62016TJ0043
ÜLDKOHTU OTSUS (kolmas koda)
9. oktoober 2018 (
*1
)
Tühistamishagi – Konkurents – Koondumised – Mobiilsideteenuste jaemüügiturg ning juurdepääsu ja kõne algatamise hulgimüügiturg Saksamaal – E-Plusi omandamine Telefónica Deutschlandi poolt – Otsus, millega tunnistatakse koondumine siseturuga ja EMP lepingu toimimisega kokkusobivaks – Lõplike kohustuste mobiilsideoperaatoriteenust mitte pakkuvaid ettevõtjaid puudutava osa rakendamine – Aktid, mille peale ei saa esitada hagi – Vastuvõetamatus
Kohtuasjas T‑43/16,
1&1 Telecom GmbH, asukoht Montabaur (Saksamaa), esindajad: advokaat J.‑O. Murach ja solicitor P. Alexiadis,
hageja,
versus
Euroopa Komisjon, esindajad: N. Khan, M. Farley ja C. Vollrath,
kostja,
keda toetab
Telefónica Deutschland Holding AG, asukoht München (Saksamaa), esindajad: advokaadid M. Bauer, H.-J. Freund, B. Herbers ja K. Baubkus,
menetlusse astuja,
mille ese on ELTL artikli 263 alusel esitatud nõue tühistada komisjoni väidetav otsus, mis sisaldus 19. novembri 2015. aasta kirjas mobiilsideoperaatoriteenust mitte pakkuvaid ettevõtjaid puudutavate parandusmeetmete rakendamise kohta, mis on sätestatud lõplikes kohustustes, mis muudeti kohustuslikuks komisjoni 2. juuli 2014. aasta otsusega C(2014) 4443 final, millega tunnistati koondumine siseturu ja EMP lepingu toimimisega kokkusobivaks tingimusel, et täidetakse teatavaid kohustusi (juhtum M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus),
ÜLDKOHUS (kolmas koda),
koosseisus: president S. Frimodt Nielsen, kohtunikud I. S. Forrester (ettekandja) ja E. Perillo,
kohtusekretär: ametnik C. Heeren,
arvestades menetluse kirjalikku osa ja 12. detsembri 2017. aasta kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1
Euroopa Komisjon tunnistas 2. juuli 2014. aasta otsusega C(2014) 4443 final, millega tunnistatakse koondumine siseturuga ja EMP lepingu toimimisega kokkusobivaks (juhtum M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus), E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (edaspidi „E-Plus“) omandamise (edaspidi „koondumine“) Telefónica Deutschland Holding AG (edaspidi „Telefónica Deutschland“) poolt kokkusobivaks siseturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna (EMP) lepingu artikliga 57 tingimusel, et Telefónica Deutschland täidab teatavad lõplikud kohustused, mis on lisatud sellele otsusele (edaspidi „lõplikud kohustused“). Lõplikud kohustused sisaldavad kolme osa: niinimetatud mobiilsideoperaatoreid puudutav osa, niinimetatud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatoreid – juurdepääsu mobiilsele bitivooühendusele puudutav osa ja niinimetatud mobiilsideoperaatoriteenust mitte pakkuvaid ettevõtjaid puudutav osa.
2
Mobiilsideoperaatoreid puudutava osa kohaselt kohustub Telefónica Deutschland sisuliselt pakkuma uuele mobiilsideoperaatorile rendiks raadiospektrit ning müüma talle teatud vara ning osutama talle teatavaid teenuseid, mis on vajalikud selleks, et alustada tegutsemist Saksamaa turule siseneva mobiilsideoperaatorina (tugijaamade võõrandamine, kaupluste võõrandamine, riigisisese rändlusteenuse kokkulepe ja passiivse raadiovõrgu jagamine).
3
Virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatoreid – juurdepääsu mobiilsele bitivooühendusele puudutava osa kohaselt kohustub Telefónica Deutschland sisuliselt sõlmima kokkuleppe, mis puudutab ühinenud ettevõtja kombineeritud võrgumahust 20 % müümist ühele või mitmele (maksimaalselt kolmele) mobiilsideoperaatoriteenust mitte pakkuvale ettevõtjale. Selle kokkuleppe konkreetsed kaubandustingimused räägitakse läbi, kuid need peavad jääma järgmisse raamistikku: omandajad kohustuvad kogu esmaseks viieaastaseks lepinguliseks perioodiks omandama teatava võrgumahu ning häälside, andme- ja tekstisõnumiteenuste võrguliikumise vastava koguse ette kindlaks määratud hinnaga, mis ei olene tegelikult kasutatud mahust; Telefónica Deutschland peab sellise kokkuleppe sõlmima vähemalt ühe omandajaga enne, kui ta saab ühinemise läbi viia; Telefónica Deutschland kohustub omandajatele pakkuma varem kindlaksmääratud tingimustel veel 10 % ühinenud ettevõtja kombineeritud võrgumahust.
4
Mobiilsideoperaatoriteenust mitte pakkuvaid ettevõtjaid puudutava osa kohaselt võtab Telefónica Deutschland muu hulgas järgmised kohustused (lõplike kohustuste punktid 77 ja 78):
„a)
2G/3G/4G juurdepääs olemasolevatele hulgimüüjatele
[Telefónica Deutschland] kohustub pakkuma kõigile virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatoritele/teenuseosutajatele, kes hangivad praegusel ajal 2G/3G/4G tooteid [Telefónica Deutschlandilt] või E-Plusilt, võimalust pikendada oma olemasolevaid lepinguid [koondumise] lõpuleviimisest kuni 2025. aasta lõpuni (või mis tahes varasema kuupäevani, mil [Telefónica Deutschland] lõpetab 2G, 3G või 4G toodete pakkumise oma klientidele).
