61976C0026
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL
VAN 9 JUNI 1977 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
De zaak waarin ik heden heb te concluderen, gaat over een beschikking welke de Commissie op grond van artikel 85 EEG-Verdrag heeft gegeven met betrekking tot een verkoopsysteem dat door Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt August Schwer Söhne GmbH (hierna te noemen SABA), die in de Bondsrepubliek Duitsland hoofdzakelijk radio-, televisie-, en bandopname-apparaten vervaardigt, is opgezet voor de afzet van haar produkten.
Dit systeem bestaat uit een reeks overeenkomsten die zijn afgestemd op het betrokken afzetgebied.
In de Bondsrepubliek Duitsland en West-Berlijn geschiedt de verkoop via gespecialiseerde groothandelaren en beroeps-detailhandelaren. Voor hen gelden de verkoopvoorwaarden voor binnenlandse transacties, het EEG-verplichtings-certificaat SABA-groothandelaar, het verplichtingscertificaat verkoopbinding SABA-groothandelaar, de model-samenwerkingsovereenkomst, het EEG-verplichtingscertificaat SABA-beroepsdetail-handelaar en het verplichtingscertificaat verkoopbinding SABA-beroepsdetail-handelaar.
In de andere EEG-landen geschiedt de verkoop via alleenverkopers. Voor hen geldt de model-alleenverkoopovereenkomst.
Voor de inhoud van deze overeenkomsten verwijs ik naar de beschikking van de Commissie. Slechts op enkele punten die voor de onderhavige zaak van belang zijn, wil ik hier nader ingaan.
Voorop staat de voor groothandelaren, alleenverkopers en beroepsdetailhandelaren geldende verkoopbinding, waarbij zij zich verplichten om voor wederverkoop in de gemeenschappelijke markt alleen aan SABA-handelaren te leveren.
Voor de toelating als groothandelaar is vereist dat men een speciaalzaak drijft, bijdraagt aan de opbouw en versterking van het SABA-verkoopnet, de SABA-service verleent en een samenwerkingsovereenkomst met SABA sluit. Deze overeenkomst bevat met name de verplichting een redelijke omzet in SABA-produkten te behalen en vooraf leveringscontracten voor een half jaar te sluiten; laatstgenoemde verplichting werd in de loop van de procedure — ik kom daarop nog terug — gewijzigd in die zijn, dat speciale leveringscontracten nog slechts voor vier maanden vooraf mogen worden gesloten en dat in het laatste kwartaal van ieder jaar een overeenkomst over de omzet van het volgend jaar moet worden getroffen. Voorts is het Duitse groothandelaren verboden in de Bondsrepubliek Duitsland en West-Berlijn aan eindgebruikers te leveren. Een uitzondering geldt alleen voor de levering aan beroepsgebruikers, waarbij echter moet worden voldaan aan bepaalde voorwaarden, die eveneens in de loop van de procedure zijn gewijzigd.
Voor de toelating als detailhandelaar moet men een speciaalzaak, een geschikt verkooppunt voor reclame en demonstratie en geschoold personeel hebben. De SABA-beroepsdetailhandelaren moeten het SABA-sortiment zo volledig mogelijk voeren, een redelijke omzet in SABA-produkten behalen, een dienovereenkomstige opslagplaats aanhouden, de SABA-apparaten representatief uitstallen en een klanten- en garantieservice verlenen.
Ten einde voor haar verkoopsysteem een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag te verkrijgen, deed de firma SABA in de jaren 1962-1974 de in verordening nr. 17 (PB 13 van 21. 2. 1962, blz. 204) voorgeschreven aanmeldingen bij de Commissie. In de loop van de administratieve procedure werden de oorspronkelijke regelingen ten dele gewijzigd.
In die procedure werd in november 1973 ook de thans vezoekster als partij toegelaten op grond van artikel 3 van verordening nr. 17. Zij voerde tegen het verkoopsysteem als bezwaar aan dat dit zo was opgezet dat groothandelaren met zelfbediening — zoals verzoekster — daarvan werden uitgesloten. Ten gevolge van haar interventie werd het voor Duitse groothandelaren geldende verbod van rechtstreekse levering („Sprunglieferungen”) gewijzigd in die zin, dat leveringen aan beroepseindgebruikers buiten dit verbod vielen.
In haar slotoordeel over het verkoopsysteem was de Commissie van mening dat enkele onderdelen daarvan niet vielen onder artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag. Dit gold met name ten aanzien van de verkoopvoorwaarden voor binnenlandse transacties, de verplichting dat SABA-handelaren moeten voldoen aan bepaalde voorwaarden inzake vakbekwaamheid, de verplichting bij te dragen tot versterking van het verkoopnet, de verplichte klantenservice, alsmede het verbod voor Duitse groothandelaren om in de Bondsrepubliek Duitsland en West-Berlijn aan particuliere eindgebruikers te leveren.
Andere onderdelen van het verkoopsysteem werden geacht wel onder artikel 85, lid 1, te vallen, dat wil zeggen dat zij de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedden en de mededinging beperkten. Tot deze bevinding kwam de Commissie met betrekking tot de met groothandelaren af te sluiten samenwerkingsovereenkomst en de voor detailhandelaren geldende verplichting het SABA-assortiment zo volledig mogelijk te voeren, een redelijke omzet in SABA-produkten te behalen en een met de omzet overeenkomende produktenvoorraad aan te houden. Volgens de Commissie geldt dit eveneens voor de afspraak dat SABA niet levert aan handelaren die niet zijn aangesloten bij het verkoopsysteem, en dat SABA-handelaren niet mogen leveren aan handelaren die niet als SABA-handelaren zijn toegelaten.
Voor zover artikel 85, lid 1, van toepassing was, kwam volgens de Commissie echter een ontheffing ex artikel 85, lid 3, in aanmerking; omdat naar haar mening sprake was van verbeteringen in de zin van artikel 85, lid 3, die de afnemers ten goede komen, omdat zij geen beperkingen kon vaststellen die voor het bereiken van de genoemde voordelen niet onmisbaar zijn, en omdat volgens haar het verkoopsysteem niet de mogelijkheid bood voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen.
In die zin luidde de definitieve beschikking van de Commissie van 15 december 1975. Zij bevat in artikel 1 een negatieve verklaring met betrekking tot de verkoopvoorwaarden voor binnenlandse transacties. In artikel 2 wordt artikel 85, lid 1, conform artikel 85, lid 3, niet van toepassing verklaard op het EEG-verplichtingsbewijs SABA-groothandelaar (uitgave van 1 juli 1974), de model-alleenverkoopovereenkomst (versie 1966/1967), het verplichtingsbewijs verkoopbinding SABA-groothandelaar (versie 1 juli 1974) de model-samenwerkingsovereenkomst (versie 2 januari 1974), het EEG-verplichtingsbewijs SABA-vakdetailhandelaar (versie 1 juli 1974), en het verplichtingsbewijs verkoopbinding SABA-vakdetailhandelaar (versie 1 juli 1974). Bovendien bepaalt de beschikking dat SABA verplicht is de Commissie elk jaar bepaalde feiten mede te delen en dat de beschikking geldt tot en met 21 juli 1980.
