62015CC0301
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MELCHIOR WATHELET
föredraget den 7 juli 2016 (
1
)
Mål C‑301/15
Marc Soulier,
Sara Doke
mot
Ministre de la Culture et de la Communication,
Premier ministre
(begäran om förhandsavgörande från Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike))
”Begäran om förhandsavgörande — Direktiv 2001/29/EG — Upphovsrätt och närstående rättigheter — Ensamrätt till mångfaldigande — Artikel 2 — Rätt till överföring till allmänheten — Artikel 3 — Undantag och inskränkningar — Artikel 5 — Nationella bestämmelser som ger en upphovsrättsorganisation rätten att nyttja icke tillgängliga böcker för kommersiellt bruk — Upphovsmannens och rättighetshavarens rätt att göra invändningar”
I – Inledning
1.
Begäran om förhandsavgörande från Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike), som ingavs till domstolens kansli den 19 juni 2015, avser tolkningen av artiklarna 2 och 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället. (
2
)
2.
Begäran har ingetts i en tvist mellan Marc Soulier och Sara Doke och kultur- och kommunikationsministern (Ministre de la Culture et de la Communication) och premiärministern (Premier ministre) (nedan kallade motparterna i det nationella målet). Tvisten avser lagenligheten av dekret nr 2013‑182 av den 27 februari 2013 om tillämpning av artiklarna L.134–1–L.134‑9 i immaterialrättslagen och digitalt nyttjande av icke tillgängliga böcker från 1900-talet (
3
) (nedan kallat det omtvistade dekretet).
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätt
3.
Artikel 2 i direktiv 2001/29, med rubriken ”Rätten till mångfaldigande”, har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
a)
för upphovsmän: av deras verk,
…”
4.
Artikel 3 i direktivet har rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten”. I artikel 3.1 och 3.3 föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
…
3.   De rättigheter som avses i punkterna 1 och 2 skall inte anses vara konsumerade genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt denna artikel.”
5.
I artikel 4 i nämnda direktiv, som har rubriken ”Spridningsrätt”, föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta.
2.   Spridningsrätten för originalet eller kopior av verket skall inte konsumeras inom gemenskapen förutom i de fall då den första försäljningen av exemplaret i fråga, eller då den första gången någon annan form av överföring av äganderätten till detta, görs inom gemenskapen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke.”
6.
I artikel 5 i samma direktiv, med rubriken ”Undantag och inskränkningar”, anges bland annat, i punkt 2, att medlemsstaterna i ett antal angivna fall får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2.
7.
I artikel 5.3 anges även att medlemsstaterna i ett antal angivna fall får föreskriva olika undantag och inskränkningar i den rätt till mångfaldigande och överföring som avses i artiklarna 2 och 3.
8.
I nämnda artikel föreskrivs för övrigt följande i punkt 5:
”De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.”
B – Fransk rätt
Lag om icke tillgängliga böcker
9.
Genom lag nr 2012–287 av den 1 mars 2012 om digitalt nyttjande av icke tillgängliga böcker från 1900-talet (Loi no 2012–287 du 1er mars 2012, relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles du XXème siècle, JORF nr 53 av den 2 mars 2012, s. 3986, nedan kallad lagen om icke tillgängliga böcker), infördes ett nytt kapitel i avdelning III, bok I i den första delen av immaterialrättslagen, som avser nyttjande av rättigheter som är kopplade till upphovsrätten. Detta kapitel IV har rubriken ”Särskilda bestämmelser om digitalt nyttjande av icke tillgängliga böcker” (Exploitation numérique des livres indisponibles) och utgörs av artiklarna L. 134–1–L. 134–9 i immaterialrättslagen. Vissa av dessa artiklar ändrades eller upphävdes senare genom lag nr 2015–195 av den 20 februari 2015 om anpassning till Europeiska unionens lagstiftning på området för skönlitterära och konstnärliga rättigheter och kulturarvsrättigheter (Loi no 2015–195, du 20 février 2015, portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de la propriété littéraire et artistique et du patrimoine culturel (JORF nr 45 av den 22 februari 2015, s. 3294).
10.
Artiklarna L. 134–1–L. 134–9 i den franska immaterialrättslagen (Code de la propriété intellectuelle) har följande lydelse enligt de två ovan angivna lagarna:
”Artikel L. 134–1
Med icke tillgänglig bok avses i detta kapitel en bok som gavs ut i Frankrike före den 1 januari 2001 och som inte längre sprids kommersiellt av någon utgivare och som för närvarande inte är publicerad i tryckt eller digital form.
Artikel L. 134–2
En offentlig databas ska upprättas, vilken ska hållas fritt och kostnadsfritt tillgänglig genom en nätbaserad tjänst för överföring till allmänheten och innehålla en förteckning över icke tillgängliga böcker. Frankrikes nationalbibliotek [Bibliothèque nationale de France] ska se till att databasen upprättas och uppdateras och att de uppgifter som föreskrivs i artiklarna L. 134–4, L. 134–5 och L. 134–6 förs in i databasen.
…
Artikel L. 134–3
I.
När en bok har varit införd i den databas som anges i artikel L. 134–2 i mer än sex månader, får en upphovsrättsorganisation enligt avdelning II, bok III i denna del tillåta att boken mångfaldigas och återges i digital form. Upphovsrättsorganisationen ska ha godkänts för detta ändamål av den minister som har ansvaret för kulturfrågor.
Med undantag för det fall som avses i artikel L. 134–5 tredje stycket får boken mångfaldigas och återges i digital form, mot ersättning, utan ensamrätt och för en period av högst fem år, vilken får förlängas.
II.
De godkända organisationerna ska ha partsbehörighet för att tillvarata sina rättigheter.
III.
Godkännandet i punkt I ska utfärdas med beaktande av följande:
…
2°
Upphovsmän och utgivare ska vara lika representerade bland ägare och i ledningsorgan.
…
5°
Inbetalade medel ska delas lika mellan rättighetshavarna, oavsett om de är parter i ett utgivningsavtal eller inte. Det belopp som tillfaller bokens upphovsman eller upphovsmän får inte understiga det belopp som utgivaren erhållit.
6°
Det ska vara styrkt att organisationen vidtar åtgärder för att identifiera och återfinna rättighetshavarna och fördela de inbetalade medlen.
…
Artikel L. 134–4
I.
Upphovsmannen till en icke tillgänglig bok eller den utgivare som innehar rätten att mångfaldiga boken i tryckt form får göra invändningar mot att en upphovsrättsorganisation utövar den tillåtelserätt som anges i artikel L.134–3 punkt I första stycket. En sådan invändning ska vara skriftlig och inges till det organ som anges i L. 134–2 första stycket senast sex månader efter det att boken i fråga har förts in i den databas som anges i samma stycke.
Uppgiften att en sådan invändning har gjorts ska föras in i den databas som anges i samma artikel L. 134–2.
Upphovsmannen till en icke tillgänglig bok får göra en invändning mot att rätten till mångfaldigande eller återgivning av denna bok utövas efter utgången av den tidsfrist som anges i första stycket i denna punkt om upphovsmannen anser att mångfaldigandet eller återgivningen kan skada hans eller hennes ära eller anseende. Detta ger inte rätt till någon ersättning.
II.
En utgivare som har gjort en invändning på de villkor som föreskrivs ovan i punkt I första stycket är skyldig att nyttja den berörda icke tillgängliga boken senast två år efter det att invändningen gjordes. Utgivaren ska på något sätt inge uppgifter till den godkända organisationen enligt artikel L. 134–3, som styrker att boken faktiskt har nyttjats. Om boken inte har nyttjats inom angiven tid, ska uppgiften om invändningen utgå från den databas som anges i artikel L. 134–2, varpå rätten att tillåta att boken mångfaldigas och återges i digital form får utövas på de villkor som föreskrivs i artikel L.134–3 punkt I andra stycket.
