62000CC0204_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Aalborg Portland A/S (hierna:
" Aalborg" ) heeft hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van de Vierde kamer ─ uitgebreid van het Gerecht van eerste aanleg van 15 maart 2000 in de zaak die bekend staat onder de naam Cimenteries CBR e.a./Commissie.(2)
I ─ De feiten
2. Voor de hogere voorziening zijn de volgende feiten relevant, zoals deze blijken uit het bestreden arrest:
─ Van april 1989 tot en met juli 1990 hebben de diensten van de Commissie bij Europese cementproducenten en bedrijfstakorganisaties uit hoofde van artikel 14, leden 2 en 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(3), bepaalde verificaties verricht. Op grond hiervan heeft de Commissie op 12 november 1991 besloten een administratieve procedure(4) in te leiden tegen een aantal ondernemingen, waaronder Aalborg.(5)
─ Op 25 november 1991 heeft de Commissie aan de 76 betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen punten van bezwaar meegedeeld. Aalborg heeft de gelegenheid gehad schriftelijke opmerkingen in te dienen over deze punten van bezwaar. Tevens heeft zij mondelinge opmerkingen kunnen indienen op hoorzittingen, die gehouden zijn van 1 maart tot en met 1 april 1993.(6)
─ De tekst van de punten van bezwaar, die in één enkel document is opgenomen, is niet integraal aan alle bij de procedure betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen toegezonden. Aan elke adressaat van de punten van bezwaar werden de volledige inhoudsopgave ervan en een lijst van alle stukken toegezonden, waarin was vermeld welke stukken hij kon inzien. Sommige ondernemingen en ondernemersverenigingen hebben de Commissie verzocht om hun alsnog de ontbrekende hoofdstukken van de punten van bezwaar te doen toekomen en hun toegang te verlenen tot alle stukken van het dossier, met uitzondering van interne of vertrouwelijke documenten. De Commissie heeft geweigerd dit verzoek in te willigen.(7)
─ In beschikking 94/815/EG van 30 november 1994(8) (hierna:
" beschikking" ) heeft de Commissie Aalborg een aantal mededingingsverstorende praktijken verweten, die inbreuk maakten op artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG)(9), te weten haar deelneming
1. vanaf 14 januari 1983, aan een overeenkomst genaamd
" Cembureau-overeenkomst", die ertoe strekte de thuismarkten te eerbiedigen en het overbrengen van cement van het ene naar het andere land aan een regeling te onderwerpen (artikel 1).
2. van 14 januari 1983 tot en met 14 april 1986, aan overeenkomsten inzake uitwisseling van informatie over de prijzen, met als oogmerk de uitvoering van de in artikel 1 van de beschikking bedoelde overeenkomst te vergemakkelijken (artikel 2, lid 1). De in casu bedoelde overeenkomsten waren gesloten tijdens de vergaderingen van de delegatiehoofden en van het uitvoerend comité van Cembureau ─ Association européenne du Ciment (hierna:
" Cembureau" ).
3. van 1 januari 1984 tot en met 31 december 1988, met hetzelfde doel, aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot:
a) de informatie-uitwisseling betreffende de minimumprijzen voor cementleveringen per vrachtwagen van de Belgische en de Nederlandse producenten en betreffende de prijzen, kortingen inbegrepen, van de Luxemburgse producent;
b) de informatie-uitwisseling betreffende de individuele schalen voor de prijzen van de Deense en de Ierse producenten, betreffende de voor de bedrijfstak in Griekenland, Italië en Portugal geldende schalen en betreffende de gemiddelden van de in Duitsland, Frankrijk, Spanje en in het Verenigd Koninkrijk toegepaste prijzen (artikel 2, lid 2).
4. vanaf 28 mei 1986, aan een overeenkomst tot de oprichting van Cembureau Task Force of European Task Force (artikel 4, lid 1).
5. van 17 juni 1986 tot en met 15 maart 1987, aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen met als oogmerk aan de Griekse producenten en aan Titan Cement Company S.A. in het bijzonder, hun Italiaanse cliënt Calcestruzzi te onttrekken (artikel 4, lid 3, sub a).
6. van 14 maart 1984 tot en met 22 september 1989, in het kader van het
" European Cement Export Committee", aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen inzake de uitwisseling van gegevens, de vraag-en-aanbodsituaties in invoerende derde landen, de bij de uitvoer te hanteren prijzen, de invoersituatie in de leden-landen en de vraag-en-aanbodsituatie op de thuismarkten met het oogmerk binnendringen van concurrenten op de respectieve thuismarkten in de Gemeenschap te voorkomen (artikel 5).
─ De Commissie heeft Aalborg gelast de bovengenoemde inbreuken onmiddellijk te beëindigen en zich voortaan voor de markten van
" grijs"
en van
" wit"
cement te onthouden van elke overeenkomst of onderling afgestemde gedraging (artikel 8). Zij heeft Aalborg tevens een geldboete opgelegd van 4 008 000 ECU, te betalen binnen drie maanden vanaf de kennisgeving van de beschikking, over welk bedrag na het verstrijken van de genoemde termijn van rechtswege rente verschuldigd was (artikelen 9 en 11).
3. Aalborg was het niet eens met de beschikking van de Commissie en heeft daarom beroep ingesteld bij het Gerecht van eerste aanleg.
II ─ De procedure voor het Gerecht en het bestreden arrest
4. In haar verzoekschrift heeft Aalborg primair geconcludeerd tot nietigverklaring, ten aanzien van haar, van de artikelen 1, 2, 4, leden 1 en 3, sub a, 5, 8 en 12 van de beschikking. Subsidiair heeft zij geconcludeerd tot intrekking van de geldboete, of althans verlaging van het bedrag daarvan. Zij heeft het Gerecht verzocht de Commissie in elk geval in de kosten te verwijzen.
5. Bij besluit dat tussen 19 januari en 2 februari 1996 aan de partijen in elke zaak is betekend, heeft het Gerecht de Commissie verzocht een aantal stukken over te leggen. De Commissie heeft daaraan op 29 februari 1996 voldaan en heeft overgelegd(10) :
1. de mededeling van de punten van bezwaar zoals die is betekend aan de beschuldigde ondernemingen, naderhand verzoeksters;
2. het proces-verbaal van de hoorzitting met elk van hen;
3. de lijst van de stukken van de dossiers;
4. de dozen met de documenten waarop de Commissie de feitelijke constateringen heeft gebaseerd die zij in de mededeling van de punten van bezwaar had opgenomen, en
5. de in de administratieve procedure gevoerde briefwisseling tussen de instelling en de verzoekende partijen.
6. Het Gerecht heeft nog twee besluiten genomen; het eerste daarvan is op 2 oktober 1996 betekend, het tweede op 18 en 19 juni 1997. Bij deze besluiten heeft het Gerecht alle maatregelen gelast die noodzakelijk waren om de verzoeksters alle originele documenten van het dossier te kunnen laten inzien, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen of andere vertrouwelijke informatie bevatten, en met uitzondering van interne documenten van de Commissie.(11)
7. Na de verzoekende ondernemingen en ondernemersverenigingen toegang tot het gehele dossier te hebben verleend, heeft het Gerecht hen uitgenodigd een memorie in te dienen, waarin uitsluitend nauwkeurig de stukken mochten worden aangegeven waartoe zij geen toegang hadden gehad tijdens de administratieve procedure en die hun verweer hadden kunnen beïnvloeden, en waarin kort moest worden uiteengezet waarom de administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben als zij die stukken wel hadden kunnen inzien. Het Gerecht heeft hen tevens verzocht een kopie van elk becommentarieerd stuk aan hun eventuele memorie te hechten. Alle betrokken verzoekende partijen, op één na(12), hebben opmerkingen ingediend na raadpleging van het dossier van de Commissie. De Commissie heeft in elk van die zaken een memorie van antwoord ingediend.(13)
8. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep van Aalborg gedeeltelijk toegewezen en als volgt uitspraak gedaan. Het Gerecht:
" ─ verklaart artikel 1 van beschikking 94/815 nietig, voorzover daarin een deelneming van verzoekster aan de ten laste gelegde inbreuk na 31 december 1988 in aanmerking wordt genomen;
─ verklaart artikel 2, lid 1, van beschikking 94/815 nietig, voorzover daarin wordt vastgesteld dat tijdens de vergaderingen van het uitvoerend comité van Cembureau ─ Association européenne du ciment overeenkomsten tot uitwisseling van informatie over de prijzen tot stand zijn gekomen, en voorzover daarin een deelneming van verzoekster aan de ten laste gelegde inbreuk na 19 maart 1984 in aanmerking wordt genomen;
─ verklaart artikel 2, lid 2, van beschikking 94/815 nietig ten aanzien van verzoekster, voorzover daarin wordt vastgesteld dat de periodieke uitwisseling van informatie tussen Cembureau ─ Association européenne du ciment en haar leden, wat de Belgische en de Nederlandse prijzen betreft, betrekking had op de minimumprijzen per vrachtwagen van de producenten uit die twee landen en, wat Luxemburg betreft, op de prijzen, kortingen inbegrepen, van de producent uit dat land;
─ verklaart artikel 4, lid 1, van beschikking 94/815 nietig, voorzover daarin een deelneming van verzoekster aan de ten laste gelegde inbreuk vóór 9 september 1986 en na 31 mei 1987 in aanmerking wordt genomen;
─ verklaart artikel 4, lid 3, sub a, van beschikking 94/815 nietig, voorzover daarin een deelneming van verzoekster aan de ten laste gelegde inbreuk vóór 9 september 1986 in aanmerking wordt genomen;
─ verklaart artikel 5 van beschikking 94/815 nietig ten aanzien van verzoekster;
─ bepaalt het bedrag van de bij artikel 9 van beschikking 94/815 aan verzoekster opgelegde geldboete op 2 349 000 EUR;
─ verwerpt het beroep voor het overige;
─ verstaat dat verzoekster haar eigen kosten zal dragen alsmede een derde van de kosten van de Commissie;
─ verstaat dat de Commissie twee derde van haar eigen kosten zal dragen.
"
9. Met andere woorden, het Gerecht heeft Aalborg schuldig verklaard aan mededingingsverstorende praktijken wegens deelneming
1. van 14 januari 1983 tot en met 31 december 1988, aan de Cembureau-overeenkomst inzake de eerbiediging van de thuismarkten van grijs cement (artikel 1 van de beschikking);
2. van 14 januari 1983 tot en met 19 maart 1984, aan een ad-hocuitwisseling van informatie over de prijzen van grijs cement (artikel 2, lid 1, van de beschikking);
3. tussen 1 januari 1984 en 31 december 1988, aan een periodieke uitwisseling van informatie betreffende de individuele schalen voor de prijzen van de Deense en de Ierse producenten, betreffende de voor de bedrijfstak in Griekenland, Italië en Portugal geldende schalen en betreffende de gemiddelden van de in Duitsland, Frankrijk, Spanje en het Verenigd Koninkrijk toegepaste prijzen (artikel 2, lid 2, sub b, van de beschikking);
4. tussen 9 september 1986 en 31 mei 1987, aan de overeenkomst tot oprichting van de European Task Force (artikel 4, lid 1, van de beschikking) en
5. tussen 9 september 1986 en 15 maart 1987, aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen met als oogmerk aan de Griekse producenten hun cliënt Calcestruzzi te onttrekken (artikel 4, lid 3, sub a, van de beschikking).
III ─ De procedure voor het Hof
10. Na de indiening van het verzoekschrift en het einde van de schriftelijke procedure heeft het Hof, krachtens de hem in artikel 119 van het Reglement voor de procesvoering(14) verleende bevoegdheid, bij beschikking van 5 juni 2002 het tweede middel van de hogere voorziening afgewezen.
11. Wat de andere middelen betreft, is op 4 juli 2002 een gezamenlijke terechtzitting voor de zes tegen het arrest van het Gerecht ingestelde hogere voorzieningen georganiseerd, waarop de rekwiranten en de Commissie zijn verschenen.
IV ─ De hogere voorziening
12. Aalborg verzoekt het Hof het gedeelte van het dictum dat haar betreft, geheel te vernietigen, voorzover het bestreden arrest de beschikking van de Commissie, althans gedeeltelijk, heeft gehandhaafd. Subsidiair verzoekt zij het Hof de zaak voor afdoening naar het Gerecht te verwijzen, met gehele of gedeeltelijke intrekking van de geldboete en veroordeling van de Commissie in de kosten van de procedure voor het Gerecht en voor het Hof.
13. Aalborg heeft hiervoor vijf middelen aangevoerd, waarvan enkele op diverse rechtsgrondslagen zijn gebaseerd. Zoals gezegd is het tweede middel reeds afgewezen bij beschikking van 5 juni 2002.
14. Ik kom thans tot de grieven van Aalborg en de antwoorden van de Commissie daarop, die ik achtereenvolgens zal onderzoeken ter onderbouwing van de door mij voorgestelde oplossing.
