61985CC0089(01)_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
1. Last but not least [...] Tal es, por numerosas razones, la expresión que viene a la mente de forma natural en el momento de presentar mis conclusiones del asunto denominado "Pastas de madera". En primer lugar, porque éste será el último recurso interpuesto por empresas en materia de competencia que conocerá este Tribunal de Justicia en primera y última instancia. En efecto, el criterio adoptado para el reparto de los asuntos pendientes ante este Tribunal en el momento de la creación del Tribunal de Primera Instancia conducía, dada la fase del procedimiento alcanzada, a que conociera del mismo este Tribunal. En segundo lugar, porque mis conclusiones y su sentencia señalarán la última etapa de un largo camino procesal marcado, en especial, por una vista en enero de 1988, una primera sentencia del Tribunal de Justicia en Pleno con fecha de 27 de septiembre de 1988, por la que se desestimó el motivo relativo a la extraterritorialidad del Derecho comunitario de la competencia, la audiencia en 1990 de los primeros peritos "contables" y, después, en noviembre de 1991, la vista relativa al conjunto de los aspectos de los recursos, durante la cual fueron oídos los peritos económicos. Y ni este asunto ni esta última etapa son los más sencillos. En efecto, las dimensiones verdaderamente tentaculares de este asunto °tanto por la complejidad y la enorme cantidad de argumentos intercambiados, como por el número de partes demandantes° hacen que sea muy poco corriente.
2. A este respecto, he debido inevitablemente resignarme, para tener en cuenta diversas limitaciones objetivas y la preocupación de mantener el presente debate dentro de límites razonables, a descuidar algunos aspectos de la argumentación, siempre que los motivos de la solución que propongo a este Tribunal no parecían resultar afectados por ello.
3. En consecuencia, antes de proceder al examen de un asunto que habrá contribuido a estimular la demanda comunitaria de pasta de papel, teniendo en cuenta la cantidad de documentos que han sido presentados, es necesario recordar las características del mercado de la pasta de madera y, a continuación, los aspectos esenciales del procedimiento y de la Decisión impugnada.
El mercado de la pasta
El producto
4. La Decisión impugnada se refiere a la pasta de madera al sulfato blanqueada que se utiliza en la fabricación del papel y se comercializa en el mercado (en lo sucesivo, "pasta comercial"). Existen otros procedimientos que permiten obtener la pasta (pasta química o mecánica), pero la pasta al sulfato es la de mejor calidad. Se obtiene por tratamiento químico de la celulosa al término de un proceso que se desarrolla en dos tiempos. En primer lugar, una operación conduce a la producción de pasta al sulfato cruda (parda), que sirve para la fabricación de materiales de embalaje (bolsas, cajas, etc.). A continuación, para poder ser utilizada en la fabricación de papeles "nobles" (papel de imprenta, papel de escritura, etc.), que exigen, en especial, un alto grado de blancura, la pasta es blanqueada químicamente. Este proceso presenta la ventaja de consumir menos energía y ser menos contaminante que los otros. Por otra parte, casi todas las variedades de madera son utilizables en la fabricación de la pasta al sulfato blanqueada. El consumo de ésta ha crecido en épocas recientes. Según la Decisión, representaba alrededor de una tercera parte del mercado en 1980.
5. Existen varios tipos de pasta al sulfato blanqueada, cuya clasificación depende de la variedad de árboles de los que procede. La distinción esencial se establece entre la pasta de frondosas y la de resinosas. Las propiedades de estas dos categorías son diferentes: la segunda (softwood) tiene fibras largas y más resistentes. La pasta de frondosas (hardwood), de fibras más cortas, es utilizada para la fabricación de papeles blandos, menos sólidos. La pasta de resinosas es considerada de calidad superior a la de frondosas. Por otra parte, dentro de cada categoría existe una diferencia en función de que la pasta proceda del norte o del sur. De forma general, las pastas de las maderas resinosas y frondosas del norte son consideradas de calidad superior a las del sur. A partir de 1978, destacan cuatro niveles de precios para esos productos, correspondiendo los precios más elevados a los de resinosas del norte y los más bajos a los de frondosas del sur.
6. Teniendo en cuenta las propiedades de las diferentes categorías de pastas, los fabricantes de papel recurren generalmente a hacer mezclas, con objeto de obtener la calidad del papel específica que buscan.
7. Dentro de una determinada categoría de pastas, existe en buena medida la posibilidad de intercambiar la pasta. Por el contrario, la capacidad de intercambio entre las diferentes categorías es reducida a corto plazo. En efecto, un cambio de categoría puede acarrear costes importantes para el fabricante de papel; se trata de un proceso relativamente largo que exige ensayos, e incluso una modificación de los equipos.
Los productores
8. La pasta al sulfato blanqueada es producida por aproximadamente ochocientos productores diseminados en más de treinta países. La mayor parte es utilizada por los productores (o por sus filiales). Recordemos que la pasta que estos últimos comercializan en el mercado se denomina pasta "comercial", y es ésta la que constituye el objeto de la Decisión que se impugna. Según esta última, la producción total de pasta "comercial" blanqueada representó dieciocho millones de toneladas en 1981. Canadá fue el primer productor (más de 6 millones de toneladas), seguido de Estados Unidos (más de 4 millones de toneladas), Suecia (2,5 millones de toneladas) y Finlandia (1,6 millones de toneladas).
9. La Decisión indica que más de cincuenta empresas venden pasta comercial en la Comunidad. Por su parte, algunas demandantes subrayan que la pasta es vendida en la Comunidad por ciento quince empresas y procede de dieciocho países.
10. Desde el punto de vista de la cifra global de ventas, los productores de Estados Unidos y Canadá son más importantes que los productores suecos y finlandeses, proveedores tradicionales del mercado europeo, en el que suministran dos terceras partes de su producción. Los productores canadienses y estadounidenses se introdujeron en el mercado en los años cincuenta. Las importaciones procedentes de Estados Unidos se desarrollaron particularmente en el transcurso de los años setenta. El mercado comunitario no presenta para los productores norteamericanos la misma importancia que reviste para los productores finlandeses y suecos. Los productores canadienses y estadounidenses tienen su mercado principal en el interior de Estados Unidos. Por consiguiente, utilizan el mercado comunitario principalmente para compensar las fluctuaciones cíclicas del mercado estadounidense.
11. En la industria de la pasta, la tendencia a la integración vertical es particularmente significativa: numerosos productores de pasta fabrican, asimismo, papel o poseen participaciones de importancia en empresas de fabricación de papel. (1)
12. La estructura de costes (2) varía en función de las regiones de producción. Por lo general, los costes de la madera son mucho más elevados en Finlandia y Suecia que en Estados Unidos y Canadá. Por el contrario, los costes de transporte de la pasta procedente de estos últimos países son superiores a los de la pasta procedente de Escandinavia. Por otra parte, la Comisión y algunas demandantes consideran que los costes fijos son elevados, mientras que los segundos peritos, por el contrario, consideraron, partiendo de los datos mencionados en la Decisión, (3) que dichos costes representan un porcentaje relativamente reducido en relación con los costes variables.
13. La construcción de una nueva fábrica de pasta exige unas inversiones de capital muy elevadas y exige un largo período para su realización. Las fábricas de pasta se encuentran establecidas cerca de las explotaciones forestales.
14. La Decisión subraya que, entre 1975 y 1981, el porcentaje de utilización de las capacidades de producción y el volumen de las existencias variaron mucho, no sólo entre los diferentes países, sino también entre los productores de un mismo país.
15. Los productores finlandeses son miembros de Finncell, (4) asociación fundada en 1918 que tiene por objeto comercializar, por su propia cuenta, las pastas fabricadas por sus miembros. Finncell fija los precios para la exportación y reparte los pedidos entre sus miembros.
16. En el transcurso del período contemplado en la Decisión, todas las empresas estadounidenses demandantes, (5) excepto Bowater, eran miembros de la Pulp Paper and Paperboard Export Association. Dicha asociación es generalmente designada con la denominación KEA, término que corresponde a las iniciales de su antiguo nombre (Kraft Export Association). Fue creada al amparo de la Ley Webb Pomerene, disposición legislativa estadounidense que permite la constitución de asociaciones destinadas a fomentar las exportaciones sin infringir la normativa de defensa de la competencia de Estados Unidos. La Ley Webb Pomerene autoriza, en especial, a los productores a intercambiar informaciones relativas a la comercialización de sus productos en el extranjero y a ponerse de acuerdo sobre los precios para los mercados de exportación.
17. Un mismo productor suministra, por lo general, a unos cincuenta clientes en la Comunidad. Finncell tenía la clientela más importante (doscientos noventa clientes).
18. Los productores comercializan la pasta en la Comunidad a través de sus filiales, oficinas comerciales, sucursales o agentes. Algunos agentes son comunes a varios productores.
Los clientes
19. En primer lugar, es preciso señalar que el precio de la pasta representa alrededor del 50 % al 70 % de los costes del papel. Según la Decisión, el mercado comunitario era el más importante mercado de pasta al sulfato blanqueada, y en él se realizaba la tercera parte de las ventas mundiales en 1981. En el transcurso de ese mismo año, la producción comunitaria de pasta se elevó aproximadamente a 700.000 toneladas, mientras que las ventas totales en la CEE representaron en torno a 6 millones de toneladas. Alemania, Francia y Reino Unido fueron los principales compradores, con aproximadamente 2 millones de toneladas, 1,3 millones de toneladas y 1,1 millones de toneladas, respectivamente.
20. Más de ochocientos productores de papel compran pasta al sulfato blanqueada en la Comunidad. Según los datos aportados por algunas demandantes, (6) no contradichos por la Comisión, a mediados de los años setenta, sólo diecisiete compradores realizaron el 50 % de las compras y cuarenta y uno, el 80 %. Los compradores de pasta están vinculados frecuentemente a productores de pasta que tienen su domicilio principal fuera de la Comunidad.
21. La mayoría de las transacciones se realizan sobre la base de contratos de suministro a largo plazo, celebrados con duraciones de tres a cinco años, que contienen a menudo cláusulas de prórroga automática (evergreen renewal provisions). En los contratos suele disponerse que el vendedor debe reservar un tonelaje de pasta al comprador, trimestralmente, a un precio que no sobrepasará al anunciado durante el período anterior al principio de dicho trimestre. Ha quedado acreditado que el cliente no compra necesariamente la totalidad del lote que le ha sido reservado.
22. La pasta vendida en el mercado de contado (spot market) representa una reducida proporción del consumo.
23. Con objeto de obtener la mezcla deseada y para garantizar la seguridad de los suministros, los compradores diversifican sus pedidos entre varios productores, situados, en algunos casos, en regiones diferentes. Por otra parte, los compradores de pasta vinculados a un productor tienen que recurrir a otros proveedores para comprar determinados tipos de pasta.
Precios anunciados y precios efectivamente aplicados en las transacciones
24. Según una práctica consolidada, en el transcurso de las semanas o, en ocasiones, de los días que preceden al comienzo de un trimestre, los productores comunican el precio que pretenden obtener para los tipos de pasta que comercializan. Esos precios, que incluyen los gastos de transporte hasta los puertos europeos, son determinados, por lo general, de manera diferente según se trate de suministros destinados a puertos europeos del noroeste (zona 1) o a puertos mediterráneos (zona 2). Los anuncios se dirigen a los clientes, a clientes potenciales, a los agentes comerciales y a las oficinas comerciales de los productores. A partir de 1976, durante todo el período contemplado en la Decisión, los precios fueron anunciados en USD por el conjunto de los productores interesados. La prensa especializada publica rápidamente esos precios.
25. Los precios anunciados se distinguen de los "precios de las transacciones", es decir, de los precios que se facturan efectivamente a los clientes. Los precios efectivamente aplicados en las transacciones pueden ser idénticos a los precios que han sido anunciados o diferentes de éstos (descuentos, facilidades de pago o rebajas diversas).
Evolución del mercado de la pasta
26. El mercado de la pasta de madera depende mucho de la demanda de papel y de cartón, que a su vez está sometida a las evoluciones de la coyuntura económica general.
27. El cuadro que figura a continuación (7) muestra la evolución del consumo y de las importaciones comunitarias de pasta al sulfato blanqueada.
Consumo e importaciones de pasta al sulfato blanqueada en la Comunidad
(en miles de toneladas)
Año
ConsumoImportacionescomunitarias
totalesprocedentes
de
Canadá %
del
totalprocedentes
de
Estados Unidos %
del
totalprocedentes
de
Suecia %
del
totalprocedentes
de
Finlandia %
del
total1974 1975
1976
1977
1978
1979
1980
1981
1982 4571,7
3850,8
4408,8
4439,1
6136,0
6540,8
6774,0
6598,5
6406,5 4 767,5
3 371,6
4 708,0
4 636,8
5 546,7
5 929,3
6 178,8
6 140,9
5 872,9 1 394,0
971,6
1 359,2
1 395,8
1 664,7
1 565,9
1 721,3
1 568,6
1 427,829,24
28,82
28,87
30,10
30,01
26,41
27,86
25,54
24,31 644,0
587,0
718,8
696,2
781,9
934,9
1 090,3
1 085,0
1 127,613,51
17,41
15,27
15,01
14,10
15,77
17,65
17,67
19,20 1 718,6
1 180,1
1 568,7
1 406,3
1 523,5
1 571,2
1 340,3
1 371,0
1 143,536,05
35,00
33,32
30,33
27,47
26,50
21,69
22,33
19,47 466,8
282,7
393,0
437,4
669,9
836,3
838,8
804,8
700,3 9,79
8,38
8,35
9,43
12,08
14,10
13,57
13,11
11_92Fuente: Estadísticas anuales de la Cepac
28. La muy fuerte demanda de pasta de papel del año 1973 °marcado por fenómenos de penuria° disminuyó a finales de 1974, para caer en 1975. Durante este año, los porcentajes de utilización de las capacidades de producción de los productores estadounidenses, suecos y finlandeses disminuyeron substancialmente. Lo mismo sucedió con los de los productores canadienses, que sufrieron huelgas por las que se vio afectada su producción. También en 1975, el Gobierno sueco implantó un sistema de ayudas a la acumulación de existencias, lo que provocó un aumento colosal de las existencias de los productores suecos. En 1976, la demanda de pasta en la Comunidad volvió a situarse prácticamente al nivel de 1974.
29. En el transcurso del año 1977, el consumo se estancó (+0,7 %), mientras que las importaciones disminuyeron ligeramente (-1,5 %). Durante el año 1978, el consumo y las importaciones iniciaron un alza sustancial que continuó a lo largo de 1979, para alcanzar el punto máximo en 1980. En 1981 se asistió a una ligera caída de la demanda, que continuó en 1982.
30. Según la Decisión, la evolución de los precios anunciados en el mercado comunitario fue, esquemáticamente, la siguiente: los años 1975 (8) y 1976 estuvieron marcados por una estabilidad total que persistió hasta el tercer trimestre de 1977, (9) en el que se registró el inicio de una baja, ampliada durante el trimestre siguiente y los dos primeros trimestres de 1978. Entonces se alcanzó el nivel más bajo de los precios anunciados del período considerado en la Decisión. En el tercer trimestre de 1978 se produjo una ligera recuperación de los precios anunciados, que fue seguida de un claro aumento en el cuarto trimestre. Seguidamente, durante cada uno de los sucesivos trimestres hasta el segundo trimestre de 1980, los precios anunciados subieron. A continuación, se mantuvieron estables hasta que se produjo un aumento en los trimestres tercero y cuarto de 1981, el cual, en opinión de la Comisión, no fue "admitido" en todos los Estados miembros.
31. Es preciso señalar, desde este momento, que la Comisión considera que los productores, durante el período litigioso, anunciaron casi simultáneamente precios análogos para períodos análogos, y que facturaron precios efectivos idénticos, hecho que, en su opinión, únicamente podía explicarse por la existencia de una práctica concertada. Sin embargo, señala que, en 1977 y 1978, los precios efectivos de las transacciones se diferenciaron significativamente de los precios anunciados, al haber tenido que renunciar las empresas, según la Decisión, a aplicar precios concertados poco realistas, debido a que la debilidad de la demanda había provocado un aumento de la presión competitiva.
32. Debe observarse que la Comisión inició en abril de 1978 un procedimiento antidumping relativo a la importación de pastas procedentes de Canadá, Estados Unidos, Finlandia y Suecia, (10) procedimiento que fue archivado al final de ese mismo año. (11)
Procedimiento y Decisión
33. En 1977, como consecuencia de las verificaciones realizadas con arreglo al artículo 14 del Reglamento nº 17/62 (12) (en lo sucesivo, "Reglamento nº 17"), la Comisión señaló que había descubierto, en la industria de la pasta de madera, la existencia de un cierto número de prácticas restrictivas y acuerdos que no habían sido notificados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de este Reglamento.
34. Al término de esas investigaciones, la Comisión decidió, el 29 de julio de 1981, iniciar de oficio el procedimiento previsto en el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento nº 17, en contra de cincuenta y siete empresas productoras o asociaciones establecidas en Estados Unidos, Canadá, Finlandia, Noruega, Suecia, Reino Unido, España y Portugal. El 4 de septiembre siguiente, les fueron notificados los cargos que se les imputaban. Así, se les imputó haber participado en acuerdos sobre precios por medio de prácticas concertadas, en decisiones de asociación, en organizaciones comunes, en acuerdos de representación y de agencia común, en acuerdos sobre las condiciones de venta y en intercambios de informaciones. En este apartado me limito a reproducir los términos del oficio que acompañaba al pliego de cargos, pues el contenido y alcance de éste son discutidos por las partes.
35. Las audiencias de las empresas se desarrollaron en marzo y abril de 1982. A continuación, el 1 de septiembre de 1982, la Comisión remitió a los destinatarios del pliego de cargos una solicitud de información con arreglo al artículo 11 del Reglamento nº 17. Por considerar, a la vista de las observaciones expuestas por las empresas en respuesta al pliego de cargos y durante sus audiencias, que era necesario "poner al día y completar la información relativa a los hechos en los cuales se basa el procedimiento", (13) la Comisión pidió a los productores que le remitiesen, en especial, las facturas y los documentos relativos a los precios efectivamente aplicados en las transacciones que difirieran de los precios anunciados, correspondientes al período comprendido entre 1974 y el segundo trimestre de 1982. Entonces, las empresas enviaron a la Comisión más de cien mil facturas.
36. Durante el primer semestre de 1982 se iniciaron conversaciones entre las empresas y la Comisión a propósito de un compromiso por el que aquéllas adoptarían nuevos comportamientos en el mercado comunitario, en especial en lo relativo a la elección de la moneda en la cual serían anunciados o facturados los precios y la duración de la validez de los anuncios de precios. El objetivo perseguido por la Comisión consistía en reducir, de esta manera, lo que denominaba "transparencia artificial del mercado", con el fin, siempre en opinión de la demandada, de "hacer más difícil la concertación sobre los precios entre las empresas". (14) Dicho compromiso debía servir de base, inicialmente, para una solución amistosa del asunto (la Comisión así lo admitió durante la vista, en respuesta a una pregunta precisa que le fue formulada al respecto). Las negociaciones se prolongaron durante los años 1983 y 1984, habiéndose suscitado dificultades aparentemente tanto acerca del contenido del compromiso como de la circunstancia de que algunas empresas se negaban a suscribirlo, en particular porque rechazaban toda acusación de práctica concertada.
37. A comienzos del mes de diciembre de 1984, los productores suecos y finlandeses firmaron el compromiso en los términos que deseaba la Comisión, de los cuales las empresas norteamericanas se oponían a las cláusulas "monetarias". Según estas empresas, el 11 de diciembre de 1984, la Comisión les dio a conocer que no llegarían a una solución amistosa si no adoptaban, como muy tarde en la mañana del día siguiente, un compromiso idéntico al suscrito por las empresas escandinavas. Algunas de ellas asumieron entonces el compromiso, pero el día 12 de diciembre se les indicó que ya se había decidido, el día anterior, adoptar una Decisión.
38. El 15 de diciembre de 1984, la prensa (15) citaba en detalle los productores afectados así como el importe de las multas que les serían impuestas en una próxima Decisión de la Comisión. Se indicaba que ésta, al imponer las multas, había tenido en cuenta el compromiso suscrito por los productores suecos y finlandeses respecto a su comportamiento futuro.
39. El 18 de diciembre de 1984, la Comisión comunicó a las demandantes norteamericanas que no revisaría su decisión de adoptar una Decisión y que se seguiría el procedimiento habitual hasta concluir en la notificación de la misma. (16) Por otra parte, se les precisaba que disponían de un plazo que expiraba a las dieciocho horas (hora belga) de ese mismo día para asumir un compromiso idéntico al que habían asumido las empresas suecas y finlandesas, y beneficiarse de una reducción de las multas en la misma proporción. Parece ser que el plazo se prorrogó en algunas horas. Todas las demandantes, excepto tres (Bowater, St Anne e IPS), asumieron el compromiso y, por ello, sus multas se redujeron en un 90 % en la Decisión que fue adoptada el 19 de diciembre de 1984 en contra de cuarenta y tres de los destinatarios del pliego de cargos. (17) Treinta y seis de ellos fueron sancionados con multas comprendidas entre 50.000 y 500.000 ECU. (18) Seis de los destinatarios de la Decisión estaban establecidos en Canadá, once en Estados Unidos, doce en Finlandia, once en Suecia, uno en Noruega, uno en Portugal y uno en España. Los destinatarios noruego, portugués y español, así como cuatro productores suecos, dos finlandeses y un estadounidense, no fueron sancionados con multa.
40. La Comisión imputó a los destinatarios las siguientes infracciones. En primer lugar, se declaró, en contra de casi todos ellos, que habían participado en una concertación, por una parte, sobre los precios anunciados de la pasta de madera al sulfato blanqueada con destino a la Comunidad, (19) durante todo o parte, en función de los productores, del período 1975/1981, y, por otra, sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones de esa misma pasta, practicados en los respectivos mercados de cinco Estados miembros durante todo o parte, en función de los productores, de los años 1975, 1976 y 1979 a 1981. (20) En segundo lugar, se imputó a los destinatarios miembros de la KEA haberse puesto de acuerdo sobre los precios anunciados y los precios efectivos aplicables a las ventas de pasta, así como haber intercambiado datos individualizados relativos a los precios de venta de tal modo aplicados. (21) En tercer lugar, se imputó a algunos destinatarios (productores suecos, Finncell, otros productores europeos y un productor canadiense) haberse puesto de acuerdo sobre los precios anunciados y efectivamente aplicados en las transacciones, y haber intercambiado datos individualizados en el marco de la Fides (22) relativos a los precios aplicables a las ventas de pastas al sulfato blanqueadas de frondosas en la Comunidad, durante los años 1973 a 1977. (23) Por último, se imputó a algunos destinatarios una infracción como consecuencia de la inserción, en los contratos relativos a la venta de pasta de madera celebrados con sus clientes establecidos en la Comunidad, de cláusulas por las que se prohibía la exportación o reventa de la pasta de madera adquirida por estos últimos. (24)
41. El compromiso figura anexo a la Decisión, que indica que las multas impuestas a las empresas que lo asumieron fueron reducidas sustancialmente.
42. En relación con la Decisión de la Comisión, es necesario recordar algunos aspectos de las comprobaciones hechas por ésta en relación con la concertación "general" sobre los precios anunciados y sobre los precios efectivos de las transacciones, que se menciona en los apartados 1 y 2 del artículo 1 de la Decisión.
43. La parte dispositiva no indica concretamente entre qué empresas tuvo lugar la concertación. Se imputa a los productores mencionados en ella el haber participado en una práctica concertada durante los años que se indican. Este Tribunal solicitó a la Comisión que precisara sus comprobaciones, que comunicó en la forma de extensos cuadros recogidos en el addendum al informe para la vista.
44. Parece ser que la "Comisión concluyó que había existido una concertación, como mínimo, entre los productores que habían anunciado (o facturado) un precio común para un determinado producto, en una determinada región y durante un determinado trimestre" (25) (traducción no oficial).
45. A este respecto, el detalle de las comprobaciones de la Comisión relativas a los precios figura en los Cuadros 6 y 7 anexos a la Decisión.
46. El Cuadro 6 contiene los precios que anunciaron las empresas que en él se mencionan, en relación con cada trimestre del período contemplado en la Decisión.
47. El Cuadro 7 se refiere a los precios efectivamente aplicados en las transacciones. La versión publicada en el Diario Oficial no menciona nombre alguno. A cada una de las empresas le fue notificada una Decisión, con un Cuadro 7 en anexo, sin indicar el nombre de sus competidores e incluyendo, exclusivamente, sus propios precios. A este Tribunal le fue entregado, durante la fase escrita del procedimiento, el cuadro que contenía la indicación de los precios efectivos de las transacciones de todas las empresas.
48. En el transcurso del mes de abril de 1985, veintiocho de los cuarenta y tres destinatarios de la Decisión interpusieron una serie de diez recursos de anulación. (26)
49. Teniendo en cuenta el hecho de que el 21 de febrero de 1989, The Mead Corporation (C-114/85) desistió de su recurso y que, mediante sentencia de 27 de septiembre de 1988, este Tribunal anuló la Decisión por lo que se refiere a la KEA (C-114/85), el número de demandantes se encuentra "reducido" a veintiséis, a saber, una asociación (Finncell) y veinticinco empresas. Las empresas suecas no interpusieron recurso.
50. Las demandantes solicitan al Tribunal que anule la Decisión adoptada por la Comisión en su contra o, en su defecto, que reduzca las multas impuestas. Asimismo, algunas de ellas solicitan que anule el compromiso o les libere de éste.
51. Es preciso recordar que en la sentencia de este Tribunal de 27 de septiembre de 1988 se desestimó el motivo basado en la incompetencia de la Comunidad respecto de empresas que, como las demandantes, están establecidas fuera del territorio comunitario, cuando los comportamientos que les son imputados hayan sido puestos en práctica dentro del mercado común.
52. Mediante auto de 25 de noviembre de 1988, este Tribunal acordó que se procediera a practicar una prueba pericial esencialmente sobre el análisis de los documentos relativos a los precios anunciados y a los precios efectivamente aplicados en las transacciones, que fue confiada, el 16 de marzo de 1989, a la empresa Moret et Limperg en colaboración con el Sr. Whitehouse.
53. Por lo que respecta a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia y a las conclusiones escritas de los peritos, me remito al informe para la vista. Este Tribunal oyó a los peritos el día 5 de junio de 1990.
54. A continuación, el Tribunal encargó a los Sres. Fishwick y Cockram un dictamen pericial, en particular para que expusieran y analizaran las características del mercado de la pasta de madera durante el período contemplado en la Decisión, y que emitieran su opinión, considerando esas características, sobre si el funcionamiento normal del mercado de la pasta de madera debía conducir a la implantación de una estructura de precios diferenciados o de una estructura de precios uniformes, y por qué razones. Tendré ocasión de exponer ampliamente las conclusiones de los peritos, que figuran en el addendum al informe para la vista, durante la exposición que procede iniciar a partir de ahora.
55. Previamente, debo indicar que, simultáneamente con la presentación de los recursos, determinadas demandantes propusieron una excepción con arreglo al apartado 1 del artículo 91 del Reglamento de Procedimiento. En concreto, se solicitó al Tribunal que acordara que las facturas facilitadas a la Comisión después de la audiencia de las empresas no pudieran ser utilizadas o invocadas por ésta durante el presente procedimiento. Según las demandantes, el pliego de cargos no contenía ninguna alegación referente a una infracción relativa a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones.
56. La Comisión basó las declaraciones de su Decisión relativa a los precios efectivos de las transacciones, exclusivamente, en el análisis de las facturas facilitadas, después de las audiencias, por las empresas destinatarias. Ahora bien, en el transcurso del procedimiento administrativo, la Comisión les denegó el acceso a dichos documentos. La Comisión no puede subsanar tal irregularidad permitiendo a las empresas la posibilidad de tener conocimiento de ellos ante el Tribunal. En efecto, esa no es la función de éste, que se vería obligado a proceder al examen de hechos complejos y a pronunciarse sobre cuestiones que la Comisión debió examinar normalmente durante el procedimiento administrativo, sobre la base de las observaciones expuestas por las empresas. La demandada no puede, por consiguiente, utilizar dichos elementos de prueba ante el Tribunal.
57. Este Tribunal ha acordado decidir acerca de dicha petición, que la Comisión, por su parte, considera inadmisible, al pronunciarse sobre el fondo, sosteniendo que se trata, en realidad, de un motivo de fondo, por lo demás no pertinente, y no de un incidente o de una excepción. Sin que me parezca indispensable pronunciarme al respecto, señalaré que el argumento de las demandantes, relativo a la demanda incidental, es idéntico, en sustancia, al expuesto en apoyo de los propios recursos, puesto que éstos persiguen que se anule la Decisión relativa a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones por infracción del derecho de defensa. En consecuencia, insto al Tribunal a que proceda, inicialmente, a examinar los motivos y alegaciones de las demandantes referentes a las irregularidades del procedimiento administrativo relativas a los precios efectivos de las transacciones.
58. Examinaré sucesivamente:
I. Los motivos procesales
II. La concertación "general" sobre los precios anunciados
III. La concertación en el marco de la KEA
IV. La concertación en el marco de la Fides
V. Las cláusulas por las que se prohibía exportar y revender
VI. El perjuicio del comercio entre los Estados miembros
VII. Las alegaciones de discriminación
VIII. El compromiso
IX. Las multas
X. Las costas
I. Motivos procesales (27)
59. Todas las demandantes criticaron el procedimiento seguido por la Comisión, alegando motivos cuyo examen muestra, en su conjunto, determinadas irregularidades manifiestas que afectan ampliamente a la Decisión que se impugna.
60. Antes de proceder a su estudio, señalaré que Bowater indicó que el oficio por el que se le notificó la Decisión lleva una fecha en la cual su signatario no era ya Comisario encargado de los asuntos de competencia. La Comisión explica dicha anomalía por el exceso de trabajo que tenía la Secretaría General en aquella época, debido, en especial, a la emisión de gran número de Decisiones a finales de 1984.
61. No resulta muy satisfactorio para este Tribunal verse confrontado a un documento que no fue firmado en la fecha que menciona [...] No obstante, este hecho, que sólo cabe deplorar, no me parece tener incidencia alguna en cuanto a la validez de la propia Decisión. Tal es la conclusión, a mi entender, que debe deducirse de la jurisprudencia de este Tribunal, según la cual "las irregularidades en el procedimiento de notificación de una Decisión son ajenas al acto y, por consiguiente, no pueden viciarlo". (28) Sin duda, este Tribunal considera que dichas irregularidades pueden, por el contrario, impedir que comience a correr el plazo de interposición del recurso. Pero, en el presente caso, no se puede negar que "(las) demandante(s) tuvieron conocimiento exacto del texto de la Decisión y que (hicieron) uso, dentro del plazo, de (su) derecho a recurrir en vía jurisdiccional". (29) En consecuencia, "la cuestión de las eventuales irregularidades de la notificación carece de interés". (30)
62. Examinaré, sucesivamente, las irregularidades alegadas en relación con:
° la existencia de imputaciones contenidas en la Decisión y no mencionadas en el pliego de cargos;
° la utilización, en la Decisión, de elementos de prueba no comunicados a las partes;
° la negativa a proceder a una audiencia conjunta de las partes;
° la omisión de la consulta al Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes, después de que algunas empresas asumieran el compromiso.
A. La Decisión contiene imputaciones que no constaban en el pliego de cargos
1) El pliego de cargos no aludía a la concertación relativa a los precios efectivamente aplicados en las transacciones
63. Las demandantes a las cuales se imputó la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones (31) (es decir, los precios efectivamente practicados) sostienen que el pliego de cargos se refería a una concertación relativa, únicamente, a los precios anunciados. Al declarar en su Decisión una infracción distinta, relativa a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones, la Comisión infringió el derecho de defensa que garantizan los artículos 19 del Reglamento nº 17 y 4 del Reglamento nº 99/63/CEE, que dispone que la Comisión solamente mantendrá contra las empresas destinatarias las quejas respecto de las cuales aquéllas hayan podido manifestar sus puntos de vista. Según las empresas, hasta octubre de 1984, es decir, dos meses antes de adoptar la Decisión, la Comisión no les indicó que les imputaría, asimismo, una infracción relativa a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones.
64. En contra de dicha alegación, la Comisión invoca, en primer lugar, el tenor del pliego de cargos. Este contenía pasajes referentes a una concertación relativa tanto a los precios efectivos de las transacciones como a los precios anunciados.
65. Antes de proceder a examinar los mencionados pasajes, deseo hacer una observación. La demandada invoca pasajes tanto de los antecedentes de hecho del pliego de cargos como de parte relativa a la "aplicabilidad del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE". Ahora bien, considero que al menos esta última parte del pliego de cargos, a falta de una parte dispositiva formal, debería articular con precisión las infracciones imputadas a los destinatarios.
66. Considerando dichas observaciones, la circunstancia de que algunos pasajes de los "antecedentes de hecho" del pliego de cargos hagan referencia a los precios efectivamente aplicados en las transacciones (32) tiene, en mi opinión, únicamente un alcance limitado a efectos de determinar si se hacía referencia a la concertación sobre estos últimos.
67. En cuanto a la parte relativa a la "aplicabilidad del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE", ésta hace referencia a unas "prácticas concertadas de fijación de los precios realizadas, entre otros, mediante el sistema de anuncios de precios". (33) Aunque la expresión "entre otros" (inter alia en la versión original) está subrayada en el texto, hace falta tener una gran imaginación para ver en ella una referencia a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones. En cualquier caso, dicha referencia sería, cuando menos, muy implícita.
68. Ahora bien, los apartados 54 y siguientes del pliego de cargos, en los que la Comisión analiza las prácticas concertadas de fijación de precios entre los productores, se refieren, esencialmente, a las prácticas de los anuncios de precios y a los "otros contactos entre productores". La única referencia que podría ser pertinente (34) en apoyo de la tesis de la Comisión se encuentra en el apartado 66, que indica que "los productores de Norteamérica practicaron, hasta 1978 [...] los mismos precios que los productores escandinavos, excepto durante la primera mitad de 1977, en que concedieron descuentos y aumentaron su cuota de mercado". En todo caso, de la lectura del pliego de cargos no se desprende ninguna mención expresa y desprovista de ambigueedad que permita concluir que fuese formulada la imputación relativa a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones.
69. Sin embargo, la Comisión sostiene en su dúplica que las respuestas de determinadas empresas al pliego de cargos o durante la vista ilustran claramente que comprendieron que se refería a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones.
70. No creo que los extractos invocados por la Comisión a este respecto sean determinantes en favor de su tesis. Sin duda, la KEA consideró que "en el pliego de cargos se afirma, erróneamente, que los precios efectivamente aplicados en las transacciones no fluctuaban en función del mercado", criticando, por otro lado, este documento que consideraba que "los precios efectivamente aplicados en las transacciones eran iguales a los anunciados, denominados también precios corrientes". Asimismo, sin duda las demandantes finlandesas alegaron que había habido una competencia extremadamente dura, que concluyó con la fijación de precios efectivos muy distintos. No obstante, tales declaraciones en absoluto demuestran, de manera irrefutable, que el pliego de cargos se refiriera a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones. En efecto, el argumento según el cual éstos fueron diferentes de los precios anunciados puede constituir un motivo de defensa contra una acusación de concertación exclusivamente sobre los precios anunciados. No resulta más convincente para la tesis de la Comisión invocar pasajes en los que, por ejemplo, las empresas canadienses declararon que "a cada una de las demandadas canadienses se les imputó haber participado en una concertación para fijar los precios", o aquellos en los que Bowater niega cualquier participación "en toda concertación destinada a anunciar o a fijar los precios". Además, sería necesario acreditar, de forma indiscutible, que la expresión "fijar los precios" incluye la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones: eso es precisamente lo que hay que demostrar [...]
71. Ciertamente, la tesis de la Comisión según la cual la distinción entre precios anunciados y precios efectivos de las transacciones no quiere decir, sin embargo, que deba considerarse que se trata de dos prácticas concertadas totalmente diferentes, no está desprovista de lógica.
72. Pero, ¿no provienen las incertidumbres, ante todo, de la postura adoptada por la propia Comisión? A este respecto, la concertación sobre los precios aplicados y la relativa a los precios anunciados fueron consideradas como dos infracciones distintas en la Decisión. Así, en relación con los años 1977 y 1978, no se declaró la existencia de concertación alguna sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones, mientras que, en esos mismos años, se declaró que existió infracción en relación con los precios anunciados. A St Anne, la Decisión le atribuyó, únicamente, una participación en la concertación sobre los precios anunciados; mientras que a otras empresas se les imputó haber participado solamente en la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones. Por otra parte, de las explicaciones facilitadas por la propia Comisión se deduce que los importes de las multas fueron determinados considerando, de forma independiente, la concertación sobre los precios anunciados, por una parte, y la relativa a los precios efectivamente aplicados en las transacciones, por otra.
73. Por consiguiente, hay que hacer constar que en la Decisión se consideró que realmente habían existido al respecto dos infracciones independientes, mientras que el pliego de cargos no contenía expresamente ninguna acusación expresa en cuanto a la imputación de un motivo relativo a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones.
74. Una comprobación adicional aporta un elemento decisivo en favor de la tesis de las demandantes. En el Anexo VI del pliego de cargos figura un cuadro que, en realidad, sólo menciona los precios anunciados; la Comisión lo confirmó así durante la vista al responder a una pregunta concreta que le fue planteada al respecto. El pliego de cargos no contiene ningún anexo análogo al Cuadro 7 de la Decisión, que refleja los precios efectivamente aplicados en las transacciones. Dicha diferencia entre el pliego de cargos y la Decisión es, de por sí, muy reveladora. Es cierto que la Comisión sostiene que en el pliego de cargos se citaron los precios anunciados por considerar que correspondían, la mayor parte de las veces, a los precios efectivos de las transacciones. (35) Pero este argumento viene a contradecir la tesis de la Comisión. En efecto, en apoyo de sus afirmaciones según las cuales la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones estaba contemplada en el pliego de cargos, la Comisión pone de relieve, en especial, algunos pasajes de éste que hablan de una diferencia, durante determinados períodos, entre los precios anunciados y los precios efectivos de las transacciones. (36) Ahora bien, el Anexo VI del pliego de cargos no contiene mención alguna sobre los precios efectivos de las transacciones en esos períodos. Para admitir que el pliego de cargos se refirió a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones, sería preciso, además, que el mencionado cuadro hiciera aparecer, al menos claramente, los períodos durante los cuales, en opinión de la propia Comisión, estos últimos hubieran sido distintos de los precios anunciados.
75. Recordemos que "el pliego de cargos [...] tiene por objeto permitir que los interesados puedan manifestar sus argumentos en el marco del procedimiento iniciado contra ellos". Por ello, el destinatario debe "poder conocer, efectivamente, los cargos que se le imputan". (37)
76. Si, en el caso presente, prosperase la tesis de la Comisión, esa función del pliego de cargos quedaría profundamente desvirtuada. Este Tribunal considera que la exposición de las imputaciones responde a las exigencias del artículo 4 del Reglamento nº 99/63, "desde el momento en que enuncia, incluso de forma somera, pero de manera clara, los hechos esenciales en los que se basa la Comisión". (38) Tal exigencia de claridad, que se recuerda y verifica en reiterada jurisprudencia de este Tribunal, (39) evidentemente no es respetada cuando son necesarias laboriosas explicaciones para descubrir, en la exposición de los cargos, la existencia de una imputación concreta. La formulación precisa de los cargos (40) comunicados a las empresas es indispensable para permitir a éstas estar en plenas condiciones de ejercer su defensa. Este Tribunal no puede admitir, en terrenos caracterizados por la complejidad de los hechos, la cantidad de informaciones y las consecuencias de los procedimientos de que se trata, que se consideren satisfechas esas exigencias mediante la invocación de los términos del pliego de cargos. En el presente caso, éste no contiene, en ningún caso, una acusación explícitamente formulada relativa a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones.
77. En consecuencia, propongo al Tribunal que declare que la Comisión, al declarar en su Decisión que existió una infracción relativa a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones que no había sido contemplada de manera clara, precisa y expresa, en el pliego de cargos, infringió las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 4 del Reglamento nº 99/63 y al artículo 19 del Reglamento nº 17. Tal infracción debe, en mi opinión, dar lugar a que se anule el apartado 2 del artículo 1 de la Decisión, como solicitan las demandantes interesadas. En todo caso, a esta misma conclusión conducirá el análisis de la regularidad del procedimiento que haré posteriormente, en la medida en que se refiere a los elementos de prueba en los que se basó la Comisión para demostrar la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones.
2) Duración de la concertación
78. Algunas demandantes sostienen que la Decisión consideró que la infracción había tenido mayor duración que la que se mencionaba en el pliego de cargos.
a) Duración de la infracción hasta la fecha del pliego de cargos
79. La Decisión declaró que había existido una concertación hasta el momento de la notificación del pliego de cargos, es decir, septiembre de 1981. En efecto, el Cuadro 6 anexo a la Decisión muestra los precios anunciados para los cuatro trimestres de 1981, mientras que el Cuadro 7 menciona los precios efectivamente aplicados en las transacciones de los tres primeros trimestres de 1981.
80. Las demandantes canadienses y Bowater alegan que el pliego de cargos se refería a un período que no excedía del segundo semestre de 1980.
81. La Comisión afirma, por su parte, que el pliego de cargos abarca la totalidad del período que iba de 1973 hasta la fecha de su notificación, en septiembre de 1981. La descripción del mercado y del comportamiento de los destinatarios del pliego de cargos, así como la apreciación de dicho comportamiento, se referían a la totalidad de dicho período. Ningún pasaje del pliego de cargos limitaba a un período más corto la articulación de los hechos relativa a la participación de cada una de las demandantes en las infracciones.
82. En primer lugar, observo que, si el cuadro que figura en el Anexo VI del pliego de cargos finaliza en el segundo trimestre de 1980, una nota indica expresamente que los precios fueron idénticos en los trimestres tercero y cuarto de 1980. Por consiguiente, al menos el año 1980 estaba incluido en su totalidad. Pero, ¿qué sucedió con el año 1981? En mi opinión, teniendo en cuenta las indicaciones del citado cuadro, era necesario una mención clara para indicar que la infracción continuó después de finalizar 1980, puesto que los precios de 1981 no figuraban en el Anexo VI del pliego de cargos. Ahora bien, al afirmar que éste no se limitó nunca a un período más breve que el que finalizó en septiembre de 1981, la Comisión invierte completamente, a mi juicio, los términos de la discusión. En efecto, el hecho de no existir en el Anexo VI referencia al año 1981 excluía, lógicamente, ese período de la duración de la infracción, a no ser que la Comisión hubiera indicado lo contrario expresamente en la exposición de las propias imputaciones.
83. Sin embargo, en opinión de la demandada, de ese documento se deducía "claramente" que ponía en tela de juicio el comportamiento permanente de los destinatarios.
84. No puedo evitar exponer reservas categóricas a este respecto. Ningún pasaje del pliego de cargos puede ser invocado eficazmente por la Comisión en apoyo de tal afirmación, si se exceptúa el apartado 21, en el que puede leerse: "el cuadro del Anexo VI indica los precios anunciados por los productores [...] de 1974 a 1981". Ahora bien, este Tribunal evaluará el valor que debe atribuirse a esa precisión, teniendo en cuenta que el citado cuadro no contiene, precisamente, ninguna indicación sobre precios posterior a 1980 [...] Además, la referida frase precede inmediatamente a una larga exposición en la que se describe la evolución de los precios de la pasta en el período comprendido entre 1974 y 1980. En consecuencia, la mencionada indicación no corrobora en modo alguno la tesis de la Comisión.
85. Por otra parte, ésta alega que, al ampliar en su Decisión el período de infracción hasta el momento de la notificación del pliego de cargos, no estaba suscitando una nueva imputación. En efecto, simplemente se limitó a dejar constancia de que los destinatarios de la Decisión mantuvieron el mismo comportamiento hasta la fecha de la notificación, al observar que los precios anunciados y practicados entre el tercer trimestre de 1980 y el tercer trimestre de 1981 eran los mismos que los anunciados y practicados durante el segundo trimestre de 1980. Ninguna norma de Derecho comunitario obliga a la Comisión a utilizar solamente las informaciones de que dispone en el momento de dar traslado del pliego de cargos. Por otra parte, las demandantes, al facilitar las facturas y documentos del año 1981, solicitados por la Comisión en su escrito de 1 de septiembre de 1982 con arreglo al artículo 11 °que, no se olvide, comprendía el período 1974/1982° presentaron observaciones acerca de la afirmación de la Comisión, de las cuales se deducía que se pusieron de acuerdo sobre los precios. Ahora bien, el escrito de la Comisión se refería expresamente al pliego de cargos y a la audiencia, y ninguna de las demandantes se negó, sin embargo, a facilitar las facturas del período posterior al segundo semestre de 1980 alegando que ese período no estaba comprendido en el pliego de cargos.
86. Señalaré, para empezar, que el escrito de 1 de septiembre de 1982, destinado a "actualizar y completar las informaciones acerca de los hechos en los que se basó el procedimiento", no puede ser considerado, en ningún caso, como pliego de cargos. A continuación, me parece particularmente arriesgado deducir de la actitud de las demandantes, que no formularon reserva alguna sobre el envío de los mencionados documentos, una confirmación implícita de que el pliego de cargos abarcaba el año 1981.
87. En efecto, tal y como señalan algunas empresas, en sus contestaciones facilitaron, asimismo, documentos relativos al período posterior al pliego de cargos °tercer trimestre de 1981/segundo trimestre de 1982° período que, por definición, no podía haber sido objeto de dicho pliego.
88. En resumen, a la tesis de la Comisión que consiste en sostener, en definitiva, que las demandantes debían saber que el período posterior a 1980 estaba comprendido en el pliego de cargos desde el momento en que no se negaron a facilitar documentos relativos a dicho período, las empresas objetan que su actitud pretendía ser cooperante, al suponer que la información sería utilizada, en especial, con fines de comparación.
89. Este Tribunal considera que la duración constituye un "elemento esencial" de la infracción, que la Comisión debe mencionar "sobre la base de las informaciones de que dispone en el momento de elaborar el pliego de cargos", (41) al precisar que "la Comisión puede ampliar el período así considerado, si lo justifican informaciones suplementarias recogidas durante el procedimiento administrativo, siempre y cuando las empresas hayan tenido ocasión de exponer sus puntos de vista al respecto". (42)
90. En el presente caso, la Comisión, al reivindicar el derecho a utilizar las informaciones obtenidas durante la investigación administrativa, parece estar admitiendo, en consecuencia, que fue esta investigación la que le facilitó los elementos relativos al período posterior a 1980. Sería preciso, además, que las empresas interesadas hubieran podido exponer sus puntos de vista al respecto, lo que no se menciona de manera específica en las observaciones presentadas por la Comisión ante este Tribunal.
91. Por consiguiente, me inclino a proponer al Tribunal que estime el recurso de las demandantes interesadas en relación con el año 1981, salvo si se considera un argumento de pura exégesis basado en el escrito que acompañaba al pliego de cargos, que indica "it is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements". (43)
b) Duración de la infracción imputada a algunos productores
92. IPS sostiene que el pliego de cargos únicamente le imputaba infracciones correspondientes al período 1974/1978 (a excepción del primer trimestre de 1977), mientras que, por lo que a ella respecta, la Decisión se refiere al período 1975/1981.
93. No creo que este argumento deba ser estimado. Para el período que comienza a partir del tercer trimestre de 1978, en el Anexo VI del pliego de cargos se mencionan los precios de los "productores US", y ha quedado acreditado que IPS es un productor estadounidense. Por consiguiente, no me parece que pueda negarse que se puso en tela de juicio a dicha empresa por su participación en la concertación sobre los precios en el período posterior a 1978. Este Tribunal debe desestimar por los mismos motivos la tesis de Bowater, sociedad asimismo estadounidense, que niega que el pliego de cargos hubiera puesto en tela de juicio su comportamiento durante el período posterior al primer trimestre de 1978.
94. Por el contrario, el Tribunal de Justicia debe estimar los argumentos de esta última por lo que se refiere al año 1975. El Anexo VI del pliego de cargos no menciona los precios de Bowater en ese año, mientras que indica nominativamente los de los otros productores estadounidenses en el mismo período.
95. La Comisión no niega que Bowater no aparece en la lista que figura en el Anexo VI en relación con 1975. Admite, asimismo, que no contradijo a la sociedad cuando ésta afirmó, durante su audiencia, a propósito del período 1975/1976, "no estar implicada en un procedimiento relativo a un período en el que no hubo denuncia o no la hubo contra nosotros en especial". Sin embargo, la demandada considera que una eventual irregularidad no puede dar lugar a que se anule la Decisión a este respecto, en la medida en que, teniendo en cuenta elementos de prueba convincentes relativos al mencionado período, no parece que la comprobación de la Comisión hubiera sido "materialmente" diferente si las imputaciones relativas al año 1975 hubieran sido expresadas de manera más "específica" en el pliego de cargos.
