62005CC0276
CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL
ELEANOR SHARPSTON
apresentadas em 9 de Outubro de 2008 (
1
)
Processo C-276/05
The Wellcome Foundation Ltd
contra
Paranova Pharmazeutika Handels GmbH
«Marca — Produto farmacêutico — Reacondicionamento — Importação paralela — Modificação substancial do aspecto da embalagem — Obrigação de advertência prévia»
1.
O presente pedido de decisão prejudicial do Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) da Áustria tem por objecto a interpretação do artigo 7.o da directiva sobre as marcas (
2
). Trata-se (quanto às questões, não quanto às partes) de mais um episódio da longa saga que envolve, mais recentemente, o processo C-143/00, Boehringer Ingelheim e o. (a seguir «Boehringer I») (
3
), e o processo C-348/04, Boehringer Ingelheim e o. (a seguir «Boehringer II») (
4
).
2.
Nestes processos, o Tribunal de Justiça forneceu amplas orientações sobre as circunstâncias em que o titular de uma marca pode impedir um importador paralelo de comercializar produtos farmacêuticos que ostentem a sua marca, no caso de o importador ter reembalado os produtos.
3.
No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio admite que a sua questão principal já foi resolvida pelo acórdão Boehringer II, proferido após a apresentação do pedido de decisão prejudicial. Porém, mantém duas questões que não foram resolvidas. Estas questões respeitam à apresentação da reembalagem que é permitida e ao âmbito da obrigação do importador de comunicar ao titular da marca a sua intenção de proceder à reembalagem.
Enquadramento jurídico
4.
O artigo 7.o, n.o 1, da directiva sobre as marcas dispõe que o direito do titular de impedir a utilização da marca «não permite ao seu titular proibir o uso desta para produtos comercializados n[o Espaço Económico Europeu (a seguir ‘EEE’)] (
5
) sob essa marca pelo titular ou com o seu consentimento».
5.
O artigo 7.o, n.o 2, dispõe que o artigo 7.o, n.o 1, «não é aplicável sempre que existam motivos legítimos que justifiquem que o titular se oponha à comercialização posterior dos produtos, nomeadamente sempre que o estado desses produtos seja modificado ou alterado após a sua colocação no mercado».
6.
O § 10 b, n.os 1 e 2, da Lei austríaca relativa à protecção das marcas (Markenschutzgesetz) reproduz textualmente o artigo 7.o da directiva.
7.
As raízes da directiva sobre as marcas podem ser encontradas na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos artigos 28.o CE e 30.o CE. Esta jurisprudência, bem como vários acórdãos do Tribunal de Justiça relativos à directiva, foi amplamente examinada nas conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs no processo Boehringer I e nas conclusões que apresentei no processo Boehringer II. Consequentemente, não me proponho rever a jurisprudência em geral. Para efeitos do presente processo, limitar-me-ei a referir os acórdãos Bristol-Myers Squibb (
6
) e Boehringer I e II (
7
).
8.
No acórdão Bristol-Myers Squibb, o Tribunal de Justiça declarou que, ao abrigo do artigo 7.o, n.o 2, da directiva, o titular de uma marca pode legitimamente opor-se à comercialização posterior de um produto farmacêutico reembalado, salvo quando
1)
tal oposição contribua para estabelecer uma compartimentação artificial dos mercados entre Estados-Membros. É este o caso, designadamente, quando o titular tenha posto em circulação, em vários Estados-Membros, um produto farmacêutico idêntico em embalagens diferentes e a reembalagem seja necessária para a comercialização do produto no Estado-Membro de importação e seja efectuada em condições tais que o estado originário do produto não possa ser afectado;
2)
a reembalagem não puder afectar o estado originário do produto contido na embalagem;
3)
se indicar claramente na nova embalagem o autor do reacondicionamento do produto e o nome do seu fabricante;
4)
a apresentação do produto reembalado não possa prejudicar a reputação da marca e a do seu titular. Assim, a embalagem não deve ser defeituosa, de má qualidade ou pouco cuidada; e
5)
o importador avisar o titular da marca antes da colocação à venda do produto reembalado e lhe fornecer, a seu pedido, uma amostra do produto reembalado.
9.
Referir-me-ei a estas cinco condições como «as condições BMS».
10.
No acórdão Boehringer I, o Tribunal de Justiça forneceu orientações adicionais quanto ao sentido da palavra «necessária», indicada na primeira condição BMS, e quanto ao requisito da comunicação que consta da quinta condição BMS. Declarou (na medida relevante para o caso em apreço) que:
—
A substituição das embalagens de produtos farmacêuticos é objectivamente necessária na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça se se concluir que, sem esse reacondicionamento, o acesso efectivo ao mercado em causa ou a uma parte importante do mesmo mercado é dificultado devido a uma forte resistência de uma proporção significativa dos consumidores em relação aos produtos farmacêuticos nos quais foram colocados novos rótulos.
