62001CC0475_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. In deze zaak stelt de Commissie dat de Helleense Republiek, door op ouzo een lagere accijns dan op andere alcoholhoudende dranken toe te passen, de krachtens artikel 90, eerste alinea, EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
I – Rechtskader
De gemeenschapsregeling
2. Zoals bekend bepaalt artikel 90 EG:
„De lidstaten heffen op producten van de overige lidstaten, al dan niet rechtstreeks, geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard ook dan die welke, al dan niet rechtstreeks, op gelijksoortige nationale producten worden geheven.
Bovendien heffen de lidstaten op de producten van de overige lidstaten geen zodanige binnenlandse belastingen, dat daardoor andere producties zijdelings worden beschermd.”
3. Richtlijn 92/83/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 betreffende de harmonisatie van de structuur van de accijns op alcohol en alcoholhoudende dranken(2) (hierna: „richtlijn 92/83”) deelt de alcoholhoudende dranken in vijf categorieën in en wijdt aan elk daarvan een afdeling: afdeling I: „bier” (artikelen 1‑6); afdeling II: „wijn” (artikelen 7‑10); afdeling III: „andere gegiste dranken dan wijn en bier” (artikelen 11‑15); afdeling IV: „tussenproducten” (artikelen 16‑18) en afdeling V: „ethylalcohol”.
4. Artikel 19 van de richtlijn bepaalt:
„1. De lidstaten heffen accijns op ethylalcohol overeenkomstig deze richtlijn.
2. De lidstaten stellen hun tarieven vast overeenkomstig richtlijn 92/84/EEG.”
5. Artikel 20 van de richtlijn bepaalt:
„In deze richtlijn wordt onder ethylalcohol verstaan:
– alle producten van de GN-codes 2207 en 2208 met een effectief alcoholvolumegehalte van meer dan 1,2 % vol, ook wanneer deze producten bestanddeel zijn van een product uit een ander hoofdstuk van de gecombineerde nomenclatuur,
– producten van de GN-codes 2204, 2205 en 2206 met een effectief alcoholvolumegehalte van meer dan 22 % vol,
– drinkbare gedistilleerde dranken die producten al dan niet in oplossing bevatten”.
6. Volgens artikel 21 van de richtlijn „passen de lidstaten hetzelfde accijnstarief toe op alle producten die aan de accijns op ethylalcohol zijn onderworpen”.
7. Volgens artikel 22 van de richtlijn mogen lidstaten evenwel „op ethylalcohol die is geproduceerd door kleine distilleerderijen, verlaagde accijnstarieven toepassen”, onder meer op voorwaarde dat „het verlaagde tarief dat zij in voorkomend geval invoeren, gelijkelijk van toepassing is op ethylalcohol van kleine zelfstandige producenten in andere lidstaten die op hun grondgebied wordt geleverd”.
8. Verder luidt artikel 23 als volgt:
„De volgende lidstaten mogen op onderstaande producten verlaagde tarieven toepassen die lager mogen zijn dan het minimumtarief, doch niet meer dan 50 % onder het normale nationale tarief voor ethylalcohol mogen liggen:
1) de Franse Republiek, voor rum als omschreven in artikel 1, lid 4, onder a, van verordening (EEG) nr. 1576/89 en geproduceerd van suikerriet dat is geoogst op de plaats van vervaardiging, als bedoeld in artikel 1, lid 3, onder l, van die verordening, met een gehalte aan andere vluchtige stoffen dan ethyl‑ en methylalcohol van ten minste 225 gram per hectoliter absolute alcohol en met een effectief alcoholvolumegehalte van ten minste 40 % vol;
2) de Helleense Republiek, voor alcoholhoudende anijsdranken als omschreven in verordening (EEG) nr. 1576/89 die kleurloos zijn en een suikergehalte hebben van ten hoogste 50 gram per liter en waarin ten minste 20 % van het alcoholgehalte van het eindproduct bestaat uit alcohol gearomatiseerd door distillatie in traditionele discontinue koperen distilleerkolven met een capaciteit van ten hoogste 1 000 liter.”
9. Artikel 1, lid 4, sub o, punt 3, van verordening (EEG) nr. 1576/89 van de Raad van 29 mei 1989 tot vaststelling van de algemene voorschriften betreffende de definitie, de aanduiding en de aanbiedingsvorm van gedistilleerde dranken(3) (hierna: „verordening nr. 1576/89”) bepaalde reeds voordien:
„Met anijs gearomatiseerde gedistilleerde drank mag ‚ouzo’ worden genoemd indien de drank:
– uitsluitend in Griekenland is bereid,
– wordt verkregen door blending van alcohol die is gearomatiseerd door distillatie of aftrekking over zaden van anijs en eventueel van venkel, mastiek van een inheemse mastiekstruik van het eiland Chios (Pistacia lentiscus Chia of latifolia) en andere aromatische zaden, planten en vruchten; de via distillatie gearomatiseerde alcohol vertegenwoordigt ten minste 20 % van het alcoholgehalte van ouzo.
Bovengenoemd distillaat:
– wordt verkregen door distillatie in traditionele discontinue koperen distilleerkolven met een inhoud van ten hoogste 1 000 liter,
– heeft een alcoholgehalte van ten minste 55 % vol en ten hoogste 80 % vol.
Ouzo is kleurloos en heeft een suikergehalte van ten hoogste 50 g per liter.”
10. Voorts verbiedt richtlijn 92/84/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 betreffende de onderlinge aanpassing van de accijnstarieven op alcohol en alcoholhoudende dranken (hierna: „richtlijn 92/84”)(4) de lidstaten tarieven beneden een bepaald minimum toe te passen. Artikel 3, lid 1, van die richtlijn bepaalt immers:
„Het minimumtarief van de accijns op alcohol en alcohol vervat in andere dranken dan [tussenproducten, wijn en bier] wordt vastgesteld op 550 ECU per hectoliter absolute alcohol, met ingang van 1 januari 1993.”
11. Tot slot verduidelijkt artikel 7, lid 1, van die richtlijn:
„De Helleense Republiek mag een verlaagd accijnstarief toepassen op ethylalcohol die wordt verbruikt in de departementen Lesbos, Chios, Samos, de Dodekanesos en de Cycladen, alsmede op de volgende eilanden in de Egeïsche Zee: Thassos, de noordelijke Sporaden, Samothraki en Skiros.
Het verlaagde tarief, dat lager mag zijn dan het minimumaccijnstarief, mag niet minder bedragen dan 50 % van het normale nationale accijnstarief voor ethylalcohol.”
De nationale regeling
12. Bij wet nr. 2127 heeft de Helleense Republiek richtlijn 92/83 omgezet in nationaal recht.
13. Deze wet stelt het basistarief van de accijns vast op 293,709 GDR (0,861949 EUR) per honderd liter zuivere alcohol; artikel 26 van de wet voorziet voor ouzo evenwel in een vermindering van dit tarief met 50 %.
II – De feiten en de procedure
14. Na verschillende klachten van belanghebbenden te hebben ontvangen over de toepassing door de Griekse autoriteiten van een gunstiger accijnstarief op ouzo dan op andere alcoholhoudende dranken als gin, wodka, whisky, rum, tequila en arak en na de Helleense Republiek te hebben gevraagd haar opmerkingen te maken, heeft de Commissie de Helleense Republiek op 16 december 1998 een aanmaningsbrief gezonden, waarin zij stelde dat artikel 90 EG was geschonden. Van mening dat de ontvangen antwoorden ontoereikend waren, heeft de Commissie de Helleense Republiek in een met redenen omkleed advies van 10 augustus 1999 verzocht de nodige maatregelen te nemen om aan de gestelde inbreuk een einde te maken. Aangezien deze lidstaat weigerde dat advies op te volgen, heeft de Commissie bij het Hof het onderhavige beroep ingesteld.
15. De Commissie en de Helleense Republiek hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend.
16. In een brief van 4 april 2003 heeft het Hof de Commissie gevraagd te verduidelijken of de tot staving van haar beroep aangevoerde argumenten er niet toe leiden dat de geldigheid van artikel 23, lid 2 van richtlijn 92/83 ter discussie wordt gesteld. Ook de Raad is verzocht een standpunt hierover in te nemen. Voorts heeft het Hof de Commissie gevraagd hoe Griekenland dat artikel van richtlijn 92/83 had kunnen uitvoeren zonder schending van artikel 90 EG en richtlijn 92/84, waarin minimumaccijnstarieven voor alcohol en alcoholhoudende dranken worden vastgesteld. Tot slot heeft het Hof de Commissie verzocht aan te geven of, en op welke wijze, de Franse Republiek van de door artikel 23, lid 1, van richtlijn 92/83 geboden mogelijkheid gebruik heeft gemaakt.
