61994C0101
CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. CARL OTTO LENZ
présentées le 19 mars 1996 (
*1
)
A — Introduction
1.
La Commission a engagé la présente procédure en manquement contre la République italienne en raison de l'adoption par cette dernière de la loi no 1, du 2 janvier 1991, portant réglementation de l'activité de courtage en valeurs mobilières et dispositions sur l'organisation du marché immobilier (ci-après la « loi ») (
1
), qui lui semble contraire aux articles 52 et 59 du traité CE.
2.
Ce domaine relève sans aucun doute du champ d'application matériel des directives 93/22/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières (
2
), et 93/6/CEE du Conseil, du 15 mars 1993, sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit (
3
), qui ne sont cependant entrées en vigueur qu'après la période pertinente aux fins du présent litige (
4
), de sorte qu'elles ne sont pas déterminantes pour la décision à prendre en l'espèce.
3.
L'attention de la Commission a été attirée sur la législation litigieuse par plusieurs plaintes déposées par des opérateurs économiques qui considéraient que la loi les entravait dans l'exercice de leur activité professionnelle.
4.
Cette loi prévoit que, pour être autorisés à exercer leur activité, les courtiers en valeurs mobilières qui ne sont pas des banques (
5
) doivent notamment revêtir la forme d'une société par actions ou d'une société en commandite par actions, que le siège de la société doit se trouver en Italie et que sa raison sociale doit inclure les termes « Società di intermediazione mobiliare » (
6
) (ci-après « SIM »).
5.
L'effet absolu de ces conditions mises à l'obtention de l'agrément interdit aux courtiers en valeurs mobilières d'autres États membres d'opérer sur le marché italien par l'intermédiaire d'une succursale ou d'une agence. De même, il leur est interdit de réaliser des opérations transfrontalières sans effectuer de déplacement. Les transactions à l'initiative de personnes physiques et morales d'autres États membres sont — d'après les dires de la Commission — interdites.
6.
La Commission fait valoir que la restriction en question aurait une portée très étendue, parce que la définition des transactions sur valeurs mobilières contenue à l'article 1er, paragraphe 1, de la loi serait formulée en termes très larges. Elle considère la loi comme une mesure protectionniste. Toute infraction à la loi serait sanctionnée par la nullité de l'opération en cause ainsi que sur le plan pénal.
7.
La Commission souligne expressément que son action ne doit pas être interprétée en ce sens qu'elle exigerait une reconnaissance automatique et inconditionnelle de l'autorisation d'exercer accordée aux courtiers en valeurs mobilières dans d'autres États membres. Elle critique en revanche le caractère absolu de la restriction. Les articles 52 et 59 du traité entraîneraient une obligation communautaire de conduire la procédure d'accès à la profession en tenant compte des données de fait et de droit applicables aux courtiers en valeurs mobilières d'autres États membres. Ceux-ci pourraient le cas échéant disposer d'un droit subjectif à être reconnus. L'État membre devrait prévoir un mécanisme juridiquement garanti dans le cadre duquel cette reconnaissance pourrait avoir lieu.
8.
Le gouvernement italien ne conteste ni les circonstances de fait invoquées par la Commission ni les effets qui en découlent. Il justifie en revanche l'adoption de la loi par le fait qu'elle contribue à la préservation d'intérêts généraux comme la protection des investisseurs et la stabilité du marché des capitaux. La stabilité et la transparence des marchés seraient reconnues comme dignes de protection, notamment dans le statut de la Banque centrale européenne, et elles devraient par conséquent valoir également, en vertu d'une application par analogie de l'article 36 du traité, dans le domaine ressortissant aux articles 52 et 59.
9.
En raison de la spécificité du secteur, la reconnaissance devrait être précédée d'une harmonisation préalable; la Commission l'aurait d'ailleurs admis dans son Livre blanc sur l'achèvement du marché intérieur (
7
). Les spécificités du marché et les intérêts à protéger imposeraient de ne reconnaître que des règles équivalentes. L'absence de normes minimales communes exclurait toute reconnaissance, même partielle, car c'est le bloc formé par l'ensemble de la réglementation en cause qui serait déterminant. L'applicabilité directe des articles 52 et 59 du traité trouverait là ses limites. D'ailleurs, s'il fallait admettre le point de vue de la Commission, les directives adoptées seraient superflues.
10.
La Commission conclut à ce qu'il plaise à la Cour:
1.
constater qu'en limitant l'exercice, par les courtiers non banquiers, des activités de courtage en valeurs mobilières aux seules sociétés ayant un siège légal en Italie et répondant à d'autres conditions qui ne peuvent pas être satisfaites par des sociétés non italiennes (en particulier l'inclusion dans la raison sociale des termes « Società di intermediazione mobiliare ») et en omettant de prévoir une procedure appropriée pour prendre en considération le respect par les courtiers des autres États membres des dispositions de la législation italienne en matière de courtage en valeurs mobilières ou de dispositions équivalentes prévues par la législation de leur État membre d'origine afin d'éviter les doubles emplois, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 52 du traité CE;
2.
constater qu'en limitant l'exercice des activités de courtage en valeurs mobilières aux seuls courtiers ayant un siège légal en Italie et en exigeant le respect de toutes les dispositions de la législation italienne par les courtiers non banquiers des autres États membres qui ont l'intention de proposer leurs services sur base transfrontalière, sans tenir compte des situations dans lesquelles ces règles ne sont ni indispensables ni proportionnelles et n'évitent pas les doubles emplois par rapport aux dispositions de la législation de l'État membre d'origine, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 59 du traité CE;
3.
condamner la République italienne aux dépens.
11.
La République italienne conclut à ce qu'il plaise à la Cour:
1.
rejeter le recours;
2.
condamner la requérante aux dépens.
12.
Nous reviendrons sur le détail des faits et de l'argumentation des parties dans le cadre de l'appréciation juridique.
B — Analyse
I — Observations liminaires
13.
L'objet des dispositions de la loi litigieuse se situe à la jonction des domaines de la liberté d'établissement, de la libre prestation de services et de la libre circulation des capitaux. Ces libertés ont en commun d'être toutes des libertés fondamentales du droit communautaire. Tandis que les dispositions essentielles du traité relatives à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services ont été, conformément à la jurisprudence de la Cour (
8
), directement applicables dès avant l'expiration de la période transitoire, il en va en principe différemment de la libre circulation des capitaux. La Cour de justice a reconnu dans ce domaine le principe de l'existence d'une prérogative de décision du Conseil (
9
).
14.
Il convient de délimiter ces domaines les uns par rapport aux autres, car, en matière de mouvements des capitaux, le traité s'est écarté sur un certain nombre de points des règles générales applicables tant à la liberté d'établissement qu'à la libre prestation de services (
10
).
15.
Aux termes de l'article 52, second alinéa:
« La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises ... dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux» (
11
).
16.
L'article 61, paragraphe 2, dispose:
« La libération des services des banques et des assurances qui sont liés à des mouvements de capitaux doit être réalisée en harmonie avec la libération progressive de la circulation des capitaux. »
17.
Ces dispositions du traité semblent indiquer que la liberté d'établissement et celle de prestation de services sont dans une certaine mesure accessoires de la libération des mouvements de capitaux. Il se pose dès lors la question de savoir dans quelle mesure les règles générales sur la liberté d'établissement et la libre prestation de services, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour, peuvent entrer en application, compte tenu des réserves émises par le traité. Il faudra en particulier considérer dans quelle mesure le degré de libération des mouvements de capitaux peut avoir une incidence sur le degré d'applicabilité des libertés d'établissement ou de prestation de services (
12
).
18.
