62004CC0467_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. S tem predlogom za sprejetje predhodne odločbe Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga (prvi oddelek deželnega sodišča v Málagi, Španija; v nadaljevanju: predložitveno sodišče) prosi za pojasnilo načela ne bis in idem
iz člena 54 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma (v nadaljevanju: KISS).(2)
2. Predložitveno sodišče želi predvsem zvedeti, ali je na podlagi tega načela odločba sodišča ene države članice – ki onemogoča vsakršne nadaljnje kazenske postopke, ki izhajajo iz določenega dejanskega stanja, z utemeljitvijo, da je kazenski pregon zastaral v skladu z nacionalno zakonodajo – taka odločba, ki kazenskim sodiščem druge države članice preprečuje preganjanje iste osebe ali drugih oseb za kaznivo dejanje, ki izhaja iz tega dejanskega stanja.
3. Pri odgovoru na to vprašanje mora Sodišče opredeliti enega od osnovnih vidikov načela ne bis in idem
iz člena 54 KISS (in posledično tudi splošneje v zakonodaji Skupnosti), in sicer, ali se lahko to načelo uporablja le, ko je prvo sodišče sprejelo odločbo po opravljeni vsebinski presoji.
Upoštevni predpisi
Predpisi, ki se nanašajo na schengenski pravni red in KISS
4. V skladu s členom 1 Protokola o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije(3) (v nadaljevanju: Protokol), lahko trinajst držav članic Evropske unije, med njimi Španija in Portugalska, vzpostavi medsebojno okrepljeno sodelovanje v okviru uporabe tako imenovanega „schengenskega pravnega reda“.
5. Tako kot KISS je del schengenskega pravnega reda, kakor ga določa priloga k Protokolu, tudi Sporazum med vladami držav Gospodarske unije Beneluks, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah, podpisan v Schengnu 14. junija 1985(4) (v nadaljevanju: Schengenski sporazum).
6. Namen podpisnic Schengenskega sporazuma in KISS je „odprava kontrol na skupnih mejah pri pretoku oseb […]“,(5) glede na to, da bi se morala „vedno tesnejša zveza narodov držav članic Evropskih skupnosti izražati v prostem prehodu notranjih meja za vse državljane držav članic […]“.(6) V skladu s prvim odstavkom preambule k Protokolu je namen schengenskega pravnega reda „okrepiti evropsko povezovanje in zlasti omogočiti Evropski uniji, da se hitreje razvije v območje svobode, varnosti in pravice“.
7. V skladu s členom 2, prvi odstavek, četrta alinea, EU je eden od ciljev Evropske unije ohranjati in razvijati Unijo kot tako območje, na katerem se prosto gibanje oseb zagotavlja v povezavi z ustreznimi ukrepi glede kontrole na zunanjih mejah, azila, priseljevanja ter glede preprečevanja kriminala in boja proti njemu.
8. V skladu s členom 2(1), prvi pododstavek, Protokola se od dneva začetka veljavnosti Amsterdamske pogodbe schengenski pravni red začne takoj uporabljati v trinajstih državah članicah iz člena 1 tega protokola.
9. Svet je v skladu z drugim stavkom člena 2(1), drugi pododstavek, Protokola sprejel Sklep 1999/436/ES o določitvi pravne podlage za vsako določbo ali sklep, ki sestavlja schengenski pravni red, skladno z ustreznimi določbami Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti in Pogodbe o Evropski uniji.(7) V členu 2 tega sklepa v povezavi z njegovo prilogo A je jasno navedeno, da je Svet kot pravno podlago za člene od 54 do 58 KISS izbral člena 31 EU in 34 EU, ki sta del Naslova VI Pogodbe o Evropski uniji „Določbe o policijskem in sodnem sodelovanju v kazenskih zadevah“.
10. Členi od 54 do 58 KISS sestavljajo Poglavje 3 z naslovom „Uporaba načela ne bis in idem “, ki spada pod Naslov III „Policija in varnost“.(8)
11. V členu 54 je določeno, da se „oseba, proti kateri je bil sodni postopek v eni pogodbenici pravnomočno končan, za ista dejanja ne sme preganjati v drugi pogodbenici, pod pogojem, da je bila izrečena kazen tudi izvršena, da je v postopku izvrševanja ali je po zakonodaji pogodbenice, ki jo je izrekla, ni več mogoče izvršiti.“
12. Člen 57 določa pravila, ki zagotavljajo, da pristojni organi pogodbenic sodelujejo z namenom izmenjave informacij in s tem uveljavljajo načelo ne bis in idem .
Mednarodne konvencije o načelu ne bis in idem
13. Številne konvencije neposredno ali posredno urejajo uporabo načela ne bis in idem
na mednarodni in evropski ravni.(9) Med njimi je načelo ne bis in idem posebej opredeljeno v členu 4 Protokola 7 Evropske konvencije o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah (EKČP).
14. Člen 4(1) Protokola št. 7 določa, da „pravosodni organi iste države ne smejo nikogar ne kazensko preganjati ne kaznovati za kaznivo dejanje, za katero je bil na podlagi zakona in v skladu s kazenskim postopkom te države s pravnomočno sodbo že oproščen ali obsojen“. Člen 4(2) pa določa, da „določbe prejšnjega odstavka ne preprečujejo obnove kazenskega postopka na podlagi zakona in skladno s kazenskim postopkom prizadete države, če obstajajo dokazi o novih ali na novo odkritih dejstvih ali pa če je v prejšnjih postopkih prišlo do bistvene napake, ki bi lahko vplivala na izid sojenja.“
15. Sodišče je potrdilo, da je načelo ne bis in idem
temeljno načelo prava Skupnosti in ob tem navedlo člen 4(2) Protokola št. 7.(10)
Nacionalni postopek in vprašanja za predhodno odločanje
16. Ta predlog je bil vložen v okviru kazenskega postopka, ki je bil v Španiji uveden proti več posameznikom, ki so bili povezani s španskim podjetjem Minerva SA zaradi prodaje olivnega olja.
17. Iz predložitvene odločbe je razvidno, da je bila družba Minerva s sedežem v Málagi ustanovljena leta 1989 za rafiniranje in prodajo nepakiranega olivnega olja. Izdelke je tržila v Španiji in v tujini. Leta 1997 so bili na Portugalskem začeti kazenski postopki proti delničarjem in članom uprave, ki jih s skupnim imenom imenujem „obdolženci na Portugalskem“. V navedenih postopkih naj bi se zatrjevalo, da so delničarji in upravitelji sklenili v pristanišču Setúbal na Portugalskem uvoziti nizkokakovostno olivno olje iz Tunizije in Turčije; da je v Setúbal prispela serija pošiljk; da olje pri carinskih organih ni bilo prijavljeno, ampak po cesti transportirano v Málago (Španija); in da je bil vzpostavljen sistem izdajanja lažnih računov, na podlagi katerih naj bi olje izviralo iz Švice.
18. Iz spisa izhaja, da sta bila med obdolženci v postopkih v Španiji (v nadaljevanju: obdolženci v Španiji) tudi dva izmed obdolžencev na Portugalskem.
19. V predložitveni odločbi je navedeno, da je Supremo Tribunal de Justiça (vrhovno sodišče) v sodbi, izdani na podlagi pritožbe tožilstva zoper sodbo Tribunal Judicial de Setúbal – Vara Competência Mista (kazensko sodišče prve stopnje v Setúbalu) v postopku na Portugalskem, ugotovilo, „da nizkokakovostno olivno olje, uvoženo na Portugalsko, izvira v desetih primerih iz Tunizije in v enem primeru iz Turčije in da je bila pri portugalskih carinskih organih prijavljena manjša količina, kot je bila dejansko uvožena. Obdolženci [na Portugalskem] so bili oproščeni, ko je bilo ugotovljeno, da je kazenski pregon zastaral [v skladu s portugalskim kazenskim zakonikom]“.
20. Takoj moram pojasniti, da obdolženci v Španiji močno izpodbijajo natančnost opisa dejanskega stanja predložitvenega sodišča. To vprašanje bom podrobneje obravnavala v okviru presoje dopustnosti.(11)
21. V Španiji je bil leta 1997 začet tudi kazenski postopek v Málagi. Juzgado de Instrucción (preiskovalni sodnik) je izdal sklep o nadaljevanju kazenskega postopka. Obdolženci v Španiji so se zoper ta sklep pritožili pri predložitvenem sodišču.
22. Zatrjujejo predvsem, da je bilo dejansko stanje že ugotavljano na Portugalskem. Tako po načelu res judicata
tega dejanskega stanja ni mogoče ponovno ugotavljati v Španiji. Trdijo tudi, da bi se moralo za vse obdolžence v Španiji uporabiti načelo res judicata
v kazenskem postopku, čeprav so zadevne odločbe portugalskih sodišč zadevale le dva od obdolžencev v Španiji. Prav tako zatrjujejo, da v portugalskem kazenskem postopku ni bilo ugotovljeno, da bi blago izviralo iz držav zunaj Skupnosti.
23. Tožilstvo trdi, da se španski kazenski postopek ne nanaša na nezakonit uvoz olja (o čemer je bilo že razsojeno na Portugalskem), ampak na nadaljnjo prodajo v Španiji, kar je ravnanje, ki ni povezano z uvozom. Tožilstvo tudi trdi, da dejstvo, da neskupnostni izvor blaga na Portugalskem ni bil dokazan, ni preprečilo drugim državam članicam, v katerih je bilo blago v nadaljnji prodaji, da bi razširile kazensko preiskavo in ugotovile neskupnostni izvor blaga, ki je bilo na skrivaj uvoženo in se tako izognilo skupni carinski tarifi.
24. Obdolženci v Španiji odgovarjajo, da tihotapljenje vključuje določeno delovanje in da sta uvoz in prodaja neločljivo povezana in ju ni mogoče presojati ločeno, saj je bilo blago uvoženo ravno zaradi prodaje.
25. Predložitveno sodišče je zato postopek prekinilo in postavilo ta vprašanja:
„Glede načela res judicata
(pravnomočno razsojene stvari) v kazenskem postopku [predložitveno] sodišče zahteva razlago člena 54 [KISS]:
1. Ali ugotovitev sodišča države članice o zastaranju pregona za kaznivo dejanje zavezuje sodišča v drugih državah članicah?
2. Ali lahko oprostitev obdolženca za kaznivo dejanje zaradi zastaranja pregona učinkuje v korist oseb, preganjanih v drugih državah članicah, če so jim očitana ista dejanja? Ali je z drugimi besedami mogoče šteti, da zastaranje koristi tudi osebam, ki so za ista dejanja preganjane v drugi državi članici?
3. Če kazensko sodišče države članice ugotovi, da neskupnostni izvor blaga v zvezi s kaznivim dejanjem tihotapljenja ni bil dokazan in obdolženca oprosti, ali lahko sodišče druge države članice razširi preiskavo, da bi dokazalo vnos blaga, za katerega niso bile plačane carinske dajatve, iz tretje države?
Glede pojma blaga v prostem prometu, [predložitveno] sodišče zahteva razlago člena 24 ES glede vprašanja:
4. Če je kazensko sodišče države članice ugotovilo, da nezakonit vnos blaga na ozemlje Skupnosti ni dokazan ali da je [pregon za] kaznivo dejanje tihotapstva zastaral:
a) Ali se lahko šteje, da je to blago v prostem prometu na ozemlju drugih držav članic?
b) Ali je treba dajanje na trg v drugi državi članici, po uvozu v državo članico, v kateri je bila izrečena oprostitev, obravnavati kot samostojno ravnanje, ki je torej kaznivo, ali pa gre, nasprotno, za ravnanje, ki je neločljivo povezano z uvozom?“
26. Pisne pripombe so bile predložene v imenu obdolžencev v Španiji, razen Joséja Hormige Marrera in Sindicature Quiebra, ter od Komisije, Španije, Italije, Nizozemske in Poljske. Na obravnavi so iste stranke, razen Poljske in Francije, predložile tudi ustne pripombe.
Presoja
Dopustnost
27. V skladu s členom 35 EU je Španija priznala pristojnost Sodišča za predhodno odločanje o veljavnosti in razlagi aktov, sprejetih v skladu z Naslovom VI Pogodbe o Evropski uniji. Španija je izbrala možnost, ki jo daje člen 35(3)(a) EU, v skladu s katerim lahko zahtevo za predhodno odločanje o vprašanju v zadevi na Sodišče naslovi le domače sodišče ali razsodišče, zoper odločitev katerega po nacionalnem pravu ni pravnega sredstva.
28. Španija je na obravnavi pojasnila, da predložitveno sodišče v okoliščinah te zadeve spada na področje uporabe člena 35(3)(a) EU, saj zoper njegovo odločitev o pritožbi obdolžencev,(12) ki je podlaga za ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, po domačem pravu ni mogoče vložiti običajnega pravnega sredstva. Tako je treba v skladu s sodno prakso Sodišča o tem, kaj pomeni „sodišče, zoper odločitev katerega po nacionalnem pravu ni pravnega sredstva“ v skladu s členom 234 ES, ugotoviti, da je predložitveno sodišče sodišče najvišje stopnje v smislu člena 35(3)(a) EU. Zato je predlog za sprejetje predhodne odločbe načeloma dopusten.
29. Način, kako je oblikovana predložitvena odločba, pa bi lahko sprožil občutljivejše vprašanje, ki je tudi povezano z dopustnostjo. Čeprav nobena od strank, ki so predložile pripombe, ni izrecno predlagala, da bi moral biti iz tega razloga predlog za sprejetje predhodne odločbe nedopusten, pa jih je nekaj grajalo, kako je bilo v navedeni odločbi v določenih bistvenih vidikih predstavljeno dejansko stanje.
30. Obdolženci v Španiji trdijo, da je opis dejanskega stanja predložitvenega sodišča, zlasti pri parafraziranju ugotovitev portugalskega vrhovnega sodišča, preprosto napačen.
31. Obdolženci v Španiji v pisnih pripombah prepisujejo odstavke sodbe navedenega sodišča. Prav tako so se na obravnavi obsežno sklicevali na sodbo kazenskega sodišča prve stopnje v Setúbalu. Trdijo, da sta pravzaprav obe sodišči po pregledu predloženih dokazov ugotovili, da tožilstvu ni uspelo
dokazati nezakonitega uvoza, kar je ravno nasprotno od navedb v predložitveni odločbi.
