ORDINANZA DELLA CORTE (Ottava Sezione)
16 marzo 2023 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Articolo 99 del regolamento di procedura della Corte – Appalti pubblici – Direttiva 2009/81/CE – Articolo 55, paragrafo 4 – Articolo 57, paragrafo 2 – Interesse ad agire – Accesso alle procedure ricorso – Offerente escluso dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva – Normativa nazionale che priva tale offerente dell’accesso a un mezzo di ricorso – Carenza di interesse ad agire»
Nella causa C‑493/22,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Curtea de Apel Bucureşti (Corte d’appello di Bucarest, Romania), con decisione del 28 giugno 2022, pervenuta in cancelleria il 22 luglio 2022, nel procedimento
Armaprocure SRL
contro
Ministerul Apărării Naţionale,
BlueSpace Technology SRL,
LA CORTE (Ottava Sezione),
composta da M. Safjan, presidente di sezione, N. Jääskinen e M. Gavalec (relatore), giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez‑Bordona
cancelliere: A. Calot Escobar
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di statuire con ordinanza motivata, conformemente all’articolo 99 del regolamento di procedura della Corte,
ha emesso la seguente
Ordinanza
1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 55, paragrafo 4, dell’articolo 56, paragrafo 3, dell’articolo 57, paragrafo 2, dell’articolo 60, paragrafo 1, lettera b), e dell’articolo 61 della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GU 2009, L 216, pag. 76).
2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra, da un lato, l’Armaprocure SRL e, dall’altro, il Ministerul Apărării Naţionale (Ministero della Difesa nazionale, Romania) e la BlueSpace Technology SRL relativamente alla decisione del Ministero in parola di respingere l’offerta dell’Armaprocure e di aggiudicare a un consorzio costituito dalla BlueSpace Technology e dalla società nazionale Romarm SA (in prosieguo: il «Consorzio») un appalto pubblico destinato all’acquisto di poligoni di tiro.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 2009/81
3        Il considerando 72 della direttiva 2009/81 enuncia quanto segue:
«Il rispetto degli obblighi di trasparenza e competitività dovrebbe essere garantito da un efficace sistema di ricorso, basato sul sistema previsto [dalla direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (GU 2007, L 335, pag. 31) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»), e dalla direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU 1992, L 76, pag. 14), come modificata dalla direttiva 2007/66], per gli appalti disciplinati [dalla direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1), e dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114)]. Occorre, in particolare, prevedere la possibilità di contestare la procedura di aggiudicazione prima della firma del contratto, oltre alle garanzie necessarie ai fini dell’efficacia del ricorso, come il termine sospensivo. Dovrebbe essere altresì possibile contestare le aggiudicazioni dirette illegali o i contratti stipulati in violazione della presente direttiva».
4        L’articolo 55 della direttiva 2009/81, intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», ai paragrafi 2 e 4, dispone quanto segue:
«2.      Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici/dagli enti aggiudicatori possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni di cui agli articoli da 56 a 62, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto [dell’Unione] in materia di aggiudicazione degli appalti o le norme nazionali che recepiscono tale diritto.
(...)
4.      Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità dettagliate che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
5        L’articolo 56 di tale direttiva, intitolato «Requisiti per le procedure di ricorso», al paragrafo 3, prevede quanto segue:
«Qualora un organo di prima istanza, che è indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice/dall’ente aggiudicatore, riceva un ricorso relativo ad una decisione di aggiudicazione di un appalto, gli Stati membri assicurano che l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore non possa stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito del ricorso. La sospensione cessa non prima dello scadere del termine sospensivo di cui all’articolo 57, paragrafo 2, e all’articolo 60, paragrafi 4 e 5».
6        L’articolo 57 di detta direttiva, intitolato «Termine sospensivo», al paragrafo 2, secondo comma, è così formulato:
«Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può essere più oggetto di una procedura di ricorso».
