62020TJ0064_RES
Rechtssache T‑64/20
Deutsche Telekom AG
gegen
Europäische Kommission
Urteil des Gerichts (Siebte erweiterte Kammer) vom 13. November 2024
„Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Deutsche Märkte für Fernseh- und Telekommunikationsdienste – Beschluss, mit dem der Zusammenschluss für vereinbar mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen erklärt wird – Verpflichtungszusagen – Beurteilung der horizontalen und vertikalen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb – Wettbewerbsverhältnis zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen – Zusammenschlussbedingte Veränderung – Offensichtlicher Beurteilungsfehler“
Nichtigkeitsklage – Beschluss zur Durchführung der Vorschriften über Unternehmenszusammenschlüsse – Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten – Gerichtliche Überprüfung – Umfang und Grenzen – Überprüfung der Anwendung des Rechts auf den Sachverhalt – Überprüfung der Beurteilung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb – Auf die Nachprüfung der materiellen Richtigkeit des Sachverhalts und das Nichtvorliegen offensichtlicher Beurteilungsfehler begrenzte Überprüfung – Gerichtliche Überprüfung der von der Kommission vorgenommenen Auslegung unionsrechtlicher Begriffe, die bei ihrer Anwendung eine wirtschaftliche Analyse erfordern – Einbeziehung
(Art. 263 AEUV; Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2)
(vgl. Rn. 51-54)
Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Prüfung durch die Kommission – Prospektive Analyse – Beweisanforderungen – Beweismaß – Beurteilung des wahrscheinlichen künftigen Verhaltens des fusionierten Unternehmens und seiner Wettbewerber – Beurteilung der Plausibilität der verschiedenen Folgen, die der betreffende Zusammenschluss haben könnte – Umfang der Beweislast – Verpflichtung der Kommission, zur Stützung ihrer Annahme, dass der Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindern würde, anhand hinreichend signifikanter und überzeugender Beweismittel darzutun, dass die untersuchten Auswirkungen eher wahrscheinlich als unwahrscheinlich sind
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2 Abs. 2 und 3)
(vgl. Rn. 55-59)
Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Prüfung durch die Kommission – Beurteilung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen – Horizontale Auswirkungen – Wettbewerbsdruck, den die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aufeinander ausüben – Beurteilung des Vorliegens von unmittelbarem Wettbewerb
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)
(vgl. Rn. 80-82)
Unternehmenszusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Beschluss der Kommission, mit dem ein Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wird – Beurteilung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen des Zusammenschlusses – Beweislast bei der Partei, die sich gegen die entsprechenden Ausführungen der Kommission wendet
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)
(vgl. Rn. 90, 115, 156, 167, 172, 184, 201, 223, 245, 251, 295, 337, 359, 424)
Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Prüfung durch die Kommission – Beurteilung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen – Horizontale Auswirkungen – Wettbewerbsdruck, den die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aufeinander ausüben – Beurteilung des Vorliegens von unmittelbarem Wettbewerb – Kriterien
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)
(vgl. Rn. 102-114)
Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Prüfung durch die Kommission – Beurteilung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen – Horizontale Auswirkungen – Wettbewerbsdruck, den die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aufeinander ausüben – Beurteilung des Vorliegens von unmittelbarem Wettbewerb – Kriterium – Konkrete, tatsächlich bestehende Möglichkeiten, in den Markt einzutreten – Relevante Gesichtspunkte – Berücksichtigung der Einschätzungen der Wettbewerber – Umfang
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)
(vgl. Rn. 134-154)
Unternehmenszusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Erforderlichkeit der Berücksichtigung der Entscheidungen der nationalen Behörden – Fehlen
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)
(vgl. Rn. 155)
Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Begründung oder Stärkung einer beherrschenden Stellung – Umstand, der nicht bereits eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs bedeutet
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2 Abs. 2 und 3)
(vgl. Rn. 191-197)
Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Prüfung durch die Kommission – Beurteilung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen – Vertikale Auswirkungen – Bewertung der Wahrscheinlichkeit eines Szenarios der wettbewerbswidrigen Abschottung bei den Einsatzmitteln – Kriterien – Fähigkeit, den Zugang zu den Einsatzmitteln signifikant abzuschotten – Anreiz zur Abschottung bei den Einsatzmitteln – Spürbare nachteilige Auswirkungen der Abschottung auf den nachgeordneten Wettbewerb – Kumulative Voraussetzungen
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2; Mitteilung 2008/C 265/07 der Kommission, Ziff. 31 und 32)
(vgl. Rn. 275-294, 318-327, 331-336, 341-358)
Unternehmenszusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Erlass eines Beschlusses, mit dem die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt festgestellt wird – Verpflichtungszusagen der beteiligten Unternehmen, die geeignet sind, die Vereinbarkeit des angemeldeten Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt herzustellen – Zulässigkeit verhaltensbezogener und struktureller Verpflichtungszusagen – Ermessen der Organe
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, 30. Erwägungsgrund und Art. 2 Abs. 2; Mitteilung 2008/C 267/01 der Kommission, Ziff. 16)
(vgl. Rn. 370-379)
Unternehmenszusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Erlass eines Beschlusses, mit dem die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt festgestellt wird – Verpflichtungszusagen der beteiligten Unternehmen, die geeignet sind, die Vereinbarkeit des angemeldeten Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt herzustellen – Berücksichtigung nicht fristgemäß vorgelegter Verpflichtungszugsagen – Voraussetzungen
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 8 Abs. 2; Verordnung Nr. 802/2004 der Kommission, Art. 19 Abs. 2; Mitteilung 2008/C 267/01 der Kommission, Rn. 94)
(vgl. Rn. 415-421)
Zusammenfassung
Mit Urteilen vom selben Tag weist das Gericht drei Klagen auf Nichtigerklärung eines Beschlusses der Europäischen Kommission, mit dem ein auf den Erwerb bestimmter Vermögenswerte der Liberty Global Plc durch die Vodafone Group Plc gerichteter Zusammenschluss im Fernseh- und Telekommunikationssektor als mit dem Binnenmarkt vereinbar genehmigt wurde (
1
), ab. Nach Auffassung des Gerichts ist es nicht zu beanstanden, dass die Kommission bei der Prüfung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt, die sie gemäß Art. 2 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 (
2
) durchzuführen hatte, auf das Kriterium der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs und nicht auf das der beherrschenden Stellung abgestellt hat.
Vodafone und Liberty Group sind in mehreren Mitgliedstaaten der Union – u. a. in Deutschland – als Anbieter von Fernseh- und Telekommunikationsdiensten tätig. Liberty Group ist in Deutschland über die Unitymedia GmbH, eine Tochtergesellschaft, vertreten.
Vodafone meldete bei der Kommission 2018 gemäß der EG-Fusionskontrollverordnung ein Zusammenschlussvorhaben (Erwerb der alleinigen Kontrolle über das Telekommunikationsgeschäft von Liberty Global in mehreren Mitgliedstaaten, u. a. in Deutschland) an. Der Zusammenschluss sollte im Wege eines Veräußerungsvertrags erfolgen, mit dem Vodafone 100 % der Anteile von Unitymedia erwerben wollte (im Folgenden: Zusammenschluss).
Die Kommission hatte ernsthafte Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt und beschloss deshalb, eine eingehende Untersuchung einzuleiten. Sie gelangte dabei zu dem Schluss, dass der Zusammenschluss, sofern Vodafone bestimmte Verpflichtungszusagen (
3
) einhalte, mit dem Binnenmarkt und dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) vereinbar sei.
Im angefochtenen Beschluss hat die Kommission in einem ersten Schritt geprüft, welche horizontalen, vertikalen und konglomeralen Auswirkungen der Zusammenschluss haben würde, insbesondere in Deutschland. Sie ist zu dem Schluss gelangt, dass auf dem Endkundenmarkt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen, auf dem Endkundenmarkt für gebündelte Dienste (Multiple Play) und auf dem Endkundenmarkt für Fernsehdienste wirksamer Wettbewerb nicht erheblich behindert werden würde, wohl aber auf dem Markt für den Festnetzinternetzugang und auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen.
In einem zweiten Schritt hat die Kommission geprüft, ob die Verpflichtungszusagen von Vodafone geeignet sind, den Zusammenschluss in einer mit dem Binnenmarkt zu vereinbarenden Weise zu gestalten, insbesondere im Hinblick auf die beiden Märkte, auf denen Wettbewerbsprobleme festgestellt wurden.
