62011CC0427_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. High Court i Irland har forelagt en række spørgsmål vedrørende arbejdsgiverens begrundelsespligt »under omstændigheder, hvor der umiddelbart foreligger indirekte kønsdiskrimination med hensyn til løn«. High Court har endvidere spurgt, om hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser kan udgøre én blandt flere lovlige begrundelser og i så fald i hvilket omfang.
2. Det foreliggende præjudicielle spørgsmål giver således mulighed for atter at behandle nogle helt konkrete aspekter af Domstolens retspraksis på området for indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn (2) . På den ene side vanskelighederne med at afgrænse sammenligningsgrundlaget for bedømmelsen af ligebehandlingsspørgsmålet ( tertium comparationis ), og på den anden side afvejningen af de rettigheder og interesser, som i særlig grad forekommer i forbindelse med administrative reorganiseringsprocesser, der medfører en omfordeling af funktioner inden for erhvervsaktiviteter, som fortsat er kendetegnet ved en overrepræsentation af det ene køn.
I – Retsforskrifter
A – EU-retlige forskrifter
3. I artikel 1 i direktiv 75/117/EF (3) bestemmes følgende:
»Det i artikel 119 i traktaten omhandlede princip om lige løn til mænd og kvinder, i det følgende benævnt »ligelønsprincippet«, indebærer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til køn for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår.
Især når et fagligt klassifikationssystem anvendes for lønfastsættelsen, må dette system bygge på samme kriterier for mandlige og kvindelige arbejdstagere og indrettes således, at det udelukker forskelsbehandling med hensyn til køn.«
4. Artikel 3 i direktiv 75/117 har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne afskaffer sådan forskelsbehandling mellem mænd og kvinder, som følger af en administrativt eller ved lov fastsat bestemmelse, og som er i strid med ligelønsprincippet.«
5. I samme direktivs artikel 4 fastsættes:
»Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til, at de bestemmelser i kollektive overenskomster, lønskalaer eller lønaftaler eller i individuelle arbejdskontrakter, der er i strid med ligelønsprincippet, anses som ugyldige, kan erklæres ugyldige eller ændres.«
6. I direktivets artikel 6 bestemmes følgende:
»Medlemsstaterne træffer i overensstemmelse med deres nationale forhold og deres retssystemer de nødvendige foranstaltninger for at sikre gennemførelsen af ligelønsprincippet. De drager omsorg for, at der findes effektive midler, der gør det muligt at påse, at dette princip overholdes.«
7. Direktiv 75/117 blev med virkning fra den 15. august 2009 ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54/EF af 5. juli 2006 om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (4), hvorefter alle henvisninger i andre bestemmelser betragtes som henvisninger til det nye direktiv (artikel 34).
8. I henhold til artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 2006/54 forstås ved indirekte forskelsbehandling i dette direktiv, »at en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis stiller personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige« (5) .
B – Nationale forskrifter
9. Employment Equality Acts (»love om ligebehandling på arbejdsmarkedet«) fra 1998 og 2004, herefter 1998 Act og 2004 Act, forbyder forskelsbehandling inden for beskæftigelse på grundlag af køn (6) . Kapitel III i 1998 Act vedrører lighed mellem mænd og kvinder. Section 18(1)(a) fastsætter i sin nuværende affattelse følgende:
»Med forbehold af litra b) repræsenterer »A« og »B« for så vidt angår dette kapitel to personer af modsat køn, hvor A er en kvinde, og B er en mand, eller omvendt.«
10. I sin nuværende affattelse bestemmes følgende i section 19(1), (4) og (5):
»1. Det er et vilkår i den kontrakt, hvorunder A er ansat, at A, med forbehold af bestemmelserne i denne lov, til enhver tid har ret til den samme løn for det arbejde, som A er ansat til at udføre, som B, der på dette eller et hvilket som helst andet relevant tidspunkt er ansat til at udføre det samme arbejde hos den samme eller en tilknyttet arbejdsgiver.
[…]
4. a) Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse stiller personer af et bestemt køn (det være sig A eller B) særlig ufordelagtigt med hensyn til løn i forhold til andre lønmodtagere hos den samme arbejdsgiver.
b) I tilfælde hvor litra a) finder anvendelse, skal de personer, hvortil der henvises i litra a), hver for sig ved anvendelsen af subsection 1 anses for at opfylde eller i givet fald ikke opfylde den pågældende bestemmelse, alt efter hvad der resulterer i den højeste løn, medmindre bestemmelsen er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde dette er hensigtsmæssige og nødvendige.
c) Det er i enhver proces tilladt at anvende statistikker med henblik på at bestemme, om nærværende subsection finder anvendelse på A eller B.
5. Med forbehold af subsection 4 er der intet i dette kapitel, der forhindrer en arbejdsgiver i at betale forskellige lønsatser til forskellige medarbejdere af andre grunde end på grundlag af køn.«
II – De faktiske omstændigheder
11. Sagsøgerne i sagen i første instans er fastansatte kvindelige tjenestemænd i Department of Justice, Equality and Law Reform, og er tilknyttet An Garda Síochána (»det nationale politikorps«, herefter benævnt »Garda«), hvor de udfører kontoropgaver. Disse kontoropgaver udføres ligeledes af Gardas egne tjenestemænd (»referencepersoner«). En række specifikke kontorstillinger kan kun besættes af disse polititjenestemænd og betegnes som »reserverede stillinger«. Aflønningen af disse to typer medarbejdere afhænger af, hvilken tjenestemandsgruppe de tilhører.
12. Under påberåbelse af lovene om ligebehandling på arbejdsmarkedet fra 1998 og 2004 indbragte appellanternes fagforening flere søgsmål for Equality Tribunal, som traf afgørelse den 22. november 2005, hvori syv af de 14 appellanter fik medhold.
