62006CC0533
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PAOLO MENGOZZI
föredraget den 31 januari 2008 (
1
)
Mål C-533/06
O2 Holdings Limited och O2 (UK) Limited
mot
Hutchison 3G UK Limited
”Varumärken — Direktiv 89/104/EEG — Artikel 5.1 — Varumärkesinnehavarens ensamrätt — Användning av ett kännetecken som är identiskt med eller liknar ett varumärke i jämförande reklam — Begränsningar av varumärkets rättsverkan — Jämförande reklam — Direktiven 84/450/EEG och 97/55/EG — Artikel 3a.1 — Villkor för att den jämförande reklamen ska vara tillåten — Användning av en konkurrents varumärke eller av ett kännetecken som liknar detta varumärke”
1.
Med förevarande begäran om förhandsavgörande har Court of Appeal (England & Wales) ställt frågor till domstolen om tolkningen av bestämmelser i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (
2
), och i rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam (
3
), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 (
4
).
2.
Dessa frågor har ställts i ett mål mellan företag som är verksamma inom mobiltelefonibranschen, dels O2 Holdings Limited och O2 (UK) Limited (nedan gemensamt kallade O2), dels Hutchison 3G Limited (nedan kallat H3G) i fråga om en reklamkampanj i TV som det sistnämnda företaget för att främja sina mobiltelefonitjänster genomförde i Förenade kungariket.
Tillämpliga bestämmelser
3.
Artikel 5 i direktiv 89/104, med rubriken ”Rättigheter som är knutna till ett varumärke”, har följande lydelse:
”1.   Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda
a)
tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat,
b)
tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.
2.   En medlemsstat kan också besluta att innehavaren skall ha rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, från att i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med eller liknar varumärket med avseende på varor och tjänster av annan art än de för vilka varumärket är registrerat, om detta är känt i den medlemsstaten och om användningen av tecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
3.   Bland annat kan följande förbjudas enligt punkterna 1 och 2:
a)
Att anbringa tecknet på varor eller deras förpackning.
b)
Att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla tjänster under tecknet.
c)
Att importera eller exportera varor under tecknet.
d)
Att använda tecknet på affärshandlingar och i reklam.
…
5.   Punkterna 1–4 skall inte beröra en medlemsstats bestämmelser om skydd mot användning av ett tecken för annat ändamål än att särskilja varor eller tjänster, om användning av tecknet i fråga utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.”
4.
Artikel 6 i direktiv 89/104 har rubriken ”Begränsningar av ett varumärkes rättsverkan”. I artikel 6.1 föreskrivs följande:
”Varumärket ger inte innehavaren rätt att förhindra tredje man att i näringsverksamhet använda
a)
sitt eget namn eller adress,
b)
uppgifter om varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda ändamål, värde, geografiska ursprung, tidpunkt för framställandet eller andra egenskaper,
c)
varumärket om det är nödvändigt för att ange en varas eller tjänsts avsedda ändamål, särskilt som tillbehör eller reservdel, förutsatt att tredje man handlar i enlighet med god affärssed.”
5.
Genom direktiv 97/55 har det i direktiv 84/450, som ursprungligen endast avsåg vilseledande reklam, införts ett antal bestämmelser om jämförande reklam.
6.
I artikel 2.2a i direktiv 84/450, i dess lydelse enligt direktiv 97/55 (nedan kallat direktiv 84/450) (
5
), definieras ”jämförande reklam” som ”all reklam som uttryckligen eller indirekt pekar ut en konkurrent eller varor eller tjänster som tillhandahålls av en konkurrent”.
7.
I artikel 3a.1 i direktiv 84/450 föreskrivs följande:
”Jämförande reklam skall, såvitt avser själva jämförelsen, vara tillåten under förutsättning att
a)
den inte är vilseledande enligt artiklarna 2.2, 3 och 7.1,
b)
den jämför varor eller tjänster som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål,
c)
den på ett objektivt sätt jämför en eller flera väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos dessa varor och tjänster, vilket även kan inbegripa priset,
d)
den inte medför förväxling på marknaden mellan annonsören och en konkurrent eller mellan annonsörens och en konkurrents varumärken, firmanamn eller andra kännetecken, varor eller tjänster,
e)
den varken misskrediterar eller uttrycker sig nedsättande om en konkurrents varumärken, firmanamn eller andra kännetecken, varor, tjänster, verksamhet eller förhållanden,
f)
den i fråga om produkter med ursprungsbeteckning alltid avser produkter med samma beteckning,
g)
den inte drar otillbörlig fördel av en konkurrents varumärkes, firmanamns eller andra känneteckens renommé eller av en konkurrerande produkts ursprungsbeteckning,
h)
den inte framställer en vara eller en tjänst som en imitation eller ersättning för en vara eller tjänst som har ett skyddat varumärke eller firmanamn.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
8.
För att särskilt främja sina mobiltelefonitjänster använder O2 bilder av bubblor av olika slag. O2 är bland annat innehavare – förutom av varumärken som utgörs av en kombination av bokstaven O och siffran 2 (nedan kallade varumärkena O2) – av två figurmärken som båda framställer en stillbild föreställande bubblor, som i Förenade kungariket inregistrerats för telekommunikationsutrustning och telekommunikationstjänster (nedan kallade varumärken med bubblor). Av beslutet om hänskjutande framgår att det är utrett att konsumenterna associerar de bilder av bubblor i vatten (särskilt mot en blåtonad bakgrund) som används i samband med mobiltelefoner enbart med O2.
9.
H3G erbjuder mobiltelefonitjänster i Förenade kungariket som särskiljs genom tecknet 3. Denna verksamhet inleddes först från och med mars 2003, när fyra andra operatörer, däribland O2, var väletablerade på marknaden. I mars 2004 lanserade H3G en i förväg betald tjänst med beteckningen Threepay och, under samma år, en jämförande reklamkampanj. Inom ramen för denna kampanj sändes reklambudskap på TV i vilka priset jämfördes med konkurrerande operatörers tjänster.
10.
O2 väckte vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, en talan mot H3G om intrång i varumärkena O2 och varumärkena med bubblor, med hänvisning till ett reklammeddelande i TV som H3G låtit sända, i vilket uttrycket ”O2” och bilder med rörliga bubblor användes. Hänvisningen avsåg även stillbilderna och de rörliga bilderna med siffran 3, av vilka det i huvudsak framgick att tjänsten Threepay var billigare än motsvarande tjänst som erbjöds av O2 (nedan kallad den omtvistade reklamen).
11.
