62011CC0159
NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY
VERICA TRSTENJAK
prednesené 23. mája 2012 (
1
)
Vec C-159/11
Azienda Sanitaria Locale di Lecce
proti
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce,
Consiglio Nazionale degli Ingegneri,
Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico-economica (OICE),
Etacons srl,
Ing. Vito Prato Engineering srl,
Barletti – Del Grosso e Associati srl,
Ordine degli Architetti della Provincia di Lecce,
Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori
[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Consiglio di Stato (Taliansko)]
„Právna úprava zadávania verejných zákaziek — Partnerstvo vo verejnom sektore — Smernica 2004/18/ES — Neuskutočnenie zadávania verejných zákaziek — Poskytnutie služby spočívajúcej vo vypracovaní vedeckej štúdie a v posúdení seizmickej odolnosti určitých nemocníc — Zmluvy uzatvorené medzi verejným obstarávateľom a univerzitou založenou podľa verejného práva — Odplatné zmluvy, v prípade ktorých poskytnuté protiplnenie nepresiahne výšku vynaložených nákladov — Postavenie hospodárskeho subjektu“
I – Úvod
1.
V prejednávanom návrhu na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ predkladá Consiglio di Stato (ďalej len „vnútroštátny súd“) Súdnemu dvoru Európskej únie otázku, ktorá sa týka výkladu smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
2
).
2.
Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa predkladá v právnom spore medzi Azienda Sanitaria Locale di Lecce (Miestna zdravotnícka jednotka v Lecce, ďalej len „ASL Lecce“) a niekoľkými združeniami inžinierov a architektov vo veci dohody, ktorú uzatvorili ASL Lecce a Università del Salento (ďalej len „univerzita“), ktorej predmetom bolo vykonanie činností spočívajúcich vo vypracovaní štúdie a v posúdení seizmickej odolnosti nemocničných zariadení v provincii Lecce za protihodnotu. Uvedené združenia inžinierov a architektov, ktoré sa na projekte nezúčastnili, vytýkajú ASL Lecce, že zákazku zadala univerzite bez zadávacieho konania, a teda protiprávne. ASL Lecce namieta, že dohoda spadá do oblasti spolupráce a koordinácie medzi verejnými subjektmi, pretože bola uzatvorená na dosiahnutie cieľa vo verejnom záujme.
3.
Prejednávaná vec opätovne poskytuje Súdnemu dvoru možnosť, aby rozvinul svoju judikatúru v oblasti právnej úpravy zadávania verejných zákaziek. Súdny dvor musí rozhodnúť o tom, či je uplatňovanie predpisov právnej úpravy verejných zákaziek odôvodnené v takej situácii, o akú ide v konaní vo veci samej, keď verejnoprávna univerzita získa od verejnoprávneho subjektu zákazku na poradenskú činnosť, pričom Súdny dvor bude vychádzať zo svojho rozsudku Komisia/Nemecko (
3
). Treba pritom zohľadniť rôzne aspekty, napríklad oprávnenie univerzity vystupovať ako hospodársky subjekt a charakter poskytnutého protiplnenia ako plnenia, ktoré pokrýva vynaložené náklady.
II – Právny rámec
A – Právo Únie
4.
Článok 1 ods. 2, články 8 a 9 smernice 2004/18 stanovujú:
a)
‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice.
…
d)
‚Verejné zákazky na služby‘ sú iné verejné zákazky ako verejné zákazky na práce alebo na dodávku tovaru, ktorých predmetom je poskytnutie služieb uvedených v prílohe II.
…
8.   Výrazy ‚zhotoviteľ‘, ‚dodávateľ‘ a ‚poskytovateľ služieb‘ znamenajú akúkoľvek fyzickú alebo právnickú osobu alebo verejný subjekt alebo skupinu takýchto osôb a/alebo inštitúcií, ktoré na trhu ponúkajú vykonanie prác a/alebo diela, výrobky alebo služby.
Výraz ‚hospodársky subjekt‘ sa rovnako vzťahuje na pojmy zhotoviteľ, dodávateľ a poskytovateľ služieb. Používa sa iba v záujme zjednodušenia.
…
9.   ‚Verejní obstarávatelia‘ sú štátne, regionálne alebo miestne orgány, inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom, združenia vytvorené jedným alebo niekoľkými takýmito orgánmi alebo jednou alebo viacerými takýmito inštitúciami, ktoré sa spravujú verejným právom.
‚Inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom‘, je každá inštitúcia:
a)
zriadená na osobitný účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter;
b)
má právnu subjektivitu; a
c)
je z väčšej časti financovaná štátnymi, regionálnymi alebo miestnymi orgánmi alebo inými inštitúciami, ktoré sa spravujú verejným právom; alebo jej riadenie podlieha dohľadu týchto inštitúcií; alebo má správny, riadiaci alebo dozorný orgán, ktorého viac ako polovicu členov vymenúvajú štátne, regionálne alebo miestne orgány alebo iné inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom.
…“
5.
Smernica sa podľa svojho článku 7 vzťahuje na verejné zákazky, ktorých predpokladaná hodnota bez dane z pridanej hodnoty (ďalej len „DPH“) sa rovná alebo je vyššia ako prahová hodnota 206000 EUR, pokiaľ ide o verejné zákazky na dodanie tovaru alebo na služby, ktoré zadávajú iní verejní obstarávatelia než verejní obstarávatelia uvedení v prílohe IV. Podľa článku 9 smernice sa pri výpočte predpokladanej hodnoty verejnej zákazky vychádza z celkovej splatnej sumy bez DPH odhadnutej verejným obstarávateľom. Pri tomto výpočte sa zohľadní celková predpokladaná suma vrátane všetkých možností a prípadných predĺžení zmluvy.
6.
Predmetom smernice podľa jej článku 16 písm. f) nie sú verejné zákazky na služby pozostávajúce zo služieb v oblasti výskumu a vývoja, z ktorých má prospech výhradne verejný obstarávateľ pri ich využívaní na plnenie vlastných úloh, pod podmienkou, že poskytovanú službu v plnom rozsahu uhrádza verejný obstarávateľ.
7.
Z článku 20 smernice vyplýva, že zákazky, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe II A, sa zadávajú v súlade s článkami 23 až 55. Článok 28 stanovuje, že verejní obstarávatelia uplatnia pri zadávaní verejných zákaziek vnútroštátne postupy prispôsobené účelom tejto smernice. Príloha II uvádza okrem iných tieto kategórie služieb: „Výskum a vývoj“ (kategória 8), „Architektonické služby: inžinierske služby a integrované inžinierske služby; urbanistické plánovanie a záhradná architektúra; súvisiace vedecké a technické poradenstvo, technické testovania a analýzy“ (kategória 12).
B – Vnútroštátne právo
8.
Článok 15 ods. 1 zákona č. 241 zo 7. augusta 1990, ktorý zavádza nové ustanovenia v oblasti správneho konania aj v prístupe k správnym podkladom (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) (
4
), stanovuje, že orgány verejnej správy môžu medzi sebou vždy uzatvárať dohody, ktorými upravujú spoluprácu pri vykonávaní činnosti verejného záujmu.
9.
Článok 66 dekrétu prezidenta republiky (Decreto del Presidente della Repubblica) č. 382/1980 stanovuje:
„Univerzity môžu vykonávať výskumné a poradenské činnosti dohodnuté v zmluvách a dohodách uzavretých s verejnými a so súkromnými právnickými osobami, pokiaľ tomu nebráni ich plnenie si vedecko-pedagogickej funkcie. Plnenie týchto zmlúv a dohôd sa za bežných okolností zverí katedrám, alebo ak nie sú zriadené, inštitútom, univerzitným klinikám či jednotlivým vysokoškolským pedagógom v hlavnom pracovnom pomere.
Rozdelenie príjmov získaných v súvislosti s plnením zmlúv a dohôd uvedených v predchádzajúcom odseku upravuje nariadenie.
…
Celková ročná odmena pedagogických a iných pracovníkov spolupracujúcich na týchto činnostiach nemôže byť vyššia ako 30 % celkového príjmu. Suma, ktorá sa takto vyplatí pracovníkom, nesmie v nijakom prípade prekročiť 50 % všetkých príjmov získaných v súvislosti s plnením.
Právna úprava uvedená v druhom odseku stanovuje sumu, ktorú môže univerzita použiť na výdavky všeobecnej povahy, a kritériá rozdeľovania sumy uvedenej v treťom odseku medzi pracovníkov.
…
Príjmy z činností uvedených v predchádzajúcom odseku sú príjmami rozpočtu univerzity.“
10.
Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania ďalej vyplýva, že univerzity sú na základe osobitných právnych predpisov, ktoré sa týkajú ich činnosti, hlavnými centrami vedeckého výskumu.
III – Skutkový stav, konanie vo veci samej a prejudiciálna otázka
11.
Na základe súťažných podkladov schválených uznesením generálneho riaditeľa ASL Lecce zo 7. októbra 2009 a neskoršej dohody, označenej ako „zmluva o poradenstve“, bola medzi ASL Lecce a Università del Salento, Dipartimento di ingegneria dell’innovazione (Univerzita v Salente, Katedra inžinierstva inovácií), uzatvorená písomná dohoda. Predmetom tejto dohody bolo vypracovanie štúdie a posúdenie seizmickej odolnosti zdravotníckych zariadení v provincii Lecce, ktoré sa majú vykonať so zreteľom na nedávno vydané vnútroštátne právne predpisy v oblasti bezpečnosti zariadení, predovšetkým budov strategického významu.
12.
Súťažné podklady uvádzali toto spresnenie predmetu plnenia:
—
určenie typu konštrukcie, použitých stavebných materiálov a uplatňovaných metód výpočtu; celkové preverenie skutočného stavu a jeho porovnanie s poskytnutou projektovou dokumentáciou,
—
overenia týkajúce sa pravidelnosti konštrukcie, súhrnná analýza celkovej seizmickej odozvy budovy, prípadné lokálne analýzy konštrukčných prvkov alebo podsystémov s významom pre stanovenie celkovej seizmickej odozvy,
—
spracovanie výsledkov analýz a overovaní uvedených v predchádzajúcej zarážke a vypracovanie technickej dokumentácie diagnostiky konštrukcie; najmä správy týkajúce sa preverovaného typu konštrukcie, materiálov a zachovanosti konštrukcie s osobitným ohľadom na aspekty, ktoré významne ovplyvňujú odozvu konštrukcie vzhľadom na nebezpečenstvo seizmických otrasov v lokalite stavby; technická dokumentácia klasifikácie seizmickej odolnosti nemocníc; technické správy týkajúce sa konštrukčných prvkov alebo podsystémov považovaných v súvislosti s overovaním seizmickej odolnosti za kritické; predbežné návrhy a súhrnný opis stavebných prác alebo úprav, ktoré možno vykonať na účely zvýšenia seizmickej odolnosti s osobitným ohľadom na výhody a obmedzenia týkajúce sa rôznych možných technológií z technicko-ekonomického hľadiska.
13.
