62024CJ0810
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (druhého senátu)
5. února 2026 (
*1
)
„Řízení o předběžné otázce – Směrnice 2014/23/EU – Postup udělování koncesí – Financování projektu z podnětu soukromého hospodářského subjektu – Posouzení a schválení návrhu financování – Výzva k podávání nabídek vyhlášená na základě tohoto návrhu – Přednostní právo dotyčného hospodářského subjektu-předkladatele za předpokladu, že budou zajištěny podmínky nejlepší nabídky – Změna provedená po podání původní nabídky – Článek 3 – Zásady rovného zacházení, nediskriminace a proporcionality – Porušení“
Ve věci C‑810/24,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná na základě článku 267 SFEU rozhodnutím Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) ze dne 25. listopadu 2024, došlým Soudnímu dvoru dne 26. listopadu 2024, v řízení
Urban Vision SpA
proti
Comune di Milano,
Digital Vox Srl, dříve A & C Network Srl,
za účasti:
VOX Communication Srl,
SOUDNÍ DVŮR (druhý senát),
ve složení: K. Jürimäe, předsedkyně senátu, K. Lenaerts, předseda Soudního dvora vykonávající funkci soudce druhého senátu, F. Schalin, M. Gavalec (zpravodaj) a Z. Csehi, soudci,
generální advokát: M. Campos Sánchez-Bordona,
za soudní kancelář: A. Calot Escobar, vedoucí,
s přihlédnutím k písemné části řízení,
s ohledem na vyjádření, která předložili:
–
za Urban Vision SpA: F. Iacovone, V. Monello a F. Sciaudone, avvocati,
–
za Comune di Milano: A. Mandarano, S. Pagano a S. Pagliosa, avvocati,
–
za Digital Vox Srl: P. Bertacco, J. E. P. Recla a A. Reggio D’Aci, avvocati,
–
za italskou vládu: S. Fiorentino, jako zmocněnec, ve spolupráci s: A. Giovannini a E. Manzo, avvocati dello Stato
–
za Evropskou komisi: A. Biolan, C. Biz a G. Wils, jako zmocněnci,
s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generálního advokáta, rozhodnout věc bez stanoviska,
vydává tento
Rozsudek
1
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článků 49 a 56 SFEU, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (Úř. věst. 2014, L 94, s. 1), článku 12 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES ze dne 12. prosince 2006 o službách na vnitřním trhu (Úř. věst. L 376, s. 36), jakož i zásad proporcionality, řádné správy a účinnosti.
2
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společností Urban Vision SpA na jedné straně a Comune di Milano (město Milán, Itálie) a společností Digital Vox Srl, dříve A & C Network Srl, na straně druhé ve věci uzavření smlouvy týkající se návrhu, dodávky, instalace, provozu a údržby automatizovaných veřejných toalet s konsorciem tvořeným společnostmi Digital Vox a Vox Communication Srl (dále jen „konsorcium“).
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 2006/123
3
Bod 57 odůvodnění směrnice 2006/123 uvádí:
„Ustanovení této směrnice týkající se povolovacích režimů by se měla vztahovat na případy, kdy přístup k činnosti poskytování služeb nebo její výkon hospodářskými subjekty vyžaduje rozhodnutí příslušného orgánu. To se netýká rozhodnutí příslušných orgánů o zřízení veřejného nebo soukromého subjektu za účelem poskytování určité služby ani případů, kdy příslušný orgán uzavře smlouvu na poskytování určité služby na základě pravidel pro zadávání veřejných zakázek, neboť tato směrnice pravidla pro zadávání veřejných zakázek neupravuje.“
4
Článek 3 této směrnice, nadepsaný „Vztah k ostatním právním předpisům Společenství“, v odstavci 1 stanoví:
„V případě rozporu ustanovení této směrnice s ustanoveními jiných předpisů Společenství, které upravují zvláštní aspekty přístupu k činnosti poskytování služeb nebo jejího výkonu v konkrétních odvětvích nebo pro konkrétní profese, mají tato ustanovení jiných předpisů Společenství přednost a použijí se na dotyčná konkrétní odvětví nebo profese. [...]“
5
Článek 9 uvedené směrnice, nadepsaný „Povolovací režimy“, v odstavci 3 stanoví:
„Tento oddíl se nepoužije na ty aspekty povolovacích režimů, které jsou upraveny přímo či nepřímo jinými nástroji Společenství.“
6
Článek 12 téže směrnice stanoví pravidla pro „[v]ýběr mezi více uchazeči“.
Směrnice 2014/23
7
Body 8, 14, 18, 68 a 73 odůvodnění směrnice 2014/23 uvádějí:
„(8)
V případě koncesí, které dosahují určité hodnoty nebo ji překračují, je vhodné zajistit při jejich udělování minimální koordinaci vnitrostátních postupů na základě zásad Smlouvy o fungování EU, aby bylo zaručeno otevření koncesí hospodářské soutěži a přiměřená právní jistota. Tato ustanovení o koordinaci by neměla přesahovat rámec toho, co je nezbytné k dosažení výše uvedených cílů a k zajištění určité míry flexibility. Členské státy by však měly mít možnost tato ustanovení doplnit a dále rozvíjet, považují-li to za vhodné, zejména k lepšímu zajištění dodržování výše uvedených zásad.
[...]