17. In antwoord op die vragen dienden de Commissie en de Raad respectievelijk op 17 april en 5 mei 2003 schriftelijke opmerkingen in.
18. Bovendien zijn de Commissie en de Helleense Republiek verschenen ter terechtzitting, die op 16 september 2003 heeft plaatsgevonden.
19. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 6 mei 2002, heeft het Verenigd Koninkrijk verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. De interventie is bij beschikking van de president van het Hof van 25 juli 2002 toegestaan. Het Verenigd Koninkrijk heeft echter tijdens de procedure geen schriftelijke opmerkingen ingediend en is niet ter terechtzitting van 16 december 2003 verschenen.
III – Juridische beoordeling
A – Niet-ontvankelijkheid van het beroep wegens het te laat inleiden van de precontentieuze procedure
Samenvatting van de ingediende opmerkingen
20. De Helleense Republiek betoogt dat zij de litigieuze belastingregeling in 1993 volledig in overeenstemming met artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83 heeft ingevoerd en de Commissie overeenkomstig artikel 29 van die richtlijn tijdig op de hoogte heeft gesteld. De Commissie zou toen geen bezwaar hebben geuit en pas op 28 april 1997 twijfels kenbaar hebben gemaakt betreffende de verenigbaarheid van die regeling met artikel 90 EG.
21. Dat de Commissie reeds in 1993 kennis heeft gekregen van de litigieuze nationale bepaling en pas enkele jaren later een niet-nakomingsprocedure heeft ingeleid, vormt volgens de Griekse regering een schending van de beginselen van goede trouw, bescherming van het gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid.
22. De Commissie deelt dit standpunt niet. Zij meent over een ruime discretionaire bevoegdheid te beschikken, niet alleen ten aanzien van de keuze van het tijdstip waarop zij het in artikel 226, lid 2, EG vastgestelde beroep instelt, doch tevens met betrekking tot de wenselijkheid om de precontentieuze procedure in te leiden. Wat juist de onderhavige zaak betreft, had zij naar aanleiding van klachten van belanghebbende derden gemeend actie te moeten ondernemen. Voorts wijst de Commissie erop dat de lidstaten het handhaven van een met het Verdrag strijdige nationale wettelijke regeling hoe dan ook niet kunnen rechtvaardigen door aan te voeren dat het beroep te laat zou zijn ingesteld.
Beoordeling
23. Mij dunkt dat de opvatting van de Commissie op dit punt beter aansluit bij de bekende en vaste communautaire rechtspraak.
24. Zoals de Commissie zelf in herinnering brengt, volgt uit deze rechtspraak immers dat zij over de bevoegdheid beschikt om te beoordelen, of en wanneer er termen aanwezig zijn om een beroep krachtens artikel 226, tweede alinea, EG(5) in te stellen, en dat zij bevoegd is te beslissen of het wenselijk is de in de eerste alinea van dat artikel vastgestelde procedurele fase in te leiden.(6) Mijns inziens houdt dit laatste duidelijk ook de erkenning in van de discretionaire bevoegdheid van de Commissie om het tijdstip te kiezen waarop zij de precontentieuze procedure inleidt.
25 . Anderzijds zou het standpunt van de Griekse regering erop neerkomen, dat de bevoegdheid van de Commissie om de betrokken procedure in te leiden aan een verjaringstermijn en derhalve aan een beperking is onderworpen waarvan in de teksten geen spoor terug te vinden is en die evenmin op impliciete wijze eruit kan worden afgeleid, ook niet op grond van de beginselen van goede trouw, bescherming van het gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid.
26. Dat geldt temeer daar het Hof niet onverschillig is gebleven tegenover de aan deze beginselen ten grondslag liggende vereisten, aangezien het Hof zelf heeft vastgesteld dat „een buitensporig lange duur van de precontentieuze procedure van artikel 169 [thans artikel 226 EG; hetzelfde geldt mijns inziens evenwel ook voor het geval dat buitensporig lang wordt gewacht met het inleiden van de procedure] het in bepaalde gevallen voor de betrokken lidstaat moeilijker kan maken de argumenten van de Commissie te weerleggen, en dat zodoende inbreuk kan worden gemaakt op het recht van verweer”.(7)
27. De verwerende lidstaat moet evenwel aantonen dat hij moeilijkheden bij de uiteenzetting van zijn standpunt heeft ondervonden en dat dit gevolgen heeft gehad voor de uitoefening van zijn rechten van de verdediging. In casu heeft de Helleense Republiek dit echter niet aangetoond en een dergelijk argument zelfs niet aangevoerd.
28. Op grond van deze overwegingen ben ik van mening, dat de exceptie van niet-ontvankelijkheid ongegrond is.
B – De voorafgaande vraag over het bestaan van een bepaling van gemeenschapsrecht op grond waarvan de litigieuze nationale wettelijke regeling is toegestaan
Samenvatting van de ingediende opmerkingen
29. In zijn antwoord op het verzoek om nadere informatie van het Hof van 4 april 2003 (zie boven, punt 16) wijst de Raad erop, zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, dat de Commissie met haar beroep in werkelijkheid niet de verenigbaarheid van het gedrag van de Griekse regering met het gemeenschapsrecht betwist, maar rechtstreeks de geldigheid van artikel 23, punt 2, van richtlijn 92/83 aanvecht.
30. Naar zijn mening is een dergelijke aanpak echter niet verenigbaar met het in het Verdrag neergelegde stelsel van beroepsmogelijkheden. Zo merkte het Hof op dat in dit stelsel „een onderscheid wordt gemaakt tussen de beroepen in de zin van de artikelen 226 EG en 227 EG, strekkende tot vaststelling dat een lidstaat zijn verplichtingen niet is nagekomen, en die in de zin van de artikelen 230 EG en 232 EG, die ertoe strekken de wettigheid van het handelen of nalaten van de gemeenschapsinstellingen te toetsen”.(8) Deze beroepen hebben immers verschillende oogmerken en zijn aan verschillende regels en voorwaarden onderworpen. De Commissie toestaan om in een beroep wegens niet-nakoming en dus na afloop van de door artikel 230, vijfde alinea, EG voorgeschreven termijn de wettigheid van een door een andere instelling vastgestelde handeling te betwisten, is volgens de Raad in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, dat verlangt dat de handelingen van de gemeenschapsinstellingen niet eindeloos kunnen worden betwist.
31. In haar antwoord op de vragen van het Hof weerlegt de Commissie die redenering en betoogt zij dat haar beroep daadwerkelijk enkel betrekking heeft op het gedrag van de Griekse regering en dat zij derhalve op geen enkele manier de wettigheid van artikel 23, lid 1, van richtlijn 92/83 wenst te betwisten.
32. Ter verduidelijking van het tijdstip van haar optreden en de gekozen procedure verwijst de Commissie naar het arrest Socridis. Hieruit volgt volgens haar dat een richtlijn nog niet onwettig is omdat bepaalde wijzen waarop zij volgens de bepalingen ervan kan worden uitgevoerd, onverenigbaar zijn met het Verdrag. Dit zou enkel het geval zijn, indien zij de lidstaten geen beoordelingsmarge laat die ruim genoeg is om haar uit te voeren op een wijze die strookt met de vereisten van het Verdrag.(9) Dit is in casu niet het geval, aangezien artikel 23, lid 2, van de richtlijn de Helleense Republiek niet verplicht, maar enkel toestaat, voor ouzo een verlaagd tarief toe te passen. Daaruit volgt dat, aangezien de Commissie op voorhand niet wist hoe en wanneer de betrokken lidstaat deze bepaling zou toepassen, zij ook niet om nietigverklaring krachtens artikel 230 EG kon verzoeken, en evenmin onmiddellijk tegen deze lidstaat kon optreden.
33. Tot staving van dit standpunt herinnert de Commissie eraan dat de zeventiende considerans van richtlijn 92/83 stelt dat „wanneer het de lidstaten is toegestaan verlaagde tarieven toe te passen, deze tarieven geen verstoring van de mededinging op de interne markt mogen teweegbrengen”. In de ogen van de Commissie impliceert die considerans dat de Raad de verantwoordelijkheid om na te gaan of de toepassing van de verlaagde tarieven voor bepaalde producten verenigbaar is met het Verdrag in handen van de lidstaten heeft willen leggen.
34. In het onderhavige geval diende de Helleense Republiek dus artikel 23, lid 2, van de richtlijn in overeenstemming met het gemeenschapsrecht toe te passen, wat zij – naar de Commissie toegeeft – slechts kon doen door de door deze bepaling toegestane uitzondering niet toe te passen.