De uitslag van de procedure werd ook medegedeeld aan Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG die de klacht had ingediend. Dit gebeurde bij brief van 14 januari 1974, onder bijvoeging van de beschikking.
De firma Metro wilde zich bij deze uitslag niet neerleggen. Van mening dat de Commissie geen juiste teopassing had gegeven aan artikel 85 EEG-Verdrag, stelde zij op 10 maart 1976 beroep in bij het Hof van Justitie. Zij vorderde nietigverklaring van de beschikking der Commissie van 15 december 1975 en van de afwijzing van haar bij brief van 14 januari 1976 naar voren gebrachte klacht.
Alvorens op deze vordering in te gaan, wil ik nog vermelden dat als interveniënten in het geding zijn toegelaten de firma SABA aan de zijde van de Commissie en het „Verband des Selbstbedienungsgroßhandels” aan de zijde van verzoekster.
I — De ontvankelijkheid van het beroep
Mijn uiteenzetting in deze zaak moet ik doen aanvangen met enkele opmerkingen over de ontvankelijkheid van het beroep.
Interveniënte SABA acht het beroep niet ontvankelijk. Volgens haar wordt verzoekster door de litigieuze beschikking niet individueel geraakt. Zij wordt slechts geraakt op dezelfde voet als alle andere handelaren die belang hebben bij de verkoop van SABA-produkten en niet willen voldoen aan de voorwaarden van het verkoopsysteem. Dit zijn er in de gemeenschappelijke markt echter duizenden, zodat volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie slechts van een in abstracto omschreven groep kan worden gesproken.
Ook de Commissie heeft ontvankelijkheidsbezwaren naar voren gebracht, zij het alleen met betrekking tot de vordering tot afwijzing van verzoeksters klacht in de brief van 14 januari 1976. De Commissie merkt daaromtrent op dat verzoeksters klacht in de ontheffingsbeschikking aan de orde komt en ten dele ook in aanmerking wordt genomen. Door de beschikking wordt de nieuwe rechtstoestand geschapen; de brief van 14 januari 1976 is slechts een toelichting op de beschikking en heeft geen zelfstandige juridische betekenis.
1.
Eenvoudigheidshalve wil ik eerst ingaan op dit laatste bezwaar dat ik — om het reeds dadelijk te zeggen — gerechtvaardigd acht.
Zoals gezegd, is in de administratieve procedure betreffende de verkoopbinding rekening gehouden met Metro's bezwaren, hetgeen leidde tot bepaalde wijzigingen van het verkoopsysteem. Voor zover daarmee geen rekening werd gehouden, moeten zij worden geacht in de ontheffingsbeschikking stilzwijgend te zijn verworpen. De beschikking is dus ook ten aanzien van verzoekster de eigenlijke rechtsbron. Daarentegen bevat de brief van 14 januari 1976 in feite slechts een toelichting op de beschikking en de redenen waarom verzoeksters overige bezwaren niet gerechtvaardigd kunnen worden geacht. De brief was dan ook verder niet van invloed op de door de ontheffingsbeschikking geschapen rechtstoestand.
Het tweede onderdeel der vordering, dat overigens slechts uit voorzorg is geponeerd, omdat vezoekster kennelijk in onzekerheid verkeerde omtrent de beoordeling rechtens, moet dehalve vanwege het rechtskarakter van het stuk waarop het betrekking heeft, als niet-ontvankelijk worden aangemerkt.
2.
Wat het andere bezwaar betreft, rijst de vraag of verzoekster, als niet bij het verkoopsysteem aangesloten derde en blijkens het dispositief der beschikking ook niet de geadresseerde daarvan doch die daarvan alleen van op de hoogte was gesteld, voldoet aan de voorwaarden van artikel 173 EEG-Verdrag voor een beroep tegen de ontheffingsbeschikking, met andere woorden of zij door de beschikking rechtstreeks en individueel wordt geraakt.
a)
Met betrekking tot de eis van het „rechtsstreeks geraakt zijn”, waarover eigenlijk geen verschil van mening bestond, kan met een enkel woord worden volstaan.
Weliswaar gaat het hier alleen om de ontheffing voor een verkoopsysteem, dat wil zeggen het verlof om het toe te passen in de zin van een machtiging, maar het is een onmiskenbaar feit dat het systeem door SABA ook wordt toegepast. Ten bewijze hiervan werd in de loop van de procedure medegedeeld dat SABA van niet-gerechtigde personen verklaringen heeft verlangd dat zij zich van de verkoop van SABA-produkten zullen onthouden, en hen met gerechtelijke stappen heeft bedreigd en in bepaalde gevallen reeds daartoe is overgegaan. Dit is mijns inziens voldoende om te kunnen aannemen dat de ontheffingsbeschikking rechtstreeks — en wel rechtstreeks in materiële zin — inwerkt op verzoeksters rechtspositie en dat zij daardoor dus rechtstreeks wordt geraakt.
b)
Moeilijker is de vraag of kan worden aangenomen dat verzoekster ook individueel wordt geraakt.
Men zou hier kunnen aarzelen, wanneer men ziet naar de rechtspraak in soortgelijke zaken op EEG-gebied. De desbetreffende rechtspraak op EGKS-gebied moet hier buiten beschouwing blijven, daar in het stelsel van rechtsbescherming van het EGKS-Verdrag niet wordt gesproken van individuele geraaktheid. De ontheffing heeft onmiskenbaar ten gevolge dat ieder die bedrijfsmatig in aanmerking komt voor de verkoop van SABA-produkten, doch niet voldoet aan de daartoe gestelde voorwaarden, van het systeem wordt uitgesloten. Men zou dan ook kunnen zeggen dat het bij degenen die niet aan het systeem deelnemen, in de zin van 's Hofs rechtspraak slechts gaat om een abstract bepaalbare kring van personen, en dat het niet mogelijk is de tot die kring behorende personen uitputtend te bepalen.
Evenals de Commissie betwijfel ik echter of deze beschouwingswijze moet worden gevolgd en of zij inderdaad tot niet-ontvankelijkheid van het beroep leidt.