[Telefónica Deutschland] saadab ennetavalt vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse kõigile olemasolevatele virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatoritele/teenuseosutajatele, kes on sõlminud 2G, 3G või 4G võrgule juurdepääsu lepingu [Telefónica Deutschlandi] või E-Plusiga, mis kehtib lõpuleviimise kuupäeval, ja millega ta loobub oma lepingulisest õigusest korralisele ülesütlemisele, mis on ette nähtud kõnealuses hulgiteenuse lepingus, kuni 2025. aasta lõpuni (või mis tahes varasema kuupäevani, mil [Telefónica Deutschland] lõpetab 2G, 3G või 4G toodete pakkumise oma klientidele). See ei mõjuta kuidagi erakorralise ülesütlemise õigust mõjuvatel põhjustel (nagu on sätestatud seaduses).“
5
Otsuse C(2014) 4443 final kokkuvõte avaldati 13. märtsi 2015. aasta Euroopa Liidu Teatajas (ELT 2015, C 86, lk 10) ja otsuse mittekonfidentsiaalne versioon avaldati 15. detsembril 2015 komisjoni veebisaidil.
6
Hageja 1&1 Telecom GmbH (edaspidi „hageja“ või „1&1“) sõlmis 12. detsembril 2013 E-Plusiga virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu, mille kohaselt E‑Plus võimaldas talle juurdepääsu oma 2G/3G/4G võrkudele (edaspidi „E‑Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori leping“).
7
E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu artikli 10 kohaselt on lepingu minimaalne kestus neli aastat. Miinimumkestuse lõppedes pikeneb leping automaatselt määramata ajaks, kui üks pooltest seda enne miinimumtähtaja lõppu või hiljem iga kvartali lõpus üles ei ütle, teatades mõlemal juhul kirjalikult ette 12 kuud.
8
Lisaks, E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu artikli 5 lõike 1 esimeses lõigus on ette nähtud järgmist:
„Kui [1&1] hangib virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori teenuseid või sarnaseid teenuseid ka kolmandalt isikult, kohustub [1&1] aktiveerima aastas keskmiselt 37 % turustamise algusele järgneval esimesel aastal, 43 % alates turustamise alguse 13 kuust kuni 24 kuuni ning vähemalt 46 % 25 kuust kuni 48 kuuni (minimaalkestuse lõpp) aasta keskmise alusel („minimaalne turuosa“) oma uutest edukalt aktiveeritud mobiiltelefoniside jaemüügiklientidest, kes on sõlminud vähemalt 24 kuuks igakuise abonemendi kuupõhise baashinnaga, kes on ühendatud teenuste alusel, mida E-Plus reaalselt osutab ning kelle suhtes on kohaldatavad käesoleva lepingu lisas 2 ette nähtud hinnad E-Plus võrgus või mis tahes muus mobiilivõrgus, mis on liitunud E-Plusiga äriühinguõiguse alusel vastavalt Saksa seaduse aktsiaseltsi kohta (AktG) jaole 15 jj, kasutades virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori teenuseid 1&1 klientidena („uute klientide omandamise brutomäär“). Koostöö raames kavatseb [1&1] saavutada 50 % uute klientide omandamise brutomäära […]“.
9
E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu artikli 5 lõike 1 neljandas ja viiendas lõigus on veel ette nähtud, et kui lepingulist kohustust aktiveerida E-Plusi võrgus teatud protsent uusi kliente ei täideta, maksab 1&1 E‑Plusile rahalist hüvitist.
10
Viimaseks, E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu artikli 15 lõikes 7 on ette nähtud, et lepinguga seotud mis tahes vaidluse lahendamine kuulub Düsseldorfi (Saksamaa) kohtute pädevusse.
11
Telefónica Deutschland saatis 27. veebruaril 2015 lõplike kohustuste punktide 77 ja 78 alusel hagejale vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse (edaspidi „vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnitus“). 17. augustil 2015 saatis Telefónica Deutschland hagejale kirja, milles selgitas teatavaid vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse tingimusi (edaspidi „selgitav kiri“). Nii vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnitus kui ka selgitav kiri koostati standardkirja näidise alusel, mis pidi saadetama kõikidele virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatoritele ja kõikidele teenuseosutajatele, kes on Telefónica Deutschlandiga sõlminud hulgimüügitasandi juurdepääsu lepingu.
12
Vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse tingimus 2 „Loobumine korralise ülesütlemise õigusest“ näeb ette järgmist:
„1.
Kuivõrd [E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori leping] võimaldab E-Plusil öelda [see leping] üles [ilma põhjuseta] enne 31. detsembri 2025. aasta südaööd jõustuvalt, loobub E-Plus käesolevaga sellest korralise ülesütlemise õigusest käesoleva tingimuse 2 alusel („Loobumine“). Järelikult on E-Plusi poolt mis tahes korraline ülesütlemine, mis jõustub 31. detsembri 2025. aasta südaööst varasemal kuupäeval, käesoleva tingimuse 2 kohaselt keelatud ning on võimalik [E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingus] ette nähtud korra kohaselt kõige varem 31. detsembri 2025. aasta südaööl. Kohaldamisele kuulub siis tingimus 1.2.
[…]
3.
