Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ANDREA BIONDI
föredraget den 16 oktober 2025(1)
Mål C‑457/23 P
Deutsche Lufthansa AG
mot
Ryanair DAC,
Condor Flugdienst GmbH,
Europeiska kommissionen,
Förbundsrepubliken Tyskland,
Republiken Frankrike
” Överklagande – Statligt stöd – Tyska lufttrafikmarknaden – Stöd som Förbundsrepubliken Tyskland beviljat ett flygbolag i samband med covid-19-pandemin – Tillfällig ram för statliga stödåtgärder – Rekapitalisering av Deutsche Lufthansa AG – Beslut av Europeiska kommissionen att inte göra invändningar ”
Innehållsförteckning
I.
Inledning
II.
Inledande anmärkningar
A.
Den tillfälliga ramens syfte, tillämpningsområde och rättsliga natur
B.
Den rättsliga prövningens omfattning
C.
Flexibilitet i tillämpningen av den tillfälliga ramen
III.
Om överklagandet
A.
Första grunden
1.
Den första grundens första del
2.
Den första grundens andra del
a)
Den första invändningen
b)
Den andra invändningen
c)
Den tredje invändningen
d)
Den fjärde invändningen
e)
Slutsatser beträffande den första grundens andra del
3.
Den första grundens tredje del
a)
Den första invändningen
b)
Den andra invändningen
c)
Den tredje invändningen
d)
Den fjärde invändningen
e)
Den femte invändningen
f)
Kommissionens och Förbundsrepubliken Tysklands invändningar om åsidosättande av deras rätt till en rättvis rättegång
g)
Slutsats beträffande den första grunden
B.
Andra grunden
1.
Den alternativa mekanismen i samband med kapitaltillskottet
a)
Den första invändningen
b)
Den andra invändningen
2.
Den alternativa mekanismen i samband med det passiva delägandet II
3.
Slutsats beträffande den andra grunden
C.
Tredje grunden
D.
Fjärde grunden
1.
Första invändningen om att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen var skyldig att beakta ytterligare faktorer vid fastställandet av betydande marknadsstyrka
2.
Andra invändningen om att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fann att DLH inte hade betydande marknadsstyrka på flygplatserna i Düsseldorf och Wien
E.
Femte grunden
F.
Sjätte grunden
G.
Slutsatser om överklagandet och rättegångskostnaderna
IV.
Förslag till avgörande
I.      Inledning
1.        Den 12 juni 2020 anmälde Förbundsrepubliken Tyskland till Europeiska kommissionen, i enlighet med artikel 107.3 b FEUF och den tillfälliga ramen för statliga stödåtgärder till stöd för ekonomin under det pågående utbrottet av covid-19(2) (nedan kallad den tillfälliga ramen), en planerad individuell stödåtgärd i form av en rekapitalisering av Deutsche Lufthansa AG (nedan kallat DLH)(3) med 6 miljarder euro (nedan kallad den aktuella åtgärden). Den aktuella åtgärden, som ingick i ett större paket med stödåtgärder till förmån för Lufthansakoncernen, bestod av tre delar, nämligen ett kapitaltillskott genom köp av 20 % av aktierna och två passiva deläganden (I och II).
2.        Den 25 juni 2020 antog kommissionen ett beslut, där den slog fast att den aktuella åtgärden utgjorde statligt stöd som var förenligt med den inre marknaden enligt artikel 107.3 b FEUF och den tillfälliga ramen (nedan kallat det angripna beslutet).(4) Ryanair DAC (nedan kallat Ryanair) och Condor Flugdienst GmbH (nedan kallat Condor) väckte båda talan om ogiltigförklaring av nämnda beslut.(5)
3.        Genom dom i de förenade målen Ryanair och Condor Flugdienst/kommissionen (Lufthansa; covid-19),(6) av den 10 maj 2023, ogiltigförklarade tribunalen det angripna beslutet (nedan kallad den överklagade domen). Tribunalen ansåg att beslutet var behäftat med flera fel eller oegentligheter såvitt avsåg tillämpningen av den tillfälliga ramen. Vart och ett av felen kunde läggas till grund för ogiltigförklaringen.(7)
4.        DLH överklagade den domen och har, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, yrkat att den ska upphävas.
II.    Inledande anmärkningar
5.        Trots överklagans längd och de många specifika grunder och argument som har anförts av parterna, väcker detta överklagande i huvudsak två frågor. Den första frågan avser kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och dess flexibilitet vid tillämpning av eller avvikelse från den tillfälliga ramen. Den andra frågan gäller omfattningen av den rättsliga prövning som tribunalen gör när den bedömer om det angripna beslutet är förenligt med vissa specifika kriterier i den tillfälliga ramen. Det står rimligen klart att svaret på den andra frågan beror på hur den första frågan faktiskt formuleras, vilket i sin tur är avhängigt det instrumentets syfte, tillämpningsområde och rättsliga natur. Trots att den tillfälliga ramen inte längre är tillämplig, är förevarande mål av allmänt intresse för bestämmelserna om statligt stöd, med anledning av ökningen och den allt större betydelsen av liknande instrument över tid.
A.      Den tillfälliga ramens syfte, tillämpningsområde och rättsliga natur
6.        När det gäller den tillfälliga ramens syfte och tillämpningsområde bör det inledningsvis noteras att dess rättsliga grunder återfinns i artikel 107.3 b FEUF.(8) Avsikten är att komplettera andra tillgängliga möjligheter, nämligen artikel 107.2 b FEUF,(9) för att hantera nödsituationer och stödja medlemsstaternas hantering av dem. Man kan hävda att det i samband med den globala covid-19-pandemin var fullt motiverat att använda en rättslig grund i fördraget som avsåg nödsituationer, eftersom alla medlemsstater – i varierande grad – påverkades av allvarliga störningar i sin ekonomi.(10) Det står således klart att den tillfälliga ramen främst syftade till att säkerställa att alla sorters företag hade tillgång till tillräcklig likviditet och att bevara näringsverksamheternas kontinuitet såväl under som efter det svåra covid-19-utbrottet. Den tillfälliga ramen tjänade också andra kompletterande men likväl grundläggande syften, nämligen att på ett riktat och proportionerligt sätt tillämpa bestämmelserna om statligt stöd för att säkerställa verksamma nationella stödåtgärder till hjälp för berörda företag under covid-19-utbrottet och att anpassa de nationella stödåtgärderna till kontrollsystemet för statligt stöd, för att undvika en fragmentering av EU:s inre marknad och upprätthålla lika villkor.(11) Den tillfälliga ramen hindrade inte tillämpningen av bestämmelserna om statligt stöd, utan anpassade dem till nödsituationen.
7.        Det ska också påminnas om att den tillfälliga ramen har varit ett ”levande” instrument, i och med att den har omarbetats, uppdaterats och ändrats sju gånger.(12) Allteftersom kommissionen drog allt fler lärdomar och skaffade sig mer kunskap om effekterna av covid-19 på den inre marknaden infördes i varje ny version mer specifika och detaljerade kriterier för de nationella åtgärdernas förenlighet. Det finns många exempel och inget av dem är bättre än bestämmelserna om rekapitalisering som lades till i den tredje versionen av den tillfälliga ramen.(13) Stödmottagarna omfattades inte bara av flertalet begränsningar, utan – för det fall åtgärder som översteg 250 miljoner euro beviljades företag med betydande marknadsstyrka – medlemsstaterna var enligt den tillfälliga ramen också skyldiga att föreslå ytterligare åtgärder för att bibehålla en effektiv konkurrens, såsom åtaganden med avseende på struktur eller beteende.(14) Införandet av villkor mot konkurrensbegränsning och avhjälpande åtgärder i den tillfälliga ramen bekräftade återigen avsikten att bibehålla lika villkor och säkerställa icke-diskriminerande, fri tillgång till marknaden.
8.        När det gäller den tillfälliga ramens rättsliga natur ska det vidare erinras om – vilket har bekräftats av domstolen vid upprepade tillfällen – att vid bedömningen av om stödåtgärder är förenliga med den inre marknaden, enligt artikel 107.3 FEUF, har kommissionen ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning, och att den vid utövandet av detta utrymme för skönsmässig bedömning får anta icke-bindande instrument för att fastställa de kriterier på grundval av vilka den föreslår att göra denna bedömning.(15)
9.        Det behöver inte påpekas att dessa instrument alltid måste vara förenliga med fördraget.(16) Följaktligen – såsom har klargjorts av domstolen – får kommissionen inte åsidosätta artikel 107.3 FEUF genom att anta rambestämmelser som innehåller en felaktig rättstillämpning eller en uppenbart oriktig bedömning, och den får inte heller avstå, genom att anta rambestämmelser, från att utöva det utrymme för skönsmässig bedömning som den bestämmelsen tillerkänner kommissionen.(17)
10.      Genom att anta sådana rambestämmelser, meddelanden eller andra icke-bindande instrument, och genom att offentliggöra dem och tillkännage att de fortsättningsvis ska tillämpas på de fall som omfattas av dem, begränsar kommissionen själv utrymmet för sin skönsmässiga bedömning och riskerar, om den frångår dessa instrument, att dömas för att ha åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar.(18)
11.      Dessa icke-bindande instrument är således tänkta att begränsa kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning, inte att utöka det. Genom de allmänna unionsrättsliga principerna fungerar de dessutom som parametrar som visar vägen för den rättsliga prövningen av hur kommissionen utövar sin befogenhet.
12.      Domstolen har också slagit fast att antagandet av förhållningsregler inte fråntar kommissionen dess skyldighet att undersöka de specifika särskilda omständigheter som åberopats av en medlemsstat i ett specifikt fall för att hävda en direkt tillämpning av artikel 107.3 b FEUF.(19) Medlemsstaterna behåller således möjligheten att till kommissionen anmäla planerat statligt stöd som inte uppfyller kriterierna i förhållningsreglerna.(20) Om de gör detta riskerar de emellertid att kommissionen fattar ett beslut till deras nackdel och förklarar stödet oförenligt med den inre marknaden, eftersom det i förhållningsreglerna fastställs villkor vars syfte är att se till att statligt stöd som beviljas inom ramen för deras tillämpningsområde är förenligt med unionsrätten och kommissionen får frångå dessa villkor endast under exceptionella omständigheter.(21) Även om förhållningsreglerna inte är bindande för medlemsstaterna(22) fungerar de således som anvisningar som begränsar och leder medlemsstaternas åtgärder i en viss riktning.
13.      Dessa etablerade principer gäller givetvis för den tillfälliga ramen, som är referensram för att bedöma om statliga åtgärder som beviljades i samband med covid-19 är förenliga med den inre marknaden.
Domstolen har tydligt slagit fast att ett sådant instrument är bindande för kommissionen.(23) Om en medlemsstat anmäler ett planerat statligt stöd till kommissionen som är förenligt med kriterierna i den tillfälliga ramen, är kommissionen således i princip skyldig – i överensstämmelse med den fasta rättspraxis som det har hänvisats till – att godkänna det planerade stödet. Vidare behåller medlemsstaterna möjligheten att till kommissionen anmäla planerat statligt stöd som inte uppfyller kriterierna i den tillfälliga ramen, och kommissionen kan under exceptionella omständigheter godkänna sådant planerat stöd.(24)
B.      Den rättsliga prövningens omfattning
14.      Att göra den verkställande maktens skönsmässiga beslutsfattande till föremål för rättslig prövning är en grundläggande princip i varje rättssystem grundat på rättsstatsprincipen. Eftersom ett sådant förfarande medför komplicerade ekonomiska, tekniska och sociala bedömningar liksom politiska val omfattas en sådan prövning dock av begränsningar, i syfte att bibehålla en viss institutionell balans mellan den verkställande och den dömande makten och för att beakta avsaknaden av teknisk expertis hos ett icke-specialiserat rättsväsen.
15.      Bedömningen av om stödåtgärder är förenliga med den inre marknaden, enligt artikel 107.3 FEUF, omfattas av kommissionens exklusiva befogenhet.(25) Såsom har påpekats ovan har kommissionen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, vars utövande inbegriper komplicerade ekonomiska och sociala bedömningar.
Enligt domstolens fasta praxis är prövningen av dessa bedömningar begränsad till en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de uppgifter om faktiska omständigheter som har lagts till grund för det ifrågasatta beslutet är materiellt riktiga, att det inte förekommit felaktig rättstillämpning, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk.(26) Det ankommer inte på unionsdomstolen att ersätta kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen bedömning.
16.      Det är dock precis med tanke på kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning vid tillämpning av artikel 107.3 FEUF som det är viktigt med en noggrann domstolsprövning, om än inom de ramar som anges ovan. Domstolen har tydligt gett uttryck för denna nödvändighet genom att fastställa att ”[n]är [unionens] institutioner ges utrymme för … skönsmässig bedömning bör … särskilt stor vikt läggas vid att de garantier som tillhandahålls av [unionens] rättsordning i fråga om administrativa förfaranden uppfylls. Dessa garantier innebär bl.a. att den behöriga institutionen är skyldig att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet, att den berörda personen skall ha rätt att framföra sina synpunkter samt att beslutet skall vara tillräckligt motiverat. Det är endast under sådana förhållanden som domstolen kan kontrollera om de faktiska och rättsliga omständigheter som är av betydelse för den skönsmässiga bedömningen föreligger.”(27)
17.      Domstolen har klargjort att kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i samband med komplicerade ekonomiska bedömningar, framför allt på området för statligt stöd, inte innebär att unionsdomstolen inte ska få pröva kommissionens tolkning av de ekonomiska uppgifterna.(28) Unionsdomstolarna ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.(29)
18.      Omfattningen av den rättsliga prövningen av ekonomiska bedömningar beror följaktligen i själva verket på graden av deras komplexitet, liksom på den omständigheten att de inbegriper politiska eller sakliga val. Av det skälet måste särskild uppmärksamhet ägnas åt att inte riskera att automatiskt och generellt göra begränsade prövningar av ”komplicerade ekonomiska bedömningar”, vilket kan leda till att hela kategorier av bedömningar som görs av kommissionen automatiskt undgår tillräckligt ingående rättsliga prövningar.
19.      Jag anser slutligen att de specifika särdragen hos icke-bindande instrument på området för statligt stöd, inklusive den tillfälliga ramen, inte får förväxlas med en korrekt omfattning av den rättsliga prövning som unionsdomstolarna ska göra. Sådana instrument behöver inte vara bindande, eftersom de avviker från det standardiserade lagstiftningsförfarandet liksom institutionella krav, samråd och offentliggörande, men när de väl ha antagits saknas det skäl till att prövningen av hur de tillämpas inte bör vara fast, det vill säga att den har samma omfattning (och begränsningar) som unionsdomstolarna använder sig av när det gäller bindande unionslagstiftning.
C.      Flexibilitet i tillämpningen av den tillfälliga ramen
20.      Den tillfälliga ramen innehåller flera ”öppna regler”, närmare bestämt om rekapitalisering,(30) som gör det möjligt för kommissionen att godta alternativa lösningar i stället för dem som uttryckligen anges i den tillfälliga ramen. Frågan som då uppkommer är vilket utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har enligt dessa regler att avvika från den tillfälliga ramen.
21.      Dessa regler syftar till att erbjuda viss flexibilitet i fall där en formalistisk ”kryssa-i-rutan”-tillämpning av den tillfälliga ramen inte är möjlig, och låter kommissionen göra en mer övergripande ”helhetsbedömning” av åtgärdens struktur och verkningar.(31) Denna flexibilitet kan dock inte likställas med ett obegränsat handlingsutrymme, opåverkat av de rambestämmelser som kommissionen själv har offentliggjort. Flexibilitet genom ”öppna regler” enligt den tillfälliga ramen kan inte innebära att kommissionen har helt fria händer, utan den är i princip bunden av de bestämmelser som den antar. En friare tolkning skulle vara oförenlig med fast rättspraxis gällande rambestämmelsers bindande verkan, minska den rättsliga prövningens effektivitet och urholka rättssäkerheten genom att eventuellt göra det möjligt för kommissionen att använda de öppna formuleringarna i den tillfälliga ramen för att kringgå de bestämmelser som den själv har infört.
22.      En nationell åtgärd som inte uppfyller samtliga villkor i de relevanta rambestämmelserna – i det här fallet den tillfälliga ramen – bör dessutom i princip förbjudas, såvida det inte tydligt kan visas att exceptionella omständigheter medför att den bör bedömas direkt enligt fördraget.(32) Med andra ord, om varken ”kryssa-i-rutan”-metoden eller ”helhetsbedömnings”-metoden är lämplig kan en nationell åtgärd godkännas genom tillämpning av artikel 107.3 FEUF enbart under exceptionella omständigheter. Om kommissionen gjorde en generös tolkning av rambestämmelser och på så vis i praktiken kringgick regler som den själv har infört, skulle det strida mot den rättspraxis som särskilt syftar till att säkerställa respekten för den allmänna principen om likabehandling.
23.      Med hänsyn till alla ovanstående överväganden kommer jag nu att pröva förevarande överklagande.
III. Om överklagandet
24.      DLH har anfört sex grunder till stöd för sitt överklagande.
A.      Första grunden
25.      Genom den första grunden har DLH, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, bestridit punkterna 112–138 i den överklagade domen. DLH har anfört att tolkningen av punkt 49 c i den tillfälliga ramen var felaktig och att prövningens omfattning var inkorrekt.
26.      I punkt 49 i den tillfälliga ramen fastställs fyra villkor för stödberättigande och inträde som covid-19-rekapitaliseringsåtgärder(33) måste uppfylla. I punkterna 112–138 i den överklagade domen prövade tribunalen de invändningar som Ryanair och Condor hade lagt fram grundat på ett åsidosättande av punkt 49 c i den tillfälliga ramen och slog fast att det fanns fog för dessa invändningar. Enligt denna bestämmelse ska stödmottagaren, för att kunna komma i fråga för en rekapitaliseringsåtgärd, bland annat inte kunna hitta marknadsfinansiering till rimliga villkor.
27.      Tribunalen fann för det första att Lufthansakoncernen, under perioden före antagandet av det angripna beslutet, ägde den övervägande delen av sin flygplansflotta och att DLH kunde använda sina flygplan, liksom reservdelar, som säkerhet för att anskaffa kapital på finansmarknaderna. Enligt tribunalen framgick dessa konstateranden ”på ett klart, entydigt och samstämmigt sätt av flera av de bevis” som getts in av Ryanair,(34) vilka Ryanair hade uppmärksammat både den tyska regeringen och kommissionen på före antagandet av det angripna beslutet(35) (punkterna 118–121 i den överklagade domen). Tribunalen noterade för det andra att kommissionen, i det angripna beslutet, dock nöjde sig med att slå fast att DLH inte förfogade över ”tillräckliga säkerheter” för att hitta marknadsfinansiering ”för det totala stödbeloppet”, utan att underbygga detta påstående på något sätt. I synnerhet fanns det inte någonting i det angripna beslutet som tydde på att kommissionen hade undersökt huruvida det kunde ställas säkerheter, exempelvis i form av de av DLH:s flygplan som inte var belastade med inteckningar, deras värde och villkoren för eventuella lån som kunde tecknas på finansmarknaderna mot sådana säkerheter (punkterna 122–124 i den överklagade domen). I detta avseende kunde kommissionen inte förlita sig på presumtioner (punkt 131 i den överklagade domen). Tribunalen slog slutligen fast att kommissionens påstående i punkt 22 i det angripna beslutet, att DLH:s ”säkerheter” inte räckte för att ”fullt ut” täcka nödvändiga medel, grundade sig på en felaktig premiss, nämligen att den finansiering som ska stå att finna på marknaderna nödvändigtvis ska täcka stödmottagarens samtliga behov. Varken lydelsen i, syftet med eller sammanhanget bakom punkt 49 c i den tillfälliga ramen stödde denna ståndpunkt. Genom att stödja sig på en felaktig premiss och därmed underlåta att undersöka om DLH kunde ha anskaffat en icke försumbar del av den nödvändiga finansieringen på marknaderna, underlät kommissionen att beakta samtliga de relevanta omständigheter som ska beaktas vid prövning av villkoret i punkt 49 c i den tillfälliga ramen. Denna slutsats får stöd av både punkt 44 i den tillfälliga ramen, där det anges att rekapitaliseringar inte får gå utöver vad som är absolut nödvändigt för att säkerställa stödmottagarens bärkraft, och – mer generellt – den allmänna proportionalitetsprincipen (punkterna 125, 127–130 och 132 i den överklagade domen). Tribunalen fann vidare att kommissionen under alla omständigheter hade grundat sitt påstående på ett högre belopp (9 miljarder euro) än det som var föremål för den aktuella åtgärden (6 miljarder euro enligt skäl 26 i det angripna beslutet), vilket ”[gjorde] att själva grunden för dess prövning [kunde] ifrågasättas” (punkt 126 i den överklagande domen).