35. Betreffende het bezwaar tegen de verschillende behandeling van de Franse Republiek, waaraan door artikel 23, lid 1, van richtlijn 92/83 de vergelijkbare bevoegdheid was verleend om voor rum een verlaagd tarief toe te passen, herinnert de Commissie eraan dat de uitzondering in dat geval gebaseerd is op artikel 227, lid 2, EG-Verdrag [thans artikel 299, lid 2, EG], volgens hetwelk de Raad specifieke maatregelen moet vaststellen ter bevordering van de economische en sociale ontwikkeling van de Franse overzeese departementen.(10)
36. Ter terechtzitting heeft de Commissie nog herhaald dat zij nooit de bedoeling heeft gehad rechtstreeks of indirect (in het bijzonder door het aanvoeren van een exceptie van niet-toepasselijkheid krachtens artikel 241 EG) de wettigheid van artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83 te betwisten. Zelfs indien het beroep uiteindelijk dit resultaat zou hebben, kan dit niet verhinderen dat zij de haar bij artikel 226 van het Verdrag verleende bevoegdheid volledig uitoefent. Het beroep tot nietigverklaring en het beroep wegens nalaten hebben immers verschillende doelstellingen en bovendien stelt het Verdrag geen beperking aan de bevoegdheid van de Commissie om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen, maar kent het haar juist een ruime discretionaire bevoegdheid toe. Vooral evenwel – en mijns inziens is dit de kern van de redenering van de Commissie – behoudt zij, zelfs indien de termijn voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring van een handeling van afgeleid recht die een uitzondering toestaat is verstreken, de bevoegdheid/plicht om de onverenigbaarheid met het Verdrag in te roepen van gedragingen die op deze uitzondering zijn gebaseerd. Naar haar mening is het voortduren van dergelijke gedragingen immers geenszins gerechtvaardigd, ook niet op grond van het rechtszekerheidsbeginsel.
37. Bovendien heeft het Hof in prejudiciële procedures regels van het Verdrag reeds zo uitgelegd dat de wetgever een aantal op deze regels berustende handelingen van afgeleid recht als onwettig moest beschouwen en derhalve wijzigen. Het heeft dit meer bepaald gedaan in het arrest Barber(11) met betrekking tot de mogelijkheid die artikel 9, sub a, van richtlijn 86/378/EEG(12) de lidstaten bood, de toepassing van het in artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) neergelegde beginsel van gelijke behandeling uit te stellen ten aanzien van de vaststelling van de leeftijdsgrens voor de toekenning van ouderdomspensioenen. Aangezien het Hof in dat arrest had verklaard dat artikel 119 EG-Verdrag een dergelijke uitzondering niet toestond, heeft de Raad de conclusie getrokken dat een aantal bepalingen van richtlijn 86/378(13) onwettig was en derhalve diende te worden gewijzigd.
38. De Helleense Republiek van haar kant, die pas ter terechtzitting de gelegenheid heeft gehad om op dit punt haar opmerkingen te maken, is het eens met de bezwaren van de Raad en voegt daaraan de volgende argumenten toe: de litigieuze belastingregeling vormt een letterlijke omzetting van artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83; een dergelijke bepaling zou niet in de richtlijn kunnen worden opgenomen zonder voorafgaande toetsing aan het Verdrag, en in elk geval zou de doelstelling van deze bepaling, namelijk de bescherming van een regionaal en traditioneel product zoals ouzo, duidelijk nooit kunnen worden bereikt indien deze – zoals de Commissie stelt – hoe dan ook niet kon worden toegepast.
Beoordeling
39. Ik heb de door de partijen aangevoerde argumenten tamelijk uitvoerig uiteengezet, niet alleen omdat het mijns inziens in deze zaak vooral draait om de zojuist opgeworpen vraag, maar ook omdat de standpunten van de partijen de juridische kwalificatie ervan hebben bemoeilijkt. Deze vraag kan immers worden beschouwd als een ontvankelijkheidsvraag indien men de Commissie verwijt (zoals de Raad lijkt te doen), dat zij met het onderhavige beroep het verstrijken van de in artikel 230, vijfde alinea, gestelde termijn heeft willen omzeilen waarbinnen de nietigverklaring van artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83 kan worden gevorderd. In het omgekeerde geval, indien het geschilpunt (zoals de Commissie betoogt) daadwerkelijk de rechtmatigheid betreft van het gedrag van de Griekse regering en derhalve de mogelijkheid om dit gedrag te betwisten, ook al is dit in overeenstemming met de betrokken bepaling, dan zou het hier om een inhoudelijke vraag gaan en dus om de gegrondheid van het beroep. Juist wegens deze latente onduidelijkheid van de vraag onderzoek ik de ontvankelijkheid van het beroep en de gegrondheid ervan afzonderlijk.
40. Dit gezegd zijnde, acht ik het aangewezen onmiddellijk een einde te maken aan deze onduidelijkheid door het door de Raad geformuleerde bezwaar te verwerpen, en wel om de volgende redenen.
41. Zoals reeds gezegd, vloeit dit bezwaar voort uit de verdenking dat de Commissie met de procedure wegens niet-nakoming in feite de wettigheid van artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83 wil betwisten.
42. Mocht dit de doelstelling van het beroep zijn, dan kan het echter alleen maar falen. Dan zou immers moeten worden tegengeworpen, zoals de Raad ook doet, dat de Commissie heeft nagelaten rechtstreeks en tijdig beroep in te stellen tegen de betrokken bepaling van de richtlijn, hoewel zij dit gemakkelijk had kunnen doen aangezien zij zelf het voorstel voor deze richtlijn heeft ingediend en vanaf de vaststelling ervan de inhoud en de gevolgen ervan goed kende. Zij had dus niet pas jaren later mogen reageren door de wettigheid ervan te betwisten met andere middelen dan die waarin het systeem voorziet, laat staan dat zij daartoe een procedure als de niet-nakomingsprocedure had mogen inleiden, waardoor uiteindelijk niet de auteur, maar de adressaat van de handeling wordt getroffen, of beter nog, eerstgenoemde via laatstgenoemde.
43. Mocht het onderhavige beroep bijgeval niet gericht zijn tegen het gedrag van de Griekse regering, maar tegen artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83, waarop dit gedrag berust, zou het niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, juist omdat oneigenlijk gebruik zou worden gemaakt van het in het Verdrag neergelegde stelsel van beroepsmogelijkheden.(14)
44. Zoals reeds gezegd, wijst de Commissie echter elke verdenking van misbruik van procedure met klem van de hand. Zij herhaalt dat het nagestreefde doel uitsluitend erin bestaat, de onverenigbaarheid van de betrokken Griekse wettelijke regeling met artikel 90 EG te doen vaststellen. Het is daarentegen geenszins haar bedoeling de wettigheid van de door deze wettelijke regeling omgezette bepaling van de richtlijn te betwisten.
45. Ik zie dan ook geen enkele reden om niet hiervan uit te gaan bij de bepaling van het voorwerp van het onderhavige beroep, temeer omdat de Commissie ter zake specifieke argumenten heeft aangevoerd.
46. De Commissie heeft immers naar eigen zeggen voor een beroep wegens niet-nakoming en niet voor een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG geopteerd omdat in de onderhavige zaak niet de wettigheid van de reeds aangehaalde bepaling van de richtlijn aan de orde is, maar alleen het gedrag van de Griekse regering.
47. Volgens de Commissie verplicht de betrokken bepaling de Helleense Republiek immers niet de litigieuze belastingregeling vast te stellen, maar laat zij haar vrij te beslissen of, wanneer en op welke wijze zij die vaststelt. Bijgevolg is deze keuze en niet de richtlijnbepaling het voorwerp van het onderhavige beroep, en dit is juist de reden waarom de procedure wegens niet-nakoming niet kon worden ingesteld voordat de Griekse regering deze keuze had gemaakt.
48. Zelfs wanneer ik mij op hetzelfde uitgangspunt stel als de Commissie, moet ik toch opmerken dat ik haar betoog moeilijk kan volgen.
49. Uit artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83 vloeit zeker voort, dat de Helleense Republiek zelf mocht beslissen of en wanneer
zij de haar toegekende bevoegdheid uitoefende, maar het is eveneens duidelijk, dat deze lidstaat in werkelijkheid niet vrij kon beslissen hoe
zij die uitoefende.
50. Zoals de Commissie zelf heeft toegegeven, had de Helleense Republiek immers twee opties: ofwel kon zij simpelweg gebruikmaken van de in artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83 gemaakte uitzondering, maar dan zou zij (zoals verzoekster thans beweert) artikel 90 EG hebben geschonden; ofwel kon zij deze uitzondering voor ouzo uitbreiden tot alle soortgelijke en/of concurrerende producten, maar dan zou zij inbreuk hebben gemaakt op richtlijn 92/84, die, zoals ik al heb opgemerkt (zie boven, punt 10), de lidstaten in beginsel verbiedt tarieven beneden een bepaald minimum toe te passen.
