62013CC0015
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
PAOLO MENGOZZI
23 päivänä tammikuuta 2014 (
1
)
Asia C‑15/13
Technische Universität Hamburg-Harburg ja Hochschul-Informations-System GmbH
vastaan
Datenlotsen Informationssysteme GmbH
(Ennakkoratkaisupyyntö – Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (Saksa))
”Julkiset hankinnat — Direktiivi 2004/18/EY — In house -hankinnan soveltamisedellytykset — Horisontaaliset in house -hankinnat — Hankintaviranomainen ja sopimuspuoleksi valittu, jotka ovat oikeudellisesti erillisiä ja joiden välillä ei ole määräysvaltasuhdetta — Määräysvalta, jota kolmas henkilö, joka on viranomainen, käyttää hankintaviranomaiseen ja sopimuspuoleksi valittuun — Vastaavaa määräysvaltaa koskevan edellytyksen ulottuvuus — Julkisten yksikköjen välinen yhteistyö”
1.
Nyt käsiteltävässä Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburgin esittämässä ennakkoratkaisupyynnössä esitetään unionin tuomioistuimelle aivan uusi julkisia hankintoja koskeva tilanne, joka antaa sille mahdollisuuden täsmentää oikeuskäytäntöä, jossa määrätään tietyin edellytyksin mahdollisuudesta jättää soveltamatta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä annettua unionin lainsäädäntöä tiettyihin hankintasopimuksiin.
2.
Unionin tuomioistuimen on tarkemmin sanoen ratkaistava nyt käsiteltävässä asiassa, voivatko niin sanotut horisontaaliset in house -liiketoimet jäädä direktiivin 2004/18/EY (
2
) soveltamisalan ulkopuolelle ja millä edellytyksillä, ja voidaanko sopimus tehdä suoraan, aloittamatta kyseisessä direktiivissä säädettyjä julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä. Käsitteellä horisontaalinen in house -liiketoimi tarkoitetaan sopimuksen tekemistä hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun välillä, kun niiden välillä ei ole minkäänlaista määräysvaltasuhdetta mutta molemmat ovat saman tahon vastaavassa määräysvallassa, ja tämä toimielin on puolestaan direktiivissä 2004/18 tarkoitettu hankintaviranomainen, ja kun ensiksi mainittu hankintaviranomainen ja sopimuspuoleksi valittu harjoittavat pääosaa toiminnastaan yhteisen tahonsa hyväksi.
3.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen unionin tuomioistuimelle esittämällä kysymyksellä pyritään lähinnä selvittämään, voiko myös tällaisen liiketoimen osalta olla voimassa jokin julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen soveltamista koskeva poikkeus niiden unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä yksilöityjen poikkeusten tavoin, joihin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin nimenomaisesti viittaa.
4.
Näistä poikkeuksista ensimmäinen, joka perustuu asiassa Teckal annettuun tuomioon, (
3
) koskee niin sanottuja in house -hankintoja, joiden osalta oikeuskäytännössä on todettu, että hankintaviranomainen on vapautettu velvollisuudesta aloittaa julkisia hankintoja koskeva sopimuksen tekomenettely sillä edellytyksellä, että sillä on sopimuspuoleksi valittuun vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja kun tämä yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen tai omistavien hankintaviranomaisten kanssa. (
4
) Vaikka tämän poikkeuksen sovellettavuutta horisontaalisiin in house -hankintoihin koskevaa kysymystä on käsitelty laajasti oikeuskirjallisuudessa, se ei ole vielä voinut olla unionin tuomioistuimen huomion kohteena, koska tämä on aikaisemmassa, tähän mennessä runsaassa oikeuskäytännössään käsitellyt ainoastaan in house -hankintoja, joissa hankintayksiköiden ja sopimuspuoleksi valitun välinen suhde on ollut vertikaalinen. (
5
)
5.
Toinen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsema unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (
6
) kehitetty poikkeus koskee sitä vastoin mahdollisuutta jättää julkisia hankintoja koskevia unionin oikeussääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle hankintasopimukset, jotka kuuluvat niin sanotun julkisten yksikköjen välisen yhteistyön piiriin.
I Asiaa koskeva lainsäädäntö
A Unionin oikeus
6.
Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan ”’julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman taloudellisen toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on tässä direktiivissä tarkoitettu rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen”.
7.
Direktiivin 2004/18 7 artiklassa säädetään kynnysarvoista, joiden ylittyessä julkiset hankinnat kuuluvat direktiivin soveltamisalaan. Pääasian kannalta merkityksellisten tosiseikkojen tapahtuma-aikana tämä kynnys oli 193000 euroa. (
7
) Direktiivin 2004/18 20 artiklasta ilmenee, että ”liitteessä II A lueteltuja palveluja koskevat sopimukset tehdään 23–55 artiklan mukaisesti”. Direktiivin 28 artiklassa säädetään, että sopimukset tehdään poikkeustilanteita lukuun ottamatta noudattaen avointa menettelyä tai rajoitettua menettelyä. Direktiivin liite II A sisältää 7 ryhmän, jonka kohteena ovat ”Tietojenkäsittelypalvelut ja niihin liittyvät palvelut”.
B Kansallinen lainsäädäntö
8.
Saksan perustuslain 5 §:n 3 momentissa säädetään, että ”taiteen ja tieteen, tutkimuksen ja opetuksen vapaus turvataan”.
9.
Saksan perustuslain 91 c §:n 1 momentin mukaan ”liittotasavalta ja osavaltiot voivat tehdä yhteistyötä tehtäviensä suorittamiseksi tarpeellisten tietojärjestelmien suunnittelussa, toteuttamisessa ja hallinnoimisessa”.
10.
Julkisia hankintoja koskeva kansallinen lainsäädäntö sisältyy kilpailunrajoituksista annettuun lakiin (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), jonka 99 § sisältää julkisen hankinnan määritelmän. (
8
)
11.
Hampurin korkeakoululaissa (Hamburgisches Hochschulgesetz, jäljempänä HmbHSchG) säädetään Freie und Hansestadt Hamburgin (Hampurin vapaa hansakaupunki, jäljempänä Hampurin kaupunki) julkisiin korkeakouluihin sovellettavasta sääntelystä.
12.
HmbHSchG 2 §:n mukaan ”korkeakoulut, jotka ovat Hampurin kaupungin elimiä, ovat itsehallinnollisia julkisoikeudellisia oikeushenkilöitä”, jotka ”määräävät oman itsehallintonsa käytöstä perussäännöillä ja muulla säännöillä”.
13.
HmbHSchG:n 5 §:n otsikkona on ”itsehallinto”, ja sen mukaan korkeakoulut käyttävät itsehallintoonsa kuuluvia valtuuksiaan riippumattomasti toimivaltaisten viranomaisten laillisuusvalvonnan alaisina. Itsehallintoon kuuluvat valtuudet ovat valtuuksia, joita ei ole delegoitu.
14.
HmbHSchG:n 6 §:ssä säädetään korkeakouluille myönnettävistä määrärahoista, ja sen 2 momentissa luetellaan delegoidut valtuudet, joita nämä laitokset käyttävät ja joista mainitaan muun muassa seuraavat: niiden käytettäviksi annettujen määrärahojen hallinnointi, mukaan lukien laskutus, taloudenhoito ja kirjanpito, niiden käytettäviksi annettujen kiinteistöjen ja laitteiden hallinnointi, henkilöstöön ja sen rekrytointiin liittyvät kysymykset sekä opetusresurssien määrittäminen ja opiskelijoiksi otettavien lukumäärän vahvistamista koskevat ehdotukset. Saman pykälän 3 momentin mukaan muiden valtuuksien käyttäminen voidaan delegoida kyseisille laitoksille. Kyseisen pykälän 4 momentissa säädetään vielä, että toimivaltaiset viranomaiset kohdistavat ohjeiden ja yleisen neuvonnan avulla ”tarkoituksenmukaisuusvalvontaa” (
9
) näihin laitoksiin delegoitujen valtuuksien käytön osalta.