…
Artikel L. 134–5
Om upphovsmannen eller utgivaren inte har gjort någon invändning vid utgången av tidsfristen enligt artikel L. 134–4 punkt I ska upphovsrättsorganisationen föreslå den utgivare som innehar rätten till mångfaldigande av boken i tryckt form att boken ska få mångfaldigas och återges i digital form.
…
Upphovsrättsorganisationen ska utfärda det tillstånd till nyttjande som anges i första stycket med ensamrätt för en period av tio år vars giltighetstid underförstått får förlängas.
…
Om upphovsmannen inte på något sätt har styrkt att utgivaren inte har rätten till mångfaldigandet av en bok i tryckt form, är den utgivare som har ingett sitt beslut om godtagande skyldig att inom tre år efter detta ingivande nyttja den icke tillgängliga boken i fråga. Utgivaren ska på något sätt styrka för upphovsrättsorganisationen att boken faktiskt har nyttjats.
Om det förslag som anges i första stycket inte har godtagits eller om verket inte har nyttjats före utgången av den tidsfrist som anges i femte stycket i denna artikel, ska mångfaldigande och återgivning av boken i digital form tillåtas av upphovsrättsorganisationen på de villkor som föreskrivs i artikel L.134–3.I andra stycket.
…
Artikel L. 134–6
Den upphovsman och den utgivare som innehar rätten till mångfaldigande av en icke tillgänglig bok i tryckt form får när som helst gemensamt anmäla till den upphovsrättsorganisation som anges i artikel L. 134-3 att de beslutat att återkalla rätten att tillåta mångfaldigande och återgivning av nämnda bok i digital form.
Upphovsmannen till en icke tillgänglig bok får när som helst besluta att återkalla rätten att tillåta mångfaldigande och återgivning av boken i digital form från den upphovsrättsorganisation som anges i samma artikel L. 134–3 om upphovsmannen styrker att han eller hon är den enda innehavaren av de rättigheter som fastställs i nämnda artikel L. 134–3. Upphovsmannen ska delge upphovsrättsorganisationen detta beslut.
…
Den utgivare som inkommit med sitt beslut på de villkor som föreskrivs i första stycket är skyldig att nyttja den berörda boken inom arton månader efter detta ingivande. Utgivaren ska till upphovsrättsorganisationen på något sätt styrka att boken faktiskt nyttjats.
Upphovsrättsorganisationen ska underrätta alla användare som organisationen beviljat tillstånd att nyttja den berörda boken om de beslut som anges ovan i de två första stycken. Rättighetshavarna får inte invända mot ett fortsatt nyttjande av nämnda bok som påbörjats innan beslutet ingavs under den återstående perioden för det tillstånd som anges i artikel L. 134–3 första stycket eller artikel L. 134–5 tredje stycket, vilket får vara högst fem år och utan ensamrätt.
Artikel L. 134–7
Närmare bestämmelser om tillämpningen av detta kapitel, bland annat formerna för åtkomst till den databas som föreskrivs i artikel L. 134-2, arten av samt formatet på de insamlade uppgifterna och de lämpligaste marknadsföringsåtgärderna för att garantera bästa möjliga information till rättighetshavarna, villkoren för upphovsrättsorganisationens utfärdande och återkallande av godkännandet enligt artikel L. 134–3, ska fastställas genom ett dekret av Conseil d’État.
Artikel L. 134–9
Genom undantag från bestämmelserna i de tre första styckena i artikel L. 321–9 ska de godkända upphovsrättsorganisationer som anges i artikel L. 134-3 använda de belopp som erhållits för nyttjandet av icke tillgängliga böcker som inte har kunnat fördelas på grund av att mottagarna inte har kunnat identifieras eller återfinnas före utgången av den tidsfrist som föreskrivs i sista stycket i artikel L. 321-1 till åtgärder för stöd till skapande, åtgärder för skrivarutbildning för upphovsmän och åtgärder för främjande av offentlig läsning som genomförs av bibliotek.
…”
11.
Tillämpningsföreskrifter till artiklarna L. 134–1–L. 134–9 i immaterialrättslagen fastställdes genom det omtvistade dekretet.
III – Tvisten i det nationella målet och tolkningsfrågorna
12.
Ansökan från Marc Soulier och Sara Doke registrerades vid tvistemålsavdelningen vid Conseil d’État den 2 maj 2013 och avsåg en ogiltigförklaring av det omtvistade dekretet på grund av maktmissbruk. Klagandena anförde bland annat att lagen om icke tillgängliga böcker, vilken tillämpas genom detta dekret, är oförenlig med de inskränkningar och undantag från rätten att tillåta mångfaldigade av ett upphovsrättsskyddat verk som anges på ett uttömmande sätt i direktiv 2001/29.
13.
Syndicat des écrivains de langue française (SELF, författarförbund för franskspråkiga författare), upphovsmannaföreningen Autour des auteurs och 35 fysiska personer intervenerade senare till stöd för klagandenas yrkanden i det nationella målet.
14.
Motparterna i det nationella målet yrkade att talan skulle ogillas och anförde bland annat att det omtvistade dekretet inte utgjorde något åsidosättande av målen i direktiv 2001/29, i och med att det inte innebar något undantag från eller någon inskränkning av ensamrätten till mångfaldigande av verket i den mening som avses i detta direktiv.
15.
La Société française des intérêts des auteurs de l’écrit (fransk upphovsrättsorganisation, nedan kallad Sofia) intervenerade senare och yrkade också att talan skulle ogillas. Sofia fick genom beslut av kultur- och kommunikationsministern av den 21 mars 2013 (JORF nr 76 av den 30 mars 2013, s. 5420) tillstånd att utöva de digitala rättigheterna avseende icke tillgängliga böcker från 1900-talet.
16.
Genom beslut av den 19 december 2013 ställde den hänskjutande domstolen en förtursfråga om det omtvistade dekretets förenlighet med konstitutionen till Conseil constitutionnel (Frankrike). Genom beslut av den 28 februari 2014 slog Conseil constitutionnel fast att artiklarna L. 134–1–L. 134–9 i immaterialrättslagen var förenliga med konstitutionen, av det skälet att den ordning för kollektiv förvaltning av rättigheterna avseende digitalt mångfaldigande och digital återgivning av icke tillgängliga böcker som infördes genom dessa artiklar inte innebar något rättighetsintrång och att de villkor som reglerade upphovsmännens rättigheter inte innebar något oproportionerligt åsidosättande med avseende på det mål av allmänintresse som lagstiftaren eftersträvade.
17.
För att säkerställa användningen av ett skriftligt kulturarv som blivit omöjligt att få tillgång till, eftersom det inte längre sprids kommersiellt till allmänheten, inrättades enligt Conseil d’État genom det omtvistade dekretet en mekanism som är avsedd att främja digitalt nyttjande av verk som getts ut i bokform i Frankrike före den 1 januari 2001 och som inte längre sprids kommersiellt av en utgivare och inte är föremål för publicering i tryckt eller digital form. Conseil d’État har framhållit att rätten att tillåta mångfaldigande eller återgivande av dessa böcker i digital form i ett sådant fall utövas av upphovsrättsorganisationer som godkänts för detta ändamål av kulturministern, men först efter det att sex månader har förflutit från registreringen av böckerna i en för allmänheten tillgänglig databas som Bibliothèque nationale de France är ansvarig för.
18.
Conseil d’État har anfört att upphovsmannen till en icke tillgänglig bok eller den utgivare som innehar rätten till mångfaldigande i tryckt form senast sex månader efter det att boken registrerades i databasen kan invända mot utövandet av denna rätt. Också efter det att denna tidsfrist har löpt ut kan upphovsmannen till en icke tillgänglig bok enligt Conseil d’État när som helst invända mot utövandet av rätten till mångfaldigande eller återgivande, om upphovsmannen anser att mångfaldigandet eller återgivandet av boken kan vara till men för hans eller hennes ära eller anseende. Conseil d’État har även uppgett att upphovsmannen till en icke tillgänglig bok när som helst kan besluta att dra tillbaka rätten att tillåta mångfaldigande eller återgivande av boken i digital form från den godkända upphovsrättsorganisationen, på de villkor som föreskrivs i artikel L. 134–6 i immaterialrättslagen.
