62021CO0471
KENDELSE AFSAGT AF DOMSTOLENS VICEPRÆSIDENT
1. december 2021 (
*1
)
»Appel – særlige rettergangsformer – offentlige udbud – udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse – anmodning om udsættelse af gennemførelse – uopsættelighed – alvorlig og uoprettelig skade«
I sag C-471/21 P(R),
angående appel iværksat den 31. juli 2021 i henhold til artikel 57, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol,
Inivos Ltd, London (Det Forenede Kongerige),
Inivos BV, Rotterdam (Kongeriget Nederlandene),
ved advokat R. Martens,
appellanter,
den anden part i appelsagen:
Europa-Kommissionen ved B. Araujo Arce og M. Ilkova, som befuldmægtigede,
sagsøgt i første instans,
har
DOMSTOLENS VICEPRÆSIDENT,
efter at have hørt generaladvokat M. Szpunar,
afsagt følgende
Kendelse
1
Inivos Ltd og Inivos BV har med deres appel nedlagt påstand om ophævelse af kendelse afsagt af præsidenten for Den Europæiske Unions Ret den 21. maj 2021, Inivos og Inivos mod Kommissionen (T-38/21 R, ikke trykt i Sml., herefter den appellerede kendelse, EU:T:2021:287), hvorved Rettens præsident forkastede appellanternes anmodning om udsættelse af »rammekontrakter vedrørende desinficerende robotter til de europæiske hospitaler (covid-19)« FW–00103506 og FW–00103507 indgået mellem Europa-Kommissionen og to tilbudsgivere den 19. november 2020 (herefter »de omtvistede rammekontrakter«).
Retsforskrifter
Direktiv 89/665/EØF
2
Artikel 2, stk. 7, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EUT 1989, L 395, s. 33), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 (EUT 2014, L 94, s. 1) (herefter »direktiv 89/665«), bestemmer:
»Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser for den kontrakt, som følger efter tildelingen af en ordre, fastlægges i national ret, jf. dog de i artikel 2d-2f omhandlede tilfælde.
Endvidere kan medlemsstaterne, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, fastsætte, at den for klageprocedurerne ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af en kontrakt […] er begrænsede til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.«
3
Direktivets artikel 2a, stk. 2, fastslår:
»En kontraktindgåelse efter beslutningen om tildeling af en kontrakt […] kan først finde sted efter udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, hvis fremsendelsen er sket pr. telefax eller ad elektronisk vej, eller hvis fremsendelsen er sket med et andet kommunikationsmiddel, efter udløbet af en frist på enten mindst 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor beslutningen om tildeling af en kontrakt modtages.
[…]«
4
Det fremgår af samme direktivs artikel 2b, litra a):
»Medlemsstaterne kan fastsætte, at fristerne i dette direktivs artikel 2a, stk. 2, ikke finder anvendelse på:
a)
tilfælde, hvor [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2014/24/EU [af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65)] […] ikke kræver forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende.«
5
Artikel 2d, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665 er affattet som følger:
»Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde:
a)
hvis den ordregivende myndighed har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, selv om dette ikke er tilladt i henhold til [direktiv 2014/24] […]«
Direktiv 2014/24
6
Følgende fremgår af artikel 32, stk. 2, litra c), i direktiv 2014/24:
»Udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse kan anvendes i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter i følgende tilfælde:
[…]
c)
i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som den ordregivende myndighed ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling. De omstændigheder, der påberåbes som tvingende grunde, må under ingen omstændigheder kunne tilskrives den ordregivende myndighed.«
Forordning (EU, Euratom) 2018/1046
7
Artikel 175, stk. 2 og 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) 2018/1046 af 18. juli 2018 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget, om ændring af forordning (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014 og (EU) nr. 283/2014 samt afgørelse nr. 541/2014/EU og om ophævelse af forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 (EUT 2018, L 193, s. 1), bestemmer:
»2.   […] den ordregivende myndighed [indgår] først kontrakten eller rammeaftalen med den valgte tilbudsgiver efter udløbet af en standstill-periode med de undtagelser og på de betingelser, der er fastsat i bilag I til denne forordning.