II Tosiseikat, asian käsittely kansallisessa tuomioistuimessa ja ennakkoratkaisukysymykset
15.
Ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevan asian kantaja Technische Universität Hamburg-Harburg (Hampurin teknillinen korkeakoulu, jäljempänä TUHH) on Hampurin kaupungin julkinen korkeakoulu. Se on direktiivissä 2004/18 tarkoitettu hankintaviranomainen. (
10
)
16.
Hochschul‑Informations‑System GmbH (jäljempänä HIS), joka on yhdessä TUHH:n kanssa niin ikään ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevan asian kantajana, on rajavastuuyhtiö, jonka osakekanta on kokonaan julkisessa omistuksessa ja josta kolmannes on Saksan liittotasavallan ja kaksi kolmannesta Saksan 16 osavaltion, muun muassa Hampurin kaupungin, määräysvallassa; Hampurin kaupungin osuus HIS:n osakekannasta on 4,16 prosenttia. HIS:n tarkoituksena on yhtiöjärjestyksensä 2 §:n mukaan avustaa julkisia korkeakouluja ja toimivaltaisia viranomaisia varmistamaan, että ne suorittavat korkeakoulutustehtäväänsä rationaalisesti ja taloudellisesti tehokkaalla tavalla, muun muassa kehittämällä menettelyjä korkeakouluhallinnon rationalisoimiseksi sekä osallistumalla tällaisten menettelyjen käyttöönottoon ja soveltamiseen sekä tietojen antamiseen ja tietojenvaihdon järjestämiseen. HIS harjoittaa yhtiöjärjestyksensä 3 §:n nojalla yksinomaan julkisen edun mukaista toimintaa voittoa tavoittelematta.
17.
TUHH arvioi kahta tietohallintojärjestelmää tarkoituksenaan hankkia tällainen järjestelmä korkeakouluopetusta varten: toisen oli kehittänyt HIS ja toisen Datenlotsen Informationssysteme GmbH -niminen yhtiö (jäljempänä Datenlotsen Informationssysteme). Vertailtuaan näitä kahta tietojärjestelmää TUHH päätti 7.4.2011 tehdä HIS:n kanssa sopimuksen, jonka kohteena oli tämän kehittämän järjestelmän käyttöönotto, suoraan soveltamatta direktiivillä 2004/18 julkisia hankintoja varten säädettyjä sopimusten tekomenettelyjä.
18.
Datenlotsen Informationssysteme katsoi tämän sopimuksen tekemisen suoraan HIS:n kanssa olevan lainvastaista, joten se riitautti hankintapäätöksen Hampurin kaupungin Vergabekammer bei der Finanzbehörde -nimisessä julkisissa hankinnoissa toimivaltaisessa alimman asteen tuomioistuimessa, joka hyväksyi muutoksenhaun. Tämä tuomioistuin katsoi erityisesti, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ”in house” -hankintojen tekemisen osalta määrätyt edellytykset eivät täyttyneet, koska TUHH:n ja HIS:n välillä ei ole määräysvaltasuhdetta.
19.
HIS ja TUHH riitauttivat alimmassa oikeusasteessa annetun tuomion ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa.
20.
Viimeksi mainittu tuomioistuin huomauttaa, että unionin tuomioistuimella ei ole vielä ollut tilaisuutta selventää, voidaanko oikeuskäytäntöä, jossa määrätään julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin liittyvien oikeussääntöjen soveltamista koskevasta poikkeuksesta in house -hankintojen yhteydessä, soveltaa pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaiseen horisontaaliseen in house -hankintaan. Se katsoo kuitenkin, että in house -hankintojen tekemiseen liittyvän poikkeuksen henki ja tarkoitus, sellaisena kuin tätä poikkeusta on kehitetty unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, voisivat mahdollistaa sen, että tällaiset liiketoimet kuuluisivat tämän poikkeuksen soveltamisalaan, jolloin hankintaviranomaiset siis vapautuisivat velvoitteesta järjestää julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä tällaisia sopimuksia varten. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo kuitenkin, että koska näiden menettelyjen soveltamista koskevia poikkeuksia on oikeuskäytännön mukaan tulkittava suppeasti, unionin tuomioistuimen on ratkaistava, voivatko horisontaaliset in house -hankinnat kuulua tämän poikkeuksen soveltamisalaan.
21.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo lisäksi, että kyseessä ei voi olla unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä kehitetty julkisten yksikköjen väliseen yhteistyöhön liittyvä toinen poikkeus, koska yhtäältä HIS on perustettu yksityisoikeudelliseksi rajavastuuyhtiöksi ja toisaalta julkisen palvelutehtävän hoitamista ei ole annettu suoraan sen tehtäväksi.
22.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa lisäksi, että sovellettavan lainsäädännön mukaan korkeakouluilla, kuten TUHH:lla, on laaja itsehallinto tutkimuksen ja opetuksen alalla ja että tällaisten itsehallinnollisten valtuuksien käyttäminen kuuluu ainoastaan laillisuusvalvonnan piiriin. Siinä vireillä olevan riidan kohteena oleva sopimus kuuluu kuitenkin tavara- ja palveluhankintojen alaan, ja niiden osalta toimivaltaisilla viranomaisilla on määräysvalta, joka ulottuu myös mahdollisuuteen kumota yliopiston tekemiä päätöksiä tai muuttaa niitä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee tästä syystä, pitäisikö asiassa Teckal annettuun tuomioon perustuvan oikeuskäytännön mukaista edellytystä ”vastaava määräysvalta”, joka täyttyy tavara- ja palveluhankintojen osalta, ulottaa kuitenkin koskemaan kaikkia sopimuspuoleksi valitun tahon toiminnan aloja.
23.
Näiden seikkojen perusteella ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin piti 6.11.2012 tekemässään välipäätöksessä asian käsittelyn lykkäämistä välttämättömänä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko – – direktiivin 2004/18 – – 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettuna 'julkisia hankintoja koskevana sopimuksena' pidettävä myös sellaista sopimusta, jossa hankintaviranomainen ei käytä sopimuspuoleksi valittuun vastaavaa määräysvaltaa kuin omaan yksikköönsä, mutta sekä hankintaviranomainen että sopimuspuoleksi valittu ovat saman tahon, joka on puolestaan direktiivissä 2004/18 tarkoitettu hankintaviranomainen, määräysvallassa ja sekä ensiksi mainittu hankintaviranomainen että sopimuspuoleksi valittu harjoittavat pääosaa toiminnastaan tämän yhteisen tahonsa hyväksi (horisontaalinen in house -liiketoimi)?
Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi:
2)
Pitääkö omaan yksikköön kohdistuvaa määräysvaltaa vastaavan määräysvallan ulottua sopimuspuoleksi valitun koko toimintaan, vai onko riittävää, että se rajoittuu ostojen alaan?”
III Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
24.
Ennakkoratkaisupyyntö saapui kirjaamoon 10.1.2013. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, Tšekin, Italian, Espanjan ja Unkarin hallitukset sekä Euroopan komissio. Istunto pidettiin 21.11.2013, ja siihen osallistuivat TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, Espanjan hallitus ja komissio.
IV Oikeudellinen arviointi
A Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
25.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään lähinnä, onko horisontaalinen in house -liiketoimi – eli sopimuksen tekeminen sellaisten hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun yksikön välillä, jotka eivät ole toisiinsa nähden minkäänlaisessa määräysvaltasuhteessa mutta jotka molemmat ovat sellaisen saman tahon määräysvallassa, joka on puolestaan itse direktiivissä 2004/18 tarkoitettu hankintaviranomainen, ja molemmat harjoittavat pääosaa toiminnastaan tämän tahon hyväksi – direktiivissä 2004/18 tarkoitettu julkisia hankintoja koskeva sopimus, jolloin siihen pitäisi soveltaa kyseisessä direktiivissä säädettyjä julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä.