I samband med denna talan upphörde O2 sedan att göra gällande ett intrång i varumärkena O2 (
6
) och medgav att prisjämförelsen var riktig och att den omtvistade reklamen i sin helhet inte på något sätt var vilseledande. Det antyddes i synnerhet ingen form av affärsmässig koppling mellan O2 och 3. Genomsnittskonsumenten skulle uppfatta bubblorna som syftande på O2 och dess bildspråk samt skulle inse att det var fråga om reklam från en konkurrent, 3, som påstod att priset på hans tjänst var lägre. (
7
)
12.
Talan om intrång, som numera endast avser användningen av bilder av bubblor i den omtvistade reklamen, ogillades genom dom av den 23 mars 2006. Den domstol vid vilken talan väcktes ansåg i huvudsak att denna användning omfattades av tillämpningsområdet för artikel 5.1 b i direktiv 89/104, men att reklamen var i överensstämmelse med artikel 3a.1 i direktiv 84/450, varför förutsättningarna för att tillämpa undantaget i artikel 6.1 b i direktiv 89/104 förelåg.
13.
O2 överklagade denna dom vid Court of Appeal och ifrågasatte tillämpningen av det ovannämnda undantaget. H3G bestred för sin del domen i den del i vilken det fastställdes att den omtvistade reklamen omfattades av tillämpningsområdet för artikel 5.1 b i direktiv 89/104 och yrkade i vilket fall som helst att överklagandet från O2 skulle ogillas.
14.
Court of Appeal fann i beslut av den 14 december 2006 att det för att lösa tvisten var nödvändigt att ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Är artikel 5.1 a eller 5.1 b i direktiv 89/104 tillämpliga när en näringsidkare, i reklam för sina egna varor eller tjänster, använder en konkurrents registrerade varumärke för att jämföra egenskaperna (i synnerhet priset) hos de varor eller tjänster som den förre marknadsför med egenskaperna (i synnerhet priset) hos de varor eller tjänster som konkurrenten marknadsför under det varumärket, och detta sker på ett sådant sätt att förväxling inte sker eller varumärkets grundläggande funktion att ange varans ursprung inte äventyras på annat sätt?
2)
När en näringsidkare använder en konkurrents registrerade varumärke i jämförande reklam, måste denna användning vara nödvändig för att kraven i artikel 3 a i direktiv 84/450 i dess ändrade lydelse skall vara uppfyllda, och i så fall, enligt vilka kriterier skall denna nödvändighet bedömas?
3)
Om det finns ett krav på nödvändighet, innebär detta krav då att användning av ett kännetecken som inte är identiskt med, men i hög grad liknar det registrerade varumärket, är förbjuden?”
Förfarandet vid domstolen
15.
O2, H3G och kommissionen har med stöd av artikel 23 i domstolens stadga ingett skriftliga yttranden till domstolen. Kommissionens ombud har dessutom yttrat sig muntligen vid förhandlingen den 29 november 2007.
Rättslig bedömning
Den första frågan
16.
Med den första frågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida användningen av en konkurrents registrerade varumärke (nedan kallat varumärket) i jämförande reklam för att jämföra egenskaperna hos annonsörens varor eller tjänster med egenskaperna hos konkurrentens varor eller tjänster omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.1 a eller 5.1 b i direktiv 89/104, för det fall denna användning inte leder till förväxling eller på annat sätt äventyrar varumärkets grundläggande funktion som är att garantera varans eller tjänstens ursprung.
17.
Frågan har ställts eftersom den nationella domstolen i första instans har ansett att den omtvistade reklamen omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.1 b i det ovannämnda direktivet och att den är tillåten enbart på grund av att den är i överensstämmelse med artikel 3 a i direktiv 84/450 och därför omfattas av undantaget i artikel 6.1 b i direktiv 89/104. H3G har däremot hävdat att reklamen ingalunda omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.1 b i det sistnämnda direktivet.
18.
Det behöver inledningsvis knappast erinras om att det följer av fast rättspraxis att ett direktiv inte i sig kan ge upphov till skyldigheter för en enskild och att en direktivbestämmelse som sådan alltså inte kan åberopas gentemot denne. Det bör dock understrykas att det i samma rättspraxis anges att den nationella domstolen vid tillämpningen av nationell rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter direktivet, är skyldig att i den mån det är möjligt tolka nationell rätt i överensstämmelse med direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 249 tredje stycket EG. (
8
) Det är mot denna bakgrund som hänvisningarna till bestämmelserna i direktiven 89/104 och 84/450 skall förstås.
19.
Det är sannolikt att den nationella domstolen genom att ställa den ovannämnda frågan förväntar sig att domstolen skall klargöra förutsättningarna för att tillämpa bestämmelserna i artikel 5.1 a och 5.1 b i direktiv 89/104, särskilt huruvida förbuden i dessa bestämmelser även gäller när ett tecken som är identiskt med eller liknar någon annans varumärke inte används i reklam för att särskilja annonsörens varor eller tjänster utan för att särskilja varorna och tjänsterna hos innehavaren av detta varumärke. (
9
)
20.
Ett svar på den av den nationella domstolen på så sätt ställda frågan kräver att rättspraxis avseende artikel 5.1 a och 5.1 b i direktiv 89/104 undersöks. Det förefaller, åtminstone vid första påseendet, som om denna rättspraxis inte alls är enhetlig vad avser förutsättningarna för att tillämpa dessa bestämmelser. Jag erinrar härvidlag särskilt om svårigheten att förlika det synsätt som domstolen har följt i domen i målet BMW (
10
) – av vilket det följer att en tredje mans användning av någon annans varumärke, inte för att särskilja sina egna varor eller tjänster utan för att särskilja varorna eller tjänsterna hos innehavaren av varumärket, inte i sig undgår tillämpningsområdet för artikel 5.1 a i direktiv 89/104 – med det synsätt som följts i senare domar, som lämnar utrymme för att snarare luta åt en motsatt lösning.
21.
I domen i målet BMW ansåg domstolen att användningen av ett varumärke som är avsett att särskilja varumärkesinnehavarens produkter som föremål för de tjänster som tillhandahålls av annonsören omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.1 a i direktiv 89/104, med undantag av tillämpningen av artiklarna 6 och 7 i samma direktiv. (
11
)
22.
I domen i målet Hölterhoff (
12
) ansåg domstolen att innehavaren av ett varumärke inte kan åberopa sin ensamrätt enligt artikel 5.1 i direktiv 89/104 när en tredje man i affärsförhandlingar meddelar att varan härstammar från hans egen produktion och använder det ifrågavarande varumärket enbart för att beskriva den erbjudna varans särskilda egenskaper (
13
), så att det är uteslutet att det använda varumärket uppfattas som en uppgift om att denna vara kommer från en viss näringsidkare.
