DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (huitième chambre)
18 janvier 2013 (*)
« Marque communautaire – Demande de marque tridimensionnelle – Vibrateur – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009– Obligation de motivation – Article 75, première phrase, du règlement n° 207/2009 – Droits de la défense – Article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑137/12,
FunFactory GmbH, établie à Brême (Allemagne), représentée par Me K.-D. Franzen, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Schneider, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 19 janvier 2012 (affaire R 1436/2011‑4), concernant une demande d’enregistrement d’un signe tridimensionnel représentant un vibrateur,
LE TRIBUNAL (huitième chambre),
composé de M. L. Truchot, président, Mme M. E. Martins Ribeiro (rapporteur) et M. A. Popescu, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 19 mars 2012,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 28 juin 2012,
vu la décision du 26 juillet 2012 refusant d’autoriser le dépôt d’un mémoire en réplique,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 21 septembre 2010, la requérante, FunFactory GmbH, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est reproduite ci-après :
3        La requérante a qualifié la marque demandée, lors du dépôt de la demande d’enregistrement, de marque tridimensionnelle.
4        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 10 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à des « vibrateurs ».
5        Le 25 novembre 2010, l’examinateur a informé la requérante de ses objections à l’encontre de l’enregistrement de la marque demandée.
6        Par lettre du 14 décembre 2010, la requérante a répondu auxdites objections.
7        Par décision du 10 mai 2011, l’examinateur a rejeté la demande d’enregistrement au motif que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
8        Le 11 juillet 2011, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI contre la décision de l’examinateur.
9        Par décision du 19 janvier 2012 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté ce recours. La chambre de recours a, d’abord, relevé, au point 4 de la décision attaquée, que la marque demandée consistait en une reproduction du produit lui-même en noir et blanc et sous différentes perspectives. Elle a, ensuite, considéré, au point 5 de la décision attaquée, comme établi le fait que la forme des produits sollicités devait s’adapter au corps humain et était donc forcément définie par le type et la fonction du produit, en sorte qu’il importait peu de savoir si la forme concernée était la seule à doter le produit de la fonction recherchée. En outre, la chambre de recours a énoncé, au point 8 de la décision attaquée, que des éléments perçus par le public pertinent comme remplissant avant tout un rôle technique et fonctionnel ne seraient pas perçus comme une indication de l’origine commerciale des produits. Par ailleurs, la chambre de recours a considéré, au point 9 de la décision attaquée, que la forme était composée de formes géométriques de base qui n’avaient pas la caractéristique de rester durablement dans la mémoire des consommateurs visés. La chambre de recours a également entériné, au point 10 de la décision attaquée, la décision de l’examinateur selon laquelle les produits des concurrents se présentaient sous une forme de bâton, mais également sous une forme de boule ou une forme ronde, en sorte que la marque demandée ne se caractériserait pas par une différence considérable par rapport aux formes habituelles et à la forme générique du produit. La chambre de recours a indiqué, au point 12 de la décision attaquée, que le mot « fun », inscrit sur la représentation de la marque demandée, n’était que très difficilement lisible et que le mot « factory » n’était pas visible. Elle a considéré, au point 13 de la décision attaquée, que l’objet de la demande n’avait pas non plus de caractère distinctif si les différentes caractéristiques étaient combinées. La chambre de recours a, enfin, conclu, aux points 18 et 19 de la décision attaquée, que la marque demandée ne permettait pas au consommateur des produits concernés, sans procéder à une analyse ou à une comparaison et sans faire preuve d’une attention particulière, de distinguer le produit concerné de ceux d’autres entreprises.
Conclusions des parties
10      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
11      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
12      À l’appui de son recours, la requérante soulève trois moyens, tirés d’une violation, premièrement, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, deuxièmement, de l’article 75, première phrase, dudit règlement et, troisièmement, de l’article 75, seconde phrase, de ce même règlement.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
13      La requérante fait grief à la chambre de recours de n’avoir pas considéré que les caractéristiques de la marque demandée, à savoir les sphères imbriquées, l’agencement des boutons autour du logo dans la zone de commande de couleur différente ainsi que sa forme triangulaire, distinguaient substantiellement la marque demandée des formes des produits de même type. Par ailleurs, la chambre de recours aurait omis de prendre en considération la présence dans la marque demandée d’un élément verbal, à savoir l’élément « fun factory ». Enfin, contrairement à ce que la chambre de recours aurait décidé, les motifs de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement n° 207/2009 ne feraient pas obstacle à l’enregistrement de la marque demandée.
