61993CC0266_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
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1. Pour établir la compatibilité avec le droit communautaire de la concurrence d' un contrat d' agence qui, dans le cadre d' un système de distribution sélective de véhicules automobiles, lie les distributeurs à la société de crédit-bail (leasing) appartenant au groupe du constructeur, le Bundesgerichtshof pose à la Cour quatre questions préjudicielles portant sur l' interprétation de l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE, ainsi que sur certaines dispositions du règlement (CEE) n 123/85 (1).
Plus précisément, le juge national demande: a) si l' obligation, imposée aux distributeurs par un contrat d' agence, d' exercer une activité dans le secteur du leasing exclusivement au profit de la société appartenant au groupe du constructeur, constitue un accord interdit par l' article 85, paragraphe 1, du traité; b) si, dans l' affirmative, elle peut bénéficier de l' exemption par catégorie en vertu du règlement n 123/85; c) si, dans ce dernier cas, les autorités nationales peuvent néanmoins interdire un tel accord en application des dispositions nationales en matière de concurrence.
Les faits
2. Avec une part de marché de 28,8 %, Volkswagen AG (ci-après "VAG") est le plus important producteur de véhicules automobiles en Allemagne. Il distribue sur le marché national les automobiles des marques VW et Audi par l' intermédiaire d' un réseau de 1 664 concessionnaires (ci-après les "concessionnaires VAG"). Les rapports entre VAG et ses concessionnaires sont régis par un contrat de distribution exclusive, par lequel elle leur confie, dans le cadre d' une zone déterminée, la revente au public de voitures neuves et de pièces de rechange des marques VW et Audi, ainsi que le service d' assistance à la clientèle. Les concessionnaires ont en outre la responsabilité d' offrir certaines prestations de service (articles 1, point 1, 2, point 3, et 4, point 1, du contrat de distribution), parmi lesquels, pour ce qui intéresse l' espèce, les opérations de leasing effectuées par VAG Leasing GmbH (partie III, point 1, de l' annexe 2 au contrat de distribution).
Cette dernière, société du groupe VAG créée en 1966, a initialement exercé l' activité de leasing pour les véhicules VW et uniquement à l' égard d' acheteurs professionnels. A partir de 1977, cette activité, incluant désormais aussi les automobiles de marque Audi, a été également étendue aux particuliers. Depuis sa création, VAG Leasing, ainsi qu' elle l' a précisé au cours de la procédure, a exercé son activité en instaurant des formes de collaboration avec les concessionnaires, en particulier au moyen de contrats d' agence exclusive. Une telle pratique a été généralisée à partir de 1989: tous les concessionnaires VAG qui opèrent sur le territoire allemand sont désormais liés à VAG Leasing en vertu de contrats uniformes d' agence.
3. Au mois d' avril 1989, en effet, VAG et VAG Leasing ont envoyé à tous les concessionnaires une lettre, à retourner (dûment signée) pour accord, concernant l' "activité d' agence des distributeurs VAG pour le compte de VAG Leasing GmbH" (2). En particulier, cette lettre contient, au point I, la clause d' exclusivité suivante:
"Il est essentiel pour les intérêts de Volkswagen AG de s' assurer que, conformément à l' article 2, point 6, des contrats de distribution VW-Audi, toutes les entreprises appartenant au réseau de distribution VAG pratiquent une activité de prospection et d' agence exclusives en matière de crédit-bail pour le compte de VAG Leasing GmbH et d' encourager cette politique par tous moyens."
Dans le même point I, il est en outre affirmé que l' "introduction de la société VAG Leasing GmbH dans le système de distribution VAG a obligatoirement pour conséquence l' établissement de rapports juridiques directs entre la société VAG Leasing GmbH et les distributeurs VAG en leur qualité d' intermédiaires".
4. En conséquence, outre l' activité de revente au public, qu' ils exercent en leur nom et pour leur propre compte, les concessionnaires VAG ont une activité de leasing pour le compte de VAG Leasing. En leur qualité d' intermédiaires, ce sont donc les concessionnaires qui négocient et concluent les contrats de leasing; ils achètent normalement (en leur nom et pour leur propre compte) les véhicules concernés et en transfèrent ensuite la propriété à VAG Leasing, au prix qu' ils ont eux-mêmes payé. Pour chaque contrat de leasing conclu, les concessionnaires reçoivent une commission qui correspond à la marge qu' ils auraient perçue s' il s' était agi d' une opération normale de vente. A l' expiration du contrat de leasing, ils réacquièrent le véhicule.
A travers VAG Leasing, qui recourt à sa propre filiale Seat Leasing GmbH, VAG effectue environ 18 % de ses ventes sur le marché national. En outre, selon les estimations fournies par VAG, environ 80 % des contrats de leasing concernant des véhicules des marques VW et Audi sont conclus par les concessionnaires VAG pour le compte de VAG Leasing.
5. Il est important de préciser que l' obligation imposée aux distributeurs de ne pas avoir d' activité de leasing propre, de transmettre les contrats de leasing à VAG Leasing et de ne pas négocier et conclure de contrats pour des sociétés de leasing concurrentes, n' empêche toutefois pas, ainsi qu' il résulte de l' ordonnance de renvoi, la vente de véhicules à des sociétés de leasing extérieures, à condition qu' elles aient elles-mêmes directement démarché le client ou que ce dernier ait spontanément demandé l' intervention d' une société déterminée. Une interdiction absolue de livrer les sociétés indépendantes est en tout état de cause applicable, conformément à l' article 2, point 1, du contrat de distribution, dans le cas où le but de l' achat est la constitution de stocks.
En plus de VAG Leasing, environ 400 sociétés de leasing opèrent sur le marché allemand, parmi lesquelles des sociétés affiliées à d' autres producteurs et des entreprises liées à des revendeurs d' automobiles ou à de grands établissements de crédit. Selon le Bundeskartellamt (autorité compétente en matière d' ententes), la part de marché des sociétés contrôlées par les constructeurs automobiles s' élèverait à 60 %.
6. Considérant que le lien exclusif entre les concessionnaires VAG et VAG Leasing constituait une entrave inéquitable à l' activité commerciale des concessionnaires et des sociétés de leasing indépendantes, le Bundeskartellamt a, par ordonnance du 25 juillet 1990, interdit à VAG et à VAG Leasing d' imposer aux concessionnaires l' obligation de négocier des contrats de leasing exclusivement au bénéfice de VAG Leasing. Il a en outre interdit à VAG de défendre à ses concessionnaires de vendre des véhicules neufs à des sociétés de leasing tierces, lorsque ce sont eux qui ont transmis à ces sociétés les contrats de leasing s' y rapportant.
Le Bundeskartellamt s' est fondé sur l' article 26, paragraphe 2, de la GWB (loi sur les restrictions à la concurrence), en vertu duquel il est interdit aux entreprises occupant une position dominante sur le marché d' entraver d' une manière inéquitable l' accès d' une entreprise à des activités commerciales normalement accessibles à des entreprises similaires (première phrase). De même, cette interdiction s' applique aux entreprises dont sont tributaires des petites ou moyennes entreprises en tant que fournisseurs ou acheteurs d' un certain type de produits ou de services commerciaux, dans la mesure où il n' existe pas suffisamment de possibilités raisonnables de s' adresser à d' autres entreprises (seconde phrase).
7. Sur recours de VAG et de VAG Leasing, le Kammergericht a annulé la décision du Bundeskartellamt au motif que les conditions prévues par l' article 26, paragraphe 2, de la GWB n' étaient pas remplies. Il a en effet jugé, d' une part, que VAG et VAG Leasing ne jouissent pas d' une position dominante sur le marché automobile et, d' autre part, que les concessionnaires VAG ne peuvent pas être considérés comme de petites ou moyennes entreprises.
Le Bundeskartellamt a introduit un recours en droit ("Rechtsbeschwerde") contre cette décision devant le Bundesgerichtshof.
8. Ce dernier, contrairement au Kammergericht, a considéré que les concessionnaires VAG sont de petites et de moyennes entreprises au sens de l' article 26, paragraphe 2, seconde phrase de la GWB, puisque compte tenu du lien particulier de dépendance des concessionnaires automobiles, ces derniers n' ont pas une taille suffisante pour disposer de possibilités raisonnables de compenser les effets des entraves imposées (par VAG) à leur activité commerciale.
De l' avis du même juge, toutefois, l' obligation imposée aux concessionnaires par VAG et VAG Leasing, telle qu' interdite par l' ordonnance du Bundeskartellamt, constituerait un obstacle illicite si elle était contraire aux règles communautaires de concurrence. Par contre, il n' y aurait pas d' obstacle illicite si le comportement en question s' avérait compatible avec ces règles, à condition que l' éventuelle compatibilité (établie) soit de nature à priver les autorités nationales de la possibilité d' interdire, sur la base du droit national, un tel comportement.
9. Estimant que la solution du litige qui lui était soumis dépendait de l' interprétation de certaines règles communautaires de concurrence, le Bundesgerichtshof a posé à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
"1) Le premier constructeur automobile allemand interdit aux distributeurs allemands, membres de son système de distribution sélective, de servir d' intermédiaires pour la conclusion de contrats de crédit-bail avec des sociétés de crédit-bail autres que sa propre société de crédit-bail ou de vendre à ces sociétés des véhicules neufs lorsque ces véhicules sont destinés à l' exécution de contrats de crédit-bail pour lesquels les distributeurs sous contrat ont servi d' intermédiaires. Faut-il considérer qu' une telle interdiction et son respect par les distributeurs allemands sont susceptibles d' affecter le commerce entre États membres au sens de l' article 85, paragraphe 1?
2) Le comportement décrit sous 1 relève-t-il de l' article 85, paragraphe 1, s' il est susceptible d' affecter le commerce entre États membres?
3) Si la question 2 appelle une réponse affirmative: le comportement décrit sous le point 1 est-il exempté par le règlement (CEE) n 123/85 de l' application de l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE?
4) Les dispositions susmentionnées du droit communautaire s' opposent-elles à une décision de l' autorité nationale de contrôle des ententes qui interdit un comportement du type mentionné sous le point 1?".