13. Equality Tribunals afgørelse blev af begge parter appelleret til Labour Court. Indstævnte gjorde under påberåbelse af section 19(5) i 1998 Act i det væsentlige gældende, (A) at søgsmålet vedrørte direkte forskelsbehandling, (B) at appellanterne modtog den løn, som svarer til stillingen som kontormedarbejder, hvorimod referencepersonerne fik den løn, som svarer til deres tjenstlige rang som tjenestemænd i Garda, og (C) at de forskellige lønsatser blev betalt af andre årsager end på grundlag af køn. Endvidere gjorde de subsidiært gældende, at såfremt det blev fastslået, at der forelå indirekte forskelsbehandling, ville lønforskellen være objektivt begrundet i medfør af section 19(4) i 1998 Act. Appellanterne gjorde til gengæld gældende, at sagen vedrørte indirekte forskelsbehandling, og at der ikke forelå nogen objektiv begrundelse herfor.
14. Labour Court fastslog, at de 14 appellanters søgsmål var korrekt klassificeret som indirekte forskelsbehandling, og at det indbyrdes forhold mellem mænd og kvinder i de pågældende grupper umiddelbart viste, at der forelå indirekte forskelsbehandling med hensyn til løn. Med parternes billigelse besluttede Labour Court at behandle spørgsmålet om objektiv begrundelse først. Med det formål antog retten, uden at fastslå det udtrykkeligt, at appellanterne og de af dem udpegede referencepersoner var ansat til at udføre »samme arbejde« i den forstand, hvori udtrykket anvendes i section 7(1) i 1998 Act. Rækkevidden af denne antagelse var begrænset til appellanterne og de af dem udpegede referencepersoner.
15. Efter at have truffet beslutning om at lægge denne antagelse til grund bad Labour Court indstævnte om at fremlægge bevis for, at der forelå en objektiv begrundelse. Indstævnte anførte, at anvisningen af de reserverede kontorstillinger til medarbejdere fra Garda var objektivt begrundet i Gardas operationelle behov, og at det var hensigtsmæssigt og nødvendigt for at opfylde disse operationelle behov at betale de medarbejdere i politistyrken, som udfører dette arbejde, en løn, der svarer til deres rang.
16. Det fremgik endvidere af de af indstævnte fremlagte beviser, at antallet af reserverede stillinger var fastlagt i en arbejdsmarkedsaftale mellem Gardas ledelse og Gardas repræsentative organer, og at den tredje indstævnte var i færd med at reducere antallet af reserverede kontorstillinger, som er besat af politibetjente, i samarbejde med de nævnte repræsentative organer. Denne nedbringelsesproces betegnes »civilianisation« (anvisning af stillinger til civile tjenestemænd). Indstævnte medgav, at et mindre antal stillinger, for hvilke der ikke forelå et reelt operationelt behov for en uddannet politibetjent, var besat af politibetjente, men samtidig hævdede de, at disse stillinger ikke var repræsentative for den type stillinger, der var reserveret til medarbejderne i Garda, og som krævede politimæssig ekspertise og erfaring.
17. Hvad angår de faktiske omstændigheder i sagen fastslog Labour Court, at 353 reserverede stillinger var besat af politibetjente, da søgsmålene oprindeligt blev anlagt i juli 2000, hvoraf 279 stillinger var besat af mænd og 74 af kvinder. Endvidere var der 761 primært kvindelige kontormedarbejdere ansat i kontorstillinger i Garda. Labour Court fastslog også, at antallet af reserverede stillinger på tidspunktet for retsmødet i Labour Court i maj 2007 var 298, og at det var indstævntes politik at fortsætte nedbringelsen af dette antal til 219.
18. Ved dom af 27. juli 2007 gav Labour Court Minister for Justice, Equality and Law Reform medhold i ministeriets appel. Retten fandt, at anvisningen af polititjenestemænd til administrative opgaver dels er begrundet i politiets operationelle behov og dels i nødvendigheden af at gennemføre processen vedrørende »civilianisation« på en måde og i et tempo, som kan sikre tilslutning fra politiets repræsentative organer. En sådan målsætning bør navnlig indbefatte, at de politibetjente, som anvises til kontorstillingerne, modtager en løn, der svarer til polititjenestemændenes løn. Det fastslås endvidere i dommen, at henset til det reducerede antal »reserverede« stillinger, udgør opretholdelsen af den indgåede aftale med de repræsentative organer, indtil ovennævnte proces er fuldført, en hensigtsmæssig metode til at dække politiets operationelle behov.
19. Appellanterne har iværksat kassationsanke ved High Court til prøvelse af Labour Courts afgørelse. Appellanterne har gjort gældende, at det på grundlag af de førte beviser ikke kan fastslås, at den indirekte forskelsbehandling var objektivt begrundet, eftersom de i den forbindelse påberåbte operationelle behov ikke kan gøres gældende for alle de reserverede stillinger og navnlig ikke for de stillinger, der er besat af de som sammenligningsgrundlag udpegede referencepersoner. Efter deres opfattelse har den nødvendige objektive begrundelse ikke til formål at påvise, at referencepersonerne bør modtage en højere løn. Det, som skal begrundes, er derimod, at appellanterne modtager en lavere løn, og at denne lavere løn er den eneste måde, hvorpå de af indstævnte forfulgte målsætninger kan nås. Under alle omstændigheder kan hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser ikke begrunde tilsidesættelsen af ligebehandlingsprincippet.
III – Det forelagte spørgsmål
20. På baggrund heraf har High Court forelagt følgende spørgsmål for Domstolen:
»Første spørgsmål:
Under omstændigheder, hvor der umiddelbart foreligger indirekte kønsdiskrimination med hensyn til løn, i strid med artikel 141 [EF] (nu artikel 157 TEUF) og Rådets direktiv 75/117/EØF, har arbejdsgiveren da, med henblik på at godtgøre, at der foreligger en objektiv begrundelse, pligt til at give:
a) en begrundelse for ansættelsen af referencepersonerne i de stillinger, som de besætter
b) en begrundelse for, at referencepersonerne aflønnes med en højere lønsats, eller
c) en begrundelse for, at appellanterne aflønnes med en lavere lønsats?
