62011TJ0486
TRIBUNALENS DOM (åttonde avdelningen)
den 17 december 2015 (
*
)
”Konkurrens — Missbruk av dominerande ställning — Den polska marknaden för telekommunikation — Beslut i vilket en överträdelse av artikel 102 FEUF konstateras — Villkor som en tidigare monopolleverantör uppställer för att ge nytillkomna operatörer tillstånd till betalningspliktigt tillträde till nätet och till grossisttjänster för bredbandstillträde — Berättigat intresse av att konstatera en överträdelse — Böter — Motiveringsskyldighet — Överträdelsens allvar — Förmildrande omständigheter — Proportionalitet — Obegränsad behörighet — 2006 års riktlinjer för beräkning av böter”
I mål T‑486/11,
Orange Polska S.A., tidigare Telekomunikacja Polska S.A., Warszawa (Polen), inledningsvis företrätt av advokaterna M. Modzelewska de Raad, P. Paśnik, S. Hautbourg, A. Howard, barrister, och C. Vajda, QC, därefter av M. Modzelewska de Raad, P. Paśnik, S. Hautbourg, A. Howard och D. Beard, QC,
sökande,
med stöd av
Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, inledningsvis företrätt av advokaten P. Rosiak, därefter av advokaten K. Karasiewicz,
intervenient,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av B. Gencarelli, K. Mojzesowicz och G. Koleva, därefter av K. Mojzesowicz, G. Koleva och M. Malferrari och slutligen av G. Koleva, M. Malferrari, É. Gippini Fournier och J. Szczodrowski, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
European Competitive Telecommunications Association, inledningsvis företrädd av P. Alexiadis och J. MacKenzie, därefter av M. MacKenzie, solicitors,
intervenient,
angående dels ett yrkande om hel eller delvis ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2011) 4378 slutlig av den 22 juni 2011 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF (ärende COMP/39.525 – polsk telekommunikation), dels ett yrkande om nedsättning av de böter som kommissionen ålade i artikel 2 i beslutet,
meddelar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen),
sammansatt av ordföranden D. Gratsias, samt domarna M. Kancheva (referent) och C. Wetter,
justitiesekreterare: handläggaren L. Grzegorczyk,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 26 juni 2015,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1
Sökanden, Orange Polska S.A., är ett telekommunikationsföretag som bildades efter det att Telekomunikacja Polska S.A. (nedan kallat TP) köpte det två bolagen Orange Polska sp. z o.o. och Polska Telefonia Komórkowa sp. z o.o. den 17 november 2013 (nedan kallat PTK). Sökanden är således den rättsliga efterträdaren till TP som var ett telekommunikationsföretag som bildades år 1991 och som bildades efter privatiseringen av det tidigare statliga monopolet Poczta Polska, Telegraf i Telefon.
2
Den 22 juni 2011 antog kommissionen beslut K(2011) 4378 slutlig om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF (ärende COMP/39.525 – polsk telekommunikation) (nedan kallat det angripna beslutet), som var riktat till TP.
1. Det tekniska, rättsliga och faktiska sammanhanget för det angripna beslutet
3
Det angripna beslutet avser tillhandahållande av grossisttjänster för bredbandstillträde till internet genom tillträde till accessnätet i Polen under åren 2005–2009.
4
Accessnätet är den fysiska förbindelsen i form av en tvinnad parkabel av metall i det fasta allmänt tillgängliga telefonnätet, vilken förbinder nätanslutningspunkten i en abonnents lokaler med den huvudsakliga distributionsramen eller en likvärdig facilitet i det fasta allmänt tillgängliga telefonnätet.
5
Tillträde till accessnät gör det möjligt för nytillkomna operatörer – som vanligtvis kallas alternativa operatörer i motsats till de tidigare monopolleverantörerna av telekommunikationsnätet – att använda den redan befintliga infrastrukturen för telekommunikation som tillhör de tidigare monopolleverantörerna för att, i konkurrens med de tidigare monopolleverantörerna, kunna erbjuda slutanvändarna olika tjänster. Tillträdet till accessnätet utvecklades och reglerades inom ramen för liberaliseringen av telekommunikationssektorn. Det huvudsakliga skälet till denna utveckling var att det inte var ekonomiskt försvarbart för de alternativa operatörerna att bygga infrastruktur för telekommunikation som i fråga om teknisk prestanda och geografisk omfattning var jämförbar med de tidigare monopolleverantörernas.
6
Tillträdet till accessnätet i Europeiska unionen genomfördes i enlighet med det koncept som kallas investeringsstegen. Enligt detta koncept för att få tillträde till de tidigare monopolleverantörernas nät väljer de alternativa operatörerna först de tekniska lösningar som är minst kostsamma, såsom att hyra den tidigare monopolleverantörens ledningar i parti. När kundkretsen väl är etablerad går de alternativa operatörerna sedan över till tekniska lösningar som kräver större investeringar av utbyggnaden av de delar av deras egna nät som är anslutna till den tidigare monopolleverantörens nät. Trots att dessa lösningar är dyrare, blir de alternativa operatörerna mer självständiga i förhållande till den tidigare monopolleverantören och de kan erbjuda abonnenterna mer komplexa och varierade tjänster.
7
Bland de olika telekommunikationstjänster som slutanvändarna kan tillhandahållas genom accessnätet ingår dataöverföringstjänster med hög bithastighet för fast internetuppkoppling och för multimedietillämpningar som grundar sig på teknologin för digitala abonnentledningar (Digital Subscriber Line eller DSL).
8
Fast internetuppkoppling via bredband kan även tillhandahållas med hjälp av annan teknik för vilken det används annan infrastruktur, till exempel det nya fiberoptikbaserade accessnätet med hög kapacitet, infrastrukturen för kabeltelevision (teknik för kabelmodem), eller LAN Ethernet-nätverk vars territoriella omfattning kan utvidgas genom användningen av WLAN-teknik som gör det möjligt att överföra data via radiovågor (Wireless-Fidelity eller Wi-Fi). Omfattningen av infrastrukturen är dock generellt begränsad och för att den ska utvecklas krävs det stora investeringar.
9
Användningen av redan befintlig infrastruktur som täcker stora geografiska områden förklarar således varför DSL-tekniken är så populär jämfört med alternativ teknologi. Under åren 2005–2010 fortsatte DSL-teknikens andel av marknaden för teknik för fast bredbandstillträde till internet i Polen att ligga på en nivå som översteg 50 procent, trots att denna andel sjönk (från 62 procent till drygt 50 procent).
10
De alternativa operatörer som vill erbjuda slutanvändarna tjänster för bredbandstillträde via DSL-tekniken kan köpa grossistprodukter för bredbandstillträde från den tidigare monopolleverantören. Under den period som omfattas av det angripna beslutet fanns det på den polska marknaden två grossistprodukter för bredbandstillträde, nämligen tillträde till accessnätet i egentlig mening (Local Loop Undbundling) (nedan kallat LLU-tillträde) och så kallat bredbandstillträde (Beatstream Access) (nedan kallat BSA-tillträde).
11
Förutom de tekniska egenskaperna skiljer sig LLU-tillträdet från BSA-tillträdet på två väsentliga punkter. LLU-tillträde kräver för det första att de alternativa operatörerna bygger delar av deras egna nät för att få fysiskt tillträde till den tidigare monopolleverantörens nätinfrastruktur. Detta innebär följaktligen större investeringar som det ankommer de alternativa operatörerna att bekosta. För det andra ger LLU-tillträdet de alternativa operatörerna ett större handlingsutrymme över parametrarna för de tjänster som de erbjuder kunderna i detaljhandeln och de kan erbjuda tjänster för såväl internettillträde som talkommunikation. BSA-tillträde innebär, trots att det är billigare, större tekniska begränsningar för de alternativa operatörerna.
12
Att få tillträdet till den tidigare monopolleverantörens nät, oavsett om det sker via BSA-tillträde eller LLU-tillträde, är en process i flera steg. Tre huvudsakliga steg kan urskiljas. Först förhandlar de alternativa operatörerna och den tidigare monopolleverantören fram avtal om villkoren för att få tillträde till dess nätverk. Sedan ansluter sig de alternativa operatörerna till den tidigare monopolleverantörens nät. Slutligen begär de alternativa operatörerna att abonnenternas linjer aktiveras. Varje steg är indelat i flera olika steg utifrån bland annat vilken teknisk lösning som används för BSA-tillträde och LLU-tillträdet. Under dessa tre steg kan de alternativa operatörerna begära att den tidigare monopolleverantören lämnar ut allmän information om nätet.
13
Tillträdet till accessnätet regleras på unionsnivå i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av den 18 december 2000 om tillträde till accessnät (EGT L 336, s. 4) och i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, s. 33). Bestämmelserna i dessa rättsakter genomfördes i Polen genom successiva ändringar av ustawa Prawo telekomunikacyjne (lag om telekommunikation), redan innan Polen anslöt sig till unionen.
14
Enligt detta regelverk är såväl den operatör som identifieras som den nationella regleringsmyndigheten som den operatör som har ett betydande inflytande på marknaden, vilket generellt är den tidigare monopolleverantören, skyldiga att ge de alternativa operatörerna tillträde till accessnätet och till tillhörande tjänster på villkor som är klara och tydliga, rättvisa och icke-diskriminerande och som är minst lika fördelaktiga som villkoren i ett referensanbud. Ett referensanbud antas i ett administrativt förfarande vid den nationella regleringsmyndigheten. Den operatör som har ett betydande inflytande på marknaden ska förbereda ett förslag till referensanbud och lämna det till myndigheten för godkännande. Förslaget till referensanbud är sedan föremål för samråd mellan marknadsaktörerna. Regleringsmyndigheten har behörighet att framtvinga ändringar i förslaget till referensanbud och efter samrådet fattar myndigheten ett beslut om att det slutliga referensanbudet ska gälla.
15
Utöver regleringsmyndighetens roll i identifieringen av den operatör som har ett betydande inflytande på marknaden och i antagandet av referensanbudet, har myndigheten andra befogenheter. Myndigheten ingriper bland annat på eget initiativ eller på begäran av en berörd operatör, för att säkerställa icke-diskriminering, sund konkurrens, ekonomisk effektivitet på marknaden och den utfärdar bindande beslut för att lösa en tvist mellan operatören med betydande inflytande på marknaden och de alternativa operatörerna.
16
I Polen konstaterade den nationella regleringsmyndigheten, nämligen ordförande för Urząd Regulacji Telekomunikacji i Poczty (myndighet för reglering av telekommunikation och post) som från och med den 16 januari 2006 ersatts av ordföranden för Urząd Komunikacji Elektronicznej (myndighet för reglering av elektronisk kommunikation) (nedan kallat, vid hänvisning till den nationella regleringsmyndigheten, UKE), att TP hade ett betydande inflytande på grossistmarknaden för bredbandstillträde. TP förpliktades således att garantera de alternativa operatörerna ett öppet och icke-diskriminerande tillträde till dess bredbandsnät och att lägga fram referensanbud som var tillämpliga på tillträdestjänster för BSA- och LLU-tillträde. Efter det att dessa anbud hade varit föremål för samråd mellan de berörda parterna, började de att gälla genom den nationella regleringsmyndighetens beslut. Det första referensanbudet avseende LLU-tillträde antogs den 28 februari 2005 och det första referensanbudet avseende BSA-tillträde (nedan kallat referensanbudet för BSA) antogs den 10 maj 2006. Dessa anbud ändrades därefter flera gånger genom UKE:s olika beslut.
17
Från och med år 2005 ingrep nationella regleringsmyndigheten flera gånger för att åtgärda TP:s underlåtenhet att uppfylla sina lagstadgade skyldigheter, vilket innefattade att TP ålades böter. År 2009 inledde UKE ett förfarande som skulle leda till en funktionell åtskillnad från TP. För att undvika denna funktionella åtskillnad undertecknade TP och UKE ett samförståndsavtal (nedan kallat avtalet med UKE) den 22 oktober 2009. Enligt detta åtog sig TP först frivilligt att iaktta de lagstadgade skyldigheterna att ingå avtal om tillträdesvillkor med de alternativa operatörerna med villkoren som överensstämde med de relevanta referensanbuden och att iaktta principen om att inte diskriminera de alternativa operatörerna. TP åtog sig dessutom att införa ett system med prognoser för de alternativa operatörerna beställningar, att ge tillgång till dess system för att de operativa operatörerna skulle kunna erhålla nödvändig allmän information och att avsluta de tvister som den hade inlett mot UKE:s beslut om verkställande av referensanbuden eller om ändring av avtalen om tillträdesvillkoren som ingåtts mellan TP och de alternativa operatörerna. TP åtog sig slutligen att investera i att modernisera sitt bredbandsnät för att kunna skapa åtminstone 1200000 nya bredbandsuppkopplingar.
2. Det administrativa förfarandet
18
Mellan den 23 och den 26 september 2008 inspekterade kommissionen, i samarbete med den polska konkurrensmyndigheten, TP:s lokaler i Warszawa (Polen), i enlighet med artikel med artikel 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).
19
Den 17 april 2009 beslutade kommissionen att inleda ett förfarande i den mening som avses i artikel 2 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (EUT L 123, s. 18).
20
Den 26 februari 2010 utfärdade kommissionen ett meddelande om invändningar som TP besvarade den 2 juni 2010. Ett muntligt hörande organiserades på TP:s begäran den 10 september 2010.
21
Den 28 januari 2011 sände kommissionen en skrivelse till TP som uppmärksammade TP på ett antal särskilda bevisuppgifter avseende kommissionens invändningar och kommissionen påpekade att den kunde komma att använda dessa invändningar i ett eventuellt slutligt beslut (nedan kallad faktaskrivelsen). TP besvarade skrivelsen genom skrivelse av den 7 mars 2011.
3. Det angripna beslutet
22
Den 22 juni 2011 antog kommissionen det angripna beslutet, som TP delgavs den 24 juni 2011. En sammanfattning av detta beslut har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning av den 9 november 2011 (EUT C 324, s. 7).
23
I det angripna beslutet identifierade kommissionen tre berörda produktmarknader, nämligen följande:
—
Grossistmarknaden för bredbandstillträde (grossistmarknaden BSA-tillträde).
—
Grossistmarknaden för tillträde till (fysisk) nätinfrastruktur (både delat och fullt tillträde) vid en fast anslutningspunkt (grossistmarknaden för LLU-tillträde).
—
Massmarknaden på detaljhandelsnivå, det vill säga marknaden i efterföljande led för standardbredbandsprodukter som erbjöds vid en fast anslutningspunkt av telekommunikationsoperatörer till sina egna slutanvändare, oavsett om de tillhandahölls via DSL, kabelmodem, LAN/WLAN eller annan teknik, med undantag för mobila bredbandstjänster (skälen 581–625 i det angripna beslutet).
24
Den relevanta geografiska marknaden omfattade, enligt det angripna beslutet, hela Polens territorium (skäl 626 i det angripna beslutet).
25
Kommissionen konstaterade att TP var den enda grossistleverantören av BSA- och LLU-tillträde till bredband i Polen. Vad gäller detaljhandelsmarknaden, konstaterade kommissionen att TP hade en dominerande ställning, eftersom TP:s marknadsandelar, i intäktshänseende, låg inom intervallet 46–57 procent, och eftersom de med avseende på antalet ledningar låg inom intervallet 40–58 procent (skälen 669, 672, och 904 i det angripna beslutet).
26
Kommissionen ansåg att TP hade missbrukat sin dominerande ställning på den polska grossistmarknaden för BSA- och LLU-tillträde, genom att inte ge tillträde till sitt nät och inte leverera BSA- och LLU-grossistprodukter (skäl 803 och artikel 1 i det angripna beslutet). Missbruket på grossistmarknaden syftade till att skydda TP:s ställning på detaljhandelsmarknaden (skälen 710 och 865 i det angripna beslutet).
27
Kommissionen ansåg att TP hade utvecklat en strategi, vilket bekräftades av TP:s olika interna dokument, för att begränsa konkurrensen på marknaderna i alla steg i processen för att få tillträde till nätet (skälen 707–711 i det angripna beslutet).
28
Kommissionen preciserade att, för att förverkliga denna strategi, använde sig TP av ett komplext beteende som bestod av följande fem moment:
—
TP erbjöd de alternativa operatörerna orimliga villkor i avtalen om tillträde till BSA- och LLU-produkter, det vill säga att de tog bort eller ändrade avtalsklausuler och förlängde frister till nackdel för de alternativa operatörerna (skälen 165–295 och 714–721 i det angripna beslutet).
—
TP fördröjde förhandlingsprocessen för avtal om tillträde till BSA- och LLU-produkter (skälen 296–374 och 722–747 i det angripna beslutet).
