62004CC0227(01)_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Това е второто заключение в рамките на настоящото производство по обжалване, представено след възобновяване на устната фаза и след провеждането на съдебно заседание пред голям състав за разглеждане на някои повдигнати от Съда въпроси.
2. Генералният адвокат Jacobs представи първото си заключение на 27 октомври 2005 г. Както той посочва, делото се отнася до изчисляване на броя години осигурителен стаж, признати по общностната пенсионноосигурителна схема на г‑жа Lindorfer, длъжностно лице в Съвета на Европейския съюз, след прехвърлянето на по-рано придобити от нея по националната схема пенсионни права. Освен това делото повдига някои основни въпроси във връзка с равното третиране.
3. Г-жа Lindorfer по-специално твърди, че общите разпоредби на Съвета за прилагане на член 11, параграф 2 от приложение VІІІ към Правилника (наричани по-нататък „разпоредбите за изпълнение“), въз основа на които е направено изчисляването, нарушават принципа на равно третиране, поради това че:
– използваните актюерски стойности водят до дискриминация, а) основана на пола, тъй като са по-неблагоприятни по отношение на жените, и б) основана на възрастта, тъй като са толкова по-неблагоприятни, колкото по-напреднала е възрастта на длъжностните лица към момента на назначаването им, и
– двата използвани варианта на формулата за валутно превръщане водят до дискриминация на длъжностните лица, които са правили вноски към пенсионни схеми в държава-членка със силна валута.
4. С решение от 8 март 2004 г.(2) Първоинстанционният съд отхвърля жалбата ѝ.
5. По отношение на всички останали обстоятелства от материалноправно и процесуално естество може да се направи справка в точки 5—36 от заключението на генералния адвокат Jacobs.
6. Освен това следва да се отбележи, че на 29 април 2004 г. — след постановяването на решението на Първоинстанционния съд, но преди подаването на жалбата — Съветът отменя спорните разпоредби за изпълнение и ги заменя с други. Наред с останалите промени са въведени нови актюерски стойности, които са еднакви за мъжете и за жените. Запазена е обаче разликата, основана на възрастта. Нито една от страните не уведомява Съда за промяната при първоначалните писмени изложения във връзка с производството по обжалване.
7. След внимателно проучване генералният адвокат Jacobs стига до заключението, че обжалваното съдебно решение следва да се отмени, доколкото постановява, че не е налице забранена дискриминация, основана на пола. Поради това той предлага на Съда да обяви за недействителен член 10, параграф 3 от разпоредбите за изпълнение, доколкото последният предвижда използване на различни актюерски стойности в зависимост от пола. Според него останалите правни основания на жалбата следва да се отхвърлят.
8. Така той установява, че разпоредбите за изпълнение водят до незаконна дискриминация, основана на пола, но не и до незаконна дискриминация, основана на възрастта.
9. Той приема, че системата за изчисляване наистина третира длъжностните лица различно в зависимост от възрастта им. Той счита също, че г‑жа Lindorfer установява известни грешки в доводите на Първоинстанционния съд относно обосноваването на разликата в третирането. Според него обаче тя не доказва надлежно, че разликата в третирането, основана на разлика във възрастта към момента на назначаване, не е оправдана поради различната продължителност от време, през което прехвърлената сума остава в общностния бюджет. Освен това той отбелязва, че в общностното право забраната за дискриминация, основана на възрастта, не е толкова абсолютна и е по-скоро установена в сравнение със забраната за дискриминация, основана на пола. В частност най-конкретните изрази на забраната за дискриминация, основана на възрастта, включително в особено значимата и изрична забрана на Правилника, следват приемането на обжалваното от г‑жа Lindorfer решение(3) .
10. На 22 ноември 2005 г. Съдът (голям състав) постановява Решение по дело Mangold(4) . В него той приема по-специално, че „единствената цел [на Директива 2000/78(5) ] е „да регламентира основната рамка за борба с дискриминацията, основана на религия или убеждение, увреждане, възраст или сексуална ориентация“, като самият принцип за забрана на тези форми на дискриминация се основава на различни международни инструменти и общи конституционни традиции на държавите-членки. В този смисъл принципът за недопускане на дискриминация, основана на възрастта, трябва да се разглежда като общ принцип на общностното право“(6) .
11. На 1 декември 2005 г. първи състав на Съда, на който е възложено разглеждането на настоящата жалба, я връща на Общото събрание на Съда с оглед преразпределянето ѝ на голям състав.
12. На 26 април 2006 г. големия състав възобновява устната фаза на производството, определя дата на съдебното заседание и иска г‑жа Lindorfer, Съветът и Комисията да представят становищата си по следните въпроси(7) :
а) как се прилага общият принцип на равно третиране към случай като този по настоящото дело, в частност до каква степен са сходни положението на длъжностно лице, което постъпва на работа към общностните институции, след като определен период от време е правило вноски към национална пенсионноосигурителна схема, и положението на длъжностно лице, което постъпва на работа там на по-ранна възраст;
б) какъв е обхватът на забраната за дискриминация, основана на пола, когато се изчислява актюерската равностойност при прехвърляне към общностната пенсионноосигурителна схема на придобитите по националната пенсионноосигурителна схема права;
в) какъв е обхватът на забраната за дискриминация, основана на пола, при посочените обстоятелства и в светлината на Решение по дело Mangold; и
г) до каква степен „принципът на капитализация“(8) може да обоснове разлика в третирането, основана на пола или на възрастта, при прехвърляне на придобити по национална пенсионноосигурителна схема права към общностната пенсионноосигурителна схема, характеризираща се основно с принципа на солидарност.
13. Страните представят писмени становища по посочените въпроси и ги излагат устно на съдебното заседание от 28 юни 2006 г.
Преценка
Предварителни бележки
14. Генералният адвокат Jacobs разглежда не само дискриминацията, основана на пол и на възраст, но и тази, за която г‑жа Lindorfer твърди, че произтича от прилагането на двата варианта на формулата за валутно превръщане(9) .