Podľa zmluvy o poradenstve mala túto činnosť vykonávať pracovná skupina určená ASL Lecce v úzkej spolupráci s pracovnou skupinou určenou univerzitou, s prípadnou pomocou vysoko kvalifikovaných externých pracovníkov; zodpovednosť za vykonanie tejto činnosti mali z vedeckého hľadiska niesť dve osoby, jedna určená zadávateľom a jedna katedrou univerzity; všetky výsledky vyplývajúce z experimentálnej práce sa mali stať vlastníctvom ASL Lecce, ktorá však v prípade ich zverejnenia vo vedecko-technických kruhoch bola povinná výslovne uviesť katedru. Za celú službu mala ASL Lecce zaplatiť univerzite sumu 200000 EUR bez DPH, splatnú v štyroch splátkach. V prípade predčasného ukončenia zmluvy mala mať univerzita nárok na sumu zodpovedajúcu rozsahu práce, ktorú dovtedy vykonala, a vynaloženým nákladom.
14.
TAR Puglia vo veci troch žalôb, ktoré podali Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce, Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico-economica (OICE) so spoločnosťami Etacons srl, Vito Prato Engeneering srl a Barletti – del Grosso & Associati Srl a Ordine degli Architetti della Provincia di Lecce vyhlásil priame zadanie opísanej zákazky univerzite za nezákonné z dôvodu, že nebolo použité zadávacie konanie.
15.
ASL Lecce a Università del Salento podali proti jednotlivým rozsudkom odvolania na vnútroštátny súd. Ten vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania upozorňuje na pochybnosti, že uzatvoreniu takej zmluvy, aká je predmetom sporu, môže brániť smernica 2004/18. Vzhľadom na to si kladie otázku, či dohoda, ktorá je predmetom sporu, spĺňa požiadavky na partnerstvo vo verejnom sektore, ktoré sa vyvinuli v rámci judikatúry Súdneho dvora. Hoci by v prospech tohto záveru existovali určité oporné body, nedá sa to povedať s určitosťou, pretože iné aspekty svedčia o opaku. Keďže podľa názoru Consiglio di Stato z judikatúry Súdneho dvora nemožno vyvodiť nijaké relevantné pokyny, ako postupovať pri výklade, prerušila konanie a Súdnemu dvoru predložila návrh na začatie prejudiciálneho konania o tejto otázke:
„Bráni smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES, a najmä článok 1 ods. 2 písm. a) a d), článok 2, článok 28 a príloha II kategórie 8 a 12, vnútroštátnej právnej úprave, ktorá umožňuje, aby medzi sebou verejní obstarávatelia uzatvárali písomné dohody týkajúce sa vypracovania štúdie a posúdenia seizmickej odolnosti zdravotníckych zariadení, ktoré sa majú vykonať so zreteľom na vnútroštátne právne predpisy v oblasti bezpečnosti zariadení, predovšetkým budov strategického významu, za protihodnotu, ktorá nepresahuje náklady vynaložené na vykonanie týchto činností, ak môže byť správny orgán, ktorý ich vykonáva, v postavení hospodárskeho subjektu?“
IV – Konanie pred Súdnym dvorom
16.
Návrh na začatie prejudiciálneho konania z 9. novembra 2010 bol do kancelárie Súdneho dvora doručený 1. apríla 2011.
17.
V lehote stanovenej v článku 23 Štatútu Súdneho dvora predložili písomné pripomienky ASL Lecce, univerzita, Consiglio Nazionale degli Ingegneri (CNI), Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico-economica (OICE), Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori (CNAPPC), talianska, česká, poľská a švédska vláda a Európska komisia.
18.
Na pojednávaní 27. marca 2012 vystúpili so svojimi tvrdeniami procesní zástupcovia ASL Lecce, univerzity, CNI, OICE, CNAPPC, talianskej, poľskej a švédskej vlády, ako aj Európskej komisie.
V – Hlavné tvrdenia účastníkov konania
19.
Na tvrdenia účastníkov konania sa bude v prípade potreby odkazovať v rámci mojich úvah.
VI – Právne posúdenie
A – Všeobecné úvahy
20.
Z formulácie prejudiciálnej otázky vnútroštátneho súdu vyplýva, že sa ňou v podstate snaží zistiť, či možno považovať platné vnútroštátne právne predpisy za zlučiteľné so smernicou 2004/18, pokiaľ umožňujú také dohody, aké sú opísané v prejudiciálnej otázke. Ak sa však na právne problémy, ktoré nastoľuje prejednávaná vec, nazerá v celkových súvislostiach, potom treba konštatovať, že základná otázka, ktorou sa Súdny dvor bude musieť zaoberať prednostne, sa týka zlučiteľnosti predmetnej dohody so smernicou 2004/18. Pri analýze sa zdá byť vhodné zamerať sa práve na tento aspekt, aby sa tak mohla vnútroštátnemu súdu poskytnúť užitočná odpoveď na otázky, ktorá mu pomôže vyriešiť spor vo veci samej. Vo svojej analýze sa preto budem zaoberať otázkou, či boli v konaní vo veci samej porušené ustanovenia smernice 2004/18. Nepovažujem za nutné, aby sa na tento účel prejudiciálna otázka preformulovala, najmä preto, lebo prípadný konštatovaný rozpor bude nepriamo naznačovať, či je platné vnútroštátne právo v súlade s právom Únie. Pokiaľ sa na základe vykonanej analýzy ukáže, že predmetná dohoda nie je v súlade s ustanoveniami smernice 2004/18, potom ani právny stav, ktorý je platný v Taliansku, nebude možné považovať za zlučiteľný s právom Únie.
21.
Smernica 2004/18 by takej dohode, aká bola uzatvorená medzi ASL Lecce a univerzitou, bránila, ak by táto zákazka na vypracovanie štúdie a posúdenie seizmickej odolnosti nemocničných zariadení vyžadovala podľa práva Únie povinné verejné obstarávanie, keďže v konaní vo veci samej sa nijaké zadávacie konanie neuskutočnilo. Ako vyplýva z návrhu na začatie prejudiciálneho konania, namiesto toho bola predmetná zákazka priamo zadaná univerzite. Pokiaľ by sa potvrdila povinnosť uskutočniť verejné obstarávanie, muselo by sa ďalej overiť, či sa prípadne neuplatní výnimka, pri ktorej možno od verejného zadávacieho konania upustiť, pričom v predmetnom prípade prichádzajú do úvahy výnimky kodifikované v samotnej smernici 2004/18, ako aj právny pojem partnerstvo vo verejnom sektore na splnenie úlohy vo verejnom záujme zakotvený v judikatúre Súdneho dvora.
B – Uplatniteľnosť smernice 2004/18
22.
To však predpokladá, aby sporná dohoda vôbec spadala do pôsobnosti smernice 2004/18. Predstavuje to prvý bod, ktorý treba preskúmať najprv.
1. Existencia verejnej zákazky
a) Poskytovanie služieb
23.
Aby bolo možné uvažovať o vecnej pôsobnosti smernice, musí ísť o „verejnú zákazku“. Je možné, že predmetná dohoda spadá do niektorej z kategórií verejných zákaziek vymenovaných v článku 1 ods. 2 smernice. S ohľadom na dostupné údaje o skutkovom stave je podľa môjho názoru možné uvažovať o kvalifikácii „verejnej zákazky na služby“ v zmysle právnej definície uvedenej v článku 1 ods. 2 písm. d). V tomto ustanovení sú verejné zákazky na služby definované ako „iné verejné zákazky ako verejné zákazky na stavebné práce alebo na dodávky, ktorých predmetom je poskytovanie služieb uvedených v prílohe II“. Z hľadiska svojho predmetu spadajú práce, ktoré má univerzita podľa dohody realizovať, typovo pod kategóriu 12 prílohy II A („Architektonické služby: inžinierske služby a integrované inžinierske služby; urbanistické plánovanie a záhradná architektúra; súvisiace vedecké a technické poradenstvo, technické testovania a analýzy“). Ide totiž o komplexné technické práce, ktorých predmetom je overenie súladu budov so stavebnými predpismi a zároveň ich seizmického ohrozenia. Zjavne sa vzťahujú na architektúru a predpokladajú v tejto oblasti rozsiahlu poradenskú činnosť realizovanú kvalifikovanými pracovníkmi univerzity.
b) Zmluva medzi verejným obstarávateľom a hospodárskym subjektom
24.
Definícia „verejnej zákazky na služby“, keďže je založená na pojme „verejná zákazka“ obsiahnutom v článku 1 ods. 2 písm. a) smernice, navyše predpokladá písomnú zmluvu medzi verejným zadávateľom a hospodárskym subjektom.
25.
Požiadavka písomnej formy, ktorú stanovujú právne predpisy, je splnená, pretože „zmluva o poradenstve“ uzatvorená 29. októbra 2009 bola vyhotovená písomne.
26.
Podľa článku 1 ods. 9 smernice sú verejnými obstarávateľmi „štátne, regionálne alebo miestne orgány, inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom, združenia vytvorené jedným alebo niekoľkými takýmito orgánmi alebo jednou alebo viacerými takýmito inštitúciami, ktoré sa spravujú verejným právom“. ASL Lecce ako zložka verejnej správy spĺňa požiadavky, na základe ktorých ju možno kvalifikovať ako verejného obstarávateľa v zmysle smernice.
27.
Pokiaľ ide o prípadnú kvalifikáciu univerzity ako „hospodárskeho subjektu“, treba konštatovať, že tento pojem podľa článku 1 ods. 9 smernice zahŕňa aj „poskytovateľa služieb“. Rozumie sa pod ním „akákoľvek fyzická alebo právnická osoba alebo verejný subjekt alebo skupina týchto osôb a inštitúcií, ktoré na trhu ponúkajú služby“. Ako vyplýva z písomných pripomienok univerzity, samotná Università del Salento je založená podľa verejného práva. (
5
) V tejto súvislosti je relevantné ustanovenie článku 66 dekrétu prezidenta republiky č. 382/1980, pretože poskytuje univerzitám právo uzatvárať zmluvy a dohody s verejnoprávnymi či so súkromnoprávnymi subjektmi na účely výskumnej alebo poradenskej činnosti. Na základe toho možno konštatovať, že univerzity sú podľa vnútroštátneho práva oprávnené konať nielen ako pedagogické a výskumné inštitúcie, ale aj ako hospodárske subjekty v zmysle uvedenej definície.
28.
Na tomto mieste je potrebné odkázať na rozsudok CoNISMa (
6
), v ktorom Súdny dvor potvrdil, že univerzity ako hospodárske subjekty sa môžu zúčastňovať aj na zadávacích konaniach. V tomto rozsudku Súdny dvor vysvetlil, že postavenie hospodárskeho subjektu nie je nutne obmedzené iba na poskytovateľov služieb, ktorí majú štruktúru podniku. (
7
) V skutočnosti môže ako záujemca vystupovať akákoľvek súkromnoprávna či verejnoprávna osoba alebo inštitúcia, ktorá je schopná zabezpečiť plnenie zákazky, bez ohľadu na to, či na trhu pôsobí systematicky alebo len príležitostne, alebo či je dotovaná z verejných zdrojov. (
8
) Súdny dvor navyše konštatoval, že dôsledkom reštriktívneho výkladu pojmu „hospodársky subjekt“ by bolo, že zmluvy uzatvorené medzi verejnými obstarávateľmi a inštitúciami, ktorých hlavným cieľom nie je dosiahnutie zisku, by neboli považované za „verejné zákazky“, mohli by sa uzatvárať ľubovoľne a tak by sa obchádzali pravidlá Únie v oblasti rovnosti zaobchádzania a transparentnosti, čo by bolo v rozpore s účelom týchto pravidiel.