1. Schending van de rechten van de verdediging tijdens de administratieve procedure, doordat de Commissie de toegang tot ontlastende documenten heeft geweigerd (eerste middel)
A ─ De argumenten van partijen
15. In de punten 152 en 153 van het bestreden arrest verklaart het Gerecht, dat de Commissie de beginselen inzake de toegang van de ondernemingen tot het dossier tijdens een administratieve procedure ernstig en wezenlijk heeft geschonden, daar zij de raadpleging van praktisch drie kwart van de stukken daarvan heeft geweigerd. Aalborg is het eens met deze beoordeling en met de rechtsgevolgen die het Gerecht in abstracto aan deze feiten heeft verbonden, met name de schending van de rechten van de verdediging indien
" er een ─ zelfs kleine ─ kans"
bestond dat de administratieve procedure een andere afloop had gehad als de verzoekende partij toegang tot een bepaald document had gehad en zich op de inhoud daarvan had kunnen beroepen.(15)
16. Rekwirante betwist echter de wijze waarop het Gerecht deze procedureregel heeft toegepast en stelt zelfs dat het in de praktijk in strijd daarmee handelt. Tot staving daarvan voert zij drie voorbeelden aan:
a) de nota van Toscano (punt 1122 van het arrest)(16) ;
b) de documenten die aantonen dat de vergaderingen van 14 januari 1983, 19 maart 1984 en 7 november 1984 gewijd waren aan dumping en aan een systeem van pariteitspunten (punten 1209 en 1210 van het bestreden arrest(17) ), en
c) de documenten inzake de vergadering van 9 september 1986 in Baden-Baden (punten 2888 en 2889 van het bestreden arrest(18) ).
17. Rekwirante stelt dat zij, wanneer zij tijdens de administratieve procedure toegang had gehad tot deze documenten, de kans zou hebben gehad, hoe gering ook, een andere wending te geven aan de resultaat van deze procedure. Zij betwist de conclusie die het Gerecht hieromtrent in de punten 1132, 1211 en 2898 van het bestreden arrest trekt, in strijd met het correct in punt 241 uiteengezette criterium, dat zinloos is als voor deze kans een hoge mate van zekerheid is vereist. Voorts is rekwirante van mening dat het Gerecht, om de relevantie van de documenten van de hand te kunnen wijzen, een nieuwe en striktere beoordeling van de materiële verantwoordelijkheid heeft gegeven, die anders en strenger is dan het argument dat ten grondslag lag aan de beschikking van de Commissie, namelijk dat uit de aanwezigheid van Aalborg te Baden-Baden haar deelneming aan de European Task Force kon worden afgeleid. Terwijl de Commissie alle vergaderingen van deze organisatie ten grondslag heeft gelegd aan haar beschuldiging, zonder belang te hechten aan het feit dat Aalborg incidenteel afwezig was, heeft het Gerecht de verantwoordelijkheid van Aalborg enkel en alleen gebaseerd op haar aanwezigheid te Baden-Baden.(19)
18. Het belang van de documenten als verweermiddel had daarom in het licht van de door de Commissie ingediende punten van bezwaar moeten worden onderzocht en aan de hand van het doel van Aalborg, die heeft getracht buiten de beschikking van de Commissie te blijven, maar niet in het licht van een situatie waarin het Gerecht slechts beoordeelt of een reeds gegeven beschikking van kracht kon blijven. Volgens Aalborg heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het Hof verplicht is het arrest geheel of op zijn minst gedeeltelijk te vernietigen, voorzover het Gerecht haar daarin schuldig heeft bevonden aan de in artikel 4, lid 1, en lid 3, sub a, van de beschikking genoemde inbreuken en de duur van de inbreuk van artikel 1 heeft uitgebreid tot na de drie vergaderingen van 14 januari 1983, 19 maart 1984 en 7 november 1984.
19. De Commissie antwoordt op de uitvoerige argumentatie van Aalborg dat het Gerecht het criterium dat de nieuwe bewijsstukken moeten worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van de documenten die rekwirante tijdens de administratieve procedure had willen raadplegen, correct heeft toegepast. Naar de mening van de Commissie is dit middel niet-ontvankelijk, omdat het in werkelijkheid betrekking heeft op de bewijswaardering, die buiten het kader van een hogere voorziening moet blijven.
20. De Commissie acht het middel hoe dan ook ongegrond, omdat het Gerecht de eerbiediging van de rechten van de verdediging correct heeft beoordeeld en heeft geconcludeerd dat die in casu niet waren geschonden. De door Aalborg genoemde documenten bevestigen een feit dat nimmer is ontkend, namelijk dat de sector zich zorgen maakte om dumping en staatssteun, welke problemen tijdens de vergaderingen van de delegatiehoofden in 1983 en 1984 zijn besproken. De bewijsstukken waarmee de Commissie rekening heeft gehouden bij haar beschikking en die aantoonden dat de deelnemers zich tijdens deze vergaderingen ook bezighielden met andere kwesties, die betrekking hadden op mededingingsverstorende praktijken, kunnen echter door deze documenten niet worden ontkracht.
21. Aalborg antwoordt dat het toezicht op de toepassing van de door het Gerecht gehanteerde procedureregel, die in de communautaire rechtspraak bij andere gelegenheden is toegepast(20), een strikt juridische operatie is, die in het kader van een hogere voorziening kan worden getoetst en gecorrigeerd, voorzover de feitenrechter zijn eigen beoordelingsmethode inhoudelijk niet heeft gevolgd.
22. De Commissie stelt in dupliek dat de praktijk de pessimistische verwachtingen van Aalborg tegenspreekt, daar het Gerecht in het bestreden arrest bepaalde delen van het dispositief van de beschikking nietig heeft verklaard, omdat de Commissie aan twee van de betrokken ondernemingen inzage in bepaalde documenten tijdens de administratieve procedure had geweigerd.(21)
B ─ Wettigheid van de door het Gerecht gelaste maatregelen tot reorganisatie van de procedure
23. Om te kunnen reageren op de geuite kritiek op de regelmatigheid van de administratieve procedure en om de eventuele gebreken te kunnen verhelpen die het gevolg waren van het feit dat geen toegang tot bepaalde documenten was verleend, heeft het Gerecht de Commissie gevraagd hem het volledige dossier te verschaffen, zodat dit ter beschikking kon worden gesteld van de partijen(22), die vervolgens konden aangeven welke stukken zij tijdens het onderzoek niet hadden kunnen inzien en waarom de procedure een andere afloop had kunnen hebben als zij de betrokken documenten wel hadden kunnen raadplegen.
24. Het Gerecht heeft de door de verzoeksters aangegeven documenten en ingediende opmerkingen in zijn arrest onderzocht. Zijn beslissing in punt 15 van het dictum ten aanzien van Aalborg heb ik in punt 8 van deze conclusie vermeld. Daarbij is het Gerecht uitgegaan van het volgende beginsel: er zou sprake zijn van schending van de rechten van de verdediging indien er een ─ zelfs kleine ─ kans zou bestaan dat de administratieve procedure een andere afloop had gehad als een verzoeker zich had kunnen beroepen op het document waartoe hem de toegang was geweigerd.(23)
25. Aalborg vraagt zich af wat de juiste benadering is bij de toetsing van het belang als ontlastend bewijs van de documenten waartoe zij geen toegang heeft gehad tijdens de administratieve procedure. Moet de rechter een kritische houding aannemen jegens de punten van bezwaar en de zaak bekijken vanuit het oogpunt van iemand die buiten de beschikking wil blijven? Of moet hij juist kiezen voor de invalshoek van iemand die slechts toetst of de beschikking zoals die is gegeven, van kracht kan blijven? Met deze vragen wordt de hele methode die het Gerecht van meet af aan in het bestreden arrest heeft gehanteerd, ter discussie gesteld.
26. De procedure inzake de vaststelling van inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG is repressief. Het doel ervan is niet alleen het beëindigen van mededingingsverstorende praktijken, maar ook het bestraffen van gedragingen die daartoe leiden; de Commissie is in dit verband bevoegd de daders een geldboete op te leggen. Voor de uitoefening van haar taak beschikt de Commissie over ruime opsporings- en onderzoeksbevoegdheden, maar juist daardoor en door de cumulatie van onderzoeks- en beslissingsbevoegdheden bij een en hetzelfde orgaan moeten de rechten van de verdediging van degenen die onderworpen zijn aan de procedure, onvoorwaardelijk worden erkend en geëerbiedigd.(24)
27. Dat is de betekenis van de bepalingen van verordening nr. 17, met name van artikel 19 ervan, en van verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(25) ; ook de rechtspraak van het Hof(26) en van het Gerecht(27) heeft daaraan geen andere betekenis gegeven. Het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft de werkingssfeer van de waarborgen van artikel 6 van het Verdrag van Rome uitgebreid tot administratieve procedures van tuchtrechtelijke aard.(28)
Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie(29) gaat nog verder, omdat daarin niet alleen wordt gewaarborgd dat eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld(30), maar ook dat eenieder het recht heeft te worden gehoord door de instellingen van de Europese Unie voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen, en het recht om toegang te krijgen tot het dossier hem betreffende.(31)
28. De raadpleging van het dossier is een aanvullend instrument in dienst van de rechten van de verdediging.(32) Het gaat daarbij niet om een doel op zich.(33) De formele waarborgen van de administratieve of gerechtelijke procedure zijn te verklaren aan de hand van dit doel, dat niets anders is dan het waarborgen van de doeltreffende bescherming van de rechten en legitieme belangen van eenieder. Een procedureel gebrek of een vormfout kan rechtsgevolgen teweegbrengen, indien de verweermiddelen daardoor worden beperkt. Met andere woorden, het begrip
" zich niet kunnen verdedigen"
is een materieel begrip, zodat procedurele gebreken, hoe talrijk ook, irrelevant zijn wanneer de betrokkene desondanks over passende middelen beschikte om zich te verdedigen.
29. Het instrumentele karakter van het recht op toegang tot het dossier heeft echter nog een gevolg. Ook wanneer dit recht slechts onvoldoende of gebrekkig is geëerbiedigd en deze schending de mogelijkheden tot verweer van de betrokkene vermindert, kan de eindbeschikking in de procedure slechts nietig worden verklaard wanneer wordt vastgesteld dat het resultaat anders en gunstiger voor de betrokkene had kunnen uitvallen als de procedureregels zorgvuldig in acht waren genomen, of ook wanneer wordt vastgesteld dat juist vanwege die vormfout niet uit te maken is of de beschikking anders zou zijn uitgevallen. In beide gevallen zou er aanleiding zijn geweest de eindbeschikking nietig te verklaren en, eventueel, de hele procedure opnieuw te voeren om de zaak recht te zetten.
30. Kortom, vormfouten leiden geen eigen leven, dat los staat van het geschil ten gronde. Wanneer een na een formeel gebrekkige procedure gegeven beschikking nietig wordt verklaard omdat zij wegens gebreken in de voor de vaststelling ervan gevolgde weg materieel onjuist is, is de materiële onjuistheid van de beslissing en niet een vormfout bepalend voor de nietigverklaring. Vormfouten krijgen slechts een zelfstandig karakter wanneer op grond van deze fouten de gegeven beslissing niet kan worden beoordeeld.
31. Uit de voorgaande overwegingen blijkt, wat de zin is van de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang.
32. Omdat de Commissie de verzoekende ondernemingen en ondernemersverenigingen geen inzage in alle documenten had verleend, hebben zij geklaagd over deze procedurele fout, die vervolgens door de rechter is vastgesteld, zodat de gevolgen ervan voor de rechten van de verdediging moesten worden onderzocht. Daartoe moest kennis worden genomen van de ontlastende documenten die zij niet hadden mogen inzien, en van hun mening daarover. Gelet op deze factoren, heeft het Gerecht onderzocht in hoeverre de beschikking anders, dat wil zeggen gunstiger voor de beschuldigden, zou zijn geweest, indien de litigieuze stukken van het dossier hadden kunnen worden geraadpleegd en voor de Commissie hadden kunnen worden ingeroepen.
33. Het Gerecht heeft dus niet de taak van de Commissie overgenomen en zich evenmin in haar plaats gesteld. Binnen zijn bevoegdheden heeft het juist enkel uiterst zorgvuldig gehandeld bij de uitoefening van zijn rechterlijke bevoegdheid, door te onderzoeken of de Commissie haar vervolgingsactiviteiten correct heeft uitgeoefend. En in die geest moet het oordeel dat wordt gegeven over het verleden, worden uitgesproken op basis van alle in het heden beschikbare gegevens, waardoor het aan rijkdom en juistheid(34) wint.
34. De handelwijze van het Gerecht wijkt in niets af van de rechtspraak van het Hof. In het arrest Hercules Chemicals/Commissie, reeds aangehaald, heeft het Hof geoordeeld dat de verlening van toegang tot het dossier in een later stadium de schending van de rechten van de verdediging niet kan corrigeren, omdat door de verlate kennisneming van bepaalde stukken van het dossier de verzoekende onderneming daaraan weliswaar middelen en argumenten voor haar vorderingen kan ontlenen, doch niet weer in de positie wordt gebracht waarin zij zou zijn geweest, wanneer zij zich vóór de indiening van haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen bij de Commissie op die stukken had kunnen baseren.(35)
35. Het Gerecht heeft niet getracht een schending van de rechten van de verdediging die reeds heeft plaatsgevonden achteraf ongedaan te maken, maar is slechts nagegaan of inderdaad sprake is geweest van een dergelijke inbreuk.(36) Wanneer dit volgens het Gerecht het geval was, heeft het de beschikking nietig verklaard.(37) Toen de rechten van de verdediging volgens het Gerecht echter niet waren geschonden, heeft het verklaard dat de tijdens de samenstelling van het administratieve dossier gemaakte vormfout irrelevant was.
