62007TJ0023
ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (kuues koda)
29. aprill 2009 (
*1
)
„Ühenduse kaubamärk — Ühenduse kujutismärgi α taotlus — Absoluutne keeldumispõhjus — Eristusvõime — Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b”
Kohtuasjas T-23/07,
BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG, asukoht Hamburg (Saksamaa), esindaja: avokaat M. Wolter,
hageja,
versus
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: M. Kicia,
kostja,
mille ese on hagi, mis on esitatud Siseturu Ühtlustamise Ameti neljanda apellatsioonikoja 30. novembri 2006. aasta otsuse (asi R 808/2006-4) peale, mis käsitleb kujutismärgi α ühenduse kaubamärgina registreerimist,
EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (kuues koda),
koosseisus: koja esimees A. W. H. Meij, kohtunikud V. Vadapalas ja L. Truchot (ettekandja),
kohtusekretär: ametnik T. Weiler,
arvestades 5. veebruaril 2007 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
arvestades 26. aprillil 2007 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud vastust,
arvestades 5. juuni 2007. aasta otsust mitte lubada vasturepliiki esitada,
arvestades Esimese Astme Kohtu kodade koosseisu muutmist,
arvestades menetluspooltele esitatud Esimese Astme Kohtu kirjalikke küsimusi,
arvestades 19. novembril 2008 toimunud kohtuistungil hageja esitatud dokumente,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1
Hageja BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG esitas 14. septembril 2005 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu . aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) alusel ühenduse kaubamärgi taotluse.
2
Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on kujutismärk:
3
Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 33 ning vastavad kirjeldusele: „alkohoolsed joogid, v.a õlled, veinid, vahuveinid ja veini sisaldavad joogid”.
4
Kontrollija jättis 31. mai 2006. aasta otsusega registreerimistaotluse määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b alusel rahuldamata, kuna tähis ei ole eristusvõimeline. Kontrollija märkis, et taotletav kaubamärk on kreekakeelse väiketähe „α” täpne, graafiliste muudatusteta jäljend ning et kreeka keelt kõnelevate ostjate silmis ei ole see tähis kaubamärgitaotluses märgitud kaupade kaubandusliku päritolu tähis.
5
Hageja esitas 15. juunil 2006 selle otsuse peale ühtlustamisametile kaebuse.
6
Nimetatud kaebus jäeti ühtlustamisameti neljanda apellatsioonikoja 30. novembri 2006. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) rahuldamata põhjusel, et esitatud tähisel puudub määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b nõutav eristusvõime.
Poolte nõuded
7
Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
—
tühistada vaidlustatud otsus;
—
tuvastada, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktid b ja c ning lõige 2 ei keela taotletava kaubamärgi avaldamist seoses klassi 33 kuuluvate registreerimistaotluses märgitud kaupadega;
—
mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
8
Ühtlustamisamet palub Esimese Astme Kohtul:
—
lükata hageja teine nõue vastuvõetamatuse tõttu tagasi;
—
jätta hagi ülejäänud osas põhjendamatuse tõttu rahuldamata;
—
mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
Hageja poolt esimest korda Esimese Astme Kohtus esitatud tõendite vastuvõetavus
9
Esimese Astme Kohtusse esitatud hagi eesmärk on ühtlustamisameti apellatsioonikodade otsuste õiguspärasuse kontrollimine määruse nr 40/94 artikli 63 tähenduses. Seega ei ole Esimese Astme Kohtu ülesanne uuesti hinnata faktilisi asjaolusid, arvestades esimest korda alles nimetatud kohtus esitatud tõendeid. Nende tõendite vastuvõtmine on vastuolus kodukorra artikli 135 lõikega 4, mille kohaselt ei või poolte avaldused muuta apellatsioonikoja menetluses oleva hagi eset. Sellest järeldub, et hageja poolt esimest korda Esimese Astme Kohtu istungil esitatud tõendid ei ole vastuvõetavad (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 6. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T-128/01: DaimlerChrysler vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (iluvõre), EKL 2003, lk II-701, punkt 18).
