247 och följande sidor.
(6)
–	Se femte skälet i ingressen till direktivet. Där hänvisas uttryckligen till behovet av att medge ”[y]tterligare övergångsperioder … för vissa medlemsstater, som måste göra särskilda insatser för att anpassa sina föreskrifter särskilt vad gäller avgångsvederlag vid hävande av avtal mellan huvudman och handelsagent”. Av artikel 22.3 i direktivet framgår att Italien var en av dessa stater och att övergångsperioden förlängts just för införlivandet av de skyldigheter som följer av artikel 17.
(7)
–	Denna omständighet framhålls ofta i doktrinen. Se även s. 2 i Rapport om tillämpningen av artikel 17 i rådets direktiv om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (86/653/EEG), KOM/96/364 slutlig.
(8)
–	Se Pinto Monteiro, A., ”Il contratto di agenzia rivisitato. La direttiva CEE N. 86/653”, i Diritto privato comunitario, volym I (redaktör: Vito Rizzo), edizioni scientifiche italiane, 1997, s. 252–253, och Gomes, J., O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forçado e os vários paradigmas do enriquecimento sem causa, Publicações Universidade Católica, Porto, 1998, s. 279–282.
(9)
–	Se särskilt artikel 10 i direktiv 86/653 beträffande den tidpunkt då rätten till provision uppstår.
(10)
–	Artikel 18 i direktivet syftar parallellt härmed till att undvika att handelsagenten otillbörligen tillskansar sig en gottgörelse, i det fall att det är handelsagenten själv som är ansvarig för att avtalet upphört, eller när handelsagenten får en annan, funktionellt likvärdig ersättning för de anskaffade kunderna.
(11)
–	I doktrinen har anförts att begränsningen av den fria partsviljan har sin grund i ”paternalistiska” skäl beroende på den ojämlika ställning som parterna har i avtalsförhållandet. Syftet är att undvika att handelsagentens beroendeställning och begränsade informationstillgång hindrar denne från att fatta bästa möjliga beslut för honom själv. Se exempelvis v. Hoyningen-Huene, G., i Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, kommentar till § 89b, nr 188, s. 1174, C.H. Beck, München, 1996, och Cunha, C., A indemnização de clientela do agente comercial, 2003, Coimbra Editora, s. 346 och följande sidor.
(12)
–	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Ingmar, punkterna 21 och 22.
(13)
–	Denna tolkning har förespråkats i italiensk doktrin, se exempelvis bland de senare verken, Sordi, P., La contrattazione collettiva e l’indennità di cessazione del rapporto nel contratto di agenzia, i Massimario di giurisprudenza del lavoro, 2001, s. 546 och följande sidor, särskilt s. 548, och det därefter publicerade verket av samme författare, Sordi, P., L’invalidità degli accordi del 1992 sull’indennità di cessazione del rapporto di agenzia, i Giustizia civile, 2002, s. 487. För uppfattningen att bestämmelserna i kollektivavtalet saknar verkan då de är oförenliga med artikel 1751 i civillagen och med artikel 17.2 i direktiv 86/653, se Baldi, R., Il contrato di agenzia, op. cit., s. 266, särskilt s. 278–282. Detta synsätt har även anammats av vissa italienska domstolar, vilka dock är i minoritet i detta avseende, såsom framgår av de uppgifter som Corte suprema di cassazione har lämnat i begäran om förhandsavgörande.
(14)
–	Se domarna i de ovannämnda målen Bellone, punkterna 13 och 17, och Ingmar, punkterna 20 och 23.
(15)
–	Se i synnerhet Baldi, R., Il contratto d’agenzia, op. cit ., s. 268.
(16)
–	Dom av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkt 113.
(17)
–	De Cupis, A., Il danno – Teoria generale della responsabilità civile, volym I, 3:e upplagan, Giuffrè, Milano, 1979, s. 297, har påpekat att man vid beräkningen av denna typ av skada måste bedöma ”huruvida en viss fördel skulle ha uppkommit eller inte … Då det är fråga om hypotetiska bedömningar kan man inte slå fast något med absolut säkerhet utan man får nöja sig med en relativ säkerhet, det vill säga en grundad och rimlig bedömning” (min översättning).
(18)
–	Se, för ett motsvarande synsätt, Bocchiola, M., Perdita di una ”chance” e certezza del danno, i Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, anno XXX (1976), s. 55 och följande sidor, särskilt s. 60 och 61, där det påpekas att eftersom säkerheten endast är relativ, både vad gäller bedömningen av förlusten av en ”chans” och bedömningen av utebliven vinst, ”sammanfaller de båda fallen med varandra och överlappar praktiskt taget varandra” (min översättning).
(19)
–	Se dom av Corte suprema di cassazione av den 29 april 1993, nr 5026, i Giurisprudenza italiana, 1994, Parte prima, sez. I, s. 234 och följande sidor, särskilt s. 241, med kommentar av A. Musy.
(20)
–	Detta har påpekats av kommissionen i Rapport om tillämpningen av artikel 17 i rådets direktiv om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (ovan fotnot 7), s. 3–5.