Bei den Klägerinnen, der Deutsche Telekom AG, der Tele Columbus AG und der NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, handelt es sich um in Deutschland ansässige Gesellschaften, die Fernseh‑, Internet- und Telefondienste anbieten. Sie haben beim Gericht jeweils Klage auf Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses erhoben.
Sie machen zum einen geltend, dass der Kommission bei der Beurteilung der horizontalen Auswirkungen des Zusammenschlusses insbesondere auf dem Endkundenmarkt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen und auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen und der vertikalen Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen ein Fehler unterlaufen sei, und zum anderen, dass die Verpflichtungszusagen, die mit dem angefochtenen Beschluss für bindend erklärt worden seien, um den Zusammenschluss in einer mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen zu vereinbarenden Weise zu gestalten, nicht ausreichend und nicht geeignet seien.
Würdigung durch das Gericht
Das Gericht stellt zunächst die Grundsätze der einschlägigen Rechtsprechung zu der gerichtlichen Kontrolldichte und dem von der Kommission zu erbringenden Nachweis einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs dar.
Es weist darauf hin, dass die EG-Fusionskontrollverordnung der Kommission bei Zusammenschlüssen vor allem bei wirtschaftlichen Beurteilungen ein gewisses Ermessen einräumt. Das Gericht darf die wirtschaftliche Beurteilung der Kommission nicht durch seine eigene Beurteilung ersetzen. Es muss aber nicht nur prüfen, ob die angeführten Beweise sachlich richtig, zuverlässig und kohärent sind, sondern auch, ob sie alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen.
Zu den Anforderungen an den von der Kommission zu erbringenden Nachweis, dass ein angemeldeter Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb erheblich behindern würde oder nicht und deshalb für unvereinbar bzw. vereinbar mit dem Binnenmarkt zu erklären ist, stellt das Gericht fest, dass es wegen der prospektiven Natur der wirtschaftlichen Analyse, die die Kommission vorzunehmen hat, genügt, wenn sie anhand hinreichend signifikanter und überzeugender Beweismittel dartut, dass es eher wahrscheinlich als unwahrscheinlich ist, dass durch den betreffenden Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert werden würde oder nicht.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze prüft das Gericht zunächst, welche Auswirkungen der Zusammenschluss auf dem deutschen Markt haben würde, um dann auf die mit dem angefochtenen Beschluss für bindend erklärten Verpflichtungszusagen einzugehen.
Prüfung der Auswirkungen des Zusammenschlusses
Nicht koordinierte horizontale Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem Endkundenmarkt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen für Kunden, die in Mehrfamilienhäusern leben
Das Gericht geht zunächst auf das Vorbringen ein, dass der Kommission bei der Prüfung der horizontalen Auswirkungen auf dem Endkundenmarkt für die Bereitstellung von Fernsehsignalen für Kunden, die in Mehrfamilienhäusern leben (MFH) (im Folgenden: MFH-Markt), offensichtliche Beurteilungs- und Rechtsfehler unterlaufen sein sollen.
Zu dem Wettbewerbsdruck, den die an den Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aufeinander ausgeübt haben, stellt das Gericht als Erstes fest, dass sich die Geschäftstätigkeiten der an den Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht erheblich überschnitten. Mit ihrer Annahme, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss keine Wettbewerber gewesen seien, hat die Kommission daher keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen. Daran ändern auch die Fälle nichts, in denen es ausnahmsweise zu Überschneidungen kam, die die Kommission berücksichtigt hat und bei denen nicht dargetan worden ist, dass sie nicht unerheblich gewesen wären. Demnach standen die von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Verkehr gebrachten Produkte praktisch nicht miteinander in Wettbewerb.
Als Zweites stellt das Gericht fest, dass die Kommission auch mit der Annahme, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine mittelbaren Wettbewerber gewesen seien, keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat. Insoweit weist es darauf hin, dass Unternehmen insbesondere dann mittelbare Wettbewerber sind, wenn auf sie vergleichbarer Wettbewerbsdruck von anderen Unternehmen ausgeübt wird, die jeweils unmittelbare Wettbewerber von ihnen sind, oder wenn andere Faktoren, z. B. die von den Kunden gestellten Anforderungen, ihre Möglichkeiten, ihre Preise und Konditionen festzulegen, in vergleichbarer Weise einschränken.
