Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT‑GENERAAL
A. BIONDI
van 16 oktober 2025 (1)
Zaak C‑457/23 P
Deutsche Lufthansa AG
tegen
Ryanair DAC,
Condor Flugdienst GmbH,
Europese Commissie,
Bondsrepubliek Duitsland,
Franse Republiek
„ Hogere voorziening – Staatssteun – Duitse markt voor luchtvervoer – Steun die door de Bondsrepubliek Duitsland is toegekend aan een luchtvaartmaatschappij in het kader van de COVID‑19‑pandemie – Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun – Herkapitalisatie van Deutsche Lufthansa AG – Besluit van de Europese Commissie om geen bezwaar te maken ”
Inhoud
I.
Inleiding
II.
Opmerkingen vooraf
A.
Doel, strekking en juridische aard van de tijdelijke kaderregeling
B.
Maatstaf voor rechterlijk toezicht
C.
Flexibiliteit bij de toepassing van de tijdelijke kaderregeling
III.
Hogere voorziening
A.
Eerste middel
1.
Eerste onderdeel van het eerste middel
2.
Tweede onderdeel van het eerste middel
a)
Eerste grief
b)
Tweede grief
c)
Derde grief
d)
Vierde grief
e)
Conclusie betreffende het tweede onderdeel van het eerste middel
3.
Derde onderdeel van het eerste middel
a)
Eerste grief
b)
Tweede grief
c)
Derde grief
d)
Vierde grief
e)
Vijfde grief
f)
Grieven van de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, ontleend aan schending van hun recht op een eerlijk proces
g)
Conclusie betreffende het eerste middel
B.
Tweede middel
1.
Met de kapitaaldeelneming vergezeld gaand alternatief mechanisme
a)
Eerste grief
b)
Tweede grief
2.
Met stille deelneming II vergezeld gaand alternatief mechanisme
3.
Conclusie met betrekking tot het tweede middel
C.
Derde middel
D.
Vierde middel
1.
Eerste grief: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie aanvullende factoren in aanmerking moest nemen bij het vaststellen van aanmerkelijke marktmacht
2.
Tweede grief: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat DLH geen aanmerkelijke marktmacht had op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen
E.
Vijfde middel
F.
Zesde middel
G.
Conclusie betreffende de hogere voorziening en kosten
IV.
Conclusie
I.      Inleiding
1.        Op 12 juni 2020 heeft de Bondsrepubliek Duitsland krachtens artikel 107, lid 3, onder b), VWEU en de tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID‑19‑uitbraak(2) (hierna: „tijdelijke kaderregeling”) bij de Europese Commissie voorgenomen individuele steun aan Deutsche Lufthansa AG (hierna: „DLH”) in de vorm van een herkapitalisatie van 6 miljard EUR (hierna: „maatregel in kwestie”) aangemeld.(3) De maatregel in kwestie, die deel uitmaakte van een bredere reeks steunmaatregelen voor de Lufthansa‑groep, bestond uit drie elementen, namelijk een deelneming in het kapitaal van 20 % en twee stille deelnemingen (hierna: „stille deelneming I” en „stille deelneming II”).
2.        Op 25 juni 2020 heeft de Commissie een besluit vastgesteld, waarin zij tot de slotsom is gekomen dat de maatregel in kwestie staatssteun vormde die op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU en de tijdelijke kaderregeling verenigbaar is met de interne markt (hierna: „litigieus besluit”).(4) Ryanair DAC en Condor Flugdienst GmbH (hierna: „Condor”) hebben elk beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen dat besluit.(5)
3.        Bij arrest van 10 mei 2023, Ryanair en Condor Flugdienst/Commissie (Lufthansa; COVID‑19)(6), heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard. Volgens het Gerecht was dit besluit aangetast door verschillende fouten of onregelmatigheden in verband met de toepassing van de tijdelijke kaderregeling die elk afzonderlijk de nietigverklaring ervan konden rechtvaardigen.(7)
4.        Met haar hogere voorziening verzoekt DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, thans om vernietiging van dit arrest.
II.    Opmerkingen vooraf
5.        Ondanks haar lengte en de vele specifieke middelen en argumenten die door alle partijen zijn aangevoerd, werpt de onderhavige hogere voorziening in wezen twee vragen op. De eerste vraag betreft de omvang van de beoordelingsbevoegdheid en de flexibiliteit van de Commissie bij de toepassing of afwijking van de tijdelijke kaderregeling. De tweede vraag betreft de maatstaf voor het rechterlijk toezicht van het Gerecht wanneer het nagaat of het litigieuze besluit in overeenstemming is met bepaalde specifieke criteria die in de tijdelijke kaderregeling zelf zijn vastgelegd. Het is vrij duidelijk dat het antwoord op de tweede vraag afhangt van de feitelijke formulering van de eerste vraag, die op haar beurt grotendeels afhangt van het doel, de strekking en de juridische aard van dat instrument. Hoewel de tijdelijke kaderregeling niet langer van toepassing is, is de onderhavige zaak van horizontaal belang voor het recht inzake staatssteun, gezien de toename en het groeiende belang van soortgelijke instrumenten in de loop der jaren.
A.      Doel, strekking
en juridische aard van de tijdelijke kaderregeling
6.        Ten eerste moet, wat het doel en de strekking van de tijdelijke kaderregeling betreft, worden opgemerkt dat de rechtsgrondslag ervan te vinden is in artikel 107, lid 3, onder b), VWEU(8), dat een aanvulling vormt op andere beschikbare mogelijkheden, met name artikel 107, lid 2, onder b), VWEU(9), om noodsituaties aan te pakken en de lidstaten daarbij te ondersteunen. In de context van de wereldwijde COVID‑19‑pandemie was het beroep op een rechtsgrondslag in het Verdrag met betrekking tot noodsituaties wellicht volledig gerechtvaardigd, aangezien alle lidstaten in verschillende mate werden getroffen door een ernstige verstoring van hun economie.(10) Het lijdt dan ook geen twijfel dat de tijdelijke kaderregeling voornamelijk was bedoeld om ervoor te zorgen dat er voldoende liquiditeit beschikbaar bleef voor alle soorten ondernemingen en om de continuïteit van de economische activiteiten tijdens en na de tragische COVID‑19‑uitbraak te waarborgen. De tijdelijke kaderregeling diende ook andere aanvullende maar even fundamentele doelen, namelijk een „gerichte en evenredige” toepassing van de regels inzake staatssteun om ervoor te zorgen dat nationale steunmaatregelen effectief waren in het helpen van getroffen ondernemingen tijdens de COVID‑19‑uitbraak, en het inpassen van nationale steunmaatregelen in het stelsel van staatssteuntoezicht om te garanderen dat de interne markt van de Unie niet gefragmenteerd raakte en dat het gelijke speelveld intact bleef.(11) De tijdelijke kaderregeling heeft de toepassing van het staatssteuntoezicht inderdaad niet opgeschort, maar dit eenvoudigweg aangepast aan de noodsituatie.
7.        Ook mag niet worden vergeten dat de tijdelijke kaderregeling een soort levend instrument is geweest dat zeven keer is geherformuleerd, geactualiseerd en gewijzigd.(12) Voor elke nieuwe versie werden, naarmate de Commissie meer ervaring en kennis opdeed over de gevolgen van COVID‑19 voor de interne markt van de Unie, geleidelijk aan meer specifieke en gedetailleerde criteria voor de verenigbaarheid van nationale maatregelen ingevoerd. Van de vele voorbeelden die er zijn, is er geen zo treffend als de bepalingen inzake herkapitalisatie die in de derde versie van de tijdelijke kaderregeling zijn toegevoegd.(13) Niet alleen werden aan begunstigden tal van beperkingen opgelegd, maar voor maatregelen van meer dan 250 miljoen EUR die werden toegekend aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht eiste de tijdelijke kaderregeling ook dat de lidstaten aanvullende maatregelen moesten voorstellen om de daadwerkelijke mededinging te behouden, zoals structurele of gedragstoezeggingen.(14) Het opleggen van antitrustvoorwaarden en herstelmaatregelen in de tijdelijke kaderregeling bevestigde opnieuw de intentie om het gelijke speelveld te behouden en niet‑discriminerende open toegang tot de markt te waarborgen.
8.        Ten tweede moet, wat de juridische aard van de tijdelijke kaderregeling betreft, worden herinnerd aan het feit dat, zoals herhaaldelijk door het Hof is bevestigd, de Commissie bij de beoordeling van de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3, VWEU, over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt en bij de uitoefening van deze bevoegdheid soft law‑instrumenten kan vaststellen om de criteria vast te stellen op basis waarvan zij deze beoordeling voornemens is uit te voeren.(15)
9.        Het spreekt voor zich dat deze instrumenten te allen tijde in overeenstemming moeten zijn met het Verdrag.(16) Bijgevolg mag de Commissie, zoals het Hof heeft verduidelijkt, geen inbreuk maken op artikel 107, lid 3, VWEU door kaderregelingen vast te stellen die mank gaan aan een onjuiste rechtsopvatting of een kennelijke beoordelingsfout, en evenmin door de vaststelling van kaderregelingen afzien van de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid die deze bepaling haar toekent.(17)
10.      Door dergelijke kaderregelingen, mededelingen of andere instrumenten uit de brede soft law-waaier vast te stellen en door de aankondiging, bij wege van de publicatie ervan, dat zij voortaan van toepassing zijn op de gevallen waarop zij betrekking hebben, legt de Commissie derhalve een beperking op aan de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid en kan zij in de regel niet van deze instrumenten afwijken, op straffe van schending van algemene rechtsbeginselen, zoals gelijke behandeling of de bescherming van gewettigd vertrouwen.(18)
11.      Deze soft law‑instrumenten zijn dus bedoeld om de beoordelingsvrijheid van de Commissie af te bakenen, niet om deze uit te breiden. Bovendien dienen zij, aan de hand van de algemene beginselen van het Unierecht, als toetssteen voor de rechterlijke toetsing van de wijze waarop de Commissie haar beoordelingsvrijheid uitoefent.
12.      Het Hof heeft ook verduidelijkt dat de vaststelling van gedragsregels de Commissie niet bevrijdt van haar verplichting om de uitzonderlijke specifieke omstandigheden te onderzoeken op basis waarvan een lidstaat in een concreet geval verzoekt om rechtstreekse toepassing van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU.(19) Daarom behouden de lidstaten de mogelijkheid om bij de Commissie voorgenomen staatssteun aan te melden die niet voldoet aan de in deze gedragsregels genoemde criteria.(20) Zij lopen daarbij evenwel het risico dat de Commissie jegens hen een besluit zal nemen waarbij deze steun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard, aangezien dergelijke gedragsregels voorwaarden stellen die ervoor moeten zorgen dat binnen hun werkingssfeer verleende staatssteun in overeenstemming is met het Unierecht en de Commissie alleen in uitzonderlijke omstandigheden van deze voorwaarden mag afwijken.(21) Hoewel deze soft law‑instrumenten geen verplichtingen ten laste van de lidstaten in het leven kunnen roepen(22), bieden zij dus wel een leidraad die de maatregelen van de lidstaten afbakent en richting geeft.
13.      Deze welbekende beginselen zijn uiteraard ook van toepassing op de tijdelijke kaderregeling, het referentiekader om de verenigbaarheid met de interne markt te beoordelen van staatssteun die wordt verleend in het kader van COVID‑19. Het Hof heeft immers duidelijk verklaard dat een dergelijk instrument de Commissie bindt.(23) Daarom moet de Commissie, in overeenstemming met de hierboven genoemde vaste rechtspraak, als een lidstaat voorgenomen staatssteun aanmeldt die voldoet aan de criteria van de tijdelijke kaderregeling, die steun in beginsel goedkeuren. Aan de andere kant behouden de lidstaten het recht om bij de Commissie voorgenomen staatssteun aan te melden die niet voldoet aan de criteria van de tijdelijke kaderregeling, en kan de Commissie dergelijke steun in uitzonderlijke omstandigheden goedkeuren.(24)
B.      Maatstaf voor rechterlijk toezicht
14.      Het staat buiten kijf dat de onderwerping aan rechterlijke toetsing van de uitoefening van de discretionaire beslissingsbevoegdheid door de uitvoerende macht een fundamenteel beginsel is van elk rechtsstatelijk rechtsstelsel. Aangezien een dergelijke uitoefening echter ingewikkelde economische, technische en sociale beoordelingen en beleidskeuzen met zich meebrengt, is deze toetsing onderworpen aan beperkingen die bedoeld zijn om een bepaald institutioneel evenwicht tussen de uitvoerende en de rechterlijke macht te bewaren en rekening te houden met het gebrek aan technische expertise van niet‑gespecialiseerde rechters.
15.      De bevoegdheid om de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de interne markt te beoordelen op grond van artikel 107, lid 3, VWEU berust bij uitsluiting bij de Commissie(25) die, zoals hierboven is uiteengezet, over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, waarvan de uitoefening ingewikkelde economische en sociale beoordelingen met zich meebrengt. Het is dan ook vaste rechtspraak van het Hof dat de rechterlijke toetsing van deze beoordelingen zich dient te beperken tot de vraag of de procedure- en motiveringsvoorschriften zijn nageleefd, of de vastgestelde feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten of misbruik van bevoegdheid.(26) Het is niet aan de Unierechter om zijn eigen economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie.
16.      Niettemin is juist gelet op de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie bij de toepassing van artikel 107, lid 3, VWEU een strenge rechterlijke toetsing, zij het binnen de hierboven aangegeven grenzen, van cruciaal belang. Het Hof heeft deze noodzaak duidelijk tot uitdrukking gebracht door te verklaren dat „[w]anneer de instellingen van de [Unie] over een [...] beoordelingsvrijheid beschikken, [...] de naleving van de door de [...] rechtsorde [van de Unie] in administratieve procedures geboden waarborgen van des te groter fundamenteel belang [is]. Tot die waarborgen behoren met name de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, het recht van de belanghebbende om zijn standpunt kenbaar te maken en zijn recht op een beschikking die toereikend is gemotiveerd. Enkel dan kan het Hof nagaan, of voldaan is aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsvrijheid afhangt”.(27)
17.      Het Hof heeft verduidelijkt dat de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de Commissie beschikt bij ingewikkelde economische beoordelingen, met name op het gebied van staatssteun, de Unierechter niet belet om de uitlegging van economische gegevens door de Commissie te toetsen.(28) Met name dient de Unierechter niet alleen de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en hun betrouwbaarheid en samenhang te controleren, maar hij moet ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.(29)
18.      De intensiteit van de rechterlijke toetsing van economische beoordelingen hangt dus af van de mate van complexiteit ervan en van het feit dat zij beleidskeuzen of doelstellingen impliceren. Daarom moet er bijzonder op worden gelet dat het risico wordt vermeden dat het automatische gebruik van een algemene formule voor de marginale toetsing van „ingewikkelde economische beoordelingen” ertoe leidt dat hele categorieën van beoordelingen door de Commissie automatisch ontsnappen aan een voldoende intensieve rechterlijke toetsing.
19.      Ten slotte ben ik van mening dat het zeer specifieke karakter van soft law‑instrumenten op het gebied van staatssteun, met inbegrip van de tijdelijke kaderregeling, niet mag worden verward met de juiste maatstaf voor rechterlijk toezicht die de Unierechter moet aanleggen. Dergelijke instrumenten mogen dan wel soft (zacht) zijn, aangezien zij afwijken van de standaardwetgeving en de institutionele vereisten, raadpleging en publicatie, maar zodra zij zijn vastgesteld, is er geen reden waarom de toetsing van de wijze waarop zij worden toegepast niet hard
(streng) zou moeten zijn, dat wil zeggen onderworpen aan dezelfde intensiteit (en beperkingen) die de Unierechter hanteert ten aanzien van de toepassing van harde Uniewetgeving.
C.      Flexibiliteit bij de toepassing van de tijdelijke kaderregeling
20.      De tijdelijke kaderregeling bevat verschillende „open regelingen”, met name inzake herkapitalisatie(30), waardoor de Commissie alternatieve oplossingen kan aanvaarden voor die welke uitdrukkelijk in de bepalingen van de tijdelijke kaderregeling worden beoogd. De vraag rijst dan ook welke flexibiliteit de Commissie op grond van dergelijke regelingen heeft om af te wijken van de tijdelijke kaderregeling.
21.      Deze regelingen zijn bedoeld om een beperkte flexibiliteit te bieden in gevallen waarin een formalistische toepassing van de tijdelijke kaderregeling waarbij deze wordt „afgevinkt”, niet haalbaar is, zodat de Commissie een meer „algemene beoordeling” van de structuur en de effecten van de maatregel kan uitvoeren.(31) Deze flexibiliteit kan echter niet worden gelijkgesteld met volledige beoordelingsvrijheid zonder beperkingen door de gedragsregels die de Commissie zelf heeft gepubliceerd. Flexibiliteit door middel van „open regelingen” in het kader van de tijdelijke kaderregeling is geen carte blanche voor de Commissie, aangezien zij in beginsel gebonden is aan de regelingen die zij vaststelt. Elke ruimere uitlegging zou in strijd zijn met de vaste rechtspraak over de bindende werking van gedragsregels, de doeltreffendheid van rechterlijke toetsing verminderen en de rechtszekerheid ondermijnen, doordat de Commissie mogelijk gebruik zou kunnen maken van de open bewoordingen van de tijdelijke kaderregeling om haar eigen zelfopgelegde regelingen te omzeilen.
22.      Bovendien moet een nationale maatregel die niet aan alle voorwaarden van de relevante gedragsregels voldoet – in dit geval de tijdelijke kaderregeling – in beginsel worden verboden, tenzij duidelijk kan worden aangetoond dat uitzonderlijke omstandigheden vereisen dat deze rechtstreeks aan de hand van het Verdrag moet worden beoordeeld.(32) Met andere woorden, wanneer noch de „afvink”‑methode, noch de methode van de „algemene beoordeling” geschikt is, kan een nationale maatregel alleen in uitzonderlijke omstandigheden eventueel worden aanvaard op grond van artikel 107, lid 3, VWEU. Een lakse uitlegging van de gedragsregels door de Commissie, waardoor zij in feite haar zelfopgelegde regelingen omzeilt, is in strijd met die rechtspraak, die er met name op gericht is de naleving van het algemene beginsel van gelijke behandeling te waarborgen.
23.      Op basis van alle voorgaande overwegingen zal ik nu de onderhavige hogere voorziening onderzoeken.
III. Hogere voorziening
24.      Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert DLH zes rechtsmiddelen aan.
A.      Eerste middel
25.      Met haar eerste middel betwist DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, de punten 112 tot en met 138 van het bestreden arrest wegens een onjuiste uitlegging van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling en de toepassing van een onjuiste maatstaf voor rechterlijk toezicht.
26.      Punt 49 van de tijdelijke kaderregeling stelt vier voorwaarden om in aanmerking te komen en toegangsvoorwaarden vast waaraan COVID‑19‑herkapitalisatiemaatregelen(33) moeten voldoen. In de punten 112 tot en met 138 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de door Ryanair en Condor aangevoerde grieven onderzocht en gegrond verklaard op grond van schending van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling, volgens hetwelk de begunstigde, om in aanmerking te komen voor een herkapitalisatiemaatregel, onder meer niet in staat mag zijn om tegen betaalbare voorwaarden financiering op de markten te vinden.
27.      Ten eerste heeft het Gerecht vastgesteld dat de Lufthansa‑groep in de periode voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit het grootste deel van haar vloot in eigendom had en dat DLH haar vliegtuigen en wisselstukken kon aanwenden als onderpand om middelen aan te trekken op de kapitaalmarkten. Volgens het Gerecht kwam dit „op een duidelijke, ondubbelzinnige en overeenstemmende wijze naar voren uit verschillende bewijsstukken” die door Ryanair waren overgelegd(34) en waarop Ryanair zowel de Duitse regering als de Commissie vóór de vaststelling van het litigieuze besluit had gewezen(35) (punten 118‑121 van het bestreden arrest). Ten tweede heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie in het litigieuze besluit louter had gesteld dat DLH niet beschikte over „voldoende zekerheden” om op de markten financieringsinstrumenten te verkrijgen „voor het volledige bedrag” van de steun, zonder die stelling op enigerlei wijze te onderbouwen. Het litigieuze besluit bevatte met name geen enkele aanwijzing dat de Commissie heeft onderzocht of er eventueel zekerheden beschikbaar waren, zoals de niet‑bezwaarde vliegtuigen van DLH, wat de waarde ervan was en onder welke voorwaarden met een dergelijk onderpand leningen zouden kunnen worden verkregen op de kapitaalmarkten (punten 122‑124 van het bestreden arrest). In dit opzicht kon de Commissie niet uitgaan van veronderstellingen (punt 131 van het bestreden arrest). Ten slotte heeft het Gerecht verklaard dat de in punt 22 van het litigieuze besluit opgenomen verklaring van de Commissie, waarmee zij heeft aangegeven dat de „zekerheden” niet volstonden om het „volledige bedrag” van de noodzakelijke middelen te dekken, op het onjuiste uitgangspunt berustte dat de financiering die op de markten kan worden verkregen, noodzakelijkerwijs alle behoeften van de begunstigde diende te dekken. Noch de bewoordingen, noch het doel of de context van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling bieden steun aan deze opvatting. Door zich op een dergelijke onjuiste premisse te baseren en bijgevolg niet te beoordelen of DLH een niet‑onbelangrijk deel van de noodzakelijke financiering had kunnen aantrekken op de markten, had de Commissie niet alle relevante elementen in aanmerking genomen voor het onderzoek van de voorwaarde van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling. Voor die slotsom kan steun worden gevonden in zowel punt 44 van de tijdelijke kaderregeling, op grond waarvan herkapitalisaties niet hoger mogen zijn dan het minimum dat noodzakelijk is om de levensvatbaarheid van de begunstigde ervan te garanderen, als – meer in het algemeen – het algemene evenredigheidsbeginsel (punten 125, 127‑130 en 132 van het bestreden arrest). Voorts was het Gerecht van oordeel dat de Commissie haar bewering in ieder geval had gebaseerd op een hoger bedrag (9 miljard EUR) dan het bedrag waarop de maatregel in kwestie betrekking had (6 miljard EUR, volgens overweging 26 van het litigieuze besluit), waardoor „de eigenlijke grondslag van haar beoordeling aan het wankelen [ging]” (punt 126 van het bestreden arrest).
