62012CC0378
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
Y. BOT
fremsat den 3. oktober 2013 (
1
)
Sag C-378/12
Nnamdi Onuekwere
mod
Secretary of State for the Home Department
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Det Forenede Kongerige))
»Unionsborgeres ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område — direktiv 2004/38/EF — artikel 16 — uafbrudt ophold som betingelse for at få tidsubegrænset ophold — hensyntagen til perioder med fængselsophold i værtsmedlemsstaten«
1.
Denne præjudicielle forelæggelse giver Domstolen anledning til at præcisere begrebet »lovligt ophold« i den i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38/EF (
2
) omhandlede betydning. Den pågældende bestemmelse fastsætter en ret til tidsubegrænset ophold for en unionsborgers familiemedlemmer, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, men som i fem år i træk lovligt har boet sammen med unionsborgeren i værtsmedlemsstaten.
2.
Mere præcist ønsker Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Det Forenede Kongerige) oplyst, om et fængselsophold kan betragtes som lovligt ophold i nævnte bestemmelses forstand.
3.
For så vidt som Domstolen besvarer dette spørgsmål benægtende, ønsker den forelæggende ret oplyst, om det, med henblik på beregningen af femårsfristen, er muligt at sammenlægge perioder med lovligt ophold før og efter fængslingen.
4.
I nærværende forslag til afgørelse redegøres for, hvorfor et fængselsophold, efter min opfattelse, ikke kan betragtes som et »lovligt ophold« efter artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 og derfor ikke kan medregnes i den femårsfrist, der kræves for at få tidsubegrænset ophold. Dernæst forklares hvorfor jeg er af den opfattelse, at perioder med lovligt ophold før og efter fængslingen ikke kan lægges sammen med henblik på beregningen af femårsfristen, eftersom fængslingen bevirker, at denne afbrydes.
I – Retsforskrifter
A – Direktiv 2004/38
5.
Direktiv 2004/38 samler og forenkler Unionens lovgivning om fri bevægelighed for personer og ret til ophold for unionsborgere og disses familiemedlemmer.
6.
Direktivet ophæver således unionsborgeres pligt til at være i besiddelse af et opholdskort, indfører en ret til tidsubegrænset ophold for unionsborgere og disses familiemedlemmer og afgrænser medlemsstaternes mulighed for at begrænse andre medlemsstaters statsborgeres ophold på deres område.
7.
Direktivets artikel 7, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1.   Enhver unionsborger har ret til at opholde sig på en anden medlemsstats område i mere end tre måneder, hvis den pågældende:
a)
er arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende i værtsmedlemsstaten, eller
b)
råder over tilstrækkelige midler til sig selv og sine familiemedlemmer, således at opholdet ikke bliver en byrde for værtsmedlemsstatens sociale system, og er omfattet af en sygeforsikring, der dækker samtlige risici i værtsmedlemsstaten, eller
c)
—
er indskrevet ved en privat eller offentlig institution, der er godkendt eller som finansieres af værtsmedlemsstaten i medfør af dennes lovgivning eller administrative praksis, med henblik på dér som hovedaktivitet at følge en uddannelse, herunder en erhvervsuddannelse, og
—
er omfattet af en sygeforsikring, der dækker samtlige risici i værtsmedlemsstaten, og ved en erklæring eller på anden tilsvarende måde, efter den pågældende persons eget valg godtgør over for den relevante nationale myndighed, at vedkommende råder over tilstrækkelige midler til sig selv og sine familiemedlemmer, således at opholdet ikke bliver en byrde for værtsmedlemsstatens sociale system, eller
d)
er et familiemedlem, der ledsager eller slutter sig til en unionsborger, der opfylder betingelserne i litra a), b) eller c).
2.   Retten til ophold, jf. stk. 1, omfatter også familiemedlemmer til en unionsborger, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, når disse ledsager eller slutter sig til unionsborgeren i værtsmedlemsstaten, og unionsborgeren opfylder betingelserne i stk. 1, litra a), b) eller c).«
8.
Artikel 16 i direktiv 2004/38 med overskriften »Generelle regler for unionsborgere og deres familiemedlemmer« er affattet således:
»1.   Unionsborgere, der lovligt har haft ophold fem år i træk i værtsmedlemsstaten, har ret til tidsubegrænset ophold på dens område. Denne ret er ikke underlagt betingelserne i kapitel III.
2.   Stk. 1 finder ligeledes anvendelse på familiemedlemmer, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, men som i fem år i træk lovligt har boet sammen med unionsborgeren.
3.   Opholdets uafbrudte karakter berøres ikke af midlertidige fravær, der ikke tilsammen overstiger seks måneder om året, og heller ikke af fravær af længere varighed på grund af værnepligt, eller af ét fravær på højst tolv på hinanden følgende måneder af vægtige grunde som f.eks. graviditet og fødsel, alvorlig sygdom, studier eller erhvervsuddannelse eller udstationering på en anden medlemsstats område eller i et tredjeland.
4.   Når der er opnået ret til tidsubegrænset ophold, mistes denne ret kun ved fravær fra værtsmedlemsstaten af en varighed på to på hinanden følgende år.«
B – Det Forenede Kongeriges ret
9.
