Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
LAILA MEDINA
presentate il 15 maggio 2025 (1)
Causa C‑541/23 P
Polwax S.A.
contro
Commissione europea
« Impugnazione – Concorrenza – Concentrazioni – Mercato della paraffina molle e mercato delle cere di paraffina – Acquisizione del controllo della Grupa Lotos da parte della PKN Orlen – Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE – Ricorso di annullamento proposto da un terzo – Definizione dei mercati rilevanti – Onere e livello della prova – Portata del controllo giurisdizionale da parte del Tribunale nei casi di concentrazione »
1.        Con la sua impugnazione, la Polwax S.A. chiede l’annullamento della sentenza del Tribunale del 14 giugno 2023 nella causa T‑585/20, Polwax/Commissione (EU:T:2023:332, in prosieguo: la «sentenza impugnata»). Tale sentenza ha respinto il suo ricorso diretto all’annullamento della decisione della Commissione europea del 14 luglio 2020 (in prosieguo: la «decisione controversa») (2), con la quale la Commissione ha dichiarato compatibile con il mercato interno e con l’articolo 57 dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) una concentrazione tra la Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. (in prosieguo: la «Orlen») e la Grupa Lotos S.A. (in prosieguo: la «Lotos»), sulla base del rispetto di determinati impegni da parte della Orlen.
2.        La Polwax deduce nove motivi a sostegno della sua impugnazione. Tuttavia, conformemente alla richiesta della Corte di giustizia, le presenti conclusioni verteranno soltanto sul primo motivo di impugnazione.
3.        In particolare, con il primo motivo di impugnazione la Polwax sostiene che il Tribunale ha commesso un errore di dritto, un errore manifesto di valutazione e ha travisato la posizione della Polwax, i) nel concludere che quest’ultima, in quanto parte interessata, era tenuta a dimostrare «indizi seri» dell’esistenza di un problema di concorrenza in una situazione in cui tale criterio non avrebbe dovuto essere applicato; e ii) nel richiedere alla Polwax di dimostrare «indizi seri» del fatto che i prodotti esaminati dalla Commissione nel mercato a monte (il mercato della paraffina molle (3)) non erano sostitutivi sul versante della domanda o dell’offerta, mentre nel regolamento n. 139/2004 non si rinviene un siffatto obbligo nei confronti dei terzi; e iii) nel concludere che le informazioni fornite dalla Polwax nel corso del procedimento non costituiscono tali «indizi seri». Inoltre, la Polwax sostiene che il Tribunale è incorso in un errore di diritto avendo omesso l’analisi delle dinamiche dei vari segmenti del mercato a monte e dell’effettiva assenza di motivazione da parte della Commissione allorché ha constatato che il mercato a monte non era né compartimentato né segmentato.
I.      Fatti all’origine della controversia e procedimento dinanzi al Tribunale
4.        I fatti all’origine della controversia sono illustrati dettagliatamente ai punti da 2 a 23 della sentenza impugnata. Ai fini delle presenti conclusioni, è sufficiente riassumerli come segue.
5.        La ricorrente, la Polwax, è una società polacca che produce e commercializza cere di paraffina e prodotti a base di paraffina. La Orlen è un’impresa verticalmente integrata che opera principalmente nella raffinazione e nella commercializzazione (incluso al dettaglio) di combustibili e di prodotti correlati ai combustibili in Polonia, nella Repubblica ceca, in Lituania e in Germania. Essa è parimenti presente nella prospezione, nello sviluppo e nella produzione, a monte, di petrolio greggio e di gas naturale, nonché sul mercato petrolchimico. La Lotos è un’impresa verticalmente integrata che opera principalmente nella raffinazione e nella commercializzazione (incluso al dettaglio) di combustibili e di prodotti correlati ai combustibili, essenzialmente in Polonia. La Orlen opera sul mercato petrolchimico, ed entrambe sono attive nella prospezione, nello sviluppo e nella produzione, a monte, di petrolio greggio e di gas naturale.
6.        Nel contesto dell’operazione di cui trattasi, la Orlen ha acquisito il controllo totale della Lotos. Il 15 maggio 2020 la Polwax ha presentato le sue osservazioni sulla comunicazione degli addebiti e ha affermato che avrebbero dovuto essere previsti alcuni impegni per garantire che la concentrazione non pregiudicasse il suo accesso a determinati fattori della sua produzione. Il 14 luglio 2020 la Commissione ha adottato la decisione controversa.
7.        La Commissione ha dichiarato, in particolare, che «la combinazione tra le cessioni e gli altri impegni consentirebbe agli acquirenti delle imprese cedute, nonché ad altri concorrenti, di assoggettare l’impresa risultante dalla concentrazione ad una concorrenza effettiva sui mercati interessati in futuro»; che «sui mercati all’ingrosso del gasolio e della benzina, in particolare, l’acquirente della partecipazione nella raffineria sarebbe in grado di importare volumi significativi grazie ad un accesso più ampio alle infrastrutture» e che, «grazie a tale combinazione tra la capacità di raffinazione e il potenziale d’importazione, l’acquirente eserciterebbe una pressione concorrenziale analoga a quella della Lotos prima dell’operazione». La Commissione è pertanto giunta alla conclusione che «l’operazione, come modificata dagli impegni, non porrebbe più problemi di concorrenza» e ha precisato che «tale decisione era subordinata all’integrale rispetto degli impegni sottoscritti» (4).
8.        Per quanto riguarda gli effetti sulla concorrenza del progetto di concentrazione, la Commissione ha esaminato, al punto 2003 della decisione controversa, la possibilità, evidenziata dalla Polwax, che la concentrazione conducesse ad una preclusione dell’accesso ai fattori della produzione. Polwax ha sostenuto che «l’impresa risultante dalla concentrazione non le fornirebbe più paraffina molle o gliela fornirebbe soltanto a un prezzo molto più elevato, sicché essa non sarebbe in grado di essere sua concorrente nel mercato a valle delle cere di paraffina».
9.        A tal riguardo la Commissione ha ritenuto, al punto 2004 della decisione controversa, che, se il mercato a monte della paraffina molle fosse stato definito su base nazionale, la Lotos avrebbe posseduto una quota di mercato tra il 30 e il 40% in Polonia nel 2017 e nel 2018. Pur riconoscendo che una quota di mercato siffatta comportava l’esistenza di effetti verticali, essa ha sottolineato che erano ancora disponibili tra il 60 e il 70% delle fonti di paraffina molle e che la stessa Orlen ricorreva a fornitori esterni. La Commissione ha pertanto concluso che non appariva evidente che l’impresa risultante dalla concentrazione avrebbe avuto la capacità di precludere l’accesso alla paraffina molle ai clienti della Lotos attivi sul mercato delle cere di paraffina.
10.      La Commissione ha aggiunto, al punto 2005 della decisione controversa, che la Orlen disponeva solo di una quota di mercato a valle assai modesta e ne ha dedotto che l’impresa risultante dalla concentrazione non avrebbe avuto interesse a precludere l’accesso ai fattori della produzione ai clienti della Lotos attivi su tale mercato. La Commissione ha osservato che, secondo la Polwax stessa, la concorrenza su detto mercato era vivace, in quanto esso era dotato, in alcuni casi, di una dimensione globale e subiva la pressione dei produttori cinesi.
11.      La Commissione ne ha concluso, al punto 2006 della decisione controversa, che dalla sua indagine non risultavano prove evidenti nel senso dell’esistenza di un ostacolo significativo all’esercizio di una concorrenza effettiva riguardo al collegamento verticale tra il mercato della paraffina molle in Polonia e quello delle cere di paraffina nel SEE.
12.      Dinanzi al Tribunale, la Polwax ha dedotto, in sostanza, due motivi di ricorso. Con il suo primo motivo, essa ha sostenuto che la Commissione aveva violato l’articolo 2, paragrafi da 1 a 3, del regolamento n. 139/2004, che concerne le concentrazioni. L’asserito errore della Commissione sarebbe consistito in un’errata definizione dei mercati, da un lato, per quanto riguarda il mercato a valle delle cere di paraffina e, dall’altro, per quanto riguarda il mercato a monte della paraffina molle. Inoltre, la Polwax ha contestato alla Commissione di aver valutato erroneamente gli effetti della concentrazione sia sul mercato della paraffina molle che sul mercato della cera di paraffina. Il secondo motivo di ricorso verteva su una violazione dell’articolo 9, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 (ma la ricorrente vi ha successivamente rinunciato in udienza). Nella sua replica, inoltre, la Polwax ha presentato un motivo di ricorso nuovo, vertente sull’insufficiente motivazione della decisione controversa per quanto concerne la definizione dei mercati rilevanti. Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha respinto integralmente il ricorso (5).
II.    Valutazione
13.      Il primo motivo di impugnazione della Polwax verte su asseriti errori di diritto, errori manifesti di valutazione e sul travisamento della sua posizione, in quanto il Tribunale, ai punti 45 e da 57 a 62 della sentenza impugnata, avrebbe omesso di effettuare un controllo effettivo della definizione del mercato rilevante adottata dalla Commissione nella decisione controversa e avrebbe imposto alla ricorrente un livello di prova erroneo. Il primo motivo d’impugnazione si suddivide in tre parti.