29.
Dohodu, ktorú uzatvorili ASL Lecce a univerzita, preto treba považovať za písomnú zmluvu medzi verejným obstarávateľom a hospodárskym subjektom.
c) Odplatný charakter poskytovanej služby
30.
Ďalším predpokladom na to, aby sa dohoda mohla kvalifikovať ako „verejná zákazka“ v zmysle článku 1 ods. 2 písm. a) smernice, je jej odplatnosť. Pojem „odplatnosť“ vyžaduje, aby s poskytnutím plnenia uchádzačom korešpondovala platobná povinnosť obstarávateľa. Okrem účasti dvoch osôb sa tu obojstrannosť vníma ako výmena vecných plnení. Táto obojstrannosť zmluvného vzťahu je pre povinné výberové konanie nevyhnutná.
31.
V konaní vo veci samej sa ASL Lecce predmetnou dohodou zaviazala poskytnúť univerzite odmenu. Prisľúbené protiplnenie sa však vyznačuje zvláštnosťou, že bolo vyčíslené tak, aby neprevyšovalo vynaložené náklady. Za takýchto okolností vzniká otázka, či aj odmena, ktorá len pokrýva náklady, spĺňa definíciu odplatnosti. Podľa môjho názoru svedčia niektoré argumenty v prospech extenzívneho výkladu tohto pojmu, ktorý by mohol zahŕňať akúkoľvek odmenu vyjadrenú v peňažnej hodnote.
32.
Ako vnútroštátny súd správne uviedol v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, (
9
) absencia zisku zmluvnú dohodu ešte nemení na bezodplatnú. Táto zmluvná dohoda zostáva z hospodárskeho hľadiska odplatná, a to prinajmenšom vtedy, keď príjemca získa plnenie ocenené peňažnou hodnotou, (
10
) a v zásade by teda mohla spadať do pôsobnosti smernice 2004/18. Okrem toho možno zastávať aj názor, že len extenzívny výklad pojmu odplatnosť zodpovedá cieľu smerníc o zadávaní verejných zákaziek, ktorým je otvorenie trhu na zaistenie skutočnej hospodárskej súťaže. (
11
) Iba tak sa dá zaručiť praktický účinok smerníc o zadávaní verejných zákaziek a zamedziť obchádzaniu právnej úpravy zadávania verejných zákaziek, napríklad dohodnutím iných foriem odplaty, pri ktorých nemožno okamžite rozpoznať úmysel dosahovať zisk, ako napríklad formou výmenného obchodu alebo odstúpenia zmluvných strán od vzájomných nárokov. (
12
)
33.
Taký výklad pojmu odplatnosť je tiež v súlade s extenzívnou definíciou odplatnosti, ktorú Súdny dvor vyslovil na účely voľného pohybu služieb podľa článku 56 ZFEÚ. (
13
) S ohľadom na skutočnosť, že smernica 2004/18 je podľa svojho právneho základu, ktorým je článok 95 ES (teraz článok 114 ZFEÚ), určená na to, aby slúžila na realizáciu základných slobôd na vnútornom trhu, čo je vyjadrené v odôvodnení 2, extenzívny výklad pojmu „odplatnosť“ sa javí ako dôsledný. V súlade s týmto extenzívnym výkladom netreba nevyhnutne požadovať, aby cieľom poskytovateľa služieb bolo dosiahnutie zisku. Práve naopak, na splnenie tejto požiadavky odplatnosti má postačovať, ak poskytovateľ služieb dostane len takú odmenu, ktorá mu pokryje výdavky vo forme úhrady nákladov. Pod pojem odplatnosť preto treba zahrnúť aj tzv. jednoduchú náhradu. (
14
)
34.
Predmetná dohoda má teda odplatnú povahu a v konaní vo veci samej ide o „verejnú zákazku na služby“ v zmysle definície uvedenej v článku 1 ods. 2 písm. d) smernice.
2. Dosiahnutie prahovej hodnoty
a) Nedosiahnutie príslušnej prahovej hodnoty?
35.
Smernice o zadávaní verejných zákaziek a ich prísne procesné pravidlá sa nevzťahujú na každú zákazku menšieho rozsahu. Finančná protihodnota danej zákazky musí dosiahnuť určité prahové hodnoty, aby sa na ňu vzťahovali predpisy o zadávaní verejných zákaziek. Už z hľadiska proporcionality sa spravidla veľmi nákladné zadávacie konanie nemusí uplatniť v prípade každej zákazky menšieho rozsahu. Malá hodnota zákazky navyše nevyvolá vážny cezhraničný obchodný záujem.
36.
Na základe prahových hodnôt sa tak verejné zákazky delia na dve skupiny. Pri prekročení týchto prahových hodnôt sa musia dodržať podrobné pravidlá stanovené smernicou. V prípade nedosiahnutia tejto predpokladanej hodnoty platí iba primárne právo Únie upravujúce zadávanie verejných zákaziek spolu s nepísanými zásadami, ktoré vyplývajú z judikatúry Súdneho dvora. Toto rozdelenie sa v prejednávanej veci javí ako relevantné preto, lebo v konaní vo veci samej možno nebola dosiahnutá prahová hodnota, čo sa však musí konkrétne preskúmať.
37.
Podľa článku 9 ods. 1 smernice 2004/18 vychádza výpočet predpokladanej hodnoty verejnej zákazky z celkovej splatnej sumy bez DPH odhadnutej verejným obstarávateľom. Tento výpočet zohľadní celkovú predpokladanú sumu vrátane všetkých možností a prípadných predĺžení zmluvy. Zo spisu vyplýva, že ASL Lecce sa zaviazala zaplatiť protiplnenie vo výške 200000 EUR bez DPH. Ak sa táto suma považuje za predpokladanú hodnotu zmluvne dohodnutých služieb, treba konštatovať, že je nižšia než predpokladaná hodnota 206000 EUR stanovená v článku 7 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18 v znení platnom k 29. októbru 2009, t. j. k okamihu uzatvorenia predmetnej dohody. V dôsledku toho nemožno skúmať ani zlučiteľnosť predmetnej dohody s právnymi predpismi Únie, ktoré upravujú zadávanie verejných zákaziek, podľa smernice 2004/18. Skúmanie by malo prebiehať len na základe primárneho práva, predovšetkým na základe ustanovení o základných slobodách.
38.
Na druhej strane nemožno ignorovať skutočnosť, na ktorú Komisia poukazuje vo svojom písomnom stanovisku, (
15
) že prahová hodnota bola krátko nato – s účinnosťou od 1. januára 2010 – znížená na 193000 EUR, a to nariadením Komisie (ES) č. 1177/2009 z 30. novembra 2009 (
16
). Predpokladaná hodnota poskytovaných služieb by sa tak dostala nad novú prahovú hodnotu. Vzniká teda otázka, ktorá prahová hodnota sa uplatní v konaní vo veci samej. Aby bolo možné na túto otázku odpovedať, treba určiť rozhodujúci okamih na uplatňovanie smernice o zadávaní verejných zákaziek.
39.
Smernica 2004/18 obsahuje rad ustanovení, ktoré majú pomôcť stanoviť rozhodujúci okamih na výpočet hodnoty zákazky. Napríklad článok 9 ods. 2 smernice stanovuje, že výpočet musí byť platný v čase odoslania oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania alebo v prípadoch, keď sa takéto oznámenie nevyžaduje, v čase začatia zadávacieho konania. Pri určovaní časovej pôsobnosti rozhodujúceho znenia smernice 2004/18 by teda v zásade bolo možné oprieť sa o toto ustanovenie. Treba však konštatovať, že tieto pravidlá vychádzajú z predpokladu, že zadávacie konanie skutočne prebehlo. Tieto pravidlá však neposkytujú odpoveď, ako sa má postupovať v prípade, keď sa z akéhokoľvek dôvodu verejné obstarávanie – rovnako ako v konaní vo veci samej – neuskutočnilo. Vzhľadom na to, že pre takýto prípad chýbajú presné pravidlá, treba sa zamyslieť nad základnými otázkami a na základe takýchto úvah nájsť pre daný prípad vhodné riešenie.
40.
Vo svojich návrhoch vo veci Komisia/Nemecko (
17
) som upozornila na okolnosť, že prahové hodnoty stanovené v smerniciach o zadávaní verejných zákaziek sa pravidelne upravujú. Za týchto podmienok sú potrebné jasné pravidlá na určenie príslušných prahových hodnôt. Preto som v uvedenom stanovisku navrhla, aby sa v prípade, keď sa verejné obstarávanie neuskutočnilo, za rozhodujúci okamih na určenie príslušnej prahovej hodnoty a nepriamo aj na určenie časovej pôsobnosti smernice o zadávaní verejných zákaziek považoval moment rokovania o uzatvorení zmluvy. (
18
) To sa javí ako zmysluplné, keďže treba vychádzať z času, keď už existuje dostatočná istota o celkovom rozsahu zákazky a o jej predpokladanej hodnote. Uvedené ustanovenie článku 9 ods. 2 smernice 2004/18 je tiež založené na takejto úvahe. Keďže treba vychádzať z toho, že definitívna istota o predpokladanej hodnote zákazky existovala najneskôr v okamihu uzatvorenia zmluvy, musí v konaní vo veci samej rozhodovať práve tento okamih. Z tohto dôvodu sa v konaní vo veci samej uplatní staršie znenie smernice 2004/18. Vzhľadom na to, že hodnota zmluvne dohodnutých služieb je nižšia ako stanovená prahová hodnota, musí sa zlučiteľnosť predmetnej dohody s právnymi predpismi Únie, ktoré upravujú zadávanie verejných zákaziek, posudzovať – ako už bolo vysvetlené – v zásade iba podľa primárneho práva.
41.
Zmluvy neobsahujú nijaké konkrétne ustanovenia o verejných zákazkách. (
19
) Súdny dvor však zo základných slobôd, zo zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti a zo zásady rovnosti zaobchádzania odvodil zásady platné v oblasti právnej úpravy verejných zákaziek a stanovil pre túto oblasť konkrétne požiadavky, ktoré musia verejní obstarávatelia dodržiavať a ktoré treba posudzovať podľa konkrétneho prípadu. Zo zásady rovnosti zaobchádzania v oblasti zadávania verejných zákaziek obsiahnutej v primárnom práve v oblasti verejného obstarávania vyplýva, že všetci uchádzači musia mať pri zadávaní svojich ponúk rovnaké šance, a to bez ohľadu na ich štátnu príslušnosť. (
20
) Z tejto povinnosti rovnosti zaobchádzania, ako aj zo zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti vyplýva povinnosť transparentnosti, ktorá spočíva v zabezpečení adekvátneho stupňa zverejnenia pre každého potenciálneho uchádzača, ktoré otvorí verejné obstarávanie na služby hospodárskej súťaži a umožní kontrolu nestrannosti zadávacieho konania. (
21
)
42.
Na to, aby bolo možné dôkladne overiť, či boli dodržané zásady právnej úpravy zadávania verejných zákaziek vychádzajúce z primárneho práva, však chýbajú potrebné informácie o skutkovom stave a nevyhnutné vysvetlenia od vnútroštátneho súdu. Je to spôsobené aj tým, že vnútroštátny súd svoju žiadosť o výklad práva Únie obmedzil na smernicu 2004/18. Informácie, ktoré poskytol vnútroštátny súd, sa teda týkajú výlučne tých aspektov, ktoré sú relevantné na vysvetlenie tohto aktu sekundárneho práva.
