61983C0228
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
G. F. MANCINI
van 13 december 1984 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1.
Nog nooit, geloof ik, is voor het Hof het woord „lite” zozeer in de volle tweeledige betekenis ervan op zijn plaats geweest als in de huidige zaak: in de typisch juridische betekenis van „geding” en in de alledaagse betekenis van „gevecht”, „handgemeen”. Gij hebt u immers uit te spreken over de wettigheid van een administratief besluit van de heer Burke, het lid van de Commissie belast met personeelszaken, waarbij de heer F., hoofdadministrateur bij de Commissie en thans verzoeker, uit de dienst is ontslagen omdat hij, aldus het besluit, „de directeurgeneraal Personeelszaken en Algemeen beheer heeft aangevallen en verwondingen heeft toegebracht”.
Het staat buiten kijf dat, tuchtrechtelijk gezien, deze „lite” in de zin van handgemeen een zeer ernstige onrechtmatige gedraging vormt. Wat de „lite” in de zin van geding betreft, dit heeft in deze zaak zijn neerslag gevonden in een onmetelijk dik dossier, waaraan partijen allerlei stukken en vertogen hebben toegevoegd, hetzij tot staving van hun eigen versie van de gebeurtenissen, hetzij ter onderbouwing van hun eigen argumenten rechtens. Ik moet evenwel constateren, dat door deze overvloed aan materiaal de processuele wateren niet helderder zijn geworden, doch juist zijn vertroebeld; en dit is te meer betreurenswaardig omdat het hier een tuchtzaak betreft, waarin het, meer dan in enige andere soort zaak, aankomt op de feiten en omstandigheden.
Duidelijkheidshalve en tevens om de kern van de zaak in het volle licht te stellen, zal ik mij dus beperken tot enkel die feiten en argumenten die onmisbaar lijken voor een juiste beoordeling van de wettigheid van het bestreden besluit.
2.
Sedert 1975 in dienst van de Commissie, eerst als tijdelijk functionaris, later als ambtenaar in vaste dienst, werd de heer F. per 1 juli 1982 voor twee jaar gedetacheerd bij het Franse ministerie van Ontwikkelingssamenwerking. Dit gebeurde in het kader van een beleid van uitwisseling van ambtenaren tussen de Commissie en de Lid-Staten, dat de Commissie van 1976 had ingevoerd.
Voordat het definitieve besluit viel, had voorzitter Thorn de Franse minister ervan op de hoogte gesteld, dat de Commissie het uitwisselingsprogramma, dat voornamelijk was opgezet om de vorming, loopbaanontwikkeling en informatie van de ambtenaren te bevorderen, wenste vrij te houden van „politieke overwegingen”. De minister gaf alle waarborgen omtrent het werk waarvoor F. zou worden ingezet, zodat er niets meer aan diens detachering in de weg stond.
Enkele dagen nadat hij zijn nieuwe werkzaamheden in Frankrijk had aangevangen, vroeg en verkreeg F. van de minister „verkiezingsverlof” (van 1 tot 10 augustus) om als kandidaat deel te nemen aan de verkiezingen voor de Assemblee van Corsica. Hij liet na de Commissie van deze kandidatuur in kennis te stellen. F. werd verkozen en verzweeg ook dit aan de Commissie. Een maand na zijn verkiezing evenwel, om nauwkeurig te zijn op 8 september 1982, verzocht hij overeenkomstig artikel 12, derde alinea, van het Statuut, de directeurgeneraal Personeelszaken en Algemeen beheer, de heer Morel, schriftelijk om toestemming om het hem door de Corsicaanse kiezers verleende mandaat te mogen uitoefenen.
Er gingen weken voorbij zonder dat hij antwoord kreeg. Maar de diensten van de Commissie waren F. niet vergeten; reeds voor 8 september had de directeur, die kennelijk kennis had geltregen van F. 's verkiezing, opdracht gegeven om na te gaan welke maatregelen tegen hem konden worden genomen. Omdat de administratie bleef zwijgen en wellicht vernomen hebbend dat er maatregelen te verwachten waren die geenszins aan zijn wensen beantwoordden, besloot F. persoonlijk naar Brussel te gaan. Op 6 oktober 1982 verzocht hij de directeur Personeel om een onderhoud, dat in de middag van dezelfde dag in het bureau van laatstgenoemde plaatsvond.
Vanaf dat moment lopen de feitenrelazen van de partijen uiteen, en in hun weergave van wat er bij die ontmoeting gebeurde, worden de feiten verduisterd en verdraaid door rancunes en veronderstellingen. Wij zullen misschien nooit te weten komen wat zij in werkelijkheid gedaan en gezegd hebben. Ik wil mij daarom liever houden aan de „waarheid” zoals die door de tuchtraad is weergegeven in het met redenen omkleed advies, opgesteld aan het einde van de tuchtprocedure tegen F., waartoe het lid dei-Commissie Burke opdracht had gegeven. Ziehier de kernpassage :
„Bien que l'argumentation (uiteraard met betrekking tot de administratieve maatregelen na de verkiezing van F.) eût été pour partie très controversée, l'entretien a été largement conduit sur un ton serein, en toute objectivité. La situation ne s'est envenimée qu'à la fin, lorsqu'il est apparu qu'aucun rapprochement des points de vue n'était possible et après la réponse de M. Morel à M. F. à propos de l'intention que celui-ci avait manifestée de saisir la Cour de justice de son cas.
M. F. a agressé M. Morel d'une manière soudaine et violente. Il lui a donné des coups de poing au visage et l'a empoigné par le devant de sa chemise qui s'est déchirée. La violence du choc a fait tomber M. Morel du fauteuil où il était assis. Il s'est blessé à la main en essayant de se retenir au bord de la table basse en verre autour de laquelle les trois participants à l'entretien étaient assis...”.
Daarmee was het nog niet gedaan, maar zelfs na een plaatsopneming in de kamer van de directeur was de tuchtraad niet in staat, met zekerheid vast te stellen wat vervolgens was gebeurd. Niettemin concludeerde hij: „Il est établi en tout cas que M. F. ... a commis une agression violente contre M. Morel ...”. Dit en alleen dit is het wat de Commissie aan verzoekster telastlegt. En dit is ook het enige waarover partijen het volmondig eens zijn.
