62009CC0052_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Met het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft Stockholms tingsrätt (Gerecht van eerste aanleg te Stockholm) (Zweden) het Hof van Justitie verzocht om een antwoord op tien vragen betreffende de uitlegging van artikel 102 VWEU (voorheen artikel 82 EG) in verband met een vermeend misbruik van een machtspositie in de vorm van een prijssqueeze.(2) Het verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen het Zweedse telecommunicatiebedrijf TeliaSonera Sverige AB (hierna: „TeliaSonera”) en Konkurrensverket (de Zweedse nationale mededingingsautoriteit). Op 21 december 2004 verzocht Konkurrensverket de verwijzende rechter om TeliaSonera een administratieve boete van 144 miljoen SEK (thans circa 15,1 miljoen EUR) op te leggen wegens inbreuken op het nationale mededingingsrecht en op artikel 102 VWEU.
I – Feiten en prejudiciële vragen
2. De zaak houdt verband met de technologische verandering die zich aan het eind van de vorige eeuw en het begin van deze eeuw voordeed, toen tal van Zweedse eindgebruikers van internetdiensten begonnen over te schakelen van dial-up internetaansluitingen naar verschillende types van breedbandaansluitingen (met aanzienlijk hogere transmissiesnelheden). De gebruikelijke vormen van breedbandaansluitingen toentertijd waren ADSL-aansluitingen (Asymmetric Digital Subscriber Line) via een vast telefoonnetwerk en aansluitingen via een kabeltelevisienetwerk of een local area network (LAN).
3. TeliaSonera, het vroegere Telia AB, was sinds lang eigenaar van een metalen aansluitnetwerk dat in beginsel alle Zweedse huishoudens bereikte. TeliaSonera is de historische exploitant van het netwerk voor vaste telefonie en genoot voorheen een overheidsmonopolie om te bepalen welke toestellen op haar eigen vaste netwerk mochten worden gebruikt. Naast het aanbod van breedbanddiensten op de eindgebruikersmarkt (stroomafwaartse markt of detailhandelsmarkt) bood TeliaSonera aan andere, ook op de eindgebruikersmarkt actieve exploitanten (stroomopwaartse of groothandelsmarkt) toegang tot haar metalen aansluitingsnetwerk (het deel van het telefoonnetwerk dat het particuliere huishouden verbindt met het meest nabije lokale telecommunicatiedistributiepunt). De toegang werd op twee wijzen aangeboden. TeliaSonera bood zogenaamde LLUB-toegang (local loop unbundling) aan, waarmee een exploitant tegen betaling volledige of gedeelde toegang tot het metalen aansluitnetwerk van TeliaSonera kon krijgen overeenkomstig verordening (EG) nr. 2887/2000.(3) Het gestelde misbruik van machtspositie betreft evenwel niet de LLUB-toegang in de zin van de verordening, maar houdt verband met de toegang tot het vaste netwerk die TeliaSonera aan haar concurrenten heeft verleend middels een bijzonder inputproduct voor ADSL-aansluitingen (zoals Skanova Bredband ADSL).
4. Konkurrensverket stelt dat TeliaSonera misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de groothandelsmarkt door tussen de groothandelsprijs voor de input ADSL-diensten en de kleinhandelsprijs voor door haar aan de consumenten aangeboden ADSL-diensten een marge toe te passen die onvoldoende was om TeliaSonera’s marginale kosten op de detailhandelsmarkt te dekken. Wegens de structuur van het verzoekschrift van Konkurrensverket is de periode van april 2000 tot 1 januari 2001 alleen uit het oogpunt van artikel 19 van de Konkurrenslagen (1993:20) (Zweedse mededingingswet) onderzocht. Voor de daaraanvolgende periode tot en met januari 2003 zijn evenwel zowel de Zweedse mededingingswet als artikel 102 VWEU relevant. Tele2 Sverige Aktiebolag (hierna: „Tele2”) heeft verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van Konkurrensverket.(4) Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de partijen in het hoofdgeding het oneens zijn over een reeks belangrijke en mijns inziens cruciale feitelijke gegevens (zoals de definitie van de relevante markt waarop TeliaSonera een machtspositie inneemt of zelfs het bestaan zelf van een dergelijke positie). De verwijzende rechter stelt evenwel dat het, gelet op de nationale procedurele voorschriften, noodzakelijk is reeds in dit stadium vragen voor te leggen aan het Hof. In het hoofdgeding dient de beoordeling van het bewijs en de juridische beoordeling met name op hetzelfde tijdstip plaats te vinden tijdens de beraadslaging over het vonnis na de terechtzitting.
5. De verwijzende rechter is van oordeel dat zelfs indien zou worden vastgesteld dat er geen sprake was van een ongunstige invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten of dat er alleen in de periode van april 2000 tot 1 januari 2001 sprake was van misbruik, een prejudiciële beslissing toch noodzakelijk is. Daarop heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Onder welke voorwaarden is sprake van schending van artikel [102 VWEU] op grond van een verschil tussen de prijs waartegen een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie input ADSL-producten aan haar concurrenten op de groothandelsmarkt verkoopt, en de prijs die dezelfde onderneming op de eindgebruikersmarkt toepast?
2) Zijn alleen de prijzen van de onderneming met een machtspositie voor eindgebruikers relevant of moet bij de beoordeling van de eerste vraag ook rekening worden gehouden met de prijzen van de concurrenten op de eindgebruikersmarkt?
3) Wordt het antwoord op de eerste vraag beïnvloed door het feit dat de onderneming met een machtspositie geen wettelijke verplichting heeft om op de groothandelsmarkt prestaties te leveren, maar daartoe op eigen initiatief is overgegaan?
4) Wil het in de eerste vraag beschreven soort van gedrag als misbruik gelden, moet dit dan een mededingingsbeperkend effect hebben, en, zo ja, hoe moet dat effect nader worden bepaald?
5) Wordt het antwoord op de eerste vraag beïnvloed door de mate van marktmacht van de onderneming met een machtspositie?
6) Om het in de eerste vraag beschreven soort van gedrag als misbruik te kunnen aanmerken, moet dan de onderneming die dit gedrag vertoont, zowel op de groothandelsmarkt als op de eindgebruikersmarkt een machtspositie hebben?
7) Wil het in de eerste vraag beschreven soort van gedrag als misbruik gelden, moeten dan de goederen [...] die de onderneming met een machtspositie op de groothandelsmarkt ter beschikking stelt, onmisbaar zijn voor de concurrenten?
8) Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of het gaat om een levering aan een nieuwe klant?
9) Om het in de eerste vraag beschreven soort van gedrag als misbruik te kunnen aanmerken, moet van de onderneming met een machtspositie dan kunnen worden verwacht dat zij het geleden verlies weer goedmaakt?
10) Maakt het voor het antwoord op de eerste vraag verschil of er sprake is van een technologische verandering op een markt met een grote investeringsbehoefte, bijvoorbeeld wat betreft aanvaardbare oprichtingskosten en de eventuele noodzaak om in de oprichtingsfase met verlies te verkopen?”
6. Konkurrensverket, TeliaSonera, Tele2, de Finse en de Poolse regering, en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Met uitzondering van de Finse en de Poolse regering zijn deze partijen ook verschenen ter terechtzitting van 18 maart 2010.
II – Beoordeling
7. Zoals opgemerkt in punt 4 supra, heeft de verwijzende rechter uiteengezet dat de prejudiciële vragen zich ingevolge nationale procedurele voorschriften uitsluitend op beginselen van mededingingsrecht dienen te concentreren. Gelet op de aard van de prejudiciële vragen zullen de hiernavolgende overwegingen zich noodzakelijkerwijs beperken tot principekwesties. Het zal aan de nationale rechter staan om de feiten vast te stellen en daarop het recht toe te passen. In dit stadium kan worden volstaan met de opmerking dat het volledige antwoord op de eerste vraag van de verwijzende rechter mijns inziens zal voortvloeien uit de antwoorden op de overige negen vragen. Zoals ik hierna zal uiteenzetten, ben ik inzonderheid van mening dat uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat – voor de beslechting van het hoofdgeding – de eerste vraag in samenhang met de derde en de zevende vraag van bijzonder belang is, en daarom zal ik mij op die vragen concentreren. Dat is met name gerechtvaardigd omdat het antwoord op de andere vragen reeds grotendeels in de bestaande communautaire rechtspraak [thans rechtspraak van de Europese Unie (EU)] kan worden gevonden dan wel daaruit kan worden afgeleid.
Vraag 1 – Voorwaarden waaronder sprake is van een onrechtmatige prijssqueeze –, vraag 3 – Ontbreken van een wettelijke verplichting om leveringen te verrichten – en vraag 7 – Onmisbaarheid van het product
8. Het is vaste rechtspraak dat „[h]et begrip misbruik een objectief begrip [is] dat doelt op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe kunnen leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande mededinging op de markt wordt tegengegaan met andere middelen dan bij een op ondernemersprestaties berustende normale mededinging – met goederen of diensten – gebruikelijk zijn”.(5)
9. Voorts „[houdt] de vaststelling van het bestaan van een machtspositie op zichzelf geen verwijt jegens de betrokken onderneming [in], [maar] [rust] op de onderneming, los van de oorzaken van die machtspositie, wel een bijzondere verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen, dat haar gedrag geen beletsel vormt voor een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt”.(6) De materiële werkingssfeer van die bijzondere verantwoordelijkheid moet worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak.(7) Een praktijk die onder normale concurrentievoorwaarden toegestaan zou zijn, kan misbruik opleveren indien zij wordt toegepast door een onderneming met een machtspositie.(8) Zo verliest een onderneming met een machtspositie niet het recht, haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen en moet haar in de mate van het redelijke de mogelijkheid worden gelaten, te handelen zoals zij ter verdediging van die belangen wenselijk acht.(9) Hierbij mag de onderneming gebruik maken van de middelen die gebruikelijk zijn bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten; als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU dient echter te worden beschouwd een commerciële gedraging die afwijkt van het normale marktgedrag en die de nog bestaande mededinging kan verzwakken.(10) Niet elke prijsconcurrentie kan immers als rechtmatig worden beschouwd.(11) Ten slotte blijft het een feit dat ondernemingen met een machtspositie volgens de rechtspraak van de Europese Unie in beginsel het bewijs kunnen leveren van de objectieve rechtvaardiging van hun gedraging.(12)
10. Wat vervolgens de kwestie van prijssqueeze betreft, is er volgens de Commissie, Konkurrensverket en Tele2 in wezen sprake van een prijssqueeze wanneer een onderneming met een machtspositie op de stroomopwaartse markt tevens werkzaam is op de stroomafwaartse markt en op die markten prijzen toepast die ertoe leiden dat het verschil tussen de prijzen op de stroomafwaartse en de stroomopwaartse markt niet volstaat ter dekking van de marginale kosten voor de levering van de producten op de stroomafwaartse markt door de onderneming met een machtspositie.