(14)
Za koncese by se také neměly považovat některé akty členského státu, jako jsou povolení nebo licence, jejichž prostřednictvím členský stát nebo veřejný orgán tohoto členského státu stanoví podmínky pro výkon ekonomické činnosti, včetně podmínek pro provedení dané operace, které se obvykle udělují na žádost hospodářského subjektu, a nikoli z podnětu veřejného zadavatele nebo zadavatele, a u nichž má hospodářský subjekt nadále možnost odstoupit od poskytování stavebních prací či služeb. V případech těchto aktů členského státu se mohou použít zvláštní ustanovení směrnice [2006/123]. Na rozdíl od uvedených aktů členského státu stanoví koncese vzájemné závazky, pokud se na provádění těchto stavebních prací nebo poskytování služeb vztahují zvláštní požadavky, které stanoví veřejný zadavatel nebo zadavatel, a jejich dodržení je právně vymahatelné.
[...]
(18)
[...] Hlavní znak koncese, tj. právo braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací nebo z poskytování služeb, vždy znamená, že se na koncesionáře přenáší provozní riziko ekonomické povahy, že se mu za běžných provozních podmínek nevrátí vynaložená investice a náklady vzniklé při provozování zadané stavby nebo poskytování zadaných služeb, a to ani když část rizika ponese veřejný zadavatel nebo zadavatel. [...]
[...]
(68)
Koncese jsou obvykle dlouhodobá složitá ujednání, kdy koncesionář přebírá povinnosti a rizika, jež obvykle nesou veřejní zadavatelé a která obvykle spadají do jejich oblasti působnosti. S výhradou dodržení této směrnice a zásad transparentnosti a rovného zacházení by proto veřejným zadavatelům a zadavatelům měla být poskytnuta značná flexibilita k vymezení a organizaci řízení vedoucího k výběru koncesionáře. V zájmu zajištění rovného zacházení a transparentnosti během celého koncesního řízení je však vhodné stanovit základní záruky, pokud jde o koncesní řízení, včetně informací o povaze a rozsahu koncese, omezení počtu zájemců, předávání informací uchazečům a zájemcům a dostupnosti příslušných záznamů. Je rovněž nezbytné stanovit, že se nelze odchýlit od původních podmínek oznámení o zahájení koncesního řízení, aby se zamezilo nespravedlivému zacházení s potenciálními zájemci.
[...]
(73)
[Veřejní] zadavatelé či zadavatelé by měli posuzovat nabídky na základě jednoho či více kritérií pro udělení koncese. [...] Daná kritéria by měla být předem zpřístupněna všem potenciálním zájemcům či uchazečům, měla by souviset s předmětem koncese a neměla by veřejnému zadavateli nebo zadavateli ponechávat neomezenou volnost výběru. Měla by umožnit účinnou hospodářskou soutěž a být doprovázena požadavky, jež umožní účinné ověření informací poskytnutých uchazeči. Mělo by být možné zahrnovat mimo jiné environmentální, sociální nebo inovační kritéria. Veřejní zadavatelé nebo zadavatelé by rovněž měli kritéria pro udělení koncese uvést sestupně podle důležitosti, aby bylo zajištěno rovné zacházení s potenciálními uchazeči, kteří díky tomu budou moci při přípravě nabídek znát všechny prvky, jež je třeba zohlednit.
Ve výjimečných případech, kdy veřejný zadavatel nebo zadavatel obdrží nabídku, v níž je navrženo inovační řešení s výjimečnou úrovní funkčního výkonu, které pečlivý veřejný zadavatel nebo zadavatel nemohl předpokládat, by měl mít možnost ve výjimečných případech [možnost výjimečně] změnit pořadí kritérií pro udělení koncese za účelem zohlednění nových možností, které z uvedeného inovačního řešení vyplynuly, pokud tato změna pořadí zajistí rovné zacházení se všemi skutečnými či potenciálními uchazeči tím, že vydá novou výzvu k podání nabídky nebo v příslušných případech uveřejní nové oznámení o zahájení koncesního řízení.“
8
Článek 3 směrnice 2014/23, nadepsaný „Zásada rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti“, v odstavci 1 stanoví:
„Veřejní zadavatelé a zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem.
Udělování koncesí včetně stanovení odhadované hodnoty nelze koncipovat se záměrem vyloučit je z oblasti působnosti této směrnice nebo neoprávněně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty nebo určité stavební práce, dodávky nebo služby.“
9
Článek 5 bod 1 této směrnice stanoví:
„Pro účely této směrnice se použijí tyto definice:
1)
‚koncesemi‘ se rozumějí koncese na stavební práce nebo na služby, jak jsou vymezeny v písmenech a) a b):
a)
‚koncesí na stavební práce‘ se rozumí úplatná smlouva uzavřená písemnou formou, kterou jeden nebo více veřejných zadavatelů či zadavatelů svěřuje provedení stavebních prací jednomu nebo více hospodářským subjektům, přičemž odpovídající protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací, jež jsou předmětem dané smlouvy, nebo v tomto právu společně s platbou;
b)
‚koncesí na služby‘ se rozumí úplatná smlouva uzavřená písemnou formou, kterou jeden nebo více veřejných zadavatelů či zadavatelů svěřuje jednomu nebo více hospodářským subjektům poskytování a řízení jiných služeb, než jsou stavební práce uvedené v písmeni a), přičemž odpovídající protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků vyplývající z poskytování služeb, jež jsou předmětem dané smlouvy, nebo v tomto právu společně s platbou.