In werkelijkheid wijden verzoeker en verweerster in de processtukken nog uit over een hele reeks feiten en over talloze, vooral psychologische gevolgen die daaruit zouden zijn voortgekomen. Die feiten dragen echter niets bij aan een juist inzicht in het probleem dat in de onderhavige zaak wordt opgeworpen, en kunnen hoegenaamd niet helpen bij de oplossing ervan. Het gaat met name om een antwoordbrief — of zelfs een concept van een brief — die aan F. gezonden had moeten worden en waarvan de inhoud, voor advies voorgelegd aan de interne diensten van de Commissie (die er later overleg over pleegden met de directeur Personeel), goeddeels betrekking had op F. 's statutaire positie na zijn verkiezing in de Corsicaanse Assemblee. Vaststaat dat die brief nooit verzonden is en derhalve niet van invloed kan zijn geweest op het gedrag van verzoeker.
Wat er na de episode van 6 oktober gebeurde, speelde zich voornamelijk af in de administratieve sfeer. Nadat F. op 20 oktober was geschorst, leidde het bevoegde gezag onverwijld een tuchtprocedure tegen hem in, overeenkomstig de bepalingen van bijlage IX bij het Statuut. Na een zorgvuldig en minutieus onderzoek bracht de tuchtraad op 8 maart 1983 een met redenen om-' kleed advies uit, waarin zij het tot aanstelling bevoegd gezag aanbeval, op F. de maatregel van artikel 86, lid 2, sub e, van het Statuut toe te passen door hem terug te zetten van de rang A5, vierde salaristrap, naar de rang A6, achtste salaristrap. Het lid der Commissie Burke legde deze aanbeveling echter naast zich neer en besloot op 7 april 1983 de betrokkene te ontslaan, zij het met volledig behoud van pensioenrechten. Dit leidde tot een administratieve klacht en, na de uitdrukkelijke afwijzing daarvan door de Commissie, tot het onderhavige beroep.
3.
Aldus samengevat, lijkt de zaak vrij eenvoudig en de oplossing niet moeilijk. Maar zo is het niet. Artikel 1, eerste alinea, van bijlage IX bij het Statuut bepaalt: „Aan de tuchtraad wordt een rapport van het tot aanstelling bevoegde gezag ter behandeling voorgelegd, waarin de ten laste gelegde feiten en zo nodig de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgehad (
1
), duidelijk zijn omschreven.” Feiten én omstandigheden dus. Over de feiten had ik al gesproken, maar nog niet over de omstandigheden en juist deze vormen het kernprobleem bij de vraag naar de wettigheid van het bestreden besluit.
Met betrekking tot de omstandigheden als bijkomend element van het tuchtrechtelijk vergrijp in het Europese ambtenarenrecht, en inzonderheid met betrekking tot hun draagwijdte en gevolgen, is de rechtsleer nog maar weinig ontwikkeld, ook omdat het Hof slechts zelden gelegenheid heeft gehad zich ermee bezig te houden; deze zaak lijkt mij overigens ook niet de beste gelegenheid om die lacune op te vullen. Ik zal mij dus beperken tot twee algemene aspecten die voor ons van onmiddellijk belang zijn en die niet al te veel twijfel behoeven op te werpen :
a)
de wetgever heeft de inhoud en draagwijdte van de omstandigheden niet nader aangegeven, kennelijk met de bedoeling de administratie zoveel mogelijk armslag te laten;
b)
wanneer, in de zin van artikel 1, het tot aanstelling bevoegd gezag ook gewicht wenst toe te kennen aan de „omstandigheden waaronder (de feiten) zijn gepleegd”, moeten deze door dat gezag duidelijk worden omschreven.
Wanneer ik dan de onderhavige zaak bezie, moet ik opmerken dat er juist met betrekking tot de omstandigheden waaronder de geweldpleging tegen de heer Morel heeft plaatsgehad, verwarring en onenigheid bestaat; en dit niet slechts tussen de procespartijen, maar ook tussen de organen die bij de tuchtprocedure waren betrokken. Immers:
a)
in het aan de tuchtraad voorgelegde rapport spreekt het lid der Commissie Burke, afwijkend van de tekst van bijlage IX, waarin sprake is van omstandigheden waaronder de telastgelegde feiten zijn gepleegd („sono stati commessi”), van omstandigheden waaronder de telastegelegde feiten hebben plaatsgehad („si sono prodotti”). Het is duidelijk dat het verschil tussen deze twee formuleringen niet enkel maar stilistisch is; in ieder geval worden bij de in aanmerking genomen omstandigheden op blz. 6 van het rapport dingen en aspecten genoemd die niets te maken hebben met de omstandigheden waaronder de geweldpleging heeft plaatsgehad. Zo wordt de verkiezing van F. opgevoerd als een nieuw feit met betrekking tot zijn administratieve positie; wordt uitgewijd over de vrijheid van de ambtenaren om er een politieke mening op na te houden; wordt verwezen naar bepaalde regels van behoorlijk gedrag. Allemaal belangrijke elementen, dat bestrijd ik niet, die zeker een rol spelen wanneer de feiten plaatsvinden, maar volstrekt nutteloos voor wie wil begrijpen hoe en waarom die gewelddadige feiten zijn gepleegd;
b)
het met redenen omkleed advies van de tuchtraad evenwel gaat volstrekt voorbij aan de door de heer Burke vermelde „omstandigheden”, maar houdt zich bezig — en terecht, zou ik willen zeggen — met de subjectieve en objectieve omstandigheden die verband houden met het onrechtmatig handelen. Zo vindt men er een duidelijke beschrijving zowel van „de omstandigheden waaronder het onderhoud was georganiseerd” (blz. 4, nr. 2, sub a), als van „de omstandigheden waaronder het tot de gewelddadigheden is gekomen” (blz. 5, sub c). Sommige van die omstandigheden worden als verzachtend gekwalificeerd (blz. 7, derde alinea) en op grond hiervan wordt geadviseerd ten aanzien van de betrokkene een lichtere maatregel te nemen, ofschoon hij, zoals de tuchtraad verklaart, op zich de zwaarste straf had verdiend (zie hierna, sub 7);
c)
in het tuchtbesluit tenslotte spreekt de heer Burke niet meer over de omstandigheden waaraan hij in zijn rapport zoveel woorden had gewijd. Hij vermeldt daarentegen de in het advies van de tuchtraad vastgestelde omstandigheden, zonder ze echter als verzachtend aan te merken.