43.
Z tohto hľadiska treba pripomenúť, že Súdny dvor v súvislosti s prípustnosťou návrhu na začatie prejudiciálneho konania poukázal na požiadavku, podľa ktorej musí predkladaný návrh obsahovať dostatočný opis právneho a skutkového rámca konania vo veci samej. Táto požiadavka má jednak umožniť, aby Súdny dvor dospel k výkladu práva Únie, ktorý je užitočný pre vnútroštátny súd, (
22
) a jednak poskytnúť vládam členských štátov aj iným účastníkom konania možnosť, aby predložili pripomienky podľa článku 23 Štatútu Súdneho dvora. (
23
) Oba tieto ciele však bude možné splniť, prinajmenšom v konaní vo veci samej, až keď vnútroštátny súd predloží Súdnemu dvoru príslušnú žiadosť o výklad primárneho práva a svoj opis právneho a skutkového rámca v konaní vo veci samej doplní o príslušné informácie. Bolo by teda vhodné upozorniť vnútroštátny súd na možnosť podať nový návrh na začatie prejudiciálneho konania.
44.
Nový návrh na začatie prejudiciálneho konania by však mal prichádzať do úvahy až vtedy, keď sa s konečnou platnosťou potvrdí, že príslušná prahová hodnota skutočne nebola prekročená. Je vecou vnútroštátneho súdu, aby vykonal nevyhnutné skutkové zisťovanie a s istotou tak vylúčil, že neexistujú nijaké ďalšie sumy, ktoré by sa mali považovať za súčasť dohodnutého protiplnenia. Mimoriadnu pozornosť treba venovať spôsobu, akým sa vypočítala hodnota zákazky, ktorú zadala ASL Lecce. Vnútroštátny súd bude musieť preveriť celý rad aspektov vrátane otázky, či neboli účtovné položky prípadne nastavené príliš nízko, či zmluvná dohoda nestanovila následnú úpravu týchto položiek podľa skutočných nákladov a či sa zmluvné strany nedohodli na rozdelení zákaziek vrátane oddelenej kalkulácie účtovných položiek. (
24
) Vzhľadom na to, že v konaní vo veci samej bola hodnota zákazky len o niečo nižšia než prahová hodnota, možno konštatovať, že tieto aspekty si vyžadujú osobitné objasnenie.
b) Domnienka o význame prejudiciálnej otázky na rozhodnutie vo veci
45.
Keby sa ukázalo, že hodnota zákazky bola skutočne nižšia ako prahová hodnota 206000 EUR, ktorá je relevantná v konaní vo veci samej, vznikli by pochybnosti o tom, či je návrh na začatie prejudiciálneho konania relevantný, najmä ak výslovne smeruje k výkladu smernice 2004/18 namiesto primárneho práva, ktoré je v skutočnosti uplatniteľné. Je možné, že návrh na začatie prejudiciálneho konania sa za týchto okolností ukáže ako irelevantný, lebo jeho vzťah k realite, resp. k predmetu konania vo veci samej nie je celkom jednoznačný.
46.
V tejto súvislosti však treba pripomenúť, že v rámci spolupráce medzi Súdnym dvorom a vnútroštátnymi súdmi, tak ako ju upravuje článok 267 ZFEÚ, prináleží podľa ustálenej judikatúry výlučne vnútroštátnym súdom, ktoré rozhodujú o spore a ktoré musia niesť zodpovednosť za prijatie súdneho rozhodnutia, posúdiť s ohľadom na osobitosť každej veci tak nevyhnutnosť rozhodnutia o prejudiciálnej otázke na vyhlásenie svojho rozsudku, ako aj relevantnosť otázok, ktoré položili Súdnemu dvoru. (
25
) Pokiaľ sa otázky položené vnútroštátnymi súdmi týkajú výkladu práva Únie, Súdny dvor je v zásade povinný rozhodnúť. (
26
)
47.
Domnienka relevantnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania predloženého vnútroštátnym súdom sa teda môže vyvrátiť iba vo výnimočných prípadoch, najmä pokiaľ je zjavné, že požadovaný výklad ustanovení práva Únie uvedených v týchto otázkach nemá žiadnu súvislosť so skutočnosťou ani s predmetom konania vo veci samej. (
27
) To však vo veci v pôvodnom konaní neplatí, najmä pokiaľ sa nedá vylúčiť, že vnútroštátny súd po posúdení všetkých okolností v konaní vo veci samej a predovšetkým spôsobu, akým bola vypočítaná hodnota zákazky, ktorú zadala ASL Lecce, (
28
) dospeje k záveru, že v konaní vo veci samej sa napokon v dôsledku prekročenia príslušnej prahovej hodnoty predsa len musí uplatniť smernica 2004/18.
48.
Súdny dvor je preto povinný vyhovieť žiadosti vnútroštátneho súdu a vykonať výklad smernice 2004/18.
3. Nerelevantnosť výnimky
49.
Zatiaľ čo prahové hodnoty predstavujú prvé, výlučne finančné obmedzenie v rámci právnej úpravy verejných zákaziek, smernice obsahujú aj výslovné výnimky uplatniteľné v špecifických oblastiach. Od nich treba odlíšiť nepísané výnimky, ktoré Súdny dvor stanovil vo svojej judikatúre a ktoré sa týkajú najmä situácií, keď si regionálne alebo miestne verejnoprávne subjekty spoločne plnia úlohy vo verejnom záujme. Svojím účelom slúžia výnimky na spresnenie úpravy uvedenej v smerniciach o zadávaní verejných zákaziek. Na základe pôsobnosti právnej úpravy verejných zákaziek musia byť vylúčené predovšetkým také odvetvia, v ktorých v súvislosti s právom verejných zákaziek neexistujú nijaké riziká pre hospodársku súťaž, kde chýba cezhraničný obchodný záujem alebo kde by uplatnenie verejných zákaziek nezodpovedalo zvláštnostiam a špecifickým potrebám vylúčených odvetví. (
29
)
50.
Bez ohľadu na to, aký typ výnimky je v konkrétnom prípade relevantný, treba zohľadniť skutočnosť, že vzhľadom na cieľ smerníc o zadávaní verejných zákaziek, a to stanoviť spoločné pravidlá zadávania štátnych zákaziek vo všetkých členských štátoch a sprístupniť celú oblasť verejných zákaziek myšlienke hospodárskej súťaže, treba ustanovenia smerníc o výnimkách vykladať taxatívne a navyše v zásade reštriktívne. (
30
)
51.
V konaní vo veci samej prichádzajú do úvahy kodifikované aj nepísané výnimky, ktorých uplatniteľnosť sa v nasledujúcom texte posúdi v tomto systematickom poradí.
a) Kodifikované výnimky
i) Zákazka na služby na základe „výlučného práva“
52.
Do úvahy prichádza najmä výnimka zakotvená v článku 18 smernice 2004/18. Podľa tohto ustanovenia platí, že „táto smernica sa nevzťahuje na verejné zákazky na služby zadávané verejným obstarávateľom inému verejnému obstarávateľovi… na základe výlučného práva, ktoré im priznáva platný zákon, iný právny predpis alebo správne opatrenie, ktoré je v súlade so zmluvou“. Táto výnimka by sa teda uplatnila len vtedy, keby sa ukázalo, že univerzita má výlučné právo poskytovať služby takého typu, ako boli dohodnuté služby.
53.
Na tento účel stačí poznamenať, že hoci talianske právo zaraďuje univerzity podľa článku 6 ods. 4 zákona č. 168/1898 k „hlavným centrám vedeckého výskumu“ a v článku 15 ods. 1 zákona č. 241/1990 ich splnomocňuje na „uzatváranie dohôd s inými verejnoprávnymi subjektmi, ktorými upravujú spoluprácu pri vykonávaní činnosti verejného záujmu“, nemožno z toho ešte odvodiť výlučné právo v uvedenom zmysle. Právne zakotvené výlučné právo univerzít realizovať činnosť spočívajúcu vo vypracúvaní štúdií a v posudzovaní seizmickej odolnosti nemocničných zariadení na objednávku orgánu verejnej správy nemožno nájsť ani v talianskom právnom poriadku, ani v práve Únie. Tu treba súhlasiť s českou vládou, (
31
) že táto činnosť sa na základe svojej povahy musí považovať skôr za vedľajšiu výskumnú činnosť univerzít a neslúži im na plnenie si základnej funkcie ako centier akademického vzdelávania, na ktoré majú univerzity vo vzdelávacom systéme každého členského štátu výlučné právo.
54.
Výnimka zakotvená v článku 18 smernice 2004/18 sa preto v konaní vo veci samej neuplatní.
ii) Osobitná výnimka pre služby v oblasti výskumu a vývoja
55.
Ďalej treba posúdiť, či sa v konaní vo veci samej neuplatní osobitná výnimka zakotvená v článku 16 písm. f) smernice 2004/18. Podľa tohto ustanovenia sa smernica nevzťahuje na verejné zákazky na služby, ktorých predmetom sú „iné služby pri výskume a vývoji ako služby, z ktorých má prospech výhradne verejný obstarávateľ pri ich využívaní na plnenie vlastných úloh, pod podmienkou, že poskytnutú službu v plnom rozsahu uhrádza verejný obstarávateľ“.
56.
Táto podmienka je splnená, keďže ASL Lecce sa zmluvne zaviazala, že zaplatí protiplnenie. Naproti tomu nie je jasné, či sú splnené aj ostatné podmienky. Hoci vlastníctvo celého výsledku experimentálnej činnosti malo podľa zmluvy o poradenstve pripadnúť ASL Lecce, v prípade publikovania vo vedecko-technických kruhoch bola táto inštitúcia povinná výslovne uviesť príslušnú katedru. To vedie k otázke, do akej miery bola ASL Lecce výlučnou vlastníčkou výnosu z uskutočneného výskumu. V zásade nemožno vylúčiť, že v tomto prípade to tak bolo. Vzhľadom na to, že chýba presnejší opis skutkových okolností týkajúcich sa obsahu dohody a právnych dôsledkov, ktoré z toho vyplývajú podľa vnútroštátneho práva, nemožno s istotou určiť, či bola táto podmienka na uplatnenie výnimky upravenej v článku 16 písm. f) smernice 2004/18 splnená. To by si vyžadovalo preskúmať a posúdiť skutkové okolnosti, na čo však Súdny dvor nemá v konaní podľa článku 267 ZFEÚ právomoc. (
32
) Naopak, to patrí do právomoci vnútroštátneho súdu. Je teda vecou vnútroštátneho súdu, aby overil, či sa s ohľadom na celkové okolnosti v konaní vo veci samej uplatní výnimka upravená v článku 116 písm. f) smernice 2004/18.
b) Nepísané výnimky
57.
Ako už bolo naznačené, Súdny dvor vo svojej judikatúre stanovil ďalšie dve výnimky, ktoré sa týkajú tzv. interných transakcií a rôznych foriem spolupráce na miestnej úrovni. (
33
) Aby sa zistilo, či sú uplatniteľné na konanie vo veci samej, je namieste opísať ich základné charakteristické znaky.
i) Interné transakcie
58.