—
TP begränsade tillträdet till sitt nät (375–443 och 748–762 i det angripna beslutet).
—
TP begränsade tillträdet till abonnentledningar (skäl 444–510 och 763–782 i det angripna beslutet).
—
TP nekade att tillhandahålla pålitlig och korrekt allmän information, som var nödvändig för de alternativa operatörerna för att fatta beslut i frågan om tillträdet (skälen 511–565 och 783–792 i det angripna beslutet).
29
Kommissionen underströk att TP:s ovannämnda förfaranden hade en kumulativ effekt på de alternativa operatörer som stötte på svårigheter i varje steg i processen för att få tillträdet till TP:s grossistprodukter. Kommissionen angav att trots att de hinder som TP ställt upp inte – sett till det enskilda hindret – framstod som särskilt störande, utgjorde de tillsammans ett missbruk vars syfte var att utestänga de alternativa operatörerna från grossistmarknaden för bredbandstillträde (skäl 713 i det angripna beslutet).
30
Kommissionen slog fast att TP:s missbruk utgjorde en enda och fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF. Kommissionen fann att överträdelsen hade börjat den 3 augusti 2005, då de första förhandlingarna om tillträde till TP:s nät, på grundval av referensanbudet för LLU-tillträde, inleddes mellan TP och en alternativ operatör, och att överträdelsen hade varat åtminstone till och med den 22 oktober 2009 då, efter det att kommissionen hade inlett ett förfarande, avtalet med UKE undertecknades (artikel 1 och skäl 909 i det angripna beslutet) (nedan kallad, avseende förevarande period, överträdelseperioden).
31
Kommissionen vidtog sanktionsåtgärder mot TP för överträdelsen av artikel 102 FEUF genom att ålägga böter som beräknades i enlighet med bestämmelserna i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade 2006 års riktlinjer).
32
Kommissionen fastställde först grundbeloppet för böterna genom att använda 10 procent av TP:s genomsnittliga försäljningsvärde på de berörda marknaderna och genom att multiplicera summan som erhölls med faktorn 4,2 som motsvarade överträdelsens varaktighet som hade fastställts till fyra år och två månader. Det grundbelopp som erhölls på grundval av beräkningen uppgick till 136000000 euro (skälen 898–912 i det angripna beslutet).
33
Kommissionen beslutade sedan att inte justera grundbeloppet på grund av försvårande eller förmildrande omständigheter. Kommissionen vägrade i synnerhet att betrakta de omständigheter som TP tog upp i skrivelsen av den 7 mars 2011, i vilken TP besvarade faktaskrivelsen, som förmildrande omständigheter (skälen 914–916 i det angripna beslutet).
34
Slutligen angav kommissionen att TP:s beteende, som omfattades av det angripna beslutet, även hade varit föremål för UKE:s beslut genom vilka TP hade ålagts böter för att ha åsidosatt sina lagstadgade skyldigheter. För att beakta dessa böter satte kommissionen ned bötesbeloppet och räknade av detta belopp från grundbeloppet och fastställde böternas slutliga belopp till 127554194 euro.
Förfarandet och parternas yrkanden
35
Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 2 september 2011 väckte TP förevarande talan.
36
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 23 december 2011 har Netia S.A. begärt att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
37
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 28 december 2011 har Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (nedan kallat PIIT) begärt att få intervenera till stöd för TP:s yrkanden.
38
Kommissionen inkom med sitt svaromål den 13 januari 2012.
39
Genom skrivelse av den 10 februari 2012 begärde TP att vissa uppgifter i ansökan och dess bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Netia och PIIT.
40
Genom skrivelse av den 9 mars 2012 begärde TP att vissa uppgifter i bilagorna till svaromålet skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Netia och PIIT.
41
Genom skrivelse av den 4 april 2012 begärde TP att vissa uppgifter i repliken skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Netia och PIIT.
42
Genom beslut av den 29 juni 2012 beviljade ordföranden på tribunalens första avdelning Netias interventionsansökan.
43
Netia lämnade in sin interventionsinlaga den 21 september 2012.
44
Genom beslut av den 7 november 2012 beviljade ordföranden på tribunalens första avdelning PIIT:s interventionsansökan.
45
Genom skrivelse av den 17 december 2012 begärde TP att vissa uppgifter i bilagorna till dupliken skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Netia och PIIT. Genom en annan skrivelse från samma dag begärde TP att vissa uppgifter i bilagorna till Netias interventionsinlaga skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till PIIT.
46
Genom handling som ingavs till tribunalens kansli den 24 januari 2013 begärde European Competitive Telecommunications Association (nedan kallad ECTA) att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
47
PIIT gav in sin interventionsinlaga den 1 februari 2013. TP begärde inte att uppgifterna i inlagan skulle behandlas konfidentiellt.
48
Genom skrivelse av den 15 februari 2013 framställde TP en invändning om rättegångshinder mot ECTA:s intervention.
49
Genom skrivelse av den 17 mars 2013 yttrade sig kommissionen över PIIT:s interventionsinlaga.
50
Genom skrivelse av den 19 mars 2013 yttrade sig TP över Netias interventionsinlaga. Kommissionen inkom inte med något yttrande över interventionsinlagan.
51
Genom skrivelse av den 14 april 2013 yttrade sig TP över PIIT:s interventionsinlaga.
52
Genom skrivelse av den 29 maj 2013 begärde TP att vissa uppgifter i bilagorna till dess yttranden över Netias interventionsinlagan skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Netia och PIIT.
53
Ingen av TP:s begäranden om konfidentiell behandling har bestritts.
54
Genom beslut av 3 september 2013 beviljade ordföranden för tribunalens första avdelning, ECTA:s ansökan att intervenera i förevarande mål till stöd för kommissionen yrkanden. ECTA begränsades i enlighet med artikel 116.6 i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991 att enbart yttra sig muntligen vid förhandlingen.
55
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på den åttonde avdelningen, och målet tilldelades följaktligen denna avdelning.
56
Genom skrivelse av den 5 november 2014 återkallade Netia sin interventionsansökan.
57
Genom skrivelse av den 17 december 2014 yttrande sig kommissionen över att Netia återkallade sin interventionsansökan.
58
Genom beslut av den 26 februari 2015 avförde ordföranden för tribunalens åttonde avdelning Netias interventionsansökan från målet och Netias förpliktades att bära sina rättegångskostnader.
59
På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (åttonde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och att som en processledningsåtgärd anmoda parterna att besvara vissa skriftliga frågor. Parterna efterkom denna begäran inom den utsatta fristen.
60
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 26 juni 2015.
61
TP har, med stöd av PIIT, yrkat att tribunalen ska
—
i första hand, ogiltigförklara det angripna beslutet i dess helhet,
—
i andra hand, ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet i dess helhet,
—
i tredje hand, sätta ned de böter som har ålagts i artikel 2 i det angripna beslutet, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
62
Kommissionen har, med stöd av ECTA, yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta TP att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
1. Tvistens omfattning
63
TP har, genom det första och det andra yrkandet, i första hand yrkat att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i sin helhet, och i andra hand yrkat att artikel 2 i beslutet ska ogiltigförklaras. Genom det tredje yrkandet, har TP yrkat att tribunalen i tredje hand ska ändra bötesbeloppet. Tribunalen kommer således att pröva yrkandena om ogiltigförklaring och om ändring av bötesbeloppet successivt.
64
Inledningsvis framhåller dock tribunalen att till stöd för ändringsyrkandet har TP gjort gällande två grunder. Den första grunden avser felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning avseende beräkningen av böternas grundbelopp. Den andra grunden avser felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning samt underlåtenhet att beakta förmildrande omständigheter. Syftet med sådana grunder är emellertid att vidta åtgärder mot att en rättsregel inte har iakttagits och de kan, om talan beviljas på den grunden, innebära att det angripna beslutet delvis ogiltigförklaras. De omfattas således av unionsdomstolens granskning av lagenligheten och inte som sådan av dess obegränsade behörighet.
65
Tribunalens fulla prövningsrätt enligt artikel 31 i förordning nr 1/2003 med tillämpning av artikel 261 FEUF innebär nämligen, utöver en kontroll av påföljdens laglighet, vilken endast tillåter den att ogilla talan om ogiltigförklaring eller upphäva den ifrågasatta rättsakten, att den har behörighet att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning och följaktligen befogenhet att ändra den omtvistade rättsakten, även om den inte ogiltigförklaras, för att, exempelvis, med beaktande av samtliga faktiska omständigheter, ändra det bötesbelopp som påförts, när fråga om detta har väckts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 februari 2007, Groupe Danone/kommissionen, C‑3/06 P, REG, EU:C:2007:88, punkterna 61 och 62, dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen, C‑534/07 P, REG, EU:C:2009:505, punkt 86 och dom av den 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/kommissionen, T‑11/06, REU, EU:T:2011:560, punkt 265.
66
Det framgår även av rättspraxis att en talan som syftar till att unionsdomstolen ska utöva sin fulla prövningsrätt med avseende på ett beslut om sanktionsåtgärder, vilket är en behörighet som följer av artikel 261 FEUF men som genomförs i artikel 263 FEUF, innebär eller innefattar således med nödvändighet en talan om att beslutet ska ogiltigförklaras helt eller delvis (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 9 november 2004, FNICGV/kommissionen, T‑252/03, REG, EU:T:2004:326, punkt 25).
67
Det är alltså efter det att unionsdomstolen har avslutat sin granskning av beslutets lagenlighet, mot bakgrund av såväl de grunder som har gjorts gällande som de grunder som unionsdomstolen i förekommande fall har behandlat ex officio, som unionsdomstolen ska, såvida inte hela beslutet ogiltigförklaras, utöva sin obegränsade prövningsrätt dels för att vidta åtgärder avseende lagenligheten av förevarande beslut, dels för att utifrån de uppgifter som kom fram vid prövningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen, C‑389/10 P, REU, EU:C:2011:816, punkt 131 och dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen, C‑295/12 P, REU, EU:C:2014:2062, punkt 213) avgöra om den vid den tidpunkt då den träffade sitt avgörande (dom av den 11 juli 2014, Esso m.fl./kommissionen, T‑540/08, REU, EU:T:2014:630, punkt 133, dom Sasol m.fl./kommissionen, T‑541/08, REU, EU:T:2014:628, punkt 438, och dom RWE och RWE Dea/kommissionen, T‑543/08, REU, EU:T:2014:627, punkt 257), ska ersätta kommissionens bedömning med sin egen så att bötesbeloppet blir lämpligt.
68
Följaktligen kommer de grunder som TP anfört till stöd för ändringsyrkandet att prövas i samband med yrkandena om ogiltigförklaring, eftersom de i själva verket väcker frågor som enbart avser lagenligheten. Om det skulle visa sig att grunderna är välgrundade, och det ska erinras om att de inte kan medföra att det angripna beslutet ogiltigförklaras i sin helhet (punkt 64 ovan), kommer de att beaktas vid utövandet av tribunalens obegränsade behörighet. Om det framgår av prövningen av dessa grunder att en viss anmärkning, som exempelvis avser skälighetshänsyn (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1959, Macchiorlatti Dalmas/Höga myndigheten_1/59, REG, EU:C:1959:29, s. 425), kan ge stöd åt ändringsyrkandet, ska yrkandet naturligtvis prövas på samma sätt i enlighet med förevarande anmärkning.
2. Yrkandena om ogiltigförklaring
Yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet i dess helhet
69
Till stöd för detta yrkande har TP anfört en enda grund som avser felaktig rättstillämpning och bristande motivering avseende förekomsten av ett berättigat intresse av att fastställa den överträdelse som tidigare ägt rum.
70
Denna grund ska delas in i två invändningar, eftersom det ska göras åtskillnad mellan å ena sidan frågan om motiveringsskyldigheten enligt vilken de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter ska finnas med i det angripna beslutet, så att det klart och tydligt framgår hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, och å andra sidan frågan om institutionens motivering var välgrundad (dom av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France, C‑367/95 P, REG, EU:C:1998:154, punkt 67 och dom av den 16 oktober 2014, Eurallumina/kommissionen, T‑308/11, EU:T:2014:894, punkt 33). Till stöd för förevarande grund har TP gjort gällande att det framgår av artikel 7 i förordning nr 1/2003 att när kommissionen i ett beslut konstaterar att en överträdelse tidigare har ägt rum, ska den fastställa ett berättigat intresse av att fullfölja sin undersökning och förklara det på ett lämpligt sätt i beslutet. Skyldigheten att fastställa och motivera ett berättigat intresse skiljer sig från frågan om huruvida kommission genom beslutet ska ålägga böter.
71
Enligt TP är denna tolkning av artikel 7 i förordning nr 1/2003 förenlig med domstolens praxis, bland annat med domen av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen (7/82, REG, EU:C:1983:52) och domen av den 6 oktober 2005Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen (T‑22/02 och T‑23/02, REG, EU:T:2005:349).Tolkningen motiveras även av behovet av att säkerställa iakttagandet av de processuella skyddsregler som avses i artikel 6 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), och i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
72
TP har påpekat att enligt det angripna beslutet avslutades den överträdelse som TP lades till last den 22 oktober 2009, det vill säga innan det angripna beslutet antogs den 22 juni 2011. Eftersom kommissionen inte på något sätt visade i det angripna beslutet att den hade ett berättigat intresse av att fullfölja utredningen och att konstatera överträdelsen, är beslutet behäftat med en felaktig rättstillämpning och bristande motivering och borde följaktligen ogiltigförklaras i sin helhet.
73
Kommissionen har tillbakavisat TP:s argument och yrkat att talan inte ska bifallas på denna grund.
74
Vad gäller invändning om bristande motivering avseende förekomsten av ett berättigat intresse av att konstatera att en överträdelse tidigare har ägt rum, föreskrivs följande i artikel 7.1 i förordning nr 1/2003:
”Om kommissionen till följd av ett klagomål eller på eget initiativ konstaterar att bestämmelserna i artikel [101 FEUF] eller artikel [102 FEUF] i fördraget har överträtts, får den genom beslut ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. För detta ändamål får kommissionen ålägga dem alla åtgärder som hänför sig till företagets agerande (beteendemässiga åtgärder) eller strukturella åtgärder som är proportionerliga mot överträdelsen … Om kommissionen har ett berättigat intresse av det får den även konstatera att en överträdelse tidigare har ägt rum.”
75
Bestämmelsen ska läsas mot bakgrund av motiveringen till förslaget till rådets förordning om genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] i fördraget och om ändring av förordningarna (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 2988/74, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87 (”Förordning om tillämpning av artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF]”) (EGT C 365 E, 2000, s. 284). I motiveringen till artikel 7 anges det att i bestämmelsen klargörs att ”kommissionen har befogenhet att fatta ett beslut i vilket den konstaterar en överträdelse inte endast när den förordnar att överträdelsen skall upphöra eller ålägger böter, utan även i fråga om tidigare överträdelser och utan att ålägga böter. Enligt domstolens rättspraxis … är kommissionens befogenhet att fatta beslut om konstaterande av en överträdelse emellertid begränsad till fall där den har ett berättigat intresse av att göra detta. Så kan vara fallet när det finns en risk för att den som beslutet riktar sig till upprepar överträdelsen eller när ärendet reser nya frågor som det ligger i det allmänna intresset att klargöra”.
76
Av det ovan anförda framgår att det ankommer på kommissionen att fastställa att det finns ett berättigat intresse av att konstatera att en överträdelse förelegat, om överträdelsen är avslutad och kommissionen inte ålägger böter.
77
Förevarande slutsats är i överensstämmelse med tribunalens praxis som TP tog upp i sina inlagor och med en nyare rättspraxis i vilken tribunalen i huvudsak fann att det fanns ett samband mellan dels kommissionens skyldighet att visa att det fanns ett berättigat intresse av att konstatera en överträdelse, dels preskriptionen av kommissionens befogenhet att ålägga böter. Tribunalen slog nämligen fast att preskriptionen av kommissionens befogenhet att ålägga böter inte kunde påverkade dess underförstådda befogenhet att fastställa en överträdelse. Att kommissionen utövar den underförstådda befogenheten att fastställa en överträdelse efter det att preskriptionstiden löpt ut förutsätter emellertid att den visar att det finns ett legitimt intresse av att fastställa detta (dom av den 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/kommissionen, T‑120/04, REG, EU:T:2006:350, punkt 18 och dom av den 6 februari 2014, Elf Aquitaine/kommissionen, T‑40/10, EU:T:2014:61, punkterna 282 och 284–287).