La première question
10. Le juge national demande en premier lieu, évidemment compte tenu de l' objectif de la condition du préjudice porté au commerce intracommunautaire, qui est précisément de délimiter en matière de concurrence le champ d' application du droit communautaire par rapport au droit national (3), si la clause d' exclusivité en cause est susceptible d' affecter le commerce entre États membres.
A cet égard, il convient avant tout de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, pour qu' une telle condition soit remplie, "l' accord dont s' agit doit, sur la base d' un ensemble d' éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d' envisager avec un degré de probabilité suffisant qu' il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d' échanges entre États membres, dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d' un marché unique entre États" (4).
11. Or, ainsi qu' il résulte de l' ordonnance de renvoi, il est ici constant que le système de distribution sélective de VAG, qui est le principal constructeur allemand d' automobiles, s' étend à tout le territoire national et que tous les concessionnaires VAG établis sur ce territoire sont liés par la clause d' exclusivité en question. Il s' ensuit qu' ils ne peuvent servir d' intermédiaires en faveur de sociétés de leasing établies dans d' autres États membres, y compris celles appartenant aux concessionnaires VAG étrangers (5). De même, il est interdit aux concessionnaires de conclure eux-mêmes des contrats de leasing pour des utilisateurs finals établis dans d' autres États membres. A cela s' ajoute le fait que VAG, comme nous l' avons déjà dit, détient une part de marché supérieure à 28 % dans la vente de véhicules neufs, et environ égale à 20 % dans le secteur du leasing, par le biais de VAG Leasing.
Ces constatations suffisent à rendre évident le fait que la clause en question est effectivement susceptible d' affecter le commerce entre États membres, étant donné que, comme l' a déclaré la Cour à maintes reprises, des "pratiques restrictives de la concurrence qui s' étendent à l' ensemble du territoire d' un État membre, ont, par leur nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l' interpénétration économique voulue par le traité" (6).
12. Certes, les sociétés de leasing installées dans d' autres États membres peuvent prendre l' initiative de nouer des relations commerciales avec les concessionnaires VAG établis sur le territoire allemand et, donc, d' acheter chez eux des véhicules destinés à l' exécution de contrats de leasing qui n' ont pas été négociés ni, par conséquent, conclus par ces concessionnaires. Une telle possibilité ne peut, toutefois, pas être considérée, dans ces conditions, comme une "clause d' ouverture" de nature à exclure l' existence d' obstacles au commerce intracommunautaire (7). Il reste, en effet, que l' interpénétration économique voulue par le traité, et considérée par la Cour comme une des conditions de l' applicabilité de l' article 85, serait dénaturée si les échanges pouvaient être effectués dans une seule direction.
13. Enfin, on ne saurait pas davantage juger décisive la circonstance, néanmoins établie par les défenderesses au principal, que, jusqu' en avril 1989, les concessionnaires VAG n' auraient pas vendu de véhicules à des sociétés de leasing ayant leur siège dans d' autres États membres. A cet égard, il suffit de rappeler que, comme l' a précisé la Cour, une telle situation ne peut être considérée comme suffisant à "exclure que des limitations à la liberté d' action des négociants puissent entraver le commerce intracommunautaire, la situation pouvant changer d' année en année en fonction de modifications dans les conditions ou la composition du marché, tant dans le marché commun dans son ensemble que dans les différents marchés nationaux" (8).
En définitive, la clause d' exclusivité en question doit être considérée comme étant susceptible d' affecter le commerce entre États membres.
La seconde question
14. Par la seconde question, le juge national demande si la clause d' exclusivité en cause rentre dans le champ d' application de l' article 85, paragraphe 1, du traité. Toutefois, du fait que la clause en question est insérée dans des contrats uniformes d' agence, il s' avère nécessaire de vérifier d' abord quelles sont les conditions d' applicabilité de l' article 85 à ce type de contrats.
a) sur l' applicabilité de l' article 85, paragraphe 1, aux contrats d' agence exclusive
15. La nature même du contrat d' agence, dans la mesure où il est conclu avec une personne qui, en tant qu' intermédiaire indépendant, "est chargé de façon permanente soit de négocier la vente ou l' achat de marchandises pour une autre personne, (...) le 'commettant', soit de négocier et de conclure ces opérations au nom et pour le compte du commettant" (9), a fait naître des doutes sur sa pertinence au sens et pour les effets de l' article 85, paragraphe 1, du traité. Les termes du problème peuvent être résumés comme suit: un contrat d' agence est-il en soi soustrait à l' application de l' article 85, paragraphe 1, étant donné l' absence, dans cette hypothèse, d' accord entre entreprises distinctes au sens de la disposition en question, ou doit-il être en tout état de cause considéré comme un accord au sens de cette même disposition et, donc, apprécié en fonction des éventuelles restrictions de concurrence que ses clauses engendrent?
Cette question a jusqu' à présent reçu des réponses pas très claires et, en tout état de cause, de nature à ne pas rendre aisée la détermination des critères qui permettraient de soustraire les contrats d' agence exclusive à l' interdiction posée par l' article 85, paragraphe 1. Il nous paraît donc opportun de rappeler, aux fins qui nous intéressent ici, les termes dans lesquels le problème a été abordé, à commencer par la pratique administrative et jurisprudentielle en la matière.
16. L' approche de la Commission à cet égard, telle qu' exprimée dans la "communication relative aux contrats de représentation exclusive conclus avec des représentants de commerce" (10), ainsi que la jurisprudence de la Cour en la matière (11), semblent indiquer que les intermédiaires (ou les agents) peuvent recevoir deux qualifications différentes: négociants indépendants, et dans ce cas ils constituent purement et simplement des entreprises au sens de l' article 85; auxiliaires intégrés dans l' entreprise du commettant, et ils forment alors avec celui-ci une unité économique qui échappe, en principe, à l' interdiction de l' article 85.
L' intégration du représentant dans l' entreprise du commettant comporterait en fait, nous semble-t-il comprendre, la "disparition" de l' agent en tant qu' opérateur économique indépendant (12), enlevant ainsi une des conditions d' application de l' article 85, c' est-à-dire l' existence d' un accord entre entreprises (distinctes) au sens de cette disposition, avec pour autre conséquence que toutes les clauses contractuelles, y compris la clause d' exclusivité, seraient en tout état de cause soustraites à l' interdiction énoncée par l' article 85, paragraphe 1.
17. L' identification des critères qui permettent de constater l' intégration totale de l' agent dans l' entreprise du commettant, donc l' existence d' une unité économique, n' est toutefois pas aisée. Ce que l' on peut affirmer, au moins à première vue, c' est que ne sont pas considérés comme des auxiliaires intégrés les intermédiaires qui: a) supportent, au moins partiellement, le risque financier lié à l' exécution du contrat d' agence (13); b) exercent une activité pour leur propre compte sur le même marché que celui sur lequel opère le commettant (14); c) agissent pour le compte de plusieurs entreprises (en concurrence entre elles) (15) .
A l' évidence, le critère du risque financier constitue l' essence même d' un contrat d' agence, dans la mesure où il indique que l' intermédiaire n' est que le prolongement du commettant, lequel a tous les droits et les obligations, tels qu' il les a lui-même déterminés, découlant de l' exécution du contrat d' agence. Plus que comme une preuve de l' intégration de l' agent dans l' entreprise du commettant, à moins qu' on entende simplement par cette expression que l' agent ne jouit d' aucune autonomie dans l' exécution du contrat (16), le critère du risque financier doit donc être considéré comme un élément indispensable pour vérifier si on se trouve ou non en présence d' un contrat d' agence "type".
En ce qui concerne par ailleurs les deux autres conditions indiquées, c' est-à-dire l' interdiction d' exercer une activité pour son propre compte et celle d' agir pour le compte de plusieurs entreprises, il est à peine utile de relever que la non-application de l' article 85 aux contrats d' agence ne peut certainement pas dépendre de la présence de clauses de ce type (17). Il va en effet de soi que la circonstance (supposée) que ce sont justement ces clauses qui provoquent ou en tout état de cause renforcent l' intégration de l' agent dans l' entreprise du commettant rend indéfendable la thèse selon laquelle elles ne relèveraient pas de l' interdiction prévue par l' article 85, paragraphe 1, en raison de cette intégration (18).
18. Les observations qui précèdent montrent bien que la théorie de l' unité économique est tout à fait insuffisante pour parvenir à une détermination correcte et cohérente des conditions d' applicabilité de l' article 85 aux contrats d' agence. En particulier, déterminer le sort à réserver à un contrat d' agence en faisant référence au critère de l' unité économique, donc à la prétendue absence d' accord entre entreprises distinctes, implique que toutes les clauses de ce rapport contractuel bénéficient d' une immunité générale par rapport aux dispositions de l' article 85. Un tel résultat, unanimement contesté, est en effet inacceptable (19).
La recherche de paramètres universels, susceptibles de fournir une réponse générale qui soit applicable à tous les contrats d' agence et à chaque contrat globalement considéré, nous semble vouée à l' échec. Dans cette optique, le niveau d' intégration de l' agent dans l' entreprise du commettant ° dans les limites déjà indiquées (absence de risques financiers) ° et la réalité économique à la base de tout contrat d' agence constituent des paramètres permettant uniquement de vérifier, dans l' optique du droit communautaire de la concurrence, la "typicité" d' un contrat d' agence, avec la seule conséquence que l' examen ultérieur de compatibilité avec l' article 85 tiendra ou non compte des éléments qui caractérisent une telle forme contractuelle.
19. En définitive, étant donné que l' intermédiaire est en tout état de cause un opérateur économique indépendant, il y a lieu de reconnaître qu' un contrat d' agence est quand même toujours conclu entre deux entreprises distinctes, de sorte qu' il est, en principe, soumis au respect des règles de concurrence. Il en résulte que les différentes clauses contractuelles sont soustraites à l' application de ces règles seulement dans la mesure où elles n' ont pas d' objet ni d' effets anticoncurrentiels.