23.
I domen i målet Arsenal Football Club (
14
) har domstolen angett att den ensamrätt som stadgas i artikel 5.1 a i direktiv 89/104 har beviljats ”för att ge varumärkesinnehavaren möjlighet att skydda sina särskilda intressen i egenskap av varumärkesinnehavare, det vill säga att säkerställa att varumärket kan fylla sin funktion”. Enligt domstolen måste ”[u]tövandet av denna rätt… följaktligen reserveras för de fall då tredje mans användande av tecknet skadar eller kan skada varumärkets funktion och i synnerhet dess grundläggande funktion att ge konsumenterna garantier om produktens ursprung”. (
15
)
24.
Domstolen påpekade i samma dom att i det förevarande fallet hade användningen av det ifrågavarande tecknet uppenbart inte rent beskrivande syften, eftersom det annars skulle omfattas av tillämpningsområdet för den ovannämnda bestämmelsen. Användningen kunde dock ge intryck av att det fanns ett materiellt samband i näringsverksamhet mellan tredje mannens produkter och varumärkesinnehavaren och kunde, följaktligen, äventyra ursprungsgarantin som är varumärkets grundläggande funktion. Domstolen drog slutsatsen att det var fråga om en användning som varumärkesinnehavaren med stöd av artikel 5.1 i direktiv 89/104 kunde motsätta sig. (
16
)
25.
I domen i målet Adam Opel (
17
) ansåg domstolen att ”[m]ed undantag för det[ta] särskilda fall[et] av användning av ett varumärke av tredje man vid tillhandahållande av tjänster vars föremål utgörs av varor som bär detta märke”, såsom det märke som undersökts i domen i det ovannämnda målet BMW, ”skall artikel 5.1 a i direktivet tolkas på följande sätt. Den nämnda bestämmelsen omfattar användning av ett tecken som är identiskt med det varumärke som bärs av varor som saluförs eller tjänster som utförs av tredje man och som är av samma slag som de varor eller tjänster som omfattas av varumärkesregistreringen”. I samma dom i målet Adam Opel angavs att även om domstolen i domen i målet BMW har fastställt att under de särskilda omständigheter som förelåg i det sistnämnda målet omfattades ”användningen av tredje man av det tecken som var identiskt med varumärket för de varor som inte salufördes av tredje man utan av varumärkesinnehavaren… av artikel 5.1 a i direktivet”, var detta ”med avseende på det[ta] särskilda och oupplösliga samband[et] mellan de varor som bar varumärket och de tjänster som utfördes av tredje man”.
26.
På så sätt förefaller en tredje mans användning av någon annans varumärke, för att särskilja de varor eller tjänster som varumärkesinnehavaren tillhandahåller och som inte leder till förväxling beträffande ursprunget mellan dessa varor eller tjänster och den tredje mannens varor eller tjänster, kunna omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.1 i direktiv 89/104 på grundval av domen i målet BMW, och kunna undgå att omfattas av detta på grundval av domarna i de ovannämnda målen Hölterhoff och Adam Opel. På grundval av ovan i punkt 23 nämnda rättspraxis skall det för att fastställa huruvida en sådan användning omfattas av detta tillämpningsområde dock kontrolleras huruvida den kan skada en annan varumärkesfunktion än den grundläggande funktionen av ursprungsgaranti.
27.
På den sistnämnda punkten har O2 i sitt skriftliga yttrande i samband med detta förfarande särskilt åberopat varumärkets ”reklamfunktion” och att den omtvistade reklamen är till skada för denna funktion hos de egna varumärkena med bubblor.
28.
Jag anser dock att frågan från den nationella domstolen, mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 84/450 om jämförande reklam, utan svårighet kan besvaras nekande, utan att det är nödvändigt att fortsätta med den besvärliga undersökningen av förutsättningarna för att tillämpa artikel 5.1 a och 5.1 b i direktiv 89/104.
29.
Det skall först och främst erinras om att syftet med direktiv 97/55 är att tillnärma ”[d]e grundläggande bestämmelserna om utformningen av innehållet i jämförande reklam” och harmonisera ”förutsättningarna för användning av jämförande reklam i medlemsstaterna” (skäl 2), särskilt genom att fastställa ”på vilka villkor jämförande reklam är tillåten” (skäl 18).
30.
I det sistnämnda avseendet anges i det ovannämnda direktivet – genom att artikel 3a har införts i direktiv 84/450 – förutsättningarna för att jämförande reklam skall vara tillåten. (
18
) Mot bakgrund av dessa är det, såsom framgår av skäl 7 i direktiv 97/55 möjligt att ”avgöra vilka metoder för jämförande reklam som kan snedvrida konkurrensen, skada en konkurrent och negativt påverka konsumenternas valmöjligheter”. Såsom domstolen redan har påpekat var syftet med direktivet ”att fastställa villkoren för när jämförande reklam skall anses vara tillåten inom den inre marknaden”. (
19
) Härav följer enligt domstolen att ”direktiv 84/450 har säkerställt en uttömmande harmonisering av de villkor på vilka jämförande reklam är tillåten i medlemsstaterna”. Denna ”harmonisering medför på grund av sin natur att frågan huruvida jämförande reklam är tillåten endast skall bedömas mot bakgrund av de kriterier som gemenskapslagstiftaren har fastställt”. (
20
)
31.
I artikel 3a i direktiv 84/450 anges i detta syfte de kumulativa villkor för tillåtlighet som skall vara uppfyllda såvitt avser den jämförande reklamen (
21
).
32.
Det skall påpekas att gott och väl fyra av de åtta villkoren i artikel 3a.1 syftar till att säkerställa att varumärket, firmanamnet eller andra särskiljande tecken hos en konkurrent skyddas i den jämförande reklamen. Såsom domstolen har påpekat får ”en annonsör enligt direktiv 84/450… ange märket på en konkurrents varor i jämförande reklam på vissa villkor”. (
22
) Det föreskrivs särskilt att den jämförande reklamen inte skall medföra förväxling på marknaden mellan annonsörens och en konkurrents varumärken [d], misskreditera eller uttrycka sig nedsättande om en konkurrents varumärken [e], dra otillbörlig fördel av en konkurrents varumärkes, firmanamns eller andra känneteckens renommé [g], framställa en vara eller en tjänst som en imitation eller ersättning för en vara eller tjänst som har ett skyddat varumärke eller firmanamn [h]. Härav följer enligt domstolen att ”när jämförande reklam inte syftar till eller har sådan otillbörlig konkurrens som verkan, så är användning av en konkurrents varumärke tillåten enligt gemenskapsrätten”. (
23
)
33.