Ten processe hebben de partijen opvattingen ten beste gegeven die weliswaar lijnrecht tegenover elkaar staan, maar die tenminste — en dit is geen geringe verdienste — hetzelfde punt betreffen, namelijk het al dan niet bestaan van de door de tuchtraad aanvaarde „verzachtende omstandigheden”.
Het is waarschijnlijk onmogelijk en trouwens ook onnodig om thans vast te stellen, in welke van de vele tijdens de procedure voorgedragen versies de aard van de omstandigheden waaronder de geweldpleging is begaan, duidelijk en vooral naar waarheid is beschreven. Met één constatering, zo meen ik, kan worden volstaan: in alle stukken die voor dit geding van belang zijn — dat wil zeggen, naast het advies van de tuchtraad, het besluit van de heer Burke en de conclusies van partijen —, komt elk dergenen uit wier pen zij zijn gevloeid, uiteindelijk tot dezelfde conclusie met betrekking tot de aard der omstandigheden die de tuchtraad als verzachtend beschouwde, zonder ze echter juridisch op dezelfde wijze te beoordelen. Op blz. 7 van het met redenen omkleed advies lezen wij dat die omstandigheden bestaan in:
„—
d'une part, du caractère névrotique de M. F. caractérisé par un seuil de tolérance diminué aux frustrations :
—
d'autre part, du sentiment d'insécurité et d'angoisse correspondant à un niveau élevé de frustrations qui a été créé chez M. F. par la gravité des conséquences éventuelles des décisions susceptibles d'intervenir à son égard, par les circonstances dans lesquelles l'entretien a été organisé et par son déroulement;
—
enfin, de l'absence manifeste de préméditation.”
De tuchtraad legt hier duidelijk de klemtoon op de psychische en fysieke toestand of hoedanigheid van de betrokkene en op de verhouding tussen de betrokkene en zijn slachtoffer op het tijdstip van de geweldpleging. De tuchtraad werd op die weg gebracht door een medisch rapport van 27 oktober 1982 van dokter J. de Geyter en professor E. Dumont, die F. op de dertiende van die maand hadden onderzocht in het instituut Fond Roy, waar F. onmiddellijk na het incident door enkele collega's was heen gebracht. Opgemerkt zij, dat dit rapport processueel weliswaar een stuk van verweerster is, maar dat het nooit is betwist, noch tijdens de tuchtprocedure, noch tijdens dit geding. Bovendien is het een van de wezenlijke elementen waarop het besluit van 7 april is gebaseerd. Wij kunnen het derhalve aanvaarden als een soort deskundigenrapport pro veritate. De kern ervan is het volgende :
„Dans le sens de la loi, M. F. doit être considéré comme responsable au moment des faits qui lui sont reprochés et actuellement. Toutefois, il y a lieu de tenir compte de sa personnalité névrotique caractérisée, notamment, par une diminution du seuil de tolérance aux frustrations.”
4.
In het onderhavige beroep vordert F. primair nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 11 juli 1983, waarbij zijn klacht tegen het ontslagbesluit van 7 april 1983 werd afgewezen; voorts vordert hij nietigverklaring, voor zoveel nodig, van het met redenen omkleed advies van de tuchtraad. Subsidiair vraagt hij een schadevergoeding tot een bedrag van drie jaar salaris alsmede iedere andere vorm van schadeloosstelling voor het nadeel dat hij als ambtenaar heeft geleden.
De Commissie vordert niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voor zover dit tegen het advies van de tuchtraad is gericht, en ongegrondverklaring ervan voor het overige.
5.
Tot staving van haar exceptie van nietontvankelijkheid stelt de Commissie, dat ook al heeft het Hof impliciet in andere zin beslist (arrest van 11 juli 1968, zaak 35/67, Van Eick, Jurispr. 1968, blz. 436), het advies van de tuchtraad enkel een voorbereidende en onverbindende handeling is en dus niet vatbaar is voor een beroep tot nietigverklaring. Dit betekent niet dat, indien de tuchtraad bij de totstandkoming van het advies de regels van het Statuut zou hebben geschonden, de betrokken ambtenaar geen rechtsbescherming zou genieten. Niets belet hem immers om bij gelegenheid van zijn beroep tegen het eigenlijke besluit de eventuele gebreken van het advies of van de tuchtprocedure aan de kaak te stellen.
Hiermee is verzoeker het volstrekt oneens. Zijns inziens vormt het advies de afsluiting van een afzonderlijke bijzondere procedure, en is het als zodanig vatbaar voor beroep. Een precedent in deze zin zou zijn te vinden in 's Hofs arrest van 11 november 1981 (zaak 60/81, IBM, Jurispr. 1981, blz. 2639).
Deze stelling lijkt mij ongegrond. Zoals wij allen weten, is het Hof krachtens artikel 91, leden 1 en 2, van het Statuut bevoegd uitspraak te doen in een geschil tussen de Gemeenschap en haar ambtenaren, dat betrekking heeft op de wettigheid van een besluit „waardoor (de ambtenaar) zich bezwaard acht”. Voorts is het beroep enkel ontvankelijk indien eerst binnen de in artikel 90, lid 2, gestelde termijn een klacht als in dat artikel bedoeld, bij het tot aanstelling bevoegd gezag is ingediend. In casu nu staat vast, dat verzoeker enkel een klacht heeft ingediend tegen het besluit van de heer Burke. Meer nog: daarin stelde F. dat dat besluit onwettig was omdat het, tegen bet advies van de tuchtraad in, het bestaan van verzachtende omstandigheden ontkende. Dus in plaats van, zoals thans, dat advies te betwisten, beriep verzoeker zich erop en gebruikte hij het als wapen tegen het besluit van het lid der Commissie.