15. Съдът не иска допълнителни уточнения по тези въпроси и страните също не представят такива. Следователно ще изхождам от позицията, че в тази насока не е необходим по-нататъшен анализ.
16. Освен това някои аспекти на въпросите, по които Съдът е поискал становища, са вече разгледани от генералния адвокат Jacobs. Доколкото съм съгласна с него, считам за достатъчно само да се позова на неговите съображения, освен ако има специална причина да ги повторя.
17. На следващо място, някои въпроси от общ характер относно политиката при прехвърлянето на пенсионни права бяха дискутирани на съдебното заседание. Например условията за прехвърляне не би следвало да възпират назначаването на длъжностни лица с високо ниво на компетентност и опит, от които общностните институции се нуждаят(10) . Естествено признавам значението на тези въпроси, но считам, че те са по-скоро от компетентността на законодателя, отколкото на Съда. Изглежда те не са правно релевантни за въпроса дали в обжалваното решение има допуснати грешки при прилагане на правото, които налагат отмяната му.
18. На последно място напомням, че на нито една от фазите на производството г‑жа Lindorfer не оспорва основните пенсионни разпоредби (член 77 и сл.) от Правилника и в жалбата си не твърди, че Първоинстанционният съд неправилно е отхвърлил възражението ѝ за незаконосъобразност на член 11, параграф 2 от приложение VІІІ към посочения правилник. Жалбата ѝ се ограничава с твърдения за някои грешки при прилагане на правото, свързани с факта, че Първоинстанционният съд отхвърля правното ѝ основание, съгласно което член 10, параграф 3 от разпоредбите за изпълнение съдържа незаконна дискриминация. Поради това в рамките на производството по обжалване Съдът по принцип следва да разгледа само тези доводи, освен ако не е налице въпрос от обществен интерес, който Съдът следва да разгледа служебно.
19. След като направих тези бележки, пристъпвам към разглеждане на четирите въпроса, по които Съдът иска допълнителни уточнения.
Приложимост на общия принцип на равно третиране
20. Комисията изразява някои съмнения във връзка с обхвата на повдигнатия от Съда въпрос, който се разглежда в настоящата част от заключението, и представените по него становища очевидно отразяват различни тълкувания. Моето разбиране е, че въпросът се отнася до общото изискване за равно третиране по отношение на положението на две длъжностни лица на служба към Общностите, като едното е правило вноски към общностната пенсионноосигурителна схема единствено посредс твом приспадане на част от общностната му заплата, докато другото е правило вноски и посредством прехвърляне на придобити от него по национална схема пенсионни права. Как в такъв случай се прилага принципът на равно третиране?
21. Общият принцип на равно третиране или забраната за дискриминация винаги се определя като изискване да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано(11) .
22. Това определение предполага анализ на два етапа. Първо, дали положенията са сходни, за да изискват еднакво третиране, или пък са различни и следва да бъдат третирани различно? Второ, ако третирането на двете положения не се осъществява в зависимост от отговора на първия въпрос, дали това различие е обективно обосновано?
23. На практика обаче може да има известно объркване между преценката на характерните белези, по които положенията се различават, и преценката дали различното третиране на иначе сходни положения (или еднаквото третиране на иначе различни положения) е обективно обосновано.
24. Очевидно положенията никога не са еднакви във всяко отношение и преценката на сходството, различието или обосноваността трябва да се отнася до характерните белези, които са релевантни по отношение определянето на естеството или условията за прилагане на въпросното третиране. Незаконна е дискриминацията, когато за преодоляване на релевантните критерии се изтъкват ирелевантни такива. Поради това винаги се налага първо да се провери кои критерии са релевантни с оглед на избора на съответно третиране и кои не са.
25. Нека си представим случай(12) на две длъжностни лица на Общността, А и Б, от един пол, и двете (например) на 40‑годишна възраст, с еднаква степен и с еднаква стъпка. А обаче току-що е постъпило на служба към Общностите, след като 15 години е работило в дадена държава-членка и там е правило вноски към национална пенсионноосигурителна схема. Б е работило за Общностите за същия период. Придобитите от А пенсионни права се прехвърлят към общностната схема. В качеството му на длъжностно лице на Общността в продължение на 15 години, от заплатата на Б се приспадат пенсионни вноски и придобитите от него пенсионни права от тази служба вече са в общностната схема. Нека предположим по-нататък, че и двете лица се пенсионират от Общностите с еднаква степен и с еднаква стъпка на 60-годишна възраст след еднакво развитие в кариерата и с еднакви удръжки от заплатата през изминалите 20 години.
26. До каква степен тези две положения са сходни? До каква степен и на какво основание разликите между вноските на А и на Б за първите 15 години изискват или обосновават разлика в третирането?
27. За да се даде отговор на тези въпроси, е необходимо да се разгледа естеството на съответните вноски и отношението им към общностните пенсии, които А и Б ще получават.
28. Установената от Правилника пенсионноосигурителна схема се основава на задължение на Общностите, и в крайна сметка на държавите-членки(13), да плащат на пенсионираните длъжностни лица част от последната им заплата като израз на признателност за тяхната служба за Общностите. Този процент се определя единствено с оглед на служебния им стаж. Като цяло пенсията може да се разглежда като признателност и възнаграждение, от една страна, за постиженията на длъжностното лице в службата му за Общностите (които са отразени в последната му заплата), а от друга страна, за продължителността на обвързаността му с Общностите (която е отразена в служебния стаж). Същевременно обаче длъжностното лице прави финансови вноски под формата на приспадане от заплатата му. Това приспадане се разглежда като частично поемане на разходите за пенсионноосигурителната схема(14) . Не приспаднатият размер обаче, а периодът от време, през който се осъществава приспадане, определя частта от последната заплата на всяко длъжностно лице, която ще му бъде изплащана като пенсия.
