62001CC0201_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. I forbindelse med gennemførelsen af Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens (2) (herefter »direktivet«) har Oberster Gerichtshof (Østrig) forelagt en række spørgsmål vedrørende medlemsstaternes mulighed for at vedtage regler til bekæmpelse af misbrug.
2. Spørgsmålet er navnlig, hvorvidt medlemsstatens kompetente myndighed kan afvise at betale løntilgodehavendet til en arbejdstager, der er ansat i en virksomhed under konkurs, når arbejdstageren har en kapitalandel på 25% i virksomheden, og når den pågældende arbejdstager, efter at virksomhedens manglende kreditværdighed er kendelig for arbejdstageren, i over 60 dage ikke har gjort effektivt krav på betaling af den ikke erlagte løbende arbejdsløn.
3. Direktivets artikel 1 har følgende ordlyd:
»1. Dette direktiv finder anvendelse på krav, som arbejdstagere i medfør af en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold har erhvervet i forhold til arbejdsgivere, der er insolvente i henhold til artikel 2, stk. 1.
2. Medlemsstaterne kan undtagelsesvis fra dette direktivs anvendelsesområdet udelukke krav fra visse kategorier af arbejdstagere, fordi arbejdstagernes arbejdsaftale eller ansættelsesforhold er af en særlig karakter, eller fordi der findes andre former for garanti, som sikrer arbejdstagerne en beskyttelse svarende til den, der fremgår af dette direktiv. Fortegnelsen over de i første afsnit omhandlede kategorier af arbejdstagere er indeholdt i bilaget.
[…]«
4. Ved tiltrædelsen har Republikken Østrig gjort brug af muligheden for at udelukke visse kategorier af ansatte fra direktivets anvendelsesområde, nærmere bestemt medlemmer af selskabets ledende organer, som repræsenterer selskabet, og selskabsdeltagere, som kan udøve en dominerende indflydelse i selskabet, selv om denne indflydelse er baseret på et mandat (3) .
5. Direktivets artikel 2 bestemmer følgende:
»1. I henhold til dette direktiv anses en arbejdsgiver for at være insolvent:
a) når der er indgivet begæring om indledning af en procedure med hjemmel i de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser i den pågældende medlemsstat, som vedrører arbejdsgiverens bo og sigter mod en samlet fyldestgørelse af hans kreditorer, og som åbner mulighed for at tage de i artikel 1, stk. 1, omhandlede krav i betragtning,
og
b) når den myndighed, som har kompetence i henhold til nævnte administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser,
– enten har truffet afgørelse om indledning af proceduren,
– eller har konstateret, at arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift er lukket endeligt, og at de foreliggende aktiver ikke er tilstrækkelige til at berettige indledning af proceduren.
2. Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes nationale retsregler for så vidt angår definitionen af udtrykkene arbejdstager, arbejdsgiver, løn, erhvervet ret og delvis erhvervet ret.«
6. I henhold til artikel 3 gælder følgende:
»1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at garantiinstitutioner, med forbehold af artikel 4, sikrer arbejdstagerne betaling af tilgodehavender, der hidrører fra arbejdsaftaler eller ansættelsesforhold, og som vedrører løn for perioden inden en bestemt dato.
2. Den i stk. 1 omhandlede dato kan efter medlemsstaternes valg være:
– enten datoen, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt
– eller datoen for meddelelsen om den pågældende arbejdstagers fratrædelse på grund af arbejdsgiverens insolvens
– eller datoen, enten på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt eller for ophør af den pågældende arbejdstagers arbejdsaftale eller ansættelsesforhold på grund af arbejdsgiverens insolvens.
7. I forbindelse med udstrækningen af garantiinstitutionernes betalingsforpligtelse bestemmer direktivets artikel 4:
»1. Medlemsstaterne kan begrænse den i artikel 3 omhandlede betalingspligt for garantiinstitutionerne.
2. Såfremt medlemsstaterne gør brug af den i stk. 1 omhandlede mulighed, skal de:
– for så vidt angår det i artikel 3, stk. 2, første led, omhandlede tilfælde sikre betalingen af tilgodehavender for løn for de sidste tre måneder af arbejdsaftalen eller ansættelsesforholdet, som ligger inden for en periode af seks måneder forud for den dato, på hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtrådt
– for så vidt angår det i artikel 3, stk. 2, andet led, omhandlede tilfælde sikre betalingen af tilgodehavender for løn for de sidste tre måneder af arbejdsaftalen eller ansættelsesforholdet, som ligger forud for datoen for meddelelsen om arbejdstagerens fratrædelse på grund af arbejdsgiverens insolvens
[…]
3. Medlemsstaterne kan dog for at undgå udbetaling af beløb, der overstiger dette direktivs sociale sigte, fastsætte et loft over garantien for betaling af arbejdstagernes tilgodehavender. Såfremt medlemsstaterne gør brug af denne mulighed, skal de underrette Kommissionen om fremgangsmåderne ved fastsættelse af loftet.«
8. I de generelle og afsluttende bestemmelser fastslås følgende i direktivets artikel 10:
»Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes mulighed for:
a) at træffe de foranstaltninger, der måtte være nødvendige for at bekæmpe misbrug,
b) at afvise eller begrænse den i artikel 3 omhandlede betalingspligt eller den i artikel 7 omhandlede garantipligt, såfremt det viser sig, at opfyldelse af pligten ikke er rimelig på grund af særlige forbindelser mellem arbejdstager og arbejdsgiver og af sammenfaldende interesser, der medfører en stiltiende aftale mellem disse.«
9. Direktivet er gennemført i østrigsk ret ved Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz 1977 (den østrigske lov om garanti for lønkrav i tilfælde af insolvens, herefter »IESG«).