—
O importador paralelo deve, em todas as hipóteses, para ter o direito de reacondicionar produtos farmacêuticos que ostentem uma marca, respeitar a condição de informação prévia. Se o importador paralelo não respeitar esta condição, o titular da marca pode opor-se à comercialização do produto farmacêutico reacondicionado. Incumbe ao próprio importador paralelo informar o titular da marca do reacondicionamento previsto. Em caso de contestação, cabe ao juiz nacional apreciar, tomando em consideração todas as circunstâncias pertinentes, se o titular dispôs de um prazo razoável para reagir ao projecto de reacondicionamento.
11.
No acórdão Boehringer II, em resposta a mais uma série de questões relativas ao significado de «necessário», ao ónus da prova e às consequências da omissão da informação, o Tribunal de Justiça declarou (na medida relevante para o caso em apreço) que:
—
A condição de o reacondicionamento do produto farmacêutico ser necessário para a sua comercialização posterior no Estado-Membro de importação aplica-se unicamente ao reacondicionamento propriamente dito, e não à sua forma ou ao seu estilo.
—
A condição que impõe que a apresentação do produto reacondicionado não seja susceptível de prejudicar a reputação da marca e a do seu titular não se limita aos casos de acondicionamento defeituoso, de má qualidade ou pouco cuidado.
—
A questão de saber se a circunstância de o importador paralelo não apor a marca na nova embalagem exterior do produto («de-branding») ou aplicar nesta embalagem o seu próprio logótipo ou estilo, ou ainda uma apresentação própria da empresa ou uma apresentação utilizada para vários produtos diferentes («co-branding»), ou apor um rótulo adicional na referida embalagem, de forma a esconder total ou parcialmente a marca do titular, ou não especificar no rótulo adicional que a marca em questão é propriedade do titular, ou imprimir o nome do importador paralelo em letras maiúsculas, é susceptível de prejudicar a reputação da marca, é uma questão de facto que cabe ao juiz nacional apreciar face às circunstâncias específicas de cada caso concreto.
Processo principal e questões prejudiciais
12.
A matéria de facto, na medida relevante para as questões colocadas ao Tribunal de Justiça, pode ser apresentada de modo bastante sucinto.
13.
A The Wellcome Foundation Ltd (a seguir «Wellcome») é titular da marca ZOVIRAX (
8
), registada na Áustria para produtos farmacêuticos e comercializada no EEE pela titular ou com o seu consentimento. A Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (a seguir «Paranova») importou produtos com a marca ZOVIRAX da Grécia, onde estes são comercializados em embalagens de 70 comprimidos. Uma vez que a Áustria exige que sejam vendidos em embalagens de 60 comprimidos, a Paranova reacondicionou os produtos farmacêuticos em embalagens de 60 comprimidos de 400 mg. A nova embalagem difere também da original por a referência «Reacondicionado e importado por Paranova» surgir em letras maiúsculas, a negro, na parte da frente; o nome do fabricante é indicado nos lados e na parte de trás, em caracteres normais; e os bordos apresentam uma faixa azul, como a normalmente utilizada pela Paranova para os produtos farmacêuticos que comercializa.
14.
A Paranova informou a Wellcome da sua intenção de comercializar ZOVIRAX na Áustria. Juntou à sua comunicação cópias a cores da embalagem exterior do blister e da bula. A Wellcome solicitou então à Paranova que, no futuro, enviasse primeiro um exemplar completo de cada tipo de embalagem e indicasse, a seguir, o Estado de exportação e as razões precisas para o reacondicionamento. A Paranova indicou as razões para o reacondicionamento (embalagem de outras dimensões), mas não o Estado de exportação; recusou-se também a enviar uma amostra, salvo se fosse a Wellcome a pagar. Foi-lhe novamente pedido que indicasse o Estado de exportação e as razões precisas para a reembalagem. Além disso, a Wellcome levantou objecções quanto aos aspectos da nova embalagem atrás referidos.
15.
A Wellcome requereu uma providência cautelar em que pede que a Paranova seja proibida de comercializar ZOVIRAX em embalagens com essas características e sem indicar o Estado de exportação e as razões precisas para a reembalagem. O litígio chegou agora ao Oberster Gerichtshof, que apresentou um pedido de decisão prejudicial quanto às seguintes questões:
«1.
a)
O artigo 7.o da […] directiva sobre as marcas e a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa a esta disposição devem ser interpretados no sentido de que a prova de que o exercício do direito de marca contribui para uma compartimentação artificial do mercado deve ser apresentada não apenas em relação ao reacondicionamento em si mesmo mas também em relação à forma da nova embalagem?
