62000CC0053_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. Con decisione dell'11 gennaio 2000, il Tribunal des affaires de sécurité sociale di Val-de-Marne (in prosieguo: il «Tribunale») ha sottoposto alla Corte di giustizia tre questioni pregiudiziali relative all'interpretazione dell'art. 92 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 87 CE), dell'art. 90, n. 2, del Trattato CE (divenuto art. 86, n. 2, CE) e dell'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE). Con tali questioni, in sostanza, il Tribunale chiede se sia compatibile con la normativa comunitaria sugli aiuti di Stato e sulla libera circolazione dei servizi una disposizione della legge per il finanziamento della previdenza sociale per il 1998 («Loi de financement de la sécurité sociale pour 1998» n. 97-1164 del 19 dicembre 1997 ; in prosieguo: la «Legge 19 dicembre 1997»), che ha istituito uno speciale contributo sulle vendite dirette di medicinali dai laboratori farmaceutici alle farmacie.
I Quadro normativo
Il sistema della distribuzione di medicinali in Francia
2. In Francia la distribuzione dei medicinali alle farmacie avviene attraverso due canali distinti: tramite i c.d. grossisti distributori («grossistes répartiteurs») ovvero mediante vendite dirette da parte dei laboratori farmaceutici.
3. Ai sensi dell'art. R. 5106-5 del codice della sanità pubblica (in prosieguo: il «CSP»), è grossista distributore «Qualsiasi impresa che si dedichi all'acquisto e all'immagazzinamento di medicinali diversi da quelli destinati ad essere sperimentati sull'uomo, ai fini della loro distribuzione all'ingrosso e senza trasformazione».
4. Nello svolgimento di tale attività, i grossisti distributori sono tenuti ad adempiere particolari obblighi di servizio pubblico imposti dalle autorità francesi al fine di garantire un'adeguata distribuzione dei farmaci sul territorio. Fino al febbraio 1998 detti obblighi erano disciplinati da un decreto del 3 ottobre 1962, che prevedeva:
«Art. 1. Tutti gli stabilimenti di vendita all'ingrosso di prodotti farmaceutici di cui al n. 4 dell'art. R. 5115-6 del codice della sanità pubblica così come le loro succursali devono detenere in permanenza uno stock di specialità medicinali che permetta di assicurare l'approvvigionamento del consumo mensile delle farmacie del settore che essi riforniscono e appartenti alla loro clientela abituale.
Questo stock di medicinali deve corrispondere, in natura, ad una "collezione" di specialità che comporti almeno i due terzi delle specialità effettivamente commercializzate e, come importanza, al valore medio del fatturato mensile dell'anno precedente.
Art. 2. Tutti gli stabilimenti di vendita all'ingrosso di prodotti farmaceutici così come le loro succursali devono essere in grado di assicurare la consegna di tutte le specialità commercializzate a tutte le farmacie rientranti nella loro clientela abituale e situate nel loro settore di distribuzione nonché, entro ventiquattr'ore dal ricevimento dell'ordine, di tutte le specialità rientranti nella loro "collezione". Essi devono controllare il proprio rifornimento di specialità farmaceutiche al fine di evitare l'esaurimento delle scorte.
Art. 3. Il settore menzionato all'art. 2 è costituito dalla zona geografica nella quale il farmacista responsabile dello stabilimento di vendita all'ingrosso di prodotti farmaceutici o della succursale di uno stabilimento di vendita all'ingrosso di prodotti farmaceutici ha dichiarato di esercitare la propria attività. Questa dichiarazione deve essere resa al servizio centrale di farmacia del Ministero della sanità pubblica e della popolazione nei due mesi successivi all'apertura dello stabilimento di vendita all'ingrosso di prodotti farmaceutici o della succursale di uno stabilimento di vendita all'ingrosso di prodotti farmaceutici. I settori saranno completati, secondo le necessità, con le località designate dal Ministro della sanità pubblica e della popolazione il cui rifornimento non è assicurato da nessun altro grossista».
5. La descritta disciplina è stata modificata con due successivi decreti (n. 98-79 dell'11 febbraio 1998 e n. 99-144 del 4 marzo 1999 ), in seguito all'adozione della direttiva 92/25/CEE del Consiglio, del 31 marzo 1992, riguardante la distribuzione all'ingrosso dei medicinali per uso umano (in prosieguo: la «direttiva 92/25») . Tali decreti, in particolare, hanno modificato il testo del CSP, il cui art. R. 5115-13 attualmente dispone:
«Qualsiasi impresa esercente l'attività di grossista distributore dichiara al direttore generale dell'Agenzia francese per la sicurezza sanitaria dei prodotti di salute l'area nella quale ciascuno dei suoi stabilimenti esercita la propria attività di distribuzione. Tale dichiarazione è effettuata al più tardi al momento dell'apertura dello stabilimento e viene modificata in occasione di qualsiasi cambiamento di area di distribuzione.
Ogni comune nel quale lo stabilimento serve abitualmente almeno una farmacia fa parte di tale territorio.
Nella sua area di distribuzione lo stabilimento è tenuto ad adempiere i seguenti obblighi di servizio pubblico:
1. Deve disporre di un assortimento di medicinali in cui figurino almeno i nove decimi delle presentazioni effettivamente in commercio in Francia.
2. Deve essere in grado di:
a) soddisfare in qualsiasi momento il consumo della sua clientela abituale per un periodo di almeno due settimane;
b) fornire, entro 24 ore dal ricevimento dell'ordinazione, qualsiasi medicinale compreso nel proprio assortimento;
c) fornire qualsiasi medicinale e, qualora ne assicuri la distribuzione alle condizioni prescritte dall'art. R. 5108-1, qualsiasi altro prodotto, oggetto o articolo menzionato nell'art. L. 512 e qualsiasi prodotto officinale separato menzionato all'art. 511-1, n. 4, in commercio in Francia a qualsiasi farmacia che gliene faccia richiesta. Queste disposizioni non ostano a che uno stabilimento in caso d'urgenza rifornisca eccezionalmente una farmacia al di fuori della propria area di distribuzione.
Eccezionalmente e in mancanza di qualsiasi altra forma di approvvigionamento, il direttore generale dell'Agenzia francese per la sicurezza sanitaria dei prodotti di salute può, di propria iniziativa o su richiesta del rappresentante dello Stato nel dipartimento di cui trattasi, sentito il direttore regionale degli affari sanitari e sociali, imporre ad uno stabilimento di rifornire una farmacia situata al di fuori della sua area di distribuzione».
6. Conviene sottolineare che gli obblighi di servizio pubblico sopra descritti sono imposti ai soli grossisti distributori e non si applicano ai laboratori farmaceutici che decidano di commercializzare i propri prodotti con vendite dirette, siano queste realizzate in via autonoma (attraverso una divisione interna o una filiale) ovvero tramite appositi mandatari .
La Legge 19 dicembre 1997
7. L'art. 12 della Legge 19 dicembre 1997 ha inserito nel codice di previdenza sociale l'art. L. 245-6-1, che prevede:
«E' dovuto dalle imprese che assicurano la commercializzazione di una o più specialità farmaceutiche ai sensi dell'art. L. 596 del codice della sanità pubblica un contributo calcolato sul fatturato al netto di imposte ottenuto in Francia presso farmacie, farmacie legate alle casse di assicurazione malattia e farmacie di società di mutuo soccorso minerario, a titolo delle vendite all'ingrosso di specialità contenute nell'elenco di cui all'art. L. 162-17, ad eccezione delle specialità generiche definite all'art. L. 601-6 del codice della sanità pubblica.
Il tasso di tale contributo è fissato al 2,5%».
8. Il contributo in questione, destinato a finanziare la Cassa nazionale di assicurazione malattia, è stato deliberatamente istituito con riferimento alle sole vendite dirette dei laboratori farmaceutici (ad esclusione quindi delle vendite effettuate dai grossisti distributori) allo scopo di riequilibrare le condizioni di concorrenza tra i diversi circuiti di distribuzione dei medicinali.
9. Ciò risulta chiaramente dalla relazione di accompagnamento del progetto della Legge 19 dicembre 1997, dove è precisato:
«I margini prelevati dai grossisti e dai farmacisti, applicabili ai farmaci rimborsabili, sono attualmente regolamentati. Quando i laboratori farmaceutici effettuano vendite dirette, prelevano il margine in linea di principio riservato ai grossisti, il prezzo per l'assicurato restando invariato indipendentemente dal circuito di distribuzione. Ora, questa pratica sembra iniqua poiché i laboratori non sono sottoposti alle stesse obbligazioni di servizio pubblico dei grossisti e non devono dunque sopportare i relativi costi. Si tratta in particolare dell'obbligo di detenere in permanenza uno stock di medicinali sufficiente e di assicurare la consegna di questi medicinali in un termine molto breve.