Même les clauses d' exclusivité, que l' on rencontre fréquemment dans un contrat d' agence (20), ne pourront donc être jugées compatibles avec l' article 85, paragraphe 1, que si elles sont indispensables pour que ce contrat puisse jouer pleinement son rôle (21). C' est dans ce sens, d' ailleurs, qu' il convient également de lire l' affirmation de la Cour selon laquelle, alors que l' intermédiaire concerné n' assume aucun risque financier, une clause d' exclusivité en faveur du commettant n' est pas en soi incompatible avec l' article 85 (22). Cela signifie en effet, a contrario, que cette clause n' est pas soustraite à l' article 85 du seul fait qu' elle est insérée dans un contrat qualifié de contrat d' agence: il faudra au contraire, à cette fin, que la restriction de la concurrence qu' elle implique s' avère nécessaire en raison de la nature économico-juridique du contrat dans lequel elle figure.
20. Il s' ensuit, pour ce qui concerne la présente affaire, qu' il convient avant tout de vérifier s' il s' agit ou non d' un contrat d' agence "type". A ce sujet, il est presque inutile de rappeler que la clause litigieuse oblige les concessionnaires VAG à avoir une activité d' intermédiaire exclusivement en faveur de la société de leasing appartenant au groupe VAG.
Or, il ne nous semble pas possible de partager la thèse de VAG selon laquelle le contrat d' agence en question serait soustrait à l' application de l' article 85, paragraphe 1, dans la mesure où il est conforme tant aux critères contenus dans la communication de la Commission de 1962 qu' à la jurisprudence de la Cour en la matière. Compte tenu de l' analyse qui précède, il nous paraît en effet dénué de pertinence d' avancer, comme le fait VAG, que les concessionnaires en question, dans la mesure où ils exercent leur activité d' intermédiaires pour une seule marque d' automobiles, au surplus dans le cadre d' une seule et unique structure d' organisation, constitueraient une unité économique avec VAG et VAG Leasing.
21. A cet égard, nous observons au contraire que, comme l' a d' ailleurs soutenu le Bundeskartellamt, les concessionnaires-intermédiaires VAG prennent à leur propre charge, au moins en partie, les risques financiers liés aux transactions effectuées pour le compte de VAG Leasing. En effet, déjà le fait qu' ils sont tenus, à l' expiration des contrats de leasing, de racheter les véhicules en question et de les revendre selon des modalités définies dans le contrat d' agence, outre qu' il ne constitue pas un élément typique d' une telle forme de contrat, implique que ces concessionnaires supportent, en fin de compte, le risque commercial des opérations effectuées pour le compte de VAG Leasing.
A cela s' ajoute le fait que, bien que le marché de la vente et celui du leasing soient distincts, il s' avère en l' espèce particulièrement difficile de dissocier l' activité de vente de celle de leasing, étant donné que les concessionnaires-intermédiaires se servent, dans un cas comme dans l' autre, de la structure d' organisation dont ils disposent en qualité de concessionnaires VAG et que, en définitive, dans les deux cas ils "vendent" des véhicules neufs. En effet, même lorsqu' il sert d' intermédiaire pour VAG Leasing, le concessionnaire vend toujours des véhicules neufs: d' abord à lui-même en sa qualité d' intermédiaire (au prix de livraison), avec ensuite transfert de propriété à VAG Leasing, dont il reçoit, outre le prix qu' il a payé, une commission égale à la marge qu' il aurait réalisée s' il s' était agi d' une opération normale de vente. Dans ces conditions, d' ailleurs, il est légitime de considérer que la liberté dont jouissent les représentants comme concessionnaires peut être de nature à influencer l' activité de leasing exercée en faveur de VAG Leasing.
22. En définitive, le contexte économique et la particularité du contrat qui lie les concessionnaires VAG à VAG Leasing, en particulier le fait qu' ils prennent en charge une partie du risque commercial lié aux transactions effectuées pour le compte de VAG Leasing, incitent à exclure qu' il s' agisse, au sens de la jurisprudence en la matière, d' un contrat d' agence "type".
Il reste par conséquent à vérifier, au-delà de la dénomination du contrat en question, si les concessionnaires appartenant à un réseau de distribution sélective d' automobiles peuvent être légitimement liés, par le biais d' une clause d' exclusivité, au producteur ou à une de ses sociétés, non seulement en relation avec la vente de véhicules neufs et de pièces de rechange, mais aussi en ce qui concerne l' activité d' intermédiaire exercée pour le compte de sociétés de leasing.
b) sur la compatibilité de la clause litigieuse avec l' article 85, paragraphe 1: objet et/ou effets anticoncurrentiels
23. Au cours de la procédure, l' accent a été mis sur le fait que la clause en question limite considérablement la liberté commerciale des distributeurs: ces derniers, en effet, d' une part ne peuvent pas agir comme intermédiaires ou, en tout cas, collaborer avec des sociétés de leasing autres que VAG Leasing; d' autre part, ils ne peuvent pas davantage exercer une activité de leasing en leur nom et pour leur propre compte. La clause en question comporterait donc, par son objet, une restriction à la concurrence.
Or, selon une tendance jurisprudentielle assez bien définie, pour déterminer si une clause a un objet anticoncurrentiel, au sens de l' article 85, paragraphe 1, il convient d' examiner sa fonction dans le contexte des rapports contractuels dans lesquels elle s' inscrit (23). Dans cette perspective, la Cour considère normalement que n' ont pas un objet anticoncurrentiel les clauses qui sont dans l' abstrait nécessaires pour faire en sorte qu' un contrat, en soi non préjudiciable à la concurrence, puisse remplir complètement la fonction économico-juridique qui le caractérise (24).
24. Revenant au cas d' espèce, il convient avant tout de se demander si la clause d' exclusivité en question, qui oblige les concessionnaires appartenant au réseau de distribution de VAG à négocier et à conclure des contrats de leasing uniquement en faveur de la société appartenant à ce constructeur automobile, est nécessaire pour réaliser l' objectif du contrat dans lequel elle est insérée.
Or, il est incontestable qu' en donnant aux concessionnaires la possibilité d' offrir à la clientèle, outre la vente de véhicules neufs, un éventail de prestations annexes, telles que, précisément, le leasing, le contrat en question vise à accroître sans cesse leur intégration dans les stratégies de distribution du producteur, ainsi qu' à renforcer la position de VAG sur le marché (25). Il y a en outre lieu de préciser, d' une part, que VAG Leasing exerce une activité de leasing depuis 1967, limitée aux acheteurs professionnels, et étendue depuis 1977 aux particuliers; et que, d' autre part, comme l' affirme le contrat lui-même, VAG se propose de "développer ... le crédit-bail VAG comme une des formes de la vente de véhicules, particulièrement adaptée aux nouvelles exigences du marché moderne de l' automobile".
25. Dans ces conditions, il est donc évident que pour VAG il ne s' agit ni d' accéder au marché, ni de promouvoir le leasing de ses propres produits, ce qu' elle pourrait également faire à travers une campagne publicitaire adaptée, mais plutôt de faire en sorte que les véhicules VW et Audi soient en tout cas commercialisés, qu' il s' agisse d' une opération de vente ou de leasing, à travers son réseau de distribution. En définitive, par conséquent, la clause d' exclusivité litigieuse tend à empêcher que le leasing, considéré comme une forme de commercialisation constituant une alternative à la vente, soit pratiqué par des sociétés étrangères au réseau de distribution.
L' objet anticoncurrentiel de la clause en question est donc évident, étant donné que son objet consiste à avantager, en se servant du réseau de distribution existant pour la vente, la société du groupe spécialisée dans l' activité de leasing, et ce au détriment des sociétés concurrentes (indépendantes), auxquelles les concessionnaires sont tenus de ne pas vendre de véhicules neufs, s' ils sont destinés à l' exécution de contrats conclus par leurs soins.
26. Même en admettant que cette clause n' ait pas un objet anticoncurrentiel, ses effets, tels que résultant des circonstances de droit et de fait mises en évidence par le juge de renvoi, sont en tout état de cause inconciliables avec le "fonctionnement" correct de la concurrence dans le marché commun.
Ainsi qu' il résulte des éléments du dossier, en effet, la clause en question, insérée dans des contrats uniformes d' agence qui s' ajoutent aux accords de distribution conclus entre les mêmes parties, lie tous les concessionnaires VAG établis sur le territoire allemand (1 664), lesquels représentent plus de 28 % du marché de la vente des véhicules neufs (26). Il est donc interdit à ces concessionnaires d' avoir une activité d' intermédiaires et, en tout cas, de coopérer avec des sociétés de leasing indépendantes, qu' elles soient établies sur le territoire national ou dans d' autres États membres.
27. Quant à la question de savoir si le système d' accords en question est de nature à limiter de manière sensible la liberté des échanges, compte tenu du niveau de concurrence (actuelle et potentielle) existant sur le marché intéressé, nous estimons que la situation résultant des données figurant au dossier ° et sous réserve des éventuelles vérifications à effectuer par le juge national ° est suffisamment claire.
VAG réalise en effet 18 % de ses ventes par le biais de VAG Leasing; cette dernière détient sur le marché du leasing dans le secteur de l' automobile une part de 20 % environ, laquelle, sur la base des données fournies, est nettement supérieure à celle des autres concurrents. A cela s' ajoute que la part de marché des sociétés contrôlées par les constructeurs s' élève à 60 % et que, de son côté, VAG Leasing effectue environ 80 % des opérations de leasing relatives à des véhicules des marques VW et Audi. Dans ces conditions, il n' est que trop évident que la concurrence est restreinte et que l' accès au marché de nouvelles sociétés indépendantes est rendu nettement plus difficile par la présence de la clause litigieuse.
28. En conclusion, nous estimons que l' on peut affirmer, sur la base des éléments figurant au dossier et sous réserve d' autres vérifications à effectuer par le juge national, que la clause en question est susceptible de produire des effets anticoncurrentiels.
La troisième question
29. Par la troisième question, le juge national demande si le comportement litigieux ne serait pas malgré tout soustrait, en vertu du règlement n 123/85, à l' application de l' article 85, paragraphe 1, du traité. Il s' agit donc d' établir si la clause d' exclusivité contenue dans le contrat d' agence qui lie les concessionnaires VAG à VAG Leasing peut bénéficier de l' exemption prévue par le règlement en question.
