61997CC0222_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1 Het onderhavige geding heeft betrekking op de vraag, of het door de wetgeving van een lidstaat opgelegde verbod, een hypotheek te vestigen in een vreemde valuta, een belemmering vormt voor het vrije kapitaalverkeer binnen de Gemeenschap en of die belemmering in voorkomend geval gerechtvaardigd kan worden geacht uit hoofde van de toepasselijke verdragsbepalingen.
II - Feiten
2 Bij overeenkomst van 14 november 1995 verkocht P. Mayer, woonachtig in Duitsland, zijn aandeel ter grootte van één zesde in de eigendom van een in Rosenthal (Oostenrijk) gelegen grondstuk aan M. Trummer, woonachtig in Oostenrijk. Partijen kwamen overeen, dat de verplichting tot betaling van de koopprijs, gelijk aan 13 000 DM, renteloos en zonder indexering werd uitgesteld, waarbij evenwel ten gunste van de schuldeiser een hypothecaire zekerheid zou worden gesteld.
3 Het verzoek om inschrijving van de hypotheek werd door de bevoegde rechterlijke instantie in eerste en in tweede aanleg afgewezen. Beide rechterlijke instanties waren in feite van oordeel, dat de inschrijving van een hypotheek tot zekerheid van een schuldvordering in vreemde valuta en - voor de inschrijving - uitgedrukt in die valuta, in strijd was met § 3, lid 1, van de Verordnung über wertbeständige Rechte van 16 november 1940, zoals nadien gewijzigd.
4 Deze bepaling luidt als volgt:
"Binnen het toepassingsgebied van het Allgemeine Grundbuchgesetz (kadasterwet) van 25 juli 1871 (RGBl. nr. 95) - thans: Grundbuchgesetz 1955, BGBl. 1955/39, in de geldende versie - kunnen zekerheidsrechten op onroerend goed na de inwerkingtreding van deze verordening behalve in nationale valuta (thans: Oostenrijkse schilling) alleen zodanig worden gevestigd, dat de voor het onroerend goed te betalen prijs aan de hand van de prijs van fijn goud wordt bepaald."
5 Verzoekers wendden zich daarop tot de verwijzende rechter, alwaar zij de vraag van de verenigbaarheid van de Oostenrijkse wettelijke regeling met het gemeenschapsrecht opwierpen. De lagere rechters hadden deze vraag al onderzocht, maar irrelevant geacht. De rechter in tweede aanleg had inzonderheid geoordeeld, dat de litigieuze bepaling van Oostenrijks recht noch in strijd was met het non-discriminatiebeginsel in de zin van artikel 6 EG-Verdrag, noch beperkingen oplegde aan het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 59 van het Verdrag, "daar krachtens de overeenkomst tussen partijen enkel de betaling van de koopprijs wordt uitgesteld; (...) van geldlening is geen sprake, zodat op het hier relevante gebied geen $dienstverrichting' in de zin van de doctrine en de rechtspraak betreffende artikel 60 van het Verdrag plaatsvindt. Het betreft hier een activiteit zonder winstoogmerk."
6 Wat het vrije kapitaalverkeer betreft, merkte de appèlrechter vervolgens op, dat zekerheidsrechten op onroerend goed, waaronder hypotheken, niet worden vermeld in de nomenclatuur in bijlage bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag(1) (hierna: "richtlijn"). Het Verdrag geeft geen definitie van "kapitaalverkeer". Derhalve, aldus de appèlrechter, moet worden uitgegaan van hetgeen de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt en is het uitgesloten, dat hypotheken behoren tot de operaties waarop artikel 73 B van toepassing is. De appèlrechter was voorts van oordeel, dat aangezien de onderhavige feiten niet kunnen worden thuisgebracht onder geldlening, het eveneens is uitgesloten dat de hypotheek onder een post van de gemeenschappelijke nomenclatuur betreffende leningen valt.