Ten eerste is er immers een duidelijk verschil tussen de feiten, waarop bedoelde rechtspraak betrekking heeft, en de onderhavige feiten: in die rechtspraak ging het steeds om besluiten die waren gericht tot de Lid-Staten en die het nemen van normatieve overheidsbesluiten ten doel hadden, terwijl het hier gaat om de goedkeuring van een privaatrechtelijk verkoopsysteem. Het geldingsgebied van de besluiten waarop die rechtspraak betrekking had, is derhalve een geheel ander als in het onderhavige geval, zodat het ook gerechtvaardigd is andere maatstaven te hanteren voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep. In het onderhavige geval kan het voldoende worden geacht dat de litigieuze beschikking belangrijke individuele aspecten vertoont inzover zij elementen van een verkoopsysteem toelaat, welke het onderwerp van individuele overeenkomsten vormen ofwel dergelijke overeenkomsten uitsluiten.
Voorts mag men niet vergeten dat artikel 85 EEG-Verdrag ook dient ter bescherming van de mededinging jegens derden die niet deelnemen aan een overeenkomst. Wanneer hun geen recht van beroep wordt toegekend, is een rechterlijke toetsing in dergelijke gevallen praktisch uitgesloten, omdat de partijen bij een overeenkomst waarvoor ontheffing is verleend, in het algemeen geen beroep zullen instellen. Anderzijds kan ook niet — althans niet zo geredelijk als in situaties waarin van overheidswege nationale uitvoeringsvoorschriften worden getroffen — worden gewezen op de procedure van artikel 177 en de daarbij bestaande mogelijkheden van rechterlijke controle. Op het gebied van het mededingingsrecht zal men namelijk niet zo snel nationale procedures aanspannen in gevallen als het onderhavige; vooral het tijdverlies, dat bij een verwijzing naar het Hof van Justitie krachtens artikel 177 wordt veroorzaakt door de omweg van de nationale procedure, zal hier een groot bezwaar vormen.
Het lijkt mij dan ook verdedigbaar om bij dit soort mededingingszaken over ontvankelijkheidsbezwaren die men zeker kan opwerpen, heen te stappen en, gedachtig het in de rechtspraak herhaaldelijk verkondigde beginsel dat artikel 173 niet restrictief mag worden uitgelegd, een recht van beroep toe te kennen aan eenieder die bedrijfsmatig als distributeur in aanmerking kan komen, doch op grond van het goedgekeurde stelsel wordt uitgesloten. Dit geldt ontegenzeglijk voor verzoekster, die blijkbaar een afzonderlijke afdeling electronica voor ontspanningsdoeleinden heeft.
Wanneer men niet zo ver wil gaan, dan zou voor de kwestie van het individueel geraakt zijn toch in aanmerking kunnen worden genomen dat verzoekster op grond van artikel 3 van verordening nr. 17, waarin zoals men weet een redelijk belang wordt vereist, bij de Commissie bezwaar heeft gemaakt tegen het verkoopsysteem, dat zij zowel bij de schriftelijke als bij de mondelinge behandeling werd betrokken, en dat zij afzonderlijk op de hoogte werd gesteld van de ontheffingsbeschikking, hetgeen kan worden beschouwd als een mededeling van de redenen voor de afwijzing van het verzoek in de zin van artikel 6 van verordening nr. 99/63 (PB 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268). Ook al laat het door SABA genoemde artikel 3 verzoeken alleen toe ter zake van de vaststelling van inbreuken op de mededingingsvorschriften, en dus niet bij ontheffingen of de afgifte van negatieve verklaringen, toch werd de indiening van het verzoek in deze procedure waarin de vaststelling van een inbreuk en de verlening van een ontheffing een geheel vormden, verzoekster zo nauw bij het geding betrokken, dat kan worden gezegd dat zij op bijzondere wijze — individueel — eveneens wordt geraakt door de beschikking waarmede de gehele procedure wordt afgesloten.
Ik meen derhalve dat wij aan het door SABA opgeworpen ontvankelijkheidsbezwaar kunnen voorbijgaan en ons dus thans kunnen zetten aan het onderzoek naar de gegrondheid van de vordering ten principale.
II — Ten principale
Het oordeel van de Commissie over het SABA-verkoopsysteem wordt op verschillende punten door verzoekster aangevallen. In de eerste plaats — ik laat de details hier buiten beschouwing — zou SABA een machtspositie op de markt innemen, waarmee verzoekster blijkbaar wil zeggen dat de beschikking niet uitsluitend op artikel 85 EEG-Verdrag had moeten worden gebaseerd, doch ook op artikel 86. Voorts laakt verzoekster dat voor groothandelaren een verbod bestaat van rechtstreekse levering („Sprungsliefe rungen”) aan belangrijke institutionele afnemers, zoals kerken, scholen enzovoort, en dat zij slechts onder uiterst restrictieve voorwaarden aan eindafnemers voor bedrijfsdoeleinden mogen leveren. Tevens maakt verzoekster bezwaar tegen de voor groothandelaren geldende samenwerkingsverplichting, die voor de groothandel met zelfbediening onaanvaardbaar is, alsmede tegen het feit dat in het stelsel — door de verplichting een bepaalde omzet te behalen en de produkten representatief uit te stallen — kleine handelaren worden uitgesloten. Bovendien kan volgens haar niet worden gezegd dat het stelsel tot verbetering van de afzet leidt; in werkelijkheid is het nadelig voor de gebruiker en wordt met name de prijsconcurrentie, waarbij de gebruikers vooral belang hebben, uitgesloten. Ten slotte is verzoekster van mening dat de termijn waarvoor de ontheffing is verleend in ieder geval te lang is.
1.
Alvorens deze punten nader te bezien, wil ik eerst uitgaan op twee mijns inziens terecht gemaakte opmerkingen van de Commissie.
In de eerste plaats dient men te beseffen dat bij de beoordeling van een stelsel als het onderhavige ingewikkelde economische waardeoordelen te pas komen. Met name de vraag of bepaalde voordelen van het stelsel tegen een daaraan verbonden concurrentiebeperking opwegen, verlangt ingewikkelde evaluaties. Een en ander brengt mee dat de Commissie ten deze een zekere beoordelingsvrijheid heeft, met een dienovereenkomstige beperking van de rechterlijke toetsingsmogelijkheid. Hierop werd reeds gewezen in de jurisprudentie over het mededingingsrecht in het EGKS-Verdrag (zaken 36, 37, 38, 40/59 — „Präsident”, „Geitling”, „Mausegatt” en I. Nold t. Hoge Autoriteit van de EGKS, arrest van 15 juli 1960, Jurispr. 1960, blz. 893). Ook werd dit erkend in het arrest in de zaken 56 en 58/64 (Consten GmbH en Grundig-Verkaufs-GmbH t. Commissie van de EEG, arrest van 13 juli 1966, Jurispr. 1966, blz. 450) ten aanzien van het mededingingsrecht in het EEG-Verdrag. Het Hof van Justitie kan zich derhalve niet met alle details van de beoordeling inlaten; in wezen kan het alleen nagaan of het uiteindelijke oordeel van de Commissie als geheel aanvaardbaar is dan wel op ernstige bezwaren stuit.
