62023CJ0452
РЕШЕНИЕ НА СЪДА (голям състав)
29 април 2025 година (
*1
)
„Преюдициално запитване — Концесии — Концесии, възложени на субект in house — Директива 2014/23/ЕС — Член 43, параграф 1, буква в) —Изменение на концесията към дата, на която концесионерът вече няма качеството субект in house — Изменение, „необходимостта от което е предизвикана“ от непредвидими обстоятелства — Директива 89/665/ЕИО — Инцидентен контрол върху първоначалното възлагане на концесията“
По дело C‑452/23
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия) с акт от 16 юни 2023 г., постъпил в Съда на 19 юли 2023 г., в рамките на производство по дело
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,
срещу
Die Autobahn GmbH des Bundes,
при участието на:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH
СЪДЪТ (голям състав),
състоящ се от: K. Lenaerts, председател, F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos, I. Jarukaitis, M. L. Arastey Sahún, S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen и D. Gratsias (докладчик), председатели на състави, E. Regan, I. Ziemele и J. Passer, съдии,
генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,
секретар: N. Mundhenke, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 9 юли 2024 г.,
като има предвид становищата, представени:
–
за Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, от R. Ader, P. Friton и F. Wolf, Rechtsanwälte,
–
за Die Autobahn GmbH des Bundes, от C. Bauer, N. Schleper и F. Siebler, Rechtsanwälte,
–
за Autobahn Tank & Rast GmbH и Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, от H.‑G. Kamann и M. Schweda, Rechtsanwälte,
–
за германското правителство, от J. Möller, R. Kanitz и P.‑L. Krüger, в качеството на представители,
–
за Европейската комисия, от B. De Meester и G. Wils, в качеството на представители,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 17 октомври 2024 г.,
постанови настоящото
Решение
1
Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 72, параграф 1, буква в) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65).
2
Запитването е отправено в рамките на спор между Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (наричано по-нататък „Fastned“) и Die Autobahn GmbH des Bundes по повод на изменението на концесионни договори за експлоатация на спомагателни обслужващи съоръжения по германските федерални автомагистрали, за да се включи в тези договори изграждането, поддръжката и експлоатацията на инфраструктура за бързо зареждане с електроенергия за нуждите на превозните средства.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2014/23/ЕС
3
Съображения 8, 18, 75, 76 и 81 от Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия (ОВ L 94, 2014 г., стр. 1) гласят:
„(8)
За концесии със или над определена стойност е уместно да се предвиди минимална координация на националните процедури по възлагане на такива договори въз основа на принципите на [Договора за функционирането на ЕС], за да се гарантира отварянето на концесиите за конкуренция и достатъчна правна сигурност. Тези разпоредби за координация не следва да надхвърлят необходимото за постигане на посочените по-горе цели и за осигуряване на определена степен на гъвкавост. […]
[…]
(18)
[…] Основната характеристика на една концесия — правото на експлоатация на строежа или услугите — винаги предполага прехвърляне на оперативен риск от икономическо естество върху концесионера, в това число възможността той да не си възвърне направените инвестиции и разходи по експлоатацията на възложените строителни работи или услуги при нормални условия на експлоатация, дори ако част от риска остава за възлагащия орган или възложителя. Прилагането на специални правила, уреждащи възлагането на концесии, не би било обосновано, ако възлагащият орган или възложителят предпазва икономическия оператор от възможни загуби, като гарантира минимален доход, равен на или по-висок от направените инвестиции и разходите, които икономическият оператор трябва да поеме във връзка с изпълнението на договора. […]
[…]
(75)
Договорите за концесия обикновено включват дългосрочни и комплексни технически и финансови договорености, които често биват засегнати от променящи се обстоятелства. Следователно е необходимо да бъдат пояснени условията, при които измененията на дадена концесия по време на нейното изпълнение налагат провеждането на нова процедура за възлагане на концесия, като се вземе предвид съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област. Нова процедура за възлагане на концесия се изисква в случай на съществени изменения в първоначалната концесия, по-специално в обхвата и съдържанието на взаимните права и задължения на страните, включително разпределението на правата върху интелектуалната собственост. Такива изменения указват намерението на страните да предоговорят основни […] условия на тази концесия. Такъв е по-специално случаят, когато изменените условия биха повлияли на резултата от процедурата, ако бяха включени в първоначалната процедура. Изменения на концесията, които водят до минимална промяна на стойността на договора в рамките на определена стойност, следва винаги да бъдат възможни, без да се налага провеждането на нова процедура за възлагане на концесия. За тази цел и за да се осигури правна сигурност, в настоящата директива следва да се предвидят минимални прагове, под които не е необходимо провеждането на нова процедура за възлагане. Над тези прагове следва да са възможни изменения на концесията, без да се налага провеждането на нова процедура за възлагане, когато тези изменения отговарят на определени условия. Такъв може да бъде например случаят при изменения, които са станали наложителни вследствие на необходимостта да се вземат под внимание искания на възлагащите органи или възложителите във връзка с изисквания за сигурност и предвид особеностите на дейности като управление на планински спортни и туристически съоръжения, при които законодателството може да се развива с цел отчитане на съответните рискове, доколкото тези изменения отговарят на съответните условия, предвидени в настоящата директива.
(76)
Възможно е възлагащите органи и възложителите да бъдат изправени пред външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали концесията, по-специално когато изпълнението ѝ обхваща дълъг период от време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на концесията към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на концесия. Понятието за непредвидени обстоятелства се отнася за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане от възлагащия орган или възложителя при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на концесията, и нейната предвидена стойност. Това обаче не може да се прилага в случаите, когато изменението води до промяна в естеството на цялата концесия — например при замяна на строителството, което трябва да се извърши, или на услугите, които трябва да се предоставят, с нещо друго или при коренна промяна на вида на концесията, тъй като в такава ситуация може да се предположи хипотетично влияние върху резултата. […]
[…]
(81)
За да бъде осигурена подходяща съдебна защита за кандидатите и оферентите в процедурите по възлагане на концесия и за да гарантира ефективното прилагане на настоящата директива и на принципите на [Договора за функционирането на ЕС], Директива 89/665/ЕИО [на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237)] и Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор (ОВ L 76, 1992 г., стр. 14; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 43)] следва да се прилагат и по отношение на концесиите за услуги и концесиите за строителство, възлагани от възлагащи органи и възложители. Поради тази причина директиви [89/665] и [92/13] следва да бъдат съответно изменени“.