7        L’articolo 60 della direttiva 2009/81, intitolato «Privazione di effetti», al paragrafo 1, lettera b), prevede quanto segue:
«Gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice/dall’ente aggiudicatore o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti:
(...)
b)      in caso di violazione dell’articolo 55, paragrafo 6, dell’articolo 56, paragrafo 3, o dell’articolo 57, paragrafo 2, qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto, quando tale violazione si aggiunge ad una violazione dei titoli I o II, se quest’ultima violazione ha influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto».
8        A termini dell’articolo 61 di detta direttiva, intitolato «Violazioni del presente titolo e sanzioni alternative»:
«1.      In caso di violazione dell’articolo 55, paragrafo 6, dell’articolo 56, paragrafo 3, o dell’articolo 57, paragrafo 2, che non è contemplata dall’articolo 60, paragrafo 1, lettera b), gli Stati membri prevedono la privazione di effetti a norma dell’articolo 60, paragrafi da 1 a 3, ovvero sanzioni alternative. Gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice/dall’ente aggiudicatore decida, dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti, se il contratto debba essere considerato privo di effetti o se debbano essere irrogate sanzioni alternative.
(...)».
Direttiva 89/665
9        L’articolo 1 della direttiva 89/665, intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», al paragrafo 3, dispone quanto segue:
«Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
10      L’articolo 2 bis di tale direttiva, intitolato «Termine sospensivo», al paragrafo 2, secondo comma, così prevede:
«Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso».
Diritto rumeno
Decreto-legge n. 114/2011
11      L’articolo 137 dell’Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității (decreto-legge n. 114/2011 sull’aggiudicazione di taluni appalti pubblici nei settori della difesa e della sicurezza), del 21 dicembre 2011 (Monitorul Oficial al României, parte I, n. 932 del 29 dicembre 2011; in prosieguo: il «decreto-legge n. 114/2011»), ai paragrafi 1 e 2, dispone quanto segue:
«1.      L’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a informare gli operatori economici coinvolti nella procedura di aggiudicazione riguardo alle decisioni relative al risultato della selezione, al risultato della procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico o della conclusione dell’accordo quadro o, a seconda del caso, all’annullamento della procedura di aggiudicazione e all’eventuale successivo avvio di una nuova procedura, per iscritto e nel termine più breve possibile, ma non oltre 3 giorni lavorativi dall’emissione delle decisioni di cui trattasi.
2.      Ai fini di quanto disposto nel paragrafo 1, si considera operatore economico coinvolto nella procedura di aggiudicazione qualsiasi candidato/offerente che l’amministrazione aggiudicatrice non abbia ancora informato delle decisioni che riguardano direttamente la sua candidatura/offerta o qualsiasi candidato/offerente la cui candidatura/offerta non sia stata ancora definitivamente respinta dall’amministrazione aggiudicatrice. Un rifiuto è considerato definitivo se è stato comunicato all’operatore economico di cui trattasi e, o è stato considerato legittimo dal Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami) adito a tale riguardo, oppure non è stato o non può più essere oggetto di ricorso».
12      L’articolo 138 di tale decreto-legge, al paragrafo 2, lettera c), prevede quanto segue:
«Nell’ambito della comunicazione di cui all’articolo 137, paragrafo 3, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a informare gli offerenti/i candidati che sono stati respinti o la cui offerta non è stata dichiarata aggiudicataria riguardo ai motivi alla base della rispettiva decisione, comunicando quanto segue:
(...)
c)      a ogni offerente che abbia presentato un’offerta accettabile e conforme, pertanto ammissibile, ma che non è stata dichiarata aggiudicataria, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta/delle offerte aggiudicataria/aggiudicatarie rispetto alla sua offerta, il nome dell’offerente a cui sarà aggiudicato l’appalto pubblico o, a seconda del caso, degli offerenti con cui sarà concluso un accordo quadro».