Is dit voldoende om te concluderen tot nietontvankelijkheid van de vordering ? Ik meen van wel. Maar aangenomen dat het Hof daarover heenziet — dat het er dus van uitgaat, dat in de klacht tegen het tuchtbesluit een klacht tegen het advies van de tuchtraad besloten lag —, dan zal verzoeker toch nog moeten aantonen dat het advies een besluit is, dat wil zeggen een handeling die gevolgen in het leven roept welke de rechtspositie van verzoeker kunnen aantasten.
Het is juist in deze zin dat verzoeker een beroep doet op het arrest-IBM, waarin het ging om de aard van bepaalde voorbereidende handelingen in het kader van een mededingingsprocedure. De voor ons belangrijkste passages zijn te vinden in de rechtsoverwegingen 10 en 11 van het arrest. In het beginsel, aldus overwoog het Hof, „zijn handelingen of besluiten die in een uit verscheidene fasen bestaande procedure tot stand komen, en inzonderheid wanneer zij de afsluiting vormen van een interne procedure, slechts voor beroep vatbare handelingen wanneer het maatregelen betreft die aan het einde van die procedure het standpunt van de Commissie of de Raad definitief vastleggen; hiertoe behoren dus niet voorlopige maatregelen ter voorbereiding van de eindbeslissing. Het zou (...) anders zijn indien handelingen of besluiten die in de loop van de voorbereidende procedure tot stand zijn gekomen, (...) zelf het einde markeren van een bijzondere procedure, onderscheiden van die welke de Commissie of de Raad in staat moet stellen ten gronde te beslissen”.
Het is duidelijk dat verzoeker met zijn stelling aansluiting zocht bij dit laatste obiter dictum. Maar zelfs aannemende — en hier is meer dan één twijfel op zijn plaats — dat de mededingingsprocedure vergelijkbaar is met de tuchtprocedure en dat de regels van de ene ook voor de andere gelden, meen ik met stelligheid te kunnen uitsluiten dat het advies van de tuchtraad :
a)
het einde markeert van een afzonderlijke, bijzondere procedure, en
b)
een definitieve of ook maar een voorlopige maatregel is. Ik verklaar dit nader, aan de hand van het Statuut en van de beginselen van administratiefrecht.
Ad a): Volgens artikel 87, tweede alinea, worden de maatregelen van terugzetting in rang en ontslag „door het tot aanstelling bevoegde gezag genomen na voltooiing van de tuchtprocedure”. Ik merk op, dat volgens deze bepaling het opleggen van de zwaardere tuchtmaatregelen pas mogelijk is nadat de tuchtraad een advies heeft uitgebracht — dus een handeling heeft verricht —, doch nadat een ingewikkelde procedure geheel is voltooid, welke procedure wordt beheerst door een regeling die te vinden is in het Statuut en in een speciale bijlage. Laten wij dus eens de onderdelen van die regeling bezien, die het meest van belang lijken voor de oplossing van ons probleem. Met name, door welk orgaan wordt de procedure ingeleid en afgesloten, en met welke handelingen ?
De inleiding vindt plaats door het tot aanstelling bevoegd gezag en wel „eigener beweging”, aldus artikel 87, dat daarmee duidelijk maakt dat het hier gaat om een bevoegdheid die bij uitsluiting aan dit orgaan toekomt (aan die bevoegdheid is echter een verplichting gekoppeld: de betrokken ambtenaar moet worden gehoord). Uit artikel 1 van bijlage IX blijkt, dat de procedure begint met een rapport van het tot aanstelling bevoegd gezag, dat wordt voorgelegd aan de voorzitter van de tuchtraad. Deze bepaling vormt dus de schakel tussen de bepalingen van het Statuut en die van de bijlage en geeft ons aanleiding beide groepen bepalingen in hun onderling verband te lezen. Hoe en door wie de procedure wordt afgesloten, zegt ons tenslotte artikel 7, laatste alinea, van de bijlage: „Het tot aanstelling bevoegde gezag neemt binnen één maand (na het uitbrengen van het advies) zijn (tucht-)besluit”, overigens na de ambtenaar nogmaals te hebben gehoord.
Hiermee is het beeld compleet en — naar mij voorkomt — volkomen duidelijk. Inleiding en afsluiting van de tuchtprocedure geschiedt door hetzelfde orgaan, met dezelfde soort handeling en onder dezelfde voorwaarde: door het tot aanstelling bevoegd gezag, bij een besluit, en na horen van de betrokkene. Het is echter niet zo, dat de procedure uiteenvalt in „bijzondere” fasen met op zich staande „besluitmomenten”. Het is een gelede procedure, die niettemin één geheel vormt en het tot aanstelling bevoegd gezag is er als enige van begin tot eind de meester van.
Ad b): Voor de hand liggende redenen van substantiële aard verzetten zich ertegen het advies als een besluit te beschouwen, althans in de technische zin van een handeling die bindende rechtsgevolgen teweegbrengt. Stellig is het een administratieve handeling, maar één die tal van bijzondere aspecten vertoont. Het is geenszins een wilsuiting van de administratie, maar een kenbaarmaking van een oordeel (in het gedeelte waarin een gemotiveerd voorstel wordt gedaan met betrekking tot „de tuchtmaatregel die naar zijn oordeel naar aanleiding van de ten laste gelegde feiten moet worden genomen” : artikel 7, eerste alinea, van bijlage IX), en eventueel een kenbaarmaking van vergaarde kennis (in het gedeelte waarin verslag wordt gedaan van het verrichte onderzoek: artikel 6 van de bijlage).
Zo gezien, zou ik het willen omschrijven als een typisch raadgevende handeling, dat wil zeggen een handeling waarin het aangezochte orgaan een technische beoordeling geeft van een feit dat hem door het besluitnemende orgaan ter onderzoek is voorgelegd. De administratieve beoordeling komt immers enkel aan laatstbedoeld orgaan toe: want ofschoon het advies verplicht is alvorens de zwaardere tuchtmaatregelen kunnen worden opgelegd, is het niet bindend en kan het tot aanstelling bevoegd gezag in andere zin beslissen, mits het deze afwijking motiveert. Kortom, het advies is een interne, voorbereidende handeling. Het is niet vatbaar voor beroep en het beroep waarmee direct de nietigverklaring ervan wordt gevorderd, is niet ontvankelijk.
