62000CC0189_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I - Εισαγωγή
1. Η παρούσα προδικαστική διαδικασία η οποία κινήθηκε κατόπιν αιτήσεως του Sozialgericht Trier αφορά την εφαρμογή του κανονισμού (ΕΟΚ) 1408/71 του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1971, περί εφαρμογής των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως στους μισθωτούς, στους μη μισθωτούς και στα μέλη των οικογενειών τους που διακινούνται εντός της Κοινότητας, και ιδίως των άρθρων του 67 έως 71, στην περίπτωση μιας υπηκόου τρίτου κράτους η οποία είναι σύζυγος πολίτη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως και κατοικεί μαζί του στην πόλη από την οποία αυτός κατάγεται. Ζητεί στο κράτος του συζύγου της τη χορήγηση επιδόματος ανεργίας διότι κατέστη άνεργη στο κράτος απασχολήσεώς της, το Λουξεμβούργο.
ΙΙ - ραγματικά περιστατικά και διαδικασία
2. Η προσφεύγουσα στην κύρια δίκη (στο εξής: προσφεύγουσα) είναι πολωνικής ιθαγενείας, σύζυγος Γερμανού πολίτη και κατοικεί στη Γερμανία από τον Απρίλιο του 1998.
3. Από 1ης Ιουλίου 1998 μέχρι 22ας Δεκεμβρίου 1999, η προσφεύγουσα άσκησε δραστηριότητα οικιακής βοηθού στο Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου. Τον Ιανουάριο του 2000 δήλωσε στο Arbeitsamt (γραφείο εργασίας) του Trier ότι είναι άνεργη και ζήτησε να της καταβληθεί επίδομα ανεργίας.
4. Επειδή το γραφείο εργασίας του Λουξεμβούργου δήλωσε ότι δεν ήταν δυνατόν να εκδοθεί η βεβαίωση Ε 301 λόγω της πολωνικής ιθαγένειας της προσφεύγουσας, το καθού στην κύρια δίκη απέρριψε την αίτησή της, διότι δεν είχε συμπληρώσει τον αναγκαίο για τη γένεση του δικαιώματος παροχών χρόνο. Κατά την διάρκεια των τριών ετών που προηγήθηκαν της υποβολής της αιτήσεως, η ενδιαφερόμενη δεν άσκησε επί δωδεκάμηνο τουλάχιστον δραστηριότητα υποκείμενη σε υποχρεωτική ασφάλιση. Κατά τα λοιπά, η προσφεύγουσα δεν μπορούσε να επικαλεστεί την εξαιρετική διάταξη περί μεθοριακών εργαζομένων λόγω της ιδιότητάς της ως υπηκόου τρίτου κράτους, αλλά και βάσει των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου.
5. Κατόπιν απορρίψεως της διοικητικής της ενστάσεως, η προσφεύγουσα άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Sozialgericht Trier, ισχυριζόμενη ότι δεν δύναται να τύχει επιδόματος ανεργίας από το Λουξεμβούργο, καίτοι άσκησε εκεί επί πλέον του έτους δραστηριότητα υποκείμενη σε υποχρεωτική ασφάλιση, διότι δεν κατοικεί εκεί. Εξάλλου, δεν δύναται να επικαλεστεί στη Γερμανία τις σχετικές διατάξεις του κανονισμού 1408/71, λόγω της ιθαγενείας της. Η επίδικη απόφαση θίγει το δικαίωμα του συζύγου της να κινείται ελεύθερα στο εσωτερικό της Κοινότητας καθόσον, προκειμένου να διατηρηθούν τα δικαιώματα προς παροχές της προσφεύγουσας στην κύρια δίκη, δεν μπορεί να συνεχίσει να κατοικεί στη Γερμανία, αλλά είναι υποχρεωμένος να μεταφέρει την κατοικία του σε άλλο κράτος μέλος.
6. Το αιτούν δικαστήριο συμμερίζεται τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας της κύριας δίκης και αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Η ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΟΚ) 1408/71 του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1971, περί της εφαρμογής των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως στους μισθωτούς και τις οικογένειές τους που διακινούνται εντός της Κοινότητας (ΕΕ ειδ. έκδ. 07/001, σ. 73), στην οποία προέβη το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων με την απόφαση της 23ης Νοεμβρίου 1976 (Συλλογή τόμος 1976, σ. 599), ισχύει ακόμη και αν μέσω αυτής της ερμηνείας προκύπτει επίσης έμμεση παρακώλυση της ελευθερίας κινήσεως ενός υπηκόου κράτους μέλους;»
7. Στη διαδικασία έλαβαν μέρος η Αυστριακή Κυβέρνηση, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου και η Επιτροπή. Το Δικαστήριο θα αποφανθεί χωρίς τη διεξαγωγή προφορικής διαδικασίας.
ΙΙΙ - Νομικό πλαίσιο
α) Οι σχετικές διατάξεις του κανονισμού 1408/71
8. Οι παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου 2, το οποίο ρυθμίζει το προσωπικό πεδίο εφαρμογής του κανονισμού, έχουν ως εξής:
«Ο παρών κανονισμός ισχύει για μισθωτούς ή μη μισθωτούς που υπάγονται ή υπήχθησαν στη νομοθεσία ενός ή περισσότερων από τα κράτη μέλη και είναι υπήκοοι ενός από τα κράτη μέλη ή απάτριδες ή πρόσφυγες που κατοικούν στο έδαφος κράτους μέλους, καθώς και για τα μέλη της οικογένειάς τους και για τους επιζώντες τους .
Ο παρών κανονισμός ισχύει για τους επιζώντες των μισθωτών ή μη μισθωτών και των σπουδαστών οι οποίοι είχαν υπαχθεί στη νομοθεσία ενός ή περισσότερων από τα κράτη μέλη, ανεξαρτήτως ιθαγενείας όταν οι επιζώντες αυτοί είναι υπήκοοι ενός από τα κράτη μέλη, ή απάτριδες, ή πρόσφυγες και κατοικούν στο έδαφος κράτους μέλους.»
9. Το άρθρο 71, παράγραφος 1, στοιχείο α__ σημείο ii, έχει ως εξής:
«Ο μεθοριακός εργαζόμενος, ο οποίος ευρίσκεται σε πλήρη ανεργία, λαμβάνει παροχές σύμφωνα με τη νομοθεσία του κράτους μέλους στο έδαφος του οποίου κατοικεί, σαν να είχε υπαχθεί στη νομοθεσία αυτή κατά τη διάρκεια της τελευταίας απασχολήσεώς του· οι παροχές αυτές καταβάλλονται από τον φορέα του τόπου κατοικίας και εις βάρος του.»