Andet spørgsmål:
Under omstændigheder, hvor der umiddelbart foreligger indirekte kønsdiskrimination med hensyn til løn, har arbejdsgiveren da, med henblik på at godtgøre, at der foreligger en objektiv begrundelse, pligt til at give en begrundelse for:
a) de specifikke referencepersoner, som sagsøgerne henviser til, og/eller
b) den generelle karakter af de stillinger, som besættes af referencepersonerne?
Tredje spørgsmål:
Såfremt spørgsmål 2b) besvares bekræftende, er den objektive begrundelse i så fald godtgjort, selv om den pågældende begrundelse ikke finder anvendelse på de udpegede referencepersoner?
Fjerde spørgsmål:
Begik Labour Court i henhold til fællesskabsretten en fejl ved at acceptere at tage hensyn til »arbejdsmarkedets parters interesser« ved vurderingen af, om arbejdsgiveren kunne give en objektiv begrundelse for lønforskellen?
Femte spørgsmål:
Under omstændigheder, hvor der umiddelbart foreligger [indirekte] kønsdiskrimination [med hensyn til] løn, kan det da godtgøres, at der foreligger en objektiv begrundelse med henvisning til indstævntes hensyn til arbejdsmarkedets parter? Har et sådant hensyn nogen relevans for analysen af, om der foreligger en objektiv begrundelse?«
21. High Court har anført, at der i sagen i første instans rejses væsentlige fællesskabsretlige spørgsmål, som Domstolen ikke specifikt har taget stilling til til trods for den retspraksis, der udspringer af dommen af 13. maj 1986 i Bilka-sagen (7) .
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
22. Det præjudicielle spørgsmål indgik til Domstolen den 16. august 2011.
23. Der er afgivet skriftlige indlæg af appellanterne i hovedsagen, den spanske regering, Irland samt Kommissionen.
24. På retsmødet, der blev afholdt den 12. juli 2012, blev der afgivet mundtlige indlæg af appellanterne i hovedsagen, Irland samt Kommissionen.
V – Parternes påstande
25. Appellanterne i hovedsagen har anført, at selv om de udfører det samme arbejde som de polititjenestemænd, der bestrider de »reserverede« stillinger, oppebærer sidstnævnte en højere løn i kraft af, at de er politibetjente. Efter appellanternes opfattelse har den sagsøgte part ikke bevist nogle af de påberåbte grunde, som skulle berettige eksistensen af disse »reserverede« stillinger, såsom at de pågældende medarbejdere skal udarbejde planer for opretholdelse af den offentlige orden, eller at de er nødvendige for at sikre tjenestens kontinuitet eller kommunikationen med internationale organisationer, som kun kommunikerer med politifolk. Dertil skal lægges, at det er blevet godtgjort, at visse politibetjente bestrider stillinger, som ikke indebærer udøvelse af deres politimæssige beføjelser, og at deres opgaver i visse tilfælde ville kunne udføres af civile tjenestemænd.
26. For så vidt angår det første af de forelagte spørgsmål har appellanterne anført, at arbejdsgiveren skal begrunde, hvorfor vedkommende betaler en lavere løn til disse, og at der i givet fald ikke findes andre metoder til sikring af politiets operative effektivitet. For så vidt angår det andet og tredje spørgsmål har appellanterne anført, at begrundelsen skal vedrøre de referencepersoner, som appellanterne specifikt har udpeget, og som ikke bestrider nogen af de administrative stillinger hos politiet, som kræver politimæssige beføjelser. Endelig har appellanterne for så vidt angår det femte og sjette spørgsmål anført, at lønforskellen ikke kan begrundes i hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser.
27. Irland har indledningsvis anført, at ministeriet ikke har medgivet, at det af appellanterne og referencepersonerne udførte arbejde skulle være identisk, og fastholder, at lønforskellen er begrundet i andre forhold end køn. Arbejdets lighed er under alle omstændigheder blot en antagelse, som Labour Court har lagt til grund af procesøkonomiske årsager.
28. For så vidt angår det første spørgsmål har Irland anført, at dét, som skal begrundes, er en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis, som diskriminerer kvinder, og ikke en konkret lønsats eller bestemte referencepersoners arbejde. I den foreliggende sag består den omtvistede praksis af tjenestemæssige årsager i at anvise polititjenestemænd til kontorstillinger og at betale disse en løn, der svarer til deres rang. Hvad angår det andet spørgsmål er Irland af den opfattelse, at begrundelsen skal vedrøre samtlige referencestillinger, og når den udførte praksis er blevet begrundet, er det forhold, at den har indvirkning på et større antal kvinder, ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 157 TEUF. For så vidt angår det tredje spørgsmål har Irland påpeget, at Labour Court fastslog, at begrundelsen skulle vedrøre kontorstillingernes generelle karakter, idet den konstaterede, at de funktioner, som er knyttet til visse stillinger, forudsætter politimæssig ekspertise og erfaring, at det er nødvendigt at sikre kontinuitet i tjenesten, eller at antallet af »reserverede« stillinger af operationelle hensyn ikke kunne være lavere end 219. Alt i alt er der efter Irlands opfattelse intet til hinder for at tage arbejdsmarkedsmæssige overvejelser i betragtning i denne forbindelse, om end Labour Court kun har gjort dette med henvisning til det reducerede antal »reserverede« stillinger, som ikke er strengt nødvendige. Der er således tale om et kriterium, som overordnet set ikke var relevant.
