62008CC0064_SK
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Úvod
1. Prejudiciálne otázky, ktoré položil Landesgericht Linz (Rakúsko), opäť zameriavajú pozornosť Súdneho dvora na vzťah medzi slobodami Spoločenstva a legislatívnou politikou jednotlivých členských štátov v oblasti hazardných hier.
2. V rámci už existujúcej judikatúry sa Súdny dvor bude v tomto prípade zaoberať súladom vnútroštátnej právnej úpravy, ktorá vyhradzuje prevádzkovanie hazardných hier v herniach výlučne akciovým spoločnostiam majúcim svoje sídlo na území predmetného členského štátu, ktorá obmedzuje dĺžku platnosti koncesií na pätnásť rokov a ktorá umožňuje organizátorom s koncesiou robiť reklamu vyzývajúcu na zúčastňovanie sa predmetných hier, s článkami 43 ES a 49 ES.
II – Právny rámec
A – Rakúsky zákon o hazardných hrách
3. Hazardné hry v Rakúsku upravuje spolkový zákon o hazardných hrách (Glücksspielgesetz) v jeho znení z roku 1989.(2)
1. Ciele sledované zákonom o hazardných hrách
4. Zákon o hazardných hrách neobsahuje žiadne ustanovenie uvádzajúce ciele, ktoré Rakúska republika sleduje prostredníctvom svojej právnej úpravy hazardných hier. Jeho prípravné práce nám však trochu objasňujú a naznačujú, že tieto ciele majú regulačnú a daňovú povahu.
5. Pokiaľ ide o regulačný cieľ, uvedené práce uvádzajú, že „v ideálnom prípade je úplný zákaz hazardných hier najrozumnejšou právnou úpravou. Vzhľadom na dobre známu skutočnosť, že hráčska vášeň sa predsa len zdá byť vlastná ľudskej povahe_… je omnoho rozumnejšie usmerňovať túto hráčsku vášeň v záujme jednotlivca aj spoločnosti. Dosiahnu sa tak dva ciele: predíde sa tak stiahnutiu hazardných hier do ilegality, ako možno pozorovať v štátoch, ktoré úplne zakázali hazardné hry, a štát si zároveň zachová možnosť dohľadu nad hazardnými hrami prevádzkovanými na zákonnom základe. Hlavným cieľom tohto dohľadu má byť ochrana jednotlivého hráča“.
6. Pokiaľ ide o daňový cieľ, prípravné práce dokazujú „záujem spolkového štátu na možnosti mať čo možno najvyššie príjmy z monopolu na hazardné hry. … Spolková vláda preto musí pri navrhovaní právnej úpravy hazardných hier, za súčasného rešpektovania a chránenia regulačného cieľa, dbať na to, aby sa hazardné hry prevádzkovali takým spôsobom, že tento monopol jej prinesie najvyššie možné príjmy“.
2. Štátny monopol v oblasti hazardných hier
7. § 1 zákona o hazardných hrách definuje hazardné hry ako hry, „pri ktorých výhry a prehry závisia výlučne alebo prevažne od náhody“.
8. § 3 zákona o hazardných hrách zavádza „štátny monopol“ v oblasti hazardných hier, pričom stanovuje, že právo organizovať a prevádzkovať hazardné hry je v zásade vyhradené štátu okrem prípadu, keď ustanovenie uvedeného zákona stanovuje niečo iné.
3. Liberalizované hry
9. Na športové stávky, „malé“ hracie automaty a lotérie menšieho rozsahu sa tento monopol nevzťahuje.
10. Na jednej strane športové stávky nie sú v Rakúsku považované za hazardné hry, keďže nie sú založené výlučne na samotnej náhode, ale berú do úvahy aj určitú zručnosť a znalosti hráča. Spadajú do právomocí spolkových krajín a boli liberalizované. Kto splní zákonné podmienky, má nárok na získanie licencie na organizovanie športových stávok klasickým spôsobom alebo prostredníctvom internetu.
11. Na druhej strane § 4 zákona o hazardných hrách vylučuje zo štátneho monopolu hracie automaty, v prípade ktorých najvyšší vklad neprekračuje 0,50 eura v jednej hre a prípadná výhra nemôže byť vyššia než 20 eur („malé“ automaty), ako aj lotérie týkajúce sa veľmi malých súm, tomboly a poskytovanie tovarov do lotérie. Právna úprava malých hracích automatov prešla do právomoci spolkových krajín. Pokiaľ ide o malé lotérie, tie musia byť povolené spolkovým ministerstvom financií.
4. Systém koncesií
12. Spolkový minister financií môže udeliť právo organizovať a prevádzkovať hazardné hry, na ktoré sa vzťahuje monopol, vydaním koncesií na organizovanie lotérií a elektronických žrebovaní (§ 14 zákona o hazardných hrách) a na prevádzkovanie herní (§ 21 zákona o hazardných hrách).
13. § 14 zákona o hazardných hrách definuje podmienky udelenia koncesie na lotérie a elektronické žrebovania. Celkovo môže byť vydaná len jedna koncesia.(3) Držiteľom musí byť kapitálová spoločnosť so sídlom v Rakúsku. V prípade viacerých uchádzačov je koncesia udelená tomu, kto poskytne spolkovému štátu najlepšie predpoklady daňových príjmov.
14. Podľa § 20 zákona o hazardných hrách(4) je každoročne do fondu na podporu športových aktivít odvádzaná suma vo výške 3 % z príjmov z rakúskych lotérií, a to najmenej vo výške 40 miliónov eur.
15. § 21 stanovuje podmienky prevádzkovania kasína. Počet koncesií na prevádzkovanie kasín je stanovený celkom na 12.(5) Na jedno komunálne územie môže pripadať len jedna koncesia. Zákon upresňuje, že koncesionármi musia byť akciové spoločnosti, ktoré majú vytvorenú dozornú radu a majú svoje sídlo v Rakúsku, musia mať základné imanie najmenej 22 miliónov eur a vzhľadom na okolnosti musia poskytovať najlepšie predpoklady daňových príjmov pre miestne orgány verejnej moci za súčasného dodržania pravidiel stanovených § 14 zákona o hazardných hrách týkajúcich sa ochrany hráčov.
16. § 22 zákona o hazardných hrách stanovuje maximálnu dĺžku trvania platnosti koncesií na prevádzkovanie hazardných hier na pätnásť rokov.
17. § 24 zákona o hazardných hrách zakazuje koncesionárovi zakladať dcérske spoločnosti mimo rakúskeho územia. Podľa § 24a toho istého zákona akékoľvek rozšírenie už udelenej koncesie podlieha povoleniu, aby nemohlo mať negatívny dopad na daňové príjmy plynúce z poplatkov odvádzaných herňami.
18. Podľa § 19 a § 31 zákona o hazardných hrách má ministerstvo financií právo všeobecného dohľadu nad koncesionárom. Na tento účel môže nahliadať do účtovníctva koncesionára a jeho zamestnanci poverení výkonom práva dohľadu môžu mať prístup do obchodných priestorov koncesionára. Ministerstvo je okrem toho zastúpené v rámci spoločnosti koncesionára „štátnym komisárom“. Overená ročná účtovná uzávierka musí byť napokon predložená spolkovému ministrovi v lehote šesť mesiacov po uzavretí obchodného roka.