28.      Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen.
1.      Eerste onderdeel van het eerste middel
29.      DLH stelt dat het Gerecht de argumenten van de Commissie in de overwegingen 22 en 100 van het litigieuze besluit heeft verdraaid. Volgens haar mocht het Gerecht uit deze overwegingen niet afleiden dat volgens de Commissie de financiering die op de markten kon worden verkregen, „noodzakelijkerwijze” alle behoeften van de begunstigde diende te dekken.
30.      Ik merk op dat in het litigieuze besluit de beoordeling van de Commissie van de vraag of DLH in aanmerking kwam voor de maatregel in kwestie op grond van overweging 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling slechts één overweging omvat, namelijk overweging 100. In de eerste volzin van die overweging (36) verwijst de Commissie naar de overwegingen 21 tot en met 24, in deel 2.3 van dat besluit, waarin het voorwerp van de maatregel wordt beschreven. De overwegingen 22 en 23 geven de argumenten van de Duitse autoriteiten weer met betrekking tot de vraag of DLH in aanmerking kwam voor een herkapitalisatiemaatregel op grond van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling. Deze overwegingen hebben uitsluitend betrekking op het onvermogen van DLH om, hetzij aan de passiefzijde, hetzij aan de activazijde, voldoende middelen aan te trekken om het totale bedrag van 9 miljard EUR te dekken dat nodig was om de continuïteit van de economische activiteit van de groep tijdens en na de COVID‑19‑uitbraak te waarborgen. Daarentegen wordt er geen enkele analyse gegeven van het vermogen van DLH om financiering te vinden voor slechts één
deel
van dit bedrag – of van het bedrag van 6 miljard EUR dat in de maatregel in kwestie is vastgesteld. In die omstandigheden heeft het Gerecht de overwegingen 22 en 100 van het litigieuze besluit terecht uitgelegd als een uitdrukking van het standpunt dat, overeenkomstig punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling, de financiering die op de markten kan worden verkregen, noodzakelijkerwijze alle behoeften van de begunstigde diende te dekken. Opgemerkt zij dat de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen niet volhardt in een andere uitlegging van die overwegingen.
31.      Gezien het bovenstaande moet het eerste onderdeel van het eerste middel naar mijn mening worden afgewezen.
2.      Tweede onderdeel van het eerste middel
32.      DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, betoogt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie, in het kader van de vraag uit hoofde van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling of DLH voor de steun in aanmerking kwam, moest beoordelen of een niet‑onbelangrijk deel van de financieringsbehoeften van een begunstigde op de markten kon worden gefinancierd. DLH voert in dit verband vier grieven aan.
a)      Eerste grief
33.      DLH betoogt dat de bewoordingen van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling geen steun bieden aan het oordeel van het Gerecht, dat is gebaseerd op een onvolledige en onjuiste lezing van die bepaling.
34.      Deze grief moet mijns inziens worden afgewezen.
35.      Anders dan DLH betoogt, zijn de „open en ruime” bewoordingen van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling volkomen verenigbaar met de uitlegging door het Gerecht, volgens welke ondernemingen alleen in aanmerking komen voor herkapitalisatiemaatregelen op grond van de tijdelijke kaderregeling voor zover zij niet in staat zijn om financiering op de markten te vinden.
36.      Het is waar dat, zoals zowel DLH als de Commissie betoogt, uit de volledige bewoordingen van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling kan worden afgeleid dat het doorslaggevende criterium om voor steun in aanmerking te komen, is of de begunstigde voldoende financiering kan verkrijgen om zijn „levensvatbaarheid” te waarborgen.(37)
37.      Een dergelijke lezing is echter niet in strijd met de door het Gerecht gehanteerde uitlegging, volgens welke, wanneer de begunstigde in staat is om op de markten een (niet-onbelangrijk) deel van de financiering die nodig is om levensvatbaar te blijven, aan te trekken, de in een dergelijke bepaling gestelde voorwaarde niet voor al zijn behoeften is vervuld.
b)      Tweede grief
38.      DLH stelt dat het Gerecht het doel van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling onjuist heeft uitgelegd en een fout heeft gemaakt door het in de evenredigheidsanalyse verankerde beginsel van het noodzakelijke minimum toe te passen op de vraag of de begunstigde voor steun in aanmerking komt. Volgens DLH vormt punt 49 van de tijdelijke kaderregeling het uitgangspunt voor de beoordeling van een aangemelde maatregel, waardoor de Commissie kan nagaan of een aangemelde maatregel voldoet aan algemene en meer formele criteria. Het doel van punt 49 van de tijdelijke kaderregeling, en met name het doel van de onder c) vastgestelde voorwaarde, is dus niet om een gedetailleerde analyse uit te voeren van de vraag of een overheidsmaatregel beperkt is tot het noodzakelijke minimum, wat deel uitmaakt van de evenredigheidstoetsing op grond van punt 54 van de tijdelijke kaderregeling.(38) Zowel de Commissie als de Bondsrepubliek Duitsland deelt het standpunt van DLH.
39.      In punt 129 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat met de voorwaarde die is neergelegd in punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling wordt beoogd „de staatsinterventie en dus het gebruik van overheidsmiddelen te beperken tot enkel de gevallen waarin de begunstigde niet in staat is tegen betaalbare voorwaarden financiering op de markten te vinden”.
40.      Uitgaande van de bewoordingen ervan kan een dergelijke uitlegging van het doel van die bepaling naar mijn mening niet in alle ernst worden betwist.(39) Zoals DLH zelf erkent, dient elk van de in voornoemd punt 49 vermelde voorwaarden een bepaald doel. Het lijdt weinig twijfel dat de voorwaarde onder c) tot doel heeft te voorkomen dat lidstaten overheidsuitgaven doen om ondernemingen te helpen die in staat zijn alternatieve financieringsvormen te vinden. In de context van de COVID‑19‑pandemie was het vermijden van dergelijke uitgaven van cruciaal belang, gezien het grote aantal getroffen ondernemingen in alle sectoren van de economie en de noodzaak voor de lidstaten om prioriteiten te stellen bij de toewijzing van hun beperkte middelen.
41.      Nu dit is verduidelijkt, moet het betoog van DLH naar mijn mening om de volgende redenen worden afgewezen.
42.      Ten eerste is het juist dat, zoals DLH terecht stelt, punt 49 van de tijdelijke kaderregeling het „uitgangspunt” is voor de beoordeling van een maatregel die op grond van dat instrument is aangemeld. Dit betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat de Commissie niet verplicht is een volledige en gedetailleerde analyse van alle relevante factoren uit te voeren om na te gaan of aan de in dat punt vastgestelde voorwaarden is voldaan.
43.      In het algemeen hebben deze voorwaarden in wezen tot doel herkapitalisatiemaatregelen uit te sluiten die niet noodzakelijk zijn in het licht van de door de tijdelijke kaderregeling nagestreefde doelstellingen of die niet beantwoorden aan een gemeenschappelijk belang en derhalve niet verenigbaar kunnen worden verklaard met de interne markt. Is een onderneming in staat om aan een aanzienlijk of niet‑onbelangrijk deel van haar financiële behoeften tegen betaalbare voorwaarden op de markten te voldoen, dan kan een herkapitalisatiemaatregel die bedoeld is om aan de totaliteit van deze behoeften te voldoen, niet als „noodzakelijk” worden beschouwd.(40)
44.      Ik kan het daarom ook niet eens zijn met het standpunt dat het in het kader van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling voldoende is dat de Commissie uitgaat van de totale financieringsbehoeften van de begunstigde en beoordeelt of deze financiering volledig op de markten kan worden verkregen. Het door de Commissie aangevoerde argument dat punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling per definitie een binaire regeling is – wat betekent dat indien niet volledig aan de in dat punt vastgestelde voorwaarde is voldaan, de onderneming niet in aanmerking komt voor herkapitalisatie – is onjuist. Deze redenering legt namelijk meer nadruk op de mogelijk negatieve economische gevolgen voor de begunstigde van een afgewezen niet-conforme maatregel, dan op de juiste beoordeling van de maatregel zelf.
45.      De door DLH, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland in overweging gegeven uitlegging van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling leidt ertoe dat een maatregel op grond van deel 3.11 van de tijdelijke kaderregeling wordt geacht voor steun in aanmerking te komen, ook al kan de betrokken begunstigde voor bijna het gehele steunbedrag, op een marginaal deel na, financiering op de markten verkrijgen. Een dergelijk resultaat zou niet verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel en zou in strijd zijn met de vereisten van punt 19 van de tijdelijke kaderregeling.(41)
46.      Ten tweede moet, wat betreft de bewering dat het Gerecht een deel van de evenredigheidstoets van punt 54 van de tijdelijke kaderregeling heeft verschoven naar de beoordeling van de vraag of de begunstigde voor steun in aanmerking komt, worden opgemerkt dat de eerste fase van die toets vereist dat de Commissie nagaat of het bedrag van de COVID‑19‑herkapitalisatie „niet meer [bedraagt] dan het minimum dat nodig is om de levensvatbaarheid van de begunstigde te garanderen”.
47.      Een dergelijke verificatie verschilt naar mijn mening fundamenteel van de beoordeling die de Commissie moet uitvoeren op grond van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling, zoals uitgelegd door het Gerecht in de punten 127 tot en met 131 van het bestreden arrest. De beoordeling of en in hoeverre de begunstigde van een aangemelde herkapitalisatiemaatregel alternatieve financieringsvormen kan vinden om in zijn behoeften te voorzien, verschilt van de beoordeling of de maatregel verder gaat dan wat nodig is om de levensvatbaarheid van de begunstigde te waarborgen. Het doel van punt 54 van de tijdelijke kaderregeling is eveneens anders, namelijk ervoor zorgen dat de begunstigde niet meer steun ontvangt dan nodig is om zijn liquiditeit te herstellen en zijn levensvatbaarheid te waarborgen.
48.      Het is in het stelsel van de tijdelijke kaderregeling dan ook niet incoherent dat deze twee beoordelingen in verschillende bepalingen zijn opgenomen, ongeacht of zij beide tot doel hebben uitdrukking te geven aan het evenredigheidsbeginsel.(42)
49.      Zelfs indien DLH gelijk heeft met haar opvatting dat het Gerecht een beoordeling die deel uitmaakt van de evaluatie krachtens punt 54 van de tijdelijke kaderregeling heeft verschoven naar de fase van de beoordeling of de begunstigde voor steun in aanmerking komt, is haar argument hoe dan ook veel te formalistisch. Ervan uitgaand dat de Commissie bij haar analyse van de evenredigheid van een krachtens de tijdelijke kaderregeling aangemelde herkapitalisatiemaatregel moet nagaan of een dergelijke maatregel verder gaat dan de behoeften van de begunstigde die deze laatste niet op de markten kan vervullen, doet het er weinig toe in welke fase deze verificatie plaatsvindt. In het onderhavige geval blijkt niet dat de Commissie een dergelijke beoordeling heeft uitgevoerd bij het onderzoek van de evenredigheid van de steun krachtens punt 54 van de tijdelijke kaderregeling.
c)      Derde grief
50.      DLH, ondersteund door de Commissie, voert aan dat het Gerecht in de punten 150 tot en met 217 van het bestreden arrest zichzelf heeft tegengesproken door alle klachten van Ryanair en Condor over het bedrag van de steun ongegrond te verklaren.
51.      In dit verband is het voldoende erop te wijzen dat alle door het Gerecht in deze punten onderzochte en afgewezen grieven betrekking hadden op de uitlegging van punt 54 van de tijdelijke kaderregeling of op de toepassing ervan op de onderhavige zaak. In wezen verweten Ryanair en Condor de Commissie dat zij het bedrag van de steun dat nodig was om de levensvatbaarheid van DLH te waarborgen, onjuist had berekend of dat zij de omvang van het door de maatregel in kwestie verleende voordeel niet correct had beoordeeld. Geen van deze klachten had betrekking op de vraag of de steun beperkt was tot het bedrag dat DLH niet op de markt kon verkrijgen.
52.      Bijgevolg bestaat er geen tegenstrijdigheid tussen de redenering van het Gerecht in de bovengenoemde punten van het bestreden arrest en de punten betreffende de analyse van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling.(43) De onderhavige grief moet derhalve naar mijn mening worden afgewezen.
d)      Vierde grief
53.      DLH stelt dat de ruime uitlegging van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling die in het bestreden arrest is gehanteerd, in strijd is met de eigen rechtspraak van het Gerecht in het arrest van 19 mei 2021, Ryanair/Commissie (Spanje; COVID‑19)(44), en het arrest Finnair II. Onder verwijzing naar laatstgenoemd arrest voert DLH een aanvullende grief aan, namelijk dat het Gerecht het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door een strengere standaard van uitlegging toe te passen op punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling, ondanks het feit dat de herkapitalisaties van Finnair en DLH betrekking hadden op een vrijwel identiek scenario.
54.      Wat het eerste van de hierboven genoemde arresten betreft verwijst DLH naar het deel van de motivering van het Gerecht waarin het een betoog heeft afgewezen waarin werd gepleit voor een alternatief criterium voor de criteria die de betrokken lidstaat had gekozen om voor de betrokken steunregeling in aanmerking te komen.(45) In punt 49 van dat arrest heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie bij de beoordeling van COVID‑19‑maatregelen „niet ook nog eens op positieve wijze hoeft aan te tonen dat het beoogde doel met geen enkele andere denkbare maatregel, die per definitie hypothetisch zou zijn, beter zou kunnen worden bereikt” en niet gehouden is tot een „normstellingtaak [...], teneinde elke mogelijke alternatieve maatregel te onderzoeken”.(46)
55.      In dat verband herinner ik eraan dat het Gerecht in de punten 125 tot en met 132 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie de omvang van de voorwaarde van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling niet correct had uitgelegd en bijgevolg onvoldoende had aangetoond dat aan deze voorwaarde was voldaan voor het volledige bedrag van de aangemelde maatregel. In tegenstelling tot wat DLH lijkt te betogen, heeft het Gerecht de Commissie dus niet de last opgelegd om elke hypothetische alternatieve en even legitieme maatregel te beoordelen die in plaats van de aangemelde maatregel zou kunnen worden uitgevoerd, maar alleen om positief vast te stellen dat de aangemelde maatregel in overeenstemming is met punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling.
56.      Wat het arrest Finnair II van het Gerecht betreft, stelt DLH dat de Commissie niet verplicht was om na te gaan of de begunstigde een niet‑onbelangrijk deel van de financiering op de markt had kunnen verkrijgen.(47) Volgens haar heeft het Gerecht daarmee een uitlegging van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling onderschreven, volgens welke alle liquiditeitsbehoeften van de begunstigde de basis vormen voor de beantwoording van de vraag of hij in aanmerking komt voor steun.
57.      Ik deel een dergelijke lezing van het arrest Finnair II van het Gerecht niet. Uit de punten 50, 51 en 53 van dat arrest blijkt dat Finnair pas na alle beschikbare oplossingen op de markt te hebben onderzocht zonder erin te slagen financiering te verkrijgen waarmee zij al haar liquiditeitsbehoeften had kunnen dekken, een verzoek om een herkapitalisatiemaatregel bij de Republiek Finland had ingediend.(48) Die maatregel was dus alleen bedoeld om de liquiditeitsbehoeften te dekken die Finnair niet op andere wijze had kunnen dekken.
58.      Het Gerecht heeft dan ook zonder zichzelf tegen te spreken in de onderhavige zaak een uitlegging van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling afgewezen, volgens welke er, om aan de in dat punt gestelde voorwaarde te voldoen, slechts hoeft te worden bewezen dat de begunstigde niet in staat is om in zijn volledige liquiditeitsbehoeften op de markten te voorzien.
59.      Gelet op het voorgaande moet de vierde grief van het tweede onderdeel van de eerste middel naar mijn mening worden afgewezen. Evenzo moet de aanvullende grief van DLH, ontleend aan schending van het beginsel van gelijke behandeling, worden afgewezen wegens het ontbreken van feitelijke grondslag.
e)      Conclusie betreffende het tweede onderdeel van het eerste middel
60.      Om de hierboven uiteengezette redenen ben ik van mening dat alle door DLH aangevoerde grieven ter ondersteuning van het tweede onderdeel van haar eerste middel, en bijgevolg dat onderdeel in zijn geheel, moeten worden afgewezen.
3.      Derde onderdeel van het eerste middel
61.      In het derde onderdeel van haar eerste middel voert DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, aan dat het Gerecht in de punten 117 en 131 tot en met 135 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door van de Commissie te verlangen dat zij aanvullende informatie inwint om de naleving van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling te beoordelen. Zij voert ook aan dat het Gerecht zijn eigen conclusies heeft getrokken over de financieringsmogelijkheden van DLH en zijn eigen beoordeling van complexe economische omstandigheden in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie, zonder vooraf de onaannemelijkheid daarvan vast te stellen. DLH voert vijf grieven aan.
a)      Eerste grief
62.      DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, stelt dat het Gerecht de rechtspraak van het Hof over de omvang van de verplichtingen van de Commissie tijdens het voorlopige onderzoek van een aangemelde staatssteunmaatregel onjuist heeft toegepast. DLH verwijst in het bijzonder naar het arrest van 2 september 2021, Commissie/Tempus Energy en Tempus Energy Technology(49).
63.      In dat arrest heeft het Hof, in overeenstemming met zijn vaste rechtspraak, herhaald dat de rechtmatigheid van een besluit om aan het einde van een voorlopig onderzoek geen bezwaar te maken, door de Unierechter moet worden beoordeeld in het licht van niet alleen de informatie waarover de Commissie beschikte op het moment dat het besluit werd genomen, maar ook de informatie waarover zij had kunnen beschikken. Tot de inlichtingen waarover de Commissie „had kunnen beschikken” behoren ook die welke relevant bleken voor de beoordeling in de fase van de inleidende onderzoeksprocedure(50), en die zij op haar verzoek tijdens de administratieve procedure had kunnen verkrijgen.(51) Het is echter niet aan de Commissie om uit eigen beweging en bij gebreke van aanwijzingen daartoe, alle inlichtingen in te winnen die voor de bij haar ingediende zaak relevant kunnen zijn, ook al zijn deze inlichtingen openbaar.(52)
64.      Ik ben van mening dat het Gerecht in de onderhavige zaak de omvang van de zojuist door mij geschetste verplichtingen van de Commissie niet verkeerd heeft uitgelegd.
65.      Zoals in punt 27 van deze conclusie in herinnering is gebracht, heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat het onderzoek dat de Commissie tijdens de administratieve procedure had verricht, om twee redenen ontoereikend of onvolledig was. Ten eerste had de Commissie niet beoordeeld of de onbezwaarde vliegtuigen van DLH mogelijk beschikbaar waren als onderpand om tegen betaalbare voorwaarden toegang te krijgen tot financiering op de markten, ondanks het bewijsmateriaal waarop Ryanair haar aandacht had gevestigd. Ten tweede had de Commissie niet beoordeeld of DLH met dergelijk onderpand een niet‑onbelangrijk deel van de benodigde financiering op de markten had kunnen aantrekken.
66.      Door de Commissie te bekritiseren omdat zij niet heeft onderzocht of DLH op de markten financiering kon vinden met haar vloot als onderpand, heeft het Gerecht haar niet verplicht om uit eigen beweging informatie in te winnen wanneer er geen aanwijzingen zijn die nader onderzoek vereisen. Het heeft de Commissie slechts verplicht gebruik te maken van de relevante informatie waarover zij reeds beschikte, namelijk de verklaring van maart 2020(53) waarnaar het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest verwijst, die de gegevens bevatte over de waarde van de onbezwaarde vliegtuigen van DLH, zoals vermeld in datzelfde punt en in punt 134 van het arrest.(54)
67.      In dat verband merk ik, in de eerste plaats, op dat het nauwelijks ter discussie staat dat het type en de waarde van de activa die de begunstigde in bezit heeft en de beschikbaarheid daarvan als onderpand in beginsel relevante informatie is om te beoordelen of hij in staat is om financiering op de markten te verkrijgen in de zin van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling.(55) In de tweede plaats lijkt mij het enkele feit, dat door DLH en de Commissie wordt benadrukt, dat de verklaring van maart 2020 dateerde van meer dan twee maanden vóór de aanmelding van de maatregel in kwestie, op zichzelf niet voldoende was om – zelfs in de context van de snelle veranderingen als gevolg van de pandemie – de juistheid van deze gegevens op het moment dat de voorlopige onderzoeksprocedure werd gevoerd, automatisch in twijfel te trekken.(56)
68.      Derhalve heeft het Gerecht naar mijn mening geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te concluderen dat de Commissie verplicht was om rekening te houden met die informatie en om, onder meer door het zoeken van aanvullend bewijs, de voorwaarden te onderzoeken waaronder DLH financiering op de markten had kunnen verkrijgen tegen het bovengenoemde onderpand.(57)
69.      Bovendien blijkt uit een volledige lezing van punt 132 van het bestreden arrest duidelijk dat het Gerecht, door te oordelen dat de Commissie geen rekening had gehouden met „alle relevante gegevens”(58) bij het onderzoek naar de voorwaarde van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling, heeft verwezen naar het ontbreken van een beoordeling van het vermogen van DLH om een niet‑onbelangrijk deel van de benodigde financiering op de markten te verkrijgen. Anders dan de Commissie stelt, kan uit die vaststelling dus niet worden afgeleid dat het Gerecht de Commissie een buitengewoon zware verplichting heeft opgelegd om informatie te zoeken en te beoordelen waarvan zij het bestaan of de relevantie niet kende.