Pour définir les éventuelles interactions entre la liberté des mouvements de capitaux, d'une part, et la liberté d'établissement et de prestation de services, d'autre part, il convient tout d'abord d'examiner le degré atteint dans la libération des mouvements de capitaux et ses effets éventuels pour le champ d'activités professionnelles des opérateurs économiques concernés par la législation italienne.
19.
Bien que la version initiale de l'article 3, sous c), du traité CEE énonçât déjà parmi les objectifs de la Communauté « l'abolition, entre les États membres, des obstacles à la libre circulation des personnes, des services et des capitaux », ce n'est qu'à la suite de l'Acte unique européen de 1987 que l'article 8 A, second alinéa, du traité a mis la libre circulation des capitaux sur le même plan que les autres libertés fondamentales. D'après cette disposition, le marché intérieur compone « un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux ... est assurée » (
13
). Une date limite pour la mise en œuvre des mesures nécessaires découlait de l'article 8 A, premier alinéa, en tant que celui-ci prévoyait l'établissement progressif du marché intérieur au cours d'une période expirant le 31 décembre 1992. La « directive 88/361/CEE sur les mouvements de capitaux » (
14
) a abrogé toutes les directives antérieures relatives à l'article 67 (
15
) et a mis en œuvre la libre circulation des capitaux à partir de l'expiration du délai de transposition, qui a été fixé au 1er juillet 1990 (
16
). Les dispositions relatives à la Uberté de mouvement des capitaux et à la suppression des restrictions aux paiements (article 73 B à 73 G) insérées par le traité sur l'Union ropéenne (
17
) dans le traité CE s'appuient r les principes énoncés dans la directive i/361.
20.
La directive 88/361 contient en son annexe I, qui est fondée sur son article 1er, une nomenclature non limitative (
18
) de classement des mouvements de capitaux réglementés ou libérés.
21.
Ainsi, dans la partie introductive, on peut lire:
« Les mouvements de capitaux énumérés dans la présente nomenclature s'entendent comme couvrant:
...
—
l'accès de l'opérateur à toutes les techniques financières disponibles sur le marché sollicité pour la réalisation de l'opération.
Par exemple, la notion d'acquisition de titres et d'autres instruments financiers couvre non seulement les opérations au comptant mais toutes les techniques de négociations disponibles: opérations à terme, opérations à option ou à warrant, opérations d'échange contre d'autres actifs etc.
... » Le texte poursuit:
« III.
Opérations sur titres normalement traités sur le marché des capitaux (non comprises dans les catégories I, IV et V)
a)
Actions et autres titres ayant un caractère de participation
b)
Obligations
A.
Transactions sur titres du marché des capitaux
1)
Acquisition par des non-résidents de titres nationaux négociés en bourse
2)
Acquisition par des résidents de titres étrangers négociés en bourse
3)
Acquisition par des non-résidents de titres nationaux non négociés en bourse
4)
Acquisition par des résidents de titres étrangers non négociés en bourse
B.
Admission de titres sur le marché des capitaux
i)
Introduction en bourse
ii)
Émission et placement sur un marché des capitaux
1)
Admission de titres nationaux sur un marché étranger des capitaux
2)
Admission de titres étrangers sur le marché national des capitaux ».
22.
Enfin, à la section V, on peut lire:
« Opérations sur titres et autres instruments normalement traités sur le marché monétaire
A.
Transactions sur titres et autres instruments du marché monétaire
1)
...
2)
...
B.
Admission de titres et d'autres instruments sur le marché monétaire
i)
...
ii)
... »
23.
La ventilation ci-dessus illustre bien que les opérations traitées par des courtiers en valeurs mobilières étaient déjà libéralisées avant même l'adoption de la loi incriminée. Cette constatation est corroborée par la liste des instruments figurant dans l'annexe à la directive 93/22 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières, à savoir:
« Section B
Instruments
1.
a)
Valeurs mobilières
b)
Parts d'un organisme de placement collectif.
2.
Instruments du marché monétaire.
3.
Les contrats financiers à terme {futures) y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces.
4.
Les contrats à terme sur taux d'intérêt (FRA).
5.
Les contrats d'échange (swaps) sur taux d'intérêt, sur devises ou les contrats d'échange sur des flux liés à des actions ou à des indices d'actions (equity swaps).
6.
Options visant à acheter ou à vendre tout instrument relevant de la présente section [B] de l'annexe, y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces. Sont comprises en particulier dans cette catégorie les options sur devises et sur taux d'intérêt. »
24.
Partant, eu égard à l'objet de la présente procédure, les dispositions sur les mouvements de capitaux n'entraînent aucune restriction au champ d'application des règles relatives à la liberté d'établissement et à la libre prestation des services. Cela est d'autant plus vrai que le recours en manquement porte essentiellement sur le prìncipe du droit des courtiers en valeurs mobilières d'autres États membres à exercer leurs activités professionnelles, de sorte que la nature des opérations effectuées est d'une importance secondaire. Rien ne s'oppose dès lors à une analyse au regard de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services.
II — La liberté d'établissement
25.
La requête dans laquelle la Commission fait grief au législateur italien d'avoir violé les règles communautaires relatives à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services combine l'attaque directe et l'anticipation sur les arguments en défense — connus grâce à la procédure administrative préalable — du gouvernement italien. L'argumentation de la Commission à propos de l'article 52 du traité peut en substance être résumée comme suit:
La Commission considère comme contraire à l'article 52 le fait que les négociants étrangers en valeurs mobilières ne peuvent opérer sur le marché italien qu'après avoir fondé une société italienne revêtant une forme sociale et portant une dénomination déterminées. Comme en droit communautaire le siège d'une société détermine sa nationalité, les négociants étrangers en valeurs mobilières se trouveraient par le fait même contraints d'adopter une autre nationalité puisqu'il leur serait interdit d'opérer par l'intermédiaire d'une succursale ou d'une agence. Ceci serait constitutif d'une discrimination contraire au droit communautaire. Les courtiers étrangers en valeurs mobilières se verraient face à un dédoublement des conditions d'accès à la profession dans la mesure où ils devraient faire les frais d'une constitution de société tant dans leur pays d'origine qu'en Italie. Ce dédoublement constituerait, bien qu'il soit imposé par des dispositions applicables sans discrimination, une violation de l'article 52 du traité.
26.
Pour éviter un dédoublement des conditions d'accès à la profession, le droit communautaire imposerait l'obligation d'examiner, par exemple dans le cadre d'une procédure d'agrément, l'équivalence des conditions déjà remplies dans un autre État membre. En soi, une telle procédure ne poserait aucun problème. Les courtiers italiens en valeurs mobilières sont également soumis à un tel mécanisme ainsi qu'à un contrôle permanent exercé par des organes de surveillance ad hoc (
19
). L'examen des conditions d'admission ne devrait pas consister à en exiger l'identité avec celles applicables aux sociétés italiennes, mais simplement l'équivalence. L'évaluation de cette équivalence serait d'ailleurs effectivement possible puisque les divers mécanismes nationaux sont réellement comparables entre eux. Le gouvernement italien n'aurait d'ailleurs pas affirmé que le régime italien serait meilleur que celui d'autres États membres, de sorte que les détails propres aux divers systèmes ne seraient pas nécessairement déterminants. Le fait que l'équivalence dans le secteur en question peut faire l'objet d'un examen serait d'ailleurs prouvé par une série de dispositions de l'ordre juridique italien, que la Commission indique et analyse en détail.
27.