Lo sviluppo molto rapido delle vendite dirette nel corso degli ultimi anni rischia di squilibrare il sistema della distribuzione dei medicinali rimborsabili.
Il presente articolo ha per oggetto di ristabilire l'uguaglianza di trattamento tra i circuiti di distribuzione, permettendo il recupero a posteriori di una parte del margine del grossista presso le farmacie. Il tasso è fissato a 6,63%, che corrisponde a circa due terzi di detto margine, un terzo potendo essere imputato alle spese di distribuzione che restano in ogni caso a carico delle imprese farmaceutiche.
(...)
Il contributo, pagato con scadenza trimestrale, è calcolato sul fatturato realizzato nel corso del trimestre precedente. Esso è riscosso e controllato dall'Agenzia centrale degli enti di previdenza sociale. Infine, i proventi sono destinati alla CNAMTS (Cassa nazionale di assicurazione malattia dei lavoratori dipendenti)».
10. Prima della sua promulgazione, la Legge 19 dicembre 1997 è stata sottoposta al giudizio del Conseil constitutionnel, cui è stato chiesto, tra l'altro, di verificare la conformità del contributo controverso con il principio fondamentale di eguaglianza. Con pronuncia del 18 dicembre 1997, il Conseil constitutionnel ha tuttavia escluso la violazione di detto principio, considerando in particolare:
«che risulta dai lavori preparatori che la tassa criticata non ha solamente ad oggetto di contribuire al finanziamento della Cassa nazionale di assicurazione malattia dei lavoratori dipendenti, ma anche di riequilibrare le condizioni di concorrenza tra circuiti di distribuzione dei medicinali, dato che i grossisti distributori di medicinali sono sottoposti a obblighi di servizio pubblico che non si impongono ai laboratori farmaceutici»;
«che il diverso trattamento operato dalla legge si basa su criteri oggettivi e razionali, in relazione agli scopi che si è prefisso il legislatore»;
e «che deve essere respinta la censura relativa al carattere eccessivo del tasso».
La direttiva del Consiglio 92/25/CEE
11. Come si è accennato sopra, la distribuzione all'ingrosso di farmaci per uso umano ha trovato una parziale disciplina in sede comunitaria nella direttiva 92/25. Nella motivazione di tale atto viene in particolare considerato:
«che taluni Stati membri impongono determinati obblighi di servizio pubblico ai grossisti che forniscono medicinali ai farmacisti ed alle persone autorizzate a fornire medicinali al pubblico»;
«che gli Stati membri devono poter applicare questi obblighi ai grossisti stabiliti sul loro territorio»;
e «che devono altresì poterli applicare ai grossisti degli altri Stati membri, purché non impongano obblighi più rigorosi di quelli che prescrivono ai propri grossisti e sempreché risultino giustificati da motivi di tutela della salute pubblica e siano proporzionati all'obiettivo cui si riferisce tale tutela».
12. Quanto poi alla nozione «obbligo di servizio pubblico», l'art. 1 della direttiva chiarisce che si intende tale «l'obbligo per i grossisti (...) di garantire in permanenza un assortimento di medicinali sufficiente a rispondere alle esigenze di un territorio geograficamente determinato e di provvedere alla consegna delle forniture richieste in tempi brevissimi su tutto il territorio in questione».
II Fatti e procedura
13. Ferring SA è una società di diritto francese appartenente ad un gruppo farmaceutico multinazionale, la quale, per quanto qui interessa, distribuisce in Francia il Lutrelef (farmaco prodotto in Germania da un'altra società del gruppo) attraverso un sistema di vendite dirette alle farmacie. A questo titolo, essa è stata assoggettata al contributo istituito dalla Legge 19 dicembre 1997 ed ha dovuto pagare la somma di FRF 40 155 all'Agenzia centrale degli enti di previdenza sociale (in prosieguo: l' «ACOSS») in forza di una cartella del 6 marzo 1998.
14. Ritenendo tuttavia che il contributo non fosse legittimo, il 17 settembre 1998 Ferring presentava un ricorso al Tribunal des affaires de sécurité sociale di Val-de-Marne per ottenere il rimborso della somma versata all'ACOSS. Essa faceva appunto valere l'illegittimità del contributo controverso, sostenendo: da un lato, che l'imposizione dello stesso sulle sole vendite dirette dei laboratori farmaceutici rappresentava un aiuto di Stato accordato ai grossisti distributori in violazione dell'obbligo di notifica preventiva di cui all'art. 93, n. 3, del Trattato CE (divenuto art. 88, n. 3, CE); e dall'altro, che tale misura introduceva un ostacolo alla libera circolazione dei servizi in violazione dell'art. 59 del Trattato.
15. Intervenuta in giudizio, l'ACOSS si opponeva alla richiesta di Ferring, obiettando in sostanza che la misura controversa non configurava un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato; che essa era comunque giustificata in base alla natura ed all'economia del sistema francese di distribuzione dei farmaci; e che se pure si fosse voluta qualificare come aiuto, la misura sarebbe stata coperta dalla deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato. Quanto all'asserita violazione dell'art. 59 del Trattato, l'ACOSS sosteneva che detta disposizione non era applicabile nella specie, in quanto si trattava di una situazione puramente interna ad uno Stato membro, e che comunque la misura controversa non era in contrasto con la normativa comunitaria sulla libera circolazione dei servizi.
16. Posto di fronte a tali questioni di diritto comunitario, il giudice adito ha ritenuto necessario rivolgersi in via pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 234 CE per chiedere:
«1) Se il contributo istituito dall'art. L. 245-6-1 del codice di previdenza sociale possa essere considerato aiuto pubblico ai sensi dell'art. 87 CE (ex art. 92 del Trattato CE).
In caso di risposta affermativa, se tale contributo sia giustificato dalla natura e dall'economia del sistema.
2) Se i grossisti distributori siano incaricati della gestione di un servizio di interesse economico generale ai sensi dell'art. 86, n. 2, CE (ex art. 90, n. 2 del Trattato CE).
Qualora il contributo istituito possa essere qualificato come aiuto pubblico, se esso debba compensare esclusivamente le spese aggiuntive risultanti dagli obblighi imposti ai grossisti distributori affinché sia applicabile la deroga prevista dall'art. 86, n. 2, CE.
3) Se l'art. 49 CE (ex art. 59 del Trattato CE) debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale come quella che trae origine dalla legge 19 dicembre 1997».
17. Nel procedimento che si è successivamente aperto dinanzi alla Corte, oltre alle parti nel giudizio principale, che per l'essenziale hanno riproposto gli argomenti sviluppati in sede nazionale, sono intervenute la Francia e la Commissione.
18. La prima ha in sostanza appoggiato le tesi dell'ACOSS, manifestando peraltro al contempo seri dubbi sulla competenza della Corte. La seconda ha invece condiviso la tesi che qualifica il contributo controverso come aiuto di Stato, precisando però che esso potrebbe essere giustificato in base all'art. 90, n. 2, del Trattato se si limitasse a compensare gli extraoneri di servizio pubblico sopportati dai grossisti distributori. Quanto alla terza questione, la Commissione ha concluso nel senso che l'art. 59 del Trattato non si oppone ad una misura nazionale del tipo di quella in causa.
19. Da ultimo, ritengo opportuno segnalare, ai fini dell'analisi che svilupperò nelle prossime pagine, che sulla medesima questione era stato quasi contestualmente chiamato a pronunciarsi, come ricorda Ferring nelle sue osservazioni, il Tribunal des affaires de sécurité sociale di Lyon. A differenza però del Tribunale di Val-de-Marne, quello di Lione ha risolto il caso in modo più sbrigativo. Muovendo dalla constatazione che la Legge 19 dicembre 1997 accordava un aiuto di Stato illegale, in quanto non notificato alla Commissione, quel Tribunale ha infatti disposto la restituzione delle somme pagate da un laboratorio farmaceutico a titolo del contributo controverso .
III Analisi giuridica
Sulla competenza della Corte
20. Prima di affrontare il merito delle questioni pregiudiziali, occorre valutare l'eccezione sollevata in udienza dalla Francia, secondo la quale la Corte non sarebbe competente a pronunciarsi sui due primi quesiti. Secondo il governo francese, infatti, se anche la Corte concludesse che la misura controversa costituisce un aiuto illegale, ne potrebbero solo discendere due conseguenze: per il passato, l'obbligo di recuperare tale aiuto presso i grossisti distributori; e per il futuro, l'obbligo di abolire il contributo controverso o di estenderlo a tali soggetti. In nessun caso, a giudizio della Francia, la pronuncia della Corte comporterebbe la restituzione della somma pagata da Ferring a titolo del contributo controverso: da qui, l'asserita irrilevanza delle questioni pregiudiziali e, conseguentemente, l'incompetenza della Corte.