78
Av detta framgår att TP:s tolkning av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003, enligt vilken kommissionen var tvungen att visa att det fanns ett berättigat intresse av att konstatera att en överträdelse tidigare hade ägt rum, oavsett om kommissionen ålägger böter som sanktion för överträdelsen eller inte, är felaktig. Eftersom kommissionen inte var tvungen att motivera detta kan talan inte vinna bifall såvitt avser grundens första invändning.
79
Eftersom det i förevarande fall vidare framgår att kommissionens befogenhet att ålägga böter inte hade preskriberats och att kommissionen beslutade att ålägga TP böter, har TP felaktigt kritiserat kommissionen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning genom att i det angripna beslutet inte ha visat att det fanns ett berättigat intresse av att en överträdelse tidigare hade ägt rum. Talan kan således inte heller bifallas såvitt avser den första grundens andra invändning.
80
Följaktligen kan talan inte bifallas såvitt avser den första grunden och därmed inte heller yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet i sin helhet.
Yrkandet om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet
81
I ansökan har TP till stöd för sitt yrkande om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet, åberopat två grunder. Till dessa grunder ska även de två grunderna som felaktigt anfördes i samband med ändringsyrkandet tillföras, förutom de delar av dessa grunder som specifikt avser den obegränsade behörigheten.
Den första grunden
82
Den första grunden avser åsidosättande av artikel 6 i Europakonventionen och artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Enligt TP framgår det av dessa artiklar i jämförelse med varandra att böter endast kan åläggas av en ”oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag” och som uppfyller alla formella garantier i artikel 6 i Europakonventionen. Inte nog med att kommissionen inte är en domstol, kommissionen ansvarar dessutom även både för såväl utredning som för beslutsfattande. Kommissionens böter, vilka för övrigt är av straffrättslig art i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen, utfärdas således inte av en instans som verkligen är oberoende i förhållande till förvaltningen och det strider därmed mot den princip om en opartisk domstol som är föreskriven i de ovannämnda bestämmelserna.
83
När TP svarade på den fråga som tribunalen ställde som en processledningsåtgärd och som avsåg de slutsatser som avseende denna grund skulle dras av domen av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen (C‑386/10 P, REU, EU:C:2011:815, punkterna 62, 63 och 81) och domen av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./kommissionen (C‑501/11 P, REU, EU:C:2013:522, punkterna 33–38), meddelade företaget att den återkallade förevarande grund, vilket antecknades vid förhandlingen. TP uppmanade dock tribunalen att utöva sin obegränsade behörighet i enlighet med de principer som fastställts i ovannämnda rättspraxis och att därmed, vid prövningen av de argument som anförts till stöd för yrkandet om ändring av bötesbeloppet, beakta såväl artikel 6 i Europakonventionen som artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.
84
Det ska således, vad gäller yrkandet om ogiltigförklaring, konstateras att TP återkallat den första grunden och att det följaktligen saknas skäl för tribunalen att pröva grunden.
Den andra grunden
85
Den andra grunden avser åsidosättande av TP:s rätt till försvar. Genom förevarande grund har TP hävdat att genom artikel 2 i det angripna beslutet åsidosattes TP:s rätt att bli hörd och dess rätt till försvar, vilka stadgas i artiklarna 41 och 48 i stadgan om de om de grundläggande rättigheterna, artikel 27 i förordning nr 1/2003 och i artiklarna 10 och 15 i förordning nr 773/2004.
86
Enligt TP har domstolens och tribunalens praxis om vad som krävs av innehållet i meddelande om invändningar ersatts av de bestämmelser i stadgan om de grundläggande rättigheterna som angavs i punkten ovan. Sedan Lissabonfördraget trädde i kraft är kommissionen tvungen att i meddelande om invändningarna ange såväl de faktiska och rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att styrka överträdelsen, som de faktiska och rättsliga omständigheter som är relevanta för att beräkna bötesbeloppet. Vad gäller beräkningen av bötesbeloppet är kommissionen inte enbart tvungen att i meddelande om invändningar ange de nödvändigaste uppgifterna för att fastställa böternas grundbelopp, utan även de omständigheter som kommissionen beaktar för att justera grundbeloppet, nämligen omständigheter som kan vara försvårande eller förmildrande. På samma sätt borde, enligt TP, det slutliga beloppet som ett berört företag kan åläggas, anges i meddelandet om invändningar. Att TP har möjlighet att bestrida det slutliga beloppet vid tribunalen är inte tillräckligt för att kunna säkerställa att de rättigheter som följer av artiklarna 41 och 48 i stadgan om de grundläggande rättigheterna iakttas.
87
Enligt TP åsidosatte kommissionen i förevarande fall bestämmelserna i punkt 85 ovan genom att varken i meddelandet om invändningar eller i den faktaskrivelse som var riktad till TP, ange de uppgifter som kommissionen skulle beakta som förmildrande omständigheter. Trots att TP anförde argument i detta avseende under det administrativa förfarandet, analyserade kommissionen inte alls vilka konsekvenser avtalet mellan TP och UKE hade på överträdelsens allvar eller på bötesnivå.
88
Kommissionen har tillbakavisat TP:s argument och yrkat att talan inte ska bifallas på denna grund.
89
Inledningsvis ska det anges att kommissionen inte justerade bötesbeloppet i det angripna beslutet. I skälen 913–916 i det angripna beslutet underkände kommissionen de argument om förmildrande omständigheter som TP anförde under det administrativa förfarandet.
90
Enligt fast rättspraxis iakttar kommissionen företagens rätt att yttra sig genom att i sitt meddelande om anmärkningar uttryckligen ange att den har för avsikt att undersöka huruvida företagen skall åläggas böter och de huvudsakliga faktiska och rättsliga grunder som kan medföra att böter åläggs, såsom hur allvarlig den påstådda överträdelsen är och hur länge den pågått samt huruvida den begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Genom att göra detta ger nämligen kommissionen företagen de upplysningar som är nödvändiga för att de ska kunna försvara sig, inte bara mot konstaterandet av en överträdelse utan även mot åläggandet av böter (se dom av den 25 oktober 2005, Groupe Danone/kommissionen, T‑38/02, REG, EU:T:2005:367, punkt 50 och där angiven rättspraxis).
91
Det bekräftas även i fast rättspraxis att vad gäller fastställandet av bötesbeloppet säkerställs de berörda företagens rätt till försvar gentemot kommissionen genom möjligheten att ge synpunkter på överträdelsens varaktighet och allvar samt på möjligheten att förutse överträdelsens konkurrensbegränsande verkan. Företagen har dessutom ett ytterligare skydd när det gäller fastställandet av bötesbeloppet, såtillvida att tribunalen har obegränsad behörighet och till exempel kan upphäva eller sätta ned bötesbeloppet i enlighet med artikel 31 i förordning nr 1/2003. Unionsdomstolen har härav dragit slutsatsen att kommissionen kan begränsa sig till att i meddelandet om invändningar uppge, utan närmare precisering, att den har för avsikt att beakta den individuella roll som varje företag har spelat i de berörda avtalen och att bötesbeloppet kommer att återspegla eventuella försvårande eller förmildrande omständigheter, eftersom det i riktlinjerna för beräkning av böter detaljerat anges vilka omständigheter som kan betraktas som försvårande (se dom av den 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/kommissionen, T‑357/06, REU, EU:T:2012:488, punkt 217 och där angiven rättspraxis).
92
Det är mot bakgrund av principerna i punkterna 90 och 91 ovan som tribunalen ska pröva de argument som TP har anfört i förevarande grund.
93
Före prövningen ska det för det första återigen preciseras att de regler som fastställs i domen Koninklijke Wegenbouw Stevin/kommissionen (punkt 91 ovan, EU:T:2012:488), är tillämpliga på såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Den regel som tribunalen uppställde tvingar nämligen kommissionen att i meddelandet om invändningar ange att den har för avsikt att beakta de faktorer som kan påverka det slutgiltiga bötesbeloppet, vilket innefattar både försvårande och förmildrande omständigheter.
94
För det andra, i motsats till vad TP har hävdat, påverkades varken principerna i punkterna 90 och 91 ovan av Lissabonfördragets ikraftträdande eller av kommissionen förklaringar i sitt tillkännagivande om bästa praxis för förfaranden som rör artiklarna 101 [FEUF] och 102 … [FEUF] (EUT C 308, 2011, s. 6).
95
Det framgår nämligen av domstolen praxis, som meddelats inom ramen för tillämpningen av artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, att Lissabonfördragets ikraftträdande, genom vilket stadgan blev en del av unionens primärrätt, inte avsevärt förändrade innehållet i rätten till en rättvis rättegång såsom följer av bland annat artikel 6 i Europakonventionen och såsom den på unionsnivå har erkänts som allmän unionsrättslig princip (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 maj 2012, Legris Industries/kommissionen, C‑289/11 P, EU:C:2012:270, punkt 36 och där angiven rättspraxis). Dessa överväganden kan omfatta rätten att bli hörd och mer allmänt rätten till försvar i sin helhet, vilka TP har åberopat, i den mån dessa rättigheter bidrar till att säkerställa att det hålls en rättvis rättegång.
96
Vad vidare gäller tillkännagivandet om bästa praxis, som det hänvisades till i punkt 94 ovan, ska det konstateras att med beaktade av att det offentliggjordes den 20 oktober 2011, det vill säga flera månader efter det att det angripna beslutet antogs, är det enligt punkt 6 i tillkännagivandet inte tillämpligt i förevarande fall (se, analogt, dom av den 17 maj 2011, Elf Aquitaine/kommissionen, T‑299/08, REU, EU:T:2011:217, punkt 148).
97
Vad gäller tillämpningen av de regler som följer av den rättspraxis som det hänvisats till i punkterna 90 och 91 ovan, ska det i förevarande fall för det första anges att i punkt 522 i meddelandet om invändningar meddelade kommissionen sin avsikt att ålägga TP böter för ett missbruk som definierades som en vägran att tillhandahålla tjänster. I följande punkter i handlingen angav kommissionen att den ansåg att TP uppsåtligt eller av oaktsamhet hade begått det missbruk som den klandrades för och att TP var medveten om att dess beteende kunde påverka konkurrensen på den inre marknaden. För det andra angav kommissionen i punkt 524 i meddelande om invändningar att vid fastställandet av bötesbeloppet skulle samtliga omständigheter som var av betydelse i ärendet beaktas, särskilt överträdelsens allvar och varaktighet, och att kommissionen skulle tillämpa bestämmelserna i 2006 års riktlinjer. Beträffande överträdelsens allvar angav kommissionen i punkt 528 i meddelandet om invändningar att den skulle beakta överträdelsens art, den reella påverkan på marknaden, om den var mätbar, och den påverkade geografiska omfattningen. När det gäller överträdelsens varaktighet uppgav kommissionen i punkt 529 i meddelandet om invändningar att överträdelsen senast hade påbörjats den 3 augusti 2005 och att den ännu inte hade avslutats. För det tredje meddelade kommissionen i punkt 525 i meddelandet om invändningar att bötesbeloppet kunde påverkas av att de försvårande eller förmildrande omständigheterna som uppräknas i punkterna 28 och 29 i riktlinjerna eventuellt beaktades.
98
Det framgår dessutom av faktaskrivelsen, som är en skrivväxling mellan kommissionen och TP och som skickades till TP efter det muntliga hörandet, att kommissionen preciserade det försäljningsvärde, som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer, som den skulle använda i beräkningen av böternas grundbelopp.
99
Uppgifterna i punkterna 97 och 98 ovan gör det möjligt att i förevarande fall dra slutsatsen att kommissionen iakttog principerna i den rättspraxis som angavs i punkterna 90 och 91 ovan. TP:s argument kan inte föranleda inte någon annan slutsats.
100
För det första framgår det nämligen av rättspraxisen i punkterna 90 och 91 ovan att kommissionen, i motsats till vad TP har hävdat, inte var tvungen att precisera det totala bötesbeloppet i meddelandet om invändningar.
101
För det andra underkänner tribunalen TP:s argument att kommissionen borde ha analyserat vilken inverkan avtalet med UKE hade på överträdelsens allvar och på bötesnivån, i den del i meddelandet om invändningar som avsåg sanktioner.
102
Det framgår nämligen av handlingarna i målet att diskussionen om beaktandet av avtalet med UKE i beräkningen av böterna hade initierats av TP i ett sent skede av det administrativa förfarandet, efter det att meddelandet om invändningar hade skickats. TP anförde således först, i punkterna 912–1009 i svaret på meddelandet om invändningar, att mot bakgrund av dess åtaganden i avtalet med UKE borde kommissionen tillstå att avtalets undertecknande markerade slutet av överträdelsen. I faktaskrivelsen delade kommissionen detta synsätt (punkt 27). I punkterna 483 och 484 i skrivelsen av den 7 mars 2011, vilken sändes som ett svar på faktaskrivelsen, ansåg TP därefter att avtalet med UKE borde beaktas som en förmildrande omständighet. TP upprepade detta argument i en skrivelse av den 6 juni 2011, som TP skickade på eget initiativ och i vilken företaget uttalade sig om lämpligheten av att ålägga böter i förevarande fall.
103
I punkterna 913–916 i det angripna beslutet besvarande dessutom kommissionen samtliga argument som hade anförts efter det att meddelandet om invändningar hade skickats. Tribunalen anser, utan att bedöma om kommissionens svar var välgrundat, vilket omfattas av den grund i vilken TP har gjort gällande att kommissionen inte hade beaktat några förmildrande omständigheter, att enbart den omständigheten att kommissionen i det angripna beslutet uttalade sig om de argument som hade framförts efter det att meddelandet om invändningar hade skickats, inte på något sätt utgör ett åsidosättande av TP:s rätt att bli hörd eller rätt till försvar.
104
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.
Den tredje grunden
105
Den tredje grunden, i vilken har TP gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och en oriktig bedömning vad gäller beräkningen av grundbeloppet, avser framför allt ett åsidosättande av punkterna 20–22 i 2006 års riktlinjer.
106
Samtidigt som TP inte bestritt den överträdelse som den lagts till last, har företaget i huvudsak yrkat att tribunalen ska göra en ny beräkning av det bötesbelopp som fastställdes i det angripna beslutet, mot bakgrund av proportionalitetsprincipen och med beaktande av att överträdelsens allvar inte motiverade att kommissionen använde 10 procent av det försäljningsvärde som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer för att beräkna böternas grundbelopp. TP:s argument, som avser att visa att beloppet var oproportionerligt och således olämplig och oskäligt, ska prövas i samband med ändringsyrkandet.
107
Förevarande grund har två delgrunder genom vilka TP kritiserar kommissionen dels för att inte ha tagit vederbörlig hänsyn till att överträdelsen omfattade förfaranden med olika varaktighet och intensitet, dels för att ha gjort en oriktig bedömning av vilken påverkan TP:s beteende hade på den relevanta marknaden.
108
Innan dessa delgrunder prövas, ska det först erinras om att enligt artikel 49.3 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, bör inte straffets stränghet vara oproportionerlig i förhållande till överträdelsen.
109
Proportionalitetsprincipen innebär, inom ramen för de förfaranden som kommissionen har inlett för att vidta sanktionsåtgärder mot överträdelser av konkurrensreglerna, att kommissionen är skyldig att fastställa böterna i proportion till de faktorer som ska beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar och att den då ska tillämpa dessa kriterier konsekvent och på ett sätt som är sakligt motiverat (dom Telefónica och Telefónica de España/kommissionen, punkt 67 ovan, EU:C:2014:2062, punkt 196 och dom av den 5 oktober 2011, Transcatab/kommissionen, T‑39/06, REU, EU:T:2011:562, REU, punkt 189).
110
Vidare stadgas det i artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 att när bötesbeloppet fastställs ska hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och till hur länge den pågått.
111
Vad gäller överträdelsens allvar finns det ingen tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som måste tas i beaktande när allvaret bedöms. Det framgår dock av fast rättspraxis att bland de faktorer som kan påverka bedömningen av hur allvarliga överträdelserna har varit återfinns, utöver de särskilda omständigheterna i målet, det sammanhang i vilket målet ingår och böternas avskräckande verkan, det ifrågavarande företagets beteende och roll vid genomförandet av det ifrågavarande förfarandet, den vinst företaget kunnat göra genom detta förfarande, dess storlek och värdet på de ifrågavarande varorna samt den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av unionens mål (dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen, C‑280/08 P, REU, EU:C:2010:603, punkterna 273 och 274. Se även dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen, C‑272/09 P, REU, EU:C:2011:810, punkt 96 och där angiven rättspraxis).