96. Tal sugerencia no me parece admisible: el comportamiento de Bowater en 1975 no fue contemplado, en todo caso, en el pliego de cargos, si se tiene en cuenta que el Anexo VI no indica en ningún caso los precios de Bowater en ese año. Por otra parte, ya hemos visto que este Anexo se refiere a los precios anunciados, mientras que a Bowater se le imputó únicamente haber participado en una concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones en 1975. Dicha sociedad declaró durante su audiencia que consideraba que su comportamiento en ese período no había sido puesto en tela de juicio. Si, por una parte, la Comisión admite haberse abstenido de responder en ese momento, no puede, por otra, sostener que la irregularidad procesal estaría "subsanada" de alguna manera teniendo en cuenta las pruebas existentes en contra de Bowater correspondientes al mencionado período.
97. La Comisión parece sugerir a este Tribunal que aplique la teoría de las irregularidades sustanciales.
98. Es cierto que, en su sentencia Distillers, (44) este Tribunal consideró que no era necesario examinar las irregularidades procesales alegadas por la demandante, al indicar que "únicamente sería distinto si existiera la posibilidad de que, a falta de tales irregularidades, el procedimiento administrativo hubiera podido conducir a un resultado diferente". (45) Asimismo, hay que precisar qué irregularidades fueron cometidas en este asunto. Se referían en especial al hecho de no haber comunicado al Comité Consultivo la audiencia de la demandante y a algunos aspectos suplementarios de su respuesta al pliego de cargos, así como a la notificación incompleta de la imputación. Y este Tribunal ha declarado que dichos vicios de procedimiento no pueden en ningún caso afectar a la Decisión por haber denegado una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85, puesto que las condiciones de precios no podían ser objeto de un examen con vistas a obtener dicha exención, al no haber sido notificadas a la Comisión.
99. La diferencia de gravedad entre tales irregularidades y la que se desprende de un atentado contra la función fundamental del pliego de cargos °indicar con precisión las imputaciones en contra de las empresas, para permitirles presentar su contestación° es demasiado evidente para que me entretenga en ponerla de relieve en este punto. Señalaré únicamente que la tesis sostenida por la demandada en el marco del presente recurso podría en última instancia conducir, en definitiva, a considerar inútil la formulación de cargos en contra de las empresas, si la Comisión considerara que existían pruebas suficientes en su contra. Esta es exactamente la consecuencia a que conduce la postura de la Comisión sobre el problema concreto de la imputación de concertación contra Bowater en el año 1975, postura que propongo, muy firmemente, que sea desestimada por este Tribunal.
3) Identidad de participantes en la práctica concertada
100. IPS considera que el pliego de cargos se refería únicamente a su participación en una práctica concertada con los productores escandinavos; ahora bien, la Decisión le imputó haberse puesto de acuerdo sobre los precios anunciados durante algunos períodos con los productores canadienses y con otros productores estadounidenses. A continuación, por lo que se refiere a los precios efectivamente aplicados en las transacciones, IPS alega que la Decisión le imputó haber actuado de forma concertada, en relación con las pastas de frondosas del sur, con otros productores que la demandante "cree entender" que se trata de productores estadounidenses.
101. La Comisión subraya que, al referirse a "prácticas concertadas entre productores escandinavos y productores norteamericanos", el pliego de cargos aludía al mismo tiempo a una concertación dentro de cada uno de estos dos grupos de productores. Según la demandada, si el pliego de cargos se hubiera referido únicamente a una concertación entre empresas escandinavas por una parte, y empresas norteamericanas por otra, estaríamos ante un tipo de concertación tan "extraordinario" que cabría calificarlo de "caprichoso". En efecto, ello conduciría a que se interpretara que el pliego de cargos se refería a una serie de concertaciones distintas, comprometiendo cada una de ellas a empresas de los dos continentes, a miles de kilómetros de distancia uno de otro, pero sin comprometer nunca a más de un solo competidor de la misma región, del mismo país o del mismo continente.
102. Por consiguiente, procede decidir si la expresión "prácticas concertadas entre productores escandinavos y productores de Norteamérica" se refería solamente a una concertación entre estos dos grupos de productores, sin aludir a la concertación de las empresas dentro de cada grupo.
103. A mi juicio, el punto de vista de la Comisión, expuesto anteriormente, parece oportuno. En efecto, pone de relieve claramente las consecuencias "irrazonables" de la tesis de IPS en cuanto a la identidad de participantes en la concertación imputada en el pliego de cargos. Sin embargo, es manifiesto que la expresión "concertación entre productores norteamericanos y productores escandinavos" no está exenta de cierta ambigueedad. Pero el propio contenido del pliego de cargos muestra, en mi opinión, que se refería tanto a la concertación entre grupos regionales como dentro de cada grupo.
104. Así, bajo la mencionada expresión figura, como subraya justamente la Comisión, el pasaje siguiente: "C. Prácticas concertadas entre productores escandinavos y productores norteamericanos. Los mencionados documentos [...] muestran que existieron contactos directos entre la sociedad canadiense MacMillan y los productores estadounidenses Weyerhaeuser y Georgia Pacific. Dichos contactos dieron lugar a intercambios de informaciones sobre los precios y las ventas de la KEA". Este pasaje demuestra, sin lugar a dudas, que la concertación en el seno del grupo de productores norteamericanos estaba contemplada en el pliego de cargos. En consecuencia, el Tribunal debe desestimar las alegaciones de IPS al respecto.
4) Participación de St Anne en la Fides
105. St Anne, empresa canadiense, sostiene que el pliego de cargos no se refería a su participación en la Fides, mientras que la Decisión le ha imputado una infracción por este motivo.
106. La Comisión reconoce que el Anexo VII del pliego de cargos, que relaciona a los miembros de la Fides, no menciona a St Anne y que las referencias que se hacen en otros pasajes a las prácticas concertadas entre "productores escandinavos y productores europeos", para describir dichas prácticas en el seno de la Fides, son "poco afortunadas" puesto que no mencionan a St Anne, sociedad canadiense. Sin embargo, teniendo en cuenta, en particular, un télex que se menciona en la parte relativa a los hechos del pliego de cargos y que hace referencia a St Anne, la demandada estima que corresponde a este Tribunal apreciar si dicha sociedad debió considerar que el pliego de cargos aludía a su participación en las prácticas concertadas en el marco de la Fides.
107. Señalaré, en primer lugar, que la parte relativa a los "fundamentos de Derecho" del pliego de cargos no se refiere a St Anne en relación con la concertación dentro de la Fides. Tampoco figura dicha sociedad en la lista del Anexo VII del pliego de cargos, titulada "principales miembros de la sección de pasta de frondosas de la Fides".
108. A continuación, los antecedentes de hecho del pliego de cargos reproducen el texto de un télex procedente de una tercera empresa, que se refería a una reunión durante la cual diferentes empresas, entre las cuales se encuentra St Anne, procedieron a intercambiar precios. No obstante, no considero que dicha alusión pueda bastar para imputar a la referida sociedad haber participado en la Fides. En efecto, otra sociedad que se menciona en el mismo télex por haber participado en la misma reunión, Celbi, no se encontraba entre los destinatarios del pliego de cargos y no fue implicada en el procedimiento. En consecuencia, si la referencia a Celbi en el documento no llevó a la Comisión a dirigir a ésta última el pliego de cargos, considero excluido que ese mismo télex, por sí solo, pueda bastar para que se articule una imputación contra St Anne por haber participado en la Fides.
109. Por otra parte, no me parece procedente que la Comisión justifique, en el presente caso, la no formulación de una imputación contra St Anne por el motivo, alegado en su contestación, de que "habría sido demasiado largo citar, en cada ocasión, a todos los productores interesados". Era necesario indicar claramente, al menos una sola vez, que se imputaba a St Anne haber participado en la concertación en el seno de la Fides. Por otro lado, la Comisión subraya que si St Anne no fue mencionada en el Anexo VII del pliego de cargos, es porque dicha lista no es exhaustiva e incluye sólo a los principales miembros. Este argumento conduce, a mi parecer, a la conclusión inversa a la que pretende llegar la Comisión. Si St Anne no es considerada en el pliego de cargos como miembro suficientemente "importante" de la Fides como para aparecer en la lista de las empresas que por dicho motivo figura en anexo al pliego de cargos, la única consecuencia lógica que puede deducirse es que no le fue imputado ningún cargo al respecto. La interpretación que la Comisión parece querer deducir del hecho de que la lista no sea exhaustiva ignora las más elementales obligaciones en cuanto al carácter preciso y claro que debe tener la formulación de cargos. El hecho de no haber respetado dichas exigencias, al referirse a la participación de St Anne en la Fides, debe conducir a este Tribunal a anular el apartado 4 del artículo 1 de la parte dispositiva de la Decisión, por lo que se refiere a dicha sociedad.
B. Elementos de prueba en los cuales se basa la Decisión
1) Precios efectivamente aplicados en las transacciones
110. A este respecto, para empezar debo recordar que anteriormente llegué a la conclusión de que en el pliego de cargos no se había expuesto, en todo caso de manera clara, precisa y expresa, es decir, con arreglo a las exigencias del derecho de defensa, la imputación relativa a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones.
111. A continuación, con objeto de facilitar la comprensión de las alegaciones de las demandantes, procede recordar brevemente la cronología del desarrollo del procedimiento. Después de haber oído a las empresas, entre marzo y abril de 1982, la Comisión les indicó, el 1 de septiembre de 1982, que deseaba "poner al día y completar la información relativa a los hechos en los cuales se basa el procedimiento". Con tal fin, les pidió que la facilitaran las facturas y documentos relativos al período comprendido entre 1974 y 1982 para poder comprobar si los precios efectivos de las transacciones habían sido distintos de los anunciados, como alegaron las demandantes durante sus audiencias. En respuesta a la referida solicitud, formulada con arreglo al artículo 11 del Reglamento nº 17, como he indicado anteriormente, fueron enviadas a la Comisión cerca de cien mil facturas.
112. Las demandantes a las cuales se imputó una concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones impugnan la legalidad del procedimiento seguido por la Comisión. (46) Sostienen que la Comisión se basó exclusivamente en un análisis comparativo de los mencionados documentos para justificar las declaraciones de su Decisión por lo que se refiere a los precios efectivos de las transacciones. Por consiguiente, consideran que se infringió el derecho de defensa, pues la demandada no les dio a conocer, antes de adoptar la Decisión, los resultados de dicho análisis. En relación con las facturas facilitadas por otras empresas, invocan la jurisprudencia de este Tribunal y, en especial, la sentencia Hoffmann-La Roche, (47) y subrayan que si el carácter confidencial de dichos documentos impedía que les fueran facilitados, la Comisión no hubiera debido poder utilizarlos en su contra. En cualquier caso, la demandada debió preguntar a las empresas, antes de adoptar la Decisión, si se oponían a que sus facturas fueran facilitadas a sus competidores o a sus abogados.
113. La Comisión niega, en primer lugar, haberse basado exclusivamente en documentos facilitados después de las audiencias. Precisa que, en el transcurso de sus investigaciones realizadas en 1977, solicitó a las empresas interesadas que le facilitaran facturas representativas en las que se demostrara que los precios realmente aplicados correspondían normalmente a los precios "anunciados". Las facturas aportadas después de las audiencias confirmaron simplemente dicha identidad. A continuación, la Comisión indica que se basó exclusivamente en los documentos facilitados por cada demandante para confirmar que sus precios efectivos de las transacciones no diferían, por lo general, de sus precios anunciados. Cuando éstos eran idénticos a los precios efectivos de las transacciones, no era necesario extraer conclusiones de la comparación con documentos de otras sociedades que eran inaccesibles a las demandantes. Por consiguiente, éstas no acreditaron, en modo alguno, que la Comisión se basara íntegramente en conclusiones de esta naturaleza o exclusivamente en documentos facilitados después de las audiencias. Las empresas no necesitaban ver las facturas de las otras para alegar que sus precios efectivos de las transacciones diferían de sus precios anunciados, puesto que las facturas no desempeñaron papel alguno en la apreciación por la Comisión de sus respectivas participaciones en la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones.
114. La demandada alega, por último, que no estaba obligada a comunicar a cada demandante los resultados del análisis de los documentos que había aportado, ni a darle la posibilidad de presentar observaciones acerca de los mismos. Todas las empresas pudieron manifestar su punto de vista sobre los hechos alegados y sobre la apreciación jurídica de éstos contenida en el pliego de cargos, así como oponerse a ella. Pero no podían exigir que les fuera comunicado el carácter más o menos convincente de su oposición ni discutir la postura adoptada por la Comisión antes de que se adoptara una Decisión.
115. Examinemos, en primer lugar, el argumento de las demandantes según el cual la Comisión basó exclusivamente sus declaraciones relativas a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones en documentos facilitados después de las audiencias.
116. Recordemos que el Tribunal preguntó a los peritos "contables" si los documentos de los cuales disponía la Comisión en el momento de redactar el pliego de cargos le permitían deducir que los precios efectivos de las transacciones aplicados por las empresas a los clientes fueron idénticos a los que habían anunciado.
117. A la pregunta mencionada, los peritos facilitaron la siguiente respuesta: los mencionados documentos no bastaban para que la Comisión pudiera deducir que los precios efectivos de las transacciones ofertados por las empresas a sus clientes fueran los mismos que los precios anunciados.
118. Para llegar a tal conclusión, los peritos señalaron, en relación con el análisis de los documentos de los cuales disponía la Comisión en el momento de notificar el pliego de cargos, que:
° únicamente existían ciento noventa y nueve facturas de trece empresas, de las cuales sólo nueve se encuentran entre las "demandadas"; no había factura alguna en el expediente en relación con veintiocho "demandadas";
° las facturas correspondían solamente a los años 1974 a 1978, mientras que no había en los expedientes factura alguna correspondiente a los años 1979 a 1981;
° el número de facturas seleccionadas como tales era muy reducido en comparación con su totalidad, es decir, con el número total de facturas de todas las empresas durante el período afectado;
° estaba claro que las facturas no fueron escogidas al azar, pues ciento cincuenta y nueve facturas de las ciento noventa y nueve seleccionadas correspondían a cinco empresas. (48)
119. Muy motivadas, las precedentes conclusiones demuestran de forma indiscutible que, en el momento de elaborar el pliego de cargos, la Comisión no disponía en ningún caso de elementos objetivos que revelaran una identidad entre los precios anunciados y los practicados por el conjunto de las empresas. En efecto, suponiendo incluso que la muestra que poseía la Comisión mostrara una identidad entre precios practicados y anunciados, las facturas únicamente se referían a un reducido número de empresas y de operaciones. Por consiguiente, los documentos relativos a los precios efectivamente aplicados en las transacciones que se encontraban en el expediente de la Comisión en el momento de elaborar el pliego de cargos distaban de constituir una prueba objetiva en relación con los precios efectivos de las transacciones en contra de la inmensa mayoría de los productores.
120. En consecuencia, los elementos en los cuales se basa la comprobación de la existencia de una concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones °es decir, los que sirvieron de base a los Cuadros 7 y 8 de la Decisión° fueron efectivamente obtenidos después de haber dado audiencia a las empresas. Por otra parte, la lectura del apartado 25 de la Decisión no parece dejar ninguna duda al respecto. (49)
121. Esta comprobación suscita una pregunta: ¿tenía la Comisión la obligación de elaborar un nuevo pliego de cargos?
122. Según la jurisprudencia de este Tribunal, "la Comisión debe tomar en consideración los elementos que resulten del procedimiento administrativo [...] para ordenar y completar, tanto de hecho como de Derecho, sus argumentos en apoyo de las imputaciones que formule" y "la Decisión no debe necesariamente ser copia de la exposición de los cargos". (50) A continuación, el Tribunal considera que la Comisión "tiene la facultad y, eventualmente, el deber de proceder, durante el procedimiento administrativo, a realizar nuevas investigaciones si el desarrollo del procedimiento revela la necesidad de realizar verificaciones complementarias", (51) y que no está obligada sistemáticamente a elaborar un pliego de cargos suplementario como consecuencia de dichas investigaciones. Pero su jurisprudencia es, por el contrario, muy clara al indicar que dicho pliego sería necesario cuando el resultado de las investigaciones complementarias condujera a la Comisión "a imputar a las empresas nuevos hechos, o a modificar considerablemente los elementos de prueba de las infracciones negadas". (52)
123. Examinemos las razones que parecen haber conducido al Tribunal a plantear esta exigencia. El pliego de cargos constituye el "acto que fija la postura de la Comisión respecto a las empresas". (53) Por una parte, indica a las empresas el comportamiento o comportamientos constitutivos de infracción contra las normas del Derecho de la competencia, es decir, lo que se las imputa. Pero, por otra parte, les da a conocer asimismo los elementos de prueba esenciales que tiene en su poder la Comisión, es decir, los que permiten imputarles una o varias infracciones. Ahora bien, cuando las pruebas se modifican de forma muy considerable como consecuencia de las investigaciones del procedimiento administrativo, el pliego de cargos inicial no puede describir correctamente la base en que descansan las imputaciones. En otros términos, es entonces preciso que la Comisión actúe formalmente ante las empresas indicando la modificación sustancial de los elementos de prueba que desde ese momento se encuentran en su poder.
124. En mi opinión, éste es exactamente el trámite al que estaba obligada la Comisión en el presente caso, si llegó a la conclusión de que las casi cien mil facturas "confirmaban" °por emplear sus propios términos° la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones.
125. La lógica más elemental indica que en este caso hubo una modificación considerable de los elementos de prueba de las infracciones: basta con comprobar que la Comisión no disponía, en el momento de adoptar el pliego de cargos, de los elementos que permitían elaborar los Cuadros 7 y 8 de la Decisión. Además, la considerable labor administrativa °subrayada por la propia Comisión° que supuso el análisis de las facturas constituyó una profundización y una ampliación de sus investigaciones que revelan la modificación sustancial de los elementos de prueba relativos a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones.
126. Aplicada al caso presente, la jurisprudencia del Tribunal habría conducido a exigir a la Comisión que notificara un nuevo pliego de cargos después de haber examinado las casi cien mil facturas y notas de abono. En mi opinión, este nuevo pliego de cargos era tanto más indispensable cuanto que, en mi opinión, debo recordar que el pliego de cargos de 4 de septiembre de 1981 no aludía a la imputación relativa a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones de conformidad con las exigencias del derecho de defensa. Tal es mi primera conclusión y me conduce, por consiguiente, a estimar las alegaciones según las cuales la Comisión fundamentó ilegalmente el elemento esencial de su declaración de existencia de concertación sobre los precios efectivos de las transacciones, en documentos presentados después de las audiencias de las empresas, cuando en realidad tenía obligación de remitir un nuevo pliego de cargos.
127. No obstante, continuaré mi análisis abordando las dos preguntas siguientes:
° ¿Tenía la Comisión, antes de adoptar la Decisión, la obligación de dar a conocer a cada empresa sus conclusiones relativas a los precios efectivamente aplicados en las transacciones tal y como se deducían del análisis de las facturas facilitadas por ella?
° ¿Podía negarse la Comisión a dar traslado a cada empresa de los documentos facilitados por las demás?
128. Para empezar, recordaré que la Comisión no permitió a cada empresa la posibilidad de rebatir, antes de que fuera adoptada la Decisión, las conclusiones a las que llegó en relación con sus propias facturas y notas de abono. En un escrito de 12 de noviembre de 1984 se indica al respecto:
"It was the respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the respondents have therefore already commented on the finding of the Commission that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each respondent had the opportunity 'to make known its views on the truth and relevance' of the invoices, credit notes, etc. submitted by him". (54)
129. En primer lugar, recordemos que, como indican muy correctamente las demandantes canadienses, la audiencia no pudo hipotéticamente tratar de las conclusiones deducidas por la Comisión en su Decisión, según la cual los precios efectivos de las transacciones habían sido idénticos, porque, como hemos visto, fueron esencialmente las facturas recibidas con posterioridad las que permitieron fundamentar dicha conclusión.
130. A continuación, no consigo comprender cuál es el alcance que la Comisión otorga a la indicación según la cual las empresas pudieron comentar la exactitud y pertinencia de los referidos documentos al mismo tiempo que los remitieron. El punto crucial es saber si cada empresa tenía derecho a que le fueran comunicadas, antes de que se adoptara la Decisión, las conclusiones individuales del análisis realizado por la Comisión en relación con los documentos que le había enviado.
131. En favor de una respuesta afirmativa hay que recordar que este Tribunal indicó en su sentencia Allgemeine Elektricitaets-Gesellschaft AEG-Telefunken/Comisión:
"procede señalar, a este respecto, que lo que importa no son los documentos en sí, sino las conclusiones que de ellos extrajo la Comisión". (55)
para hacer abstracción de los documentos que, aunque procedieran de la propia sociedad, no pudieron ser rebatidos por ésta antes de que se adoptara la Decisión.
132. Aquel caso presentaba, sin embargo, una diferencia con los presentes asuntos. En efecto, en éstos, los documentos fueron entregados por las propias empresas a la Comisión, mientras que AEG no fue quien se los facilitó. AEG no podía saber que los documentos serían utilizados en aquella Decisión. Por el contrario, en el presente caso las empresas no podían excluir dicha eventualidad.
133. No obstante, de la sentencia del Tribunal se desprende claramente que el hecho de conocer el documento "en bruto" no es necesariamente suficiente para garantizar el respeto del derecho de defensa. Ahora bien, no puede negarse que en el marco del presente procedimiento, teniendo en cuenta en especial la cantidad de documentos manejados y la necesidad de apreciar el carácter competitivo de los descuentos o de las bonificaciones, las conclusiones deducidas de los documentos suponían la existencia de un análisis profundo y complejo, como lo acreditan los debates ante este Tribunal a propósito del primer dictamen.
134. A pesar de ello, las empresas nunca pudieron rebatir antes de que fuera adoptada la Decisión las conclusiones de la Comisión, ya que, precisamente, durante sus audiencias, las mencionadas facturas no estaban en poder de la demandada. Por consiguiente, es evidente que el cargo relativo a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones les fue imputado sin que hubieran podido exponer sus puntos de vista sobre el análisis realizado por la Comisión de sus propias facturas, que sirvieron de base para la imputación. En cuanto a la importancia de discutir las conclusiones deducidas de documentos que, vuelvo a repetir, fueron facilitados después de notificar el pliego de cargos, queda suficientemente ilustrada por el hecho de que representan la suma de los Cuadros 7 y 8 de la Decisión, en los que se basa la declaración de concertación sobre los precios efectivos de las transacciones. A mi juicio, este es un motivo suplementario por el que el Tribunal debería anular las declaraciones de la Decisión en lo relativo a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones, si adopta mi punto de vista en cuanto a la necesidad de haber dado traslado a cada empresa de las conclusiones del estudio relativo a las facturas que había facilitado.
135. Segunda pregunta: ¿podía negarse la Comisión a dar traslado a las empresas, antes de que fuera adoptada la Decisión, de las facturas facilitadas por las otras empresas?
136. La negativa opuesta por la demandada a este respecto se basa en dos consideraciones:
° la necesidad de proteger la confidencialidad: las facturas y los documentos facilitados por la mayor parte de las empresas, después de sus audiencias, contenían datos individualizados sobre la política de precios que éstas consideran secretos comerciales;
° la inutilidad de tal comunicación para la oposición de las empresas, puesto que éstas tenían que acreditar, únicamente, que sus propios precios facturados eran diferentes de los precios que habían anunciado.
137. Examinaré primeramente esta última justificación. La Comisión alega que no era necesario comparar las facturas de los productores. En efecto, en su opinión, hubiera bastado con comprobar que los precios efectivamente aplicados en las transacciones de cada productor no fueron, por lo general, diferentes de los precios que había anunciado. Sin embargo, la lectura de la Decisión destaca, precisamente, la existencia de comprobaciones relativas a la similitud o identidad de los precios efectivos de las transacciones de los productores.
138. Así, en el siguiente pasaje se pone de manifiesto la similitud de los precios efectivamente aplicados en las transacciones en estos términos: "Las empresas interesadas aplicaron estos descuentos en condiciones muy similares. Los descuentos rara vez excedieron del 3 % y nunca del 7 %". (56) Por otra parte, la propia Decisión describe el comportamiento, en determinados períodos, de dos productores en materia de precios practicados para reforzar su tesis según la cual era posible que existiera diferenciación en los precios de la pasta de madera al sulfato blanqueada. En relación con el primero, Domtar, la Decisión afirma que "los precios variaron, en función de los clientes, entre 420 y 565 USD por tonelada en las resinosas del norte, mientras que las empresas destinatarias de la presente Decisión facturaban uniformemente a 545 USD la tonelada". (57) En cuanto a Bowater, su comportamiento fue descrito de la siguiente manera: "Si, en este último caso, sus precios efectivos de las transacciones coincidieron a la vez con los precios anunciados y los precios efectivamente aplicados en las transacciones de sus competidores, en el primer caso, por lo general, se diferenciaron mucho". (58) Por último, ¿no tiene por objeto el Cuadro 7 de la Decisión precisamente poner de relieve la identidad de los precios efectivos de las transacciones y, el Cuadro 8, la analogía de los descuentos o bonificaciones? Sin embargo, las empresas no podían conocer los documentos facilitados por sus competidores que permitieron elaborar dichos Cuadros. En contra de lo que sostiene la demandada, el derecho de defensa sólo puede ser ejercido plenamente si las empresas pueden no sólo verificar si los análisis de sus propias "estructuras" de precios son correctos, sino, asimismo, y sobre todo, examinar por sí mismas si existe identidad entre sus propios precios y los de sus competidores. La postura de la Comisión, en el presente caso, evoca irresistiblemente esos planos de las cárceles en los que el vigilante puede ver él solo a todos los detenidos, quienes, por el contrario, no pueden verse unos a otros.
139. Por lo que se refiere al menos a los precios efectivamente aplicados en las transacciones, las empresas no pudieron nunca conocer, además, antes de que se adoptara la Decisión, la identidad exacta de los competidores con los que supuestamente se pusieron de acuerdo sobre los precios efectivos de las transacciones durante un período determinado.
140. En consecuencia, no puedo admitir la tesis de la Comisión según la cual no era necesario para la defensa de cada productor individual conocer las facturas y las notas de abono de otros competidores. Señalaré, por otra parte, que la propia Comisión reconoció, en correspondencia posterior a la adopción de la Decisión, que el acceso completo a los mencionados documentos era "psicológicamente más satisfactorio". (59) En mi opinión, ese acceso no es menos importante desde el punto de vista de las exigencias jurídicas [...]
141. Sin embargo, ¿qué partido debió adoptar la Comisión teniendo en cuenta que dichos documentos se consideraban secretos comerciales y, por consiguiente, confidenciales?
142. La reiterada jurisprudencia de este Tribunal afirma que la Comisión no puede "imputar a la empresa, por medio del procedimiento previsto en el Reglamento nº 17, hechos, circunstancias o documentos que considera no poder divulgar, si dicha negativa se refiere a la posibilidad que tiene la empresa de manifestar de forma apropiada su punto de vista sobre la realidad o el alcance de esas circunstancias, esos documentos o, incluso, acerca de las conclusiones que deduce de ellos la Comisión". (60)
143. He tenido ocasión de evocar en profundidad las dificultades que suscita la necesidad de conciliar el respeto de la confidencialidad y el derecho de defensa en el marco de los procedimientos antidumping, cuando señalé, en particular, lo siguiente:
"[...] Si la Comisión Europea de Derechos Humanos declara que no procede admitir los recursos formulados contra resoluciones nacionales adoptadas en cumplimiento de un acto comunitario [...] es por la razón fundamental de que este Tribunal de Justicia ha elaborado una jurisprudencia conforme a la cual dicho Tribunal controla que las Instituciones comunitarias respeten los derechos fundamentales. No carece pues de interés, sino todo lo contrario, el evitar notables divergencias entre lo que este Tribunal de Justicia podría deducir del derecho a un proceso justo respecto a las exigencias que el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha podido resolver hasta ahora.
Sobre este extremo no creo que quepa duda de que el procedimiento antidumping, aunque instruido por una autoridad administrativa, debe satisfacer la necesidad de un 'proceso justo' [...] lo que supone que se reconozca una igualdad de armas entre las diferentes partes [...] Por otra parte, el respeto del principio del proceso contradictorio exige que la parte, o su representante, tenga la ocasión de consultar y de criticar el expediente del asunto, en especial los datos que hayan servido de base para la resolución [...]". (61)
144. Y este Tribunal, después de recordar el carácter fundamental que se atribuye al respeto del derecho de defensa, subrayó:
"Procede admitir por lo tanto que, al cumplir su deber de información, las Instituciones comunitarias deben actuar con toda la diligencia requerida procurando, como lo ha precisado el Tribunal de Justicia en la sentencia de 20 de marzo de 1985, Timex Corporation (264/82, Rec. p. 849), dar a las empresas interesadas, en la medida en que lo permita el secreto comercial, indicaciones útiles para la defensa de sus intereses eligiendo, de oficio si es preciso, las modalidades adecuadas para tal comunicación. En todo caso, a las empresas interesadas debe habérseles ofrecido la posibilidad, en el curso del procedimiento administrativo previo, de manifestar de forma apropiada su punto de vista sobre la realidad y la oportunidad de los hechos y circunstancias alegadas y sobre los elementos de prueba tenidos en cuenta por la Comisión en apoyo de su alegación de la existencia de una práctica de dumping y del perjuicio consiguiente." (62)
145. A la vista de dichos principios, (63) la Comisión debió, para acreditar la existencia de la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones basándose en documentos confidenciales, definir las modalidades para dar traslado de los datos necesarios para ejercer el derecho de defensa o renunciar a utilizar las facturas, a pesar de que constituyeran la base de sus afirmaciones.
146. La correspondencia que se intercambió entre las demandantes y la Comisión, después de que ésta adoptara la Decisión, muestra que ambas partes pudieron estudiar distintas fórmulas para permitir que las empresas tuvieran conocimiento de los mencionados documentos. No considero necesario hacer ahora una apreciación sobre las ventajas y los inconvenientes de las referidas fórmulas. Señalaré únicamente que las demandantes evocaron la práctica seguida por la Comisión en otros asuntos en materia de competencia para proteger los secretos comerciales, al mismo tiempo que se garantizaba el derecho de defensa. Pero, en todo caso, la comunicación posterior a la adopción de la Decisión no puede ser considerada como realizada en un momento apropiado para satisfacer las exigencias de ese derecho, si la comprobación de la existencia de la infracción se basa precisamente en los documentos litigiosos. Sin embargo, hemos visto que la infracción relativa a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones fue tenida en cuenta, esencialmente, sobre la base de documentos y facturas facilitados después de la audiencia.
147. La jurisprudencia de este Tribunal es suficientemente clara cuando afirma que:
"el respeto del derecho de defensa exige que la empresa interesada haya podido, en el curso del procedimiento administrativo, manifestar de forma apropiada su punto de vista sobre la realidad y la oportunidad de los hechos y circunstancias alegadas, y sobre los documentos tenidos en cuenta por la Comisión en apoyo de su alegación de la existencia de una infracción". (64)
Es evidente que dichos requisitos no fueron respetados en el caso presente. Por consiguiente, tal ilegalidad afecta a la Decisión en la medida en que en la misma se declara una concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones y, por consiguiente, debe conducir a que sea anulado este motivo de infracción.
148. Queda por definir el "estatuto" de los documentos de que se trata en el marco del procedimiento seguido ante este Tribunal, respondiendo, en especial, a la excepción planteada por algunas demandantes en virtud del artículo 91 del Reglamento de Procedimiento. A este respecto, en la medida en que propongo que se anule la Decisión por lo que respecta a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones, queda sin objeto la cuestión de la utilización de las facturas en apoyo de dicha imputación. Por otro lado, me parecería lógico que este Tribunal considerase que la Comisión no puede invocar, en el marco del presente recurso, las conclusiones deducidas de los documentos facilitados después de las audiencias, en apoyo de sus declaraciones relativas a los precios anunciados, teniendo en cuenta las ilegalidades procesales que he señalado.
2) Documentos relativos a la Fides
149. Finncell alega que las comprobaciones de la Comisión, relativas a su participación en la concertación en el marco de la Fides, se basan en documentos que no le fueron dados a conocer, a saber, en especial, anuncios escritos y verbales procedentes de empresas terceras, así como en una nota relativa a una reunión celebrada en Zurich el 31 de marzo de 1977. Dichos documentos, que se mencionan en los apartados 57 a 60 de la Decisión, provienen de contestaciones al pliego de cargos, (65) de indicaciones facilitadas durante las audiencias (66) o de documentos aportados en el marco de la información complementaria solicitada por la Comisión después de la audiencia. (67)
150. La Comisión no niega que no se dio traslado de dichos documentos a la demandante, pero sostiene que otros documentos mencionados en el pliego de cargos demostraron, en todo caso, la participación de Finncell en dicha infracción.
151. Considero que los elementos y documentos mencionados en los apartados 57 a 60 no pueden ser invocados en contra de la demandante, puesto que no tuvo conocimiento de ellos antes de que se adoptara la Decisión.
152. Por consiguiente, procede verificar, al pronunciarse sobre el fondo, si este motivo de infracción imputado a Finncell queda demostrado por los otros elementos de prueba mencionados en la Decisión, sobre los cuales la demandante tuvo la debida oportunidad de explicarse en su momento.
C. Negativa a proceder a una audiencia conjunta
153. Con excepción de St Anne y de IPS, todas las demandantes sostienen que la Comisión infringió su derecho de defensa al negarse a realizar una audiencia conjunta de las empresas o, por lo menos, audiencias conjuntas sobre una base regional. En opinión de las empresas, las referidas audiencias eran necesarias, ya que la Comisión les imputó haber llevado a cabo una práctica concertada. Por consiguiente, debían conocer las observaciones de las otras partes durante sus audiencias para organizar su propia defensa individual. Concluyen que debieron poder asistir, por consiguiente, a las audiencias de los otros productores. Por otra parte, la Comisión podía cometer abusos durante las audiencias individuales, enfrentando unos con otros a los "coacusados" o extrayendo confidencias. Por consiguiente, aun cuando el apartado 3 del artículo 9 del Reglamento nº 99/63, en virtud del cual las personas serán oídas por separado, no prescribe una audiencia conjunta, la citada disposición debería ser interpretada en el sentido de que corresponde a las propias empresas decidir si procede realizar una audiencia conjunta en lugar de separada. En resumen, la Comisión no cumplió su promesa de dar audiencia a las empresas, posteriormente, sobre todos los nuevos hechos o argumentos que surgieron de las audiencias de unas y otras. Por último, algunas empresas indican que no recibieron el acta de la audiencia hasta finales de 1985, es decir, dos meses después de la adopción de la Decisión.
154. A este argumento, la Comisión contesta afirmando que es a ella a quien corresponde decidir si es necesario organizar una audiencia conjunta. En el presente asunto, consideró que las empresas debían ser oídas separadamente. En efecto, era previsible que las principales cuestiones abordadas en el curso de tales reuniones se referirían a la política de fijación de precios de los distintos productores y a la situación en materia de producción y de ventas. Informaciones de esta naturaleza estaban amparadas por el secreto comercial y no podían ser divulgadas. Así, la mayor parte de las empresas insistieron en que las reuniones se desarrollaran separadamente. En cualquier caso, correspondía a cada productor pronunciarse, por lo que a él se refiere, sobre las conclusiones de la Comisión acerca de su propia estructura de precios. No existe un derecho general que autorice a las partes de un procedimiento a manifestar sus puntos de vista sobre cada uno de los argumentos expuestos por las otras partes en relación con el comportamiento competitivo de éstas. En todo caso, la motivación de la Decisión no tuvo en cuenta ninguno de los elementos que se desprendieron de las audiencias de las empresas y que fueron utilizados en contra de las otras.
155. No me parece que la tesis de las demandantes esté fundada. Aun cuando el apartado 3 del artículo 9 del Reglamento nº 99/63 no lo prevea expresamente, es a la Comisión, autoridad investida de la responsabilidad de determinar las modalidades del procedimiento administrativo, a quien corresponde decidir si procede organizar reuniones conjuntas, y no a las empresas.
156. No obstante, tales prerrogativas deben ejercerse respetando el derecho de defensa, que impide que la Comisión utilice en apoyo de su Decisión elementos recogidos durante la audiencia de una empresa, en contra de otra, sin haberlos sometido previamente a ésta última.
157. Ahora bien, de la lectura de la Decisión que se impugna no se desprende que la Comisión basara sus declaraciones sobre la existencia de infracción en informaciones recogidas en el curso de las audiencias. (68) Por otra parte, las demandantes no han acreditado que la Decisión se basara en datos obtenidos de esta forma.
158. En consecuencia, el Tribunal debe desestimar sus argumentos a este respecto.
D. Omisión de la consulta al Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes
159. Según Bowater, la Comisión cometió una ilegalidad al no consultar al Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes (en lo sucesivo, "Comité") después de que algunas empresas hubieran asumido el compromiso °que Bowater, por su parte, no suscribió° obteniendo de esta manera una reducción del 90 % del importe de sus multas.
160. Ahora bien, la consulta al Comité habría permitido a la Comisión darse cuenta de lo ilógico del importe de la multa impuesta a Bowater. Esta sociedad, que subraya que nunca fue miembro de la KEA y que se le imputó haber participado en una práctica concertada durante períodos más cortos que otras muchas empresas, recuerda que se le impuso una de las dos multas más elevadas, a pesar de que la Comisión reconoció, por otra parte, su actitud cooperante en el curso del procedimiento. El Comité hubiera llamado la atención sobre esta situación a la demandada, y ésta habría reducido, entonces, el importe de la multa impuesta a Bowater.
161. La Comisión señala que las multas fueron determinadas inicialmente sobre la base del dictamen del Comité de fecha 26 de septiembre de 1984. Admite que no se procedió a consultar de nuevo al Comité después de que se asumieran los compromisos pero antes de que se adoptara la Decisión. Pero se opone a los argumentos de Bowater sobre las consecuencias del hecho de la inexistencia de una nueva consulta al Comité tras haber asumido el compromiso algunas empresas. En efecto, considera que la eventual falta de lógica únicamente podría haber sido tenida en cuenta en relación con la reducción propuesta de la multa pero que, por el contrario, no hubiera podido afectar al importe básico impuesto a Bowater.
162. No me parece que el procedimiento fuera ilegal por lo que respecta a esta sociedad debido a la omisión de la consulta al Comité. Al no haber asumido el compromiso, su situación peculiar continuaba siendo exactamente la misma que tenía con ocasión del dictamen inicial del Comité. En consecuencia, por lo que a ella se refiere, la Decisión podía adoptarse sobre la base de dicho dictamen. En todo caso, este Tribunal no tendrá que examinar si era necesario proceder a consultar nuevamente al Comité acerca de la reducción de las multas de las otras empresas, argumento que no fue planteado por éstas.
Conclusión
163. Del examen de los motivos relativos a las ilegalidades procesales se deduce que este Tribunal debe acoger varias alegaciones expuestas por las demandantes. La más importante se refiere a la declaración de la Decisión que hace referencia a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones (apartado 2 del artículo 1), que propongo firmemente que sea anulada como solicitan las demandantes. Teniendo en cuenta las consideraciones en las que baso mi postura y las muy sustanciales exposiciones impuestas por el examen de los presentes recursos, no me pronunciaré, ni siquiera subsidiariamente, sobre el fondo del asunto a este respecto. (69)
II. Concertación "general" sobre los precios anunciados
164. He considerado indispensable, para comenzar, consagrar las exposiciones que siguen al concepto de práctica concertada. En efecto, no comparto la opinión de la demandada según la cual "la jurisprudencia deducida de los sistemas continentales (evocada por algunas demandantes) sirve exclusivamente para subrayar que, en los asuntos relativos a prácticas concertadas, el problema reside menos en definir las prácticas que en probar su existencia". (70)
165. Por el contrario, como señala correctamente la demandante MacMillan, el correcto modo de proceder a la hora de examinar las prácticas concertadas alegadas en el caso presente supone, en primer lugar, que sea definido este concepto antes de pasar a examinar si la Comisión ha acreditado la existencia de una infracción de esta naturaleza contra las normas sobre la competencia.
A. Concepto de práctica concertada (71)
166. El apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, que prohíbe las prácticas concertadas, no define este concepto. (72) Este Tribunal se ha pronunciado sobre él en varias ocasiones, (73) teniendo así la oportunidad de aportar una nada despreciable doctrina con ocasión de asuntos de gran relieve. Pero no podemos ocultar que subsisten todavía, en mi opinión, algunas incertidumbres en cuanto a la definición de las prácticas concertadas. Es evidente que una necesaria prudencia impone que se eviten fórmulas generales excesivamente vinculantes, en terrenos en los que el Derecho se enfrenta a realidades económicas volubles y complejas. El juez no debe caer en ejercicios doctrinales. Sin embargo, no es ceder ante una tentación de orden teórico el esforzarse por conseguir una cierta clarificación conceptual, cuando las exigencias de la seguridad jurídica están en juego. Los operadores económicos deben disponer de referencias claras, para determinar qué comportamientos están prohibidos por las normas sobre la competencia. En suma, ¿quién negaría que la precisión del derecho es una condición de su eficacia? Intentaré, pues, clarificar los elementos que comprende el concepto de práctica concertada.
167. Un primer elemento puede considerarse consolidado hoy día: la práctica concertada se distingue del acuerdo formal entre empresas. En efecto, desde las sentencias "Materias colorantes", este Tribunal ha indicado claramente que,
"(si) el artículo 85 distingue el concepto de 'práctica concertada' del de 'acuerdos entre empresas' [...] es con el propósito de aprehender en las prohibiciones de este artículo una forma de coordinación entre empresas que, sin llegar hasta la celebración de un contrato propiamente dicho, sustituye [...] una cooperación práctica entre ellas a riesgo de la competencia". (74)
La práctica concertada "por su misma naturaleza, [...] no reúne pues todos los elementos de un acuerdo" (75) y constituye una categoría jurídica sui generis, autónoma en relación con éste último. Como ya se ha escrito, es una "primera frontera del concepto de práctica concertada: supone un concurso de voluntades previo al acuerdo". (76)
168. Mucho más delicada es la pregunta que se plantea a continuación: ¿cuál es el contenido de la concertación exigida entre las empresas? En la sentencia "Azúcar", este tribunal indicó que
"[...] los criterios de coordinación y de cooperación [...] lejos de exigir la elaboración de un verdadero 'plan', deben entenderse a la luz de la concepción inherente a las disposiciones del Tratado relativas a la competencia, y según la cual cada operador económico debe determinar de manera autónoma la política que tiene intención de seguir en el mercado común". (77)
Y este Tribunal añadió que
"Tal exigencia de autonomía [...] se opone sin embargo rigurosamente a todo contacto directo o indirecto entre (los competidores), que tenga por objeto o por efecto influir en el comportamiento de un competidor actual o potencial en el mercado o desvelar a un determinado competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de adoptar en el mercado". (78)
169. Dichas indicaciones son muy amplias. Comprenden todas las formas, todas las modalidades de contactos entre empresas. Desde este punto de vista, este Tribunal dedujo correctamente las consecuencias del carácter informal que contiene el propio concepto de práctica concertada. Del mismo modo, el Tribunal consideró que la existencia de contactos por los que se determinaba y fijaba de común acuerdo un comportamiento futuro no son necesarios, también conforme a la especificidad de este concepto en relación con el de acuerdo. Por el contrario, algunos autores han considerado que este Tribunal había ampliado el concepto de prácticas concertadas al incluir los actos unilaterales de las empresas que no podían ser constitutivos de concertación, ya que ésta supone que haya deliberación en común o intercambio de opiniones. (79)
170. Dudo que las hipótesis de concertación prohibida puedan limitarse a estas dos situaciones precisas. En efecto, la forma que puedan revestir los contactos entre empresas es indiferente. Por el contrario, considero que es cierto que la concertación requiere, por definición, una reciprocidad de comunicaciones entre competidores. (80) El apartado 1 del artículo 85 no puede referirse a los actos unilaterales de las empresas. Sin embargo, ello sucedería de no exigirse el requisito de la existencia de comunicaciones recíprocas, (81) cualesquiera que fueran sus modalidades. La jurisprudencia antes citada de este Tribunal no parece, a mi juicio, haber puesto de relieve suficientemente esta exigencia. Por el contrario, algunas indicaciones posteriores del Tribunal parecen abogar por esta indispensable reciprocidad.
171. Así, en la sentencia Zuechner, el Tribunal afirmó que
"[...] es preciso examinar si existieron contactos entre los bancos que tuvieron un comportamiento paralelo o, cuando menos, intercambios de informaciones". (82)
Evidentemente, la reciprocidad de las comunicaciones entre competidores debe ser caracterizada en cada caso concreto. En esta fase, parece pues que la concertación supone la existencia de comunicaciones recíprocas entre las empresas, cualquiera que sea su forma. Admitido esto, ¿cuál debe ser su objeto?
172. A este respecto, he señalado anteriormente que no es necesario que, mediante estas comunicaciones, los competidores fijen de común acuerdo su comportamiento futuro. En efecto, de algunas decisiones de este Tribunal se desprende que es necesario, pero suficiente, que los competidores hayan suprimido, mediante su comunicación, la incertidumbre relativa a sus actuaciones futuras en el mercado. Así, este Tribunal, en su sentencia en el asunto de las "Materias colorantes" declaró que
"es [...] contrario a las normas sobre la competencia del Tratado que un productor coopere con sus competidores, de cualquier modo, para concretar una línea de actuación coordinada relativa a una subida de precios, y para garantizarse el éxito mediante la eliminación previa de toda incertidumbre en cuanto al comportamiento recíproco relativo a los elementos esenciales de tal actuación, tales como el porcentaje, el objeto, la fecha y el lugar de las subidas". (83)
La sentencia Zuechner de este Tribunal hizo referencia a esta misma exigencia en relación con los intercambios de información, a propósito
"[...] del porcentaje de las comisiones efectivamente percibidas en operaciones de transferencia comparables, que han sido realizadas o que están previstas para el futuro". (84)
173. En otros términos, la concertación debe, como mínimo, dar a los participantes una seguridad en cuanto al comportamiento que puede esperarse de los competidores: cada uno de ellos puede prever la actuación futura de los demás.
174. Dichas observaciones me conducen a considerar que el concepto de práctica concertada se refiere a las comunicaciones recíprocas entre competidores que tienden a asegurarse cuál será su comportamiento en el mercado. Como ya se ha señalado, (85) la definición propuesta por la Comisión en el asunto de las "Materias colorantes" sintetiza perfectamente esos elementos:
"Basta con que (los competidores) se pongan recíprocamente al corriente por adelantado de la actitud que tienen intención de adoptar, de manera que cada uno pueda determinar su actuación contando con que sus competidores tendrán un comportamiento paralelo". (86)
175. También es necesario que el conocimiento por los competidores de su respectivo comportamiento proceda de la existencia de comunicaciones entre ellos, y no de la simple observación del mercado.
176. En efecto, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha recordado que
"cada productor es muy libre de modificar sus precios y de tomar en consideración, a tal efecto, el comportamiento actual o previsible de sus competidores". (87)
Y considera que
"esta exigencia de autonomía no excluye la facultad que tienen los operadores económicos para adaptarse de forma inteligente al comportamiento comprobado o esperado de sus competidores". (88)
Por consiguiente, el Tribunal reconoce a cada empresa la facultad de ajustarse de forma autónoma al comportamiento de sus competidores conocido únicamente por la observación del mercado.
177. Se trata de una precisión esencial en relación con la doctrina de la teoría económica. (89) En efecto, los paralelismos de comportamiento no son necesariamente consecuencia de una concertación previa. La propia estructura de algunos mercados puede explicar este fenómeno, e incluso imponerlo. Mencionaré, a título de recordatorio esquemático, los dos ejemplos más frecuentemente expuestos a este respecto. En primer lugar, se trata de las situaciones de oligopolio concentrado en las que las empresas son interdependientes: cada una debe tener en cuenta, en sus decisiones, el comportamiento de sus rivales. El ajuste a los respectivos comportamientos constituye una respuesta racional independiente de toda concertación. (90) Los fenómenos de "price leadership" constituyen la segunda situación: las empresas se ajustan al comportamiento de un "price leader" debido al poder de éste último en el mercado. Asimismo se evoca el ajuste espontáneo a un "price leader" barométrico cuyas decisiones reflejan la evolución de las condiciones del mercado por motivos vinculados, por ejemplo, a sus conocimientos históricos de dicho mercado. (91)
178. Teniendo en cuenta las declaraciones de la Decisión que se impugna, son necesarios otros dos grupos de observaciones adicionales.
