62008CC0304
VERICA TRSTENJAK
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2009. szeptember 3. (
1
)
C-304/08. sz. ügy
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
kontra
Plus Warenhandelsgesellschaft mbH
Tartalomjegyzék
I – Bevezetés
II – Jogi háttér
A – A közösségi jog
B – A nemzeti jog
III – A tényállás, az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
IV – A Bíróság előtti eljárás
V – A felek főbb érvei
VI – Jogi értékelés
A – Előzetes észrevételek
B – Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatósága
1. A Bíróság hatásköre
2. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés relevanciája az alapügy eldöntése szempontjából
C – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés vizsgálata
1. A „kereskedelmi gyakorlatok” fogalma a 2005/29 irányelv 2. cikkének d) pontja értelmében
2. A 2005/29 irányelv személyi hatálya
3. A két szabályozás struktúrájának vizsgálata
a) A 2005/29 irányelv rendelkezései
i. A nemzeti jogszabályok teljes és maximális harmonizációja mint szabályozási cél
ii. A 2005/29 irányelv szabályozási struktúrája
b) Az UWG szabályai
i. Az UWG 3. §-a és 4. §-ának 6. pontja szerinti tilalom szabályozási struktúrájának bemutatása
c) A vita tárgyát képező szabályozás összeegyeztethetősége a 2005/29 irányelvvel
i. Az irányelvvel összhangban álló értelmezés szükségessége
ii. A 2005/29 irányelv rendelkezéseire tekintettel történő vizsgálat
– A 2005/29 irányelv 5. cikkének (4) és (5) bekezdése
– A 2005/29 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése
4. Következtetések
VII – Végkövetkeztetések
„2005/29/EK irányelv — Tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok — A fogyasztók nyereményjátékban való részvételét áruk megvételétől vagy szolgáltatások igénybevételétől függővé tévő kereskedelmi gyakorlatok főszabályszerű tilalmát előíró nemzeti szabályozás”
I – Bevezetés
1.
Az EK 234. cikk szerint megindított jelen előzetes döntéshozatali eljárásban a Bundesgerichtshof (a továbbiakban: kérdést előterjesztő bíróság) a belső piacon a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokról szóló 2005/29/EK irányelv (
2
) (a továbbiakban:2005/29 irányelv) 5. cikke (2) bekezdésének értelmezése céljából terjesztett kérdést a Bíróság elé. Lényegében azon nemzeti szabályozás közösségi joggal való összeegyeztethetőségének kérdéséről van szó, amely szerint általánosan tilos az a kereskedelmi gyakorlat, amely a fogyasztók promóciós vagy nyereményjátékban történő részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé.
2.
Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem előzménye a Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (tisztességtelen verseny ellen küzdő német egyesület; a továbbiakban: az alapeljárás felperese) által benyújtott kereset, amellyel egy bónuszakció versenyellenes meghirdetése okán e tevékenység abbahagyásának és a jogi fellépés költségei megtérítésének igényével lépett fel a Plus Warenhandelsgesellschaft mbH kiskereskedelmi lánccal (a továbbiakban: az alapeljárás alperese) szemben.
II – Jogi háttér
A – A közösségi jog
3.
A 2005/29 irányelv 2. cikke a következőképpen rendelkezik:
„Ezen irányelv alkalmazásában
[…]
d)
»az üzleti vállalkozásoknak a fogyasztókkal szemben folytatott kereskedelmi gyakorlatai« (a továbbiakban: »kereskedelmi gyakorlatok«): a kereskedő által kifejtett tevékenység, mulasztás, magatartási forma vagy megjelenítési mód, illetve kereskedelmi kommunikáció – beleértve a reklámot és a marketinget is –, amely közvetlen kapcsolatban áll valamely terméknek a fogyasztó részére történő eladásösztönzésével, értékesítésével vagy szolgáltatásával;
[…]”
4.
Az irányelv 3. cikkének (1) bekezdése szerint:
„Ezt az irányelvet az üzleti vállalkozásoknak a termékhez kapcsolódó kereskedelmi ügylet lebonyolítását megelőzően és azt követően, valamint a lebonyolítás során, a fogyasztókkal szemben folytatott, az 5. cikkben meghatározott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatára kell alkalmazni.”
5.
Az irányelv 4. cikke szerint:
„A tagállamok nem korlátozhatják sem a szolgáltatások nyújtásának szabadságát, sem az áruk szabad mozgását az ezen irányelv által közelített területekhez tartozó indokok alapján.”
6.
Az irányelvnek „A tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok tilalma” című 5. cikke az alábbiak szerint rendelkezik:
„(1)   Tilos tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokat alkalmazni.
(2)   A kereskedelmi gyakorlat tisztességtelen, amennyiben
a)
ellentétes a szakmai gondosság követelményeivel,
és
b)
a termékkel kapcsolatban jelentősen torzítja vagy torzíthatja azon átlagfogyasztó gazdasági magatartását, akihez eljut vagy aki a címzettje, illetve – amennyiben a kereskedelmi gyakorlat egy bizonyos fogyasztói csoportra irányul – a csoport átlagtagjának a gazdasági magatartását.
(3)   Azon kereskedelmi gyakorlatokat, amelyek valószínűsíthetően csak a fogyasztóknak egy, e kereskedelmi gyakorlattal vagy az annak alapjául szolgáló termékkel szemben szellemi vagy fizikai fogyatékosságuk, koruk vagy hiszékenységük miatt különösen kiszolgáltatott, egyértelműen azonosítható csoportjának gazdasági magatartását torzítják jelentősen – és oly módon, hogy azt a kereskedőnek ésszerűen előre kellene látnia –, az adott csoport átlagtagja szempontjából kell értékelni. Ez nem érinti azokat a megszokott és jogszerű reklámtevékenységeket, amelyek túlzó vagy nem szó szerint értendő kijelentéseket alkalmaznak.
(4)   Különösen tisztességtelen az a kereskedelmi gyakorlat, amely:
a)
a 6. és 7. cikkben meghatározott módon megtévesztő,
vagy
b)
a 8. és 9. cikkben meghatározott módon agresszív.
(5)   Az I. melléklet tartalmazza azoknak a kereskedelmi gyakorlatoknak a felsorolását, amelyek minden körülmény között tisztességtelennek minősülnek. Ugyanezt a felsorolást kell alkalmazni minden tagállamban, és a felsorolás csak ezen irányelv felülvizsgálata révén módosítható.”
7.
A promóciós vagy nyereményjátéknak vásárlással történő összekapcsolása az irányelv I. mellékletében nem szerepel minden körülmény között tisztességtelennek minősülő kereskedelmi gyakorlatként.
B – A nemzeti jog
8.
A tisztességtelen verseny elleni harcról szóló, 2004. július 3-i – legutóbb a 2008. december 22-i, első módosító törvény 1. cikkével módosított (
3
) – német törvény (
4
) (a továbbiakban: UWG) 1. §-a szerint a versenytársak, a fogyasztók, valamint az egyéb piaci szereplők tisztességtelen versenytől való védelmét célozza. A törvény egyúttal a torzulásmentes versenyhez való közérdeket is védi.
9.
Az UWG korábbi 3. §-a így rendelkezik:
„A versenyt a versenytársak, a fogyasztók vagy az egyéb piaci szereplők hátrányára nem jelentéktelen mértékben befolyásoló versenymagatartások jogellenesek.”
10.
Ezt a rendelkezést a 2008. decemberi törvénymódosítást követően az UWG új 3. §-ának (1) bekezdése fenntartotta. A 3. § a 2005/29 irányelv átültetésének biztosítása érdekében két további bekezdéssel egészült ki. Az UWG új 3. §-a jelenleg a következőképpen rendelkezik:
„(1)   Jogellenesek azok a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok, amelyek alkalmasak arra, hogy a versenytársak, a fogyasztók vagy az egyéb piaci szereplők érdekeit jelentősen befolyásolják.
(2)   A fogyasztóval szembeni kereskedelmi gyakorlatok minden körülmény között tiltottak, ha nem felelnek meg a vállalkozóra vonatkozó szakmai gondosságnak, valamint ha alkalmasak arra, hogy a fogyasztó tájékoztatáson alapuló döntéshozatali képességét jelentős mértékben befolyásolják, és ezáltal olyan ügyleti döntés meghozatalára késztessék, amelyet egyébként nem hozott volna meg. Ezen értékelés során az átlagfogyasztót vagy – ha a kereskedelmi gyakorlat meghatározott fogyasztói csoportra irányul – ezen csoport átlagtagját kell alapul venni. A fogyasztók szellemi vagy testi fogyatékosságuk, koruk vagy hiszékenységük miatt különösen kiszolgáltatott és egyértelműen azonosítható csoportja átlagtagjának szempontját figyelembe kell venni, ha a vállalkozó számára előrelátható, hogy kereskedelmi gyakorlata kizárólag e csoportra irányul.
(3)   Az e törvény mellékletében felsorolt, fogyasztókkal szembeni kereskedelmi tevékenységek minden körülmények között tiltottak.”
11.
Az UWG korábbi 4. §-a, amelyet a 2008. decemberi törvénymódosítás lényegében változatlanul hagyott, a következőképpen rendelkezik:
„A 3. § értelmében tisztességtelenül jár el, aki
[…]
6.
a fogyasztók promóciós vagy nyereményjátékban történő részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé, kivéve, ha a promóciós vagy nyereményjáték az áruval vagy a szolgáltatással természetszerűen összekapcsolódik;
[…]”
III – A tényállás, az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
12.
A kérdést előterjesztő bíróság tájékoztatása szerint a Németországban körülbelül 2700 üzletet fenntartó alperes a 2004. szeptember 16. és november 13. közötti időszakban „Einkaufen, Punkte sammeln, gratis Lotto spielen” („Bevásárolni, pontokat gyűjteni, ingyen lottózni”) felhívással az „Ihre Millionenchance” („Az Ön milliós esélye”) elnevezésű bónuszakcióban való részvételre buzdított. A vásárlók az említett időszakban „bónuszpontokat” gyűjthettek; minden egyes vásárlás alkalmával 5 eurónként egy-egy bónuszpontot kaptak. 20 bónuszpont összegyűjtése után lehetőség nyílt a Deutscher Lottoblock 2004. november 6-i vagy 27-i számhúzásán való részvételre. A vásárlóknak ehhez az alperes üzleteiben beszerezhető részvételi lapra többek között fel kellett ragasztaniuk a bónuszpontokat, és a lapon meg kellett jelölniük hat szabadon választott lottószámot. Az alperes az üzleteiből begyűjtette a részvételi lapokat, és azokat egy harmadik vállalkozás részére továbbította, amely gondoskodott arról, hogy a vásárlók az általuk kiválasztott számokkal részt vegyenek a lottóhúzáson.
13.
Mivel az UWG 4. §-ának 6. pontja alapján az alapeljárás felperese úgy vélte, hogy a megjelölt bónuszakció az áruértékesítés és a nyereményjáték versenyellenes összekapcsolásának minősül, keresetével a Landgericht Duisburghoz fordult, amely az alperest a felperes kérelmének megfelelően azon versenymagatartás abbahagyására kötelezte, hogy a végső fogyasztóknak címzett reklám útján vagy más reklámozási módon úgy törekedjen áruk értékesítésére nyereményjáték meghirdetésével, hogy a vásárló az áruk vásárlásakor bónuszpontokban részesül, amelyekkel ezt követően lehetősége nyílik a Deutscher Lotto- und Totoblock számsorsolásán való részvételre.
14.
A fenti ítéletet a fellebbezési eljárásban az Oberlandesgericht Düsseldorf azzal a kiegészítéssel hagyta helyben, hogy az ítéletnek az abbahagyásra kötelezésről rendelkező részében az „ingyenesen” szó betoldásával hangsúlyosabban utalt a jogsértés jellegére.
15.
A Bundesgerichtshof első polgári tanácsa által elfogadhatónak nyilvánított felülvizsgálati kérelmében az alperes továbbra is a kereset elutasítását kéri.
16.
Mivel a kérdést előterjesztő bíróság kételkedik az UWG 4. §-ának 6. pontja szerinti nemzeti szabályozásnak a 2005/29 irányelvvel való összeegyeztethetőségében, az eljárást felfüggesztette, és a következő kérdést terjesztette a Bíróság elé előzetes döntéshozatalra:
„Úgy kell-e értelmezni a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatról szóló 2005/29/EK irányelv 5. cikkének (2) bekezdését, hogy e rendelkezéssel ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, amelynek értelmében alapvetően nem megengedett az olyan kereskedelmi gyakorlat, amelynek keretében a fogyasztóknak a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszik függővé, függetlenül attól, hogy a hirdetés adott esetben sért-e fogyasztói érdekeket?”
IV – A Bíróság előtti eljárás
17.
A 2008. június 5-i előzetes döntéshozatalra utaló határozat 2008. július 9-én érkezett a Bíróság Hivatalához.
18.
A Bíróság alapokmányának 23. cikkében meghatározott határidőn belül az alapeljárás felei, a Németországi Szövetségi Köztársaság, a Finn Köztársaság, a Spanyol Királyság, a Portugál Köztársaság, a Lengyel Köztársaság, a Cseh Köztársaság, a Belga Királyság és az Olasz Köztársaság kormánya, valamint az Európai Közösségek Bizottsága terjesztett elő írásbeli észrevételeket.
19.
A Bíróság pervezető intézkedések keretében kérdést intézett a felekhez és a beavatkozókhoz, amelyet azok megválaszoltak.
20.
A 2009. június 11-én tartott tárgyaláson az alapeljárás alperesének képviselője, a Németországi Szövetségi Köztársaság, a Portugál Köztársaság, a Lengyel Köztársaság, a Cseh Köztársaság, az Olasz Köztársaság és az Osztrák Köztársaság kormányának képviselője, valamint a Bizottság képviselője terjesztett elő észrevételeket.
V – A felek főbb érvei
21.
A spanyol és a cseh kormány kizárja a 2005/29 irányelvnek a jelen ügyben való alkalmazhatóságát.
22.
A spanyol kormány mindenekelőtt az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságát vitatja, mivel szerinte az alapeljárás elemeinek összessége egyetlen tagállamon belül található. Ezzel kapcsolatban a Bíróságnak a Jägerskiöld-ügyben hozott ítéletében (
5
) kifejtett ítélkezési gyakorlatára hivatkozik. A Bíróság eltérő álláspontja esetére a 2005/29 irányelv alkalmazhatóságának kizártságát állítja, és azzal érvel, hogy a nemzeti jogorvoslatok alapjául szolgáló tényállás nem csak az irányelv átültetésére vonatkozó határidő letelte, hanem még az irányelv elfogadása előtt keletkezett. A Bíróság nem értelmezheti azon nemzeti jogszabályokat, amelyek nem tekinthetők a szóban forgó irányelv átültetése eredményének, vagy amelyek ráadásul annak elfogadása előtt hoztak. A spanyol kormány a továbbiakban kifejti, hogy az alapügyben nincs tényleges támpont arra vonatkozóan, hogy az átlagfogyasztó gazdasági magatartásának lényeges befolyásolására kerülhetett sor.
23.
A cseh kormány kifejti, hogy a 2005/29 irányelvtől eltérően a szóban forgó nemzeti rendelkezések célja nem a fogyasztó tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatoktól való védelme, hanem a versenyé és ennek folytán az egyes versenytársak ilyen gyakorlatoktól való védelme E rendelkezések tehát nem tartoznak a 2005/29 irányelv hatálya alá, és nem lehetnek ellentétesek az irányelv rendelkezéseivel.