11. Mijns inziens betoogt TeliaSonera terecht dat een prijssqueeze slechts onrechtmatig is indien op de onderneming met een machtspositie een wettelijke verplichting rust om de input te leveren of indien die input onmisbaar is. Indien de input van de onderneming met een machtspositie niet onmisbaar is, bijvoorbeeld omdat hij substitueerbaar is, kan er voor dat product geen sprake zijn van een onrechtmatige prijssqueeze, aangezien concurrenten niet gedwongen zijn om het product aan te kopen, en in ieder geval niet tegen de door de onderneming met een machtspositie gevraagde prijs.(13)
12. In het licht van mijn conclusie en van het arrest van het Gerecht in de zaak Deutsche Telekom/Commissie(14) is het duidelijk dat er sprake is van een prijssqueeze wanneer het verschil tussen de prijs die een onderneming met een machtspositie aan haar eindgebruikers aanrekent en de groothandelsprijs die zij haar concurrenten voor vergelijkbare producten aanrekent negatief is of ontoereikend om de productspecifieke kosten te dekken die een onderneming met een machtspositie maakt voor het leveren van haar eigen eindgebruikersproducten op een stroomafwaartse markt. Dat een dergelijke handelwijze misbruik oplevert, vloeit voort uit het onbillijke karakter van de prijsmarge en uit het feit dat de groothandelsproducten van de onderneming met een machtspositie voor haar concurrenten onmisbaar zijn om met haar op de stroomafwaartse eindgebruikerstoegangsmarkt in concurrentie te kunnen treden. Een dergelijke prijssqueeze tussen de groothandelsprijzen en de eindgebruikersprijzen van de onderneming met een machtspositie zal mijns inziens in beginsel de ontwikkeling van de mededinging op de stroomafwaartse markten belemmeren.
13. De verwijzende rechter zet uiteen dat hij kennis heeft genomen van het arrest van het Gerecht in de zaak Deutsche Telekom/Commissie. Ondertussen heb ik in het kader van de door Deutsche Telekom tegen dat arrest ingestelde hogere voorziening op 22 april 2010 conclusie genomen, waarin ik het Hof in overweging heb gegeven de hogere voorziening af te wijzen en dus het arrest van het Gerecht te bevestigen. Het Hof heeft thans nog geen uitspraak gedaan.(15) Zoals de verwijzende rechter in de onderhavige zaak opmerkt, verschillen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vragen in verschillende opzichten van de vragen die aan de orde zijn in de zaak Deutsche Telekom/Commissie. In het bijzonder rustte er, in tegenstelling tot in de zaak Deutsche Telekom het geval was, op TeliaSonera geen wettelijke verplichting om inputproducten voor ADSL-aansluitingen (hierna: „betrokken producten”) aan te bieden. De wettelijke verplichtingen van TeliaSonera hadden daarentegen betrekking op LLUB-toegang, die hier niet aan de orde is. Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de groothandelsprijzen of de eindgebruikersprijzen voor de betrokken producten niet onder een of andere prijsregeling van de Zweedse nationale reguleringsautoriteit vielen.
14. Volgens de rechtspraak „[maakt] een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt zich schuldig aan misbruik [...], wanneer zij een nevenactiviteit die door een derde onderneming verricht kan worden in het kader van haar werkzaamheden op een verwante, doch onderscheiden markt [bijvoorbeeld een stroomafwaartse markt], zonder objectieve noodzaak aan zichzelf of aan een tot dezelfde groep behorende onderneming voorbehoudt, met de kans dat de mededinging van die derde onderneming volledig wordt uitgeschakeld”.(16)
15. Wat het misbruik van een machtspositie in de vorm van een weigering van levering betreft, volgt uit het arrest in de zaak Bronner(17) dat er sprake kan zijn van een dergelijk misbruik indien een onderneming met een machtspositie op een bepaalde (stroomopwaartse) markt weigert om aan een onderneming op een verwante of stroomafwaartse markt producten te leveren die laatstbedoelde absoluut nodig heeft voor de uitoefening van haar werkzaamheden, mits: i) de weigering waarschijnlijk elke mededinging op de markt door degene die van het product gebruik wil maken, zal uitsluiten; ii) de weigering niet objectief kan worden gerechtvaardigd, en iii) het product onmisbaar is voor de uitoefening van de werkzaamheid van de concurrent, in die zin dat er geen realistische mogelijkheid bestaat om een potentieel substituut te creëren.
16. Mijns inziens is er sprake van een bijzondere vorm van weigering om zaken te doen in het geval van een onrechtmatige prijssqueeze (of „constructieve weigering om zaken te doen”), waarbij de onderneming met een machtspositie niet zonder meer weigert om de betrokken essentiële/onmisbare input te leveren, maar die aan haar concurrenten op de stroomafwaartse markt levert tegen een prijs die deze concurrenten niet in staat stelt om daadwerkelijk te concurreren op die markt.(18) In de rechtspraak van de Europese Unie is vastgesteld dat een onrechtmatige weigering van levering tot gevolg heeft dat de mededinging op een stroomafwaartse markt wordt uitgeschakeld, en volgens mij is precies hetzelfde aan de hand in het geval van een prijssqueeze. Een prijssqueeze heeft geen eigen negatieve gevolgen voor de mededinging die verder gaan dan de negatieve gevolgen die zouden resulteren uit een schending van een verplichting om zaken te doen op groothandelsniveau. Mijns inziens is er geen verschil tussen het opleggen van een verplichting om zaken te doen aan een onderneming met een machtspositie en het opleggen van een verplichting om zaken te doen tegen bepaalde groothandels‑ en eindgebruikersprijzen (prijssqueeze). Hieruit volgt dat het in rekening brengen van een prijs (prijssqueeze) die een net zo efficiënte concurrent verhindert om op een stroomafwaartse markt te concurreren in feite functioneert als een weigering om zaken te doen, en dat hetzelfde beoordelingskader en de algemene overwegingen betreffende de stimulansen voor ondernemingen met een machtspositie om te investeren toepassing dienen te vinden.(19) In het hoofdgeding stelt Konkurrensverket louter op basis van de ontoereikende marge tussen groothandels‑ en eindgebruikersprijzen en ongeacht de onmisbaarheid van de input dat er sprake is van een onrechtmatige prijssqueeze. Die benadering is mijns inziens onjuist en ontoereikend. Uit de twee beschikkingen die de Commissie in verband met prijssqueeze in de telecommunicatiesector op grond van artikel 102 VWEU heeft vastgesteld, te weten de beschikkingen Deutsche Telekom en Telefónica(20), kan worden afgeleid dat prijssqueezes en weigering om zaken te doen dezelfde logica volgen. Hoewel de Commissie in die laatste zaak bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de handelwijze van de gevestigde exploitant de toepassing van de in het arrest Bronner geformuleerde voorwaarden afwees op grond dat „[d]e [specifieke] omstandigheden van de onderhavige zaak [...] fundamenteel verschillend [zijn] van die in de zaak [...] Bronner” (Telefónica was wettelijk verplicht om de input te leveren en de ex ante
stimulans voor Telefónica om in haar infrastructuur te investeren zou in die zaak nooit een punt geweest zijn omdat de infrastructuur van Telefónica grotendeels tot stand was gekomen dankzij investeringen die waren gedaan in een context waarin Telefónica bijzondere of uitsluitende rechten genoot die de onderneming tegen concurrentie beschermden), onderzocht zij niettemin de relevante feiten middels een analyse van het type uit de zaak Bronner . Daarbij is het van belang erop te wijzen dat in de twee beschikkingen van de Commissie de verplichting om zaken te doen met concurrenten – met andere woorden om aan hen toegang te verlenen tot het netwerk van de gevestigde exploitant – reeds door de betrokken nationale reguleringsautoriteit was opgelegd. Bovendien was de Commissie in de twee beschikkingen van mening dat er geen bruikbare alternatieven bestonden voor de netwerken van de gevestigde exploitanten.
17. De verwijzende rechter verwijst naar de recente „Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie”(21), die in een gemeenschappelijke afdeling met als opschrift „Weigering tot levering en marginsqueeze” onder meer bepalen dat „een onderneming met een machtspositie, in plaats van te weigeren te leveren, voor het product op de stroomopwaartse markt een prijs [kan] berekenen die, ten opzichte van de prijs die zij op de stroomafwaartse markt berekent [...], een even efficiënte concurrent niet in staat stelt om op duurzame basis winstgevend te handelen op de stroomafwaartse markt (een zogenoemde ‚marginsqueeze’(22) ) [...]. De Commissie beschouwt dergelijke praktijken als een handhavingsprioriteit indien alle volgende omstandigheden aanwezig zijn: [i)] de weigering betreft een product dat [...] objectief onmisbaar is om daadwerkelijk op een stroomafwaartse markt te kunnen concurreren; [ii)] de weigering resulteert waarschijnlijk in de uitschakeling van een daadwerkelijke mededinging op de stroomafwaartse markt; en [iii] de weigering leidt waarschijnlijk tot schade voor de gebruikers. In bepaalde specifieke gevallen kan het [evenwel] duidelijk zijn dat het opleggen van een leveringsverplichting overduidelijk vooraf noch achteraf enige negatieve effecten kan hebben op de input van de eigenaar en/of de prikkels voor andere spelers om stroomopwaarts te investeren en te innoveren. De Commissie is van mening dat het bijzonder waarschijnlijk is dat dit het geval [zal] zijn wanneer met het recht [van de Europese Unie] verenigbare regelgeving de onderneming met een machtspositie al een leveringsverplichting oplegt, en het op grond van de overwegingen die aan die regelgeving ten grondslag liggen, duidelijk is dat de noodzakelijke afweging van prikkels al is gemaakt door de overheidsinstantie die een dergelijke leveringsverplichting oplegt. Dit kan ook het geval zijn wanneer de positie van de onderneming met een machtspositie op de stroomopwaartse markt zich heeft ontwikkeld onder de bescherming van bijzondere of uitsluitende rechten dan wel uit staatsmiddelen is gefinancierd. In dergelijke specifieke gevallen is er voor de Commissie geen reden van haar algemene handhavingsnorm af te wijken dat zij waarschijnlijke concurrentieverstorende afscherming kan aantonen zonder dat behoeft te worden onderzocht of alle drie [aan het begin van dit punt] genoemde omstandigheden aanwezig zijn.”