Interná transakcia už pojmovo predpokladá vzájomné poskytnutie plnenia, ku ktorému z právneho hľadiska dochádza v rámci jedného a toho istého právneho subjektu. V prípade interných transakcií teda nejde o transakcie spojené s obstarávaním, pretože verejný obstarávateľ si plnenia obstaráva vlastnými prostriedkami. Z hľadiska právnej úpravy verejných zákaziek je to prípustné, ako už Súdny dvor konštatoval v rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau (
34
). Súdny dvor v ňom konštatoval, že „verejný orgán, ktorý je verejným obstarávateľom, má možnosť plniť jemu zverené úlohy vo verejnom záujme svojimi vlastnými prostriedkami, či už administratívnymi, technickými alebo inými, bez toho, aby bol nútený obrátiť sa na vonkajšie subjekty, ktoré nepatria do jeho organizačnej štruktúry“. Podľa názoru Súdneho dvora „v takom prípade neprichádza do úvahy odplatná zmluva uzatvorená so subjektom, ktorý je z právneho hľadiska inou osobou ako verejný obstarávateľ“. Predpisy Únie o verejných zákazkách sa teda na taký prípad neuplatnia. (
35
)
59.
V rámci tejto problematiky sa tiež rieši prípad, keď verejnoprávny subjekt zadá zákazku osobe, ktorá je síce právne samostatná, avšak udržuje s ňou osobitné vzťahy. (
36
) Aj v tejto situácii ide v konečnom dôsledku o to, či si zákazka vyžaduje povinné verejné obstarávanie. Do popredia sa dostáva otázka, či sa na transakcii zúčastňujú dve rôzne osoby, z ktorých jedna môže vystupovať ako verejný obstarávateľ a druhá ako uchádzač. Totožnosť osôb síce možno vyvrátiť vzhľadom na ich právnu samostatnosť, avšak otázka, či v rámci konkrétnej transakcie vystupujú ako verejný obstarávateľ a uchádzač, často spôsobuje problémy. Obe osoby môžu byť na základe konkrétnej zmluvy natoľko prepojené, že zákazka vlastne neexistuje a odpadá aj povinnosť realizovať verejné obstarávanie.
60.
Na to, aby vznikla povinnosť uskutočniť verejné obstarávanie, podľa Súdneho dvora v zásade stačí, aby bola uzatvorená zmluva medzi verejným obstarávateľom a osobou, ktorá sa od neho z právneho hľadiska odlišuje. Od vyhlásenia zásadného rozsudku Teckal (
37
) však Súdny dvor vychádza z predpokladu, že verejné obstarávanie nie je nutné, a teda v konečnom dôsledku ide o transakciu podobnú internej transakcii, pokiaľ „verejný orgán, ktorý je verejným obstarávateľom, má nad daným samostatným subjektom podobnú kontrolu ako nad svojimi útvarmi a tento subjekt vykonáva zásadnú časť svojej činnosti s verejným orgánom alebo orgánmi, v ktorých vlastníctve je“ (
38
).
61.
Treba však konštatovať, že v konaní vo veci samej nejde ani o jeden z týchto prípadov. Po prvé predmetná zmluva bola uzatvorená medzi dvomi odlišnými právnymi subjektmi. Po druhé podľa údajov, ktoré poskytol vnútroštátny súd, (
39
)je nesporné, že ASL Lecce nevykonáva nad univerzitou nijakú kontrolu. O internej transakcii teda nemožno hovoriť.
ii) Spolupráca na miestnej úrovni
62.
Ďalšia nepísaná výnimka vyplýva zo zásad stanovených judikatúrou, (
40
) ktoré boli vyjadrené v rozsudku Komisia/Nemecko (
41
). Z tohto rozsudku možno odvodiť, za akých okolností a v akej podobe musí byť spolupráca na miestnej úrovni vylúčená z pôsobnosti práva verejných zákaziek. (
42
) Okrem toho treba tiež v základných rysoch zhrnúť fakty, ktoré boli základom vydania tohto rozhodnutia, ako aj argumentáciu Súdneho dvora.
– Argumentácia Súdneho dvora v rozsudku Komisia/Nemecko
63.
Predmetom konania o žalobe pre nesplnenie si povinnosti bolo zadanie činnosti v oblasti odstraňovania odpadu v štyroch dolnosaských správnych obvodoch Rotenburg (Wümme), Harburg, Soltau-Fallingbostel a Stade, a to bez celoeurópskeho verejného obstarávania, verejnoprávnemu podniku Stadtreinigung Hamburg, ktorý má formu verejnoprávnej organizácie. Ako protiplnenie bola dohodnutá ročná odmena s mechanizmom úpravy cien na základe dodaného množstva. Zmluva bola uzatvorená na 20 rokov. Zmluvné strany sa dohodli, že najneskôr 5 rokov pred skončením tejto zmluvy začnú rokovania o jej prípadnom predĺžení.
64.
Súdny dvor žalobu Komisie zamietol, pretože uzatvorenie zmluvy o odstraňovaní odpadu bez zadávacieho konania a bez celoeurópskeho verejného obstarávania nepovažoval za porušenie smernice 92/50. Súdny dvor v podstate vylúčil prípadnú povinnosť uskutočniť verejné obstarávanie s odôvodnením, že spornou zmluvou bola dohodnutá spolupráca medzi miestnymi orgánmi, ktorej účelom bolo plnenie úlohy služby vo verejnom záujme, ktorá je pre tieto orgány spoločná, teda odstraňovanie odpadu. (
43
) Súdny dvor k tomuto záveru dospel na základe dôkladnej analýzy zmluvy, v rámci ktorej poukázal na aspekty, ktoré sú podľa jeho názoru príznačné pre spoluprácu na miestnej úrovni. Ako sa ešte poukáže, tieto aspekty sú zároveň kritériami, na základe ktorých sa určuje, či sa na určitú dohodu medzi verejnoprávnymi subjektmi vzťahuje nepísaná výnimka spolupráce na miestnej úrovni. Inými slovami, tieto aspekty sú charakteristickými znakmi výnimky.
65.
Spolupráca na miestnej úrovni sa podľa Súdneho dvora zjavne vyznačuje snahou všetkých zúčastnených miestnych orgánov spoločne zaistiť účelné splnenie určitej úlohy vo verejnom záujme. Dôvodom na legitímne vyňatie týchto oblastí z pôsobnosti právnej úpravy verejných zákaziek je konštatovanie – rovnako ako v rozsudku Coditel Brabant (
44
) –, že verejný orgán si môže plniť zverené úlohy vo verejnom záujme vlastnými prostriedkami alebo aj v spolupráci s inými verejnými orgánmi bez toho, aby bol povinný obrátiť sa na externé subjekty, ktoré nepatria do jeho organizačnej štruktúry. Táto autonómia však podľa Súdneho dvora predpokladá, že verejný obstarávateľ musí tiež mať voľnosť spolupracovať s inými verejnými obstarávateľmi a spájať tak jednotlivé vlastné prostriedky. (
45
) Na základe tejto argumentácie Súdny dvor priznal verejnoprávnym subjektom aj slobodu vybrať si právnu formu, v akej budú spolupracovať pri plnení si úloh v rámci verejných služieb, t. j. buď na základe zmluvy, ako v posudzovanom prípade, alebo inštitucionalizovaným spôsobom (
46
) prostredníctvom zriadenia verejnoprávnej inštitúcie ad hoc. Súdny dvor tento názor formálne odôvodnil argumentom, že neexistuje žiadny predpis práva Únie, ktorý by stanovoval konkrétnu právnu formu. (
47
) Z teleologického hľadiska ďalej nevnímal potrebu stanoviť povinnú formu spolupráce, pokiaľ nie je hospodárska súťaž na vnútornom trhu narušená uprednostňovaním súkromnoprávneho podniku, a teda diskriminovaním ostatných. (
48
)
– Kritériá, ktoré stanovil Súdny dvor
66.
Na rozdiel od judikatúry týkajúcej sa interných transakcií, kde Súdny dvor už v rozsudku Teckal výstižne zhrnul obe rozhodujúce kritériá, nemožno v tomto zásadnom rozsudku nájsť nijaké porovnateľne výstižné vyjadrenie podmienok, za ktorých je nad rámec posudzovaného prípadu vo všeobecnosti možné považovať spoluprácu na miestnej úrovni bez zadania zákazky za prípustnú. Ako už bolo uvedené, na základe argumentácie Súdneho dvora možno napriek tomu odvodiť rad relevantných kumulatívnych kritérií. Súdny dvor teda vyníma spoluprácu na miestnej úrovni z pôsobnosti právnej úpravy verejných zákaziek podľa týchto kritérií:
—
plnenie spoločnej úlohy alebo úloh vo verejnom záujme v súvislosti s plnením cieľov verejného záujmu,
—
výlučne prostredníctvom verejnoprávnych inštitúcií bez účasti súkromnoprávnych subjektov,
—
na zmluvnom základe alebo v inštitucionalizovanej právnej forme, napríklad formou účelového združenia,
—
žiadny súkromnoprávny podnik nemá pri uzatváraní zmluvy prednostné postavenie v porovnaní so svojimi konkurentmi,
—
účelom zmluvy nie je obchádzať právnu úpravu verejných zákaziek.
67.
Proti priamemu uplatneniu tejto judikatúry v konaní vo veci samej by bolo v podstate možné namietať, že v tomto prípade – na rozdiel od skutkových okolností, na základe ktorých bol vydaný rozsudok vo veci Komisia/Nemecko – nejde o spoluprácu medzi miestnymi orgánmi. V skutočnosti je predmetom prejednávanej veci práve zmluvná dohoda medzi inštitúciou v rámci miestneho orgánu a verejnoprávnou organizáciou. Za týchto okolností sa treba zaoberať otázkou, v akom rozsahu je podľa tejto judikatúry možné vychádzať z toho, že existuje výnimka zahŕňajúca také formy spolupráce, o aké ide v posudzovanom prípade.
iii) Právny inštitút „partnerstvo v rámci verejného sektora“
– Rozšírenie výnimky na rôzne formy spolupráce medzi verejnoprávnymi subjektmi
68.
Z dôkladného preskúmania rozsudku vo veci Komisia/Nemecko vyplýva, že výnimka, ktorú stanovil Súdny dvor, v zásade nebráni takýmto formám spolupráce.
69.
Na podporu tohto tvrdenia možno po prvé uviesť, že v tejto veci išlo o zmluvu medzi Stadtreinigung Hamburg a štyrmi susediacimi správnymi obvodmi, pričom Stadtreinigung Hamburg je verejnoprávna organizácia, a nie miestny orgán. (
49
) Po druhé treba prihliadať na to, že Súdny dvor v rozsudku často používa neutrálny pojem „orgán verejnej moci“ (
50
), čím vyjadruje, že spolupráca ako predpoklad uplatnenia nepísanej výnimky nie je vyhradená len pre obce. (
51
) Obmedzenie výnimky iba na spoluprácu medzi miestnymi orgánmi by bolo tiež príliš formálne a ťažko odôvodniteľné s ohľadom na rozdielne správne usporiadanie v jednotlivých členských štátoch. Za týchto podmienok je preto logické chápať pôsobnosť tejto nepísanej výnimky extenzívne, čiže hovoriť skôr o „spolupráci medzi verejnoprávnymi inštitúciami“.
70.