28.      Den första grunden består av tre delar.
1.      Den första grundens första del
29.      DLH har anfört att tribunalen missuppfattade kommissionens argument i skälen 22 och 100 i det angripna beslutet. DLH anser att det var fel av tribunalen att med utgångspunkt i dessa skäl sluta sig till att kommissionen ansåg att finansiering på privata marknader alltid ”nödvändigtvis ska” täcka stödmottagarens samtliga behov.
30.      Jag noterar att kommissionens bedömning i det angripna beslutet om den aktuella åtgärdens stödberättigande enligt punkt 49 c i den tillfälliga ramen endast består av ett skäl, nämligen skäl 100. I den första meningen i detta skäl(36) hänvisade kommissionen till skälen 21–24 i avsnitt 2.3 i beslutet, som innehåller en beskrivning av föremålet för åtgärden. I skälen 22 och 23 återges de tyska myndigheternas argument om stödberättigande enligt punkt 49 c i den tillfälliga ramen. I dessa skäl redogörs uteslutande för DLH:s oförmåga att genom finansiering antingen med lån eller eget kapital anskaffa tillräckliga medel för att täcka hela beloppet på 9 miljarder euro som behövdes för att säkerställa koncernens fortsatta ekonomiska verksamhet under och efter covid-19-pandemin. DLH:s förmåga att kunna finansiera endast en del av detta belopp – eller beloppet på 6 miljarder euro enligt den aktuella åtgärden – analyserades inte alls. Under dessa omständigheter gjorde tribunalen en korrekt tolkning av skälen 22 och 100 i det angripna beslutet, nämligen att de uttryckte att finansiering, enligt punkt 49 c i den tillfälliga ramen, som ska stå att finna på marknaderna nödvändigtvis ska täcka stödmottagarens samtliga behov. Det är värt att notera att kommissionen i sina skriftliga inlagor inte gör någon annan tolkning av dessa skäl.
31.      Mot bakgrund av ovanstående anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.
2.      Den första grundens andra del
32.      DLH har, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, gjort gällande att tribunalen misstog sig när den slog fast att kommissionen, i samband med analysen av stödberättigandet i punkt 49 c i den tillfälliga ramen, var tvungen att bedöma om en icke försumbar del av stödmottagarens finansieringsbehov kunde finansieras på marknaderna. DLH har åberopat fyra invändningar i detta avseende.
a)      Den första invändningen
33.      DLH har anfört att lydelsen i punkt 49 c i den tillfälliga ramen inte stöder tribunalens uppfattning, vilken baseras på en ofullständig och felaktig tolkning av den bestämmelsen.
34.      Jag anser att denna invändning ska underkännas.
35.      I motsats till vad DLH har anfört är den ”öppna och breda” lydelsen i punkt 49 c i den tillfälliga ramen helt förenlig med den tolkning som tribunalen föreslår, enligt vilken företag kan komma i fråga för rekapitaliseringsåtgärder enligt den tillfälliga ramen endast om och i den utsträckning som de inte kan hitta marknadsfinansiering.
36.      Det stämmer, såsom både DLH och kommissionen har gjort gällande, att det följer av hela lydelsen i punkt 49 c i den tillfälliga ramen att det avgörande kriteriet, för att fastställa stödberättigande, är om stödmottagaren har möjlighet att säkra tillräcklig finansiering för att säkerställa sin ”bärkraft”.(37)
37.      Denna tolkning är dock inte oförenlig med tribunalens tolkning, enligt vilken – för det fall mottagaren kan anskaffa en (icke försumbar) del av den finansiering som behövs för att säkerställa sin bärkraft på marknaderna – villkoret i bestämmelsen inte uppfylls för samtliga behov.
b)      Den andra invändningen
38.      DLH har anfört att tribunalen gjorde en felaktig tolkning av syftet med punkt 49 c i den tillfälliga ramen och misstog sig när den överförde principen om vad som var absolut nödvändigt i proportionalitetsanalysen till analysen av stödberättigandet. Enligt DLH är punkt 49 i den tillfälliga ramen utgångspunkten för bedömningen av en anmäld åtgärd, och den låter kommissionen kontrollera om den anmälda åtgärden uppfyller de allmänna och mer formella kriterierna. Syftet med punkt 49 i den tillfälliga ramen, och mer specifikt syftet med villkoret i led c, skulle således inte vara att göra en detaljerad analys av om en offentlig insats är begränsad till vad som är absolut nödvändigt, vilket ingår i proportionalitetsanalysen i punkt 54 i den tillfälliga ramen.(38) Både kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland ansluter till DLH:s åsikt.
39.      I punkt 129 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att villkoret i punkt 49 c i den tillfälliga ramen syftar till att ”begränsa den statliga åtgärden och följaktligen användningen av offentliga medel till enbart de fall där mottagaren inte kan hitta marknadsfinansiering till rimliga villkor”.
40.      Jag menar att utifrån denna lydelse kan en sådan tolkning av syftet med bestämmelsen inte på allvar ifrågasättas.(39) Såsom DLH självt har påpekat har vart och ett av villkoren i nämnda punkt 49 ett specifikt syfte. Det råder föga tvivel om att villkoret i led c syftar till att förhindra att medlemsstaterna använder offentliga medel för att hjälpa företag som har förmåga att hitta alternativa finansieringsformer. Det var under covid-19-pandemin viktigt att undvika sådana utgifter, på grund av det stora antalet företag som påverkades i alla ekonomiska sektorer; medlemsstaterna var tvungna att prioritera när de skulle fördela sina begränsade resurser.
41.      Efter dessa klargöranden kan DLH:s påståenden inte godtas, av de skäl som anges nedan.
42.      För det första stämmer det – såsom DLH med rätta har hävdat – att punkt 49 i den tillfälliga ramen fungerar som utgångspunkt för bedömningen av en åtgärd som har anmälts enligt det instrumentet. Detta behöver dock inte betyda att kommissionen inte är skyldig att göra en fullständig och detaljerad analys av alla relevanta faktorer för att kontrollera om de angivna villkoren är uppfyllda.
43.      Villkoren syftar i huvudsak till att utesluta rekapitaliseringsåtgärder som inte är nödvändiga mot bakgrund av de mål som eftersträvas med den tillfälliga ramen eller som inte är inriktade på ett gemensamt intresse och som därmed inte kan anses vara förenliga med den inre marknaden. Om ett företag kan möta en väsentlig eller en icke försumbar del av sina finansieringsbehov på marknaderna till rimliga villkor kan en rekapitaliseringsåtgärd avsedd att täcka samtliga dessa behov inte anses vara ”nödvändig”.(40)
44.      Jag kan således inte dela den uppfattningen, i samband med punkt 49 c i den tillfälliga ramen, att det räcker att kommissionen utgår från mottagarens totala finansieringsbehov och bedömer om dessa behov kan uppfyllas på marknaderna i sin helhet. Kommissionens argument att punkt 49 c i den tillfälliga ramen per definition är ”binär” – det vill säga att för det fall villkoret inte är helt uppfyllt kommer företaget inte att komma i fråga för rekapitalisering – är felaktigt. Ett sådant resonemang lägger större vikt vid de eventuella negativa ekonomiska följderna för mottagaren av en ej godkänd, oförenlig åtgärd än vid bedömningen av åtgärden i sig.
45.      Den tolkning av punkt 49 c i den tillfälliga ramen som har föreslagits av DLH, kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland skulle leda till situationer där en åtgärd enligt avsnitt 3.11 i den tillfälliga ramen anses berättigad till stöd även om mottagaren kan hitta marknadsfinansiering för nästan hela stödbeloppet, med undantag för en marginell del. Ett sådant utfall skulle inte vara förenligt med proportionalitetsprincipen och skulle strida mot kraven i punkt 19 i den tillfälliga ramen.(41)
46.      För det andra, när det gäller påståendet att tribunalen överförde en del av proportionalitetsanalysen enligt punkt 54 i den tillfälliga ramen till bedömningen av stödberättigandet, måste det noteras att kommissionen i den första delen av den analysen måste kontrollera att beloppet av covid-19-rekapitalisering inte ”[går] utöver vad som är absolut nödvändigt för att säkerställa stödmottagarens bärkraft”.
47.      Det förefaller mig att en sådan kontroll skiljer sig avsevärt från den bedömning som kommissionen måste göra enligt punkt 49 c i den tillfälliga ramen, vilken tolkas av tribunalen i punkterna 127–131 i den överklagade domen. Att bedöma om, och i vilken utsträckning, mottagaren av en anmäld rekapitaliseringsåtgärd kan hitta alternativa finansieringsformer för att täcka sina behov skiljer sig från att bedöma om åtgärden går utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa mottagarens bärkraft. Syftet med punkt 54 i den tillfälliga ramen är också ett annat, nämligen att se till att mottagaren inte får mer stöd än vad som är nödvändigt för att återställa likviditeten och säkerställa bärkraften.
48.      I systemet med den tillfälliga ramen är det därför inte motsägelsefullt att dessa två bedömningar har placerats i olika bestämmelser, oberoende av om båda avser ge uttryck åt proportionalitetsprincipen.(42)
49.      Även om det antas att DLH har fog för att tribunalen överförde en analys som ingår i bedömningen enligt punkt 54 i den tillfälliga ramen till bedömningen av stödberättigandet, är argumentet under alla omständigheter alltför formalistiskt. Om vi antar att kommissionen, i sin analys av om en rekapitaliseringsåtgärd som har anmälts enligt den tillfälliga ramen är proportionell, måste kontrollera om åtgärden täcker mer än den del av mottagarens behov som denne inte kan täcka på marknaderna, spelar det inte så stor roll i vilket steg som denna kontroll görs. I förevarande fall verkar kommissionen inte heller ha gjort någon sådan analys i samband med bedömningen av stödets proportionalitet enligt punkt 54 i den tillfälliga ramen.
c)      Den tredje invändningen
50.      DLH har, med stöd av kommissionen, anfört att tribunalen motsade sig själv i punkterna 150–217 i den överklagade domen när den ogillade alla Ryanairs och Condors invändningar avseende stödbeloppet.
51.      I detta avseende räcker det att notera att samtliga invändningar som prövades och ogillades av tribunalen i de punkterna gällde tolkningen av punkt 54 i den tillfälliga ramen eller dess tillämpning i det nu aktuella målet. Ryanair och Condor klandrade i huvudsak kommissionen för att antingen ha gjort en felaktig beräkning av det stödbelopp som var nödvändigt för att säkerställa DLH:s bärkraft, eller för att ha underlåtit att göra en korrekt bedömning av omfattningen av den fördel som den aktuella åtgärden medförde. Ingen av dessa invändningar rörde frågan om stödet var begränsat till det belopp som DLH inte kunde anskaffa på marknaderna.
52.      Följaktligen finns det inte någon motsägelse mellan tribunalens resonemang i ovannämnda punkter i den överklagade domen och de om analysen enligt punkt 49 c i den tillfälliga ramen.(43) Jag anser således att förevarande invändning ska underkännas.
d)      Den fjärde invändningen
53.      DLH har anfört att den vida tolkningen av punkt 49 c i den tillfälliga ramen i den överklagade domen är oförenlig med tribunalens egen praxis i domen av den 19 maj 2021, Ryanair/kommissionen (Spanien; covid-19),(44) och i tribunalens dom i målet Finnair II. Med hänvisning till den senare av dessa domar har DLH åberopat ytterligare en invändning: bolaget hävdar att tribunalen åsidosatte principen om likabehandling genom att göra en snävare tolkning av punkt 49 c i den tillfälliga ramen, trots att rekapitaliseringarna av Finnair och DLH avsåg en i det närmaste identisk situation.
54.      Vad gäller den första av de domar som nämns ovan har DLH hänvisat till den del av tribunalens resonemang med hjälp av vilket den underkände en invändning som förespråkade ett alternativt kriterium till dem som den berörda medlemsstaten hade valt för berättigandet av stöd enligt den aktuella ordningen.(45) Tribunalen konstaterade i punkt 49 i den domen att kommissionen, i samband med bedömningen av covid-19-åtgärder, ”inte [är] skyldig att positivt styrka att ingen annan tänkbar åtgärd, som per definition är hypotetisk, skulle kunna förverkliga målet på ett bättre sätt” och att den inte får göra en ”prospektiv bedömning av alla tänkbara alternativa åtgärder”.(46)
55.      I detta avseende erinrar jag om att tribunalen, i punkterna 125–132 i den överklagade domen, ansåg att kommissionen inte hade gjort en korrekt tolkning av omfattningen av villkoret i punkt 49 c i den tillfälliga ramen, och följaktligen inte hade visat i tillräcklig utsträckning att detta villkor var uppfyllt för hela beloppet av den anmälda åtgärden. I motsats till vad DLH antyder ålade inte tribunalen kommissionen att bedöma varje hypotetisk, alternativ och lika legitim åtgärd som möjligtvis skulle kunna införas i stället för den anmälda åtgärden, utan endast att positivt fastställa att den anmälda åtgärden uppfyllde villkoret i punkt 49 c i den tillfälliga ramen.
56.      När det gäller tribunalens dom i målet Finnair II menar DLH att kommissionen inte var skyldig att analysera om stödmottagaren hade kunnat hitta en icke försumbar del av finansieringen på marknaden.(47) Tribunalen skulle i enlighet därmed ha godtagit en tolkning av punkt 49 c i den tillfälliga ramen enligt vilken stödmottagarens samtliga likviditetsbehov utgör grunden för analysen av stödberättigandet.
57.      Jag delar inte denna tolkning av tribunalens dom i målet Finnair II. Det framgår av punkterna 50, 51 och 53 i den domen att det var först efter att ha undersökt alla tillgängliga marknadslösningar utan att lyckas hitta finansiering som skulle ha gjort det möjligt för Finnair att täcka samtliga likviditetsbehov som företaget skickade in en ansökan om en rekapitaliseringsåtgärd till Republiken Finland.(48) Den åtgärden var således tänkt att enbart täcka de likviditetsbehov som Finnair hade visat sig oförmöget att möta på annat sätt.
58.      Det finns följaktligen inte någon motsägelse i att tribunalen i förevarande mål underkände en tolkning av punkt 49 c i den tillfälliga ramen enligt vilken det för att uppfylla villkoret i den punkten är tillräckligt att visa att stödmottagaren inte kan möta alla sina likviditetsbehov på marknaderna.
59.      Mot bakgrund av ovanstående anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde invändningen i första grundens andra del. Överklagandet kan inte heller vinna bifall såvitt avser DLH:s ytterligare invändning, enligt vilken principen om likabehandling har åsidosatts, eftersom den saknar faktisk grund.
e)      Slutsatser beträffande den första grundens andra del
60.      Jag anser att av de skäl som anges ovan kan DLH:s överklagande inte vinna bifall såvitt avser någon av invändningarna i första grundens andra del, vilken följaktligen ska ogillas i sin helhet.
3.      Den första grundens tredje del
61.      Genom den första grundens tredje del har DLH, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att tribunalen, i punkterna 117 och 131–135 i den överklagade domen, gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att kräva att kommissionen skulle söka ytterligare information för att bedöma om villkoret i punkt 49 c i den tillfälliga ramen var uppfyllt. DLH har också gjort gällande att tribunalen drog sina egna slutsatser om bolagets finansieringsmöjligheter, genom att ersätta kommissionens bedömning av komplicerade ekonomiska förhållanden med sin egen, utan att först fastställa dess orimlighet. DLH har framfört fem invändningar.
a)      Den första invändningen
62.      DLH har, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att tribunalen tillämpade domstolens praxis gällande omfattningen av kommissionens skyldigheter under den preliminära granskningen av en anmäld statlig stödåtgärd felaktigt. DLH hänvisar särskilt till domen av den 2 september 2021, kommissionen/Tempus Energy och Tempus Energy Technology.(49)
63.      I den domen upprepade domstolen – i linje med fast rättspraxis – att lagenligheten av ett beslut att inte göra invändningar i slutet av ett preliminärt granskningsförfarande ska bedömas av unionsdomstolarna mot bakgrund av inte bara de uppgifter som kommissionen har tillgång till när den antar beslutet, utan även de uppgifter som den kunde ha haft tillgång till. De uppgifter som kommissionen ”kunde ha haft tillgång till” inbegriper de som föreföll relevanta för den bedömning som skulle göras i den preliminära granskningsfasen(50) och som kunde ha erhållits, på kommissionens begäran, under det administrativa förfarandet.(51) Det ankommer dock inte på kommissionen, att på eget initiativ och i avsaknad av indikationer på detta, söka efter alla uppgifter som skulle kunna ha en koppling till ärendet som den har att avgöra, även om sådana uppgifter skulle vara allmänt tillgängliga.(52)
64.      Jag anser att tribunalen i förevarande mål inte gjorde någon felaktig tolkning av omfattningen av kommissionens skyldigheter som jag precis har beskrivit.
65.      Såsom jag påminde om i punkt 27 i detta förslag till avgörande, slog tribunalen i huvudsak fast att kommissionens undersökning under det administrativa förfarandet av två anledningar var otillräcklig eller ofullständig. För det första hade kommissionen underlåtit att undersöka möjligheten att ställa DLH:s flygplan som inte var belastade med inteckningar som säkerhet för att få tillgång till marknadsfinansiering till rimliga villkor, trots de bevis som Ryanair hade uppmärksammat kommissionen på. För det andra hade kommissionen underlåtit att undersöka om sådan säkerhet kunde ha gjort det möjligt för DLH att anskaffa en icke försumbar del av den nödvändiga finansieringen på marknaderna.
