62020CC0237
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
GIOVANNIEGO PITRUZZELLI
przedstawiona w dniu 9 grudnia 2021 r. (
1
)
Sprawa C‑237/20
Federatie Nederlandse Vakbeweging
przeciwko
Heiploeg Seafood International BV,
Heitrans International BV
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów)]
Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 2001/23/WE – Artykuł 5 ust. 1 – Przejęcie przedsiębiorstwa – Ochrona praw pracowniczych – Odstępstwo – Postępowanie upadłościowe – Pre-pack – Przetrwanie przedsiębiorstwa
1.
Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów), pozwoli ponownie Trybunałowi na wydanie orzeczenia w kwestii stosunku istniejącego między instytucją pre-packu, jaka rozwinęła się w Niderlandach, a odstępstwem przewidzianym w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23/WE od ochrony praw przyznanych w tej dyrektywie pracownikom w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub ich części (
2
).
2.
W prawie niderlandzkim pre-pack jest procedurą nieprzewidzianą w ustawie, lecz wywodzącą się z orzecznictwa i przez nie stosowaną, która ma miejsce przed ogłoszeniem upadłości dłużnika i w ramach której przygotowuje się sprzedaż przedsiębiorstwa lub jego części, stanowiącego część majątku dłużnika podlegającego likwidacji. Sprzedaż ta jest następnie przeprowadzana niezwłocznie po ogłoszeniu upadłości. W niniejszej sprawie powstaje pytanie, czy i pod jakimi warunkami procedura ta jest objęta zakresem zastosowania wspomnianego wyżej odstępstwa.
3.
Trybunał miał już okazję rozpatrywać tę kwestię w wyroku z dnia 22 czerwca 2017 r., Federatie Nederlandse Vakvereniging i in. (C‑126/16, EU:C:2017:489, zwanym dalej wyrokiem „Smallsteps”). Wyrok ten wywołał jednak w Niderlandach szeroką debatę, zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie (
3
). W powyższym kontekście niepewności prawa Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) postanowił zwrócić się do Trybunału z niniejszym wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w celu uzyskania dalszych wyjaśnień, wskazując na szereg elementów, które odróżniają procedurę pre-pack będącą przedmiotem zawisłej przed nim sprawy od procedury pre-pack rozpatrywanej w sprawie, która doprowadziła do wydania wyroku Smallsteps.
I. Ramy prawne
A.
Prawo Unii
4.
Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 2001/23 stanowi, że: „[p]rawa i obowiązki zbywającego wynikające z umowy o pracę lub stosunku pracy istniejącego w momencie przejęcia, przechodzą, w wyniku tego przejęcia, na przejmującego”.
5.
Artykuł 4 ust. 1 tej dyrektywy stanowi, że przejęcie przedsiębiorstwa „nie stanowi samo w sobie podstawy do zwolnienia, czy to przez zbywającego czy przejmującego”, bez uszczerbku dla możliwości dokonania zwolnień, jeżeli są one uzasadnione „z powodów ekonomicznych, technicznych lub organizacyjnych, powodujących zmiany w stanie zatrudnienia”.
6.
Artykuł 5 dyrektywy 2001/23 przewiduje odstępstwo od opisanego powyżej systemu ochrony i stanowi:
„1.   O ile państwa członkowskie nie ustalą inaczej, art. 3 i 4 nie mają zastosowania do jakiegokolwiek przejęcia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu, jeżeli wobec zbywającego prowadzone jest postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie, wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego i jeżeli znajduje się on pod nadzorem właściwego organu publicznego (którym może być likwidator, upoważniony przez właściwy organ publiczny).
2.   Jeżeli art. 3 i 4 mają zastosowanie w przypadku przejęcia w trakcie postępowania upadłościowego, wszczętego w stosunku do zbywającego (bez względu na to, czy postępowanie takie zostało wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego) i takie postępowanie podlega nadzorowi właściwego organu publicznego (którym może być likwidator, upoważniony przez właściwy organ publiczny), państwo członkowskie może ustalić; że:
[…]
b)
przejmujący, zbywający lub osoba albo osoby wykonujące funkcje zbywającego z jednej strony i przedstawiciele pracowników z drugiej strony, uzgodnią zmiany warunków pracy pracowników takie, na jakie zezwalają obowiązujące przepisy i praktyka, mające zapewnić możliwości ochrony zatrudnienia poprzez zapewnienie możliwości przetrwania przedsiębiorstwa lub zakładu względnie części przedsiębiorstwa lub zakładu.
[…]
4.   Państwa członkowskie podejmują odpowiednie środki, aby zapobiec nadużywaniu postępowań upadłościowych w sposób pozbawiający pracowników praw przewidzianych w niniejszej dyrektywie”.
B.
Prawo niderlandzkie
7.
Przepisami, które w niderlandzkim prawie krajowym regulują prawa pracowników w przypadku przejęcia przedsiębiorstw i które transponują dyrektywę 2001/23, są art. 7:662–7:666 i art. 7:670 ust. 8 Burgerlijk Wetboek (kodeksu cywilnego, zwanego dalej „BW”).
8.
Zgodnie z art. 7:663 BW zdanie pierwsze, „przejęcie przedsiębiorstwa powoduje z urzędu przeniesienie na przejmującego praw i obowiązków wynikających wówczas dla pracodawcy tego przedsiębiorstwa z umowy o pracę zawartej między tym pracodawcą a pracownikiem przedsiębiorstwa”.
9.
Artykuł 7:666 lit. a) BW, przewidując odstępstwo od powyższej zasady, stanowi, że „[a]rt. 7:662–7:665 i art. 7:670 ust. 8 nie mają zastosowania do przejęcia przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy […] ogłoszona została upadłość pracodawcy, a przedsiębiorstwo należy do masy upadłości”.
10.
Postępowanie upadłościowe w Niderlandach jest uregulowane w Faillissementswet (ustawie – prawo upadłościowe, zwanej dalej „FW”) i ma na celu likwidację majątku dłużnika. Celem postępowania upadłościowego jest podział majątku dłużnika pomiędzy ogół wierzycieli i uzyskanie możliwie jak największego dochodu dla ogółu wierzycieli. W wyroku stwierdzającym upadłość dłużnika wyznaczany jest syndyk i sędzia-komisarz.
11.
Jak wspomniano powyżej, pre-pack jest procedurą nieuregulowaną w przepisach ustawowych, lecz wywodzącą się z orzecznictwa, zgodnie z którą upadłość przedsiębiorstwa jest poprzedzona etapem przygotowawczym, w ramach którego sprzedaż przedsiębiorstwa lub jego części jest przedmiotem szczegółowych negocjacji.
12.
Ten etap przygotowawczy rozpoczyna się z inicjatywy przedsiębiorstwa, którego upadłość ma zostać ogłoszona, a które wnosi do sądu o wyznaczenie „potencjalnego syndyka” i „potencjalnego sędziego-komisarza”. Na owym wstępnym etapie organy te nie mają uprawnień w zakresie władztwa lub reprezentacji w stosunku do przedsiębiorstwa lub ogółu wierzycieli.
13.
W wyniku negocjacji przejęcia zostaje wszczęte postępowanie upadłościowe, w ramach którego sąd wyznacza sędziego-komisarza i syndyka (zwykle są to te same osoby, które zostały wyznaczone w toku procedury pre-pack). Zarządca wykonuje przejęcie uzgodnione na etapie wstępnym niezwłocznie po ogłoszeniu upadłości w celu uniknięcia przestoju w działalności gospodarczej.
14.
Obecnie w niderlandzkim parlamencie toczy się debata nad projektem ustawy, która ma na celu uregulowanie w drodze ustawy procedury pre-pack, aby nadać tej instytucji podstawę prawną i zagwarantować pewność prawa (
4
).
II. Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
15.
Koncern Heiploeg (zwany dalej „dawnym koncernem Heiploeg”) składał się z szeregu spółek prowadzących działalność w zakresie handlu hurtowego produktami rybołówstwa. W latach 2011 i 2012 koncern ten poniósł znaczne straty. W następstwie nałożenia przez Komisję Europejską w 2013 r. znacznej grzywny z powodu popełnienia naruszenia prawa konkurencji koncern ów znalazł się w trudnej sytuacji finansowej.
16.
Od tego momentu zaczęto rozważać możliwość wszczęcia procedury pre-pack. Szereg podmiotów zostało zaproszonych do złożenia ofert nabycia aktywów koncernu. Spośród trzech otrzymanych ofert za najkorzystniejszą uznano ofertę spółki Parlevliet en Van der Plas Beheer BV, z którą prowadzono następnie dalsze negocjacje.
17.
W dniu 16 stycznia 2014 r., na wniosek dawnego koncernu Heiploeg Rechtbank Noord-Nederland (sąd rejonowy dla Niderlandów Północnych, Niderlandy) wyznaczył dwóch potencjalnych syndyków i potencjalnego sędziego-komisarza.
18.
