62004TO0387_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-387/04,
EnBW Energie Baden-Württemberg AG,
Karlsruhe (Tyskland), ved advokaterne C.-D. Ehlermann, M. Seyfarth, A. Gutermuth og M. Wissmann,
sagsøger,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
ved U. Wölker, M. Niejahr og T. Scharf, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
støttet af:
Forbundsrepublikken Tyskland
ved W.-D. Plessing og U. Forsthoff, som befuldmægtigede, bistået af advokaterne D. Sellner og U. Karpenstein,
intervenient,
angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2004) 2515/2 endelig udg. af 7. juli 2004 om den nationale plan for tildeling af drivhusgasemissionskvoter, som Forbundsrepublikken Tyskland har forelagt i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF af 13. oktober 2003 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF (EUT L 275, s. 32),
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M. Jaeger, og dommerne J. Azizi og E. Cremona,
justitssekretær: E. Coulon,
afsagt følgende
Kendelse
Dommens præmisser
Retsforskrifter
1. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF af 13. oktober 2003 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF (EUT L 275, s. 32) indførte med virkning pr. 1. januar 2005 en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet (herefter »ordningen for handel med kvoter«) med henblik på at fremme reduktionen af drivhusgasemissioner, navnlig kuldioxid (herefter »CO 2 «), på en omkostningseffektiv og økonomisk effektiv måde (artikel 1 i direktiv 2003/87). Direktivet bygger på de forpligtelser, der påhviler Fællesskabet i henhold til De Forenede Nationers rammekonvention om klimaændringer og Kyoto-protokollen. Sidstnævnte blev godkendt ved Rådets beslutning 2002/358/EF af 25. april 2002 om godkendelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af Kyoto-protokollen til De Forenede Nationers rammekonvention om klimaændringer og den fælles opfyldelse af forpligtelserne i forbindelse hermed (EFT L 130, s. 1). Den trådte i kraft den 16. februar 2005.
2. Fællesskabet og dets medlemsstater har forpligtet sig til at reducere deres samlede antropogene emissioner af de i bilag A til Kyoto-protokollen opførte drivhusgasser med 8% i forhold til 1990-niveauet i perioden 2008 til 2012 (betragtning 4 til direktiv 2003/87).
3. Med henblik herpå foreskriver direktiv 2003/87 hovedsagelig, at drivhusgasemissioner fra de anlæg, der er nævnt i dets bilag I, skal omfattes af en forudgående tilladelse og en tildeling af kvoter i overensstemmelse med de nationale tildelingsplaner (herefter »NAP«). Hvis det lykkes en driftsleder at reducere sine emissioner, kan de overskydende kvoter sælges til andre driftsledere. Omvendt kan en driftsleder af et anlæg, hvis emissioner er for store, købe de nødvendige kvoter hos en driftsleder, som har kvoteoverskud.
4. I medfør af bilag I til direktiv 2003/87 falder bl.a. visse anlæg i energisektoren ind under direktivets anvendelsesområde, nemlig energiproducerende anlæg med en indfyret effekt på mere end 20 megawatt (MW), mineralolieraffinaderier og koksværker.
5. Direktiv 2003/87 fastsætter en første fase fra 2005 til 2007 (herefter »første tildelingsperiode«), som går forud for den første forpligtelsesperiode i henhold til Kyoto-protokollen, dernæst en anden fase fra 2008 til 2012 (herefter »anden tildelingsperiode«), som svarer til den nævnte første forpligtelsesperiode (artikel 11 i direktiv 2003/87).
6. Ordningen for handel med kvoter er nærmere bestemt baseret på dels en forudgående tilladelse til at udlede drivhusgasser (artikel 4-8 i direktiv 2003/87), dels på kvoter, der tillader den indehavende driftsleder at udlede en bestemt mængde drivhusgas (artikel 12, stk. 3, i direktiv 2003/87).
7. Betingelserne og procedurerne for de nationale myndigheders tildeling af kvoter til driftsledere af anlæg på grundlag af en NAP er fastsat i artikel 9-11 i direktiv 2003/87.
8. Artikel 9, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2003/87 præciserer således:
»For hver af de i artikel 11, stk. 1 og 2, omhandlede perioder udarbejder hver medlemsstat en [NAP] med angivelse af den samlede mængde kvoter, den vil tildele for den pågældende periode, og hvordan den vil tildele dem. Denne [NAP] skal være baseret på objektive og gennemsigtige kriterier, herunder kriterierne i bilag III, under skyldig hensyntagen til offentlighedens bemærkninger. Med forbehold af traktaten udarbejder Kommissionen senest den 31. december 2003 retningslinjer for opfyldelsen af kriterierne i bilag III.«
9. Kommissionen har opstillet de ovenfor omtalte retningslinjer i sin meddelelse KOM(2003) 830 endelig udg. af 7. januar 2004 om retningslinjer for medlemsstaternes anvendelse af kriterierne i bilag III til direktiv 2003/87 og om betingelserne for påberåbelse af force majeure (herefter »Kommissionens retningslinjer«).
10. Artikel 9, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2003/87 fortsætter:
»For perioden i artikel 11, stk. 1, skal [NAP] offentliggøres og forelægges Kommissionen og de andre medlemsstater senest den 31. marts 2004. For de følgende perioder skal [NAP] offentliggøres og forelægges Kommissionen og de andre medlemsstater senest 18 måneder inden den pågældende periodes begyndelse.«
11. Artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 bestemmer:
»Kommissionen kan senest tre måneder efter en medlemsstats forelæggelse af en [NAP] i henhold til stk. 1 afvise [NAP’en] eller en del heraf, hvis den er uforenelig med kriterierne i bilag III eller med artikel 10. Medlemsstaten træffer kun afgørelse i henhold til artikel 11, stk. 1 eller 2, hvis foreslåede ændringer er godkendt af Kommissionen. En afgørelse om afslag truffet af Kommissionen skal begrundes.«
12. I henhold til artikel 10 i direktiv 2003/87 tildeler medlemsstaterne mindst 95% af kvoterne gratis for den første tildelingsperiode.
13. Artikel 11 i direktiv 2003/87 vedrørende tildeling og udstedelse af kvoter bestemmer:
»1. For den treårsperiode, der begynder den 1. januar 2005, træffer hver medlemsstat afgørelse om den samlede mængde kvoter, den vil tildele for denne periode, og om tildelingen heraf til driftslederen af hvert anlæg. Afgørelsen træffes senest tre måneder inden periodens begyndelse og baseres på medlemsstatens [NAP], som er udarbejdet i henhold til artikel 9 og i overensstemmelse med artikel 10, under skyldig hensyntagen til offentlighedens bemærkninger.
2. For den femårsperiode, der begynder den 1. januar 2008, og for hver efterfølgende femårsperiode, træffer hver medlemsstat afgørelse om den samlede mængde kvoter, den vil tildele for denne periode, og påbegynder processen for tildeling heraf til driftslederen af hvert anlæg. Afgørelsen træffes mindst tolv måneder inden den pågældende periodes begyndelse og baseres på medlemsstatens [NAP], som er udarbejdet i henhold til artikel 9 og i overensstemmelse med artikel 10, under skyldig hensyntagen til offentlighedens bemærkninger.
3. Afgørelser, der træffes i henhold til stk. 1 eller 2, skal være i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, særlig artikel 87 og 88. Når medlemsstaterne træffer afgørelse om tildeling, tager de hensyn til behovet for at give nytilkomne adgang til kvoter.
[…]«
14. Bilag III til direktiv 2003/87 opstiller 11 kriterier for NAP.
15. Kriterium 1) i bilag III har følgende ordlyd:
»Den samlede mængde kvoter, der skal tildeles for den pågældende periode, skal være i overensstemmelse med medlemsstatens forpligtelse til at begrænse sine emissioner efter beslutning 2002/358[…] og Kyoto-protokollen under hensyn til den andel, som disse kvoter udgør af de samlede emissioner i forhold til emissionerne fra kilder, der ikke er omfattet af dette direktiv, og de nationale energipolitikker, og skal være i overensstemmelse med det nationale klimaændringsprogram. Den samlede mængde kvoter, der skal tildeles, skal ikke være større end den mængde, der kan forventes at være nødvendig med henblik på en nøje anvendelse af kriterierne i dette bilag. Inden 2008 skal mængden af kvoter være tilpasset bestræbelserne på at nå eller overgå hver enkelt medlemsstats mål som fastsat i beslutning 2002/358[…] og Kyoto-protokollen.«
16. Kriterium 5) i bilag III lyder således:
»[NAP] må ikke diskriminere mellem virksomheder eller sektorer på en sådan måde, at visse virksomheder eller aktiviteter begunstiges ubehørigt, jf. kravene i traktaten, navnlig artikel 87 og 88.«
17. Vedrørende kriterium 5) præciserer punkt 47 i Kommissionens retningslinjer, at »[d]e normale regler om statsstøtte finder anvendelse«.
18. Kriterium 10) i bilag III fastsætter, at »[NAP] skal indeholde en liste over de anlæg, der er omfattet af dette direktiv, og over de kvotemængder, som det er hensigten at tildele hvert enkelt anlæg«.
19. Artikel 12, stk. 1, i direktiv 2003/87 fastsætter, at kvoterne kan overdrages mellem fysiske eller juridiske personer i Fællesskabet eller til personer i tredjelande. I medfør af artikel 12, stk. 3, skal medlemsstaterne sørge for, at driftslederen for hvert anlæg senest den 30. april hvert år returnerer et antal kvoter svarende til de samlede emissioner fra det pågældende anlæg i det foregående kalenderår, og at disse kvoter derefter annulleres.
20. I henhold til artikel 13, stk. 1, i direktiv 2003/87 er kvoter kun gyldige for emissioner i den periode, for hvilken de er udstedt.
Tvistens baggrund
I – Kommissionens skrivelse af 17. marts 2004
21. Ved en fælles skrivelse fra generaldirektørerne for Generaldirektoratet (GD) for Miljø og GD for Konkurrence af 17. marts 2004 til medlemsstaterne og med »statsstøtte og [NAP]« nævnt som genstand angav Kommissionen nærmere de procedurer, der skal følges, samt de kriterier, som den havde til hensigt at tage hensyn til ved vurderingen af eventuel statsstøtte tildelt i sammenhæng med gennemførelsen af NAP i overensstemmelse med kriterierne i bilag III til direktiv 2003/87.
22. I skrivelsen redegjorde Kommissionen for, hvorledes den vil fortolke kriterium 5) i bilag III til direktiv 2003/87 i forbindelse med dens vurdering af NAP’erne. Kommissionen anførte for det første, at da der var tale om fire kriterier, som er omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, havde den i sine beslutninger af 29. marts 2000, 28. november 2001 og 24. juni 2003 vedrørende henholdsvis sag N 653/99 (Danmark, CO 2 -kvoter) (EFT 2000 C 322, s. 9), N 416/01 (Det Forenede Kongerige, emissionshandelsordning) (EFT 2002 C 88, s. 16) og N 35/03 (Nederlandene, emissionshandelsordning for NO X
(svovldioxid)) (EUT 2003 C 227, s. 8) fundet, at de nævnte kriterier var opfyldt. I disse beslutninger havde den lagt til grund, at en emissionskvote var ækvivalent med et immaterielt aktiv (intangible asset), hvis værdi bestemmes af markedet, at den omstændighed, at medlemsstaten tildelte det gratis til virksomhederne, derfor udgjorde en fordel for dem, at ved at give afkald på salg af den nævnte kvote, f.eks. ved udbud, afskar medlemsstaten sig fra en ressource, således at indrømmelsen af denne fordel indebar en overdragelse af statsmidler, og at den pågældende fordel endelig var selektiv, påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne og fordrejede eller truede med at fordreje konkurrencevilkårene.
23. Kommissionen anførte dernæst i skrivelsen, at selv om fællesskabshandelsordningen er forskellig fra de nationale ordninger, der er omhandlet i de førnævnte beslutninger, var den af den opfattelse, at NAP’erne kan indeholde elementer, der kan fordreje konkurrencen og udgøre statsstøtte. Dette er f.eks. tilfældet, når en medlemsstat tildeler flere kvoter til virksomheder end, hvad der var nødvendigt for at dække deres forudsete emissioner i tildelingsperioden, idet disse virksomheder har mulighed for at sælge de overskydende kvoter og beholde fortjenesten ved salget. Kommissionen understregede, at denne fordel kunne føre til en alvorlig konkurrencefordrejning, og at, da den nævnte fordel ikke var begrundet ved en økologisk faktor, den principielt skulle anses for statsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet. Kommissionen påpegede derfor, at hvis den skulle opdage, at en NAP begunstiger visse virksomheder på denne måde, ville den ex officio indlede en procedure vedrørende statsstøtte. Såfremt NAP’en ikke omhandler en »overtildeling« i denne forstand, vil der ikke desto mindre være et statsstøtteelement i henhold til artikel 10 i direktiv 2003/87, hvis en medlemsstat skulle beslutte at tildele mere end 95% af kvoterne gratis for den første tildelingsperiode og følgelig give afkald på offentlige indtægter.
24. Endelig gjorde Kommissionen i denne skrivelse opmærksom på, at hvad angår den første tildelingsperiode vil den ikke kræve en formel anmeldelse af NAP i henhold til artikel 88, stk. 3, EF, men vil omhyggeligt undersøge de NAP’er, der forelægges i henhold til direktiv 2003/87, og navnlig i hvert tilfælde undersøge, om de kan skabe alvorlige konkurrencefordrejninger, der er uforenelige med traktaten. Kommissionen anførte, at den i et sådant tilfælde ikke vil tøve med at gøre brug af alle de midler, bestemmelserne vedrørende statsstøtte tillægger den.
II – Den tyske NAP
25. Den 31. marts 2004 meddelte Forbundsrepublikken Tyskland Kommissionen den tyske NAP for den første tildelingsperiode i medfør af artikel 9, stk. 1, i direktiv 2003/87.