24.
Az alapeljárás felperese, valamint a finn, a portugál, a belga, a német és az olasz kormány azt az álláspontot képviselik, hogy a 2005/29 irányelvvel nem ellentétes az UWG által előírthoz hasonló tilalom.
25.
Az alapeljárás felperese előadja, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontjában szereplő tilalom csak akkor alkalmazható, ha a kereskedelmi gyakorlat egyrészt az UWG 3. §-a alapján alkalmas arra, hogy a versenyt a versenytársak, a fogyasztók vagy az egyéb piaci szereplők hátrányára ne csak jelentéktelen mértékben befolyásolja, másrészt alkalmas arra, hogy a fogyasztó tájékoztatáson alapuló döntéshozatali képességét jelentősen befolyásolja, és hogy olyan ügyleti döntés meghozatalára késztesse, amelyet egyébként nem hozott volna meg. A kérdést előterjesztő bíróság tévesen tartja kétségesnek az UWG 4. §-a 6. pontjának a 2005/29 irányelv 5. cikkének (2) bekezdésével való összeegyeztethetőségét.
26.
A finn kormány mindenekelőtt arra hivatkozik, hogy az irányelv egyik célja a magas szintű fogyasztóvédelem biztosítása. Az irányelv általános szabályokat tartalmaz, amelyek lehetővé teszik azon tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok meghatározását és tilalmát, amelyekkel összefüggésben a tagállamok a tiltott eladás-ösztönzési intézkedésekre vonatkozóan részletesebb szabályozásokat alkothatnak. A finn kormány álláspontja szerint a jelen esetben szóban forgóhoz hasonló nemzeti szabályozás a 2005/29 irányelv 5. cikkének (1) bekezdésében foglalt tilalmat részletezi, anélkül hogy túllépne az említett irányelv 2. cikkében foglalt rendelkezésen. Ennélfogva a nemzeti szabályozás összhangban áll az említett irányelv 5. cikkének (2) bekezdésével.
27.
A portugál kormány a 2005/29 irányelvnek a minden körülmény között tisztességtelennek minősülő kereskedelmi gyakorlatok különböző típusait felsoroló I. mellékletére hivatkozik, amelynek 16. pontja szerint különösen tilos kereskedelmi gyakorlat „[a]nnak állítása, hogy a termékek megkönnyítik a szerencsejátékokban való nyerést”. Úgy tűnik azonban, hogy a portugál kormány kizárja, hogy a vitatott reklámkampány ilyen kereskedelmi gyakorlatnak felelne meg, mivel pusztán valamely áru megvételével vagy szolgáltatás igénybevételével önmagában nem nyílik meg a nyerési esély. A portugál kormány arra a következtetésre jut, hogy a német rendelkezések, különösen az UWG 3. és 4. §-a összhangban állnak a 2005/29 irányelvvel, mivel ezen – egymással összefüggő – rendelkezésekből következő tilalmak nem ellentétesek az irányelv 5. cikkének (2) bekezdésével.
28.
A belga kormány álláspontja szerint az UWG 4. §-ának 6. pontjában előírt, a promóciós játékok vásárlással történő összekapcsolására vonatkozó tilalom nem tartozik a 2005/29 irányelv hatálya alá. A kapcsolt ajánlatok ilyen tilalma végeredményben értékesítési módra vonatkozik, amely a Keck és Mithouard ügyben (
6
) kifejtett ítélkezési gyakorlat szerint nem alkalmas arra, hogy akadályozza a Közösségen belüli kereskedelmet. Kizárólag a fogyasztóknak címzett kereskedelmi kommunikáció képezhet a 2005/29 irányelv 2. cikkének d) pontja értelmében vett tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatot. Ebben az esetben a nemzeti bíróságoknak az eléjük terjesztett egyedi eset körülményeinek figyelembe vételével kell eldönteniük, hogy betartották-e a 2005/29 irányelv rendelkezéseit és feltételeit.
29.
A német és az olasz kormány álláspontja szerint a 2005/29 irányelv szövegéből és rendszeréből az következik, hogy a tagállamok az I. mellékletben felsoroltaktól eltérő kereskedelmi gyakorlatokat jogszerűen tilthatnak meg általános jelleggel, amennyiben a vállalkozás adott magatartása az 5. cikkben felsorolt kritériumok fényében tisztességtelennek minősül.
30.
Ami konkrétan a jogvita tárgyát képező kereskedelmi gyakorlatot illeti, a német kormány álláspontja szerint a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételnek valamely áru megvételéhez kapcsolása kétségtelenül tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatnak minősül, amely esetében teljesülnek az e minősítéshez szükséges feltételek. Ebből az következik, hogy a kapcsolás ilyen formáját általánosan tiltó szabályozás összeegyeztethető a 2005/29 irányelv értelmével és céljával.
31.
Az olasz kormány a 2005/29 irányelv (7) preambulumbekezdésében említett azon követelményre tekintettel, hogy bizonyos kereskedelmi gyakorlatok betiltása előtt figyelembe kell venni az egyedi eset konkrét körülményeit, arra hivatkozik, hogy ez a követelmény teljesíthető azáltal, hogy a vállalkozás számára lehetővé teszik a magatartása jogszerűségével kapcsolatos ellenbizonyítást. Következésképpen az UWG 4. §-ának 6. pontja szerinti kapcsolt ajánlatok tilalma az olasz kormány álláspontja szerint összhangban áll az irányelv rendelkezéseivel.
32.
Ezzel szemben az alapeljárás alperese és a Bizottság arra az álláspontra helyezkedik, hogy az irányelvvel összeegyeztethető az UWG 4. §-ának 6. pontja szerintihez hasonló olyan nemzeti szabályozás, amely szerint alapvetően tilos az olyan kereskedelmi gyakorlat, amely a fogyasztóknak a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé, függetlenül attól, hogy a hirdetés adott esetben sért-e fogyasztói érdekeket. Mivel ezt a kereskedelmi gyakorlatot az I. melléklet szerinti lista nem tartalmazza, csak akkor tiltható meg, ha az egyedi eset vizsgálata alapján a 2005/29 irányelv 5. cikkének (2) bekezdésében említett kritériumok fényében tisztességtelennek kell minősíteni.
33.
Az alapeljárás alperese azzal érvel, hogy a valamely nyereményjátékban való részvételnek valamely áru előzetes megvételének kötelezettségéhez történő kapcsolásának általános tilalmára vonatkozó szándékot a belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó bizottsági javaslattal kapcsolatban már tárgyalták, ami azt mutatja, hogy probléma a közösségi jogalkotó számára igen jól ismert. Amennyiben a közösségi jogalkotó ilyen általános tilalmat kívánt volna beemelni az irányelvbe, ezt a kereskedelmi gyakorlatot kifejezetten szerepeltette volna a 2005/29 irányelv I. mellékletében.
34.
A lengyel kormány álláspontja szerint a szóban forgó UWG-rendelkezésnek a 2005/29 irányelvvel való összeegyeztethetőségének kérdése a törvény szabályozási céljától függ. Azzal összefüggésben, hogy a törvény mindenekelőtt az irányelv (5) preambulumbekezdésén alapul, a lengyel kormány arra hivatkozik, hogy a közösségi jogalkotó egyértelmű megkülönböztetést kívánt tenni egyrészről a vállalkozások és fogyasztók közötti kapcsolatra vonatkozó, a fogyasztókat károsító kereskedelmi gyakorlatok – amelyeket az irányelv szabályozni kívánt –, másrészről pedig a vállalkozások közötti kapcsolatra vonatkozó, a versenytársak gazdasági érdekeit károsító kereskedelmi gyakorlatok között, amelyek a fentiektől eltérően nem tartoznak 2005/29 irányelv hatálya alá. Következésképpen a versenytársak védelmét célzó nemzeti szabályozásnak a 2005/29 irányelvvel való összeegyeztethetősége nem vitatható.
35.
Az osztrák kormány az eljárás szóbeli szakasza keretében részben az osztrák Oberster Gerichtshof által a még folyamatban lévő C-540/08. sz. Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag ügyben benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelemre figyelemmel arra az álláspontra helyezkedett, hogy a 2005/29 irányelv elsősorban fogyasztóvédelmi politikai célokat szolgál, ezért nem alkalmazható a versenytársak érdekeinek védelmét célzó nemzeti szabályozásra. Álláspontja szerint ez utóbbira a 2005/29 irányelv nem vonatkozik. Az osztrák kormány különösen az irányelv (8) preambulumbekezdésére, illetve a belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó bizottsági javaslatra alapítja jogi álláspontját. Arra az esetre, ha a Bíróság mégis a 2005/29 irányelv alkalmazhatósága mellett foglalna állást, másodlagosan annak megállapítását kéri a Bíróságtól, hogy az említett irányelvvel nem ellentétesek az UWG 3. §-ához és 4. §-ának 6. pontjához hasonló nemzeti rendelkezések.
VI – Jogi értékelés
A – Előzetes észrevételek
36.
A jelen ügy lehetővé teszi a Bíróság számára a kapcsolt ajánlatok tagállami tilalmának a közösségi joggal való összeegyeztethetősége kérdésére vonatkozó ítélkezési gyakorlatának továbbfejlesztését. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés megválaszolása tekintetében hasznos utalások találhatók a C-261/07. és C-299/07. sz., VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben 2009. április 23-án hozott ítéletben (
7
), amelyekben szintén a 2005/29 irányelv értelmezése érdekében fordultak a Bírósághoz. A fent említett ügyekhez hasonlóan a jelen ügyben is az a kérdés merül fel, hogy a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok egy részének a 2005/29 irányelv által történő közösségi szintű harmonizálására tekintettel megmarad-e, és ha igen, milyen mértékben, a tagállamok jogalkotási hatásköre a kapcsolt ajánlatok szigorú – az adott kereskedelmi gyakorlat egyedi esetben történő értékelését mellőző – tilalmára vonatkozóan.
37.
Amint azt a fenti ügyekben 2008. október 21-én ismertetett indítványomban kifejtettem, (
8
) az Európai Parlament és a Tanács által a 2005. május 11-én elfogadott 2005/29 irányelv célja, hogy egységes jogi keretet teremtsen a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok szabályozására. Ezt a célt az (5) preambulumbekezdés szerint a Közösség tagállamaiban a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokra vonatkozó jog harmonizálásával lehet elérni a belső piacon fellépő akadályok leküzdése érdekében. (
9
) Szabályozási célja tehát ezen életviszonyok közösségi szintű harmonizációja. (
10
)
38.
A 2005/29 irányelv 20. cikke szerint az Európai Unió Hivatalos Lapjában való kihirdetését követő napon, azaz 2005. június 12-én lépett hatályba. Az említett irányelv 19. cikkének (1) bekezdése szerint a tagállamoknak az irányelvet a szükséges törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések elfogadása útján 2007. június 12-ig kellett átültetniük a nemzeti jogba, bizonyos szigorúbb nemzeti szabályok tekintetében ugyanakkor egy további hatéves átmeneti időszak állt rendelkezésükre. E törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseket mindazonáltal csak 2007. december 12-től kellett alkalmazni.
39.
A Németországi Szövetségi Köztársaság ezt az átültetési kötelezettséget formálisan az UWG első módosításáról szóló, 2008. december 22-i törvény elfogadásával teljesítette, amely 2008. december 30-án lépett hatályba. (
11
) Az UWG 4. §-ának 6. pontjában foglalt, szóban forgó rendelkezést azonban nem a 2005/29 irányelv átültetése során hozták meg, hanem az egy korábbi nemzeti jogszabályból ered. A kérdést előterjesztő bíróság az előzetes döntéshozatalra utaló határozatában kételyeinek ad hangot e rendelkezésnek a közösségi joggal való összeegyeztethetősége tekintetében. Amint e törvénynek a törvény kérdést előterjesztő bíróság által a Bíróság rendelkezésére bocsátott előkészítő anyagaiból kitűnik, (
12
) a 2005/29 irányelv nemzeti jogba történő átültetése keretében az UWG 4. §-a 6. pontjának sem módosítására, sem hatályon kívül helyezésére nem került sor.
B – Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatósága
1. A Bíróság hatásköre
40.
A spanyol kormány az elfogadhatatlansági kifogást elsősorban az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés közösségi dimenziójának hiányával indokolja. Ezzel összefüggésben a Jägerskiöld-ügyben hozott ítéletre (
13
) hivatkozik, amelynek 45. pontjában az szerepel, hogy „a Szerződésnek a szolgáltatásnyújtás szabadságára vonatkozó rendelkezései nem alkalmazhatók az alapeljáráséhoz hasonló olyan tényállásra, amelynek valamennyi összetevője egyetlen tagállamon belülre korlátozódik”. Amennyiben a spanyol kormány a tényállás határon átnyúló jellegének hiányát jelzi, ezen érvelést eljárásjogilag úgy kell értelmezni, hogy ezzel lényegében a Bíróság hatáskörét vitatja.
41.
Először is meg kell állapítani, hogy az említett ügy tárgyául szolgáló előzetes döntéshozatal iránti kérelem kizárólag az áruk szabad mozgására és a szolgáltatásnyújtás szabadságára vonatkozó elsődleges jogi rendelkezések értelmezésére vonatkozott. A határon átnyúló jelleg valóban e rendelkezések alkalmazhatóságának feltétele. (
14
) A jelen ügyben azonban az EK 249. cikk harmadik bekezdése alapján egy irányelv mint másodlagos közösségi jogi aktus értelmezését kérték a Bíróságtól. E tekintetben máris eltérés áll fenn a két ügy között.
42.
Szintén emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság és a nemzeti bíróságok között az EK 234. cikk szerinti együttműködés keretében egyedül az alapügyben eljáró és a meghozandó bírósági döntésért felelős nemzeti bíróság jogosult az ügy sajátosságaira figyelemmel megítélni azt, hogy egyrészt az ítélethozatala szempontjából szükséges-e az előzetes döntéshozatal, másrészt a Bíróság számára feltett kérdések relevánsak-e. (
15
)
43.
Ennélfogva, ha a nemzeti bíróságok által feltett kérdés valamely közösségi jogi rendelkezés értelmezésére vonatkozik, a Bíróság főszabály szerint köteles a kérelemről határozni, (
16
) kivéve ha nyilvánvaló, hogy a kérelem valójában arra irányul, hogy fiktív jogvita kapcsán döntsön, illetve általános vagy hipotetikus természetű kérdésben nyilvánítson véleményt, ha a közösségi jog értelmezése, amelyet a nemzeti bíróság kért, nem függ össze az alapeljárás tényállásával vagy tárgyával, illetve ha a Bíróság nem rendelkezik azon ténybeli és jogi körülmények ismeretével, amelyek szükségesek ahhoz, hogy a feltett kérdéseket hatékonyan megválaszolja. (
17
)
44.
A spanyol kormány fenti érvére tehát azt a választ kell adni, hogy annak megítélése, hogy „tisztán belsőnek” minősülő tényállásról van-e szó, nem az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés elfogadhatóságát, hanem a közösségi jog értelmezését érinti. (
18
) Ezenkívül emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság hatáskörét azon egyértelmű közösségi érdek indokolja, hogy a közösségi jogból vett rendelkezéseket egységesen értelmezzék a jövőbeli eltérő értelmezések veszélyének elkerülése érdekében, függetlenül attól, hogy milyen körülmények között alkalmazzák azokat. (
19
)
45.
Következésképpen a spanyol kormány érvelését el kell utasítani.
2. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés relevanciája az alapügy eldöntése szempontjából
46.