W postanowieniu o wyznaczeniu stwierdzono, że: celem tego środka było uzyskanie możliwie najwyższego dochodu na rzecz ogółu wierzycieli; wyznaczenie potencjalnych syndyków dawało możliwość przygotowania uporządkowanej sprzedaży lub reorganizacji w sytuacji niewypłacalności; potencjalni syndycy i potencjalny sędzia-komisarz nie mieli żadnych kompetencji ani zadań wynikających z przepisów ustawy; zostali oni wyznaczeni w celu obserwowania, informowania i otrzymywania informacji oraz mogli wyrażać swój punkt widzenia, a w stosownych przypadkach doradzać, przy czym dawny koncern Heiploeg był zobowiązany do pełnej współpracy z nimi; jeżeli sąd uznałby, że obowiązki określone w postanowieniu nie są wykonywane, zastrzegł sobie możliwość wyciągnięcia niezbędnych konsekwencji, w szczególności wyznaczenia innego syndyka w ramach późniejszej upadłości.
19.
W dniu 27 stycznia 2014 r. dawny koncern Heiploeg złożył do wyżej wymienionego sądu wniosek o ogłoszenie upadłości, a w dniu 28 stycznia 2014 r. sąd ten orzekł zgodnie z owym wnioskiem, wyznaczając dwóch potencjalnych syndyków i potencjalnego sędziego-komisarza jako organy w postępowaniu upadłościowym.
20.
W nocy z dnia 28 na 29 stycznia 2014 r. została zawarta umowa, na podstawie której spółki należące do koncernu Parlevliet en Van der Plas Beheer BV (zwanego dalej „nowym koncernem Heiploeg”) nabyły znaczną część przedsiębiorstwa dawnego koncernu Heiploeg, w tym jego obiekty.
21.
Spośród około 300 pracowników zbywającego 210 zostało zatrudnionych przez przejmującego na mniej korzystnych warunkach pracy, chociaż zasadniczo wykonywali oni te same obowiązki, które wykonywali wcześniej w tym samym miejscu pracy.
22.
W ramach postępowania głównego Federatie Nederlandse Vakbeweging (zwana dalej „FNV”), organizacja związkowa, wniosła skargę kasacyjną od wyroku, w którym gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (sąd apelacyjny w Arnhem-Leeuwarden) uznał, że na mocy przepisu krajowego transponującego art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 nowy koncern Heiploeg nie był związany warunkami pracy zatrudnianych przez niego pracowników, obowiązującymi przed przejęciem. FNV wnosi zasadniczo do sądu odsyłającego o stwierdzenie, że przejęcie przedsiębiorstwa dawnego koncernu Heiploeg podlega ochronie przewidzianej w dyrektywie 2001/23 oraz że na podstawie zgodnej z dyrektywą wykładni art. 7:662 i nast. BW stosunek pracy wszystkich pracowników zbywającego jest kontynuowany na tych samych warunkach z przejmującym.
23.
Po przedstawieniu postępowania upadłościowego i procedury pre-pack w Niderlandach (
5
) sąd odsyłający stwierdza, że w niniejszej sprawie bezsporne jest, iż spełniona została pierwsza przesłanka zastosowania przewidzianego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 odstępstwa, a mianowicie, że w stosunku do byłego koncernu Heiploeg toczyło się postępowanie upadłościowe. Sąd odsyłający stwierdza również, że w niniejszej sprawie upadłość tego koncernu była nieunikniona. Sąd odsyłający wskazuje jednak, że musi jeszcze ocenić, czy przewidziane we wspomnianym przepisie przesłanki druga i trzecia są spełnione w odniesieniu do procedury pre-pack będącej przedmiotem niniejszej sprawy.
24.
W odniesieniu do drugiej przesłanki, zgodnie z którą musi zostać wszczęte postępowanie zmierzające do likwidacji aktywów, sąd odsyłający wyjaśnia, że w niniejszej sprawie procedura pre-pack miała na celu uzyskanie jak największego dochodu na rzecz ogółu wierzycieli. Sąd odsyłający odnosi się między innymi do postanowienia o wyznaczeniu dwóch potencjalnych syndyków i potencjalnego sędziego-komisarza oraz do analizy przeprowadzonej przez tych dwóch potencjalnych syndyków przed ogłoszeniem upadłości (
6
).
25.
W odniesieniu do trzeciej przesłanki, zgodnie z którą likwidacja musi zostać przeprowadzona pod nadzorem właściwego organu publicznego, sąd odsyłający wyjaśnia, że w niniejszej sprawie nadzór sprawowany przez właściwy organ publiczny, przewidziany w postępowaniu upadłościowym zgodnie z prawem niderlandzkim, nie został naruszony w trakcie procedury pre-pack poprzedzającej ogłoszenie upadłości (
7
).
26.
Niezależnie od powyższych rozważań, biorąc pod uwagę wyrok Smallsteps i szereg elementów wymienionych w pytaniach prejudycjalnych, które odróżniają procedurę pre-pack w niniejszej sprawie od procedury pre-pack w sprawie Smallsteps, sąd odsyłający uważa, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego, czy w niniejszej sprawie spełnione są dwie wyżej wspomniane przesłanki. W odniesieniu do tego wyroku sąd odsyłający zauważa, po pierwsze, że biorąc pod uwagę zawarte w pkt 50 owego wyroku wyrażenie „z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający”, do sądu krajowego należy w każdym razie dokonanie oceny, czy procedura pre-pack, której dotyczy niniejszy spór, ma taki sam charakter jak procedura pre-pack będąca przedmiotem wyroku Smallsteps. Po drugie, we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie Smallsteps nie przedstawiono w sposób wyczerpujący niderlandzkiego prawa upadłościowego, ani też celu i zasad przeprowadzenia procedury pre-pack. Po trzecie, w niniejszej sprawie, w przeciwieństwie do sprawy Smallsteps, negocjacje dotyczące przejęcia rozpatrywanego przedsiębiorstwa nie miały miejsca z przedsiębiorstwem powiązanym ze zbywającym.
27.
W tych okolicznościach Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23[…] należy interpretować w ten sposób, że warunek, zgodnie z którym »prowadzone jest postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie, wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego«, jest spełniony, wtedy gdy (i) upadłość zbywającego jest nieunikniona i tym samym zbywający jest rzeczywiście niewypłacalny, (ii) zgodnie z prawem niderlandzkim celem postępowania upadłościowego jest osiągnięcie możliwie wysokiego dochodu dla ogółu wierzycieli poprzez likwidację majątku dłużnika oraz (iii) w ramach tak zwanego pre-packu przejęcie (części) przedsiębiorstwa jest przygotowywane przed ogłoszeniem upadłości, a przeprowadzane jest dopiero po ogłoszeniu upadłości, przy czym (iv) wyznaczony przez sąd potencjalny syndyk musi przed ogłoszeniem upadłości kierować się interesem ogółu wierzycieli, jak również interesem społecznym, takim jak zachowanie poziomu zatrudnienia, a wyznaczony przez sąd potencjalny sędzia-komisarz musi sprawować nad tym nadzór, (v) celem pre-packu jest umożliwienie takiej likwidacji w późniejszym postępowaniu upadłościowym, w ramach której przedsiębiorstwo (lub jego część) należące do aktywów zbywającego zostanie przekazane w formie »going concern« (z założeniem kontynuacji działalności), aby uzyskać jak największy dochód dla ogółu wierzycieli i zachować jak najwyższy poziom zatrudnienia, oraz (vi) sposób organizacji tej procedury gwarantuje, iż cel ten jest rzeczywiście realizowany?
2)
Czy art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23[…] należy interpretować w ten sposób, że warunek, zgodnie z którym »postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie znajduje się pod nadzorem właściwego organu publicznego«, jest spełniony, jeżeli przejęcie (części) przedsiębiorstwa jest przygotowywane w ramach procedury pre-pack przed ogłoszeniem upadłości i przeprowadzane po ogłoszeniu upadłości oraz (i) jest nadzorowane przed ogłoszeniem upadłości przez potencjalnego syndyka i potencjalnego sędziego-komisarza, którzy są wyznaczeni przez sąd, ale nie przysługują im żadne przewidziane prawem uprawnienia, (ii) zgodnie z prawem niderlandzkim potencjalny syndyk musi przed ogłoszeniem upadłości kierować się interesem ogółu wierzycieli i innymi interesami społecznymi, takimi jak zachowanie poziomu zatrudnienia, a potencjalny sędzia-komisarz musi sprawować nad tym nadzór, (iii) zadania potencjalnego syndyka i potencjalnego sędziego-komisarza nie różnią się od zadań syndyka i sędziego-komisarza w ramach postępowania upadłościowego, (iv) umowa, na mocy której dochodzi do przejęcia przedsiębiorstwa i która została przygotowana w ramach procedury pre-pack, jest zawierana i wykonywana dopiero po ogłoszeniu upadłości, (v) sąd orzekający upadłość może wyznaczyć na syndyka i sędziego-komisarza inne osoby niż potencjalny syndyk i potencjalny sędzia-komisarz, (vi) syndyk i sędzia-komisarz podlegają takim samym wymogom w zakresie obiektywności i niezależności, jakie obowiązują syndyka i sędziego-komisarza w postępowaniu upadłościowym niepoprzedzonym procedurą pre-pack, oraz niezależnie od stopnia ich zaangażowania przed ogłoszeniem upadłości są oni w ramach swoich obowiązków ustawowych zobowiązani do oceny, czy przygotowane przed ogłoszeniem upadłości przejęcie (części) przedsiębiorstwa jest zgodne z interesem ogółu wierzycieli, a jeżeli dojdą do przekonania, że nie, to są zobowiązani do podjęcia decyzji, że to przejęcie nie dojdzie do skutku, a jednocześnie mogą w dalszym ciągu zdecydować, że przygotowane przed ogłoszeniem upadłości przejęcie (części) przedsiębiorstwa nie nastąpi z innych przyczyn, na przykład jeżeli sprzeciwiają się temu inne interesy społeczne, takie jak interes utrzymania poziomu zatrudnienia?”.
