62010CC0507_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. A Decisão‑Quadro 2001/220/JAI, relativa ao estatuto da vítima em processo penal (2) (a seguir «decisão‑quadro»), continua a suscitar dúvidas de interpretação relativamente à aplicação das suas disposições às vítimas particularmente vulneráveis, concretamente às menores de idade. Posteriormente ao acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo Pupino (3), o órgão jurisdicional que então nos submeteu a questão prejudicial interroga novamente o Tribunal de Justiça sobre o âmbito dos artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro e a sua relação com o «incidente probatório» previsto no processo penal italiano, ao abrigo do qual é permitida a produção antecipada da prova durante a fase de inquérito quando a vítima seja menor.
2. Mais concretamente, o Giudice per le indagini preliminari di Firenze (a seguir «GIP») submete duas questões ao Tribunal de Justiça relativas à conformidade da legislação que regulamenta o mencionado incidente probatório com a decisão‑quadro. Com a primeira questão, pergunta se um regime como o italiano, que atribui exclusivamente ao Ministério Público e ao arguido o monopólio da iniciativa quanto à realização do incidente probatório, é compatível com a decisão‑quadro, na medida em que o Ministério Público não está obrigado a promover o incidente se o mesmo tiver sido requerido pela vítima menor. Com a segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a decisão‑quadro assegura à vítima menor um direito de recurso das decisões fundamentadas do Ministério Público, através das quais este se opõe à realização do incidente probatório depois de a vítima menor o ter requerido.
I – Quadro legal
A – Direito da União
3. A decisão‑quadro, relativa ao estatuto da vítima em processo penal, institui um regime de protecção destinado a harmonizar as disposições nacionais que regem os referidos processos. Para o efeito, define o conceito de «vítima» no artigo 1.°, alínea a), da seguinte forma:
«‘vítima’: a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um dano moral ou uma perda material, directamente causadas por acções ou omissões que infrinjam a legislação penal de um Estado‑Membro».
4. O artigo 2.°, sob o título «Respeito e reconhecimento», salienta a necessidade de conceder um tratamento específico às vítimas particularmente vulneráveis e dispõe:
«1. Cada Estado‑Membro assegura às vítimas um papel real e adequado na sua ordem jurídica penal. Cada Estado‑Membro continua a envidar esforços no sentido de assegurar que, durante o processo, as vítimas sejam tratadas com respeito pela sua dignidade pessoal e reconhece os direitos e interesses legítimos da vítima, em especial no âmbito do processo penal.
2. Cada Estado‑Membro assegura às vítimas particularmente vulneráveis a possibilidade de beneficiar de um tratamento específico, o mais adequado possível à sua situação.»
5. O direito da vítima a ser ouvida é um dos principais traços característicos do estatuto previsto na decisão‑quadro, assegurando igualmente um tratamento proporcional e adequado aos objectivos do processo que evite trâmites onerosos. Para o efeito, o artigo 3.° dispõe o seguinte:
«Audição e apresentação de provas
Cada Estado‑Membro garante à vítima a possibilidade de ser ouvida durante o processo e de fornecer elementos de prova.
Cada Estado‑Membro toma as medidas adequadas para que as suas autoridades apenas interroguem a vítima na medida do necessário para o desenrolar do processo penal.»
6. Por último, o artigo 8.° prevê diversos direitos de protecção à vítima, incluindo o de as vítimas vulneráveis deporem em condições adequadas à sua dignidade e situação particular:
«Direito à protecção
1. Cada Estado‑Membro assegura um nível adequado de protecção às vítimas de crime e, se for caso disso, às suas famílias ou a pessoas em situação equiparada, nomeadamente no que respeita à segurança e protecção da vida privada, sempre que as autoridades competentes considerem que existe uma ameaça séria de actos de vingança ou fortes indícios de que essa privacidade poderá ser grave e intencionalmente perturbada.
2. Para o efeito, e sem prejuízo do disposto no n.° 4, cada Estado‑Membro garante a possibilidade de adoptar, se necessário, no âmbito de um processo judicial, medidas adequadas de protecção da privacidade ou da imagem da vítima, da sua família ou pessoas em situação equiparada.
3. Cada Estado‑Membro garante igualmente que o contacto entre vítimas e arguidos nos edifícios dos tribunais pode ser evitado, a não ser que o processo penal o imponha. Quando necessário para aquele efeito, cada Estado‑Membro providencia que os edifícios dos tribunais sejam progressivamente providos de espaços de espera próprios para as vítimas.
4. Quando for necessário proteger as vítimas, designadamente as mais vulneráveis, dos efeitos do seu depoimento em audiência pública, cada Estado‑Membro assegura o direito de a vítima poder beneficiar, por decisão judicial, de condições de depoimento que permitam atingir esse objectivo por qualquer meio compatível com os seus princípios jurídicos fundamentais.»
B – Direito nacional
7. O artigo 111.° da Constituição italiana diz respeito às garantias do processo penal e salienta, entre outras questões, a relevância do princípio do contraditório, bem como as suas excepções no que respeita à obtenção da prova:
«A jurisdição é exercida no âmbito de um processo equitativo regulado por lei.
Em qualquer processo deve existir a possibilidade de contraditório entre as partes, em condições de igualdade, e que terá lugar perante um tribunal imparcial. A lei deve garantir um prazo razoável para a duração do mesmo.
[…]
O processo penal rege‑se pelo princípio do contraditório no que respeita à produção de prova. A culpa do arguido não pode ser provada com base nas declarações prestadas por quem, voluntariamente, tenha evitado submeter‑se ao interrogatório realizado a requerimento do arguido ou do seu defensor.
A lei regulamentará os casos em que a prova não seja obtida num processo contraditório por vontade do arguido, pela comprovada impossibilidade de natureza objectiva ou em consequência de conduta ilícita devidamente provada.
[…]»
8. O artigo 112.° da Constituição italiana diz respeito ao papel do Ministério Público no processo penal e salienta que este «tem obrigação de exercer a acção penal».
9. O artigo 392.°, n.° 1 bis, do Código de Processo Penal italiano (Codice di procedura penale, a seguir «CPP») (4) prevê a possibilidade de realização de um incidente probatório, destinado à produção antecipada da prova durante o inquérito:
«Nos processos por crimes previstos nos artigos 572.°, 609.° bis, 609.° ter, 609.° quater, 609.° quinquies, 609.° octies, 612.° bis, 600.°, 600.° bis, 600.° ter, nos relativos a material pornográfico previstos no artigo 600.° quater, n.° 1, 600.° quinquies, 601.° e 602.° do Código Penal, o Ministério Público, [por sua própria iniciativa] ou mediante pedido da vítima, ou o arguido podem requerer que o depoimento da vítima menor ou da vítima maior de idade seja recolhido através do incidente probatório, mesmo fora das situações previstas no n.° 1.
10. O direito de a vítima requerer o incidente probatório está previsto no artigo 394.° do CPP nos seguintes termos:
«1. A vítima pode instar ao Ministério Público para que requeira o incidente probatório.