Na tot deze slotsom te zijn gekomen, acht ik het nuttig te herhalen wat ik reeds zei bij mijn weergave van het standpunt van verweerster: de gebreken en onregelmatigheden die het met redenen omkleed advies mogelijkerwijs aankleven, behoeven niet aan de rechterlijke controle te ontsnappen. Het advies is, zoals zoeven gezegd, een interne handeling; maar dit verhindert niet dat het een extern karakter krijgt indien en wanneer de procedure waarin het tot stand is gekomen, uitmondt in een besluit. In dat geval kunnen de gebreken ervan — en, meer in het algemeen, alle gebreken van de procedure — de wettigheid en geldigheid van de afsluitende handeling beïnvloeden en dus in het beroep tegen die handeling aan de kaak worden gesteld. Dat zal natuurlijk niet onbeperkt mogelijk zijn. De invloed die ik bedoelde, zal immers een concreet karakter moeten hebben; de gebreken van het advies dienen daadwerkelijk, formeel of materieel, in de getroffen maatregel door te werken.
Ik wil dit verduidelijken met een voorbeeld dat ik aan de onderhavige zaak ontleen. Een van de middelen die verzoeker tegen het besluit aanvoert, is schending van wezenlijke vormvoorschriften en het laatste van de vele punten van kritiek onder dit hoofd is, dat de tuchtraad zijn advies niet heeft uitgebracht binnen de door artikel 7, lid 1, van bijlage IX voorgeschreven termijn van drie maanden. Deze termijn nu heeft betrekking op een interne procedure die weliswaar bepaalde waarborgen dient te bieden, doch geen rechtspraakkarakter heeft en niet van openbare orde is. Die termijn is dus enkel bedoeld om de tuchtprocedure niet te lang te laten duren. Niet-inachtneming ervan kan dus hoogstens leiden tot aansprakelijkheid van de administratie (vgl. arrest van 4 februari 1970, zaak 16/69, Van Eick, Jurispr. 1970, blz. 3), maar zeker niet tot nietigheid van de eindbeslissing. Dit blijkt ten duidelijkste uit de onderhavige zaak. Dat het advies eerst na die drie maanden is uitgebracht, heeft geen enkele consequentie gehad voor het besluit van de heer Burke: dit is, formeel gezien, regelmatig en te rechter tijd genomen.
Dit zijn dus de conclusies waartoe wij in deze paragraaf zijn gekomen:
a)
het met redenen omkleed advies van de tuchtraad en de handelingen van de tuchtprocedure, die in wezen geen echte besluiten zijn, zijn geen voor beroep vatbare handelingen in de zin van de artikelen 90 en 91 van het Statuut;
b)
eventuele gebreken of onregelmatigheden van de tuchtprocedure of van het advies kunnen in het tegen het definitieve besluit gerichte beroep worden ingeroepen, voor zover zij werkelijk invloed hebben op de wettigheid of de geldigheid van dat besluit, voor wat de eerbiediging van de vormen en/of de beoordeling rechtens van het feit betreft.
Met inachtneming van de hiermee getrokken grenzen ga ik thans over tot de bespreking van verzoekers grieven tegen de tuchtprocedure en het met redenen omkleed advies.
6.
In zijn inleidend verzoekschrift voert verzoeker de volgende vijf middelen aan :
1)
schending van wezenlijke vormvoorschriften,
2)
schending van de rechten van de verdediging,
3)
kennelijke dwaling bij de beoordeling van de feiten,
4)
dwaling ten aanzien van het recht,
5)
verkeerde, onvolledige en onvoldoende motivering.
Laat mij aanstonds zeggen dat, naar mijn oordeel, de eerste twee middelen ongegrond zijn, dat het derde en het vierde niets bevatten wat het Hof een beoordeling mogelijk zou maken van de wijze waarop de administratie haar discretionaire bevoegdheid heeft gebruikt, en dat het laatste gedeeltelijk gegrond is. Ziehier, in dezelfde volgorde, de redenen voor mijn standpunt.
Onder het eerste middel — schending van wezenlijke vormvoorschriften — valt verzoeker het bestreden besluit op vijf gronden aan:
a)
het beginsel van tegenspraak, waarop de tuchtprocedure is gebaseerd, zou niet in acht zijn genomen;
b)
de processenverbaal van de getuigenverhoren zouden te laat zijn opgesteld, en wel pas nadat het advies was uitgebracht;
c)
die processenverbaal zouden niet door de getuigen zijn ondertekend;
d)
de notulen van de vergaderingen van de tuchtraad zouden hem niet zijn toegezonden;
e)
de tuchtraad zou de termijn van drie maanden voor het uitbrengen van het advies hebben overschreden.
Van deze laatste grief heb ik al aangetoond dat zij ongegrond is (sub 5, in fine), en wat de derde betreft, stel ik vast dat verzoeker ze na het verweerschrift als onjuist heeft laten vallen. Blijven de tweede, vierde en eerste over, maar alleen deze laatste is echt van belang, omdat de twee andere enkel maar enkele bijzondere en, alles tezamen genomen, marginale aspecten daarvan betreffen.
Het contradictoir karakter dus. Dat de tuchtraad, ofschoon enkel een raadgevend orgaan ten dienste van het tot aanstelling bevoegd gezag, die regel dient te eerbiedigen, heeft het Hof al beslist nog voordat het huidige Ambtenarenstatuut in werking trad (zie nogmaals het arrest van 11 juli 1968, Van Eick). Kan men nu zeggen dat hij dat in het onderhavige geval niet heeft gedaan ? Neen. Overigens is het vooral verzoeker zelf die twijfel doet rijzen aan zijn eigen beweringen. F. betwist immers niet, dat hij — die zich beklaagt over de vertraging waarmee hij de notulen van sommige zittingen heeft ontvangen — geweigerd heeft bij die zittingen aanwezig te zijn (waarvan hij echter wel meteen transcripties van de bandopnamen heeft gekregen). Doch wat belangrijker is, hij verliest zich in bijna lyrische lofuitingen over de zorgvuldige en onberispelijke wijze waarop de tuchtraad het onderzoek heeft verricht (het advies, zo lezen wij op blz. 23 van zijn repliek, is „fort complet et soigneusement motivé... émis après une procédure étayée par de nombreux témoignages, de nombreuses dépositions et les plaidoiries de plusieurs avocats” !).