19.
Efter att ha underkänt samtliga grunder som anfördes av Marc Soulier och Sara Doke med andra rättsliga grunder än artiklarna 2 och 5 i direktiv 2001/29, fann den hänskjutande domstolen att det som är avgörande för hur den grund som anförts av Marc Soulier och Sara Doke avseende dessa bestämmelser ska besvaras är huruvida nämnda bestämmelser i direktiv 2001/29 utgör hinder för bestämmelser av det slag som de som införts genom artiklarna L. 134–1–L. 134–9 i immaterialrättslagen, enligt vilka det överlåts på godkända upphovsrättsorganisationer att utöva rätten att tillåta mångfaldigande och återgivande i digital form av ”icke tillgängliga böcker”, samtidigt som upphovsmän och rättighetshavare till dessa böcker tillåts invända mot eller förhindra detta utövande på de villkor som anges i bestämmelserna i fråga.
20.
Under dessa omständigheter beslutade Conseil d’État att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Utgör [artiklarna 2 och 5 i direktiv 2001/29] hinder för bestämmelser av det slag som [de bestämmelser som infördes genom artiklarna L.134–1–L.134–9 i immaterialrättslagen], enligt vilka det överlåts på godkända upphovsrättsorganisationer att utöva rätten att tillåta mångfaldigande och återgivande i digital form av 'icke tillgängliga böcker’, samtidigt som upphovsmän eller rättsinnehavare till dessa böcker tillåts invända mot eller förhindra detta utövande på de villkor som anges i bestämmelserna i fråga?”
IV – Förfarandet vid domstolen
21.
Marc Soulier och Sara Doke, Sofia, den tyska, den franska, den italienska och den polska regeringen samt Europeiska kommissionen har yttrat sig skriftligen över tolkningsfrågan. Sofia, den franska, den tjeckiska och den polska regeringen samt kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 11 maj 2014.
22.
Marc Soulier och Sara Doke samt kommissionen har gjort gällande att tolkningsfrågan ska besvaras jakande. Sofia samt den tyska, den franska och den polska regeringen anser att frågan bör besvaras nekande. Den italienska regeringen har anfört att frågan bör besvaras nekande, med förbehåll för den prövning som ska göras av den hänskjutande domstolen. Den italienska regeringen har nämligen föreslagit att den hänskjutande domstolen ska anmodas att i det konkreta fallet kontrollera att bestämmelserna i fråga inte innebär ett oproportionerligt intrång i upphovsrätten och att i synnerhet granska bestämmelserna om upphovsmannens förhandsinformation, invändnings- och återkallanderätt samt ersättning.
V – Bedömning
A – Tolkningsfrågans räckvidd
23.
Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida nationella bestämmelser som ger godkända upphovsrättsorganisationer rätten att tillåta, (
4
) mot ersättning, (
5
) mångfaldigande och återgivning (
6
) i digital form av icke tillgängliga böcker är förenliga med artikel 2 a (
7
) i direktiv 2001/29, genom vilken inrättas en ensamrätt till mångfaldigande till förmån för upphovsmän och med artikel 5, enligt vilken medlemsstaterna får föreskriva undantag och inskränkningar i denna rätt. (
8
)
24.
Trots att den hänskjutande domstolen har hänvisat enbart till artiklarna 2 och 5 i direktiv 2001/29, anser jag, i likhet med Marc Soulier och Sara Doke, den tyska regeringen och kommissionen att sådana nationella bestämmelser som de som är aktuella i det nationella målet – som under vissa omständigheter tillåter att en godkänd upphovsrättsorganisation nyttjar så kallade icke tillgängliga böcker digitalt – måste prövas inte enbart mot bakgrund av artikel 2 a i direktiv 2001/29, (
9
) utan även mot bakgrund av artikel 3.1, i vilken föreskrivs en ensamrätt för upphovsmän att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk.
25.
När en digital version av en bok nyttjas, så att allmänheten kan få tillgång till den, görs den nämligen tillgänglig för allmänheten. Enligt min mening utgör det en överföring av ett verk till allmänheten, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. (
10
)
26.
Av detta följer att artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29 har den innebörden att ett digitalt nyttjande av upphovsrättsskyddade böcker utgör ett mångfaldigande och en överföring till allmänheten av ett verk som ska ha en individuell och separat tillåtelse från upphovsmannen, (
11
) om inte dessa handlingar omfattas av ett undantag eller en inskränkning enligt artikel 5 i detta direktiv. (
12
)
B – Artikel 5 i direktiv 2001/29
27.
Innan jag uttalar mig om tolkningen av artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska jag direkt klargöra att artikel 5 i direktivet, och den ordning med undantag från och inskränkningar av ensamrätten enligt artiklarna 2–4 som inrättas i den artikeln, inte är relevant för att avgöra det nationella målet.
28.
Bestämmelser av det slag som de som är aktuella i det nationella målet ingår nämligen inte (
13
) bland de undantag och inskränkningar som räknas upp på ett detaljerat och uttömmande sätt (
14
) i artikel 5 i direktiv 2001/26. (
15
)
29.
Denna ordning begränsas dessutom strikt genom artikel 5.5 i direktiv 2001/29, enligt vilken de föreskrivna undantagen och inskränkningarna ”endast [får] tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.” (
16
) För att ett undantag enligt artikel 5 i detta direktiv ska kunna göras gällande, måste undantaget från eller inskränkningen av mångfaldiganderätten eller rätten till överföring till allmänheten följaktligen uppfylla villkoren i artikel 5.5 i nämnda direktiv. (
17
)
30.
Tvärtemot vad Sofia har anfört ger, som en sista anmärkning, varken artikel 5 i direktiv 2001/29 eller någon annan bestämmelse i direktivet medlemsstaterna någon möjlighet att utvidga räckvidden för sådana undantag eller inskränkningar. (
18
)
31.
Det ankommer enbart på unionslagstiftaren att ta ett sådant initiativ. Jag anser, precis som kommissionen, att rättssäkerheten i upphovsrätten skulle undergrävas om medlemsstaterna kunde införa andra undantag från upphovsrätten än de som föreskrivs på unionsnivå.
C – Räckvidden av ensamrätten enligt artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29 att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av verk och överföring av verk till allmänheten
32.
Eftersom det i det nu aktuella fallet inte rör sig om någon inskränkning eller något undantag enligt artikel 5 i direktiv 2001/29, ska räckvidden av ensamrätten enligt artiklarna 2 och 3 i detta direktiv prövas i förhållande till de bestämmelser som avses i begäran om förhandsavgörande.
1. Inledande synpunkter
33.
Det följer såväl av kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likhetsprincipen att en bestämmelse i unionsrätten, som artiklarna 2 och 3 i direktiv 2001/29, som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma dess innebörd och tillämpningsområde normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen. (
19
)
34.
Vid tolkningen av en unionsbestämmelse ska enligt fast rättspraxis inte bara dess lydelse beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i. (
20
) Det huvudsakliga syftet med direktiv 2001/29 är att införa en hög (
21
) skyddsnivå till förmån för bland annat upphovsmän, så att dessa kan erhålla en skälig ersättning när deras verk används, särskilt när verken överförs till allmänheten. (
22
)
35.
Enligt artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska upphovsmän ha ensamrätt att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av deras verk eller överföring av deras verk till allmänheten. (
23
)
36.
Domstolen har slagit fast att ensamrätten i fråga är av en förebyggande natur som medför att en upphovsman kan ingripa mot eventuella användare av upphovsmannens verk som planerar att mångfaldiga verket (eller överföra det till allmänheten) (
24
) och att upphovsmannen i detta syfte kan förbjuda sådana åtgärder.
37.
Följaktligen har upphovsmannen enligt artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ensamrätt att besluta om och i så fall när och hur mångfaldigande eller överföring till allmänheten av upphovsmannens verk ska tillåtas eller förbjudas.