19. § 25 ods. 3 zákona o hazardných hrách v jeho znení z roku 1989 ukladá koncesionárovi povinnosť zakázať alebo obmedziť prístup do kasína hráčom, rakúskym štátnym príslušníkom, ktorí nie sú spôsobilí hrať hazardné hry alebo ktorým bolo zakázané hranie takýchto hier. Práve na základe tohto ustanovenia bolo koncesionárovi, spoločnosti Casinos Austria AG, v niekoľkých súdnych konaniach začatých hráčmi uložené nahradiť vysoké prehry. Od novely zákona o hazardných hrách z augusta 2005 je pre povinnosť náhrady koncesionára stanovená horná hranica, ktorou je konkrétne životné minimum hráča a zodpovednosť koncesionára je obmedzená na prípady, keď bol preukázaný úmysel alebo závažná nedbanlivosť, takže sa už nevzťahuje na prípady, keď hráč pri predchádzajúcom zisťovaní jeho spôsobilosti na hranie hazardných hier poskytol len neúplné údaje. Okrem toho je teraz v zákone stanovená šesťmesačná prekluzívna lehota.
20. Od novely zákona o hazardných hrách z roku 2008 § 56 ods. 1 stanovuje, že koncesionári sú povinní dodržiavať vo svojich reklamných oznamoch zodpovedný prístup, pričom tieto oznamy sú okrem toho predmetom dohľadu zo strany orgánu vykonávajúceho dohľad.
B – Rakúsky trestný zákon
21. Podľa § 168 rakúskeho trestného zákona (Strafgesetzbuch) sa potrestá „každý, kto organizuje úradne zakázanú hru alebo hru, ktorej priaznivý či nepriaznivý výsledok závisí výlučne alebo hlavne od náhody, alebo kto napomáha stretnutiu na účely organizovania takej hry s cieľom získať majetkový prospech z tohto organizovania alebo takéhoto stretnutia, alebo získať takýto prospech pre tretiu osobu“.
III – Skutkový stav, konanie a prejudiciálne otázky
22. E. Engelmann, ktorý je nemeckým štátnym príslušníkom, prevádzkoval v Rakúsku od začiatku roku 2004 do 19. júla 2006 herňu v Linci a od mája 2004 do 14. apríla 2005 herňu v Schärdingu. Svojej klientele ponúkal rôzne hry, z nich najmä hru nazývanú pozorovacia ruleta a kartové hry: poker a „Two Aces“. E. Engelmann nepožiadal rakúske orgány o udelenie koncesie na organizovanie hazardných hier a navyše ani nebol držiteľom legálneho povolenia vydaného príslušnými orgánmi iného členského štátu.
23. Bezirksgericht Linz svojím rozsudkom z 5. marca 2007 uznal E. Engelmanna vinným z nezákonného organizovania hazardných hier na území Rakúska s cieľom získať majetkový prospech. Rozsudok ho uznal vinným z trestného činu organizovania hazardných hier upraveného v § 168 ods. 1 trestného zákona a bol mu uložený peňažný trest vo výške 2 000 eur.
24. E. Engelmann sa odvolal proti tomuto rozsudku na Landesgericht Linz. Vzhľadom na to, že vnútroštátny súd mal pochybnosti, pokiaľ ide o zlučiteľnosť rakúskej právnej úpravy hazardných hier so slobodami Spoločenstva poskytovať služby a usadiť sa, položil Súdnemu dvoru tri prejudiciálne otázky na základe článku 234 ES.
25. Po prvé sa tieto pochybnosti zakladajú na skutočnosti, že podľa vedomostí vnútroštátneho súdu prijatiu uplatniteľných ustanovení zákona o hazardných hrách nepredchádzala analýza rizík spojených s hráčskou závislosťou a možností prevencie existujúcich de iure
alebo de facto, čo je v rozpore s rozsudkom z 13. novembra 2003, Lindman (C‑42/02, Zb. s. I‑13519, body 25 a 26).
26. Po druhé vnútroštátny súd má pochybnosť, pokiaľ ide o koherentnosť a systematiku rakúskej politiky v oblasti hazardných hier prevádzkovaných na základe koncesie. Zastáva názor, že ku koherentnému a dôslednému vymedzeniu činnosti v súvislosti s hazardnými hrami a stávkami môže dôjsť, len keď zákonodarca vyhodnotí všetky oblasti a všetky odvetvia hazardných hier a bude zasahovať v závislosti od prípadnej hrozby či závislosti, ktoré každý typ hry môže predstavovať. To však podľa vnútroštátneho súdu nie je prípad Rakúska. Rakúsky monopol hazardných hier totiž umožňuje masívne organizovanie reklamy tohto odvetvia, najmä stávok na výsledky futbalových zápasov nazývaných TOTO, ako aj tipovania hry „Lotto Jackpot“. V uvedenom rozsahu je tak podľa vnútroštátneho súdu v Rakúsku akceptované aktívne vyzývanie na hranie hazardných hier alebo uzatváranie stávok.
27. Po tretie Landesgericht Linz má pochybnosť o zlučiteľnosti obmedzenia udeľovania koncesií len na akciové spoločnosti, ktorých sídlo sa nachádza na vnútroštátnom území, a odôvodnenia takého obmedzenia cieľmi boja proti hospodárskej kriminalite, proti praniu špinavých peňazí a proti hráčskej závislosti, s požiadavkami vhodnosti, nevyhnutnosti a primeranosti.
28. Landesgericht napokon poukazuje na § 24a zákona o hazardných hrách, ktorý sa výslovne týka predchádzania akémukoľvek negatívnemu dopadu na daňové príjmy plynúce z poplatkov odvádzaných herňami. Vnútroštátny súd sa pýta, či nejde o rozpor s judikatúrou Súdneho dvora, podľa ktorej obmedzenia základných slobôd v oblasti hazardných hier musia mať za cieľ reálne zníženie príležitostí hrať, a nie vytvárať nový zdroj financovania.
29. Podľa vnútroštátneho súdu za predpokladu, že právo Spoločenstva umožňuje E. Engelmannovi priznať povolenie na prevádzkovanie herne hazardných hier bez toho, aby musel na tento účel založiť alebo nadobudnúť akciovú spoločnosť so sídlom v Rakúsku, E. Engelmann by sa v zásade mohol považovať za uchádzača na získanie koncesie. Ak by mu táto koncesia bola udelená, znaky skutkovej podstaty nezákonnej hazardnej hry v zmysle § 168 trestného zákona by už neboli naplnené.
30. Za týchto okolností Landesgericht Linz rozhodol konanie prerušiť a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1. Má sa článok 43 [ES] vykladať v tom zmysle, že bráni právnemu ustanoveniu členského štátu, ktoré vyhradzuje prevádzkovanie hazardných hier v herniach výlučne obchodným spoločnostiam vo forme akciových spoločností so sídlom na území tohto členského štátu, a ktoré teda stanovuje založenie alebo nadobudnutie takej spoločnosti v tomto členskom štáte?
2. Majú sa články 43 [ES] a 49 ES vykladať v tom zmysle, že zakazujú akýkoľvek vnútroštátny monopol na určité hazardné hry, ako sú hazardné hry hrané v herniach, pokiaľ v dotknutom členskom štáte neexistuje koherentná a systematická politika obmedzovania hazardných hier, pretože organizátori, ktorí sú držiteľmi vnútroštátnej koncesie, vyzývajú na účasť na h azardných hrách, ako sú vnútroštátne športové stávky a lotérie, a robia reklamu v tomto zmysle v televízii, novinách či časopisoch, pričom reklama ide dokonca tak ďaleko, že krátko pred žrebovaním lotérie ponúkajú hotovosť na žreb (‚TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück‘) (‚Veľa šťastia – ver šťastnej náhode‘)?