β) Ευρωπαϊκή συμφωνία μεταξύ των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των κρατών μελών τους, αφενός, και της Δημοκρατίας της ολωνίας, αφετέρου
10. Τα άρθρα 37 και 38 της συμφωνίας αυτής έχουν ως εξής:
«Άρθρο 37
1. Με την επιφύλαξη των όρων και προϋποθέσεων που ισχύουν σε κάθε κράτος μέλος:
- δεν επιβάλλεται καμία διάκριση λόγω ιθαγένειας στη μεταχείριση των εργαζομένων, που έχουν πολωνική υπηκοότητα, οι οποίοι απασχολούνται νομίμως στο έδαφος ενός κράτους μέλους, όσον αφορά τους όρους εργασίας, τις αποδοχές ή τις απολύσεις, σε σύγκριση με τους υπηκόους αυτού του κράτους μέλους,
- οι νομίμως κατοικούντες σύζυγοι και τα τέκνα εργαζομένων, που απασχολούνται νομίμως στο έδαφος κράτους μέλους, με εξαίρεση τους εποχιακά εργαζόμενους ή τους εργαζόμενους που απασχολούνται βάσει διμερών συμφωνιών κατά την έννοια του άρθρου 41, εκτός εάν άλλως ορίζεται στις συμφωνίες αυτές, έχουν πρόσβαση στην αγορά εργασίας του εν λόγω κράτους μέλους, κατά την περίοδο εγκεκριμένης επαγγελματικής απασχόλησης του εργαζομένου.
2. Η ολωνία, [...], παρέχει [...]
Άρθρο 38
1. Για να συντονιστούν τα συστήματα κοινωνικής ασφάλισης για τους εργαζομένους που έχουν πολωνική υπηκοότητα, που απασχολούνται νομίμως στο έδαφος ενός κράτους μέλους, και για τα μέλη της οικογένειάς τους, που κατοικούν νομίμως σ' αυτό το έδαφος, και με την επιφύλαξη των όρων και προϋποθέσεων που ισχύουν σε κάθε κράτος μέλος:
- όλες οι περίοδοι ασφάλισης, απασχόλησης ή διαμονής που συμπληρώνουν οι εν λόγω εργαζόμενοι στα διάφορα κράτη μέλη προστίθενται για λόγους συνταξιοδότησης και παροχής επιδομάτων γήρατος, αναπηρίας και θανάτου και για την ιατρική περίθαλψη που προβλέπεται για τους εργαζόμενους και τα μέλη των οικογενειών τους,
- [...]
2. Η ολωνία παρέχει [...]»
IV - αρατηρήσεις των μετεχόντων στη διαδικασία
α) Αυστριακή Κυβέρνηση
11. Η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι οι ολωνοί πολίτες θα μπορούσαν να εμπίπτουν στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής του κανονισμού μόνο υπό την ιδιότητά τους ως μέλη της οικογενείας ή ως επιζώντες εργαζομένου, ο οποίος είναι πολίτης κράτους μέλους, όπως ορίζει το άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού 1408/71. Ωστόσο, από την απόφαση Kermaschek προκύπτει ότι οι ρυθμίσεις του κανονισμού 1408/71 σχετικά με τις παροχές ανεργίας, και συγκεκριμένα του άρθρου 71, δεν έχουν εφαρμογή στους υπηκόους τρίτων κρατών οι οποίοι είναι μέλη της οικογενείας κοινοτικού εργαζομένου.
12. Η Αυστριακή Κυβέρνηση τονίζει ότι η απόφαση αυτή επιβεβαιώθηκε με την απόφαση της 30ής Απριλίου 1996, Cabanis-Issarte, στην οποία το Δικαστήριο αναθεώρησε επί της αρχής την νομολογία που είχε διατυπώσει με την απόφαση Kermaschek, κατά την οποία, στο πλαίσιο του κανονισμού 1408/71, τα μέλη της οικογενείας του εργαζομένου διαθέτουν μόνο τα αντλούμενα εκ τρίτου προσώπου δικαιώματα, και έκρινε ότι:
«[...] ο σύζυγος κοινοτικού εργαζομένου δεν μπορεί να επικαλεστεί την ιδιότητα του μέλους της οικογενείας του εργαζομένου προκειμένου να αξιώσει να υπαχθεί στις ευεργετικές διατάξεις των άρθρων 67 έως 71 του κανονισμού 1408/71 [...]» .
13. Όμως, ακόμη και υπό το πρίσμα του ενδεχομένου περιορισμού της ελεύθερης κυκλοφορίας που επιλέγει το αιτούν δικαστήριο, ουδείς λόγος συντρέχει, κατά την άποψη της Αυστριακής Κυβερνήσεως, για την αλλαγή της νομολογίας της αποφάσεως Cabanis-Issarte. Συγκεκριμένα, από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι ο σύζυγος της προσφεύγουσας ζει στη Γερμανία και δεν έκανε χρήση του δικαιώματός του περί ελεύθερης κυκλοφορίας. Επομένως, δεν είναι δυνατόν να γίνει λόγος περί προσβολής του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας.
14. Στην προκείμενη περίπτωση, η αδυναμία εφαρμογής του άρθρου 71 του κανονισμού 1408/71 ως προς την προσφεύγουσα στην κύρια δίκη δεν καταλήγει σε περιορισμό του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας του συζύγου της, αλλά ισοδυναμεί με αναγνώριση της ελευθερίας αυτής υπέρ υπηκόου τρίτου κράτους.
15. Επομένως, η Αυστριακή Κυβέρνηση προτείνει να δοθεί η εξής απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα:
«Τα μέλη της οικογενείας εργαζομένου που εμπίπτει στον κανονισμό (ΕΟΚ) 1408/71 δεν δύνανται να επικαλούνται το άρθρο 39 της Συνθήκης ΕΚ ή τον ως άνω κανονισμό προκειμένου να απαιτήσουν παροχές κοινωνικής ασφαλίσεως που συνδέονται με την προσωπική τους βιοποριστική εργασία, όπως είναι οι παροχές ανεργίας, εφόσον τα μέλη αυτά της οικογενείας δεν πληρούν τα κριτήρια για την ιδιότητα του εργαζομένου κατά τον κανονισμό αυτό.»
β) Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου
16. Η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου παρατηρεί, κατ' αρχάς, ότι τα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν τη βάση της υποθέσεως δεν αφορούν την άσκηση, εκ μέρους ενός των συζύγων, των δικαιωμάτων που απονέμει το κοινοτικό δίκαιο. Η προσφεύγουσα μάλιστα, ως υπήκοος τρίτης χώρας, δεν έχει δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας κατά το άρθρο 39 ΕΚ. Το άρθρο 38 της ευρωπαϊκής συμφωνίας μεταξύ των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των κρατών μελών τους, αφενός, και της Δημοκρατίας της ολωνίας, αφετέρου, προβλέπει βεβαίως τον συνυπολογισμό των περιόδων απασχολήσεως και ασφαλίσεως των ολωνών πολιτών οι οποίοι απασχολούνται ή κατοικούν νομίμως σε περισσότερα του ενός κράτη μέλη, όμως μόνο για λόγους συνταξιοδοτήσεως και παροχής επιδομάτων αναπηρίας και θανάτου και για την ιατρική περίθαλψη και όχι όσον αφορά την ενίσχυση των ανέργων· ως προς το δικαίωμα εργασίας ή κατοικίας σε κράτος μέλος, αρμόδιο παραμένει κάθε κράτος μέλος.
17. Επικουρικώς, το Ηνωμένο Βασίλειο προβάλλει ότι το αιτούν δικαστήριο προτείνει στο Δικαστήριο να ερμηνεύσει το άρθρο 2 του κανονισμού 1408/71 κατά τρόπο ώστε τα δικαιώματα των μελών της οικογενείας ενός εργαζομένου να αντιστοιχούν, ανεξαρτήτως της ιθαγενείας τους, με τα δικαιώματα των πολιτών της Κοινότητας.
18. Η ερμηνεία αυτή δεν συμβιβάζεται με το γράμμα του άρθρου 2 του κανονισμού, ο οποίος αφορά σαφώς δύο σαφώς χωριστές ομάδες προσώπων (τους εργαζομένους, αφενός, και τα μέλη της οικογενείας και τους επιζώντες των εργαζομένων, αφετέρου), και δεν είναι αναγκαία προς διευκόλυνση της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων υπό την έννοια της Συνθήκης.
19. Κατά την άποψη της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου, από την νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει περαιτέρω ότι οι δύο ομάδες ατόμων που περιγράφονται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού 1408/71 έχουν διαφορετικής φύσεως δικαιώματα: μόνο τα άτομα της πρώτης ομάδας (εργαζόμενοι που είναι πολίτες ενός κράτους μέλους) κατέχουν «πρωτογενείς» αξιώσεις εξ ιδίου δικαιώματος κατά το άρθρο 39 ΕΚ, ενώ το παράγωγο δίκαιο έχει παράσχει στα μέλη της οικογενείας των εργαζομένων διασφαλίζει δικαιώματα, τα οποία όμως είναι «εκ τρίτου προσώπου αντλούμενα» δικαιώματα, που αποσκοπούν κυρίως στη διευκόλυνση του ίδιου του εργαζομένου να αλλάζει κατοικία εντός της Κοινότητας .
20. Με την απόφαση Cabanis-Issarte, το Δικαστήριο απέστη της νομολογίας Kermaschek: Διατήρησε τη διάκριση μεταξύ των δικαιωμάτων των εργαζομένων που απορρέουν από τον κανονισμό και δικαιωμάτων των μελών της οικογενείας των εργαζομένων, όμως δεν τα διέκρινε ανάλογα με το αν η οικεία παροχή αποτελεί αντικείμενο «εκ τρίτου προσώπου αντλουμένων δικαιωμάτων» στο εθνικό δίκαιο, αλλά ανάλογα με το αν οι εν λόγω διατάξεις του κανονισμού 1408/71 έχουν εφαρμογή μόνο στους εργαζομένους ή σε αμφότερες τις ομάδες ατόμων που εμπίπτουν στο άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού αυτού.
21. Η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου υποστηρίζει την άποψη ότι ουδείς λόγος συντρέχει για μεταβολή αυτής της νομολογίας. Ο μοναδικός λόγος που επικαλείται το Sozialgericht για απομάκρυνση από την μέχρι τούδε νομολογία είναι η ανάγκη διευκολύνσεως της ασκήσεως του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας ενός πολίτη της Κοινότητας, συζύγου ενός ατόμου όπως η προσφεύγουσα. Δεν πρόκειται όμως εδώ για το θέμα αυτό. Όσον αφορά τον κ. Ruhr δεν υπάρχει κανένα στοιχείο που να δικαιολογεί το συμπέρασμα ότι η αδυναμία εφαρμογής του άρθρου 71 στην περίπτωση της συζύγου του θα επηρέαζε την απόφασή του όσον αφορά τη δική του δραστηριότητα ως μισθωτός ή μη μισθωτός εργαζόμενος στη Γερμανία.
22. Τέλος, κατά την άποψη της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου, εφόσον το Δικαστήριο αποστεί της πέραν της εικοσιπενταετίας ισχύουσας νομολογίας, πρέπει να περιορίσει χρονικώς τα αποτελέσματα της αποφάσεώς του, όπως έπραξε στην υπόθεση Cabanis-Issarte.
23. Το Ηνωμένο Βασίλειο προτείνει στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στο προδικαστικό ερώτημα:
«Οι σύζυγοι κοινοτικών υπηκόων δεν μπορούν να επικαλούνται την ιδιότητά τους ως μέλους της οικογενείας εργαζομένου προκειμένου να απαιτήσουν εφαρμογή των άρθρων 67 έως 71 του κανονισμού 1408/71.»
γ) Επιτροπή
24. Η Επιτροπή διαπιστώνει ότι η διαφορά της κύριας δίκης αντιστοιχεί κατ' ουσίαν στη διαφορά που αποτέλεσε το αντικείμενο της υποθέσεως Kermaschek και ότι, από το 1976, δεν μεσολάβησε ουσιώδης τροποποίηση των κρισίμων διατάξεων του κανονισμού 1408/71. Απόφαση του δικαστηρίου παρεκκλίνουσα από την απόφαση Kermaschek θα μπορεί να νοηθεί μόνον αν τα προβαλλόμενα υπέρ της μεταβολής αυτής επιχειρήματα είναι απολύτως πειστικά.
25. Το αιτούν δικαστήριο προβάλλει δύο επιχειρήματα: πρώτον, στην απόφαση Kermaschek, το Δικαστήριο δεν έλαβε επαρκώς υπόψη τις πιθανές συνέπειες της αποφάσεώς του στον σύζυγο, που είναι πολίτης κράτους μέλους, και στο δικαίωμά του ελεύθερης κυκλοφορίας· δεύτερον, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η εξέλιξη του κοινοτικού δικαίου στις δύο τελευταίες δεκαετίες υπαγορεύει μεταβολή της νομολογίας όσον αφορά τους πολίτες τρίτων κρατών.