4
Член 2 от Директива 2014/23, озаглавен „Принцип на оперативна самостоятелност на публичните органи“, предвижда в параграф 1 следното:
„С настоящата директива се признава принцип[ът] на оперативна самостоятелност на националните, регионалните и местните органи в съответствие с националното право и правото на Съюза. Тези органи имат право сами да определят най-добрия начин за извършване на строителство или за предоставяне на услуги с цел, по-специално, да се гарантира високо ниво по отношение на качество, безопасност и достъпност, равнопоставеност и насърчаване на универсалния достъп и на правата на ползвателите при обществените услуги.
Посочените органи могат да избират да изпълняват задачите си, свързани с обществения интерес, със собствени ресурси или в сътрудничество с други органи или да възлагат тези задачи на икономически оператори“.
5
Член 5 от тази директива, озаглавен „Определения“, гласи:
„За целите на настоящата директива се прилагат следните определения:
1)
„концесии“ означава концесии за строителство или услуги съгласно определението в букви а) и б):
а)
„концесия за строителство“ означава възмезден договор, сключен в писмена форма, чрез който един или повече възлагащи органи или възложители възлагат изпълнението на строителство на един или повече икономически оператори, като възнаграждението за това се състои само от правото на експлоатация на строителството, предмет на договора, или от това право в съчетание с възнаграждение;
б)
„концесия за услуги“ означава възмезден договор, сключен в писмена форма, чрез който един или повече възлагащи органи или възложители възлагат предоставянето и управлението на услуги, различни от изпълнението на строителство по буква а), на един или повече икономически оператори, като възнаграждението за това се състои само от правото на [експлоатация] на услугите, предмет на договора[,] или от това право в съчетание с възнаграждение.
Възлагането на концесия за строителство или услуги включва прехвърлянето на концесионера на оперативен риск от експлоатирането на това строителство или услуги, включващ риск, свързан с търсенето, или риск, свързан с предлагането, или и двете. Счита се, че концесионерът е поел оперативен риск, когато при нормални условия на експлоатация не му е гарантирано, че ще си възвърне направените инвестиции или разходи по експлоатацията на строителството или услугите, които са предмет на концесията. Частта от риска, прехвърлена на концесионера, включва реално излагане на колебанията на пазара, при което евентуалната прогнозна загуба на концесионера не е само символична или пренебрежима;
[…]“.
6
Член 17 от посочената директива, озаглавен „Концесии между субекти в публичния сектор“, предвижда в параграф 1 следното:
„Концесия, която се възлага от възлагащ орган или възложител съгласно член 7, параграф 1, буква а) на частноправно или публичноправно юридическо лице, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу:
а)
възлагащият орган или възложителят упражнява върху съответното юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;
б)
повече от 80 % от дейността на контролираното юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия възлагащ орган или възложител или от други юридически лица, контролирани от същия възлагащ орган или възложител; и
в)
в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на участие на частен капитал, които не са свързани с контролни и блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредбите на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.
За възлагащ орган или възложител съгласно член 7, параграф 1, буква а) се счита, че упражнява върху юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена по смисъла на първа алинея, буква а) от настоящия параграф, когато има решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху значимите решения на контролираното юридическо лице. Такъв контрол може да бъде упражняван и от друго юридическо лице, което на свой ред е контролирано по същия начин от възлагащия орган или възложителя“.
7
Дял II от Директива 2014/23, озаглавен „Правила за възлагането на концесии: общи принципи и процедурни гаранции“, съдържа по-специално член 38, озаглавен „Подбор и оценка на качествата на кандидатите“, чийто параграф 1 има следния текст:
„Възлагащите органи и възложителите проверяват изпълнението на условията за участие, свързани с професионалните и техническите способности и финансовото и икономическото състояние на кандидатите или оферентите въз основа на личните декларации, свидетелството или свидетелствата, които се представят като доказателство в съответствие с изискванията на обявлението за концесията, които са недискриминационни и пропорционални на предмета на концесията. Условията за участие трябва да са свързани със и пропорционални на необходимостта да се гарантира способността на концесионера да изпълни концесията при отчитане на предмета на концесията и целта да се осигури реална конкуренция“.
8
Дял III от тази директива, озаглавен „Правила за изпълнение на концесиите“, съдържа в частност член 43, озаглавен „Изменение на договорите през техния срок на изпълнение“, който гласи:
„1.   Договорите за концесия могат да бъдат изменяни без нова процедура за възлагане на концесия в съответствие с настоящата директива в следните случаи:
[…]
б)
за допълнително строителство или допълнителни услуги от първоначалния концесионер, които са станали необходими и не са включени в първоначалната концесия, когато смяната на концесионера:
i)
не може да се извърши поради икономически или технически причини, като изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващото оборудване, услуги или инсталации, възложени с първоначалната концесия; и
ii)
би предизвикала значително неудобство или съществено дублиране на разходите на възлагащия орган или възложителя.
Независимо от това за концесии, възложени от възлагащия орган с цел извършването на дейност, различна от посочените в приложение II, евентуалното увеличение на [стойността] не може да превишава с повече от 50 % стойността на първоначалната концесия. Когато се правят няколко последователни изменения, това ограничение се прилага за стойността на всяко изменение. Тези последователни изменения не трябва да целят заобикаляне на настоящата директива;
в)
когато са изпълнени всички условия по-долу:
i)
необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган или възложител не би могъл да предвиди;
ii)
изменението не променя цялостния характер на концесията;
iii)
за концесии, възложени от възлагащия орган за целите на дейност, различна от посочените в приложение II, увеличението на стойността не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалната концесия. Когато се правят няколко последователни изменения, това ограничение се прилага за стойността на всяко изменение. Тези последователни изменения не трябва да целят заобикаляне на настоящата директива;
г)
когато нов концесионер заменя концесионера, на който възлагащият орган или възложителят първоначално е възложил концесията, вследствие на:
[…]
ii)
цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния концесионер след корпоративно преструктуриране, включително поглъщания, сливания, придобивания или несъстоятелност, от друг икономически оператор, който отговаря на първоначално установените критерии за качествен подбор, при условие че това не води до други съществени изменения на договора и не цели заобикаляне на прилагането на настоящата директива; […]
[…]
д)
когато измененията, независимо от стойността им, не са съществени по смисъла на параграф 4.
[…]
4.   Изменението на договор за концесия в рамките на неговия срок на изпълнение се счита за съществено по смисъла на параграф 1, буква д), когато прави концесията съществено различна по характер от първоначално възложената. […]
[…]
5.   За изменения на разпоредбите на договора на концесията по време на срока на изпълнение, различни от предвидените в параграфи 1 и 2, е необходима нова процедура за възлагане на концесия в съответствие с настоящата директива“.