Parmi ces dispositions, elle mentionne l'article 20, huitième alinéa, de la loi relative à la reconnaissance des marchés réglementés étrangers, ainsi que l'article 1er, deuxième alinéa et l'article 7, deuxième alinéa, sous b), du décret du 8 février 1988 relatif à l'accès des courtiers ayant leur siège à l'étranger au marché télématique des titres d'État, pour lesquels serait prévu un contrôle comparable à celui prévu pour les nationaux. D'autre part, la Commission se fonde sur des exemples tirés de l'administration de fonds de pension ainsi que sur des dispositions applicables dans le secteur des banques et des crédits pour conclure qu'aucune différence de principe ne peut être établie entre ce secteur et le champ d'activité des courtiers en valeurs mobilières. En dernier lieu, la Commission renvoie aux projets de loi visant à éliminer le manquement au traité présentés par le gouvernement italien à l'issue de la procédure préalable, qui suffiraient déjà à prouver qu'un examen de l'équivalence est une chose possible.
28.
La Commission n'accepte pas les arguments du gouvernement italien selon lesquels la réglementation litigieuse serait, pour ce qui est de la forme sociale, du siège social et de l'obligation d'adopter une raison sociale déterminée, justifiée par l'article 56 du traité. Le gouvernement italien n'aurait pas établi que les objectifs de la réglementation, soit la stabilité et la transparence, rempliraient les conditions requises pour une dérogation fondée sur l'ordre public et la sécurité publique. Une telle dérogation supposerait l'existence d'un danger réel pour des intérêts publics.
29.
L'information du public sur la nature des activités des courtiers en valeurs mobilières serait parfaitement possible en mentionnant la qualité de courtier agréé dans la raison sociale et elle n'exigerait nullement d'aller aussi loin que la législation italienne le demande. La disposition dérogatoire invoquée par le gouvernement italien serait en principe d'interprétation stricte; à ce propos, il conviendrait du reste de tenir compte du principe de proportionnalité, de sorte que la disposition dérogatoire ne saurait être valablement invoquée dans le cas concret.
30.
Le gouvernement italien estime que les dispositions incriminées de la loi no 1 de 1991 sont justifiées par l'intérêt public économique. L'obligation relative au siège servirait la protection des investisseurs et la stabilité des marchés. Le respect de certaines conditions, comme l'existence du capital de garantie ou l'interdiction de prises de participation, ne pourrait être contrôlé que si la société a son siège dans le pays. L'établissement d'une succursale d'une société étrangère ne permettrait pas de garantir le respect de l'ensemble des conditions jugées déterminantes par le législateur italien.
31.
A propos de la vérification de l'équivalence dans le cadre d'une procédure d'agrément, le gouvernement italien estime que l'enjeu n'est pas constitué uniquement par la reconnaissance de titres et de diplômes. Il s'agirait également de garantir une surveillance au jour le jour. Faute de mécanisme institutionnalisé de coopération des autorités de surveillance des États membres, cette surveillance serait impossible. La présentation de documents et d'informations ne serait pas suffisante. On ne saurait d'autre part présumer que les systèmes des autres États membres seraient nécessairement équivalents. Les méthodes de calcul du capital de couverture par exemple divergeraient. Cette réalité aurait d'ailleurs trouvé son écho dans les discussions qui se sont déroulées lors de l'adoption de la directive 93/6 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit.
32.
Selon le gouvernement italien, la Commission prétend créer une obligation de reconnaissance, qui ne serait pourtant nullement imposée par le droit communautaire. Aux dispositions citées par la Commission, relatives à la reconnaissance de certaines conditions d'accès au marché en vigueur dans d'autres pays européens, le gouvernement italien oppose le fait que les exemples cités par la Commission ne seraient vrais que pour certains secteurs du marché et se référeraient au marché réglementé. Il relève l'existence de différences fondamentales entre les divers secteurs.
33.
La liberté d'établissement au sens de l'article 52 du traité inclut la suppression des restrictions à la création d'agences et de succursales par des ressortissants — personnes physiques ou morales — d'un État membre établis sur le territoire d'un autre État membre.
34.
Depuis la conclusion du traité CEE, l'article 53 a toujours prévu que les États membres n'introduisent pas de nouvelles restrictions à l'établissement sur leur territoire de ressortissants des autres États membres (
20
). Il est communément admis que, depuis la fin de la période transitoire, cette « obligation de stand-still » s'est fondue dans l'interdiction plus large qui est énoncée par les dispositions directement applicables de l'article 52 du traité. L'article 53 reste en tout cas un indice que les réglementations nationales nouvellement adoptées, et ayant le cas échéant des effets restrictifs, doivent être contrôlées avec un soin particulier quant à ces effets restrictifs.
35.
Aux termes de l'article 56, les dispositions législatives et administratives prévoyant une réglementation particulière pour les étrangers ne peuvent se justifier dans le cadre de la Uberté d'établissement que par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Cette clause communautaire d'ordre public, qui est d'interprétation stricte, se réfère expressément à des « dispositions prévoyant un régime spécial », donc ayant des effets discriminatoires, et ce dans un but clairement défini et étroitement délimité (
21
).
36.
Le traité ne prévoit expressément aucune norme exigeant une justification pour des dispositions nationales applicables sans discrimination. Cependant, même ces dispositions — il suffit de penser au vaste champ des réglementations professionnelles (
22
) — peuvent avoir des effets restrictifs (
23
). De telles dispositions juridiques et administratives ne sont compatibles avec le droit communautaire que si elles sont justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général tout en étant propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et nécessaires à cette fin, autrement dit respectueuses du principe de proportionnalité (
24
). Aucune généralisation n'est donc possible quant aux dispositions qui seraient en principe conformes au droit communautaire ou en principe illicites. Chaque norme concrète doit être examinée individuellement dans le contexte de la réglementation dont elle fait partie.
37.
La loi italienne no 1 de 1991 est une loi applicable sans discrimination, qui doit être appréciée au regard du droit communautaire par application du mécanisme d'analyse décrit ci-dessus. Quoique applicable sans discrimination, cette loi a dans une très large mesure le même effet pour les courtiers étrangers en valeurs mobilières qu'une interdiction absolue d'opérer sur le marché italien.
38.
Lors de la procédure orale, la Commission a informé la Cour que la loi italienne no 1 de 1991 avait introduit pour la première fois une réglementation tout à fait nouvelle dans un domaine qui avait jusqu'alors largement échappé à la loi. Étant donné l'obligation des États membres de respecter le standstill et l'interdiction de toute restriction imposée par le droit communautaire, une réglementation apparue aussi soudainement, à une date postérieure à la libéralisation des prestations de services en capital, nous semble particulièrement problématique. Cette impression est encore renforcée par le fait que la loi a été adoptée à une époque marquée, sur le plan politique, par les efforts en vue de la création d'une union économique et monétaire (
25
).
39.
La justification de la loi par l'intérêt général requiert donc un examen plus approfondi.
40.
Une comparaison entre les divers pays européens montre que des dispositions législatives et/ou administratives portant sur la matière litigieuse ont été adoptées à la fin des années 80 ou au début des années 90 dans la presque totalité des autres États membres. Il est manifeste que, en l'espace de moins de 10 ans, les législateurs des États membres des Communautés européennes ont constaté l'existence d'une lacune réglementaire, même si la législation qui en est résultée n'a pas nécessairement toujours eu des conséquences aussi étendues que celles de la loi italienne.
41.