7 Het Oberste Gerichtshof, waar de zaak thans aanhangig is, heeft het volgende vastgesteld: "Zelfs wanneer men met inachtneming van de thans beschikbare nomenclatuur de hypothecaire zekerheid voor een kredietverlening ter zake van de verplichting tot betaling van een koopprijs, als een vorm van kapitaalverkeer beschouwt, blijft er ruimte voor interpretatie met betrekking tot de vraag, of het stellen van hypothecaire zekerheden voor dergelijke vorderingen afhankelijk kan worden gesteld van de (binnenlandse of buitenlandse) valuta waarin de schuld is uitgedrukt." Deze rechterlijke instantie vraagt zich dan ook af, of op grond van artikel 73 B "beperkingen die noodzakelijk en gerechtvaardigd zijn om dwingende redenen, zoals de bescherming van de volksgezondheid of de bescherming van de consument, toelaatbaar zijn".
8 Derhalve heeft de verwijzende rechter het Hof de volgende vraag gesteld:
"Vormt de weigering een hypotheek in te schrijven die dient tot zekerheid van een schuldvordering in vreemde valuta (in casu in DM), een beperking van het kapitaal- en betalingsverkeer die verenigbaar is met artikel 73 B van het Verdrag?"
III - Gemeenschapsrecht
Voor de onderhavige zaak zijn onderstaande bepalingen van de richtlijn relevant:
"Artikel 1
1. Onverminderd de hierna volgende bepalingen heffen de lidstaten de beperkingen op met betrekking tot het kapitaalverkeer tussen ingezetenen van de lidstaten. Teneinde de toepassing van deze richtlijn te vergemakkelijken, worden de verschillende categorieën kapitaalverkeer ingedeeld volgens de nomenclatuur van bijlage I."
"BIJLAGE 1
Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de richtlijn
(...)
De in deze nomenclatuur opgesomde kapitaalbewegingen omvatten:
(...)
- de liquidatie of de overdracht van gevormde vermogenswaarden, de repatriëring van de opbrengst van deze liquidatie of de aanwending ter plaatse van deze opbrengst binnen de grenzen van de communautaire verplichtingen;
- de aflossing van de kredieten of leningen.
Deze nomenclatuur vormt geen limitatieve omschrijving van het begrip kapitaalverkeer; derhalve is een rubriek XIII. F $Overig kapitaalverkeer - Diversen' opgenomen. De nomenclatuur mag dus niet worden geïnterpreteerd als een beperking van de draagwijdte van het beginsel van een volledige liberalisatie van het kapitaalverkeer zoals dat is neergelegd in artikel 1 van deze richtlijn."
"II. Beleggingen in onroerende goederen (niet vallende onder categorie I)
A. Beleggingen door niet-ingezetenen in onroerende goederen in het binnenland
(...)"
"IX. Borgstellingen, andere garanties en pandrechten
A. Door niet-ingezetenen verleend aan ingezetenen
B. Door ingezetenen verleend aan niet-ingezetenen
(...)"
"XI. Kapitaalverkeer van persoonlijke aard
A. Leningen
(...)"
"XIII. Overig kapitaalverkeer
(...)
F. Diversen"
"Verklarende aantekeningen
In de zin van deze nomenclatuur worden, uitsluitend ten behoeve van deze richtlijn, verstaan onder:
(...)
Beleggingen in onroerende goederen
De koop van bebouwde en onbebouwde eigendommen, alsmede de uitvoering van bouwwerken door particulieren die daarmede winstgevende of persoonlijke doeleinden nastreven. Deze categorie omvat eveneens het recht van vruchtgebruik, het recht van erfdienstbaarheid en het recht van opstal.
(...)"
IV - Onderzoek van het geding
9 Het eerste punt dat ter beantwoording van de prejudiciële vraag moet worden onderzocht, betreft de kwalificatie van de handeling waarmee de hypotheek is gevestigd. Het Hof moet allereerst bepalen, of die handeling al dan niet onder het toepassingsgebied van artikel 73 B van het Verdrag valt.
