62015TJ0577
ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (prvá komora)
z 29. mája 2018 (
*1
)
„Ochranná známka Európskej únie – Konanie o vyhlásenie neplatnosti – Slovná ochranná známka Európskej únie SHERPA – Skoršia národná slovná ochranná známka SHERPA – Čiastočné vyhlásenie neplatnosti – Predmet sporu pred odvolacím senátom – Riadne používanie ochrannej známky – Článok 42 ods. 2 nariadenia (ES) č. 207/2009 [teraz článok 47 ods. 2 nariadenia (EÚ) 2017/1001] – Článok 53 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 60 ods. 2 písm. a) nariadenia 2017/1001] – Relatívny dôvod zamietnutia – Pravdepodobnosť zámeny – Článok 8 ods. 1 písm. a) a b) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 8 ods. 1 písm. a) a b) nariadenia 2017/1001]“
Vo veci T‑577/15,
Xabier Uribe‑Etxebarría Jiménez, bydliskom v Erandiu (Španielsko), v zastúpení: M. Esteve Sanz, advokát,
žalobca,
proti
Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO), v zastúpení: J. Crespo Carrillo, splnomocnený zástupca,
žalovanému,
ďalší účastník konania pred odvolacím senátom EUIPO a vedľajší účastník v konaní pred Všeobecným súdom:
Núcleo de comunicaciones y control, SL, so sídlom v Madride (Španielsko), v zastúpení: P. López Ronda, G. Macías Bonilla, G. Marín Raigal a E. Armero Lavie, advokáti,
ktorej predmetom je žaloba podaná proti rozhodnutiu druhého odvolacieho senátu EUIPO zo 17. júla 2015 (vec R 1135/2014‑2), týkajúcemu sa konania o vyhlásenie neplatnosti medzi spoločnosťou Núcleo de comunicaciones y control a pánom Uribe‑Etxebarría Jiménezom,
VŠEOBECNÝ SÚD (prvá komora),
v zložení: predsedníčka komory I. Pelikánová, sudcovia P. Nihoul (spravodajca) a J. Svenningsen,
tajomník: J. Palacio González, hlavný referent,
so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Všeobecného súdu 1. októbra 2015,
so zreteľom na vyjadrenie EUIPO podané do kancelárie Všeobecného súdu 14. januára 2016,
so zreteľom na vyjadrenie vedľajšieho účastníka konania k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 12. februára 2016,
so zreteľom na pridelenie veci prvej komore a novému sudcovi spravodajcovi,
so zreteľom na písomné otázky Všeobecného súdu žalobcovi a EUIPO a na odpovede na tieto otázky podané do kancelárie Všeobecného súdu 16. a 15. decembra 2016,
po pojednávaní z 28. novembra 2017,
vyhlásil tento
Rozsudok
Okolnosti predchádzajúce sporu
1
Dňa 26. mája 2011 podal žalobca pán Xabier Uribe‑Etxebarría Jiménez prihlášku ochrannej známky Európskej únie na Úrade Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) podľa nariadenia Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 78, 2009, s. 1) v znení zmien [nahradené nariadením Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1001 zo 14. júna 2017 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 154, 2017, s. 1)].
2
Ochranná známka, ktorej zápis sa požadoval, je slovné označenie SHERPA.
3
Tovary a služby, pre ktoré bol zápis požadovaný, patria najmä do tried 9 a 42 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb na účely zápisu ochranných známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení. V prihláške ochrannej známky tieto tovary a služby zodpovedali pri každej z tried tomuto opisu:
–
trieda 9: „Pohyblivé a prenosné digitálne zariadenia na odosielanie a prijímanie telefonických hovorov, faxových správ, e‑mailov, video obsahu, rýchlych správ (instant messaging), hudby, audiovizuálneho obsahu a multimédií a iných digitálnych údajov; mp3 prehrávače a iné prehrávače digitálne zaznamenaného zvuku a videa; laptopy, osobní digitálni asistenti, elektronické organizátory, elektronické poznámkové bloky; magnetické nosiče údajov; telefóny, mobilné telefóny, zariadenia na počítačové hry, videotelefóny, fotografické prístroje; rozhlasové prijímače; rádiové vysielače; videokamery; počítačový hardvér a softvér; softvér a firmvér, t. j. programy operačných systémov, programy synchronizácie údajov, nástroje a programy rozvoja aplikácií pre osobné počítače a notebooky; softvér na rozpoznávanie znakov, telefonický riadiaci softvér, softvér pre mobilné telefóny; hardvér a softvér na obnovu informácií založený na hlasovej komunikácii; softvér na presmerovanie správ; herný softvér; vopred nahrané počítačové programy na správu databáz; softvér na odosielanie a prijímanie správ a elektronickú poštu; softvér na synchronizáciu databáz; počítačové programy na prístup, navigáciu a vyhľadávanie v databázach online; počítačový hardvér a softvér umožňujúci nadviazanie telefonického spojenia integrovaného s globálnymi informačnými počítačovými sieťami; časti a príslušenstvo pre prenosné a pohyblivé digitálne zariadenia; časti a príslušenstvo pre mobilné telefóny; puzdrá pre mobilné telefóny; kryty pre mobilné telefóny; kryty pre mobilné telefóny z kože alebo imitácie kože; puzdrá pre mobilné telefóny z tkanív alebo textilných materiálov; batérie a akumulátory; nabíjateľné batérie; nabíjacie zariadenia; nabíjacie zariadenia elektrických batérií; slúchadlá; stereo slúchadlá; slúchadlá na umiestnenie do uší; stereo reproduktory; malé reproduktory; reproduktory pre domácnosti; reproduktory pre osobné stereo prístroje; mikrofóny; audio zariadenia pre automobily; prístroje na pripojenie a nabíjanie prenosných digitálnych elektronických zariadení; používateľské príručky v elektronickom formáte čitateľnom elektronicky, na zariadení alebo na počítači navrhnutom na používanie spoločne so všetkými uvedenými výrobkami alebo predávanými spoločne s nimi; súčiastky a časti tvoriace všetky výrobky uvedené vyššie, s výnimkou zariadení a prístrojov na výber televíznych programov a iných programov, a s výslovnou výnimkou všetkých druhov výrobkov používaných v súvislosti s vojenskými vozidlami a terénnymi vozidlami (vojenskými alebo nevojenskými) a všetkých druhov výrobkov na vojenské účely“;