26. Den tyske NAP består af en »makroplan« og en »mikroplan»« Makroplanen indeholder fordelingen af det nationale emissionsbudget og fastsætter det samlede antal kvoter, der kan tildeles i overensstemmelse med de forpligtelser til emissionsreduktion, som påhviler Tyskland. Mikroplanen regulerer tildelingen af kvoter til driftslederne for de forskellige anlæg og fastsætter en kvotereserve til nytilkomne.
27. I overensstemmelse med reglen om begrænsning af antallet af kvoter, som den fremgår af kriterium 1) i bilag III i direktiv 2003/87, begrænser den tyske NAP principielt tildelingen af emissionskvoter til driftsledere til, hvad der er nødvendigt til dækning af tidligere emissioner (bestående anlæg) og fremskrevne emissioner (nye anlæg). Dette princip er imidlertid underlagt anvendelsen af særlige regler, som der redegøres for i det følgende.
28. For så vidt angår de gamle anlæg, dvs. dem, hvis drift påbegyndtes inden den 31. december 2002, beregnes antallet af kvoter, der tildeles gratis, på grundlag af det årlige gennemsnit af deres tidligere CO 2 -emissioner efter den beregningsmetode, der kaldes »grandfathering«. Antallet af kvoter, der kan tildeles, fastsættes ved at gange de historiske emissionsdata med en »opfyldelsesfaktor« (Erfüllungsfaktor) fastsat i forhold til det mål om emissionsreduktion, der skal nås. Denne opfyldelsesfaktor ligger dermed som regel under 1 for at muliggøre en reduktion i forhold til det foregående emissionsniveau og i sidste instans for at begrænse det samlede antal kvoter, der kan tildeles.
29. Ifølge den såkaldte »malus«-regel reduceres den anvendelige opfyldningsfaktor med 0,15 ved den anden periode for tildeling til de gamle forbrændingsanlæg, der arbejder særligt ineffektivt, nemlig brunkulsforbrændingsanlæg og stenkulsforbrændingsanlæg, hvis nettoenergieffektivitetsgrad – som bestemmer energidelen i brændstoffet, som omdannes til elektricitet – er mindre end 31% henholdsvis 36%. Med hensyn til brunkulsforbrændingsanlæggene finder reduktionen imidlertid ikke anvendelse, hvis driftslederne for disse anlæg erstatter dem med andre anlæg i henhold til »overdragelsesreglen« (jf. præmis 31 nedenfor). Malus-reglen anses for at udgøre et incitament til hurtig udskiftning af nedslidte og ineffektive anlæg.
30. For så vidt angår de nye anlæg, dvs. dem, hvis drift er påbegyndt efter den 1. januar 2005, eller som efter dette tidspunkt har øget deres produktionskapacitet, tildeles i de første 14 driftsår ifølge reglen om »nytilkomne« et antal kvoter svarende til emissionsfremskrivninger, som vurderes ved hensyntagen til princippet om »bedste tilgængelige teknologi« som kriterium (benchmark). I denne periode er opfyldelsesfaktoren uforandret og forbliver fastsat til 1. For anlæg, der producerer elektricitet, er antallet af kvoter, der kan tildeles, højst 750 g CO 2 /kWh. Ved mindre emissionsmængder må de kvoter, der kan tildeles, imidlertid ikke overskride anlæggets reelle behov under hensyntagen til en mindstesats på 365 g CO 2 /kWh.
31. Ifølge »overdragelses«-reglen returneres kvoter, som var tildelt et anlæg beliggende i Tyskland, der lukkes på anmodning, hvis driftslederen påbegynder driften af et nyt anlæg på det tyske territorium inden for 3 måneder efter lukningen af det gamle anlæg. I så fald foretages tildelingen i 4 år på grundlag af det lukkede anlægs historiske emissioner for dernæst at blive beregnet for en 14-årig periode på grundlag af en opfyldelsesfaktor på 1. Driftslederen af et elektricitetsværk undgår således anvendelsen af kriterierne om princippet om »bedste tilgængelige teknologi« og emissionsloftet på 750 g CO 2 /kWh, som de nye anlæg i princippet er underlagt (jf. præmis 30 ovenfor). Denne regel anses for at udgøre et incitament til en fremskyndet udskiftning af nedslidte og ineffektive anlæg med anlæg med reducerede emissioner.
32. For så vidt angår kernekraftværker foreskriver reglen om »særlig tildeling« (Sonderzuteilung) en overgangs- og kompensationstildeling af kvoter på grund af den forpligtelse, som påhviler driftslederne til i perioden 2003-2007 at nedlukke visse kernekraftværker i henhold til Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität (tysk lov om gradvis ophør af anvendelsen af kernekraft til kommerciel elproduktion, BGBl. 2002 I, s. 1351). Denne særlige tildeling vedrører kun værkerne i Stade (lukket i 2003, og hvis driftsleder er selskabet E.ON AG) og i Obrigheim (lukket i 2005, og hvis driftsleder er sagsøgeren), idet lukningen af de øvrige kernekraftværker først er fastsat til efter 2007. Den særlige tildeling er begrænset til 1,5 mio. tons CO 2
om året i den første tildelingsperiode, og den skal dække de overskydende emissioner som følge af de berørte driftslederes øgede anvendelse af konventionelle anlæg, som er blevet nødvendig med henblik på at kompensere for tabet af elproduktion i de nedlukkede og udskiftede kernekraftværker.
33. Den tyske NAP udgør grundlaget for Zuteilungsgesetz 2007 (den tyske lov af 26.8.2004 om tildeling af emissionskvoter i den første tildelingsperiode, BGBl. 2004 I, s. 2211, herefter »tildelingsloven«). For så vidt angår de relevante aspekter i forbindelse med det foreliggende søgsmål er bestemmelserne i tildelingsloven ikke væsentligt forskellige fra bestemmelserne i den tyske NAP. Forbundsrepublikken Tyskland har desuden den 8. juli 2004 vedtaget Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft (lov om gennemførelse af direktiv 2003/87 om en ordning for handel med kvoter, BGBl. 2004 I, s. 1578).
III – Det tyske energimarked
34. I Tyskland producerer og leverer fire energivirksomheder ca. 88% af den tyske elproduktionskapacitet, nemlig selskaberne RWE AG, E.ON AG, Vattenfall Europe AG og sagsøgeren. De resterende 12% af det relevante marked er fordelt mellem flere små og mellemstore energivirksomheder, bl.a. de kommunale værker (Stadtwerke).
35. Sagsøgeren er den tredjestørste tyske energivirksomhed, hvor 37% af produktionen med en samlet kapacitet på 14 gigawatt (GW) sikres af kernekraftværker og 29% af brunkuls- og stenkulsforbrændingsanlæg. For så vidt angår de øvrige store tyske energivirksomheder er de produktionsandele, der sikres ved henholdsvis kernekraftværker og brunkuls- og stenkulsforbrændingsanlæg i forhold til den samlede produktionskapacitet følgende:
– RWE (samlet produktionskapacitet på 34 GW): 16% produktion af kerneenergi og 58% produktion af energi ved forbrænding af brunkul eller stenkul
– E.ON (samlet produktionskapacitet på 25 GW): 34% produktion af kerneenergi og 35% produktion af energi ved forbrænding af brunkul eller stenkul
– Vattenfall Europe (samlet produktionskapacitet på 15 GW): 9% produktion af kerneenergi og 61% produktion af energi ved forbrænding af brunkul eller stenkul.
IV – Den administrative procedure
A – Sagsøgerens klage
36. Ved skrivelse af 17. juni 2004 indgav sagsøgeren en klage til Kommissionens GD for Miljø og GD for Konkurrence med den begrundelse, at overdragelsesreglen som fastsat i den tyske NAP og artikel 10 i tildelingsloven uberettiget begunstigede især sagsøgerens hovedkonkurrent RWE. Sagsøgeren anførte, at efter udskiftningen af RWE’s gamle konventionelle forbrændingsanlæg med nye anlæg ville selskabet gratis opnå en alt for stor mængde emissionskvoter, bl.a. i forhold til den mængde kvoter, selskabet kunne gøre krav på i henhold til reglen om særlig tildeling og artikel 15 i tildelingsloven i tilfælde af lukning og udskiftning af dets kernekraftværker. På baggrund af denne fordrejning af konkurrencevilkårene anmodede sagsøgeren Kommissionen om på grundlag af artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 at afvise den tyske NAP og indlede en formel undersøgelsesprocedure mod Forbundsrepublikken Tyskland i henhold til artikel 88, stk. 2, EF.
37. Ved skrivelse af 22. juni 2004 gentog sagsøgeren sin anmodning og gav en nærmere begrundelse for sin klage. Selskabet anførte, at den tyske NAP, navnlig reglen om overdragelse, var i strid med kriterium 5) i bilag III til direktiv 2003/87, artikel 87 EF samt etableringsfriheden. Til støtte for sin klage gjorde sagsøgeren i det væsentlige gældende, at anvendelsen af reglen om overdragelse, som dens hovedkonkurrenter, navnlig RWE, nød godt af, ville resultere i en betydelig »overtildeling« af kvoter til de nye anlæg, der erstattede de gamle forbrændingsanlæg, på grund af tildelingen til de berørte driftsledere i en fireårig periode af en emissionskvotemængde baseret på behovet i deres gamle udskiftede anlæg. De berørte driftsledere ville dermed kunne markedsføre de overskydende kvoter – der ikke er nødvendige for at dække emissionssatsen, som er klart mindre i det nye mere effektive anlæg – og dermed opnå en uberettiget konkurrencefordel. Ved udskiftning af et kernekraftværk – sagsøgerens eneste mulighed på grund af dets økonomiske situation – vil anvendelsen af reglen om særlig tildeling derimod ikke indebære indrømmelse af samme fordel og vil heller ikke være tilstrækkelig til at kompensere for tabet af produktionskapacitet i forbindelse med nedlukning af kernekraftværker. Med henblik på at kompensere for den tabte produktionskapacitet vil sagsøgeren være nødt til at producere mere elektricitet og dermed producere yderligere emissioner i konventionelle anlæg og være nødt til at dække sit yderligere behov for emissionskvoter ved køb af sådanne kvoter. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at denne præferencebehandling af især RWE til ugunst for sagsøgeren ikke er begrundet hverken i medfør af direktiv 2003/87 eller artikel 87 EF.
B – Den anfægtede beslutning og Kommissionens meddelelse af 7. juli 2004
38. Ved beslutning K(2004) 2515/2 endelig udg. af 7. juli 2004 om den nationale plan for tildeling af drivhusgasemissionskvoter, som Forbundsrepublikken Tyskland har forelagt i overensstemmelse med direktiv 2003/87 (herefter »den anfægtede beslutning«), har Kommissionen kun afvist den tyske NAP, for så vidt som den omhandler visse efterfølgende tilpasninger af tildelingen af emissionskvoter ved at erklære dem uforenelige med kriterium 5) og 10) i bilag III til direktiv 2003/87. Erklæringen om uforenelighed vedrører imidlertid ikke de aspekter i den tyske NAP, der er genstand for sagsøgerens klage.
39. Hvad angår anvendelsen af reglerne om statsstøtte og reglen om overdragelse indeholder betragtning 9 og 10 til den anfægtede beslutning følgende betragtninger:
»På grundlag af medlemsstatens oplysninger finder Kommissionen, at en eventuel støtte sandsynligvis vil være forenelig med fællesmarkedet, når den vurderes i henhold til artikel 88, stk. 3, EF.
Efter Kommissionens opfattelse beviser den pågældende medlemsstats angivelser vedrørende overdragelse af kvoter, at i den [tildelings]periode, der er omfattet af denne [NAP], er der ingen fordel ved en sådan overdragelse til andre anlæg i forhold til nytilkomnes tilsvarende investeringer, der overskrider den grænse, som er begrundet ved den økologiske fortjeneste, der opnås ved den pågældende foranstaltning. I den efterfølgende [tildelings]periode er der ikke længere nogen forskel mellem de anlæg, der kan gøres til genstand for overdragelse, og de anlæg, der er berørt af reserven for nytilkomne.«
40. I Kommissionens meddelelse KOM(2004) 500 endelig udg. til Rådet og Europa-Parlamentet om Kommissionens beslutninger af 7. juli 2004 om Østrigs, Danmarks, Tysklands, Irlands, Nederlandenes, Sloveniens, Sveriges og Det Forenede Kongeriges nationale planer for tildeling af drivhusgasemissionskvoter i medfør af direktiv 2003/87 har Kommissionen i punkt 3.3 udtalt sig således om reglerne for overdragelse:
»[…] Endvidere kan medlemsstaterne frit bestemme, hvordan lukkede anlæg skal behandles.
Hvis en medlemsstat ved lukning af et anlæg ikke tilbageholder det pågældende anlægs kvoter for den resterende del af [tildelings]perioden, finder der en kvoteoverdragelse sted fra et lukket anlæg til et nyt anlæg, som kontrolleres af den samme driftsleder.
Har en medlemsstat valgt ikke at udstede yderligere kvoter til et lukket anlæg for den resterende del af [tildelings]perioden og har den oprettet en reserve for nytilkomne, skal det undersøges, på hvilke vilkår denne del af ordningen vil fungere, så det sikres, at anlæg, der kan udnytte overdragelsesreglen, ikke begunstiges ubehørigt i forhold til anlæg, som ikke har denne mulighed. Overdragelsesreglens anvendelse kan begrænses således, at en driftsleder kun kan drage fordel heraf, hvis både det lukkede og det nye anlæg er beliggende på medlemsstatens territorium.