112
I bötesbeloppet ska sådana objektiva omständigheter som innehållet i och varaktigheten av de konkurrensbegränsande beteendena, deras antal och deras intensitet, omfattningen av den berörda marknaden och den skada som samhällsekonomin har lidit beaktas. De ansvariga företagens relativa storlek och marknadsandel och en eventuell upprepning ska även beaktas (se dom KME Germany m.fl./kommissionen, punkt 111 ovan, EU:C:2011:810, punkt 97 och där angiven rättspraxis).
113
Enligt 2006 års riktlinjer som kommissionen grundade sig på för att i förevarande fall beräkna böterna, beaktar kommissionen i det första skedet av beräkningen av böterna överträdelsens allvar, det vill säga när den fastställer grundbeloppet för böterna. I punkt 19 i 2006 års riktlinjer föreskrivs nämligen att grundbeloppet för böterna ska att vara knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen. Enligt punkt 20 i 2006 års riktlinjer ska kommissionen fastställa överträdelsens allvar från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet. Enligt punkterna 21 och 22 i riktlinjerna fastställer kommissionen regelmässigt den andel av försäljningsvärdet som beaktas till högst 30 procent och när kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som ska beaktas ska ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till faktorer som bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.
114
Vad slutligen gäller unionsdomstolens granskning av bötesbeloppet, ankommer det på unionsdomstolen att, på grundval av de omständigheter som klaganden har anfört till stöd för sina grunder, utföra den granskning av det angripna beslutets lagenlighet som åligger den. Rätten får inte i samband med denna prövning hänvisa till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning, vare sig när det gäller valet av omständigheter som har beaktats vid tillämpningen av de kriterier som omnämns i riktlinjerna eller med avseende på bedömningen av dessa omständigheter, och på så sätt avstå från att göra en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter (dom KME Germany m.fl./kommissionen, punkt 111 ovan, EU:C:2011:810, punkt 102).
115
Den granskning som fastställs i fördragen, vars gränser har definierats i rättspraxisen i punkterna 65–67 och 114 ovan, och som innebär att unionsdomstolarna kontrollerar såväl rättsliga som faktiska omständigheter och att de har behörighet att pröva bevisningen, ogiltigförklara det angripna beslutet och ändra bötesbeloppet, överensstämmer, i motsats till vad TP inledningsvis har gjort gällande, med kraven enligt principen om ett effektivt domstolsskydd i artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna (se, för ett liknande resonemang, dom Schindler Holding m.fl./kommissionen, punkt 83 ovan, EU:C:2013:522, punkt 38 och där angiven rättspraxis).
116
Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen ska bedöma de argument som TP utvecklade i förevarande grund.
– Den första delgrunden: Underlåtenhet att ta hänsyn till att varaktigheten av de olika moment som utgjorde överträdelsen och överträdelsens intensitet varierade i tiden
117
TP har gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att inte ta hänsyn till att de olika moment som utgjorde den överträdelse som TP begått och överträdelsens intensitet varierade i tiden, på grund av att missbruket kunde observeras under hela överträdelsen. Kommissionen bortsåg således från en relevant parameter för att fastställa böter som var proportionerlig till överträdelsens allvar, nämligen att inget av de beteenden som ansågs som de moment som utgjorde överträdelsen pågick i fyra år och två månader.
118
TP har till stöd för dessa påståenden anfört ett flertal argument i vilka företaget i huvudsak avser att fastställa hur länge vissa av TP:s beteenden varade, vilka tillsammans utgjorde det missbruk av dominerande ställning som TP begick. TP har hävdat att med beaktande av den kumulativa effekten av kommissionens fel i beräkningen av överträdelsernas varaktighet, förefaller inte missbruket så allvarligt att det motiverar kommissionen att fastställa den andel av försäljningsvärdet som utgjorde utgångspunkten vid beräkningen av böternas grundbelopp till 10 procent. TP har således yrkat att tribunalen ska sätta ned det bötesbelopp som TP ålades.
119
TP:s argument gäller fyra av de fem moment som utgjorde det missbruk av dominerande ställning som TP lagts till last (se punkt 28 ovan).
120
Vad först gäller att de alternativa operatörerna erbjöds oskäliga villkor i avtalen om BSA- och LLU-tillträde till TP:s nätverk, har TP gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning när den drog slutsatsen att förevarande moment av missbruket hade pågått från den 3 augusti 2005 till och med den 22 oktober 2009. Vad särskilt gäller standardavtalen om BSA-tillträde, har TP gjort gällande att i version nr 1 av TP:s standardavtal, som trädde i kraft den 22 december 2008, iakttogs det relevanta referensanbudet i fråga om BSA-tillträde. Vad vidare gäller LLU-tillträde överensstämmer version nr 1 av TP:s standardavtal, som trädde i kraft den 17 februari 2009, med det relevanta referensanbudet för LLU. TP kan således inte kritiseras för att ha påtvingat de alternativa operatörerna ofördelaktiga villkor i avtalet, efter den 22 december 2008 vad gäller BSA-tillträde, respektive den 17 februari 2009 vad gäller LLU-tillträde. Dessutom tillämpades flera avtalsklausuler i TP:s standardavtal som var ofördelaktiga för de alternativa operatörerna under ännu kortare perioder.
121
För det andra, vad gäller det fysiska tillträdet till TP:s nät, har TP först hävdat att det förfarande som bestod i att avslå de alternativa operatörernas tillträdesbeställningar på grund av formella eller tekniska skäl tillämpades i mindre omfattning under perioden mellan åren 2007 och 2009. Påståendet att TP hade övervärderat de investeringar som de alternativa operatörerna behövde genomföra är vidare överdrivet och avser ett enskilt fall. Beträffande beteendet som bestod i att inte ge tillträde till TP:s lokaler via ledningar, är det dessutom endast fråga om händelser som inträffade år 2007. Avseende det förfarande som gick ut på att fördröja genomförandet av de alternativa operatörernas beställningar om att bygga eller ändra accessnoder till tjänsterna, har TP slutligen hävdat att kommissionens exempel i det angripna beslutet är föga övertygande, att dessa fördröjningar berodde på faktorer som TP inte kunde styra över och att kommissionen inte gav ett enda exempel på ett sådant beteende som uppvisats efter juli 2008.
122
För det tredje, vad avser begränsningen av tillträdet till abonnentledningarna, har TP hävdat att detta förfarande varade kortare tid än hela den av kommissionen fastställda överträdelseperioden. Vägran att tillhandahålla BSA-tjänster för de ledningar som uthyrdes i parti (inom ramen för tjänsten Wholesale Line Rental (WLR) inom vilken de alternativa operatörerna tillhandahöll fast telefoni) avslutades i oktober 2007 och pågick inte längre än ungefär ett år, förseningarna av reparationen av de skadade ledningarna avslutades i början av år 2008 och pågick inte längre än ett år, förseningen i genomförandet av beställningar om BSA-tillträde varade endast till fjärde kvartalet 2007 och förseningen i genomförandet av beställningarna om LLU-tillträde varade till första kvartalet 2008.
123
För det fjärde, när det gäller vägran att tillhandahålla de alternativa operatörerna den tillförlitliga och exakta allmänna information som var nödvändig för att fatta ett lämpligt beslut för att få tillträde till bredbandsprodukterna, har TP hävdat att den redan sedan år 2006 har tagit ett antal initiativ för att förbättra riktigheten av informationen och att prioritera de lokaliseringar som de alternativa operatörerna hade för avsikt att använda. Vad gäller BSA-tillträdet, förbättrade TP sitt datagränssnitt, särskilt från och med mars 2007, och under år 2007 tog TP även andra initiativ för att ur ett tekniskt perspektiv förenkla tillgången till den allmänna informationen. Vad beträffar LLU-tillträde säkerställde TP tillträdet till den allmänna informationen genom att på de alternativa operatörernas begäran skicka ut DVD-skivor. När det gäller problemet med att skicka data i ett format som var svårt att använda (pdf-filer), handlar det om enskilda fall.
124
Med beaktande av att den överträdelse som TP läggs till last är komplex och att TP:s argument är mycket detaljerade, kommer tribunalen att beskriva den överträdelse såsom framgår av det angripna beslutet innan TP:s argument prövas.
125
I det angripna beslutet konstaterade kommissionen att TP hade utvecklat en strategi för att begränsa konkurrensen i alla steg i processen för att de alternativa operatörerna skulle få tillträde till dess nät, nämligen under förhandlingen om avtalen om villkoren för att få tillträde till nätet, när de alternativa operatörerna anslöt sig till nätet och slutligen när abonnentledningarna aktiverades. Denna strategi som genomfördes på grossistmarknaden för BSA- och LLU-tillträde till bredband, syftade till att skydda TP:s marknadsandelar på marknaden i efterföljande led, nämligen på detaljhandelsmarknaden där de alternativa telekommunikationsoperatörerna erbjöd tjänster till sina egna slutanvändare (skälen 710–712 i det angripna beslutet).
126
För att styrka denna strategi grundade sig kommissionen på bland annat de handlingar som beslagtagits på TP:s huvudkontor och på UKE:s yttranden över TP:s svar på meddelandet om invändningar. Det framgår av dessa handlingar, som undersöktes i skälen 148–155 och 554–556 i det angripna beslutet, att medlemmarna i TP:s ledning hade utvecklat en plan vars syfte var att hindra de alternativa operatörerna från att få tillträde till TP:s nät, att göra det näst intill omöjligt att få tag i information om nätets struktur och att således så länge som möjligt hålla kvar TP:s detaljhandelskunder. Det framgår dessutom av dessa handlingar att strategin förverkligades genom beteenden som var riktade dels mot de alternativa operatörerna, dels mot den nationella regleringsmyndigheten, såsom att avsiktligt underlåta att samarbeta med myndigheten, avsevärt försena ingivandet av utkastet av referensanbudet för BSA, trots att det var en lagstadgad skyldighet (se punkt 14 ovan) eller att överklaga myndighetens samtliga beslut om att genomföra referensanbudet till förvaltningsdomstol.
127
I det angripna beslutet finns en detaljerad beskrivning av det beteende som TP använde sig av för att genomföra sin strategi. Kommissionen klassificerade dessa beteenden i totalt fem grupper som utgjorde de fem moment som utgjorde missbruk av dominerande ställning. Det första momentet utgjordes av att de alternativa operatörerna erbjöds oskäliga villkor i avtalen om tillträde till BSA- och LLU-produkter. Det andra momentet bestod i fördröjningar av förhandlingsprocessen för avtal om tillträde till BSA- och LLU-produkter. Det tredje momentet avsåg begränsningen av det fysiska tillträdet till TP:s nät. Det fjärde momentet gick ut på att tillträdet till abonnentledningarna begränsades. Det femte momentet bestod i vägran att tillhandahålla tillförlitlig och exakt allmän information, som var nödvändig för de alternativa operatörerna för att fatta beslut i fråga om tillträde (se punkt 28 ovan).
128
För det första, vad gäller att de alternativa operatörerna erbjöds oskäliga villkor i avtalen om tillträde till BSA- och LLU-produkter, angav kommissionen i skälen 165–295 i det angripna beslutet att enligt den tillämpliga lagstiftningen var TP tvungen att ingå avtal med de alternativa operatörer som begärde att få BSA- eller LLU-tillträde till TP:s nät om ett sådant tillträde med villkor som inte var mindre gynnsamma för de alternativa operatörerna än minimikraven i referenserbjudandet för BSA och LLU (se punkterna 11 och 12 ovan). Trots denna skyldighet erbjöd TP standardavtal med villkor som inte iakttog minimikraven i de relevanta referensanbuden. Beträffande standardavtalet för BSA-tillträde, identifierade kommissionen 18 typer av avtalsklausuler som hade påverkats av TP:s förfaranden och kommissionen delade in dessa i tre grupper. I den första gruppen fanns de klausuler i referensanbudet som gynnade de alternativa operatörerna och som TP hade tagit bort i de avtal som företaget erbjöd. I den andra gruppen fanns de villkor i referensanbudet som hade ändrats till nackdel för de alternativa operatörerna i de avtal som TP erbjöd. Den tredje gruppen omfattade slutligen de klausuler i referensanbudet som avsåg fastställandet av vissa frister som i de avtal som TP erbjöd hade ändrats till de alternativa operatörernas nackdel. Beträffande avtalen för LLU-tillträde identifierade kommissionen 10 typer av avtalsklausuler som var påverkade av TP:s förfaranden och kommissionen delade in dessa i två kategorier, nämligen dels de klausuler i referensanbudet som var till de alternativa operatörernas fördel och som hade tagits bort i de avtal som TP erbjöd, dels de klausuler i referensanbudet som hade ändrats till de alternativa operatörernas nackdel i de avtal som TP erbjöd. I skälen 714–721 i det angripna beslutet underströk kommissionen att den bevisning som hade samlats in under det administrativa förfarandet bekräftade att TP återkommande och konsekvent underlät att iakttaga klausulerna i referensanbuden. Kommissionen angav att trots att de referenserbjudanden som UKE antog år 2006 för LLU-tillträdet och år 2008 för BSA-tillträdet innehöll standardavtal som TP kunde använda sig av, gick inte TP med på att använda dem förrän efter det att avtalet med UKE hade undertecknats den 22 oktober 2006.
129
För det andra, när det gäller fördröjningar av förhandlingsprocessen för avtal om tillträde till BSA- och LLU-produkter, identifierade kommissionen, genom att grunda sig på vittnesmål från de alternativa operatörer som var verksamma på den polska marknaden och på UKE:s yttranden, vilka inhämtades under det administrativa förfarandet, olika förhalningstaktiker som TP använde sig av för att undvika att inom en skälig frist ingå avtal med de alternativa operatörerna. Till att börja med konstaterade kommissionen att i 70 procent av fallen hade TP inte iakttagit den lagstadgade fristen enligt vilken TP var tvungen att ingå avtal om tillträde till nätet med de alternativa operatörerna inom 90 kalenderdagar och att i flera fall hade förseningen varat i mer än ett eller två år. Vidare konstaterade kommissionen att TP vid upprepade tillfällen hade underlåtit att iaktta den lagstadgade fristen på tre dagar för att skicka ett utkast till avtal genom att i flera fall överskrida fristen med ett tiotal eller hundratal dagar (skälen 300–314 i det angripna beslutet). Dessutom angav kommissionen andra förhalningsmetoder, såsom att TP vid förhandlingarna regelbundet lät sig företrädas av en anställd som inte var behörig att ingå avtal som var bindande för TP (skälen 315–322 i det angripna beslutet) eller att TP omotiverat fördröjde undertecknandet av avtalen (skälen 323–329 i det angripna beslutet). Kommissionen konstaterade slutligen att förhalningstaktikerna vid flera tillfällen ledde till att flera alternativa operatörer fick be regleringsmyndigheten att ingripa under förhandlingsprocessen eller att helt enkelt ge upp sina projekt att ansluta sig till TP:s nät (skälen 300 och 305 i det angripna beslutet).
130
För det tredje, beträffande begränsningen av det fysiska tillträdet till TP:s nät, angav kommissionen i bland annat skälen 375–399 i det angripna beslutet att när avtalet om tillträde väl hade undertecknats, begärde de alternativa operatörerna att få tillträde till accessnoderna vad gäller BSA-tillträde, och vad gäller LLU-tillträde, gjorde de alternativa operatörerna en beställning på samlokalisering eller en beställning av anslutningskablar. Kommissionen förklarade att det gjordes en formell och teknisk verifiering av de alternativa operatörernas beställningar och därefter meddelade TP de alternativa operatörerna de tekniska kraven och en uppskattning av anslutningskostnaden. När dessa villkor hade godtagits, kunde de alternativa operatörerna på grundval av detta förbereda en teknisk plan som på nytt skulle godkännas av TP (skäl 375 i det angripna).
131
Kommissionen gav exempel på TP:s konkurrensbegränsande förfaranden i det steg då de alternativa operatörerna anslöt sig till TP:s nät och kommissionen grundade sig till stor del på vittnesmål från de alternativa operatörer som var verksamma på den polska marknaden, protokoll från UKE:s kontroller och UKE:s beslut. Kommissionen angav inledningsvis att TP hade avslagit ett flertal begäranden om tillträde på grund av formella eller tekniska skäl. Avslagen utgjorde 31 procent av begärandena om BSA-tillträde under åren 2006–2009 och 44 procent av begärandena om LLU-tillträde under åren 2006–2008. Situationen förbättrades under år 2009. Avseende LLU-tillträdet tog kommissionen även upp fall där de alternativa operatörerna inte var anslutna till TP:s nät, trots en positiv teknisk verifiering, på grund av att TP bland annat hade övervärderat de verkliga anslutningskostnaderna (skälen 378–392 och 749–754 i det angripna beslutet). Kommissionen konstaterade vidare kraftiga fördröjningar i genomförandet av de alternativa operatörernas begäranden, såväl vad avser byggandet eller ändringen av anslutningsnoderna som av genomförandet av beställningarna om LLU-tillträde. Enligt de vittnesmål som kommissionen hänvisade till uppgick dessa förseningar till mellan tre och tretton månader även för de enklaste arbetena, vilket gjorde det omöjligt för de alternativa operatörerna att på ett normalt sätt planera för investeringarna (skälen 393–396 och 755–758 i det angripna beslutet). Slutligen angav kommissionen att PTK, dotterbolag till TP som var verksamt på de relevanta marknaderna, inte hade stött på samma problem att få tillträde till moderbolagets nät som de andra alternativa operatörerna. Enligt kommissionen bekräftade det att det var möjligt att säkerställa ett snabbare tillträde till nätet (skälen 397–399 och 759–761 i det angripna beslutet).