66.      Tribunalens kritik mot kommissionen för att inte ha undersökt DLH:s möjligheter att hitta marknadsfinansiering genom att använda sin flygplansflotta som säkerhet innebar inte att tribunalen ålade kommissionen någon skyldighet att söka information på eget initiativ i avsaknad av bevis som föranledde ytterligare utredning. Den uppmanade endast kommissionen att använda relevant information som den redan hade tillgång till, nämligen det uttalande från mars 2020(53) som tribunalen hänvisade till i punkt 118 i den överklagade domen, som innehöll uppgifter om värdet på DLH:s flygplan som inte var belastade med inteckningar, såsom angavs i samma punkt liksom i punkt 134 i domen.(54)
67.      Jag noterar i detta avseende, för det första, att det knappast kan ifrågasättas att typen av stödmottagarens tillgångar och värdet på dessa samt möjligheten att använda dem som säkerhet i princip är relevant information för att bedöma bolagets förmåga att hitta marknadsfinansiering enligt punkt 49 c i den tillfälliga ramen.(55) För det andra anser jag att den omständigheten, vilken har framhållits av DLH och kommissionen, att uttalandet från mars 2020 föregick anmälan av den aktuella åtgärden med mer än två månader i sig inte är tillräcklig – inte heller med beaktande av de snabba förändringarna under pandemin – för att automatiskt ifrågasätta dessa uppgifters riktighet vid den tidpunkt när det preliminära granskningsförfarandet genomfördes.(56)
68.      Jag anser följaktligen att tribunalen inte gjorde någon felaktig bedömning när den fann att kommissionen var skyldig att beakta dessa uppgifter och att undersöka – också genom att söka efter ytterligare bevisning – till vilka villkor som DLH kunde ha hittat marknadsfinansiering mot ställande av ovannämnda säkerheter.(57)
69.      Det framgår dessutom tydligt av hela lydelsen i punkt 132 i den överklagande domen att tribunalen, när den konstaterade att kommissionen inte hade beaktat ”alla relevanta omständigheter”(58) vid prövningen av villkoret i punkt 49 c i den tillfälliga ramen, hänvisade till avsaknaden av en bedömning av DLH:s förmåga att anskaffa en icke försumbar del av den nödvändiga finansieringen på marknaderna. I motsats till vad kommissionen påstår följer det således inte av uttalandet att tribunalen ålade kommissionen en alltför omfattande skyldighet att söka efter och undersöka uppgifter som den inte kände till eller visste hur relevanta de var.
70.      Slutligen kan de argument som har framförts av DLH, kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, genom vilka dessa parter avser ifrågasätta bedömningen av värdet av de bevis som tribunalen stödde sig på i punkterna 118 och 119 i den överklagade domen, inte tas upp till sakprövning. Enligt fast rättspraxis ankommer det i princip enbart på tribunalen att göra en sådan bedömning.(59)
71.      Av ovanstående följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser denna invändning.
b)      Den andra invändningen
72.      DLH har, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den slog fast att kommissionen inte hade undersökt om DLH kunde ha hittat marknadsfinansiering till rimliga villkor mot ställande av säkerhet. De hänvisar särskilt till skäl 22 i det angripna beslutet, där kommissionen angav att DLH ”inte förfogade över tillräckliga säkerheter för att hitta marknadsfinansiering i form av värdepapperiserade skuldinstrument för hela beloppet till aktuella belåningsgrader och marknadsvärden”.
73.      Jag noterar i detta avseende att tribunalen, i punkt 122 i den överklagade domen, bekräftade att kommissionen, i det angripna beslutet, hade bedömt huruvida DLH förfogade över ”tillräckliga säkerheter” för att hitta marknadsfinansiering. Tribunalen ansåg emellertid att detta påstående var helt grundlöst, att de garantier som kommissionen hänvisade till inte hade identifierats och att det inte fanns någonting i det angripna beslutet som tydde på att det hade undersökts om DLH:s flygplan som inte var belastade med inteckningar kunde ställas som säkerhet.(60) Tribunalen noterade också att det i skäl 22 i det angripna beslutet uttryckligen hänvisades endast till DLH:s förmåga att hitta finansiering för att täcka hela det belopp som behövdes [9 miljarder euro] och att kommissionen hade underlåtit att bedöma om DLH kunde ha anskaffat en icke försumbar del av den nödvändiga finansieringen på marknaderna.(61)
74.      Varken DLH, kommissionen eller Förbundsrepubliken Tyskland har lagt fram omständigheter som gör att dessa slutsatser kan ifrågasättas.
75.      För det första sammanfaller Förbundsrepubliken Tysklands påstående att tribunalen missuppfattade skäl 22 i det angripna beslutet med DLH:s invändning i den första grundens första del. Jag hänvisar därför till analysen i punkterna 29 och 30 i detta förslag till avgörande, där jag föreslår att denna invändning ska underkännas.
76.      För det andra visar inte DLH:s omfattande hänvisningar till Förbundsrepubliken Tysklands inlagor under det administrativa förfarandet(62) att frågan om DLH kunde ha använt sina flygplan som inte var belastade med inteckningar som säkerhet för att hitta marknadsfinansiering hade uppmärksammats, och än mindre undersökts, under det förfarandet.(63) Alla argument som DLH har lagt fram för att visa att detta alternativ inte var möjligt hänvisar dessutom till hela beloppet på 9 miljarder euro(64) och är därför otillräckliga för att ifrågasätta tribunalens resonemang.
77.      För det tredje försöker DLH, kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland genom flera av sina argument visa att det var osannolikt att DLH skulle ha kunnat finansiera alla eller en väsentlig del av bolagets finansieringsbehov på marknaderna. Dessa argument syftar till att i efterhand rättfärdiga att det angripna beslutet inte innehöll någon bedömning av en möjlig delvis finansiering med hjälp av säkerheter, och är därför verkningslösa för att visa att kommissionen faktiskt hade gjort en sådan bedömning.
78.      Slutligen bygger Förbundsrepubliken Tysklands påstående, enligt vilket kommissionen inte var skyldig att ytterligare kommentera DLH:s användning av säkerheter, eftersom ett beslut enligt artikel 108.3 FEUF endast måste ange skälen till varför bedömningen av om den anmälda åtgärden är förenlig med den inre marknaden inte ger upphov till allvarliga svårigheter, på en felaktig tolkning av den överklagade domen. Tribunalen fann, i punkterna 118–138 i domen, att bedömningen i syfte att fastställa om den aktuella åtgärden uppfyllde villkoret i punkt 49 c i den tillfälliga ramen var otillräcklig och ofullständig, och inte att kommissionen hade underlåtit att ange skälen i detta avseende.
79.      Jag anser, mot bakgrund av ovanstående, att överklagandet inte heller kan bifallas såvitt avser den andra invändningen.
c)      Den tredje invändningen
80.      DLH har anfört att tribunalen, i punkt 120 i den överklagade domen, missuppfattade dess interventionsinlaga liksom kommissionens svarsskrivelse när den angav att de inte hade bestridit uppgifterna från Ryanairs expert i Oxera I‑rapporten,
vilka återgavs i punkterna 118 och 119 i samma dom.
81.      För att bedöma denna invändning är det viktigt att notera att de uppgifter vars ”riktighet och tillförlitlighet” inte har bestridits, enligt tribunalens slutsatser i punkt 120 i den överklagade domen, återgavs i punkterna 118 och 119 i domen. De avsåg Lufthansakoncernens flygplansflotta, värdet på reservdelar och de flygplan som inte var belastade med inteckningar samt DLH:s förmåga att anskaffa mellan 1 miljard och 3,7 miljarder euro i form av lån genom att använda dessa tillgångar som säkerhet.
82.      Det framgår av interventionsinlagan till tribunalen att DLH faktiskt bestred Ryanairs argument från Oxera I‑rapporten gällande andra flygbolags förmåga att säkra alternativ finansiering på marknaden med hjälp av värdepapperiserad lånefinansiering. Det framgår dock inte att DLH har bestridit uppgifterna om värdet på de tillgångar som specificeras i punkt 81 i detta förslag till avgörande. Vad beträffar DLH:s möjligheter att använda flygplansflottan som säkerhet begränsade sig bolaget till att ange att det inte förfogade över ”tillräckliga säkerheter för att hitta marknadsfinansiering i form av värdepapperiserade skuldinstrument för det nödvändiga beloppet på 9 miljarder euro”, samtidigt som det medgav att flygplanen som säkerhet skulle ha möjliggjort finansieringstransaktioner, men endast ”till ett mycket begränsat belopp”, utan vidare specificeringar.
83.      Härav följer att tribunalen inte missuppfattade DLH:s interventionsinlaga. Samma sak gäller för kommissions svarsskrivelse, som också fokuserade på tillförlitligheten hos uppgifterna i Oxera I‑rapporten om andra flygbolags alternativa finansieringslösningar.
84.      Av ovanstående följer att förevarande invändning inte kan godtas.
d)      Den fjärde invändningen
85.      DLH har, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att tribunalen, genom att dra egna slutsatser om DLH:s finansieringsmöjligheter, ersatte kommissionens bedömning av komplicerade ekonomiska förhållanden med sin egen. I samband med detta inkräktade tribunalen på kommissionens stora utrymme för skönsmässig bedömning när den gör komplicerade ekonomiska bedömningar, i stället för att begränsa sig till att pröva bedömningens lagenlighet.
86.      Det ska i detta avseende noteras att tribunalen, i punkt 117 i den överklagade domen, bekräftade att frågan om DLH var oförmöget att hitta marknadsfinansiering till rimliga villkor inbegrep komplicerade ekonomiska bedömningar, vilka omfattas av en begränsad prövning. Tribunalen slöt sig dock till att kommissionen i samband med denna bedömning inte hade beaktat ”alla relevanta omständigheter”(65) vid prövningen av villkoret i punkt 49 c i den tillfälliga ramen.(66)
87.      Följaktligen gjorde tribunalen – i motsats till DLH:s, kommissionens och Förbundsrepubliken Tysklands påståenden – inte någon finansiell marknadsanalys som ersatte kommissionens ekonomiska bedömning. Den konstaterade, grundat på bevisning som hade åberopats av Ryanair, att kommissionens undersökning var otillräcklig eller ofullständig, eftersom den inte tog upp frågan om tillgången till lånefinansiering mot ställande av säkerhet, vilket var ”en viktig aspekt av villkoret i punkt 49 c i den tillfälliga ramen”.(67)
88.      Härvidlag tillämpade tribunalen den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 17 i detta förslag till avgörande, enligt vilken det ankommer på den att pröva om de bevis som åberopats utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och om de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.(68)
89.      Underlåtenheten att beakta viktiga faktorer utgör en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna(69) som i sig medför att rimligheten(70) i den analys som gjorts av upphovsmannen till den angripna rättsakten kan ifrågasättas.(71) Slutsatsen att det har gjorts en otillräcklig eller ofullständig undersökning medför dessutom att lagligheten av ett beslut att inte göra invändningar, såsom det angripna beslutet, kan ifrågasättas, på så vis att det är en indikation på att det finns allvarliga svårigheter i bedömningen av den anmälda åtgärden.(72)
90.      Jag anser, av de skäl som anges ovan, att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser denna invändning.
e)      Den femte invändningen
91.      DLH har, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, bestridit slutsatsen i punkt 126 i den överklagade domen, enligt vilken kommissionen felaktigt hade grundat sin bedömning av DLH:s förmåga att hitta marknadsfinansiering på ett belopp som var högre än det som var föremål för den aktuella åtgärden (9 miljarder euro i stället för 6 miljarder euro).
92.      Såsom jag redan har erinrat om ingick den aktuella åtgärden i ett större paket med stödåtgärder till förmån för Lufthansakoncernen. Bland dessa fanns ett statligt lån på 3 miljarder euro via den tyska statsägda investeringsbanken Kreditanstalt für Wiederaufbau.
93.      Det är riktigt att det i det angripna beslutet anges att DLH hade ett finansieringsbehov på totalt 9 miljarder euro för att säkerställa sin bärkraft.(73) Den aktuella åtgärden, med hänvisning till vilken den första delen av villkoret för stödberättigande i punkt 49 c i den tillfälliga ramen ska kontrolleras, uppgick dock till 6 miljarder euro. De återstående 3 miljarder eurona förväntades täckas av det lån som nämns ovan, det vill säga av en övergripande åtgärd vars tillgänglighet ska beaktas inom ramen för den andra delen av villkoret. Tribunalens slutsats är därför korrekt.
94.      DLH, kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland har uppgett att anledningen till att beloppet 9 miljarder euro nämndes i skäl 22 i det angripna beslutet var att rekapitaliseringen av DLH var ett krav från Kreditanstalt für Wiederaufbau och en nödvändig förutsättning för att bevilja lånet. Jag utesluter inte att en sådan koppling mellan de två åtgärderna kunde motivera kommissionens hänvisning till DLH:s totala finansieringsbehov, även om det inte finns någon sådan motivering i den del av det angripna beslutet som behandlar bedömningen enligt punkt 49 c i den tillfälliga ramen.
95.      Även om domstolen finner att det finns fog för denna invändning, skulle det ändå inte vara tillräckligt för att ifrågasätta tribunalens slutsats om åsidosättande av punkt 49 c i den tillfälliga ramen.
f)      Kommissionens och Förbundsrepubliken Tysklands invändningar om åsidosättande av deras rätt till en rättvis rättegång
96.      Kommissionen har gjort gällande att tribunalen, i punkterna 118 och 119 i den överklagade domen, på eget initiativ identifierade specifika uppgifter i bilagorna till handlingarna i målet, men att den inte gav kommissionen eller de ytterligare deltagarna i rättegången möjlighet att bemöta dessa argument, på vilka den slutligen till stor del grundade sin bedömning. Förbundsrepubliken Tyskland har framfört i huvudsak samma invändning.
97.      Jag noterar att dessa påståenden skiljer sig(74) – för att inte säga är diametralt motsatta(75) – från dem som DLH har anfört i sin tredje invändning, till den grad att det kan ifrågasättas om de kan tas upp till prövning.(76)
98.      De ska under alla omständigheter ogillas i sak. Det räcker i detta avseende att notera att tribunalen inte prövade någon grund på eget initiativ,(77) och den förlitade sig inte heller på uppgifter som kommissionen eller intervenienterna i första instans inte hade tillgång till och som de inte kunde diskutera eller yttra sig om.(78) Vidare var Ryanairs argument om Lufthansakoncernens flygplansflotta och värdet på den, och om DLH:s möjligheter att åtminstone delvis hitta marknadsfinansiering mot ställande av sina flygplan och reservdelar som säkerhet tydligt angivna i de skriftliga inlagorna till tribunalen, framför allt i svarsskrivelsen till DLH:s interventionsinlaga.(79)
g)      Slutsats beträffande den första grunden
99.      Mot bakgrund av alla ovannämnda överväganden föreslår jag att domstolen ska ogilla den första grunden för överklagandet.
B.      Andra grunden
100. Genom den andra grunden har DLH, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, bestridit punkterna 242–270 i den överklagade domen. DLH har anfört att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fann att varken kapitaltillskottet eller det passiva delägandet II åtföljdes av ”alternativa mekanismer” i den mening som avses i punkterna 62 och 68 i den tillfälliga ramen.
1.      Den alternativa mekanismen i samband med kapitaltillskottet
101. Enligt punkt 61 i den tillfälliga ramen ska ”[a]lla rekapitaliseringsåtgärder … innefatta en mekanism som gradvis höjer statens ersättning, så att stödmottagaren ges incitament att köpa tillbaka statens kapitaltillskott”.(80) I punkt 62 i den tillfälliga ramen anges att ”[k]ommissionen kan godta alternativa mekanismer, förutsatt att de totalt sett leder till ett liknande resultat när det gäller att ge incitament för statens utträde och ett liknande samlat resultat för statens ersättning”.
102. I förevarande fall är det ostridigt att ersättningen för kapitaltillskottet inte inbegriper någon mekanism för höjning av ersättningen i den mening som avses i punkt 61 i den tillfälliga ramen. Kommissionen ansåg emellertid, i skälen 136–142 i det angripna beslutet, att den aktuella åtgärdens ”övergripande struktur” var en alternativ mekanism i linje med punkt 62 i den tillfälliga ramen beträffande statens ersättning och stödmottagarens incitament att köpa tillbaka statens kapitaltillskott. När det gäller ersättningen till staten noterade kommissionen att Förbundsrepubliken Tyskland skulle förvärva aktier i DLH med en rabatt på 71,9 % på den högsta aktiekursen i enlighet med punkt 60 i den tillfälliga ramen.(81) Denna rabatt gav Förbundsrepubliken Tyskland ett betydligt större ägande vid inträdet (ett innehav på 20 %) än vad den skulle ha haft med den högsta aktiekursen, också efter de två höjningar som föreskrivs i punkt 61 i den tillfälliga ramen. När det gäller incitamenten för statens utträde ansåg kommissionen att den aktuella åtgärdens olika komponenter (kapitaltillskottet samt de passiva delägandena I och II) var nära sammanlänkade och att deras kombinerade effekter avseende utträdesincitament skulle beaktas. I enlighet därmed hänvisade kommissionen, i skälen 139 och 141 i det angripna beslutet, till flera faktorer som anges i punkt 248 i den överklagade domen, som motiverar denna slutsats.(82)
103. I den överklagade domen slog tribunalen fast att kommissionen hade åsidosatt punkterna 61 och 62 i den tillfälliga ramen genom att inte kräva att en mekanism för att höja ersättningen eller en liknande mekanism skulle ingå i ersättningen för kapitaltillskottet (punkt 270 i den överklagade domen).
104. DLH har framfört två invändningar mot denna slutsats.
a)      Den första invändningen
105. Genom sin första invändning har DLH vidhållit att tribunalen, i samband med att den bedömde om kapitaltillskottet omfattades av en alternativ mekanism enligt punkt 62 i den tillfälliga ramen, intog ett felaktigt formalistiskt angreppssätt genom att nästan helt undanröja kommissionens stora utrymme för skönsmässig bedömning, överträda gränserna för domstolsprövningen och feltolka den tillfälliga ramen.
106. Det ska i detta avseende för det första påpekas att DLH:s argument delvis grundar sig på en felaktig tolkning av den överklagade domen. I motsats till vad DLH har hävdat, fann inte tribunalen att kommissionen inte kunde beakta de kombinerade effekterna av den aktuella åtgärden vad gällde utträdesincitament i syfte att godkänna en alternativ mekanism till höjningsmekanismen enligt punkt 62 i den tillfälliga ramen. Efter en granskning av kommissionens analys slog tribunalen i stället fast att kommissionen inte hade styrkt att den aktuella åtgärdens ”övergripande struktur” gav incitament för statens utträde som var jämförbart med dem som en mekanism för att höja ersättningen eller en liknande mekanism ger upphov till, i den mening som avses i punkt 62 i den tillfälliga ramen.(83)
107. För det andra framgår det av principerna som återges i punkterna 15–18 i detta förslag till avgörande att tribunalen, i punkterna 249–262 i den överklagade domen, inte överträdde gränserna för domstolsprövningen när det gällde de bedömningar som kommissionen är skyldig att göra för att fastställa förenlighet med punkt 62 i den tillfälliga ramen.(84) Tribunalen begränsade sig i dessa punkter till att kontrollera relevansen av de faktorer som kommissionen hade åberopat och den ekonomiska och rättsliga riktigheten i de slutsatser som dragits av dess faktorer. DLH har endast upprepat att kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid tillämpning av punkt 62 i den tillfälliga ramen, och har således misslyckats med att styrka bedömningarnas komplicerade karaktär i skälen 139–141 i det angripna beslutet och därmed sitt påstående att tribunalen ersatte kommissionens bedömning med sin egen.