A.      Prima parte del primo motivo di impugnazione
14.      Con la prima parte del primo motivo di impugnazione, la Polwax sostiene, in sostanza, che il Tribunale è incorso in un errore di diritto e ha violato l’articolo 2 del regolamento n. 139/2004, avendo richiesto alla ricorrente, al punto 45 della sentenza impugnata, di fornire «indizi seri» che dimostrassero l’esistenza di un problema di concorrenza a sostegno del suo motivo di ricorso vertente sull’erronea definizione del mercato a monte della paraffina molle.
1.      Ricevibilità
15.      La Commissione sostiene che la prima parte del primo motivo di impugnazione è irricevibile, dato che la Polwax ha contestato, dinanzi al Tribunale, l’omessa suddivisione del mercato a monte della fornitura di paraffina molle in altri sottomercati distinti. Essa ha sostenuto, dunque, che la Commissione era incorsa in errore non avendo ulteriormente suddiviso o segmentato il mercato della paraffina molle nei mercati della fornitura di paraffina molle leggera, media e pesante. Di conseguenza, la Polwax cade in contraddizione allorché afferma dinanzi alla Corte, da un lato, che la sua censura non riguardava mercati «diversi» da quelli presi in considerazione dalla Commissione nella sua analisi e, dall’altro, che la Commissione avrebbe dovuto, nella decisione controversa, suddividere il mercato della paraffina molle in sottomercati più ristretti (o quanto meno in segmenti) ai fini della sua analisi degli effetti prevedibili della concentrazione.
16.      Diversamente da quanto sostiene la Commissione, la prima parte del primo motivo di impugnazione è ricevibile, in quanto dalla giurisprudenza della Corte si evince che l’asserita violazione delle norme in materia di prova costituisce una questione di diritto, ricevibile in sede di impugnazione (6).
2.      Nel merito
17.      Nella sentenza impugnata, il Tribunale si basa sul livello di prova richiesto ai terzi ricorrenti che contestano la legittimità di una decisione in materia di concentrazione, quale stabilito nella sua giurisprudenza, sulla quale la Corte non si è ancora pronunciata (7). È quindi opportuno, in primo luogo, valutare in termini generali il livello di prova adeguato alla luce della giurisprudenza della Corte e la questione se la giurisprudenza del Tribunale sia compatibile con il livello di prova adeguato; in secondo luogo, occorre esaminare, in particolare, se il Tribunale abbia correttamente applicato tale criterio nel caso di specie, per quanto concerne la definizione del mercato rilevante.
a)      Osservazioni preliminari sull’onere e sul livello della prova nonché sulla portata del controllo giurisdizionale
18.      Come dimostrerò nell’analisi che segue, le nozioni di onere e livello di prova, nonché la nozione di criterio di controllo (giurisdizionale), sono tra loro collegate, in particolare nei casi di concentrazione, e devono pertanto essere trattate congiuntamente (8).
1)      Onere della Commissione di dimostrare che è più probabile (che improbabile) che la concentrazione ostacoli (o meno) in modo significativo la concorrenza
19.      Ai sensi dell’articolo 2 del regolamento n. 139/2004, la Commissione è tenuta ad esaminare gli effetti della concentrazione sulla concorrenza nei mercati in cui esiste il rischio di un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante.
20.      Dalla giurisprudenza della Corte risulta che «le decisioni della Commissione sulla compatibilità delle operazioni di concentrazione con il mercato interno devono essere suffragate da elementi sufficientemente rilevanti e concordanti» (9). Tali elementi devono essere esatti e attendibili ed essere di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono (10). Inoltre, come ulteriormente precisato dal Tribunale, la Commissione deve non soltanto fondare la propria posizione su prove solide, ma anche dimostrare «con un sufficiente grado di probabilità» (11) che la concentrazione avrebbe (o non avrebbe) un impatto significativo sulla concorrenza effettiva.
21.      A tal riguardo, la Corte ha riconosciuto che la Commissione dispone di un margine di discrezionalità nella valutazione di questioni economiche ai fini dell’applicazione delle norme sostanziali del regolamento n. 139/2004, dal momento che essa effettua analisi economiche prospettiche vertenti sulla probabilità di talune evoluzioni future del mercato rilevante (12). In considerazione del fatto che, nei casi di concentrazione, l’analisi della Commissione non può essere certa quanto una sua analisi ex post (ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE) e tenuto conto della sua natura prospettica, la Corte ha statuito che la Commissione è tenuta ad addurre elementi di prova i quali indichino che è più probabile che improbabile che la concentrazione di cui trattasi ostacoli o meno in modo significativo la concorrenza (13).
22.      Come precisato dal Tribunale, «la circostanza che una concentrazione produca effetti anticoncorrenziali non è, di per sé, sufficiente per ritenere che tale concentrazione sia incompatibile con il mercato interno, dal momento che essa non ostacola in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso» (14).
2)      Onere del ricorrente di dimostrare l’esistenza di un errore manifesto di valutazione
23.      Il margine di discrezionalità di cui dispone la Commissione «giustifica il fatto che il controllo da parte del giudice dell’Unione di una decisione della Commissione in materia di operazioni di concentrazione sia limitato alla verifica dell’esattezza materiale dei fatti e all’assenza di errore manifesto di valutazione» (15).
24.      Al fine di garantire l’accesso a tale controllo giurisdizionale effettuato da parte dei giudici dell’Unione, il diritto dell’Unione conferisce alle parti interessate da decisioni della Commissione in materia di concentrazioni (compresi terzi quali concorrenti o clienti) il diritto, in linea di principio, di proporre un ricorso diretto a contestare la legittimità di tale decisione dinanzi al Tribunale, ai sensi dell’articolo 263 TFUE, conformemente al principio della tutela giurisdizionale effettiva sancito dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
25.      Ciò premesso, tale diritto è accompagnato da un obbligo, per il ricorrente, di indicare i motivi di ricorso dedotti e di fornire elementi di prova a sostegno di tali motivi.
26.      Quando un ricorrente propone un siffatto ricorso, conformemente all’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura del Tribunale, «al fine di garantire la certezza del diritto ed una corretta amministrazione della giustizia, è necessario, perché un ricorso sia ricevibile, che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso si basa emergano, anche sommariamente, purché in modo coerente e comprensibile, dal testo del ricorso stesso» (16). A tal riguardo, la Corte ha chiarito, nella sua giurisprudenza, che il ricorrente svolge un ruolo importante, affermando che «spetta al ricorrente sollevare motivi contro [la] decisione e addurre elementi probatori per corroborare tali motivi» (17).
27.      Più precisamente, per quanto riguarda i settori del diritto dell’Unione interessati dal controllo dell’Unione sulle concentrazioni, come il diritto della concorrenza ai sensi degli articoli 101 o 102 TFUE, «[c]iò che si richiede a un ricorrente (...) è di identificare gli elementi contestati della decisione impugnata, di formulare censure a tale riguardo e di addurre prove, che possono essere costituite da seri indizi [(18)], volte a dimostrare che le proprie censure sono fondate» (19).
28.      Nella sentenza EFIM/Commissione (20) la Corte ha respinto il motivo d’impugnazione della ricorrente diretto a far dichiarare che, avendole imposto di fornire la prova dell’asserita infrazione, il Tribunale aveva violato l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali. La Corte ha sottolineato che, nell’ambito di un ricorso di annullamento di una decisione della Commissione, spetta al ricorrente presentare argomenti e prove ai giudici dell’Unione e che, pertanto, il Tribunale non era incorso in un errore di valutazione nel ritenere che l’onere della prova incombesse alla ricorrente (21). Tale sentenza è particolarmente pertinente, poiché, da un lato, i terzi nei casi di controllo delle concentrazioni e, dall’altro, i terzi denuncianti nei procedimenti relativi agli articoli 101 e 102 TFUE condividono caratteristiche simili, compreso il fatto che dispongono soltanto di un diritto limitato di accesso al fascicolo amministrativo della Commissione (22).
29.      Osservazioni analoghe possono essere tratte dalla giurisprudenza della Corte in altri settori connessi del diritto dell’Unione. In primo luogo, nel diritto dell’Unione in materia di aiuti di Stato, secondo una giurisprudenza costante della Corte il fatto che il Tribunale esiga dal soggetto che propone un ricorso di annullamento di fornire elementi di prova a sostegno delle sue affermazioni non è in contrasto con la corretta ripartizione dell’onere della prova. Di converso, «spetta in linea di principio alla persona che fa valere in giudizio determinati fatti a sostegno di una sua pretesa o di un suo argomento fornire la prova di tali fatti» (23). In secondo luogo, la Corte ha applicato lo stesso criterio anche nella giurisprudenza in materia di antidumping (24).
3)      Livello della prova: le informazioni devono dimostrare l’esistenza di un errore manifesto di valutazione che rende non plausibile la valutazione della Commissione, spostando così l’ago della bilancia
30.      Affronterò ora la questione del livello di prova adeguato richiesto al ricorrente nei casi di concentrazione.
31.      Per quanto riguarda il controllo giurisdizionale di valutazioni economiche complesse, la Corte ha dichiarato che, al fine di stabilire se la Commissione abbia commesso un errore manifesto nella valutazione dei fatti tale da giustificare l’annullamento della decisione in questione, gli elementi di prova addotti dal ricorrente devono essere sufficienti a rendere non plausibili le valutazioni dei fatti contenute nella decisione (25).