Em caso de resposta negativa a esta questão:
b)
A forma da nova embalagem deve ser analisada tendo em conta o princípio [da] menor [intervenção] possível ou há que determinar (unicamente) se é susceptível de prejudicar a reputação da marca e do seu titular?
2.
O artigo 7.o da directiva sobre as marcas e a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa a esta disposição devem ser interpretados no sentido de que o importador paralelo apenas cumpre o dever de comunicação que lhe incumbe se indicar igualmente ao titular da marca o Estado de exportação e esclarecer as razões precisas da reembalagem?»
16.
Tendo em conta a sobreposição das questões apresentadas, foi suspensa a instância no presente processo até ser proferido o acórdão no processo Boehringer II, em 26 de Abril de 2007. Com efeito, tal acórdão deu uma resposta negativa à primeira questão, alínea a). O órgão jurisdicional de reenvio do presente caso indicou que pretendia manter a primeira questão, alínea b), e a segunda questão, que não foram objecto de resposta específica.
17.
Foram apresentadas observações escritas pela Wellcome, pela Paranova, pelos Governos grego e português e pela Comissão, tendo todos sido representados na audiência.
O critério da apresentação da reembalagem
18.
Através da primeira questão, alínea b), o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a apresentação da nova embalagem deve ser apreciada à luz do princípio da menor intervenção possível ou (apenas) da questão de saber se é susceptível de prejudicar a reputação da marca e do seu titular.
19.
O órgão jurisdicional de reenvio esclarece no seu despacho que interpreta «o princípio da menor intervenção possível» como o princípio segundo o qual «a pessoa que procede à nova rotulagem deve fazer uso dos meios que tornem o comércio paralelo possível, mas que simultaneamente afectem o menos possível o objecto específico do direito de marca», tal como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Loendersloot (
9
).
20.
A Wellcome, a Grécia e Portugal sustentam que a apresentação da reembalagem deve ser apreciada não só na perspectiva de determinar se pode prejudicar a reputação da marca e do seu titular mas também à luz daquele princípio. A Paranova e a Comissão sustentam a posição contrária.
21.
Partilho da opinião da Paranova e da Comissão segundo a qual a apresentação da reembalagem deve ser apreciada apenas na perspectiva de determinar se pode prejudicar a reputação da marca e do seu titular.
O acórdão Loendersloot
22.
O acórdão Loendersloot resultou da tentativa de um titular de uma marca impedir um importador paralelo que importava whisky dessa marca de, em primeiro lugar, retirar os rótulos das garrafas, substituindo-os por rótulos semelhantes, mas em que era omitida a indicação «pure» que constava dos rótulos originais, e/ou em que o nome do importador aprovado pelo titular da marca era substituído por outro nome, e de, em segundo lugar, retirar os números de identificação que figuravam nos rótulos originais ou sob os mesmos e nas embalagens.
23.
A Wellcome, a Grécia e Portugal atribuem grande relevo à afirmação do Tribunal de Justiça, no acórdão Loendersloot, atrás referida no n.o 19. Porém, não me parece que essa afirmação seja muito útil para o caso em apreço.
24.
Em primeiro lugar, antes de proferir o acórdão Loendersloot, o Tribunal de Justiça tinha já declarado no acórdão Bristol-Myers Squibb que o titular de uma marca se podia opor ao reacondicionamento em novas embalagens quando o importador tivesse a possibilidade de reutilizar a embalagem original, para efeitos de comercialização no Estado-Membro de importação, apondo etiquetas nessas embalagens (
10
). O acórdão Bristol-Myers Squibb dizia, porém, respeito a produtos farmacêuticos que tinham sido reembalados pelo importador paralelo (a Paranova, por acaso) segundo o seu próprio estilo (
11
). Nada nesse acórdão sugere que tal reembalagem fosse, em si, proibida. Pelo contrário, o acórdão parece assentar na premissa de que a reembalagem seria legítima se se verificassem as condições previstas no acórdão.
25.
Em segundo lugar, tal como a Comissão salienta, no acórdão Loendersloot o Tribunal de Justiça tratou da questão de saber se a reembalagem (em sentido lato, incluindo a aposição de novos rótulos) era necessária para comercializar o produto no Estado-Membro de importação. Todavia, resulta agora claramente do acórdão Boehringer II que «a referida condição de necessidade apenas respeita ao facto de se proceder ao reacondicionamento do produto — assim como à escolha entre uma nova embalagem e uma nova rotulagem — com vista a permitir a comercialização deste produto no mercado do Estado de importação, e não à forma ou ao estilo como este reacondicionamento é realizado» (
12
).