108. För det tredje påminner jag om – när det gäller den påstådda feltolkningen av den tillfälliga ramen – att det av fast rättspraxis framgår att vid tolkningen av en unionsbestämmelse ska inte bara dess lydelse beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i.(85) Varje unionsrättslig bestämmelse måste sättas in i sitt sammanhang och tolkas mot bakgrund av unionsrätten som helhet, med hänsyn tagen till unionsrättens syften och dess utveckling vid den tidpunkt då den ifrågavarande bestämmelsen ska tillämpas.(86) Även en unionsrättsbestämmelses tillkomsthistoria kan ge relevanta upplysningar om tolkningen av den.(87) Dessa principer, som ger vägledning vid tolkning av unionsrätten, är tillämpliga också när unionsdomstolarna ska tolka kommissionens rambestämmelser på området för statligt stöd, oberoende av att dessa inte är bindande.(88)
109. Jag menar att även om punkt 62 i den tillfälliga ramen, som behandlar kommissionens möjlighet att godta alternativa mekanismer till den standardmekanism för att höja ersättningen som fastställs i punkt 61 i den tillfälliga ramen, inte uttryckligen är formulerad som ett undantag till den senare, bör den – mot bakgrund av det mål som eftersträvas – tolkas restriktivt.
110. Avsikten med punkt 62 i den tillfälliga ramen är att erbjuda viss flexibilitet i fall där en ”kryssa-i-rutan”-tillämpning av bestämmelserna i den tillfälliga ramen om ersättning och statens utträde inte är möjlig, genom att låta kommissionen göra en ”helhetsbedömning” av den relevanta åtgärden, dess struktur och verkningar.(89) Enligt nämnda punkt ska dock den alternativa mekanismen fortfarande ge ett liknande resultat som den standardmekanism för att höja ersättningen som anges i den tillfälliga ramen, både vad gäller utträdesincitament och statens ersättning. Av detta följer att om kommissionen gör avsteg från standardmekanismen i punkt 61 i den tillfälliga ramen, måste den tydligt kunna visa att den alternativa mekanismen ger ett liknande resultat. I detta fall är domen i målet Finnair II, som har åberopats av kommissionen, inte till någon hjälp. Den grad av flexibilitet som domstolen tillerkände den tillfälliga ramen i den domen(90) kan inte motivera att de fastställda kraven frångås om medlemsstaten inte har visat att det föreligger exceptionella omständigheter.(91)
111. Slutligen baseras även påståendet att tribunalen bortsåg från betydelsen, enligt punkt 62 i den tillfälliga ramen, av någon av de faktorer som förtecknas i punkt 248 i den överklagade domen, på grund av att de underliggande frågorna och föremålen styrs av separata bestämmelser och krav, på en ofullständig läsning av domen.
112. Vad beträffar det ursprungliga inköpspriset för aktierna stämmer det att tribunalen, i punkt 255 i den överklagade domen, påpekade att det i punkterna 60 och 61 i den tillfälliga ramen fastställs två olika krav. Tribunalen stödde sig dock inte bara på detta påpekande, utan förklarade också att syftet med mekanismerna enligt punkterna 61 och 62 i den tillfälliga ramen är att i efterhand uppmuntra till ett återköp av statens aktieinnehav så snabbt som möjligt, medan aktiernas inköpspris i stället påverkar stödmottagarens situation på förhand och inte nödvändigtvis har till syfte att öka stödmottagarens incitament, ”eftersom aktiepriset både kan stiga och sjunka”.(92) Den omständigheten – som har framhållits av DLH – att den aktuella åtgärden säkerställde en ”överdriven överensstämmelse” med den tillfälliga ramen, på grund av den stora rabatt som Förbundsrepubliken Tyskland fick på den högsta aktiekursen, undergräver inte denna slutsats. Det gör inte heller den omständigheten – som också har åberopats av DLH – att rabatten gav Förbundsrepubliken Tyskland ett aktieinnehav på 20 % och en blockerande minoritet. Den tillfälliga ramen gör inte kravet på en höjningsmekanism eller motsvarande mekanism avhängig omfattningen av det offentliga innehavet(93) eller dess pris.
113. Liknande överväganden kan formuleras när det gäller priset på aktierna vid den tidpunkt när staten säljer tillbaka dem, den stigande räntan för de passiva delägandena I och II liksom åtagandena med avseende på beteende som DLH omfattas av; se punkt 259, punkt 260 respektive punkt 262 i den överklagade domen.
114. Eftersom dessa faktorer omfattas av punkterna 63, 66 och 72 i den tillfälliga ramen, där specifika krav fastställs, hade tribunalen fog för sin slutsats att kommissionen inte kunde hänvisa till överensstämmelse (eller överdriven överensstämmelse) med dessa krav för att anse att det fanns en alternativ mekanism vid tillämpning av punkt 62 i den tillfälliga ramen.(94) Enligt den tillfälliga ramen bör rekapitaliseringsåtgärder ”omfattas av stränga villkor”,(95) vilka fastställs i avsnitten 3.11.2 och 3.11.4–3.11.7. Ett resonemang där kommissionen anser att ett av dessa villkor är uppfyllt på grund av att övriga villkor är uppfyllda skulle innebära att man bortsåg från den tvingande karaktären hos det aktuella villkoret och undvek att tillämpa det.
115. Förekomsten av dessa faktorer för att säkerställa överensstämmelse med punkt 62 i den tillfälliga ramen måste fastställas av kommissionen. Det är dock precis detta som tribunalen menar att kommissionen underlät att göra i det angripna beslutet.
116. Jag menar att mot bakgrund av ovanstående ska DLH:s överklagande ogillas såvitt avser den första invändningen.
b)      Den andra invändningen
117. Genom sin andra invändning har DLH anfört att tribunalen gjorde en oriktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna och utifrån dem drog felaktiga rättsliga slutsatser.
118. DLH har för det första invänt mot att tribunalen ansåg att de olika faktorer som kommissionen hade åberopat inte kunde beaktas för att fastställa överensstämmelse med punkt 62 i den tillfälliga ramen. Denna invändning är i huvudsak en upprepning av de argument som har framförts till stöd för DLH:s första invändning, enligt vilken tribunalen påstods ha intagit ett formalistiskt synsätt. Dessa argument grundar sig på en felaktig tolkning av den överklagade domen, vilket har påpekats ovan.(96) Tribunalen hävdade inte någonstans i domen att dessa faktorer inte alls kunde beaktas. De ansågs i stället vara otillräckliga för att motivera avsaknaden av en mekanism för höjning av ersättningen eller någon annan mekanism som uppfyller villkoren i punkt 62 i den tillfälliga ramen.
119. DLH har för det andra anfört att tribunalen missuppfattade syftet med punkterna 60–62 i den tillfälliga ramen när den slog fast att alternativa mekanismer till en höjningsmekanism alltid måste leda till en ersättning som ökar med tiden och uppmuntra till statens utträde så snart som möjligt. Även denna invändning måste underkännas. Tribunalens tolkning av punkterna 61 och 62 i den tillfälliga ramen är helt i linje med lydelsen i och syftet med dessa bestämmelser(97) och med de allmänna principer om ersättning och återlösen av covid-19-återkapitalisering som anges i punkterna 55–59 i den tillfälliga ramen.(98)
120. Genom sina övriga argument har DLH, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna. Jag erinrar i detta avseende om att enligt fast rättspraxis är tribunalen ensam behörig att fastställa och bedöma de faktiska omständigheterna.(99) Bedömningen av omständigheterna och bevisningen är inte, utom då uppgifter har missuppfattats, en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll inom ramen för ett överklagande.(100) Om en klagande gör gällande att tribunalen har missuppfattat bevisning eller faktiska omständigheter måste den således visa de bedömningsfel som den anser har orsakat denna missuppfattning. En sådan missuppfattning ska dessutom framstå som uppenbar av handlingarna i målet utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna.(101) Jag anser att dessa krav inte är uppfyllda i förevarande mål. DLH vill i huvudsak att domstolen gör en ny bedömning av de faktiska omständigheterna genom att upprepa samma argument som inför tribunalen eller genom att presentera nya omständigheter och argument, vilka inte kan prövas inom ramen för ett överklagande och vilka i vart fall inte är tillräckligt underbyggda.(102)
121. Mot bakgrund av ovanstående ska också denna invändning underkännas.
2.      Den alternativa mekanismen i samband med det passiva delägandet II
122. När DLH ifrågasätter tribunalens slutsats om avsaknaden av en alternativ mekanism i samband med det passiva delägandet II i enlighet med punkt 68 i den tillfälliga ramen(103) stöder sig bolaget på samma argument som det åberopade till stöd för invändningen om kapitaltillskottet.(104) Jag vill därför i tillämpliga delar hänvisa till mina överväganden ovan för att underkänna denna invändning.
123. Kommissionen har framfört en oberoende invändning enligt vilken tribunalen, när den i punkt 270 i den överklagade domen fann att kommissionen hade åsidosatt punkt 70 i den tillfälliga ramen, dömde utöver vad som hade yrkats av parterna (ultra petita).(105) Jag kommer i detta avseende att nöja mig med att konstatera att även vid ett antagande om att denna invändning kan godtas, är det inte möjligt att ifrågasätta övriga åsidosättanden, nämligen av punkterna 61, 62 och 68 i den tillfälliga ramen, på grundval av vilka Ryanairs invändning om avsaknaden av en mekanism för att höja ersättningen godtogs. Det är därför inte möjligt att upphäva denna del av den överklagade domen.
3.      Slutsats beträffande den andra grunden
124. Jag menar att av ovanstående skäl kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
C.      Tredje grunden
125. Genom den tredje grunden har DLH bestridit punkterna 272–288 i den överklagade domen, där tribunalen konstaterade att kommissionen hade åsidosatt punkt 67 i den tillfälliga ramen genom att godta ett pris för aktierna, vid tidpunkten för konverteringen av det passiva delägandet II till eget kapital, som inte överensstämde med metoden i den punkten.
126. Enligt punkt 67 i den tillfälliga ramen ska konverteringen av hybridkapitalinstrument till eget kapital ”genomföras till minst 5 procent
under den teoretiska kursen utan teckningsrätter (Terp) vid tidpunkten för konverteringen”.
127. I det nu aktuella fallet bestod det passiva delägandet II av två trancher (II‑A och II‑B), beroende på vilken händelse som utlöste konverteringen till kapital. Det passiva delägandet II‑A kunde konverteras till aktier till ett fast pris på 2,56 euro
per aktie,(106) medan det passiva delägandet II‑B kunde konverteras till aktiernas marknadspris vid tidpunkten för konverteringen, minus 10 % eller 5,25 %.(107) Kommissionen förklarade i skäl 158 i det angripna beslutet å ena sidan att ”alla dessa priser kunde förväntas vara förenliga med kravet i punkt 67 i den tillfälliga ramen, även om det kan finnas ett pris under vilket kravet i punkt 67 i den tillfälliga ramen inte är uppfyllt”. Å andra sidan påpekade kommissionen att Förbundsrepubliken Tyskland hade åtagit sig att ansöka om kommissionens godkännande innan den utövade sin konverteringsrätt ”för det fall det högsta konverteringspris som beräknas med hjälp av Terp vid tidpunkten för konverteringen minus 5 % låg under de konverteringspriser som angavs för det passiva delägandet II (tranch A eller B) vid tidpunkten för konverteringen”.
128. Tribunalen konstaterade i den överklagade domen, för det första, att kommissionen varken hade förklarat varför det var motiverat att fastställa eller beräkna aktiekurserna vid konverteringen av det passiva delägandet II till eget kapital utan att följa metoden i punkt 67,(108) eller anfört någon exceptionell omständighet som kunde motivera att metoden inte iakttogs.(109) För det andra fann tribunalen att kommissionen inte kunde göra undantag från regeln i nämnda punkt under förevändning att den berörda medlemsstaten skulle begära ett godkännande från kommissionen innan medlemsstaten utövade sin konverteringsrätt. Tribunalen betonade i detta avseende att enligt systemet med förhandsgodkännande enligt artikel 108.3 FEUF måste en stödåtgärd förklaras förenlig med den inre marknaden i förväg, innan den kan genomföras.(110)
129. DLH har anfört två invändningar till stöd för den tredje grunden.
130. Genom sin första invändning har DLH, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att tribunalen underlät att beakta punkt 59 i den tillfälliga ramen, som tillåter användning av alternativa ersättningsmodeller. Bolaget hävdar att konverteringspriserna överlag ledde till ett liknande resultat som det som eftersträvas genom punkt 67 och att det i förevarande fall var nödvändigt att beräkna priset på ett annat sätt, eftersom det inte var möjligt att beräkna Terp.
131. Denna invändning avser tribunalens tolkning och tillämpning av punkterna 59 och 67 i den tillfälliga ramen, och utgör som helhet en rättsfråga som ska prövas av domstolen. Jag anser emellertid att den ska ogillas i sak, av skäl som jag kommer att redogöra för nedan.
132. Punkt 59 i den tillfälliga ramen medger visserligen alternativa ersättningsmodeller till de som föreskrivs. Kommissionen hänvisade till denna punkt i skäl 134 i det angripna beslutet, i samband med att den redogjorde för de allmänna principerna om ersättning och statens utträde. I nästkommande skäl klargjorde kommissionen att den skulle ha bedömt den aktuella åtgärdens förenlighet med dessa allmänna principer. Av detta följer att kommissionen otvivelaktigt beaktade möjligheten att i sin bedömning använda sig av alternativa ersättningsmodeller, också med hänsyn till hybridkapitalinstrumenten.
133. Jag noterar dock för det första att punkt 67 i den tillfälliga ramen är utformad på ett föreskrivande sätt som till skillnad från punkterna 62 och 68, vilka uttryckligen ger kommissionen möjlighet att godta alternativa mekanismer, inte medger någon sådan möjlighet. Jag menar att denna omständighet väcker vissa tvivel beträffande riktigheten av den tolkning som DLH har föreslagit, enligt vilken punkt 59 i den tillfälliga ramen låter kommissionen frångå beräkningsmetoden i punkt 67 i den tillfälliga ramen.
134. I denna senare punkt fastställs för det andra ett högsta konverteringspris. Frågan som uppkommer är således om det är meningsfullt att tillämpa kriteriet avseende ett ”liknande resultat” på ett sådant åläggande. Enligt ett liknande resonemang kan man fråga sig hur ett på förhand fastställt konverteringspris, som det som gäller för det passiva delägandet II‑A, och konverteringspriser som beräknas med hjälp av alternativa parametrar, som de som gäller för det passiva delägandet II‑B, möjligen kan leda till ett förutsebart, systematiskt iakttagande av det högsta priset. Kommissionen var väl medveten om möjligheten till en avvikelse från det resultat som eftersträvas genom punkt 67 i den tillfälliga ramen och att denna möjlighet inte var enbart teoretisk, vilket framgår av lydelsen i skäl 158 i det angripna beslutet.
135. För det tredje hänvisade kommissionen inte alls till punkt 59 i den tillfälliga ramen i det angripna beslutet för att motivera att punkt 67 i den tillfälliga ramen frångicks med avseende på konverteringspriser för de passiva delägandena II‑A och II‑B.(111) Kommissionen har inte heller uttryckligen gjort gällande inför tribunalen(112) att en alternativ åtgärd hade antagits i enlighet med ovannämnda punkt 59. Såsom tribunalen konstaterade, i punkt 282 i den överklagade domen, hänvisade inte kommissionen, vare sig i det angripna beslutet eller i sina inlagor till tribunalen, till något avsnitt i den tillfälliga ramen, någon annan rättsregel eller någon exceptionell omständighet som skulle ha gjort det möjligt för den att avvika från punkt 67 i den tillfälliga ramen.(113) Det förefaller således som att trots att kommissionen försvarade de ersättningsmodeller som hade använts som överensstämmande med den punkten, har den åberopat punkt 59 i den tillfälliga ramen och ett resonemang grundat på alternativa mekanismer först inför domstolen. Detta förklarar sannolikt varför tribunalen inte uttryckligen nämnde denna senare punkt i punkterna 272–288 i den överklagade domen, och varför den konstaterade att kommissionen inte hade presenterat någon exceptionell omständighet som kunde motivera det bristande iakttagandet av metoden i punkt 67 i den tillfälliga ramen.(114)
136. För det fjärde, inte ens under dessa omständigheter bortsåg tribunalen från kommissionens möjlighet att använda en alternativ ersättningsmodell för priset för att konvertera hybridkapitalinstrument till eget kapital. Tribunalen konstaterade i själva verket, i punkt 279 i den överklagade domen, att kommissionen inte hade motiverat att göra avsteg från metoden i punkt 67 i den tillfälliga ramen. En sådan motivering innebar dock att det måste visas att den valda alternativa metoden överlag ledde till ett liknande resultat som det resultat som eftersträvas genom den punkten. Jag anser att det knappast kan ifrågasättas att detta inte har visats. Tvärtom bekräftade kommissionen själv att det högsta konverteringspris som beräknas genom att hänvisa till Terp inte alltid kunde iakttas, och accepterade således att den valda alternativa metoden i vissa fall sannolikt inte skulle uppfylla kraven i punkt 67, och således inte heller i punkt 59, i den tillfälliga ramen.
137. När det gäller DLH:s påstående att det i förevarande fall inte var möjligt att beräkna Terp, räcker det slutligen med att påpeka att en sådan omöjlighet inte framgår någonstans i det angripna beslutet och inte heller har åberopats för att motivera avvikelsen från punkt 67 i den tillfälliga ramen.(115) Frågan om det var möjligt att genomföra en sådan beräkning ingår dessutom i bedömningen av de faktiska omständigheterna, vilket är en uppgift för tribunalen. Samma sak kan sägas om det argument som framförts av kommissionen, enligt vilket metoden för att beräkna konverteringspriserna för det passiva delägandet II var mer fördelaktig för staten än den metod som följer av att tillämpa den tillfälliga ramen. Under alla omständigheter förefaller DLH, liksom kommissionen, i efterhand försöka motivera avvikelsen från relevanta bestämmelser i den tillfälliga ramen, snarare än att på ett korrekt sätt göra gällande att tribunalen gjorde en otillräcklig eller felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna.
138. Genom den andra invändningen har DLH, med stöd av kommissionen, anfört att risken för att åsidosätta punkt 67 i den tillfälliga ramen endast var teoretisk, och att ansökan om godkännande till kommissionen syftade till att säkerställa efterlevnad och inte var utformad för att kringgå eller skjuta upp beslutet. DLH har också gjort gällande att den alternativa mekanism som valts på förhand garanterade efterlevnad av punkt 67, eftersom kommissionens godkännande, enligt skäl 158 i det angripna beslutet, skulle ansökas om och erhållas före konverteringen.
139. Jag anser att även denna invändning måste underkännas.
140. Genom att meddela sin slutliga bedömning av om ett av villkoren i den tillfälliga ramen är uppfyllt efter antagandet av det angripna beslutet, avstod kommissionen från att göra en fullständig förhandsbedömning av om den aktuella åtgärden är förenlig med den inre marknaden i enlighet med artikel 108.3 FEUF. Såsom tribunalen med rätta slog fast får kommissionen nämligen inte godta en avvikelse från villkoren i sina rambestämmelser vid tidpunkten för antagandet av beslutet om förenlighet endast med den motiveringen att den berörda medlemsstaten åtar sig att i efterhand begära kommissionens godkännande.(116)
141. I motsats till vad DLH hävdar erbjöds inte i skäl 158 i det angripna beslutet något ”ytterligare lager säkerhet” som säkerställer ”maximal överensstämmelse” med den tillfälliga ramen. Snarare godtogs en avvikelse från bestämmelserna i det instrumentet genom att ersätta en förhandsbedömning av efterlevnaden av den tillfälliga ramen med en formföreskrift och ett efterhandsgodkännande att agera. Dessutom framgår av lydelsen i skäl 158 i det angripna beslutet att även om Förbundsrepubliken Tyskland åtog sig att ansöka om (och erhålla) kommissionens godkännande innan den utövade sin konverteringsrätt, åtog den sig inte att se till att konverteringspriset för det passiva delägandet II skulle uppfylla kraven i punkt 67 i den tillfälliga ramen.(117) Tribunalen kan inte klandras för att här ha gjort en felaktig tolkning av det angripna beslutet.(118)
142. Skäl 158 i det angripna beslutet medförde inte bara att beslutet om konverteringsprisets lämplighet senarelades till den tidpunkt när konverteringen skulle ske; det fick till följd att en metod godtogs – utan motivering – som på förhand ansågs vara olämplig för att säkerställa det resultat som eftersträvades genom punkt 67, samtidigt som det möjliggjordes att avvika från den punkten i efterhand, det vill säga under genomförandefasen.