Kui [E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingut] pikendatakse kuni 31. detsembri 2025 südaööni või hilisema kuupäevani, kuna E-Plus ei saa seda enam üles öelda 31. detsembri 2025. aasta südaööst varasemal kuupäeval loobumise tõttu, toimub loobumine tingimusel, et [1&1] kohustused, mille lepingupooled võtsid arvesse, kui nad leppisid kokku [1&1] vastutasus (näiteks miinimumkoguste ostmine), ja mille puudumine viiks tasakaalutuseni osutatud teenuste ja vastutasude suhtes, on endiselt kohaldatavad terviku suhtes kõikide ülejäänud lepingutingimustega, kui [E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingus] on kindlaks määratud nende kohustuste kehtivuse kuupäev ja see kuupäev on kuupäev, mil E-Plus oleks [E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu] saanud üles öelda.“
13
Hageja teavitas 18. augustil 2015 komisjoni, et „ta oli suures osas nõus vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse sisuga“.
14
Alates 3. septembrist 2015 tegi hageja siiski mitmel korral komisjonile teatavaks oma kahtlused seoses vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse tingimuse 2.3 õiguspärasusega põhjusel, et tema arvates kohustasid lõplikud kohustused Telefónica Deutschlandi saatma kirja, millega ta loobus tingimusetult oma õigusest E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu korralisest ülesütlemisest kuni 2025. aasta lõpuni.
15
Juhtumi eest vastutav komisjoni konkurentsi peadirektoraadi töörühm asus 28. septembri 2015. aasta e-kirjas sisuliselt seisukohale, et Telefónica Deutschland ei rikkunud lõplikke kohustusi, kui ta lisas vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnitusse tingimuse 2.3 (edaspidi „28. septembri 2015. aasta e-kiri“). 28. septembri 2015. aasta e-kirjas on täpsustatud, et tegemist oli vaid komisjoni teenistuste arvamusega, mitte komisjoni tehtud otsusega.
16
28. septembri 2015. aasta e-kirjast tulenevalt kordas hageja muu hulgas oma argumente 9. oktoobri 2015. aasta kirjas, mille ta saatis komisjoni konkurentsi peadirektoraadi peadirektorile. Selles kirjas palus hageja komisjonil teha ametlik otsus küsimuses, kas vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnitusega on kinni peetud lõplikest kohustustest.
17
19. novembri 2015. aasta kirjas, millele kirjutas alla komisjoni konkurentsi peadirektoraadi peadirektor, leidis viimati nimetatu, et „[lõplikud] kohustused ei takista Telefónical lisamast vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse teksti tingimust 2.3“ ning et „seda kajastab asjaolu, et kõnealuse tingimuse ainus eesmärk oli tagada, et [E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu] (nagu see alguses läbi räägiti ja sõlmiti) kaubanduslik tasakaal ei ole kõrvaldatud selle pikendamise tõttu lõplike kohustuste alusel“. Seetõttu leidis konkurentsi peadirektoraadi peadirektor, et „eeltoodut arvestades ei ole ta selles staadiumis saanud tõendeid, mis viitavad sellele, et vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnitus, mille Telefónica saatis 4. märtsil 2015 ja mida täiendati 17. augustil selgitava kirjaga, ei ole lõplike kohustustega kooskõlas“ ning et „järelikult ei näe ta selles staadiumis ühtegi põhjust täiendavateks sammudeks Telefónica suhtes või mis tahes otsuse tegemiseks lõplike kohustuste täitmise kohta Telefónica poolt“.
18
Käesolev hagi on esitatud komisjoni väidetava otsuse peale, mis sisaldub 19. novembri 2015. aasta kirjas, millele on viidatud eespool punktis 17 (edaspidi „19. novembri 2015. aasta kiri“).
Menetlus ja poolte nõuded
19
Hageja esitas hagiavalduse, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 29. jaanuaril 2016.
20
Komisjon esitas Üldkohtu kantseleile 25. veebruaril 2016 esitatud dokumendis Üldkohtu kodukorra artikli 130 lõike 1 alusel vastuvõetamatuse vastuväite, vaieldes vastu sellele, et hagiavaldus on esitatud nõuetekohaselt. Üldkohus lükkas 22. juuni 2016. aasta kohtumäärusega 1&1 Telecom vs. komisjon (T‑43/16, EU:T:2016:402) vastuvõetamatuse vastuväite tagasi.
21
Üldkohtu kantseleile 16. märtsil 2016 esitatud dokumendis palus Telefónica Deutschland luba astuda menetlusse komisjoni nõuete toetuseks. Üldkohtu kolmanda koja president andis 14. septembri 2016. aasta määrusega menetlusse astumise loa. Telefónica Deutschland esitas oma seisukohad ja kohtuasja pooled esitasid ettenähtud tähtaja jooksul nende kohta oma seisukohad.
22
Paralleelselt käesoleva kohtuasjaga esitas hageja tühistamishagi ka otsuse C(2014) 4443 final peale dokumendiga, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 5. juunil 2015 ja mis registreeriti numbri T‑307/15 all. Üldkohtu kantseleisse 11. septembril 2017 saabunud dokumendiga võttis hageja siiski hagi tagasi ja kohtuasi T‑307/15 kustutati kohtuasjade registrist 23. oktoobri 2017. aasta kohtumäärusega 1&1 Telecom vs. komisjon (T‑307/15, ei avaldata, EU:T:2017:773).
23
Hageja palub Üldkohtul:
–
tühistada 19. novembri 2015. aasta otsuses sisalduv komisjoni otsus;
–
kohustada komisjoni nõudma, et Telefónica Deutschland saadaks uue vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse, mis rangelt piirdub kohustusega, mis tal lasub lõplike kohustuste punkti 78 kohaselt;
–
mõista kohtukulud välja komisjonilt.
24
Komisjon palub Üldkohtul:
–
jätta hagi tervikuna rahuldamata;
–
mõista kohtukulud välja hagejalt.