Direktiv 2004/38 blev gennemført i Det Forenede Kongerige ved bekendtgørelse af 2006 om indvandring (Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde) (Immigration (European Economic Area) Regulations 2006), som ændret ved bekendtgørelse af 2009 om indvandring (Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde) (Immigration (European Economic Area) (Amendment) Regulations 2009) (herefter »Immigration Regulations«).
10.
I henhold til regulation 15(1)(b) i Immigration Regulations får unionsborgeres familiemedlemmer, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, men som i fem år i træk lovligt har boet i Det Forenede Kongerige sammen med unionsborgeren, ret til tidsubegrænset ophold.
11.
Regulation 18(2) i Immigration Regulations fastsætter, at Secretary of State for the Home Department (herefter »Secretary of State«) skal udstede en tidsubegrænset opholdstilladelse senest seks måneder efter at den pågældende person har ansøgt herom og har fremlagt bevis for, at han har en sådan ret.
12.
Regulation 21 i Immigration Regulations skal gennemføre artikel 28 i direktiv 2004/38.
II – De faktiske omstændigheder i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
13.
Nnamdi Onuekwere er nigeriansk statsborger. Han har udtalt, at han kom til Det Forenede Kongerige i 1999. Den 2. december 1999 blev han gift med en irsk statsborger, med hvem han har to børn. Den 5. september 2000 fik Nnamdi Onuekwere opholdstilladelse, der gav ham ret til at forblive i Det Forenede Kongerige i egenskab af ægtefælle til en unionsborger. Denne tilladelse udløb den 5. september 2005.
14.
Den 26. juni 2000 blev Nnamdi Onuekwere idømt en fængselsstraf på ni måneder, med en betinget udsættelse af straffuldbyrdelsen på to år, for at have haft seksuel omgang med en psykisk syg patient på det hospital, hvor han var ansat. Den forelæggende ret har præciseret, at han har udstået denne periode uden at have været fængslet.
15.
Ved en grænsekontrol den 30. september 2003 mellem Frankrig og Det Forenede Kongerige blev Nnamdi Onuekwere anholdt med den begrundelse, at han havde hjulpet en passager med ulovligt at rejse ind i Det Forenede Kongerige, da han skjulte den pågældende passager i sin bil. Nnamdi Onuekwere blev undergivet retlig kontrol inden retsmødet, hvor han ikke gav møde, hvilket førte til domsfældelse den 18. august 2004. Den 16. september 2004 blev Nnamdi Onuekwere idømt to år og seks måneders fængsel for de forhold, der gik tilbage til den 30. september 2003.
16.
Han blev løsladt den 16. november 2005, og ved afgørelse af 18. november 2005 besluttede Secretary of State, at han skulle udvises. Nnamdi Onuekwere klagede over denne afgørelse, som han fik medhold i ved afgørelse af 1. november 2006 med den begrundelse, at han var gift med en unionsborger, der udøvede sine rettigheder i henhold til EF-traktaten.
17.
Ved en færdselskontrol den 26. december 2007 blev Nnamdi Onuekwere anholdt for besiddelse af falske papirer. Den 8. maj 2008 blev han idømt en fængselsstraf herfor på to år og tre måneder. Den forelæggende ret har præciseret, at da han blev dømt, havde han allerede tilbragt 109 dage i varetægt.
18.
Den 6. februar 2009, da Nnamdi Onuekwere blev løsladt, vedtog Secretary of State en anden afgørelse om udvisning. Ved afgørelse af 29. juni 2010 gav Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, Nnamdi Onuekwere medhold i dennes søgsmål. Den pågældende ret fandt, selv om hans ægtefælle havde udøvet sin traktatsikrede ret mellem april 1998 og maj 2004, og således havde ret til tidsubegrænset ophold, gjaldt det samme ikke for Nnamdi Onuekwere, for så vidt som dennes fængselsophold at regne fra den 16. september 2004 var til hinder for, at denne havde opnået en sådan ret. Den pågældende ret fandt imidlertid, at han ikke kunne udvises, idet hans personlige forhold gik forud for den offentlige interesse i at udvise ham af hensyn til den offentlige orden.
19.
Som følge af den pågældende afgørelse anmodede Nnamdi Onuekwere om en tidsubegrænset opholdstilladelse. Ved afgørelse af 24. september 2010 afslog Secretary of State denne ansøgning. Den pågældende afgørelse blev indbragt for First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), og der blev afholdt retsmøde den 20. juni 2011. Den pågældende ret fandt, at Nnamdi Onuekwere havde ret til opholdstilladelse, men han havde ikke ret til tidsubegrænset ophold, der var betinget af et uafbrudt ophold på fem år.
20.
Nnamdi Onuekwere indbragte dernæst den pågældende afgørelse for den forelæggende ret, idet han fandt, at i betragtning af dom af 23. november 2010, Tsakouridis (
3
), havde fængslingen ikke afbrudt opholdets kontinuitet, men den udgjorde blot et forhold, der skulle tages i betragtning.
21.
