62013CC0019_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Ved nærværende forelæggelse af et præjudicielt spørgsmål anmodes Domstolen om at præcisere omfanget af de beføjelser til at annullere og sanktionere, som tillægges den nationale ret i medfør af artikel 2d i direktiv 89/665/EØF (2), når denne konstaterer, at en offentlig kontrakt er blevet indgået i strid med reglerne om at offentliggøre og sende opgaver i udbud i henhold til direktiv 2004/18/EF (3) .
2. Direktiv 89/665 har til formål at sikre en effektiv anvendelse af reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter ved at garantere eksistensen i samtlige medlemsstater af effektive og hurtige klageprocedurer (4) . Ved den ændring, der blev indført med direktiv 2007/66/EF, ønskede EU-lovgiver at forbedre effektiviteten i disse procedurer ved at styrke garantierne for gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling. Med dette for øje indførte EU-lovgiver i artikel 2d i direktiv 89/665 sanktioner, som bør være effektive og afskrækkende (5), for at garantere en effektiv retsbeskyttelse af potentielle tilbudsgivere og skadelidte økonomiske aktører og bekæmpe de alvorligste overtrædelser af lovgivningen om offentlige kontrakter, nemlig ulovlig tildeling underhånden af kontrakter.
3. I overensstemmelse med artikel 2d, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665 påser medlemsstaterne, at en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, betragter en kontrakt som værende uden virkning, hvis den ordregivende myndighed har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, selv om dette ikke er tilladt i henhold til direktiv 2004/18.
4. Til dette princip er der dog indført en undtagelse i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665, hvis rækkevidde skal undersøges i det følgende.
5. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne fastsætter, at denne artikels stk. 1, litra a), ikke finder anvendelse, hvis
– den ordregivende myndighed finder, at tildeling af en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende
er tilladt i henhold til direktiv 2004/18[...]
– den ordregivende myndighed i Den Europæiske Unions Tidende
har offentliggjort en bekendtgørelse, som beskrevet i dette direktivs artikel 3a, hvoraf det fremgår, at myndigheden agter at indgå kontrakten, og
– kontrakten ikke er indgået inden udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort.«
6. I overensstemmelse med artikel 3a i direktiv 89/665 skal den ordregivende myndighed i sin bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at myndigheden agter at indgå kontrakten, angive navn og kontaktoplysninger. Den skal ligeledes beskrive genstanden for kontrakten og begrunde sin beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende . Endvidere skal den ordregivende myndighed angive navn på og kontaktoplysninger for den økonomiske aktør, som er blevet valgt i henhold til beslutningen om kontrakttildeling, og i givet fald eventuelle andre oplysninger, som den måtte finde nyttige.
7. Artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 skal befordre klagebehandling forud for kontraktindgåelsen, idet dommeren gennem bekendtgørelsen af myndighedens hensigt om at indgå en kontrakt (6) og udskydelsen af underskrivelsen af kontrakten i mindst ti dage i tide kan afhjælpe overtrædelsen af reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter (7) .
8. Ved forelæggelse af et præjudicielt spørgsmål anmoder Consiglio di Stato (Italien) Domstolen om at præcisere fortolkningen og gyldigheden af denne bestemmelse i henseende til ligebehandlingsprincippet, som i kraft af retspraksis er knæsat som en grundlæggende rettighed i Unionen, og adgangen til effektive retsmidler, som er forankret i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter benævnt »chartret«).
9. Denne anmodning er fremsat i forbindelse med en tvist mellem Ministero dell’Interno (indenrigsministeriet) og Fastweb SpA (herefter benævnt »Fastweb«). Genstanden for denne tvist er tildelingen til Telecom Italia SpA (herefter benævnt »Telecom Italia«) af en offentlig kontrakt om levering af elektroniske kommunikationstjenesteydelser med en varighed på syv år og en værdi af 521 500 000 EUR.
10. Det står fast i nærværende sag, at Ministero dell’Interno har overtrådt reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter ved at tildele denne kontrakt efter et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende .
11. Ved afgørelse af 8. januar 2013 kendte Consiglio di Stato denne tildeling ulovlig og annullerede kontrakten.
12. Ikke desto mindre konstaterede Consiglio di Stato, at Ministero dell’Interno i Den Europæiske Unions Tidende havde offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ministeriet agter at indgå kontrakten med Telecom Italia, hvilket er i overensstemmelse med forskrifterne i artikel 3a i direktiv 89/665. Consiglio di Stato erkendte ligeledes, at ministeriet har overholdt de ti dages udskydelse af underskrivelsen af kontrakten fra tildelingen heraf. I medfør af artikel 2d, stk. 4, i dette direktiv har de nationale domstole derfor pligt til at opretholde virkningerne af kontrakten, trods det, at den er ulovlig.
13. Dette er baggrunden for, at den forelæggende ret har rejst spørgsmålet om omfanget af de nationale domstoles beføjelser til at annullere og sanktionere.
14. Derfor har Consiglio di Stato besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Domstolen anmodes om at fastslå, om artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at hvis en ordregivende myndighed inden direkte tildeling af kontrakten til en bestemt økonomisk aktør, der er blevet valgt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, i Den Europæiske Unions Tidende har offentliggjort bekendtgørelsen med henblik på frivillig gennemsigtighed og ventet mindst ti dage inden indgåelse af kontrakten, må den nationale retsinstans automatisk – aldrig og under ingen omstændigheder – beslutte, at kontrakten er »uden virkning«, selv om det er lagt til grund, at de bestemmelser, hvorefter kontrakten på bestemte betingelser må tildeles uden afholdelse af en udbudsprocedure, er blevet tilsidesat.
2) Domstolen anmodes subsidiært om at fastslå, om artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 – såfremt den fortolkes således, at kontrakten efter national ret (artikel 122 i Codice del processo amministrativo) ikke må betragtes som værende uden virkning, selv om retsinstansen har fastslået, at de bestemmelser, hvorefter kontrakten kan tildeles uden afholdelse af en udbudsprocedure, er blevet tilsidesat – er forenelig med principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og konkurrence samt sikrer adgangen til effektive retsmidler som fastlagt i artikel 47 i chartret?«
15. Parterne i hovedsagen, den italienske, den østrigske og den polske regering samt Europa-Parlamentet, Rådet og Europa-Kommissionen har fremsat bemærkninger.
16. I dette forslag til afgørelse vil jeg argumentere for, at hverken målet med direktiv 89/665 eller ordlyden i artikel 2d deri er til hinder for, at en medlemsstat giver sin klageinstans frihed til at vurdere, i hvilket omfang en kontrakt, der er indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, skal fratages sine virkninger, når instansen konstaterer, at den ordregivende myndighed – trods offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende af en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at den agter at indgå kontrakten, og overholdelsen af mindst ti dages udskydelse af underskrivelsen af kontrakten fra tildelingen af denne – bevidst og forsætligt har overtrådt reglerne om at offentliggøre og sende opgaver i udbud i henhold til direktiv 2004/18/EF.