26.
Em terceiro lugar, no acórdão Loendersloot, o Tribunal de Justiça distinguiu explicitamente os casos que respeitavam a produtos farmacêuticos daqueles que — tal como esse mesmo processo — não respeitavam a tais produtos (
13
).
27.
Por fim, a afirmação do Tribunal de Justiça no acórdão Loendersloot, invocada no caso em apreço, refere-se a reembalagens que «afectem o menos possível o objecto específico do direito de marca».
28.
Tal como explanei nas conclusões que apresentei no processo Boehringer II, resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o objecto específico de uma marca tem duas componentes: o direito de utilizar a marca para colocar em circulação pela primeira vez, no EEE, os produtos por esta protegidos, após o que este direito fica esgotado, e o direito de se opor a qualquer uso da marca, susceptível de pôr em causa a garantia de proveniência, que inclui tanto a garantia da identidade de origem como a garantia da integridade do produto protegido pela marca (
14
).
29.
Em situações como a do caso em apreço, que respeita a mercadorias que já foram colocadas no mercado no EEE pelo titular da marca ou com o seu consentimento, o primeiro direito está manifestamente esgotado.
30.
No que respeita ao segundo direito, múltiplo, parece-me que ambos os elementos desta garantia estão devidamente salvaguardados, sem que seja necessário impor as limitações adicionais pretendidas pela Wellcome.
31.
A segunda condição BMS exige explicitamente que seja preservada a integridade do produto protegido pela marca.
32.
Resta, portanto, a garantia da identidade de origem. No acórdão Boehringer II, perguntava-se ao Tribunal de Justiça se o «co-branding» prejudicava necessariamente a reputação de uma marca, ou se os danos causados à reputação constituíam questões de facto. A questão surgiu porque o órgão jurisdicional de reenvio considerou que, em certos casos, o «co-branding» pode causar tais danos, por exemplo, no caso de se ficar com a impressão de que o titular da nova marca aposta é o fabricante ou de que o importador e o fabricante estão de algum modo associados. O Tribunal de Justiça declarou que, «tal como a questão de saber se uma publicidade é susceptível de dar a impressão de que existe uma relação comercial entre o revendedor e o titular da marca e, portanto, de constituir um motivo legítimo na acepção do artigo 7.o, n.o 2, da [d]irectiva [sobre as marcas], a questão de saber se [o facto de o importador paralelo recorrer ao «co-branding» é] de natureza a prejudicar a reputação da marca é uma questão de facto que cabe ao juiz nacional apreciar face às circunstâncias específicas de cada caso» (
15
). Parece-me claro, portanto, que o Tribunal de Justiça tratou da garantia da identidade de origem, no contexto do «co-branding», como uma questão de reputação. Se tivesse sido aplicado o princípio da menor intervenção possível, não teria sido necessário recorrer a esta abordagem. Teria bastado declarar que o «co-branding» era, em si, ilícito.
Nova embalagem segundo estilo próprio
33.
Parece-me bastante duvidoso que o Tribunal de Justiça estivesse — implícita e indirectamente — a adoptar a tese segundo a qual a apresentação da nova embalagem deve ser apreciada à luz do princípio da menor intervenção possível quando declarou, no acórdão Boehringer II, que «a […] condição de necessidade apenas respeita ao facto de se proceder ao reacondicionamento do produto — assim como à escolha entre uma nova embalagem e uma nova rotulagem — com vista a permitir a comercialização deste produto no mercado do Estado de importação, e não à forma ou ao estilo como este reacondicionamento é realizado (v., igualmente, acórdão do Tribunal da EFTA, de 8 de Julho de 2003, Paranova/Merck, E-3/02, EFTA Court Report 2004, p. 1, n.os 41 a 45)» (
16
).
34.
No acórdão Paranova/Merck, perguntava-se nomeadamente ao Tribunal da EFTA se o critério da necessidade que o Tribunal de Justiça tinha aplicado ao interpretar a noção de «motivos legítimos», na acepção do artigo 7.o, n.o 2, da directiva sobre as marcas, se aplicava também ao modelo mais específico da embalagem, ou se este modelo devia ser apreciado apenas à luz da exigência segundo a qual a reembalagem não deve prejudicar a reputação da marca ou do seu titular.
35.