Som den forelæggende ret har anført, er perioden på ca. fire år og ti måneder, mellem den 2. december 1999, hvor Nnamdi Onuekwere indgik ægteskab med en unionsborger, og den 16. september 2004, hvor han blev fængslet, lige netop kortere end den femårsperiode, der kræves for at få tidsubegrænset ophold i henhold til artikel 16 i direktiv 2004/38.
22.
Da Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, er i tvivl om fortolkningen af den pågældende bestemmelse, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Under hvilke omstændigheder, om nogen, vil en fængselsperiode udgøre lovligt ophold med henblik på erhvervelsen af en ret til tidsubegrænset ophold i henhold til artikel 16 i direktiv 2004/38?
2)
Hvis en fængselsperiode ikke kan kvalificeres som lovligt ophold, har en person, som har afsonet en fængselsstraf, da ret til at sammenlægge perioder med ophold før og efter fængslingen med henblik på beregningen af den periode på fem år, der kræves for at skabe en ret til tidsubegrænset ophold i henhold til direktiv 2004/38?«
III – Analyse
23.
Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 skal fortolkes således, at en fængselsperiode kan udgøre et »lovligt ophold« og således tages i betragtning ved beregningen af den femårsperiode, der kræves for at få tidsubegrænset ophold.
24.
Såfremt en sådan periode ikke kan kvalificeres som »lovligt ophold«, ønsker den forelæggende ret med sit andet spørgsmål oplyst, om den pågældende bestemmelse skal fortolkes således, at perioder med lovligt ophold før og efter en fængsling kan sammenlægges med henblik på beregningen af den nævnte femårsperiode.
A – Begrebet
»lovligt ophold« efter artikel 16 i direktiv 2004/38
25.
Indledningsvis skal det anføres, hvorfor jeg ikke mener, at dommen af 29. april 2004, Orfanopoulos og Oliveri (
4
), samt dommen i sagen Tsakouridis, som den forelæggende ret har henvist til, er relevante for den foreliggende sag.
26.
I den sag, der gav anledning til Orfanopoulos og Oliveri-dommen, var et af spørgsmålene, hvorvidt Georgios Orfanopoulos havde bevaret sin status som arbejdstager efter EU-retten på trods af en fængsling, eftersom bevarelse af opholdsretten var betinget af, at den pågældende person var arbejdstager, eller i givet fald arbejdssøgende. Der var således ikke i den pågældende sag tale om at fastslå fængslingens virkning for kontinuiteten af et lovligt ophold med henblik på at opnå en ret til tidsubegrænset ophold – en ret, der på tidspunktet for domsafsigelsen endnu ikke eksisterede for unionsborgeren – men at fastslå en sådan fængslings virkning for bevarelsen af status som af arbejdstager med henblik på bevarelsen af opholdsretten.
27.
Hvad angår den sag, der gav anledning til Tsakouridis-dommen, var spørgsmålet, i hvilket omfang fravær fra værtsmedlemsstaten i den periode, der er omhandlet i artikel 28, stk. 3, litra a), i direktiv 2004/38, dvs. i de ti år, der er gået forud for afgørelsen om udvisning af den pågældende, afskærer sidstnævnte fra den særlige beskyttelse. I denne forbindelse fastslog Domstolen blot, at den omstændighed, at den pågældende har været genstand for en tvangsmæssig tilbagevenden til værtsmedlemsstaten med henblik på dér at afsone en fængselsstraf, og den tid, der er tilbragt i varetægt, kan, sammen med de forhold, der er opregnet i den pågældende doms præmis 33, tages i betragtning i den samlede vurdering, der skal foretages for at fastslå, om den tætte integration i værtsmedlemsstaten, som tidligere er opnået, er blevet afbrudt (
5
).
28.
Domstolen blev derfor i den pågældende sag ikke anmodet om at præcisere begrebet lovligt ophold, et begreb, der i øvrigt ikke indgår i ordlyden af direktivets artikel 28, men derimod om at fortolke den ordning med beskyttelse mod udvisning, som blev indført ved den pågældende bestemmelse. Der skal sondres mellem betingelserne for tildeling og fortabelse af ret til tidsubegrænset ophold og betingelserne for fortabelse af særlig beskyttelse (
6
). Følgelig synes dommene i Orfanopoulos og Oliveri-sagen samt i Tsakouridis-sagen ikke at være relevante for den foreliggende sag.
29.
Derimod er der andre nylige domme fra Domstolen, der kan være til nytte med henblik på at besvare det første spørgsmål.
30.
I dommen af 21. december 2011, Ziolkowski og Szeja (
7
), har Domstolen for første gang haft lejlighed til at definere begrebet »lovligt ophold« efter artikel 16, stk. 1, i direktiv 2004/38. Dette begreb, der omfatter udtrykket »lovligt har haft ophold«, skal forstås som et ophold i overensstemmelse med de i det pågældende direktiv fastsatte betingelser, herunder dem, der er fastsat i direktivets artikel 7, stk. 1 (
8
).
31.