2. Se indeferir o pedido, o Ministério Público deve fazê‑lo mediante decisão fundamentada a qual é notificada à vítima.»
11. A realização do incidente é descrita em pormenor no artigo 398.°, n.° 5 bis, do CPP, que dispõe:
«Nos inquéritos relativos aos crimes previstos nos artigos 600.°, 600.° bis, 600.° ter, e nos relativos a material pornográfico previstos no artigo 600.° quater, n.° 1, 600.° quinquies, 601.°, 602.°, 609.° bis, 609.° ter, 609.° quater, 609.° octies
e 612.° bis
do Código Penal, no caso de estarem envolvidos menores entre pessoas afectadas pela produção de prova, o juiz pode decretar por despacho […] o local, o momento e as formas especiais de produção de prova sob a forma de incidente probatório, se a situação do menor o exigir ou se se mostrar oportuno. Para tanto, a audiência pode decorrer fora do tribunal, nomeadamente em estruturas de assistência especializadas ou, se estas não existirem, na residência do menor. Os depoimentos devem ser integralmente documentados através de registo fonográfico ou audiovisual. No caso de indisponibilidade dos aparelhos de registo ou do pessoal técnico necessários, o tribunal poderá recorrer a peritagem ou a assessoria técnica. Além disso, os depoimentos são reduzidos a auto redigido por súmula. Só se procede à transcrição das gravações se as partes o requererem.»
II – Matéria de facto
12. O Sr. X e a Sr. a Y, pais da menor Z, terminaram uma união de facto em Junho de 2007. Desde então, gerou‑se entre ambos uma situação litigiosa, com várias denúncias mútuas. Numa delas, a Sr. a Y deu conhecimento às autoridades da sua suspeita de que o Sr. X teria cometido actos de carácter sexual com a filha de ambos, à época menor de idade, alegadamente ocorridos durante o mês de Junho de 2007. A gravidade das acusações justificou a abertura de inquérito em processo penal perante o Giudice per le indagini preliminari.
13. Conforme consta do despacho de reenvio e do processo nacional enviado ao Tribunal de Justiça, o Ministério Público requereu ao GIP o arquivamento dos autos em 8 de Maio de 2008, alegando que a queixa não era consistente (5) .
14. Em 27 de Maio de 2008, a representante da vítima contestou formalmente o pedido de arquivamento do Ministério Público. O GIP notificou as partes e a vítima, esta última instando para que se realizasse o incidente probatório. Não obstante um novo pedido de arquivamento do Ministério Público, o GIP indeferiu‑o e ordenou, em seguida, a realização do incidente probatório, que teve lugar em 9 de Novembro de 2009.
15. A defesa do Sr. X interpôs recurso na Corte di cassazione da decisão do GIP que ordenava a realização do incidente probatório, o qual foi julgado procedente por decisão proferida em 27 de Maio de 2010. A decisão impugnada foi anulada, bem como todas as diligências processuais destinadas à realização do dito incidente.
16. Em 14 de Julho de 2010, o Ministério Público requereu novamente o arquivamento dos autos, remetendo para os argumentos expostos no seu primeiro pedido e para os elementos apresentados posteriormente que, em seu entender, não alteravam a sua apreciação inicial dos factos. A representante da vítima deduziu oposição ao pedido do Ministério Público, realizando‑se nova audiência, na sequência da qual o GIP decidiu submeter uma questão prejudicial.
III – Questão prejudicial e tramitação do processo no Tribunal de Justiça
17. Em 25 de Outubro de 2010, deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça a questão prejudicial. Ao longo de uma exposição pormenorizada, o órgão jurisdicional de reenvio não formula individualmente as questões, embora se possa concluir claramente que são duas as questões submetidas, cuja redacção se pode considerar expressa nos seguintes termos:
«1) Os artigos 2.°, 3.° e 8.° da Decisão‑[Q]uadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma norma de direito nacional, como a do artigo 392.°, n.° 1 bis, do Código de Processo Penal italiano, na medida em que não prevê a obrigação do Ministério Público [de] requerer a audição e o exame da pessoa ofendida e vítima menor de idade por meio do incidente probatório mesmo que esta o tenha expressamente requerido?
2) Os artigos 2.°, 3.° e 8.° da Decisão‑[Q]uadro 2001/220/JAI[…] devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma norma de direito nacional, como a do artigo 394.° do Código de Processo Penal, que não prevê a possibilidade de essa pessoa ofendida e vítima menor de idade recorrer judicialmente da decisão do Ministério Público que indefere o seu pedido para ser ouvida segundo a forma adequada do incidente probatório?»
18. Apresentaram observações escritas a defesa do Sr. X, a representante da vítima no processo principal, os Governos alemão, italiano e neerlandês, a Irlanda e a Comissão Europeia. Nenhum dos intervenientes requereu a realização de audiência.
IV – Observações preliminares
19. As questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio exigem um esclarecimento prévio sobre o processo penal italiano. A questão submetida diz respeito ao chamado incidente probatório, uma diligência que pode ter lugar durante a fase de inquérito e antes do início do julgamento. Como se sabe, não é a primeira vez que o Tribunal de Justiça se depara com os problemas suscitados pelo incidente probatório italiano relativamente ao direito da União; no entanto, a questão surge agora sob uma nova dimensão, pois diz respeito ao papel do Ministério Público e à fiscalização jurisdicional a que está sujeito em resultado da aplicação do princípio da legalidade.
20. Apesar das alterações introduzidas pela Constituição italiana no direito processual penal, o legislador não procedeu a uma reforma integral da matéria até à entrada em vigor em 1988 do CPP, um texto cujo principal contributo foi a implementação de um processo penal de natureza acusatória. Até então, o processo penal italiano inspirava‑se num modelo de recorte inquisitório cujo principal expoente foi o «Código Rocco» de 1930 (6) .
21. O CPP de 1988 introduziu uma estrutura de processo penal baseada numa separação rigorosa entre a fase de inquérito e a fase de julgamento, na qual as diligências de investigação, realizadas durante o inquérito cabem à polícia e ao Ministério Público (7) . Durante a fase de inquérito procede‑se à recolha dos elementos necessários para fundamentar a acusação e a defesa, elementos que são juntos aos autos. Iniciado o julgamento, as partes requerem ao tribunal a apresentação dos factos que fundamentam as respectivas posições, desde que constem das diligências realizadas durante o inquérito (8) . Em princípio, o tribunal que aprecia a causa não tem acesso à documentação dos autos, mas apenas aos elementos seleccionados pelas partes e admitidos como prova em julgamento.
22. A rigidez desta estrutura resulta do modelo acusatório no qual se inspira o processo penal italiano, estrutura que preconiza o contraditório e a igualdade das armas entre a acusação e a defesa. Este confronto daria origem a uma verdade material que permitiria à instância decisória qualificar uma determinada conduta e decidir a causa. Em última análise, trata‑se de assegurar uma decisão exclusivamente baseada nos factos e que, simultaneamente, garanta os direitos do arguido (9) .
23. Contudo, o processo penal italiano não corresponde às características de um modelo acusatório puro. Pouco depois da entrada em vigor do CPP, tanto a Corte costituzionale como os tribunais comuns impuseram ou mantiveram, respectivamente, práticas mais próximas do anterior modelo inquisitório. As diferenças de apreciação entre o legislador e os órgãos jurisdicionais deram lugar a uma reforma do artigo 111.° da Constituição italiana, cujo texto, entre outras coisas, consagra os princípios básicos de um processo acusatório e, ao mesmo tempo, concede uma certa margem de manobra ao legislador (10) . Esta discricionariedade permitiu uma estrutura processual que converte o processo penal italiano num modelo intermédio, caracterizado pela sua natureza acusatória, mas conservando ainda alguns dos traços próprios do modelo inquisitório (11) .
24. Dois dos aspectos que constituem excepção à natureza acusatória têm especial relevância para a decisão da presente questão prejudicial, uma vez que dizem respeito ao papel do Ministério Público e à produção de prova antes do início do julgamento.