A cette fin, la ratio de l' exemption revêt une importance particulière, sujet sur lequel nous avons eu l' occasion de nous arrêter dans les conclusions présentées aujourd' hui dans l' affaire C-70/93. Étant donné, toutefois, la portée en l' espèce de certains aspects partiellement différents et dans le but de rendre la lecture plus aisée, il est utile de rappeler ici les caractéristiques essentielles du règlement en question, pour ensuite traiter spécifiquement la clause litigieuse à la lumière de la raison d' être de l' exemption.
a) le règlement n 123/85
30. Le règlement n 123/85 (qui a tant fait parler de lui) exempte du respect de l' interdiction visée à l' article 85, paragraphe 1, les accords par lesquels le fournisseur charge le revendeur (autorisé) de promouvoir la distribution des produits contractuels sur un territoire déterminé et s' engage à lui réserver, dans le cadre de ce territoire, la livraison des véhicules automobiles et de leurs pièces de rechange (article 1er). Est aussi exempté l' éventuel engagement du fournisseur de ne pas vendre des produits contractuels à des utilisateurs finals dans le territoire convenu et de ne pas en assurer le service après-vente (article 2).
L' exemption par catégorie est également applicable à l' obligation imposée au distributeur de ne pas fabriquer ou vendre des véhicules automobiles ou des pièces de rechange de marques concurrentes (article 3, paragraphes 2, 3 et 4), de ne pas avoir d' activité en dehors du territoire contractuel (article 3, paragraphes 8 et 9) et de ne pas vendre les produits contractuels à des revendeurs qui n' appartiennent pas au réseau de distribution (article 3, paragraphe 10), à moins qu' il s' agisse d' intermédiaires, c' est-à-dire d' opérateurs qui agissent au nom et pour le compte des consommateurs finals et qui, à cette fin, reçoivent un mandat écrit (article 3, paragraphe 11) (27). De telles clauses de non-concurrence visent toutes, en fait, à ce que les distributeurs concentrent leur activité sur la distribution et le service après-vente des produits contractuels et dans une zone définie et contrôlable, de manière à améliorer leur connaissance du marché et des exigences des consommateurs, ce qui devrait avoir pour effet de stimuler la concurrence tant entre produits de la même marque (intrabrand competition) qu' entre produits de marques différentes (interbrand competition), en apportant en même temps des avantages sensibles pour les consommateurs.
31. Compte tenu de ce qui précède, on peut affirmer que le règlement n
123/85 a apporté une solution sectorielle au conflit entre l' intérêt du constructeur à choisir une stratégie de vente efficace et l' intérêt du distributeur à conserver une certaine liberté d' action. La protection territoriale accordée au distributeur trouve ainsi sa contrepartie dans l' obligation qui lui est faite de ne pas fabriquer ou vendre des véhicules et/ou des pièces de rechange de marques concurrentes, à laquelle s' ajoute, dans les limites déjà indiquées, l' obligation de ne pas vendre les produits contractuels aux revendeurs qui n' appartiennent pas au réseau de distribution.
Or, s' il est vrai qu' un tel système finit par garantir la protection du réseau de distribution, il est tout aussi vrai que ce n' est certainement pas son but. En effet, comme l' explique le quatrième considérant dudit règlement, "les clauses concernant la distribution exclusive et sélective peuvent être tenues pour rationnelles et indispensables dans le secteur des véhicules automobiles qui sont des biens meubles de consommation, d' une certaine durabilité, nécessitant, à intervalles réguliers comme à des moments imprévisibles et en des lieux variables, des entretiens et des réparations spécialisées. Les constructeurs automobiles coopèrent avec les distributeurs et ateliers sélectionnés afin d' assurer un service de vente et d' après-vente spécialement adapté au produit. Ne serait-ce que pour des raisons de capacité et d' efficacité, une telle coopération ne peut être étendue à un nombre illimité de distributeurs et d' ateliers".
32. La justification de l' exclusivité et de la sélection quantitative, que l' on vient de rappeler, implique, à l' évidence, que d' éventuelles interdictions de concurrence ne peuvent pas être jugées indispensables, pour une distribution rationnelle et efficace, sinon dans la mesure où elles s' avèrent, en particulier, nécessaires à l' amélioration, compte tenu de la nature du produit, de la qualité du service après-vente (28). Il en résulte, au moins à première vue, que la clause d' exclusivité litigieuse n' est pas de nature à pouvoir bénéficier de la protection accordée par le règlement n 123/85.
En effet, afin de garantir un service de vente et d' assistance adapté à la nature particulière du produit qu' est la voiture, la société de leasing avec laquelle le concessionnaire collabore éventuellement a bien peu d' importance, étant donné que le service après-vente est en tout état de cause assuré par les concessionnaires autorisés. Les services offerts par les sociétés de leasing ne présentent d' ailleurs pas de liens particuliers avec la technique automobile: il serait donc injustifié d' exiger de la société de leasing qu' elle exerce son activité en relation avec une seule marque de véhicules ou, en tout cas, qu' elle accepte que les constructeurs contrôlent l' activité de leasing relative à leur propres véhicules. A cet égard, nous ne pouvons pas ne pas relever, par ailleurs, que VAG elle-même ne paraît pas juger indispensable, pour assurer une distribution efficace, une clause d' exclusivité telle que celle en cause: dans les autres États membres, comme on l' a déjà vu, elle n' a pas imposé une telle clause à ses concessionnaires.
33. D' autre part, le règlement n 123/85 ne contient aucune disposition visant et exemptant explicitement un comportement tel que celui dont il est ici débattu. Rien n' est dit en effet quant à d' éventuelles clauses de non-concurrence (pouvant être exemptées) qui imposeraient aux concessionnaires l' obligation de négocier et de conclure des contrats de leasing exclusivement au profit de la société du groupe du constructeur, ou qui, en tout état de cause, leur interdiraient de vendre des automobiles neuves à des sociétés de leasing tierces, lorsque ce sont eux qui ont transmis les contrats de leasing aux sociétés en question (29).
Tout en n' étant pas décisive, l' absence de dispositions explicites concernant le comportement en question est indubitablement significative, s' agissant d' un règlement qui contient des dispositions très détaillées et qui constitue une dérogation à l' interdiction générale des accords anticoncurrentiels. A cet égard, nous rappelons que, justement à propos du règlement n 123/85, le Tribunal a affirmé que, "compte tenu du principe général d' interdiction des ententes anticoncurrentielles édicté à l' article 85, paragraphe 1, du traité, les dispositions à caractère dérogatoire insérées dans un règlement d' exemption par catégorie ne sauraient faire l' objet d' une interprétation extensive et ne peuvent pas être interprétées de façon à étendre les effets du règlement au-delà de ce qui est nécessaire à la protection des intérêts qu' elles visent à garantir" (30). Nous souscrivons entièrement à cette affirmation que nous estimons incontestable.
34. VAG et VAG Leasing font toutefois valoir, compte tenu aussi de l' augmentation croissante de la demande de véhicules en leasing, que par rapport au constructeur l' achat et le leasing ne seraient en rien différents d' un point de vue économique, et ce également dans les cas où les contrats de leasing ne contiennent aucune option d' achat en faveur de l' utilisateur. Il faudrait plutôt prendre acte du fait que la distribution des automobiles prend désormais deux formes différentes, qui sont précisément définies par le mode d' acquisition différent par l' utilisateur final: à savoir l' achat et le leasing. Le fait que le véhicule soit la propriété de l' utilisateur ou que ce dernier se soit borné à souscrire un contrat de leasing serait donc tout à fait indifférent aux fins de l' application du règlement d' exemption: il s' agirait d' une distinction juridique qui, dans ce contexte, serait seulement formelle.
Une telle thèse trouverait confirmation, toujours selon VAG et VAG Leasing, dans l' article 13, paragraphe 12, dudit règlement n 123/85, aux termes duquel "' distribuer' et 'vendre' incluent d' autres formes de commercialisation telles que le crédit-bail (leasing)". Les défenderesses au principal déduisent en effet de cette définition que les clauses de non-concurrence applicables à la vente, et objet de l' exemption, s' appliquent par analogie aussi à l' activité de leasing.
35. A cet égard, nous observons d' abord que cette définition: a) ne peut être interprétée qu' en fonction du fait que le règlement n 123/85 concerne le rapport entre constructeur et concessionnaires; b) n' a de portée que si on la rapporte à une norme substantielle, donc à une des clauses de non-concurrence exemptées sur la base du règlement.
Nous nous expliquons. L' exemption par catégorie n' est étendue au leasing que dans la mesure où il s' agit d' un engagement, bien entendu prévu par le règlement, qui lie les parties contractantes, c' est-à-dire le constructeur et le concessionnaire (31). Ce sera donc le constructeur, le cas échéant, qui ne pourra pas proposer en leasing (dans la mesure où cela équivaut à vendre) des produits contractuels à des utilisateurs finals (article 2), et ce sera le concessionnaire qui ne pourra pas offrir en leasing des véhicules neufs concurrents des produits contractuels, de même qu' il ne pourra pas les vendre (article 3, paragraphe 3), ou il devra aussi, le cas échéant, respecter les limites du territoire contractuel lorsqu' il exerce lui-même l' activité de leasing.
b) les dispositions du règlement qui permettraient l' exemption
36. Passant à l' examen des différentes dispositions du règlement invoquées pour soutenir que l' exemption s' applique à la clause d' exclusivité en question, c' est-à-dire les dispositions qui, par analogie, s' appliqueraient aussi au comportement litigieux, nous dirons tout de suite que nous nions la pertinence des dispositions de l' article 3, paragraphes 8 et 9 (32), qui ont aussi été évoquées au cours de la procédure. Ces dispositions, comme nous l' avons déjà précisé dans les conclusions relatives à l' affaire C-70/93 (33), concernent en effet, et exclusivement, l' activité du distributeur en dehors du territoire contractuel, en lui imposant des restrictions qui l' incitent à concentrer son activité de distribution et d' assistance à la clientèle dans une zone définie et contrôlable, de manière à améliorer le service offert à la clientèle. Par contre, nous estimons qu' il est opportun de procéder à un examen plus détaillé, par rapport au cas qui nous occupe, des dispositions de l' article 3, paragraphes 3 et 10, sous a).