32.      Nei casi di concentrazione, è raro che gli elementi di prova siano uniformi e, di conseguenza, la Commissione è tenuta a procedere a una ponderazione (o prioritarizzazione) delle prove e degli indizi. Per affrontare tale situazione specifica, il Tribunale, nella sua giurisprudenza esistente, ha correttamente dichiarato che un ricorrente potrà veder accolto il ricorso soltanto qualora si possa dimostrare che la ponderazione dei diversi elementi di prova contenuti nel fascicolo è ingiustificata e non plausibile, al punto da non essere idonea a suffragare la valutazione della Commissione (26).
33.      A tal riguardo, occorre rilevare che la Corte e il Tribunale non esigono che il ricorrente provi al di là di ogni ragionevole dubbio (27) che la Commissione ha commesso un errore manifesto nella sua valutazione della concentrazione. Il criterio pertinente è la ponderazione delle probabilità (28), che è accompagnata da requisiti specifici relativi alla qualità degli elementi di prova, che non incidono, in linea di principio, sul livello di prova richiesto (29).
34.      Dalle considerazioni che precedono risulta che, nei casi di concentrazione, il ricorrente è tenuto a fornire informazioni coerenti e sufficienti (vale a dire motivi di ricorso e prove o indizi). Ad esempio, in una situazione come quella di cui al caso di specie (che concerne la definizione del mercato rilevante), la qualità delle informazioni deve corrispondere, quanto alla loro portata e al loro grado di precisione, ai requisiti di cui alla sezione 6 del formulario CO (30) di cui all’allegato I del regolamento n. 802/2004 (31), intitolata «Definizioni dei mercati». Come sottolineato dalla Corte, la funzione essenziale degli elementi di prova consiste nel persuadere della fondatezza di una tesi (32) e, quindi, la qualità degli elementi di prova deve, in ogni caso, essere tale da permettere al Tribunale di accertare l’esistenza dell’asserito errore manifesto di valutazione (33).
35.      Ne consegue che il ricorrente deve fornire informazioni coerenti e sufficienti a dimostrare l’asserito errore manifesto, che, a sua volta, priva di plausibilità la valutazione della Commissione, facendo così pendere l’ago della bilancia a favore delle conclusioni del ricorrente e a detrimento di quelle della Commissione (quanto alla questione se la concentrazione di cui trattasi debba essere approvata oppure no). Ciò premesso, il livello di prova richiesto al ricorrente deve essere limitato, tenuto conto degli aspetti specifici del controllo delle concentrazioni dell’Unione e del relativo procedimento. Anzitutto, la Commissione è tenuta a produrre elementi di prova che dimostrino che è più probabile che improbabile che la concentrazione in questione ostacoli (o meno) in modo significativo una concorrenza effettiva. Di conseguenza, non si può pretendere che il ricorrente si spinga oltre la dimostrazione di un errore manifesto di valutazione che potrebbe spostare l’ago della bilancia nel senso sopra indicato.
36.      Vi sono altri due aspetti che devono essere tenuti in considerazione nel valutare la qualità delle prove entro i limiti del livello di prova imposto al ricorrente. In primo luogo, anche il ricorrente si imbatte in difficoltà quando effettua la sua analisi prospettica, al fine di contestare la decisione sul progetto di concentrazione. Gli elementi di prova da fornire per dimostrare l’errore manifesto di valutazione della Commissione sono assistiti dalla stessa incertezza e dallo stesso carattere prospettico dell’analisi sottesa alla decisione sulla concentrazione (34). In secondo luogo, inoltre, ai fini della raccolta di prove, il ricorrente non dispone degli stessi poteri di indagine di cui gode la Commissione (35). Pertanto, l’obbligo del ricorrente di suffragare in modo sufficiente i suoi motivi di ricorso non può essere posto su un piano di parità totale rispetto ai requisiti imposti a detta istituzione. In ogni caso, i requisiti gravanti sul ricorrente restano limitati all’obbligo di fornire informazioni coerenti e sufficienti a sostegno dell’asserito errore manifesto di valutazione in cui sarebbe incorsa la Commissione, che produce l’effetto di privare di plausibilità la valutazione di quest’ultima (36).
37.      Considerazioni come quelle menzionate al paragrafo 31 delle presenti conclusioni sono state espresse anche nella dottrina giuridica accademica (37), in cui è stato sottolineato che la sentenza della Corte Bertelsmann e Sony dovrebbe essere interpretata nel senso che il ricorrente è tenuto a presentare prove a sostegno della sua affermazione secondo cui la Commissione sarebbe incorsa in un errore manifesto di valutazione, ma non è tenuto a produrre prove che corroborino, di fatto, la sua propria valutazione nel merito (e, ad esempio, non è tenuto a dimostrare il motivo per cui la concentrazione pregiudicherebbe la concorrenza). Una volta che il ricorrente abbia superato l’ostacolo consistente nel dimostrare in modo sufficiente un errore manifesto di valutazione, la Commissione sarà tenuta a difendere il suo accertamento dei fatti, nonché la sua valutazione giuridica ed economica, sopportando pertanto l’onere finale della prova (38).
38.      Di conseguenza, ritengo che, in linea di principio, il ricorrente sia tenuto a dimostrare, sulla base dei suoi motivi di ricorso e delle prove o indizi a sostegno di tali motivi, che la valutazione della Commissione e le conclusioni che essa ne ha tratto non sono fondate. Per essere accolti, gli elementi di prova devono essere idonei a suffragare in modo coerente e sufficiente l’assenza di plausibilità della valutazione della Commissione, che equivale a un errore manifesto di valutazione.
4)      Esigenza di fornire indizi seri dell’esistenza di un problema tangibile di concorrenza, che la Commissione avrebbe dovuto esaminare
39.      La sentenza impugnata si basa sui requisiti che sono stati sinora sviluppati dal Tribunale (nelle sentenze easyJet e Niki Luftfahrt), ma che non sono ancora stati affrontati dalla Corte. Di conseguenza, prima di procedere alla valutazione nel merito del primo motivo di impugnazione, valuterò se il livello probatorio elaborato in tale giurisprudenza sia coerente con i requisiti stabiliti nella giurisprudenza della Corte quale analizzata in precedenza (39).
40.      Nella sentenza easyJet, il Tribunale spiega, in particolare, che la Commissione è tenuta a identificare, anche in mancanza di qualsiasi impulso espresso dei terzi, ma alla luce di indizi seri, i problemi di concorrenza provocati dalla concentrazione su tutti i mercati sui quali vi potrebbe essere un’incidenza (40).
41.      Quando il terzo ricorrente rimprovera alla Commissione di non aver preso in considerazione un eventuale problema di concorrenza, il Tribunale ha fissato il livello di prova nei seguenti termini: «spetta al ricorrente fornire indizi seri che dimostrino in maniera tangibile l’esistenza di un problema di concorrenza che, a causa del suo impatto, avrebbe dovuto essere esaminato dalla Commissione» (41).
42.      Nello spiegare il tipo e la qualità degli elementi di prova, il Tribunale afferma che, «[a]l fine di ottemperare [all’onere e al livello della prova], incombe al ricorrente identificare i mercati interessati, descrivere la situazione della concorrenza in assenza di concentrazione e indicare quali sarebbero i probabili effetti di una concentrazione stante la situazione della concorrenza su tali mercati» (42).
43.      Come correttamente sottolineato dalla Commissione, l’esigenza di dimostrare l’esistenza di un problema di concorrenza consente al Tribunale, conformemente al principio del contraddittorio enunciato all’articolo 64 del suo regolamento di procedura, di statuire sul ricorso, senza dover chiedere altre informazioni, al fine di garantire la certezza del diritto e una buona amministrazione della giustizia (43).
44.      A sostegno di tale conclusione, il Tribunale ha dichiarato, nella sentenza easyJet, che non era sufficiente che la ricorrente si «limita[sse] ad affermare» una teoria del pregiudizio (44), «dispensandosi dal dimostrare la sua argomentazione» (45), e ha concluso che le affermazioni della ricorrente non potevano essere teoriche, astratte o costituire affermazioni generiche (46). Esse dovevano invece essere formulate in modo sufficientemente chiaro (47) ed era necessario dimostrare in maniera tangibile che le constatazioni della Commissione erano viziate da un errore manifesto di valutazione (48).
45.      A mio parere, i chiarimenti forniti quanto al tipo e alla qualità degli elementi di prova richiesti sono conformi al requisito di fornire informazioni coerenti e sufficienti a suffragare i motivi di ricorso dedotti.
46.      Nella sentenza Niki Luftfahrt, il Tribunale ha ribadito i principi di cui alla sentenza easyJet e ha elaborato ulteriori orientamenti per i ricorrenti.
47.      In particolare, il Tribunale ha dichiarato, nella sentenza Niki Luftfahrt, che incombe al ricorrente «identificare i mercati interessati, descrivere la situazione della concorrenza in assenza di concentrazione e indicare quali sarebbero i probabili effetti di una concentrazione stante la situazione della concorrenza su tali mercati» (49). Un ricorrente dinanzi al Tribunale può soddisfare tale requisito fornendo informazioni il cui volume e la cui natura sono comparabili a quelli delle informazioni richieste ai sensi della sezione 6 del formulario CO di cui all’allegato I del regolamento n. 802/2004 (50), presentate dalle parti della concentrazione alla Commissione nel contesto della notifica di una concentrazione (51).