Cette apparence objective peut s'expliquer sur le plan des faits par les circonstances propres au secteur financier, marqué par une évolution rapide et par l'innovation. Les modifications du secteur et l'essor d'instruments nouveaux sont décrits de façon très instructive dans l'avis d'initiative du Comité économique et social, du 25 octobre 1995, relatif aux « produits dérivés » (
26
). Il résulte de cet avis que le volume total des produits dérivés négociés hors-bourse — c'est-à-dire des valeurs comme celles avec lesquelles opèrent les courtiers qui font l'objet de la réglementation contenue dans la loi italienne no 1 de 1991 — a plus que décuplé au cours de la période de 1986 à 1992 (
27
). Le fait que ces instruments financiers forment une partie très importante des activités des courtiers en valeurs mobilières ressort d'un renvoi contenu dans l'avis précité (
28
) à l'annexe de la directive concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières (
29
), section B (
30
).
42.
Sont expressément cités:
—
les « contrats financiers à termes (futures) y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces »;
—
les « contrats à terme sur taux d'intérêts (FRA — future rate agreements) »;
—
les « contrats d'échanges (swaps) sur taux d'intérêt, sur devises ou les contrats d'échange sur les flux liés à des actions ou à des index d'actions (equity swaps) »;
—
les « options visant à acheter ou à vendre tous instruments financiers cités ci-dessus, y compris les instruments équivalents donnant heu à un règlement en espèces. Sont comprises en particulier dans cette catégorie les options sur devises et sur taux d'intérêt ».
43.
L'avis d'initiative, qui s'adresse notamment au Parlement européen et aux parlements des États membres (
31
), prétend contribuer dans une mesure essentielle à éclairer l'opinion et à réduire les craintes provoquées par l'ignorance relative aux instruments financiers précités (
32
).
44.
Les produits dérivés y sont définis comme étant des « instruments financiers permettant de se couvrir contre une variation adverse ou de bénéficier d'une variation anticipée de cours d'actifs dits ‘sous-jacents’, tels que les actions, les matières premières, les indices boursiers, les cours de change ou les taux d'intérêt ou par lesquels il est possible de profiter du changement attendu du cours de ces valeurs au taux de référence » (
33
). Ils sont qualifiés de « produits dérivés » parce que leur valeur évolue en fonction du prix des actifs supports (
34
). Les encours en capitaux de ces instruments sont recensés « hors bilan des établissements de crédit et des entreprises d'investissement » (
35
).
45.
Dans le cadre de l'avis, le Comité économique et social a bien entendu également été attentif aux risques liés à ces opérations. L'étude réalisée montre cependant également que les risques liés aux opérations effectuées à l'aide de ces instruments n'ont rien de fondamentalement nouveau (
36
) et ne sont pas non plus supérieurs dans leur étendue à ceux qui ont cours dans d'autres branches (
37
). En outre, elle révèle les points faibles du système (
38
). Le bilan que l'on peut tirer de l'avis est que les instruments financiers qui y sont décrits peuvent rendre les opérations financières effectuées par les opérateurs concernés plus sûres (
39
) et qu'ils répondent donc à un besoin réel de l'économie (
40
).
46.
Il est incontestable que les objectifs de « protection des investisseurs, stabilité des marchés, transparence des opérations commerciales » invoqués par le gouvernement italien doivent être protégés en droit. La question est cependant de savoir si la mesure législative attaquée est vraiment de nature à contribuer à leur réalisation et, dans l'affirmative, si elle est respectueuse du principe de proportionnalité.
47.
D'emblée, il faut se demander si la gestion des risques dans le cadre des opérations en question peut réellement être assurée par le truchement de réglementations légales. L'avis précité du Comité économique et social permet de dégager un certain nombre de points de repère en faveur d'une limitation et d'une gestion des principaux risques par des systèmes de contrôle interne (
41
).
48.
Nous ajouterons que certains mécanismes de contrôle peuvent, le cas échéant, être imposés par la voie légale, mais que de telles réglementations imposées par voie d'autorité restent en principe radicalement différentes des dispositions attaquées dans la présente affaire, qui ont un effet semblable à celui d'un cloisonnement des marchés.
49.
La surveillance institutionnalisée par des autorités créées à cet effet est l'un des moyens de garantir la protection des valeurs précitées. Il est incontestable que la branche est soumise en Italie à la surveillance de la Consob (
42
). D'autre part, les courtiers en valeurs mobilières doivent être agréés pour pouvoir opérer sur le marché italien. Cette exigence est neutre du point de vue communautaire (
43
). Pour obtenir cet agrément, il faut remplir certaines conditions comme, par exemple, un montant suffisant de fonds propres ou la qualification personnelle et professionnelle des responsables. Ces prescriptions, qui sont destinées à la protection des investisseurs, devront le cas échéant être remplies par un étranger pour que celui-ci puisse opérer sur le marché italien par l'intermédiaire d'un établissement (
44
).
50.
Cependant, dans le cadre de la procédure d'agrément d'opérateurs étrangers déjà établis dans un autre État membre, où ils sont passés le cas échéant par une procédure semblable, il faudra prendre garde à tenir compte du respect de conditions répondant aux critères d'octroi de l'agrément. En ce qui concerne l'autorisation d'accès à une profession, il existe une obligation communautaire d'examiner l'équivalence des cursus de formation, preuves de qualification ou expériences professionnelles acquises dans un autre État membre (
45
).
51.
Exiger que soient remplies toutes les conditions d'accès à la profession prévues par le droit national ou que soient remplies des conditions identiques reviendrait en effet à dédoubler ou à multiplier les conditions d'agrément imposées à tout opérateur travaillant dans plusieurs États membres, ce qui aboutirait au maintien des frontières intérieures que le traité s'est fixé pour objectif d'abolir.
52.
L'objection du gouvernement italien selon laquelle l'obligation d'examiner l'équivalence rendrait superflue une réglementation uniforme par voie de directives ne peut être retenue. Alors que, en l'absence de toute harmonisation, c'est en dernière analyse à la réglementation nationale qu'il faut se référer et qu'il existe simplement une obligation de l'État membre de vérifier et d'accepter le cas échéant l'équivalence des prestations que le demandeur d'agrément a fournies dans le cadre d'un autre ordre juridique national, ce type de vérification devient superflu après l'adoption de mesures d'harmonisation. Dans cette hypothèse en effet, les conditions légales remplies dans un autre État membre sont réputées équivalentes, ce qui exclut de surcroît la soumission à une procédure d'agrément dans l'État membre où se trouve la succursale (
46
).
53.
Les obligations communautaires — découlant des dispositions directement applicables du traité — de reconnaissance partielle des prestations effectuées dans un autre État membre ne sauraient donc en aucun cas être comparées aux effets d'une directive d'harmonisation, comme la directive 93/22, dont le champ d'application va au-delà des dispositions du traité. La norme d'harmonisation entraîne une simplification notable. L'objection soulevée par le gouvernement italien doit donc être rejetée.
54.
Il y a lieu de se poser la question de la validité en droit communautaire de la condition imposée aux courtiers en valeurs mobilières, outre l'exigence relative à l'agrément, de donner à leur entreprise la forme d'une société par actions ou d'une société en commandite par actions.
55.
Cette condition pourrait se justifier par le fait que la forme sociale s'accompagne par exemple de certaines obligations en matière de publicité ou de capital minimum qui contribuent à la protection des investisseurs. Le caractère approprié de la mesure en vue de la poursuite de l'objectif recherché ne peut donc être totalement nié. Il faut cependant se demander s'il est également nécessaire que la mesure soit aussi stricte.
56.
Selon nous, la réponse est négative. A supposer que la garantie formée par les fonds propres ou par les exigences en matière de publicité soit indispensable, c'est la loi qui pourrait imposer cette exigence aux courtiers étrangers en valeurs mobilières et son respect pourrait être contrôlé tant dans le cadre de la procédure d'agrément que dans le cadre de la surveillance exercée au jour le jour par les autorités administratives. L'obligation relative à une forme sociale déterminée n'est donc pas nécessaire.