Maar dit is niet mijn voornaamste argument. Laten wij eens nagaan, wat het beginsel van tegenspraak in de gemeenschapsrechtelijke tuchtprocedure dient in te houden. Bij gebreke van uitspraken van het Hof moet het antwoord op deze vraag kennelijk worden gevonden aan de hand van de rede en de ervaring: beide nu zeggen, dat bij het zoeken naar de waarheid, althans met betrekking tot strafbare feiten, de doeltreffendste en duidelijkste methode om te onderscheiden tussen werkelijkheid en verzinsel, tussen het wezenlijke en het bijkomstige, het gewilde en het niet gewilde, bestaat in de directe confrontatie van partijen. Ik denk hier nog niet eens aan het beroemdste voorbeeld van deze methode : de cross examination van het Britse strafrecht; ook de onderzoekrechters van de continentale traditie weten, dat een getuigenis afgelegd in aanwezigheid van de verdachte meer waard is dan een waarbij deze niet aanwezig is.
Hieruit leid ik af, dat het tegenspraakbeginsel in acht wordt genomen wanneer de feiten en omstandigheden à charge et à décharge in aanwezigheid van de betrokken ambtenaar door de tuchtraad worden bijeengebracht. Maar F. vraagt veel meer dan dat. Wanneer hij verlangt dat de tuchtraad aan zijn raadslieden de processenverbaal meedeelt van de getuigenverhoren die bij heeft bijgewoond, dan vraagt hij de tuchtraad niet om zich aan het tegenspraakbeginsel te houden, dan tracht hij van een in wezen mondelinge procedure, die daarenboven slechts een aanvullende functie heeft ten opzichte van het rapport van het tot aanstelling bevoegd gezag, een proces op schrifturen te maken. Wanneer hij bij iedere gelegenheid een beroep doet op artikel 9 van bijlage IX — volgens hetwelk verslag moet worden opgemaakt van de zittingen van de tuchtraad en van de getuigenverklaringen —, dan verheft hij een eenvoudig documentatievoorschrift tot de rang van een regel van procesrecht, waarvoor in de onderhavige zaak iedere ratio ontbreekt.
Het zal duidelijk zijn dat dit alles ook geldt voor het recht van verweer, dat overigens de grondslag vormt van het tegenspraakbeginsel. F. beklaagt zich erover, dat hij zich tijdens zijn laatste onderhoud met het tot aanstelling bevoegd gezag niet behoorlijk heeft kunnen verdedigen, omdat hij niet in het bezit was van de schriftelijke weergave van bepaalde getuigenverklaringen en van de notulen van de zittingen van de tuchtraad. Maar waar bewezen is — onweersproken en zelfs erkend door verzoeker — dat hij en zijn raadslieden in de gelegenheid zijn gesteld
a)
om een volledig verweer te voeren, zowel door middel van schriftelijke en mondelinge opmerkingen als door het doen horen van talrijke getuigen (overeenkomstig artikel 4, tweede alinea, van bijlage IX), en
b)
om aanwezig te zijn bij alle getuigenverhoren en tijdig kennis te nemen van de schriftelijke en mondelinge verklaringen (overeenkomstig artikel 6, eerste alinea, van de bijlage), lijkt het mij duidelijk dat ook het tweede middel als ongegrond is te beschouwen.
7.
In zijn tweede en derde middel stelt F. dat het jegens hem genomen besluit gebrekkig is wegens kennelijke dwaling bij de beoordeling van tal van feiten en wegens dwaling ten aanzien van het recht. Het tot aanstelling bevoegd gezag, zo meent hij, heeft vele omstandigheden die in het advies van de tuchtraad zijn beschreven, niet in aanmerking genomen; en doordat het die omstandigheden, anders dan de tuchtraad, niet als verzachtend heeft aangemerkt, is het ertoe gekomen een tuchtmaatregel op te leggen die onevenredig is aan de ernst van de hem telastgelegde feiten.
Over het eerste punt kan ik kort zijn. Zoals ik onder 3 supra opmerkte, sprake de heer Burke in zijn rapport van 20 oktober inderdaad over omstandigheden die niet de door F. begane geweldpleging betroffen; doch bij zijn besluit is hij, al was het maar door hun verzachtende aard te ontkennen, kennelijk alleen uitgegaan van de omstandigheden waarmee de tuchtraad zich had beziggehouden. Daarbij komt dat het tot aanstelling bevoegd gezag bij de formulering van zijn eindbeslissing niet verplicht is om alle aspecten van de zaak waarover het te oordelen heeft, nogmaals op te sommen. Met andere woorden, het kan ze uiteenzetten en beoordelen per relationem, dat wil zeggen door te verwijzen naar de tekst van het met redenen omkleed advies. Indien dit juist is, kan niets van wat verzoeker stelt, grond opleveren voor de veronderstelling dat het tot aanstelling bevoegd gezag niet alle feiten en omstandigheden verband houdend met de episode van 6 oktober, volledig zou hebben onderzocht en correct beoordeeld. De grief betreffende kennelijke dwaling moet worden verworpen.
Het tweede probleem is ingewikkelder; het gaat daarbij immers om de beoordeling rechtens van het feit ten opzichte van de geschonden norm; met het oog op de aard van de op te leggen tuchtmaatregel. Wij komen hier op het terrein van de „discretionaire bevoegdheid van de administratie”, en dus op een terrein waar het Hof terecht slechts een zeer beperkte wettigheidstoetsing kan verrichten: aldus de arresten van 4 februari 1970 (zaak 13/69, Van Eick, reeds aangehaald) en 30 mei 1973 (zaak 46/72, De Greef, Jurispr. 1973, blz. 543): zijn de feiten eenmaal komen vast te staan, dan staat „de vraag van de ernst der aldus door de tuchtraad... vastgestelde verzuimen alsmede de keuze van de straf welke... passend voorkomt, ter beoordeling van het tot aanstelling bevoegde gezag”, waaraan het Hof in het tweede arrest toevoegde, dat het „zijn beoordeling niet voor die van bedoeld gezagsorgaan in de plaats mag stellen, tenzij er sprake zou zijn van kennelijke overschrijding van rechtsmacht of van détournement de pouvoir”.