Udělením koncese na stavební práce nebo na služby se na koncesionáře přenáší provozní riziko při braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací nebo z poskytování služeb, přičemž může jít o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Má se za to, že koncesionář převzal provozní riziko, pokud mu za běžných provozních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Část rizika přenesená na koncesionáře musí zahrnovat skutečné vystavení výkyvům trhu, tak aby případné odhadované ztráty koncesionáře nebyly pouze nominální nebo zanedbatelné.“
10
Článek 8 uvedené směrnice, nadepsaný „Finanční limity a metody výpočtu odhadované hodnoty koncesí“, v odstavci 1 stanoví:
„Tato směrnice se vztahuje na koncese, jejichž hodnota je rovna 5186000 [eur].“
11
Článek 30 této směrnice, nadepsaný „Obecné zásady“, v odstavcích 1 a 2 stanoví:
„1.   Veřejný zadavatel nebo zadavatel má možnost stanovit způsob a průběh řízení vedoucího k výběru koncesionáře, dodrží-li ustanovení této směrnice.
2.   Při stanovení způsobu a průběhu koncesního řízení musejí být dodrženy zásady stanovené v článku 3. Veřejný zadavatel nebo zadavatel v průběhu koncesního řízení zejména nesmí poskytovat informace diskriminačním způsobem, jenž může některé zájemce nebo uchazeče zvýhodnit před ostatními.“
12
Článek 41 směrnice 2014/23, nadepsaný „Kritéria pro udělení koncese“, zní takto:
„1.   Koncese se udělují na základě objektivních kritérií, která musí být v souladu se zásadami stanovenými v článku 3 a která zajistí posuzování nabídek v podmínkách účinné soutěže, a umožní tak určit celkovou ekonomickou výhodu pro veřejného zadavatele nebo zadavatele.
2.   Kritéria pro udělení musí souviset s předmětem koncese a nesmí ponechávat veřejnému zadavateli nebo zadavateli neomezenou volnost při výběru. Mohou zahrnovat mimo jiné environmentální, sociální nebo inovační kritéria.
Tato kritéria se doplní o požadavky, jež umožňují účinně ověřit informace, které uchazeči poskytli.
Veřejný zadavatel nebo zadavatel ověří, zda nabídky řádně splňují kritéria pro udělení koncese.
3.   Veřejný zadavatel nebo zadavatel uvede kritéria v sestupném pořadí podle důležitosti.
Aniž je dotčen první pododstavec, pokud veřejný zadavatel nebo zadavatel obdrží nabídku, v níž je navrženo inovační řešení s výjimečnou úrovní funkčního výkonu, které pečlivý veřejný zadavatel nebo zadavatel nemohl předpokládat, může ve výjimečných případech změnit pořadí kritérií pro udělení koncese za účelem zohlednění tohoto inovačního řešení. Veřejný zadavatel nebo zadavatel v takovém případě uvědomí všechny uchazeče o změně pořadí podle důležitosti a vydá novou výzvu k podání nabídky v souladu s minimálními lhůtami uvedenými v čl. 39 odst. 4. V případech, kdy byla kritéria pro udělení zveřejněna v okamžiku uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení, uveřejní veřejný zadavatel nebo zadavatel nové oznámení o zahájení koncesního řízení v souladu s minimálními lhůtami uvedenými v čl. 39 odst. 3.
Změna pořadí kritérií nesmí vést k diskriminaci.“
Italské právo
13
Decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (legislativní nařízení č. 50 – zákoník o veřejných zakázkách) ze dne 18. dubna 2016 (GURI č. 91 ze dne 19. dubna 2016, běžný doplněk č. 10), který má mimo jiné za cíl provést směrnici 2014/23 do italského práva, obsahoval ve znění použitelném na spor v původním řízení (dále jen „zákoník o veřejných zakázkách“) článek 183, nadepsaný „Financování projektů“, jehož odstavce 4 a 15 stanovily:
„4.   Veřejní zadavatelé posuzují předložené nabídky podle kritéria ekonomicky nejvýhodnější nabídky na základě nejlepšího poměru mezi kvalitou a cenou.
[...]
15.   Hospodářské subjekty mohou veřejným zadavatelům předkládat návrhy týkající se provádění stavebních prací formou koncese [...] Návrh zahrnuje studii proveditelnosti, návrh dohody, hospodářský a finanční plán osvědčený jedním ze subjektů uvedených v odst. 9 první větě, jakož i specifikaci charakteristik služby a správy. [...] Hospodářský a finanční plán zahrnuje výši nákladů vynaložených na přípravu návrhu, včetně práv k dílům, jež jsou předmětem duševního vlastnictví podle článku 2578 Codice civile (občanský zákoník). [...]