26.
Aluksi on huomautettava, että direktiivin 2004/18 soveltaminen julkiseen hankintaan edellyttää, että sopimuksen ennakoitu arvo on vähintään direktiivin 7 artiklan b alakohdassa vahvistettu kynnysarvo, mitä arvioitaessa otetaan huomioon niiden rakennusurakoiden, tavarahankintojen tai palveluhankintojen tavanomainen arvo, joita tämä julkisia hankintoja koskeva sopimus koskee. Päinvastaisessa tapauksessa sovelletaan EUT-sopimuksen perustavanlaatuisia sääntöjä ja yleisiä periaatteita. (
11
) Ennakkoratkaisupyynnöstä on pääteltävissä, että riidanalaisen sopimuksen arvoksi on arvioitu vähintään 840000 euroa, mikä arvo ylittää selvästi tämän kynnysarvon, (
12
) joten riidanalainen sopimus kuuluu direktiivin 2004/18 soveltamisalaan.
27.
Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan julkisia hankintoja koskevalla sopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty vastiketta vastaan taloudellisen toimijan ja hankintaviranomaisen välillä ja jonka tarkoituksena on direktiivin liitteessä II A tarkoitettujen palvelujen suorittaminen. (
13
)
28.
Unionin tuomioistuimen asiakirja-aineistoon sisältyvistä tiedoista ilmenee kuitenkin yhtäältä, että pääasian oikeudenkäynnin kohteena oleva suorahankintasopimus on tehty hankintaviranomaisen eli TUHH:n ja talouden toimijan eli HIS:n välillä, ja että toisaalta pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevaan sopimukseen sisältyvät palvelut kuuluvat direktiivin 2004/18 liitteessä II A olevassa 7 ryhmässä tarkoitetun käsitteen ”Tietojenkäsittelypalvelut ja niihin liittyvät palvelut” soveltamisalaan.
29.
Tältä osin on korostettava, että oikeuskäytännön mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen käsitteen kannalta on merkityksetöntä, että sopimuspuoleksi valittu, kuten HIS sääntöjensä 3 §:n nojalla, (
14
) ei ensisijaisesti tavoittele voittoa. (
15
) Kyseisen sopimuksen vastikkeellisuudesta on lisäksi huomautettava, että oikeuskäytännön perusteella sopimuksen ei voida katsoa jäävän julkisia hankintoja koskevan sopimuksen käsitteen ulkopuolelle pelkästään sen seikan perusteella, että sopimuksesta maksettava vastike rajoittuu ainoastaan sopimuksen kohteena olevasta palvelusta aiheutuvien kustannusten korvaamiseen. (
16
) Vaikka pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevassa sopimuksessa ei määrättäisi markkinahinnan maksamisesta HIS:n TUHH:lle suorittamista tietopalveluista, minkä määrittäminen tarvittaessa on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä, tämä ei siis olisi ratkaiseva seikka, jonka perusteella se pitäisi määritellä julkista hankintaa koskevaksi sopimukseksi. (
17
)
30.
Edellä esitetyn perusteella ja jollei muuta johdu välttämättömistä selvityksistä, joiden tekeminen kuuluu ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimivaltaan, katson siis, että pääasian oikeudenkäynnissä riidanalainen sopimus on ominaisuuksiltaan julkista hankintaa koskeva sopimus, johon lähtökohtaisesti sovelletaan direktiivissä 2004/18 säädettyjä sopimusten tekomenettelyjä.
31.
Kuten edellä 4 ja 5 kohdassa korostettiin, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee kuitenkin, että on olemassa kahdentyyppisiä julkisia hankintoja, jotka jäävät julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle (
18
) ja joiden osalta hankintaviranomainen on siis vapautettu velvoitteesta aloittaa direktiivissä 2004/18 säädetty sopimusten tekomenettely.
32.
Kyseessä ovat erityisesti yhtäältä sopimukset, jotka kuuluvat niin sanottuja ”in house” -hankintoja koskevan poikkeuksen soveltamisalaan, ja toisaalta sopimukset, jotka kuuluvat julkisten yksikköjen välisestä yhteistyöstä tehtäviä sopimuksia koskevan poikkeuksen soveltamisalaan. Koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa välipäätöksessään molempiin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä kehitettyihin poikkeuksiin, jotka ovat lisäksi olleet istunnossa käydyn keskustelun kohteena, niitä on mielestäni tarkasteltava yhdessä.
1. In house -poikkeuksen sovellettavuus horisontaalisiin sisäisiin hankintoihin
33.
Kuten edellä korostin, alun perin asiassa Teckal annetusta tuomiosta (
19
) alkaneen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintaviranomainen on vapautettu velvoitteesta aloittaa julkisia hankintoja koskevan sopimuksen tekomenettely siinä tapauksessa, että kaksi päällekkäistä edellytystä täyttyy: sen on ensinnäkin käytettävä sopimuspuoleksi valittuun vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä, ja toiseksi sopimuspuoleksi valitun on harjoitettava pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen tai omistavien hankintaviranomaisten kanssa. (
20
)
34.
Ensin mainitun edellytyksen osalta on muistettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kyse on ”vastaavasta määräysvallasta”, kun kyseessä olevaan sopimuspuoleksi valittuun käytetään sellaista määräysvaltaa, että hankintaviranomainen voi vaikuttaa sen päätöksiin. Kyseessä on oltava mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti sekä kyseisen yksikön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin. Toisin sanoen hankintaviranomaisella on oltava mahdollisuus käyttää tähän yksikköön rakenteellista ja toiminnallista määräysvaltaa. Oikeuskäytännössä edellytetään myös, että tämä määräysvalta on todellista. (
21
)
35.
Oikeuskäytännössä on katsottu, että jos käytetään usean viranomaisen yhdessä omistamaa yksikköä, nämä viranomaiset voivat yhdessä käyttää ”vastaavaa määräysvaltaa” ilman, että on välttämätöntä, että jokainen niistä käyttää tätä määräysvaltaa yksin. (
22
)
36.
Koska yksi päällekkäisistä edellytyksistä in house -hankintoja koskevassa oikeuskäytännössä kehitetyn poikkeuksen soveltamiseksi on hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun välinen määräysvaltasuhde, on todettava, että tällaista poikkeusta ei voida soveltaa sellaisenaan horisontaalisiin in house -hankintoihin, joissa tällaisten toimijoiden välillä ei luonnollisestikaan ole suoraa määräysvaltasuhdetta. (
23
) Tästä seuraa näin ollen, että oikeuden tämänhetkisessä tilassa tällaisiin liiketoimiin on lähtökohtaisesti sovellettava direktiivissä 2004/18 säädettyjä sopimuksen tekomenettelyjä.
37.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo kuitenkin, että in house -poikkeuksen henki ja tarkoitus, sellaisena kuin tätä poikkeusta on kehitetty unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä vertikaalisten sisäisten hankintojen osalta, voisivat mahdollistaa sen, että myös horisontaaliset sisäiset liiketoimet kuuluisivat tämän poikkeuksen soveltamisalaan. Tämä olisi kuitenkin mahdollista vain, jos tämän poikkeuksen soveltamisalaa laajennettaisiin koskemaan myös liiketoimia, joissa oikeuskäytännössä asetettu ensimmäinen edellytys ei täyty, vaikka sekä hankintaviranomainen että sopimuspuoleksi valittu ovat jonkin muun viranomaisen vastaavan määräysvallan kohteena, koska sopimuksen kahden sopimuspuolen välillä ei ole suoraa määräysvaltasuhdetta. Katson tältä osin, että muutamia seikkoja on otettava välttämättä huomioon.
38.