In de tweede plaats mag men niet vergeten dat het bij de beoordeling van de beschikking van de Commissie aankomt op het tijdstip waarop zij is genomen, en op de vermoedelijke verdere ontwikkeling, zoals die zich toen op grond van de toenmaals bekende feiten voordeed. Eventuele thans, dat wil zeggen anderhalf jaar later geconstateerde feiten mogen slechts met de nodige reserve in de beschouwingen worden betrokken. Dit geldt onder meer voor de beoordeling van de prijsconcurrentie, zoals die zich volgens het stelsel heeft ontwikkeld, en ook voor de omstandigheid dat steeds meer andere producenten identieke of soortgelijke verkoopsystemen invoeren. Ik kom op deze vragen in ander verband nog terug.
2.
Wat nu verzoeksters kritiek betreft, wil ik allereerst ingaan op de bewering dat SABA voor bepaalde produkten op het gebied van electronica voor ontspanningsdoeleinden een machtspositie op de markt inneemt; zoals gezegd, wordt hiermee kennelijk bedoeld dat het verkoopsysteem had moeten worden getoetst aan artikel 86.
De Commissie voert hiertegen aan dat op de betrokken markt ook een groot aantal kleine en middelgrote producenten werkzaam zijn, dat enkele grote leveranciers — anders dan SABA — een breed gamma andere produkten voeren die de handel niet wil ontberen, en dat zich op de markt ook tal van importmerken uit verschillende landen bevinden. Aldus zou in 1974 SABA's marktaandeel in de Bondsrepubliek Duitsland voor de afzonderlijke apparaten 5-10 % en in de andere Lid-Staten nog niet 1 % bedragen. Voor kleurentelevisieapparaten, die 60 % van de omzet van SABA uitmaakten en waarvan zeven andere fabrikanten op de markt zijn, zou zij een marktaandeel van ongeveer 7 % hebben. Er kan dan ook geen sprake zijn van een machtspositie op de markt; veeleer is er een felle mededinging tussen de verschillende producenten.
Hiertegen kon verzoekster niets steekhoudends inbrengen. Zij merkte slechts op dat niet alle door de Commissie genoemde producenten met SABA concurreren, dat het merk SABA een bijzondere reputatie geniet en — zonder nadere specificatie — dat het aandeel van SABA hoger was dan door de Commissie is berekend.
Men kan zich derhalve afvragen of de grief over een miskenning van artikel 86 EEG-Verdrag — wanneer verzoeksters vordering inderdaad in die zin moet worden opgevat — later eigenlijk nog wel staande is gehouden. Op grond van de ons bekende feiten kan in ieder geval worden vastgesteld, dat er geen reden is om aan te nemen dat SABA een machtspositie op de markt heeft, zodat haar gedragingen ook niet aan artikel 86 behoeven te worden getoetst.
3.
Wat betreft de beoordeling van het verkoopsysteem naar artikel 85, waartoe de Commissie zich heeft beperkt, wil ik eerst zien naar de elementen die volgens de Commissie in het geheel niet onder artikel 85, lid 1, vallen.
Dit geldt voor het vereiste dat de handelaren die in aanmerking komen voor levering, moeten voldoen aan bepaalde eisen van vakbekwaamheid. Ook geldt dit voor het verbod aan de groothandelaren om aan particuliere eindgebruikers te leveren; op grond hiervan is levering aan grote institutionele afnemers, zoals bejaardentehuizen, ziekenhizen, het Rode Kruis, kerkelijke instellingen enzovoort uitgesloten, en is levering aan eindgebruikers voor bedrijfsdoeleinden slechts toegestaan wanneer wordt gewaarborgd dat het produkt inderdaad voor bedrijfsdoeleinden wordt gebruikt.
Met betrekking tot het eerste punt — uitsluitend levering aan handelaren die voldoen aan bepaalde eisen van vakbekwaamheid — zijn geen bezwaren naar voren gebracht. Deze zouden trouwens ook stellig ongegrond zijn geweest. De Commissie merkt terecht op dat hiertegen geen bezwaren uit een oogpunt van mededingingsrecht zijn te maken, omdat aan deze eisen betrekkelijk gemakkelijk kan worden voldaan en geen kwantitatieve beperkingen zijn verbonden, doch dat hier sprake is van een open verkoopsysteem, dat toegankelijk is voor ieder die voldoet aan de gestelde voorwaarden.
Daarentegen maakt verzoekster wel bezwaar tegen de beide andere punten. Zij stelt dat deze beperkingen controles bij de levering noodzakelijk maken, waartoe de structuur van de groothandel met zelfbediening zich echter niet leent en waardoor de groothandel met zelfbediening ten aanzien van SABA-produkten van de mededinging wordt uitsgesloten. Verzoekster stelt voorts dat met betrekking tot de levering aan grote institutionele afnemers sprake is van een onaanvaardbare beperking van het normale groothandelsbedrijf. Voor zover de levering aan beroepseindgebruikers wordt onderworpen aan restrictieve voorwaarden, is verzoekster verder van mening dat deze voorwaarden zowel in hun oorspronkelijke vorm als in hun in de loop der procedure verzachte vorm, niet alleen voor groothandelaren maar ook voor beroepseindgebruikers onaanvaardbaar zijn.
a)
Bezien wij in dit verband eerst de vraag of de voor de groothandel geldende restrictieve beperkingen inderdaad leiden tot uitsluiting van de groothandel met zelfbediening, omdat deze door haar structuur niet in staat zou zijn de noodzakelijke controles bij de afgifte der goederen te verrichten en daarbij verplichtingscertificaten te laten tekenen, dan kan het antwoord op deze vraag slechts ontkennend luiden. Naar mijn mening heeft verzoekster niet overtuigend aangetoond dat de groothandel met zelfbediening in zijn huidige structuur of na geringe en onbetekenende wijzigingen niet in staat is de aan het verkoopsysteem verbonden voorwaarden te vervullen en aldus deel te nemen aan de concurrentie in SABA-produkten.