57.
Il faut maintenant examiner si les objectifs poursuivis exigent que la société ait son siège sur le territoire de l'État italien. Si nous considérons que la procédure d'agrément est nécessaire et proportionnée à la poursuite des objectifs légitimes, alors cet agrément doit subjectivement se rapporter à une personne physique ou morale. Il est hors de doute que cette forme de contrôle est simplifiée lorsque la personne est établie sur le territoire de l'État membre. Mais ce critère peut également être rempli par une agence ou une succursale, de sorte que l'obligation de siège dans l'État, au sens étroit du terme, n'est en fait pas nécessaire. La présence sur le territoire est suffisante pour permettre le contrôle de l'entreprise.
58.
Quant à savoir si l'exigence d'une représentation sur le territoire pour exercer l'activité économique est légitime, cette question n'a pas à être examinée dans le cadre de la liberté d'établissement; elle sera cependant abordée à nouveau dans le cadre de la libre prestation de services.
59.
Pour ce qui est de l'objectif de la stabilité des marchés, nous ne voyons pas en quoi celle-ci serait plus facilement mise en péril par les opérations réalisées par des courtiers en valeurs mobilières étrangers établis et agréés sur le territoire national que par des sociétés originaires du pays. La transparence souhaitée n'est pas non plus, selon nous, de nature à justifier l'obligation relative au siège, puisque les obligations de publicité jugées essentielles valent dans une même mesure pour tous les courtiers en valeurs mobilières opérant sur le territoire, peu importe leur forme juridique, et que ce critère est contrôlé par les autorités dans le cadre de la procédure d'agrément et de la surveillance qui accompagne l'exercice de la profession.
60.
Enfin, il faut se demander si l'obligation imposée aux courtiers en valeurs mobilières opérant sur le territoire italien d'adopter une raison sociale déterminée (Società di intermediazione mobiliare; SIM) est compatible avec le droit communautaire. Cette disposition est accessoire au choix d'une forme de société déterminée, avec siège en Italie. Elle garde néanmoins un caractère autonome, dans la mesure où elle renforce l'obligation de fonder une société italienne en se conformant à certaines conditions réglementées au plan social. L'expression « Società di intermediazione mobiliare » vise à informer le public et fournit une indication sur l'objet social et sur la nature des opérations effectuées. Cette obligation d'information ressortit à la protection des investisseurs.
61.
Ainsi que la Commission l'a souligné à juste titre, cet objectif pourrait tout aussi bien être atteint en mentionnant dans la raison sociale le fait que l'entreprise a en Italie la qualité de courtier agréé en valeurs mobilières, ce qui constituerait un moyen nettement moins restrictif que l'obligation légale stricte d'inclure la mention SIM dans la raison sociale.
62.
L'exigence d'inclure dans la raison sociale du courtier en valeurs mobilières la mention « Società di intermediazione mobiliare » doit donc être qualifiée de disproportionnée.
63.
En définitive, les dispositions d'intérêt général de la loi no 1 de 1991, qui ont été attaquées par la Commission, doivent être considérées comme incompatibles avec l'article 52 du traité parce qu'elles sont inaptes à réaliser l'objectif recherché et disproportionnées par rapport à celui-ci.
III — Libre prestation des services
64.
Selon la Commission, la loi italienne no 1 de 1991 ne viole pas seulement le principe de la liberté d'établissement, mais également celui de la libre prestation des services. L'obligation relative au siège serait la négation même de la libre prestation des services. Un établissement dans le pays ne serait pas nécessaire en vue de la prestation des services. L'ordre juridique italien ne saurait exiger que toutes les conditions qu'il impose soient respectées lors d'opérations transfrontalières.
65.
Certes, la protection des investisseurs et la stabilité des marchés sont en principe des valeurs à protéger, mais le gouvernement italien n'aurait pas démontré pourquoi il serait nécessaire d'imposer le respect de toutes les dispositions de la loi italienne. La Commission estime que seule une partie de ces règles serait justifiée. Dans la mesure où elles seraient indispensables, elles pourraient être imposées aux prestataires de services dans le cadre d'une procédure d'agrément fondée sur des critères objectifs, réalistes, proportionnels et transparents. Cette soumission partielle des courtiers étrangers aux réglementations internes et au système de surveillance de l'État membre serait possible. A titre d'exemple, la Commission mentionne la participation à un fonds de garantie. Les garanties nécessaires pourraient en tout cas être apportées par des mesures moins restrictives qu'une obligation d'établissement dans le pays.
66.
Les arguments que la Commission a développés dans le cadre de l'analyse de la liberté d'établissement en vue de réfuter les éléments apportés par le gouvernement italien pour justifier la mesure devraient a fortiori s'appliquer dans le cadre de la libre prestation des services.
67.
Dans la mesure, enfin, où le gouvernement italien exige l'égalité de traitement avec d'autres États membres qui auraient adopté des lois d'une teneur comparable, la Commission lui oppose que ces dernières seraient moins restrictives (
47
) que les dispositions italiennes ou qu'en tout cas les États membres en question auraient présenté des projets de loi (
48
) pour assurer la transposition des directives 93/6 et 93/22, dont l'adoption aurait mis fin à tout manquement éventuel aux dispositions du traité.
68.
Le gouvernement italien maintient que l'obligation relative au siège est indispensable. Les prestations transfrontalières ne présenteraient en aucun cas moins de risques que les opérations réalisées à l'initiative de courtiers établis en Italie. Les dispositions arrêtées dans l'intérêt général devraient s'appliquer a fortiori dans le cadre de la libre prestation des services. Il s'agirait également d'éviter que les règles de la législation italienne ne soient tournées par le truchement d'un établissement à l'étranger.
69.
Faute d'institutionnalisation de la coopération entre les autorités de surveillance des États membres, il serait impossible de garantir une surveillance et des sanctions efficaces.
70.
Les prestations en cause dans ce contexte sont fournies par correspondance, c'est-à-dire que ni le prestataire ni le destinataire de la prestation n'ont à passer de frontière pour réaliser l'opération. L'échange transfrontalier des données a lieu par voie de télécommunications. Le marché des prestations financières est pour ainsi dire le cadre idéal pour ce type de mécanisme commercial.
71.
L'avis précité du Comité économique et social mentionne, en se référant à des données fournies par FOREX, que près de la moitié (49 %) des opérations sur devises correspondent à des prises de position très courtes dans le temps (entre 30 minutes et 5 heures) (
49
).
72.
La question de savoir si de telles prestations par correspondance sont des prestations au sens du traité et relèvent de l'article 59 a reçu une réponse affirmative dans l'arrêt Alpine Investments (
50
) pour le démarchage par téléphone. Il y est dit que: « En l'occurrence, les offres de services sont adressées par un prestataire établi dans un État membre à un destinataire établi dans un autre État membre. Il découle des termes mêmes de l'article 59 qu'il s'agit, de ce fait, d'une prestation de services au sens de cette disposition » (
51
).
73.
La teneur de cette déclaration peut parfaitement être étendue à la présente espèce. Elle peut même être renforcée en l'appliquant non pas seulement aux offres de services, mais aux prestations elles-mêmes (
52
).
74.
L'examen des principes de la libre prestation des services peut se dérouler suivant un schéma parallèle à celui de la liberté d'établissement. L'article 62 contient une obligation de stand-still (
53
) comparable à celle de l'article 53 du traité, mais qui, de l'avis général, ne produit depuis la fin de la période transitoire aucun effet allant au-delà de la restriction découlant des dispositions directement applicables de l'article 59. Il reste que cette obligation de stand-still, qui n'a été abrogée lors d'aucune des révisions du traité intervenues depuis la conclusion du traité CEE, constitue un indice du soin particulier que le droit communautaire impose au législateur national lorsque celui-ci est amené à adopter des dispositions susceptibles de restreindre la libre prestation des services.