70.      Ten slotte moeten de argumenten van DLH, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, waarmee deze partijen de beoordeling van de bewijskracht van het door het Gerecht in de punten 118 en 119 van het bestreden arrest aangevoerde bewijsmateriaal ter discussie stellen, niet‑ontvankelijk worden verklaard. Volgens vaste rechtspraak behoort deze beoordeling in beginsel tot de uitsluitende bevoegdheid van het Gerecht.(59)
71.      Uit het voorgaande volgt dat de onderhavige grief naar mijn mening ongegrond moet worden verklaard.
b)      Tweede grief
72.      DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, voert aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet had onderzocht of DLH tegen betaalbare voorwaarden financiering op de markten had kunnen verkrijgen door zekerheden te stellen. Zij verwijzen met name naar overweging 22 van het litigieuze besluit, waarin de Commissie heeft aangegeven dat „DLH niet beschikte over voldoende zekerheden om gesecuritiseerde schuldinstrumenten te verkrijgen voor het volledige bedrag tegen de huidige loan‑to‑values en marktwaarden”.
73.       In dit verband merk ik op dat het Gerecht in punt 122 van het bestreden arrest heeft erkend dat de Commissie in het litigieuze besluit heeft beoordeeld of DLH over „voldoende zekerheden” beschikte om financieringsinstrumenten op de markten te verkrijgen. Het Gerecht was echter van oordeel dat deze bewering volstrekt niet was onderbouwd, dat de door de Commissie genoemde zekerheden niet waren geïdentificeerd en dat niets in het litigieuze besluit erop wees dat de beschikbaarheid van de onbezwaarde vliegtuigen van DLH als zekerheid was onderzocht.(60) Het Gerecht heeft tevens opgemerkt die overweging 22 van het litigieuze besluit enkel verwees naar het vermogen van DLH om financiering te vinden voor het volledige bedrag van haar behoeften (9 miljard EUR) en dat de Commissie niet had onderzocht of DLH een niet‑onbelangrijk deel van de benodigde financiering op de markten had kunnen aantrekken.(61)
74.      Noch DLH, noch de Commissie, noch de Bondsrepubliek Duitsland heeft elementen aangevoerd die deze bevindingen in twijfel kunnen trekken.
75.      Ten eerste overlapt de stelling van de Bondsrepubliek Duitsland dat het Gerecht overweging 22 van het litigieuze besluit heeft verdraaid, met de grief die DLH in het eerste onderdeel van haar eerste middel heeft aangevoerd. Ik verwijs daarom naar de analyse in de punten 29 en 30 van deze conclusie, waarin ik in overweging heb gegeven deze grief af te wijzen.
76.      Ten tweede blijkt uit de uitgebreide verwijzingen van DLH naar de opmerkingen van de Bondsrepubliek Duitsland in de fase van de administratieve procedure(62) niet dat de vraag of DLH haar onbezwaarde vliegtuigen als zekerheid had kunnen gebruiken om financiering op de markten te verkrijgen hierin aan de orde is gekomen, laat staan is onderzocht.(63) Bovendien hebben alle argumenten die DLH heeft aangevoerd om aan te tonen dat een dergelijke optie niet haalbaar was, betrekking op het totale bedrag van 9 miljard EUR(64) en zijn zij derhalve onvoldoende om de redenering van het Gerecht te weerleggen.
77.      Ten derde is een aanzienlijk aantal van de door DLH, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerde argumenten erop gericht aan te tonen dat het onwaarschijnlijk was dat DLH erin geslaagd zou zijn haar financieringsbehoeften geheel of voor een aanzienlijk deel op de markten te financieren. Deze argumenten zijn bedoeld om achteraf te rechtvaardigen dat in het litigieuze besluit geen beoordeling is gemaakt van een mogelijke gedeeltelijke financiering door middel van gedekte schuld, en kunnen derhalve niet aantonen dat een dergelijke beoordeling daadwerkelijk door de Commissie is uitgevoerd.
78.      Ten slotte is de bewering van de Bondsrepubliek Duitsland dat de Commissie niet verplicht was om verder in te gaan op het gebruik van zekerheden door DLH, aangezien in een besluit op grond van artikel 108, lid 3, VWEU alleen hoeft te worden uiteengezet waarom de beoordeling van de verenigbaarheid van de aangemelde maatregel met de interne markt geen ernstige problemen oplevert, gebaseerd op een onjuiste uitlegging van het bestreden arrest. In de punten 118 tot en met 138 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de beoordeling die was uitgevoerd om vast te stellen of de maatregel in kwestie in overeenstemming was met punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling, ontoereikend en onvolledig was, en niet dat de Commissie had nagelaten in dat verband redenen te vermelden.
79.      Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat deze tweede grief evenmin gegrond is en moet worden afgewezen.
c)      Derde grief
80.      DLH stelt dat het Gerecht, in punt 120 van het bestreden arrest, haar memorie van interventie en het verweer van de Commissie heeft verdraaid door te verklaren dat zij de gegevens die door de deskundige van Ryanair in haar Oxera I‑rapport waren verstrekt en in de punten 118 en 119 van dat arrest waren weergegeven, niet hadden betwist.
81.      Om deze grief te kunnen beoordelen moet worden opgemerkt dat de gegevens ten aanzien waarvan niet is betwist dat zij „juist en betrouwbaar” zijn volgens de vaststellingen van het Gerecht in punt 120 van het bestreden arrest, zijn opgesomd in de punten 118 en 119 van dat arrest. Zij hebben betrekking op de samenstelling van de vloot van de Lufthansa‑groep, de waarde van haar onbezwaarde vliegtuigen en wisselstukken en het vermogen van DLH om tussen 1 en 3,7 miljard EUR aan schuldfinanciering aan te trekken door deze activa als zekerheid te gebruiken.
82.      Uit haar bij het Gerecht ingediende memorie van interventie blijkt dat DLH de argumenten van Ryanair op basis van het Oxera I‑rapport betreffende het vermogen van andere luchtvaartmaatschappijen om alternatieve financiering op de markt te verkrijgen door middel van gesecuritiseerde schuldfinanciering, daadwerkelijk heeft betwist. Hieruit blijkt echter niet dat DLH de gegevens over de waarde van de activa, zoals vermeld in punt 81 van deze conclusie, in twijfel heeft getrokken. Wat betreft haar vermogen om haar vloot als zekerheid te gebruiken, heeft DLH zich beperkt tot de opmerking dat zij niet over „voldoende onderpand voor gesecuritiseerde schuldinstrumenten voor het vereiste bedrag van 9 miljard EUR” beschikte, terwijl zij toegaf dat het inzetten van haar vliegtuigen als zekerheid financieringstransacties mogelijk zou hebben gemaakt, maar alleen „voor een zeer beperkt bedrag”, zonder verdere specificaties.
83.      Er blijkt dus dat het Gerecht de memorie van interventie van DLH niet heeft verdraaid. Hetzelfde geldt voor het verweer van de Commissie, dat ook gericht was op de betrouwbaarheid van de gegevens in het Oxera I‑rapport over alternatieve financieringsoplossingen van andere luchtvaartmaatschappijen.
84.      Derhalve moet de onderhavige grief naar mijn mening ongegrond worden verklaard.
d)      Vierde grief
85.      DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, voert aan dat het Gerecht, door zijn eigen conclusies te trekken over de financieringsmogelijkheden van DLH, zijn eigen beoordeling van complexe economische omstandigheden heeft gegeven en deze in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie. Daarmee heeft het Gerecht inbreuk gemaakt op de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de Commissie beschikt bij het uitvoeren van complexe economische beoordelingen, in plaats van zich te beperken tot het toetsen van de rechtmatigheid van die beoordeling.
86.      In dit verband moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 117 van het bestreden arrest heeft erkend dat de vraag of DLH niet in staat was om tegen betaalbare voorwaarden financiering op de markten te vinden, complexe economische beoordelingen impliceerde die aan een beperkte toetsing onderworpen waren. Het kwam echter tot de conclusie dat de Commissie „[b]ij het onderzoek of was voldaan aan de voorwaarde van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling [...] geen rekening [had] gehouden met alle relevante gegevens[(65)]”.(66)
87.      In tegenstelling tot wat DLH, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland beweren, heeft het Gerecht dus geen financiële marktanalyse uitgevoerd waarbij het zijn eigen economische beoordeling in de plaats van die van de Commissie heeft gesteld. Het Gerecht heeft op basis van het door Ryanair aangevoerde bewijs geoordeeld dat het onderzoek van de Commissie ontoereikend of onvolledig was, aangezien zij niet was ingegaan op de vraag of er financiering beschikbaar was door middel van schulden waarvoor zekerheid werd verstrekt, hetgeen „een belangrijk aspect van de voorwaarde van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling”(67) vormde.
88.      Daarbij heeft het Gerecht de in punt 17 van deze conclusie in herinnering gebrachte rechtspraak toegepast, volgens welke het zijn taak is om na te gaan of de aangevoerde elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.(68)
89.      Het niet in aanmerking nemen van essentiële factoren komt neer op een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten(69), wat op zich vraagtekens doet rijzen over de aannemelijkheid(70) van de analyse van de auteur van de bestreden handeling.(71) Bovendien doet de vaststelling van een ontoereikend of onvolledig onderzoek twijfel rijzen over de rechtmatigheid van een besluit om geen bezwaar te maken, zoals het onderhavige besluit, aangezien dit wijst op het bestaan van ernstige moeilijkheden bij de beoordeling van de aangemelde maatregel.(72)
90.      Om de hierboven uiteengezette redenen is de onderhavige grief naar mijn mening ongegrond en dient deze te worden afgewezen.
e)      Vijfde grief
91.      DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, betwist de vaststelling in punt 126 van het bestreden arrest, volgens welke de Commissie haar beoordeling ten onrechte had gebaseerd op het vermogen van DLH om op de markten financiering te vinden voor een bedrag dat hoger was dan het bedrag waarop de maatregel in kwestie betrekking had (9 miljard EUR in plaats van 6 miljard EUR).
92.      Zoals ik reeds heb opgemerkt, maakte de maatregel in kwestie deel uit van een breder pakket steunmaatregelen voor de Lufthansa‑groep. Een daarvan was een staatslening van 3 miljard EUR die werd verstrekt via de Duitse staatsbank Kreditanstalt für Wiederaufbau.
93.      Het is juist dat in het litigieuze besluit wordt gesteld dat DLH in totaal 9 miljard EUR aan financiering nodig had om zijn levensvatbaarheid te waarborgen.(73) De maatregel in kwestie, die voorwerp dient te zijn van de toetsing aan de hand van het eerste onderdeel van de in punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling vastgestelde voorwaarde om voor herkapitalisatie in aanmerking te komen, beliep evenwel 6 miljard EUR. De resterende 3 miljard EUR zou worden gedekt door de bovengenoemde lening, dat wil zeggen een horizontale maatregel waarvan de beschikbaarheid moet worden beoordeeld op grond van het tweede onderdeel van die voorwaarde. De vaststelling van het Gerecht is derhalve juist.
94.      DLH, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland voeren aan dat overweging 22 van het litigieuze besluit het bedrag van 9 miljard EUR vermeldde, omdat de Kreditanstalt für Wiederaufbau de herkapitalisatie van DLH als voorwaarde voor het verstrekken van de lening stelde. Ik sluit niet uit dat het bestaan van een dergelijk verband tussen de twee maatregelen de verwijzing van de Commissie naar de totale financieringsbehoeften van DLH zou kunnen rechtvaardigen, ook al is een dergelijke rechtvaardiging niet te vinden in het deel van het litigieuze besluit dat betrekking heeft op de beoordeling op grond van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling.
95.      In ieder geval zou, ook al verklaart het Hof de onderhavige grief gegrond, dit op zichzelf niet volstaan om de conclusie van het Gerecht dat er sprake is van schending van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling ter discussie te stellen.
f)      Grieven van de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, ontleend aan schending van hun recht op een eerlijk proces
96.      De Commissie stelt dat het Gerecht in de punten 118 en 119 van het bestreden arrest ambtshalve specifieke elementen uit de bijlagen bij het dossier ter sprake heeft gebracht, maar de Commissie en de interveniënten niet in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op die argumenten, waarop het Gerecht uiteindelijk in belangrijke mate zijn beoordeling heeft gebaseerd. De Bondsrepubliek Duitsland voert in wezen dezelfde grief aan.
97.      Ik merk op dat deze argumenten van zodanig andere aard(74) zijn dan – of zelfs lijnrecht ingaan tegen(75) – de argumenten die DLH in haar derde grief naar voren heeft gebracht dat hun ontvankelijkheid twijfelachtig lijkt.(76)
98.       Zij moeten hoe dan ook ten gronde worden afgewezen. In dit verband is het voldoende erop te wijzen dat het Gerecht geen ambtshalve middelen heeft aangevoerd(77) en zich evenmin heeft gebaseerd op gegevens die niet toegankelijk waren voor de Commissie of de interveniënten in eerste aanleg en waarover zij niet konden debatteren of worden gehoord.(78) Bovendien heeft Ryanair haar argumenten over de samenstelling en waarde van de vloot van de Lufthansa‑groep en over het vermogen van DLH om ten minste één deel van haar financieringsbehoeften op de markten te dekken door haar vliegtuigen en wisselstukken als zekerheid aan te bieden, duidelijk naar voren gebracht in haar schriftelijke opmerkingen voor het Gerecht, met name in haar reactie op de memorie van interventie van DLH.(79)
g)      Conclusie betreffende het eerste middel
99.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om het eerste middel af te wijzen.
B.      Tweede middel
100. Met haar tweede middel betwist DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, de punten 242 tot en met 270 van het bestreden arrest, op grond dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat noch de kapitaaldeelneming, noch stille deelneming II vergezeld ging van „alternatieve mechanismen” in de zin van de punten 62 en 68 van de tijdelijke kaderregeling.
1.      Met de kapitaaldeelneming vergezeld gaand alternatief mechanisme
101. Volgens punt 61 van de tijdelijke kaderregeling moet „[e]lke herkapitalisatiemaatregel [...] een verhogingsmechanisme met oplopende vergoeding van de staat omvatten, zodat de begunstigde ertoe wordt gestimuleerd de kapitaalinjecties van de staat terug te kopen”.(80) Overeenkomstig punt 62 van de tijdelijke kaderregeling kan „[d]e Commissie [...] alternatieve mechanismen aanvaarden, op voorwaarde dat deze alles bij elkaar genomen tot een soortgelijke uitkomst leiden wat de stimulerende effecten op de exit van de staat betreft, en tot een vergelijkbare algemene impact op de vergoeding van de staat”.
102. In casu staat vast dat de vergoeding voor de kapitaaldeelneming niet voorziet in een verhogingsmechanisme met oplopende vergoeding in de zin van punt 61 van de tijdelijke kaderregeling. De Commissie was in de overwegingen 136 tot en met 142 van het litigieuze besluit niettemin van mening dat de „globale opzet” van de maatregel in kwestie een alternatief verhogingsmechanisme inhield in de zin van punt 62 van de tijdelijke kaderregeling, wat betreft zowel de vergoeding van de staat als de stimulansen voor de begunstigde om het door de staat ingebrachte kapitaal terug te kopen. Wat de vergoeding voor de staat betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat de Bondsrepubliek Duitsland de aandelen in DLH zou verwerven met een korting van 71,9 % op de maximale aandelenprijs, zoals vastgesteld in punt 60 van de tijdelijke kaderregeling.(81) Een dergelijke korting verleende de Bondsrepubliek Duitsland bij toetreding een aanzienlijk groter eigendomsbelang (een deelname van 20 %) dan zij zou hebben gehad tegen de maximale aandelenprijs, zelfs na de twee verhogingen (step‑ups), als bedoeld in punt 61 van de tijdelijke kaderregeling. Wat de stimulerende effecten op de exit van de staat betreft, was de Commissie van mening dat de verschillende onderdelen van de maatregel in kwestie (de kapitaaldeelneming, stille deelneming I en stille deelneming II) nauw met elkaar verbonden waren en dat hun gecombineerde effecten met betrekking tot de stimulerende effecten op de exit in aanmerking moesten worden genomen. Dienovereenkomstig heeft de Commissie in de overwegingen 139 en 141 van het litigieuze besluit verwezen naar verschillende factoren – die zijn opgesomd in punt 248 van het bestreden arrest – ter rechtvaardiging van die conclusie.(82)
103. In het bestreden arrest is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat de Commissie de punten 61 en 62 van de tijdelijke kaderregeling had geschonden door niet te eisen dat de vergoeding voor de kapitaaldeelneming een verhogingsmechanisme met oplopende vergoeding of een soortgelijk mechanisme omvatte (punt 270 van het bestreden arrest).
104.  DLH voert tegen deze conclusie twee grieven aan.
a)      Eerste grief
105. Met haar eerste grief betoogt DLH dat het Gerecht bij de beoordeling of de kapitaaldeelneming onderworpen was aan een alternatief mechanisme overeenkomstig punt 62 van de tijdelijke kaderregeling, een onjuiste formalistische benadering heeft gehanteerd, waardoor nagenoeg volledig voorbij is gegaan aan de ruime beoordelingsvrijheid van de Commissie, de grenzen van de rechterlijke toetsing zijn overschreden en de tijdelijke kaderregeling onjuist is uitgelegd.
106. In dit verband moet, ten eerste, worden opgemerkt dat de argumenten van DLH deels gebaseerd zijn op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan DLH heeft aangevoerd, heeft het Gerecht niet geoordeeld dat de Commissie de gecombineerde effecten van de maatregel in kwestie met betrekking tot stimulerende effecten op de exit niet in aanmerking mocht nemen om groen licht te geven voor een alternatief mechanisme voor het verhogingsmechanisme overeenkomstig punt 62 van de tijdelijke kaderregeling. Nadat het Gerecht de analyse van de Commissie tegen het licht had gehouden, is het veeleer tot de slotsom gekomen dat de Commissie niet „rechtens genoegzaam heeft aangetoond” dat de „globale opzet” van de maatregel in kwestie leidt tot stimulerende effecten op de exit van de staat die vergelijkbaar zijn met de stimulerende effecten van een verhogingsmechanisme of een soortgelijk mechanisme in de zin van punt 62 van de tijdelijke kaderregeling.(83)
107. Ten tweede blijkt uit de in de punten 15 tot en met 18 van deze conclusie in herinnering gebrachte beginselen dat het Gerecht in de punten 249 tot en met 262 van het bestreden arrest de grenzen van de rechterlijke toetsing van de beoordelingen die de Commissie moet verrichten om na te gaan of punt 62 van de tijdelijke kaderregeling in acht is genomen, niet heeft overschreden.(84) In deze punten heeft het Gerecht zich beperkt tot het verifiëren van de relevantie van de door de Commissie aangevoerde factoren en de economische en juridische deugdelijkheid van de daaruit getrokken conclusies. Door enkel de ruime beoordelingsvrijheid te herhalen die de Commissie heeft bij de toepassing van punt 62 van de tijdelijke kaderregeling, slaagt DLH er niet in de complexe aard van de beoordelingen in de overwegingen 139 tot en met 141 van het litigieuze besluit aan te tonen en haar bewering te onderbouwen dat het Gerecht zijn eigen beoordeling in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie.
108. Wat, ten derde, de vermeende onjuiste uitlegging van de tijdelijke kaderregeling betreft, herinner ik eraan dat volgens vaste rechtspraak de uitlegging van een bepaling van Unierecht vereist dat niet alleen rekening wordt gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context waarin zij is opgenomen en de doelstellingen die worden nagestreefd door de regeling waarvan zij deel uitmaakt.(85) Elke bepaling van Unierecht moet in haar context worden geplaatst en worden uitgelegd in het licht van de bepalingen van Unierecht als geheel, rekening houdend met de doelstellingen en de stand van ontwikkeling ervan op het tijdstip waarop de betrokken bepaling moet worden toegepast.(86) De ontstaansgeschiedenis van een bepaling van het Unierecht kan eveneens relevante gegevens voor de uitlegging van die bepaling bevatten.(87) Deze beginselen, die ten grondslag liggen aan de uitlegging van bepalingen van Unierecht, zijn eveneens van toepassing wanneer de Unierechter de richtsnoeren van de Commissie op het gebied van staatssteun moet uitleggen, ongeacht of deze bepalingen soft law zijn.(88)
109. Hoewel punt 62 van de tijdelijke kaderregeling, dat de Commissie de mogelijkheid biedt alternatieve mechanismen te aanvaarden voor het standaardverhogingsmechanisme zoals vastgelegd in punt 61 van de tijdelijke kaderregeling, niet expliciet wordt uitgelegd als een afwijking van laatstgenoemde, moet de omvang ervan naar mijn mening restrictief worden uitgelegd in het licht van de doelstelling ervan.