Kommissionen bemærker endvidere, at tilbageholdelse af kvoter efter anlægslukninger må ventes at skabe incitamenter til investeringer i renere og mere effektive anlæg. Miljøeffekten af overdragelsesreglen er imidlertid neutral, medmindre medlemsstaterne annullerer kvoter, der ikke længere udstedes som følge af anlægslukninger. Overskydende kvoter vil formodentlig blive opkøbt af et andet anlæg i den samme medlemsstat eller andetsteds til dækning af dens emissioner.«
C – Kommissionens skrivelse af 29. juli 2004
41. Ved skrivelse fra GD for Konkurrence af 29. juli 2004 (herefter »skrivelse fra GD for Konkurrence af 29. juli 2004«) redegjorde Kommissionen med særlig henvisning til den anfægtede beslutning for dette GD’s vurdering af de aspekter, der er rejst i sagsøgerens klage. Kommissionen erindrede om, at i forbindelse med den anfægtede beslutning havde den »ligeledes undersøgt, om den [tyske NAP] var forenelig med kriterium 5) i bilag III til [direktiv 2003/87] ved at undersøge, hvorvidt den [nævnte NAP] førte til forskelsbehandling af selskaber eller sektorer ved uberettiget at begunstige visse virksomheder eller sektorer i strid med statsstøttereglerne«, og denne undersøgelse havde ligeledes drejet sig om anvendelsen af overdragelsesreglen. Kommissionen fandt, at i den første tildelingsperiode havde hverken den tyske NAP eller anvendelsen af overdragelsesreglen en sådan forskelsbehandling til følge, idet overdragelsesreglen syntes at sikre, at ingen fordel, der var tildelt erstatningsanlæggene i forhold til tilsvarende investeringer foretaget af andre nytilkomne, ville overskride grænsen for, hvad der var begrundet af den miljømæssige fortjeneste, der opnås ved den pågældende foranstaltning. Kommissionen havde navnlig været af den opfattelse, at reglen om overdragelse var udformet som et incitament til modernisering, der var tilgængelig for alle deltagere i ordningen for handel med kvoter og ikke var begrænset til visse sektorer eller visse selskaber.
42. Med hensyn til effekten af reglen om overdragelse, navnlig i energisektoren, anførte Kommissionen i skrivelsen fra GD for Konkurrence af 29. juli 2004, at den bl.a. havde påpeget, at ifølge de tyske myndigheder blev en række elproduktionsværker drevet på en yderst rentabel måde. Den havde følgelig antaget, at kun det finansielle incitament, som overdragelsesreglen medførte, kunne føre til en hurtig udskiftning med mere økologiske teknologier, som giver mindre CO 2 -emissioner, og at denne incitamentseffekt ligeledes skulle vurderes i lyset af malus-reglen, hvorefter mindre effektive anlæg kan stilles ringere ved udskydelse af moderniseringsbestræbelserne. Kommissionen havde derfor fundet, at overdragelsesreglen faktisk kunne ventes at tilskynde de berørte operatører til at modernisere deres anlæg hurtigere, end de ville have gjort, hvis der ikke fandtes en sådan regel.
43. Med hensyn til, hvorvidt fortjenesten som følge af overdragelsesreglen giver visse virksomheder en uforholdsmæssig stor fordel, har Kommissionen gjort gældende, at den havde henvist til de tyske myndigheders forklaringer, hvorefter anvendelsen af denne regel i energisektoren i de fleste tilfælde ville medføre erstatning af gamle og ineffektive brunkulsforbrændingsanlæg med moderne og mere effektive anlæg af samme type i løbet af den første tildelingsperiode. Kommissionen har anført, at i så tilfælde ville den af de tyske myndigheder beregnede fortjeneste kun beløbe sig til en yderst begrænset del af investeringsomkostningerne. Henset til overdragelsesreglens positive indvirkning på gennemførelsen af miljømålene i direktiv 2003/87 i de fire første år havde den fundet, at en så begrænset fordel syntes at være forholdsmæssig og dermed forenelig med statsstøttereglerne, og at efter disse fire år ville et erstatningsanlæg modtage kvoter på grundlag af »bedste tilgængelige teknologi« fuldstændig som et hvilket som helst andet nyt anlæg, hvormed det var muligt at undgå forskelsbehandling mellem erstatningsinvesteringer og nye anlæg.
44. For så vidt angår den relative fordel for de kernekraftværker, der skal erstattes af konventionelle anlæg, som udleder CO 2, var det Kommissionens opfattelse, at denne effekt syntes at være følgen af Forbundsrepublikken Tysklands beslutning om på mellemlang sigt at opgive produktionen af kerneenergi og ikke skulle tilregnes gennemførelsen af den med direktiv 2003/87 indførte ordning for handel med kvoter. Kommissionen påpegede, at direktivet omhandlede tildeling af emissionskvoter og derfor ikke vedrørte kernekraftværker, som ikke udledte CO 2, men at direktiv 2003/87 dog gav medlemsstaterne mulighed for at mildne effekterne af nationale politiske valg som opgivelse af kerneenergi, som Forbundsrepublikken Tyskland havde besluttet. Kommissionen anførte, at Forbundsrepublikken Tyskland havde forklaret, at der var taget tilstrækkeligt hensyn til denne særlige situation i den tyske NAP, for det første ved den direkte indrømmelse af kompensationskvoter og for det andet ved de berørte anlægs frihed til at vælge metoden for tildeling af kvoterne, og at Forbundsrepublikken Tyskland desuden havde besluttet at oprette en reserve for nytilkomne. Således ville de nye anlæg, herunder dem, der erstatter kernekraftværker, gratis få tildelt en kvotemængde til dækning af deres behovsfremskrivninger.
45. Vedrørende overdragelsesreglens forenelighed med etableringsfriheden har Kommissionen anført, at den havde påpeget, at ifølge Forbundsrepublikken Tysklands forklaringer forskelsbehandlede denne regel ikke de tyske selskaber og de udenlandske selskaber.
46. Kommissionen har konkluderende anført, at den derfor i den anfægtede beslutning havde antaget, at med hensyn til den første tildelingsperiode ville »en eventuel støtte sandsynligvis være forenelig med fællesmarkedet, når den vurderes i henhold til artikel 88, stk. 3, EF«. Ved at tage hensyn til indholdet af de regler, der gælder for statsstøtte, ved undersøgelsen af NAP’erne havde Kommissionen endelig forsikret sig om, at gennemførelsen af direktiv 2003/87 var forenelig med andre traktatbestemmelser som omhandlet i kriterium 5).
D – Kommissionens skrivelser af 3. og 27. august 2004
47. Ved skrivelse fra GD for Miljø af 3. august 2004 meddelte Kommissionen sagsøgeren, at overdragelsesreglen ikke var i strid med artikel 11 i direktiv 2003/87, og at sagsøgeren med hensyn til de øvrige klagepunkter inden for de næste dage ville modtage en særskilt skrivelse fra GD for Konkurrence.
48. Ved skrivelse fra GD for Miljø af 27. august 2004 henviste Kommissionen til sin skrivelse af 3. august 2004 og anførte, at den ville henlægge nærværende klagesag på et af dens kommende møder.
Retsforhandlinger og parternes påstande
49. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 27. september 2004 har sagsøgeren anlagt nærværende sag.
50. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
51. Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 13. januar 2005 har Kommissionen fremsat en formalitetsindsigelse i henhold til artikel 114, stk. 1, i Rettens procesreglement. Sagsøgeren har afgivet indlæg vedrørende denne formalitetsindsigelse den 14. marts 2005.
52. Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 17. februar 2005 har Forbundsrepublikken Tyskland fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionen.
53. Ved kendelse af 4. april 2005 afsagt af formanden for Rettens Tredje Afdeling fik Forbundsrepublikken Tyskland tilladelse til at intervenere i sagen. Intervenienten har afgivet interventionsindlæg begrænset til formalitetsspørgsmålet den 17. maj 2005. Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 31. august 2005 har sagsøgeren fremsat sine bemærkninger til interventionsindlægget.
54. Kommissionen og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
– Sagen afvises.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
55. Sagsøgeren har i indlægget til formalitetsindsigelsen nedlagt følgende påstande:
– Formalitetsindsigelsen forkastes.
– Subsidiært henskydes formalitetsindsigelsen til afgørelse i forbindelse med sagens realitet.
Retlige bemærkninger
56. I henhold til procesreglementets artikel 114, stk. 1, kan Retten, såfremt en part ønsker det, tage stilling til, om sagen bør afvises, uden at indlede behandlingen af sagens realitet. I henhold til samme artikels stk. 3 forhandles der mundtligt om begæringen, medmindre Retten bestemmer andet. I det foreliggende tilfælde finder Retten, at de oplysninger, der fremgår af sagen, er tilstrækkelige, og at det ikke er nødvendigt at indlede den mundtlige forhandling.
I – Parternes argumenter
A – Kommissionens og intervenientens argumenter
57. Kommissionen, støttet af intervenienten, finder, at annullationssøgsmålet skal afvises fra realitetsbehandling.
58. For det første henhører den anfægtede beslutning ikke under statsstøttereglerne i artikel 87 EF og 88 EF, og sagsøgeren kan derfor ikke påberåbe sig retspraksis vedrørende formaliteten af et annullationssøgsmål anlagt til prøvelse af beslutninger vedtaget på dette område. Også selv om det antages, at dette er tilfældet, er betingelserne i artikel 230, fjerde afsnit, EF, i henhold til retspraksis vedrørende statsstøtte ikke opfyldt. Sagsøgeren er hverken umiddelbart eller individuelt berørt af den anfægtede beslutning som omhandlet i denne bestemmelse med hensyn til direktiv 2003/87. Endelig har sagsøgeren ingen berettiget interesse i at kræve den anfægtede beslutning annulleret.
B – Sagsøgerens argumenter
1. Indledende bemærkninger
59. Sagsøgeren er af den opfattelse, at søgsmålet skal realitetsbehandles, og at formalitetsindsigelsen skal forkastes. Den anfægtede beslutning har en dobbelt retlig karakter og vedrører sagsøgeren umiddelbart og individuelt som omhandlet i artikel 230, fjerde afsnit, EF. Under hensyn til den særligt tætte forbindelse mellem spørgsmålene om formaliteten og spørgsmålene om den materielle ret vedrørende nærværende søgsmåls berettigelse anmoder sagsøgeren subsidiært om, at formalitetsindsigelsen henskydes til afgørelse i forbindelse med sagens realitet (Domstolens dom af 20.3.1997, sag C-57/95, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1627, præmis 6 ff.).
60. Vedrørende den anfægtede beslutnings dobbelte karakter har sagsøgeren understreget, at den på den ene side udgør en kommissionsgodkendelse vedtaget i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87. På den anden side drejer det sig om en kommissionsbeslutning i henhold til artikel 88, stk. 3, andet punktum, EF, som endeligt, i hvert fald implicit, godkender den støtteordning, der udgøres af reglen om overdragelse, herunder »overtildelingen« af emissionskvoter til visse af sagsøgerens konkurrenter, som følger af beslutningens anvendelse, uden at det har været nødvendigt at indlede den formelle procedure i artikel 88, stk. 2, EF.
61. Sagsøgeren finder, at selskabet har søgsmålskompetence i disse to henseender.
2. Sagsøgerens søgsmålskompetence i forhold til statsstøttereglerne
a) Kvalificeringen af den anfægtede beslutning som beslutning vedrørende statsstøtte
62. Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at i modsætning til Kommissionens og intervenientens opfattelse har Kommissionen faktisk undersøgt overdragelsesreglen i forhold til statsstøttereglerne og har endeligt taget stilling på dette punkt i den anfægtede beslutning.
63. På den ene side viser betragtning 9 og 10 til den anfægtede beslutning således, at Kommissionen fandt, at de eventuelle støtteelementer i NAP’en sandsynligvis var forenelige med fællesmarkedet. På den anden side fremgår det, at Kommissionen navnlig har undersøgt, hvorvidt overdragelsesreglen begunstigede visse virksomheder i forhold til visse af deres konkurrenter, som bygger nye anlæg uden at være omfattet af den nævnte regel. Kommissionen har konkluderet, at en sådan fordel under ingen omstændigheder overskred grænsen for, hvad der er begrundet af den pågældende regels økologiske nytte.
64. Ifølge sagsøgeren bekræfter skrivelsen fra GD for Konkurrence af 29. juli 2004 ligeledes, at Kommissionen før vedtagelsen af den anfægtede beslutning foretog en grundig undersøgelse af overdragelsesreglen i forhold til statsstøttereglerne, og at den i denne sammenhæng tog hensyn til oplysningerne i sagsøgerens klage. Kommissionen havde i skrivelsen redegjort detaljeret for grundene til, at den fandt støtten til visse virksomheder i den tyske energisektor som indeholdt i overdragelsesreglen forenelig med fællesmarkedet.
65. Sagsøgeren har tilføjet, at Kommissionens hensyntagen til statsstøtteelementerne inden for rammerne af proceduren i artikel 9 i direktiv 2003/87 er i overensstemmelse med ikke alene dens erklæringer rettet til medlemsstaterne i dens skrivelse af 17. marts 2004, hvorefter den havde til hensigt at tage hensyn til ikke alene støttereglerne ved undersøgelsen af NAP’erne, men også til dens egne forpligtelser som fastsat i artikel 9, stk. 3, sammenholdt med kriterium 5) i bilag III til direktivet, og som fortolket af Kommissionen i punkt 2.1.5 i dens retningslinjer. Efter dette kriterium må en NAP ikke være i strid med »kravene i traktaten, navnlig artikel 87 og 88«.
66. Sagsøgeren erindrer i skrivelsen af 17. marts 2004 om, at Kommissionen havde givet afkald på en »formel anmeldelse af NAP’erne i henhold til artikel 88, stk. 3, EF for den [første] [tildelings]periode« og meddelt, at hvis visse NAP-bestemmelser kunne begunstige visse virksomheder, ville den ex officio indlede en »fuldstændig« undersøgelse, som ville føre til afvisning af dette aspekt af NAP under hensyn til den nødvendige tid til at foretage en sådan undersøgelse. Sagsøgeren slutter heraf, at Kommissionen dermed har udtrykt sin hensigt om inden for rammerne af en beslutning vedtaget i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 at afvise de bestemmelser vedrørende NAP, som behøver en mere dybtgående undersøgelse i henhold til artikel 88, stk. 2, EF. Det må heraf modsætningsvis udledes, at en sådan beslutning, når der ikke rejses indvendinger mod den pågældende NAP, indebærer, at Kommissionen giver afkald på at indlede undersøgelsesproceduren i henhold til artikel 88, stk. 2, EF.