I dom af 8. maj 2013, Alarape og Tijani (
9
), har Domstolen i øvrigt fastslået, at med henblik på anvendelsen af artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 må det konstateres, at erhvervelse af ret til tidsubegrænset ophold for en unionsborgers familiemedlemmer, som ikke er statsborgere i en medlemsstat, under alle omstændigheder afhænger af, dels at denne borger selv opfylder de i dette direktivs artikel 16, stk. 1, fastsatte betingelser, dels at de nævnte medlemmer har boet sammen med denne i den pågældende periode.
32.
Hvad angår erhvervelse af ret til tidsubegrænset ophold for en unionsborgers familiemedlemmer, som ikke er statsborgere i en medlemsstat, indebærer denne forpligtelse til at bo sammen med denne borger i værtsmedlemsstaten i den pågældende periode, at der for disse – i egenskab af familiemedlemmer, der ledsager eller slutter sig til denne borger – nødvendigvis og samtidig foreligger en opholdsret i medfør af artikel 7, stk. 2, i direktiv 2004/38 (
10
). Det skal erindres, at det fremgår af den pågældende bestemmelse, at retten til ophold til unionsborgere, jf. artiklens stk. 1, også omfatter familiemedlemmer til en unionsborger, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, når disse ledsager eller slutter sig til unionsborgeren i værtsmedlemsstaten, og unionsborgeren opfylder betingelserne i direktivets artikel 7, stk. 1, litra a), b) eller c).
33.
Det følger heraf, at der med henblik på erhvervelse af ret til tidsubegrænset ophold for en unionsborgers familiemedlemmer, som ikke er statsborgere i en medlemsstat, i medfør af artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 alene kan tages hensyn til disse medlemmers ophold, der opfylder den i dette direktivs artikel 7, stk. 2, fastsatte betingelse (
11
).
34.
Der kan udledes følgende af denne retspraksis. Retten til tidsubegrænset ophold for en unionsborgers familiemedlemmer, som ikke er statsborgere i en medlemsstat, er ikke en selvstændig ret, men en ret, der er afledt af unionsborgerens ret. Tilsvarende følger en sådan borgers ret til ophold direkte af den nævnte borgers opholdsret, der er opnået i henhold til artikel 7, stk. 1, i direktiv 2004/38.
35.
Ifølge Nnamdi Onuekwere er det således af ringe betydning, at denne i løbet af de fem års lovligt ophold, der kræves i henhold til direktivets artikel 16, stk. 2, har været i fængsel. Han mener, at på trods af sit fængselsophold og som følge af, at hans ægtefælle, der er unionsborger, opfylder betingelserne i artikel 7, stk. 1, i det nævnte direktiv og har ret til tidsubegrænset ophold, har han selv en sådan ret. Hvad angår betingelsen om ophold med unionsborgeren, der gentages i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 i udtrykket »som i fem år i træk lovligt har boet sammen med unionsborgeren«, mener Nnamdi Onuekwere endvidere, at der ikke er nogen sambopligt mellem den borger, der udøver sin ret til fri bevægelighed og ophold, og ægtefællen, der er dennes familiemedlem, således at ophold i fængsel svarer til ophold med unionsborgeren.
36.
Jeg kan ikke tilslutte mig en sådan analyse.
37.
Hvad først og fremmest angår udtrykket »med unionsborgeren« i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38, har Domstolen, siden 1980’erne, fastslået, at det ikke er nogen betingelse, at en vandrende arbejdstagers familiemedlem, der er tredjelandsstatsborger, til stadighed bor hos denne, men kun at arbejdstageren med henblik på modtagelsen af sin familie råder over en bolig, der svarer til de krav, der anses for normale. Der kan således ikke antages at være noget stiltiende krav om, at der til stadighed foreligger en fælles bolig for familien (
12
). Der var i den pågældende sag tale om en kvindelig tredjelandsstatsborger, der ikke boede sammen med sin ægtefælle, der var vandrende arbejdstager, og som ønskede ret til ophold efter artikel 10 i forordning nr. 1612/68/EØF (
13
). Domstolen har således fastslået, at det ikke kræves, at en vandrende arbejdstagers familiemedlemmer, i henhold til den pågældende bestemmelse, nødvendigvis til stadighed bor sammen med denne for at få ret til ophold i henhold til nævnte bestemmelse.
38.
En sådan fortolkning gælder ligeledes for Unionens retsakter vedtaget efter forordning nr. 1612/68, i det foreliggende tilfælde for direktiv 2004/38. Jeg mener ikke, at begrebet »med unionsborgeren« i artikel 16, stk. 2, i det pågældende direktiv skal fortolkes ordret, og således strengt med risiko for at udelukke personer, der lovligt har krav på de rettigheder, som det nævnte direktiv normalt giver disse, og med risiko for at tilsidesætte den ret til privat- og familielivets fred, som enhver person har i henhold til artikel 7 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.
39.
Der kan være situationer, hvor unionsborgeren og dennes familiemedlemmer, der er tredjelandsstatsborgere, nødvendigvis ikke permanent kan bo under samme tag. F.eks. kan en unionsborger være nødsaget til at bo en uge eller endog i længere tid i en anden region end der, hvor dennes ægtefælle, der er tredjelandsstatsborger, bor. Det er så meget desto mere tilfældet i dagens Europa, hvor der ofte kræves erhvervsmæssig og geografisk mobilitet. Tilsvarende kan et familiemedlem til en unionsborger have status af studerende og studere i en anden by end den, hvor familien har sin faste bopæl.