132
För det fjärde, vad avser begränsningen av tillträdet av abonnentledningarna, uppgav kommissionen i skälen 444–510 i det angripna beslutet att när de alternativa operatörerna väl var anslutna till en anslutningsnod (BSA-tillträde) eller efter det att de hade fått tillträde till samlokaliseringsutrymmet eller installerat en anslutningskabel (LLU-tillträde), kunde de i princip skaffa sig sina egna kunder. För att göra detta var de tvungna att göra en beställning till TP av aktivering av abonnentens linje, en beställning som verifierades ur formell och teknisk synpunkt av TP (skäl 444 i det angripna beslutet).
133
Med stöd av de alternativa operatörernas vittnesmål, de handlingar som beslagtogs vid inspektionerna och av protokollen från UKE:s kontroller, kunde kommissionen identifiera tre typer av förfaranden som TP använde sig av för att begränsa de alternativa operatörernas tillträde till abonnenterna. Kommissionen konstaterade först att TP hade avslagit ett stort antal beställningar av aktivering av linjer på grund av formella och tekniska skäl. Trots att situationen förbättrades under vissa perioder, omfattade avslagen totalt mellan 30 och 50 procent av beställningarna från olika alternativa operatörer, förutom beställningar från PTK, dotterbolag till TP (skälen 448–467 i det angripna beslutet). Kommissionen tog vidare upp problemet med ett litet antal tillgängliga abonnentledningar som dels berodde på att TP vägrade att tillhandahålla tjänster för att ge BSA-tillträde till WLR-ledningarna, dels på förseningar med att reparera skadade ledningar. Kommissionen tog slutligen upp förseningar i genomförandet av de alternativa operatörernas beställningar (skälen 468–473 i det angripna beslutet). Kommissionen noterade att dessa hinder hade varit särskilt störande för de alternativa operatörerna, eftersom de påverkade den direkta relationen mellan de alternativa operatörerna och slutanvändarna, i synnerhet när de alternativa operatörerna inledde denna relation och det kunde således skada de alternativa operatörernas anseende hos sina kunder. Enligt kommissionen påverkades de alternativa operatörerna ännu mer av blockeringen av BSA-tillträde till WLR-ledningarna, eftersom de hindrade dem från att erbjuda deras redan befintliga kunder som använde fast telefoni, tilläggstjänster för att få tillträde till internet (skäl 470 i det angripna beslutet).
134
För det femte, när det gäller vägran att tillhandahålla tillförlitlig och exakt allmän information som var nödvändig för att de alternativa operatörerna skulle kunna fatta beslut i tillträdesfrågan, angav kommissionen till att börja med att TP var skyldigt att tillhandhålla de alternativa operatörerna denna information i enlighet med den tillämpliga lagstiftningen. Kommissionen preciserade att denna allmänna information gällde ett flertal tekniska aspekter av TP:s nät och underströk även att enligt de alternativa operatörerna var det en väsentlig förutsättning att ha tillgång till förevarande allmänna och kompletta information för att kunna börja och fortsätta tillhandahålla slutanvändarna BSA- och LLU-tjänster. Kommissionen påpekade vidare att vägran att lämna ut information om TP:s näts struktur var en viktig del av TP:s strategi att begränsa konkurrensen i samtliga steg i processen för att de alternativa operatörerna skulle få tillgång till nätet (se punkt 126 ovan). Kommissionen angav slutligen att problemen med att få tillgång till tillförlitlig och exakt allmän information uppstod i samtliga steg av processen för att få tillträde till TP:s nät. Kommission angav bland annat att i början av överträdelseperioden tog inte TP med definitionen av allmän information i de avtal som ingicks med de alternativa operatörerna och i ett senare skede använde TP en definition i avtalet som inte motsvarade definitionen i referensanbudet (skälen 511–516 och fotnoten på sidan 828 i det angripna beslutet).
135
Kommissionen beskrev detaljerat hur TP hindrade de alternativa operatörerna från att få tillgång till den allmänna informationen om nätet. Med stöd av flera vittnesmål från de alternativa operatörerna och de handlingar som beslagtogs vid inspektionerna, uppgav kommissionen inledningsvis att kvaliteten på de uppgifter om nätet som TP överlämnade till de alternativa operatörerna var bristfällig. Uppgifterna var ofta oriktiga eller ofullständiga och de motsvarade varken villkoren i referensanbudet eller de avtal som hade ingåtts mellan TP och de alternativa operatörerna (517–528 i det angripna beslutet). Kommissionen tog upp fall i vilka TP hade överlämnat allmän information till de alternativa operatörerna i ett format som gjorde att de inte gick att läsa (skäl 529 och 530 i det angripna beslutet). Kommissionen angav även att TP inte hade uppfyllt skyldigheten, som följde av de relevanta referensanbuden, att göra ett datagränssnitt tillgängligt för de alternativa operatörerna som gav dem tillträde till databaser med allmän information och som säkerställde andra kommuniceringsfunktioner mellan de alternativa operatörerna och TP. Detta gränssnitt började inte användas förrän i april 2010 (skälen 531–534 i det angripna beslutet). Slutligen angav kommissionen att det fanns tekniska lösningar för att säkerställa tillgång till information som var mer tillförlitlig och exakt och att PTK, TP:s dotterbolag, hade fått sådan tillgång (skälen 535–541 i det angripna beslutet).
136
I skäl 713 i det angripna beslutet angav kommissionen att TP:s metoder, som beskrivit i punkterna 128–135 ovan, hade en kumulativ effekt på de alternativa operatörer som stötte på svårigheter i varje steg i processen för att få tillträdet till TP:s grossistprodukter. Kommissionen angav att trots att de hinder som TP hade ställt upp inte – sett till det enskilda hindret – framstod som särskilt störande, utgjorde de tillsammans missbruk av dominerande ställning vars syfte var att utestänga de alternativa operatörerna från grossistmarknaden för bredbandstillträde. Sammanfattningsvis kvalificerade kommissionen TP:s missbruk av dominerande ställning som en enda, fortlöpande överträdelse (artikel 1 i det angripna beslutet).
137
Vad särskilt avser frågan om förfarandenas olika varaktighet och intensitet, behandlades den i skälen 903 och 907 som finns i den del av beslutet som avser fastställandet av bötesbeloppet.
138
I skäl 903 i det angripna beslutet besvarar således kommissionen det argument som TP anförde i det administrativa förfarandet, enligt vilket det vid bedömningen av överträdelsens art borde beaktas att vissa förfaranden som TP lades till last hade varat kortare tid än överträdelsens totala varaktighet. Detta argument byggde på en jämförelse mellan den överträdelse som TP lades till last och den överträdelse som var föremål för kommissionens beslut K(2009) 3726 slutlig av den 13 maj 2009 om ett förfarande enligt artikel [82 EG] och artikel 54 i EES-avtalet (ärende COMP/C‑3/37.990 – Intel), och i synnerhet en jämförelse mellan kommissionens påpekanden, vid fastställandet av allvaret av den överträdelse som Intel hade begått, att det skulle beaktas att företagets missbruksmetoder var koncentrerade till en period mellan åren 2002–2005 och att från och med 2005 tills överträdelsen upphörde i december 2007, kunde inte mer än två enskilda missbruk konstateras (skäl 1785 i beslutet Intel). Som svar på detta argument, uppgav kommissionen i skäl 903 i det angripna beslutet att det ”i detta sammanhang, [skulle] noteras att trots att intensiteten av TP:s beteenden varierade i tiden, observerades missbruk under hela överträdelseperioden”.
139
I skäl 907 i det angripna beslutet uppgav kommissionen att vid prövningen av överträdelsens allvar, beaktade den att samtliga moment som utgjorde missbruket inte var uppfyllda samtidigt. Kommissionen förklarade att detta var en logisk följd av att processen för att få tillträde till grossistprodukterna för bredbandstillträde från den tidigare monopolleverantören var fördelad i tiden över flera olika och successiva steg. Kommissionen sammanfattade dessa steg i fotnoten på sidan 1258 i det angripna beslutet på följande sätt. Det första steget var att förhandla fram avtal om villkoren för att få tillträde till nätet. Det andra steget var att få fysiskt tillträde till nätet och det sista steget gick ut på att aktivera abonnenternas linjer och att få allmän information. Kommissionen lade till att en alternativ operatör därmed exempelvis inte kunde konfronteras med problemen med det fysiska tillträdet till TP:s nät innan avtalet om tillträde till nätet hade undertecknats. På samma sätt uppstod inte de problem som de alternativa operatörerna stötte på i det steg då det fysiska tillträdet erhölls eller då abonnenternas linjer aktiverades, förrän efter långa förhandlingar om avtalen om tillträdesvillkoren. Den bristfälliga och ofullständig kvaliteten på den allmänna information som TP var tvungen att lämna ut äventyrade dessutom utvecklingen av de alternativa operatörernas kommersiella strategier såväl före som efter undertecknandet av avtalen.
140
Vid förhandlingen klargjorde TP, efter en fråga tribunalen, detta arguments innebörd. TP förklarade, vad gäller det argument som det redogjordes för i punkt 117 ovan, att innehållet i skäl 907 i det angripna beslutet endast visade att kommissionen beaktade överträdelsens successiva natur. Det går dock inte av detta skäl slå fast att kommissionen helt beaktade att TP:s beteendens varaktighet och intensitet varierade i varje steg i processen för att få tillträde till TP:s nät. Det är därför som TP, med stöd av de argument som sammanfattades i punkterna 120–123 ovan, har åberopat att kommissionen gjorde fel i beräkningen av beteendenas varaktighet och intensitet. Enligt TP är det möjligt att göra en korrekt bedömning av överträdelsens allvar om dessa detaljerade argument prövas.
141
Det framgår av skäl 907 i det angripna beslutet, i förening med fotnoten på sidan 1258, att när kommissionen bedömde allvaret av det missbruket av dominerande ställning, som TP lades till last, beaktade kommissionen att TP:s beteenden, vilka tillsammans utgjorde de moment som utgjorde missbruket, varierande i varaktighet och intensitet. Kommissionen angav nämligen uttryckligen att de moment som utgjorde missbruket inte var uppfyllda samtidigt.
142
Prövningen av hela det angripna beslutet bekräftar denna slutsats. I det angripna beslutet tog nämligen kommissionen vid flera tillfällen upp enstaka förbättringar i TP:s beteende och kommissionen preciserade de perioder, som var kortare än överträdelseperioden, under vilka TP använde sig av särskilda beteenden (se, bland annat, skälen 383, 409, 437, 450, 462, 508, 510 och 515 i det angripna beslutet).
143
Vidare kan inte skäl 903 i det angripna beslutet, i motsats till vad TP har hävdat i ansökan, tolkas så, att kommissionen inte tog hänsyn till att varaktigheten av de moment som utgjorde den överträdelse som TP begått eller överträdelsens intensitet varierade i tiden. I detta skäl konstaterade kommissionen nämligen endast att det fanns en tydlig skillnad mellan omständigheterna rörande den överträdelse som TP lades till last och den som Intel lades till last, nämligen att, trots att den varierade i tiden, hade TP:s överträdelse en fortlöpande karaktär och den sträckte sig över hela överträdelseperioden medan den överträdelse som Intel lades till last var koncentrerad till en viss period som i huvudsak var kortare än hela överträdelseperioden.
144
Med beaktande av det ovan anförda kan det inte hävdas att kommissionen inte vid bedömningen av allvaret av den av TP begångna överträdelsen, inte beaktade att varaktigheten av de olika momenten som utgjorde den överträdelse som TP hade begått, och intensiteten varierade i tiden.
145
Dessutom tillåter inte sakprövningen av TP:s detaljerade argument, som kommer att göras nedan, att dra slutsatsen att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning när den prövade hur allvarlig den överträdelse som TP gjorde sig skyldig till var.
146
Inledningsvis ska det anges att med dessa argument bestrider TP varken att överträdelsen som sådan har förelegat eller varaktigheten som den fastställdes i det angripna beslutet, nämligen mellan den 3 augusti 2005 och den 22 oktober 2009. TP bestrider inte heller att det missbruk av dominerande ställning som TP lagts till last kvalificerades som en enda, fortlöpande överträdelse eller att det fanns en strategi för att begränsa konkurrensen i samtliga steg i processen för att få tillgång till nätet.
147
Vidare ska TP:s argument att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning när den påstod att de olika momenten som utgjorde den överträdelse som TP lades till last varade lika länge som överträdelseperioden, underkännas eftersom de grundar sig på en uppenbart felaktig tolkning av det angripna beslutet. Dessa argument motsägs av kommissionens yttranden i de skäl i det angripna beslutet som nämndes i punkterna 138, 139 och 142 ovan.
148
För det första, vad gäller den omständigheten att de alternativa operatörerna erbjöds oskäliga villkor i avtalen om BSA- och LLU-tillträde till TP:s nät, avser argumenten i TP:s inlagor mer än ett trettiotal avtalsklausuler som ska ha ändrats eller tagits bort från TP:s avtal om BSA- och LLU-tillträde. TP lade fram en noggrann beräkning av de perioder då dessa klausuler hade ändrats eller tagits bort. Mot bakgrund av komplexiteten av de avtal som avser grossistprodukterna för att få bredbandstillträde, allvaret och de negativa återverkningarna av att TP erbjöd oskäliga villkor i dess avtal, ska de bedömas i sin helhet, och inte utifrån varje enskild klausul.
149
Vidare har TP med dessa argument endast medgett att företaget erbjöd de alternativa operatörerna avtal som inte iakttog ett flertal villkor i referensanbudet för BSA och för LLU från maj 2006 respektive juni 2006 till slutet av år 2008 respektive februari 2009. Den omständigheten att förfarandet började efter det att överträdelseperioden hade börjat och slutade före överträdelseperiodens slut gör inte TP:s rättsstridiga beteende mindre allvarligt. TP har nämligen visserligen hävdat att underlåtenheten att iaktta klausulerna i referensanbudet för BSA inte började förrän i maj 2006, men TP har inte bestritt att antagandet av referensanbudet försenades med flera månader med anledning av att TP inte lade fram ett referensanbud till UKE, vilket utgjorde ett åsidosättande av TP:s lagstadgade skyldigheter (se punkterna 14 och 126 ovan). I fråga om när detta moment avslutades, angav kommissionen med rätta att den omständigheten att TP slutade att erbjuda oskäliga avtalsklausuler inte innebar att de tog bort sådana klausuler i redan gällande avtal. De oskäliga klausulerna kunde således fortsätta att gälla till de alternativa operatörernas nackdel.
150
Slutligen kan det inte vid prövningen av detta moment av överträdelsen bortses ifrån de omständigheter som TP inte har ifrågasatt, nämligen att TP i början av överträdelseperioden – i det steg då avtalen förhandlades fram med de alternativa operatörerna – använde sig av förfaranden som syftade till att avskräcka de alternativa operatörerna från att få tillträde till nätet, bland annat med förhalningsstrategier som syftade till att fördröja avtalsförhandlingarna och en strategi som syftade till att göra det nästintill omöjligt för de alternativa operatörerna att få allmän information om nätet. Förevarande konstaterande ger emellertid stöd för kommissionens slutsats att de alternativa operatörerna hade ett mycket litet förhandlingsutrymme, vilket innebar att de antingen var tvungna att godta de villkor som TP erbjöd trots att det stred mot klausulerna i det relevanta referensanbudet, inleda ett förfarande vid UKE för att tvinga TP att iaktta sina lagstadgade skyldigheter, eller besluta att inte inträda på marknaden (skälen 305, 314 och 716 i det angripna beslutet).