Põhiküsimus
Poolte argumendid
10
Oma hagi toetuseks tugineb hageja kolmele väitele, mis põhinevad määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b, artikli 7 lõike 1 punkti c ja artikli 12 rikkumisel.
11
Esimese väite raames kinnitab hageja, et taotletav tähis on määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõimeline, kuna see võimaldab asjaomaseid klassi 33 kuuluvaid kaupu identifitseerida nii, et need pärinevad tema ettevõttest, ning eristada neid seega teistelt ettevõtjatelt pärinevatest kaupadest.
12
Kuna määruse nr 40/94 artikli 4 kohaselt võivad kaubamärgi moodustada tähed, ei saa nende eristusvõimet artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses põhimõtteliselt eitada, ilma et artikkel 4 kaotaks mõtte.
13
Apellatsioonikoja argument, mille kohaselt tähed peavad jääma vabalt kasutatavaks, ei ole põhjendatud. Ühelt poolt võib isegi värv olla eristusvõimeline ning seda saab seega registreerida. Teiselt poolt ei puutu teatavate tähtede monopoliseerimise vältimise probleem nende tähtede eristusvõime küsimusse. Lisaks käsitleb sõnaselgelt tähise ainuüksi kirjeldamise eesmärgil kasutamist üksnes määruse nr 40/94 artikkel 12.
14
Hageja väidab, et kaubamärgi kaitsmiseks piisab minimaalsest eristusvõimest ning tähise liik määruse nr 40/94 artikli 4 tähenduses ei oma seejuures tähtsust. Seega ei saa tähtede eristusvõimet põhimõtteliselt ning asjaomaseid kaupu uurimata eitada ainuüksi põhjusel, et neil puudub igasugune originaalne või neid individualiseeriv lisand.
15
Selleks et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b aluseks võttes tähekujuliste kujutis- või sõnamärkide eristusvõimet eitada, tuleb esitada konkreetsed asjaolud selle kohta, et asjaomane avalikkus ei taju kõnealust tähte sellega tähistatud kaupade päritolu tähisena. Vaidlustatud otsusest ei tulene, et apellatsioonikoda oleks konkreetselt kontrollinud, et taotletud tähisel puudub eristusvõime, kuna asjaomase avalikkuse silmis on see kõnealuseid kaupu kirjeldav.
16
Vaidlustatud otsuses ei ole näidatud, et asjaomased kreeka keelt kõnelevad tarbijad kasutavad või mõistavad väiketähte „α” kui alkohoolsete jookide suurusjärgu või liigi tähist või üldnimetust.
17
Ühtlustamisamet väidab, et teine nõue ei ole vastuvõetav, kuna määruse nr 40/94 artikli 63 lõige 6 kohustab võimaliku tühistamisotsuse tagajärgede osas ühtlustamisametit, mitte Esimese Astme Kohut.
18
Sisuliste küsimuste osas leiab ühtlustamisamet seoses esimese väitega, et apellatsioonikoda ei ole jätnud arvestamata asjaoluga, et eristusvõime hindamise kriteeriumid on kõigi kaubamärgiliikide osas samad, olgugi et teatavate kaubamärgiliikide eristusvõime tuvastamine võib olla keerulisem. Kui klassikalisi sõna-, kujutis- või ruumilisi kaubamärke saab otseselt tajuda tähistatud kaupade kaubandusliku päritolu tähisena, siis üksikust tähest koosneva tähise puhul ei ole see ilmtingimata nii. Viimaseid võidakse pidada suurusjärgu või kaubaliigi tähiseks või üldnimetuseks ning neid tähiseid kasutataksegi nimetatud eesmärkidel.