2. Upphovsmannens ensamrätt och nationella bestämmelser av det slag som de aktuella i det nationella målet
a) Upphovsmannens uttryckliga förhandsmedgivande
38.
Jag anser att artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29 innebär att upphovsmannen uttryckligen och på förhand måste ha gett sitt samtycke (
25
) till varje mångfaldigande eller varje överföring till allmänheten av upphovsmannens verk, däribland i digital form. Detta samtycke (
26
) utgör en väsentlig del av upphovsmannens ensamrätt.
39.
I och med att det inte finns några undantagsbestämmelser i unionslagstiftningen (
27
) får upphovsmannens uttryckliga och i förhand avgivna samtycke till mångfaldigande och överföring till allmänheten av hans eller hennes verk inte utgå, förutsättas eller inskränkas genom att ersättas med ett tyst samtycke (
28
) eller en presumtion om överlåtelse som upphovsmannen måste invända mot inom en viss tid eller på villkor som föreskrivs i nationell lagstiftning. Av detta följer att sådana nationella bestämmelser som det omtvistade dekretet, som innebär att upphovsmannens uttryckliga och i förhand avgivna samtycke ersätts med ett tyst samtycke eller en presumtion om samtycke, fråntar upphovsmannen en väsentlig del av hans eller hennes immaterialrätt.
b) Förändras den aktuella ensamrättens räckvidd av möjligheten till invändning eller återkallande och rätten till ersättning?
40.
Denna slutsats förändras inte av den omständigheten att upphovsmannen enligt de aktuella nationella bestämmelserna i det nationella målet på vissa villkor kan invända (
29
) mot att Sofia utövar rätten att tillåta mångfaldigande och överföring till allmänheten av upphovsmannens verk i digital form (
30
) eller kan återkalla (
31
) Sofias rätt att tillåta mångfaldigande eller överföring till allmänheten av boken i digital form. (
32
)
41.
För övrigt kvarstår det faktum att upphovsmannens ensamrätt har åsidosatts även om upphovsmannen enligt de nationella bestämmelserna (
33
) ska ersättas eller kompenseras för att hans eller hennes verk mångfaldigas eller förs över till allmänheten.
42.
Ensamrätten enligt artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29 omfattar nämligen rätten till lämplig ersättning för verkens användning men är inte begränsad till endast denna rätt. Domstolen har redan slagit fast att upphovsrätten enligt artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska skiljas från, exempelvis, den rätt av ersättningskaraktär (
34
) till utövande konstnärer och framställare av ljudupptagningar som föreskrivs i artikel 8.2 i direktiv 2006/115.
c) Påverkas innehållet i den aktuella ensamrätten av att verket inte spridits kommersiellt till allmänheten?
43.
Den omständigheten att upphovsmannen inte har nyttjat sitt verk fullt ut, till exempel genom att inte sprida det kommersiellt till allmänheten, (
35
) förändrar inte upphovsmannens ensamrätt att tillåta eller förbjuda mångfaldigande eller överföring till allmänheten av verket.
44.
I detta avseende anser den italienska regeringen att ”i den klassiska immaterialrätten, som vuxit fram ur markäganderätten, har det alltid medgetts att lagen – utöver specifika inskränkningar i denna rätt, vilka tvingar ägaren, på grund av ett överordnat allmänintresse, att godta [vissa] handlingar av tredje part som kan påverka ägarens rätt att nyttja sin egendom – har kunnat föreskriva vissa fall då rätten till egendomen konsumeras på grund av att egendomen inte nyttjas, då tredje part använder egendomen produktivt och därmed till samhällelig nytta. … Ägaren har visserligen bland andra rättigheter även rätt att inte nyttja sin egendom, vilket innebär att äganderätten inte kan preskriberas, men det har alltid funnits förståelse för intresset av att ge företräde – i förhållande till den ägare som inte bryr sig om sin egendom och därmed undantar den från produktionscykeln – åt tredje part som utan egen rätt faktiskt nyttjar egendomen och tillvaratar dess ekonomiska potential”.
45.
Detta resonemang kan på grundval av de här tillämpliga bestämmelserna inte godtas i det nu aktuella fallet.
46.
Det föreskrivs nämligen inga sanktionsåtgärder eller påföljder i direktiv 2001/29 för det fallet att upphovsmannen inte utövar eller endast i begränsad omfattning utövar sin ensamrätt enligt artikel 2 a och artikel 3.1 i detta direktiv. Följaktligen förblir den aktuella ensamrätten intakt (
36
) även om den inte ”nyttjas” av rättighetshavaren.
47.
Denna tolkning bekräftas dessutom av direktiv 2012/28.
48.
Detta direktiv avser viss användning av anonyma verk, det vill säga verk som skyddas genom upphovsrätten men vars upphovsman inte har kunnat identifieras eller som har identifierats men inte kunnat lokaliseras. Direktivet antogs av följande skäl: ”För anonyma verk är det inte möjligt att inhämta ett sådant förhandssamtycke till mångfaldigande av verken eller till att göra dem tillgängliga för allmänheten.” (
37
)
49.
Enligt artikel 6.1 i direktiv 2012/28 ska medlemsstaterna föreskriva ett undantag eller en inskränkning i rätten att mångfaldiga verk och rätten att göra dem tillgängliga för allmänheten enligt artiklarna 2 respektive 3 i direktiv 2001/29 för att se till att de organisationer som avses i artikel 1.1 i direktiv 2012/28 (
38
) får använda anonyma verk (
39
) som ingår i deras samlingar, bland annat för digitalisering, och för att göra dem tillgängliga för allmänheten.
50.
I artikel 6.1 i direktiv 2012/28 föreskrivs således ett mycket begränsat undantag eller en mycket begränsad inskränkning av artiklarna 2 och 3 i direktiv 2001/29.
51.
I artikel 6.2 i direktiv 2012/28 föreskrivs för övrigt följande: ”De organisationer som avses i artikel 1.1 ska använda anonyma verk i enlighet med punkt 1 i den här artikeln endast för att uppnå syften som rör deras uppdrag i allmänhetens intresse, särskilt bevarande och restaurering av verk och fonogram som ingår i deras samling, samt att hålla dem tillgängliga för kultur- och utbildningsändamål. Organisationernas användning av verk får generera intäkter, vilka uteslutande får användas för att täcka organisationernas kostnader för att digitalisera anonyma verk och för att göra dem tillgängliga för allmänheten.” (
40
)
52.
Jag anser att det vore paradoxalt om strängare krav ställdes enligt direktiv 2012/28 för mångfaldigande och överföring till allmänheten av ett anonymt verk än för samma nyttjande avseende så kallade icke tillgängliga böcker enligt sådana nationella bestämmelser som de som är aktuella i det nationella målet. (
41
)
53.
I motsats till direktiv 2012/28, i vilket krävs omsorgsfulla efterforskningar i ärligt uppsåt av rättighetshavarna innan verket nyttjas, ställs nämligen inga krav på kontakter med de enskilda upphovsmännen i de aktuella nationella bestämmelserna. Enligt artikel L. 134–3 i immaterialrättslagen ska upphovsmannen, när en bok är införd i den databas som anges i artikel L. 134–2, ha sex månader på sig för att inkomma med invändningar mot att Sofia utövar rätten att tillåta mångfaldigande eller överföring till allmänheten av upphovsmannens verk i digital form. Dessutom, samtidigt som det enligt artikel 6.2 i direktiv 2012/28 uttryckligen är uteslutet att anonyma verk nyttjas i kommersiellt syfte, avser de aktuella nationella bestämmelserna i det nationella målet kommersiellt nyttjande av så kallade icke tillgängliga böcker.
d) Vad gäller för formerna för förvaltningen enligt de aktuella nationella bestämmelserna
54.