18. Uit het arrest in de zaak Bronner (zie de punten 14‑16 supra), uit mijn conclusie en het arrest van het Gerecht in de zaak Deutsche Telekom/Commissie (aangehaald in voetnoot 14), uit de beschikkingspraktijk van de Commissie en uit de richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie kan mijns inziens worden afgeleid dat bij ontbreken van een wettelijke verplichting om de input te leveren, zoals in casu het geval is, een onderneming met een machtspositie die middels de door haar vastgestelde prijzen de marges uitholt misbruik maakt van haar machtspositie indien die input onmisbaar is om een concurrent in staat te stellen om met haar te concurreren op een stroomafwaartse markt.(23) Een dergelijke wijze van vaststelling van de prijzen is een vorm van weigering om zaken te doen.(24)
19. Mijn benadering vindt tevens steun in een recent arrest van de Cour de cassation (Frans Hof van Cassatie) in een zaak betreffende prijssqueeze waarin artikel 102 VWEU en het nationale mededingingsrecht toepassing vonden,(25) en waarin die rechterlijke instantie ondubbelzinnig vaststelde dat een prijssqueeze een mededingingsverstorend effect heeft indien een potentiële concurrent, die even efficiënt is als de verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie, enkel de stroomafwaartse markt kan betreden door verlies te lijden. Volgens die rechterlijke instantie kan slechts worden aangenomen dat er sprake is van een mededingingsverstorend effect indien de prestaties die een onderneming met een machtspositie ten behoeve van haar concurrenten verricht onmisbaar
zijn om met die onderneming te concurreren op de stroomafwaartse markt.
20. Bovenstaande overwegingen zijn van bijzonder belang in de onderhavige zaak, aangezien de verwijzingsbeslissing verwijst naar het bestaan van een aantal alternatieve technologieën waarmee breedbanddiensten aan eindgebruikers konden worden aangeboden. Dit verklaart waarom de verwijzende rechter het noodzakelijk achtte om de zevende prejudiciële vraag te stellen. Inzonderheid wijs ik erop dat uit het feit dat volgens de verwijzingsbeslissing alternatieve technologieën bestonden, en dat TeliaSonera’s concurrenten (alleen of tezamen optredend) en/of derden een alternatief voor haar netwerk konden ontwikkelen(26), blijkt dat de betrokken producten mogelijkerwijs geen onmisbare input waren in de zin van de rechtspraak. In dat verband lijkt Konkurrensverket in haar opmerkingen te erkennen dat het mogelijk is dat TeliaSonera’s concurrenten op langere termijn hun eigen infrastructuur hadden kunnen opzetten of een andere vorm van toegang hadden kunnen kopen. Het staat evenwel uitsluitend aan de verwijzende rechter om te beslissen of dat inderdaad het geval was, waarbij hij zich dient te baseren op alle omstandigheden van het hoofdgeding en de relevante rechtspraak op de feiten dient toe te passen.(27)
21. Hieruit volgt dat indien er geen met het recht van de Europese Unie verenigbare wettelijke verplichting bestond, op grond waarvan de onderneming met een machtspositie verplicht was een input te leveren die niet onmisbaar was, deze onderneming in beginsel geen onrechtmatige prijssqueeze ten laste kan worden gelegd. Indien prijssqueezes verboden zouden zijn op de enkele grond van een abstracte berekening van de prijzen en zonder beoordeling van de onmisbaarheid van de input voor de mededinging op de markt,(28) zouden ondernemingen met een machtspositie minder geneigd zijn om investeringen te doen en/of zouden zij waarschijnlijk de prijzen voor de eindgebruikers verhogen om geen prijssqueeze ten laste te worden gelegd. Indien een onderneming met een machtspositie rechtmatig kon weigeren om de betrokken producten te leveren, mag haar niet worden verweten dat zij die producten heeft geleverd tegen voorwaarden die volgens haar concurrenten niet voordelig zijn. Het is moeilijk in te zien hoe in een dergelijk geval de gestelde te kleine marge mededingingsverstorend zou kunnen zijn.(29)
22. Ik kom nu tot het argument van de Commissie dat er rechtspraak bestaat volgens welke van weigering om zaken te doen niet meer kan worden gesproken indien de toegang tot een input vrijwillig wordt verleend (maar wel van een zaak betreffende de commerciële voorwaarden waaronder toegang werd verleend). De Commissie stelt dat het Hof in antwoord op een vergelijkbaar argument in de zaak UnileverBestfoods/Commissie(30) heeft geoordeeld dat „het argument van HB betreffende de verkeerde toepassing van de in het arrest Bronner geformuleerde rechtsbeginselen kennelijk ongegrond [is]. Zoals het Gerecht [...] vaststelt(31), verplicht de litigieuze beschikking HB immers hoe dan ook niet om activa af te stoten dan wel overeenkomsten te sluiten met personen die zij niet heeft gekozen. [...] [D]e situatie in de onderhavige zaak [verschilt] in zoverre van die in de zaak Bronner, dat de vrieskisten geen activa zijn die HB voor eigen gebruik reserveert. De vrieskisten worden integendeel op vrijwillige basis ter beschikking gesteld van zelfstandige ondernemingen, die voor het gebruiksrecht betalen. De bewering van HB dat de litigieuze beschikking haar een verplichting oplegt die op zijn minst even zwaar is als die welke voor de eigenaar van een ‚essential facility’ geldt, is dan ook kennelijk ongefundeerd.”
23. Hoewel dit arrest suggereert dat er in het mededingingsrecht een onderscheid kan worden gemaakt tussen situaties waarin een onderneming met een machtspositie weigert zaken te doen en situaties waarin een dergelijke onderneming ervoor kiest om wel zaken te doen, ben ik van mening dat die benadering althans in het kader van de onderhavige zaak niet de juiste is. Zoals TeliaSonera ter terechtzitting heeft gesteld, kan de oplossing uit het arrest UnileverBestfoods/Commissie in de onderhavige zaak immers geen toepassing vinden omdat in die zaak duidelijk een andere situatie aan de orde was. De zaak UnileverBestfoods/Commissie hield verband met exclusiviteitsvoorwaarden bij de levering van vrieskisten aan detailhandelaren. Zoals het Gerecht heeft geoordeeld in zijn arrest in die zaak, dat naderhand door een beschikking van het Hof werd bevestigd, was het arrest Bronner in die zaak irrelevant omdat de Commissie in de beschikking niet had verklaard dat de vrieskisten van HB „essential facilities” waren. Bovendien kon HB aan de beschikking in die zaak voldoen zonder een deel activa af te stoten dan wel overeenkomsten te sluiten met personen die zij niet had gekozen. In de onderhavige zaak gaat het evenwel over een prijssqueeze en zoals blijkt uit de bovenstaande overwegingen, in het bijzonder punt 16 e.v. supra, zijn gevallen van prijssqueeze vergelijkbaar met gevallen van weigering om zaken te doen, en zou dezelfde onderliggende logica moeten worden gevolgd. Prijssqueeze is immers een vorm van weigering om zaken te doen. Gelijk welke andere uitlegging van het arrest UnileverBestfoods/Commissie in de onderhavige zaak zou mijns inziens tot gevolg hebben dat aan ondernemingen met een machtspositie de verplichting wordt opgelegd om tegen bepaalde prijzen zaken te doen, waardoor zij veel minder geneigd zouden zijn om in infrastructuur te investeren en diente ngevolge ervoor zouden kiezen niet te investeren en/of helemaal geen zaken te doen met concurrenten op een stroomafwaartse markt, uit vrees dat zij zouden worden beschuldigd van uitholling van marges niettegenstaande het feit dat de toegang tot hun infrastructuur/input niet onmisbaar is in de zin van de rechtspraak inzake de weigering om zaken te doen.
24. Ik kom nu tot het door Konkurrensverket en de Commissie aangevoerde argument, volgens hetwelk TeliaSonera’s situatie speciaal is omdat haar positie op de stroomopwaartse markt zich zou hebben ontwikkeld onder de bescherming van bijzondere of uitsluitende rechten dan wel uit staatsmiddelen zou zijn gefinancierd.(32)
25. In de zaak KPN Telecom(33) stelde advocaat-generaal Poiares Maduro dat „[e]en leveringsweigering door een onderneming met een machtspositie misbruik van een machtspositie [kan] opleveren in de situatie van een recent gedereguleerde bedrijfstak waarin de noodzakelijke input voor een afgeleide markt door een onderneming is verkregen als rechtstreeks gevolg van haar voormalige positie als wettelijke monopolist en indien de toegang tot deze input niet door sectorspecifieke wetgeving is gereguleerd. In die omstandigheden, waar de leverancier een voordeel heeft op de secundaire markt, dat hij kon verkrijgen omdat hij voorheen tegen mededinging was beschermd, is de kans dat het opleggen van de plicht om te leveren voor investeringen en innovaties ontmoedigt minimaal en weegt waarschijnlijk niet op tegen het belang van stimulering van de mededinging. Zoals een commentator heeft opgemerkt[(34) ], zouden maatregelen om industriesectoren te dereguleren of te liberaliseren ‚weinig zin hebben indien het de betrokken maatschappijen, waarvan de meeste een machtspositie op hun eigen terrein bezitten, vrij zou staan voorwaarts te integreren en ten gunste van hun eigen verticale activiteiten te discrimineren’.”