A spanyol kormány részéről előterjesztett, a 2005/29 irányelvnek a jelen ügyben való alkalmazhatatlanságára vonatkozó érvelést eljárásjogilag annak vitatásaként kell értelmezni, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés releváns az alapügy eldöntése szempontjából.
47.
Amint már fentebb ismertettem, a nemzeti bíróság által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések ügyre tartozásának vélelmét csak kivételesen lehet megdönteni, többek között akkor, ha nyilvánvaló, hogy az e kérdésekkel érintett közösségi jogi rendelkezések kért értelmezése semmilyen kapcsolatban nem áll az alapügy tényállásával vagy tárgyával. (
20
)
48.
A jelen ügyben meg kell állapítani, hogy nem tűnik nyilvánvalónak, hogy a jelen előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés irreleváns lenne a nemzeti bíróság által meghozandó határozat szempontjából, mivel, amint azt az előzetes döntéshozatalra utaló határozatában részletesen ismertette, az abbahagyásra kötelezés tekintetében a felülvizsgálati kérelem sikere attól függ, hogy az UWG 3. §-a és 4. §-ának 6. pontja szerinti szabályozás összhangban áll-e a 2005/29/EK irányelvvel. (
21
) Amennyiben összhangban áll vele, a felülvizsgálati kérelmet el kell utasítani. Ha azonban a vásárlással összekapcsolt promóciós vagy nyereményjátéknak az UWG 4. §-ának 6. pontjában előírt tilalma túllépi az irányelv által meghatározott védelmi szintet, a kérdést előterjesztő bíróságnak a keresetet – az abbahagyásra kötelezést kérő részében – el kell utasítania, és a megtámadott ítéletet hatályon kívül kell helyeznie.
49.
A 2005/29 irányelv alapügyre történő alkalmazhatóságának kérdése vonatkozásában véleményem szerint nincs jelentősége – jóllehet az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés elfogadhatóságának vizsgálata szempontjából releváns lehet – a spanyol kormány által előterjesztett azon kifogásnak, amely szerint az alapeljáráshoz vezető események a 2005/29 irányelv hatálybalépése, sőt elfogadása előtti időszakban következtek be, mert, amint azt a kérdést előterjesztő bíróság az előzetes döntéshozatalra utaló határozatában kifejtette, (
22
) a felperes abbahagyásra kötelezés iránti azon kérelme, amelyet az alperessel szemben az elsőfokú eljárás során érvényesített, jövőbeli jogsértések kiküszöbölésére irányul. Ha a kérdést előterjesztő bíróságnak az alkalmazandó nemzeti joggal kapcsolatos fejtegetéseit helyesen értelmezzük, arra a következtetésre jutunk, hogy az abbahagyásra kötelezés iránti kérelem a jelenben is joghatást fejt ki az alperesre vonatkozóan. Mivel az abbahagyásra kötelezés iránti kérelem továbbra is joghatásokat fejt ki, (
23
) az UWG 4. §-ának 6. pontjához hasonló nemzeti szabályozásnak a 2005/29 irányelvvel való összeegyeztethetőségének kérdése az alapeljárás felei, valamint a jogvitában dönteni köteles nemzeti bíróság vonatkozásában továbbra is időszerűnek és relevánsnak bizonyul.
50.
Ez a kérdés annál is inkább releváns, mivel a 2008. június 5-i előzetes döntéshozatalra utaló határozat időpontjában mind az átültetésre meghatározott 2007. június 12-i határidő, mind az irányelv rendelkezéseinek legkésőbbi alkalmazására vonatkozó 2007. december 12-i határidő is régen letelt. Ezen időpontban a nemzeti jogot még nem igazították az irányelvhez, és nem tűnt úgy, hogy a német jogalkotó fontolóra venné a kapcsolt ajánlatoknak a UWG 4. §-ának 6. pontjában szereplő általános tilalmának feloldását, amivel az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnően a nemzeti bíróság is tisztában volt.
51.
Abban az eleve ki nem zárható esetben, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontja ellentétes a 2005/29 irányelvvel, a nemzeti bíróság funkcionális közösségi bíróságként a nemzeti versenyjogi, abbahagyásra kötelezés iránti kérelmek jövőre irányultsága miatt szükség esetén már az átültetési határidő lejárta előtt köteles eltekinteni a megfelelő nemzeti rendelkezés alkalmazásától. Ez a közösségi jognak a nemzeti joggal szembeni elsőbbségéből következik, (
24
) mindenekelőtt azonban a Bíróság ítélkezési gyakorlatában elismert azon tagállami kötelezettségből, hogy az EK 10. cikk második bekezdése és az EK 249. cikk harmadik bekezdése alapján minden intézkedést meg kell tenni, amely az érintett irányelvben előírt cél eléréséhez szükséges.
52.
Amint a VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben ismertetett indítványomban kifejtettem, (
25
) a fentiekhez kapcsolódik az a kötelezettség, hogy a tagállamoknak tartózkodniuk kell minden olyan intézkedéstől, amely az irányelv célját meghiúsítaná. A Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint a Szerződésnek a fent említett rendelkezéseiből a kérdéses irányelvvel összefüggésben értelmezve az következik, hogy a tagállamoknak az átültetésre előírt határidőn belül tartózkodniuk kell az olyan jellegű intézkedések meghozatalától, amelyek komolyan veszélyeztetnék a szóban forgó irányelv által meghatározott célt. (
26
) Ez a tartózkodási kötelezettség kiterjed a tagállamok valamennyi hatóságára, beleértve hatáskörük keretében a bíróságokat is. (
27
) E hatóságok és bíróságok adott esetben kötelesek annak vizsgálatára, hogy az átültetési határidő lejárta előtt elfogadott nemzeti jogi aktusok sértik-e az irányelv céljának elérését. (
28
)
53.
Ennek megfelelően a Bíróság az Adeneler és társai ügyben hozott ítéletben (
29
) úgy döntött, hogy az irányelv hatálybalépésének napjától kezdve a tagállami bíróságok a lehető legteljesebb mértékben kötelesek tartózkodni a belső jog olyan értelmezésétől, amely az irányelv átültetésére előírt határidő leteltét követően jelentősen veszélyeztetheti az említett irányelv által elérni kívánt eredmény megvalósítását.
54.
Figyelembe kell venni továbbá, hogy az állandó ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy nem csak azokat a nemzeti rendelkezéseket kell valamely irányelv hatálya alá tartozónak tekinteni, amelyeknek kifejezett célja az említett irányelv átültetése, hanem az irányelv hatálybalépését követően azokat a már meglévő nemzeti rendelkezéseket is, amelyek alkalmasak lehetnek arra, hogy biztosítsák a nemzeti jognak az irányelvvel való összhangját. (
30
) A jelen esetben ide tartoznak az UWG-nek a 2005/29 irányelv hatálybalépése előtt hatályos rendelkezései, az UWG 3. §-át és 4. §-ának 6. pontját is ideértve.
55.
Amennyiben tehát valamely nemzeti bíróságban feltámad a gyanú, hogy a nemzeti jogszabály alkalmas lehet az átültetendő irányelv céljának az átültetési határidő utáni meghiúsítására, (
31
) köteles már az átültetési idő alatt megtenni az irányelv céljának megvalósításához szükséges intézkedéseket.
56.
Ennélfogva a német bíróságok az abbahagyásra kötelezés iránti kérelem jövőre irányultsága miatt a 2005/29 irányelv hatálybalépését követően jogosultak voltak vizsgálni az UWG 4. §-a 6. pontjának az irányelvvel való összeegyeztethetőségét, és kétség esetén az EK 234. cikk első bekezdésének b) pontja alapján a 2005/29 irányelv értelmezésére vonatkozó kérdést terjeszteni a Bíróság elé előzetes döntéshozatal céljából.
57.
Mindezek alapján nem vonható kétségbe az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés relevanciája. Következésképpen az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadható.
C – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés vizsgálata
58.
Mindenekelőtt emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság az EK 234. cikk alapján indult eljárásban nem jogosult valamely nemzeti intézkedésnek a közösségi joggal való összeegyeztethetőségéről dönteni. Mindazonáltal minden tanácsot megadhat a kérdést előterjesztő bíróság számára a közösségi jog értelmezéséhez, ami lehetővé teszi számára, hogy az összeegyeztethetőség kérdését az előtte folyamatban lévő eljárás eldöntésénél megítélje. (
32
)
59.
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés annak megállapítására irányul, hogy a 2005/29 irányelvvel ellentétes-e az UWG 4. §-ának 6. pontjához hasonló nemzeti rendelkezés. E célból először is azt kell megvizsgálni, hogy e rendelkezés szabályozási tárgyát tekintve a 2005/29 irányelv tárgyi és személyi hatálya alá tartozik-e. Ezt követően azt kell vizsgálni, hogy úgy kell-e értelmezni a 2005/29 irányelvet, hogy a hatálya alá tartozik a szóban forgó kereskedelmi gyakorlatnak az UWG 3. §-a és 4. §-ának 6. pontja által előírthoz hasonló tilalma.
1. A „kereskedelmi gyakorlatok” fogalma a 2005/29 irányelv 2. cikkének d) pontja értelmében
60.
Az UWG 3. §-ával összefüggésben értelmezett 4. §-ának 6. pontja szerinti szabályozás tiltja a vállalkozás számára, hogy a fogyasztók promóciós vagy nyereményjátékban történő részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől tegyék függővé, kivéve ha a promóciós vagy nyereményjáték az áruval vagy a szolgáltatással természetszerűen kapcsolódik össze. Másképpen fogalmazva, tiltja két eltérő áru vagy szolgáltatás eladásösztönzési céllal történő összekapcsolását, azt tehát a kapcsolt ajánlatok általános tilalmaként kell értelmezni. (
33
)
61.
Amint a VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben ismertetett indítványomban részletesen kifejtettem, (
34
) és amint azt a Bíróság ugyanezen ügyekben hozott ítéletében (
35
) megerősítette, a kapcsolt ajánlatok olyan kereskedelmi tevékenységnek minősülnek, amelyek nyilvánvalóan a piaci szereplő kereskedelmi stratégiájába illeszkednek, és közvetlenül a piaci szereplő részéről történő eladásösztönzést és eladásainak növelését célozzák.
62.
Ebből következően a kapcsolt ajánlatok az irányelv 2. cikkének d) pontja értelmében kereskedelmi gyakorlatoknak minősülnek, következésképpen az irányelv hatálya alá tartoznak.
2. A 2005/29 irányelv személyi hatálya
63.
Amint arra a lengyel kormány helyesen rámutatott, az a kérdés, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontja szerinti, szóban forgó nemzeti szabályozás az irányelv személyi hatálya alá tartozik-e, attól függ, hogy az irányelvhez hasonlóan az UWG is a fogyasztók védelmét célozza-e.
64.
Az irányelv ugyanis kizárólag a B2C területét (business to consumer), azaz a vállalkozások és fogyasztók közötti kapcsolatokat szabályozza. Különösen a (8) preambulumbekezdés hangsúlyozza ezt a kapcsolatot, amely szerint az irányelv közvetlenül csak a fogyasztók gazdasági érdekeit védi. (
36
) A jogszerűen kereskedő versenytársak gazdasági érdekei azonban nem tartandók kevésbé védendőnek, amint az az említett irányelv (6), de főként (8) preambulumbekezdéséből következik. (
37
)
65.
A cseh kormány álláspontjától (
38
) eltérően nincs kétségem afelől, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontja szerinti szabályozás értelme és célja a fogyasztók védelme.
66.
Először is az UWG 1. §-a kifejezetten úgy rendelkezik, hogy ez a törvény a versenytársak, valamint az egyéb piaci szereplők védelme mellett a fogyasztók tisztességtelen versenytől való védelmét is szolgálja. (
39
) Másodszor a rendelkezés ilyen értelmezése mellett szól az UWG 4. §-a 6. pontja keletkezésének története, valamint annak értelme és célja is. E nemzeti szabályozás ugyanis a Bundesgerichtshofnak az UWG korábbi 1. §-ára vonatkozó azon korábbi ítélkezési gyakorlatát (
40
) kodifikálja, amely szerint versenyellenes volt a promóciós vagy nyereményjátékban történő részvételnek valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás megrendelésétől való függővé tétele. A jogalkotói cél a törvény előkészítő munkái (
41
) alapján a fogyasztó attól való védelme, hogy a játékkedv kihasználásával döntési szabadságában túlzottan befolyásolják. Alapjául azon megfontolás szolgál, hogy a nyereményjátékban való részvétel és az áruvásárlás összekapcsolása a körültekintő átlagfogyasztót is oly módon befolyásolhatja vásárlási döntéseiben, hogy azok már nem számítanak ésszerű megfontolásoknak, hanem a kitűzött nyeremény iránti törekvés határozza meg azokat. Egyébiránt ez felel meg a jogtudományi irodalom egyértelmű álláspontjának is. (
42
)
67.
Következésképpen az említett nemzeti szabályozásra a 2005/29 irányelv személyi hatálya is kiterjed.
3. A két szabályozás struktúrájának vizsgálata
68.
Annak megállapítása érdekében, hogy a 2005/29 irányelvvel ellentétes-e az UWG 4. §-ának 6. pontjához hasonló nemzeti rendelkezés, a két szabályozás – azok normatív céljára és szabályozási struktúrájára tekintettel történő – vizsgálata és ezt követő összehasonlítása szükséges.
a) A 2005/29 irányelv rendelkezései
i. A nemzeti jogszabályok teljes és maximális harmonizációja mint szabályozási cél
69.
Amint korábban kifejtettem, (
43
) a 2005/29 irányelv célja a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokra vonatkozó tagállami jogszabályok teljes harmonizációja. Ezenfelül a fogyasztóvédelmi jog harmonizálására irányuló, korábbi ágazati jogszabályoktól eltérően nem csak minimumharmonizációra törekszik, hanem a nemzeti jogszabályok maximális közelítésére, amely – bizonyos kivételektől eltekintve – nem engedi meg a tagállamoknak szigorúbb szabályok fenntartását vagy bevezetését, még abban az esetben sem, ha ezzel a fogyasztóvédelem magasabb szintjének elérését célozzák. (
44
) E következtetések mind az említett irányelv preambulumából, mind annak általános rendelkezéseiből következnek.
70.
A fenti következtetés egyrészt a (11) preambulumbekezdésből következik, amely szerint a nemzeti rendelkezések közelítése megteremti a fogyasztóvédelem egységesen magas szintjét. Másrészt a (12) preambulumbekezdés azt is kimondja, hogy mind a fogyasztók, mind az üzleti vállalkozások világosan meghatározott jogi koncepción alapuló, a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokat az Európai Unió egész területén szabályozó egységes szabályozási keretre támaszkodhatnak. A jogközelítés módszereire ismét utal az irányelv 1. cikke, amelyből kiderül, hogy a fogyasztóvédelem javításának és a belső piac tökéletesítésének célját szolgálja.
71.
A 2005/29 irányelv hatálya alá tartozó életviszonyok átfogó és maximális közösségi szintű szabályozásának célja a (14) és (15) preambulumbekezdéséből is egyértelműen kitűnik, amelyek teljes közelítést említenek. Mindez ráadásul a 2005/29 irányelv 4. cikkének belső piaci klauzulájából is következik, amely szerint a tagállamok nem korlátozhatják sem a szolgáltatások nyújtásának szabadságát, sem az áruk szabad mozgását az ezen irányelv által közelített területekhez tartozó indokok alapján.
72.