25
Telefónica Deutschland palub Üldkohtul:
–
jätta hagi tervikuna rahuldamata;
–
mõista kohtukulud välja hagejalt.
Vastuvõetavus
26
Kodukorra artikli 130 alusel formaalset vastuvõetamatuse vastuväidet esitamata väidab komisjon, et hagi tervikuna on vastuvõetamatu.
Esimene nõue, milles palutakse tühistada 19. novembri 2015. aasta kiri
27
Komisjon, keda toetab Telefónica Deutschland, vaidleb vastu hageja esimese nõude vastuvõetavusele, kuna 19. novembri 2015. aasta kiri ei ole akt, mille peale saab ELTL artikli 263 alusel esitada tühistamishagi.
28
Täpsemalt väidab komisjon kõigepealt, et 19. novembri 2015. aasta kirjas vaid avaldatakse arvamust vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse kokkusobivuse küsimuses lõplike kohustustega. Ent arvamuseavaldus ei ole vaidlustatav akt. Edasi, 19. novembri 2015. aasta kiri ei olnud vajalik, kuna lõplikes kohustustes oli ette nähtud vaidluste lahendamise kiirendatud menetlus ning Düsseldorfi kohtute pädevuse tõttu lahendada E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu raames kõik vaidlused. Viimaks, 19. novembri 2015. aasta kiri ei tekita hageja suhtes mis tahes õiguslikku tagajärge, kuna Telefónica Deutschlandi ja hageja õigussuhet reguleerivad üksnes lõplikud kohustused ning E‑Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori leping.
29
Hageja vaidleb komisjoni argumentidele vastu ja väidab, et 19. novembri 2015. aasta kiri on ELTL artikli 263 tähenduses vaidlustatav akt.
30
Esiteks väidab hageja, et 19. novembri 2015. aasta kirja vorm ei puutu asjasse selle kindlakstegemisel, kas see on akt, mille peale saab esitada hagi. Selles kirjas kinnitatakse lõplikult komisjoni seisukoht küsimuses, kas vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse tingimus 2.3 on õiguspärane. Lisaks tekitab see hageja suhtes õiguslikke tagajärgi, kuna Telefónica Deutschland võib sellele tugineda ja see muudab võimatuks ühe võimalustest, mis on E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu miinimumkestuse lõpus, see tähendab selle pikendamine ilma miinimumkoguste ostmise kohustuseta. Seega pannakse 19. novembri 2015. aasta kirjaga hagejale kohustus.
31
Teiseks väidab hageja, et komisjon ja konkurentsi peadirektoraadi peadirektor on pädevad võtma seisukohta lõplike kohustuste tõlgendamise ja rakendamise küsimuses. Järelikult on Euroopa Liidu kohtud pädevad kontrollima komisjoni antud tõlgenduse õiguspärasust, sest vastasel juhul jäetakse hageja ilma õigusest tõhusale õiguskaitsevahendile.
32
Kolmandaks ei oma tähtsust küsimus, kas 19. novembri 2015. aasta kiri oli vajalik või puudutas õigusküsimust. Asjasse ei puutu ka see, et nõukogu 20. jaanuari 2004. aasta määrus (EÜ) nr 139/2004 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (EÜT 2004, L 24, lk 1; ELT eriväljaanne 08/03, lk 40) ei näe ette raamistikku, mille alusel lükatakse otsusega tagasi kohustuste täitmata jätmise kaebused.
33
Sellega seoses tuleb kõigepealt meenutada, et väljakujunenud kohtupraktikast tühistamishagide vastuvõetavuse kohta nähtub, et tegemaks kindlaks, kas akti peale saab tühistamishagi esitada, tuleb lähtuda akti enda sisust, kuna vorm, milles see akt on tehtud, ei oma selles osas põhimõtteliselt tähtsust (11. novembri 1981. aasta kohtuotsus IBM vs. komisjon, 60/81, EU:C:1981:264, punkt 9; 17. juuli 2008. aasta kohtuotsus Athinaïki Techniki vs. komisjon, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punktid 42 ja 43, ning 19. jaanuari 2017. aasta kohtuotsus komisjon vs. Total ja Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, punkt 35).
34
Samuti nähtub väljakujunenud kohtupraktikast, et aktidena või otsustena, mille peale võib esitada tühistamishagi, käsitatakse üksnes meetmeid, mille eesmärk on tekitada siduvaid õiguslikke tagajärgi, mis võivad hageja huve riivata, muutes selgelt tema õiguslikku olukorda (11. novembri 1981. aasta kohtuotsus IBM vs. komisjon, 60/81, EU:C:1981:264, punkt 9; 17. juuli 2008. aasta kohtuotsus Athinaïki Techniki vs. komisjon, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punkt 29, ning 19. jaanuari 2017. aasta kohtuotsus komisjon vs. Total ja Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, punkt 36).
35
Seega saab tühistamishagi põhimõtteliselt esitada meetme peale, millega asjaomane institutsioon kinnitab haldusmenetluse lõppedes oma lõpliku seisukoha. Vaidlustatavateks ei saa aga pidada vaheakte, mille eesmärk on valmistada ette lõplik otsus, ega kinnitavaid või puhtalt rakendavaid akte, kuna selliste aktide eesmärk ei ole tekitada sõltumatuid siduvaid õiguslikke tagajärgi võrreldes liidu institutsiooni sellise akti tagajärgedega, mis on ettevalmistatud, kinnitatud või rakendatud (vt selle kohta 12. septembri 2006. aasta kohtuotsus Reynolds Tobacco jt vs. komisjon, C‑131/03 P, EU:C:2006:541, punkt 55; 6. detsembri 2007. aasta kohtuotsus komisjon vs. Ferriere Nord, C‑516/06 P, EU:C:2007:763, punkt 29, ning 19. jaanuari 2017. aasta kohtuotsus komisjon vs. Total ja Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, punkt 37).