29. Възможността за прехвърляне към общностната пенсионноосигурителна схема на предходно придобити пенсионни права другаде излиза извън тази рамка. Това е възможност, а не задължение(15) . Ако тази възможност бъде използвана, (бъдещото несигурно) задължение на една или повече национални пенсионни схеми към дадено лице се прехвърля и се поема от новия му работодател — Европейските общности. Прехвърлянето на задължението се извършва чрез прехвърлянето към общностния бюджет на капитал, който също се разглежда като покриващ част от разходите на пенсионноосигурителната схема. Изчисляването на въпросния капитал следва да се извърши от националните схеми. То не е уредено от Правилника или разпоредбите за изпълнението му, нито пък се контролира от общностните институции. Съгласно член 11, параграф 2 от приложение VІІІ към Правилника обаче посоченият капитал трябва да се превърне в допълнителни години осигурителен стаж, като се вземе предвид степента на длъжностното лице към момента на титуляризирането му.
30. Така изчисляването на окончателната пенсия за разглежданите две длъжностни лица А и Б и в двата случая ще се основава на последната им заплата. И двете лица ще получават 40 % от тази заплата на основание на 20‑те години служба за Общностите между 40 и 60-годишната си възраст. В това отношение положенията им са сходни и третирането им е еднакво, поради което въпросът за дискриминация не се поставя.
31. Налице е обаче разлика в третирането по отношение на пенсионните права, свързани съответно с дейността им между 25 и 40‑годишна възраст. Длъжностното лице Б ще получава допълнително 30 % от последната си заплата на основание на неговата служба за Общностите в продължение на първите 15 години, независимо от размера, приспадан от неговата заплата през този период. От друга страна длъжностното лице А (евентуално) ще получава различен процент на основание на прехвърления към общностната схема капитал, съответстващ на придобитите през същия период другаде пенсионни права и отразяващ размера на направените с тази цел вноски.
32. Кои особености на двете положенията са релевантни за изчисляването на въпросния процент? Дали тези особености са сходни?
33. Съгласно член 11, параграф 2 от приложение VІІІ към Правилника релевантни критерии в случая на А са само прехвърлената сума и степента на длъжностното лице при титуляризирането му. В случая на Б единственият релевантен критерий съгласно член 77 от посочения Правилник е служебният стаж в Общностите. По същество парична сума и стаж не са сравними параметри и не изискват, нито дори позволяват равно третиране. Освен това търсенето на друг, по-съпоставим критерий, на който да се основе това равенство, непременно предполага пренебрегване на някой от критериите, посочен поне в една от двете разпоредби на Правилника, които не се оспорват в настоящата жалба.
34. Във всеки случай двата аспекта, които евентуално биха могли да се съпоставят и на които се позовава г‑жа Lindorfer, а именно периодът, през който са правени вноските, и внесената в общностния бюджет сума, според мен не са съпоставими.
35. Петнадесетте години, през които А прави вноски към националната схема, не могат за целите на общностната пенсия да се съпоставят с първите 15 години, през които Б прави вноски към общностната схема. В случая на Б придобитите през този период пенсионни права отчасти представляват признание за вноските, направени чрез приспадане от заплатата (без оглед обаче на реалната им стойност), но главно за неговата служба за Общностите . В случая на А не е била налице служба за Общностите и неговата или нейната служба за един или повече национални работодатели не се прехвърля, а и не може да бъде прехвърлена към Общностите.
36. Ако се разсъждава по сходен начин, съответните вноски също не могат да се съпоставят. Признавайки допълнителни години осигурителен стаж на А, Комисията получава само прехвърлената сума, която съответства на националните пенсионни права. Срещу пенсионните права на Б за първите 15 години от службата му Общността се ползва не само от приспаднатите от заплатата на Б суми (представляващи бюджетни икономии), а което е по-важно — от службата на Б в продължение на 15 години. Следователно двете парични суми не са съпоставими величини.
37. Поради това считам, че за целите на прилагането на принципа на равно третиране положението на длъжностно лице, което при постъпване на служба в Общността прехвърля към общностната пенсионноосигурителна схема капиталовата стойност, съответстваща на придобитите от него по национална схема пенсионни права, не е съпоставимо с това на длъжностно лице, което постъпва на служба на по-ранна възраст и допринася за общностната схема както чрез службата си, така и чрез приспадане на суми от заплатата си.
Дискриминация, основана на пола
38. В точки 41—70 от заключението си генералният адвокат Jacobs разглежда въпроса за дискриминацията, основана на пола. По начина, по който разбирам изводите му, по същество те се свеждат до следното:
– основният принцип на равно третиране на мъжете и жените, който към разглеждания период от време е уреден в член 1а, параграф 1 от Правилника, забранява всяка дискриминация, основана на пола, при третирането на общностните длъжностни лица,
– позволени са само изрично предвидени от законодателя изключения от този основен принцип(16), като тези изключения следва да се тълкуват ограничително, като обаче не е налице изключение, което да може да се приложи към третирането на прехвърляне на пенсионни права към общностната пенсионноосигурителна схема,
– обективното обосноваване на дискриминация, основана на пола, по принцип е допустимо само в случаите на непряка дискриминация, но разглежданата по настоящото дело дискриминация се основава пряко и единствено на пола,
– дори ако обосноваването беше допустимо, приетият от Първоинстанционния съд довод, че доброто финансово управление трябва да взима предвид разликата в средната вероятна продължителност на живот за мъжете и жените, не може да обоснове разлика в третирането само по отношение на прехвърлянето на пенсионни права, като доброто управление може да се гарантира чрез прилагане на обща за двата пола средна стойност, какъвто е случаят на придобитите по самата общностна схема пенсионни права.
39. По същество съм съгласна с този анализ и нямам основание да го допълвам или изменям. Поради това ще се огранича до определен брой коментари, провокирани от представените в хода на настоящото производство бележки и становища.
40. На първо място, Комисията и Съвета считат, че генералният адвокат Jacobs необосновано се е позовал на член 141 ЕО. Според тях тази разпоредба не е приложима към случая в настоящото производство. Член 141 ЕО се отнася по-специално до принципа на равно заплащане за равен труд. Съдът разглежда пенсията като форма на отложено плащане, когато се плаща на основание на по-рано съществувало трудово правоотношение между получаващия пенсия и предишния му работодател. Увеличението на пенсията, за което г‑жа Lindorfer ще придобие право в резултат от прехвърлянето на пенсионните си права към общностната схема, обаче няма да се плаща на това основание. В този смисъл то не може да се разглежда като отложено плащане. От своя страна г‑жа Lindorfer подчертава значението на член 141 ЕО и приложимостта му към прехвърлянето на права към общностната пенсионноосигурителна схема.