Kivételként az irányelv 3. cikkének (5) bekezdése előírja, hogy a 2007. június 12-ét követő hat év folyamán az ezen irányelv által közelített területen a tagállamok továbbra is alkalmazhatják azon nemzeti jogszabályaikat, amelyek megszorítóbbak és szigorúbbak ezen irányelvnél. E kivétel ugyanakkor olyan nemzeti szabályokra korlátozódik, amelyek minimális harmonizációs kikötéseket tartalmazó irányelveket hajtanak végre. (
45
) A teljes harmonizáció alóli további kivételt tartalmaz végül a 3. cikk (9) bekezdése a 2002/65/EK irányelvben meghatározott pénzügyi szolgáltatásokra és az ingatlanokra vonatkozóan.
ii. A 2005/29 irányelv szabályozási struktúrája
73.
A 2005/29 irányelv központi rendelkezése az 5. cikk (1) bekezdésében szereplő generálklauzula, amely előírja a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok tilalmát. Az 5. cikk (2) bekezdése meghatározza, hogy az egyes esetekben mi értendő „tisztességtelen” alatt. Eszerint a kereskedelmi gyakorlat tisztességtelen, ha egyrészt ellentétes a „szakmai gondosság” követelményeivel, másrészt pedig „jelentősen torzíthatja” az átlagfogyasztó gazdasági magatartását. A (4) bekezdés szerint különösen tisztességtelen az a kereskedelmi gyakorlat, amely megtévesztő (6. és 7. cikk) vagy agresszív (8. és 9. cikk). Az (5) bekezdés utal az I. mellékletre, és az ott említett kereskedelmi gyakorlatokra, „amelyek minden körülmény között tisztességtelennek minősülnek”. Ugyanezt a felsorolást kell alkalmazni minden tagállamban, és a felsorolás csak ezen irányelv felülvizsgálata révén módosítható.
74.
A nemzeti bíróságok és hatóságok jogalkalmazása számára a fentiekből az következik, hogy először is a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok 31 esetét felsoroló I. mellékletbeli listát kell segítségül hívni. Ha a kereskedelmi gyakorlat valamelyik tényállás alá sorolható, azt meg kell tiltani; további vizsgálatra – például a hatások tekintetében – nem kerül sor. Ha a konkrét tényállás nem tartozik a lista által tiltott gyakorlatok közé, azt kell megvizsgálni, hogy megfelel-e a generálklauzulában szereplő példák – megtévesztő vagy agresszív kereskedelmi gyakorlatok – valamelyikének. Csak ellenkező esetben alkalmazandó közvetlenül a 2005/29 irányelv 5. cikkének (1) bekezdése. (
46
)
b) Az UWG szabályai
75.
Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében minden tagállam, amely valamely irányelv címzettje, köteles a nemzeti jogrendjében valamennyi szükséges intézkedést meghozni az irányelv teljes érvényesülésének biztosítása céljából, az irányelv által követett célnak megfelelően. (
47
) Ehhez kapcsolódik a nemzeti jogalkotó azon kötelezettsége, hogy az érintett irányelvet szabályszerűen átültesse a nemzeti jogba. (
48
) Az EK 249. cikk harmadik bekezdése azonban – a szövege szerint – a forma és az eszközök megválasztását a nemzeti hatóságokra hagyja. Ez a választási szabadság különösen a nemzeti jogalkotót illeti meg.
76.
Ez okból az ítélkezési gyakorlat elismeri, hogy valamely irányelv szabályszerű átültetése nem szükségszerűen az irányelv rendelkezéseinek valamely kifejezett, különös törvényi rendelkezésbe történő szó szerinti átvételét követeli meg. (
49
) Sokkal inkább annak van jelentősége, hogy az irányelv átültetéseként hatályba léptetett nemzeti jog megfeleljen a jogi egyértelműség és a jogbiztonság követelményének, annak biztosítása érdekében, hogy a nemzeti jognak az egyes tagállamok bíróságai és hatóságai által történő alkalmazása során a irányelv programja teljes körűen megvalósuljon. (
50
)
77.
Azon kérdés vizsgálata, hogy a vita tárgyát képező, az UWG 4. §-ának 6. pontjában szereplő szabályozás megfelel-e és mennyiben az irányelv rendelkezéseinek, elsőként e nemzeti szabályozás fő elemeinek rövid elemzését követeli meg.
i. Az UWG 3. §-a és 4. §-ának 6. pontja szerinti tilalom szabályozási struktúrájának bemutatása
78.
Az UWG 3. §-a rendelkezésének az előzetes döntéshozatal iránti kérelem időpontjában hatályos és ezért itt irányadó 2004. július 3-i változata meghatározza a tisztességtelen verseny tilalmát. A versenyjog ezen alapnormája olyan generálklauzulaként jelenik meg, amely a versenyjogi jogsértések szankcionálása vonatkozásában általánosan érvényesül. E generálklauzula az UWG új szövege 3. §-ának (1) bekezdését érintő 2008. évi törvénymódosítást követően – csupán néhány jelentéktelen szövegmódosítással – továbbra is hatályos.
79.
A versenyjogi jogsértések anyagi joga a „tisztességtelen verseny” fogalma segítségével határolható körül. Az UWG felépítésének rendszerét követve – amely törvény az 1. fejezet (1–7. §) általános rendelkezéseiben az UWG 1. §-ának védelmi klauzulája és az UWG 2. §-ának fogalommeghatározásai mellett a tilalmi rendelkezéseket (3–7. §) tartalmazza – a tilalmi rendelkezés megsértésének jogkövetkezményei (8–10. §) és az elévülés (11. §) a 2. fejezetben, a formális eljárásjog pedig a 3. fejezetben található. A 4. fejezet (16–19. §) a versenyjogi büntetőjogot tartalmazza, az 5. fejezet (20–22. §) pedig a záró rendelkezéseket.
80.
Az UWG 4. §-a példálózó jellegű felsorolást tartalmaz – köztük a fogyasztók promóciós, illetve nyereményjátékokban való részvételének a vita tárgyát képező esetét –, amely a tisztességtelen verseny jellegű cselekvéseknek az UWG 3. §-ának generálklauzulájából eredő általános tilalmát konkretizálja. (
51
) Ezzel a lényegében a német ítélkezési gyakorlat és a német jogelmélet által kidolgozott esetcsoportokat vették át. A példák felsorolása révén a nemzeti jogalkotó messzemenően tehermentesíteni kívánta a bíróságot a „tisztességtelenség” (
52
) tényállási ismérve konkretizálásának feladata alól, és nagyobb átláthatóságot (
53
) akart teremteni. Mivel az UWG 4. §-ának 6. pontja csak a „tisztességtelenség” tényállási ismérvét konkretizálja, ezért e rendelkezés tényállási feltételei mellett – mint az egyéb példák esetében – mindig meg kell valósulnia az UWG 3. §-a feltételeinek is ahhoz, hogy valamely intézkedést versenyellenesnek lehessen minősíteni. (
54
) E feltételek előírják, hogy a tisztességtelen verseny jellegű cselekvéseknek (illetve az UWG új 3. §-ának (1) bekezdése szerinti kereskedelmi tevékenységnek) alkalmasnak kell lennie arra, hogy a versenyt a versenytársak, a fogyasztók vagy az egyéb piaci szereplők hátrányára nem jelentéktelen mértékben torzítsa. Ennek megfelelően a kifogásolt verseny jellegű cselekvést (illetve az UWG új 3. §-ának (1) bekezdése szerinti kereskedelmi tevékenységet) nem csak hogy valamely konkrét versenyhelyzetben kell elkövetni, hanem annak át is kell lépnie egy meghatározott küszöböt, tehát bizonyos súllyal kell bírnia a verseny tekintetében, és jelentősen befolyásolnia kell a védett személyi körök érdekeit.
81.
A „bagatellküszöb”, illetve az „érzékelhetőségi követelmény” bevezetése révén annyiban tehermentesítik a nemzeti bíróságokat, hogy nem kell foglalkozniuk a jogsértő magatartások jelentéktelen eseteivel. (
55
) A vita tárgyát képező szabályozás 2005/29 irányelvvel való összeegyeztethetőségének vizsgálata szempontjából véleményem szerint az a döntő, hogy milyen magasra vagy milyen alacsonyra teszik a nemzeti versenybíróságok e küszöböt.
c) A vita tárgyát képező szabályozás összeegyeztethetősége a 2005/29 irányelvvel
i. Az irányelvvel összhangban álló értelmezés szükségessége
82.
Azon kérdés vizsgálatánál, hogy a nemzeti jog valamely rendelkezése ellentétes-e a közösségi joggal, nemcsak e rendelkezés szövege a mérvadó, hanem figyelemmel kell lenni azon értelmezésre is, amelyet a nemzeti bíróságok ezen rendelkezéssel kapcsolatban alapul vesznek. (
56
) Azáltal, hogy a tagállam ítélkezési gyakorlatában megjelenik a törvény minden jogalanyra kötelező értelmezése, az elengedhetetlen mércének minősül a nemzeti jog közösségi joggal összhangban lévő átültetésének és értelmezésének megítélése szempontjából. (
57
)
83.
Jóllehet az UWG 4. §-ának 6. pontja szerinti tényállás megvalósulása során egyedül a „tisztességtelenség” tényállási ismérve teljesül, tehát valamely cselekvés e tekintetben a nemzeti jog szerint csak akkor tekinthető tiltottnak, ha az UWG 3. §-ának feltételei is megvalósulnak, az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból következik, (
58
) hogy a német legfelsőbb bírósági ítélkezési gyakorlatban nyilvánvalóan azt feltételezik, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontja esetében mindig a versenykorlátozás jelentős mértékéből kell kiindulni. (
59
) Mindez a jogtudományi irodalomban ismertetett ez irányú véleményekre való utalásból, (
60
) a nemzeti rendelkezéseknek az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban szereplő kifejtéséből, továbbá magából az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésből is kiderül, amely szerint a vita tárgyát képező szabályozás tiltja a kapcsolt ajánlatokat, „függetlenül attól, hogy a hirdetés adott esetben sért-e fogyasztói érdekeket”. Ez a megfogalmazás arra utal, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontját úgy értelmezik, mintha a nemzeti bírónak az egyedi esetben alig lenne értékelési mozgástere. Nyilvánvalóan e feltevésből indul ki a német kormány is a korábbi írásbeli észrevételeiben, amikor e nemzeti szabályozással összefüggésben „abszolút”, illetve „általános” tilalomról beszél. (
61
)
ii. A 2005/29 irányelv rendelkezéseire tekintettel történő vizsgálat
84.
Az alábbiakban azt vizsgálom, hogy az UWG 4. §-a 6. pontjának ezen értelmezése, amely végső soron megfelel a promóciós, illetve nyereményjátékokkal összefüggő kapcsolt ajánlatok alapvető tilalmának, összeegyeztethető-e az irányelvvel. E célból a jelen indítvány 74. pontjában ismertetett vizsgálati sémát veszem figyelembe.
– A 2005/29 irányelv 5. cikkének (4) és (5) bekezdése
85.
Először azt kell megállapítani, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontja által tiltott kereskedelmi gyakorlat nem felel meg a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok I. mellékletben felsorolt egyik esetének sem. (
62
) Különösen nem releváns az említett melléklet 16. pontjában szereplő eset, azaz annak hirdetése, hogy bizonyos termékek növelhetik a nyerési esélyeket a szerencsejátékokon. Ez a reklám egy különös formáját érinti, azonban önmagában a kapcsolt ajánlatok alkalmazását nem. Ettől eltekintve az alapeljárás alperese – és erre a portugál kormány helyesen utal – semmiképpen nem azt hirdeti, hogy valamely áru puszta megvásárlása önmagában nyerési esélyt biztosít. Csupán az egyébként is bárki számára hozzáférhető szerencsejátékban való részvétel lehetőségét kínálják, anélkül hogy ezáltal nagyobb nyerési esélyt ígérnének a vásárlónak.
86.
Mivel a kapcsolt ajánlatok nem tartoznak az I. mellékletben említett azon kereskedelmi gyakorlatok közé, amelyek minden körülmény között tisztességtelennek minősülnek, főszabály szerint csak akkor tilthatók meg, ha tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatot valósítanak meg, például mert az irányelv értelmében megtévesztőek vagy agresszívek. (
63
) Az UWG 4. §-ának 6. pontja által tiltott kereskedelmi gyakorlat azonban nem minősíthető sem megtévesztőnek, sem agresszívnek az irányelv 5. cikkének (4) bekezdése értelmében.
– A 2005/29 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése
87.
Az irányelv szerint tilalom a fentieken kívül csak akkor mondható ki, ha valamely kereskedelmi gyakorlatot azért kell tisztességtelennek értékelni, mert ellentétes a szakmai gondosság követelményeivel, vagy az adott termék vonatkozásában jelentősen torzítja vagy torzíthatja az átlagfogyasztó gazdasági magatartását. Ehhez az 5. cikk (2) bekezdése a) és b) pontja tényállási feltételeinek együttesen kell teljesülniük. (
64
)
88.
Lényegében a játéknak a fogyasztókra gyakorolt vonzerejéből eredő manipuláció veszélyére támaszkodva a német kormány úgy véli, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontja által tiltott kereskedelmi gyakorlat esetében a fenti tényállás megvalósul.
A szakmai gondosság kötelezettségének megsértése
89.
A „szakmai gondosság” fogalmát az irányelv 2. cikkének h) pontjában úgy határozzák meg, hogy az „a szakismeret és a gondosság azon szintje, amelynek gyakorlása ésszerűen elvárható a kereskedőtől a fogyasztóval szemben, a becsületes piaci gyakorlatnak és/vagy a jóhiszeműség általános alapelvének megfelelően, a kereskedő tevékenységi körében”.
90.
Ez a meghatározás, amely többek között a „becsületes piaci gyakorlat” meghatározatlan jogi fogalmához kapcsolódik, olyan értékelést foglal magában, amely az uralkodó kulturális adottságoktól és erkölcsi felfogásoktól függően tagállamonként teljesen változó lehet. (
65
) Ezt az a körülmény sem zárja ki, hogy az irányelv a (13) preambulumbekezdése szerint arra irányul, hogy jogközelítés útján megszüntesse az egymástól eltérő általános záradékokból és jogi alapelvekből eredő belső piaci korlátokat, kiváltképp, hogy a tagállamoknak nyilvánvalóan bizonyos szabályozási mozgásteret biztosítanak egy szorosan körülhatárolt területen. (
66
) Ezt az irányelv is kifejezetten elismeri, mivel a (7) preambulumbekezdésből kitűnik, hogy az irányelv „nem foglalkozik az ízléshez és illemhez kapcsolódó jogi követelményekkel, hiszen azok a tagállamok körében nagymértékű változatosságot mutatnak”. Az említett preambulumbekezdésben példaként az egyes tagállamokban nemkívánatos, kereskedelmi célú utcai megszólítás szerepel. Ezért ugyanezen preambulumbekezdés azt is kijelenti, hogy „a tagállamok számára lehetővé kell tenni, hogy saját területükön ízlés és illem okán – a közösségi joggal összhangban – továbbra is betilthassanak egyes kereskedelmi gyakorlatokat, akkor is, ha azok nem korlátozzák a fogyasztó választási szabadságát”.
91.