Treba teda vychádzať z predpokladu, že táto nepísaná výnimka v zásade môže zahŕňať aj situáciu, v ktorej sú zmluvnými stranami zdravotnícky orgán a univerzita.
– Splnenie kritérií v konaní vo veci samej
71.
Aby sa ASL Lecce a univerzita mohli dožadovať uplatnenia tejto nepísanej výnimky, musia byť v konaní vo veci samej splnené obe uvedené kritériá zakladajúce spoluprácu medzi verejnoprávnymi inštitúciami. Je nesporné, že ide o zmluvnú dohodu medzi výlučne verejnoprávnymi inštitúciami bez akejkoľvek formy účasti súkromnoprávnych subjektov, čím je splnených hneď niekoľko kritérií. Ostatné kritériá sú však problematické a vyžadujú si dôkladnejšie preskúmanie.
Plnenie úlohy vo verejnom záujme
72.
Jednou z najspornejších otázok, ktoré vznikajú v prejednávanej veci, je, či bola predmetná zmluva týmito dvomi zmluvnými stranami uzatvorená na účel plnenia úlohy vo verejnom záujme.
73.
Ako už bolo uvedené, univerzita bola poverená vypracovaním štúdie a posúdením seizmickej odolnosti nemocničných zariadení v provincii Lecce. Tieto činnosti sa museli realizovať v súlade s vnútroštátnymi predpismi prijatými v oblasti bezpečnosti stavieb, predovšetkým budov strategického významu. Ako objasnila ASL Lecce vo svojich písomných pripomienkach, (
52
) výsledky tejto štúdie boli určené na to, aby slúžili ako základ budúcich vlastných projektov na zlepšenie odolnosti dotknutých stavieb. Z toho vyplýva, že zadaním zákazky na vypracovanie štúdie mala ASL Lecce v skutočnosti v úmysle splniť si povinnosť, ktorú jej stanovilo vnútroštátne právo, t. j. zaistiť bezpečnosť nemocníc. Takáto úloha slúži v prospech verejného záujmu a patrí do právomoci štátu.
74.
Z toho vyplýva, že obe zmluvné strany uzatvorili spornú zmluvu s cieľom plniť úlohu vo verejnom záujme.
Spolupráca na účel splnenia spoločnej úlohy vo verejnom záujme
75.
Okrem toho je nevyhnutné, aby spolupráca slúžila na splnenie spoločnej úlohy vo verejnom záujme. (
53
) Nestačí teda, ak sa zákonná povinnosť spočívajúca v plnení predmetnej úlohy vo verejnom záujme týka iba jednej zo zúčastnených verejnoprávnych inštitúcií, kým druhá verejnoprávna inštitúcia sa obmedzuje na úlohu pomocníka, ktorý na základe zákazky prevezme realizáciu tejto úlohy, ktorá mu však vôbec neprislúcha. To sa zdá pochopiteľné, ak si pripomenieme etymologický význam slova „spolupráca“, pretože podstatou spolupráce je práve spoločná stratégia a vzájomné zlaďovanie záujmov partnerov. Jednostranné sledovanie vlastných záujmov iba jednej zo zúčastnených verejnoprávnych inštitúcií možno len ťažko charakterizovať ako „spoluprácu“ v uvedenom zmysle. (
54
)
76.
Konkrétne indície pre existenciu takejto požiadavky na skutočnú spoluprácu medzi verejnoprávnymi inštitúciami vyplývajú z úvah Súdneho dvora vyjadrených v rozsudku Komisia/Nemecko (
55
), ktoré sa týkali osobitnej formy spolupráce medzi štyrmi miestnymi orgánmi a verejnoprávnou organizáciou, na základe ktorej mohli spoločne plniť úlohu vo verejnom záujme, ktorá im všetkým prislúchala, a to odstraňovanie odpadu. Súdny dvor v rámci svojich úvah na tento aspekt výslovne poukázal. Konštatoval, že vzťah medzi zmluvnými stranami sa vyznačuje uznaním vzájomných práv a povinností. Zmluvné strany sa navyše zaviazali k vzájomnej súčinnosti a vzájomnému rešpektovaniu. Rozsudok bol teda založený na vzájomnosti, ktorá prekračovala rámec poskytovania služieb za obyčajnú odplatu. (
56
)
77.
Ako správne uznali poľská vláda (
57
), CNI (
58
) a Komisia (
59
), konanie vo veci samej sa však zásadne líši od opísanej situácie, pretože zúčastnené verejnoprávne inštitúcie sledujú odlišné ciele. Kým povinnosť vypracovať štúdie a posúdiť seizmickú odolnosť nemocničných zariadení má zo zákona iba ASL Lecce, úlohou univerzity je zo zákona vedecký výskum. Táto úloha je doplnená o už spomínanú tradičnú funkciu univerzít ako centier akademického vzdelávania. (
60
) Za týchto podmienok je zrejmé, že vypracovanie štúdie a posúdenie seizmickej odolnosti nemocničných zariadení nemožno považovať za činnosť, ktorá by primárne patrila do pôsobnosti univerzity. S ohľadom na konkrétne aspekty konania vo veci samej treba totiž konštatovať, že v prípade univerzity neexistuje nijaká zákonom stanovená úloha, ktorá by tomu zodpovedala. Bolo to potvrdené už v rámci analýzy článku 18 smernice 2004/18. (
61
) Nič nenasvedčuje ani tomu, že by sa samotná univerzita mala takejto úlohy ujať. Na plnenie tejto úlohy má však nevyhnutné odborné znalosti, ako aj personálne a materiálne zázemie. Práve tieto prostriedky využíva ASL Lecce v rámci verejných služieb na splnenie svojej úlohy. Táto inštitúcia do istej miery ťaží zo zdrojov univerzity. V konečnom dôsledku sa však sledujú iba záujmy ASL Lecce.
78.
V tejto súvislosti je dôležitý vzájomný vzťah oboch zúčastnených verejnoprávnych inštitúcií. Ako vyplýva z rozsudku Komisia/Nemecko, spolupráca medzi verejnoprávnymi inštitúciami môže byť usporiadaná rôzne: buď na inštitucionálnej báze zriadením štruktúry vytvorenej na mieru potrebám zúčastnených subjektov, na ktorú sa prevedú právomoci, alebo sa prostredníctvom nej právomoci vykonávajú spoločne, alebo tiež na zmluvnej báze uzatvorením zmluvy o spolupráci či dohody o plnení spoločnej úlohy vo verejnom záujme. (
62
) V konaní vo veci samej však nič z toho nie je dané. Zmluva o poradenstve uzatvorená medzi ASL Lecce a univerzitou netvorí ani základ, ani právny rámec spolupráce, ktorá slúži spoločnej úlohe vo verejnom záujme. Namiesto toho upravuje len poskytovanie služieb formou odborného poradenstva za odplatu. ASL Lecce v konečnom dôsledku „kupuje“ štúdiu od univerzity, a to tým skôr, že vlastnícke právo k tejto štúdii nadobúda výlučne ona a môže s ňou nakladať podľa vlastného uváženia. Za túto štúdiu dostane univerzita odmenu, pričom je potrebné opäť poukázať na to, že aj keď protiplnenie iba pokrýva náklady, na odplatnosti služby to nič nemení. (
63
)
79.
Predmetná zmluva o poradenstve navyše na rozdiel od zmluvy, o ktorú išlo v rozsudku Komisia/Nemecko, neupravuje nijakú povinnosť vzájomnej súčinnosti. Na tomto závere nemôže nič zmeniť okolnosť, že stanovené činnosti sa mali realizovať v úzkej spolupráci medzi pracovnou skupinou, ktorú stanovila ASL Lecce, a pracovnou skupinou univerzity, pretože podľa zmluvy mohlo dôjsť aj k využitiu externých pracovníkov. Povinnosť vzájomnej podpory tak bola obmedzená a zjavne nemala prekročiť rámec toho, čo bolo nevyhnutné na to, aby sa pracovnej skupine univerzity umožnilo vypracovať štúdiu.
80.
Písomné pripomienky ASL Lecce (
64
) okrem toho naznačujú, že medzi oboma pracovnými skupinami, ktoré zriadili táto inštitúcia a univerzita na účel splnenia údajne spoločnej úlohy vo verejnom záujme, neexistovala skutočná výmena. Pracovná skupina ASL Lecce sa skôr mala na základe zistených záverov, t. j. po tom, ako univerzita vypracovala štúdiu, venovať vytvoreniu koncepcie na zlepšenie bezpečnosti posudzovaných stavieb. Táto skutočnosť potvrdzuje už vyslovenú domnienku, že ASL Lecce v skutočnosti zadala vypracovanie znaleckého posudku, za ktorý zaplatila.
81.
Na základe týchto úvah treba konštatovať, že sporná zmluva o poradenstve nezakladá v zmysle judikatúry skutočnú spoluprácu medzi zúčastnenými verejnoprávnymi inštitúciami, ktorá by slúžila na splnenie spoločného cieľa vo verejnom záujme. Ide skôr o zmluvu o poskytovaní služieb za odplatu.
Neuprednostňovanie súkromnej spoločnosti pred jej konkurentmi
82.
Podľa kritérií stanovených Súdnym dvorom by sa navyše pri zadávaní zákazky na vypracovanie štúdie nemala nijaká súkromná spoločnosť uprednostňovať pred jej konkurentmi.
83.
Ako sa už konštatovalo na úvod, univerzita vystupovala ako „hospodársky subjekt“ v zmysle článku 1 ods. 9 smernice 2004/18. (
65
) Z hľadiska právnej úpravy verejných zákaziek mala preto rovnaké právne postavenie ako súkromnoprávny podnik. Vzhľadom na to, že univerzita túto zákazku získala bez verejného obstarávania, bola uprednostnená pred združeniami inžinierov a architektov, ktoré možno tiež boli schopné vypracovať predmetnú štúdiu.
84.
Toto kritérium je logicky nevyhnutne založené na predpoklade, že vôbec existujú potenciálni konkurenti. V tejto súvislosti treba konštatovať, že ASL Lecce vo svojom písomnom stanovisku výslovne nespochybňuje, že aj iné hospodárske subjekty boli schopné vypracovať spornú štúdiu. Hospodárnosť, materiálne zabezpečenie a kompetentnosť univerzity sú síce cenné, (
66
) to však vôbec nevylučuje, že aj iné hospodárske subjekty, ako napríklad kancelárie inžinierov či architektov, majú v zásade podobné schopnosti. Vzhľadom na vyjadrenie CNI (
67
) na podporu tvrdenia, že takáto činnosť patrí v zásade skôr do primárnej pôsobnosti inžinierov a architektov, by opačné tvrdenie bolo možné len ťažko obhájiť. ASL Lecce síce na pojednávaní opravila svoje stanovisko v tom zmysle, že pre kancelárie inžinierov a architektov bola úloha príliš zložitá, no v odpovedi na súvisiacu otázku Súdneho dvora nemohla vyvrátiť, že aj iné univerzity a súkromné výskumné ústavy v Taliansku a v zahraničí boli azda schopné splniť stanovené požiadavky.
85.