25. Durante a fase de inquérito, o papel do juiz dos inquéritos preliminares (GIP) é mais reactivo do que activo, pois a sua função limita‑se a assegurar uma correcta tramitação do processo e a garantir os direitos do arguido e da vítima (12) . O GIP não dirige nem intervém nos diversos actos de investigação, uma vez que os elementos de prova apenas são formalmente juntos ao processo durante o julgamento. Este papel passivo do GIP converte o Ministério Público no principal impulsionador do processo durante a fase de inquérito, cabendo‑lhe exclusivamente a direcção da investigação (13) e o exercício da acção penal (14) . Ora, e como excepção ao modelo acusatório puro, o artigo 409.°, n.° 5, do CPP dispõe que o GIP poderá obrigar o Ministério Público a «deduzir acusação», abandonando assim a sua posição passiva em prol do princípio da legalidade (15) .
26. Da mesma forma, durante o inquérito, são investigados os factos que posteriormente virão a integrar a prova, mas a responsabilidade da sua junção ao processo incumbe exclusivamente à polícia, ao Ministério Público e ao arguido. A esta regra é aberta uma excepção quando ocorrem as circunstâncias discriminadas no artigo 392.° do CPP, que autoriza o GIP a recorrer ao incidente probatório. Com efeito, é este o meio que permite a produção antecipada de prova durante o inquérito, de forma a que seja posteriormente avaliada durante o julgamento. A razão de ser deste artigo é evidente: quando existe um risco real de a produção da prova não poder ser feita durante o julgamento, ou quando seja necessário conciliar a busca da verdade material com outros valores de especial relevância, o princípio do acusatório pode ser derrogado, antecipando‑se para a fase de inquérito uma diligência que, em princípio, corresponde à fase de julgamento (16) .
27. O artigo 392.°, n.° 1 bis, admite a produção antecipada de prova quando a vítima de qualquer um dos crimes ali enunciados seja um menor. Com esta medida pretende‑se evitar, por um lado, que o tempo decorrido entre os factos e o julgamento desvirtuem o depoimento da vítima e, por outro lado, garantir uma forma de depoimento consentânea com as circunstâncias de especial vulnerabilidade do menor.
28. A realização do incidente probatório só pode ser autorizada pelo GIP a pedido exclusivo do Ministério Público ou do arguido (17) . No caso de as vítimas serem menores, o CPP reconhece‑lhes o direito de se dirigirem ao Ministério Público para que este requeira o incidente ao GIP. A decisão do Ministério Público de requerer o incidente probatório, tomada no exercício de um poder discricionário, deve, todavia, ser sempre fundamentada (18), embora, em caso de recusa, a vítima não a possa impugnar em nenhuma instância.
29. É precisamente neste ponto que res idem
as duas questões submetidas pelo GIP no presente processo, a cuja análise procederei em seguida.
V – Primeira questão prejudicial
30. Com a primeira questão, o GIP questiona o Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade de uma norma como a do artigo 392.°, n.° 1 bis, do CPP com os artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro. Mais concretamente, e na opinião do órgão jurisdicional de reenvio, um regime que não obriga o Ministério Público a requerer formalmente o incidente probatório, depois ter sido instado pela vítima menor de idade nesse sentido, suscita dúvidas à luz das referidas disposições do direito da União.
31. O Sr. X e os Estados que apresentaram observações no caso em apreço consideram que não existe qualquer incoerência entre o direito italiano e a referida decisão‑quadro. Salientam que os artigos 2.°, 3.° e 8.°, acima referidos, exigem desde logo aos Estados‑Membros a adopção de medidas de protecção das vítimas vulneráveis quando sejam chamadas a depor em processo penal, mas não estabelecem as modalidades concretas a empregar para o efeito.
32. A Comissão defende uma posição intermédia, concordando, de um modo geral, com a tese anterior, mas salvaguardando a hipótese de o GIP ter a certeza de que o julgamento terá lugar, caso em que a realização do incidente probatório devia ser, de uma forma ou de outra, imperativa por força da decisão‑quadro. Só a representante da vítima no processo principal defendeu a ilicitude do regime italiano.
33. Abordarei a resposta a esta questão em três etapas sucessivas, centrando‑me, em primeiro lugar, no estatuto especial que, ao abrigo da decisão‑quadro, a vítima menor de idade detém enquanto vítima particularmente vulnerável e nos efeitos daí decorrentes. Confirmada a existência deste pressuposto no caso em apreço, apreciarei a eventual aplicabilidade da decisão‑quadro aos incidentes probatórios nas fases preliminares dos processos penais relativos a vítimas menores de idade. Em último lugar, analisarei o regime específico do incidente probatório italiano e, em especial, os poderes atribuídos ao Ministério Público durante o mesmo, à luz do referido quadro jurídico.
34. Importa desde já salientar que as dúvidas expressas pelo órgão jurisdicional de reenvio se referem exclusivamente à fase de inquérito em processo penal. As questões apresentadas não abrangem, portanto, quaisquer considerações relativas ao tratamento devido às vítimas, em especial às menores de idade, noutra fase do processo penal.
A – Decisão‑quadro e vítimas particularmente vulneráveis
35. Embora a decisão‑quadro preveja um regime geral aplicável a todas as vítimas no âmbito do processo penal, o seu artigo 2.°, n.° 1, faz menção especial às «vítimas particularmente vulneráveis», às quais os Estados‑Membros devem proporcionar «um tratamento específico, o mais adequado possível à sua situação». Este artigo, situado sistematicamente na parte inicial da referida decisão‑quadro, representa a ideia‑chave que impregna todo o seu articulado. Por conseguinte, os Estados‑Membros estão obrigados a estabelecer diferenças de tratamento em benefício das vítimas particularmente vulneráveis, evitando qualquer medida que institua uma equiparação arbitrária que não tenha em conta a especial situação em que se encontram. Na perspectiva dos efeitos deste artigo, pode dizer‑se que a decisão‑quadro institui um nível de protecção superior quando um acto nacional diga respeito a uma vítima particularmente vulnerável (19) .
36. Como se sabe, o direito da União não define o conceito de «vítima particularmente vulnerável». Trata‑se de uma decisão consciente do legislador europeu que pretende conferir flexibilidade à aplicação da decisão‑quadro (20) . No entanto, no caso das vítimas menores de idade, não existem dúvidas quanto à sua qualificação como «vítimas particularmente vulneráveis», o que foi confirmado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Pupino (21), com base nos argumentos da advogada‑geral J. Kokott pormenorizadamente expostos nas conclusões apresentadas no referido processo (22) . Como o Tribunal de Justiça afirmou no referido acórdão, «a circunstância de a vítima de uma infracção penal ser menor é suficiente, em geral, para a qualificar como particularmente vulnerável na acepção da decisão‑quadro» (23) .
37. Portanto, no presente processo, a interpretação das disposições da decisão‑quadro deve ser feita tendo em consideração o alto grau de protecção devido à vítima particularmente vulnerável, que é, justamente, a condição da vítima no processo principal, alegadamente agredida sexualmente pelo seu progenitor quando tinha cinco anos de idade. Esta particularidade deve acompanhar‑nos ao longo da argumentação destas conclusões, uma vez que assinala uma das diversas questões que têm de ser ponderadas a fim de proporcionar uma resposta concludente.
B – Artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro e regras de produção antecipada da prova na fase de inquérito do processo penal
38. Neste ponto, e antes de entrar nos aspectos específicos do incidente probatório italiano, há que esclarecer os termos em que a decisão‑quadro se reflecte nas medidas nacionais de produção antecipada da prova durante a fase de inquérito do processo penal. Como se verá, o referido texto prevê uma obrigação genérica, em virtude da qual os Estados‑Membros devem ter em consideração as condições particulares das vítimas vulneráveis quando seja necessário chamá‑las a depor em audiência pública. O quadro jurídico da União, incluindo o direito originário e a jurisprudência do Tribunal de Justiça, confirmam tratar‑se de um dever de assegurar essas medidas, ao mesmo tempo que se outorga um vasto poder de configuração legal aos Estados‑Membros.