48.      Infatti, la sezione 6 del formulario CO può costituire un utile indicatore sotto il profilo della quantità e della natura delle prove richieste in una situazione come quella di cui alla presente causa, relativa alla definizione del mercato rilevante, in quanto consente ai terzi ricorrenti, come la Polwax, di comprendere meglio il tipo di prove e di indizi che devono dedurre dinanzi al Tribunale allorché contestano la definizione del mercato adottata dalla Commissione in una decisione in materia di concentrazione.
49.      Dalle considerazioni che precedono risulta che, quando un ricorrente contesta la legittimità di una decisione della Commissione che approva una concentrazione, esso deve dimostrare un errore manifesto nella valutazione della Commissione, adducendo indizi seri dell’esistenza di un tangibile problema di concorrenza che, a causa del suo effetto, avrebbe dovuto essere esaminato dalla Commissione. Per assolvere tale onere, il ricorrente è tenuto a fornire informazioni coerenti e sufficienti, di qualità tale da persuadere della fondatezza degli argomenti e da permettere al Tribunale di accertare l’esistenza dell’asserito errore manifesto. A tal riguardo, il ricorrente è tenuto a dimostrare, sulla base delle informazioni da esso fornite (segnatamente, motivi di ricorso e prove o indizi a sostegno di tali motivi), che la valutazione della Commissione e le conclusioni che essa ne ha tratto non sono fondate né plausibili, in modo che la ponderazione delle probabilità corrobori la conclusione del ricorrente a detrimento di quella contenuta nella decisione della Commissione. Il controllo giurisdizionale deve tuttavia tener conto dei limiti imposti dal carattere ex ante del controllo delle concentrazioni.
5)      Osservazioni conclusive sulla terminologia utilizzata nella giurisprudenza del Tribunale
50.      A titolo di osservazione conclusiva sulla giurisprudenza del Tribunale, alla quale ha fatto riferimento la sentenza impugnata, mi occuperò brevemente di alcune incongruenze terminologiche. Tuttavia, come spiegherò, dette incongruenze discendono principalmente da differenze tra le diverse versioni linguistiche, ma non rendono tale giurisprudenza incoerente nel merito e, in particolare, per quanto concerne il livello probatorio richiesto.
51.      Nella sentenza Niki Luftfahrt l’espressione «serious indicia» della versione inglese corrisponde, nella versione tedesca - che, conformemente all’articolo 49 del regolamento di procedura del Tribunale, è la versione autentica - a «zuverlässige Indizien» (indizi attendibili), mentre quella utilizzata nella versione francese è «indices sérieux» (indizi seri). Nella versione inglese è impiegata l’espressione «serious indicia» (indizi seri). Nella versione polacca di tale sentenza, il Tribunale ha affermato che, per contestare la definizione del mercato rilevante, la ricorrente doveva fornire «wiarygodne przesłanki», tradotto in inglese con «reliable evidence» (prove attendibili).
52.      Di converso, nella versione polacca della sentenza impugnata (punti 59 e 60), che è la versione autentica, il Tribunale ha sottolineato, per quanto riguarda la definizione asseritamente errata del mercato rilevante, la necessità di fornire «poważne poszlaki» («indizi seri») (52). Si tratta di una nozione diversa da quella utilizzata nella sentenza Niki Luftfahrt. Analogamente, ai sensi della versione inglese della sentenza impugnata, devono essere addotte «compelling evidence» (prove convincenti) (punti da 57 a 61) o «compelling indications» (indizi convincenti) (punto 45), mentre la versione inglese della sentenza Niki Luftfahrt richiedeva come già detto la presentazione di «serious indicia» (indizi seri»). Nella versione francese della sentenza impugnata, tuttavia, il Tribunale ha utilizzato la nozione di «indices sérieux» [in luogo sia dei termini «compelling indications» (indizi convincenti), sia dei termini «compelling evidence» (prove convincenti)], vale a dire la stessa nozione utilizzata nella sentenza Niki Luftfahrt.
53.      Tuttavia, come correttamente sottolineato dalla Commissione, tali differenze terminologiche non incidono sul livello di prova e sulla qualità delle prove richieste dal Tribunale. Ciò è dovuto al fatto che, come indicato in precedenza, in tutte le sentenze del Tribunale in questione, il Tribunale ha imposto ai ricorrenti di dimostrare l’esistenza di un errore manifesto di valutazione fornendo informazioni comparabili, che, in sostanza, rispondono ai requisiti di cui alla sezione 6 del formulario CO.
b)      Prima parte del primo motivo di impugnazione: applicazione della giurisprudenza easyJet e Niki Luftfahrt nella sentenza impugnata
54.      La decisione controversa ha definito il mercato a monte, al punto 1997, come il mercato della fornitura di paraffina molle, principalmente sulla base delle prassi decisionale pregressa della Commissione (punti 52 e 53 della sentenza impugnata).
55.      Il Tribunale (al punto 56 della sentenza impugnata) ha osservato che le memorie della Polwax contenevano diversi riferimenti ai vari tipi di paraffina molle, ossia leggera, media o pesante, nonché alle loro proprietà e ai loro diversi utilizzi, ma che, nei limiti in cui tali riferimenti dovevano essere intesi come una censura avente ad oggetto un’errata definizione del mercato a monte, in quanto la Commissione avrebbe dovuto considerare l’esistenza di tre mercati distinti a seconda di quale dei tre tipi di paraffina molle venisse in rilievo, tale censura non poteva avere successo (53). Il Tribunale ha respinto tale motivo ai punti da 57 a 62 della sentenza impugnata.
56.      Al punto 45 della sentenza impugnata, il Tribunale ha fatto riferimento al livello di prova applicabile, in forza del quale la ricorrente era tenuta, in particolare, a «fornire indizi seri che dimostrino in maniera tangibile l’esistenza di un problema di concorrenza che, a causa del suo impatto, avrebbe dovuto essere esaminato dalla Commissione» (54).
57.      Ai punti da 57 a 62 della sentenza impugnata, il Tribunale ha statuito, in sostanza, che spettava alla Polwax fornire indizi seri atti a dimostrare che il grado di intercambiabilità tra la paraffina molle pesante, leggera e media non era sufficiente perché appartenessero allo stesso mercato, e più precisamente che spettava alla ricorrente fornire indizi seri atti a dimostrare un’insufficiente sostituibilità sul versante della domanda e sul versante dell’offerta tra i diversi tipi di paraffina molle perché appartenessero allo stesso mercato, cosa che la ricorrente non aveva fatto.
58.      In sede di impugnazione, la Polwax sostiene, in sostanza, che il Tribunale è incorso in un errore di diritto e ha violato l’articolo 2 del regolamento n. 139/2004 imponendo alla Polwax, ai punti 45 e da 57 a 60 della sentenza impugnata, di fornire, a sostegno del suo motivo vertente sull’errata definizione del mercato a monte, «indizi seri» tali da permettere la definizione di mercati rilevanti più ristretti rispetto al mercato definito dalla Commissione. La Polwax sostiene che siffatta esigenza di fornire «indizi seri» che dimostrino l’esistenza di un problema di concorrenza, conformemente alle sentenze easyJet e Niki Luftfahrt, non si applicava nel caso di specie. Secondo la Polwax, un siffatto requisito probatorio riguarda soltanto problemi «su mercati diversi da quelli oggetto dell’analisi concorrenziale della Commissione», il che non si verifica nel caso dei mercati rilevanti, asseritamente più limitati, che riguardavano prodotti esaminati dalla Commissione nella decisione controversa.
59.      La Commissione sostiene che la prima parte del primo motivo di impugnazione della Polwax è inoperante e, pertanto, irricevibile. Inoltre, la Commissione e la Orlen sostengono, in sostanza, che gli argomenti della Polwax sono contraddittori e che tale parte è, in ogni caso, infondata.
60.      Ritengo che l’argomento principale della Polwax secondo cui la sentenza impugnata contiene un’applicazione erronea della giurisprudenza easyJet e Niki Luftfahrt, in quanto tale giurisprudenza riguarderebbe soltanto problemi concernenti mercati diversi da quelli oggetto dell’analisi concorrenziale della Commissione, non sia fondato.
61.      L’onere di fornire indizi seri incombe, in linea di principio, alla ricorrente per quanto riguarda qualsiasi mercato specifico, nella misura in cui quest’ultima intenda suffragare in modo sostanziale le censure da essa formulate dinanzi al Tribunale riguardo alla definizione del mercato rilevante operata dalla Commissione.
62.      Ritengo che, ai punti 45 e 57 della sentenza impugnata, il Tribunale si sia limitato a ricordare che, tenuto conto della portata limitata del suo controllo giurisdizionale in materia di valutazioni economiche complesse, non è sufficiente che un ricorrente si limiti ad affermare dinanzi ad esso che la definizione del mercato è errata.