75.
Il ne peut être dérogé à l'interdiction de discrimination, qui forme une partie essentielle de la libre prestation des services, que dans le cadre de la « clause d'ordre public » de l'article 56, applicable dans ce domaine en vertu de l'article 66. Comme il s'agit cependant en l'occurrence de dispositions applicables sans discrimination, il n'y a pas lieu de s'attarder plus longtemps sur cette disposition dérogatoire.
76.
Aux termes d'une jurisprudence constante de la Cour, la nature particulière de certaines prestations de services fait que l'on ne saurait considérer comme incompatibles avec le traité des exigences spécifiques imposées à tous les prestataires sans distinction, lorsqu'elles sont motivées par l'application de règles régissant ce type d'activités (
54
). « Toutefois, la libre prestation des services, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général et s'appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l'État destinataire, dans la mesure où cet intérêt n'est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l'État membre où il est établi. En particulier, lesdites exigences doivent être objectivement nécessaires en vue de garantir l'observation des règles professionnelles et d'assurer la protection du destinataire des services et elles ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs » (
55
).
77.
Avant d'examiner si les raisons impérieuses d'intérêt général au sens de cette jurisprudence sont susceptibles de justifier les dispositions attaquées par la Commission, il convient de définir la nature des restrictions incriminées. La soumission de prestataires éventuels à un régime d'autorisation a certainement un effet restrictif, mais ce n'est pas là à proprement parler l'objet du grief de la Commission et une telle restriction peut d'ailleurs être conforme au droit communautaire (
56
). La Commission critique uniquement certaines modalités des conditions d'autorisation, que nous avons indiquées dans le cadre de nos développements relatifs à la liberté d'établissement (
57
).
78.
Le point déterminant au regard de la prestation de services est formé par l'obligation de siège, qui constitue la négation même de la libre prestation de services (
58
). « Elle a pour conséquence d'enlever tout effet utile à l'article 59 du traité, dont l'objet est précisément d'éliminer les restrictions à la libre prestation des services de la part de personnes non établies dans l'État sur le territoire duquel la prestation doit être fournie... Pour qu'une telle exigence soit admise, il faut établir qu'elle constitue une condition indispensable pour atteindre l'objectif recherché » (
59
).
79.
Il convient donc d'examiner si l'exigence relative au siège constitue une condition indispensable pour garantir la protection des investisseurs et la stabilité des marchés, soit les principes que le gouvernement italien prétendait défendre.
a. La protection des investisseurs
80.
Le critère de la protection des investisseurs présente plusieurs facettes. D'une part, on peut songer à des garanties matérielles comme, par exemple, les réserves en capital de la société prestataire de services. D'autre part entrent en jeu des éléments subjectifs, comme la qualification professionnelle et l'honorabilité des responsables. Enfin, l'ordre juridique applicable à l'opération pourra avoir une certaine importance, par exemple pour savoir si certaines normes de protection des consommateurs s'appliquent ou non. Les deux premiers éléments, formés par les garanties personnelles et matérielles, peuvent être érigés en conditions à remplir dans le cadre du régime d'autorisation, étant entendu que les conditions déjà remplies dans l'État d'origine devront le cas échéant être prises en compte (
60
).
81.
Il en va autrement en ce qui concerne la législation générale de protection des consommateurs. Les normes correspondantes ne peuvent être tout simplement importées ou exportées. Le gouvernement italien fait d'ailleurs valoir dans ce contexte que les transactions conclues avec des partenaires étrangers à l'initiative d'opérateurs établis sur le territoire italien seraient possibles parce que ces opérateurs renonceraient de leur propre mouvement à la protection de l'ordre juridique italien.
82.
Plutôt que de nous égarer dans des spéculations quant au point de savoir si des normes de protection de consommateurs pourraient être applicables, et le cas échéant lesquelles, nous croyons préférable de circonscrire le cercle des partenaires potentiels. Pour préciser la nature des intervenants sur le marché des instruments financiers, l'avis d'initiative du Comité économique et social, que nous avons maintes fois cité ci-dessus (
61
), emploie les termes suivants (
62
):
« On distingue deux grandes catégories d'intervenants, les intermédiaires et les utilisateurs finaux.
... Les intermédiaires, banques, entreprises d'investissement, agissent soit pour compte de tiers, ils sont alors simples courtiers et ne prennent aucun risque, soit pour compte propre (cöntrepartištes). Les deux rôles peuvent être exercés simultanément » (
63
). Et l'avis poursuit:
« Les principaux utilisateurs finaux (
64
) sont:
—
les banques ou les intermédiaires financiers pour la gestion d'actifs-passifs;
—
les investisseurs institutionnels, fonds de placement, compagnie d'assurance, caisse de retraite ...;
—
les entreprises industrielles et commerciales;
—
les États et les collectivités territoriales. De nombreux États et organisations internationales utilisent les produits dérivés, de même que les collectivités territoriales anglaises, françaises et américaines » (
65
).
83.
Même si la nature des transactions litigieuses ne laisse pas toujours clairement voir quelles parties sont prestataires de services et quelles autres sont utilisateurs (
66
), ce sont cependant toujours des opérateurs ou des organisations connaissant bien la branche et qui ne sont pas livrés sans défense à la puissance de négociation des instituts financiers.
84.
Il n'existe pas dans ce type d'opérations de protection du consommateur en la personne de l'épargnant privé. A cet égard, la présente affaire est radicalement différente de l'affaire Alpine Investments (
67
), par exemple, où tout client privé aurait pu faire l'objet d'un démarchage téléphonique par la société de financement. De même, elle n'est pas comparable à la situation dans l'affaire Commission/Allemagne (
68
). Dans cette dernière, les partenaires contractuels étaient des preneurs d'assurance potentiels, qui pouvaient bénéficier en cette qualité de la protection de certaines lois. Enfin, il ne s'agit pas non plus d'une situation comme celle de l'affaire Ramrath (
69
), où se posait la question de savoir si un réviseur d'entreprise se rendant en personne dans l'État d'accueil pour y accomplir une prestation de services doit en plus y entretenir un local commercial.
85.
Lors de transactions relevant des dispositions incriminées, l'évaluation du risque est en principe l'affaire des parties prenantes. Aucune disposition légale ne saurait se substituer à l'appréciation du sérieux et de la solvabilité du partenaire commercial.
86.
Au bout du compte, nous estimons que ni la protection des investisseurs en général ni la protection des consommateurs en particulier ne peut justifier l'obligation d'avoir un siège dans le pays. En effet, cette obligation de siège n'est ni appropriée ni nécessaire à l'amélioration de la protection des investisseurs. Elle serait d'ailleurs également disproportionnée dans la mesure où elle n'apporte aucune garantie allant au-delà de celle offerte par le régime d'autorisation. Il reste donc à examiner si l'obligation de siège dans le pays peut être justifiée par l'objectif de « stabilité des marchés ».
b. Stabilité des marchés
87.
En ce qui concerne les risques attachés aux opérations financières, qui sont dans certaines circonstances susceptibles d'ébranler la stabilité des marchés, il nous paraît évident que, dans l'appréciation du législateur italien, le danger ne provient pas à proprement parler du caractère transfrontalier de la prestation. Conformément aux allégations non contestées de la Commission, les prestations transfrontalières portant sur des valeurs mobilières et réalisées à l'initiative d'un opérateur ayant son siège sur le territoire italien doivent être considérées comme licites. L'opération ne deviendra nulle et ne sera considérée comme un fait reprehensible qu'en cas d'inversion des rôles respectifs des partenaires commerciaux au stade de l'offre et de l'acceptation de la conclusion du contrat de prestation de services. Pour notre part, nous sommes en peine de voir en quoi l'opération serait plus ou moins risquée selon que la partie qui est à l'initiative de la transaction se trouve d'un côté ou de l'autre de la frontière.