179. En primer lugar, se puede plantear la cuestión de saber si, en sí misma, la observación del comportamiento de los competidores en el mercado queda, en cualquier caso, fuera del alcance de las normas sobre la competencia. ¿Y qué hay cuando las decisiones de cada empresa en el mercado son conocidas inmediata o muy rápidamente por sus competidores? En los años setenta, las autoridades encargadas de aplicar la normativa de defensa de la competencia de Estados Unidos iniciaron actuaciones contra comportamientos denominados de "price signaling" (92) con la finalidad de prohibir en algunos casos las "discusiones" públicas indirectas entre competidores, e incluso los anuncios públicos de precios.
180. En mi opinión, los comportamientos relativos al "price signaling" deben ser cuestionados con la máxima prudencia. Para empezar, la censura de los anuncios públicos de precios, incluso cuando se realizan por adelantado, me suscita reservas muy claras. (93) En efecto, no hay que perder de vista que pueden responder a necesidades comerciales perfectamente legítimas y normales. ¿Quién negaría, en particular, que los compradores puedan necesitar en algunos casos conocer con suficiente antelación los precios para poder calcular sus costes y precios, con el fin de darlos a conocer a sus propios clientes? En una economía de mercado, la información que el productor comunica a sus clientes, actuales o potenciales, es fundamental. Se ha hecho hincapié en lo "absurdo" (94) que supone ignorar el hecho de que, por su propia naturaleza, los precios deben ser comunicados.
181. Tal es, a mi juicio, el dato fundamental que es preciso tener presente en el espíritu en la discusión relativa al "price signaling". Sin embargo, sería ilógico rechazar, por principio, que la concertación entre competidores pueda revestir la forma de intercambios de informaciones que, por el hecho de ser públicos, no serían menos recíprocos y podrían eliminar toda duda sobre el respectivo comportamiento de las empresas rivales. Desde este punto de vista, la dificultad consiste, evidentemente, en establecer los criterios de apreciación que permitan definir la línea divisoria entre los anuncios públicos de precios "lícitos" y un intercambio público de informaciones reprochable. A este respecto, se ha evocado, en especial, la existencia de comportamientos "complejos, inusuales y artificiales" (95) que, desprovistos de justificación comercial, instauran en realidad un diálogo público entre las empresas facilitándoles garantías recíprocas sobre su comportamiento. (96)
182. Suponiendo que la naturaleza recíproca de las comunicaciones de que se trata pudiera ser caracterizada, no vería razón alguna para no analizarlas como elemento de una concertación por el hecho de hacerse públicamente, cuando los mismos intercambios, recogidos en un acta redactada al finalizar una reunión secreta, serían constitutivos de una infracción de las normas sobre la competencia. Pero he de subrayar que dicha situación no tiene ninguna relación con los "simples" anuncios de precios. Estos constituyen, en principio, actuaciones unilaterales en el mercado y no pueden, por consiguiente, constituir una práctica concertada por sí mismos.
183. Queda por determinar, y es ésta mi segunda observación, cuál es el alcance de la comprobación de una identidad de actuaciones en el mercado, es decir, de un paralelismo de comportamiento, en relación con el concepto de práctica concertada.
184. En otros términos, un comportamiento similar de las empresas, ¿está incluido como elemento "objetivo" en el concepto mismo de práctica concertada? Algunos de mis antecesores dieron una respuesta afirmativa a este respecto. (97) Pero también se sostiene la opinión (98) de que es erróneo incluir el paralelismo de comportamiento en el propio concepto de práctica concertada. Es en el terreno de la prueba donde debe considerarse el paralelismo de comportamiento: puede constituir un indicio en apoyo de la existencia de una concertación cuando, sin esta última, no pueda ser explicado.
185. En favor de la primera tesis cabe invocar la propia letra del Tratado: el uso del término "práctica", ¿no parece evocar un comportamiento de hecho en el mercado? Sin embargo, debe prestarse atención al sistema del apartado 1 del artículo 85, que prohíbe, no sólo las prácticas concertadas que tengan por efecto restringir la competencia, sino asimismo las que tengan por objeto obtener ese resultado. Ahora bien, si el paralelismo de comportamiento se incluye como "elemento objetivo" en el concepto de práctica concertada, (99) ¿cómo incluir en la prohibición del apartado 1 del artículo 85 las formas de concertación que, pese a no haber sido aplicadas, persiguieran una finalidad restrictiva? Por consiguiente, si se considera la tesis según la cual el comportamiento de hecho idéntico participa del concepto de práctica concertada, se llega a una concepción particularmente restrictiva del Tratado, contraria al sistema del apartado 1 del artículo 85.
186. La mayor objeción que encuentro al respecto fue perfectamente identificada por el Abogado General Sr. Mayras, quien escribió como sigue:
"Sin duda puede parecer singular admitir que una práctica concertada, que no ha tenido materialmente ningún efecto sobre el juego de la competencia, a pesar de la intención de los participantes y debido a circunstancias ajenas a éstos, escape a la aplicación del artículo 85." (100)
Sin embargo, a dicha conclusión conduce la inclusión de un comportamiento de hecho común en el concepto de práctica concertada, opinión que suscribía mi antecesor. Para derribar el obstáculo que de ello resulta, sugería
"considerar en tal caso que la tentativa o el simple comienzo de la ejecución bastarían para justificar la aplicación del apartado 1 del artículo 85." (101)
La necesidad de recurrir así a categorías de Derecho penal, extrañas a los conceptos del Derecho comunitario de la competencia, indica, a mi juicio, el callejón sin salida al que conduce la inclusión, en la definición de la práctica concertada, de un "elemento objetivo" basado en el paralelismo de comportamiento de las empresas.
187. Sin duda el origen de dicha discusión radica en la ambigueedad del término "práctica". Sin embargo, pienso que a la luz del sistema del artículo 85 el alcance del concepto de práctica concertada es claro: la práctica concertada no se refiere a un comportamiento idéntico de las empresas. En realidad, en este concepto, el Tratado distingue y opone, en mi opinión, la concertación de hecho, concertación en la práctica, de la concertación formal que resulta de un acuerdo. (102) En definitiva, el Tratado se opone a la colaboración de los operadores económicos, cualquiera que sea su forma: "el artículo 85 no condena la uniformidad de los comportamientos, sino únicamente determinados medios por los cuales se obtiene". (103)
188. Por consiguiente, comparto el análisis según el cual "un simple comportamiento concomitante no constituye una práctica concertada, sino que puede, en el mejor de los casos, aportar un indicio que permita, gracias a la existencia de elementos de prueba posteriores, concluir la existencia de una práctica colusoria entre las partes interesadas". (104)
189. Sin duda, algunas fórmulas jurisprudenciales de este Tribunal podrían permitir pensar que considera que el paralelismo de comportamiento constituye, en sí mismo, un elemento objetivo de la práctica concertada. (105)
190. Sin embargo, su sentencia "Materias colorantes", al menos en cuanto respecta a los únicos principios que sentaba, parecía estimar que era en el terreno de la prueba donde debía apreciarse el alcance del paralelismo de comportamiento, al afirmar que si este último
"no puede ser, por sí mismo, identificado con una práctica concertada, puede, sin embargo, constituir un indicio serio, cuando conduce a unas condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales de mercado, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos, la importancia y el número de empresas y el volumen de dicho mercado". (106)
191. En todo caso, es preciso insistir en el hecho de que el paralelismo de comportamiento no constituye en sí mismo (107) prueba de la práctica concertada. A partir de este paralelismo se pueden deducir los indicios de concertación cuando éste no hubiera podido producirse como consecuencia de decisiones individuales y racionales de las empresas interesadas, teniendo en cuenta las características del mercado de que se trate. (108)
192. Es interesante señalar que dichos principios no son, en definitiva, diferentes de las soluciones que parecen desprenderse de la evolución de la jurisprudencia estadounidense. Si su excepcional riqueza impide en este caso dar un cuadro detallado, (109) desearía, no obstante, poner de manifiesto una etapa crucial de su desarrollo. En 1948, la Federal Trade Commission, aparentemente basándose en algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo, (110) desarrolló la tesis según la cual cuando varias empresas adoptan un comportamiento idéntico, sabedoras de que todas actúan de la misma manera, queda con ello demostrado que ha existido entre ellas un "agreement". Dicho de otro modo, la infracción de la normativa de defensa de la competencia quedaría demostrada por el mero hecho de la existencia de un paralelismo de comportamiento "consciente".
193. El Tribunal Supremo rechazó sin ambigueedad alguna este análisis al afirmar:
"To be sure, business behavior is admissible circumstancial evidence from which the fact finder may infer agreement [...] But this Court has never held that proof of parallel business behavior conclusively establishes agreement or, phrased differently, that such behavior itself constitutes a Sherman Act offense. Circumstantial evidence of consciously parallel behavior may have made heavy inroads into the traditional judicial attitude towards conspiracy, but 'conscious parallelism' has not yet read conspiracy out of the Sherman Act entirely." (111)
194. Al tiempo que reafirma (112) la posibilidad de demostrar una "conspiracy" por medio de una presunción (circumstancial evidence), la sentencia es particularmente clara porque se niega a considerar que, en sí mismo, el paralelismo de comportamiento pueda demostrar la existencia de una infracción de la normativa de defensa de la competencia. Es una apreciación concreta la que permitirá determinar en cada situación el valor probatorio que debe atribuirse a un paralelismo de comportamiento.
"' Conscious parallelism' is not a blanket equivalent of conspiracy. Its probative value in establishing the ultimate fact of conspiracy will vary case by case. Proof of agreement, express or implied, is still indispensable to the establishment of a conspiracy under the antitrust law". (113)
Por lo que se refiere al artículo 85 del Tratado de Roma, la práctica concertada no puede tampoco ser identificada con un paralelismo de comportamiento. Pero, en cambio, éste puede utilizarse como indicio de una concertación.
195. A este respecto, cuando se recurre a un sistema de pruebas indirectas, (114) debe actuarse con prudencia (115) a la hora de deducir la existencia de una práctica concertada. Según la jurisprudencia de este Tribunal, los elementos de prueba deben ser "suficientemente precisos y concordantes para servir de base a la convicción de que el comportamiento paralelo [...] ha sido resultado de una concertación [...]". (116) En otras palabras, se trata de adquirir una certeza que vaya más alla de toda duda razonable. Con arreglo a los principios relativos a la aportación de la prueba, dicha demostración corresponde a la Comisión: no se puede invertir la carga de la prueba con la simple comprobación de la existencia de un paralelismo de comportamiento. Sin la existencia de una convicción que pueda formarse a partir de un conjunto de presunciones muy sustentadas, la concertación no estará demostrada. En cualquier caso, si se da una explicación plausible del comportamiento comprobado, compatible con una elección autónoma por parte de las empresas, la prueba de la concertación no habrá sido aportada.
196. En efecto, ésta es la doctrina que se ha de deducir de la sentencia de este Tribunal en el asunto CRAM y Rheinzink/Comisión. (117) La Comisión imputó una práctica concertada a dos empresas que interrumpieron, en fechas muy aproximadas, sus suministros a un mismo productor que había reexportado al mercado alemán los productos afectados, en contra de las cláusulas de los contratos de venta celebrados con esos proveedores. Las sociedades CRAM y Rheinzink expusieron los motivos que las condujeron individualmente a interrumpir sus suministros, y este Tribunal decidió que
"basta con que las demandantes demuestren la existencia de circunstancias que den una visión diferente de los hechos comprobados por la Comisión y que, de este modo, permitan dar una explicación de los hechos diferente de la admitida en la Decisión impugnada". (118)
197. Es evidente que la presencia de pruebas directas de la concertación puede ser determinante por sí sola, y no cabe excluir que, en los casos en que dichas pruebas sean suficientes, sea inútil recurrir a los indicios basados en el paralelismo de comportamiento. (119) No obstante, en el caso presente, la Comisión califica como prueba principal el análisis basado en el paralelismo de los precios, pues los documentos mencionados en la Decisión desempeñaban, según los propios términos de la demandada, un papel secundario de "apoyo independiente".
198. Estas eran las observaciones que deseaba formular como viático para el examen de los hechos del caso de autos.
B. Prueba de la existencia de una práctica concertada sobre los precios anunciados de la pasta de madera
199. Es preciso recordar previamente que, según los motivos que constan en la Decisión, hubo concertación, bien entre todos los destinatarios de la Decisión, bien entre destinatarios situados en el mismo país o un mismo continente, bien entre destinatarios individuales. (120) Anteriormente he tenido ya ocasión de señalar que, al no contener la parte dispositiva ninguna indicación expresa al respecto, este Tribunal tuvo que pedir a la demandada que precisara sus declaraciones sobre la existencia de concertación. Las listas que facilitó permiten resumir el proceso de este modo: la Comisión concluyó que un productor había participado en la concertación cuando éste había anunciado (o facturado) un precio idéntico al de algunos de sus competidores para un producto determinado, en una región determinada y en un trimestre dado. Esta es la razón por la que la concertación que la Comisión considera haber demostrado reviste la fisonomía de una concertación "flotante". Por otra parte, la Comisión señala en su escrito de dúplica que la cuestión no es saber si la participación intermitente en una práctica concertada incurre en la prohibición del apartado 1 del artículo 85, lo que está claro, sino saber si un comportamiento paralelo intermitente por parte de las empresas es prueba suficiente de la existencia de la concertación. Por consiguiente, este Tribunal tiene que tener presente que la circunstancia de que una empresa determinada haya anunciado un precio idéntico al de sus competidores constituye la prueba principal a partir de la cual su participación en la concertación ha sido considerada en la Decisión.
200. A continuación deseo dejar constancia de algunos interrogantes que se plantean en cuanto a la relación entre las declaraciones referentes a la concertación "general" sobre los precios anunciados (apartado 1 del artículo 1) (121) y las que figuran en los apartados 3 y 4 del artículo 1. En efecto, en el apartado 109 de la Decisión, la Comisión considera que los intercambios de informaciones entre algunos productores estadounidenses en el marco de la KEA y entre los productores de pasta de frondosas en el marco de la Fides no sólo formaban parte de la concertación sobre los precios, sino que constituían asimismo infracciones independientes contra el apartado 1 del artículo 85. Este análisis me inspira las observaciones siguientes.
201. En primer lugar, este Tribunal debe comprobar que el principio non bis in idem parece haber sido infringido por lo que respecta a la concertación entre los productores miembros de la KEA. En efecto, en el apartado 3 del artículo 1 de la Decisión se les imputó haberse puesto de acuerdo sobre los precios anunciados y los precios efectivamente aplicados en las transacciones de la pasta al sulfato blanqueada en el marco de dicha asociación, sin precisar, sin embargo, el período durante el cual se habría llevado a cabo la concertación. Pero este Tribunal observará que el apartado 35 de la Decisión de la Comisión refleja, en la mayor parte del período 1975/1981, la identidad que hubo entre los precios anunciados por los productores miembros de la KEA y, durante una parte del mismo período, la identidad entre esos mismos precios anunciados y los precios efectivos de las transacciones de los referidos productores. Ahora bien, si se examinan las listas que la demandada facilitó al Tribunal para describir sus comprobaciones relativas en este caso a la "concertación general" de los apartados 1 y 2 del artículo 1, se comprobará que parece ponerse en tela de juicio, asimismo, a este respecto la concertación entre productores miembros de la KEA. En otras palabras, la concertación sobre los precios entre productores de la KEA parece haber sido considerada dos veces.
202. ¿Es preciso subrayar que es de todo punto evidente que los mismos hechos no pueden, en ningún caso, dar lugar a que se declare dos veces la existencia de una misma infracción?
203. En segundo lugar, por lo que se refiere al apartado 4 del artículo 1 de la Decisión, la versión inglesa, la única que da fe, indica "addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting on announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached sulphate hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977". Aparece ya una ambigueedad, a la cual volveré a referirme, en lo tocante a saber si esta sección de la parte dispositiva de la Decisión se refiere únicamente a la concertación en el marco de la Fides. Sin embargo, suponiendo incluso que así fuera, dicha concertación, ¿no se está confundiendo, al menos parcialmente, en relación con los productores contemplados, con algunas de las declaraciones de los apartados 1 y 2 del artículo 1 de la parte dispositiva?
204. Sin perjuicio de dichas observaciones, a continuación es preciso proceder al examen las alegaciones de las partes. Este Tribunal recordará que la tesis de la demandada, tal y como se desprende de la Decisión y de las precisiones que fueron facilitadas en respuesta a las preguntas del Tribunal, es la siguiente: la prueba de la concertación general sobre los precios resulta, en primer lugar, del comportamiento paralelo de los productores que sólo puede explicarse por la existencia de una práctica concertada entre ellos [1]. Dicha prueba se encuentra corroborada, en opinión de la Comisión, por los distintos tipos de intercambios de informaciones mencionados en la Decisión [2].
1) Paralelismo de comportamiento de los productores
205. El apartado 83 de la Decisión pone en tela de juicio tanto los anuncios de precios análogos para períodos análogos, en intervalos próximos o, incluso, simultáneamente, como la identidad de los precios efectivamente aplicados en las transacciones, en apoyo de la afirmación según la cual semejante comportamiento paralelo únicamente puede explicarse por la existencia de una práctica concertada entre los destinatarios. Debo recordar, ante todo, que en este punto únicamente examinaré los aspectos de la Decisión relativos a la concertación sobre los precios anunciados. Por consiguiente, "aislaré" el paralelismo de comportamiento relativo a dichos precios.
206. Me propongo formular mi exposición de la siguiente manera. En primer lugar, expondré mi postura a propósito del propio paralelismo de los precios anunciados [1.1]. A continuación, abordaré los aspectos relativos al sistema de anuncios de precios [1.2]. En tercer lugar, intentaré determinar qué enseñanzas podrían desprenderse de la exposición relativa al análisis económico del paralelismo de los precios como consecuencia del dictamen acordado por el Tribunal [1.3]. Por último, indicaré por qué, en mi opinión, la Decisión que se impugna contiene, en todo caso, graves lagunas relativas a la individualización de la motivación de las declaraciones de infracción en contra de cada empresa destinataria de la misma [1.4].
1.1. Paralelismo de los precios anunciados
207. La Comisión expone sus declaraciones relativas al paralelismo de los precios anunciados en el apartado 22 de su Decisión. Señala que las empresas destinatarias de ésta anunciaron precios idénticos para Europa del noroeste (zona 1) y casi idénticos para Europa del sur (zona 2) durante los siguientes períodos:
° del primer trimestre de 1975 al tercer trimestre de 1977 y del primer trimestre de 1978 al tercer trimestre de 1981, para los precios anunciados por las empresas canadienses y estadounidenses;
° del primer trimestre de 1975 al segundo trimestre de 1977 y del tercer trimestre de 1978 al tercer trimestre de 1981, para los precios anunciados por las empresas suecas y finlandesas;
° del primer trimestre de 1976 al segundo trimestre de 1977 y del tercer trimestre de 1979 al tercer trimestre de 1981, para todas las empresas de que se trata.
208. No obstante, tres notas a pie de página atenúan considerablemente las afirmaciones recordadas en el punto precedente. Así, la primera indica que "durante el segundo trimestre de 1979 y el segundo trimestre de 1980, los precios uniformes cotizados por las empresas canadienses excedieron en 5 USD de los precios uniformes cotizados por las empresas estadounidenses. Durante el tercer trimestre de 1979, la diferencia fue de 10 USD". Sin embargo, la mencionada nota se contradice en el Cuadro 6: en relación con el segundo trimestre de 1979, los precios anunciados por las empresas canadienses no fueron superiores en 5 USD a los precios de las empresas estadounidenses sino inferiores (resinosas, zona 1). Aunque no afecten fundamentalmente a las declaraciones de la Comisión, sólo cabe lamentar semejantes errores.
209. La segunda nota a pie de página señala que "durante el primer trimestre de 1975, Finncell anunció los mismos precios que las empresas estadounidenses. Del segundo al cuarto trimestre de 1975, Finncell anunció un precio alternativo de 450 USD". (122) Sin embargo, es preciso completar dicha nota con la indicación que se encuentra en el apartado 112 de la Decisión, según la cual Finncell, "en el transcurso de los tres últimos trimestres de 1975, anunció un precio en USD y en SKR, siendo el primero superior unas veces e inferior otras al anunciado por los proveedores suecos en SKR [...]". (123) Dicha indicación atenúa notablemente la afirmación general de la Comisión que figura en el segundo guión del apartado 22, según la cual, del primer trimestre de 1975 al segundo trimestre de 1977, los precios anunciados por las empresas suecas y finlandesas fueron idénticos.
210. La tercera °y última° nota a pie de página indica: "Durante el tercer trimestre de 1979 y el segundo trimestre de 1980, únicamente los precios anunciados por las empresas canadienses y europeas fueron idénticos. En cuanto a las empresas estadounidenses, anunciaron uniformemente precios inferiores en 10 o 5 USD respectivamente (es decir, entre un 1 % y un 2 %)", lo que se ve corroborado, por otra parte, por las cifras que figuran en el Cuadro 6.
211. Un estudio profundo de este cuadro muestra, sin embargo, que habrían sido necesarias muchas otras notas a pie de página para reflejar fielmente las informaciones que en el mismo figuran. Así, también para el cuarto trimestre de 1979 los precios anunciados por las empresas canadienses fueron 10 USD inferiores a los precios de las empresas suecas y finlandesas (resinosas de la zona 1). Lo mismo sucede en el primer trimestre de 1980. Por otra parte, del segundo trimestre de 1980 al segundo trimestre de 1981, los precios anunciados por las empresas estadounidenses fueron inferiores en 5 USD a los precios anunciados por las otras empresas por lo que respecta a las resinosas del norte (zona 1). En el tercer trimestre de 1981, la diferencia entre los precios canadienses y los precios suecos y finlandeses fue de 45 USD (resinosas de la zona 1), como se desprende del Cuadro 6. Por consiguiente, la identidad absoluta afirmada por la Comisión en el tercer guión del apartado 22 de su Decisión, para el período comprendido entre el tercer trimestre de 1979 y el tercer trimestre de 1981, está lejos de ser exactamente conforme con sus propias declaraciones.
212. Asimismo, tanto la existencia de las notas a pie de página, por otra parte incompletas o inexactas, como el análisis del Cuadro 6 anexo a la Decisión, si bien reflejan un paralelismo "único" entre todas las empresas en determinados períodos (en especial desde el primer trimestre de 1976 hasta el tercer trimestre de 1977, en relación con las resinosas de la zona 1), para otros períodos muestran, en realidad, la existencia de paralelismos de precios cuya fisonomía puedo calificar de "compleja".
213. La Comisión indicó a este Tribunal que la prueba principal de la participación en la concertación por un productor determinado se desprende del hecho de haber anunciado un precio idéntico al de uno o varios competidores en relación con un trimestre determinado. Este es, por consiguiente, el razonamiento que explica que el apartado 81 de la Decisión indique "This concertation took place either between all addressees of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent (or) between individual addressees". Pero en este punto debo señalar que la parte dispositiva de la Decisión no contiene indicación alguna relativa a las modalidades precisas de la referida concertación.
214. Pronto examinaré las alegaciones de algunas demandantes que no están de acuerdo, por lo que a ellas se refiere, con los datos del Cuadro 6 anexo a la Decisión. Previamente, es preciso señalar que tanto el primer dictamen pericial como las explicaciones facilitadas por los peritos durante su audiencia ante este Tribunal el día 5 de junio de 1990 confirman la existencia del paralelismo descrito por la Comisión en dicho cuadro, (124) con una sola salvedad, que se desprende del hecho de que, como menciona la página 21 del dictamen pericial, al parecer no constan las informaciones relativas a los precios anunciados para el comienzo y la mitad del año 1978. A una pregunta escrita planteada por este Tribunal, los peritos contestaron que la información relativa a los precios anunciados a principios del año 1978 y durante el verano del mismo año no figuraba en el expediente de la Comisión.
215. Dejando aparte esta salvedad, durante su mencionada audiencia, los peritos confirmaron que apoyaban la conclusión, contenida en el apartado 22 de la Decisión, que la Comisión extrajo de las informaciones que figuran en el Cuadro 6 en cuanto a la existencia de un "paralelismo", que ahora sabemos que es de geometría variable.
216. Las comprobaciones de la Comisión en relación con la existencia de dicho "paralelismo" no son controvertidas de manera fundamental por las lagunas e inexactitudes del Cuadro 6 aparecidas durante la fase escrita del procedimiento como consecuencia de las alegaciones presentadas por algunas demandantes. A pesar de todo ello, la prueba de los precios anunciados por algunas empresas individuales para determinados períodos plantea serios interrogantes.
217. Así, los miembros de Finncell sostienen que las investigaciones de la Comisión acerca de los precios anunciados por dicha asociación se centraron únicamente en el período que iba de 1974 a 1977. Los precios que figuran en el Cuadro 6 de la Decisión, para el período posterior a 1977, se desprenden de la simple atribución a los miembros de Finncell de los precios comprobados de las empresas suecas.
218. La respuesta de los primeros peritos a una pregunta escrita planteada por el Tribunal al respecto, es muy clara: los expedientes de la Comisión no contenían ninguna factura o télex relativos a los precios anunciados por los miembros de Finncell para el período posterior a 1977.
219. Por consiguiente, todo queda reducido a conjeturas por lo que se refiere a los elementos que permitieron a la Comisión estimar los precios anunciados por los miembros de Finncell para éste último período. En su dúplica, la Comisión hace referencia a documentos contables, sin más precisiones, transmitidos por los miembros de Finncell como consecuencia de la solicitud de la Comisión dirigida con arreglo al artículo 11 del Reglamento nº 17, con fecha 1 de septiembre de 1982, así como a los télex citados en los apartados 61 y siguientes de la Decisión.
220. La simple lectura de los mencionados apartados de la Decisión muestra que dichos télex corresponden todos al período anterior a 1978. En cuanto a la solicitud de información de la Comisión, de 1 de septiembre de 1982, se refiere esencialmente a los precios practicados, aun cuando se solicitaran aclaraciones sobre las eventuales diferencias entre dichos precios y los anunciados.
221. No obstante, hay que señalar que, mientras que en relación con los tres últimos trimestres de 1977 los miembros de Finncell se basaron en el Cuadro 6 de la Decisión, que refleja precios distintos de las otras empresas, la Comisión presentó, en un anexo a su escrito de contestación, unos télex dirigidos por Finncell que muestran que las cifras contenidas en dicho cuadro fueron consecuencia de un "malentendido" y que, para ese período, los miembros de Finncell habían anunciado, en realidad, los mismos precios que sus competidores.
222. Hubiera sido de desear que, para el período posterior a 1977, la Comisión, del mismo modo, presentara los documentos en los que se basó para obtener los precios anunciados por Finncell. Las cifras del Cuadro 6 no revisten, en sí mismas, un carácter sagrado: no son más que indicaciones. Dado que las demandantes las impugnan, corresponde a la Comisión presentar ante este Tribunal los documentos en que se basaron, con el fin de demostrar la exactitud de sus declaraciones precedentes.
223. La Comisión explica en la parte común de su escrito de contestación, (125) dedicada a refutar en su totalidad las alegaciones del conjunto de las demandantes, que se basó, para recoger las informaciones que figuran en el Cuadro 6, por una parte, en los télex y otros documentos que le entregaron en el curso de las verificaciones efectuadas en virtud del artículo 14 del Reglamento nº 17, por otra parte, en las informaciones facilitadas por los destinatarios de la Decisión en su respuesta al pliego de cargos y, por último, en artículos publicados en Pulp and Paper International (PPI) y en PPI Newswire; y que, por lo que respecta a las dos primeras fuentes de información, las demandantes pudieron manifestar sus puntos de vista. Según la Comisión, las informaciones procedentes de la prensa especializada sólo fueron utilizadas para refutar la alegación de las demandantes según la cual no habían anunciado precios para un período determinado. Así, la Comisión parece admitir implícitamente que no se dio traslado de estas últimas informaciones a las demandantes durante el procedimiento administrativo.
224. Ahora bien, hay que considerar que, aunque las informaciones de la prensa especializada sirvieran solamente para refutar el argumento basado en la inexistencia de anuncios de precios, esa utilización está incluida dentro de los elementos de prueba en los que se basó la Comisión para demostrar su convicción. Por otra parte, parece ser que dichas informaciones sirvieron, asimismo, para precisar los precios anunciados, tal y como se desprende de la mención "with effect from 3rd quarter 1978, the prices given have been taken from PPI" que figura en el Anexo VI del pliego de cargos, página 20, (126) así como de la respuesta de los peritos a la pregunta escrita planteada por el Tribunal, según la cual la Comisión no disponía de télex alguno relacionado con los precios anunciados por Finncell después de 1977.
225. Esto queda corroborado por el hecho de que, aunque el escrito de contestación dedicado al recurso de los miembros de Finncell nada dice al respecto, en el anexo al de los miembros de la KEA se encuentran, por el contrario, seis extractos de diarios profesionales que mencionan, en ocasiones, la evolución de los precios anunciados por Finncell. El análisis de dichos extractos permite comprobar, en especial, la exactitud del Cuadro 6 por lo que respecta a los precios anunciados por Finncell durante los trimestres primero y segundo de 1980 y el tercer trimestre de 1981. ¿Qué sucede, sin embargo, con los otros períodos? El Tribunal estaría interesado seguramente en poder efectuar la misma verificación. Es preciso señalar que, en todo caso, los elementos en los que se basó la Comisión para obtener los precios anunciados por Finncell después de 1977, que aparentemente son las informaciones que figuraban en la prensa especializada, no fueron dados a conocer a este Tribunal. Por consiguiente, subsiste una seria duda acerca del contenido del Cuadro 6 al respecto.
226. La Comisión ha reconocido la existencia de otras insuficiencias de la Decisión relativas a la prueba del precio anunciado por algunas demandantes. Así, por lo que se refiere a Bowater, la institución demandada admitió que después de una nueva verificación del expediente no podía encontrar prueba escrita alguna en apoyo de la declaración que aparece en el Cuadro 6, según la cual Bowater anunció en 1977 un precio de 450 USD. (127) Por otra parte, como veremos más adelante, la Comisión no pudo contradecir la afirmación de Bowater acerca de las fechas de sus anuncios de precios en relación con varios trimestres de los años 1979 a 1981, que no son conformes con las que se menciona en el Cuadro 6. Ciertamente, puede imaginarse que la Comisión, al obtener sus informaciones a través de la prensa especializada, se vio confrontada con indicaciones imprecisas acerca de la fecha en la que un productor o grupo de productores iba a anunciar un precio que, por su parte, se encuentra indicado con exactitud. (128) Al no aportar documentos, ni tan siquiera simples extractos de diarios profesionales, subsiste una duda °una vez más° relativa a los elementos en los que se basó la Comisión para determinar los precios anunciados por dicha empresa para los años 1979 a 1981.
227. Por otra parte, hubiera apreciado que la Comisión respondiera a la alegación de Weldwood, a mi juicio seriamente sustentada, en la que se refiere al carácter erróneo del precio de 415 USD en relación con el primer trimestre de 1975 que figura en el Cuadro 6. En su recurso, la Comisión declara que había demostrado, en el curso del procedimiento administrativo, en particular mediante la presentación de las cartas y los télex, que el precio de 425 USD había sido mantenido a lo largo de los trimestres primero y segundo de 1975. El pliego de cargos menciona, por otra parte, un precio de 425 USD en relación con el primer trimestre de 1975 por lo que respecta a Weldwood. Sin duda puede considerarse que se trata de un error de mecanografía de la Decisión.
228. Los miembros de la KEA, sin negar formalmente las indicaciones que aparecen en el Cuadro 6 de la Decisión, cuestionan la misma existencia de un paralelismo de precios en lo que a ellos se refiere para el período 1978/1981.
229. Es preciso recordar que la práctica concertada de que debería tratarse aquí es la que habría existido entre los miembros de la KEA y las otras empresas, en particular las empresas canadienses o europeas, que no formaban parte de dicha asociación, puesto que la concertación sobre los precios anunciados en el marco de la KEA es objeto de una infracción distinta contemplada en el apartado 3 del artículo 1 de la Decisión. No obstante, la lectura del Cuadro 6 anexo a ésta muestra que no hubo prácticamente trimestres en los que los precios anunciados por los miembros de la KEA fueran diferentes de los anunciados por todos los demás productores. Así, si a partir de 1979 los precios anunciados por los miembros de la KEA presentan frecuentemente una diferencia de 5 o 10 USD en relación con los precios anunciados por las otras empresas europeas y canadienses (por ejemplo: para las resinosas de la zona 1, segundo trimestre de 1979: 425 USD para los miembros de la KEA, 420 USD para las canadienses y 435 USD para las escandinavas; en el tercer trimestre de 1979: 425 USD para los miembros de la KEA, 435 USD para las canadienses y las escandinavas; en el cuarto trimestre de 1979, en que se menciona el precio de una sola empresa de la KEA, 5 USD por debajo del precio canadiense y 15 USD por debajo del de las empresas escandinavas; véanse, asimismo, los trimestres segundo y tercero de 1980), para los mismos períodos, los miembros de la KEA suelen, por el contrario, cotizar los mismos precios que se atribuyen en el Cuadro 6 a Bowater, (129) empresa estadounidense que no formaba parte de esa asociación (por ejemplo, en relación con los trimestres segundo y tercero de 1979, 410 USD para las resinosas del sur de la zona 1, y 425 USD para la zona 2; lo mismo sucede con los trimestres segundo y tercero de 1980: 530 USD para las resinosas del sur de la zona 1).
230. Las alegaciones de las demandantes acerca de la diferencia entre sus precios anunciados y los anunciados por las empresas escandinavas o canadienses coinciden, de hecho, con mis anteriores declaraciones, según las cuales, en relación con determinados períodos, el paralelismo descrito por la Comisión en el Cuadro 6 de la Decisión contiene varios paralelismos de geometría variable según los trimestres considerados.
231. Asimismo, los miembros de la KEA señalan, por un lado, que ignoran por completo de dónde extrajo la Comisión sus informaciones y, por otro, que en todo caso éstas no les fueron dadas a conocer durante el procedimiento administrativo.
232. Sobre estos dos extremos, como he señalado anteriormente, la Comisión explicó, en la parte general de su escrito de contestación, (130) que para elaborar el Cuadro 6 se había basado en los télex y otros documentos recogidos durante sus investigaciones, en las informaciones facilitadas por las empresas en contestación al pliego de cargos y en las informaciones que figuraban en la prensa especializada; pero recordaré que todo ello únicamente sirvió, según la Comisión, para refutar las alegaciones basadas en la inexistencia de anuncios de precios.
233. Los miembros de la KEA, en su escrito de réplica, no reiteraron específicamente sus críticas basadas en el hecho de que no les dieran a conocer los elementos de información que permitieron calcular el importe de sus precios anunciados. En todo caso, dado que realmente no se oponen a los precios anunciados que aparecen en el Cuadro 6, los argumentos expuestos anteriormente no parecen ser aplicables a la prueba de la existencia de un paralelismo de precios.
234. St Anne, sin criticar las indicaciones del Cuadro 6, señala que precisamente, los precios mencionados en dicho cuadro muestran que durante los trimestres tercero y cuarto de 1976 anunció un precio considerablemente inferior al de sus competidores (395 USD para las frondosas de la zona 1, mientras que los miembros de la KEA anunciaron 405 USD, y los finlandeses y suecos, 410 USD). La Comisión replica que, por el contrario, para la zona 2 (los puertos del Mediterráneo), St Anne anunció los mismos precios que las empresas estadounidenses, aunque admite que las ventas de St Anne en Italia representaban únicamente el 5,5 % de las importaciones en la Comunidad en 1976. Dicha caída de las ventas de St Anne en la zona sur hubiera debido llevarla, por otro lado, en opinión de la Comisión, a reducir sus precios en la referida zona.
235. En el apartado 1 del artículo 1 de la parte dispositiva de la Decisión se reprocha a St Anne haber participado en una concertación sobre los precios anunciados para 1975 y 1976. Teniendo en cuenta las indicaciones que figuran en el Cuadro 6 anexo a la Decisión, es preciso deducir que la concertación que se le reprocha en relación con los dos últimos trimestres de 1976 únicamente se ha de aplicar a la zona sur, dado que no hubo idénticos precios para la zona norte.
236. Para terminar con este aspecto, es evidente que si las indicaciones del Cuadro 6 no pueden ser demostradas por lo que se refiere a una empresa, habría, en mi opinión, motivo suficiente para anular ipso facto la Decisión por lo que a ella se refiere y respecto al referido período, dado que la Comisión considera que es la identidad de los precios anunciados la que representa la prueba principal de la participación de una empresa en la concertación general sobre los anuncios de precios.
237. De todos modos, a mi juicio, este Tribunal únicamente tendrá que deducir las consecuencias de la inexistencia de pruebas o de los errores de la Decisión al respecto, en la hipótesis de que no comparta mi opinión, que expondré más adelante, sobre las insuficiencias de motivación de la Decisión relativas a la participación individual de cada demandante en una práctica concertada.
1.2. Sistema de anuncios de precios
238. En primer lugar, recordemos brevemente el mecanismo de los anuncios trimestrales de precios. En el transcurso de las semanas que preceden al comienzo de cada trimestre, los productores dan a conocer los precios que tienen intención de obtener durante el trimestre siguiente. En los contratos de suministro a largo plazo, celebrados con los clientes, se dispone generalmente que los precios serán fijados trimestralmente. Dichos precios son comunicados a los clientes o a los agentes de los productores. Ha quedado acreditado que la prensa especializada publica rápidamente los precios anunciados por los productores. Las empresas señalan que es cierto que conocen muy rápidamente los precios anunciados por sus competidores a través de sus clientes o por la prensa.
239. La primera pregunta que suscita esta exposición se refiere a la función de los precios anunciados. Por mi parte, he considerado desde la introducción de mis conclusiones, al igual que el informe para la vista, que no ha sido controvertido al respecto por parte de la Comisión, que los precios anunciados representan un precio límite o máximo durante el período de vigencia. Numerosas demandantes subrayan que los anuncios de precios tienen por objeto garantizar a los compradores que los precios no excederán del anunciado durante un trimestre dado, mientras que los precios individuales se negocian a partir de esa base. Sin embargo, en su escrito de contestación, la Comisión afirma que el argumento según el cual los precios anunciados servían únicamente de límite máximo para los precios reales, así como de primera oferta en las negociaciones con cada cliente, carece manifiestamente de fundamento, al indicar que, durante el tercer trimestre de 1979, algunos productores estadounidenses anunciaron un precio de 425 USD para las resinosas del norte, mientras que el producto se vendió a 435 USD, es decir, el precio anunciado por los competidores canadienses y europeos.
240. Desearía hacer dos observaciones al respecto. Por una parte, al analizar los precios de los productores durante un período de casi siete años, me resulta poco convincente negar que los precios anunciados desempeñan un papel de precio máximo, sobre la base de las declaraciones relativas a un determinado trimestre en relación con algunos productores. Por otra parte, he destacado que, de las declaraciones de algunos compradores de pasta vertidas en los debates, se desprende que estos últimos consideran que los anuncios tienen una función de límite máximo y que, de esta manera, quedan garantizados los costes para el período de que se trata. (131) Dichos documentos no fueron cuestionados por la Comisión en sus escritos presentados en este Tribunal.
241. La Decisión es ambigua en cuanto a la apreciación exacta del sistema de anuncios de precios. En ocasiones, la Comisión parece considerar que el mecanismo de los anuncios trimestrales representa un elemento de la concertación sobre los precios. Así, el apartado 108 indica que constituía "cuando menos" un intercambio indirecto de informaciones relativas al comportamiento futuro en el mercado. (132) Otras veces, parece encontrar en las modalidades del sistema, y, en especial, en la simultaneidad de los anuncios, la prueba de la existencia de una concertación previa entre las empresas. (133) Este Tribunal instó, por otra parte, a la Comisión en dos ocasiones a que se pronunciara sobre si el sistema de anuncios trimestrales representaba un elemento de la concertación sobre los precios anunciados o era la prueba de una concertación previa. Las indicaciones que facilitó la Comisión no disiparon las incertidumbres. En su primera respuesta, indicó al Tribunal, en esencia, que el sistema de anuncios constituía al mismo tiempo una parte importante de la concertación, "tendiendo a reforzar la concertación sobre los precios comunes anunciados" y, debido a su naturaleza, su calendario y su forma, la prueba de la existencia de una concertación entre productores en una fase anterior. Este Tribunal la invitó a que precisara el alcance de dicho análisis. En su segunda respuesta, la Comisión sostuvo que el sistema de anuncios de precios representaba una prueba de la existencia de una infracción por dos motivos. Por un lado, reunía algunos aspectos (en especial la simultaneidad de los anuncios) que no venían impuestos por la situación del mercado. Por otro, era un elemento del sistema de intercambios de informaciones sobre los precios que garantizaba que los precios anunciados por cada productor °"y por tanto cualquier diferencia en relación con los precios anunciados comunes"° fueran conocidos por los demás productores antes de ser aplicados. Asimismo, en su opinión constituía una "parte importante" de la concertación sobre los precios anunciados, al garantizar una transparencia artificial gracias a la cual cada productor podía asegurarse de que los demás estaban vinculados por el precio "común".
242. Es precisamente el término precios "comunes" el que encubre toda la ambigueedad de la tesis de la demandada. ¿Es este "precio común" el resultado de una concertación entre las empresas, anterior a los propios anuncios, y el sistema de anuncios constituye el control del respeto de dicha concertación? ¿O bien es este sistema de anuncios de precios el que constituye el mecanismo de concertación para fijar el precio común?
243. Es de lamentar la falta de claridad de la tesis de la Comisión. La vista no permitió que fuera precisada dicha tesis, ya que la demandada hizo alusión, al mismo tiempo, a la existencia de una concertación previa a los anuncios, al sugerir que un acuerdo sobre el precio anterior hacía que fuera inútil actuar de forma concertada con la empresa que fuese la primera en anunciar, y a la existencia de una práctica colusoria tácita (134) "unspoken understanding".
244. En todo caso, tras largas horas de estudio de este voluminoso expediente, no he conseguido comprender de manera clara la función exacta que, en opinión de la Comisión, desempeñó el sistema de anuncios de precios en el marco de la concertación. La postura de la demandada tiene, en el presente caso, la consistencia del mercurio. En el preciso instante en que se piensa que se va a ser aprehendida, nos burla para revestir una fisonomía inesperada.
245. No insistiré más en las reflexiones que suscita la formulación de la tesis de la Comisión en cuanto a las modalidades que pudo haber presentado la concertación en este asunto. Debo subrayar únicamente que la apreciación por este Tribunal de las declaraciones de la Decisión será penosa a causa de ello. En todo caso, he considerado más oportuno para la claridad del debate proceder a la exposición de este aspecto de la tesis de la Decisión que se impugna desde los dos siguientes puntos de vista:
° por una parte, los anuncios de precios tenían por objeto hacer el mercado artificialmente transparente y constituyeron un intercambio de informaciones entre las empresas;
° por otra parte, las modalidades de dicho sistema, que no venían impuestas por la situación del mercado, constituyen la prueba de la existencia de una concertación.
1.2.1. El sistema de anuncios de precios creó una transparencia artificial en el mercado de la pasta y constituyó un sistema de intercambios de informaciones entre productores
246. Para empezar, es preciso recordar la integridad del análisis de la Comisión impugnado por las demandantes. Según la Decisión, la gran cantidad de competidores debió teóricamente ser un obstáculo para la concertación entre productores, pero esa dificultad fue neutralizada por la transparencia de los precios del mercado. Sin embargo, la transparencia no tenía nada de inevitable. En efecto, era consecuencia de un comportamiento elegido deliberadamente por los productores que estaban permanentemente en contacto directo o indirecto unos con otros. La transparencia del mercado era mantenida artificialmente por el simple hecho de que los precios de las empresas eran divulgados, publicados por la prensa especializada o comunicados a los agentes que trabajaban para un cierto número de productores en un plazo tan breve que los demás productores podían reaccionar incluso antes de que los precios entraran en vigor. Según la Decisión, si las empresas únicamente hubieran comunicado sus precios únicamente a los clientes potenciales a los que se dirigieran directamente, les habría sido imposible, dado el elevado número de clientes y el amplio abanico de productos presentes en el mercado, hacerse una idea rápida y correcta de los precios cotizados por sus rivales. En su opinión, este sistema constituye, cuando menos, un intercambio indirecto de informaciones relativas al comportamiento futuro en el mercado. Tal sería el caso, en especial, cuando las empresas dan a conocer ellas mismas los precios al transmitirlos a la prensa especializada para su inmediata publicación, o al comunicarlos a los agentes que trabajan para otros productores. En esos casos, el productor puede esperar que los precios lleguen a sus competidores de la misma manera que podría esperar que se le comunicaran los precios de éstos. Los productores utilizarían así a terceros implicados en la transmisión de las informaciones (agentes, prensa, etc.). La publicación de los precios mucho antes de su entrada en vigor a principios de un nuevo trimestre da a los productores un plazo suficientemente largo como para anunciar ellos mismos precios nuevos °y análogos° antes del trimestre, y para aplicarlos desde el comienzo de éste. En todo caso, los productores recibían la información a tiempo.
247. Las empresas no están de acuerdo con este análisis. En primer lugar, alegan que la transparencia del mercado de la pasta corresponde a características que la Comisión ha ignorado, subestimando en especial el cometido de los clientes en la difusión de la información. A continuación, añaden que la demandada se equivocó al caracterizar la comunicación de los precios a los agentes comunes o su publicación por la prensa especializada como un intercambio de informaciones entre competidores.
248. Antes de examinar dichos argumentos, debo formular las siguientes observaciones.
249. En primer lugar, debe precisarse que en ningún caso el hecho de que la actuación de las empresas en un mercado llegue a ser conocida por sus competidores constituye en sí un intercambio de informaciones constitutivo de concertación. En efecto, ello equivaldría a poner en tela de juicio, por medio del artículo 85, la transparencia de determinados mercados. Sin embargo, no cabe excluir que las empresas recurran a intercambios de información públicos y recíprocos relativos a sus comportamientos futuros. Las exigencias de la seguridad jurídica requieren, al respecto, que se defina un criterio que permita caracterizar tales situaciones.
250. El concepto de transparencia artificial del mercado admitido por la Decisión me parece, desde este punto de vista, muy poco "seguro". En efecto, en mi opinión, hay que hacer hincapié más en el carácter artificial del comportamiento de las propias empresas que en el carácter artificial de la transparencia. En otras palabras, como ya he señalado, si éstas adoptan un comportamiento que se justifica por las exigencias comerciales, no veo por qué motivo puede éste ser cuestionado.
251. Por el contrario, si la transparencia es consecuencia de comportamientos que no se corresponden con necesidades racionales dadas las características de un mercado determinado, no puede excluirse que el comportamiento de las empresas pueda constituir no una actuación en el mercado dirigida a la clientela sino un intercambio de informaciones. Es preciso recordar al respecto que en el presente caso se trata de "simples" anuncios de precios.
252. En segundo lugar, observemos que el hecho de que los precios sean conocidos por adelantado parece constituir, en opinión de la Comisión, uno de los aspectos que permitió el intercambio de informaciones. Ahora bien, ya he señalado, asimismo, que los anuncios previos de precios pueden responder a exigencias comerciales concretas. En efecto, ya he indicado que los compradores pueden desear conocer por adelantado el coste del producto de que se trata para hacer sus previsiones relativas a sus propios costes, calcular sus precios futuros y comunicarlos a sus propios clientes. Evidentemente, cuanto mayor sea la proporción que el producto de que se trate represente en los costes del comprador, con más intensidad se manifestarán dichas necesidades.
253. Esta es precisamente la situación del mercado de la pasta de madera. En primer lugar, este producto representa entre el 50 % y el 70 % de los costes de fabricación del papel. La confirmación de que los compradores necesitan conocer por adelantado los precios se desprende claramente de determinados documentos aportados en los debates. Así, un comprador que dice ser el comprador individual más importante de la Comunidad indicó: "It is certainly necessary for the papermakers that the increases in the price of pulp be announced well in advance, as to have sufficient lead time to implement their own price increases on their own market". (135) Otros señalaron: "We also look for agreement of the pulp price well ahead of its application, to provide a basis for planning our paper sales strategy"; (136) e incluso, "any change in pulp prices should be announced by the supplier long in advance". (137) Dichas indicaciones carecen de ambigueedad. En mi opinión, son fundamentales: la circunstancia de que los precios sean anunciados por adelantado no refleja a priori ningún aspecto anormal del mercado de la pasta de madera. Por consiguiente, tengo que considerar con mucha cautela la apreciación de la Comisión según la cual los anuncios de precios constituyen en sí un sistema de intercambio de informaciones.