Sofia (
42
) samt den tyska, den franska (
43
) och den polska regeringen anser att de bestämmelser som är i fråga i det nationella målet inte rör skyddet av upphovsrätten utan endast avser förvaltningen av vissa rättigheter, eftersom artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29 inte hindrar att medlemsstaterna fastställer närmare bestämmelser för förvaltningen av upphovsrätten.
55.
En sådan syn på upphovsrätten strider enligt min mening mot artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29. (
44
) Dessa bestämmelser, som föreskriver en ensamrätt för upphovsmannen att tillåta eller förbjuda mångfaldigade och överföring till allmänheten av hans eller hennes verk, avser nämligen även formerna för upphovsmannens utövande av dessa rättigheter.
56.
Det är visserligen sant att direktiv 2001/29 inte harmoniserar och inte påverkar formerna för förvaltningen av upphovsrätten i medlemsstaterna, (
45
) men unionslagstiftaren har genom att föreskriva att upphovsmannen i princip ska ha ensamrätt att tillåta eller förbjuda mångfaldigandet och överföringen till allmänheten av hans eller hennes verk, utövat sin behörighet i fråga om immaterialrätt.
57.
Under dessa förutsättningar får inte medlemsstaterna längre anta bestämmelser om förvaltningen som undergräver unionens regelverk, (
46
) inte ens om syftet är ett allmänintresse. (
47
) Innan det blir aktuellt med förvaltning av rätten till mångfaldigande och överföring till allmänheten, måste nämligen innehavaren av dessa rättigheter ha tillåtit en upphovsrättsorganisation att förvalta hans eller hennes rättigheter.
58.
Vad som anförs ovan bekräftas för övrigt i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden. (
48
) I det direktivet fastställs ”de krav som är nödvändiga för att säkerställa att kollektiva förvaltningsorganisationer förvaltar upphovsrätt och närstående rättigheter på ett välfungerande sätt”, (
49
) även om det inte är tillämpligt i tiden på den aktuella tvisten i det nationella målet.
59.
I artikel 5.2 i direktiv 2014/26 föreskrivs följande: ”Rättighetshavarna ska få ge valfri kollektiv förvaltningsorganisation tillstånd att förvalta valfria rättigheter, kategorier av rättigheter eller typer av verk och andra alster, för valfria territorier oberoende av organisationens eller rättighetshavarens nationalitet, hemvist eller etableringsmedlemsstat.” (
50
) Sådana bestämmelser som de nu aktuella är inte förenliga med denna artikel.
60.
Det framgår för övrigt klart och tydligt av artikel 5.7 i direktiv 2014/26 att upphovsrättshavaren ska ”ge sitt uttryckliga medgivande specifikt för varje rättighet eller kategori av rättigheter eller typ av verk eller andra alster som rättighetshavaren beviljar organisationen tillstånd att förvalta.” I artikeln anges även att ett sådant medgivande ”ska finnas dokumenterat.”
61.
Samtycke är således fortfarande en hörnsten i utövandet av en upphovsmans ensamrätt.
e) Påverkan av samförståndsavtalet om huvudprinciperna för digitalisering och tillgängliggörande av utgångna verk, som undertecknades den 20 september 2011 (
51
)
62.
Sofia samt den tyska, den franska och den polska regeringen har slutligen anfört att de aktuella bestämmelserna i det nationella målet ska ses mot bakgrund av det arbete som bedrivits på unionsnivå och som utmynnade i ett samförståndsavtal om huvudprinciperna för digitalisering och tillgängliggörande av utgångna verk, som under kommissionens ledning (
52
) undertecknades den 20 september 2011 av sammanslutningar av bibliotek, journalister, utgivare, upphovsmän och upphovsrättsorganisationer (nedan kallat samförståndsavtalet). Samförståndsavtalet, till vilket det uttryckligen hänvisas i direktiv 2012/28, (
53
) avser möjligheten att massdigitalisera böcker som inte är kommersiellt tillgängliga för att göra dem tillgängliga för allmänheten. I samförståndsavtalet anges att upphovsmännen får antas samtycka till en kollektiv förvaltning av motsvarande nyttjanderättigheter, på villkoret att alla åtgärder har vidtagits för att underrätta upphovsmännen och att deras intressen skyddas genom mekanismer för icke-anslutning eller återkallande.
63.
I skäl 4 i direktiv 2012/28 anges följande: ”Detta direktiv påverkar inte specifika lösningar som tas fram i medlemsstaterna för att lösa vidare frågor rörande massdigitalisering såsom t.ex. i fråga om verk som inte längre finns tillgängliga i handeln ('utgångna’ verk). Sådana lösningar tar hänsyn till de särskilda egenskaperna hos olika typer av innehåll och olika användare, och bygger på ett samförstånd mellan de berörda parterna. Detta förhållningssätt tillämpades också i [samförståndsavtalet]. Detta direktiv påverkar inte det samförståndsavtalet, i vilket medlemsstaterna och kommissionen uppmanas att se till att frivilliga avtal som ingås av användare, rättsinnehavare och rättighetsförvaltande organisationer om att tillåta användning av utgångna verk på grundval av principerna i avtalet omfattas av sådan rättslig förutsebarhet som krävs i nationella och gränsöverskridande sammanhang.” (
54
)
64.
Enligt min mening är samförståndsavtalet inte rättsligt bindande på ett sätt som skulle kunna begränsa räckvidden av ensamrätten enligt artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Det innehåller endast en anmodan till kommissionen och medlemsstaterna att säkerställa rättssäkerheten för frivilliga avtal (
55
) som ingås mellan användare, rättighetshavare och upphovsrättsorganisationer. I de aktuella nationella bestämmelserna är det inte fråga om några ”frivilliga avtal”.
VI – Förslag till avgörande
65.
Utan att förneka att syftet att återuppliva glömda böcker, vid behov med hjälp av ny teknik, är legitimt, föreslår jag att domstolen, mot bakgrund av målen i direktiv 2001/29, den otvetydiga lydelsen i artikel 2 a och artikel 3.1 i detta direktiv, avsaknaden av undantag från principen om uttryckligt förhandssamtycke och avsaknaden av andra unionsrättsliga bestämmelser med en annan innebörd, ska besvara den tolkningsfråga som ställts av Conseil d’État (Frankrike) på följande sätt:
Artikel 2 a och artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället utgör hinder för sådana nationella bestämmelser som dem som infördes genom artiklarna L. 134–1–L. 134–9 i immaterialrättslagen, vilka ger godkända upphovsrättsorganisationer rätten att tillåta mångfaldigande och återgivning i digital form av ”icke tillgängliga böcker”, även om bestämmelserna på vissa villkor ger upphovsmän eller rättighetshavare till dessa böcker rätt att invända mot eller återkalla denna rätt.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	EGT L 167, 2001, s. 10.
(
3
)	JORF av den 1 mars 2013, s. 3835. Det följer av handlingarna i målet att lagen om icke tillgängliga böcker avser böcker som utgavs i Frankrike under perioden 1 januari 1900–31 december 2000.
(
4
)	Enligt den franska regeringen utövar Sofia rätten att tillåta mångfaldigande och överföring av verket till allmänheten enligt ett bemyndigande som kan återkallas. Efter fristen på sex månader kan upphovsmannen ”när som helst utöva rätten att dra sig ur den kollektiva förvaltningen på de villkor som föreskrivs i lagen …” Se punkt 8 i den franska regeringens yttrande.
(
5
)	Se artikel L. 134–3 i immaterialrättslagen.
(
6
)	I artikel L. 122–1 i immaterialrättslagen föreskrivs följande: ”Den nyttjanderätt som tillhör upphovsmannen omfattar rätten till återgivning och rätten till mångfaldigande.” I artikel L. 122–2 i immaterialrättslagen föreskrivs följande: ”Återgivning består i överföring av verket till allmänheten genom vilket förfarande som helst …”. Se, analogt, artikel 3 i direktiv 2001/29.
(
7
)	Artikel 2 a i direktiv 2001/29 avser verk av upphovsmän, vilket inkluderar litterära verk som böcker. De enda verk som avses i det omtvistade dekretet är böcker.