De Commissie is uitgegaan van het geval, dat de hypotheek op zich een kapitaalbeweging vormt. Zoals ik hierna zal uiteenzetten, verbaast mij dit ten zeerste. Ik zou er hier op willen wijzen, dat het bij de aan het Hof voorgelegde vraag uitsluitend erom gaat, of het verbod een hypotheek te vestigen in een vreemde valuta, verenigbaar is met het beginsel van vrij kapitaalverkeer. Voor de beantwoording van deze vraag hoeft mijns inziens niet te worden bepaald, of de vestiging van een hypotheek op zich een kapitaalbeweging is die onder artikel 73 B van het Verdrag valt. Dat er sprake is van een kapitaalbeweging, is in casu niet rechtstreeks voorwerp, maar voorwaarde voor de vestiging van de hypotheek. Die voorwaarde bestaat in de verkoop van onroerend goed tussen een ingezetene en een niet-ingezetene, waardoor het in bijlage I, rubriek II A van de richtlijn bedoelde specifieke geval zich voordoet, te weten de belegging in (of in aansluiting daarop de verkoop van(2)) onroerend goed. Van kapitaalverkeer zou in het thans in geding zijnde geval ook sprake kunnen zijn door het door de verkoper verleende uitstel van betaling van de overeengekomen koopprijs, voor zover men hierin de kenmerken van lening zou zien. In dat geval zou uitgestelde betaling op zich een kapitaalbeweging in de zin van rubriek XI A van bijlage I bij de richtlijn zijn.
10 Dit is in casu mijns inziens de juiste benaderingswijze. Aangaande de opvatting, dat een hypotheek op zich een kapitaalbeweging is, moet echter de volgende opmerking worden gemaakt. Dit is zoals gezegd het standpunt van de Commissie, die de hypothecaire zekerheid gelijk wil stellen met het pandrecht, dat onder rubriek IX van bijlage I bij de richtlijn wordt vermeld. Die gelijkstelling is echter niet mogelijk. Het in wezen reële karakter van het pandrecht, dat een bijzonder kenmerk van dit instituut vormt, impliceert noodzakelijkerwijs dat de debiteur (of de derde die de zekerheid stelt) het in zekerheid gegeven goed aan de schuldeiser overdraagt. Dit is evenwel niet het geval bij hypotheek, waarvan de inschrijving in het hypotheekregister geen wijziging brengt in het bezit of de eigendom van het in zekerheid gegeven goed. Door de vestiging van de hypotheek vindt immers geen aantoonbare kapitaalbeweging plaats.
11 Hypotheek vormt voorts een van de oudste rechtsinstituten tot zekerheid voor een vordering. Indien men ervan uitgaat dat hypotheek een accessoir karakter heeft, zal zij noodzakelijkerwijs hetzelfde lot delen als de verbintenis waarvan zij de uitvoering waarborgt. Dienaangaande wil ik erop wijzen, dat juist omdat accessorium sequitur principale, hypotheek in casu moet worden gezien in nauw verband met de transactie voor het bestaan (of de rechtsgevolgen) waarvan zij een onmisbare voorwaarde vormt. Derhalve moet worden vastgesteld of de hoofdverbintenis waarvan de uitvoering door de vestiging van de hypotheek wordt gewaarborgd, onder het begrip kapitaalverkeer in de zin van het Verdrag valt.