3. Majú sa články 43 [ES] a 49 ES vykladať v tom zmysle, že bránia vnútroštátnemu právnemu ustanoveniu, podľa ktorého sa všetky koncesie na prevádzkovanie hazardných hier a herní upravené vnútroštátnou právnou úpravou týkajúcou sa hazardných hier udeľujú na obdobie pätnásť rokov na základe právneho predpisu, ktorý vylučuje z verejného obstarávania uchádzačov z územia Spoločenstva (ktorí nemajú štátnu príslušnosť tohto členského štátu)?“
31. Súdnemu dvoru predložili písomné pripomienky E. Engelmann, Komisia Európskych spoločenstiev a vlády Rakúska, Belgicka, Grécka, Španielska a Portugalska. Na pojednávaní, ktoré sa konalo 14. januára 2010, ústne predniesli svoje pripomienky zástupcovia E. Engelmanna, Komisia a vlády Rakúska, Belgicka, Grécka a Portugalska.
IV – Právne posúdenie
A – Úvodná otázka: o prípustnosti prejudiciálnych otázok a prípadnom účinku rozhodnutia Súdneho dvora na situáciu E. Engelmanna
32. Táto vec nastoľuje predbežnú otázku o prípustnosti otázok položených Súdnemu dvoru, keďže odpoveď, ktorú má na ne Súdny dvor dať, môže byť bez akéhokoľvek účinku na právnu situáciu E. Engelmanna, ktorá je predmetom sporu vo veci samej.
33. Pokiaľ ide o prvú prejudiciálnu otázku, aj za predpokladu, že Súdny dvor rozhodne, že požiadavka, aby spoločnosť mala svoje sídlo v Rakúsku, nie je v súlade so Zmluvou, skutočnosťou zostáva, že E. Engelmann je fyzickou osobou. Odpoveď Súdneho dvora by sa ho týkala, len ak by sám mal založenú spoločnosť podľa rakúskej právnej úpravy (minimálna výška základného imania, atď.). Druhá prejudiciálna otázka týkajúca sa reklamy hazardných hier nemá tiež priamu súvislosť so situáciou E. Engelmanna a skutkovými okolnosťami sporu vo veci samej. V oboch prípadoch ma však judikatúra vedie k tomu, že treba dôverovať vnútroštátnemu súdu, ktorému prináleží posúdiť tak nevyhnutnosť prejudiciálneho rozhodnutia pre vlastné rozhodnutie vo veci samej, ako aj relevantnosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru.(6)
34. Relevantnosť tretej prejudiciálnej otázky, pokiaľ ide o dĺžku trvania platnosti koncesii, je evidentne menej sporná a má priamu súvislosť so skutkovými okolnosťami sporu vo veci samej. Vyplýva to z bodu 63 rozsudku Placanica a i.(7) zo 6. marca 2007, v ktorom Súdny dvor rozhodol, že „pri absencii postupu udelenia koncesií otvoreného pre podnikateľov, ktorí boli nezákonne vylúčení z možnosti získať koncesiu pri poslednej výzve na predkladanie ponúk, nemôže byť absencia koncesie predmetom sankcií voči takýmto podnikateľom“.(8)
35. Ak by Súdny dvor rozhodol, že doba platnosti pätnásť rokov nie je v súlade so Zmluvou, rozsudok Placanica a i. by bol nepriamo uplatniteľný.
36. Z dôvodu tejto judikatúry treba tiež odpovedať na otázku, ktorú vnútroštátny súd nepoložil, ale ktorá odznela pred Súdnym dvorom, a mohla by mať vplyv na výsledok sporu vo veci samej: ide o otázku predpokladaného nedostatku transparentnosti pri obnovovaní koncesií na prevádzkovanie kasín.
B – O prvej prejudiciálnej otázke
37. Prvou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či článok 43 ES bráni právnej úprave členského štátu, ktorá vyhradzuje prevádzkovanie herní hazardných hier iba obchodným spoločnostiam vo forme akciových spoločností so sídlom na území tohto členského štátu, čím tak táto právna úprava ukladá založenie alebo nadobudnutie takej spoločnosti v tomto členskom štáte.
1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania
38. Tak Komisia, ako aj E. Engelmann zastávajú názor, že na túto otázku treba odpovedať kladne. Komisia však upresňuje, že naliehavý dôvod všeobecného záujmu, ako ochrana veriteľov, však môže prípadne odôvodniť požiadavku kapitálovej spoločnosti.
39. Vlády Rakúska, Belgicka, Grécka a Španielska naopak tvrdia, že aj za predpokladu, že rakúska právna úprava predstavuje obmedzenie slobody usadiť sa, môže byť odôvodnená všeobecným záujmom a byť primeraná.
40. Rakúska vláda najmä tvrdí, že požiadavky stanovené jej vnútroštátnou právnou úpravou, pokiaľ ide o sídlo koncesionárskej spoločnosti a jej právnu formu, sú nevyhnutné na účely zabezpečenia účinnej kontroly jej činnosti. Rakúska vláda okrem toho upresňuje, že jej právna úprava od obchodnej spoločnosti nevyžaduje, aby mala svoje sídlo na rakúskom území v čase podania svojej žiadosti a v priebehu posudzovania tejto žiadosti.
41. Pokiaľ ide o portugalskú vládu, tá zastáva názor, že uznesenie vnútroštátneho súdu neobsahuje dostatočné podklady pre poskytnutie odpovede na prvú prejudiciálnu otázku, ktorá je preto neprípustná.
2. Posúdenie
a) Úvodná poznámka o dovolávaní sa slobody usadiť sa
42. Vnútroštátny súd má pochybnosti o zlučiteľnosti slobody usadiť sa (článok 43 ES) s § 21 zákona o hazardných hrách, ktorý upresňuje, že koncesionármi kasín musia byť akciové spoločnosti, ktoré majú vytvorenú dozornú radu a majú svoje sídlo v Rakúsku.
43. Prvý náhľad na túto otázku môže navádzať myslieť si, že je to skôr slobodné poskytovanie služieb (článok 49 ES), o ktoré tu ide, keďže spoločnosti, ktoré môžu byť vylúčené z udelenia tohto druhu koncesie, sú spoločnosti, ktoré nemajú svoje sídlo v štáte poskytovania služieb. Dôkladnejšie skúmanie okolností danej veci z hľadiska judikatúry však umožňuje vyvodiť záver, že prístup Landesgericht Linz je správny.
44. Judikatúra jasne vymedzila príslušné pôsobnosti oboch týchto slobôd, pričom kľúčový aspekt spočíva v tom, či hospodársky subjekt ponúka svoje služby „stálo a trvalo“ zo svojho sídla v členskom štáte, v ktorom sú služby poskytované, alebo zo sídla v inom členskom štáte. V prvom prípade sa na hospodársky subjekt vzťahuje pôsobnosť slobody usadiť sa a v druhom prípade ide o cezhraničného poskytovateľa služieb, na ktorého sa vzťahuje slobodné poskytovanie služieb.(9)
45. Z hľadiska článku 43 ES sa tento pojem „sídla“ vykladá v širokom zmysle, pričom zahŕňa nielen hlavné fyzické sídlo výkonu činnosti hospodárskeho subjektu, ale aj jeho prípadné vedľajšie podnikateľské základne. Súdny dvor v už citovanom rozsudku Gebhard výslovne uviedol, že „osoba sa v zmysle Zmluvy môže usadiť vo viac než jednom členskom štáte a to najmä v prípade obchodných spoločností zriadením obchodných zastúpení, organizačných zložiek alebo dcérskych spoločností, a ako Súdny dvor rozhodol v prípade príslušníkov slobodných povolaní, zriadením druhého sídla“ (bod 24).(10)
46. Podstata článku 43 ES v dôsledku toho spočíva v „skutočnom výkone ekonomickej činnosti prostredníctvom stálej prevádzky v inom členskom štáte na časovo neohraničené obdobie“.(11)
47. Rakúsky zákon o hazardných hrách v danom prípade bráni spoločnostiam usadeným v iných členských štátoch usadiť sa v Rakúsku, keďže im zakazujú otvoriť si stálu prevádzku určenú na prevádzkovanie kasína po dobu trvania platnosti prípadnej koncesie. Ako uvádza Komisia vo svojom vyjadrení vedľajšieho účastníka konania, vzhľadom na to, že otázka vnútroštátneho súdu sa týka výlučne „fyzických“ kasín, ktoré povinne vykonávajú svoju činnosť v Rakúsku, otázka spadá pod článok 43 ES. V prípade nerakúskych spoločností je právo usadiť sa v Rakúsku zriadením druhého sídla spochybňované.