254. A continuación examinaré la exposición relativa a la transparencia del mercado que la Comisión considera ser producto "artificial" del sistema de anuncios de precios.
a) Función desempeñada por los clientes en la difusión de la información en materia de precios anunciados
255. Recordemos que, en opinión de la Comisión, la comunicación de los precios anunciados exclusivamente a los clientes potenciales no hubiera permitido a las empresas hacerse una idea exacta y rápida de dichos precios, si se tiene en cuenta la amplia gama de productos y el número de clientes. La Comisión considera que, particularmente en los períodos de alza de los precios, (138) los clientes no tendrían interés alguno en dar a conocer a los productores los precios de sus competidores. (139)
256. El examen de las observaciones de las demandantes me convence de que la Comisión subestimó algunas características del mercado de la pasta de madera. Analicémoslas.
1) Productores integrados
257. Las empresas pusieron de relieve la importancia de la integración vertical en la industria de la pasta de madera y del papel. Algunos de los productores implicados en este asunto pertenecen a grupos que también fabrican papel y compran pasta a productores rivales para sus propias necesidades. Por otra parte, la Decisión hizo constar dicha característica.
2) Función de los clientes importantes
258. La Comisión no negó el hecho de que, aunque el número de compradores potenciales era elevado, existía una cantidad relativamente reducida de compradores muy importantes. Así, según cifras facilitadas por las demandantes canadienses °que no han sido discutidas por la demandada° a mediados de los años setenta diecisiete compradores representaban el 50 % de los pedidos, y cuarenta y uno, el 80 % de las transacciones. Tampoco se ha discutido, ni es a primera vista discutible, que dicha clientela presentaba un interés esencial para los productores, que tienen sobradas razones para mantener una relación constante con los referidos fabricantes de papel. (140)
3) Clientes comunes
259. La propia Comisión indicó que las empresas fabricantes de papel diversificaban sus pedidos entre distintos productores. Por consiguiente, un mismo comprador podía conocer los precios de varios productores. A este respecto, son elocuentes los datos que figuran en la parte común del recurso de los productores de Columbia Británica. (141)
4) Comunicación horizontal entre compradores
260. A este respecto, basta con remitirse a la viva descripción que presentó durante la vista el perito Sr. Cockram. Este último indicó, como recordará el Tribunal, que podían existir contactos directos relativos a productos similares de pasta entre empresas que no necesariamente estuvieran establecidas en el mismo país. Por otra parte, subrayó que las informaciones relativas a las modificaciones de precios se extendían rápidamente en la industria y que se repercutían en cuestión de horas, más que en cuestión de días. El Sr. Cockram indicó que los compradores "hablan", asimismo, a los agentes que representan a los productores.
261. Cuando menos, la información relativa a los precios anunciados era muy rápida y ampliamente difundida entre los compradores. Si se remite a los documentos presentados en los debates, (142) el Tribunal podrá comprobar al respecto que la transparencia de los precios anunciados de la pasta es deseada por los propios compradores. A pesar de que la Comisión aparentemente no negó dichas diferentes características, sin embargo, en el curso del procedimiento sostuvo que, en especial en los períodos de alza de los precios, los clientes no tenían interés alguno en comunicar a un productor los precios anunciados por sus competidores. Las demandantes se opusieron enérgicamente a dicha afirmación, al alegar que, incluso en dichos períodos, los clientes reaccionan de ese modo con objeto de convencer al productor de que anuncie alzas moderadas o de conservar buenas relaciones comerciales.
262. En primer lugar, es preciso declarar que la Comisión no parece negar que, en los períodos de baja de los precios, o de estabilidad de los precios anunciados (situaciones que se dieron, en el presente caso, de 1975 a finales de 1978), los compradores puedan comunicar a los productores precios anunciados por sus competidores.
263. En segundo lugar, es evidente que no puede dudarse que las empresas fabricantes de papel, vinculadas con productores, darán a conocer los precios anunciados por otros fabricantes de pasta cualquiera que sea la tendencia de los precios.
264. Por último, y sobre todo, durante el debate se han aportado documentos de los que se desprende que, incluso en los períodos de alza de los precios, un productor puede conocer a través de sus clientes los anuncios de sus competidores. Los autos que obran en este Tribunal contienen, en efecto, documentos que contradicen formalmente las afirmaciones de la Comisión. Así, IPS, quien, al igual que las demás demandantes, afirma que obtenía a través de los clientes indicaciones sobre los precios anunciados por sus competidores, adjuntó a su recurso (143) un anexo que contenía, bajo el título "A representative pricing decision", (144) varios télex de sus oficinas comerciales (145) en Europa (146) que se referían precisamente a un período de alza de precios, en este caso, a finales de 1979. Dichos documentos no presentan ambigueedad alguna: en ese período de alza de los precios, a IPS le eran comunicados muy rápidamente los anuncios de precios de algunos de sus competidores, como consecuencia de las indicaciones facilitadas por algunos clientes a sus oficinas comerciales. Si el Tribunal se remite a los referidos documentos, podrá comprobar que a los dos días, al día siguiente, e incluso el mismo día del anuncio hecho por empresas rivales, IPS pudo conocerlos. Más aún, en algunos casos, un cliente pudo indicar que el anuncio de un competidor se haría de inmediato, por ejemplo, al día siguiente.
265. No puede reprocharse que se conceda a estos documentos un alcance excesivo. La Comisión, que, según IPS, los conocía desde la notificación del pliego de cargos, no ha discutido ni su contenido, ni su autenticidad: sus escritos de contestación y de dúplica ni siquiera los evocan. Correspondía a la demandada demostrar cómo conciliaba las indicaciones que se desprendían de dichos documentos con sus categóricas afirmaciones, según las cuales "no existe ninguna explicación válida al hecho de que dicha información haya podido extenderse tan rápidamente, es decir, en algunos días y, en ocasiones, en el mismo día, entre un número de empresas tan elevado" (apartado 89 de la Decisión). En consecuencia, las afirmaciones de la Decisión según las cuales la información facilitada únicamente a los clientes no permitía a los productores hacerse una idea rápida y correcta de los precios cotizados anunciados por sus competidores distan, cuando menos, de estar demostradas.
266. Queda por examinar las alegaciones de las partes relativas a la función de los agentes comunes y de la prensa especializada.
b) Agentes comunes
267. Recordemos que, según la Decisión, el hecho de que un productor comunicara a agentes comunes sus precios anunciados contribuyó a hacer "artificialmente" transparente el mercado y constituyó un caso flagrante de intercambio indirecto de informaciones entre productores. Las empresas interesadas alegan que la tesis de la Comisión es contradictoria. En efecto, ésta consideró inicialmente, en el pliego de cargos, que las actividades de los agentes comunes constituían restricciones de la competencia, con arreglo al apartado 1 del artículo 85. Ahora bien, posteriormente dio a conocer que tenía intención de archivar este procedimiento.
268. La demandada se opone a las referidas alegaciones, al señalar que el hecho de que "no haya formulado determinados cargos, que implicaban a agentes comunes, no significa que la Comisión admita que dichos agentes no puedan ser utilizados por los productores para intercambiar informaciones sobre sus respectivos precios. Pero, en el caso presente, bastaba con poner fin a la concertación entre los productores sin suprimir las actividades legales de los agentes comunes" (147) (traducción no oficial).
269. Dicha postura no es convincente. La Comisión considera que las actividades de los agentes comunes pueden ser legales. Podemos interrogarnos sobre las razones que la llevaron a considerar que así era. (148) Pero hay que reconocer que si los agentes pueden, sin infringir las normas sobre la competencia, representar a varios productores, estos últimos deben, evidente y necesariamente, comunicar sus precios a esos mismos agentes para llegar a los potenciales compradores.
270. Por consiguiente, la Comisión no puede limitarse a afirmar que dicha comunicación a los agentes comunes, justificada por la propia venta de la pasta, constituye un intercambio de informaciones entre productores, sin acreditar que existieron tales intercambios. Desde este punto de vista, el único télex mencionado en la Decisión, que procedía de una agencia común (apartado 18) y que se refería a las demandantes, muestra que Continental Cellulose, agente belga de pasta de papel, dio a conocer a Norrlands los precios anunciados de la KEA. (149) Basta con comprobar al respecto que, según el apartado 36 de la Decisión, la mencionada agencia no representaba a la KEA ni a productores pertenecientes a dicha asociación.
c) Prensa especializada
271. En la Decisión, la Comisión indicó que los anuncios se hacen a la prensa especializada. (150) La mayoría de los productores afirman que nunca comunicaron sus precios a la prensa. Tal fue el caso, en especial, de Bowater, de IPS, y de las demandantes finlandesas y canadienses. St Anne, que niega toda comunicación sistemática a la prensa, indica haber respondido ocasionalmente a preguntas de la prensa especializada. Los productores de la KEA sostienen, por su parte, que nunca hicieron anuncios públicos a la prensa, ni tomaron iniciativas en ese sentido.
272. Frente a dichas alegaciones, la Comisión sostiene, en su escrito de contestación, que el término "anuncio utilizado en la Decisión comprende toda forma de divulgación o de indicación de precios futuros de un productor, apropiada para dar a conocer sus precios al público. Por consiguiente, carece de interés saber si fue el productor quien estableció el contacto con la prensa especializada o a la inversa. Por el contrario, es preciso acreditar si los precios fueron publicados o comunicados de cualquier otra manera a otros productores antes de que entraran en vigor, y si el productor, al divulgarlos a un tercero, podía esperar que así fuera" (151) (traducción no oficial).
273. Dichos argumentos suscitan dos observaciones.
274. En primer lugar, mientras que la Decisión afirma que los anuncios fueron hechos a la prensa por los productores y que éstos lo niegan, la Comisión tampoco propone que se pruebe. A este respecto, los referidos argumentos parecen ir dirigidos, en efecto, exclusivamente a aquellas empresas que admitieron haber respondido ocasionalmente a preguntas de la prensa especializada. Por consiguiente, he de destacar que en ningún caso se ha demostrado, en el presente asunto, que existiera una comunicación sistemática de los precios a la prensa por parte de los productores. En consecuencia, no procede siquiera discutir la cuestión de si tal comportamiento estaría justificado por razones comerciales del mercado de la pasta.
275. En segundo lugar, considero que la tesis de la Comisión debe ser firmemente desestimada por su vaguedad. El hecho de que un productor sepa, al indicar un precio a un "tercero", que sus competidores lo conocerán, no es suficiente para caracterizar un intercambio de informaciones. En todo caso, el término "tercero" es muy impreciso. ¿Se trata de clientes? ¿Considera la Comisión, a este respecto, que debía imponerse a los clientes una cláusula de confidencialidad? ¿Se trata de agentes? ¿Considera la Comisión que los agentes no pueden comunicar los precios a los clientes si ello provoca la transparencia del mercado? ¿Se trata de la prensa? Como he declarado, no se ha probado que los productores hubieran indicado sistemáticamente los precios a la prensa especializada.
276. En otras palabras, la Comisión no intenta siquiera demostrar qué aspectos del comportamiento de los productores habrían sido artificiales: el simple hecho de anunciar los precios, siendo conscientes de que serán conocidos, es en su opinión asimilable a la participación en un intercambio de informaciones.
277. Por lo demás, algunas demandantes indicaron que la dimensión e importancia de las industrias de la pasta y del papel para la economía de algunos países fueron el origen del desarrollo de una prensa de negocios especializada, muy eficaz, y de la aparición de analistas especializados en la industria y las inversiones (las acciones de muchas de sus sociedades cotizan en bolsa). Subrayaron que muchos profesionales especializados "ojean" así las informaciones, que a continuación publican. Las referidas observaciones tienen la ventaja de poner de relieve que la función de la prensa no es puramente pasiva. Las mencionadas publicaciones periódicas, sin duda, pueden obtener informaciones de los productores, pero, ¿y de los agentes?, ¿y de los clientes?
278. Al término de este examen, debo declarar que la afirmación de la Comisión según la cual el sistema de anuncios de precios constituyó un intercambio de informaciones indirecto entre competidores y originó una transparencia artificial del mercado de la pasta está sustentada en una demostración muy insuficiente y se basa en un análisis que parece haber ignorado determinadas características del mercado de la pasta.
1.2.2. Modalidades de los anuncios trimestrales
279. En opinión de la Comisión, el sistema de anuncios de precios adoptado por los productores no está impuesto por las condiciones objetivas del mercado y demuestra que el paralelismo de comportamiento de las empresas no se inscribe en "la lógica de un comportamiento competitivo independiente de los productores" [a)]. La Comisión considera, en especial, que la rápida sucesión o la simultaneidad de los anuncios aportan la prueba de la existencia de una concertación [b)].
a) El mecanismo de anuncios trimestrales no vino impuesto por las condiciones objetivas del mercado
280. La Comisión indica que la práctica de anunciar los precios, al menos en relación con un trimestre, y de comunicarlos antes del comienzo de éste, es una práctica consolidada en el mercado de la pasta. Sin embargo, no viene impuesta por las condiciones objetivas del mercado. Así, fue abandonada en 1982 y 1983. Los destinatarios de la Decisión se declararon, por otra parte, dispuestos a abandonar este sistema, al firmar el compromiso unilateral anexo a la Decisión.
281. Una primera observación. Como han señalado algunas demandantes, la cuestión de si la práctica del sistema de anuncios de precios viene impuesta por el mercado no tiene, a mi juicio, interés alguno, a efectos de la prueba de la existencia de una práctica concertada. En efecto, es indiferente que los productores hayan podido adoptar otro sistema o incluso que hayan modificado radicalmente su política de precios como consecuencia del compromiso. La cuestión fundamental se refiere, por el contrario, al hecho de si puede considerarse que las modalidades del sistema de anuncios de precios fueron artificiales. A este respecto, se ponen en tela de juicio dos aspectos del sistema: el carácter trimestral de los anuncios y la utilización del USD por productores no estadounidenses. Hay que señalar que el compromiso incluye el abandono de estos dos aspectos del mecanismo de los anuncios, que voy a examinar a continuación.
1) Carácter trimestral de los anuncios de precios
282. Ha quedado acreditado que, en el período considerado, casi todos los productores anunciaron, por lo general, sus precios con una vigencia de tres meses. (152)
283. Las demandantes alegan que la práctica de la fijación trimestral de los precios se sigue desde hace mucho tiempo en el mercado de la pasta. En su opinión, los compradores desean la estabilidad de los precios durante largos períodos, mientras que los vendedores tienen tendencia a preferir que los precios sean fijados para intervalos más cortos.
284. Observemos que la mayor parte de los compradores prefieren un sistema de fijación de precios con validez durante largos períodos, y consideran al respecto que el trimestre constituye una duración mínima. Algunos fabricantes de papel indican que las alzas únicamente deberían producirse cada seis meses, o incluso anualmente. (153)
285. La Comisión deduce de ello que "no es imposible" que un productor ofrezca el mantenimiento de sus precios durante un período más largo, en especial cuando éstos se encuentran en alza, para captar nuevos clientes.
286. A mi juicio, dicha afirmación es insuficiente, si se admite que los anuncios de precios desempeñaron un papel de precios máximos. Al proponer un período más largo, el productor puede, en algunos casos, captar nuevos clientes atraídos por las perspectivas de una mayor estabilidad de los precios. Pero al mismo tiempo corre el riesgo de verse privado, durante todo ese período, del beneficio derivado de la tendencia alcista de los precios. En otras palabras, la elección que se le presenta consiste en decidir si debe, para captar nuevos clientes, renunciar a las expectativas que se desprenden del previsible aumento de los precios en el curso del período de referencia.
287. Ahora bien, a primera vista, no cabe excluir que considere que el beneficio que obtendría con las nuevas ventas no será superior al que tendría con el aumento previsible de los precios durante dicho período. Una elección individual y racional, ¿no puede llevarle a preferir sacar el máximo partido de la próxima alza de los precios?
288. Al observar que era posible otro comportamiento, la Decisión no demuestra de ninguna manera que la práctica de los anuncios trimestrales, que reconoce estar consolidada en el mercado de la pasta, fuera necesariamente un comportamiento irracional para cada productor individual.
2) Utilización del USD por productores no estadounidenses
289. En su escrito de dúplica, la Comisión señala que la decisión de los productores no estadounidenses de fijar los precios de la pasta en USD no se debía a una característica inalterable del mercado, como lo muestra el hecho de que, al menos hasta 1976, los productores suecos y finlandeses fijaran sus precios en SKR, al igual que algunos productores canadienses (por ejemplo BCFP y St Anne) fijaron anteriormente sus precios en CAD. La demandada consideró en la Decisión que el hecho de que los productores suecos y finlandeses volvieran a cotizar sus precios, desde principios de 1976, exclusivamente en USD (y no ya en SKR) para restablecer la paridad de precios que se había visto afectada por la devaluación del USD en 1975, constituía una prueba de que los destinatarios de la misma habían tenido "por objetivo establecer un nivel uniforme de los precios de sus productos, con independencia de las fuerzas del mercado".
290. Que la identidad de los precios de los citados productores con los de sus competidores sea considerada como un indicio de concertación es una cosa. Otra distinta es que la utilización del USD por los productores no estadounidenses sea, como tal, una práctica artificial en el mercado de la pasta.
291. En todo caso, este Tribunal observará que, desde 1975, Finncell utilizaba al menos parcialmente dicha divisa. En efecto, el Cuadro 6 de la Decisión refleja un precio de 415 USD anunciado por Finncell para el primer trimestre de 1975, por lo que se refiere a las pastas de resinosas de la zona 1. Y, según el apartado 112 de la Decisión, durante los tres últimos trimestres de 1975, Finncell anunció un precio tanto en USD como en SKR, siendo el primero unas veces superior y otras inferior al anunciado en SKR por las empresas suecas.
292. Por otra parte, tanto en el transcurso del procedimiento ante este Tribunal como durante el procedimiento administrativo, (154) las demandantes finlandesas expusieron las razones por las cuales el USD era considerado como "moneda de referencia" en el mercado de la pasta de madera, subrayando, en particular, la preferencia de la clientela europea por la utilización del USD. Ahora bien, las negociaciones entre la Comisión y las empresas relativas al compromiso dieron a los compradores, o al menos a algunos de ellos, la oportunidad de manifestar claramente sus puntos de vista al respecto. Su postura, expresada a menudo de manera muy enérgica, carece de ambigueedad: en el negocio de la pasta es necesaria la utilización de una moneda única, cuando no del USD.
293. No emprenderé en este punto un examen detallado de los diferentes escritos enviados por las empresas fabricantes de papel a la Comisión durante las negociaciones entre ésta y los productores. (155)
294. Citaré únicamente un extracto del escrito del Secretario general de la Asociación Alemana de Fabricantes de Papel: "Unabhaengig von dieser generellen Bemerkung halten wir es fuer wichtig, dass ein Welt-Rohstoff in einer einzigen Waehrung gehandelt wird. Fuer die deutsche Papierindustrie spielt es dabei keine Rolle, ob dies etwa der US-Dollar oder eine andere der grossen Waehrungen ist. Wir legen nur Wert darauf, dass es sich um eine einzige Waehrung handelt, weil nur dadurch die Gewaehr geleistet wird, dass alle Konkurrenten, die diesen Rohstoff beziehen, zur gleichen Notierung einkaufen". (156)
295. Asimismo, mencionaré este pasaje de otro escrito: "We have always found it valuable to use the dollar price as a reference point. The removal of that reference point would not, in our view, be beneficial to the buyers, nor lead to any ultimate benefit for the consumer. Changing the basis to a wide range of currencies would make any assessment of the true current price more difficult due to variation in currency exchange rates. This would be to the disadvantage of the buyer rather than the seller and could lead to buyers in particular countries being placed at a competitive advantage over others. Therefore our ability to ensure that we are in a fair competitive situation with competitors in other countries would be eroded". (157)
296. De dichos documentos se desprende, indiscutiblemente, que los productores de que se trata, alemanes o británicos, apoyan el sistema de una moneda única. ¿Carecen acaso de representatividad dichas posturas? En todo caso, me hubiera gustado que la Comisión tomara partido expresamente (158) sobre dichos documentos, cuya utilización en los debates impide, a mi juicio, demostrar con certeza que el uso del USD es, como tal, un mecanismo artificial.
b) Simultaneidad de los anuncios de precios
297. La Comisión considera que la rápida sucesión, o incluso la simultaneidad de los anuncios, hubiera sido imposible sin un flujo constante de informaciones entre las empresas de referencia (apartado 107). Estima que no existe ninguna explicación válida del hecho de que la información haya podido extenderse tan rápidamente, es decir, en algunos días e incluso en el mismo día, entre tan elevado número de empresas. En efecto, la información facilitada por los clientes se transmite de un productor a otro en varias etapas (productor °agente o filial° cliente °agente o filial de otro productor° productor), antes de que otro productor la conozca y haga su propio anuncio.
298. Según la Decisión, algunos trimestres muestran de manera particularmente clara la simultaneidad de los anuncios: se trata, en especial, del primer trimestre de 1978 y de los tres primeros trimestres de 1979. Por lo general, los productores de un mismo país anunciaron sus precios en intervalos de varios días.
299. Las demandantes consideran que las declaraciones de la Comisión en materia de fechas de los anuncios señalan una relativa proximidad y contienen a menudo lagunas, pero que ignoraron las características por las que sería posible conocer los precios anunciados por los competidores y, en especial, el papel desempeñado por los clientes.
300. En primer lugar, recordemos al respecto que la Comisión parece haber menospreciado considerablemente la velocidad de circulación que imprimen los propios clientes a la información relativa a los precios anunciados. A este respecto, subrayaré asimismo que de algunos documentos vertidos en los debates, cuya autenticidad no ha sido puesta en duda por la demandada, se desprende que no puede excluirse categóricamente, como se hizo en la Decisión, que los productores fueran informados por clientes sobre precios anunciados por sus competidores inmediatamente después de que estos les "dieran salida", incluso en los períodos de alza. De estos mismos documentos se desprende, asimismo, que los clientes están al corriente en algunos casos de las intenciones de los productores que todavía no han dado a conocer sus precios y que, también en estos casos, dichas informaciones pueden ser puestas en conocimiento de productores rivales por los propios clientes.
301. La pertinencia de la afirmación de la Comisión según la cual no existe "ninguna explicación válida" (apartado 89 de la Decisión) al hecho de que los productores pudieran conocer muy rápidamente los precios de sus competidores, debe ser, por consiguiente, valorada a la vista de las indicaciones que se desprenden de los documentos anteriormente evocados.
302. Por consiguiente, considero que no puede verse en la proximidad de las fechas de los anuncios, (159) como tal, un indicio de comunicación previa entre productores.
303. Por el contrario, la atención se centra en los anuncios a los que hayan "dado salida" un mismo día varios productores, sobre todo si fueron los primeros de un trimestre. A este respecto, este Tribunal puede comprobar que los primeros peritos indicaron que los anuncios no se hicieron el mismo día.
304. Por mi parte, he examinado los trimestres que la Decisión mencionó como particularmente reveladores de la simultaneidad de los anuncios. No obstante, deseo hacer, previamente, una observación.
305. La Decisión imputó una infracción independiente a los productores de la KEA, y ya he indicado que la Comisión no podía, por los mismos hechos, imputarles otra infracción basada en la concertación general sobre los precios. En todo caso, la eventual simultaneidad de las fechas de anuncios únicamente entre los productores miembros de la asociación estadounidense (160) no puede servir de indicio de concertación respecto a productores ajenos a dicho grupo. Por el contrario, la simultaneidad de dichas fechas con las de otros productores norteamericanos ajenos a la KEA podría, en determinadas circunstancias, constituir un indicio "preocupante".
306. A continuación procedo a examinar los trimestres afectados, remitiéndome al Cuadro 6 anexo a la Decisión
307. Para comenzar, el primer trimestre de 1978:
Trimestre
Empresa
Fecha del
anuncioResinosas FrondosasZona 1Zona 2Zona 1Zona 21978/1BC Timber
Canfor
MacMillan
St Anne
Weldwood
Bowater
Crown Zellerbach
Federal Paper Georgia-Pacific
IPS
ITT Rayonier
Weyerhaeuser
KEA
Iggesunds
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Borregaard
9.12.1977
22.12.1977
13.12.1977
12.12.1977
16.12.1977
15.12.1977
12.12.1977
15.12.1977
13.12.1977
Por teléfono
30.09.1977
15.12.1977
29.12.1977330
330
330
330
310
320
295 (S)
330
330
330
330 310(S)
330
330
330
350
330
350
330
320
310(S)
330
330
320
330 310(S)
330
330
305
330
350
295
295(S)
295(S)
305
325
325
305
325
315
310
280(S)
295(S)
295(S)
305
325
305
325
308. Las indicaciones relativas a las fechas de los anuncios referentes a los productores suecos son particularmente incompletas, y no figuran en el cuadro ni la fecha de los anuncios ni, por otra parte, los precios de Finncell.
309. Por el contrario, las fechas de los anuncios de algunos productores norteamericanos son muy próximas. A este respecto, MacMillan parece haber sido la primera en realizar su anuncio el 9 de diciembre, seguida el día 12 de Bowater y de ITT Rayonier, entonces miembro de la KEA; el día 13 de la propia KEA y de Weldwood, productor canadiense; de otros dos productores de la KEA el día 15, y de Crown Zellerbach, asimismo productor de la KEA, el 16.
310. Sin embargo hay que señalar que el anuncio de Weldwood se produjo cuatro días después del primer anuncio de la única otra sociedad canadiense mencionada en el cuadro, MacMillan.
311. Por el contrario, los anuncios simultáneos de Bowater y de ITT Rayonier realizados el día 12, aparentemente las primeras sociedades estadounidenses (161) que "dieron salida" simultánea a los precios, pueden llamar la atención. No obstante, no cabe extraer ninguna conclusión sobre este particular. En efecto, la fecha del anuncio que el cuadro atribuye a Bowater fue formalmente refutada por la referida sociedad. Esta indicó que dio a conocer sus precios el día 15 de enero de 1978 y la Comisión admitió que "su expediente no contradice" tal alegación. Además, el precio que fue anunciado por Bowater era inferior en 10 o 20 USD al de los otros productores estadounidenses y la Comisión no imputó ninguna concertación sobre los precios anunciados a dicha sociedad en el año 1978.
312. En segundo lugar, el primer trimestre de 1979:
Trimestre
EmpresaFecha del anuncioResinosasFrondosasZona 1Zona 2Zona 1Zona 21979/1BCFP
BC Timber
Canfor
MacMillan
Weldwood
Bowater
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
Weyerhaeuser
Iggesunds
Kopparfors
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Finncell15.12.1978
14.12.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
24.11.1978
20.11.1978
24.11.1978
27.11.1978
21.11.1978
22.11.1978
17.11.1978
22.11.1978
28.11.1978400
400
400
400
400
385(S)
400
385(S)
385(S)
400
400
410
410
410
410
410
410
410
410
410
410
400(S)
405
400(S)
400(S)
405
405
420
420
420
420
420
420
420
415
390
390
390
390
390
390
390
390
400
400
400
400
400
400
395
313. Aparentemente, la primera empresa en anunciar su precio fue la empresa sueca Soedra, el 17 de noviembre. El cuadro indica que, tres días más tarde, el 20 de noviembre, seis sociedades estadounidenses anunciaron simultáneamente sus precios. ¿Quién no se sorprendería, a primera vista, de dicha simultaneidad entre la fecha de los anuncios de cinco "productores de la KEA" y de Bowater, productor ajeno a este grupo? Sin embargo, debo decir que, una vez más, la fecha del anuncio atribuida a Bowater por el Cuadro 6 no puede ser acreditada por la Comisión. En efecto, dicha sociedad señaló que había comunicado sus precios el día 15 de diciembre de 1978, mientras que, recordémoslo, la Comisión considera que el expediente no contradice las afirmaciones de Bowater al respecto. Por último, en mi opinión apenas cabe extraer conclusiones de los anuncios de los dos únicos productores canadienses que aparecen realizados con un día de intervalo, y se observa que no hay indicación sobre la fecha del anuncio de Finncell.
314. Examinemos ahora el segundo trimestre de 1979:
Trimestre
Empresa
Fecha del anuncio ResinosasFrondosasZona 1Zona 2Zona 1Zona 21979/IIBC Timber
Canfor
MacMillan
Weldwood
Bowater
Chesapeake
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
ITT Rayonier
Weyerhaeuser
Kopparfors
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Finncell
20.3.1979
Principios de marzo Principios de marzo
Principios de marzo
14.3.1979
16.3.1979
16.3.1979
13.3.1979
8.3.1979
20.3.1979
14.3.1979
7.3.1979
Marzo420
420
420
420
410(S)
425
410(S)
410(S)
425
425
425
435
435
435
435
435
435
435
435
415(S)
430
415(S)
415(S)
430
430
430
450
420
450
450
450
450
440
410
410
415
410
410
410
410 a 415
425
425
430
425
425
405 a 410
Este cuadro muestra asimismo una proximidad de los anuncios de los productores suecos. No se menciona la fecha de los anuncios de Finncell, sino que se indica únicamente que tuvo lugar en marzo. Se menciona la fecha exacta del anuncio de un solo productor norteamericano, realizado como mínimo trece días después del primer anuncio sueco indicado en el cuadro. Para Bowater y Chesapeake, productor estadounidense miembro de la KEA, se indica simplemente que fue a principios de marzo. ¿Qué conclusión cabe extraer de dicha sucesión de anuncios aparte de la proximidad de los anuncios suecos?
315. Por último, el tercer trimestre de 1979:
Trimestre
Empresa
Fecha del anuncioResinosasFrondosasZona 1Zona 2Zona 1Zona 21979/IIBCFP
BC Timber
Canfor
MacMillan
Weldwood
Bowater
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
ITT Rayonier
Weyerhaeuser
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Finncell
15.6.1979
Finales de mayo
Finales de mayo
19.6.1979
15.6.1979
19.6.1979
16.6.1979
18.6.1979
435
435
435
435
435
410(S)
425
410(S)
410(S)
425
425
425
435
435
435
435
435
435
435
450
425(S)
435
425(S)
425(S)
435
435
435
450
450
450
450
445
410
410
410
410
410
410
410
410
425
425
425
410
El cuadro contiene al menos tantas lagunas como el referente al trimestre anterior: fecha exacta de anuncio de un único productor norteamericano; ninguna indicación sobre Finncell. Una vez más, el hecho de que el cuadro esté tan incompleto en relación con las fechas de los anuncios no permite conocer la cronología de éstos en el mencionado trimestre, en especial por lo que respecta a las empresas canadienses y estadounidenses.
316. El examen de los mencionados cuadros es un ejercicio un tanto fastidioso que he debido realizar a causa de las afirmaciones de la Comisión relativas a la mostrada simultaneidad de los anuncios en relación con dichos períodos. Aparte de una proximidad significativa de las fechas de los anuncios, no he encontrado indicio manifiesto alguno de una similitud inexplicable. (162) ¿Quizá se me haya escapado alguna identidad de fechas particularmente "elocuente"? No podría decir que no, a pesar del cuidado con que he realizado el análisis de dichos períodos. Si así fuera, no es menos cierto que precisamente correspondía a la Comisión poner de relieve tales situaciones. Por lo demás, dichos cuadros contienen evidentes lagunas y la Comisión no ha podido acreditar la de las fechas de los anuncios °me refiero a la de Bowater° que quizá hubiera podido mostrar las similitudes más significativas. En todo caso, subrayaré que, a primera vista, parece poco comprensible que la Comisión haya insistido en sostener que los precios anunciados no pudieran ser rápida y exactamente conocidos por los competidores, sin intentar explicar cómo justificaba dicha postura ante la existencia de determinadas pruebas en contrario que parece haber ignorado, sin siquiera discutirlas.
317. Por consiguiente, considero que la apreciación acerca del sistema de anuncios y sus modalidades realizada por la Comisión está lejos de haber quedado indiscutiblemente demostrada a la vista de los elementos que constan en autos. En todo caso, la demandada no respondió de manera adecuada a las alegaciones de las demandantes por las que se ponía de relieve que había subestimado determinadas características del mercado de la pasta.
1.3. Paralelismo de los precios anunciados: ¿prueba la existencia de una concertación en el mercado de la pasta?
1.3.1. Análisis de la Comisión
318. Los motivos de la Decisión parecen aplicables indistintamente a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones (apartado 2 del artículo 1) y a la concertación sobre los precios anunciados (apartado 1 del artículo 1), que considero la única que debo examinar en este punto. Este Tribunal solicitó a la demandada que expusiera, en particular, si el análisis de los apartados 90 a 105 de la Decisión se aplica asimismo al paralelismo de los precios anunciados. La Comisión respondió que dicho análisis era pertinente para sus conclusiones relativas a una concertación sobre los precios anunciados.
319. Recordemos, pues, la esencia del conjunto del análisis de la Comisión, que tiende a excluir que el paralelismo pueda ser explicado sin la existencia de una concertación. Según la Decisión, a la vista de las condiciones que regían en el mercado de la pasta y de un correcto análisis económico, el comportamiento de los productores de 1975 a 1981 no puede explicarse como un comportamiento paralelo adoptado con total independencia, en una situación estrictamente oligopolística.
320. La Comisión, después de haber indicado que el mercado europeo está abastecido por unos cincuenta productores, y que comprende varios centenares de clientes, subraya que, tanto entre los proveedores como entre los compradores, existe un elevado número de empresas importantes, cuyo tamaño y posición de mercado les permiten practicar una política de competencia independiente y activa. El elevado número de competidores, los numerosos clientes y el amplio abanico de productos permiten a las empresas mejorar su posición en detrimento de las de sus rivales. Ahora bien, en su opinión, esquivaron constantemente dichas posibilidades, que son el elemento motor de la competencia, y ofrecieron sistemáticamente sus productos en las mismas condiciones. La Comisión expuso a continuación cómo el sistema de anuncios de precios había creado una transparencia artificial del mercado, que, en su opinión, neutralizó el obstáculo a la concertación que representaba el elevado número de competidores. (163)
321. La Decisión destaca seguidamente que la simultaneidad de los anuncios de precios y la identidad de los precios anunciados no podían ser consecuencia de la existencia de un "price leader" cuyos precios eran adoptados por los competidores. Durante el período litigioso, el orden de las empresas al anunciar sus nuevos precios se fue modificando en el transcurso de los trimestres, y ninguna empresa individual disponía de una posición suficientemente fuerte en el mercado como para establecerse en él como líder.
322. Por otra parte, la analogía de los precios anunciados y de los precios efectivamente aplicados en las transacciones no podía explicarse por el hecho de que se tratase de precios "de equilibrio". La Comisión admite que, cualquiera que sea la situación de mercado, una competencia efectiva tiende hacia la instauración de dicho precio. Pero éste, que evoluciona paralelamente a la situación del mercado, se deriva de un sondeo del mismo mediante tanteos, que puede conducir a precios más o menos elevados y obligar a la empresa que fuera la primera en anunciar un alza a renunciar a ésta. Desde este punto de vista, en su opinión, nada explica que, en condiciones de competencia normal, en caso de aumento gradual de los precios °como el de las resinosas del norte del tercer trimestre de 1979 o del segundo trimestre de 1980, en cuatro etapas, y el de las resinosas del sur, del segundo trimestre de 1979 al segundo trimestre de 1980, en cinco etapas° el primer precio aumentado haya sido siempre el "nuevo precio de equilibrio", al no haber sondeado el mercado ninguna empresa introduciendo otro precio. Nada explica tampoco que, en condiciones de competencia real en un mercado en rápida evolución y durante un período de dos años (del primer trimestre de 1975 al cuarto trimestre de 1976), ninguna empresa, excepto Finncell, hiciera la menor tentativa por verificar, facturando a un precio distinto, si el precio aplicado continuaba correspondiendo al precio de equilibrio.
323. Por otra parte, en la Decisión se considera que, teniendo en cuenta el elevado número de productores y las diferentes circunstancias económicas que determinan la política de fijación de precios de los productores individuales, la uniformidad de los precios no puede explicarse por una simple coincidencia de decisiones independientes. Considerando las diferencias entre las situaciones de los productores, no existe ninguna explicación económica válida al hecho de que los destinatarios de la Decisión se comportaran de una manera absolutamente análoga por lo que respecta a su política de precios. En los apartados 90 y siguientes de la Decisión puede encontrarse el análisis de dichas diferencias. A continuación mencionaré brevemente que la Comisión destacó que:
° el mercado comunitario es más importante para los productores finlandeses y suecos que para los productores estadounidenses y canadienses;
° el porcentaje de utilización de las capacidades de producción variaba en función de las empresas; por lo general, era más elevado entre los productores estadounidenses y canadienses que entre los productores finlandeses y suecos, y variaba incluso entre productores establecidos en un mismo país;
° los costes de producción, de almacenamiento y de transporte variaban de un productor a otro;
° las relaciones entre los costes y los precios de venta de los productores canadienses, suecos y finlandeses, que pagaban la parte más importante de sus costes en las monedas nacionales, mientras que los suministros eran facturados en USD, no cesaban de modificarse, al fluctuar permanentemente durante este período el tipo de cambio entre el USD, por una parte y, por otra, el CAD, la SKR y el FMK:
° la demanda de pasta evolucionó de manera muy diferente según los países importadores de la Comunidad;
° los costes por tonelada soportados por los productores dependen de la cantidad vendida a cada cliente, mientras que las diferencias de precios, durante los períodos examinados, entre la compra única de una cantidad reducida y las compras de grandes cantidades rara vez excedieron del 3 %; dichos descuentos fueron aplicados en condiciones muy similares. (164)
324. En la Decisión se expone que era sin embargo posible diferenciar los precios de la pasta de madera al sulfato blanqueada. Así, destaca las diferencias existentes entre el segundo trimestre de 1977 y el segundo trimestre de 1979, en que, por lo que respecta a los precios facturados, las empresas debieron renunciar a aplicar precios concertados excesivamente poco realistas. (165) La Comisión invoca asimismo la práctica de dos sociedades, Domtar y Bowater, para mostrar que, en determinados períodos, los precios efectivos que aplicaron en las transacciones se diferenciaron de los de sus competidores.
325. Por otra parte, la Decisión considera que las variaciones de las cuotas de mercado de las empresas en el período 1975/1981 no permiten concluir que no hubiera concertación. En efecto, la referida evolución fue mucho menos pronunciada en el momento en que las empresas facturaban a precios uniformes que en otros períodos.
326. Es preciso, por último, destacar que la Decisión subraya que los precios anunciados en 1976, 1977 y 1981 fueron mantenidos a un nivel artificial, muy distinto del que cabría esperar en condiciones normales de competencia. Por ejemplo, es inconcebible que, sin restricciones de competencia, el precio único de 415 USD anunciado para las resinosas del norte se mantuviera invariable entre el primer trimestre de 1975 y el tercer trimestre de 1977. Así, en relación con los trimestres segundo y tercero de 1977, los precios anunciados superaron en ocasiones en 100 USD el precio de venta que se podía obtener en el mercado. Asimismo, la rápida caída de los precios de venta efectivos en 1977 (25 %) y en 1982 (20 %) demuestra, conforme a la Decisión, que los precios de venta fueron superiores, durante un lapso de tiempo nada despreciable, a los que podían haber sido obtenidos en condiciones normales de competencia. Según la Decisión, las mencionadas caídas fueron provocadas por las fuerzas del mercado, que obligaron a las empresas a renunciar a su concertación. En efecto, el estancamiento o la ligera disminución del consumo en 1977 y 1982 no habrían podido provocar una caída de precios de tal amplitud si los precios alcanzados en 1976 y 1981 hubieran correspondido al precio de equilibrio en un mercado competitivo. Por otra parte, en 1975, las empresas habían absorbido una caída del consumo de más del 15 % y una disminución de las importaciones próxima al 30 %, sin que se produjera una reducción paralela de los precios. La larga huelga canadiense de 1975 y el régimen de incentivos a la acumulación de existencias vigente en Suecia no bastaban para compensar el retroceso generalizado de la demanda. En efecto, el porcentaje de utilización de las capacidades de los proveedores suecos había disminuido entre un 10 % y un 15 % a pesar del programa de ayudas del Estado; el de los proveedores finlandeses, casi un 15 %, y el de los proveedores estadounidenses hasta un 20 %.
327. Tal es la tesis de la Comisión, que la llevó a concluir que el paralelismo de comportamiento no podía explicarse sin la existencia de una concertación.
328. En contra de este análisis, las demandantes desarrollaron abundantes alegaciones que han sido expuestas de una manera particularmente clara en el informe para la vista. Me remitiré a este documento para examinar el debate entre las partes al respecto ante este Tribunal. Unicamente indicaré que las demandantes impugnan las conclusiones de la Comisión, alegando que su comportamiento en materia de precios anunciados fue reflejo de decisiones independientes de ajuste a los precios anunciados por sus competidores, conocidos por la transparencia natural del mercado, y que su política individual de precios fue determinada de manera racional y autónoma, en función de su propia situación económica, que a menudo exponen muy detalladamente.
329. Observo que la mayoría de las demandantes, al menos en los períodos en que admiten que los precios anunciados fueron idénticos, sostienen que este fenómeno se explica, en especial, por la homogeneidad del producto y la transparencia del mercado. Un productor, en su opinión, no tiene interés alguno en anunciar precios superiores a los de sus competidores pues perdería clientes, como lo muestra, por ejemplo, la experiencia de los productores suecos y finlandeses en 1975. Algunas demandantes indican que cotizar precios inferiores a los anunciados tampoco era más interesante, ya que estos representaban simplemente un límite máximo en la negociación con los clientes individuales de los precios efectivos de las transacciones. Las demandantes finlandesas subrayan, por su parte, que una reducción de los precios de Finncell sería seguida por sus competidores, mientras que aplicar precios más elevados que los de éstos provoca pérdidas de ventas.
330. Por otra parte, es preciso indicar que las demandantes afirman que algunos grupos de competidores eran líderes del mercado, pero ninguna de ellas admite pertenecer a un grupo que hubiera sido suficientemente poderoso como para desempeñar ese papel. Las demandantes finlandesas alegan a este respecto que, después de las pérdidas de 1975, cuando anunciaron precios superiores a los de sus competidores, debieron adaptarse el año siguiente y hasta principios de 1977 (166) a los precios generalmente solicitados por sus competidores, subrayando al respecto el poder de los ofertantes norteamericanos, cuyo comportamiento en materia de precios no podían evitar tomar en consideración si no querían sufrir nuevas pérdidas de clientela. Las demandantes miembros de la KEA afirman, por su parte, que el "precio KEA" recomendado fue adoptado, en general, después de que los productores suecos, finlandeses y canadienses anunciaran sus precios. IPS señala, por su parte, que en la mayor parte de los trimestres, los productores escandinavos fueron los primeros en anunciar sus precios. Bowater y St Anne mantienen haber desempeñado siempre un papel de "seguidor" de otros productores, al anunciar sus precios generalmente los últimos. St Anne indica que cuando anunció los mismos precios que los de sus competidores, se trataba de un ajuste autónomo a los precios de la KEA y de Finncell, que desempeñaban el papel de líderes del mercado. Por último, los cinco productores de Columbia Británica afirman asimismo que se limitaron a ajustarse a los precios de otros productores, esperando siempre los anuncios de los productores escandinavos, de los productores de la KEA o de los productores estadounidenses individuales. Subrayan igualmente que los escandinavos son los líderes naturales del mercado y que la Decisión contiene la prueba concreta de la existencia de una asociación de exportación (la KEA), de una agencia comercial común (Finncell) y de conversaciones sobre los precios bajo los auspicios del Bristol Club. Esas distintas agrupaciones, a las que nunca se adhirió, representan, a su entender, una parte sustancial del mercado comunitario.
331. En apoyo de su tesis, algunas demandantes, bien en el transcurso del procedimiento administrativo, bien durante el procedimiento ante este Tribunal, aportaron dictámenes de economistas de renombre, los Profesores Budd, Hart, Jacquemin, Phlips y Von Weiszaecker.
332. Añadiré simplemente en este punto que algunos de los dictámenes de referencia se centraron más en el análisis del comportamiento de destinatarios particulares °tal como el informe del Profesor Budd relativo a Bowater y los de los Profesores Hart y Von Weiszaecker, en cuanto a los miembros de la KEA° para concluir señalando que dicho comportamiento no ponía de manifiesto en modo alguno su participación en una concertación con otros productores. En su análisis, los Profesores Jacquemin y Phlips consideraron, por su parte, que la estructura de precios de la pasta de madera se explica sin necesidad de recurrir a la hipótesis de una concertación, habida cuenta de las características del mercado.
333. En la fase de dúplica, la Comisión hizo un análisis crítico de estos dictámenes, cuyas conclusiones rechaza firmemente. Por consiguiente, al finalizar la fase escrita del procedimiento, este Tribunal se ha visto confrontado con una argumentación económica considerable, en ocasiones referente a modelos teóricos que, si resultan sin duda familiares a los economistas, no por ello dejan de revestir, al menos a nuestros ojos, una complejidad manifiesta (pienso, por ejemplo, en el equilibrio "Cournot-Nash" que, en opinión del Profesor Phlips, caracterizaba al mercado de la pasta). Así, este Tribunal se vio en la necesidad de acordar la práctica de una prueba pericial que fue confiada, previo acuerdo de las partes, a los Sres. Cockram y Fishwick.
1.3.2. Prueba pericial acordada por el Tribunal de Justicia
334. Esencialmente, la conclusión de estos últimos fue la siguiente: la uniformidad de los precios puede explicarse por el funcionamiento natural del mercado de la pasta de madera. Indicaron que, en algunos aspectos, la referida uniformidad de precios era incluso incompatible con el funcionamiento de un cártel. Los peritos señalaron, sin embargo, que ello no demostraba per se la inexistencia de concertación.
335. La Comisión, tanto en sus observaciones sobre el dictamen de los peritos °observaciones en anexo a las cuales se encuentra un dictamen del Profesor Neumann en el que se basa la Comisión° como durante la vista, se opuso al dictamen pericial, instando a este Tribunal a que no tuviera en cuenta sus conclusiones.
336. A continuación, es preciso centrarse en dicho debate, que intentaré ordenar en torno a los aspectos del dictamen pericial que suscitaron las mayores críticas de la Comisión.
a) El dictamen pericial simplificó en exceso el razonamiento de la Comisión
337. En primer lugar, la Comisión reprocha al dictamen el estar basado en una simplificación excesiva y errónea del razonamiento adoptado en la Decisión. Al afirmar que la conclusión de la Comisión se "basó esencialmente, pero no en su totalidad, en el testimonio indirecto de precios aparentemente similares", los peritos ignoraron que la Decisión se basaba en un enfoque "dinámico" de la evolución de los precios. Así, la forma en que los precios idénticos fueron anunciados y, sobre todo, la simultaneidad o cuasisimultaneidad de los anuncios, la absoluta inexistencia de otro precio anunciado y el hecho de que los precios anunciados continuaran siendo aplicados por las demandantes en las transacciones realizadas durante los tres meses siguientes, a pesar de las diferencias de las circunstancias económicas que determinaban las políticas de precios de los distintos productores, representaban elementos que, en relación con la propia uniformidad de los precios, fueron considerados como prueba de la existencia de la práctica concertada. Por el contrario, los modelos utilizados por los peritos eran esencialmente estáticos, y no tenían en cuenta el modo en que se alcanzaban los "precios de equilibrio" en el mercado de la pasta.
338. Deseo hacer tres observaciones al respecto.
339. Si este Tribunal se remite al mandato encomendado a los peritos, podrá comprobar que la segunda pregunta que les planteó fue la siguiente: "[...] ¿el funcionamiento natural del mercado de la pasta de madera, dadas estas características concretas, debe, y por qué razones, conducir a una estructura de precios diferenciados o puede, y por qué razones, conducir a una estructura de precios uniformes?" Forzoso es advertir que dicha pregunta no hacía específicamente hincapié en las modalidades de evolución de los precios que subraya la Comisión. Ahora bien, cuando el Tribunal comunicó el proyecto de mandato a la demandada, que contenía exactamente dicha formulación, (167) ésta contestó, mediante escrito de 31 de agosto de 1990, que estaba conforme con tal formulación.
340. En segundo lugar, este Tribunal debe destacar que determinados aspectos que no han sido abordados por los peritos, erróneamente en opinión de la Comisión, se refieren en realidad a las modalidades de los anuncios de precios y, en especial, a su simultaneidad. Por mi parte, ya he tenido ocasión de analizar la tesis de la demandada a este respecto.
