61978C0015
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL
FREMSAT DEN 21. SEPTEMBER 1978 (
1
)
ti Høje Ret.
Sagsøgte i den nationale retssag, hvorfra nærværende begæring om præjudiciel afgørelse stammer, var fra 1968 ansat som administrativ direktør for det tyskfranske militærvidenskabelige forskningsinstitut i Saint-Louis (Haut-Rhin), hvor han var bosat fra 1. juli 1968 til 28. juli 1973.
Under sagsøgtes ophold i Frankrig formidlede sagsøgerne terminsforretninger på børsen for ham på den måde, at sagsøgerne videregav hans købs- eller salgsordrer til deres agenter ved børsen i Paris. På skæringsdatoen blev de købte eller solgte aktier ikke virkeligt overtaget eller overdraget, ligesom heller ikke den samlede købspris blev erlagt eller opkrævet. Tværtimod afregnede parterne kun forskellen mellem den aftalte aktiekurs og den faktiske kurs til den aftalte termin. Gevinst eller tab ved disse forretninger blev krediteret eller debiteret sagsøgte på en konto, som førtes hos sagsøgerne. I forbindelse med formidlingen af terminsforretningerne og føringen af den nævnte konto gav sagsøgerne sagsøgte en vis ret til overtræk.
Den 22. maj 1975 anlagde sagsøgerne sag ved Landgericht Bonn med påstand om, at sagsøgte skulle dømmes til betaling af 852620,39 FF, hvilket beløb var hans skyld efter nævnte konto pr. 31. januar 1975. Landgericht Bonn statuerede vad dom af 13. januar 1977, at et beløb på 473937,47 FF hidrørende fra terminsforretningerne på børsen ikke kunne søges inddrevet ad rettens vej, idet sådanne differencehandeler i henhold til § § 52 ff i den tyske børslov (Börsengesetz) og § § 762 og 764 i den borgerlige lovbog (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) var retligt uforbindende.
Sagsøgerne appellerede denne dom til Oberlandesgericht Köln, der ved udeblivelsesdom af 11. august 1977 i det væsentlige stadfæstede dommen fra Landgericht Bonn med den begrundelse, at differencehandlers ugyldighed efter tysk ret — også hvor der var tale om terminsforretninger på børsen i henhold til artikel 30 i Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (ordre public) — stadig bestod uden hensyn til, om det som i nærværende tilfælde var fransk ret, der ikke kender den nævnte ugyldighedsindsigelse, som var afgørende. Efter at sagsøgte efter denne udeblivelsesdom havde krævet sagen genoptaget, udsatte Oberlandesgericht Köln ved kendelse af 23. januar 1978 sagen og forelagde Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
1.
Udelukker en korrekt fortolkning af EØF-traktatens artikel 59 og 60, at de tyske retsregler vedrørende differencehandlers retligt uforpligtende karakter (§ § 764, 762 BGB; 61, 58, 50 Börsengesetz; BGH NJW 75, 1600; 72, 382) kan påberåbes i tilfælde, hvor en fransk bank, i henhold til fransk ret, af en kunde, der er tysk statsborger, kræver tilbagebetaling af en kredit, som i medfør af den pågældende aftale er åbnet med henblik på gennemførelse af børsterminsforretninger (differencehandler)?
2.
Er det afgørende for besvarelsen af spørgsmålet under 1, om den tyske kunde efter tysk ret var »börsentermingeschäftsfähig« (berettiget til at indgå retligt forpligtende børsterminsforretninger), jf. § 53 i den tyske børslov (Börsengesetz)?
Min stilling til disse spørgsmål er følgende:
I —
Først mener jeg, at det må undersøges, om der i nærværende tilfælde foreligger en sådan tjenesteydelse, som omhandlet i EØF-traktatens artikel 59 ff, ög hvori denne tjenesteydelse i givet fald består.
Kommissionen har særligt under den mundtlige forhandling ytret alvorlig tvivl om, hvorvidt betingelserne i artikel 59 overhovedet foreligger. Efter min mening må man derfor undersøge dette spørgsmål nærmere, fordi sagsøgerne på den ene side har erlagt mere end blot en ydelse til sagsøgte, og fordi der på den anden side ikke ses at foreligge noget »grænseoverskridende element« i det foreliggende tilfælde.