21. A mio avviso l'eccezione non è fondata. Ricordo anzitutto che, «secondo una giurisprudenza costante, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell'emananda decisione giurisdizionale valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte». Solo eccezionalmente quest'ultima può declinare la propria competenza, e cioè «qualora appaia in modo manifesto che l'interpretazione di una norma comunitaria o il giudizio sulla sua validità chiesti [dal giudice nazionale] non hanno alcuna relazione con l'effettività o con l'oggetto della causa principale ».
22. Nel caso in esame, però, non mi pare affatto che le prime due questioni pregiudiziali siano in modo manifesto prive di relazione con l'effettività o con l'oggetto della causa principale. Al contrario, mi sembra evidente che il giudizio nazionale verte proprio sulle questioni sollevate dal giudice a quo, vale a dire sulla natura di aiuto di Stato della misura controversa e sulla possibilità di giustificare tale misura in base alla deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato.
23. Né appare in modo manifesto che il giudice nazionale non potrebbe dar corso alla richiesta di Ferring qualora risultasse che l'imposizione del contributo controverso costituisce un aiuto di Stato illegale. Anzitutto, infatti, l'illegalità dell'aiuto avrebbe come conseguenza anche quella degli atti nazionali di esecuzione, quale appunto la riscossione del contributo in capo a Ferring . Inoltre, il rimborso delle somme pagate per il contributo controverso potrebbe rappresentare un modo efficace per ristabilire lo status quo ante, eliminando in tal modo le distorsioni di concorrenza asseritamente derivanti dall'asimmetrica imposizione di tale contributo . Del resto, che la qualificazione della misura controversa come aiuto di Stato possa rilevare nel giudizio nazionale sembra risultare anche dalla ricordata pronuncia del Tribunal des affaires de sécurité sociale di Lyon, il quale proprio in ragione di quella qualificazione, come si è detto, ha disposto la restituzione delle somme pagate da un laboratorio farmaceutico a titolo del contributo istituito dalla Legge 19 dicembre 1997.
24. Alla luce di tali considerazioni, ritengo dunque che la Corte sia competente ad esaminare tutte le questioni sollevate dal giudice del rinvio.
I quesiti: premessa
25. Data la sovrapposizione che sembra, almeno in parte, sussistere tra il primo e il secondo quesito, credo sia opportuno chiarire in via preliminare la loro portata rispettiva e gli eventuali collegamenti.
26. Il primo quesito si articola in realtà in due parti: nella prima, si chiede se il contributo istituito dalla Legge 19 dicembre 1997 rappresenti un aiuto di Stato in favore dei grossisti distributori; in caso di risposta affermativa, poi, si chiede se il contributo sia giustificato dalla natura e dall'economia del sistema francese di distribuzione di farmaci, in quanto caratterizzato dall'imposizione di particolari obblighi di servizio pubblico volti a garantire un'efficace copertura del territorio nazionale.
27. Con il secondo questito, il giudice nazionale vuole invece sapere se i grossisti distributori siano incaricati di una missione di interesse economico generale ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato e se quindi gli extraoneri di servizio pubblico da essi sopportati giustifichino l'applicazione della deroga prevista da detta disposizione.
28. Sia la seconda parte del primo quesito che il secondo quesito evocano dunque la missione di interesse pubblico affidata ai grossisti distributori per chiederci se essa possa giustificare la concessione di vantaggi fiscali a quei soggetti: nel primo caso, in ragione appunto della natura e dell'economia del sistema; nel secondo, in virtù della deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato. In entrambi i casi, comunque, la premessa è che la misura controversa costituisce un aiuto di Stato, rispetto al quale si deve quindi valutare l'esistenza di eventuali giustificazioni.
29. Ritengo tuttavia che tale impostazione vada in parte corretta. Come osservato dalla Commissione, infatti, se la misura in questione potesse essere giustificata in base alla natura ed all'economia del sistema, ne risulterebbe esclusa la sua stessa qualificazione come aiuto di Stato. In tal caso, infatti, la differenza di trattamento riservata ai due canali distributivi si troverebbe ad essere obiettivamente giustificata e non potrebbe essere considerata come concessione di un vantaggio selettivo ai grossisti distributori . Se così è, come credo, la valutazione che il giudice nazionale chiede di compiere con la seconda parte della prima questione non concerne in realtà la verifica di eventuali giustificazioni di una misura assunta come aiuto, ma la stessa sussistenza nel caso di specie di un aiuto di Stato: vale a dire la possibilità di qualificare come tale il più favorevole trattamento fiscale riservato ai grossisti distributori per compensare gli extraoneri di servizio pubblico ad essi imposti nel sistema francese.
30. Ciò chiarito, nelle prossime pagine valuterò anzitutto se, a prescindere dagli obblighi di servizio pubblico previsti dal legislatore francese, la non imposizione del contributo controverso ai grossisti distributori possa configurare in principio un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato [prima parte della questione; infra sub a)]. In caso di risposta affermativa, esaminerò se la natura di aiuto di quella misura possa essere esclusa in virtù degli specifici obblighi di servizio pubblico imposti nel sistema francese ai grossisti distributori [seconda parte della questione; infra sub b)]. Se così non fosse, passerò allora a valutare (seconda questione pregiudiziale) se l'aiuto così accertato possa essere considerato compatibile con il mercato comune in virtù della deroga prevista dall'art. 90, n. 2, del Trattato per le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale.
31. Vorrei fin d'ora sottolineare, per chiarezza, che la distinzione tra la qualificazione della misura controversa come «non aiuto» oppure come «aiuto compatibile con il mercato comune ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato» non ha valore meramente formale, ma incide anche su un piano sostanziale. In particolare, per quanto qui interessa, essa incide proprio in ordine alla sussistenza di quell'obbligo di notifica preventiva di una misura statale ex art. 93, n. 3, del Trattato, la cui asserita violazione è all'origine della presente causa. Come ho già accennato, infatti, proprio sulla denuncia di tale violazione si fonda il ricorso di Ferring; così come, proprio perché ne era incontestabile la mancata notifica, nella sentenza sopra ricordata il Tribunal des affaires de sécurité sociale di Lyon ha qualificato il contributo controverso come aiuto illegale, senza neppure valutare la sua possibile compatibilità ex art. 90, n. 2, del Trattato.
32. Se si ritiene però che questa soluzione sia almeno in casi come quello in esame troppo semplicistica e non si vuole quindi rispondere negli stessi termini al Tribunal des affaires de sécurité sociale di Val-de-Marne, che evidentemente ha sottoposto gli attuali quesiti proprio perché ha scartato quella scorciatoia, la questione deve allora essere approfondita, come ha riconosciuto la stessa Commissione. Per questo motivo, dopo aver condotto l'esame dei primi due quesiti nei termini poc'anzi anticipati, svolgerò qualche riflessione sulle conseguenze che, dal punto di vista della legalità di una misura statale non notificata, possono derivare dalla sua qualificazione come «non aiuto», come «aiuto non coperto dalla deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato» o come «aiuto compatibile ex art. 90, n. 2».
Sulla prima questione: la natura di aiuto di Stato del contributo istituito dalla Legge 19 dicembre 1997
a) La possibilità di individuare un aiuto di Stato nella non imposizione del contributo controverso ai grossisti distributori
33. Cominciamo dunque col vedere se a prescindere per il momento dai particolari obblighi di servizio pubblico a carico dei grossisti distributori la mancata imposizione a tali operatori del contributo controverso possa configurare un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato.
34. Com'è noto, tale disposizione prevede in principio (e fatta salva l'applicazione delle specifiche deroghe contemplate dal Trattato) l'incompatibilità con il mercato comune degli aiuti concessi sotto qualsiasi forma dagli Stati o mediante risorse statali che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza ed incidano sugli scambi tra Stati membri. Per valutare dunque se una misura pubblica costituisca un aiuto di Stato occorre, conformemente alla consolidata giurisprudenza comunitaria, verificare: i) se la misura conferisce un vantaggio selettivo a talune imprese o a talune produzioni; ii) se tale vantaggio è accordato mediante risorse pubbliche; iii) se esso può alterare il gioco della concorrenza; e iv) se la misura in questione può incidere sugli scambi tra Stati membri. Questi aspetti saranno di seguito esaminati con riferimento alla fattispecie in questione.
i) La Legge 19 dicembre 1997 accorda un vantaggio selettivo ai grossisti distributori?