III. Analiza prawna
28.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez sąd odsyłający dotyczy wykładni art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23. Przepis ten przewiduje odstępstwo od przewidzianego w art. 3 i 4 tej dyrektywy systemu ochrony pracowników w przypadku przejęcia przedsiębiorstwa lub części przedsiębiorstwa i stanowi, że o ile państwa członkowskie nie ustalą inaczej, ten system ochrony nie ma zastosowania w przypadku przejęcia przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są trzy kumulatywne przesłanki: (i) wobec zbywającego prowadzone jest postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie; (ii) postępowanie to wszczęto w celu likwidacji aktywów zbywającego; (iii) postępowanie prowadzone jest pod nadzorem właściwego organu publicznego (
8
).
29.
Dwa pytania prejudycjalne zadane przez sąd odsyłający mają na celu wyjaśnienie, czy w niniejszej sprawie przesłanki druga i trzecia są spełnione, biorąc pod uwagę ww. wyrok Smallsteps oraz w świetle wskazanych w tych pytaniach elementów, które charakteryzują rozpatrywaną procedurę pre-pack i które odróżniają tę procedurę od procedury będącej przedmiotem wyroku Smallsteps.
30.
W celu udzielenia odpowiedzi na rzeczone pytania uważam, że konieczne jest przeprowadzenie na wstępie analizy systemowej dyrektywy 2001/23 i zbadanie orzecznictwa dotyczącego art. 5 ust. 1 tej dyrektywy. W oparciu o tę analizę odpowiem następnie na pytania zadane przez sąd odsyłający.
A.
Uwagi wstępne
1. Analiza systemowa dyrektywy 2001/23
31.
Europejskie przepisy dotyczące ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw zostały przyjęte pierwotnie w dyrektywie z 1977 r. (
9
). w ramach szeregu środków regulacyjnych mających na celu ochronę praw pracowniczych w związku z restrukturyzacją przedsiębiorstw, która miała miejsce po kryzysie gospodarczym na początku tego dziesięciolecia (
10
). Dyrektywa 77/187 została następnie zmieniona dyrektywą 98/50/WE (
11
) i wreszcie zastąpiona obowiązującą dyrektywą 2001/23.
32.
Jak można wywnioskować, poza jej treścią normatywną, także z jej motywów trzeciego i czwartego oraz z zawartego w motywie piątym odesłania do wspólnotowej Karty podstawowych praw socjalnych pracowników przyjętej w dniu 9 grudnia 1989 r., podstawowym celem dyrektywy 2001/23 jest ochrona pracowników.
33.
W szczególności, wprowadzenie tych przepisów miało na celu zapobieżenie sytuacji, w której przejęcie przedsiębiorstwa stanowiłoby okazję do zmniejszenia liczby pracowników i pogorszenia warunków ekonomicznych i regulacyjnych stosowanych wobec pracowników (
12
). Jak wielokrotnie orzekał Trybunał, dyrektywa 2001/23 ma bowiem na celu zapewnienie ochrony praw pracowniczych w razie zmiany pracodawcy poprzez umożliwienie pracownikom pozostania w zatrudnieniu u nowego pracodawcy na tych samych warunkach co te uzgodnione ze zbywającym. Trybunał wyjaśnił zatem, że przedmiotem tej dyrektywy jest zagwarantowanie, na ile to możliwe, ciągłości umów lub stosunków pracy z przejmującym, bez ich zmiany, a to w celu zapobieżenia pogorszeniu sytuacji pracowników, których dotyczy przejęcie, z samego tylko powodu przejęcia (
13
).
34.
Dyrektywa 2001/23 stanowi zatem instrument realizacji polityki społecznej Unii, który – poprzez korygowanie i wyrównywanie rynku – zmierza do osiągnięcia celów społecznych, w szczególności do ochrony praw pracowniczych, obecnie wymienionych również w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej (
14
), a także do wspierania „rozw[oju] zasobów ludzkich pozwalając[ego] podnosić i utrzymać poziom zatrudnienia oraz przeciwdziałani[a] wykluczeniu”, o czym mowa w art. 151 TFUE.
35.
W tym kontekście Trybunał wielokrotnie wyjaśnił, że ze względu na to, iż owa ochrona ma charakter bezwzględnie wiążący i tym samym nie podlega dyspozycji stron umowy o pracę, przepisy dyrektywy 2001/23 należy uważać za bezwzględnie obowiązujące w takim znaczeniu, że nie jest dozwolone odstąpienie od nich w sposób niekorzystny dla pracowników (
15
).
36.
W ramach realizacji wspomnianych wyżej celów dyrektywa 2001/23 przewiduje, po pierwsze, w art. 3 ust. 1 akapit pierwszy, przejście z mocy prawa na przejmującego praw i obowiązków zbywającego wynikających z umowy o pracę lub stosunku pracy istniejącego w momencie przejęcia z samego tylko powodu przejęcia przedsiębiorstwa (
16
).
37.
Po drugie, art. 4 ust. 1 wspomnianej dyrektywy chroni pracowników przed zwolnieniami dokonanymi przez zbywającego lub przejmującego z samego tylko powodu owego przejęcia. Ponadto przepis ten nie stoi na przeszkodzie zwolnieniom z powodów ekonomicznych, technicznych lub organizacyjnych, powodujących zmiany w stanie zatrudnienia. W tym względzie Trybunał wyjaśnił, że z brzmienia tego przepisu wynika, iż zwolnienia dokonane w kontekście przejęcia przedsiębiorstwa powinny być uzasadnione powodami ekonomicznymi, technicznymi lub organizacyjnymi powodującymi zmiany w stanie zatrudnienia, które nie są samoistnie związane ze wspomnianym przejęciem (
17
).
38.
Na zasadzie odstępstwa od tych przepisów art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 stanowi, że ujęta w art. 3 i 4 regulacja dotycząca ochrony nie ma zastosowania do przejęć przedsiębiorstw dokonywanych w warunkach określonych w tym przepisie, o których mowa w pkt 28 powyżej, o ile państwa członkowskie nie ustalą inaczej (
18
).
39.
W tym względzie Trybunał wyjaśnił wielokrotnie, że wspomniany art. 5 ust. 1 – w zakresie, w jakim stanowi co do zasady o niestosowaniu regulacji dotyczącej ochrony pracowników w przypadku niektórych przejęć przedsiębiorstw i w ten sposób oddala się od zasadniczego celu leżącego u podstaw dyrektywy 2001/23 – powinien bezwzględnie podlegać ścisłej wykładni (
19
).
40.
Ponadto w art. 5 ust. 2 dyrektywy 2001/23 uściślono, że gdy art. 3 i 4 tej dyrektywy mają zastosowanie do przejęcia przedsiębiorstwa – bez względu na to, czy takie postępowanie zostało wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego – państwo członkowskie może, pod określonymi warunkami, odstąpić od stosowania niektórych gwarancji wskazanych we wspomnianych wyżej art. 3 i 4.
41.
W szczególności, zgodnie z lit. b) wspomnianego ust. 2 w takich okolicznościach państwo członkowskie może ustalić, że przejmujący, zbywający lub osoba albo osoby wykonujące funkcje zbywającego z jednej strony i przedstawiciele pracowników z drugiej strony, uzgodnią zmiany warunków pracy pracowników takie, na jakie zezwalają obowiązujące przepisy i praktyka, mające zapewnić możliwości ochrony zatrudnienia poprzez zapewnienie możliwości przetrwania przedsiębiorstwa lub zakładu względnie części przedsiębiorstwa lub zakładu.
42.
W tym względzie wskazano, że art. 5 dyrektywy 2001/23, a zwłaszcza jego ust. 1 i 2, pozostawiają dużą swobodę państwom członkowskim w przedmiocie określenia zakresu stosowania zawartych w nich odstępstw (
20
). Przyznanie państwom członkowskim takiej swobody jest nie tylko zgodne z orzecznictwem poprzedzającym wprowadzenie art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23, którego źródłem jest ten przepis (
21
), ale jest również spójne z szerokimi uprawnieniami do działania, przyznawanymi na ogół państwom członkowskim w ramach realizacji oraz stosowania dyrektywy 2001/23, które to przyznanie opiera się na tym, że wspomniana dyrektywa ma na celu jedynie częściową harmonizację dziedziny, którą reguluje, i nie zmierza do ustanowienia jednolitego poziomu ochrony w całej Unii w oparciu o wspólne kryteria (
22
).
2. Analiza orzecznictwa dotyczącego odstępstwa przewidzianego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23
43.
W powyższym kontekście systemowym należy przypomnieć pokrótce orzecznictwo Trybunału dotyczące odstępstwa przewidzianego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23.
44.
Wprowadzenie tego odstępstwa jest wynikiem ewolucji orzecznictwa Trybunału. Mimo iż dyrektywa 77/187 nie zawiera szczególnych przepisów w tym względzie, Trybunał w szeregu wyroków, które zapadły w latach 80. i 90., uznał możliwość odstąpienia od stosowania przepisów dotyczących indywidualnej ochrony pracowników w przypadku, gdyby przedsiębiorstwo uczestniczące w przejęciu było objęte postępowaniem upadłościowym (
23
).