1.
Hvor der er tale om bankforretninger, erlægges kreditinstitutternes tjenesteydelser som hovedregel i forbindelse med kapitalbevægelser, hvorfor det helt fra begyndelsen har været forbundet med betydelige vanskeligheder at afgrænse, hvorledes EØF-traktatens regler om den fri udveksling af tjenesteydelser skulle afgrænses over for reglerne om de frie kapitalbevægelser. Derfor har man udviklet sondringen mellem »rene« og »forbundne« banktjenesteydelser, hvoraf kun de første anses for tjenesteydelser i den i EØF-traktatens artikel 59 og 60 forudsatte betydning og således er omfattet af kapitlets bestemmelser om tjenesteydelser, hvorimod liberaliseringen af »forbundne« banktjenesteydelser i henhold til EØF-traktatens artikel 61, stk. 2, kun skal gennemføres sideløbende med den gradvise liberalisering af kapitalbevægelserne. Spørgsmålet, om der er tale om rene eller forbundne banktjenesteydelser eller om rene kapitalbevægelser, må principielt besvares ud fra det kriterium, om kontraktsforholdet mellem parterne vedrører en kapitalbevægelse eller ej. Er der tale om en sådan kapitalbevægelse, som omhandles i direktiverne til EØF-traktatens artikel 67, foreligger der kun kapitalbevægelser. Dette er f.eks. tilfældet for »kort- og mellemfristede kreditter, der står i forbindelse med varehandelsforretninger eller tjenesteydelser, i hvilke en valutaindlænding er parthaver« (jf. bilag I, liste A, i det første direktiv til gennemførelse af traktatens artikel 67 af 11. 5. 1960, EFT 1959-1962, s. 47; org.ref. JO 43, s. 921). Bankydelser i sammenhæng hermed (bankoverførsler, renteopkrævning o.s.v.) anses ikke som selvstændige tjenesteydelser, hvorfor liberaliseringen af disse kapitalbevægelser alene kan gennemføres i henhold til traktatens artikel 67.
Derimod foreligger der rene banktjenesteydelser, hvor der er tale om forretninger, der ikke har nogen sammenhæng med kapitalbevægelser, eksempelvis opbevaring i depot, markedsanalyser og lignende.
Banktjenesteydelser, som er forbundet i den i traktatens artikel 61, stk. 2, anførte forstand, skal være sådanne, i forhold til hvilke kapitalbevægelsen er en nødvendig eller dog typisk udvidelse. En udtømmende opregning af de forbundne banktjenesteydelser, der skal liberaliseres, indeholdes i Rådets direktiv 73/183/EØF af 28. juni 1973 om ophævelse af begrænsninger i etableringsfriheden og den fri udveksling af tjenesteydelser ved selvstændig virksomhed inden for banker og andre pengeinstitutter (EFT 1973, L 194, s. 1). Af denne opregning fremgår, at der i det hele er tale om uselvstændige aktiviteter, der kun er accessoriske i forhold til de til grund liggende kapitalbevægelser.
Når det skal afgøres, om EØF-traktatens artikel 59 ff overhovedet omfatter sagsøgernes virksomhed i nærværende sag, er det således afgørende, om og efter omstændighederne hvilke af sagsøgernes opgaver for sagsøgte, der kan anses for rene banktjenesteydelser. Hvor det drejer sig om formidling af terminsforretninger på børsen og føring af den tilknyttede konto, er der efter min mening tale om rene banktjenesteydelser, der omfattes af EØF-traktatens artikel 59 og 60. Den kredit, der i sammenhæng hermed blev åbnet, er således en kortfristet kredit, der i den i bilag I, liste A til 1. kapitaldirektiv af 1960 anførte betydning står »i forbindelse« med disse tjenesteydelser. I hvert fald kan det ikke antages, at formidling af terminsforretninger er en nødvendig eller end mindre en typisk bestanddel af en ret til overtræk. Netop en sådan manglende selvstændighed er det afgørende kriterium for de tjenesteydelser fra en bank, som er »forbundet« i den i traktatens artikel 61, stk. 2, anførte forstand.