10. § 1 har følgende ordlyd:
»1. Arbejdstagere, hjemmearbejdere og deres efterladte samt ved død deres arvinger (retssuccessorer) har krav på garantibetaling ved insolvens for de i stk. 2 sikrede krav, såfremt der i Østrig bliver indledt konkursbehandling med hensyn til arbejdsgiverens (mandantens) bo, og dette gælder tillige selv om ansættelsesforholdet (mandatforholdet) er ophørt. Med indledning af konkursbehandling sidestilles:
[...]
2. Garantien omfatter bestående, ikke forældede og ikke udelukkede krav ifølge et ansættelsesforhold (stk. 3), uanset om kravet er gjort til genstand for udlæg, pantsat eller overdraget; nærmere bestemt drejer det sig om:
1) lønkrav, navnlig på løbende løn, og krav, der hidrører fra ansættelsesforholdets ophør
2) erstatningskrav
3) øvrige krav mod arbejdsgiveren
4) omkostninger, der er nødvendige i forbindelse med en retsforfølgning i denne anledning.
[…]
6. Følgende personer er udelukket fra retten til garantibetaling ved insolvens:
[…]
2) medlemmer af et selskabs ledende organer, som repræsenterer selskabet i henhold til dettes vedtægter
3) ledende personale, bortset fra de i punkt 2 nævnte, som kontinuerligt udøver en dominerende indflydelse på selskabets ledelse
4) selskabsdeltagere, som udøver en dominerende indflydelse i selskabet, selv om denne indflydelse helt eller delvist er baseret på, at en bestyrer i et fiduciarisk retsforhold disponerer over en tredjemands selskabsandele eller har fået dem overdraget i et sådant retsforhold.«
11. Det er i forbindelse med anvendelsen af IESG, at en tvist er opstået mellem Maria Walcher og Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Steiermark. Sagsøgeren var fra den 2. juni 1997 til den 5. maj 1999 ansat af et GmbH (anpartsselskab, herefter »selskabet«), i hvilket Maria Walchers ægtefælle var direktør, og i hvilket hvor af ægtefællerne var indehaver af 25% af selskabskapitalen.
12. Selskabet beskæftigede ca. 30 ansatte, lærlinge inklusive. Sagsøgerens arbejdsområde var bogholderi og inkasso, men hun deltog ikke i virksomhedsledelsen. De fleste beslutninger på selskabets generalforsamling blev vedtaget med simpelt flertal, mens vedtagelsen af de øvrige krævede et flertal på tre fjerdedele af de afgivne stemmer.
13. I foråret 1998 havde selskabet opbrugt sin kassekredit på 3 mio. ATS hos firmaets bankforbindelse, og fik derefter likviditetsvanskeligheder. Disse vanskeligheder blev midlertidigt løst ved, at der som sikkerhed for en forhøjelse med 1 mio. ATS af kassekreditten blev taget pant i den bolig, som sagsøgeren og ægtefællen ejede i fællesskab.
14. Dette gav dog kun et kort ophold i vanskelighederne, idet selskabet fra september 1998 ikke længere kunne udbetale lønninger.
15. I november 1998 blev det klart, at en konkurs var uundgåelig.
16. Selskabet blev taget under konkursbehandling den 10. februar 1999, men sagsøgeren havde ikke, som størstedelen af personalet, sagt sin stilling op på trods af den manglende udbetaling af lønnen, og blev derfor opsagt af kurator.
17. Maria Walcher fremsatte krav om betaling af i alt 114 197 ATS i løntilgodehavender i selskabet, og anmeldte rettidigt dette krav i konkursboet.
18. Hun rettede samtidig henvendelse til sagsøgte for at opnå udbetaling af dette beløb, som følge af ordningen om garantibetaling, som hun mente hun var berettiget til.
19. Anmodningen blev afvist, hvilket begrundedes med, at i medfør af østrigsk retspraksis må løntilgodehavender, som minoritetsselskabsdeltagere ikke har krævet fyldestgjort i mere end 60 dage, anses for at være selskabsdeltagerlån og sidestilles med kapitalindskud, samt at manglende krav til arbejdsgiveren om udbetaling af den ikke erlagte arbejdsløn i strid med ret og redelighed udgør en belastning for løngarantifonden. Maria Walcher anlagde efterfølgende sag mod garantifonden.
20. Retten i første instans gav delvis sagsøgeren medhold, idet den pålagde garantifonden at yde garantibetalingen, men kun for perioden før den 30. oktober 1998.
21. Retten fandt, at Maria Walcher senest på dette tidspunkt burde have meddelt, at hun fratrådte sin stilling, da hun havde kunnet indse, at der ikke ville blive udbetalt løn for september og oktober måned 1998, virksomhedens finansielle situation taget i betragtning.
22. Retten fastslog også, at den af sagsøgeren udviste adfærd var i strid med ret og redelighed, da forsøget på at fortsætte selskabets drift, til trods for den manglende udbetaling af lønnen, og uden tiltag til at gøre krav på de skyldige beløb, afslører hensigten til at opnå garantibetaling, hvilket ifølge garantifonden udgør en ulovlig overvæltning af virksomhedens risiko på garantifonden.
23. Appelretten viste sig endnu mere restriktiv end førsteinstansretten, idet den ikke gav Maria Walcher medhold i nogen af hendes påstande.