O Tribunal da EFTA examinou a jurisprudência do Tribunal de Justiça e, mais especificamente, as condições BMS. Considerou que, com base na primeira condição_«se determinará se o importador paralelo tem o direito de proceder à reembalagem do produto e de neste apor novamente a marca do fabricante, ao passo que os outros critérios estabelecem condições para o exercício deste direito, de modo a salvaguardar os interesses legítimos do titular da marca». Citando os acórdãos Bristol-Myers Squibb, Merck, Sharpe & Dohme (
17
), Boehringer I e Upjohn (
18
), o Tribunal da EFTA declarou que «[p]ermitir as importações paralelas e permitir o reacondicionamento são meios que têm por objectivo assegurar a livre circulação das mercadorias. […] Por outras palavras, o direito de o importador paralelo proceder ao reacondicionamento justifica-se por constituir uma importante contribuição para superar a compartimentação do mercado do EEE ao longo das fronteiras nacionais. Foi neste contexto que o Tribunal de Justiça estabeleceu o critério da necessidade […] Daqui resulta que o [critério] é relevante para a questão de determinar se o importador tem o direito de proceder ao reacondicionamento, enquanto tal, quando o comportamento do titular da marca e os obstáculos, de facto ou de direito, às trocas comerciais impeçam o acesso efectivo ao mercado do Estado de importação. Quando […] não haja dúvidas acerca do direito de proceder ao reacondicionamento e que o importador, ao exercer tal direito, obtenha um acesso efectivo ao mercado, o requisito da necessidade não pode ser decisivo para a interpretação da expressão ‘motivos legítimos’ que consta do artigo 7.o, n.o 2, da directiva. […] Impor o requisito da necessidade ao comportamento do importador paralelo no mercado, depois de este ter obtido acesso ao mesmo, em especial à sua estratégia de apresentação dos produtos, tal como a publicidade ou o modelo da embalagem, constituiria uma restrição desproporcionada à livre circulação das mercadorias» (
19
).
36.
Parece-me que esta declaração do Tribunal da EFTA — e, consequentemente, a sua adopção implícita pelo Tribunal de Justiça no acórdão Boehringer II — não fará sentido se a reembalagem que ultrapassar a menor intervenção possível for automaticamente considerada ilícita.
37.
Observe-se, além disso, que, no acórdão Merck, Sharpe & Dohme (
20
), o Tribunal de Justiça esclareceu que a «questão submetida visa uma situação em que o titular de uma marca se opõe a um reacondicionamento que consiste numa substituição da embalagem de origem por uma nova embalagem concebida pelo importador e exigiu que este se limite a uma nova rotulagem através de autocolantes» (
21
). Continuou, declarando que «um reacondicionamento de medicamentos por substituição das embalagens é objectivamente necessário na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça se, sem esse reacondicionamento, o acesso efectivo ao mercado em causa ou a uma parte importante do mesmo mercado deva ser considerado dificultado devido a uma forte resistência de uma proporção significativa dos consumidores em relação aos medicamentos nos quais foram colocados novos rótulos» (
22
). Ao decidir deste modo, o Tribunal de Justiça não fez referência nenhuma à questão de saber se o importador paralelo tinha procedido a um reacondicionamento segundo um modelo próprio. Parece-me razoável, portanto, depreender que o Tribunal de Justiça não considerou que essa circunstância estava, em si, excluída.
Vantagem comercial
38.
Por fim, a Wellcome sustenta que se a apresentação da reembalagem não estiver sujeita ao princípio da menor intervenção possível, o importador paralelo poderá proceder à reembalagem com o único objectivo de obter uma vantagem comercial. É só no caso de a apresentação da reembalagem estar sujeita ao princípio da menor intervenção possível que se poderão equilibrar devidamente os interesses legítimos do titular da marca e do importador paralelo e que se poderá assegurar que este último não beneficia da notoriedade e da reputação da marca.
39.
Parece-me, porém, que este argumento se baseia em duas premissas falsas.
40.
Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça precisou que a condição da necessidade do reacondicionamento não é, em qualquer caso, preenchida se o reacondicionamento do produto se explicar exclusivamente pela procura, por parte do importador paralelo, de uma vantagem comercial (
23
). Consequentemente, o reacondicionamento apenas por razões de vantagens comerciais não será nem mais nem menos admissível consoante o princípio da menor intervenção possível seja ou não o critério relevante para determinar se um determinado reacondicionamento é admissível. Tal reacondicionamento é, em qualquer caso, inadmissível.
41.