Im vorliegenden Fall stellt das Gericht zu dem Umstand, dass sich die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegenseitig beobachteten und die angebotenen Produkte verglichen, fest, dass diese vergleichenden Analysen nicht über bloße geschäftliche Vergleiche zur Überwachung und gegebenenfalls Nachahmung der Best Practice der Branche hinausgegangen sind. Derartige Vergleiche in Gestalt einer Analyse der Marktleistung oder der Best Practice der Branche, auch in anderen Mitgliedstaaten oder Drittstaaten, können aber nicht als mittelbarer Wettbewerbsdruck eingestuft werden. Im Übrigen geht aus dem angefochtenen Beschluss hervor, dass die Verträge mit den Eigentümern der MFH (im Folgenden: MFH-Kunden) das Ergebnis von Verhandlungen, Aufrufen zum Wettbewerb oder formalen Ausschreibungen sind. Es handelt sich also nicht um Standardverträge, die Gegenstand einer vergleichenden Analyse anhand einer bloßen Beobachtung der Practices der Branche hätten sein können.
Zu dem Wettbewerb der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bei der Infrastruktur hat die Kommission festgestellt, dass die Tätigkeiten der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zur Investition und Innovation im Netz keine unmittelbaren wettbewerblichen Auswirkungen auf die Strategie für Investitionen und Innovationen im Netz des jeweils anderen Unternehmens gehabt hätten und dass die Beobachtung der Tätigkeiten des jeweils anderen Unternehmens in diesem Zusammenhang bloße geschäftliche Vergleiche gewesen seien. Dies entspricht nicht der Ausübung von mittelbarem Wettbewerbsdruck.
Als Drittes stellt das Gericht fest, dass die Klägerinnen auch nicht nachgewiesen haben, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber gewesen wären. Mit ihrem Vorbringen, die Kommission habe zu Unrecht angenommen, dass es wenig wahrscheinlich gewesen sei, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ohne den Zusammenschluss in das Kabelnetzgebiet des jeweils anderen Unternehmens vorgedrungen wären, um potenziellen Wettbewerb auszuschalten und damit wirksamen Wettbewerb erheblich zu behindern, können sie daher nicht durchdringen.
Als Viertes stellt das Gericht fest, dass sich das Vorbringen, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss aufgrund einer stillschweigenden Absprache zwischen ihnen, die erkläre, warum es zwischen ihnen auf dem MFH-Markt keinen tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb gebe, zusammen eine beherrschende Stellung gehabt hätten, soweit mit ihm ein Kartell gerügt wird, nicht auf den Gegenstand des angefochtenen Beschlusses bezieht, sondern auf Verhaltensweisen, die möglicherweise in den Anwendungsbereich der Art. 101 und 102 AEUV fallen, und damit ins Leere geht. Jedenfalls braucht bei der Fusionskontrolle nicht ermittelt zu werden, warum die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht miteinander in Wettbewerb treten, was unter Umständen auf eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln der Union zurückzuführen ist.
Soweit mit dem Vorbringen gerügt wird, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gemeinsam eine beherrschende Stellung gehabt hätten, ist festzustellen, dass diese Vorwürfe durch die internen Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht bestätigt werden und in Widerspruch zu dem – möglicherweise gegen das Wettbewerbsrecht der Union verstoßenden – Grund stehen, aus dem die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss nicht versucht haben, miteinander in Wettbewerb zu treten.
Als Fünftes stellt das Gericht zu dem Vorbringen, dass die Kommission den zusammenschlussbedingten Ressourcenzuwachs, der es den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ermöglicht habe, den Markt insbesondere durch Dumpingpreise gegen die verbliebenen Wettbewerber abzuschotten, zu Unrecht nicht berücksichtigt habe, fest, dass ein solcher Ressourcenzuwachs, auch wenn erwiesen, als solcher nicht genügt, um den Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt für unvereinbar zu erklären. Denn die Kommission kann einen Zusammenschluss nur dann für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklären, wenn sie eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs feststellt, die die unmittelbare und sofortige Folge des Zusammenschlusses ist. Eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs, die sich aus den zukünftigen Entscheidungen des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens ergeben würde, kann nur dann als unmittelbare und sofortige Folge des Zusammenschlusses angesehen werden, wenn dieses zukünftige Verhalten durch vom Zusammenschluss verursachte veränderte Marktmerkmale und eine veränderte Marktstruktur möglich und wirtschaftlich vernünftig würde. Im vorliegenden Fall waren die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aber unabhängig von einem etwaigen zusammenschlussbedingten Ressourcenzuwachs bereits vor dem Zusammenschluss in der Lage, sich gegenüber ihren Wettbewerbern und gegenüber ihren MFH-Kunden in erheblichem Umfang unabhängig zu verhalten.