° article 3, paragraphe 3
37. L' article 3, paragraphe 3, permet d' imposer au distributeur "de ne pas vendre des véhicules automobiles neufs concurrents des produits contractuels"; une clause analogue est prévue pour les pièces de rechange concurrentes des produits contractuels (article 3, paragraphe 4). Il s' agit, à y bien regarder, des seules clauses d' exclusivité, imposées au distributeur, auxquelles le règlement n 123/85 accorde le bénéfice de l' exemption.
VAG et VAG Leasing soutiennent toutefois que l' article 3, paragraphe 3, lu à la lumière de la définition de l' article 13, paragraphe 12, pourrait être interprété en ce sens qu' il couvre l' interdiction contractuelle, imposée aux distributeurs, de conclure eux-mêmes, ou en faveur de tiers, des contrats de leasing relatifs à des véhicules fournis par le constructeur. L' exemption de l' interdiction de concurrence en vertu de l' article 3, paragraphe 3, s' appliquerait donc aussi à l' interdiction de conclure des contrats de leasing en leur nom et pour leur compte ou en faveur de sociétés autres que celle appartenant au groupe du constructeur. En d' autres termes, les distributeurs seraient légitimement liés au constructeur par une clause d' exclusivité non seulement en ce qui concerne la vente de véhicules neufs et de pièces de rechange, mais aussi relativement à la "vente" des prestations de services inhérentes au marché de l' automobile.
38. Or, il n' est que trop évident que la clause litigieuse permet au constructeur d' intégrer encore plus le concessionnaire dans sa stratégie de vente, en favorisant, en même temps, sa société de leasing et donc, en définitive, ses propres intérêts économiques. La manière dont la définition de l' article 13, paragraphe 12, peut corroborer l' interprétation défendue par les défenderesses est, par contre, moins évidente.
En effet, l' article 3, paragraphe 3, même lu à la lumière de la définition en question, implique simplement que le concessionnaire ne peut offrir en leasing (dans la mesure où cela équivaut à une vente) des produits de marques concurrentes. En l' espèce, il est toutefois constant que l' activité de leasing concerne uniquement des automobiles de marques VW et Audi: le concessionnaire n' offre donc pas des produits concurrents mais collabore (éventuellement) avec des sociétés de leasing concurrentes de celle du constructeur. Une telle circonstance ne suffit pas à devoir admettre la possibilité d' exempter l' obligation imposée aux concessionnaires de ne s' engager dans le secteur du leasing qu' en faveur de la société appartenant au groupe du constructeur. A cet égard, il suffit en effet de relever, d' une part, qu' une telle interprétation est en claire contradiction avec la ratio du règlement, telle que nous l' avons rappelée plus haut (34), et, d' autre part, que le leasing ne fait certainement pas partie des produits contractuels tels que définis à l' article 13, paragraphe 4, du même règlement (35).
° article 3, paragraphe 10, sous a)
39. L' article 3, paragraphe 10, sous a), permet d' imposer au distributeur de ne livrer à un revendeur "des produits contractuels et des produits correspondants que si ce revendeur est une entreprise du réseau de distribution". Et c' est précisément sur cette disposition, certes essentielle à la survie même d' un système de distribution sélective d' automobiles, que se sont concentrées, avec des résultats opposés, les observations des parties.
VAG et VAG Leasing soutiennent en effet que la lecture combinée de l' article 3, paragraphe 10 et de l' article 13, paragraphe 12, cité à maintes reprises, amène à la conclusion que l' interdiction absolue de livrer des sociétés de leasing indépendantes est également couverte par l' exemption. La raison en serait justement que, sur la base des dispositions en question, les sociétés de leasing doivent, dans la mesure où elles acquièrent des véhicules pour les "revendre" en leasing, être qualifiées de revendeurs, sans appartenir, par ailleurs, au réseau de distribution. Dans cette optique, estimant donc l' exemption applicable à une interdiction absolue de livrer les sociétés de leasing indépendantes, VAG et VAG Leasing font valoir qu' on devrait à plus forte raison considérer comme licite l' interdiction imposée aux distributeurs de négocier, conclure et en tout état de cause obtenir des contrats de leasing pour ces sociétés.
40. Une telle interprétation suppose, à l' évidence, l' assimilation des sociétés de leasing aux revendeurs étrangers au réseau de distribution. Or, la définition de l' article 13, paragraphe 12, loin d' identifier le revendeur étranger au réseau de distribution à la société de leasing indépendante, se borne à assimiler l' activité de vente au leasing, ce qui implique, comme on l' a déjà dit, que les clauses exemptées relatives à la vente s' appliquent aussi à l' activité de leasing: dans la mesure où elles concernent, et il ne pourrait pas en être autrement, des obligations du distributeur à l' égard du constructeur et l' inverse (36).
L' affaire qui nous occupe porte par contre sur l' obligation imposée par le constructeur au distributeur de n' avoir d' activité dans le secteur du leasing qu' au profit de la société du groupe, ainsi que l' obligation de ne pas vendre de véhicules neufs à des sociétés de leasing tierces, lorsque les contrats s' y rapportant ont été négociés, conclus ou obtenus par ces concessionnaires. Par rapport à ces sociétés, le distributeur se limite toutefois, pour ce qui nous intéresse, à la vente de véhicules neufs: l' équation leasing=vente n' est donc pas pertinente, ou mieux, n' a aucune raison d' être. En d' autres termes, l' assimilation à la vente d' une notion juridique différente, telle que le leasing, prévue par la disposition en question, est dans notre cas dénuée de toute portée, pour la simple raison que ce qui est imputable au sujet pertinent aux fins de la disposition c' est bien une vente et rien d' autre qu' une vente (37).
41. Les sociétés de leasing indépendantes ne peuvent par ailleurs pas non plus être considérées, au sens et pour les effets de l' article 3, paragraphe 10, comme des "entreprises" étrangères au réseau de distribution.
En effet, dans la mesure où elles se bornent à donner en leasing des automobiles, sans d' ailleurs que les contrats y relatifs contiennent aucune option d' achat, ces sociétés sont considérées comme des consommateurs finals: il s' agit, autrement dit, d' opérateurs qui achètent des véhicules à des fins professionnelles, en en restant cependant propriétaires (38).
42. Enfin, on soulignera le fait qu' assimiler l' activité de leasing à la revente impliquerait l' impossibilité totale pour les sociétés de leasing indépendantes d' acheter des véhicules VW et Audi. Et en effet, si le donneur en leasing était assimilé à un revendeur non autorisé, il en résulterait que, précisément en vertu de l' article 3, paragraphe 10, du règlement en question, les sociétés de leasing indépendantes ne pourraient pas acheter de véhicules destinés à être cédés en leasing (39).
Qu' un tel résultat soit inacceptable (sinon pour VAG) n' est que trop évident: sans quoi, en effet, on admettrait que seules les sociétés de leasing appartenant ou en tout état de cause liées à la maison mère sont autorisées à conclure des contrats de leasing portant sur des véhicules des marques VW et Audi; de manière plus générale, il convient de le répéter, une telle interprétation de l' article 3, paragraphe 10, pourrait conduire à la disparition des sociétés indépendantes du marché du leasing dans le secteur automobile.
43. A la lumière des considérations qui précèdent, nous estimons par conséquent que l' obligation imposée aux distributeurs de n' avoir d' activité de leasing qu' au profit exclusif de la société appartenant au groupe du constructeur ne rentre pas dans le champ d' application du règlement n 123/85.
La quatrième question
44. La solution préconisée rendrait en fait superflue une réponse à la quatrième question, par laquelle, nous le rappelons, le juge national demande si une décision de l' autorité nationale qui interdit un comportement tel que celui examiné est ou non conciliable avec une conclusion différente à laquelle on parviendrait éventuellement au niveau communautaire, en vertu du seul article 85, paragraphe 1, ou du règlement n 123/85, en ce qui concerne ce même comportement.
Par souci d' exhaustivité et dans l' hypothèse où la Cour ne souscrirait pas à la solution proposée, nous estimons néanmoins utile de fournir une réponse à cette question qui impose une réflexion supplémentaire par rapport à l' affaire C-70/93, dans laquelle nous présentons aujourd' hui nos conclusions. En l' espèce, en effet, il est demandé à la Cour de se prononcer sur un éventuel conflit entre droit communautaire et droit national de la concurrence non seulement en présence d' une exemption accordée en vertu du règlement n 123/85, mais également par rapport aux hypothèses dans lesquelles le comportement litigieux ne relève pas de l' interdiction énoncée à l' article 85, paragraphe 1.
45. Cette question soumet donc à l' attention de la Cour le problème des rapports entre droit communautaire et droit national de la concurrence, sur lequel se sont longtemps confrontés les partisans de ce qu' on appelle la barrière simple et ceux de celle que l' on qualifie de double.
Si l' accord en question est exempté en vertu du règlement n 123/85, il faut évidemment décider si la primauté du droit communautaire empêche les autorités nationales d' interdire, en application des dispositions nationales sur la concurrence, un accord qui bénéficie de la protection d' un tel règlement, compte tenu du fait que le règlement visé n' exclut pas, au moins dans des circonstances particulières, l' application de normes nationales plus restrictives. Quant à ces hypothèses, nous nous limitons à retranscrire ici, pour de simples raisons de commodité de lecture, les observations que nous avons déjà formulées à cet égard dans le cadre de l' affaire C-70/93, précitée.
46. En effet, dans son vingt-neuvième considérant, le règlement affirme qu' il "ne fait pas obstacle aux lois et mesures administratives des États membres par lesquelles ceux-ci, en raison de circonstances particulières, interdisent des engagements anticoncurrentiels figurant dans un accord exempté par le présent règlement ou leur refusent la protection juridique. Ceci ne peut toutefois pas mettre en cause la primauté du droit communautaire".
Nous dirons tout de suite que concilier la primauté du droit communautaire avec la possibilité d' interdire un accord exempté au nom et en vertu de ce droit nous paraît une entreprise désespérée, voire diabolique. Toutefois, nous n' avons pas l' intention de nous soustraire à une telle entreprise.