(
8
)	Dom av den 12 september 2006, Laserdisken (C‑479/04, EU:C:2006:549, punkt 25).
(
9
)	I dom av den 11 september 2014, Eugen Ulmer (C‑117/13, EU:C:2014:2196, punkt 37) slog domstolen fast att ”digitaliseringen av ett verk utgör ett mångfaldigande av verket, eftersom digitaliseringen väsentligen innebär en konvertering av verket från analogt till digitalt format” och att den följaktligen omfattas av den ensamrätt som föreskrivs i artikel 2 a i direktiv 2001/29.
(
10
)	Begreppet ”överföring till allmänheten” i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 bör förstås i vid mening, såsom för övrigt anges uttryckligen i skäl 23 i samma direktiv, i vilket föreskrivs följande: ”I detta direktiv bör upphovsmannens rätt till överföring till allmänheten harmoniseras ytterligare. Denna rätt bör förstås i vid mening och omfatta all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker. Denna rätt bör omfatta all sådan sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar.” Se dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punkt 20 och där angiven rättspraxis). Begreppet överföring avser all överföring av skyddade verk, oberoende av vilka medel eller tekniska processer som används (dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 193)). I dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 19) slog domstolen fast följande: ”Såsom framgår av artikel 3.1 i direktiv 2001/29 är det för att det ska föreligga 'överföring’ till exempel tillräckligt att verket görs tillgängligt för en publik på ett sådant sätt att de personer som tillhör denna kan få tillgång till verket, oberoende av om dessa har utnyttjat denna möjlighet eller inte”. Med begreppet allmänheten i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 avses ett obestämt antal potentiella tittare eller åhörare och förutsätter dessutom ett ganska stort antal personer (dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punkt 32)).
(
11
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punkt 24). I punkt 39 i den domen fann domstolen, när det gäller sändning av verk som ingår i en markbunden tv-sändning och tillgängliggörande av samma verk via internet, att ”var och en av sändningarna ska ha en individuell och separat tillåtelse av de berörda upphovsmännen, eftersom var och en av sändningarna sker under särskilda tekniska omständigheter, med användande av olika sätt att sända de skyddade verken, och var och en av dem är avsedda för allmänheten”. Min kursivering. I punkt 15 i dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76), slog domstolen fast att ”[det följer] av artikel 3.1 i direktiv 2001/29 att upphovsmän ska ha en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk.”
(
12
)	Se, analogt, dom av den 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punkt 36).
(
13
)	Motparterna i det nationella målet, den tyska, den franska och den italienska regeringen, Sofia (i andra hand) och kommissionen anser att sådana nationella bestämmelser som det omtvistade dekretet inte utgör något undantag eller någon inskränkning, i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2001/29. Den tyska regeringen anser ”att bestämmelserna skiljer sig på ett grundläggande sätt från ett undantag eller en inskränkning, i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2001/29/EG”. Den franska regeringen menar att ”om domstolen finner att det franska regelverket för icke tillgängliga böcker omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/29 … utgör detta regelverk inte något undantag eller någon inskränkning, i den mening som avses i artikel 5 i detta direktiv”. Sofia har föreslagit (i sista hand) att direktiv 2001/29 ska tolkas så, att de undantag som anges i artikel 5 inte anges på ett uttömmande sätt, vilket innebär att det inte hindrar att en medlemsstat antar bestämmelser om ytterligare ett undantag från den ensamrätt till mångfaldigande som garanteras i artikel 2, som i det nu aktuella fallet. Den italienska regeringen menar att ”[d]e omtvistade bestämmelserna tycks … hänvisa till villkor och skäl som skiljer sig från dem som föreskrivs i artikel 5 i direktiv [2001/29]”. Den italienska regeringen anser att den aktuella lagen ”är utformad … som ett slags obligatoriskt tillstånd, även om det åtföljs av en möjlighet att välja bort det, vilket inte är jämförbart med något av de alternativ som unionslagstiftaren föreslagit och tycks vara något fullständigt nytt i internationella sammanhang”.
(
14
)	I skäl 32 i direktiv 2001/29 anges följande: ”Detta direktiv innehåller en uttömmande förteckning över undantagen och inskränkningarna från mångfaldiganderätten och rätten till överföring till allmänheten. Vissa undantag och inskränkningar gäller endast mångfaldiganderätten, när så är lämpligt.” Med andra ord innehåller direktiv 2001/29 inget allmänt undantag som vilar på sådana abstrakta kriterier som undantaget för ”fair use” (skälig användning) i artikel 107 i Förenta staternas upphovsrättslag (17 U.S. Code § 107). I den sistnämnda bestämmelsen anges visserligen en lista med exempel, vilken följaktligen inte är uttömmande, på undantag från upphovsrätten, men det föreskrivs emellertid att användningen av ett verk i ett särskilt fall måste vara skälig, vilket innebär att en prövning och en avvägning mellan följande fyra faktorer ska göras: 1) syftet och arten av verkets användning, däribland huruvida användningen är kommersiell eller har ett utbildningssyfte utan vinstsyfte, 2) arten av det skyddade verket, 3) storleken på och omfattning av den använda delen i förhållande till det hela det skyddade verket och 4) användningens effekt på den potentiella marknaden eller det skydda verkets värde.
(
15
)	Syftet med artikel 5 var bland annat att göra det möjligt för medlemsstaterna att utöva sin behörighet, bland annat när det gäller utbildning och undervisning, och att upprätthålla en skälig avvägning när det gäller rättigheter och intressen mellan olika kategorier av rättighetshavare och mellan dessa och användare av skyddade verk. Se dom av den 12 september 2006, Laserdisken (C‑479/04, EU:C:2006:549, punkt 78). I skäl 14 i direktiv 2001/29 anges följande: ”Detta direktiv bör främja utbildning och kultur genom skyddet av verk och andra alster och på samma gång medge undantag eller inskränkningar i allmänhetens intresse när det gäller utbildning och undervisning.” Se, analogt, dom av den 12 november 2015, Hewlett-Packard Belgium (C‑572/13, EU:C:2015:750, punkt 54).
(
16
)	Dom av den 12 september 2006, Laserdisken (C‑479/04, EU:C:2006:549, punkt 79). Min kursivering.
(
17
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 181). I det mål i vilket meddelades dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punkterna 25 och 26) slog domstolen fast att artikel 5.5 i direktiv 2001/29 inte fastställde undantag från och inskränkningar av rättigheterna i fråga som medlemsstaterna får föreskriva utan endast preciserade räckvidden för undantagen och inskränkningarna, vilka fastställs i de föregående punkterna i denna artikel. Följaktligen är artikel 5.5 i direktiv 2001/29 inte avsedd att utvidga räckvidden för de olika undantag och inskränkningar som föreskrivs i de föregående punkterna i denna artikel.
(
18
)	Eftersom de olika undantagen och inskränkningarna i artikel 5 i direktiv 2001/29 utgör undantag från rättigheterna enligt artiklarna 2–4 i detta direktiv, måste de dessutom tolkas strikt. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punkterna 22 och 23). I det mål i vilket domstolen meddelade dom av den 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110), gjorde domstolen en strikt tolkning av räckvidden för dessa undantag från och inskränkningar av de olika ensamrätterna och fann att de inte kunde tillämpas analogt. I punkterna 38 och 40 i denna dom slog domstolen nämligen fast att artikel 5.2 e i direktiv 2001/29 endast utgjorde grund för ett undantag till eller en inskränkning i rätten till mångfaldigande enligt artikel 2 i direktivet. Således kunde den inte utgöra grund för ett undantag till eller en inskränkning i upphovsmännens ensamrätt enligt artikel 3.1 i nämnda direktiv att tillåta eller förbjuda all överföring av deras verk till allmänheten.
(
19
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465, punkt 27), om artikel 2 i direktiv 2001/29, och dom av den 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 31), om artikel 3 i samma direktiv.
(
20
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 34).