41. По отношение на връзката между работата на г‑жа Lindorfer в Австрия и увеличението на общностната пенсия, за което тя ще придобие право при пенсионирането си, съм склонна да приема становището на инст итуциите. По същество пенсионните ѝ права в Австрия могат да бъдат разглеждани като отложени плащания до превръщането им в капитал и прехвърлянето им към общностния бюджет. След този момент вече не е налице отложено плащане в Австрия и прехвърлената сума не е свързана с каквото и да е плащане, което тя има право да получи от Общностите.
42. Струва ми се обаче, че генералният адвокат Jacobs не се е основал, нито е било необходимо да се основе, по-специално на член 141 ЕО и на естеството на пенсиите като отложени плащания, за да достигне до изводите си. В точки 41—44 от заключението си той първо отбелязва, че г‑жа Lindorfer се позовава на посочения член и посочва нейните съображения за това. По-нататък той посочва общият принцип на равно третиране, намерил израз и в член 141 ЕО, и неговото прилагане в правото на публичната служба на Общностите като цяло и в частност — в случаите на прехвърляне на пенсионни права. Накрая той посочва изричното изискване на член 1а, параграф 1 от Правилника за равно третиране независимо от пола. По-нататък анализът му се основава изцяло на прилагането на общия принцип в конкретните обстоятелства, като в точка 61 само загатва за понятието пенсия като отложено плащане.
43. По мое мнение общият принцип и член 1а, параграф 1 от Правилника са повече от достатъчно основание за обосноваване на виждането, до което достига генералният адвокат Jacobs. Изчисляването на допълнителните години осигурителен стаж на основание на прехвърлена към общностната пенсионноосигурителна схема капиталова стойност е изцяло уредено от Правилника. Към съответния момент Правилникът изрично изисква равно третиране без оглед на пола. Акцентирането върху член 141 ЕО от страна на г‑жа Lindorfer не ми се струва нито необходимо, нито релевантно.
44. На второ място, Комисията изразява съмнения във връзка с това, че генералният адвокат Jacobs ограничава анализа си до конкретното положение в рамките на Правилника и на общностната пенсионноосигурителна схема. Ако възможността за използване на различни актюерски стойности в зависимост от пола трябвало да се изключи в този контекст, Комисията счита, че то щяло да бъде отхвърлено и в друг контекст, какъвто е животозастраховането.
45. Не считам, че тези съмнения са релевантни за постановяването на решение по настоящата жалба.
46. В случая не се твърди, че общностният законодател въобще няма право да предвижда дерогиране от изискването за равно третиране, което позволява използването на различни актюерски таблици. Например, той е постъпил така по отношение на професионалните капиталови схеми с фиксиран размер на обезщетенията(17) . Вероятно би могъл да го направи и в други свързани области, каквато е животозастраховането(18) . Въпросът за подобно предвидено от закона дерогиране не се поставя в дадения случай (19) . Правилникът не предвижда подобно дерогиране. Следователно общото изискване, изрично формулирано в член 1а, параграф 1 от Правилника, остава безспорно и пряко приложимо към разпоредби за изпълнение като разглежданите в настоящото дело.
47. На трето място, изглежда становището на генералния адвокат Jacobs се потвърждава от въвеждането през 2004 г. на актюерски таблици „унисекс“, с които третирането при прехвърляне на пенсионни права се съгласува — що се отнася до критерия, свързан с пола — с третирането на придобитите по общностната схема права.
48. Ако преди 2004 г. разликата между вероятната продължителност на живота на мъжете и на жените можеше да бъде обективен фактор, обосноващащ оборване на презумпцията за еднакво третиране, изглежда малко вероятно през 2004 г. това вече да не е така, освен ако вероятната продължителност на живота на мъжете и на жените се е изравнила. В случая не се твърди подобно нещо.
49. Не съм убедена и в изразеното от Съвета и от Комисията становище, че макар „унисекс“ стойностите да са въведени, с цел да допринесат за равенството между мъжете и жените длъжностни лица, това решение на законодателя по-скоро е в отговор на морална, отколкото на законова повеля, и не означава, че по-ранните таблици, които са различни в зависимост от пола, са дискриминационни.
50. След като длъжностните лица „имат право […] на равно третиране, което не зависи пряко или косвено от […] пол[а]“(20), всяко неравно третиране е неприемливо. Обстоятелството, че могат да се използват еднакви стойности, които гарантират пълно равенство в третирането, по мое мнение е убедително доказателство, че предходните норми действително не зачитат посоченото право.
Дискриминация, основана на възрастта, в светлината на Решение по дело Mangold
51. Анализът на генералния адвокат Jacobs по въпроса за дискриминацията, основана на възрастта(21), съдържа три основни елемента. По същество той счита, че:
– някои от факторите, за които Първоинстанционният съд приема, че обосновават разлика в третирането при прехвърляне на пенсионни права в зависимост от възрастта на съответното длъжностно лице, не са релевантни за подобно третиране, други не могат да обосноват разлика в третирането само по отношение на прехвърлянията, когато няма разлика по отношение на придобитите по самата общностна схема пенсионни права,
– не е установено в достатъчна степен обаче, че разликата в третирането не може да се обоснове с факта, че прехвърлената към общностния бюджет капиталова стойност може да се разглежда като оставаща на разположение на бюджета до пенсионирането на длъжностното лице, и то за различен период от време в зависимост от възрастта на всяко длъжностно лице към датата на прехвърлянето,
– освен това поради самото си естество и поради историческото си развитие забраната за дискриминация, основана на възрастта, трябва да се тълкува и прилага по-малко стриктно, отколкото забраната за дискриминация, основана на пола.