Azt, hogy a szerencsejátékok lehetséges kockázatot rejtenek magukban a tagállamok társadalmai számára, (
67
) és ezért a tagállamoknak abban a helyzetben kell lenniük, hogy megfelelő intézkedéseket hozhassanak a játékszenvedély veszélyeinek korlátok közé szorítása érdekében, a Bíróságnak az úgynevezett szerencsejáték-ítéletekben kifejtett ítélkezési gyakorlata is tükrözi. Ezen ítéletek középpontjában egyrészt a szolgáltatásnyújtás szabadsága, illetve a letelepedési jog, másrészt pedig a nyomós közérdek – különösen a fogyasztóvédelmi célkitűzések, a csalás, valamint annak megakadályozása, hogy az állampolgárok túlzott összegeket költsenek szerencsejátékra, illetve a szociális egyensúly veszélyeztetésének megelőzése – védelme közötti mérlegelés állt. (
68
) Ezekben az ítéletekben a Bíróság elismerte a tagállamok azon hatáskörét, hogy „[megállapíthatják] a szerencsejátékokkal kapcsolatos politikájuk célkitűzéseit, illetve adott esetben [meghatározhatják] a szükségesnek tartott konkrét védelmi intézkedéseket”. A Bíróság álláspontja szerint „az erkölcsi, vallási vagy kulturális rend sajátosságai, valamint a szerencsejátékoknak és fogadásoknak a társadalomra és az egyénre nézve erkölcsi és anyagi szempontból egyaránt káros következményei alkalmasak lehetnek annak igazolására, hogy a nemzeti hatóságok mérlegelési jogkörrel rendelkezzenek a fogyasztók, illetve a szociális rend védelmével kapcsolatos követelmények megállapítása terén”, amennyiben a meghozott intézkedések arányosak. (
69
)
92.
Véleményem szerint az ítélkezési gyakorlat következetessége érdekében a fent említett alapelveket az irányelv 5. cikke (2) bekezdése a) pontjának értelmezése során is alkalmazni kell, különösen a „becsületes piaci gyakorlat” értelmezése során, és a tagállamok számára – a közösségi jog által megállapított határokon belül – elégséges mérlegelési jogot kell biztosítani a játékszenvedély veszélyeinek korlátok közé szorítását célzó intézkedések elfogadása során.
93.
A német kormány által a szerencsejátékok csábító hatását felhasználó kereskedelmi gyakorlattal szemben kinyilvánított aggályok az erkölcsi fenntartások e kategóriájába sorolhatók. Ahogy a német kormány helyesen rámutat, a reklámpiaci nyereményjátékok tétje mindenképpen alkalmas a játékkedv felkeltésére. Az ilyen játékok különösen az adott esetben igen nagy nyeremény reménye miatt gyakorolnak bizonyos vonzerőt az emberekre. A játékok képesek a lehetséges ügyfelek figyelmének felkeltésére és arra, hogy ezt a kiválasztott reklámstratégia keretében meghatározott célokra irányítsák. Nehéz tehát teljesen megalapozatlannak tekinteni azon érvet, hogy az ilyen kereskedelmi gyakorlat bizonyos értelemben manipulatív szándékból ered, és ezáltal bizonyos körülmények között a szakmai gondosság kötelezettsége megsértésének minősülhet.
94.
Következésképpen az a kereskedelmi gyakorlat, amely a fogyasztók valamely promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét áru megvásárlásától vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé, bizonyos körülmények között ellentétes lehet az irányelv 5. cikke (2) bekezdésének a) pontja szerinti szakmai gondosság követelményeivel.
Az átlagfogyasztó magatartásának jelentős torzítására való alkalmasság
95.
„A fogyasztók gazdasági magatartásának jelentős torzítása” alatt az 5. cikk (2) bekezdésének b) pontja értelmében a 2. cikk e) pontjában szereplő jogi meghatározás szerint azt kell érteni, hogy az „a kereskedelmi gyakorlat olyan célból történő alkalmazása, hogy érzékelhető módon rontsa a fogyasztó tájékozott döntés meghozatalára való képességét, és amely ezáltal olyan ügyleti döntés meghozatalára ösztönzi a fogyasztót, amelyet egyébként nem hozott volna meg”. Az e szabályozás által védett jogi tárgy a fogyasztó döntési szabadsága. (
70
)
96.
A promóciós és nyereményjátékok vásárlással történő összekapcsolása a már ismertetett kockázatokra (
71
) tekintettel és a megfelelő tagállami mérlegelési jog alapulvételével főszabály szerint alkalmas arra, hogy a fogyasztó vásárlási magatartását jelentősen torzítsa. Ahogy a német kormány helytállóan előadja, (
72
) nem zárható ki, hogy a nyereményjátékban való ingyenes részvétel reménye a fogyasztót arra ösztönzi, hogy a tervezettnél nagyobb összegért vásároljon annak érdekében, hogy lehetővé tegye a nyereményjátékban való részvételét. E remény arra is indíthatja a fogyasztót, hogy további vásárlásokat eszközöljön az említett vállalkozásnál annak érdekében, hogy továbbra is részt vehessen a nyereményjátékban.
97.
A fentiek alapján – átfogó megközelítésben – főszabály szerint teljesülnének az irányelv 5. cikke (2) bekezdése b) pontjának alkalmazási feltételei.
Az egyedi eset körülményei átfogó értékelésének szükségessége
98.
Kétséges azonban, hogy ez az általános szemléletmód ténylegesen megfelel-e az irányelv értelmének és céljának, valamint a közösségi jogalkotó akaratának. Ahogy már a VTB-VTA és Galatea egyesített ügyekben ismertetett indítványomban kifejtettem, (
73
) azt a kérdést ugyanis, hogy a kapcsolt ajánlatok tilalmait azért kell-e tisztességtelennek minősíteni, mert teljesítik az irányelv 5. cikke (2) bekezdésének tényállási feltételeit, nem lehet általános érvénnyel megválaszolni, hanem sokkal inkább a konkrét kereskedelmi gyakorlat egyedi esetben történő megítélése szükséges.
99.
Mindez egyértelműen kitűnik az irányelv (7) preambulumbekezdéséből, amely szerint ezen irányelv és különösen általános záradékai alkalmazásakor teljes mértékben figyelembe kell venni az adott egyedi eset körülményeit. A „különösen” szó is azt mutatja, hogy az egyes egyedi esetek megítélése nem korlátozódik az 5. cikk (1) bekezdésében szereplő generálklauzula alkalmazására, hanem kiterjed az irányelv 5–9. cikke ezt konkretizáló rendelkezéseinek alkalmazására is. A (17) preambulumbekezdés alapján a közösségi jogalkotó is az eseteknek az irányelv 5–9. cikkének rendelkezései alapján történő egyedi megítélése szükségességéből indul ki abban az esetben, ha valamely kereskedelmi gyakorlat nem tartozik az I. mellékletben felsorolt kereskedelmi gyakorlatok közé. Ez a contrario következik a (17) preambulumbekezdés harmadik mondatából, amely szerint kizárólag az I. mellékletben felsorolt kereskedelmi gyakorlatok olyan kereskedelmi gyakorlatok, amelyeket „az 5–9. cikk rendelkezései szerint történő eseti vizsgálat nélkül is tisztességtelennek kell tekinteni”.
100.
A kapcsolt ajánlatoknak az UWG 4. §-ának 6. pontja szerinti főszabályszerű tilalma a fent ismertetett értelmezésben végső soron az irányelv I. melléklete tiltott kereskedelmi gyakorlatokat tartalmazó felsorolásának bővítését eredményezi, ami azonban a 2005/29 irányelvvel együtt járó teljes és maximális harmonizáció miatt nem megengedett a tagállamok számára. (
74
) E felsorolásnak a tagállamok által történő egyoldalú bővítése ráadásul arra tekintettel is tiltott, hogy a felsorolás az 5. cikk (5) bekezdése alapján csak magának az irányelvnek a módosításával, azaz az EK 251. cikkben előírt együttdöntési eljárás szerint módosítható.
101.
A kereskedelmi gyakorlat tisztességességének konkrét körülményeken alapuló – különösen az átlagfogyasztó gazdasági magatartására gyakorolt hatására tekintettel történő – megítélésének feladatát a közösségi jogalkotó a nemzeti bíróságokra és hatóságokra ruházza. Egyértelműen erre utal az irányelv (18) preambulumbekezdésének szövege. (
75
) E hatóságok feladata az irányelv 11. és 12. cikke szerint a nemzeti szinten létrehozandó szankciórendszer keretében az irányelv betartásának biztosítása. (
76
) Ha azonban a német jogalkotó az irányelv I. mellékletében foglalt felsoroláson túllépő, főszabályszerű tilalmakat állapít meg, és az állami jogértelmező és végrehajtó szerveknek, amelyek hasonlóképpen a 2005/29 irányelv címzettjei, nem hagy mérlegelési jogkört, az irányelv hatékony átültetésének célja tagállami szinten meghiúsul. (
77
)
102.
Az egyedi eset körülményeinek átfogó értékelése az irányelv 5. cikke (2) bekezdésének alkalmazása során annál is inkább szükséges, mivel nem lehet abból kiindulni, hogy az áruértékesítés nyereményjátékkal történő összekapcsolása valamennyi esetben automatikusan a német kormány által említett manipulatív hatással bír. A „jelentős” mértéknek az 5. cikk (2) bekezdésének b) pontja szerinti tényállási ismérve fogalmilag feltételezi az egyedi eset vizsgálatát. (
78
) Elképzelhetők azonban olyan esetek, amelyekben a nyeremény- vagy promóciós játékban való részvételre ösztönzés a fogyasztó vásárlói magatartását nem vagy csak jelentéktelen mértékben befolyásolja.
103.
Így az alapügyre tekintettel – anélkül, hogy előre meghatároznánk a közösségi jognak az alapeljárásban történő alkalmazására köteles nemzeti bíróságok által elvégzendő értékelést (
79
) – kijelenthető, hogy a lottójátékban való részvétel reménye aligha alkalmas arra, hogy az átlagfogyasztót arra késztesse, hogy 100 euró összegben vásároljon, kiváltképp, mivel először is ez az összeg viszonylag magas, másodszor pedig a játékban való részvétel végeredményben bárki számára lehetséges. E tekintetben egyet kell érteni a spanyol kormánnyal abban, hogy azon átlagfogyasztó, aki lottózni szeretne, rendszerint nem fogja kivárni a 100 euró összegű vásárlásokat. (
80
) Az átlagfogyasztó tehát a vita tárgyát képező esetben mindenképpen képes lesz annak felismerésére, hogy az előny a lottójátékban való ingyenes részvételre korlátozódik, és ehhez legalább 100 euró értékű árut kell vásárolnia. Erre tekintettel szabadon eldöntheti, hogy részt vesz-e az akcióban, vagy szükségleteit valamely versenytársnál elégíti ki. (
81
)
104.
Összefoglalva meg kell állapítani, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontjához hasonló olyan nemzeti szabályozás, amely a neki tulajdonított értelmezésben a kapcsolt ajánlatok főszabályszerű tilalmát rendeli el, anélkül hogy lehetővé tenné az egyes konkrét egyedi esetek körülményeinek figyelembevételét, jellegénél fogva megszorítóbb és szigorúbb a 2005/29 irányelv rendelkezéseinél.
105.
Ebben az összefüggésben rá kell mutatni, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontja olyan területet érint, amely teljes harmonizáció alá esik, és amelyre nem vonatkoznak az irányelv 3. cikke (5) bekezdésének átmeneti szabályai. Az irányelv 3. cikkének (9) bekezdésében szereplő kivétel sem alkalmazható a jelen esetben.
A belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó bizottsági javaslat visszavonásáról
106.
Meg kell határozni, hogy milyen következményekkel jár a belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó bizottsági javaslat (
82
) visszavonása a jelen értelmezésre. A német kormány lényegében azon különböző módosításokra hivatkozik, amelyeken e bizottsági javaslat a jogalkotási eljárás során átesett, (
83
) azon következtetés levonása érdekében, hogy a tagállamok között és az Európai Parlamenten belül a kapcsolt ajánlatok alapvető tilalmának szükségességével kapcsolatos széles konszenzus alakult ki. (
84
)
107.
A német kormány tájékoztatása szerint a német jogalkotó a 2004. július 8-án hatályba lépett UWG elfogadása során a módosított bizottsági javaslatra hivatkozott, és az UWG 4. §-a 6. pontjának indokolásában átvette az Európai Parlament érvelését, amely szerint a versenyellenességet az indokolja, hogy a hirdetés a játékszenvedély kihasználására irányul, és ezáltal megzavarja a fogyasztói értékelést.
108.
A német kormány álláspontjával ellentétben azonban sem a belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó bizottsági javaslatból, sem a jogalkotási eljárás keretében előterjesztett módosítási javaslatokból nem lehet következtetéseket levonni a 2005/29 irányelv értelmezésére vonatkozóan, mivel a német kormány olyan közösségi jogi normára vonatkozó javaslatra hivatkozik, amely végül nem lépett hatályba. Ezért nem hivatkozhat eredményesen a jogos bizalom védelmére. (
85
) Amint maga is előadja, a rendelet és a 2005/29 irányelv jogalkotási eljárásai részben egyidejűleg zajlottak. A Tanácsban részt vevő egyik tagállam alkotmányos képviselőjeként a német kormány mindkét jogalkotási eljárásban meghatározó mértékben részt vett, és ezért mindig tájékozott volt azok előrehaladásáról. (
86
) Ezért nem hivatkozhat érvényesen arra, hogy e tárgyban nem rendelkezett információkkal. (
87
)
109.
A Bíróság hangsúlyozta a tagállamok Tanácsban képviselt kormányaira az irányelv átültetése során háruló különös felelősséget. Így abból a körülményből, hogy az említett kormányok részt vettek az irányelv előkészítő munkáiban, arra következtetett, hogy e kormányoknak abban a helyzetben kell lenniük, hogy a megállapított határidőn belül kidolgozzák az irányelv végrehajtásához szükséges jogszabályi rendelkezéseket. (
88
)
110.
Ezért a német kormánynak adott esetben legkésőbb a bizottsági javaslat visszavonásának időpontjában (
89
) meg kellett volna vizsgálnia, mennyiben terjed ki a 2005/29 irányelv tárgyi hatálya a tervezett rendelet által az említett időpontig lefedett területekre. Az ilyen eljárás szükségessége annál is inkább nyilvánvaló volt, mivel az irányelv eredeti változata szerint azért jött létre, hogy egyrészt általános szubszidiárius szabályokat vezessen be a közösségi fogyasztóvédelmi jog területén, másrészt pedig azért, hogy elérje a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok tagállami szabályainak teljes harmonizációját. (
90
) Mivel a visszavonásra olyan időpontban került sor, amikor az irányelv átültetésének határideje még nem telt le, a német jogalkotó kötelezettsége volt, hogy e megfontolásokat a nemzeti jog közelítése során figyelembe vegye.
111.
Következésképpen ezt az érvet el kell utasítani.
4. Következtetések
112.
A fenti megfontolásokra tekintettel úgy vélem, hogy a 2005/29 irányelvvel ellentétes az UWG 3. §-ának és 4. §-a 6. pontjának a német legfelsőbb bírósági ítélkezési gyakorlatban használt azon értelmezése, amely e nemzeti szabályozásból a promóciós, illetve nyereményjátékokkal összefüggésben álló a kapcsolt ajánlatok alapvető tilalmát vezeti le. (
91
)
113.
Mindebből az következik, hogy az irányelv 5. cikkének (2) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy e rendelkezéssel ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, amelynek értelmében minden esetben jogellenes az olyan kereskedelmi gyakorlat, amely a fogyasztóknak a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé, mégpedig függetlenül attól, hogy a konkrét promóciós intézkedés sért-e fogyasztói érdekeket.