35. La questione non è di agevole soluzione. Come si è visto, la Legge 19 dicembre 1997 non prevede un finanziamento diretto per tali operatori, né li esonera dal pagamento di un contributo cui erano precedentemente assoggettati. Al contrario, essa istituisce un nuovo contributo che colpisce altri operatori economici, e cioè i laboratori farmaceutici che distribuiscono i loro prodotti attraverso un sistema di vendite dirette. In considerazione tuttavia del rapporto di concorrenza esistente tra i due canali distributivi, il giudice a quo si chiede se l'imposizione o, meglio, la non imposizione di un contributo ad uno di essi conferisca indirettamente un vantaggio selettivo all'altro.
36. La difficoltà ed anche la delicatezza della questione nascono dal fatto che qualsiasi contributo istituito a carico di una determinata categoria di operatori economici può in ipotesi essere visto come un vantaggio accordato a tutti gli operatori non assoggettati a tale contributo che si trovino in un rapporto di concorrenza più o meno stretto con i primi. Per limitarsi a qualche esempio, un contributo che colpisse i produttori di birra potrebbe essere considerato come un aiuto indiretto ai produttori di vino; un contributo a carico degli autotrasportatori potrebbe essere visto come un aiuto alle imprese ferroviarie; o ancora un contributo imposto agli esercenti di sale cinematografiche potrebbe implicare un aiuto ai teatri; e così via.
37. Un'interpretazione estensiva della nozione di aiuto, che ricomprendesse l'imposizione di un contributo a soggetti terzi che si trovino anche in un tenue rapporto di concorrenza con i presunti beneficiari, rischierebbe insomma di andare al di là della lettera e dello spirito della norma. In tal modo, infatti, verrebbero ricondotti alla nozione di aiuto anche i vantaggi indiretti e difficilmente verificabili, che potrebbero derivare dal diverso regime fiscale applicato ad attività economiche solo parzialmente assimilabili e non da interventi pubblici destinati ad alterare in maniera significativa le condizioni di concorrenza. Senza contare e non sarebbe conseguenza di poco conto che una siffatta interpretazione comporterebbe il rischio di ingiustificate interferenze nella politica fiscale degli Stati membri attraverso l'utilizzo improprio di strumenti comunitari finalizzati a ben altri obiettivi.
38. Non potrebbe però ritenersi soddisfacente neppure una soluzione che, all'opposto, escludesse a priori ogni possibilità di ravvisare un vantaggio selettivo nella non imposizione di un nuovo contributo a determinati operatori economici. Una tale interpretazione, infatti, offrirebbe agli Stati membri uno strumento per aggirare facilmente la normativa comunitaria in materia di aiuti attraverso il ricorso discriminatorio alla leva fiscale. Si pensi ad esempio all'istituzione di contributi gravanti sui soli vettori aerei privati, ad esclusione quindi di quelli pubblici, o sulle sole imprese automobilistiche in buone condizioni economiche, e quindi non su quelle in difficoltà. In tali ipotesi sarebbe evidentemente difficile distinguere la non imposizione del contributo da un'esenzione fiscale, dato che l'effetto prodotto sarebbe del tutto identico; ed è appena il caso di ricordare che, secondo una consolidata giurisprudenza, l'art. 92 qualifica gli interventi pubblici come aiuti di Stato proprio in relazione agli effetti da essi prodotti.
39. Mi pare, in definitiva, che non si possa né ammettere né escludere a priori che la mancata imposizione di un contributo a determinati soggetti valga a conferire un vantaggio selettivo ai sensi dell'art. 92 del Trattato. La soluzione deve essere quindi ricercata caso per caso, in considerazione delle caratteristiche peculiari di ciascuna fattispecie ed in particolare: del rapporto di concorrenza esistente tra gli operatori interessati, della ratio cui il contributo risponde e degli effetti da questo prodotti.
40. Attenendomi dunque a questi criteri, sono portato a ritenere che il contributo controverso nel presente giudizio attribuisca ai grossisti distributori un vantaggio selettivo ai sensi dell'art. 92 del Trattato. Ciò per le seguenti ragioni:
in Francia esistono due canali di distribuzione dei medicinali, i grossisti distributori e le vendite dirette dei laboratori farmaceutici, che sono in concorrenza diretta tra loro. Lo stretto rapporto di concorrenza sussistente tra tali canali distributivi è sottolineato, sia pure per trarne opposte deduzioni, da tutte le parti intervenute dinanzi alla Corte e risulta del resto dai lavori preparatori della Legge 19 dicembre 1997, dalla ricordata pronuncia del Conseil constitutionnel su tale legge e dalla stessa ordinanza di rinvio;
le parti del presente giudizio convengono anche sul fatto che l'asimmetrica imposizione del contributo controverso (che, ricordo, è destinato a finanziare la Cassa nazionale di assicurazione malattia) mira a riequilibrare le condizioni di concorrenza tra i due canali di distribuzione dei medicinali, falsate, a giudizio del legislatore francese, dall'imposizione di obblighi di servizio pubblico ai soli grossisti distributori. Come emerge ugualmente dai lavori preparatori della Legge 19 dicembre 1997 e dalla pronuncia del Conseil constitutionnel, l'imposizione del contributo sulle sole vendite dirette mira dunque ad eliminare tale svantaggio competitivo introducendo un regime fiscale di maggiore favore per i grossisti distributori;
Ferring e l'ACOSS sono infine concordi nell'affermare che il contributo controverso ha prodotto gli effetti preconizzati dal legislatore francese. Entrambi osservano infatti che, in seguito all'adozione della Legge 19 dicembre 1997, non solo si è interrotta la crescita registrata dalle vendite dirette negli anni immediatamente precedenti, ma la tendenza si è addirittura invertita, con un recupero di quote di mercato da parte dei grossisti distributori.
41. Mi pare dunque evidente che nel caso in esame le autorità francesi hanno deliberatamente accordato ai grossisti distributori un vantaggio fiscale rispetto ai loro concorrenti diretti e che tale vantaggio si è immediatamente riflesso sulla situazione di mercato dei due circuiti distributivi. In altri termini, la non imposizione del contributo istituito dalla Legge 19 dicembre 1997 si è tradotta, in pratica, nella concessione di uno sgravio fiscale a favore dei grossisti distributori.
42. Non mi pare del resto che possa indurre ad una diversa conclusione il rilievo del governo francese e dell'ACOSS, secondo cui in realtà i grossisti distributori non sarebbero stati affatto sollevati da un onere fiscale che avrebbero dovuto normalmente sopportare, perché la non imposizione a loro carico del contributo controverso ha il solo scopo di compensare gli extraoneri di servizio pubblico. L'argomento conferma semmai che è proprio e solo in vista di questo obiettivo che il contributo controverso, pur essendo destinato a finanziare la Cassa nazionale di assicurazione malattia, è stato posto a carico di uno solo dei due canali di distribuzione dei medicinali; e che diversamente esso sarebbe gravato in eguale misura su entrambi i circuiti distributivi. E' chiaro dunque che, se si prescinde da quella esigenza, la non imposizione del contributo conferisce ai grossisti distributori un vantaggio selettivo assimilabile ad un autentico sgravio fiscale.
ii) Questo vantaggio è accordato tramite risorse dello Stato?
43. Passiamo ora a valutare se il vantaggio selettivo accordato ai grossisti distributori è finanziato con risorse statali, dato che secondo la consolidata giurisprudenza della Corte solo i vantaggi concessi direttamente o indirettamente mediante risorse pubbliche vanno considerati aiuti ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato .
44. Anche su questo punto il caso in esame solleva qualche perplessità. Come si è visto, infatti, la Legge 19 dicembre 1997 non ha previsto alcun trasferimento diretto di fondi in favore dei grossisti distributori, ma ha istituito un contributo (a carico dei laboratori farmaceutici) destinato ad apportare nuove risorse allo Stato. Si dovrebbe dunque escludere che il vantaggio conferito ai grossisti distributori sia finanziato mediante risorse pubbliche .