39. O artigo 3.°, n.° 2, da decisão‑quadro impõe aos Estados‑Membros que tomem «as medidas adequadas» para que as autoridades interroguem as vítimas «na medida do necessário para o desenrolar do processo penal». Perante o uso reiterado do termo «adequadas», resulta claro que o referido artigo 3.° constitui a expressão de um mandato de proporcionalidade cujos destinatários são os Estados‑Membros, responsáveis pela adopção das medidas adequadas e necessárias resultantes de um processo de ponderação de todas as questões em jogo. Assim, o artigo não faz nenhuma menção às diferentes fases do processo penal, limitando‑se a formular uma prescrição genérica e aplicável a todo o processo.
40. O artigo 8.° da decisão‑quadro funciona como lex specialis
do artigo 3.°, já referido. Ao definir um nível de protecção da vítima do ponto de vista da sua segurança e da sua intimidade, o seu n.° 4 especifica detalhadamente a obrigação de os Estados‑Membros assegurarem às vítimas mais vulneráveis uma protecção em face dos «efeitos do seu depoimento em audiência pública». A fim de assegurar a referida protecção, o artigo confere à vítima um direito a «condições de depoimento que permitam atingir [a referida protecção], por qualquer meio compatível com os seus princípios jurídicos fundamentais». Por conseguinte, e no caso de depoimento da vítima durante a audiência pública, a decisão‑quadro sobe consideravelmente o tom e passa a usar termos mais próximos aos de um direito da vítima.
Embora deva salientar‑se que o faz deixando novamente uma ampla margem de manobra a favor de cada Estado‑Membro (refere‑se a um «meio compatível») e introduzindo uma salvaguarda: «os seus princípios jurídicos fundamentais».
41. O Tribunal de Justiça teve uma única, mas relevante, ocasião de interpretar o âmbito dos artigos 3.° e 8.° da decisão‑quadro em casos que envolvam vítimas menores de idade, que deu origem ao célebre acórdão Pupino (24) . No n.° 56 do acórdão, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se sobre a obrigação que incumbe aos Estados‑Membros em consequência dos referidos artigos, declarando que «a concretização dos objectivos prosseguidos pelas disposições da decisão‑quadro já referidas impõe
que um órgão jurisdicional nacional tenha a possibilidade, no que diz respeito às vítimas particularmente vulneráveis, de utilizar um procedimento especial, como é o caso do incidente da produção antecipada de prova» (25) . Em seguida, o acórdão acrescenta que é o meio adequado quando «este procedimento der melhor resposta à situação dessas vítimas e se impuser para prevenir a perda dos elementos de prova, para reduzir ao mínimo a repetição dos interrogatórios e para evitar as consequências prejudiciais, para as referidas vítimas, do seu depoimento em audiência pública.»
42. Importa salientar que a «imposição» mencionada pelo Tribunal de Justiça se refere apenas à «possibilidade» de o órgão jurisdicional utilizar um procedimento especial de produção antecipada de prova. Em caso algum é imposta aos Estados‑Membros uma obrigação de prever um incidente probatório como o contido no direito italiano. Ao utilizar esta terminologia, o acórdão sublinha a importância que tem para a decisão‑quadro o facto de os Estados‑Membros preverem um tratamento específico para as vítimas particularmente vulneráveis, seja através de normas escritas seja, de um modo geral, através da prática forense. Certo é que em caso algum se afirma que o incidente probatório é a única via para se alcançar esse objectivo.
43. Esta conclusão não é posta em causa pelo resultado a que chegou o Tribunal de Justiça no processo Pupino. Com efeito, o acórdão declarou no seu dispositivo que um regime como o italiano, ao circunscrever o incidente probatório apenas a um número reduzido de crimes, não era compatível com a decisão‑quadro.
44. Ao declarar a ilicitude do regime italiano, o Tribunal de Justiça não estava a fazer uma interpretação extensiva da decisão‑quadro que levasse a um alargamento do incidente probatório a toda a União. Considero que a razão subjacente e determinante do acórdão proferido no processo Pupino se deve procurar na impossibilidade prática de identificar uma razão na decisão do legislador nacional para confinar o incidente probatório apenas aos casos de crimes sexuais quando as vítimas sejam menores de idade. O direito italiano não se encontrava sob suspeita pelo facto de existir ou não um determinado meio processual, mas pelo facto de esse meio se encontrar previsto nos processos relativos a determinados crimes, como as agressões sexuais, mas não a outros, como as lesões. O Tribunal de Justiça considerou que esta configuração privava, sem qualquer justificação, um número importante de vítimas particularmente vulneráveis de uma diligência processual adaptada à sua especial condição (26) .
45. A margem de apreciação dos Estados‑Membros é ainda maior quando prosseguem interesses também eles merecedores de protecção, como é o caso das políticas destinadas à protecção de direitos de outras pessoas que não sejam a vítima. Assim o entendeu o Tribunal de Justiça no acórdão Gueye e Salmerón Sánchez, ao reconhecer a possibilidade de limitar o direito da vítima vulnerável a depor quando isso se justifique por razões de interesse geral, como a luta contra a violência doméstica (27) .
46. Por último, é necessário trazer à colação o artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, em cujo n.° 1 se proclama que a opinião das crianças «será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade». A disposição inspira‑se, segundo informação constante das explicações sobre as disposições da Carta, no artigo 12.° da Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos da Criança (28), ratificada por todos os Estados‑Membros, e cuja redacção é praticamente idêntica à do direito previsto na norma da União (29) . A principal diferença entre os dois artigos (mas que em caso algum significa uma contradição) encontra‑se no n.° 2 do artigo 12.° da Convenção, que acrescenta, após reconhecer o direito da criança a expressar a sua opinião e a ser ouvida, que «é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe digam respeito, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional».
47. Por consequência, o artigo 24.°, n.° 1, da Carta contém, na vertente do direito a que a opinião da criança seja tomada em consideração em função das suas especiais circunstâncias, uma dimensão judiciária. Da sua interpretação à luz da Convenção de Nova Iorque decorre que os Estados‑Membros estão obrigados a ter em conta as necessidades das vítimas menores de idade quando chamadas a comparecer perante um tribunal. Ora, nem a Carta nem a Convenção impõem aos Estados‑Membros uma modalidade específica de intervenção. O referido artigo 24.° apenas determina que as medidas de protecção existam, ainda que os Estados‑Membros disponham de uma ampla margem de discricionariedade na matéria.
48. Esta abordagem foi confirmada pelo Tribunal de Justiça na escassa jurisprudência proferida até à data relativamente ao artigo 24.° da Carta. É esse o caso do acórdão Aguirre Zarraga (30), um processo relativo ao direito de um menor a ser ouvido num processo civil sobre a guarda de um menor. Da mesma forma que no processo Pupino, o Tribunal de Justiça reafirmou que o direito da União impõe a existência de mecanismos, embora não um único e específico, de protecção dos direitos do menor no decurso dos processos judiciais. Deste modo, o acórdão declara que os Estados‑Membros dispõem de uma ampla margem de configuração, através da qual ponderam quais são as medidas adequadas a cada caso concreto (31) . Na sequência desta afirmação, o Tribunal de Justiça termina acrescentando que, não obstante o teor do artigo 24.° da Carta, «a audição [do menor] não pode constituir uma obrigação absoluta, mas deve ser objecto de uma apreciação em função das exigências ligadas ao interesse superior da criança em cada situação» (32) .