I skäl 14 i direktiv 97/55 påpekas för övrigt att ”[f]ör att jämförande reklam skall vara verkningsfull kan det emellertid vara absolut nödvändigt att peka ut… en konkurrents varor eller tjänster genom att hänvisa… till ett varumärke eller ett firmanamn som tillhör konkurrenten”. I följande skäl tilläggs att ”[e]n sådan användning av en annans varumärke, firmanamn eller andra särskiljande märken utgör… inte något intrång i ensamrätten i fall då villkoren i detta direktiv är uppfyllda, eftersom det avsedda syftet endast är att särskilja dem och därigenom framhäva skillnader på ett objektivt sätt”.
34.
Användningen av en konkurrents varumärke i reklam, som jämför egenskaperna hos de varor eller tjänster som denne marknadsför under detta varumärke med annonsörens varor eller tjänster, regleras således specifikt och uttömmande av artikel 3a i direktiv 84/450. Denna användning är endast förbjuden om den strider mot förutsättningarna enligt denna artikel. I så fall är denna användning förbjuden enligt den sistnämnda artikeln och inte enligt artikel 5.1 a och 5.1 b i direktiv 89/104. Om den däremot överensstämmer med dessa förutsättningar kan den inte anses vara förbjuden enligt bestämmelserna i artikel 5.1 a och 5.1 b i direktiv 89/104.
35.
De sistnämnda bestämmelserna skall, på samma sätt som bestämmelserna i artikel 6.1 i direktiv 89/104, således inte beaktas vid bedömningen av huruvida denna användning är tillåten. Det är av föga betydelse att ställa frågan huruvida denna slutsats nås även i avsaknad av direktiv 97/55 – eftersom denna användning, såsom H3G och kommissionen har gjort gällande, i vart fall inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.1 a och 5.1 b i direktiv 89/104 (
24
) – eller om den, genom att det genom direktiv 97/55 införts en artikel 3a i direktiv 84/450, däremot är en följd av att det införts en bestämmelse som uppställs som lex specialis, för det fall någon annans varumärke används i jämförande reklam, och därigenom utgör ett undantag i förhållande till bestämmelserna i artikel 5.1 a och 5.1 b i direktiv 89/104.
36.
För den av den nationella domstolen överlåtna tvisten är denna fråga hypotetisk, varför det inte finns anledning att lösa den i denna begäran om förhandsavgörande.
37.
Jag påpekar för övrigt, såsom O2 har gjort gällande (
25
), att den första frågan, såsom den formulerats i beslutet om hänskjutande, avser en annonsörs användning av någon annans varumärke (eller snarare av ett tecken som är identiskt med någon annans varumärke). Den tvist som är anhängig vid den nationella domstolen avser däremot, till följd av att O2 reducerat föremålet för sin talan om intrång såsom den ursprungligen väcktes (
26
), numera inte en annonsörs (H3G) användning av någon annans varumärken (O2 eller varumärkena med bubblor) utan dennes användning av tecken (bilder föreställande bubblor) som i hög grad liknar en annans varumärken (varumärkena med bubblor).
38.
Jag anser dock att denna precisering inte i grund och botten ändrar gränserna för den ovan undersökta frågan.
39.
Användningen, i ett reklammeddelande, av ett tecken som liknar en konkurrents varumärke kan vara ett sätt att, åtminstone indirekt, peka ut denna konkurrent eller hans varor eller tjänster, i den mening som avses i artikel 2.2a i direktiv 84/450. Det reklammeddelande som medför en sådan användning och som är avsett att göra en jämförelse mellan annonsören och hans konkurrent, eller mellan motsvarande varor eller tjänster, omfattas av bestämmelserna i artikel 3a i direktiv 84/450. I denna artikel föreskrivs, såsom har framgått, inom ett mer omfattande regelverk, på ett uttömmande sätt förutsättningarna för att jämförande reklam skall vara tillåten. Det är fråga om specifika regler som syftar till att säkerställa att företagets varumärke skyddas mot sådan form av reklam. När innehavaren av ett varumärke vill motsätta sig att ett tecken som liknar detta varumärke används i jämförande reklam måste han därför grunda sitt krav på att ett av villkoren i artikel 3a i direktiv 84/450 har åsidosatts. (
27
) En sådan användning omfattas däremot inte, i likhet med användningen av någon annans varumärke i samma reklam, av tillämpningsområdet för artikel 5.1 i direktiv 89/104.
40.
Jag anser därför att den första frågan kan besvaras på följande sätt:
”Användningen i reklam av ett tecken som är identiskt med eller som liknar en konkurrents registrerade varumärke, och som jämför egenskaperna hos de produkter eller tjänster som denne konkurrent marknadsför under detta varumärke med egenskaperna hos annonsörens produkter eller tjänster, regleras på ett uttömmande sätt av artikel 3a i direktiv 84/450 och omfattas inte av bestämmelserna i artikel 5.1 a och 5.1 b i direktiv 89/104.”
Den andra och den tredje frågan
41.
Med den andra och den tredje frågan vill den nationella domstolen först och främst få klarhet i huruvida användningen av en konkurrents varumärke i jämförande reklam, för att vara tillåten enligt artikel 3a i direktiv 84/450, måste vara ”nödvändig”. Om dessa frågor besvaras jakande vill den nationella domstolen få veta vilka kriterier som skall ligga till grund för bedömningen av denna nödvändighet och huruvida detta villkor hindrar vilken som helst användning av ett tecken som inte är identiskt med konkurrentens varumärke, men som i hög grad liknar detta.
42.
O2 har genom att grunda sig på skälen 14 och 15 i direktiv 97/55, förarbetena till detta och domstolens rättspraxis, särskilt domarna i målen Toshiba (
28
) och Siemens (
29
), gjort gällande att om användningen i reklam av ett varumärke som tillhör en konkurrent till annonsören inte är nödvändig för att peka ut denna konkurrent eller de motsvarande varorna eller tjänsterna, drar annonsören en otillbörlig fördel av varumärkets renommé, med åsidosättande av artikel 3a.1 g i direktiv 84/450 som följd. O2 har gjort gällande att eftersom H3G för den jämförande reklamen i fråga använde varumärket O2, som är fullt lämpat att peka ut annonsörens konkurrent, finns det inget behov för annonsören att använda bilderna med bubblor, särskilt som dessa utgjorde en förvanskad framställning av de varumärken med bubblor som innehades av O2.
43.