3.   Standstill-perioden har en varighed på 10 dage, når der anvendes elektroniske kommunikationsmidler, og 15 dage, når der anvendes andre midler.«
8
Bilag I, punkt 11.1, litra c), til denne forordning fastsætter:
»[…]
Den ordregivende myndighed kan uanset kontraktens anslåede værdi anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde:
[…]
c)
i strengt nødvendigt omfang, når yderst påtrængende grunde som følge af uforudsigelige begivenheder gør det umuligt at overholde de frister, der er fastsat i punkt 24, 26 og 41, og når årsagerne til sådanne uforudsigelige begivenheder ikke kan tilskrives den ordregivende myndighed.«
9
I bilag I, punkt 35.1, til denne forordning præciseres de bestemmelser, der finder anvendelse ved udløbet af standstill-perioden, før kontrakten eller rammekontrakten underskrives.
10
Bilag I, punkt 35.2, litra d), i samme forordning fastsætter:
»Fristen i punkt 35.1 finder ikke anvendelse i følgende tilfælde:
[…]
d)
ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse som omhandlet i punkt 11 med undtagelse af kontrakter, der tildeles efter punkt 11.1, andet afsnit, litra b).«
Sagens baggrund
11
Der er redegjort for tvistens baggrund i den appellerede kendelses præmis 1-11. Med henblik på den foreliggende sag kan de sammenfattes som følger.
12
Appellanterne, Inivos Ltd og Inivos BV, er virksomheder, der beskæftiger sig med medicinalteknologi, nærmere bestemt inden for forebyggelse af og kontrol med infektioner.
13
I forbindelse med den sanitære krise opstået som følge af covid-19-pandemien besluttede Kommissionen at levere desinficerende robotter til de europæiske hospitaler. Henset til den uopsættelige karakter som følge af krisesituationen iværksatte Kommissionen, med støtte i bilag I, punkt 11.1, litra c), til forordning 2018/1046, et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
14
Med henblik på forberedelse af udbudsproceduren og indsamling af oplysninger om det berørte marked og de mulige leverandører, foretog Kommissionen en indledende markedsundersøgelse.
15
På baggrund af denne undersøgelse oprettede Kommissionen en database med oplysninger om leverandører, der efterfølgende blev vurderet på baggrund af på forhånd fastlagte kriterier.
16
De seks leverandører, der opfyldte disse betingelser, blev opfordret til at afgive et tilbud inden for rammerne af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
17
Den 30. oktober 2020 blev der udarbejdet en evalueringsrapport med henblik på tildeling af kontrakten.
18
De omtvistede rammekontrakter blev indgået med to tilbudsgivere den 19. november 2020, og underskriften heraf blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 9. december 2020 ved meddelelse om tildeling 2020/S 240–592299.
Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede kendelse
19
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 19. januar 2021 anlagde appellanterne søgsmål med påstand om navnlig annullation af afgørelsen om at iværksætte et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse og afgørelsen af 19. november 2020 om indgåelsen af de omtvistede rammekontrakter.
20
Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 28. januar 2021 indgav appellanterne en anmodning om foreløbige forholdsregler med påstand om udsættelse af gennemførelsen af de omtvistede rammekontrakter.
21
Rettens præsident forkastede ved den appellerede kendelse denne anmodning
22
I den appellerede kendelses præmis 21 fandt Rettens præsident, at det skulle prøves, hvorvidt uopsættelighedsbetingelsen var opfyldt, mens det var ufornødent at træffe afgørelse vedrørende den af Kommissionen fremsatte formalitetsindsigelse.
23
Det er i denne forbindelse anført i den appellerede kendelses præmis 28, at appellanternes første argument, hvorefter uopsættelighedsbetingelsen i det foreliggende tilfælde burde være underlagt lempede vilkår for så vidt angår den vurdering af situationens uopsættelighed, der finder anvendelse i tvister vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, skulle forkastes.
24
For så vidt angår appellanternes andet argument, hvorefter uopsættelighedsbetingelsen skulle anses for opfyldt alene som følge af den åbenbare ulovlighed af de omtvistede afgørelser, fremgår det af den appellerede kendelses præmis 34, at muligheden for at udsætte gennemførelsen eller foreskrive foreløbige forholdsregler alene på baggrund af den anfægtede afgørelses åbenbare ulovlighed ikke kan udelukkes, bl.a. når denne end ikke ser ud til at være lovlig.