Het komt mij voor, dat het bestreden besluit het ene noch het andere gebrek vertoont. Laten wij beginnen met de geweldpleging op zich te beschouwen, dat wil zeggen los van de begeleidende omstandigheden. Beslissend is te dezen dat de tuchtraad en het tot aanstelling bevoegd gezag — dus zowel de technische als de administratieve beoordelaar — tot dezelfde conclusie zijn gekomen. Die van het tot aanstelling bevoegd gezag is bekend; de formulering van de conclusie van de tuchtraad is niet minder expliciet. Uit het medisch rapport — te vinden in het met redenen omkleed advies — blijkt dat F. volledig verantwoordelijk was voor zijn daad; daarom verdient hij „un jugement (particulièrement) sévère d'autant plus qu'il a été le fait d'un fonctionnaire du rang d'administrateur principal”. En verder: „un fonctionnaire qui manifeste le comportement décrit devrait... subir la sanction la plus sévère.”
Bij een zo overeenstemmende beoordeling is een beroep op de onevenredigheid tussen telastgelegd feit en opgelegde straf kennelijk volstrekt misplaatst. De vraag rijst dan, of de heer Burke, toen hij aan de omstandigheden van de geweldpleging ieder verzachtend karakter ontzegde, zozeer dwaalde, dat zijn besluit onwettig is. Ook deze mogelijkheid lijkt echter uitgesloten.
Immers, krachtens artikel 86 van het Statuut berust de bevoegdheid tot strafoplegging op de vaststelling van twee elementen: een objectief element — het plegen van een onrechtmatige daad en de ernst daarvan — en een subjectief element — de schuld van de ambtenaar. Is de aansprakelijkheid van de dader eenmaal vastgesteld en de ernst van zijn gedraging beoordeeld, dan rest het tot aanstelling bevoegd gezag dus niets anders dan een tuchtmaatregel op te leggen; en bij de afweging die tot de bepaling van een passende maatregel leidt, behoeft het geen rekening te houden met factoren als de ernst van het opzet of de schuld van de ambtenaar of met het bestaan van verzachtende of verzwarende omstandigheden (bijvoorbeeld recidive). Indien het tot aanstelling bevoegd gezag gewicht aan dergelijke factoren wil toekennen, dan wordt de beoordelingsbevoegdheid die het zich toemeet, uitsluitend — en ik zou willen zeggen naar haar aard — beperkt door de eisen van de redelijkheid. De beoordeling van die factoren mag, met andere woorden, niet willekeurig zijn.
Bezien wij het probleem in dit licht, dan lijkt het besluit van 7 april vrij te zijn van kennelijke dwaling. Na te hebben vastgesteld dat verzoeker aansprakelijk is en dat de door hem gestelde omstandigheden de ernst van zijn handelwijze niet kunnen verminderen, concludeert het tot aanstelling bevoegd gezag, dat „dans ces conditions, la sanction recommandée par le conseil de discipline est inappropriée par rapport au manquement commis”. In deze gedachtengang zie ik niets onredelijks of wil leke u rigs. Integendeel, zij is logisch en in overeenstemming met de criteria van een goed disciplinair bestuur. Het vierde middel moet mitsdien worden verworpen.
8.
Van de drie grieven die verzoeker in zijn laatste middel voordraagt, te weten verkeerde, onvolledige en onvoldoende motivering, zal ik alleen de laatste behandelen. Deze is namelijk gegrond.
Ik zal niet de argumenten van partijen op dit punt onder de loep nemen. F. stelt, dat wanneer het tot aanstelling bevoegd gezag afwijkt van de aanbeveling van de tuchtraad en een zwaardere maatregel oplegt, het dit „nauwkeuriger” en „uitputtender” moet motiveren; verweerster erkent dit, maar betoogt dat de motivering, om aan dat vereiste te voldoen, niet ook nog „overvloedig” moet zijn. Beide stellingen zijn overigens nogal apodictisch en missen een grondslag in de wettelijke regelingen. De redenen waarom ik de motivering van het besluit van de heer Burke onvoldoende vind, liggen elders en betreffen uitsluitend de afwijkende mening van het tot aanstelling bevoegd gezag met betrekking tot de verzachtende aard van de omstandigheid waaronder de geweldpleging werd begaan.
Om welke omstandigheden het hier gaat, vermeldde ik al onder 3 supra: het neurotische karakter van verzoeker, zijn onzekerheid en angst tijdens het onderhoud met de directeur, de kennelijke afwezigheid van voorbedachte rade. De verzachtende aard van deze of dergelijke factoren is een vast punt in onze rechtscultuur, in die zin dat het strafrecht en de interne administratieve tuchtregelingen in onze landen ze onvoorwaardelijk erkennen. Ik meen evenwel dat, toen de heer Burke schreef: „à la lumière de ce qui précède... les circonstances avancées par le conseil de discipline n'ont pas le caractère atténuant que celui-ci leur confère et ne sont pas de nature à diminuer la gravité du comportement de M. F. ni à atténuer sa responsabilité”, — ik meen, zo herhaal ik — dat de heer Burke met deze zin (laatste overweging van het besluit) niet die verzachtende aard in principe heeft willen ontkennen, maar enkel heeft willen zeggen dat in casu de door de tuchtraad aanvaarde omstandigheden niet voldoende waren om invloed te hebben op de zwaarte van de tuchtmaatregel.
Kan men nu zeggen dat, wanneer men het aldus formuleert, het besluit van 7 april verklaart waarom zij niet voldoende waren ? Dit is immers het punt: het komt mij namelijk voor, dat het altijd, maar vooral wanneer het gaat om de motivering van een afwijking van een advies van een raadgevend orgaan, noodzakelijk is alle eigen keuzen te verantwoorden en dit zorgvuldig te doen. In het recente arrest van 21 juni 1984 (zaak 69/83, Lux), besliste het Hof, dat de motiveringsverplichting in verband moet worden gebracht zowel met de „marge de pouvoir discrétionnaire dont l'AIPN jouit dans la matière”, als met het „caractère... que peut présenter ce genre de mesure pour le fonctionnaire intéressé”. Het valt niet te ontkennen dat het al dan niet aanvaarden door het tot aanstelling bevoegd gezag van het bestaan van verzachtende omstandigheden voor F. van het grootste belang was. Evenmin is het zo, dat ieder besluit, zelfs het voor de betrokkene meest bezwarende, door een beknopte redengeving kan worden gedragen. Dat kan natuurlijk wel, doch alleen — aldus het Hof in het arrest van 30 mei 1984 (zaak 111/83, Picciolo) — indien „les précisions apportées par (l'administration)... ont permis (à la Cour) d'exercer son contrôle de légalité et de vérifier l'exactitude de la motivation.”