341. Por último, durante la vista solicité a los peritos que precisaran si consideraban que el concepto de "precio de equilibrio" debía aplicarse a los precios anunciados o si dicho concepto debía ser aplicado únicamente a los precios efectivamente aplicados en las transacciones. En efecto, ésta es la tesis de numerosas demandantes, que sostienen que únicamente estos últimos precios pueden reflejar el equilibrio entre la oferta y la demanda, dado que los primeros únicamente desempeñan una función de precio máximo. El Sr. Fishwick indicó que el precio anunciado tuvo el efecto de un precio máximo, mientras que los precios efectivos de las transacciones constituían más bien precios de "equilibrio". Ya he destacado a este respecto que la Comisión, para sostener que "carece manifiestamente de fundamento" la alegación de las demandantes según la cual los precios anunciados eran precios máximos, indicó que, en un trimestre de los veintiocho comprendidos en la Decisión, algunos productores estadounidenses habían facturado a un precio superior al que habían anunciado. A este respecto, he señalado que la demandada extraía consecuencias, en mi opinión muy discutibles, de una situación excepcional según sus propias afirmaciones, incluso a pesar de que los propios compradores de pasta alegaron que los precios anunciados eran topes máximos.
b) Modelo económico utilizado en el dictamen pericial
342. A continuación, la Comisión considera que los peritos se refirieron tan pronto al modelo de la competencia perfecta como al modelo del oligopolio puro. Ahora bien, en su opinión ninguno de los referidos modelos era aplicable al mercado de la pasta y, en todo caso, era incoherente utilizarlos simultáneamente.
343. Por lo que respecta, en primer lugar, al modelo de competencia perfecta, es preciso señalar que el dictamen pericial contiene referencias expresas a dicho modelo, del que la demandada puso, por otro lado, de relieve las características del mercado de la pasta que difieren del mismo, subrayando, asimismo, que las relaciones entre los costes medios de las empresas y los precios observados en el mercado de la pasta demuestran que el modelo típico es totalmente inaplicable al caso presente. (168)
344. Durante la vista, el Sr. Fishwick indicó a este Tribunal que había utilizado el concepto de "mercado perfecto" y que no sugirió en ninguna parte del informe que la estructura del mercado de la pasta de madera se aproximara a las condiciones de la "competencia perfecta", que requiere una estructura atomizada de la oferta. La definición del "mercado perfecto" se encuentra en la página 5 del informe: se trata de un mercado en el que los clientes están perfectamente informados sobre los precios y las calidades de los bienes disponibles, y están dispuestos a sustituir un producto por otro, siendo libres de hacerlo. En este tipo de mercado los productos idénticos se venderán al mismo precio. La demanda del producto de cualquier empresa es perfectamente elástica y no se ve afectada por la estructura de la oferta. Desde este punto de vista, a corto plazo, en el mercado de la pasta, los compradores dependen de un reducido número de ofertantes para un determinado tipo de pasta y pagan precios similares por ésta. Las referencias a la competencia perfecta, que figuran en las páginas 7 y 8 del informe, son una respuesta en términos teóricos a las observaciones contenidas en los apartados 84, 90 y 93 de la Decisión, en los que la Comisión sugiere que las diferencias de costes entre un elevado número de empresas hubieran debido llevar a diferencias de precios. (169) Los peritos deseaban demostrar de esta manera que, incluso en circunstancias de oferta "atomizada", es decir, en régimen de competencia perfecta, los precios habrían sido uniformes con independencia de las diferencias de costes.
345. Por mi parte, he de limitarme a dejar constancia de dichas precisiones, observando que es exacto que el dictamen pericial indica que "en un mercado perfecto dominarían (unos) precios uniformes, con independencia de la estructura de la oferta en dicho mercado. Siempre y cuando los compradores sean conscientes del carácter homogéneo del producto y tengan libertad de cambiar de proveedor, no importa que los proveedores sean muy pocos o muy numerosos. Los productos idénticos deben ser vendidos al mismo precio". (170) Sin embargo, debo destacar que al menos otro pasaje del dictamen pericial hace referencia a la competencia en el mercado de la pasta entre gran número de competidores. (171)
346. La segunda crítica dirigida por la Comisión al dictamen pericial toca, a mi juicio, un punto esencial del dictamen, en la medida en que éste concluyó señalando que el mercado de la pasta conoció a corto plazo situaciones de tipo oligopolístico.
347. Es necesario recordar el análisis de los peritos a este respecto. Consideraron que aunque la relación elasticidad-precio de la demanda global es reducida, dicha relación será elevada como consecuencia de una modificación de los precios por un proveedor individual, si otros fabricantes de productos sustitutivos no modifican sus precios. En efecto, cada fabricante presta mucha atención al coste de su pasta en relación con la utilizada por sus competidores, al constituir la pasta un componente importante del coste. Sin embargo, la elasticidad se verá debilitada por el efecto de dos factores: los productos no son totalmente intercambiables, y los productores y compradores mantienen relaciones estables.
348. A este respecto, en opinión de los peritos, las pastas de frondosas son por lo general intercambiables entre ellas, mientras que las pastas de resinosas del norte son intercambiables en un 75 % y las de las resinosas del sur en un 95 %. Las de resinosas del sur pueden, para algunos tipos de papel, sustituir a las de resinosas del norte pero, al ser de calidad inferior y disminuir la velocidad de fabricación, tales sustituciones únicamente son realizables en los períodos de debilidad del mercado. Una sustitución permanente exige contar con instalaciones específicas que requieren un precio inferior para las pastas de resinosas del sur.
349. El papel se produce a partir de una mezcla de diferentes tipos de pastas. Cada fabricante de papel necesita una mezcla específica de pasta e identifica a los proveedores que son fiables por lo que respecta a la entrega y calidad. Además, aunque el número de proveedores y de compradores parezca importante, en toda categoría de pasta en la que los productos son intercambiables pueden haber únicamente algunos proveedores, mientras que unos pocos compradores representan una proporción sustancial de las ventas totales. Los peritos calificaron esta configuración de "oligopolio-oligopsonio": pocos vendedores para pocos compradores.
350. Debido a la interdependencia entre los productores de pasta y los fabricantes de papel, se establecieron relaciones a largo plazo. Dichas relaciones han sido mutuamente ventajosas para los productores y sus clientes, al asegurar tanto la demanda como la oferta. La ciclicidad del mercado ha reforzado este fenómeno: la fidelidad de la clientela en un mercado débil compensa el predominio de la oferta cuando el mercado es sostenido. La comunicación trimestral de los precios a los compradores en relación con cada trimestre forma parte integrante de este sistema.
351. Los peritos consideraron que este análisis conducía a implicaciones en la elasticidad de los precios, que califican como el aspecto más complejo del asunto. A corto plazo, las relaciones comerciales entre productores y compradores probablemente refuerzan el oligopolio-oligopsonio para una determinada calidad de pasta. Teniendo en cuenta dicha situación, las estrategias de precios deben considerar la interdependencia existente entre productores. Así, toda empresa que redujera sus precios debería esperar que sus competidores la siguieran. En efecto, su clientela exigiría probablemente una reducción paralela de los precios, siendo la alternativa cambiar de proveedor. A corto plazo, ninguna empresa querría lanzarse a una guerra de precios, si se prevé que ésta llevará consigo una reducción de los precios en un mercado en el que la demanda global se considera inelástica. Por otra parte, ninguna empresa aumentaría sus precios, a no ser que tuviera la certeza de que sus competidores actuarían igual, pues estos últimos lo harían únicamente si no dispusieran de la capacidad de aumentar su cifra de ventas en detrimento de la empresa que inició el alza.
352. A corto plazo, los precios tienden a mantenerse estáticos en un mercado débil, al saber cada proveedor de un tipo de pasta particular que, si disminuye sus precios, será seguido por otros proveedores del mismo producto. En una situación de oligopolio coyuntural, los precios bajarían lentamente en caso de exceso de oferta, y dicha rigidez a la baja se vería reforzada por la transparencia del mercado, al reconocer los proveedores que sus competidores se ajustan rápidamente a toda modificación de precios. Caso de escasear la oferta en un mercado activo, la transparencia facilita el alza de los precios, al descubrirse rápidamente las reacciones de los competidores. La concertación en materia de precios sería inútil con este fin.
353. Sin embargo, y en opinión de los peritos, los fenómenos oligopolísticos a corto plazo estuvieron limitados por la capacidad de sustitución a más largo plazo.
354. Por una parte, las relaciones comerciales a largo plazo dependen mucho de la uniformidad de los precios. La posibilidad de aumentar los precios no sólo depende de la medida en que los otros proveedores de la misma calidad de pasta estén dispuestos a seguir el movimiento, sino también de las alzas de precios paralelas de otras pastas, que pueden ser sustitutivas cambiando la mezcla o el proceso de producción. Ahora bien, salvo en el corto plazo, el número de proveedores potenciales excedió ampliamente del de los proveedores que suministraban habitualmente una calidad de pasta determinada a un fabricante de papel. Por otra parte, a finales de los años setenta y principios de los ochenta existía una competencia potencial procedente del sur de Estados Unidos y de las regiones de climas tropicales, en especial del eucalipto de Brasil. La utilización del papel reciclado supuso la aparición de otro factor de limitación de las alzas de precios. Dichas circunstancias a largo plazo limitaron el alza de los precios que de otro modo se hubiera producido en los períodos de demanda sostenida en condiciones de oligopolio.
355. La Comisión rechazó de raíz el análisis de los peritos. Consideró que no se podían aislar las relaciones existentes entre algunos participantes de un mercado, para comprobar si éstas constituyen un oligopolio, sino que era necesario examinar el mercado en su conjunto. El Sr. Fishwick indicó a este respecto durante la vista que, debido a las relaciones existentes entre vendedores y compradores, la teoría debía recibir determinadas adaptaciones, teniendo en cuenta una situación calificada por él de anormal, pero que, en cualquier caso, la validez de los principios no resultaba afectada.
356. No creo sustraerme a mis responsabilidades al considerar que no puedo pronunciarme sobre la pertinencia teórica de un análisis que distingue una serie de "pequeños oligopolios" a corto plazo en el seno de un mercado. Cuando menos, ¿es posible determinar si las relaciones existentes entre compradores y vendedores presentaban la configuración afirmada por los peritos? A este respecto, la Comisión subraya que algunas de las demandantes °así como algunos economistas cuyos dictámenes aportaron éstas° subrayaron el elevado número de competidores y la dispersión de las ventas en el mercado.
357. El Sr. Fishwick, durante la vista, consideró que cada comprador podía recurrir a dos o tres proveedores para una calidad determinada de pasta. Por otra parte, indicó, ilustrando su declaración con la situación de los productores canadienses en el primer trimestre de 1977, que aunque cada empresa suministraba a un gran número de clientes, un reducido número de clientes representaban la gran mayoría de las ventas.
358. Por mi parte, ya he señalado que la Comisión no parecía negar que el número de clientes importantes era relativamente reducido. Sin embargo, debo indicar que si la configuración de las relaciones existentes entre compradores y vendedores considerada por los peritos podía corresponder a la que conoció el mercado de la pasta, me parece difícil considerarla acreditada a la vista de los elementos que obran en autos. A fin de cuentas, las demandantes apenas pusieron de relieve los fenómenos afirmados por los peritos. Como destaca la Comisión, algunas de ellas insistieron, por el contrario, en el gran número de compradores y vendedores. Cierto es que el análisis de los peritos se aplica a las relaciones a corto plazo entre vendedores y compradores que se refieren a una categoría particular de pasta. Pero, a este respecto, ¿no subraya el dictamen que "la percepción por el proveedor de la relación elasticidad precio tiene mayor alcance que toda medida objetiva, ya que es dicha percepción la que decidió la política de precios"? En otras palabras, suponiendo que, para una determinada categoría de pasta, un número reducido de compradores se hubiera encontrado frente a un reducido número de vendedores, al menos a corto plazo, y que dicha situación hubiera dado lugar a la aparición de una interdependencia entre los productores interesados, hay de qué quedar perplejo al comprobar que ninguno de los productores destacó este fenómeno, que sin embargo, en opinión de los peritos, determinó la política de fijación de los precios. En cuanto a la interdependencia, es preciso señalar, no obstante, las alegaciones de Finncell, que subrayó expresamente que "toda diferencia considerable de un proveedor importante en relación con los precios generalmente solicitados tiene el efecto de llevar a sus competidores a ajustarse a su precio o de impedirle conseguir que su clientela admita su nuevo precio". (172) La Comisión pareció admitir que, habida cuenta de la cuota de mercado de Finncell, era probable que la competencia reaccionara a la baja de sus precios. Por el contrario, según la demandada esto era distinto en el caso de los productores individuales estadounidenses y canadienses, quienes, debido a que sus cuotas de mercado eran mucho menos importantes, tenían muchas menos posibilidades de ser seguidos en una reducción de sus precios.
359. Por otra parte, observemos que durante la vista se solicitó a los peritos que precisaran cómo se podía conciliar su afirmación según la cual en los períodos de alza la transparencia del mercado explica un paralelismo no concertado, con el recordatorio que figura en su dictamen del principio según el cual en un mercado oligopolístico los precios manifiestan una inercia al alza.
360. El Sr. Fishwick indicó a este respecto que las alzas de 1979 y 1980 fueron seguidas porque el volumen de existencias era bajo y la utilización de las capacidades de producción elevada. Las empresas podían aumentar, por consiguiente, sus precios al saber que no perderían cuotas de mercado, ya que sus competidores no disponían de capacidad de producción sin utilizar y, en consecuencia, seguirían a la empresa que iniciara las alzas. Por otra parte, destacó que el Cuadro 6 anexo a la Decisión no ponía de relieve la existencia de "leadership" en materia de precios durante el período 1978/1980. En cada trimestre, fueron diferentes empresas las primeras en anunciar sus precios, lo que demuestra que no existió colusión.
361. La Comisión consideró que este análisis suponía que los productores conocían los porcentajes de utilización de sus competidores. El Sr. Fishwick indicó al respecto que no creía que cada empresa conociese la utilización de las capacidades de cada una de sus rivales, pero que, sin embargo, el mercado era extremadamente transparente y rico en informaciones relativas a la utilización de las capacidades de producción y a la situación de las existencias de la industria en su conjunto.
362. Al referirse a la aparente inexistencia de "price leadership" durante el período de alza de precios, la Comisión planteó la cuestión de si la identidad de la empresa que anunciaba en primer lugar un precio era importante cuando existía un acuerdo anterior (prior agreement) acerca de cuál debiera ser el precio anunciado.
363. Desearía formular dos observaciones a propósito de este aspecto de la discusión. En primer lugar, procede declarar que el propio dictamen pericial es relativamente sucinto en cuanto al paralelismo de las alzas de precios. Sin duda, la explicación propuesta por el Sr. Fishwick no carece de cierta plausibilidad sobre este punto, pero debo decir que habría deseado en todo caso un examen más a fondo en el propio dictamen escrito. No obstante, en contra de lo que pareció indicar la Comisión durante la fase oral del procedimiento, los peritos habían hecho referencia expresa en su dictamen a la publicación de las existencias y de los porcentajes de utilización de las capacidades, para indicar que esa transparencia podría haber desempeñado un papel importante en este asunto, al facilitar los incrementos de precios en períodos en los que el mercado era activo.
364. A continuación, procede destacar que el Sr. Fishwick indicó, en respuesta a la Comisión, que las consultas entre empresas previas a los anuncios habían sido un medio eficaz para explotar el crecimiento de la demanda y maximizar el precio que obtenían en el mercado. Precisó que ese incentivo a la concertación no es peculiar del mercado de la pasta, sino que está presente en todos los mercados en los que la demanda global es inelástica.
c) Inexistencia de un examen del nivel de los precios
365. Los expertos señalaron que, en un mercado oligopolístico, cuanto menor es el número de competidores mayor es el grado de interdependencia y mayor será el excedente del precio sobre el coste marginal. Sin embargo, en opinión de la demandada, omitieron mencionar que en una industria oligopolística se puede analizar el importe de todo excedente de precio, para cualquier grado de concertación, determinando si corresponde simplemente a un nivel no colusorio. En caso de que el excedente fuera superior a dicho nivel, habría una prueba irrefutable de colusión.
366. La Comisión se basó al respecto en el dictamen del Profesor Neumann. Este último consideró que si los treinta y nueve productores citados en el Cuadro 5 de la Decisión hubieran actuado de forma independiente, habría resultado un equilibrio "Cournot-Nash", en el que la relación "precio menos coste marginal dividido por el precio" habría sido igual al "índice Herfindhal" de concentración dividido por la elasticidad-precio de la demanda. Estaríamos ante un resultado estándar de la teoría del oligopolio. Si se aplicara dicha fórmula a los datos que constan en la Decisión, el Profesor Neumann considera que el excedente del precio en relación con los costes marginales, caso de no existir colusión, sería del 5 % al 10 %, mientras que de 1974 a 1976 se cifra aproximadamente entre el 40 % y el 60 %, y en 1981 en cerca del 36 %. Admitiendo que dichos cálculos aproximados tienen un margen de error considerable, estima que no cabe la menor duda de que, teniendo en cuenta el orden de magnitud, los acuerdos colusorios incrementaron considerablemente los márgenes costes-precios en relación con los que se hubieran registrado en una situación de competencia real con productores que actuaran de manera independiente.
367. Durante la vista, el Sr. Fishwick se opuso a este análisis. En efecto, consideró que se apoyaba en la hipótesis de que todas las empresas estaban en el oligopolio. Ahora bien, a corto plazo se hubiera producido una mayor restricción de la oferta disponible, de tal manera que hubiera sido necesario calcular el índice Herfindhal de forma diferente. En su opinión, debe incluirse la "dimensión tiempo" en la definición del mercado y, a corto plazo, los márgenes de beneficio serían más importantes que los que se determinarían incluyendo a todas las empresas en el oligopolio.
368. Deseo observar que, si la teoría económica aporta un instrumento que permite decidir de manera irrefutable si el nivel de los precios es colusorio, como sostiene la Comisión, es de lamentar que ni la Decisión ni el pliego de cargos lo hayan alegado, y que dicha demostración sea expuesta en la fase de observaciones sobre el dictamen pericial. Ahora bien, la Decisión no contiene la fórmula de cálculo en la que se apoya la demandada en el marco de la discusión de las conclusiones de los Sres. Fishwick y Cockram. No obstante, como destacó la Comisión durante la vista, los apartados 112 y 113 de la Decisión mencionan el nivel artificial de los precios en determinados períodos.
369. A este respecto, los peritos estimaron que la caída de los precios en 1977 fue consecuencia de la muy voluminosa oferta excedentaria que había provocado el abandono del régimen sueco de subvenciones a las existencias en junio de 1977, dentro de un período de estancamiento de la demanda. Procede recordar en este punto que la Comisión consideró, en el apartado 113 de la Decisión, que la sustancial caída de los precios efectivos de las transacciones de 1977 (25 %) demuestra que el nivel de precios anterior había sido artificial, pues el estancamiento del consumo o la ligera disminución de las importaciones durante ese año no pudieron provocar una caída semejante. Ahora bien, no puedo dejar de señalar que, en relación con la caída de los precios en 1977, la Decisión guarda silencio, pura y simplemente, acerca de las eventuales incidencias del final del régimen de ayudas a la acumulación de existencias en Suecia, mientras que, por otra parte, en la misma Decisión se destacó el colosal crecimiento de las existencias en Suecia provocado por el citado régimen. (173) No es en absoluto preciso, sin embargo, ser un economista de altos vuelos para imaginar las consecuencias que puede acarrear en el nivel de los precios la salida al mercado de las existencias que se habían acumulado bajo el régimen estatal de ayudas sueco. Indicaré únicamente que, al omitir una mención expresa del final de dicho régimen, a propósito de la caída de los precios en 1977, la Decisión que se impugna parece haber realizado un análisis cuando menos incompleto sobre este punto. Por otra parte, la diferencia de 100 USD destacada en la Decisión, en los trimestres segundo y tercero de 1977, entre los precios anunciados y los precios efectivos de las transacciones es, sin lugar a dudas, considerable. Pero, si se admite que los precios anunciados constituyen precios máximos, el hecho de que perdieran aparentemente toda credibilidad en el transcurso del período en que el régimen sueco estaba a punto de poner fin al sistema o acababa de hacerlo, ¿reviste un peso decisivo?
370. En su dictamen, los peritos indicaron que la caída de los precios de 1977 había hecho bajar los precios hacia el nivel de los costes variables unitarios de los productores más eficientes. La Comisión destacó que dicha afirmación demostraba que los precios eran anteriormente superiores al coste marginal de las empresas. A este respecto, subrayó que el Cuadro 1 anexo a la Decisión muestra que los precios eran muy superiores a los costes totales variables medios de las empresas, mientras que los porcentajes de utilización de las capacidades de muchos productores eran poco elevados.
371. El Sr. Fishwick indicó, desde esta perspectiva, que los beneficios eran sin duda más elevados de lo que hubieran sido en un régimen de competencia perfecta, pero consideró que la configuración oligopolística del mercado explicaba ese excedente. Refiriéndose a los precios de 1975 y 1976, señaló que el precio se mantuvo durante los referidos años al nivel que se había determinado en 1974 a causa del exceso de la demanda sobre la oferta. Ahora bien, la teoría del oligopolio no permite dar cuenta del origen del nivel de los precios, sino que explica simplemente la tendencia a la rigidez de éstos. A este respecto, según los peritos, determinados factores específicos que voy a examinar a continuación contribuyeron a que persistiera este fenómeno, particularmente acentuado antes de la caída de 1977.
d) Período 1975/1977
372. Para comenzar, recordemos que el período de referencia se caracterizó por el mantenimiento, en lo relativo a las pastas de resinosas del norte de la zona 1, de un precio anunciado de 415 USD para el conjunto de los productores, durante una parte muy importante de dicho período, y para algunas empresas durante la totalidad del mismo. Los peritos estimaron que existían una serie de razones específicas que explicaban que el incremento de los niveles de existencias y la caída de la explotación de la capacidad no ocasionaran una caída de los precios.
373. En especial estudiaron el año 1976, subrayando que ese año se caracterizó por un relanzamiento de la producción mundial de papel y que las previsiones referentes a la coyuntura económica se consideraban buenas. Asimismo destacaron que, teniendo en cuenta la inflación, los precios cotizados disminuían en términos reales, aun cuando nominalmente se mantuvieran invariables.
374. Seguidamente, en relación con la situación de los productores, los peritos la analizaron por grupos nacionales.
375. Respecto a los productores suecos, destacaron que éstos se beneficiaban de un régimen estatal de ayudas a la acumulación de existencias. Dicha financiación dependía del valor de las existencias y, por consiguiente, toda disminución de los precios ocasionaba una reducción de las ayudas desembolsadas.
376. A continuación, en cuanto a los productores estadounidenses, algunos de los cuales acumulaban, sin embargo, existencias, los peritos subrayaron la fuerte demanda del mercado estadounidense en el año 1976 y los elevados porcentajes de utilización de las capacidades. El consumo aparente de papel del mercado estadounidense alcanzó porcentajes récord durante el transcurso de ese período, aumentando un 32,8 % con respecto a 1975.
377. Según su parecer, la gran actividad del mercado estadounidense benefició asimismo a los productores canadienses, cuyos porcentajes de explotación fueron razonablemente elevados. A propósito de los productores canadienses, el Sr. Fishwick subrayó asimismo durante la vista que se beneficiaban entonces de un tipo de interés real negativo. Los costes de la acumulación de existencias en este caso fueron, por consiguiente, particularmente favorables. En tales circunstancias, los peritos consideran que los productores canadienses no tenían interés alguno en bajar los precios, habida cuenta de las capacidades de producción no utilizadas de los productores suecos y finlandeses, que les habrían seguido. A este respecto, la Comisión subrayó, durante la vista, que el Cuadro 3 anexo a la Decisión refleja los promedios individuales de utilización de las capacidades por productor, de lo que el Sr. Fishwick indicó que no había sido consciente. Para la Comisión, el mencionado cuadro indica que al menos un productor canadiense registró un porcentaje de utilización del 63 % en el año 1976, situación que a su juicio es incompatible con la inexistencia de una baja de precios. El Sr. Fishwick señaló que si el cuadro debía entenderse de ese modo, ello planteaba ciertamente la cuestión de por qué un productor que trabajaba al 63 % de su capacidad no bajó sus precios. Pero subrayó que sería extremadamente peligroso, incluso para esa empresa, iniciar una guerra de precios, dado el riesgo de que los productores suecos y finlandeses, que disponían en esa misma época de importantes capacidades no utilizadas, le siguieran.
378. También en opinión de los peritos, la situación de los productores finlandeses se caracterizaba por la existencia de importantes capacidades de producción disponibles, mientras que el crecimiento de sus existencias no iba acompañado de subvenciones compensatorias como en Suecia. Los peritos consideraron que, teniendo en cuenta las circunstancias de estos cuatro países, la teoría tradicional de la competencia entre un elevado número de empresas hace pensar que, a pesar de las consideraciones estratégicas a más largo plazo, las empresas finlandesas habrían sido las primeras en practicar reducciones de precios. Los peritos señalaron que esta teoría ha quedado confirmada, pues el Cuadro 6 de la Decisión muestra que Fincell empezó a bajar sus precios anunciados de las pastas de hardwood en el primer trimestre de 1977, realizando a continuación una reducción similar en el segundo trimestre para las pastas de softwood.
379. La Comisión se opuso muy enérgicamente a este análisis del comportamiento de las empresas finlandesas. A este respecto, alegó que, en ese mismo período, Finncell discutió los precios con otros productores europeos en el marco del Bristol Club, lo que no se sitúa en la línea de una teoría tradicional de la competencia. Por otra parte, señaló que todos los productores comenzaron a reducir sus precios efectivos a finales de 1976 y principios de 1977, citando, por otra parte, extractos de documentos en los que Finncell indicaba haber adoptado una política consistente en seguir a sus competidores.
380. Las críticas de la Comisión al respecto tropiezan, a primera vista, con las indicaciones del Cuadro 6, que refleja una baja de los precios anunciados unilateralmente por Finncell, en el curso de los dos primeros trimestres de 1977. Por otra parte, el profesor Neumann, cuyo dictamen fue aportado por la Comisión, destacó esta reducción aparente de los precios de Finncell que fue seguida por una baja de dos empresas suecas. Explicó este hecho como consecuencia del comienzo de la recesión en Finlandia y en Suecia, afirmación que permite, en su opinión, demostrar que la cooperación pacífica se derrumba en los períodos de recesión económica.
381. Ahora bien, un examen detenido de los autos, realizado en los puntos precedentes a este respecto, muestra que los datos del Cuadro 6 son inexactos por lo que se refiere al comportamiento de Finncell a principios de 1977. Ya he señalado que, en su escrito de contestación, la Comisión demostró, apoyándose en los télex, que los precios anunciados de Finncell se mantuvieron invariables para los tres primeros trimestres de 1977, en contra de las indicaciones del Cuadro 6.
382. Desearía formular dos observaciones al respecto.
383. En primer lugar, aunque soy consciente de la considerable labor administrativa que ha supuesto el presente asunto, encuentro lamentable que la Decisión contenga inexactitudes que distan de ser baladíes en el caso presente. Asimismo, considero poco satisfactorio comprobar que la demandada omitiera recordar a este Tribunal, en sus observaciones sobre el dictamen de los peritos, que los datos del Cuadro 6 eran erróneos por lo que respecta a Finncell en 1976.
384. En segundo lugar, la circunstancia de que dos explicaciones opuestas hayan podido ser propuestas en relación con un dato inexacto conduce a considerar con legítima prudencia las exactitudes que cabe extraer en el presente caso de la doctrina de los argumentos económicos. Unicamente señalaré que los peritos que este Tribunal designó pusieron de manifiesto, sin embargo, a mi parecer, una relativa prudencia en cuanto a la explicación que dieron acerca del comportamiento adoptado por Finncell a principios de 1977.
385. Así, sin duda destacaron que la teoría de la competencia hace pensar ("suggests") que dicha teoría había quedado confirmada por los datos del Cuadro 6. Sin embargo, indicaron al mismo tiempo que Finncell era "demasiado débil para afrontar una guerra de precios a largo plazo" y que la decisión de reducir los precios se habría producido, "a pesar de las consideraciones estratégicas a largo plazo". Por otra parte, los peritos reconocieron que el análisis de las razones por las que los precios caen súbitamente después de períodos de estabilidad constituye uno de los aspectos menos satisfactorios del modelo económico relativo a los precios en situación de oligopolio. A este respecto, plantearon una pregunta: ¿por qué Finncell decidió bajar sus precios, habida cuenta de la naturaleza oligopolística del mercado en el corto plazo? A continuación enumeraron las razones que parecían haber llevado a los productores finlandeses a adoptar dicha decisión.
386. Si se observa, de este modo, que los peritos no afirmaron que la reducción unilateral de precios de Finncell fuera ineluctable a principios de 1977, es inevitable reconocer que sus conclusiones son en todo caso "inutilizables" a este preciso respecto, dado que, en contra de las indicaciones erróneas contenidas en la Decisión, tal reducción no se produjo.
e) Diferentes aspectos de la uniformidad de los precios
387. A continuación me ceñiré a la discusión relativa a cuatro de los cinco aspectos de la uniformidad de los precios estudiados por los peritos. (174)
1) Precios uniformes para una misma calidad de pasta
388. A este respecto, los peritos consideraron que, en relación con cualquier categoría de pasta dentro de la cual la elasticidad sea total, el mercado debe considerarse cuasiperfecto por los siguientes motivos:
° los consumidores son técnicamente competentes y capaces de analizar y comprobar la calidad del producto;
° las relaciones a largo plazo entre compradores y vendedores, por las cuales cada vendedor suministra la mayor parte de su pasta a algunos compradores y cada comprador adquiere una categoría de pasta a un reducido número de proveedores, estructura que da lugar a un oligopolio-oligopsonio;
° la preocupación de los clientes por pagar la pasta al menor precio posible, dado que ésta representa del 60 % al 75 % del coste del papel;
° la transparencia del mercado como consecuencia de la existencia de contactos entre cada comprador y un elevado número de proveedores, de la existencia de empresas integradas, de una "red informal de información muy desarrollada en la industria" y de la prensa especializada.
389. En opinión de los peritos, el principio de los precios idénticos para productos idénticos en un mercado perfecto no se ve viciado por las diferencias en los costes individuales. La identidad de los precios se desprende de la posibilidad de transferencia de la demanda, con independencia de los costes de la oferta. En situación de competencia perfecta, las empresas suministran unidades suplementarias hasta que los costes de oportunidad igualen a los precios de mercado. En un mercado oligopolístico competitivo, que corresponde a determinadas situaciones coyunturales del mercado de la pasta a corto plazo, los precios superan los "costes de oportunidad" pero son iguales para todos los proveedores.
390. En primer lugar, debo precisar que, como consecuencia de una determinada pregunta formulada durante la vista, el Sr. Cockram indicó que la expresión "red de información muy desarrollada en la industria" se refería a los intercambios entre compradores de pasta de papel, y no entre los vendedores.
391. Esencialmente, las críticas formuladas por la Comisión en contra de esta parte del dictamen recogen motivos ya examinados (inexistencia de un examen del modo en que fueron anunciados los precios, la cuestión de la uniformidad y simultaneidad de los anuncios, la referencia al modelo de la competencia perfecta, la teoría del oligopolio a corto plazo, la insuficiencia del análisis del nivel de precios). Por consiguiente, me remito a mis observaciones precedentes sobre dichos extremos.
392. Por otra parte, la demandada consideró que el dictamen no había examinado si el elevado grado de transparencia del mercado tenía causas naturales o artificiales. Al subrayar que los peritos indicaron que la transparencia actuó uniformemente a favor de los productores °disuadiéndoles de reducir los precios y facilitando el alza de éstos durante una fase ascendente del mercado° estima que los productores estaban interesados en recurrir a artificios y que existen pruebas abundantes y directas de la existencia de intercambios ilícitos de informaciones entre productores.
393. Por mi parte, ya he tenido ocasión de examinar el análisis de la Comisión en lo relativo al carácter artificial de la transparencia resultante del sistema de anuncios de precios. Examinaré más adelante el uso de las pruebas directas de los intercambios de informaciones en la Decisión que se impugna.
2) Precios uniformes para diferentes calidades de pasta
394. A este respecto, los peritos indicaron que, considerando que las categorías de pasta no son homogéneas, los precios en un mercado perfecto deben variar en función de la calidad. Destacaron que, en 1975 y 1976, las pastas de frondosas del sur se vendieron a un precio inferior al de las pastas de frondosas del norte.
395. Por el contrario, por lo que respecta a las pastas de resinosas, los precios anunciados para las resinosas del norte y del sur °siendo éstas últimas de calidad inferior° fueron idénticos en 1975 y 1976. La diferencia no apareció hasta el primer trimestre de 1977.
396. En opinión de los peritos, la sustitución de la resinosa del norte (NBSK) por la del sur exige desacelerar la producción o realizar una inversión en nuevos equipos, factores que imponen una diferencia de precios. La inexistencia de tal diferencia en 1975 y 1976 puede reflejar la introducción relativamente reciente de la pasta de resinosas del sur en la Comunidad, de tal manera que no había surgido todavía la necesidad de diferenciarlas. Asimismo, pudieron desempeñar un papel el elevado nivel de la demanda en Estados Unidos y la utilización casi total de las capacidades de producción entre las empresas sudamericanas.
397. A este respecto, la Comisión subrayó que si el uso de la pasta del sur hubiera tenido, en el proceso de producción del papel, las consecuencias señaladas por los peritos, los precios deberían haber reflejado ese suplemento de coste. La objeción de la demandada no parece carecer de fundamento. Hubiera sido deseable que, durante la fase oral del procedimiento, los peritos hubieran podido precisar los motivos que les llevaron a sugerir dicha explicación que, en su dictamen, tiene, por otra parte, aspecto de conjetura.
3) Precios uniformes para clientes diferentes de distinta importancia
398. Los peritos pusieron de manifiesto, basándose en las facturas de los productores de Columbia Británica, que los pedidos pequeños se beneficiaron aparentemente de descuentos más importantes que los grandes. Explicaron este fenómeno por la premura de los clientes habituales a la hora de pagar los precios anunciados o precios próximos a los precios medios, con el fin de garantizarse el suministro, y por el hecho de que los descuentos por fidelidad no se indican en las facturas concretas y pueden, por ello, no estar anotados. La Comisión subrayó al respecto que esas dos explicaciones se excluyen mutuamente.
399. No me entretendría en este punto, dado que considero que este Tribunal deberá anular, en cualquier caso, las declaraciones de la Decisión relativas a la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones, si la Comisión no hubiera alegado, por otro lado, la existencia de descuentos secretos como indicio de una concertación sobre los precios anunciados. A este respecto, los peritos, al trazar la historia del período anterior a 1975, tal y como se desprendió de sus entrevistas con los compradores de pasta, indicaron que las empresas fabricantes de papel se felicitaban por aquel entonces por la existencia de un precio de lista uniforme, en la medida en que su principal preocupación era vigilar que no pagaran más que sus competidores por la pasta. Estaba muy extendida la creencia (175) de que los precios firmes de la pasta contribuían a mantener precios firmes para el papel, dado que las reducciones de precios de la pasta habrían provocado exigencias de reducciones de precios en el papel. Además, los compradores eran partidarios de los precios anunciados elevados, que llegaban a conocimiento de sus propios clientes, apresurándose a explotar las debilidades del mercado para negociar descuentos confidenciales que no se reflejan necesariamente en las facturas. Algunos de estos descuentos estaban basados en las toneladas adquiridas anualmente y no podían ser calculados hasta el final del ejercicio. Era incluso posible que una empresa fabricante de papel recibiera un cheque que no dejara ningún rastro administrativo, si bien a cambio de la contrapartida de la fidelidad y de una colaboración comercial duradera. Dicha situación existe hoy todavía.
400. El Profesor Neumann consideró que los descuentos secretos constituyen una prueba de la conducta colusoria, cuya existencia durante períodos anteriores a 1975 (176) fue, por otra parte, señalada por los expertos, pues de no existir dicha colusión no sería necesario el secreto.
401. Desde este punto de vista, la Comisión afirmó durante la fase escrita del procedimiento que el hecho de que los descuentos sean facturados mediante notas de abono separadas, como habría sucedido, tendría sentido únicamente si los productores deseaban dar a sus competidores la impresión de que los precios efectivos de las transacciones eran idénticos a los precios anunciados, y ocultar toda diferencia con respecto a la política de precios de sus competidores. En la medida en que cada comprador compara los precios netos que debe pagar a sus eventuales proveedores, los verdaderos descuentos no pueden ser ocultados a los clientes, aun cuando su denominación sea falsa. Por el contrario, pueden ser ocultados a los productores rivales, que se encuentran en la imposibilidad de verificar si un descuento está justificado a causa de una inferior calidad, por los costes de transporte o porque se trata de un descuento con fines de competencia.
402. En mi opinión, no hay duda de que el ocultamiento de los descuentos puede, en determinadas circunstancias, analizarse como una "trampa" contra una concertación. ¿Es ésta la única explicación posible? Las demandantes se opusieron a dicha conclusión, a pesar de que sus propios argumentos no siempre son convincentes. Tal es el caso, por ejemplo, de la preocupación de los productores por evitar que sus competidores conocieran los descuentos para intentar recuperar al cliente. En efecto, un cliente siempre puede revelar a los rivales del proveedor el precio real que ha pagado, esté indicado o no el descuento en la factura. Por el contrario, atribuyo más peso a la explicación según la cual el ocultamiento de los descuentos puede traducir la voluntad del vendedor o del cliente °incluso de los dos° de ocultarlos a los competidores de éste último, debido a que el vendedor desea evitar conceder nuevos descuentos similares, y el comprador, conservar su ventaja competitiva. Pero tal explicación implica que los compradores se enseñan las facturas, lo que conduce sin lugar a dudas a plantear otras preguntas acerca del porqué de dicha práctica [...] Mencionaré únicamente que de un documento aportado durante el debate se podría extraer una indicación, indudablemente tenue, según la cual la práctica de las notas de abono separadas no es necesariamente resultado de la voluntad de los propios vendedores. (177)
403. Por otra parte, señalaré que la Comisión, en apoyo de su tesis según la cual en las mencionadas prácticas está el indicio de una concertación, considera que no es extraño que la mayor parte de las demandantes interesadas se nieguen a autorizar a las otras empresas a inspeccionar sus facturas y documentos anexos. En mi opinión, se trata de una interpretación atrevida, a propósito de la cual los productores de Columbia Británica destacaron, de forma muy graciosa, que sin duda la Comisión hubiera visto en dicha autorización la prueba de que tenían por costumbre intercambiar informaciones.
4) Precios uniformes expresados en USD para clientes establecidos en países diferentes
404. En opinión de los peritos, la Comisión, en los apartados 136 a 140 de la Decisión, estimó que los productores habían despreciado la posibilidad de explotar las diferencias de condiciones de mercado entre los Estados miembros. Consideran que dicho análisis es erróneo. Por una parte, si no existieran obstáculos a la reventa, las operaciones comerciales internacionales (arbitraje) harían desaparecer, en efecto, toda diferencia de precios entre los diferentes Estados. Por otra parte, la inexistencia de diferencias de precios entre Estados miembros demuestra, precisamente, que no existió colusión. En efecto, una estructura internacional de precios diferentes únicamente habría sido posible si hubiera sido ejecutada conjuntamente. Al no existir un verdadero cártel, que englobara a todos los proveedores existentes y potenciales, y sin obstáculos a la reventa, la discriminación internacional en materia de precios habría sido imposible. Por consiguiente, a falta de conducta colusoria, los precios serían idénticos incluso en segmentos del mercado en los que las condiciones de la demanda fueran diferentes.
405. La Comisión estimó, en sus observaciones escritas, que los peritos habían abordado esencialmente la cuestión del perjuicio de la competencia entre los Estados miembros, ignorando la de si el funcionamiento natural del mercado debió conducir a los productores a utilizar el USD. Por mi parte, ya he tenido ocasión de examinar la tesis relativa a la utilización del USD por el conjunto de productores. Además, añadiré que el apartado 99 de la Decisión, dedicado al análisis económico del paralelismo de los precios, hace referencia a las diferentes condiciones de la demanda en los distintos Estados europeos, en apoyo de la tesis según la cual la uniformidad de los precios no podría explicarse sin concertación. En una lectura de este pasaje, la Comisión parece a primera vista sugerir que, sin concertación, los precios hubieran debido ser diferentes en los distintos Estados miembros.
406. No obstante, no me parece que se pueda acoger, en apoyo de la inexistencia de concertación, una enseñanza decisiva de las conclusiones de los peritos a este respecto. En efecto, cabe admitir que la fijación diferenciada de los precios en los distintos Estados permite caracterizar una forma muy organizada de cooperación entre empresas, destinada a maximizar los beneficios en cada "segmento nacional". Desde este punto de vista, la inexistencia de diferencias de precios entre Estados miembros puede demostrar que no existía en el mercado de la pasta un cártel de ese tipo que hubiera adoptado una estrategia estructurada con vistas a maximizar los beneficios. Pero tal inexistencia de diferencias de precios no demuestra de ninguna manera que no existiera concertación. ¿No sugiere la lógica que un precio único puede ser más fácil de fijar o de "gestionar" por los participantes en una práctica concertada? Además, lo máximo que puede aceptarse, a mi juicio, de la referida parte del dictamen pericial es que la inexistencia de diferencias de precios entre los distintos países podría explicarse teóricamente por la inexistencia de obstáculo alguno a la reventa, y por consiguiente, no sería necesariamente prueba de la concertación. El Sr. Fishwick afirmó que "entendía", a propósito de las cláusulas por las que se prohibía la exportación y la reventa, que éstas eran inoperantes. Por otra parte, algunas demandantes afirmaron en el transcurso de la fase escrita del procedimiento que los costes de transporte y de almacenamiento, en especial, harían que el arbitraje fuera poco atractivo. El Sr. Fishwick expresó su desacuerdo con esta afirmación, al mencionar que toda diferencia de precio habría sido suprimida por el arbitraje practicado por los fabricantes de papel que compran la pasta para utilizarla en diferentes zonas de la Comunidad y que, en todo caso, el simple riesgo del arbitraje habría sido suficiente para impedir toda diferenciación de precios.
f) ¿Concertación o condiciones de mercado?
407. Bajo este título, los peritos indicaron que si la uniformidad de los precios podía ser explicada como consecuencia natural de la estructura y de las condiciones comerciales del mercado de la pasta, ello tampoco constituye, per se, prueba de la inexistencia de una concertación. En un pasaje que estimo deber citar en su versión original, los Sres. Cockram y Fishwick indicaron:
"Transparency and interdependence provide conditions likely to induce some collusion, but there are several indications from our analysis of the wood pulp market between 1975 and 1981, that any collusion which occurred was limited in its effects".
408. Según los peritos, los mencionados factores fueron los siguientes:
° la existencia de competidores efectivos o potenciales, ajenos al grupo de empresas que supuestamente participaron en la concertación, hubiera bastado para garantizar la lealtad de los intercambios;
° la evolución de las cuotas de mercado entre las empresas, que indica la inexistencia de cuotas y la existencia de competencia entre ellas;
° la inexistencia de diferenciación de los precios entre los distintos países, mientras que un cártel hubiera intentado explotar las diferencias de elasticidad en función de las distintas situaciones del mercado.
409. He de señalar que, durante la vista, se preguntó a los peritos, concretamente, si consideraban que la uniformidad de los precios se explicaba por la existencia de concertación o por el funcionamiento natural del mercado. El Sr. Fishwick °con toda la razón, por otra parte° recordó que el mandato encomendado por este Tribunal no trataba sobre la cuestión de si había existido una concertación, sino de si la uniformidad de los precios podía ser explicada por las fuerzas naturales del mercado, señalando que esta última explicación parecía la más probable. En opinión del Sr. Fishwick, los factores anteriormente reseñados habrían llevado al fracaso toda tentativa de implantar una concertación efectiva. No obstante, indicó que esos mismos factores podrían haber sido coherentes con la situación de una colusión que no hubiera funcionado.
410. Por mi parte, la existencia de competidores ajenos al grupo de destinatarios de la Decisión y la evolución de las cuotas de mercado me conducen a formular dos series de observaciones, en la medida en que considero que la Decisión plantea, a este respecto, incertidumbres patentes.
1) Empresas que no estuvieron implicadas en el procedimiento
411. En primer lugar, es preciso recordar que, según las propias indicaciones de la Decisión, las empresas destinatarias de ésta representaban aproximadamente el 60 % del consumo total de pasta al sulfato blanqueada de la Comunidad. Algunas demandantes, y en especial los productores miembros de la KEA, consideraron que la tesis de la Comisión según la cual había tenido lugar una concertación entre los productores afectados por el procedimiento no era plausible. En efecto, la demandada no podía explicar cómo hubiera podido funcionar una concertación, ya que los productores que representaban el 40 % de la producción habrían podido constituir una alternativa para los fabricantes de papel de haber existido una concertación entre las empresas contempladas en la Decisión.
412. La Comisión aportó, a este respecto, unas precisiones que no están nada claras. En efecto, en su escrito de contestación indicó que las empresas de que se trata eran "outsiders", que por lo general vendían únicamente pequeñas cantidades de pasta y no eran consideradas por los fabricantes de papel como fuente de suministro sustitutiva de los destinatarios de la Decisión. Históricamente, eran éstos últimos los que influían en el mercado de la pasta en la CEE y no los "outsiders", que normalmente se conformaban con seguir la corriente.
413. Primera observación. A priori, es sorprendente que unos productores que representan el 40 % del consumo sean calificados globalmente de "outsiders", sin más precisión que la simple afirmación de que vendían cantidades pequeñas.
414. En todo caso, este Tribunal comprobará que es imposible, a la vista de los elementos esgrimidos por la Comisión, determinar qué empresas suministran el 40 % del consumo comunitario y no están comprendidas entre los destinatarios de la Decisión. En efecto, en respuesta a las preguntas que le fueron formuladas por este Tribunal, la Comisión explicó, por una parte, que la mayoría de los productores a los que, estando contemplados en el pliego de cargos, no les fue imputada ninguna infracción en la Decisión, únicamente vendían pequeñas cantidades o no fabricaban pasta al sulfato blanqueada y, por otra parte, que la actividad de los productores que no estuvieron nunca implicados en el procedimiento y cuyas facturas habían sido examinadas por la Comisión, se centraba en su totalidad o casi en su totalidad en un producto distinto de la pasta al sulfato blanqueada. En relación con éstos últimos, la Comisión estimó, en consecuencia, que no era necesario continuar examinando su política de precios. Teniendo en cuenta las mencionadas explicaciones, procede destacar simplemente que el análisis del mercado realizado por la Comisión es muy insuficiente por lo que se refiere a la composición de la oferta en el mercado de la pasta de madera.
415. Segunda precisión. La demandada indicó que los "outsiders" suelen conformarse con seguir la corriente. Por consiguiente, es legítimo preguntarse sobre los motivos por los que no se vieron implicados en el procedimiento, puesto que el hecho de anunciar un precio idéntico al de sus competidores constituye, en opinión de la Comisión, la prueba principal de la participación en la concertación. A una pregunta escrita que le fue formulada por este Tribunal, la Comisión indicó que "sobre la base de las facturas y en las otras informaciones entonces disponibles [...] no parece que esos productores participaran en el anuncio público de precios de cada trimestre, ni que estuvieran relacionados de otro modo con las prácticas concertadas". Por otra parte, he destacado las enérgicas afirmaciones del escrito de dúplica, en el que la Comisión, a propósito del motivo basado en la discriminación, afirma que no dispone de ninguna prueba en contra de otros productores distintos de los destinatarios de la Decisión, instando a estos últimos °de forma, por otra parte, algo retórica° a proporcionarle dichas pruebas.
416. Por mi parte, pongo de manifiesto sin embargo que es evidente la existencia de una cierta dificultad para conciliar las afirmaciones simultáneas según las cuales, por una parte, los "outsiders" se conforman normalmente con "seguir la corriente" °afirmación que supone cuando menos que se conoce su comportamiento° y, por otra, la Comisión no disponía de elementos suficientes relativos a su política comercial.
417. Lo diré claramente: la Comisión no me ha convencido plenamente de la coherencia de su análisis.
2) Evolución de las cuotas de mercado
418. La Comisión estima que las modificaciones de las cuotas de mercado, (178) entre 1975 y 1981 no es prueba de la inexistencia de concertación. Es preciso destacar que los argumentos de la Decisión a este respecto demuestran, sin embargo, exactamente lo contrario de lo que pretende demostrar la Comisión. En efecto, en el apartado 105 se indica que la evolución de las cuotas de mercado fue menos pronunciada en el momento en el que las empresas facturaban precios uniformes que en otros períodos. Así, las modificaciones medias de las respectivas cuotas de mercado de las empresas finlandesas, suecas, canadienses y estadounidenses fueron del 0,97 % de 1975 a 1976, y del 0,86 % de 1980 a 1981. Por el contrario, de 1978 a 1979, esas mismas modificaciones fueron del 2,06 %, y de 1979 a 1980, del 2,17 %. Este Tribunal puede comprobar simplemente que esta última cifra, que por consiguiente representa, según la Comisión, la modificación más importante de las cuotas de mercado, se refiere a un período en el que la demandada considera precisamente que existió una concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones. La Decisión no es coherente en este punto.