Jag instämmer dock med H3G och kommissionen när de anser att det i artikel 3a i direktiv 84/450 inte föreskrivs ett krav på nödvändighet för att använda någon annans varumärke, för att peka ut konkurrenten eller de motsvarande varorna eller tjänsterna i den jämförande reklamen.
44.
En sådan slutsats kan dock inte nås enbart på grundval av vad domstolen, i de av H3G åberopade punkterna 83 och 84 i domen i målet Pippig Augenoptik, har uttalat i frågan om att i ett reklammeddelande, förutom en konkurrents namn, återge hans firmalogotyp och bilden på hans butiksfasad. Domstolen har med utgångspunkt från en undersökning av skäl 15 i direktiv 97/55 i denna dom dragit slutsatsen att ”[a]rtikel 3a.1 e [inte] utgör… hinder för att det i jämförande reklam, förutom en konkurrents namn, även återges hans firmalogotyp och en bild av hans butiksfasad, om reklamen uppfyller de villkor som fastställts i gemenskapsrätten för att sådan reklam skall vara tillåten”.
45.
Eftersom syftet med den ovannämnda bestämmelsen endast är att förhindra sådan jämförande reklam som ”misskrediterar eller uttrycker sig nedsättande” om varumärken eller andra uppgifter avseende konkurrenten, innebär den ovannämnda slutsatsen som domstolen kom fram till endast att det förhållandet att det i ett reklammeddelande, förutom konkurrentens namn, återges hans firmalogotyp och bilden av hans butiksfasad – det vill säga uppgifter som sannolikt inte är nödvändiga för att peka ut den redan namngivne konkurrenten – inte i sig medför att han utsätts för misskreditering eller nedsättande uttryck. Detta hindrar dock inte att det, såsom O2 har påpekat, av andra bestämmelser i artikel 3a kan vara möjligt att dra slutsatsen att ett krav på nödvändighet att använda någon annans varumärke eller andra särskiljande kännetecken i jämförande reklam skulle föreligga. Jag måste dock påpeka att domstolens uttalande, som jag har återgett ovan i punkt 44, är tvetydigt och inexakt i den del i vilken domstolen, för iakttagandet av artikel 3a.1 e i direktiv 84/450, uppställer villkoret att alla andra i gemenskapsrätten fastställda villkor för att jämförande reklam skall vara tillåten, som dock inte avser den misskrediterande eller nedsättande aspekten av en sådan reklam som beaktats i denna bestämmelse, skall iakttas.
46.
För att fastställa huruvida det i artikel 3a i direktiv 84/450 föreskrivs ett krav på nödvändighet att använda en annans varumärke i en jämförande reklam, erinrar jag först och främst om att villkoren för att denna jämförelse skall vara tillåten (se ovan punkt 30) genom denna artikel harmoniseras på ett uttömmande sätt. Vidare noterar jag att det inte i någon av bestämmelserna i denna artikel uttryckligen uppställs ett krav på nödvändighet att använda någon annans varumärke eller annat särskiljande tecken.
47.
Enligt min mening kan man inte ens, såsom O2 har gjort gällande, indirekt av artikel 3a.1 g i det ovannämnda direktivet dra slutsatsen att ett sådant krav föreligger. Enligt denna bestämmelse är det förbjudet att dra otillbörlig fördel av en konkurrents varumärkes, firmanamns eller andra känneteckens renommé eller av en konkurrerande produkts ursprungsbeteckning.
48.
Den hänvisning som O2 har gjort till skäl 14 i direktiv 97/55 kan inte styrka dess tolkning av den ovannämnda bestämmelsen. Såsom kommissionen med rätta har påpekat har gemenskapslagstiftaren i detta skäl endast velat framhålla att en hänvisning till ett varumärke eller till konkurrentens firmanamn i princip är ofrånkomlig för att en effektiv jämförande reklam skall kunna genomföras, utan att det därmed redan fastställs ett villkor för att en sådan hänvisning skall vara tillåten. Villkoren för att denna hänvisning skall vara tillåten anges för övrigt separat i följande skäl 15 (”i fall då villkoren i detta direktiv är uppfyllda”). När det i detta skäl anges ”[e]n sådan användning av… varumärke[t]” skall det avses hänvisa till den användning av varumärket som är avsett att peka ut en konkurrents varor eller tjänster och inte till den användning av varumärket som är nödvändig för detta syfte.
49.
Domstolen har redan haft tillfälle att tolka artikel 3a.1 g i direktiv 84/450.
50.
I målet Toshiba önskade den nationella domstolen att domstolen skulle klargöra bland annat vilka kriterier som skulle ligga till grund för att jämförande reklam skall anses dra otillbörlig fördel av det renommé som är knuten till en konkurrents särskiljande tecken, i den mening som avses i den ovannämnda bestämmelsen.
51.
Generaladvokaten Léger föreslog att domstolen skulle föra en typ av resonemang för att inom ramen för artikel 3a.1 g i direktiv 84/450 kunna definiera ”gränsen för när en annonsör skall anses handla illojalt”. Han angav inledningsvis att en metod som endast grundas på avsikten att dra fördel av konkurrentens renommé för att gynna den egna verksamheten överskrider denna gräns. Däremot kan det inte anses att det föreligger ett utnyttjande av renommé, då innehållet i den jämförande reklamen kan motiveras av vissa krav. (
30
)
52.
I sistnämnda avseende drog generaladvokaten Léger av skälen 14 och 15 i direktiv 97/55 slutsatsen att ”en konkurrent kan använda en ekonomisk aktörs ensamrätt till ett varumärke eller till andra kännetecken, om hänvisningen motiveras av kraven på den jämförande reklamen” och att ”[a]nnonsören har rätt att använda dessa hänvisningar, om jämförelsen av respektive fördelar och brister hos de konkurrerande produkterna är omöjlig eller helt enkelt försvåras av att konkurrenten inte kan pekas ut”. När det gäller frågan ”under vilka förutsättningar konkurrentens kännetecken kan användas”, påpekade generaladvokaten Léger att ”[d]å undantagen skall tolkas restriktivt får intrång i innehavarnas skyddsrättigheter endast tillåtas inom gränser som är absolut nödvändiga för fullföljandet av direktivets målsättning, nämligen att möjliggöra en jämförelse av produkternas objektiva egenskaper”. ”En konkurrents renommé utnyttjas [enligt generaladvokaten] följaktligen på ett otillbörligt sätt, om hänvisningen till denne eller sättet på vilket hänvisningen sker inte är nödvändig för att informera kundkretsen om respektive fördelar med de varor som jämförs. Omvänt kan denna invändning inte godtas, om de faktorer som jämförelsen bygger på inte kan beskrivas utan att annonsören hänvisar till sin konkurrent, även om han kan dra viss nytta därav.” Enligt generaladvokaten Legér ”skall bedömningen av huruvida jämförande reklam är tillåten enligt artikel 3a.1 g i direktivet således grundas på kriteriet avseende nödvändigheten”. (
31
)
53.