9
Съгласно член 51, параграф 1, първа алинея от посочената директива:
„Държавите членки въвеждат в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с настоящата директива, до 18 април 2016 г. Те незабавно съобщават на [Европейската комисия] текста на тези разпоредби“.
10
Член 54, втора алинея от същата директива гласи:
„Настоящата директива не се прилага за възлагането на концесии, процедурите за които са проведени или които са възложени преди 17 април 2014 г.“.
Директива 2014/24
11
Съображение 122 от Директива 2014/24 гласи:
„Директива 89/665/ЕИО предвижда някои производства по обжалване да бъдат достъпни поне за всяко лице, което има или е имало интерес от спечелването на конкретна поръчка и което е понесло или би могло да понесе вреди от твърдяно нарушение на правото на Съюза в сферата на обществените поръчки или на националните правила, транспониращи това право. Настоящата директива не следва да засяга тези производства по обжалване. Въпреки това гражданите, заинтересованите страни, независимо дали са организирани или не, и други лица или органи, които нямат достъп до производствата по обжалване по Директива 89/665/ЕИО, като данъкоплатци имат обаче законен интерес от провеждането на надеждни процедури за възлагане на обществена поръчка. Поради тази причина те следва да имат възможност да сигнализират на компетентен орган или структура евентуални нарушения на настоящата директива по начин, различен от системата за обжалване съгласно Директива 89/655/ЕИО, и без това задължително да включва явяването им като страна пред съд или юрисдикция. […]“.
12
Съгласно член 72, параграф 1, букви в) и г) от Директива 2014/24:
„Договорите за поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с настоящата директива в следните случаи:
[…]
в)
когато са изпълнени всички условия по-долу:
i)
необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди;
ii)
изменението не променя цялостния характер на поръчката;
iii)
увеличението на цената не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение. Когато се правят няколко последователни изменения, това ограничение се прилага за стойността на всяко изменение. Тези последователни изменения не трябва да целят заобикаляне на настоящата директива;
г)
когато нов изпълнител заменя изпълнителя, на който възлагащият орган първоначално е възложил поръчката, вследствие на:
[…]
ii)
цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител след корпоративно преструктуриране, включително поглъщания, сливания, придобивания или несъстоятелност, от друг икономически оператор, който отговаря на първоначално установените критерии за качествен подбор, при условие че това не води до други съществени изменения на договора за поръчка и не цели заобикаляне на прилагането на настоящата директива; […]
[…]“.
Директива 89/665
13
Член 1 („Приложно поле и наличие на процедури за преразглеждане“) от Директива 89/665, изменена с Директива 2014/23 (наричана по-нататък „Директива 89/665“), предвижда:
„1.   […]
Настоящата директива се прилага също така за концесии, възложени от възлагащите органи, посочени в Директива 2014/23/ЕС […], освен ако тези концесии не са изключени от обхвата на директивата в съответствие с членове 10, 11, 12, 17 и 25 от същата директива.
[…]
Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в обхвата на Директива 2014/24/ЕС или Директива 2014/23/ЕС, решенията, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално колкото е възможно най-бързо в съответствие с условията, посочени в членове 2—2е от настоящата директива, на основание, че тези решения са в нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки или националните разпоредби, транспониращи това право.
[…]
3.   Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение.
[…]“.
14
Съгласно член 2е, параграф 1 от Директива 89/665:
„Държавите членки могат да предвидят, че молбата за преразглеждане в съответствие с член 2г, параграф 1 следва да бъде подадена:
а)
преди изтичането на най-малко 30 календарни дни, считано от деня, следващ датата, на която:
–
възлагащият орган е публикувал обявление за възлагане съгласно членове 50 и 51 от Директива 2014/24/ЕС или съгласно членове 31 и 32 от Директива 2014/23/ЕС, при условие че обявлението съдържа обосновка за решението на възлагащия орган да възложи обществената поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз, или
–
възлагащият орган е уведомил съответните оференти и кандидати за сключването на договора, при условие че тази информация съдържа обобщение на съответните съображения […]
б)
и във всички случаи преди изтичането на период от поне шест месеца, считано от деня, следващ датата на сключване на договора“.
Германското право
GWB
15
Част 4 от Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Закон срещу ограниченията на конкуренцията) от 26 юни 2013 г. (BGBl. 2013 I, стр. 1750), в приложимата към спора по главното производство редакция (наричан по-нататък „GWB“), установява правилата относно възлагането на обществени поръчки и концесии и включва в частност членове 132, 135 и 154.
16
Член 132 („Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение“) от GWB гласи:
„(1) Съществените изменения на договор за обществена поръчка през неговия срок на изпълнение налагат провеждането на нова процедура за възлагане. Съществени са измененията, които правят договора за обществена поръчка съществено различен от първоначално сключения. […]
[…]
(2) Без да се засягат разпоредбите на параграф 1, изменението на договор за обществена поръчка без провеждане на нова процедура за възлагане е допустимо, ако:
[…]
3.
необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди, и изменението не променя цялостния характер на поръчката […]
[…]
В случаите, предвидени в първо изречение, точки 2 и 3, увеличението на цената не може да превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор за поръчка. […]
[…]“.
17
Член 135 („Недействителност“) от GWB предвижда:
„(1) Обществената поръчка е изначално недействителна, когато възлагащият орган:
[…]
2.
в нарушение на закона е възложил поръчката без предварително публикуване на обявление в Официален вестник на Европейския съюз и това нарушение е установено в производство по обжалване.
(2) Обявяване на недействителността, посочена в параграф 1, може да се иска в производство по обжалване в рамките на 30 календарни дни от датата, на която възлагащият орган е уведомил съответните оференти и кандидати за сключването на договора, но не по-късно от шест месеца от сключването на договора. Ако възложителят е публикувал в Официален вестник на Европейския съюз обявление за възлагането на поръчката, срокът, в който може да се иска обявяване на недействителността, е 30 календарни дни от публикуването на това обявление.
[…]“.
18
Съгласно член 154 („Други приложими разпоредби“) от GWB:
„По отношение на възлагането на концесии […] се прилагат съответно и следните разпоредби:
[…]
3.
член 131, параграфи 2 и 3 и член 132 […]
[…]
4.
членове 133—135,
[…]“.
SchnellLG
19
Съгласно член 5, параграф 3, първо изречение от Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (Закон за внедряване на повсеместна инфраструктура за бързо зареждане с електроенергия на изцяло електрически превозни средства) от 25 юни 2021 г. (BGBl. 2021 I, стр. 2141, наричан по-нататък „SchnellLG“) на притежателя на концесия за експлоатация на спомагателно обслужващо съоръжение с бензиностанция по федералните автомагистрали се предлага да поеме за своя сметка изграждането, поддръжката и експлоатацията на планираните в съответния обект точки за бързо зареждане, доколкото това е необходимо и не противоречи на част 4 от GWB.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
20
Autobahn des Bundes, ответник в главното производство, е частноправно дружество, което е неотчуждаема собственост на Федерална република Германия. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Федерално министерство на транспорта и цифровата инфраструктура, Германия) му възлага, считано от 1 януари 2021 г., проектирането, строежа, експлоатацията, поддръжката, финансирането и управлението на активите на германските федерални автомагистрали.