14      À cet égard, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les « marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ».
15      Le caractère distinctif d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement a été demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux issus d’autres entreprises [arrêts de la Cour du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, Rec. p. I‑5089, point 34, et du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI, C‑136/02 P, Rec. p. I‑9165, point 29 ; arrêt du Tribunal du 21 avril 2010, Schunk/OHMI (Représentation d’une partie d’un mandrin), T‑7/09, non publié au Recueil, point 15].
16      Ce caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen desdits produits ou services, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (arrêts de la Cour Henkel/OHMI, point 15 supra, point 35, et du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, Rec. p. I‑5719, point 25 ; arrêt Représentation d’une partie d’un mandrin, point 15 supra, point 16).
17      Selon une jurisprudence constante, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques (voir arrêt Storck/OHMI, point 16 supra, point 26, et la jurisprudence citée ; arrêt Représentation d’une partie d’un mandrin, point 15 supra, point 17).
18      Toutefois, dans le cadre de l’application de ces critères, la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif s’agissant d’une telle marque tridimensionnelle que s’agissant d’une marque verbale ou figurative (voir arrêt Storck/OHMI, point 16 supra, point 27, et la jurisprudence citée ; arrêt Représentation d’une partie d’un mandrin, point 15 supra, point 18).
19      Par ailleurs, conformément à la jurisprudence, plus la forme dont l’enregistrement a été demandé en tant que marque se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus il est vraisemblable que ladite forme est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009. Dans ces conditions, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine, n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009 [arrêts Henkel/OHMI, point 15 supra, point 39 ; Mag Instrument/OHMI, point 15 supra, point 31, et Représentation d’une partie d’un mandrin, point 15 supra, point 19].
20      Enfin, pour apprécier si la combinaison des éléments qui composent une forme peut être perçue par le public pertinent comme une indication d’origine, il y a lieu d’analyser l’impression d’ensemble produite par cette combinaison, ce qui n’est pas incompatible avec un examen successif des différents éléments de présentation utilisés [voir arrêt du Tribunal du 16 septembre 2009, Alber/OHMI (Poignée), T‑391/07, non publié au Recueil, point 49, et la jurisprudence citée].
21      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les arguments de la requérante.
22      À titre liminaire, il convient de relever que, contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre de recours ne s’est pas fondée sur l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement n° 207/2009 pour rejeter le recours. En effet, si la chambre de recours a souligné, au point 5 de la décision attaquée, qu’il ressortait de l’exposé de la requérante que les motifs de cette disposition faisaient obstacle à l’objet de la demande, elle a, toutefois, expressément indiqué qu’elle n’en tenait pas compte pour le seul motif qu’une discussion additionnelle des détails de la fonction des produits concernés n’était pas opportune.
23      Il ressort ainsi de la décision attaquée que la chambre de recours n’a pas refusé l’enregistrement de la marque demandée au titre de l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement n° 207/2009, mais sur l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, en sorte que l’argumentation de la requérante dirigée à l’encontre des considérations émises par la chambre de recours selon laquelle la marque demandée pourrait relever de cette disposition est inopérante.
24      En premier lieu, la chambre de recours a considéré, au point 14 de la décision attaquée, que les produits visés par la marque demandée étaient destinés à un consommateur moyen, qui est majeur, dans tous les États membres de l’Union européenne. Cette constatation, qui n’a pas été contestée par la requérante, doit être entérinée.
25      En second lieu, s’agissant du caractère distinctif de la marque demandée, il convient d’examiner si la forme diverge, en raison, d’une part, du fait qu’elle est composée de trois sphères reliées entre elles et, d’autre part, de l’agencement des boutons autour du logo dans la zone de commande de couleur différente et de forme triangulaire, de façon significative de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, permet au consommateur d’identifier un vibrateur correspondant à la forme de présentation demandée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de le distinguer des vibrateurs provenant d’autres entreprises.
26      Contrairement aux constatations effectuées par la chambre de recours (voir point 9 ci-dessus), la requérante prétend que la marque demandée présente des caractéristiques de forme distinctives (sphères imbriquées, zone de commande de forme triangulaire, reproduction graphique de son logo), lesquelles ne visent pas seulement à l’obtention d’un résultat technique, et que l’incorporation d’éléments distinctifs, qui n’est pas motivée par la fonction du produit, met en exergue le caractère distinctif de la marque demandée.