36
Seega tuleb käesolevas asjas välja selgitada, kas 19. novembri 2015. aasta kirjaga võttis komisjon vastu siduvaid õiguslikke tagajärgi tekitava akti, mis puudutas hageja huve, tuues kaasa selge muutuse tema õiguslikus seisundis ELTL artikli 263 tähenduses.
37
Selles küsimuses tuleb kõigepealt tõdeda, et 19. novembri 2015. aasta kirjas, mille sisu on ära toodud eespool punktis 17, tõlgendas esiteks komisjon sisuliselt lõplikke kohustusi käesolevas kontekstis ja teiseks järeldas, et Telefónica Deutschlandi suhtes ei ole vaja meetmeid võtta ega lõplike kohustuste täitmise otsust teha.
38
Esiteks, kuna 19. novembri 2015. aasta kirjas koos 28. septembri 2015. aasta e‑kirjaga tõlgendatakse lõplikke kohustusi selliselt, et need ei takista Telefónica Deutschlandil lisamast vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse teksti tingimust 2.3, siis tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei kujuta kirjalik arvamusavaldus või pelk tahteavaldus endast otsust, mille peale võib esitada tühistamishagi, kuna see ei saa tekitada õiguslikke tagajärgi või kuna selle eesmärk ei ole selliste tagajärgede tekitamine (2. septembri 2009. aasta kohtumäärus E.ON Ruhrgas ja E.ON Földgáz Trade vs. komisjon, T‑57/07, ei avaldata, EU:T:2009:297, punkt 31; 12. veebruari 2010. aasta kohtuotsus komisjon vs. CdT, T‑456/07, EU:T:2010:39, punkt 55, ning 15. juuli 2015. aasta kohtuotsus Westfälische Drahtindustrie jt vs. komisjon, T‑393/10, EU:T:2015:515, punkt 96).
39
On tõsi, et kuigi õigusnormile komisjoni välja pakutud tõlgendus ei ole vaidlustatav akt, peab paika – nagu hageja väidab –, et selle kohaldamine konkreetsele olukorrale võib põhimõtteliselt tekitada õiguslikke tagajärgi (vt 2. septembri 2009. aasta kohtumäärus E.ON Ruhrgas ja E.ON Földgáz Trade vs. komisjon, T‑57/07, ei avaldata, EU:T:2009:297, punkt 31 ja seal viidatud kohtupraktika).
40
Ent vastupidi hageja väidetule tuleb tõdeda, et käesolevas asjas 19. novembri 2015. aasta kiri vaid kinnitab lõplikke kohustusi, muutmata hageja õiguslikku olukorda. Isegi kui 19. novembri 2015. aasta kirjas võetakse arvesse faktilisi asjaolusid, mis ilmnesid pärast seda, kui võeti vastu otsus C(2014) 4443 final, see tähendab vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnitus, piirdub see sisuliselt lõplike kohustuste sisu kinnitamisega, sisaldamata nendega võrreldes uusi faktilisi või õiguslikke asjaolusid (vt selle kohta 7. detsembri 2004. aasta kohtumäärus Internationaler Hilfsfonds vs. komisjon, C‑521/03 P, ei avaldata, EU:C:2004:778, punkt 47, ning 17. veebruari 2011. aasta kohtuotsus RapidEye vs. komisjon, T‑330/09, ei avaldata, EU:T:2011:48, punktid 28 ja 29 ja seal viidatud kohtupraktika). Nimelt ei muuda vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnitus ega 19. novembri 2015. aasta otsus oluliselt hageja olukorda, kuna ainult lõplikud kohustused reguleerivad Telefónica Deutschlandi ning nende mobiilsideteenust mitte pakkuvate ettevõtjate õigusi ja kohustusi, kes soovivad lõplike kohustuste mobiilsideteenust mitte pakkuvaid ettevõtjaid puudutavast osast kasu saada (vt selle kohta 7. veebruari 2001. aasta kohtuotsus Inpesca vs. komisjon, T‑186/98, EU:T:2001:42, punkt 51).
41
19. novembri 2015. aasta kirjas ei vaadata läbi Telefónica Deutschlandi kohustusi uute ja oluliste asjaolude seisukohast, vaid pelgalt korratakse neid sellisena nagu need on kirjas lõplikes kohustustes ning siduvaks muudetud otsusega C(2014) 4443 final pärast komisjoni analüüsi. Järelikult on 19. novembri 2015. aasta kiri pelgalt kinnitav akt. Käesolevat kohtuasja tuleb eristada kohtuasjadest, milles leiti, et vaidlustatud akt ei olnud varasemat otsust pelgalt kinnitav, kuna see võeti vastu faktiliste ja õiguslike asjaolude alusel, mis erinesid eelnevalt analüüsitutest, ning varasema otsuse aluseks olnud põhjendustest erinevatel põhjendustel (vt selle kohta 15. juuli 2015. aasta kohtuotsus Westfälische Drahtindustrie jt vs. komisjon, T‑393/10, EU:T:2015:515, punkt 107).
42
See on nii seda enam, et Telefónica Deutschland ei ole 19. novembri 2015. aasta kirja adressaat ning seda kirja ei võetud vastu määruse nr 139/2004 artikli 8 lõigete 4 ja 5 alusel. See kiri ei saa seega muuta mingilgi viisil lõplikest kohustustest tulenevaid Telefónica Deutschlandi kohustusi ega järelikult selliste kolmandate isikute nagu hageja olukorda üldiselt või Telefónica Deutschlandi suhtes.