52. Чрез формулировката на въпроса си Съдът насочва към обсъждане на последния от посочените три елемента. В Решение по дело Mangold той приема, че „принципът за недопускане на дискриминация, основана на възрастта, трябва […] да се разглежда като общ принцип на общностното право“, произтичащ от общите конституционни традиции и от международните инструменти. Приетото от Съда може да наведе на мисълта, че изискването е по-отдавнашно и е по-дълбоко залегнало, отколкото приема генералният адвокат Jacobs. Ако това е така, вероятно този принцип би трябвало да се тълкува и прилага със същата строгост като забраната за дискриминация, основана на пола.
53. Не съм убедена обаче, че Решение по дело Mangold засяга съществено анализа по настоящото дело.
54. В заключението си по посоченото дело генералният адвокат Tizzano разглежда повдигнатите от националния съд въпроси във връзка с тълкуването на Директива 2000/78, като напомня, че „дори преди приемането [на тази директива] и на съдържащите се в нея специални разпоредби, Съдът е признал съществуването на общ принцип на равенство, който е задължителен за държавите-членки при „прилагането на общностните норми“ и който следователно Съдът може да използва при разглеждане на националните норми, които „спадат към приложното поле на общностното право“(22) . Той отбелязва, че изискванията, произтичащи от този общ принцип на равенство(23), и специалното изискване, произтичащо от директивата, са „по същество идентични“ и счита, че е „по-добре“ да се използва принципът на равенство — за който макар и косвено повдига въпрос националният съд — предвид обстоятелството, че като общ принцип на общностното право, налагащ точно и безусловно задължение, той има действие по отношение на всички страни и за разлика от директивата, г‑н Mangold може да се позове на него срещу г‑н Helm и може да бъде приложен от [националния съд] в главното производство(24) .
55. В решението си Съдът подчертава, че корените на настоящия принцип за забрана на посочените в член 1 от Директива 2000/78 форми на дискриминация трябва да се търсят в различни международни инструменти и в общите конституционни традиции на държавите-членки(25) . Това позоваване със сигурност трябва да се отнася до общия принцип на равенство . Специалната забрана за дискриминация, основана на възрастта, съществува твърде отскоро както в национален, така и в международен план и е твърде нееднообразна, за да отговори на подобно описание(26) . Правото на равенство пред закона обаче, което може да се разглежда като неин главен източник, е основно за правните системи на държавите-членки(27) .
56. Поради това е логично точка 74 от решението и преамбюлът на Директива 2000/78 да се разбират в смисъл, че забраната за дискриминация на основание възраст, както други забрани на специално основание, е „конкретен израз на общия принцип на равенство […], който е основополагащ за Общността“(28) .
57. Вярно е, че в точки 74—78 от решението има позоваване ту на общия принцип на равно третиране, ту на принципа за недопускане на дискриминация, основана на възрастта. Доколкото точка 75 може да се разглежда като установяваща непризнат до този момент основен принцип на общностното право („недопускане на дискриминация, основана на възрастта“), доктрината изразява известни резерви(29) . Този въпрос и неговите последици са по-пълно развити в Решение по дело Palacios de la Villa(30), във връзка с което държавите-членки имат възможност да представят становищата си.
58. При настоящото положение според мен най-доброто тълкуване на Решението по дело Mangold не е, че в общностното право е имало съществуващ преди това специален принцип за недопускане на дискриминация, основана на възрастта, а по-скоро че общият принцип на равенство никога не е допускал дискриминация на това основание и че Директива 2000/78 въвежда специална подробна рамка за тази (и за някои други специални видове) дискриминация. Подобен прочит изглежда се потвърждава от твърдението в точка 76 от решението, че „спазването на общия принцип на равно третиране, по-специално по отношение на възрастта, не може като такова да бъде обусловено от изтичането на предоставения на държавите-членки срок за транспониране на директива, насочена към установяване на общата рамка за борба с дискриминацията, основана на възрастта“.
59. Във всеки случай забраните за специалните видове дискриминация очевидно също спадат към общото правило, че сходни положения не трябва да се третират по различен начин, а различни положения не трябва да се третират еднакво, освен ако такова третиране не е обективно обосновано.
60. Как би се променил анализът, в случай че разгледаме делото в светлината на специалната забрана за дискриминация, основана на възрастта, вместо на общия принцип на равенство?
61. Една от разликите е, че в общия случай е необходимо първо да се установят кои общи или други характерни белези са релевантни за избора на разглежданото третиране, докато специалната норма вече посочва, че определен вид характерни белези (в случая възрастта) по принцип не се считат за релевантни.
62. Друга разлика е, че специалните забрани са в различна степен уточнени и регламентирани в общностното право от разпоредбите на Договора за ЕО и/или на вторичното законодателство, поради което нормите могат да се формулират с оглед на типа поведение (например действие), което не попада под забраната, на възможните основания за неговата обосновка и на тежестта на доказване при позоваване на дадено основание за обосноваване. Когато се прилага само общият принцип, разбира се също е възможно обективно обосноваване, но в тази връзка не съществуват никакви специални правила, освен ръководните насоки на практиката на Съда.
63. Какви изводи може да се направят от тези разсъждения с оглед на начина, по който Първоинстанционният съд е разгледал твърденията на г‑жа Lindorfer за дискриминация, основана на възрастта?
64. На първо място, след като разглежда редица основания за обосноваване на разликата в третирането в резултат от използването на актюерски стойности, Съдът трябва имплицитно да е приел, че се налага обосноваване и следователно, че критерият възраст сам по себе си не е релевантен за целите на изчисляването на допълнителните години осигурителен стаж на г‑жа Lindorfer. Този подход е правилен, независимо дали се прилага специална забрана за дискриминация, основана на възрастта, или обща забрана за дискриминация. В този смисъл няма значение дали делото Mangold се разглежда като приложение на общия принцип на равенство или като установяване на специална забрана за дискриминация, основана на възрастта.
65. На второ място е напълно ясно, че към момента на постановяване на спорното решение по случая на г‑жа Lindorfer(31) в Правилника и в която и да е друга област не са налице действащи общностни разпоредби, уреждащи специалната забрана за дискриминация, основана на възрастта. Член 13 ЕО няма пряко действие, а само дава право на Съвета да предприеме необходимите мерки за борба с този вид дискриминация, като такива мерки не са предприети до приемането на Директива 2000/78, което се случва три седмици след обжалваното решение. Специална забрана е включена в Правилника едва през 2004 г.