29. For så vidt angår de tre første spørgsmål skal begrundelsen efter den spanske regerings opfattelse vedrøre forskellen mellem appellanternes og referencepersonernes løn, uden at der tages hensyn til andre personer, som bestrider »reserverede« stillinger. Endelig mener den spanske regering ikke, at hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser udgør en tilstrækkelig begrundelse for at fravige retten til lige løn.
30. For så vidt angår de tre første spørgsmål har Kommissionen anført, at enhver lønforskel skal begrundes objektivt, hvorfor det i den foreliggende sag bør forklares, hvordan referencepersonerne er blevet anvist deres stillinger. Hvis det godtgøres, at de udførte opgaver er ens – sådan som det er tilfældet med de politibetjente, som i flere år har bestridt en kontorstilling uden at have udført opgaver angående opretholdelse af den offentlige orden – kan lønforskellen efter Kommissionens opfattelse ikke berettiges. Under alle omstændigheder er Kommissionen af den opfattelse, at begrundelsen skal vedrøre forskellen i aflønningen af et tilsvarende arbejde og ikke tildelingen af en højere eller lavere løn til den ene eller den anden gruppe. I denne forbindelse bør begrundelsen vedrøre den gruppe af personer, som udfører et arbejde svarende til appellanternes. For så vidt angår det fjerde og femte spørgsmål har Kommissionen anført, at ønsket om dialog med arbejdsmarkedets parter ikke fritager arbejdsgiveren for sin pligt til objektivt at begrunde lønforskellene, når der ved første øjekast foreligger en forskelsbehandling på grundlag af køn.
VI – Bedømmelse
A – Indledende betragtning
31. For at afgrænse genstanden for nærværende sag er det nødvendigt at tage i betragtning, at den forelæggende ret ikke forventer, at Domstolen skal tage stilling til, om der foreligger en sådan forskelsbehandling på grundlag af køn, som appellanterne i hovedsagen hævder. Spørgsmålet om, hvorvidt appellanterne har været udsat for en sådan forskelsbehandling, skal i alle tilfælde afgøres af de irske retsinstanser.
32. I forbindelse med forelæggelsen af sine spørgsmål har High Court udtrykkeligt påpeget, at dette gøres »under omstændigheder, hvor der umiddelbart foreligger indirekte kønsdiskrimination med hensyn til løn«. Forskelsbehandlingen er således blot en formodning, der anvendes som udgangspunkt for en afgrænsning af den kontekst, hvori de forelagte spørgsmål skal behandles. Domstolen skal således ikke foretage nogen bedømmelse af, om der foreligger ligebehandling, men derimod besvare nogle meget specifikke spørgsmål angående definitionen af de betingelser, der muliggør en bedømmelse af denne art.
33. De fem spørgsmål, som High Court har forelagt, kan efter min opfattelse inddeles i tre grupper.
34. Den første gruppe omfatter det første af de forelagte spørgsmål, dvs. om arbejdsgiveren under de foreliggende omstændigheder har pligt til at begrunde, (A) at bestemte stillinger anvises til de af sagsøgerne udpegede referencepersoner, (B) at disse personer får en højere løn, eller (C) at sagsøgerne får en lavere løn. Hvert af disse alternativer omhandler en forskelsbehandling, som muligvis udgør et tilfælde af diskrimination. Der spørges kort sagt om, hvad der skal begrundes : anvisningen af bestemte stillinger til bestemte personer eller de hævdede lønforskelle mellem forskellige personer.
35. Den anden gruppe omfatter det andet og tredje spørgsmål, hvorved der spørges, om den påkrævede begrundelse skal vedrøre (A) de specifikke referencepersoner, som der henvises til, eller (B) den generelle karakter af de stillinger, som besættes af disse, samt i hvilket omfang. Med disse spørgsmål ønsker High Court i sidste instans at få besvaret, hvilket subjektivt sammenligningsgrundlag, som er relevant med henblik på at foretage den bedømmelse af ligebehandlingsspørgsmålet, som er nødvendig for at kunne træffe afgørelse om forekomsten af en sådan diskrimination, som appellanterne gør gældende, at der foreligger.
36. Endelig kan det fjerde og femte spørgsmål samles i en tredje gruppe, som omhandler i hvilken grad hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser kan anvendes som begrundelse. I den forbindelse har High Court spurgt, om dette hensyn kan udgøre en acceptabel objektiv begrundelse for den omtvistede lønforskel. På dette punkt omhandler den forelæggende rets tvivl således et yderst konkret aspekt ved et af de grundlæggende elementer i bedømmelsen af ligebehandlingsspørgsmålet, nemlig begrundelsen for den forskelsbehandling, der hævdes at være diskriminerende. Således har retten på intet tidspunkt bedt om en besvarelse af, om den pågældende forskel kan begrundes, eller i hvor høj grad det anførte hensyn kan anvendes som begrundelse. Den ønsker blot at få at vide, om, og i hvilket omfang, den kan inkludere hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser blandt de kriterier, der skal anvendes til bedømmelsen af, om lønforskellen er objektivt begrundet.
37. Herved kan genstanden for den foreliggende sag efter min opfattelse sammenfattes til tre af de grundlæggende elementer i prøvelsen af ligebehandlingsspørgsmålet: (A) den forskelsbehandling, som kræver en begrundelse, (B) sammenligningsgrundlaget, på baggrund af hvilket forskelsbehandlingen kan udledes, og (C) i hvilken grad de eventuelle kriterier, hvorpå den formodede diskriminerende forskelsbehandling er baseret, kan anvendes som begrundelse (8) .