32. Podobno Komisija, manj pa tudi nizozemska vlada, v pripombah navaja, da je hipoteza, na kateri temeljita tretje in četrto vprašanje (da nezakoniti uvoz in neskupnostni izvor blaga v zvezi s kaznivim dejanjem tihotapljenja ni
bil dokazan), očitno v nasprotju z zgoraj opisanim dejanskim stanjem, navedenim v predložitveni odločbi.(13)
33. Po preučitvi sodb kazenskega sodišča prve stopnje v Setúbalu in portugalskega vrhovnega sodišča(14) je jasno, da je predložitvena odločba nejasna in povzema dejansko stanje na način, ki je očitno v nasprotju z vsebino navedenih sodb. Na podlagi teh sodb lahko ugotovimo, da so bili obdolženci na Portugalskem obdolženi štirih kaznivih dejanj, ki izhajajo iz enega sklopa dejstev, namreč večkratnega uvoza različnih vrst olja na Portugalsko. Pregon dveh od teh kaznivih dejanj je bil s posebnim sklepom kazenskega sodišča prve stopnje v Setúbalu opredeljen kot zastaran. Videti je, da so bili obdolženci na Portugalskem na prvi stopnji drugih dveh obtožb oproščeni, ker naj tožilstvu ne bi uspelo dokazati potrebnih dejstev. Po vloženi pritožbi je portugalsko vrhovno sodišče obe odločbi potrdilo. Iz spisa pa ni jasno razvidno, ali sta bili obe oprostitvi izrečeni v okviru kazenskega postopka v ožjem smislu ali vzporednega civilnega postopka, v katerem bi isti sodišči ugotavljali morebitno civilno odgovornost obdolžencev.(15)
34. Vendar menim, da vprašanj ni treba razglasiti za nedopustna. Na podlagi ustaljene sodne prakse je le nacionalno sodišče pristojno, da opredeli vsebino vprašanj, ki jih želi predložiti Sodišču v skladu s členom 234 ES.(16) Nacionalno sodišče je navedlo, da prosi Sodišče za pomoč glede obsega posameznih vidikov načela ne bis in idem
v členu 54 KISS (prvo, drugo in tretje vprašanje) in o tem, kaj pomeni pojem „blago v prostem pretoku“, kot je opredeljen v členu 24 ES (četrto vprašanje). Očitno je, da so prva tri vprašanja pomembna; ni mogoče dokončno izključiti, da bi lahko bil tudi odgovor na četrto vprašanje pomemben za določen del kazenskega postopka pred predložitvenim sodiščem.
35. Zato menim, da so vsa vprašanja dopustna in je nanje treba odgovoriti.
Utemeljenost
Sodna praksa Sodišča o načelu ne bis in idem
36. Sodišče je do zdaj načelo ne bis in idem, ki ga določa člen 54 KISS, razlagalo v treh sodbah: Gözütok in Brügge ,(17) Miraglia ,(18) in Van Esbroeck .(19)
37. Poleg tega pa je Sodišče načelo ne bis in idem
razlagalo tudi na drugih področjih prava Skupnosti.(20) Najobsežnejša uporaba načela je bila navzoča v zadevah o uvedbi sankcij Skupnosti v konkurenčno pravo Skupnosti.(21) Za obravnavano zadevo sta pomembni zadevi Vinyl Maatschappij (22) in Cement .(23)
Sodna praksa o členu 54 KISS
38. V sodbi Gözütok in Brügge
je bilo Sodišču predloženo vprašanje, ali se načelo ne bis in idem
iz člena 54 KISS uporablja za nacionalne postopke, ki se lahko končajo z „izvensodno poravnavo“, s katero lahko tožilstvo brez posredovanja sodnega organa enostransko ponudi, da bo odstopilo od kazenskega pregona, če bo obdolženec izpolnil določene pogoje, predvsem plačal denarno kazen. Sprejetje teh pogojev preprečuje v okviru nacionalnega kazenskega prava nadaljnji pregon na podlagi istega dejanskega stanja.
39. Sodišče je na to vprašanje odgovorilo pritrdilno. Navedlo je, da je treba „od takrat, ko je postopek odstopa od pregona pravnomočno končan, zadevno osebo glede dejanj, katerih je bila obdolžena, obravnavati, kot da je bil postopek zoper njo ‚pravnomočno končan‘ v smislu člena 54 KISS.“(24)
40. Sodišče je svoje ugotovitve utemeljilo tako.
41. Najprej je ugotovilo, da „tak postopek […] sankcionira
obdolženčevo protipravno ravnanje, katerega je obdolžen“.(25)
42. Drugič, menilo je, da dejstvo, da ni bilo vključeno nobeno sodišče, „ni take narave, da bi vzbujalo dvom o navedeni razlagi, ker takšne določbe oziroma faze postopka in obličnost ne vplivajo na učinke postopka [odstopa od pregona], […] ter jih je treba, če ni izrecne nasprotne določbe v členu 54 KISS, šteti za zadostne za uporabo načela ne bis in idem, ki ga določa navedeni člen“.(26)
43. Tretjič, Sodišče je poudarilo, da predhodna uskladitev nacionalnih kazenskih zakonodaj ni pogoj za uporabo člena 54 KISS: „nobena določba Naslova VI Pogodbe o Evropski uniji o policijskem in pravosodnem sodelovanju v kazenskih zadevah […] niti Schengenski sporazum ne predvidevajo usklajevanja oziroma vsaj približevanja kazenskih zakonodaj držav članic za področje postopkov za odstop od kazenskega pregona.“(27)
44. Četrtič, Sodišče je posebej poudarilo načelo medsebojnega zaupanja, ki izvira iz člena 54 KISS. To načelo nujno pomeni, „da obstaja medsebojno zaupanje med zadevnimi nacionalnimi kazenskimi sistemi držav članic in da vsak izmed njih sprejema uporabo kazenskega prava, ki je v veljavi v drugi državi članici, kot tudi tako izvrševanje svojega nacionalnega prava, ki lahko pripelje do drugačne rešitve“.(28)
45. Petič, Sodišče je navedlo, da je sprejeta razlaga edina, ki je „pogojena s prednostjo, ki jo daje predvsem namenu in cilju [člena 54 KISS], ne pa s postopkovnim vidikom ali z obliko, ki se razlikujeta v zadevnih državah članicah, ter […] jamči primerno uporabo navedenega načela“.(29)
46. Nazadnje je Sodišče poudarilo integracijske cilje Pogodbe o Evropski uniji. Izpostavilo je, da je „eden od ciljev Evropske unije v Amsterdamski pogodbi, da ohrani in razvija območje svobode, varnosti in pravice, znotraj katerega je zagotovljeno prosto gibanje oseb“ in „da je namen vključitve schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije, kamor spada tudi člen 54 KISS, okrepitev evropskega združevanja, predvsem pa Uniji omogočiti, da se čim hitreje razvije v območje svobode, varnosti in pravice, kar je namen omenjene ohranitve in razvoja“.(30) Na tej podlagi „člen 54 KISS, katerega namen je preprečiti, da bi bil kdor koli zato, ker izvršuje pravico do prostega gibanja, preganjan za isto dejanje na ozemlju več držav članic, ne more primerno prispevati k popolni uresničitvi teh ciljev in se ga lahko enako uporabi za odločbe, s katerimi se dokončno ustavi kazenski pregon v državi članici, čeprav so sprejeti brez posredovanja sodišč in niso izdani v obliki sodnih odločb“.(31)
47. Ugotavljam, da je pri tej rešitvi Sodišče izpostavilo dejstvo, da so taki postopki omejeni na le nekatera, praviloma ne najhujša dejanja, za katera so zagrožene razmeroma nizke sankcije.(32) Prav tako poudarjam, da je bilo izhodišče Sodišča za analizo to, da obravnavani skrajšani postopki dejansko sankcionirajo
zadevno nezakonito ravnanje.(33)
48. V sodbi Miraglia
je bilo Sodišče zaprošeno, naj pojasni drugačen vidik člena 54 KISS. Ugotovilo je, da „sodna odločba […], ki je bila razglašena po tem, ko je državno tožilstvo odločilo, da ustavi pregon iz enega samega razloga, da je zoper istega obdolženca in za ista dejanja v drugi državi članici bil uveden kazenski pregon brez vsakršne materialne presoje, ne more pomeniti pravnomočne odločbe zoper to osebo v smislu člena 54 KISS“.(34) Zato načelo ne bis in idem
ni veljalo.
49. Presojanje Sodišča v sodbi Miraglia je bilo podobno kot v sodbi Gözütok in Brügge, pripeljalo pa je do nasprotne ugotovitve. Tako kot v sodbi Gözütok in Brügge
je Sodišče navedlo, da le s to razlago „prevladata predmet in cilj [člena 54 KISS] nad vidiki postopka, ki ostajajo različni glede na zadevne države članice, in [se zagotovi] učinkovita uporaba tega člena“.(35) Vendar je Sodišče v nasprotju s sodbo Gözütok in Brügge
dalo prednost potrebi po zagotovitvi, da so kazniva dejanja sankcionirana, manj poudarka pa je dalo spodbujanju prostega pretoka oseb. Navedlo je, da „bi uporaba [člena 54 KISS] v zvezi z odločbo o ustavitvi kazenskega postopka, kot je zadevna v postopku v glavni stvari, imela za posledico otežitev oziroma oviro za vsako konkretno možnost sankcioniranja
obdolžencu očitanega protipravnega ravnanja
v zadevnih državah članicah“.(36) Sodišče je poudarilo, da „so zadevno odločbo o ustavitvi postopka sprejeli sodni organi ene države članice brez upoštevanja protipravnega ravnanja, ki je očitano obdolžencu“.(37) Nadaljevalo pa je z navedbo, da „bi bil začetek kazenskega postopka v drugi državi članici za ista dejanja ogrožen, medtem ko bi začetek takega pregona utemeljil ustavitev pregona s strani državnega tožilstva prve države članice. Takšna posledica bi bila očitno v nasprotju s samim namenom določb Naslova VI Pogodbe o Evropski uniji, kot je opredeljen v členu 2, prvi odstavek, četrta alinea, EU, in sicer: ohranjati in razvijati Unijo kot območje svobode, varnosti in pravice, na katerem se prosto gibanje oseb zagotavlja v povezavi z ustreznimi ukrepi glede […] preprečevanja kriminala in boja proti njemu .“(38)
50. Nazadnje, v sodbi Van Esbroeck je bilo Sodišče zaprošeno, naj med drugim pojasni obseg pojma „ista dejanja“ iz člena 54 KISS. Vprašanje je bilo postavljeno v smislu kazenskega postopka v dveh različnih pogodbenicah (Norveška in Belgija)(39) proti isti osebi na podlagi nekaterih dejstev, namreč prevoza nezakonitih drog iz Belgije na Norveško. Obdolženec je bil na Norveškem preganjan za kaznivo dejanje uvoza
nezakonitih snovi in v Belgiji za njihov izvoz.
Vprašanje za predhodno odločanje je bilo, ali se pri „istih dejanjih“ zahteva le vsebinska identiteta dejanskega stanja, oziroma ali se poleg tega zahteva tudi, da mora biti dejansko stanje opredeljeno kot enako kaznivo dejanje v obeh nacionalnih kazenskih sistemih. Povedano drugače, ali mora obstajati „enotnost pravno varovanega interesa“, kot je zahtevalo Sodišče v zvezi s sankcijami Skupnosti za kršitve konkurenčnega prava Skupnosti?(40)
51. Sodišče se je odločilo, da bo načelo ne bis in idem
razlagalo v širšem pomenu, kot je to počelo prej na tem področju prava ES, in presodilo, da „enotnost pravno varovanega interesa“ ni pogoj za uporabo člena 54 KISS. V sodbi Van Esbroeck je Sodišče navedlo, da je „edino upoštevno merilo za uporabo člena 34 KISS merilo istovetnosti dejanj v smislu obstoja celote med seboj neločljivo povezanih konkretnih okoliščin“.(41)
52. Tako ugotovitev je Sodišče sprejelo z enakim presojanjem kot v sodbi Gözütok in Brügge .
53. Prvič, sklicevalo se je na besedilo člena 54 KISS, ki se nanaša le na naravo dejanj, ne določa pa njihove pravne klasifikacije.(42)
54. Drugič, oprlo se je na presojanje Sodišča v sodbi Gözütok and Brügge, ki temelji na spodbujanju „svobode gibanja“ in „medsebojnega zaupanja“. Spomnilo je, da nobena od ustreznih določb ne pogojuje uporabe člena 54 KISS z uskladitvijo ali vsaj s približevanjem nacionalnih kazenskih zakonodaj.(43) Nasprotno, načelo ne bis in idem
nujno kaže na to, da obstaja vzajemno zaupanje držav pogodbenic v njihove kazenske sisteme.(44) Iz tega izhaja dejstvo, da morebitne različne pravne kvalifikacije za ista dejanja v dveh različnih državah pogodbenicah niso ovira za uporabo člena 54 KISS.
55. Tretjič, Sodišče je omenilo namen člena 54 KISS, ki določa, da je ta pravica do prostega gibanja uporabno zagotovljena le, če storilec dejanja, potem ko je bil enkrat obsojen in je kazen prestal oziroma potem ko je bil pravnomočno oproščen v državi članici, ve, da se znotraj schengenskega območja lahko giblje, ne da bi se mu bilo treba bati, da bo v drugi državi članici kazensko preganjan, ker je to dejanje v pravnem redu te države drugo kaznivo dejanje.(45)
56. Sodišče je ugotovilo, da bi zaradi neusklajenosti nacionalnih kazenskih zakonodaj uporaba „merila, temelječega na pravni kvalifikaciji dejanj ali zavarovanega pravnega interesa, postavilo toliko ovir prostemu gibanju v schengenskem območju, kolikor je kazenskih sistemov v državah pogodbenicah“.(46)
Sodna praksa o temeljnem načelu ne bis in idem
v konkurenčnem pravu Skupnosti
57. V sodbi Vinyl Maatschappij
je Sodišče navedlo, da je načelo ne bis in idem
„temeljno načelo prava Skupnosti, ki ga vsebuje tudi člen 4(1) Protokola št. 7 k EKČP.“(47) Nadaljevalo je, da to načelo „samo po sebi ne nasprotuje ponovnemu pregonu za isto protikonkurenčno ravnanje, če je bila prva odločba razglašena za nično iz formalnih razlogov, ne da bi se odločalo o utemeljenosti očitanih dejstev, saj odločba o razglasitvi ničnosti ne pomeni ‚oprostitve‘ v kazenskopravnem smislu “.(48)
58. V sodbi Cement je Sodišče uporabilo temeljno načelo ne bis in idem
na področju evropskega konkurenčnega prava in zanj določilo „trojni pogoj“, in sicer „istovetnost dejanskega stanja, enotnost kršitelja in enotnost pravno varovanega interesa“.(49)
Nasprotja v sedanji sodni praksi
59. Pregled teh zadev pokaže dve nasprotujoči si sferi v sedanji sodni praksi Sodišča glede načela ne bis in idem.
60. Najprej obstaja nasprotje znotraj
sodne prakse Sodišča glede člena 54 KISS.