25
Det fremgår imidlertid af samme kendelses præmis 35, at det påhviler den appellerende part at godtgøre, at alvorlig og vanskeligt oprettelig, om ikke uoprettelig, skade er nært forestående, og at påvisningen af, at der foreligger selv en særlig alvorlig fumus boni juris, ikke i sig selv kan afhjælpe en fuldstændig manglende påvisning af uopsættelighed, undtagen under helt særlige omstændigheder.
26
Rettens præsident tilføjede i den appellerede kendelses præmis 36, at den påståede åbenbare ulovlighed ikke ved første øjekast fremgik af sagsakterne.
27
I kendelsens præmis 37 og 38 anførtes det for det første, at ved første øjekast var de kumulative betingelser fastsat i bilag I, punkt 11.1, litra c), i forordning 2018/1046 opfyldt i den foreliggende sag, og at Kommissionen med rette havde kunnet iværksætte et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
28
For det andet bemærkede Rettens præsident i samme kendelses præmis 39 og 40, at der ikke ved første øjekast fandtes en åbenlys interessekonflikt mellem Kommissionen og en af de udvalgte tilbudsgivere, der kunne udgøre en åbenlys og særdeles alvorlig retsstridighed.
Parternes påstande
29
Appellanterne har nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede kendelse ophæves.
–
Gennemførelsen af de omtvistede rammekontrakter udsættes i deres helhed, eller sagen hjemvises til Retten.
30
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Appellen afvises eller forkastes alternativt som ugrundet.
–
Appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Appellen
31
Til støtte for deres appel har appellanterne fremsat to anbringender, hvoraf det første vedrører den mangelfulde prøvelse af Kommissionens svar på en foranstaltning truffet med henblik på sagens tilrettelæggelse, og det andet vedrører den mangelfulde vurdering af uopsættelighedsbetingelsen.
Det første anbringende vedrørende mangelfuld behandling af Kommissionens svar på en foranstaltning truffet med henblik på sagens tilrettelæggelse
Argumentation
32
Med deres første anbringende har appellanterne gjort gældende, at Rettens præsident har begået en retlig fejl ved ikke på en passende måde i den appellerede kendelses præmis 39 og 40 at vurdere og prøve Kommissionens svar på en foranstaltning truffet med henblik på sagens tilrettelæggelse vedrørende en mulig interessekonflikt.
33
Appellanterne har for det første anført, at i det omfang de pågældende svar fra Kommissionen var relevante for at forkaste anmodningen om foreløbige forholdsregler, kunne Rettens præsident ikke stiltiende afvise deres anmodning om at indgive bemærkninger til disse svar fremsat i skrivelse af 21. april 2021, uden at tilsidesætte deres ret til forsvar.
34
For det andet har appellanterne fremført, at det fremgår af dom af 12. marts 2015, eVigilo (C-538/13, EU:C:2015:166), at det blotte forhold, at en person, der er knyttet til en udvalgt tilbudsgiver, ikke er en del af bedømmelseskomitéen ikke er tilstrækkeligt til at fastslå, at der ikke foreligger en interessekonflikt. Rettens præsident lagde med urette Kommissionens forklaringer til grund uden at prøve, om disse oplysninger var nøjagtige, troværdige og i overensstemmelse med Domstolens aktivistiske tilgang til at kortlægge og afhjælpe sådanne konflikter i denne dom.
35
Rettens præsident har for det tredje tilsidesat sin begrundelsespligt.
36
Kommissionen har fremsat en formalitetsindsigelse over for dette anbringende.
37
Kommissionen har i denne forbindelse gjort gældende, at appellanterne sår tvivl om de faktuelle forhold som gengivet af Rettens præsident uden at påstå eller bevise en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder. Ved at henvise til dom af 12. marts 2015, eVigilo (C-538/13, EU:C:2015:166), har appellanterne desuden begrænset sig til at gengive argumenter, der allerede var fremsat for Rettens præsident, og søger i øvrigt blot at opnå fornyet behandling af et anbringende, der var gjort gældende i første instans.
Bemærkninger
38
Indledningsvis skal Kommissionens argumenter til støtte for formalitetsindsigelsen for så vidt angår det første anbringende prøves.
39
Det bemærkes for det første, at ifølge Domstolens faste praksis følger det af artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF og af artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at en appel er begrænset til retsspørgsmål. Det er derfor alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder og til at tage stilling til de beviser, den forelægges. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet (kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 17.12.2020, Anglo Austrian AAB og Belegging-MaatschappijFar-East mod ECB, C-207/20 P(R), ikke trykt i Sml., EU:C:2020:1057, præmis 84 og den deri nævnte retspraksis).