43
Lisaks, erinevalt hageja väidetust ei muuda selle kirja laadi kuidagi asjaolu, et Telefónica Deutschland võib üritada kasutada 19. novembri 2015. aasta kirja sellele tuginemiseks, et vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse tingimus 2.3 näeb ette, et hageja peab täitma E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu artikli 5 lõikes 1 kehtestatud miinimumostu kohustusi kuni 2025. aasta lõpuni, kui seda lepingut lõplike kohustuste alusel kuni selle kuupäevani pikendatakse (vt selle kohta 1. detsembri 2005. aasta kohtuotsus Itaalia vs. komisjon, C‑301/03, EU:C:2005:727, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 2. septembri 2009. aasta kohtumäärus E.ON Ruhrgas ja E.ON Földgáz Trade vs. komisjon, T‑57/07, ei avaldata, EU:T:2009:297, punkt 49). Nimelt, nagu märgitud eespool punktides 40–42, piirdub 19. novembri 2015. aasta kiri lõplike kohustuste sisu kordamisega ega tekita eraldi õiguslikke tagajärgi. Selles kirjas lõplikele kohustustele komisjoni antud tõlgendus ei lisa midagi nendest tulenevatele õigustele ja kohustustele ega ole kuidagi siduv liikmesriigi kohtule, kellel tuleb lahendada poolte sellega seotud vaidlus.
44
Sellest järeldub, et 19. novembri 2015. aasta kiri, kuivõrd selles tõlgendatakse lõplike kohustuste ulatust, ei ole otsus, vaid pelgalt õiguslikult mittesiduv avaldus, mida komisjon on volitatud tegema oma koondumiste kontrolli valdkonna otsuste nõuetekohase rakendamise tagantjärele kontrolli raames (vt analoogia alusel 17. veebruari 2011. aasta kohtumäärus RapidEye vs. komisjon, T‑330/09, ei avaldata, EU:T:2011:48, punkt 44).
45
Teiseks, kuna 19. novembri 2015. aasta kirjas asuti seisukohale, et Telefónica Deutschlandi suhtes ei ole vaja võtta mingit meedet ega teha otsust lõplike kohustuste täitmise kohta vastuseks hageja sellekohastele taotlustele, siis tuleb meenutada, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei piisa sellest, et liidu institutsioon on adressaadile vastusena viimase taotlusele kirja saatnud, et seda kirja saaks käsitada ELTL artikli 263 tähenduses aktina, mis annaks seega õiguse esitada tühistamishagi (vt selle kohta 28. oktoobri 1993. aasta kohtuotsus Zunis Holding jt vs. komisjon, T‑83/92, EU:T:1993:93, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika).
46
Käesolevas asjas tuleb tõdeda, et hagejal ei ole mingit isiklikku õigust kohustada komisjoni võtma vastu otsus, milles ta tuvastab, et Telefónica Deutschland on rikkunud lõplikke kohustusi, ja võtab meetmeid, et taastada tõhusa konkurentsi tingimused määruse nr 139/2004 artikli 8 lõigete 4 või 5 alusel, ja seda isegi juhul, kui sellist otsust põhjendavad tingimused oleksid täidetud (vt selle kohta 27. jaanuari 2015. aasta kohtumäärus UNIC vs. komisjon, T‑338/14, ei avaldata, EU:T:2015:59, punkt 29, ja 24. novembri 2015. aasta kohtumäärus Delta Group agroalimentare vs. komisjon, T‑163/15, ei avaldata, EU:T:2015:911, punktid 29 ja 39). 19. novembri 2015. aasta kiri ei ole seega otsus, mis tekitab hagejale õiguslikke tagajärgi ja mis muudab tema õiguslikku olukorda.
47
Nimelt tuleb tõdeda, et määrus nr 139/2004 ega komisjoni 7. aprilli 2004. aasta määrus (EÜ) nr 802/2004, millega rakendatakse määrust nr 139/2004 (ELT 2004, L 133, lk 1; ELT eriväljaanne 08/03, lk 88), ei näe ette menetlust, mille raames on koondumise suhtes kolmandatel isikutel õigus esitada komisjonile koondumise osaliste suhtes kaebus nende tingimuste rikkumise tõttu, mis kaasnevad otsusega, millega koondumine tunnistatakse siseturuga kokkusobivaks, isegi kui need kolmandad isikud on nendest tingimustest potentsiaalsed kasusaajad. Isegi kui tegemist oleks lüngaga koondumiste kontrolli valdkonnas, peaks vajaduse korral selle täitma seadusandja, mitte liidu kohus.
48
Järelikult, erinevalt sellest, mis on ette nähtud komisjoni 7. aprilli 2004. aasta määruse (EÜ) nr 773/2004, mis käsitleb [ELTL artiklite 101 ja 102] kohaste menetluste teostamist komisjonis (ELT 2004, L 123, lk 18; ELT eriväljaanne 08/03, lk 81), artiklis 7 ning nõukogu 13. juuli 2015. aasta määruse (EL) 2015/1589, millega kehtestatakse üksikasjalikud eeskirjad ELTL artikli 108 kohaldamiseks (ELT 2015, L 248, lk 9), artiklis 12, tuleb tõdeda, et komisjonil ei lasu mingit kohustust vastata võimalikele kaebustele, mis on esitatud koondumiste kontrolli valdkonna otsuste täitmata jätmise tõttu, otsusega, mille peale võib esitada tühistamishagi. Käesolevas asjas ei ole seega riigiabi valdkonnas esitatud kaebuse rahuldamata jätmist puudutav kohtupraktika asjakohane.