419. Sin duda, puedo admitir que la Comisión sostenga que la concertación cuestionada no eliminó toda competencia entre las empresas. Es concebible que las modificaciones de las cuotas de mercado, puestas de relieve por las demandantes, no sean incompatibles con una concertación, al menos en lo relativo a los precios anunciados. En este sentido, comparto la opinión de la demandada, expuesta en su escrito de dúplica, según la cual los precios anunciados deben ser considerados en sí mismos como un elemento de competencia en el mercado de la pasta. A pesar de todo esto, la comprobación de la existencia de una concertación sobre los precios anunciados durante una largo período (1977/1978), durante el cual las empresas se comportaron de manera competitiva en lo relativo a los precios efectivos de las pastas de resinosas, plantea en todo caso y todavía serias preguntas a propósito de la función que desempeñó el sistema de anuncios de precios, según la tesis de la demandada. En efecto, en su escrito de contestación ésta señala: (179)
"En las condiciones que regían en el mercado de la pasta de madera, la comunicación trimestral de 'precios corrientes' a los clientes y agentes y el suministro de informaciones a la prensa especializada acerca de dichos 'precios corrientes' podían obstaculizar una competencia activa sobre los precios entre productores. La información sobre esos 'precios corrientes' es, en efecto, una información neurálgica cuando los precios realmente practicados corresponden habitualmente a los 'precios corrientes' . La comunicación previa de esta información a los competidores °sea directamente, sea indirectamente a través de terceros° puede influir en la política de fijación de precios de esos competidores, si éstos pueden suponer que los 'precios corrientes' serán los que a continuación se facturarán realmente."
420. En consecuencia, a primera vista, es muy dudosa la pertinencia de este análisis en relación con los períodos en los que los precios efectivamente aplicados en las transacciones fueron sustancialmente muy diferentes de los precios anunciados.
421. Por otra parte, la evolución de las cuotas de mercado condujo a los peritos a estimar que era una señal de la inexistencia de cuotas entre las empresas. Durante la vista, la Comisión precisó que en este caso las empresas habían adoptado una forma de colusión "débil o moderada", que dejaba subsistir posibilidades de competencia. Afirmó que no sugirió nunca que hubiera una práctica colusoria formal, relativa a las cuotas de producción, ni un sistema de vigilancia complejo o de sanciones. Dicha tesis nos conduce a la siguiente observación.
422. En sus escritos presentados en este Tribunal, la postura de la Comisión relativa a la existencia de un régimen de cuotas ha sido particularmente "flotante". (180) Si, en algunos pasajes, parece que considera que dicho régimen no era necesario, por otra parte, en ocasiones, hizo clara alusión a la existencia de ese tipo de reparto de mercados. Así, en respuesta a la argumentación de los productores norteamericanos y, en especial, de los miembros de la KEA, según los cuales el hecho de que esas empresas tuvieran porcentajes de utilización de las capacidades más elevados que los otros productores y °en cuanto a los productores estadounidenses° aumentaran su cuota de mercado es incompatible con una colusión, la demandada subraya:
"It may be said that no cartel is ever perfect and within a cartel there is no reason why quotas should not be expected to change if circumstances change. In fact, low cost producers (as the U.S. producers were up to 1981 due partly to the weakness of the dollar) will always be in a better bargaining position vis-à-vis other cartel members for ever increasing quotas"
423. No creo hacer una interpretación forzada de los términos empleados por la Comisión, al destacar que la referencia a un sistema de cuotas es manifiesta.
g) Mercado de la pasta antes de 1975 y después de 1981
1) Mercado anterior a 1975
424. Apoyándose, en particular, en conversaciones con compradores de pasta, los peritos indicaron que, durante los años cincuenta y sesenta, el mercado, que comprendía un reducido número de proveedores y un número relativamente elevado de clientes, estaba "estrechamente controlado", situación que fue mantenida por los compradores influyentes. Ya en 1975, este mercado "controlado" dio paso a un mercado competitivo, regido por las leyes de la oferta y la demanda, tal y como existe hoy. Los peritos consideraron que era perfectamente posible que algunos "vestigios" de la concepción del mercado controlado permanecieran presentes en el espíritu de los vendedores y compradores más tradicionales, pero que su capacidad para ejercer el control se había debilitado seriamente ya en 1975.
425. Durante la vista, el Sr. Cockram, instado a que precisara el significado de este pasaje un tanto críptico, explicó que, en la mayor parte de los años cincuenta, los vendedores de entonces °es decir, los productores suecos, Finncell y algunos productores europeos° no podían, con toda probabilidad, "hacer frente a las normas sobre la competencia que fueron introducidas con posterioridad". El perito precisó que esos vendedores continuaban operando en los años sesenta y setenta. Subrayó que la cuestión relativa al momento en que el mercado dejó de estar estrechamente controlado para dar paso a un mercado abierto, tal y como existe hoy, no podía recibir una respuesta concreta: en su opinión, existió una "gran zona gris" de transición, sin que pueda designarse el año concreto en que tuvo lugar la apertura del mercado.
2) Mercado posterior a 1981
426. Tras haber señalado las modificaciones progresivas de las características del mercado de la pasta, (181) los peritos examinaron las consecuencias del compromiso, que prevé, recordémoslo, que las empresas deberán fijar sus precios "hasta nueva orden" y, al menos para el 50 % de las ventas, en la moneda del comprador.
427. Desde la entrada en vigor del compromiso, en 1985, el mercado conoció un período de actividad sostenida (1986/1989) y un período de debilidad (desde 1990). En opinión de los peritos, el compromiso entrañó una modificación esencial: provocar un grado mínimo de ajuste de los precios a corto plazo, que no existía anteriormente. Teniendo en cuenta la utilización de varias divisas y no sólo ya del USD, existen etapas regulares bien definidas de baja de los precios, para los compradores, y de alza de los precios, para los vendedores. Ha sido implantado un nuevo mecanismo global. Cuando el mercado está estancado, los precios en las monedas débiles tienden, en el mejor de los casos, a permanecer estables, mientras que, en un mercado firme, tienden al menos a mantenerse constantes en las monedas fuertes.
428. En sus observaciones, la Comisión consideró que ello representa una mejora para los clientes respecto a la situación que prevaleció durante el período contemplado en la Decisión.
429. Durante la vista, el Sr. Cockram fue instado a que precisara dicha descripción. Señaló que los precios de la pasta cambiaban por la utilización de varias monedas. En los períodos de firmeza del mercado, los precios tienden a ajustarse al nivel más alto y, en un mercado débil, tienden a ajustarse a los niveles más bajos. Así, entre 1985 y 1989, en que el mercado se encontraba activo y el USD débil, los precios de la pasta aumentaron durante trece trimestres consecutivos. Desde 1989, con un mercado débil, hay reducciones de precios ininterrumpidas. Por otra parte, el Sr. Cockram confirmó la existencia de un fenómeno calificado por algunas demandantes durante la vista de "efecto zigzag", que es el siguiente: si una moneda utilizada en la operación se ha debilitado con respecto a otra, los vendedores que utilizan la primera invocan dicha depreciación para aumentar sus precios en dicha divisa, debido a que los compradores están, de todas formas, dispuestos a pagar un precio más elevado en la segunda.
430. Por lo que respecta a la evolución en el período posterior a 1981, los peritos consideraron que no variaron las siguientes características del mercado:
° en un mercado activo, los precios anunciados cambian más o menos trimestralmente y sirven de límites máximos de los precios efectivamente aplicados en las transacciones;
° esos precios anunciados son conocidos por todos los compradores y vendedores, así como por otras partes interesadas, a través de fuentes directas y de las páginas de la prensa especializada;
° en el punto culminante del mercado, existe un período de estabilidad, seguido de una cotización por debajo del precio anunciado;
° cuando el precio anunciado "récord" ("peak list price") pierde finalmente su credibilidad en el mercado, baja, pero nunca lo bastante como para ser una indicación plausible de los precios efectivamente aplicados en las transacciones, como lo es en un mercado sostenido;
° en todo momento, compradores y vendedores reaccionan recíprocamente muy deprisa a toda diferencia de precios a corto plazo que se establezca entre los distintos países, en las diferentes divisas; ambas partes han aumentado la sofisticación de su sistema de seguimiento, con objeto de compensar la reducida transparencia del mercado.
A este respecto, la Comisión reprochó al dictamen pericial que hubiera examinado únicamente la evolución de los precios anunciados.
Conclusión
431. Este amplio examen precisa una conclusión breve.
432. Los peritos estimaron que la uniformidad de los precios del mercado de la pasta de madera podía explicarse por el funcionamiento natural del mercado. No obstante, sus conclusiones plantean interrogantes, puesto que algunos puntos centrales se basan, como hemos visto, en un análisis de las características del mercado de la pasta de madera que dista de ser indiscutible, a la vista de los elementos que obran en nuestro poder.
433. En tales circunstancias, es posible que a este Tribunal le resulte difícil basar su sentencia en el dictamen de los Sres. Fishwick y Cockram.
434. Paralelamente, la exposición ha mostrado que la tesis de la Comisión no está, ciertamente, exenta de puntos débiles. El análisis parcial de la composición de la oferta no es el menos importante. Por otra parte, recordémoslo, la apreciación de la transparencia del mercado ha subestimado, ciertamente, algunas características del mercado de la pasta. La coherencia de la tesis de la demandada no es siempre evidente, en especial por lo que respecta a la función que el sistema de anuncios desempeñó en la concertación. La demostración de la Comisión contiene, por consiguiente, "zonas de sombra" y contradicciones. En consecuencia, ¿permite sustentar las declaraciones de la Decisión en cuanto a la participación de cada uno de sus destinatarios en una práctica concertada? En todo caso, tal conclusión supondría, en el presente caso, que la presunción basada en el paralelismo de comportamiento "resistiera" los argumentos individuales propios de cada demandante. Ahora bien, si este Tribunal emprendeiera dicho examen, comprobaría inmediatamente las carencias de la Decisión impugnada, carencias que vamos a examinar seguidamente.
1.4. Motivación de la Decisión
435. La Decisión impugnada parece, en efecto, adolecer de un vicio grave en lo relativo al método que en la misma se ha adoptado para acreditar la participación individual de cada destinatario de la Decisión en la concertación general sobre los precios. (182)
436. En primer lugar, señalaré que, en la parte general del escrito de dúplica dedicada a la definición del concepto de "práctica concertada", (183) la Comisión considera que "the participation of each party in a concertation may be established by the observed similarity of its behaviour to that of the other enterprises, and by the fact that such similitary or 'parallelism' cannot be dismissed purely as the intelligent adaptation to the existing or anticipated conduct of competitors". (184)
437. En efecto, recordemos que, si un paralelismo de comportamiento puede constituir un indicio de concertación, el Tratado no se opone a que cada empresa se adapte de forma inteligente al comportamiento conocido o esperado de sus competidores. (185)
438. Ahora bien, aunque en la Decisión impugnada se considera que no existe ninguna explicación económica válida del paralelismo de comportamiento, su motivación a este respecto no contiene precisamente ninguna exposición sistemática e individualizada, empresa por empresa o asociación por asociación, al término de la cual se concluyera expresamente señalando que el destinatario de que se trate no pudo demostrar que la similitud de su comportamiento con el de sus competidores no podía ser considerada como tal adaptación. A este respecto, el hecho de que la Decisión no contenga un análisis individualizado implica, en este caso, consecuencias inaceptables en lo relativo a la motivación de la Decisión, en cuanto a la participación individual de cada empresa en una concertación. Aun cuando la Comisión considera que corresponde a las empresas demostrar que su comportamiento no es una simple adaptación al comportamiento de sus competidores, es necesario, en efecto, tener presente que la Decisión es el resultado de un procedimiento administrativo previo destinado a permitir a las empresas explicarse sobre las imputaciones que les fueron dadas a conocer. Ahora bien, la motivación que considerábamos indispensable habría consistido, en este caso, al menos, en examinar, incluso de forma sucinta, pero expresa e individualmente, empresa por empresa o asociación por asociación, los argumentos presentados por cada una de ellas. Desde este punto de vista, de los documentos aportados a este Tribunal se desprende que fueron muchas las demandantes que presentaron explicaciones, en la contestación al pliego de cargos o durante la audiencia, para demostrar que su propio comportamiento había obedecido a una actitud racional e independiente o que, en algunos casos, con el apoyo de dictámenes económicos, el paralelismo de los precios podía explicarse por motivos distintos de la concertación. Sin duda alguna, todos los destinatarios facilitaron asimismo justificaciones de su comportamiento y, suponiendo que su argumentación fuera particularmente sucinta a este respecto, esta circunstancia hubiera podido ser declarada precisamente por la Comisión.
439. Por ejemplo, es absolutamente tópico comprobar que, aunque la Comisión sólo en la fase de la dúplica examinó, para rechazarlos, los dictámenes de los economistas presentados por las demandantes, ya desde el procedimiento administrativo le habían sido sometidos los de los Profesores Hart, Jacquemin y Phlips. (186)
440. La solución adoptada en la Decisión impugnada conduce a que un operador económico que haya anunciado el mismo precio que algunos competidores durante uno o varios trimestres dados, sea sancionado con una multa, sin que tan siquiera sean desestimados expresa e individualmente los argumentos que hubiera propuesto para probar que su comportamiento fue resultado, habida cuenta de su propia situación, de una adaptación inteligente al mercado.
441. Dicha inexistencia de un examen individualizado de los argumentos de los destinatarios en la Decisión impugnada no puede, sin lugar a dudas, justificarse por la jurisprudencia de este Tribunal según la cual la Comisión no está obligada a examinar en su Decisión todos los argumentos de Derecho y de hecho presentados por las empresas en el transcurso del procedimiento administrativo. (187) En opinión de la demandada, la Decisión impugnada examinó los argumentos más importantes expuestos por las demandantes. Hay que hacer constar que el acto impugnado, en todo caso, únicamente contenía un análisis global, sin que la Comisión procediera a realizar un examen que refleje los argumentos de cada destinatario de forma individualizada y expresa.
442. Por haber procedido de esta forma, en el presente caso, la Comisión no puede considerar que demostró de manera satisfactoria la participación individual de cada destinatario en una práctica concertada.
443. El Abogado General Sr. Gordon Slynn, en sus conclusiones en la sentencia Hasselblad/Comisión, (188) antes citada, señaló:
"Lo que importa es que la Comisión exponga los hechos y los motivos en los que se basa la Decisión, de manera que puedan ser objeto de control jurisdiccional. Corresponde a la Comisión comprobar determinados hechos, más que enunciar los argumentos opuestos por las partes en relación con la aportación de la prueba. Pueden existir casos en los que la imparcialidad imponga que las dos versiones sean relatadas y analizadas: de todas formas, es más cómodo no mencionar los principales argumentos de la empresa que es objeto de investigación, incluso en caso de ser desestimados dichos argumentos. Es preferible, en mi opinión, indicar brevemente las razones por las que se desestiman los principales argumentos expuestos, incluso aunque no proceda examinar todos los aspectos planteados en el transcurso del procedimiento."
444. Entre estos casos señalados por el Abogado General, se encuentra claramente la hipótesis en la cual la Comisión se basa en una presunción. Tal método de demostración de las infracciones del Tratado debe ser minuciosamente definido, con objeto de observar las exigencias de los derechos fundamentales, cuyo respeto garantiza este Tribunal en el marco de los procedimientos en materia de competencia. (189) A este respecto, no cabe silenciar algunas duras críticas vertidas contra el Derecho comunitario de la competencia. Así, recientemente se ha escrito: "Estas sanciones pecuniarias pueden ser impuestas a las empresas sin que la infracción haya sido efectivamente probada, aplicando la teoría de la acumulación de indicios. En el Derecho de la competencia, basta una acción, o incluso una omisión, que tenga un efecto contrario a la competencia, para imponer una sanción a los interesados. Considero que esto es contrario a los principios elementales del derecho de defensa, pues la sanción administrativa, en este caso, al igual que la sanción penal, debe ser declarada considerando las acusaciones comprobadas y no únicamente sobre la base de convicciones. Más grave todavía son las multas del Consejo de la Competencia y de la Comisión de Bruselas impuestas, en ocasiones, a los interesados que no han podido probar su inocencia. La carga de la prueba parece habarse invertido, ya que basta con que exista un paralelismo de comportamientos para probar la conducta colusoria, dejando de esta forma que sean las empresas quienes tengan que demostrar lo contrario". (190)
445. Sin duda el efecto del Derecho de la competencia debe conducir a que se admita la prueba mediante presunciones a partir de un paralelismo de comportamiento. Pero, en tal caso, este Tribunal debe garantizar el estricto respeto de la motivación de toda Decisión basada en dicho proceder.
446. Y, desde este punto de vista, la inexistencia de un examen expreso e individualizado de los argumentos de los destinatarios de la Decisión constituye una vía peligrosa para el respeto de la legalidad comunitaria.
447. Sería vano invocar la labor administrativa que supondría para la institución demandada efectuar tal examen en la Decisión. En todo caso, debe responder a los argumentos de cada uno de dichos destinatarios en caso de recurso, y este Tribunal está inevitablemente obligado, en consecuencia, a proceder al examen individual de los argumentos alegados por las demandantes. Tal mezcla de criterios no puede ser aceptada. En efecto, corresponde a la institución demandada motivar sus declaraciones de infracciones contra el Derecho comunitario de la competencia, y al Tribunal, controlar el modo en que la Comisión ha cumplido su cometido al respecto. Admitir la tesis contraria equivale a ignorar tanto el más elemental derecho de defensa como la propia función de este Tribunal. En este caso concreto, el Tribunal tendría que examinar directamente si puede considerarse que la explicación de su comportamiento facilitada por cada una de las demandantes constituye una alternativa satisfactoria a la tesis de la concertación, dado que la Decisión no contiene ningún examen individualizado y expreso de sus argumentos. Esta perspectiva demuestra por sí sola la insuficiencia de la Decisión. Por lo demás, la Comisión dispone, mucho más que este Tribunal, de los medios para responder a las complejas justificaciones económicas alegadas por las empresas interesadas, en particular por las estadísticas del sector de las que dispone, los estudios económicos y los resultados de las investigaciones que ha podido realizar.
448. A. Pliakos, en su obra titulada "Les droits de la défense et le droit communautaire de la concurrence", (191) pone de manifiesto que
"no mencionar en una Decisión los motivos alegados por las partes puede conducir a que se autorice a la Comisión a conformarse con declaraciones vagas y generales o, lo que es más grave, a desplazar el debate al Tribunal de Justicia, lo que, además de invertir la carga de la prueba, hace que la institución del procedimiento contradictorio quede pura y simplemente vaciada de sentido". (192)
Procede observar que, al no existir un examen expreso e individualizado de los argumentos de cada parte, lo esencial de esta crítica es pertinente en el presente asunto.
449. Otros subrayan que el derecho de defensa
"sería particularmente ignorado si la empresa, para conocer la respuesta de la Comisión a los motivos que ha expuesto, debiera interponer un recurso ante el Tribunal de Justicia sin poder refutar, en el recurso introductorio de la instancia, una respuesta que no le fue facilitada, y no conociendo dicha respuesta, en el mejor de los casos, hasta el momento de recibir el escrito de contestación. Si, por el contrario, la Comisión tuviera obligación de responder, su Decisión sólo podría ganar en calidad y en fuerza persuasiva. Si los motivos no están fundados, le resultará fácil refutarlos. Si lo están, la Decisión será distinta. Tanto en un caso como en otro, la situación será mucho más satisfactoria: en primer lugar, para el Tribunal de Justicia, que estará mejor informado y ejercerá su control con mayor facilidad; para la Comisión, la cual, debido a la disciplina que se le impone, delimitará mejor la realidad de los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho; y, por último, para la empresa, que verá salvaguardados sus legítimos derechos". (193)
450. En el presente caso, una indicación específica, incluso breve, de las razones que llevaron a la institución comunitaria a desestimar la explicación facilitada sobre su comportamiento por cada destinatario era indispensable por dos motivos. Desde este punto de vista, el destinatario a quien se imputa una infracción debe encontrar en la Decisión un mínimo examen expreso e individualizado de los argumentos que expuso durante el procedimiento administrativo, que justifique la afirmación de que su propio comportamiento ha sido considerado constitutivo de participación en una práctica concertada. Al proceder como lo hizo, la Comisión no permite a este Tribunal, en especial, ejercer de manera satisfactoria su control sobre la apreciación que la condujo a desestimar las explicaciones individuales facilitadas por cada destinatario. De esta manera, la Comisión ignoró los dos objetivos que la jurisprudencia tradicional de este Tribunal vincula al requisito de la motivación. (194)
451. Ciertamente, la jurisprudencia de este Tribunal tiene una concepción flexible y gradual de dicho requisito. Tradicionalmente, considera que el alcance del deber de motivación, consagrado en el artículo 190 del Tratado, depende de la naturaleza del acto de que se trate. (195) En efecto, no puede exigirse que un reglamento de aplicación general exponga hasta los más insignificantes motivos que condujeron a su adopción. Cosa bien distinta es la situación de las Decisiones de la Comisión en materia de competencia, en especial cuando implican la imposición de condenas pecuniarias a los operadores económicos y, por consiguiente, presentan un evidente carácter sancionador.
452. En consecuencia, considero que, por carecer de un examen específico e individualizado de los argumentos de cada empresa o asociación de una forma que, para ser compatible con los requisitos de la actuación administrativa, respetara al menos las necesidades de motivar las declaraciones individuales de infracción, la Decisión impugnada no cumple las exigencias de motivación impuestas por el Tratado por lo que se refiere a la prueba de la participación individual de cada destinatario en la concertación general sobre los precios anunciados, mencionada en el apartado 1 del artículo 1.
453. Dado que la presunción basada en el paralelismo de comportamiento se encuentra afectada como queda expuesto, ¿qué hay de los "intercambios de informaciones directos o indirectos" mencionados en la Decisión?
2) Intercambios directos e indirectos de informaciones
454. En los apartados 106 y siguientes, la Decisión hace referencia a distintos tipos de intercambios de informaciones directos o indirectos entre las empresas. Las declaraciones que figuran en los apartados 107, 108 y 109 suscitan, en primer lugar, las observaciones siguientes. Ya he tenido oportunidad de examinar la tesis de la Comisión según la cual el sistema de anuncios de precios constituyó un sistema indirecto de intercambios de informaciones entre las empresas (apartado 108), y el análisis con arreglo al cual la proximidad o, incluso, simultaneidad de los anuncios no habría sido posible sin un "flujo constante de informaciones entre las empresas" (apartado 107). Y ya he dicho que, a este respecto, me encuentro lejos de estar convencido.
455. La afirmación según la cual los intercambios de informaciones sobre los precios en el marco de la KEA, entre productores estadounidenses, y en el marco de la Fides, entre productores de pasta de frondosas, constituye no sólo una parte de la concertación general sobre los precios, sino también una infracción directa del artículo 85 (apartado 109), me ha llevado a destacar que considero que incumple el principio non bis in idem.
456. Por último, la Comisión se refiere a los télex mencionados en los apartados 61 a 70 de la Decisión, al indicar que considera que dichos documentos prueban que se celebraron las reuniones. Aunque se trate de pruebas indirectas basadas en informaciones facilitadas por clientes, son fiables puesto que proceden de compradores, por lo general, muy bien informados. Asimismo, según la Decisión, dichos elementos de prueba se apoyan, por otra parte, en informaciones de procedencias diversas y relativas a períodos diferentes.
457. Este Tribunal solicitó a la Comisión que indicara las conclusiones que dedujo exactamente de los mensajes de télex reproducidos en los apartados 61 a 70 de la Decisión, al instarla a que concretara a qué productores y a qué períodos era aplicables dichas conclusiones. La primera respuesta facilitada a este Tribunal fue la siguiente:
"Las conclusiones extraídas por la Comisión en la Decisión de los mensajes de télex, así como de los restantes documentos y declaraciones mencionados en los apartados 61 a 70 de la Decisión, están expuestas en los apartados 106 y 110 de la misma.
Los télex de que se trata (apartados 62, 63, 66 y 68 a 70) constituyen bien documentos internos de un productor, que ponen de manifiesto un importante intercambio de informaciones entre los productores en términos de valoración comercial de los mercados de la pasta de madera en la Comunidad Europea, así como acerca de sus intenciones respectivas bien, en determinados casos, un intercambio efectivo de informaciones entre los productores. Tal y como muestra claramente una comparación de las fechas de los télex y otros documentos relativos a los anuncios de precios con las fechas de los anuncios pertinentes (Cuadro 6 de la Decisión), la información fue intercambiada entre los productores afectados casi al mismo tiempo que los anuncios de precios y, al menos en un caso, la víspera del anuncio (apartado 69 de la Decisión, relativo al precio de Westar, por entonces BC Timber, para el primer trimestre de 1976). (Procede recordar, por otro lado, que Weyerhaeuser e ITT Rayonier eran ambos miembros de la KEA, y que las informaciones sobre el mercado que les fueron comunicadas fueron, con toda probabilidad, puestas en conocimiento de todos los restantes miembros de la KEA, lo que, por otra parte, constituye uno de los objetivos de esa entidad).
La Comisión consideró que estos contactos entre productores, puestos de manifiesto por todos los documentos mencionados en los apartados 61 a 70, constituían elementos objetivos que abogaban a favor del juicio °de carácter económico° de la Comisión en el sentido de que la uniformidad de comportamiento en materia de precios anunciados y precios efectivamente aplicados en las transacciones se derivaba de una concertación más que de un comportamiento competitivo independiente. Dicha conclusión fue deducida, en primer lugar, en relación con las empresas mencionadas específicamente en los documentos, y no se aplicaba solamente al período concreto contemplado en el citado documento, sino al conjunto del período para el se disponía de otras pruebas que demostraban una concertación de esos productores sobre los precios anunciados o los precios efectivos.
La Comisión consideró, por otra parte, que tal conclusión era pertinente, aunque de manera indirecta, para apoyar conclusiones similares que deducía en contra de otros productores no mencionados específicamente en esos documentos."
458. Al observar que la Comisión se refirió a apartados de la Decisión que no indicaban entre qué productores, ni el período en el que había comprobado la existencia de una concertación sobre la base de los télex mencionados en los apartados 61 a 70, este Tribunal le formuló otra pregunta instándola a que facilitara dichas indicaciones. La demandada respondió:
"Como ya se ha explicado anteriormente, la Comisión ha basado sus conclusiones relativas a la existencia de una concertación sobre los precios en dos categorías distintas de prueba: en primer lugar, el comportamiento paralelo de los productores en relación con los precios anunciados y los precios efectivamente aplicados en las transacciones y, en segundo lugar, los diferentes tipos de intercambios de informaciones sobre los precios individuales (expuestos en los apartados 106 a 110). El principal interés de esta segunda categoría de prueba °que comprende los télex (y otros documentos y notas) descritos en los apartados 61 a 70 de la Decisión° reside en que corrobora (es decir, aporta un apoyo independiente a) la interpretación que hace la Comisión de la primera categoría, a saber, que el paralelismo de comportamiento no era resultado de un comportamiento competitivo independiente de estos productores, sino que, por el contrario, era la manifestación de una práctica concertada en materia de precios.
Tal y como indicó la Comisión en su respuesta inicial (párrafos tercero y cuarto, passim.) a la pregunta del Tribunal de Justicia, los télex y otros documentos fueron considerados esencialmente como un 'apoyo independiente' aportado a las conclusiones de la Comisión, no sólo para 'el período concreto contemplado en el citado documento, sino (para el) conjunto del período para el que la otra prueba disponible [es decir, la prueba basada en los precios anunciados (apartados 22 y 23 y Cuadro 6 de la Decisión) y los precios efectivos de las transacciones (apartados 24 y 25 y Cuadros 7 y 8 de la Decisión) indicaba una concertación [...] sobre los precios anunciados o efectivos', y ello fue así tanto por lo que respecta a las empresas específicamente mencionadas en los documentos, como en relación (aunque indirectamente) con los productores que no fueron mencionados específicamente. La prueba contemplada en esos apartados de la Decisión desempeñó un papel secundario, como indica implícitamente el término 'apoyo' . La apreciación de la existencia de concertación sobre los precios anunciados o sobre los precios efectivos de las transacciones se basó siempre, en primer lugar, en el precio efectivo anunciado por cada productor o aplicado en las transacciones durante un trimestre dado. La conclusión relativa a la existencia de una concertación sobre los precios anunciados o sobre los efectivamente aplicados en las transacciones no se ha apoyado exclusivamente, en ningún caso, en los télex u otros documentos mencionados en los apartados 61 a 70.
En consecuencia, se consideró que los télex y demás documentos presentaban un interés (en el sentido de que servían de apoyo a las conclusiones de la Comisión) para todas las declaraciones de existencia de concertación enumeradas en los apartados 1 (precios anunciados) y 2 (precios de efectivos de las transacciones) del artículo 1 de la Decisión." (196)
459. He considerado que debía reproducir in extenso estos pasajes para que quede perfectamente claro:
° que las conclusiones exactas basadas en dichos documentos, indicando entre qué destinatarios y en qué períodos demostrarían la existencia de una concertación, no han sido aportados por la demandada a este Tribunal;
° que, en todo caso, en opinión de la Comisión, dichos documentos han desempeñado una función de apoyo independiente, corroborando la prueba principal basada en el paralelismo de comportamiento del conjunto de las empresas y en el conjunto del período contemplado en la Decisión.
460. Mi postura será sencilla, clara y firme. Como ya he señalado, considero que por lo que se refiere a la prueba principal, basada en el paralelismo de comportamiento, la Decisión impugnada está viciada en su motivación. Por consiguiente, el Tribunal no debe tener en cuenta unos elementos que constituyen, según la demandada, una prueba secundaria, para valorar si aportan un apoyo suficiente al conjunto de las declaraciones contenidas en la Decisión. En la medida en que la Comisión indica que la conclusión relativa a la existencia de una concertación sobre los precios anunciados (o efectivamente aplicados en las transacciones) no se apoyó exclusivamente, en ningún caso, en los télex u otros documentos mencionados en los apartados 61 a 70, me parece, en todo caso, que este Tribunal no debe tenerlos en cuenta si acoge mi análisis relativo a las carencias de la Decisión impugnada a propósito de la "prueba principal".
461. Sin embargo, este Tribunal podría plantearse la cuestión de si procede examinar en qué medida los mencionados documentos proporcionan un fundamento que permitiría justificar, únicamente en contra de las empresas interesadas, la totalidad o parte de las declaraciones contenidas en la parte dispositiva. Tal proceder supondría, por consiguiente, que el propio Tribunal determinara el alcance de documentos sobre los cuales la Comisión no ha indicado las conclusiones precisas sobre la existencia de concertación que extrajo de ellos. En tal caso, habría que reflexionar acerca de la función que corresponde al Tribunal de Justicia.
462. ¿Corresponde al Tribunal, a la vista del reducido número de documentos que figuran en la Decisión impugnada, extraer las conclusiones concretas en contra de las empresas interesadas, conclusiones que la Comisión no dedujo, habiendo preferido utilizar dichas informaciones en apoyo de la imputación de una infracción más general? En mi opinión, la competencia jurisdiccional plena de este Tribunal, como indican los términos del artículo 172 del Tratado CEE, se ejerce "respecto de las sanciones" previstas en las decisiones comunitarias en materia de Derecho de la competencia, pero no respecto de los elementos de prueba que puedan obrar en el expediente. Dicha competencia debe ceñirse exclusivamente a la propia sanción; además, los recursos en materia de competencia son recursos de anulación basados en el párrafo segundo del artículo 173 del Tratado. Corresponde a este Tribunal controlar la legalidad de la Decisión impugnada, en especial los motivos que llevaron a su adopción, y no deducir, en el lugar de la Comisión, declaraciones concretas que ésta no especificó en contra de las empresas interesadas.
463. Por ello, propongo al Tribunal de Justicia que no se refiera de manera específica a los documentos mencionados en la Decisión, que declare la insuficiencia de la motivación basada en el paralelismo de comportamiento y que anule, por consiguiente, el apartado 1 del artículo 1 de la Decisión por lo que se refiere a las demandantes.
464. Para el caso en que el Tribunal decidiera, no obstante, analizar los documentos de referencia para determinar las conclusiones precisas que quepa extraer de ellos, he realizado un examen de su contenido.
465. En primer lugar, algunos de estos documentos mencionan la existencia de contactos entre productores durante un período anterior al mencionado en el apartado 1 del artículo 1 de la Decisión. A este respecto, recordaré que la concertación sobre los precios anunciados fue cometida, según la Decisión, a partir de 1975. Ahora bien, la nota que se menciona en el apartado 61 de la Decisión, enviada por Canfor Londres a Canfor Vancouver, en la que se hacía referencia a una reunión general en Escandinavia, es del 29 de enero de 1974, y se refiere a los precios de los dos primeros trimestres de 1974. Además, Canfor afirma que obtuvo esas indicaciones de clientes, y los términos de ese télex no permiten deducir que dicha sociedad participara en la reunión. (197) El télex que consta en el apartado 65, enviado desde el domicilio social de MacMillan a su filial londinense, data del 15 de octubre de 1973, y se refiere a los precios del primer semestre de 1974. (198) Si los documentos citados no permiten acreditar la existencia de una concertación varios meses posterior a los contactos entre productores que en ellos se menciona, de ellos se desprende, no obstante, que existieron durante ese período reuniones entre productores escandinavos relativas a la fijación de los precios.
466. Los télex que figuran en los apartados 63 y 64, correspondientes al período contemplado en la Decisión, acreditan asimismo la existencia de reuniones entre productores escandinavos con idéntico objeto. Así sucede con el documento que se menciona en el apartado 64 titulado "Informe sobre el mercado de la pasta destinada al Reino Unido", que fue redactado, según la Decisión, con vistas a la conferencia comercial de Svenska, (199) celebrada el 16 de septiembre de 1977. En el mismo se indica: "It is known that meetings are due to take place in Scandinavia for decision towards the end of the month °which is expected to result in further price reductions. One would hope that this can be restricted to US (15), but there is strong opinion that it could be US (20) to 25".
467. Este documento debe ser examinado junto con el mencionado en el apartado 63, tan sólo siete días anterior, en el que MacMillan Londres comunica a MacMillan Canadá que "we hear that meetings will be held in Stockholm in next two weeks to determine Swedish-Finnish attitudes on pulp prices and expect that Finns will press point that their 3 % devaluation leaves no room for significant reduction". MacMillan señala haber recibido dichas informaciones de un cliente, explicación plausible a la vista de los términos del télex, que no acredita, en mi opinión, la participación de la sociedad canadiense en reuniones que, en cambio, parecen haber tenido lugar al menos entre empresas finlandesas y empresas suecas.
468. Finncell, al aportar en anexo a su recurso el télex que figura en el apartado 63, hace constar que en él se dice asimismo: "We know of other Swedes already quoting very low levels", y "Some Swedes seem intent on using devaluation as opportunity to increase their pulp market share", pasajes que no fueron reproducidos en la Decisión.
469. Aunque se puede aceptar que estas últimas indicaciones pueden demostrar que existía una competencia entre algunas de las empresas escandinavas, no es menos cierto que, como demuestra la parte del télex citada por la Comisión en su Decisión, probablemente hubo contactos entre productores escandinavos para establecer una actitud común en materia de precios.
470. Los apartados 68 a 70 de la Decisión mencionan la existencia de contactos entre altos directivos de Finncell y un empleado de Cancel (hoy denominada Westar). En primer lugar, el 9 de septiembre de 1975 fue enviado un télex por un empleado de Cancel, el Sr. Huff, a un alto directivo de Finncell, el Sr. Londen, comunicando anuncios de precios que acababan de hacerse en relación con el cuarto trimestre de 1975. al día siguiente fue enviado un télex idéntico a otro alto directivo de Finncell. A continuación, el Sr. Huff envió al Sr. Londen un télex el 27 de noviembre, comunicando información acerca de los anuncios de precios de dicha sociedad que fueron hechos el 28 de noviembre. El último documento es la copia de un télex de Finncell a sus agentes, dirigido por el Sr. Londen al Sr. Huff, en el que se indica: "The only sensible course of action to the benefit of the industry and trade as a whole are gradual price increases [...] because of the market situation we have felt, however, that an unchanged price level coupled with strong curtailments is the only alternative for the time being."
471. En su recurso, Westar declara que su empleado era amigo personal del alto directivo de Finncell al que fueron enviadas las informaciones, y que dicha persona, agente comercial destinado a la oficina de Bruselas, no tenía competencia alguna para fijar el importe de los precios anunciados por Westar. Por otra parte, la Comisión omitió mencionar un cuarto télex enviado por Cancel Canadá a Cancel Bruselas, (200) con fecha de 16 de mayo de 1975, incluido en el pliego de cargos, que contiene informaciones según las cuales un director de Finncell comunicó a Cancel Bruselas que Finncell acababa de anunciar precios invariables en relación con el tercer trimestre. Este télex menciona a continuación que "si los principales productores Scan se suman a este anuncio de precios antes del 30 de mayo, espero que nuestro amigo British Columbia nos siga. Recomiendo que mantengamos nuestra política actual de fijación de precios durante el tercer trimestre y que anunciemos en Europa el 30 de mayo [...]". En opinión de Westar, este télex demuestra que no existió concertación, ya que su empleado de Bruselas no podía conocer con seguridad los precios que serían anunciados por los escandinavos, aparte de Finncell, ni la actitud de British Columbia, y sugería mantener el precio de 415 USD (resinosas, zona 1) anteriormente vigente durante el segundo trimestre de 1975, mientras que Finncell había mantenido durante el tercer trimestre su precio de 450 USD. Por último, el mismo día, el PPI Newswire Service comunicaba a sus lectores que los productores finlandeses habían anunciado un precio invariable de 450 USD, lo que restaba todo interés a las informaciones contenidas en el tercer télex.
472. Westar invoca, asimismo, el hecho de que los télex de 1975 eran posteriores al anuncio de precios de Finncell en relación con los mencionados trimestres. Por lo que respecta al tercer télex enviado por un directivo de Finncell a Westar, ésta podía conocer ya los precios de Finncell para el cuarto trimestre de 1976, puesto que habían sido anunciados el 9 de agosto de 1976.
473. Por mi parte, me limitaré a declarar que los intercambios entre Westar y Finncell son, en todo caso, manifiestamente incompatibles con un comportamiento comercial independiente entre competidores. En cuanto a la alegación de las relaciones de amistad existentes entre los empleados de ambas empresas, destinatario y remitente respectivamente de los télex, casi no son convincentes si se observa que la copia del télex de septiembre de 1975 fue de todos modos dirigida a otro alto directivo de Finncell, distinto del que mantenía relaciones personales con el empleado de Westar. Por lo demás, el télex enviado por Finncell a Westar es perfectamente indicativo de la política de precios que la asociación finlandesa consideraba que debía ser seguida en el futuro.
474. A continuación, observemos que la Decisión reprodujo en los apartados 26 y 27 dos télex que, según el apartado 111, prueban que algunos destinatarios de la Decisión deseaban "establecer un nivel uniforme de precios para sus productos, independientemente del juego de fuerzas del mercado". En primer lugar, se trata del télex de 19 de noviembre de 1975 enviado por Finncell a su filial en Bélgica, que menciona "our main aim is stability and an internationally uniform price level for pulp from all sources of supply [...]" (apartado 26). No me parece demasiado atrevido considerar que este deseo expresado de "estabilizar" los precios implica necesariamente la existencia de una concertación con otros productores. Además, ni la imaginación más fértil podría encontrar una explicación "inocente" a propósito del télex del 16 de diciembre de 1977 enviado por SCA a su filial en Italia, donde se indicaba: "Kraft Exporter Association (KEA) in an attempt to support the Scandinavians have this week announced their first quarter 1978 prices for Western Europe." Es inevitable comprobar, a este respecto, que según el Cuadro 6 el precio anunciado por la KEA para ese trimestre fue idéntico al de cinco de los siete productores suecos mencionados, incluida la propia SCA.
475. Por último, añadiré que, en enero de 1978, Borregaard, productor danés que no es parte demandante, (201) al que se imputó haber participado en la concertación general sobre los precios anunciados en 1977, así como en las prácticas concertadas en el marco de la Fides, indicó a la Comisión: "We receive and supply market information concerning prices of various pulp on the international market. This information was obtained from friendly customers and competitors alike." En todo caso, destaco que, exceptuando los precios del primer trimestre de 1978, los precios anunciados por Borregaard que aparecen en el Cuadro 6 (hardwood en la zona 1 en relación con el tercer trimestre de 1976 y tres de los trimestres de 1977) son generalmente idénticos a los de varios, si no todos, los productores escandinavos.
476. Considerando el contenido de los diferentes documentos, corresponde a este Tribunal apreciar en qué medida puede deducir conclusiones concretas acerca de la existencia de concertación respecto de las mencionadas empresas, ejercicio que, como ya he señalado, no creo que deba ser realizado por este órgano jurisdiccional. Si las carencias de la Decisión por lo que respecta a los requisitos de motivación y, por consiguiente, al respeto de la legalidad, me conducen a proponer que sea anulada en lo relativo a la concertación general sobre los precios anunciados en relación con las demandantes, experimento, sin embargo, cierta sensación de insatisfacción a la vista de algunas de las referidas indicaciones. Insatisfacción apenas atenuada por la circunstancia de que en la Decisión se declararon, por otra parte, infracciones específicas relativas a la concertación en el marco de la Fides y de la KEA, que paso a examinar a continuación.
III. Concertación en el marco de la KEA
477. El apartado 3 del artículo 1 de la Decisión se refiere a la existencia de una concertación en el seno de la KEA, (202) tanto sobre los precios anunciados como sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones, así como al intercambio de datos individualizados sobre los precios de venta practicados contra los destinatarios de la Decisión numerados del 8 al 16. (203)
478. Por lo que respecta a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones, la Comisión, en el transcurso de las investigaciones que precedieron al pliego de cargos, obtuvo, como ya se ha visto, algunas facturas denominadas "representativas" de determinadas empresas miembros de la KEA. En su réplica, las demandantes miembros de la KEA exponen que esas facturas correspondían únicamente al período comprendido entre 1974 y 1978, que algunas empresas no aportaron esas facturas (Chesapeake, Mead y Scott) y que las otras empresas no presentaron suficientes facturas como para que éstas puedan ser calificadas de representativas. (204)
479. Sin duda, del primer dictamen pericial se desprende que las empresas destinatarias de la Decisión de las que la Comisión poseía un mayor número de facturas en el momento de la notificación del pliego de cargos eran, precisamente, miembros de la KEA. Pero al parecer, efectivamente, por lo que respecta a Chesapeake, Scott y Mead, la demandada no poseía factura alguna, y únicamente disponía de tres facturas de Crown Zellarbach y cuatro de IPS. (205) Por otro lado, el dictamen pericial confirmó que ninguna de dichas facturas era posterior a finales de 1978. A este respecto, la parte dispositiva no indica el período de duración de la concertación en el seno de la KEA. En particular, en relación con la concertación sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones en el marco de la KEA, en el apartado 120 de la Decisión se afirma que, en general, los precios recomendados por la KEA fueron aplicados al menos en 1975 y 1976. A continuación, en el apartado 121 se indica que, en 1977 y 1978, pudo manifestarse una diferencia entre los precios recomendados y los facturados. En sus recursos, las demandantes dedujeron de ello que la Comisión había admitido, implícitamente, que en los demás años y, en especial, de 1979 a 1981, los miembros de la KEA no actuaron de forma concertada ni entre sí ni con sus competidores. La demandada se opuso firmemente a dicha conclusión, observando que no disponía de las informaciones necesarias acerca de los precios recomendados por la KEA para los años 1979, 1980 y 1981, durante los cuales la aplicación de precios idénticos por los miembros de la KEA permite suponer que tales precios recomendados existieron y que fueron respetados. Por consiguiente, he de señalar que la Comisión considera que durante los años de referencia hubo concertación sobre los precios efectivos de las transacciones entre los miembros de la KEA. Por otro lado, en los antecedentes de hecho de la Decisión relativos a la KEA se destaca, en el apartado 35, que los precios uniformes anunciados por los miembros de la KEA coincidieron con los precios efectivos de las transacciones en 1975 y 1976, y en 1979 a 1981.
480. Por consiguiente, queda claro que, rationae personae y rationae temporis, las conclusiones de la Comisión relativas a una concertación sobre los precios efectivos de las transacciones entre los miembros de la KEA se basan, sustancialmente, en las facturas presentadas con posterioridad a la audiencia de las empresas, y que la demandada debió dar a conocer las conclusiones que extrajo de dichas facturas antes de adoptar la Decisión. Por ello, considero que la declaración de una infracción a este respecto está asimismo viciada.
481. Quedan, en consecuencia, por examinar dos aspectos de esta concertación: la concertación sobre los precios anunciados y los intercambios de datos individualizados relativos a los precios aplicados.
482. El primer aspecto presenta pocas dificultades. Como indican en sus recursos las propias demandantes, la Webb Pomerene Act, que regula el funcionamiento de la KEA, autoriza a los miembros de una asociación de este tipo a reunirse y a acordar los precios que practicarán en las exportaciones. La Decisión cita, en los apartados 32 y 33, el artículo II A del "Policy Statement of the Pulp Group", donde se precisa, en particular: "Those members represented at such a meeting will agree unanimously on prices and terms of payment for sales to a majority of the export markets of selected grades of pulp produced in the United States"; y más adelante: "[...] the membership agrees to adopt the new prices as their minimum prices in each export market [...]". La misma disposición prevé a continuación: "Each member company does, however, agree to report to the manager, before quoting, any deviation in price below that shown on the recommended price list or any deviation in terms of payment. If such quotation results in an order, this fact will also be reported promptly to the manager. Such notification should be made by telephone within 48 hours. If, in the judgment of the manager, such deviation or deviations will adversely affect the validity of the recommended price list in any export market, it is his responsibility to call a meeting of the Pulp Group for a discussion of appropriate action."
483. En sus recursos, las demandantes niegan que existiera realmente un efecto restrictivo de la competencia, en la medida en que los precios efectivamente aplicados en las transacciones no fueron idénticos a los precios recomendados por la KEA. Este argumento carece de pertinencia. En efecto, es preciso señalar que, en el marco de la KEA, las empresas se ponen de acuerdo en todo caso sobre los precios anunciados de sus ventas a la exportación y que las demandantes no pueden negar, de forma general, la identidad entre sus respectivos precios anunciados. Ahora bien, la concertación sobre éstos últimos produce una restricción de la competencia en la medida en que la inexistencia de diferencias entre los precios de lista, habida cuenta de las relaciones a largo plazo entre productores y clientes, disminuye la posibilidad de que los compradores se dirijan a ofertas de otros proveedores distintos de sus proveedores habituales.
484. Sobre el segundo aspecto, la última mención que acabo de señalar acerca de lo dispuesto en el artículo II A del "Policy Statement of the Pulp Group" supone la existencia de intercambios de datos individualizados relativos a los precios practicados. Las sociedades miembros de la KEA se comprometen, en efecto, a comunicar al director de la asociación, antes de cotizar un precio, toda desviación por debajo del precio recomendado. Si a dicha cotización sigue un pedido, se notifica al director inmediatamente. Si éste considera que el precio practicado compromete la validez de la lista de precios recomendados, puede convocar una reunión del grupo de "pastas" para estudiar las medidas que deban adoptarse.
485. En sus recursos, las demandantes alegan que, por lo general, las diferencias de precios no fueron comunicadas a la KEA ni a sus miembros. A este respecto, basta destacar que la negativa de las demandantes es particularmente débil, ya que ellas mismas admiten implícitamente que, cuando menos de vez en cuando, se señalaron las desviaciones entre el precio recomendado y el efectivamente aplicado en las transacciones. Por consiguiente, este Tribunal debe desestimar las alegaciones de los miembros de la KEA.
IV. Concertación en el seno de la Fides
486. Para empezar, indicaré que únicamente dos destinatarios de la Decisión sobre este punto interpusieron un recurso.
487. A continuación, destaco que Finncell, en su recurso, entendió que el apartado 4 del artículo 1 de la Decisión se refería a las concertaciones tanto en el marco de la Fides como fuera del mismo. La Comisión no pareció plantear objeción alguna en contra de dicha lectura de la parte dispositiva de la Decisión. Por otra parte, es cierto que los términos utilizados en la versión inglesa de la Decisión °la única que da fe° parecen distinguir entre la existencia de una concertación en el marco de la Fides y fuera del mismo. (206) No obstante, me parece claro que, a pesar de las ambigueedades de la redacción de la parte dispositiva, los motivos de la Decisión permiten concluir con certeza que el apartado 4 del artículo 1 se refiere únicamente a la concertación en el seno de la Fides.