110. Punt 62 van de tijdelijke kaderregeling beoogt beperkte flexibiliteit te bieden in gevallen waarin een „afvink”‑naleving van de regels van de tijdelijke kaderregeling inzake vergoeding en exit van de staat niet haalbaar is, waardoor de Commissie een „algemene beoordeling” kan uitvoeren van de maatregel in kwestie, de structuur en de effecten ervan.(89) Het vereist echter nog steeds dat het alternatieve mechanisme een vergelijkbaar resultaat oplevert als het standaardverhogingsmechanisme dat expliciet in de tijdelijke kaderregeling wordt genoemd, zowel wat betreft de stimulerende effecten op de exit als de vergoeding voor de staat. Hieruit volgt dat de Commissie, wanneer zij afwijkt van het standaardverhogingsmechanisme zoals vastgelegd in punt 61 van de tijdelijke kaderregeling, duidelijk moet kunnen aantonen dat het alternatieve mechanisme een dergelijk vergelijkbaar resultaat waarborgt. In dit verband biedt het arrest Finnair II, waarnaar met name de Commissie verwijst, geen steun. De mate van flexibiliteit die het Hof in dat arrest aan de tijdelijke kaderregeling heeft toegekend(90), kan geen rechtvaardiging vormen voor een afwijking van de daarin gestelde eisen indien de lidstaat geen uitzonderlijke omstandigheden heeft aangetoond.(91)
111. Ten slotte is de bewering dat het Gerecht de relevantie met het oog op punt 62 van de tijdelijke kaderregeling van de in punt 248 van het bestreden arrest genoemde factoren heeft uitgesloten, omdat de onderliggende kwesties en onderwerpen door afzonderlijke bepalingen en vereisten worden beheerst, eveneens gebaseerd op een onvolledige lezing van dat arrest.
112. Wat de initiële aankoopprijs van de aandelen betreft, is het juist dat het Gerecht in punt 255 van het bestreden arrest heeft benadrukt dat de punten 60 en 61 van de tijdelijke kaderregeling twee afzonderlijke vereisten stellen. Het Gerecht heeft, verre van zich op die enkele vaststelling te baseren, evenwel uitgelegd dat met mechanismen als bedoeld in de punten 61 en 62 van de tijdelijke kaderregeling wordt beoogd ex post te stimuleren om de deelneming van de staat in het kapitaal zo snel mogelijk terug te kopen, terwijl de aankoopprijs van de aandelen daarentegen ex ante van invloed is op de situatie van de begunstigde en niet noodzakelijkerwijs bedoeld is om een grotere stimulans te geven, „aangezien de aandelenprijs zowel naar boven als naar beneden kan schommelen”(92). Het door DLH benadrukte feit dat de maatregel in kwestie een „overnaleving” van de tijdelijke kaderregeling garandeerde vanwege de hoge korting die de Bondsrepubliek Duitsland kreeg op de maximale aandelenprijs, doet aan die conclusie niet af. Evenmin wordt die conclusie op losse schroeven gezet door het eveneens door DLH aangevoerde feit dat een dergelijke korting de Bondsrepubliek Duitsland een aandeel van 20 % en een blokkeringsminderheid garandeerde. De tijdelijke kaderregeling stelt de eis van een verhogingsmechanisme of een gelijkwaardig mechanisme niet afhankelijk van de omvang van de verworven deelneming van de staat(93) of de prijs ervan.
113. Vergelijkbare overwegingen kunnen worden geformuleerd met betrekking tot de prijs van de aandelen bij de wederverkoop door de staat, de stijgende rentevoet voor stille deelnemingen I en II, evenals de gedragsverplichtingen die door DLH zijn aangegaan, waarnaar wordt verwezen in respectievelijk de punten 259, 260 en 262 van het bestreden arrest.
114. Aangezien deze factoren worden behandeld in de punten 63, 66 en 72 van de tijdelijke kaderregeling, waarin specifieke vereisten zijn vastgelegd, heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de Commissie zich niet kon baseren op de naleving (of overnaleving) van dergelijke vereisten om het bestaan van een alternatief mechanisme vast te stellen ten behoeve van punt 62 van de tijdelijke kaderregeling.(94) Volgens de tijdelijke kaderregeling moeten herkapitalisatiemaatregelen aan „strenge voorwaarden worden gekoppeld”(95), die zijn vastgelegd in de delen 3.11.2 en 3.11.4 tot en met 3.11.7. Een redenering waarbij de Commissie van mening is dat aan een van deze voorwaarden is voldaan alleen omdat aan alle andere is voldaan, zou neerkomen op het negeren van het dwingende karakter van de betrokken voorwaarde en op het omzeilen van de toepassing ervan.
115. Welke invloed dergelijke factoren hebben op de naleving van punt 62 van de tijdelijke kaderregeling, moet door de Commissie worden vastgesteld. Precies dat heeft de Commissie volgens het Gerecht in het litigieuze besluit nagelaten.
116. In het licht van het voorgaande ben ik van mening dat de eerste grief die door DLH is aangevoerd, moet worden afgewezen.
b)      Tweede grief
117. Met haar tweede grief betoogt DLH dat het Gerecht een onjuiste juridische kwalificatie van de feiten heeft gegeven en daaruit verkeerde juridische conclusies heeft getrokken.
118. Ten eerste voert DLH aan dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de verschillende factoren waarop de Commissie zich had gebaseerd, niet in aanmerking konden worden genomen om de naleving van punt 62 van de tijdelijke kaderregeling vast te stellen. Met deze grief herhaalt DLH in wezen de argumenten die zij ter ondersteuning van haar eerste grief heeft aangevoerd, en uit zij kritiek op de vermeend formalistische benadering die het Gerecht zou hebben gevolgd. Zoals gezegd, berusten deze argumenten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.(96) Nergens in dat arrest heeft het Gerecht beweerd dat deze factoren helemaal niet in aanmerking konden worden genomen. Integendeel, het heeft geoordeeld dat zij onvoldoende waren om het ontbreken van een verhogingsmechanisme of een alternatief mechanisme dat voldoet aan de voorwaarden van punt 62 van de tijdelijke kaderregeling te rechtvaardigen.
119. Ten tweede stelt DLH dat het Gerecht het doel van de punten 60 tot en met 62 van de tijdelijke kaderregeling heeft verdraaid door te bepalen dat alternatieve mechanismen voor een verhogingsmechanisme ook altijd een in de tijd oplopende vergoeding moeten omvatten en de tijdige exit van de staat ex post moeten stimuleren. Ook deze grief moet worden afgewezen. De uitlegging van de punten 61 en 62 van de tijdelijke kaderregeling door het Gerecht strookt volledig met de bewoordingen en het doel van deze bepalingen(97), alsook met de algemene beginselen inzake vergoeding en aflossing van COVID‑19‑herkapitalisaties, uiteengezet in de punten 55 tot en met 59 van de tijdelijke kaderregeling.(98)
120. Met haar resterende argumenten stelt DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, dat het Gerecht de feiten heeft verdraaid. In dit verband herinner ik eraan dat het Gerecht volgens vaste rechtspraak bij uitsluiting bevoegd is om enerzijds de feiten vast te stellen en anderzijds die feiten te beoordelen.(99) De beoordeling van de feiten en de bewijselementen levert, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening.(100) Wanneer een rekwirant stelt dat het Gerecht bewijzen onjuist heeft opgevat, moet hij daarom aangeven welke fouten in de analyse het Gerecht tot die onjuiste opvatting hebben gebracht. Bovendien moet een onjuiste opvatting duidelijk blijken uit de stukken van het dossier, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld.(101) Aan deze vereisten is mijns inziens in casu niet voldaan. DLH verzoekt in wezen om een nieuwe beoordeling van de feiten door het Hof, door de argumenten die al voor het Gerecht zijn aangevoerd eenvoudigweg te herhalen, of door nieuwe feiten en argumenten aan te voeren die in het stadium van de hogere voorziening niet‑ontvankelijk en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd zijn.(102)
121. Gelet op het voorgaande moet ook de onderhavige grief worden afgewezen.
2.      Met  stille deelneming II vergezeld gaand alternatief mechanisme
122. Met haar betwisting van de slotsom van het Gerecht betreffende het ontbreken van een alternatief mechanisme bij stille deelneming II overeenkomstig punt 68 van de tijdelijke kaderregeling(103), beroept DLH zich op dezelfde argumenten als die welke zij heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling inzake de deelneming in kapitaal.(104) Ik verwijs daarom mutatis mutandis naar de overwegingen hierboven om deze grief af te wijzen.
123. De Commissie heeft een afzonderlijke grief aangevoerd, volgens welke het Gerecht ultra petita heeft geoordeeld toen het in punt 270 van het bestreden arrest heeft verklaard dat de Commissie punt 70 van de tijdelijke kaderregeling had geschonden.(105) In dit verband beperk ik mij tot de opmerking dat, zelfs indien deze grief gegrond zou zijn, dit er niet toe zou leiden dat de andere schendingen ter discussie kunnen worden gesteld, namelijk die van de punten 61, 62 en 68 van de tijdelijke kaderregeling, op basis waarvan Ryanairs klacht over het ontbreken van een verhogingsmechanisme met oplopende vergoeding gegrond is verklaard. Deze grief zou er dus niet toe kunnen bijdragen dat dit onderdeel van het bestreden arrest wordt vernietigd.
3.      Conclusie met betrekking tot het tweede middel
124. Om de redenen die ik heb uiteengezet, moet het tweede middel naar mijn mening worden afgewezen.
C.      Derde middel
125. Met haar derde middel komt DLH op tegen de punten 272 tot en met 288 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie punt 67 van de tijdelijke kaderregeling heeft geschonden door bij de omzetting van stille deelneming II in eigen vermogen een aandelenprijs te hebben aanvaard die niet in overeenstemming was met de in dat punt uiteengezette methode.
126. Volgens punt 67 van de tijdelijke kaderregeling moet de omzetting van hybride kapitaalinstrumenten in eigen vermogen „plaatsvinden tegen 5 procent of meer onder TERP (Theoretical Ex‑Rights Price – theoretische ex‑rechten prijs) op het moment van de omzetting”.
127. In het onderhavige geval bestond stille deelneming II uit twee tranches („stille deelneming II‑A” en „stille deelneming II‑B”), afhankelijk van de gebeurtenis die de omzetting in eigen vermogen in gang zette. Stille deelneming II‑A kon worden omgezet in aandelen tegen een vaste prijs van 2,56 EUR per aandeel(106), terwijl stille deelneming II‑B kon worden omgezet tegen de beurskoers van de aandelen op het tijdstip van omzetting, verminderd met 10 % of 5,25 %.(107) In overweging 158 van het litigieuze besluit heeft de Commissie uiteengezet dat „naar verwachting [...] al die omzettingsprijzen [zouden] stroken met het vereiste van punt 67 van de tijdelijke kaderregeling”, doch tegelijk erkend dat „er sprake [kon] zijn van een beurskoers waaronder niet aan het vereiste van punt 67 van de tijdelijke kaderregeling [werd] voldaan”. Voorts heeft de Commissie erop gewezen dat de Bondsrepubliek Duitsland zich ertoe had verbonden haar om toestemming te verzoeken alvorens haar omzettingsrecht uit te oefenen, „in het geval dat de maximale omzettingsprijs, vastgesteld op basis van de TERP, op het moment van omzetting minus 5 %, lager [was] dan de omzettingsprijzen die op het moment van omzetting voor stille deelneming II (tranche A of B) waren vastgesteld”.
128. In het bestreden arrest heeft het Gerecht, ten eerste, overwogen dat de Commissie niet had uitgelegd waarom de aandelenprijs bij de omzetting van stille deelneming II in eigen vermogen mocht worden vastgesteld of berekend zonder de in punt 67 van de tijdelijke kaderregeling voorgeschreven methode te volgen(108), en evenmin uitzonderlijke omstandigheden had aangevoerd op grond waarvan kon worden gerechtvaardigd dat van die methode werd afgeweken.(109) Ten tweede heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie niet van het in punt 67 van de tijdelijke kaderregeling opgenomen voorschrift mocht afwijken met als argument dat de betrokken lidstaat haar om toestemming zou verzoeken alvorens zijn omzettingsrecht uit te oefenen. In dat verband heeft het Gerecht eraan herinnerd dat overeenkomstig het systeem van voorafgaande goedkeuring als bedoeld in artikel 108, lid 3, VWEU een steunmaatregel eerst verenigbaar met de interne markt moet worden verklaard alvorens deze ten uitvoer kan worden gelegd.(110)
129. DLH voert twee grieven aan ter ondersteuning van haar derde middel.
130. Met haar eerste grief, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, betoogt zij dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met punt 59 van de tijdelijke kaderregeling, dat het gebruik van alternatieve vergoedingsmethoden toestaat. Zij betoogt dat de omzettingsprijzen over het geheel genomen tot een vergelijkbaar resultaat leiden als dat van punt 67 en dat in casu een andere berekeningsmethode voor de omzettingsprijs noodzakelijk was, aangezien het niet mogelijk was om een TERP te berekenen.
131. Aangezien hiermee de uitlegging en toepassing van de punten 59 en 67 van de tijdelijke kaderregeling door het Gerecht worden betwist, werpt deze grief in zijn geheel een rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof. Om de redenen die ik zal toelichten, ben ik echter van mening dat deze grief inhoudelijk ongegrond is
132. Het is juist dat punt 59 van de tijdelijke kaderregeling alternatieve oplossingen toestaat voor de daarin uiteengezette vergoedingsmethoden. De Commissie heeft hiernaar verwezen in overweging 134 van het litigieuze besluit, toen zij de algemene beginselen met betrekking tot de vergoeding en de exit van de staat uiteenzette. In de volgende overweging heeft de Commissie gepreciseerd dat zij de verenigbaarheid van de maatregel in kwestie met die algemene beginselen zou hebben beoordeeld. Hieruit volgt dat de Commissie ongetwijfeld de mogelijkheid heeft overwogen om in het kader van haar algemene beoordeling, ook met betrekking tot de hybride kapitaalinstrumenten, uit te gaan van alternatieve vergoedingsmethoden.
133. Ik merk echter ten eerste op dat punt 67 van de tijdelijke kaderregeling prescriptief is opgesteld en – in tegenstelling tot de punten 62 en 68 ervan, die de Commissie uitdrukkelijk machtigen om alternatieve mechanismen te aanvaarden – niet in een dergelijke mogelijkheid voorziet. Mijns inziens roepen deze elementen twijfels op over de juistheid van de door DLH voorgestelde lezing, volgens welke punt 59 van de tijdelijke kaderregeling de Commissie toestaat af te wijken van de berekeningsmethode zoals uiteengezet in punt 67 van de tijdelijke kaderregeling.
134. Ten tweede legt dit laatste punt een maximale omzettingsprijs vast. De vraag rijst dan ook of het zinvol is om een toets van de „soortgelijke uitkomst” toe te passen op een dergelijke bepaling. In dezelfde geest is de vraag gerechtvaardigd hoe een ex ante vaste omzettingsprijs, zoals die voor stille deelneming II‑A, en omzettingsprijzen berekend met behulp van alternatieve parameters, zoals die voor stille deelneming II‑B, mogelijk kunnen leiden tot een voorspelbare systematische naleving van die maximale prijs. De Commissie had goed voor ogen dat er niet alleen theoretisch sprake zou kunnen zijn van een afwijking van het resultaat dat in punt 67 van de tijdelijke kaderregeling wordt nagestreefd, zoals blijkt uit de bewoordingen van overweging 158 van het litigieuze besluit.
135. Ten derde heeft de Commissie in het litigieuze besluit op geen enkele wijze verwezen naar punt 59 van de tijdelijke kaderregeling ter rechtvaardiging van de afwijking van punt 67 van de tijdelijke kaderregeling met betrekking tot de omzettingsprijzen voor stille deelneming II‑A en stille deelneming II‑B.(111) De Commissie heeft voor het Gerecht(112) evenmin expliciet verklaard dat een alternatieve maatregel was vastgesteld overeenkomstig voornoemd punt 59. Zoals het Gerecht in punt 282 van het bestreden arrest heeft verklaard, heeft de Commissie noch in het litigieuze besluit, noch in haar schrifturen voor het Gerecht gewezen op enige passage uit de tijdelijke kaderregeling, een andere rechtsregel of uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan zij van punt 67 van de tijdelijke kaderregeling kon afwijken.(113) Het lijkt er dus op dat de Commissie, hoewel zij de gebruikte vergoedingsmethoden als verenigbaar met dat punt heeft verdedigd, pas voor het eerst voor het Hof heeft verwezen naar punt 59 van de tijdelijke kaderregeling en een op alternatieve mechanismen gebaseerde redenering. Dit verklaart waarschijnlijk waarom het Gerecht dit laatste punt niet uitdrukkelijk heeft genoemd in de punten 272 tot en met 288 van het bestreden arrest en waarom het heeft geoordeeld dat de Commissie geen uitzonderlijke omstandigheid had aangevoerd die kon rechtvaardigen dat de methode van punt 67 van de tijdelijke kaderregeling niet werd toegepast.(114)
136. Ten vierde is het Gerecht, zelfs in dergelijke omstandigheden, niet voorbijgegaan aan de mogelijkheid die de Commissie had om uit te gaan van een alternatieve vergoedingsmethode voor de omzettingsprijs van hybride kapitaalinstrumenten in eigen vermogen. Het Gerecht heeft in punt 279 van het bestreden arrest namelijk verklaard dat de Commissie de afwijking van de in punt 67 van de tijdelijke kaderregeling voorgeschreven methode niet had onderbouwd. Een dergelijke onderbouwing hield echter in dat moest worden aangetoond dat de gekozen alternatieve methode over het geheel genomen tot een vergelijkbaar resultaat leidde als datgene wat in dat punt werd nagestreefd. Mijns inziens valt nauwelijks te betwisten dat hiervoor geen bewijs is geleverd. Integendeel, de Commissie heeft zelf erkend dat de maximale omzettingsprijs, berekend met behulp van de TERP, niet altijd kon worden gehaald, en heeft daarmee aanvaard dat de gekozen alternatieve methode in sommige gevallen waarschijnlijk aan zowel punt 67 als, bijgevolg, punt 59 van de tijdelijke kaderregeling voorbij zou gaan.
137. Wat ten slotte de bewering van DLH betreft dat het in casu niet mogelijk was om de TERP te berekenen, hoeft slechts te worden opgemerkt dat nergens in het litigieuze besluit een dergelijke onmogelijkheid zich voordoet of wordt aangevoerd om de afwijking van punt 67 van de tijdelijke kaderregeling te onderbouwen.(115) Bovendien valt de vraag of die berekening haalbaar was, binnen het kader van de beoordeling van de feiten, die aan het Gerecht is. Hetzelfde kan worden gezegd van het argument van de Commissie dat de methode voor de berekening van de omzettingsprijzen voor stille deelneming II gunstiger was voor de staat dan die welke voortvloeide uit de toepassing van de tijdelijke kaderregeling. Hoe dan ook lijken DLH en de Commissie globaal beschouwd in hun betoog veeleer te proberen om achteraf een afwijking van de relevante regels in de tijdelijke kaderregeling te rechtvaardigen dan dat zij zich op goede gronden beroepen op een ontoereikende of onjuiste beoordeling van de feiten door het Gerecht.
138. Met haar tweede grief betoogt DLH, ondersteund door de Commissie, dat het risico van niet‑naleving van punt 67 van de tijdelijke kaderregeling slechts theoretisch was en dat het beoogde verzoek om toestemming aan de Commissie bedoeld was om de naleving te waarborgen, en niet was opgezet als een afwijking of een uitstel van het besluit. DLH stelt bovendien dat het gekozen alternatieve mechanisme een ex ante naleving van punt 67 van de tijdelijke kaderregeling garandeerde, aangezien volgens overweging 158 van het litigieuze besluit de toestemming van de Commissie moest worden gevraagd en verkregen voordat de omzetting plaatsvond.
139. Ook deze grief moet mijns inziens worden afgewezen.
140. Door na de vaststelling van het litigieuze besluit haar definitieve beoordeling van de naleving van een van de vereisten van de tijdelijke kaderregeling te geven, heeft de Commissie afgezien van een volledige ex ante beoordeling van de verenigbaarheid van de maatregel in kwestie met de interne markt, zoals vereist door artikel 108, lid 3, VWEU. Zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld, mag de Commissie ten tijde van de vaststelling van haar verenigbaarheidsbesluit geen afwijking van de in haar richtsnoeren vastgestelde regels aanvaarden op de enkele grond dat de betrokken lidstaat zich ertoe verbindt een nieuwe toestemming te vragen.(116)
141. In tegenstelling tot wat DLH stelt, voorziet overweging 158 van het litigieuze besluit niet in een „extra zekerheidslaag” die zorgt voor „maximale naleving” van de tijdelijke kaderregeling. In plaats daarvan staat het een afwijking van de in dat instrument vastgelegde regels toe, waarbij een ex ante niet‑nalevingsbeoordeling op grond van de tijdelijke kaderregeling wordt vervangen door een ex post procedureel vereiste en de toestemming om door te gaan. Bovendien blijkt uit de formulering van overweging 158 van het litigieuze besluit dat de Bondsrepubliek Duitsland weliswaar heeft toegezegd de toestemming van de Commissie te vragen (en te verkrijgen) alvorens haar omzettingsrecht uit te oefenen, maar dat zij zich er niet toe heeft verbonden ervoor te zorgen dat de omzettingsprijs voor stille deelneming II zou voldoen aan de vereisten van punt 67 van de tijdelijke kaderregeling.(117) Het Gerecht kan op dit punt geen onjuiste lezing van het litigieuze besluit worden verweten.(118)
142. Overweging 158 van het litigieuze besluit stelde de beslissing over de geschiktheid van de omzettingsprijs niet alleen uit tot de datum waarop die omzetting zou plaatsvinden. Het heeft zonder enige rechtvaardiging een methode aanvaard die vooraf als ongeschikt werd aangemerkt om het in punt 67 beoogde resultaat te bereiken, terwijl de mogelijkheid werd opengelaten om achteraf, dat wil zeggen in de fase van de tenuitvoerlegging, van dat punt af te wijken.
143. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om het derde middel af te wijzen.
D.      Vierde middel
144. Met haar vierde middel betwist DLH de punten 373 tot en met 412 van het bestreden arrest. DLH voert twee grieven aan. Ten eerste stelt zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de grenzen van zijn rechterlijke toetsing heeft overschreden door te oordelen dat de Commissie bij de beoordeling van het bestaan van aanmerkelijke marktmacht voor de toepassing van punt 72 van de tijdelijke kaderregeling aanvullende factoren in aanmerking had moeten nemen. Ten tweede betoogt DLH dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie niet op goede gronden tot de slotsom kon komen dat DLH niet over aanmerkelijke marktmacht beschikte op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen, „althans niet” wat het IATA‑zomerseizoen 2019 betreft.
145. Ingevolge punt 72 van de tijdelijke kaderregeling moeten de lidstaten, als de begunstigde van een COVID‑19‑herkapitalisatiemaatregel van meer dan 250 miljoen EUR een onderneming is met aanzienlijke marktmacht op ten minste één van de relevante markten waarop zij actief is, aanvullende maatregelen voorstellen om de daadwerkelijke mededinging op die markten te vrijwaren en met name structurele of gedragstoezeggingen voorstellen waarin is voorzien in de mededeling betreffende corrigerende maatregelen.
1.      Eerste grief: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie aanvullende factoren in aanmerking moest nemen bij het vaststellen van aanmerkelijke marktmacht
146. In het litigieuze besluit heeft de Commissie geoordeeld dat de markten waarop de begunstigde actief was en die relevant waren voor de beoordeling van de mededingingsverstorende effecten van de maatregel in kwestie, de markten waren voor het aanbieden van passagiersluchtvervoerdiensten van en naar de door DLH bediende luchthavens. De Commissie is nagegaan of de Lufthansa‑groep aanmerkelijke marktmacht bezat op de relevante luchthavens(119) door drie factoren te analyseren, te weten haar slots op die luchthavens, de mate van congestie op die luchthavens en het aantal slots dat door concurrenten werd gehouden.(120) Op basis van deze factoren is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de Lufthansa‑groep enkel op de luchthavens van Frankfurt en München aanmerkelijke marktmacht bezat tijdens het IATA‑zomerseizoen 2019 en het winterseizoen 2019/2020.
147. In het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie, door enkel factoren te onderzoeken die in wezen betrekking hadden op toetredingsdrempels en expansiedrempels met betrekking tot luchthavencapaciteit, niet alle relevante factoren voor de beoordeling van het bestaan van aanmerkelijke marktmacht op de markt voor luchtvervoersdiensten voor passagiers in aanmerking had genomen. Volgens het Gerecht had de Commissie geen rekening gehouden met de factoren die rechtstreeks verband hielden met de levering van die diensten – zoals het aantal uitgevoerde vluchten of de aangeboden zitplaatsen in de toegewezen slots – die rechtstreeks informatie konden verschaffen over de marktaandelen van DLH en haar concurrenten op die markt.(121) Door deze factoren niet in aanmerking te nemen, ondanks het belang van marktaandelen als indicator van aanmerkelijke marktmacht(122), heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt die zowel het litigieuze besluit als het rectificatiebesluit heeft aangetast.
148. DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, stelt dat het Gerecht geen kennelijke beoordelingsfout heeft aangetoond, de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden door zijn eigen redenering in de plaats te stellen van die van de Commissie en het bewijsmateriaal kennelijk onjuist heeft beoordeeld. Volgens hen waren de in het litigieuze besluit onderzochte criteria juist en toereikend indicatief voor de marktpositie van DLH op de relevante luchthavens, en hadden de door het Gerecht geïdentificeerde factoren geen significante aanvullende bewijskracht. Bovendien heeft het Gerecht niet toereikend gemotiveerd waarom de Commissie deze factoren in aanmerking moest nemen, maar heeft het zich beperkt tot een te vage verwijzing naar „alle relevante factoren”.
149. Ik merk ten eerste op dat het Gerecht bij de toetsing van de door de Commissie gekozen relevante criteria voor de vaststelling van aanmerkelijke marktmacht, de maatstaf van kennelijke beoordelingsfout heeft toegepast en daarmee duidelijk heeft gemaakt dat de omvang van zijn toetsing in dat opzicht beperkt was.(123) Het betoog van DLH moet derhalve worden afgewezen voor zover dit inhoudt dat het Gerecht de ruime beoordelingsmarge die de Commissie op dit gebied geniet, niet heeft erkend.
150. Ten tweede heeft het Gerecht, in tegenstelling tot wat DLH beweert op basis van een gedeeltelijke en onjuiste lezing van het bestreden arrest, precies aangegeven welke factoren de Commissie niet in aanmerking heeft genomen en waarom deze factoren in de onderhavige zaak relevant waren.(124) Het Gerecht heeft voldoende gemotiveerd waarom de Commissie deze factoren in aanmerking moest nemen.
151. Ten derde heb ik er reeds aan herinnerd dat het aan het Gerecht staat om na te gaan of het aangevoerde bewijsmateriaal alle relevante gegevens bevat die in aanmerking moeten worden genomen om een complexe situatie te beoordelen en of het de daaruit getrokken conclusies kan onderbouwen.(125) Bovendien, zoals eveneens in herinnering is gebracht, levert het niet in aanmerking nemen van essentiële factoren een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten op, die op zichzelf de aannemelijkheid van de door de auteur van de bestreden handeling uitgevoerde analyse ter discussie stelt.(126) Derhalve kon het Gerecht, zonder de omvang van zijn toetsing te overschrijden of de beoordeling (of motivering) van de Commissie door haar eigen beoordeling te vervangen, oordelen dat de Commissie een dergelijke fout had gemaakt door geen rekening te houden met factoren die van aanzienlijke invloed(127) kunnen zijn op de beoordeling van de marktmacht van DLH in de zin van punt 72 van de tijdelijke kaderregeling.
152. Ten vierde heeft het Gerecht enkel de relevantie van dergelijke factoren en de ontoereikendheid van de door de Commissie onderzochte criteria bevestigd, terwijl het expliciet heeft afgezien van een beoordeling van de invloed van eerstgenoemde factoren en hun verband met laatstgenoemde, hetgeen zou hebben betekend dat het Gerecht zijn eigen economische beoordeling in de plaats zou hebben gesteld van die van de Commissie.(128) Door het litigieuze besluit nietig te verklaren, heeft het Gerecht geen alternatieve beoordeling gegeven, maar het aan de Commissie overgelaten om die beoordeling te verrichten in het licht van alle relevante factoren.
153. Ten vijfde heeft het Gerecht de toereikendheid van het door de Commissie gehanteerde cijfermateriaal niet in twijfel getrokken. Integendeel, het heeft de relevantie van die cijfergegevens als indicatoren voor de toetredings‑ en expansiedrempels erkend. Het Gerecht was echter van oordeel dat dit cijfermateriaal niet toereikend was, aangezien het geen informatie verschafte over de marktaandelen van DLH en haar concurrenten op de relevante markt. Ter onderbouwing van zijn conclusie over het belang van de inaanmerkingneming van factoren die verband houden met de markt voor luchtvervoersdiensten voor passagiers, heeft het Gerecht zich gebaseerd op gegevens in het dossier, die voor het Gerecht niet werden betwist, volgens welke de marktaandelen van DLH, uitgedrukt in frequenties (het aantal vluchten) en aangeboden zitplaatsen van en naar de relevante luchthavens, soms aanzienlijk hoger lagen dan het in het litigieuze besluit vermelde aandeel in de slots.(129) DLH heeft in dit verband geen onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal aangevoerd.
154. Ten zesde ben ik niet overtuigd door het argument van de Commissie dat marktaandelen in termen van frequenties en zitplaatsen hetzij noodzakelijkerwijs overlappen met het in het litigieuze besluit gebruikte cijfermateriaal (en daaruit kunnen worden afgeleid) hetzij tevens maatstaven zijn voor de luchthavencapaciteit. Hoewel het juist is dat een slot volgens verordening (EEG) nr. 95/93(130) slechts toestemming geeft om op een welbepaald tijdstip te landen of op te stijgen(131), hebben luchtvaartmaatschappijen nog steeds een zekere marge bij het bepalen van de frequentie van hun vluchten. De „use‑it‑or‑lose‑it”‑regel is van toepassing op maximaal 80 % van de slots die aan een luchtvaartmaatschappij zijn toegewezen.(132) Bovendien lijkt dit argument te worden tegengesproken door de onbetwiste gegevens waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd.
155. Ten slotte betoogt DLH, ondersteund door de Commissie, dat de in het litigieuze besluit gehanteerde criteria in overeenstemming zijn met de praktijk en de rechtspraak in concentratiezaken. De zaken waarop DLH en de Commissie zich beroepen, betroffen echter de verwerving van slots van luchtvaartmaatschappijen die hun activiteiten hadden gestaakt en niet langer aanwezig waren op de markt voor luchtvervoersdiensten voor passagiers(133), terwijl de maatregel in kwestie bedoeld is om DLH in staat te stellen haar activiteiten op die markt voort te zetten. Wanneer marktaandelen in termen van frequenties en zitplaatsen in het eerste geval geen betekenis hebben, kunnen zij dus in het tweede geval relevante indicatoren van marktmacht zijn, zoals de gegevens waarop het Gerecht zich baseerde, lijken aan te tonen. Het feit dat het Gerecht bij de toetsing van de definitie van de relevante markten heeft geoordeeld dat een herkapitalisatiemaatregel zoals de maatregel in kwestie een soortgelijk effect heeft als een concentratie met betrekking tot slots(134), plaatst niet automatisch vraagtekens bij de relevantie van marktaandelen voor luchtvervoersdiensten voor passagiers op de relevante luchthavens bij de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht.
2.      Tweede grief: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat DLH geen aanmerkelijke marktmacht had op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen
156. DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, betoogt dat het Gerecht niet heeft aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat DLH geen aanmerkelijke marktmacht had op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen. Deze grief is gericht tegen de punten 388 tot en met 412 van het bestreden arrest.
157. Wat zowel de luchthaven van Düsseldorf als die van Wenen betreft, heeft het Gerecht opgemerkt dat uit een algemene beoordeling van de door de Commissie in aanmerking genomen criteria bleek dat er sprake was van een zeer hoog slotaandeel van de Lufthansa‑groep, ook tijdens de piekuren(135), van een zeer hoog congestieniveau en van een zwakke positie van de concurrenten van die groep. Bijgevolg is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat op basis van uitsluitend deze criteria de Commissie niet op goede gronden tot de conclusie kon komen dat de Lufthansa‑groep niet over aanmerkelijke marktmacht beschikte op die luchthavens, althans niet wat het IATA‑zomerseizoen 2019 betreft.(136) Voorts heeft het Gerecht verklaard dat er geen materieel verschil was tussen de criteria op grond waarvan de Commissie tot de conclusie is gekomen dat de Lufthansa‑groep over aanmerkelijke marktmacht beschikte op de luchthavens van Frankfurt en München, en die met betrekking tot de luchthaven van Düsseldorf, althans niet wat het IATA‑zomerseizoen 2019 betreft.(137)
158. Om te beginnen merk ik op dat, indien het Hof, zoals ik in overweging geef, de eerste grief van het onderhavige middel zou afwijzen, de door het Gerecht geconstateerde beoordelingsfout met betrekking tot de door de Commissie gekozen criteria om te beoordelen of de Lufthansa‑groep aanmerkelijke marktmacht bezat, ook voor de luchthavens van Düsseldorf en Wenen zou worden bevestigd. De onderhavige grief zou in dat geval geen hout snijden.(138) Ik zal deze hoe dan ook kort onderzoeken.
159. DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, betoogt om te beginnen dat het Gerecht de grenzen van zijn rechterlijke toetsing heeft overschreden door de beoordelingsmarge van de Commissie te schenden en zijn eigen marktanalyse in de plaats te stellen van die van de Commissie.
160. Op dit punt merk ik op dat DLH zich wederom beroept op een restrictieve uitlegging van de grenzen van de rechterlijke toetsing door de Unierechter van complexe economische beoordelingen, die ik, om de reeds genoemde redenen, niet deel. In casu blijkt uit de punten 396 tot en met 407 van het bestreden arrest dat het Gerecht zich ertoe heeft beperkt te verklaren dat de gegevens waarop de Commissie zich had gebaseerd, op zichzelf niet volstonden om de conclusie te staven dat de Lufthansa‑groep geen aanmerkelijke marktmacht had op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen. Voor het overige heeft het Gerecht er uitdrukkelijk van afgezien zijn eigen economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie.(139)
161. DLH beweert tevens dat de redenering van het bestreden arrest te vaag is en niet toelaat om een kennelijke beoordelingsfout vast te stellen, en dat de motivering van het Gerecht ontoereikend is.
162. Deze bewering moet worden afgewezen. Het Gerecht heeft zijn redenering gebaseerd op de door de Commissie in aanmerking genomen gegevens en heeft duidelijk aangegeven waarom deze gegevens op zichzelf de Commissie er niet toe konden brengen aanmerkelijke marktmacht van DLH voor de luchthavens van Düsseldorf en Wenen uit te sluiten. De punten 396 tot en met 407 bevatten in dit verband een voldoende motivering.
163. Ten slotte heeft de Commissie volgens DLH terecht geoordeeld dat DLH geen aanmerkelijke marktmacht bezat op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen. Ten eerste verschilde het cijfermateriaal betreffende aanmerkelijke marktmacht voor de luchthavens van Düsseldorf en Wenen wezenlijk van dat voor de luchthavens van Frankfurt en München, aangezien het aandeel van DLH in het aantal slots op laatstgenoemde luchthavens aanzienlijk hoger was dan op eerstgenoemde. Bovendien is, anders dan het Gerecht veronderstelt, een gemiddeld slotbezit van 44 % of 46 % niet voldoende om uit te gaan van een machtspositie volgens de rechtspraak en de vaste praktijk van de Commissie in concentratiecontrolezaken. Ten tweede kunnen gegevens voor het IATA‑zomerseizoen 2019 niet goed worden vergeleken met gegevens voor het IATA‑winterseizoen 2019/2020, zoals het Gerecht deed, aangezien in de luchtvaartsector het zomer‑ en winterseizoen volledig verschillende perioden zijn.
164. In tegenstelling tot wat Condor betoogt, is deze stelling niet louter feitelijk van aard, maar trekt zij een juridische kwalificatie van de feiten door het Gerecht in twijfel en is zij daarom ontvankelijk. Desalniettemin moet zij naar mijn mening worden afgewezen.
165. Allereerst heeft het Gerecht, in tegenstelling tot wat DLH en de Commissie aannemen, zich niet gebaseerd op de veronderstelling dat een gemiddeld marktaandeel van meer dan 40 % van de slots zou wijzen op een machtspositie, en dus op aanmerkelijke marktmacht. In punt 397 van het bestreden arrest heeft het Gerecht, naar analogie verwijzend naar de rechtspraak inzake de beoordeling van een machtspositie(140), expliciet verklaard dat een marktaandeel van meer dan 40 % een „eerste aanwijzing is, naast andere, waarmee rekening moet worden gehouden” en geen op zichzelf bepalend element bij de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht.(141) In dit verband moet in gedachten worden gehouden dat het Gerecht niet heeft geoordeeld dat de Lufthansa‑groep aanmerkelijke marktmacht had op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen. Het Gerecht is enkel tot de slotsom gekomen dat de criteria waarop de Commissie zich had gebaseerd, niet volstonden om haar daarvan uit te sluiten en dat de daaruit getrokken conclusies inconsistent waren.
166. Wat betreft het argument dat het Gerecht ten onrechte de slotaandelen en het congestieniveau op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen tijdens het IATA‑zomerseizoen 2019 enerzijds heeft vergeleken met die op de luchthavens van München en Frankfurt tijdens het IATA‑winterseizoen 2019/2020 anderzijds, ben ik het met Ryanair eens dat deze vergelijking op zichzelf niet onjuist is, aangezien slotaandelen een relatieve maatstaf zijn. Aangezien de Commissie niet heeft overwogen dat, om te kunnen spreken van aanmerkelijke marktmacht, tijdens het zomerseizoen hogere slotaandelen noodzakelijk zijn dan tijdens het winterseizoen, blijft een dergelijke vergelijking geldig.
167. Hoe dan ook staat de conclusie vast dat de Commissie zich op basis van de enkele gegevens in het litigieuze besluit niet op het standpunt kon stellen dat de Lufthansa‑groep geen aanmerkelijke marktmacht had op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen. Het Gerecht heeft slechts subsidiair verklaard dat een dergelijke conclusie eveneens inconsistent was, aangezien er geen materieel verschil bestond tussen de criteria op grond waarvan de Commissie tot de conclusie is gekomen dat de Lufthansa-groep over aanmerkelijke marktmacht beschikte op de luchthavens van Frankfurt en München, en die met betrekking tot de luchthavens van Düsseldorf en Wenen.(142) Voor zover DLH betoogt dat deze criteria verschillen, voert zij een feitelijk argument aan dat buiten de bevoegdheid van het Hof valt.
168. Gelet op al het voorgaande ben ik van mening dat het vierde middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
E.      Vijfde middel
169. Met haar vijfde middel, waarmee zij de punten 467 tot en met 480 van het bestreden arrest betwist, betoogt DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn eigen beoordeling in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie bij de toetsing van de structurele toezeggingen die zijn opgelegd op de grondslag van punt 72 van de tijdelijke kaderregeling. DLH en de Commissie betogen voorts dat het Gerecht een tegenstrijdige redenering heeft gehanteerd.
170. De maatregel in kwestie was onderworpen aan de toezegging van de Bondsrepubliek Duitsland dat DLH slots en aanvullende activa zou afstaan ten gunste van een luchtvaartmaatschappij op de luchthaven van Frankfurt (FRA) en een luchtvaartmaatschappij op de luchthaven van München.(143) De procedure voor het afstaan van slots verliep in twee fasen.(144) Ten eerste dienden de slots uitsluitend „aan nieuwkomers” te worden aangeboden – dat wil zeggen luchtvaartmaatschappijen zonder basis op de luchthavens van Frankfurt en München –, onder andere op voorwaarde dat zij zich er onder meer toe verbonden daar een basis van ten minste vier vliegtuigen te vestigen. Ten tweede zouden de slots, indien zij na drie IATA‑seizoenen volgend op het volledige herstel van de „use‑it‑or‑lose‑it”‑regel niet aan een „nieuwkomer” waren afgestaan, ter beschikking worden gesteld van luchtvaartmaatschappijen die op die twee luchthavens reeds over een basis beschikten (hierna: „luchtvaartmaatschappijen met een basis”), met het oog op de uitbreiding van deze basis.(145) Bijgevolg kwamen concurrenten van de Lufthansa‑groep die op de luchthavens van Frankfurt en München reeds over een basis beschikken, in de eerste fase van de procedure niet in aanmerking voor de overname van de af te stane slotportefeuille.
171. In het bestreden arrest is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat de Commissie, door concurrenten die reeds over een basis beschikten uit te sluiten van de eerste fase van de procedure voor het afstaan van slots, had nagelaten alle factoren te onderzoeken die, gelet op de structuur en de bijzondere kenmerken van de relevante markten, voor de aangeboden toezegging relevant zijn, waaronder de positie van de begunstigde onderneming en haar concurrenten op die markten, en daardoor een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt.(146)
172. In de eerste plaats betoogt DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, dat het Gerecht ten onrechte heeft ingegrepen in de ruime beoordelingsbevoegdheid van de Commissie bij de goedkeuring van structurele toezeggingen op de grondslag van punt 72 van de tijdelijke kaderregeling, zijn eigen beoordeling in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie en zijn eigen rechtspraak in het arrest Niki Luftfahrt/Commissie heeft tegengesproken.(147)
173. Net als bij andere aspecten van het litigieuze besluit die hierboven zijn besproken, rechtvaardigen de complexe economische beoordelingen die de Commissie moet maken bij het onderzoek van toezeggingen haar erg ruime beoordelingsbevoegdheid bij de beoordeling van de geschiktheid en toereikendheid van deze toezeggingen. Dit heeft onvermijdelijk gevolgen voor de bevoegdheden van de Unierechter bij zijn rechterlijke toetsing van de aanvaarde toezeggingen, zoals hierboven uiteengezet in de punten 15 tot en met 18 van deze conclusie en zoals het Gerecht zelf in het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht.(148) Deze beoordelingsbevoegdheid is echter niet onbeperkt. In het bijzonder vrijwaart zij de Commissie niet van rechterlijke toetsing van de toereikendheid van het aangevoerde bewijsmateriaal en de deugdelijkheid van de daaruit getrokken conclusies. Evenmin stelt zij de Commissie vrij van toetsing van haar uitlegging van economische gegevens en van de naleving van de grenzen die zij aan haar eigen beoordelingsmarge stelt door het vaststellen van gedragsregels.(149) Zoals het Gerecht terecht heeft uiteengezet in het bestreden arrest(150), moeten de toezeggingen die zijn aangegaan op grond van punt 72 van de tijdelijke kaderregeling niet alleen voldoen aan de tijdelijke kaderregeling, maar ook aan de voorwaarden die zijn vastgesteld in de mededeling betreffende corrigerende maatregelen, waarnaar in dat punt uitdrukkelijk wordt verwezen. De omvang van de beoordelingsmarge van de Commissie bij haar beoordeling van toezeggingen op de grondslag van het bovengenoemde punt wordt derhalve door zowel de tijdelijke kaderregeling als de mededeling betreffende corrigerende maatregelen afgebakend en beperkt.