40
Da appellanterne intet har gjort gældende om en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, skal deres argument om, at Rettens præsident skulle have begået en fejl ved at fastlægge de faktiske omstændigheder på baggrund af oplysninger fremlagt af Kommissionen uden på tilstrækkelig vis at have efterprøvet, om disse var nøjagtige og pålidelige, forkastes.
41
Argumenterne vedrørende tilsidesættelse af retten til forsvar, en retlig fejl og en tilsidesættelse af begrundelsespligten kan derimod ikke antages at skulle så tvivl om Rettens præsidents betragtninger for så vidt angår etablering og bedømmelse af de relevante faktiske omstændigheder. Disse argumenter kan følgelig antages til realitetsbehandling.
42
Idet det for det andet følger af Domstolens faste praksis, at denne ikke har kompetence til at efterprøve et appelanbringende, der, uden at indeholde en argumentation, der har til formål præcist at angive den retlige fejl, den appellerede dom angiveligt er behæftet med, blot gentager de argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens præsident den 21.7.1995, Kommissionen mod Portugal, C-93/95, ikke trykt i Sml., EU:C:1995:258, præmis 22), skal det bemærkes, at argumentationen fremført til støtte for det første anbringende netop går på de fejl, den appellerede kendelse ifølge appellanterne er behæftet med.
43
Det følger heraf, at i modsætning til, hvad Kommissionen har anført, skal det første anbringende ikke afvises fra realitetsbehandling i sin helhed.
44
Med hensyn til realitetsbehandlingen af dette anbringende skal det undersøges, om Rettens præsident som angivet har tilsidesat appellanternes ret til forsvar derved, at de ikke fik mulighed for at tage stilling til Kommissionens svar på en foranstaltning truffet med henblik på sagens tilrettelæggelse.
45
Det bemærkes i denne henseende, at inden for rammerne af en anmodning om foreløbige forholdsregler tilkommer det Rettens præsident at vurdere, om der bør afholdes et retsmøde, og om parterne bør høres ved deres mundtlige indlæg. Rettens præsident har desuden enekompetence til at vurdere, hvilke foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse der er passende, således at denne kan tage stilling til anmodningen om foreløbige forholdsregler. Rettens præsident har i denne sammenhæng en vid skønsmargen (jf. i denne retning kendelse af 19.7.2012, Akhras mod Rådet, C-110/12 P(R), ikke trykt i Sml., EU:C:2012:507, præmis 57 og 59).
46
Det forhold, at det er lagt til grund i den appellerede kendelses præmis 40, at oplysningerne fremlagt af Kommissionen var af afgørende betydning for vurderingen af appellanternes anbringende om, at der bestod en interessekonflikt, er imidlertid ikke i sig selv tilstrækkeligt til at påvise, at Rettens præsident i den foreliggende sag har overskredet sine skønsmæssige beføjelser.
47
Henset til, at en anmodning om foreløbige forholdsregler i sagens natur skal behandles hurtigt, er dommeren i en sådan sag ikke forpligtet til konsekvent at høre den sagsøgende part om alle de oplysninger hidrørende fra den sagsøgte part, som dommeren har til hensigt at tage med i sine overvejelser for at tage stilling til anmodningen om foreløbige forholdsregler.
48
Dernæst skal argumentet om, at Rettens præsident har set bort fra de principper, Domstolen har fastslået i dom af 12. marts 2015, eVigilo (C-538/13, EU:C:2015:166), prøves.
49
Med henblik på at prøve det af appellanterne anførte om, at den procedure, der førte til tildelingen af de omtvistede rammekontrakter, indebar en interessekonflikt på grund af den rolle, en leder i en af de udvalgte tilbudsgivere udøvede på vegne af Kommissionen, lagde Rettens præsident i den appellerede kendelses præmis 40 alene vægt på det forhold, at denne leder ikke på nogen måde havde deltaget i evalueringen og undersøgelsen af de indkomne tilbud inden for rammerne af denne del af proceduren.
50
Det skal i denne henseende ganske vist bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at det ville være uforeneligt med den aktive rolle, der påhviler den ordregivende myndighed med hensyn til at forebygge, identificere og i givet fald afhjælpe interessekonflikter, at pålægge appellanten bevisbyrden i forbindelse med klageproceduren for, at der konkret foreligger partiskhed hos de sagkyndige, der er udpeget af den ordregivende myndighed (jf. i denne retning dom af 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, præmis 43).