On ensinnäkin muistettava, että unionin tuomioistuin on useaan kertaan toistanut, että julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen päätavoitteena on palveluiden vapaa liikkuvuus ja hankintojen avaaminen mahdollisimman laajalle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa. (
24
) Tämä tavoite merkitsee sitä, että kaikilla hankintaviranomaisilla on velvollisuus soveltaa julkisia hankintoja koskevia unionin sääntöjä silloin kun niissä säädetyt edellytykset täyttyvät, sillä seurauksella, että kaikkia tämän velvollisuuden soveltamiseen tehtäviä poikkeuksia on tulkittava suppeasti. (
25
) Näin ollen mitä tahansa julkisia hankintoja koskevan unionin lainsäädännön sovellettavuutta koskevan poikkeuksen soveltamisalan laajennusta on arvioitava äärimmäisen varovasti.
39.
Toiseksi on kuitenkin muistettava myös, että unionin tuomioistuin on todennut, että hankintaviranomaisena olevalla viranomaisella on mahdollisuus suorittaa yleisen edun mukaisia tehtäviään omilla hallinnollisilla, teknisillä tai muilla voimavaroillaan ilman, että sen olisi turvauduttava sellaisten ulkoisten yksiköiden apuun, jotka eivät kuulu sen yksiköihin. (
26
)
40.
Unionin tuomioistuin on tunnustanut nimenomaan tämän lähtökohdan perusteella in house -hankintojen osalta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen soveltamista koskevan poikkeuksen. Siinä tapauksessa, että viranomainen hoitaa sille kuuluvia yleisen edun mukaisia tehtäviä omiin voimavaroihinsa kuuluvan yksikön kautta, kyse ei ole hankintaviranomaisesta oikeudellisesti erillisen yksikön kanssa vastiketta vastaan tehdystä sopimuksesta eikä julkisia hankintoja koskevia unionin sääntöjä siten tarvitse soveltaa. (
27
)
41.
Lisäksi oikeuskäytännön (
28
) tarkasta tulkinnasta ilmenee, että in house ‑hankintoja koskevan poikkeuksen perustana oli nimenomaan se, että siltä osin kuin sopimuspuoleksi valitulla ei ole sellaista itsemääräämisoikeutta, joka estäisi hankintaviranomaista käyttämästä siihen vastaavaa määräysvaltaa kuin se käyttää omiin yksiköihinsä, kahden toimijan välillä ei voi olla sopimussuhdetta suppeassa mielessä, koska kyse ei ole ”eri legitiimejä intressejä edustavan kahden itsenäisen tahdonilmaisun yhtymisestä”. (
29
)
42.
Mielestäni siinä tapauksessa, että horisontaalinen in house -liiketoimi sisältyy hankintaviranomaiselle kuuluvien yleisen edun mukaisten tehtävien hoitamiseen ja tämä hoitaa nämä tehtävät sellaisten kahden yksikön välityksellä, joihin se käyttää vastaava määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä, in house -poikkeuksen tarkoitusta, sellaisena kuin se on kehitetty oikeuskäytännössä, voidaan lähtökohtaisesti soveltaa. Edellä 39 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti näet silloin, jos viranomainen hoitaa sille kuuluvia yleisen edun mukaisia tehtäviä omilla voimavaroillaan, se ei voi olla velvollinen turvautumaan sen omiin yksikköihin kuulumattomiin ulkoisiin yksikköihin. Tämä pätee mielestäni myös silloin, jos sen omia voimavaroja ovat kaksi yksikköä, joihin se käyttää määräysvaltaa, ja tällaisten tehtävien hoitamiseksi sopimuksen tekeminen tällaisten yksiköiden välillä on välttämätöntä. Myös tällaisessa tapauksessa voisi siis tietyin edellytyksin käydä niin, että julkisia hankintoja koskevien unionin oikeussääntöjen soveltamisedellytykset eivät täyty.
43.
On kuitenkin muistettava, että kuten edellä 40 ja 41 kohdassa korostettiin, in house -poikkeuksen soveltamisen oikeuttamisperusteena on se, että asianomaisen sopimuksen tekeminen ei perustu sen sopimuspuolina olevien yksiköiden itsenäiseen tahdonilmaisuun vaan on yksi ainoa tahdonilmaisu. Tältä osin on kuitenkin todettava, että horisontaalisessa sisäisessä hankinnassa hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun välinen suhde on huomattavasti heikompi kuin vertikaalisessa in house -hankinnassa. Se ei näet ole suora määräysvaltasuhde vaan ainoastaan epäsuora sidos, jonka merkitys riippuu niistä suhteista, joita näillä kahdella yksiköllä on sen viranomaisen kanssa, jonka määräysvallassa ne molemmat ovat.
44.
Tältä kannalta edellytys, jonka mukaan sopimus on yksi ainoa tahdonilmaisu, voi mielestäni täyttyä vain siinä tapauksessa, että molemmat sopimuksen tekevät yksiköt ovat yksinomaisesti saman viranomaisen määräysvallassa. Ainoastaan tässä tapauksessa voidaan näet mielestäni katsoa, että sopimuksen tekeminen on viranomaisen yksi ainoa tahdonilmaisu, jolla viranomainen pyrkii täyttämään sille kuuluvia yleisen edun mukaisia tehtäviä omilla voimavaroillaan. Siinä tapauksessa, että tehdään sopimus usean viranomaisen yhteisessä määräysvallassa olevan yksikön ja sellaisen toisen yksikön välillä, joka on yhden ensimmäisen yksikön suhteen määräysvaltaa (yksin tai yhdessä muiden hallintoviranomaisten kanssa) käyttävän viranomaisen määräysvallassa, on mielestäni nimittäin vaikea katsoa, että toimenpide ilmaisisi yhden ainoan tahdon.
45.
Tältä kannalta katson siis, että poikkeus, joka koskee unionin oikeussääntöjen soveltamista sisäisiin horisontaalisiin hankintoihin, voidaan hyväksyä ainoastaan siinä tapauksessa, että elin, joka käyttää näihin kahteen toimijaan eli hankintaviranomaiseen ja sopimuspuoleksi valittuun vastaavaa määräysvaltaa, on paitsi sama, myös käyttää näihin kahteen toimijaan vastaavaa määräysvaltaa yksin. Katson näin ollen, että on suljettava pois mahdollisuus laajentaa in house -poikkeusta niin, että se koskisi horisontaalisia liiketoimia, joita toteutetaan niiden toimijoiden kesken, joihin nähden viranomainen käyttää oikeuskäytännössä tarkoitettua vastaavaa määräysvaltaa yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa.
46.
Tällainen suppea näkemys määräysvallan lajista, jota määräysvaltaa käyttävän viranomaisen on välttämättä käytettävä hankintasopimuksen tekeviin kahteen toimijaan, jotta horisontaalisia sisäisiä liiketoimia koskeva poikkeus julkisia hankintoja koskeviin unionin oikeussääntöihin olisi sovellettavissa, vastaa mielestäni paitsi in house -poikkeuksen tarkoitusta, myös unionin tuomioistuimen ilmaisemaa ja edellä 38 kohdassa mainittua tarvetta tulkita tätä poikkeusta suppeasti, minkä lisäksi se vastaa mielestäni huomautuksia esittäneiden eri osapuolten esittämää vaatimusta, jonka mukaan julkisia hankintoja koskevasta lainsäädännöstä tehtäviä poikkeuksia ei saa laajentaa enempää kuin on kohtuullista, koska muuten merkittäviä osia talouden aloista jäisi julkisia hankintoja koskevan sääntelyn ja kilpailun avaamisen tavoitteiden ulkopuolelle, (
30
) vaikka juuri niihin tällä lainsäädännöllä pyritään, kuten 38 kohdassakin todetaan. (
31
)
47.