26. Συναφώς, η Επιτροπή θεωρεί ότι ο σύζυγος της προσφεύγουσας δεν είναι διακινούμενος εργαζόμενος υπό την έννοια του κανονισμού 1408/71 και προφανώς δεν έχει την πρόθεση να κάνει στο προσεχές μέλλον χρήση του δικαιώματός του ελεύθερης κυκλοφορίας στην Κοινότητα.
27. Στην προκείμενη περίπτωση το ζήτημα που τίθεται είναι αν ενδεχομένως πολίτες τρίτων κρατών έχουν ίδιο δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας, με συνέπεια την αναλογική εφαρμογή επ' αυτών των άρθρων 67 έως 71 του κανονισμού 1408/71. Όμως, επί του παρόντος, δεν υφίσταται τέτοιο γενικό δικαίωμα. Σε περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν θίγονται τα δικαιώματα των πολιτών της Κοινότητας, το γεγονός ότι υπήκοοι τρίτων κρατών έχουν ως συζύγους κοινοτικούς πολίτες δεν έχει κατ' αρχήν σημασία και οι περιπτώσεις αυτές δεν πρέπει να εκτιμώνται με διαφορετικό τρόπο από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες ο υπήκοος τρίτης χώρας δεν είναι έγγαμος. Η Επιτροπή σημειώνει σχετικώς ότι υπέβαλε στο Συμβούλιο πρόταση προκειμένου να δοθεί η δυνατότητα στους υπηκόους τρίτων κρατών που διαμένουν νομίμως σε κράτος μέλος να επωφελούνται από κοινωνικές διατάξεις που διασφαλίζουν την ελεύθερη κυκλοφορία των μισθωτών και μη μισθωτών εργαζομένων . ρόκειται, ωστόσο, για ζήτημα υποκείμενο στην ελεύθερη κρίση του νομοθέτη, δεδομένου ότι η Συνθήκη ΕΚ δεν το επιβάλλει δεσμευτικώς αλλά παρέχει απλώς τη σχετική δυνατότητα.
28. Η Επιτροπή εξετάζει επίσης τα άρθρα 37, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, 38, παράγραφος 1, 39, παράγραφος 1, και 42 της ευρωπαϊκής συμφωνίας μεταξύ των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των κρατών μελών τους, αφενός, και της Δημοκρατίας της ολωνίας, αφετέρου.
29. Το άρθρο 37, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, απαγορεύει «με την επιφύλαξη των όρων και προϋποθέσεων που ισχύουν σε κάθε κράτος μέλος» κάθε διάκριση λόγω ιθαγένειας «όσον αφορά τους όρους εργασίας, τις αποδοχές ή τις απολύσεις».
30. Εφόσον η υποχρέωση ή η δυνατότητα ασφαλίσεως κατά του κινδύνου της ανεργίας αποτελεί τμήμα των όρων εργασίας κάθε εργαζομένου, τότε, αν η προσφεύγουσα κατοικούσε στο Λουξεμβούργο και προέβαλε εκεί τις αξιώσεις της, είναι προφανές ότι το άρθρο 37 θα απαγόρευε το να μη της χορηγούνται παροχές ανεργίας. Στην προκείμενη περίπτωση, ωστόσο, τίθεται το ζήτημα αν το γεγονός ότι κατοικεί στην Γερμανία, όπου ουδέποτε εργάστηκε, μπορεί να οδηγήσει σε διαφορετική εκτίμηση, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα προέβαλε αξιώσεις έναντι της γερμανικής, και όχι της λουξεμβουργιανής, ασφαλίσεως ανεργίας.
31. Το γράμμα του άρθρου 37, παράγραφος 1, της ευρωπαϊκής συμφωνίας δεν αποκλείει οπωσδήποτε την ερμηνεία κατά την οποία - υπό ορισμένες προϋποθέσεις - γεννώνται υποχρεώσεις και για το κράτος μέλος κατοικίας, καθόσον προβλέπει ότι «δεν επιβάλλεται καμία διάκριση [...] στη μεταχείριση των εργαζομένων που έχουν πολωνική υπηκοότητα». Επομένως, δεν ορίζει ποιος πρέπει να διασφαλίζει την ίση με τους ημεδαπούς μεταχείριση. Σε κανένα σημείο δεν ορίζεται ότι εναπόκειται αποκλειστικώς στο κράτος μέλος απασχολήσεως η εφαρμογή αυτής της διατάξεως, καίτοι, κατά κανόνα, αυτό συμβαίνει. Κατά την άποψη της Επιτροπής κρίσιμο είναι μόνον αν πρόκειται για αξιώσεις που αφορούν τους όρους εργασίας, τις αποδοχές ή τις απολύσεις και όχι αν πρόκειται για αξιώσεις που συνδέονται με τον τόπο κατοικίας (π.χ. αξίωση για παροχή κοινωνικής ενισχύσεως).
32. Το γεγονός ότι ένας Γερμανός πολίτης που θα βρισκόταν στην ίδια κατάσταση λόγω της εργασιακής του σχέσεως στο Λουξεμβούργο θα είχε τη δυνατότητα να προβάλει, κατά το άρθρο 71, παράγραφος 1, στοιχείο α__ σημείο ii, ή ενδεχομένως, στοιχείο β__ σημείο ii, αξιώσεις έναντι της γερμανικής ασφαλίσεως ανεργίας, πρέπει, κατά την αρχή της ίσης με τους ημεδαπούς μεταχειρίσεως που θέτει το άρθρο 37, παράγραφος 1, της ευρωπαϊκής συμφωνίας, να οδηγήσει στην παραδοχή ότι αντίστοιχη δυνατότητα προβλέπεται και για τους ολωνούς πολίτες.
33. Ωστόσο, η άποψη αυτή δεν ευσταθεί αν ληφθεί υπόψη το πνεύμα του κεφαλαίου για την ελεύθερη κυκλοφορία και το γράμμα του άρθρου 38, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, της ευρωπαϊκής συμφωνίας, το οποίο προβλέπει τους κανόνες του συνυπολογισμού των περιόδων ασφαλίσεως, απασχολήσεως ή διαμονής χωρίς, ωστόσο, να μνημονεύει την ασφάλιση ανεργίας. Επομένως, η ασφάλιση ανεργίας δεν είναι δυνατόν να εμπίπτει και στο πλαίσιο του άρθρου 37 της ευρωπαϊκής συμφωνίας.