(
21
)	I skäl 9 i direktiv 2001/29 anges följande: ”Utgångspunkten för en harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter måste vara en hög skyddsnivå, eftersom dessa rättigheter har en avgörande betydelse för det intellektuella skapandet.” Direktivets syfte är att medlemsstaterna, bland annat med avseende på informationssamhället, ska säkerställa att immateriella rättigheter ges ett effektivt skydd, särskilt vad avser upphovsrätten. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 januari 2008, Promusicae (C‑275/06, EU:C:2008:54, punkt 57).
(
22
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 36).
(
23
)	Jag anser, i enlighet med Sofias synpunkter, att dessa bestämmelser fastställer innehållet i de aktuella rättigheterna och bestämmer vilka rättighetshavarna är. Se, för ett liknande resonemang, skäl 21 i direktiv 2001/29, i vilket anges följande: ”I detta direktiv bör området fastställas för de handlingar som omfattas av mångfaldiganderätten i fråga om de olika rättsinnehavarna. Detta bör göras i överensstämmelse med gemenskapens regelverk. En vid definition av dessa handlingar krävs för att säkerställa klarhet i rättsligt avseende på den inre marknaden.” Min kursivering.
(
24
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 mars 2012, SCF (C‑135/10, EU:C:2012:140, punkt 75), och dom av den 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punkt 36), vilka avser ensamrätten enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Jag anser att samma rättsliga bedömning är tillämplig på ensamrätten enligt artikel 2 a i direktiv 2001/29.
(
25
)	Se, analogt, artikel 4 i direktiv 2001/29. I det mål i vilket meddelades dom av den 12 september 2006, Laserdisken (C‑479/04, EU:C:2006:549), slog domstolen fast följande: ”Enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29 har upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta” (punkt 19). I punkt 20 i samma dom angav domstolen dessutom följande: ”Artikel 4.2 i direktivet innehåller regeln om konsumtion av spridningsrätten. Enligt denna skall spridningsrätten avseende originalet eller kopior av verket konsumeras första gången försäljning eller någon annan form av överföring av äganderätten görs av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke inom gemenskapen.” Min kursivering.
(
26
)	Se även skäl 6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/28/EU av den 25 oktober 2012 om viss tillåten användning av anonyma verk (EUT L 299, 2012, s. 5) i vilket anges följande: ”Rättsinnehavares ensamrätt att mångfaldiga sina verk och andra skyddade alster och att göra dem tillgängliga för allmänheten, harmoniserade genom … direktiv 2001/29 …, innebär att rättsinnehavarens samtycke krävs innan ett verk eller annat skyddat alster digitaliseras och görs tillgängligt för allmänheten.”
(
27
)	Se, exempelvis, artikel 3.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (EUT L 376, 2006, s. 28), i vilken uttryckligen föreskrivs att ”… en utövande konstnär som omfattas av ett avtal om framställningen av en film vilket ingåtts individuellt eller kollektivt mellan utövande konstnärer och en filmproducent presumeras ha överlåtit uthyrningsrättigheten, i den mån annat inte föreskrivs i avtalet …” Se, däremot, mitt resonemang ovan om artikel 5 i direktiv 2001/29. Se även bestämmelserna i direktiv 2012/28.
(
28
)	Den italienska regeringen anser att lagen om icke tillgängliga böcker innebär att det inrättas en ”mekanism för presumtion om samtycke”. Enligt kommissionen innebär inte de aktuella bestämmelserna i det nationella målet att ett villkor för att ”en icke tillgänglig bok ska få digitaliseras är att upphovsmannen först har gett sitt uttryckliga samtycke, eller att upphovsrättsorganisationen först ska inhämta ett samtycke från de upphovsmän som berörs av ett mångfaldigande eller en överföring av deras verk i digital form”.
(
29
)	Se, för ett liknande resonemang, artikel L.134–4 i immaterialrättslagen. Upphovsmannen får nämligen invända mot att verket nyttjas inom sex månader efter det att boken i fråga har förts in i den särskilda databasen. Efter utgången av denna tidsfrist och efter det att Sofia har nyttjat verket får upphovsmannen fortfarande invända mot detta om han eller hon anser att mångfaldigandet eller återgivningen av boken kan skada vederbörandes ära eller anseende. Motparterna i det nationella målet anser att ”ett sådant alternativ är i högsta grad osannolikt, för att inte säga en tankekonstruktion. Att ett digitalt exemplar av verket saluförs kan inte utgöra ett sådant intrång, om inte den digitala versionen är av betydligt sämre kvalitet (men det skulle vara hänförligt till upphovsmannens ideella rättigheter, vilka avser respekten för verket)”. Vid förhandlingen anförde den franska regeringen att upphovsmannen inte behövde lägga fram någon bevisning utan endast göra gällande att hans eller hennes ära eller anseende hade kränkts.
(
30
)	Jag anser för övrigt att ett sådant förfarande för invändningar ligger nära en sådan ”formalitet” som är förbjuden enligt artikel 5.2 i konventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, undertecknad i Bern den 9 september 1886 (reviderad i Paris den 24 juli 1971), i dess lydelse enligt ändringen av den 28 september 1979 (nedan kallad Bernkonventionen). De aktuella nationella bestämmelserna innebär nämligen att ett villkor för att upphovsmannen ska få behålla och fortsätta att utöva den aktuella ensamrätten för så kallade icke tillgängliga böcker är att upphovsmannen anför en invändning inom sex månader. Unionen är visserligen inte part i Bernkonventionen, men den är ändå enligt artikel 1.4 i Wipos (Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten) fördrag om upphovsrätt, vilket antogs i Genève den 20 december 1996, skyldig att följa artiklarna 1–21 i Bernkonventionen. Följaktligen är unionen skyldig att följa bland annat artikel 5.2 i Bernkonventionen. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 februari 2012, Luksan (C‑277/10, EU:C:2012:65, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
(
31
)	Se artikel L. 134–6 i immaterialrättslagen. I tolkningsfrågan har Conseil d’État själv använt orden ”förhindra”. Dessutom, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, tycks ett villkor för upphovsmannens möjlighet till återkallande vara att vederbörande kan styrka att hon eller han är ensam innehavare av rätten till mångfaldigande och överföring till allmänheten i digital form. I artikel L. 134–6 i immaterialrättslagen föreskrivs nämligen följande: ”Upphovsmannen och utgivaren som innehar rätten till mångfaldigande i tryckt form av en icke tillgänglig bok ska när som helst gemensamt delge upphovsrättsorganisationen i artikel L. 134–3 sitt beslut att återkalla rätten att tillåta mångfaldigande och överföring till återgivning av nämnda bok i digital form”. (Min kursivering). Enligt motparterna i det nationella målet är denna bevisning ”följaktligen inte diskretionär, utan ska snarare ses som ett krav på att bevisa något som inte kan bevisas (probatio diabolica). Det är egentligen detsamma som att kräva att upphovsmannen bevisar en negativ omständighet som är omöjlig att fastställa genom att visa att upphovsmannen inte har överlåtit rättigheterna i fråga …”. Vid förhandlingen anförde den franska regeringen att det var tillräckligt att upphovsmannen på heder och samvete förklarade sig vara den enda innehavaren av rätten till mångfaldigande och överföring till allmänheten i digital form för att tredje part, bland annat en utgivare, ska bli skyldig att styrka motsatsen. Den franska regeringen anser att ”det vore att gå för långt att anse att det föreligger en inskränkning av upphovsrätten varje gång en bestämmelse om kollektiv förvaltning av upphovsrättigheter inte innehåller ett krav på en uttrycklig och individuell tillåtelse av de berörda upphovsmännen utan vilar på den berörda upphovsrättsorganisationens utövande av rättigheter inom ramen för ett bemyndigande i lag som kan återkallas när som helst”.