VII – Végkövetkeztetések
114.
A fenti megfontolások alapján azt javasolom a Bíróságnak, hogy a Bundesgerichtshof által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekre a következő választ adja:
A belső piacon az üzleti vállalkozások fogyasztókkal szemben folytatott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatairól, valamint a 84/450/EGK tanácsi irányelv, a 97/7/EK, a 98/27/EK és a 2002/65/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvek, valamint a 2006/2004/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról szóló, 2005. május 11-i 2005/29/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv („irányelv a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokról”) 5. cikkének (2) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy e rendelkezéssel ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, amelynek értelmében minden esetben jogellenes az olyan kereskedelmi gyakorlat, amely a fogyasztóknak a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé, mégpedig függetlenül attól, hogy a konkrét promóciós intézkedés sért-e fogyasztói érdekeket.
(
1
)	Eredeti nyelv: német.
(
2
)	A belső piacon az üzleti vállalkozások fogyasztókkal szemben folytatott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatairól, valamint a 84/450/EGK tanácsi irányelv, a 97/7/EK, a 98/27/EK és a 2002/65/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvek, valamint a 2006/2004/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról szóló, 2005. május 11-i 2005/29/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv („irányelv a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokról”) (HL L 149., 22. o.).
(
3
)	BGBl. I, 2949. o.
(
4
)	BGBl. I, 1414. o.
(
5
)	A C-97/98. sz. Jägerskiöld-ügyben 1999. október 21-én hozott ítélet (EBHT 1999., I-7319. o.) 45. pontja.
(
6
)	A C-267/91. és C-268/91. sz., Keck és Mithouard egyesített ügyekben 1993. november 24-én hozott ítélet (EBHT 1993., I-6097. o.).
(
7
)	A C-261/07. és C-299/07. sz., VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben 2009. április 23-án hozott ítélet (EBHT 2009., I-2949. o.).
(
8
)	Lásd a 7. lábjegyzetben hivatkozott C-261/07. és C-299/07. sz., VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekre vonatkozó 2008. október 21-én ismertetett indítványom 48. pontját.
(
9
)	A 2005/29 irányelv normatív szintre ülteti át a Bizottságnak az Európai Unió fogyasztóvédelmének jövőjére vonatkozó azon elképzeléseit, amelyeket az 2001. október 2-i zöld könyvében (COM (2001) 531, végleges) fejtett ki. Ebben a Bizottság sajnálatát fejezi ki, hogy a fogyasztók belső piaca nem realizálta potenciális lehetőségeit, és nem is tart lépést a B2C ügyletek terén („B2C” a „Business to Consumer” jelölése, azaz vállalkozások és magánszemélyek közötti kommunikációs és kereskedelmi kapcsolatok, ellentétben a vállalkozások közötti vagy a vállalkozások és hatóságok közötti kommunikációs és kereskedelmi kapcsolatokkal, az úgynevezett „B2B” területtel) a belső piac rohamos fejlődésével. Csak a legritkább esetben használták ki a fogyasztók a belső piac közvetlen előnyeit határon átnyúló vásárlásokkal. A Bizottság az okot a tagállamok eltérő szabályainak sokaságában látja, valamint a széttöredezett végrehajtásban, amely elijeszti a fogyasztókat. Ezért többek között egy keretirányelv elfogadását javasolja a tisztességes kereskedelmi gyakorlatok tagállami szabályainak harmonizálására a B2C területen. Az e keretirányelv létrehozására irányuló kezdeményezései a 2005/29 irányelvben tükröződnek.
Wendehorts, C., „Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte”, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? (kiadó: Brigitta Jud és Christiane Wendehorst, Bécs, 2009., 166. o.) szerint a fogyasztói ügyletek területén a belső piacnak a minimumharmonizációtól remélt megélénkülése jelentősen elmaradt. Ennek okai többek között az egyes jogrendszerek között az átültetés tekintetében fennálló lényeges eltérésekben láthatók. Ezen eltérések tehát a belső piac akadályát képezik, mivel az átlagfogyasztó az Unió egész területén biztosított minimumkövetelményeket egyáltalán nem ismeri. Akadályozza továbbá a vállalkozásokat a határon átnyúló ajánlattétel területén, mivel a sok eltérő védelmi szinthez való alkalmazkodás magas költséget jelent. Ezért az európai jogalkotó abba az irányba mozdult el, hogy az irányelv rendelkezéseiben nem csak a minimumkövetelményeket, hanem egyúttal az úgynevezett teljes harmonizáció útján a fogyasztóvédelem maximális követelményeit is meghatározta.
(
10
)	Így Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, 8/9 füzet, 629., 630. o.; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor, 2006., 14. o., különösen az 51. és 53. o.; Micklitz, H.-W., „Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG”, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Bázel, 2006., 299. o., különösen a 306. o.; Kessler, J., „Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich”, Wettbewerb in Recht und Praxis, 7. füzet, 2007., 716. o.; De Cristofaro, G., „La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche”, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Torinó, 2007., 32. és azt követő oldalak; Di Mauro, L., „L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali”, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milánó, 2007., 26. o., akik szerint a 2005/29 irányelv célja a nemzeti szabályok teljes harmonizációja.
(
11
)	A 2005/29 irányelv kései átültetése miatt a Bizottság kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárást indított a Németországi Szövetségi Köztársasággal szemben (2007/0890. sz. kötelezettségszegés), és 2008. július 16-án az EK 226. cikk második bekezdése alapján keresetet nyújtott be a Bíróság előtt. A keresetre a német kormány a 2008. október 6-i, a Bíróság Hivatalához 2008. október 13-án érkezett levelével válaszolt. A 2009. február 24-én érkezett írásbeli észrevételeiben a Bizottság az eljárási szabályzat 78. cikke alapján közölte a Bírósággal, hogy visszavonja a keresetet. 2009. március 20-i végzésével a Bíróság elnöke törölte a C-326/08. sz., Bizottság kontra Németország ügyet a Bíróság nyilvántartásából, és a Németországi Szövetségi Köztársaságot kötelezte a költségek viselésére.
(
12
)	Lásd a kérdést előterjesztő bíróságnak az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 8. pontjában tett észrevételeit.
(
13
)	A fenti 5. lábjegyzetben hivatkozott Jägerskiöld-ügyben hozott ítélet 45. pontja.
(
14
)	E tekintetben Becker, U., EU-Kommentar (kiadó: Jürgen Schwarze), 1. kiadás, Baden-Baden, 2000., 28. cikk, 19. pont, 437. o. és Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, Sweet & Maxwell, 2. kiadás, London, 2006., 6-024. pont, 191. o., arra hivatkoznak, hogy a Bíróság valamely nemzeti szabályozásnak a személyek, az áruk és a tőke szabad mozgására vonatkozó elsődleges jogi rendelkezésekkel való összeegyeztethetőségének vizsgálata során mindig megvizsgálja, hogy a tényállás közösségi jelleggel rendelkezik-e. Ha ugyanis megállapítja, hogy a tényállás csupán egyetlen tagállamban valósul meg, akkor a Szerződés e rendelkezései nem alkalmazhatók.
(
15
)	Lásd többek között a C-297/88. és C-197/89. sz., Dzodzi egyesített ügyekben 1990. október 18-án hozott ítélet (EBHT 1990., I-3763. o.) 33. és 34. pontját; a C-231/89. sz. Gmurzynska-Bscher-ügyben 1990. november 8-án hozott ítélet (EBHT 1990., I-4003. o.) 18. és 19. pontját; a C-28/95. sz. Leur-Bloem-ügyben 1997. július 17-én hozott ítélet (EBHT 1997., I-4161. o.) 24. pontját és a C-275/06. sz. Promusicae-ügyben 2008. január 29-én hozott ítélet (EBHT 2008., I-271. o.) 36. pontját.
(
16
)	Lásd többek között a C-379/98. sz. PreussenElektra-ügyben 2001. március 13-án hozott ítélet (EBHT 2001., I-2099. o.) 38. pontját; a C-18/01. sz., Korhonen és társai ügyben 2003. május 22-én hozott ítélet (EBHT 2003., I-5321. o.) 19. pontját; a C-380/01. sz. Schneider-ügyben 2004. február 5-én hozott ítélet (EBHT 2004., I-1389. o.) 21. pontját; a C-295/05. sz. Asemfo-ügyben 2007. április 19-én hozott ítélet (EBHT 2007., I-2999. o.) 30. pontját és a fenti 7. lábjegyzetben hivatkozott VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben hozott ítélet 32. pontját.
(
17
)	Lásd többek között a 244/80. sz., Foglia kontra Novello ügyben 1981. december 16-án hozott ítélet (EBHT 1981., 3045. o.) 18. pontját; a C-422/93–C-424/93. sz., Zabala Erasun és társai egyesített ügyekben 1995. június 15-én hozott ítélet (EBHT 1995., I-1567. o.) 29. pontját; a C-415/93. sz. Bosman-ügyben 1995. december 15-én hozott ítélet (EBHT 1995., I-4921. o.) 61. pontját; a C-314/96. sz. Djabali-ügyben 1998. március 12-én hozott ítélet (EBHT 1998., I-1149. o.) 19. pontját; a fenti 16. lábjegyzetben hivatkozott PreussenElektra-ügyben hozott ítélet 39. pontját; a fenti 16. lábjegyzetben hivatkozott Schneider-ügyben hozott ítélet 22. pontját; a C-212/06. sz., Gouvernement de la Communauté française és Gouvernement wallon ügyben 2008. április 1-jén hozott ítélet (EBHT 2008., I-1683. o.) 29. pontját és a fenti 7. lábjegyzetben hivatkozott VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben hozott ítélet 33. pontját.
(
18
)	Lásd a C-351/07. sz., CEPAV DUE és társai ügyre vonatkozó 2008. szeptember 11-én ismertetett indítványom 43. pontját.
(
19
)	Lásd a fenti 15. lábjegyzetben hivatkozott Dzodzi-ügyben hozott ítélet 37. pontját; a fenti 15. lábjegyzetben hivatkozott Leur-Bloem-ügyben hozott ítélet 32. pontját; a C-1/99. sz. Kofisa Italia ügyben 2001. január 11-én hozott ítélet (EBHT 2001., I-207. o.) 32. pontját; a C-222/01. sz. British American Tobacco ügyben 2004. április 29-én hozott ítélet (EBHT 2004., I-4683. o.) 40. pontját; a C-3/04. sz. Poseidon Chartering ügyben 2006. március 16-án hozott ítélet (EBHT 2006., I-2505. o.) 16. pontját és a C-280/06. sz., ETI és társai ügyben 2007. december 11-én hozott ítélet (EBHT 2007., I-10893. o.) 21. pontját.
(
20
)	Lásd többek között a fenti 17. lábjegyzetben hivatkozott Foglia kontra Novello ügyben hozott ítélet 18. pontját; a fenti 17. lábjegyzetben hivatkozott Zabala Erasun és társai ügyben hozott ítélet 29. pontját; a fenti 17. lábjegyzetben hivatkozott Bosman-ügyben hozott ítélet 61. pontját; a fenti 17. lábjegyzetben hivatkozott Djabali-ügyben hozott ítélet 19. pontját; a fenti 16. lábjegyzetben hivatkozott Schneider-ügyben hozott ítélet 22. pontját; a fenti 17. lábjegyzetben hivatkozott Gouvernement de la Communauté française és Gouvernement wallon ügyben hozott ítélet 29. pontját és a fenti 7. lábjegyzetben hivatkozott VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben hozott ítélet 33. pontját.
(
21
)	Lásd az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 7. pontját.
(
22
)	Lásd az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 9. pontját.
(
23
)	Az UWG 8. §-ának (1) bekezdésében szabályozott abbahagyásra kötelezés iránti igény vagyonjogi, anyagi jogi igény, nem pusztán eljárásjogi jogorvoslat. Ismétlés veszélye esetén a jogsértés abbahagyására kötelezés iránti igényként (UWG 8. §-a (1) bekezdésének első mondata), az első elkövetés veszélye esetén pedig megelőző abbahagyásra kötelezés iránti igényként (UWG 8. §-a (1) bekezdésének második mondata) biztosít védelmet. Az igény akkor keletkezik, amikor az abbahagyásra kötelezett részéről a jövőbeli jogsértés fenyegető veszélye kialakul. Nem követeli meg, hogy az idegen érdek sérelme már ténylegesen meg is valósuljon, és újabb zavarás fenyegessen (az ismétlés veszélye). Az igény keletkezéséhez elegendő a zavarás először történő közvetlen fenyegetése (az első elkövetés veszélye). Az abbahagyásra kötelezés iránti igény, azaz a zavarás kiküszöbölése érvényesítésének jogalapja az UWG 4. §-ában példaként felhozott tényállásokkal és az 5–7. §-a szerinti különös szabályokkal összefüggésben értelmezett 3. §-a (Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, kiadó: Henning Piper és Ansgar Ohly, 4. kiadás, München, 2006., 8. §, 3. és 5. pontja).
(
24
)	Lásd többek között a 26/62. sz. Van Gend & Loos ügyben 1963. február 5-én hozott ítéletet (EBHT 1963., 3. o.); a 6/64. sz., Costa kontra E.N.E.L. ügyben 1964. július 15-én hozott ítéletet (EBHT 1964., 1253. o.); a 11/70. sz. Internationale Handelsgesellschaft ügyben 1970. december 17-én hozott ítéletet (EBHT 1970., 1125. o.) és a 106/77. sz. Simmenthal-ügyben 1978. március 9-én hozott ítéletet (EBHT 1978., 629. o).
(
25
)	Lásd a fenti 8. lábjegyzetben hivatkozott indítványom 60. pontját.
(
26
)	Lásd a C-129/96. sz. Inter-Environnement Wallonie ügyben 1997. december 18-án hozott ítélet (EBHT 1997., I-7411. o.) 45. pontját; a C-14/02. sz. ATRAL-ügyben 2003. május 8-án hozott ítélet (EBHT 2003., I-4431.o.) 58. pontját; a C-144/04. sz. Mangold-ügyben 2005. november 22-én hozott ítélet (EBHT 2005., I-9981. o.) 67. pontját és a C-212/04. sz., Adeneler és társai ügyben 2006. július 4-én hozott ítélet (EBHT 2006., I-6057. o.) 121. pontját.
(
27
)	A C-106/89. sz. Marleasing-ügyben 1990. november 13-án hozott ítélet (EBHT 1990., I-4135. o.) 8. pontja; a C-91/92. sz. Faccini Dori-ügyben 1994. július 14-én hozott ítélet (EBHT 1994., I-3325. o.) 26. pontja; a fenti 26. lábjegyzetben hivatkozott Inter-Environnement Wallonie ügyben hozott ítélet 40. pontja; a C-131/97. sz., Carbonari és társai ügyben 1999. február 25-én hozott ítélet (EBHT 1999., I-1103. o.) 48. pontja és a C-397/01–C-403/01. sz., Pfeiffer és társai egyesített ügyekben 2004. október 5-én hozott ítélet (EBHT 2004., I-8835. o.) 110. pontja.
(
28
)	A fenti 26. lábjegyzetben hivatkozott Inter-Environnement Wallonie ügyben hozott ítélet 46. pontja. Lásd ebben az értelemben Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (kiadó: Heinz Mayer), Bécs, 2004., 249. cikk, 45. pont, 16. o.
(
29
)	A fenti 26. lábjegyzetben hivatkozott Adeneler és társai ügyben hozott ítélet 123. pontja.