51. De Helleense Republiek beschikte dus, nog steeds uitgaande van de stelling van de Commissie, over geen enkele manoeuvreerruimte om de bepaling van de richtlijn toe te passen op een wijze die verenigbaar is met de regels van het Verdrag (zie arrest Socridis, aangehaald in punt 32); zij had enkel de paradoxale „vrijheid” om de in deze bepaling gemaakte uitzondering niet toe te passen. Volgens de Commissie had deze lidstaat zich echter juist aldus moeten gedragen om te vermijden dat hij een inbreuk maakte op artikel 90 EG.
52. Afgezien van het feit dat de verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de wettigheid of de onwettigheid van het door een handeling toegestane gedrag op die manier wordt gelegd bij de adressaten zelf van de handeling, kan men zich afvragen waarom en op welke basis de Griekse regering ervan had moeten uitgaan dat zij bevoegd/verplicht was om die beoordeling zelfstandig uit te voeren, temeer daar de wetgever deze beoordeling kennelijk reeds zelf had verricht door de uitzondering formeel toe te staan. De Commissie heeft zich zelf ervan onthouden binnen de gestelde termijn stappen tegen deze uitzondering te ondernemen (en heeft ook daarna nog lange tijd gewacht); de betekenis van de regel gaf geen aanleiding tot misverstand; bovendien hadden andere lidstaten (zoals Frankrijk), wat daar ook de rechtvaardiging voor was, gelijktijdig en onder precies dezelfde voorwaarden de toestemming gekregen identieke uitzonderingen toe te passen. Verder kan men zich afvragen of de Griekse regering inhoudelijk niet tot een andere conclusie met betrekking tot de wettigheid van de uitzondering had kunnen komen dan de Commissie en bijvoorbeeld had kunnen stellen (zoals zij inderdaad doet) dat ouzo en de andere betrokken producten niet soortgelijk zijn en dat de door de uitzonderingsregeling toegestane verschillende behandeling gerechtvaardigd is door het vereiste een regionaal en traditioneel product te beschermen. En indien dat haar standpunt was geweest, wie had haar dan van het tegendeel kunnen/moeten overtuigen, en wanneer en hoe? De Commissie zelf, indien zij op een dag besliste zich hiervan rekenschap te geven?
53. Anderzijds lijkt het me in de lijn van de door de Commissie gevolgde redenering evenmin mogelijk een soort waarschuwing aan de Griekse regering te zien in de reeds genoemde zeventiende considerans van de richtlijn, volgens welke, wanneer het de lidstaten is toegestaan verlaagde tarieven toe te passen, deze tarieven „geen verstoring van de mededinging op de interne markt mogen teweegbrengen” (zie boven, punt 33).
54. In werkelijkheid is het niet echt duidelijk, of deze overweging alle gevallen betreft waarin de richtlijn in de toepassing van verlaagde tarieven voorziet. Het is immers onmogelijk uit te leggen waarom vervolgens in de bepalingen van diezelfde richtlijn het in de considerans genoemde verbod herhaald is in een aantal bepalingen inzake deze tarieven(15), maar niet in artikel 23. Juist deze verschillende regeling bevestigt dat de door de communautaire wetgever aan Griekenland toegestane specifieke afwijking voor ouzo (zoals hij die aan Frankrijk heeft toegestaan voor rum) een echte uitzondering op de algemene regels van de richtlijn is.
55. Het komt mij daarom voor dat de onwettigheid van de toepassing van de uitzondering niet zo duidelijk was dat die dit soort omgekeerde zelftoezicht, dat de Commissie van de Helleense Republiek verlangde, rechtvaardigde.
56. Deze vaststelling is evenmin in tegenspraak met het arrest Barber, waarnaar de Commissie, mijns inziens ten onrechte, ter ondersteuning van haar zienswijze verwijst (zie boven, punt 37). In die zaak was het Hof om een prejudiciële beslissing gevraagd over de draagwijdte van een algemene regel van het Verdrag (artikel 119 EG) (het antwoord op de vraag werd dus niet overgelaten aan de unilaterale beoordeling van een partij). Het arrest van het Hof in die zaak heeft geleid tot een aanzienlijke beperking van de draagwijdte van een op basis van deze regel aangenomen richtlijn, en bijgevolg tot de onverenigbaarheid van een aantal door diezelfde richtlijn toegestane gedragingen van lidstaten met deze regel.
57. Afgezien van de conclusies die ik zo dadelijk (in punt 61) uit dit arrest zal trekken, beperk ik mij met betrekking tot de thans aan de orde zijnde vraag tot de opmerking dat de lidstaten, zoals het Hof heeft erkend, in de genoemde situatie „redelijkerwijze [mochten] aannemen” dat zij correct handelden door de richtlijn toe te passen en dat zij bijgevolg niet konden worden gestraft voor in het verleden gestelde gedragingen (punt 43). Hieruit blijkt dat het niet de taak van de lidstaten is de wettigheid na te gaan van bepalingen van gemeenschapsrecht die hun bepaalde gedragingen toestaan (wat in het arrest Barber overigens minder duidelijk was dan in de onderhavige zaak).
58. De Commissie zou echter daartegenover kunnen stellen (en naar ik begrijp is dit precies wat zij doet) dat het huidige beroep juist datgene beoogt aan te tonen wat mogelijkerwijs niet duidelijk was voor de Griekse regering, door het Hof meer bepaald te verzoeken vast te stellen dat zij zich, door de door artikel 23 toegestane uitzondering toe te passen, in strijd met het Verdrag heeft gedragen. Bijgevolg heeft zij gekozen voor de procedure wegens niet-nakoming, aangezien deze, anders dan het beroep tot nietigverklaring, juist betrekking heeft op het gedrag van de betrokken lidstaat.
59. Ik meen echter dat de feiten dit argument weerleggen. Zoals reeds gezegd, was het gedrag van de Griekse regering immers toegestaan door de betrokken bepaling van de richtlijn en liet deze bepaling geen beoordelingsmarge. Bijgevolg stelt het onderhavige beroep niet de wijze van toepassing
van artikel 23, lid 2, van de richtlijn ter discussie (de volledige overeenstemming daarvan met deze bepaling wordt op geen enkele wijze betwist(16) ), maar de toepassing
van deze bepaling als zodanig
en dus enkel en alleen het feit dat de daarbij verleende bevoegdheid is uitgeoefend.
60. Ik kan moeilijk begrijpen hoe de loutere toepassing van een bepaling die een bevoegdheid verleent, een schending van het Verdrag zou kunnen zijn zonder dat de wettigheid zelf van de bepaling die de grondslag van die bevoegdheid vormt in twijfel wordt getrokken. Het is immers een van beide: ofwel is de bepaling wettig, maar dan moet dit ook het geval zijn met de correcte uitoefening van de door haar verleende bevoegdheid; ofwel is de bepaling onwettig, en dan ontneemt dit de grondslag aan die bevoegdheid, en gaat het niet (of niet alleen) om de rechtmatigheid van de uitoefening daarvan. Mijns inziens kan daarentegen moeilijk staande worden gehouden dat de bepaling wettig zou zijn, maar niet het gedrag dat daarmee volledig in overeenstemming is.
61. Het reeds aangehaalde arrest Barber bevestigt juist deze redenering. Voorzover de geoorloofdheid van de gedragingen van de betrokken lidstaten in die zaak aan de orde was, kwam dit immers doordat de bepalingen van afgeleid recht die deze gedragingen toestonden, ten gevolge van de uitlegging van het Hof niet langer gedekt werden door artikel 119 EG. Juist deze bepalingen van afgeleid recht waren dus in de eerste plaats ter discussie gesteld, en dan pas de gedragingen van de lidstaten. Zoals reeds gezegd (in punt 37), heeft de Raad dan ook op voorstel van de Commissie juist in deze bepalingen de nodige wijzigingen aangebracht.
62. Mijns inziens bevestigt ook dit precedent dus dat men het verband tussen het gedrag van een lidstaat en de bepaling van de richtlijn die dit gedrag toestaat niet buiten beschouwing kan laten en de geoorloofdheid van de gedraging bijgevolg niet in twijfel kan trekken zonder eerst de wettigheid van de bepaling ter discussie te stellen.