Hierbij bedenke men dat de groothandel met zelfbediening de afnemerskring toch al moet beperken, dat wil zeggen particuliere eindgebruikers moet uitsluiten, zulks op grond van Duitse wettelijke bepalingen (wet op de oneerlijke mededinging, wet op de prijskortingen, winkelsluitingswet en verordening inzake prijsaanduiding). De groothandel met zelfbediening is — in verzoeksters geval — alleen toegankelijk voor houders van koopkaarten; daarbij wordt — door overlegging van officiële vergunningen en door verzoeksters eigen inspecteurs ter plaatse gecontroleerd of inderdaad sprake is van bedrijfsdoeleinden. Daarnaast zijn controles echter noodzakelijk om misbruik in de vorm van voorziening in particuliere eigenbehoeften tegen te gaan; het risico van dergelijke misbruiken is namelijk zeer groot bij de toelating van institutionele afnemers en eindgebruikers die een bedrijf uitoefenen. Deze controles hebben echter alleen zin na de koop. Tijdens de hoorzitting bij de Commissie heeft verzoekster dan ook verklaard dat bij aankopen door personen die een bedrijf uitoefenen, de goederen dan alsnog worden onderzocht; bovendien heeft zij voor het Oberlandesgericht te Hamburg — blijkens de uitspraak van dit gerecht van 16 december 1976 — medegedeeld dat vóór de betaling aan de kassa dikwijls steekproeven worden genomen om te zien of de gekochte goederen inderdaad bestemd zijn voor bedrijfsdoeleinden. Bedenkt men voorts dat bij de afgifte der waren vaak garantiebewijzen moeten worden afgegeven en dat ook controles moeten worden verricht bij de aankoop door gemachtigden — zij moeten bij de uitgang speciale verklaringen ondertekenen, omdat dergelijke aankopen volgens verzoeksters verkoopvoorwaarden slechts in beperkte mate zijn toegestaan —, dan valt niet wel in te zien waarom in dit stelsel niet ook zonder meer de in het verkoopsysteem van de firma SABA noodzakelijke controles kunnen worden opgenomen. Daarvoor is namelijk — in verband met de uitsluiting van grote institutionele afnemers — slechts een eenvoudige aantekening op de koperskaart en een controle der goederen bij het verlaten van het bedrijf noodzakelijk. Beroepseindgebruikers behoeven alleen een verplichtingscertificaat te ondertekenen; verder moet worden nagegaan of het een aankoop voor bedrijfsdoeleinden betreft, waartoe een controle in het bedrijf zelf niet noodzakelijk is, doch met controle van de koopkaart kan worden volstaan.
Dat genoemde bijzonderheden van het SABA-verkoopsysteem noodzakelijkerwijze de groothandel met zelfbediening uitsluiten, kan dan ook zeker niet worden gezegd; evenmin kan in dit opzicht van een aanmerkelijke beperking van de mededinging worden gesproken.
b)
Wat betreft de uitsluiting van grote institutionele afnemers van levering door de groothandel en de voor levering aan beroepseindgebruikers geldende beperkingen kan in mededingingsrechtelijk opzicht nog het volgende worden opgemerkt:
aa)
Met betrekking tot het eerste punt heb ik de indruk dat verzoeksters verwijzing naar het Duitse octrooi — en belastingrecht, hetwelk leveringen aan grote institutionele afnemers, die als afnemers voor bedrijfsdoeleinden worden aangemerkt, onder de gewone groothandelsactiviteit brengt, evenmin ter zake doet als haar verwijzing naar de richtlijn van de Raad van 25 februari 1964 betreffende de verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten voor de werkzaamheden welke onder de groothandel ressorteren (PB 56 van 4. 4. 1964, blz. 857). In het bijzonder ten aanzien van deze richtlijn, die ook leveringen aan grote afnemers onder de groothandel brengt, heeft de Commisssie naar mijn mening terecht betoogd dat zij alleen ten doel heeft discriminaties op te heffen en niet om verdergaande rechten ten behoeve van de groothandelaren te scheppen.
Uiteindelijk kan deze vraag echter in het midden blijven. Van doorslaggevend belang is namelijk dat, zoals in de loop van het geding is vastgesteld, de onderhavige markt geen merkbare gevolgen heeft ondergaan van het feit dat grote institutionele afnemers werden uitgesloten van levering door de groothandel. Op het gebied van de electronica voor ontspanningsdoeleinden komen dergelijke instellingen immers nauwelijks in aanmerking als grote afnemers, en voor zover dit al het geval is, ligt het voor de hand dat zij dan — zoals het bijvoorbeeld het geval is met de Bundeswehr — rechtstreeks van de fabrikant betrekken. Daarom kon verzoekster ook het argument niet weerleggen dat dergelijke verkopen slechts een gering deel van haar omzet uitmaken.
Derhalve mag worden geconcludeerd dat dit element van het verkoopsysteem geen noemenswaardige invloed heeft op de mededingingsverhoudingen en dat daarom — een noemenswaardige beïnvloeding van de tussenstaatse handel kon volgens de Commissie immers ook niet worden vastgesteld — op goede gronden werd aangenomen dat artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, ten deze niet van toepassing is.
bb)
De in het SABA-verkoopsysteem neergelegde beperking van de mogelijkheid om aan beroepseindgebruikers te leveren, moet vooreerst worden gezien in het licht van bovengenoemde bepalingen van Duits recht (wet op de oneerlijke mededinging, winkelsluitingswet, verordening inzake prijsaanduiding).
Ter bevordering van een billijke mededinging en van de consumentenbescherming gaan zij uit van een scheiding van de functie van groothandel en detailhandel. Weliswaar moeten een aantal details hier nog worden opgelost, doch met name in de rechtspraak schijnt zich met betrekking tot het begrip „eindgebruiker” (Letztverbraucher), die zijn produkten moet betrekken van de detailhadel, een zeer bepaalde tendens te ontwikkelen; meer en meer worden daartoe ook degenen gerekend die een bedrijf uitoefenen, wanneer zij produkten kopen voor particuliere doeleinden of voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Ik verwijs ten deze naar de aan het Hof overgelegde uitspraak van het Oberlandesgericht Hamburg van 16 december 1976, naar een eveneens overgelegd antwoord van de Bundesregierung op een parlementaire vraag en ten slotte naar het artikel „Cash-and-Carry-Betriebe zwischen Groß- und Einzelhandel” in Wettbewerb in Recht und Praxis 1977, blz. 69 en volgende. Op grond hiervan dienen groothandelaren in hoofdzaak te leveren aan wederverkopers en beroepsgebruikers in bovenbedoelde zin. Anders gezegd, gelden reeds naar Duits recht strenge maatstaven om de levering aan werkelijke eindgebruikers door de groothandel met zelfbediening, waar deze mogelijkheid bij ruimere toelating van beroepseindgebruikers zeer groot is, uit te sluiten.