67. Det fremgår af ovenstående, at Kommissionen for det første anser NAP-reglerne, som resulterer i en »overtildeling« af kvoter, for principielt uforenelige med statsstøttereglerne, og at Kommissionen for det andet i henhold til dens egne erklæringer er forpligtet til at undersøge NAP’erne i forhold til statsstøttereglerne inden for rammerne af proceduren i artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 og i givet fald udelukke dem, hvis de kræver en dybtgående undersøgelse i henhold til artikel 88, stk. 2, EF, og at Kommissionen for det tredje i den foreliggende sag har foretaget en sådan undersøgelse af den tyske NAP i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 uden af den grund at afvise overdragelsesreglen i den anfægtede beslutning.
68. Ifølge sagsøgeren er Kommissionens udtalelser om, at den anfægtede beslutning ikke er baseret på artikel 88 EF, og at beslutningens konklusion ikke løser spørgsmålene om statsstøtte, således at den anfægtede beslutning ikke udtrykkeligt og endeligt i artikel 88, stk. 3, EF’s forstand har udtalt sig om de elementer, der udgør statsstøtte, som den tyske NAP’s regel om overdragelse kan indeholde, irrelevante. Sagsøgeren henviser i den forbindelse til fast retspraksis, hvorefter den retlige kvalificering af en fællesskabsretsakt ikke afhænger af dens betegnelse eller form, men udelukkende af dens karakter, som den følger af en vurdering på grundlag af objektive kriterier (Domstolens dom af 11.11.1981, sag 60/81, IBM/Kommissionen, Sml. s. 2639, præmis 9, og Rettens dom af 24.3.1994, sag T-3/93, Air France mod Kommissionen, Sml. II, s. 121, præmis 43 og 51).
69. For at fastslå den anfægtede beslutnings karakter skal det efterprøves, om beslutningen har bindende retsvirkninger med hensyn til støtteelementerne i den tyske NAP, herunder reglen om overdragelse. I lyset af trinhøjere fællesskabsret (Domstolens dom af 18.10.1989, sag 374/87, Orkem mod Kommissionen, Sml. s. 3283, præmis 28) bør den anfægtede beslutning fortolkes som en beslutning vedrørende statsstøtte, for så vidt som den har godkendt reglen om overdragelse uden at indlede en formel procedure i medfør af artikel 88, stk. 2, EF (Domstolens dom af 10.7.1990, sag C-259/87, Grækenland mod Kommissionen, Sml. I, s. 2845, sammendraget, punkt 1 in fine). I forhold til de i præmis 66 ovenfor omhandlede elementer og uanset formuleringen af niende betragtning til den anfægtede beslutning vil en objektiv vurdering føre til den slutning, at beslutningen på en retligt bindende og endelig måde har fastslået, at overdragelsesreglen er forenelig med kriterium 5) i bilag III til direktiv 2003/87 og dermed med artikel 87 EF. Denne løsning er desuden i overensstemmelse med betydningen af og formålet med undersøgelsesproceduren i artikel 9 i direktiv 2003/87, som er bestemt til at sikre, at de nationale tildelingsregler er forenelige med fællesskabsretten. Gennemførelsen af denne målsætning ville blive bragt i alvorlig fare, hvis Kommissionen kunne nøjes med i forbindelse med den nævnte undersøgelsesprocedure at foretage en summarisk og midlertidig efterprøvelse i forhold til støttereglerne og afholde sig fra at vedtage en bindende beslutning desangående.
70. Sagsøgeren hævder, at den bindende retsvirkning i forhold til den anfægtede beslutnings støtteregler ligeledes fremgår af den omstændighed, at Forbundsrepublikken Tyskland i mellemtiden har gennemført overdragelsesreglen i den tyske NAP ved at vedtage artikel 10 i tildelingsloven. Hvis den anfægtede beslutning ikke havde ophævet forbuddet mod gennemførelse som omhandlet i artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF (dommen i sagen Air France mod Kommissionen, nævnt i præmis 68 ovenfor, præmis 47), ville både gennemførelsen og den således indførte støtteordning have været i strid med denne bestemmelse (Domstolens dom af 21.11.1991, sag C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires m.fl., Sml. I, s. 5505, præmis 12). Kommissionen og Forbundsrepublikken Tyskland havde derfor åbenbart fundet, at forbuddet mod gennemførelse ikke måtte finde anvendelse på støtteordningen som fastsat i reglen om overdragelse og i artikel 10 i tildelingsloven. Dette bekræftede omvendt, at den anfægtede beslutning nødvendigvis har bindende retsvirkninger for så vidt angår de pågældende statsstøtteelementer.
71. Kommissionens argumenter om manglende formel anmeldelse af overdragelsesreglen i medfør af statsstøttereglerne kan derfor ikke tages til følge. Denne argumentation er på den ene side selvmodsigende, henset til at Kommissionen i dens skrivelse af 17. marts 2004 gav afkald på en sådan formel anmeldelse og til dens erklæring om, at den havde til hensigt at undersøge NAP’erne i forhold til støttereglerne. Hvis på den anden side Kommissionens synspunkt, hvorefter den ikke behøver at tage endelig stilling til NAP’erne i medfør af statsstøttereglerne, omvendt var relevant, ville afkaldet på anmeldelse i henhold til støttereglerne være åbenbart ulovlig. Kommissionen kan nemlig ikke fravige reglen om en anmeldelse som fastsat i artikel 88, stk. 3, EF, som anses for at sikre Kommissionen lejlighed til rettidigt og i Fællesskabets almindelige interesse at udøve sin kontrol med ethvert nyt støtteprojekt (Domstolens dom af 9.10.1984, forenede sager 91/83 og 127/83, Heineken Brouwerijen, Sml. s. 3435, præmis 14). I den foreliggende sag havde Forbundsrepublikken Tyskland opfyldt forpligtelsen, som følger af denne bestemmelse, ved at lade en gennemgang af fællesskabskravene, som gengiver alle kriterierne i bilag III til direktiv 2003/87, herunder henvisningen til artikel 87 EF og 88 EF, gå forud for den tyske NAP. Henset til navnlig Kommissionens skrivelse af 17. marts 2004 er det indlysende, at Forbundsrepublikken Tyskland med fremsendelsen af NAP’en til Kommissionen ikke alene ønskede at opnå en foreløbig vurdering, men desuden sikkerhed med hensyn til vurderingen af den tyske NAP i forhold til statsstøttereglerne. Dette var blevet bekræftet ved forbundsministeren for miljøs offentlige erklæringer efter vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
72. Vedrørende skrivelsen fra GD for Konkurrence af 29. juli 2004 er sagsøgeren af den opfattelse, at Kommissionen med rette har gjort gældende, at det ikke drejer sig om en beslutning vedtaget i henhold til støttereglerne, som kan gøres til genstand for et søgsmål af adressaten for skrivelsen i medfør af artikel 230 EF (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 45). Skrivelsen, som henviser til den anfægtede beslutning, viser desuden klart, at den ikke skulle afføde selvstændige bindende retsvirkninger, men kun tog sigte på at præcisere de vurderinger, der lå til grund for den anfægtede beslutning. Sagsøgeren har i øvrigt anfægtet intervenientens argument, hvorefter sagsøgeren kunne have anlagt et passivitetssøgsmål mod Kommissionen for at opnå en beslutning i henhold til artikel 88 EF. Sagsøgeren har anført, at i den foreliggende sag – under hensyn til forekomsten af en beslutning vedtaget i henhold til støttereglerne – er det retsmiddel, der skal anvendes, et annullationssøgsmål anlagt i henhold til artikel 230 EF.
73. Sagsøgeren har i det væsentlige tilføjet, at Kommissionen havde pligt til at indlede en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF, henset til at overdragelsesreglen har karakter af støtte som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF. Tildelingen af emissionskvoter i henhold til denne regel udgør en fordel, der er ydet ved hjælp af statsmidler til visse virksomheder eller brancher på betingelser, der ikke svarer til sædvanlige markedsbetingelser (Domstolens dom af 11.7.1996, sag C-39/94, SFEI m.fl., Sml. I, s. 3547, præmis 60, og af 29.4.1999, sag C-342/96, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 2459, præmis 41). I denne forbindelse er intervenientens bemærkninger fejlagtige og tilmed uforenelige med Kommissionens principielle synspunkt, hvorefter tildelingsreglerne kan udgøre støtteforanstaltninger.
b) Spørgsmålet, om sagsøgeren er umiddelbart berørt
74. Med hensyn til spørgsmålet, om sagsøgeren er umiddelbart berørt efter artikel 230, fjerde afsnit, EF, i forhold til støttereglerne, hævder sagsøgeren, at den anfægtede beslutning udløser en automatik med hensyn til tildelingen af emissionskvoter til virksomheder, der er omfattet af ordningen for handel med kvoter (Domstolens dom af 17.1.1985, sag 11/82, Piraiki-Patraiki m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 9, og Rettens kendelse af 10.9.2002, sag T-223/01, Japan Tobacco og JT International mod Parlamentet og Rådet, Sml. II, s. 3259, præmis 46). I henhold til de relevante bestemmelser i direktiv 2003/87 har Forbundsrepublikken Tyskland, efter godkendelsen af den tyske NAP ved den anfægtede beslutning, pligt til at foretage tildeling af kvoterne på grundlag af den nævnte NAP. Enhver afvigelse i forhold til NAP’en vil kræve en ændring af denne og følgelig, at Kommissionen foretager en ny undersøgelse. NAP’en og tildelingsloven giver desuden ikke de tyske myndigheder nogen skønsbeføjelse ved tildelingen af emissionskvoter, men foreskriver, at de nævnte kvoter skal tildeles driftslederne af anlæg efter en nærmere angivet mængde.
75. Sagsøgeren har anfægtet intervenientens argument om, at gennemførelsen af overdragelsesreglen afhænger af talrige forudgående skønsmæssige beslutninger og et endnu ikke forudsigeligt generelt miljø. Denne opfattelse er fejlagtig, for så vidt som den åbenbart omhandler beslutningsprocessen i virksomheder, der potentielt er berørt af overdragelsesreglen. Hvis denne opfattelse blev accepteret, ville et annullationssøgsmål anlagt til prøvelse af en støtteordning – i strid med retspraksis (Rettens dom af 5.12.2002, sag T-114/00, Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum mod Kommissionen, Sml. II, s. 5121, præmis 72-74, og generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i forbindelse med Domstolens dom af 13.12.2005, sag C-78/03 P, Kommissionen mod Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, Sml. I, s. 10737, punkt 62) – aldrig være mulig i praksis, henset til at på tidspunktet for ordningens vedtagelse kan forsinkelser i beslutningsprocessen i de virksomheder, der potentielt er omfattet af overdragelsesreglen, ikke udelukkes. Sagsøgeren har påpeget, at efter retspraksis er kriteriet om umiddelbar berøring opfyldt, når der ikke er nogen tvivl om, at den anfægtede retsakts adressat vil give retsakten virkninger efter dens indhold (Rettens dom af 22.11.2001, sag T-9/98, Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie mod Kommissionen, Sml. II, s. 3367, præmis 48). Der er imidlertid ikke nogen tvivl om, at Forbundsrepublikken Tyskland vil gennemføre ordningen for handel med kvoter i overensstemmelse med bestemmelserne i den tyske NAP og tildelingsloven. Forbundsrepublikken Tyskland anerkender desuden selv, at overdragelsesreglen i den første tildelingsperiode kan gennemføres uden skønsbeføjelse ved tildelingen af emissionskvoter i henhold til tildelingsloven. De omfattede virksomheders beslutningsproces er dermed ikke afgørende, og sagsøgeren er direkte berørt af den anfægtede beslutning.
c) Spørgsmålet, om sagsøgeren er individuelt berørt
76. Sagsøgeren finder desuden, at selskabet er individuelt berørt af den anfægtede beslutning som omhandlet i artikel 230, fjerde afsnit, EF i henhold til retspraksis vedrørende statsstøtte. Ifølge denne retspraksis er dette tilfældet, hvis på den ene side som i det foreliggende tilfælde den anfægtede beslutning erklærer støtten forenelig med fællesmarkedet uden at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, og sagsøgeren på den anden side kvalificeres som interesseret part i artikel 88, stk. 2, EF’s forstand (Domstolens dom af 19.5.1993, sag C-198/91, Cook mod Kommissionen, Sml. I, s. 2487, præmis 37, og af 15.6.1993, sag C-225/91, Matra mod Kommissionen, Sml. I, s. 3203, præmis 18). Disse principper finder bl.a. anvendelse på konkurrerende virksomheder, for så vidt som deres konkurrencestilling berøres af den pågældende støtte og dette også i tilfælde af godkendelse af en støtteordning, som den der udgøres af overdragelsesreglen (Rettens dom af 16.9.1998, sag T-188/95, Waterleiding Maatschappij mod Kommissionen, Sml. II, s. 3713, præmis 60 og 62, af 27.9.2000, sag T-184/97, BP Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 3145, præmis 29 og 40, af 21.3.2001, sag T-69/96, Hamburger Hafen- und Lagerhaus m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1037, præmis 41, og dommen i sagen Aktionsgemeinschaft Recht under Eigentum mod Kommissionen, nævnt i præmis 75 ovenfor, præmis 71). Sagsøgeren har tilføjet, at det væsentlige mål, der forfølges med dommen i sagen Cook mod Kommissionen og i sagen Matra mod Kommissionen, nemlig beskyttelsen af den nyttige virkning af de processuelle garantier, som ydes de interesserede parter ved artikel 88, stk. 2, EF, både gælder i forbindelse med en støtteordning og en individuel støtte. Når først en støtteordning er godkendt, findes der principielt ikke andre procedurer ved Kommissionen, inden for rammerne af hvilke de nævnte processuelle garantier kan beskyttes. De principper, der er fastslået i ovennævnte domme, finder følgelig anvendelse i den foreliggende sag.