B – Forskelsbehandling
38. Som det fremgår af forelæggelseskendelsen, oppebærer de politibetjente, som bestrider de såkaldte »reserverede« stillinger, en højere løn end appellanterne i hovedsagen som følge af deres tilhørsforhold til Garda. Den højere løn er således ikke knyttet til den »reserverede« stilling, som i virkeligheden er en kontorstilling svarende til den, der bestrides af appellanterne, uanset om der i visse tilfælde er tale om kontorstillinger, som kun kan bestrides af polititjenestemænd, fordi de kræver udøvelse af rent politimæssige beføjelser. Men selv disse såkaldte »kontorstillinger med politimæssigt islæt« er ikke i sig selv ensbetydende med en højere løn, for også i disse tilfælde udspringer den højere løn af den udøvende tjenestemands status af politibetjent.
39. Følgelig mener jeg ikke, at det er relevant at begrunde anvisningen af nogle stillinger, som ikke i sig selv er forbundet med en lønforskel.
40. Til gengæld er det nødvendigt at begrunde, hvorfor der ud over de tilfælde, som jeg har benævnt »kontorstillinger med politimæssigt islæt«, findes et antal kontorstillinger hos Garda, som, når der tages udgangspunkt i antagelsen om, at de indbefatter arbejdsopgaver, som i det væsentlige ikke er forskellige, alligevel giver anledning til en anden aflønning på grundlag af den udøvende persons tjenestemæssige tilhørsforhold, og at dette grundlag endvidere i praksis medfører en forskel, som i overvejende grad er til skade for de kvindelige medarbejdere, hvorfor der indirekte lader til at være tale om kønsdiskrimination.
41. Derfor skal begrundelsen efter min opfattelse udelukkende vedrøre lønforskellen. Om denne forskel undersøges med udgangspunkt i den højere eller lavere løn, er efter min opfattelse irrelevant. Det, som har betydning, er forskellen i sig selv. Når en sådan forskel er konstateret, og det efter en prøvelse af ligebehandlingsspørgsmålet i givet fald er fastslået, at den er diskriminerende, er det tid til at foretage afhjælpning heraf og med dette for øje at afgøre, om forskellen skal berigtiges ved at ensarte lønningerne i den ene eller den anden retning, dvs. ved at forhøje lønnen for dem, der har fået en lavere løn, ved at nedsætte lønnen for de tjenestemænd, der har været bedre aflønnet, eller ved at justere lønnen for begge parter til et niveau midt imellem. Det er ligeledes det rette tidspunkt at behandle andre aspekter til sikring af ligebehandlingen, herunder navnlig det tidsmæssige forløb for gennemførelsen heraf. Hovedsagerne befinder sig imidlertid ikke i denne fase af prøvelsen af ligestillingsspørgsmålet, og det er heller ikke denne fase, som er genstand for den foreliggende sag ved Domstolen.
42. Følgelig foreslår jeg som første konklusion, at Domstolen besvarer det første spørgsmål således, at arbejdsgiveren, under omstændigheder, hvor der umiddelbart foreligger indirekte kønsdiskrimination med hensyn til løn, har pligt til at begrunde forekomsten af forskellige lønsatser til den ene og den anden gruppe, der som fastslået hver især har en forskellig kønsmæssig sammensætning, og uden at det er nødvendigt at fastslå, om denne uregelmæssighed udspringer af de beløbsmæssigt højere eller lavere lønsatser. Det, som er afgørende i den foreliggende sag, er uligheden mellem de forskellige lønsatser.
C – Identifikation af sammenligningsgrundlaget
43. Det andet og tredje spørgsmål vedrører det sammenligningsgrundlag, som den forelæggende ret skal anvende med henblik på at afgøre, om appellanterne i hovedsagen er udsat for en diskriminerende behandling.
44. Det er næsten overflødigt at nævne, at ligebehandling pr. definition er et relativt eller relationelt begreb. Retten til ligebehandling er blot retten til at blive behandlet på samme vilkår som dem, der befinder sig i en tilsvarende retlig situation. Det er således en rettighed, som altid forudsætter et modsætningsforhold mellem mindst to subjekter, genstande, forhold eller situationer.
45. Påstanden om forskelsbehandling forudsætter altid en sammenligning med en tredjepart, der behandles forskelligt, selv om vedkommende er i en tilsvarende situation som den, der hævder, at der foreligger forskelsbehandling. Henvisningen til et sammenligningsgrundlag, som gør det muligt at godtgøre den påberåbte forskel, udgør således det afgørende element i beviset for denne forskel. Hvis forskellen er et resultat af modsætningsforholdet, afhænger dens eksistens af, om individualiseringen af modsætningsforholdene er korrekt.
46. Vi befinder os således inden for et område, som i væsentlig grad minder om bevisbyrden inden for ligebehandlingsområdet. Forelæggelsen af et sammenligningsgrundlag, der er egnet til at fastslå, om der er tale om en forskel, er ikke i sig selv bevis for, at der har foreligget diskrimination. Det udgør nærmere forudsætningen for det pågældende bevis. Hvis diskrimination skal forstås som enhver forskelsbehandling, der savner en rimelig begrundelse, udgør sammenligningsgrundlaget nemlig det modsætningsforhold, der påviser den forskel, som kræver en begrundelse.
47. Bevisbyrden for, at der foreligger forskelsbehandling, bør påhvile den, der gør gældende, at vedkommende forskel er ubegrundet eller diskriminerende. I denne forbindelse skal de retningslinjer, som Domstolen har fulgt angående bevisbyrden på området for forskelsbehandling, således anvendes. Det er tilstrækkeligt her at erindre om, hvordan det, som formuleret i dom af 26. juni 2001 i Brunnhofer-sagen (9), »normalt påhviler den, der fremfører omstændigheder til støtte for en påstand, at bevise, at de er rigtige. Bevisbyrden for, at der foreligger lønmæssig forskelsbehandling på grundlag af køn, påhviler således i princippet den arbejdstager, der mener at være udsat for en sådan forskelsbehandling og derfor anlægger sag mod sin arbejdsgiver for at få den ophævet (jf. dom af 27.10.1993, sag C-127/92, Enderby, Sml. I, s. 5535, præmis 13).«
48. Det påhviler således appellanterne i hovedsagen i første omgang at bevise, at der foreligger forskelsbehandling, samt at forelægge et gyldigt sammenligningsgrundlag, der kan påvise eksistensen af en gruppe personer, som i en situation, der svarer til appellanternes, er genstand for en lønmæssig forskelsbehandling.