–
trieda 42: „Vedecké služby; priemyselné analýzy a priemyselný výskum; návrh a vývoj počítačového hardvéru a softvéru; poradenské služby v oblasti audiovizuálneho a multimediálneho softvéru; dodávanie vyhľadávacích nástrojov umožňujúcich získavanie informácií prostredníctvom komunikačnej siete; služby dodávateľa služobných aplikácií (ASP) vrátane softvéru, ktorý sa má použiť v spojení so službou predplatného k hudobnému obsahu online, softvér umožňujúci užívateľom prehrávať a programovať hudobný obsah a spojený so zvukovými, textovými a multimediálnymi zábavnými programami, a softvér obsahujúci hudobné zvukové nahrávky, obsah spojený so zvukovými, textovými a multimediálnymi zábavnými programami; poskytovanie časovo obmedzeného používania softvéru, ktorý nemožno stiahnuť z internetu a umožňuje používateľom programovať obsah textovej, zvukovej, video a multimediálnej povahy, vrátane hudby, koncertov, videa, rozhlasu, televízie, správ, športu, hier, kultúrnych podujatí, zábavných programov; sprístupňovanie online infraštruktúry prostredníctvom celosvetovej počítačovej siete s cieľom umožniť používateľom programovať plánovanie obsahu textovej, zvukovej, video a multimediálnej povahy, vrátane hudby, koncertov, videa, rozhlasu a televízie, správ, športu, hier, kultúrnych podujatí a zábavných programov v čase vysielania; dodávanie vyhľadávacích nástrojov umožňujúcich získať informácie na celosvetovej informačnej sieti; prevádzkovanie vyhľadávačov; služby poradenstva a pomoci v oblasti informatiky na prehľadávanie informácií na počítačových diskoch, pričom všetky tieto služby zaradené do triedy 42 v žiadnom prípade nesúvisia s poskytovaním prístupu (softvéru) na obchodné platformy na uzatváranie a vykonávanie transakcií týkajúcich sa cenných papierov a transakcií týkajúcich sa iných obchodovateľných finančných nástrojov (s výnimkou poskytovania prístupu na internet).“
4
Prihláška ochrannej známky bola zverejnená 20. júla 2011 vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva č. 135/2011 a ochranná známka SHERPA bola zapísaná ako ochranná známka Európskej únie 27. apríla 2012 pod číslom 10000339.
5
Dňa 23. novembra 2012 vedľajší účastník konania, spoločnosť Núcleo de comunicaciones y control, SL, podala na EUIPO návrh na vyhlásenie neplatnosti na základe článku 53 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 60 ods. 1 písm. a) nariadenia 2017/1001] v spojení s článkom 8 ods. 1 písm. a) a b) uvedeného nariadenia [teraz článok 8 ods. 1 písm. a) a b) nariadenia 2017/1001].
6
Tento návrh sa týkal všetkých tovarov a služieb, na ktoré sa vzťahovala napadnutá ochranná známka, a bol založený na existencii skoršej ochrannej známky, a to španielskej slovnej ochrannej známky SHERPA, ktorá bola zapísaná 22. marca 1999 pod číslom 2187342 pre tovary patriace do triedy 9 a zodpovedajúce tomuto opisu: „Systémy na spracovanie informácií a najmä systémy dohľadu a kontroly“.
7
Žalobca pred zrušovacím oddelením žiadal, aby vedľajší účastník konania preukázal riadne používanie skoršej ochrannej známky. Táto žiadosť vychádzala z článku 57 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 64 ods. 2 a 3 nariadenia 2017/1001], podľa ktorého majiteľ ochrannej známky Európskej únie môže požadovať dôkaz o tom, že skoršia ochranná známka bola riadne používaná na území, na ktorom je chránená, v období piatich rokov pred podaním návrhu na vyhlásenie neplatnosti.
8
V súvislosti s touto žiadosťou vedľajší účastník konania predložil dokumenty, ktoré mali preukázať riadne používanie.
9
Dňa 31. júla 2013 žalobca upravil svoju prihlášku ochrannej známky tak, že na koniec zoznamu tovarov patriacich do triedy 9 vložil toto zúženie (ďalej len „zúženie“): „výslovnou výnimkou systémov dohľadu a kontroly a systémov na spracovanie údajov určených na dohľad a kontrolu“.
10
Vedľajší účastník konania vo svojich pripomienkach z 11. októbra 2013 uviedol EUIPO, že napriek zúženiu trvá na svojom návrhu na vyhlásenie neplatnosti spornej ochrannej známky.
11
Dňa 27. februára 2014 zrušovacie oddelenie EUIPO vydalo rozhodnutie, ktorým čiastočne vyhovelo návrhu na vyhlásenie neplatnosti podanému vedľajším účastníkom konania. V tomto rozhodnutí uviedlo, že dôkazy predložené vedľajším účastníkom konania preukazujú používanie skoršej ochrannej známky, len pokiaľ ide o systémy na spracovanie informácií a systémy dohľadu a kontroly priemyselných procesov.
12
Dňa 25. apríla 2014 žalobca podal na EUIPO odvolanie na základe článkov 58 až 64 nariadenia č. 207/2009 [teraz články 66 až 71 nariadenia 2017/1001] proti rozhodnutiu zrušovacieho oddelenia.
13
V rámci tohto konania žalobca podal 27. júna 2014 vyjadrenie uvádzajúce dôvody svojho odvolania. V rovnaký deň podal na EUIPO ďalší dokument s názvom „Doplňujúce vyjadrenie uvádzajúce dôvody odvolania“. Obidva tieto dokumenty boli podané pred uplynutím lehoty stanovenej v tejto súvislosti.
14
Rozhodnutím zo 17. júla 2015 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) druhý odvolací senát EUIPO zamietol toto odvolanie. Keďže sa domnieval, že žiadny z účastníkov konania nevyjadril svoj nesúhlas s posúdením zrušovacieho oddelenia týkajúcim sa dôkazu o riadnom používaní skoršej ochrannej známky, obmedzil svoje preskúmanie na analýzu uplatnenia článku 53 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 v spojení s článkom 8 ods. 1 písm. a) a b) toho istého nariadenia.
15
V tomto rámci odvolací senát vymedzil príslušnú skupinu verejnosti, ktorú bolo treba zohľadniť pri posudzovaní ochranných známok. Podľa jeho názoru toto vymedzenie záviselo od dotknutých tovarov a služieb. Išlo o širokú verejnosť a špecializovanú skupinu verejnosti pre výrobky patriace do triedy 9, ale iba o špecializovanú skupinu verejnosti pre služby patriace do triedy 42 (bod 26 napadnutého rozhodnutia).