26. Hoewel ik het niet oneens ben met het argument van advocaat-generaal Poiares Maduro, kan de verwijzende rechter bij zijn analyse in het hoofdgeding tevens rekening houden met het feit dat de betrokken fundamentele eigendomsrechten van invloed zijn op de stimulansen om te investeren (dit geldt niet alleen voor de betrokken onderneming met een machtspositie, maar eventueel ook voor derden, waaronder de verzoekende partij). Bovendien, zoals advocaat-generaal Jacobs in de zaak Bronner heeft opgemerkt, worden eigendomsrechten erkend in de juridische orde van de lidstaten, en soms hebben zij grondwettelijke status. Van belang is mijns inziens dat zowel het Hof als de advocaat-generaal in de zaak Bronner ervoor hebben gekozen om weigeringen om zaken te doen in het kader van artikel 102 VWEU omzichtig te benaderen en in ruime mate rekening hielden met de onderliggende beleidsmatige en sociale overwegingen.(35)
27. Bovendien is aangevoerd dat niet duidelijk is waarom een publieke financieringsbron voor eigendom zou moeten resulteren in de toepassing van strengere voorschriften. Artikel 102 VWEU laat immers geen ruimte voor een onderscheid tussen financiering met overheidsmiddelen dan wel met particuliere middelen en artikel 345 VWEU (voorheen artikel 295 EG) staat tevens in de weg aan discriminatie tussen eigendomsrechten op basis van een dergelijk onderscheid. Het is immers niet steeds eenvoudig om te stellen dat de financiering ondubbelzinnig met overheidsmiddelen plaatsvond. Veel van de infrastructuur van de vroegere overheidsmonopolies is aanzienlijk verbeterd na de privatisering ervan, waardoor de financieringsbronnen thans in grote mate gemengd zijn.(36) Hieraan zou ik willen toevoegen dat de oude, onderhoudsintensieve infrastructuur voor de verticaal geïntegreerde ondernemingen ook een last kan vormen en vaak gaat het om bedrijfstakken waarin de technologie snel evolueert en de gevestigde exploitant dient te innoveren om te kunnen concurreren. In de onderhavige zaak heeft de verwijzende rechter benadrukt dat in Zweden tijdens de jaren 1990 en de jaren 2000 geen wettelijk monopolie op diensten voor toegang tot internet bestond, en sinds het begin van de jaren 1990 is er in ieder geval sprake van mededinging op de eindgebruikersmarkt.
28. Ongeacht het voorgaande hangt de relevantie van het argument dat een onderneming met een machtspositie zich heeft ontwikkeld onder de bescherming van bijzondere of uitsluitende rechten dan wel uit staatsmiddelen is gefinancierd hoe dan ook af van de specifieke omstandigheden van een bepaald geval.
29. Uit een en ander volgt derhalve dat indien er op een onderneming met een machtspositie geen met het recht van de Europese Unie verenigbare wettelijke verplichting rust om de betrokken producten te leveren, of indien die producten niet onmisbaar zijn, deze onderneming in beginsel geen onrechtmatige prijssqueeze ten laste kan worden gelegd op de loutere grond dat de marge tussen de groothandelsprijzen en de eindgebruikersprijzen onvoldoende groot is.
30. Zelfs indien het Hof niet zou verlangen dat de input onmisbaar is en veeleer zou kiezen voor een minder verregaand criterium van een mededingingsverstorend effect op de stroomafwaartse markt, mag de vaststelling dat er sprake is van een onrechtmatige prijssqueeze mijns inziens niet uitsluitend worden gebaseerd op het verschil tussen de groothandelsprijzen en de eindgebruikersprijzen van de onderneming met een machtspositie zonder enig bewijs van negatieve gevolgen voor de mededinging op de stroomafwaartse markt. Het hoofddoel van artikel 102 VWEU bestaat erin een verstoring van de mededinging te voorkomen en de belangen van de consumenten te beschermen, en niet, de positie van afzonderlijke concurrenten te beschermen.(37)
31. Het blijft evenwel een feit dat de algemene rechtspraak ter zake van misbruik van machtsposities van toepassing is en indien TeliaSonera een machtspositie inneemt, heeft zij kennelijk een bijzondere verantwoordelijkheid in het kader van artikel 102 VWEU om ervoor te zorgen dat onvervalste mededinging op de betrokken markten behouden blijft (zie in het bijzonder de punten 8 en 9 supra).
32. Uit mijn analyse hierboven mag evenwel zeker niet worden afgeleid dat de prijzen van een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie slechts onrechtmatig kunnen zijn indien de betrokken input onmisbaar is of er een wettelijke verplichting bestaat om die input te leveren. De stroomopwaartse prijs kan veel te hoog zijn uit hoofde van artikel 102, sub a, VWEU.(38) Bij de stroomafwaartse prijs kan er sprake zijn van afbraakprijzen.(39) Bovendien kan de onderneming met een machtspositie haar stroomafwaartse concurrenten uitsluiten, wat in strijd is met artikel 102, sub b, VWEU. Voorts kan de onderneming met een machtspositie discrimineren tussen haar concurrenten en haar eigen stroomafwaartse activiteiten in de zin van artikel 102, sub c, VWEU.(40) Geen van deze misbruiken is in beginsel beperkt tot gevallen waarin het product of de dienst onmisbaar is.(41)
33. In het licht van de bovenstaande overwegingen zal ik de andere vragen van de Stockholms tingsrätt behandelen. Mijns inziens kan het antwoord op die vragen grotendeels worden gevonden in of afgeleid uit de bestaande rechtspraak van de Europese Unie.
Vraag 2 – Welke prijzen moeten in aanmerking worden genomen?
34. Het bestaan van een onrechtmatige prijssqueeze kan theoretisch aan de hand van ten minste twee verschillende criteria worden beoordeeld, te weten de „even-efficiënt-als-de-concurrent”-toets, die is gebaseerd op de eigen kosten van de onderneming met een machtspositie, en de „de redelijk-efficiënte-concurrent”-toets, die is gebaseerd op de kosten van haar concurrenten.(42)
35. TeliaSonera betoogt in wezen dat de geraamde kosten en prijzen van andere ondernemingen alsook alle andere bekende beoordelingen voor de betrokken periode relevant kunnen zijn voor de beoordeling.
36. Mijns inziens stellen de Commissie, Konkurrensverket, de Finse en de Poolse regering en Tele2 terecht dat de „even-efficiënt-als-de-concurrent”-toets in beginsel het meest geschikte criterium is, aangezien het objectief is en inefficiënte concurrenten niet beschermt.
37. In mijn conclusie in de zaak Deutsche Telekom/Commissie, waarin de twee criteria uitvoerig werden besproken, was ik immers van mening dat uit de rechtspraak blijkt dat in beginsel de prijzen van de onderneming met een machtspositie relevant zijn.(43) Bovendien hebben alle partijen, met inbegrip van TeliaSonera, grotendeels erkend dat de „even-efficiënt-als-de-concurrent”-toets in de onderhavige zaak dient te worden toegepast.(44) Bovendien is een groot deel van de rechtsleer van mening dat de „even-efficiënt-als-de-concurrent”-toets in het algemeen een gepast criterium is. Bijgevolg zijn in gevallen van prijssqueeze in beginsel uitsluitend de prijzen van de onderneming met een machtspositie relevant.
Vraag 4 – Is een prijssqueeze slechts onrechtmatig wanneer er een mededingingsbeperkend effect is?
38. Volgens de Commissie, Konkurrensverket, de Poolse en de Finse regering en Tele2 volgt uit de rechtspraak van de Europese Unie dat een praktijk ook zonder een concrete mededingingsbeperkende impact op de betrokken markt een misbruik kan uitmaken in de zin van artikel 102 VWEU. TeliaSonera verwijst daarentegen naar de zaak Hoffmann-La Roche/Commissie(45) en betoogt dat het begrip misbruik betrekking heeft op gedragingen die in de weg staan aan het voortbestaan en de ontwikkeling van de mededinging.
39. In mijn conclusie in de zaak Deutsche Telekom/Commissie(46) stelde ik dat in gevallen van prijssqueeze de Commissie, of – zoals in casu – de nationale mededingingsautoriteit, verplicht is om te bewijzen dat de door de onderneming met een machtspositie toegepaste prijzen mededingingsverstorende gevolgen kunnen hebben. In de zaak Deutsche Telekom/Commissie(47) bleek duidelijk dat het Gerecht terecht van oordeel was dat de Commissie, om een verstoring van de mededinging aan te tonen, diende te bewijzen dat de tariefpraktijken van de verzoekende partij de ontwikkeling van de mededinging op de betrokken markt hadden kunnen belemmeren. Het Gerecht verlangde dus niet van de Commissie dat zij daadwerkelijke mededingingsverstorende effecten aantoonde, maar wél – en terecht – dat zij aantoonde dat de toegang tot de markt werd belemmerd en dus dat er sprake was van potentiële mededingingsbelemmerende effecten.
40. Wat dat betreft, heeft het Gerecht in punt 237 van dat arrest geoordeeld dat aangezien de diensten die Deutsche Telekom op intermediair niveau verricht, onmisbaar waren voor haar concurrenten om met haar op de stroomafwaartse eindgebruikerstoegangsmarkt in concurrentie te kunnen treden, een prijssqueeze tussen de groothandelstarieven en de eindgebruikerstarieven van Deutsche Telekom in beginsel de ontwikkeling van de mededinging op de stroomafwaartse markten zal belemmeren. Het Gerecht heeft volgens mij derhalve terecht het feit benadrukt dat in dat geval de diensten op intermediair niveau onmisbaar waren en dat zonder toegang tot deze diensten de concurrenten van Deutsche Telekom zelfs niet in staat zouden zijn om de stroomafwaartse markt voor eindgebruikersdiensten te betreden.(48) In de punten 238 tot en met 245 van dat arrest ging het Gerecht vervolgens wat dieper in op de opmerkingen aangaande de mededingingsverstorende effecten op de Duitse markt. Dit komt overeen met de door het Gerecht in zijn rechtspraak ontwikkelde aanpak, die is bevestigd door het Hof, dat de vereiste gevolgen niet noodzakelijkerwijs betrekking hebben op de daadwerkelijke gevolgen van het onrechtmatige gedrag waarover wordt geklaagd; teneinde een inbreuk op artikel 102 VWEU vast te stellen, volstaat het bewijs dat het onrechtmatige gedrag van de onderneming met een machtspositie erop is gericht de mededinging te beperken, met andere woorden, dat het gedrag die gevolgen kan hebben.(49) Volgens mij volgt hieruit duidelijk dat de Commissie, of in casu Konkurrensverket, moet bewijzen dat zich in de specifieke context van de betrokken markt potentieel mededingingsverstorende gevolgen voordoen.(50) De enkele stelling dat er van kleine, abstracte mededingingsverstorende gevolgen sprake kan zijn, volstaat derhalve niet.(51)
Vraag 5 – In hoeverre dient het begrip prijssqueeze te worden toegepast bij verschillende niveaus van marktmacht?