48. Povinnosť uložená hospodárskym subjektom z iných členských štátov usadiť sa zriadením hlavného sídla v štáte, kde zamýšľajú poskytovať svoje služby, predstavuje nepochybne „samotné popretie slobody poskytovať služby“.(12) Súdny dvor už však uviedol, že „ustanovenia kapitoly týkajúcej sa služieb sú subsidiárne vo vzťahu k ustanoveniam kapitoly týkajúcej sa práva usadiť sa“.(13)
49. Prvá otázka Landesgericht Linz sa týka dvoch z podmienok, ktoré § 21 zákona o hazardných hrách ukladá spoločnostiam zamýšľajúcim uchádzať sa o prevádzkovanie kasína. Na jednej strane koncesie môžu byť udelené len akciovej spoločnosti, pričom na druhej strane predmetná akciová spoločnosť musí mať svoje sídlo v Rakúsku. Vzhľadom na to, že obe tieto požiadavky sú veľmi odlišné, pokiaľ ide o ich povahu a ich dosah, zdá sa vhodnejšie analyzovať každú z nich oddelene.
b) Požiadavka mať svoje sídlo v Rakúsku
50. Preskúmam najskôr požiadavku vyžadujúcu od obchodných spoločností zriadenie ich sídla v Rakúsku.
51. Táto požiadavka má za následok znemožnenie akejkoľvek účasti v odvetví hier v Rakúsku pre spoločnosti zriadené v inom členskom štáte, ktoré zamýšľajú na tento účel zriadiť v Rakúsku len stálu prevádzku (nech už ide o obchodné zastúpenie, dcérsku spoločnosť, organizačnú zložku alebo inú formu zastúpenia). Zahraničná spoločnosť, ktorá zamýšľa stať sa koncesionárom kasína v Rakúsku, si tam musí založiť alebo nadobudnúť inú spoločnosť a nemôže sa obmedziť na riadenie kasína cezhraničným spôsobom, pričom by herňu stanovila iba za druhé sídlo. Z tohto dôvodu a vzhľadom na vyššie skúmanú judikatúru takáto požiadavka predstavuje obmedzenie slobody usadiť sa uvedenej v článku 43 ES.
52. Okrem toho ide o jasný príklad priamej diskriminácie spoločností, ktorých sídlo sa nachádza v inom členskom štáte.
53. Podľa ustálenej judikatúry článok 43 ES obsahuje zákaz akýchkoľvek obmedzení, ktoré robia menej príťažlivým výkon slobody usadiť sa, pričom najzávažnejšími z týchto obmedzení sú diskriminačné opatrenia.
54. V súlade s článkom 48 ES sloboda usadiť sa zaručená článkom 43 ES znamená pre spoločnosti, ktoré boli založené podľa právnej úpravy členského štátu a majú svoje sídlo, administratívne ústredie alebo hlavné miesto podnikateľskej činnosti vnútri Spoločenstva, právo vykonávať svoju činnosť v dotknutom členskom štáte prostredníctvom organizačnej zložky alebo obchodného zastúpenia. Sídlo spoločností vo vyššie uvedenom zmysle tak slúži, podobne ako štátna príslušnosť fyzických osôb, na určenie ich spojitosti s právnym poriadkom daného štátu. V dôsledku toho pripustenie, že členský štát usadenia môže slobodne uplatňovať rozdielne zaobchádzanie z dôvodu samotnej skutočnosti, že sídlo určitej spoločnosti sa nachádza v inom členskom štáte, by toto ustanovenie zbavilo jeho obsahu.(14)
55. Z judikatúry tiež vyplýva, že pravidlá rovnosti zaobchádzania zakazujú nielen zjavnú diskrimináciu na základe štátnej príslušnosti, alebo na základe sídla v prípade obchodných spoločností, ale aj všetky skryté formy diskriminácie, pri ktorých uplatňovanie iných rozlišovacích kritérií vedie v skutočnosti k rovnakému výsledku.(15)
56. V danom príde rakúska právna úprava v oblasti hazardných hier zavádza priamu diskrimináciu, keď zakazuje spoločnostiam, ktoré majú svoje sídlo v inom členskom štáte, byť držiteľom koncesie na prevádzkovanie kasína.
57. Kvalifikácia „priamej diskriminácie“ nie je zjavne nestranná: ako je známe, diskriminačné opatrenia môžu byť odôvodnené len niektorou z výnimiek výslovne stanovených článkami 45 ES a 46 ES, zatiaľ čo nediskriminačné obmedzenia a obmedzenia obsahujúce nepriamu diskrimináciu môžu byť tiež odôvodnené „naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu“, čo je nepochybne širší pojem.(16)
58. Spomedzi výnimiek stanovených v článkoch 45 ES a 46 ES sa v danej veci možno prípadne odvolávať len na dôvody verejného poriadku, verejnej bezpečnosti a verejného zdravia uvedené v článku 46 ES.
59. Ako v prípade akéhokoľvek pravidla pripúšťajúceho výnimku, Súdny dvor vždy uplatňoval reštriktívny výklad článku 46 ES. Použitie takéhoto odôvodnenia totiž predpokladá existenciu reálnej a dostatočne závažnej hrozby, ktorou je dotknutý niektorý zo základných záujmov spoločnosti.(17)
60. Pritom na rozdiel od toho, čo uvádza rakúska vláda, nemožno tvrdiť, že taká hrozba vyplýva z nemožnosti rakúskych orgánov vykonávať účinnú kontrolu nad činnosťami uskutočňovanými spoločnosťou prevádzkujúcou hazardné hry s hlavným sídlom v inom členskom štáte, keby sporné pravidlo neexistovalo. Kontroly totiž môžu byť uskutočňované v akomkoľvek podniku usadenom v členskom štáte a sankcie im môžu byť okrem toho ukladané bez ohľadu na to, kde sa nachádza miesto bydliska ich vedúcich zamestnancov. Rovnako skutočné zaplatenie prípadnej peňažnej sankcie môže byť zaručené prostredníctvom zriadenia predbežnej kaucie.(18)
61. Rakúska vláda sa tiež odvoláva na judikatúru Súdneho dvora, ktorá v oblasti hazardných hier ponecháva členským štátom „dostatočne voľnú úvahu na určenie požiadaviek, ktoré so sebou prináša ochrana spotrebiteľa a verejného poriadku“, podľa ich vlastného rebríčka hodnôt.(19) Táto skutočná miera voľnej úvahy má však svoje hranice. Prvá spočíva práve v zákaze akýchkoľvek opatrení diskriminačnej povahy. Tvrdenie rakúskej vlády nie je preto v danom prípade relevantné.