36. Overigens is dit ook de strekking van het arrest Hercules Chemicals/Commissie zelf. Bij zorgvuldige lezing van punt 80 daarvan blijkt dat het beslissende element niet de in aanmerking genomen vormfout op zich is, maar de gevolgen daarvan voor de rechten van de verdediging, die nihil kunnen zijn als de betrokken onderneming zelf niet aantoont dat zij als gevolg van het feit dat zij geen kennis heeft kunnen nemen van bepaalde ontlastende documenten, niet kon beschikken over de instrumenten waarmee zij de Commissie van haar onschuld had kunnen overtuigen.
C ─ Beoordeling van de ontlastende documenten
37. In werkelijkheid is de kern van de door Aalborg aan dit aspect ontleende grief slechts dat zij het gewoon niet eens is met de beoordeling door het Gerecht van de documenten die zij na ontvangst van het dossier had aangegeven.
38. Lezing van de aan dit middel gewijde bladzijden(38) volstaat om vast te stellen dat rekwirante het Hof verzoekt zich op een terrein te begeven waarop het als rechter in hogere voorziening niet bevoegd is. Het is de taak van het Gerecht de feiten van het geschil vast te stellen en de beschikbare bewijsmiddelen te waarderen. In hogere voorziening kan het Hof enkel optreden wanneer bij de bewijsvergaring een bepaling of algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is geschonden, of wanneer het Gerecht inbreuk heeft gemaakt op de regels inzake de bewijslast en de bewijswaardering, door deze onlogisch of arbitrair uit te leggen, waardoor de bewijzen verkeerd worden opgevat. Het Hof kan slechts de eventuele schending van het recht door het Gerecht herstellen, maar nooit de feiten vaststellen, onverminderd zijn toetsing van de juridische kwalificatie.(39)
39. Na raadpleging van de documenten waartoe de Commissie haar geen toegang had verleend tijdens de administratieve procedure, heeft Aalborg een aantal overwegingen naar voren gebracht over het doel van de vergadering van de delegatiehoofden van 14 januari 1983 en over de twee andere, die in 1984 hebben plaatsgevonden, alsmede over de omstandigheden waaronder haar vertegenwoordiger de vergadering, eveneens van de delegatiehoofden, van 9 september 1986 te Baden-Baden heeft bijgewoond. In deze overwegingen worden de feiten anders gepresenteerd, doch zij tonen geenszins aan dat het Gerecht de bewijzen in totaliteit willekeurig of onlogisch heeft beoordeeld.
40. Met toepassing van het door hem in punt 241 van het bestreden arrest geformuleerde onderzoekscriterium heeft het Gerecht verklaard dat de niet door de Commissie bekendgemaakte stukken de versie van de feiten die zij in haar beschikking had gegeven, niet hebben kunnen wijzigen. Het Gerecht was namelijk van oordeel dat de nota van Toscano en de andere door Aalborg genoemde documenten bevestigden dat tijdens de vergaderingen gevoelige kwesties voor de cementsector waren besproken op het gebied van dumping en staatssteun, maar niet konden weerleggen dat er mededingingsverstorende overeenkomsten waren gesloten, tot welke conclusie de Commissie was gekomen op basis van directe schriftelijke bewijzen.(40) Bijgevolg gaat de discussie die Aalborg probeert te entameren, niet verder dan de beoordeling van het bewijsmateriaal of de feitelijke vaststellingen van de Commissie.
41. Hetzelfde geldt voor de documenten inzake de vergadering in Baden-Baden, waarmee Aalborg wil aantonen met welke bedoeling haar vertegenwoordiger daarheen is gegaan, en duidelijk maken dat zij, als zij die tijdens de administratieve procedure had kunnen gebruiken, de kans had gehad ─ hoe gering ook ─ om de Commissie ervan te overtuigen dat zij niet heeft deelgenomen aan de Cembureau Task Force. Met dit argument trekt zij de beoordeling van het Gerecht in de punten 2888 tot en met 2898 van het bestreden arrest in twijfel inzake de strekking van deze documenten en de gevolgen die haar eventueel tijdens de administratieve procedure gemaakte opmerkingen voor de afloop van de procedure hadden kunnen hebben. Zoals gezegd kan deze kwestie niet in het kader van een hogere voorziening worden behandeld. De rechterlijke taak om de onderliggende feiten van een geschil in kaart te brengen strekt zich zowel uit tot de vaststelling van de feitelijke gegevens die rechtstreeks uit de aangevoerde bewijzen worden afgeleid, als tot de conclusies die uit de onderlinge relatie tussen de verschillende bewijsmiddelen kunnen worden getrokken.
42. Met andere woorden, het toezicht op de toepassing van de door het Gerecht gehanteerde procedureregel is, zoals Aalborg signaleert, een strikt juridische operatie, die het Hof in het kader van een hogere voorziening kan toetsen. Voor de vaststelling van de feiten die nodig zijn voor de toepassing ervan is echter uitsluitend de feitenrechter bevoegd, tenzij deze, zoals gezegd, bij de uitvoering daarvan de bewijslast omkeert dan wel willekeurige of onlogische conclusies trekt. Rekwirante heeft evenwel geen inbreuk van deze aard vastgesteld, daar de grief terug te brengen is tot een louter meningsverschil over de gebeurtenissen die ten grondslag liggen aan het geschil.
43. Dit ─ eerste ─ middel moet daarom als niet-ontvankelijk en ongegrond worden verworpen.
2. De toerekening van door een andere rechtspersoon verrichte handelingen (derde middel)
A ─ Het standpunt van partijen
44. Het Gerecht heeft de beschikking van de Commissie bevestigd, volgens welke Aalborg, een onderneming die op 26 juni 1990 is opgericht en met ingang van 1 januari van hetzelfde jaar de cementfabriek Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabrik (hierna:
" voormalige cementfabriek" ) heeft overgenomen, verantwoordelijk is voor de op 14 januari 1983 gesloten overeenkomst, die tot en met 31 december 1988 is toegepast. Volgens rekwirante heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in casu niet aan de materiële voorwaarden voor de overdracht van aansprakelijkheid was voldaan en voorts omdat het Gerecht niet heeft gereageerd op de grief inzake ontoereikende motivering van de beschikking op het punt van deze overdracht.
a) Het ontbreken van de voor de overdracht van aansprakelijkheid vereiste voorwaarden
45. In punt 1336 van het bestreden arrest verklaart het Gerecht dat Aalborg en de voormalige cementfabriek
" één zelfde economische eenheid"
vormden. Rekwirante brengt opnieuw naar voren dat haar oprichting en de verwerving van de voormalige cementfabriek hebben plaatsgevonden in het kader van een reorganisatie van de groep waartoe zij behoort. In werkelijkheid heeft een andere juridische eenheid, namelijk Blue Circle, die, door de aankoop van 50 % van de aandelen in Aalborg op het tijdstip waarop deze onderneming eigenares werd van de voormalige cementfabriek, de helft van haar activiteiten heeft verworven. Rekwirante is derhalve van mening dat het Gerecht de feiten verkeerd heeft uitgelegd en bovendien blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
46. De tweede fout vloeit voort uit het feit dat, volgens de rechtspraak(41), voor de overdracht van de aansprakelijkheid vereist is dat de onderneming waaraan de aansprakelijkheid wordt toegerekend, heeft opgehouden te bestaan en een andere onderneming alle installaties en personeel heeft overgenomen. Aalborg stelt dat de voormalige cementfabriek niet heeft opgehouden te bestaan en dat de aansprakelijkheid voor de geconstateerde inbreuken dus niet aan haar als nieuwe onderneming kan worden overgedragen.
47. Volgens de Commissie is het beslissende feit, onafhankelijk van de uitlegging die aan de inhoud van het arrest wordt gegeven, dat het altijd om eenzelfde economische eenheid is gegaan en dat, ongeacht de eigendomsstructuur van de voormalige cementfabriek, alle door deze fabriek in de sector verrichte activiteiten zijn overgedragen aan Aalborg.
48. De Commissie is van mening dat het voortbestaan van de oorspronkelijke onderneming in de vorm van een holding waarvan zij mede-eigenares is, er niet toe kan leiden dat de aansprakelijkheid aan de nieuwe eenheid wordt toegerekend. Doorslaggevend is dat het economisch gezien om een en dezelfde onderneming gaat, omdat alle installaties en personeel die betrokken waren bij de inbreuk, op 1 januari 1990 ter beschikking stonden van Aalborg.
49. In repliek stelt Aalborg dat er geen sprake kan zijn van een en dezelfde juridische eenheid, noch van een en dezelfde economische eenheid, wanneer een derde onderneming 50 % van het kapitaal van de nieuwe onderneming verwerft. De Commissie antwoordt dat de economische eenheid dezelfde blijft wanneer alle voor de vervaardiging van cement gebruikte productiemiddelen van de ene onderneming (de voormalige cementfabriek) worden overgedragen aan de andere (rekwirante), die de industriële activiteit voortzet. De deelneming van een nieuwe onderneming (Blue Circle), die kapitaal inbrengt, verandert niets aan het feit dat het, wat de productie betreft, nog steeds om dezelfde economische eenheid gaat, een fundamenteel aspect in het mededingingsrecht.
b) Ontoereikende motivering inzake de aansprakeli jke persoon
50. Aalborg voert aan dat de Commissie de vaststelling van de voor de inbreuk aansprakelijke persoon ontoereikend heeft gemotiveerd. Omdat het bestreden arrest de beschikking niet nietig heeft verklaard wegens ontoereikende motivering, moet het volgens Aalborg worden vernietigd. In punt 1336 van het bestreden arrest verklaart het Gerecht dat, daar Aalborg in haar antwoord op de punten van bezwaar niet heeft verklaard dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de activiteiten van de voormalige cementfabriek, en omdat de twee ondernemingen een en dezelfde economische eenheid vormden, de Commissie niet verplicht was in de beschikking nader te verklaren waarom zij Aalborg verantwoordelijk hield voor de gedragingen van de voormalige cementfabriek. Volgens rekwirante moet dit door het Gerecht gehanteerde criterium van passiviteit als strijdig met de grondrechten in zijn geheel worden afgewezen.
51. Volgens de Commissie kunnen de door Aalborg aangevoerde argumenten op dit punt absoluut niet worden aanvaard. Daar zij reeds in de punten van bezwaar had aangetoond dat de inbreuken zich na 1990 hebben voortgezet, kan niet worden geëist dat zij een feit dat niet van belang is voor de onderhavige zaak, in de beschikking uitvoerig motiveert. Voorts heeft het Gerecht geen enkele procedurele onregelmatigheid begaan door rekening te houden met het feit dat Aalborg in haar antwoord op de punten van bezwaar heeft erkend dat zij niet heeft betwist dat zij aansprakelijk kon worden gesteld voor de handelingen van de voormalige cementfabriek.
52. In repliek stelt rekwirante dat zij geen enkele reden had om de identiteit van de geadresseerde van de beschuldiging in de mededeling van de punten van bezwaar te corrigeren, omdat die op een ander uitgangspunt was gebaseerd dan de latere beschikking, namelijk dat van een mededingingsregeling die nog steeds bestond. In de beschikking wordt van een ander uitgangspunt uitgegaan, want daarin wordt wat de inbreuk betreft verwezen naar een aantal specifieke vergaderingen en perioden, waardoor de kwestie van de geadresseerde van wezenlijk belang is geworden. Aalborg kon en kan nog steeds niet aansprakelijk worden gesteld voor de mededingingsregeling tijdens de periode waarin de inbreuk volgens de beschikking, in afwijking van de punten van bezwaar, heeft plaatsgehad, omdat zij toen nog niet was opgericht.
53. In dupliek stelt de Commissie dat niet opnieuw, en zonder reden, kan worden geklaagd over een verschil tussen de punten van bezwaar en de beschikking. Beide teksten zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de Cembureau-overeenkomst is blijven bestaan, zoals blijkt uit paragraaf 65, punt 4, artikel 1, juncto artikel 8, van de beschikking. Toen zij de beschikking vaststelde, was zij dus niet verplicht de eventuele gevolgen van de overdracht van de productie-activiteiten van de ene onderneming naar de andere te onderzoeken.
B ─ Het bestaan van een motivering
54. Dit onderdeel van het middel van Aalborg bevat een formele en een materiële kant. De formele grief heeft betrekking op het ontbreken van een motivering inzake de vaststelling van de aansprakelijke rechtspersoon.
55. Vanuit dit oogpunt is het middel niet-ontvankelijk, daar het niet tegen het arrest zelf is gericht, maar slechts het in het verzoekschrift genoemde argument herhaalt, waarop het Gerecht in punt 1336 van het arrest heeft geantwoord. Overigens gaan de gebreken in de motivering van de beschikking niet over op het bestreden arrest om de eenvoudige reden dat het Gerecht deze irrelevant heeft verklaard.