49. A decisão‑quadro, embora adoptada em data anterior à entrada em vigor da Carta, deve ser interpretada em conformidade com os direitos fundamentais nela previstos (33) . E, como se acaba de expor, os textos aqui referidos, interpretados harmoniosamente, inc idem
sempre na mesma premissa: os Estados‑Membros estão obrigados a prever medidas específicas que dêem resposta às necessidades especiais das vítimas menores de idade nos processos judiciais. Todavia, nenhum dos artigos analisados impõe uma diligência concreta e individualizada, deixando aos Estados‑Membros uma ampla margem de apreciação que deve nortear não só o legislador mas também os órgãos jurisdicionais.
50. Com este contexto normativo como referência, estamos agora em condições de abordar o problema específico deste processo. A questão submetida pelo GIP não se refere à existência
do incidente probatório, uma vez que este se encontra previsto para uma hipótese como a dos autos, mas à sua ordenação no processo e, especialmente, à maior ou menor influência, seja da vítima, seja do juiz dos inquérito preliminares, quanto à realização do incidente probatório. Por outras palavras, cabe apreciar se estamos perante medidas que dificultam
excessivamente o acesso da vítima ao incidente probatório. É evidente que a decisão‑quadro pode ser violada quando um Estado‑Membro prevê requisitos tão gravosos que equivalem a uma supressão de toda e qualquer diligência especial de depoimento para a vítima vulnerável. Cabe agora determinar se a legislação italiana em causa leva a idêntico resultado.
C – Obrigação do Ministério Público de requerer ao GIP a realização do incidente probatório
51. Em suma, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre a compatibilidade da legislação processual italiana com os artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro, uma vez que, embora exista uma vontade expressa da vítima menor de idade a favor da realização do incidente probatório, este só pode ter lugar se contar com o impulso inicial do Ministério Público. O GIP não dispõe de qualquer poder ex officio
que lhe permita ordenar a realização do incidente, mas também não lhe pode ser pedida directamente pela vítima, devendo esta dirigir‑se obrigatoriamente ao Ministério Público para que este apresente o necessário requerimento ao juiz. Este resultado constitui, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, um «problema de ilogismo intrínseco dos artigos 392.°, n.° 1 bis, e 398.° do CPP», dado que, por um lado, o Ministério Público está obrigado a deduzir a acusação (e, inclusivamente, o juiz pode forçá‑lo nesse sentido), mas não a requerer o incidente probatório.
52. A resposta a esta questão exige uma interpretação detalhada do artigo 8.°, n.° 4, da decisão‑quadro. Com efeito, a referida disposição prevê, nos casos relativos a depoimento de menor em audiência pública, que os Estados‑Membros «devem assegurar, quando seja necessário proteger as vítimas [vulneráveis]», medidas destinadas a permitir o depoimento da vítima «em condições que permitam atingir esse objectivo». Além disso, o artigo acrescenta duas importantes especificações. A primeira diz respeito à autoridade e à forma que deve revestir a necessária decisão, uma vez que a norma dispõe que o meio processual será assegurado «por decisão judicial» (34) . A segunda funciona como um limite, pois a referida diligência deverá ser assegurada desde que seja solicitada «por qualquer meio compatível com os seus princípios jurídicos fundamentais», ou seja, do direito nacional. Por conseguinte, a decisão‑quadro obriga os Estados‑Membros a atribuir a competência relativa às diligências de depoimento antecipado a uma autoridade pública, desde que seja «judicial», não deixando no entanto de prever algumas formas de salvaguarda de cada ordem jurídica. A protecção da vítima vulnerável é prioritária, mas o meio adequado a garantir a sua protecção deixa às autoridades nacionais uma ampla margem de decisão.
53. Além disso, a decisão‑quadro enuncia no nono considerando do seu preâmbulo que as suas disposições «não impõe[m], porém, aos Estados‑Membros a obrigação de garantir às vítimas um tratamento equivalente ao de parte no processo». Esta especificação é coerente com o disposto no referido artigo 8.°, pois recorda ao intérprete que a posição da vítima merece uma especial protecção, sem que por esse motivo se imponha uma equivalência do seu estatuto com o do Ministério Público. Num sistema acusatório como o italiano, a decisão de atribuir a competência para a acusação exclusivamente a um órgão independente e sujeito ao princípio da legalidade seria posta em causa se, através de um instrumento legislativo do direito da União se reconhecesse à vítima uma posição equivalente à do Ministério Público. A decisão‑quadro não acolhe um modelo retributivo da justiça penal nem dos seus trabalhos preparatórios se depreende o contrário: a República Portuguesa, quando propôs ao Conselho o projecto que originou a redacção actual, nunca mencionou a necessidade de atribuir à vítima um papel impulsionador em todos os processos penais existentes nos Estados‑Membros (35) . Por conseguinte, quando o artigo 8.° impõe que a determinação de um meio processual específico seja adoptado mediante «decisão judicial», e sempre no âmbito delimitado pelos princípios fundamentais do direito interno, recorda que a vítima é objecto
de protecção, mas não titular dos poderes
destinados à sua protecção. Esses poderes pertencem às autoridades judiciais, entre as quais se encontra, tal como sucede no direito italiano, o Ministério Público (36) .
54. Analisado o quadro legal aplicável, vejamos agora se as disposições que regulamentam o incidente probatório se enquadram na decisão‑quadro.
55. Nos termos do artigo 394.° do CPP, a vítima pode dirigir‑se ao Ministério Público e solicitar que este, por sua vez, requeira ao GIP que ordene a realização da diligência. Em qualquer caso, a decisão do Ministério Público deve ser sempre fundamentada, de modo que, no caso de recusar o pedido da vítima, devem indicar‑se os motivos subjacentes à decisão. Além disso, o Ministério Público está sujeito exclusivamente ao princípio da legalidade e tem, inclusivamente, a obrigação constitucional de exercer a acção penal (37) . A função do Ministério Público é precisamente a defesa da legalidade, missão que desempenha com toda a independência e para a qual goza de um estatuto constitucional e legalmente protegido (38) . No quadro dessa defesa da lei, o Ministério Público tem, logicamente, em consideração a situação específica das vítimas mais vulneráveis. Enquanto autoridade judicial independente e sujeita ao princípio da legalidade, o Ministério Público está obrigado a proteger o interesse superior do menor. Nesta perspectiva, trata‑se de um órgão que protege, na qualidade de garante da legalidade, a vítima menor de idade no decorrer do processo penal (39) .
56. O facto de o Ministério Público ser o único destinatário do pedido da vítima menor de idade relativo à realização do incidente probatório confirma a observação anterior. Uma vez que o direito italiano confere ao Ministério Público a missão de representar o interesse superior do menor, é com esse objectivo que deve decidir sobre a oportunidade de requerer formalmente o incidente probatório. Neste sentido, a decisão do Ministério Público configura a «decisão judicial» a que se refere o artigo 8.°, n.° 4, da decisão‑quadro, conceito que deve ser interpretado, como já se salientou, em sentido amplo e tendo em conta os princípios inspiradores de cada ordem jurídica (40) . Assim, o direito italiano atribuiu ao Ministério Público, entre outras, a função de garante da vítima nos casos de depoimentos em audiência pública. Ao atribuí‑la a esse órgão independente e vinculado apenas pela lei, respeitando o direito da vítima a ser ouvida em face da conveniência na realização do incidente, e decidindo‑o de forma fundamentada, a legislação nacional efectuou uma ponderação equilibrada que, em princípio, salvaguarda os objectivos e os princípios proclamados pela decisão‑quadro.