45. Al pari di Ferring e della Commissione, però, non credo che tale conclusione sarebbe corretta. Come ho già osservato sopra sub i), nella presente fattispecie la non imposizione del contributo controverso equivale a riconoscere uno sgravio fiscale ai grossisti distributori, i quali in sostanza sono stati esentati dal pagamento del contributo istituito dalla Legge 19 dicembre 1997 per finanziare la Cassa nazionale di assicurazione malattia. Ciò significa che le autorità francesi hanno in pratica rinunciato a percepire entrate fiscali a tutto beneficio dei grossisti distributori ed hanno così conferito agli stessi un evidente vantaggio economico. Se ne deve pertanto dedurre che tale vantaggio è accordato mediante risorse statali.
iii) Il vantaggio fiscale conferito ai grossisti distributori può produrre una distorsione della concorrenza?
46. Per quanto riguarda la condizione relativa ad una possibile distorsione di concorrenza, mi sembra che il caso in esame non autorizzi alcun dubbio. Prescindendo infatti dall'asserita esigenza di compensare gli extraoneri di servizio pubblico, che sarà analizzata più avanti, risulta chiaramente da quanto detto in precedenza che l'imposizione asimmetrica del contributo controverso era destinata ad influire, ed ha in effetti influito, sulla posizione concorrenziale dei due circuiti distributivi.
iv) La misura in questione può incidere sugli scambi tra Stati membri?
47. Quanto infine all'incidenza della misura in questione sugli scambi intracomunitari, ricordo anzitutto che, secondo una consolidata giurisprudenza, «anche un aiuto di entità relativamente esigua può incidere sugli scambi tra Stati membri, qualora (...) il settore nel quale opera l'impresa che ne fruisce sia caratterizzato da una forte concorrenza» . Risulta inoltre dalla giurisprudenza comunitaria che per qualificare una determinata misura come aiuto è sufficiente che questa sia idonea ad incidere sugli scambi tra Stati membri, senza che occorra provare la sua effettiva incidenza .
48. Nel caso della misura in esame osservo che, sebbene riguardi la sola distribuzione di medicinali in Francia, essa può nondimeno incidere in una certa misura sugli scambi intracomunitari. Com'è noto, infatti, i mercati farmaceutici sono caratterizzati da un'accesa concorrenza internazionale e da un elevato volume di scambi tra Stati membri, realizzati per lo più da grandi imprese multinazionali (come Ferring) che distribuiscono i loro prodotti in numerosi paesi d'Europa . In tale situazione, la misura controversa può a mio avviso incidere sugli scambi intracomunitari per un duplice ordine di ragioni:
da un lato, in quanto può influire sul volume di vendite dirette transfrontaliere realizzate, eventualmente per il tramite di appositi mandatari, da laboratori farmaceutici stabiliti in altri Stati membri;
dall'altro, in quanto può incidere sulle strategie di distribuzione dei grandi gruppi multinazionali, i quali potrebbero essere dissuasi dal creare in Francia una filiale di vendita, con possibili ripercussioni anche sul volume di farmaci venduti in quel paese.
v) Conclusione
49. Alla luce delle considerazioni sopra formulate, ritengo dunque che si possa rispondere alla prima parte della prima questione nel senso che, se si prescinde dagli obblighi di servizio pubblico previsti dal legislatore francese, la non imposizione del contributo controverso ai grossisti distributori va qualificata come un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato.
b) La possibile esclusione della natura di aiuto del contributo controverso in considerazione degli obblighi di servizio pubblico previsti dal sistema francese
50. Passando ora alla seconda parte della questione, occorre valutare se la misura controversa si giustifichi per il fatto di essere volta a compensare gli oneri impropri di servizio pubblico sopportati dai grossisti distributori; e se quindi, malgrado quanto precede, se ne possa escludere la natura di aiuto.
51. In proposito, devo anzitutto ricordare che in linea di principio spetta agli Stati membri definire la missione di interesse generale che intendono affidare a determinate imprese pubbliche o private. La giurisprudenza ha infatti chiarito che, in assenza di una normativa armonizzata in materia, le istituzioni comunitarie non sono legittimate «a pronunciarsi sui contenuti dei compiti di servizio pubblico incombenti all'esercente pubblico [nella specie, l'operatore postale nazionale], vale a dire sul livello dei costi connessi a tale servizio, né sull'opportunità delle scelte politiche effettuate al riguardo dalle autorità nazionali, né sull'efficacia economica» di tale impresa . Come sottolineato anche nella nuova comunicazione della Commissione sui servizi d'interesse generale in Europa, dette istituzioni devono limitarsi ad un controllo minimale, al solo fine di verificare che gli Stati membri non abusino dei poteri loro riconosciuti dal diritto comunitario .
52. Nel caso in esame, come si è visto, col decreto 3 ottobre 1962 il legislatore francese ha istituito particolari vincoli di servizio pubblico a carico dei grossisti distributori, consistenti essenzialmente nell'obbligo di detenere in permanenza uno stock di medicinali sufficiente e di assicurare in tempi brevi la consegna di questi medicinali in un dato territorio. Detti obblighi sono stati in seguito ulteriormente specificati nei decreti n. 98-79 dell'11 febbraio 1998 e n. 99-144 del 4 marzo 1999, che hanno imposto vincoli ancora più stringenti per i grossisti distributori. Si tratta di vincoli giustificati dalla fondamentale esigenza di garantire in ogni momento un adeguato approvvigionamento di medicinali all'insieme della popolazione e non v'è dunque motivo di mettere qui in discussione la legittimità della scelta operata dalle autorità francesi. Ciò tanto più che la stessa direttiva 92/25 riconosce agli Stati membri il potere di imporre ai grossisti stabiliti sul loro territorio l'obbligo «di garantire in permanenza un assortimento di medicinali sufficiente a rispondere alle esigenze di un territorio geograficamente determinato e di provvedere alla consegna delle forniture richieste in tempi brevissimi su tutto il territorio in questione» .
53. Naturalmente l'assolvimento di detti obblighi comporta un costo addizionale per i grossisti distributori, i quali, a differenza dei laboratori farmaceutici, si trovano gravati da oneri impropri che non sopporterebbero in mancanza dei vincoli pubblicistici di cui si è detto. Questo inevitabilmente determina un'artificiale alterazione delle condizioni di concorrenza tra i due circuiti distributivi; ed è proprio per compensare gli extraoneri di servizio pubblico sopportati dai grossisti distributori che il legislatore francese ha escluso tali soggetti dal pagamento del contributo controverso.
54. Se poi tale misura sia davvero proporzionata rispetto all'indicato obiettivo o sia invece troppo generosa per i grossisti distributori è questione che non spetta evidentemente alla Corte valutare. Essa infatti non dispone dei dati necessari per tale valutazione, visto che non conosce esattamente né il beneficio economico derivante ai grossisti distributori dalla non imposizione del contributo controverso, né l'onere addizionale da essi sopportato a causa degli obblighi di servizio pubblico. La verifica compete di tutta evidenza al giudice nazionale, che a tal fine può avvalersi di tutti gli strumenti processuali a sua disposizione e, se del caso, disporre un'apposita perizia.
55. Fatta salva dunque tale verifica nell'ambito del giudizio principale, restano nondimeno da valutare le conseguenze da trarre in ordine alla qualificazione della misura controversa nell'ipotesi che la verifica si concluda positivamente e si confermi quindi che la misura è effettivamente necessaria per compensare il costo addizionale netto degli extraoneri di servizio pubblico e rispetta altresì l'indicato criterio di proporzionalità. C'è da chiedersi cioè se una siffatta eventualità non si rifletta direttamente sulla qualificazione della misura statale, nel senso che in tal caso questa non dovrebbe essere considerata come un aiuto compatibile, ma perderebbe la sua stessa natura di aiuto di Stato.
56. Comincio col ricordare che per lungo tempo la Commissione ha ritenuto che i benefici finanziari accordati dagli Stati membri per compensare extraoneri di servizio pubblico non costituissero aiuti di Stato. Ciò risulta, per fare solo un esempio, dagli «Orientamenti comunitari in materia di aiuti di Stato ai trasporti marittimi», dove si legge che «[l]a prassi seguita dalla Commissione nel valutare i contratti connessi con un OSP [obbligo di servizio pubblico] in genere tiene conto del fatto che il rimborso di perdite di esercizio sostenute a seguito dell'adempimento di alcuni obblighi di servizio pubblico non costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 92, paragrafo 1, del trattato» .