63.      Al punto 58 della sentenza impugnata, il Tribunale ha rilevato che, «[p]iù in particolare, alla luce del metodo esposto nella Comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto [dell’Unione] in materia di concorrenza [(55)], spettava alla ricorrente fornire seri indizi che dimostrassero un’insufficiente sostituibilità sul versante della domanda e sul versante dell’offerta tra i diversi tipi di paraffina molle perché appartenessero allo stesso mercato».
64.      Inoltre, al punto 59 della sentenza impugnata, il Tribunale ha rilevato che, «[s]ul versante della domanda, la ricorrente avrebbe dovuto fornire seri indizi atti a dimostrare che i clienti di un tipo di paraffina molle non si sarebbero rivolti verso un altro tipo di paraffina molle in caso di incremento leggero del prezzo, di modo che questi ultimi non potevano essere considerati sostituibili (56)».
65.      Il Tribunale ha aggiunto, al punto 60 della sentenza impugnata, che, «[s]ul versante dell’offerta, la ricorrente avrebbe dovuto fornire seri indizi atti a dimostrare che i fornitori di un tipo di paraffina molle non potevano riorientare la loro produzione verso la produzione di un altro tipo di paraffina molle e commercializzarlo a breve termine senza incorrere in nessun costo o rischio supplementare sostanziale in reazione a variazioni leggere, ma permanenti, dei relativi prezzi (v., in tal senso, punti da 20 a 24 della comunicazione sulla definizione del mercato rilevante)».
66.      L’imposizione al ricorrente di fornire «indizi seri» (o «prove convincenti») non dovrebbe essere interpretata nel senso che essa si spinge fino a richiedere un’analisi completa e sistematica (che incombe alla Commissione). Di converso, conformemente all’esigenza di fornire informazioni coerenti e sufficienti tali da persuadere della fondatezza degli argomenti, la ricorrente era tenuta, quanto meno, a fornire indizi attendibili, verificabili e oggettivi, idonei a dimostrare che una definizione più limitata del mercato era chiaramente necessaria, a fortiori in assenza di qualsiasi sovrapposizione tra le parti della concentrazione sui mercati interessati.
67.      La logica dei requisiti stabiliti nella giurisprudenza del Tribunale (sentenze easyJet e Niki Luftfahrt) non esige che sia il ricorrente nel procedimento davanti al Tribunale, anziché la Commissione, a dimostrare l’esistenza di un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva, bensì che esso dimostri che la Commissione è incorsa in un errore manifesto di valutazione nella sua definizione del mercato rilevante e nella sua analisi della concorrenza. La Commissione sarebbe incorsa in un siffatto errore manifesto se avesse completamente trascurato l’esistenza di taluni altri mercati, che pertanto non sarebbero stati presi in considerazione nella sua analisi della concorrenza. Tuttavia, per dimostrare un errore manifesto di tal genere, non è sufficiente limitarsi ad affermare che la Commissione è incorsa in errore; occorre altresì individuare tali altri mercati che non si sovrapponevano alle attività delle parti e fornire informazioni coerenti e sufficienti tali da dimostrare che in detti mercati esiste un problema di concorrenza risultante dalla concentrazione (57).
68.      In altri termini, a mio avviso, esigere «indizi seri» dal ricorrente significa che gli indizi forniti devono essere sufficientemente persuasivi e specifici da giustificare l’invalidamento della valutazione complessa della Commissione contenuta nella sua decisione in materia di controllo della concentrazione. Tali indizi devono dimostrare che la Commissione ha commesso un errore manifesto di valutazione e che la sua valutazione non consente più di concludere che sia «più probabile che improbabile» che la concentrazione «non ostacoli» (od «ostacoli», a seconda dei casi) in modo significativo una concorrenza effettiva.
69.      Se la soglia del livello di prova fosse fissata così in basso da permettere ai terzi ricorrenti di invalidare le decisioni della Commissione in assenza di indizi seri, semplicemente mediante il ricorso ad argomenti teorici o a mere allegazioni, ciò ostacolerebbe indebitamente l’efficiente attuazione del controllo delle concentrazioni nell’Unione (58).
70.      Ne consegue che il Tribunale non è incorso in errore allorché ha imposto alla Polwax l’obbligo di «fornire indizi seri che dimostrino in maniera tangibile l’esistenza di un problema di concorrenza che, a causa del suo impatto, avrebbe dovuto essere esaminato dalla Commissione» (punto 45 della sentenza impugnata). Ciò ha consentito al Tribunale di dichiarare, al punto 61 della sentenza impugnata, in sostanza, che la Polwax non aveva suffragato le sue affermazioni con elementi di prova seri idonei a dimostrare che il grado di intercambiabilità tra i diversi tipi di paraffina molle non era sufficiente per renderli sostituibili dalla prospettiva della domanda o dell’offerta.
71.      Per completezza, formulerò le osservazioni che seguono.
72.      La Polwax ha contestato, dinanzi al Tribunale, l’omessa suddivisione del mercato a monte della paraffina molle nei mercati distinti della fornitura di paraffina molle leggera, media e pesante.
73.      Come sottolineato dalla Commissione, si può sostenere che, nella sua impugnazione, la Polwax non può, senza cadere in contraddizione, da un lato, censurare l’assenza di un’analisi concorrenziale di ciò che essa considera mercati rilevanti distinti e, dall’altro, sostenere, al fine di escludere l’applicazione della giurisprudenza del Tribunale (59), che tali mercati sono stati, ciò nonostante, oggetto di un’analisi concorrenziale. Indipendentemente da tale potenziale contraddizione, resta il fatto che la Polwax era tenuta a suffragare il suo motivo di impugnazione con informazioni coerenti e sufficienti.
74.      Inoltre, come rilevato dalla Orlen, in sostanza, dal fascicolo dinanzi alla Corte risulta che la Polwax non è in grado di definire con precisione i contorni delle altre definizioni del mercato proposte né, soprattutto, di suffragare in modo plausibile l’idea che sarebbe necessaria una definizione del mercato diversa.
75.      Ne consegue che il Tribunale ha affrontato in modo corretto gli argomenti dedotti dalla Polwax in primo grado e ritengo che la giurisprudenza del Tribunale (sentenze easyJet e Niki Luftfahrt) fosse applicabile e fosse stata applicata correttamente nella sentenza impugnata.
76.      Di conseguenza, la prima parte del primo motivo di impugnazione dovrebbe essere respinta in quanto infondata.
B.      Seconda parte del primo motivo di impugnazione
77.      Le constatazioni del Tribunale di cui ai punti da 57 a 60 della sentenza impugnata, che sono rilevanti anche ai fini della seconda parte del primo motivo di impugnazione, sono citate ai paragrafi da 62 a 65 delle presenti conclusioni. Il punto 61 della sentenza impugnata è riassunto al paragrafo 70 delle presenti conclusioni.
78.      Nella seconda parte del primo motivo di impugnazione la Polwax sostiene, in sostanza, che, anche se, nel caso di specie, fosse applicabile il requisito di «fornire indizi seri che dimostrino in maniera tangibile l’esistenza di un problema di concorrenza che, a causa del suo impatto, avrebbe dovuto essere esaminato dalla Commissione» (60), ciò non significherebbe che Polwax avesse l’obbligo (61) di fornire indizi seri per quanto concerne ciascuno dei vari fattori presi in considerazione in sede di definizione del mercato rilevante. In altri termini, la Polwax non avrebbe dovuto essere obbligata, essendo un mero «terzo interessato» nel procedimento amministrativo,
a fornire indizi seri che dimostrassero l’insostituibilità sul versante della domanda o dell’offerta tra i diversi tipi di paraffina molle (leggera, media e pesante).
79.      La Polwax sostiene che i requisiti imposti dal Tribunale vanno al di là della dimostrazione dell’esistenza di un problema di concorrenza sul mercato rilevante e che essa, in quanto terzo interessato, è stata obbligata, de facto, a definire nel dettaglio il mercato rilevante. La Polwax sostiene che spettava invece alla Commissione fornire una definizione dettagliata del mercato rilevante. Né il regolamento n. 139/2004 né il regolamento (CE) n. 802/2004 della Commissione impongono obblighi così ampi ai terzi interessati. Nella replica, la Polwax sostiene che la Commissione è incorsa in errore avendo sostenuto – per la prima volta in sede di impugnazione dinanzi alla Corte, il che determina l’irricevibilità dell’argomento in questione – che la ricorrente è tenuta a fornire prove pertinenti e coerenti che soddisfino il criterio dell’ostacolo significativo a una concorrenza effettiva.
80.      La Commissione e la Orlen fanno valere, in sostanza, che gli argomenti vertenti su un errore di diritto devono essere respinti in quanto infondati e che tutti gli argomenti vertenti su un asserito errore di valutazione sono irricevibili. La Commissione ricorda, in particolare, che, come chiarito dal Tribunale, è nell’ambito di tale verifica dell’esattezza materiale dei fatti e dell’assenza di errore manifesto di valutazione che la ricorrente deve «fornire indizi seri che dimostrino in maniera tangibile l’esistenza di un problema di concorrenza che, a causa del suo impatto, avrebbe dovuto essere esaminato dalla Commissione» (62). Essa sottolinea, tuttavia, che tale obbligo deve essere distinto da quello gravante sulla Polwax in quanto terzo interessato nel procedimento amministrativo dinanzi alla Commissione, mentre la Polwax non sembra operare siffatta distinzione (63). Nella controreplica, la Commissione respinge le affermazioni della Polwax. Essa osserva altresì che il confronto operato dalla Polwax con la causa easyJet equivale, in realtà, a sostenere gli argomenti della Commissione poiché, in tale causa, come nel caso di specie, le censure della ricorrente vertevano su mercati distinti esenti da sovrapposizione tra le attività delle parti.