47. Le point de départ d' un tel examen ne peut qu' être constitué par l' arrêt Wilhelm e.a. (40), dans lequel la Cour a reconnu la possibilité d' une application parallèle des dispositions communautaires et nationales à l' égard d' une même entente, étant donné que les premières envisagent les pratiques restrictives sous l' angle des obstacles qui peuvent en résulter pour le commerce entre États membres, alors que les secondes, s' inspirant de considérations propres à chaque État membre, considèrent les pratiques restrictives à cette seule échelle.
Dans cet arrêt, la Cour a toutefois précisé qu' une telle application parallèle "ne saurait être admise que pour autant qu' elle ne porte pas préjudice à l' application uniforme, dans tout le marché commun, des règles communautaires en matière d' ententes et du plein effet des actes pris en application de ces règles" (41).
48. Une telle réserve est à considérer comme revêtant une importance fondamentale dans la mesure où elle indique, en définitive, que l' application du droit national est neutralisée chaque fois que les dispositions du traité l' exigent: et ce pas seulement dans le sens, d' ailleurs incontesté, où l' existence d' une infraction à l' article 85 ou 86 du traité fait obstacle à l' application du droit national moins sévère.
Dans l' arrêt Wilhelm, en effet, la Cour a affirmé que le traité "permet aux autorités communautaires d' exercer une certaine action positive, quoique indirecte, en vue de promouvoir un développement harmonieux des activités économiques dans l' ensemble de la Communauté" (42).
49. Il résulte avec suffisamment de clarté des déclarations précitées de la Cour que les accords qui bénéficient d' une exemption sont, de ce seul fait, soustraits au contrôle des autorités nationales, dans le sens où elles ne peuvent pas les interdire. On trouve également des indications utiles en ce sens dans l' arrêt Giry et Guerlain e.a., dans lequel, pour parvenir au résultat que de simples "confort letters" ne sont pas de nature à exclure l' application du droit national, la Cour a commencé par constater que les accords litigieux "ne bénéficient d' aucune décision d' application de l' article 85, paragraphe 3" et "ne rentrent dans le champ d' application d' aucun règlement d' exemption par catégorie" (43).
50. Certains auteurs ont toutefois continué à contester qu' un accord exempté soit soustrait au contrôle des autorités nationales, au motif que l' application de normes nationales plus strictes ne porterait pas toujours préjudice aux objectifs du traité. En particulier, il a été soutenu, thèse d' ailleurs reprise par le gouvernement anglais au cours de la présente procédure, que l' exemption accordée par le droit communautaire à une entente anticoncurrentielle empêcherait l' application du droit national plus sévère uniquement lorsque l' exemption en question constitue une mesure de politique communautaire (44).
La Commission elle-même estimait, d' ailleurs, au lendemain de l' arrêt Wilhelm, que ce dernier n' avait cependant pas résolu "le problème de savoir si la primauté des exemptions communautaires constitue une règle rigide ou s' il s' agit d' un principe plus souple qui permet de tenir compte, dans son application, des intérêts respectifs de la Communauté et des États membres" (45).
51. Il ne semble toutefois pas que l' on puisse partager les thèses que l' on vient de présenter. En effet, nous estimons que, s' agissant d' accords susceptibles d' affecter le commerce entre États membres et qui donc tombent, en principe, sous le coup de l' interdiction de l' article 85, paragraphe 1, l' exemption qui leur est accordée ne peut qu' empêcher les autorités nationales de méconnaître l' appréciation positive effectuée par les autorités communautaires (46). Sans cela, non seulement un même accord serait traité différemment selon le droit de chaque État membre, portant ainsi atteinte à l' application uniforme du droit communautaire, mais on méconnaîtrait aussi la pleine efficacité d' une mesure communautaire, qui est incontestablement à qualifier d' exemption au sens de l' article 85, paragraphe 3.
52. Il ne nous semble pas davantage que la conclusion puisse être différente pour des accords qui bénéficient d' une protection non en vertu d' une exemption individuelle, mais bien grâce à un règlement d' exemption. A cet égard, il suffit de relever que les règlements d' exemption, de même que les articles 85, paragraphe 1, et 86, "produisent des effets directs dans les relations entre particuliers et engendrent directement des droits dans le chef des justiciables que ces juridictions nationales doivent sauvegarder" (47).
Un juge national est donc tenu de ne pas rendre de décision incompatible avec les dispositions d' un règlement d' exemption, tant dans le sens où il ne doit pas étendre leur portée à des accords qui n' y rentrent pas que dans le sens où il ne doit pas en méconnaître la portée à l' égard d' accords qui s' avèrent au contraire couverts par l' exemption en question, et cela, le cas échéant, après un renvoi à la Cour en application de l' article 177.
53. Les considérations qui précèdent rendent évident le fait que permettre aux autorités nationales d' interdire un accord qui bénéficie de l' exemption, même si c' est en raison de circonstances particulières, implique nécessairement de mettre en cause la primauté du droit communautaire, à moins d' estimer que ces circonstances particulières sont en soi de nature à ne faire naître aucun conflit entre droit national et droit communautaire.
Déterminer un type aussi particulier de "circonstances particulières" n' est toutefois pas aisé. L' explication fournie par la Commission au cours de l' audience, quant à la rédaction maladroite du vingt-neuvième considérant, permet de considérer comme circonstance particulière, par exemple, la possibilité pour un concessionnaire de distribuer des produits de plusieurs marques, dès lors que cela se révèle indispensable pour garantir sa survie économique.
54. Étant donné, cependant, qu' une telle possibilité est expressément prévue dans le règlement [article 5, paragraphe 2, point 2, sous b)], on peut tout au plus en déduire que d' éventuels engagements anticoncurrentiels, pouvant en principe être exemptés sur la base d' une disposition du règlement, peuvent être interdits par le droit national, mais seulement à condition que cela soit expressément prévu par une autre disposition du même règlement. Et telle est, à notre avis, la seule manière de donner un sens aux affirmations, qui restent contradictoires malgré une telle interprétation, contenues dans le vingt-neuvième considérant.
55. Compte tenu de ce qui précède, il faut donc reconnaître que les affirmations contenues dans le fâcheux vingt-neuvième considérant du règlement n 123/85 sont inconciliables: le principe de la primauté du droit communautaire ne peut autoriser une appréciation (et une application) différente de la part des autorités nationales face à un accord qui bénéficie de la protection d' un règlement d' exemption. Un tel accord ne pourra donc être interdit sur la base du droit national.
56. Il reste à se demander si la même solution s' impose aussi dans le cas où l' accord en question ne relève pas non plus de l' interdiction édictée par l' article 85, paragraphe 1. A cet égard, selon l' opinion dominante, tous les accords conformes ou en tout état de cause non contraires au droit communautaire, à l' exception bien entendu de ceux qui bénéficient d' une exemption individuelle ou par catégorie, ne sont pas de nature à empêcher l' application du droit national, avec pour conséquence que les comportements licites du point de vue communautaire peuvent être sanctionnés sur la base de dispositions nationales.
Or, il ne fait aucun doute que le droit national est applicable quand l' accord visé ne rentre même pas dans le champ d' application du droit communautaire de la concurrence, dans la mesure où il est considéré comme n' étant pas de nature à affecter le commerce entre États membres. Il est sans importance à cet égard qu' une telle appréciation fasse l' objet d' une "comfort letter" (48), d' une attestation négative, d' une décision formelle ou même, bien entendu, d' un arrêt de la Cour.
57. Il est, par contre, permis de nourrir quelques doutes quant à l' hypothèse dans laquelle l' appréciation de la Commission est positive et considère par exemple que, si l' accord en question limite en principe la concurrence, il ne constitue cependant pas une restriction pertinente au sens de l' article 85, paragraphe 1, du fait qu' il contribue par ailleurs à la réalisation des objectifs du traité. Une telle hypothèse se rencontre en réalité dans de nombreuses attestations négatives, et c' est précisément dans ce cas que certains auteurs font valoir que le jugement favorable émis par la Commission ne devrait pas être mis en cause par l' application de dispositions nationales plus rigoureuses (49).
Or, il est incontestable qu' une telle position ne manque pas de solides arguments, parmi lesquels, d' ailleurs, les divergences d' application qui pourraient résulter d' une opinion différente: il n' est en effet que trop évident que le sort d' un accord, déclaré conforme au droit communautaire par la Commission, dépendra des dispositions nationales applicables en la matière, avec la conséquence qu' un même comportement sera interdit dans certains États membres et licite dans d' autres. D' autre part, on ne peut pas ne pas reconnaître qu' une appréciation de la Commission qui ne se traduit pas par un acte contraignant ne devrait pas être ° par définition ° de nature à lier le juge national, auquel le traité confie aussi l' application des dispositions en matière de concurrence (50).
58. Les termes du problème étant ainsi posés, nous n' estimons cependant pas devoir nous y arrêter plus longtemps car, si la question est d' un grand intérêt, elle n' en sort pas moins du cadre de la présente espèce et nécessiterait en tout état de cause des développements bien plus longs.
Dans notre affaire, en effet, il suffit d' observer qu' une éventuelle appréciation de compatibilité avec l' article 85, paragraphe 1, ferait l' objet d' un arrêt de la Cour et, à notre avis, ne pourrait comme telle être mise en cause par le juge national ni/ou par les autorités nationales compétentes. Autrement dit, si la Cour devait parvenir à la conclusion que, tout en étant de nature à affecter le commerce entre États membres, le comportement litigieux en l' espèce ne constitue pas une menace pour la concurrence au sens de l' article 85, paragraphe 1, il va de soi qu' une telle appréciation aurait le même effet qu' une exemption, avec la conséquence que, pour les motifs déjà exposés en ce qui concerne les accords exemptés, le juge national ne devrait pas pouvoir interdire le comportement en question.
59. Une telle interprétation est en parfaite harmonie avec la logique qui est à la base de l' arrêt Wilhelm, cité à plusieurs reprises: il serait en effet contraire à la pleine efficacité du droit communautaire de la concurrence d' admettre qu' une décision nationale puisse s' opposer et prévaloir par rapport à un arrêt de la Cour établissant que l' accord en question ne relève pas de l' interdiction de l' article 85, paragraphe 1, dans la mesure où il ne restreint pas la concurrence.