16
Pokiaľ ide o porovnanie tovarov a služieb, odvolací senát potvrdil posúdenie zrušovacieho oddelenia, podľa ktorého niektoré napadnuté tovary zaradené do triedy 9 boli zhodné s tovarmi označenými skoršou ochrannou známkou, ktoré patria do triedy 9 (body 32, 33 a 34 napadnutého rozhodnutia). Okrem toho rovnako ako zrušovacie oddelenie usúdil, že niektoré ďalšie tovary, na ktoré sa vzťahuje napadnutá ochranná známka, patriace do triedy 9 a niektoré služby označené tou istou ochrannou známkou patriace do triedy 42, boli podobné tovarom označeným skoršou ochrannou známkou (body 31, 36 a 37 napadnutého rozhodnutia).
17
Čo sa týka porovnania označení, odvolací senát sa stotožnil s názorom námietkového oddelenia, ktorý účastníci konania nenapadli a pri ktorom sa dospelo k záveru o ich totožnosti (bod 39 napadnutého rozhodnutia).
18
Vzhľadom na uvedené okolnosti odvolací senát dospel k záveru o existencii dvojakej zhodnosti, a to zhodnosti kolidujúcich označení a zhodnosti časti tovarov. Taktiež sa domnieval, že existovala pravdepodobnosť zámeny medzi kolidujúcimi ochrannými známkami pri inej časti tovarov a služieb, na ktoré sa vzťahuje napadnutá ochranná známka a považujú sa za podobné (body 40 až 47 napadnutého rozhodnutia).
Návrhy účastníkov konania
19
Žalobca navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil napadnuté rozhodnutie,
–
uložil EUIPO a prípadne vedľajšiemu účastníkovi konania povinnosť nahradiť trovy konania vrátane tých, ktoré boli vynaložené v konaní pred odvolacím senátom.
20
EUIPO navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zamietol žalobu,
–
uložil žalobcovi povinnosť nahradiť trovy konania.
21
Vedľajší účastník konania navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zamietol žalobu,
–
potvrdil napadnuté rozhodnutie,
–
uložil žalobcovi povinnosť nahradiť trovy konania.
Právny stav
22
Najskôr je potrebné uviesť, že svojím druhým návrhom vedľajší účastník konania žiada, aby Všeobecný súd vydal rozsudok potvrdzujúci napadnuté rozhodnutie.
23
V tejto súvislosti je potrebné konštatovať, že vzhľadom na to, že „potvrdenie napadnutého rozhodnutia“ znamená zamietnutie žaloby, tento návrh v podstate znamená zamietnuť žalobu a prelína sa tak s prvým návrhom vedľajšieho účastníka konania [pozri rozsudok z 11. júla 2017, Dogg Label/EUIPO – Chemoul (JAPRAG), T‑406/16, neuverejnený, EU:T:2017:482, bod 19 a citovanú judikatúru].
24
Čo sa týka žalobcu, na podporu svojej žaloby o neplatnosť uvádza tri žalobné dôvody založené po prvé na porušení článku 63 ods. 1, článku 64 ods. 1 a článku 76 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 70 ods. 1, článok 71 ods. 1 a článok 95 ods. 1 nariadenia 2017/1001], po druhé na porušení článku 57 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009 v spojení s článkom 42 ods. 2 a 3 toho istého nariadenia [teraz článok 47 ods. 2 a ods. 3 nariadenia 2017/1001], ako aj pravidla 22 nariadenia Komisie (ES) č. 2868/95 z 13. decembra 1995, ktorým sa vykonáva nariadenie Rady (ES) č. 40/94 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 303, 1995, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 189) [teraz článok 10 delegovaného nariadenia Komisie (EÚ) 2017/1430 z 18. mája 2017, ktorým sa dopĺňa nariadenie Rady (ES) č. 207/2009 o ochrannej známke Európskej únie a ktorým sa zrušuje nariadenie Komisie (ES) č. 2868/95 a nariadenie Komisie (ES) č. 216/96 (Ú. v. EÚ L 205, 2017, s. 1)], a po tretie na porušení článku 8 ods. 1 písm. a) a b) nariadenia č. 207/2009.
O prvom žalobnom dôvode založenom na odmietnutí preskúmať riadne používanie skoršej ochrannej známky
25
Svojím prvým žalobným dôvodom žalobca vytýka odvolaciemu senátu, že nepreskúmal riadne používanie skoršej ochrannej známky, hoci tak mal urobiť na základe článku 63 ods. 1, článku 64 ods. 1 a článku 76 ods. 1 nariadenia č. 207/2009.
26
Tento žalobný dôvod sa opiera o dve výhrady.
O prvej výhrade týkajúcej sa nepreskúmania riadneho používania napriek návrhu podanému v tomto zmysle
27
Vo svojom prvom žalobnom dôvode žalobca tvrdí, že odvolací senát mal preskúmať riadne používanie, lebo vo svojom vyjadrení vysvetľujúcom dôvody odvolania od neho výslovne žiadal pristúpiť k tomuto preskúmaniu.
28
EUIPO a vedľajší účastník konania spochybňujú dôvodnosť tejto výhrady.
29
Najskôr je potrebné pripomenúť, že v napadnutom rozhodnutí odvolací senát nepreskúmal dôvodnosť posúdenia zrušovacieho oddelenia, pokiaľ ide o dôkaz o riadnom používaní skoršej ochrannej známky, keďže sa domnieval, že toto posúdenie nebolo v konaní pred ním spochybnené (pozri bod 14 vyššie).
30
Okrem toho je potrebné uviesť, že na podporu svojej žaloby žalobca predložil odvolaciemu senátu dve vyjadrenia.
31
V prvom vyjadrení vyjadril svoj súhlas s posúdením zrušovacieho oddelenia, pokiaľ ide o riadne používanie skoršej ochrannej známky.
32
V druhom vyjadrení, ktoré predložil ako „doplňujúce“ k prvému, žalobca najmä uviedol, „že [bolo] v [jeho] záujme…, aby odvolací senát preskúmal, ako mu prislúcha, dôkaz o používaní predložený osobou, ktorá sa domáha zrušenia, a napadnutý v súvislosti so skoršou zapísanou ochrannou známkou, ktorej je majiteľom a na základe ktorej pod[ala] svoj návrh na zrušenie, pretože tým by sa potvrdilo, že dostatočné používanie ochrannej známky umožňujúce opodstatnenie tohto návrhu ne[bolo] preukázané“, a že „subsidiárne by sa tak potvrdilo, že ochranná známka bola používaná iba veľmi obmedzeným spôsobom v súvislosti s presne určeným tovarom, ktorý nem[al] nič spoločné s tovarmi a službami označenými ochrannou známkou žalobcu“ (strany 2 a 3 druhého vyjadrenia).