81.      Ritengo che, a differenza di quanto sembra sostenere la Polwax con tale argomento, non si tratti di una questione concernente i diritti della ricorrente in quanto terzo rispetto al procedimento di controllo delle concentrazioni, ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 4, seconda frase, del regolamento n. 139/2004 e dell’articolo 11 del regolamento n. 802/2004. La questione sottoposta alla Corte consiste piuttosto nell’esaminare se il Tribunale abbia applicato, nell’ambito del suo controllo di legittimità, un livello di prova adeguato al fine di stabilire se si sia verificato l’asserito errore manifesto.
82.      In secondo luogo, a mio avviso, il punto 45 della sentenza impugnata deve essere letto in combinato disposto con i punti da 57 a 60 della stessa pronuncia. Come ho spiegato nell’ambito della prima parte del primo motivo di impugnazione, la Commissione dispone di un margine di discrezionalità in materia di controllo delle concentrazioni, il che giustifica che il controllo giurisdizionale da parte dei giudici dell’Unione sia limitato, in particolare, alla verifica dell’assenza di un errore manifesto di valutazione. Inoltre, nei paragrafi precedenti ho rilevato che il Tribunale ha correttamente dichiarato che, tenuto conto della portata limitata del suo controllo in materia di valutazioni economiche complesse, non è sufficiente che un ricorrente si limiti ad affermare dinanzi ad esso che la definizione del mercato è errata. Di converso, il ricorrente deve altresì fornire seri indizi volti a dimostrare che i motivi da esso dedotti sono fondati.
83.      È opportuno osservare, anzitutto, che la Corte ha precisato che «l’adeguata definizione del mercato rilevante è una condizione necessaria e previa ad ogni valutazione relativa all’impatto concorrenziale di un’operazione di concentrazione» (64). È per tali ragioni che il Tribunale ha espressamente indicato, nella sentenza impugnata, basandosi sulle sentenze easyJet e Niki Luftfahrt, che, per soddisfare l’obbligo di fornire indizi seri, incombe al ricorrente «identificare i mercati interessati, descrivere la situazione della concorrenza in assenza di concentrazione e indicare quali sarebbero i probabili effetti di una concentrazione stante la situazione della concorrenza su tali mercati» (65).
84.      Pertanto, come ho spiegato nell’ambito della prima parte del primo motivo di impugnazione (66), ai punti 45 e 57 della sentenza impugnata il Tribunale era legittimato ad esigere che la Polwax producesse «indizi seri» che dimostrassero un’insufficiente intercambiabilità tra gli asseriti vari tipi di paraffina molle a sostegno dei suoi motivi di ricorso, mediante i quali la Polwax mirava a provare un errore manifesto di valutazione nella definizione del mercato rilevante da parte della Commissione e a provare che il mercato del prodotto in questione nel caso di specie era un mercato più ristretto, sicché la definizione del mercato era errata. In realtà, il Tribunale si è limitato a ricordare che, tenuto conto della portata limitata del suo controllo in materia di valutazioni economiche complesse, non è sufficiente che un ricorrente si limiti ad affermare dinanzi ad esso che la definizione del mercato rilevante era errata. Così facendo, il Tribunale non ha imposto alla Polwax di soddisfare un livello probatorio che vada oltre a quello richiesto ai ricorrenti in situazioni come quelle del caso di specie per accertare la fondatezza dei loro motivi di ricorso (67).
85.      In altri termini, il Tribunale ha correttamente dichiarato che, al fine di stabilire se la Commissione avesse commesso un errore manifesto di valutazione – non avendo tenuto conto degli effetti della concentrazione su mercati più ristretti rispetto al mercato della paraffina molle da essa esaminato nella sua analisi della concorrenza – la Polwax era tenuta, nel procedimento dinanzi al Tribunale, a fornire indizi seri al fine di identificare siffatti mercati più ristretti (68).
86.      Ne consegue che il Tribunale non ha adottato un livello di prova errato nel caso di specie. Di conseguenza, la seconda parte del primo motivo di impugnazione dovrebbe essere respinta in quanto infondata.
C.      Terza parte del primo motivo di impugnazione
87.      Le conclusioni del Tribunale ai punti da 57 a 60 della sentenza impugnata, pertinenti anche ai fini dell’esame della terza parte del primo motivo di impugnazione, sono citate ai paragrafi da 62 a 65 delle presenti conclusioni. Come già detto, il punto 61 della sentenza impugnata è riassunto al paragrafo 70 delle presenti conclusioni.
88.      Con la terza parte del primo motivo di impugnazione, la Polwax sostiene, che, nei summenzionati punti della sentenza impugnata, il Tribunale ha statuito, in sostanza, che la Polwax non aveva fornito indizi seri dell’assenza di sostituibilità tra le diverse categorie di paraffina molle sul versante della domanda e dell’offerta. Secondo la Polwax, la conclusione relativa all’assenza di indizi di sostituibilità è manifestamente errata, poiché le affermazioni e gli elementi di prova addotti dalla stessa Polwax conducono alla conclusione opposta. Inoltre, essa sostiene che, avendo respinto la sua domanda di perizia, il Tribunale le ha impedito di dimostrare l’esattezza delle sue affermazioni.
89.      La Polwax sostiene altresì che il Tribunale ha ammesso che non vi era, nella decisione controversa, una vera giustificazione o analisi del mercato dei prodotti e lamenta il fatto che la Commissione abbia basato la sua analisi unicamente su due decisioni precedenti, senza condurre una propria analisi.
90.      Infine, la Polwax sostiene che, anche qualora la definizione del mercato rilevante adottata dalla Commissione debba essere accolta, il Tribunale avrebbe violato il diritto, avendo omesso di analizzare la dinamica dei diversi segmenti di mercato e accettando l’assenza di motivazione della posizione di tale istituzione nella decisione controversa.
91.      La Commissione sostiene che la terza parte del primo motivo di impugnazione è irricevibile, poiché verte sulla valutazione dei fatti operata dal Tribunale, e che, in ogni caso, essa è infondata.
92.      Nella sua replica, la Polwax insiste sulla ricevibilità di tale parte del motivo di impugnazione, richiamando la giurisprudenza ai sensi della quale, sebbene il Tribunale sia il solo competente ad accertare e valutare i fatti, la Corte può effettuare un controllo sulla qualificazione giuridica di tali fatti operata dal Tribunale e sulle conseguenze di diritto che esso ne ha tratto. Ciò vale per la terza parte del primo motivo di impugnazione, poiché essa verte sul rifiuto del Tribunale di qualificare come «solida prova» dell’assenza di sostituibilità della domanda i) il fatto che la paraffina molle di un determinato tipo (ad esempio, la paraffina molle leggera) non può essere sostituita da un altro tipo di paraffina molle (ad esempio, la paraffina molle media) e, ii) il fatto che ciascun tipo di paraffina molle è utilizzata per la fabbricazione di prodotti specifici. Secondo la Polwax, quanto precede non costituisce soltanto un «indizio serio», bensì una vera e propria «prova» dell’assenza di sostituibilità sul versante della domanda. Inoltre, essa sostiene che la definizione del mercato rilevante costituisce una qualificazione giuridica dei fatti e, in quanto tale, è stata oggetto di domande di pronuncia pregiudiziale (69). Essa contesta altresì alla Commissione di non aver indicato il modo in cui aveva esaminato la sostituibilità della paraffina molle sul versante della domanda e dell’offerta.
93.      A mio avviso, la terza parte del primo motivo di impugnazione della Polwax si limita a dedurre una serie di argomenti relativi alla valutazione dei fatti, contestando al Tribunale di aver commesso un errore manifesto di valutazione nell’aver concluso che la Polwax non aveva fornito indizi seri che dimostrassero: i) «che la paraffina molle leggera, la paraffina molle media, la paraffina molle pesante e la paraffina molle del tipo Bright Stock non erano sostituibili tra loro (assenza di sostituibilità sul versante della domanda)» e ii) che tali tipi di paraffina molle non erano sostituibili sul versante dell’offerta.
94.      In particolare, al punto 61 della sentenza impugnata (70), il Tribunale ha proceduto a chiari accertamenti di fatto.
95.      Pertanto, è sufficiente constatare che una valutazione, da parte del Tribunale, delle prove dinanzi ad esso prodotte non costituisce una questione di diritto, come tale soggetta al controllo della Corte, salvo il caso di snaturamento di tali prove (71). Poiché la Polwax contesta la valutazione, da parte del Tribunale, degli argomenti dinanzi ad esso presentati, reiterandoli dinanzi alla Corte, ma senza sostenere né dimostrare che il Tribunale abbia snaturato tali elementi di prova, la terza parte del primo motivo di impugnazione dovrebbe essere dichiarata irricevibile.