45.
Zasady wypracowane w tym orzecznictwie zostały następnie przyjęte przez prawodawcę europejskiego i ustanowione w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23.
46.
Trybunał dokonał po raz pierwszy wykładni art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 w wyżej wymienionym wyroku Smallsteps, który, jak wspomniano, dotyczył przejęcia przedsiębiorstwa dokonanego w następstwie ogłoszenia upadłości poprzedzonego procedurą pre-pack zgodnie z prawem niderlandzkim.
47.
W wyroku tym Trybunał zbadał, czy procedura pre-pack rozwinięta w orzecznictwie niderlandzkim spełnia trzy przesłanki przewidziane w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23, o których mowa w pkt 28 powyżej, i czy w związku z tym może być objęta zakresem zastosowania odstępstwa przewidzianego w tym przepisie.
48.
W tym względzie, w odniesieniu do pierwszej przesłanki Trybunał stwierdził, że ponieważ zgodnie z przepisami krajowymi procedura pre-pack jest wprawdzie przygotowywana przed ogłoszeniem upadłości, ale jest realizowana po tym ogłoszeniu, transakcja taka może być objęta pojęciem „postępowania upadłościowego” w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 (
24
).
49.
W odniesieniu do drugiej przesłanki Trybunał uznał, że w sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym w tej sprawie zasadniczym celem transakcji pre-pack jest zachowanie przedsiębiorstwa w upadłości, wobec czego nie może ona być objęta zakresem zastosowania odstępstwa przewidzianego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23. Trybunał dodał, że sama okoliczność, iż wspomniana transakcja pre-pack może mieć na celu również maksymalizację zaspokojenia wierzycieli, nie może jej przekształcić w postępowanie wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 (
25
).
50.
Jeśli chodzi o trzecią przesłankę, Trybunał wykluczył w tym wyroku, by istniał nadzór sprawowany przez właściwy organ publiczny nad procedurą pre-pack, wskazując, że procedura ta jest prowadzona przez kierownictwo przedsiębiorstwa oraz że ani potencjalnemu syndykowi, ani potencjalnemu sędziemu-komisarzowi, którzy są wyznaczani przez sąd, nie przysługują żadne uprawnienia przewidziane w ustawie. Trybunał uznał, że taka procedura może w znacznej mierze pozbawiać znaczenia jakikolwiek nadzór oficjalny ze strony właściwego organu publicznego nad postępowaniem upadłościowym (
26
).
51.
Podejście przyjęte przez Trybunał w wyroku Smallsteps zostało następnie potwierdzone w późniejszym orzecznictwie.
52.
W wyroku Plessers Trybunał, po potwierdzeniu konieczności dokonywania wykładni zawężającej art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23, uznał, że belgijskie postępowanie w sprawie reorganizacji sądowej, stosowane w celu zachowania w całości lub w części przedsiębiorstwa lub jego działalności, nie ma na celu likwidacji aktywów w rozumieniu tego przepisu. W wyroku tym Trybunał wykluczył również, by postępowanie było prowadzone pod nadzorem właściwego organu publicznego, zważywszy, że kontrola wykonywana przez pełnomocnika sądowego odpowiedzialnego za organizację i realizację przejęcia w imieniu i na rachunek dłużnika ma zakres bardziej ograniczony niż zakres kontroli wykonywanej przez odpowiedni organ w ramach postępowania upadłościowego (
27
).
53.
Podobnie w wyroku TMD Friction Trybunał uznał, że przejęcie przez syndyka określonych aktywów przedsiębiorstwa na zasadzie kontynuacji działalności w ramach postępowania upadłościowego zgodnie z prawem niemieckim, „niemające na celu likwidacji aktywów zbywającego, lecz utrzymanie jego działalności po przejęciu”, nie stanowi „postępowania wszczętego w celu likwidacji aktywów zbywającego w rozumieniu art. 5 ust. 1 wspomnianej dyrektywy” (
28
).
B.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
54.
Odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez sąd odsyłający należy udzielić w oparciu o powyższą analizę, jednocześnie wyjaśniając zakres przesłanek drugiej i trzeciej, które są konieczne do zastosowania odstępstwa przewidzianego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23, ze szczególnym uwzględnieniem instytucji tzw. pre-pack w postaci, w jakiej rozwinęła się ona w prawie niderlandzkim.
1. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
55.
W ramach pierwszego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 należy interpretować w ten sposób, że drugą przesłankę wymaganą na podstawie tego przepisu do zastosowania przewidzianego w nim odstępstwa, a mianowicie, aby wobec zbywającego prowadzone było postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie „wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego”, należy uznać za spełnioną w przypadku przejęcia przedsiębiorstwa dokonanego w ramach procedury pre-pack, po której następuje upadłość zbywającego, w świetle szczególnych okoliczności wskazanych w ppkt (i)–(vi) tego pytania.
56.
Sąd odsyłający podkreśla, że pre-pack wpisuje się w ramy postępowania upadłościowego, które zgodnie z prawem niderlandzkim ma na celu likwidację aktywów dłużnika, oraz że w tym kontekście syndyk powinien ocenić, czy pre-pack stanowi najlepszą metodę uzyskania jak najwyższego dochodu dla ogółu wierzycieli. Podkreśla on ponadto, że w niniejszej sprawie procedura pre-pack miała służyć interesom ogółu wierzycieli, tak jakby upadłość została już ogłoszona, oraz że celem tego środka było uzyskanie możliwie jak najwyższego dochodu dla wierzycieli. Okoliczność, że procedura pre-pack została przewidziana w taki sposób, aby zaangażować potencjalnych syndyków i potencjalnego sędziego-komisarza w okresie poprzedzającym ogłoszenie upadłości, miała zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia zamierzonego celu, a mianowicie uzyskania możliwie jak najwyższego dochodu dla wierzycieli.
57.
W tym względzie przypominam przede wszystkim, że zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 odstępstwo przewidziane w tym przepisie od praw przyznanych pracownikom w art. 3 i 4 tej dyrektywy ma zastosowanie, w przypadku gdy postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie prowadzone wobec zbywającego jest „wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego”.
58.
W swoim utrwalonym orzecznictwie Trybunał dokonuje rozróżnienia pomiędzy postępowaniami upadłościowymi lub podobnymi postępowaniami upadłościowymi „wszczętymi w celu likwidacji aktywów zbywającego”, które są objęte zakresem stosowania wspomnianego odstępstwa, a postępowaniami mającymi na celu kontynuację działalności danego przedsiębiorstwa, które są z kolei wyłączone z tego odstępstwa (
29
).
59.
W celu rozróżnienia dwóch rodzajów postępowań Trybunał wyjaśnił, że postępowania mają na celu kontynuację działalności, gdy zmierzają do zachowania charakteru operacyjnego przedsiębiorstwa lub jego rentownych jednostek (
30
). Takie postępowania są nakierowane wyraźnie na cel zachowania charakteru operacyjnego przedsiębiorstwa (lub wspomnianych wyżej jednostek przedsiębiorstwa) w taki sposób, aby pozwolić na zachowanie wartości wynikającej z nieprzerwanej kontynuacji działalności przedsiębiorstwa, lub są stosowane w tym celu (
31
). Natomiast postępowania zmierzające do likwidacji aktywów mają na celu maksymalizację zbiorowego zaspokojenia wierzycieli (
32
).
60.
W tym względzie należy jednak zauważyć, że pomimo tego rozróżnienia dokonanego w orzecznictwie w rzeczywistości w ramach postępowania upadłościowego cel w postaci zachowania charakteru operacyjnego przedsiębiorstwa oraz cel w postaci maksymalizacji zbiorowego zaspokojenia wierzycieli niekoniecznie muszą się pokrywać. Wskazał na to zresztą sam Trybunał, gdy odniósł się do okoliczności, że te dwa cele mogą się w pewnym stopniu pokrywać (
33
). Jest zatem całkiem możliwe, że określone postępowanie będzie realizować oba cele oraz że w ramach tego postępowania osiągnięcie jednego z owych celów będzie służyć osiągnięciu drugiego z nich.
61.
Zachowanie charakteru operacyjnego przedsiębiorstwa w upadłości lub co najmniej jego rentownych jednostek może bowiem potencjalnie pozwolić na uzyskanie w ramach likwidacji wyższej ceny poprzez zbycie tego przedsiębiorstwa lub tych jednostek niż cena, którą uzyskano by w wyniku zbycia poszczególnych aktywów. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wartość przedsiębiorstwa, które nadal prowadzi swą działalność w normalny sposób, jest bowiem na ogół zdecydowanie wyższa zarówno od wartości jego aktywów rozpatrywanych z osobna, jak i od wartości, jaką miałoby to przedsiębiorstwo, gdyby stwierdzono, że znajduje się ono w trudnej sytuacji finansowej (
34
). Ponadto zapewnienie możliwości kontynuowania działalności przez przedsiębiorstwo zapobiega również rozproszeniu wartości firmy, to znaczy składnika aktywów posiadającego własną wartość ekonomiczną, który przyczynia się do zwiększenia majątku dostępnego dla wierzycieli. Oprócz tego, że zachowanie charakteru operacyjnego przedsiębiorstwa zapewnia korzyści w zakresie zatrudnienia i warunków socjalnych, może ono zatem pozwolić na maksymalizację zaspokojenia wierzycieli.