61. Videti je, da je Sodišče v sodbah Gözütok in Brügge
ter Van Esbroeck izbralo širšo razlago člena 54 KISS in dalo prednost ciljem prostega pretoka oseb pred tistimi, ki se nanašajo na kazniva dejanja in javno varnost. V sodbi Miraglia
pa je Sodišče uporabilo ožjo razlago in dalo prednost preprečevanju kriminala in boju proti njemu pred prostim pretokom oseb.
62. Dalje, Sodišče je v sodbah Gözütok in Brügge
ter Van Esbroeck poudarilo načelo „medsebojnega zaupanja“ iz člena 54 KISS in menilo, da neusklajenost nacionalnih kazenskih zakonikov in postopkov ni ovira za uporabo načela ne bis in idem . Posledično je v sodbi Gözütok in Brügge
to načelo uporabilo za posebni postopek, katerega rezultat je bil, da je bilo nadaljevanje pregona v „prvi“ državi članici onemogočeno. V sodbi Miraglia
pa je Sodišče izjavilo, da je meritorna odločba pogoj za uporabo načela 54 KISS. V sodbi Miraglia
je zato predlagalo, da je ustavitev postopka na izključno postopkovni podlagi v „prvi“ državi članici običajno premalo za uporabo člena KISS.
63. Drugič, obstaja nedoslednost med
sodno prakso glede člena 54 KISS, ki (kot se zdi) ne zahteva „enotnosti pravnega interesa“, ampak se zadovoljuje s tem, da uporablja načelo ne bis in idem, če obstaja „istovetnost dejanskega stanja“(50) in so pred obema sodiščema isti obdolženci,(51) in sodno prakso o načelu ne bis in idem
kot „temeljnim načelom prava Skupnosti“, ki zahteva, da je za uporabo načela izpolnjen trojni pogoj, in sicer „istovetnost dejanskega stanja, enotnost kršitelja in enotnost pravno varovanega interesa“.(52)
Prvo vprašanje
64. S prvim vprašanjem se zahteva pojasnilo, ali je treba načelo ne bis in idem iz člena 54 KISS razlagati tako, da velja za položaj, v katerem je pristojno sodišče „prve“ države članice sprejelo pravnomočno odločbo ( res judicata ), ki prepoveduje nadaljnji pregon določenih posameznikov, ker je v skladu s kazenskim pravom te države članice pregon zastaral.
Uvodne ugotovitve
65. Preden odgovorim na prvo vprašanje, se mi zdi potrebno, da najprej navedem nekaj ugotovitev.
Časovne omejitve
66. V večini kontinentalnih pravnih sistemov za pravico države, da začne kazenski postopek, veljajo določene časovne omejitve. Ko se te časovne omejitve iztečejo, pravica do pregona na podlagi upoštevne zakonodaje zastara. Ko pristojno sodišče na zadnji stopnji razglasi, da je pregon zastaral, postane zadeva „ res judicata “. V tej državi članici ni več mogoče začeti kazenskega postopka proti domnevnemu kršitelju za ista dejanja.
67. Zastaralni roki so določeni glede na težo kaznivega dejanja. Kljub temu pa so med državami članicami velike razlike med zastaralnimi roki za kazniva dejanja, ki so si dokaj podobna.(53)
68. Nasprotno v angleškem, škotskem in irskem sistemu za izvedbo kazenskega postopka praviloma niso določeni zastaralni roki.(54)
69. Zastaralni roki torej niso splošno priznani kot splošno skupno načelo kazenskih sistemov vseh držav članic.
70. Določitev zastaralnih rokov za pravico države do pregona utemeljujejo številni razlogi. Tako na primer obstaja prepričanje, da je zaradi socialnega miru bolje pustiti preteklost pri miru, kot pa spodbujati socialne nemire, ki jih povzroča domnevno kaznivo dejanje, potem ko je preteklo določeno število let. Če država zaradi malomarnosti ne pripelje obdolženca pred sodišče v za to določenem času, to opravičuje izgubo pravice družbe do kaznovanja posameznikov. Nazadnje lahko z bolj praktičnega vidika ugotovimo, da več ko je preteklo časa od domnevnega kaznivega dejanja, manjša je verjetnost, da bo mogoče pridobiti zanesljive dokaze in izvesti pravičen postopek.
71. Vsi ti razlogi se nanašajo na učinkovito izvedbo kazenskih postopkov in splošneje na upoštevanje javnega interesa.(55)
Utemeljitev načela ne bis in idem
72. Nasprotno pa načelo ne bis in idem
ustreza drugačni utemeljitvi. To načelo, katerega izvoru v zahodnih pravnih sistemih je mogoče slediti vse do antike,(56) se obravnava predvsem (a ne izključno)(57) kot sredstvo za zaščito posameznika pred možnimi zlorabami države posameznikovega jus puniendi .(58) Državi ne sme biti omogočeno, da večkrat poskusi obsoditi posameznika za domnevno kaznivo dejanje. Ko je sojenje končano, skupaj z vsemi ustreznimi postopkovnimi jamstvi, in je rešeno vprašanje posameznikovega morebitnega dolga družbi, mu država ne sme dvakrat soditi (oziroma, kot to opisujejo angloameriški pravni sistemi, ne sme ga postaviti v ‚double jeopardy‘ (‚v nevarnost pred dvakratno obsodbo‘ * (59) ))(60) Kot je povedal sodnik Black iz Vrhovnega sodišča Združenih držav, je „osnovna ideja ta, […] da država z vsemi svojimi viri in pooblastili ne bi smela imeti možnosti, da večkrat poskusi obsoditi posameznika za domnevno kaznivo dejanje, s čimer bi ga izpostavljala ponižanju, stroškom in težkim preskusom in povzročala, da bi stalno živel v strahu in negotovosti, in s tem povečala možnost, da bi bil spoznan za krivega, čeprav je nedolžen“.(61)
73. Pravica, da nihče za isto dejanje ne more biti dvakrat preganjan, se je tako razvila v temeljno človekovo pravico do zaščite pred jus puniendi države in je bila vključena v številne mednarodne konvencije.(62)
74. Čeprav je to namen načela ne bis in idem, pa to načelo kljub vsemu predpostavlja, da je družba že imela eno popolno možnost, da poravna svoje račune s posameznikom, ki ga sumi, da je proti njej storil kaznivo dejanje.
75. Po eni strani se to lahko zgodi le, če je že bil izveden vsebinski postopek in so ravnanje obdolženca preučili pooblaščeni predstavniki družbe. Takšno stališče podpira besedilo člena 4(2) Protokola št. 7 k EKČP, v katerem je navedeno, da je mogoče obnoviti kazenski postopek na podlagi zakona in skladno s kazenskim postopkom zadevne države, če obstajajo dokazi o novih ali na novo odkritih dejstvih ali če je v prejšnjih postopkih prišlo do bistvene napake, ki bi lahko vplivala na izid sojenja.(63) Povedano drugače, družba ima običajno eno samo možnost za sojenje obdolžencu, vendar ima lahko (izjemoma) „še eno možnost“ po prvotni oprostitvi, če ima bodisi (a) (pomembne) nove dokaze ali (b) če ravnanje obdolženca v prvem kazenskem postopku ni bilo ustrezno presojano. V okviru Evropske unije bi lahko trdili, da člen 4 Protokola št. 7 vsebuje najvišji pravni izraz načela ne bis in idem
kot temeljne človekove pravice.
76. Obstaja pa še drugačen pogled, namreč da je edina možnost družbe, da poravna račune z obdolžencem, omejena z zastaralnimi roki, ki si jih je za pregon določila sama; in pri tem ni važno, če – ravno iz tega razloga – nikoli ni bilo sojenja „o vsebini“. Čeprav spoštujem intelektualno skladnost tega pristopa, menim, da obstaja verjetnost, da bo sprožil resna nesoglasja v večnacionalnem in večdružbenem svetu KISS. Znotraj ene „družbe“ je dejansko smiselno priznati, da se je družba sama odrekla možnosti obračunavanja po preteku določenega števila let. Enaka trditev je videti manj smiselna, če se uporablja v 17 različnih družbah, tj. v 13 državah članicah, ki so doslej v celoti iz vedle schengenski pravni red, ter Islandiji in Norveški kot pogodbenici KISS, Združenem kraljestvu(64) in na Irskem,(65) kar zadeva med drugim člene od 54 do 58 KISS.(66)
77. Zato menim, da je za razpravo v tej zadevi bistveno to, ali sklep o ustavitvi kazenskega postopka zaradi zastaranja pregona za osebo pomeni, da se znajde v položaju, v katerem obstaja „nevarnost pred obsodbo“ v smislu člena 54 KISS, kar ji omogoča, da uveljavi svojo temeljno pravico, da se ji ne sodi dvakrat oziroma „bis“ „in idem“.
Kot bom pojasnila v nadaljevanju, menim, da to ni tako, razen če
je bil navedeni sklep izdan v postopku, v katerem je bila zadeva preučena po vsebini. Samo v takem primeru je zadevna oseba zares „v nevarnosti pred obsodbo“ in se lahko sklicuje na člen 54 KISS.(67)
Obseg načela ne bis in idem
78. Čeprav je utemeljitev načela ne bis in idem
splošno priznana in lahko najdemo nekatere različice takšnega načela (kot bi pričakovali) v pravnih sistemih pogodbenic KISS in v najbolj razvitih pravnih sistemih, je kratka primerjalna študija očitno pokazala, da ni enotne, resnično skupne opredelitve, kaj natančno pomeni to načelo, kdaj točno se uporablja in podobno.(68)
79. To, da v Evropski uniji ni temeljnega skupnega pristopa, dokazuje neuspešnost različnih zakonodajnih ukrepov in pobud, ki so jih sprejele institucije Skupnosti in države članice v skladu z Naslovom VI Pogodbe o Evropski uniji, da bi opredelile načelo iz člena 54 KISS.(69)
Načelo ne bis in idem
kot načelo propriae naturae
v pravu Skupnosti
80. Za zakonodajo Evropske unije menim, da ni dvoma, da je treba načelo ne bis in idem
(ki je, kot je izpostavil Svet v sodbi Vinyl Maatschappij, temeljno načelo prava Skupnosti) razumeti kot samostojno oziroma propriae naturae načelo. Ker ni drugih pobud na podlagi sprememb Pogodbe ali sekundarne zakonodaje Skupnosti, je zato naloga Sodišča, da razvije in prečisti to načelo v okviru izvajanja svojega „razlagalnega monopola“ za tako ključne zadeve prava Evropske unije.(70) Posebna uporaba načela na posebnih področjih (bodisi v konkurenčnem pravu ali v okviru člena 54 KISS) bi morala biti del ključnega razumevanja, kaj pomeni to temeljno načelo (ali kaj bi moralo pomeniti) v okviru pravnega reda Skupnosti.
81. Predlog, da je treba načelo ne bis in idem
razumeti kot samostojno načelo v okviru Evropske unije, po mojem mnenju ni preveč drzen. Evropska unija pomeni nov pravni red(71) in evropski integracijski proces je edinstvena mednarodna struktura. Člen 54 KISS pa je eden prvih uspešnih poskusov uporabe načela ne bis in idem
v večstranskem smislu in v transnacionalnem okviru.(72) Zato je povsem normalno, da bi morala biti opredelitev propriae naturae
prilagojena posebnim lastnostim nadnacionalnega okvira, v katerem se uporablja.
Ravnovesje med prostim pretokom oseb in zahtevami boja proti kriminalu ter zagotavljanja visoke ravni varnosti na „območju svobode, varnosti in pravice“
82. Nazadnje je treba to razpravo umestiti v širši okvir ustreznega ravnovesja, ki mora biti doseženo med dvema enako temeljnima in pomembnima idejama: prosti pretok oseb na eni strani in učinkovit boj proti kriminalu ter zagotavljanje visoke ravni varnosti na „območju svobode, varnosti in pravice“ na drugi strani.
83. Na tem mestu želim izpostaviti, da je v skladu s členom 29 EU (prva določba Naslova VI Pogodbe o Evropski uniji „Določbe o policijskem in pravosodnem sodelovanju v kazenskih zadevah“, ki je pravna podlaga členov od 54 do 58 KASS) „cilj Unije zagotoviti državljanom visoko stopnjo varstva na območju svobode, varnosti in pravice s pripravo skupnih ukrepov med državami članicami pri policijskem in pravosodnem sodelovanju v kazenskih zadevah“. Enako pomembna kot uresničitev prostega pretoka oseb je tudi uresničitev cilja „visoke ravni varnosti“. Člen 2 EU podobno namenja enako pomembnost uresničitvi prostega pretoka oseb in preprečevanju kriminala in boja proti njemu.(73)
84. Po mojem mnenju pa kljub velikemu pomenu prostega pretoka oseb ta svoboščina ni absolutna.(74) S KISS se poskuša doseči prosti pretok znotraj
območja svobode, varnosti in pravice. Kot sestavni del tega postopka je treba najti opredelitev propriae naturae
načela ne bis in idem, ki omogoča izvajanje prostega pretoka znotraj
območja svobode, varnosti in pravice, za katerega je značilna visoka raven varnosti. Seveda pa je bilo treba v KISS nujno vključiti določilo o načelu ne bis in idem
– če bi bilo izpuščeno tako temeljno načelo, bi bila to velika praznina. Hkrati pa to načelo ne sme imeti nesorazmernega obsega. Povedano drugače: imeti mora ustrezen, a ne neomejen obseg.
Odgovor na prvo vprašanje
85. Pri odgovoru na prvo vprašanje mora Sodišče izbrati eno od možnosti, da bodisi odloči, da zastaranje iz procesnih razlogov (katerega uporaba načeloma ne zahteva preučitve zadeve proti obdolžencu po vsebini) zadostuje za uporabo načela ne bis in idem, bodisi odloči, da je za uporabo tega načela potrebno, da je bila v okviru prvega kazenskega postopka izvedena vsebinska presoja zadeve (in če je tako, kakšen je obseg take preučitve). Iz praktičnih razlogov bom prvega imenovala „postopkovni pristop“, drugega pa „vsebinski pristop“.
86. V nadaljevanju je predstavljen povzetek stališč strank.
87. Obdolženci v Španiji se zavzemajo za postopkovni pristop.
88. Nasprotno pa si vse države članice, ki so predložile pripombe, prizadevajo za vsebinski pristop. Španija, Nizozemska, Poljska in Francija trdijo, da se člen 54 KISS uporablja le, kadar je pristojno sodišče v končni odločbi izvedlo vsebinsko presojo zadeve in sprejelo sodbo o kazenski odgovornosti obdolženca. To pa ne drži, kadar je kazenski postopek dokončno ustavljen, ker je pregon kaznivega dejanja zastaral. Italija podobno trdi, da se člen 54 KISS uporablja le, kadar je pravnomočni sklep o ustavitvi postopka zaradi zastaranja pregona rezultat postopka, ki je vseboval vsebinsko presojo zadeve in presojo obdolženčeve kazenske odgovornosti.