Veřejný zadavatel posoudí proveditelnost návrhu v závazné lhůtě tří měsíců. Za tímto účelem může veřejný zadavatel vyzvat předkladatele návrhu, aby do studie proveditelnosti zahrnul změny nezbytné pro její schválení. Pokud předkladatel návrhu neprovede požadované změny, nemůže být návrh posouzen kladně. Případně pozměněná studie proveditelnosti [pokud ještě není zařazena] do nástrojů plánování přijatých zadavatelem na základě platných právních předpisů [se zařadí do nástrojů plánování] a schvaluje se způsobem platným pro schvalování studií; předkladatel návrhu je povinen zahrnout dodatečné změny případně požadované ve fázi schvalování studie, jinak je studie považována za neschválenou. Schválená studie proveditelnosti podléhá zadávacímu řízení, k účasti na němž je předkladatel návrhu vyzván. V oznámení o zahájení zadávacího řízení může veřejný zadavatel od soutěžitelů, včetně předkladatele návrhu, požadovat, aby předložili různé varianty projektu. V oznámení se uvádí, že předkladatel [postupu financování projektů (dále jen ‚předkladatel‘)] může uplatnit přednostní právo. Soutěžitelé, včetně předkladatele, musí splňovat podmínky uvedené v odstavci 8 a předložit nabídku obsahující návrh dohody, hospodářský a finanční plán osvědčený některým ze subjektů uvedených v první větě odstavce 9, jakož i specifikaci charakteristik služby a správy a všechny varianty studie proveditelnosti; použijí se odstavce 4, 5, 6, 7 a 13. Pokud není předkladateli zakázka zadána, může ve lhůtě patnácti dnů od oznámení o zadání zakázky uplatnit přednostní právo a být určen úspěšným uchazečem, pokud prohlásí, že se zaváže dodržovat smluvní povinnosti za stejných podmínek, jako byly podmínky navržené původním úspěšným uchazečem. Pokud předkladatel není úspěšným uchazečem a neuplatní přednostní právo, má nárok, aby mu úspěšný uchazeč uhradil částku výdajů vynaložených na přípravu návrhu v mezích stanovených v odstavci 9. Pokud předkladatel uplatní přednostní právo, má původní úspěšný uchazeč nárok, aby mu předkladatel nahradil částku výdajů vynaložených na přípravu nabídky v mezích stanovených v odstavci 9.“
14
Odstavec 9 tohoto článku 183 v podstatě stanovil, že pro účely účasti v zadávacím řízení musí každý uchazeč – včetně předkladatele – předložit hospodářský a finanční plán, který „[k]romě stanovení náhrady výdajů vynaložených na přípravu studie proveditelnosti, která je základem zadávacího řízení, zahrnuje výši výdajů vynaložených na přípravu nabídek, včetně práv k dílům, jež jsou předmětem duševního vlastnictví podle článku 2578 občanského zákoníku. Celková výše výdajů uvedených v předchozí větě nesmí přesáhnout 2,5 % hodnoty investic, kterou lze dovodit na základě studie proveditelnosti tvořící základ zadávacího řízení“.
Spor v původním řízení a předběžná otázka
15
Rozhodnutím ze dne 29. května 2020 vymezila obec Milán pokyny pro realizaci „projektů a iniciativ zaměřených na obnovu městských veřejných prostor výběrem technických sponzorů“. Toto rozhodnutí upřesňovalo, že postup bude zahájen uveřejněním oznámení, případně po předložení návrhu předkladatelem, a bude pokračovat tím, že toto město posoudí „soulad“„se strategickými cíli správního orgánu“ a hodnotu návrhů. Následně bude uspořádáno zadávací řízení na základě tohoto oznámení, které zveřejní „charakteristiky a plnění obdrženého návrhu“ a stanoví možnost předkladatele návrhu přizpůsobit ho nejlepší nabídce.
16
Konsorcium bylo jediným předkladatelem, který v březnu 2021 předložil městu Milán návrh.
17
Dne 20. července 2021 zveřejnilo město Milán na svých internetových stránkách veřejné oznámení vyzývající k „předložení návrhů na zlepšení“ návrhu obdrženého od konsorcia, který byl podrobně popsán v tomto oznámení. Jak bylo oznámeno v rozhodnutí ze dne 29. května 2020, uvedené oznámení přiznávalo předkladateli návrhu, pokud by nebyl vybrán jako úspěšný uchazeč, možnost přizpůsobit ve lhůtě patnácti dnů svůj návrh tomu návrhu, který je považován za nejlepší, a fakticky se stát úspěšným uchazečem, pokud prohlásí, že se zavazuje splnit své smluvní povinnosti za stejných podmínek, jako jsou podmínky nabídnuté původním úspěšným uchazečem, a uhradit mu náklady, které posledně uvedený vynaložil na přípravu své nabídky (dále jen „přednostní právo“).
18
Na závěr zadávacího řízení město Milán rozhodnutím ze dne 30. března 2023 zadala zakázku dotčenou ve věci v původním řízení společnosti Urban Vision, která předložila návrh na zlepšení.
19
Vzhledem k tomu, že konsorcium využilo přednostního práva a přizpůsobilo svou nabídku nabídce společnosti Urban Vision, zadalo město Milán konsorciu tuto zakázku rozhodnutím ze dne 28. dubna 2023. Uvedená smlouva přebírá charakteristiky návrhu předloženého společností Urban Vision. Stanoví, že konsorcium financuje, dodá a postaví 110 automatických veřejných toalet, jejichž vlastnictví přejde po kolaudaci na město Milán, a po dobu 24 let je provozuje a udržuje za částku 29100000 eur plus dalších 5000000 eur. Uvedené město zaručí využití 97 reklamních ploch po dobu 18 let po jejich digitalizaci. Kromě toho se podle výpočtů města Milán hodnota „zlepšení image díky možnosti komerční propagace“ pohybuje v rozmezí od 10352827 do 15517412 eur. Komunikační plán zahrnuje „přímou propagaci sponzora“ a „reklamu pro třetí osoby, kterou bude sponzor v postavení shromažďovatele umisťovat na poskytnutých plochách“.
20
Urban Vision napadla rozhodnutí ze dne 28. dubna 2023 u Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regionální správní soud pro Lombardii, Itálie), který její žalobu rozsudkem ze dne 29. ledna 2024 zamítl.
21
Proti uvedenému rozsudku podala Urban Vision odvolání ke Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie), která je předkládajícím soudem. Tento soud uvádí, že ve smlouvě dotčené v původním řízení odpovídá protiplnění hospodářskému výnosu z využití 97 reklamních ploch, u nichž úspěšný uchazeč nese riziko spojené s poptávkou.
22
Uvedený soud z toho vyvozuje, že tato smlouva spadá do působnosti článku 183 zákoníku o veřejných zakázkách, který se týká postupu financování projektů, a tudíž do působnosti pojmu „koncese“ ve smyslu článku 5 směrnice 2014/23. Na základě uvedené smlouvy nese vybraný koncesionář fakticky náklady na realizaci automatizovaných veřejných toalet a na přeměnu reklamních ploch z vlastních prostředků, aniž by obdržel peněžité protiplnění.