Pääasian osalta unionin tuomioistuimen asiakirja-aineiston tiedoista ilmenee, että Hampurin kaupunki käyttää HIS:ään mahdollisesti vain yhteistä vastaavaa määräysvaltaa yhdessä muiden osavaltioiden ja liittovaltion kanssa, minkä muun muassa jotkin väliintulijat kiistävät. (
32
) Vaikka myönnettäisiin, että Hampurin kaupunki käyttää yksin vastaavaa määräysvaltaa TUHH:hon, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen pitäisi joka tapauksessa todeta myös unionin tuomioistuimelle esittämäänsä jälkimmäiseen kysymykseen saamansa vastauksen perusteella, poikkeusta, sellaisena kuin se on kuvattu edellisissä kohdissa, ei kuitenkaan voitaisi soveltaa horisontaalisiin sisäisiin hankintoihin.
48.
Edellä esitetystä ilmenee kaiken kaikkiaan, että pääasian kohteena olevan kaltainen sopimus on direktiivissä 2004/18 tarkoitettu julkista hankintaa koskeva sopimus, jollei muuta johdu selvityksistä, joiden tekeminen kuuluu ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, koska se on edellä mainitussa direktiivissä tarkoitettu sopimus, jonka hankintaviranomainen ja talouden toimija ovat tehneet kirjallisesti ja jonka tarkoituksena on palvelujen suorittaminen. Siihen sovelletaan näin ollen lähtökohtaisesti tässä direktiivissä säädettyjä sopimusten tekomenettelyjä. Riippumatta siitä, onko yhtäältä Hampurin kaupungin ja toisaalta TUHH:n ja HIS:n välillä ”vastaavaa määräysvaltaa” koskevia suhteita, tähän sopimukseen ei voida soveltaa tällaisten menettelyjen soveltamista koskevaa poikkeusta asiassa Teckal annettuun tuomioon perustuvan oikeuskäytännön nojalla, koska hankintaviranomaisen eli TUHH:n ja sopimuspuoleksi valitun talouden toimijan eli HIS:n välillä ei ole minkäänlaista määräysvaltasuhdetta. Kyseinen sopimus ei mielestäni merkitse myöskään horisontaalista sisäistä hankintaa, jota voisi koskea julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen soveltamista koskeva poikkeus liiketoimena, joka viedään päätökseen sen viranomaisen yleisen edun mukaisten tehtävien suorittamiseksi, jonka määräysvallassa nämä kaksi sopimuksen tekevää yksikköä ovat, sillä kuten olen todennut edellä 44–46 kohdassa, tällaisen mahdollisuuden pitää mielestäni koskea vain tapauksia, joissa määräysvaltaa käyttävä viranomainen käyttää molempiin sopimuspuoliin vastaavaa määräysvaltaa yksin, mikä ei varmasti ole tilanne ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevassa asiassa.
2. Julkisten yksikköjen välinen yhteistyö
49.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tarkastelee myös sitä mahdollisuutta, että pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevaan sopimukseen voitaisiin soveltaa toista oikeuskäytännössä kehitettyä julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen soveltamista koskevaa poikkeusta eli edellä 5 kohdassa mainittua julkisten yksikköjen välistä yhteistyötä koskevaa poikkeusta.
50.
Oikeuskäytännössä asetetaan tämän poikkeuksen soveltamisen edellytykseksi viiden päällekkäisen edellytyksen täyttyminen, ja niiden kaikkien on täytyttävä, jotta kyseinen sopimus voisi jäädä julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle. (
33
) Unionin tuomioistuin on siten määrännyt, että julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen soveltamisalan ulkopuolelle voivat jäädä sopimukset, joilla ensinnäkin aloitetaan julkisten yksikköjen välinen yhteistyö, jonka tarkoituksena on toiseksi varmistaa näille yksiköille yhteisen julkisen palvelun tehtävän suorittaminen. Kolmanneksi tällaiset sopimukset on tehtävä yksinomaan julkisten yksikköjen välillä ilman yksityisen tahon osallistumista. Neljänneksi mitään yksityistä palveluntarjoajaa ei saa asettaa kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettuun asemaan, ja viidenneksi julkisten yksikköjen aloittaman yhteistyön toteuttamista säätelevät ainoastaan yleisen edun mukaisten päämäärien tavoittelulle ominaiset seikat ja vaatimukset. (
34
)
51.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tehtävä selvitykset, jotka ovat tarpeen sen määrittämiseksi, täyttyvätkö nämä kaikki edellytykset tietyssä yksittäistapauksessa. Unionin tuomioistuin voi kuitenkin esittää kansalliselle tuomioistuimelle kaikki sellaiset unionin oikeuden tulkintaan liittyvät seikat, jotka voivat olla hyödyllisiä sen ratkaisun kannalta. (
35
)
52.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin epäilee erityisesti kahdesta syystä julkisten yksikköjen välisen yhteistyön osalta säädetyn poikkeuksen sovellettavuutta nyt käsiteltävään asiaan.
53.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo ensinnäkin, että tämä poikkeus ei ole sovellettavissa, koska HIS on yksityisoikeudellinen rajavastuuyhtiö. Tässä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen näkemyksessä tuodaan esiin kyseisen poikkeuksen henkilöllistä soveltamisalaa koskeva kysymys.
54.
Tässä yhteydessä on huomautettava, että yhteisöjen tuomioistuin oli käyttänyt edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Saksa antamassaan tuomiossa, joka oli ensimmäinen tapaus, jossa tämän poikkeuksen olemassaolo tunnustettiin, viranomaisen käsitettä (
36
) kuvatakseen toimijoita, jotka voivat osallistua yhteistyöhön, vaikka kyseinen yhteistyösopimus oli tehty Hampurin kaupungin ja neljän viereisen piirikunnan välillä. (
37
) Se, että yhteisöjen tuomioistuin käytti tätä käsitettä, merkitsi sitä, että tämä poikkeus ei koskenut yksinomaan paikallisten julkisyhteisöjen välistä yhteistyötä. (
38
) Unionin tuomioistuin käytti tämän jälkeen edellä mainitussa asiassa Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym. antamassaan tuomiossa julkisten yksikköjen välisen yhteistyön käsitettä. (
39
)
55.
Terminologisesta kysymyksestä riippumatta katson kuitenkin, että tältä osin on omaksuttava toiminnallinen eikä muodollinen lähestymistapa. (
40
) Tältä kannalta mielestäni se, että yksi yhteistyöhön osallistuvista on yksityisoikeudellinen toimija, ei ole sellaisenaan este kyseisen poikkeuksen soveltamiselle siltä osin kuin kuitenkin todetaan, että toimija on luonteestaan riippumatta tosiasiallisesti julkisoikeudellinen oikeussubjekti, (
41
) mikä näyttää mielestäni selvästi olevan HIS:n kaltaisen yhtiön tilanne, koska sen osakekanta on kokonaan julkisessa omistuksessa.
56.
Kolmas edellä 50 kohdassa mainituista oikeuskäytännössä asetetuista edellytyksistä ei näet mielestäni tarkoita sitä, että yhteistyön aloittavien yksikköjen pitäisi olla muodollisesti julkisoikeudellisia, vaan lähinnä edellytetään, että yksityisillä ei saa olla lainkaan intressejä näissä yksiköissä. Tähän voidaan lisätä, että yksityisten intressien osallisuuden täytyy olla poissa koko pääasian kohteena olevan sopimuksen voimassaolon ajan. Jos näet yksityisoikeudellinen sopimuspuoleksi valittu olisi avoinna yksityisille osakkeenomistajille, tällaisesta tilanteesta seuraisi, että julkisia hankintoja koskeva sopimus tehtäisiin sekaomistuksessa olevan yhtiön kanssa tarjouskilpailua järjestämättä, mikä olisi unionin oikeuden tavoitteiden vastaista. (
42
)
57.
Toiseksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että oikeuskäytännössä asetettu toinen edellytys eli se, että yhteistyön tarkoituksena on varmistaa kahden julkisen yksikön yhteisen julkisen palvelun tehtävän suorittaminen, ei täyty nyt käsiteltävässä asiassa, koska vaikka HIS:n yhtiöjärjestyksen 2 ja 3 §:ssä määrätään, että sen tarkoituksena on avustaa korkeakouluja ja että sillä on näin ollen yleisen edun mukaisia tavoitteita, sen tehtävää ei voida kuitenkaan rinnastaa aitoon ja varsinaiseen julkisen palvelun tehtävään, joka sille olisi annettu.
58.
En yhdy näkemykseen, jonka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin näyttää esittävän ja jonka mukaan julkisen palvelun tehtävän tunnustaminen yhteistyöhön osallistuvien julkisten yksikköjen yhteiseksi tehtäväksi edellyttäisi välttämättä sitä, että tämän tehtävän toteuttamisen pitäisi kuulua jokaiselle niistä.
59.
Vaikka näet on välttämätöntä, että yhteistyön tavoitteena on yhteisen julkisen tehtävän hoitaminen eikä näin ollen riitä, että lakisääteinen velvoite kyseisen julkisen tehtävän hoitamiseen koskee vain yhtä yhteistyöhön osallistuvaa viranomaista, jos toinen viranomainen toimii vain apuna tämän sille kuulumattoman tehtävän täytäntöönpanossa hoitamalla sitä sopimuksen nojalla, (
43
) katson kuitenkin, että voi olla yhteistyötä, jolla pyritään varmistamaan yhteisen julkisen palvelun tehtävän suorittaminen, vaikka asianomaisten julkisten yksikköjen suorittamat julkisen palvelun tehtävät täydentävät erityisellä tavalla toisiaan ja yhteistyö koskee nimenomaan näitä toisiaan erityisellä tavalla täydentäviä tehtäviä. Kuitenkaan täydentävyyden käsite ei voi tarjota sisäänpääsyä poikkeusjärjestelmään millaista hyvänsä liitännäistoimintaa koskevalle yhteistyölle. Julkisen palvelun tehtävien pelkkä yksinkertainen täydentävyys ei mielestäni nimittäin riitä. Edellytetään, että täydentävyys on siinä mielessä erityistä, että se koskee kaikkien asianomaisten julkisten yksikköjen osalta nimenomaisesti yhteistyön kohteena olevaa tehtävää, kuten esimerkiksi asian laita näyttää mielestäni olevan pääasiassa kyseessä olevan opetus- ja tutkimustehtävän suhteen.
60.
Asiakirja-aineistossa olevista tiedoista ilmenee nimittäin tältä osin, että kokonaan julkisessa omistuksessa olevan yhtiön eli HIS:n erityistehtävänä on julkisten korkeakoulujen avustaminen, jotta nämä hoitaisivat korkeakoulutustehtäväänsä rationaalisella ja taloudellisesti tehokkaalla tavalla. Tämä tehtävä täydentää kuitenkin mielestäni sellaisella erityisellä tavalla yliopiston opetus- ja tutkimustehtävää, että se voisi olla, sillä edellytyksellä, että kaikki muut edellytykset täyttyvät, julkisten yksikköjen välistä yhteistyötä koskevan oikeuskäytännössä tehdyn poikkeuksen alaan kuuluvaa yhteistyötä. Lisättäköön tästä, että asian tarkastelun kannalta on mielestäni kaikkea muuta kuin toisarvoista, että tämän tehtävän hoitaminen perustuu Saksan perustuslainsäätäjän tahtoon, sillä tämä on säätänyt perustuslain 91 c §:n 1 momentissa liittovaltion ja osavaltioiden yhteistyön muodoista perustettaessa ja hallinnoitaessa tietojärjestelmiä, jotka ovat tarpeen niiden tehtävien hoitamiseksi.
61.
Kun ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ilmaisemat epäilykset on tutkittu, on käsiteltävä vielä komission esiin tuoma kysymys. Tämä toimielin on näet esittänyt istunnossa, että kyseisen poikkeuksen soveltaminen nyt käsiteltävään asiaan olisi mahdotonta, koska julkisten yksikköjen välistä yhteistyötä, joka koskee julkisen palvelun tehtävän piiriin kuuluvaa toimintaa, ei voitaisi hoitaa sellaisen sopimuksen perusteella, jossa määrätään palvelujen suorittamisesta vastiketta vastaan.
62.
Todettakoon tästä aluksi, että yhteisöjen tuomioistuin on jo todennut edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Saksa antamassaan tuomiossa, että unionin oikeudessa ei mitenkään edellytetä viranomaisilta tietyn oikeudellisen muodon käyttämistä, kun ne suorittavat yhdessä niiden julkisen palvelun tehtäviä. (
44
) Tällaisessa tapauksessa Hampurin kaupungin ja piirikuntien välinen yhteistyö oli sitä paitsi puettu nimenomaan sopimuksen muotoon.
63.
On kuitenkin lisäksi huomattava, että yhteisöjen tuomioistuin oli korostanut kyseisessä tuomiossa, että kyseisestä palvelusta eli jätteistä huolehtimisesta maksettiin korvaus vain laitoksen toimintaa harjoittavalle taholle, joka oli Hampurin kaupungin sopimuskumppani, kun taas varsinainen ja tosiasiallinen yhteistyö, joka sopimuksella käynnistettiin asianomaisten viranomaisten eli Hampurin kaupungin puhtaanapito-osaston ja piirikuntien välillä, ei aiheuttanut niiden välille rahansiirtoja. (
45
)
64.
Pohdin tästä syystä, edellytetäänkö kyseisen poikkeuksen soveltamiseksi yhteistyön käynnistämisestä tehtyyn sopimukseen sitä, että tämä sopimus ei aiheuta rahansiirtoja asianomaisten julkisten yksikköjen välille.
65.
Totean tästä kuitenkin, että edellä mainitussa asiassa Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym. antamassaan tuomiossa, jossa unionin tuomioistuin tiivisti täsmällisemmin ja johdonmukaisemmin asiassa komissio vastaan Saksa aikaisemmin annetun tuomion perusteella viisi päällekkäistä edellytystä, joiden on täytyttävä, jotta kyseiseen sopimukseen voidaan soveltaa julkisia hankintoja koskevista unionin oikeussäännöistä tehtävää poikkeusta, tämä ei viitannut mihinkään tällaiseen edellytykseen. Oletan tämän vaikenemisen perusteella, että unionin tuomioistuin ei ole pyrkinyt määräämään kyseisen poikkeuksen välttämättömäksi soveltamisedellytykseksi sitä, että yhteistyötä tekevien yksikköjen välillä ei olisi minkäänlaisia rahansiirtoja.
66.
Mielestäni on kuitenkin tällaisen poikkeuksen rakenteeseen kuuluvaa, että maksut, joita yksikkö perii tietyn palvelun suorittamisesta toiselle yksikölle niiden yhteistyön perusteella, eivät voi olla markkinahinnan mukaisia, vaan niiden on perustuttava kuluihin ja rahasuorituksiin, joita palvelun suorittamisesta tosiasiallisesti aiheutuu, minkä vuoksi minulla on epäilyksiä siitä, onko tällaisen vaatimuksen mukaista, että mahdollisesti määrätään palvelun tarjoamisesta aiheutuvien kulujen maksamisesta kiinteämääräisinä.
67.
On joka tapauksessa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä tehdä tätä koskevat tarpeelliset selvitykset ja todeta se, että kaikki muut oikeuskäytännössä julkisten yksikköjen väliselle yhteistyölle määrätyn poikkeuksen soveltamiselle asetetut edellytykset täyttyvät.
B Toinen ennakkoratkaisukysymys
68.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisella kysymyksellään, jonka se on esittänyt unionin tuomioistuimelle siltä varalta, että ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, lähinnä sitä, onko asiassa Teckal annettuun tuomioon perustuvassa oikeuskäytännössä edellytettyä vastaavaa määräysvaltaa käytettävä sopimuspuoleksi valitun koko toimintaan vai riittääkö, että tällainen määräysvalta koskee vain ostojen alaa.