Sistnämnda överväganden, som stöder den uppfattning om tolkningen som O2 har hävdat, har domstolen enligt min mening dock inte beaktat i domen i målet Toshiba. Punkt 54 i den domen, som O2 har åberopat, ger i själva verket inte något stöd åt denna uppfattning. Även om domstolen i denna har angett att ”[e]n annonsör… i detta hänseende inte [kan] anses dra otillbörlig fördel av renomméet hos en konkurrents andra kännetecken, om en hänvisning till dessa tecken är en förutsättning för att en effektiv konkurrens på marknaden i fråga skall kunna åstadkommas”, finns det inget som tyder på att domstolen även har velat göra gällande att, när det däremot inte finns någon förutsättning för en effektiv konkurrens på denna marknad, en hänvisning till sådana tecken med nödvändighet innebär att det för annonsören dras en otillbörlig fördel av deras renommé. I domen i målet Toshiba har domstolen snarare ansett att användningen av en konkurrents särskiljande tecken gör det möjligt för annonsören ”att dra otillbörlig fördel av deras renommé endast om angivelsen av dem medför att ett samband mellan den apparattillverkare vars produkter pekas ut och den konkurrerande leverantören uppstår i medvetandet hos den målgrupp som reklamen är riktad till, på så sätt att målgruppen låter denne tillverkares anseende gälla även den konkurrerande leverantörens produkter”. (
32
)
54.
Generaladvokaten Tizzano påpekade, med hänvisning till dessa uttalanden i domen i målet Toshiba, i sitt förslag till avgörande i målet Pippig Augenoptik (
33
) att ”uppgiften om märket på en konkurrents varor inte strider mot artikel 3a.1 g, när denna uppgift motiveras av det objektiva behovet av att identifiera konkurrentens varor och framhålla egenskaperna hos dem som är föremål för reklamen (eventuellt genom en direkt jämförelse mellan dessa) och således inte uteslutande är avsedd att dra fördel av konkurrentens varumärkes, firmanamns eller andra känneteckens renommé. Detta under förutsättning att man inte med hänsyn till de särskilda omständigheterna i förevarande fall måste konstatera att denna uppgift utmärks på ett sådant sätt att det hos allmänheten skapas en association mellan annonsören och konkurrenten, varvid anseendet i fråga om konkurrentens varor överförs till annonsörens varor.”
55.
Domstolen har i domen i det ovannämnda målet Pippig Augenoptik inte tagit ställning till tolkningen av artikel 3a.1 g, men har senare återvänt till domen i det ovannämnda målet Siemens. Det framgår av denna dom att, för att kontrollera huruvida en annonsörs användning i jämförande reklam av en konkurrents varumärke eller något annat särskiljande tecken medför att en otillbörlig fördel dras av detta varumärkes eller teckens renommé, det dels skall kontrolleras om denna användning kan medföra att det i medvetandet hos den allmänhet som reklamen riktar sig till etableras ett samband mellan konkurrenten och den ovannämnde annonsören, så att denna allmänhet kan överföra det renommé som avser konkurrentens produkter till den konkurrerande annonsörens produkter (
34
), dels beaktas den fördel som den jämförande reklamen i fråga innebär för konsumenten (
35
).
56.
Om den jämförande reklamen, såsom det vanligtvis påpekas i doktrinen, oftare avser jämförelsen med en mer etablerad konkurrent och därför i sig ger upphov till en viss grad av ”hopkoppling” till dennes renommé eller motsvarande särskiljande tecken, blir den fördel som erhållits genom en sådan hopkoppling, enligt domarna i målen Toshiba och Siemens, otillbörlig endast när den hos omsättningskretsen etablerar ett sådant samband mellan annonsören och hans konkurrent att omsättningskretsen kan utvidga renomméet av konkurrentens produkter till annonsörens produkter. Det är enligt dessa domar fråga om en effekt som skall fastställas i det konkreta fallet, det vill säga ett konstaterande i vilket det uppenbart bortses från övervägandena att det krävs en hänvisning till konkurrentens särskiljande tecken.
57.
Det tillämpliga kriterium som domstolen har valt i de ovannämnda domarna och som bygger på en analys av de intryck som omsättningskretsen fått av förhållandet mellan de företag som pekats ut i reklamen, gynnar snarare annonsören. Det ger nämligen möjlighet att hänvisa till någon annans särskiljande tecken även när denna hänvisning inte tycks tjäna något legitimt krav i samband med annonseringen utom att det samband med överföringen av renomméet som åberopats i de ovannämnda domarna i verkligheten uppfyller omsättningskretsens medvetande. Jag anser för min del att en inställning som kräver att det föreligger ett sådant krav, som även generaladvokaten Léger tycktes förorda i inledningen till sitt ovan i punkt 51 återgivna resonemang, kan uppnå en bättre avvägning av motsatta intressen mellan annonsören och hans konkurrent. Det gör nämligen att det kan anses att hänvisningen till någon annans särskiljande tecken är förbjuden, om den jämförande reklamen i själva verket endast visar sig vara en förevändning för att på ett inkräktande sätt utnyttja detta teckens renommé, oavsett om det åberopade sambandet aktualiseras.
58.
Utan att det finns anledning att för denna begäran om förhandsavgörande allmänt klargöra vilka kriterier som skall följas vid tillämpningen av artikel 3a.1 g i direktiv 84/450, räcker det i vart fall att påpeka att kriteriet nödvändighet (eller behov) såvitt avser användningen av en konkurrents varumärke eller annat särskiljande tecken i en jämförande reklam inte införlivats med, utan tvärtom underförstått inte tagits med, i domarna i målen Toshiba och Siemens. Det kan med andra ord inte, i likhet med vad O2 har hävdat, anses att när denna användning inte är nödvändig för att peka ut konkurrenten eller de motsvarande varorna eller tjänsterna, är den jämförande reklamen i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) sådan att annonsören ges en otillbörlig fördel av renomméet av det varumärket eller tecknet. Såsom kommissionen har påpekat skall en sådan otillbörlig fördel däremot fastställas i det aktuella fallet utan att det kan förväntas att hänvisningen till det varumärket eller tecknet i den jämförande reklamen är nödvändig.
59.