I – De faktiske omstændigheder i hovedsagen
17. Ministero dell’Interno indgik ved Dipartimento di pubblica sicurezza (afdelingen for offentlig sikkerhed) i 2003 en aftale med Telecom Italia om regulering og udvikling af telekommunikationsydelser, som skulle udløbe den 31. december 2011.
18. Da aftalen nærmede sig udløbsdatoen, besluttede Ministero dell’Interno den 15. december 2011 at udpege Telecom Italia til at fortsætte som leverandør til og teknologisk partner for ministeriet vedrørende regulering og udvikling af disse ydelser.
19. Med henblik på tildeling af kontrakten regnede ministeriet med at kunne benytte sig af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i medfør af artikel 57, stk. 2, litra b), i decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om loven om offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter til gennemførelse af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) af 12. april 2006 (8), som omsætter artikel 28, stk. 1, litra e), i direktiv 2009/81/EF i italiensk lov (9) .
20. I henhold til denne sidstnævnte bestemmelse kan den ordregivende myndighed indgå en kontrakt ved anvendelse af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, »når kontrakten af tekniske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør«.
21. I det foreliggende tilfælde mente Ministero dell’Interno, at Telecom Italia af tekniske grunde og for at beskytte (enkelte) enerettigheder var den eneste økonomiske aktør, der ville være i stand til at gennemføre tjenesteydelseskontrakten.
22. Denne beslutning blev forelagt Avvocatura Generale dello Stato (statsadvokaten), som afgav en positiv udtalelse den 20. december 2011 om lovligheden af den påtænkte fremgangsmåde.
23. Samme dag offentliggjorde Ministero dell’Interno i Den Europæiske Unions Tidende en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ministeriet agtede at indgå en kontrakt med Telecom Italia om »levering af elektroniske kommunikationstjenester til Dipartimento di pubblica sicurezza og Arma dei Carabinieri, og navnlig tjenesteydelser inden for fastnettelefoni, mobiltelefoni og dataoverførsel, under overholdelse af alle betingelser om fortrolighed og datasikkerhed af hensyn til den nationale sikkerhed«.
24. Den 22. december 2011 traf Ministero dell’Interno beslutning om at indbyde Telecom Italia til at deltage i den forhandling, der var fastsat til den 23. december 2011.
25. Parterne underskrev en rammeaftale den 31. december 2011, altså efter udløbet af en frist på ti dage fra datoen for offentliggørelsen af bekendtgørelsen i Den Europæiske Unions Tidende, med en varighed på syv år og en værdi af 521 500 000 EUR.
26. Bekendtgørelsen om indgåelse af kontrakten blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende
den 16. februar 2012.
27. Fastweb anlagde annullationssøgsmål ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, som er klageinstans vedrørende offentlige kontrakter i Italien. Fastweb anmodede om, at denne tildeling blev erklæret ugyldig og uden virkning med den begrundelse, at betingelserne i artikel 28, stk. 1, litra d), i direktiv 2009/81 om udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse ikke var opfyldt.
28. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio gav sagsøgeren medhold, idet den fandt, at de oplysninger og omstændigheder, som Ministero dell’Interno påberåbte sig, ikke udgjorde »tekniske grunde« i henhold til artikel 57, stk. 2, litra b), i lovdekret nr. 163/2006, men var knyttet til hensigtsmæssigheden og de eventuelle vanskeligheder forbundet med tildeling af kontrakten til en anden økonomisk aktør. Efter at have annulleret tildelingen af kontrakten fandt Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, at den ikke kunne fratage kontrakten dens virkninger, idet Ministero dell’Interno havde opfyldt forpligtelsen til gennemsigtighed og den 10 dage lange standstill-periode i henhold til artikel 121, stk. 5, i Codice del processo amministrativo, som omsætter artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 i italiensk ret.
29. Til gengæld fandt Tribunale amministrativo reg ionale per il Lazio, at disse bestemmelser ikke var til hinder for, at den erklærer kontrakten uden virkning fra den 31. december 2013 i medfør af artikel 122 i Codice del processo amministrativo.
30. Både Ministero dell’Interno og Telecom Italia appellerede denne dom til Consiglio di Stato.
31. Consiglio di Stato stadfæstede annullationen af den omhandlede kontrakttildeling og fandt ligeledes, at den ordregivende myndighed ikke i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort, at betingelserne for at benytte et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse var opfyldt. I så henseende mente Consiglio di Stato på grundlag af samtlige anbringender og dokumenter, der er fremlagt til støtte herfor, herunder den tekniske rapport, at det ikke var objektivt umuligt at overlade forskellige økonomiske aktører varetagelsen af disse tjenesteydelser, men at en sådan løsning snarere var uhensigtsmæssig, fordi den efter ministeriets opfattelse ville medføre forandringer og omkostninger og kræve en tilpasningsperiode.
32. Til gengæld rejste Consiglio di Stato spørgsmålet om, hvilke konsekvenser der bør drages af en sådan annullation med hensyn til virkningerne af den omhandlede kontrakt og under hensyntagen til de principper, der er fastlagt af EU-lovgiver i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665.
II – Italiensk ret
33. Direktiv 89/665 er blevet omsat i italiensk ret ved lovdekret nr. 53 af 20. marts 2010, hvis indhold siden er indarbejdet i artikel 120 ff. i Codice del processo amministrativo.
34. Artikel 121, stk. 1, i Codice del processo amministrativo omsætter artikel 2d, stk. 1, i direktiv 89/665 i italiensk ret. Heri bestemmes, at den ret, der annullerer den endelige tildeling, beslutter at gøre kontrakten virkningsløs i nedenstående tilfælde, idet den alt efter parternes konklusioner og vurderingen af, hvor alvorlig den ordregivende myndigheds opførsel er, og den faktiske situation præciserer, om beslutningen om manglende retsvirkninger begrænser sig til de ydelser, der endnu ikke er leveret på datoen for offentliggørelsen af beslutningen, eller om den har tilbagevirkende kraft:
– om den endelige tildeling fandt sted uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende
eller i Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (GURI), når denne offentliggørelse foreskrives i lovdekret nr. 163/2006
– om den endelige tildeling fandt sted efter et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller ved direkte tildeling (forlængelse), uden at det var godkendt, og om man derfor undlod den forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende
eller i Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, når en sådan offentliggørelse foreskrives i lovdekret nr. 163/2006.
35. Artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 er omsat i italiensk ret i artikel 121, stk. 5, i Codice del processo amministrativo, hvori det bestemmes, at en kontrakts manglende virkninger i henhold til stk. 1, litra a) og b), i denne artikel 121 ikke finder anvendelse, når den ordregivende myndighed:
– ved en begrundet retsakt inden starten af tildelingsproceduren har erklæret, at proceduren uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende
eller i Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana er tilladt i henhold til lovdekret nr. 163/2006
– har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse om kontrakter af fællesskabsdimension i Den Europæiske Unions Tidende
henholdsvis om kontrakter under denne grænse i Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana med henblik på frivillig gennemsigtighed i henhold til artikel 79a i lovdekret nr. 163/2006, hvoraf det fremgår, at den agter at indgå kontrakten
– har indgået kontrakten inden udløbet af en frist på ti dage regnet fra dagen efter den dato, hvor den i litra b) omhandlede bekendtgørelse er blevet offentliggjort.