69.
Korostettakoon aluksi, että ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelun yhteydessä esitettyjen näkemysten perusteella toiseen kysymykseen ei olisi tarpeen vastata siinä tapauksessa, että unionin tuomioistuin päättäisi omaksua esittämäni näkemyksen, koska in house -poikkeusta ei voitaisi missään tapauksessa soveltaa ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevassa asiassa. Esitän seuraavat näkemykset toisesta kysymyksestä siten vain täydennyksenä.
70.
Olen jo muistuttanut edellä 34 kohdassa vastaavan määräysvallan olennaisista piirteistä, sellaisina kuin ne on määritelty oikeuskäytännössä. Edellä 39–41 kohdassa olen sitä vastoin muistuttanut in house -poikkeuksen tunnustamisen perustana olevasta tavoitteesta, joka selittää myös vastaavaa määräysvaltaa koskevan edellytyksen merkityksen.
71.
Näistä seikoista ja erityisesti rakenteellisen ja toiminnallisen määräysvallan välttämättömyydestä on mielestäni pääteltävä, että lähtökohtaisesti tällaisen määräysvallan on koskettava kaikkea sopimuspuoleksi valitun toimintaa, eikä se voi rajoittua koskemaan vain hankintojen segmenttiä. In house -yksikön on näet lähinnä toimittava viranomaisen elimenä, ja viranomaisen on vaikutettava ratkaisevasti sekä määräysvallassa olevan yhtiön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin. (
46
)
72.
On kuitenkin muistettava, että unionin tuomioistuin on jo selventänyt, että oikeuskäytännössä edellytetään, että määräysvalta, joka hankintaviranomaisella on sopimuspuoleksi valittuun, vastaa määräysvaltaa, joka viranomaisella on omiin yksiköihinsä, mutta siinä ei edellytetä sitä, että määräysvalta olisi kaikilta osiltaan täysin sama kuin määräysvalta, jota se käyttää yksikköihinsä. (
47
)
73.
Korostettakoon tästä, että yliopistojen opetusta ja tutkimusta koskeva itsehallinto perustuu opetuksen ja tutkimuksen vapauteen, jota koskeva periaate on vahvistettu paitsi perustuslain tasolla Saksan perustuslain 5 §:n 3 momentissa, myös Euroopan unionin perusoikeuskirjassa, jonka 13 artiklassa määrätään, että tieteellisen tutkimuksen vapaus turvataan ja että akateemista vapautta kunnioitetaan. Katson kuitenkin tästä, että ei voida määrätä, että yliopistojen kaltaiset yhteisöt olisivat määräysvallassa, joka ulottuisi myös opetus- ja tutkimustoimintaan, jotta tällaisiin yhteisöihin voitaisiin soveltaa in house ‑poikkeusta, koska yliopistojen itsehallinto perustuu tällaisten toimintojen osalta arvoihin, jotka kuuluvat jäsenvaltioiden oikeusjärjestysten yhteiseen valtiosääntöperinteeseen ja jotka on vahvistettu perusoikeuskirjassa.
74.
Tässä yhteydessä voidaan myös korostaa, että unionin tuomioistuin on jo käsitellyt oikeuskäytännössään yliopistojen erityispiirteitä julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön kannalta. (
48
)
75.
Edellä esitetystä seuraa, että jos unionin tuomioistuin katsoo tarpeelliseksi vastata myös ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toiseen kysymykseen, sen pitäisi mielestäni vastata, että vastaavan määräysvallan pitää koskea sopimuspuoleksi valitun kaikkea toimintaa, tämän rajoittamatta yliopistojen opetusta ja tutkimusta koskevia omia erioikeuksia.
V Ratkaisuehdotus
76.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburgin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
Sopimus, jonka kohteena on sellaisten palvelujen suorittaminen, joiden osalta tällaisten palvelujen vastaanottaja, joka on direktiivissä 2004/18 tarkoitettu hankintaviranomainen, ei käytä palveluja suorittavaan toimijaan vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä, mutta molemmat ovat saman elimen, jota voidaan pitää kyseisessä direktiivissä tarkoitettuna hankintaviranomaisena, määräysvallassa, ja sekä palvelujen vastaanottaja että palvelujen suorittaja harjoittavat pääosaa toiminnastaan tämän elimen, jonka määräysvallassa ne ovat, hyväksi, on julkista hankintaa koskeva sopimus siltä osin kuin se on sopimus, joka on tehty kirjallisesti palvelujen vastaanottajana olevan hankintaviranomaisen ja palvelut suorittavan talouden toimijan välillä, jos kyseisen sopimuksen tarkoituksena on suoritus, jota voidaan pitää kyseisessä direktiivissä tarkoitettuna palvelujen suorituksena.
Tällaiseen sopimukseen voidaan soveltaa julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen soveltamista koskevaa poikkeusta, josta säädetään julkisia hankintoja koskevissa unionin oikeussäännöissä, vain siinä tapauksessa, että määräysvaltaa käyttävä viranomainen käyttää joko palvelujen vastaanottajaan tai palvelut suorittavaan toimijaan yksin vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä ja molemmat harjoittavat pääosaa toiminnastaan tämän määräysvaltaa käyttävän viranomaisen hyväksi, tai siinä tapauksessa, että tämä sopimus täyttää kaikki julkisten yksikköjen välistä yhteistyötä koskevan poikkeuksen soveltamisedellytykset.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: italia.
(
2
)	Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114).
(
3
)	Asia C-107/98, tuomio 18.11.1999 (Kok., s. I-8121).
(
4
)	Ks. esim. em. asia Teckal, tuomion 50 kohta; asia C-26/03, Stadt Halle ja RPL Lochau, tuomio 11.1.2005 (Kok., s. I-1, 49 kohta); asia C-458/03, Parking Brixen, tuomio 13.10.2005 (Kok., s. I-8585, 62 kohta); asia C-340/04, Carbotermo ja Consorzio Alisei, tuomio 11.5.2006 (Kok., s. I-4137, 33 kohta); asia C-295/05, Asemfo, tuomio 19.4.2007 (Kok., s. I-2999, 55 kohta); asia C-324/07, Coditel Brabant, tuomio 13.11.2008 (Kok., s. I-8457, 27 kohta); asia C-573/07, Sea, tuomio 10.9.2009 (Kok., s. I-8127, 40 kohta) ja yhdistetyt asiat C-182/11 ja C-183/11, Econord, tuomio 29.11.2012, 25 kohta.
(
5
)	Ks. edellisessä alaviitteessä mainitut asiat.
(
6
)	Asia C-480/06, komissio v. Saksa, tuomio 9.6.2009 (Kok., s. I-4747, 37, 44 ja 47 kohta); asia C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., tuomio 19.12.2012, 34 ja 35 kohta ja asia C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri, määräys 20.6.2013, 43 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(
7
)	Ks. direktiivin 2004/18 7 artiklan b alakohta, sellaisena kuin se on muutettuna 30.11.2009 annetulla komission asetuksella N:o 1177/2009 (EUVL L 314, s. 64).
(
8
)	GWB:n 99 §:n mukaan ”julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan vastiketta vastaan hankintaviranomaisten ja yritysten välillä tehtyjä sopimuksia tavarahankinnasta, rakennusurakasta tai palveluhankinnasta sekä rakennuskonsessioista ja menettelyistä, jotka johtavat palvelutoimeksiantoihin”.
(
9
)	Unionin tuomioistuimelle esitetyistä huomautuksista ilmenee, että Saksan hallinto-oikeudessa ”tarkoituksenmukaisuusvalvonnalla” tarkoitetaan laajempaa kuin laillisuusvalvontaa, sillä se ulottuu myös toimen tai hallintotoiminnan tarkoituksenmukaisuuteen.
(
10
)	Ks. kyseisen direktiivin 1 artiklan 9 kohta.