41. TeliaSonera betoogt dat een prijssqueeze slechts een misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan vormen wanneer de machtspositie op de opwaartse markt zeer sterk is. Ik ben het met de Commissie, Konkurrensverket, en de Poolse en de Finse regering eens dat waar het op aankomt, is dat de onderneming een machtspositie inneemt op de stroomopwaartse markt. Het is juist dat er rechtspraak van het Gerecht is dat hoe sterker de machtspositie van een onderneming is, hoe groter de waarschijnlijkheid dat een praktijk die erop is gericht de positie van de onderneming te beschermen zal resulteren in een belemmering van de mededinging.(52) Mijns inziens zou de mate waarin een onderneming met een machtspositie over marktmacht beschikt evenwel niet beslissend mogen zijn voor het bestaan van het misbruik. Het begrip „machtspositie” impliceert kennelijk immers reeds een hoge drempel zodat het niet noodzakelijk is de marktmacht te beoordelen op basis van de sterkte ervan. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, is onduidelijk of en in welke mate een dergelijke beoordeling zou bijdragen tot een betere analyse van een bepaalde zaak. Ten slotte zij eraan herinnerd dat artikel 102 VWEU duidelijk gaat over een misbruik van een machtspositie en niet verwijst naar een „zeer sterke machtspositie”.
42. Het antwoord op de eerste vraag wordt dus in beginsel niet beïnvloed door de mate van marktmacht van de onderneming met een machtspositie.
Vraag 6 – Moet de onderneming zowel op de groothandelsmarkt als op de eindgebruikersmarkt een machtspositie innemen?
43. De verwijzende rechter verwijst hier naar punt 235 van het arrest in de zaak Deutsche Telekom/Commissie(53), waarin het Gerecht opmerkte dat Deutsche Telekom tot 1998 een monopolie op de eindgebruikerstoegangsmarkt had. Hij voegt hieraan toe dat de vraag welk soort dominantie is vereist, van belang is, niet in het minst omdat de exploitant in de zaak Deutsche Telekom/Commissie een machtspositie had op alle relevante product‑ en dienstmarkten. In het hoofdgeding daarentegen wordt niet gesteld dat TeliaSonera een machtspositie innam op de eindgebruikersmarkt.
44. TeliaSonera is van mening dat de betrokken gedraging enkel een misbruik kan vormen indien de positie van de onderneming met een machtspositie op de eindgebruikersmarkt zeer sterk is. Volgens Konkurrensverket was TeliaSonera’s marktaandeel op de stroomafwaartse markt circa 50 %. Bijgevolg kan niet worden uitgesloten dat zij ook op die markt een machtspositie innam.
45. Zoals de Commissie, de Finse regering en Tele2 hebben opgemerkt, kan uit het arrest IPS(54) worden afgeleid dat niet moet worden aangetoond dat de onderneming die zich schuldig maakt aan prijssqueeze tevens een machtspositie inneemt op de stroomafwaartse markt. Een prijssqueeze kan immers tot doel hebben een dergelijke positie op die markt te verkrijgen.
46. Mijns inziens moet de rechtspraak inzake hefboomwerking in beginsel ook toepassing vinden op gevallen van prijssqueeze. In het arrest Tetra Pak II(55) stelde het Hof in wezen vast dat artikel 102 VWEU toepassing vindt ongeacht of een onrechtmatige praktijk van een onderneming met een machtspositie negatieve gevolgen heeft voor de mededinging op een andere markt dan de markt waarop die onderneming een machtspositie inneemt.(56)
47. Mitsdien is voor de toepassing van artikel 102 VWEU op gevallen van prijssqueeze niet vereist dat er sprake is van een machtspositie op zowel de groothandelsmarkt als op de eindgebruikersmarkt.(57)
Vraag 8 – Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of het gaat om een levering aan een nieuwe klant?
48. De Commissie, Konkurrensverket en de Finse regering stellen dat de identiteit van de klant niet relevant is in gevallen van prijssqueeze. TeliaSonera betoogt dat het Hof stelselmatig een zeker onderscheid heeft gemaakt tussen de weigering om zaken te doen met een nieuwe klant en de weigering om zaken te doen met een bestaande klant, en dat hetzelfde onderscheid daarom ook moet gelden in het geval van een prijssqueeze.
49. Volgens lid 2, sub b, van artikel 102 VWEU kan het misbruik van een machtspositie met name bestaan in het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers. Blijkens vaste rechtspraak van het Hof vormt de weigering van een onderneming die op de markt voor een bepaald product een machtspositie bekleedt, om de door een vaste klant geplaatste bestellingen uit te voeren, misbruik van deze machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU indien, zonder objectieve rechtvaardiging, die handelwijze de mededinging van een handelspartner uitschakelt.(58) Voorts blijkt uit rechtspraak dat er sprake kan zijn van een weigering om zaken te doen indien een onderneming met een machtspositie weigert om producten te leveren aan een nieuwe klant.(59)
50. Mijns inziens valt te verdedigen dat het stopzetten van leveringen in het kader van een bestaande regeling wellicht sneller als een misbruik zal worden beschouwd dan de weigering om producten te leveren aan een nieuwe klant. Zoals de Commissie met betrekking tot weigeringen om zaken te doen heeft opgemerkt, zal een onderneming die in het verleden zaken heeft gedaan met een onderneming met een machtspositie en met het oog op het gebruik van de naderhand geweigerde input specifiek met die zakelijke relatie verband houdende investeringen heeft gedaan, onvermijdelijk verliezen lijden. Voorts blijkt uit het feit dat de onderneming met een machtspositie die eigenaar is van het groothandelsproduct (de „ essential input ”), voorheen van mening was haar voordeel te kunnen doen met de levering van dat product, dat de levering van de input de onderneming met een machtspositie in staat stelde een gepaste vergoeding te verkrijgen (er was met andere woorden sprake van een winstgevende activiteit), waardoor het voor de onderneming met een machtspositie moeilijker kan worden om de weigering op louter zakelijke gronden te rechtvaardigen.(60)
51. Voor zover deze vraag ten slotte zou kunnen worden opgevat als betrekking hebbende op een situatie waarin een onderneming met een machtspositie zich alleen ten aanzien van nieuwe klanten (stroomafwaartse concurrenten) schuldig maakt aan een prijssqueeze, terwijl zij gunstigere voorwaarden toepast ten aanzien van andere bestaande klanten (stroomafwaartse concurrenten), zou moeten worden onderzocht of de onderneming met een machtspositie geen inbreuk maakt op lid 2, sub c, van artikel 102 VWEU.
52. Mitsdien kan het, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van een bepaalde zaak, voor de beantwoording van de eerste vraag verschil maken of het gaat om een levering aan een nieuwe klant.
Vraag 9 – Is de mogelijkheid om verliezen goed te maken een voorwaarde voor het bestaan van een geval van prijssqueeze?
53. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak France Télécom/Commissie heb gesteld, dient de mogelijkheid om verliezen goed te maken een voorwaarde te zijn in gevallen van afbraakprijzen.(61) Afbraakprijzen zijn gebaseerd op de premisse dat de onderneming met een machtspositie verliezen lijdt omdat de aangerekende prijzen haar kosten niet dekken. Het is evenwel waarschijnlijk dat de onderneming haar verliezen naderhand zal goedmaken wanneer zij een sterkere positie inneemt op de markt en haar voordeel doet met de uit de afbraakprijzen resulterende hogere toetredingsbarrières. Prijssqueeze vereist daarentegen geen dergelijk economisch offer vanwege de onderneming met een machtspositie omdat er niet noodzakelijk sprake hoeft te zijn van goed te maken „verliezen”.(62) In een geval van prijssqueeze is het mogelijk dat de prijzen op de stroomafwaartse markt hoog zijn omdat de prijzen op de stroomopwaartse markt hoog zijn. Het is mogelijk dat de prijzen op beide markten hoog zijn, maar kenmerkend voor een prijssqueeze is de marge tussen de prijzen op de stroomopwaartse markt en de prijzen op de stroomafwaartse markt.
54. Mitsdien moet van de onderneming met een machtspositie niet kunnen worden verwacht dat zij het geleden verlies weer goedmaakt om het in het antwoord op de eerste vraag beschreven soort van gedrag als misbruik te kunnen aanmerken.
Vraag 10 – Maakt het voor het antwoord op de eerste vraag verschil of er sprake is van een technologische verandering op een markt met een grote investeringsbehoefte?
55. Alle partijen zijn het er in beginsel over eens dat het Gerecht in de zaak France Télécom/Commissie(63) terecht heeft opgemerkt dat de in die zaak aan de orde zijnde markt „een sterk groeiende markt [betrof], maar [dat] dit geen reden [kon] zijn om de toepassing van de mededingingsregels, en met name van artikel [102 VWEU], uit te sluiten”.
56. De verwijzende rechter merkte op(64) dat de Commissie bij haar beoordeling in de zaak Wanadoo een belangrijke aanpassing had aangebracht in de toepassing van het in het arrest AKZO neergelegde criterium inzake afbraakprijzen in de zin van een grotere flexibiliteit in de analyse van de kosten op een markt waarop de technologie aan verandering onderhevig was. Er zij opgemerkt dat de beschikking van de Commissie naderhand werd bevestigd door het Gerecht en het Hof.(65)
57. Bijgevolg zijn dynamische of snelgroeiende markten weliswaar niet vrijgesteld van de toepassing van artikel 102 VWEU, maar het blijft een feit dat, wanneer dit gerechtvaardigd is, de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten op die markten bijzonder omzichtig dienen op te treden, en daarbij zo nodig hun standaardbenadering dienen aan te passen, zoals dit met succes in de zaak Wanadoo werd gedaan.
III – Conclusie
58. Ik geef het Hof dan ook in overweging, de prejudiciële vragen van de Stockholms tingsrätt als volgt te beantwoorden:
„– Vragen 1, 3 en 7: Er is sprake van een prijssqueeze wanneer het verschil tussen de prijs die een onderneming met een machtspositie aan haar eindgebruikers aanrekent en de groothandelsprijs die zij haar concurrenten voor vergelijkbare producten aanrekent negatief is of ontoereikend om de productspecifieke kosten te dekken die een onderneming met een machtspositie maakt voor het leveren van haar eigen eindgebruikersproducten op de stroomafwaartse markt.