49
Seega ei tekita 19. novembri 2015. aasta kiri, milles komisjon teavitas hagejat sisuliselt sellest, et ta ei võta Telefónica Deutschlandi suhtes ühtegi meedet, siduvaid õiguslikke tagajärgi hageja huve puudutaval viisil (vt selle kohta 27. jaanuari 2015. aasta kohtumäärus UNIC vs. komisjon, T‑338/14, ei avaldata, EU:T:2015:59, punkt 29, ning 24. novembri 2015. aasta kohtuotsus Delta Group agroalimentare vs. komisjon, T‑163/15, ei avaldata, EU:T:2015:911, punktid 29 ja 39).
50
Veel tuleb tõdeda, et kuna 19. novembri 2015. aasta kiri ei ole otsus (vt eespool punkt 44) ega tekita siduvaid õiguslikke tagajärgi hageja huve puudutava viisil (vt eespool punkt 49), siis ei ole tulemuslikud hageja argumendid, mille eesmärk on tõendada, et kiri puudutas teda otseselt ja isiklikult (vt selle kohta 22. veebruari 2005. aasta kohtuotsus komisjon vs. max.mobil, C‑141/02 P, EU:C:2005:98, punkt 70, ning 23. septembri 2011. aasta kohtumäärus Vivendi vs. komisjon, T‑567/10, ei avaldata, EU:T:2011:528, punktid 16 ja 25 ja seal viidatud kohtupraktika).
51
Eespool punktides 44 ja 49 esitatud järeldust ei sea kahtluse alla hageja kinnitus, mille kohaselt rikuks esimese nõude vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata jätmine tema õigust tõhusale õiguskaitsevahendile.
52
Sellega seoses tuleb esiteks märkida, et isikutele peab olema tagatud neile liidu õiguskorrast tulenevate õiguste tõhus kohtulik kaitse. Õigus tõhusale õiguskaitsevahendile nähti formaalselt ette 4. novembril 1950 Roomas allkirjastatud inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artiklites 6 ja 13 ning Euroopa Liidu põhiõiguste harta artiklis 47, milles on sätestatud, et „[i]gaühel, kelle liidu õigusega tagatud õigusi või vabadusi rikutakse, on selles artiklis kehtestatud tingimuste kohaselt õigus tõhusale õiguskaitsevahendile kohtus“.
53
Lisaks, ELL artiklis 19 on sätestatud, et „[l]iikmesriigid näevad ette tulemusliku õiguskaitse tagamiseks vajaliku kaebeõiguse liidu õigusega hõlmatud valdkondades“.
54
Selleks kehtestab EL toimimise leping esiteks artikliga 263 ning teiseks artikliga 267 õiguskaitsevahendite ja menetluste täieliku süsteemi, milles liidu institutsioonide õigusaktide seaduslikkuse kontroll on usaldatud liidu kohtule. Selles süsteemis on füüsilistel või juriidilistel isikutel, kes ELTL artiklis 263 kehtestatud vastuvõetavuse tingimuste tõttu ei saa liidu akte otseselt vaidlustada, võimalik tugineda selliste aktide kehtetusele liikmesriigi kohtutes ja taotleda nendelt kohtutelt, kes ei ole pädevad ise tuvastama nende aktide kehtetust, et nad esitaksid selle kohta Euroopa Kohtule eelotsuse küsimused.
55
Teiseks tuleb meenutada, et koondumiste kontrolli eesmärk on anda koondumises osalevatele ettevõtjatele luba, mis on vajalik ja eelneb kõigi liidu seisukohalt oluliste koondumiste toimumisele. Selle kontrolli raames võivad need ettevõtjad pakkuda komisjonile välja kohustusi, et saada otsus, milles tunnistatakse nende koondumine ühisturuga kokkusobivaks (6. juuli 2010. aasta otsus Ryanair vs. komisjon, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 448).
56
Haldusmenetluse etapist sõltuvalt peavad väljapakutud kohustused võimaldama komisjonil järeldada, et teatatud koondumise kokkusobivuses siseturuga ei ole esialgses uurimisetapis enam tõsiseid kahtlusi (määruse nr 139/2004 artikli 6 lõige 2), või vastata põhjalikus uurimismenetluses esitatud vastuväidetele (määruse nr 139/2004 artikli 18 lõige 3 koosmõjus artikli 8 lõikega 2). Need kohustused võimaldavad seega kõigepealt ära hoida põhjaliku uurimismenetluse algatamise või seejärel sellise otsuse vastuvõtmise, millega koondumine tunnistatakse siseturuga kokkusobimatuks (6. juuli 2010. aasta kohtuotsus Ryanair vs. komisjon, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 449).
57
Määruse nr 139/2004 artikli 8 lõike 2 alusel võib komisjon sellele otsusele lisada, mis tunnistab koondumise kõnealuse määruse artikli 2 lõikes 2 sätestatud kriteeriumi alusel siseturuga kokkusobivaks, tingimusi ja kohustusi, mis on kavandatud tagama, et asjaomased ettevõtjad täidavad komisjoni ees võetud kohustusi, et muuta koondumine siseturuga kokkusobivaks (6. juuli 2010. aasta kohtuotsus Ryanair vs. komisjon, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 450).
58
Määruse nr 139/2004 artikli 8 lõike 2 sõnastusest endast nähtub seega, et komisjon võib otsusega muuta siduvaks asjaomaste ettevõtjate pakutud kohustused, kui need võivad muuta teatatud tehingu siseturuga kokkusobivaks (vt selle kohta 6. juuli 2010. aasta kohtuotsus Ryanair vs. komisjon, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 452).