23
Předkládající soud uvádí, že podle čl. 183 odst. 15 tohoto zákoníku mělo být v oznámení o zahájení zadávacího řízení uvedeno, že předkladatel může uplatnit přednostní právo.
24
Tento soud má však pochybnosti o tom, zda toto ustanovení správně provádí směrnici 2014/23. Přednostní právo by totiž mohlo zkreslit výsledek zadávacího řízení, pokud by ho předkladatel uplatnil. V tomto případě by se předkladatel, přestože nezískal zakázku na základě zadávacího řízení, fakticky mohl stát úspěšným uchazečem tím, že by svůj návrh přizpůsobil návrhu, který byl považován za nejlepší, což by mohlo být v rozporu se zásadou rovného zacházení.
25
Consiglio di Stato (Státní rada) nicméně uvádí, že bod 68 odůvodnění směrnice 2014/23 zmiňuje „flexibilit[u] k vymezení a organizaci řízení vedoucího k výběru koncesionáře“. Stejně tak články 3 a 30 této směrnice zdůrazňují význam nediskriminačního sdělování informací, které mohou zvýhodnit některé zájemce nebo uchazeče oproti jiným pro účely dodržování zásady rovného zacházení. Především čl. 41 odst. 3 uvedené směrnice stanoví, že pokud veřejný zadavatel obdrží nabídku, v níž je navrženo „inovační řešení“, „může ve výjimečných případech změnit pořadí kritérií pro udělení koncese za účelem zohlednění tohoto inovačního řešení“, jestliže zveřejní novou výzvu k podání nabídky, jelikož „změna pořadí kritérií nesmí vést k diskriminaci“. Kromě toho jsou omezení hospodářské svobody přípustná, pokud mají zajistit nenarušenou hospodářskou soutěž ve všech členských státech.
26
Přednostní právo by však podle předkládajícího soudu mohlo být odůvodněné, neboť posílení iniciativ soukromého sektoru představuje provádění zásady horizontální subsidiarity stanovené v článku 118 Costituzione della Repubblica Italiana (Ústava Italské republiky) a je výrazem způsobu spolupráce, který může z hlediska času a zdrojů zefektivnit naplňování veřejných zájmů. Přednostní právo rovněž podporuje transformaci správy prostřednictvím získání nových znalostí, které jsou vlastní soukromému sektoru, a může představovat stimul pro podnikání.
27
Předkládající soud nicméně zdůrazňuje, že přednostní právo nemusí být vhodné pro zamýšlený účel, nebo v každém případě nemusí být přiměřené, protože jiná opatření mohou odměnit iniciativu soukromého sektoru a zároveň méně ovlivňovat výběrové řízení.
28
Závěrem předkládající soud připouští, že využívání 97 reklamních ploch není hlavním předmětem smlouvy dotčené ve věci v původním řízení, připomíná nicméně, že článek 12 směrnice 2006/123 nestanoví absolutní zákaz zavedení práva přednosti.
29
Předkládající soud má za to, že přednostní právo podporuje iniciativu předkladatele tím, že mu zaručuje, že mu bude zakázka zadána, i když byla nejlepší nabídka předložena jiným uchazečem. Toto ustanovení tedy nutně neodměňuje osobu, která správě předložila nejlepší nabídku. Kromě toho uvedené ustanovení nevymezuje rozsah působnosti tohoto přednostního práva. Tento soud rovněž uvádí, že tento čl. 183 odst. 15 zákoníku o veřejných zakázkách nepředpokládá inovativní povahu návrhu, ať již jde o charakteristiku vlastní předmětu návrhu, nebo jeho novost ve vztahu k předchozí činnosti prováděné správním orgánem. Toto ustanovení rovněž nevyžaduje počáteční transparentnost, pokud jde o výsadní postavení předkladatele, jelikož přednostní právo je zveřejněno při zahájení zadávacího řízení po předložení návrhu. Konečně uvedené ustanovení neupravuje případ, kdy návrh podává více předkladatelů.
30
Za těchto podmínek se Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodla přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Brání zásady svobody usazování a volného pohybu služeb stanovené v článcích 49 a 56 SFEU, jakož i směrnice [2014/23], vykládané s ohledem na zásady proporcionality, řádné správy a efektivity, a článek 12 směrnice [2006/123], v případě, že jej Soudní dvůr bude považovat za použitelný, vnitrostátní právní úpravě týkající se přednostního práva obsažené v čl. 183 odst. 15 [zákoníku o veřejných zakázkách]?“
K předběžné otázce
31
Úvodem je třeba zaprvé poznamenat, že smlouva dotčená ve věci v původním řízení představuje primárně koncesi na stavební práce ve smyslu čl. 5 bodu 1 písm. a) směrnice 2014/23. Touto smlouvou uzavřenou písemnou formou za úplatu pověřilo město Milán konsorcium provedením prací, za které toto konsorcium získalo jako protiplnění pouze právo provozovat 97 reklamních ploch umístěných na automatizovaných veřejných toaletách. Je tedy zjevné, že udělení této koncese na stavební práce s sebou nese přenesení finančního rizika spojeného s provozováním těchto reklamních ploch na konsorcium. Pokud však smlouva překračuje finanční limit pro použitelnost směrnice 2014/23 stanovený v jejím článku 8, což je případ smlouvy dotčené ve věci v původním řízení, představuje přenesení finančního rizika hlavní kritérium pro identifikaci koncese, jak vyplývá z čl. 5 bodu 1 druhého pododstavce směrnice 2014/23 ve spojení s bodem 18 odůvodnění této směrnice (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 10. listopadu 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, bod 61 ).