19
Apellatsioonikoja seisukoht, mille põhjal üksikuid tähti ei tajuta tähistatud kaupade kaubandusliku päritolu tähisena, ei tähenda seda, et ühest tähest koosnevaid kaubamärke on võimatu registreerida. Apellatsioonikoda märkis selgesti, et kuigi üks täht võib abstraktselt moodustada kaubamärgi määruse nr 40/94 artikli 4 tähenduses, ei saa sellest järeldada, et tähel on konkreetne eristusvõime.
20
Nagu nähtub asjaomase tähise konkreetse eristusvõime osas läbiviidud kontrollist, ei välistanud apellatsioonikoda seega täielikult üheainsa tähe eristusvõimet, mille olemasolu on määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punti b kohaselt nõutav.
21
Apellatsioonikoja sõnul tuleb tähise vabalt kasutatavaks jäämist kontrollida eristusvõime kontrolli käigus määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses. Nagu apellatsioonikoda on rõhutanud, tuleb seejuures siiski viidata Euroopa Kohtu 6. mai 2003. aasta otsusele kohtuasjas C-104/01: Libertel (EKL 2003, lk I-3793), milles käsitletakse tähise eristusvõimet. Selles otsuses sedastas Euroopa Kohus, et kuna värve on piiratud arv, ei tohiks värvide vabalt kasutatavaks jäämist liigselt piirata. Sama kehtib üksikute tähtede suhtes, mistõttu kõnealused juhtumid on täiesti võrreldavad.
22
Käesoleval juhul tuleb a priori kontrolli käigus uurida, arvestamata seejuures kaubamärgi kasutamist artikli 7 lõike 3 tähenduses, kas asjas tundub olevat välistatud, et tähis võib asjaomase avalikkuse silmis eristada tähistatavaid kaupu muu päritoluga kaupadest, kui sellel avalikkusel palutakse kaubanduses teha oma valik.
23
Taotletava tähise moodustab täht, mis on esitatud nii vähesel määral kujundatud kujutismärgina, et seda tajutaks kui lihtsat tähte. Seega seisneb küsimus selles, kas asjaomane avalikkus, kes puutub selle tavakirjastiilis esitatud tähe kujulise tähisega asjaomastel kaupadel või nende tavapärase pakendi mis tahes osal kokku, arvaks, et need kaubad pärinevad teatavalt ettevõtjalt, s.o samalt ettevõtjalt.
24
Vastupidi hageja väidetele esineb erinevaid numbreid, tähti ja sarnaseid kombinatsioone, mida kasutatakse asjaomaste kaupade pakenditel ning mida saab seostada Kreeka tähestiku tähtedega ning mis kirjeldavad teatavaid omadusi.
25
Asjaomane avalikkus tajub taotletavat tähist kui lihtsat tähte, mis erineb tähestiku teistest tähtedest üksnes teisejärgulise üksikasja poolest, nimelt selle poolest, et tegemist on tähestiku ühe teise tähega. Sel tähisel puudub eristav või asjaomaste kaupade kaubanduslikku päritolu tähistav element alkohoolsete jookide mõistlikult tähelepaneliku ja aruka keskmise tarbija silmis.
26
On raske ette kujutada, et asjaomase avalikkuse arvates ei tähista üksik täht „α” kaupade liiki või tootevalikut, seda eriti juhul, kui see täht ei ole paigutatud kaubale viisil, mis tõmbab eriti tähelepanu. Tähestiku esimest tähte kasutatakse tihti eelkõige kauba kvaliteedi esmaklassi reklaamiva tähisena. Asjaomane täht vähemalt viitab sellisele kasutusele ning üldiselt võib tarbija seda tähendust omistada nii suur- kui ka väiketähele.
27
Nagu inglise-kreeka sõnaraamatu uurimine näitas, kasutab keskmine kreeka keelt kõnelev tarbija vaidlusalust tähist kui kvaliteeditähist. Tähe „α” kohta on seal märgitud, et seda kasutatakse numbrite üks ja tuhat sümbolina. Selline taotletava tähise tähendus muudab asjaolu, et asjaomane avalikkus tajub tähist asjaomaste kaupade kaubandusliku päritolu tähisena, vähetõenäoliseks.