57. La prassi della Commissione è stata tuttavia smentita da una recente giurisprudenza del Tribunale di primo grado, cha ha preso l'avvio con la sentenza FFSA, relativa ad una decisione della Commissione che aveva escluso la natura di aiuto di determinati sgravi fiscali concessi alla posta francese per compensare extraoneri di servizio pubblico. In tale decisione, infatti, il Tribunale ha rovesciato l'impostazione della Commissione, concludendo che le misure in questione costituivano comunque aiuti di Stato, anche se potevano essere dichiarate compatibili con il mercato comune ex art. 90, n. 2, del Trattato . La stessa impostazione è stata seguita nella successiva sentenza SIC, relativa al finanziamento della televisione pubblica portoghese, nella quale il Tribunale ha dichiarato che: «il fatto che le autorità pubbliche concedano ad un'impresa un vantaggio finanziario per compensare il costo degli obblighi di servizio pubblico asseritamente assunti dalla detta impresa non incide sulla qualificazione di tale misura come aiuto ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato» .
58. Il riferito indirizzo del Tribunale è stato motivato, in particolare, sulla base della considerazione che «l'art. 92, n. 1, del Trattato non distingue gli interventi statali a seconda della loro causa o del loro scopo, ma li definisce in funzione dei loro effetti», con la conseguenza che «la nozione di aiuto è una nozione obiettiva e funzione soltanto della questione se una misura statale conferisca o meno un vantaggio ad una o a talune imprese» . Secondo tale giurisprudenza, dunque, il fatto che determinati vantaggi finanziari siano concessi per compensare extraoneri di servizio pubblico rappresenta semplicemente la causa o lo scopo della misura in questione, ma non incide sugli effetti della stessa e, per questo motivo, non rileva ai fini della sua obiettiva qualificazione come aiuto.
59. Pur senza sottovalutare la rilevanza di tale giurisprudenza, il governo francese e l'ACOSS sottolineano nondimeno che essa non è stata espressamente confermata dalla Corte . Al contrario, le due parti richiamano una precedente pronuncia della Corte, la sentenza ADBHU, dalla quale si evincerebbe che le compensazioni degli oneri impropri di servizio pubblico non costituiscono aiuti di Stato. In tale causa, in effetti, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con gli artt. 92 e seguenti del Trattato di una direttiva che autorizzava gli Stati membri a corrispondere un'indennità alle imprese incaricate del servizio di raccolta e/o smaltimento degli olii usati, la Corte ha osservato che: «la Commissione ed il Consiglio [sostenevano] giustamente nelle loro osservazioni che nella fattispecie si [trattava] non di aiuti ai sensi degli artt. 92 e seguenti del Trattato CEE, ma della contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese di raccolta o di eliminazione» . Ciò che vorrebbe dire, deducono ora la Francia e l'ACOSS, che le compensazioni finanziarie degli oneri di servizio pubblico non costituiscono aiuti di Stato, ma il semplice corrispettivo di servizi resi alla collettività.
60. La questione è evidentemente molto delicata. Ho comunque l'impressione che, anche a non voler caricare la sentenza ADBHU di un peso determinante, vi siano validi argomenti per escludere la natura di aiuto delle misure pubbliche volte esclusivamente a compensare il costo addizionale netto derivante dall'assolvimento di una missione di interesse generale. In particolare, mi pare decisivo il fatto che esse non conferiscano un reale vantaggio all'impresa incaricata della missione di interesse generale e che quindi non siano idonee ad alterare le condizioni di concorrenza.
61. Mi sembra chiaro in effetti che se lo Stato impone determinati obblighi di servizio pubblico ad un'impresa, la copertura dei costi supplementari derivanti dall'adempimento di detti obblighi non arreca alcun vantaggio all'impresa in questione, ma serve semmai ad evitare un'ingiustificata situazione di svantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Non si possono cioè considerare in maniera disgiunta l'imposizione dell'obbligo e la concessione della compensazione, dato che si tratta di due facce di uno stesso intervento pubblico volto, nel suo complesso, a garantire il soddisfacimento di interessi di primaria importanza per la collettività. Se così è, allora, bisogna concluderne che, nell'ipotesi considerata, l'intervento delle pubbliche autorità finisce con l'essere economicamente neutro per l'impresa interessata, perché essa non ne ricava né un vantaggio né uno svantaggio. Il che dimostra che, malgrado le diverse valutazioni della ricordata sentenza SIC, l'esigenza di compensare extraoneri di servizio pubblico non si limita a rappresentare la causa o lo scopo delle misure in esame, ma si riflette necessariamente anche sugli effetti delle stesse, dato che rende economicamente neutro l'intervento pubblico ed evita che questo possa produrre ingiustificate distorsioni di concorrenza.
62. Un'alterazione delle normali condizioni di concorrenza sarà dunque possibile solo nel caso di compensazioni che eccedano il costo aggiuntivo netto derivante dall'assolvimento degli obblighi di servizio pubblico. In tale ipotesi, infatti, l'intervento statale contiene un elemento di aiuto, pari all'ammontare eccedentario rispetto all'extraonere di servizio pubblico, in quanto conferisce un ingiustificato vantaggio all'impresa interessata e può quindi provocare distorsioni di concorrenza nello stesso mercato caratterizzato dai vincoli pubblicistici ovvero, per il tramite di sussidi incrociati, in altri mercati in cui opera detta impresa.
63. In conclusione, ritengo che le misure pubbliche strettamente necessarie per compensare il costo aggiuntivo netto derivante dall'adempimento di obblighi di servizio pubblico non costituiscano aiuti di Stato ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato. Con la conseguenza, venendo al caso in esame, che deve escludersi la natura di aiuto della misura controversa ove il giudice nazionale stabilisca che il beneficio derivante ai grossisti distributori dalla mancata imposizione del contributo controverso rispetti il criterio di proporzionalità più volte enunciato, e cioè non ecceda quanto strettamente necessario per compensare il costo addizionale netto da questi sopportato per l'assolvimento degli obblighi di servizio pubblico loro imposti.
Sulla seconda questione: l'applicazione della deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato
64. Per l'ipotesi in cui la misura controversa fosse invece qualificata come aiuto di Stato, il giudice nazionale chiede, con la seconda questione pregiudiziale, se i grossisti distributori possano essere considerati come incaricati della gestione di un servizio di interesse economico generale ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato; e se per poter beneficiare della deroga prevista da detta disposizione l'aiuto loro accordato debba limitarsi a compensare le spese aggiuntive risultanti dagli obblighi di servizio pubblico.
65. Avendo escluso in precedenza che la misura in esame, in quanto destinata a compensare extraoneri di servizio pubblico, costituisca un aiuto, esaminerò questa seconda questione solo in via subordinata e rinviando, ove possibile, alle osservazioni già formulate nei paragrafi che precedono.
66. Devo anzitutto rilevare che i grossisti distributori sono senz'altro incaricati della gestione di un servizio di interesse economico generale ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato. Sul punto è sufficiente richiamare quanto osservato sopra (paragrafi 51 e 52) in merito, da un lato, all'autonomia degli Stati membri nel definire la missione di interesse generale che intendono affidare a determinate imprese, dall'altro, agli obblighi di servizio pubblico imposti ai grossisti distributori per garantire in ogni momento un adeguato approvvigionamento di farmaci all'insieme della popolazione.
67. Ho già detto, inoltre, che l'adempimento di tali obblighi di servizio pubblico comporta per i grossisti distributori un onere improprio che essi non avrebbero sopportato in mancanza di vincoli pubblicistici. E ho detto anche che secondo la recente sentenza FFSA le misure statali volte a compensare simili oneri di servizio pubblico, sebbene qualificabili come aiuti, possono essere giustificate in base alla deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato. Secondo il Tribunale, infatti, «la corresponsione di un aiuto di Stato può, ex art. 90, n. 2, del Trattato, sfuggire al divieto di cui all'art. 92 del medesimo Trattato, a condizione che l'aiuto di cui trattasi miri solo a compensare il costo supplementare generato dall'adempimento della missione particolare incombente all'impresa incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale e che la concessione dell'aiuto si riveli necessaria affinché la suddetta impresa possa garantire il rispetto degli obblighi di servizio pubblico ad essa imposti in condizioni di equilibrio economico» .
68. Se dunque la Corte volesse seguire l'impostazione del Tribunale, qualificando le compensazioni di extraoneri di servizio pubblico come aiuti di Stato, essa dovrebbe coerentemente ammettere che tale aiuto può risultare compatibile con il mercato comune in base alla deroga di cui all'art. 90, n. 2. Naturalmente, essa potrà procedere direttamente alla verifica della sussistenza delle concrete condizioni a tal fine richieste, sopra indicate, ove disponga di tutti gli elementi necessari. In caso diverso, l'accertamento potrà essere lasciato al giudice nazionale, tanto più che, essendo l'art. 90, n. 2, direttamente applicabile, quel giudice è competente ad applicare la deroga.