40.
Domstolen har i øvrigt allerede fastslået, at det forhold, at børn af en unionsborger ikke permanent bor sammen med sidstnævnte, ikke påvirker de rettigheder, disse tildeles efter artikel 10 og 12 i forordning nr. 1612/68. Forordningens artikel 10, der fastsætter, at en vandrende arbejdstagers familiemedlem har ret til at tage ophold hos arbejdstageren, kræver ikke, at det pågældende familiemedlem til stadighed bor hos ham, men kun, jf. bestemmelsens stk. 3, at arbejdstageren med henblik på modtagelsen af sin familie råder over en bolig, der svarer til de krav, der anses for normale (
14
).
41.
Forpligtelsen i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 til at bo sammen med unionsborgeren i en uafbrudt periode på fem år betyder derfor ikke, at man til stadighed skal bo under samme tag.
42.
Som det vil fremgå nedenfor, mener jeg imidlertid ikke, at ophold i fængsel kan anses for perioder med lovligt ophold i henhold til den pågældende bestemmelse og medregnes i beregningen af den femårsperiode, der efter bestemmelsen kræves for at få ret til tidsubegrænset ophold.
43.
Der skal erindres om formålet med direktiv 2004/38. Som jeg allerede har givet udtryk for i mit forslag til afgørelse forud for dommen i sagen Ziolkowski og Szeja, fremgår det af tredje og syttende betragtning til det pågældende direktiv, at formålet er at opnå et system med fokus på at fremme den sociale samhørighed, hvor retten til tidsubegrænset ophold fremstår som en afgørende faktor og en del af unionsborgerskabet, et unionsborgerskab, som er udgangspunktet for medlemsstaternes statsborgere, når de udøver deres ret til fri bevægelighed og ophold. EU-lovgivers vilje er at opnå, at unionsborgere, som opfylder betingelserne for erhvervelse af denne ret til tidsubegrænset ophold, sikres næsten fuldstændig samme behandling som værtslandets egne statsborgere (
15
).
44.
Retten til tidsubegrænset ophold er dermed mere end blot en ret til at opholde sig og rejse inden for Unionens område. For unionsborgerne skal retten styrke fornemmelsen af et fuldt tilhørsforhold til samfundet i værtsmedlemsstaten, navnlig ved at undgå de administrative hindringer, der kan opstå for ikke-statsborgere (
16
). Når først den tidsubegrænsede opholdsret er opnået, er den således ikke underlagt nogen som helst betingelse i kapitel III i direktiv 2004/38, og navnlig ikke de, der er nævnt i direktivets artikel 7.
45.
I den foreliggende sag drejer det sig ganske vist om en unionsborgers familiemedlem, der er tredjelandsstatsborger. Den ønskede virkning er imidlertid ikke mindre stærk. For det første har EU-lovgiver ønsket at bevare den familieenhed, der er tæt forbundet med retten til beskyttelse af familielivet, ved at tillade en familiesammenføring, der således letter den frie bevægelighed for unionsborgerne, da disse herefter ikke længere er hindret i at flytte som følge af, at de fjerner sig fra deres familie (
17
). Ved at tildele en tidsubegrænset opholdsret til en unionsborgers familiemedlemmer, der er tredjelandsstatsborgere, har EU-lovgiver dernæst tilstræbt at bevare denne familieenhed, således at disse statsborgere ligeledes føler et tilhørsforhold til værtsmedlemsstatens samfund.
46.
For en unionsborgers familiemedlemmer, der er tredjelandsstatsborgere, bevirker tildelingen af en tidsubegrænset opholdstilladelse i realiteten, at disse sidestilles med en sådan borger, så snart de har boet mindst fem år med denne i værtsmedlemsstaten. For EU-lovgiver bevidner et tilstrækkeligt langt ophold i værtsmedlemsstaten den tætte tilknytning, som unionsborgeren eller dennes familiemedlem har udviklet med den pågældende stat og dermed også dennes effektive integration.
47.
Ordningen indført ved direktiv 2004/38, og mere præcist indførelsen af en tidsubegrænset opholdsret, skyldes tanken om, at en effektiv integration på en eller anden måde skal belønnes, og at den i det mindste skal styrke følelsen af et tilhørsforhold til værtsmedlemsstatens samfund.
48.
Når en sådan ordning er baseret på den pågældendes effektive integration, hvordan kan det da godtages, at en person, der har haft et eller flere fængselsophold, tildeles en tidsubegrænset opholdsret? Forudsætter en integration i værtsmedlemsstaten ikke, at den person, der påberåber sig denne ret, først og fremmest overholder den pågældende stats love og værdier?
49.