32
Zadruhé z čl. 3 odst. 1 a čl. 9 odst. 3 směrnice 2006/123 ve spojení s bodem 57 odůvodnění této směrnice a z bodu 14 odůvodnění směrnice 2014/23 vyplývá, že použitelnost druhé směrnice vede k nepoužitelnosti prvně uvedené směrnice, což Soudní dvůr zdůraznil v rozsudku ze dne 14. července 2016, Promoimpresa a další (C‑458/14 a C‑67/15, EU:C:2016:558, bod 45). Předběžnou otázku je tedy třeba zkoumat nikoli z hlediska směrnice 2006/123, ale z hlediska směrnice 2014/23.
33
Zatřetí vzhledem k tomu, že směrnice 2014/23 obecně zamýšlela provést pouze minimální koordinaci vnitrostátních postupů udělování koncesí na stavební práce a služby na základě zásad Smlouvy o FEU, je třeba rovněž přezkoumat, zda je přednostní právo v souladu s články 49 a 56 SFEU.
34
Podle ustálené judikatury totiž platí, že pouze vnitrostátní opatření přijaté v oblasti, která byla na úrovni Unie plně harmonizována, musí být posuzováno nikoli s ohledem na ustanovení primárního práva, nýbrž s ohledem na ustanovení tohoto harmonizačního opatření (viz mimo jiné rozsudek ze dne 20. dubna 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Obec Ginosa), C‑348/22, EU:C:2023:301, bod 36 a citovaná judikatura).
35
Vzhledem k tomu, že předkládající soud ve své otázce odkazuje na článek 49 SFEU, který zakotvuje svobodu usazování, a článek 56 SFEU, který zakotvuje volný pohyb služeb, je třeba upřesnit, že udělení koncese dotčené ve věci v původním řízení předpokládá přístup koncesionáře na území hostitelského členského státu za účelem stabilní a trvalé účasti na hospodářském životě tohoto státu po relativně dlouhou dobu. Z toho vyplývá, že na udělení takové koncese se vztahuje právo usazování stanovené v článku 49 SFEU (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. července 2024, Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, bod 44 a citovaná judikatura).
36
Kromě toho podle čl. 57 prvního pododstavce SFEU se ustanovení Smlouvy o FEU o volném pohybu služeb použijí pouze v případě, že se nepoužijí mimo jiné ustanovení o svobodě usazování. K článku 56 SFEU tedy není namístě přihlížet.
37
S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba mít za to, že podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda čl. 3 odst. 1 směrnice 2014/23 ve spojení s článkem 49 SFEU, články 30 a 41 a bodem 68 odůvodnění této směrnice musí být vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby členský stát poskytl předkladateli postupu financování projektů, jak je stanoven v čl. 183 odst. 15 zákoníku o veřejných zakázkách, přednostní právo, které mu v případě, že mu dotčená koncese nebyla původně udělena, umožňuje přizpůsobit nabídku nabídce původně vybraného úspěšného uchazeče a získat tak tuto koncesi, uhradí-li náklady, které původní úspěšný uchazeč vynaložil na přípravu své nabídky, přičemž tato náhrada nesmí přesáhnout 2,5 % odhadované hodnoty investic očekávaných od úspěšného uchazeče na základě studie proveditelnosti, která je základem zadávacího řízení.
38
V tomto ohledu je třeba uvést, že postup financování projektů, který je upraven v čl. 183 odst. 15 zákoníku o veřejných zakázkách, probíhá ve třech etapách. Hospodářský subjekt zaprvé předloží veřejnému zadavateli návrh koncese na stavební práce a předloží mu dokumentaci obsahující studii proveditelnosti, hospodářský a finanční plán, jakož i návrh koncesní smlouvy. Zadruhé veřejný zadavatel posoudí proveditelnost tohoto návrhu. V této fázi může předkladatele požádat, aby svůj návrh změnil, a pokud předkladatel souhlasí, je projekt schválen a zařazen do nástrojů plánování veřejného zadavatele jako projekt, který má být realizován. Zatřetí se takto schválená studie proveditelnosti stane základem zadávacího řízení, k němuž je předkladatel pozván a v němž má přednostní právo. Konkrétně v případě, že by mu zakázka nebyla zadána, má předkladatel patnáct dnů na to, aby nabídku přizpůsobil nabídce původně vybraného úspěšného uchazeče. V takovém případě je předkladateli zadána zakázka, uhradí-li náklady, které původnímu úspěšnému uchazeči vznikly při přípravě jeho nabídky, avšak takto uhrazená částka nesmí přesáhnout 2,5 % hodnoty investic, kterou lze dovodit na základě studie proveditelnosti tvořící základ zadávacího řízení.
39
Vzhledem k tomu, že v projednávané věci je přednostní právo výslovně stanoveno jak v čl. 183 odst. 15 zákoníku o veřejných zakázkách, tak v rozhodnutí města Milán ze dne 29. května 2020 a jeho oznámení ze dne 20. července 2021, je podle všeho zásada transparentnosti dodržena. Je tedy třeba zkoumat, zda je přednostní právo v rozporu se zásadou rovného zacházení, jak je zakotvena v čl. 3 odst. 1 směrnice 2014/23.
40
V tomto ohledu z bodu 38 tohoto rozsudku vyplývá, že v rámci postupu financování projektů vede přednostní právo ke zpochybnění pořadí provedeného veřejným zadavatelem na konci zadávacího řízení a poskytuje předkladateli skutečnou výhodu. Tím, že je předkladateli umožněno přizpůsobit se podmínkám nabízeným původně vybraným uchazečem, umožňuje mu přiznané právo de facto změnit cenu uvedenou v jeho nabídce.