34. Συνεπώς, παρά την μη περιοριστική του διατύπωση, το άρθρο 37 αφορά πράγματι μόνον αξιώσεις έναντι του κράτους μέλους απασχολήσεως, ενώ το άρθρο 38 ρυθμίζει περιπτώσεις για τις οποίες απαιτείται «συντονισμός» μεταξύ των κρατών μελών, διότι κράτος απασχολήσεως δεν είναι μόνον ένα κράτος μέλος, αλλά περισσότερα. Ο «συντονισμός» μεταξύ των κρατών μελών δεν είναι αναγκαίος μόνο για τις ρητώς παρατιθέμενες στο άρθρο 38 περιπτώσεις συνυπολογισμού των δικαιωμάτων που αποκτήθηκαν σε κάθε κράτος μέλος, αλλά και όταν, όπως στην περίπτωση του άρθρου 71, παράγραφος 1, στοιχείο α__ σημείο ii, ή στοιχείο β__ σημείο ii, του κανονισμού 1408/71, πρόκειται για υποκατάσταση αξιώσεων έναντι ενός κράτους μέλους με αξιώσεις έναντι άλλου κράτους μέλους. Την ερμηνεία αυτή των άρθρων 37 και 38 της ευρωπαϊκής συμφωνίας επιβεβαιώνει πλήρως το γεγονός ότι οι ολωνοί εργαζόμενοι στην ΕΚ δεν χαίρουν της ελευθερίας μετακινήσεως και ότι, επομένως, δεν υπάρχει δυνατότητα εφαρμογής ως προς αυτούς ή επεκτάσεως σ' αυτούς, μέσω του άρθρου 37 της ευρωπαϊκής συμφωνίας, των διατάξεων του κανονισμού 1408/71, εκτός αν υπάρχει ρητή σχετική απόφαση. Επειδή στο άρθρο 38 δεν γίνεται μνεία της ασφαλίσεως ανεργίας, οι ολωνοί πολίτες δεν έχουν επί του παρόντος αξιώσεις εκ του άρθρου 71, παράγραφος 1, στοιχείο α__ σημείο ii, ή στοιχείο β__ σημείο ii, του κανονισμού 1408/71.
35. Η Επιτροπή τονίζει ότι λύση για το απολύτως δικαιολογημένο άιτημα της προσφεύγουσας στην κύρια δίκη μπορεί να δοθεί μόνο κατά το λουξεμβουργιανό δίκαιο, ενδεχομένως με ταυτόχρονη προσφυγή στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Στρασβούργου.
36. Συνεπώς, η Επιτροπή προτείνει στο Δικαστήριο να δώσει την εξής απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα:
«Σε περίπτωση ανεργίας, οι ολωνοί πολίτες, ακόμη και αν είναι σύζυγοι πολιτών κράτους μέλους, δεν έχουν, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, αξίωση παροχών έναντι του κράτους μέλους όπου κατοικούν κατά το άρθρο 71 του κανονισμού 1408/71.»
V - Εκτίμηση
37. Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν η προσφεύγουσα στην κύρια δίκη μπορεί να επικαλεστεί λυσιτελώς τα άρθρα 67 έως 71 του κανονισμού 1408/71.
38. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού ορίζει το προσωπικό πεδίο εφαρμογής του κανονισμού ως εξής:
«Ο παρών κανονισμός ισχύει για μισθωτούς ή μη μισθωτούς που υπάγονται ή υπήχθησαν στην νομοθεσία ενός ή περισσοτέρων από τα κράτη μέλη και είναι υπήκοοι ενός από τα κράτη μέλη ή απάτριδες ή πρόσφυγες που κατοικούν στο έδαφος ενός κράτους μέλους, καθώς και για τα μέλη της οικογενείας τους και για τους επιζώντες τους.»
39. Βάσει της μέχρι τώρα νομολογίας του Δικαστηρίου πρέπει να θεωρηθεί ότι οι εργαζόμενοι και τα μέλη της οικογενείας τους αποτελούν δύο χωριστές ομάδες ατόμων. Με την απόφαση Kermaschek, που αφορούσε το άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού, το Δικαστήριο έκρινε:
«Ήδη η αντιδιαστολή που εμπεριέχει η χρήση των λέξεων "καθώς και" δηλώνει ότι η διάταξη αυτή αφορά δύο σαφώς χωριστές κατηγορίες ατόμων: αφενός, τους εργαζομένους και, αφετέρου, τα μέλη της οικογενείας και τους επιζώντες των εργαζομένων. Ως εργαζόμενοι θεωρούνται οι υπήκοοι ενός από τα κράτη μέλη, οι απάτριδες και οι πρόσφυγες που υπάγονται ή υπήχθησαν στην νομοθεσία ενός ή περισσοτέρων από τα κράτη μέλη. Ενώ τα άτομα που ανήκουν στην πρώτη ομάδα δύνανται να προβάλλουν αξιώσεις για παροχές κατά την έννοια του κανονισμού εξ ιδίου δικαιώματος, τα άτομα της δεύτερης ομάδας έχουν μόνο παρεπόμενα δικαιώματα, τα οποία αντλούν από την ιδιότητά τους ως μέλη της οικογενείας ή επιζώντες εργαζομένου, ήτοι προσώπου που ανήκει στην πρώτη ομάδα.
Η ερμηνεία αυτή επιβεβαιώνεται από το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2, κατά το οποίο οι εργαζόμενοι που δεν είναι πολίτες κράτους μέλους εξομοιώνονται με τους πολίτες των κρατών μελών όσον αφορά τη νομική κατάσταση των επιζώντων τους, όταν οι επιζώντες αυτοί είναι πολίτες ενός από τα κράτη μέλη, ή απάτριδες, ή πρόσφυγες και κατοικούν στο έδαφος κράτους μέλους. Η ερμηνεία αυτή επιβεβαιώνεται εξάλλου και από το γεγονός ότι το άρθρο 1 του κανονισμού διακρίνει σαφώς μεταξύ των εργαζομένων, αφενός, και των μελών της οικογενείας τους, αφετέρου, καθόσον υπό τα στοιχεία α__ β, και γ, ορίζει απευθείας τις έννοιες "εργαζόμενος", "μεθοριακός εργαζόμενος" και "εποχιακός εργαζόμενος", ενώ υπό τα στοιχεία στ, και ζ, παραπέμπει στις εκάστοτε καθοριζόμενες εθνικές ρυθμίσεις όσον αφορά τους όρους "μέλος της οικογενείας" και "επιζών"» .