89. Komisija si prizadeva za postopkovni pristop iz čisto praktičnih razlogov. Meni namreč, da „oprostitve“ na postopkovni podlagi lahko vključujejo vsebinsko presojo zadeve ali pa ne, odvisno od okoliščin na nacionalni ravni. Da bi se izognili težavam, ki bi jih lahko imela nacionalna sodišča pri ugotavljanju, ali je prejšnja odločba, ki je bila izdana v drugi državi dejansko vključevala takšno presojo, Komisija predlaga, da je treba vsako pravnomočno odločbo, ki onemogoča začetek novega kazenskega postopka za isto dejansko stanje v eni državi članici, šteti za pravnomočno odločbo v smislu člena 54 KISS.
90. Glede tega se strinjam s Komisijo: res je videti, da nacionalni postopki, ki se lahko končajo z izdajo odločbe o ugotovitvi lahko (odvisno od tega, natančno kako, kdaj in kdo sproži vprašanje zastaranja) vključujejo vsebinsko presojo zadeve ali pa ne.(75) Vendar menim, da ustavitve kazenskega postopka zaradi zastaranja brez vsake vsebinske presoje zadeve ne sme pokrivati načelo ne bis in idem
iz člena 54 KISS.
91. V naslednjem poglavju navajam razloge, zakaj je po mojem mnenju vsebinski pristop boljša razlaga člena 54 KISS. Prav tako pri zavzemanju za vsebinski pristop preučujem številne pripombe tistih, ki podpirajo postopkovni pristop.
Trditve v prid vsebinskemu pristopu k načelu ne bis in idem
92. Prvič, vsebinski pristop je skladnejši z utemeljitvijo načela ne bis in idem . V skladu s tem načelom ima država eno priložnost, da presodi in izda sodbo o domnevnem kaznivem ravnanju posameznika. Šele po vsebinski
presoji lahko razumno trdimo, da je bila zadevna oseba „v nevarnosti pred obsodbo“ in da, razen v izjemnih okoliščinah, ne bi smelo biti druge presoje („ ne bis “) v isti stvari („ in idem “).
93. Nasprotno pa, kot sem že omenila, zastaranje temelji na drugačni utemeljitvi. Družba tako ne izda odločbe o obdolžencu, ampak o pomenu, ki ga pripisuje obravnavanemu kaznivemu dejanju(76) – presoja tega pa se močno razlikuje glede na to, iz katere države prihaja – in posledično o tem, kako dolgo naj ima država pravico do pregona.
94. Naj ponovim, da gre tukaj za nadnacionalni okvir, v katerem ni enotne opredelitve načela in tudi ni neposredno ustreznega zunanjega organa.(77) V takšnem primeru menim, da je mogoče in je treba pri uporabi načela ne bis in idem
dodeliti različne pomene (a) „pravnomočni ustavitvi kazenskega postopka“ zaradi zastaranja pregona in (b) temu, da ni mogoče nadaljevati kazenskega postopka za isto dejansko stanje po „pravnomočni oprostitvi“ posameznika ob koncu celotnega sojenja. To velja tudi takrat, ko bi v izključno domačem okviru oba postopka pripeljala do enakega rezultata (tj. do prepovedi začetka novega kazenskega postopka proti isti osebi za isto dejansko stanje).
95. Za uporabo načela ne bis in idem
v členu 54 KISS je po mojem mnenju nujni pogoj, da se izvede postopek, v katerem kazensko sodišče obravnava obdolženčevo ravnanje in posledično to ravnanje presodi s pravnega vidika.(78) To očitno velja v primeru, ko je izrečena pravnomočna meritorna odločba. Ne bi pa se spuščala tako daleč, da bi se za uporabo tega načela zahtevala uradna odločitev glede „krivde“ oziroma „nedolžnosti“. To bi po mojem mnenju pomenilo, da bi se za uporabo člena 54 KISS zahtevali neprimerno strogi pogoji, s čimer bi se njegova praktičnost nesprejemljivo zmanjšala.
96. Zato predlagam, da bi moral tudi obdolženec imeti možnost sklicevanja na načelo ne bis in idem, kadar je bil dejansko v nevarnosti pred obsodbo, vendar je bil postopek ustavljen zaradi zastaranja pregona.(79) Če je bila med nacionalnim kazenskim postopkom opravljena obsežnejša vsebinska presoja, menim, da je bil obdolženec dejansko v nevarnosti pred obsodbo.(80) Zato mora biti v vsakem nadaljnjem pregonu v drugi državi upravičen do uporabe načela ne bis in idem, saj je treba v skladu s členom 54 KISS izključiti začetek novega pregona istega obdolženca v zvezi z istim dejanskim stanjem.(81) To je skladno z utemeljitvijo načela ne bis in idem . Iz tega sledi, da ker je sklep o ustavitvi kazenskega postopka izdan pred
vsebinsko presojo zadeve – tudi če postane pravnomočen –, ne pomeni konca postopka, za katerega bi se uporabljalo načelo ne bis in idem .(82)
97. Drugič, menim, da vsebinski pristop pomeni boljše ravnotežje med dvema želenima ciljema spodbujanja prostega pretoka oseb na eni strani in zagotavljanja, da se izvaja prost pretoki pravic na območju „svobode, varnosti in pravice“, za katerega je značilna visoka raven varnosti, kjer je kriminal pod učinkovitim nadzorom, na drugi strani. Kot sem že omenila,(83) niti člen 2 EU niti člen 29 EU ne daje prednosti prostemu pretoku oseb pred preprečevanjem kriminala in boja proti njemu ter doseganjem visoke ravni varnosti. V sodbi Miraglia
je Sodišče dalo prednost drugemu cilju pred prvim. Pri zagotavljanju potrebnega ravnotežja med tema dvema enako pomembnima temeljnima ciljema ugotavljam, da se v primeru osebe, proti kateri je bil v eni državi kazenski postopek zaradi zastaranja pregona ustavljen brez
preučitve zadeve po vsebini, ne bi smel uporabljati člen 54 KISS.
98. Tretjič, vsebinski pristop je po mojem mnenju edina logična uporaba načela ne bis in idem, podpira pa ga tudi dosedanja sodna praksa Sodišča.
99. V zadevah, v katerih je bil obravnavan člen 54 KISS, je sodišče v Sodbi Miraglia
izrecno zahtevalo vsebinsko presojo zadeve pred uporabo načela ne bis in idem.
V sodbi Van Esbroeck
so obdolženci že opravili uraden sodni postopek in odslužili del izrečene kazni, medtem ko so v sodbi Gözütok in Brügge
priznali krivdo v predkazenskem postopku. V sodbah Van Esbroeck
ter Gözütok in Brügge
so bili obdolženci tako kaznovani za obravnavana kazniva dejanja. V vseh treh sodbah je bil zato dejansko
uporabljen vsebinski pristop.
100. Pravilnost vsebinske razlage podpira tudi sodna praksa Sodišča glede načela ne bis in idem
v konkurenčnem pravu, predvsem v sodbi Vinyl Maatschappij . V tem primeru je Sodišče izrecno trdilo, da „[…] ‚oprostitev‘ v kazenskopravnem smislu in splošno načelo ne bis in idem
veljata le, če je izdana sodba na podlagi vsebine domnevnih dejstev.“(84)
101. Četrtič, razlaga načela ne bis in idem
bi morala biti enaka za vsa področja prava Skupnosti. Ta sklep temelji na členu 6 EU v Naslovu I „Splošne določbe“, ki velja za vse stebre Pogodbe o Evropski uniji. Člen 6(1) določa, da „Unija temelji na načelih svobode, demokracije, spoštovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravne države, na načelih, ki so skupna vsem državam članicam.“ Člen 6(2) določa, da „Unija spoštuje temeljne pravice, kakršne zagotavlja Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin […] in ki kot splošna načela prava Skupnosti izhajajo iz skupnih ustavnih tradicij držav članic.“ Temeljno načelo ne bis in idem
tako pomeni nadrejen pravni red znotraj pravnega sistema Evropske unije. Ta razlaga mora biti zato skladna na vseh področjih delovanja, za katera velja Pogodba o Evropski uniji, to pomeni vključno s Pogodbo o ES in schengenskim pravnim redom.(85)
102. Če torej v skladu s konkurenčnimi pravili Pogodbe o ES temeljno načelo ne bis in idem
zahteva vsebinsko presojo zadeve (kar drži), mora enako veljati pri uporabi tega načela v skladu s členom 54 KISS.
103. Mogoče je, da bi se kdo zavzemal za to, da je načelo ne bis in idem
v konkurenčnem pravu mogoče in treba uporabljati drugače kot načelo ne bis in idem
v skladu s členom 54 KISS. To trditev bom obravnavala v nadaljevanju.(86) Vendar se vprašanje, ali načelo ne bis in idem
zahteva izvedbo vsebinske presoje, dotika enega ključnih elementov načela samega. Ta ključni element mora biti stalnica, ne glede na pravni okvir, v katerem se načelo uporablja. Ne razumem, kako bi se lahko ključni element temeljnega načela močno vsebinsko razlikoval glede na to, ali se načelo ne bis in idem
uporablja v skladu s členom 54 KISS ali na splošno kot temeljno načelo prava Skupnosti (v konkurenčnem pravu na primer).
104. Petič, vsebinski pristop bi poleg tega pomagal preprečiti možnost, za katero menim, da ni zaželena, in sicer „forum shopping“ („kupovanje sodne pristojnosti“) na področju kazenskega prava. Neomejena uporaba načela medsebojnega zaupanja bi lahko povzročila, da bi posameznik namerno zahteval sojenje v državi članici, za katero ve, da je tam postopek zastaral; nato pa se zanašal na načelo ne bis in idem
in se prosto gibal po Evropski uniji.(87)
Možna nasprotovanja vsebinskemu pristopu
105. Videti je, da obstajajo trije primeri nasprotovanja, ki jih moram obravnavati: vloga načela „medsebojnega zaupanja“ iz člena 54 KISS; izrecna zavrnitev Sodišča predhodne uskladitve kot pogoja za uporabo člena 54 KISS; in praktične težave, ki lahko nastanejo pri uporabi vsebinskega pristopa. Obravnavala bom vsakega posebej.
106. Prvič, ali vsebinski pristop krši poudarek, ki ga je Sodišče do zdaj dajalo pomenu „medsebojnega zaupanja“ med državami članicami?
107. V sodbah Gözütok in Brügge ter Van Esbroeck je Sodišče res namenilo velik poudarek načelu „medsebojnega zaupanja“,(88) ki ga poudarja člen 54 KISS in sodelovanje držav članic v kazenskih zadevah v skladu z Amsterdamsko pogodbo(89) (kar je izrecno priznal Svet v Tampereju).(90)
108. Vendar po mojem mnenju pojem medsebojnega zaupanja ne sega tako daleč, da bi zagotavljal razumno podlago za uporabo načela ne bis in idem
za vse nacionalne sklepe o ustavitvi kazenskega postopka zaradi zastaranja.
109. Videti je, da je nasprotno mogoče ločiti med zaupanjem v kazenske postopke druge države na splošno (vključno z zadevami, kot so jamstva za pošteno sojenje, vsebinsko razlikovanje kaznivih dejanj in pravila o pridobivanju in predlaganju dokazov) na eni strani in zaupanju v izdani sklep, da vsebinska presoja kaznivega dejanja sploh ni mogoča, ker je pregon zastaral, na drugi strani. Prvo je pravi izraz spoštovanja kakovosti in veljavnosti kazenskega prava druge suverene države na neusklajenem področju. Drugo je enako kot dejansko usklajevanje na najmanjšem skupnem imenovalcu.(91)
110. Tukaj bi morda lahko potegnili vzporednice s sodno prakso glede načela medsebojnega priznavanja, ki velja za glavne svoboščine v skladu s Pogodbo o Evropski uniji. Kljub pomembnosti medsebojnega priznavanja pa pri tem načelu obstajajo izjeme tako v skladu s posebnimi določbami Pogodbe o Evropski uniji kot tudi v skladu z „obveznimi zahtevami“ sodne prakse. Za njegovo uporabo v celoti pa načelo v vsakem primeru zahteva, da morajo biti kvalifikacije ali lastnosti oseb, blaga ali storitev, za katere naj bi veljale določbe o prostem pretoku, primerljive s tistimi, ki jih zahteva država gostiteljica ali uvoznica.(92)
111. A fortiori je treba omogočiti podobne izjeme in „primerljivost“ zahtev na področju schengenskega pravnega reda (ki kljub temu, da je zdaj del zakonodaje Evropske unije na podlagi Amsterdamske pogodbe, še vedno ni dosegel vseh ciljev in mehanizmov integracije Pogodbe o ES). Biti morajo primerne z vidika sodelovanja na področju kazenskega prava, občutljivem področju nacionalne suverenosti, pod pogojem, da ta opredeljuje moralne in socialne vrednote nacionalnih družb.(93)
112. Za ponazoritev si oglejmo starost kazenske odgovornosti – očitno je to izbira družbe, ki se močno razlikuje v posameznih državah članicah.(94) Ker ni usklajenega dogovora med državami članicami, menim, da ohlapno opredeljeno „načelo medsebojnega zaupanja“ ne bi zagotavljalo primerne podlage za obravnavo in končanje kazenskega postopka v „prvi“ državi članici, ker obdolženec še ni dosegel starosti za kazensko odgovornost, ki bi sprožila načelo ne bis in idem
v drugi državi članici, v kateri je starost za kazensko odgovornost nižja. Na trenutni stopnji evropske integracije v kazenskih zadevah takšen rezultat ni videti skladen s stopnjo pristojnosti, ki jo še vedno uživajo posamezne države članice.(95)
113. Drugič, ali vsebinski pristop kot pogoj za uporabo načela ne bis in idem
zahteva nekakšno najnižjo raven usklajenosti med kazenskopravnimi sistemi držav članic? Če to drži, je v nasprotju s pristopom Sodišča v sodbah Gözütok in Brügge ter Van Esbroeck .