51
Såfremt den fravalgte tilbudsgiver fremlægger objektive oplysninger, der rejser tvivl om partiskheden hos den ordregivende myndigheds sagkyndige, påhviler det denne ordregivende myndighed at undersøge alle de relevante omstændigheder, der førte til vedtagelsen af afgørelsen om tildeling af kontrakten, med henblik på at forebygge, identificere og afhjælpe interessekonflikter, herunder i givet fald at anmode parterne om at levere visse oplysninger og beviser (dom af 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, præmis 44).
52
Det fremgår dog af den appellerede kendelses præmis 39, at Rettens præsident ikke har lagt til grund, at oplysningerne nævnt i kendelsens præmis 40 gjorde det muligt at udelukke, at der skulle bestå en interessekonflikt, men alene at disse oplysninger ikke indebar, at der ved første øjekast bestod en tydelig interessekonflikt, der udgjorde en åbenlys og særdeles alvorlig retsstridighed, i Kommissionens afgørelse af 19. november 2020 om at indgå de omtvistede rammekontrakter.
53
Selv om disse oplysninger ikke nødvendigvis gør det muligt at påvise, at Kommissionen fuldstændigt har levet op til den aktive rolle, som den er pålagt ved Domstolens praksis som gengivet i denne kendelses præmis 50 og 51, kan det dog ikke antages, at Rettens præsident har begået en retlig fejl ved at fastslå, at den af appellanterne påpegede interessekonflikt under alle omstændigheder ikke kunne anses for en »åbenlys og særdeles alvorlig retsstridighed«, henset til, at lederen af en af de udvalgte tilbudsgivere ikke var direkte involveret i den procedure, der førte til indgåelsen af de omtvistede rammekontrakter.
54
Denne vurdering er tilstrækkelig til at begrunde, at appellanternes argument, hvorefter de skulle være undtaget fra at påvise, at de har lidt alvorlig og uoprettelig skade, alene af den omstændighed, at der består en interessekonflikt, for at få truffet afgørelse om de begærede foreløbige forholdsregler, skal forkastes.
55
Som Rettens præsident ligeledes i det væsentlige har anført i den appellerede kendelses præmis 34 og 35, suspenderes alene en retsakt, hvis retsstridighed er så åbenbar, idet den end ikke synes lovlig, uden at den sagsøgende part skal påvise, at efterlevelsen af denne retsakt vil medføre alvorlig og uoprettelig skade (jf. i denne retning kendelse af 7.7.1981, IBM mod Kommissionen, 60/81 R og 190/81 R, EU:C:1981:165, præmis 7 og 8, og af 26.3.1987, Hoechst mod Kommissionen, 46/87 R, EU:C:1987:167, præmis 31 og 32).
56
Hvad for det tredje angår tilsidesættelse af begrundelsespligten i den appellerede kendelse fremgår det af Domstolens faste praksis, at den begrundelsespligt, der påhviler Retten, indebærer, at Retten klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne afgørelse, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 17.12.2020, Anglo Austrian AAB og Belegging-MaatschappijFar-East mod ECB, C-114/20 P(R), ikke trykt i Sml., EU:C:2020:1059, præmis 86).
57
Det fremgår af det ovenstående, at den appellerede kendelses præmis 39 og 40 læst i sammenhæng med kendelsens præmis 34 og 35 indeholder en begrundelse, som er tilstrækkelig til at opfylde de krav, der påhviler Rettens præsident.
58
Det følger heraf, at det første anbringende delvist skal afvises, delvist skal forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende vedrørende den mangelfulde prøvelse af betingelsen om uopsættelighed
Argumentation
59
Med deres andet anbringende har appellanterne med henvisning til Rettens praksis gjort gældende, at de kriterier, der anvendes til at vurdere uopsættelighed inden for offentlige kontrakter, adskiller sig fra dem, der anvendes på andre retsområder. De har videre anført, at henset til de tvingende hensyn til effektiv domstolsbeskyttelse, der findes inden for offentlige kontrakter, kan det ikke kræves af en fravalgt tilbudsgiver, der har påvist, at der foreligger særligt alvorlig fumus boni juris, at denne også påviser, at afvisningen af dennes anmodning om foreløbige forholdsregler risikerer at påføre den pågældende uoprettelig skade.