21
Част от германската автомагистрална мрежа са над 400 крайпътни обслужващи комплекси, в които се стопанисват спомагателни обслужващи съоръжения като бензиностанции и ресторанти. Първоначално тези съоръжения се стопанисват от учреденото от Федерална република Германия през 1951 г. Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH. През 1994 г. това дружество е преименувано на Tank & Rast AG, като Федерална република Германия остава единствен акционер в него. Същата година Tank & Rast AG придобива Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
В периода от 1996 г. до 1998 г. Федерална република Германия сключва с Tank & Rast AG, без конкурентна възлагателна процедура, около 280 концесионни договора за експлоатация на спомагателни обслужващи съоръжения по германските федерални автомагистрали за максимален срок от 40 години.
23
Тези действащи концесионни договори са изготвени по образец, съгласно който концесионерът може да изгради и експлоатира върху определен стопански обект спомагателно съоръжение, обслужващо ползвателите на германските федерални автомагистрали. В замяна концесионерът заплаща пропорционална на оборота си концесионна такса. Въпросните договори включват оперативна концепция, която предвижда определен брой бензиноколонки и места за паркиране, а също и ресторант и обществени тоалетни, като всяко спомагателно обслужващо съоръжение трябва да е отворено 24 часа всеки ден.
24
През 1998 г. германските власти започват процедура по приватизация на Tank & Rast, в която участват около петдесет германски и чуждестранни кандидати. В рамките на тази процедура Tank & Rast AG е придобито от консорциум, състоящ се от LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH и три инвестиционни фонда. От Tank & Rast произлизат, след промени във фирменото му наименование, настоящите концесионери, а именно Autobahn Tank & Rast GmbH и Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, встъпили страни пред запитващата юрисдикция.
25
В периода 1999 г.—2019 г. на Autobahn Tank & Rast и Ostdeutsche Autobahntankstellen са възложени още около 80 концесии, 19 от които според посочените дружества след конкурентна възлагателна процедура. Тези дружества съответно стават концесионери на около 90 процента от всички съществуващи спомагателни обслужващи съоръжения.
26
На 28 април 2022 г., на основание член 5, параграф 3 от SchnellLG, Autobahn des Bundes сключва с Autobahn Tank & Rast и Ostdeutsche Autobahntankstellen допълнително споразумение към всичките около 360 концесионни договора, съгласно което Autobahn Tank & Rast и Ostdeutsche Autobahntankstellen се задължават да изградят, поддържат и експлоатират функционираща инфраструктура за бързо зареждане с електроенергия в съответните крайпътни обслужващи комплекси, като това предполага и задължение за поддържане на определен за всеки обект брой зарядни точки (наричано по-нататък „процесното изменение“).
27
Autobahn des Bundes публикува обявление за това изменение в притурката към Официален вестник на Европейския съюз. Съгласно това обявление основание да не се провежда конкурентна възлагателна процедура е член 132 от GWB. Всъщност внедряването на инфраструктура за бързо зареждане с електроенергия било допълнителна услуга, станала необходима в рамките на съответните концесионни договори, като тази необходимост не можела да се предвиди при сключването им.
28
Fastned и Tesla Germany GmbH (наричано по-нататък „Tesla“), които експлоатират инфраструктура за зареждане на електрически превозни средства, сезират Vergabekammer des Bundes (Федерална комисия по общественото възлагане, Германия) с искане за откриване на производство по оспорване на процесното изменение. В подкрепа на искането си те твърдят, че съгласно член 135, параграф 1, точка 2 от GWB това изменение е недействително, тъй като е направено без предварително публикуване на обявление за възлагателна процедура на равнище Съюз. Според Fastned и Tesla изменението не можело да се основе на член 132 от GWB, тъй като този член не бил приложим по отношение на концесии, които не са били възложени в конкурентна възлагателна процедура.
29
С определение от 15 юни 2022 г. Федералната комисия по общественото възлагане отхвърля искането.
30
Fastned и Tesla подават жалба срещу това определение пред Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия), който е запитващата юрисдикция. В подкрепа на жалбата си те твърдят, че член 132, параграфи 1 и 2 от GWB не се прилага към изменение на обществени поръчки, първоначално възложени на субект in house, без конкурентна възлагателна процедура. Подобен извод важал с по-голяма сила в контекста на концесия, първоначално възложена без конкурентна възлагателна процедура с оглед на приватизацията на концесионера и следователно в нарушение на приложимите в тази област правила.
31
Според тази юрисдикция за разрешаването на висящия пред нея спор определящо е единствено това дали процесното изменение попада в обхвата на член 135, параграф 1, точка 2 от GWB и съответно е недействително.
32
В това отношение посочената юрисдикция счита, че са изпълнени предвидените в член 132, параграф 2, точка 3 от GWB материалноправни условия. Всъщност, първо, възлагащият орган не можел да предвиди, във всеки случай не и що се отнася до сключените в периода 1996—1998 г. концесионни договори, необходимостта от инфраструктура за бързо зареждане с електроенергия в крайпътните обслужващите комплекси по германските федерални автомагистрали, нито въвеждането на законово задължение за създаването на такава инфраструктура. Второ, процесното изменение не променяло цялостния характер на съответните концесии. Трето, стойността на първоначалния договор не се била увеличила с повече от 50 %.
33
Запитващата юрисдикция обаче има съмнения дали член 132, параграф 2, точка 3 от GWB, с който в германския правен ред се транспонира член 72, параграф 1, буква в) от Директива 2014/24, се прилага за изменението на договори, сключени извън приложното поле на част 4 от GWB със субект in house на възлагащия орган, когато към датата на изменението критериите за възлагане in house вече не са налице, тъй като капиталът на концесионера вече е изцяло собственост на частни инвеститори.
34
Според запитващата юрисдикция този аспект е определящ за разрешаването на висящия пред нея спор, предвид това, че процесното изменение е „съществено“ по смисъла на член 132, параграф 1, първо изречение от GWB. Следователно било важно да се установи дали член 132, параграф 2, точка 3 във връзка с член 154, точка 3 от GWB позволява на възлагащия орган да договори това изменение с Autobahn Tank & Rast и Ostdeutsche Autobahntankstellen, без да открива нова възлагателна процедура. Ясен и сигурен отговор на този въпрос обаче не следвал нито от текста на член 72 от Директива 2014/24, нито от практиката на Съда.