Aus denselben Gründen weist das Gericht das Vorbringen zurück, dass der auf dem MFH-Markt von den Wettbewerbern ausgehende Wettbewerbsdruck, da das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen aufgrund seiner höheren Finanzkraft in der Lage sein würde, seine Wettbewerber am Wachstum zu hindern, durch den Zusammenschluss erheblich reduziert werden würde, was zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen können würde. Die zusammenschlussbedingte Reduzierung des von den Wettbewerbern ausgehenden Wettbewerbsdrucks kann zwar zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen. Aus der Feststellung einer höheren Finanzkraft des durch den Zusammenstoß entstehenden Unternehmens kann aber nicht bereits auf eine solche erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden. Bei der Prüfung der Frage, ob ein Zusammenschluss mit dem Binnenmerkt vereinbar ist, hat die Kommission nämlich eine ganze Reihe von anderen Gesichtspunkten zu berücksichtigen, z. B. die Struktur der betroffenen Märkte, den tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb der Unternehmen, die Marktstellung sowie die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, die Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, Marktzutrittsschranken und die Entwicklung von Angebot und Nachfrage.
Zu der Rüge, dass die Kommission nicht berücksichtig habe, dass Vodafone auf dem MFH-Markt eine beherrschende Stellung schaffen würde, durch die wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde, stellt das Gericht fest, dass die Kommission nach der EG-Fusionskontrollverordnung (
4
) bei der Fusionskontrolle zu prüfen hat, ob durch einen Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert werden würde. Der Umstand, dass durch einen Zusammenschluss eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, ist an sich nicht ausreichend, um den Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt unvereinbar anzusehen. Bei einer solchen Untersuchung der voraussichtlichen Entwicklung wird geprüft, inwieweit ein Zusammenschluss die für den Stand des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt maßgebenden Faktoren verändern könnte. Folglich kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, dass sie im vorliegenden Fall eine Untersuchung der voraussichtlichen Entwicklung durchgeführt hat, die sich u. a. auf die nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem MFH-Markt bezog. Da sie in deren Rahmen zu dem Schluss gelangt ist, dass es zu keiner erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs kommen würde, da der Zusammenschluss den Wettbewerbsdruck zwischen den an ihm beteiligten Unternehmen nicht ausschalten würde und auch den von den verbleibenden Wettbewerbern ausgehenden Wettbewerbsdruck nicht verringern würde, musste die Kommission nicht prüfen, ob durch den Zusammenschluss, insbesondere weil die verbundenen Kabelnetze der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nach dem Zusammenschluss das gesamte Bundesgebiet abdecken würden, eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt werden würde.
Außerdem kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Reichweite des Kabelnetzes der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen einen für den Stand des Wettbewerbs auf dem MFH-Markt maßgebenden Faktor darstellt, dessen Änderung zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen würde. Somit führt die bloße geografische Ausweitung des Kabelnetzes des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens unabhängig davon, ob sie zusammenschlussbedingt ist oder nicht, nicht zwangsläufig zu einer Veränderung eines für den Stand des Wettbewerbs auf dem MFH-Markt maßgebenden Faktors und damit einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs.