Anderzijds is eigenlijk van nog meer belang dat in het SABA-verkoopsysteem een duidelijke scheiding wordt gemaakt tussen de functie van groothandelaar en detailhandelaar. Van de groothandelaar worden bijzondere inspanningen verlangd om de afzet te bevorderen en mee te werken aan de uitbreiding van het verkoopnet. Daarop moet hij zich concentreren en daarbij zou een te groot aantal zakelijke contracten met andere partners dan uitgesproken wederverkopers belemmerend werken. Voor deze bijzondere inspanningen krijgt de groothandel ook een grotere winstmarge. Mijns inziens is zonder meer duidelijk dat een miskenning van de grenzen tussen groothandel en detailhandel leidt tot discriminatie van de gebruikers en tot vervalsing van de mededinging ten nadele van de detailhandel. Zou de groothandel op deze wijze gaan concureren met de detailhandel, dan zou het belang van deze laatste bij de verkoop van SABA-produkten verflauwen en zou ook de serviceverlening aan de klanten achteruitgaan. Het is dan ook alleszins begrijpelijk dat streng wordt gecontroleerd dat de groothandelaar zich niet inlaat met de eigenlijke detailhandel en ook dat de leveringen aan beroepseindgebruikers door de groothandel afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat de gekochte goederen bestemd zijn voor bedrijfsdoeleinden. Ik kan niet inzien hoe hiertegen uit hoofde van het mededingsrecht bezwaren kunnen worden gemaakt.
Deelt men dit standpunt, dan kan men echter ook geen bezwaren maken tegen de verplichtingen die ter waarborging van deze scheidslijn in dit verband op de leverancier en de afnemer worden gelegd.
Zo dienen handelaren en ondernemers een verklaring te ondertekenen — aanvankelijk moest dit geschieden door het hoofd van de onderneming, doch sedert begin 1977 kan het ook een gemachtigde zijn — inhoudende het gebruiksdoel alsmede de vermelding dat de goederen uitsluitend voor interne bedrijfsdoeleinden bestemd zijn en dat doorlevering aan derden gedurende een periode van twee jaar is uitgesloten. De groothandelaar moet het bestaan van het bedrijf en de opgave van het gebruiksdoel controleren. Volgens de oorspronkelijke redactie van het verplichtingscertificaat verkoopbinding SABA-groothandelaar moest hij er op toezien dat de SABA-produkten alleen werden gebruikt voor bedrijfsdoeleinden van de onderneming die de rentabiliteit van de onderneming bevorderden; in de nieuwste redactie behoeft hij alleen nog met betrachting van de zorgvuldigheid van een goed koopman te verklaren dat het gebruik dient voor de bedrijfsdoeleinden van de onderneming. Welverstaan houdt dit niets anders in dan de constatering dat een materiële relatie met de onderneming bestaat en dat de verklaring van de beroepseindgebruiker geloofwaardig is. Dit kan inderdaad in evenredigheid staan tot het nagestreefde — en mededingingsrechtelijk onaanvechtbare — doel.
Stelt men zich echter op het standpunt dat de aanvankelijke redactie van het verplichtingscertificaat te ver ging en een beletsel kon zijn voor zakelijke transacties, dan zou men toch kunnen bevinden dat dit mededingingsrechtelijk irrelevant is, omdat daaraan qua omvang nauwelijks merkbare gevolgen konden zijn verbonden.
Met betrekking tot de elementen van het verkoopsysteem, waarvan de Commissie heeft aangenomen dat zij niet onder artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag vallen, kom ik derhalve tot de conclusie dat dit oordeel van de Commissie niet op goede gronden kan worden aangevochten.
4.
Vervolgens zullen wij dan hebben te zien naar die elementen die volgens de Commissie wèl onder artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag vallen, doch in aaanmerking komen voor een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3.
Aan het begin heb ik reeds uiteengezet waarom het hier gaat: de verplichting voor groothandelaren om een bepaalde omzet in SABA-produkten te behalen, langlopende leveringscontracten te sluiten en zich in te spannen voor versterking van het verkoopnet. Anderzijds de verplichting voor beroepsdetailhandelaren een bepaalde omzet te realiseren, het SABA-assortiment zo volledig mogelijk te voeren en de SABA-apparaten representatief uit te stallen.
Verzoekster is van mening dat in feite niet is voldaan aan de voorwaarden voor een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3. Er is geen verbetering opgetreden in de produktie of de verdeling der goederen, er is geen sprake van voordelen voor de gebruiker en met name de mededinging in SABA-produkten wordt uitgeschakeld. Zij voert hiertoe nader aan dat de voorwaarden van de samenwerkingsovereenkomst onaanvaardbaar zijn voor de groothandel met zelfbediening, waardoor deze wordt uitgesloten van het distributienet, hetgeen ten nadele van de gebruikers strekt.
In dezelfde richting gaat de door het verkoopsysteem bewerkstelligde uitsluiting van kleine handelaren die zich juist uitstekend zouden kunnen voorzien bij de groothandel met zelfbediening. Verzoekster meent voorts dat het systeem ertoe leidt dat handelaren zich concentreren op één merk, zodat voor de gebruiker — ook dat is een nadeel — de gewenste keuzemogelijkheid en een neutrale voorlichting ontbreekt. De Commissie zou zich bovendien niet of niet voldoende hebben gerealiseerd dat dergelijke verkoopsystemen meer en meer door de producenten van electronica voor ontspanningsdoeleinden worden ingevoerd, hetgeen bedoelde gevolgen voor de markt nog versterkt; ook zou zij hebben veronachtzaamd dat in het antitrustrecht in de Verenigde Staten dergelijke selectieve verkoopsystemen zeer streng worden beoordeeld.
Bij deze punten is mijns inziens het volgende op te merken.
a)
In de eerste plaats zijn enkele correcties nodig om de mededingingsbeperkingen en de aan het verkoopsysteem verbonden voordelen op een juiste basis tegen elkaar te kunnen afwegen. Het schijnt wel vast te staan dat de in dit systeem gestelde voorwaarden niet zo streng zijn als verzoekster doet voorkomen.
—
Zo wordt noch van de groothandelaren noch van de detailhandelaren verlangd dat zij het grootste deel van hun omzet in SABA-apparaten realiseren; er is veeleer sprake van een redelijke omzet. Deze wordt bepaald door het marktaandeel van SABA in het betrokken gebied; bovendien moet rekening worden gehouden met de economische groei. Ook daarbij worden blijkbaar geen strenge regels gehanteerd; tot op zekere hoogte worden de hoeveelheden in onderling overleg tussen de betrokkenen vastgesteld.
—
Wat betreft de verplichting voor de groothandelaren langlopende leveringscontracten te sluiten, mogen in de goedgekeurde redactie van het verkoopsysteem termijnorders een periode van zes maand niet te boven gaan. Dit is bepalend; de nieuwe en strengere regeling — die hier niet in het geding is en waarin, afgezien van viermaandelijkse leveringsovereenkomsten, telkens een overeenkomst voor een jaaromzet moet worden gesloten — moet dus buiten beschouwing blijven.