143. Mot bakgrund av alla ovannämnda överväganden föreslår jag att domstolen ska ogilla den tredje grunden för överklagandet.
D.      Fjärde grunden
144. Genom den fjärde grunden har DLH bestridit punkterna 373–412 i den överklagade domen. DLH har framfört två invändningar. Bolaget hävdar för det första att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning och överskred gränserna för sin domstolsprövning när den fann att kommissionen var skyldig att beakta ytterligare faktorer vid bedömningen av betydande marknadsstyrka för att tillämpa punkt 72 i den tillfälliga ramen. DLH menar för det andra att tribunalen misstog sig när den fann att kommissionen inte kunde dra slutsatsen att DLH inte hade en betydande marknadsstyrka på flygplatserna i Düsseldorf och Wien, ”åtminstone” under Iatas sommarsäsong 2019.
145. I punkt 72 i den tillfälliga ramen anges att om mottagaren av stöd i form av covid-19-rekapitalisering som överstiger 250 miljoner euro är ett företag med betydande marknadsstyrka på minst en av de relevanta marknader där företaget är verksamt, måste medlemsstaterna föreslå ytterligare åtgärder för att bibehålla en effektiv konkurrens på de marknaderna, och särskilt erbjuda åtaganden med avseende på struktur eller beteende enligt vad som anges i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder.
1.      Första invändningen om att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen var skyldig att beakta ytterligare faktorer vid fastställandet av betydande marknadsstyrka
146. I det angripna beslutet fann kommissionen att de marknader på vilka stödmottagaren bedrev verksamhet som var relevanta för bedömningen av den aktuella åtgärdens snedvridande effekter på konkurrensen var marknaderna för lufttransport av passagerare från och till de flygplatser som trafikerades av DLH. Kommissionen bedömde huruvida Lufthansakoncernen hade en betydande marknadsstyrka på de relevanta flygplatserna(119) genom att undersöka tre kriterier, nämligen Lufthansakoncernens andel av slottider på dessa flygplatser, trängseln i luftrummet vid dessa flygplatser och konkurrenternas andel av slottider.(120) Utifrån dessa kriterier fann kommissionen att Lufthansakoncernen hade en betydande marknadsstyrka endast på flygplatserna i Frankfurt och München under Iatas sommarsäsong 2019 och under vintersäsongen 2019/2020.
147. I den överklagade domen konstaterade tribunalen att kommissionen endast hade undersökt faktorer som i huvudsak rörde hinder för inträde på marknaden och expansion av flygplatskapacitet, och att den inte hade beaktat samtliga relevanta omständigheter för att bedöma förekomsten av betydande marknadsstyrka på marknaden för lufttransport av passagerare. Tribunalen ansåg att kommissionen hade bortsett från de faktorer som direkt rörde tillhandahållandet av dessa tjänster, såsom antalet flygningar eller tillgängliga flygstolar på de tilldelade slottiderna, som kunde ge direkt information om DLH:s och dess konkurrenters marknadsandelar på den marknaden.(121) Genom att inte beakta dessa faktorer – trots marknadsandelarnas betydelse som en indikation på betydande marknadsstyrka(122) – gjorde kommissionen en uppenbart oriktig bedömning i både det angripna beslutet och i rättelsebeslutet.
148. DLH har, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att tribunalen underlät att fastställa att det hade gjorts en uppenbart oriktig bedömning, överskred gränserna för domstolsprövningen genom att ersätta kommissionens resonemang med sitt eget, och gjorde en uppenbart felaktig bedömning av bevisningen. De menar att de kriterier som undersöktes i det angripna beslutet var korrekta och en tillräcklig indikator på DLH:s marknadsställning på de relevanta flygplatserna, och att de kriterier som tribunalen identifierade inte hade något särskilt ytterligare bevisvärde. Tribunalen angav för övrigt inte något tillfredsställande skäl till varför kommissionen var skyldig att beakta dessa kriterier, utan nöjde sig med en mycket vag hänvisning till ”samtliga relevanta omständigheter”.
149. Vid en granskning av kommissionens val av relevanta kriterier för att fastställa betydande marknadsstyrka noterar jag för det första att tribunalen tillämpade standarden för en uppenbart oriktig bedömning när den klargjorde att omfattningen av prövningen var begränsad i detta avseende.(123) DLH:s påstående måste därför underkännas, i den mån bolaget hävdar att tribunalen underlät att erkänna det stora utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har på detta område.
150. För det andra preciserade tribunalen – i motsats till vad DLH hävdar på grundval av en ofullständig och felaktig tolkning av den överklagade domen – exakt vilka kriterier som kommissionen hade underlåtit att beakta och varför dessa kriterier var relevanta i förevarande mål.(124) Tribunalen angav tillräckliga skäl till varför kommissionen var skyldig att beakta dem.
151. För det tredje har jag redan erinrat om att det är tribunalens uppgift att kontrollera huruvida den åberopade bevisningen innefattar samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplex situation och om den utgjorde stöd för de slutsatser som drogs.(125) Såsom också har erinrats om utgör underlåtenheten att beakta viktiga faktorer en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna som i sig medför att rimligheten i den analys som gjorts av upphovsmannen till den angripna rättsakten kan ifrågasättas.(126) Tribunalen kunde således konstatera, utan att överträda gränserna för sin prövning eller ersätta kommissionens bedömning (eller argumentation) med sin egen, att kommissionen hade begått ett sådant fel genom att inte beakta omständigheter som sannolikt har en betydande inverkan(127) på bedömningen av DLH:s marknadsstyrka vid tillämpning av punkt 72 i den tillfälliga ramen.
152. För det fjärde bekräftade tribunalen endast betydelsen av dessa faktorer och otillräckligheten hos de kriterier som kommissionen hade undersökt, samtidigt som den uttryckligen lät bli att bedöma faktorernas betydelse och deras koppling till kriterierna, vilket skulle ha inneburit att tribunalen ersatte kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen.(128) Tribunalen gjorde inte någon alternativ bedömning genom att ogiltigförklara det angripna beslutet, utan överlät till kommissionen att göra denna bedömning mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter.
153. För det femte ifrågasatte tribunalen inte lämpligheten hos de mått som kommissionen hade använt. Tvärtom bekräftade den måttens betydelse som indikatorer för hinder för inträde och expansion. Den ansåg dock att de inte var tillräckliga, eftersom de inte gav någon information om DLH:s och dess konkurrenters marknadsandelar på den relevanta marknaden. För att underbygga sin slutsats om betydelsen av att inkludera faktorer kopplade till marknaden för lufttransport av passagerare stödde sig tribunalen på uppgifter i handlingarna i målet, vilka inte har bestridits och enligt vilka DLH:s marknadsandelar, uttryckta som turtäthet (antal flygningar) och antalet flygstolar som erbjöds till och från de relevanta flygplatserna, ibland väsentligt översteg de andelar slottider som angavs i det angripna beslutet.(129) DLH har i detta avseende inte påstått att bevisningen har missuppfattats.
154. För det sjätte övertygas jag inte av kommissionens argument enligt vilket marknadsandelar uttryckta som antal flygningar och flygstolar antingen sammanfaller med de kriterier som användes i det angripna beslutet (och kan härledas från dem) eller också är mått på flygplatskapacitet. Det stämmer – enligt förordning nr 95/93(130) – att en slottid (ankomst- och avgångstid) endast ger rätt till en start eller landning vid en bestämd tidpunkt,(131) men lufttrafikföretagen har fortfarande möjlighet att bestämma turtätheten för sina flygningar, eftersom regeln ”använd slottiden eller förlora den” kan tillämpas på upp till 80 % av de slottider som tilldelats varje lufttrafikföretag.(132) Dessutom verkar det argumentet motsägas av de obestridda uppgifter som tribunalen hänvisade till.
155. DLH har, med stöd av kommissionen, slutligen anfört att kriterierna som användes i det angripna beslutet överensstämmer med metoder och rättspraxis i samband med företagskoncentrationer. De fall som DLH och kommissionen har åberopat inbegrep dock förvärv av slottider från lufttrafikföretag som hade upphört med sin verksamhet och inte längre verkade på marknaden för lufttransport av passagerare;(133) medan den aktuella åtgärden syftar till att låta DLH fortsatta sin verksamhet på den marknaden. Om marknadsandelar uttryckta som antal flygningar och flygstolar saknar betydelse i det första fallet kan de följaktligen vara relevanta indikatorer på marknadsstyrka i det andra fallet, vilket verkar framgå av de uppgifter som tribunalen grundade sig på. Att tribunalen – i samband med prövningen av fastställandet av de relevanta marknaderna – fann att en rekapitaliseringsåtgärd som den aktuella åtgärden har en liknande verkan som en koncentration som avser slottider(134) ifrågasätter inte automatiskt betydelsen av marknadsandelar vid tillhandahållande av lufttransport av passagerare på de relevanta flygplatserna vid en bedömning av betydande marknadsstyrka.
2.      Andra invändningen om att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fann att DLH inte hade betydande marknadsstyrka på flygplatserna i Düsseldorf och Wien
156. DLH har, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att tribunalen inte lyckades visa att kommissionen hade gjort en uppenbart oriktig bedömning när den fann att DLH inte hade betydande marknadsstyrka på flygplatserna i Düsseldorf och Wien. Denna invändning riktar sig mot punkterna 388–412 i den överklagade domen.
157. Tribunalen noterade när det gällde flygplatserna i både Düsseldorf och Wien att en samlad bedömning av de kriterier som kommissionen hade beaktat visade att Lufthansakoncernen hade en mycket stor andel slottider, även under högtrafik,(135) att trängseln i luftrummet var mycket stor och att koncernens konkurrenter hade en svag ställning. Tribunalen konstaterade att kommissionen således inte kunde stödja sig enbart på dessa kriterier för att slå fast att Lufthansakoncernen inte förfogade över någon betydande marknadsstyrka på dessa flygplatser, åtminstone inte under Iatas sommarsäsong 2019.(136) Tribunalen noterade dessutom att de kriterier som fick kommissionen att dra slutsatsen att Lufthansakoncernen hade en betydande marknadsstyrka på flygplatserna i Frankfurt och München inte heller skilde sig i materiellt avseende från kriterierna angående flygplatserna i Düsseldorf och Wien, åtminstone vad gällde Iatas sommarsäsong 2019.(137)
158. Jag noterar inledningsvis att för det fall att domstolen ogillar överklagandet såvitt avser den första invändningen i denna grund – vilket jag föreslår – skulle den felaktiga bedömning som konstaterades av tribunalen vad gällde de kriterier som kommissionen hade valt för att bedöma om Lufthansakoncernen hade en betydande marknadsstyrka bekräftas också för flygplatserna i Düsseldorf och Wien. I ett sådant fall skulle förevarande invändning vara verkningslös.(138) Jag kommer dock under alla omständigheter att pröva den kort.
159. DLH har, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, för det första anfört att tribunalen överskred gränserna för sin domstolsprövning genom att inkräkta på kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och ersätta kommissionens marknadsanalys med sin egen.
160. Jag skulle här vilja uppmärksamma att DLH återigen grundar sig på en snäv tolkning av gränserna för unionsdomstolarnas prövning av komplicerade ekonomiska bedömningar, vilken jag av skäl som jag redan angett inte delar. I förevarande fall framgår det av punkterna 396–407 i den överklagade domen att tribunalen endast angav att de uppgifter som kommissionen hade förlitat sig på i sig inte gav stöd åt slutsatsen att Lufthansakoncernen inte förfogade över en betydande marknadsstyrka på flygplatserna i Düsseldorf och Wien. I övrigt avhöll sig tribunalen uttryckligen från att ersätta kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen.(139)
161. DLH hävdar också att resonemanget i den överklagade domen överlag är alltför vagt och otillräckligt för att kunna konstatera en uppenbart oriktig bedömning, och att tribunalen inte angav tillräckliga skäl.
162. Denna invändning måste underkännas. Tribunalen grundade sitt resonemang på de uppgifter som kommissionen hade beaktat och angav tydligt varför dessa uppgifter i sig inte kunde få kommissionen att utesluta att DLH hade en betydande marknadsstyrka vad gällde flygplatserna i Düsseldorf och Wien. Punkterna 396–407 innehåller en tillräcklig motivering i detta avseende.
163. DLH menar slutligen att kommissionen med rätta konstaterade att DLH inte hade någon betydande marknadsstyrka på flygplatserna i Düsseldorf och Wien. Å ena sidan skilde sig måtten för betydande marknadsstyrka när det gällde flygplatserna i Düsseldorf och Wien i materiellt avseende från måtten som gällde för flygplatserna i Frankfurt och München, eftersom DLH:s andel av slottider var avsevärt högre på de sistnämnda flygplatserna, jämfört med de förstnämnda. Dessutom – i motsats till tribunalens antaganden – är en genomsnittlig andel av slottider på 44 % eller 46 % inte tillräcklig för att presumera dominans enligt rättspraxis och enhetlig praxis från kommissionen i samband med företagskoncentrationer. Å andra sidan är det olämpligt att jämföra uppgifterna från Iatas sommarsäsong 2019 med uppgifterna från Iatas vintersäsong 2019/2020, vilket tribunalen gjorde, eftersom sommar- och vintersäsongerna är helt olika perioder i luftfartsnäringen.
164. I motsats till vad Condor hävdar är detta påstående inte enbart faktabaserat, utan kräver att tribunalen gör en rättslig kvalificering av omständigheterna och kan därför prövas. Med detta sagt kan det enligt min mening inte godtas.
165. För det första, i motsats till vad DLH och kommissionen har antagit, utgick inte tribunalen från att en genomsnittlig andel av slottider som överstiger 40 % skulle indikera en dominerande ställning och således en betydande marknadsstyrka. I punkt 397 i den överklagade domen hänvisade tribunalen analogt till rättspraxis avseende bedömning av dominerande ställning(140) och bekräftade uttryckligen att en marknadsandel över 40 % är ett ”första, men inte ett det enda, indicium som ska beaktas”, och inte i sig en avgörande omständighet för att bedöma betydande marknadsstyrka.(141) Det ska i detta avseende påminnas om att tribunalen inte fann att Lufthansakoncernen förfogade över en betydande marknadsstyrka på flygplatserna i Düsseldorf och Wien. Den slöt sig endast till att de kriterier som kommissionen hade stött sig på inte var tillräckliga för att utesluta det och att de slutsatser som dragits var inkonsekventa.
166. Vad gäller argumentet enligt vilket tribunalen misstog sig när den å ena sidan jämförde andelarna av slottider och trängseln i luftrummet mellan flygplatserna i Düsseldorf och Wien under Iatas sommarsäsong 2019, och flygplatserna i München och Frankfurt under Iatas vintersäsong 2019/2020 å den andra, är jag benägen att hålla med Ryanair om att denna jämförelse i sig inte är felaktig, eftersom andelar av slottider är ett relativt mått. I den mån kommissionen inte har ansett att större andelar av slottider var nödvändiga för bedömningen av betydande marknadsstyrka under sommarsäsongen än under vintersäsongen, är en sådan jämförelse fortsatt giltig.
167. Slutsatsen att kommissionen, på grundval av den enda uppsättning uppgifter som angavs i det angripna beslutet, inte kunde slå fast att Lufthansakoncernen inte förfogade över en betydande marknadsstyrka på flygplatserna i Düsseldorf och Wien, är under alla omständigheter fristående. Det var först i andra hand som tribunalen fann att också denna slutsats var inkonsekvent, eftersom de kriterier som hade fått kommissionen att konstatera att Lufthansakoncernen hade en betydande marknadsstyrka på flygplatserna i Frankfurt och München inte skilde sig i materiellt avseende från kriterierna angående flygplatserna i Düsseldorf och Wien.(142) Om DLH menar att dessa kriterier skiljer sig åt uppstår ett argument avseende faktiska omständigheter som faller utanför domstolens behörighet.
168. Jag anser, mot bakgrund av ovanstående, att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser någon del av den fjärde grunden.
E.      Femte grunden
169. Genom den femte grunden, vilken bestrider punkterna 467–480 i den överklagade domen, har DLH, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning och ersatte kommissionens bedömning med sin egen, i samband med att den prövade de strukturella åtagandena enligt punkt 72 i den tillfälliga ramen. DLH och kommissionen anser dessutom att tribunalens resonemang var motsägelsefullt.
170. Den aktuella åtgärden omfattades av Förbundsrepubliken Tysklands åtagande att DLH skulle avyttra slottider och ytterligare tillgångar till förmån för ett lufttrafikföretag på flygplatsen FRA i Frankfurt och ett lufttrafikföretag på flygplatsen i München.(143) Avyttringen av slottider skulle ske i två etapper.(144) Först skulle slottiderna erbjudas ”endast nya aktörer”, det vill säga lufttrafikföretag som inte hade någon bas på flygplatserna i Frankfurt och München, bland annat under förutsättning att de åtog sig att basera minst fyra flygplan på dessa flygplatser. Därefter, om slottiderna efter tre Iata-säsonger, till följd av att ”regeln om använd slottiden eller förlora den” på nytt hade tillämpats fullt ut, inte hade avyttrats till någon ny aktör, skulle slottiderna ställas till ett transportföretags förfogande som redan hade en bas på dessa två flygplatser för att utöka dess befintliga bas.(145) Till följd av detta hade de konkurrenter till Lufthansakoncernen som redan hade en bas på flygplatserna i Frankfurt och München inte rätt att förvärva den portfölj med slottider som skulle avyttras under den första etappen i förfarandet.
171. I den överklagade domen slog tribunalen fast att kommissionen, genom att utestänga de lufttrafikföretag som redan hade en bas från den första etappen av förfarandet för avyttring av slottider, inte hade undersökt samtliga relevanta omständigheter avseende det föreslagna åtagandet, bedömda mot bakgrund av de relevanta marknadernas struktur och särskilda särdrag, samt vilken ställning stödmottagaren och dennes konkurrenter hade på marknaden, och att kommissionen således hade gjort en uppenbart oriktig bedömning.(146)
172. DLH har, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, först gjort gällande att tribunalen på ett otillbörligt sätt inkräktade på kommissionens stora utrymme för skönsmässig bedömning när den godkände de strukturella åtagandena enligt punkt 72 i den tillfälliga ramen, ersatte kommissionens bedömning med sin egen och gick emot sin egen rättspraxis i målet Niki Luftfahrt/kommissionen.(147)
173. Precis som för andra aspekter i det angripna beslutet som diskuteras ovan motiveras kommissionens relativt stora utrymme för skönsmässig bedömning av de komplicerade ekonomiska bedömningar som den måste göra när den undersöker åtaganden för att bedöma deras lämplighet och tillräcklighet. Detta får ofrånkomligen följder för unionsdomstolarnas befogenheter inom ramen för deras domstolsprövning av de godkända åtagandena, vilket beskrivs närmare ovan i punkterna 15–18 i detta förslag till avgörande och såsom tribunalen själv erinrade om i den överklagade domen.(148) Denna skönsmässiga befogenhet är emellertid inte obegränsad. Den befriar inte kommissionen från den rättsliga prövningen av om de åberopade bevisen varit tillräckliga och av om de slutsatser som dragits av bevisen varit riktiga. Kommissionen undantas inte heller från en prövning av dess tolkning av de ekonomiska uppgifterna och av iakttagandet av de begränsningar som den inför för sin egen skönsmässiga bedömning när den antar rambestämmelser.(149) Såsom tribunalen korrekt redogjorde för i den överklagade domen(150) ska åtaganden som görs enligt punkt 72 i den tillfälliga ramen inte bara vara förenliga med den ramen, utan även med villkoren i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder, som det uttryckligen hänvisas till i den punkten. Följaktligen beskrivs och begränsas kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i samband med att den bedömer åtaganden enligt ovannämnda punkt både i den tillfälliga ramen och i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder.