49. Når først forskellen er blevet påvist, skal det efterprøves, om denne er diskriminerende eller ej, dvs. om den er begrundet eller ej. Men for så vidt angår fastsættelsen af sammenligningsgrundlaget finder prøvelsen af ligebehandlingsspørgsmålet allerede sted på det tidspunkt, hvor forskelsbehandlingen identificeres.
50. I forbindelse med hovedsagen er spørgsmålet efter min opfattelse ikke, om det relevante sammenligningsgrundlag skal omfatte de specifikke referencepersoner, som appellanterne henviser til, eller den generelle karakter af de stillinger, som besættes af disse personer, og i sidstnævnte tilfælde, hvilke konsekvenser det måtte have, hvis den eventuelle begrundelse for forskelsbehandlingen i forbindelse med disse stillinger ikke også omfatter de personer, som sagsøgerne henviser til. Derimod er det efter min opfattelse afgørende, om appellanterne har været i stand til at påvise, at der findes et repræsentativt antal medarbejdere, som, til trods for at de udfører et arbejde magen til det, som appellanterne udfører, alligevel modtager en højere løn.
51. Domstolen har fortolket det på denne måde i den nævnte Brunnhofer-sag, hvori den fastslog, at arbejdsgiveren har bevisbyrden for, at den førte lønpolitik ikke er udtryk for forskelsbehandling, »når en kvindelig lønmodtager på grundlag af et forholdsvis omfattende personmateriale godtgør, at gennemsnitslønnen for kvindelige lønmodtagere er lavere end for mandlige (jf. dom af 17.10.1989, sag 109/88, Danfoss, Sml. s. 3199, præmis 16)« (10) .
52. Kort sagt har det afgøren de betydning, om appellanterne har været i stand til at forelægge et passende sammenligningsgrundlag med henblik på at konstatere, om der findes »et forholdsvis omfattende personmateriale«, som modtager en højere løn, på trods af at de udfører de samme opgaver.
53. I lyset heraf er der således tale om en problemstilling angående vurderingen af det fremførte bevis i sagen og dermed et spørgsmål, som det tilkommer de nationale retter at afgøre. På dette punkt finder Domstolens retspraksis vedrørende den bevismæssige værdi af de statistiske oplysninger, som fremlægges i en sag med henblik på at påvise forekomsten af en indirekte forskelsbehandling, anvendelse på den foreliggende sag. Som Domstolen har fastslået i Enderby-sagen (11), »tilkommer [det] den nationale ret at afgøre, om de pågældende statistiske oplysninger kan tages i betragtning, dvs. at de skal omfatte et tilstrækkeligt antal personer, at de ikke må være udtryk for tilfældige eller kortvarige omstændigheder og at de, generelt set, viser sig at være væsentlige«.
54. I tilfælde af indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn som i den foreliggende sag påhviler det sagsøgerne at fremføre tilstrækkelige indicier for, at der foreligger forskelsbehandling, der angiveligt stiller de kvindelige medarbejdere dårligere. Som nævnt påhviler det dem at bevise, at der findes et »forholdsvis omfattende« eller »tilstrækkeligt« antal mandlige medarbejdere, som, på trods af at de udfører et tilsvarende arbejde, modtager en højere løn end sagsøgerne og, generelt set, end en gruppe personer, som primært består af kvindelige medarbejdere. Endvidere skal dette ske på et grundlag, som gør det muligt at fastslå, at der ikke er tale om en »tilfældig« eller »kortvarig« omstændighed, men derimod en omstændighed, som er strukturel eller kendetegnende for en lønordning med en iboende forskelsbehandling.
55. Hvis en sådan bedømmelse af eksistensen af den påberåbte forskelsbehandling foretages på baggrund af modsætningen mellem den situation, som henholdsvis sagsøgerne og de specifikke medarbejdere, som disse har udpeget, befinder sig i, eller modsætningen mellem den situation, som henholdsvis sagsøgerne og de medarbejdere, der bestrider de såkaldte »reserverede« stillinger, befinder sig i, skal spørgsmålet afgøres af den nationale ret. Det, som efter min opfattelse er relevant, er, om den nationale ret på grundlag af de af appellanterne forelagte oplysninger kan føle sig overbevist om (i henhold til den gældende nationale ordning for bevisførelse og -bedømmelse), at den påberåbte forskelsbehandling reelt er til stede, eftersom et uomtvisteligt repræsentativt antal medarbejdere, der udfører det samme arbejde som appellanterne, modtager en højere løn til trods herfor.
56. Som følge heraf foreslår jeg som anden konklusion, at Domstolen besvarer det andet og tredje spørgsmål således, at arbejdsgiveren, under omstændigheder, hvor der umiddelbart foreligger indirekte kønsdiskrimination med hensyn til løn, har pligt til at give en begrundelse vedrørende et væsentligt antal medarbejdere, der udfører det samme arbejde som appellanterne.
D – Nogle betragtninger vedrørende begrundelsen for de opståede forskelle i forbindelse med reorganiseringen af arbejdsforholdene
57. Med sit fjerde og femte spørgsmål har High Court spurgt, om hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser kan udgøre en acceptabel objektiv begrundelse for den omhandlede lønforskel. Som tidligere nævnt har den forelæggende ret ikke anmodet om en besvarelse vedrørende det specifikt påberåbte hensyns konkrete legitimerende værdi. Det eneste, den har spurgt om, er, hvorvidt hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser kan medregnes blandt de relevante kriterier for vurderingen af, om lønforskellen er objektivt begrundet, samt i hvilken grad.