174. In tegenstelling tot wat DLH, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland beweren, heeft het Gerecht naar mijn mening zijn eigen beoordeling niet in de plaats gesteld van die van de Commissie en evenmin alternatieve structurele toezeggingen in overweging gegeven. Het heeft enkel de analyse van de Commissie tegen het licht gehouden en geoordeeld dat de Commissie geen rekening had gehouden met alle relevante factoren met betrekking tot de voorgestelde beoordeling, zoals specifiek vereist door punt 12 van de mededeling inzake corrigerende maatregelen.(151) Het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie had nagelaten te onderzoeken of de uitsluiting van bestaande concurrenten tijdens de eerste fase van de procedure voor het afstaan van slots passend en noodzakelijk was om daadwerkelijke mededinging te behouden, overeenkomstig punt 72 van de tijdelijke kaderregeling(152), onder vermelding van de redenen waarom een dergelijk onderzoek in het onderhavige geval noodzakelijk was.(153) Het Gerecht heeft met name bedenkingen geuit bij de beoordeling van de Commissie omdat zij niet had onderzocht of de uitsluiting van luchtvaartmaatschappijen met een basis tot een verdere versnippering van de mededinging op die luchthavens zou kunnen leiden.(154)
175. Door de vinger te leggen op de tekortkomingen in de beoordeling van de Commissie, duidelijke voorbeelden te geven ter illustratie van zijn bedenkingen en uiteindelijk te oordelen dat de analyse kennelijk onvolledig en niet in overeenstemming was met de regels die de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie afbakenen, heeft het Gerecht niet de grenzen van zijn toetsing van een complexe economische beoordeling overschreden, zoals aangegeven in de rechtspraak van het Hof.
176. In haar schriftelijke opmerkingen betoogt de Commissie beknopt dat punt 12 van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen, te weten het specifieke vereiste om rekening te houden met „de structuur en de bijzondere kenmerken van de markt [...], waarbij ook rekening wordt gehouden met de positie van de partijen en van andere marktdeelnemers”, een bepaling van „algemene aard” is, die niet vereist dat zij elk aspect van de voorgestelde toezeggingen specifiek aan de hand van die criteria beoordeelt.
177. Het betoog van de Commissie is niet overtuigend, met name gezien de specifieke kenmerken van de tijdelijke kaderregeling, waarmee noodzakelijkerwijs rekening moet worden gehouden bij de beoordeling of de uit hoofde van punt 72 van dat instrument opgelegde toezeggingen passend en toereikend zijn. In het licht van deze kenmerken moeten dergelijke toezeggingen erop gericht zijn te waarborgen dat de begunstigde, nadat de steun is verleend, niet machtiger wordt op de markt dan vóór de COVID‑19‑uitbraak en dat daadwerkelijke concurrentie op de betrokken markten wordt gehandhaafd, zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt.(155) Daarom is het duidelijk relevant voor de toepassing van punt 72 van de tijdelijke kaderregeling om rekening te houden met de structuur en de kenmerken van de markt, met inbegrip van de positie van de bestaande concurrenten van de begunstigde, zoals vereist in punt 12 van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen. Dit is des te duidelijker aangezien, zoals benadrukt in punt 45 van de tijdelijke kaderregeling, steun in de vorm van eigen vermogen en/of hybride kapitaalinstrumenten zeer concurrentieverstorend is.
178. In deze context is het zeer wel mogelijk dat het feit dat de Commissie voorbij is gegaan aan de bedenkingen met betrekking tot een verdere versnippering van de concurrentie in haar beoordeling, een kennelijke beoordelingsfout oplevert, waar het Gerecht met recht de vinger op mocht leggen.(156) Dat geldt inzonderheid in een situatie waarin de Commissie zelf, bij de beoordeling van het bestaan van aanmerkelijke marktmacht, heeft erkend dat de concurrentie van de Lufthansa‑groep op de luchthavens van Frankfurt en München zwak en versnipperd was.(157) Hetzelfde kan worden gezegd met betrekking tot het onevenredige gewicht van de begunstigde ten opzichte van haar naaste concurrenten.
179. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Gerecht noch zijn eigen beoordeling in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie, noch tegen zijn eigen rechtspraak is ingegaan door te oordelen dat de Commissie in het litigieuze besluit een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt doordat zij niet heeft onderzocht of het passend was om de concurrenten die reeds een basis hadden op de luchthavens van Frankfurt en München, uit te sluiten van de eerste fase van de procedure voor het afstaan van slots.
180. In de tweede plaats betoogt DLH, ondersteund door de Commissie, dat de redenering in de punten 473 en 474 en in punt 476 van het bestreden arrest in directe tegenspraak is met de vaststellingen van het Gerecht in respectievelijk de punten 452 en 463 van datzelfde arrest.
181. Ik kan geen dergelijke tegenspraak ontwaren.
182. Ten eerste is het Gerecht in punt 452 van het bestreden arrest tot de slotsom gekomen dat met het afstaan van het aantal slots kon worden gezorgd voor de intrede van een nieuwe concurrent met een omvang die vergelijkbaar was met die van de reeds op de markt aanwezige concurrenten, waardoor een mededingingsdruk zou ontstaan die vergelijkbaar was met die welke uitging van de bestaande concurrenten.
183. Deze conclusie wordt niet tegengesproken door punt 473 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht het grotere gewicht van de Lufthansa‑groep ten opzichte van haar naaste concurrenten heeft benadrukt, met name wat betreft het aantal vliegtuigen op de luchthavens van München en Frankfurt. Een dergelijk onevenwicht zou zelfs na de afstoting zijn blijven bestaan, aangezien de omvang van de nieuwe concurrent vergelijkbaar was met die van de concurrenten die al op die luchthavens gevestigd waren. Ook met betrekking tot punt 474 van het bestreden arrest bestaat geen tegenstrijdigheid. De eerste volzin van dat punt geeft namelijk vrijwel letterlijk de eerste volzin van punt 452 van het bestreden arrest weer, betreffende de vergelijkbare omvang van een nieuwkomer en van de bestaande concurrenten.(158) Punt 474 van het bestreden arrest gaat echter in op de gevolgen van de uitsluiting van concurrenten die al op de luchthavens van Frankfurt en München gevestigd zijn van de eerste fase van de procedure voor het afstaan van slots voor de mate van versnippering van de concurrentie op die luchthavens. Een tegenstrijdigheid met punt 452 van het bestreden arrest, dat een andere vraag behandelt – over de toereikendheid van het aantal slots dat moet worden afgestaan –, laat zich niet vaststellen.
184. Ten tweede is de bewering dat punt 476 van het bestreden arrest in tegenspraak is met punt 463 ervan eveneens gebaseerd op een onvolledige lezing van het bestreden arrest. De slotsom van het Gerecht dat concurrenten die al een basis op de luchthavens van Frankfurt en München hebben, beter in staat kunnen zijn om de concurrentiedruk op DLH te verhogen, omdat zij minder kosten zouden maken, is niet in tegenspraak met de afwijzing van Ryanairs bewering dat de aan nieuwkomers opgelegde verplichting om een basis te vestigen onevenredig was omdat deze de toetredingskosten verhoogde. In punt 463 van het bestreden arrest heeft het Gerecht die verplichting goedgekeurd na een afweging van de extra toetredingskosten die aan nieuwkomers werden opgelegd en de voordelen in termen van een sterkere concurrentiedruk op DLH. Bij de toetsing van de geschiktheid van de uitsluiting van bestaande concurrenten tijdens de eerste fase van de procedure voor het afstaan van slots, heeft het Gerecht de hoge toetredingskosten voor nieuwkomers vanuit een ander perspectief bekeken, namelijk vanuit de impact ervan op de doeltreffendheid van de afstotingsprocedure.(159)
185. Ten slotte heeft de Bondsrepubliek Duitsland een autonome grief aangevoerd, namelijk dat de „vergaande benadering” die het Gerecht in de punten 472 en volgende van het bestreden arrest hanteert, evenals de buitensporige eisen die in punt 72 van de tijdelijke kaderregeling aan de aanvullende structurele toezeggingen worden gesteld, in wezen tot een beperking van de werkingssfeer van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU hebben geleid. Punt 72 van de tijdelijke kaderregeling beoogt de mededingingsbeperkingen van een steunmaatregel die reeds op grond van een dergelijke Verdragsbepaling evenredig is bevonden, verder te verzachten. Het Gerecht heeft derhalve geen rekening gehouden met de wisselwerking tussen de tijdelijke kaderregeling en het primaire recht.
186. Deze grief, die vragen oproept wat betreft de ontvankelijkheid ervan(160), is in ieder geval kennelijk ongegrond. De Bondsrepubliek Duitsland trekt de verenigbaarheid van punt 72 van de tijdelijke kaderregeling met artikel 107, lid 3, onder b), VWEU niet in twijfel, voor zover zij voor herkapitalisatiemaatregelen boven een bepaalde drempel de vaststelling van aanvullende maatregelen oplegt die gericht zijn op het behoud van de concurrentie op markten waar de begunstigde over aanmerkelijke marktmacht beschikt en op grond waarvan de steun als verenigbaar kan worden beschouwd. Zij betwist alleen de wijze waarop het Gerecht in de onderhavige zaak dergelijke maatregelen heeft getoetst. Toezeggingen die zijn gedaan voor maatregelen die onder artikel 107, lid 3, onder b), VWEU en onder punt 72 van de tijdelijke kaderregeling vallen, zijn echter niet vrijgesteld van een passende beoordeling van hun geschiktheid en toereikendheid om de verenigbaarheid van deze maatregelen te waarborgen.
187. In deze context is het nuttig eraan te herinneren dat het doel van de toezeggingen uit hoofde van punt 72 van de tijdelijke kaderregeling en de mededeling betreffende corrigerende maatregelen is om de bezorgdheid volledig weg te nemen dat de betrokken herkapitalisatiemaatregel de daadwerkelijke mededinging op de markten waar de begunstigde over aanmerkelijke marktmacht beschikt, aanzienlijk zou kunnen belemmeren, en om de twijfels over de verenigbaarheid van een dergelijke maatregel met de interne markt te doen verdwijnen.(161) Het is daarom de plicht van de Commissie om ervoor te zorgen dat de opgelegde toezeggingen voldoende waarschijnlijk doeltreffend en tijdig zullen worden uitgevoerd, zelfs door de corrigerende maatregel aantrekkelijker te maken.(162) Het is op zijn beurt aan de Unierechter om de beoordeling van de Commissie te toetsen, binnen de reeds uiteengezette grenzen. Om de hierboven uiteengezette redenen zijn deze grenzen in de onderhavige zaak niet overschreden. De door de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerde grief moet daarom worden afgewezen.
188. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om het vijfde middel af te wijzen.
F.      Zesde middel
189. Met haar zesde middel, waarmee zij opkomt tegen de punten 496 tot en met 502 van het bestreden arrest, betoogt DLH, ondersteund door de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie het vereiste van een vergoeding voor het afstaan van de betrokken slots niet naar behoren heeft gemotiveerd.
190. Volgens vaste rechtspraak is de in artikel 296 VWEU opgenomen motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift dat moet worden onderscheiden van de vraag of de motivering gegrond is en dat betrekking heeft op de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling. De door deze bepaling vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van de instelling die deze handeling heeft verricht, tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. In dit verband is het niet vereist dat alle feitelijke en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van dat artikel voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst ervan, maar ook op de context waarin deze is genomen en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen.(163)
191. Wat meer bepaald het geval betreft waarin het – zoals in casu – gaat om een op grond van artikel 108, lid 3, VWEU vastgesteld besluit om geen bezwaar te maken tegen een steunmaatregel, heeft het Hof reeds verduidelijkt dat in een dergelijk besluit, dat binnen een kort tijdsbestek wordt genomen, alleen moet worden vermeld waarom de Commissie van mening is dat er geen ernstige moeilijkheden bestaan om de verenigbaarheid van de steun in kwestie met de interne markt te beoordelen, en dat zelfs een beknopte motivering van dat besluit moet worden geacht te voldoen aan het motiveringsvereiste van artikel 296 VWEU, mits deze motivering duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengt om welke redenen de Commissie van mening was dat dergelijke moeilijkheden zich niet voordeden.(164) Het evenwicht tussen de motiveringsplicht en de noodzaak van doeltreffendheid, zoals vastgelegd in deze rechtspraak, is cruciaal tijdens crises zoals COVID‑19, wanneer de Commissie te maken krijgt met een uitzonderlijk groot aantal aanmeldingen.(165) De context waarin de aangemelde steunmaatregel wordt genomen, laat echter niet toe dat de motiveringsstandaard die artikel 296 VWEU aan de instellingen van de Europese Unie oplegt, zoals uitgelegd in bovengenoemde rechtspraak, kan worden verlaagd.(166)
192. In de onderhavige zaak heeft het Gerecht de toereikendheid van de motivering van de Commissie voor de meeste aspecten van het litigieuze besluit niet in twijfel getrokken, zelfs wanneer deze bijzonder beknopt bleek.(167) Enkel wat betreft het vereiste dat slots tegen vergoeding worden afgestaan, heeft het Hof geoordeeld dat er sprake was van een motiveringsgebrek.
193. Een dergelijke vaststelling is naar mijn mening in overeenstemming met de hierboven aangehaalde rechtspraak en niet behept met de door DLH, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerde fouten.
194. Ten eerste heeft het Gerecht terecht opgemerkt dat in het litigieuze besluit nergens is aangegeven waarom de Commissie het passend achtte dat het afstaan van slots aan een vergoeding werd onderworpen.(168) In tegenstelling tot wat DLH, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland beweren, schetsen de overwegingen 71 en 74 van dat besluit – die zijn opgenomen in deel 2 („Beschrijving van de maatregel”) – slechts de inhoud van de voorgestelde toezeggingen en de procedure voor de toewijzing van slots, maar geven ze geen enkele motivering voor het vereiste van een vergoeding.
195. Ten tweede is het Gerecht niet voorbijgegaan aan het feit dat de voorgestelde toezeggingen niet alleen het afstaan van slots omvatten, maar ook van andere activa die een nieuwkomer nodig heeft voor de vestiging van een basis, hetgeen het expliciet heeft vermeld in punt 497 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft echter terecht een onderscheid gemaakt tussen de kwestie van de vergoeding voor de af te stane slots en die van de vergoeding voor de aanvullende activa, waarbij het zich op de eerste heeft geconcentreerd, zoals duidelijk blijkt uit de laatste volzin van het bovengenoemde punt 497 en de daaropvolgende punten 498 tot en met 501.
196. Ten derde heeft het Gerecht naar behoren onderbouwd waarom het in de onderhavige zaak van doorslaggevend belang was om het vereiste van een vergoeding voor het afstaan van slots te rechtvaardigen. Het heeft erop gewezen dat een dergelijke vereiste de doeltreffendheid van de betrokken toezeggingen kon verminderen.(169) Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland stelt, moeten toezeggingen op grond van punt 72 van de tijdelijke kaderregeling zo doeltreffend mogelijk zijn. Om de door die bepaling van de tijdelijke kaderregeling nagestreefde doelstelling van het behoud van daadwerkelijke concurrentie op de markten waar de begunstigde over aanmerkelijke marktmacht beschikt, te verwezenlijken, moeten deze maatregelen op doeltreffende wijze en binnen een korte termijn ten uitvoer kunnen worden gelegd.(170)
197. Ten vierde stelt DLH ten onrechte dat het Gerecht Condors argument heeft overgenomen dat het afstaan van slots in casu onder artikel 8 ter van verordening nr. 95/93 viel(171), terwijl dit expliciet gebaseerd was op artikel 8 bis, lid 1, onder b), iii), van die verordening.(172) In dat verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de Commissie nergens in het litigieuze besluit heeft bevestigd dat het afstaan van slots gebaseerd was op die laatste bepaling (laat staan dat zij zou hebben verklaard dat dit terecht het geval was). Het enkele feit dat de punten 71 en 74 van dat besluit, bij de presentatie van de inhoud van de door de Bondsrepubliek Duitsland voorgestelde afstotingstoezeggingen, gedeeltelijk de bewoordingen van voornoemd artikel 8 bis, lid 1, onder b), iii), hebben overgenomen, kan niet aldus worden opgevat dat de Commissie daarmee impliciet een standpunt heeft ingenomen over de vraag wat in het kader van verordening nr. 95/93 de (juiste) rechtsgrondslag was voor het afstaan van slots in casu. In de tweede plaats moet in aanmerking worden genomen dat ook het Gerecht, anders dan DLH stelt, deze vraag niet heeft behandeld en evenmin artikel 8 ter van verordening nr. 95/93 op staatssteunzaken heeft toegepast. Het Gerecht heeft enkel benadrukt dat, aangezien het afstaan van slots door een overheidsinstantie werd vereist in het kader van de uitoefening van haar bevoegdheden en verordening nr. 95/93 specifieke regels ter zake bevat die financiële vergoeding uitsluiten, het des te belangrijker was om de vraag naar de verenigbaarheid van het vergoedingsvereiste met die verordening te beantwoorden. Het Gerecht heeft derhalve geoordeeld dat het litigieuze besluit ook op dit punt niet was gemotiveerd.
198. Wat ten slotte de bewering betreft dat het Gerecht een fout heeft gemaakt bij de beoordeling van de vereiste mate van motivering, hoeft slechts te worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 499 tot en met 501 van het bestreden arrest niet heeft geoordeeld dat de motivering onvoldoende was om te voldoen aan de vereiste juridische maatstaf die geldt voor besluiten op grond van artikel 108, lid 3, VWEU of voor complexe economische beoordelingen. Het Gerecht heeft geoordeeld dat het litigieuze besluit geen enkele motivering bevatte met betrekking tot kwesties van doorslaggevend belang.
199. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het zesde middel ongegrond moet worden verklaard.
G.      Conclusie betreffende de hogere voorziening en kosten
200. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging DLH te verwijzen in de kosten van Ryanair en Condor in verband met de onderhavige hogere voorziening, en de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie te verwijzen in hun eigen kosten, overeenkomstig artikel 138, lid 1, en artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, die krachtens artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing zijn op de procedure in hogere voorziening.
IV.    Conclusie
201. Ik geef het Hof in overweging de hogere voorziening af te wijzen, Deutsche Lufthansa AG te verwijzen in de kosten van Ryanair DAC en Condor Flugdienst GmbH, en de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie te verwijzen in hun eigen kosten.
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Mededeling van de Commissie van 19 maart 2020 (PB 2020, C 91 I, blz. 1), zoals gewijzigd op 3 april 2020 (PB 2020, C 112 I, blz. 1) en 8 mei 2020 (PB 2020, C 164, blz. 3). In mei 2022 heeft de Commissie een geleidelijke afschaffing van de tijdelijke kaderregeling aangekondigd. De vervaldatum voor de meeste verstrekte instrumenten was 30 juni 2022. De lidstaten mochten echter tot respectievelijk 31 december 2022 en 31 december 2023 maatregelen ter ondersteuning van investeringen en solvabiliteit nemen. Bovendien was de omzetting en herstructurering van schuldinstrumenten, zoals leningen en garanties, in andere vormen van steun, zoals directe subsidies, mogelijk tot 30 juni 2023.
3      DLH is de moedermaatschappij van de Lufthansa‑groep, welke onder meer de luchtvaartmaatschappijen Lufthansa Passenger Airlines, Brussels Airlines SA/NV, Austrian Airlines AG, Swiss International Air Lines Ltd en Edelweiss Air AG omvat.
4      Besluit C(2020) 4372 final van de Commissie van 25 juni 2020 betreffende steunmaatregel SA.57153 (2020/N) – Duitsland – COVID‑19 – Steunmaatregel ten gunste van Lufthansa. Informatie betreffende dit besluit is op 20 november 2020 gepubliceerd (PB 2020, C 397, blz. 2). Op 14 december heeft de Commissie besluit C(2021) 9606 final vastgesteld, waarbij het litigieuze besluit is gecorrigeerd (hierna: „rectificatiebesluit”).
5      De Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek hebben in zaak T‑34/21 geïntervenieerd ter ondersteuning van de Commissie.
6      T‑34/21 en T‑87/21, EU:T:2023:248 (hierna: „bestreden arrest”).
7      Zie het bestreden arrest, punten 504 en 505.
8      Artikel 107, lid 3, onder b), VWEU stelt de Commissie in staat steunmaatregelen toe te staan om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen.