Heller ikke liste B i bilag I til 1. kapitaldirektiv af 1960 kan føre til et andet resultat i det omfang listen omhandler handel med »værdipapirer, der handles på børser (med undtagelse af andele i kapitalanlægsinstitutters fællesformuer)«. Banktjenesteydelser, som er »forbundet« med denne form for kapitalbevægelser, omfatter efter direktivet af 1973 ganske vist også »modtagelse af ordrer om køb og salg«. Herved må det dog tages i betragtning, at sagsøgtes forretninger ikke kan anses for at være handel med værdipapirer i den i nævnte direktiv omhandlede forstand. Ved handel med værdipapirer i direktivets forstand forstås nemlig efter definitionen i liste B i bilag I til 1. kapitaldirektiv fra 1960 kun erhvervelse af indenlandske eller udenlandske værdipapirer, der handles på børser, såvel som repatriering eller anvendelse af realisationsprovenuet af sådanne værdipapirer. Der er imidlertid enighed om, at de af sagsøgerne formidlede forretninger ikke var en handel med værdipapirer af den her omhandlede art. Værdipapirerne var kun et tilfældigt valgt middel til erhvervelse af spekulationsgevinster, hvorved der ikke på noget tidspunkt skete en faktisk »erhvervelse« af papirer eller nogen »realisation« heraf. Sagsøgernes formidling af terminsforretninger kan altså heller ikke betragtes som en banks tjenesteydelser, der er »forbundet« med handel med værdipapirer, jf. traktatens artikel 61, stk. 2.
2.
Afgørende er efter min opfattelse dog især, at også det »grænseoverskridende element« må foreligge, idet dette er en nødvendig betingelse for, at traktatens artikel 59 ff kan finde anvendelse. Som anført var sagsøgernes formidling af terminsforretninger på børsen altså en ren banktjenesteydelse, hvortil der var knyttet en kredit. Den rene tjenesteydelse fra bankens side kan betragtes som et i sig selv hvilende, internt fransk forhold uden noget grænseoverskridende element, såfremt sagsøgte, hvilket her må forudsættes, i hele perioden, hvor disse terminsforretninger stod på, har haft bopæl i Frankrig. Det kunne dog forholde sig anderledes, såfremt vederlaget for disse rene bankydelser, altså provision og omkostninger, endnu ikke er betalt. Her kunne det gøres gældende, at det nødvendige grænseoverskridende element er opstået senere i kraft af, at sagsøgte skiftede bopæl før den endelige afvikling af de forpligtelser, som knyttede sig til de rene banktjenesteydelser. Jeg mener dog, at dette kan lades ude af betragtning. Selv om det nemlig i hovedsagen i første række alene drejer sig om tilbagebetaling af en kortfristet kredit, altså om en kapitalbevægelse, som ikke omfattes af traktatens artikel 59 ff men af artikel 67, har sagsøgte dog ved afviklingen af dette kreditforhold i en anden medlemsstat påberåbt sig den oprindelige banktjenesteydelse og har heraf udledt, at sagsøgernes krav ikke kan gøres gældende ad rettens vej. Denne henvisning til det oprindelige forhold beviser, at formidlingen af terminsforretningerne som en ren banktjenesteydelse ikke kan betragtes som et i sig selv hvilende, internt fransk forhold. Selv om det altså forudsættes, at sagsøgte kun var bosat i Frankrig og har givet samtlige sine ordrer til banken dér, så varer virkningerne af den oprindelige rene tjenesteydelse fra bankens side ved på en sådan måde, at forretningsforholdet mellem parterne er omfattet af traktatatens artikel 59 og 60.