35
В това отношение запитващата юрисдикция отбелязва по-специално, че точки 41—43 от решение от 12 май 2022 г., Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), биха могли да се разбират в смисъл, че от приложното поле на член 72 от Директива 2014/24, а следователно и на параграф 1, буква в) от него, който е релевантната в случая разпоредба, следва да се изключат като цяло първоначално възложените на субект in house договори, когато към датата на изменението на такъв договор условията за възлагане in house вече не са налице.
36
Тази юрисдикция обаче смята, че за прилагането на този член 72 е без значение дали първоначалното възлагане на съответните концесии в периода 1996—1998 г. е било в съответствие с правото в областта на общественото възлагане и дали осъществената през 1998 г. приватизация на Tank & Rast е била тяхно съществено изменение. Всъщност шестмесечният срок, предвиден в член 135, параграф 2 от GWB за целите на транспонирането в германския правен ред на член 2е, параграф 1 от Директива 89/665, бил отдавна изтекъл. Целта на този преклузивен срок, а именно да се гарантира правната сигурност, би била осуетена, ако законосъобразността на първоначално възложения договор или на измененията, настъпили преди датата на изтичане на посочения срок, може да се оспорва след тази дата по повод на искане за отмяна на последващо изменение на съответния договор.
37
При това положение Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф) решава да спре производството и да отправи следния преюдициален въпрос:
„Трябва ли член 72, параграф 1, буква в) от Директива 2014/24 да се тълкува в смисъл, че в приложното му поле попадат и обществени поръчки, които преди това са възложени извън обхвата на посочената директива на субект in house, но към датата на изменението на договора условията за пряко (in house) възлагане вече не са налице?“.
Производството пред Съда
38
На 25 март 2024 г. на основание член 16, трета алинея от Статута на Съда на Европейския съюз Федерална република Германия моли настоящото дело да бъде разгледано от голям състав, което Съдът удостоверява на 4 юни 2024 г.
39
На 17 юли 2024 г. запитващата юрисдикция уведомява Съда, че Tesla е оттеглило жалбата си по висящото пред нея производство.
По преюдициалния въпрос
Предварителни бележки
40
Запитващата юрисдикция иска от Съда тълкуване на член 72, параграф 1, буква в) от Директива 2014/24, която се отнася до възлагането на обществени поръчки.
41
В това отношение следва да се отбележи, че въпросът дали дадена сделка следва да се квалифицира като „обществена поръчка“ по смисъла на Директива 2014/24 или като „концесия“ по смисъла на Директива 2014/23, трябва да се преценява изключително в светлината на правото на Съюза (решение от 15 октомври 2009 г., Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, т. 38).
42
В случая запитващата юрисдикция посочва по-специално, от една страна, че договорите, предмет на процесното изменение, предоставят на Autobahn Tank „Rast“ и на Ostdeutsche Autobahntankstellen правото да строят и експлоатират спомагателни съоръжения, обслужващи ползвателите на германските федерални автомагистрали, и от друга страна, че в замяна на това тези дружества заплащат пропорционална на оборота си концесионна такса.
43
Още преди приемането на Директива 2014/23 се смята, че фактът, че възнаграждението на съдоговорителя на възлагащ орган има за източник не съответния публичен орган, а сумите, плащани от трети лица за ползването на съответния строеж или услуги, означава, че доставчикът поема свързания с тях оперативен риск и че в този смисъл е налице концесия, а не обществена поръчка (вж. в този смисъл решение от 13 октомври 2005 г., Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, т. 40). Този критерий за разграничаване на концесията от обществената поръчка, описан в съображение 18 от Директива 2014/23, вече е закрепен в член 5, точка 1 от нея.
44
Ето защо предвид предоставените от запитващата юрисдикция данни следва да се приеме, както прави генералният адвокат в точка 32 от заключението си, че спорът в главното производство се отнася до концесионни договори и че в този контекст тази юрисдикция иска от Съда да тълкува член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23, който установява условията, при които дадена концесия може да бъде изменяна, без нова възлагателна процедура, по причини, свързани с настъпването на обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди, и който като текст е по същество идентичен с член 72, параграф 1, буква в) от Директива 2014/24.
45
При това положение следва да се приеме, че с въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23 трябва да се тълкува в смисъл, че ако предвидените в тази разпоредба условия са изпълнени, дадена концесия може да бъде изменяна без нова възлагателна процедура, дори когато тази концесия е била възложена, без конкурентна възлагателна процедура, на субект in house и изменението на въпросната концесия е извършено на дата, на която концесионерът вече няма качеството субект in house.
Относно условията за прилагане на член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23
– Относно значението на обстоятелството, че между датата на възлагане на съответната концесия и датата на нейното изменение концесионерът е загубил качеството си на субект in house
46
За да се отговори на поставения въпрос, следва да се уточнят, от една страна, обхватът на нормите на правото на Съюза, уреждащи възлагането на концесия на субект in house, и от друга страна, последиците, които възникват с оглед на прилагането на тези норми, когато по време на изпълнението на съответната концесия концесионерът загуби качеството си на субект in house.
47
В това отношение, на първо място, още преди приемането на Директива 2014/23 се смята, че публичният орган може да изпълнява възложените му задачи от обществен интерес със свои собствени административни, технически и други средства, без да е длъжен да прибягва до други субекти, които не са част от структурните му звена (решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 48). Що се отнася до концесиите, тази възможност вече е закрепена и уточнена в член 2 от Директива 2014/23, озаглавен „Принцип на оперативна самостоятелност на публичните органи“.
48
В този смисъл прилагането на нормите на правото на Съюза в областта на концесиите се изключва, ако контролът, упражняван върху концесионера от възлагащия орган, е аналогичен на контрола, който последният упражнява върху собствените си структурни звена, и ако едновременно с това концесионерът извършва основната част от дейността си съвместно с възлагащия орган, който го притежава (вж. в този смисъл решения от 13 октомври 2005 г., Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, т. 62, и от 15 октомври 2009 г., Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, т. 51). Действително, в рамките на такова възлагане in house се счита, че възлагащият орган ползва собствени средства, щом концесионерът, дори да е юридически отделен от него субект, може практически да бъде приравнен на неговите вътрешни структурни звена, като конкурентната възлагателна процедура съответно не е задължителна (вж. по аналогия решения от 10 септември 2009 г., Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, т. 36, и от 12 май 2022 г., Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, т. 33). Тези принципи вече са закрепени и уточнени в член 17 от Директива 2014/23, който определя условията, при които концесиите между субекти от публичния сектор не попадат в приложното поле на тази директива.