9      Artikel 107, lid 2, onder b), VWEU verplicht de Commissie om steunmaatregelen „tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen” de jure verenigbaar met de interne markt te verklaren.
10      Zoals het geval was bij de financiële crisis van 2008, zie de conclusie van advocaat‑generaal Wahl in de zaak Kotnik e.a. (C‑526/14, EU:C:2016:102, punt 56), en arrest van 30 september 2003, Freistaat Sachsen e.a./Commissie (C‑57/00 P en C‑61/00 P, EU:C:2003:510, punten 97 en 98).
11      Zie de tijdelijke kaderregeling, punt 10.
12      De Commissie heeft immers de beoordelingsbevoegdheid om, na een evaluatie en raadpleging, haar gedragsregels op elk moment te wijzigen, aan te passen (of zelfs in te trekken) en aan een tijdslimiet te onderwerpen. De Commissie moet haar gedragsregels voortdurend evalueren teneinde inzicht te krijgen in elke belangrijke ontwikkeling die niet door die handelingen wordt geregeld; zie arrest van 8 maart 2016, Griekenland/Commissie (C‑431/14 P, EU:C:2016:145, punt 71).
13      PB 2020, C 164, blz. 3.
14      Zie de tijdelijke kaderregeling, punt 72. Deze toezeggingen moesten worden toegepast in overeenstemming met de bepalingen van de mededeling van de Commissie betreffende op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad en verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen (PB 2008, C 267, blz. 1; hierna: „mededeling betreffende corrigerende maatregelen”).
15      Zie onder meer arrest van 19 juli 2016, Kotnik e.a. (C‑526/14, EU:C:2016:570, punten 38 en 39; hierna: „arrest Kotnik”).
16      Zie onder meer arresten van 11 september 2008, Duitsland e.a./Kronofrance (C‑75/05 P en C‑80/05 P, EU:C:2008:482, punt 65), en 2 december 2010, Holland Malt/Commissie (C‑464/09 P, EU:C:2010:733, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
17      Zie arrest van 8 maart 2016, Griekenland/Commissie (C‑431/14 P, EU:C:2016:145, punt 71).
18      Zie arrest van 7 november 2024, Ryanair/Commissie (C‑588/22 P, EU:C:2024:935, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest Finnair II”).
19      Zie het arrest Kotnik, punt 41, en arrest van 31 januari 2023, Commissie/Braesch e.a. (C‑284/21 P, EU:C:2023:58, punt 93).
20      Zie het arrest Kotnik, punt 43.
21      Zie in die zin arrest van 31 januari 2023, Commissie/Braesch e.a. (C‑284/21 P, EU:C:2023:58, punten 92 en 95).
22      Zie in die zin het arrest Kotnik, punt 44.
23      Zie het arrest Finnair II, punt 59.
24      Zie naar analogie het arrest Kotnik, punt 43.
25      Zie onder andere het arrest Kotnik, punt 37.
26      Volgens de welbekende formule in het arrest van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie (42/84, EU:C:1985:327, punt 34), die door het Hof is ontwikkeld in het kader van het mededingingsrecht van de Unie en onder meer is overgenomen op het gebied van staatssteun. Zie arresten van 26 september 2002, Spanje/Commissie (C‑351/98, EU:C:2002:530, punt 74), en 4 oktober 2024, E. Breuninger/Commissie (C‑124/23 P, EU:C:2024:860, punt 30).
27      Zie arrest van 21 november 1991, Technische Universität München (C‑269/90, EU:C:1991:438, punt 14).
28      Zie arrest van 2 september 2010, Commissie/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punt 64).
29      Zie arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 39), op het gebied van fusies en, wat staatssteun betreft, arresten van 2 september 2010, Commissie/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punt 64), en 20 september 2018, Spanje/Commissie (C‑114/17 P, EU:C:2018:753, punt 104).
30      Zie bijvoorbeeld de punten 62 en 68 van de tijdelijke kaderregeling.
31      De Commissie zelf heeft ter terechtzitting een onderscheid gemaakt tussen een toepassing van de tijdelijke kaderregeling waarbij deze wordt „afgevinkt” dan wel een „algemene beoordeling” wordt uitgevoerd.
32      Zie de punten 12 en 13 van deze conclusie.
33      Deze definitie heeft betrekking op herkapitalisatieregelingen en individuele herkapitalisatiemaatregelen van lidstaten voor niet‑financiële ondernemingen in het kader van de tijdelijke kaderregeling, die niet onder deel 3.1 van dat instrument vallen; zie punt 46 van de tijdelijke kaderregeling.
34      Namelijk een door de financieel directeur van DLH afgelegde verklaring van 19 maart 2020 (hierna: „verklaring van maart 2020”) en het door Oxera opgestelde rapport van 21 januari 2021 met als titel „Assessment of the Commission’s analysis of the proportionality of the aid to DLH” (beoordeling van het door de Commissie uitgevoerde onderzoek naar de evenredigheid van de aan DLH toegekende steun; hierna: „Oxera I‑rapport”) en een door Moody opgesteld rapport van 17 maart 2020 met als titel „Rating Action: Moody’s downgrades Lufthansa to Ba1, ratings placed on review for downgrade” (ratingactie: Moody’s verlaagt de rating van Lufthansa naar Ba1, met een mogelijke neerwaartse bijstelling in de toekomst; hierna: „Moody’s‑rapport”).
35      Het Gerecht verwijst naar twee brieven van 1 april 2020 en 3 april 2020 die Ryanair respectievelijk aan de Duitse regering en de Commissie heeft gestuurd.
36      De tweede volzin van overweging 100 van het litigieuze besluit had betrekking op de beschikbaarheid van horizontale maatregelen voor DLH in de Bondsrepubliek Duitsland.
37      Hetzij door financiering op de markten tegen betaalbare voorwaarden te verkrijgen, hetzij door middel van de horizontale liquiditeitsmaatregelen die in de betrokken lidstaat bestaan, hetzij door een combinatie van beide.
38      Punt 54 van de tijdelijke kaderregeling schrijft voor dat „[o]m de evenredigheid van de steun te waarborgen, [...] het bedrag van de COVID‐19‑herkapitalisatie niet meer [mag] bedragen dan het minimum dat nodig is om de levensvatbaarheid van de begunstigde te garanderen, en [...] het niet verder [mag] gaan dan het herstellen van de kapitaalstructuur van de begunstigde tot die van vóór de COVID‐19‑uitbraak, d.w.z. de situatie op 31 december 2019”.
39      DLH lijkt de uitlegging door het Gerecht van het doel van punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling niet ter discussie te stellen (of althans onderbouwt zij een dergelijke bewering niet), en de Commissie doet dat evenmin.
40      Zie in dit verband arrest van 22 juni 2022, Ryanair/Commissie (Finnair II; COVID‑19) (T‑657/20, EU:T:2022:390, punten 53 en 54; hierna: „arrest Finnair II van het Gerecht”). De tegen dat arrest ingestelde hogere voorziening werd bij het arrest Finnair II afgewezen.
41      Ingevolge punt 19 van de tijdelijke kaderregeling moeten de lidstaten aantonen dat de staatssteunmaatregelen die zij op grond van deze mededeling aanmelden, noodzakelijk, passend en evenredig zijn om een ernstige verstoring van de economie van de betrokken lidstaat op te heffen.
42      Het is vermeldenswaard dat Condor voor het Gerecht de beoordeling van DLH over de mogelijkheid om financiering op de markten te vinden, heeft aangevochten in het kader van haar grief betreffende
een „onvoldoende en onvolledige analyse van de evenredigheid van de steun”. Bij het herschikken van de grieven van Ryanair en Condor heeft het Gerecht in punt 71 van het bestreden arrest de structuur van de tijdelijke kaderregeling gevolgd door de analyse van de vraag of DLH in aanmerking kwam voor een herkapitalisatiemaatregel overeenkomstig punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling (punten 112‑138 van het bestreden arrest) te scheiden van die van het steunbedrag overeenkomstig punt 54 van de tijdelijke kaderregeling (punten 150‑217 van het bestreden arrest).
43      Hetzelfde geldt voor de punten 186‑189 van het bestreden arrest, waarnaar de Commissie verwijst. In deze punten
heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de BBB‑kredietrating als referentiepunt te kiezen, aangezien niet werd betwist dat een dergelijke rating financiering tegen betaalbare voorwaarden mogelijk maakt. In tegenstelling tot wat de Commissie lijkt te suggereren, heeft het Gerecht zich niet uitgesproken over de in de punten 125‑132 van het bestreden arrest besproken vraag of DLH in staat was om op de markten tegen betaalbare voorwaarden financiering te vinden voor ten minste één niet‑onbelangrijk deel van haar behoeften, gezien de zekerheden die zij kon bieden.
44      T‑628/20, EU:T:2021:285.
45      Ik merk op dat een soortgelijke redenering te vinden is in de punten 146 en 147 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht een grief ontleend aan schending van punt 53 van de tijdelijke kaderregeling heeft afgewezen, waarbij het zich heeft gebaseerd op dezelfde rechtspraak als in punt 49 van het arrest van 19 mei 2021, Ryanair/Commissie (Spanje; COVID‑19) (T‑628/20, EU:T:2021:285).
46      Zie punt 49 van het arrest van 19 mei 2021, Ryanair/Commissie (Spanje; COVID‑19) (T‑628/20, EU:T:2021:285).
47      DLH verwijst naar punt 53 van het arrest Finnair II van het Gerecht en stelt dat het Gerecht in dit punt heeft geoordeeld dat Finnair in aanmerking kwam voor herkapitalisatiesteun, aangezien het er niet in was geslaagd op de markten financiering te verkrijgen waarmee het al zijn liquiditeitsbehoeften had kunnen dekken.
48      Finnair had geprobeerd financiering te verkrijgen op de kredietmarkten en was erin geslaagd een kredietfaciliteit te verkrijgen en te onderhandelen over een sale‑and‑leasebackfaciliteit voor haar onbezwaarde vliegtuigen om aanvullende financiering te verkrijgen (punt 50 van het arrest Finnair II van het Gerecht). Ondanks deze maatregelen werd verwacht dat het eigen vermogen aanzienlijk zou dalen in vergelijking met de situatie vóór de COVID‑19‑pandemie (punt 51 van het arrest Finnair II van het Gerecht).
49      C‑57/19 P, EU:C:2021:663; hierna: „arrest Tempus”.
50      Volgens de rechtspraak van het Hof hangt de rechtmatigheid van een aan het einde van de inleidende onderzoeksprocedure genomen besluit om geen bezwaar te maken af van het antwoord op de vraag of de beoordeling van de informatie en gegevens waarover de Commissie beschikte, objectief gesproken twijfel had moeten doen rijzen over de verenigbaarheid van de aangemelde maatregel met de interne markt, aangezien bij dergelijke twijfel een formele onderzoeksprocedure moet worden ingeleid; zie het arrest Tempus, punt 38.
51      Zie het arrest Tempus, punten 42 en 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
52      Zie het arrest Tempus, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
53      Zie voetnoot 34 van deze conclusie.
54      De Commissie betwist niet dat zij op de hoogte was van een dergelijke verklaring.
55      Zie punt 124 van het bestreden arrest.
56      Evenzo kunnen de argumenten van DLH die erop gericht zijn vraagtekens te plaatsen bij het gebruik van de gegevens in de verklaring van maart 2020 als basis voor een voorzichtige berekening van het voor DLH beschikbare onderpand, gezien de context van de marktomstandigheden ten tijde van de pandemie, deze gegevens niet hun relevantie ontnemen.
57      Zie punt 134 van het bestreden arrest. Het is vermeldenswaard dat volgens de redenering van het Gerecht de informatie in de verklaring van maart 2020 de Commissie ertoe had moeten aanzetten om na te gaan of DLH ten minste één deel van haar behoeften op de markten kon financieren door haar vliegtuigen als onderpand aan te bieden. Het Oxera I‑rapport en het Moody’s-rapport waren alleen bedoeld om de in die verklaring opgenomen gegevens te onderbouwen.
58      Zie de tweede volzin van punt 132 van het bestreden arrest. In dit verband zij erop gewezen dat het woord „evidence” (bewijs) de Engelse – naar mijn mening onjuiste – vertaling is van het woord „éléments” in de Franse taalversie van het bestreden arrest. De uitdrukking „tous les éléments pertinents” verwijst naar de verschillende onderdelen van de beoordeling die de Commissie moest uitvoeren en niet naar het bewijs waarop zij zich had moeten baseren.
59      Zie arrest van 10 september 2024, Commissie/Ierland e.a. (C‑465/20 P, EU:C:2024:724, punt 247 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
60      Zie de punten 123 en 125 van het bestreden arrest.
61      Zie de punten 125 en 132 van het bestreden arrest.
62      DLH verwijst naar haar antwoord van 8 juni 2020 op de vragen die de Commissie op 19 mei 2020 heeft gesteld (hierna: „antwoord van 8 juni 2020”). Zij verwijst ook naar twee bewijsstukken die in bijlage A.2 bij dat antwoord zijn opgenomen, namelijk een presentatie van Deutsche Bank over het gebrek aan financieringsmogelijkheden voor DLH en een mislukte poging tot verkrijging van middelen via een promesse. Deze bewijsstukken bevestigden volgens DLH de problemen die zij ondervond bij het zoeken naar financiering tijdens de pandemie zonder voorafgaande staatssteun.
63      De verklaring van DLH dat de Commissie „had geverifieerd dat vliegtuigen als zekerheid slechts een zeer beperkt bedrag aan financiering mogelijk zouden hebben gemaakt, met name omdat transacties voor vliegtuigfinanciering volledig tot stilstand waren gekomen omdat de potentiële kredietverstrekkers van DLH hun activiteiten na de uitbraak van COVID‑19 volledig leken te hebben stopgezet”, is op geen enkele wijze, of althans onvoldoende, onderbouwd.
64      Uit het antwoord van 8 juni 2020 blijkt dat de Commissie DLH onder meer had gevraagd om uit te leggen waarom zij sinds het uitbreken van de COVID‑19‑pandemie geen financiering tegen betaalbare voorwaarden op de kapitaalmarkten had kunnen vinden, en om haar argumenten met bewijsmateriaal te onderbouwen. Het antwoord van DLH op die vraag was gericht op de totale financieringsbehoefte van DLH van 9 miljard EUR en op de onmogelijkheid om het volledige bedrag op de obligatiemarkten aan te trekken. Bovendien had het door DLH verstrekte bewijsmateriaal voornamelijk betrekking op ongedekte financiering.
65      Zie voetnoot 58 van deze conclusie.
66      Zie punt 132 van het bestreden arrest.
67      Zie punt 124 van het bestreden arrest. De argumenten van de Commissie tegen de overweging van het Gerecht over het belang van de beoordeling van mogelijke financiering door middel van zekerheidsstelling, blijven beperkt tot algemene beweringen die de geldigheid van die uitspraak niet in twijfel kunnen trekken. In dat verband merk ik op dat punt 49, onder c), van de tijdelijke kaderregeling geen onderscheid maakt tussen schuldfinanciering en kapitaalfinanciering. De Commissie erkent zelf dat „een adequate combinatie van schuld‑ en eigenvermogensinstrumenten effectief kan voorzien in de totale ondersteuning die een onderneming nodig heeft”. Het is juist dat zij onmiddellijk daarna verduidelijkt dat „het geenszins zeker is dat de schuldcomponent (en a fortiori schuldfinanciering met zekerheidsstelling) vaak een niet te verwaarlozen deel van die totale financiering zou kunnen of moeten uitmaken” (zie punt 26 van het antwoord van de Commissie). Dat is echter precies het onderzoek dat de Commissie, volgens het Gerecht, had moeten verrichten en heeft nagelaten te verrichten.
68      Zie ook de punten 77 en 117 van het bestreden arrest.
69      Zie dienaangaande arrest van 28 november 2024, Hengshi Egypt Fiberglass Fabrics en Jushi Egypt for Fiberglass Industry/Commissie (C‑269/23 P en C‑272/23 P, EU:C:2024:984, punt 126 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
70      In dit verband merk ik op dat het Hof weliswaar heeft verklaard dat een kennelijke fout kan worden aangetoond door elementen die afbreuk doen aan de aannemelijkheid van de beoordeling van de feiten door de Commissie in haar besluit, maar dat het ruime begrip „kennelijke beoordelingsfout” geenszins tot die ene hypothese is beperkt. Zie arrest van 7 mei 2020, BTB Holding Investments en Duferco Participations Holding/Commissie (C‑148/19 P, EU:C:2020:354, punt 72).
71      Uiteraard kan het vaststellen van relevante feiten voor een economische beoordeling op zich al een uitoefening van een beoordelingsbevoegdheid inhouden, zoals de Commissie benadrukt. Het Gerecht kan evenwel enkel een zinvolle controle uitoefenen op de deugdelijkheid van de beoordelingen van de Commissie door deze relevantie tegen het licht te houden. Daarom is de Unierechter volgens de in de punten 15‑17 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak verplicht de relevantie van deze feiten en de volledigheid ervan te onderzoeken.
72      Zie onder andere het arrest Tempus, punt 41.
73      Zie overweging 6 en voetnoot 6 van het litigieuze besluit.
74      DLH voert aan dat haar schriftelijke opmerkingen voor het Gerecht verkeerd zijn uitgelegd, terwijl de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland schending van hun recht op een eerlijk proces aanvoeren.
75      DLH stelt dat zowel zijzelf als de Commissie de gegevens waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, heeft betwist, terwijl de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland aanvoeren dat zij geen gelegenheid hebben gehad om daarover opmerkingen te maken.
76      Volgens de rechtspraak van het Hof blijkt uit de artikelen 172, 174, 176 en 178 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, samen beschouwd, dat de memorie van antwoord niet kan strekken tot vernietiging van het bestreden arrest op zelfstandige gronden die verschillen van die welke in de hogere voorziening zijn aangevoerd, aangezien dergelijke gronden slechts in het kader van een incidentele hogere voorziening kunnen worden aangevoerd [zie arresten van 30 mei 2017, Safa Nicu Sepahan/Raad (C‑45/15 P, EU:C:2017:402, punt 20), en 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commissie (C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punt 47)].
77      Het arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a. (C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punt 56), waarop de Commissie zich baseert, is derhalve niet relevant.
78      Al deze gegevens waren opgenomen in bijlagen bij de schriftelijke opmerkingen van Ryanair en maakten deel uit van het dossier van het Gerecht.
79      Ondanks het feit dat, zoals de Commissie heeft opgemerkt, Ryanair in haar schriftelijke opmerkingen voor het Gerecht niet specifiek heeft verwezen naar het
deel
van het Oxera I‑rapport dat in punt 119 van het bestreden arrest wordt genoemd.
80      De verhoging van de vergoeding kan de vorm aannemen van extra aandelen die aan de staat worden toegekend of andere mechanismen, en moet overeenkomen met een verhoging van minimaal 10 % van de vergoeding van de staat vier jaar na de kapitaalinjectie, indien de staat niet ten minste 40 % van zijn deelneming in kapitaal als gevolg van die injectie heeft verkocht, en zes jaar na de kapitaalinjectie, indien de staat zijn deelneming niet volledig heeft verkocht.
81      De maximale aandelenprijs in punt 60 van de tijdelijke kaderregeling komt overeen met de gemiddelde koers van de aandelen over de vijftien dagen voorafgaand aan het verzoek om een kapitaalinjectie. Voor DLH bedroeg die koers 9,12 EUR per aandeel. De maatregel in kwestie voorzag in een koers van 2,56 EUR per aandeel.
82      Deze factoren zijn: i) de aanzienlijke korting waarmee de Bondsrepubliek Duitsland de aandelen van DLH had verworven; ii) het feit dat deelname van de staat in het kapitaal van DLH voor de begunstigde onwenselijk was; iii) het feit dat aan de stille deelnemingen I en II stijgende rentevoeten waren verbonden; iv) de mettertijd toenemende waarschijnlijkheid van omzetting van een
deel
van stille deelneming II in eigen vermogen, waardoor de bestaande deelnemingen ten gunste van de staat zouden verwateren, en v) de gedragsverplichtingen, met name het verbod op dividenduitkeringen, die van kracht bleven tot de steun volledig was terugbetaald.
83      Zie punt 263 van het bestreden arrest.
84      Zoals DLH heeft erkend, heeft het Gerecht in de punten 73‑78 van het bestreden arrest terecht gewezen op de vaste rechtspraak inzake de ruime beoordelingsvrijheid waarover de Commissie beschikt bij het uitvoeren van complexe economische beoordelingen en de daaruit voortvloeiende beperkte omvang van het toezicht door de Unierechter met betrekking tot deze beoordelingen.
85      Zie arresten van 17 november 1983, Merck (292/82, EU:C:1983:335, punt 12), en 10 juli 2025, Sánchez Romero Carvajal Jabugo (C‑322/24, EU:C:2025:556, punt 35).
86      Zie arresten van 6 oktober 1982, Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335, punt 20), en 3 september 2024, Illumina en Grail/Commissie (C‑611/22 P en C‑625/22 P, EU:C:2024:677, punt 127).
87      Zie arresten van 3 oktober 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement en Raad (C‑583/11 P, EU:C:2013:625, punt 50), en 8 mei 2025, KG en WA (C‑236/24, EU:C:2025:321, punt 21).