Legge n. 101/2016
13      La Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (legge n. 101/2016 sui rimedi e sui mezzi di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, di contratti settoriali e di contratti di concessione di lavori e di concessione di servizi, nonché per l’organizzazione e il funzionamento del Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami), del 19 maggio 2016 (Monitorul Oficial al României, parte I, n. 393 del 23 maggio 2016), nella versione applicabile alla controversia di cui al procedimento principale (in prosieguo: la «legge n. 101/2016»), all’articolo 3, dispone quanto segue:
«1.      Si intende per:
(...)
f)      chiunque si ritenga leso: qualunque operatore economico che soddisfa cumulativamente le seguenti condizioni:
i)      ha o ha avuto un interesse in relazione a una procedura di aggiudicazione; e
ii)      ha subito, sta subendo o rischia di subire un danno in conseguenza di un atto dell’amministrazione aggiudicatrice tale da produrre effetti giuridici, o in conseguenza del mancato trattamento, entro i termini di legge, di una domanda relativa a una procedura di aggiudicazione.
(...)
3.      Ai fini del paragrafo 1, lettera f), i), si considera che una persona ha o ha avuto un interesse in relazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto se non è già stata definitivamente esclusa da tale procedura. L’esclusione è definitiva se è stata notificata al candidato/offerente interessato e, o è stata ritenuta legittima dal Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami o da un organo giurisdizionale oppure non può più essere oggetto di ricorso».
14      L’articolo 58 della legge n. 101/2016 dispone quanto segue:
«1.      Ogni interessato può chiedere al giudice di dichiarare la nullità assoluta del contratto/dell’atto aggiuntivo al medesimo concluso in violazione delle condizioni previste, a seconda dei casi, dalla normativa sugli appalti pubblici, dalla normativa sui contratti settoriali o dalla normativa sulle concessioni di lavori e sulle concessioni di servizi, per la sua valida conclusione nonché la rimessione in pristino delle parti.
2.      Il giudice dichiara la nullità assoluta totale/parziale del contratto/dell’atto aggiuntivo al medesimo e rimette in pristino le parti, conformemente all’articolo 1254, paragrafo 3, della [Legea nr. 287/2009 privind Codul civil (legge n. 287/2009 recante il codice civile)], ripubblicata, come modificata, nei seguenti casi:
(...)
c)      il contratto/l’atto aggiuntivo al medesimo è stato concluso a condizioni meno favorevoli di quelle contenute nelle proposte tecniche e/o finanziarie che costituivano l’offerta selezionata;
d)      non sono stati rispettati i criteri di qualificazione e di selezione e/o i fattori di valutazione previsti dal bando di gara sulla base dei quali l’offerta è stata dichiarata vincente, ciò comportando una modifica del risultato della procedura con annullamento o riduzione dei vantaggi concorrenziali;
e)      il contratto è stato concluso prima della ricezione della decisione del Consiglio [nazionale per la risoluzione dei reclami] o del giudice che ha statuito sul reclamo o senza tenere conto di tale decisione;
(...)
6.      In caso di violazione delle disposizioni relative al termine legale di attesa per la conclusione del contratto, il giudice, dopo avere esaminato tutti gli aspetti rilevanti, dichiara la nullità assoluta totale o parziale del contratto/dell’atto aggiuntivo al medesimo e rimette in pristino le parti o, qualora ciò sia sufficiente, dispone sanzioni alternative, come quelle previste al paragrafo 3».
Procedimento principale e questione pregiudiziale
15      Il 12 dicembre 2019 il Ministero della Difesa nazionale ha avviato, sulla base del decreto‑legge n. 114/2011, che traspone la direttiva 2009/81, una procedura per l’aggiudicazione di un appalto pubblico composto da due lotti:
–        lotto n. 1 – Poligono di tiro di tipo 2, valore stimato: 14 405 042 lei rumeni (RON), imposta sul valore aggiunto (IVA) esclusa (circa EUR 2 920 000);
–        lotto n. 2 – Poligono di tiro di tipo 3, valore stimato: RON 29 500 000, IVA esclusa (circa EUR 5 980 000).