24. Appelretten fastslog, at såfremt en arbejdstager, som samtidig er selskabsdeltager i det selskab, hvori den pågældende er ansat, ikke har gjort krav på sine tilgodehavender i henhold til ansættelsesforholdet, må dette sidestilles med et kapitalindskud, når arbejdstagerens andel af selskabskapitalen, som det var tilfældet i hovedsagen, var på 25%, og når selskabsdeltageren kunne indse, at selskabet befandt sig i en betalingsstandsningssituation.
25. I modsætning til førsteinstansretten fastslog appelretten imidlertid, at det ikke var muligt at adskille perioden henholdsvis før og efter den dato, hvor den berørte part burde have meddelt, at hun fratrådte sin stilling, da de selskabsretlige hensyn vejer tungere end de krav, der rejses med grundlag i de arbejdsretlige regler.
26. Tvisten blev indbragt for Oberster Gerichtshof i form af en ekstraordinær appelsag. Denne deler appelinstansens opfattelse med hensyn til fortolkningen af IESG.
27. Oberster Gerichtshof var således også af den opfattelse, at et over for løngarantifonden rejst krav om garantibetaling i visse særlige tilfælde, som f.eks. ved kendskab til virksomhedens finansielle forhold eller tæt forbindelse til virksomhedens indehaver, kan være i strid med ret og redelighed, såfremt der foreligger hensigt til at muliggøre den fortsatte drift ved at udsætte ophøret af ansættelsesforholdet.
28. Oberster Gerichtshof benægtede ikke Maria Walchers status som arbejdstager, men vurderede, at hun, så længe hun ikke havde gjort krav på den manglende lønudbetaling over for selskabet, har givet samtykke til et kapitalindskud, hvis tilbagebetaling, direkte eller indirekte, ikke kan opnås, før den endelige sanering af selskabet har fundet sted.
29. Oberster Gerichtshof bekræftede, at der i henhold til østrigsk retspraksis tilkommer arbejdstager-selskabsdeltageren en rimelig betænkningstid, som under ingen omstændigheder kan overskride 60 dage, fra det tidspunkt, hvor han har mulighed for at få kendskab til selskabets finansielle krise, før han beslutter sig for, om han vil lade hjælpen i form af den ydede kredit indestå i selskabet, eller om han vil fremskynde selskabets likvidation ved at gøre krav på de lånte midler. Imidlertid vurderede Oberster Gerichtshof, at dette ikke kan føre til en opdeling af de rettigheder, der hidrører fra ét enkelt ansættelsesforhold, hvor nogle rettigheder hidrører fra forholdet, hvor arbejdstager-selskabsdeltageren, der havde givet samtykke til det insolvente selskab til et kapitalindskud ved ikke at kræve den manglende lønudbetaling, og hvor andre hidrører fra forholdet, hvor lønmodtageren fiktivt havde sagt op ved at udvise en adfærd, som kunne sammenlignes med en tredjemands.
30. Det var desuden, ifølge Oberster Gerichtshof, på den ene side ikke i overensstemmelse med garantiens beskyttende sigte at udstrække den til krav, som ikke har været gjort gældende over en lang periode, og som af denne årsag ikke længere har en forbindelse til dækningen af de løbende behov. Hvis garantifonden på den anden side skulle yde betalinger i en sådan situation, ville den få et krav mod konkursboet, som ville være værdiløst, eftersom det drejer sig om krav, som er opstået på grundlag af et selskabsdeltagerlån, der sidestilles med kapitalindskud.
31. På grundlag af disse overvejelser fastslog Oberster Gerichtshof, at de krav, sagsøgeren har rettet mod garantifonden, er udtryk for et misbrug af ordningen.
32. Henset til, at de nationale retter ikke ved bedømmelsen af et spørgsmål vedrørende udøvelsen af en rettighed i henhold til fællesskabsretten som i den foreliggende sag må ændre bestemmelsens rækkevidde eller fortolke den i strid med de formål, den forfølger, anser Oberster Gerichtshof sig for forpligtet til at forelægge spørgsmålet om f ortolkningen af direktivet til præjudiciel afgørelse.
33. Ved kendelse af 26. april 2001, registreret på Domstolens Justitskontor som sag C-201/01, har Oberster Gerichtshof som følge heraf forelagt to præjudicielle spørgsmål:
»1) Er det i strid med formålene med Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, at en selskabsdeltager, der ikke har en dominerende indflydelse i selskabet – i betragtning af de principper, som også finder anvendelse i østrigsk retspraksis med hensyn til selskabsdeltagerlån, der sidestilles med kapitalindskud – mister sin ret til garanti for betaling af løntilgodehavender ved insolvens, når den pågældende som arbejdstager i selskabet, efter at dettes manglende kreditværdighed er blevet kendelig for arbejdstageren, i over 60 dage ikke kræver betaling af den ikke erlagte løbende betaling af arbejdsløn eller ikke har fratrådt sin stilling på grund af den udeblevne løn?
2) Omfatter dette rettighedstab alle ikke-opfyldte krav i henhold til ansættelsesforholdet, eller kun krav, der er opstået efter det fiktive tidspunkt, hvor en arbejdstager, der ikke er selskabsdeltager, i givet fald ville have fratrådt sin stilling på grund af, at lønnen ikke blev betalt?«
34. Selv om disse to spørgsmål formelt er adskilte, er det min overbevisning, at de bør behandles under ét, da det første spørgsmål drejer sig om den særlige situation, hvor arbejdstageren, som samtidig er selskabsdeltager i det selskab, hvori den pågældende er ansat, har begrænsede rettigheder sammenlignet med de andre arbejdstagere, hvorimod det andet spørgsmål drejer sig om de faktiske ordninger, i henhold til hvilke disse begrænsninger kan iværksættes. Jeg vil først undersøge lovligheden af en begrænsning i arbejdstagerens-selskabsdeltagerens rettigheder i henhold til direktivet, og herefter vil jeg koncentrere mig om, hvilke ordninger disse begrænsninger kan uforme sig i.