41
Z ustálené judikatury přitom vyplývá, že povinnost veřejného zadavatele dodržovat zásadu rovného zacházení s uchazeči má za cíl podporovat otevření koncesních řízení co nejširší hospodářské soutěži (obdobně viz rozsudky ze dne 23. prosince 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, bod 37 a citovaná judikatura, jakož i ze dne 26. září 2024, Luxone a Sofein, C‑403/23 a C‑404/23, EU:C:2024:805, bod 50). Kromě toho tato povinnost, která spadá do samotné podstaty unijních pravidel týkajících se postupů při zadávání koncesí na stavební práce a na služby, zejména vyžaduje, aby měli uchazeči rovné postavení jak při sestavování nabídek, tak při posuzování těchto nabídek veřejným zadavatelem. V zásadě tedy nabídka nemůže být po podání měněna, a to ani z podnětu veřejného zadavatele nebo uchazeče (obdobně viz rozsudky ze dne 22. června 1993, Komise v. Dánsko, C‑243/89, EU:C:1993:257, bod 33; ze dne 25. dubna 1996, Komise v. Belgie, C‑87/94, EU:C:1996:161, body 51 a 52, jakož i ze dne 13. června 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, body 30 a 32 a citovaná judikatura).
42
Vzhledem k tomu, že cena je obecně určujícím kritériem pro zadání v zadávacím řízení, skutečnost, že veřejný zadavatel zohlední změnu ceny navržené v původní nabídce jediného uchazeče, zvýhodňuje tohoto uchazeče oproti jeho konkurentům, což je v rozporu se zásadou rovného zacházení s uchazeči (rozsudek ze dne 25. dubna 1996, Komise v. Belgie, C‑87/94, EU:C:1996:161, body 54 a 56), jak je zaručena v čl. 3 odst. 1 směrnice 2014/23, a představuje narušení zdravé a účinné hospodářské soutěže (obdobně viz rozsudek ze dne 14. září 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, bod 40).
43
V projednávaném případě má přednostní právo předkladatele za následek, že ceny navržené před uplynutím lhůty pro podání nabídek neurčují přímo a s konečnou platností pořadí uchazečů. Tím, že přednostní právo umožňuje předkladateli přizpůsobit se podmínkám nabízeným původně vybraným uchazečem, který navrhl nejnižší cenu, umožňuje předkladateli v rozporu se zásadou rovného zacházení optimalizovat nabídku a lépe se vypořádat s nabídkami konkurentů v dotčeném koncesním řízení. Z toho vyplývá, že předložení hospodářsky nejvýhodnější nabídky nezajišťuje úspěch v zadávacím řízení.
44
Je pravda, že v rozsudku ze dne 13. června 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, bod 33), měl Soudní dvůr za to, že ustanovení zadávací dokumentace, které za účelem zachování hospodářské soutěže v daném odvětví stanovilo, že nejvýznamnější část zakázky bude zadána uchazeči, který předloží ekonomicky nejvýhodnější nabídku, kdežto méně významná část bude přednostně zadána uchazeči, který předkládá druhou ekonomicky nejvýhodnější nabídku, za podmínky, že tento uchazeč souhlasí s tím, že tuto část bude plnit za cenu uchazeče, který předkládá ekonomicky nejvýhodnější nabídku, neobsahuje žádný prvek vyjednávání. V případě, že uchazeč, který se umístil na druhém místě, nesouhlasí s tím, že se této ceně přizpůsobí, je tentýž návrh učiněn uchazeči, který se umístil na třetím místě, a takto se postupuje v pořadí nabídek, v případě, že uchazeč, který se umístil na druhém místě, tento návrh odmítne.
45
Nicméně závěr, podle kterého takové ustanovení neobsahovalo žádný prvek vyjednávání, který je zakázán zásadou rovného zacházení, byl úzce spjat jednak s rozdělením dotčené zakázky na části a jednak s jeho cílem zachovat hospodářskou soutěž v dotyčném hospodářském odvětví.
46
Avšak bez ohledu na to, zda je v projednávané věci právo přednosti spojeno s jednáními mezi předkladatelem a veřejným zadavatelem, toto právo nepochybně umožňuje tomuto předkladateli změnit nabídku po podání, což je zásadou rovného zacházení zakázáno. Je tomu tak tím spíše, že na rozdíl od ustanovení, které bylo jádrem věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 13. června 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), může přednostní právo vyvolávat účinky nikoli prosoutěžní, ale právě naopak protisoutěžní.
47
Přednostní právo přiznané předkladateli postupu financování projektů je tedy v rozporu nejen s čl. 3 odst. 1 směrnice 2014/23, ale i s čl. 41 odst. 1 této směrnice, podle kterého musí být nabídky posuzovány „v podmínkách účinné soutěže“.
48
Kromě toho žádné z ustanovení uvedené směrnice zmíněných předkládajícím soudem nelze vykládat tak, že umožňuje členským státům a veřejným zadavatelům odchýlit se od zásady rovného zacházení uvedené v čl. 3 odst. 1 téže směrnice, a tudíž odůvodnit přednostní právo.
49
V tomto ohledu je třeba konstatovat, že prostor pro uvážení přiznaný veřejnému zadavateli při organizaci koncesních řízení nemůže být neomezený.