16      Il valore totale stimato dell’appalto era di RON 43 905 042 (circa EUR 8 900 000) e l’aggiudicazione era basata esclusivamente sul criterio del «prezzo più basso».
17      Con lettera del 9 marzo 2020, l’amministrazione aggiudicatrice ha informato l’Armaprocure, da un lato, che la sua offerta per entrambi i lotti era stata respinta, con la motivazione che era stata dichiarata non conforme per il lotto n. 1 e non conforme e inammissibile per il lotto n. 2. Dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice ha comunicato che l’appalto era stato aggiudicato al Consorzio.
18      Il 19 marzo 2020 l’Armaprocure ha adito una prima volta il Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami, al fine di contestare la legittimità della decisione di rigetto della sua offerta, della decisione di ammissione delle altre offerte e della decisione di aggiudicazione dell’appalto al Consorzio.
19      Con decisione del 10 aprile 2020, il Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami ha parzialmente accolto le domande dell’Armaprocure, in particolare ordinando all’amministrazione aggiudicatrice di riesaminare l’offerta dell’Armaprocure per il lotto n. 1 nonché le offerte del Consorzio e degli altri offerenti, vale a dire la Electro Optic Components SRL e la Stimpex SA, per entrambi i lotti. Detto Consiglio ha invece respinto il reclamo dell’Armaprocure nella parte in cui era diretto contro la decisione di rigetto della sua offerta per il lotto n. 2.
20      Dopo che la Curtea de Apel București (Corte d’appello di Bucarest, Romania), adita dal Ministero della Difesa nazionale nonché dalla Electro Optic Components e dal Consorzio, aveva parzialmente modificato la decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami con sentenza del 30 giugno 2020, l’amministrazione aggiudicatrice ha proceduto ad una nuova valutazione delle offerte. Con lettera del 10 novembre 2020, essa ha informato l’Armaprocure che la sua offerta era stata respinta in quanto non conforme per il lotto n. 1 e che l’offerta del Consorzio era stata selezionata per tale lotto. Quanto all’offerta dell’Armaprocure per il lotto n. 2, essa è stata definitivamente respinta.
21      Con atto registrato il 25 novembre 2020, l’Armaprocure ha adito una seconda volta il Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami, al fine di contestare il risultato di tale riesame delle offerte.
22      Con decisione del 24 maggio 2021, detto Consiglio ha annullato la relazione sulla procedura, redatta dall’amministrazione aggiudicatrice, limitatamente alla valutazione finanziaria delle offerte del Consorzio e della Electro Optic Components (in prosieguo: la «decisione del 24 maggio 2021»).
23      Il 14 giugno 2021, dopo avere nuovamente esaminato tali offerte, l’amministrazione aggiudicatrice ha informato la Electro Optic Components che la sua offerta era stata dichiarata inammissibile. Conformemente alle disposizioni dell’articolo 137, paragrafo 2, e dell’articolo 138, paragrafo 2, lettera c), del decreto-legge n. 114/2011, il risultato del nuovo esame non è stato comunicato all’Armaprocure, considerato che l’offerta da essa presentata era stata precedentemente respinta e tale rigetto era stato ritenuto legittimo dal Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami.
24      L’8 giugno 2021 l’Armaprocure ha proposto un ricorso avverso la decisione del 24 maggio 2021. Poiché tale ricorso è stato respinto in quanto infondato dalla Curtea de Apel București (Corte d’appello di Bucarest), con sentenza del 27 ottobre 2021, l’Armaprocure ha proposto un’istanza di revocazione avverso detta sentenza, che è stata respinta dalla Înalta Curte de Casație și Justiție (Alta Corte di cassazione e di giustizia, Romania) il 25 maggio 2022.
25      Su sua richiesta, l’Armaprocure è stata informata dall’amministrazione aggiudicatrice, con lettera dell’11 novembre 2021, che le offerte del Consorzio e della Electro Optic Components erano state nuovamente esaminate il 14 giugno 2021, in applicazione della decisione del 24 maggio 2021.