62. Rakúska vláda napokon tvrdí, že § 21 zákona o hazardných hrách nepožaduje od spoločnosti, ktorá sa uchádza o koncesiu, aby mala svoje sídlo na rakúskom území v priebehu posudzovania jej žiadosti o udelenie koncesie, a že predmetná požiadavka sa uplatňuje len na úspešného uchádzača a na dobu trvania platnosti koncesie. Podľa rakúskej vlády tak ide o primerané opatrenie. Toto tvrdenie však nie je dôvodné. Predovšetkým preto, lebo táto právna úprava môže odrádzať spoločnosti usadené v iných členských štátoch uchádzať sa o udelenie licencie z dôvodu nákladov na usadenie sa a usídlenie v Rakúsku, ktoré by v prípade udelenia licencie museli znášať. Ďalej v každom prípade preto, lebo diskriminácia zahraničných podnikov je skutočne reálna od okamihu udelenia licencie a prípadná „primeranosť“ diskriminačného opatrenia na tom nič nemení.
c) Požiadavka akciovej spoločnosti
63. Vnútroštátny súd sa tiež pýta Súdneho dvora, či požiadavka, ktorá ukladá koncesionárovi kasína, aby mal právnu formu akciovej spoločnosti, je zlučiteľná s článkom 43 ES.
64. Táto podmienka môže brániť hospodárskym subjektom Spoločenstva, rakúskym alebo aj iným, ktorí sú fyzickými osobami, zriadiť si na tento účel druhotnú prevádzku v Rakúsku. Ide teda o obmedzenie slobody usadiť sa.(20)
65. Požiadavka konkrétnej právnej formy však nemá, na rozdiel od podmienky štátnej príslušnosti skúmanej vyššie, diskriminačnú povahu, pretože sa uplatňuje bez rozdielu na rakúskych štátnych príslušníkov aj štátnych príslušníkov iných členských štátov. V dôsledku toho, a aj keď predstavuje obmedzenie slobody usadiť sa, môže byť odôvodnená cieľmi všeobecného záujmu.
66. Presnejšie, tieto obmedzenia môžu byť odôvodnené naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, ak sú spôsobilé zaručiť uskutočnenie sledovaného cieľa a ak nejdú nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa. V každom prípade a ako už bolo povedané, musia byť uplatňované nediskriminačným spôsobom.(21)
67. Medzi „naliehavé dôvody všeobecného záujmu“ uznávané Súdnym dvorom za spôsobilé odôvodniť niektoré z týchto obmedzení patrí ochrana spotrebiteľa, predchádzanie podvodom a nabádaniu občanov k nadmerným výdavkom na hry. Rakúska vláda v tejto súvislosti uvádza „cieľ účinnej štátnej kontroly“ citlivého odvetvia, ako je odvetvie hazardných hier. Prislúcha jej preukázať na vnútroštátnom súde, že požiadavka, podľa ktorej koncesionár kasína musí byť akciovou spoločnosťou, je vhodná na dosiahnutie tohto cieľa, že ide o primerané riešenie a že predmetný cieľ nemožno dosiahnuť, ak si koncesionár zvolí inú právnu formu.
68. Obmedzím sa na zhrnutie, že v tejto súvislosti zastávam názor Komisie, podľa ktorého „upísanie určitého minimálneho kapitálu, aké právna úprava [Spoločenstva] týkajúca sa obchodných spoločností stanovuje pre akciové spoločnosti, môže napríklad prípadne poslúžiť cieľu sociálnej ochrany, pretože vytvára určitú hranicu spoľahlivosti a zabezpečuje určitú ochranu veriteľov v rámci výkonu obchodných operácií“. Prislúcha však vnútroštátnemu súdu posúdiť, či toto obmedzenie slobody usadiť sa zavedené predmetným rakúskym zákonom vo veci samej dodržuje vyššie uvedené podmienky.
C – O druhej prejudiciálnej otázke
69. Vnútroštátny súd sa snaží zistiť, či články 43 ES a 49 ES zakazujú akýkoľvek vnútroštátny monopol na niektoré hazardné hry, ako sú hry hrané v herniach, ak dotknutý členský štát nemá koherentnú a systematickú politiku obmedzovania hazardných hier. Vnútroštátny súd zastáva názor, že táto absencia koherentnosti vyplýva zo skutočnosti, že „organizátori, ktorí sú držiteľmi vnútroštátnej koncesie, vyzývajú na účasť na hazardných hrách, ako sú vnútroštátne športové stávky a lotérie, a robia reklamu v tomto zmysle v televízii, novinách či časopisoch“.
1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania
70. E. Engelmann tvrdí, že rakúska politika v oblasti hazardných hier nie je koherentná a na podporu tohto tvrdenia uvádza, že ponuka hier zo strany monopolistov a ich výdavky na reklamu zaznamenali za tieto posledné roky stály rast. Podľa rakúskej vlády tento rast naopak zodpovedá snahe o „kontrolovanú expanziu“ s cieľom ponúknuť spoľahlivé a zároveň príťažlivé riešenie alternatívy vo vzťahu k zakázaným činnostiam, pričom rakúska vláda tiež tvrdí, že jedna nevhodná reklama (na čo, zdá sa, poukazuje aj vnútroštátny súd) nemôže spochybniť koherentnosť koncesného systému.
71. Vlády Belgicka, Grécka a Portugalska tvrdia, pričom poukazujú na rozsudok vo veci Placanica a i., že existencia určitej formy reklamy služieb týkajúcich sa hazardných hier sama osebe neznamená, že vnútroštátna politika v danej oblasti je nekoherentná v zmysle článkov 43 ES a 49 ES.
72. Rovnako Komisia upresňuje, že pri posudzovaní koherentného a systematického charakteru uskutočňovanej politiky v oblasti hier treba vziať do úvahy najmä stratégiu monopolistu v oblasti daných produktov a reklamy, ako aj existujúce nástroje kontroly.
2. Posúdenie
73. Otázka položená vnútroštátnym súdom vychádza z posúdenia celkovej koherentnosti politiky v oblasti hier v členskom štáte. Podľa vnútroštátneho súdu je štátny monopol nad kasínami nezlučiteľný so Zmluvou z dôvodu, že držitelia koncesií na iné hry, ktoré sú tiež monopolizované (ako lotérie), robia reklamu svojim produktom.
74. Odpoveď si vyžaduje dve roviny uvažovania.
75. Po prvé treba preskúmať, v akom rozsahu je možné robiť reklamu hrám podliehajúcim monopolnému režimu bez toho, aby došlo k zásahu do koherentnosti politiky v oblasti hier – to je otázka reklamy.
76. Po druhé si treba položiť otázku, či prípadná nekoherentnosť vyplývajúca z reklamnej činnosti vyvíjanej koncesionármi lotérií môže spochybniť koherentnosť, a teda zlučiteľnosť rozhodnutia podriadiť monopolnému režimu iné hry, ako sú hry hrané v kasínach, so Zmluvou – to je otázka odvetvovej analýzy.
a) Otázka reklamy
77. Najprv preskúmam, či reklama a monopol môžu koexistovať pri dodržaní Zmlúv.
78. Skúmanie koherentnosti a primeranosti obmedzujúceho opatrenia, ako je monopol na hry, je zjavne širokou otázkou a predpokladá predovšetkým určiť ciele sledované reštriktívnou právnou úpravou.
79. V danom prípade mám k dispozícii len náznaky týchto cieľov. Prípravné práce na zákone o hazardných hrách ukazujú, že zákonodarca sledoval dvojitý cieľ usmerniť hry smerom k legalite a predísť tak tomu, aby hráčov lákalo vyskúšať nezákonné hazardné hry, a zároveň dohliadať nad spôsobom hrania hier a chrániť hráčov.