151
För det andra, beträffande begränsningen av det fysiska tillträdet till TP:s nät, ska det först anges att den omständigheten att vissa av TP:s förfaranden varade kortare tid än överträdelsen eller att användningen av dessa förfaranden minskade under hela överträdelsen, visar inte att överträdelsen var mindre allvarlig eller att de böter som TP ålades var oproportionerlig. Såsom kommissionen påpekade kompletterade nämligen TP:s olika förfaranden vid de successiva stegen i processen för att få tillträde till nätet varandra. När det gäller att TP avvisade beställningar från de alternativa operatörerna på grund av tekniska eller formella skäl, angav dessutom kommissionen uttryckligen, i bland annat skälen 383 och 409 i det angripna beslutet, att situationen hade förbättrats och TP:s argument kan leda till slutsatsen att kommissionen inte beaktade förbättringen när den fastställde bötesbeloppet. Vidare, i motsats till vad TP har hävdat, berörde inte problemet med överskattning av investeringskostnaderna för att få LLU-tillträde ett enskilt fall. Detta problem uppmärksammades nämligen av två alternativa operatörer och UKE påpekade även detta i protokollet från en kontroll år 2008. Kommissionen påpekade återigen i detta avseende att eftersom få operatörer använde sig av LLU-tillträde vid den tidpunkten (år 2008), var de tre nämnda exemplen av stor betydelse och de kan inte anses överdrivna. Slutligen styrker, i motsats till vad TP har hävdat, den bevisning som kommissionen inhämtade, bland annat protokollet från en kontroll som UKE gjorde år 2007 och de alternativa operatörernas uppgifter, att TP försenade genomförandet av beställningarna om att bygga eller ändra anslutningsnoder.
152
För det tredje, vad avser det begränsade tillträdet till abonnentledningarna, har TP inte bestritt kommissionens synpunkter på avvisningarna av beställningarna på grund av formella och tekniska skäl. Kommissionen påpekade endast att problemen med att få tillgång till WLR-ledningar för BSA-tillträde upphörde i oktober 2007 och att problemen med förseningar i genomförandet av beställningarna om att få BSA- och LLU-tillträde inte uppstod förrän år 2007 och i början av år 2008. Detta påverkar emellertid inte kommissionen slutsats att TP använde sig av förfaranden som syftade till att begränsa de alternativa operatörernas tillträde till abonnentledningarna, vilka var särskilt störande för de alternativa operatörerna, eftersom det påverkade deras direkta relation med slutanvändarna. Dessutom angav kommissionen uttryckligen, bland annat i skälen 508 och 510 i det angripna beslutet, att de moment av överträdelsen som TP syftade på, var begränsade i tiden och inget gör det möjligt att anse att kommissionen inte beaktade detta när den fastställde bötesbeloppet.
153
För det fjärde, beträffande TP:s argument om vägran att tillhandahålla de alternativa operatörerna tillförlitlig och exakt allmän information, kan de inte heller övertyga att kommissionen överdrev överträdelsens allvar när den fastställde det bötesbelopp som TP ålades.
154
TP har för det första inte bestritt påståendena i det angripna beslutet att det tekniskt sett var möjligt att säkerställa tillgång till information som var mer tillförlitlig och exakt och att PTK, TP:s dotterbolag, hade fått sådan tillgång. TP har inte heller bestritt att kvaliteten på den allmänna informationen var mest bristfällig i början av överträdelseperioden, det vill säga under åren 2005 och 2006. Det är emellertid just vid denna tidpunkt som detta förfarande, kumulerat med TP:s förhalningsmetoder under förhandlingarna med de alternativa operatörerna, var som mest skadligt för de alternativa operatörerna, eftersom TP hindrade dem från att planera och genomföra deras kommersiella strategier. Vidare, trots att kvaliteten på informationen förbättrades, vilket dessutom kommissionen medgav (skäl 528 i det angripna beslutet), hänvisades det i det angripna beslutet till fall, som styrks av de alternativa operatörernas uppgifter, där felaktig och motsägelsefull information överlämnats, och detta skedde ännu åren 2008 och 2009. På samma sätt varade problemen med att tillgängliggöra ett datagränssnitt för att få tillgång till databasen med allmän information ända fram till år 2010, trots TP:s initiativ. Slutligen överdrev inte kommissionen, i motsats till vad TP har hävdat, omfattningen av problemen med formatet på uppgifterna; dels angav kommissionen nämligen att dessa problem uppstod ”ibland” (skäl 529 i det angripna beslutet); dels var dessa problem, som bedömdes i ett sammanhang i vilket den information som TP överlämnade generellt var av bristande kvalitet, en illustration av TP:s allmänna attityd gentemot de alternativa operatörerna.
155
Kommissionen medgav dessutom i det angripna beslutet att TP hade tagit initiativ för att förbättra informationens kvalitet, särskilt under år 2009. Det finns emellertid inget som tyder på att kommissionen inte beaktade förbättringen när den fastställde bötesbeloppet.
156
Mot bakgrund av det anförda finner tribunalen att kommissionens bemötande, i skälen 903 och 907 i det angripna beslutet, på TP:s argument om den varierande varaktigheten och intensiteten av vissa av TP:s förfaranden som stred mot den rättsliga ramen och som kommissionen delade in i de fem moment som utgjorde missbruket av dominerande ställning – argument som TP i huvudsak upprepar i förevarande delgrund – inte innehåller någon felaktig rättstillämpning eller oriktig bedömning. I motsats till vad TP har hävdat, kan inte det sätt som kommissionen beaktade den varierande varaktigheten och intensiteten av de konkurrensbegränsande beteendena som TP lades till last, anses strida mot proportionalitetsprincipen.
157
Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser denna grunds första del.
– Den andra delgrunden: Förekomsten av fel i kommissionens slutsats om överträdelsens inverkan på de berörda marknaderna
158
Genom den andra delgrunden har TP, med stöd av PIIT, gjort gällande att kommissionen särskilt har grundat sin bedömning av överträdelsens art och allvar på slutsatsen att TP:s beteende haft en reell påverkan på de relevanta marknaderna. Enligt rättspraxis, bland annat domen av den 8 september 2010, Deltafina/kommissionen (T‑29/05, REU, EU:T:2010:355, punkt 248), är kommissionen i ett sådant fall skyldig att lägga fram konkreta, tillförlitliga och tillräckliga indicier som gör det möjligt för den att bedöma vilket faktiskt inflytande som överträdelsen har kunnat ha på konkurrensen på den berörda marknaden. Istället för att i det angripna beslutet pröva den reella påverkan av TP:s beteende på marknaden, prövade emellertid kommissionen endast dess troliga påverkan.
159
TP och PIIT har vidare hävdat att bedömningen av den troliga påverkan av TP:s beteende på de berörda marknaderna är felaktig. Kommissionens slutsatser är överdrivna och de tar inte hänsyn till flera faktorer som är viktiga för att bedöma inverkan av TP:s beteende.
160
Kommissionen har dels bestritt att den grundat sin bedömning av överträdelsens allvar på konstaterandet att TP:s förfaranden haft en negativ konkret påverkan på de berörda marknaderna, dels bestritt att TP:s och PIIT:s argument att kommissionen gjort en oriktig bedömning av överträdelsens troliga påverkan. Kommissionen har således yrkat att förevarande grunds andra del ska ogillas.
161
För det första bygger TP:s argument på antagandet att den regel som uppställdes i domen Deltafina/kommissionen, punkt 158 ovan (EU:T:2010:355, punkt 248), i samband med tillämpningen av riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i [KS] (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade 1998 års riktlinjer), kan överföras på 2006 års riktlinjer.
162
Enligt punkt 1.A i 1998 års riktlinjer, ska kommissionen vid bedömningen av överträdelsens allvar beakta ”dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar”. I domen Deltafina/kommissionen, punkt 158 ovan (EU:T:2010:355, punkt 248) och även i domen Prym och Prym Consumer/kommissionen, punkt 65 ovan (EU:C:2009:505, punkterna 81 och 82), slog unionsdomstolen fast att överträdelsen konkreta påverkan på marknaden enbart utgör en fakultativ omständighet för bedömningen av överträdelsens allvar och när den föreligger innebär den att kommissionen kan höja utgångsbeloppet för böterna utöver det lägsta möjliga bötesbeloppet. Enligt domstolen kan dock kommissionen, när den anser att det är lämpligt att vid beräkningen av bötesbeloppet beakta förevarande fakultativa omständigheten, inte begränsa sig till att bara presumera, utan den måste kunna lägga fram konkreta, tillförlitliga och tillräckliga indikationer som gör det möjligt för den att bedöma vilket faktiskt inflytande som överträdelsen har kunnat ha på konkurrensen på marknaden.
163
I 2006 års riktlinjer, som kommissionen tillämpade för att i förevarande fall beräkna bötesbeloppet, föreskrivs inte längre att kommissionen vid bedömningen av en viss överträdelses allvar ska beakta ”dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar”. Enligt punkt 22 i riktlinjerna ska kommissionen nämligen – när den fastställer om den andel av försäljningsvärdet som grundas på överträdelsens allvar ska ligga i nedre eller övre delen av denna skala som beaktas till högst 30 procent – ta hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej. Det framgår att kommissionen generellt sett inte är skyldig att beakta överträdelsens konkreta påverkan på marknaden när den fastställer den andel av försäljningsvärdet som grundas på överträdelsens allvar. I och med att förteckningen över de faktorer som anges i punkt 22 i riktlinjerna inte är uttömmande, kan kommissionen när den anser att det är lämpligt beakta överträdelsens konkreta påverkan på marknaden för att höja denna andel. I ett sådant fall ska det anses att den rättspraxis som det hänvisades till i föregående punkt är tillämplig även vad gäller 2006 års riktlinjer. Det innebär att kommissionen måste kunna lägga fram konkreta, tillförlitliga och tillräckliga indikationer som gör det möjligt att bedöma vilket faktiskt inflytande överträdelsen har kunnat ha på konkurrensen på marknaden.
164
För det andra innehåller den första grundens delgrund två delar med argument varav den första delen avser bristande motivering. TP och PIIT har nämligen genom dessa argument hävdat att kommissionen grundade sin bedömning av överträdelsens allvar på den reella negativa inverkan som den överträdelse som TP lades till last hade på konkurrensen och konsumenterna. De har påstått att i det angripna beslutet begränsade sig kommissionen till att pröva överträdelsens troliga påverkan och mot bakgrund av domen Deltafina/kommissionen, punkt 158 ovan (EU:T:2010:355, punkt 248) gav den således inte en tillräcklig motivering vad gäller huruvida överträdelsen hade en reell påverkan. Genom de argument som sammanförts under den andra delen avser TP och PIIT att visa de fel som kommissionen gjorde vid bedömningen av överträdelsens troliga påverkan.
165
Vad gäller de argument som omfattas av den första delen, ska det erinras om att den motivering av de rättsakter som antas av unionens institutioner som krävs enligt artikel 296 FEUF ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt och personligen berörs av den, kan ha (dom av den 25 juni 2014, Nexans och Nexans France/kommissionen, C‑37/13 P, REU, EU:C:2014:2030, punkterna 31 och 32).
166
I förevarande fall är kommissionens bedömning av överträdelsens allvar i skälen 899–908 i det angripna beslutet uppdelad i fyra delar. De tre första avser överträdelsens art, marknadsandelarna och överträdelsens geografiska omfattning och den fjärde delen är en sammanfattning. I skäl 906 i det angripna beslutet, som omfattas av sammanfattningen, angav kommissionen att när den fastställde den andel av försäljningsvärdet som skulle användas för att fastställa böternas grundbelopp, beaktade den särskilt överträdelsens art, överträdelsens geografiska omfattning, marknadsandelarna och att överträdelsen hade genomförts.
167
Den passus som TP har ifrågasatt finns i skäl 902 i det angripna beslutet som omfattas av den del som avser bedömningen av överträdelsens art. I den delen angav kommissionen inledningsvis att missbruk av dominerande ställning i form av vägran att tillhandahålla tjänster, vilket TP lagts till last, har vid ett flertal tillfällen fördömts av såväl kommissionen själv som av unionsdomstolarna (skäl 899 i det angripna beslutet). Kommissionen angav att marknaderna för de berörda produkterna var av stor ekonomisk betydelse och att de spelade en mycket viktig roll i byggandet av informationssamhället, eftersom bredbandsanslutning var en förutsättning för att tillhandahålla slutanvändarna olika digitala tjänster (skäl 900). Kommissionen beaktade även att TP ensam ägde det nationella telekommunikationsnätet och att på grund av detta var de alternativa operatörer som önskade tillhandhålla tjänster som var baserade på DSL-tekniken helt beroende av TP (skäl 901).
168
Slutligen angav kommissionen följande i skäl 902:
”Såsom beskrivits i [punkt] VIII.1 hör på samma sätt TP:s beteende till de missbruk vars syfte är att sätta konkurrensen ur spel på detaljhandelsmarknaden eller att åtminstone fördröja inträdet av nytillkomna operatörer på marknaden och marknadsutvecklingen. Såsom angavs i skäl 892, var dessutom TP medvetet om att beteendet var rättsstridigt. Detta hade en negativ påverkan på konkurrensen och på de konsumenter som blev lidande av prishöjningar, färre valmöjligheter och nyskapande varor.”
169
Kommissionens motivering i skälen 899–906 i det angripna beslutet lämnar inget utrymme för tvivel om de omständigheter på vilka den grundade sin bedömning av överträdelsens allvar och dessa är följande: överträdelsens art, överträdelsens geografiska omfattning, TP:s relevanta marknadsandelar och att TP genomförde överträdelsen. I motsats till vad TP och PIIT har hävdat, påstod inte kommissionen i skäl 902 i det angripna beslutet, och det kan inte på något sätt utläsas av skälet, som ska läsas mot bakgrund av hela motiveringen avseende överträdelsens allvar, att den hade beaktat överträdelsens reella påverkan på marknaden och på konsumenterna när den på grundval av allvaret fastställde den andel av försäljningsvärdet som skulle användas för att fastställa böternas grundbelopp. Den mening som TP syftar på kan i synnerhet endast tolkas som en allmän och abstrakt hänvisning till överträdelsens art och till att överträdelsen kunde påverka konkurrensen och konsumenterna negativt, eftersom den var uppsåtlig och syftade till att sätta konkurrensen ur spel på detaljhandelsmarknaden eller att fördröja marknadsutveckling.
170
Det ska i detta avseende även tilläggas att konstaterandena i den första och den andra meningen i det aktuella skälet, som avser att sätta konkurrensen ur spel på detaljhandelsmarknaden och överträdelsens uppsåtliga karaktär, illustreras genom hänvisningen dels till punkt VIII.1 i det angripna beslutet, där kommissionen beskrev TP:s strategi som syftade till att begränsa konkurrensen i alla steg i processen för att de alternativa operatörerna skulle få tillgång till nätet, dels till skäl 892 i det angripna beslutet där kommissionen motiverade slutsatsen att överträdelsen hade begåtts uppsåtligt. I den sista meningen i skäl 902 finns det däremot ingen hänvisning till punkt X.4.4 i det angripna beslutet där kommissionen yttrade sig över överträdelsens troliga påverkan.
171
Det följer härav att i bedömningen av överträdelsens allvar beaktade kommissionen varken den av TP begångna överträdelsens reella påverkan på de berörda marknaderna eller ens överträdelsens troliga påverkan som kommissionen undersökte i punkt X.4.4 i det angripna beslutet. Eftersom kommissionen inte beaktade överträdelsens reella påverkan vid bedömningen av överträdelsens allvar, var kommissionen, enligt den rättspraxis som det hänvisades till i punkt 162 ovan, inte skyldig att styrka det.
172
TP:s argument som avser bristande motivering rörande styrkandet av överträdelsens reella påverkan vid bedömningen av överträdelsens allvar, ska således underkännas.
173
Vidare, vad gäller de argument som TP och PIIT sammanförde i den andra delen, och som syftar till att visa de fel som kommissionen gjorde i bedömningen av överträdelsens troliga påverkan, ska de anses som verkningslösa. I och med att kommissionen inte beaktade överträdelsens troliga påverkan i bedömningen av överträdelsens allvar, vilket kommissionen använde sig av för att fastställa den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas för att fastställa böternas grundbelopp, kan nämligen inte eventuella fel i bedömningen av överträdelsens troliga inverkan påverka grundbeloppet.
174
TP:s och PIIT:s argument som syftar till att visa de fel som kommissionen gjorde i bedömningen av överträdelsens troliga inverkan, är därmed utan verkan.
175
Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del.