58. Inden jeg behandler dette spørgsmål, skal det bemærkes, at forskellen i de to spørgsmåls ordlyd efter min opfattelse skaber en vis forvirring. Således spørges der i det første spørgsmål, om Labour Court »i henhold til fællesskabsretten [begik] en fejl ved at acceptere at tage hensyn til »arbejdsmarkedets parters interesser« ved vurderingen af, om arbejdsgiveren kunne give en objektiv begrundelse for lønforskellen«. I det andet spørgsmål spørges der derimod om, hvorvidt det under sagens omstændigheder »kan [...] godtgøres, at der foreligger en objektiv begrundelse med henvisning til indstævntes hensyn til arbejdsmarkedets parter«, hvorefter det tilføjes, om et sådant hensyn har »nogen relevans for analysen af, om der foreligger en objektiv begrundelse«.
59. Jeg må erkende, at jeg har vanskeligt ved at se forskellen mellem indholdet i de to spørgsmål. Min teori er, at der i virkeligheden kun stilles ét spørgsmål angående den legitimerende værdi af hensynet til arbejdsmarkedets parter, hvor hvert af spørgsmålene vedrører den mulige grad eller kvalitet af det nævnte hensyns legitimerende styrke. Ved at spørge, om der »kan tage[s] hensyn« hertil ved vurderingen af, om lønforskellen er objektivt begrundet, ønsker High Court således oplyst, om dette kriterium i det hele taget kan tages i betragtning. Når retten derimod spørger, om den objektive begrundelse kan godtgøres »med henvisning til indstævntes hensyn til arbejdsmarkedets parter«, spørges der ikke, om det nævnte hensyn blandt andre faktorer kan tages i betragtning som en del af begrundelsen, men snarere om det udgør selve grundlaget (»med henvisning til«) for begrundelsen.
60. Jeg kan allerede på nuværende tidspunkt nævne, at sidstnævnte mulighed efter min opfattelse er uacceptabel.
61. I forbindelse med fremlæggelsen af de grunde, der fører mig til denne konklusion, er det i første omgang nødvendigt at henvise til den kontekst, i hvilken hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser er blevet et relevant hensyn.
62. Den lønforskel, som appellanterne i hovedsagen har henvist til, lader netop til at være opstået som følge af en reorganiseringsproces i Garda, hvorefter visse kontorstillinger, som traditionelt har været bestridt af polititjenestemænd, nu skal bestrides af civile tjenestemænd. Lønforskellen udspringer af det forhold, at sidstnævnte aflønnes i medfør af deres civile ansættelsesforhold, mens førstnævnte fortsat aflønnes som politibetjente, og derfor er forskellen ikke knyttet til selve stillingen, men derimod til det tjenestemæssige tilhørsforhold hos dem, der bestrider stillingen.
63. Politimyndigheden anfører som objektiv begrundelse for lønforskellen, at det har været nødvendigt at opretholde politibetjentenes lønordning, således at de, der udfører kontoropgaver, ikke stilles ringere end de øvrige polititjenestemænd. Den aftale, der er indgået herom med polititjenestemændenes repræsentative sammenslutninger, har tilsyneladende haft afgørende betydning for det positive udfald af Gardas reorganiseringsproces.
64. Som jeg bemærkede i mit forslag til afgørelse i Prigge-sagen (12), »fortjener retten til fri forhandlingsret en passende beskyttelse inden for Unionen«. Denne passende beskyttelse bør af logiske årsager indebære, at kravene til ligebehandlingsprincippet opfyldes. Ud over at dette princip sikres i afsnit III i Unionens charter om grundlæggende rettigheder i form af retten til ikke at blive udsat for løndiskriminering på grund af køn, fremhæves det i artikel 157 TEUF som et af de principper, »som hører til Fællesskabets grundlag« (13) .
65. Som jeg nævnte i Prigge-sagen, har »[e]n omfattende retspraksis [...] derimod fastslået, at bestemmelser i kollektive aftaler ikke er udelukket fra anvendelsesområdet for traktatens bestemmelser om beskyttede friheder«, og nærmere bestemt, »at princippet om forbud mod løndiskrimination mellem mandlige og kvindelige arbejdstagere, sådan som det findes i traktaterne (artikel 119 EF og 141 EF, nu artikel 157 TEUF) og i sekundærretten, finder anvendelse på kollektive overenskomster, da bestemmelsen er ufravigelig« (14) .
66. Ovenstående udelukker efter min opfattelse, at det, som er aftalt under forhandlingerne med politiets repræsentanter, kan udgøre en tilstrækkelig objektiv begrundelse for en lønforskel som den, der er genstand for hovedsagen.
67. Ganske vist spørges der ikke specifikt, om den indgåede aftale med politiets repræsentanter kan medføre en sådan virkning. Men det fremgår tydeligt af det forelagte spørgsmål, at opfyldelsen af den indgåede aftale er en nødvendig forudsætning for at tilgodese parternes interesser, og at hensynet hertil eventuelt kunne begrunde den omhandlede lønforskel.
68. Imidlertid kan et sådant hensyn, som i princippet er fuldstændig legitimt, efter min opfattelse ikke i sig selv udgøre en begrundelse for en lønforskel på grund af køn (15) .
69. Det udelukker dog ikke, at dette hensyn sammen med andre kriterier kan danne grundlag for en acceptabel begrundelse. Det tilkommer den nationale ret at fastslå, om der i den omhandlede sag foreligger et sådant sammenfald af legitimerende omstændigheder. Ligeledes tilkommer det den at vurdere, hvilken relativ vægtning det her omhandlede konkrete hensyn skal tillægges i denne forbindelse.
70. Domstolen kan imidlertid ikke undlade at bemærke, at denne relative vægtning i den foreliggende sag skal stå i forhold til den tid, der er brugt på den administrative reorganiseringsproces, under hvis forløb den omtvistede lønforskel er opstået og opretholdt.