Dat een dergelijke handelwijze misbruik oplevert, vloeit voort uit het onbillijke karakter van de marge tussen de prijzen van de onderneming met een machtspositie voor groothandelstoegang en haar eindgebruikersprijzen, en uit het feit dat de groothandelsproducten van de onderneming met een machtspositie onmisbaar zijn voor de mededinging op de stroomafwaartse markt.
Het blijft een feit dat het vereiste van onmisbaarheid geen toepassing vindt indien er op de onderneming met een machtspositie een met het recht van de Europese Unie verenigbare wettelijke verplichting rust om de groothandelsproducten te leveren.
– Vraag 2: In het geval van een onrechtmatige prijssqueeze zijn in beginsel uitsluitend de prijzen van de onderneming met een machtspositie relevant.
– Vraag 4: De bevoegde mededingingsautoriteit dient in de specifieke context van de betrokken markt te bewijzen dat de door de onderneming met een machtspositie toegepaste prijzen mededingingsverstorende gevolgen kunnen hebben. De enkele stelling dat er van kleine, abstracte mededingingsverstorende gevolgen sprake kan zijn, volstaat niet.
– Vraag 5: Het antwoord op de eerste vraag wordt in beginsel niet beïnvloed door de mate van marktmacht van de onderneming met een machtspositie.
– Vraag 6: Om het in de eerste vraag beschreven soort van gedrag als misbruik te kunnen aanmerken, is niet vereist dat de onderneming die dit gedrag vertoont, zowel op de groothandelsmarkt als op de eindgebruikersmarkt een machtspositie heeft.
– Vraag 8: In bepaalde omstandigheden kan het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil maken of het gaat om een levering aan een nieuwe klant.
– Vraag 9: Van de onderneming met een machtspositie moet niet kunnen worden verwacht dat zij het geleden verlies weer goedmaakt om een prijssqueeze als misbruik te kunnen aanmerken, aangezien de onderneming met een machtspositie niet noodzakelijk verliezen lijdt als gevolg van een dergelijke praktijk.
– Vraag 10: Artikel 102 VWEU vindt toepassing op een zaak waarin er sprake is van een technologische verandering op een markt met een grote investeringsbehoefte. Het blijft evenwel een feit dat de bevoegde nationale mededingingsautoriteit op dergelijke markten bijzonder omzichtig dient op te treden en daarbij zo nodig haar standaardbenadering dient aan te passen.”
(1) .
(2)  – Zie de definitie van prijssqueeze in punt 12 infra.
(3)  – Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PB L 336, blz. 4).
(4)  – In 2005 heeft Tele2 in Zweden een vordering ingesteld tegen TeliaSonera, waarbij zij een bedrag van ongeveer 240 miljoen EUR vorderde ter vergoeding van de schade als gevolg van het gestelde misbruik van een machtspositie. De behandeling van die zaak is opgeschort in afwachting van de uitspraak in het hoofdgeding. Zie zaak T 10956‑05, Tele2 Sverige AB mot TeliaSonera AB.
(5)  – Zie arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 91, en 3 juli 1991, AKZO/Commissie, C‑62/86, Jurispr. blz. I‑3359, punt 69.
(6)  – Arresten Hof van 9 november 1983, Nederlandsche Banden Industrie Michelin/Commissie, „Michelin I” (322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 57) en 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (C‑395/96 P en C‑396/96 P, Jurispr. blz. I‑1365, punt 37).
(7)  – Arrest Hof van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie, „Tetra Pak II” (C‑333/94 P, Jurispr. blz. I‑5951, punt 24).
(8)  – Arrest Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie, aangehaald in voetnoot 6, punt 131.
(9)  – Arrest Hof van 14 februari 1978, United Brands/Commissie (27/76, Jurispr. blz. 207, punt 189).
(10)  – Zie dienaangaande arresten Hoffmann-La Roche/Commissie (aangehaald in voetnoot 5, punten 91 en 123) en Michelin I (aangehaald in voetnoot 6, punt 70); arrest Hof van 11 december 1980, L’Oréal/De Nieuwe AMCK (31/80, Jurispr. blz. 3775, punt 27); arrest AKZO/Commissie (aangehaald in voetnoot 5, punten 69 en 70), en de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak British Airways/Commissie (arrest van 15 maart 2007, C‑95/04 P, Jurispr. blz. I‑2331, punt 24).
(11)  – Zie onder meer arrest Hof van 2 april 2009, France Télécom/Commissie (C‑202/07 P, Jurispr. blz. I‑2369, punt 106).
(12)  – Zie onder meer arrest United Brands/Commissie (aangehaald in voetnoot 9, punt 184); arrest Hof van 3 oktober 1987, CBEM, „Télémarketing” (311/84, Jurispr. blz. 3261, punt 27), en arrest British Airways/Commissie (aangehaald in voetnoot 10, punten 69 en 86).
(13)  – In dat verband verwijst de verwijzende rechter naar Geradin, D., en O’Donoghue, R., „The Concurrent Application of Competition Law and Regulation: The Case of Margin Squeeze Abuses in the Telecommunications Sector”, Journal of Competition Law and Economics 1(2), 2005, blz. 355‑425, 358 e.v.
(14)  – Mijn conclusie van 22 april 2010 (C‑280/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 44, 46 en 64) respectievelijk arrest Gerecht van 10 april 2008, T‑271/03, Jurispr. blz. II‑477, punten 166, 167 en 237. In dit laatste arrest heeft het Gerecht de beschikking van de Commissie bevestigd waarin zij had vastgesteld dat Deutsche Telekom misbruik had gemaakt van haar machtspositie in de vorm van een prijssqueeze [beschikking 2003/707/EG van 21 mei 2003 in een procedure op grond van artikel [102 VWEU] (Zaak COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (PB L 263, blz. 9)].
(15)  – Zaken T‑271/03 respectievelijk C‑280/08 P (beide aangehaald in voetnoot 14 supra).
(16)  – Zie het arrest Télémarketing, aangehaald in voetnoot 12, punt 27.
(17)  – Arrest Hof van 26 november 1998 (C‑7/97, Jurispr. blz. I‑7791, punten 40‑46) en de conclusie van advocaat-generaal Jacobs, punten 56‑69.
(18)  – Zie naar analogie het arrest van de Court of Appeal of England & Wales (UK) in de zaak Albion (zaak Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited v Water Services Regulation Authority [2008], EWCA Civ 536), punt 36 e.v., waarbij de vonnissen van het UK Competition Appeal Tribunal (CAT) in de zaak Albion Water Ltd v Water Services Regulation Authority (Dŵr Cymru/Shotton Paper) [2006] CAT 23 (zie punt 861 e.v.) en [2006] CAT 36 werden bevestigd.
(19)  – Mijns inziens gelden dezelfde argumenten als die welke advocaat-generaal Jacobs heeft uiteengezet in zijn conclusie in de zaak Bronner (punt 57): „Op het gebied van het mededingingsbeleid [vergt] de rechtvaardiging van een inmenging in de contractsvrijheid van een onderneming met een machtspositie veelal een zorgvuldige afweging van conflicterende belangen. Op lange termijn is het in het algemeen bevorderlijk voor de concurrentie en in het belang van de consument, een onderneming toe te staan voorzieningen die zij ten behoeve van haar eigen bedrijfsactiviteiten heeft gecreëerd, voor eigen gebruik te reserveren. Indien bijvoorbeeld al te gemakkelijk toegang werd verschaft tot een productie-, aankoop- of distributievoorziening, zou een concurrent niet worden gestimuleerd concurrerende voorzieningen te creëren. Ofschoon dus op korte termijn de mededinging zou worden bevorderd, zou op lange termijn het tegenovergestelde effect worden bereikt. Bovendien zou de prikkel voor een dominante onderneming om in efficiënte voorzieningen te investeren, afnemen, indien haar concurrenten desgevraagd van de voordelen ervan zouden kunnen profiteren. Het enkele feit derhalve dat een dominante onderneming, door een voorziening voor eigen gebruik te reserveren, een voordeel ten opzichte van een concurrent behoudt, volstaat niet om de toegang daartoe te kunnen afdwingen.”
(20)  – Beschikking 2007/3196/EG van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond van artikel [102 VWEU] (Zaak COMP/38.784 – Wanadoo España tegen Telefónica), punten 299 e.v. (tegen die beschikking zijn twee beroepsprocedures aanhangig bij het Gerecht: zaak T‑336/07, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, en zaak T‑398/07, Spanje/Commissie).
(21)  – Zie Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel [102 VWEU] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (2009/C 45/02), PB 2009, C 45, blz. 7, punten 75 e.v. In dit informatiedocument worden de handhavingsprioriteiten beschreven die de leidraad zullen vormen voor het optreden van de Commissie wanneer deze artikel 102 VWEU toepast op uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtpositie. De richtsnoeren zijn bedoeld om meer duidelijkheid en voorspelbaarheid te bieden met betrekking tot het algemene beoordelingskader dat de Commissie hanteert om te bepalen of zij zaken van uitsluitingsgedrag moet doorzetten, en om ondernemingen te helpen beter in te schatten, of bepaalde gedragingen waarschijnlijk tot optreden van de Commissie op grond van artikel 102 VWEU zullen leiden. Volgens de rechtspraak kan de Commissie voor zichzelf uitgangspunten voor de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid vaststellen door middel van handelingen als de richtsnoeren, voor zover die handelingen indicatieve regels voor het door haar te volgen beleid bevatten en niet afwijken van de verdragsregels. Hieruit volgt dat deze indicatieve regels, die de door de Commissie te volgen gedragslijn afbakenen, weliswaar de doorzichtigheid, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van haar optreden bevorderen, maar niet bindend zijn voor het Hof. Niettemin kunnen zij een nuttige referentiebasis vormen. Zie arrest Hof van 7 maart 2002, Italië/Commissie, Jurispr. blz. I‑2289, punt 52 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.