63. De Commissie daarentegen stelt, zoals ik heb opgemerkt (in punt 36), dat deze gedraging op zich
aan de kaak moet worden gesteld, los van de wettigheid van de bepaling van gemeenschapsrecht waarop zij is gebaseerd, omdat het voortduren ervan geenszins gerechtvaardigd is, ook al niet op grond van het rechtszekerheidsbeginsel. Het lijkt dus niet relevant dat deze bepaling niet ter discussie is gesteld en niet meer ter discussie kan worden gesteld, zoals in casu, omdat de termijn voor een beroep tot nietigverklaring is verstreken.
64. Een dergelijke opvatting moet mijns inziens echter beslist van de hand worden gewezen: zij is immers niet alleen in tegenspraak met de zojuist (in punt 60) aangevoerde logische argumenten, maar zou vooral zorgwekkende gevolgen hebben. Deze opvatting zou namelijk grote onzekerheid in het systeem invoeren en dit zelfs destabiliseren, doordat de adressaten van een gemeenschapshandeling nooit meer zouden kunnen afgaan op de rechtsgevolgen van de handeling en in het bijzonder op de hierdoor toegekende rechten.
65. Samengevat druist het door de Commissie verdedigde standpunt rechtstreeks in tegen de gevestigde en fundamentele beginselen van de communautaire rechtsorde, die zij om onverklaarbare redenen en ten onrechte wil opgeven op grond van het stilzitten van degene die de wettigheid van de handeling had kunnen of kan beïnvloeden. Ik heb het natuurlijk over het rechtszekerheidsbeginsel en het natuurlijke uitvloeisel daarvan, het beginsel van het vermoeden van wettigheid van handelingen van de gemeenschapsinstellingen.
66. Vaststaat dat volgens dit beginsel handelingen van gemeenschapsinstellingen als wettig moeten worden beschouwd en rechtsgevolgen sorteren zolang zij niet in de gevallen, volgens de vormen en binnen de termijnen die in de Verdragen bepaald zijn(17), zijn ingetrokken of nietig verklaard. Ik denk hierbij aan de intrekking van de handeling door de instelling van wie zij afkomstig is, het beroep tot nietigverklaring of de incidenteel opgeworpen exceptie van niet-toepasselijkheid in de zin van artikel 241 EG, of nog de ongeldigverklaring in het kader van een prejudiciële procedure overeenkomstig artikel 234 EG. Dit dient juist „de rechtszekerheid te waarborgen door te voorkomen, dat gemeenschapshandelingen die rechtsgevolgen teweegbrengen, onbeperkt in geding kunnen worden gebracht”.(18)
67. Niets van dit al is hier echter aan de orde aangezien, zoals ik meermaals heb opgemerkt, de wettigheid van artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83 geenszins ter discussie gesteld is.
68. Maar indien dit zo is en de bepaling van gemeenschapsrecht die het gedrag van de Helleense Republiek toestaat, dus het vermoeden van wettigheid moet genieten en als dusdanig ten volle rechtsgevolgen kan sorteren, volgt daaruit, gelet op het voorgaande, noodzakelijkerwijze dat het door die bepaling toegestane gedrag, namelijk de betwiste nationale wettelijke regeling, ook als wettig moet worden gekwalificeerd.
69. Dan zijn de grieven van de Commissie niet gefundeerd en is het onderhavige beroep ongegrond.
70. Alvorens te concluderen, wil ik hier nog preciseren dat de bovengenoemde overwegingen niet beogen het principiële probleem dat aan de oorsprong ligt van het optreden van de Commissie en, in het bijzonder, de zoektocht naar gepaste maatregelen in een geval als het onderhavige te onderschatten, waarin uiteindelijk situaties blijven voortbestaan die zij strijdig acht met de algemene regels van het Verdrag. Feit blijft evenwel dat, indien de Commissie om welke reden ook niet tijdig toezicht op bepaalde situaties heeft kunnen uitoefenen, zij – overeenkomstig haar taak – daarvoor een oplossing kan en moet zoeken met behulp van alle instrumenten waarin het systeem voorziet. Zo kan zij onder meer in voorkomend geval, zoals na het arrest Barber gebeurd is, een voorstel tot wijziging of intrekking van de betrokken bepalingen indienen. Daarentegen mag zij niet in de uitoefening van diezelfde taak precieze en fundamentele regels van het systeem veranderen, ook al brengt dit het risico met zich dat situaties waarvan de wettigheid twijfelachtig is, voortduren. Dit is trouwens niets nieuws en komt ook niet zelden voor, aangezien rechtsstelsels niet perfect zijn maar beheerst worden door rechtsregels, waaronder ook het vermelde rechtszekerheidsbeginsel.
71. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, het beroep te verwerpen.
C – Ten gronde
72. Deze conclusie maakt het onderzoek van de door het beroep opgeworpen inhoudelijke vragen overbodig. Omwille van de volledigheid en geheel subsidiair zal ik echter ook ingaan op deze vragen.
Samenvatting van de ingediende opmerkingen
73. De Commissie verwijt de Helleense Republiek, dat zij voor ouzo, de voornaamste in Griekenland geproduceerde alcoholische drank, een accijnstarief toepast dat 50 % lager ligt dan dat voor andere dranken zoals gin, wodka, whisky en rum. Voor de Commissie vormt dit verschil een door artikel 90, eerste alinea, EG verboden discriminatie omdat de discriminerende belasting dranken betreft die als gelijksoortige producten in de zin van deze bepaling moeten worden beschouwd.
74. Dat het om gelijksoortige producten gaat, blijkt vooral uit richtlijn 92/83 zelf, die de genoemde dranken in dezelfde fiscale categorie (die van „ethylalcohol”) heeft ondergebracht, aangezien al die dranken een hoog alcoholgehalte hebben. Volgens de Commissie vloeit ook uit het arrest C‑302/00 van het Hof(19) voort dat het feit dat twee producten tot dezelfde fiscale categorie behoren, een aanwijzing is dat zij gelijksoortige producten zijn in de zin van artikel 90 EG.
75. Onder verwijzing naar de arresten Commissie/Denemarken(20) en Commissie/Griekenland(21), waarop ik hierna zal ingaan, stelt de Commissie dat het, om uit te sluiten dat de betrokken dranken gelijksoortige producten zijn, evenmin volstaat dat de betrokken producten gewoonlijk op verschillende wijze worden gedronken, ouzo bij het voorgerecht of het hoofdgerecht, en de andere alcoholische dranken als aperitief of als digestief.
76. Dat ouzo en andere gegiste dranken gelijksoortige producten zijn, kan daarentegen worden afgeleid uit het feit dat, zoals de meeste dergelijke dranken, ouzo ontstaat uit de distillatie van een aantal grondstoffen, ongeveer hetzelfde alcoholgehalte bevat (37,5 %), aan dezelfde behoeften van de consument voldoet en ofwel puur, ofwel aangelengd kan worden gedronken.
77. Ook al verschilt ouzo op een aantal punten van andere alcoholhoudende dranken – zo verkrijgt het zijn smaak door de toevoeging van verscheidene aromatische stoffen en door de productie in traditionele koperen distilleerkolven – deze verschillen zijn niet beslissend om uit te maken of alcoholhoudende producten gelijksoortig zijn. Was dit wel zo, dan zou immers geen enkele alcoholhoudende drank als gelijksoortig met een andere alcoholhoudende drank kunnen worden beschouwd. Juist om dit te voorkomen, heeft het Hof verduidelijkt dat bij de beoordeling van de gelijksoortigheid in de zin van artikel 90 EG niet de identiteit, maar de analogie tussen de producten als maatstaf dient te worden gehanteerd.
78. Anderzijds merkt de Commissie op dat het Hof in arrest C‑230/89(22) het door de Griekse autoriteiten aangevoerde argument heeft verworpen dat ouzo en whisky geen soortgelijke producten zijn omdat ouzo een traditionele Griekse drank is, die als zodanig in brede lagen van de bevolking wordt gedronken, terwijl whisky door de consument als een luxeartikel wordt beschouwd.
79. In ieder geval volstaat het feit dat ouzo een traditioneel product is voor de Commissie niet om het te onderscheiden van andere in artikel 1, lid 4, van verordening nr. 1576/89 gedefinieerde alcoholhoudende dranken, aangezien een aantal van die dranken eveneens op traditionele wijze vervaardigd zijn en min of meer verbonden zijn met de gewoonten en de levensstijl van het land van oorsprong.
80. Bovendien merkt de Commissie op dat, aangenomen dat de producten in kwestie soortgelijk zijn, de betrokken maatregel niet kan worden gerechtvaardigd op grond dat richtlijn 92/83 in bepaalde gevallen de toepassing van verlaagde tarieven toestaat. Deze verminderingen zijn immers slechts toegestaan voorzover zij geen discriminatie impliceren ten nadele van de producten van andere lidstaten. In casu past Griekenland het verlaagd accijnstarief echter uitsluitend toe op een nationale alcoholische drank en benadeelt het dus soortgelijke producten uit andere lidstaten.