50
Je pravda, že čl. 30 odst. 1 směrnice 2014/23 ve spojení s bodem 68 odůvodnění této směrnice přiznává veřejnému zadavateli volnost, či dokonce značnou flexibilitu při organizaci řízení, které vede k výběru koncesionáře. Tento čl. 30 odst. 1 lze rovněž vykládat ve světle bodu 8 odůvodnění této směrnice, který zdůrazňuje, že uvedená směrnice provádí pouze minimální koordinaci vnitrostátních postupů udělování koncesí, takže zajišťuje určitou míru flexibility.
51
Jak však uvádí bod 68 odůvodnění směrnice 2014/23, značná flexibilita k vymezení a organizaci řízení vedoucího k výběru koncesionáře je i nadále podmíněna „dodržení[m] této směrnice a zásad transparentnosti a rovného zacházení“, což předpokládá „stanovit základní záruky, pokud jde o koncesní řízení“, [...] aby se zamezilo nespravedlivému zacházení s potenciálními zájemci“.
52
Navzdory značné flexibilitě přiznané veřejným zadavatelům musí koncesní řízení v souladu s čl. 30 odst. 2 této směrnice dodržovat zásady stanovené v článku 3 této směrnice. Poslední věta bodu 8 odůvodnění uvedené směrnice v tomtéž smyslu uvádí, že flexibilita přiznaná členským státům by jim měla umožnit „ustanovení [téže směrnice] doplnit a dále rozvíjet, považují-li to za vhodné, zejména k lepšímu zajištění dodržování výše uvedených zásad Smlouvy o [FEU]“.
53
Článek 30 odst. 1 směrnice 2014/23 ve spojení s bodem 8 odůvodnění této směrnice tedy nemůže odůvodnit porušení zásady rovného zacházení, jak je zaručena v článku 3 této směrnice, které vyplývá z přednostního práva.
54
Stejně tak je pravda, že podle čl. 41 odst. 3 druhého pododstavce směrnice 2014/23 ve spojení s bodem 73 odůvodnění této směrnice může veřejný zadavatel ve výjimečných případech změnit pořadí kritérií pro udělení koncese za účelem zohlednění přijetí inovačního řešení s výjimečnou úrovní funkčního výkonu, které pečlivý veřejný zadavatel nemohl předpokládat.
55
Nicméně tato hypotéza, kterou unijní normotvůrce kvalifikoval jako výjimečnou, předpokládá přijetí nikoli návrhu na provedení takového postupu, jako je postup financování projektů, ale nabídky adresované veřejnému zadavateli v reakci na výzvu k podání nabídek. Veřejný zadavatel je tedy především povinen informovat všechny uchazeče o změně pořadí důležitosti těchto kritérií a zveřejnit novou výzvu k podání nabídky nebo případně nové oznámení o zahájení koncesního řízení, jelikož změna pořadí kritérií nesmí vést k diskriminaci, jak uvádí čl. 41 odst. 3 třetí pododstavec směrnice 2014/23. Tak tomu v projednávané věci nebylo.
56
Kromě toho s ohledem na výše uvedené důvody je třeba mít rovněž za to, že přednostní právo představuje omezení svobody usazování zakotvené v článku 49 SFEU, jelikož může odradit hospodářské subjekty pocházející z jiných členských států od účasti na financování projektů. Je však třeba zkoumat, zda toto přednostní právo může být odůvodněno na základě tohoto článku 49 SFEU.
57
V tomto ohledu předkládající soud uvádí, že přednostní právo tím, že posiluje iniciativy soukromého sektoru, provádí zásadu horizontální subsidiarity, která je stanovena v článku 118 Ústavy Italské republiky, a je výrazem způsobu spolupráce, který může z hlediska času a zdrojů zefektivnit naplňování veřejných zájmů. Přednostní právo podporuje transformaci správy prostřednictvím získání nových znalostí, které jsou vlastní soukromému sektoru, a může představovat stimul pro podnikání.
58
Takový cíl nemůže spadat mezi důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví, které mohou podle čl. 52 odst. 1 SFEU jako jediné odůvodnit omezení svobody usazování.
59
S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba na položenou otázku odpovědět tak, že čl. 3 odst. 1 směrnice 2014/23 ve spojení s článkem 49 SFEU, články 30 a 41 a bodem 68 odůvodnění této směrnice musí být vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby členský stát poskytl předkladateli postupu financování projektů přednostní právo, které mu v případě, že mu dotčená koncese nebyla původně udělena, umožňuje přizpůsobit nabídku nabídce původně vybraného úspěšného uchazeče a získat tuto koncesi, uhradí-li náklady, které původní úspěšný uchazeč vynaložil na přípravu své nabídky, přičemž tato náhrada nesmí přesáhnout 2,5 % odhadované hodnoty investic očekávaných od úspěšného uchazeče na základě studie proveditelnosti, která je základem zadávacího řízení.
K nákladům řízení
60
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (druhý senát) rozhodl takto:
Článek 3 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí ve spojení s článkem 49 SFEU, články 30 a 41 a bodem 68 odůvodnění této směrnice
musí být vykládán v tom smyslu, že
brání tomu, aby členský stát poskytl předkladateli postupu financování projektů přednostní právo, které mu v případě, že mu dotčená koncese nebyla původně udělena, umožňuje přizpůsobit nabídku nabídce původně vybraného úspěšného uchazeče a získat tuto koncesi, uhradí-li náklady, které původní úspěšný uchazeč vynaložil na přípravu své nabídky, přičemž tato náhrada nesmí přesáhnout 2,5 % odhadované hodnoty investic očekávaných od úspěšného uchazeče na základě studie proveditelnosti, která je základem zadávacího řízení.
Podpisy
(
*1
) – Jednací jazyk: italština.