36. Artikel 122 i Codice del processo amministrativo bestemmer desuden, at den retsinstans, som annullerer den endelige tildeling, med undtagelse af de i artikel 121, stk. 1, i Codice del processo amministrativo omhandlede tilfælde, fastslår, om kontrakten bør fratages sine virkninger, idet den angiver, fra hvilken dato dette måtte gælde, og idet den navnlig tager hensyn til parternes interesser, klagerens faktiske mulighed for at opnå tildeling i lyset af de konstaterede overtrædelser, kontraktens gennemførelsesstatus og muligheden for at overtage den, såfremt den overtrædelse, der er sket i forbindelse med tildelingen, ikke indebærer pligt til at omgøre proceduren og krav om overtagelse af den forelagte kontrakt.
37. Artikel 3a i direktiv 89/665 om indholdet af og formatet for en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed er omsat i italiensk lov ved artikel 79a i lovdekret nr. 163/2006.
III – Vurdering
38. Jeg har valgt at foretage en samlet vurdering af de to spørgsmål, som Consiglio di Stato har forelagt.
39. Den forelæggende ret spørger altså nærmere bestemt Domstolen, om de nationale domstole i henhold til artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 set i lyset af princippet om ligebehandling og adgang til effektive retsmidler, uanset omstændighederne, har pligt til at opretholde virkningerne af en kontrakt, der er indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, når den ordregivende myndighed har offentliggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, hvoraf det fremgår, at den agter at indgå kontrakten, og har overholdt de i henhold til nævnte bestemmelse mindst ti dages udskydelse af underskrivelsen af kontrakten fra tildelingen af denne.
40. Det mener jeg ikke er tilfældet. Jeg mener nemlig, at artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 ikke kan udløse en sådan automatik, fordi der er risiko for, at dette kompromitterer den gavnlige virkning af de bestemmelser, som EU-lovgiver indførte i forbindelse med direktiv 2007/66, og tilsidesætter visse af de grundlæggende principper, som EU-lovgiver anerkender, at den skadelidte økonomiske aktør er omfattet af.
41. Artikel 2 i direktiv 2004/18 bestemmer under overskriften »Principper for indgåelse af kontrakter«, at »de ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde«.
42. I denne forbindelse har Domstolen fastslået, at princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne eller kandidaterne er et grundlæggende princip i EU-retten på området for offentlige kontrakter (10) . Overholdelsen af dette princip skal sikre den frie udveksling af tjenesteydelser i Den Europæiske Union og har til formål at befordre udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem de berørte økonomiske aktører i alle medlemsstater (11) . Som Domstolen har mindet om, modsætter den sig derfor enhver forhandling mellem den ordregivende myndighed og en tilbudsgiver i forbindelse med en udbudsprocedure. Overholdelsen af ligebehandlingsprincippet indebærer ikke blot fravær af forskelsbehandling på grund af nationalitet, men også en pligt til gennemsigtighed i udbudsproceduren (12) . Denne gennemsigtighed har det altafgørende formål at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske (13) . Sigtet hermed er således at undgå risikoen for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side og dermed give tilbudsgiverne lige chancer ved formuleringen af deres tilbud (14) .
43. Sådanne forpligtelser skaber hos de økonomiske aktører en række rettigheder, som skal være omfattet af en effektiv retsbeskyttelse ved de nationale domstole. Disse skal således kunne sikre en fuldstændig fuldbyrdelse af deres retsafgørelse og vedtage effektive sanktioner, der står i et rimeligt forhold til overtrædelsen og har afskrækkende virkning, for at sikre den fulde virkning af reglerne for indgåelse af offentlige kontrakter.
44. Det er for at garantere en effektiv anvendelse af disse principper samt en effektiv retsbeskyttelse af de berørte tilbudsgivere mod risikoen for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side, at EU-lovgiver med direktiv 2007/66 har valgt at skærpe effektiviteten af klageprocedurerne, som igangsættes i de enkelte medlemsstater af personer, der har interesse i at opnå en bestemt kontrakt og angiveligt har lidt skade ved en overtrædelse af reglerne (15) .
45. Direktiv 89/665 fastlægger i princippet kun en række mindstekrav, som skal opfyldes af de klageprocedurer, der oprettes af de nationale retssystemer (16), og udelukker i overensstemmelse med betragtning 20 til direktiv 2007/66 ikke, at der anvendes skærpede sanktioner i medfør af national ret, som således i overensstemmelse med 34. betragtning hertil opfylder princippet om medlemsstaternes procesautonomi.
46. Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 kræver således, at medlemsstaterne garanterer enhver skadelidt økonomisk aktør mulighed for at få adgang til effektivt og så hurtigt som muligt at klage over ulovlige beslutninger truffet af de ordregivende myndigheder på de betingelser, der er nævnt i artikel 2-2f i dette direktiv (17) .
47. Med det for øje og i overensstemmelse med artikel 2, stk. 1, i nævnte direktiv har disse myndigheder pligt til at anerkende følgende beføjelser tillagt klageinstansen:
– beføjelse til at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interessenter andre skader
– beføjelse til at annullere ulovlige beslutninger og
– beføjelse til at tilkende skadeserstatning til de skadelidte.
48. I artikel 2, stk. 7, i direktiv 89/665 giver EU-lovgiver medlemsstaterne frihed til i national ret at fastlægge virkningerne af udøvelsen af disse beføjelser for den omhandlede kontrakt.
49. Ikke desto mindre undtager EU-lovgiver herfra de tilfælde, der er omhandlet i artikel 2d-2f i dette direktiv, og navnlig de tilfælde, hvor den nationale ret har annulleret kontrakten på grund af overtrædelsen af reglerne om offentliggørelse og udbud i henhold til direktiv 2004/18. I et sådant tilfælde har EU-lovgiver derfor valgt at præcisere klageinstansens beføjelser ved udtrykkeligt at fastlægge virkningerne af annullationen af en sådan kontrakt.
50. Artikel 2d i direktiv 89/665 med overskriften »Retsvirkningen »uden virkning«« kræver således i stk. 1, litra a), at klageinstansen fratager kontrakten dens virkninger, når den ordregivende myndighed har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende
i strid med forskrifterne i direktiv 2004/18. Betingelserne er klare, medlemsstaternes har i princippet ingen handlefrihed.
51. EU-lovgiver begrunder denne begrænsning i 13. betragtning til direktiv 2007/66 med, at ulovlig indgåelse af direkte tildelte kontrakter ifølge Domstolens retspraksis udgør den alvorligste tilsidesættelse af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter (18) . EU-lovgiver mener, at der derfor bør indføres sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til overtrædelsen og har afskrækkende virkning, hvilket kræver, at en sådan kontrakt fratages sine virkninger.