„Preciseringen”, dat is het sleutelwoord. Zijn deze in het tuchtbesluit te vinden ? Ook de Commissie moet zich dienaangaande niet al te zeker voelen. Zij beklemtoont immers dat de aangehaalde zinsnede „à la lumière de ce qui précède” niet moet worden begrepen als „ce qui précède immédiatement”, maar als „tout ce qui précède” (blz. 26 van het verweerschrift). Laten wij eens aannemen dat deze uitlegging juist is, en in het besluit een zin zoeken die de afwijkende mening van de heer Burke verklaart. De enige passage die kan worden geacht deze verklaring te geven, staat op blz. 2 en luidt: „quelles que puissent avoir été les impressions de M. F. lors de (l') entretien avec le Directeur général..., et le sentiment de frustration subjective qu'il aurait pu ressentir, il n'en est pas moins vrai qu'un fonctionnaire peut rencontrer au cours de sa carrière des changements de position administrative et qu'en tout cas le Statut et la réglementation administrative prévoient de larges possibilités de recours à différents niveaux.”
Op zich lijkt deze gedachte mij wel juist, zij het wellicht een beetje afgesleten. Ik betwijfel in elk geval dat zij kan dienen voor het doel waarvoor de verwerende instelling ze wil gebruiken. Zij kan immers woord voor woord worden teruggevonden in het advies van de tuchtraad, en daar vindt men zelfs wel hardere woorden, zoals deze: „il y a lieu d'attendre des fonctionnaires européens qui bénéficient d'avantages et de privilèges liés à leur mission et à leurs fonctions un degré élevé de discipline, même dans des situations où ils s'estiment frustrés. Sinon, une administration composée de fonctionnaires de nombreuses nationalités et de tempéraments différenciés, ne serait plus en mesure de fonctionner convenablement.” En toch, na uit de zaak deze ernstige moraal te hebben getrokken, komt de tuchtraad tot de conclusie dat de eerder genoemde verzachtende omstandigheden een lichtere straf rechtvaardigen.
Natuurlijk belette niets de heer Burke om deze conclusie als onjuist te beschouwen. Zo zou men bijvoorbeeld kunnen zeggen, dat zij op zijn minst onvolledig was, want wel worden de verzachtende, doch niet de verzwarende omstandigheden in aanmerking genomen. En verzwarende omstandigheden zijn er zeker indien het waar is — en ik noem maar één voorbeeld — dat F. zeer wel wist dat hij, vóór en na de Corsicaanse verkiezingen, in strijd had gehandeld met zijn verplichtingen krachtens artikel 15 van het Statuut. Maar een feit is:
a)
dat het besluit van 7 april over die aspecten zwijgt (zoals het, aan de andere kant, niet rept over het ontbreken van voorbedachte rade, wat iets heel anders is dan opzet);
b)
dat de desbetreffende lacunes stellig niet zijn opgevuld door het verweer van de Commissie ter terechtzitting.
Dat waarover het Hof heeft te oordelen, is uiteindelijk het besluit zoals het werd geschreven, en dan kan er geen twijfel over bestaan dat het — zij het ook slechts met betrekking tot één punt: irrelevantie van de verzachtende omstandigheden — onwettig is wegens motiveringsgebrek.
Zou dit niet het geval zijn, zou het Hof menen dat het besluit van de heer Burke ook in dit opzicht onberispelijk is, dan kan een jurist zich alleen maar afvragen, waarom de wetgever in het Statuut het tot aanstelling bevoegd gezag verplicht heeft het advies in te winnen van een speciaal orgaan, dat tot taak heeft een voorstel te doen over „de tuchtmaatregel die naar zijn oordeel (in het Duits: „seiner Auffassung nach”) naar aanleiding van de ten laste gelegde feiten moet worden genomen”. En dat zou dan een vraag zijn, vrees ik, waarop nooit een antwoord komt.
9.
Verzoekers subsidiaire vordering tot schadevergoeding tenslotte lijkt mij kennelijk ongegrond. De tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van F. is immers overtuigend aangetoond en door hemzelf erkend; het gebrek dat ik in het door hem bestreden besluit heb gevonden, maakt dit niet minder passend of, beter gezegd — en dat woord mag ik wel gebruiken —, minder gerecht. Dat dat gebrek niet leidt tot enige aansprakelijkheid van de administratie, lijkt mij dus een klare zaak: „Het gaat niet aan” aldus advocaatgeneraal Trabucchi in zijn conclusie in voornoemde zaak 46/72, „dat het recht uitsluitend dient om de vormen te sauveren wanneer daardoor tegelijk het vergeldingsbeginsel om hals wordt gebracht”.
De schadevordering moet derhalve worden verworpen.
10.
Op grond van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging, het op 6 oktober 1983 door F. tegen de Commissie ingestelde beroep gedeeltelijk gegrond te verklaren en het besluit van 7 april 1983 nietig te verklaren voor zover het tot aanstelling bevoegd gezag bij de bepaling van de tuchtmaatregel niet heeft gemotiveerd, waarom het is afgeweken van het advies van de tuchtraad met betrekking tot de daarin aangegeven verzachtende omstandigheden — zulks met verwerping van alle andere vorderingen van verzoeker en compensatie van de kosten van partijen overeenkomstig artikel 70 van het Reglement voor de procesvoering.
(
*1
)	Vertaald uit het Italiaans.
(
1
)	In de Italiaanse en Franse versie respectievelijk „sono stati commessi” en „ont été commis”: „zijn gepleegd” (N.v.d.V.)