28
Apellatsioonikoda leidis pärast seda, kui oli tuvastanud, et täht „α” võib tähistada üldkategooriat või -liiki, olla teatava suuruse numbrikood või viide, õigesti, et avalikkus ei taju selles tähises asjaomaste kaupade kaubandusliku päritolu tähist, eitamata seejuures põhimõtteliselt vaidlusaluse tähise eristusvõimet. Teistele faktilistele asjaoludele hinnangu andmata jätmine ei sea vaidlustatud otsuse põhjendatust kahtluse alla.
Esimese Astme Kohtu hinnang
29
Määruse nr 40/94 artikkel 4 „Tähised, millest ühenduse kaubamärk võib koosneda” sätestab:
„Ühenduse kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.”
30
See säte sisaldab näidiste loetelu sellise graafilise esitusega tähistest, mis võivad kaubamärgi moodustada, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest, see tähendab kui need tähised võivad täita kaubamärgi ülesannet tähistada päritolu (vt nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 2 kohta, mille normatiivne sisu on põhiosas identne määruse nr 40/94 artikliga 4, Euroopa Kohtu . aasta otsus kohtuasjas C-404/02: Nichols, EKL 2004, I-8499, punkt 22).
31
Kuigi määruse nr 40/94 artiklis 4 on sõnaselgelt nimetatud tähti, ei tulene siiski ühe tähise liigi üldisest võimest moodustada selle sätte mõttes kaubamärk seda, et nendel tähistel on teatud kauba või teenusega seoses tingimata eristusvõime artikli 7 lõike 1 punkti b mõttes (Esimese Astme Kohtu 9. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-173/00: KWS Saat vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (oranži varjund), EKL 2002, lk II-3843, punkt 26).
32
Määruse nr 40/94 artikkel 7, milles on loetletud absoluutsed keeldumispõhjused, mida võidakse esitada tähiste ühenduse kaubamärgina registreerimise vastu, täpsustab selles osas lõikes 1:
„Ei registreerita:
[…]
b)
kaubamärke, millel puudub eristusvõime;
[…]”
33
Sellisteks kaubamärkideks on tähised, mis konkreetselt ei viita taotletud kauba päritolule ega võimalda kaupa ostnud tarbijal hilisemate ostude korral teha sama otsus juhul, kui kogemus osutus positiivseks või teha teistsugune otsus, kui kogemus osutus negatiivseks (Esimese Astme Kohtu 9. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas T-302/06: Hartmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (E), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 31; eespool viidatud oranži varjundi kohtuotsus, punkt 27).
34
Sellegipoolest ei saa teatavate kaubamärkide eristusvõime konkreetsel hindamisel üleskerkivad võimalikud suuremad raskused õigustada eeldust, et sellistel kaubamärkidel põhimõtteliselt puudub eristusvõime või et need saavad eristusvõime omandada üksnes määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 alusel kasutamise käigus (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Nichols, punkt 29).
35
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b nõutavat kaubamärgi eristusvõimet hinnata ühest küljest seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse, ning teisest küljest seoses sellega, kuidas kõnealuste kaupade ja teenuste tarbijatest koosnev asjaomane avalikkus seda kaubamärki tajub (vt direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 1 punkti b kohta, mille normatiivne sisu on põhiosas identne määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktiga b, Euroopa Kohtu 12. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas C-218/01: Henkel, EKL 2004, lk I-1725, punkt 50).
36
Lisaks tuleneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktist b, loetuna koos sama artikli lõikega 2, et ei registreerita kaubamärki, millel kas või teatavas ühenduse osas puudub eristusvõime (Euroopa Kohtu 22. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C-25/05 P: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-5719, punkt 81).