77. Sagsøgeren har anført, at overdragelsesreglen, selv om den i teorien ligeledes finder anvendelse på koksværker, papirfabrikker og driftsledere af andre typer anlæg, er indført med henblik på en helt specifik anvendelse i sektoren for elproduktion, nemlig hurtigst mulig udskiftning, især hos RWE, af ineffektive og stærkt forurenende brunkulsforbrændingsanlæg med nye mere økologiske anlæg. Kommissionen har anerkendt betydningen af overdragelsesreglen på dette præcise punkt i skrivelsen fra GD for Konkurrence af 29. juli 2004. I denne forbindelse har sagsøgeren anfægtet argumentet, hvorefter det ikke er sikkert, at dens tre store konkurrenter påberåber sig overdragelsesreglen i lyset af den konkrete mulighed for en sådan udvikling allerede i løbet af den første tildelingsperiode.
78. Sagsøgeren er af den opfattelse, at den anfægtede beslutning ligeledes berører selskabet i dets konkurrencemæssige stilling i forhold til de begunstigede efter overdragelsesreglen, navnlig i forhold til RWE, for så vidt som den resulterer i en væsentlig »overtildeling« af kvoter til disse virksomheder, mens sagsøgeren på grund af dets anlægskapacitets anderledes sammensætning kun begunstiges af en mindre tildeling. RWE kan således bl.a. sælge sine overskydende kvoter på markedet og dermed reducere sine produktionsomkostninger og øge sin markedsandel til ugunst for sagsøgeren. Denne berøring af sagsøgerens konkurrencemæssige stilling er tilstrækkelig til at slutte, at sagsøgeren er søgsmålskompetent med hensyn til kvalificeringen af overdragelsesreglen som støtteordning (dommen i sagen Waterleiding Maatschappij mod Kommissionen, nævnt i præmis 76 ovenfor, præmis 62). Det er nemlig yderst usandsynligt, at overdragelsesreglen medfører tilsvarende restriktioner uden for elektricitetssektoren. I den foreliggende sag ville det desuden have været muligt, så snart støtteordningen var godkendt, med tilstrækkelig sikkerhed at få klarhed over, hvorledes ordningen ville komme til udtryk i konkurrenceforholdet mellem sagsøgeren og de begunstigede af den pågældende regel. I modsætning til intervenientens opfattelse fører denne tilgang ikke til en anerkendelse af en generel klage- og søgsmålsret (actio popularis) under hensyn til kravet om et konkurrenceforhold mellem sagsøgeren og modtageren af støtte på det pågældende marked (dommen i sagen Waterleiding Maatschappij mod Kommissionen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 62, 80 og 81, og i sagen Hamburger Hafen- under Lagerhaus m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 76 ovenfor, præmis 41 og 42). I det foreliggende tilfælde er der et intenst konkurrenceforhold mellem på den ene side sagsøgeren og på den anden side RWE og de to andre berørte elektricitetsværker (Domstolens dom af 28.1.1986, sag 169/84, Cofaz m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 391, præmis 25).
79. Sagsøgeren finder endvidere, at selskabet under alle omstændigheder adskiller sig fra kredsen af de øvrige virksomheder, der deltager i ordningen for handel med kvoter og falder ind under anvendelsesområdet for overdragelsesreglen. Dette skyldes navnlig de konkrete virkninger i praksis og allerede i den første tildelingsperiode af anvendelsen af den nævnte regel på RWE’s konkurrencemæssige situation. Forbundsrepublikken Tysklands rapport om tildelingen af kvoter i denne periode fastslår, at ikke alene 79% af kvoterne er tildelt energiproduktionsanlæg, men at modtageren af den største individuelle tildeling var et brunkulsforbrændingsanlæg i Nordrhein-Westfalen, som sagsøgeren formoder er RWE’s i Niederaußem. Sagsøgeren har tilføjet, at ingen anden virksomhed berøres af overdragelsesreglen på samme vis.
80. Sagsøgeren har endelig anført, at Kommissionen skulle have indledt den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF under hensyn til, at der på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning var alvorlig tvivl om overdragelsesreglens forenelighed med fællesmarkedet. Inden for rammerne af denne procedure skulle sagsøgeren have været hørt som interesseret part i artikel 88, stk. 2, EF’s forstand (Domstolens dom af 14.11.1984, sag 323/82, Intermills mod Kommissionen, Sml. s. 3809, præmis 16, dommen i sagen Cook mod Kommissionen, nævnt i præmis 76 ovenfor, præmis 29, og i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 41).
3. Sagsøgerens søgsmålskompetence i forhold til direktiv 2003/87
a) Indledende bemærkninger
81. Sagsøgeren finder, at selskabet ligeledes har søgsmålskompetence i artikel 230, fjerde afsnit, EF’s forstand i forhold til de relevante bestemmelser i direktiv 2003/87, navnlig artikel 9, stk. 3, sammenholdt med kriterium 5) i bilag III til dette direktiv.
b) Spørgsmålet, om sagsøgeren er umiddelbart berørt
82. Med hensyn til spørgsmålet, om sagsøgeren er umiddelbart berørt, har sagsøgeren for det første anfægtet Kommissionens argument om, at den med vedtagelsen af den anfægtede beslutning ikke havde godkendt den tyske NAP, herunder overdragelsesreglen. Kommissionen anfører i sine meddelelser, at den har godkendt visse NAP’er i deres helhed eller delvis, og beslutninger truffet på dette grundlag var blevet fortolket på samme måde på nationalt plan. Denne fortolkning bekræftes af ordlyden af den anfægtede beslutnings artikel 3, stk. 3, hvorefter »alle ændringerne af [NAP’erne] […] skal godkendes i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87«.
83. Sagsøgeren har i øvrigt anfægtet relevansen af Kommissionens og intervenientens sammenligning med en traktatbrudssag i henhold til artikel 226 EF. Til forskel fra en traktatbrudssag har anmeldelses- og undersøgelsesproceduren i artikel 9 i direktiv 2003/87 en egen målsætning, nemlig på forhånd at finde ud af, om NAP’erne eventuelt er i strid med fællesskabsretten. Det er ikke tilfældet med en procedure rettet mod allerede eksisterende nationale foranstaltninger, som ikke på forhånd er anmeldt til Kommissionen. På den anden side forhindrer en beslutning om ikke at indlede en traktatbrudssag i henhold til artikel 226 EF ikke medlemsstaten i at ophæve eller ændre den pågældende foranstaltning. I den foreliggende sag er medlemsstaterne derimod forpligtede til i henhold til artikel 9 og artikel 11, stk. 1 og 4, i direktiv 2003/87 at tildele emissionskvoter i overensstemmelse med NAP-reglerne (som ikke er anfægtet af Kommissionen). Den omstændighed, at en medlemsstat, når den ønsker at fravige reglerne vedrørende NAP, principielt skal forelægge NAP’en igen for Kommissionen, viser, at den pågældende medlemsstat er bundet hvad angår de ikke-anfægtede aspekter af NAP. Følgelig må en beslutning om ikke at rejse indvendinger i henhold til artikel 9 i direktiv 2003/87 nødvendigvis anses for en godkendelse af den forelagte NAP og dette i endnu højere grad, når Kommissionen som i betragtning 9 og 10 til den anfægtede beslutning udtrykkeligt undersøger et aspekt af NAP, som den ikke anfægter. Endelig har artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 et langt mere begrænset anvendelsesområde end artikel 226 EF, for så vidt som den alene skal sikre, at ordningerne for handel med kvoter er i overensstemmelse med fællesskabsretten. På samme tid har artikel 9, stk. 3, sammenholdt med kriterierne i bilag III til det nævnte direktiv, til formål at sikre lige behandling af deltagerne i ordningen for handel med kvoter og at undgå konkurrencefordrejninger. Denne bestemmelse omhandler dermed ikke alene forholdet mellem Kommissionen og medlemsstaten, men også den individuelle beskyttelse.
84. Den eventuelle skønsbeføjelse, der tillægges Kommissionen ved artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, kan ikke rejse tvivl om, at beslutningen, der er truffet i henhold til denne bestemmelse, udgør en godkendelse. I forbindelse med kontrollen af statsstøtte har Kommissionen ligeledes en skønsbeføjelse, og den omstændighed, at en positiv kommissionsbeslutning udgør en godkendelse af de pågældende statslige foranstaltninger, har aldrig givet anledning til nogen tvivl (generaladvokat La Pergolas forslag til afgørelse i forbindelse med Domstolens dom af 20.2.1997, sag C-107/95 P, Bundesverband der Bilanzbuchhalter mod Kommissionen, Sml. I, s. 947, punkt 10).
85. Sagsøgeren har dernæst anfægtet argumentet om, at ved udløbet af fristen på tre måneder, der er fastsat i artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, vil NAP’en, hvis der ikke rejses indvendinger, blive anset for ikke-godkendt og dermed forbudt. I overensstemmelse med den regel, der er fastsat i f.eks. artikel 4, stk. 6, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel [88] (EFT L 83, s. 1) og i artikel 10, stk. 6, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 24, s. 1), vil udløbet af den nævnte frist have til følge, at NAP’en anses for godkendt.
86. Sagsøgeren har anført, at de relevante bestemmelser i direktiv 2003/87 udløser en automatik med hensyn til anvendelsen af reglerne vedrørende den tyske NAP, som ikke har været genstand for indvendinger i den anfægtede beslutning. På tidspunktet for godkendelsen af den tyske NAP var det de facto fastslået, at overdragelsesreglen og reglen om særlig tildeling ved nedlukning af kernekraftværker uden videre skulle overtages i tildelingsloven, uden at de kompetente myndigheder havde en skønsbeføjelse med hensyn til den individuelle tildeling af emissionskvoterne. Betingelserne for, at sagsøgeren er umiddelbart berørt i henhold til retspraksis, ville dermed være til stede (dom i sagen Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum mod Kommissionen, nævnt i præmis 75 ovenfor, præmis 73). Denne slutning kan ikke anfægtes hverken af muligheden for efterfølgende tilpasninger af antallet af kvoter, der skal tildeles som følge af forbedring af dataene eller af forpligtelsen til, efter vedtagelsen af beslutningen truffet i medfør af artikel 9 i direktiv 2003/87, at tage skyldigt hensyn til »offentlighedens bemærkninger« i overensstemmelse med artikel 11, stk. 1, i direktivet. De relevante regler vedrørende den tyske NAP er faktisk formuleret så præcist, at divergenserne i deres anvendelse, i givet fald efter hensyntagen til offentlighedens bemærkninger, bør gøres til genstand for en ny anmeldelse til Kommissionen.
c) Spørgsmålet, om sagsøgeren er individuelt berørt
87. Sagsøgeren mener, at selskabet ligeledes er individuelt berørt i artikel 230, fjerde afsnit, EF’s forstand under hensyntagen til, at den anfægtede beslutning rammer selskabet på grund af visse egenskaber, som er særlige for virksomheden, eller på grund af en faktisk situation, der adskiller selskabet fra alle andre operatører, som er berørt af NAP, således at sagsøgeren er berørt på samme måde, som en adressat for beslutningen ville være det. Ved at erklære den tyske NAP forenelig med kriterierne i bilag III til direktiv 2003/87 havde Kommissionen muliggjort den tyske lovgivers vedtagelse af tildelingsloven. Denne lov førte imidlertid til en væsentlig begunstigelse af energivirksomhederne, navnlig RWE, som hovedsagelig producerer elektricitet i konventionelle anlæg til ugunst for andre energivirksomheder, som sagsøgeren, der har en stor kernekraftkapacitet. Disse kan ikke påberåbe sig anvendelsen af overdragelsesreglen med hensyn til erstatningen af deres kernekraftværker som foreskrevet i Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität, og tildelingsloven tilbyder dem på den anden side ikke tilstrækkelig og sammenlignelig kompensation for en sådan erstatning.
88. I denne forbindelse erindrer sagsøgeren om den retspraksis, hvorefter en almengyldig retsakt kan vedrøre virksomheder individuelt, når disse udgør en lukket kreds, som er tilstrækkeligt karakteriseret i forhold til kredsen af de virksomheder, der er abstrakt angivet i den nævnte retsakt, og hvis størrelse ikke længere kan øges i foranstaltningens gyldighedsperiode (Domstolens dom af 26.6.1990, sag C-152/88, Sofrimport mod Kommissionen, Sml. I, s. 2477, præmis 11, og af 18.5.1994, sag C-309/89, Codorníu mod Rådet, Sml. I, s. 1853, præmis 18 og 21). I modsætning til Kommissionens opfattelse er denne retspraksis anvendelig i det foreliggende tilfælde. Bestemmelserne vedrørende ordningen for handel med kvoter berører faktisk konkrete retsforhold, henset til at de undergraver indholdet af og grænserne for ejendomsretten for driftslederne af anlæg, der udleder drivhusgas, idet disse således fratages en positiv ret, som hidtil havde tilladt dem at udlede CO 2 .