80. Z prípravných prác je zrejmé, že zákonodarca okrem tohto dvojitého cieľa sledoval aj daňový ciel. E. Engelmann tvrdí, že rakúskej politike v danej oblasti chýba koherentnosť, pretože monopol sleduje hlavne tento daňový cieľ získania príjmov pre štát. Keďže sa však vnútroštátny súd výslovne nepýta na tento aspekt, obmedzím sa na konštatovanie, že podľa judikatúry tento druh cieľa „musí predstavovať len pozitívny vedľajší dôsledok a nie odôvodnenie uskutočňovanej reštriktívnej politiky“.(22) Vnútroštátny súd bude musieť určiť, aký je dosah § 14 a § 21 zákona o hazardných hrách, keďže pri udeľovaní koncesií uprednostňujú žiadateľa poskytujúceho najlepšie predpoklady daňových výnosov. Ak sa tento daňový cieľ ukáže byť hlavným cieľom, systém monopolu je, či už s reklamou alebo bez nej, v rozpore s právom Spoločenstva.
81. Preskúmam teraz teda cieľ „usmernenia“, ktorý prípravné práce rakúskeho zákona uvádzajú na prvom mieste. Ide o boj proti podvodom a kriminalite v tomto odvetví prostredníctvom usmernenia dopytu po hrách k štátom kontrolovanej a štátnemu dohľadu podliehajúcej ponuke.
82. Súdny dvor sa už vyslovil k zlučiteľnosti tohto cieľa „usmernenia“ dopytu po hrách s určitou reklamnou činnosťou. Vo svojom už citovanom rozsudku Placanica a i. rozhodol, že „politika kontrolovanej expanzie v odvetví hazardných hier skutočne môže byť v súlade s cieľom sledujúcim pritiahnutie hráčov vykonávajúcich činnosti nezákonných hier a stávok, ktoré sú ako také zakázané, k povoleným a regulovaným činnostiam, pričom v záujme dosiahnutia tohto cieľa musia oprávnení podnikatelia predstavovať spoľahlivú, ale zároveň atraktívnu alternatívu k zakázanej činnosti, čo samo osebe môže v sebe zahŕňať širokú ponuku hier, reklamu určitého rozsahu a využitie nových techník distribúcie“ (bod 55).
83. Zásada už teda bola stanovená judikatúrou.(23) Vnútroštátny súd bude musieť určiť, či ponuka hier poskytovaných držiteľmi vnútroštátnej koncesie a reklama, ktorú robia, majú vhodný rozsah na vytvorenie „príťažlivej“ alternatívy zakázaných hier, bez toho aby príliš podnecovali dopyt po hazardných hrách, čo by bolo v rozpore s cieľom ochrany jednotlivého hráča taktiež uvádzaným v prípravných prácach uvedeného zákona. Reklama a expanzia hier musia byť jednoznačne proporcionálne.
84. V tomto bode súhlasím s názorom Komisie uvedenom v jej písomných vyjadreniach, podľa ktorého „pokiaľ ide o reklamu, vnútroštátny súd musí tiež overiť, či skutočne relevantné stratégie monopolistu majú za cieľ len informovať prípadných zákazníkov o existencii daných produktov a či slúžia na zaručenie legálneho prístupu k hazardným hrám, alebo či tieto strategické opatrenia vyzývajú a podnecujú k aktívnemu hraniu takých hier“.
85. Rakúska vláda však správne uviedla vo svojom vyjadrení, že „jedna individuálna reklama nemôže spochybniť zákonnosť vnútroštátneho systému ochrany, aj keď bola, ako taká, prehnaná“. Zastávam totiž názor, že vnútroštátny súd bude musieť skúmať koherentnosť sporného obmedzenia z hľadiska reklamnej stratégie koncesionárov, pričom bude treba vziať tiež do úvahy účinnosť kontroly, ktorú štát vykonáva nad touto obchodnou činnosťou.
b) Otázka odvetvovej analýzy
86. V každom prípade tento prípadný nedostatok koherentnosti ovplyvňuje podľa mňa len monopol, v prospech ktorého je vyvíjaná taká neprimeraná a nevhodná reklamná činnosť.
87. Hoci si, ako zdôrazňuje ustálená judikatúra, „členské štáty môžu určiť ciele svojej politiky v oblasti hazardných hier a prípadne presne definovať úroveň požadovanej ochrany“,(24) zlučiteľnosť obmedzení slobôd, ktoré si zvolili zaviesť, sa musí analyzovať individualizovaným spôsobom bez vzájomného pôsobenia jednej hry na druhú.
88. Súdny dvor vo svojom rozsudku Placanica a i. výslovne uviedol, že preskúmanie koherentnosti a proporcionality treba uskutočniť „oddelene pre každé z obmedzení uložených vnútroštátnou právnou úpravou“.(25) To vylučuje spoločné skúmanie monopolu v prípade dvoch rozdielnych hazardných hier, ako sú na jednej strane lotérie a na druhej strane hry, ktoré sa hrajú v kasínach.
89. Každá hra sa okrem toho odlišuje od ostatných. Určité odvetvie hazardných hier môže viac napomáhať rozmachu podvodných alebo kriminálnych činností a iné odvetvie týchto hier môže byť nebezpečnejšie z hľadiska vzniku závislosti. S týmito rozdielnymi odvetviami teda nemožno zaobchádzať rovnakým spôsobom a členskému štátu prislúcha odôvodniť svoje rozhodnutie.
90. Členský štát tak môže rozdielne zaobchádzať s dvomi monopolmi na hry, podobne ako platí zákaz televíznej reklamy niektorých alkoholických nápojov a v prípade iných tento zákaz neplatí.(26)
91. Táto odvetvová analýza je nezlučiteľná s tvrdením uvedeným rakúskou vládou na pojednávaní, podľa ktorého rozsiahlejšia reklama v prospech menej nebezpečných hier, akými sú lotérie, prispieva k dosiahnutiu cieľa usmernenia hráčov k týmto hrám a odvedenia ich od iných hier, viac vyvolávajúcich závislosť, akými sú hry hrané v kasínach.
D – O tretej prejudiciálnej otázke
1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania
92. Pokiaľ ide o tretiu prejudiciálnu otázku, E. Engelmann tvrdí, že tak udeľovanie koncesií na obdobie pätnásť rokov, ako aj vylúčenie z verejného obstarávania uchádzačov, ktorí nemajú štátnu príslušnosť predmetného členského štátu, je v rozpore s článkami 43 ES a 49 ES. Čo sa týka dĺžky platnosti koncesií, E. Engelmann poukazuje na prednostne daňový cieľ sledovaný rakúskou právnou úpravou, a to najmä na § 14 ods. 5 a § 21 ods. 4 a 5 zákona o hazardných hrách, ktoré stanovujú, že v prípade, keď sa súčasne uchádza o udelenie koncesie viacero uchádzačov, koncesia sa udelí tomu uchádzačovi, ktorý poskytuje najlepšie predpoklady daňových príjmov.
93. Belgická a rakúska vláda, ako aj Komisia navrhujú viac členenú odpoveď na túto tretiu prejudiciálnu otázku, v ktorej treba osobitne riešiť na jednej strane prípadné vylúčenie iných než rakúskych štátnych príslušníkov z verejného obstarávania a na druhej strane dĺžku trvania platnosti koncesií.
94. Predovšetkým pokiaľ ide o vylúčenie uchádzačov, ktorí nemajú štátnu príslušnosť daného členského štátu, tak Komisia, ako aj belgická vláda uvádzajú, že také diskriminačné ustanovenie je v rozpore s článkami 43 ES a 49 ES. Rakúska vláda tvrdí, že rakúska právna úprava nevylučuje z konania o udelení koncesie prípadných uchádzačov, ktorí majú svoje sídlo v inom členskom štáte, keďže požiadavky právnej formy a sídla uchádzača nemusia byť splnené v štádiu podania žiadosti o udelenie koncesie. Portugalská vláda naopak tvrdí, že podľa judikatúry Súdneho dvora Zmluva ES tým, že zakazuje akúkoľvek diskrimináciu, neobsahuje žiadnu povinnosť priaznivejšieho zaobchádzania so zahraničnými poskytovateľmi služieb než so štátnymi príslušníkmi členského štátu, v ktorom dochádza k poskytovaniu služieb.