37
Käesoleval juhul on hageja taotlenud sellise kujutismärgi ühenduse kaubamärgina registreerimist, mille osas, nagu apellatsioonikoda on märkinud, ei ole menetluspooled vaidlustanud, et see kujutab Kreeka tähestiku tähte alfa („α”), mis on väga lähedane sama tähe kujule standardkirjaviisis Times New Roman, ilma et seda oleks muudetud või graafilise elemendiga täiendatud.
38
Kuna taotletav kaubamärk puudutab, nagu menetluspooled käesolevas kohtumenetluses on kinnitanud, alkohoolseid jooke, v.a õlled, veinid, vahuveinid ja veini sisaldavad joogid ehk esmatarbekaupu ning kuna see koosneb Kreeka väiketähest „α”, siis tuleb selle kaubamärgi eristusvõimet hinnata seoses sellega, kuidas kreeka keelt kõnelevad keskmised tarbijad, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikud ja arukad, seda tajuvad.
39
Seega tuli apellatsioonikojal käesolevas asjas registreerimiseks esitatud tähise potentsiaalsete omaduste konkreetse analüüsi käigus kontrollida, kas tundub olevat välistatud, et see tähis võib kreeka keelt kõnelevate keskmiste tarbijate silmis hageja kaupu muu päritoluga kaupadest või teenustest eristada (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 5. aprilli 2001. aasta otsus kohtuasjas T-87/00: Bank für Arbeit und Wirtschaft vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EASYBANK), EKL 2001, lk II-1259, punkt 40, ja eespool viidatud kohtuotsus E, punkt 35), võttes arvesse asjaolu, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b sätestatud absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamise takistamiseks piisab minimaalsest eristusvõimest (Esimese Astme Kohtu . aasta otsus kohtuasjas T-88/00: Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (taskulampide kuju), EKL 2002, lk II-467, punkt 34).
40
Sellise hinnangu andmisel peab ühtlustamisamet võtma arvesse kõiki asjaolusid ning asjakohaseid fakte, kusjuures Esimese Astme Kohus võib seda kontrollida.
41
Esiteks märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 17 ja 20, et üksikutel tähtedel ja seega vaidlusalusel väiketähel „α” puudub eristusvõime seetõttu, et graafilisi, teatavas tervikus graafilist muljet jätvaid elemente ei ole lisatud, kuna tähis on „tajutav nähtus, mida saab meelde jätta ning ära tunda”.
42
Järeldades a priori, et kuna täiendusi või graafilisi kaunistusi ei ole lisatud, siis puudub taotletud tähisel eristusvõime, leidis apellatsioonikoda sõnaselgelt, kuid samas määruse nr 40/94 artiklit 4 paratamatult rikkudes, et kõnealusel tähel iseenesest puudub artikli 7 lõike 1 punktis b ühenduse kaubamärgina registreerimiseks nõutav minimaalne eristusvõime tase.
43
Lisaks sellele, et määruse nr 40/94 artikli 4 kohaselt võivad ühenduse kaubamärgi moodustada tähed, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest (eespool viidatud kohtuotsus E, punkt 38; vt selle kohta ka Esimese Astme Kohtu 13. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas T-441/05: IVG Immobilien vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (I), EKL 2007, lk II-1937, punkt 47), ei eelda tähise ühenduse kaubamärgina registreerimine kaubamärgi omaniku teatud loovuse või keelelise või kunstilise ettekujutusvõime taset (Euroopa Kohtu . aasta otsus kohtuasjas C-329/02 P: SAT.1 vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-8317, punkt 41), vaid kaubamärgi võimet tuua kaubamärgi taotleja kaubad esile, võrreldes tema konkurentide poolt pakutavatega (Esimese Astme Kohtu . aasta otsus kohtuasjas T-79/00: Rewe-Zentral vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (LITE), EKL 2002, lk II-705, punkt 30). Apellatsioonikoda ei ole vaidlusalust tähist selles osas kontreeteelt uurinud.