89. Sagsøgeren præciserer, at i modsætning til Kommissionens opfattelse forekommer de negative og ulige virkninger af anvendelsen af overdragelsesreglen kun inden for en lukket kreds af virksomheder i sektoren for elektricitetsproduktion, mens den berører sagsøgerens virksomhed umiddelbart, da den er en af de to driftsledere af kernekraftværker, hvis produktion bliver nedlukket i den første tildelingsperiode. Sagsøgeren påpeger således, at blandt de fire store elektricitetsvirksomheder i Tyskland producerer RWE og Vattenfall ca. 60% af deres elektricitet i stenkulsforbrændingsanlæg og kun 16% (RWE) og 9% (Vattenfall) i kernekraftværker. For så vidt angår E.ON og sagsøgeren udgør kerneenergi på indeværende tidspunkt henholdsvis 34% og 37% af deres eksisterende kapacitet. Mens Vattenfall har en relativt moderne anlægspark, har RWE en samlet bruttokapacitet på ca. 7 100 MW, som ifølge sagsøgerens oplysninger skal erstattes, i hvert fald delvis og inden 2007, af nye anlæg, der kan omfattes af overdragelsesreglen. E.ON og sagsøgeren er derimod de eneste virksomheder, der efter lukningen af kernekraftværkerne i Obrigheim (som tilhører sagsøgeren) og i Stade (som tilhører E.ON) på grund af opgivelsen af kerneenergi i Tyskland har pligt til at erstatte deres kernekraftkapacitet med en produktion af konventionel elektricitet uden af den grund at kunne drage fordel af overdragelsesreglen. Fordelen herved i den første tildelingsperiode for driftslederne af konventionelle anlæg, navnlig for RWE, vil berøre sagsøgerens økonomiske situation mærkbart (Domstolens kendelse af 25.4.2002, sag C-96/01 P, Galileo og Galileo International mod Rådet, Sml. I, s. 4025, præmis 53). At sagsøgeren er individuelt berørt, er ligeledes følgen af en række materielle omstændigheder, der karakteriserer selskabet i forhold til alle andre operatører, nemlig bl.a. den væsentlige del som kerneenergien udgør i dets elproduktionskapacitet, den unikke sammensætning af dets anlægspark i sammenligning med dets konkurrenters parker samt den udtrykkelige betragtning i begrundelsen for udkastet til tildelingsloven, som henviser til den særlige tildelingsregel for nedlukningen af kernekraftværkerne i Stade og Obrigheim. Sagsøgeren har tilføjet, at denne individuelle berøring af overdragelsesreglen varer ved ud over den første tildelingsperiode, henset til at selskabet fra 2008 dels ikke længere kan påberåbe sig den særlige tildeling for kernekraftværker, og dels principielt ikke vil have behov for at erstatte sine konventionelle anlæg, som kunne være blevet omfattet af anvendelsen af overdragelsesreglen (Domstolens dom af 16.5.1991, sag C-358/89, Extramet Industrie mod Rådet, Sml. I, s. 2501, præmis 17, og dommen i sagen Air France mod Kommissionen, nævnt i præmis 68 ovenfor, præmis 82).
90. Sagsøgeren har anført, at reglen om særlig tildeling ikke kan kompensere for den fordel, der ydes driftslederne af konventionelle anlæg. På den ene side er denne bestemmelse en del af en samling bestemmelser, der fordrejer konkurrencen til ugunst for sagsøgeren, og på den anden side er den bevilling i kvoter, som følger heraf på tidspunktet for nedlukningen af kernekraftværkerne, utilstrækkelig og udgør i sig selv en konkurrencefordrejning.
91. Under hensyn til det ovenanførte slutter sagsøgeren, at selskabet er umiddelbart og individuelt berørt af den anfægtede beslutning ligeledes i forhold til direktiv 2003/87.
4. Sagsøgerens søgsmålsinteresse
92. Sagsøgeren har anfægtet Kommissionens argument om, at det ikke har søgsmålsinteresse. Sagsøgeren har især anfægtet den opfattelse, at den tyske NAP i forlængelse af en annullation af den anfægtede beslutning er anvendelig i sin helhed på grund af udløbet af den i artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 fastsatte frist på tre måneder. Sagsøgeren finder derimod, at parterne i et sådant tilfælde vil befinde sig i samme situation som før vedtagelsen af den anfægtede beslutning (Domstolens dom af 31.3.1971, sag 22/70, Kommissionen mod Rådet, Sml. 1971, s. 41, org.ref.: Rec. s. 263, præmis 59 og 60). Angående støtte ville det ligeledes ved annullering af en beslutning om godkendelse være nødvendigt efter retspraksis og Kommissionens beslutningspraksis at genoptage sagsbehandlingen (Domstolens dom af 12.11.1998, sag C-415/96, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 6993, præmis 31), uanset udløbet af fristen på to måneder, der er fastsat til at foretage den foreløbige undersøgelse i henhold til artikel 88, stk. 3, EF. Ifølge sagsøgeren må de samme principper gælde i den foreliggende sag med det resultat, at Kommissionen i tilfælde af annullation af den anfægtede beslutning skal indlede en ny undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 9 i direktiv 2003/87.
II – Rettens bemærkninger
93. Retten bemærker indledningsvis, at Kommissionen og intervenienten har anfægtet, at nærværende søgsmål kan realitetsbehandles, navnlig fordi sagsøgeren ikke er umiddelbart berørt af den anfægtede beslutning i artikel 230, fjerde afsnit, EF’s forstand, og at sagsøgeren under alle omstændigheder ikke har en retlig interesse i en prøvelse af den nævnte beslutning.
94. Indledningsvis skal det undersøges, om sagsøgeren har en retlig interesse i en prøvelse af den anfægtede beslutning.
A – Betingelserne for søgsmålsinteresse
95. Efter Kommissionens mening har sagsøgeren ikke retlig interesse i at kræve annullation af den anfægtede beslutning, fordi en eventuel annullation kun vil have til følge, at Kommissionen fjerner afvisningen af de tre aspekter af den tyske NAP, der er nævnt i beslutningens artikel 1. Idet den i artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 fastsatte frist på tre måneder er udløbet, kan en sådan annullation ikke berøre gennemførelsen af den nævnte NAP i sin helhed, herunder den anfægtede overdragelsesregel, og kan følgelig ikke give sagsøgeren en fordel. Sagsøgeren har i det væsentlige indvendt, at annullationen af den anfægtede beslutning i lighed med annullation af en beslutning om godkendelse af statsstøtte har til følge at fjerne den af Kommissionen indrømmede godkendelse med hensyn til overdragelsesreglen og at føre til, at Kommissionen genåbner undersøgelsesproceduren i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, og bringer parterne i den samme situation, som de befandt sig i, før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, uanset udløbet af fristen på tre måneder, og træffer afgørelse på ny.
96. For så vidt angår søgsmålsinteresse skal der henvises til fast retspraksis, hvorefter et annullationssøgsmål anlagt af en fysisk eller juridisk person kun kan admitteres, såfremt den pågældende person har en interesse i, at den anfægtede retsakt annulleres (jf. Rettens dom af 28.9.2004, sag T-310/00, MCI mod Kommissionen, Sml. II, s. 3253, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis). En sådan interesse foreligger kun, såfremt en annullation af den anfægtede retsakt i sig selv kan have retsvirkninger (jf. Rettens dom af 14.9.1995, forenede sager T-480/93 og T-483/93, Antillean Rice Mills m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2305, præmis 59 og 60 og den deri nævnte retspraksis), og søgsmålet således med sit resultat kan tilføre parten en fordel (Domstolens dom af 25.7.2002, sag C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mod Rådet, Sml. I, s. 6677, præmis 21).
97. Det skal derfor efterprøves, om en eventuel annullation af den anfægtede beslutning i den foreliggende sag kan give sagsøgeren en fordel. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis annullationen har til følge, at reglerne vedrørende den tyske NAP, herunder overdragelsesreglen, ikke længere var omfattet af den, i hvert fald implicitte, godkendelse af den anfægtede beslutning i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, og Kommissionen skulle træffe en helt ny afgørelse på grundlag af denne bestemmelse om NAP’ens forenelighed med de relevante fællesskabsretlige bestemmelser.
98. Svaret på spørgsmålet, om der foreligger søgsmålsinteresse, afhænger således af den retlige karakter af Kommissionens undersøgelsesprocedure og beslutningsbeføjelse i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 og især af spørgsmålet, om den anfægtede beslutning indeholder en godkendelse af hele den tyske NAP, herunder overdragelsesreglen.
99. Det er derfor nødvendigt at vurdere den retlige karakter af denne procedure og af Kommissionens beslutningsbeføjelse.
B – Den retlige karakter af undersøgelsesproceduren og Kommissionens beslutningsbeføjelse i henhold til artikel 9 i direktiv 2003/87
1. Indledende bemærkninger
100. Det er ubestridt, at fra et rent formelt synspunkt og uafhængigt af dens egentlige materielle anvendelsesområde er den anfægtede beslutning kun baseret på artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 og ikke på de relevante statsstøtteregler, nemlig artikel 87 EF og 88 EF samt forordning nr. 659/1999.
101. For så vidt angår den retlige karakter af undersøgelsesproceduren som fastsat i artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 har Kommissionen, støttet af intervenienten, i det væsentlige gjort gældende, at denne bestemmelse ikke giver Kommissionen beføjelse til at godkende den anmeldte NAP, men kun til at afvise NAP’en eller visse af dennes aspekter på basis af de i bilag III til direktivet opregnede kriterier. Sagsøgeren har hovedsagelig indvendt, at ved annullation af den anfægtede beslutning skal undersøgelsesproceduren genåbnes, og at udløbet af fristen på tre måneder under alle omstændigheder udgør en retlig fiktion bestående i at anse den pågældende NAP for godkendt.
102. Med henblik på at undersøge berettigelsen af parternes argumenter i denne sammenhæng finder Retten det nødvendigt at foretage en ordlydsfortolkning, en kontekstuel og en teleologisk fortolkning af artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 (jf. vedrørende metoden Rettens dom af 20.11.2002, sag T-251/00, Lagardère og Canal+ mod Kommissionen, Sml. II, s. 4825, præmis 72 ff., og af 6.10.2005, forenede sager T-22/02 og T-23/02, Sumitomo Chemical og Sumika Fine Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 4065, præmis 41 ff.).
2. Eventuel godkendelse indeholdt i den anfægtede beslutning
a) Ordlydsfortolkning af artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87
103. For det første vedrørende spørgsmålet, om den anfægtede beslutning indeholder en godkendelse af den tyske NAP, er det nødvendigt at undersøge ordlyden af artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, der, hvilket parterne har medgivet, udgør det formelle retsgrundlag for den anfægtede beslutning.
104. Retten bemærker, at ordlyden af artikel 9, stk. 3, første punktum, hvorefter Kommissionen »kan afvise [NAP’en] eller en del heraf«, angiver, at Kommissionen ikke, som sagsøgeren påstår, har en fuld godkendelsesbeføjelse. Denne bestemmelse giver ganske vist Kommissionen mulighed for en forudgående kontrol af den af medlemsstaten forelagte NAP, men der er ikke desto mindre tale om, at Kommissionens beføjelse til at undersøge og afvise NAP’en er stærkt begrænset, idet den har såvel materielle som tidsmæssige begrænsninger. Denne kontrol er begrænset til Kommissionens undersøgelse af NAP’ens forenelighed med kriterierne i bilag III og bestemmelserne i artikel 10 i direktiv 2003/87, og den skal udøves senest tre måneder efter en medlemsstats forelæggelse af den pågældende NAP.
105. I modsætning til sagsøgerens opfattelse kan den omstændighed, at artikel 9, stk. 3, andet punktum, i direktiv 2003/87 nævner »foreslåede ændringer«, som skal »godkendes af Kommissionen«, ikke ændre denne vurdering. Disse ændringer forekommer i en senere fase af undersøgelsesproceduren, nemlig efter Kommissionens indvendinger mod den forelagte NAP eller en del heraf, og de har netop til formål at imødegå Kommissionens indledningsvis udtrykte indvendinger vedrørende deres forenelighed med kriterierne i bilag III og bestemmelserne i artikel 10 i direktiv 2003/87. Kommissionens godkendelse af de nævnte ændringer er dermed kun en naturlig følge af dens første indvendinger inden for rammerne af dens begrænsede beføjelse til kontrol og afvisning, der er tillagt den ved artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, og ikke udtryk for en generel godkendelsesbeføjelse. At denne bestemmelse kun fastsætter muligheden for at godkende forslagene til ændring af en NAP, angiver derimod snarere, at Kommissionen ikke har en sådan generel godkendelsesbeføjelse.
106. Beføjelsen til at afvise en forelagt NAP eller en del heraf er ikke ensbetydende med, at Kommissionen har en absolut pligt til at handle. Kommissionen har ganske vist efter forelæggelsen af en NAP pligt til omhyggeligt og upartisk at efterprøve, om den pågældende NAP er forenelig med kriterierne i bilag III og bestemmelserne i artikel 10 i direktiv 2003/87 (jf. analogt Domstolens dom af 21.11.1991, sag C-269/90, Technische Universität München, Sml. I, s. 5469, præmis 14, og Rettens domme af 11.9.2002, sag T-13/99, Pfizer Animal Health mod Rådet, Sml. II, s. 3305, præmis 171, og sag T-70/99, Alpharma mod Rådet, Sml. II, s. 3495, præmis 182). Udtrykket »kan [...] afvise« indebærer imidlertid, at Kommissionen har en vis skønsbeføjelse, der er sammenlignelig med dens skønsbeføjelse i forbindelse med anvendelsen af artikel 226 EF, som den ikke er forpligtet til at gøre brug af under alle omstændigheder (jf. Rettens kendelse af 14.1.2004, sag T-202/02, Makedoniko Metro og Michaniki mod Kommissionen, Sml. II, s. 181, præmis 43 og 46 og den deri nævnte retspraksis). Det fremgår heraf, at hvis Kommissionen efter en medlemsstats forelæggelse af sin NAP ikke gør brug af denne beføjelse inden tre måneder, efter at den er forelagt, kan medlemsstaten principielt gennemføre den pågældende NAP på de betingelser, der er fastsat i artikel 11 ff. i direktiv 2003/87, uden at Kommissionens godkendelse er nødvendig (jf. i denne retning Rettens dom af 23.11.2005, sag T-178/05, Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml. II, s. 4807, præmis 55). Det skal tilføjes, at dette på ingen måde berører Kommissionens generelle overvågningsbeføjelse i henhold til artikel 211 EF og 226 EF, som ikke er underlagt nogen forældelsesfrist.
107. Det fremgår ligeledes af ordlyden af artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, at undersøgelsesproceduren vedrørende en NAP ikke nødvendigvis skal afsluttes med en formel beslutning, bl.a. når medlemsstaten under denne procedure foretager alle de ændringer, som Kommissionen har anmodet om. Endvidere henviser artikel 9, stk. 3, andet punktum, i direktiv 2003/87 kun til en negativ beslutning om afvisning og ikke til en beslutning om godkendelse eller en beslutning om ikke at gøre indsigelse. Heraf følger, at Kommissionen har et vist skøn med hensyn til at vedtage en sådan beslutning, som den bl.a. gør brug af, hvis en medlemsstat undlader eller afviser at ændre sin NAP før udløbet af fristen på tre måneder trods Kommissionens indvendinger.