57. O anteriormente exposto ainda é mais reforçado se atendermos às especificidades do modelo de processo penal italiano, que devemos ter em conta por força do já tantas vezes referido artigo 8.°, n.° 4. Ao exigir que as vítimas possam prestar depoimento através de meios processuais específicos, desde que sejam compatíveis «com os seus princípios jurídicos fundamentais», revela a importância que assumem os direitos fundamentais mas também a tradição jurídico‑processual de cada Estado e, em especial, a tradição processual penal. Esse limite reflecte‑se actualmente, com carácter geral e em todo o espaço de liberdade, segurança e justiça, no artigo 67.°, n.° 1, TFUE, nos termos do qual a União constitui esse espaço «no respeito dos direitos fundamentais e dos diferentes sistemas e tradições jurídicos dos Estados‑Membros.» A decisão‑quadro, adoptada ao abrigo das bases jurídicas da referida política, cumpre esse mandato e acolhe as especificidades próprias de cada ordem jurídica.
58. No caso italiano, deve recordar‑se que o incidente probatório constitui uma excepção ao princípio do acusatório e, como tal, foi tratado de forma específica no artigo 111.° da Constituição italiana (41) . A possibilidade de produção antecipada de prova em processo penal é uma medida prevista na maioria das ordens jurídicas nacionais, mas a sua realização é acompanhada de numerosas salvaguardas destinadas a proteger os direitos do arguido. Esta tensão, que está na base de modelo de justiça penal que o direito da União não põe em causa, visa um equilíbrio entre a eficácia na descoberta da verdade material, a protecção do interesse superior da vítima vulnerável e os direitos fundamentais do arguido. Todas estas questões foram tidas em consideração pelo direito italiano na regulamentação do incidente probatório e, assim sendo, considero que as referidas disposições não contrariam o teor nem os objectivos dos artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro.
59. Antes de terminar, importa salientar o argumento invocado pela Comissão, que considera ter existido uma violação da decisão‑quadro no caso de o GIP ter a certeza da realização do julgamento. A tese defendida pela Comissão confunde duas hipóteses. A primeira coloca‑se uma vez iniciado o julgamento, onde, na opinião da Comissão, a vítima menor de idade estaria exposta a consequências prejudiciais incompatíveis com a decisão‑quadro. A segunda hipótese surge antes do início do julgamento, desde que o GIP tenha a certeza de que ele se realizará.
60. Na primeira hipótese, a Comissão não tem razão quando afirma, sem mais, que o julgamento terá efeitos prejudiciais na vítima menor de idade, uma vez que o direito italiano, como salientou o Governo italiano nas suas observações escritas, prevê medidas específicas de protecção das vítimas vulneráveis durante esta fase do processo. Não se pode afirmar categoricamente que o depoimento da vítima menor de idade durante o julgamento constitua uma violação da decisão‑quadro. Além do mais, o presente processo não versa sobre a situação da vítima durante o julgamento, mas durante a fase anterior ao início deste. Por conseguinte, esta vertente do argumento invocado pela Comissão deve ser rejeitada.
61. Em contrapartida, a segunda hipótese descrita pela Comissão merece maior atenção. Com efeito, em circunstâncias como as dos autos e no âmbito da fase anterior ao julgamento, pode acontecer que a recusa do Ministério Público em requerer o incidente probatório colida com a decisão de iniciar a fase contraditória, ou com uma decisão a cargo do juiz que permita antever a continuação do processo. Neste contexto, recusar a realização do incidente probatório poderia, se for caso disso, levar a uma violação da decisão‑quadro. Por conseguinte, é necessário verificar detalhadamente se durante a fase anterior ao julgamento do processo penal italiano ocorrem circunstâncias desta natureza.
62. No direito italiano, o exercício da acção penal não implica automaticamente o início do julgamento. Isto só acontecerá quando o Giudice dell’udienza preliminare, órgão singular distinto do Giudice per le indagini preliminari (42), oiça as partes em audiência pública, qualifique os fundamentos e dê início ao julgamento (43) . Por conseguinte, entre o momento do exercício da acção penal e o início do julgamento decorre um período de tempo em que é possível requerer o incidente probatório (44) . Caso o GIP requeira ao Ministério Público que deduza acusação, seguir‑se‑ão as diligências para a realização de uma audiência preliminar conducente à decisão sobre o início do julgamento (45) . Nesse lapso de tempo, as probabilidades de que finalmente tenha lugar o julgamento terão aumentado. Além do mais, caso existam dúvidas sobre a veracidade dos factos que fundamentam a acusação, o quadro adequado ao respectivo esclarecimento é o julgamento. A este respeito, deve recordar‑se aqui a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem relativa às obrigações positivas do Estado, em especial do Ministério Público, quando existem vítimas vulneráveis e as dúvidas sobre os factos encerram uma investigação que, claramente, devia ser resolvida em sede judicial (46) . Por conseguinte, uma vez obrigado a deduzir a acusação, e perante a eventualidade de o Giudice dell’udienza preliminare ordenar o início do julgamento, é previsível e até lógico que o Ministério Público aceite a proposta da vítima menor de idade e requeira a realização do incidente probatório.
63. É este resultado que a Comissão parece ter em mente quando afirma que a legislação italiana seria incompatível com a decisão‑quadro no caso de o GIP ter a certeza de que se realizará o julgamento. Ora, nem o GIP nem o Ministério Público podem ter uma certeza absoluta a esse respeito, pois a decisão cabe exclusivamente ao Giudice dell’udienza preliminare. No entanto, é evidente que o Ministério Público, enquanto garante da legalidade e defensor do interesse superior do menor, será incitado na maioria dos casos a requerer o incidente probatório logo que lhe exijam que deduza acusação.
64. No entanto, não é necessário nas circunstâncias do caso em apreço, e como referi no n.° 34 das presentes conclusões, abordar a incidência da decisão‑quadro nas fases posteriores do processo que escapam à acção do GIP. Por conseguinte, e apesar de a hipótese referida pela Comissão poder legitimamente suscitar dúvidas quanto à compatibilidade da legislação em questão com a decisão‑quadro, considero que o Tribunal de Justiça deve responder à questão especificamente suscitada neste processo, que diz respeito única e exclusivamente à fase de inquérito.
65. Consequentemente, e na sequência dos argumentos acima expostos, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão declarando que os artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a um regime nacional, como o previsto no artigo 394.° do CPP, que não obriga o Ministério Público a requerer a audição e o exame da vítima menor de idade mediante incidente probatório durante a fase de inquérito, quando esta para isso o tenha expressamente instado.
VI – Segunda questão prejudicial
66. Em seguida, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se os já referidos artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro se opõem a um regime como o estabelecido no artigo 394.° do CPP, que não prevê a possibilidade de a vítima menor de idade poder recorrer judicialmente perante o GIP da decisão do Ministério Público que indefere o seu pedido de depor através de um incidente probatório. Como exporei em seguida, a resposta a esta pergunta resulta indirectamente da solução que proponho para a primeira questão prejudicial.
67. Com efeito, como já foi exposto, o regime italiano atribui um papel relevante ao Ministério Público no que respeita ao requerimento da realização do incidente probatório. Ao contrário do arguido, que também tem a possibilidade de requerer esta diligência, o Ministério Público pode ser instado pela vítima menor de idade para que requeira ao GIP a concretização da diligência. Já referi que o Ministério Público assume uma espécie de protecção da vítima, ao decidir sobre a oportunidade do pedido. Estes poderes são necessariamente discricionários, pois cada processo requer uma análise pormenorizada, sobretudo quando estão em jogo interesses e valores de particular importância, como acontece sempre que a vítima é um menor. Nestes casos, a função do Ministério Público pode ser ainda mais relevante, uma vez que habitualmente o menor age por intermédio de um representante legal, como acontece, de facto, no caso em apreço. Nestas circunstâncias, o Ministério Público garante e viabiliza as iniciativas legítimas da vítima menor de idade, ao mesmo tempo que supervisiona cada pedido de forma a prevenir o risco de uma instrumentalização do processo com vista à prossecução de fins alheios ao mesmo (47) .