81. Vervolgens stelt de Commissie dat het ter rechtvaardiging van de betrokken Griekse wettelijke regeling evenmin mogelijk is zich te beroepen op artikel 7 van richtlijn 92/84. Deze bepaling staat de Helleense Republiek weliswaar toe een verlaagd accijnstarief toe te passen op in bepaalde gebieden geconsumeerde ethylalcohol, maar zij betreft de consumptie en niet de productie van dranken en in elk geval komen de producten uit andere lidstaten daarvoor ook in aanmerking.
82. Vanzelfsprekend verdedigt de Helleense Republiek het tegendeel en betwist zij het standpunt van de Commissie punt voor punt op basis van argumenten waarop ik hierna zal ingaan.
Beoordeling
83. Alvorens de argumenten van de partijen te beoordelen, wil ik opmerken, dat de Commissie zowel in het inleidende verzoekschrift als in repliek en ter terechtzitting formeel heeft beklemtoond dat het onderhavige beroep betrekking heeft op de schending van artikel 90, eerste alinea, EG.
84. Hieruit volgt, dat de enige inhoudelijke vraag waarover het Hof zich in deze zaak dient uit te spreken, die is, of ouzo al dan niet een product is dat gelijksoortig is aan de andere door de Commissie vermelde alcoholische dranken, namelijk whisky, gin, rum en wodka. Zo ja, zou de toepassing van een verlaagd accijnstarief, alleen voor ouzo, immers ongetwijfeld een schending van artikel 90, eerste alinea, EG opleveren, aangezien ouzo per definitie een in Griekenland vervaardigd product is in de zin van artikel 1, lid 4, sub o, punt 3, van verordening 1576/89 (zie boven, punt 9), terwijl whisky, gin, rum en wodka hoofdzakelijk uit andere lidstaten afkomstige producten zijn. Indien daarentegen is uitgesloten of niet voldoende is aangetoond dat deze producten gelijksoortig zijn, moet het beroep ongegrond worden verklaard en bijgevolg worden verworpen, aangezien aan het Hof niet de vraag is gesteld, zelfs niet subsidiair, of de litigieuze belastingregeling een met artikel 90, tweede alinea, EG strijdige protectionistische maatregel kan zijn.
85. Nog steeds ter inleiding wijs ik er verder op dat de partijen in deze zaak hun argumenten voornamelijk baseren op de rechtspraak van het Hof, die op dit gebied behoorlijk uitgebreid is. De aangehaalde arresten verwijzen in de regel echter naar bepaalde producten en vormen derhalve zeer vaak de weerspiegeling van specifieke situaties, waardoor de partijen zich op dezelfde vroegere rechtspraak hebben kunnen beroepen ter ondersteuning van verschillende argumenten.
86. Na deze inleidende opmerkingen ga ik in op de argumenten van de partijen, uitgaande van een premisse die me niet omstreden lijkt. Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling van het begrip „gelijksoortigheid” in de zin van artikel 90, eerste alinea, EG „worden onderzocht of de betrokken producten soortgelijke eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften van de consument voldoen, waarbij niet de volstrekte identiteit, maar het soortgelijke en vergelijkbare gebruik de maatstaf is”.(23)
87. Meer in het bijzonder moet voor de beoordeling van de vraag of twee alcoholhoudende dranken gelijksoortig zijn „enerzijds [...] worden gelet op een aantal objectieve kenmerken van beide soorten dranken, zoals oorsprong, wijze van vervaardiging en organoleptische eigenschappen, met name smaak en alcoholgehalte, terwijl anderzijds moet worden onderzocht of zij uit verbruikersoogpunt al dan niet aan dezelfde behoeften kunnen beantwoorden”.(24)
88. Twee categorieën van alcoholhoudende dranken kunnen dus slechts als gelijksoortig in de zin van artikel 90, eerste alinea, EG worden beschouwd indien twee voorwaarden vervuld zijn: enerzijds moeten zij „een aantal objectieve kenmerken” bezitten die met elkaar vergelijkbaar zijn en anderzijds moeten zij „uit verbruikersoogpunt […] aan dezelfde behoeften kunnen beantwoorden”.
89. Uit deze rechtspraak kan bovendien worden afgeleid dat hiervoor niet volstaat dat aan een van deze voorwaarden is voldaan: beide moeten vervuld zijn. Het Hof heeft immers uitgesloten dat twee dranken „[waarvan] de intrinsieke kenmerken [...] fundamenteel verschillen”, zoals die welke verband houden met het fabricageprocédé en de organoleptische kwaliteiten ervan, als gelijksoortig kunnen worden beschouwd door de enkele omstandigheid dat elk van beide „op dezelfde manier kan worden gedronken”.(25)
90. Passen we deze beginselen toe op het onderhavige geval, dan stel ik allereerst vast dat het duidelijk is dat zowel ouzo als de andere dranken waarvan sprake is, bepaalde gelijkenissen vertonen wat de objectieve kenmerken betreft, zoals het hoge alcoholgehalte en de agrarische herkomst van de alcohol die zij bevatten. Zij verschillen echter ook op andere belangrijke punten, zoals de smaak, de gebruikte grondstoffen en de fabricageprocédés.
91. De Commissie zelf betwist deze verschillen niet, maar brengt daartegen in dat, indien zij beslissend waren voor de toepassing van artikel 90, eerste alinea, EG, geen enkele alcoholhoudende drank als gelijksoortig met een ander zou kunnen worden beschouwd, terwijl het Hof heeft overwogen dat bij de beoordeling van de gelijksoortigheid niet moet worden uitgegaan van een criterium van identiteit, maar van analogie.
92. Ik herinner er evenwel aan dat de benaming „ouzo” voorbehouden is voor alcoholische drank die wordt geproduceerd uit de grondstoffen en volgens het fabricageprocédé omschreven in artikel 1, lid 4, sub o, punt 3, van verordening nr. 1576/89 (zie boven, punt 9). Deze drank wordt met name geproduceerd op basis van zaden van anijs en eventueel van venkel, mastiek van een mastiekstruik van het eiland Chios en van andere aromatische zaden, planten en vruchten, en door distillatie in traditionele discontinue koperen distilleerkolven met een inhoud van ten hoogste 1 000 liter.
93. Ouzo wordt dus geproduceerd op basis van grondstoffen en volgens een fabricageprocédé die hem zijn specifieke organoleptische eigenschappen verlenen, die duidelijk verschillen van die van andere alcoholische dranken die ook elk, zoals blijkt uit artikel 1, lid 4, van verordening nr. 1576/89, welbepaalde organoleptische eigenschappen bezitten.(26) Daaruit volgt – en de gemeenschappelijke ervaring bevestigt dit – dat zijn smaak niet enkel verschilt, maar ook niet vergelijkbaar is met die van andere genoemde dranken.
94. In dit verband herinner ik eraan dat het Hof in een andere zaak heeft verklaard dat, ook al heeft vermout een vergelijkbaar alcoholgehalte als niet-mousserende vruchtenwijnen, „rekening [moet] worden gehouden met het feit, dat vermout niet wordt vervaardigd uit dezelfde grondstoffen als vruchtenwijnen: aan de druivenwijn wordt niet enkel ethylalcohol toegevoegd, maar ook een kleine hoeveelheid van een kruidenmengsel, dat de vermout zijn specifieke smaak geeft”. Daaruit volgt „dat de organoleptische eigenschappen van vermout niet overeenkomen met die van niet-mousserende vruchtenwijn en dat deze twee categorieën dranken aan verschillende behoeften van de consumenten voldoen”.(27)
95. Naast deze vereisten lijken ook andere elementen het verschil tussen de betrokken dranken te bevestigen. Zoals de Griekse regering heeft aangetoond zonder dat dit door de Commissie is weersproken, wordt ouzo immers vooral verbruikt bij de maaltijd (in het bijzonder vis en traditionele Griekse gerechten), hoofdzakelijk door personen van meer dan 45 jaar en op traditionele plaatsen (zoals tavernes, cafés, restaurants en „ouzeri”), terwijl whisky, gin, rum en wodka enkel buiten de maaltijd om of eventueel voor of na de maaltijd, als digestief of als aperitief, worden gedronken, hoofdzakelijk door personen tussen 18 en 44 jaar en op plaatsen waar enkel drank wordt aangeboden (zoals bars, kroegen en discotheken). In dit verband herinner ik eraan dat volgens het Hof likeurwijnen zoals sherry en madeira, die „gewoonlijk als aperitief respectievelijk als dessertwijn worden gedronken”, niet kunnen worden gelijkgesteld met tafelwijnen, die „aan andere behoeften van de consumenten voldoen”.(28)
96. Volgens de Commissie zijn de drinkgewoonten echter niet beslissend om uit te maken of er sprake is van gelijksoortigheid in de zin van artikel 90, eerste alinea, EG. Zoals gezegd (in punt 75), verwijst zij dienaangaande naar de arresten Commissie/Denemarken (zaak 171/78) en Commissie/Griekenland (zaak C‑230/89).