En définitive, lorsque le cas d' espèce ne rentre pas dans le cadre de l' article 85, paragraphe 1, en raison de l' absence de préjudice pour les échanges intracommunautaires, il est fort possible que les autorités nationales compétentes considèrent cet accord comme contraire aux règles de concurrence du fait du préjudice qu' il cause dans le cadre du marché interne. Au contraire, lorsque la Commission, dans une appréciation à caractère contraignant, ou, plus encore, la Cour, dans un arrêt, reconnaissent que l' accord ne porte pas atteinte au jeu de la concurrence, cela exclut que cet accord puisse être sanctionné au niveau national: dans ce cas, en effet, les conditions sont, à notre avis, remplies pour faire valoir la primauté du droit communautaire.
Conclusion
60. A la lumière des observations qui précèdent, nous proposons donc à la Cour de répondre au Bundesgerichtshof de la manière suivante:
"L' obligation imposée par un producteur de véhicules automobiles aux concessionnaires de son réseau de distribution de ne négocier et conclure de contrats de leasing qu' exclusivement en faveur de sa propre société de leasing, ou l' interdiction faite à ces concessionnaires de vendre des véhicules neufs à des sociétés de leasing autres que celle appartenant au groupe du constructeur, si lesdits véhicules sont destinés à l' exécution de contrats de leasing obtenus par les concessionnaires, constitue un accord interdit par l' article 85, paragraphe 1, du traité et ne bénéficie d' aucune exemption en vertu des dispositions du règlement n 123/85."
Pour le cas où la Cour parviendrait à une solution différente quant à la possibilité d' exempter la clause en question sur la base du règlement n 123/85, ou en tout cas estimerait que cette clause n' est pas de nature à relever de l' interdiction de l' article 85, paragraphe 1, du traité, nous proposons de répondre comme suit à la dernière question:
"Le principe de la primauté du droit communautaire exige qu' un accord qui bénéficie de la protection d' un règlement d' exemption ou qui est déclaré compatible avec l' article 85, paragraphe 1, du traité, dans la mesure où il n' affecte pas la concurrence, ne puisse pas être interdit, sur la base de dispositions nationales plus restrictives, par les autorités nationales."
(*) Langue originale: l' italien.
(1) ° Règlement (CEE) n 123/85 de la Commission, du 12 décembre 1984, concernant l' application de l' article 85, paragraphe 3, du traité CEE à des catégories d' accords de distribution et de service de vente et d' après-vente de véhicules automobiles (JO L 15, p. 16).
(2) ° Cette circulaire commence en réalité par exposer que compte tenu du fait qu' une augmentation constante des activités commerciales de la société VAG nécessite une adaptation continue des formes de commercialisation à la situation en évolution sur le marché de l' automobile et souhaitant créer à cette fin un moyen moderne et efficace en vue de maintenir et d' améliorer la position de Volkswagen et d' Audi sur le marché, la société Volkswagen AG a créé une filiale, la société VAG Leasing GmbH, qui est précisément chargée de développer, en collaboration constante avec les entreprises du réseau de distribution VAG et en se fondant sur les divers contrats en vigueur, le leasing VAG comme une des formes de vente de véhicules, particulièrement adaptée aux nouvelles exigences du marché moderne de l' automobile .
(3) ° Sur ce point voir entre autres arrêt du 31 mai 1979, Hugin/Commission (22/78, Rec. p. 1869, point 17).
(4) ° Arrêt du 11 juillet 1985, Remia e.a./Commission (42/84, Rec. p. 2545, point 22). Voir toutefois déjà arrêt du 30 juin 1966, Société technique minière (56/65, Rec. p. 336, en particulier p. 359).
(5) ° En effet, VAG interdit uniquement aux concessionnaires nationaux de négocier et conclure des contrats de leasing en faveur de sociétés autres que VAG Leasing, alors qu' elle tolère, dans les autres États membres, que les distributeurs appartenant à son réseau de distribution constituent leur propres sociétés de leasing et/ou collaborent avec des sociétés de leasing indépendantes. En outre, comme l' a souligné le juge de renvoi, les concessionnaires VAG ayant leur siège dans d' autres États membres ne rencontrent aucun obstacle pour effectuer, en l' occurrence, des opérations de leasing sur le marché allemand.
(6) ° Arrêt Remia e.a./Commission, précité, point 22.
(7) ° Voir arrêt du 28 février 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. p. I-935, points 28-33).
(8) ° Arrêt du 25 octobre 1983, AEG-Telefunken/Commission (107/82, Rec. p. 3151, points 59 et 60); voir, en outre, arrêt du 1er février 1978, Miller/Commission (19/77, Rec. p. 131, point 14).
(9) ° Telle est la définition contenue dans l' article 1er de la directive 86/53/CEE du Conseil, du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants(JO L 382, p. 17). Les dispositions de cette directive, laquelle n' est cependant pas applicable aux prestations de services, peuvent en réalité apporter une aide utile dans la détermination des caractéristiques du rapport contractuel en question.
(10) ° Communication publiée le 24 décembre 1962 (JO 139, p. 2921). La Commission y affirme que les contrats d' agence ne relèvent pas de l' article 85, paragraphe 1, précisément parce que le représentant de commerce exerce, dans ce cas, uniquement une fonction auxiliaire. Un examen de la pratique de la Commission en la matière montre toutefois une certaine prudence dans l' application de ce critère. En effet, dans les décisions qui suivent, l' accent est mis sur la réalité économique qui est à la base de tout contrat d' agence plutôt que sur la forme juridique de ce lien contractuel (voir, en particulier, les décisions du 23 novembre 1972, Pittsburgh Corning Europe ° JO L 272, p. 35; du 19 décembre 1984, Importations d' aluminium d' Europe de l' Est ° JO 1985, L 92, p. 1, et du 18 octobre 1991, Eirpage ° JO L 306, p. 22). Cette approche différente trouve confirmation dans la nouvelle communication, pour le moment encore au stade de projet, destinée à remplacer celle de 1962 (à cet égard voir Swanson et Brown: Agency Agreements:the Commission' s New Draft Notice, dans European Competition Law Review, 1991, p. 82 et suiv.).
(11) ° Voir arrêts des 13 juillet 1966, Consten et Grundig (56/64 et 58/64, Rec. p. 429); 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission (40 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114/73, Rec. p. 1663); et 1er octobre 1987, Vereniging Vlaamse Reisbureaus (311/85, Rec. p. 3801, point 20).
(12) ° Cela se déduit en particulier de l' arrêt Suiker Unie e.a., précité, où la Cour a affirmé que si un tel intermédiaire exerce une activité au profit de son commettant, il peut en principe être considéré comme organe auxiliaire intégré dans l' entreprise de celui-ci, tenu de suivre les instructions du commettant et formant ainsi avec cette entreprise, à l' instar de l' employé de commerce, une unité économique (point 539).
(13) ° Déjà dans la communication de 1962, la Commission précisait que le représentant de commerce n' a cette qualité que s' il n' assume pas les risques financiers liés à la vente ou l' exécution du contrat . La Cour ajoutait, dans l' arrêt Suiker Unie e.a., précité, que ne peuvent pas être considérés comme des auxiliaires intégrés dans l' entreprise du commettant les intermédiaires auxquels sont conférées ou laissées des fonctions se rapprochant économiquement de celles d' un négociant indépendant, du fait qu' elles prévoient la prise en charge, par lesdits intermédiaires, des risques financiers liés à la vente ou à l' exécution des contrats conclus avec les tiers (point 541).
(14) ° Dans ce sens voir l' arrêt Suiker Unie e.a._précité. La Cour a en effet exclu, en l' espèce, que les intermédiaires en question puissent être considérés comme des auxiliaires intégrés dans l' entreprise du commettant, s' agissant de firmes commerciales de taille notable, qui, en plus de leur activité en tant que représentants commerciaux, exerçaient, sur le même marché, également une activité pour leur propre compte (voir point 544). A y bien regarder, toutefois, pour parvenir à un tel résultat, la Cour a mis l' accent sur la circonstance qu' il s' agissait d' un rapport établi de façon à permettre aux intermédiaires d' agir en qualité de négociants indépendants dans les cas où il n' y a pas de risque de concurrence dans le marché commun, mais qu' en revanche ils sont véritablement enchaînés par leurs contrats de représentation dans les cas où une telle concurrence pourrait, au niveau commercial, être suscitée (point 545). En définitive donc, ce n' est pas la prétendue absence d' unité économique qui s' est avérée être déterminante, mais plutôt la prise en considération du contexte économique qui était à la base du lien contractuel en question.
(15) ° C' est ce qui résulte de l' arrêt, Vlaamse Reisbureaus, précité, dans lequel la Cour a considéré les agences de voyage comme des intermédiaires indépendants, et donc soumises à l' interdiction de l' article 85, paragraphe 1, du fait qu' une agence vend des voyages organisés par un nombre très élevé de tour-operators et, d' autre part, un tour-operator vend ses voyages à travers un nombre très élevé d' agents (point 20). Considérant cependant la particularité de cette affaire, qui portait sur l' obligation imposée à ces agences, par le biais d' une mesure étatique, de ne pas renoncer en faveur des clients à une partie de la commission qui leur revenait, la formulation peu heureuse du point en question ne nous paraît pas pouvoir être considérée comme étant décisive dans le cadre du problème qui nous occupe ici.
(16) ° Dans ce sens, d' ailleurs, il est clair qu' il y a aussi intégration lorsqu' un intermédiaire agit pour plusieurs commettants; dans ce cas il faudra cependant considérer que cet intermédiaire est auxiliaire intégré de plusieurs entreprises et qu' il constitue, en définitive, une unité économique avec plusieurs entreprises distinctes.
(17) ° Il ne nous semble pas non plus que la jurisprudence précitée puisse être interprétée dans ce sens. Voir les observations déjà formulées à cet égard dans les notes 14 et 15.
(18) ° A cet égard, il a été justement observé que justifier la non-application de l' article 85 à une clause d' exclusivité en raison de l' intégration de l' agent dans l' entreprise du commettant est, pour le moins, tautologique, étant donné qu' une telle intégration se réalise justement grâce à l' obligation d' exclusivité. Voir, en particulier, Kovar: Les contrats d' agence et l' article 85 du traité CEE, dans La semaine juridique - Edition Entreprise, 1989, p.1 et suiv.