Det mener jeg netop er tilfældet. Som Domstolen har fastslået i dom af 21. juli 2011, Dias (
18
), og som jeg har gentaget i mit forslag til afgørelse forud for dommen af 22. maj 2012, I. (
19
), er den integrationstanke, der regulerer erhvervelsen af retten til tidsubegrænset ophold i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 2004/38, ikke blot baseret på territoriale og tidsmæssige omstændigheder, men også på kvalitative forhold, der har sammenhæng med graden af integration i værtsmedlemsstaten (
20
).
50.
Fængselsophold er nødvendigvis tegn på den pågældende persons svage grad af integration. Dette er endnu mere oplagt, når denne person, som i den foreliggende sag, gentagne gange har begået overtrædelser. Efter min opfattelse viser en strafbar adfærd tydeligt, at dens gerningsmand ikke har noget ønske om at integrere sig i værtsmedlemsstaten.
51.
Hvis man fører Nnamdi Onuekweres argumentation helt ud i det ekstreme, kan det kun fastslås, at det er i fuldstændig modstrid med ånden i direktiv 2004/38 og det formål, dette forfølger. Nnamdi Onuekweres opfattelse er ensbetydende med at sige, at jo hårdere straf, og således jo længere fængselsstraf, jo mere er den pågældende person integreret i værtsmedlemsstaten. Således kan f.eks. en unionsborgers familiemedlem, som er tredjelandsstatsborger og er idømt 20 års fængsel for mord, kræve ret til tidsubegrænset ophold efter fem års fængsel, for så vidt som dennes ægtefælle, der opfylder betingelserne i direktivets artikel 7, stk. 1, selv har opnået ret til tidsubegrænset ophold.
52.
Det må erkendes, at ud over at savne al fornuft, er en sådan argumentation i strid med det med direktivet forfulgte mål, der navnlig er at fremme den sociale samhørighed ved at indføre en ret til tidsubegrænset ophold og styrke følelsen af unionsborgerskab. Er det i denne forbindelse nødvendigt at påpege, at unionsborgerskab udgør en garanti for borgernes tilhørsforhold til et politisk fællesskab og et retsfællesskab?
53.
Da der er henvist til mit forslag til afgørelse forud for Tsakouridis-dommen (
21
), eftersom Nnamdi Onuekwere fandt det uforeneligt med målet om integration og rehabilitering ikke at medregne perioder med fængselsophold, skal der gøres følgende præciseringer.
54.
Det er klart, at enhver straf i henhold til kravene i de grundlæggende principper i retten om sanktioner skal have en rehabiliteringsfunktion, som fuldbyrdelsen af straffen skal sikre. Når der er idømt en straf, er det imidlertid fordi den kriminelle har overtrådt de værdier, som samfundet har udtrykt i sin strafferet. Når der skal ske en rehabilitering, er det fordi habiliteringen enten var ikke-eksisterende, hvilket således forklarer, hvorfor overtrædelsen skete, eller fordi habiliteringen blev ødelagt af den pågældende overtrædelse
55.
Ud over rehabiliteringsfunktionen har straffen en væsentlig funktion, nemlig gengældelse – hvilken funktion har til formål, at der skal bødes for den begåede forbrydelse, og som er afpasset efter dennes grovhed – her udtrykt ved fængsling. Disse funktioner kan ikke udelukke hinanden. Rehabiliteringsfunktionen kan ikke bevirke, at gengældelsesperioden i forhold til den dømte skaber en ret, hvis opnåelse forudsætter en anerkendelse og accept af de sociale værdier, som den domfældte i kraft af sin kriminelle handling netop har tilsidesat.
56.
Det er netop derfor, at jeg er af den opfattelse, at selv i forbindelse med udformningen af en straf, der f.eks. kan ske ved husarrest eller delvis frihed, der forpligter den dømte til at overnatte i fængslet, er det ikke muligt at anse den pågældende for at have et lovligt ophold efter artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38.
57.
På baggrund af det ovenstående mener jeg, at den pågældende bestemmelse skal fortolkes således, at et fængselsophold ikke kan kvalificeres som »lovligt ophold« og derfor ikke kan medtages i beregningen af den femårsperiode, der kræves for at få ret til tidsubegrænset ophold.
B – Sammenlægningen af perioder med lovligt ophold med henblik på beregningen af femårsperioden
58.
Den forelæggende rets andet spørgsmål er tæt forbundet med det første spørgsmål. Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, ønsker Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, således nærmere bestemt oplyst, om artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 skal fortolkes således, at perioder med lovligt ophold før og efter en fængsling kan sammenlægges med henblik på beregningen af den krævede periode på fem år.
59.
Med andre ord er spørgsmålet, om fængslingen afbryder kontinuiteten i det lovlige ophold, således at perioder med lovligt ophold før og efter denne fængsling ikke kan sammenlægges.
60.
Ifølge den tyske regering og Kommissionen kan visse perioder tages i betragtning. Den tyske regering mener, at artikel 16, stk. 3, i direktiv 2004/38 skal anvendes analogt. Flere fængselsophold, der samlet overstiger seks måneder pr. år, eller et enkelt fængselsophold på mere end tolv måneder afbryder således den kontinuitet i det lovlige ophold, der kræves med henblik på at opnå ret til tidsubegrænset ophold. Tilsvarende vil fængselsophold, der er kortere end de ovennævnte, afbryde kontinuiteten af det lovlige ophold, hvis den overtrædelse, der er årsag til fængselsopholdet, klart vidner om, at den pågældende ikke har til hensigt at integrere sig i værtsmedlemsstaten eller at overholde dennes værdier.