59
Määruse nr 139/2004 artikli 8 lõike 2 alusel vastu võetavas otsuses, millega tehakse turuosalise käitumine siduvaks kolmandate isikute jaoks, võib kaudselt sisalduda erga omnes õiguslikke tagajärgi, mida asjaomane ettevõtja ei suuda ise tekitada.
60
Käesolevas asjas tuleb tõdeda, et lõplike kohustuste kohaselt kohustus Telefónica Deutschland õiguslikult siduvalt saatma „ennetavalt“ vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnituse kõikidele olemasolevatele virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatoritele või teenuseosutajatele, kes on temaga või E-Plusiga sõlminud 2G, 3G või 4G võrgule juurdepääsu lepingu, mille kohaselt ta loobub oma lepingulisest õigusest korralisele ülesütlemisele, mis on ette nähtud kõnealuses hulgiteenuse lepingus, kuni 2025. aasta lõpuni (lõplike kohustuste punkt 78). Neid asjaolusid arvestades tekitasid lõplikud kohustused kaudselt õiguslikke tagajärgi kolmandate isikute kasuks, keda on nimetatud mobiilsideoperaatoriteenust mitte pakkuvaid ettevõtjaid puudutava osa sätetes, mille järgimist kontrollivad liikmesriigi pädevad kohtud, ilma et see piiraks komisjonile kõnealuses valdkonnas liidu õigusega antud volitusi. Järelikult, ilma et see piiraks komisjoni võimalust määruse nr 139/2004 artikli 8 lõigete 4 ja 5 alusel vastu võetud otsusega tuvastada lõplike kohustuste rikkumist ja võtta meetmeid, mida ta peab sobivaks, võivad mobiilsideoperaatoriteenust mitte pakkuvaid ettevõtjaid puudutava osa sätetes silmas peetud kolmandad isikud, sealhulgas hageja, nendele tugineda liikmesriigi pädevates kohtutes. Seejärel tuleb viimati nimetatutel lahendada sellised vaidlused, mis puudutavad lõplike kohustuste rakendamist. Selles kontekstis on lõplike kohustuste tõlgendamise kohta komisjoni avaldatud arvamus vaid võimalik tõlgendus, millel on erinevalt ELTL artikli 288 alusel tehtud otsustest üksnes veenev väärtus, ning see ei ole liikmesriigi pädevatele kohtutele siduv. Lisaks võivad või peavad need kohtud ELTL artikli 267 sätete alusel esitama Euroopa Kohtule eelotsuse küsimuse seoses lõplike kohustuste või otsuse C(2014) 4443 final kehtivuse või tõlgendamisega.
61
See on käesolevas asjas nii seda enam, et hageja ja Telefónica Deutschlandi vaidlus puudutab seda, kuidas viimati nimetatu täidab E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu alusel oma lepingulisi kohustusi, mida on lõplike kohustustega muudetud. Ent E-Plusiga sõlmitud virtuaalse mobiilsidevõrgu operaatori lepingu artikli 15 lõikest 7 nähtub sõnaselgelt, et lepinguga seotud mis tahes vaidluse lahendamine kuulub Düsseldorfi kohtute pädevusse.
62
Kõike eeltoodut arvestades tuleb järeldada, et 19. novembri 2015. aasta kiri ei ole otsus, mille peale saab ELTL artikli 263 alusel esitada tühistamishagi. Järelikult tuleb hageja esimene nõue vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata jätta.
Teine nõue anda komisjonile korraldus kohustada Telefónica Deutschlandi saatma uus vabatahtlikult kohustuste võtmise kinnitus
63
Komisjon, keda toetab Telefónica Deutschland, väidab, et teine nõue on vastuvõetamatu, kuna see on katse saada hüvitist korralduse vormis.
64
Nagu kinnitab õigesti komisjon, nähtub sellega seoses väljakujunenud kohtupraktikast, et Üldkohus ei ole pädev andma liidu institutsioonidele korraldusi (24. juuni 1986. aasta kohtuotsus AKZO Chemie ja AKZO Chemie UK vs. komisjon, 53/85, EU:C:1986:256, punkt 23, ning 24. jaanuari 1995. aasta kohtuotsus Ladbroke Racing vs. komisjon, T‑74/92, EU:T:1995:10, punkt 75).
65
Järelikult tuleb asuda seisukohale, et teine nõue tuleb vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata jätta ja sellest tulenevalt hagi tervikuna rahuldamata jätta.
Kohtukulud
66
Kodukorra artikli 134 lõike 1 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna käesoleval juhul on kohtuotsus tehtud hageja kahjuks, jäetakse hageja kohtukulud tema enda kanda, ning kuna komisjon ja Telefónica Deutschland on kohtukulude hüvitamist nõudnud, mõistetakse nende kohtukulud välja hagejalt, välja arvatud komisjoni kohtukulud, mis on seotud vastuvõetamatuse vastuväitega, mis 22. juuni 2016. aasta kohtumäärusega 1&1 Telecom vs. komisjon tagasi lükati (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (kolmas koda)
otsustab:
1.
Jätta hagi rahuldamata.
2.
Jätta 1&1 Telecom GmbH kohtukulud tema enda kanda ning mõista temalt välja Euroopa Komisjoni ja Telefónica Deutschland Holding AG kohtukulud, välja arvatud komisjoni kohtukulud, mis on seotud 22. juuni 2016. aasta kohtumäärusega 1&1 Telecom vs. komisjon (T‑43/16, EU:T:2016:402) tagasi lükatud vastuvõetamatuse vastuväitega.
Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 9. oktoobril 2018 Luxembourgis.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: inglise.