II —
I det foreliggende tilfælde skyldes den begrænsning, hvis forenelighed med EØF-traktatens artikel 59 ff skal undersøges, at sagsøgernes krav — en efter fransk ret gyldigt stiftet civilretlig fordring — ikke kan gøres gældende ved retterne i Forbundsrepublikken Tyskland. Dette skyldes, at tyske retter enten direkte eller under henvisning til tysk ordre public (artikel 30 i Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch) anvender visse forskrifter i tysk materiel ret, hvorefter fordringer af den her omhandlede art ikke kan gennemtvinges ved tyske retter, selv om disse anerkender, at det principielt er fransk ret, der her bør finde anvendelse.
Det første spørgsmål fra den forelæggende ret drejer sig om, hvorvidt den påberåbte formalitetsindsigelse, dvs. det forhold, at differencehandler er ugyldige, i et tilfælde som det foreliggende er i strid med EØF-traktatens artikel 59 og 60.
Om der ved den forelæggende rets anvendelse og fortolkning af tysk ret er tale om en sådan begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, som er forbudt i medfør af EØF-traktatens artikel 59 ff, må i første række afgøres ud fra det almindelige program af 18. december 1961 om ophævelse af begrænsninger i den frie udveksling af tjenesteydelser (EFT, 2. serie, september 1974, (IX), s. 3; org.ref. JO 1962, 1, s. 32), idet dette program i forhold til de her foreliggende eksempler på den fri udveksling af tjenesteydelser ved selvstændig virksomhed inden for pengeinstitutter er blevet gennemført ved Rådets direktiv 73/183/EØF af 28. juni 1973 (EFT L 194, s. 1).
Hvad angår de rene banktjenesteydelser (jf. direktivets artikel 2, stk. 1) henviser direktivets artikel 11, stk. 1, til de begrænsninger, der er anført i afsnit III i det almindelige program, og som medlemsstaterne er forpligtet til at afskaffe.
1.
Det almindelige programs opbygning og formål fremgår klarest af dets afsnit III A, stk. 1, og afsnit III, B, C og D, stk. 1. Afsnit III A. ophæver på nærmere anførte vilkår »alle forbud mod eller alle hindringer for tjenesteyderens udøvelse af selvstændig virksomhed, der består i en forskelsbehandling i forhold til statens egne statsborgere …« Dette konkretiseres i det følgende. Endvidere hedder; det under A i stk. 3: »Det samme gælder bestemmelser og praksis, som alene for udlændinges vedkommende udelukker … beføjelsen til at udøve de rettigheder, som normalt er knyttet til udførelse af tjenesteydelser …«.
Afsnit III B skal ophæve »alle forbud mod eller alle hindringer for flytning af ydelsens genstand eller underlag eller af værktøj, maskiner, apparater og andre hjælpemidler, der anvendes til ydelsens udførelse«.
I henhold til afsnit III C og D skal sådanne forbud ophæves, som udgør hindringer for overførsel af pengemidler, som er nødvendige for ydelsens udførelse, eller for betaling af ydelser, når udvekslingen af tjenesteydelser alene begrænses af restriktioner med hensyn til de dermed forbundne betalinger.
Af disse regler fremgår det tydeligt, af det i første række er de begrænsninger, der pålægges den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til fremmedretten, der skal ophæves, altså i henhold til sådanne retsforskrifter, hvorefter udlændinge behandles anderledes end statens egne statsborgere, eller også — eksempelvis bestemmelserne i B til D — begrænsninger, der følger af regler for udenrigshandelen, i særdeleshed valutabestemmelser.
Det er dog klart, at der i denne sag ikke er tale om sådanne begrænsninger, da det er fuldstændigt uden betydning, at sagsøgerne er en udenlandsk juridisk person.
2.