44
Teiseks leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 22, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b selline tõlgendus, et üksik täht on eristusvõimeline, välistaks võimaluse, et tähtedest koosneval tähisel eristusvõime puudub, millega aga kaotaks see säte mõtte.
45
Põhimõtteline üksikute tähtede eristusvõime tunnistamisest keeldumine, mille osas ei tehta erandeid ega viida läbi konkreetset eespool punktis 39 nimetatud kontrolli, on vastuolus määruse nr 40/94 artikli 4 sätetega, mille kohaselt võivad tähed moodustada tähiseid, mida on võimalik graafiliselt esitada ning seega olla kaubamärkideks, kuivõrd selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.
46
Lisaks ilmneb kohtupraktikast, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b ei tee eri liiki tähiste vahel vahet ning ühest tähest koosnevate kaubamärkide eristusvõime hindamise kriteeriumid on samad mis need, mida kohaldatakse teistele kaubamärgiliikidele (eespool viidatud kohtuotsus E, punkt 34).
47
Selles sättes nõutava minimaalse eristusvõime omamiseks peab taotletav tähis üksnes näima selline, mis a priori võimaldab asjaomasel avalikkusel tuvastada ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluses märgitud kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu, võimaldades tal ilma võimaliku segiajamiseta eristada kaupa või teenust nendest, millel on teine päritolu (eespool viidatud kohtuotsus I, punkt 55).
48
Kohtuotsusele Libertel viidates leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 23 kolmandaks, et nagu üksikud värvid ja numbrid, peavad ka üksikud tähed kui põhielemendid jääma kõigile kättesaadavaks kui identifitseerimise, kirjeldamise või muude kasutuste vahendite „põhireserv”.
49
Nagu varem märgitud, on selline põhjendus, mille kohaselt üksiku tähe registreerimine kaubamärgina on põhimõtteliselt võimatu, kontrollimata seejuures konkreetselt vaidlusaluse tähise võimet eristada asjaomaseid kaupu teiste ettevõtjate omadest, vastuolus määruse nr 40/94 artikliga 4.
50
Mis puutub eespool viidatud kohtuotsusesse Libertel, millele viidati vaidlustatud otsuses ja millele ühtlustamisamet tugines, siis vastab tõele, et Euroopa Kohus sedastas selles, et ühenduse kaubamärgiõiguses tuleb tunnustada üldist huvi, et värvide kättesaadavust teistele asjaomaste kaupade ja teenustega sama liiki kaupu ja teenuseid pakkuvatele ettevõtjatele ei piirataks õigustamatult (eespool viidatud kohtuotsus Libertel, punkt 60).
51
Euroopa Kohus asus siiski seisukohale, et värvi eristusvõimet võib tunnustada siis, kui asjaomane avalikkus tajub seda nii, et asjaomane värv võib kaubamärgitaotluses nimetatud kaupu ja teenuseid identifitseerida ning neid eristada teiste ettevõtjate omadest (eespool viidatud kohtuotsus Libertel, punkt 69). Selle hinnangu asjakohasust käesolevas asjas ei sea kahtluse alla samas kohtuotsuses esitatud põhimõte, mille kohaselt eristusvõime olemasolu saab enne kasutamist tajuda üksnes erandjuhtudel (eespool viidatud kohtuotsus Libertel, punkt 66), kuna see erand toodi välja seoses Euroopa Kohtu poolt varem märgitud asjaoluga, et see, kuidas asjaomane avalikkus tähist tajub, ei ole ilmtingimata sama ainuüksi värvist koosneva tähise ning sõna- ja kujutismärgi puhul, mis nagu käesoleval juhul on tähistatavate kaupade välimusest sõltumatu (eespool viidatud kohtuotsus Libertel, punkt 65).