71. Med andre ord kan hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser ikke bedømmes på samme måde, hvis den reorganisering, der kan være til skade herfor, som følge af sin umiddelbarhed og effektivitet viser sig at have en voldsommere indvirkning på de berørte personers rettigheder eller forventninger, som hvis reorganiseringsprocessen strækker sig over længere tid, hvorved dens konsekvenser mildnes som følge af en forudsigelig, gradvis og planlagt gennemførelse.
72. Det tilkommer således de irske retsinstanser at afveje det pågældende hensyns relevans i forbindelse med en reorganiseringsproces, som blev indledt i forrige århundredes sidste årti, og som den dag i dag medfører de resultater, som kan udledes af de oplysninger, parterne har fremlagt i sagen.
73. Som følge heraf foreslår jeg som tredje og sidste konklusion, at Domstolen besvarer det fjerde og femte spørgsmål således, at det under omstændigheder, hvor der umiddelbart foreligger en indirekte kønsdiskrimination vedrørende løn, ikke kan godtgøres, at der foreligger en objektiv begrundelse alene med henvisning til hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser. Ikke desto mindre kan et sådant hensyn have en vis relevans i forbindelse med analysen af den objektive begrundelse, om end det altid vil afhænge af den sammenhæng, hvori det pågældende hensyn påberåbes.
VII – Forslag til afgørelse
74. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare spørgsmålet fra High Court således:
»1) Under omstændigheder, hvor der i strid med artikel 141 EF (nu artikel 157 TEUF) og Rådets direktiv 75/117/EØF umiddelbart foreligger indirekte kønsdiskrimination med hensyn til løn, har arbejdsgiveren, med henblik på at godtgøre, at der foreligger en objektiv begrundelse, pligt til at begrunde denne lønforskel.
2) Under omstændigheder, hvor der umiddelbart foreligger indirekte kønsdiskrimination med hensyn til løn, har arbejdsgiveren pligt til at give en begrundelse vedrørende et væsentligt antal medarbejdere, der udfører det samme arbejde som sagsøgerne.
3) Under omstændigheder, hvor der umiddelbart foreligger indirekte kønsdiskrimination vedrørende løn, kan det ikke godtgøres, at der foreligger en objektiv begrundelse alene med henvisning til hensynet til arbejdsmarkedets parters interesser. Et sådant hensyn kan have en vis relevans i forbindelse med analysen af den objektive begrundelse, om end det altid vil afhænge af den sammenhæng, hvori det pågældende hensyn påberåbes.«
(1) .
(2)
–	En oversigt over de relevante afgørelser på området, som fortsat er aktuel, kan ses i dom af 3.10.2006, sag C-17/05, Cadman, Sml. I, s. 9583.
(3)
–	Rådets direktiv af 10.2.1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder (EFT L 45, s. 19).
(4)
–	EUT L 204, s. 23.
(5)
–	Denne definition stemmer ifølge Domstolens retspraksis ligeledes overens med definitionen i artikel 2, stk. 2, i Rådets direktiv 97/80/EF af 15.12.1997 om bevisbyrden i forbindelse med forskelsbehandling på grundlag af køn (EFT L 14, s. 6) og artikel 1, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/73/EF af 23.9.2002 om ændring af Rådets direktiv 76/207/EØF om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (EFT L 269, s. 15).
(6)
–	Employment Equality Act 1998 ophævede og erstattede den tidligere lovgivning, som bl.a. gennemførte direktiv 75/117 i irsk ret. Equality Act 2004 ændrede 1998 Act med henblik på at gennemføre visse direktiver på ligebehandlingsområdet i irsk ret.
(7)
–	Sag 170/84, Sml. s. 1607.
(8)
–	For en nærmere gennemgang af den typiske struktur i prøvelsen af sager om ligestilling henvises blandt mange andre til R. Alexy, »Das allgemeine Gleichheitsrecht«, i Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 5. udg., 2006, s. 357-393, og M. Sachs, »Zur dogmatischen Struktur der Gleichheitsrechte als Abwehrrechte«, i DÖV, 1984, s. 411-419.
(9)
–	Sag C-381/99, Sml. I, s. 4961, præmis 52.
(10)
–	Brunnhofer-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 54.
(11)
–	Nævnt ovenfor i punkt 47, præmis 17.
(12)
–	Fremsat den 19.5.2011 (dom af 13.9.2011, sag C-447/09, Sml. I, s. 8003), punkt 46.
(13)
–	Cadman-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 28. Selve artikel 157 TEUF er blevet defineret som »den centrale bestemmelse om ligebehandling inden for arbejdsretten« (S. Krebber, »Art. 157, Rn. 1«, i Callies/Ruffert, EUV.AEUV Kommentar, C.H. Beck, München, 4. udg., 2011.
(14)
–	Punkt 45. Med henvisning til dom af 8.4.1976, sag 43/75, Defrenne, Sml. s. 455, præmis 39, af 8.11.1983, sag 165/82, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. s. 3431, præmis 11, af 27.6.1990, sag C-33/89, Kowalska, Sml. I, s. 2591, præmis 12, af 7.2.1991, sag C-184/89, Nimz, Sml. I, s. 297, præmis 11, af 21.10.1999, sag C-333/97, Lewen, Sml. I, s. 7243, præmis 26, af 18.11.2004, sag C-284/02, Sass, Sml. I, s. 11143, præmis 25, og af 9.12.2004, sag C-19/02, Hlozek, Sml. I, s. 11491), præmis 43.
(15)
–	For en generel gennemgang af begrundelsen for en sådan lønforskel henvises til T.K. Hervey, »EC law on justifications for sex discrimination in working life«, i Collective bargaining, discrimination, social security and European integration, Bulletin of comparative labour relations, 48, 2003, s. 103-152.