49
На второ място, следва да се отбележи, че в случай на съществено изменение на договор за концесия законодателството на Съюза, с оглед на което трябва да се преценява това изменение, е законодателството, което е приложимо към датата на същото изменение, като обстоятелството, че в тази насока сключването на първоначалния договор за концесия предхожда приемането на правилата на Съюза в тази област, не оказва влияние (вж. в този смисъл решения от 19 декември 2018 г., Stanley International Betting и Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, т. 34 и 35, и от 2 септември 2021 г., Sisal и др., C‑721/19 и C‑722/19, EU:C:2021:672, т. 28).
50
От това следва, че именно с оглед на разпоредбите на Директива 2014/23 следва да се прецени изисква ли нова конкурентна възлагателна процедура изменение като процесното, извършено след 18 април 2016 г. — крайната дата за транспониране на тази директива съгласно член 51, параграф 1, първа алинея от нея (вж. по аналогия решение от 12 май 2022 г., Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, т. 39 и цитираната съдебна практика).
51
В това отношение, както отбелязва по същество генералният адвокат в точка 55 от заключението си, ако към датата на изменението на концесионния договор концесионерът отговаря на предвидените в член 17 от Директива 2014/23 условия, въпросното изменение при всяко положение е възможно без нова възлагателна процедура и независимо от предвидените в член 43 от тази директива условия. За сметка на това, ако към тази дата концесионерът вече не отговаря на предвидените в посочения член 17 условия — положение, във връзка с което запитващата юрисдикция отправя запитване до Съда, въпросното изменение е възможно без нова възлагателна процедура само ако са спазени предвидените в посочения член 43 условия.
52
Налага се изводът, първо, че текстът на член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23, който, видно от съображение 75 от тази директива, има за цел именно да бъдат пояснени условията, при които измененията на дадена концесия по време на нейното изпълнение налагат провеждането на нова възлагателна процедура, не съдържа никакво указание, че концесията не може да бъде изменяна без такава процедура при настъпването на непредвидими обстоятелства по смисъла на този член 43, параграф 1, буква в), подточка i), когато първоначално е била възложена на субект in house без провеждането на конкурентна възлагателна процедура и съответното изменение настъпва на дата, към която концесионерът вече няма качеството субект in house. Всъщност другите две условия, на които трябва да отговаря такова изменение, предвидени в посочения член 43, параграф 1, буква в), подточки ii) и iii), се отнасят само до това изменението да не променя цялостния характер на съответната концесия и нейната стойност да не надхвърля определени граници, без изобщо да се споменава, пряко или косвено, наличието във връзка с тази концесия на първоначална конкурентна възлагателна процедура.
53
Второ, нищо от контекста, в който се вписва член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23, не дава основание да се приеме, че възложена на субект in house концесия не може да бъде изменяна без нова възлагателна процедура при настъпването на непредвидими обстоятелства по смисъла на член 43, параграф 1, буква в), подточка i), ако към датата на съответното изменение концесионерът вече няма качеството субект in house.
54
По-специално подобен подход не би могъл да се обоснове с контекста на член 43, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/23 — разпоредба, чието съдържание по същество е идентично с това на член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24, както е тълкуван от Съда в решение от 12 май 2022 г., Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), цитирано от запитващата юрисдикция. Въпросният член 43, параграф 1, буква г), подточка ii) предвижда, че дадена концесия може да бъде изменяна без нова възлагателна процедура, когато първоначалният концесионер е заменен с нов в резултат по-специално на придобиването на първия от втория, стига последният да отговаря на първоначално установените критерии за качествен подбор и това да не води до други съществени изменения на договора или да цели заобикаляне на прилагането на Директива 2014/23.
55
Наистина от текста на член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 Съдът стига до извода, че такава замяна на съдоговорителя е възможна само ако съответната обществена поръчка е била предмет на първоначална възлагателна процедура в съответствие с наложените с тази директива изисквания и че следователно новият съдоговорител не може да замени без нова възлагателна процедура първоначалния съдоговорител, ако поръчката е била първоначално възложена на субект in house без конкурентна възлагателна процедура (вж. в този смисъл решение от 12 май 2022 г., Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, т. 41 и 43).
56
Това изискване, което по силата на член 43, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/23 трябва да се счита за важащо и в областта на концесиите, се обяснява обаче с факта, че ако концесията първоначално е била предмет на възлагане in house, в смисъла, изложен в точки 47 и 48 от настоящото решение, по процедура, която не се основава на критерии за качествен подбор като посочените в член 38 от тази директива, заместването на първоначалния концесионер с друг оператор, който не е субект in house, би било равносилно на ново възлагане на концесията, за което би трябвало да се приложат произтичащите от посочената директива правила.
57
Не такъв обаче е случаят с изменение като процесното, което доколкото се отнася до изграждането, поддръжката и експлоатацията на функционираща инфраструктура за бързо зареждане с електроенергия в съответните крайпътни обслужващи комплекси, е свързано не със загубата от концесионера през 1998 г. на качеството субект in house, а с предмета на концесията и следователно не попада в обхвата на член 43, параграф 1, буква г) от Директива 2014/23.
58
Що се отнася и до контекста, в който се вписва член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23, вярно е, че съгласно уводната фраза на този параграф 1 концесиите могат да бъдат изменяни без „нова процедура за възлагане на концесия в съответствие с [тази] директива“. От тази фраза обаче не може да се направи извод, че член 43 от посочената директива се прилага само за измененията на концесии, които първоначално са били възложени в съответствие със същата директива. Всъщност в съответствие със съдебната практика, припомнена в точки 49 и 50 от настоящото решение, измененията на концесия, направени след крайния срок за транспониране на Директива 2014/23, могат да попаднат в приложното поле на този член 43, и то при все че по силата на член 54, втора алинея от нея тази директива не е приложима за възлагането на концесии, процедурите за които са проведени или които са възложени преди 17 април 2014 г. и следователно извън процедура за възлагане в съответствие с посочената директива. Единствената цел на въпросната фраза съответно е изменението на концесията, когато не е обхванато от хипотезите, изброени в посочения член 43, да се извърши в рамките на възлагателна процедура, която е в съответствие със същата директива.
59
Трето, що се отнася до целта на член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23, от съображение 76 от нея следва, че тази разпоредба има за цел да позволи известна степен на гъвкавост на възлагащите органи, за да могат те да адаптират дадена концесия в срока ѝ на изпълнение към външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали концесията, по-специално когато изпълнението ѝ обхваща дълъг период от време. Да се изключат от приложното поле на посочената разпоредба случаите, в които концесията първоначално е била възложена на субект in house и към датата на изменението на предмета на концесията концесионерът вече няма това качество, би ограничило възможността за такава гъвкавост на основание, което не следва нито от текста, нито от контекста на същата разпоредба и при това положение не може да се счита, че отразява волята на законодателя на Съюза.