52
Seega ei olnud apellatsioonikojal õigus keelduda tähe „α” registreerimisest põhjusel, et tähised peavad olema kättesaadavad, kuna nimetatud põhjenduseni ei jõutud siis, kui hinnati konkreetselt taotletava kaubamärgi võimet identifitseerida kaupa, mille suhtes kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seda kaupa või teenust teiste ettevõtjate omadest seega eristada.
53
Neljandaks leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 25, et „võib-olla” saab asjaomane avalikkus tähest „α” niimoodi aru, et see viitab kvaliteedile (kvaliteet „A”), suurusele või teatava alkohoolsete jookide liigi nimetusele, näiteks kaubamärgitaotluses esitatud nimetused.
54
Ühtlustamisamet ei saa väita, et apellatsioonikoda viis tähiste kättesaadavuse nõudele viidates läbi asjaomase tähise eristusvõime konkreetse kontrolli. Peale selle, et nimetatud põhjendus on kaheldav, mis võtab sellelt igasuguse väärtuse, ei viita nimetatud põhjendus ühelegi konkreetsele asjaolule, mille alusel saaks järeldada, et asjaomane avalikkus tajub taotletavat kaubamärki kui kvaliteedi, suuruse või kaubamärgitaotluses nimetatud kaupade liigi või laadi tähist (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus E, punkt 44). Sellest järeldub, et apellatsioonikoda ei ole taotletava kaubamärgi eristusvõime puudumist tuvastanud.
55
Ühtlustamisameti vastuse lisades B1 ja B2 selle kohta esitatud uutel dokumentidel – oletades, et need on vastuvõetavad, et asjaomane avalikkus tajuks suurtähte alfa „Α” kui veini kvaliteedi tähist – puudub käesoleval juhul tõendusjõud, kuna need puudutavad üksnes veiniga seotud omadusi, mitte asjaomaseid alkohoolseid jooke, mida ühtlustamisamet kohtuistungil ka tunnistas, ja kuna vastusele lisatud veinipudelikujutistel olevad tähed ei ole samad, mis täht „α” või on seostatavad teise tähega või on teatava veinikaupmehe äriühingu nime üheks osaks.
56
Kõigist eelnimetatud põhjendustest tuleneb, et kuna apellatsioonikoda järeldas, et taotletaval tähisel puudub eristusvõime ainuüksi põhjusel, et seda ei ole võrreldes standardkirjaviisiga Times New Roman muudetud või graafilise elemendiga täiendatud, ilma et apellatsioonikoda oleks konkreetselt kontrollinud, kas tähisel on asjaomase avalikkuse silmis võime kõnealuseid kaupu hageja konkurentidelt pärinevatest kaupadest eristada, siis kohaldas määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b vääralt.
57
Seega tuleb esimene nõue rahuldada ning vaidlustatud otsus tühistada, ilma et hageja teisi nõudeid oleks vaja kontrollida.
58
Määruse nr 40/94 artikli 63 lõike 6 põhjal peab ühtlustamisamet hageja esitatud ühenduse kaubamärgitaotluse uuesti läbi vaatama käesoleva kohtuotsuse põhjendusi arvesse võttes.
59
Seega ei ole vaja teha otsust hageja teise nõude ega ühtlustamisameti poolt selle peale esitatud vastuvõetamatuse vastuväite kohta.
Kohtukulud
60
Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
61
Kuna kohtuotsus on tehtud ühtlustamisameti kahjuks, tuleb kohtukulud vastavalt hageja nõudele välja mõista ühtlustamisametilt, kes ühtlasi kannab ise oma kohtukulud.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ESIMESE ASTME KOHUS (kuues koda)
otsustab:
1.
Tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) neljanda apellatsioonikoja 30. novembri 2006. aasta otsus (asi R 808/2006-4).
2.
BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG teise nõude kohta ei ole vaja otsust teha.
3.
Mõista kohtukulud välja Siseturu Ühtlustamise Ametilt.
Meij
Vadapalas
Truchot
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 29. aprillil 2009 Luxembourgis.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.