Det almindelige program indeholder endvidere en opsamlingsbestemmelse i III A, sidste stykke. Efter denne opsamlingsbestemmelse »gælder [som begrænsninger] alle vilkår, som .. stilles for udførelse af tjenesteydelser, og som, omend de gælder uden hensyn til nationalitet, udelukkende eller hovedsagelig hindrer udlændinge i at udføre disse tjenesteydelser«. Det er tvivlsomt, om den i nærværende sag foreliggende begrænsning er en faktisk diskrimination af en udlænding, således som omhandlet i dette stykke. I de tyske retsregler for børsforretninger mener jeg ikke, at der stilles betingelser, som udelukkende eller hovedsagelig hindrer udlændinge i at udføre tjenesteydelser. For så vidt disse tyske bestemmelser har til følge, at også forretninger på udenlandske børser rammes af den indsigelse, at differencehandler er ugyldige, er det selvfølgelig i talmæssig henseende i første række udlændinge, der rammes. Reglen i afsnit III A kan imidlertid ikke opfattes som et påbud om, at udlændinges handler i udlandet skal behandles på samme måde som indlændinges handler i indlandet. Således som bestemmelsen i afsnit III indgår i programmets opbygning fremgår det tværtimod, at de ulovlige begrænsninger må vedrøre udlændinges handler i indlandet. Forskriften indeholder intet almengyldigt påbud om ligebehandling.
3.
Kommissionen har endvidere henvist til Rådets direktiv 63/340/EØF af 31. maj 1963 (EFT 1963-1964, s. 28; org.ref. JO 1963, 86, s. 1609) om ophævelse af alle forbud mod eller hindringer for betalinger for tjenesteydelser, når udvekslingen af tjenesteydelser alene er begrænset gennem indskrænkninger i adgangen til at foretage de dermed forbundne betalinger. Som det fremgår af direktivets betragtning og forskrifter, vedrører det udelukkende visse offentligretlige begrænsninger i adgangen til at betale for tjenesteydelser, i særdeleshed udenrigsøkonomiske og valutamæssige bestemmelser. Direktivet vedrørte derimod ikke det spørgsmål, om fordringer hidrørende fra kontrakter om tjenesteydelser er civilretligt gyldige eller kan gennemtvinges ad rettens vej. Den »parallel«, som ifølge Kommissionens skriftlige indlæg »trænger sig på«, findes altså i virkeligheden ikke.
4.
Kommissionen vil åbenbart heller ikke gøre det almindelige program og det nævnte direktiv gældende, men benytter kun disse forskrifter som indicier for sin opfattelse, at det direkte kan udledes af EØF-traktatens artikel 59, at de begrænsninger, der følger af tyske retsregler, er uforenelige med artiklen.
Det forholder sig dog heller ikke således, at den forskelsbehandling, der følger af de tyske retsforskrifter, er en i EØF-traktatens artikel 59 ff forbudt begrænsning, da disse bestemmelser ihvertfald kun sigter på indlændinges behandling. Dette er slet ikke på tale i nærværende sag. En tysk bank ville i samme (omfang som en fransk bank komme ud for den indsigelse, at differencehandler er retligt uforbindende. Hvis der omvendt var tale om en gyldig terminsforretning i indlandet, ville spekulanten ikke kunne gøre gældende, at handelen var ugyldig, heller ikke selv om den var blevet gennemført via en indenlandsk filial af en udenlandsk bank.
I EØF-traktatens artikel 59 ff stilles der ikke krav om, at udlændinge skal kunne udføre sådanne tjenesteydelser, som er forbudt for indlændinge, hvilket også med al mulig tydelighed fremgår af artikel 60, stk. 3, samt af det almindelige program fra 1961. Det specielle forbud mod forskelsbehandling i artikel 59 ff, der konkretiserer det generelle forbud mod forskelsbehandling i EØF-traktatens artikel 7, indeholder intet påbud om, at den udenlandske erlægger af tjenesteydelser skal stilles bedre, idet et sådant påbud jo ville føre til, at den indenlandske erlægger af tjenesteydelser ville blive stillet mindre fordelagtigt.
Denne opfattelse svarer til den absolut fremherskende mening i teorien.