Em segundo lugar, resulta claramente do sistema da directiva sobre as marcas que o titular de uma marca não tem necessariamente o direito de se opor a uma utilização da sua marca por um terceiro que, «sem justo motivo, tire partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca ou os prejudique». Esse direito não se encontra entre os previstos pelo artigo 5.o, n.o 1, da directiva. Só existe no caso de o Estado-Membro em questão ter exercido a opção prevista no artigo 5.o, n.o 2.
42.
Além disso, e em qualquer caso, há que ter presente que, numa situação como a do caso em apreço, o ponto de partida deve ser o de que o titular da marca esgotou os direitos de que dispunha. É só no caso de haver «motivos legítimos» de oposição à comercialização posterior, na acepção do artigo 7.o, n.o 2, que estes direitos ressurgem.
O alcance da obrigação de comunicação
43.
Através da sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se o artigo 7.o da directiva sobre as marcas exige que a comunicação do importador paralelo ao titular da marca identifique o Estado de exportação e indique as razões precisas da reembalagem.
44.
A Wellcome e Portugal sustentam que se deve responder afirmativamente a esta questão. A Paranova e a Grécia defendem a tese oposta. A Comissão adopta uma posição mais matizada.
Identificação do Estado de exportação
45.
O requisito da comunicação prévia remonta ao acórdão Hoffmann-La Roche (
24
). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que, tendo em conta que é também do interesse do titular da marca que o consumidor não seja induzido em erro quanto à proveniência do produto, o importador só deve poder vender o produto reembalado se tiver previamente informado o titular. No acórdão Bristol-Myers Squibb, o Tribunal de Justiça acrescentou que o titular da marca pode também exigir que o importador lhe forneça uma amostra do produto reembalado, antes da sua colocação à venda, para lhe permitir verificar que a reembalagem não foi efectuada de modo a afectar directa ou indirectamente o estado originário do produto e que a apresentação após a reembalagem não é de natureza a prejudicar a reputação da marca, e que tal exigência permite ao titular da marca precaver-se melhor contra as actividades dos contrafactores (
25
).
46.
O Tribunal de Justiça declarou ainda, no acórdão Boehringer I, que «[estas] condições […] [se destinam] a proteger os interesses legítimos dos titulares de marcas. […] o respeito destas condições coloca poucos problemas práticos reais aos importadores paralelos desde que os titulares reajam em prazos razoáveis às informações. […] um funcionamento adequado do sistema de informação pressupõe que cada uma das partes interessadas se esforce lealmente por respeitar os interesses legítimos da outra» (
26
).
47.
Neste contexto, resulta claramente do acórdão Bristol-Myers Squibb que os interesses legítimos do titular da marca a que o Tribunal de Justiça se refere consistem em i) o consumidor não ser induzido em erro quanto à proveniência do produto, ii) a reembalagem não afectar o estado originário do produto, iii) a apresentação após a reembalagem não ser de natureza a prejudicar a reputação da marca e iv) o produto a comercializar não ser uma contrafacção (
27
). Há que ter presente que o titular da marca tem direito não só a uma comunicação prévia mas também a exigir uma amostra do produto reembalado antes da sua colocação à venda. À luz destas circunstâncias, partilho da opinião da Paranova, da Grécia e da Comissão, segundo a qual nenhum destes interesses é satisfeito exigindo ao importador paralelo que identifique o Estado de exportação.
48.
A Wellcome alega que tal informação é indispensável para que o titular da marca possa verificar se a reembalagem é realmente necessária. Só no caso de ter conhecimento do Estado de exportação é que poderá verificar se os únicos tamanhos de embalagens em que o produto está disponível nesse Estado diferem dos tamanhos de embalagens permitidos no Estado de importação.
49.
Este argumento não me convence. O Tribunal de Justiça declarou, no acórdão Bristol-Myers Squibb, que «quando, em conformidade com as normas e práticas em vigor no Estado-Membro de importação, o titular aí recorre a vários tamanhos diferentes para as embalagens, não basta que se demonstre que um desses tamanhos também é comercializado no Estado-Membro de exportação para daí concluir que não é necessário um reacondicionamento do produto. Com efeito, também se verificará uma compartimentação dos mercados caso o importador apenas possa comercializar o produto numa parte limitada do […] mercado [desse produto]» (
28
).
50.
Consequentemente, o facto de os únicos tamanhos de embalagens em que o produto está disponível no Estado de exportação diferirem dos tamanhos de embalagens permitidos no Estado de importação não é decisivo. Mesmo que haja o tamanho de embalagem «correcto» no Estado de exportação, isso não significa necessariamente que o importador não possa, em caso algum, proceder à reembalagem.
51.