56. Dit onderdeel van het middel is ook ongegrond. Het doel van de bij artikel 253 EG vereiste motivering van de handelingen en bepalingen van de communautaire instellingen is dat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen.(42) Deze verplichting eist dus niet dat de instelling die de handeling heeft verricht, de redenering waarop zij haar beslissing baseert, nader detailleert, noch dat zij alle gegevens, feitelijk of rechtens, specificeert(43), maar uitsluitend de relevante gegevens, gelet op de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben.(44)
57. In de punten van bezwaar had de Commissie reeds feiten genoemd waarvoor zij ongeacht de feitelijke dader ─ de voormalige cementfabriek of Aalborg ─ Aalborg verantwoordelijk stelde die, toen zij ontlastende gegevens aanvoerde, hieromtrent niets naar voren heeft gebracht. Daarom kan niet van de Commissie worden gevergd dat zij een constatering uitlegt die Aalborg zelf tijdens de administratieve procedure niet ter discussie heeft gesteld, daar zij, zoals het Gerecht signaleert(45), nimmer heeft betwist dat zij verantwoordelijk kon worden gesteld voor de activiteiten van de dader ervan.
58. Een andere kwestie, die geen verband houdt met de beweerde gebrekkige motivering(46), is de vraag of het, gelet op de feitelijke gebeurtenissen zoals uiteengezet in de beschikking, gerechtvaardigd was Aalborg aansprakelijk te stellen voor mededingingsverstorende gedragingen van de voormalige cementfabriek. Dat is het probleem dat is opgeworpen in het tweede onderdeel van het middel.
C ─ Een ongerechtvaardigde overdracht van aansprakelijkheid
59. Om te beginnen betwist Aalborg terzake de verklaring van het Gerecht in de punten 1335 en 1336 van het bestreden arrest dat verzoekster en de voormalige cementfabriek
" voor de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag één zelfde economische eenheid vormen" .
60. Buiten kijf staat dat zij, zoals zij tot staving van dit middel in haar verzoekschrift signaleert, op 26 juni 1990 is opgericht, dat zij met terugwerkende kracht tot 1 januari van hetzelfde jaar de fabriek van de voormalige cementfabriek heeft overgenomen, die de daarbij behorende activa en passiva heeft ingebracht, en die bleef bestaan als holding en eigenares van 50 % van de aandelen van de nieuwe onderneming. Tegelijkertijd verwierf de Britse groep Blue Circle(47) de overige 50 % van het maatschappelijk kapitaal van Aalborg.
61. Als het Gerecht met de uitdrukking
" één zelfde economische eenheid"
wil aangeven dat Aalborg de activiteiten van de voormalige cementfabriek heeft voortgezet, waarvan de installaties en het personeel aan haar waren overgedragen, is dit volgens mij een juiste beoordeling. Als het daarentegen daarmee wil zeggen dat de twee ondernemingen in werkelijkheid dezelfde organisatie zijn, of, plastischer gezegd,
" dezelfde persoon in een ander jasje", vergist het zich, want het feit dat het Britse concern Blue Circle de helft van het maatschappelijk kapitaal van rekwirante bezit, kan men niet naast zich neerleggen.
62. De doorslaggevende factor is dat Aalborg de activiteiten van de voormalige cementfabriek die zij heeft overgenomen, heeft voortgezet. De vaststelling van de rechtsgevolgen van dit feit, om de aansprakelijkheid voor mededingingsverstorende praktijken te kunnen bepalen, is de kern van dit middel.
63. Om op dit middel te kunnen reageren moet het Hof om te beginnen uitgaan van een algemeen rechtsbeginsel, dat de uitoefening van het ius puniendi van de overheid beperkt: het beginsel van het persoonlijk karakter van de straffen, dat het schuldbeginsel aanvult, dat eerst en vooral inhoudt dat een strafbaar feit enkel aan de dader daarvan kan worden toegerekend.
64. Zoals alle waarborgen van het strafrecht, kan dit beginsel slechts uiterst behoedzaam worden toegepast in administratieve sanctieprocedures, daar, wanneer het om de bestraffing van onrechtmatig gedrag gaat, een stelsel van objectieve of schuldloze aansprakelijkheid niet kan worden aanvaard.
65. Hoewel het beginsel in het geval van rechtspersonen anders moet worden toegepast, kan het subjectieve element van de schuld niet buiten beschouwing worden gelaten, al moet dit enigszins worden geobjectiveerd. Bij collectiviteiten ontbreekt immers het wilselement in de strikte zin van het woord, maar door een juridische fictie(48) kunnen hun de inbreuken worden toegerekend die voortvloeien uit hun gedragingen. Zij kunnen geen wilsdaden verrichten, maar zij zijn wel in staat tot het schenden van de normen waaraan zij onderworpen zijn. Daaruit vloeit duidelijk voort dat aan een rechtspersoon geen inbreuk kan worden toegerekend die zij niet heeft begaan.
66. Op een gebied als de bescherming van de concurrentie op de interne markt heeft men echter te maken met onderling verweven gedragingen, die zich manifesteren in geraffineerde manoeuvres van complexe organisatorische structuren. Deze realiteit en het doeltreffendheidsbeginsel, dat een vergaande bescherming van de mededinging vereist, vormen de basis van de door Aalborg in het verzoekschrift aangevoerde rechtspraak van het Hof.
67. Uit deze rechtspraak volgt dat de mededingingsverstorende gedragingen van een onderneming kunnen worden toegerekend aan een andere onderneming, die daarvoor verantwoordelijk is, wanneer aan twee voorwaarden wordt voldaan: de nieuwe onderneming moet de activiteit van de onderneming die de feiten heeft begaan op zodanige wijze voortzetten dat sprake is van
" economische continuïteit"
tussen de eerste en de tweede onderneming(49), en de oude onderneming heeft in juridische zin opgehouden te bestaan.(50) Hiermee moet worden voorkomen dat laakbare gedragingen via operaties
" met financiële manipulaties"
ongestraft blijven en aldus de mededingingsregels frustreren.
68. Met deze voorwaarden wordt de bescherming van het algemene gemeenschapsbelang beoogd, daar er altijd een persoon is jegens wie de bevoegdheid tot het opleggen van sancties kan worden uitgeoefend. In zijn algemeenheid gaat dit op voor de onderneming die de feiten heeft gepleegd, maar, bij wijze van uitzondering, wanneer deze niet meer bestaat, zal de vervolging gericht zijn tegen de onderneming die de eerstgenoemde heeft opgevolgd en de economische activiteiten ervan voortzet na de installaties en het personeel van het bedrijf te hebben overgenomen.
69. In casu is niet aan de tweede voorwaarde voldaan. De onderneming die de feiten heeft begaan, de voormalige cementfabriek, is als holdingmaatschappij blijven bestaan en heeft 50 % van het maatschappelijk kapitaal van Aalborg in handen. Derhalve kon Aalborg niet aansprakelijk worden gesteld voor de gedragingen van de voormalige cementfabriek. In het bijzonder kon haar niet de inbreuk worden toegerekend waarvoor in artikel 1 van de beschikking een sanctie is opgelegd, daar het Gerecht zelf heeft verklaard dat daaraan een einde is gekomen op 31 december 1988, dus vóór 1 januari 1990, de datum waarop Aalborg de activiteiten van de voormalige cementfabriek heeft overgenomen.
70. Het door het Gerecht toegepaste criterium is mijns inziens in twee opzichten onjuist. In de eerste plaats is het in strijd met de rechtspraak van het Hof, volgens welke
" voor de inbreuk in beginsel de natuurlijke of rechtspersoon aansprakelijk moet worden gehouden, die de betrokken onderneming leidde toen de inbreuk werd gepleegd, ook al wordt deze onderneming onder verantwoordelijkheid van een andere persoon geëxploiteerd op het tijdstip van goedkeuring van de beschikking waarin de inbreuk wordt vastgesteld" .(51)
71. In de tweede plaats is het criterium
" één zelfde economische eenheid", als de beslissende factor voor de overdracht van de aansprakelijkheid van de voormalige cementfabriek aan Aalborg, gebaseerd op een objectief begrip dat moet worden afgewezen. Onafhankelijk van het feit dat deze stelling onjuist is, daar er een derde bestaat (Blue Circle) die 50 % van het maatschappelijk kapitaal van rekwirante in handen heeft, wordt namelijk, in strijd met het schuldbeginsel en het beginsel van het persoonlijk karakter van de straffen, de activiteit centraal gesteld en niet de persoon die deze verricht, ofschoon laatstgenoemde nog steeds bestaat en verantwoording voor haar gedragingen kan afleggen.
72. Met deze oplossing stelt het Gerecht in feite een radicale verandering voor: bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van sancties zouden de activiteiten van de onderneming verder moeten worden gevolgd om degene die deze activiteiten ten tijde van de oplegging van de sanctie verricht, te kunnen bestraffen; de aansprakelijkheid zou gekoppeld moeten blijven aan de onderneming, dat wil zeggen aan de activiteit, en niet aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon die deze verricht. Deze oplossing, aldus uiteengezet in alle duidelijkheid, met voorbijgaan van het feit dat de dader nog steeds bestaat en zich voor zijn handelingen kan verantwoorden, is onaanvaardbaar wegens onverenigbaarheid met de twee bovengenoemde beginselen.
73. Op grond van bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat dit middel gegrond is en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd, voorzover daarin de vordering van Aalborg is afgewezen en de beschikking is bevestigd.
74. Ik moet echter preciseren dat het door het Hof te wijzen arrest een grotere draagwijdte dient te hebben dan hetgeen Aalborg lijkt aan te geven in de eerste regels van de motivering van dit middel, waarin zij enkel spreekt van de vergadering van de delegatiehoofden van 14 januari 1983 en naar de inbreuk waarvoor in artikel 1 van de beschikking een sanctie is opgelegd. Zij beëindigt haar middel echter met het verzoek tot vernietiging van het bestreden arrest, voorzover daarin, met bevestiging van de beschikking op dit punt, de vastgestelde inbreuken aan haar worden toegerekend. Dit standpunt is juist, omdat alle bedoelde inbreuken vóór 1 januari 1990 zijn gepleegd, uitgevoerd en beëindigd. Dezelfde redenen die de nietigverklaring van artikel 1 van de beschikking in casu rechtvaardigen, nopen ertoe om de andere sanctiebepalingen ten aanzien van Aalborg eveneens nietig te verklaren.
75. Een oplossing als de door mij voorgestelde gaat ultra petita, daar Aalborg primair en ten principale heeft geconcludeerd tot volledige nietigverklaring van de beschikking, rechtstreeks in eerste aanleg en indirect in hogere voorziening via de vernietiging van het arrest van het Gerecht. Daar komt bij dat, ook al heeft rekwirante deze vraag voor het Gerecht uitsluitend in verband met de in artikel 1 van de beschikking bedoelde inbreuk opgeworpen, het een feit is dat zij haar heeft opgeworpen, zodat er wat de overige artikelen betreft in hogere voorziening geen sprake is van een nieuwe vraag, die zou moeten worden afgewezen.
3. Schending van de beginselen inzake de oplegging van de geldboeten (vierde middel)
A ─ Het standpunt van partijen
76. Toewijzing van het derde middel zou het onderzoek van de overige middelen overbodig maken, maar gezien de mogelijkheid dat het Hof mijn suggestie niet volgt, zet ik mijn onderzoek van de hogere voorziening voort en doe ik voorstellen voor antwoorden die mijns inziens rechtens juist zijn.
77. Rekwirante voert drie grieven aan inzake de haar opgelegde geldboete: a) ontoereikendheid van de automatische methode voor de berekening van de sancties, waardoor geen rekening kan worden gehouden met de individuele rol van elke onderneming en ondernemersvereniging in de mededingingsregeling; b) er zijn geen verzachtende omstandigheden in aanmerking genomen en met name is geen rekening gehouden met de
" marginale aard"
van de relatie tussen Aalborg en de Cembureau-overeenkomst, en, ten slotte, c) bevestiging van het door de Commissie gehanteerde criterium voor het maken van onderscheid tussen directe en indirecte deelnemers ten behoeve van de vaststelling van het bedrag van de geldboeten.
78. Aalborg stelt dat het Gerecht het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden doordat het geen rekening heeft gehouden met het feit dat zij in het kader van de Cembureau-overeenkomst enkel een geringe en passieve rol heeft gespeeld en dat haar deelneming de markt niet nadelig heeft beïnvloed. Zij verzoekt het Hof derhalve de geldboete geheel in te trekken, dan wel, subsidiair, het bedrag ervan te verlagen.