27      Il y a lieu, à cet égard, de constater que, dans le cadre du présent moyen, il convient d’apprécier le bien-fondé de la décision attaquée au regard du seul article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non de l’article 7, paragraphe 1, sous e), dudit règlement, la chambre de recours ne s’étant pas fondée dans la décision attaquée, ainsi qu’il ressort des points 22 et 23 ci-dessus, sur cette dernière disposition. Cela n’empêche cependant pas de tenir compte du principe selon lequel des éléments perçus par le public pertinent comme remplissant avant tout un rôle technique et fonctionnel ne seront pas perçus comme une indication de l’origine commerciale des produits concernés [voir, en ce sens, arrêt Poignée, point 20 supra, point 53 ; arrêt du Tribunal du 17 décembre 2008, Somm/OHMI (Abri ombrageant), T‑351/07, non publié au Recueil, point 28].
28      Ainsi que le relève à juste titre l’OHMI, afin de déterminer si la forme répond aux habitudes du secteur, il convient de prendre en considération l’ensemble des formes habituelles des produits relevant de la catégorie des « vibrateurs » et faisant l’objet de la demande d’enregistrement, en sorte qu’aucune individualisation de la forme en restreignant le groupe des produits ne saurait être faite.
29      Or, si les vibrateurs ont souvent une forme oblongue, il n’en demeure pas moins, ainsi qu’il ressort au demeurant de la recherche effectuée par la requérante sur Internet, dont le résultat figure dans sa lettre du 14 décembre 2010 adressée à l’examinateur, que diverses formes coexistent en la matière et que les produits relevant de la classe visée se présentent sous forme de sphère, sous forme ronde ou sous forme aplatie.
30      À cet égard, la chambre de recours s’est nécessairement fondée sur les recherches effectuées par l’examinateur et notamment sur les représentations de vibrateurs figurant non seulement dans les objections formulées par l’examinateur ainsi que dans la décision de ce dernier, mais également sur les différentes représentations de vibrateurs annexées par la requérante à sa lettre du 14 décembre 2010.
31      C’est donc sur le fondement de ces différents éléments que la chambre de recours a indiqué, au point 10 de la décision attaquée, que la décision de l’examinateur présentait une série de produits correspondants de concurrents, en sorte qu’il ne saurait être reproché à la chambre de recours d’avoir omis de prendre en considération les formes habituelles des produits concernés sur le marché.
32      La forme dont la protection est demandée ne diverge donc pas de façon significative de la norme ou des habitudes du secteur et les quelques nuances résultant de la disposition des sphères imbriquées, de l’agencement des boutons autour du logo dans la zone de commande de couleur différente et de forme triangulaire ne sont pas de nature à infirmer cette constatation de la chambre de recours qu’il convient d’entériner.
33      Par ailleurs, force est de constater que, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours au point 5 de la décision attaquée, la forme des produits sollicités doit s’adapter au corps humain et répondre au but recherché. À cet égard, le produit concerné, qui se compose de trois sphères reliées entre elles, a pour objet d’atteindre un résultat recherché et il est pour le moins improbable, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours au point 9 de la décision attaquée, que le public concerné conservera en mémoire de manière durable cette forme géométrique ainsi que les détails, au demeurant très banals.
34      S’agissant du grief selon lequel la chambre de recours aurait omis de prendre en considération les éléments verbaux, il doit être également constaté que la chambre de recours a pris en considération, au point 12 de la décision attaquée, l’inscription du mot « fun » sur le vibrateur.
35      Toutefois, ainsi qu’elle l’a, à juste titre, indiqué, ce terme, appliqué aux produits concernés, est descriptif de leur destination, en sorte qu’il n’est pas de nature à attirer l’attention du public concerné.
36      En effet, il convient de rappeler que le public ne considère pas un élément descriptif ou faiblement distinctif faisant partie d’une marque complexe comme l’élément distinctif et dominant dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [voir arrêts du Tribunal du 5 avril 2006, Madaus/OHMI – Optima Healthcare (ECHINAID), T‑202/04, Rec. p. II‑1115, point 54, et la jurisprudence citée, et du 28 octobre 2009, CureVac/OHMI – Qiagen (RNAiFect), T‑80/08, Rec. p. II‑4025, point 49)]. Il s’ensuit que le caractère descriptif de l’élément verbal n’est pas apte à compenser l’absence de caractère distinctif de l’élément tridimensionnel.