(22)  – In haar beschikkingspraktijk geeft de Commissie een ruime interpretatie aan het begrip weigering om zaken te doen. In de zaak Deutsche Post stelde de Commissie dat „[o]nder het begrip ‚weigering om diensten te verlenen’ niet alleen rechtstreekse weigeringen [vallen], maar ook situaties waarin ondernemingen met een machtspositie de dienstverlening afhankelijk stellen van objectief onredelijke voorwaarden”. Een dergelijke handelwijze is een „constructieve weigering om te leveren” [Beschikking 2001/892/EG van de Commissie van 25 juli 2001 in een procedure op grond van artikel [102 VWEU] (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Onderschepping van grensoverschrijdende post) ( PB L 331, blz. 40, punt 141)].
(23)  – Zie bijvoorbeeld Bouckaert, J., en Verboven, F., Price Squeezes in a Regulatory Environment, CEPR, Discussion Paper Series: „[een prijssqueeze] veronderstelt dat de gevestigde exploitant op een opwaartse markt een monopolie heeft met betrekking tot een essentiële input. In de praktijk is het mogelijk dat de macht van de gevestigde exploitant op de opwaartse markt niet zo groot is. Terwijl de gevestigde operator doorgaans eigenaar is van de koperlijn, zijn er alternatieve netwerken in de vorm van kabelnetwerken of draadloze netwerken beschikbaar. De „essential facility” (onmisbare voorziening) van de gevestigde operator is dus niet absoluut. De stroomafwaartse concurrenten kunnen het netwerk van de gevestigde exploitant dus links laten liggen en kiezen voor toegang via alternatieve providers of investeren in een eigen netwerk.”
(24)  – Cf. Renda, A. e.a., „Treatment of Exclusionary Abuses under Article 82 of the EC Treaty: Comments on the European Commission’s Guidance Paper”, Final Report of a Centre for European Policy Studies (CEPS) Task Force, 10 september 2009.
(25)  – Arrest Cass. Com. van 3 maart 2009 in de zaak SFR en France Télécom, nrs. 08‑14.435 en 08‑14.464, met betrekking tot beschikking nr. 04‑D‑48 van de Franse mededingingsautoriteit van 14 oktober 2004. Zie tevens beschikking nr. 09‑D-24 van 28 juli 2009, Outremer Telecom, Mobius/France Telecom, waarin wordt gesteld dat France Telecom misbruik heeft gemaakt van haar machtsposities op de betrokken groothandelsmarkten (local loop, Internet data collection, etc.) door de marges van haar concurrenten uit te hollen, en door aan hen minderwaardige diensten te verlenen. De Franse mededingingsautoriteit was van mening dat de prijssqueeze de mededinging verstoorde omdat de betrokken groothandelsdiensten onmisbaar waren voor alternatieve telecommunicatieoperatoren zoals Mobius.
(26)  – Zie in dat verband arrest Bronner, aangehaald in voetnoot 17, punt 41 e.v. (waarin het onder meer heet: „ook al zijn [andere methodes] minder gunstig”).
(27)  – Zie arrest Gerecht van 30 november 2000, Industrie des poudres sphériques/Commissie, „IPS”, T‑5/97, Jurispr. blz. II‑3755, punt 57. In die zaak stelde het Gerecht vast dat IPS naast PEM over alternatieve bevoorradingsbronnen beschikte. Zie bijvoorbeeld een beschikking van het UK Office of Telecommunications (Oftel) waarin prijssqueeze werd afgewezen op grond dat alternatieve technologieën concurreerden op de eindgebruikersmarkt. Zaak Investigation by the Director General of Telecommunications into the BT Surf Together and BT Talk & Surf Together Pricing Packages, 4 mei 2001. Inmiddels is Oftel als regelgevende instantie voor telecommunicatie opgevolgd door Ofcom (Office of Communications).
(28)  – Dus louter op basis van een te kleine marge tussen de groothandelsprijzen en de eindgebruikersprijzen van een onderneming met een dominante positie. In ieder geval werd een dergelijke formalistische benadering impliciet afgewezen in mijn conclusie in de zaak Deutsche Telekom/Commissie (C‑280/08 P, aangehaald in voetnoot 14), en in het arrest van het Gerecht in die zaak (T‑271/03, aangehaald in voetnoot 14). Er zij op gewezen dat in die zaak niet ter discussie stond dat op Deutsche Telekom een wettelijke leveringsverplichting rustte, en evenmin dat haar groothandelsdiensten onmisbaar waren om een concurrent in staat te stellen om met haar te concurreren op de stroomafwaartse markt. Anders dan in eerdere gevallen van prijssqueeze, waarin een groothandelsproduct diende te worden omgevormd in een ander product op de stroomafwaartse markt, dienden in de zaak Deutsche Telekom/Commissie onafhankelijke operatoren toegang te krijgen tot het netwerk van Deutsche Telekom om te kunnen concurreren op de eindgebruikersmarkten. Uit die elementen blijkt dat ook in die zaak in wezen een situatie van weigering om zaken te doen aan de orde is.
(29)  – Zoals ik hieronder in de punten 31 en 32 opmerk, kan een dergelijke mededingingsverstorende handelwijze evenwel niet a priori worden uitgesloten en de betrokken toegepaste prijzen kunnen andere vormen van misbruik van een machtspositie inhouden.
(30)  – Beschikking Hof van 28 september 2006 (C‑552/03 P, Jurispr. blz. I‑9091, punt 137). Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd was voorheen Van den Bergh Foods Ltd en heette vroeger HB Ice Cream Ltd (hierna: „HB”).
(31)  – Arrest Gerecht van 23 oktober 2003, Van den Bergh Food/Commissie (T‑65/98, Jurispr. blz. II‑4653, punt 161).
(32)  – Dat argument is tevens vermeld in de Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie, zie punt 17 supra.
(33)  – Arrest Hof van 25 november 2004 (C‑109/03, Jurispr. blz. I‑11273, punt 41 van de conclusie van de advocaat-generaal). Zie tevens arresten Hof van 8 september 2004, Mobistar en Belgacom Mobile (C‑544/03 en C‑545/03, Jurispr. blz. I‑7723, punt 49), en ISIS Multimédia en Firma O2 (C‑327/03 en C‑328/03, Jurispr. blz. I‑8877, punten 45 en 46), alsook de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in deze laatste zaak, punt 55.
(34)  – Temple Lang, J. „Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities”, Fordham International Law Journal, Vol. 18 (1994), blz. 437‑524, 483.
(35)  – Zie bijvoorbeeld punt 43 van het arrest Bronner (aangehaald in voetnoot 17), waarin is gesteld dat zelfs een minder gunstig alternatief voor het betrokken product kan volstaan, en de punten 45 en 46 ervan, waarin is gepreciseerd dat om aan te tonen dat het product onontbeerlijk is, niet kan worden volstaan met het argument, dat het opzetten van een alternatief systeem wegens de geringe oplage van het te distribueren dagblad niet economisch rendabel is, maar moet worden aangetoond dat het niet economisch rendabel is om een tweede thuisbezorgingssysteem op te zetten voor de distributie van dagbladen met een oplage die vergelijkbaar is met de oplage van de via het bestaande systeem van de onderneming met een machtspositie gedistribueerde dagbladen.
(36)  – 	Zie O’Donoghue, R., en Padilla, A.J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, blz. 463 e.v. De auteurs betogen dat de Commissie dit argument zelf heeft afgewezen in haar beschikking van 14 januari 1998 betreffende een procedure op grond van artikel [102 VWEU] (zaak nr. IV/34.801 - FAG – Flughafen Frankfurt/Main AG) (PB L 72, blz. 30). De luchthavenexploitant betoogde dat zijn historische wettelijke monopolie op het verlenen van platform-afhandelingsdiensten de weigering om zaken te doen rechtvaardigde. De Commissie kwam tot de conclusie dat het historische karakter van het monopolie irrelevant was, van tel was het marktgedrag van de luchthavenexploitant. Het is te verdedigen dat de Commissie geen belang hecht aan de historische oorsprong van of reden voor een monopolie wanneer is voldaan aan de materiële voorwaarden voor een verplichting om zaken te doen.
(37)  – Zie de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Bronner, aangehaald in voetnoot 17, punt 58. Hierbij kan worden opgemerkt dat rechterlijke instanties zich normaal gezien onthouden van rechtstreekse ingrepen op de prijzen en gebruikmaken van geschiktere methodes (zie in dat verband het arrest van de Court of Appeal of England and Wales in de zaak Attheraces Ltd v The British Horseracing Board Ltd [2007] EWCA Civ 38, punt 119: zoals is vastgesteld in de zaak Bronner heeft de wetgeving inzake misbruik van een machtspositie betrekking op verstoringen van de mededinging en de bescherming van de belangen van de consumenten op de relevante markt. De wetgeving is niet gericht tegen leveranciers die „woekerwinsten” behalen met de verkoop van hun producten aan andere producenten tegen prijzen die resulteren in een meer dan redelijk rendement op de productiekosten, dus tegen prijzen die hoger liggen dan wat de rechter omschreef als het „concurrentiële prijsniveau”. Nog minder is er sprake van een wetgeving op grond waarvan de rechterlijke instanties de prijzen kunnen regelen door de vaststelling van een billijke prijs voor een product op verzoek van de koper die klaagt dat de enige leverancier van een „essential facility” hem teveel aanrekent).
(38)  – Zie arresten Hof van 13 november 1975, General Motors/Commissie (26/75, Jurispr. blz. 1367) en 14 februari 1978, United Brands/Commissie (aangehaald in voetnoot 9).
(39)  – Zie onlangs nog het arrest van het Hof van 2 april 2009, France Télécom/Commissie (C‑202/07 P, aangehaald in voetnoot 11) en mijn conclusies in die zaak.
(40)  – Zie arrest Hof van 17 juli 1997, GT-Link (C‑242/95, Jurispr. blz. I‑4449). Zie tevens beschikking 97/624/EG van de Commissie van 14 mei 1997 inzake een procedure op grond van artikel [102 VWEU] (IV/34.621_35.059/F‑3 – Irish Sugar plc) (PB L 258, blz. 1), bevestigd bij arrest Gerecht van 7 oktober 1997, Irish Sugar/Commissie (T‑228/97, Jurispr. blz. II‑2969), en bij beschikking Hof van 10 juli 2001, Irish Sugar/Commissie (C‑497/99 P, Jurispr. blz. I‑5333), en beschikking 88/518/EEG van de Commissie van 18 juli 1988 inzake een procedure op grond van artikel [102 VWEU] (Zaak nr. IV/30.178, Napier Brown – British Sugar) (PB L 284, blz. 41).