488. Por otra parte, debo señalar que aunque St Anne, contemplada en el apartado 4 del artículo 1 de la Decisión, interpuso un recurso a este respecto, este Tribunal no debe examinar el caso de la referida sociedad, ya que comprobará que, como he señalado en la parte I de las presentes conclusiones, no puede considerarse que el pliego de cargos imputara esta infracción a dicha empresa.
489. Por lo que se refiere a la concertación en el marco de la Fides, la Decisión expone su apreciación jurídica en los apartados 125 y siguientes, apoyándose en los documentos citados en los apartados 44 a 60. La Decisión menciona al respecto notas internas de la GEC, (207) diversos télex y, en los apartados 57 a 60, las respuestas de Portucel, de Borregaard y documentos facilitados a la Comisión después de la notificación del pliego de cargos. Sin embargo, no deben ser tomados en consideración estos últimos elementos, ya que, como he señalado, no fueron dados a conocer a Finncell antes de la adopción de la Decisión impugnada.
490. Debe recordarse que la Fides es una sociedad fiduciaria suiza que se encarga de la gestión del Centro de Investigación e Información de la Industria Europea de la Pasta y del Papel. Contiene una sección de "pasta de frondosas", en cuyo seno los productores discutían habitualmente los precios y las cantidades y determinaban su política de precios. Se celebraban reuniones varias veces al año, en particular en el seno de un grupo restringido, inicialmente conocido como el "Club Mini Fides" y hoy denominado "Bristol Club", o también cuando se encontraban dos o más productores. Según la Decisión, estas reuniones eran normalmente convocadas por la Swedish Pulp and Paper Association, y participaban en ellas, cuando menos, además de esta última asociación, MoDoCell, Soedra, Finncell, Borregaard, ENCE, Portucel, St Anne y la GEC.
491. Finncell alega, en primer lugar, aunque sin invocar formalmente una infracción del derecho de defensa, que en el pliego de cargos sólo se le imputaban, respecto de la Fides, intercambios de informaciones con la GEC. A este respecto, este Tribunal podrá comprobar que dicha argumentación carece de fundamento, en la medida en que el apartado 31 del pliego de cargos indica expresamente que el "Club Mini Fides" incluía a los productores escandinavos, portugueses y españoles y, hasta 1981, a la GEC para la discusión de los precios de la pasta de frondosas y de las cantidades comercializadas. Ahora bien °como voy a examinar a continuación° el término "productores escandinavos" podía incluir a Finncell.
492. En su recurso, ésta niega la pertinencia del contenido de las notas internas de la GEC (esencialmente los apartados 45, 48, 51, 53, 54 y 56 de la Decisión), de la carta enviada por Borregaard a su filial londinense (apartado 49) y de un télex de ENCE a su agente Becelco de 28 de marzo de 1977 (apartado 52). Los argumentos expuestos por la demandante no me han convencido.
493. Procede, en consecunecia, desestimar las alegaciones de Finncell, que sostiene que el término "escandinavos" utilizado en numerosos documentos (véanse los apartados 48, 49, 51, 52 y 53 de la Decisión) no se refiere a los productores finlandeses. En efecto, ha quedado acreditado que en el mercado de la pasta de madera dicha expresión se refiere a los productores suecos y finlandeses. El uso de las siglas "Norscan" acredita que se refiere tanto a los productores norteamericanos (canadienses y productores de Estados Unidos) bajo la abreviatura NOR, como a los productores suecos y finlandeses bajo la de SCAN.
494. Por lo demás, este Tribunal observará que algunos documentos que figuran en los apartados 44 a 56 se refieren, sin lugar a dudas, a Finncell. Así, la nota de Borregaard mencionada en el apartado 45 relata precisamente la participación de Finlandia en una reunión celebrada el 27 de septiembre de 1973, indicando incluso que ésta seguiría, al igual que otros países productores, los precios suecos. Lo mismo sucede con el acta de la reunión de la GEC de 26 de mayo de 1977, que menciona expresamente la asistencia de los finlandeses (apartado 54 de la Decisión).
495. Asimismo, este Tribunal comprobará que el acta de la reunión de la GEC de 14 de abril de 1977 (apartado 53 de la Decisión) carece de toda ambigueedad al indicar que el Sr. Jooris, Director comercial de la GEC, acudiría a Helsinki el 11 de mayo de 1977 para "estudiar la posibilidad de practicar una alza de los precios a partir del segundo semestre" de 1977.
496. En contra de lo que sostiene Finncell, el desplazamiento del responsable de la GEC no parece ser, en modo alguno, una iniciativa unilateral, puesto que del conjunto de los documentos se desprende muy claramente que dicha agrupación, ante las críticas vertidas contra ella, se vio obligada a justificar su comportamiento en materia de precios, que le exponía de forma muy clara a amenazas de represalias (véanse, por ejemplo, los documentos que se mencionan en los apartados 51, 53 y 54).
497. Por otra parte, Finncell sostiene que sus precios habían sido fijados antes de las reuniones mencionadas en los distintos documentos. En mi opinión, esta alegación carece de valor. En efecto, los intercambios en el marco de la Fides acreditan no sólo que tuvieron lugar diversas comunicaciones entre competidores, incluidas las discusiones relativas a la fijación de los precios, sino también que los productores escandinavos ejercían presiones sobre la política de precios de otros productores europeos.
498. A fin de cuentas, como correctamente destaca la Comisión, carece de importancia que las empresas que participaron en las discusiones en el marco de la Fides anunciaran o facturaran, posteriormente, precios uniformes. En efecto, aunque una empresa hubiera anunciado ya sus precios antes de una de las referidas reuniones, los intercambios de informaciones podían incitar a las otras empresas a copiar su propio precio de los anunciados con anterioridad. Por otra parte, la primera empresa en anunciar sus precios podía, en caso de que sus competidores manifestaran una considerable resistencia con ocasión de dichos encuentros, modificar su propia política, por ejemplo, mediante la concesión de descuentos.
499. Por consiguiente, propongo que el Tribunal desestime las alegaciones de Finncell en contra del apartado 4 del artículo 1 de la Decisión.
V. Cláusulas por las que se prohibía exportar y revender
500. Westar, Canfor, MacMillan y St Anne solicitan del Tribunal que anule, en la medida en que les afecta, el apartado 5 del artículo 1 de la Decisión, donde se declara una infracción independiente (208) del apartado 1 del artículo 85, como consecuencia de la inserción, en los contratos de venta celebrados con compradores establecidos en la Comunidad, de cláusulas por las que se prohibía a éstos revender la pasta (Westar, Canfor (209) y MacMillan) o exportarla (MacMillan y St Anne), salvo acuerdo del vendedor (estipulación prevista en todas las cláusulas excepto la de Westar). (210)
501. Las referidas demandantes alegan que:
° las cláusulas fueron insertadas por negligencia y, por otra parte, fueron suprimidas desde la notificación del pliego de cargos;
° éstas no tuvieron por objeto ni por efecto restringir la competencia;
° no afectaron a la competencia entre Estados miembros.
502. Para empezar, debe ser desestimada la alegación según la cual las cláusulas fueron insertadas por negligencia: es patente que el artículo 85 no exige elemento intencional alguno. (211)
503. A continuación, por lo que respecta a la restricción de la competencia ocasionada por las cláusulas litigiosas, deseo observar que la jurisprudencia de este Tribunal considera que "es superfluo tomar en consideración efectos concretos de un acuerdo, cuando resulte que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia". (212) Y este Tribunal añadió recientemente que, en tal supuesto, el hecho de que la Decisión de la Comisión no contenga análisis alguno de los efectos del acuerdo desde el punto de vista de la competencia no constituye un vicio de la Decisión que pueda entrañar la anulación de ésta. (213)
504. Algunas demandantes han invocado asimismo que no hicieron aplicar las cláusulas o que los compradores no se sentían obligados por ellas. Este Tribunal se ha pronunciado anteriormente sobre este tipo de alegaciones.
505. Así, en su sentencia Hasselblad/Comisión, (214) el Tribunal de Justicia, enfrentado a una prohibición de venta a minoristas establecidos en un Estado miembro "or elsewhere", y mientras la demandante sostenía que los términos "or elsewhere" habían sido insertados por su abogado y que nunca los interpretó en el sentido de que prohibieran las exportaciones, declaró no obstante que
"una prohibición de venta entre revendedores autorizados constituye una limitación de su libertad económica y, en consecuencia, una restricción de la competencia. Por otro lado, el hecho de que la demandante no frenara nunca las exportaciones de sus revendedores no basta para descartar una clara prohibición de exportar". (215)
506. En la sentencia Sandoz, antes citada, (216) este Tribunal recordó, asimismo, que el hecho de que un proveedor no haya emprendido ninguna iniciativa para obligar a sus clientes a respetar una cláusula de un contrato, que tiene por objeto restringir la competencia, no basta para sustraer dicha cláusula de la prohibición del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
507. La cuestión del perjuicio considerable del comercio entre Estados miembros es, quizás, más delicada. St Anne expone que el volumen anual de pasta que vendió durante el período litigioso en la Comunidad, representaba, en promedio, un 3 % de las cantidades totales importadas o consumidas en la CEE. Westar observa, en especial, que el reducido número de cláusulas similares incluidas en los contratos de algunos productores no puede tener un efecto considerable sobre los precios del mercado comunitario de la pasta de papel. En relación con esta última sociedad, la Comisión citó un solo contrato que contuviera tal cláusula.
508. Este Tribunal ya ha declarado que una empresa que cubre alrededor del 5 % del mercado afectado es una empresa de tamaño suficientemente importante como para que su comportamiento pueda, en principio, afectar al comercio entre Estados miembros. (217) Por otra parte, su jurisprudencia toma en consideración tanto el tamaño de la empresa de que se trata como su cuota de mercado. Así, en la sentencia Musique Diffusión française/Comisión (218) mientras que las demandantes consideraban que sus cuotas de mercado eran del 3,38 % en Francia y del 3,18 % en el Reino Unido, este Tribunal señaló que
"los porcentajes indicados por las demandantes exceden de los de la mayor parte de sus competidores"
y que
"en estas circunstancias y habida en cuenta sus cifras de ventas absolutas, no se puede negar que un comportamiento de dichas empresas [...] podía ejercer una influencia sobre las corrientes de los intercambios entre Estados miembros [...]". (219)
509. Además, el criterio de la cuota de mercado es, en mi opinión, mucho más fundamental cuando la empresa se encuentra establecida en uno de los Estados miembros de la Comunidad y realiza en él la parte esencial de su cifra de ventas, que cuando, establecida en un Estado tercero, naturalmente sólo está presente en el mercado comunitario de forma parcial. En tal hipótesis, el tamaño de la empresa, en particular su cifra de ventas y sus capacidades de producción, es un criterio completamente pertinente, dada la influencia que dicho comportamiento podría tener en el mercado comunitario.
510. Por consiguiente, a este Tribunal le bastará con comprobar que MacMillan Bloedel Ltd realizó en 1981 una cifra de ventas mundial de 1.800 millones de USD, y Westar de 280 millones de USD; que las capacidades de producción de Canadian Forest Products Ltd, de MacMillan, de St Anne y de Westar Timber Ltd fueron, respectivamente de 180.000, 385.000, 290.000 y 580.000 toneladas anuales, tal y como se desprende del Cuadro 5 anexo a la Decisión.
511. Por último, este Tribunal debe desestimar el argumento de St Anne según el cual los compradores comunitarios son fabricantes de papel, que únicamente revenden la pasta de papel en una proporción muy pequeña. Según esta empresa, toda restricción impuesta a un fabricante de papel, dentro de la Comunidad, de revender la pasta a otro fabricante comunitario, tendría, por consiguiente, unos efectos mínimos.
512. En efecto, basta con comprobar que, habida cuenta del carácter restrictivo de las cláusulas, el perjuicio potencial del comercio entre Estados miembros es seguro. Si hubiera existido un comercio intracomunitario de pasta de madera, inevitablemente su desarrollo se hubiera visto obstaculizado por dichas cláusulas. Ante todo, éstas pueden impedir, en cualquier caso, la aparición de dichas corrientes de intercambios.
VI. Perjuicio del comercio entre Estados miembros
513. Muchas de las demandantes critican lo expuesto por la Comisión en los apartados 136 a 140 de la Decisión, en relación con el perjuicio del comercio entre Estados miembros.
514. Mis observaciones al respecto se van a referir esencialmente a las infracciones contempladas en los apartados 3 y 4 del artículo 1 de la Decisión, recordando que he propuesto a este Tribunal que anule los apartados 1 y 2 del mismo artículo, y que acabo de examinar específicamente, en el capítulo V de las presentes conclusiones, la cuestión del perjuicio del comercio entre Estados miembros en relación con las cláusulas por las que se prohibía la reventa y la exportación. (220)
515. Finncell y los miembros de la KEA observan que no existe comercio de pasta de papel entre los Estados miembros. Los compradores comunitarios de este producto lo utilizan exclusivamente para la fabricación del papel. Según los miembros de la KEA, toda la producción de las cinco fábricas de pasta sitas en la Comunidad (una en Bélgica y cuatro en Francia) es utilizada por los productores en su propio proceso de fabricación de papel o de cartón y, por consiguiente, no se vende como pasta comercial. En su opinión, los productores comunitarios expiden solamente cantidades mínimas de pasta a algunos clientes establecidos en otros Estados miembros.
516. Los miembros de la KEA subrayan, asimismo, la reducida cantidad de sus exportaciones a la Comunidad, lo que se refiere, en realidad, al requisito de un perjuicio considerable del comercio intracomunitario.
517. Examinaré sucesivamente estos dos extremos.
518. Acerca del primero, me limitaré a observar que, en todo caso, las prácticas concertadas mencionadas en los apartados 3 y 4 del artículo 1 de la Decisión podían afectar al comercio entre Estados miembros. En efecto, según la jurisprudencia de este Tribunal,
"todo acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir la competencia [...] en un producto semiacabado puede afectar al comercio intracomunitario, incluso si ese producto semiacabado no es, él mismo, objeto de intercambio entre los Estados miembros, cuando dicho producto constituye la materia prima de otro producto comercializado en otro lugar dentro la Comunidad". (221)
519. En cualquier caso, las prácticas contempladas en los apartados 3 y 4 del artículo 1 de la Decisión podían implicar un efecto sustancial sobre los costes y, en consecuencia, sobre los precios del papel fabricado a partir de la pasta. Recordemos, a este respecto, que ésta representa más de la mitad de los costes del papel, producto que evidentemente es objeto de comercio intracomunitario. Por otra parte, la Comisión indicó al respecto, en su escrito de dúplica, que los intercambios intracomunitarios de papel y de cartón representaban 3,4 billones de ECU. Por consiguiente, no puede negarse que el comercio entre Estados miembros resultó afectado.
520. Por lo que respecta al segundo extremo, relativo al carácter considerable de dicho perjuicio, basta comprobar que los miembros de la KEA son empresas de tamaño importante, cuya cifra de ventas mundial en 1981 y capacidades de producción figuran en el Cuadro 5 anexo a la Decisión. Se observan los datos siguientes en estas dos partidas:
° Chesapeake Corporation: 280 millones de USD y 91.000 toneladas anuales;
° Crown Zellerbach Corporation: 3.150 millones de USD y 286.000 toneladas anuales;
° Federal Paperboard Company: 520 millones de USD y 260.000 toneladas anuales;
° Georgia-Pacific Corporation: 5.410 millones de USD y 225.000 toneladas anuales;
° Mead Corporation: 2.900 millones de USD y 370.000 toneladas anuales;
° Scott Paper Company: 2.310 millones de USD y 1.500.000 toneladas anuales;
° Weyerhaeuser: 4.500 millones de USD y 295.000 toneladas anuales;
° International Pulp Sales Company: 4.980 millones de USD (para el grupo) y 80.000 toneladas anuales.
521. Al examinar la cuestión del perjuicio del comercio entre Estados miembros, en relación con la infracción contemplada en el apartado 5 del artículo 1 de la Decisión relativo a las cláusulas por las que se prohibía revender o exportar, he expuesto ya el punto de vista según el cual, respecto a las empresas establecidas en países terceros, el criterio del tamaño de la empresa parece deber ser considerado sin limitarse al de la cuota de mercado que ésta posea efectivamente dentro de la Comunidad.
VII. Motivo basado en la discriminación
522. Varias demandantes invocan la existencia de una discriminación por lo que se refiere al importe de las multas que les fueron impuestas. Más adelante examinaré dichas alegaciones, en la parte de las presentes conclusiones dedicada a las multas.
523. Los miembros de la KEA sostienen, por otro lado, que la propia Decisión es discriminatoria por haberles imputado infracciones. En primer lugar, invocan los siguientes argumentos:
° la Comisión limitó su Decisión, de manera arbitraria, al mercado de la pasta blanqueada, a pesar de que un análisis del mercado de la pasta semiblanqueada hubiera sido particularmente pertinente por lo que respecta al paralelismo de los precios y a la transparencia, supuestamente artificial, del mercado;
° la Comisión no implicó en el procedimiento a productores franceses y alemanes, a pesar de que éstos fueron mencionados en el Anexo 7 del pliego de cargos como principales miembros de la sección de "pasta de frondosas" de la Fides. (222)
524. En primer lugar, este Tribunal comprobará que el primer argumento de los miembros de la KEA no puede ser calificado, en ningún caso, de motivo de discriminación. Se trata en realidad de un argumento relacionado con la definición del mercado adoptada por la Comisión, definición que afecta, en opinión de las demandantes, a la pertinencia del análisis económico efectuado por la institución comunitaria.
525. En segundo lugar, por lo que respecta a la discriminación resultante del hecho de no haber implicado en el procedimiento a determinados productores europeos, a mi parecer la GEC es el único productor del que se ha comprobado que participó en prácticas concertadas, y ello en el marco de la Fides. El hecho de que esta agrupación de interés económico fuera declarada en quiebra en 1980 y disuelta en febrero de 1981 es lo que, aparentemente, condujo a la Comisión a no emitir un pliego de cargos en su contra. ¿Podía dicha circunstancia obstaculizar la iniciación de un procedimiento, si no contra la agrupación, cuando menos contra sus miembros? Sea como fuere, no creo que el error que pueda haber cometido la Comisión a este respecto tenga ninguna incidencia sobre la legalidad de la Decisión impugnada. En este punto me guiaré por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal en materia de derechos antidumping. Este Tribunal se ha opuesto siempre a anular un Reglamento por el que se impongan derechos antidumping a determinadas importaciones en la Comunidad, aun cuando quede acreditado que una sociedad contemplada en otra Decisión ha recibido un trato más favorable, en especial, en el supuesto en que la Comisión haya decidido archivar el procedimiento incoado en su contra. (223)
526. Como subrayó en aquel entonces el Abogado General Sir Gordon Slynn, en sus conclusiones en la sentencia Sharp Corporation,
"si un exportador practica dumping, hay, efectivamente, un dumping a su cargo y no puede exculparse remitiéndose a otro exportador, tanto si éste practica también el dumping como si no". (224)
527. Ciertamente, sería lamentable que la Comisión, encargada de hacer respetar lo prescrito en el apartado 1 del artículo 85, contribuyera a agravar las distorsiones de la competencia, decidiendo actuar contra determinadas empresas y no contra otras, cuando todas se encuentran hipotéticamente en situación de competencia en el mismo mercado. Sin embargo, este Tribunal debe mantenerse dentro de los límites del asunto que le ha sido sometido: no puede imputar una infracción a empresas no contempladas en una Decisión. Cuando una empresa que ha interpuesto un recurso contra una Decisión de la Comisión ha infringido las normas del Derecho de la competencia, no puede escapar, en mi opinión, a las consecuencias de sus actos alegando que otro operador económico tuvo, asimismo, un comportamiento ilegal. Los eventuales perjuicios que pudiera ocasionar una futura omisión de la Comisión reclamarían, en su caso, remedios distintos de la anulación del acto de referencia.
528. En consecuencia, este Tribunal debe desestimar las alegaciones de las demandantes a este respecto.
529. Los miembros de la KEA invocan, seguidamente, la existencia de una discriminación respecto a Finncell. Alegan que las normas reguladoras de la concertación de las empresas en el seno de la KEA son menos vinculantes que aquellas por las que se rige Finncell. Sin embargo, la Decisión imputó una infracción a los miembros de la KEA (apartado 3 del artículo 1) por haber actuado de forma concertada en el seno de dicha asociación, mientras que no se pronunció sobre la cuestión de la compatibilidad de Finncell con el artículo 85 del Tratado, remitiéndose a una Decisión independiente.
530. El Tribunal debe desestimar dicha alegación, al comprobar que todos los aspectos de las respectivas situaciones de la KEA y de Finncell no eran idénticos en el momento de adoptarse la Decisión. Por una parte, la Comisión subrayó que, a diferencia de la asociación estadounidense, la situación material y el estatuto jurídico de la organización finlandesa no estaban nada claros en el momento de adoptarse la Decisión. Por otra parte, también a diferencia de la KEA, Finncell había notificado, al menos en parte, el acuerdo constitutivo de la referida asociación.
VIII. Compromiso
531. Con excepción de las demandantes finlandesas, (225) todas las empresas que suscribieron el compromiso, así como Bowater, que no lo hizo, solicitan a este Tribunal que anule el compromiso o que las libere del mismo. La Comisión considera inadmisibles los recursos en ese sentido, a mi juicio, con razón.
532. En efecto, no hay que detenerse en las apariencias. Es cierto que el apartado 149 de la Decisión menciona el hecho de que la Comisión tuvo en cuenta la asunción de este compromiso para determinar la cuantía de las multas, y el texto de éste se encuentra anexo a la Decisión. No obstante, el Tribunal no puede considerar dicho compromiso como un acto unilateral de la Comisión, único acto que puede ser sometido al Tribunal de Justicia con arreglo al párrafo segundo del artículo 173 del Tratado CEE.
533. El hecho de que la Comisión determinara la cuantía de las multas basándose en la asunción del compromiso no puede conferir a este acto la naturaleza de un acto emanado de una institución comunitaria.
534. Por consiguiente, los recursos, en la medida en que se dirigen contra el compromiso, son inadmisibles. Deben ser, asimismo, declarados inadmisibles los motivos basados en las condiciones en las cuales la Comisión propuso a las empresas que suscribieran el compromiso, así como los referentes a la ilegalidad del compromiso como tal.
535. Tampoco creo que este Tribunal deba examinar, en el asunto presente, las alegaciones de las empresas por las que se pone en tela de juicio la facultad de la Comisión de supeditar la reducción de las multas a su compromiso de adoptar un comportamiento determinado. En efecto, tales motivos son igualmente inadmisibles dado que se formulan en contra del propio compromiso. Por otra parte, como destaca la Comisión, la competencia jurisdiccional plena de este Tribunal, en relación con la cuantía de las multas, puede conducirle sin duda a considerar si dichas alegaciones están fundadas, examinando en qué medida la demandada podía tomar en cuenta el compromiso a la hora de determinar la referida cuantía.
536. No obstante, dado que a todas las empresas demandantes a las que se refieren los apartados 3, 4 y 5 del artículo 1 de la Decisión, salvo Finncell, les han sido imputadas, asimismo, infracciones contempladas en los apartados 1 y 2 del mismo artículo que propongo que sea anulado, las comprobaciones en las que se basó la Comisión han sido, en todo caso, considerablemente modificadas. Por consiguiente, este Tribunal debe proceder a fijar nuevamente la cuantía de las multas, y ello en el marco de su competencia jurisdiccional plena, que debe tomar en consideración la gravedad sólo de aquellas infracciones en relación con las cuales no sea anulada la Decisión.
537. Por lo que respecta a Finncell, es preciso observar que, en todo caso, dicha demandante, que no pretende que se anule el compromiso, no se opone a la facultad de la Comisión de supeditar a un compromiso la reducción de las multas. Unicamente afirma que se le hizo la promesa de imponerle una "multa simbólica", alegación que equivale a solicitar una reducción de la multa. Posteriormente examinaré este extremo, limitándome ahora a señalar que la Comisión indica, con razón, que solamente un funcionario especialmente apoderado al efecto (226) podría haber hecho tal promesa, y que, sin embargo, las personas mencionadas por las demandantes no disponían de tal habilitación.
IX. Multas
538. Dos cuestiones deben ser abordadas en este punto por lo que se refiere a las multas. La primera está relacionada con la discriminación que alegan algunas demandantes. En segundo lugar, procederá examinar la cuantía de las multas de aquellas empresas cuyos recursos propongo que sean desestimados en todo o en parte.
1) Discriminación
539. Habida cuenta de mi propuesta de anulación de los apartados 1 y 2 del artículo 1 de la parte dispositiva, las únicas alegaciones relativas al carácter discriminatorio de las multas que considero deben ser examinadas son las de aquellas empresas cuyos recursos propongo al Tribunal que desestime en la medida en que se dirigen contra los apartados 4 y 5 de dicho artículo. (227)
540. Westar, Canfor y St Anne, cuyos recursos propongo a este Tribunal que desestime en la medida en que se dirigen contra la infracción derivada de las cláusulas por las que se prohibía exportar y revender, alegaron, concretamente, que ITT Rayonier, sociedad no demandante contemplada en los apartados 1, 2, 3 y 5 del artículo 1 de la Decisión, no fue sancionada con multa. Es evidente que, si el Tribunal impone una multa a las referidas sociedades únicamente por las prohibiciones de exportar y de revender, ITT Rayonier, a quien se atribuyó la misma infracción, no habrá sido objeto de sanción pecuniaria alguna. Aunque tal resultado diste mucho de ser satisfactorio, considero que es inevitable si se tienen en cuenta los términos del asunto sometido al Tribunal de Justicia: éste no puede imponer una multa a dicha sociedad. A mi entender, (228) a partir del momento en que una empresa ha infringido, con su comportamiento, el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, no puede eludir, ante este Tribunal, ser sancionada por el motivo de que otro operador económico no haya sido multado, cuando la situación de este último ni siquiera ha sido sometida a este Tribunal.
541. A continuación, se ha invocado el hecho de que la Comisión no impuso ninguna multa a Borregaard, ENCE y Portucel, a las que se imputó haberse concertado en el marco de la Fides. Este Tribunal debe desestimar las alegaciones expuestas a este respecto. En efecto, la Decisión destacó que dichas empresas desempeñaron, durante las reuniones, un papel distinto del de las empresas finlandesas y suecas, y siguieron una política de precios diversificados. La Comisión señaló, por otra parte, que es difícil que una empresa en situación de debilidad y que no es un proveedor tradicional se resista a las presiones ejercidas por las empresas más fuertes y se mantenga al margen de una concertación. (229) En todo caso, la Comisión calificó de este modo las diferencias de posiciones entre las referidas empresas y las escandinavas, en relación con las mencionadas prácticas concertadas, al subrayar que dichas diferencias serían tenidas en cuenta para determinar la cuantía de la multa. (230)
542. El Tribunal debe desestimar, por consiguiente, los motivos alegados a este respecto por las demandantes.
2) Cuantía de las multas
543. En primer lugar, recordaré que por lo que respecta a la concertación en el seno de la KEA, contemplada en el apartado 3 del artículo 1 de la Decisión, la Comisión no impuso multa alguna, como se desprende de su escrito de contestación. En este sentido, en la Decisión se indica que, por lo que se refiere a la concertación en el marco de la KEA, se tuvo en cuenta que se trataba de la primera acción entablada por la Comunidad en contra de una organización exportadora sujeta a las disposiciones de la Webb Pomerene Act.
544. En segundo lugar, respecto a la infracción mencionada en el apartado 4 del artículo 1 de la Decisión, este Tribunal debe examinar la cuantía de la multa impuesta a Finncell. Procede recordar que la Comisión señaló en su Decisión que se había basado en las toneladas suministradas durante el último año del período contemplado en el procedimiento, a saber, 1981. Finncell expone, por una parte, que dichos datos son erróneos y, por otra, que únicamente hubiera debido serle impuesta una multa simbólica.
545. Acerca del primer extremo, Finncell no está de acuerdo con lo enunciado en el apartado 128 de la Decisión, según el cual las empresas finlandesas y suecas disponían, en el mercado comunitario, de cuotas relativamente importantes. Expone que el Cuadro 2 facilita una mejor perspectiva, aunque en su opinión tampoco es exacto. En efecto, se basa en las estadísticas de la Cepac, que incluyen los suministros internos de los grupos. Así, las cantidades de pasta comercializadas por Finncell en la Comunidad en 1981 y 1982 representaban un porcentaje de las importaciones comunitarias y cuotas de mercado inferior a las cifras que figuran en el Cuadro 2.
546. La institución demandada niega formalmente haberse basado en las cifras globales de las estadísticas de la Cepac, y afirma que se basó en las propias indicaciones de las demandantes relativas a sus ventas en la Comunidad.
547. Es preciso observar que no existe ningún elemento que permita poner en duda el hecho de que, en la determinación de la cuantía de la multa, la Comisión se remitió a los datos facilitados por las propias demandantes.
548. Respecto a la reducción de la multa a una cuantía "simbólica", reclamada por Finncell, este Tribunal debe comprobar únicamente que la infracción que se le imputa fue cometida desde 1973 a 1977, y que la cifra de ventas mundial conjunta, en 1981, de las empresas miembros de Finncell (231) es superior a 3.000 millones de USD. Por consiguiente, la cuantía de 100.000 ECU de la multa impuesta a Finncell parece, precisamente, muy reducida con arreglo a los criterios del Reglamento nº 17, relativos a la duración, a la gravedad de las infracciones y al límite máximo del 10 % del volumen de negocios. En consecuencia, no existe razón alguna que justifique su reducción.
549. En relación con las multas impuestas por la infracción basada en las cláusulas por las que se prohibía revender y exportar, es preciso declarar que tales cláusulas son particularmente perjudiciales para la realización del mercado interior, y que favorecen incuestionablemente la compartimentación de los mercados. Dicha cláusula fue suprimida hacia diciembre de 1978 por Westar, y por Canfor y St Anne poco después de la notificación del pliego de cargos. MacMillan la suprimió de su contrato tipo en 1979, (232) aunque parece haber subsistido en algunos antiguos contratos a largo plazo. En consecuencia, propongo que se imponga a estas cuatro empresas una multa de 20.000 ECU.
X. Costas
550. A este respecto, me permito remitirme a la parte dispositiva de las presentes conclusiones, tras exponer las observaciones siguientes.
551. En primer lugar, teniendo en cuenta que las pruebas periciales acordadas por este Tribunal se referían esencialmente a las infracciones declaradas en los apartados 1 y 2 del artículo 1, cuya anulación propongo, procede, a mi juicio, condenar a la Comisión a soportar dichos gastos.
552. En relación con las restantes costas, las referentes a los recursos que insto a este Tribunal a desestimar parcialmente o declarar inadmisibles (233) °en la medida en que solicitan que se anule el compromiso o se libere del mismo a las demandantes° de conformidad con las normas aplicables, cada parte debe abonar sus propias costas.
553. Por otra parte, la desestimación del recurso de la propia Finncell en su totalidad supone que dicha demandante soportará las costas de la Comisión relativas a su defensa frente al recurso interpuesto contra el apartado 4 del artículo 1 de la Decisión, mientras que la institución demandada debe, por su parte, ser condenada a soportar las costas de las empresas finlandesas individuales no contempladas en dicha disposición, ya que propongo al Tribunal que estime sus recursos contra los apartados 1 y 2 del artículo 1 de la Decisión.
554. A continuación, Mead, que desistió, debe soportar las costas de la Comisión relacionadas con su recurso. Por último, el Gobierno del Reino Unido, parte coadyuvante, deberá soportar sus propias costas.
555. En consecuencia, propongo a este Tribunal de Justicia que:
° Acuerde la inadmisión de los recursos de las demandantes por los que se solicita la anulación de todo o parte del compromiso, o que se las libere de éste.
° Anule el apartado 1 del artículo 1 de la Decisión impugnada, por lo que se refiere a St Anne.
° Anule el apartado 2 del artículo 1 de la Decisión, por lo que se refiere a Chesapeake y Scott.
° Anule los apartados 1 y 2 del artículo 1 de la Decisión, por lo que se refiere a:
° British Columbia Forest Products Ltd,
° Canadian Forest Products Ltd,
° MacMillan Bloedel Ltd,
° Weldwood of Canada Ltd,
° Westar Timber Ltd,
° Bowater Incorporated,
° Federal Paperboard Company,
° Crown Zellerbach,
° Georgia-Pacific Corporation,
° International Pulp Sales Company,
° Weyerhaeuser Company,
° Ahlstroem Oy,
° Enso-Gutzeit Oy,
° Joutseno-Pulp Co.,
° Kaukas AB Oy,
° Kemi Oy,
° Metsae-Botnia AB Oy,
° Metsaeliiton Teollisuus Oy,
° Oulu Oy,
° Wilh Schaumann AB Oy,
° Sunila Oy,
° Veitsiluoto Oy.
° Anule el apartado 3 del artículo 1 de la Decisión, en la medida en que declara la existencia de una concertación entre las empresas demandantes sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones en el seno de la KEA.
° Anule el apartado 4 del artículo 1 de la Decisión, por lo que se refiere a St Anne.
° Anule el artículo 3 de la Decisión, en la medida en que impone multas a las demandantes, con excepción de Canadian Forest, MacMillan, St Anne, Westar y Finncell.
° Fije las multas de Canadian Forest, MacMillan, St Anne y Westar en 20.000 ECU.
° Desestime los recursos en todo lo demás.
° Condene a la Comisión a soportar las costas relativas a las pruebas periciales acordadas en el presente asunto.
° Declare que, en todo lo demás, cada parte soportará sus propias costas, incluido el Gobierno del Reino Unido, parte coadyuvante, con excepción de las de la Comisión relativas a los recursos de Mead y de Finncell, que serán soportadas respectivamente por las demandantes, y de las de las empresas finlandesas en el asunto C-89/85, que serán soportadas por la Comisión.
(*) Lengua original: francés.
(1) - Véase el Cuadro 5 de la Decisión.
(2) - En lo referente a los costes, los datos del Cuadro 1 fueron refutados durante la vista, en particular porque nunca fueron dados a conocer a los productores, ni figuraban en el pliego de cargos; es cierto que este Cuadro no se mencionaba en el pliego que, sin embargo, incluía otros datos (Anexo III) relativos a los costes de producción.
(3) - Cuadro 1 anexo a la Decisión.
(4) - Enso-Gutzeit abandonó Finncell el 31 de diciembre de 1979, y Ahlstroem, el 31 de mayo de 1986.
(5) - International Pulp Sales abandonó la KEA en 1979, Chesapeake, ITT Rayonier y Mead Corporation se dieron de baja con ocasión del pliego de cargos, y Crown Zellerbach en 1982, es decir, después del período contemplado en la Decisión.
(6) - Véase la parte común de los recursos en los asuntos C-125/85 a C-129/85.
(7) - Este cuadro corresponde al Cuadro 2 anexo a la Decisión; debe señalarse que las demandantes finlandesas consideraron que las indicaciones de este cuadro incluían los suministros internos de los grupos, a pesar de que éstos no eran de pasta comercial; tratándose, en concreto, de 1981 y de 1982, la cuota correspondiente a las importaciones de Finlandia sería del 10,11 % y del 8,74 %.
(8) - 1975 es el primer año del período contemplado en la Decisión impugnada, en el marco de la concertación general sobre los precios a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 1 de la Decisión; según ésta, los precios aumentaron un 40 % entre el primer trimestre de 1974 y el primer trimestre de 1975; debe observarse que la Decisión evocó, asimismo, la evolución de los precios en 1982, aunque el período contemplado en la Decisión finalizaba en 1981.
(9) - En este punto me refiero a las indicaciones del apartado 15 de la Decisión; el Cuadro 6 anexo a ésta muestra una reducción de precios realizada por Finncell durante los dos primeros trimestres de 1977, indicación a la que volveré a referirme posteriormente.
(10) - Véase el anuncio de iniciación del procedimiento (DO 1978, C 89, p. 2).
(11) - Véase el anuncio de archivo del procedimiento (DO 1978, C 303, p. 10), que indica: Teniendo en cuenta la evolución de la situación, no se considera necesaria, de momento, la adopción de medidas de protección (traducción no oficial).
(12) - Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE, de 6 de febrero de 1962 (DO 13, p. 204).
(13) - Según el original: In your written reply to the Statement of Objections and in the Hearing you have raised certain points, in the light of which it seems necessary to update and complement the information on the facts on which the above proceeding is based (véase el Anexo S, Doc. 4, del Tomo III de los anexos a la parte común de los recursos de las empresas de Columbia Británica).
(14) - Véase, por ejemplo, el escrito de 30 de noviembre de 1984 del Director General de la Competencia; véase asimismo el apartado 149 de la Decisión.
(15) - Agence Europe de 15 de diciembre de 1984, nº 3991, p. 10.
(16) - Escrito del Director General de la Competencia (véase el Anexo U, Doc. 24 del Tomo III de los anexos a la parte común de los recursos de los productores de Columbia Británica).
(17) - Artículo 4 de la Decisión.
(18) - Artículo 3 de la Decisión.
(19) - Apartado 1 del artículo 1 de la Decisión.
(20) - Apartado 2 del artículo 1 de la Decisión.
(21) - Apartado 3 del artículo 1 de la Decisión.
(22) - La Fides es una sociedad fiduciaria suiza que se encarga, entre otras actividades, de la gestión del Centro de Investigación e Información de la Industria Europea de la Pasta y del Papel.
(23) - Apartado 4 del artículo 1 de la Decisión; es preciso referirse aquí a la parte dispositiva de la versión inglesa, la única que da fe, que presenta diferencias en este punto con respecto a la versión francesa.
(24) - Apartado 5 del artículo 1 de la Decisión.
(25) - Respuesta de la Comisión, de 22 de mayo de 1990, a las preguntas suplementarias del Tribunal de Justicia.
(26) - Asunto C-89/85 (demandantes finlandesas):
A. Ahlstroem, Joutseno-Pulp, Kymmene Oy (Oy Kaukas), Kemmy Oy, Metsae-Botnia, Teollilsuus (no fue multada), Veitsuluoto Oy (Oulu), Schaumann, Sunilà (no fue multada), Veitsiluoto, Finncell (asociación comercial que agrupa a todos los productores finlandeses, salvo Enso-Gutzeit, que la abandonó el 31 de diciembre de 1979 y Ahlstroem, que se dió de baja el 31 de mayo de 1986), y Enso-Gutzeit.
Asunto C-104/85, Bowater (EE UU).
Asunto C-114/85, (demandantes miembros de la KEA):
KEA, Chesapeake, Crown Zellerbach, Federal Paper, Georgia-Pacific, The Mead Corporation, Scott Paper, Weyerhaeuser.
Asunto C-116/85, St. Anne-Nackawic (Canadá).
Asunto C-117/85, International Pulp Sales (EE UU).
Asunto C-125/85, Westar Timber (Canadá).
Asunto C-126/85, Weldwood (Canadá).
Asunto C-127/85, MacMillan Bloedel (Canadá).
Asunto C-128/85, Canadian Forest Products (Canadá).
Asunto C-129/85, British Columbia Forest Products (Canadá).
(27) - El motivo basado en la insuficiencia de motivación de la Decisión adoptada fue suscitado por algunas demandantes; considero que debo examinarlo, en el presente caso, en el marco de la exposición relativa al fondo del asunto.
(28) - Sentencia de 14 de julio de 1972, Geigy (52/69, Rec. p. 787), apartado 18.
(29) - Ibidem.
(30) - Ibidem.
(31) - Unicamente Bowater no invocó este motivo; por lo que respecta a las demandantes estadounidenses miembros de la KEA, la alegación figura expresamente en la excepción propuesta con arreglo al apartado 1 del artículo 91 del Reglamento de Procedimiento.
(32) - Así, el apartado 20 indica: con excepción de 1977 y de casi todo el año 1978, los productores aplicaron dos precios diferentes en Europa . Según el apartado 21, los precios anunciados y/o aplicados por los distintos productores que vendían en el mercado común (Norscan y otros) eran idénticos . A continuación el apartado 25, después de señalar 1977. Los precios permanecieron oficialmente idénticos durante todo el año, describe la concesión de descuentos secretos aplicados por las empresas, indicando, por otra parte, sus precios reales. Por último, en el apartado 26, la Comisión indica: 1978. En diciembre de 1977, los productores redujeron sus precios para 1978. En esta ocasión, los precios anunciados fueron los precios reales (traducción no oficial).
(33) - El original inglés dice concerted price-fixing practices pursued inter alia through the system of price announcements (p. 40 del original).
(34) - El apartado 61 evoca, en relación con la concertación en el marco de la Fides entre productores escandinavos y otros productores europeos, la existencia de restricciones de la competencia en materia de política de precios, precisando que tales restricciones se referían asimismo a los descuentos; pero la concertación en el marco de la Fides constituye una infracción distinta de la concertación general sobre los precios anunciados y los precios efectivos de las transacciones, afirmada por la Decisión; el mencionado pasaje no puede ser invocado, en consecuencia, en apoyo de la tesis de la Comisión; sucede lo mismo, por idénticas razones, con los pasajes del pliego de cargos relativos a la concertación en el marco de la KEA que se refieren a los precios efectivos (véase, por ejemplo, el apartado 41).
(35) - Véase la p. 28 del escrito de contestación: [...] la Comisión, cuando resumió el resultado de las investigaciones en el pliego de cargos, mencionó los precios anunciados con el fin de dar una indicación del nivel de los precios concertados, al tiempo que precisaba que los precios anunciados correspondían la mayor parte del tiempo a los precios efectivamente aplicados a las transacciones .
(36) - Por ejemplo, los apartados 20 y 25.
(37) - Sentencia, antes citada, de 14 de julio de 1972, Geigy (Rec. p. 787), apartado 11; el subrayado es mío).
(38) - Sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands Company y United Brands Continentaal/Comisión (27/76, Rec. p. 207), apartado 275; el subrayado es mío.
(39) - Sentencias de 15 de julio de 1970, Boehringer Mannheim/Comisión (45/69, p. 769), apartado 9; de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française/Comisión (asuntos acumulados 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825), apartado 14.
(40) - Véase, a este respecto, la sentencia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión (asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663), en la cual, para desestimar un motivo basado en la irregularidad del pliego de cargos, se destaca que [...] este cargo fue formulado de manera clara y precisa en las páginas 91 a 93, 107 a 108 y 121 a 123 del pliego, y apoyada en documentos procedentes de SZV o que la mencionaban de manera explícita (apartado 427; el subrayado es mío).
(41) - Sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión (asuntos acumulados 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825), apartado 15.
(42) - Ibidem; el subrayado es mío.
(43) - Este argumento literal es, en todo caso, frágil, puesto que está neutralizado por otro pasaje del mismo documento que utiliza un tiempo pasado ( The Commission [...] has found that the firms [...] have participated in price fixing ); el subrayado es mío.
(44) - Sentencia de 10 de julio de 1980 (30/78, Rec. p. 2229).
(45) - Apartado 26.
(46) - He hecho un esfuerzo por resumir la postura de las demandantes a propósito de las irregularidades procesales relativas a las pruebas en las que se basó la concertación sobre los precios efectivamente aplicados a las transacciones; los productores canadienses en los asuntos C-125/85 a C-129/85 y las demandantes miembros de la KEA (C-114/85) que, por otro lado, interpusieron un recurso con arreglo al apartado 1 del artículo 91 del Reglamento de Procedimiento, presentaron alegaciones sustanciales al respecto; IPS (C-117/85) expuso, asimismo, este argumento en su recurso (véanse las páginas 36 y siguientes de la versión francesa); las demandantes finlandesas, por su parte, se refirieron particularmente al hecho de que el pliego de cargos no aludía a la concertación sobre los precios efectivos de las transacciones, y afirmaron, asimismo, que la Comisión no les dio a conocer el resultado de sus investigaciones sobre dichos precios; Bowater (C-104/85), en sus observaciones escritas, adelantó que la Comisión no le dio a conocer sus conclusiones relativas a sus propias facturas antes de adoptar la Decisión; durante la audiencia, esa sociedad invocó el hecho de que no le fueron facilitadas las facturas de sus competidores; recordemos que no se declaró que hubiera existido concertación sobre los precios efectivamente aplicados a las transacciones contra St Anne (C-124/85).
(47) - Sentencia de 13 de febrero de 1979 (85/76, Rec. p. 461).
(48) - Del dictamen se desprende que las cuatro empresas destinatarias de la Decisión, de las cuales la Comisión disponía de mayor número de facturas en el momento de elaborar el pliego de cargos, eran miembros de la KEA (véase el Anexo 15-1 del dictamen); volveré sobre este extremo en la exposición sobre el fondo relativa a la concertación en el marco de la asociación estadounidense, con el fin de examinar si la declaración de la concertación sobre los precios efectivamente aplicados a las transacciones en el seno de ésta fue legal desde el punto de vista procesal.
(49) - Las observaciones al pliego de cargos daban a entender, aunque no lo probaban, que los precios efectivos de las transacciones fueron muy distintos de los precios anunciados. La Comisión solicitó la prueba escrita con arreglo al artículo 11 del Reglamento nº 17. Las empresas afectadas facilitaron más de 100.000 facturas y notas de abono. Estas muestran que, salvo raras excepciones, únicamente un reducido círculo de empresas de primera categoría disfrutaron de auténticos descuentos o de concesiones en forma de facilidades de pago. Las empresas interesadas concedieron dichos descuentos en condiciones muy similares. Los descuentos rara vez excedieron del 3 % y nunca del 7 %. No se han tenido en cuenta los descuentos que sirvieron únicamente para compensar el incumplimiento de las obligaciones contractuales del proveedor o un servicio suplementario a cargo del cliente o de un tercero, ya que no eran verdaderos descuentos [...] Por la misma razón, el hecho de facturar, a los precios aplicables en el momento de celebrar el contrato, suministros realizados en un trimestre posterior (aplazamiento) no constituye un verdadero descuento del precio [...] En los Cuadros 7 y 8 puede encontrarse una información más detallada sobre los precios efectivamente aplicados en las transacciones (traducción no oficial).
(50) - Sentencia de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisión (asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125), apartado 68.
(51) - Sentencia, antes citada, de 14 de julio de 1972, Geigy (52/69, Rec. p. 787), apartado 14.
(52) - Ibidem; el subrayado es mío.
(53) - Sentencia de 14 de julio de 1972, Farbenfabriken Bayer/Comisión (51/69, Rec. p. 745), apartado 5.
(54) - Escrito de 12 de noviembre de 1984; véase el Anexo S, Doc. 6 del Tomo III, de los anexos a la parte común del recurso de los productores de Columbia Británica.
(55) - Sentencia de 25 de octubre de 1983 (107/82, Rec. p. 3151), apartado 27.
(56) - Apartado 25; el subrayado es mío.
(57) - Apartado 103 de la Decisión; el subrayado es mío.
(58) - Apartado 104; el subrayado es mío.
(59) - Escrito de 12 de abril de 1985 [véase el anexo al recurso interpuesto por Westar (C-125/89) con arreglo al artículo 91 del Reglamento de Procedimiento].
(60) - Sentencia, antes citada, de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche & Co. (85/76, pp. 465 y ss., especialmente p. 512), apartado 14; véanse asimismo la sentencia Musique Diffusion française, antes citada; AEG, antes citada, y la sentencia de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión (322/81, Rec. p. 3461), apartado 8.
(61) - Conclusiones presentadas el 7 de febrero de 1991 en la sentencia Al-Jubail Fertilizer/Consejo (C-49/88, Rec. p. I-3205), puntos 111 y 112.
(62) - Sentencia de 27 de junio de 1991, Al-Jubail Fertilizer/Consejo (C-49/88, Rec. p. I-3187), apartado 17.
(63) - La aplicación de los principios de la sentencia Al-Jubail Fertilizer/Consejo no puede circunscribirse al ámbito de la normativa antidumping; en efecto, este Tribunal los enunció a partir de las exigencias que provienen del respeto del derecho de defensa, tal y como fueron formuladas por su jurisprudencia en materia de competencia y, en particular, en su sentencia de 17 de octubre de 1989, Dow Benelux/Comisión (85/87, Rec. p. 3137).
(64) - Sentencia Hoffmann-La Roche, antes citada, apartado 11; el subrayado es mío.
(65) - Apartados 57 y 58.
(66) - En el apartado 58 se mencionan las observaciones de Borregaard durante su audiencia.
(67) - Apartados 59 y 60.
(68) - Exceptuando, no obstante, la referencia hecha a la audiencia de Borregaard en el apartado 58 de la Decisión, a propósito de la concertación entre productores en el marco de la Fides; ya he indicado que debe hacerse abstracción de dichas indicaciones, así como de todas las que figuran en los apartados 57 a 60, con el fin de verificar si ha quedado acreditada la participación de Finncell en esta concertación.
(69) - Por idénticas razones, no he abordado el motivo relativo a la omisión de la adopción de una decisión con arreglo al apartado 5 del artículo 11 del Reglamento nº 17, planteado por algunas demandantes a propósito de las presunciones a que recurrió la Comisión para obtener los precios efectivos de las transacciones de determinadas empresas y en determinados períodos.