(19) ° Sur ce point, voir, en particulier, Van Houtte: Les contrats d' agence au regard de l' article 85 CEE: agir pour le compte d' autrui et intégration dans son entreprise, dans CDE, 1989, p. 345 et suiv.; ainsi que Koch et Marenco: L' article 85 du traité CEE et les contrats d' agence, dans CDE, 1987, p. 603 et suiv.
(20) ° A cet égard, il n' est pas superflu de souligner que la directive 86/653, précitée contient une référence explicite (uniquement) à l' exclusivité en faveur de l' agent (article 7, paragraphe 2). Il n' y a toutefois aucune raison d' estimer que cette directive exclut la contrepartie normale d' une telle clause, à savoir l' exclusivité en faveur du commettant.
(21) ° Une telle solution ne nous paraît pas non plus contredite par la communication de la Commission de 1962, dans la partie dans laquelle elle affirme que la limitation de l' offre sur le marché des intermédiaires, dérivant de l' engagement réciproque d' exclusivité entre agent et commettant, constitue une conséquence de l' obligation particulière de défense réciproque des intérêts qui existe entre le représentant de commerce et son patron (c' est nous qui mettons en italique). Et ce, bien entendu, au cas où une telle affirmation serait limitée aux contrats d' agence types, dans lesquels donc, en particulier, l' agent concerné n' assume aucun risque financier.
(22) ° Arrêt Suiker Unie e.a., précité, point 540.
(23) ° Voir, par exemple, arrêt du 28 mars 1984, CRAM et Rheinzink/Commission (29/83 et 30/83, Rec. p. 1679).
(24) ° Voir, par exemple, arrêts Remia e.a./Commission, précité; du 28 janvier 1986, Pronuptia (161/84, Rec. p. 353); du 27 septembre 1988, Bayer (65/86, Rec. p. 5249), ainsi que l' arrêt Delimitis, précité.
(25) ° C' est dans ce sens que va la circulaire du mois d' avril 1989, dans laquelle il est affirmé, entre autres, qu' une augmentation constante des activités commerciales de VAG nécessite une adaptation continue des formes de commercialisation à la situation en évolution sur le marché de l' automobile et souhaitant créer à cette fin un moyen moderne et efficace en vue de maintenir et améliorer la position de Volkswagen et d' Audi sur le marché... .
(26) ° Dans ce contexte, il appartiendra au juge national d' apprécier quelles sont les possibilités pour les concessionnaires de résilier ce contrat, lequel ne prévoit rien à ce propos, sans que cela n' ait d' incidence sur leur qualité de concessionnaires du réseau de distribution VAG.
(27) ° En effet, on ne peut pas empêcher totalement les distributeurs de satisfaire la demande de personnes établies en dehors du territoire contractuel: et ce évidemment afin d' éviter un cloisonnement des marchés. En effet, la demande des produits de la gamme contractuelle doit pouvoir rester mobile et non régionalisée. Les distributeurs doivent pouvoir satisfaire non seulement la demande de ces produits dans le territoire convenu, mais aussi celle émanant de personnes et d' entreprises sises dans d' autres territoires du marché commun (voir neuvième considérant du règlement).
(28) ° Dans ce sens voir aussi cinquième, septième et huitième considérants du règlement.
(29) ° A cet égard, il n' est pas superflu de préciser que la communication interprétative de la Commission, publiée le 18 janvier 1985, concernant le règlement n 123/85 (JO C 17, p. 4), ne contient pas davantage d' indications en matière de leasing.
(30) ° Arrêt du 22 avril 1993, Peugeot/Commission (T-9/92, Rec. p. II-493, point 37).
(31) ° Dans ce sens, voir également la communication relative aux règlements (CEE) n 1983/83 et (CEE) n 1984/83, du 22 juin 1983, concernant l' application de l' article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories respectivement d' accords de distribution exclusive et d' accords d' achat exclusif, publiée le 13 avril 1984, dans laquelle la Commission, tout en estimant que la cession à titre onéreux de l' usage de produits est économiquement plus proche de leur revente que de la prestation de services, précise ensuite que les accords d' exclusivité qui obligent l' acheteur à mettre les produits qui lui sont livrés à la disposition de tiers à titre de location ou de leasing sont visés par les règlements (JO C 101, p. 2, point 12). Cela signifie que le distributeur peut se voir imposer par le fournisseur l' obligation, exemptée par le règlement, de conclure eux-mêmes des contrats de leasing aux mêmes modalités que la vente, c' est-à-dire en respectant le territoire contractuel, mais pas celle de refuser de vendre à des sociétés de leasing ou en tout cas de collaborer avec elles.
(32) ° L' article 3, paragraphe 8, rappelons-le, impose au distributeur de ne pas, en dehors du territoire convenu: a) entretenir des succursales ou dépôts pour la distribution de produits contractuels et de produits correspondants . Le paragraphe 9 suivant lui impose en outre de ne pas confier à des tiers la distribution ou le service de vente et d' après-vente de produits contractuels et de produits correspondants en dehors du territoire convenu .
(33) ° Voir points 23 et 24 de ces conclusions, présentées aujourd' hui.
(34) ° Voir points 31 et 32.
(35) ° Cette disposition définit en effet les produits contractuels comme étant uniquement les véhicules automobiles à trois roues ou plus destinés à être utilisés sur la voie publique ainsi que leurs pièces de rechange, qui font l' objet d' un accord au sens de l' article 1er .
(36) ° Un tel point de vue trouve appui dans le projet de règlement de la Commission, publié le 31 décembre 1994, destiné à remplacer le règlement n 123/85 à compter du 1er juillet 1995 (JO C 379, p. 16). En effet, la disposition qui correspond à l' article 13, point 12, ne se borne pas à affirmer que les termes distribuer et vendre incluent d' autres formes de commercialisation telles que le crédit-bail (leasing), mais spécifie expressément que cela vaut dans le chef de distributeur (article 10, point 13, du projet précité). Il s' ensuit qu' il ne pourra assurément pas être interdit au concessionnaire de fournir les sociétés de leasing indépendantes, ni d' avoir eux-mêmes une activité de leasing; dans cette dernière hypothèse, il sera bien entendu tenu de respecter ses obligations contractuelles comme pour la revente.
(37) ° A cet égard, il convient toutefois de préciser que le projet de règlement déjà cité assimile à la revente tout contrat de leasing qui comporte un transfert de propriété ou une option d' achat avant l' échéance du contrat (article 10, point 12). Cela signifie que la cession en leasing ne peut être considérée comme une revente, sauf dans les cas où l' option d' achat et le transfert de propriété ont lieu avant l' échéance du contrat de leasing, ou qu' une telle possibilité est prévue.
(38) ° Voir, sur cet aspect, les considérations exposées dans les conclusions relatives à l' affaire C-70/93, auxquelles nous avons déjà fait référence, en particulier le point 27.
(39) ° On ne pourrait (en partie) échapper à un tel résultat que si les sociétés de leasing étaient assimilées aux intermédiaires, avec la conséquence qu' elles pourraient en tout état de cause acheter et donner en leasing les véhicules en question lorsqu' elles agissent au nom et pour le compte d' un utilisateur final déterminé. Nous estimons néanmoins qu' une telle solution est à exclure pour les motifs déjà indiqués au point 29 des conclusions dans l' affaire C-70/93.
(40) ° Arrêt du 13 février 1969 (14/68, Rec. p. 1).
(41) ° Idem, point 4. Dans le même sens, voir en outre arrêt du 10 juillet 1980, Giry et Guerlain (253/78 et 1 à 3/79, Rec. p. 2327, point 16).
(42) ° Affirmation d' autant plus pertinente si l' on considère que l' avocat général avait au contraire soutenu à cet égard que l' octroi d' une exemption au sens de l' article 85, paragraphe 3, exprime simplement une abstention de la part des autorités communautaires, abstention qui, en tant que telle, autoriserait les États membres à appliquer leurs dispositions nationales, le cas échéant plus sévères, sans que les objectifs poursuivis par le traité en soient affectés (voir conclusions de l' avocat général M. Roemer, sous l' arrêt Wilhem e.a., précité, p. 18, en particulier p. 24).
(43) ° Arrêt Giry et Guerlain e.a., précité, point 17.
(44) ° Voir dans ce sens Market: Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC, CMLR, 1974, p. 92.
(45) ° Voir Quatrième Rapport sur la politique de concurrence, p. 33.
(46) ° S' il est vrai en effet qu' un accord susceptible d' affecter le commerce entre États membres a nécessairement des effets dans tous les États membres où les entreprises en question exercent leur activité, il est également vrai que, à moins de vouloir imaginer une dissociation totale entre effets communautaires et effets nationaux, l' application uniforme du droit communautaire (aussi en matière de concurrence) serait réduite à néant chaque fois que l' exemption que ce droit octroie à un accord serait rendue dépendante des dispositions nationales en la matière.
(47) ° Voir arrêt du 28 février 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. p. I-935, points 45 et 46).
(48) ° A cet égard, par ailleurs, la Cour a déclaré, dans son arrêt Giry et Guerlain e.a. (point 18), qu' une comfort letter ne saurait à elle seule avoir pour effet d' empêcher les autorités nationales d' appliquer à ces accords des dispositions du droit interne de la concurrence éventuellement plus strictes que le droit communautaire en la matière, et ce précisément parce qu' il s' agit d' une simple lettre par laquelle la Commission déclare n' avoir aucun motif d' intervenir sur la base de l' article 85, paragraphe 1.
(49) ° Dans ce sens, voir, par exemple, Rideau: Droit communautaire de la concurrence et droits nationaux de la concurrence, dans Revue des affaires européennes, 1991, p. 5, en particulier p. 15 et suiv., ainsi que Serras: L' application du droit communautaire de la concurrence par les juridictions nationales, dans Revue de la concurrence et de la consommation, 1990, p. 19, en particulier p. 24 et suiv.
(50) ° Cela signifie, a contrario, que lorsqu' elle est opérée par la Commission par une décision formelle, donc par un acte à caractère contraignant, la même appréciation devrait enlever au juge national la possibilité d' appliquer des dispositions nationales plus rigoureuses.