37      S’agissant enfin du grief de la requérante tiré du défaut de prise en considération, dans la décision attaquée, du mot « factory », placé sous le mot « fun », force est de constater que c’est à juste titre que la chambre de recours ne l’a pas pris en considération, dès lors que, ainsi qu’il ressort du dossier de l’OHMI, il n’est pas distinctement lisible sur la demande d’enregistrement.
38      Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que, étant donné que la forme dont l’enregistrement est demandé ne diverge pas, dans son ensemble, de façon significative de la norme ou des habitudes du secteur en cause, conformément à la jurisprudence mentionnée au point 19 ci-dessus, elle ne peut remplir la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine du produit. En conséquence, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque pour les produits concernés et qu’elle a rejeté la demande d’enregistrement.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’obligation de motivation au titre de l’article 75, première phrase, du règlement n° 207/2009
39      La requérante fait grief à l’OHMI d’avoir violé l’obligation de motivation au titre de l’article 75, première phrase, du règlement n° 207/2009, premièrement, en n’ayant pas tenu compte de parties importantes de son argumentation relative à la prise en considération des formes habituelles sur le marché, deuxièmement, en ayant considéré, sans justification, que la marque demandée ne divergeait pas de manière substantielle des formes de produits similaires et en s’étant manifestement fondé sur des hypothèses erronées, troisièmement, en s’étant contenté d’affirmer, de façon incorrecte, que la décision attaquée montrerait une grande gamme de produits concurrents et, quatrièmement, en ayant considéré qu’il ne lui incombait pas d’examiner les détails de l’utilisation et de la forme des vibrateurs.
40      En vertu de l’article 75, première phrase, du règlement n° 207/2009, les décisions de l’OHMI doivent être motivées. Selon la jurisprudence, cette obligation a la même portée que celle consacrée par l’article 296, deuxième alinéa, TFUE et son objectif est de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision [voir arrêts de la Cour du 6 septembre 2012, Storck/OHMI, C‑96/11 P, non encore publié au Recueil, point 86, et du Tribunal du 9 juillet 2008, Reber/OHMI – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, Rec. p. II‑1927, point 43, et la jurisprudence citée].
41      Par ailleurs, il ne saurait être exigé des chambres de recours qu’elles fournissent un exposé qui suivrait exhaustivement et un par un tous les raisonnements articulés par les parties devant elles. La motivation peut donc être implicite à condition qu’elle permette aux intéressés de connaître les raisons pour lesquelles la décision de la chambre de recours a été adoptée et à la juridiction compétente de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle (arrêt Poignée, point 20 supra, point 74).
42      En outre, il convient de relever que la chambre de recours n’est pas obligée de prendre position sur tous les arguments avancés par les parties. Il lui suffit d’exposer les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de la décision (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 11 janvier 2007, Technische Glaswerke Ilmenau/Commission, C‑404/04 P, non publié au Recueil, point 30). Il s’ensuit que la circonstance que la chambre de recours n’a pas repris l’ensemble des arguments d’une partie ou n’a pas répondu à chacun de ces arguments ne permet pas, à elle seule, de conclure que la chambre de recours a refusé de les prendre en considération [arrêt du Tribunal du 9 décembre 2010, Tresplain Investments/OHMI – Hoo Hing (Golden Elephant Brand), T‑303/08, Rec. p. II‑5659, point 46].
43      En premier lieu, s’agissant du grief de la requérante selon lequel la chambre de recours n’aurait pas tenu compte de parties importantes de son argumentation, il convient de considérer que, eu égard notamment aux éléments relevés aux points 30 à 33 ci-dessus, la chambre de recours a pleinement satisfait aux conditions posées par la jurisprudence mentionnée aux points 41et 42 ci-dessus.
44      En deuxième lieu, s’agissant du grief de la requérante selon lequel la chambre de recours a considéré, de façon erronée, que la marque demandée ne divergeait pas de manière substantielle des formes de produits similaires et a, de ce fait, incorrectement conclu à l’existence d’une grande gamme de produits concurrents, force est de constater que ce grief porte non sur la motivation, mais sur l’examen au fond de la décision attaquée.