40. Καίτοι η πρώτη ομάδα διευρύνθηκε με τον κανονισμό 307/1999 περί τροποποιήσεως του κανονισμού 1408/71, επιβάλλεται κυρίως να τονιστεί η θεμελιώδης αυτή διαφοροποίηση μεταξύ των ατόμων της ομάδας αυτής και των μελών της οικογενείας τους που αποτελούν τη δεύτερη ομάδα που αφορά η ρύθμιση. Η εκτίμηση αυτή βασίζεται στην απόφαση Cabanis-Issarte, με την οποία το Δικαστήριο έκρινε:
«Το άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού 1408/71, το οποίο οριοθετεί το προσωπικό πεδίο εφαρμογής του κανονισμού αυτού, αφορά δύο σαφώς χωριστές κατηγορίες προσώπων: αφενός, τους εργαζομένους και, αφετέρου, τα μέλη της οικογενείας και τους επιζώντες των εργαζομένων. Οι πρώτοι πρέπει, για να εμπίπτουν στον κανονισμό, να είναι υπήκοοι κράτους μέλους, απάτριδες ή πρόσφυγες που κατοικούν στο έδαφος κράτους μέλους· αντιθέτως, καμία προϋπόθεση ιθαγενείας δεν απαιτείται για τα μέλη της οικογενείας ή τους επιζώντες εργαζομένων, κοινοτικών υπηκόων, προκειμένου να έχει εφαρμογή επ' αυτών ο κανονισμός» .
41. Λόγω της πολωνικής της ιθαγενείας, η προσφεύγουσα δεν ανήκει, αναμφιβόλως, στην πρώτη από τις κατηγορίες που ορίζονται με το άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού 1408/71. Ωστόσο, ως σύζυγος πολίτη της Ενώσεως μπορεί να συμπεριληφθεί ως μέλος της οικογενείας στη δεύτερη ομάδα του άρθρου 2, παράγραφος 1, του κανονισμού. Από τη διάταξη περί παραπομπής δεν προκύπτει, βεβαίως, αν και υπό ποια ιδιότητα (εργαζόμενος, αυτοαπασχολούμενος κ.λπ.) εμπίπτει ο Γερμανός σύζυγος της προσφεύγουσας στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 2, παράγραφος 1, του κανονισμού. άντως, επειδή στο σκεπτικό του αιτούντος δικαστηρίου γίνεται λόγος για έμμεση προσβολή του δικαιώματος ελεύθερης μετακινήσεως του συζύγου, στη συνέχεια της επιχειρηματολογίας θα θεωρήσω ότι συγκεντρώνει στο πρόσωπό του τις προϋποθέσεις υπαγωγής στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 2, παράγραφος 1, του κανονισμού, ώστε η προσφεύγουσα, ως μέλος της οικογενείας του, να δύναται να συμπεριληφθεί στη δεύτερη ομάδα ατόμων του άρθρου 2, παράγφραφος 1, του κανονισμού.
42. Το ζήτημα που ανακύπτει σχετικώς είναι αν η προσφεύγουσα, ως μέλος της οικογενείας υπό την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, του κανονισμού 1408/71, δυνάμενο να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού 1408/71, μπορεί να επικαλεστεί τα άρθρα 67 έως 71 του κανονισμού, και συγκεκριμένα τις εξαιρετικές διατάξεις περί μεθοριακών εργαζομένων του άρθρου 71, παράγραφος 1, στοιχείο α__ σημείο ii, το οποίο καθορίζει ως αρμόδιο φορέα για την χορήγηση παροχών ανεργίας την υπηρεσία εργασίας του κράτους της κατοικίας,
43. Ενόψει της μέχρι τώρα νομολογίας του Δικαστηρίου, η απάντηση το ζήτημα αυτό - και κατά τη σύμφωνη γνώμη των μετεχόντων στη δίκη - είναι σχετικά προφανής και μάλιστα αρνητική.
44. Όσον αφορά τις σχετικές με την παρούσα διαδικασία διατάξεις του κανονισμού 1408/91, η υπόθεση Kermaschek ήταν συγκρίσιμη ως προς τα πραγματικά περιστατικά.
«[...] Η Kermaschek, γιουγκοσλαβικής ιθαγενείας, ζητούσε να υπαχθεί στις ευεργετικές διατάξεις του κανονισμού 1408/71 σχετικά με τον συνυπολογισμό περιόδων ασφαλίσεως ή απασχολήσεως για την κτήση δικαιώματος προς παροχές ανεργίας. Δεν μπορούσε να επικαλεστεί προς τούτο την ιδιότητά της ως εργαζομένου στη Γερμανία, δεδομένου ότι ήταν υπήκοος τρίτης χώρας. Δεν μπορούσε δε να επικαλεστεί ούτε την ιδιότητά της ως συζύγου Γερμανού υπηκόου, δεδομένου ότι οι εν λόγω κοινοτικές διατάξεις έχουν εφαρμογή αποκλειστικώς επί των εργαζομένων.»
45. Με την απόφαση στην υπόθεση Kermaschek το Δικαστήριο προέβη σε διαχωρισμό μεταξύ ιδίων δικαιωμάτων και δικαιωμάτων αντλουμένων εκ τρίτου προσώπου, τα οποία δύναται να επικαλείται εκάστοτε η πρώτη ή η δεύτερη ομάδα ατόμων που εμπίπτει στο άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού 1408/71 . Το Δικαστήριο, σε σχέση με την επίκληση των άρθρων 67 επ. του κανονισμού 1408/71 κατέληξε στο εξής συμπέρασμα:
«Τα άρθρα 67 έως 70 του κανονισμού αποσκοπούν κατ' αρχάς στον συντονισμό των δικαιωμάτων για παροχές ανεργίας, τα οποία παρέχονται στους εργαζομένους που είναι πολίτες κράτους μέλους. Τα μέλη της οικογενείας των εργαζομένων αυτών δικαιούνται μόνο τις παροχές οι οποίες προβλέπονται υπέρ των μελών της οικογενείας στις νομικές αυτές διατάξεις, ενώ η ιθαγένεια των μελών αυτών της οικογενείας είναι, συναφώς, αδιάφορη.»