88.
Lorsque le gouvernement italien allègue que, faute d'institutionnalisation de la coopération entre les autorités de surveillance des États membres, il conviendrait de s'en tenir à l'exigence d'un siège dans le pays, son argumentation se fonde sur le désir légitime de soumettre le secteur à une surveillance permanente. Il reste cependant qu'une surveillance administrative et le fait d'empêcher tout bonnement toute opération commerciale sont deux choses bien distinctes.
89.
Tant que n'aura pas été créé un cadre uniforme pour une coopération permanente des autorités de surveillance, nul ne pourra contester à un État membre le droit d'étendre sa surveillance aux transactions commerciales se rapportant à son territoire. Soumettre les prestataires de services étrangers à un régime d'autorisation est un moyen nécessaire et approprié à cette fin. Selon nous, la situation de départ est assez proche, du point de vue du droit et des faits, de celle qui prévalait dans l'affaire Commission/Allemagne (
70
). Dans le litige qui a donné lieu à cet arrêt, le gouvernement défendeur a fait valoir que le nécessaire contrôle de la branche des assurances ne pourrait être exercé sans imposer aux assureurs un régime d'agrément « permettant un examen préalable au commencement des activités, une surveillance continue de celles-ci et la possibilité de retirer l'agrément en cas d'infractions graves et persistantes » (
71
). La Cour ne s'est pas fermée à ces arguments et a admis que « en l'état actuel du droit communautaire, il appartient à l'État destinataire d'accorder et de retirer cet agrément » (
72
). Cette appréciation juridique peut être transposée à la présente affaire.
90.
La Cour a indiqué les caractéristiques que le droit communautaire imprime à la procédure d'agrément en employant les termes suivants:
« Il convient toutefois de souligner que l'agrément doit être accordé sur demande à toute entreprise, établie dans un autre État membre, qui remplit les conditions prévues par la législation de l'État destinataire, que ces conditions ne peuvent pas faire double emploi avec les conditions légales équivalentes déjà remplies dans l'État d'établissement, que l'autorité de contrôle de l'État destinataire doit prendre en considération les contrôles et vérifications déjà effectués dans l'État membre d'établissement » (
73
).
91.
L'harmonisation par la directive 93/22 facilitera de ce point de vue notablement les prestations de services dans la mesure où un agrément accordé dans le pays d'origine sera alors valable dans l'ensemble de la Communauté (
74
).
92.
En ce qui concerne le contrôle des transactions au jour le jour, force est de reconnaître que l'autorité de surveillance du pays de destination n'a pas à tout moment accès à l'entreprise établie dans un autre État membre. Cependant, la nature même des opérations du secteur concerné fait que, même lorsqu'elles ont un caractère purement interne, il est impossible de surveiller la totalité des transactions. En outre, comme le Comité économique et social l'a très clairement exposé dans son avis (
75
), le savoir-faire des membres de la branche doit sans aucun doute être protégé et cette protection exclut que le filet constitué par la législation en matière de surveillance ait des mailles trop serrées.
93.
Pour minimiser malgré tout les risques éventuels et garantir ainsi dans la mesure du possible la stabilité des marchés, il est très largement préconisé de recourir au contrôle interne, en tant que garantie appropriée, et cette appréciation a d'ailleurs trouvé un écho très net dans les éclaircissements que contient l'avis du Comité économique et social (
76
). Partant, si la combinaison entre contrôle interne à la branche et surveillance administrative est de nature à créer des conditions optimales pour la stabilité du marché, le maintien de l'obligation pour les prestataires étrangers d'avoir un siège dans le pays acquiert un caractère disproportionné, et ce même si ce siège peut effectivement faciliter la surveillance administrative. Les considérations d'ordre administratif ne peuvent en aucun cas justifier qu'un État membre empêche l'exercice d'une des libertés fondamentales garanties par le traité (
77
).
94.
Enfin, pour être exhaustif, nous examinerons l'argument du gouvernement italien selon lequel le maintien de la condition du siège permettrait d'éviter que l'ordre juridique italien ne soit tourné.
95.
Au fil des années, la Cour a eu l'occasion à maintes reprises de prendre position, dans des contextes variés, sur des problèmes de fraude à la loi, voire d'abus, qui n'étaient devenus possibles que grâce au droit communautaire. Un aperçu de cette « jurisprudence anti-contournement » pourra être trouvé dans nos conclusions dans l'affaire TV10 (
78
); y revenir ici nous mènerait trop loin. En substance, cette jurisprudence, qui s'applique également en l'espèce, signifie que, en présence d'un détournement manifeste des dispositions de son ordre juridique, un État membre est en droit d'étendre aux prestataires de services établis dans un autre État membre les règles applicables à ceux qui sont établis sur son territoire.
96.
Le risque de voir les dispositions de l'ordre juridique national être tournées ne justifie donc pas a priori de n'admettre à l'activité économique que les prestataires de services qui sont établis sur son territoire. L'obligation de siège ne peut dès lors pas non plus être justifiée par le risque de fraude à la loi.
97.
Au bout du compte, les arguments développés par le gouvernement italien pour justifier l'obligation de siège imposée par la loi italienne no 1 de 1991 aux courtiers en valeurs mobilières ne peuvent être considérés comme des raisons impérieuses d'intérêt général, qui ne seraient pas susceptibles d'être prises en compte par des moyens moins radicaux.
C — Conclusion
98.
Par suite des considérations développées ci-dessus, nous proposons à la Cour de statuer que:
1)
En limitant, avec l'adoption de la loi no 1 de 1991, l'exercice, par des courtiers non banquiers, des activités de courtage en valeurs mobilières aux seules sociétés ayant un siège légal en Italie et répondant à d'autres conditions qui ne peuvent pas être satisfaites par les sociétés non italiennes, et en omettant de prévoir une procédure permettant à des courtiers en valeurs mobilières d'autres États membres d'obtenir l'autorisation d'exercer en Italie en prouvant qu'ils satisfont à des exigences équivalant à celles de la législation italienne, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 52 du traité CE.
2)
En limitant l'exercice, par des courtiers non banquiers, des activités de courtage en valeurs mobilières aux seules sociétés ayant un siège légal en Italie, la République italienne a en outre manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 59 du traité CE.
3)
La République italienne est condamnée aux dépens.
(
*1
)	Langue originale: l'allemand.
(
1
)	Gazzetta ufficiale deüa Repubblica italiana no 3 du 4 janvier 1991.
(
2
)	JO L 141, p. 27.
(
3
)	JO L 141, p. 1.
(
4
)	Conformément à l'anicle31 de la directive 93/22, les États membres devaient avoir adopté au plus tard le 1er juillet 1995 les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires et ces dispositions devaient entrer en vigueur au plus tard le 31 décembre 1995. Voir également l'article 12 de a directive 93/6, qui renvoie à l'article 31, deuxième alinéa, de la directive 93/22.
(
5
)	D'après les indications de la Commission, ces restrictions ne s'appliquent pas aux banques ni aux sociétés financières qui sont contrôlées ä 90 % au moins par des banques. Voir le decreto legislativo no 385, du 1er septembre 1985, Gazzetta ufficiale acua Repubblica italiana no 230 du 30 septembre 1993, supplemento ordinario.