Således hedder det i Groeben-Boeckh-Thiesing's kommentar til EØF-traktaten (note I 2 b) til artikel 59), at den absolutte frie udveksling af tjenesteydelser — nemlig muligheden for at tilbyde ydelser i samme form i ind- og udland, hvilket er, hvad sagsøgerne til syvende og sidst fordrer — ikke kan ske via liberaliseringen men kun i kraft af en retsharmonisering. Ipsen skriver i sin bog om den europæiske fællesskabsret (s. 645): »Gennemførelsen af de forskellige former for fri bevægelighed forudsætter ophævelse af forskelsbehandling, men ikke at begrænsninger, som i nationalt regie også gælder for indlændinge, skal fjernes. Liberaliseringen i en medlemsstat ophæver altså ikke sådanne begrænsninger i retten til fri bevægelighed, som den nationale ret pålægger egne statsborgere. Og i det omfang sådanne begrænsninger findes, gælder de også for andre medlemsstaters statsborgere, uden at disse derved udsættes for forskelsbehandling.« Også Maestripieri (La libre circulation des personnes et des service dans la CEE, 1972, s. 47-53) er i resultatet enig med Ipsen.
III —
Tilbage står spørgsmålet, om anvendelsen af de tyske børsretlige forskrifter i henhold til tysk international privatret muligvis er i strid med andre traktatsbestemmelser end artikel 59 ff. Da artikel 7 ikke kan komme på tale, efter at det er blevet afvist, at betingelserne i artikel 59 ff foreligger, er der alene opsamlingsbestemmelsen i EØF-traktatens artikel 5, stk. 2, tilbage, der bestemmer, at medlemsstaterne skal afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der er egnede til at bringe virkeliggørelsen af traktatens målsætning i fare.
Kernen i dette spørgsmål er, om de forskellige former for forskelsbehandling, der følger af manglende overensstemmelse mellem medlemsstaternes retsordener, herunder forskelle i den internationale privatret, hindrer fællesmarkedets funktion i en sådan grad, at de heraf følgende begrænsninger uden videre må anses for forbudte. Dette er dog ikke tilfældet. Traktaten går ud fra, at medlemsstaternes retsordener ikke er ens, og den indeholder i artikel 100 ff særlige bestemmelser om tilnærmelse af lovgivningerne for ad denne vej at kunne ophæve de forstyrrelser, disse forskelle måtte have for fællesmarkedets funktion. I nærværende tilfælde skyldes »forstyrrelsen« for det første, at der gælder forskellige retsregler i medlemsstaterne om børsforhold, for det andet, at Forbundsrepublikken Tyskland i kraft af sin internationale privatret også lader sine børsretlige forskrifter gælde for faktiske omstændigheder, der er indtrådt i udlandet. Denne »forstyrrelse« kan altså kun ophæves ved for det første en harmonisering af de retsregler, der gælder for børsforhold, for det andet ved en tilnærmelse af den internationale privatret.
Dog ønsker jeg at anføre, at de nationale retter er forpligtet til at indtage en »traktatsvenlig« holdning, når de anvender deres nationale ret og den internationale privatret i deres stat. Eksempelvis kunne en for vidtgående og dermed ukorrekt fortolkning af princippet »ordre public« føre til en krænkelse af EØF-traktaten, hvilket efter den principielle bestemmelse i artikel 5 er forbudt for medlemsstaternes myndigheder, altså også for retterne. Også Oberlandesgericht Köln må tage hensyn til denne regel i sin afgørelse.
IV —
Sammenfattende skal jeg konstatere, at det ikke i sig selv strider mod forbudet mod forskelsbehandling i EØF-traktatens artikel 59 og 60, såfremt de tyske børsretlige forskrifter og tysk borgerlig ret via tysk international privatret anvendes på et tilfælde som det foreliggende. Med de grænser, som jeg har afstukket for fortolkningen af de tyske forskrifter, gælder dette også for EØF-traktatens artikel 5.
Også spørgsmålet, i hvilket omfang det kan spille en rolle, om vedkommende var »börsentermingeschäftsfähig« (berettiget til at indgå retligt forpligtende børsterminsforretninger), jf. § 53 i den tyske børslov (Börsengesetz), beror på en fortolkning af tysk ret, der principielt skal finde anvendelse. Denne fortolkning tilkommer de tyske retter.
Jeg skal derfor foreslå, at de forelagte spørgsmål besvares således:
»EØF-traktatens artikel 59 og 60 udelukker i sig selv, at tyske børsretlige forskrifter og tysk borgerlig ret via tysk international privatret finder anvendelse på det foreliggende tilfælde.« .
(
1
) – Oversat fra tysk.