Zu den vertikalen Auswirkungen des Zusammenschlusses
Zu der Prüfung der vertikalen Auswirkungen des Zusammenschlusses, bei der die Kommission insbesondere der Frage nachgegangen ist, ob die Unternehmen, die MFH-Kunden auf Endkundenebene Dienste der Bereitstellung von Fernsehsignalen anbieten, wahrscheinlich vom Markt ausgeschlossen werden würden, stellt das Gericht fest, dass die Kommission bei der Ermittlung der Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Abschottung bei den Einsatzmitteln nach den Leitlinien zu nicht horizontalen Zusammenschlüssen (
5
) erstens prüft, ob das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen die Möglichkeit hätte, den Zugang zu den Einsatzmitteln abzuschotten, zweitens, ob es den Anreiz dazu hätte, und drittens, ob eine Abschottungsstrategie spürbare nachteilige Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb hätte. Diese drei Voraussetzungen sind kumulativ, so dass es für den Ausschluss der Gefahr einer Abschottung bei den Einsatzmitteln ausreicht, dass eine von ihnen nicht erfüllt ist.
Bei der dritten Voraussetzung war die Kommission zu dem Schluss gelangt, dass eine Abschottungsstrategie des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens jedenfalls keine spürbaren nachteiligen Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb haben würde, da es durch den Zusammenschluss nicht zu einer zusammenschlussbedingten Veränderung der Struktur der betreffenden Märkte kommen würde, und zwar weder auf dem vorgelagerten noch auf dem nachgelagerten Markt. Der Zusammenschluss würde nichts an der Fähigkeit und dem Anreiz der an ihm beteiligten Unternehmen ändern, den Markt gegenüber Unternehmen, die MFH-Kunden in Deutschland auf Endkundenebene die Bereitstellung von Fernsehsignalen anböten, insbesondere Tele Columbus, abzuschotten. Da die Klägerinnen nicht dargetan haben, dass diese Ausführungen der Kommission offensichtlich fehlerhaft wären, genügt es für die Verneinung einer Gefahr der wettbewerbswidrigen Abschottung der Einsatzmittel, dass die dritte Voraussetzung nicht erfüllt ist.
Zu den nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen
Das Gericht stellt fest, dass Tele Columbus mit ihrem Vorbringen, dass die Kommission bei ihrer Prüfung die nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen, die durch Ausschließlichkeitsvereinbarungen entstehen würden, die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen mit den Fernsehsendern schließen würde, offensichtlich fehlerhaft beurteilt habe, nicht durchdringen kann.
Erstens erläutert die Klägerin, soweit sie rügt, dass die Kommission nicht alle Überprüfungen durchgeführt habe, die sie gewünscht oder für zweckmäßig erachtet habe, z. B. bestimmte technische Features und kommerzielle Aspekte, nicht, inwieweit diese technischen Features und kommerziellen Aspekte durch den Zusammenschluss betroffen sein könnten, insbesondere nicht, warum und inwieweit das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein würde und insbesondere für es auch ein Anreiz bestehen würde, diese technischen Features und kommerziellen Aspekte bei seinen Verhandlungen mit den Fernsehsendern zu verschlechtern, inwieweit dadurch insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung dieser technischen Features und kommerziellen Aspekte auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsignalen wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde und inwieweit eine solche wahrscheinliche Verschlechterung dieser technischen Features und kommerziellen Aspekte zusammenbeschlussbedingt sein würde.
Zweitens hat die Klägerin bei ihrem Vorbringen, dass die Kommission nicht berücksichtigt habe, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein und für es auch ein Anreiz bestehen würde, teilweise Exklusivität einzurichten, um die Verbreitung von Inhalten über bestimmte Wettbewerber wie sie zu untersagen, nicht dargetan, dass eine solche Strategie spürbare nachteilige Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb haben würde. Im Übrigen war es wegen der potenziellen Rechtswidrigkeit der betreffenden wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen unwahrscheinlich, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen mit einem Fernsehsender eine Vereinbarung über die vollständige oder teilweise Ausschließlichkeit schließen würde.
Drittens ist zu dem Vorbringen, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen die Vorteile, die es auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen genießen würde, nämlich, dass es Einspeisegebühren erhalten würde und Inhalte zu günstigeren Konditionen erwerben können würde als die kleineren Kabelnetzanbieter, auf dem MFH-Markt nutzen können würde, zum einen festzustellen, dass, wenn den MFH-Kunden wegen dieser Vorteile attraktivere Preise angeboten werden können würden, dies, weil sich eine solche Preissenkung wahrscheinlich in der Monatsmiete der Mieter der betreffenden Gebäude niederschlagen würde, eher vorteilhafte Auswirkungen für die Verbraucher erkennen lassen würde als eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs. Zum anderen hat die Klägerin nicht dargetan, dass diese Vorteile zusammenschlussbedingt gewesen wären.