79. Rekwirante is van mening dat de vaststelling van het bedrag van de geldboeten via een automatische methode(52), waarbij de individuele rol van elke onderneming niet is onderzocht, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
80. Bovendien heeft het Gerecht volgens haar, door ondanks dat zij slechts passief aan de overeenkomst heeft deelgenomen, te beslissen dat zij verantwoordelijk was omdat zij zich niet gedistantieerd heeft, en dat haar daarom, net als de ondernemingen wier inbreuken als ernstiger werden aangemerkt, een geldboete van 4 % van haar omzet moest worden opgelegd, het gelijkheidsbeginsel geschonden, te meer daar aan de meest actieve deelnemers van de mededingingsregeling, die min of meer bij toeval de vergadering van 14 januari 1983 niet hadden bijgewoond, slechts een geldboete van 2,8 % van hun omzet werd opgelegd. Volgens Aalborg heeft het Gerecht geen rekening gehouden met essentiële elementen van de mate van schuld, zoals initiatieven nemen, aanbevelingen doen of de mededinging op de markt actief beperken, noch met andere elementen waaraan de rechtspraak normaal gesproken het belang en de zwaarte van de inbreuk verbindt.
81. In haar verweerschrift wijst de Commissie erop dat, zoals rekwirante zelf erkent, de bevoegdheid van het Hof om het bedrag van de geldboete te toetsen beperkt is en dat dit middel dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard en in zijn totaliteit moet worden afgewezen, omdat daarmee een nieuwe beoordeling van de bewijzen en feiten wordt beoogd. Zij merkt op dat het bedrag van de aan Aalborg opgelegde geldboete in elk geval niet volgens een automatische methode is berekend. Hergroepering van de ondernemingen aan de hand van hun deelneming zoals die kon worden vastgesteld op basis van de bewijzen uit het dossier, ten einde hun verantwoordelijkheid te kunnen bepalen in een constellatie van feiten die een groot aantal van hen raken, is volstrekt verenigbaar met de in de hogere voorziening ingeroepen beginselen. De aldus vastgestelde groepen zijn juist het resultaat van de toepassing van het gelijkheidsbeginsel.
82. Voorts heeft de Commissie de verantwoordelijkheid van elke onderneming voor de inbreuken in paragraaf 65, punt 9, van de beschikking naar behoren genuanceerd. Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 4785 en 4805 tot en met 4989 van het bestreden arrest de wijze onderzocht waarop de Commissie de mate van schuld van de ondernemingen heeft vastgesteld, evenals de zwaarte van de gepleegde inbreuken.
B ─ De door de Commissie voor de oplegging van de geldboeten gehanteerde criteria
83. Met het oog op het onderzoek van dit middel breng ik de structuur van het dispositief van de beschikking in herinnering, alsmede de voor de oplegging van de geldboeten gehanteerde criteria.
84. In de beschikking onderscheidt de Commissie twee markten, de markt van grijs cement en de markt van wit cement. Wat de eerste markt betreft, veroordeelt zij de sluiting van de Cembureau-overeenkomst, waarin de deelnemers zijn overeengekomen de thuismarkten te eerbiedigen en het overbrengen van cement van het ene naar het andere land te reguleren. De artikelen 2 tot en met 6 hebben betrekking op de bilaterale of multilaterale gedragingen met het oog op de uitvoering van deze overeenkomst als
" één enkele en continue"
overeenkomst dan wel het vergemakkelijken van de uitvoering ervan, of op het wegnemen van potentiële belemmeringen voor de doeltreffendheid ervan, zoals de zogenoemde
" Griekse bedreiging" . Artikel 7 ten slotte heeft betrekking op de concurrentieverstorende gedragingen op de markt van wit cement.
85. De Commissie heeft uiteenlopende sancties voor de inbreuken opgelegd met betrekking tot elke markt.(53)
86. Wat de markt van grijs cement betreft, de enige waarop concurrentieverstorende gedragingen aan Aalborg ten laste zijn gelegd, heeft de Commissie besloten niet voor elke aparte gedraging geldboeten op te leggen, en heeft zij aan elke onderneming een globale boete opgelegd vanwege het onderling verband tussen de Cembureau-overeenkomst en alle uitvoeringsmaatregelen.(54) Deze handelwijze is legitiem en is gebaseerd op de bevoegdheid van de Commissie om zich in een enkele beschikking over verschillende inbreuken uit te spreken.(55)
87. Bovendien was zij van mening dat alle ondernemingen en ondernemersverenigingen tot wie de beschikking was gericht, zich hadden aangesloten bij de Cembureau-overeenkomst, en heeft zij aangegeven op basis van welke elementen zij de deelneming van elk van hen heeft vastgesteld. Zo heeft zij in het geval van Aalborg overwogen dat deze onderneming zich als lid van Cembureau bij de overeenkomst of bij het principe tot eerbiediging van de thuismarkten heeft aangesloten vanaf de besprekingen die op de vaststelling daarvan zouden uitlopen, en dat zij tevens heeft deelgenomen aan maatregelen en regelingen die ter aanvulling daarvan waren overeengekomen om de uitvoering ervan te bevorderen.(56)
88.
" Zij heeft echter in het kader van deze algemene vaststelling rekening gehouden met de rol welke door iedere onderneming is gespeeld bij het sluiten van de overeenkomst"
of bij de overeengekomen regelingen en maatregelen voor de aanvulling van deze overeenkomst en de uitvoering daarvan. Zij heeft ook rekening gehouden met de duur van deze maatregelen en regelingen.(57)
89. Conform deze benadering heeft de Commissie twee groepen ondernemingen en ondernemersverenigingen onderscheiden: enerzijds ondernemingen die hebben deelgenomen aan de Cembureau-overeenkomst, en anderzijds ondernemingen met een geringere en dus minder ernstige deelneming.(58)
90. Binnen de eerste categorie heeft de Commissie drie subgroepen onderscheiden: 1) ondernemingen en ondernemersverenigingen die als lid van Cembureau rechtstreeks hebben deelgenomen aan het sluiten van de overeenkomst over de eerbiediging van de thuismarkten en maatregelen voor rechtstreekse bescherming van deze markten, tot welke groep Aalborg behoort; 2) ondernemingen die via hun hoogste bestuurders de functie van delegatiehoofd bij Cembureau op zich hebben genomen, hetzij toen de overeenkomst werd gesloten, hetzij gedurende de periode van de tenuitvoerlegging daarvan, en 3) ondernemingen die hebben deelgenomen aan maatregelen tot tenuitvoerlegging van de overeenkomst met het oogmerk rechtstreeks de thuismarkten te beschermen.(59)
91. In de tweede categorie heeft zij tevens drie soorten verantwoordelijke ondernemingen vastgesteld: 1) ondernemingen die slechts hebben deelgenomen aan de maatregelen tot uitvoering van de overeenkomst die gericht waren op het kanaliseren van de productieoverschotten naar derde landen; 2) ondernemingen die, hoewel zij hebben deelgenomen aan de maatregelen tot uitvoering van de overeenkomst met het oogmerk de thuismarkten rechtstreeks te beschermen, gepoogd hebben zich aan de tenuitvoerlegging daarvan te onttrekken, en 3) Ciments luxembourgeois SA, die, hoewel zij rechtstreeks lid was van Cembureau en heeft deelgenomen aan de vergaderingen van de delegatiehoofden waarop het
" Cembureau Agreement or Principle"
werd overeengekomen, geen enkele uitvoeringsmaatregel ten uitvoer heeft gelegd.(60)
92. De Commissie heeft aan de ondernemingen en ondernemersverenigingen van de eerste categorie een geldboete opgelegd waarvan het bedrag correspondeerde met 4 % van de omzet die ieder van hen in de loop van 1992 op de markt van grijs cement had gerealiseerd. Het bedrag van de aan de ondernemingen van de tweede categorie opgelegde geldboete bedroeg 2,8 % van deze omzet.(61)
93. Het Gerecht heeft het beroep van Aalborg gedeeltelijk toegewezen omdat de Commissie voor de vaststelling van de door haar opgelegde geldboete ervan was uitgegaan dat deze onderneming 122 maanden aan de Cembureau-overeenkomst had deelgenomen, terwijl in de procedure kon worden vastgesteld dat de werkelijke duur van haar deelneming slechts 71,5 maanden bedroeg.(62) Gelet op deze omstandigheid en conform de berekeningsmethode van de Commissie, heeft het Gerecht het bedrag van de geldboete naar evenredigheid verlaagd.(63)
94. Rekwirante verwijt het Gerecht dat het het onderscheid tussen directe en indirecte deelnemers heeft bevestigd en stelt dat zijn handelwijze onverenigbaar is met artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, en dat het bij de bepaling van de geldboeten het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.
95. Aldus geformuleerd is het middel niet-ontvankelijk omdat rekwirante slechts dezelfde argumenten aanvoert als zij in het verzoekschrift in eerste aanleg naar voren heeft gebracht en waarop het Gerecht in de punten 4965 tot en met 4969 van het bestreden arrest heeft geantwoord. Aalborg zegt niets nieuws in dit middel, niets waarover niet reeds in de gerechtelijke procedure is gesproken en beslist. Zij maakt zich het feit dat het Gerecht hetzelfde criterium inzake de kwantificering van de geldboeten heeft toegepast als de Commissie, ten nutte om een debat te heropenen, dat in werkelijkheid niet gericht is tegen het bestreden arrest, maar tegen de administratieve beschikking waarin een sanctie is opgelegd voor haar gedrag.
C ─ Eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel
96. Ik geef direct mijn mening: dit middel is eveneens ongegrond.
97. Een sanctie heeft een tweeledig doel: zij dient repressief te zijn en tegelijk een preventieve werking te hebben. Zij beoogt een gedrag te bestraffen en de daders of eventuele andere overtreders te ontmoedigen zich schuldig te maken aan mededingingsverstorende gedragingen. Zij moet dan ook aangepast zijn aan deze doeleinden, met inachtneming van een goed evenwicht, zodat met de geldboete zowel het ten laste gelegde gedrag wordt bestraft als een voorbeeld wordt gesteld.
98. Het eerste, het repressieve aspect van de sanctie, moet, als uitvloeisel van het persoonlijk karakter van de straffen, evenredig zijn aan de ernst van de inbreuk en de andere, subjectieve en objectieve, omstandigheden van elk concreet geval. Daarom wordt in artikel 15, lid 2, laatste zin, van verordening nr. 17 bepaald dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening wordt gehouden met de zwaarte en, eventueel, de duur van de inbreuk.
99. Het Hof heeft verklaard dat de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld.(64)
100. Deze beoordeling moet mijns inziens worden gebaseerd op drie hoofdcriteria: de aard van de inbreuk, de gevolgen ervan voor de mededinging en de geografische omvang van de betrokken markt; elk van deze criteria moet worden bekeken in zijn objectief aspect, dat van de inbreuk zelf, en in zijn subjectief aspect, dat van de verantwoordelijke onderneming.(65)
101. Derhalve moet de inhoud van de mededingingsverstorende gedragingen worden beoordeeld, de omvang van de markt waarop deze hun invloed doen gelden, en, meer in het bijzonder, de schade die de economische openbare orde heeft geleden; daartoe mogen punten als de duur van de verboden praktijken, de aard van de betrokken markt, en het aantal en de intensiteit van de tot uitvoering gebrachte uitvoeringsmaatregelen niet worden verwaarloosd.
102. Op subjectief niveau, dat van de verantwoordelijke ondernemingen, gaat het om zaken als hun relatieve belang of hun marktaandeel in de betrokken economische sector en het repetitieve van hun mededingingsverstorende gedragingen.
103. De verplichting tot oplegging van een sanctie die evenredig is aan de zwaarte van de inbreuk, impliceert dat, wanneer een inbreuk door meerdere personen is begaan(66), de relatieve ernst van ieders deelneming aan die inbreuk in aanmerking dient te worden genomen met gebruikmaking van de bovengenoemde richtsnoeren.(67) Het gelijkheidsbeginsel vereist namelijk dat aan alle ondernemingen die zich in dezelfde situatie bevinden, dezelfde geldboete wordt opgelegd, en verbiedt dat aan ondernemingen die zich in verschillende situaties bevinden, dezelfde geldboete wordt opgelegd.
104. Het Gerecht heeft zich hieraan gehouden toen het de door de Commissie gehanteerde criteria voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten bevestigde en toepaste. Bij deze criteria gaat het niet om een willekeurige classificatie van de verantwoordelijke ondernemingen en ondernemersverenigingen. Integendeel, zij zijn het resultaat van een gedetailleerde analyse van de deelneming en het gedrag van elk van hen. Dat blijkt duidelijk uit de punten 3, 5 en 9 van paragraaf 65 van de beschikking, die, niet te vergeten, een uitvoerig eerste deel bevat, waarin de feiten zijn uiteengezet en de deelneming van de diverse betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen is beschreven.
105. Met alle gedragingen, die noodzakelijkerwijs niet identiek waren, werd hetzelfde concurrentieverstorende doel beoogd, zodat zij ten behoeve van de sanctie qua zwaarte aan de hand van hun gevolgen voor de markt en hun weerslag op de vrije concurrentie in een of meer categorieën konden worden gehergroepeerd.