66. Следователно що се отнася до преценката относно обосновката на разликата в третирането в резултат от прилагането на различни актюерски стойности в зависимост от възрастта, в случая на г‑жа Lindorfer Първоинстанционният съд не е задължен да разгледа който и да е от специалните критерии, посочени в член 6 от Директива 2000/78 или определени в член 1г, параграф 6 от настоящия Правилник(32) . Дори да беше задължен да го направи обаче, не мисля, че приетите от него обосновки могат да се разглеждат като противоречащи на критериите, установени в посочените разпоредби, които са твърде широко и общо формулирани.
67. След изложеното дотук и без оглед на бъдещото развитие на общностното право във връзка с третирането на дискриминацията, основана на възрастта, като цяло съм съгласна с посочените в точка 83 и сл. от заключението на генералния адвокат Jacobs общи съображения. По същество той счита, че не е подходящо, нито пък е възможно, забраната за дискриминация, основана на възрастта, да се приложи в настоящия случай със същата строгост като тази, основана на пола. Дори на това основание обаче той не е съгласен с три от четирите приети от Първоинстанционния съд основания за обосноваване. Бих искала да направя само няколко кратки коментара в тази връзка.
68. Генералният адвокат Jacobs определя приетите от Първоинстанционния съд основания за обосноваване, както следва(33) : i) вероятният период, през който прехвърленият капитал остава в общностния бюджет; ii) очакваното израстване в кариерата на длъжностното лице; iii) вероятността за извършване на плащанията и iv) вероятната продължителност на плащанията.
69. По отношение на i) той не приема изцяло обосновката(34), но счита, че г‑жа Lindorfer следва да установи нейната недействителност. В точка 82 от заключението си той посочва: „Въпреки, че изводите на Първоинстанционния съд по този въпрос евентуално може да се оборят чрез по-пълен финансов анализ, не мисля, че може да се приеме, че г‑жа Lindorfer го е направила“. Съгласна съм с посоченото и считам, че г‑жа Lindorfer не е представила допълнителни доводи или доказателства при възобновяване на производството.
70. По отношение на ii) съм напълно съгласна с анализа в точка 79 от заключението на генералния адвокат Jacobs. Бих искала да добавя, че на практика във всяка от категориите по Правилника преди 2004 г. по-голямата част от длъжностните лица приключват кариерата си на приблизително еднаква степен, като различията в това отношение са обусловени главно от фактори, различни от възрастта към момента на назначаване.
71. По отношение на iii) също съм съгласна с анализа в точка 78. Дори вероятната средна продължителност на живота на група млади лица да е по-ниска от тази на група по-възрастни лица (тъй като някои ще починат преди да стигнат до възрастта на групата по-възрастни лица) това е точно толкова вярно за длъжностните лица, които са вече на служба към Общностите, колкото и за тези, които сега постъпват на работа там. Няма разлика в третирането по отношение на длъжностните лица на служба (годините служба не представляват процент от последната заплата, който намалява прогресивно в зависимост от увеличаване на възрастта на длъжностното лице). В обжалваното съдебно решение няма обяснение защо при тези обстоятелства е необходимо да се прави разлика в зависимост от възрастта по отношение на прехвърлянията към общностната пенсионноосигурителна схема.
72. На последно място считам, че Първоинстанционният съд може би е искал да отнесе iv) към разликата в третирането с оглед на пола. Във всички случаи посоченият фактор не изглежда по какъвто и да е начин свързан с възрастта на длъжностните лица към момента на тяхното назначаване. Въпреки разликата в средната вероятна продължителност на живот на посочените в предишната точка групи по-млади и по-възрастни лица, продължителността на плащанията на пенсията има връзка само с вероятната продължителност на живот към определена възраст на пенсиониране, в който момент разликите във вероятната продължителност на живот към момента на назначаване непременно ще са се заличили.
Възможно обосноваване чрез „принципа на капитализация“
73. Както посочих по-горе, поставените на страните въпроси са формулирани на френски език и, разбира се, са обсъдени на френски език, който е език на производството по настоящото дело.
74. Общото значение на думата „капитализация“ на френски език е: i) превръщане на лихви или печалби в капитал, ii) определяне на стойността на капитала според доходите от него или iii) натрупване на капитал(35) .
75. Съществува обаче особено значение на думата, което се използва в областта на пенсиите, за да отличи „les régimes par capitalisation“ („капиталовите схеми“, на английски език „funded schemes“) от „les régimes par répartition“ („пенсионните договорености“, на английски език „unfunded“ или „pay-as-you-go“ схеми).
76. При първия вид схеми вноските се плащат от и/или от името на бъдещите получатели във фонд, който обикновено се инвестира с цел натрупване на достатъчно средства за изплащане на пенсиите. Фактически всяко поколение професионално активни лица осигурява финансирането на пенсиите си. В резултат от това към всеки момент обикновено може да се определи на каква капиталова стойност съответстват правата на даден участник.
77. Обратно на това, при втория вид схеми вноските, платени от и/или от името на понастоящем професионално активни участници, служат за изплащане на пенсиите на тези, които са пенсионирани към този момент. Всъщност всяко поколение осигурява финансирането на пенсиите на предишното поколение (следователно системата се основава на солидарността) и не може да се определи размер на капитал, съответстващ на бъдещите права на което и да е лице, което понастоящем плаща вноски.
78. Общностната схема очевидно се доближава повече до втория вид пенсионни схеми, доколкото принципно е устроена върху предоставяне на пенсии на основание служба за Общностите. Активните длъжностни лица се лишават от част от заплата си във връзка с разходите за плащане на пенсиите на бившите длъжностни лица. Що се отнася до прехвърлянията към схемата обаче, тя не прилича особено на нито един от видовете пенсионни схеми. Налице е само плащане, но не и фонд.