(
6
)	Société de courtage en valeurs mobilières.
(
7
)	Livre blanc de la Commission à l'intention du Conseil européen: « L'achèvement du marché intérieur », juin 1985.
(
8
)	Arrêts du 21 juin 1974, Reyners (2/74, Rec. p. 631), et du 3 décembre 1974, Van Binsbergen (33/74, Rec. p. 1299).
(
9
)	Arrêt du 11 novembre 1981, Casati (203/80, Rec. p. 2595).
(
10
)	Voir l'arrêt du 21 septembre 1988, Van Eycke (267/86, Rec. p. 4769), points 22 et suiv.
(
11
)	Les italiques sont de l'auteur des présentes conclusions.
(
12
)	Arrêt Van Eycke, précité (note 10), points 23 et suiv.
(
13
)	Les italiques sont de l'auteur des présentes conclusions.
(
14
)	Directive du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en oeuvre de l'article 67 du traité QO L 178, p. 5).
(
15
)	Voir l'article 9 de la directive 88/361.
(
16
)	Voir l'article 6 de la directive 88/361.
(
17
)	Traité sur l'Union européenne du 7 février 1992 (JO C 224, pl).
(
18
)	Voir le dernier alinéa de la partie introductive de l'annexe I.
(
19
)	Consob — Commissione nazionale per le società e la borsa.
(
20
)	Arrêt du 8 avril 1976, Royer (48/75, Rec. p. 497, point 74).
(
21
)	Ordre public, sécurité publique et santi publique.
(
22
)	En ce qui concerne la liberté de réglementation des États membres, voir, par exemple, les arrêts du 3 octobre 1990, Bouchoucha (C-61/89, Rec. p. I-3551, point 12); du 7 mai 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Rec. p. I-2357, point 9), et du 7 mai 1992, Aguirre Borrell e.a.(C-104/91, Rec. p. I-3003, points 5 et 7).
(
23
)	Voir l'arrêt Vlassopoulou, précité (note 22), au point 15 et l'arrêt Aguirre Borrell e.a., précité (note 22), au point 10.
(
24
)	Voir les arrêts du 31 mars 1993, Kraus (C-19/92, Rec. p.I-1663, point 32); du 30 novembre 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165, point 37).
(
25
)	Lors de la procédure orale, la Commission a reconnu que l'accord sur le texte de l'article 73 B avait été trouvé la « veille » du traité de Maastricht.
(
26
)	Voir JO 1996, C 18, p. 1.
(
27
)	Voir l'avis du Comité économique et social, précité, tableau.
(
28
)	Voir le point 1.1.3 de l'avis.
(
29
)	Voir la directive 93/22, précitée.
(
30
)	Pour la liste complète des instruments mentionnés dans cette section, voir ci-dessus, au point 23.
(
31
)	Voir les destinataires cités dans l'introduction.
(
32
)	Voir le point 3.6.3 de l'avis.
(
33
)	Voir le point 1.1.1 de l'avis.
(
34
)	Voir le point 1.1.2 de l'avis.
(
35
)	Voir l'introduction de l'avis, p. 1.
(
36
)	Voir le point 1.5.3 de l'avis.
(
37
)	Voir le point 3.0.4 de l'avis.
(
38
)	Voir le point 1.5.3.5 de l'avis.
(
39
)	Voir les points 1.5.1 et 1.5.2 de l'avis.
(
40
)	Voir le point 1.5.2 de l'avis.
(
41
)	Voir le point 1.5.3.5 de l'avis.
(
42
)	Commissione nazionale per le società e la borsa.
(
43
)	Arrêt Vlassopoulou, précité (note 22), points 8, 9 et 16.
(
44
)	Arrêt Gcbhard, précité (note 24), points 35 et 36.
(
45
)	Arrêt Vlassopoulou, précité, points 15 et suiv^ arrêt Aguirre Borrell e.a., précité, point 12; arrêt Gebhard, précité (note 24), point 38; arrêt du 1er février 1996, Aranros (C-164/94, Rec. p. I-135, point 31).
(
46
)	Voir la directive 93/22.
(
47
)	Voir Royaume-Uni, Espagne, France et Allemagne.
(
48
)	Belgique.
(
49
)	Voir le point 1.4.3 de l'avis.
(
50
)	Arrêt du 10 mai 1995 (C-384/93, Ree. p. I-1141).
(
51
)	Arrêt Alpine Investments, précité, point 21.
(
52
)	Autres prestations par correspondance que la Cour a déjà traitées comme des prestations au sens du traité: émissions de télévision, arrêt du 26 avril 1988, Bond van Adverteerders e.a. (352/85, Rec. p. 2085); télévision par câble, arrêt du 5 octobre 1994, TV10 (C-23/93, Rec. p. I-4795); contrats d'assurance, arrêt du 4 décembre 1986, Commission/Allemagne (205/84, Rec. p. 3755); conseils en brevet, arrêt du 25 juillet 1991, Säger (C-76/90, Rec. p. I-4221); loterie, arrêt du 24 mars 1994, Schindler (C-275/92, Rec. p. I-1039).
(
53
)	Voir l'arrêt Royer, précité (note 20), point 74.
(
54
)	Voir l'arrêt Säger, précité (note 52), point 15 et l'arrêt Commission/Allemagne, précité (note 52), point 27.
(
55
)	Voir l'arrêt Säger, précité (note 52), point 15.
(
56
)	Arrêt du 17 décembre 1981, Webb (279/80, Rec. p. 3305, au point 19).
(
57
)	Voir la forme sociale et la raison sociale.
(
58
)	Voir l'arrêt Commission/Allemagne, précité, au point 52.
(
59
)	Voir l'arrêt Commission/Allemagne, précité, au point 52 (les italiques sont de l'auteur des présentes conclusions).
(
60
)	Arrêt du 18 janvier 1979, Van Wesemael e.a. (110/78 et 111/78, Rec. p. 35, point 39 des motifs et point 3 du dispositif); arrêt Webb, précité à la note 56, points 17, 20 et 21 des motifs ainsi que point 2 du dispositif.
(
61
)	Voir la note 26.
(
62
)	Point 1.3 de l'étude, précitée.
(
63
)	Voir le point 1.3.1 de l'avis.
(
64
)	D'après une note en bas de page, « cette liste est indicative ».
(
65
)	Voir le point 1.3.2 de l'avis.
(
66
)	Voir ci-dessus la citation faite au point 82, selon laquelle « les deux rôles peuvent être exerces simultanément ».
(
67
)	Précitée, note 50.
(
68
)	Précitée, note 52.
(
69
)	Arrêt du 20 mai 1992 (C-106/91, Rec. p. I-3351).
(
70
)	Précitée, note 52.
(
71
)	Voir l'arrêt Commission/Allemagne, précité, au point 43.
(
72
)	Voir l'arrêt Commission/Allemagne, précité, au point 46.
(
73
)	Voir l'arrêt Commission/Allemagne, précité, au point 47.
(
74
)	Voir le huitième considérant et l'article 14 de la directive.
(
75
)	Voir le point 3.2.4.1 de l'avis.
(
76
)	Voir le point 1.5.3.5, deuxième alinéa; point 2.1.4; point 2.2.2, deuxième tiret; point 2.2.3; point 3.0.8, point 3.0.9; point 3.4.2; point 3.4.3.
(
77
)	En ce sens, voir l'arrêt Commission/Allemagne, loc. cit., au point 54.
(
78
)	Voir nos conclusions du 16 juin 1994 jointes à l'arrêt du 5 octobre 1994, précité, note 52 (Rec. p. I-4795, à la page I-4797, points 50 et suiv.).