95. Čo sa týka dĺžky trvania platnosti koncesií, tak Komisia, ako aj rakúska vláda zastávajú názor, že jej stanovenie na obdobie pätnásť rokov je primerané a proporcionálne, vzhľadom na výšku investícií, ktorú musia koncesionári uskutočniť. Také ustanovenie teda môže podľa nich predstavovať odôvodnené obmedzenie z hľadiska článkov 43 ES a 49 ES.
2. Posúdenie
96. Vnútroštátny súd sa svojou treťou a poslednou prejudiciálnou otázkou pýta Súdneho dvora na zlučiteľnosť vnútroštátnej právnej úpravy, ktorá stanovuje dĺžku platnosti všetkých koncesií na prevádzkovanie hazardných hier a herní na pätnásť rokov a ktorá vylučuje z verejného obstarávania uchádzačov z územia Spoločenstva ne pochádzajúcich z tohto členského štátu, so Zmluvou.
97. Po prvé, z môjho pohľadu nič nezakazuje stanoviť dĺžku platnosti koncesie v oblasti hier na pätnásť rokov. Stanovenie časového obmedzenia dĺžky platnosti koncesií je nevyhnutné na zaručenie určitej otvorenosti hospodárskej súťaže v strednodobom horizonte. Zároveň sa obdobie pätnásť rokov nezdá byť príliš dlhé vzhľadom na výšku investícií, ktorú si tento druh činnosti vo všeobecnosti vyžaduje. Príliš krátke obdobie by koncesionárov nútilo viesť agresívnu obchodnú politiku nezlučiteľnú s cieľmi verejného záujmu. Ide teda o nediskriminačné, koherentné a primerané obmedzenie.
98. E. Engelmann v rámci tejto otázky tiež uviedol, že koncesie na hazardné hry v Rakúsku „sú udeľované za zatvorenými dverami v prospech spoločností CASAG a ÖLG“, pričom poznamenal, že rakúske orgány predĺžili obdobie platnosti týchto koncesií pred skončením ich platnosti, aby sa vyhli verejnému obstarávaniu, a teda možnosti pre iné podnikateľské subjekty získať koncesiu.
99. Rakúska vláda, ktorej bola v tejto súvislosti na pojednávaní položená otázka, uvedenú skutočnosť nepopierala a potvrdila, že dĺžka trvania platnosti koncesii na prevádzkovanie kasín bola predĺžená na 22 rokov bez predchádzajúceho zverejnenia.
100. Podľa už pevne ustálenej judikatúry si všeobecná zásada transparentnosti vyžaduje „zabezpečenie adekvátneho stupňa zverejnenia pre každého potenciálneho uchádzača, ktoré umožní otvorenie koncesie na služby hospodárskej súťaži, ako aj kontrolu nestrannosti postupov verejného obstarávania“.(27)
101. Keď sa teda potvrdilo, že k predmetnému predĺženiu platnosti koncesií došlo bez zverejnenia a bez otvorenia hospodárskej súťaže, rakúske orgány môžu takýto postup odôvodniť len jednou z výnimiek z článkov 45 ES a 46 ES alebo ešte naliehavým dôvodom všeobecného záujmu a pod podmienkou v tomto poslednom uvedenom prípade, že neexistencia transparentnosti je vhodným opatrením na uskutočnenie predmetného cieľa všeobecného záujmu a že toto opatrenie nejde nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa.(28)
102. Po druhé, vnútroštátny súd opakuje svoje obavy z prípadného diskriminačného dosahu pravidiel udeľovania koncesií v oblasti hier. Landesgericht Linz v tejto súvislosti poukazuje na údajné vylúčenie cudzozemcov v okamihu verejného obstarávania (čo rakúska vláda popiera), zatiaľ čo prvá prejudiciálnu otázku sa týka vylúčenia prevádzkovania vyplývajúceho z koncesií.
103. Napriek tomuto jemnému rozdielu zastávam názor, že odpoveď na túto otázku musí byť rovnaká ako odpoveď, ktorú som dal na prvú prejudiciálnu otázku, keďže vyššie uvedené úvahy možno priamo uplatniť na účely prípadného obmedzenia článku 49 ES. Zákaz zúčastniť sa verejného obstarávania stanovený pre štátnych príslušníkov iných členských štátov tak predstavuje obmedzenie slobodného poskytovania služieb (pretože obyčajná účasť vo verejnom obstarávaní nepožaduje druhotnú prevádzku v predmetnom štáte) a ide o diskriminačné obmedzenie, ktoré v danom prípade nemožno odôvodniť.
V – Návrh
104. Navrhujem preto, aby sa na otázky položené Súdnemu dvoru odpovedalo takto:
1. Článok 43 ES sa má vykladať v tom zmysle, že bráni právnemu ustanoveniu členského štátu, ktoré vyhradzuje prevádzkovanie hazardných hier v herniach výlučne obchodným spoločnostiam vo forme akciových spoločností so sídlom na území tohto členského štátu.
2. Skutočnosť, že držitelia vnútroštátnej licencie povzbudzujú k hraniu hazardných hier a robia reklamu, nevyhnutne neznamená, že vnútroštátnej politike obmedzovania hazardných hier chýba koherentnosť v zmysle judikatúry. Vnútroštátnemu súdu prislúcha, aby overil, či uvedená reklama je koherentná s cieľom vytvoriť „príťažlivú“ alternatívu zakázaným hrám bez toho, aby sa príliš podnecoval dopyt po hazardných hrách. V každom prípade tento prípadný nedostatok koherentnosti ovplyvňuje výlučne monopol, v prospech ktorého je vyvíjaná táto neprimeraná a nekoherentná reklamná činnosť.
3. Články 43 ES a 49 ES bránia vnútroštátnemu právnemu ustanoveniu, podľa ktorého sú všetky koncesie na prevádzkovanie hazardných hier a herní udeľované na základe právneho predpisu, ktorý vylučuje z verejného obstarávania uchádzačov z územia Spoločenstva, ktorí nemajú štátnu príslušnosť tohto členského štátu.
Články 43 ES a 49 ES nebránia obmedzeniu dĺžky trvania platnosti koncesií na pätnásť rokov.
(1) .
(2)  – BGB1. 620/1989.
(3)  – V súčasnosti je držiteľom tejto koncesie spoločnosť Österreichische Lotterien GmbH (ďalej len „OLG“).
(4)  – Znenie uvedeného zákona z 10. decembra 2004 (BGB1. I, 136/2004).
(5)  – V súčasnosti je držiteľom všetkých koncesií spoločnosť Casinos Austria AG. Pôvodne jej boli udelené administratívnym nariadením z 18. decembra 1991 na dobu najviac pätnásť rokov. Rakúska vláda vo svojej písomnej odpovedi na otázky položené Súdnym dvorom potvrdila, že „nevyhlásila žiadne verejné obstarávanie na účely udelenia koncesií uvádzaných Súdnym dvorom“, pričom na pojednávaní objasnila, že dĺžka platnosti koncesií bola predĺžená z pätnásť na dvadsaťdva rokov bez akéhokoľvek verejného obstarávania alebo predchádzajúceho zverejnenia.
(6)  – Pozri rozsudky z 13. marca 2001, Preussen Elektra, C‑379/98, Zb. s. I‑2099, bod 38; z 22. mája 2003, Korhonen a i., C‑18/01, Zb. s. I‑5321, bod 19, a z 19. apríla 2007, Asemfo, C‑295/05, Zb. s. I‑2999, bod 30.