60
Selv om denne retspraksis i princippet kun finder anvendelse i perioden forud for kontraktens indgåelse, forhindrer en sådan begrænsning ifølge appellanterne reelt erhvervsdrivende i at bestride tildelingen af kontrakter med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, idet denne fremgangsmåde ikke indebærer en standstill-periode mellem tildelingen af kontrakten og indgåelsen af denne. Med henblik på at sikre appellanternes adgang til effektiv domstolsprøvelse burde Rettens præsident således have tilpasset sin argumentation til denne procedures særlige beskaffenhed.
61
Kommissionen har gjort gældende, at det andet anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det er begrænset til en gengivelse af de argumenter, der allerede var fremsat for Rettens præsident, eller at det under alle omstændigheder skal forkastes som ugrundet.
Bedømmelse
62
Kommissionens formalitetsindsigelse skal indledningsvis forkastes, idet appellanternes andet anbringende indeholder en kritik af Rettens præsidents ræsonnement i den appellerede kendelse med henblik på at fastlægge rækkevidden af betingelsen om uopsættelighed.
63
Inden for rammerne af dette ræsonnement fastslog Rettens præsident uden at begå en retlig fejl i den appellerede kendelses præmis 23, 24, 29 og 30 de kriterier, der skal lægges til grund i forbindelse med offentlige kontrakter, med henblik på at vurdere, om denne betingelse er opfyldt, således som de fremgår af Domstolens praksis.
64
Det følger videre af denne retspraksis, at formålet med en sag om foreløbige forholdsregler er at sikre den fulde virkning af den fremtidige endelige afgørelse med henblik på at undgå en lakune i den retsbeskyttelse, som Domstolen sikrer. Det er for at opfylde denne målsætning, at uopsætteligheden skal vurderes i forhold til, hvor nødvendigt det er, at der træffes en foreløbig afgørelse med henblik på at undgå et alvorligt og uopretteligt tab for den part, der anmoder om den midlertidige beskyttelse. Det er denne part, som skal godtgøre, at den ikke kan afvente afgørelsen i hovedsagen uden at risikere at blive påført en sådan skade. Selv om det med henblik på at godtgøre, at der foreligger et sådant tab, ikke er nødvendigt, at det godtgøres med absolut vished, at skaden er nært forestående, idet det er tilstrækkeligt, at denne skade er forudseelig med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed, skal den part, der har indgivet en anmodning om foreløbige forholdsregler, dog fortsat føre bevis for de faktiske omstændigheder, der begrunder, at der er udsigt til en sådan skade (kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 16.7.2021, Symrise mod ECHA, C-282/21 P(R), ikke trykt i Sml., EU:C:2021:631, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis)
65
Henset til de ufravigelige frister, der følger af den effektive retsbeskyttelse, der skal sikres inden for offentlige kontrakter, kan det ikke desto mindre, når en udelukket tilbudsgiver formår at godtgøre, at der foreligger et tilfælde af særligt alvorlig fumus boni juris, ikke kræves, at den pågældende godtgør, at den manglende imødekommelse af begæringen om foreløbige forholdsregler vil indebære, at vedkommende vil lide en uoprettelig skade. I modsat fald ville dette indebære et urimeligt og ubegrundet indgreb i den nævnte tilbudsgivers ret til en effektiv retsbeskyttelse, som han er sikret i henhold til artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (jf. i denne retning kendelse af 23.4.2015, Kommissionen mod Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, præmis 41).
66
Det fremgår desuden af Domstolens praksis, at denne lempelse af betingelserne for vurdering af uopsættelighed, som er begrundet i retten til en effektiv domstolsprøvelse, kun gælder i perioden forud for kontraktens indgåelse, for så vidt som standstill-perioden på ti dage i artikel 175, stk. 3, i forordning 2018/1046 overholdes (jf., analogt, kendelse af 23.4.2015, Kommissionen mod Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, præmis 42).