114. Videti je, da so tu pomembna tudi ta opažanja v zvezi z načelom medsebojnega zaupanja. Podobno kot pri medsebojnem priznavanju na področju določb o prostem pretoku iz Pogodbe o ES načelo medsebojnega zaupanja ne more samo po sebi učinkovito zagotavljati doseganja ciljev Naslova VI Pogodbe o Evropski uniji (določbe o policijskem in sodnem sodelovanju v kazenskih zadevah). Da bi lahko v celoti zagotovili prosti pretok v okoliščinah, v katerih obstajajo pomembne razlike v nacionalnih pristopih h kazenskim zadevam, bo verjetno potrebna določena stopnja usklajenosti ali približevanja nacionalnih kazenskih zakonodaj.(96) To velja predvsem za vprašanje zastaranja. Razen če in dokler se to ne bo zgodilo, menim, da načelo medsebojnega zaupanja ne zagotavlja zadostne podlage za razširitev načela ne bis in idem
tudi na res judicata
na postopkovni osnovi, ki izvira iz uporabe zastaranja brez vsebinske presoje. Če je rezultat ta, da je v tem primeru prednost namenjena ohranitvi visoke ravni varnosti na območju svobode, varnosti in pravice in ne absolutni pravici svobode gibanja, pa naj bo tako.
115. Tretjič, ali obstajajo (kot trdi Komisija) velike praktične težave pri sprejemanju vsebinskega pristopa? Komisija je navedla dve glavni težavi, ki bi se lahko pojavili. Prvič, nacionalna sodišča bodo morala določiti, ali je bila opravljena vsebinska presoja v „prvi“ državi članici. Drugič, Komisija se boji, da bi to povzročilo posamične primere diskriminacije. Posamezniki, ki so „oproščeni“ v neki državi članici, v kateri je bila odločba sprejeta po opravljeni vsebinski presoji zadeve, bi se lahko okoristili z načelom ne bis in idem, medtem ko posamezniki, „oproščeni“ iz enakih razlogov v državi članici, v kateri vsebinska presoja ni bila opravljena, ne bi imeli te možnosti.
116. Ne strinjam se s Komisijo.
117. Glede trditve, ki temelji na praktičnih težavah, ne razumem, kako so lahko takšne težave bistveno drugačne od tistih, s katerimi se nacionalna kazenska sodišča srečujejo pri sodelovanju s kazenskimi sodišči drugih držav članic. Poleg obveznosti sodelovanja, ki jo nalaga člen 57 KISS, so že vzpostavljeni zadostni mehanizmi sodelovanja, ki zagotavljajo (razmeroma) tekoče reševanje vseh dvomov, ki jih imajo nacionalna sodišča glede obsega kazenskopravne odločbe, ki jo sprejme sodišče druge države članice in ki jo morajo upoštevati. Dovolj je, da kazensko sodišče v „drugi“ državi članici v okviru postopkov sodelovanja prosi nacionalno sodišče v „prvi“ državi članici za pojasnilo, ali je bila opravljena vsebinska presoja ali ne.
118. Prav tako je smiselno predpostavljati, da bo zagovornik obdolženca to vprašanje postavil v drugem postopku; in bo trdil (kot je v tej zadevi to storil zagovornik obdolžencev v Španiji), da je oprostitev v prvi državi članici, kljub temu, da delno temelji na zastaranju pregona, vseeno vključevala vsebinsko presojo.
119. Glede trditve o diskriminaciji naj povem, da diskriminacija pomeni različno obravnavanje dveh primerljivih položajev. Položaj obdolženca, ki je bil oproščen po vsebinski presoji zadeve, ni primerljiv s položajem obdolženca, ki je bil oproščen brez takšne presoje. Zato menim, da vsebinski pristop ne bo povzročil nikakršne diskriminacije.
120. Glede na navedeno v skladu s stališči, ki so jih predložile Španija, Italija, Poljska, Francija in Nizozemska, predlagam, naj se na prvo vprašanje odgovori tako, da se na trenutni stopnji razvoja zakonodaje Evropske unije člen 54 KISS razlaga tako, da pomeni, da nacionalno sodišče zavezuje odločba o zastaranju pregona, ki jo je v kazenskem postopku izdalo sodišče druge države, le če (a) je ta odločba pravnomočna v skladu z nacionalno zakonodajo, (b) je kazenski postopek v drugi državi članici vključeval obsežnejšo vsebinsko presojo zadeve in (c) so dejansko stanje(97) in obdolženci isti v postopkih pri obeh sodiščih.(98) Nacionalno sodišče odloči, ali so v posamezni zadevi ti pogoji izpolnjeni. Če so izpolnjeni, to izključuje nadaljnje postopke proti istim obdolžencem na podlagi istega dejanskega stanja.
Drugo vprašanje
121. Z drugim vprašanjem želi predložitveno sodišče predvsem izvedeti, ali se načelo ne bis in idem iz člena 54 KISS razlaga tako, da preprečuje pregon posameznikov v državi članici B, ker je bil kazenski postopek na podlagi istega dejanskega stanja, a drugih posameznikov, ustavljen v državi članici A, ker je pregon domnevnega kaznivega dejanja zastaral.
122. Strinjam se z vsemi strankami, ki so predložile stališča – z izjemo (seveda) obdolžencev v postopku v glavni stvari –, da je to vprašanje preprosto in je odgovor nanj nikalen
123. Člen 54 KISS izrecno določa, da se „oseba, proti kateri je bil sodni postopek v eni pogodbenici pravnomočno končan, […] za ista dejanja ne sme preganjati v drugi pogodbenici“. Če določbo beremo dobesedno, ugotovimo, da ima od tega korist le določen posameznik ali posamezniki, ki so bili pravnomočno oproščeni ali obsojeni. To pomeni, da ta določba ne pokriva drugih posameznikov, ki bi lahko sodelovali pri istih dejanjih, a jim še ni bilo sojeno. Sodišče je dejansko uporabilo dobesedno razlago člena 54 v sodbi Gözütok in Brügge, v kateri ugotavlja, da „je edini učinek načela ne bis in idem, kot ga določa navedena določba, ta, da se izognemo, da bi oseba, glede katere je postopek v eni državi članici „pravnomočno končan“, bila ponovno kazensko preganjana za ista dejanja v drugi državi članici“.(99)
124. To ugotovitev podpira sodba Cement.
V tej sodbi je Sodišče v zvezi s konkurenčnimi predpisi ES izjavilo, da je uporaba načela ne bis in idem
pogojena med drugim s pogojem „enotnosti kršitelja“.(100)
Tretje vprašanje
125. S tretjim vprašanjem predložitveno sodišče sprašuje, ali lahko v primeru, da kazensko sodišče države članice ugotovi, da neskupnostni izvor blaga v zvezi s kaznivim dejanjem tihotapljenja ni bil dokazan, in je obdolženec oproščen, sodišče druge države članice razširi preiskavo, da bi dokazalo vnos blaga, za katerega niso bile plačane carinske dajatve, iz tretje države.
126. Kot je pravilno ugotovila Komisija in obdolženci v Španiji, to vprašanje temelji na predpostavki, ki ni skladna z opisom dejanskega stanja v predložitveni odločbi.(101) Ker pa je odgovor na to vprašanje lahko koristen za predložitveno sodišče, ga bom vseeno preučila.
127. Strinjam se z večino držav članic, ki so predložile stališča,(102) da je odgovor na to vprašanje v bistvu odvisen od tega, ali odločba, v kateri so navedene prve ugotovitve dejanskega stanja, sama izpolnjuje pogoje za uporabo načela ne bis in idem
v členu 54 KISS. Te pogoje sem že preučila v analizi prvih dveh vprašanj, zato se sklicujem na svoje ugotovitve.
128. Glede na navedeno predlagam, da naj se na tretje vprašanje odgovori tako, da se na trenutni stopnji razvoja zakonodaje Evropske unije člen 54 KISS razlaga tako, da pomeni, da kazenska sodišča ene države članice zavezuje odločba, ki jo je v kazenskem postopku sprejelo sodišče druge države, le če (a) je ta odločba pravnomočna v skladu z nacionalno zakonodajo, (b) je kazenski postopek v drugi državi članici vključeval obsežnejšo vsebinsko presojo zadeve in (c) so dejansko stanje in obdolženci isti v postopkih pri obeh sodiščih.
129. Nacionalno sodišče odloči, ali so v posamezni zadevi ti pogoji izpolnjeni. Če so izpolnjeni, to izključuje nadaljnje postopke proti istim obdolžencem na podlagi istega dejanskega stanja, nacionalno sodišče pa ne sme razširiti obsega preiskave ali postavljati novih vprašanj glede ugotovitve dejanskega stanja v prvi odločbi.(103)
130. Po drugi strani pa lahko kazenska sodišča v drugi državi članici začnejo nove kazenske postopke, če niso izpolnjeni omenjeni pogoji, seveda če je takšna njihova funkcija v skladu z nacionalno kazensko zakonodajo, da bi s tem ugotovila, ali je bilo res storjeno kaznivo dejanje nezakonitega uvoza.
Četrto vprašanje
131. Iz besedila četrtega vprašanja izhaja, da je portugalsko vrhovno sodišče že ugotovilo, da zadevno blago ni
bilo nezakonito uvoženo na Portugalsko, tej ugotovitvi pa nasprotujejo drugi deli predložitvene odločbe.(104) Upoštevajoč splošni izrek predložitvene odločbe, bom podobno kot Komisija in vse države članice, ki so predložile stališča, tudi sama preoblikovala ta vprašanja, da bi tako lahko nacionalnemu sodišču dala koristen odgovor.
132. Četrto vprašanje je sestavljeno iz dveh ločenih vprašanj.
Četrto vprašanje, točka (a)
133. Prvo podvprašanje, ki zadeva pojem blaga v prostem prometu v skladu s členom 24 ES, je dalje sestavljeno iz dveh elementov.
134. V prvem elementu je postavljeno vprašanje o tem, ali ugotovitev kazenskega sodišča v eni državi članici, da ni bilo nezakonitega uvoza, zadevnemu blagu podeljuje nepreklicen status blaga v prostem prometu, za katerega velja člen 24 ES in zavezuje kazenska sodišča drugih držav članic v kazenskih postopkih, ki se nanašajo na to blago.
135. Drugi element se ponovno osredotoča na vprašanje, ali pravnomočni sklep kazenskega sodišča, v katerem je ugotovljeno zastaranje pregona zaradi nezakonitega uvoza in ki zaradi tega preprečuje začetek novega kazenskega postopka za nezakonit uvoz v tej državi članici, zavezuje kazenska sodišča in pristojne organe vseh drugih držav članic, ki morajo posledično sprejeti, da je zadevno blago dejansko v prostem prometu.
136. Že pri obravnavi prvih treh vprašanj sem obrazložila, sicer splošneje, potrebne elemente za odgovor na oba omenjena elementa.
137. Če hočem dati natančnejši odgovor, pa menim, da bi morala razlikovati med upravnopravnim statusom
blaga v prostem prometu in kazensko odgovornostjo, ki je lahko posledica nezakonitega uvoza blaga v Skupnost iz tretjih držav. Prvega urejajo pravila Skupnosti. Nasprotno pa drugi spada v okvir nacionalnega kazenskega prava.
138. V skladu s členom 24 ES „za izdelke iz tretjih držav velja, da so v prostem prometu v neki državi članici, če so bile v tej državi zanje opravljene uvozne formalnosti in plačane vse predpisane carine ali dajatve z enakim učinkom in če te carine ali dajatve niso bile v celoti ali delno povrnjene“.
139. Ostale podrobnosti določa Carinski zakonik Skupnosti, ki je bil uveden z Uredbo Sveta (EGS) št. 2913/92(105) (v nadaljevanju: Carinski zakonik) in Uredbo Komisije (EGS) št. 2454/93 o izvajanju Carinskega zakonika (v nadaljevanju: Izvedbena uredba).(106)
140. V skladu s členom 24 ES in ustreznimi določbami Carinskega zakonika in Izvedbene uredbe(107) blago v prostem prometu pomeni tiste izdelke, ki so bili iz tretjih držav pravilno uvoženi v eno ali več držav članic v skladu z zahtevami iz člena 24 ES.(108) Ko je blago, uvoženo iz tretjih držav, dano v prost promet, pridobi status blaga Skupnosti.(109) Sprostitev v prosti promet zajema „izpolnitev […] formalnosti, predvidenih za uvoz blaga, in uporabo zakonsko dolgovanih dajatev“.(110) Velja domneva, da ima blago v prometu znotraj skupnosti status blaga v prostem prometu, dokler ni dokazano nasprotno.(111)
141. V skladu z veljavnimi pravili Skupnosti imajo carinski organi še vedno pravico, da v okviru omejitev, ki jih določa sodna praksa Sodišča glede načela sorazmernosti in prostega pretoka blaga,(112) preverijo pristnost dokumentov, ki dokazujejo status blaga in opravijo poizvedbe, da bi ugotovili skladnost s carinskimi pravili.(113) Pri nezakonito uvoženem blagu ali blagu, ki je bilo nezakonito dano v promet, Carinski zakonik in Izvedbena uredba določata, da je takšno blago povezano s carinskimi dajatvami, ki jih mora poravnati odgovorna oseba.(114)
142. Po opravljenih carinskih formalnostih in plačanih vseh stroških tako blago, uvoženo iz tretjih držav, dobi status blaga v prostem prometu in uživa vse pravice, ki jih zagotavljajo predpisi Skupnosti. Ti predpisi Skupnosti so zavezujoči za nacionalne organe. Organi drugih držav članic morajo domnevati, da je deklaracija nacionalnih carinskih organov, da je blago v prosti prodaji, veljavna, dokler ni dokazano nasprotno. Če drži to zadnje, potem je treba plačati carinski dolg. Na tej točki pa se konča carinska pristojnost Skupnosti.
143. Predpisi Skupnosti tako pokrivajo le upravnopravne vidike nezakonitega uvoza. Ne poskušajo uskladiti pravne obravnave carinskih prekrškov v skladu z nacionalno kazensko zakonodajo. Države članice so obdržale pravico, da kaznujejo carinske prekrške v zvezi s Carinskim zakonikom,(115) pod pogoji, ki jih določa Sodišče, predvsem glede sorazmernosti. Zato mora biti vprašanje o tem, ali nezakonit uvoz pomeni carinski prekršek (poleg carinskega dolga v skladu z upravnim pravom), ki vključuje kazensko odgovornost, opredeljeno v skladu z veljavno nacionalno kazensko zakonodajo.
144. Očitno je, da elemente takšnega prekrška, ki kažejo na to, ali je bil opravljen nezakonit uvoz v Skupnost, urejajo ustrezni predpisi Skupnosti. V tem smislu predpisi Skupnosti igrajo vlogo pri določanju, ali je bil storjeni carinski prekršek v skladu z nacionalno kazensko zakonodajo. Glede na to, ali so bila takšna dejstva ugotovljena v posebnem kazenskem postopku, bo določeno, kako in kdaj je bilo sproženo vprašanje zastaranja v tem postopku.