Konečné vyjasnenie tejto otázky je však úlohou vnútroštátneho súdu, ktorý je príslušný zistiť skutkové okolnosti. Musí pritom posúdiť, či boli postupy potrebné na vypracovanie štúdie a na posúdenie seizmickej odolnosti skutočne natoľko zložité, že v konečnom dôsledku mohla štúdiu vypracovať iba určená univerzita a nikto iný. Na účely tohto prejudiciálneho konania stačí konštatovať, že keby ASL Lecce zadala vypracovanie uvedenej štúdie formou verejnej zákazky, mala by s veľkou pravdepodobnosťou na výber medzi rôznymi potenciálnymi konkurentmi.
86.
Z toho vyplýva, že univerzita bola pri uzatváraní zmluvy uprednostnená pred potenciálnymi konkurentmi, takže nie je splnená ďalšia podmienka na uplatnenie nepísanej výnimky.
Neobídenie práva verejných zákaziek
87.
Ďalšou podmienkou na uplatnenie nepísanej výnimky v konaní vo veci samej je, že uzatvorením zmluvy nesmelo dôjsť k obídeniu právnych predpisov upravujúcich oblasť verejných zákaziek.
88.
Čo sa týka tejto podmienky, treba súhlasiť s názorom poľskej vlády, (
68
) že narušenie hospodárskej súťaže treba vidieť už v okolnosti, že nedošlo k verejnému obstarávaniu, hoci predmetnú štúdiu mohli veľmi pravdepodobne realizovať aj také kancelárie inžinierov a architektov, ktoré univerzite konkurovali. V tejto súvislosti nemožno ignorovať skutočnosť, že v záujme ASL Lecce ako verejného obstarávateľa by bolo práve sprístupnenie zákazky čo najväčšiemu počtu konkurentov. Ako už Súdny dvor vysvetlil v rozsudku CoNISMa (
69
), otvorenie sa čo možno najširšej hospodárskej súťaži je jedným z cieľov právnych predpisov Únie v oblasti zadávania verejných zákaziek. O toto otvorenie sa usiluje nielen v záujme Únie o voľný pohyb tovaru a služieb, (
70
) ale aj vo vlastnom záujme zúčastneného verejného obstarávateľa, ktorý tak bude mať väčší výber pri získavaní najvýhodnejšej ponuky, ktorá bude najlepšie zodpovedať potrebám danej verejnoprávnej inštitúcie. ASL Lecce sa o túto možnosť pripravila tým, že potenciálnym uchádzačom neumožnila, aby predložili ponuky.
89.
Za týchto podmienok sa argument ASL Lecce (
71
), že zadanie zákazky univerzite jej prinieslo výraznú úsporu nákladov, nezdá presvedčivý, a to tým viac, že bez verejného obstarávania nemala možnosť posúdiť ponuky iných potenciálnych konkurentov. ASL Lecce toto tvrdenie nielenže nijako nepreukázala, ale ani nemohla presvedčivo doložiť, ako dospela k predpokladanej hodnote 800000 EUR, ktorú by podľa jej názoru požadovali iní konkurenti, keby boli schopní štúdiu vypracovať. Nepodložené tvrdenia, že iba univerzita mohla realizovať predmetnú štúdiu za takú priaznivú cenu, svedčia o prehliadaní účelu, ktorý sleduje právna úprava zadávania verejných zákaziek.
90.
Keby sa verejným obstarávateľom dovolilo, aby sa so zákazkami na poskytovanie služieb obracali na iné verejnoprávne subjekty nad rámec partnerstva v rámci verejného sektora a nemuseli sa pritom riadiť pravidlami zadávania verejných zákaziek, mohlo by to vyvolať obavy, že právna úprava zadávania verejných zákaziek sa bude dlhodobo obchádzať, čo by v konečnom dôsledku narúšalo cieľ Únie spočívajúci v zaistení slobody usadiť sa a slobody poskytovania služieb, ako aj neobmedzenej hospodárskej súťaže na vnútornom trhu. Aby sa tomu predišlo, je potrebná prísna kontrola dodržiavania kritérií stanovených Súdnym dvorom v rozsudku Komisia/Nemecko.
91.
Treba teda konštatovať, že cieľom zmluvy uzatvorenej medzi ASL Lecce a univerzitou bolo obísť právnu úpravu zadávania verejných zákaziek. Aj táto skutočnosť svedčí v neprospech uplatnenia nepísanej výnimky uvedenej vyššie.
– Argumenty v neprospech kvalifikácie ako „partnerstva v rámci verejného sektora“
92.
Z predošlej analýzy vyplýva, že v konaní vo veci samej nebol splnený celý rad kritérií, na základe ktorých sa spolupráca medzi verejnými orgánmi kvalifikuje ako „partnerstvo v rámci verejného sektora“. Platí to predovšetkým pre požiadavku, podľa ktorej musí byť cieľom spolupráce plnenie spoločného cieľa vo verejnom záujme. (
72
) Nemožno tu určiť skutočnú „spoluprácu“ v pôvodnom zmysle a zúčastnené verejnoprávne subjekty ani nesledujú spoločný cieľ, ktorý by sa im stanovil na základe zákona. V skutočnosti ide o situáciu, keď jeden verejnoprávny subjekt využíva za výhodných finančných podmienok zdroje inej verejnoprávnej inštitúcie. Z právneho hľadiska ide o zmluvu o poskytovaní služieb za odmenu. Proti vylúčeniu predmetnej transakcie z pôsobnosti právnej úpravy verejných zákaziek ďalej svedčí skutočnosť, že univerzita bola pri uzatvorení zmluvy uprednostnená pred potenciálnymi konkurentmi (
73
) a že zámerom predmetnej zmluvy bolo obchádzať právnu úpravu verejných zákaziek. (
74
) S ohľadom na tento záver nemožno hovoriť o „partnerstve v rámci verejného sektora“.
c) Predbežný záver
93.
V konečnom dôsledku treba konštatovať, že sa neuplatní nijaká z výnimiek, na základe ktorej by bolo možné vylúčiť uplatniteľnosť smernice 2004/18.
4. Súhrnný záver
94.
Súhrnne treba konštatovať, že predmetná zákazka na vypracovanie štúdie a posúdenie seizmickej odolnosti nemocničných zariadení je transakcia, ktorá podlieha právnej úprave zadávania verejných zákaziek a na ktorú sa vzťahuje smernica 2004/18. Keďže v konaní vo veci samej sa neuskutočnilo verejné obstarávanie, došlo k porušeniu smernice. S ohľadom na skutočnosť, že také dohody, ako je dohoda medzi ASL Lecce a univerzitou, sú podľa vnútroštátneho práva dovolené, ani toto právo nie je v súlade so smernicou.
95.
Z toho vyplýva, že smernicu 2004/18, najmä článok 1 ods. 2 písm. a) a d), článok 2, článok 28 a prílohu II kategórie 8 a 12, treba vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá umožňuje, aby verejný obstarávateľ a verejnoprávna univerzita medzi sebou uzatvorili písomné dohody týkajúce sa vypracovania štúdie a posúdenia seizmickej odolnosti zdravotníckych zariadení, ktoré sa majú vykonať so zreteľom na vnútroštátne právne predpisy v oblasti bezpečnosti zariadení, predovšetkým budov strategického významu, za protihodnotu, ktorá nepresahuje náklady vynaložené na vykonanie týchto činností, ak môže byť univerzita, ktorá ich vykonáva, v postavení hospodárskeho subjektu.
VII – Návrh
96.
Vzhľadom na uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor na prejudiciálnu otázku Consiglio di Stato odpovedal takto:
Smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, najmä článok 1 ods. 2 písm. a) a d), článok 2, článok 28 a prílohu II kategórie 8 a 12, treba vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá umožňuje, aby verejný obstarávateľ a verejnoprávna univerzita medzi sebou uzatvorili písomné dohody týkajúce sa vypracovania štúdie a posúdenia seizmickej odolnosti zdravotníckych zariadení, ktoré sa majú vykonať so zreteľom na vnútroštátne právne predpisy v oblasti bezpečnosti zariadení, predovšetkým budov strategického významu, za protihodnotu, ktorá nepresahuje náklady vynaložené na vykonanie týchto činností, ak môže byť univerzita, ktorá ich vykonáva, v postavení hospodárskeho subjektu.
(
1
)	Jazyk prednesu: nemčina.
Jazyk konania: taliančina.
(
2
)	Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132.
(
3
)	Rozsudok z 9. júna 2009 (C-480/06, Zb. s. I-4747).
(
4
)	GURI č. 192 z 18. augusta 1990.
(
5
)	Strana 2 vyjadrenia univerzity.
(
6
)	Rozsudok z 23. decembra 2009 (C-305/08, Zb. s. I-12129).
(
7
)	Tamže, bod 35.
(
8
)	Tamže, bod 42.
(
9
)	Pozri stranu 22 bod 34 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.
(
10
)	Pozri HAILBRONNER, K.: Das Recht der Europäischen Union (hrsg. E. GRABITZ, M. HILF), časť B5, bod 24, s. 4, podľa ktorého sa má znak odplatnosti v zásade považovať za zachovaný v prípade každej výhody s peňažnou hodnotou. Podobne aj EISNER, C.: Interkommunale Kooperationen und Dienstleistungskonzessionen (časť 1). In: Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis. 2011, s. 190, podľa ktorého sa má príslušný postup posudzovať na základe ustanovení právnej úpravy verejných zákaziek, len čo je skutočne dohodnutá odmena za poskytnutie služby.
(
11
)	Pozri FRENZ, W.: Handbuch Europarecht. Zv. 3 (Beihilfe- und Vergaberecht). Heidelberg 2007, s. 617, bod 2012.
(
12
)	Tamže.
(
13
)	Pozri rozsudok z 27. septembra 1988, Humbel & Edel (263/86, Zb. s. 5365, bod 18). BUDISCHOWSKY, J.: Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (hrsg. H. MAYER), Wien 2003, článok 49 ES, bod 8, s. 5, chápe úhradu nákladov ako znak protiplnenia, čo považuje za splnenie charakteru odplatnosti.
(
14
)	Pozri FRENZ, W.: c. d., s. 618, bod 2013.
(
15
)	Pozri poznámku pod čiarou 22 vo vyjadrení Komisie.
(
16
)	Nariadenie Komisie (ES) č. 1177/2009 z 30. novembra 2009, ktorým sa menia a dopĺňajú smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES, 2004/18/ES a 2009/81/ES, pokiaľ ide o uplatňovanie prahových hodnôt v oblasti postupov zadávania zákaziek (Ú. v. EÚ L 314, s. 64).
(
17
)	Návrhy zo 14. apríla 2010 (C-271/08, rozsudok z 15. júla 2010, Zb. s. I-6817, bod 143).
(
18
)	Tamže.
(
19
)	Pozri FRENZ, W.: c. d., s. 533, bod 1721.
(
20
)	Rozsudok z 13. októbra 2005, Parking Brixen (C-458/03, Zb. s. I-8585, bod 48).
(
21
)	Rozsudky z 15. októbra 2009, Acoset (C-196/08, Zb. s. I-9913, bod 49), a zo 6. apríla 2006, ANAV (C-410/04, Zb. s. I-3303, bod 21). O uvedenom vzťahu medzi zákazom diskriminácie a zásadou transparentnosti pozri rozsudky z 13. novembra 2007, Komisia/Írsko (C-507/03, Zb. s. I-9777, bod 30 a nasl.); z 21. februára 2008, Komisia/Taliansko (C-412/04, Zb. s. I-619, bod 66); z 21. júla 2005, Coname (C-231/03, Zb. s. I-7287, bod 17 a nasl.), a zo 7. decembra 2000, Telaustria a Telefonadress (C-324/98, Zb. s. I-10745, bod 60 a nasl.).