45      En tout état de cause, en ce que ce grief porte sur l’examen au fond de la décision attaquée, il doit être rejeté pour les mêmes raisons que celles énoncées aux points 28 à 33 ci-dessus.
46      Il en va de même, en dernier lieu, du grief de la requérante selon lequel la chambre de recours aurait manqué à son obligation d’examiner les détails de l’utilisation et de la forme des vibrateurs, ainsi qu’il ressort, en particulier des points 8 à 10 de la décision attaquée.
47      Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée a permis, d’une part, à la requérante de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre ses droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision, en sorte que le moyen tiré de la prétendue violation de l’obligation de motivation doit être rejeté.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009
48      La requérante prétend que la chambre de recours a violé ses droits de la défense, dès lors qu’elle n’aurait pas tenu compte de parties considérables de son exposé et qu’elle aurait fait référence à des pages Internet tout en omettant de mettre à sa disposition les résultats de la recherche effectuée par la chambre de recours sous une forme vérifiable. Ainsi, les informations communiquées n’auraient pas permis à la requérante de vérifier, avant le prononcé de la décision attaquée, les formes qui avaient été prises en considération par l’examinateur et par la chambre de recours.
49      En ce qui concerne, premièrement, le grief selon lequel la chambre de recours aurait violé les droits de la défense de la requérante en n’ayant pas tenu compte de parties considérables de son argumentation, il convient de rappeler, ainsi qu’il a été indiqué aux points 41 et 42 ci-dessus, que la chambre de recours pouvait, afin de conclure à l’absence de caractère distinctif de la marque demandée, ainsi qu’elle l’a fait, répondre aux arguments de la requérante sans fournir un exposé suivant exhaustivement un par un tous les raisonnements articulés par la requérante.
50      Par ailleurs, il ne saurait être reproché à la chambre de recours une violation des droits de la défense au motif d’une constatation d’une absence de caractère distinctif de la marque demandée, dans la mesure où il appartient à la requérante qui se prévaut du caractère distinctif de la marque demandée, en dépit de l’analyse de l’OHMI, de fournir des indications concrètes et étayées établissant que ladite marque est dotée d’un caractère distinctif intrinsèque (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 25 octobre 2007, Develey/OHMI, C‑238/06 P, Rec. p. I‑9375, point 50).
51      Or, il ressort des constatations effectuées dans le cadre du premier moyen que la requérante n’a pas été en mesure de fournir, dans le cadre de la procédure devant l’OHMI, des indications concrètes et étayées établissant le caractère distinctif de la marque demandée.
52      En ce qui concerne, deuxièmement, le grief selon lequel la chambre de recours aurait fait référence à des pages Internet tout en omettant de mettre à la disposition de la requérante les résultats de sa recherche sous une forme vérifiable, il convient de rappeler que le principe de la protection des droits de la défense est consacré par l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009, selon lequel les décisions de l’OHMI ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position.
53      Par ailleurs, le respect des droits de la défense constitue un principe général du droit de l’Union, en vertu duquel les destinataires des décisions des autorités publiques qui affectent, comme en l’espèce, de manière sensible leurs intérêts doivent être mis en mesure de faire connaître utilement leur point de vue [voir arrêt du Tribunal du 27 février 2002, Eurocool Logistik/OHMI (EUROCOOL), T‑34/00, Rec. p. II‑683, point 21, et la jurisprudence citée ; ordonnance de la Cour du 4 mars 2010, Kaul/OHMI, C‑193/09 P, non publiée au Recueil, point 58].
54      Conformément à ce principe, une chambre de recours de l’OHMI ne peut fonder sa décision que sur des éléments de fait ou de droit sur lesquels les parties ont pu présenter leurs observations. Par conséquent, dans le cas où la chambre de recours recueille des éléments de fait destinés à servir de fondement à sa décision, elle doit obligatoirement les communiquer aux parties afin que celles-ci puissent faire connaître leurs observations [arrêts de la Cour du 21 octobre 2004, KWS Saat/OHMI, C‑447/02 P, Rec. p. I‑10107, points 42 et 43, et du Tribunal du 4 octobre 2006, Freixenet/OHMI (Forme d’une bouteille émerisée blanche), T‑190/04, non publié au Recueil, point 30].