68. Nestas condições, parece razoável que o legislador italiano imponha ao Ministério Público, mesmo não havendo lugar a recurso da sua decisão sobre o pedido do incidente probatório, pelo menos o ónus da respectiva fundamentação. Esta previsão confere transparência ao processo, é compatível com os direitos do arguido e assegura também o direito da vítima a ser informada de todos os actos que lhe digam respeito. Além disso, o facto de a vítima poder ser ouvida pelo GIP no caso de se requerer o arquivamento dos autos assegura‑lhe a oportunidade de responder aos argumentos do Ministério Público. Tudo isto tem como consequência, como foi exposto, a possibilidade de o GIP obrigar o Ministério Público a deduzir acusação e, assim sendo, ressurge a faculdade de requerer o incidente probatório. Assim, a inexistência de recurso da decisão do Ministério Público não implica que a vítima perca completamente a possibilidade de ver atendido o seu pedido.
69. Além disso, se a decisão‑quadro impusesse uma via de recurso das decisões do Ministério Público, a estrutura e o equilíbrio previsto pelo legislador italiano ficariam seriamente comprometidos. Já referi que o sistema do incidente probatório depende principalmente do Ministério Público quando a vítima é um menor, atribuindo‑se a esta «autoridade judicial», na acepção do artigo 8.°, n.° 4, da decisão‑quadro, a decisão sobre a oportunidade de requerer a realização da diligência ao GIP. Se a vítima beneficiasse de um direito de recurso desta decisão perante o GIP, subverter‑se‑ia o sistema, uma vez que a decisão não caberia, em última instância, ao Ministério Público, mas ao órgão jurisdicional.
70. Consequentemente, em face dos argumentos expostos, proponho ao Tribunal de Justiça que dê resposta à segunda questão prejudicial declarando que os artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a um regime nacional, como o previsto no artigo 394.° do CPP, que não prevê a possibilidade de o próprio ofendido e vítima menor de idade recorrer judicialmente, durante a fase de inquérito, da decisão do Ministério Público que indefere o seu pedido para que este requeira ao GIP a realização do incidente probatório.
VII – Conclusão
71. Tendo em conta as considerações precedentes, convido o Tribunal de Justiça a responder às questões prejudiciais submetidas pelo Giudice per le indagini preliminari di Firenze da seguinte forma:
«1) Os artigos 2.°, 3.° e 8.° da Decisão‑Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a um regime nacional, como o previsto no artigo 394.° do Código de Processo Penal italiano (Codice di procedura penale, CPP), que não obriga o Ministério Público a requerer a audição e o exame da vítima menor de idade mediante incidente probatório durante a fase de inquérito, quando esta para isso o tenha expressamente instado.
2) Os artigos 2.°, 3.° e 8.° da Decisão‑Quadro 2001/220 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a um regime nacional, como o previsto no artigo 394.° do CPP, que não prevê a possibilidade de o próprio ofendido e vítima menor de idade recorrer judicialmente, durante a fase de inquérito, da decisão do Ministério Público que indefere o seu pedido para que este requeira ao Giudice per le indagini preliminari a realização do incidente probatório.»
(1) .
(2)  –	Decisão‑Quadro do Conselho, de 15 de Março de 2001 (JO L 82, p. 1).
(3)  –	Acórdão de 16 de Junho de 2005, Pupino (C‑105/03, Colect., p. I‑5285).
(4)  –	A redacção corresponde às reformas introduzidas pela Lei de 6 de Fevereiro de 2006 (GURI n.° 38, de 15 de Fevereiro de 2006), que estabelece disposições em matéria de luta contra o abuso sexual de menores e a pornografia infantil na Internet, bem como pelo Decreto‑Lei de 23 de Fevereiro de 2009, n.° 11.
(5)  –	Segundo o Ministério Público, à falta de provas concludentes acresceria também a relação extremamente conflituosa existente entre os progenitores da menor desde a sua separação e, mais concretamente, desde que a Sr. a
Y teve conhecimento da existência de uma relação sentimental estável entre o Sr. X e outra mulher.
(6)  –	Sobre a evolução histórica do direito processual penal em Itália, v. Cordero, F. – Procedura Penale,
8. a ed., Ed. Giuffrè, Milão, 2006, p. XX.
(7)  –	Artigo 326.° do CPP.
(8)  –	Artigo 493.° do CPP.
(9)  –	V., em geral, Giostra, G. – «Contraddittorio», Enciclopedia Giuridica Treccani,
2001, vol. II, pp. 1 e segs; Ubertis, G. – «La ricerca della verità giudiziale», em Ubertis, G. (ed.), La conoscenza del fatto nel processo penale, Ed. Giuffrè, Milão, 1992, pp. 2 e segs; Ferrua, P. – «La regola d’oro del processo accusatorio», in Kostoris, R. (ed.), Il giusto processo tra contraddittorio e diritto al silenzio, Ed. Giappichelli, Turim, 2002, pp. 11 e segs; e Illuminati, G. – «Giudizio», in Conso, G. e Grevi, V. (ed.), Compendio di procedura penale,
Ed. Cedam, Pádua, 2003, pp. 644 e segs.
(10)  –	Sobre a reforma e os seus antecedentes, v. Pizzi, W.T., e Montagna, M. – «The Battle to Establish an Adversarial Trial System in Italy», Michigan Journal of International Law,
2004, e Panzavolta, M. – «Reforms and Counter‑Reforms in the Italian Struggle for an Accusatorial Criminal Law System», North Carolina Journal of International and Commercial Regulation,
2005.
(11)  – A este respeito, Busetto, L. – Il contraddittorio inquinato,
Ed. Cedam, 2009, Pádua, 2009, pp. 8 e segs.
(12)  –	Artigo 328.° do CPP.
(13)  –	Artigo 327.° do CPP.
(14)  –	Artigo 50.° do CPP.
(15)  –	«[…] il giudice, quando non accoglie la richiesta di archiviazione, dispone con ordinanza che, entro dieci giorni, il pubblico ministero formuli l’imputazione . Entro due giorni dalla formulazione dell’imputazione, il giudice fissa con decreto l’udienza preliminare» (o sublinhado é meu). A doutrina italiana divide‑se no que diz respeito à valoração deste poder do juiz, que para alguns é uma consequência lógica da sujeição do Ministério Público à lei, proclamada expressamente no artigo 112.° da Constituição italiana, embora para outros constitua um duvidoso desequilíbrio em detrimento do princípio do acusatório. V. o contraste de posições nos trabalhos de Zagrebelsky, V. – «Le soluzioni peggiori del male (a proposito del pubblico ministerio)», Cassazione Penale, 1991, p. 313, e Ferraioli, L. – Il ruolo di garante del giudice per le indagini preliminari,
Ed. Cedam, Pádua, 2006, pp. 105 a 106.