52. Når klageinstansen konstaterer, at tildelingen af en offentlig kontrakt efter en procedure med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse er ulovlig, skal den på disse betingelser annullere kontrakten og fratage den dens virkninger for at genskabe konkurrencen og skabe nye forretningsmuligheder for den skadelidte økonomiske aktør (19) .
53. Princippet blødes dog op af artikel 2d, stk. 2, i direktiv 89/665, idet EU-lovgiver giver medlemsstaterne frihed til at fastlægge følgerne af, at kontrakten fratages sin virkning.
54. I øvrigt er der en undtagelse til dette princip i artikel 2d, stk. 4, i dette direktiv, hvis vilkår og rækkevidde jeg her skal give min udlægning af.
55. Jeg minder om, at medlemsstaterne i medfør af denne bestemmelse »fastsætter, at denne artikels stk. 1, litra a), ikke finder anvendelse, hvis:
– den ordregivende myndighed finder, at tildeling af en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse er tilladt i henhold til direktiv 2004/18
– den har opfyldt sin pligt til gennemsigtighed forud for underskrivelsen af kontrakten ved at offentliggøre en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed i Den Europæiske Unions Tidende, og
– den har overholdt fristen på mindst ti kalenderdages standstill-periode regnet fra dagen efter datoen for offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende
af en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at den agter at indgå kontrakten, og indgåelsen af denne kontrakt.
56. Parlamentet og Kommissionen har i retsmødet bekræftet, at disse betingelser er kumulative.
57. Det fremgår meget klart af 13., 14. og 26. betragtning til direktiv 2007/66, at EU-lovgiver med indførelsen af denne undtagelse til reglen søger at forene de forskellige berørte parters interesser, nemlig den skadelidte virksomhed, hvis oprejsning kan sikres ved muligheden for at behandle klagen før indgåelse af kontrakten og at annullere den ulovligt indgåede kontrakt, og den ordregivende myndighed og den udvalgte virksomhed, hvilket indebærer at undgå den retsusikkerhed, der kan opstå på grund af retsvirkningen »uden virkning«.
58. I artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 formulerer EU-lovgiver sig præceptivt, og i mangel på andre angivelser i teksten kræver denne bestemmelse, at klageinstansen opretholder virkningerne af en kontrakt, som ellers annulleres, når hver af de tre betingelser er opfyldt, med det formål at bevare den tilsigtede balance mellem de forskellige berørte parter.
59. Ved at tilføre den oprindelige version af direktiv 89/665 en særskilt og så specifik bestemmelse, som artikel 2d, stk. 4, mener jeg, at EU-lovgiver har haft til hensigt at fastlægge en fælles og præceptiv regel for samtlige medlemsstater. I modsætning til andre bestemmelser, hvor EU-lovgiver udtrykkeligt overlader det til medlemsstaterne inden for rammerne af deres procesautonomi at fastlægge, hvilke konsekvenser der bør drages af en annullation af kontrakten og fratagelsen af dens virkning (20), forekommer artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 ikke at hjemle mulighed for, at medlemsstaterne kan vedtage en skærpet sanktion i henhold til betragtning 20 til direktiv 2007/66 og navnlig erklære kontrakten »uden virkning«.
60. Den forelæggende ret spørger udtrykkeligt, om dette så også betyder, at »den nationale retsinstans automatisk – aldrig og under ingen omstændigheder« – må beslutte, at kontrakten er »uden virkning«.
61. Jeg mener, at denne retsinstans’ handlefrihed ligger i den domstolsprøvelse, som den kan iværksætte vedrørende opfyldelsen af betingelserne i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665, og navnlig den første betingelse. Hvis den nævnte retsinstans konstaterer, at betingelserne i denne bestemmelse er opfyldt, har den nemlig pligt til at opretholde kontraktens virkninger i henhold til og i overensstemmelse med formålet med den pågældende bestemmelse.
62. Hvis klageinstansen efter domstolsprøvelsen til gengæld konstaterer, at betingelserne ikke er opfyldt, skal den erklære kontrakten »uden virkning« i overensstemmelse med reglen i artikel 2d, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665 og har i den forbindelse den handlefrihed, som dette direktivs artikel 2d, stk. 2, tillægger den.
63. Klageinstansens skønsbeføjelser afhænger dermed af resultatet af domstolsprøvelsen.
64. Jeg understreger denne prøvelses rækkevidde af to årsager.
65. Den første årsag knytter sig til opfyldelsen af de målsætninger, som EU-lovgiver ifølge artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 agter at forfølge, og navnlig til indførelsen af effektive muligheder for at klage over beslutninger, der er truffet af de ordregivende myndigheder i strid med lovgivningen om offentlige kontrakter.
66. Domstolsprøvelsen er nødvendig for at sikre overholdelsen af ligebehandlingsprincippet samt den deraf følgende pligt til gennemsigtighed og i givet fald udløse en effektiv og afskrækkende sanktion.
67. Denne prøvelse er også nødvendig, hvis vi vil sikre, at den skadelidte virksomheds klage i overensstemmelse med artikel 47 i chartret faktisk bliver behandlet. Jeg minder om, at EU-lovgiver ifølge 36. betragtning til direktiv 2007/66 lover, at dette direktiv overholder de grundlæggende rettigheder og de principper, som anerkendes i chartret, og navnlig at direktivet sikrer den fulde overholdelse af adgangen til effektive retsmidler som knæsat i artikel 47 i chartret. Overholdelsen af adgangen til effektiv domstolsprøvelse forudsætter imidlertid, at den nationale retsinstans har skønsbeføjelser med hensyn til overholdelsen af gældende lov og i det foreliggende tilfælde opfyldelsen af de betingelser, der er fastlagt i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665.
68. Den anden grund knytter sig til den formulering, som EU-lovgiver anvender til den første betingelse i artikel 2d, stk. 4, første led, i dette direktiv.
69. Jeg minder om, at den nationale retsinstans i henhold til denne bestemmelse da også har pligt til at opretholde virkningerne af den ulovligt indgåede kontrakt, når »den ordregivende myndighed finder, at tildeling af en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende
er tilladt i henhold til direktiv 2004/18« (21) .
70. Jeg mener imidlertid, det er yderst vanskeligt at forfølge ovennævnte målsætninger og samtidig give den ordregivende myndighed så stor handlefrihed, som den får i kraft af nævnte bestemmelse, uden at denne underlægges en form for domstolsprøvelse.
71. I det foreliggende tilfælde er der da også tale om et rent beføjelsesmæssigt forhold, og retsbeskyttelsen af den skadelidte økonomiske aktør undergraves (22) .