62.
Trybunał wyjaśnił również, że w przypadku nakładania się tych dwóch rodzajów celów głównym celem postępowania zmierzającego do kontynuacji działalności przedsiębiorstwa pozostaje w każdym razie zachowanie danego przedsiębiorstwa oraz że sama okoliczność, iż wspomniane postępowanie może mieć na celu również maksymalizację zaspokojenia wierzycieli, nie może go przekształcić w postępowanie objęte zakresem pojęcia prawa Unii, jakim jest postępowanie „wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego” w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 (
35
).
63.
Procedura pre-pack, po której następuje upadłość oraz która została rozwinięta w orzecznictwie niderlandzkim i przedstawiona przez sąd odsyłający, jest przykładem procedury, która realizuje obydwa cele.
64.
W tego rodzaju procedurze sprzedaż przedsiębiorstwa w upadłości (lub jego jednostek, które są jeszcze rentowne) następuje w ramach likwidacji upadłego zbywającego i ma na celu maksymalizację dochodów, jakie ogół wierzycieli uzyska z tej likwidacji. Jednakże sprzedaż ta odbywa się po przeprowadzeniu procedury pre-pack, która jest tworzona i stosowana w celu zapewnienia w miarę możliwości kontynuacji działalności przedsiębiorstwa oraz zgodnie z zasadami służącymi temu celowi.
65.
Wprawdzie, jak wskazuje sąd odsyłający, pre-pack z pewnością wpisuje się w ramy postępowania upadłościowego, którego celem jest niewątpliwie maksymalizacja dochodów wierzycieli, a jego ostatecznym celem, jak wskazano w ppkt (v) pierwszego pytania prejudycjalnego, jest umożliwienie takiej likwidacji w późniejszym postępowaniu upadłościowym, w ramach której przedsiębiorstwo (lub jego część) należące do aktywów zbywającego zostanie przekazane w formie „going concern” (z założeniem kontynuacji działalności), aby uzyskać jak największy dochód dla ogółu wierzycieli, nie zmienia to jednak faktu, że pre-pack ma przede wszystkim na celu zapewnienie kontynuacji działalności przedsiębiorstwa lub jego rentownych jednostek, gdyż to właśnie ta kontynuacja jest warunkiem koniecznym maksymalizacji dochodu wierzycieli. Maksymalizacja ta ma miejsce ze względu na kontynuację działalności przedsiębiorstwa. W konsekwencji głównym celem procedury pre-pack jest kontynuacja działalności przedsiębiorstwa, która umożliwia uzyskanie maksymalizacji zaspokojenia wierzycieli.
66.
W tym względzie pragnę zauważyć, że Trybunał podkreślił w pkt 49 wyroku Smallsteps, iż transakcja pre-pack „ma na celu przygotowanie zbycia przedsiębiorstwa w najdrobniejszych szczegółach, aby umożliwić szybkie wznowienie działalności rentownych jednostek przedsiębiorstwa po ogłoszeniu upadłości w trosce o uniknięcie w ten sposób przerwania działalności spowodowanego nagłym zawieszeniem działalności przedsiębiorstwa w chwili ogłoszenia upadłości, tak aby zachować wartość wspomnianego przedsiębiorstwa i zatrudnienie”. To właśnie ze względu na tę charakterystykę procedury pre-pack Trybunał uznał w wyroku Smallsteps, że procedura taka jak rozpatrywana w postępowaniu głównym w tej sprawie nie spełnia drugiej przesłanki określonej w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23.
67.
Należy jednak zauważyć, że taka charakterystyka procedury pre-pack, dokonana przez Trybunał w pkt 49 wyroku Smallsteps, nie została zakwestionowana ani przez sąd odsyłający, ani przez rząd niderlandzki, ani przez żadną z innych stron występujących w postępowaniu przed Trybunałem.
68.
W niniejszej sprawie z akt sprawy i uwag stron wynika, że rozpatrywana w postępowaniu głównym transakcja pre-pack, podobnie jak transakcja badana w wyroku Smallsteps – i niezależnie od odmiennej wykładni nadanej jej przez sąd odsyłający – miała na celu szczegółowe przygotowanie, przed ogłoszeniem upadłości, zbycia przedsiębiorstwa w formie „going concern” (z założeniem kontynuacji działalności), aby zachować jego wartość w celu maksymalizacji dochodu dla wierzycieli, a także utrzymania poziomu zatrudnienia (
36
). Ponadto cel polegający na umożliwieniu kontynuacji działalności przedsiębiorstwa został w rzeczywistości osiągnięty, zważywszy, że nowy koncern Heiploeg nabył i użytkował pomieszczenia dawnego koncernu Heiploeg oraz zachował tych samych klientów i przejął jego pracowników, którzy na ogół nadal wykonywali te same obowiązki co wcześniej w tym samym miejscu pracy. Transakcja ta odpowiada dokładnie charakterystyce przedstawionej przez Trybunał w pkt 49 wyroku Smallsteps, o której mowa w pkt 66 powyżej.
69.
Argumenty przedstawione przez sąd odsyłający w pierwszym pytaniu prejudycjalnym nie pozwalają moim zdaniem podważyć tej charakterystyki transakcji pre-pack i nadać w niniejszej sprawie owej transakcji celu, który w świetle zasad przypomnianych w pkt 58–62 powyżej pozwala na objęcie jej zakresem stosowania odstępstwa przewidzianego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23.
70.
Okoliczność, że zbywający jest faktycznie niewypłacalny [ppkt (i) pierwszego pytania prejudycjalnego], nie ma bowiem moim zdaniem znaczenia, ponieważ okoliczność ta nie ma wpływu na cel postępowania. W tym znaczeniu należy zauważyć, że niewypłacalność zbywającego jest również warunkiem wspólnym przewidzianym w art. 5 ust. 2 dyrektywy, który wyraźnie dopuszcza istnienie postępowań upadłościowych – uzasadnionych zatem niewypłacalnością przedsiębiorstwa – nawet takich, które nie mają na celu likwidacji (
37
).
71.
To samo dotyczy dążenia w ramach postępowania do realizacji interesów wierzycieli [przedmiot wyjaśnień przedstawionych w ppkt (ii), (iv), (v) i (vi) pierwszego pytania prejudycjalnego zadanego przez Hoge Raad (sąd najwyższy)]. Jak wskazano w pkt 60–62 powyżej, okoliczność, że postępowanie zmierza do takiego celu, nie stoi na przeszkodzie – w przypadku pokrywania się celów – uznaniu je za postępowanie mające na celu kontynuację działalności przedsiębiorstwa, jeżeli postępowanie to zmierza przede wszystkim do tego celu lub innymi słowy, jeżeli cel ów jest głównym celem tego postępowania (
38
).
72.
Podobnie okoliczność, że przejęcie zostało dokonane dopiero po ogłoszeniu upadłości [ppkt (iii) pierwszego pytania prejudycjalnego], a także okoliczność, że – inaczej niż miało to miejsce w sprawie, w której zapadł wyrok Smallsteps – negocjacje dotyczące przejęcia dawnego koncernu Heiploeg nie były prowadzone z powiązanym z nim przedsiębiorstwem, nie mają moim zdaniem faktycznego wpływu na cel postępowania. Uważam, że ten ostatni aspekt jest całkowicie neutralny w stosunku do celu postępowania upadłościowego, którym może być zachowanie ciągłości przedsiębiorstwa, nawet jeśli przejmujący jest podmiotem niezwiązanym z koncernem zbywającego (
39
).
73.
Podsumowując, w świetle całości powyższych rozważań uważam – zgodnie z podejściem przyjętym przez Trybunał w wyroku Smallsteps i w późniejszym orzecznictwie, które opiera się na wykładni zawężającej art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 – że procedura pre-pack w prawie niderlandzkim, zgodnie z jej opisem przedstawionym przez sąd odsyłający, stanowi postępowanie, które nie spełnia drugiej przesłanki przewidzianej w tym przepisie i w związku z tym jest wyłączona z zakresu stosowania przewidzianego w nim odstępstwa.
74.
Mimo to jestem jednak zdania, że należy poczynić kilka ważnych uwag dodatkowych.
75.
Po pierwsze, uważam, że nie ulega wątpliwości, iż w zakresie, w jakim procedury poprzedzające ogłoszenie upadłości, takie jak procedura pre-pack, mają na celu zapobieżenie i uniknięcie – a przynajmniej ograniczenie – utraty wartości i zmian w stanie zatrudnienia, wynikających z całkowitego zaprzestania działalności przedsiębiorstwa w następstwie jego upadłości, odgrywają one istotną rolę w spółce i dlatego należy je wspierać (
40
). Należy zatem unikać zbyt rygorystycznych podejść, które spowodowałyby, że takie procedury stałyby się nieskuteczne in concreto. W tym kontekście należy rozważyć kwestię ewentualnego efektu zniechęcającego do korzystania z procedury takiej jak procedura pre-pack, mogącego w niektórych przypadkach wynikać z wykładni rozpatrywanego przepisu, który w przypadku zbycia przedsiębiorstwa w upadłości lub niektórych jednostek tego przedsiębiorstwa zobowiązuje przejmującego do przejęcia wszystkich pracowników przedsiębiorstwa w upadłości.