33
Keďže žalobca takto oznámil svoj zámer kritizovať posúdenie zrušovacieho oddelenia týkajúce sa riadneho používania skoršej ochrannej známky, okrem iného v tomto druhom vyjadrení ďalej rozvinul rozličné tvrdenia nasmerované proti tomuto posúdeniu (strany 3 až 8 druhého vyjadrenia).
34
Na základe týchto tvrdení uviedol, že podľa neho „nemožno… vyvodiť záver, že existencia riadneho používania [skoršej] ochrannej známky [bola] preukázaná“ (strana 8 druhého vyjadrenia).
35
V prvom rade z tohto uvedenia vyplýva, že ako uviedol EUIPO, žalobca prijal v rámci svojho druhého vyjadrenia k otázke riadneho používania skoršej ochrannej známky stanovisko, ktoré je v rozpore so stanoviskom, ktoré zastával v súvislosti s tou istou otázkou vo svojom prvom vyjadrení, hoci druhý dokument bol predložený len ako „doplňujúci“ k prvému, pričom tento prívlastok uvádzal pre EUIPO, že informácie uvedené v druhom vyjadrení slúžili len na podporu stanovísk predložených v prvom vyjadrení.
36
V druhom rade sa zdá, že „doplňujúce vyjadrenie“ predložené žalobcom obsahuje dve navzájom nezlučiteľné časti, z ktorých jedna spochybňuje posúdenie zrušovacieho oddelenia a v druhej sa súhlasí s týmto posúdením. Na jednej strane totiž žalobca na stranách 2 až 8 tohto vyjadrenia kritizuje stanovisko prijaté zrušovacím oddelením v otázke riadneho používania, ako bolo zdôraznené v bodoch 32 až 34 vyššie. Na druhej strane uviedol na strane 8 uvedeného vyjadrenia, že „ako… bolo uvedené v [jeho] predchádzajúcom vyjadrení, súhlasil teda so zrušovacím oddelením, keď tvrdi[lo], že ‚dôkazy o používaní predložené navrhovateľkou nepreukaz[ovali], že ochranná známka bola používaná pre celú túto širokú kategóriu tovarov, ale preukáza[li] používanie skoršej ochrannej známky iba v súvislosti so systémami na spracovanie informácií systémov dohľadu a kontroly priemyselných procesov‘“.
37
V takejto situácii by odvolací senát nahrádzal žalobcu, ak by uskutočňoval voľbu medzi protichodnými stanoviskami, ktoré zastáva, a dedukciou určoval dôvody, na základe ktorých by bol podľa neho návrh opodstatnený. Podľa judikatúry pritom stanovenie rámca sporu presným a koherentným formulovaním návrhov, ktoré predkladá, a tvrdení, ktoré obsahuje, prináleží žalobcovi. Dokumenty predložené žalobcom musia samy osebe umožniť odvolaciemu senátu pochopiť, prečo ho navrhovateľ žiada o zrušenie alebo zmenu rozhodnutia [pozri v tomto zmysle rozsudky z 28. apríla 2010, Claro/ÚHVT – Telefónica (Claro), T‑225/09, neuverejnený, EU:T:2010:169, bod 28, a zo 16. mája 2011, Atlas Transport/ÚHVT – Atlas Air (ATLAS), T‑145/08, EU:T:2011:213, bod 41].
38
Na pojednávaní pred Všeobecným súdom žalobca uviedol, že prvé vyjadrenie obsahovalo jeho hlavnú argumentáciu, ale malo by sa považovať za vyjadrenie, ktoré sa stalo subsidiárnym po podaní druhého vyjadrenia, keďže napriek tomu, že toto druhé vyjadrenie bolo podané ako doplňujúce, obsahovalo významnú zmenu v prospech žalobcu, a to bod, o ktorom sa predtým nediskutovalo a ktorý sa potom stal hlavným predmetom kritiky vyslovenej účastníkom konania voči napadnutému rozhodnutiu.
39
V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že ako uviedlo na pojednávaní EUIPO, ktoré v tomto bode podporuje vedľajší účastník konania, vyjadrenia predložené účastníkmi konania pred EUIPO musia byť samy osebe zrozumiteľné v zmysle judikatúry citovanej v bode 37 vyššie. V prejednávanej veci dokumenty predložené žiadateľom nespĺňali túto požiadavku v čase, keď boli predložené, ako to bolo uvedené v bodoch 35 až 38 vyššie.
40
Za týchto okolností bol odvolací senát oprávnený odmietnuť vyjadrenie predložené žalobcom ako druhé v poradí vzhľadom na rozpor, ktorý obsahoval tento dokument, a pri zohľadnení okolnosti, že toto vyjadrenie bolo predložené len ako doplňujúce, keďže žalobca pritom uviedol, že hlavná argumentácia sa nachádza vo vyjadrení predloženom ako prvé v poradí.
41
Z týchto dôvodov sa prvá výhrada predložená žalobcom musí zamietnuť ako nedôvodná.
O druhej výhrade týkajúcej sa funkčnej kontinuity medzi inštanciami EUIPO a devolutívneho účinku odvolania
42
Vo svojej druhej výhrade žalobca tvrdí, že odvolací senát mal preskúmať riadne používanie skoršej ochrannej známky bez toho, aby musela byť predložená žiadosť v tomto zmysle. Podľa neho bolo toto preskúmanie povinné bez ohľadu na takúto žiadosť z dôvodu zásady funkčnej kontinuity existujúcej medzi inštanciami EUIPO a devolutívneho účinku, ktorý je údajne spojený s podaním odvolania v tejto súvislosti. Z tejto zásady a tohto účinku údajne vyplýva, že odvolacie senáty musia pri svojich rozhodnutiach vychádzať zo všetkých skutkových a právnych okolností, ktoré uviedli účastníci konania na prvom stupni.
43
EUIPO a vedľajší účastník konania spochybňujú tvrdenia žalobcu.
44
V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že podľa judikatúry žiadosť o preukázanie riadneho používania skoršej ochrannej známky pridáva do konania o vyhlásenie neplatnosti špecifickú a predbežnú otázku o riadnom používaní skoršej ochrannej známky, ktorá sa v prípade jej nastolenia majiteľom ochrannej známky musí vyriešiť skôr, než sa rozhodne o návrhu na vyhlásenie neplatnosti v pravom zmysle slova [rozsudok z 13. septembra 2010, Inditex/ÚHVT – Marín Díaz de Cerio (OFTEN), T‑292/08, EU:T:2010:399, bod 31].