176
För att bedöma böternas grundbelopp mot bakgrund av proportionalitetsprincipen, ska det dessutom erinras om att det framgår av domstolens praxis att bötesbeloppet fastställs inte enbart utifrån varaktigheten av de konkurrensbegränsande beteendena, deras antal och deras intensitet, utan även utifrån överträdelsens art, omfattningen av den berörda marknaden, den skada som samhällsekonomin har lidit och de ansvariga företagens relativa storlek och marknadsandel (se, för ett liknande resonemang, dom KME Germany m.fl./kommissionen, punkt 111 ovan, EU:C:2011:810, punkterna 96 och 97 och där angiven rättspraxis). I bötesbeloppet ska vidare hänsyn tas till omständigheter såsom böternas avskräckande verkan, företagets beteende och den risk som överträdelsen innebär för genomförandet av unionens mål. Slutligen måste det bötesbelopp som ett företag åläggs på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna vara proportionerligt i förhållande till överträdelsen, bedömd i dess helhet (se, för ett liknande resonemang, dom Transcatab/kommissionen, punkt 109 ovan, EU:T:2011:562, punkt 189).
177
Det framgår dessutom av fast rättspraxis att det företag som har en dominerande ställning har ett särskilt ansvar för att inte inverka skadligt på en reell och icke-snedvriden konkurrens inom den inre marknaden genom sitt beteende. När en dominerande ställning har uppkommit till följd av ett tidigare lagstadgat monopol måste denna omständighet beaktas (dom av den 27 mars 2012, Post Danmark, C‑209/10, REU, EU:C:2012:172, punkt 23).
178
Mot bakgrund av ovannämnda rättspraxis anser tribunalen i förevarande fall att i bedömningen av om huruvida böterna var proportionerliga och närmare bestämt om huruvida böternas grundbelopp var proportionerligt, är det för det första nödvändigt att beakta att TP hade en dominerande ställning till följd av tidigare lagstadgat monopol, på såväl grossistmarknaden för LLU- och BSA-tillträde till bredband, där TP var ensam leverantör, som på detaljhandelsmarknaden.
179
För det andra, såsom framgår av punkterna 125–136 och 146–157 ovan, och trots att vissa särskilda konkurrensbegränsande beteenden som TP lagts till last varade kortare tid än överträdelseperioden, utgjordes den av TP begångna överträdelse, som i sig inte har bestritts, av ett flertal, uppenbara, bestående och uppsåtliga åsidosättanden av det regelverk som ålade TP att, i egenskap av operatör med ett betydande inflytande på marknaden ge de alternativa operatörerna tillträde till accessnätet och till tillhörande tjänster på villkor som var klara och tydliga, rättvisa och icke-diskriminerande.
180
För det tredje är det ostridigt att TP var medveten om att dess beteende var rättsstridigt, ur såväl ett lagstiftningshänseende, eftersom TP hade varit föremål för utredning och dömts genom flera beslut från den nationella regleringsmyndigheten vilka har fastställts av nationella domstolars lagakraftvunna avgöranden, som ur ett konkurrensrättsligt hänseende, ur vilket dessa förfaranden syftade till att hindra eller fördröja nytillkomna operatörers inträde på marknaderna för de berörda produkterna.
181
För det fjärde ska det konstateras att marknaderna för de produkter som påverkades av TP:s missbruksmetoder, som var av en stor omfattning i och med att de omfattade en av unionens största medlemsstater, är marknader av stor betydelse, såväl ur en ekonomisk som ur en social synpunkt, eftersom tillgången till bredband är en väsentlig förutsättning för utvecklingen av informationssamhället.
182
Det framgår emellertid av skälen 899–902, 904 och 905 i det angripna beslutet att kommissionen beaktade dessa omständigheter i bedömningen av överträdelsens allvar. I dessa skäl angav kommissionen nämligen inledningsvis att missbruk av dominerande ställning i form av vägran att tillhandahålla tjänster, vilket TP lagts till last, hade vid ett flertal tillfällen fördömts av såväl kommissionen själv som av unionsdomstolarna. Kommissionen angav att marknaderna för de berörda produkterna var av stor ekonomisk betydelse och att de spelade en mycket viktig roll i byggandet av informationssamhället. Kommissionen beaktade även att TP ensam ägde det nationella telekommunikationsnätet och att på grund av detta var de alternativa operatörer som önskade tillhandhålla tjänster som var baserade på DSL-tekniken helt beroende av TP. Det underströks dessutom att syftet med TP:s beteende var att sätta konkurrensen ur spel på detaljhandelsmarknaden eller att åtminstone fördröja inträdet av nya aktörer på marknaden och marknadsutvecklingen, att det var ett uppsåtligt beteende och att det fick negativa återverkningar på konkurrensen och konsumenterna (skälen 899–902 i det angripna beslutet). Kommissionen beaktade slutligen att under hela överträdelseperioden hade TP inte enbart en dominerande ställning på grossistmarknaden där den hade ett monopol, utan även på detaljhandelsmarknaden där TP:s marknadsandelar varierade mellan 57 procent och 46 procent i fråga om inkomst. Kommissionen angav att det var en avsevärd skillnad mellan TP:s marknadsandel och den marknadsandel som ägdes av den alternativa operatör som hade den största marknadsandelen efter TP. Vad gäller den relevanta marknadens geografiska omfattning angav kommissionen att TP:s överträdelse sträckte sig över hela Polen (skälen 904 och 905 i det angripna beslutet).
183
Dessa omständigheter, som TP inte har bestritt, räcker för att anse att det missbruk av dominerande ställning som TP lagts till last var en allvarlig överträdelse.
184
I samband med tillämpning av 1998 års riktlinjer, i vilka det föreskrivs en skillnad mellan mycket allvarliga överträdelser, allvarliga överträdelser och mindre allvarliga överträdelser, fastställde dessutom tribunalen kommissionens bedömning att en tidigare nationell monopolteleoperatörs användande av marginalpress borde kvalificeras som mycket allvarlig överträdelse och som ett typiskt missbruk av dominerande ställning (dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen, T‑336/07, REU, EU:T:2012:172, punkterna 382–387). Det ska även tilläggas att tribunalen fastställde kvalificeringen av den aktuella överträdelsen som ”mycket allvarlig” under hela den berörda överträdelseperioden, trots att kommissionen angav att graden av allvar inte varit densamma under hela den aktuella perioden (dom Telefónica och Telefónica de España/kommissionen, se ovan, EU:T:2012:172, punkterna 417–419).
185
Trots att den överträdelse av artikel 102 FEUF som bestod i en tillämpning av marginalpress, var en överträdelse av en annan art än den som TP begick, nämligen leveransvägran, kan även TP:s överträdelse anses som ett typiskt missbruk och att den var särskilt allvarlig. I målet Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (punkt 184 ovan, EU:T:2012:172) grundades kvalificeringen som mycket allvarlig i huvudsak på tre omständigheter, nämligen att sökanden inte kunde vara ovetande om att beteendet var rättsstridigt, att det var uppsåtligt och att monopolleverantören hade en monopolliknande ställning på grossistmarknaden för bredbandstillträde och en mycket stark ställning på detaljhandelsmarknaden. I förevarande fall är samtliga omständigheter uppfyllda, eftersom varken TP:s beteendes uppsåtliga och rättsstridiga karaktär eller storleken på marknadsandelarna har bestritts.
186
Mot bakgrund av det ovan anförda anser tribunalen att med beaktande av att den överträdelse som TP begick var särskilt allvarlig, åsidosatte inte kommissionen proportionalitetsprincipen när den fastställde den andel av försäljningsvärdet som använde för att fastställa böternas grundbelopp till 10 procent, i enlighet med punkterna 19–22 i 2006 års riktlinjer.
187
Talan kan följaktligen inte bifallas såvitt avser förevarande grund.
Den fjärde grunden
188
Som fjärde grund har TP gjort gällande att kommissionen inte beaktade förmildrande omständigheter. TP har, med stöd av PIIT, gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning genom att inte beakta de tre omständigheter som TP åberopade som förmildrande omständigheter vid det administrativa förfarandet, nämligen de ”kolossala” investeringar som gjordes efter det att avtalet med UKE hade undertecknats för att modernisera den polska infrastrukturen för de fasta linjerna vilket gynnade de alternativa operatörerna och slutanvändarna, att TP frivilligt upphörde med överträdelsen och de åtaganden som TP föreslog.
189
För det fall tribunalen inte skulle anse att beteendets variation i varaktighet och intensitet, vilket TP gjorde gällande i den tredje grundens första del, motiverade en nedsättning av bötesbeloppet, har TP även yrkat att tribunalen ska beakta dem som förmildrande omständigheter.
190
Kommissionen har ifrågasatt TP:s argument och yrkat att talan inte ska bifallas på denna grund.
191
TP:s och PIIT:s argument ska bedömas mot bakgrund av de principer som sammanfattades i punkterna 110–114 ovan.
– TP:s investeringar sedan datumet för avtalet med UKE
192
Vad gäller installationsinvesteringarna har TP gjort gällande att enligt avtalet med UKE åtog sig TP att utföra två typer av investeringar, nämligen dels investeringar som skulle förbättra de alternativa operatörernas tillgång till tjänster för att få BSA och LLU-tillträde, dels investeringar som syftade till att modernisera den polska infrastrukturen för fasta linjer.
193
Det är de sistnämnda investeringarna, som totalt beräknades uppgå till 761,4 miljoner euro mellan oktober 2009 och slutet av år 2011, varav 168,3 miljoner euro hade utbetalats i slutet av år 2011, som enligt TP borde beaktas som förmildrande omständigheter. TP har hävdat att det var en frivillig åtgärd som gick utöver vad som var nödvändigt för att upphöra med den av kommissionen fastställda överträdelsen och att den gynnande såväl de polska konsumenterna som de alternativ operatörerna. Dessa investeringar borde således kvalificeras som en gottgörelse för den av TP begångna överträdelsen, likt den som tribunalen ansåg var en förmildrande omständighet i domen av den 30 april 2009, Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen (T‑13/03, REG, EU:T:2009:131). Investeringarna är även jämförbara med de betalningar som gjordes av privatskolorna i Förenade kungariket till en förvaltande utbildningsfond i det ärende som avgjorde genom konkurrensmyndigheten i Förenade kungariket av den 10 november 2006 (ärende CA 98/05/2006 – Independent Schools).
194
Vid förhandlingen framhöll såväl TP som PIIT att mer än 12 procent av investeringarna i moderniseringen av TP:s nät rörde delar av Polen där det inte fanns någon infrastruktur som gav fast tillträde till internet. Investeringarna i dessa regioner, som även kallas ”vita zoner” (white spots) eller ”zoner utan digital uppkoppling”, var ointressanta för de alternativa operatörerna, särskilt på grund av de ekonomiska och juridiska hindren som var kännetecknande för dem. I detta avseende hänvisade PIIT till de handlingar som styrkte investeringarnas gynnsamma effekter för de alternativa operatörerna och slutanvändarna, vilka bifogats bilagorna till TP:s inlagor och PIIT:s interventionsinlaga.
195
TP har dessutom gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att vägra att betrakta dessa investeringar som en förmildrande omständighet på grund av att de inte ändrade överträdelsens art. Med en sådan vägran förutsätts det nämligen att enbart de omständigheter som ändrar överträdelsens natur kan kvalificeras som förmildrande omständigheter. I 2006 års riktlinjer anges emellertid omständigheter som inte ändrar överträdelsens natur som eventuella förmildrande omständigheter, såsom samarbete med kommissionen. TP har hävdat att vägran att beakta dessa investeringar även strider mot proportionalitetsprincipen.
196
De investeringar som TP har åberopat är knutna till en förpliktelse i punkt 2.1 k i avtalet med UKE som undertecknades av ordföranden för UKE och styrelseordföranden för TP. Enligt förevarande punkt i avtalet åtog sig TP att säkerställa infrastruktur för fast bredbandstillträde vilket skulle skapa åtminstone 1200000 nya uppkopplingar enligt de villkor som angavs i bilagorna till avtalet.
197
I skälen 6–9 i ingressen till avtalet anges följande:
”6.
Ordförande för UKE anser att TP inte fullgör de föreskrivna skyldigheterna som TP ålagts enligt dess beslut, i synnerhet inte skyldigheten att inte diskriminera tillträdet TP:s infrastruktur.
7.
TP har i fler än ett tiotal fall ålagts böter, bland annat för att inte inom fristen ha uppfyllt förutsättningarna för att säkerställa tillträde på telekommunikationsområdet, för att inte ha genomfört anbudet som fastställde ramvillkoren för avtalen om tillträde till accessnätet och de därtill knutna installationerna (RUO-erbjudande [referensanbudet för tillträde]), för att ha åsidosatt beslutet om att införa Bitstream Access-anbudet [bredbandstjänster], för att inte ha gett en instruktion i att ha en regelmässig bokföring eller gett en beskrivning av beräkningen av kostnaderna på marknaderna för ett samtal från TP:s nät, för att inte ha genomfört TP:s ramanbud om tillträde i fråga om telekommunikation vad gäller anslutning till näten (RIO-anbudet [referensanbudet för sammankoppling]) och för att inte ha lämnat ut innehållet i tillträdesavtalen i fråga om telekommunikation.
8.
Enligt ordföranden för UKE, har de föreskrivna skyldigheter avseende tillträdet till telekommunikationsnätet, som åligger TP, inte kunnat säkerställa effektiv konkurrens på de relevanta marknader där TP är en operatör med betydande inflytande, och denna avsaknad av effektiv konkurrens är enligt ordföranden för UKE, av varaktig karaktär. Ordföranden för UKE har följaktligen inlett ett arbete som syftar till att, såsom en lagstiftningsåtgärd, ålägga TP ett krav på funktionell åtskillnad.
9.
För att inte omfattas av kravet på funktionell åtskillnad har TP inlett förhandlingar med aktörerna på telekommunikationsmarknaden som syftar till att fastställa samarbetsregler med [de alternativa operatörerna], vilka enligt TP kan undanröja TP:s konkurrensbegränsade och diskriminerande beteenden som har konstaterats på de relevanta marknaderna där TP är en operatör med betydande inflytande.”
198
Enligt ordföranden för UKE kunde vidare genomförandet, med stöd av punkt 2.2 i avtalet med UKE, av TP:s åtaganden i avtalet, bland annat åtagandet i punkt 2.1 k att skapa 1200000 nya uppkopplingar, leda till ett undanröjande av de största problemen som ordföranden hade identifierat på telekommunikationsmarknaden vad gäller tillträdet till telekommunikationsnätet som angetts i punkt 8 i ingressen till avtalet, vilka återgetts i punkt 197 ovan.
199
Med beaktande av dessa omständigheter ska det för det första konstateras att TP:s investeringar inte kan anses som gottgörelser, likt de som kommissionen fastställde i det beslut som gav upphov till domen Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen, punkt 193 ovan (EU:T:2009:131).
200
I motsats till den gottgörelse som avsågs i målet Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen, punkt 193 ovan (EU:T:2009:131), som syftade till att ersätta de tredje parter som hade identifierats i meddelandet om invändningar och som hade orsakats ekonomisk skada på grund av de berörda företagens rättsstridiga beteenden, syftade nämligen inte skapandet av nya linjer och de investeringar som detta innebar till att ersätta de alternativa operatörerna för en eventuell skada som de orsakats, utan till att undanröja det som ordföranden för UKE definierade som ”avsaknad av effektiv konkurrens … av varaktig karaktär” från de relevanta marknaderna där TP agerade i egenskap av aktör med betydande inflytande. Eftersom TP:s investeringar syftade till att skapa nya uppkopplingar, gynnade inte dessa investeringar de slutanvändare och de alternativa operatörer som hade blivit lidande av effekterna av TP:s konkurrensbegränsande förfaranden.
201
TP:s investeringar kan inte heller anses som en gottgörelse som kan jämföras med de betalningar som privatskolorna gjorde i Förenade kungariket i ärende CA 98/05/2006 – Independent Schools. Det framgår nämligen av beslutet från konkurrensmyndigheten i Förenade kungariket att privatskolorna, som hade påförts böter för att ha utbytt information om inskrivningsavgifterna, och myndigheten hade ingått ett slags uppgörelse enligt vilken bötesbeloppet var relativt lågt. Privatskolorna åtog sig däremot att bidra till en utbildningsfond som specifikt hade bildats för de elever som hade gått i dessa skolor under de år då information om inskrivningsavgiften hade utbytts. Skolornas bidrag till förvaltningsfonden kan jämföras med betalningarna i målet Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen, punkt 193 ovan (EU:T:2009:131). De är däremot inte av samma slag som TP:s investeringar vars avsikt inte var att ersätta de alternativa operatörer och slutanvändare som blev lidande av effekterna TP:s förfaranden.