97. Uit het eerste van deze arresten heeft de Commissie de passage geciteerd waarin het Hof verklaart dat „het feit dat aquavit in Denemarken door de consument bij voorkeur bij bepaalde typische gerechten wordt gedronken, [...] niet [uitsluit] dat deze drank ook voor andere doeleinden kan worden gebruikt en dus althans gedeeltelijk in een substitutieverhouding staat met een onbepaald aantal andere soorten gedistilleerd”.(29)
98. Deze verklaring moet echter worden gelezen in samenhang met de onmiddellijk daaropvolgende zin, waarin het Hof opmerkt: „[Gesteld] kan worden […] dat voorzover de gedistilleerde dranken waarop het hogere accijnstarief wordt toegepast, geen gelijksoortige dranken
in de zin van artikel 95, eerste alinea (thans artikel 90, eerste alinea, EG), zijn, zij in elk geval met aquavit concurreren, als bedoeld in artikel 95, tweede alinea (thans artikel 90, tweede alinea, EG).”(30) Uit deze overwegingen kan mijns inziens worden afgeleid dat, zelfs indien de drinkgewoonten irrelevant kunnen zijn voor de beoordeling van het bestaan van een concurrentieverhouding in de zin van artikel 90, tweede alinea, daaruit niet vanzelfsprekend volgt dat zij ook irrelevant zijn voor het onderzoek van de in de eerste alinea van hetzelfde artikel bedoelde gelijksoortigheid.
99. Hetzelfde gaat volgens mij op voor het andere door de Commissie geciteerde arrest, Commissie/Griekenland, waarin het Hof het voorgelegde geval eveneens heeft beslecht door het zowel aan de eerste als aan de tweede alinea van artikel 90 EG te toetsen. Wanneer het Hof in punt 9 van dit arrest verklaart „[dat] [...] men zich voor het meten van de mate waarin
dranken onderling substitueerbaar zijn, niet [mag] beperken tot de drinkgewoonten in één lidstaat of één bepaalde streek”(31), is daarmee dus niet gezegd dat het Hof de drinkgewoonten (in de eerste plaats) irrelevant acht voor de beoordeling van de gelijksoortigheid van deze dranken. Ook gezien de gebruikte formulering is het plausibeler dat het Hof deze gewoonten (in de eerste plaats) irrelevant acht voor de beoordeling van de concurrentieverhouding in de zin van artikel 90, tweede alinea, EG.
100. Om dezelfde reden biedt dit arrest geen steun voor de stelling van de Commissie dat het Hof daarin erkend heeft dat ouzo en whisky gelijksoortige producten zijn. In dit arrest is het Hof immers niet ingegaan op de vraag of ouzo en whisky gelijksoortige dranken zijn, maar heeft het slechts vastgesteld dat „er onder de gedistilleerde dranken, alle tezamen beschouwd, een onbepaald aantal dranken [voorkomt] die als gelijksoortige producten in de zin van artikel 95, eerste alinea, zijn aan te merken, en [dat,] zelfs waar een voldoende mate van gelijksoortigheid van de betrokken producten niet valt vast stellen, [...] er niettemin genoegzaam uitgesproken gemeenschappelijke kenmerken [zijn] om het bestaan van althans een gedeeltelijke of potentiële concurrentieverhouding te aanvaarden ”.(32) Alleen op basis van dit uitgangspunt heeft het Hof hieraan vervolgens toegevoegd dat „[het feit] [d]at ouzo wordt beschouwd als een traditionele Griekse drank die in brede lagen van de bevolking wordt gedronken, terwijl whisky voor de consument een luxeartikel zou zijn, [...] daarbij niet van belang [is]”.(33)
101. De betrokken dranken lijken mij dan ook uiteindelijk van elkaar te verschillen zowel uit het oogpunt van hun intrinsieke kenmerken, zoals de smaak, de gebruikte grondstoffen of het fabricageprocédé, als uit het oogpunt van de eisen van de consumenten.
102. Wat verder het bezwaar betreft dat ouzo en de andere betrokken alcoholische dranken vallen onder dezelfde fiscale categorie („ethylalcohol”) in de zin van de artikelen 19 en volgende van richtlijn 92/83, ben ik van mening dat dit niet doorslaggevend is.
103. Met de Griekse regering ben ik immers van mening dat uit deze omstandigheid op zich niet kan worden geconcludeerd dat deze producten gelijksoortig zijn in de zin van artikel 90, eerste alinea. Uit de derde en de vierde overweging van de considerans van de richtlijn volgt immers dat deze fiscale categorie vooral is gebaseerd op de nomenclatuur van het gemeenschappelijk douanetarief, die volgens vaste rechtspraak slechts een aanwijzing, maar zeker niet het bewijs van de gelijksoortigheid van producten kan leveren.(34)
104. Deze conclusie wordt evenmin weersproken door het arrest C‑302/00(35), aangehaald door de Commissie tot staving van haar betoog (zie boven, punt 74). Om vast te stellen of sigaretten van donkere tabak en sigaretten van heldere tabak gelijksoortige producten zijn, heeft het Hof zich in dit arrest immers vooral gebaseerd op de overweging dat de twee soorten producten soortgelijke kenmerken hebben en kunnen voldoen aan dezelfde behoeften van de consument (zie punten 24‑26 van het arrest), terwijl het slechts bijkomstig heeft gewezen op het feit dat de twee producten onderworpen zijn aan een eenvormige fiscale behandeling en onder dezelfde postonderverdeling van de gecombineerde nomenclatuur vallen (zie punten 27 en 28 van het arrest).
105. Dat alcoholische dranken die onder dezelfde fiscale categorie „ethylalcohol” vallen, niet noodzakelijk gelijksoortig zijn, kan, zoals de Griekse regering heeft beklemtoond, overigens ook worden afgeleid uit het feit dat deze categorie ook dranken omvat die een aanzienlijk lager alcoholgehalte hebben dan dat van ouzo (dat ongeveer 37,5 % vol bedraagt). Volgens artikel 20 van richtlijn 92/83 vallen immers onder deze categorie „alle producten van de GN-codes 2207 en 2208 met een effectief alcoholvolumegehalte van meer dan 1,2 % vol” alsmede „producten van de GN-codes 2204, 2205 en 2206 met een effectief alcoholvolumegehalte van meer dan 22 % vol”. Dit bevestigt dat de onder deze categorie vallende producten niet noodzakelijk gelijksoortig zijn, aangezien het onmogelijk is om dranken met een gehalte van, bijvoorbeeld, respectievelijk 2 %, 24 % en 37,5 % vol als gelijksoortig te beschouwen.
106. Concluderend moet worden vastgesteld dat geen enkel argument van de Commissie onweerlegbaar kan aantonen dat de betrokken dranken gelijksoortig zijn in de zin van artikel 90, eerste alinea, EG: er zijn echter wel objectieve elementen die daartegen pleiten. Zoals reeds gesteld, heeft de Commissie overigens niet gevraagd om subsidiair te toetsen of er tussen deze dranken een concurrentieverhouding in de zin van de tweede alinea van dit artikel bestaat.
107. Zoals bekend, staat het „[v]olgens vaste rechtspraak aan de Commissie om in het kader van een beroep wegens niet-nakoming het gestelde verzuim aan te tonen”. Meer in het bijzonder „dient [zij] het Hof de gegevens te verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van een verzuim, en zij kan zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden”.(36) Bij gebreke ervan moet het beroep worden verworpen.
108. Dit is mijns inziens juist het geval in deze zaak. Bijgevolg is het beroep ongegrond en moet het worden verworpen.
IV – Kosten
109. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Gelet op de door mij voorgestelde uitkomst van het beroep, moet de Commissie overeenkomstig de vordering van de Helleense Republiek in de kosten worden verwezen.
V – Conclusie
110. Op grond van het voorafgaande geef ik het Hof in overweging:
1) het beroep te verwerpen;
2) de Commissie te verwijzen in de kosten.
(1) .
(2)
–	PB L 316, blz. 21.
(3)
–	PB L 160, blz. 1.
(4)
–	PB L 316, blz. 39.
(5)
–	Zie onder meer arresten Hof van 10 december 1968, Commissie/Italië (7/68, Jurispr. blz. 617); 14 december 1971, Commissie/Frankrijk (7/71, Jurispr. blz. 1003, punten 5 en 6); 10 april 1984, Commissie/België (324/82, Jurispr. blz. 1861, punt 12), en ten slotte 10 mei 1995, Commissie/Duitsland (C-442/92, Jurispr. blz. I-1097, punt 18).