(41)  – Sommige rechtsgeleerden hebben gesuggereerd dat de zaak Deutsche Telekom/Commissie (aangehaald in voetnoot 14) veeleer had moeten worden geanalyseerd als een zaak van afbraakprijzen, terwijl de zaak France Télécom/ Commissie (aangehaald in voetnoot 11) een zaak van prijssqueeze had moeten zijn [ter terechtzitting was de Commissie het niet oneens met dit laatste punt, maar zij merkte op dat zij de zaak France Télécom als een zaak van afbraakprijzen had behandeld omdat de stroomafwaartse entiteit (Wanadoo) geen 100 % dochteronderneming was van France Télécom]. Zie onder meer Ferrari Bravo, L., en Siciliani, P., „Exclusionary pricing and consumers harm: the European Commission’s practice in the DSL market”, Journal of Competition Law and Economics, 3(2), 2007, blz. 243‑279.
(42)  – Zie voor een meer gedetailleerde analyse van deze twee criteria mijn conclusie in de zaak C‑280/08 P, Deutsche Telekom/Commissie en het arrest van het Gerecht in die zaak (T‑271/03) (beide aangehaald in voetnoot 14).
(43)  – Ibid., punt 49. Dat werd ook bevestigd door de Court of Appeal of England & Wales in de zaak Albion, aangehaald in voetnoot 18, punt 105, en door het UK Competition Appeal Tribunal (CAT) in de zaak Genzyme Ltd v Office of Fair Trading [2004] CAT 4. Zie met betrekking tot prijssqueeze in het algemeen ook de zaak Freeserve.com v Director General of Telecommunications [2003] CAT 5.
(44)  – In mijn conclusie in de zaak Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P__ aangehaald in voetnoot 14 supra, erkende ik in voetnoot 26 dat het niet ondenkbaar is dat er gevallen kunnen zijn waarin de „redelijk-efficiënte-concurrent”-toets als secundaire en aanvullende toets passend kan zijn.
(45)  – Aangehaald in voetnoot 5.
(46)  – Zaak C‑280/08 P, aangehaald in voetnoot 14, punt 64.
(47)  – Zaak T‑271/03, aangehaald in voetnoot 14, punten 233‑245.
(48)  – In dat verband zij opgemerkt dat indien de eindgebruikerstarieven van Deutsche Telekom lager waren dan haar groothandelstarieven of indien de marge tussen de eindgebruikerstarieven en de groothandelstarieven van Deutsche Telekom onvoldoende was om een even efficiënte exploitant in staat te stellen zijn specifieke kosten voor het ter beschikking stellen van eindgebruikerstoegangsdiensten te dekken, een potentiële concurrent die even efficiënt is als Deutsche Telekom niet in staat zou zijn de markt voor eindgebruikerstoegangsdiensten te betreden zonder verliezen te lijden.
(49)  – 	Arrest British Airways/Commissie, aangehaald in voetnoot 10, punt 30, met betrekking tot de arresten van het Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie, „Michelin II” (T‑203/01, Jurispr. blz. II‑4071, punten 238 en 239), en 17 december 2003, British Airways/Commissie (T‑219/99, Jurispr. blz. II‑5917, punt 293). Zie eveneens conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de zaak Sot. Lélos kai Sia e.a. (arrest van 16 september 2008, C‑468/06–C‑478/06, Jurispr. blz. I‑7139, punt 50). Zie over dit onderwerp advocaat-generaal Kokott, Economic thinking in EU competition law, Madrid, 29 oktober 2009.
(50)  – 	Deze benadering komt overeen met die in het arrest Sot. Lélos kai Sia e.a., ibid., waarin het Hof het begrip „misbruik per se” impliciet heeft afgewezen en objectieve rechtvaardigingen heeft onderzocht, en daarbij de specifieke context van de markt in aanmerking heeft genomen. In het bijzonder wees het Hof het argument van de hand, volgens hetwelk parallelhandel in geneesmiddelen vooral de parallelhandelaars ten goede komt en niet zozeer de eindgebruikers, en stelde het dat een producent met een machtspositie het recht kan hebben om zijn verkoop van geneesmiddelen aan groothandelaars te beperken teneinde parallelhandel af te remmen, zolang volledig wordt voldaan aan de natuurlijke vraag van eindgebruikers met woonplaats in het land van uitvoer. Met de afwijzing van een formalistische benadering benadrukte het Hof integendeel dat wetgeving die aanleiding geeft tot parallelhandel in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de gegrondheid van argumenten betreffende de objectieve rechtvaardiging die door een onderneming met een machtspositie wordt aangevoerd wanneer zij haar verkopen aan exporterende landen beperkt. Zie Wahl, N., „Recent case-law on exclusionary behaviour”, 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009
(2010), blz. 225‑232. Zie tevens zaak CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T-Mobile, Ofcom beschikking, mei 2004, en BTOpenworld’s consumer broadband products, Oftel beschikking, november 2003.
(51)  – Cf. Vickers, J. [toenmalig voorzitter van het UK Office of Fair Trading (OFT)], „Abuse of Market Power”, 31 st
EARIE conference in Berlin on 3 September 2004, blz. 23, beschikbaar op de website van het OFT: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/speeches/spe0304.pdf.
(52)  – Een aantal arresten van het Gerecht suggereren dat verschillen in het niveau van marktmacht relevant kunnen zijn: arrest Irish Sugar/Commissie (T‑228/97, aangehaald in voetnoot 40, punt 186); arresten Gerecht van 8 november 1996, Compagnie maritime belge e.a./Commissie (T‑24/93, T‑25/93, T‑26/93 en T‑28/93, Jurispr. blz. II‑1201) en van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, Jurispr. blz. II‑3601). Zie tevens de conclusie van advocaat-generaal Fennelly in de zaak Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (arrest van 16 maart 2000, C‑395/96 P en C‑396/96 P, aangehaald in voetnoot 6), punt 137.
(53)  – Aangehaald in voetnoot 14.
(54)  – In voetnoot 27 aangehaalde zaak.
(55)  – 	In voetnoot 7 aangehaalde zaak. Zie onder meer ook het arrest Télémarketing, aangehaald in voetnoot 12.
(56)  – 	In dezelfde zaak verklaarde het Gerecht dat „de praktijken van Tetra Pak op de niet-aseptische markten onder artikel [102 VWEU] kunnen vallen, zonder dat het bestaan van een machtspositie op die markten afzonderlijk behoeft te worden aangetoond, aangezien de leidende positie van die onderneming op de niet-aseptische markten, tezamen met de nauwe banden tussen die twee markten en de aseptische markten, het Tetra Pak mogelijk maakte zich zodanig onafhankelijk van de andere op de niet-aseptische markten aanwezige marktdeelnemers te gedragen, dat op haar krachtens artikel [102 VWEU] een bijzondere verantwoordelijkheid voor het behoud van een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op die markten rustte” (arrest Gerecht van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie, „Tetra Pak II”, T‑83/91, Jurispr. blz. II‑755, punt 122).
(57)  – Dit standpunt lijkt te zijn bevestigd door de Court of Appeal of England and Wales in de zaak Albion, punt 88 (aangehaald in voetnoot 18), en door het UK CAT in de zaak Genzyme, punten 534 en 560 (aangehaald in voetnoot 43). De Poolse regering heeft in wezen opgemerkt dat in de beschikking van de Commissie in de zaak Deutsche Telekom, voetnoot 14, alsook in beschikking 76/185/EGKS van de Commissie van 29 oktober 1975, National Carbonizing Company (PB L 35, blz. 6), en in de beschikkingen van de Commissie in de zaken Napier Brown – British Sugar, aangehaald in voetnoot 40, en Wanadoo, de betrokken onderneming zowel op de stroomopwaartse als op de stroomafwaartse markt een machtspositie innam.
(58)  – Zie in die zin arrest van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie, 6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223, punt 25, en arrest United Brands/Commissie, aangehaald in voetnoot 9, punt 183. Zie tevens arrest Sot. Lélos kai Sia e.a., aangehaald in voetnoot 49.
(59)  – Zie Bronner, aangehaald in voetnoot 17; arresten Hof van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, „Magill”, C‑241/91 P en C‑242/91 P, Jurispr. blz. I‑743), en 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, Jurispr. blz. I‑5039). Zie voor een algemeen overzicht van de rechtspraak de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Syfait e.a. (arrest van 31 mei 2005, C‑53/03, Jurispr. blz. I‑4609).
(60)  – Bij het onderzoek van objectieve rechtvaardigingen voor het gedrag kunnen de twee situaties (beëindiging van levering aan een bestaande klant en de weigering om aan een nieuwe klant te leveren) inderdaad anders worden behandeld. Faull, J., en Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, blz. 357.
(61)  – Zie mijn conclusie in de zaak France Télécom/Commissie, C‑202/07 P, aangehaald in voetnoot 11. Zie evenwel het arrest van het Hof in die zaak, waarin het heeft geoordeeld dat het bewijs van de mogelijkheid van goedmaking van de geleden verliezen geen noodzakelijke voorwaarde is voor de constatering van een praktijk van afbraakprijzen. Het Hof voegde hieraan toe dat die uitlegging echter niet uitsluit dat de Commissie een dergelijke mogelijkheid van goedmaking van de verliezen aantoont.
(62)  – TeliaSonera betoogt dat in die gevallen van prijssqueeze waarin er sprake is van door de onderneming met een machtspositie goed te maken verliezen, de mogelijkheid van goedmaking van de verliezen relevant blijft voor de beoordeling.
(63)  – Arrest van 30 januari 2007, T‑340/03, Jurispr. blz. II‑107; zie beschikking van 16 juli 2003 inzake een procedure op grond van artikel [102 VWEU] (Zaak COMP/38.233 − Wanadoo Interactive), punten 261 en 262.
(64)  – 	De verwijzende rechter heeft terecht opgemerkt dat verlies in de beginfase op een markt in dynamische ontwikkeling normaal kan zijn. Zie Colley, L., en Burnside, S., „Margin squeeze abuse”, European Competition Journal Special Issue on Article 82, juli 2006, blz. 185‑210.
(65)  – Zie de zaak France Télécom/Commissie, T‑340/03, aangehaald in voetnoot 63, en mijn conclusie en het arrest in de zaak C‑202/07 P, France Télécom/Commissie, aangehaald in voetnoot 11.