(
11
)	Se seikka, että pääasiassa kyseessä oleva sopimus voi kuulua mahdollisesti joko direktiivin 2004/18 soveltamisalaan tai EUT-sopimuksen perustavanlaatuisten sääntöjen ja yleisten periaatteiden soveltamisalaan, ei kuitenkaan vaikuta esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen annettavaan vastaukseen. Oikeuskäytännössä esitetyt kriteerit sen arvioimiseksi, onko tarjouskilpailuun turvautuminen pakollista vai ei, ovat nimittäin merkityksellisiä sekä mainitun direktiivin että ja EUT-sopimuksen sääntöjen ja periaatteiden tulkitsemiseksi. Ks. vastaavasti em. asia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., tuomion 23 ja 24 kohta.
(
12
)	Ks. edellä 7 kohta.
(
13
)	Ks. tästä em. asia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., tuomion 25 kohta.
(
14
)	Ks. edellä 16 kohta.
(
15
)	Ks. vastaavasti asia C-305/08, CoNISMa, tuomio 23.12.2009 (Kok., s. I-12129, 30 ja 45 kohta) ja em. asia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., tuomion 26 kohta.
(
16
)	Ks. vastaavasti em. asia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., tuomion 29 kohta.
(
17
)	Ks. tästä julkisasiamies Trstenjakin em. asiassa Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym. 23.5.2012 antamansa ratkaisuehdotuksen 30–34 kohdassa esittämät näkemykset.
(
18
)	Ks. em. asia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., tuomion 31 kohta ja em. asia Consiglio Nazionale degli Ingegneri, määräyksen 40 kohta.
(
19
)	Ks. edellä.
(
20
)	Ks. edellä alaviitteessä 4 mainittu oikeuskäytäntö.
(
21
)	Ks. em. yhdistetyt asiat Econord, tuomion 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
22
)	Ks. em. yhdistetyt asiat Econord, tuomion 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
23
)	Ks. edellä 2 ja 25 kohta.
(
24
)	Ks. vastaavasti em. asia CoNISMa, tuomion 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
25
)	Ks. mm. em. asia Stadt Halle ja RPL Lochau, tuomion 44 ja 46 kohta, em. asia Parking Brixen, tuomion 63 kohta, ja asia C-410/04, ANAV, tuomio 6.4.2006 (Kok., s. I-3303, 26 kohta).
(
26
)	Ks. mm.. em. asia Stadt Halle ja RPL Lochau, tuomion 48 kohta; em. asia Coditel Brabant, tuomion 48 kohta; em. asia komissio v. Saksa, tuomion 45 kohta, ja em. asia Sea, tuomion 57 kohta.
(
27
)	Ks. vastaavasti em. asia Stadt Halle ja RPL Lochau, tuomion 48 kohta.
(
28
)	Ks. tästä oikeuskäytäntöä koskeva selvitys, jonka julkisasiamies Cruz Villalón on esittänyt em. yhdistetyissä asioissa Econord 19.7.2012 antamansa ratkaisuehdotuksen 38 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa.
(
29
)	Ks. julkisasiamies Cosmasin em. asiassa Teckal 1.7.1999 antama ratkaisuehdotus (64 kohta) ja julkisasiamies Cruz Villalónin em. yhdistetyissä asioissa Econord antama ratkaisuehdotus (43 kohta). Ks. myös em. asia Teckal, tuomion 49 ja 50 kohta yhdessä luettuina.
(
30
)	Ks. tästä myös em. asia Carbotermo ja Consorzio Alisei, tuomion 58 ja 59 kohta.
(
31
)	On sivumennen todettava, että vastaava ratkaisu on ilmeisesti omaksuttu julkisista hankinnoista annettavaa parlamentin ja neuvoston direktiiviä koskevan ehdotuksen viimeisessä versiossa, joka on neuvostossa tällä hetkellä käsiteltävänä (neuvoston asiakirja nro 11745/13, ks. erityisesti ehdotuksen 11 artiklan 2 kohta).
(
32
)	Komissio kiistää erityisesti sen, että Hampurin kaupungin ja HIS:n välillä olisi määräysvaltasuhde, koska Hampurin kaupungilla ei ole pysyvää edustusta HIS:n hallintoneuvostossa. Ennakkoratkaisukysymykseen annettavan ratkaisun valossa tähän ei kuitenkaan pidä ottaa kantaa.
(
33
)	Em. asia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., tuomion 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ja em. asia Consiglio Nazionale degli Ingegneri, määräyksen 45 kohta.
(
34
)	Em. asia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., tuomion 34 ja 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ja em. asia Consiglio Nazionale degli Ingegneri, määräyksen 43 ja 44 kohta.
(
35
)	Ks. asia C-418/11, Texdata Software, tuomio 26.9.2013, 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
36
)	Ks. kyseisen tuomion 34, 44, 45 ja 47 kohta.
(
37
)	Landkreis-nimellä tunnetut piirikunnat ovat Saksassa hallinnollisia yksiköitä, joihin kuuluu samalla maantieteellisellä alueella sijaitsevia eri kuntia.
(
38
)	Ks. julkisasiamies Trstenjakin em. asiassa Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym. antaman ratkaisuehdotuksen 69 kohta.
(
39
)	Ks. kyseisen tuomion 34 ja 35 kohta.
(
40
)	Tämä vastaa myös analogisesti näkemystä, jonka unionin tuomioistuin on omaksunut direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdan toisessa alakohdassa tarkoitettujen hankintaviranomaisten ja julkisoikeudellisen laitoksen käsitteiden määrittelemiseksi. Ks. tästä asia C-337/06, Bayerischer Rundfunk ym., tuomio 13.12.2007 (Kok., s. I-11173, 37 kohta) ja asia C-393/06, Ing. Aigner, tuomio 10.4.2008 (Kok., s. I-2339, 37 kohta).
(
41
)	Huomautettakoon tältä osin sivumennen, että oikeuskäytännön mukaan yksikön yksityisoikeudellinen asema ei ole peruste, jolla voidaan sulkea pois sen luokitteleminen julkisoikeudelliseksi laitokseksi ja siten hankintaviranomaiseksi (ks. asia C-214/00, komissio v. Espanja, tuomio 15.5.2003 (Kok., s. I-4667, 55 kohta) ja asia C-283/00, komissio v. Espanja, tuomio 16.10.2003 (Kok., s. I-11697, 74 kohta), jotka koskevat julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annettua neuvoston direktiiviä 93/37/ETY (EYVL L 199, s. 54), jonka 1 artiklan b alakohtaan sisältyi sama julkisoikeudellisen laitoksen käsitteen määritelmä kuin direktiiviin 2004/18). Ennakkoratkaisua pyytävän tuomioistuimen on pikemminkin selvitettävä, täyttääkö tällainen yksikkö asiaa koskevan oikeuskäytännön valossa direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdassa asetetut kolme päällekkäistä edellytystä, mutta kyseisen yksikön perustamistapa oli sitä vastoin yhdentekevä. Ks. em. asia komissio v. Espanja, tuomio 15.5.2003, 54 kohta.
(
42
)	Ks. analogisesti em. asia ANAV, tuomion 30 kohta.
(
43
)	Ks. vastaavasti julkisasiamies Trstenjakin em. asiassa Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym. antaman ratkaisuehdotuksen 75 kohta.
(
44
)	Ks. kyseisen asian 47 kohta
(
45
)	Ks. em. asia komissio v. Saksa, tuomion 43 kohta.
(
46
)	Ks. edellä alaviitteessä 21 mainittu oikeuskäytäntö ja em. asia Sea, tuomion 65 kohta.
(
47
)	Ks. vastaavasti em. asia Coditel Brabant, tuomion 46 kohta.
(
48
)	Ks. em. asia CoNISMa, tuomion 48, 49 ja 51 kohta ja em. asia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., tuomion 27 kohta.