67
Hvad nærmere angår nødvendigheden af at tilpasse disse principper til den særlige ordning, som gælder for udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, fandt Rettens præsident i den appellerede kendelses præmis 32 under henvisning til præmis 32 i kendelse af 23. april 2015, Kommissionen mod Vanbreda Risk & Benefits, (C-35/15 P(R), EU:C:2015:275), at Unionens retsinstanser ikke anerkender et generelt EU-retligt princip omfattet af retten til effektiv retsbeskyttelse, som giver en fravalgt tilbudsgiver adgang til ikke alene erstatning, men også foreløbige forholdsregler, uden at dette er begrænset til perioden forud for indgåelse af kontrakten mellem den ordregivende myndighed og den valgte tilbudsgiver.
68
Rettens præsident har desuden i den appellerede kendelses præmis 33 anført, at disse betragtninger i endnu højere grad finder anvendelse på et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, som appellanterne ikke har deltaget i.
69
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at direktiv 89/665 konkretiserer det almindelige retsprincip om adgang til effektive retsmidler specifikt for offentlige kontrakter, og at det derfor i forbindelse med kontrakter, der tildeles af Den Europæiske Union selv, er nødvendigt at tage hensyn til dette almindelige princip, der kommer til udtryk i dette direktivs bestemmelser (jf. i denne retning kendelse af 23.4.2015, Kommissionen mod Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, præmis 28).
70
I overensstemmelse med adgangen til effektive retsmidler, der er sikret i artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder, har Domstolen på grundlag af bestemmelserne i direktiv 89/665 fastslået, at en effektiv retsbeskyttelse kræver, at de berørte parter underrettes om en beslutning om tildeling af en offentlig kontrakt en vis tid før kontraktens indgåelse, således at disse har en reel mulighed for at indgive en klage, herunder bl.a. en anmodning om foreløbige forholdsregler frem til tidspunktet for kontraktens indgåelse (jf. i denne retning kendelse af 23.4.2015, Kommissionen mod Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
71
Når Unionens retsinstanser tager hensyn til bestemmelserne i et direktiv, der konkretiserer et almindeligt EU-retligt princip, kan de ikke se bort fra indholdet af disse bestemmelser, selv om de egentlig ikke finder anvendelse på det foreliggende tilfælde. Hvis det fremgår af bestemmelserne i et sådant direktiv, at EU-lovgiver har ønsket at skabe balance mellem de forskellige interesser, der foreligger, skal Unionens retsinstanser nærmere bestemt tage hensyn til denne balance, når de anvender det almindelige princip, der er konkretiseret i direktivet (jf. i denne retning kendelse af 23.4.2015, Kommissionen mod Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, præmis 31).
72
Det fremgår af artikel 2, stk. 7, i direktiv 89/665, at medlemsstaternes forpligtelse til at bestemme i deres nationale ret, at en person, der har lidt skade på grund af en beslutning, der er vedtaget i forlængelse af en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, skal have mulighed for at anmode om foreløbige forholdsregler, er begrænset til perioden mellem denne beslutnings vedtagelse og kontraktens indgåelse. Med henblik på at sikre effektiviteten af retsmidler til at tilkende foreløbige forholdsregler fastlægges ved dette direktivs artikel 2a, stk. 2, en standstill-periode på ti kalenderdage, der gør det muligt for de berørte personer at søge domstolsprøvelse af afgørelsen om at tildele en offentlig kontrakt, inden denne kontakt indgås (jf. i denne retning kendelse af 23.4.2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, præmis 33-37 og den deri nævnte retspraksis).
73
Det følger imidlertid af artikel 2b, litra a), i direktiv 89/665, at medlemsstaterne kan fastsætte, at disse frister ikke finder anvendelse på tilfælde, hvor direktiv 2014/24 ikke kræver forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende.
74
Dette er tilfældet i medfør af artikel 32, stk. 2, litra c), i direktiv 2014/24, når en ordregivende myndighed i overensstemmelse med national ret beslutter at anvende et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som den ordregivende myndighed ikke har kunnet forudse, og som ikke kan tilskrives denne, ikke gør det muligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling.
75
Det fremgår af artikel 2b, litra a), sammenholdt med artikel 2, stk. 7, i direktiv 89/665, at direktivet ikke i en sådan situation pålægger medlemsstaterne at sikre de fravalgte tilbudsgivere eller andre berørte personer en effektiv mulighed for at opnå foreløbige forholdsregler.
76
EU-lovgiver har i denne henseende søgt at tilgodese på den ene side den fravalgte tilbudsgiver samt øvrige berørte personers interesser med den ordregivende myndighed og den valgte tilbudsgivers interesse under hensyntagen til det grundlæggende retssikkerhedsprincip (jf. analogt dom af 11.9.2014, Fastweb, C-19/13, EU:C:2014:2194, præmis 63, og af 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, præmis 51).