Lovligheden af en begrænsning i arbejdstagerens-selskabsdeltagerens rettigheder
35. Ved besvarelsen af det første spørgsmål vil jeg gøre opmærksom på, at den forelæggende ret vurderer, at sagsøgeren uomtvisteligt er omfattet af begrebet »arbejdstager« som defineret i direktivet, selv om hun har en kapitalandel på 25% i det selskab, hvor hun er ansat.
36. På den ene side skal hun ganske rigtigt anses for værende omfattet af begrebet, der i medfør af direktivets artikel 2, stk. 2, skal defineres i national ret. På den anden side er hun ikke omfattet af en af de kategorier, som Republikken Østrig, i overensstemmelse med direktivets artikel 1, stk. 2, i medfør af nationale retsregler har udelukket fra dets anvendelse.
37. Der opstår herefter det spørgsmål, om direktivet, ligesom de nationale retsregler, giver sagsøgte adgang til at behandle Maria Walcher forskelligt fra de arbejdstagere, der ikke samtidig deltager i selskabet, som følge af de omstændigheder, hvorunder løntilgodehavendet er opstået.
38.  Da den foreliggende sags faktiske omstændigheder ikke er udtrykkeligt omfattet af direktivet, skal det vurderes, om situationen er omfattet af artikel 10, der
a) giver medlemsstaterne adgang til at træffe foranstaltninger for at bekæmpe misbrug, og
b) giver dem adgang til at afvise eller begrænse betalingspligten, såfremt det viser sig, at opfyldelse af pligten ikke er rimelig på grund af særlige forbindelser mellem arbejdstager og arbejdsgiver og af sammenfaldende interesser, der medfører en stiltiende aftale mellem disse.
39. Lad mig begynde med undersøgelsen af påstanden om misbrug.
40. På den ene side skal jeg først bemærke, at det fremgår af fast retspraksis, at formålet med direktivet »er på fællesskabsplan at sikre arbejdstagerne en minimumsbeskyttelse i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, idet direktivet dog ikke afskærer medlemsstaterne fra at anvende gunstigere bestemmelser. Med henblik herpå skal medlemsstaterne i henhold til direktivet oprette en institution, som sikrer arbejdstagere, hvis arbejdsgiver er blevet insolvent, betaling af deres tilgodehavender« (4) .
41. Domstolen har desuden i Regeling-dommen (5) anført, at garantiinstitutionerne i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, som udgangspunkt skal sikre betaling af tilgodehavender, der vedrører løn for perioden forud for en bestemt dato. Kun som en undtagelse har medlemsstaterne mulighed for, i henhold til artikel 4, stk. 1, at begrænse denne betalingspligt til et bestemt tidsrum, der fastlægges efter reglerne i artikel 4, stk. 2. Som generaladvokat Cosmas har fremhævet i punkt 45 i forslaget til afgørelse, »skal denne bestemmelse fortolkes strengt og i overensstemmelse med direktivets sociale formål, som er at sikre en minimumsbeskyttelse
for alle
arbejdstagere« (6) .
42. Selv om ovenstående gælder for en anden af direktivets bestemmelser, kan man generalisere, således at alle undtagelser til direktivets hovedregler, dvs. også den, der gælder misbrug, skal fortolkes strengt.
43. På den anden side ville det dog ikke være i overensstemmelse med direktivets sociale sigte, at den garantiordning for løntilgodehavender, som det fastsætter, i forbindelse med en sag bliver afledt fra sit formål om beskyttelse af arbejdstagerne.
44. Direktivet ville navnlig blive afledt fra sit formål, hvis det gav virksomheder i permanente vanskeligheder adgang til at fortsætte driften, idet man sparer lønomkostningerne, som ville blive overført til en garantifond.
45. Det forhold, at virksomheden gentagne gange er ude af stand til at udbetale de skyldige lønninger, medfører i henhold til konkurslovgivningen indgivelse af virksomhedens konkursbegæring, eftersom denne objektivt er i betalingsstandsning, og løntilgodehavenderne ikke i forbindelse med virksomhedens solvens kan behandles anderledes end andre tilgodehavender.
46. Fællesskabslovgiver har villet undgå, at de arbejdstagere, der – bortset fra den situation, hvor virksomheden genoprettes eller overtages med personalet – mister deres beskæftigelse, og derfor i en kortere eller længere periode må underholde sig selv og deres familie med arbejdsløshedsdagpenge, oven i købet mister den løn, de rent faktisk har optjent i virksomheden.
47. Selv hvis lønningerne ikke er blevet udbetalt to-tre gange, og arbejdstagerne har fået kendskab til, at virksomhedens solvens er yderst tvivlsom, skal man ikke forvente, at de umiddelbart fratræder deres stilling uden at være garanteret beskæftigelse i en anden virksomhed og uden at kunne opnå afskedigelsesgodtgørelse.
48. Som følge heraf kan man aldrig bebrejde arbejdstagerne, at de under sådanne omstændigheder accepterer en udsættelse af lønudbetalingerne, dvs. de yder reelt en kredit til arbejdsgiveren, der er i likviditetsvanskeligheder.