72. For det første giver denne bestemmelse til trods for betingelser, baggrund og målsætning for bestemmelserne i direktiv 89/665 den ordregivende myndighed frihed til at beslutte, hvorvidt den skal afholde en udbudsprocedure, og dermed hvorvidt den skal overholde principperne om gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling i henhold til artikel 2 i direktiv 2004/18, samtidig med at den garanterer den ordregivende myndighed, at den kontrakt, som den indgår i strid med reglerne om offentliggørelse, ikke bliver erklæret »uden virkning«, hvis den ikke desto mindre i Den Europæiske Unions Tidende
har offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at den agter at indgå kontrakten, og overholdt mindst ti dages standstill-periode. Den fortrængte økonomiske aktør har faktisk kun mulighed for at anlægge erstatningssag, hvilket ikke giver mulighed for at genskabe konkurrencen om den ulovligt tildelte kontrakt.
73. Der er helt klart et paradoks.
74. Jeg minder nemlig om, at direktiv 89/665 udtrykkeligt har til formål at øge garantierne for gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter og dermed sikre den skadelidte økonomiske aktør en fuldstændig retsbeskyttelse (23) . I øvrigt minder jeg også om, at det er for at bekæmpe ulovlig tildeling underhånden af kontrakter og for at beskytte potentielle tilbudsgivere mod den ordregivende myndigheds vilkårlige beslutninger, at EU-lovgiver i direktiv 2007/66 har valgt at skærpe klageprocedurernes effektivitet (24) .
75. For det andet giver den omtalte bestemmelse i det foreliggende tilfælde den ordregivende myndighed mulighed for at tildele en offentlig kontrakt underhånden i strid med de krav, der stilles i direktiv 2004/18, ved at den kun skal overholde minimale formalia og kun risikerer en minimal sanktion, hvormed den ordregivende myndighed vil kunne misbruge de rettigheder, den har fået.
76. Som Fastweb anfører i sine bemærkninger, er det således lettere at indgå en offentlig kontrakt med en virksomhed efter eget valg frem for at afholde en forskriftsmæssig udbudsprocedure, der overholder reglerne om offentliggørelse og udbud i henhold til direktiv 2004/18.
77. Først og fremmest undgår man faktisk tidsforbruget ved et udbud, og den offentlige kontrakt kan tildeles hurtigere. Nærværende sag illustrerer dette præcist, idet den procedure, der knytter sig til tildelingen af den omhandlede kontrakt på syv år og en værdi af 521 500 000 EUR, blev indledt den 15. december 2011 og afsluttet den 31. december 2011, dvs. 15 dage senere.
78. Dernæst er offentliggørelsesprocessen anderledes. I forbindelse med en forskriftsmæssig udbudsprocedure har den ordregivende myndighed nemlig pligt til at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse og underrette hver af tilbudsgiverne om, hvilke afgørelser der er truffet. Den forudgående offentliggørelse og udbuddet er således formaliseret. I forbindelse med proceduren med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse har den ordregivende myndighed blot pligt til at offentliggøre en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, hvorefter den interesserede virksomhed har ti dage til at indgive en klage forud for kontraktindgåelsen. Det er åbenlyst, at denne offentliggørelse ikke giver den interesserede virksomhed den information, som den vil få i en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende
eller en individuel meddelelse om de afgørelser, som den ordregivende myndighed har truffet, og begrænser dermed klageadgangen.
79. Når endelig tildelingen af kontrakten er ulovlig, især på grund af en overtrædelse, der berører udbudsproceduren, kan kontrakten fratages sin virkning. Til gengæld skal klageinstansen i forbindelse med proceduren i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 opretholde virkningerne af en kontrakt, der er indgået i strid med reglerne om offentliggørelse og udbud, hvis den ordregivende myndighed har offentliggjort en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed og har overholdt standstill-perioden på ti dage. Den kan ganske vist dømme den ordregivende myndighed til at betale erstatning. Men erstatningen giver ikke mulighed for at genskabe konkurrencen om den ulovligt tildelte kontrakt.
80. Derfor finder jeg det nødvendigt, at klageinstansen i forbindelse med domstolsprøvelsen af betingelserne i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 vurderer den ordregivende myndigheds adfærd. Efter min mening skal den navnlig undersøge, om denne myndighed har handlet i god tro og med den fornødne omhu i forbindelse med indgåelsen af kontrakten, og om dens begrundelse for at tildele en kontrakt efter en procedure med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende
er eller var legitim.
81. Det synes også at være såvel den italienske og den polske regerings som Rådets og Kommissionens opfattelse, således som udtrykt i deres bemærkninger (25) .
82. Man må nemlig ikke glemme, at opretholdelsen af kontraktens virkning som fastlagt i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 bygger på god tro hos den ordregivende myndighed og har til formål at bevare medkontrahenternes retssikkerhed. EU-lovgiver anerkender udtrykkeligt dette i betragtning 26 til direktiv 2007/66 ved at understrege nødvendigheden af »at undgå den retsusikkerhed, der kan opstå på grund af retsvirkningen »uden virkning«« for kontrakten. Domstolen har i øvrigt udtrykkeligt medgivet dette i sin dom i sagen Kommissionen mod Tyskland (26) .
83. Retssikkerhed og legitim tillid tilsidesættes imidlertid, når den ordregivende myndighed har handlet i ond tro ved anvendelsen af retsreglen, og den bevidst og forsætligt har undladt at overholde reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter.
84. I retsmødet har Telecom Italia fremført idéen, hvorefter artikel 2d, stk. 4, første led, i direktiv 89/665 ikke på nogen måde pålægger den ordregivende myndighed at handle i god tro og med fornøden omhu, idet selskabet vurderer, at den eneste forpligtelse, der påhviler myndigheden, er begrundelsespligten. Jeg vil klar afvise en sådan fortolkning, idet administrationens gode tro er et afgørende element i dens funktion og danner grundlag for den berettigede forventning som de administrerede bør kunne have til dens handlinger. Der er således tale om et af de grundlæggende principper, der regulerer myndighedens daglige aktiviteter. Følgelig mener jeg, at det er åbenlyst, at direktivets artikel 2d, stk. 4, første led, med henblik på sin anvendelse forudsætter, at den ordregivende myndighed handler i god tro. Det er således nødvendigt, at den nationale retsinstans undersøger de forhold, der har været den ordregivende myndigheds logiske og hæderlige begrundelse for at mene, at den er i sin gode ret til at tildele en kontrakt efter en procedure med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og skelner mellem en fejl begået i god tro og en bevidst misfortolkning af reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter.
85. Først efter denne undersøgelse kan den nationale retsinstans afgøre den mest hensigtsmæssige sanktion.
86. Der findes således to mulige tilfælde
87. Det første er det tilfælde, hvor retsinstansen konstaterer, at den overtrædelse af loven, som den ordregivende myndighed har begået, kan undskyldes, fordi den var i god tro. Under disse omstændigheder skal retsinstansen opretholde kontraktens virkninger i overensstemmelse med artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 for at bevare den tilsigtede balance mellem de forskellige berørte parter.
88. I denne henseende er der ikke noget, der tyder på, at prøvelsesinstansen kan træffe beslutning om alternative sanktioner, såsom de sanktioner, der er nævnt i dette direktivs artikel 2e, stk. 2.