145. Iz tega sledi, kot sem že omenila v odgovoru na tretje vprašanje, da so na trenutni stopnji razvoja prava Skupnosti, kadar so izpolnjeni vsi potrebni pogoji za uporabo načela ne bis in idem iz člena 54 KISS, izključeni nadaljnji postopki proti istim obdolžencem na podlagi istega dejanskega stanja, nacionalno sodišče pa ne sme postavljati novih vprašanj glede ugotovitve dejanskega stanja v prvi odločbi.(116)
146. V nasprotnem primeru pa kazenskih sodišč v drugih državah članicah ne zavezujejo predhodne ugotovitve kazenskih sodišč v neki državi članici.
147. Presoja, ali ima neko določeno blago status „blaga Skupnosti“, oziroma ali je njegov uvoz v Skupnost carinski prekršek, ki pomeni kazensko odgovornost, je stvar nacionalnega sodišča, ki mora pri določanju, ali je blago „v prostem prometu“, uporabiti ustrezne predpise Skupnosti (to pomeni člen 28 ES, Carinski zakonik in Izvedbeno uredbo); pri ugotavljanju kazenske odgovornosti pa ustrezne nacionalne predpise, ki se nanašajo na carinske prekrške.
Četrto vprašanje, točka (b)
148. Z drugim podvprašanjem predložitveno sodišče sprašuje predvsem, ali je uvoz in poznejšo prodajo blaga za namene uporabe člena 54 KISS treba obravnavati kot eno dejanje ali dve ločeni dejanji.
149. Sodišče je razlagalo pojem „ista dejanja“ v smislu člena 54 KISS v sodbi Van Esbroeck . Trdilo je, da je „edino upoštevno merilo“ za ta predpis to, da mora obstajati „istovetnost dejanj v smislu obstoja celote med seboj neločljivo povezanih konkretnih okoliščin.“(117) Sodišče je predlagalo, naj se dejanja šteje za „ista dejanja“, če gre za „celoto dejanj, ki so med seboj časovno, prostorsko in glede predmeta neločljivo povezana“.(118)
150. Sodišče je menilo, da pomeni dejansko stanje v sodbi Van Esbroeck (izvoz in uvoz enakih zdravil iz raznih pogodbenic in v njih) načeloma
„ista dejanja“ za namene člena 54 KISS.(119) Vendar pa, ker se je vprašanje pojavilo kot dejstvo v zvezi z zahtevkom za sprejetje predhodne odločbe, ga je moralo rešiti nacionalno sodišče.
151. Ali uvoz in trženje blaga pomeni „istovetnost dejanj“, ki se razumejo kot „celota dejanj, ki so med seboj časovno, prostorsko in glede predmeta neločljivo povezana“?
152. Menim, da ni nujno tako. Dejanje nezakonitega uvoza blaga, v smislu prinašanja blaga na carinsko območje Evropske unije brez plačila ustreznih carinskih dajatev ali uvoznih obveznosti, ne vključuje nujno in avtomatično
tudi dejanja prodaje takega blaga na tem ozemlju tretjim strankam. Nezakonito uvoženo blago je lahko namenjeno tudi za lastno uporabo, brez nadaljnje prodaje. Prav tako je mogoče, da ena oseba nezakonito uvozi blago, druga oseba pa ga nato dalje prodaja v drugi državi članici. V takem primeru bi obstajala dva ločena sklopa dejstev, ki bi vključevala dve različni osebi na dveh različnih krajih in v različnem času.
153. Zato menim, da nezakonit uvoz in prodaja enakega blaga ne pomenita vedno „celote dejanj, ki so med seboj časovno, prostorsko in glede predmeta neločljivo povezana“. Zato to niso nujno „ista dejanja“ v smislu člena 54 KISS, kot jih razlaga Sodišče v sodbi Van Esbroeck . Oziroma, povedano z besedami predložitvenega sodišča, prodaja nezakonito uvoženega blaga ne pomeni nujno sestavnega dela uvoza.
154. Seveda lahko obstajajo okoliščine, v katerih sta nezakonit uvoz in nadaljnja prodaja tihotapljenja blaga dejansko tako neločljivo povezana,(120) da ju je mogoče obravnavati kot ista dejstva v smislu sodbe Van Esbroeck . O tem odloči nacionalno sodišče.
155. Na tem mestu bi rada opozorila na razlike v pristopih v sodbah Van Esbroeck
in Cement . V sodbi Cement
je Sodišče uporabo načela ne bis in idem
kot temeljnega načela prava ES v konkurenčnem pravu pogojevalo s „trojnim pogojem “, in sicer „istovetnostjo dejanskega stanja, enotnostjo kršitelja in enotnostjo pravno varovanega interesa“.(121) Nasprotno pa je Sodišče v sodbi Van Esbroeck izrecno navedlo, da obstoj „enotnosti pravno varovanega interesa“ ni
pogoj v skladu s členom 54 KISS. Zadostuje istovetnost dejanskega stanja.
156. Ker menim,(122) da je logično, da načelo ne bis in idem
ne sme biti bistveno drugačno glede na to, ali se uporablja v skladu s členom 54 KISS ali kot temeljno načelo prava Skupnosti, je treba ta dva primera uskladiti.
157. Ugotavljam, da je razlikovalni element ta, da je v sodbi Cement
Sodišče uporabilo načelo ne bis in idem
za pooblastila institucij Skupnosti, da sankcionirajo podjetja v skladu s konkurenčnimi pravili Evropske unije – to pomeni v strogo nadnacionalnem okviru in upoštevajoč en sam
pravni red, ki ga ureja enoten
nabor pravil. V takšnih okoliščinah je pravno varovan interes že po definiciji vzpostavljen po konkurenčnih pravilih ES in enoten za celotno Skupnost. Zato je smiselno, da Sodišče zahteva, da mora v tem „enotnem“ okviru obstajati „enotnost pravno varovanega interesa“ kot eden od pogojev za uporabo načela ne bis in idem.
158. Izraz ne bis in idem
v členu 54 KISS pa nasprotno izrecno ni
namenjen za uporabo v zvezi z enim samim enotnim pravnim sistemom. Njegov namen je urejanje nekaterih vidikov sodelovanja držav članic v kazenskih zadevah v okviru Schengenskega sporazuma. S tega vidika je mogoče pričakovati, da bodo različni domači pravni redi s svojimi kazenskimi zakoni poskusili zavarovati zelo različne pravne interese. Kot sta v sodbi Van Esbroeck
poudarila tako generalni pravobranilec(123) kot Sodišče(124), bi zahtevanje „enotnosti pravno varovanega interesa“ za uporabo načela ne bis in idem
iz člena 54 KISS izpraznilo vsakršno vsebino in učinkovitost pri doseganju cilja spodbujanja prostega pretoka oseb.
159. Nazadnje je treba omeniti, da je lahko razlika v pristopu med sodbama Cement in Van Esbroeck
izjemno pomembna pri opredelitvi obsega člena 54 KISS. Zato na podlagi širšega pristopa v sodbi Van Esbroeck
za pravnomočno oprostitev glede ene obtožbe zadostuje sklicevanje na ne bis in idem
v skladu s členom 54 KISS, kadar koli je bil posameznik v nacionalnem kazenskem postopku obdolžen več kaznivih dejanj, povezanih z istim dejanskim stanjem.(125)
Predlog
160. Glede na zgornje ugotovitve predlagam, naj Sodišče na vprašanja Audiencia Provincial de Málaga odgovori:
1. Na trenutni stopnji razvoja zakonodaje Evropske unije je treba člen 54 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma razlagati tako, da pomeni, da nacionalno sodišče zavezuje odločba o zastaranju pregona, ki jo je v kazenskem postopku sprejelo sodišče druge države, le če (a) je ta odločba pravnomočna v skladu z nacionalno zakonodajo, (b) je kazenski postopek v drugi državi članici vključeval obsežnejšo preučitev zadeve po vsebini in (c) so dejansko stanje in obdolženci isti v postopkih na obeh sodiščih. Nacionalno sodišče odloči, ali so v posamezni zadevi ti pogoji izpolnjeni. Če so izpolnjeni, to izključuje nadaljnje postopke proti istim obdolžencem na podlagi istega dejanskega stanja.
2. Ker se člen 54 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma uporablja le, kadar gre za istega obdolženca, ne preprečuje pregona posameznikov v eni državi članici iz razloga, ker je bil kazenski postopek na podlagi istega dejanskega stanja, vendar proti drugim posameznikom, v drugi državi članici ustavljen zaradi zastaranja pregona kaznivega dejanja.
3. Na trenutni stopnji razvoja zakonodaje Evropske unije je treba člen 54 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma razlagati tako, da pomeni, da kazenska sodišča ene države članice zavezuje odločba, ki jo je v kazenskem postopku sprejelo sodišče druge države, le če (a) je ta odločba pravnomočna v skladu z nacionalno zakonodajo, (b) je kazenski postopek v drugi državi članici vključeval obsežnejšo vsebinsko presojo zadeve in (c) so dejansko stanje in obdolženci isti v postopkih pri obeh sodiščih. Nacionalno sodišče odloči, ali so v posamezni zadevi ti pogoji izpolnjeni. Če so izpolnjeni, to izključuje nadaljnje postopke proti istim obdolžencem na podlagi istega dejanskega stanja, nacionalno sodišče pa ne sme razširiti obsega preiskave ali postavljati novih vprašanj glede ugotovitve dejanskega stanja v prvi odločbi.
4.(a)	Odgovor na tretje vprašanje velja ne glede na to, ali je kazensko sodišče v prvi državi članici odločilo, da domnevna dejstva niso bila dokazana, oziroma razglasilo, da je pregon zadevnih kaznivih dejanj zastaral v skladu z nacionalnimi kazenskimi predpisi.
4.(b)	 Nezakonit uvoz in nadaljnja prodaja enakega blaga ne pomenita vedno „istih dejanj“ v smislu člena 54 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma, razen če „so med seboj časovno, prostorsko in glede predmeta neločljivo povezana“. Nacionalno sodišče odloči, ali so v posamezni zadevi ti pogoji izpolnjeni.
(1) .
(2)  –	UL 2000, L 239, str. 19.
(3)
–	Ki je bil z Amsterdamsko pogodbo priložen k Pogodbi o Evropski uniji in Pogodbi o ustanovitvi Evropskih skupnosti.
(4)  –	UL 2000, L 239, str. 13.
(5)  –	Druga uvodna izjava preambule KISS.
(6)  –	Prva uvodna izjava Schengenskega sporazuma.
(7)  –	Z dne 20. maja 1999, UL L 176, str. 17.
(8)  –	Besedilo teh določb temelji na besedilu Konvencije med državami članicami Evropske skupnosti glede uporabe načela ne bis in idem, ki je bila podpisana 25. maja 1987, ki pa ni začela veljati zaradi nezadostnega števila ratifikacij. Drugi veljavni ukrepi Skupnosti, ki se nanašajo na načelo ne bis in idem, vključujejo člen 6 v povezavi z uvodno izjavo 10 Uredbe Sveta št. 2988/95 z dne 18. decembra 1995 o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti (UL L 312, str. 1 ) ; člen 7 Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti (UL 1995, C 316, str. 49); člen 10 Konvencije o boju proti korupciji uradnikov Evropskih skupnosti ali uradnikov držav članic Evropske unije (UL 1997, C 195, str. 1) ter členi 3(2), 4(3) in 4(5) Okvirnega sklepa o Evropskem nalogu za prijetje (UL 2002, L 190, str. 1). Člen II-110 osnutka Evropske ustave je „konstitucionaliziral“ načelo ne bis in idem
kot eno od temeljnih pravic Unije. Določba z naslovom „Pravica, da se za isto kaznivo dejanje kazensko ne preganja ali kaznuje dvakrat“, določa: „Nihče ne sme biti ponovno v kazenskem postopku ali kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil v Uniji v skladu z zakonom s pravnomočno sodbo že oproščen ali obsojen.“
(9)  –	Na ravni OZN člen 14(7) Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah iz leta 1966 določa, da „nihče ne sme biti ponovno v kazenskem postopku ali kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil v Uniji v skladu z zakonom s pravnomočno sodbo že oproščen ali obsojen“. V evropskem smislu členi od 53 do 55 Evropske konvencije o mednarodni veljavnosti kazenskih razsodb iz leta 1970 in členi od 35 do 37 Evropske konvencije o odstopu postopkov v kazenskih zadevah iz leta 1972, ki je bila sprejeta v okviru Sveta Evrope, prav tako opredeljujejo vprašanje mednarodnega ne bis in idem . Vendar je le malo držav ratificiralo omenjeni konvenciji. Za podrobnejši pregled mednarodnih instrumentov, ki se nanašajo na načelo ne bis in idem, sprejetih v okviru Sveta Evrope, glej J. Vervaele, „The transnational ne bis in idem principle in the EU: Mutual Recognition and equivalent protection of human rights“, (2005) Utrecht Law Review
zv. I, izdaja 2, (december) 100, str. 103 in naslednje.
(10)  –	LimburgseVinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji
(združene zadeve C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, od C-250/99 P do C‑252/99 P in C-254/99 P, Recueil, str. I‑8375). Glej spodnjo točko 57.
(11)
–	Glej točke od 29 do 33 spodaj.
(12)  –	Glej točko 21 zgoraj.
(13)  –	Glej točke od 17 do 19 zgoraj.
(14)
–	Ki sta bili pravilno vloženi v sodnem tajništvu Sodišča kot del spisa nacionalnega sodišča.
(15)  –	Tukaj je treba jasno poudariti, da moja razlaga temelji na dejstvu, da se člen 54 KISS uporablja le pri odločbah v nacionalnih kazenskih postopkih in se ne nanaša na odločbe, izdane v civilnih postopkih.
(16)  –	Glej med drugim sodbo v zadevi Gustav Schneider
(C‑380/07, Recueil, str I-1389, točka 21, in navedena sodna praksa).
(17)  –	Združeni zadevi C-187/01 in C-385/01, Recueil, str. I-1345.
(18)  –	Zadeva C-469/03, ZOdl., str. I-2009.
(19)  –	Sodba z dne 9. marca 2006 (C-436/04, ZOdl., str. I-2333). Poleg tega je 8. junija 2006 generalni pravobranilec D. Ruiz-Jarabo izdal sklepne predloge k sodbi Van Straaten
(C-150/05), ki preučuje drug vidik načela ne bis in idem v členu 54 KISS.
(20)  –	Načelo je bilo prvič uporabljeno v sodbi Gutmann
(18/65 in 35/65, Recueil, str. 61) v smislu disciplinskih postopkov za osebje ES.
(21)  –	Glej med drugim sodbo v zadevi Tokai Carbon in drugi proti Komisiji
( T-236/01, T-239/01, od T-244/01 do T-246/01, T-251/01 in T-252/01, Recueil, str. II-1181, točka 130 in naslednje), ki vsebuje povzetek sodne prakse Sodišča o uporabi načela za to področje prava ES.