A Paranova sustenta que se o importador paralelo devesse informar o titular da marca do Estado de exportação, tal permitiria ao titular da marca impor quotas ao fornecimento dos seus produtos farmacêuticos a esse Estado, o que impediria a concorrência.
52.
Em 16 de Setembro de 2008 o Tribunal de Justiça proferiu o acórdão nos processos apensos Sot. Lélos Kai Sia (
29
). Declarou que, embora o artigo 82.o CE se aplique às práticas de uma empresa farmacêutica em posição dominante, destinadas a evitar as exportações paralelas de um Estado-Membro para outros Estados-Membros, essa empresa deve, contudo, poder tomar medidas razoáveis e proporcionadas à necessidade de preservar os seus próprios interesses comerciais (
30
). Pode observar-se que o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Loendersloot (que, evidentemente, não respeitava a produtos farmacêuticos) que, quando se demonstre que o titular da marca apôs números de identificação na embalagem ou nos rótulos dos produtos protegidos pela marca para prosseguir objectivos legítimos à luz do direito comunitário (tal como para cumprir uma obrigação legal, para facilitar a recolha de produtos defeituosos ou para combater a contrafacção), mas que tais números sejam também usados pelo titular da marca para lhe permitir detectar falhas na sua organização de vendas e, desse modo, combater o comércio paralelo dos seus produtos, é no quadro das regras do Tratado referentes à concorrência que as pessoas que participam no comércio paralelo podem encontrar protecção contra estes últimos actos (
31
).
Razões precisas para a reembalagem
53.
No que respeita à alegação de que a comunicação do importador paralelo ao titular da marca devia indicar as razões precisas para a reembalagem, o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão Boehringer II, que compete aos importadores paralelos demonstrar que estão satisfeitas as cinco condições BMS (
32
).
54.
A primeira destas condições (tal como reformulada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Boehringer II) é a de o exercício do direito de marca pelo próprio titular, para se opor à comercialização dos produtos reacondicionados com essa marca, contribuir para compartimentar artificialmente os mercados entre Estados-Membros.
55.
Segundo jurisprudência assente, o titular de uma marca que invoque os direitos de marca para impedir um importador paralelo de proceder a uma reembalagem que é necessária para a comercialização dos produtos farmacêuticos em causa no Estado de importação contribui para uma compartimentação artificial dos mercados entre Estados-Membros, que é contrária ao direito comunitário. A oposição do titular de uma marca à reembalagem não é justificada se constituir um obstáculo ao acesso efectivo do produto importado ao mercado desse Estado (
33
).
56.
Consequentemente, em primeiro lugar, compete ao importador paralelo demonstrar que a invocação dos direitos de marca pelo titular da marca, para se opor à comercialização de produtos reembalados protegidos pela marca, contribuiria para uma compartimentação artificial dos mercados entre Estados-Membros e, em segundo lugar, que essa invocação contribuiria para uma compartimentação artificial dos mercados numa situação em que a reembalagem é necessária para obter um acesso efectivo ao mercado.
57.
Daqui se conclui, inevitavelmente, que compete ao importador paralelo demonstrar a necessidade.
58.
Esta conclusão decorre, porém, de uma jurisprudência do Tribunal de Justiça desenvolvida para responder a questões suscitadas no âmbito de processos já em curso. Não me parece óbvio que possa ser utilizada para alargar o âmbito do dever do importador paralelo de comunicar previamente ao titular da marca a sua intenção de comercializar um produto reembalado.
59.
Repita-se, além disso, que resulta claramente do acórdão Boehringer II que a condição da necessidade da reembalagem de um produto farmacêutico respeita apenas à própria reembalagem, e não ao modo ou estilo da mesma.
60.
Na minha opinião, compete ao importador paralelo fornecer ao titular da marca informação suficiente, e suficientemente detalhada, para comprovar a necessidade. O importador paralelo pode fazê-lo, consoante as circunstâncias, através de uma qualquer combinação de informações que demonstre, objectivamente, que a reembalagem é necessária para que possa comercializar os produtos no Estado de importação. A informação que o importador paralelo forneça ao titular da marca constituirá a base jurídica da sua posição.
61.
Caberá então ao titular da marca decidir, com base na informação fornecida, aceitar a necessidade da reembalagem ou intentar contra o importador paralelo uma acção destinada a impedi-lo de comercializar os produtos reembalados. Se o titular da marca intentar uma acção, a questão de saber se o importador paralelo demonstrou a necessidade deve ser decidida em função do valor probatório dos elementos fornecidos ao titular da marca. O importador paralelo não deve, nesta fase, poder alterar a sua posição.
62.