49. Jeg er mest tilbøjelig til at påskønne den solidaritet, som arbejdstagerne i visse situationer kan udvise over for deres virksomhed, og omvendt kritisere den modsatte opførsel, der består i straks at udnytte samtlige til rådighedsstående retsmidler for at opnå, at hele lønnen udbetales, så snart der er optjent ret til den, med risiko for at fremskynde virksomhedens sammenbrud.
50. Der kan i alle tilfælde ikke være tale om at statuere, at den arbejdstager, der ikke stiller krav om udbetaling af sin løn på den dato, hvor den skulle have været betalt, frivilligt har fralagt sig sin status som arbejdstager og i stedet har påtaget sig rollen som virksomhedsdeltager, og frivilligt delt den økonomiske risiko med sin arbejdsgiver.
51. Den arbejdstager, der affinder sig med, at hans løn ikke bliver udbetalt til tiden, udøver rent faktisk stadig en arbejdstagers funktioner, da han på den måde forsøger at bibeholde sin arbejdsplads, idet han fæster lid til arbejdsgiverens evne til at redde virksomheden.
52. Hvis dette gentog sig den ene forfaldsdag efter den anden, ville man selvfølgelig nærme sig den situation, der er beskrevet ovenfor, hvor virksomheden ville fortsætte driften med sine arbejdstagere uden lønomkostninger på bekostning af alle regler om loyal konkurrence, hvilket ikke er acceptabelt.
53. Det er for at imødegå en sådan situation, at direktivet i artikel 4 fastsætter særlige regler for, at løngarantierne kan underlægges tidsbegrænsninger.
54. Situationen, hvor arbejdstageren samtidig er medejer af virksomheden, er anderledes. I et sådant tilfælde er beslutningen om at acceptere en udsættelse af den almindelige lønudbetaling nemlig ikke alene et resultat af de overvejelser, der er beskrevet ovenfor, men er også et resultat af modviljen mod ofte at tabe dele af, eller i de fleste tilfælde hele den i selskabet investerede kapital, ved at fremprovokere selskabets fallit.
55. Den tiltro, som indehaveren af kapitalandele i et selskab kan vise til selskabets evne til at overvinde en vanskelig periode, kan ofte ses som et udtryk for en afvisning af at se virkeligheden i øjnene – dvs. anerkende, at man har foretaget en mindre heldig investering – og denne afvisning får den pågældende til at bidrage til det, der inden for lægelige kredse betegnes som udsigtsløs livsforlængende behandling.
56. Det kommer selvfølgelig ikke på tale at opstille et princip om, at enhver ansat, der i et eller andet omfang deltager i den virksomhed, i hvilken den pågældende er ansat, og hvilken virksomhed ikke kan opfylde sine forpligtelser, skulle foreholdes den egenskab af erhvervsdrivende, der følger af denne deltagelse, når han henvender sig til garantifonden.
57. Der er således ingen sammenligning mellem den arbejdstager, der besidder enkelte aktier i et aktieselskab, hvis kapital er delt ud på flere millioner aktier, og anparthaveren i et anpartsselskab (herefter »Aps«), der som i sagsøgerens tilfælde besidder en fjerdedel af selskabets anparter. I det første tilfælde er der blot tale om investorer, der har aktier i selskabet, ligesom han kunne have haft statsobligationer, og som, selv hvis han benytter sin stemmeret på aktionærernes generalforsamling, ikke har en væsentlig indflydelse på selskabets ledelse og fremtid. I det andet tilfælde derimod, selv om den berørte ikke personligt driver anpartsselskabet, men dog deltager i ledelsen, er der tale om noget helt andet end en enkel og forsigtig placering af opsparingen.
58. Det skal i øvrigt bemærkes, at hvis man ikke over for garantifondene ligestillede en arbejdstager, der ikke er aktionær, med en, der på en eller anden vis deltager i virksomheden, ville man hæmme udviklingen med medarbejderaktier, som de fleste medlemsstater forsøger at fremme.
59. Det er således klart, at hvis arbejdstageren, som er blevet opfordret til med en beskeden andel at blive aktionær i det selskab, hvor han er ansat, samtidig blev informeret om, at ved at acceptere dette tilbud ville han ikke længere, eller kun delvist, have ret til løngarantien i tilfælde af virksomhedens insolvens, ville han sikkert forståeligt nok vælge ikke at modtage en sådan besk gave. Dette er ikke et ønskeligt udfald.
60. Jeg vil nu komme tilbage til sagsøgerens situation, og her forekommer det mig, at den omstændighed, at hun har ladet sit tilgodehavende vokse for efterfølgende at anmode garantifonden om at udbetale dette, kan – henset til størrelsen af hendes andel i selskabet – af de kompetente retsinstanser anses for at udgøre et misbrug, som medlemsstaterne i medfør af direktivets artikel 10, litra a) kan beskytte sig imod.
61. Maria Walcher kunne nemlig – ud over det faktum, at hun dels besidder 25% af selskabskapitalen, og dels er gift med direktøren, der selv besidder 25% af kapitalen – i kraft af de regnskabs- og bogholderifunktioner, hun udførte i virksomheden, ikke være uvidende om selskabets kritiske situation.
62. Hendes vilje til at redde virksomheden for enhver pris kommer i øvrigt til udtryk ved, at hun, da de første vanskeligheder opstod, havde givet samtykke til optagelse af et lån i den bolig, som hun og hendes ægtefælle ejede i fællesskab, for at selskabet igen kunne opnå en kassekredit.
63. Misbruget består i, at sagsøgeren ved at lade løntilgodehavendet hobe sig op øger den økonomiske byrde, der påhviler garantifonden, hvis finansiering sikres ved kollektive indbetalinger. Fonden, der skulle fungere som en sikring for arbejdstagerne, får reelt en funktion som pengeinstitut for en insolvent virksomhed, hvilket givetvis ikke er dens formål.