26      A fine novembre 2021 è stato firmato il contratto per la fornitura dei prodotti «Poligono di tipo 2» e «Poligono di tiro di tipo 3» tra l’amministrazione aggiudicatrice e il Consorzio. L’avviso di aggiudicazione dell’appalto al Consorzio è stato pubblicato sulla piattaforma online denominata «sistema elettronico degli appalti pubblici» il 31 dicembre 2021.
27      Con un terzo reclamo proposto il 10 gennaio 2022, l’Armaprocure ha segnatamente chiesto al Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami, in relazione al lotto n. 1, di annullare tutti gli atti dell’amministrazione aggiudicatrice adottati in esecuzione della decisione del 24 maggio 2021, di rimettere in pristino le parti, di annullare la procedura di aggiudicazione dell’appalto e di sospendere l’esecuzione dell’appalto relativo a tale lotto.
28      Con decisione del 28 gennaio 2022, il Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami ha respinto le domande dell’Armaprocure, la quale ha pertanto adito il Tribunalul București (Tribunale superiore di Bucarest, Romania).
29      Con sentenza del 29 marzo 2022, quest’ultimo ha respinto il ricorso dell’Armaprocure, rilevando che la sua offerta per il lotto n. 2 era stata respinta con decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami del 10 aprile 2020, il che non era stato contestato dinanzi alla Curtea de Apel București (Corte d’appello di Bucarest). Il Tribunalul București (Tribunale superiore di Bucarest) ha inoltre sottolineato che la decisione del 24 maggio 2021 aveva respinto le domande presentate dall’Armaprocure dirette, da un lato, all’annullamento della procedura e della decisione che dichiarava non conforme la sua offerta per il lotto n. 1 e, dall’altro, a far ingiungere all’amministrazione aggiudicatrice di riesaminare tale offerta.
30      Il Tribunalul București (Tribunale superiore di Bucarest) ha poi rilevato che il ricorso proposto dall’Armaprocure avverso la decisione del 24 maggio 2021 era stato respinto con sentenza della Curtea de Apel București (Corte d’appello di Bucarest) del 27 ottobre 2021. Pertanto, ad avviso del Tribunalul București (Tribunale superiore di Bucarest), l’Armaprocure non aveva più interesse a sollevare censure relative all’offerta selezionata e agli atti della procedura di aggiudicazione dell’appalto per il lotto n. 1, dal momento che la non conformità dell’offerta che essa aveva presentato era stata accertata in via definitiva ed aveva autorità di cosa giudicata.
31      L’Armaprocure ha proposto un’impugnazione avverso la sentenza del Tribunalul București (Tribunale superiore di Bucarest) del 29 marzo 2022 dinanzi alla Curtea de Apel Bucureşti (Corte d’appello di Bucarest), che è il giudice del rinvio. L’Armaprocure ha sostenuto, tra l’altro, che l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe violato la direttiva 2009/81 in quanto aveva firmato il contratto per la fornitura dei prodotti oggetto dei lotti nn. 1 e 2 con un offerente che aveva presentato un’offerta inammissibile e non conforme. L’Armaprocure ha inoltre affermato di aver adito il Tribunalul București (Tribunale superiore di Bucarest) con un ricorso diretto all’annullamento della gara pubblica sfociata in tale contratto, sulla base dell’articolo 58, paragrafo 1, della legge n. 101/2016. Pertanto, sarebbe sufficiente che essa dimostri di essere un «interessato», ai sensi della disposizione summenzionata, per essere legittimata ad impugnare detto contratto, senza dover dimostrare di essere una persona «lesa», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera f), della legge in parola. Di conseguenza, non sarebbe necessario che essa abbia la qualità di offerente o di candidato.