12 Vervolgens ga ik in op het verbod een hypotheek te vestigen in een vreemde valuta. Mijns inziens gaat het hier om een beperking van het vrije kapitaalverkeer. Met dit verbod onthoudt men de crediteur van een bedrag dat is uitgedrukt in een andere valuta dan die van het land waar het te hypothekeren goed gelegen is, een zekerheid die volledig aan de kredietverlening beantwoordt. Dit heeft onvermijdelijk tot gevolg, dat de crediteur het risico van de wisselkoers draagt en dit met financiële kunstgrepen moet uitsluiten of verkleinen. Dergelijke kunstgrepen brengen voor partijen echter kosten mee, die zonder het betrokken verbod niet zouden ontstaan, en kunnen hoe dan ook niet waarborgen, dat de waarde van de zekerheid steeds precies even hoog blijft als de waarde van de kredietverlening. Voor degenen die transacties willen verrichten welke op diverse wijzen tot het kapitaalverkeer behoren, maar in een andere valuta dan die van het betrokken land zijn uitgedrukt, zal een zekerheid in de vorm van hypotheek op in dit land gelegen onroerend goed dan ook niet zeer aantrekkelijk zijn. Zo bezien vormt het verbod stellig een beperking van het vrije kapitaalverkeer in de zin van artikel 73 B.
13 In dit stadium van het onderzoek rijst evenwel de vraag, of dwingende redenen als die vermeld in artikel 73 D van het Verdrag, de handhaving van een regeling zoals die thans in Oostenrijk geldt, kunnen rechtvaardigen.
Hierbij moeten enkele opmerkingen worden gemaakt. In dit verband is betoogd, dat de nationale wetgever dwingende eisen, zoals de zekerheid op het gebied van de waarde van de hypotheek, moet beschermen. Ook is erop gewezen, dat het voor de hypothecaire schuldeisers in achtereenvolgende rang moeilijk is, de concrete waarde van hun hypothecaire zekerheid te bepalen, wanneer de hypotheek met de eerste rang in vreemde valuta is gevestigd. Zo kan moeilijk te bepalen zijn, wat de precieze wisselkoers is van de valuta waarin de eerste hypotheek is gevestigd, terwijl voorts het risico bestaat van koersschommelingen tussen de valuta waarin de hypotheek is gevestigd en de wettige munt in het betrokken land. Deze bezwaren zijn weliswaar niet volledig ongegrond, maar zijn bij nader inzien niet overtuigend.
14 In de eerste plaats moet worden vastgesteld, dat de Oostenrijkse bepaling, door het vestigen van een hypotheek in vreemde valuta te verbieden, zelf een element van onzekerheid invoert: de mogelijkheid, de waarde van de kredietverlening uit te drukken aan de hand van goud. Dit ontneemt aan de bepaling de onvoorwaardelijkheid die men eraan zou willen toekennen. Zoals bekend immers, is de goudprijs heden ten dage geenszins een veilige onveranderlijke referentie voor de geldwaarde, maar onderhevig aan voortdurende, onvoorzienbare schommelingen. De goudkoers is de laatste jaren aanzienlijk gedaald ten opzichte van de Europese valuta.
15 Vervolgens is de waarde van het gehypothekeerde goed zelf relatief. In het verleden bood de referte aan onroerend goed de nagenoeg onomstotelijke zekerheid, dat die waarde onveranderlijk was, en daarmee de zekerheid, dat in geval van gedwongen tenuitvoerlegging een bedrag zou worden uitgekeerd dat niet beneden het oorspronkelijke vastgelegde bedrag lag. Dit aspect behoort thans evenwel nagenoeg tot het verleden. De huidige dynamiek waarmee de prijzen op de markt voor onroerend goed zich ontwikkelen, mede om redenen die geen verband houden met de algemene stand van de economie, maar zijn toe te schrijven aan gewijzigde smaak, urbanistische ontwikkelingen en een nieuwe levensstijl, leiden zelfs op korte termijn tot aanzienlijke veranderingen van de waarde van onroerend goed en daarmee van de zekerheidsrechten op onroerend goed. De zekerheid van de waarde van een hypotheek is derhalve om bovenstaande redenen veeleer een fictie - een twijfelachtig uitgangspunt van de nationale wetgever, zou ik zeggen - dan een tastbare werkelijkheid.