106. Er is niets onregelmatigs aan deze handelwijze daar, zoals gezegd, de zwaarte van een inbreuk kan worden beoordeeld aan de hand van de schade die door de litigieuze gedragingen is toegebracht aan de economische openbare orde. Zoals het Gerecht in punt 4966 van het bestreden arrest heeft verklaard, heeft elke onderneming die partij was bij de Cembureau-overeenkomst,
" de eerbiediging van de thuismarkten proberen te verzekeren via het aantal maatregelen dat noodzakelijk werd geacht, gelet op onder meer haar commerciële belangen en de geografische situatie van haar natuurlijke markt. Wanneer, gelet op die factoren, slechts aan een beperkt aantal onrechtmatige maatregelen werd deelgenomen, geeft dit dus niet blijk van een minder sterke aansluiting bij de Cembureau-overeenkomst en derhalve van een minder zware verantwoordelijkheid voor de inbreuk waarvoor een sanctie is opgelegd" . Wat de schade aan de concurrentie betreft was de situatie van elke onderneming dezelfde.
107. Wanneer Aalborg insinueert dat andere ondernemingen die eveneens zijn ondergebracht in de groep van ondernemingen met de zwaarste verantwoordelijkheid, intensiever aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, is haar grief misplaatst, zelfs indien haar optreden niet als opzettelijk, maar als onachtzaam wordt aangemerkt, omdat de uit onachtzaamheid gepleegde inbreuken voor de mededinging niet minder ernstig zijn dan de opzettelijk gepleegde inbreuken. Om de zwaarte van de inbreuk te bepalen was het Gerecht niet verplicht te onderzoeken of deze opzettelijk dan wel uit onachtzaamheid was gepleegd.(68) Op het gebied van de mededinging is schuld weliswaar een voorwaarde voor de sanctie, maar is de mate van schuld geen criterium voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete.(69)
108. Evenmin is er sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel wanneer de ondernemingen van de groep
" met geringere verantwoordelijkheid"
de maatstaf zijn. Voor het door haar gemaakte onderscheid tussen de twee categorieën ondernemingen heeft de Commissie een aantal redenen gegeven, die het Gerecht heeft overgenomen.(70) Deze redenen beantwoorden aan een objectief en redelijk criterium, namelijk de gevolgen van de gedragingen voor de mededinging en, met name, voor de compartimentering van de thuismarkten. Op deze wijze zijn de in de artikelen 2, 3 en 4 van de beschikking beschreven gedragingen als de zwaarste aangemerkt, omdat zij tot rechtstreekse bescherming van deze markten strekten, terwijl de in de artikel 5 en 6 beschreven gedragingen, die
" minder rechtstreekse gevolgen"
hadden voor de compartimentering(71), als minder ernstig konden worden gekwalificeerd.
109. Daaruit volgt dat als de criteria van de Commissie stroken met de aan de oplegging van de geldboeten ten grondslag liggende beginselen, de verlaging die het Gerecht volgens dezelfde regels heeft toegepast, daaraan eveneens heeft voldaan.
110. Gelet op het voorgaande, moet dit middel niet-ontvankelijk en ongegrond worden verklaard.
4. De verjaring van de inbreuk (vijfde middel)
A ─ Het standpunt van partijen
111. Voor het Gerecht heeft Aalborg uiteengezet dat de administratieve procedure was begonnen met de kennisgeving van de mededeling van de punten van bezwaar op 27 november 1991. Vóór die datum had de Commissie haar geen verzoek om inlichtingen gezonden en geen verificatie verricht in haar lokaliteiten. Derhalve kon aan haar volgens de bepalingen van de artikelen 1 en 2 van verordening (EEG) nr. 2988/74 inzake de verjaring(72) geen sanctie worden opgelegd, omdat het laatste bewijs van haar deelneming aan de onrechtmatige feiten dateert van 9 september 1986, de dag waarop haar vertegenwoordiger de vergadering te Baden-Baden bijwoonde, dus meer dan vijf jaar vóór haar ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar. Het Gerecht heeft dit argument verworpen in punt 4797 van het bestreden arrest, waarin het heeft vastgesteld dat Aalborg van 14 januari 1983 tot en met 31 december 1988 ononderbroken heeft deelgenomen aan de inbreuk waarvoor bij artikel 9 van de beschikking een sanctie is opgelegd, zodat de bevoegdheid van de Commissie tot het opleggen van een sanctie nog niet was verjaard toen de mededeling van de punten van bezwaar aan haar werd betekend.
112. Volgens Aalborg moet het door haar bestreden arrest op dit punt om drie redenen worden vernietigd: in de eerste plaats omdat het Gerecht er ten onrechte van uit is gegaan dat de mededingingsregeling heeft voortgeduurd tot en met 31 december 1988, en dat het deze conclusie heeft gerechtvaardigd door de jaarlijkse uitwisseling van inlichtingen aan te merken als een uitvoeringsmaatregel van de in artikel 1 van de beschikking bedoelde overeenkomst; in de tweede plaats omdat het Gerecht haar ten onrechte schuldig heeft verklaard aan de in artikel 4, lid 1, van de beschikking bedoelde inbreuk, namelijk haar deelname na 9 december 1986 aan de Cembureau Task Force, en dus tevens aan de in artikel 4, lid 3, sub a, genoemde praktijk om Calcestruzzi aan haar Griekse leveranciers te onttrekken, en ten slotte in de derde plaats omdat het Gerecht de afwijzing van de exceptie van verjaring niet heeft gemotiveerd.
113. Tot staving van de eerste twee onderdelen van het middel beroept rekwirante zich op de aard van de uitwisseling van informatie over de prijzen, op haar deelneming aan de Cembureau Task Force en aan de
" acties jegens Calcestruzzi", en op de duur van haar gedragingen.
114. De Commissie is van mening dat deze twee onderdelen van het vijfde middel niet-ontvankelijk zijn, omdat het Hof zich over de feiten en over de beoordeling van de bewijzen zou moeten uitspreken, hoewel het volgens rekwirante bij deze onderdelen om een onjuiste rechtsopvatting gaat. Voorts kan de verantwoordelijkheid van de onderneming hoe dan ook niet zijn verjaard, daar de verjaring is gestuit in 1989, toen werd overgegaan tot verificatie van de andere deelnemers aan de Cembureau-overeenkomst.
115. Tegen laatstgenoemd punt brengt Aalborg in dat het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen verzet dat bij andere personen verrichte onderzoeken die niet aan haar zijn medegedeeld, de verjaring kunnen stuiten. In dupliek beroept de Commissie zich op artikel 2, lid 2, van verordening nr. 2988/74 en op het arrest van het Gerecht van 20 april 1999 in de zaak Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie.(73)
116. Aalborg voert ter afsluiting van dit laatste middel aan dat het bestreden arrest moet worden vernietigd omdat daarin blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, daar het Gerecht de beschikking niet nietig heeft verklaard wegens gebrekkige motivering op het punt van de verjaring.
117. De Commissie antwoordt dat een gedetailleerde analyse van de paragrafen 46 tot en met 65 van de beschikking en van de punten 4330 tot en met 4333 en 4459 en volgende van het bestreden arrest de beweringen van rekwirante kunnen weerleggen.
B ─ Geen ontoereikende motivering
118. Ik zal beginnen bij het einde, de gebrekkige motivering. Dit onderdeel van het middel is niet-ontvankelijk wanneer het tegen het zwijgen van de Commissie is gericht, en kennelijk ongegrond wanneer het betrekking heeft op de
" ontoereikende"
motivering van het arrest van het Gerecht.
119. Wanneer de grief van Aalborg tegen de beschikking van de Commissie is gericht, is deze misplaatst, omdat een hogere voorziening betrekking heeft op het bestreden arrest en niet op de daaraan voorafgegane administratieve handeling. Een hogere voorziening kan niet berusten op een loutere herhaling van de argumenten die reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd.
120. Wanneer rekwirante er daarentegen over klaagt dat het Gerecht haar geen
" toereikend"
antwoord heeft gegeven, is de grief gebaseerd op een onjuiste premisse. Lezing van de punten 4796 en 4797, junctis de punten 4331 en 4332 van het bestreden arrest volstaat voor de vaststelling dat het Gerecht de kwestie heeft onderzocht, alvorens te verklaren dat de aan Aalborg verweten inbreuk niet is verjaard. Deze motivering is volledig in overeenstemming met de regels inzake het motiveringsvereiste, want de feiten waarvan wordt uitgegaan worden erin uiteengezet, evenals de juridische argumenten waarop zij is gebaseerd. Zowel Aalborg als het Hof kan aldus beschikken over de beoordelingsgegevens die zij nodig hebben om de beslissing van het Gerecht te kunnen bekritiseren en controleren.
C ─ De correctheid van het antwoord van het Gerecht
121. Volgens rekwirante kan de uitwisseling van informatie over de prijzen niet als uitvoering van de Cembureau-overeenkomst worden aangemerkt en kan de duur van de inbreuk dus niet worden verlengd tot en met 31 december 1988. Gelet op haar passieve bijwoning van de vergadering te Baden-Baden, kan zij evenmin verantwoordelijk worden gesteld voor de oprichting van de European Task Force en voor de acties jegens Calcestruzzi; nog minder reden is er om haar voor deze feiten verantwoordelijk te stellen tot en met respectievelijk 31 mei en 15 maart 1987.
122. Uiteraard moet het antwoord op dit middel uitgaan van de feiten die in het bestreden arrest bewezen zijn verklaard. Wat Aalborg betreft, heeft het Gerecht verklaard dat zij heeft deelgenomen aan de vergaderingen van de delegatiehoofden van 14 januari 1983 en van 19 maart en 7 november 1984. Tevens heeft zij tussen 14 januari 1983 en 19 maart 1984 deelgenomen aan de ad-hocuitwisseling van gegevens over de prijzen, alsmede aan de periodieke uitwisseling van dergelijke gegevens tussen 1 januari 1984 en 31 december 1988. Ten slotte heeft zij van 9 september 1986 tot en met 31 mei 1987 deelgenomen aan de maatregelen in het kader van de overeenkomst inzake de European Task Force. Voor het Gerecht betekent dit dat rekwirante van 14 januari 1983 tot en met 31 december 1988(74) heeft deelgenomen aan de Cembureau-overeenkomst en aan de uitvoeringsmaatregelen daarvan
123. Ik kan dus stellen dat, wat de oprichting van de European Task Force en de acties jegens Calcestruzzi betreft, een onderdeel van het middel moet worden afgewezen, namelijk het onderdeel dat gericht is tegen het feit dat het Gerecht de deelneming van Aalborg aan deze praktijken heeft uitgebreid tot en met respectievelijk 31 mei en 15 maart 1987. Deze conclusie is afgeleid uit de bewijzen en is dus niet willekeurig of onredelijk en is derhalve niet vatbaar voor een herziening in hogere voorziening.
124. Het Gerecht verklaart namelijk, dat er na de vergadering te Baden-Baden, waarin de European Task Force is opgericht, nog andere vergaderingen zijn georganiseerd, de laatste eind mei 1987 te Luxemburg, waaruit het heeft kunnen afleiden dat de wilsovereenstemming waarvan sprake was tijdens de eerste vergadering, tot de laatstgenoemde datum bleef voortbestaan(75), onafhankelijk van het feit dat een of meer deelnemers aan de mededingingsregeling de andere vergaderingen niet hebben bijgewoond. Zodra een onderneming haar instemming met de overeenkomst kenbaar heeft gemaakt, mocht ervan worden uitgegaan dat zij daarvan deel bleef uitmaken zolang zij niet uitdrukkelijk haar afkeuring had doen blijken.(76) Deze oplossing lijkt redelijk en er is geen reden dat zij door het Hof wordt getoetst.
125. Wat de duur van de inbreuk inzake de acties jegens Calcestruzzi betreft, is het argument bovendien niet-ontvankelijk, omdat Aalborg, zoals blijkt uit het bestreden arrest, de kwestie niet in eerste aanleg aan de orde heeft gesteld, zodat het niet als nieuw argument in het stadium van een hogere voorziening in het geding kan worden gebracht. In de punten 3301 tot en met 3310 van het bestreden arrest onderzoekt het Gerecht de door een aantal verzoeksters aangevoerde argumenten inzake de duur van de inbreuk, maar daarin wordt nergens gesproken over argumenten van Aalborg, die bovendien in hogere voorziening geen gebrekkige motivering op dit punt heeft aangevoerd. De enige mogelijke uitlegging is dat de kwestie niet voor het Gerecht is opgeworpen en dat zij daarom evenmin voor het Hof in het geding kan worden gebracht.
126. Er resteren nog twee kwesties: de verantwoordelijkheid voor
" niet-distantiëren"
en de kwalificatie van de uitwisseling van informatie over de prijzen als uitvoeringsmaatregel van de Cembureau-overeenkomst.
127. Als een onderneming, samen met haar concurrenten op de markt, een of meer vergaderingen bijwoont die uitmonden in een mededingingsverstorende overeenkomst, kan op basis van vermoedens hieruit haar deelneming aan de mededingingsregeling worden afgeleid, wanneer niet uitdrukkelijk van het tegendeel blijk is gegeven, zeker wanneer zij vervolgens meewerkt aan maatregelen tot uitvoering van de mededingingsverstorende overeenkomst.