60
От горните съображения следва, че член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23 трябва да се тълкува в смисъл, че ако предвидените в тази разпоредба условия са изпълнени, дадена концесия може да бъде изменяна без нова възлагателна процедура, дори когато тази концесия е била първоначално възложена, без конкурентна възлагателна процедура, на субект in house и изменението на предмета на въпросната концесия е извършено на дата, към която концесионерът вече няма качеството субект in house.
– Относно значението на редовността на първоначалното възлагане на съответната концесия
61
Следва все пак да се провери дали, както по същество поддържат Fastned и Комисията, прилагането на член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23 зависи от редовността от гледна точка на правото на Съюза на първоначалното възлагане на концесията. В това отношение запитващата юрисдикция отбелязва, че съгласно член 135, параграф 2 от GWB, който транспонира в германското право член 2е, параграф 1 от Директива 89/665, срокът за обжалване на съответните актове отдавна е изтекъл. Ето защо следва да се определи дали държавите членки трябва да позволят на националните съдилища да проверяват, инцидентно и при направено искане, редовността на първоначалното възлагане на концесия по повод на иск за обявяване на нейно изменение за недействително, когато този иск е предявен от оператор, имащ интерес концесията да му бъде възложена само в частта, предмет на това изменение, и то след изтичането на всички срокове, предвидени за пряко обжалване на първоначалното възлагане.
62
Както следва от съображение 81 от Директива 2014/23 и от член 1, параграф 1, четвърта алинея от Директива 89/665, именно последната определя правилата, които държавите членки са длъжни да спазват, за да гарантират, че решенията, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани.
63
Следва да се припомни, от една страна, че Директива 89/665 има за цел да осигури пълно спазване на правото на ефективни правни средства за защита и на справедлив съдебен процес, предвидено в член 47, първа и втора алинея от Хартата на основните права на Европейския съюз, в специфичната област на обществените поръчки и концесиите (вж. в този смисъл решение от 7 септември 2021 г., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, т. 128). За да се постигне тази цел, член 1, параграф 3 от тази директива задължава държавите членки да гарантират достъпност на производствата по обжалване най-малкото за всяко лице, което независимо дали е оферент или кандидат, има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка или концесия, и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение (вж. в този смисъл решения от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 40, и от 14 май 2020 г., T-Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, т. 50).
64
Следователно правото на икономическия оператор да подаде жалба, като гарантираната с Директива 89/665, изисква той да докаже интерес да му бъде възложена съответната концесия в рамките на нова процедура за възлагане на тази концесия (решение от 2 септември 2021 г., Sisal и др., C‑721/19 и C‑722/19, EU:C:2021:672, т. 59).
65
Освен това Директива 89/665 наистина не забранява на държавите членки да предвидят средства за защита в полза на лица, различни от посочените в член 1, параграф 3 от нея, но същевременно не налага такова задължение на тези държави, което, както отбелязва генералният адвокат в точка 86 и в бележка под линия 61 от заключението си, се потвърждава от съображение 122 от Директива 2014/24 (вж. в този смисъл решение от 26 март 2020 г., Hungeod и др., C‑496/18 и C‑497/18, EU:C:2020:240, т. 74 и 80).
66
От друга страна, член 1, параграф 1, четвърта алинея от Директива 89/665 предвижда въвеждането в държавите членки на ефективни, и по-специално възможно най-бързи, средства за обжалване на взети от възлагащите органи в областта на обществените поръчки или концесиите решения, които може да са в нарушение на правото на Съюза или на националните разпоредби, транспониращи това право.
67
В това отношение определянето на разумни преклузивни срокове за обжалване, като установените в националното право на основание член 2е от Директива 89/665, цели в интерес на правната сигурност да се гарантира, че след изтичането им вече няма да е възможно да се оспорва решение на възлагащия орган или да се твърди нередовност на възлагателната процедура. Определянето на тези срокове е съвместимо с основното право на ефективна съдебна защита и по принцип отговаря на изискването за ефективност, произтичащо от Директива 89/665 (вж. в този смисъл решения от 12 декември 2002 г., Universale-Bau и др., C‑470/99, EU:C:2002:746, т. 76 и 79, и от 11 септември 2014 г., Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, т. 58).
68
Освен това от съдебната практика следва, че дори когато националното право предвижда в полза на надзорните органи производство по обжалване, в което с цел налагане на имуществена санкция на съответните съдоговорители да могат инцидентно да се установяват нарушения на правната уредба в областта на обществените поръчки, принципът на правна сигурност, който съгласно правото на Съюза обвързва всеки натоварен с прилагането на това право национален орган, не допуска такова производство да се образува след изтичането на сроковете, предвидени в националното право, приложимо към датата на актовете, за които се твърди, че са незаконосъобразни (вж. в този смисъл решение от 26 март 2020 г., Hungeod и др., C‑496/18 и C‑497/18, EU:C:2020:240, т. 90 и 102).
69
Следователно нито член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23, нито Директива 89/665 задължават държавите членки да гарантират, че националните съдилища проверяват, инцидентно и при направено искане, редовността на първоначалното възлагане на концесия по повод на иск за обявяване на нейно изменение за недействително, когато този иск е предявен след изтичането на всички срокове за оспорване на първоначалното възлагане на тази концесия, предвидени в националното право на основание член 2е от Директива 89/665, от оператор, имащ интерес концесията да му бъде възложена само в частта, предмет на това изменение.
– Относно понятието за изменение, „необходимостта от което е предизвикана“ от непредвидими обстоятелства
70
В акта за преюдициално запитване запитващата юрисдикция посочва, че макар процесното изменение да е „съществено“ по смисъла на релевантната правна уредба, необходимостта от него е предизвикана от обстоятелства, които възлагащият орган не е бил в състояние да предвиди, доколкото по-специално не е можел да предвиди, поне що се отнася до сключените в периода 1996—1998 г. концесионни договори, че ще възникне нужда от допълнително строителство и услуги, състоящи се в изграждането, поддръжката и експлоатацията на инфраструктура за бързо зареждане с електроенергия, нито че ще бъде установено законово задължение за създаването на такава инфраструктура.
71
В това отношение от съображение 76 от Директива 2014/23 следва, че когато са изправени пред непредвидими външни обстоятелства, възлагащите органи трябва да имат право на известна степен на гъвкавост, за да адаптират концесията към тези обстоятелства, без да провеждат нова възлагателна процедура.