61.
Kommissionen mener, at hensyntagen til visse fængselsperioder navnlig afhænger af den pågældendes integrationsgrad inden fængslingen, varigheden af fængslingen, grovheden af den overtrædelse, denne har begået, og for hvilken han er dømt, og hvorvidt der er tale om tilbagefald. Kommissionen mener således, at der skal ske en proportionalitetsprøvelse.
62.
Jeg kan hverken tilslutte mig den tyske regerings eller Kommissionens synspunkt.
63.
Som allerede anført indeholder artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 en betingelse om opholdets uafbrudte karakter, idet det kræves, at et familiemedlem i Nnamdi Onuekweres situation i fem år i træk lovligt har boet sammen med unionsborgeren. Den pågældende bestemmelse skal ses i lyset af direktivets mål, der bl.a. fremgår af 17. og 18. betragtning til dette, nemlig at styrke den sociale samhørighed og muliggøre integrationen for de tilrejsende i værtsmedlemsstatens samfund via indførelse af gode sociale, familie- og erhvervsmæssige relationer i denne stat. Endvidere fremgår det tydeligt af det forberedende arbejde til direktiv 2004/38, at det var vigtigt at knytte et stærkt integrationsbånd til værtsmedlemsstaten som betingelse for at få ret til tidsubegrænset ophold. Betingelsen nævnt i direktivets artikel 16, stk. 2, udtrykker således en formodning om, at en uafbrudt periode på fem år har gjort det muligt for den pågældende at opnå en høj grad af integration i værtsmedlemsstaten.
64.
På baggrund af mine betragtninger i forbindelse med det første spørgsmål mener jeg derfor, at såfremt perioder med lovligt ophold før og efter fængslingen kunne medregnes med henblik på at beregne den krævede femårsperiode, ville det i realiteten være ensbetydende med at se bort fra den pågældendes manglende integration, hvilket i den grad ville svække den effektive virkning, der tilstræbes ved artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38. En fængsling som følge af en overtrædelse af værtsmedlemsstatens regler er netop bevis på, at den pågældende person ikke er integreret i dette samfund. Endnu en gang er dette endog mere åbenlyst, når den pågældende gentagne gange begår overtrædelser.
65.
Sammenlægning af opholdsperioder før og efter fuldbyrdelse af straffen er derfor ikke i overensstemmelse med det med direktivet forfulgte mål. Dette vil være ensbetydende med at fratage udtrykket »uafbrudt ophold på fem år« i direktivets artikel 16, stk. 2, sit indhold og at se bort fra kravet om kontinuitet i integrationsprocessen.
66.
Efter min mening ændrer ordlyden af direktivets artikel 16, stk. 3, intet ved denne analyse. Den pågældende bestemmelse giver visse eksempler på midlertidige fravær, der ikke påvirker den uafbrudte karakter af det lovlige ophold. Bl.a. ved et fravær, der ikke overstiger seks måneder om året, og fravær af længere varighed på grund af værnepligt, eller ét fravær på højst tolv på hinanden følgende måneder af vægtige grunde som f.eks. graviditet og fødsel, alvorlig sygdom, studier eller erhvervsuddannelse eller udstationering.
67.
I lyset af den pågældende bestemmelse må det først og fremmest fastslås, at de nævnte fravær udgør fravær fra værtsmedlemsstatens område. Det synes derfor vanskeligt at sammenligne ophold, der sker i fængsel, med fravær fra den pågældende stats område.
68.
Endvidere skyldes disse fravær ikke en strafbar adfærd, der påvirker den pågældende persons integrationsgrad. Fraværene skyldes navnlig begivenheder i en unionsborgers liv, eller dennes familiemedlems liv, der tvinger dem til midlertidigt at rejse ud af værtsmedlemsstaten. Det er bl.a. tilfældet ved værnepligt, erhvervsmæssige forpligtelser eller selv ved alvorlig sygdom, der kræver behandling i et andet land, der er bedre i stand til at udføre behandlingen. En unionsborger eller dennes familiemedlem, der er tredjelandsborger, kan ligeledes ønske midlertidigt at rejse ud af værtsmedlemsstaten for at være tæt på et familiemedlem, der er i en vanskelig situation. Ønsket om at integrere sig i samfundet i den pågældende stat og knytte stærke bånd hertil ændres ikke ved disse forhold.
69.
I modsætning til hvad den tyske regering har foreslået, mener jeg derfor ikke, at der er muligt at anvende artikel 16, stk. 3, i direktiv 2004/38 på det foreliggende tilfælde.
70.