Men dient hier mijns inziens eveneens te bedenken dat dit een betrekkelijk korte periode is, waarin een aanpassing aan nieuwe marktsituaties alleszins mogelijk is. Bovendien werd ons verzekerd — en verzoekster kon dit niet ontkennen — dat het systeem op soepele wijze wordt toegepast waarbij afwijkingen en aanpassingen worden geaccepteerd. Naar wij hoorden, wordt in 30 tot 40 % van alle gevallen het door SABA voorgestelde kwantum in overleg met de groothandelaren gewijzigd; hiertoe bestaat ook reeds alle aanleiding omdat SABA uitdrukkelijk verplicht is courante produkten af te leveren, dat wil zeggen rekening te houden met de wensen en belangen der gebruikers.
—
Voorts is van belang dat ook de clausule betreffende het zo volledig mogelijk voeren van het SABA-assortiment in het algemeen ruim wordt uitgelegd, zoals is gebleken bij marktonderzoeken waarop ik aanstonds nog terugkom.
b)
Bij gevolg, en ook omdat vrij gemakkelijk is te voldoen aan de eis om over een representatief verkooppunt te beschikken, kan ernstig worden getwijfeld aan de stelling dat door dit verkoopsysteem veel kleine handelaren van de verkoop van SABA-produkten worden uitgesloten. Zoals in de loop van de procedure werd medegedeeld, zijn er in de Bondsrepubliek Duitsland en West-Berlijn maar liefst een 9000 SABA-beroepsdetailhandelaren.
Voorts betwijfel ik of de voorwaarden van de samenwerkingsovereenkomst de groothandel met zelfbediening te zwaar belasten. Althans wat de langlopende leveringscontracten betreft, zou men toch zeggen dat deze voor de groothandel eenvoudig in hun eigen belang en ter verzekering van een tijdige levering volkomen gebruikelijk zijn.
Al zou echter de groothandel met zelfbediening inderdaad niet kunnen deelnemen aan het verkoopsysteem, omdat voor deze bedrijfsvorm een elastische assortimentsopbouw voorop staat en de door de SABA verlangde omzetbevordering niet doenlijk is, dan kan toch worden vastgesteld dat de concurrentieverhoudingen hierdoor slechts in beperkte mate worden beïnvloed. Immers, in de Bondsrepubliek Duitsland zijn er blijkens de overgelegde cijfers dan toch ruim 100 SABA-groothandelaren en voorts heeft verzoekster niet kunnen aantonen dat haar omzet in electronische artikelen voor ontspanningsdoeleinden voor een belangrijk deel berust op de afzet aan wederverkopers.
c)
Voorts lijkt het alleszins aannemelijk dat overeenkomsten voor samenwerking en verkoopbevordering als hier in het geding juist voor kleinere sterk gespecialiseerde fabrikanten zeer waardevol zijn. Op grond van hetgeen wij in de loop van het geding hebben gehoord over marktaandelen en produktiestructuur, zou dit ook voor SABA kunnen opgaan. Derhalve zijn de met groothandelaren af te sluiten samenwerkingsovereenkomsten a priori welwillend te beschouwen.
d)
Wat betreft de eis van verbetering van de produktie en de verdeling, waaraan volgens artikel 85, lid 3, veel belang moet worden gehecht, kan na al hetgeen ons in de loop van de procedure is medegedeeld, niet in ernst worden betwijfeld dat het verkoopsysteem, in het bijzonder de samenwerkingsovereenkomst, een dergelijk effect heeft en dat dit de gebruiker ten goede komt.
De langlopende leveringsovereenkomsten en het intensieve contact met de groothandelaren scheppen de mogelijkheid van een verstandige produktieplanning en daarmede van een economisch verantwoorde produktie en een snelle aanpassing aan de wensen van de gebruiker. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, zal de felle concurrentie tussen de afzonderlijke merken er wel voor zorgen dat de aldus bereikte rationalisatie inderdaad aan de gebruiker ten goede komt.
Van verbetering van de afzet kan worden gesproken, omdat het systeem is gericht op rationalisatie van de verkoop, permanente bevoorrading en onberispelijke klantenservice. Al kan niet worden ontkend dat de verkoopbinding leidt tot verlaging van het aantal handelaren dat SABA-produkten verkoopt, toch is het verkoopnet nog steeds dicht genoeg; men kan dan ook niet zeggen dat tegenover dit duidelijke voordeel een aanzienlijk nadeel staat. In dit verband is vooral van belang dat de bijzondere inspanning van een handelaar voor een bepaald merk meebrengt, dat de gebruikers steeds kunnen kiezen uit een ruim assortiment dat in overeenstemming is met de laatste stand van de technische ontwikkeling. Bovendien kan de noodzaak om een grote voorraad aan te houden bij de huidige felle inter-brandconcurrentie ook leiden tot prijsverlagingen voor de gebruiker. Anderzijds impliceert dit geenszins een uitsluiting van andere merken, dus een eenzijdige structuur van het aanbod en het ontbreken van een onpartijdige voorlichting. Geen enkele bepaling in de overeenkomst heeft deze strekking en, zoals algemeen bekend, is het voor de vakhandel ook bepaald gebruikelijk en noodzakelijk een reeks merken te voeren. Zo bleek uit de mededelingen ten processe dat beroepsgroothandelaren doorgaans zeven tot tien Duitse merken en daarnaast nog enkele buitenlandse merken in voorraad hebben.
e)
In verband met artikel 85, lid 3, heeft verzoekster bijzondere nadruk gelegd op haar grief dat de Commissie onvoldoende aandacht heeft besteed aan de negatieve gevolgen voor de mededinging, dat wil zeggen de mogelijkheid dat voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging wordt uitgeschakeld. Ten deze zou van belang zijn dat steeds meer fabrikanten van electronische apparatuur voor ontspanningsdoeleinden analoge verkoopsystemen invoeren en dat een prijsconcurrentie tussen SABA-produkten ontbreekt.
—
Wat allereerst de bewering betreft dat de Commissie geen oog heeft gehad voor het feit dat alle concurrenten van SABA dergelijke verkoopsystemen hebben ingevoerd of willen invoeren, noch voor de gevolgen die een groot aantal selectieve verkoopsystemen tezamen juist voor de groothandel met zelfbediening heeft, lijkt mij kritiek op dit punt niet gerechtvaardigd.
Wij mogen gerust aannemen dat de Commissie hiermee rekening heeft gehouden, voor zover ten tijde van de beschikking reeds verkoopsystemen bestonden — ten dele waren daarvoor immers reeds ontheffingen verleend —. De Commissie heeft daaromtrent in de loop van het geding opgemerkt dat hun structuur sterk verschilde, omdat hun verkoopstrategie uiteenliep; zij hielden niet alle zo vergaande bindingen in als het SABA-verkoopsysteem, en met name verplichtingen om de afzet te bevorderen bestonden niet steeds in deze mate.