76.
Istnieje bowiem ryzyko – na które wskazano zarówno w uwagach niektórych stron występujących w postępowaniu przed Trybunałem, jak i w orzecznictwie Niderlandów – że w pewnych sytuacjach stosowanie przepisu rozpatrywanego w niniejszej sprawie może być in concreto nawet sprzeczne z ogólnym celem ochrony pracowników, do którego dąży ta dyrektywa, wskazanym w pkt 32 i nast. powyżej. W istocie, jeżeli z powodów ekonomicznych, technicznych lub organizacyjnych przejęcie wszystkich pracowników przez przejmującego przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji (lub niektórych z jego jednostek) stanowi decydujący czynnik uniemożliwiający kontynuację działalności przedsiębiorstwa, wymaganie takiego przejęcia byłoby sprzeczne z interesami samych pracowników. Innymi słowy, jeśli przedsiębiorstwo jest skazane na upadłość, a możliwość (przynajmniej częściowej) kontynuacji działalności tego przedsiębiorstwa wiąże się obiektywnie ze zmniejszeniem stanu zatrudnienia lub zmianą warunków pracy pracowników przedsiębiorstwa, lepiej jest, aby tylko niektórzy pracownicy zostali ponownie zatrudnieni i to na mniej korzystnych warunkach, niż aby całkowita upadłość przedsiębiorstwa doprowadziła do całkowitej utraty zatrudnienia (
41
).
77.
W tym względzie uważam jednak, że należy podkreślić, iż system dyrektywy 2001/23 zawiera szereg elementów, które zapewniają elastyczność umożliwiającą rozważenie tej kwestii.
78.
Po pierwsze, należy zauważyć, że chociaż zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23 przejęcie przedsiębiorstwa nie może samo w sobie stanowić podstawy do zwolnienia, czy to przez zbywającego czy przejmującego, to jednak ze zdania drugiego tego przepisu wyraźnie wynika, że nie wyklucza to „zwolnie[ń] z powodów ekonomicznych, technicznych lub organizacyjnych, powodujących zmiany w stanie zatrudnienia”. Prawodawca Unii wziął zatem pod uwagę potrzeby przejmującego przedsiębiorstwo związane z ewentualną nadwyżką pracowników, zobowiązując go jednak do wykazania, że zwolnienia dokonane w ramach przejęcia – które muszą oczywiście odbywać się zgodnie z wszystkimi gwarancjami przewidzianymi przez mające zastosowanie przepisy prawa Unii lub prawa krajowego (
42
) – wynikają z powodów technicznych, ekonomicznych lub organizacyjnych (
43
).
79.
W tym względzie dodam również, że chociaż sama wola ograniczenia kosztów przejęcia przedsiębiorstwa bądź zapobieżenia trudnościom finansowym lub ograniczenia ich nie może zostać przyjęta jako wzgląd uzasadniający w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23 (
44
) i chociaż stwierdzenie, że przedsiębiorstwo znajduje się w trudnej sytuacji ekonomicznej, nie może zawsze i koniecznie stanowić powodu o charakterze technicznym lub organizacyjnym w rozumieniu tego przepisu (
45
), to jednak nie można moim zdaniem wykluczyć, iż uzasadnione względy związane z koniecznością zapewnienia przetrwania przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu mogą zostać zakwalifikowane jako powody techniczne, ekonomiczne lub organizacyjne w rozumieniu rzeczonego przepisu.
80.
Po drugie, z art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/23 wynika wyraźnie, że w przypadku gdy art. 3 i 4 tej dyrektywy mają zastosowanie do przejęcia w trakcie postępowania upadłościowego wszczętego wobec zbywającego (bez względu na to, czy postępowanie takie zostało wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego), państwa członkowskie mogą ustalić, że przejmujący, zbywający lub osoba albo osoby wykonujące funkcje zbywającego z jednej strony i przedstawiciele pracowników z drugiej strony, uzgodnią zmiany warunków pracy pracowników takie, na jakie zezwalają obowiązujące przepisy i praktyka, mające zapewnić możliwości ochrony zatrudnienia poprzez zapewnienie możliwości przetrwania przedsiębiorstwa lub zakładu względnie części przedsiębiorstwa lub zakładu.
81.
Z powyższego wynika, że w ramach szerokiego zakresu uznania pozostawionego państwom członkowskim przy określaniu zakresu stosowania wyjątków przewidzianych w art. 5 dyrektywy 2001/23, o którym mowa w pkt 42 powyżej, państwo członkowskie może, w granicach wskazanych w tym artykule, uregulować w drodze ustawodawczej instytucję taką jak pre-pack, określając – z poszanowaniem tego przepisu, który przewiduje wyraźnie udział przedstawicieli pracowników – konsekwencje dla zatrudnienia wynikające z zastosowania tej instytucji. W niniejszej sprawie Królestwo Niderlandów nie skorzystało (jeszcze) z przyznanej mu w przytoczonych przepisach swobody działania (
46
).
82.
W tym względzie pragnę również wyjaśnić, że moim zdaniem system odstępstw, taki jak przewidziany w art. 5 ust. 2 dyrektywy 2001/23, musi koniecznie opierać się na akcie o charakterze ustawodawczym, nie wystarczy bowiem, by system ten miał swoje źródło wyłącznie w praktyce orzeczniczej.
83.
Stwierdzenie to wynika przede wszystkim z charakteru rozpatrywanych kwestii. Chodzi tu bowiem o podstawowe prawa socjalne pracowników, których wyważenie, również w celu wyważenia z potencjalnie przeciwstawnymi interesami, należy powierzyć organom posiadającym legitymację demokratyczną. Ponadto wniosek ten odpowiada obiektywnej potrzebie pewności prawa, zgodnie z którą przepisy powinny być jasne i precyzyjne w celu zapewnienia określoności podstawy prawnej oraz przewidywalności sytuacji i stosunków prawnych objętych zakresem prawa Unii (
47
). Wreszcie, akt ustawodawczy wydaje się konieczny ze względu na sam charakter uprawnień dyskrecjonalnych przyznanych państwom: chodzi o uprawnienia do odstępstwa – które mogą być wykonywane w celu zmniejszenia ochrony pracowników – w stosunku do ogólnego uregulowania zawartego w akcie prawnym Unii (
48
).
84.
Po drugie, uważam, że należy pokrótce omówić zawarte w pkt 50 wyroku Smallsteps wyrażenie „z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający”, które zostało podkreślone przez sąd odsyłający i które było przedmiotem bardzo różnej wykładni w Niderlandach, co doprowadziło do sytuacji niepewności prawa. Z wyrażenia tego sąd odsyłający, podobnie jak różne sądy orzekające co do istoty i część doktryny w Niderlandach, wywodzi, że sąd powinien w każdym razie ocenić, czy rozpatrywana przez niego sprawa dotyczy procedury pre-pack takiej jak rozpatrywana w wyroku Smallsteps, czy też innego rodzaju procedury pre-pack, do której wyrok ten nie miałby zastosowania (
49
).
85.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału system współpracy ustanowiony w art. 267 TFUE opiera się na wyraźnym rozdziale kompetencji pomiędzy sądami krajowymi a Trybunałem. W ramach postępowania wszczętego na podstawie tego przepisu ustalenie stanu faktycznego i wykładnia przepisów prawa krajowego należy do sądów państw członkowskich. Natomiast Trybunał jest właściwy, by wskazać sądowi krajowemu wszystkie elementy wykładni związane z prawem Unii i wskazówki wynikające z akt sprawy w postępowaniu głównym oraz z uwag pisemnych i ustnych, które zostały mu przedstawione, które mogą pozwolić sądowi krajowemu na wydanie rozstrzygnięcia (
50
).
86.
To właśnie w tym kontekście należy dokonywać wykładni przywołanego wyrażenia zawartego w pkt 50 wyroku Smallsteps oraz innych wyrażeń użytych w tym wyroku (
51
).
87.
Należy jednak zauważyć, że pkt 50 następuje bezpośrednio po wspomnianym wyżej pkt 49, w którym Trybunał – jak wskazano w pkt 66 i 67 powyżej – podkreślił cechy rozwiniętej w orzecznictwie instytucji pre-pack w prawie niderlandzkim, w świetle których to cech stwierdził on, że takie transakcje wykraczają poza zakres stosowania drugiej przesłanki określonej w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23. Wynika z tego, że moim zdaniem weryfikacja przez sąd krajowy, o której Trybunał wspomniał w pkt 50 wyroku Smallsteps, nie odnosi się do okoliczności, że sąd ten może ocenić, w każdym indywidualnym przypadku, czy pre-pack ma na celu likwidację, czy też nie, zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23. Wyrażenie to odnosi się raczej do zbadania przez sąd krajowy, czy transakcja będąca przedmiotem zawisłej przed nim sprawy pokrywa się z transakcją opisaną w pkt 49 wyroku Smallsteps (
52
), czego w ramach odesłania prejudycjalnego – jak zauważono w pkt 85 powyżej – może dokonać jedynie sąd krajowy jako uprawniony do dokonania ustaleń faktycznych.
88.