Kommissionen har foreslået, at den nationale ret i visse tilfælde kan lempe reglen, hvorefter perioder med lovligt ophold før og efter fængslingen ikke kan sammenlægges ved beregningen af femårsperioden. Ifølge Kommissionen bør der tages der hensyn til proportionalitetsprincippet ved at begrænse følgerne af en straf for personer, der idømmes særligt korte straffe for forholdsvis mindre overtrædelser. Proportionalitetsprincippet skulle således i visse tilfælde hindre en afbrydelse af femårsperioden med henblik på opnåelse af ret til tidsubegrænset ophold.
71.
Efter min opfattelse er en sådan løsning ikke tilrådelig. Hvordan er det for det første foreneligt med retssikkerhedsprincippet, at strafferetten og således kvalifikationen af overtrædelser er forskellig i en Union med 28 medlemsstater? Visse overtrædelser kan være af forskellig alvorsgrad og alligevel give anledning til samme straf i samtlige medlemsstater. I øvrigt mener jeg, at der skal være præcise kriterier, således at den, der begår overtrædelsen, ved præcist, hvad der venter ham. Den usikkerhed, der ville følge af anvendelsen af proportionalitetsprincippet, som foreslået af Kommissionen, vil kunne undergrave princippet om straffens lovmæssighed.
72.
I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende under retsmødet, mener jeg ikke, at det er Domstolen, men snarere EU-lovgiver, der skal fastlægge sådanne kriterier og grænser for, hvornår et fængselsophold ikke afbryder den periode, der kræves i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38.
73.
Efter min opfattelse er det kun fængselsophold i forbindelse med en varetægtsfængsling før domsafsigelse, der fører til tiltalefrafald eller frifindelse, der kan tages i betragtning ved beregningen af femårsfristen med henblik på at få ret til tidsubegrænset ophold. I dette præcise tilfælde er varetægtsfængslingen ikke udtryk for en fuldbyrdelse af en straffedom som følge af en overtrædelse. Det drejer sig om en fængsling af den pågældende i løbet af hele eller dele af sagens undersøgelse, hvor denne nyder godt af uskyldsformodningen. For så vidt som denne person dernæst enten får tiltalefrafald eller frifindes, har de offentlige myndigheder givet udtryk for, at der ikke var tale om en overtrædelse af samfundets regler og værdisæt, og den pågældende var derfor uskyldig i de forhold, han var anklaget for. Herefter kan han ikke efter min opfattelse kritiseres for en strafbar adfærd, der kan tolkes som et manglende ønske om at integrere sig i værtsmedlemsstatens samfund.
74.
På baggrund af disse forhold er det derfor min opfattelse, at artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 skal fortolkes således, at perioder med lovligt ophold før og efter en fængsling ikke kan lægges sammen med henblik på beregningen af femårsperioden, da fængslingen afbryder denne periode.
IV – Forslag til afgørelse
75.
På baggrund af det anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de af Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, forelagte spørgsmål således:
»Artikel 16, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EØF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF skal fortolkes således, at
—
en fængselsperiode ikke kan kvalificeres som »lovligt ophold« og følgelig ikke kan tages i betragtning ved beregningen af den femårsperiode, der kræves for at få ret til tidsubegrænset ophold, og
—
perioder med lovligt ophold før og efter en fængsling ikke kan sammenlægges med henblik på beregningen af denne periode på fem år, idet fængslingen afbryder den pågældende periode.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29.4.2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EØF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF, EUT L 158, s. 77, og berigtigelse i EUT 2004 L 229, s. 35.
(
3
) – Sag C-145/09, Sml. I, s. 11979.
(
4
) – Sag C-482/01 og C-493/01, Sml. I, s. 5257.
(
5
) – Tsakouridis-dommen, præmis 34.
(
6
) – Jf. i denne retning Tsakouridis-dommen, præmis 30 ff., hvori Domstolen, hvad angår fortolkningen af nævnte direktivs artikel 28, afviser at anvende dets artikel 16, stk. 4, analogt.
(
7
) – Sag C-424/10 og C-425/10, Sml I, s. 14035.
(
8
) – Præmis 46.
(
9
) – Sag C-529/11.
(
10
) – Præmis 36.
(
11
) – Præmis 37.
(
12
) – Jf. dom af 13.2.1985, sag 267/83, Diatta, Sml. s. 567, præmis 18.
(
13
) – Rådets forordning af 15.10.1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet, EFT 1968 II, s. 467.
(
14
) – Jf. dom af 17.9.2002, sag C-413/99, Baumbast og R, Sml. I, s. 7091, præmis 58-62. Jf. ligeledes, for en nyere retspraksis, dom af 8.11.2012, sag C-40/11, Iida, præmis 38, hvori Domstolen har fastslået, at ægtefællen ikke nødvendigvis til stadighed skal bo sammen med unionsborgeren for at have en afledt opholdsret.
(
15
) – Jf. punkt 50 og 51 i det pågældende forslag til afgørelse.
(
16
) – Jf. s. 3 i forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, KOM(2001) 257 endelig.
(
17
) – Jf. s. 5 i direktivforslaget.
(
18
) – Sag C-325/09, Sml. I, s. 6387.
(
19
) – Sag C-348/09.
(
20
) – Dias-dommen, præmis 64.
(
21
) – Punkt 47-50 i det pågældende forslag til afgørelse.