45
Táto špecifická a predbežná povaha vyplýva zo skutočnosti, že analýza riadneho používania vedie k určeniu, či sa v súvislosti s preskúmaním návrhu na vyhlásenie neplatnosti môže skoršia ochranná známka považovať za zapísanú pre dotknuté tovary alebo služby. Táto analýza teda nepatrí do rámca preskúmania návrhu na vyhlásenie neplatnosti v pravom zmysle slova, založenej na existencii pravdepodobnosti zámeny s touto ochrannou známkou (pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. septembra 2010, OFTEN, T‑292/08, EU:T:2010:399, bod 33).
46
Z toho vyplýva, že ak otázka riadneho používania nebola pred odvolacím senátom nastolená výslovne, nepredstavuje právnu otázku, ktorú musí odvolací senát nevyhnutne preskúmať, aby mohol rozhodnúť v spore, ktorý mu bol predložený. Za týchto okolností sa táto otázka musí považovať za otázku, ktorá nie je súčasťou predmetu sporu pred odvolacím senátom [pozri rozsudok z 12. marca 2014, El Corte Inglés/ÚHVT – Technisynthese (BTS), T‑592/10, neuverejnený, EU:T:2014:117, bod 21 a citovanú judikatúru].
47
Z toho vyplýva, že na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobca, funkčná kontinuita medzi inštanciami EUIPO a devolutívny účinok odvolania podaného pred odvolacím senátom nemajú za následok, že odvolaciemu senátu sa automaticky predložia otázky týkajúce sa riadneho používania skoršej ochrannej známky, ak žalobca výslovne neuviedol tieto otázky v konaní pred ním.
48
Druhá výhrada prvého žalobného dôvodu teda musí byť zamietnutá a vzhľadom na odpoveď na prvú výhradu treba zamietnuť aj prvý žalobný dôvod ako celok.
O druhom žalobnom dôvode založenom na nesprávnom posúdení pri analýze dôkazov na preukázanie riadneho používania skoršej ochrannej známky
49
Vo svojom druhom žalobnom dôvode žalobca tvrdí, že pokiaľ ide o používanie skoršej ochrannej známky, rozhodnutie vydané zrušovacím oddelením vychádza z nesprávneho posúdenia, v rozpore s článkom 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 a pravidlom 22 nariadenia č. 2868/95. V odpovedi na otázku položenú Všeobecným súdom na pojednávaní žalobca spresnil, že tento žalobný dôvod je tiež založený na porušení článku 57 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009, pokiaľ ide o predloženie dôkazov o riadnom používaní skoršej ochrannej známky v rámci konania o vyhlásenie neplatnosti.
50
Vo svojich písomných podaniach žalobca spresnil, že tento žalobný dôvod sa uvádza subsidiárne a mal by byť Všeobecným súdom analyzovaný iba v prípade, ak zamietne prvý žalobný dôvod preskúmaný vyššie. Keďže uvedený žalobný dôvod bol zamietnutý v bode 48 vyššie, je potrebné preskúmať druhý žalobný dôvod. V rámci tohto subsidiárneho žalobného dôvodu žalobca analyzuje rôzne dokumenty poskytnuté vedľajším účastníkom konania v priebehu konania pred zrušovacím oddelením, pričom žiada Všeobecný súd, aby konštatoval, že tieto dokumenty nemajú dôkaznú silu vyžadovanú na preukázanie riadneho používania skoršej ochrannej známky.
51
EUIPO a vedľajší účastník konania spochybňujú prípustnosť a dôvodnosť tohto žalobného dôvodu.
52
V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že podľa judikatúry je cieľom žalôb podaných na Všeobecný súd vo veci ochranných známok preskúmanie zákonnosti rozhodnutí prijatých odvolacími senátmi EUIPO. V tejto súvislosti Všeobecný súd nemôže opätovne preskúmať skutkové okolnosti vzhľadom na dôkazy, ktoré boli po prvýkrát predložené až v konaní pred ním [pozri rozsudok zo 16. apríla 2015, Matratzen Concord/ÚHVT – KBT (ARKTIS), T‑258/13, neuverejnený, EU:T:2015:207, bod 46 a citovanú judikatúru].
53
V prejednávanej veci je nesporné, že odvolací senát nepreskúmal samostatne a úplne dôkazy predložené vedľajším účastníkom konania na preukázanie riadneho používania skoršej ochrannej známky a že to ani nebol povinný urobiť vzhľadom na neexistenciu jasnej požiadavky v tomto zmysle, podanej v konaní pred ním, žalobcom.
54
Z toho vyplýva, že na základe judikatúry citovanej v bode 52 vyššie tieto dôkazy nemôžu byť preskúmané Všeobecným súdom a že druhý žalobný dôvod sa musí zamietnuť.
O treťom žalobnom dôvode založenom na pochybení pri posúdení zhodnosti alebo podobnosti tovarov a služieb
55
Svojím tretím žalobným dôvodom založeným na porušení článku 8 ods. 1 písm. a) a b) nariadenia č. 207/2009 žalobca vytýka odvolaciemu senátu, že sa dopustil chýb pri posúdení zhodnosti alebo podobnosti existujúcej medzi tovarmi a službami označenými kolidujúcimi ochrannými známkami.
56
Vo svojich písomných podaniach žalobca spresnil, že tento žalobný dôvod sa uvádza ďalej subsidiárne a má sa posúdiť vtedy, ak sa napadnuté rozhodnutie nezruší na základe prvého a druhého žalobného dôvodu. Keďže uvedené žalobné dôvody boli zamietnuté, je potrebné analyzovať tento tretí žalobný dôvod, a to tak, že najskôr sa preskúmajú úvahy uvedené odvolacím senátom v súvislosti s príslušnou skupinou verejnosti a porovnaním označení.
O príslušnej skupine verejnosti
57
Pri posudzovaní pravdepodobnosti zámeny je potrebné vziať do úvahy priemerného spotrebiteľa dotknutej kategórie tovarov, pričom si treba najskôr uvedomiť, že tento spotrebiteľ je riadne informovaný a primerane pozorný a obozretný, a následne, že jeho úroveň pozornosti sa môže meniť v závislosti od kategórie dotknutých tovarov alebo služieb [pozri rozsudok z 13. februára 2007, Mundipharma/ÚHVT – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, bod 42 a citovanú judikatúru].