(
30
)	A C-81/05. sz. Cordero Alonso-ügyben 2006. szeptember 7-én hozott ítélet (EBHT 2006., I-7569. o.) 29. pontja és a fenti 7. lábjegyzetben hivatkozott VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben hozott ítélet 35. pontja.
(
31
)	A nemzeti bíróság beavatkozásának feltétele, hogy fennáll annak veszélye, hogy az átültetési határidő lejártát követően az irányelv célja sérül (ebben az értelemben lásd Hoffmann, C., „Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006., 46. füzet, 2116. o.). hasonlóképpen ír Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (kiadó: Rudolf Streinz), München 2003., EK 249. cikk, 139. pont, 2197. o., akinek az álláspontja szerint a hatóságok és a bíróságok irányelvvel összhangban álló értelmezésre vonatkozó kötelezettsége csak kivételesen jön tekintetbe, ha a jogalkotói átültető intézkedések arra engednek következtetni, hogy az irányelv céljainak megvalósítása véglegesen meghiúsul.
(
32
)	Lásd többek között a fenti 24. lábjegyzetben hivatkozott Costa kontra E.N.E.L. ügyben hozott ítéletet, a C-17/00. sz. De Coster-ügyben 2001. november 29-én hozott ítélet (EBHT 2001., I-9445. o.) 23. pontját és a C-265/01. sz., Pansard és társai ügyben 2003. január 16-án hozott ítélet (EBHT 2003., I-683. o.) 18. pontját.
(
33
)	Lásd ebben az értelemben Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, München, 2007., 4. §, 6.6. pont, 308. o.; Seichter, D., „Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken”, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005., 1095. o., amelyek az UWG 4. §-ának 6. pontjával kapcsolatban kifejezetten a kapcsolt ajánlatok tilalmáról szólnak.
(
34
)	Lásd a 8. lábjegyzetben hivatkozott indítványom 68–70. pontját.
(
35
)	A fenti 7. lábjegyzetben hivatkozott VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben hozott ítélet 48. és 50. pontja.
(
36
)	Hasonlóképpen Hoeren, T., „Das neue UWG – der Regierungsentwurf im Überblick”, Betriebs-Berater, 2008., 1183. o.; Stuyck, J., „The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007., 166. o.
(
37
)	Lásd a fenti 8. lábjegyzetben hivatkozott VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben ismertetett indítványom 71. és 72. pontját.
(
38
)	Lásd a cseh kormány írásbeli észrevételeinek 13. pontját.
(
39
)	Lutz, R., „Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006., 11. füzet, 909. o., utal arra, hogy a német UWG nem ismeri a fogyasztók gazdasági érdekeinek olyan korlátozását, mint a 2005/29 irányelv, hanem a versenytársak, fogyasztók és egyéb piaci szereplők védelmére is szolgál, amint ez az UWG 1. §-ából következik. A német UWG tehát a B2C és B2B területére terjed ki.
(
40
)	Lásd többek között a Bundesgerichtshof I ZR 71/71. sz. ügyben 1972. november 17-én hozott íéletét (promóciós játék), az I ZR 239/97. sz. ügyben 2000. február 17-én hozott ítéletét (Space Fidelity Peep-Show), az I ZR 173/01. sz. ügyben 2002. június 13-án hozott ítéletét (kapcsolt ajánlat I) és az I ZR 40/01. sz. ügyben 2003. november 13-án hozott ítéletét (fordított árverés II).
(
41
)	Lásd a német szövetségi kormány törvénytervezetét (BT-Drucksache 15/1487., 17. o.).
(
42
)	Lásd Piper, H., i. m., (23. lábjegyzet) 4.6. §, 1. pontját, 348. o.; Hecker, M., Lauterkeitsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (kiadó: Karl-Heinz Fezer), München, 2005., 1. kötet, 4. §, 6. pont, 33. pont, 707. o.
(
43
)	Lásd a jelen indítvány 37. pontját.
(
44
)	Lásd a fenti 7. lábjegyzetben hivatkozott VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben hozott ítélet 52. pontját. Ebben az értelemben Massaguer, J., i. m., (10. lábjegyzet), 15. o.; Abbamonte, G., „The unfair commercial practices Directive and its general prohibition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007., 19. o., valamint De Brouwer, L., „Droit de la Consommation – La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales”, Revue de Droit Commercial Belge, 7. füzet, 2005. szeptember, 796. o., aki a 2005/29 irányelv általi maximumharmonizáció körülményéből azt a következtetést vonja le, hogy a tagállamok nem jogosultak szigorúbb szabályok elfogadására, még akkor sem, ha utóbbiak célja a fogyasztóvédelem magasabb szintjének biztosítása. De Cristofaro, G., i. m., (10. lábjegyzet), 32. o., azon a véleményen van, hogy a tagállamok nem térhetnek el az irányelv rendelkezéseitől, és nem állapíthatnak meg magasabb fogyasztóvédelmi szintet. Kessler, J., i. m., (10. lábjegyzet), 716. o. álláspontja szerint az irányelv nem csupán minimumkövetelményeket állapít meg, hanem egyidejűleg megakadályozza a tagállamokat olyan szabályok fenntartásában, amelyek a feltételezett fogyasztói orientáció érdekében túlmutatnak az irányelv anyagi rendelkezésein, és ezzel szigorúbb követelményeket tartalmaznak.
(
45
)	A 2005/29 irányelv 3. cikkének (5) bekezdése értelmében vett minimális harmonizációs kikötéseket tartalmazó irányelvekhez a következők tartoznak: az üzlethelyiségen kívül kötött szerződések esetén a fogyasztók védelméről szóló, 1985. december 20-i 85/577/EGK tanácsi irányelv (HL L 372., 31. o.; magyar nyelvű különkiadás 15. fejezet, 1. kötet, 262. o.), a szervezett utazási formákról szóló, 1990. június 13-i 90/314/EGK tanácsi irányelv (HL L 158., 59. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 10. kötet, 132. o.), az ingatlanok időben megosztott használati jogának megszerzésére irányuló szerződések egyes szempontjai vonatkozásában a fogyasztók védelméről szóló, 1994. október 26-i 94/47/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 280., 83. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 13. kötet, 315. o.), a távollevők között kötött szerződések esetén a fogyasztók védelméről szóló, 1997. május 20-i 97/7/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 144., 19. o.; magyar nyelvű különkiadás 15. fejezet, 3. kötet, 319. o.), a fogyasztók számára kínált termékek árának feltüntetésével kapcsolatos fogyasztóvédelemről szóló, 1998. február 16-i 98/6/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 80., 27. o.; magyar nyelvű különkiadás 15. fejezet, 4. kötet, 32. o.), a tagállamok törvényi, rendeleti vagy közigazgatási intézkedésekben megállapított, televíziós műsorszolgáltató tevékenységre vonatkozó egyes rendelkezéseinek összehangolásáról szóló, 1989. október 3-i 89/552/EGK tanácsi irányelv (HL L 298., 23. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 224. o.).
(
46
)	Így például De Cristofaro, G., i. m. (10. lábjegyzet), 12. o. és Henning-Bodewig, F. i. m. (10. lábjegyzet), 631. o., vizsgálati sémája is.
(
47
)	Lásd többek között az 51/76. sz. Verbond van Nederlandse Ondernemingen ügyben 1977. február 1-jén hozott ítélet (EBHT 1977., 113. o.) 22. pontját; a 152/84. sz. Marshall-ügyben 1986. február 26-án hozott ítélet (EBHT 1986., 723. o.) 48. pontját; a C-72/95. sz., Kraaijeveld és társai ügyben 1996. október 24-én hozott ítélet (EBHT 1996., I-5403. o.) 55. pontját; a C-336/97. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1999. június 17-én hozott ítélet (EBHT 1999., I-3771. o.) 19. pontját; a C-97/00. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2001. március 8-án hozott ítélet (EBHT 2001., I-2053. o.) 9. pontját; a C-478/99. sz., Bizottság kontra Svédország ügyben 2002. május 7-én hozott ítélet (EBHT 2002., I-4147. o.) 15. pontját, valamint a C-233/00. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2003. június 26-án hozott ítélet (EBHT 2003., I-6625. o.) 75. pontját.
(
48
)	Az irányelv átültetése egy kétlépcsős jogalkotási eljárás eleme, ahol a második lépcső a nemzeti jog szintjére helyezendő. A nemzeti jog szintjére való materiális átültetéssel konkretizálódik az irányelvben foglalt jog (lásd ehhez Vcelouch, P., i. m. [28. lábjegyzet], 249. cikk, 48. és 50. pont, 17. és 18. o.).
(
49
)	Lásd a C-131/88. sz., Bizottság kontra Németország ügyben 1991. február 28-án hozott ítélet (EBHT 1991., I-825. o.) 6. pontját; a C-96/95. sz., Bizottság kontra Németország ügyben 1997. március 20-án hozott ítélet (EBHT 1997., I-1653. o.) 35. pontját; a C-49/00. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2001. november 15-én hozott ítélet (EBHT 2001., I-8575. o.) 21. és 22. pontját; a C-410/03. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2005. április 28-án hozott ítélet (EBHT 2005., I-3507. o.) 60. pontját. Erre helytállóan utal Seichter, D. – i. m. (33. lábjegyzet), 1088. o. – a 2005/29 irányelvnek a német jogba való átültetésére vonatkozó szükséglettel összefüggésben.
(
50
)	Ebben az értelemben Ruffert, M., in Calliess és Ruffert (kiadó), Kommentar zu EUV/EGV, 3. kiadás, 2007., 249. cikk, 49. pont, 2135. o. Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az irányelv átültetésének ténylegesen biztosítania kell annak teljes körű alkalmazását. Lásd többek között a C-217/97. sz., Bizottság kontra Németország ügyben 1999. szeptember 9-én hozott ítélet (EBHT 1999., I-5087. o.) 31. pontját, a C-214/98. sz., Bizottság kontra Görögország ügyben 2000. november 16-án hozott ítélet (EBHT 2000., I-9601. o.) 49. pontját és a C-62/00. sz. Marks & Spencer ügyben 2002. július 11-én hozott ítélet (EBHT 2002, I-6325. o.) 26. pontját.
(
51
)	Köhler, H., „Die UWG-Novelle”, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009., 112. o. szerint a tisztességtelen magatartásmódoknak az UWG 4–6. §-ában foglalt példatényállásait figyelembe kell venni a tisztesség UWG 3. §-a szerinti fogalmának konkretizálásához.
(
52
)	Ebben az értelemben Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, i. m. (33. lábjegyzet), 3. §, 6. pont, 152. o.; Piper, H., i. m. (23. lábjegyzet), 4. §, 2. pont, 243. o.
(
53
)	Lásd a szövetségi kormány törvénytervezetét (BT-Drucksache 15/1487., 18. o.).
(
54
)	Lásd a szövetségi kormány törvénytervezetét (BT-Drucksache 15/1487, 17. o.). Ebben az értelemben lásd Hecker, M., i. m. (42. lábjegyzet), 4–6. §, 25. pont, 704. o.; Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, i. m. (34. lábjegyzet), 4. §, 6.4. pont, 309. o.
(
55
)	Lásd ebben az értelemben Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung, Frankfurt am Main 2006., 164. o. Köhler, H., „Die Bagatellklausel in § 3 UWG”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1/2005., 1. o. szerint az UWG 3. §-ának fent említett tényállási feltételei révén a bagatell esetek üldözését kívánják elkerülni.
(
56
)	Lenaerts, K., Arts, D. és Maselis, I., i. m. (14. lábjegyzet), 5-056. pont, 162. o., arra utalnak, hogy a nemzeti törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések hatályát azon értelmezés fényében kell megítélni, amelyet a nemzeti bíróságok tulajdonítanak azoknak. A nemzeti jog közösségi joggal összhangban álló értelmezése volt a tárgya a német Bundesgerichtshof által a Siemens kontra Nold ügyben (a C-42/95. sz. ügyben 1996. november 19-én hozott ítélet, EBHT 1996., I-6017. o.), valamint a belga Hof van beroep te Gent által a Gysbrechts és Santurel Inter ügyben (a C-205/07. sz. ügyben 2008. december 16-án hozott ítélet, EBHT 2008., I-9947. o.) előterjesztett előzetes döntéshozatal iránti kérelemnek.
(
57
)	Lásd a C-338/06. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben 2008. szeptember 4-én ismertetett indítványom (2008. december 18-án hozott ítélet, EBHT 2008., I-10139. o.) 89. pontját.
(
58
)	Lásd az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 10., 15., 20. és 21. pontját.
(
59
)	Lásd például az Oberlandesgericht Celle 2008. január 10-én hozott ítéletét (ügyszám: 13 U 118/07). Ebben az Oberlandesgericht arra utal, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontja – az UWG 4. §-ának 1. pontjával ellentétben – a szövege szerint kifejezetten egyáltalán nem követeli meg a fogyasztó döntési szabadságának befolyásolására való alkalmasságot. Az Oberlandesgericht véleménye szerint a jogalkotó sokkal inkább abból indult ki, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontjában megjelölt tényállási feltételek fennállása esetén az ilyen befolyásolás alapvetően fennáll.
(
60
)	Köhler, H., „Die Bagatellklausel in § 3 UWG”, i. m. (55. lábjegyzet), 6. o. véleménye szerint, amelyre a kérdést előterjesztő bíróság utal, az a körülmény, hogy a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételt valamely áru megvásárlásától vagy szolgáltatás igénybevételétől teszik függővé, mindig a reklám címzettjei érdekeinek nem csak jelentéktelen befolyásolásának minősül, mivel arra kényszeríti őket, hogy valamely, egyébként nem tervezett beszerzést eszközöljenek annak érdekében, hogy részt vehessenek a promóciós vagy nyereményjátékban. A szerző ebből arra következtet, hogy a versenynek a versenytársak, a fogyasztók vagy az egyéb piaci szereplők hátrányára való, az UWG 3. §-a szerinti befolyásolása jelentős mértékének további vizsgálata nélkülözhető.
(
61
)	Lásd a német kormány 2008. október 14-i írásbeli észrevételeinek 9. és 14. pontját. Ebben egyrészt azt az álláspontot képviseli, hogy „az irányelv rendszerével összeegyeztethető a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok további abszolút tilalma”, másrészt pedig, hogy „az a nemzeti szabályozás, amely az ilyen kapcsolást általánosan tiltja, összeegyeztethető az irányelv értelmével és céljával”.
Ennek során feltűnik, hogy e fejtegetések részben ellentétesek a német kormány későbbi, a 2009. május 19-i írásbeli észrevételeiben szereplő érveivel, mivel ott ezzel szemben azt az álláspontot képviseli, hogy „mind az UWG 2004. július 3-i változatának 3. §-a, mind az UWG 2008. december 22-i változata 3. §-ának (1) és (2) bekezdése biztosítja, hogy az UWG egyes változatai 4. §-ának 6. pontja szerinti kapcsolt ajánlatok megengedhetőségét az egyedi eset körülményei alapján kell megítélni” (lásd a 15–17. pontot). Az említett észrevételekben azt is állítja, hogy az eladásösztönző intézkedéseknek az UWG 2004. július 3-i változata 4. §-ában szereplő tilalma esetében nem általánosan és automatikusan alkalmazott tilalomról van szó. Alkalmazása sokkal inkább az UWG 3. §-ának feltételei szerint történik. Ezek a versenyjellegű cselekvésnek az egyedi eset körülményei alapján való vizsgálatát feltételezik. Végső soron ugyanez vonatkozik az UWG-nek az irányelv átültetése során módosított 3. §-ára is.