89. For det første kan klageinstansen kun træffe beslutning om en alternativ sanktion, hvis faktisk findes et alternativ til en anden sanktion. Med andre ord, skal der findes et retsgrundlag for klageinstansen beslutning om at fastsætte en sanktion. I det tilfælde, hvor alle betingelserne i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 er opfyldt, har EU-lovgiver imidlertid, således som beskrevet ovenfor, opstillet et krav om, at klageinstansen skal opretholde kontraktens gyldighed, og instansen har således ikke nogen mulighed for at pålægge den ordregivende myndighed en sanktion i form af, at kontrakten erklæres ugyldig. Der er således ikke tale om en «sanktion» som omhandlet i dette direktiv.
90. Hvad for det andet angår de alternative sanktioner, der er nævnt i artikel 2e i direktiv 89/665, har EU-lovgiver udtrykkeligt begrænset dem til at gælde i de tilfælde, hvor klageinstansen kan vælge mellem at pålægge en økonomisk sanktion eller afkorte kontraktens varighed i stedet for at erklære kontrakten ugyldig, og her nævnes ikke den situation, der er omfattet af artikel 2d, stk. 2, i direktiv 89/665 (27) .
91. Under disse omstændigheder opstår spørgsmålet, om det materielle anvendelsesområde for artikel 2e i direktiv 89/665 bør udvides. Det mener jeg ikke er tilfældet, eftersom en sådan fortolkning ville være i strid med selve ordlyden af direktivets artikel 2, stk. 7, og med EU-lovgivers hensigt. I den sidstnævnte bestemmelse har lovgiver nemlig udtrykkeligt undtaget de tilfælde, der er nævnt i artikel 2e i direktiv 89/665, fra det anvendelsesområde, som medlemsstaterne gives med hensyn til fastsættelsen af de virkninger, der skal være knyttet til udøvelsen af medlemsstaternes beføjelse til at fastsætte sanktioner.
92. Det andet tilfælde er, hvor den nationale retsinstans finder, at overtrædelsen ikke kan undskyldes, at den ordregivende myndighed med fuldt overlæg og bevidst har mistolket reglerne om offentliggørelse og udbud. I et sådant tilfælde skal en sådan overtrædelse til gengæld naturligvis straffes. Der findes faktisk ikke nogen legitim grund til at opretholde virkningerne af en kontrakt, hvis indgåelse i henhold til Domstolens retspraksis udgør den alvorligste overtrædelse af lovgivningen om offentlige kontrakter.
93. Under disse omstændigheder har klageinstansen pligt til at fratage kontrakten dens virkninger i overensstemmelse med princippet i artikel 2d, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665 og sikre, at den økonomiske aktør, der har lidt skade ved denne svigagtige handling, kan genindtræde i sine rettigheder.
94. I en sådan situation kan medlemsstaterne ikke fratages muligheden for at erklære kontrakten »uden virkning«, for hvis det var tilfældet, kunne den ordregivende myndighed frit tilsidesætte reglen om offentliggørelse og udbud som foreskrevet i loven med forbehold af eventuel betaling af en erstatning til den skadelidte økonomiske aktør. En sådan fortolkning ville imidlertid klart undergrave de målsætninger, som EU-lovgiver ønskede at forfølge med vedtagelsen af direktiv 2007/66 (28) .
95. Man må huske, at formålet er at sikre sanktionens effektivitet. Men i en situation, hvor den ordregivende myndighed klart har handlet i den hensigt at omgå gældende regler, kan kun en fratagelse af kontraktens virkninger garantere en afskrækkende og effektiv sanktion.
96. Man må også huske, at formålet med direktiv 89/665 er at sikre overholdelse af princippet om ligebehandling. Men kun annullation af den ulovligt indgåede kontrakt og fratagelse af dens virkninger gør det muligt at genskabe konkurrence om kontrakten og skabe nye forretningsmuligheder for den økonomiske aktør, som ulovligt er blevet berøvet muligheden for at deltage i udbudsproceduren.
97. Når det er sagt, må det præciseres, at klageinstansen har ret til at vurdere, i hvilket omfang kontrakten skal fratages sine virkninger, hvilket skal være i overensstemmelse med artikel 2d, stk. 2, i direktiv 89/665.
98. Det fremgår da også, at denne bestemmelse giver medlemsstaterne frihed til i deres nationale lovgivning at fastlægge følgerne af, at kontrakten fratages sin virkning. Ifølge EU-lovgiver kan medlemsstaterne også give klageinstansen beføjelse til med tilbagevirkende kraft at annullere alle kontraktlige forpligtelser eller begrænse rækkevidden af annullationen af kontrakten til de forpligtelser, som stadig skal gennemføres. Ikke desto mindre er det EU-lovgivers hensigt i sidstnævnte tilfælde at give klageinstansen vide skønsbeføjelser. Den henviser da også udtrykkeligt til artikel 2e, stk. 2, i direktiv 89/665. I overensstemmelse med denne bestemmelse kan medlemsstaterne give denne instans vide skønsbeføjelser til i lyset af alle relevante faktorer, herund er hvor alvorlig overtrædelsen er, at undersøge den ordregivende myndigheds adfærd og i de i artikel 2d, stk. 2, i dette direktiv nævnte tilfælde, i hvilket omfang kontrakten fortsat skal have virkning, for at fastslå, om kontraktens varighed i givet fald bør afkortes, eller der bør iværksættes finansielle sanktioner.
99. Det er derfor her, i den kombinerede læsning af artikel 2d, stk. 2, og 2e, stk. 2, i direktiv 89/665, der findes den handlefrihed, som klageinstansen råder over, når den skal erklære en ulovligt indgået kontrakt »uden virkning«.
100. I lyset af samtlige oplysninger vil jeg derfor mene, at hverken målet med direktiv 89/665 eller ordlyden i artikel 2d deri er til hinder for, at en medlemsstat giver denne instans frihed til at vurdere, i hvilket omfang en kontrakt, der er indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, skal fratages sine virkninger, når instansen konstaterer, at den ordregivende myndighed, trods offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende af en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at den agter at indgå kontrakten, og overholdelsen af mindst ti dages udskydelse af underskrivelsen af kontrakten fra tildelingen af denne, bevidst og forsætligt har overtrådt reglerne om at offentliggøre og sende opgaver i udbud i henhold til direktiv 2004/18/EF.
101. Tværtimod synes jeg, at en sådan fortolkning er den rette, hvis vi vil garantere nyttevirkningen af direktiv 89/665 og beskytte de grundlæggende rettigheder, der tillægges den økonomiske aktør, som ulovligt er blevet berøvet muligheden for at deltage i udbudsproceduren.
102. I forbindelse med hovedsagen mener jeg derfor, at det påhviler den kompetente nationale retsinstans at vurdere lovligheden af den begrundelse, som Ministero dell’Interno har brugt for at tildele den omhandlede kontrakt ved en procedure med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende .
103. I denne henseende ønsker jeg at gøre følgende bemærkninger.
104. I nærværende sag minder jeg om, at Ministero dell’Interno regnede med at kunne benytte denne procedure på grundlag af ordlyden i artikel 57, stk. 2, litra b), i lovdekret nr. 163/2006, som omsætter artikel 28, stk. 1, litra e), i direktiv 2009/81/EF i italiensk lov.
105. Jeg minder om, at nævnte procedure i medfør af denne bestemmelse er tilladt, »når kontrakten af tekniske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør«.
106. I det foreliggende tilfælde mente Ministero dell’Interno, at Telecom Italia af tekniske grunde og for at beskytte (enkelte) enerettigheder var den eneste økonomiske aktør, der ville være i stand til at gennemføre tjenesteydelseskontrakten.
107. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio mente imidlertid, at de oplysninger og omstændigheder, som Ministero dell’Interno påberåbte sig, ikke udgjorde »tekniske grunde« i henhold til artikel 57, stk. 2, litra b), i lovdekret nr. 163/2006, men var knyttet til hensigtsmæssigheden og de eventuelle vanskeligheder forbundet med tildeling af kontrakten til en anden økonomisk aktør.
108. Ligeledes fandt Consiglio di Stato, at den ordregivende myndighed ikke har ført tilstrækkeligt bevis for, at betingelserne for at benytte et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse var opfyldt. I så henseende mente Consiglio di Stato på grundlag af samtlige anbringender og dokumenter, der er fremlagt til støtte herfor, herunder den tekniske rapport, at det ikke var objektivt umuligt at overlade forskellige økonomiske aktører varetagelsen af disse tjenesteydelser, men at en sådan løsning snarere var uhensigtsmæssig, fordi den efter ministeriets opfattelse ville medføre forandringer og omkostninger og kræve en tilpasningsperiode.
109. I lyset af de oplysninger, jeg har til rådighed, synes Ministero dell’Interno ganske rigtigt ikke at påberåbe sig særlige tekniske grunde eller krav til det omhandlede udstyrs specificitet eller kontraktens følsomhed.
110. Jeg forstår, at det på sikkerheds- eller forsvarsområdet kan være legitimt, at visse bestemmelser i lovgivningen om offentlige kontrakter ikke finder anvendelse, idet visse kontrakter er så følsomme, at det ville være uhensigtsmæssigt med forudgående offentliggørelse og udbud af opgaven og de økonomiske aktører. Det er f.eks. tilfældet med kontrakter med efterretningstjenester eller kontrakter om kontraspionage. Det er også tilfældet med særligt følsomme indkøb, som kræver yderst streng fortrolighed, f.eks. kontrakter i forbindelse med terrorbekæmpelse eller kontrakter specifikt rettet mod følsomme aktiviteter udført af ordens- og sikkerhedsmagten.
111. I nærværende sag synes Ministero dell’Interno imidlertid ikke at nævne sådanne omstændigheder. Ganske vist præciserer Ministero dell’Interno, at kontrakten vedrører »levering af elektroniske kommunikationstjenester til Dipartimento di pubblica sicurezza og Arma dei Carabinieri, og navnlig tjenesteydelser inden for fastnettelefoni, mobiltelefoni og dataoverførsel, under overholdelse af alle betingelser om fortrolighed og datasikkerhed af hensyn til den nationale sikkerhed « (29) . Under indtryk af ikke mindst de forhold, som Tribunale amministrativo regionale per il Lazio og Consiglio di Stato har fastslået, lader det ikke desto mindre til, at Ministero dell’Interno ikke har godtgjort kontraktens og det omhandlede udstyrs følsomme karakter eller anført de særlige krav, der knytter sig til f.eks. datasikkerhed eller beskyttelse af fortrolige eller klassificerede oplysninger, som i den nationale sikkerheds interesse faktisk kunne kræve en særlig beskyttelse og indebære en særlig udvælgelse af kandidaten.
112. I øvrigt er jeg overrasket over kronologien i de faktiske omstændigheder og især over, hvor hurtigt kontrakten blev tildelt. Jeg er således på dette punkt enig i de forbehold som Kommissionen gav udtryk for i retsmødet. Det fremgår da også af sagens oplysninger, at Ministero dell’Interno besluttede at forlænge telefonikontrakten, der blev indgået i 2003 med Telecom Italia, blot 15 dage før udløbet af den foregående aftale, nemlig den 15. december 2011. I øvrigt fremgår det ligeledes af sagsakterne, at kontrakten blev underskrevet den 31. december 2011, dvs. 15 dage senere. Denne indstilling er overraskende i betragtning af kontraktens betydning og forvaltningens funktionskrav, kontraktens varighed (syv år) og værdi (521 500 000 EUR), medmindre man antager, at der var en forståelse mellem Ministero dell’Interno og Telecom Italia om, at aftalen ville blive forlænget.
113. Endelig mener jeg, at der naturligvis skal tages hensyn til, at Ministero dell’Interno er en offentlig myndighed, der har tilstrækkeligt oplyste juridiske rådgivere til rådighed til ikke at begå et urigtigt skøn, hvad angår de betingelser, på hvilke en offentlig kontrakt kan tildeles uden forudgående offentliggørelse og udbudsprocedure.
114. Når det er sagt, påhviler det den kompetente nationale retsinstans i lyset af alle de oplysninger, den har til rådighed, at undersøge, om en sådan overtrædelse kan undskyldes, eller om den kan henføres til en bevidst og forsætlig tilsidesættelse af reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter.
115. I lyset af samtlige oplysninger vil jeg derfor mene, at artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 set i lyset af princippet om ligebehandling og adgang til effektive retsmidler skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at en medlemsstat giver sin klageinstans frihed til at vurdere, i hvilket omfang en kontrakt, der er indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, skal fratages sine virkninger, når instansen konstaterer, at den ordregivende myndighed, trods offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende af en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at den agter at indgå kontrakten, og overholdelsen af mindst ti dages udskydelse af underskrivelsen af kontrakten fra tildelingen af denne, bevidst og forsætligt har overtrådt reglerne om at offentliggøre og sende opgaver i udbud i henhold til direktiv 2004/18/EF.
IV – Forslag til afgørelse
116. I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg således Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål fremsat af Consiglio di Stato således:
»Artikel 2d, stk. 4, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007, set i lyset af princippet om ligebehandling og adgang til effektive retsmidler, skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke er til hinder for, at en medlemsstat giver sin klageinstans frihed til at vurdere, i hvilket omfang en kontrakt, der er indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, skal fratages sine virkninger, når instansen konstaterer, at den ordregivende myndighed – trods offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende
af en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at den agter at indgå kontrakten, og overholdelsen af mindst ti dages udskydelse af underskrivelsen af kontrakten fra tildelingen af denne – bevidst og forsætligt har overtrådt reglerne om at offentliggøre og sende opgaver i udbud i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.«
(1) .
(2)
–	Rådets direktiv af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, EFT L 395, s. 33, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11.12.2007, EUT L 335, s. 31, herefter benævnt direktiv »89/665«).