Såsom H3G och Court of Appeal med rätta har påpekat i beslutet om hänskjutande talar det krav, som ständigt påpekas i domstolens rättspraxis på området, på att de villkor som skall vara uppfyllda vad gäller jämförande reklam skall tolkas på det sätt som är mest fördelaktigt för denna reklam mot påståendet att det föreligger ett krav på nödvändighet av detta slag. (
36
)
60.
De nyssnämnda övervägandena som hänför sig till användningen av en konkurrents varumärke i jämförande reklam gäller naturligtvis även i fråga om användningen i samma reklam av ett tecken som inte är identiskt, men som liknar detta varumärke. Den rättsliga fråga som har ställts till domstolen om huruvida det enligt artikel 3a i direktiv 84/450 föreligger ett villkor om nödvändighet för att det skall vara tillåtet att använda ett tecken avsett att peka ut konkurrenten kan enligt min mening ställas på samma sätt, oavsett om det är fråga om användningen av ett identiskt tecken eller ett tecken som endast liknar konkurrentens varumärke.
61.
Jag skall dessutom tillägga, på ett konkret plan som dock går utöver vad som är nödvändigt för att besvara den andra frågans första del (
37
), att det förefaller svårt att tänka sig att H3G kan ha dragit en otillbörlig fördel av att i den omtvistade reklamen använda bilder med bubblor som liknar de varumärken med bubblor som innehas av O2, om det beaktas att denna reklam även uttryckligen genom hänvisning till varumärket O2, vars rätt att användas inte längre ifrågasätts av O2, pekar ut konkurrenten. Det är vidare svårt att tänka sig att konsumenterna, såsom framgår av beslutet om hänskjutande, i ett mobiltelefonisammanhang associerar bilderna med bubblor med O2. Om det således redan genom hänvisningen till varumärket O2 sker en hopkoppling med konkurrenten, utan att det härvidlag föreligger några ifrågasättanden av O2, ser jag inte vilken otillbörlig fördel för H3G som kan sättas i samband med att även tecken som liknar de varumärken med bubblor som O2 är innehavare av används i den omtvistade reklamen.
62.
Eftersom jag anser att användningen av en konkurrents varumärke, eller av ett tecken som liknar detta varumärke, i jämförande reklam inte är förbjuden enligt artikel 3a i direktiv 84/450 enbart på grund av att den inte är nödvändig för att peka ut konkurrenten eller de motsvarande produkterna eller tjänsterna, saknas det anledning att undersöka den andra frågans andra del eller den tredje frågan, som förutsätter en motsatt lösning till den som jag just har angett.
63.
Jag påpekar dessutom att, eftersom O2 framför allt vid förhandlingen särskilt har framhållit den omständigheten att den omtvistade reklamen framställde en förvanskad bild av dess varumärken med bubblor och därmed var till skada för dessa varumärkens särskiljningsförmåga och renommé, den påstådda förvanskningen inte kan ha någon betydelse i den meningen att den leder till att denna reklam är förbjuden, utom i det fall i vilket den strider mot något av de villkor som anges i artikel 3a i direktiv 84/450.
64.
Däribland förekommer de villkor som är avsedda att skydda varumärkets renommé, som exempelvis villkoret i artikel 3a.1 e, enligt vilket det är förbjudet att misskreditera eller uttrycka sig nedsättande om varumärket, och det just undersökta villkoret i artikel 3a.1 g, enligt vilket det är förbjudet att dra otillbörlig fördel av varumärkets renommé. I synnerhet kan O2, om förvanskningen av varumärkena med bubblor i den omtvistade reklamen är sådan att den framställer dessa varumärken eller bilden av innehavaren av dem på ett negativt sätt, klaga på detta och åberopa den nationella bestämmelsen för införlivande av artikel 3a.1 e i direktiv 84/450.
65.
Bland villkoren i artikel 3a förekommer däremot inte det avvikande kravet på att skydda varumärkets särskiljningsförmåga. Detta krav, som med hänsyn till såväl förbud mot att skada denna förmåga som förbud mot att dra otillbörlig fördel av den, föreskrivs i artikel 5.2 i direktiv 89/104 och i artikel 8.5 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (
38
), i dess ändrade lydelse, med hänvisning till kända varumärken, har däremot inte – till skillnad mot kravet på att skydda varumärkets renommé, som dessutom fortfarande med hänvisning till kända varumärken skyddas genom de ovannämnda bestämmelserna – återgetts i artikel 3a i direktiv 84/450, vilken, såsom har framgått (se ovan punkt 59), skall tolkas restriktivt. Det kan i detta fall endast vara fråga om ett avsiktligt val av gemenskapslagstiftaren. Denne har uppenbarligen ansett sig böra ge företräde åt intresset av en effektiv jämförande reklam som fungerar som ett instrument för att informera konsumenterna och som stimulerar konkurrensen mellan leverantörer av varor och tjänster (se särskilt skäl 2 i direktiv 97/55) framför intresset av att skydda varumärkenas särskiljningsförmåga.
66.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara den andra frågan på följande sätt:
”Artikel 3a i direktiv 84/450 skall inte tolkas så att den tillåter att ett tecken som är identiskt med eller som liknar en konkurrents registrerade varumärke används i jämförande reklam enbart när denna användning är nödvändig för att peka ut konkurrenten eller de motsvarande produkterna eller tjänsterna.”
Förslag till avgörande
67.
Slutligen föreslår jag att domstolen skall besvara frågorna från Court of Appeal (England & Wales) enligt följande:
1.
Användningen i reklam av ett tecken som är identiskt med eller som liknar en konkurrents registrerade varumärke, och som jämför egenskaperna hos de produkter eller tjänster som denne konkurrent marknadsför under detta varumärke med egenskaperna hos annonsörens produkter eller tjänster, regleras på ett uttömmande sätt av artikel 3a i rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om vilseledande och jämförande reklam, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997, och omfattas inte av bestämmelserna i artikel 5.1 a och 5.1 b i rådets första direktiv 89/104/EG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar.
2.
Artikel 3a i direktiv 84/450 skall inte tolkas så att den tillåter att ett tecken som är identiskt med eller som liknar en konkurrents registrerade varumärke används i jämförande reklam enbart när denna användning är nödvändig för att peka ut konkurrenten eller de motsvarande produkterna eller tjänsterna.
(
1
)	Originalspråk: italienska.
(
2
)	EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178.
(
3
)	EGT L 250, s. 17; svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211.
(
4
)	EGT L 290, s. 18.