(16)  –	Sobre o regime, fundamento e finalidade do incidente probatório italiano, v., em geral, Esposito, G. – Contributo allo studio dell’incidente probatorio,
Ed. Novene, Nápoles, 1989; Di Geronimo, P. – L’incidente probatorio,
Ed. Cedam, 2000; Morselli, C. – L’incidente probatorio,
Ed. Utet, Turim, 2000; Renon, P. – L’incidente probatorio nel processo penale, tra riforme ordinarie e riforme costituzionali,
Ed. Cedam, Pádua, 2000; Di Martino, C., e Procaccianti, T. – La prova testimoniale nel processo penale,
2.ª ed., Ed. Cedam, 2010, pp. 163 e segs.
(17)  –	Artigo 394.° do CPP.
(18)  –	Ibidem.
(19)  –	V. análise pormenorizada de Fayolle, L. – Naissance et influence de la notion d’exploitation sexuelle enfantine. Étude des incriminations et sanctions pertinentes et de la participation de l’enfant victime au cours de la phase préparatoire en droit comparé, en droit international, en droit du Conseil de l’Europe et en droit de l’Union europeenne,
tese de doutoramento, IUE, Florença, 2008, pp. 347 e segs.
(20)  –	A comprová‑lo temos o facto de a iniciativa de decisão‑quadro apresentada pela República Portuguesa, cujo texto constitui a base do texto actual, especificar no seu artigo 2.°, n.° 2, alguns critérios de identificação das vítimas vulneráveis, entre os quais se encontrava a idade [iniciativa da República Portuguesa tendo em vista a adopção de uma decisão‑quadro relativa ao estatuto da vítima em processo penal (JO 2000, C 243, pp. 4 e segs.)].
(21)  –	Acórdão já referido.
(22)  –	Conclusões apresentadas em 11 de Novembro de 2004, n. os  53 a 58.
(23)  –	Acórdão Pupino, já referido, n.° 53.
(24)  –	O acórdão de 15 de Setembro de 2011, Gueye e Salmerón Sánchez (C‑483/09 e C‑1/10, Colect., p. I‑0000), aborda igualmente a aplicação dos dois artigos às vítimas vulneráveis, mas no contexto da violência doméstica exercida sobre as mulheres no ambiente familiar e não em menores de idade, como sucede no caso dos autos e no processo Pupino.
(25)  –	O sublinhado é meu.
(26)  –	V., neste sentido, acórdão de 9 de Outubro de 2008, Katz (C‑404/07, Colect., p. I‑7607), onde o Tribunal de Justiça declarou que a decisão‑quadro não obriga um órgão jurisdicional nacional a autorizar a vítima de uma infracção a depor como testemunha num processo de acusação particular substitutiva como o que está em causa no processo principal. Contudo, « na falta dessa possibilidade,
a vítima deve poder ser autorizada a prestar um depoimento que possa ser tomado em consideração como elemento de prova» (n.° 50). Por conseguinte, a decisão‑quadro não antecipa as modalidades, mas a existência da própria faculdade.
(27)  –	Acórdão já referido na nota 24, n.° 62. Além disso, v. conclusões da advogada‑geral J. Kokott apresentadas neste processo, concretamente o n.° 63, que faz referência à «função instrumental» que desempenha o artigo 8.° da decisão‑quadro, cujo conteúdo «não tem por objecto tratar exaustivamente todos os interesses imagináveis da vítima».
(28)  –	Convenção adoptada e aberta à assinatura e ratificação em 20 de Novembro de 1989 (UN Treaty Series, vol. 1577, p. 43).
(29)  –	A explicação do artigo 24.° afirma literalmente: «este artigo baseou‑se na Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos da Criança, assinada em 20 de Novembro de 1989 e ratificada por todos os Estados‑Membros e, especialmente, nos seus artigos 3.°, 9.°, 12.° e 13.°»
(30)  –	Acórdão de 22 de Dezembro de 2010, Aguirre Zarraga (C‑491/10 PPU, Colect., p. I‑0000).
(31)  –	Ibidem,
n.° 67.
(32)  –	Ibidem, n.° 66.
(33)  –	Acórdãos, já referidos, Pupino, n.° 59; Katz, n.° 48; e Gueye e Salmerón Sánchez, n.° 64.
(34)  –	A diferença não é menor, pois a proposta inicial portuguesa referia‑se genericamente aos «Estados‑Membros». Trata‑se, por conseguinte, de uma atribuição de competência exclusivamente dirigida aos órgãos jurisdicionais entendidos em sentido amplo.
(35)  –	V. oitavo, nono e décimo considerandos da proposta portuguesa inicial, demonstrando claramente que o objectivo da iniciativa era aproximar leis em matéria penal no sentido de tratar de forma integrada as necessidades da vítima . Em caso algum se pretende subverter o papel da vítima nos processos penais de cada Estado‑Membro. É certo que existe um intenso debate sobre o lugar adequado que cabe atribuir à vítima neste tipo de processos (v., para este efeito, Ashworth, A. – «Victims’ rights, defendants’ rights and criminal procedure», Crawford, A., e Goodey, J. (ed.), Integrating a victim perspective within criminal justice: international debates, Ed. Aldershot, Ashgate‑Dartmouth, 2000), mas não se deduz que a decisão‑quadro pretenda intervir nesta questão a favor de uma ou de outra posição.
(36)  –	V. artigos 50.° a 54.° quater
do CPP.
(37)  –	V. artigo 112.° da Constituição italiana.
(38)  –	V. nota 36 das presentes conclusões. A este respeito, v. Zanon, N. – Pubblico Ministero e Costituzione, Ed. Cedam, Pádua, 1996.
(39)  –	V. Spangher, G. – Trattato di procedura penale,
vol. 3, Indagini preliminari e udienza preliminare, Ed. Utet, Turim, 2009, pp. 608 e 609, e Bresciani, L. – «Persona offesa dal reato», Digesto penale,
IX, Ed. Utet, Turim, 1995, p. 527. Este papel não parece reunir consenso em Itália e há quem o apelide de «paternalismo judicial», mas a acusação refere‑se à limitação geral própria de todas as vítimas e não especificamente sobre as vítimas menores de idade, como sucede no presente caso. Sobre este debate, v. Errico, Rilettura G. – «Rilettura dell’incidente probatorio per l’attuazione di un processo giusto», Cerquetti, G., e Florio, F., Dal principio dal giusto processo alla celebrazione di un processo giusto, Pádua, 2002.
(40)  –	Note‑se que o estatuto constitucional do Ministério Público está previsto no título IV da parte II da Constituição italiana, referente à «Magistratura». V., mais concretamente, artigos 107.° e 112.°, que englobam claramente o Ministério Público no âmbito judicial, entendido num sentido amplo.
(41)  –	V. referências mencionadas na nota n.° 10 das presentes conclusões.
(42)  –	V. artigo 34.°, n.° 2 bis,
do CPP.
(43)  –	V. artigos 418.° a 426.° do CPP.
(44)  –	De facto, a Corte costituzionale declarou, em acórdão de 10 de Março de 1994, n.° 77, a inconstitucionalidade da norma que impedia a realização do incidente probatório na fase da audiência preliminar.
(45)  –	Artigos 415.° e 416.° do CPP.
(46)  –	Em especial, no que se refere ao caso de vítimas menores de idade e à obrigação de continuar a investigação até ao julgamento, v. TEDH, acórdão M. C. c. Bulgária de 4 de Março de 2004, n.° 39272/98, §§148 e segs. A este respeito e muito detalhadamente, v. Fayolle, L. – Naissance et influence de la notion […], op. cit., pp. 315 e segs.
(47)  –	V. Spencer, J. – «The victim and the prosecutor», Bottoms, A., e Roberts, J. V. (ed.), Hearing the Victim. Adversarial justice, crime victims and the State,
ed. Willan, Devon‑Portland, 2010, pp. 141 a 144.