202
För det andra godtog TP visserligen de åtaganden som fastställdes i avtalet med UKE av egen fri vilja, men det ska konstateras att de motiverades av TP:s vilja att förhindra en radikal lagstiftningsåtgärd, nämligen en funktionell åtskillnad, som den behöriga regleringsmyndigheten planerade för att få ett slut på TP:s kontinuerliga eller upprepade åsidosättanden av regelverket. Det ska tilläggas att det framgår såväl av det angripna beslutet som av texten i avtalet med UKE, som återgetts i punkt 197 ovan, att UKE planerade en funktionell åtskillnad, eftersom de andra åtgärderna som hade antagits för att tvinga TP att rätta sig efter regelverket, bland annat flera beslut genom vilka UKE ålade TP böter, visade sig vara ineffektiva (se skäl 153 i det angripna beslutet). Viljan att avvärja hotet om en funktionell åtskillnad försvagar således den av TP åberopade frivilligheten i åtagandena i avtalet.
203
För det tredje utgör investeringarna, även om de var kostsamma och utfördes i områden som var mindre attraktiva ur kommersiell synpunkt, en normal del av affärsvärlden och de gjordes ur ett lönsamhetsperspektiv. För TP innebar således skapandet av 1200000 nya uppkopplingar framför allt en möjlighet att få 1200000 nya kunder i områden där de alternativa operatörerna, som inte var lika stora och inte hade lika stora tillgångar som en tidigare monopolleverantör, inte kunde investera. Även om investeringarna i moderniseringen och utvecklingen av den polska infrastrukturen för de fasta linjer som tillhörde TP, indirekt gynnande såväl slutanvändarna som de alternativa operatörerna, gynnade investeringarna i första hand TP själv.
204
För det fjärde, vad slutligen gäller PIIT:s argument som grundar sig på de handlingar som bifogats interventionsinlagan och TP:s inlagor, ska det först och främst påpekas att de är osannolika. PIIT:s uppfattning som framfördes i interventionsinlagan och som PIIT utvecklade vid förhandlingen motsägs av innehållet i de handlingar som bifogades interventionsinlagan. I UKE:s beslut av den 28 april 2011, som bifogades bilaga 1 till interventionsinlagan och som TP inte ifrågasatte vid de polska nationella domstolarna, underströks framför allt den negativa inverkan som TP:s beteende hade på utvecklingen av marknaden för bredbandstillträde i Polen, i synnerhet under överträdelseperioden. UKE framhöll att de regleringsåtgärder som hade genomförts inte gav det önskade resultatet vad gällde att få den tidigare monopolleverantören att upphöra med det diskriminerande beteendet och att behandla samtliga operatörer lika.
205
Vissa av de handlingar som PIIT har åberopat bekräftar förvisso att såväl de alternativa operatörerna som UKE tillstod de gynnsamma verkningarna som avtalet med UKE hade för de alternativa operatörerna och slutanvändarna, inklusive de planerade investeringarna. Dessa gynnsamma verkningar kan dock inte motivera en nedsättning av böternas grundbelopp på grund av förmildrande omständigheter.
206
De ovannämnda gynnsamma verkningarna ska nämligen tillskrivas avtalet som sådant och inte särskilt investeringarna. I handlingen om regleringsstrategin till och med år 2015, som var daterad till november 2012 (bilaga 18 till interventionsinlagan), angav UKE att genomförandet av samtliga TP:s åtaganden enligt avtalet skulle få gynnsamma verkningarna på marknaden. I presentationen om verkningarna av det avtal som UKE ingick med TP, från den 20 november 2011 (bilaga 23 till interventionsinlagan) hänvisade UKE på samma sätt till de gynnsamma verkningarna som hela avtalet hade för de alternativa operatörerna och slutanvändarna. Samtidigt som UKE konstaterade att avtalet gynnade de alternativa operatörerna och slutanvändarna, bland annat genom att infrastrukturen för telekommunikation byggdes ut, tillträdet till infrastrukturen förbättrades, konkurrensen ökade på den relevanta marknaden och priserna sänktes, angav dessutom UKE att avtalet även gynnade TP själv, i synnerhet genom att företaget kunde undvika en funktionell åtskillnad och potentiella tvister som avsåg åsidosättandet av icke-diskrimineringsprincipen. I den allmänna rapporten från maj 2010 (bilaga 3 till interventionsinlagan), angav slutligen Netia som är TP:s största konkurrent på detaljhandelsmarknaden, att med bestämmelserna i avtalet om iakttagandet av icke-diskrimineringsprincipen borde företaget kunna påskynda aktiveringen av nya abonnentledningar i TP:s nät. Vad gäller TP:s investeringar i infrastrukturen angav Netia endast att de innebär att den marknad där Netia är verksam kommer att bli större.
207
Kommissionen beaktade också att situationen på den relevanta marknaden hade förbättrats till följd av att TP ändrade sitt beteende efter det att avtalet med UKE hade undertecknats. Kommissionen beslutade nämligen att välja den dag då avtalet undertecknades som slutdatum för överträdelsen.
208
Av det anförda följer att kommissionen inte kan kritiseras för att inte ha beaktat de investeringar som TP gjorde för att modernisera den polska infrastrukturen för fasta linjer som förmildrande omständigheter. I detta hänseende saknar det betydelse om det endast är de omständigheter som ändrar överträdelsens art som kan kvalificeras som förmildrande omständigheter eller även omständigheter som inte kan göra det.
209
Härav följer att vägran att inte beakta de investeringar som TP gjorde i enlighet med avtalet med UKE som förmildrande omständigheter varken kan anses som ett åsidosättande av punkt 29 i 2006 års riktlinjer eller som ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
– Frivilligt upphörande av överträdelsen
210
TP har, med stöd av PIIT, understrukit att i enlighet med avtalet med UKE upphörde TP frivilligt med överträdelsen och TP har hävdat att det strider mot proportionalitetsprincipen och punkt 29 i 2006 års riktlinjer att inte beakta det som en förmildrande omständighet på grund av att överträdelsen inte upphörde omedelbart efter kommissionens ingripande. TP anförde att från december 2008, det vill säga två månader efter kommissionens inspektion i TP:s lokaler, som ägde rum mellan den 23 till den 26 september 2008, till och med undertecknandet av avtalet med UKE den 22 oktober 2009, ägnade sig TP aktivt åt att avhjälpa de moment av det missbruk som kommissionen hade konstaterat.
211
Enligt punkt 29 första strecksatsen i 2006 års riktlinjer, kan grundbeloppet sänkas om kommissionen konstaterar att det finns förmildrande omständigheter, till exempel om det berörda företaget kan visa att det upphörde med överträdelsen omedelbart efter kommissionens första åtgärder.
212
Bestämmelsen återger i huvudsak punkt 3 i 1998 års riktlinjer. Avseende förevarande punkt har tribunalen slagit fast att dess ändamål var att uppmuntra företagen att omedelbart upphöra med sina konkurrensbegränsande beteenden så snart kommissionen hade inlett en undersökning i detta hänseende (dom av den 13 juli 2011, Schindler Holding m.fl./kommissionen, T‑138/07, REU, EU:T:2011:362, punkt 274).
213
Enligt rättspraxis kan dessutom den omständigheten att företaget har upphört med överträdelsen vid kommissionens första ingripanden logiskt sett endast utgöra en förmildrande omständighet om det finns anledning att anta att de berörda företagen har föranletts att upphöra med sina konkurrensbegränsande beteenden till följd av ingripandet i fråga (dom av den 26 september 2013, Alliance One International/kommissionen, C‑679/11 P, EU:C:2013:606, punkt 80). Med andra ord ska det finnas ett orsakssamband mellan kommissionens inspektioner och upphörandet av den berörda överträdelsen för att upphörandet ska kunna beaktas som en förmildrande omständighet.
214
I förevarande fall ska det emellertid konstateras att TP inte upphörde med överträdelsen så snart kommissionen vidtog det första ingripandet, nämligen efter kommissionens inspektioner i Warszawa, med bistånd från den polska konkurrensmyndigheten, mellan den 23 och 26 september 2008. Även om TP gradvis började uppfylla sina lagstadgade skyldigheter från och med slutet av år 2008, framgår det nämligen av skälen 574 och 577 i det angripna beslutet, utan att detta bestritts av TP, att de alternativa operatörerna fortsatte att stöta på svårigheter med att få tillträde till grossistprodukterna för att få BSA- och LLU-tillträde till bredband på grund av TP:s påtalade beteende, långt efter det att avtalet med UKE undertecknades den 22 oktober 2009.
215
Vidare, såsom framgår av skälen 78 och 567–571 i det angripna beslutet och av punkt 97 ovan, och utan att detta bestritts av TP, var det huvudsakliga skälet till att avtalet med UKE undertecknades att undvika den funktionella åtskillnad som UKE planerade på grund av det ihållande åsidosättandet av de lagstadgade skyldigheterna avseende tillträdet till TP:s nät. Mot bakgrund av förevarande omständighet, kan inte det orsakssamband som enligt rättspraxis krävs mellan kommissionens inspektioner och upphörandet av den berörda överträdelsen anses föreligga.
216
Trots att, såsom angavs i punkt 214 ovan, de alternativa operatörerna fortsatte att stöta på svårigheter med att få tillträde till grossistprodukterna för att få BSA- och LLU-tillträde till bredband efter det att avtalet med UKE undertecknades, angav slutligen kommissionen att avtalet var av betydelse och att det markerade en vändpunkt i TP:s beteende; detta angavs genom att kommissionen valde dagen då nämnda avtal undertecknades som slutdatum för överträdelsen. Den omständigheten att avtalet undertecknades hade således en betydelsefull inverkan på beräkningen av böterna, eftersom den fastställde den tillämpade multipliceringsfaktorn utifrån överträdelsen varaktighet.
217
Under dessa omständigheter kan vägran att låta TP komma i åtnjutande av förmildrande omständigheter enligt punkt 29 första strecksatsen i 2006 års riktlinjer varken anses som ett åsidosättande av denna bestämmelse eller som ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
– TP:s förslag till åtaganden
218
TP har påpekat att den lämnade ett förslag till åtaganden och att det avfärdades av kommissionen. TP har gjort gällande att förslaget borde – trots att det avfärdades – anses som samarbete i den mening som avses i punkt 29 i 2006 års riktlinjer. Den omständigheten att kommissionen inte beaktade förslaget till åtaganden i beräkningen av böterna strider dessutom mot proportionalitetsprincipen.
219
Enligt punkt 29 fjärde strecksatsen i 2006 års riktlinjer kan grundbeloppet sänkas om kommissionen konstaterar att det finns förmildrande omständigheter, till exempel om företaget samarbetar med kommissionen i en omfattning som går utöver tillämpningsområdet för tillkännagivandet om ”befrielse” från eller nedsättning av böter i kartellärenden, samt företagets skyldighet att samarbeta.
220
Det följer av fast rättspraxis att en nedsättning av böterna till följd av samarbete under det administrativa förfarandet motiveras av att ett sådant samarbete underlättar kommissionens uppgift att fastställa huruvida det föreligger en överträdelse (se dom av den 19 maj 2010, Boliden m.fl./kommissionen, T‑19/05, REU, EU:T:2010:203, punkt 104 och där angiven rättspraxis).
221
Samtidigt som den rättspraxis som angetts i punkt 114 ovan ska beaktas, ska det emellertid erinras om att kommissionen har behållit ett visst utrymme för att skönsmässigt göra en helhetsbedömning av storleken på en eventuell nedsättning av bötesbeloppet på grund av förmildrande omständigheter (dom av den 16 juni 2011, FMC Foret/kommissionen, T‑191/06, REU, EU:T:2011:277, punkt 333). Ett sådant utrymme ska särskilt tillerkännas kommissionen när det är fråga om att bedöma om det berörda företagets samarbete var användbart i förfarandet och i vilken mån samarbetet underlättar kommissionens uppgift att fastställa huruvida det föreligger en överträdelse.
222
I förevarande fall har TP gjort gällande att innan meddelandet om invändningar antogs, hade TP inbjudit kommissionen att diskutera ett förslag till åtaganden enligt vilka TP bland annat föreslog till kommissionen att avtalet med UKE skulle göras rättsligt bindande, att TP skulle tillhandahålla grossisttjänster för att ge BSA- och LLU-tillträde till bredband inom ramen för ett distinkt och särskilt kommersiellt samarbete, att införa en kodex för goda rutiner och ett tillsynssystem för TP:s skyldigheter som skulle anförtros en oberoende uppdragstagare.
223
Tribunalen anser dock att de åtaganden som TP föreslog inte underlättade för kommissionen att fastställa huruvida det förelåg en överträdelse. Dessa åtaganden innebar nämligen ett löfte om en förbättring av TP:s beteende och de refererade således snarare till upphörandet av den överträdelse som utan tvivel hade förekommit.
224
Tribunalen anser vidare att punkt 29 fjärde strecksatsen i 2006 års riktlinjer inte rimligen kan tolkas så, att det betyder att det räcker att ett företag under det administrativa förfarandet föreslår åtaganden för att fastställa ett samarbete med kommissionen som går utöver skyldigheten att samarbeta och att det därmed garanterar företaget en sänkning av bötesbeloppet. Om så var fallet hade det räckt att samtliga företag som befann sig i samma situation som TP föreslog åtaganden, oavsett deras kvalitet och kapacitet att underlätta kommissionens uppgift att fastställa huruvida det föreligger en överträdelse, för att erhålla en sänkning av böterna. En sådan tolkning strider emellertid mot ratio legis av punkt 29 i 2006 års riktlinjer vilket är att uppmuntra företagen att inleda ett nära och betydelsefullt samarbete med kommissionen.
225
Av det anförda följer att vägran att låta TP komma i åtnjutande av förmildrande omständigheter varken kan anses som ett åsidosättande av punkt 29 fjärde strecksatsen i 2006 års riktlinjer eller som ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
3. Ändringsyrkandet
226
Det ska först anges att i och med att det angripna beslutet varken var rättsstridigt eller felaktigt kan inte ändringsyrkandet prövas, eftersom det har yrkats att tribunalen ska vidta åtgärder vad gäller bötesbeloppet på grund av dessa rättsstridigt och felaktigheter.
227
Vidare ska det mot bakgrund av samtliga omständigheter i målet, särskilt de som TP har framhållit, prövas om det finns skäl för tribunalen att, inom ramen för dess obegränsade behörighet, ersätta det bötesbelopp som kommissionen tillämpade med ett annat, med anledning av att kommissionens bötesbelopp skulle vara olämpligt.
228
I motsats till vad TP har hävdat framgår det av prövningen att det sätt som kommissionen i det angripna beslutet beaktade beteendets variationer i varaktighet och intensitet var lämpligt i förhållande till omständigheterna i förvarande fall, i enlighet med skälighetskraven, proportionerligt och utan fel.
229
I enlighet med den rättspraxis som angetts i punkt 67 ovan, ska det dessutom anges att det inte finns några omständigheter som kommissionen inte kände till när den fattade det angripna beslutet eller som senare kom till unionsdomstolens kännedom, vilka hade kunnat berättiga en ändring av bötesbeloppet.
230
Under dessa omständigheter ska TP:s ändringsyrkande ogillas och därmed talan i sin helhet.
Rättegångskostnader
231
Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska rättegångsdeltagare som har tappat målet förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom TP har tappat målet ska den förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med kommissionens yrkande.
232
Eftersom kommissionen inte har yrkat att PIIT ska ersätta de kostnader som kommissionen har haft i samband med att PIIT intervenerade, ska den sistnämnda endast bära sina rättegångskostnader.
233
ECTA ska bära sina rättegångskostnader i enlighet med artikel 138.3 i rättegångsreglerna.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Orange Polska S.A. ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.
3)
Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji och European Competitive Telecommunications Association ska bära sina rättegångskostnader.
Gratsias
Kancheva
Wetter
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 17 december 2015.
Underskrifter
Innehållsförteckning
Bakgrund till tvisten
1. Det tekniska, rättsliga och faktiska sammanhanget för det angripna beslutet
2. Det administrativa förfarandet
3. Det angripna beslutet
Förfarandet och parternas yrkanden
Rättslig bedömning
1. Tvistens omfattning
2. Yrkandena om ogiltigförklaring
Yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet i dess helhet
Yrkandet om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet
Den första grunden
Den andra grunden
Den tredje grunden
– Den första delgrunden: Underlåtenhet att ta hänsyn till att varaktigheten av de olika moment som utgjorde överträdelsen och överträdelsens intensitet varierade i tiden
– Den andra delgrunden: Förekomsten av fel i kommissionens slutsats om överträdelsens inverkan på de berörda marknaderna
Den fjärde grunden
– TP:s investeringar sedan datumet för avtalet med UKE
– Frivilligt upphörande av överträdelsen
– TP:s förslag till åtaganden
3. Ändringsyrkandet
Rättegångskostnader
(
*
)   Rättegångsspråk: engelska.