La questione della legalità della misura controversa
69. Chiariti i termini e le possibili soluzioni dei due primi quesiti pregiudiziali, devo ora tornare alla questione, già annunciata in precedenza, dell'asserita illegalità della misura controversa per la sua mancata notifica alla Commissione in violazione dell'art. 93, n. 3, del Trattato. Come si ricorderà, infatti, il ricorso di Ferring si fonda appunto su tale violazione e proprio su questa base, nella sentenza più volte richiamata, il Tribunal des affaires de sécurité sociale di Lyon ha dichiarato l'illegalità del contributo controverso, senza neppure rivolgersi alla Corte. Per contro, il governo francese e l'ACOSS ritengono che, anche se il contributo controverso fosse qualificato come aiuto di Stato, l'applicazione della deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato ne farebbe comunque venir meno il carattere illegale, con la conseguenza che non si dovrebbe ordinare la restituzione delle somme pagate a tale titolo da un laboratorio farmaceutico.
70. Occorre dunque chiarire quali conseguenze produce la mancata notifica di una misura statale e, in particolare, se essa implichi in ogni caso l'illegalità della misura oppure se le sue conseguenze possano essere modulate in funzione delle diverse qualificazioni che la misura può ricevere in questi casi: «non aiuto», «aiuto non coperto dalla deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato» ovvero «aiuto compatibile ex art. 90, n. 2».
71. Comincio con l'osservare che se si accogliesse la tesi, pur ipotizzabile e pur prospettata dal giudice del rinvio, secondo cui la misura controversa non è affatto un aiuto di Stato, il problema della legalità di tale misura verrebbe evidentemente eliminato in radice, perché nessun obbligo di notifica preventiva sussiste in tale ipotesi.
72. La soluzione sarebbe ugualmente agevole nel caso in cui la Corte ritenesse che la misura controversa non può essere giustificata in base alla deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato. In tale ipotesi, infatti, anche se la misura potesse essere in astratto dichiarata compatibile sulla base delle deroghe di cui all'art. 92 del Trattato, essa costituirebbe comunque un aiuto illegale, in quanto posto in essere senza una previa autorizzazione della Commissione. La giurisprudenza comunitaria ha chiarito infatti che «la validità degli atti che hanno ad oggetto l'attuazione delle misure d'aiuto è inficiata dall'inosservanza, da parte delle autorità nazionali, dell'art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato» e che un'eventuale decisione di compatibilità sulla base delle deroghe di cui all'art. 92 del Trattato «non può avere l'effetto di sanare gli atti di esecuzione invalidi per il fatto di essere stati adottati violando il divieto sancito in tale articolo» .
73. Dubbi sorgerebbero invece nel caso in cui la Corte concludesse che la misura controversa costituisce effettivamente un aiuto, ma che essa può essere giustificata in base alla deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato; e si accertasse altresì, evidentemente, che le autorità francesi si sono effettivamente limitate a compensare il costo addizionale netto sopportato dai grossisti distributori per l'adempimento degli obblighi di servizio pubblico loro imposti.
74. Ad avviso della Commissione, essendosi in tali ipotesi in presenza di aiuti, la Francia avrebbe comunque violato l'obbligo di notifica preventiva di cui all'art. 93, n. 3, del Trattato, poiché neppure l'applicazione della deroga di cui all'art. 90, n. 2, così come accade per gli aiuti dichiarati compatibili ex art. 92 del Trattato, potrebbe cancellare retroattivamente la violazione di quell'obbligo. Se ne dovrebbe dedurre sembra di capire che la misura controversa, benché giustificata dall'esigenza di compensare gli extraoneri di servizio pubblico, dovrebbe nondimeno essere considerata alla stregua di un aiuto illegale, con tutte le conseguenze che ne possono derivare, specie in ordine al suo recupero.
75. In proposito, la Commissione richiama la recente sentenza CELF, nella quale la Corte ha per l'appunto precisato che anche gli aiuti coperti dalla deroga di cui all'art. 90, n. 2, devono formare l'oggetto di una notifica preventiva. Il che comporterebbe, sempre secondo la Commissione, l'applicazione alla fattispecie in esame della nota giurisprudenza Salmone, secondo la quale «la validità degli atti che hanno ad oggetto l'attuazione delle misure d'aiuto è inficiata dall'inosservanza, da parte delle autorità nazionali, dell'art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato. I giudici nazionali debbono assicurare ai cittadini comunitari, i quali siano in grado di far valere tale inosservanza, che ne saranno tratte tutte le conseguenze collegate a questo fatto dal loro diritto interno, sia per quanto concerne la validità degli atti che comportano l'attuazione delle misure d'aiuto, sia per quanto attiene al recupero degli aiuti finanziari concessi in violazione di tale norma o di eventuali misure provvisorie» .
76. Mi sembra tuttavia che le deduzioni che la Commissione trae dalla giurisprudenza Salmone rispetto alle ipotesi contemplate dall'art. 90, n. 2, del Trattato non siano le sole possibili e soprattutto che, in ossequio ad un'apparente ortodossia, esse da un lato trascurino la diversità delle situazioni, dall'altro finiscano col collegare, senza che ne sussista un'effettiva e giustificata esigenza, conseguenze troppo spesso ultronee alla violazione di un obbligo di portata essenzialmente formale, qual è quello della notifica delle misure in questione.
77. Osservo anzitutto, infatti, che nel caso della sentenza Salmone venivano in rilievo disposizioni prive di effetti diretti negli Stati membri (segnatamente le deroghe di cui all'art. 92 del Trattato) e che quindi, come tali, non attribuiscono al giudice nazionale competenza a valutare direttamente l'eventuale compatibilità degli aiuti con il mercato comune. La conclusione cui è giunta la Corte in quel caso si fondava anzi proprio su tale rilievo e quindi sul fatto che l'applicazione delle deroghe contemplate dall'art. 92 del Trattato è rimessa esclusivamente alla valutazione discrezionale della Commissione, mentre i giudici nazionali possono solo verificare il rispetto dell'obbligo di notifica preventiva previsto dall'art. 93, n. 3, del Trattato, in quanto norma direttamente applicabile . Mi pare insomma che la giurisprudenza Salmone trovi la sua logica e coerente spiegazione nel fatto che la Commissione ha competenza esclusiva a decidere, discrezionalmente e con efficacia costitutiva, sulla compatibilità degli aiuti in base alle deroghe di cui all'art. 92 del Trattato. Se e fino a quando la Commissione non decida di autorizzarli, gli aiuti sono incompatibili con il mercato comune, con la conseguenza che quelli erogati prima dell'autorizzazione della Commissione sono comunque illegali. E' dunque per queste ragioni che la Corte ha opportunamente concluso, come si è visto, che l'autorizzazione «non può avere l'effetto di sanare gli atti di esecuzione invalidi per il fatto di essere stati adottati violando il divieto sancito» dall'art. 93, n. 3, del Trattato .
78. Nel caso che qui interessa, la situazione è assai diversa, perché la deroga di cui all'art. 90, n. 2, è direttamente applicabile . Ciò risulta da una consolidata giurisprudenza della Corte, la quale ha più volte chiarito che i giudici nazionali sono competenti a stabilire se la deroga in questione possa consentire il conferimento a determinate imprese di diritti speciali od esclusivi in violazione del combinato disposto degli artt. 90, n. 1, e 86 del Trattato CE (divenuti artt. 86, n. 1, e 82 CE) ; o se essa possa giustificare una normativa nazionale in contrasto con il principio della libera circolazione dei servizi sancito dall'art. 59 del Trattato .
79. Né mi pare del resto che sussistano valide ragioni per escludere detta competenza dei giudici nazionali quando si tratta di giustificare la concessione di aiuti destinati a compensare gli extraoneri di servizio pubblico sopportati da determinate imprese. Neppure in tale ipotesi, infatti, l'applicazione della deroga di cui all'art. 90, n. 2, comporta specifiche valutazioni di carattere discrezionale da parte della Commissione, perché si tratta al contrario di operare una semplice verifica fattuale sull'assenza di compensazioni ingiustificate; e i giudici nazionali sono senz'altro in grado di verificare conformemente alla sentenza FFSA se «l'aiuto di cui trattasi miri solo a compensare il costo supplementare generato dall'adempimento della missione particolare incombente all'impresa incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale e [se] la concessione dell'aiuto si riveli necessaria affinché la suddetta impresa possa garantire il rispetto degli obblighi di servizio pubblico ad essa imposti in condizioni di equilibrio economico» .