79. Източници на прехвърлянията могат да са капиталови схеми или пенсионни договорености, разкриващи характерните белези на солидарността(36) . В първия случай сумата, която трябва да се прехвърли, може да се определи във фонда, от който се извършва прехвърлянето, а във втория случай трябва да се установи чрез „капитализация“ (в по-малко специализираното значение на думата като превръщане в капиталова стойност) на натрупаните от лицето бъдещи пенсионни права.
80. Повдигнатият от Съда въпрос е дали „принципът на капитализация“ може до известна степен да обоснове разлика в третирането с оглед на пола или на възрастта при прехвърлянето на пенсионни права от национална схема към основаната на солидарност общностна схема.
81. Струва ми се, че подобно обосноваване не е възможно, независимо кое от значенията на термина „капитализация“ се използва.
82. От гледна точка на общностната пенсионноосигурителна схема няма значение дали националната схема, от която се извършва прехвърлянето, е капиталова схема или е пенсионна договореност, т.е. дали прехвърляната сума може вече да се определи като „притежавана“ от длъжностното лице или трябва да се „капитализира“ от националната схема на основание на вече направените от него вноски или на бъдещите му права. И в двата случая в общностния бюджет постъпва парична сума. Начинът, по който тя е постъпила, не подлежи на контрол или разглеждане от общностните институции. Въпросът е как тази сума се третира в рамките на общностната схема.
83. В това отношение принципът на равно третиране трябва да се спазва, като сходни положения се третират еднакво и различни положения се третират в зависимост от разликите помежду им. Когато са еднакви, прехвърляните суми по принцип трябва да се третират по един и същи начин.
84. Обстоятелството, че прехвърлянето е под формата на капиталова стойност (за разлика от поемането на отговорност за бъдещо, несигурно задължение с продължително изпълнение, в каквато тя трябва да се превърне в общностната схема), не може да обоснове разлика в третирането, основана на пола или на възрастта. Разликата между подобна капиталова стойност и такова задължение няма нищо общо с разграничение, основано на пола или на възрастта.
85. Евентуални разлики в третирането, основани на пола или на възрастта, при предшестващото определяне в рамките на националната схема, т.е. при капитализацията на прехвърляната сума, според мен също нямат значение в това отношение. Дори и да имаха обаче, всяка разлика в общностното третиране би трябвало да е в зависимост от степента, в която се изисква националните разлики в третирането да бъдат коригирани за всеки конкретен случай. В рамките на общностната схема не може да бъде обоснована каквато и да е систематична разлика в третирането, основана единствено на пола или на възрастта.
Действие на решението във времето
86. Поради това също като генералния адвокат Jacobs считам, че обжалваните норми от приетите от Съвета разпоредби за изпълнение са недействителни, доколкото водят до дискриминация, основана на пола.
87. В съдебното заседание представителят на Съвета изразява опасения, че ако Съдът достигне до подобен извод, всички жени длъжностни лица, които са прехвърлили пенсионните си права към общностната схема, но чиито окончателни пенсионни права все още не са определени, могат да поискат преразглеждане на техните случаи. Поради това той иска от Съда да ограничи действието на решението си във времето, както например е направил в Решение по дело Barber(37) .
88. Ограничаването обаче е възможно, при условие че ако не бъде направено, ще доведе до сериозни икономически последици — в дадения случай за общностния бюджет(38) .
89. Тъй като Съветът не представя доказателства, че посоченото условие е изпълнено, според мен не се налага по-подробно разглеждане на искането му.
90. Във всеки случай, както отбелязва Комисията, сроковете за обжалване на основание Правилника са строго определени и по-ранни решения, основани на разпоредби за изпълнение преди 2004 г., които водят до дискриминация между мъжете и жените, не могат да се обжалват след изтичането на тези срокове(39) .
Заключение
91. Следователно разглеждането на повдигнатия на настоящата фаза на производството въпрос не ми дава основание за несъгласие с генералния адвокат Jacobs, съгласно който Съдът следва:
– да отмени Решение на Първоинстанционния съд от 18 март 2004 г. по дело Lindorfer/Съвет (T‑204/01), доколкото отхвърля жалбата със съображението, че не е налице забранена дискриминация, основана на пола,
– да обяви член 10, параграф 3 от общите разпоредби за изпълнение на член 11, параграф 2 от приложение VІІІ към Правилника за длъжностните лица на Европейските общности, приети от Съвета на 13 юли 1992 г., за недействителен, доколкото предвижда използване на различни актюерски стойности в зависимост от пола,
– да отмени спорното решение на Съвета от 3 ноември 2000 г.,
– да осъди Съвета на Европейския съюз да заплати съдебните разноски във връзка с първоинстанционното производство и с производството пред Съда.
(1) .
(2)
–	Решение по дело Lindorfer/Съвет (T‑204/01, RecueilFP, стр. I‑A‑83 и II‑361).
(3)
–	Вж. точки 73—93 от заключението.
(4)
–	C-144/04, Recueil, стр. I‑9981. Преюдициалното запитване е отправено от юрисдикция в областта на трудовите правоотношения, но понастоящем делото е висящо пред Bundesverfassungsgericht (Федерален конституционен съд) при обстоятелства, които биха могли да наложат на последния внимателно да разгледа решението на Съда.
(5)
–	Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (ОВ L 303, стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 7).
(6)
–	Точки 74 и 75.
(7)
–	Преводът на оригиналния текст от френски на английски език е мой и е в известна степен опростен.
(8)
– Значението на този термин ще бъде разгледано по-нататък — вж. точка 73 и сл.
(9)
–	Вж. точка 3 по-горе и точки 94—108 от заключението на генералния адвокат Jacobs.
(10)
–	Решение от 20 октомври 1981 г. по дело Комисия/Белгия (C‑137/80, Recueil, стр. 2393, точка 11).
(11)
–	Вж. като много скорошен пример Решение от 12 септември 2006 г. по дело Eman и Sevinger (C‑300/04, Recueil, стр. I‑8055, точка 57 и цитираната съдебна практика).