(22)  –	Navedeno v zgornji opombi 10.
(23)  –	Sodba v zadevi Aalborg Portland in drugi proti Komisiji
( C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 in C‑219/00 P, Recueil, str. I-123) (Cement) .
(24)  –	V točki 30.
(25)  –	V točki 29 (moj poudarek).
(26)  –	V točki 31.
(27)  –	V točki 32.
(28)  –	V točki 33.
(29)  –	V točki 35.
(30)  –	V točkah 36 in 37.
(31)  –	V točki 38.
(32)  –	V točki 39.
(33)
–	Glej točko 41 zgoraj.
(34)  –	V točki 30.
(35)  –	V točki 31.
(36)  –	V točki 33 (moj poudarek).
(37)
–	V točki 34 (moj poudarek).
(38)  –	Ibidem
(moj poudarek).
(39)  –	V KISS je uporabljen izraz „pogodbenice“ in ne „države članice“. Sodišče uporablja „država članica“, če ima pred sabo zadevo, v kateri gre za državo članico (kot pri Gözütok in Brügge ter Miraglia ) in „pogodbenica“, kadar gre za podpisnico Schengenskega sporazuma in KISS, ki ni država članica Evropske unije (kot v sodbi Van Esbroeck, kjer je bila vpletena Norveška). Sama sledim praksi Sodišča.
(40)  –	V sodbi Cement, navedeni v zgornji opombi 23, je Sodišče trdilo, da je „enotnost pravno varovanega interesa“ eden od treh pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, da se v konkurenčnem pravu ES lahko uporablja načelo ne bis in idem . Glej točke 58 in od 155 do 158 spodaj.
(41)  –	V točki 36. Na žalost pa niti Sodišče niti generalni pravobranilec pri preiskovanju zadeve Van Esbroeck nista upoštevala zadeve Cement.
(42)  –	V točki 27.
(43)  –	V točki 29.
(44)  –	V točki 30.
(45)  –	V točki 34.
(46)  –	V točki 35.
(47)  –	Navedeno v zgornji opombi 10, točka 59. Glej tudi sodbo Van Esbroeck, navedeno v zgornji opombi 19, točka 40.
(48)  –	V točki 62 (moj poudarek). Naj še enkrat povem, kar je očitno: seveda je možno, da je treba tukaj ločiti med (a) konceptom oprostitve, ki je izposojen od kazenskih zadev in uporabljen v konkurenčnem pravu in (b) konceptom oprostitve v kazenskem pravu samem. Videti je, da Sodišče ni izrecno ločilo med tema dvema konceptoma. Ta zadeva obravnava tudi zastaranje nadaljnjega pregona in ne postopkovne razveljavitve že sprejete odločbe.
(49)  –	Sodba Cement, navedena v zgornji opombi 23, točka 338. Sodišče prve stopnje od takrat dosledno uporablja „trojni pogoj“ v zadevah konkurenčnega prava, v katerem gre domnevno za načelo ne bis in idem . Glej na primer sodbo Tokai Carbon, navedeno v zgornji opombi 21, točka 130 in naslednje, in kasneje v sodbi v zadevi Danone
proti Komisiji ( T-38/02, ZOdl., str. II‑4407, točka 134 in naslednje).
(50)
–	Sodba Van Esbroeck, navedena v zgornji opombi 19
(51)  –	Glej odgovor na drugo vprašanje spodaj, točke od 121 do 124.
(52)
–	Sodba Cement, navedena v zgornji opombi 23.
(53)  –	Tako na primer v Franciji obstaja desetletno obdobje zastaranja za pregon hudih kaznivih dejanj, petletno obdobje za manj huda kazniva dejanja („délits“) in le enoletno obdobje za prekrške („contraventions“). V Španiji pa pregon kaznivih dejanj (v splošnem pomenu besede) zastara po 20, 15, 10, 5 ali 3 letih, odvisno od resnosti kazni ali sankcije, ki je zanje predpisana.
(54)  –	Obstajajo nekatere izjeme. Tako je na primer do ukinitve z zakonom o spolnih prekrških iz leta 2003 veljal 12-mesečni zastaralni rok za pregon nezakonitih spolnih odnosov z dekleti, mlajšimi od 16 let (za obrazložitev tega časovnega obdobja glej sodbo lordske zbornice v zadevi Regina proti J (pritožnik), UKHL 2004, str. 42). Očitno splošna odsotnost zastaranja ne izključuje možnosti uporabe načel, kot je zloraba postopka, ki lahko omeji pooblastila tožilstva za vložitev tožbe v nekaterih okoliščinah, kar da enak praktični rezultat, dosežen po drugačni intelektualni poti.
(55)  –	Za kritično razpravo o načelu in njegovimi utemeljitvami glej na splošno A. Merle in A. Vitu, Traité de Droit Criminel, Tome II, Procédure Pénale, 4. izdaja, 1979, v točki 46 in naslednjih, ter tam navedeno bibliografijo.
(56)  –	Sklicevanje na to načelo lahko najdemo že pri Demostenu, ki pravi, da „zakon prepoveduje, da bi lahko bilo istemu človeku dvakrat sojeno za isto dejanje“ (Govor „Proti Leptinu“ (355 pr. n. št.) Demosten I, prevod J. H. Vince, Harvard University Press, 1962) in v rimskem pravu, kjer se pojavi v Justinijanovem Corpus Juris Civilis (Dig.48.2.7.2 in Cj.9.2.9pr: 529-534 n. št.). Prva evidentirana omemba enakega načela v common law izvira iz 12. stoletja, in sicer iz spora med nadškofom Thomasom Beckettom in Henryjem II. Beckett je trdil, da so duhovniki, ki jih obsodi cerkveno sodišče, oproščeni nadaljnjega pregona kraljevih sodišč, saj bi nadaljnje posvetno kaznovanje pomenilo kršitev prepovedi cerkvenega prava o dvojnem kaznovanju (ki temelji na pripombi sv. Hieronima (391 n. št.) „Ker Bog ne sodi dvakrat za isto kaznivo dejanje“). Kraljevi sodniki so, najbrž pod vplivom veneracije (in poznejše kanonizacije), Becketta po tem, ko so ga umorili kraljevi vitezi v canterburyjski katedrali in ko je bil Henry II dokončno kaznovan pred Beckettovim grobom, to maksimo začeli uporabljati kot pravno načelo. Za splošno zgodovino načela glej J. A. Sigler, „A History of Double Jeopardy“ (1963) 7 Am J of Legal History
283. Za zgodovino načela v angleške pravu glej M. Friedland, Double Jeopardy, 1969, OUP, na straneh od 5 do 15, in P. McDermott, Res Judicata and Double Jeopardy, Butterworths, 1999, na straneh od 199 do 201.
(57)  –	Kot je trdila Španija v ugotovitvah, je namen načela tudi prisiliti policijo in javne tožilce, da zadeve pripravijo in sestavijo kar najučinkoviteje. Glede tega glej W. P. J. Wils, „The principle of ne bis in idem
in EC antitrust enforcement: a legal and economic analysis“, (2003) World Competition 26(2), 131, predvsem v točki 138. Načelo ne bis in idem podpira tudi načelo pravnomočnosti kazenskega postopka. Ta vrednota pravnomočnosti pa je tesno povezana z glavnim namenom načela, namreč varovanje posameznika pred jus puniendi
države. Na to temo glej tudi poročilo pravne komisije („Law Commission“) Double Jeopardy and Prosecution Appeals (marec 2001), ki je na voljo na www.lawcom.gov.uk, strani 37 in 38.
(58)  –	Za razlago utemeljitve načela v tradicijah common law in kontinentalnega prava glej sodbi Friedland, navedena v zgornji opombi 56, str. od 3 do 5, in McDermott, navedena v zgornji opombi 56, str. 21 in 22. Nedavna poglobljena razprava je na voljo v poročilu pravne komisije („Law Commission“) iz marca 2001, navedenem v zgornji opombi 57.
(59) Op.p : Izraz „(double) jeopardy“ je pojem, ki je značilen za anglo-ameriško pravo, njegov prevod pa ni ravno enostaven. V tem besedilu smo se odločili za prevod „nevarnost pred (dvakratno) obsodbo“.
(60)  –	Ta koncept je na primer opisan na tak način v petem amandmaju k ustavi ZDA, ki navaja, da nobeni osebi ne bo „dvakrat sojeno za isto kaznivo dejanje povzročanja nevarnosti zoper življenje in telo“.
(61)  –	V sodbi Green
proti Združenim državam
(1957) (355 U.S. 184, str. 187 in 188), kot je navajano v sodbi Friedland, zgornja opomba 56, str. 4.
(62)  –	Glej zgornjo točko 13 in povezano opombo.
(63)  –	Podobne izjeme veljajo v pravnih sistemih večine držav članic.
(64)  –	Člen 1 Sklepa Sveta 2000/365/ES z dne 29. maja 2000 o prošnji Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska za sodelovanje pri izvajanju nekaterih določb schengenskega pravnega reda (UL L 131, str. 43) in Sklep Sveta 2004/926/ES z dne 22. decembra 2004 o izvajanju delov schengenskega pravnega reda s strani Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska (UL L 395, str. 70).
(65)  –	Člen 1 Sklepa Sveta 2002/192/ES z dne 28. februarja 2002 o prošnji Irske, da sodeluje pri izvajanju nekaterih določb schengenskega pravnega reda (UL L 64, str. 20). Ustrezne določbe pa mora Svet še uveljaviti z drugim sklepom.
(66)
–	Ko bodo Švica in države, ki so se Evropski uniji pridružile leta 2004, v celoti izvedle schengenski pravni red, se bodo razlike v pristopih h kazenski zakonodaji očitno povečale. Glej tudi točke od 108 do 114 spodaj.
(67)  –	Glej točke od 92 do 96 spodaj. V sklepnih predlogih k sodbi Van Straaten, navedeni v zgornji opombi 19, je generalni pravobranilec D. Ruiz-Jarabo Colomer tudi predlagal, naj se načelo ne bis in idem uporablja, če je oprostitev vključevala analizo vsebine (v točkah 65 in 67). Zelena knjiga Komisije o navzkrižju pristojnosti in načelu ne bis in idem v kazenskih postopkih (COM(2005)696 konč.) na straneh od 54 do 56 postavlja enako vprašanje.
(68)
–	Celo sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice je nasprotujoča si glede natančnega obsega načela v členu 4(1) Protokola št. 7, predvsem glede tega, ali zahteva le istovetnost dejanskega stanja ali pa tudi enotnost pravno varovanega interesa. V zvezi s tem glej tudi ločeno mnenje sodnika Repkija v zadevi Oliveira proti Švici št. 25711/94 v sodbi z dne 30. julija 1998, Poročila o sodbah in sklepih EKČP 1998‑V. Glede težav pri uporabi načela v transnacionalnem sobesedilu glej na splošno sodbo Vervaele, navedeno v zgornji opombi 9, in C. Van den Wyngaert in G. Stessens, „The international non bis in idem principle: resolving the unanswered questions“, 1999, International and Comparative Law Quarterly, zv. 48, str. 779. Zelena knjiga Komisije, navedena v zgornji opombi 66, obsežno opisuje težave, ki se pojavljajo v zvezi z uporabo načela ne bis idem
v okviru Evropske unije.
(69)  –	Zato Konvencija o načelu ne bis in idem, navedena v zgornji opombi 8, nikoli ni začela veljati zaradi nezadostnega števila ustreznih ratifikacij. Pozneje, leta 1999, je Evropski svet iz Tampereja prosil Svet in Komisijo, naj do decembra 2000 sprejmeta program ukrepov, s katerim bosta izvajala načelo medsebojnega priznavanja sodnih odločb v civilnih in kazenskih zadevah. Ta program je predlagal 24 okvirno določenih ukrepov, razporejenih po pomembnosti. Vendar ni bilo dejanske izvedbe predlaganih ukrepov glede načela ne bis in idem . Leta 2003 je grško predsedstvo po sprejetju sodbe Sodišča v zadevi Gözütok in Brügge
predložilo pobudo za sprejetje okvirnega sklepa Sveta o uporabi načela „ ne bis in idem“
(UL C 100, str. 24). Namen je bil državam članicam zagotoviti skupna pravila, ki se nanašajo na načelo ne bis in idem, ter s tem vzpostaviti enotno razlago in praktično izvedbo teh pravil. Države članice še niso sprejele tega okvirnega sklepa Sveta.
(70)  –	Formulacija, kot jo je uporabil pokojni sodnik Mancini v „Prosti pretok delavcev v sodni praksi Evropskega sodišča“, Constitutional Adjudication in EC and National Law, D. Curtin, in D. O'Keefe (ur.), 1992, Butterworths, str. 67. Sodišče že od samega začetka izdaja opredelitve Skupnosti za ključne pojme Pogodbe o ES. Glej na primer sodno prakso o opredelitvi „delavca“ ali „zaposlitve“ (prva je bila prvič navedena v zadevi 75/63 Hoekstra (née Unger), Recueil, str. 177, točka 184, druga pa v zadevi Levin
(53/81, Recueil, 1035, točka 11). Zdaj je ustaljena sodna praksa, da „iz zahteve po enotni uporabi prava Skupnosti in iz načela enakega obravnavanja izhaja, da je treba pojme iz določbe prava Skupnosti, ki se pri opredelitvi smisla in obsega te določbe izrecno ne sklicujejo na pravo držav članic, razlagati samostojno in enotno v celotni Evropski skupnosti; pri tem pa je treba upoštevati okoliščine določbe in namen, ki ga ima zadevna ureditev“ (glej med drugim zadevo Adolf Truley
(C-373/00, Recueil, str. I-1931, točka 35 in navedeno sodno prakso)).
(71)  –	Zadeva Van Gend en Loos
(26/62, Recueil, str. 3, točka 12).
(72)  –	Te mednarodne konvencije, ki urejajo uporabo načela v transnacionalnem okviru, so neverjetno neuspešne pri pridobitvi ratifikacije. Glej zgornjo opombo 9.
(73)
–	Kot je izrecno opredeljeno v sodbi Miraglia, glej zgornjo točko 49.
(74)
–	V tradicionalnem pomenu Pogodbe o ES dejansko ni absoluten. Členi 39(3) ES (delavci), 46 ES (ustanavljanje) in 55 ES (storitve) vsi izrecno dovoljujejo odstopanja od načela prostega pretoka oseb na podlagi javne politike, javne varnosti in javnega zdravja. Ta odstopanja še razširja sodna praksa Sodišča o „obveznih zahtevah“. Glej tudi točke od 110 do 112 spodaj.
(75)  –	Glej spodnjo opombo 78.