46. Αν οι διαπιστώσεις αυτές μεταφερθούν στην προκείμενη περίπτωση, τότε το άρθρο 71 του κανονισμού δεν μπορεί να δημιουργήσει για την προσφεύγουσα κανένα δικαίωμα για παροχές ανεργίας έναντι του γερμανικού φορέα επειδή η διάταξη αυτή έχει «ως κύριο αντικείμενο μόνον τον συντονισμό των δικαιωμάτων για παροχές ανεργίας που, δυνάμει των εθνικών νομοθεσιών των κρατών μελών, χορηγούνται στους μισθωτούς υπηκόους κράτους μέλους και όχι στα μέλη της οικογενείας τους» .
47. Με τη νομολογία που ακολούθησε την απόφαση Kermaschek, το Δικαστήριο επέμεινε στη διάκριση μεταξύ ιδίων δικαιωμάτων και δικαιωμάτων αντλουμένων εκ τρίτου προσώπου για τον καθορισμό του πεδίου εφαρμογής των διατάξεων του κανονισμού ως προς τις δύο χωριστές ομάδες ατόμων κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού .
48. Με την απόφαση Cabanis-Issarte ωστόσο, το Δικαστήριο αμφισβήτησε κατ' αρχήν τη διάκριση αυτή, επειδή «μπορεί να έχει ως συνέπεια να παραβλεφθεί η θεμελιώδης επιταγή της κοινοτικής εννόμου τάξεως που αποτελεί η ομοιόμορφη εφαρμογή των κανόνων της, διότι η δυνατότητα εφαρμογής τους επί των ιδιωτών θα εξαρτάται από τον χαρακτηρισμό του δικαιώματος ως ιδίου ή ως παραγώγου που δίδει η εφαρμοστέα επί των επιμάχων παροχών εθνική νομοθεσία, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων του εσωτερικού συστήματος κοινωνικής ασφαλίσεως» .
49. Στη συνέχεια, το Δικαστήριο οδηγήθηκε στον περιορισμό της εκτάσεως εφαρμογής της νομολογίας που απορρέει από την απόφαση Kermaschek ως προς τη διάκριση μεταξύ ιδίων δικαιωμάτων και δικαιωμάτων αντλουμένων εκ τρίτου προσώπου, μόνο στα περιγραφέντα περιστατικά της υποθέσεως Kermaschek .
50. Ακόμη και αν, από δογματικής απόψεως, πρέπει να θεωρηθεί ότι με την απόφαση Cabanis-Issarte το Δικαστήριο σχετικοποίησε σε μεγάλο βαθμό τη διάκριση μεταξύ ιδίων δικαιωμάτων και δικαιωμάτων αντλουμένων εκ τρίτου προσώπου, θέση που ενισχύει η απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Hoever και Zachow όσον αφορά τις οικογενειακές παροχές, κατά την οποία «η διάκριση μεταξύ ιδίων και παραγώγων δικαιωμάτων δεν ισχύει κατ' αρχήν για τις οικογενειακές παροχές», ωστόσο, για πραγματικά περιστατικά παρόμοια με της υποθέσεως Kermaschek, το Δικαστήριο δεν απέστη αυτής της αποφάσεως, όπως προκύπτει τόσο από την απόφαση Cabanis-Issarte, όσο και από την απόφαση Hoever και Zachow .
51. Επειδή στην προκείμενη περίπτωση τα πραγματικά περιστατικά είναι παρόμοια με αυτά της υποθέσεως Kermaschek, βάσει της μέχρι τώρα νομολογίας πρέπει να θεωρηθεί ότι η προσφεύγουσα δεν μπορεί να επικαλεστεί, υπό την ιδιότητά της ως μέλους οικογενείας, τα άρθρα 67 έως 71 του κανονισμού 1408/71, προκειμένου να ζητήσει παροχές ανεργίας στο κράτος όπου κατοικεί, χωρίς να συμπληρώσει τις περιόδους που προβλέπει η έννομη τάξη του κράτους αυτού για τη γένεση των σχετικών δικαιωμάτων.
52. Επομένως, το μόνο ζήτημα που υφίσταται είναι αν συντρέχουν αποχρώντες λόγοι αμφισβητήσεως της μέχρι τώρα νομολογίας και επιβάλλοντες τη μεταβολή της νομολογίας.
53. Κατ' αρχάς, πρέπει να εξεταστεί η νύξη του αιτούντος δικαστηρίου για τον εφήμερο χαρακτήρα της νομολογίας Kermaschek. ολλά στοιχεία δικαιολογούν μια τέτοια υπόθεση. Η προ εικοσιπενταετίας νομολογία αμφισβητήθηκε, όπως εξέθεσα ανωτέρω, κατά τρόπο έντονο .
54. Από καθαρώς θεωρητικής απόψεως, είναι δυνατόν να υποστηριχθεί η άποψη ότι ο δυναμικός χαρακτήρας του κοινοτικού δικαίου μπορεί να δώσει αφορμή ώστε να επανεξετασθεί μια έννοια που διαμόρφωσε προ εικοσιπενταετίας η νομολογία, ιδίως αν οι θεμελιώδεις ελευθερίες της Κοινότητας, στις οποίες περιλαμβάνεται η ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων, θα μπορούσαν να διασφαλιστούν με άλλο τρόπο, όπως εκτιμά προφανώς το αιτούν δικαστήριο.
55. Τέλος, και σε νομοθετικό επίπεδο έχει εν τω μεταξύ επέλθει σειρά τροποποιήσεων, οι οποίες εκτείνονται από τροποποιήσεις του πρωτογενούς δικαίου μέχρι τη συγκεκριμένη διεύρυνση του άρθρου 2, παράγραφος 1, του κανονισμού 1408/71.
56. Ωστόσο, οι σκέψεις αυτές δεν είναι ικανές, καθεαυτές, να άρουν τον κρίσιμο χαρακτήρα της αποφάσεως Kermaschek, όταν μάλιστα το Δικαστήριο επιβεβαίωσε ρητώς δύο φορές εντός του 1996 την ισχύ της .
57. Το συγκεκριμένο επιχείρημα της έμμεσης προσβολής του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας του συζύγου που είναι κοινοτικός πολίτης, όπως το εκθέτει το αιτούν δικαστήριο, είναι πιο σοβαρό. Ωστόσο, ουδεμία γίνεται μνεία του κατά πόσο ο Γερμανός σύζυγος της προσφεύγουσας, που κατοικεί στη Γερμανία, έκανε ποτέ χρήση της ελεύθερης κυκλοφορίας που απολαύει δυνάμει της Συνθήκης. Επομένως, είναι τελείως αμφίβολο αν μπορεί να θεωρηθεί διακινούμενος εργαζόμενος και αν εμπίπτει στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής του κανονισμού 1408/71. Η αφηρημένη δυνατότητα ότι κάποια στιγμή μπορεί να ασκήσει το δικαίωμά του, την οποία δυνητικώς έχει ο κάθε πολίτης της Κοινότητας, δεν αρκεί για να θεμελιωθεί ένα τόσο σημαντικό νομικό αποτέλεσμα, όπως η εκ των πραγμάτων ελεύθερη κυκλοφορία στην Κοινότητα του συζύγου, πολίτη τρίτου κράτους. Η συγκεκριμένη υπόθεση στην κύρια δίκη δεν προσφέρεται, επομένως, ως βάση για τη μεταβολή της μέχρι τώρα νομολογίας του Δικαστηρίου.