64. For at bekæmpe dette misbrug, har man i østrigsk retspraksis støttet sig på teorien om selskabsdeltagerlån, der sidestilles med kapitalindskud, hvilket synes passende.
65. Den omstændighed, at en person i sagsøgerens situation ikke kræver udbetaling af løntilgodehavender, kan efter min opfattelse rent faktisk sidestilles med en finansiel støtte, som en anpartshaver i et Aps yder selskabet, så det kan fortsætte driften, der er hindret af likviditetsmæssige vanskeligheder, der ikke længere sætter det i stand til at indfri sine betalingsforpligtelser.
66. Jeg skal også bemærke, som den forelæggende ret også har understreget, at anvendelsen af selskabsretten medfører, at der er tale om en form for kapitalindskud, hvilket udgør endnu en grund for garantifonden til ikke at anerkende kravet, henset til at et kapitalindskud stort set aldrig har mulighed for at blive tilbagebetalt inden for rammerne af konkursbehandlingen. Garantifonden, der i en sådan situation kan gøre de fordringer gældende, som den har fået overført af dem, som den har ydet erstatning til, kan næppe gøre sig håb om at få disse fordringer opfyldt, ikke engang delvist.
67. At anvendelsen af de selskabsretlige principper medfører, at arbejdstageren-selskabsdeltageren råder over en betænkningsfrist på 60 dage til at forsøge at få løntilgodehavendet udbetalt eller at fratræde sin stilling, hvilken frist løber fra tidspunktet hvor denne har fået kendskab til selskabets finansielle krise, synes også passende.
68. Man må nemlig medgive, at arbejdstageren-selskabsdeltageren står over for en vanskelig beslutning, nøjagtigt som alle de andre arbejdstagere i virksomheden, hvor han skal opveje fordele og ulemper ved de forskellige løsninger, på en måde så hans passivitet ikke kan fortolkes som et udtryk for en vilje til at foretrække sin status som selskabsdeltager i forhold til sin status som arbejdstager før udløbet af fristen på de 60 dage.
69. Indtil nu har vi befundet os inden for rammerne af direktivets artikel 10, litra a), dvs. at jeg har anerkendt, at arbejdstageren-selskabstageren måske handler fejlagtigt, men dog i god tro. Som Kommissionen har understreget, er det dog klart, at det fuldt ud er muligt, at man i visse tilfælde står over for en af de aftaler mellem arbejdstageren og arbejdsgiveren, som direktivets artikel 10, litra b), tager sigte på, og hvorefter arbejdstageren ikke alene kan risikere en begrænsning, men eventuelt også et tab af løngarantien, når fristen på de 60 dage er overskredet, uden at denne har gjort indsigelser, og efter at have fået kendskab til selskabets insolvens, hvilket virker så meget desto mere berettiget i denne situation.
70. Det første spørgsmål skal derfor besvares med, at direktiv 80/987 skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for nationale retsregler, i henhold til hvilke en arbejdstager-selskabsdeltager, der ikke udøver en dominerende indflydelse på selskabet, ikke i tilfælde af sin arbejdsgivers insolvens kan nyde den samme beskyttelse som de arbejdstagere, der ikke deltager i selskabet, hvis han i sin funktion som arbejdstager ikke stiller krav om sit løntilgodehavende i over 60 dage efter at have fået kendskab til selskabets finansielle krise, eller hvis han ikke på et tidligt tidspunkt ophører med sit arbejde på grund af den manglende lønudbetaling.
Ordninger, der er tilladt til begrænsning af beskyttelsen af arbejdstager-selskabsdeltageren
71. Når en begrænsning i arbejdstageren-selskabsdeltagerens rettigheder således er tilladt, vil jeg gå videre til behandlingen af de ordninger, der retmæssigt kan anvendes hertil, med særligt henblik på de ordninger, som den forelæggende ret i sit andet præjudicielle spørgsmål har forestillet sig. Jeg skal henlede opmærksomheden på, at Oberster Gerichtshof med dette andet spørgsmål vil vide, om fortabelsen af arbejdstageren-selskabsdeltagerens rettigheder, som blev behandlet ved besvarelsen af det første spørgsmål, omfatter alle de rettigheder, som arbejdstageren kunne gøre gældende over for sin arbejdsgiver, eller alene de rettigheder, der opstår efter det fiktive tidspunkt, hvor en arbejdstager, der ikke er selskabsdeltager, ville have sagt op, på grund af den manglende lønudbetaling.
72. Efter den forelæggende rets synspunkt bør denne fortabelse af rettigheder under anvendelse af de selskabsretlige principper være fuldstændig, henset til, at en adskillelse af rettigheder, der udgår fra et enkelt ansættelsesforhold, ville være vanskelig, hvor den ene del svarer til tidsrummet, hvor arbejdstageren-selskabsdeltageren nød samme beskyttelse som alle andre arbejdstagere, og hvor den anden del svarer til perioden, hvor funktionen som arbejdstager ville blive udvisket af funktionen som selskabsdeltager.
73. Sagt med andre ord, har selskabsretten forrang for arbejdsretten.
74. Før undersøgelsen af det således rejste problem, vil jeg gerne gøre nogle kommentarer til den forelæggende rets kriterium om »krav, der opstår efter det fiktive tidspunkt, hvor en arbejdstager, der ikke er selskabsdeltager, ville have sagt op«.
75. Hvis jeg forstår den forelæggende ret korrekt, er den af den overbevisning, at der findes et tidspunkt, hvor den almindelige arbejdstager i en virksomhed i vanskeligheder bør fratræde sin stilling.