Ponadto uważam, że wykładnia art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23, zgodnie z którą sąd krajowy musiałby zbadać w ramach sporu sądowego, w każdym indywidualnym przypadku, czy transakcja pre-pack ma na celu likwidację, czy też nie, prowadziłaby do niedopuszczalnej sytuacji niepewności prawa, która powodowałaby, że instytucja ta nie mogłaby być wykorzystana w praktyce. Uważam natomiast, że konieczne jest zapewnienie zainteresowanym podmiotom uregulowania, które pozwalałoby na dokonanie oceny ex ante, w każdym indywidualnym przypadku, na podstawie jasnych i pewnych kryteriów, jakie są skutki i koszty wykorzystania takiej transakcji.
89.
Z całości powyższych rozważań wynika moim zdaniem, że na pierwsze pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć, iż art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 należy interpretować w ten sposób, że transakcja pre-pack, po której następuje upadłość, w której zbycie przedsiębiorstwa lub jego rentownych jednostek jest przygotowywane w najdrobniejszych szczegółach przed ogłoszeniem upadłości w celu umożliwienia szybkiego wznowienia działalności przez przedsiębiorstwo lub jego rentowne jednostki po ogłoszeniu upadłości, tak aby uniknąć przestoju, który byłby skutkiem nagłego zaprzestania działalności tego przedsiębiorstwa w dniu ogłoszenia upadłości, w celu zachowania wartości owego przedsiębiorstwa i stanu zatrudnienia, nie spełnia drugiej przesłanki przewidzianej we wspomnianym przepisie w odniesieniu do odstępstwa od ochrony praw przyznanych pracownikom w art. 3 i 4 tej dyrektywy. W tym względzie nie ma znaczenia, że cel realizowany w ramach rzeczonej transakcji pre-pack służy również maksymalizacji dochodu ze zbycia dla ogółu wierzycieli danego przedsiębiorstwa oraz że upadłość zbywającego jest nieunikniona. Wykładnia ta pozostaje bez uszczerbku dla możliwości dokonania, zgodnie ze wszystkimi gwarancjami przewidzianymi w mających zastosowanie przepisach, zwolnień, które mogą mieć miejsce z powodów ekonomicznych, technicznych lub organizacyjnych, powodujących zmiany w stanie zatrudnienia w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23. Ponadto państwa członkowskie zachowują swobodę w zakresie ustanowienia ram prawnych dotyczących procedury pre-pack zgodnie z warunkami określonymi w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy.
2. W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
90.
W ramach drugiego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 należy interpretować w ten sposób, że trzecia przesłanka wymagana na podstawie tego przepisu dla zastosowania przewidzianego w nim odstępstwa, a mianowicie, aby postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie było prowadzone „pod nadzorem właściwego organu publicznego”, jest spełniona, jeżeli przejęcie przedsiębiorstwa lub jego części zostało przygotowane w ramach procedury pre-pack przed ogłoszeniem upadłości i przeprowadzone dopiero po ogłoszeniu upadłości, w świetle konkretnych okoliczności wskazanych w ppkt (i)–(vi) tego pytania.
91.
W tym względzie, biorąc pod uwagę odpowiedź, jakiej proponuję udzielić na pierwsze pytanie prejudycjalne, z której wynika, że moim zdaniem procedura pre-pack nie spełnia drugiej przesłanki przewidzianej w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23, uważam, że nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie drugie. W związku z tym poczynię następujące uwagi jedynie ad abundantiam.
92.
Przede wszystkim pragnę zauważyć, że również w niniejszej sprawie wydają się mieć zastosowanie uwagi poczynione przez Trybunał w pkt 53, 54 i 55 zdanie pierwsze wyroku Smallsteps, a mianowicie, po pierwsze, potencjalnemu syndykowi i potencjalnemu sędziemu-komisarzowi nie przysługują żadne wynikające z ustawy uprawnienia formalne – jak zresztą zauważył sąd odsyłający w ppkt (i) pytania drugiego – a po drugie, fakt, że w praktyce to kierownictwo przedsiębiorstwa prowadzi negocjacje i podejmuje decyzje przygotowujące sprzedaż (
53
).
93.
Co się tyczy okoliczności, na które powołuje się sąd odsyłający w ppkt (ii) i (vi) pytania drugiego, dotyczących interesów, którymi musi się kierować potencjalny syndyk na etapie wstępnym, a także wymogów obiektywności i niezależności, które powinny cechować wspomnianego potencjalnego syndyka i potencjalnego sędziego-komisarza, nie umniejszają one faktu, że organy te nie mają przewidzianych prawem uprawnień. W tym względzie pragnę zauważyć, że w celu spełnienia rzeczonej trzeciej przesłanki nie jest istotne wskazanie interesów, którymi organy te muszą się kierować, lub wymogów, które muszą one spełnić, lecz określenie rzeczywistych uprawnień, jakimi owe organy dysponują.
94.
Jeśli chodzi o okoliczność, o której mowa w ppkt (iii) pytania drugiego – a mianowicie, że „zadania potencjalnego syndyka i potencjalnego sędziego-komisarza nie różnią się od zadań syndyka i sędziego-komisarza w ramach postępowania upadłościowego”, nie wydaje się ona również wpływać na brak ustawowych uprawnień organów wyznaczonych na etapie poprzedzającym ogłoszenie upadłości.
95.
W odniesieniu do uprawnienia sądu do wyznaczenia osób innych niż potencjalny syndyk i potencjalny sędzia-komisarz w ramach późniejszego postępowania upadłościowego, którą to okoliczność sąd odsyłający wywodzi z ppkt (v) pytania drugiego, wystarczy moim zdaniem zauważyć, że nie dotyczy ona rzeczywistego charakteru uprawnień potencjalnego syndyka i potencjalnego sędziego-komisarza, lecz jest to okoliczność, która ewentualnie będzie miała miejsce na etapie następującym po ogłoszeniu upadłości.
IV. Wnioski
96.
Na podstawie całości powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne zadane przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) w następujący sposób:
Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 należy interpretować w ten sposób, że transakcja pre-pack, po której następuje upadłość, w której zbycie przedsiębiorstwa lub jego rentownych jednostek jest przygotowywane w najdrobniejszych szczegółach przed ogłoszeniem upadłości w celu umożliwienia szybkiego wznowienia działalności przez przedsiębiorstwo lub jego rentowne jednostki po ogłoszeniu upadłości, tak aby uniknąć przestoju, który byłby skutkiem nagłego zaprzestania działalności tego przedsiębiorstwa w dniu ogłoszenia upadłości, w celu zachowania wartości owego przedsiębiorstwa i stanu zatrudnienia, nie spełnia drugiej przesłanki przewidzianej we wspomnianym przepisie w odniesieniu do odstępstwa od ochrony praw przyznanych pracownikom w art. 3 i 4 tej dyrektywy. W tym względzie nie ma znaczenia, że cel realizowany w ramach rzeczonej transakcji pre-pack służy również maksymalizacji dochodu ze zbycia dla ogółu wierzycieli danego przedsiębiorstwa oraz że upadłość zbywającego jest nieunikniona. Wykładnia ta pozostaje bez uszczerbku dla możliwości dokonania, zgodnie ze wszystkimi gwarancjami przewidzianymi w mających zastosowanie przepisach, zwolnień, które mogą mieć miejsce z powodów ekonomicznych, technicznych lub organizacyjnych, powodujących zmiany w stanie zatrudnienia w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/23. Ponadto państwa członkowskie zachowują swobodę w zakresie ustanowienia ram prawnych dotyczących procedury pre-pack zgodnie z warunkami określonymi w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy.
(
1
)	Język oryginału: włoski.
(
2
)	Dyrektywa Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz.U. 2001, L 82, s. 16).
(
3
)	W celu zapoznania się ze szczegółowymi informacjami na temat debaty, która rozwinęła się w orzecznictwie i doktrynie Niderlandów w tej kwestii, zob. opinię rzecznika generalnego B.J. Drijbera z dnia 1 listopada 2019 r. (ECLI:NL: PHR:2019:1237) (FNV/Heiploeg).
(
4
)	Kamerstukken II, 2014/2015, 34218, nr. 2–3 en Kamerstukken I, 2018/2019, 34218, K-.T (zob. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218).
(
5
)	Zobacz pkt 3.5.1–3.6.6 postanowienia odsyłającego.
(
6
)	Zobacz bardziej szczegółowo pkt 3.9.1 i 3.9.2 postanowienia odsyłającego.
(
7
)	Zobacz bardziej szczegółowo pkt 3.10.1 postanowienia odsyłającego.
(
8
)	Zobacz wyrok Smallsteps, pkt 44, a także następnie wyroki: z dnia 16 maja 2019 r., Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, zwany dalej „wyrokiem Plessers”, pkt 40); z dnia 9 września 2020 r., EM i FL (C‑674/18 i C‑675/18, EU:C:2020:682, zwany dalej „wyrokiem TMD Friction”, pkt 60).
(
9
)	Dyrektywa Rady 77/187/EWG z dnia 14 lutego 1977 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich, odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz.U. 1977, L 61, s. 26).
(
10
)	Aby zapoznać się z analizą historyczną zmian regulacyjnych w tej dziedzinie, zob. pkt 38–41 opinii rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), a także zawarte tam obszerne odesłania do innych uregulowań.
(
11
)	Dyrektywa Rady 98/50/WE z dnia 29 czerwca 1998 r. zmieniająca dyrektywę 77/187 (Dz.U. 1998, L 201, s. 88).