32      Il giudice del rinvio rileva che la direttiva 2009/81 prevede un diritto di ricorso solo a favore dell’offerente o del candidato interessato, giacché l’interesse dell’offerente o del candidato nella procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici deriva dalla sua partecipazione alla procedura in parola. Orbene, nel caso di specie, alla data della firma del contratto da parte dell’aggiudicatario, alla fine del novembre 2021, l’Armaprocure era stata definitivamente esclusa dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto sfociata in tale contratto. Sulla base di un ragionamento in analogia con la sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), che riguardava la direttiva 89/665, detto giudice si chiede se la direttiva 2009/81 osti a che un offerente che è stato escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione divenuta definitiva dell’amministrazione aggiudicatrice abbia accesso a un mezzo di ricorso contro l’appalto concluso con l’offerente dichiarato aggiudicatario.
33      In tale contesto, la Curtea de Apel București (Corte d’appello di Bucarest) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se [l’articolo 55, paragrafo 4, l’articolo 56, paragrafo 3, l’articolo 57, paragrafo 2, l’articolo 60, paragrafo 1, lettera b), e l’articolo 61] della direttiva [2009/81] possano essere interpretat[i] nel senso che ess[i] ostano a che un offerente – che è stato escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione divenuta definitiva dell’amministrazione aggiudicatrice – abbia accesso a un mezzo di ricorso contro l’appalto concluso con l’offerente dichiarato aggiudicatario».
Sulla richiesta di procedimento accelerato
34      Il giudice del rinvio ha chiesto alla Corte che il presente rinvio pregiudiziale fosse trattato con procedimento accelerato, ai sensi dell’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte.
35      Tuttavia, tenuto conto della decisione della Corte di statuire con ordinanza motivata, conformemente all’articolo 99 del regolamento di procedura, non occorre pronunciarsi su tale domanda (v., in tal senso, ordinanza del 10 gennaio 2023, Ambisig, C‑469/22, EU:C:2023:25, punto 19 e giurisprudenza ivi citata).
Sulla questione pregiudiziale
36      Ai sensi dell’articolo 99 del regolamento di procedura, quando la risposta a una questione pregiudiziale può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza o quando la risposta a una siffatta questione non dà adito a nessun ragionevole dubbio, la Corte, su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata.
37      Tale disposizione deve essere applicata nell’ambito del presente rinvio pregiudiziale.
38      Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 55, paragrafo 4, e l’articolo 57, paragrafo 2, della direttiva 2009/81 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a che un offerente, escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva, possa disporre di un mezzo di ricorso avverso il contratto concluso con l’aggiudicatario.
39      In via preliminare, occorre rilevare che dalla decisione di rinvio risulta che il Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami, mediante le decisioni del 10 aprile 2020 e del 24 maggio 2021, con le quali si è pronunciato sui primi due reclami dell’Armaprocure, ha respinto, rispettivamente, il reclamo avverso la decisione di rigetto dell’offerta di tale società relativa ai lotti nn. 1 e 2, con la precisazione che, secondo le spiegazioni fornite dal giudice del rinvio, tali decisioni sono divenute definitive prima della firma del contratto concluso con l’aggiudicatario. Dopo avere proposto un terzo reclamo, l’Armaprocure ha adito il giudice del rinvio per ottenere l’annullamento della procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi e, di conseguenza, l’aggiudicazione ad essa dell’appalto in parola.
40      Anzitutto, si deve rilevare che dal considerando 72 della direttiva 2009/81 risulta che, nell’adottare detta direttiva, il legislatore dell’Unione ha inteso istituire un efficace sistema di ricorso, basato sul sistema previsto dalla direttiva 89/665.
41      In tale contesto, occorre rammentare, in primo luogo, che, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, il cui testo è ripreso in termini sostanzialmente identici dall’articolo 55, paragrafo 4, della direttiva 2009/81, gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità dettagliate che essi possono determinare, almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione. Così facendo, tali disposizioni non obbligano gli Stati membri a rendere dette procedure di ricorso accessibili a chiunque voglia ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ma consentono loro di esigere, inoltre, che la persona interessata sia stata o rischi di essere lesa dalla violazione da essa denunciata (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2003, Hackermüller, C‑249/01, EU:C:2003:359, punto 18, e ordinanza del 17 maggio 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, non pubblicata, EU:C:2022:414, punto 22).