Zu den Verpflichtungszusagen, die mit dem angefochtenen Beschluss für bindend erklärt wurden
Wegen der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs, die sie auf dem Endkundenmarkt für den Festnetzinternetzugang und auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen festgestellt hat, hat die Kommission im angefochtenen Beschluss die von Vodafone angebotenen Verpflichtungen untersucht. Sie ist zu dem Schluss gelangt, dass der Zusammenschluss, wie er durch die Verpflichtungen geändert wird, wirksamen Wettbewerb auf diesen Märkten nicht erheblich beeinträchtigen würde.
Das Gericht hält das Vorbringen, dass die Verpflichtungszusagen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen (
6
) nicht ausreichend und nicht geeignet seien, und das Vorbringen, dass die von Vodafone angebotene Verpflichtung betreffend den Markt für Festnetzinternet (WCBA-Verpflichtung) nicht wirksam sei, für nicht stichhaltig. Seiner Auffassung nach sind die Ausführungen der Kommission insoweit nicht zu beanstanden.
Das Gericht weist das Vorbringen zurück, dass es sich bei diesen Verpflichtungen um Verpflichtungen gehandelt habe, die verhaltensbezogen und damit ungenügend gewesen seien, um Wettbewerbsprobleme horizontaler Art zu beheben. Die Kommission gibt in der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen Verpflichtungen struktureller Art zwar den Vorzug, insbesondere, weil sich solche Verpflichtungen leicht umsetzen lassen. Entscheidend für das Akzeptieren einer Verpflichtungszusage ist aber in erster Linie, ob diese geeignet und ausreichend ist, um das festgestellte Wettbewerbsproblem zu beheben, und ob es sicher ist, dass sie umgesetzt werden kann.
Speziell bei den Verpflichtungszusagen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen ist das Vorbringen, dass die Terminologie, die die Kommission im angefochtenen Beschluss verwendete habe, erkennen lasse, dass sie keine Gewissheit gehabt habe, dass diese Verpflichtungszusagen ausreichend und wirksam seien, um die auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen festgestellte erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu beseitigen, nicht stichhaltig. Die Kommission muss zwar über die Gewissheit verfügen, dass die Verpflichtungszusagen umgesetzt werden können und hinreichend tragfähig und beständig sind. Sie kann einen Zusammenschluss jedoch für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären, wenn es hinreichend wahrscheinlich ist, dass die Verpflichtungszusagen ausreichend und wirksam sind, um die festgestellte erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu beseitigen.
Zu der verspäteten Vorlage der Einspeisegebühren-Verpflichtung stellt das Gericht fest, dass die Kommission verspätet zugesagte Verpflichtungen berücksichtigen kann, wenn diese erstens die zuvor festgestellten Wettbewerbsprobleme eindeutig beheben, ohne dass es weiterer Ermittlungen bedarf, und zweitens genügend Zeit bleibt, um die Mitgliedstaaten zu den betreffenden Zusagen zu konsultieren. Da diese beiden kumulativen Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, durfte die Kommission die Einspeisegebühren-Verpflichtung trotz der verspäteten Vorlage berücksichtigen.
Bei der WCBA-Verpflichtung weist das Gericht das Vorbringen zurück, dass die Verpflichtung nicht wirksam sei, weil sie es nicht ermöglichen würde, den Wegfall des Wettbewerbsdrucks auszugleichen, den Unitymedia vor dem Zusammenschluss über die Infrastruktur und die Innovationen ausgeübt habe.
Mit der WCBA-Verpflichtung, die den Markteintritt eines Drittanbieters (Telefónica) vorsieht, wird nämlich das Ziel verfolgt, das Wettbewerbsproblem zu beheben, das wegen des Wegfalls eines Anbieters (Vodafone) im Kabelnetzgebiet von Unitymedia bestand, und nicht das Ziel, den Wegfall des Wettbewerbsdrucks auszugleichen, den Unitymedia vor dem Zusammenschluss über die Infrastruktur und die Innovationen ausgeübt hat. Jedenfalls ist nicht dargetan, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen damit aufhören würde, im ehemaligen Kabelnetz von Unitymedia Investitionen zu tätigen und Neuerungen einzuführen, so dass der Zusammenschluss zu einem Wegfall des durch solche Investitionen und Neuerungen bedingten Wettbewerbsdrucks führen würde.