72
Важно е обаче да се отбележи, че видно от член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23, допуснатата в тази разпоредба възможност за изменение на дадена концесия без нова възлагателна процедура е обвързана със спазването на три отделни условия. Първото от тях, което е посочено в член 43, параграф 1, буква в), подточка i), има два аспекта, първият от които е настъпването на обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди, а вторият — предизвикана от тези обстоятелства необходимост от изменение на съответната концесия. Второто условие, което е посочено в член 43, параграф 1, буква в), подточка ii), е въпросното изменение да не променя цялостния характер на съответния концесионен договор. Третото от тези условия, което е споменато в член 43, параграф 1, буква в), подточка iii), е по принцип увеличението на стойността на този договор да не надвишава с повече от 50 % стойността на първоначалния концесионен договор.
73
В този контекст следва, що се отнася до първото от тези условия, да се уточни, че противно на това, което, изглежда, счита запитващата юрисдикция, „необходимостта“ от изменението на дадена концесия не може да се смята за „предизвикана“ само от това, че договорните клаузи на тази концесия не обхващат възникналото от настъпилите непредвидими обстоятелства положение.
74
Всъщност, както личи от първите две изречения на съображение 76 от Директива 2014/23, с допуснатата с член 43, параграф 1, буква в) от тази директива гъвкавост на възлагащите органи се цели да се гарантира експлоатацията на първоначалната концесия и съответно правилното изпълнение на произтичащите от нея задължения.
75
Следователно, за да се приеме, че „необходимостта“ от изменението на дадена концесия е „предизвикана“ от настъпването на непредвидими обстоятелства, трябва също така тези обстоятелства да изискват адаптиране на първоначалната концесия, за да се гарантира по-нататъшното правилно изпълнение на произтичащите от нея задължения.
76
Освен това, както бе припомнено в точка 72 от настоящото решение, ако променя цялостния характер на първоначалната концесия, изменението на предмета ѝ поради непредвидими обстоятелства няма как да е обосновано от гледна точка на член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23. Видно от съображение 76 от тази директива, такъв е случаят по-специално когато строителството, което трябва да се извърши, или услугите, които трябва да се предоставят, са заменени с нещо друго или когато видът на концесията е коренно променен.
77
От това следва, че член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23 допуска разширяване на предмета на първоначалната концесия, стига, от една страна, настъпването на непредвидими обстоятелства при възлагането на тази концесия да е предизвикало необходимостта от това изменение, за да се гарантира по-нататъшното правилно изпълнение на задълженията по нея, и от друга страна, допълнително възлаганото строителство или допълнително възлаганите услуги предвид обхвата или особеностите си спрямо строителството или услугите, предмет на същата концесия, да не водят до промяна на цялостния ѝ характер.
78
Запитващата юрисдикция следва не само да се увери в изпълнението на третото условие, споменато в точка 72 от настоящото решение, но и да определи дали процесното изменение отговаря на критериите, посочени в предходната точка от това решение.
79
Ако стигне до извода, че това изменение не отговаря на всички условия по член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23, запитващата юрисдикция би следвало все пак да провери дали то може да отговори на условията по член 43, параграф 1, буква б) от същата.
80
В това отношение тази юрисдикция би трябвало по-специално да провери, в съответствие с посочения член 43, параграф 1, буква б), подточки i) и ii), дали строителството или услугите, визирани с процесното изменение, не могат от икономическа и техническа гледна точка — и ако не предизвикват значително неудобство или дублиране на разходи за възлагащия орган — да бъдат предмет на самостоятелна концесия, възложена в рамките на конкурентна възлагателна процедура.
81
Важно е да се добави, че според предоставената от запитващата юрисдикция информация член 5, параграф 3, първо изречение от SchnellLG действително гласи, че на притежателя на концесия за експлоатация на спомагателно обслужващо съоръжение с бензиностанция по германските федерални автомагистрали се предлага да поеме за своя сметка изграждането, поддръжката и експлоатацията на планираните в съответния обект точки за бързо зареждане. Тази юрисдикция обаче посочва също, че съгласно тази разпоредба възлагащият орган е длъжен да предложи на този притежател да поеме съответното строителство и услуги само ако това не противоречи на част 4 от GWB, която транспонира в германското право разпоредбите на Директива 2014/23.
82
С оглед на всички гореизложени съображения на поставения въпрос следва да се отговори, че член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23 трябва да се тълкува в смисъл, че:
–
ако предвидените в тази разпоредба условия са изпълнени, дадена концесия може да бъде изменяна без нова възлагателна процедура, дори когато тази концесия е била първоначално възложена, без конкурентна възлагателна процедура, на субект in house и изменението на предмета на въпросната концесия е извършено на дата, към която концесионерът вече няма качеството субект in house,
–
не задължава държавите членки да гарантират, че националните съдилища проверяват, инцидентно и при направено искане, редовността на първоначалното възлагане на концесия по повод на иск за обявяване на нейно изменение за недействително, когато този иск е предявен след изтичането на всички срокове за оспорване на първоначалното възлагане на тази концесия, предвидени в националното право на основание член 2е от Директива 89/665, от оператор, имащ интерес концесията да му бъде възложена само в частта, предмет на това изменение,
–
е „предизвикана необходимост“ от изменение на концесията по смисъла на този член 43, ако непредвидими обстоятелства изискват адаптиране на първоначалната концесия, за да се гарантира по-нататъшното ѝ правилно изпълнение.
По съдебните разноски
83
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (голям състав) реши:
Член 43, параграф 1, буква в) от Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия
трябва да се тълкува в смисъл, че
–
ако предвидените в тази разпоредба условия са изпълнени, дадена концесия може да бъде изменяна без нова възлагателна процедура, дори когато тази концесия е била първоначално възложена, без конкурентна възлагателна процедура, на субект in house и изменението на предмета на въпросната концесия е извършено на дата, към която концесионерът вече няма качеството субект in house,
–
не задължава държавите членки да гарантират, че националните съдилища проверяват, инцидентно и при направено искане, редовността на първоначалното възлагане на концесия по повод на иск за обявяване на нейно изменение за недействително, когато този иск е предявен след изтичането на всички срокове за оспорване на първоначалното възлагане на тази концесия, предвидени в националното право на основание член 2е от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 2014/23, от оператор, имащ интерес концесията да му бъде възложена само в частта, предмет на това изменение,
–
е „предизвикана необходимост“ от изменение на концесията по смисъла на този член 43, ако непредвидими обстоятелства изискват адаптиране на първоначалната концесия, за да се гарантира по-нататъшното ѝ правилно изпълнение.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.