(
32
)	Det framgår även av artikel L. 134–6 immaterialrättslagen att rättighetshavarna, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, inte får invända mot ett fortsatt nyttjande av en bok som påbörjats innan beslutet om att dra tillbaka tillståndet att boken mångfaldigas och återges i digital form ingavs till Sofia och att detta gäller ”under den återstående perioden för det tillstånd som anges i artikel L. 134–3 första stycket eller artikel L. 134–5 tredje stycket, vilket får vara högst fem år och utan ensamrätt”.
(
33
)	Se, för ett liknande resonemang, artikel L. 134–3, III, 5o i immaterialrättslagen, i vilken föreskrivs att ersättningen för digitalt nyttjade av så kallade icke tillgängliga böcker ska delas mellan upphovsmän och utgivare. Motparterna i det nationella målet har påpekat att ingen överlåtelse av rätten till digitalt nyttjande förekom före nittiotalet. De anser att ”rätten till digitalt nyttjade utan tvekan helt och hållet tillhör upphovsmännen själva, vilka i avsaknad av uttrycklig överlåtelse inte kan anses ha överlåtit rätten till utgivaren vid någon tidpunkt. Följaktligen innebär lagen [om icke tillgängliga böcker], i och med att den föreskriver att upphovsrättsorganisationens organ ska ha lika sammansättning (av upphovsmän och utgivare), att upphovsmännen utan rättslig grund blir skyldiga att utöva sin ensamrätt kollektivt och att dela upphovsrättens förmånsrätt (besluta om vilka som ska få nyttjandetillstånd och på vilka villkor) lika med tredje part”. Även om rätten till digitalt nyttjande helt och hållet tillhör endast upphovsmännen anser jag, i och med att rätten inte har överlåtits till tredje part som en utgivare, att systemet för delning av ersättningen för digitalt nyttjade av så kallade icke tillgängliga böcker mellan upphovsmän och utgivare även utgör ett intrång i upphovsmannens ensamrätt enligt artikel 2 a och artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Se, analogt, dom av den 12 november 2015, Hewlett-Packard Belgium (C‑572/13, EU:C:2015:750, punkterna 47 och 48).
(
34
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punkt 35).
(
35
)	Se, för ett liknande resonemang, artikel L. 134–1 i immaterialrättslagen.
(
36
)	Se, däremot, artikel 10.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 299, 2008, s. 25) och artikel 15.1 i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i vilka föreskrivs en möjlighet att påföra sanktioner om varumärket utan giltiga skäl inte har brukats. I artikel 12.1 i direktiv 2008/95 föreskrivs exempelvis följande: ”Ett varumärke ska kunna upphävas om det inom en sammanhängande femårsperiod utan giltiga skäl inte har tagits i verkligt bruk i medlemsstaten i fråga för de varor eller tjänster för vilka det registrerats.” Se även artikel 51 i förordning nr 207/2009.
(
37
)	Min kursivering. Se skäl 7 i direktiv 2012/28.
(
38
)	Artikel 1.1 i direktiv 2012/28 har följande lydelse: ”Detta direktiv gäller viss användning av anonyma verk som företas av bibliotek, utbildningsanstalter och museer som är tillgängliga för allmänheten, samt arkiv, institutioner för film- eller ljudarvet och radio- och televisionsföretag i allmänhetens tjänst, som är etablerade i medlemsstaterna, för att uppnå syften som rör deras uppdrag i allmänhetens intresse.”
(
39
)	För att ett verk ska kunna anses vara anonymt måste en omsorgsfull efterforskning av rättighetshavarna till verket ha utförts i ärligt uppsåt. I artikel 3.1 i direktiv 2012/28 föreskrivs nämligen följande: ”För att fastställa om ett verk … är ett anonymt verk ska de organisationer som avses i artikel 1.1 se till att en omsorgsfull efterforskning i ärligt uppsåt genomförs för varje enskilt verk … Den omsorgsfulla efterforskningen ska utföras före användningen av verket …”.
(
40
)	Min kursivering.
(
41
)	Vid förhandlingen uppgav Sofia att organisationen hade avsevärda resurser till sitt förfogande för att lokalisera upphovsmän och ersätta dem för mångfaldigandet och överföringen till allmänheten av deras verk i digital form. På en fråga om skälet till att organisationen inte använde dessa resurser för att identifiera upphovsmännen innan man tillät att deras verk mångfaldigades och överfördes till allmänheten i digital form och inhämtade deras uttryckliga förhandssamtycke, svarade Sofia att det skulle vara allt för svårt att få ett enskilt medgivande av berörda upphovsmän.
(
42
)	Sofia anser inte att de aktuella nationella bestämmelserna rör innehållet i mångfaldiganderätten och de handlingar som denna rätt avser, utan utövandet av mångfaldiganderätten enligt ett bemyndigande i lag.
(
43
)	Den franska regeringen menar att det omtvistade dekretet inte reglerar innehållet i den aktuella upphovsrätten, utan endast reglerar utövandet av denna rätt, på vissa villkor, av upphovsrättsorganisationer som godkänts av kulturministern. Den franska regeringen anser att en upphovsrättsorganisations utövande av rätten till mångfaldigande och överföring till allmänheten inte innebär någon överföring av immaterialrättigheter utan endast utgör ett slags kollektivt utövande av dessa rättigheter.
(
44
)	Jag ansluter mig till kommissionens synpunkter, att ”den franska lagstiftningen, i vilken föreskrivs att rättigheterna under vissa omständigheter ska utövas av godkända organisationer och inte av upphovsmannen när det gäller icke tillgängliga böcker, går rakt emot de gällande bestämmelserna i direktiv 2001/29/EG”. Min kursivering.
(
45
)	Se skäl 18 i direktiv 2001/29 i vilket anges följande: ”Detta direktiv påverkar inte bestämmelser i medlemsstaterna när det gäller förvaltning av rättigheter, t.ex. kollektiva avtalslicenser med utsträckt verkan.”
(
46
)	Se, analogt, dom av den 9 februari 2010, Luksan (C‑277/10, EU:C:2012:65, punkt 64). Däremot, på villkor att kravet på ett uttryckligt förhandssamtycke har iakttagits, är medlemsstaterna behöriga att fastställa formerna för detta samtycke, exempelvis genom att kräva att överföringen av upphovsrättens nyttjanderättigheter ska göras skriftligt. Se, för ett liknande resonemang, skäl 30 i direktiv 2001/29 i vilket anges följande: ”De rättigheter som avses i detta direktiv kan överföras, överlåtas eller bli föremål för avtalade licenser utan att detta påverkar den relevanta nationella lagstiftningen om upphovsrätt”.
(
47
)	Den franska regeringen har påpekat att lagen om icke tillgängliga böcker ”avser bevarande och tillgängliggörande för allmänheten av icke tillgängliga böcker, på ett sätt som garanterar att upphovsmännen ersätts och upphovsrätten därmed iakttas”. Enligt den tyska regeringen ligger de aktuella nationella bestämmelserna i rättighetshavarnas intresse och i ett allmänt intresse. Sofia har angett att ”såvitt sådana bestämmelser som de aktuella i det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för artikel 2 i direktiv 2001/29 och utgör ett undantag eller en inskränkning som inte är tillåten enligt artikel 5, finns det icke desto mindre skäl att fastställa huruvida sådana bestämmelser kan motiveras av ett mål av allmänt intresse bestående i att fastställa en rättvis avvägning mellan den immaterialrätt som skyddas genom artikel 17.2 i [Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna] och den informationsfrihet som garanteras genom artikel 11.1 i denna stadga”.
(
48
)	EUT L 84, 2014, s. 72.
(
49
)	Se artikel 1 i direktiv 2014/26.
(
50
)	Min kursivering.
(
51
)	Samförståndsavtalet finns endast tillgängligt på engelska på kommissionens webbplats med följande adress: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/out-of-commerce/index_en.htm.
(
52
)	Under de aktuella sammanslutningarnas underskrifter finns följande angivelse: ”As witnessed by: Michel Barnier, Commissioner for International Market and Services”.
(
53
)	Se skäl 4 i direktiv 2012/28.
(
54
)	Min kursivering.
(
55
)	Min kursivering.