(
5
)	Direktiv 84/450 har senare ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (direktivet om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, s. 22). Vissa av ändringarna i direktiv 2005/29 rör bestämmelser i direktiv 84/450 om jämförande reklam, däribland artikel 3a. Direktiv 2005/29 har dock antagits efter det att de faktiska omständigheter som är i fråga här inträffade. Jag skall i detta förslag till avgörande således ta hänsyn till ordalydelsen av direktiv 85/450 i dess lydelse enligt direktiv 97/55 och inte till ordalydelsen efter de ändringar som införts genom direktiv 2005/29. Direktiv 84/450 har för övrigt nyligen upphävts och från och med den 12 december 2007 ersatts med Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/114/EG av den 12 december 2006 om vilseledande och jämförande reklam (EUT L 376, s. 21). Detta direktiv utgör dock endast en kodifierad version för att förtydliga och förbättra de i direktiv 84/450 tidigare gällande bestämmelserna.
(
6
)	Se beslutet om hänskjutande, punkt 3, det skriftliga yttrandet från O2, s. 14, fotnot 4, och det skriftliga yttrandet från H3G, punkterna 5–6.
(
7
)	Se beslutet om hänskjutande, punkt 11.
(
8
)	Se, med särskild hänvisning till direktiv 89/104, dom av den 16 juli 1998 i mål C-355/96, Silhouette International Schmied (REG 1998, s. I-4799), punkt 36, och av den 23 oktober 2003 i mål C-408/01, Adidas-Salomon och Adidas Benelux (REG 2003, s. I-12537), punkt 21.
(
9
)	Jag nämner, innan jag bedömer den första frågan i korthet, att hänvisningen till artikel 5.1 a i direktiv 89/104 emellertid inte synes vara relevant i förevarande fall, eftersom det som behandlas här numera endast är användning av sådana tecken i den omtvistade reklamen (bilderna av bubblor) som inte är identiska, utan som liknar de varumärken som innehas av O2.
(
10
)	Dom av den 23 februari 1999 i mål C-63/97, BMW (REG 1999, s. I-905).
(
11
)	Domen i det ovannämnda målet BMW, punkt 38. Det var fråga om försäljning av begagnade BMW-bilar och om reparation och underhåll av BMW-bilar.
(
12
)	Dom av den 14 maj 2002 i mål C-2/00, Hölterhoff (REG 2002, s. I-4187), punkt 17.
(
13
)	Det var i det fallet ostridigt att tredje man hade använt det skyddade namnet av någon annans varumärke enbart i syfte att beskriva kvaliteten och närmare bestämt typen av slipning av de ädelstenar som utbjöds till försäljning (se domen i det ovannämnda målet Hölterhoff, punkt 10).
(
14
)	Dom av den 12 november 2002 i mål C-206/01, Arsenal Football Club (REG 2002, s. I-10273).
(
15
)	Ibidem, punkt 51. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 16 november 2004 i mål C-245/02, Anheuser-Busch (REG 2004, s. I-10989), punkt 59, av den 25 januari 2007 i mål C-48/05, Adam Opel (REG 2007, s. I-1017), punkt 21, och av den 11 september 2007 i mål C-17/06, Céline (REG 2007, s. I-7041), punkterna 16 och 26.
(
16
)	Domen i det ovannämnda målet Arsenal Football Club (punkterna 54–56 och 60).
(
17
)	Domen i det ovannämnda målet Adam Opel, punkterna 27–28 (min kursivering).
(
18
)	Se artikel 1 i direktiv 84/450, enligt vilken ”[a]vsikten med [direktivet] är att skydda konsumenterna, dem som bedriver närings- eller affärsverksamhet eller som utövar hantverk eller ett fritt yrke och den stora allmänheten mot vilseledande reklam och de otillbörliga följderna av denna samt att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten” (min kursivering).
(
19
)	Dom av den 8 april 2003 i mål C-44/01, Pippig Augenoptik (REG 2003, s. I-3095), punkt 38; se även punkt 43.
(
20
)	Ibidem, punkt 44.
(
21
)	I skäl 11 i direktiv 97/55 har dessa villkors kumulativa karaktär framhävts (”[v]illkoren för jämförande reklam bör vara kumulativa och iakttas i sin helhet”). Domstolen har i domen i det ovannämnda målet Pippig, punkt 54, också erinrat om detta.
(
22
)	Ibidem, punkt 47.
(
23
)	Ibidem, punkt 49. Se även generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 12 september 2002 i det ovannämnda målet Pippig Augenoptik (punkt 27).
(
24
)	Generaladvokaten Jacobs framförde i huvudsak ett liknande resonemang i sitt förslag till avgörande föredraget den 20 september 2001 i det ovannämnda målet Hölterhoff (punkterna 74–77).
(
25
)	Se punkt 52 i dess skriftliga yttrande.
(
26
)	Se ovan punkt 11.
(
27
)	Naturligtvis med åberopande av de nationella bestämmelser genom vilka ovannämnda artikel 3a har införlivats med den nationella rätten.
(
28
)	Dom av den 25 oktober 2001 i mål C-112/99, Toshiba (REG 2001, s. I-7945).
(
29
)	Dom av den 23 februari 2006 i mål C-59/05, Siemens (REG 2006, s. I-2147).
(
30
)	Förslag till avgörande föredraget den 8 februari 2001 i det ovannämnda målet Toshiba (punkterna 79–80).
(
31
)	Ibidem, punkterna 82, 84, 85 och 87. I punkt 86 påpekade generaladvokaten Léger dessutom, i likhet med O2 i detta förfarande, att kriteriet avseende nödvändighet även har godtagits i bestämmelsen i artikel 6.1 c i direktiv 89/104.
(
32
)	Domen i det ovannämnda målet Toshiba, punkt 60 (se även punkt 57). Min kursivering.
(
33
)	Förslag till avgörande av den 12 september 2002, punkt 32.
(
34
)	Domen i det ovannämnda målet Siemens, punkterna 18–20.
(
35
)	Ibidem, punkterna 22–24.
(
36
)	Domarna i de ovannämnda målen Toshiba, punkt 37, och Pippig Augenoptik, punkt 42, dom av den 19 september 2006 i mål C-356/04, Lidl Belgium (REG 2006, s. I-8501), punkt 22, och av den 19 april 2007 i mål C-381/05, De Landtsheer (REG 2007, s. I-3115), punkterna 35 och 63.
(
37
)	Det ankommer uppenbarligen på den hänskjutande domstolen att i förekommande fall fastställa huruvida användningen av bilderna med bubblor i den omtvistade reklamen gör att H3G otillbörligt kan dra nytta av det renommé som de varumärken med bubblor som innehas av O2 åtnjuter (se analogt domen i det ovannämnda målet Adam Opel, punkt 36).
(
38
)	EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3.