(70) - Número 2.1, p. 20 del escrito de contestación.
(71) - El cual, según opinión unánime, ha derivado de las concerted actions o concerted practices, conceptos aparecidos a propósito de la conspiracy que prohíbe el artículo 1 de la Sherman Act; recordaré que dicha disposición prohíbe todo contract, coordination o conspiracy, categorías jurídicas que implican necesariamente la existencia de un agreement, es decir, un concurso de voluntades, que no se deriva necesariamente de un acuerdo jurídicamente obligatorio; véase, por ejemplo, Blaise: Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des Communautés européennes, París, 1964, p. 114; Bortolotti: Pratiques concertées et notion d' ententes dans le traité CEE, Droit et Affaires CEE, 1970, nº 176, Doc. nº 17, pp. 1 y 3; Henrichs: Die conscious parallelism -Doktrin des US-Antitrustrechts und der Begriff aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in Art. 85 EWG-Vertrag, Wirtschaft und Wettbewerb, 1965, nº 2, p. 95; Joliet: La notion de pratique concertée et l' arrêt ICI dans une perspective comparative CDE, 1974, pp. 251 y ss., especialmente p. 258.
(72) - Sobre el concepto de práctica concertada, véanse en particular: Gleiss: Der Begriff der aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen in Art. 85 EWG-Vertrag, Wirtschaft und Wettbewerb, 1964, nº 6, p. 485; Henreichs, op. cit.; Trimarchi: Die rechtliche Beurteilung abgestimmter Verhaltensweisen auf oligopolistischen Maerkten, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1970, nº 10, p. 311; Kersten: Bewusstes Parallelverhalten ° aufeinander abgestimmte Verhaltensweise, Kartellvertrag, Wirtschaft und Wettbewerb, 1972, nº 2, p. 69; Bortolotti, op. cit.; Korah: Concerted Practices, en nota sobre Materias colorantes, The Modern Law Review, marzo 1973, vol. 36, p. 220; Goldman, Clunet, 1973, p. 936; Moehring: Abgestimmtes Verhalten im Kartellrecht, Neue Juristische Wochenschrift, 1973, nº 18, p. 777; Pfeiffer: Uniform pricing in concentrated markets: is conscious parallelism prohibited by article 85 (1) of the treaty of Rome? (nota sobre las sentencias del Tribunal de Justicia, de 14 de julio de 1972, asuntos acumulados 48/69, 49/69, 51/69 a 57/69), Cornell International Law, 1974, vol. VII, nº 2, p. 113; Daig: Zum Begriff der aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen nach art. 85 EWG-Vertrag, unter besonderer Beruecksichtigung des "Zuckerurteils" des EUGH vom 16.12.1975 Europarecht, 1976, nº 3, p. 213; Kovar, Clunet, 1977, p. 217; Flint: Comportements parallèles conscients et pratiques concertées, Comparaison du droit antitrust aux Etats-Unis, dans la Communauté économique européenne et en Australie, Revue Internationale de droit comparé, 1981, nº 1, p. 33; Joliet: op. cit.; Petropoulos: L' affaire Binon ° parallélismes de comportement, pratiques concertées et ententes verticales-horizontales, Cahiers de droit européen, 1986, nº 3/4, p. 332; Schapira, Le Tallec, Blaize: Droit européen des affaires, tercera edición, PUF, 1992, p. 303.
(73) - Véanse, en particular, las sentencias de 14 de julio de 1972, ICI/Comisión (48/69, Rec. p. 619); BASF/Comisión (49/69, Rec. p. 713); Farbenfabriken Bayer/Comisión (51/69, Rec. p. 745); Geigy/Comisión (52/69, Rec. p. 787); Sandoz/Comisión (53/69, Rec. p. 845); Francolor/Comisión (54/69, Rec. p. 851); Cassella Farbwerke Mainkur/Comisión (55/69, Rec. p. 887); Farbwerke Hoechst/Comisión (56/69, Rec. p. 927); ACNA/Comisión (57/69, Rec. p. 933); la sentencia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión (asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663); la sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión (asuntos acumulados 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825); la sentencia de 28 de marzo de 1984, CRAM y Rheinzink/Comisión (asuntos acumulados 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679); la sentencia de 14 de julio de 1981, Zuechner/Bayerische Vereinsbank (172/80, Rec. p. 2021); la sentencia de 10 de diciembre de 1985, Stichting Sigarettenindustrie y otros/Comisión (asuntos acumulados 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 y 269/82, Rec. p. 3831).
(74) - Asunto 48/69, antes citado, apartado 64.
(75) - Ibidem, apartado 65.
(76) - Piriou, CDE 1973, pp. 50 y ss., especialmente p. 52.
(77) - Sentencia Suiker Unie y otros, antes citada, apartado 173; el subrayado es mío.
(78) - Ibidem, apartado 174 de la sentencia; el subrayado es mío.
(79) - Véase Focsaneanu, L.: Gigantisme juridique: l' arrêt-fleuve du 16 décembre 1975 de la Cour de Justice des Communautés européennes concernant les affaires industrie européenne du sucre, JCP, 1976, II, 12168, pp. 417 y ss., especialmente p. 424; véase asimismo Flint, op. cit., p. 48, quien subraya que el hecho de ejercer influencia en el comportamiento de un competidor o de desvelar a este último la actitud que se tiene intención de adoptar constituye tan sólo un comportamiento unilateral.
(80) - Véase al respecto la definición propuesta por el Juez Cross acerca del arrangement del Derecho británico en el asunto British Basic Slag Ltd' s Application: [...] all that is required to constitute an arrangement not enforceable in law is that the parties to it shall have communication each has intentionnaly aroused on the other an expectation that he will act in a certain way, (1962) L.R. 3 R.P. 178, p. 195.
(81) - Para una hipótesis de comunicaciones recíprocas e informales, véase la sentencia Containers del Tribunal Supremo de Estados Unidos, en la que el Juez Douglas expone, en representación de la mayoría: Mere all that was present was a request by each defendant of its competitor for information as to the most recent price charged or quoted, whenever it needed such information and whenever it was not available from another source. Each dependant on receiving that request usually furnished the data with the expectation that it would be furnished reciprocal information when it wanted it. That concerted action is of course sufficient to establish the combination or conspiracy, the initial ingredient of a violation of paragraph 1 of the Sherman Act, 393 US 333, 21 Led 2d 526, 895 Ct 510 (el pasaje citado se encuentra en el punto 335).
(82) - Sentencia antes citada, apartado 21; el subrayado es mío.
(83) - Sentencia ICI, antes citada (Rec. p. 664), apartado 118; el subrayado es mío; véase sobre esta cuestión Joliet: op. cit., pp. 266 y 267.
(84) - Asunto 172/80, antes citado (Rec. 1981, p. 2033), apartado 21; el subrayado es mío.
(85) - Joliet: op. cit., p. 270.
(86) - Sentencia antes citada, Rec. 1972, p. 640; el subrayado es mío.
(87) - Ibidem, apartado 118; el subrayado es mío.
(88) - Sentencia Zuechner, antes citada (172/80, p. 2031), apartado 14; el subrayado es mío.
(89) - Véase Wathelet: Pratiques concertées et comportements parallèles en oligopole, RTDE, 1975, nº 4, pp. 663 y ss., especialmente p. 699.
(90) - Véase Turner: The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Parallelism and Refusals to Deal, 75 Harv. L. Rev. 655, 1962, para quien el conscious parallelism es resultado de la interdependencia que existe en los mercados oligopolísticos concentrados y producto de una respuesta racional e individual de las empresas interesadas (véase pp. 665 y 666); este análisis ha sido criticado por Posner (véase en particular Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach, 21 Stan. L. Rev. 1562 (1969), para quien, por el contrario, el paralelismo consciente constituye una colusión tácita, recomendando al respecto que se recurra al análisis económico con el fin de demostrar dicha colusión. Por lo general, el tema del paralelismo consciente ha dado lugar a una rica disputatio de la que se encuentra una síntesis en Oppenheim, Weston y Mac Carthy: Federal Antitrust Law, cuarta edición, St. Paul, Minn. West Publishing, 1981, pp. 205 y ss.; entre las obras y publicaciones, citaré, en particular, Markham: The Nature and Significance of Price Lidership, 41 Am. Econom. Rev. 891, 1951; Rahl: Conspiracy and the Antitrust Laws, 44 Nw. V.L. Rev. 743, 1950; Schermer: Industrial Market Structure and Economic Performance, segunda edición, 1980, capítulos 5 y 6, pp. 151 y ss., especialmente p. 199; Bork: The Antitrust Paradox: A Policy at War with itself Basic Book, 1978, New York; Markovits: Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and Economic Welfare, 26 Stan. L. Rev. 493 y 717, 1974; véase asimismo el conjunto de textos recogidos en Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, Conscious Parallelism ° The New Wave, 1982, vol. XIII, De Jong: The Economics of Concerted Practices (Collusion) in European Competition Policy, 1973, Sijthoff-Leiden, p. 92, Aspects économiques du comportement parallèle sur le marché, CDE, 1971, p. 550.
(91) - Sobre el price leader barométrico, véase, De Jong: op. cit., p. 201; véase, asimismo, Wathelet: op. cit., pp. 685 y ss., especialmente p. 687, quien subraya la prudencia que hay que tener con este concepto, al señalar que no puede ser una categoría cajón de sastre que permita a las empresas encontrar un refugio fácil para explicar los paralelismos de comportamiento.
(92) - La teoría del price signaling fue expuesta por vez primera por el Departamento de Justicia en el asunto US/GM Corp., citado en la nota siguiente; deben recordarse, en particular, dos asuntos: los asuntos GE Westinghouse (véase más arriba) y la demanda de la Federal Trade Commission en el asunto Ethyl y Du Pont de Nemours. En este último asunto, la Comisión Federal consideró que cuatro fabricantes de aditivos para plomo antiexplosivo, que representaban el 80 % del mercado, practicaron métodos desleales (unfair methods) de competencia. Los comportamientos cuestionados eran los siguientes: la venta de los referidos productos a precios que incluían los costes de transporte, el anuncio por adelantado, por parte de Ethyl y Du Pont, de aumentos de precios con una antelación superior a los 30 días previstos en los contratos celebrados con sus clientes, y la utilización de la cláusula de la nación más favorecida, por la cual el vendedor se compromete a no facturar a ningún cliente a un precio superior al aplicado a otro cliente. La Comisión Federal consideró que, aunque la adopción de esas prácticas por las empresas no fue colusoria, tuvo el efecto, al eliminar algunas incertidumbres relativas a la determinación de los precios, de disminuir la competencia sustancialmente facilitando el paralelismo de los precios a niveles superiores a los que en otras circunstancias hubieran alcanzado. La Federal Trade Commission indicó que ninguna de las mencionadas prácticas constituía en sí misma un método de competencia desleal ni había sido adoptada de acuerdo con otros fabricantes. Pero su efecto conjunto fue reducir la competencia y, por ello, constituyeron una infracción contra la Federal Trade Commission Act. En consecuencia, se prohibió a Ethyl y a Du Pont anunciar las modificaciones de precios con anterioridad al período contractual de 30 días, así como utilizar la cláusula de la nación más favorecida . Es preciso subrayar que la FTC no imputaba a las empresas ningún agreement . La order mencionada fue adoptada sobre la base del apartado 5 a (1) de la Federal Trade Commission Act, que prohíbe los métodos de competencia desleales. Pero el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito estimó que incluso con arreglo a esta disposición °distinta de la conspiracy de la Sherman Act° debían establecerse criterios claros con el fin de distinguir el comportamiento normalmente aceptable de la conducta irrazonable o inaceptable. En su defecto, quedaría abierta la posibilidad de aplicar arbitrariamente el apartado 5 de la FTC Act. El órgano jurisdiccional nacional consideró que, para que una conducta sea calificada de desleal en una industria oligopolística, el criterio mínimo exige, a falta de acuerdo tácito, al menos algunos indicios de oppressiveness, tales como la prueba de una intención o de un objetivo anticompetitivo o la inexistencia de un motivo comercial individual y legítimo de la conducta imputada. Por ejemplo, si el comportamiento de un productor, aun cuando no exista un comportamiento idéntico por parte de sus competidores, fuese contrario a su propio interés independiente, tal circunstancia indicaría que dicha práctica es desleal . En aquel caso, el órgano jurisdiccional nacional consideró que era evidente la prueba de que cada empresa había adoptado esos comportamientos por motivos comerciales legítimos. Por otra parte, consideró que el hecho de demostrar que se redujo la competencia como consecuencia de los mencionados comportamientos no era suficiente para permitir que la FTC los prohibiera. La order fue anulada (véase E.L. Du Pont de Nemours and Co/FTC, 729, F. 2d/28, 2d Circ. 1984 in E.M. Fox y L.A. Sullivan en Cases and Materials on Antitrust, West Publishing, St. Paul, Minn. 1989, pp. 490 y ss.); sobre el price signalling, véase asimismo US Dept of Justice, A Section 1 Approach to Shared Monopoly Prosecution: Facilitating Devices (May 26, 1978), Trade Reg. Ref. [H) Supp. to Nº 345 (Aug. 8 1978), repr. en Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 1982, pp. 863 y ss.].
(93) - The public announcement of a pricing decision cannot be twisted into an invitation or signal to conspire; it is instead an economic reality to which all competitors must react, United States v GM Corp., 2 Trade Cas. [H) 97, 656 (E.D.Mich. 1974) à 97, 661; véase asimismo Kestenbaum: What is Price Signaling and does it Violate the Law?, Antitrust Law Journal, 91 (1980), sp. p. 914, repr. en Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, précit., p. 686; Joliet: op. cit., p. 268, y Korah: op. cit., p. 221.
(94) - Kestenbaum: op. cit., p. 914; el mismo autor considera, por otra parte, dudoso que la primera enmienda (libertad de expresión) permita, sin embargo, proteger esas comunicaciones; véase sobre este aspecto, en particular, Sullivan, E.T.: First Amendment Defences in Antitrust Litigation, 46 Miss. Law Review 517 (1981), reproducido en Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 1982, pp. 909 y ss., especialmente p. 951.
(95) - The warning signals will be the nature of the practices and the nature of the communications. I have referred to practices which are complex, unusual, artificial; and to communications which go beyond commercial needs or expectations, and which are also paculiar because of their content or because of their reciprocal character. Agreement may be inferred because the parties appear to have been acting out in public the intent to express commitments and to provide assurances to one another, or because of an overwhelming suspicion that there were undiscovered direct communications, Kestenbaum: op. cit., p. 921.
(96) - Véase, a este respecto, el asunto GE-Westinghouse; según el Departamento de Justicia (véase Journal of Reports for Antitrust Law and Economics, 1982, pp. 739 y ss.; véase United States/General Electric co. 1977 (E.D.Pa. 1977) en Fox, E.-M. y Sullivan L.-A., antes citada, pp. 484 y ss.), General Electric había publicado un libro que contenía las fórmulas simplificadas para el cálculo de precios de los generadores por turbina así como ejemplos de cálculos, y había adoptado una política pública de fijación de precios que garantizaba, a cada comprador, el beneficio de cualquier descuento aplicado a otro en un plazo de seis meses desde la fecha de compra; asimismo, se publicaban los pedidos en curso cuando se modificaban los precios; Westinghouse adoptó poco después una política similar en todos sus aspectos. El Departamento de Justicia consideró que, al actuar de esa manera, Westinghouse se había esforzado minuciosamente en manifestar su aceptación de la estrategia de General Electric con el fin de estabilizar los precios; sobre este asunto, véase en particular Kestenbaum, que señala el carácter particularmente complejo de las citadas prácticas (op. cit., pp. 916 y 917).
(97) - Véanse las conclusiones de M. Mayras (Rec. 1972, p. 675).
(98) - Véanse Joliet: op. cit., p. 271; Flint: op. cit., pp. 37 y 38; Wathelet: op. cit., p. 668; debe destacarse, por otra parte, que Bellamy and Child, Common Market Law on Competition, Third Edition, Sweet and Maxwell, p. 60, nº 2-040, al mencionar los requisite elements de una práctica concertada, no mencionan el comportamiento idéntico.
(99) - Conclusiones del Sr. Mayras en el asunto Materias colorantes, p. 675.
(100) - Ibidem, p. 688.
(101) - Ibidem.
(102) - Véase Bellamy and Child: op. cit., p. 55, nº 2-033, The inclusion of concerted practices in Article 85(1) is intended to bring with the Treaty informal cooperation between undertakings that is not characterized by any formal agreement or decision (el subrayado es mío).
(103) - Wathelet: op. cit., p. 666; véase al respecto, en general, Pfeiffer, M.R.: op. cit., pp. 119 y ss., donde el autor opone el result-oriented approach al rule-oriented approach, estimando que el Tratado de Roma ha admitido éste último enfoque.
(104) - Bortolotti: op. cit., nº 176, p. 10; el subrayado es mío.
(105) - Véase, por ejemplo, Zuechner, antes citada: Un paralelismo de comportamiento en la percepción de una comisión bancaria uniforme sobre las transferencias de sumas de un Estado miembro a otro, efectuadas por los bancos con los fondos de su clientela, constituye una práctica concertada, prohibida por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, si el órgano jurisdiccional nacional acredita que dicho paralelismo de comportamiento reúne los elementos de coordinación y cooperación característicos de tal práctica, y que ésta perjudica de manera considerable las condiciones de competencia en el mercado de las prestaciones relativas a dichas transferencias, parte dispositiva de la sentencia (Rec. 1981, p. 2034).
(106) - ICI, antes citada (Rec. p. 658), apartado 66; el subrayado es mío.
(107) - Véase Bellamy and Child, que clasifican el paralelismo de comportamiento entre los elementos de prueba al precisar que es, por sí mismo, insuficiente para probar la existencia de una práctica concertada, aunque habrá una strong evidence de tal práctica si es improbable que ese comportamiento se produzca en condiciones normales de mercado (op. cit., p. 61, nº 2-041); véase asimismo Turner: conscious parallelism is never meaningful by itself, but always assumes whatever significance it might have from additional facts, op. cit., p. 658.
(108) - Véase Wathelet: op. cit., pp. 665 y ss., especialmente p. 667.
(109) - Además de las referencias antes citadas, nota 91, véanse en particular Bortolotti: op. cit., pp. 3 y ss., y Joliet: op. cit., pp. 258 y ss.
(110) - Véase, en particular, Interstate Circuit v United States [306 US. 208. (1939)]; el responsable de dos empresas explotadoras de salas de cine, que gestionaban la mayor parte de las salas de proyecciones en exclusiva de numerosas localidades de Texas y Nuevo México, envió a ocho distribuidores de películas una carta idéntica que contenía dos exigencias formuladas como requisito para establecer buenas relaciones comerciales; por una parte, se trataba de imponer a las salas que proyectaban reposiciones una tarifa de entrada mínima y, por otra, de exigir a las salas de proyecciones en exclusiva que no proyectaran nunca otra película al mismo tiempo que la de estreno; cada carta contenía el nombre de todos los destinatarios, quienes finalmente aceptaron esas condiciones. El Tribunal Supremo, después de haber señalado que los distribuidores estaban en una situación de competencia activa, consideró que había un gran interés en realizar una acción concertada, pero que existían importantes riesgos para que sin agreement se produjera una diversidad de acciones. Y consideró, por consiguiente, no poder atribuir a una simple coincidencia la identidad de reacciones de los distribuidores, resultado que no podría haberse alcanzado without some understanding that all were to join . Pero la sentencia contiene indicaciones mucho más generales: It is elementary that an unlawful conspiracy may be and often is formed without simultaneous action or agreement on the part of conspirators [...] Acceptance by competitors, without previous agreement, of an invitation to participate in a plan [...] is sufficient to establish an unlawful conspiracy under the Sherman Act ; véase asimismo United States v Paramount Pictures [334 US 131 (1981)].
(111) - Theatre Enterprises Inc v. Paramount Film Distributing Corp., 346 US 537 (1954) § 540, 541; los hechos del asunto eran los siguientes: el gerente de una sala de cine de la periferia solicitó a diferentes distribuidores la autorización para proyectar en estreno películas proyectadas en las salas del centro de la ciudad. Recibió una negativa de todos los distribuidores, que alegaron que su política consistía en limitar los estrenos a las salas situadas en el centro de la ciudad, durante un cierto tiempo. Aparentemente, cada distribuidor sabía que los demás conocían, en el momento de contestar, la negativa de sus competidores; sobre este asunto, véanse, en particular, Turner: op. cit., p. 658; Bortolotti: op. cit., p. 5; Joliet: op. cit., p. 261.
(112) - El principio fue admitido, parece ser, en el asunto Eastern States Retail Lumber Dealer' s Association v. United States [234 US 600 (1914)]: conspiracies are seldom capable of proof by direct testimony, and may be inferred from the things actually done .
(113) - Report of Attorney General en Oppenheim, antes citado, p. 201; el mismo documento indica: The significance of uniform action may depend, in any one instance, on a variety of factors. How pervasive is the uniformity? Does it extend to price alone or to all other terms and conditions of sale? How nearly identical is the uniformity? How long has the uniformity continued? What is the time lag, if any, between a change by one competitor and that of the other or others? Is the product involved homogeneous or differentiated? In the case of price uniformity, have the defendants raised as well as lowered prices in parallel fashion? Can the conduct, no matter how uniform, be adequately explained by independet business justifications? Upon the answers to questions like these depends the weight to be accorded parallel action in any given case. In short, evidence of uniformity will have varying probative significance depending on the particular business setting in which it occurs. Proof of independent business justification for the allegdly concerted conduct is, of course, always important to rebut agreement. No hard and fast rule can be formulated for all possible combinations of evidentiary features.
(114) - Puede mencionarse en este punto una sentencia del Tribunal de Stuttgart, de 22 de julio de 1983 (WvW, OLG 3113), en la que se considera que la infracción del artículo 25 GWB (que reprime las prácticas concertadas en el Derecho interno) no puede quedar acreditada basándose, únicamente, en indicios de pequeñas diferencias de precios entre empresas licitadoras, que puedan explicarse por motivos propios de cada empresa.
(115) - Véase, por ejemplo, Schapira, Le Tallec, Blaise: op. cit., p. 305.
(116) - Sentencia CRAM y Rheinzink/Comisión, antes citada, apartado 20.
(117) - Sentencia antes citada.
(118) - Ibidem, apartado 16.
(119) - Véase al respecto una sentencia de la Cour d' Appel de París de fecha 15 de noviembre de 1989 (asunto de las levaduras), en la que se considera que los documentos recogidos demostraban, en ese caso, que las empresas habían definido una estrategia común y que, por consiguiente, no era indispensable examinar si el paralelismo de comportamiento no podía explicarse sin la existencia de una concertación, teniendo en cuenta las características del mercado (Bulletin officiel de la concurrence, de la concertation et de la répression des fraudes, 18 de noviembre de 1989, p. 278); la Cour de Cassation desestimó el recurso contra dicha sentencia (Chambre Commerciale, 14 de enero de 1992, BOCCRF de 1 de febrero de 1992, p. 56).
(120) - En efecto, es preciso referirse a la versión inglesa del texto, que es la única que da fe, en cuyo apartado 81 se indica: This concertation took place either between all addressees of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent between individual addressees (lamentablemente, este pasaje de la Decisión ha omitido el término or entre continent y between, lo que hace que sea poco comprensible en la primera lectura). La versión francesa no es exactamente idéntica: Cette concertation a eu lieu entre tous les destinataires de la présente décision, et cela tant entre destinataires situés dans un même pays ou dans un même continent qu' entre destinataires individuels. ( Esta concertación tuvo lugar entre todos los destinatarios de la presente Decisión, y ello tanto entre destinatarios establecidos en un mismo país o en un mismo continente, como entre destinatarios individuales. )
(121) - Aunque las mismas observaciones sirven para el apartado 2 del artículo 1.
(122) - Se trata igualmente de las resinosas de la zona 1.
(123) - El subrayado es mío.
(124) - Véase el dictamen pericial (original, p. 15): Los precios fueron resumidos correctamente en el Cuadro 6 y, en nuestra opinión, esta información es suficiente para que se pueda deducir la existencia de un paralelismo de los precios anunciados.
(125) - Apartado 1.4.8.
(126) - Como reconoce la propia Comisión en el punto 1.8 de la parte B de su escrito de dúplica, en el asunto C-117/85.
(127) - Escrito de contestación, p. 54 de la versión francesa.
(128) - Como se desprende de los extractos del PPI reproducidos por la Comisión en anexo a su escrito de contestación en el asunto C-114/85.
(129) - No obstante, debo recordar a este respecto las incertidumbres relativas a los elementos de prueba en los que se basó la Comisión en relación con los precios anunciados por esta sociedad.
(130) - Apartado 1.4.8.
(131) - Véase el anexo a los recursos de las empresas canadienses, Tomo III, Anexo F, por ejemplo el Doc. 3: Consideramos los precios anunciados como topes máximos y no como mínimos, y el Doc. 6: We have known guaranteed costs for our basic raw material for a period of three to six months, together with assured supply for a similar period .
(132) - Análisis del que se hacen eco algunos pasajes del escrito de contestación (véase, en particular, el punto 3.2 La información previa ).
(133) - Se puede señalar al respecto que el Quatorzième Rapport sur la politique de concurrence, que recoge esta Decisión, indica que el análisis económico muestra, en este caso, que debido a las circunstancias, la similitud de los precios no puede explicarse más que por la existencia de una concertación previa, p. 64; el subrayado es mío.
(134) - El Profesor Neumann, en el dictamen elaborado por la Comisión en apoyo de sus observaciones sobre el segundo dictamen pericial, señala que como indica la Decisión, la afirmación según la cual los proveedores de pasta de madera practicaban una forma de colusión tácita, está sustentada por numerosas pruebas indirectas (el subrayado es mío). Continúa indicando que sólo parece posible una cooperación bastante débil y que los elementos de prueba recogidos por la Comisión permiten presumir que se creó un marco de comunicaciones . Asimismo, en opinión del Profesor Neumann, cada empresa estaba interesada en impedir la retirada de un competidor, creando la transparencia y un sistema de precios abiertos, en el que los vendedores se comunicaban los precios unos a otros, que representaba una estrategia viable para limitar la retirada. Al respecto, considera que la existencia de descuentos secretos representa, en el caso presente, una prueba patente de colusión, ya que de no existir ésta el secreto no sería necesario.
(135) - Véase el Anexo F del recurso de las demandantes canadienses, Docs. 5 y 9.
(136) - Ibidem, Doc. 12.
(137) - Ibidem, Doc. 16.
(138) - Me remito aquí a la versión inglesa, que menciona el período de rising prices ; por el contrario, el mismo pasaje de la versión francesa evoca el período de baja de los precios .
(139) - Hay que señalar que este argumento es, por otra parte, utilizado por la Comisión aparentemente para demostrar la existencia de contactos directos disimulados entre las empresas (véase más adelante).
(140) - Véase, por ejemplo, la declaración de un comprador que figura en la parte F (Doc. 9) del Tomo III de los anexos a los recursos de las demandantes de Columbia Británica: [...] mantenemos relaciones comerciales con la mayor parte de los productores mundiales y, por lo tanto, recibimos anuncios de precios procedentes de todos aquellos que operan regularmente en el mercado europeo .
(141) - Véase el apartado 199 de la parte común del recurso y la parte E del Anexo F del Tomo III de los anexos a la parte común del recurso de los productores de Columbia Británica.
(142) - En particular, véase la carta del Secretario General de la Asociación Alemana de Fabricantes de Papel, parte G, Doc. 10, del Tomo III del anexo a la parte común del recurso de las demandantes de Columbia Británica.
(143) - IPS indicó, asimismo, que había facilitado este documento con ocasión de su respuesta al pliego de cargos.
(144) - Véanse las pp. 77 y ss. del citado anexo.
(145) - Es preciso señalar al respecto que IPS indicó que no utilizaba agentes independientes y que comercializaba ella misma su pasta entre la clientela.
(146) - Hay que señalar que uno de los télex facilitados por la demandante carece de pertinencia, puesto que afecta a los precios anunciados en el mercado japonés.
(147) - Escrito de contestación, punto 3.3.
(148) - St Anne indica al respecto que sus propios productos no competían con los de los otros productores, mandantes de los agentes comunes.
(149) - Observemos que este télex lleva fecha del 22 de mayo de 1975 e indica que la KEA anuncia unos precios invariables para el tercer trimestre de 1975. El Cuadro 6 muestra que la KEA anunció su precio el 1 de junio de 1975, pero muestra asimismo que IPS, productor por aquel entonces miembro de la KEA, había anunciado sus precios el 21 de mayo de 1975. En éste como en otros apartados, la Decisión no contiene, por otra parte, ninguna conclusión precisa en cuanto al alcance que deduce del citado télex, que se limita a reproducir en apoyo de la declaración según la cual los productores conocían muy rápidamente los precios anunciados por sus competidores.
(150) - Véase el apartado 17: The announcements are made either orally, by telephone, in writing or by telex to customers, agencies or the specialist press (notably Pulp and Paper International, Paper and Deutsche Papierwirtschaft ), which pusblishes the information forthwith ; véase asimismo el apartado 108: [...] This applied particularly where prices were made known by the firms themselves, by being given to the trade press for immediate publication .
(151) - Escrito de contestación, punto 3.1.
(152) - La excepción más significativa fue la de los productores suecos que, en 1975, por lo general, anunciaron los precios para un período de seis meses.
(153) - A este respecto, pueden encontrarse indicaciones concretas en la Parte F del Tomo III de los anexos a la parte común del recurso de los productores de Columbia Británica.
(154) - Véase el Doc. 9 anexo al recurso, carta de 23 de diciembre de 1982 a la Comisión.
(155) - Véanse al respecto los documentos 1 a 12 de la Parte G del Tomo III del anexo a la parte común del recurso de los productores de Columbia Británica.
(156) - Doc. 10 del Anexo G.
(157) - Anexo G, Doc. 9 del recurso de los productores canadienses.
(158) - En una nota a pie de página, relativa al punto 2.11.1 del escrito de dúplica, se indica que el hecho de que los precios sean fijados en dólares de EE UU significa que, para los consumidores y la mayor parte de los productores (incluidos los canadienses), el precio era inestable debido a las fluctuaciones del cambio (traducción no oficial); los compradores cuyas declaraciones fueron vertidas en los debates, parecen, sin embargo, haber sido partidarios de la utilización de esta divisa a pesar del inconveniente señalado por la Comisión [...]
(159) - A este respecto, no puede dejarse de destacar, por otra parte, la siguiente declaración de un comprador: Cuando se anuncia una subida, para la empresa fabricante de papel supone una seguridad el hecho de que dicho anuncio sea realizado al mismo tiempo por la mayoría de los fabricantes. En efecto, si en el futuro el mercado debiera desechar esta práctica conocida desde principios de siglo, ello sólo podría tener incidencias lamentables en la actividad de la industria papelera y, en particular, en la industria papelera europea ; Anexo F, Doc. 3, Tomo III de los anexos al recurso de los productores de Columbia Británica.
(160) - O únicamente entre los productores suecos, que no son demandantes.
(161) - ITT Rayonier era miembro de la KEA, a diferencia de Bowater.
(162) - Para ser exacto, debo hacer una observación. Al examinar atentamente los anuncios de Bowater, he destacado, partiendo de sus propias cifras, dos coincidencias sucesivas entre sus fechas de anuncios y las de Weldwood para los trimestres segundo y tercero de 1979. Weldwood anunció respectivamente sus precios el 20 de marzo y el 15 de junio, mientras que la Comisión indica que Bowater había anunciado sus precios a principios de marzo y a finales de mayo. Ahora bien, esta sociedad afirma haber hecho los anuncios exactamente el 20 de marzo y el 15 de junio. Se puede observar, no obstante, que a diferencia de Weldwood los anuncios de Bowater afectan a las pastas de resinosas del norte y no a las del sur y que los precios de Bowater fueron, en ambos casos, inferiores a los de Weldwood. Recordemos a este respecto que las fechas exactas de los anuncios relativos a resinosas del sur de los productores estadounidenses, rivales de Bowater y miembros de la KEA, no aparecen en el cuadro en los dos trimestres considerados.
(163) - Posteriormente, la Decisión incluyó en el análisis del comportamiento paralelo el relativo al sistema de anuncios de precios que originó, a su juicio, la transparencia artificial; ya he examinado este último aspecto de la Decisión.
(164) - Menciono este argumento al tiempo que recuerdo que la Decisión, en la medida en que declara la existencia de la concertación sobre los precios efectivos, debe ser anulada, en mi opinión, por las razones procesales examinadas anteriormente.
(165) - Recordemos que, en relación con 1977 y 1978, la Comisión considera que no hubo concertación sobre los precios efectivos de las transacciones, mientras que declaró la existencia de concertación sobre los precios anunciados.
(166) - Recordemos que las demandantes finlandesas niegan que la Comisión realizara investigaciones acerca de los precios anunciados después de 1977.
(167) - Por lo que respecta a la segunda pregunta, la única diferencia entre el proyecto sometido a las partes y el mandato finalmente confiado a los peritos se refiere a si la contestación debía ser matizada en función del tipo o de la cantidad de pasta vendida.
(168) - Véase, en particular, a este respecto el análisis del Profesor Neumann, pp. 5 a 8 de su dictamen (versión francesa).
(169) - Observemos, en este sentido, que el Profesor Budd criticó la Decisión sobre este punto, al subrayar que es incorrecto sugerir que los precios dependen de los costes de los productores individuales, y al indicar que las diferencias de costes se traducen en diferencias de beneficios; el Profesor Von Weiszaecker consideró, por su parte, que en un mercado de un producto homogéneo como la pasta, la existencia de precios homogéneos no es sorprendente cualquiera que sea la diferencia de los costes; los proveedores con costes bajos no tenían necesidad de anunciar precios inferiores a los de los productores con costes elevados; ganan cuotas de mercado si ofrecen precios efectivos más bajos y los productores con costes elevados se verán obligados a retirarse al no poder aplicar los mismos descuentos; sin embargo, la situación se complica por el hecho de que, a corto plazo, los costes de importancia son los costes marginales, más que los costes de producción totales. Estos costes marginales, al depender del porcentaje de utilización de las capacidades de producción en una industria consumidora de capital, serán bajos mientras la capacidad no se encuentre plenamente utilizada. En consecuencia, un productor con costes elevados podría soportar la competencia en el mercado a corto plazo, tanto tiempo como su coste marginal no se sitúe por encima de los precios que obtiene. La Comisión, al tiempo que admite la exactitud teórica del modelo, según el cual cabría esperar precios idénticos para productos totalmente homogéneos en un mercado perfectamente transparente, y los costes marginales determinan las estrategias de precios, niega que dicho modelo se aplique al mercado de la pasta. En efecto, considera que los costes marginales varían en función de los productores, que existen excedentes de capacidad importantes, que el coste de la inactividad de las fábricas ociosas es elevado y que el producto no es completamente homogéneo. En opinión de la demandada, en estas circunstancias cabría esperar encontrar diferentes estrategias de precios.
(170) - Página 9 de la versión original.
(171) - Véase la p. 25 del informe: a large number of firms [...] (el subrayado es mío); por otra parte, la p. 41 de la versión original del dictamen pericial hace referencia a la competencia perfecta ([...] under perfect [atomistic] competition [...]); sin embargo, no resulta evidente determinar en el contexto de este pasaje si los peritos consideran que ese modelo se aplica al mercado de la pasta o si dicho informe es puramente de orden teórico, pues inmediatamente después se evoca el oligopolio de competencia, del que, por el contrario, se indica expresamente que correspondió a determinadas situaciones a corto plazo en el mercado de la pasta.
(172) - El subrayado es mío.
(173) - Sin embargo, el apartado 113 hace referencia, por otro lado, a este régimen para indicar que no pudo compensar la baja de la demanda en 1975, año durante el cual los precios se mantuvieron estables.
(174) - Las conclusiones de los peritos en relación con el quinto aspecto, a saber, la uniformidad de los precios en los períodos de fluctuación de la demanda, recogen esencialmente sus explicaciones, anteriormente expuestas, acerca de la rigidez de los precios y de las subidas paralelas.
(175) - He observado que al menos un comprador no comparte esta creencia y estima, por el contrario, que se trata de un asunto acerca del cual los fabricantes de pasta y los de papel tienen opiniones divergentes, al subrayar que las subidas del precio de la pasta sólo pueden ser duraderas en la medida en que el mercado del papel está en expansión; este mismo comprador señala que no ha visto nunca que una subida artificial de precios arrastre al mercado del papel y que está persuadido de que esta hipótesis responde a una argumentación comercial y no a un análisis económico serio (Anexo F, Doc. 3, del recurso de las empresas canadienses).
(176) - A este respecto, véase más adelante el apartado 1) de la letra g).
(177) - Se trata de una carta dirigida por BCFP a su agente en Italia en 1978; la autenticidad de este documento, anterior al pliego de cargos, no fue negada por la Comisión. En dicho documento, la mencionada sociedad, después de una enumeración y recapitulación de diferentes notas de abono por transporte interior, concluye señalando que: As a point to consider unless the buyers strongly object to showing these allowances on the invoices we would prefer showing these discounts on the face of the invoice. It would certainly simplify the payment procedure (Anexo C-1 a la réplica de BCFP).
(178) - Véase el Cuadro 2 anexo a la Decisión, cuyas conclusiones se reproducen más adelante; el cuadro refleja las cuotas de mercado que poseían conjuntamente las empresas productoras por países, mientras que algunas demandantes sostienen que la evolución de las cuotas de mercado individuales fue mucho más pronunciada.
(179) - Punto 3.2; el subrayado es mío.
(180) - ¿Qué alcance debe darse a este pasaje de la dúplica, en el que la Comisión, al examinar el dictamen del Profesor Hart, indica que el hecho de que la Decisión de la Comisión no hable de la existencia de un sistema de cuotas [...] no significa que no existiera tal sistema o que la Comisión no encontrara prueba de su existencia; con mayor motivo, ello no significa que sea necesario presumir, a efectos del presente procedimiento, que tal sistema no existió. De hecho, en una industria caracterizada por la fidelidad de la clientela y la existencia de acuerdos de suministro a largo plazo entre compradores y vendedores, la fijación de cuotas o el control de la producción por medio de la práctica colusoria es menos necesario, puesto que cada productor trabaja con sus clientes tradicionales ?
(181) - Al referirse a la oferta, el dictamen subraya la importancia adquirida por las nuevas calidades de pasta procedentes de Sudamérica y la introducción de técnicas de producción de pasta adoptadas por nuevas empresas, en particular canadienses, que penetraron en el mercado de la pasta. Las cuotas de mercado de la pasta Norscan eran menos importantes que en 1981, y los productores Norscan eran, en consecuencia, menos influyentes en el mercado. Las empresas fabricantes de papel mejoraron sus equipos, con el fin de poder utilizar la mayor variedad de pastas presentes en el mercado, y la capacidad de sustitución aumentó. Por último, se multiplicaron las adquisiciones de empresas consumidoras de pasta en Europa por importantes proveedores de los países nórdicos y de Estados Unidos.
(182) - Bowater y St Anne alegaron expresamente el motivo según el cual la Decisión no había abordado su situación concreta, al igual que lo hicieron las demandantes de Columbia Británica en los asuntos C-125/85 a C-129/85; por otra parte, estas últimas hicieron hincapié en que la Decisión no había examinado sus propios argumentos, presentados durante el procedimiento administrativo. Recordemos que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencias de 21 de diciembre de 1954, Francia/Alta Autoridad, 1/54, Rec. p. 7; Italia/Alta Autoridad, 2/54, Rec. p. 73, y de 20 de marzo de 1959, Nold/Alta Autoridad, 18/57, Rec. p. 89; sentencias de 7 de mayo de 1991, Oliveira/Comisión e Interhotel/Comisión, C-304/89 y C-291/89, Rec. pp. I-2257 y I-2283, apartados 18 y 14, respectivamente), éste puede, en caso necesario, examinar de oficio la existencia de vicios sustanciales de forma.
(183) - Apartado 1.6.
(184) - El subrayado es mío.
(185) - Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia Suiker, antes citada, apartado 174.
(186) - No obstante, el dictamen del Profesor Hart se refería esencialmente a los precios efectivos de las transacciones, considerando que, en relación con los miembros de la KEA, estos precios fueron diferentes de los anunciados; por el contrario, tanto el Profesor Jacquemin como el Profesor Phlips habían expuesto que el paralelismo de los precios anunciados podía explicarse por causas distintas de la concertación.
(187) - Véanse, por ejemplo, las sentencias de 29 de octubre de 1980, Van Landewyck y otros/Comisión (asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125), apartado 66; de 9 de noviembre de 1986, Michelin/Comisión (322/81, Rec. p. 3461), apartado 14; de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión (asuntos acumulados 43/82 y 63/82, Rec. p. 19), apartado 22; de 21 de febrero de 1984, Hasselblad/Comisión (86/82, Rec. p. 883), apartado 17; véase al respecto Pliakos, A.: Les droits de la défense et le droit communautaire de la concurrence, Bruylant, Bruselas, 1987, p. 396.
(188) - Rec. 1984, p. 915.
(189) - Sentencia de 17 de octubre de 1989, Dow Benelux/Comisión (85/87, Rec. p. 3137).
(190) - Helali, M.S.E. en La Convention européenne des droits de l' homme et les droits français et communautaire de la concurrence, RTDE, 1991, nº 4, pp. 609 y ss., especialmente pp. 627 y 628.
(191) - Bruylant, Bruselas 1987.
(192) - Op. cit., p. 398; el subrayado es mío.
(193) - Goffin, L., en La jurisprudence de la Cour de justice sur les droits de la défense, Cahiers de droit européen, 1980, pp. 127 y ss., especialmente p. 139.
(194) - Por ejemplo, sentencia de 30 de septiembre de 1982, Amylum/Consejo (108/81, Rec. p. 3107).
(195) - Por ejemplo, sentencia de 3 de julio de 1985, Abrias/Comisión (3/83, Rec. p. 1995).
(196) - Los subrayados figuran en el texto de la Comisión.
(197) - El télex mencionado en el apartado 62, enviado por Rayonier Nueva York a Rayonier Londres el 12 de septiembre de 1974, que aludía a reuniones entre productores escandinavos, no demuestra tampoco, en mi opinión, la participación de esta empresa, que no es parte demandante, en esas reuniones.
(198) - Por otra parte, Weyerhaeuser explicó en su recurso que en 1973 celebró un importante contrato con una empresa neerlandesa cuyo capital pertenece en parte a MacMillan. En dicho contrato se disponía que los precios serían fijados trimestral o semestralmente en función de las condiciones del mercado en Europa occidental. Estas circunstancias explican cómo pudo MacMillan ser informada sobre las intenciones de Weyerhaeuser. La Comisión no replicó sobre este punto.
(199) - Asociación Sueca de la Pasta y del Papel, que no es parte demandante en el presente asunto.
(200) - Recordemos que Cancel es la antigua denominación de Westar.
(201) - El apartado 67 de la Decisión reproduce una nota procedente de esta empresa, relativa a un encuentro con SCA, empresa sueca que tampoco es demandante, en el que se mencionan actitudes en materia de precios de esta última empresa y su valoración acerca de cuál debería ser el comportamiento de los proveedores de pasta con vistas a estabilizar los precios.
(202) - Recordemos que la sentencia de este Tribunal, de 27 de septiembre de 1988, anuló el apartado 3 del artículo 1 la Decisión, en la medida en que afectaba a la propia KEA, por haber recomendado los precios con arreglo al artículo II (A) de su Policy Statement .
(203) - Es decir: Chesapeake Corporation, Crown Zellerbach, Federal Paperboard Company, Georgia-Pacific Corporation, International Pulp Sales Company, ITT Rayonier, Mead Corporation, Scott Paper Company y Weyerhaeuser.
(204) - Puntos 33 y 34.
(205) - Véase el Anexo 15.1 al dictamen pericial.
(206) - Addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting on announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached sulphate hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977 .
(207) - Agrupación de interés económico que englobaba a diversos fabricantes franceses de pasta de papel, al Institut français pour le développement industriel y, hasta 1980, a MacMillan Bloedel. La GEC fue declarada en quiebra en febrero de 1981.
(208) - Una infracción análoga fue imputada a ITT Rayonier, sociedad que no es parte demandante y que no fue multada, así como a diferentes productores escandinavos que tampoco han interpuesto recursos.
(209) - Canadian Forest Products Ltd (destinatario nº 2 de la Decisión).
(210) - Véanse los apartados 72 a 76 de la Decisión.
(211) - Véase, por ejemplo, la sentencia de 11 de julio de 1989, Belasco (246/86, Rec. p. 2117), apartado 41, en la que el Tribunal de Justicia señaló que no es necesario que la empresa tuviera conciencia de infringir la prohibición del artículo 85; es suficiente que no pudiera ignorar que el objeto de la conducta que se le imputa era restringir la competencia .
(212) - Sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig (asuntos acumulados 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496); véase, a propósito de una cláusula de prohibida la exportación, la sentencia de 11 de enero de 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión (C-277/87, Rec. p. I-45) (publicación sumaria), apartado 3 del sumario de la sentencia, p. 46.
(213) - Sentencia Sandoz, antes citada, apartado 3 del sumario de la sentencia, p. 46.
(214) - Sentencia de 21 de febrero de 1984 (86/82, Rec. p. 883).
(215) - Apartado 46.
(216) - Sentencia antes citada.
(217) - Sentencia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión (107/82, Rec. p. 3151).
(218) - Sentencia de 7 de junio de 1983 (asuntos acumulados 100/80 a 103/80, Rec p. 1825).
(219) - Apartado 86; el subrayado es mío.
(220) - En caso de que este Tribunal no acoja mi opinión en cuanto a la anulación de los apartados 1 y 2 del artículo 1 de la Decisión, podrá, por una parte, remitirse a las observaciones que siguen por lo que respecta a los argumentos relativos a la inexistencia de un comercio intracomunitario de pasta de madera y, por otra, comprobar que las empresas destinatarias de la Decisión suministran cerca del 60 % de la pasta al sulfato blanqueada utilizada en la Comunidad, como se destaca en el apartado 140, que no ha sido refutado.
(221) - Sentencia de 30 de enero de 1985, BNIC/Clair (123/83, Rec. p. 391), apartado 29.
(222) - En el marco de la exposición oral conjunta, el asesor de las demandantes finlandesas expuso este argumento; no obstante, me permito destacar que en relación con estas demandantes no consta en el recurso el motivo basado en una discriminación.
(223) - Por ejemplo, sentencias de 5 de octubre de 1988, Sharp Corporation/Consejo (301/85, Rec. p. 5813), apartado 22; TEC/Consejo (asuntos acumulados 260/85 y 106/86, Rec. p. 5855), apartado 18; Silver Seiko/Consejo (asuntos acumulados 273/85 y 107/86, Rec. p. 5927), apartado 55.
(224) - Rec. 1988, p. 5844.
(225) - Observemos, a propósito de estas últimas, que sostienen que la Comisión prometió inicialmente que no se adoptaría ninguna Decisión en su contra si firmaban el compromiso; en todo caso, el examen de los anexos al recurso de Finncell pone de manifiesto la existencia de un escrito, de 9 de diciembre de 1984, dirigido por el asesor de las demandantes al Sr. Andriessen, Comisario, en el que se menciona: I confirm that the finnish respondents are prepared to give the same undertaking if the Commission determines to issue a decision [...], y, más adelante, The Finnish Respondents would like to ask you, to honour the extraordinary efforts which they have made in order to achieve a settlement and their readiness to commit themselves in such a way even in the case of a decision .
(226) - Véase a este respecto, en particular, la sentencia de este Tribunal, de 31 de marzo de 1965, Macchiorlati/Alta Autoridad (21/64, Rec. p. 227), en la que, para desestimar el argumento según el cual los funcionarios habían garantizado verbalmente que se reduciría un recargo, se indica, en particular, que las normas generales del Derecho que regulan, por una parte, el ejercicio de la autoridad administrativa y, por otra, la validez o eficacia de las transacciones, exigían que esta garantía fuese formalmente aprobada por las autoridades responsables de la Alta Autoridad (p. 246; el subrayado es mío).
(227) - Más adelante indicaré que la Decisión no impuso multa alguna por la participación en la KEA.
(228) - No obstante, la sentencia de este Tribunal, de 30 de enero de 1985, BAT/Comisión (35/83, Rec. p. 363), cuyo alcance me parece incierto, podría ser invocada en contra de mi opinión.
(229) - Apartado 131 de la Decisión.
(230) - Ibidem.
(231) - Véase el Cuadro 5 anexo a la Decisión.
(232) - Véanse, a este respecto, los apartados 72 a 76 de la Decisión.
(233) - Es preciso señalar que la KEA, en relación con la cual este Tribunal ha anulado anteriormente la Decisión, se encuentra en esta situación.