58
V bode 26 napadnutého rozhodnutia odvolací senát konštatoval, že príslušná skupina verejnosti dotknutá tovarmi triedy 9 zahŕňa na jednej strane širokú verejnosť a na druhej strane odbornú verejnosť tvorenú podnikmi, ktoré majú osobitné znalosti alebo odborné skúsenosti. V tom istom bode uviedol, že služby zaradené do triedy 42 sú určené verejnosti, ktorá má vedecké a technické znalosti a ktorej úroveň pozornosti je vyššia. Keďže tieto posúdenia neboli spochybnené žalobcom a sú dôvodné, Všeobecný súd ich môže potvrdiť.
59
Okrem toho odvolací senát v bode 25 napadnutého rozhodnutia uviedol, pričom žalobca to nespochybnil, že relevantným územím je územie Európskej únie. V odpovedi na otázku položenú na pojednávaní EUIPO pripustil, že sa dopustil pochybenia pri vymedzení relevantného územia, ale uviedol, že toto pochybenie nemá vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Žalobca uviedol, že toto pochybenie môže mať vplyv na posúdenie koncepčnej podobnosti kolidujúcich ochranných známok. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že hoci odvolací senát pochybil, keďže vzhľadom na to, že skoršia ochranná známka je španielskou ochrannou známkou, je relevantným územím, ktoré sa malo zohľadniť, Španielsko, toto pochybenie nemá vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Nemôže totiž ovplyvniť posúdenie podobnosti kolidujúcich ochranných známok z vizuálneho, fonetického, dokonca ani z koncepčného hľadiska, pretože sú zhodné, alebo posúdenie podobnosti dotknutých tovarov a služieb, keďže je zrejmé, že nemôže závisieť od relevantného územia, čo sa napokon v prejednávanej veci ani netvrdilo.
O porovnaní označení
60
V prejednávanej veci odvolací senát v bode 39 napadnutého rozhodnutia uviedol, že vzhľadom na to, že kolidujúce označenia sú zložené výlučne z výrazu „sherpa“, sú zhodné. Keďže toto konštatovanie je zjavné a žalobca ho nespochybnil, možno ho potvrdiť.
O porovnaní tovarov a služieb
– O prvej výhrade týkajúcej sa posúdenia podobnosti tovarov zaradených do triedy 9, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, a služieb zaradených do triedy 42 označených spornou ochrannou známkou
61
V napadnutom rozhodnutí odvolací senát dospel k záveru, že niektoré služby patriace do triedy 42, uvedené v prihláške predloženej žalobcom, boli podobné tovarom zaradeným do triedy 9, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka.
62
Žalobca spochybňuje toto posúdenie v súvislosti s týmito službami: „poradenské služby v oblasti audiovizuálneho a multimediálneho softvéru; dodávanie vyhľadávacích nástrojov umožňujúcich získavanie informácií prostredníctvom komunikačnej siete; dodávanie vyhľadávacích nástrojov umožňujúcich získať informácie na celosvetovej informačnej sieti“.
63
Žalobca tiež kritizuje konštatovanie podobnosti vyslovené odvolacím senátom pre tieto služby: „služby dodávateľa služobných aplikácií (ASP) vrátane softvéru, ktorý sa má použiť v spojení so službou predplatného k hudobnému obsahu online, softvér umožňujúci užívateľom prehrávať a programovať hudobný obsah a spojený so zvukovými, textovými a multimediálnymi zábavnými programami, a softvér obsahujúci hudobné zvukové nahrávky, obsah spojený so zvukovými, textovými a multimediálnymi zábavnými programami; poskytovanie časovo obmedzeného používania softvéru, ktorý nemožno stiahnuť z internetu a umožňuje používateľom programovať obsah textovej, zvukovej, video a multimediálnej povahy, vrátane hudby, koncertov, videa, rozhlasu, televízie, správ, športu, hier, kultúrnych podujatí, zábavných programov; sprístupňovanie online infraštruktúry prostredníctvom celosvetovej počítačovej siete s cieľom umožniť používateľom programovať plánovanie obsahu textovej, zvukovej, video a multimediálnej povahy, vrátane hudby, koncertov, videa, rozhlasu a televízie, správ, športu, hier, kultúrnych podujatí a zábavných programov v čase vysielania“.
64
Podľa žalobcu tieto služby nie sú doplnkové k softvéru na priemyselné použitie predávanému pod skoršou ochrannou známkou, ani podobné tomuto softvéru, pretože tieto prvé uvedené služby na rozdiel od posledných uvedených služieb môžu byť v danom čase použité len jedným koncovým používateľom.
65
V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že ako uviedol odvolací senát, prvý súbor služieb uvedených v bode 62 vyššie sa nachádza vo vzťahu komplementárnosti s tovarmi označenými skoršou ochrannou známkou, pri ktorých bolo preukázané riadne používanie.
66
Komplementárnosť totiž vyplýva z toho, že tovary označené skoršou ochrannou známkou si na svoje používanie vyžadujú použitie „softvéru“ a „aplikácií“, ktoré uviedol odvolací senát. Rovnakým spôsobom tento „softvér“ a tieto „aplikácie“ nemôžu byť dodávané používateľom bez existencie tovarov umožňujúcich ich použitie, medzi ktoré patria systémy dohľadu a kontroly uvádzané na trh vedľajším účastníkom konania pod skoršou ochrannou známkou, ktorej používanie bolo preukázané.
67
Tento záver nie je ovplyvnený použitím tovarov označených skoršou ochrannou známkou v priemyselných procesoch, keďže tento posledný uvedený pojem znamená len to, že ak sú použité v rámci priemyslu, osobami, ktorým sú určené tovary týkajúce sa dohľadu a kontroly, označené touto ochrannou známkou, môže byť značný počet používateľov a tieto tovary môžu nabrať dynamiku charakteristickú pre sériovú výrobu.
68
Existencia takéhoto vzťahu komplementárnosti medzi týmito tovarmi predávanými pod skoršou ochrannou známkou a službami označenými napadnutou ochrannou známkou nebráni ich možnej podobnosti, lebo podľa judikatúry sa podobnosť musí posudzovať vzhľadom na všetky relevantné faktory, ktoré charakterizujú vzťah medzi dotknutými tovarmi a službami, vrátane ich povahy, určenia, používania, ako aj konkurenčného alebo doplňujúceho charakteru [pozri rozsudok z 11. júla 2007, El Corte Inglés/ÚHVT – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, bod 37 a citovanú judikatúru].