16 Uiteraard heeft de vraag een ander aspect, te weten de moeilijkheid, de waarde van de buitenlandse valuta te bepalen, of de grootst mogelijke schommeling van die waarde ten opzichte van de nationale valuta, ervan uitgaande dat deze laatste een zekere bestendigheid bezit. Dit zijn overwegingen die geenszins mogen worden verwaarloosd. De bepaling van artikel 73 B stelt in het kader van het vrije kapitaalverkeer de munteenheden van alle landen, lidstaten of niet, gelijk. Het voorbehoud in artikel 73 D machtigt de lidstaten, "maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn". Teneinde de in artikel 73 D genoemde hogere belangen te beschermen, is de nationale wetgever derhalve gerechtigd normatieve bepalingen in te voeren die het vrije kapitaalverkeer beperken. Beter gezegd: het criterium dat hier ter rechtvaardiging relevant is, is de evenredigheid. Ten overstaan van de eisen op het gebied van de openbare orde of de openbare veiligheid, die de Oostenrijkse wetgever wellicht voor ogen hebben gestaan, kunnen de getroffen maatregelen slechts in overeenstemming met het Verdrag worden geacht indien zij redelijk en evenredig zijn ter bereiking van het gestelde doel.
17 In casu is mijns inziens het evenredigheidsbeginsel niet geëerbiedigd. Zoals gezegd, ontneemt de uitzondering ten gunste van de goudprijs de bepaling de onvoorwaardelijkheid die sommigen eraan willen toeschrijven. Zij discrimineert buitenlandse valuta ten opzichte van de Oostenrijkse schilling (en het goud). Deze discriminatie is niet gerechtvaardigd. De uiterste starheid van het onderhavige verbod - waarvoor, zoals hiervoor is gebleken, thans geen redelijke gronden bestaan - vormt een argument voor de opvatting, dat het evenredigheidsbeginsel wordt miskend. Er bestaan immers vreemde valuta die de waardevastheid stellig niet minder waarborgen dan de Oostenrijkse schilling.(3) In dit verband zij herinnerd aan de diverse communautaire en internationale financiële organismen en instrumenten ter bescherming van de geldwaarde en ter ondersteuning van de economie, waarvan de munteenheid de concrete en tastbare uitdrukking vormt. De opvatting dat alleen de nationale valuta aan die eisen van waardevastheid voldoet, berust derhalve op een zeer beperkte zienswijze, die ik niet kan delen en die vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt niet meer aanvaardbaar is.
IV - Conclusie
18 Gelet op bovenstaande overwegingen, stel ik het Hof voor de vraag van het Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt:
"Het in § 3, lid 1, van de Oostenrijkse Verordnung über wertbeständige Rechte neergelegde verbod, een hypotheek voor een in een andere dan de nationale valuta uitgedrukte schuld te vestigen in die vreemde valuta, vormt een ingevolge artikel 73 B van het Verdrag verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer."
(1) - PB L 178, blz. 5.
(2) - Zie daartoe de opmerking in de tweede alinea, vierde streepje, van de verklarende aantekening aan het begin van de nomenclatuur in bijlage I bij de richtlijn, luidend als volgt: "De in deze nomenclatuur opgesomde kapitaalbewegingen omvatten: (...) de liquidatie of de overdracht van gevormde vermogenswaarden, de repatriëring van de opbrengst van deze liquidatie of de aanwending ter plaatse van deze opbrengst binnen de grenzen van de communautaire verplichtingen."
(3) - Opgemerkt zij, dat volgens vele wettelijke regelingen van de lidstaten van de Gemeenschap hypotheken kunnen worden ingeschreven in de valuta van een lidstaat van de Gemeenschap of van een derde land dat lid is van een internationale organisatie, zoals de OESO. Het lidmaatschap van een dergelijke organisatie betekent immers, dat de munteenheid van het betrokken land omgeven is met bepaalde minimumwaarborgen die met de nationale economie van het land verbonden zijn.