(
22
)	Pozri rozsudok z 26. januára 1993, Telemarsicabruzzo a i. (C-320/90 až C-322/90, Zb. s. I-393, bod 6).
(
23
)	Pozri rozsudky z 25. marca 2004, Azienda Agricola Ettore Ribaldi a i. (C-480/00 až C-482/00, C-484/00, C-489/00 až C-491/00, C-497/00 až C-499/00, Zb. s. I-2943, bod 73), ako aj z 21. septembra 1999, Albany (C-67/96, Zb. s. I-5751, bod 40).
(
24
)	V súvislosti s metódami výpočtu obsahujú všetky smernice o zadávaní verejných zákaziek výslovný zákaz ich obchádzania. Zakazuje sa jednak delenie zákaziek, pokiaľ sa uskutočňuje s úmyslom vylúčiť uplatniteľnosť príslušnej smernice. Smernice ďalej zakazujú obchádzanie pomocou výberu metódy výpočtu. Zo zákazov obchádzania metód výpočtu okrem toho možno odvodiť všeobecný zákaz úmyselného či nedbanlivého podhodnotenia (pozri FRENZ, W.: c. d., s. 209, bod 822; TREPTE, P.: Public Procurement in the EU. 2. vyd. Oxford 2007, s. 262 a nasl.).
(
25
)	Podľa tejto judikatúry sa predpokladá, že vnútroštátny súd má priamu znalosť skutkového stavu veci aj argumentov účastníkov konania, a teda môže lepšie a úplne oboznámený s problematikou posúdiť, či sú právne otázky v rámci sporu, o ktorom rozhoduje, relevantné a či je návrh na začatie prejudiciálneho konania nevyhnutný z hľadiska vydania rozsudku (pozri rozsudok z 22. júna 2000, Marca Mode, C-425/98, Zb. s. I-4861, bod 21).
(
26
)	Pozri okrem iného rozsudky z 13. marca 2001, PreussenElektra (C-379/98, Zb. s. I-2099, bod 38); z 22. mája 2003, Korhonen a i. (C-18/01, Zb. s. I-5321, bod 19); z 19. apríla 2007, Asemfo (C-295/05, Zb. s. I-2999, bod 30), a z 1. októbra 2009, Gottwald (C-103/08, Zb. s. I-9117, bod 16).
(
27
)	Pozri okrem iného rozsudky z 15. decembra 1995, Bosman (C-415/93, Zb. s. I-4921, bod 61); z 1. apríla 2008, Gouvernement de la Communauté française a Gouvernement wallon (C-212/06, Zb. s. I-1683, bod 29), a Gottwald (už citovaný v poznámke pod čiarou 26, bod 17).
(
28
)	Pozri bod 44 týchto návrhov.
(
29
)	Pozri FRENZ, W.: c. d., s. 670, bod 2197.
(
30
)	Pozri rozsudky z 10. marca 1987, Komisia/Taliansko (199/85, Zb. s. 1039, bod 14); z 18. novembra 1999, Teckal (C-107/98, Zb. s. I-8121, bod 43); zo 17. novembra 1993, Komisia/Španielsko (C-71/92, Zb. s. I-5923, bod 10), a z 13. januára 2005, Komisia/Španielsko (C-84/03, Zb. s. I-139, body 48 a 58).
(
31
)	Pozri body 17 a 18 vyjadrenia českej vlády.
(
32
)	Pozri rozsudky zo 6. apríla 1962, Bosch (13/61, Zb. s. 101), a z 5. februára 1963, Van Gend en Loos (26/62, Zb. s. 1).
(
33
)	Pozri Zelenú knihu Komisie z 27. januára 2011 o modernizácii politiky verejného obstarávania EÚ – Smerom k účinnejšiemu európskemu trhu verejného obstarávania [KOM(2011) 15 v konečnom znení, s. 24], v ktorej sú uvedené oba prípady stanovené judikatúrou Súdneho dvora. Komisia sa v nej vyslovuje v prospech toho, aby sa pri vypracovávaní legislatívnych návrhov stanovilo, ktoré formy spolupráce nemajú spadať do pôsobnosti smerníc o zadávaní verejných zákaziek. Majú sa pritom zohľadniť aj poznatky judikatúry Súdneho dvora.
(
34
)	Rozsudok z 11. januára 2005 (C-26/03, Zb. s. I-1).
(
35
)	Tamže, bod 48.
(
36
)	Pozri HOLOUBEK, M.: EU-Kommentar (hrsg. J. SCHWARZE), 2. vyd., článok 49/50 EHS, bod 151, s. 753, ktorý poukazuje na to, že judikatúra Súdneho dvora vylúčila z pôsobnosti smerníc o zadávaní verejných zákaziek aj z pôsobnosti základných slobôd nielen zadávanie plnení v rámci jednej právnickej osoby, ale aj vzťahy pri zadávaní medzi verejnou správou a vyčlenenými útvarmi.
(
37
)	Už citovaný v poznámke pod čiarou 30.
(
38
)	Pozri rozsudky Teckal (už citovaný v poznámke pod čiarou 30, bod 50), Stadt Halle a RPL Lochau (už citovaný v poznámke pod čiarou 34, bod 49) a Komisia/Nemecko (už citovaný v poznámke pod čiarou 3, bod 34).
(
39
)	Pozri bod 35 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.
(
40
)	Pozri CHAMINADE, A.: Des possibilités de coopération accrues pour les collectivités territoriales, in: La Semaine Juridique – édition générale. 2010, č. 363, s. 662, kde sa hovorí o ďalšom vývoji judikatúry Súdneho dvora od rozsudkov týkajúcich sa interných transakcií. Pozri FERK, P., FERK, B.: Osebe javnega prava kot ponudniki, in: Podjetje in delo. 2011, č. 4, s. 481 a nasl., ktorí v súvislosti s rozsudkom Komisia/Nemecko v tejto súvislosti hovoria o doplnení doterajšej doktríny interných transakcií v tom zmysle, že sa vzťahuje na zmluvný, a nie o inštitucionálny vzťah medzi zúčastnenými subjektmi.
(
41
)	Už citovaný v poznámke pod čiarou 3.
(
42
)	Pozri PIRKER, B.: La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt Commission c/Allemagne. In: Revue du droit de l’Union européenne. 2009, č. 3, s. 574; BROUSSY, E., DONNAT, F., LAMBERT, C.: Chronique de jurisprudence communautaire, Droit administratif. 2009, s. 1542, ktorí zastávajú názor, že rozsudok Komisia/Nemecko založil novú výnimku vo vzťahu k právnej úprave zadávania verejných zákaziek.
(
43
)	Pozri rozsudok Komisia/Nemecko (už citovaný v poznámke pod čiarou 3, bod 37).
(
44
)	Pozri rozsudok z 13. novembra 2008 (C-324/07, Zb. s. I-8457, bod 48).
(
45
)	Pozri rozsudok Komisia/Nemecko (už citovaný v poznámke pod čiarou 3, bod 45).
(
46
)	Pozri STEINER, M.: Ausschreibungsfreier Abfallentsorgungsvertrag: Ist das der Anfang vom Ende der sogenannten Teckal-Kriterien? In: European Law Reporter. 2009, s 283, ktorý s ohľadom na skutkový stav, ktorý bol základom rozsudku Komisia/Nemecko, hovorí o faktickej „inštitucionalizovanej spolupráci“.
(
47
)	Pozri rozsudok Komisia/Nemecko (už citovaný v poznámke pod čiarou 3, bod 47).
(
48
)	Tamže.
(
49
)	V tomto zmysle WAGNER, S.: Öffentliche Aufträge: Eine förmliche europaweite Ausschreibung ist nicht erforderlich, wenn öffentliche Stellen i.R. interkommunaler Zusammenarbeit einen Vertrag zur Erfüllung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe (Abfallentsorgung) schließen. In: Europäisches Wirtschafts- & Steuerrecht. 2009, s. 328.
(
50
)	Pozri rozsudok Komisia/Nemecko (už citovaný v poznámke pod čiarou 3, body 34, 44, 45 a 47).
(
51
)	V tomto zmysle ÖHLER, M., GRUBER, C.: „Zusammenarbeit“ iSd EuGH-Urteils Rs Stadtreinigung Hamburg nicht auf Kooperationen zwischen Gebietskörperschaften beschränkt. In: Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis. 2011, s. 288.
(
52
)	Pozri stranu 3 vyjadrenia ASL Lecce.
(
53
)	Pozri STRUVE, T.: Durchbruch für interkommunale Zusammenarbeit. In: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. 2009, s. 807; VELDBOER, W.: Zur Entscheidung für interkommunale Zusammenarbeit durch das EuGH-Urteil‚ Hamburger Stadtreinigung. In: Die öffentliche Verwaltung. 2009, s. 360.
(
54
)	Pozri ÖHLER, M., GRUBER, C.: c. d., s. 289, ktorí požadujú, aby mala dohoda medzi verejnými orgánmi „kooperatívny charakter“.
(
55
)	Pozri rozsudok z 9. júna 2009 (už citovaný v poznámke pod čiarou 3, bod 37).
(
56
)	V tomto zmysle STRUVE, T.: c. d..
(
57
)	Pozri bod 22 vyjadrenia poľskej vlády.
(
58
)	Pozri stranu 6 vyjadrenia CNI, pričom sa tam dokonca spochybňuje, či výskum a posúdenie seizmickej odolnosti nemocničných zariadení vôbec boli úlohou, ktorá ASL Lecce prislúchala na základe zákona.
(
59
)	Pozri bod 86 vyjadrenia Komisie.
(
60
)	Pozri bod 53 týchto návrhov.
(
61
)	Pozri bod 53 týchto návrhov.
(
62
)	V tomto zmysle DREYFUS, J.-D., RODRIGUES, S.: La coopération intercommunale confortée par la CJCE? In: L’actualité juridique; droit administratif. 2009, s. 1720.
(
63
)	Pozri bod 34 týchto návrhov.
(
64
)	Pozri stranu 3 vyjadrenia ASL Lecce.
(
65
)	Pozri body 27 a 28 týchto návrhov.
(
66
)	Pozri stranu 23 a nasl. vyjadrenia ASL Lecce.
(
67
)	Pozri stranu 2 vyjadrenia CNI.
(
68
)	Pozri bod 23 vyjadrenia poľskej vlády.
(
69
)	Už citovaný v poznámke pod čiarou 6, bod 37.
(
70
)	Právna úprava zadávania verejných zákaziek stanovuje v záujme hospodárskej súťaže hranice autonómie verejnoprávnych subjektov práve v súvislosti s výberom zmluvných partnerov. O dosahu cieľov politiky vnútorného trhu na súkromné právo pozri WENDEHORST, C.: Methodenlehre und Privatrecht in Europa. In: Vom praktischen Wert der Methode – Festschrift für Heinz Mayer zum 65. Geburtstag. Wien 2011, s. 829.
(
71
)	Pozri stranu 15 vyjadrenia ASL Lecce.
(
72
)	Pozri bod 81 týchto návrhov.
(
73
)	Pozri bod 86 týchto návrhov.
(
74
)	Pozri bod 91 týchto návrhov.