76. Jeg har allerede fremkommet med mine bemærkninger til dette problem i mit forslag til afgørelse af 2. juli 2002 i Mau-sagen (7), der vedrører visse ordninger om anvendelsen af direktivet i Forbundsrepublikken Tyskland. Denne medlemsstat begrænser udbetalingen af arbejdstagerens løntilgodehavende til en periode på tre måneders løn, og den tyske regering gjorde gældende, at arbejdstagerne ville gøre klogt i at fratræde deres stilling efter udløbet af denne periode.
77. Jeg har derimod fastholdt, at en arbejdstager ikke fratræder sin stilling uden at have fundet en anden stilling, hvilket kan tage tid, og at han også kan nære håb (berettiget eller ej) om en bedring af virksomhedens situation. I visse tilfælde vil kurator gøre sig anstrengelser for at opretholde i det mindste en del af driften af virksomheden, eller helt og holdent for at gøre virksomheden fuldstændig rentabel, hvilket ikke ville kunne lade sig gøre, hvis størstedelen af arbejdstagerne i mellemtiden sagde deres stillinger op.
78. Arbejdstagerens manglende tilbøjelighed til at fratræde dennes stilling bekræftes af den omstændighed, at der kun var 5 af de 30 arbejdstagere eller lærlinge i Maria Walchers virksomhed, der havde sagt deres stilling op inden datoen for selskabets likvidation.
79. På grundlag af disse bemærkninger er jeg af den opfattelse, at det næppe er muligt at fastholde kriteriet »krav, der opstår efter det fiktive tidspunkt, hvor en arbejdstager, der ikke er selskabsdeltager, ville have sagt op«.
80. Appellanten i hovedsagen er af en anden opfattelse. Hun gør gældende, at de ordninger, der er iværksat til at bekæmpe misbrug, skal begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt for at opnå dette formål. Således bør arbejdstagere-selskabsdeltagere, der ikke gør krav på deres løntilgodehavende, og som ikke udøver en dominerende indflydelse på virksomheden, ifølge appellanten have ret til den minimumsgaranti, som alle andre arbejdstagere har ret til, dvs. betalingen af løntilgodehavender for de sidste tre måneder, som ligger forud for datoen for virksomhedens insolvens (direktivets artikel 4, stk. 2). Efter appellantens mening bør bekæmpelsen af misbrug alene kunne begrænse de fordele, der går ud over denne minimumsbeskyttelse.
81. Jeg er heller ikke overbevist af dette argument. Direktivet fastsætter således, at medlemsstaterne kan
– begrænse betalingspligten for garantiinstitutionerne til tre måneder
– træffe de foranstaltninger, der måtte være nødvendige for at bekæmpe misbrug.
82. Heraf kan udledes, at de medlemsstater, der begrænser garantien til tre måneder, i princippet bevarer muligheden for yderligere at begrænse denne til en kortere periode, hvis formålet er at bekæmpe en alvorlig risiko for misbrug.
83. Jeg vil henlede opmærksomheden på, at det fremgår af bilaget til direktivet, at Irland og Kongeriget Nederlandene fuldstændig har udelukket arbejdsgiverens ægtefæller fra direktivets anvendelsesområde. En sådan fuldstændig udelukkelse kan dog ikke iværksættes indirekte. Domstolen fastslog således i Wagner Miret-dommen (8), at en medlemsstat, der i national ret betegner direktionsmedlemmer som arbejdstagere, ikke må udelukke disse fra direktivets anvendelsesområde, når de ikke er nævnt i afsnit I i bilaget til direktivet.
84. Ligeledes kan selskabsdeltagere, der ikke udøver en dominerende indflydelse på selskabet (9), ikke indirekte udelukkes fuldstændig fra direktivets anvendelsesområde.
85. Østrigsk retspraksis har ganske vist ikke fastlagt en så streng kurs. Den fratager dog arbejdstager-selskabsdeltagerens ret til løngaranti, hvis han i mere end 60 dage fra det tidspunkt, hvor han har mulighed for at få kendskab til selskabets finansielle krise, ikke stiller krav om udbetaling af løntilgodehavendet.
86. Jeg er enig med Kommissionen i, at selv dette er i strid med direktivets formål og hensynet til dets effektive virkning. Kommissionen har således ret i at understrege, at artikel 10 fastsætter en undtagelse til den beskyttelse, som direktivet er bestemt til at yde alle arbejdstagere, der er omfattet af dets anvendelsesområde, og at bestemmelsen derfor skal fortolkes strengt, således at direktivets effektive virkning ikke hindres.
87. Kommissionen har endvidere ret i at gøre opmærksom på, at direktivets artikel 10, litra a), vedrørende de »nødvendige« ordninger til bekæmpelse af misbrug også kræver overholdelse af proportionalitetsprincippet.
88. Fuldstændigt at fratage arbejdstageren-selskabsdeltageren hans rettigheder over for garantifonden ville være ensbetydende med helt at ignorere, at han har ydet en arbejdsindsats, for hvilken han er berettiget til en godtgørelse. Så længe garantien er begrænset til 60 dage, er garantifondens interesser tilstrækkeligt beskyttede, og der er ingen tilskyndelse til unaturligt at opretholde virksomheden for at undgå konkurs.
89. Det ville derfor ikke være unaturligt at adskille perioden inden for samme ansættelsesforhold, henholdsvis før og efter det tidspunkt, hvor fristen på de 60 dage indtræder.