Voorts heeft de Commissie terecht opgemerkt dat de bovenomschreven situatie als vrij onschuldig kon worden beschouwd, omdat een veelvoud van verkoopsystemen noodzakelijkerwijs tot vergroting van de inter-brand-mededinging leidt. Tenslotte kon de Commissie erop wijzen dat zij de ontwikkeling aandachtig volgt en dat zij haar oordeel zou kunnen herzien en eventueel snel zou kunnen ingrijpen, wanneer de marktsituatie een met artikel 85, lid 1, strijdige wijziging zou ondergaan, dat wil zeggen wanneer dergelijke systemen met zeer vergaande voorwaarden zich in grote getale zouden gaan voordoen.
—
Waar artikel 85, lid 3, verbiedt de mogelijkheid te geven om voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen, wordt, zoals de Commissie mijns inziens terecht heeft opgemerkt, gedoeld op de mededinging tussen electronische produkten voor ontspanningsdoeleinden zonder meer, dus op de zogenaamde inter-brand-mededinging. Dit geldt althans voor marktsituaties zoals die in het onderhavige geval, dat wil zeggen wanneer een producent slechts een betrekkelijk klein marktaandeel heeft. Het lijkt mij duidelijk dat deze mededinging door een selectief verkoopsysteem niet wordt beinvloed. Men kan zelfs zeggen dat de mededinging intensiever wordt, wanneer handelaren zich toeleggen op één of slechts enkele merken en vooral op de afzet. Derhalve kon in geen enkel opzicht aannemelijk worden gemaakt dat deze mededinging door het verkoopsysteem was afgenomen.
Voorzover in het onderhavige geval ook de intra-brand-mededinging nog een rol speelt, moet de Commissie worden toegegeven dat a priori mag worden verondersteld dat deze mededinging bij een verkoopsysteem als het onderhavige heel wel kan functioneren. Het systeem bevat immers geen prijsmaatregelen en is een open systeem met een groot aantal handelaren, waaronder ook concurrenten, zoals grote warenhuizen. In ieder geval is niet aangetoond dat tot dit verkoopsysteem alleen handelaren worden toegelaten die niet met elkaar concurreren, en het staat ook vast dat de Commissie hiertegen zou kunnen optreden op grond van de in haar beschikking vervatte verplichtingen.
Voorts kan worden vastgesteld dat het verzoekster ook niet is gelukt voldoende materiaal voor een andere beoordeling naar voren te brengen. Weliswaar heeft zij een prijsonderzoek uitgevoerd, doch hieruit zijn bij SABA-handelaren slechts prijsverschillen van hoogstens 1 % gebleken. Dit onderzoek, dat slechts enkele steden, een klein aantal handelaren en maar een paar produkten besloeg, was te beperkt opgezet. De door SABA bij het Institut für Marktpsychologie uitgevoerde onderzoeken, die een groot aantal handelaren in verschillende agglomeraties in het Ruhrgebied omvatten, vertonen een geheel ander beeld. Uit deze onderzoeken bleken somtijds aanzienlijke prijsverschillen tussen de verschillende handelaren. De enkele onjuistheden die verzoekster kon aantonen, ontnemen nog niet alle waarde aan deze onderzoeken. In ieder geval is de conclusie dat SABA de prijszetting zou hebben beïnvloed, mijns inziens reeds daarom onjuist, omdat de ondervraagde handelaren blijkens de ons voorgelegde schriftelijke opdracht anonimiteit werd verzekerd en omdat in het rapport van het onderzoek uitdrukkelijk wordt vermeld dat de medewerkers van het instituut de prijzen zelf hebben overgenomen van de prijskaarten op de apparaten.
Naar mijn mening kan daarom de geldigheid van de ontheffingsbeschikking ook niet worden aangevochten op grond dat daarin een uitschakeling van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 3, buiten beschouwing is gelaten.
f)
Ik ben derhalve van mening dat de litigieuze beschikking de toets van artikel 85 doorstaat. Aan dit oordeel kan niet worden afgedaan door verzoeksters verwijzing naar de antitrustrechtspraak in de Verenigde Staten, volgens welke — naar uit de zaak Schwinn zou blijken — de voor groothandelaren geldende verplichting alleen aan bepaalde handelaren te leveren, volstrekt ontoelaatbaar is. Naar mijn mening — ik kan thans voorbijgaan aan details — heeft de Commissie overtuigend aangetoond dat dit arrest voor het onderhavige geval niets oplevert. Wij staan hier immers niet alleen voor een geheel andere situatie rechtens, doch ook de feitelijke situatie wijkt aanmerkelijk af, nog daargelaten dat bedoeld arrest en de uitlegging daarvan blijkbaar ook in de Verenigde Staten omstreden zijn.
5.
Er blijft ten slotte nog een laatste grief, namelijk dat de ontheffing is verleend voor een te ruim bemeten periode. Hierbij hoef ik niet lang stil te staan, alleen al omdat verzoeksters toelichting wel zeer beknopt is.
Weliswaar is enerzijds juist dat marktsituaties op korte termijn kunnen veranderen, zodat ook bevindingen over vraagstukken van mededingingsrecht slechts betrekking kunnen hebben op een betrekkelijk kort tijdvak. Anderzijds heeft de Commissie terecht opgemerkt dat het in casu gaat om een moeilijke beoordeling van de economische gevolgen van een ingewikkeld systeem, waarbij men niet kon uitgaan van een al te korte periode. Zonder twijfel beschikt de Commissie ten deze over een ruime beoordelingsvrijheid. Uit niets blijkt dat zij hiervan op onjuiste wijze gebruik heeft gemaakt.
Daarbij komt dat de Commissie SABA in de beschikking een aantal verplichtingen heeft opgelegd. Zo moet jaarlijks een rapport worden uitgebracht, dat de Commissie in staat stelt de feitelijke toelatingspraktijk te controleren en eventueel in te grijpen.
Bij gevolg kunnen ook geen bezwaren worden ingebracht tegen de geldigheidsduur van de vrijstellingsbeschikking.
III —
Samenvattend concludeer ik tot niet-ontvankelijkverklaring van Metro's beroep, voor zover het betrekking heeft op de brief van 14 januari 1976, en tot ongegrondverklaring, voor zover het is gericht tegen de ontheffingsbeschikking. Daar verzoekster en haar interveniënte bij deze uitslag de in het ongelijk gestelde partijen zijn, dienen zij te worden verwezen in de kosten van het geding, met inbegrip van de kosten van het kort geding, en wel ook in de kosten van interveniënte aan de zijde van de Commissie, tenzij het juister wordt geacht alleen verzoekster in de kosten te verwijzen en te bepalen dat de interveniënte aan haar zijde haar eigen kosten dient te dragen.
(
1
)	Vertaald üit het Duits.