42      Chiamata ad interpretare l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, la Corte ha considerato che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, gli offerenti, di cui si chiede l’esclusione, hanno un interesse legittimo equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri offerenti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, e ciò a prescindere dal numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in discussione, dal numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi o dalla divergenza dei motivi da essi sollevati. Infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro offerente ottenga direttamente l’appalto nell’ambito della stessa procedura. Inoltre, in caso di esclusione di entrambi gli offerenti e di apertura di una nuova procedura di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe partecipare e quindi ottenere indirettamente l’appalto (v., in tal senso, sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punto 33; del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punti 24, 27 e 29; del 24 marzo 2021, NAMA e a., C‑771/19, EU:C:2021:232, punto 31, e ordinanza del 17 maggio 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, non pubblicata, EU:C:2022:414, punto 23).
43      In secondo luogo, il principio giurisprudenziale richiamato al punto precedente vale solo se l’esclusione dell’offerente non è divenuta definitiva, in particolare dopo essere stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata (v., in tal senso, sentenze del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15, EU:C:2016:988, punto 36; dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punti 57 e 58; del 24 marzo 2021, NAMA e a., C‑771/19, EU:C:2021:232, punto 42, e ordinanza del 17 maggio 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, non pubblicata, EU:C:2022:414, punto 24).
44      Orbene, ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2009/81, che è redatto negli stessi termini dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della direttiva 89/665, l’esclusione di un offerente è definitiva se gli è stata comunicata ed è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso. Ne deriva che il carattere non ancora definitivo della decisione di esclusione determina, per tali offerenti, la legittimazione ad agire contro la decisione di aggiudicazione (sentenza del 21 dicembre 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, punto 74, e ordinanza del 17 maggio 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, non pubblicata, EU:C:2022:414, punto 25).
45      L’interesse di un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto ad agire contro la decisione di aggiudicazione dello stesso è quindi intrinsecamente connesso alla persistenza di un interesse ad agire contro la decisione che lo ha escluso da tale procedura. Pertanto, in mancanza di un interesse ad agire contro la decisione che esclude la sua offerta, un offerente escluso non può affermare di mantenere un interesse ad agire contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto. Siffatto interesse ad agire non può derivare dalla circostanza che detto offerente potrebbe eventualmente aggiudicarsi l’appalto nel caso in cui, a seguito dell’annullamento della decisione in parola, l’amministrazione aggiudicatrice decidesse di avviare una nuova procedura di aggiudicazione (ordinanza del 17 maggio 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, non pubblicata, EU:C:2022:414, punti 26 e 27).
46      L’interesse ad agire di un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto contro la decisione di aggiudicazione di tale appalto è quindi manifestamente assente quando l’esclusione di detto offerente derivi da una decisione divenuta definitiva, vuoi perché essa non è più impugnabile, non essendo stata contestata entro i termini previsti dalle norme procedurali nazionali, vuoi a causa dell’esaurimento dei mezzi di ricorso disponibili a livello nazionale.
47      Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 55, paragrafo 4, e l’articolo 57, paragrafo 2, della direttiva 2009/81 devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico da una decisione divenuta definitiva dell’amministrazione aggiudicatrice possa disporre di un mezzo di ricorso contro l’appalto concluso con l’offerente aggiudicatario.
Sulle spese
48      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.
Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara:
L’articolo 55, paragrafo 4, e l’articolo 57, paragrafo 2, della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE,
devono essere interpretati nel senso che:
essi ostano a che un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico da una decisione divenuta definitiva dell’amministrazione aggiudicatrice possa disporre di un mezzo di ricorso contro l’appalto concluso con l’offerente aggiudicatario.
Firme
*      Lingua processuale: il rumeno.