90. Endelig er der intet, der gør det muligt at udpege det overordnede princip, hvorefter handelsretten skulle have forrang for arbejdsretten. Det forekommer mig derimod, at tendensen i medlemsstaterne i dag forståeligt nok går i den modsatte retning, og jeg skal henlede opmærksomheden på, at arbejdsretten netop er blevet udviklet som en særskilt juridisk gren, der indeholder regler, som adskiller sig fra de civilretlige og de handelsretlige regler med henblik på at udsondre arbejdsforhold fra handelsmæssige forhold og sikre arbejdstagerens rettigheder som en person, der befinder sig i et afhængighedsforhold.
91. Som Kommissionen med rette har gjort opmærksom på, er det kun fra det tidspunkt, hvor arbejdstageren-selskabsdeltagerens ikke længere kan forventes at udvise en adfærd som en almindelig arbejdstager, at der er behov for at give beskyttelsen af garantifonden og selskabets kreditorer fortrinsret.
92. Det er i øvrigt den samme konklusion, som førsteinstansretten nåede frem til. Jeg vurderer derfor, at fortabelsen af alle garantirettigheder alene kan iværksættes i perioden efter udløbet af fristen på 60 dage. Med andre ord skal arbejdstageren-selskabsdeltageren i den periode, der går forud for udløbet af fristen, hvor han kan fratræde sin stilling eller gøre sine rettigheder som arbejdstager utvetydigt gældende, ved at henvende sig til de kompetente instanser for at opnå udbetaling af løntilgodehavendet, behandles som enhver anden arbejdstager, der lider tab som følge af hans arbejdsgivers konkurs.
93. Tilbage er den situation, der er omfattet af direktivets artikel 10, litra b). I en sådan situation må man efter min mening, og i overensstemmelse med Kommissionens opfattelse, for at modvirke forsøg på svindel fastslå, at en stiltiende aftale, som garantifonden skal bevise, kan fratage denne alle forpligtelserne over for arbejdstageren-selskabsdeltageren. Således er garantifonden ikke forpligtet til at bidrage med yderligere hjælp til en person, der hævder først og fremmest at være arbejdstager, men hvor dennes adfærd viser, at han kun har haft til hensigt at beskytte de midler, han havde investeret i selskabet, og hvis konkurs vil forvolde ham tab. I hvert slag må man vælge sin lejr, og dette valg gælder én gang for alle, også hvis man må erkende et nederlag.
94. På grundlag af de foregående bemærkninger kan den fortabelse af krav over for garantifonden på udbetaling af løntilgodehavender fra insolvente virksomheder, som kan fastsættes ved nationale retsregler, alene få virkning for arbejdstageren-selskabsdeltageren i tidsrummet efter udløbet af den frist, som er fastsat i denne lovgivning, for at han kan bestemme, om han vil bevare sine rettigheder over for garantifonden fuldt ud ved at fratræde sin stilling, eller ved at stille krav om udbetaling af løntilgodehavendet, undtagen hvor der foreligger en stiltiende aftale, som medfører en fuldstændig fortabelse af rettighederne.
Forslag til afgørelse
95. Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
– Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for nationale retsregler, i henhold til hvilke retten til garanti for løntilgodehavender for en selskabsdeltager, der ikke udøver en dominerende indflydelse på selskabet, henset til principperne om selskabsdeltagerlån, der sidestilles med kapitalindskud, i tilfælde af sin arbejdsgivers insolvens kan begrænses, hvis han i sin funktion som arbejdstager i selskabet ikke stiller krav om sit løntilgodehavende i over 60 dage efter at have fået kendskab til selskabets finansielle krise, eller hvis han ikke på et tidligt tidspunkt fratræder sin stilling på grund af den manglende lønudbetaling.
– Artikel 10 i direktiv 80/987 skal fortolkes således, at ved anvendelsen af principperne om et selskabsdeltagerlån, der sidestilles med kapitalindskud, ydet af en arbejdstager-selskabsdeltager, der ikke udøver dominerende indflydelse på selskabet, kan fortabelsen af dennes rettigheder kun vedrøre den periode, der følger efter udløbet af fristen på 60 dage, jf. ovenfor, undtagen hvis arbejdsgiveren og arbejdstageren har indgået en stiltiende aftale til skade for kreditorerne, jf. direktivets artikel 10, litra b). I sådanne tilfælde kan fortabelsen af rettigheder omfatte alle arbejdstageren-selskabsdeltagerens ikke opfyldte rettigheder.
(1) .
(2)
–	EFT L 283, s. 23.
(3)
–	Jf. bilag I til tiltrædelsesakten Social- og arbejdsmarkedspolitik – D. Arbejdsmarkedsforskrifter.
(4)
–	Domme af 10.7.1997, forenede sager C-94/95 og C-95/95, Bonifaci m.fl. og Berto m.fl., Sml. I, s. 3969, præmis 3, sag C-373/95, Maso m.fl., Sml. I, s. 4051, præmis 3, og dom af 17.9.1997, sag C-117/96, Mosbæk, Sml. I, s. 5017, præmis 17, og af 16.12.1999, sag C-198/98, Sml. I, s. 8903, præmis 20.
(5)
–	Dom af 14.7.1998, sag C-125/97, Sml. I, s. 4493, præmis 20.
(6)
–	Min fremhævelse.
(7)
–	Dom af 15.5.2003, sag C-160/01, Sml. I, s. 4791, punkt 32-37.
(8)
–	Dom af 16.12.1993, sag C-334/92, Sml. I, s. 6911.
(9)
–	Republikken Østrig har udtrykkeligt udelukket selskabsdeltagere, der udøver en dominerende indflydelse.