(12)
–	Доколкото Правилникът е изменен през май 2004 г., следва да уточня, че използваните от мен предположения в този хипотетичен пример са основани на правното положение към момента на обстоятелствата по делото на г‑жа Lindorfer, тоест преди реформата.
(13)
–	Вж. член 83 от Правилника.
(14)
–	Въпреки че бюджетната действителност може да бъде доста по-неясна: вж. точки 15 и 81 и бележка под линия 6 от заключението на генералния адвокат Jacobs.
(15)
–	Разбира се, дадено „новопостъпило“ лице има възможност — а ако е благоразумно, би следвало — да поиска от съответната общностна институция да изчисли стойността на бъдещите общностни пенсионни права, които могат да възникнат в резултат от каквато и да е капиталова стойност, прехвърлима от националната пенсионна схема на основание придобитите по същата схема права. След това длъжностното лице може да реши дали да остави придобитите права в националната схема или да поиска прехвърлянето им към общностната схема.
(16)
–	Може, разбира се, да се добави, че всяко подобно дерогиране трябва да бъде оправдано от преследването на друга легитимна (дори и частично несъвместима) цел и да е съразмерно на постигането на тази цел.
(17)
–	В член 6, параграф 1, буква з) от Директива 86/378/EEC на Съвета от 24 юли 1986 година относно прилагането на принципа на равното третиране на мъжете и жените в професионалните социалноосигурителни схеми (ОВ L 225, стр. 401; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 2, стр. 53), цитиран в бележка под линия 3 от заключението на генералния адвокат Jacobs; вж. точки 8—10 от това заключение. Понастоящем посочената разпоредба се съдържа в член 9, параграф 1, буква з) от Директива 2006/54/EC на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 година за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите (преработена) (ОВ L 204, стр. 23; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 8, стр. 262).
(18)
–	Наистина изглежда, че е подходил по този начин в член 5, параграф 2 от Директива 2004/113/ЕО на Съвета от 13 декември 2004 година относно прилагане на принципа на равното третиране на мъжете и жените по отношение на достъпа до стоки и услуги и предоставянето на стоки и услуги (ОВ L 373, стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 7, стр. 135), въпреки че следва да се уточни разграничението между обхвата на посочената разпоредба и този на член 5, параграф 1. Вж. също съображения 18 и 19.
(19)
–	Ако такъв въпрос се постави, Съдът, разбира се, следва да прецени дали дерогирането е обосновано с оглед на преследването на легитимна цел и дали е съразмерно на постигането ѝ.
(20)
–	Член 1, параграф 1 от Правилника.
(21)
–	Вж. точки 71—93 от неговото заключение.
(22)
–	Точка 83, в която по-специално се цитира Решение от 12 декември 2002 г. по дело Rodríguez Caballero (C‑442/00, Recueil, стр. I‑11915, точки 30—32).
(23)
–	Резюмиран накратко като принцип, налагащ „да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано“ от преследването на легитимна цел и стига да е „подходящо и необходимо за нейното постигане“: вж. бележка под линия 22 и цитираната съдебна практика, вж. също точки 21 и 24 по-горе.
(24)
–	Точка 84.
(25)
–	Точка 74.
(26)
–	Например докладът на Комисията от 1999 г. относно правната уредба на държавите-членки за борба със случаите на дискриминация посочва на стр. 70, че „законодателствата на държавите-членки съдържат много малко разпоредби във връзка с дискриминацията, основана на възрастта. Някои държави обаче наскоро са приели мерки за улесняване на заетостта на по-възрастни работници и служители“. Вж. също „EC legislation prohibiting age discrimination: ‘Towards a Europe for All Ages’?“, Clare McGlynn, Cambridge Yearbook of European Legal Studies (2000), с. 179.
(27)
–	Вж. съображения 1 и 4 от Директива 2000/78, чийто текст се възпроизвежда в преамбюлите на други директиви за прилагане на някои аспекти на равното третиране.
(28)
–	Вж. Решение от 3 октомври 2006 г. по дело Cadman (C‑17/05, Recueil, стр. I‑9583, точка 28). Този израз, употребяван в цялостната практика на Съда с незначителни промени във формулировката, явно за първи път е използван в Решение от 19 октомври 1977 г. по дело Ruckdeschel и HanoaLagerhaus Ströh (117/76 и 16/77, Recueil, стр. 1753, точка 7).
(29)
–	За сравнение например „Editorial Comments: Horizontal direct effet — A law of diminishing coherence?“ (2006) Common Market Law Review, с. 1 и Reichold, H., „Der Fall Mangold: Entdeckung eines europäischen Gleichbehandlungsprinzips?“, 5 Zeitschrift für Europäisches Arbeits- und Sozialrecht 55 (2006).
(30)
–	Дело C-411/05, което понастоящем е висящо пред голям състав.
(31)
–	7 ноември 2000 г.: вж. точка 26 от заключението на генералния адвокат Jacobs.
(32)
–	Вж. бележка под линия 5 от заключението на генералния адвокат Jacobs.
(33)
–	В точка 77 от заключението.
(34)
–	Вж. точки 80 и 81 от заключението, в които той излага аргументите „за“ и „против“.
(35)
–	Вж. например значението на думите „capitalisation“ и „capitaliser“ в поредицата речници Robert.
(36)
–	Изглежда, че националната схема, от която се извършва прехвърлянето на правата на г‑жа Lindorfer, не е капиталова схема.
(37)
–	Решение от 17 май 1990 г. (C‑262/88, Recueil, стр. I‑1889, точки 40—45).
(38)
–	Вж. например Решение от 27 април 2006 г. по дело Richards (C‑423/04, Recueil, стр. I‑3585, точка 42).
(39)
–	За сравнение например Решение от 21 февруари 1974 г. по дело Kortner-Schots и др./Комисия (15/73—33/73, 52/73, 53/73, 57/73—100/73, 116/73, 117/73, 123/73, 132/73 и 135/73, Recueil, стр. 177) и Решение от 14 септември 1999 г. по дело Комисия/AssiDomän Kraft Products и др. (C‑310/97 P, Recueil, стр. I‑5363, точка 53 и сл.).