(
62
)	Lutz, R., i. m. (39. lábjegyzet), 910. o. szintén megállapítja, hogy az UWG 4. §-ának 6. pontja nem felel meg az irányelv példatényállásainak. A szerző ezért azt mérlegeli, hogy e szabály érvényben maradhat-e.
(
63
)	Lásd a fenti 7. lábjegyzetben hivatkozott VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekre vonatkozó indítványom 82. pontját.
(
64
)	Ebben az értelemben lásd Abbamonte, G., i. m. (44. lábjegyzet), 21. o.; Massaguer, J., i. m. (10. lábjegyzet), 58. o.
(
65
)	Lásd ebben az értelemben Micklitz, H.-W., i. m. (10. lábjegyzet), 308. o., valamint Massaguer, J., i. m. (10. lábjegyzet), 69. o. is, akinek az álláspontja szerint a „szakmai gondosság”-nak az irányelv 2. cikkének h) pontjában szereplő meghatározása – az olyan meghatározatlan jogi fogalmak használatára tekintettel, mint a „becsületes piaci gyakorlat” és a „jóhiszeműség” – alkalmas arra, hogy különböző értelmezéseket eredményezzen.
(
66
)	Glöckner, J. és Henning-Bodewig, F., „EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem »neuen« UWG?“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 11/2005., 1323. o., a tagállamok mérlegelési jogára utal az irányelv átültetése során, amely annál nagyobb, minél meghatározatlanabbak a közösségi jogi előírások. A tisztességtelenség fogalmának meghatározatlanságára tekintettel a nemzeti jogalkotók megtartották azon szabadságot, hogy a generálklauzula átültetése során a nemzeti hagyományaikat követve az ízlés, a jóhiszeműség vagy a becsületes gyakorlat követelményét sértő kereskedelmi gyakorlatot mindaddig büntessék, amíg e fogalmak kitöltése nem tér el a tisztességtelenségnek a 2005/29 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése szerinti, a 2. cikk (1) bekezdésének h) pontjával összhangban értelmezett fogalmától. Hasonlóképpen lásd a „becsületes piaci szokás” fogalmával összefüggésben Micklitz, H.-W., i. m. (10. lábjegyzet), 309. és azt követő oldalak. A szerző a tagállamok mozgástere kapcsán az ízlés és az illem kérdését említi.
(
67
)	Bot főtanácsnok a Bíróság előtt folyamatban lévő, C-42/07. sz. Liga Portuguesa de Futebol Profissional ügyben 2008. október 14-én ismertetett indítványának 28–33. pontjában a szerencsejátékok társadalmi veszélyeire utal. Okfejtése szerint a szerencsejáték a játékosokat arra vezetheti, hogy kockára tegyék anyagi és családi helyzetüket, sőt, még az egészségüket is. Másrészről, mivel a szerencsejátékok esetében rendkívül nagy a tét, fennáll a veszélye annak, hogy a szervező, aki abban érdekelt, hogy a sorsolás vagy a sportverseny eredménye a számára legkedvezőbb legyen, a játékot manipulálni fogja. Végül a szerencsejáték az illegálisan szerzett összegeket érintő „pénzmosásra” is alkalmas eszköz lehet.
(
68
)	Lásd a C-275/92. sz. Schindler-ügyben 1994. március 24-én hozott ítélet (EBHT 1994., I-1039. o.) 57–60. pontját; a C-124/97. sz., Läärä és társai ügyben 1999. szeptember 21-én hozott ítélet (EBHT 1999., I-6067. o.) 32. és 33. pontját; a C-67/98. sz. Zenatti-ügyben 1999. október 21-én hozott ítélet (EBHT 1999., I-7289. o.) 30. és 31. pontját; a C-243/01. sz. Gambelli-ügyben 2003. november 6-án hozott ítélet (EBHT 2003., I-12971. o.) 60–67. pontját és a C-338/04., C-359/04. és C-360/04. sz., Placanica és társai egyesített ügyekben 2007. március 6-án hozott ítélet (EBHT 2007., I-1891. o.) 45–49. pontját. Lásd továbbá az EFTA-Bíróság E-1/06. sz., EFTA SurveillanceAuthority kontra Norvégia ügyben 2007. március 14-én hozott ítéletének (EFTA Court Report 2007.) 34. pontját és az E-3/06. sz., Ladbrokes Ltd. kontra The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food ügyben 2007. május 30-án hozott ítéletének (EFTA Court Report 2007.) 44. pontját.
(
69
)	Lásd a fenti 68. lábjegyzetben hivatkozott Schindler-ügyben hozott ítélet 61. pontját; a fenti 68. lábjegyzetben hivatkozott Läärä és társai ügyben hozott ítélet 35. pontját; a fenti 68. lábjegyzetben hivatkozott Zenatti-ügyben hozott ítélet 33. pontját; a fenti 68. lábjegyzetben hivatkozott Gambelli-ügyben hozott ítélet 63. pontját és a fenti 68. lábjegyzetben hivatkozott Placanica és társai egyesített ügyekben hozott ítélet 47. pontját. Lásd továbbá az EFTA-Bíróság E-1/06. sz., EFTA Surveillance Authority kontra Norvégia ügyben 2007. március 14-én hozott ítéletének (EFTA Court Report 2007.) 29. pontját és az E-3/06. sz., Ladbrokes Ltd. kontra The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food ügyben 2007. május 30-án hozott ítéletének (EFTA Court Report 2007.) 42. pontját.
(
70
)	A fogyasztó gazdasági érdeke azonban nem. Abbamonte, G., i. m. (44. lábjegyzet), 23. o., szerint e szabály azon alapfeltevésből indul ki, hogy a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat rendszerint torzítja a fogyasztó választását, mivel befolyásolja a döntési szabadságát, illetve képességét. Ennek következtében a fogyasztók olyan árukat vásárolnak, amelyekre nincs szükségük, vagy olyanokat, amelyeket más esetben – a befolyásolás nélkül – alacsonyabb minőségűnek tekintettek volna. A 2005/29 irányelv 5. cikke (2) bekezdésének b) pontja mindazonáltal nem követeli meg, hogy a fogyasztót gazdasági kár érje. Az ilyen tényállási követelmény a szerző véleménye szerint helytelen lett volna, mivel lényegesen csökkentette volna a fogyasztóvédelemnek az Európai Unión belüli szintjét.
(
71
)	Lásd a jelen indítvány 93. pontját.
(
72
)	Lásd a német kormány írásbeli észrevételeinek 23. pontját.
(
73
)	A fenti 8. lábjegyzetben hivatkozott indítvány 83. pontja.
(
74
)	Abbamonte, G., i. m. (44. lábjegyzet), 21. o., arra utal, hogy a tagállamok a tiltott kereskedelmi gyakorlatoknak a 2005/29 irányelv I. mellékletében szereplő kimerítő felsorolását maguk nem bővíthetik. Ha ez megengedett lenne számukra, az az irányelv által célzott maximális harmonizáció kijátszását eredményezné, ami meghiúsítaná a jogbiztonság célját. Seichter, D., i. m. (33. lábjegyzet), 1095. o., szerint a kapcsolt ajánlatoknak az UWG 4. §-ának 6. pontjában szabályozott tilalmát törölni kell, mivel az túllép az I. mellékletben szabályozott esetcsoportokon.
(
75
)	Ugyanebben az értelemben lásd Bernitz, U. is, „The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition”, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007., 39. o., aki szintén az irányelv (18) preambulumbekezdésére hivatkozik. E preambulumbekezdés szerint: „A nemzeti bíróságok és hatóságok – az Európai Bíróság esetjogának figyelembevételével – saját mérlegelési jogkörükben határozzák meg az átlagfogyasztó adott esetben tanúsított jellegzetes viselkedését.” Ezenkívül a (20) preambulumbekezdésben a bíróságok és hatóságok igénybevételéről van szó.
(
76
)	A Közösség tagállamaiban – a történelmi fejlődéstől és a jogrendszerek eltérő struktúrájától függően – különböző versenyjogi szankciórendszerek találhatók. A közösségi jog a tagállamok szankciós és eljárásjogi rendelkezéseit eddig csupán elszórtan egységesítette, és nem ír elő meghatározott rendszert a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok elleni küzdelem vonatkozásában. Az eltérő tagállami végrehajtási rendszerek közösségi jogi elfogadásán a 2005/29 irányelv sem változtat. A nemzeti jogalkotó feladata eldönteni, hogy a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok elleni küzdelem közigazgatási jogi, büntetőjogi vagy polgári jogi eszközökkel folyjon-e, amint azt az irányelv 11. cikke (1) bekezdésének harmadik albekezdése megerősíti. A különböző szankciórendszerek kombinációja is megengedett. Szintén jogukban áll megállapítani, hogy bírósági vagy közigazgatási eljárásra kerüljön-e sor (lásd ehhez Alexander, C., „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005., 10. füzet, 810. o. és Massaguer, J., i. m. [10. lábjegyzet], 144. o.).
(
77
)	Stuyck, J., i. m. (36. lábjegyzet), 170. o., arra utal, hogy a 2005/29 irányelv a kereskedelmi gyakorlat tisztességtelenségének eseti vizsgálatát követeli meg. Azt az álláspontot képviseli, hogy a 2005/29 irányelvre tekintettel nem lehet tovább fenntartani olyan nemzeti szabályt, amely az eladásösztönzés meghatározott formáinak – mint például a veszteséggel történő eladás, a nyereményajánlatok, kuponok eladása, kiárusítás stb. – általános tilalmát írja elő, illetve absztrakt módon szabályozza, anélkül hogy a bírónak jogosultságot biztosítana annak eseti megítélésére, hogy valamely kereskedelmi gyakorlat a fogyasztóval szemben tisztességtelennek tekintendő-e.
(
78
)	Ebben az értelemben lásd Bloß, A., „Zum Kopplungsverbot für Preisausschreiben und Gewinnspielen”, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, 5. füzet, 2008., 487. o. A szerző véleménye szerint az egyedi eset vizsgálatát az irányelv szerint különösen a „jelentős” mérték ismérve alapján kell elvégezni. Ha a közösségi jogalkotó a vásárláshoz kapcsolt nyereményjátékok tilalmát kívánta volna előírni, akkor kifejezetten szerepeltette volna az irányelv I. mellékletében. A szerző azt az álláspontot képviseli, hogy a vásárláshoz kapcsolás a nyereményjátékok esetében nem feltétlenül és önmagában alkalmas a fogyasztó vásárlói magatartásának jelentős befolyásolására. Mindazonáltal az UWG 4. §-ának 6. pontja nem teszi lehetővé az egyedi eset vizsgálatát, amelyet azonban az irányelv tisztességtelenségi tényállásai megengednek. Ennyiben valószínűtlen, hogy a kapcsolt ajánlatok UWG 4. §-ának 6. pontja szerinti általános tilalma fenntartható. Leible, S., „BGH: Vereinbarkeit des deutschen Gewinnspiel-Kopplungsverbots mit der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken”, Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, 2008., 269263., álláspontja szerint, ha a közösségi jogalkotó szándéka az lett volna, hogy a kapcsolt promóciós és nyereményjátékok feltétlen tilalmát írja elő, mégpedig függetlenül attól, hogy a kapcsolás a fogyasztó magatartásának nem megfelelő befolyásolását eredményezi-e, akkor azokat szerepeltette volna a vásárlással összekapcsolt promóciós és nyereményjátékokat – minden körülmény között tisztességtelennek minősülő kereskedelmi gyakorlatként – a 2005/29 irányelv I. mellékletében.
(
79
)	Craig, P. és De Búrca, G., EU Law, 4. kiadás., Oxford, 2008., 492. o. szerint az EK 234. cikk biztosít ugyan a Bíróság számára a Szerződés értelmezésére vonatkozó hatáskört, ennek kifejezetten az alapügyre történő alkalmazására vonatkozóan azonban nem. Az értelmezés és az alkalmazás elhatárolása kijelöli a Bíróság és a nemzeti bíróságok hatáskörének határait. Eszerint a Bíróság értelmezi a Szerződést, a nemzeti bíróságok pedig alkalmazzák ezen értelmezést a konkrét esetre.
(
80
)	Lásd a spanyol kormány írásbeli észrevételeinek 10. pontját.
(
81
)	Ebben az értelemben Seichter, D., „EuGH-Vorlage zum Kopplungsverbot (»Millionen-Chance«)”, juris PraxisReport Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 8/2008., 2. megjegyzés is.
(
82
)	A belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló, 2002. január 15-i európai parlamenti és tanácsi rendeletjavaslat, COM (2001) 546 végleges.
(
83
)	A belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló 2002. október 25-i módosított európai parlamenti és tanácsi rendeletjavaslat, COM (2002) 585 végleges.
(
84
)	Lásd a német kormány írásbeli észrevételeinek 18–21. pontját.
(
85
)	Lásd a belga és a francia kormány részben hasonló érveivel kapcsolatos megfelelő fejtegetéseimet a fenti 8. lábjegyzetben hivatkozott, VTB-VTA és Galatea egyesített ügyekben ismertetett indítványom 91. pontjában.
(
86
)	A szövetségi kormány törvényjavaslatából (BT-Drucksache 15/1487., 12. o.) kitűnik, hogy a kormánynak tudomása volt arról, hogy akkoriban az Európai Közösség szerveiben két versenyjogi tervezetről tárgyaltak. Ennek során egyrészt az Európai Parlamenttel való konzultációt követően módosított, a belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó javaslatról volt szó, amelyet saját nyilatkozata szerint „a német szövetségi kormány és a tagállamok többsége is elutasít”. Másrészt a szövetségi kormány egy keretirányelv-tervezetre utal, amely saját nyilatkozata szerint „a német szövetségi kormány elképzeléseinek jobban megfelel”.
(
87
)	Lásd a C-319/06. sz., Bizottság kontra Luxemburg ügyben 2007. szeptember 13-án ismertetett indítványom (2008. június 19-én hozott ítélet, EBHT 2008., I-4323. o.) 45. pontját, amelyben azt az álláspontot képviseltem, hogy valamely kormánynak a Tanácsban részt vevő tagállam alkotmányos képviselőjeként el kell ismernie, hogy tudomása van azon értelmező nyilatkozatokról, amelyeket ez a szerv a jogalkotási eljárás keretében kiad.
(
88
)	A 301/81. sz., Bizottság kontra Belgium ügyben 1983. március 1-jén hozott ítélet (EBHT 1983., 467. o.) 11. pontja és a C-319/99. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2000. november 23-án hozott ítélet (EBHT 2000., I-10439. o.) 10. pontja.
(
89
)	A Bizottságnak a rendeletre vonatkozó javaslat visszavonására irányuló döntését a HL 2006., C 64., 3. oldalán tették közzé. Mindenesetre a Bizottság ezt a döntését már előre jelezte az „Elbírálás alatt álló jogalkotási javaslatok átvizsgálásának eredménye” című 2005. szeptember 27-i közleményében, COM (2005) 462 végleges, 10. o.
(
90
)	E vonatkozásban lásd Stuyck, J., i. m. (36. lábjegyzet), 161. o. is, aki azon feltételezésének ad hangot, hogy egyes tagállamok nyilvánvalóan nem voltak tisztában azzal, hogy a visszavont rendeletjavaslat szabályait, amelyek a vállalkozások és a fogyasztók közötti viszonyt érintették, végül a 2005/29 irányelv (a teljes harmonizációt kitűző céljára tekintettel) átvette.
(
91
)	Lásd a jelen indítvány 81–83. pontját.