174. I motsats till vad DLH, kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande anser jag inte att tribunalen ersatte kommissionens bedömning och inte heller att den föreslog en alternativ struktur för åtagandena. Den granskade endast kommissionens analys och fann att kommissionen inte hade beaktat samtliga relevanta omständigheter avseende den föreslagna bedömningen, vilket uttryckligen krävs enligt punkt 12 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder.(151) Den slog fast att kommissionen hade underlåtit att undersöka om utestängningen av befintliga konkurrenter under den första etappen i förfarandet för avyttring av slottider var lämplig och nödvändig för att bibehålla en effektiv konkurrens, i enlighet med punkt 72 i den tillfälliga ramen,(152) samtidigt som den förklarade varför denna undersökning var nödvändig i det nu aktuella fallet.(153) Tribunalen uttryckte i synnerhet förbehåll för kommissionens bedömning, eftersom den inte hade undersökt om utestängningen av lufttrafikföretag som redan hade en bas kunde leda till en ökad fragmentering av konkurrensen på dessa flygplatser.(154)
175. Tribunalen överskred inte gränserna för prövningen av en komplicerad ekonomisk bedömning, i enlighet med domstolens praxis, när den pekade på bristerna i kommissionens bedömning, gav tydliga exempel för att illustrera sina betänkligheter och slutligen konstaterade att analysen var uppenbart ofullständig och inte i linje med reglerna för utövandet av kommissionens befogenhet.
176. Kommissionen gjorde kortfattat gällande i sin skriftliga inlaga att punkt 12 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder, närmare bestämt det specifika kravet att beakta ”strukturen och särdragen” på marknaden, inbegripet parternas och andra aktörers ställning, är en bestämmelse av ”allmän natur” som inte kräver att kommissionen specifikt bedömer varje aspekt av de föreslagna åtagandena enligt de kriterierna.
177. Kommissionens argument är föga övertygande, framför allt med tanke på den tillfälliga ramens särdrag, vilka måste beaktas vid en bedömning av lämpligheten och tillräckligheten hos åtaganden som görs enligt punkt 72 i det instrumentet. Sådana åtaganden måste, mot bakgrund av dessa särdrag, utformas så, att de säkerställer att stödmottagaren, efter beviljat stöd, inte får en starkare marknadsställning än före covid-19-pandemin och så att effektiv konkurrens bibehålls på de relevanta marknaderna, vilket tribunalen korrekt noterade.(155) Att beakta strukturen och särdragen på marknaden, inbegripet den ställning som stödmottagarens befintliga konkurrenter har, i enlighet med punkt 12 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder, är därför helt klart relevant för tillämpning av punkt 72 i den tillfälliga ramen. Detta framstår ännu tydligare med hänsyn till att stöd i form av eget kapital och/eller hybridkapitalinstrument har en kraftigt snedvridande effekt på konkurrensen, vilket betonas i punkt 45 i den tillfälliga ramen.
178. Att kommissionen i detta sammanhang inte beaktade betänkligheterna avseende en ökad fragmentering av konkurrensen i sin bedömning kan mycket väl utgöra en uppenbart oriktig bedömning, vilket tribunalen hade rätt att fastställa.(156) Detta är särskilt fallet i en situation där kommissionen själv, i samband med sin bedömning av om det förelåg en betydande marknadsstyrka, hade bekräftat att den konkurrens som Lufthansakoncernen mötte på flygplatserna i Frankfurt och München var svag och fragmenterad.(157) Detsamma kan sägas om stödmottagarens större storlek i förhållande till sina närmaste konkurrenter.
179. Jag anser – mot bakgrund av ovanstående – att tribunalen inte ersatte kommissionens bedömning med sin egen, och inte heller att den gick emot sin egen rättspraxis när den fann att kommissionen hade gjort en uppenbart felaktig bedömning när den underlät att i det angripna beslutet undersöka om det var lämpligt att utestänga konkurrenter som redan var baserade på flygplatserna i Frankfurt och München från den första etappen i förfarandet för avyttring.
180. DLH har dessutom, med stöd av kommissionen, gjort gällande att resonemanget i punkterna 473, 474 och 476 i den överklagade domen direkt motsäger tribunalens slutsatser i punkt 452 respektive punkt 463 i samma dom.
181. Jag kan inte finna några sådana motsägelser.
182. I punkt 452 i den överklagade domen konstaterade tribunalen för det första att det antal slottider som skulle avyttras hade gjort det möjligt för en ny konkurrent av jämförbar storlek med de redan befintliga aktörerna att träda in på marknaden, vilket skulle ha gett upphov till ett konkurrenstryck som var jämförbart med det som utövades av de befintliga konkurrenterna.
183. Denna slutsats motsägs inte av punkt 473, där tribunalen framhöll att Lufthansakoncernen var betydligt större än sina närmaste konkurrenter, framför allt med avseende på antalet flygplan som var baserade på flygplatserna i München och Frankfurt. Denna obalans skulle ha bestått också efter avyttringen, eftersom den nya konkurrentens storlek var jämförbar med storleken på de konkurrenter som redan var baserade på de flygplatserna. Det finns inte heller någon motsägelse när det gäller punkt 474 i den överklagade domen. Första meningen i den punkten återger i själva verket nästan ordagrant första meningen i punkt 452 som rör en ny aktörs storlek, vilken skulle vara jämförbar med de befintliga konkurrenternas storlek.(158) Punkt 474 behandlar emellertid konsekvenserna av en utestängning av konkurrenter som redan är baserade på flygplatserna i Frankfurt och München från den första etappen av förfarandet för avyttring för graden av fragmentering av konkurrensen på dessa flygplatser. Det finns inte någon som helst motsägelse med punkt 452, som gäller frågan om det antal slottider som skulle avyttras var tillräckligt.
184. För det andra grundas påståendet att punkt 476 i den överklagade domen motsäger punkt 463 i samma dom också på en ofullständig läsning av den överklagade domen. Tribunalens slutsats att konkurrenter som redan hade en bas på flygplatserna i Frankfurt och München kunde vara bättre lämpade att öka konkurrenstrycket på DLH, eftersom de skulle ådra sig lägre kostnader, motsäger inte underkännandet av Ryanairs påstående att kravet för nya aktörer att etablera en bas var oproportionerligt, eftersom det ökade kostnaderna för inträde på marknaden. Tribunalen förtydligade det kravet i punkt 463 i den överklagade domen, efter att ha värderat nya aktörers extrakostnader för inträde på marknaden och vinsterna i form av högre konkurrenstryck på DLH. När det gällde prövningen av lämpligheten att utestänga befintliga konkurrenter under den första etappen av förfarandet för avyttring, beaktade tribunalen nya aktörers höga kostnader för inträde på marknaden ur ett annat perspektiv, nämligen dess inverkan på avyttringsförfarandets effektivitet.(159)
185. Förbundsrepubliken Tyskland har slutligen framfört en oberoende invändning, genom vilken den hävdar att tribunalens ”vittgående angreppssätt” i punkt 472 och följande punkter i den överklagade domen, liksom de orimliga kraven för de ytterligare strukturella åtagandena i punkt 72 i den tillfälliga ramen, huvudsakligen leder till att tillämpningsområdet för artikel 107.3 b FEUF begränsas. Syftet med punkt 72 i den tillfälliga ramen är att ytterligare minska inverkan på konkurrensen av ett stöd som redan har ansetts proportionellt enligt bestämmelserna i fördraget. Tribunalen underlät således att beakta samspelet mellan den tillfälliga ramen och primärrätten.
186. Denna invändning, som ger upphov till betänkligheter vad gäller om den kan tas upp till prövning,(160) är under alla omständigheter uppenbart ogrundad. Förbundsrepubliken Tyskland ifrågasätter inte att punkt 72 i den tillfälliga ramen är förenlig med artikel 107.3 b FEUF, i den mån den för rekapitaliseringsåtgärder över ett visst tröskelvärde medför antagande av ytterligare åtgärder i syfte att bevara konkurrensen på marknader där stödmottagaren har en betydande marknadsstyrka och enligt vilka stödet kan anses vara förenligt med den inre marknaden. Den motsätter sig endast det sätt på vilket tribunalen genomförde prövningen av dessa åtgärder i det nu aktuella målet. Åtaganden som görs för åtgärder som omfattas av artikel 107.3 b FEUF och av punkt 72 i den tillfälliga ramen är emellertid inte undantagna en korrekt bedömning vad gäller lämplighet och tillräcklighet för att säkerställa deras förenlighet.
187. Det är i detta sammanhang lämpligt att påminna om att syftet med åtaganden enligt punkt 72 i den tillfälliga ramen och enligt tillkännagivandet om korrigerande åtgärder är att helt undvika problemet att rekapitaliseringsåtgärden i fråga riskerar att väsentligt hämma den effektiva konkurrensen på de marknader där stödmottagaren har en betydande marknadsstyrka och att skingra tvivlen vad gäller åtgärdens förenlighet med den inre marknaden.(161) Det är därför kommissionens uppgift att se till att det är tillräckligt sannolikt att åtaganden som görs faktiskt genomförs effektivt och i rätt tid, också genom att göra den korrigerande åtgärden mer attraktiv.(162) Det ankommer sedan på unionsdomstolarna att granska kommissionens bedömning, inom de gränser som redan har diskuterats. Dessa gränser har inte överskridits i detta mål, av de skäl som anges ovan. Förbundsrepubliken Tysklands invändning kan således inte godtas.
188. Mot bakgrund av alla ovannämnda överväganden föreslår jag att domstolen ska ogilla den femte grunden för överklagandet.
F.      Sjätte grunden
189. Genom den sjätte grunden, vilken bestrider punkterna 496–502 i den överklagade domen, har DLH, med stöd av kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen inte hade angett tillräckliga skäl för kravet att de aktuella slottiderna skulle avyttras mot ersättning.
190. Enligt fast rättspraxis utgör den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 296 FEUF en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är välgrundad, vilken ska hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende. Den motivering som krävs enligt denna artikel ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte ska ske endast utifrån motiveringens lydelse, utan även utifrån det sammanhang i vilket den ingår och samtliga rättsregler på det aktuella området.(163)
191. I synnerhet när det gäller ett beslut att inte göra invändningar enligt artikel 108.3 FEUF, som i förevarande fall, har domstolen slagit fast att ett sådant beslut, vilket fattas med korta tidsfrister, endast behöver ange skälen till varför kommissionen inte anser att den har mött allvarliga svårigheter vid bedömningen av huruvida stödet i fråga är förenligt med den inre marknaden. Vidare ska även en kortfattad motivering av detta beslut anses tillräcklig med avseende på kravet på motivering i artikel 296 FEUF, om det framgår klart och tydligt av densamma varför kommissionen inte anser att den har mött några sådana svårigheter.(164) Avvägningen mellan motiveringsskyldigheten och behovet av effektivitet, som kommer till uttryck i denna rättspraxis, är ytterst viktig under kriser som covid-19, när kommissionen ställs inför ett mycket stort antal anmälningar.(165) Sammanhanget för en anmäld stödåtgärd innebär dock inte att unionsinstitutionerna kan sänka kravet på motivering enligt artikel 296 FEUF, såsom den har tolkats i ovannämnda rättspraxis.(166)
192. I det nu aktuella målet bekräftade tribunalen att kommissionens motivering på det hela taget hade varit tillräcklig i det angripna beslutet, även om den framstod som ovanligt kortfattad.(167) Tribunalen konstaterade att motiveringen var bristfällig endast med avseende på kravet att slottiderna skulle avyttras mot ersättning.
193. Jag anser att denna slutsats överensstämmer med den rättspraxis som det hänvisas till ovan och att den inte är behäftad med de fel som DLH, kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande.
194. Tribunalen gjorde för det första rätt när den framhöll att det angripna beslutet inte innehöll någon förklaring till varför kommissionen ansåg att det var lämpligt att avyttra slottiderna mot ersättning.(168) I motsats till vad DLH, kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland har anfört, innehåller skälen 71 och 74 i det beslutet – vilka återfinns i avsnitt 2, under rubriken ”Beskrivning av åtgärden” – endast en beskrivning av de föreslagna åtagandenas innehåll liksom av avyttringsförfarandet, men det förs inte något resonemang om anledningen till att begära ersättning.
195. För det andra bortsåg inte tribunalen från den omständigheten att de föreslagna åtagandena inte bara avsåg avyttringen av slottider utan även av andra tillgångar som en ny aktör behövde för att etablera en bas, såsom den uttryckligen angav i punkt 497 i den överklagade domen. Tribunalen gjorde dock rätt när den skilde frågan om ersättning för avyttringen av slottider från frågan om ersättning för de kompletterande tillgångarna, och inriktade sig på den första av dem, såsom tydligt framgår av sista meningen i ovannämnda punkt 497 och av de följande punkterna 498–501.
196. För det tredje angav tribunalen skäl till varför det i det nu aktuella målet var av yttersta vikt att motivera kravet på ersättning för avyttringen av slottider. Den betonade att detta krav kunde minska effektiviteten hos de sammanhängande åtagandena.(169) I motsats till vad Förbundsrepubliken Tyskland har påstått måste åtaganden enligt punkt 72 i den tillfälliga ramen vara utformade för att vara så effektiva som möjligt. För att uppnå målet med den punkten i den tillfälliga ramen, att bibehålla en effektiv konkurrens på de marknader där stödmottagaren har en betydande marknadsstyrka, ska de kunna verkställas snabbt och effektivt.(170)
197. För det fjärde har DLH felaktigt hävdat att tribunalen godtog Condors argument att avyttringen av de aktuella slottiderna omfattades av artikel 8b i förordning nr 95/93,(171) när den uttryckligen bygger på artikel 8a.1 b iii i samma förordning.(172) Det ska i detta avseende för det första noteras att kommissionen inte någonstans i det angripna beslutet bekräftade att avyttringen av slottider var baserad (än mindre på ett korrekt sätt) på den senare bestämmelsen. Enbart den omständigheten att punkterna 71 och 74 i det beslutet, i samband med beskrivningen av innehållet i de av Förbundsrepubliken Tyskland föreslagna avyttringsåtagandena, delvis återgav lydelsen i ovannämnda artikel 8a.1 b iii kan inte anses innebära att kommissionen intog en ståndpunkt avseende den (korrekta) rättsliga grunden enligt förordning nr 95/93 för avyttringen av de aktuella slottiderna. Det ska för det andra påminnas om att tribunalen – i motsats till vad DLH har hävdat – inte tog upp vare sig den frågan eller tillämpade artikel 8b i samma förordning på statligt stöd. Den uppmärksammade endast att eftersom det var en offentlig myndighet som begärde avyttringen av slottider inom ramen för utövandet av sina befogenheter, och förordning nr 95/93 innehåller särskilda bestämmelser i detta avseende som utesluter ekonomisk ersättning, var det än viktigare att ta upp frågan om ersättningskravets förenlighet med den förordningen. Tribunalen fann följaktligen att det inte heller fanns någon motivering i det angripna beslutet på denna punkt.
198. Beträffande påståendet att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av hur omfattande motiveringen ska vara räcker det slutligen att påpeka att tribunalen, i punkterna 499–501 i den överklagade domen, inte fann att motiveringen var otillräcklig för att uppnå den nivå som gäller för beslut enligt artikel 108.3 FEUF eller för komplicerade ekonomiska bedömningar. Tribunalen fann att det angripna beslutet inte innehöll någon som helst motivering i ytterst viktiga frågor.
199. Mot bakgrund av ovanstående anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den sjätte grunden.
G.      Slutsatser om överklagandet och rättegångskostnaderna
200. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska ogilla överklagandet i sin helhet. Jag föreslår i enlighet därmed att domstolen ska förplikta DLH att ersätta Ryanairs och Condors rättegångskostnader i samband med förevarande överklagande och Förbundsrepubliken Tyskland och kommissionen att bära sina egna rättegångskostnader, i enlighet med artiklarna 138.1 och 140.1 i rättegångsreglerna, vilka gäller för mål om överklagande med stöd av artikel 184.1 i samma regler.
IV.    Förslag till avgörande
201. Jag föreslår att domstolen ska ogilla överklagandet, förplikta Deutsche Lufthansa AG att ersätta de rättegångskostnader som Ryanair DAC och Condor Flugdienst GmbH har ådragit sig och förplikta Förbundsrepubliken Tyskland och kommissionen att bära sina egna rättegångskostnader.
1      Originalspråk: engelska.
2      Meddelande från kommissionen av den 19 mars 2020 (EUT C 91 I, 2020, s. 1), ändrat den 3 april 2020 (EUT C 112 I, 2020, s. 1) och den 8 maj 2020 (EUT C 164, 2020, s. 3). I maj 2022 meddelade kommissionen en gradvis utfasning av den tillfälliga ramen. De flesta verktygen löpte ut den 30 juni 2022. Medlemsstaterna fick emellertid införa åtgärder till stöd för investeringar och solvens fram till den 31 december 2022 respektive den 31 december 2023. Vidare fanns möjlighet att konvertera och omstrukturera skuldinstrument, såsom lån och garantier, till andra former av stöd, till exempel direkta bidrag, fram till den 30 juni 2023.
3      DLH är moderbolag i Lufthansakoncernen, som bland annat består av flygbolagen Lufthansa Passenger Airlines, Brussels Airlines SA/NV, Austrian Airlines AG, Swiss International Air Lines Ltd och Edelweiss Air AG.
4      Kommissionens beslut C(2020) 4372 final av den 25 juni 2020 om statligt stöd SA 57153 (2020/N) – Tyskland – Covid-19 – Stöd till Lufthansa. Information om beslutet offentliggjordes den 20 november 2020 (EUT C 397, 2020, s. 2). Den 14 december 2021 antog kommissionen beslut C(2021) 9606 final om rättning av det angripna beslutet (nedan kallat rättelsebeslutet).
5      Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Frankrike intervenerade till stöd för kommissionen i mål T‑34/21.
6      T‑34/21 och T‑87/21, EU:T:2023:248.
7      Se den överklagade domen, punkterna 504 och 505.
8      Enligt artikel 107.3 b FEUF får kommissionen godkänna stöd för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi.
9      Enligt artikel 107.2 b FEUF ska kommissionen de jure förklara stöd ”för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser” vara förenligt med den inre marknaden.
10      Samma sak gällde i samband med finanskrisen 2008; se förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Kotnik m.fl. (C‑526/14, EU:C:2016:102, punkt 56), och dom av den 30 september 2003, Freistaat Sachsen m.fl./kommissionen (C‑57/00 P och C‑61/00 P, EU:C:2003:510, punkterna 97 och 98).