(76)  –	Tako na primer zločin genocida v mnogih državah članicah, ki uporabljajo načelo zastaranja za druga kazniva dejanja, nikoli ne zastara.
(77)  –	Žal je obseg člena 4 Protokola št. 7 k EKČP izrecno omejen na domači okvir (tj. območje posamezne podpisnice Protokola): glej Obrazložitveno poročilo k Protokolu št. 7, točka 27. Zato navsezadnje niti dejansko besedilo niti razlaga Evropskega sodišča za človekove pravice ne pomagata veliko pri ustrezni razlagi člena 54 KISS. Enako velja za člen 14(7) Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah, ki je namenjen tudi za uporabo na območju znotraj vsake posamezne države podpisnice.
(78)
–	V tej zadevi gre za odločitve sodišča, zato je ta razprava prilagojena tem pogojem. V sodbi Gözütok in Brügge
je družba imela in tudi uporabila priložnost poravnavanja računov z obdolžencem (v obliki predkazenske izvensodne poravnave, ki je bila ponujena in ki sta jo sprejela oba obdolženca, vključevala pa je priznanje krivde in sprejem milejše kazni, kot če bi zadevo obravnavalo sodišče). Ta del analize ni odvisen od tega, ali sodišče tudi uradno sodeluje.
(79)  –	Kratka primerjalna raziskava pokaže, da lahko kljub temu, da o vprašanju, ali je pregon zastaral, običajno odloči pristojno sodišče po uradni dolžnosti na začetku sojenja (če tožilstvo tega ni ugotovilo že pred tem, ko je bil obdolženec obdolžen), katera koli od strank to vprašanje sproži kadar koli v kazenskem postopku, tudi po opravljenem zaslišanju in predstavljenih dokazih. Videti je, da je bila v zadnjem primeru pregledana vsebina zadeve, čeprav ni bila izdana uradna sodba o vsebini. Očitno je, da je država postavila v nevaren položaj obdolženca, ki je sedel na zatožni klopi v kazenskem postopku. Zato mora veljati načelo ne bis in idem.
(80)  –	Zavedam se, da to lahko v praksi pomeni marsikaj, odvisno od posamezne države članice; in tudi, da lahko nacionalno sodišče v „drugi“ državi članici opravi dodatne poizvedbe. Vendar pri obravnavi točk 117 in 118 spodaj ugotavljam, da je mogoče praktične težave zmanjšati s sklicevanjem na obstoječe mehanizme sodelovanja med nacionalnimi kazenskimi sodišči. Mogoče je tudi, da nacionalna kazenska zakonodaja določa, v kakšnem primeru je obdolženec „v nevarnosti pred obsodbo“. Tako je na primer tudi v ZDA, kjer načelo ne bis in idem
velja pri sojenju pred izbrano in zapriseženo poroto. Takšno pravilo je del bistva načela ne bis in idem, ki ga opredeljuje peti amandma. Glej Crist proti Bretzu
(1978) 437 U.S. 28. Za razpravo o tem vprašanju v smislu sistemov common law
glej Friedland, navedeno v zgornji opombi 56, poglavji 2 in 3.
(81)  –	Moja analiza v tej zadevi je namerno omejena na vprašanje zastaranja. Ne bom se spuščala v podrobnosti predpostavke, ki jo je navedel generalni pravobranilec D. Ruiz-Jarabo Colomer v točki 65 sklepnih predlogov k sodbi Van Straaten
(navedena v zgornji opombi 19), vendar se ne strinjam z njegovim mnenjem, da vse njegove ponazoritve nujno vključujejo vsebinsko presojo in s tem dajejo obdolžencu pravico, da se sklicuje na načelo ne bis in idem.
(82)  –	To je tudi pomen, ki je po mojem mnenju ustrezen za besede „pravnomočno oproščen“ v členu II-110 osnutka Evropske ustave. Glej zgornjo opombo 8.
(83)  –	Glej točko 83 zgoraj.
(84)  –	Glej točko 57 zgoraj.
(85)  –	Utemeljitev je podprta s sodno prakso Sodišča, ki temelji na členu 6 EU. Glej na primer sodbi v zadevah Akrich
(C-109/01, Recueil, str. I-9607, točka 58) in Österreichischer Rundfunk
(C‑465/00, C-138/01 in C-139/01, Recueil, str. I-4989, točki 68 in 69). V sodbi Van Esbroeck, navedeni v zgornji opombi 19, je Sodišče implicitno sprejelo to dejstvo v obsegu, v katerem se je nanašalo (v točki 40) na sodbo Vinyl Maatschappij, ko je izjavilo, da je načelo v členu 54 KISS priznano kot temeljno načelo prava Skupnosti.
(86)  –	Glej točke od 155 do 158 spodaj.
(87)  –	To niti približno ni le teorija. Videti je, da sta Belgija in Nizozemska že dolgo priljubljeni lokaciji za preprodajalce umetnin, in sicer zaradi njunega preblagega obravnavanja kaznivih dejanj preprodaje ukradenih umetnin.
(88)
–	Ta ideja se vsekakor močno nagiba k „medsebojnemu zaupanju“, ki pomeni tradicionalni del štirih svoboščin iz Pogodbe o ES. Sodišče v sodbi govori o „medsebojnem zaupanju“ in ne „medsebojnem priznavanju“, medtem ko ta izraz uporabljajo Evropski svet, Svet in Komisija (glej spodnjo opombo 89). Po mojem mnenju pa so to različna imena za isto načelo.
(89)  –	Glej točki 44 in 54.
(90)  –	Načelo „medsebojnega priznavanja“ v kazenskih zadevah je sprejel Evropski svet v Tampereju leta 1999 na pobudo Združenega kraljestva. Ta svet v sklepih navaja, da „Evropski svet […] podpira načelo medsebojnega priznavanja, ki bi, po njegovem mnenju, moralo postati temelj pravosodnega sodelovanja v civilnih in kazenskih zadevah znotraj Unije. Načelo se mora uporabljati tako za sodbe kot tudi za druge sklepe pravosodnih organov.“ (v točki 33 sklepov predsedstva). V skladu z uvedbo Programa ukrepov za izvajanje načela vzajemnega priznavanja odločb v kazenskih zadevah, ki sta ga naknadno sprejela Svet in Komisija (UL 2001, C 12, str. 10), izvajanje tega načela „predpostavlja, da države članice zaupajo v kazenski pravni sistem druge države članice. Podlaga za to zaupanje je zlasti skupna zaveza k načelom svobode, demokracije in spoštovanja človekovih pravic, temeljnih pravic in vladavine prava.“
(91)
–	Na tej stopnji bi veljalo, da Sodišče deluje kot zakonodajalec, kar še dodatno poudarja nezaželenost takšnega pristopa.
(92)  –	Glede tega glej analizo, ki jo je opravil S. Peers, „Mutual Recognition and Criminal Law in the EU: Has the Council got it Wrong?“, (2004) Common Market Law Review
5.
(93)  –	Res, „Le crime et la peine sont donc des phénomènes sociaux, soumis aux lois de la sociologie, et ainsi conditionnés par tous les changements apportés à l’organisation sociale, par exemple, par les variations du milieu économique et, plus encore, par l’état des croyances morales et du degré de culture de chaque époque et de chaque peuple“. (Émile Garçon, 1851-1922, Le droit pénal, origines, évolution, état actuel, Payot, 1922, str. 3). Sodišče se je v preteklosti izogibalo vprašljivosti, v okviru prava Skupnosti, moralnih izbir držav članic, ki so izražene v njihovi zakonodaji. Zadeva Grogan (C-159/90, Recueil, str. I-4685) daje klasičen primer, ni pa edina v tem smislu. Na splošno glej S. O’Leary in J. M. Fernández-Martín, „Judicially created exceptions to the free provision of services“ v Services and Free movement in EU Law, M. Andenas, in R. Wulf-Henning (ur.), 2002, OUP, 163. Zanimivo je ugotoviti, da v zveznem sistemu v ZDA določba o prepovedi dvakratne obsodbe iz petega amandmaja ni kršena v primeru nadaljnjega državnega ali zveznega pregona za isto ravnanje. V medsebojnih odnosih in v odnosu do zvezne vlade se posamezne države obravnavajo kot neodvisne suverene enote za namene določbe o prepovedi dvakratne obsodbe ( Heath proti Alabami
(1985) 474 U.S. 82).
(94)  –	V posameznih državah Evropske unije je starost za kazensko odgovornost 7, 8, 13, 14, 16 ali 18 let.
(95)  –	Glede tega se ne strinjam s stališčem, ki ga je generalni pravobranilec D. Ruiz-Jarabo Colomer izrazil v sodbi Van Straaten, navedeni v zgornji opombi 19, v točki 65.
(96)  –	Podobno glej H. Schermers, „Non bis in idem“ v Du Droit International au Droit de l’Intégration, Liber Amicorum Pierre Pescatore, F. Capotorti in drugi. (ur.), Nomos, 601, zlasti 611. Glej tudi van den Wyngaert in Stessens, navedeno v zgornji opombi 67, točka 792.
(97)  –	Glej odgovor na vprašanje 4(b), točke od 148 do 154 spodaj.
(98)  –	Glej odgovor na drugo vprašanje, točke od 121 do 124 spodaj.
(99)  –	V točki 47 (moj poudarek).
(100)  –	Sodba Cement, navedena v zgornji opombi 23, točka 338.
(101)  –	Glej točke od 29 do 33 zgoraj. Je pa v celoti skladna z besedili sodb kazenskega sodišča Setúbal in portugalskega Vrhovnega sodišča, glej točko 33 zgoraj.
(102)  –	Vse države članice (z izjemo Francije, ki pri predložitvi ustnih stališč ni komentirala tretjega vprašanja) menijo, da je odgovor na tretje vprašanje odvisen od odgovorov na prvi dve vprašanji.
(103)  –	Naj poudarim, da predlagani odgovor ne pomeni, da je nujno izključena možnost ponovnega odprtja zadeve v skladu s členom 4(2) Protokola št. 7 k EKČP (če se na primer pojavijo dokazi o novih ali novo odkritih dejstvih). Ker to ni vprašanje v tej predložitveni odločbi, ga ne bom podrobneje obravnavala.
(104)  –	Glej točke od 29 do 33 zgoraj.
(105)  –	Z dne 12. oktobra 1992, UL 1999, L 302, str. 1.
(106)  –	Z dne 2. julija 1993, UL 1999, L 253, str. 1. Prečiščeno besedilo te uredbe je na voljo na spletni strani http://europa.eu.int/eur-lex/en/consleg/pdf/1993/en_1993R2454_do_001.pdf.
(107)  –	Člen 4(6) Carinskega zakonika Skupnosti in člen 313 Izvedbene uredbe.
(108)  –	Zadevi Donckerwolcke
(41/76, Recueil, str. 1921) in Houben
(C-83/89, Recueil, str. I-1161).
(109)  –	Člena 4(6) in (7) ter 79 Carinskega zakonika.
(110)  –	Člen 79 Carinskega zakonika.
(111)  –	Člen 313(1) Izvedbene uredbe.
(112)  –	O pogojih iz členov 28 ES in 30 ES za uvozne kontrole in preglede 1993 glej P. Oliver, ob pomoči M. Jarvis, Free Movement of Goods in the European Community,
4. izd., 2003, Sweet & Maxwell, na 6.10, 7.04 in od 12.12 do 12.20.
(113)  –	Člen 250 Carinskega zakonika.
(114)  –	Glej Poglavje 2, „Nastanek carinskega dolga“, Naslova VII, „Carinski dolg“, Carinskega zakonika.
(115)  –	Glej predvsem sodbo v zadevi Einberger, (240/81, Recueil, str. 3699); glej tudi sodbo v zadevi Kiwall (252/87, Recueil, str. 4753, točka 11).
(116)  –	Očitno se tukaj uporablja isti pogoj kot tisti iz opombe 102 zgoraj, povezan s členom 4(2) Protokola št. 7 EKČP.
(117)  –	V točki 36.
(118)  –	V točki 37.
(119)  –	Ibidem . Dejansko je blago, ki gre čez mejo, hkrati izvoženo z ozemlja ene države in uvoženo na ozemlje druge. Kot je poudaril generalni pravobranilec D. Ruiz-Jarabo Colomer v zadevi Van Esbroeck, bi bila trditev, da gre pri tem za dve ločeni dejanji, v nasprotju s cilji in načeli vseh idealov notranjega trga, določenih v Pogodbi o ES: glej njegove sklepne predloge k sodbi Van Esbroeck, navedene v zgornji opombi 19, točka 52.
(120)
–	Na primer, kadar se je uvoznik že dogovoril za prodajo ali jo izvrši kmalu po nezakonitem uvozu blaga.
(121)  –	Sodba Cement, navedena v zgornji opombi 23, v točki 338. Glej tudi sodbo v zadevi Maizena
(137/85, Recueil, str. 4587), v kateri je Sodišče zavrnilo uporabo načela ne bis in idem,
ker sta bila namena dveh določb prava Skupnosti (namreč, da morajo tožeče stranke v nacionalnem postopku zagotoviti dve jamstvi v povezavi z istim izvoznim dovoljenjem) različna. Sodišče je tako posredno uporabilo merilo „enotnosti pravno varovanega interesa“ kot osnove za ne bis in idem.
V enakem smislu glej sodbo v zadevi Komisija proti Franciji
(C-304/02, ZOdl., str. I‑6263, točka 84, in tudi sodno prakso, navedeno v zgornji opombi 49.
(122)  –	Glej točke od 101 do 103 zgoraj.
(123)  –	Sklepni predlogi generalnega tožilca D. Ruiz-Jaraboja Colomerja k sodbi Van Esbroeck, navedeni v zgornji opombi 19, točke od 45 do 48. Kot sem navedla že zgoraj (glej zgornjo opombo 67), sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice ni soglasna glede tega, ali je „enotnost pravno varovanega interesa“ pogoj za uporabo načela ne bis in idem
oziroma ali je zadostna le istovetnost dejanskega stanja.
(124)  –	Glej točko 56.
(125)  –	Predpostavljajmo, da je obdolženec obdolžen treh kaznivih dejanj na podlagi istega dejanskega stanja. Pristojno kazensko sodišče brez presojanja vsebine izda odločbo, da sta dva pregona zastarala. Po sojenju s pravnomočno sodbo obdolženca oprosti tretje obtožbe, ker ni dovolj dokazov za obsodbo. Če uporabimo sodbo Van Esbroeck, se zahteva le istovetnost dejanskega stanja in enotnost kršitelja, ne pa tudi „enotnost pravno varovanega interesa“. Obdolženec se tako lahko zanaša na načelo ne bis in idem v skladu s členom 54 KISS tudi v zvezi s prvo in drugo obtožbo.