96.      In ogni caso, gli argomenti della Polwax sono infondati, in quanto il Tribunale ha correttamente enunciato i criteri che disciplinano la valutazione della questione dell’esistenza di mercati della paraffina molle potenzialmente più ristretti e ha correttamente concluso che la Polwax non aveva fornito indizi seri per quanto concerne la non sostituibilità dei vari tipi di paraffina molle, tanto sul versante della domanda, quanto sul versante dell’offerta.
97.      In primo luogo, per quanto riguarda la sostituibilità sul versante della domanda, il Tribunale ha rilevato, al punto 59 della sentenza impugnata, che «la ricorrente avrebbe dovuto fornire seri indizi atti a dimostrare che i clienti di un tipo di paraffina molle non si sarebbero rivolti verso un altro tipo di paraffina molle in caso di incremento leggero del prezzo».
98.      In relazione a tale criterio, il Tribunale ha statuito, al punto 61 della sentenza impugnata, che le affermazioni secondo cui la paraffina molle leggera, la paraffina molle media e la paraffina molle pesante sono i fattori della produzione di materie prime diverse non costituiscono seri indizi atti a dimostrare che il grado di intercambiabilità tra tali diversi tipi di paraffina molle è insufficiente perché essi possano risultare sostituibili sul versante della domanda.
99.      È sufficiente rilevare che la Polwax non indica il modo in cui il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto o di valutazione allorché ha affermato che allegazioni come quelle formulate dalla Polwax non costituivano seri indizi della sostituibilità dei diversi tipi di paraffina molle sul versante della domanda.
100. In secondo luogo, per quanto riguarda la sostituibilità sul versante dell’offerta, la Polwax adduce una serie di argomenti di fatto (già dedotti in primo grado) concernenti la paraffina molle e le sue caratteristiche, il fatto che non tutte le raffinerie producono paraffina molle, talune restrizioni all’approvvigionamento di paraffina molle, la dipendenza della produzione di paraffina molle dalle tecnologie di raffineria e dalla materia prima utilizzata, nonché l’assenza di un sostituto perfetto della paraffina molle prodotta dalla Lotos.
101. Tuttavia, al punto 60 della sentenza impugnata, il Tribunale ha indicato che, al fine di dimostrare l’assenza di sostituibilità sul versante dell’offerta, era necessario fornire seri indizi atti a «dimostrare che i fornitori di un tipo di paraffina molle non potevano riorientare la loro produzione verso la produzione di un altro tipo di paraffina molle e commercializzarlo a breve termine senza incorrere in nessun costo o rischio supplementare sostanziale in reazione a variazioni leggere, ma permanenti, dei relativi prezzi».
102. In relazione a tale criterio, il Tribunale ha dichiarato, al punto 61 della sentenza impugnata, che la Polwax non aveva affrontato la questione di un’eventuale sostituibilità sul versante dell’offerta.
103. Come sottolineato dalla Commissione, la Polwax non precisa il modo in cui il Tribunale sarebbe incorso in un errore di diritto allorché ha dichiarato che simili affermazioni generiche sulla natura della produzione di paraffina molle non costituivano seri indizi di una sostituibilità sul versante dell’offerta.
104. Infine, per completezza, sebbene la Polwax sostenga, ora, che il rigetto della domanda di perizia le ha impedito di dimostrare l’esattezza delle sue affermazioni relative alla sostituibilità sul versante della domanda e dell’offerta, resta il fatto che la sua domanda di perizia non verteva, di fatto, sulla sostituibilità né, più in generale, su questioni di fatto relative alla definizione del mercato.
105. Ne consegue che la terza parte del primo motivo di impugnazione dovrebbe essere respinta in quanto irricevibile e, in ogni caso, infondata.
III. Conclusione
106. Fatto salvo l’esame degli altri motivi di impugnazione, che esula dalla portata delle presenti conclusioni, suggerisco alla Corte di respingere il primo motivo di impugnazione della Polwax in quanto parzialmente irricevibile e parzialmente infondato.
1      Lingua originale: l’inglese.
2      Decisione della Commissione del 14 luglio 2020 che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con il funzionamento dell’accordo SEE (Caso M.9014 – PKN Orlen/Grupa Lotos) (notificata con il numero C(2020) 4651) (GU 2021, C 196, pag. 8). Tale decisione è stata adottata sul fondamento dell’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2004, L 24, pag. 1).
3      Si tratta della materia prima necessaria per la produzione di cere di paraffina e di un sottoprodotto della produzione degli oli di petrolio a partire dal petrolio greggio nelle raffinerie.
4      Sentenza impugnata, punto 13.
5      I passaggi pertinenti della sentenza impugnata sono riportati infra, nella sezione delle presenti conclusioni concernente la valutazione (v. paragrafi da 62 a 65 e 70).
6      Sentenza del 10 luglio 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punto 44; in prosieguo: la «sentenza Bertelsmann e Sony»).
7      Le seguenti sentenze non sono state impugnate: del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione (T‑177/04, EU:T:2006:187; in prosieguo: la «sentenza easyJet»); del 13 maggio 2015, Niki Luftfahrt/Commissione (T‑162/10, EU:T:2015:283; in prosieguo: la «sentenza Niki Luftfahrt»); e del 20 ottobre 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Commissione (T‑240/18, EU:T:2021:723).
8      La giurisprudenza è stata oggetto di critiche, in passato, per aver ripetutamente confuso il livello della prova e la portata del controllo giurisdizionale. V. Vesterdorf, B., «Standard of Proof in Merger Cases: Reflections in the Light of Recent Case Law of the Community Courts», European Competition Journal, 2005, pagg. da 3 a 33.
9      Sentenza del 13 luglio 2023, Commissione/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punto 75 e giurisprudenza ivi citata; il corsivo è mio; in prosieguo: la «sentenza CK Telecoms»).
10      Ibidem, punto 125 e giurisprudenza ivi citata.
11      V. sentenza del 14 dicembre 2005, General Electric/Commissione (T‑210/01, EU:T:2005:456, punto 340; non impugnata).
12      Sentenza CK Telecoms, punto 82.
13      Ibidem, punto 87. Il criterio «più probabile che improbabile» corrisponde, in altri termini, al criterio probatorio della «ponderazione delle probabilità» richiesto al fine di accertare l’esistenza di un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva.
14      Sentenza del 13 novembre 2024, Deutsche Telekom/Commissione (T‑64/20, EU:T:2024:815, punto 192). V. anche sentenza del 20 ottobre 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Commissione (T‑296/18, EU:T:2021:724, punto 107).
15      Sentenza CK Telecoms, punto 84.
16      V. la giurisprudenza del Tribunale relativa al suo regolamento di procedura: sentenza del 27 gennaio 2021, KPN/Commissione (T‑691/18, EU:T:2021:43, punti 59 e 60 e giurisprudenza ivi citata; il corsivo è mio; in prosieguo: la «sentenza KPN»; non impugnata).
17      Sentenza dell’8 dicembre 2011, Chalkor/Commissione (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punto 64; il corsivo è mio; in prosieguo: la «sentenza Chalkor»).
18      Le «prove» sono, di regola, documenti e dichiarazioni scritte e orali. A mio avviso, ai presenti fini, «indizi seri» sono assimilabili a «prove circostanziali», «indirette». Le «prove circostanziali» sono «elementi basati su deduzioni e non su conoscenze o osservazioni personali». Gli «indizi» sono «segni; indicazioni [una ricevuta di acquisto è un indizio della proprietà]», Black’s Law Dictionary, 12a ed., 2024 [traduzione libera]. V. anche sentenza Bertelsmann e Sony, punti da 127 a 129.
19      Sentenza Chalkor, punto 65 (il corsivo è mio).
20      Sentenza del 19 settembre 2013, EFIM/Commissione (C‑56/12 P, EU:C:2013:575, punti 44 e 77).
21      Ibidem, punto 73.
22      Comunicazione della Commissione sulla procedura applicabile alle denunce presentate alla Commissione ai sensi degli articoli 81 e 82 del trattato CE (GU 2004, C 101, pag. 65, punto 69).
23      Sentenza del 28 settembre 2023, Ryanair/Commissione (C‑320/21 P, EU:C:2023:712, punto 72 e giurisprudenza ivi citata). V. anche sentenza del 29 luglio 2024, Ryanair e Laudamotion/Commissione (C‑591/21 P, EU:C:2024:635, punto 133): «per quanto riguarda l’affermazione [delle ricorrenti] secondo cui il Tribunale ha commesso un errore di diritto nel dichiarare (...) che esse “non adducono alcun elemento concreto e comprovato idoneo a dimostrare che tutte o talune delle misure di aiuto considerate mirano a coprire costi ammissibili identici a quelli rientranti nel danno cui la misura in questione intende porre rimedio”, facendo così sistematicamente gravare l’onere della prova sulle ricorrenti, occorre osservare che spetta in linea di principio alla persona che fa valere in giudizio determinati fatti a sostegno di una sua pretesa o di un suo argomento fornire la prova di tali fatti».
24      Ordinanza del presidente della Corte del 25 gennaio 2008, Provincia di Ascoli Piceno e Comune di Monte Urano/Apache Footwear e a. (C‑464/07 P (I), EU:C:2008:49, punto 9 e giurisprudenza ivi citata).