(7)  – Rozsudok C‑338/04, C‑359/04 a C‑360/04, Zb. s. I‑1891.
(8)  – Súdny dvor v rozsudku Placanica a i. poukázal na absenciu transparentnosti pri udeľovaní koncesií na organizovanie športových stávok v prípade, keď podnikateľský subjekt prevádzkujúci hru požiadal o udelenie koncesie. Rozsudok ale pripisuje rovnaké dôsledky absencii policajného povolenia, ktoré potrebuje sprostredkovateľ (pán Placanica), ktorý si žiadosť o vydanie povolenia nepodal. V bode 67 Súdny dvor uviedol, že „absencia policajného povolenia v dôsledku toho nemôže v žiadnom prípade byť vytýkaná osobám, akými sú obvinení v konaniach vo veci samej, ktoré nemohli získať takéto povolenia z dôvodu skutočnosti, že vydanie takéhoto povolenia predpokladá udelenie koncesie, ktorú tieto osoby v rozpore s právom Spoločenstva nemohli získať“. Nečinnosť dotknutého subjektu tiež nebola prekážkou prípustnosti prejudiciálnej otázky položenej vo veci Gottwald (rozsudok z 1. októbra 2009, C‑103/08, Zb. s. I‑9117, bod 18; pozri tiež moje návrhy v tejto veci prednesené 30. apríla 2009, bod 29).
(9)  – Pozri rozsudky zo 4. decembra 1986, Komisia/Nemecko, 205/84, Zb. s. 3755, bod 21; z 30. novembra 1995, Gebhard, C‑55/94, Zb. s. I‑4165, bod 22, a z 29. apríla 2004, Komisia/Portugalsko, C‑171/02, Zb. s. I‑5645, body 24 a 25.
(10)  – V rovnakom zmysle pozri rozsudky z 12. júla 1984, Klopp, 107/83, Zb. s. 2971, bod 19, a zo 6. júna 1996, Komisia/Taliansko, C‑101/94, Zb. s. I‑2691, bod 12.
(11)  – Rozsudok z 25. júla 1991, Factortame a i., C‑221/89, Zb. s. I‑3905, bod 20.
(12)  – V tomto zmysle pozri rozsudky Komisia/Nemecko, už citovaný, bod 52; Komisia/Taliansko, už citovaný, bod 31, a z 9. júla 1997, Parodi, C‑222/95, Zb. s. I‑3899, bod 31. Všetky tieto rozsudky sa však týkajú povinnosti otvoriť si stálu prevádzku na cezhraničné poskytovanie služieb, ktoré si to nevyžadujú, ako niektoré finančné služby.
(13)  – Rozsudok Gebhard, už citovaný, bod 22.
(14)  – Pozri rozsudky z 28. januára 1986, Komisia/Francúzsko, 270/83, Zb. s. 273, bod 18, a z 13. júla 1993, Commerzbank, C‑330/91, Zb. s. I‑4017, bod 13.
(15)  – Rozsudky Commerzbank, už citovaný, bod 14, a z 12. apríla 1994, Halliburton Services, C‑1/93, Zb. s. I‑1137, bod 15.
(16)  – Pozri rozsudky z 29. mája 2001, Komisia/Taliansko, C‑263/99, Zb. s. I‑4195, bod 15; zo 17. októbra 2002, Payroll a i., C‑79/01, Zb. s. I‑8923, bod 28, a z 30. marca 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Zb. s. I‑2941, body 36 a 37.
(17)  – Pozri rozsudky z 27. októbra 1977, Bouchereau, 30/77, Zb. s. 1999, bod 35, a z 29. októbra 1998, Komisia/Španielsko, C‑114/97, Zb. s. I‑6717, bod 46.
(18)  – Pozri v rovnakom zmysle rozsudok Komisia/Španielsko, už citovaný, bod 47.
(19)  – Pozri rozsudky z 24. marca 1994, Schindler, C‑275/92, Zb. s. I‑1039, body 32 a 61; z 21. septembra 1999, Läärä a i., C‑124/97, Zb. s. I‑6067, bod 14; z 21. októbra 1999, Zenatti, C‑67/98, Zb. s. I‑7289, bod 15; zo 6. novembra 2003, Gambelli a i., C‑243/01, Zb. s. I‑13031, bod 63; Placanica a i., už citovaný, bod 47, a z 8. septembr a 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International, C‑42/07, Zb. s. I‑7633, bod 57.
(20)  – Pozri v tomto zmysle rozsudky týkajúce sa výkonu činnosti súkromnej bezpečnostnej služby, Komisia/Portugalsko, už citovaný, bod 42, a z 26. januára 2006, Komisia/Španielsko, C‑514/03, Zb. s. I‑963, bod 31. V odvetví hazardných hier pozri rozsudok Gambelli a i., už citovaný, v ktorom Súdny dvor konštatoval, že vylúčenie možnosti, aby kapitálové spoločnosti, ktorých akcie sú kótované na regulovaných trhoch iných členských štátov, získali koncesie, „predstavuje na prvý pohľad obmedzenie slobody usadiť sa a to aj napriek tomu, že sa toto obmedzenie uplatňuje bez rozdielu na všetky kapitálové spoločnosti, ktoré by mohli mať záujem o také koncesie, či už sú usadené v Taliansku alebo v inom členskom štáte“ (bod 48).
(21)  – Pozri okrem iného rozsudok Gambelli a i., už citovaný, bod 65.
(22)  – Rozsudky Zenatti, už citovaný, bod 36, a Gambelli a i., už citovaný, bod 62.
(23)  – O iný prípad by išlo, ak by cieľom sporného obmedzenia bolo obmedzenie príležitostí hrať hry, pretože tento cieľ nebol až doteraz dávaný do súvisu s reklamnou činnosťou. Súdny dvor sa však v blízkej budúcnosti vysloví aj v tejto otázke vo veci Stoß a i., C‑316/07, C‑358/07 až C‑360/07, C‑409/07 a C‑410/07, ktorá ešte nie je skončená na Súdnom dvore. To sa však nezdá byť prípad rakúskej právnej úpravy, keďže prípravné práce sa obmedzili na všeobecné uvedenie dohľadu nad legálnymi hrami s hlavným cieľom ochrany jednotlivého hráča.
(24)  – Rozsudok Placanica a i., už citovaný, bod 48.
(25)  – Tamže, bod 49.
(26)  – Pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. júla 2004, Komisia/Francúzsko, C‑262/02, Zb. s. I‑6569.
(27)  – Rozsudky zo 7. decembra 2000, Teleaustria a Telefonadress, C‑324/98, Zb. s. I‑10745, body 61 a 62, a z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Zb. s. I‑8585, bod 49.
(28)  – Hoci sa rozsudok z 13. septembra 2007, Komisia/Taliansko (C‑260/04, Zb. s. I‑70083), týka žaloby o nesplnenie povinnosti a iných skutkových okolností, môže poslúžiť vnútroštátnemu súdu ako návod. V tejto veci Súdny dvor dospel k záveru, že predĺženie platnosti 329 koncesií na zber dostihových stávok bez vyhlásenia výberového konania je v rozpore s článkami 43 ES a 49 ES. Súdny dvor upresnil, že toto predĺženie nemožno odôvodniť potrebou brániť rozvoju nelegálneho zberu a vyplácania stávok, pretože to nie je vhodné na zabezpečenie dosiahnutia tohto cieľa a ide nad rámec toho, čo je nevyhnutné na zabránenie zapojenia podnikateľov pôsobiacich v odvetví dostihových stávok do kriminálnych alebo podvodných aktivít (bod 34).