Das Vorbringen, dass von Telefónica auf dem Markt für Festnetzinternet kein starker Wettbewerbsdruck ausgehen können würde, gründet auf bestimmten Feststellungen, die die Kommission im angefochtenen Beschluss über die Situation von Telefónica ohne die WCBA-Verpflichtung getroffen hat. Diese Feststellungen berücksichtigen jedoch nicht alle Verpflichtungen, die Vodafone mit der WCBA-Verpflichtung eingegangen ist. Sie geben für die Frage, ob Telefónica nach der Umsetzung der WCBA-Verpflichtung in der Lage sein und für sie ein Anreiz bestehen würde, als lebensfähige und aktive Wettbewerbskraft zu agieren, daher nichts her.
Zu dem Vorbringen, dass die WCBA-Verpflichtung einen Eingriff in den Markt darstellen würde und dessen oligopolartige Struktur verstärken würde, weil Telefónica ein Vorleistungszugang zu privilegierten Konditionen gewährt werden würde, stellt das Gericht fest, dass die Kommission ausgeführt hat, dass die WCBA-Verpflichtung Telefónica stärken würde, dies aber, da Telefónica insbesondere auf dem Markt für Festnetzinternet kein starker Wettbewerber sei, nicht zu Wettbewerbsproblemen führen würde.
Das Gericht weist auch das Vorbringen zurück, dass die Kommission die WCBA-Verpflichtung nicht hinreichend geprüft habe und der angefochtene Beschluss insoweit nicht hinreichend begründet sei. Die Kommission hat nämlich durchaus geprüft, ob die WCBA-Verpflichtung die festgestellten Wettbewerbsprobleme vollständig beheben würde und ob sie nicht negative Auswirkungen haben würde, u. a. auf die Investitionen in Glasfaser oder auf dem Endkundenmarkt für gebündelte Dienste. Sie hat auch ausführlich erläutert, warum dies ihrer Auffassung nach nicht der Fall sei.
Das Gericht weist die Klage deshalb in vollem Umfang ab.
(
1
)	Beschluss K(2019) 5187 endg. der Kommission vom 18. Juli 2019, mit dem der auf den Erwerb bestimmter Vermögenswerte der Liberty Global Plc durch die Vodafone Group Plc gerichtete Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen vereinbar erklärt wurde (Sache COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (im Folgenden: angefochtener Beschluss).
(
2
)	Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) (ABl. 2004, L 24, S. 1).
(
3
)	Zu diesen Verpflichtungen gehören insbesondere: die WCBA-Verpflichtung („Wholesale Cable Broadband Access“), nach der einem Drittanbieter Zugang zum Kabelnetz des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens zu gewähren war, damit dieser in der Lage ist, auf der Endkundenebene Festnetzinternet und eigene OTT‑Fernsehdienste („over the top“) oder OTT‑Fernsehdienste von Drittanbietern anzubieten, die OTT‑Verpflichtung, durch die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen daran gehindert war, die Möglichkeit von Fernsehsendern, deren Inhalte über seine Fernsehplattform übertragen werden, ihre Inhalte über einen OTT‑Dienst zu übertragen, einzuschränken, und mit der diesen Fernsehsendern hierfür eine ausreichende Kapazität an direkten Verbindungen garantiert wurde, die HbbTV-Verpflichtung („Hybrid Broadcast Broadband TV“), durch die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen verpflichtet war, das HbbTV-Signal frei empfangbarer Fernsehsender weiterhin zu übertragen, und die Einspeisegebühren-Verpflichtung, durch die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen daran gehindert war, die Einspeisegebühren für frei empfangbare Fernsehsender zu erhöhen.
(
4
)	Art. 2 Abs. 2 und 3 der EG-Fusionskontrollverordnung.
(
5
)	Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2008, C 265, S. 6).
(
6
)	Zu diesen Verpflichtungen gehören: die OTT‑Verpflichtung, die Einspeisegebühren-Verpflichtung und die HbbTV-Verpflichtung.