88      Zie arrest van 12 oktober 2023, Est Wind Power (C‑11/22, EU:C:2023:765, punt 46).
89      Zie punt 21 van deze conclusie.
90      In het arrest Finnair II heeft het Hof geoordeeld dat „het Gerecht de rechtspraak correct heeft toegepast door na te gaan of de Commissie gerechtigd was om vast te stellen dat er specifieke uitzonderlijke omstandigheden bestonden [...] die haar in een bepaald geval in staat konden stellen een steunmaatregel goed te keuren op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, ook al voldoet die maatregel niet aan alle vereisten van de tijdelijke kaderregeling”. In de onderhavige zaak is geen dergelijke beoordeling uitgevoerd.
91      Ik merk op dat de Bondsrepubliek Duitsland zich niet op buitengewone omstandigheden heeft beroepen om de tijdelijke kaderregeling niet toe te passen.
92      Zie punt 256 van het bestreden arrest.
93      Ik merk terloops op dat het litigieuze besluit niet op een dergelijke specifieke grond is gebaseerd. In ieder geval wordt het verhogingsmechanisme volgens de tijdelijke kaderregeling geacht van toepassing te zijn, zelfs in situaties waarin de deelneming van de staat in de begunstigde, voortvloeiend uit de kapitaalinjectie, het niveau overtreft dat de Bondsrepubliek Duitsland in het onderhavige geval heeft bereikt (zie het voorbeeld in voetnoot 49 van de tijdelijke kaderregeling).
94      Zie ook punt 267 van het bestreden arrest.
95      Zie punt 45 van de tijdelijke kaderregeling.
96      Zie punt 106 van deze conclusie.
97      Zoals gezegd, vereist punt 61 van de tijdelijke kaderregeling een „verhoging van de vergoeding van de staat”, zodat de begunstigde ertoe wordt gestimuleerd de kapitaalinjecties van de staat terug te kopen. Punt 62 van de tijdelijke kaderregeling vereist dat elk „alternatief mechanisme” een „soortgelijke uitkomst” heeft, wat impliceert, in tegenstelling tot wat DLH beweert, dat een afwijking van punt 61 in ieder geval hetzelfde effect moet bewerkstelligen, namelijk dat de deelneming van de staat op termijn met zwaardere lasten gepaard gaat.
98      Volgens punt 56 van de tijdelijke kaderregeling moeten lidstaten „een mechanisme invoeren om aflossing geleidelijk te stimuleren” en punt 58 van de tijdelijke kaderregeling vermeldt dat „herkapitalisatiemaatregelen moeten voorzien in passende stimulansen voor ondernemingen om de herkapitalisatie af te lossen en op zoek te gaan naar alternatief kapitaal wanneer de marktomstandigheden dat toelaten, door voor de herkapitalisatie een voldoende hoge vergoeding te verlangen”. Deze bepalingen bevatten naar mijn mening een duidelijke verwijzing naar prikkels die geacht worden ex post te werken. Punt 59 van de tijdelijke kaderregeling is niets meer dan een parafrase van punt 62.
99      Zie arresten van 1 oktober 2014, Raad/Alumina (C‑393/13 P, EU:C:2014:2245, punt 16), en 9 december 2020, Groupe Canal +/Commissie (C‑132/19 P, EU:C:2020:1007, punt 68).
100      Zie arresten van 18 december 2008, Les Éditions Albert René/BHIM (C‑16/06 P, EU:C:2008:739, punt 80), en 4 oktober 2024, García Fernández e.a./Commissie en GAR (C‑541/22 P, EU:C:2024:820, punt 211).
101      Zie dienaangaande arresten van 25 juni 2020, SatCen/KF (C‑14/19 P, EU:C:2020:492, punt 105 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 3 juli 2025, Glonatech/REA (C‑114/24 P, EU:C:2025:520, punt 108).
102      DLH stelt, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, dat een verhogingsmechanisme, zoals bepaald in punt 61 van de tijdelijke kaderregeling, onverenigbaar zou zijn geweest met het Duitse vennootschapsrecht en het afgeleide Unierecht met betrekking tot de deelneming in het eigen vermogen door de Duitse Staat. Deze vermeende juridische beperkingen zijn niet aan het Gerecht voorgelegd en vormen derhalve nieuwe feitelijke stellingen die in dit stadium van de procedure niet‑ontvankelijk zijn. Bovendien verwijzen DLH en de Bondsrepubliek Duitsland slechts naar mogelijke onverenigbaarheden, zonder te onderbouwen hoe of waarom deze een verhogingsmechanisme zouden uitsluiten.
103      Punt 68 van de tijdelijke kaderregeling bevat soortgelijke bepalingen als de punten 61 en 62 van dat instrument wat betreft hybride kapitaalinstrumenten na de omzetting ervan in eigen vermogen.
104      In punt 265 van het bestreden arrest heeft het Gerecht zich eveneens gebaseerd op dezelfde redenen als uiteengezet in de punten 252-257 van dat arrest met betrekking tot de deelneming in het eigen vermogen.
105      Punt 70 van de tijdelijke kaderregeling bepaalt dat „[a]angezien hybride instrumenten sterk van aard uiteenlopen, [...] de Commissie geen richtsnoeren [biedt] voor alle soorten instrumenten. Hybride instrumenten moeten in elk geval de bovenvermelde beginselen volgen en de verschuldigde vergoeding moet het risico van het specifieke instrument weerspiegelen.”
106      De omzetting van stille deelneming II‑A was enkel mogelijk in geval van een overnamebod of verkrijging van de zeggenschap (deel 2.10.1.3.1 van het litigieuze besluit).
107      Afhankelijk van de aanleiding voor de omzetting (10 % indien het omzettingsrecht wordt uitgeoefend met het oog op de bescherming van de staat tegen verwatering en 5,25 % indien het omzettingsrecht wordt uitgeoefend als gevolg van niet‑betaling; deel 2.10.1.3.2 van het litigieuze besluit).
108      Het Gerecht heeft vastgesteld dat de voor stille deelneming II‑A vastgestelde prijs op geen enkele wijze verband houdt met de methode die is voorgeschreven in punt 67 van de tijdelijke kaderregeling en dat de TERP, anders dan de prijs voor stille deelneming II‑B, niet overeenkomt met de werkelijke handelsprijs van de aandelen op het moment van de omzetting.
109      Zie de punten 277‑279 van het bestreden arrest.
110      Zie punt 283 van het bestreden arrest.
111      Terzijde merk ik op dat de terminologie die wordt gebruikt in overweging 158 van het litigieuze besluit mij nauwelijks verenigbaar lijkt met „groen licht” om gebruik te maken van een alternatieve vergoedingsmethode overeenkomstig punt 59 van de tijdelijke kaderregeling.
112      Althans gedurende de schriftelijke procedure.
113      Deze bevinding is niet voor het Hof betwist.
114      Zoals DLH terecht heeft opgemerkt hoeft de Commissie, wanneer een geldig alternatief mechanisme is vastgesteld, niet aan te tonen dat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die rechtvaardigen dat voorbij wordt gegaan aan de tijdelijke kaderregeling en wordt teruggekeerd naar een directe beoordeling op grond van het Verdrag.
115      In dit verband merk ik op dat de Bondsrepubliek Duitsland zich ertoe heeft verbonden de Commissie om toestemming te vragen in het geval dat de omzettingsprijs hoger uitvalt dan de prijs die zou worden verkregen met behulp van de TERP‑methode op het moment van omzetting minus 5 %, hetgeen erop wijst dat de berekening van de TERP daadwerkelijk mogelijk was.
116      In het bijzonder wanneer de Commissie, zoals in overweging 158 van het litigieuze besluit, de mogelijke niet‑naleving van de toepasselijke regels heeft vastgesteld. Ik merk op dat de onderhavige zaak verschilt van die welke heeft geleid tot het arrest van 28 september 2023, Ryanair/Commissie (C‑320/21 P, EU:C:2023:712, punten 63 en 64), waarin het Hof heeft geoordeeld dat het Gerecht geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te aanvaarden dat de Commissie zich erop kon beroepen dat de Zweedse autoriteiten zich ertoe hadden verbonden de Commissie de gedetailleerde berekeningsmethode voor te leggen die zou worden gebruikt om de door de begunstigde geleden schade achteraf te begroten. In die zaak was het Gerecht tot de conclusie gekomen dat het besluit van de Commissie een voldoende nauwkeurige uiteenzetting bevatte van de methode voor de berekening van die schade in de zin van artikel 107, lid 2, onder b), VWEU, zoals uitgelegd door het Hof, en heeft het derhalve de stelling van Ryanair afgewezen dat het Gerecht zijn plicht om de verenigbaarheid van de maatregel in kwestie met de interne markt te beoordelen, had veronachtzaamd.
117      Zie ook de voetnoten 36 en 40 van het litigieuze besluit.
118      Zie punt 284 van het bestreden arrest.
119      Negen gecoördineerde luchthavens (dat wil zeggen luchthavens met een hoge mate van congestie, zie overweging 181 van het litigieuze besluit), namelijk de luchthavens van Berlijn Tegel, Brussel, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, München, Palma de Mallorca, Stuttgart en Wenen, plus, in het rectificatiebesluit, de luchthaven van Hannover.
120      Zie overweging 179 van het litigieuze besluit. Zoals het Gerecht in herinnering heeft gebracht, heeft de Commissie ook rekening gehouden met het aantal vliegtuigen dat gestationeerd was op bepaalde relevante luchthavens die door die groep en haar concurrenten werden bediend (zie punt 373 van het bestreden arrest).
121      Zie de punten 376‑382.
122      In punt 368 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat het begrip „aanmerkelijke marktmacht” in de zin van punt 72 van de tijdelijke kaderregeling moet worden geacht in wezen gelijkwaardig te zijn aan het begrip „machtspositie” in het mededingingsrecht. In de punten 383 en 384 van het bestreden arrest heeft het Hof naar analogie verwezen naar de rechtspraak inzake de beoordeling van een machtspositie.
123      Punt 386 van het bestreden arrest.
124      In de punten 378‑382 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat de in het litigieuze besluit gehanteerde criteria hoofdzakelijk betrekking hadden op de luchthavencapaciteit en dat de Commissie, na de relevante markten te hebben gedefinieerd als de markten voor luchtvervoersdiensten voor passagiers, factoren die rechtstreeks verband houden met de levering van die diensten, namelijk de vluchtfrequenties en de aangeboden zitplaatsen, niet buiten beschouwing kon laten.
125      Punt 17 van deze conclusie.
126      Punt 89 van deze conclusie.
127      Zie punt 379 van het bestreden arrest in fine.
128      Zie punt 394 van het bestreden arrest.
129      Zie punt 380 van het bestreden arrest. Zie ook de punten 392 en 393 van dat arrest.
130      Verordening van de Raad van 18 januari 1993 betreffende gemeenschappelijke regels voor de toewijzing van „slots” op communautaire luchthavens (PB 1993, L 14, blz. 1), gewijzigd bij verordening (EG) nr. 894/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 27 mei 2002, verordening (EG) nr. 1554/2003 van het Europees Parlement en de Raad van 22 juli 2003, verordening (EG) nr. 793/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004, verordening (EG) nr. 545/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009, en verordening (EU) 2020/459 van het Europees Parlement en de Raad van 30 maart 2020.
131      Zie artikel 2, onder a), van verordening nr. 95/93.
132      Verordening nr. 95/93, artikel 10, lid 2. Het argument van de Commissie dat deze factor van weinig belang is voor de overbelaste luchthaven waar DLH geacht kan worden marktmacht te bezitten, vereist een beoordeling van de feiten, wat uitsluitend aan het Gerecht staat.
133      Zie arresten van 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze „LOT”/Commissie (T‑240/18, EU:T:2021:723, punt 57), en 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze „LOT”/Commissie (T‑296/18, EU:T:2021:724, punt 80), waarnaar DLH en de Commissie verwijzen.
134      Zie punt 319 van het bestreden arrest, in welk punt het Gerecht de arresten van 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze „LOT”/Commissie (T‑240/18, EU:T:2021:723, punt 57), en Polskie Linie Lotnicze „LOT”/Commissie (T‑296/18, EU:T:2021:724, punt 80), heeft aangehaald. De vergelijking die het Gerecht trok, berustte op het feit dat de aan DLH verstrekte middelen niet aan specifieke routes waren toegewezen en konden worden gebruikt voor de exploitatie van alle V&B‑routes (routes tussen als punt van vertrek en punt van bestemming gedefinieerde stedenparen) vanaf een luchthaven.
135      Tussen 40‑50 %
(50‑60 % tot 55‑65 % tijdens piekuren) voor de luchthaven van Düsseldorf en tussen 35‑45 % (50‑60 % tijdens piekuren) voor de luchthaven van Wenen. De cijfers hadden betrekking op het IATA‑zomerseizoen 2019 (punt 397 van het bestreden arrest).
136      Zie de punten 396‑401 van het bestreden arrest voor de luchthaven van Düsseldorf en de punten 403‑407 voor de luchthaven van Wenen.
137      Het Gerecht heeft geoordeeld dat de cijfers betreffende de luchthavens van Düsseldorf en Wenen, zoals vermeld in het litigieuze besluit, in wezen vergelijkbaar waren met of zelfs hoger waren dan de cijfers die kenmerkend waren voor de concurrentiesituatie op de luchthavens van Frankfurt en München tijdens het IATA‑winterseizoen 2019/2020, ten aanzien waarvan de Commissie had vastgesteld dat de Lufthansa‑groep aanmerkelijke marktmacht had (zie de punten 402 en 409 van het bestreden arrest).
138      Zie punt 411 van het bestreden arrest.
139      Zie punt 394 van het bestreden arrest.
140      Zie arresten van 3 juli 1991, AKZO/Commissie (C‑62/86, EU:C:1991:286, punt 60), en 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie (27/76, EU:C:1978:22, punten 107‑113).
141      De verwijzingen van DLH naar de rechtspraak en de beslissingspraktijk inzake machtsposities moeten daarom als irrelevant worden afgewezen.
142      Zie de punten 401 en 402 alsmede de punten 408 en 409 van het bestreden arrest.
143      Overweging 70 van het litigieuze besluit.
144      Overweging 231 van het litigieuze besluit.
145      Overwegingen 72 en 231 van het litigieuze besluit.
146      Bestreden arrest, punt 479. Het Gerecht vermeldt vijf redenen waarom de analyse van de Commissie onvolledig/gebrekkig was: i) het vele keren groter gewicht van de Lufthansa‑groep dan dat van haar naaste concurrenten; ii) het ontbreken van een analyse van de vraag of nieuwkomers en de uitsluiting van reeds gevestigde concurrenten „tot een verdere versnippering veeleer dan tot een versterking van de mededinging op die luchthavens zou leiden”; iii) de uitsluiting van luchtvaartmaatschappijen met een basis van de eerste fase van de procedure leidde er de facto toe dat de naaste concurrenten van de Lufthansa‑groep in die eerste fase niet in aanmerking kwamen; iv) de concurrenten die reeds een basis hadden op de twee luchthavens zouden – in tegenstelling tot nieuwkomers – lagere kosten hebben gemaakt als gevolg van de verwerving van slots en „beter geplaatst kunnen zijn om de betrokken slotportefeuille over te nemen en de mededingingsdruk [...] te verhogen”; v) of de luchtvaartmaatschappijen met een basis in aanmerking kwamen, hing af van de mislukking van de eerste fase en bleef dan ook onzeker (zie de punten 473‑477 van het bestreden arrest).
147      Arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie (T‑162/10, EU:T:2015:283, punt 295), waarin het Gerecht, in het kader van de concentratiecontrole, heeft geoordeeld dat „het feit dat ook andere verbintenissen hadden kunnen worden aanvaard of dat deze voor de mededinging zelfs gunstiger zouden zijn geweest, niet tot nietigverklaring van de beschikking [kan] leiden indien de Commissie redelijkerwijze heeft kunnen oordelen dat de in de beschikking opgenomen verbintenissen de ernstige twijfel konden wegnemen”. Deze redenering is inderdaad aanwezig in de rechtspraak van het Gerecht inzake concentraties, en wel al geruime tijd (zie bijvoorbeeld arresten van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, EU:T:2006:187, punt 128, en 13 november 2024, Iliad Italia/Commissie, T‑692/20, EU:T:2024:825, punt 59). Het Hof heeft deze redenering echter nooit duidelijk onderschreven. Zoals ik hieronder zal aantonen, ben ik in ieder geval niet van mening dat het Gerecht zijn eigen rechtspraak heeft tegengesproken.
148      Zie de punten 422 en 423 van het bestreden arrest.
149      Zie de punten 17 en 21 van deze conclusie.
150      Zie de inleidende overwegingen van het Gerecht, uiteengezet in de punten 415-423 van het bestreden arrest.
151      Ingevolge punt 12 van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen moet de Commissie „alle factoren in aanmerking nemen die voor de aangeboden corrigerende maatregel relevant zijn”, in het bijzonder „het soort voorgestelde maatregel, de omvang en de draagwijdte ervan, beoordeeld in het licht van de structuur en de bijzondere kenmerken van de markt waarop de mededingingsbezwaren rijzen, waarbij ook rekening wordt gehouden met de positie van de partijen en van andere marktdeelnemers”. Hoewel het Gerecht in de punten 478 en 479 van het bestreden arrest niet expliciet melding heeft gemaakt van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen heeft het duidelijk verwezen naar punt 12 ervan, waarvan de inhoud is overgenomen in punt 418.
152      Zie de punten 478 en 479 van het bestreden arrest. Hoewel het Gerecht in deze punten de mededeling betreffende corrigerende maatregelen niet expliciet heeft vermeld, heeft het duidelijk naar punt 12 ervan verwezen, waarvan de inhoud is overgenomen in de inleidende overwegingen in punt 418 van dat arrest.
153      Zie voetnoot 146 van deze conclusie.
154      Zie punt 474 van het bestreden arrest.
155      Zie punt 421 van het bestreden arrest.
156      Bijgevolg kan ook geen conflict met het arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie (T‑162/10, EU:T:2015:283, punt 295), worden vastgesteld.
157      Overwegingen 190 en 197 van het litigieuze besluit.
158      Ingevolge punt 474 van het bestreden arrest zou „de aan nieuwkomers gegeven voorrang in die omstandigheden leiden tot de komst van een nieuwe concurrent wiens positie vergelijkbaar zou zijn met die van de reeds op die luchthavens gevestigde concurrenten vanwege de omvang van de slotportefeuille en het aantal door die concurrent op die luchthavens te stationeren vliegtuigen, namelijk vier, terwijl het aantal vliegtuigen van de reeds op die luchthavens gevestigde concurrenten tussen twee en tien ligt”.
159      In dat verband merk ik op dat het uitsluiten van concurrenten met een basis op de betrokken luchthavens in de eerste fase van de procedure de kans dat het afstaan daadwerkelijk plaatsvindt, aanzienlijk zou kunnen verkleinen. Hierdoor zou de toezegging potentieel onverenigbaar zijn met
name punt 10 (vereiste mate van zekerheid dat het mogelijk zal zijn om de slots af te staan) en punt 47 (potentieel van een onderneming om een geschikte koper aan te trekken) van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen.
160      Zie voetnoot 76 van deze conclusie.
161      Zie naar analogie arrest van 16 maart 2023, American Airlines/Commissie  (C‑127/21 P, EU:C:2023:209, punten 79 en 87).
162      Zie naar analogie arrest van 16 maart 2023, American Airlines/Commissie  (C‑127/21 P, EU:C:2023:209, punten 93 en 95).
163      Zie arrest van 11 september 2025, Oostenrijk/Commissie (Kerncentrale Paks II) (C‑59/23 P, EU:C:2025:686, punt 101 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
164      Zie arrest van 23 november 2023, Ryanair/Commissie (C‑210/21 P, EU:C:2023:908, punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
165      Zie met name arrest van 23 januari 2025, Neos/Ryanair en Commissie (C‑490/23 P, EU:C:2025:32, punten 58 en 59), betreffende de verplichting van de Commissie om het ontbreken van een expliciete toetsing van de verenigbaarheid van een steunmaatregel aan andere bepalingen of beginselen van het Unierecht dan de staatssteunregels te rechtvaardigen. Over de specificiteit van dat arrest, zie de conclusie van advocaat‑generaal Medina in de zaak Oostenrijk/Commissie (Kerncentrale Paks II) (C‑59/23 P, EU:C:2025:125, voetnoot 66).
166      Zie de conclusie van advocaat‑generaal Pitruzzella in de zaak Ryanair/Commissie (C‑320/21 P, EU:C:2023:54, punt 99).
167      Zie de punten 207, 293, 431 en 459 van het bestreden arrest.
168      Zie punt 498 van het bestreden arrest.
169      Zie de punten 498 en 500 van het bestreden arrest.
170      Zie punt 9 van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen en de rechtspraak, waarnaar wordt verwezen in de voetnoten 161 en 162.
171      In artikel 8 ter, tweede en derde volzin, van verordening nr. 95/93 is bepaald dat „[d]eze verordening [...] geen afbreuk [doet] aan de bevoegdheden van overheidsinstanties om de overdracht van slots tussen luchtvaartmaatschappijen te eisen en de toewijzing ervan te reguleren op grond van de nationale mededingingswet of de artikelen 81 of 82 van het Verdrag of verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen. Deze overdrachten kunnen uitsluitend plaatsvinden zonder financiële compensatie.”
172      Artikel 8 bis, lid 1, onder b), iii), van verordening nr. 95/93 bepaalt dat „[s]lots mogen[] worden overgedragen [...] in geval van gehele of gedeeltelijke overname, wanneer de slots rechtstreeks gekoppeld zijn aan de overgenomen luchtvaartmaatschappij”.