108. Sagsøgerens opfattelse er således i strid med ordlyden af artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87.
b) Kontekstfortolkning af artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87
109. Fra et kontekstuelt synspunkt konstaterer Retten, at der mangler relevante elementer i direktiv 2003/87, der gør det muligt bedre at fastslå den retlige karakter af den undersøgelsesprocedure og den beslutningsbeføjelse, som Kommissionen udøver i henhold til artikel 9, stk. 3, i det omhandlede direktiv. Det er imidlertid nødvendigt at sammenligne den nævnte procedure og beføjelse med andre administrative kontrolordninger, der ligeledes indeholder en beslutningsbeføjelse for Kommissionen, herunder dem som parterne påkalder sig, med henblik på at karakterisere retsgrundlaget samt formålet med den pågældende ordning.
110. I denne henseende har parterne bl.a. henvist til proceduren for kontrol med statsstøtte som fastsat i artikel 88 EF og præciseret ved forordning nr. 659/1999 samt til traktatbrudsproceduren i henhold til artikel 226 EF.
111. I denne forbindelse skal det præciseres, at såvel proceduren vedrørende statsstøtte – for så vidt den vedrører foranstaltninger, der forudgående er anmeldt i henhold til artikel 88, stk. 3, EF – som undersøgelsesproceduren i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, til forskel fra traktatbrudsproceduren i henhold til artikel 226 EF, udgør eksempler på forudgående kontrol med nationale foranstaltningers forenelighed med visse fællesskabsretlige bestemmelser. Ligesom det er forbudt en medlemsstat i henhold til artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF at gennemføre en anmeldt støtteforanstaltning før udløbet af en vis frist, har den ikke ret til at gennemføre sin NAP før udløbet af fristen på tre måneder, der er fastsat for denne forudgående kontrol i henhold til artikel 9, stk. 3, første punktum, i direktiv 2003/87, medmindre Kommissionen før denne frists udløb meddeler medlemsstaten, at den ikke har til hensigt at gøre indsigelse. Dette tidsmæssige forbud mod at gennemføre en NAP har på den ene side at gøre med Kommissionens mulighed for indtil slutningen af denne frist at afvise hele eller en del af den pågældende NAP på grund af dens eventuelle uforenelighed med bl.a. kriterierne i bilag III. På den anden side skyldes det, at i medfør af den nævnte bestemmelses andet punktum kan medlemsstaten i tilfælde af indsigelser fra Kommissionen vedrørende NAP’en eller en del af den kun træffe en tildelingsbeslutning i artikel 11, stk. 1’s forstand – som kræver, at NAP’en »er udarbejdet i henhold til artikel 9« – hvis de ændringer, som den foreslår for at efterkomme indsigelserne, er godkendt af Kommissionen. I modsætning til artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF lader artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 ikke ophævelsen af dette forbud mod at gennemføre en NAP afhænge af vedtagelsen af en formel kommissionsbeslutning. Det følger heraf, at hvis Kommissionen ikke har fremført udtrykkelige indsigelser inden for den fastsatte frist, giver udløbet af fristen på tre måneder principielt medlemsstaten mulighed for at gennemføre NAP’en som forelagt (dommen i sagen Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, nævnt i præmis 106 ovenfor, præmis 55).
112. Retten finder desuden, at den omstændighed, at undersøgelsesproceduren vedrørende NAP’er har karakter af en forudgående kontrol, ikke indebærer, at proceduren skal føre til en beslutning, der stifter rettigheder hvad angår lovlighed, og til muligheden for at gennemføre de forelagte foranstaltninger. Mens støttereglerne hviler på et princip om generelt forbud – forbundet med en formodning om ulovlighed – hvorefter støtteforanstaltningerne som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF principielt er uforenelige med fællesmarkedet, hviler artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 ikke på et sådant princip og er ikke bestemt til at fravige et generelt forbud. Formålet med denne bestemmelse er derimod at sikre funktionsdygtigheden af ordningen for handel med kvoter ved medlemsstaternes tildeling af emissionskvoter på grundlag af deres NAP, hvis tildelingsregler kun er underlagt en begrænset kontrol med medlemsstatens overholdelse af navnlig kriterierne i bilag III til det omhandlede direktiv. I de fællesskabsretlige miljøbestemmelser findes der ingen bestemmelse i primær ret eller afledt ret, der forbyder en medlemsstat – af forsigtighedshensyn – i lighed med det generelle forbud i artikel 87 EF, at vedtage visse foranstaltninger i forbindelse med gennemførelsen af direktiv 2003/87 og med ordningen for handel med kvoter. I medfør af artikel 176 EF har en medlemsstat derimod mulighed for at opretholde eller indføre strengere beskyttelsesforanstaltninger end dem, der er fastsat i fællesskabslovgivningen, forudsat at disse foranstaltninger er forenelige med traktaten (jf. analogt Domstolens dom af 14.4.2005, sag C-6/03, Deponiezweckverband Eiterköpfe, Sml. I, s. 2753, præmis 27-32).
113. Retten finder, at de i præmis 112 ovenfor påpegede forskelle mellem undersøgelsesproceduren vedrørende statsstøtte og undersøgelsesproceduren vedrørende NAP viser en grundlæggende sondring mellem disse to forudgående kontrolordninger. Det følger heraf, at der klart skal sondres mellem retsvirkningerne af de foranstaltninger, Kommissionen har truffet inden for rammerne af disse respektive ordninger såvel med hensyn til medlemsstaterne som de berørte virksomheder.
114. En formel beslutning om forenelighed som omhandlet i artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF, vedtaget af Kommissionen inden for rammerne af undersøgelsesproceduren vedrørende statsstøtte udgør en godkendelsesbeslutning, der udtrykkeligt anerkender den forelagte støttes lovlighed, i fravær af hvilken støtten principielt er ulovlig og ikke må ydes (jf. artikel 4, stk. 2 og 3, og artikel 7, stk. 2 og 3, i forordning nr. 659/1999). En beslutning om uforenelighed bekræfter derimod kun på bindende retlig vis det generelle forbud, der er fastsat i artikel 87 EF, samt forbuddet mod at gennemføre støtten (jf. artikel 7, stk. 5, i forordning nr. 659/1999). Nødvendigheden af en sådan godkendelse, som fraviger det generelle princip om forbud mod statsstøtte som fastslået i artikel 87, stk. 1, EF, bekræftes endelig ved den retlige fiktion, der følger af artikel 4, stk. 6, første punktum, i forordning nr. 659/1999, ifølge hvilken den pågældende støtte »anses […] for godkendt«, hvis Kommissionen ikke har truffet beslutning inden for den fastsatte frist (jf. ligeledes Domstolens dom af 11.12.1973, sag 120/73, Lorenz, Sml. s. 1471, præmis 5).
115. Forudgående kontrol, der foretages i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, fører derimod ikke nødvendigvis frem til en beslutning om godkendelse, henset til at Kommissionen kun skal gribe ind, hvis den finder det nødvendigt at gøre indsigelse over for visse aspekter i den forelagte NAP og at træffe en beslutning om afvisning i tilfælde af medlemsstatens afvisning af at ændre sin NAP (jf. præmis 106 ovenfor). Disse indsigelser og beslutningen om afvisning skal desuden foreligge inden tre måneder fra forelæggelsen af NAP’en, og i mangel heraf bliver den forelagte NAP endelig og omfattes af en formodning om lovlighed, således at medlemsstaten kan gennemføre den i den pågældende tildelingsperiode. Denne særlige kontrol hviler således på en formodning om lovlighed af den statslige foranstaltning, som kun er underlagt et foreløbigt forbud mod gennemførelse. Det fremgår heraf, at en kommissionsbeslutning om afvisning af en NAP eller nogle af dens aspekter, selv såfremt den indeholder Kommissionens udtrykkelige godkendelse af andre af NAP’ens aspekter eller betragtninger, der anfører grundene til, at den ikke har til hensigt at gøre indsigelse mod dem, og den følges af en godkendelse af de ændringer, der er foretaget af NAP’en, ikke kan anses som en godkendelse i form af en retsakt, der stifter rettigheder, eftersom de i denne sammenhæng anmeldte foranstaltninger pr. definition ikke behøver en sådan godkendelse.
c) Teleologisk fortolkning af artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87
116. Betragtningerne i præmis 103-115 ovenfor bekræftes af en formålsfortolkning af artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87.
117. Set i en formålsfortolknings perspektiv har en procedure indledt i henhold til ovenstående bestemmelse – ud over muligheden for, at Kommissionen foretager en forudgående kontrol – til formål at sikre medlemsstaterne retssikkerhed og navnlig at give dem mulighed for hurtigt inden for korte frister at fastsætte, hvorledes de kan tildele emissionskvoterne og forvalte ordningen for handel med kvoter på grundlag af deres NAP i den berørte tildelingsperiode. I forhold til denne periodes begrænsede varighed – tre eller fem år (artikel 11 i direktiv 2003/87) – har såvel Kommissionen som medlemsstaterne en legitim interesse i, at enhver tvist med hensyn til en NAP’s indhold løses hurtigt, og at den pågældende NAP ikke i sin gyldighedsperiode risikerer at blive anfægtet af Kommissionen.
118. Til forskel fra anvendelsen af statsstøttereglerne, som har til formål at hindre, at der skabes en situation i strid med traktatens bestemmelser og målene for det indre marked, vil gennemførelsen af målene for direktiv 2003/87, navnlig indførelsen af en ordning for handel med kvoter med henblik på at fremme reduktionen af drivhusgasemissioner på en omkostningseffektiv og økonomisk effektiv måde (artikel 1 i det omhandlede direktiv), blive forhindret ved udstedelsen af et forbud mod at gennemføre NAP’erne, så længe Kommissionen ikke har vedtaget en beslutning om godkendelse.
119. Det fremgår af det ovenstående, at sagsøgerens argument om, at den anfægtede beslutning indeholder en implicit godkendelse af den tyske NAP, herunder overdragelsesreglen, ikke kan tages til følge.
3. Virkningerne af udløbet af den i artikel 9, stk. 3, første punktum, i direktiv 2003/87 omhandlede frist på tre måneder
120. Med hensyn til sagsøgerens argument om, at en forelagt NAP anses for godkendt ved udløbet af den i artikel 9, stk. 3, første punktum, i direktiv 2003/87 omhandlede frist på tre måneder, fremgår det af betragtningerne i præmis 103-119 ovenfor, at da Kommissionen ikke har en generel godkendelsesbeføjelse stricto sensu i forhold til en forelagt NAP, kan mangelen på indsigelse fra Kommissionen ved udløbet af denne frist så meget desto mindre danne grundlag for en formodning eller retlig fiktion om godkendelse af NAP’en. Retten bemærker i denne forbindelse, at Kommissionen kun har en begrænset kontrol- og afvisningsbeføjelse, begrænset til de i bilag III opregnede kriterier og til bestemmelserne i artikel 10 i det omhandlede direktiv. Udløbet af fristen har dermed som eneste følge, at NAP’en – som er omfattet af en formodning om lovlighed, hvis Kommissionen ikke har fremført indsigelser – bliver endelig og kan gennemføres af medlemsstaten, uden at Kommissionens generelle godkendelse er nødvendig.
121. Denne vurdering styrkes af, at artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 ikke opstiller en udtrykkelig regel, der indfører en formodning eller en retlig fiktion som påberåbt af sagsøgeren. Fællesskabslovgiveren kan ganske vist fastsætte sådanne regler, når han mener, at dette er absolut nødvendigt af hensyn til retssikkerheden for parterne i proceduren. Som sagsøgeren har gjort gældende, har fællesskabslovgiveren gjort brug af denne beføjelse i artikel 4, stk. 6, i forordning nr. 659/1999 i medlemsstatens interesse, for at denne kan gennemføre en støtteforanstaltning efter udløbet af en frist på to måneder, efter at den er blevet meddelt uden at risikere senere indgreb fra Kommissionen. Artikel 10, stk. 6, i forordning nr. 139/2004 fastsætter i de virksomheders interesse, der anmelder en planlagt fusion, at en fusion anses for forenelig med fællesmarkedet, hvis Kommissionen ikke har vedtaget en beslutning inden for de i forordningen fastsatte frister. Det må imidlertid konstateres, at disse reglers berettigelse netop består i, at de pågældende kontrolordninger til forskel fra den i artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 kræver en udtrykkelig godkendelse, der stifter rettigheder, fra administrationen, for at det anmeldte forslag til foranstaltninger kan gennemføres. Disse regler udgør desuden undtagelser, og de skal derfor udtrykkeligt være fastsat i den pågældende lovgivning, for så vidt som de indebærer en ændring af retsordenen ved tildelingen af en godkendelse helt uafhængigt af Kommissionens indgreb.
122. At Kommissionen ikke har fremført indsigelser før udløbet af fristen på tre måneder i artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, indebærer ikke – på grundlag af en retlig fiktion – godkendelse af en forelagt NAP. Det skal tilføjes, at sagsøgerens opfattelse kan skade den kontrolbeføjelse, som Kommissionen har i medfør af artikel 226 EF, som den skal kunne gøre brug af – i forhold til den begrænsede kontrol, der udøves i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 – ved andre tilsidesættelser af fællesskabsretten end tilsidesættelse af kriterierne i bilag III eller bestemmelserne i artikel 10 i det omhandlede direktiv.
4. Retsvirkningerne af en eventuel annullation af den anfægtede beslutning
123. Retten finder, at på baggrund af de ovenfor anførte betragtninger kan en annullation af den anfægtede beslutning ikke tilføre sagsøgeren en fordel, der kan begrunde selskabets søgsmålsinteresse som omhandlet i den nævnte retspraksis i præmis 96 ovenfor.