11      Se den tillfälliga ramen, punkt 10.
12      Kommissionen har, efter uppföljning och samråd, möjlighet att när som helst ändra (eller till och med att upphäva) sina rambestämmelser och att låta dem omfattas av en tidsfrist. Den är i själva verket skyldig att oavbrutet följa upp sina rambestämmelser för att upptäcka varje betydande utveckling som inte täcks av dessa rambestämmelser; se dom av den 8 mars 2016, Grekland/kommissionen (C‑431/14 P, EU:C:2016:145, punkt 71).
13      EUT C 164, 2020, s. 3.
14      Se den tillfälliga ramen, punkt 72. Dessa åtaganden skulle tillämpas i linje med kommissionens tillkännagivande om korrigerande åtgärder som kan godtas enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 och kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 (EUT C 267, 2008, s. 1) (nedan kallat tillkännagivandet om korrigerande åtgärder).
15      Se, bland annat, dom av den 19 juli 2016, Kotnik m.fl. (C‑526/14, EU:C:2016:570, punkterna 38 and 39) (nedan kallad domen i målet Kotnik).
16      Se, bland annat, dom av den 11 september 2008, Tyskland m.fl./Kronofrance (C‑75/05 P och C‑80/05 P, EU:C:2008:482, punkt 65), och dom av den 2 december 2010, Holland Malt/kommissionen (C‑464/09 P, EU:C:2010:733, punkt 47 och där angiven rättspraxis).
17      Se dom av den 8 mars 2016, Grekland/kommissionen (C‑431/14 P, EU:C:2016:145, punkt 71).
18      Se dom av den 7 november 2024, Ryanair/kommissionen (C‑588/22 P, EU:C:2024:935, punkt 58 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet Finnair II).
19      Se domen i målet Kotnik, punkt 41, och dom av den 31 januari 2023, kommissionen/Braesch m.fl. (C‑284/21 P, EU:C:2023:58, punkt 93).
20      Se domen i målet Kotnik, punkt 43.
21      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 januari 2023, kommissionen/Braesch m.fl. (C‑284/21 P, EU:C:2023:58, punkterna 92 och 95).
22      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Kotnik, punkt 44.
23      Se domen i målet Finnair II, punkt 59.
24      Se, analogt, domen i målet Kotnik, punkt 43.
25      Se, bland annat, domen i målet Kotnik, punkt 37.
26      Enligt de etablerade reglerna i domen av den 11 juli 1985, Remia m.fl./kommissionen (42/84, EU:C:1985:327, punkt 34), som domstolen formulerade med avseende på unionens konkurrenslagstiftning och sedan förde vidare bland annat till området för statligt stöd. Se dom av den 26 september 2002, Spanien/kommissionen (C‑351/98, EU:C:2002:530, punkt 74), och dom av den 4 oktober 2024,
E. Breuninger/kommissionen (C‑124/23 P, EU:C:2024:860, punkt 30).
27      Se dom av den 21 november 1991, Technische Universität München (C‑269/90, EU:C:1991:438, punkt 14).
28      Se dom av den 2 september 2010, kommissionen/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punkt 64).
29      Se dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39) på området för företagskoncentrationer, och, på området för statligt stöd, dom av den 2 september 2010, kommissionen/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punkt 64), och dom av den 20 september 2018, Spanien/kommissionen (C‑114/17 P, EU:C:2018:753, punkt 104).
30      Se, till exempel, punkterna 62 och 68 i den tillfälliga ramen.
31      ”Kryssa-i-rutan”-tillämpning av och ”helhetsbedömning” enligt den tillfälliga ramen är en åtskillnad som kommissionen själv gjorde under förhandlingen.
32      Se punkterna 12 och 13 i detta förslag till avgörande.
33      Denna definition avser medlemsstaternas rekapitaliseringsordningar och individuella rekapitaliseringsåtgärder för icke-finansiella företag enligt den tillfälliga ramen, som inte omfattas av avsnitt 3.1 i det instrumentet; se punkt 46 i den tillfälliga ramen.
34      Närmare bestämt ett uttalande av DLH:s ekonomichef från den 19 mars 2020 (nedan kallat uttalandet från mars 2020), en rapport från Oxera med titeln Assessment of the Commission’s analysis of the proportionality of the aid to DLH (Bedömning av kommissionens analys av huruvida det stöd som DLH beviljats var proportionerligt) från den 21 januari 2021 (nedan kallad Oxera I-rapporten) och en rapport med titeln Rating Action: Moody’s downgrades Lufthansa to Ba1, ratings placed on review for downgrade (Kreditvärdering: Moody’s sänker Lufthansas kreditbetyg till Ba1, med betyget under fortsatt utredning för eventuell nedgradering) från den 17 mars 2020 (nedan kallad Moody’s-rapporten).
35      Tribunalen åsyftar två skrivelser från den 1 april 2020 och den 3 april 2020 från Ryanair till den tyska regeringen respektive kommissionen.
36      Skäl 100 andra meningen i det angripna beslutet gällde DLH:s tillgång till övergripande åtgärder i Förbundsrepubliken Tyskland.
37      Oavsett om det är genom att hitta marknadsfinansiering till rimliga villkor eller genom de övergripande likviditetsåtgärder som finns i den berörda medlemsstaten eller genom en kombination av båda.
38      I punkt 54 i den tillfälliga ramen anges att ”[f]ör att säkerställa att stödet är proportionerligt får beloppet av covid-19-rekapitalisering inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt för att säkerställa stödmottagarens bärkraft, och bör inte gå längre än att återställa stödmottagarens kapitalstruktur före covid-19-utbrottet, dvs. situationen per den 31 december 2019”.
39      DLH förefaller inte ifrågasätta tribunalens tolkning av syftet med punkt 49 c i den tillfälliga ramen (eller argumenterar åtminstone inte för en sådan ståndpunkt); samma sak gäller för kommissionen.
40      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 juni 2022, Ryanair/kommissionen (Finnair II; covid-19) (T‑657/20, EU:T:2022:390, punkterna 53 och 54) (nedan kallad tribunalens dom i målet Finnair II). Överklagandet av den domen ogillades genom domen i målet Finnair II.
41      Enligt punkt 19 i den tillfälliga ramen ska medlemsstaterna visa att de stödåtgärder som anmäls till kommissionen i enlighet med detta meddelande är nödvändiga, lämpliga och proportionella för att avhjälpa en allvarlig störning i den berörda medlemsstatens ekonomi.
42      Det är värt att notera att Condor inför tribunalen har ifrågasatt DLH:s bedömning av möjligheten att hitta marknadsfinansiering som en del av sin invändning om en ”otillräcklig och ofullständig analys av stödets proportionalitet”. När tribunalen omordnade Ryanairs och Condors invändningar, i punkt 71 i den överklagade domen, följde den strukturen i den tillfälliga ramen och skilde analysen av DLH:s stödberättigande enligt punkt 49 c (punkterna 112–138 i domen) från analysen av stödbeloppet enligt punkt 54 (punkterna 150–217 i domen).
43      Samma sak gäller för punkterna 186–189 i den överklagade domen, som kommissionen har hänvisat till. I dessa punkter konstaterade tribunalen att kommissionen inte hade gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning genom att använda kreditbetyget BBB som referenspunkt, eftersom det inte bestreds att en sådan kreditvärdering medger finansiering till rimliga villkor. I motsats till vad kommissionen förefaller antyda tog den inte upp frågan – som diskuterades i punkterna 125–132 i den överklagade domen – om DLH kunde hitta marknadsfinansiering till rimliga villkor för åtminstone en icke försumbar del av sina behov, med hänsyn till de säkerheter bolaget kunde ställa.
44      T‑628/20, EU:T:2021:285.
45      Jag noterar att ett liknande resonemang återfinns i punkterna 146 och 147 i den överklagade domen, där tribunalen underkände en invändning enligt vilken punkt 53 i den tillfälliga ramen hade åsidosatts, och där samma rättspraxis åberopades som i punkt 49 i domen av den 19 maj 2021, Ryanair/kommissionen (Spanien; covid-19) (T‑628/20, EU:T:2021:285).
46      Se punkt 49 i domen av den 19 maj 2021, Ryanair/kommissionen (Spanien; covid-19) (T‑628/20, EU:T:2021:285).
47      DLH hänvisar till punkt 53 i tribunalens dom i målet Finnair II och gör gällande att tribunalen i denna punkt slog fast att Finnair var berättigat till rekapitaliseringstöd under förutsättning att företaget inte lyckades hitta finansiering på marknaderna som skulle ha gjort det möjligt att täcka alla dess likviditetsbehov.
48      Finnair hade försökt hitta finansiering på kreditmarknaderna och hade lyckats få en kreditfacilitet och hade förhandlat fram villkor för så kallad sale och leaseback av dess flygplan som inte var intecknade, för att få ytterligare medel (punkt 50 i tribunalens dom i målet Finnair II). Trots dessa åtgärder förväntades företagets egna kapital att minska avsevärt jämfört med den situation som förelåg före covid-19-pandemin (punkt 51 i tribunalens dom i målet Finnair II).
49      Se dom av den 2 september 2021, kommissionen/Tempus Energy och Tempus Energy Technology (C‑57/19 P, EU:C:2021:663) (nedan kallad domen i målet Tempus).
50      Enligt domstolens praxis är lagligheten av ett beslut att inte göra invändningar i slutet av ett preliminärt granskningsförfarande avhängig frågan om huruvida bedömningen av den information och de uppgifter som kommissionen hade till sitt förfogande objektivt skulle ha gett upphov till tveksamheter beträffande den anmälda åtgärdens förenlighet med den inre marknaden, med hänsyn till att sådana tveksamheter föranleder inledande av ett formellt granskningsförfarande. Se domen i målet Tempus, punkt 38.
51      Se domen i målet Tempus, punkterna 42 och 43 och där angiven rättspraxis.
52      Se domen i målet Tempus, punkt 45 och där angiven rättspraxis.
53      Se fotnot 34 i detta förslag till avgörande.
54      Kommissionen har inte bestridit att den hade kunskap om detta uttalande.
55      Se punkt 124 i den överklagade domen.
56      På liknande sätt är DLH:s argument i syfte att kritisera uppgifterna i uttalandet från mars 2020 som grund för en försiktig beräkning av de säkerheter som DLH hade till sitt förfogande – med hänsyn till marknadsförhållandena under pandemin – inte sådana att dessa uppgifter kan anses sakna relevans.
57      Se punkt 134 i den överklagade domen. Det är värt att notera att det enligt tribunalens resonemang är uppgifterna i uttalandet från mars 2020 som borde ha fått kommissionen att undersöka DLH:s möjligheter att finansiera åtminstone en del av sina behov på marknaderna genom att ställa sina flygplan som säkerhet. Oxera I-rapporten och Moody’s-rapporten syftade endast till att styrka uppgifterna i uttalandet.
58      Se punkt 132 andra meningen i den överklagade domen. Det är i detta avseende värt att notera att ordet éléments i den franska versionen av den överklagade domen har översatts till evidence i den engelska versionen, vilket jag finner felaktigt. Uttrycket tous les éléments pertinents avser de olika komponenterna i den bedömning som kommissionen var skyldig att göra och inte den bevisning (evidence) som den skulle ha förlitat sig på.
59      Se dom av den 10 september 2024, kommissionen/Irland m.fl. (C‑465/20 P, EU:C:2024:724, punkt 247 och där angiven rättspraxis).
60      Se punkterna 123 och 125 i den överklagade domen.
61      Se punkterna 125 och 132 i den överklagade domen.
62      DLH hänvisar till sina svar av den 8 juni 2020 på de frågor som kommissionen hade ställt den 19 maj 2020 (nedan kallade svarsskrivelsen av den 8 juni 2020). Bolaget hänvisar också till två bevis i bilaga A.2 till den svarsskrivelsen, nämligen en presentation från Deutsche Bank om bristen på finansieringsalternativ för DLH och ett misslyckat försök att anskaffa medel med hjälp av ett skuldebrev. DLH menar att dessa bevis visade på bolagets svårigheter att hitta finansiering under pandemin utan godkänt statligt stöd.
63      DLH:s påstående att kommissionen hade ”kontrollerat att flygplan som säkerhet endast skulle ha gett ett mycket begränsat finansieringsbelopp, framför allt på grund av att sådana finansieringstransaktioner upphörde helt till följd av att DLH:s potentiella långivare föreföll ha upphört med sin verksamhet helt efter covid-19-utbrottet” är inte alls, eller åtminstone inte i tillräcklig grad, underbyggt.
64      Det framgår av svarsskrivelsen av den 8 juni 2020 att kommissionen bland annat hade bett DLH förklara varför bolaget inte hade kunnat hitta marknadsfinansiering till rimliga villkor efter covid-19-utbrottet och styrka sina argument med bevis. DLH:s svar på den frågan var inriktat på DLH:s övergripande finansieringsbehov på 9 miljarder euro och på omöjligheten att anskaffa hela det beloppet på marknaderna för lånat kapital. Bevisen som DLH presenterade avsåg dessutom främst finansiering utan säkerhet.
65      Se fotnot 58 i detta förslag till avgörande.
66      Se punkt 132 i den överklagade domen.
67      Se punkt 124 i den överklagade domen. Kommissionens argument mot tribunalens konstaterande att det är viktigt att bedöma möjligheten till finansiering med hjälp av säkerheter är begränsade till allmänna påståenden som inte kan ifrågasätta giltigheten hos konstaterandet. Jag noterar i detta avseende att punkt 49 c i den tillfälliga ramen inte skiljer mellan lånefinansiering och kapitalfinansiering. Kommissionen själv bekräftar att ”en lämplig kombination av skuld- och egetkapitalinstrument kan på ett effektivt sätt förse ett företag med nödvändigt stöd”. Den förtydligar förvisso sedan att ”det inte alls är säkert att skuldkomponenten (och i än mindre grad lånefinansiering mot ställande av säkerhet) kan eller bör utgöra en icke försumbar del av den totala finansieringen” (se punkt 26 i kommissionens svarsskrivelse). Det är emellertid precis denna undersökning som tribunalen menade att kommissionen var skyldig att genomföra och inte genomförde.
68      Se även punkterna 77 och 117 i den överklagade domen.
69      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 november 2024, Hengshi Egypt Fiberglass Fabrics och Jushi Egypt for Fiberglass Industry/kommissionen (C‑269/23 P och C‑272/23 P, EU:C:2024:984, punkt 126 och där angiven rättspraxis).
70      Jag noterar i detta avseende att domstolen visserligen har fastställt att det går att påvisa ett uppenbart fel med åberopande av omständigheter som innebär att kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna i beslutet inte kan anses rimliga, men den har inte alls begränsat det vida begreppet ”uppenbart oriktig bedömning” till den unika hypotesen. Se dom av den 7 maj 2020, BTB Holding Investments och Duferco Participations Holding/kommissionen (C‑148/19 P, EU:C:2020:354, punkt 72).
71      Fastställandet av relevanta faktiska omständigheter inför en ekonomisk bedömning kan givetvis i sig inbegripa utövande av en skönsmässig befogenhet, såsom kommissionen har påpekat. Det är emellertid endast genom att undersöka denna relevans som tribunalen kan utöva en meningsfull kontroll över riktigheten i kommissionens bedömningar. Detta är anledningen till att unionsdomstolarna, enligt den rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 15–17 i detta förslag till avgörande, är skyldiga att undersöka relevansen hos dessa faktiska omständigheter och deras omfattning.
72      Se, bland annat, domen i målet Tempus, punkt 41.
73      Se skäl 6 och not 6 i det angripna beslutet.
74      DLH hävdar att tribunalen feltolkade dess skriftliga inlagor, medan kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland menar att deras rätt till en rättvis rättegång har åsidosatts.
75      DLH menar att både bolaget och kommissionen har bestritt de uppgifter som tribunalen hänvisade till, medan kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland påstår att de inte fick möjlighet att kommentera dem.
76      Enligt domstolens praxis framgår det av artiklarna 172, 174, 176 och 178 i domstolens rättegångsregler, lästa tillsammans, att svarsskrivelsen inte får innehålla yrkanden om att tribunalens
avgörande ska upphävas av skäl som är åtskilda från och självständiga i förhållande till de skäl som anges i överklagandet; sådana skäl kan endast anföras i ett anslutningsöverklagande (se dom av den 30 maj 2017, Safa Nicu Sepahan/rådet, C‑45/15 P, EU:C:2017:402, punkt 20, och dom av den 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl./kommissionen, C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punkt 47).
77      Domen av den 2 december 2009, kommissionen/Irland m.fl. (C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punkt 56), som har åberopats av kommissionen, är därför inte relevant.
78      Alla dessa uppgifter fanns i bilagorna till Ryanairs skriftliga inlaga och ingick i tribunalens akt i målet.
79      Oaktat den omständigheten, vilket har påpekats av kommissionen, att Ryanairs skriftliga inlaga till tribunalen inte specifikt hänvisade till den del av Oxera I-rapporten som nämndes i punkt 119 i den överklagade domen.
80      Höjningen av ersättningen kan ske i form av ytterligare aktier som beviljas staten eller andra mekanismer och ska motsvara en höjning på minst 10 % av ersättningen till staten fyra år efter kapitaltillskottet, om staten inte har sålt minst 40 % av sitt aktieinnehav som är ett resultat av detta tillskott, och sex år efter kapitaltillskottet, om staten inte har sålt hela sitt innehav.
81      Den högsta aktiekursen i punkt 60 i den tillfälliga ramen motsvarar den genomsnittliga aktiekursen under de 15 dagar som föregår begäran om kapitaltillskott. För DLH var den kursen 9,12 euro per aktie. Den aktuella åtgärden föreskrev ett pris på 2,56 euro per aktie.
82      Dessa faktorer är i) att Förbundsrepubliken Tyskland förvärvade aktierna i DLH till kraftigt rabatterat pris, ii) att staten som aktieägare i DLH inte var önskvärt för stödmottagaren, iii) att det passiva delägandet I och det passiva delägandet II var förenade med ökande räntor, iv) att sannolikheten för att en del av det passiva delägandet II skulle konverteras till eget kapital ökade med tiden, vilket skulle späda ut det befintliga aktieägandet till förmån för staten, och v) åtagandena med avseende på beteende, bland annat förbudet mot att betala utdelning, vilket skulle fortsätta att gälla till dess att hela stödet hade återbetalats.
83      Se punkt 263 i den överklagade domen.
84      Såsom DLH har medgett erinrade tribunalen, i punkterna 73–78 i den överklagade domen, med rätta om fast rättspraxis gällande kommissionens stora utrymme för skönsmässig bedömning när den gör komplicerade ekonomiska bedömningar och den följaktligen begränsade prövning som unionsdomstolarna gör av dessa bedömningar.
85      Se dom av den 17 november 1983, Merck (292/82, EU:C:1983:335, punkt 12), och dom av den 10 juli 2025, Sánchez Romero Carvajal Jabugo (C‑322/24, EU:C:2025:556, punkt 35).
86      Se dom av den 6 oktober 1982, Cilfit m.fl. (283/81, EU:C:1982:335, punkt 20), och dom av den 3 september 2024, Illumina och Grail/kommissionen (C‑611/22 P och C‑625/22 P, EU:C:2024:677, punkt 127).
87      Se dom av den 3 oktober 2013, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl./parlamentet och rådet (C‑583/11 P, EU:C:2013:625, punkt 50), och dom av den 8 maj 2025, KG och WA (C‑236/24, EU:C:2025:321, punkt 21).