69
Komplementárnosť existujúca medzi tovarmi a službami, najmä okolnosť, že jedny sa používajú v kombinácii alebo spoločne s druhými, tak môže u príslušnej skupiny verejnosti viesť k vnímaniu, že tieto tovary a služby sú podobné.
70
V prejednávanej veci konštatovanie podobnosti založenej na komplementárnosti, ktoré vyslovil odvolací senát, musí byť potvrdené vzhľadom na zložitosť dotknutých tovarov a služieb, a najmä na ťažkosti, a to aj u špecializovanej skupiny verejnosti, oddeliť, čo patrí medzi vybavenie a čo medzi softvér alebo aplikácie, keďže jedno aj druhé má fungovať spoločne.
71
Pokiaľ ide o druhý súbor služieb uvedených v bode 63 vyššie, môžu sa považovať za podobné, hoci stupeň ich podobnosti s tovarmi označenými skoršou ochrannou známkou je nízky, ako rozhodol odvolací senát, keďže tieto služby môžu byť poskytované tými istými podnikmi a sú určené tej istej skupine verejnosti.
72
Z týchto dôvodov odvolací senát opodstatnene rozhodol, že dotknuté služby boli podobné dotknutým tovarom, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka a pri ktorých sa preukázalo riadne používanie.
– O druhej výhrade týkajúcej sa posúdenia zhodnosti alebo podobnosti tovarov zaradených do triedy 9, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, a služieb zaradených do triedy 9 označených spornou ochrannou známkou
73
Pokiaľ ide o porovnanie tovarov zaradených do triedy 9, odvolací senát v napadnutom rozhodnutí dospel k záveru, že tieto tovary označené spornou ochrannou známkou sú zhodné s tovarom a službami označovanými skoršou ochrannou známkou: „počítačový hardvér a softvér; softvér a firmvér, t. j. programy operačných systémov, programy synchronizácie údajov, nástroje a programy rozvoja aplikácií pre osobné počítače a notebooky; softvér na rozpoznávanie znakov, telefonický riadiaci softvér, softvér pre mobilné telefóny; hardvér a softvér na obnovu informácií založený na hlasovej komunikácii; softvér na presmerovanie správ; vopred nahrané počítačové programy na správu osobných údajov; softvér na správu databáz; softvér na odosielanie a prijímanie správ a elektronickú poštu; softvér na synchronizáciu databáz; počítačové programy na prístup, navigáciu a vyhľadávanie v databázach online; počítačový hardvér a softvér umožňujúci nadviazanie telefonického spojenia integrovaného s globálnymi informačnými počítačovými sieťami“.
74
Okrem toho odvolací senát konštatoval, že tieto iné tovary zaradené do triedy 9 sú podobné tovarom zaradeným do triedy 9, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka: „pohyblivé a prenosné digitálne zariadenia na odosielanie a prijímanie telefonických hovorov, faxových správ, e‑mailov, video obsahu, rýchlych správ (instant messaging), hudby, audiovizuálneho obsahu a multimédií a iných digitálnych údajov; mp3 prehrávače a iné prehrávače digitálne zaznamenaného zvuku a videa; laptopy, osobní digitálni asistenti, elektronické organizátory, elektronické poznámkové bloky; magnetické nosiče údajov; telefóny, mobilné telefóny, videotelefóny, fotografické prístroje; rozhlasové prijímače; rádiové vysielače; videokamery; časti a príslušenstvo pre prenosné a pohyblivé digitálne zariadenia; časti a príslušenstvo pre mobilné telefóny; používateľské príručky v elektronickom formáte čitateľnom elektronicky, na zariadení alebo na počítači navrhnutom na používanie spoločne so všetkými uvedenými výrobkami alebo predávanými spoločne s nimi; súčiastky a časti tvoriace všetky výrobky uvedené vyššie, s výnimkou zariadení a prístrojov na výber televíznych programov a iných programov, a s výslovnou výnimkou všetkých druhov výrobkov používaných v súvislosti s vojenskými vozidlami a terénnymi vozidlami (vojenskými alebo nevojenskými) a všetkých druhov výrobkov na vojenské účely; a s výslovnou výnimkou systémov dohľadu a kontroly a systémov na spracovanie údajov určených na dohľad a kontrolu“.
75
V súvislosti s týmito rôznymi tovarmi žalobca v prvom rade tvrdí, že odvolací senát pri uskutočňovaní porovnania týchto tovarov v napadnutom rozhodnutí nezohľadnil zúženie. Toto zúženie pritom údajne vylučuje akúkoľvek zhodnosť tovarov označených napadnutou ochrannou známkou s tovarmi, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka.
76
Subsidiárne žalobca spochybňuje analýzu, ktorá viedla odvolací senát k vyvodeniu záveru o zhodnosti alebo podobnosti dotknutých tovarov.
77
EUIPO a vedľajší účastník konania odmietajú argumentáciu žalobcu.
78
V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že podľa článku 26 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 31 ods. 1 písm. c) nariadenia 2017/1001] prihláška ochrannej známky Európskej únie obsahuje zoznam tovarov alebo služieb, pre ktoré sa žiada zápis.
79
Okrem toho podľa článku 43 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 49 ods. 1 nariadenia 2017/1001] prihlasovateľ môže kedykoľvek vziať späť svoju prihlášku ochrannej známky Európskej únie alebo zúžiť zoznam tovarov alebo služieb, ktoré obsahuje.
80
Ako bolo uvedené v bode 9 vyššie, v prejednávanej veci žalobca počas konania o vyhlásenie neplatnosti pred zrušovacím oddelením uplatnil toto zúženie.
81
Po zúžení sa zoznam tovarov, ktoré patria do triedy 9, označených spornou ochrannou známkou končí časťou vety, ktorá uvádza, že tento zoznam platí „s výslovnou výnimkou systémov dohľadu a kontroly a systémov na spracovanie údajov určených na dohľad a kontrolu“.
82
Nad rámec jednoduchého uvedenia zúženia v bodoch 30 a 35 napadnutého rozhodnutia vo vzťahu k určitým výrobkom bez akejkoľvek ďalšej informácie, spresnenia alebo odôvodnenia z tohto rozhodnutia nevyplýva, že by bolo toto zúženie osobitne analyzované zo strany odvolacieho senátu v rámci jeho posúdenia týkajúceho sa zhodnosti alebo podobnosti tovarov zaradených do triedy 9, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce ochranné známky.