124. Uanset om en annullation skulle medføre, at Kommissionen træffer afgørelse på ny om den tyske NAP på grundlag af artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, kan annullationen ikke begrundes af et aspekt, der ikke er omfattet af den anfægtede beslutnings genstand og juridiske rækkevidde som fastsat i navnlig beslutningens konklusion. Den anfægtede beslutning har imidlertid i sin artikel 1 kun afvist visse efterfølgende tilpasninger af den tyske NAP og ikke overdragelsesreglen, der principalt er bestridt af sagsøgeren. På den anden side fremgår det af betragtningerne i præmis 103-119 ovenfor, at den anfægtede beslutning heller ikke indeholder en – hverken eksplicit eller implicit – godkendelse af den tyske NAP i sin helhed, herunder den bestridte overdragelsesregel. I modsætning til annullation af en beslutning om forenelighed vedtaget vedrørende statsstøtte og til det af sagsøgeren forfulgte mål kan en eventuel annullation af den anfægtede beslutning ikke have ophævelsen af godkendelsen til følge.
125. Som Kommissionen har gjort gældende, kan annullation af den anfægtede beslutnings konklusion ikke opfylde hovedformålet med sagsøgerens søgsmål. Det følger ligeledes, at den anfægtede beslutnings konklusion som sådan ikke er bebyrdende for sagsøgeren, og at dens annullation derfor ikke kan tilføre selskabet en fordel. Sagsøgeren har således ikke i denne henseende begrundet en retlig interesse, og søgsmålet må afvises.
126. For så vidt som sagsøgerens påstand om annullation omhandler niende og tiende betragtning til den anfægtede beslutning, må denne påstand også afvises. Disse betragtninger henviser ganske vist i det væsentlige til en kommissionsvurdering baseret på artikel 88, stk. 3, EF samt til overdragelsesreglen, som efter Kommissionens mening ikke giver anledning til indvendinger. Med hensyn til overdragelsesreglens lovlighed genoptager og supplerer meddelelsen KOM(2004) 500 endelig udg. begrundelsen for den anfægtede beslutning vedtaget den samme dag, en supplerende begrundelse, som Fællesskabets retsinstans principielt skal tage hensyn til ved sin legalitetsprøvelse (jf. analogt Rettens dom af 8.7.2003, sag T-374/00, Verband der freien Rohrwerke m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2275, præmis 122-124).
127. Ifølge fast retspraksis kan kun en beslutnings konklusion afføde retsvirkninger og følgelig være bebyrdende, uanset hvilke betragtninger der danner grundlag for beslutningen. De opfattelser, der fremføres i en beslutnings begrundelse, kan ikke som sådanne gøres til genstand for et annullationssøgsmål og kan kun undergives Fællesskabernes retsinstansers prøvelse, hvis de som begrundelse for en bebyrdende retsakt er nødvendige til støtte for retsaktens konklusion (jf. i denne retning Domstolens kendelse af 28.1.2004, sag C-164/02, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. I, s. 1177, præmis 21, og Rettens dom af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 913, præmis 186), eller hvis i hvert fald denne begrundelse kan ændre væsensindholdet af det, der er bestemt i den pågældende retsakts dispositive del (jf. i denne retning dommen i sagen Lagardère og Canal+ mod Kommissionen, nævnt i præmis 102 ovenfor, præmis 67 og 68). I denne forbindelse bemærkes i øvrigt, at en retsakts konklusion principielt ikke kan skilles fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, der har ført til dens vedtagelse (jf. Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-346/02 og T-347/02, Cableuropa m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4251, præmis 211 og den deri nævnte retspraksis).
128. I lyset af denne retspraksis bekræftes den slutning, at den anfægtede beslutning ikke er bebyrdende for sagsøgeren, og at dens annullation ikke vil tilføre sagsøgeren nogen fordel i forhold til søgsmålets egentlige formål, nemlig en påstand om annullation af en påstået godkendelse af overdragelsesreglen ved den anfægtede beslutning. De pågældende betragtninger, navnlig vedrørende overdragelsesreglen i tiende betragtning til den anfægtede beslutning, har ingen forbindelse til eller grundlag i beslutningens konklusion og kan desuden – af de grunde, der er angivet i præmis 103-122 ovenfor – ikke ændre væsensindholdet af den nævnte konklusion. Det er retligt umuligt at etablere en sådan forbindelse, eftersom det drejer sig om en beslutning om afvisning vedtaget i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87, som pr. definition i sin konklusion kun kan gengive de aspekter af NAP’en, som Kommissionen bestrider og afviser, men ikke de aspekter, som den ikke har til hensigt at fremføre indsigelser mod.
129. Selv om Kommissionen alligevel i begrundelsen til den anfægtede beslutning udtaler sig, ved et obiter dictum, om de aspekter af NAP’en, hvorimod den ikke fremfører indsigelser, kan denne begrundelse ikke have bindende retsvirkninger eller udgøre den nødvendige støtte for beslutningens konklusion, da artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 ikke giver Kommissionen beføjelse til på en retligt bindende måde at fastslå lovligheden af en regel indeholdt i en NAP. Under disse omstændigheder kan begrundelsen i øvrigt heller ikke tilvejebringe de elementer, der er nyttige for fortolkningen af den anfægtede beslutnings konklusion i den forstand, hvori dette er fastlagt i den ovenfor i præmis 127 nævnte retspraksis.
130. I mangel af en retligt bindende stillingtagen til overdragelsesreglen i den anfægtede beslutnings konklusion er beslutningens begrundelse for reglen og dens eventuelle forenelighed med statsstøttereglerne fritaget fra Fællesskabernes retsinstansers kontrol inden for rammerne af nærværende tvist og kan ikke danne grundlag for sagsøgerens søgsmålsinteresse.
5. Manglende beslutning vedrørende støtte fra et indholdsmæssigt synspunkt
131. Endelig skal sagsøgerens argument, hvorefter den anfægtede beslutning bør kvalificeres i forhold til dens egentlige karakter, således som den følger af en vurdering på grundlag af objektive kriterier og uafhængigt af dens betegnelse eller form, forkastes (dommen i sagen IBM mod Kommissionen, nævnt i præmis 68 ovenfor, præmis 9, og i sagen Air France mod Kommissionen, nævnt i præmis 68 ovenfor, præmis 43 og 51).
132. Direktiv 2003/87, især kriterium 5) i dets bilag III, omhandler for det første ganske vist muligheden for konflikt mellem bestemmelserne i en NAP og statsstøttereglerne og pålægger Kommissionen at tage hensyn hertil inden for rammerne af undersøgelsesproceduren i henhold til artikel 9, stk. 3, i det omhandlede direktiv. Endvidere kan det ikke udelukkes, at forelæggelsen af en NAP i medfør af artikel 9, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2003/87 under visse omstændigheder ligeledes kan udgøre en anmeldelse som omhandlet i artikel 88, stk. 3, EF og endog skal anses som en sådan.
133. Det følger heraf, at de aspekter af en forelagt NAP, der kan være i strid med artikel 87 EF, skal undergives en foreløbig kommissionsundersøgelse og kan eventuelt føre til, at der indledes en parallel procedure i medfør af forordning nr. 659/1999. Hvis Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse finder, at det er nødvendigt at indlede en sådan procedure, og at indholdet af forelæggelsen ikke er tilstrækkelig til, at den kan kvalificeres som anmeldelse i henhold til artikel 88, stk. 3, EF, kan den i givet fald i henhold til forordning nr. 659/1999 anmode medlemsstaten om de oplysninger, der er nødvendige for en mere detaljeret undersøgelse af NAP’ens aspekter på grundlag af artikel 87 EF. Det bemærkes i denne henseende, at i medfør af artikel 88, stk. 3, EF har medlemsstaten principielt pligt til – med forbehold af visse undtagelser som fastsat i Rådets forordning (EF) nr. 994/98 af 7. maj 1998 om anvendelse af artikel [87] og [88] i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab på visse former for horisontal statsstøtte (EFT L 142, s. 1) – at underrette Kommissionen om enhver påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger. Denne forpligtelse er retligt forskellig fra og principielt uafhængig af forpligtelsen til at forelægge en NAP i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87. En beslutning baseret alene på artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 og ikke på artikel 87 EF og 88 EF giver kun Kommissionen mulighed for at foretage en umiddelbar vurdering af en NAP’s statsstøtteaspekter i forhold til statsstøttereglerne, hvilket ikke er til hinder for, at der kan vedtages en formel beslutning som omhandlet i artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF.
134. For det andet kan hverken direktiv 2003/87, der er vedtaget alene på grundlag af artikel 175 EF og ikke på grundlag af artikel 89 EF, eller de ikke-juridisk bindende foranstaltninger, der er vedtaget i denne sammenhæng, såsom Kommissionens skrivelse af 17.3.2004 (jf. præmis 21-24 ovenfor), med føje indskrænke rækkevidden og den nyttige virkning af reglerne vedrørende kontrol af statsstøtte (jf. analogt Domstolens dom af 12.11.1992, forenede sager C-134/91 og C-135/91, Kerafina og Vioktimatiki, Sml. I, s. 5699, præmis 20, og dommen i sagen BP Chemicals mod Kommissionen, nævnt i præmis 76 ovenfor, præmis 55). I mangel af et relevant retsgrundlag kan direktiv 2003/87 ikke, med forbehold af betragtningerne i præmis 132 ovenfor, udgøre en lex specialis for kontrol af statsstøtte inden for rammerne af undersøgelsesproceduren i artikel 9, stk. 3, i det omhandlede direktiv. Såfremt en fuldstændig anmeldelse af visse NAP-regler i henhold til støttereglerne er nødvendig, kan direktiv 2003/87 ikke give mulighed for at fravige forbuddet mod gennemførelse i artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF. Det følger heraf, at en borger ved en medlemsstats manglende overholdelse af forbuddet mod gennemførelse kan gøre den direkte virkning af artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF gældende ved de nationale retsinstanser (dommen i sagen Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires m.fl., nævnt i præmis 70 ovenfor, præmis 12, og Domstolens dom af 27.10.2005, forenede sager C-266/04 – C-270/04, C-276/04 og C-321/04 – C-325/04, Casino France m.fl., Sml. I, s. 9481, præmis 30). Endelig følger det heraf, at en beslutning om afvisning vedtaget alene i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 ikke kan have alle de retlige følger af en beslutning truffet i henhold til artikel 88 EF, sammenholdt med artikel 4 eller artikel 7 i forordning nr. 659/1999. Denne konstatering anfægter på ingen måde, at når forelæggelsen af en NAP som omhandlet i artikel 9, stk. 1, i direktiv 2003/87 ligeledes opfylder betingelserne for en anmeldelse i henhold til artikel 88, stk. 3, EF (jf. præmis 132 ovenfor), medfører mangel på Kommissionens foreløbige undersøgelse og stillingtagen i henhold til statsstøttereglerne inden for fristen i artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999, at der foreligger en implicit beslutning om godkendelse af de støtteforanstaltninger, der er anmeldt i henhold til artikel 4, stk. 6, i den nævnte forordning, en beslutning, som imidlertid retligt er forskellig fra den, der er truffet i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87.
135. For det tredje ændres denne vurdering ikke af, at det i overensstemmelse med kriterium 5) i bilag III til direktiv 2003/87 er nødvendigt ligeledes at overholde artikel 87 EF og 88 EF i forbindelse med gennemførelsen af NAP’erne. Dette kriterium er kun udtryk for et veletableret fællesskabsretligt princip, hvorefter enhver afledt retsakt skal gennemføres på en sådan måde, at den ikke skader traktatens regler eller enhver anden primærretlig regel såsom de almindelige fællesskabsretlige principper og grundlæggende rettigheder. Denne almindelige forpligtelse til at overholde fællesskabsretten kan imidlertid ikke indebære, at der skal føres en administrativ procedure i henhold til samtlige de relevante processuelle og materielle bestemmelser som dem i forordning nr. 659/1999, men pålægger kun Kommissionen at foretage en umiddelbar vurdering inden for rammerne af anvendelsen af direktiv 2003/87 (jf. præmis 134 ovenfor). Endelig giver undersøgelsesproceduren i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2003/87 under ingen omstændigheder Kommissionen mulighed for at godkende, at medlemsstaterne fraviger fællesskabsretlige bestemmelser, som ikke er indeholdt i direktivet (jf. analogt dommen i sagen Kerafina og Vioktimatiki, nævnt i præmis 134 ovenfor, præmis 20, og i sagen BP Chemicals mod Kommissionen, nævnt i præmis 76 ovenfor, præmis 55).
136. For det fjerde har Retten påpeget, at det fremgår af Kommissionens skrivelse af 29. juli 2004 (jf. præmis 41-46 ovenfor), at Kommissionen har begrænset sig til at forklare grundene til, at den i den anfægtede beslutning har afholdt sig fra at tage endelig stilling til den tyske NAP’s og overdragelsesreglens forenelighed med fællesmarkedet som omhandlet i artikel 87 EF. Kommissionen har bl.a. angivet, at »en eventuel støtte sandsynligvis vil være forenelig med fællesmarkedet, når den vurderes i henhold til artikel 88, stk. 3, EF«. Det følger heraf, at Kommissionen ifølge sine egne erklæringer kun har foretaget en foreløbig vurdering af overdragelsesreglen i forhold til reglerne vedrørende statsstøtte. Under hensyn til betragtningerne i præmis 103-122 ovenfor kan denne foreløbige vurdering ikke fortolkes som en endelig stillingtagen i denne henseende.
137. Heraf følger, at sagsøgerens søgsmål bør afvises, da der ikke foreligger en søgsmålsinteresse. Under disse omstændigheder er det ikke længere fornødent at efterprøve, om sagsøgeren er umiddelbart og individuelt berørt af den anfægtede beslutning i artikel 230, fjerde afsnit, EF’s forstand.
138. Følgelig bør sagen afvises.
Sagens omkostninger
139. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør selskabet pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
140. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 4, første afsnit, bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. I denne sag pålægges det Forbundsrepublikken Tyskland som intervenient at bære sine egne omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling)
1) Sagen afvises.
2) Sagsøgeren bærer sine egne omkostninger og betaler de af Kommissionen afholdte omkostninger.
3) Intervenienten bærer sine egne omkostninger.
Således bestemt i Luxembourg den 30. april 2007.