55      Selon la requérante, l’examinateur, en lui communiquant les informations concernant les différentes formes de vibrateurs sous formes d’adresses Internet, aurait commis une violation du droit d’être entendu, dès lors que le contenu aurait changé ou aurait pu changer depuis leur communication.
56      À cet égard, il convient de relever que, dans ses objections, l’examinateur a communiqué à la requérante non seulement les adresses Internet, mais également copie de certains produits figurant sur la capture d’écran de la recherche en cause.
57      Dans sa réponse à ces objections du 14 décembre 2010, la requérante s’est prononcée sur les produits figurant sur cette capture d’écran sans invoquer de violation de ses droits de la défense en raison du changement du contenu des adresses Internet survenus entre-temps ou de la possibilité qu’un tel changement ait pu survenir entre le moment où ces pages ont été consultées par l’examinateur et celui où la requérante les a elle-même consultées. La requérante a, par ailleurs, fourni, dans cette réponse, la capture d’écran correspondant à sa propre recherche Internet.
58      L’examinateur a repris la même capture d’écran ainsi que les adresses Internet dans sa décision du 10 mai 2011 et la requérante n’a pas davantage, dans le cadre de son recours du 11 juillet 2011 à l’encontre de cette décision, invoqué de violation de ses droits de la défense résultant de la communication des adresses Internet.
59      En effet, la requérante s’est contentée, sur ce point, de faire les observations suivantes devant la chambre de recours :
« Il aurait suffi à l’Office pour établir sans peine que cette argumentation était grossièrement erronée, de comparer les résultats de sa recherche sur Internet relative aux formes litigieuses sur le marché pertinent, telles que reproduites dans le courrier d’objection, avec la marque de la demanderesse. Les images obtenues par l’Office au moyen de sa recherche ne représentent en effet en grande majorité que des vibrateurs de forme cylindrique. En outre, l’Office utilise même une représentation réaliste d’un ‘Anal & Vagina vibrator for men’ (vibrateur anal et vaginal pour hommes, voir annexe) comme exemple pour étayer la conclusion erronée selon laquelle la marque demandée ne se distinguerait pas suffisamment d’autres marques. Cette manière de procéder inepte prouve que l’Office se refusait d’emblée à consentir les efforts nécessaires pour arrêter une décision fondée sur des considérations rationnelles.
L’Office a systématiquement ignoré les arguments et indications de la demanderesse. Ainsi, il a omis de prendre en compte les formes habituelles sur le marché présentées par la demanderesse dans son courrier du 14 décembre 2010. »
60      Il s’ensuit que, la requérante n’ayant pas invoqué, devant la chambre de recours, de grief à l’encontre de la décision de l’examinateur tiré du fait que la communication des adresses Internet ne lui permettait pas de pleinement se défendre au motif que leur contenu aurait entre-temps changé ou pu changer, la chambre de recours n’a pas examiné de grief tiré d’une prétendue violation des droits de la défense.
61      Dès lors, la requérante ne saurait, au stade du recours, invoquer la violation de ses droits de la défense par l’examinateur dont elle ne s’est pas prévalue devant la chambre de recours.
62      En effet, il convient de relever qu’un recours porté devant le Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours. Dans le cadre dudit règlement, en application de son article 76, ce contrôle doit se faire au regard du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [voir arrêt du Tribunal du 7 novembre 2007, NV Marly/OHMI – Erdal (Top iX), T‑57/06, non publié au Recueil, point 15, et la jurisprudence citée].
63      Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré d’une violation de l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009 doit être déclaré irrecevable.
64      En tout état de cause, il ne ressort pas de la décision attaquée que la chambre de recours se soit fondée sur le contenu de l’une des pages Internet dont la référence figure au-dessous de la capture d’écran incluse dans la décision de l’examinateur, mais sur la série de formes reproduites dans la décision de l’examinateur. Par ailleurs, la chambre de recours a pu se fonder sur le résultat figurant dans la lettre de la requérante du 14 décembre 2010, lequel permet également de constater qu’il existe, dans le secteur concerné, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours, des formes diverses de bâtons, mais également des formes de boule et des formes rondes.
65      Par conséquent, il convient de rejeter le moyen tiré de la violation de l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009 ainsi que le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
66      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens exposés par l’OHMI, conformément à ses conclusions.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      FunFactory GmbH est condamnée aux dépens.
Truchot
Martins Ribeiro
Popescu
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 18 janvier 2013.
Signatures
* Langue de procédure : l’allemand.