(6)
–	Zie bijvoorbeeld arrest van 14 februari 1989, Star Fruit/Commissie (247/87, Jurispr. blz. 291, punt 11).
(7)
–	Arrest van 12 september 2000, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C-359/97, Jurispr. blz. I-6355, punt 28).
(8)
–	Arrest van 13 december 2001, Commissie/Frankrijk (C-1/00, Jurispr. blz. I-9989, punt 101).
(9)
–	Arrest van 17 juni 1999, Socridis (C-166/98, Jurispr. blz. I-3791, punt 19).
(10)
–	Bovendien merkt de Commissie op dat zij op basis van deze verdragsbepaling een reeks beschikkingen, zoals beschikking 2002/166/EG (beschikking van de Raad van 18 februari 2002 waarbij Frankrijk wordt gemachtigd de toepassing van een verlaagd accijnstarief op in de Franse overzeese departementen vervaardigde „traditionele” rum te verlengen, PB L 55, blz. 33), heeft genomen waarbij de Franse Republiek wordt gemachtigd in afwijking van artikel 90 EG voor in de overzeese departementen vervaardigde rum een gunstiger belastingregeling toe te passen.
(11)
–	Arrest van 17 mei 1990, Barber/Guardian Royal Exchange Assurance Group (C-262/88, Jurispr. blz. I-1889).
(12)
–	Richtlijn 86/378/EEG van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid (PB L 225, blz. 40).
(13)
–	Zie de veertiende considerans van richtlijn 96/97/EG van 20 december 1996 tot wijziging van richtlijn 86/378/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid (PB L 46, blz. 20).
(14)
–	Zie in die zin, hoewel het betrekking heeft op andere beroepen, arrest van 12 november 1981 Brückner/Commissie en Raad (799/79, Jurispr. blz. 2697, punt 19), waarin het Hof stelt dat „wanneer aan een partij een op aansprakelijkheid gebaseerde actie openstaat zonder dat enige wetsbepaling haar ertoe dwingt alsdan tevens nietigverklaring van de schadeveroorzakende onrechtmatige handeling te vorderen, zulks niet wil zeggen dat zij langs deze weg niet-ontvankelijkverklaring in een op die onrechtmatigheid gebaseerde vordering van dezelfde geldelijke strekking kan ontgaan”. Zie in dezelfde zin arresten van 15 december 1966, Schreckenberg (59/65, Jurispr. blz. 733), en 12 november 1981, Birke/Commissie (543/79, Jurispr. blz. 2669, punt 28).
(15)
–	Zie bijvoorbeeld artikel 4 van richtlijn 92/83 dat, na in lid 1 de lidstaten te hebben toegestaan op door kleine brouwerijen gebrouwen bier verlaagde tarieven toe te passen, in lid 3 van hetzelfde artikel verduidelijkt dat de lidstaten ervoor zorg moeten dragen dat de verlaagde tarieven „gelijkelijk van toepassing zijn op bier van kleine zelfstandige brouwerijen in andere lidstaten dat op hun grondgebied wordt geleverd” en dat „op geen enkele levering uit een andere lidstaat een hogere accijns wordt geheven dan op het exacte nationale equivalent daarvan”. Zie ook de gelijkluidende bepalingen van artikel 22, leden 1 en 3, inzake de verlaagde accijnstarieven die van toepassing zijn op ethylalcohol die is geproduceerd door kleine distilleerderijen.
(16)
–	Bovendien heeft de Griekse regering, zoals gezegd, vanaf het begin en zonder op dit punt te zijn weersproken, gesteld dat de litigieuze nationale wettelijke regeling enkel een letterlijke omzetting is in Grieks recht van artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/83.
(17)
–	Zie arresten van 12 juli 1957, Algera e.a./Gemeenschappelijke Vergadering van de EGKS, 7/57, 3/57 tot 7/57, Jurispr. blz. 81; 15 juni 1984, Commissie/BASF e.a. (C-137/92 P, Jurispr. blz. I‑2555, punt 48), en 8 juli 1999, Chemie Linz/Commissie (C-245/92 P, Jurispr. blz. I-4643, punt 93).
(18)
–	Arrest van 30 januari 1997, Wiljo (C-178/95, Jurispr. blz. I-585, punt 19). Zie ook arresten van 9 maart 1994, TWD Textilwerke Deggendorf (C-188/92, Jurispr. blz. I-833, punt 16), en 15 februari 2001, Nachi Europe (C-239/99, Jurispr. blz. I-1197, punt 29).
(19)
–	Arrest van 27 februari 2002, Commissie/Frankrijk (C-302/00, Jurispr. blz. I-2055, punt 27).
(20)
–	Arrest van 27 februari 1980 (171/78, Jurispr. blz. 447).
(21)
–	Arrest van 18 april 1991 (C-230/89, Jurispr. blz. I-1909, punt 9).
(22)
–	Arrest van 18 april 1991, Commissie/Griekenland (C-230/89, Jurispr. blz. I-1909).
(23)
–	Arrest van 27 februari 2002, Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 23. Zie in dezelfde zin arresten van 17 februari 1976 (45/75, Rewe, Jurispr. blz. 181, punt 12), en 11 augustus 1995, Roders e.a. (C-367/93 tot C-377/93, Jurispr. blz. I-2229, punt 27).
(24)
–	Arrest Roders, ibidem. Zie in dezelfde zin arrest van 4 maart 1986, Commissie/Denemarken (106/84, Jurispr. blz. 833, punt 12), en arrest John Walker (243/84, Jurispr. blz. 875, punt 11).
(25)
–	Arrest John Walker, reeds aangehaald, punten 12 tot en met 13.
(26)  –	Volgens dit artikel kan bijvoorbeeld onder rum enkel worden verstaan:
„gedistilleerde drank die uitsluitend wordt verkregen door alcoholische vergisting en distillatie tot minder dan 96 % vol van hetzij melasse of stroop afkomstig van de vervaardiging van rietsuiker, hetzij het sap zelf van suikerriet, op zodanige wijze dat het distillatieproduct waarneembaar de specifieke organoleptische kenmerken van rum
vertoont”, of „eau-de-vie die uitsluitend wordt verkregen door alcoholische vergisting en distillatie van sap van suikerriet, die de aromatische kenmerken
bezit waaraan rum zijn specifieke eigenschappen te danken heeft
en waarvan het gehalte aan vluchtige stoffen ten minste gelijk is aan 225 g/hl alcohol van 100 % vol [...]” (cursivering van mij). Onder whisky dient te worden verstaan:
„gedistilleerde drank die wordt verkregen door distillatie van een beslag van granen dat is:
– versuikerd door diastase van de mout die het bevat, al dan niet met andere natuurlijke enzymen,
– gegist onder inwerking van gist,
– gedistilleerd tot minder dan 94,8 % vol, op zodanige wijze dat het distillatieproduct een aroma en een smaak heeft die afkomstig zijn van de gebruikte grondstoffen, en ten minste drie jaar gerijpt op houten fusten met een inhoud van 700 liter of minder”.
(27)
–	Arrest van 11 augustus 1995, Roders e.a., reeds aangehaald, punt 33.
(28)
–	Arrest van 11 augustus 1995, Roders e.a., reeds aangehaald, punt 32.
(29)
–	Arrest van 27 februari 1980, Commissie/Denemarken, reeds aangehaald, punt 35.
(30)
–	Ibidem.
(31)
–	Arrest van 18 april 1991, Commissie/Griekenland, reeds aangehaald.
(32)
–	Arrest van 18 april 1991, Commissie/Griekenland, punt 8.
(33)
–	Ibidem, punt 9.
(34)
–	Zie arresten van 27 februari 1980, Commissie/Frankrijk (168/78, Jurispr. blz. 347, punt 31); 15 juli 1982, COGIS (216/81, Jurispr. blz. 2701, punt 8), en 4 maart 1986, Commissie/Denemarken (106/84, Jurispr. blz. 833, punt 17).
(35)
–	Arrest van 27 februari 2002, Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald.
(36)
–	Arrest van 6 november 2003, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C-434/01, Jurispr. blz. I‑13239, punt 21), met verdere verwijzingen. Zie in dezelfde zin arresten van 16 december 1992, Commissie/Griekenland (C-210/91, Jurispr. blz. I-357, punt 22), 9 september 1999, Commissie/Duitsland (C-217/97, Jurispr. blz. I-5087, punt 22), en 14 december 2000, Commissie/Frankrijk (C-55/99, Jurispr. blz. I-11499, punt 30).