Se o órgão jurisdicional nacional a que tal acção foi submetida considerar que a necessidade foi objectivamente provada, não proibirá o importador paralelo de comercializar os produtos reembalados. Se, pelo contrário, o importador paralelo não comprovou a necessidade, o órgão jurisdicional nacional decretará tal proibição.
Conclusão
63.
À luz das considerações anteriores, entendo que se deve responder às questões submetidas pelo Oberster Gerichtshof (Áustria), do seguinte modo:
«1)
Quando um importador paralelo de produtos farmacêuticos reacondicionar os produtos em novas embalagens, com fundamento em que a reembalagem é necessária para comercializar o produto no Estado-Membro de importação, a licitude da nova embalagem deve ser apreciada apenas no sentido de determinar se é susceptível de prejudicar a reputação da marca e a do seu titular.
2)
Em tais circunstâncias, para cumprir o dever de comunicação que lhe incumbe por força do artigo 7.o da directiva sobre as marcas, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça, o importador paralelo deve fornecer ao titular da marca informações que demonstrem objectivamente que a reembalagem era necessária. Tais informações não têm necessariamente que incluir a identificação do Estado-Membro de exportação, mas podem incluí-la.»
(
1
)	Língua original: inglês.
(
2
)	Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (JO L 40, p. 1).
(
3
)	Acórdão de 23 de Abril de 2002 (Colect., p. I-3759).
(
4
)	Acórdão de 26 de Abril de 2007 (Colect., p. I-3391).
(
5
)	Nos termos do artigo 65.o, n.o 2, e do ponto 4 do Anexo XVII do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu de 2 de Maio de 1992 (JO 1994, L 1, p. 3), o artigo 7.o, n.o 1, deve ser lido, para efeitos desse acordo, substituindo a expressão original «na Comunidade» por «numa Parte Contratante».
(
6
)	Acórdão de 11 de Julho de 1996, Bristol-Myers Squibb e o. (C-427/93, C-429/93 e C-436/93, Colect., p. I-3457, n.o 41).
(
7
)	As conclusões que apresentei no processo Boehringer II (n.os 21 a 27) contêm mais pormenores sobre os processos que deram origem aos dois acórdãos Boehringer.
(
8
)	Na realidade, é titular de duas marcas nominativas distintas e de uma marca figurativa e nominativa, mas o número de marcas e o seu tipo são irrelevantes para o caso em apreço.
(
9
)	Acórdão de 11 de Novembro de 1997 (C-349/95, Colect., p. I-6227, n.o 46).
(
10
)	N.o 55.
(
11
)	V. n.o 11.
(
12
)	N.o 38.
(
13
)	N.o 38.
(
14
)	N.o 9.
(
15
)	N.o 46.
(
16
)	N.o 38.
(
17
)	Acórdão de 23 de Abril de 2002 (C-443/99, Colect., p. I-3703).
(
18
)	Acórdão de 12 de Outubro de 1999 (C-379/97, Colect., p. I-6927).
(
19
)	N.os 41 a 45; o sublinhado é meu.
(
20
)	Já referido na nota 17.
(
21
)	N.o 22; o sublinhado é meu.
(
22
)	N.o 33 e parte decisória.
(
23
)	Acórdão Boehringer II, n.o 37.
(
24
)	Acórdão de 23 de Maio de 1978 (102/77, Colect., p. 391, n.o 12).
(
25
)	N.o 78.
(
26
)	N.o 62.
(
27
)	N.o 78.
(
28
)	N.o 54. As duas últimas palavras da versão portuguesa são «seu mercado», sendo que o pronome possessivo tanto pode visar o importador como o produto. Para evitar essa ambiguidade, foi alterada a tradução inicial.
(
29
)	C-468/06 a C-478/06, Colect., p. I-7139; v., também, as conclusões do advogado-geral D. Ruiz-Jarabo Colomer, apresentadas em 1 de Abril de 2008. No acórdão de 31 de Maio de 2005, Syfait (C-53/03, Colect., p. I-4609), que aborda questões semelhantes, o Tribunal de Justiça julgou inadmissível o pedido de decisão prejudicial e, consequentemente, não decidiu sobre as questões apresentadas. As conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs, pelo contrário, incidem sobre o mérito, de um modo que antecipa o acórdão do Tribunal no processo Sot. Lélos Kai Sia.
(
30
)	V. n.os 66 a 69 do acórdão Sot. Lélos Kai Sia, já referido na nota 29.
(
31
)	N.os 41 a 43.
(
32
)	N.os 52 e 54 e parte decisória.
(
33
)	N.os 45 e 46 do acórdão Boehringer I.