25      Sentenze del 14 giugno 2018, Lubrizol France/Consiglio (C‑223/17 P, EU:C:2018:442, punto 39) e del 7 maggio 2020, BTB Holding Investments e Duferco Participations Holding/Commissione (C‑148/19 P, EU:C:2020:354), punto 72: «un errore manifesto può essere dimostrato mediante elementi che rendano non plausibile la valutazione dei fatti svolta dalla Commissione nella sua decisione. Per contro, il motivo vertente su errori manifesti deve essere respinto qualora, nonostante gli elementi addotti dalle ricorrenti, la valutazione contestata non risulti viziata da un errore siffatto». V. anche la giurisprudenza del Tribunale: sentenze del 27 febbraio 2013, Nitrogénmüvek vek Vegyipari/Commissione (T‑387/11, EU:T:2013:98, punto 25) e del 12 luglio 2018, Austria/Commissione (T‑356/15, EU:T:2018:439, punto 170; impugnazione respinta). Tale approccio è stato applicato nel contesto dell’unione bancaria, v., a tal riguardo, sentenza del 1º giugno 2022, Algebris (UK) e Anchorage Capital Group/Commissione (T‑570/17, EU:T:2022:314, punti da 102 a 109). V. Lenaerts, K., Gutman, K., e Nowak, J. T., EU Procedural Law, 2a ed., Oxford University Press, Oxford, 2023, pag. 401, nota 769.
26      Sentenza del 18 maggio 2022, Wieland-Werke/Commissione (T‑251/19, EU:T:2022:296, punti 165 e da 611 a 618; non impugnata). V. Castillo de la Torre, F., Predicting the future: Evidential basis for prospective assessments in EU Merger Control, in Prete, L. e Rezki, L. (a cura di), «Judging & (Re) Thinking European Union Law. Liber Amicorum in Honour of Nils Wahl», Springer 2025, in corso di pubblicazione, disponibile all’indirizzo <http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.5050949>, pag. 16.
27      Si tratta del criterio più rigoroso, applicabile nei procedimenti penali e parapenali, il quale esige che la Corte, dopo aver esaminato gli elementi di prova, non nutra alcun ragionevole dubbio quanto ai fatti costitutivi del reato di cui trattasi.
28      Si tratta del criterio meno rigoroso, applicato in materia civile, il quale esige che la parte persuada la Corte che il fatto dedotto è più probabile che improbabile.
29      Sentenza CK Telecoms, punti 75 e 77 e giurisprudenza ivi citata.
30      Il formulario CO è un formulario contenente le informazioni che devono essere comunicate alla Commissione nel contesto della notifica di un progetto di concentrazione ai sensi del regolamento n. 139/2004.
31      Regolamento della Commissione del
7 aprile 200, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2004, L 133, pag. 1).
32      Sentenza in CK Telecoms, punti 60 e 77 e giurisprudenza ivi citata.
33      V., in tal senso, sentenza Niki Luftfahrt, punti da 174 a 176 e 187.
34      Sentenza CK Telecoms, punto 82.
35      V., in particolare, articoli 11 e 13 del regolamento n. 139/2004.
36      Nel senso che, in contrasto con la conclusione della Commissione (secondo cui è più probabile che improbabile che una concentrazione ostacoli in modo significativo la concorrenza effettiva), il ricorrente dimostra che non si può più sostenere che sia più probabile che improbabile che la concentrazione ostacoli in modo significativo una concorrenza effettiva (e viceversa, qualora la Commissione abbia concluso che la concentrazione non ostacolerebbe in modo significativo una concorrenza effettiva).
37      Hirsbrunner, S., e von Köckritz, C., Rebalancing EC Merger Control: The ECJ’s Judgment in Case C-413/06 P (Bertelsmann and Sony), Global Competition Policy, July 2008, pag. 17.
38      Bengtsson, C., Carpi, J.M., e Subočs, A., «The Substantive Assessment of Mergers», in Jones, C., e Weinert, L. (a cura di), EU Competition Law, vol. II, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, punti 4.74 e ss.
39      V. paragrafi da 20 a 23 delle presenti conclusioni.
40      Sentenza easyJet, punto 64.
41      Sentenza easyJet, punto 65.
42      Sentenza easyJet, punto 66.
43      Sentenza del 27 gennaio 2021, KPN/Commissione (T-691/18, EU:T:2021:43), punto 60 e giurisprudenza ivi citata.
44      La easyJet sosteneva che la Commissione aveva a torto ristretto la sua analisi della concorrenza agli effetti sui mercati nei quali vi erano sovrapposizioni dirette e indirette tra le attività delle parti della concentrazione.
45      Sentenza easyJet, punti 66 e 67.
46      Il Tribunale ha osservato che gli esigui dati numerici prodotti dalla easyJet erano insufficienti per suffragare il suo argomento relativo ai mercati esenti da sovrapposizioni, giacché essa aveva omesso di identificarli.
47      Nella sentenza easyJet, al punto 68, il Tribunale ha ritenuto di non potersi pronunciare sulla fondatezza del motivo, poiché la ricorrente aveva omesso «di identificar[e] chiaramente [i mercati esenti da sovrapposizioni]».
48      Sentenza easyJet, punti 71 e 73.
49      Sentenza easyJet, punto 66 (citata nella sentenza Niki Luftfahrt, punto 175).
50      Regolamento (CE) n. 802/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, di esecuzione del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2004, L 133, pag. 1).
51      V., in tal senso, sentenza Niki Luftfahrt, punti da 120 a 123 e 176.
52      Alla luce del tenore letterale della versione francese della sentenza impugnata e tenuto conto dell’uso dei termini «wiarygodne przesłanki» per tradurre «indices sérieux» in polacco, nelle due sentenze easyJet e Niki Luftfahrt citate dal Tribunale, nonché al punto 45 della sentenza impugnata, risulta che si tratta del termine corretto che avrebbe dovuto essere utilizzato al punto 59 della versione polacca della sentenza impugnata.
53      Si può osservare che gli argomenti della Polwax dinanzi al Tribunale e alla Corte non sono chiari quanto alla questione se, a suo avviso, la paraffina molle pesante e la paraffina molle Bright Stock appartengano allo stesso mercato rilevante. Tuttavia, come sottolineato dalla Commissione, nonostante la Polwax, dinanzi al Tribunale, abbia operato una distinzione, in sostanza, soltanto tra paraffina molle leggera, media e pesante, o addirittura soltanto tra paraffina molle leggera e pesante (v. ricorso, punto 40), la posizione da essa espressa può anche suggerire che essa consideri la paraffina molle pesante e la paraffina molle Bright Stock come costituenti un mercato unico (replica, punto 120). In ogni caso, qualsiasi argomento volto a dimostrare, in fase di impugnazione, l’esistenza di siffatta distinzione, o anche a suggerire che la paraffina molle Bright Stock costituisca un mercato/segmento distinto, sarebbe irricevibile, in quanto metterebbe in discussione gli accertamenti di fatto operati dal Tribunale (punti da 56 a 61 della sentenza impugnata).
54      La sentenza impugnata fa riferimento in tale punto alla sentenza easyJet, punti 65 e 66, e alla sentenza Niki Luftfahrt, punti 174 e 175, che [nella versione in lingua inglese] utilizza i termini «serious indicia» (indizi seri) e non «compelling indications» (indizi convincenti).
55      GU 1997, C 372, pag. 5; in prosieguo: la «comunicazione sulla definizione del mercato rilevante».
56      Il Tribunale rinvia, a tal proposito, ai punti da 15 a 20 della comunicazione sulla definizione del mercato rilevante.
57      V. sentenza easyJet, punto 65.
58      L’obiettivo del controllo delle concentrazioni nell’Unione è esaminare i progetti di fusioni e acquisizioni, al fine di prevenire effetti negativi sulla concorrenza. Pertanto, il regolamento n. 139/2004 vieta le fusioni e le acquisizioni che ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso.
59      Sentenze easyJet, punti 65 e 66, e Niki Luftfahrt, punti 174 e 175.
60      V., in tal senso, sentenza easyJet, punto 65.
61      Come statuito dal Tribunale ai punti da 57 a 61 della sentenza impugnata.
62      Sentenza easyJet, punto 65.
63      La Commissione rinvia ai punti 11, 13 e 14 dell’impugnazione.
64      Sentenza del 31 marzo 1998, Francia e a./Commissione (C‑68/94 e C‑30/95, EU:C:1998:148, punto 143 e giurisprudenza ivi citata).
65      Sentenza easyJet, punto 66.
66      V. paragrafi da 60 a 70 delle presenti conclusioni.
67      V., per analogia, sentenza del 2 marzo 1994, Hilti/Commissione (C‑53/92 P, EU:C:1994:77, punto 38). V. paragrafi da 39 a 49 delle presenti conclusioni.
68      V. punti 56, 59 e da 65 a 69 della sentenza impugnata. Siffatti indizi seri comprendono indizi dell’assenza di sostituibilità dei prodotti nella prospettiva del consumatore.
69      Sentenza del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punti da 48 a 67).
70      V. paragrafo 70 delle presenti conclusioni.
71      V. sentenza del 10 maggio 2007, SGL Carbon/Commissione (C‑328/05 P, EU:C:2007:277, punto 41 e giurisprudenza ivi citata).