128. Bewijs op grond van vermoedens is gebaseerd op zowel logisch redeneren als gezond verstand en ervaring. Om de juistheid ervan te kunnen aantonen moet worden uitgegaan van vaststaande gebeurtenissen op grond waarvan, via een mentaal proces in overeenstemming met de regels van het menselijk verstand, bepaalde feiten als bewezen kunnen worden aangemerkt.
129. Dat nu heeft het Gerecht gedaan. Op basis van bepaalde niet-betwiste feiten (de aanwezigheid van Aalborg op de vergaderingen, de sluiting van mededingingsverstorende overeenkomsten, het feit dat zij niet uitdrukkelijk heeft doen blijken van haar afkeuring van deze overeenkomsten en dat zij aan de uitwisseling van informatie over de prijzen heeft deelgenomen) heeft het haar deelneming aan de mededingingsregeling bewezen verklaard. Deze conclusie is redelijk, in overeenstemming met de logica en adequaat uitgelegd in het bestreden arrest.(77)
130. Het Hof heeft dezelfde methode gevolgd in het arrest Commissie/Anic Partecipazioni, reeds aangehaald, waarin het heeft verklaard dat, aangezien het Gerecht terecht heeft geoordeeld, zonder ongeoorloofde omkering van de bewijslast, dat, daar was bewezen dat Anic had deelgenomen aan bijeenkomsten waarop prijsinitiatieven waren overeengekomen, gepland en gevolgd, het aan Anic stond om bewijs te leveren voor haar stellingen dat zij die initiatieven niet had gesteund.(78) Het Hof is dan ook van mening dat de deelneming van een onderneming aan een mededingingsverstorende overeenkomst via be wijs op grond van vermoedens kan worden aangetoond, onverminderd het feit dat deze vermoedens door tegenbewijs kunnen worden weerlegd.
131. Hetzelfde beginsel bevestigt de juistheid van het oordeel van het Gerecht om de uitwisseling van informatie over de prijzen als een maatregel tot uitvoering van de Cembureau-overeenkomst aan te merken.
132. Wat de uitwisseling van informatie over de prijzen betreft(79), heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie een juiste conclusie heeft getrokken, op basis van een aantal volledig bewezen en niet-betwiste feiten: 1) de vergaderingen van de delegatiehoofden waarop de deelnemers hun bezorgdheid hebben geuit over de duidelijke verlaging van het peil van bepaalde prijzen en hieromtrent informatie hebben uitgewisseld; 2) de tabel
" binnenlandse prijzen", bedoeld in punt 1646 van het bestreden arrest, die tijdens de vergadering van de delegatiehoofden van 30 mei 1983 is verspreid(80), en 3) de uitwisseling van informatie, naast de objectieve mogelijkheid ervan om een indicatie te geven omtrent de trend van de prijsverschillen tussen de verschillende Cembureau-landen(81) en om de prijzen gemakkelijker op een ontmoedigend niveau te kunnen vaststellen.(82) Het Gerecht heeft uit deze feiten afgeleid dat de regelmatige uitwisseling van informatie, die al vóór de sluiting van de Cembureau-overeenkomst plaatsvond, het de leden van Cembureau gemakkelijker heeft gemaakt deze overeenkomst ten uitvoer te leggen(83)
133. Het feit dat de laatste vergadering van de delegatiehoofden inzake de Cembureau-overeenkomst heeft plaatsgevonden op 7 november 1984, terwijl de uitwisseling van informatie voortduurde tot en met 31 december 1988, is geen bewijs dat de bovenstaande conclusie kan weerleggen. Het is geenszins onlogisch of vreemd dat het systeem, wanneer het eenmaal is opgezet, blijft functioneren zonder verdere vergaderingen van de delegatiehoofden.
134. Overigens heeft het Gerecht nergens in het arrest te kennen gegeven dat de uitwisseling van informatie intrinsiek rechtmatig was. Integendeel, het stelt dat, onafhankelijk van het feit of de uitwisseling van bepaalde gegevens in strijd was met de vrije mededinging, moest worden bepaald of daarmee hetzelfde mededingingsverstorende doel als met de Cembureau-overeenkomst werd nagestreefd, dus of deze uitwisseling de uitvoering van de overeenkomst diende.(84) De verbijstering waarmee Aalborg in hogere voorziening stelt dat de uitwisseling van gegevens, een geoorloofde praktijk zonder nadelige gevolgen voor de mededinging, van de ene op de andere dag louter als gevolg van de sluiting van de Cembureau-overeenkomst mededingingsverstorend gedrag is geworden, is dan ook ongefundeerd.
135. De bovenstaande uiteenzetting ontzenuwt de argumenten waarmee Aalborg wil aantonen dat haar betrokkenheid bij de inbreuken op een eerdere datum is beëindigd. De door haar aangevoerde verjaring en de daaruit voortvloeiende schending van artikel 1 van verordening nr. 2988/74 moeten derhalve worden verworpen. Ook dit middel moet dus worden afgewezen.
V ─ Samenvatting en voorstel voor een oplossing
136. Aangezien het tweede middel bij de beschikking van 5 juni 2002 gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk kennelijk ongegrond is verklaard, geef ik het Hof in overweging, het eerste, het vierde en het vijfde middel af te wijzen en het derde middel gegrond te verklaren om de door mij hierboven aangegeven redenen, hetgeen betekent dat het bestreden arrest moet worden vernietigd.
137. Na vernietiging van het betreden arrest kan het Hof, die over alle vereiste gegevens beschikt om zich een oordeel te kunnen vormen, zelf een beslissing nemen over de vorderingen van Aalborg(85), al was het maar om elementaire redenen van proceseconomie.(86)
138. Gelet op mijn overwegingen in de punten 73 tot en met 75, moet het verzoek van Aalborg volledig worden toegewezen en de beschikking van de Commissie, wat Aalborg betreft, nietig worden verklaard.
139. Indien het Hof de hogere voorziening in haar totaliteit toewijst, moet het de Commissie, daar Aalborg dit heeft gevorderd, tevens in de kosten verwijzen conform de bepalingen van artikel 87, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg.(87)
VI ─ Kosten
140. Conform de bepalingen van artikel 122, eerste alinea, juncto artikel 69, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dient de Commissie eveneens in de kosten van de hogere voorziening te worden verwezen.
VII ─ Conclusie
141. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging:
1) het derde middel van de hogere voorziening van Aalborg Portland A/S gegrond te verklaren;
2) het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Vierde kamer ─ uitgebreid) van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie (T-25/95, T-26/95, T-30/95─T-32/95, T-34/95─T-39/95, T-42/95─T-46/95, T-48/95, T-50/95─T-65/95, T-68/95─T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95), in zijn geheel te vernietigen;
3) de vordering van Aalborg Portland A/S toe te wijzen en beschikking 94/815/EG van de Commissie van 30 november 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag nietig te verklaren, wat deze onderneming betreft, en
4) de Commissie in kosten van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening te verwijzen.
(1) .
(2) T-25/95, T─26/95, T-30/95─T-32/95, T-34/95─T-39/95, T-42/95─T-46/95, T-48/95, T-50/95─T-65/95, T-68/95─T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491; hierna:
" bestreden arrest" .
(3) PB L 13, blz. 204.
(4) Zaak IV/33.126 en 33.322 ─ Cement.
(5) Punten 2 en 3 van het bestreden arrest.
(6) Punten 3, 9 en 12 van het bestreden arrest.
(7) Punten 4-6 van het bestreden arrest.
(8) PB L 343, blz. 1.
(9) Punt 22 van het bestreden arrest.
(10) Zie punt 163 van het bestreden arrest, junctis de punten 5 en 95.
(11) Zie punten 164-168 van het bestreden arrest.
(12) Ciments luxembourgeois SA.
(13) Punten 169 en 170 van het bestreden arrest.
(14) Gecodificeerde tekst bekendgemaakt in PB 2001, C 34, blz. 1.
(15) Zie punt 241 van het bestreden arrest.
(16) Document nr. 33.322/314-317.
(17) Het gaat om 1) het kennisgevingsdossier dat in 1973 inzake de Britse CPMA-overeenkomst bij de Commissie is ingediend door de Cement Makers ' Federation; 2) de documenten nr. 33.126/1078-1088, 1147-1163, 2569-2578, 2591-2597, 5038-5051, 9010-9075 en 9078-9082, die volgens Aalborg het bewijs vormen van de jarenlange nauwe contacten tussen de Commissie en de Europese cementindustrie over de invoering van een prijsvormingssysteem; 3) de brief van Van Hove (documenten nr. 33.126/2412-2415); 4) de documenten nr. 33.126/4982/54 en 66, 5295, 5296 en 6160-6165, die aantonen dat de invoer uit Oost-Europa en Spanje met dumping de Europese cementindustrie in 1983 en 1984 zorgen baarde, en, ten slotte, 5) het document nr. 33.126/6162, volgens hetwelk
" de economische spelregels door Oostbloklanden en inzonderheid door Oost-Duitsland niet worden toegepast" .
(18) Het gaat om de volgende documenten: 1) de documenten die illustreren dat de door de cementindustrie ontplooide activiteit een legitieme lobbyactiviteit was (documenten nr. 33.126/17158, 17163, 17164, 17168, 17627, 17629, 17630 en 17641-17653, met name 17641 en 17646; 2) de interne nota betreffende de vergadering van 19 juni 1986 van de
" Management Group"
van Blue Circle (documenten nr. 33.126/10822 en 10823) en 3) de talloze documenten die volgens Aalborg de feiten aannemelijk kunnen maken waarop het verweer was gebaseerd dat de invoer uit Griekenland de Europese cementindustrie in het algemeen zorgen baarde, en die kunnen aantonen dat Aalborg uitsluitend aan rechtmatige lobbyactiviteiten had deelgenomen (documenten nr. 33.126/16469, 11000, 11101, 11107-11109, 11074, 11075, 18961, 18962, 18963, 11004, 11021, 11022, 11062-11064, 11054-11060, 16183, 11028-11031, 11033-11038, 7723, 11072, 17173, 17174, 11126, 11130, 11131, 11138-11141, 11116, 11117, 18892-18997 en 15388; 33.322/1319-1323).
(19) Zie punten 2656 en 2600 van het bestreden arrest.
(20) Zij citeert de conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak BPB Industries en British Gypsum/Commissie (arrest van 6 april 1995, C-310/93 P, Jurispr. blz. I-865, punten 120 en 121), en het arrest van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie (C-51/92, Jurispr. blz. I-4235, punt 81).
(21) Het gaat om Cedest SA (T-38/95), punten 2211 en 2286, en punt 11 van het dictum, en The Rugby Group plc (T-53/95), punten 3406-3436, en punt 22 van het dictum.
(22) Met uitzondering van de documenten die zakengeheimen of andere vertrouwelijke informatie bevatten, en interne documenten van de Commissie.
(23) Zie punt 241 van het bestreden arrest.
(24) Zie voor de rechten van de verdediging in de procedures tot toepassing van de mededingingsregels het artikel van Lenaerts, K., en Maselis L., getiteld
" Le justiciable face à la Commission européenne dans les procédures de constatation d ' infraction aux articles 81 et 82 CE", gepubliceerd in het
Journal des tribunaux,
nr. 5973 (2000), blz. 496-504. Eveneens nuttig is de studie van Goossens, L.,
" Concurrence et droits de la défense: la phase administrative devant la Commission", verschenen in:
Journal des tribunaux. Droit européen,
nr. 52 (1998), blz. 169-175, en nr. 53 (1998), blz. 200-204. Hoewel enigszins gedateerd, heeft het artikel van O. Due, gewezen president van het Hof,
" Le respect des droits de la défense dans le droit administratif communautaire", gepubliceerd in de
Cahiers de droit européen,
nr. 1 en 2 (1987), blz. 383-396, niets aan belang ingeboet.
(25) PB L 354, blz. 18. Deze verordening heeft verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad (PB 1963, 127, blz. 2268) vervangen, die van kracht was toen de onderhavige administratieve procedure werd ingeleid.
(26) Zie met name een van de meest recente arresten, namelijk het arrest van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie (C-51/92 P, Jurispr. blz. 4235, punten 75 e.v.).
(27) Het arrest waartegen deze hogere voorziening is ingesteld, is daarvan een goed voorbeeld (zie de punten 142-144 en 240).
(28) Zie arresten EHRM, Engel e.a. v. Nederland van 8 juni 1976, série A, nr. 22, voor militaire tuchtrechtelijke procedures, en Le Compte, Van Leuven en De Meyere v. België van 23 juni 1981, série A nr. 43, voor tuchtrechtelijke procedures tegen een nationale Orde van geneesheren.
(29) PB 2000, C 364, blz. 1.
(30) Zie de artikelen 47, tweede alinea, en 48, lid 2.
(31) Artikel 41, lid 2, eerste en tweede streepje.
(32) Net als het recht te worden gehoord, het recht te worden geïnformeerd over de beschuldiging, het recht gebruik te maken van bewijsmiddelen die nuttig zijn voor de verdediging of, eventueel, het recht op bijstand door een advocaat.
(33) Zie de conclusie van advocaat-generaal Mischo van 25 oktober 2001 in de zaken C-244/99 P en C-251/99 P, respectievelijk de punten 331 en 125, waarin het Hof op 15 oktober 2002 uitspraak heeft gedaan (arrest LVM e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99─C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375; hierna:
" arrest PVC II" ).