88      Se dom av den 12 oktober 2023, Est Wind Power (C‑11/22, EU:C:2023:765, punkt 46).
89      Se punkt 21 i detta förslag till avgörande.
90      I domen i målet Finnair II slog domstolen fast att ”tribunalen gjorde en korrekt tillämpning av rättspraxis när den prövade om kommissionen hade rätt att konstatera att det förelåg specifika exceptionella omständigheter, vilka – i ett särskilt fall – kan låta den godkänna en stödåtgärd enligt artikel 107.3 b FEUF även om åtgärden inte uppfyller alla krav i den tillfälliga ramen.” Någon sådan bedömning har inte gjorts i det nu aktuella målet.
91      Jag noterar att Förbundsrepubliken Tyskland inte har åberopat exceptionella omständigheter för att inte tillämpa den tillfälliga ramen.
92      Se punkt 256 i den överklagade domen.
93      Jag noterar för övrigt att det angripna beslutet inte bygger på en sådan specifik grund. Enligt den tillfälliga ramen anses höjningsmekanismen under alla omständigheter kunna tillämpas också i situationer där statens innehav i stödmottagaren, till följd av kapitaltillskottet, överstiger den nivå som i förevarande fall förvärvats av Förbundsrepubliken Tyskland (se exemplet i fotnot 49 i den tillfälliga ramen).
94      Se även punkt 267 i den överklagande domen.
95      Se punkt 45 i den tillfälliga ramen.
96      Se punkt 106 i detta förslag till avgörande.
97      Såsom redan har förklarats krävs enligt punkt 61 i den tillfälliga ramen en höjning av ersättningen till staten så att stödmottagaren ges incitament att köpa tillbaka statens kapitaltillskott. Enligt punkt 62 i den tillfälliga ramen måste alternativa mekanismer leda till ett ”liknande resultat”, vilket – i motsats till vad DLH hävdar – innebär att en avvikelse från punkt 61 under alla omständigheter måste ge samma effekt, det vill säga att statens innehav blir allt mer betungande med tiden.
98      Enligt punkt 56 i den tillfälliga ramen måste medlemsstaterna ”införa en mekanism för att gradvis öka incitamenten till återlösen”, och i dess punkt 58 anges att ”rekapitaliseringsåtgärder måste innehålla lämpliga incitament för företag att lösa in rekapitaliseringen och söka efter alternativt kapital när marknadsförhållandena så tillåter, genom att kräva en tillräckligt hög ersättning för rekapitaliseringen”. Jag menar att dessa bestämmelser tydligt hänvisar till incitament som är tänkta att uppstå i efterhand. Punkt 59 i den tillfälliga ramen är inget annat än en omskrivning av punkt 62.
99      Se dom av den 1 oktober 2014, rådet/Alumina (C‑393/13 P, EU:C:2014:2245, punkt 16), och dom av den 9 december 2020, Groupe Canal +/kommissionen (C‑132/19 P, EU:C:2020:1007, punkt 68).
100      Se dom av den 18 december 2008, Les Éditions Albert René/harmoniseringskontoret (C‑16/06 P, EU:C:2008:739, punkt 80), och dom av den 4 oktober 2024, García Fernández m.fl./kommissionen och SRB (C‑541/22 P, EU:C:2024:820, punkt 211).
101      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 juni 2020, SatCen/KF (C‑14/19 P, EU:C:2020:492, punkt 105 och där angiven rättspraxis), och dom av den 3 juli 2025, Glonatech/REA (C‑114/24 P, EU:C:2025:520, punkt 108).
102      DLH har, med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland, anfört att en höjningsmekanism i enlighet med punkt 61 i den tillfälliga ramen skulle ha varit oförenlig med den tyska aktiebolagslagen och unionens sekundärrätt med avseende på den tyska statens kapitaltillskott. Dessa påstådda rättsliga hinder åberopades inte inför tribunalen och utgör således nya faktiska omständigheter som inte kan tas upp till prövning i detta skede av förfarandet. DLH och Förbundsrepubliken Tyskland hänvisar dessutom endast till möjliga oförenligheter utan att visa hur eller varför de skulle hindra en höjningsmekanism.
103      Punkt 68 i den tillfälliga ramen innehåller liknande bestämmelser som de i punkterna 61 och 62 i samma instrument vad gäller hybridkapitalinstrument efter deras konvertering till kapital.
104      Tribunalen hänvisade också, i punkt 265 i den överklagade domen, till samma skäl som i punkterna 252–257 i domen om kapitaltillskottet.
105      I punkt 70 i den tillfälliga ramen anges att ”[p]å grund av hybridinstrumentens starkt skiftande karaktär ger kommissionen inte vägledning för alla typer av instrument. Hybridinstrumenten ska under alla omständigheter följa principerna ovan, med en ersättning som återspeglar de olika instrumentens risk.”
106      Konvertering av det passiva delägandet II-A var endast möjlig i händelse av ett uppköpserbjudande eller förvärv av kontroll (avsnitt 2.10.1.3.1 i det angripna beslutet).
107      Beroende på den utlösande händelsen (10 % om konverteringsrätten utövades för att skydda staten från utspädning, och 5,25 % om den utövades till följd av utebliven betalning; avsnitt 2.10.1.3.2 i det angripna beslutet).
108      Tribunalen noterade att priset för det passiva delägandet II-A helt saknade koppling till metoden i punkt 67 i den tillfälliga ramen och att Terp – till skillnad från priset för det passiva delägandet II-B – inte motsvarade aktiernas faktiska marknadspris vid tidpunkten för konverteringen.
109      Se punkterna 277–279 i den överklagade domen.
110      Se punkt 283 i den överklagade domen.
111      Jag noterar i förbigående att den terminologi som användes i skäl 158 i det angripna beslutet knappast verkar vara förenlig med att ge klartecken till att använda en alternativ ersättningsmodell enligt punkt 59 i den tillfälliga ramen.
112      Åtminstone inte under det skriftliga förfarandet.
113      Denna slutsats har inte bestridits inför domstolen.
114      Om en giltig alternativ mekanism har fastställts behöver kommissionen inte visa att det föreligger exceptionella omständigheter som skulle motivera att inte tillämpa den tillfälliga ramen och återgå till en direkt bedömning enligt fördraget, såsom har förklarats ovan och med rätta noterats av DLH.
115      Jag noterar i detta avseende att Förbundsrepubliken Tyskland åtog sig att ansöka om kommissionens godkännande för det fall konverteringspriset översteg det pris som skulle fås med hjälp av Terp-metoden vid tidpunkten för konverteringen minus 5 %, vilket tyder på att en beräkning av Terp faktiskt var möjlig.
116      I synnerhet inte om kommissionen har bekräftat att de tillämpliga bestämmelserna eventuellt inte följs, såsom den gjorde i skäl 158 i det angripna beslutet. Jag noterar att det nu aktuella målet skiljer sig från det som ledde fram till domen av den 28 september 2023, Ryanair/kommissionen (C‑320/21 P, EU:C:2023:712, punkterna 63 och 64), där domstolen fann att tribunalen inte hade gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fastställde att kommissionen kunde stödja sig på de svenska myndigheternas åtagande att ge in den utförliga beräkningsmetod som skulle användas för att i efterhand kvantifiera stödmottagarens skada. I det målet hade tribunalen funnit att kommissionen i sitt beslut på ett tillräckligt tydligt sätt hade lagt fram en metod för att uppskatta skadan vid tillämpning av artikel 107.2 b FEUF, såsom den har tolkats av domstolen. Tribunalen underkände således Ryanairs påstående att kommissionen hade åsidosatt sin skyldighet att bedöma om åtgärden i fråga var förenlig med den inre marknaden.
117      Se även fotnoterna 36 och 40 i det angripna beslutet.
118      Se punkt 284 i den överklagade domen.
119      Nio samordnade flygplatser (det vill säga flygplatser med en hög grad av trängsel i luftrummet; se skäl 181 i det angripna beslutet), nämligen flygplatserna i Berlin Tegel, Bryssel, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, München, Palma de Mallorca, Stuttgart och Wien samt – i rättelsebeslutet – flygplatsen i Hannover.
120      Se skäl 179 i det angripna beslutet. Såsom tribunalen erinrade om tog kommissionen även hänsyn till antalet flygplan som är baserade på vissa av de relevanta flygplatser som trafikeras av koncernen och dess konkurrenter (se punkt 373 i den överklagade domen).
121      Se punkterna 376–382.
122      Tribunalen konstaterade i punkt 368 i den överklagade domen att begreppet betydande marknadsstyrka i den mening som avses i punkt 72 i den tillfälliga ramen ska anses vara likvärdigt med begreppet dominerande ställning i konkurrensrätten. I punkterna 383 och 384 hänvisade den analogt till rättspraxis gällande bedömningen av dominerande ställning.
123      Punkt 386 i den överklagade domen.
124      I punkterna 378–382 i den överklagade domen noterade tribunalen att de kriterier som hade använts i det angripna beslutet främst rörde flygplatskapacitet, och att kommissionen, efter att ha definierat de relevanta marknaderna som marknader för lufttransport av passagerare, inte kunde bortse från faktorer som direkt rörde tillhandahållandet av dessa tjänster, nämligen antalet flygningar och tillgängliga flygstolar.
125      Punkt 17 i detta förslag till avgörande.
126      Punkt 89 i detta förslag till avgörande.
127      Se punkt 379 i den överklagade domen, in fine.
128      Se punkt 394 i den överklagade domen.
129      Se punkt 380 i den överklagade domen. Se även punkterna 392 och 393 i samma dom.
130      Rådets förordning (EEG) av den 18 januari 1993 om gemensamma regler för fördelning av ankomst- och avgångstider vid gemenskapens flygplatser (EGT L 14, 1993, s. 1; svensk specialutgåva, område 7, volym 4, s. 188), ändrad genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 894/2002 av den 27 maj 2002, Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1554/2003 av den 22 juli 2003, Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 793/2004 av den 21 april 2004, Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 545/2009 av den 18 juni 2009, och Europaparlamentets och rådet förordning (EU) 2020/459 av den 30 mars 2020.
131      Se artikel 2 a i förordning nr 95/93.
132      Förordning nr 95/93, artikel 10.2. Kommissionens argument att denna faktor har liten betydelse för den överbelastade flygplats där DLH kunde anses ha marknadsstyrka kräver en bedömning av de faktiska omständigheterna, vilket endast ankommer på tribunalen att göra.
133      Se dom av den 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze ”LOT”/kommissionen (T‑240/18, EU:T:2021:723, punkt 57), och dom av den 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze ”LOT”/kommissionen (T‑296/18, EU:T:2021:724, punkt 80), som DLH och kommissionen hänvisar till.
134      Se punkt 319 i den överklagade domen, där tribunalen citerade domen av den 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze ”LOT”/kommissionen (T‑240/18, EU:T:2021:723, punkt 57), och domen av den 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze ”LOT”/kommissionen (T‑296/18, EU:T:2021:724, punkt 80). Den parallell som tribunalen drog byggde på att det kapital som tillförts DLH inte användes på specifika rutter och kunde användas för att trafikera vilken typ av O&D-linje som helst från en flygplats.
135      40–50 % för flygplatsen i Düsseldorf (50–60 % till 55–65 % under högtrafik) och 35–45 % (50–60 % under högtrafik) för flygplatsen i Wien. Siffrorna avsåg Iatas sommarsäsong 2019 (punkt 397 i den överklagade domen).
136      Se punkterna 396–401 i den överklagade domen för flygplatsen i Düsseldorf och punkterna 403–407 för flygplatsen i Wien.
137      Tribunalen fann att siffrorna för flygplatserna i Düsseldorf och Wien, såsom angavs i det angripna beslutet, i huvudsak var jämförbara med eller till och med högre än de sifferuppgifter som avsåg konkurrenssituationen på flygplatserna i Frankfurt och München under Iatas vintersäsong 2019/2020, för vilken kommissionen hade dragit slutsatsen att Lufthansakoncernen förfogade över en betydande marknadsstyrka (se punkterna 402 och 409 i den överklagade domen).
138      Se punkt 411 i den överklagade domen.
139      Se punkt 394 i den överklagade domen.
140      Se dom av den 3 juli 1991, AKZO/kommissionen (C‑62/86, EU:C:1991:286, punkt 60), och dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, punkterna 107–113).
141      DLH:s åberopande av rätts- och beslutspraxis gällande dominans måste därför anses vara irrelevant.
142      Se punkterna 401, 402, 408 och 409 i den överklagade domen.
143      Skäl 70 i det angripna beslutet.
144      Skäl 231 i det angripna beslutet.
145      Skälen 72 och 231 i det angripna beslutet.
146      Den överklagade domen, punkt 479. Tribunalen angav fem skäl till att kommissionens analys brast/var ofullständig: i) Den omständigheten att Lufthansakoncernen var mycket större än dess närmaste konkurrenter. ii) Det hade inte undersökts om närvaron av nya aktörer och utestängningen av konkurrenter som redan hade en bas ”skulle leda till en ökad fragmentering av konkurrensen på dessa flygplatser”. iii) Utestängningen av de lufttrafikföretag som redan hade en bas från den första etappen i förfarandet innebar i praktiken att Lufthansakoncernens närmaste konkurrenter inte kom i fråga under denna första etapp. iv) De konkurrenter som redan hade en bas på de två flygplatserna skulle – i motsats till nya aktörer – ha ådragit sig längre kostnader till följd av förvärvet av slottider och ”skulle kunna vara bättre lämpade att förvärva [slottiderna] och öka konkurrenstrycket”. v) Huruvida de lufttrafikföretag som redan hade en bas kunde komma i fråga var beroende av att den första etappen blev resultatlös och var därför fortsatt en osäkerhetsfaktor (se punkterna 473–477 i den överklagade domen).
147      Dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen (T‑162/10, EU:T:2015:283, punkt 295), där tribunalen, i samband med kontroll av företagskoncentrationer, konstaterade att den ”omständigheten att även andra åtaganden, som till och med var gynnsammare för konkurrensen, hade kunnat godtas kan inte medföra att beslutet ogiltigförklaras, såvitt kommissionen rimligen kunde fastslå att de åtaganden som gjorts i beslutet gör det möjligt att skingra de allvarliga tvivlen”. Detta resonemang förekommer onekligen i tribunalens praxis avseende koncentrationer, och det sedan en tid tillbaka (se, till exempel, dom av den 4 juli 2006, easyJet/kommissionen, T‑177/04, EU:T:2006:187, punkt 128, och dom av den 13 november 2024, Iliad Italia/kommissionen, T‑692/20, EU:T:2024:825, punkt 59). Det har dock inte tydligt fastställts av domstolen. Jag anser dock under alla omständigheter inte att tribunalen gick emot sin egen rättspraxis, vilket jag kommer att visa nedan.
148      Se den överklagade domen, punkterna 422 och 423.
149      Se punkterna 17 och 21 i detta förslag till avgörande.
150      Se tribunalens inledande anmärkningar i punkterna 415–423 i den överklagade domen.
151      Enligt punkt 12 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder ska kommissionen beakta ”alla relevanta omständigheter i samband med den föreslagna korrigerande åtgärden”, särskilt dess ”typ, omfattning och räckvidd, som bedöms mot bakgrund av strukturen och särdragen på den marknad där konkurrensproblemen uppstår, samt [parternas och andra aktörers ställning]”. Tribunalen nämnde inte uttryckligen kommissionens tillkännagivande om korrigerande åtgärder i punkterna 478 och 479 i den överklagade domen, men den hänvisade tydligt till punkt 12 i tillkännagivandet, vars innehåll återges i punkt 418.
152      Se punkterna 478 och 479 i den överklagade domen. Tribunalen nämnde inte uttryckligen kommissionens tillkännagivande om korrigerande åtgärder i dessa punkter, men den hänvisade tydligt till punkt 12 i tillkännagivandet, vars innehåll återges i de inledande anmärkningarna i punkt 418 i domen.
153      Se fotnot 146 i detta förslag till avgörande.
154      Se punkt 474 i den överklagade domen.
155      Se punkt 421 i den överklagade domen.
156      Följaktligen finns det inte någon motsättning med domen av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen (T‑162/10, EU:T:2015:283, punkt 295).
157      Skälen 190 och 197 i det angripna beslutet.
158      Enligt punkt 474 ”skulle … den preferens som ges åt nya aktörer på marknaden leda till att det träder in en ny konkurrent på marknaden vars ställning är jämförbar med ställningen för de konkurrenter som redan är baserade på dessa flygplatser, på grund av storleken på portföljen med slottider och det antal flygplan som denna konkurrent är tvungen att basera på dessa flygplatser, det vill säga fyra, eftersom det antal flygplan som konkurrenterna redan har baserat på dessa flygplatser ligger på mellan två och tio”.
159      Jag noterar i detta avseende att en utestängning av etablerade konkurrenter från den första etappen av förfarandet väsentligt kan minska chanserna för att en avyttring faktiskt genomförs, vilket eventuellt skulle göra åtagandet oförenligt med punkt 10 (med tillräcklig säkerhet fastställa att det är möjligt att genomföra avyttringen) och punkt 47 (ett företags möjlighet att locka till sig en lämplig köpare) i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder.
160      Se fotnot 76 i detta förslag till avgörande.
161      Se, analogt, dom av den 16 mars 2023, American Airlines/kommissionen (C‑127/21 P, EU:C:2023:209, punkterna 79 och 87).
162      Se, analogt, dom av den 16 mars 2023, American Airlines/kommissionen (C‑127/21 P, EU:C:2023:209, punkterna 93 och 95).
163      Se dom av den 11 september 2025, Österrike/kommissionen (Kärnkraftverket Paks II) (C‑59/23 P, EU:C:2025:686, punkt 101 och där angiven rättspraxis).
164      Se dom av den 23 november 2023, Ryanair/kommissionen (C‑210/21 P, EU:C:2023:908, punkt 106 och där angiven rättspraxis).
165      Se, särskilt, dom av den 23 januari 2025, Neos/Ryanair och kommissionen (C‑490/23 P, EU:C:2025:32, punkterna 58 och 59), som rörde kommissionens skyldighet att motivera avsaknaden av en uttrycklig prövning av en stödåtgärds förenlighet med den inre marknaden mot bakgrund av andra bestämmelser eller principer i unionsrätten än reglerna om statligt stöd. För vad som utmärker den domen, se förslag till avgörande av generaladvokaten Medina i målet Österrike/kommissionen (Kärnkraftverket Paks II) (C‑59/23 P, EU:C:2025:125, fotnot 66).
166      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Pitruzzella i målet Ryanair/kommissionen (C‑320/21 P, EU:C:2023:54, punkt 98).
167      Se punkterna 207, 293, 431 och 459 i den överklagade domen.
168      Se punkt 498 i den överklagade domen.
169      Se punkterna 498 och 500 i den överklagade domen.
170      Se punkt 9 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder och den rättspraxis som det hänvisas till i fotnoterna 161 och 162.
171      Enligt artikel 8b andra och tredje meningen i förordning nr 95/93 inverkar ”[d]enna förordning … inte på offentliga myndigheters rätt att begära att ankomst- och avgångstider överförs från ett lufttrafikföretag till ett annat och att styra hur dessa fördelas med tillämpning av nationell konkurrensrätt, artiklarna 81 eller 82 i fördraget eller rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december1989 om kontroll av företagskoncentrationer. Sådana överföringar skall ske utan ekonomisk ersättning”.
172      Enligt artikel 8a.1 b iii i förordning nr 95/93 får ankomst- och avgångstider överföras ”vid ett fullständigt eller delvis övertagande, om ankomst- och avgångstiderna är direkt förknippade med det lufttrafikföretag som tas över”.