(3)
–	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, EUT L 134, s. 114.
(4)
–	Jf. tredje betragtning og artikel 1, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 89/665. Jf. også dom i sag C-503/04, Kommissionen mod Tyskland, EU:C:2007:432, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis.
(5)
–	Jf. betragtning 27 og 28 til direktiv 2007/66.
(6)
–	Denne bekendtgørelse kaldes også »bekendtgørelsen med henblik på frivillig gennemsigtighed«.
(7)
–	Jf. betragtning 28 til direktiv 2007/66.
(8)
–	Almindeligt supplement til GURI nr. 100 af 2.5.2006. Dekret som ændret ved lovdekret nr. 152 af 11. september 2008 (almindeligt supplement til GURI nr. 231 af 2.10.2008, herefter benævnt »lovdekret nr. 163/2006«).
(9)
–	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 13.7.2009 om samordning af fremgangsmåderne ved ordregivende myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet og om ændring af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF, EUT L 216, s. 76, som ændret ved Kommissionens forordning (EU) nr. 1251/2011 af 30.11.2011, EUT L 319, s. 43, herefter benævnt direktiv »2009/81«. Artikel 28, stk. 1, litra e), i direktiv 2009/81 gengiver i alt væsentligt ordlyden i artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18.
(10)
–	Jf. min redegørelse for dette princip i præmis 34 ff. i mit forslag til afgørelse i Wall-sagen (C-91/08, EU:C:2009:659).
(11)
–	Jf. bl.a. Manova-dommen (C-336/12, EU:C:2013:647, præmis 28). Jf. også Wall-dommen (sag C-91/08, EU:C:2010:182), hvori Domstolen præciserede, at artikel 43 EF og 49 EF sammen med »ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling begrundet i nationalitet samt den deraf afledte forpligtelse til gennemsigtighed fremmer samme formål som dem, der er omhandlet i [det nævnte] direktiv [Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6. 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), som ændret ved Kommissionens direktiv 2001/78/EF af 13.9.2001 (EFT L 285, s. 1)], der især vedrører den frie bevægelighed for tjenesteydelser og indførelse af lige konkurrencevilkår i medlemsstaterne« (præmis 48).
(12)
–	Jf. dom i sag C-496/99, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, (C-496/99 P, EU:C:2004:236, præmis 109 og den deri nævnte retspraksis) og i sag C-458/03, Parking Brixen (C-458/03, EU:C:2005:605, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
(13)
–	Jf. dom i Wall-sagen (EU:C:2010:182, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
(14)
–	Jf. dom i sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien (C-87/94, EU:C:1996:161, præmis 54-56).
(15)
–	Jf. bl.a. 3. og 4. betragtning til dette direktiv. Jf. også dom i sag C-212/02, Kommissionen mod Østrig (C-212/02, EU:C:2004:386, præmis 20-22).
(16)
–	Jf. dom i sagen Wall m.fl. (C-314/09, EU:C:2010:567, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
(17)
–	Jf. også GAT-dommen (C-315/01, EU:C:2003:360, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
(18)
–	Jf. dommen i sagen Stadt Halle og RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, præmis 37).
(19)
–	14. betragtning til direktiv 2007/66.
(20)
–	Jf. bl.a. artikel 2d, stk. 3, i direktiv 89/665, der modificerer indholdet af artiklens stk. 1, idet det bestemmes, at »Medlemsstaterne kan fastsætte, at den klageinstans [...] kan undlade at betragte en kontrakt som værende uden virkning, selv om den er tildelt ulovligt [...], hvis klageinstansen [...] finder, at visse væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt at opretholde kontraktens virkninger«. Denne bestemmelse er klart formuleret, idet EU-lovgiver udtrykkeligt giver den nationale ret skønsbeføjelser til at fastlægge de mest hensigtsmæssige sanktioner, der skal anvendes, når den finder, at der forekommer væsentlige hensyn til almenhedens interesser.
(21)
–	Min fremhævelse. Vi genfinder denne term i artikel 2e, stk. 2, i forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, KOM(2006) 195 endelig, og en lignende term i punkt 3 i baggrunden for forslaget, hvori det anføres, at »[n]år en ordregivende myndighed vurderer, at den har ret til underhånden at tildele en kontrakt [...], skal den [...] suspendere indgåelsen af kontrakten i mindst ti kalenderdage efter at have sørget for behørig offentliggørelse i form af en forenklet tildelingsbekendtgørelse« (min fremhævelse).
(22)
–	Et rent beføjelsesmæssigt forhold består, når det alene afhænger af den ene kontrahents vilje, om pligten opstår eller skal opfyldes.
(23)
–	Jf. tredje betragtning til dette direktiv.
(24)
–	Jf. dom i sag C-212/02, Kommissionen mod Østrig (C-212/02, EU:C:2004:386, præmis 20-22).
(25)
–	Jf. punkt 22 og 27 i de bemærkninger, som den italienske regering har fremsendt, og punkt 12 i den polske regerings bemærkninger.
(26)
–	EU:C:2007:432, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis. Jf. også analogt dommen i sagen Strabag m.fl. (EU:C:2010:567), hvori Domstolen præciserer, at der skal afsættes tid »for at undgå, at ansøgerne og de bydende når som helst kan påberåbe sig overtrædelser af de nævnte bestemmelser [om offentlige kontrakter] og således forpligte den ordregivende myndighed til at omgøre proceduren i sin helhed for at afhjælpe disse overtrædelser« (præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
(27)
– Der er tale om følgende tilfælde. Det første tilfælde, der er omhandlet i artikel 1, stk. 5, i direktiv 89/665 er, hvor aftalen bliver indgået til trods for, at den økonomiske aktør, der har lidt skade, har indgivet klage til den ordregivende myndighed. Det andet tilfælde, der er nævnt i direktivets artikel 2, stk. 3, er hvor den ordregivende myndighed indgår aftalen inden den nationale domstol har taget stilling til begæringen om foreløbige retsmidler eller appellen. Det tredje tilfælde, der er nævnt i direktivets artikel 2a, stk. 2, er hvor en aftale i overensstemmelse med udbuddet indgår før udløbet af fristen på 10 dage efter at budgiverne og de pågældende ansøgere er blevet underrettet om tildelingsbeslutningen. Det fjerde tilfælde er endelig, hvor kontrakten er blevet uden virkning af de grunde, der er udtrykkeligt fastsat i artikel 2e, stk. 1, direktiv 89/665.
(28)
–	Det fremgår af fast retspraksis, at man for at sikre en ensartet fortolkning og anvendelse af en bestemmelse, hvis ordlyd på et af Unionens sprog adskiller sig fra de øvrige sprogversioner, bør fortolke bestemmelsen i lyset af såvel den generelle økonomiske baggrund som den målsætning, EU-lovgiver har haft med at indføre den (jf. især Endendijk-dommen (C187/07, EU:C:2008:197, præmis 22 ff.)).
(29)
–	Min fremhævelse.