77
Et udbud uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse udgør en særlig procedure, der alene kan anvendes under de betingelser, der er udtømmende oplistet i direktiv 2014/24 (jf. analogt dom af 23.4.2009, Kommissionen mod Belgien, C-292/07, ikke trykt i Sml., EU:C:2009:246, præmis 106).
78
Blandt de forhold, der kan begrunde anvendelse af en særlig procedure, findes tvingende grunde. Dette indebærer nødvendigvis, at den pågældende offentlige kontrakt skal indgås og gennemføres straks, hvorfor der kan ses bort fra overholdelsen af de almindeligt gældende frister og muligheden for en fravalgt tilbudsgiver eller andre berørte personer for at opnå udsættelse af indgåelsen eller gennemførelsen af kontrakten.
79
Som Rettens præsident bemærkede i den appellerede kendelses præmis 31, er det dog ubestridt, at de omtvistede rammekontrakter blev tildelt på baggrund af et udbud uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i medfør af bilag I, punkt 11.1, litra c), til forordning 2018/1046, der bestemmer, at den ordregivende myndighed kan anvende et sådant udbud i strengt nødvendigt omfang, når yderst påtrængende grunde som følge af uforudsigelige begivenheder gør det umuligt at overholde de frister, der er fastsat i punkt 24, 26 og 41, og når årsagerne til sådanne uforudsigelige begivenheder ikke kan tilskrives den ordregivende myndighed.
80
Rettens præsident har desuden med rette anført i samme præmis i den appellerede kendelse, at i medfør af denne forordnings bilag I, punkt 35.2, litra d), finder standstill-perioden i forordningens artikel 175 ikke anvendelse på en kontrakt, der er tilkendt på baggrund af en sådan udbudsprocedure.
81
Det skal følgelig konstateres, at de relevante bestemmelser i nævnte forordning i det væsentlige svarer til artikel 32, stk. 2, litra c), i direktiv 2014/24 og artikel 2b, litra a), i direktiv 89/665.
82
Det følger af det foregående, at Rettens præsident ikke har begået en retlig fejl ved at lægge til grund, at retten til effektiv domstolsbeskyttelse ikke indebærer, at en berørt person, der befinder sig i appellanternes situation, skal have en effektiv adgang til at få tilkendt foreløbige foranstaltninger, og at den særlige beskaffenhed ved den procedure, som de omtvistede rammekontrakter er indgået i henhold til, derfor ikke medfører at den lempelse af kravene til, hvornår der foreligger uopsættelighed i forbindelse med offentlige kontrakter, som følger af kendelse af 23. april 2015, Kommissionen mod Vanbreda Risk & Benefits (C-35/15 P(R), EU:C:2015:275), finder anvendelse på andre tidspunkter end i perioden inden kontraktens indgåelse.
83
Det skal ydermere bemærkes, at selv om artikel 2d, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665 bestemmer, at en kontrakt betragtes som værende uden virkning, hvis en ordregivende myndighed har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, hvor dette ikke er tilladt i henhold til direktiv 2014/24, skulle denne sanktion begrænses til de alvorligste tilfælde af tilsidesættelser af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter (jf. i denne retning dom af 17.6.2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021:490, præmis 86).
84
Selv om anmodningen om foreløbige forholdsregler fremsat i første instans indeholdt klagepunkter, hvorefter betingelserne for at anvende et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse ikke var opfyldt i det foreliggende tilfælde, blev disse klagepunkter under alle omstændigheder forkastet i den appellerede kendelses præmis 37 og 38, hvilke præmisser ikke er blevet bestridt inden for rammerne af nærværende appel.
85
Det andet anbringende skal derfor forkastes som ugrundet, og appellen skal følgelig forkastes i sin helhed.
Sagsomkostninger
86
I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen ikke tages til følge.
87
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme procesreglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
88
Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og da de har tabt sagen, bør det pålægges dem, ud over at bære deres egne omkostninger, at betale de af Kommissionen afholdte omkostninger.
På grundlag af disse præmisser bestemmer Domstolens vicepræsident:
1)
Appellen forkastes.
2)
Inivos Ltd og Inivos BV betaler sagsomkostningerne.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.