83
Podľa judikatúry pritom zohľadnenie takéhoto zúženia počas správneho konania môže viesť v závislosti od okolností daného prípadu k tomu, že tovary, ktoré by sa predtým považovali za zhodné, sa už viac nebudú považovať za podobné [pozri v tomto zmysle rozsudok z 30. septembra 2015, Gat Microencapsulation/ÚHVT – BASF (KARIS), T‑720/13, neuverejnený, EU:T:2015:735, bod 40], v dôsledku čoho v prípade zhodnosti kolidujúcich ochranných známok sa už v takom prípade nebude uplatňovať ustanovenie článku 8 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009, ale článok 8 ods. 1 písm. b) toho istého nariadenia.
84
Za týchto podmienok je potrebné usudzovať, že odvolací senát sa dopustil pochybenia, ktoré mohlo poznačiť jeho posúdenie zhodnosti alebo podobnosti tovarov zaradených do triedy 9, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce ochranné známky.
85
Keďže pochybenie, ktorého sa takto dopustil odvolací senát, mohlo rozhodujúcim spôsobom ovplyvniť obsah napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa týkalo prihlášky napadnutej ochrannej známky pre tovary zaradené do triedy 9, musí viesť k zrušeniu napadnutého rozhodnutia, pokiaľ ide o posúdenie vykonané v súvislosti s tovarmi zaradenými do tejto triedy [pozri v tomto zmysle rozsudok z 9. marca 2012, Colas/ÚHVT – García‑Teresa Gárate a Bouffard Vicente (BASE‑SEAL), T‑172/10, neuverejnený, EU:T:2012:119, bod 50 a citovanú judikatúru].
86
EUIPO a vedľajší účastník konania vo svojich písomných podaniach v podstate navrhli Všeobecnému súdu zmeniť napadnuté rozhodnutie v prípade, ak usúdi, že je poznačené vadou týkajúcou sa preskúmania zúženia.
87
V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že podľa judikatúry má Všeobecný súd právomoc zmeniť rozhodnutie, ale výkon tejto právomoci je obmedzený na situácie, v ktorých po preskúmaní posúdenia vykonaného odvolacím senátom môže na základe preukázaných skutkových a právnych okolností stanoviť, aké rozhodnutie bol odvolací senát povinný prijať. Všeobecný súd nemôže svojím vlastným posúdením nahradiť posúdenie odvolacieho senátu, a tým menej uskutočniť posúdenie, ku ktorému sa uvedený senát ešte nevyjadril (pozri v tomto zmysle rozsudok z 5. júla 2011, Edwin/ÚHVT, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, bod 72).
88
Za okolností prejednávanej veci by Všeobecný súd nemohol uplatniť túto právomoc zmeniť rozhodnutie bez toho, aby prekročil hranice, ktoré mu vymedzuje judikatúra, keďže odvolací senát v napadnutom rozhodnutí nezaujal stanovisko k rozsahu a dôsledkom, ktoré treba vyvodiť zo zúženia, pokiaľ ide o posúdenie zhodnosti alebo podobnosti tovarov zaradených do triedy 9, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce ochranné známky, v dôsledku čoho Všeobecný súd v tejto súvislosti nemá k dispozícii posúdenie, ktoré by mohol v súlade s judikatúrou preskúmať a prípadne zmeniť.
89
Za týchto okolností je potrebné vyhovieť druhej výhrade tretieho žalobného dôvodu, zrušiť napadnuté rozhodnutie v rozsahu, v akom sa týka žalobcovej prihlášky spornej ochrannej známky pre tovary patriace do triedy 9 a ako to napokon navrhlo EUIPO na pojednávaní, vrátiť vec odvolaciemu senátu, aby opätovne rozhodol o tejto časti prihlášky.
90
Naproti tomu vzhľadom na to, že na jednej strane odvolací senát opodstatnene rozhodol, že služby zaradené do triedy 42, na ktoré sa vzťahuje napadnutá ochranná známka, sú podobné tovarom zaradeným do triedy 9, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, pri ktorých bolo preukázané riadne používanie (pozri bod 72 vyššie), a že na druhej strane celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny uskutočnené odvolacím senátom, ktoré žalobca konkrétne namietal, môže byť potvrdené Všeobecným súdom ako dôvodné, je potrebné zamietnuť túto žalobu v rozsahu, v akom sa týka prihlášky spornej ochrannej známky pre služby zaradené do triedy 42.
O trovách
91
Žalobca vo svojej žalobe navrhol, aby EUIPO a prípadne aj vedľajší účastník konania boli zaviazaní na náhradu trov konania.
92
Podľa článku 134 ods. 3 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu, ak mali účastníci konania úspech len v časti predmetu konania, každý z nich znáša svoje vlastné trovy konania. Ak sa to však zdá oprávnené vzhľadom na okolnosti prípadu, Všeobecný súd môže rozhodnúť, že účastník konania znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť časť trov konania druhého účastníka. V prejednávanej veci je vhodné rozhodnúť, že EUIPO bude znášať svoje vlastné trovy konania a bude povinný nahradiť jednu tretinu trov konania žalobcu.
93
Podľa článku 138 ods. 3 rokovacieho poriadku môže Všeobecný súd rozhodnúť, že vedľajší účastníci konania znášajú svoje vlastné trovy konania. V prejednávanej veci vedľajší účastník, ktorý vstúpil do konania na podporu EUIPO, bude znášať svoje vlastné trovy konania.
94
Pokiaľ ide o návrh žalobcu na náhradu trov konania pred odvolacím senátom, odvolaciemu senátu bude prislúchať rozhodnúť na základe tohto rozsudku o náhrade trov súvisiacich s uvedeným konaním [rozsudok zo 4. októbra 2017, Gappol Marzena Porczyńska/EUIPO – Gap (ITM) (GAPPOL), T‑411/15, neuverejnený, EU:T:2017:689, bod 209].
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (prvá komora)
rozhodol takto:
1.
Rozhodnutie druhého odvolacieho senátu Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) zo 17. júla 2015 (vec R 1135/2014‑2) sa zrušuje, pokiaľ ide o tovary označené spornou ochrannou známkou zaradené do triedy 9.
2.
V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.
3.
EUIPO znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť jednu tretinu trov konania, ktoré vynaložil pán Xabier Uribe‑Etxebarría Jiménez.
4.
Pán Uribe‑Etxebarría Jiménez znáša dve tretiny svojich vlastných trov konania.
5.
Núcleo de comunicaciones y control, SL, znáša svoje vlastné trovy konania.
Pelikánová
Nihoul
Svenningsen
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 29. mája 2018.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: španielčina.