(34) Net als de historicus reconstrueert de rechter het verleden; voor de uitoefening van zijn taak moet hij bewijzen en getuigenissen verzamelen om de feiten te reconstrueren zoals die zich hebben voorgedaan. De historicus noch de rechter mag zich in de positie verplaatsen van de personen op wie het onderzoek is gericht, zij moeten daar juist boven staan. Zie voor de relatie tussen recht en geschiedenis het boek van Ginzburg, C.,
El juez y el historiador (Consideraciones al margen del proceso Sofri),
Anaya y Mario Muchnik, Madrid, 1993.
(35) Punten 78 en 79.
(36) Het Hof heeft hetzelfde criterium toegepast in het arrest PVC II, reeds aangehaald, punten 315 e.v., met name punt 325.
(37) Dit was het geval bij de onderneming Cedest, SA (T-38/95). Zie de punten 2211 en 2286 van het bestreden arrest.
(38) Zie hoofdstuk 1.4, punten 1, 2 en 3 van het verzoekschrift (blz. 18-37 van de Franse vertaling), waarvan ik de inhoud heb samengevat in de punten 13-17 van deze conclusie.
(39) Zie punt 27 van mijn conclusie van 3 mei 2001 in de zaak Ismeri Europa/Rekenkamer (arrest van 10 juli 2001, C-315/99 P, Jurispr. blz. I-5281) en de arresten die ik in voetnoot 17 van die conclusie heb aangehaald, evenals punt 19 van het arrest Ismeri Europa/Rekenkamer. Zie voor recentere beslissingen van het Hof het arrest van 21 juni 2001, Moccia Irme e.a./Commissie (C-280/99 P─C-282/99 P, Jurispr. blz. I-4717, punt 78).
(40) Het betreft de in de paragrafen 18, 19 en 45 van de beschikking genoemde bewijzen. Wat het bestreden arrest betreft, zie de punten 1122 e.v. (met name punten 1130, 1131 en 1132) voor de nota van Toscano, en punt 1211, juncto punt 1183, voor de overige documenten.
(41) Arresten van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73─48/73, 50/73, 54/73─56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punten 74-88); 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie (29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 9), en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 145).
(42) Zie voor de meest recente arresten, de arresten van 19 oktober 2000, Italië en Sardegna Lines/Commissie (C-15/98 en C-105/99, Jurispr. blz. I-8855, punt 65) en 25 oktober 2001, Italië/Raad (C-120/99, Jurispr. blz. I-7997, punt 28).
(43) Zie arrest van 17 juli 1997, Affish (C-183/95, Jurispr. blz. I-4315, punt 63), en het arrest Italië/Raad, aangehaald in de vorige voetnoot, punt 27.
(44) Zie de reeds aangehaalde arresten Italië en Sardegna Lines/Commissie, punt 65, en Italië/Raad, punt 29.
(45) Zie punt 1336 van het bestreden arrest.
(46) Het feit dat Aalborg het probleem tijdens de administratieve procedure niet ter sprake heeft gebracht, belemmert haar niet dit vervolgens voor de rechter te doen. De argumenten die de verzoekende partijen voor het Gerecht kunnen aanvoeren om hun rechten te doen gelden, zijn niet aan beperkingen onderworpen. Ook al kunnen zij geen argumenten aanvoeren die zij tijdens de administratieve procedure niet hebben aangevoerd (in casu dat geen beschikking mocht worden vastgesteld waarbij een sanctie werd opgelegd), zij kunnen hun argumenten wel baseren op alle rechtsgrondslagen die zij passend achten, zelfs op die welke zij eerder niet hebben gebruikt.
(47)
" Blue Circle Industries Plc [...] is een concern dat zeggenschap heeft in een aantal ondernemingen over de gehele wereld die zich op het gebied van de productie van cement, stortklaar beton, afzet en vervoer van cement en klinker beweegt"
(beschikking, paragraaf 5, sub o, derde streepje). Klinker is een standaardproduct waarvan alle verschillende cementtypen echter afkomstig zijn. Klinker wordt verkregen door het mengen, bij hoge temperatuur, van kalkhoudende materialen, zoals krijt en kalk, met kleihoudende producten, zoals schist, leisteen en zand (beschikking, paragraaf 6, punten 1 en 2).
(48) Rechtspersonen zijn zelf een fictie.
(49) Zie reeds aangehaalde arresten Suiker Unie e.a./Commissie, punt 84; CRAM en Rheinzink/Commissie, punt 9, en Commissie/Anic Partecipazioni, punt 145.
(50) Arrest Commissie/Anic Partecipazioni, reeds aangehaald, punt 145. In dit arrest heeft het Hof het argument afgewezen dat een van een strafbare gedraging beschuldigde onderneming had aangevoerd om alle aansprakelijkheid uit te sluiten, namelijk dat zij de activiteit in het kader waarvan zij zich schuldig had gemaakt aan de haar verweten inbreuk, had overgedragen aan een andere onderneming. Het Hof verklaart dat
" het zogenoemde criterium van de " economische continuïteit " alleen een rol kan spelen, indien de rechtspersoon die verantwoordelijk is voor het beheer van de onderneming, na de inbreuk in juridische zin heeft opgehouden te bestaan" .
(51) Arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (C-286/98 P, Jurispr. blz. I-9925, punt 37).
(52) Onderscheid tussen
" directe"
en
" indirecte"
deelnemers, waarbij met directe deelnemers degenen worden bedoeld die de vergadering van 14 januari 1983 hebben bijgewoond. Aan de eersten is een geldboete opgelegd van 4 % van hun in 1992 op de cementmarkt behaalde omzet, terwijl de geldboete voor de indirecte deelnemers slechts 2,8 % daarvan bedroeg (zie de punten 4731 en 4815 van het bestreden arrest).
(53) Zie paragraaf 65, punt 7, van de beschikking.
(54) Zie paragraaf 65, punt 8, eerste streepje, van de beschikking.
(55) Zie arrest Suiker Unie e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 111. Zie voor de bepaling van het bedrag van geldboeten bij complexe inbreuken, David, E.,
" La détermination du montant des amendes sanctionnant les infractions complexes: régime commun ou régime particulier?",
Revue trimestrielle de droit européen,
nr. 36(3), juli-september 2000, blz. 511-545.
(56) Zie de beschikking, paragraaf 65, punt 3, sub a, en punt 9, sub a, eerste streepje.
(57) Paragraaf 65, punt 9, eerste streepje, van de beschikking. Zie ook punt 4950 van het bestreden arrest. De Commissie
" heeft een globale geldboete vastgesteld voor iedere onderneming wegens haar deelneming aan het Cembureau Agreement or Principle"
en aan de uitvoeringsmaatregelen daarvan [paragraaf 65, punt 8, tweede streepje].
(58) Paragraaf 65, punt 9, sub a en b, van de beschikking.
(59) Paragraaf 65, punt 9, sub a, van de beschikking.
(60) Paragraaf 65, punt 9, sub b, van de beschikking.
(61) Zie de brief van de Commissie aan het Gerecht van 7 juli 1998, met name de paragrafen 2 en 3. Zie ook de punten 4738, 4957 en 4963 van het bestreden arrest.
(62) Zie punten 4807-4814 van het bestreden arrest, en meer in het bijzonder het tweede streepje van laatstgenoemd punt.
(63) Zie punt 4815 en het zevende streepje van punt 15 van het dictum van het bestreden arrest.
(64) Zie arresten van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie (100/80-103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 120, en 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie (C-219/95 P, Jurispr. blz. I-4411, punt 33); zie ook de beschikking van 25 maart 1996, SPO e.a./Commissie (C-137/95 P, Jurispr. blz. I-1611, punt 54).
(65) In zijn reeds aangehaalde werk stelt E. David:
" La gravité s ' apprécie selon trois critères: la nature de l ' infraction, son impact sur le marché lorsqu ' il est mesurable et le marché géographique et à deux niveaux: ceux de l ' infraction et de l ' entreprise."
(blz. 522).
(66) De inbreuken op artikel 81 EG vooronderstellen per definitie een collectief gedrag.
(67) Zie de reeds aangehaalde arresten Suiker Unie e.a./Commissie, punt 623, en Hercules Chemicals/Commissie, punt 110.
(68) Zie beschikking SPO e.a. /Commissie, reeds aangehaald, punten 55 en 57.
(69) Volgens de rechtspraak van het Hof behandelt artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 twee verschillende kwesties. Enerzijds bepaalt het aan welke voorwaarden moet zijn voldaan opdat de Commissie geldboeten kan opleggen (opleggingsvoorwaarden); een van deze voorwaarden is dat de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid moet zijn begaan (eerste alinea). Anderzijds stelt het regelen betreffende de bepaling van de hoogte van de geldboete, die een functie is van de zwaarte en de duur van de inbreuk (tweede alinea) (beschikking SPO e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 53, en arrest Ferriere Nord/Commissie, eveneens reeds aangehaald, punt 32).
(70) Zie paragraaf 65, punt 9, van de beschikking, en punt 4968 van het bestreden arrest.
(71) Punt 4968, laatste zin, van het bestreden arrest.
(72) Verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 319, blz. 1).
(73) T-305/94─T-307/94, T-313/94─T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. II-931.
(74) Zie punten 4330-4332 van het bestreden arrest.
(75) Zie punten 2794-2796 van het bestreden arrest.
(76) Zie punten 2814 en 2815 van het bestreden arrest.
(77) Zie de punten 1426, wat de Cembureau-overeenkomst betreft, 2600 en 2656, wat de oprichting van de European Task Force betreft, en 3202-3205, wat de acties jegens Calcestruzzi betreft.
(78) Zie punt 96 van het arrest. Het Hof heeft in dezelfde zin geoordeeld in de arresten van 8 juli 1999, Hüls/Commissie (C-1999/92 P, Jurispr. blz. I-4287, punt 155), en Montecatini/Commissie (C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539, punt 181).
(79) Met name de uitwisseling die genoemd wordt in artikel 2, lid 2, sub b, van de beschikking, waarnaar Aalborg in dit middel verwijst.
(80) In het arrest heeft het Gerecht per vergissing de vergadering van 14 januari 1983 als datum van deze verspreiding genoemd. In paragraaf 16, punt 5, van de beschikking wordt echter gesproken van de vergadering van 30 mei 1983.
(81) Zie punt 1643 van het bestreden arrest.
(82) Uit de uitwisseling
" kon een onderneming die een bestelling kreeg van een potentiële klant uit een andere lidstaat inderdaad het algemene niveau van de op dat moment in dat land geldende prijzen opmaken, en kon hij dus zijn uitvoerprijzen daaraan aanpassen, teneinde die klant ervan te weerhouden buiten zijn eigen land cement te betrekken, en aldus concurrentie met de plaatselijke producenten vermijden"
(punt 1642 van het bestreden arrest).
(83) Zie punten 1644-1646 van het bestreden arrest.
(84) Zie punten 1634 en 1638 van het bestreden arrest.
(85) In mijn conclusie in de zaak Commissie/AssiDomän Kraft Products e.a. (arrest van 14 september 1999, C-310/97 P, Jurispr. blz. I-5363), voetnoot 70, heb ik gesignaleerd dat deze bevoegdheid voortvloeit uit artikel 54 van ' s Hofs Statuut-EG, dat bepaalt:
" In geval van gegrondheid van de hogere voorziening vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht. Het kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht."
Een van de gevallen waarin gebruik kan worden gemaakt van de door deze bepaling geboden mogelijkheid, is dat van de dwaling in iudicando, op voorwaarde dat het verslag van de feiten volledig en voldoende is om de zaak af te doen, en dat er geen bewijsmaatregelen nodig zijn. Deze koers lijkt in de rechtspraak van het Hof te zijn ingeslagen, hoewel het Hof nimmer heeft verklaard, op welke gronden het van oordeel is dat de staat van de procedure hem in staat stelt de zaak zelf af te doen: het heeft zich altijd tot laconieke constateringen beperkt als
" zulks [is] in casu het geval"
(arrest van 20 februari 1992, Parlement/Hanning, C-345/90 P, Jurispr. blz. I-949, I-989, en arrest van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a., C-137/92 P, Jurispr. blz. I-2555, I-2648).
Kortom, het Hof zal uitspraak ten gronde kunnen doen wanneer uit de hem ter beschikking staande schriftelijke stukken duidelijk blijkt dat de zaak in staat van wijzen is (zie Héron J.,
Droit judiciaire privé,
Montchrétien, Parijs 1991, blz. 517, Vincent, J., en Guinchard, S.,
Procédure civile,
Dalloz, Parijs 1994, blz. 922), gezien het feit dat de gemeenschapswetgever deze rechterlijke instantie heeft ingericht als een modern cassatiehof, dat volledige vrijheid geniet om de zaak af te doen wanneer het zulks noodzakelijk acht (zie Nieva Fenoll, J.,
El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
Bosch, Barcelona 1998, blz. 430).
(86) De beschikking is in 1994 vastgesteld.
(87) Gecodificeerde tekst gepubliceerd in PB 2001, C 34, blz. 39.