(
12
)	Zobacz podobnie, w odniesieniu do dyrektywy 77/187, wyroki: z dnia 7 lutego 1985 r., Abels (135/83, EU:C:1985:55, pkt 18); z dnia 13 czerwca 2019 r., Ellinika Nafpigeia AE (EU:C:2019:496, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
13
)	Zobacz między innymi wyroki: Plessers, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo; TMD Friction, pkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
14
)	Zobacz w szczególności art. 27, 30 i 33 karty.
(
15
)	Zobacz ostatnio wyrok TMD Friction, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
16
)	Zobacz podobnie między innymi wyroki: z dnia 25 lipca 1991 r., d’Urso i in. (C‑362/89, EU:C:1991:326, pkt 20); ostatnio z dnia 7 sierpnia 2018 r., Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, pkt 52).
(
17
)	Zobacz wyrok Plessers, pkt 54.
(
18
)	Zobacz wyroki: Smallsteps, pkt 40; TMD Friction, pkt 55.
(
19
)	Zobacz wyrok Plessers, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
20
)	Zobacz w tym względzie opinię rzecznika generalnego P. Mengozziego w sprawie Federatie Nederlandse Vakvereniging i in. (C‑126/16, EU:C:2017:241, pkt 62, 63).
(
21
)	Zobacz pkt 44 powyżej i odesłania zawarte w przypisie 23.
(
22
)	W przedmiocie braku pełnej harmonizacji tej dziedziny przez dyrektywę 2001/23 zob. wyrok TMD Friction, pkt 49 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
23
)	W celu zapoznania się z dogłębną analizą orzecznictwa poprzedzającego wprowadzenie na mocy dyrektywy 98/50 przepisu zawartego obecnie w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23 odsyłam do pełnej analizy przeprowadzonej, po pierwsze, w pkt 41–48 opinii rzecznika generalnego P. Mengozziego w sprawie Federatie Nederlandse Vakvereniging i in. (C‑126/16, EU:C:2017:241), a następnie również w pkt 42–47 opinii rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), gdzie znajdują się inne obszerne odesłania do orzecznictwa.
(
24
)	Wyrok Smallsteps, pkt 45, 46.
(
25
)	Zobacz wyrok Smallsteps, pkt 47–52.
(
26
)	Zobacz wyrok Smallsteps, pkt 53–57.
(
27
)	Zobacz wyrok Plessers, pkt 44–47. Zobacz także pkt 53–69 opinii rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50).
(
28
)	Zobacz wyrok TMD Friction, pkt 20–23, 61, 62. Zobacz także pkt 61–66 opinii rzecznika generalnego E. Tancheva w sprawach połączonych TMD Friction i TMD Friction EsCo (C‑674/18 i C‑675/18, EU:C:2020:180).
(
29
)	Zobacz wyrok Smallsteps, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz także wyroki: Plessers, pkt 44; TMD Friction, pkt 61, 62.
(
30
)	Zobacz wyrok Smallsteps, pkt 48.
(
31
)	Zobacz pkt 57 opinii rzecznika generalnego P. Mengozziego w sprawie Federatie Nederlandse Vakvereniging i in. (C‑126/16, EU:C:2017:241), na który to punkt Trybunał powołał się wyraźnie w pkt 48 wyroku Smallsteps.
(
32
)	Wyrok Smallsteps, pkt 48.
(
33
)	Wyrok Smallsteps, pkt 48 zdanie ostatnie. Zobacz w tym względzie także pkt 58 opinii rzecznika generalnego P. Mengozziego w sprawie Federatie Nederlandse Vakvereniging i in. (C‑126/16, EU:C:2017:241).
(
34
)	Zobacz pkt 58 opinii rzecznika generalnego P. Mengozziego w sprawie Federatie Nederlandse Vakvereniging i in. (C‑126/16, EU:C:2017:241), na który to punkt Trybunał powołał się wyraźnie w pkt 48 wyroku Smallsteps.
(
35
)	Wyrok Smallsteps, pkt 48 zdanie ostatnie, pkt 51, a także ostatnie zdanie sentencji wyroku.
(
36
)	Wynika to wyraźnie między innymi z jawnego sprawozdania sporządzonego przez syndyków w dniu 4 lutego 2014 r., w którym wyraźnie mowa jest o przygotowaniu planu restrukturyzacji przedsiębiorstwa z nowym udziałowcem, a także z postanowienia o wyznaczeniu potencjalnego syndyka i potencjalnego sędziego-komisarza, w którym przewidziano również możliwość „reorganizacji” przedsiębiorstwa znajdującego się w sytuacji niewypłacalności.
(
37
)	Ponadto faktyczna niewypłacalność przedsiębiorstwa zbywającego stanowi również cechę wspólną okoliczności faktycznych leżących u podstaw wyroku Smallsteps (zob. pkt 17 wyroku) i wyroku TMD Friction (zob. pkt 21 i 29 wyroku), w których wykluczono, by rozpatrywane postępowanie miało na celu likwidację.
(
38
)	Zobacz wyrok Smallsteps, pkt 48, 51, 52, które zostały już przytoczone powyżej.
(
39
)	Inną kwestią jest możliwość nadużycia postępowania upadłościowego w celu pozbawienia pracowników praw przyznanych im na mocy dyrektywy 2001/23. Zobacz w tym względzie art. 5 ust. 4 tej dyrektywy.
(
40
)	Zobacz w tym względzie pkt 78 opinii rzecznika generalnego P. Mengozziego w sprawie Federatie Nederlandse Vakvereniging i in. (C‑126/16, EU:C:2017:241).
(
41
)	Trybunał miał już okazję rozpatrywać tę kwestię. Zobacz w tym względzie także wyroki: z dnia 25 lipca 1991 r., d’Urso i in. (C‑362/89, EU:C:1991:326, pkt 18, 19); z dnia 7 grudnia 1995 r., Spano i in. (C‑472/93, EU:C:1995:421, pkt 34, 35).
(
42
)	Zobacz w tym względzie pkt 85 opinii rzecznika generalnego P. Mengozziego w sprawie Federatie Nederlandse Vakvereniging i in. (C‑126/16, EU:C:2017:241) i przytoczone tam orzecznictwo).
(
43
)	Zobacz podobnie wyrok Plessers, pkt 54. Zobacz także wyroki przywołane w przypisie 41.
(
44
)	Zobacz w tym względzie opinię rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, pkt 77 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
45
)	Zobacz wyrok z dnia 11 czerwca 2009 r., Komisja/Włochy (C‑561/07, EU:C:2009:363, pkt 36). Wyróżnienie moje.
(
46
)	Zobacz opinię rzecznika generalnego P. Mengozziego w sprawie Federatie Nederlandse Vakvereniging i in. (C‑126/16, EU:C:2017:241, pkt 64).
(
47
)	Odstępstwo mające źródło jedynie w orzecznictwie grozi otwarciem drogi do potencjalnie zróżnicowanych uregulowań w zależności od danego organu sądowego, tworząc w ten sposób potencjalnie niepewne ramy prawne, co, jak się wydaje, miało miejsce w Niderlandach, gdzie stosowanie przepisów dotyczących procedury pre-pack przez sądy orzekające co do istoty cechowało się pewną niepewnością. Zobacz w tym względzie przegląd debaty, jaka miała miejsce w orzecznictwie i doktrynie w Niderlandach, przedstawiony w opinii rzecznika generalnego B.J. Drijbera przytoczonej w przypisie 3 powyżej.
(
48
)	Proponowane obecnie rozwiązanie jest ponadto zgodne z orzecznictwem Trybunału, który podkreślił konieczność poszanowania ogólnych zasad prawa Unii w kontekście odstępstw od dyrektyw dotyczących praw pracowniczych (zob. w tym względzie wyrok z dnia 21 października 2010 r., Accardo i in., C‑227/09, EU:C:2010:624, pkt 55).
(
49
)	Zobacz pkt 3.11.3 postanowienia odsyłającego oraz opinię rzecznika generalnego B.J. Drijbera przywołaną w przypisie 3 powyżej.
(
50
)	Zobacz między innymi wyrok z dnia 18 listopada 2020 r., Syndicat CFTC (C‑463/19, EU:C:2020:932, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
51
)	Takich jak wyrażenie „transakcja pre-packu, taka jak rozpatrywana w postępowaniu głównym” zawarte w pkt 49 wyroku Smallsteps oraz wyrażenie „sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym” zawarte w pkt 59 i w sentencji tego wyroku.
(
52
)	Taką wykładnię pkt 50 wyroku Smallsteps potwierdza nie tylko użycie wyrażenia „w tych okolicznościach”, lecz także odniesienie w dalszej części tego punktu do „[takiej] transakcj[i]”.
(
53
)	Z akt sprawy wynika bowiem, że przed ogłoszeniem upadłości potencjalny syndyk i potencjalny sędzia-komisarz nie mieli uprawnień mających podstawę prawną, mimo iż zgodnie z postanowieniem sądu o wyznaczeniu mieli zadanie „obserwowania, otrzymywania informacji i wyrażania swojego punktu widzenia” w odniesieniu do negocjacji zmierzających do zbycia przedsiębiorstwa, które w każdym razie były prowadzone bezpośrednio przez kierownictwo dawnego koncernu Heiploeg.