80. Ma se così è, non c'è ragione di costringere il giudice nazionale a dichiarare l'illegalità di aiuti che egli stesso accerta essere compatibili con il mercato comune ai sensi dell'art. 90, n. 2, per il solo fatto che detti aiuti sono stati posti in essere in assenza di una preventiva notifica alla Commissione ex art. 93, n. 3, del Trattato. Nella misura in cui effettivamente sussistano le condizioni per l'applicazione della deroga, infatti, gli aiuti sono de iure compatibili con il mercato comune, senza che sia necessaria a tal fine una decisione di autorizzazione della Commissione. D'altra parte, anche se intervenisse successivamente una decisione che accertasse la compatibilità di tali aiuti ex art. 90, n. 2, essa avrebbe mero valore dichiarativo, poiché si limiterebbe a constatare che le autorità nazionali non hanno applicato in maniera abusiva la deroga in questione.
81. Nell'approccio qui delineato, dunque, la notifica ex art. 93, n. 3, degli aiuti di cui discutiamo non ha la funzione di consentire alla Commissione l'esercizio di un potere discrezionale di sua esclusiva competenza, come quando si tratta di applicare le deroghe di cui all'art. 92. Essa ha invece il solo scopo di informare la Commissione per consentirle di verificare in tempo utile se gli aiuti sono effettivamente accordati per compensare extraoneri di servizio pubblico e se la compensazione non eccede quanto strettamente necessario a tal fine. Ma proprio perché in questo caso la notifica preventiva non risulta funzionale al rilascio di un'autorizzazione discrezionale, la sua eventuale omissione rappresenterebbe bensì un'autonoma violazione delle regole procedurali, ma non produrrebbe l'automatica conseguenza di rendere illegali gli aiuti che effettivamente risultassero ab origine compatibili con il mercato comune ex art. 90, n. 2. Come tale, quindi, essa potrebbe essere eventualmente sanzionabile attraverso un'apposita procedura d'infrazione; come accade, ad esempio, nel caso di mancata o tardiva comunicazione della trasposizione di una direttiva.
82. Mi pare anche opportuno sottolineare che la soluzione proposta non porterebbe ad un affievolimento del controllo comunitario in questa materia. In effetti, l'illegalità degli aiuti dovrebbe essere esclusa solo se risultasse provato dinanzi al giudice nazionale che questi sono accordati ad imprese incaricate di una missione di interesse economico generale ai sensi dell'art. 90, n. 2, e non vanno al di là di quanto strettamente necessario per compensare gli extraoneri derivanti dall'assolvimento di detta missione. Qualora invece risultassero delle sovracompensazioni, la parte di aiuto eccedente il costo addizionale netto del servizio pubblico dovrebbe evidentemente essere dichiarata illegale, in quanto non coperta dalla deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato.
83. D'altra parte, resta inteso che se le autorità nazionali (comprese quelle giurisdizionali) applicassero la deroga in questione ad aiuti che in realtà non possono beneficiarne, la Commissione potrebbe pur sempre esercitare i poteri che le riconosce il Trattato per ristabilire il rispetto del diritto comunitario, ivi compreso quello di adottare misure provvisorie ai sensi della giurisprudenza Boussac . Ciò che mi pare invece molto discutibile, anche sul piano della razionalità e della coerenza del sistema, è che un semplice vizio di forma obblighi il giudice nazionale a dichiarare l'illegalità di aiuti che proprio lui (magari dopo aver chiesto un chiarimento alla Commissione o perfino dopo una decisione di quest'ultima) abbia ritenuto fin dall'origine compatibili con il mercato comune perché necessari a garantire servizi pubblici di primaria importanza per la collettività.
84. In conclusione, credo di poter dire che se la Corte qualificasse la misura controversa come un aiuto suscettibile di essere giustificato in base alla deroga di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato ed il giudice nazionale accertasse in punto di fatto che le autorità francesi si sono limitate a compensare il costo addizionale netto sopportato dai grossisti distributori per l'adempimento degli obblighi di servizio pubblico loro imposti, gli aiuti in questione non potrebbero essere ritenuti illegali per il solo fatto che non sono stati previamente notificati alla Commissione ex art. 93, n. 3, del Trattato.
Sulla terza questione: la compatibilità della Legge 19 dicembre 1997 con l'art. 59 del Trattato
85. Con la terza questione pregiudiziale, infine, il giudice a quo chiede se l'art. 59 del Trattato osti ad una normativa nazionale del tipo di quella introdotta dalla Legge 19 dicembre 1997. In sostanza, egli vuole sapere se l'imposizione del contributo controverso possa costituire un ostacolo all'attività di laboratori farmaceutici stabiliti in altri Stati membri che vogliano commercializzare in Francia, in regime di prestazione di servizi, i medicinali da essi prodotti.
86. La questione, per quanto è dato capire, trae origine dall'argomento di Ferring secondo cui, in conseguenza del sistema francese di cui qui si discute, quei laboratori verrebbero assoggettati sia agli obblighi di servizio pubblico che al contributo controverso: ciò che comporterebbe una restrizione ingiustificata all'esercizio da parte loro della libera prestazione dei servizi e quindi una violazione dell'art. 59 del Trattato.
87. La tesi di Ferring è tuttavia contestata dall'ACOSS, la quale obietta che in realtà i laboratori farmaceutici stabiliti in altri Stati membri sarebbero esclusivamente tenuti al pari di quelli francesi al pagamento del contributo controverso, senza dover assolvere gli obblighi di servizio pubblico imposti ai grossisti distributori.
88. Dico subito che il dibattito si è svolto, per giunta fugacemente, intorno ad un quadro normativo che appariva ed è rimasto molto incerto. In questa sede, però, non avverto la necessità di approfondirne i termini, per il semplice motivo che nella specie non sussistono, a mio avviso, le condizioni per l'applicazione dell'art. 59 del Trattato. Va infatti considerato e il rilievo è anche più volte apertamente emerso in corso di causa che Ferring è una società di diritto francese che svolge la propria attività in Francia, ovviamente non in regime di libera prestazione di servizi; essa quindi non potrebbe essere pregiudicata dagli eventuali ostacoli creati dalla normativa francese ai laboratori farmaceutici stabiliti in altri Stati membri.
89. Né mi pare rilevante, ai presenti fini, il fatto che Ferring appartenga ad un gruppo multinazionale e distribuisca farmaci prodotti in Germania. Dal punto di vista della libertà di prestazione dei servizi, infatti, questo dato non sposta la conclusione cui sono prima arrivato, dal momento che, in quanto stabilita in Francia, Ferring non è soggetta agli obblighi di servizio pubblico che graverebbero, in aggiunta al contributo controverso, sui laboratori farmaceutici stabiliti in altri Stati membri.
90. Né, ancora, può essere accolta l'obiezione di Ferring secondo cui la filiale tedesca del gruppo potrebbe decidere di vendere direttamente i propri prodotti in Francia se la normativa di quel paese non creasse un ostacolo alla libera circolazione dei servizi. E' fin troppo evidente, infatti, che questa mera eventualità non può di per sé legittimare la filiale francese del gruppo ad invocare in giudizio una disposizione comunitaria manifestamente inapplicabile ai fatti di causa. Semmai la situazione potrebbe assumere rilievo sotto il profilo delle norme comunitarie sulla libera circolazione delle merci, norme che però non sono state chiamate in causa dall'ordinanza di rinvio, ma solo evocate di passaggio dalla Commissione .
Conclusioni
Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco dunque di rispondere alle questioni pregiudiziali sollevate dal Tribunal des affaires de sécurité sociale di Val-de-Marne nei seguenti termini:
«1) L'imposizione del contributo di cui all'art. L. 245-6-1 del codice della previdenza sociale sulle sole vendite dirette realizzate dai laboratori farmaceutici dev'essere considerata come un aiuto di Stato ai grossisti distributori, ove risulti che il beneficio a questi derivante dalla mancata imposizione del contributo eccede quanto strettamente necessario per compensare il costo addizionale netto sopportato per l'assolvimento degli obblighi di servizio pubblico loro imposti.
In subordine, se la Corte ritenesse che tale misura costituisce comunque un aiuto di Stato, essa sarebbe nondimeno compatibile con il mercato comune ex art. 90, n. 2, del Trattato CE qualora risultasse che è strettamente necessaria per compensare il costo addizionale netto sopportato dai grossisti distributori per l'assolvimento degli obblighi di servizio pubblico loro imposti.
In tale ipotesi, l'omessa notifica dell'aiuto ex art. 93, n. 3, del Trattato non comporterebbe l'illegalità dello stesso.
2) L'art. 59 del Trattato CE non si applica nel caso di una società stabilita in uno Stato membro, che non opera in tale Stato in regime di libera circolazione dei servizi».