58. Ωστόσο, τίθεται το δικαιολογημένο ερώτημα αν η προσφεύγουσα μπορεί ενδεχομένως να τύχει των παροχών ανεργίας που ζητεί, στηριζόμενη σε άλλη νομική βάση. Τόσο η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου όσο και η Επιτροπή παρέπεμψαν συναφώς στην ευρωπαϊκή συμφωνία μεταξύ των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των κρατών μελών τους, αφενός, και της Δημοκρατίας της ολωνίας, αφετέρου. Το άρθρο 37 της ευρωπαϊκής συμφωνίας θέτει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των ολωνών εργατών, ενώ το άρθρο 38 προβλέπει συντονισμό των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως ως προς ορισμένους τομείς.
59. Αξιοσημείωτο είναι ότι οι παροχές ανεργίας δεν μνημονεύονται στο άρθρο 38 της συμφωνίας, αλλά μόνο οι συντάξεις και τα επιδόματα γήρατος, αναπηρίας και θανάτου καθώς και η ιατρική περίθαλψη. Η Επιτροπή επεσήμανε ότι ο συντονισμός της ασφαλίσεως ανεργίας θα αποτελέσει ενδεχομένως αντικείμενο μελλοντικής αποφάσεως του συμβουλίου συνδέσεως για τη θέσπιση διατάξεων περί συντονισμού των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως. Έπεται, όμως, ότι de lege lata δεν υφίσταται ακόμη τέτοιου είδους συντονισμός.
60. Όσον αφορά την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως που θέτει το άρθρο 37 της συμφωνίας, πρέπει να γίνει δεκτή η ανάλυση της Επιτροπής, η οποία υποστηρίζει την άποψη ότι η διάταξη απευθύνεται στο κράτος απασχολήσεως. Επομένως, αξίωση σε παροχές ανεργίας έναντι του κράτους κατοικίας, τη Γερμανία, δεν μπορεί να στηριχθεί ούτε στη διάταξη αυτή. Η θέση αυτή παραπέμπει ωστόσο στο κράτος απασχολήσεως και, επομένως, στο πραγματικό πρόβλημα της υποθέσεως, ότι δηλαδή η προσφεύγουσα απασχολείτο στο Λουξεμβούργο, όπου ήταν ασφαλισμένη υποχρεωτικώς, εκεί κατέβαλλε προφανώς εισφορές στην ασφάλιση ανεργίας, αλλά, μετά την επέλευση του ασφαλισθέντος κινδύνου, δεν έγινε δεκτή η αίτησή της για χορήγηση παροχών λόγω της κατοικίας της στο εξωτερικό. ρόκειται για περίπτωση αδικίας, όπως συχνά συμβαίνει με τους μεθοριακούς εργαζομένους.
61. Κατά την άποψή μου, πρόκειται για ζήτημα ίσης μεταχειρίσεως του εργαζομένου εντός του κράτους απασχολήσεως. Ενδεχομένως, η μνεία της κατοικίας στο εξωτερικό των μεθοριακών εργαζομένων αποτελεί έμμεση διάκριση, η οποία, πιθανόν, είναι αδικαιολόγητη, εφόσον ο μεθοριακός εργαζόμενος παραμένει στη διάθεση της υπηρεσίας εργασίας του κράτους απασχολήσεως, γεγονός που προϋποτίθεται prima facie, καθόσον ασκούσε ήδη τη δραστηριότητά του στο εν λόγω κράτος.
62. Ενόψει αντιστοίχου ζητήματος που ανέκυψε στο πλαίσιο της γερμανικής ένομης τάξης, το Bundesverfassungsgericht έκρινε ότι αλλοδαποί από κράτη εκτός της Ενώσεως, οι οποίοι κατοικούν σε μεθοριακές περιοχές, έχουν δικαίωμα να λαμβάνουν κρατικές παροχές της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας σε περίπτωση ανεργίας, αν έχασαν τη θέση εργασίας που κατείχαν στη Γερμανία και ήταν υποχρεωτικώς ασφαλισμένοι κατά της ανεργίας, απόφαση στην οποία παρέπεμψε ρητώς το αιτούν δικαστήριο.
63. Το αιτούν δικαστήριο δεν μπορεί να δώσει παρόμοια λύση στην προκείμενη υπόθεση, διότι τούτο θα το ενέπλεκε με τη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη.
64. Στο παρόν στάδιο εξελίξεώς του, το κοινοτικό δίκαιο δεν είναι σε θέση να λειτουργήσει ως γέφυρα μεταξύ της λουξεμβουργιανής και της γερμανικής έννομης τάξης (καίτοι αυτό θα ήταν ευχής έργον σε περιπτώσεις όπως η παρούσα).
65. Επομένως, στο προδικαστικό ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου επιβάλλεται να δοθεί η απάντηση ότι, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, η ερμηνεία που έδωσε το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων με την απόφαση της 23ης Νοεμβρίου 1976 στην υπόθεση 40/76, Kermaschek, εξακολουθεί να ισχύει ως προς το άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού 1408/71 του Συμβουλίου, περί εφαρμογής των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως στους μισθωτούς, στους μη μισθωτούς και στα μέλη των οικογενειών τους που διακινούνται εντός της Κοινότητας, ιδίως σε σχέση με τα άρθρα του 67 έως 71.
VI - ρόταση
66. Κατόπιν των προηγηθεισών σκέψεων προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στη διάταξη περί παραπομπής:
«Στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, η ερμηνεία που έδωσε το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων με την απόφαση της 23ης Νοεμβρίου 1976 στην υπόθεση 40/76, Kermaschek, εξακολουθεί να ισχύει ως προς το άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΟΚ) 1408/71 του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1971, περί εφαρμογής των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως στους μισθωτούς, στους μη μισθωτούς και στα μέλη των οικογενειών τους που διακινούνται εντός της Κοινότητας, ιδίως σε σχέση με τα άρθρα του 67 έως 71.»