61988C0262
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. WALTER VAN GERVEN
presentadas el 30 de enero de 1990 (
*1
)
índice
Página
Introducción
Contexto
Las cuestiones primera y segunda
— La indemnización de despido
— Las pensiones
Cuestión intermedia
Las cuestiones tercera y quinta
— Las cuestiones tercera, letra a), y quinta
1. Hipótesis de aplicabilidad del artículo 119
2. Hipótesis de aplicabilidad de las Directivas sobre igualdad de trato
— La tercera cuestión, letra b)
La cuarta cuestión
Conclusión
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1.
Las cuestiones que la Court of Appeal ha plenteado al Tribunal de Justicia han surgido en el marco de un litigio entre el Sr. Douglas Harvey Barber (en lo sucesivo, «Barber») y Guardian Royal Exchange Assurance Group (en lo sucesivo, «Guardian»), sobre la compatibilidad de las condiciones en que fue despedido Barber con la Sex Discrimination Act 1975 y con el Derecho comunitario.
Contexto
2.
En 1948 Barber entró al servicio de Car & General Insurance Corporation Limited (en lo sucesivo, «C & G»), empresa que posteriormente fue absorbida por Guardian. Desde 1970 fue jefe adjunto de la oficina de declaraciones de siniestros de Guardian en South Yorkshire, Sheffield. Guardian cerró esta oficina. El 31 de diciembre de 1980 Barber fue despedido junto con otros trabajadores. Barber tenía a la sazón 52 años.
3.
Barber estuvo afiliado en un principio al fondo de pensiones del grupo C & G y posteriormente al Guardian Royal Exchange Pension Fund (en lo sucesivo, «fondo de pensiones»). Este fondo forma parte del «pension scheme» (en lo sucesivo, «régimen de pensiones») creado por Guardian en beneficio de sus trabajadores. Se trata de un «non contributory occupational pension scheme», es decir, un régimen profesional de pensiones financiado exclusivamente con aportaciones del empresario. Las autoridades competentes británicas («Occupational Pensions Board») reconocieron este régimen de pensiones de Guardian como un régimen «contracted-out» (régimen «convencionalmente excluido») en el sentido de la parte III de la Social Security Pensions Act 1975. Por esta razón, este régimen sustituye a la parte del régimen nacional de pensiones vinculada a los ingresos. (
1
)
4.
Por lo que respecta a los trabajadores de Guardian que no están sometidos a un capítulo aparte del régimen de pensiones, la edad normal para ser titular de una pensión está fijada en 65 años para los hombres y en 60 para las mujeres. Sin embargo, para los afiliados al fondo de pensiones de Guardian que, como Barber, anteriormente estuvieron afiliados al fondo C & G, la edad normal está fijada en 62 años para los hombres y en 57 para las mujeres. Además, el régimen de pensiones dispone que todos los trabajadores afiliados al fondo de pensiones tienen derecho inmediatamente a una pensión no sólo al alcanzar la edad normal de jubilación sino también cuando Guardian los «retira» en los diez años que preceden a la fecha en que cumplan dicha edad. (
2
)
5.
El vademécum del personal de Guardian contiene la mención de que se aplicarán condiciones particulares en caso de finalizar el contrato laboral antes de alcanzar la edad normal para ser titular de una pensión. Sobre este extremo el vademécum se remite al documento «Guide to Severance Terms» (en lo sucesivo, «régimen de despido»). En este documento se dispone que este régimen, por lo que atañe al personal fijo con más de diez años de servicio, forma parte de su contrato de trabajo.
Cuando el contrato de trabajo de dichos miembros del personal termina como consecuencia de jubilación anticipada («early retirement») o de despido por razones particulares de la empresa («redundancy») y dichos trabajadores todavía no han alcanzado la edad de 65 años (hombres) o de 60 años (mujeres) tienen derecho a las condiciones particulares previstas en el régimen de despido. Dos de estas condiciones tienen importancia en el presente asunto: las condiciones relativas al derecho a pensión («pension entitlement») (a continuación en el apartado 6) y las condiciones relativas a la indemnización de despido («terminal payment») (más adelante en el apartado 7).
6.
El régimen de despido concede a los trabajadores afiliados al fondo de pensiones y que hayan cumplido la edad de 55 años (hombres) y de 50 años (mujeres) —es decir, a los trabajadores a los que les queden diez años o, en el caso de los miembros del antiguo fondo C & G, siete años para alcanzar la edad normal de jubilación— el derecho a una pensión inmediata que se calculará según las normas del fondo de pensiones. En caso de despido, Guardian califica a estos trabajadores de «retirados». De acuerdo con la norma antes indicada (en el apartado 4) acerca del derecho a una pensión inmediata en caso de «retiro» diez años antes de alcanzar la edad normal de jubilación, el fondo de pensiones está obligado a conceder una pensión similar a los trabajadores afectados. Por lo que se refiere a los afiliados al fondo de pensiones que han trabajado diez años o más en Guardian, pero que no han cumplido la edad de 55 años (hombres) o de 50 años (mujeres), el régimen de despido se limita a conceder un derecho a una pensión diferida con arreglo a las normas del fondo de pensiones. Según esta disposición, Guardian no califica de «retirados» a los referidos trabajadores despedidos, de modo que éstos no pueden invocar la mencionada norma, relativa al retiro diez años antes de alcanzar la edad normal de jubilación, para percibir del fondo de pensiones una pensión inmediata. Estos trabajadores despedidos sólo perciben efectivamente las pensiones de jubilación al alcanzar la edad normal de jubilación.
7.
Además, el régimen de despido dispone que en caso de despido los trabajadores recibirán una indemnización cuya cuantía dependerá de si los afectados tienen derecho a una pensión inmediata. De ser éste el caso, se le concede al interesado una indemnización de despido igual a la indemnización de despido legal incrementada con un porcentaje que varía en función de la antigüedad. De no ser el caso, el interesado percibe, además de la indemnización legal de despido, una suma igual a cuatro o cinco semanas de sueldo —según la antigüedad— por cada año de servicio en la empresa con un máximo de 104 semanas de sueldo.
8.
Como ya se ha dicho, Guardian despidió a Barber a la edad de 52 años. No se le concedió una pensión inmediata. Recibió de Guardian una indemnización neta de despido de 18597 UKL, incluida la indemnización legal por importe de 3060 UKL. Además, podía tener derecho a una pensión diferida, pagadera a partir del momento en que cumpliera la edad normal de jubilación, fijada en 62 años. De haber sido Barber una mujer de 52 años, Guardian la habría considerado como «jubilada». Por consiguiente habría recibido automáticamente una pensión pero el importe de la indemnización de despido habría sido inferior.
9.
Barber estimó haber sido despedido en condiciones discriminatorias. Demandó a Guardian por violación de la Sex Discrimination Act 1975 y del Derecho comunitario ante el Industrial Tribunal y, tras la desestimación de su demanda, ante el Employment Appeal Tribunal. Este último declaró que Barber probablemente podría reclamar a los «trustees» del fondo de pensiones el pago inmediato de una pensión, ya que en el momento del despido estaba a menos de diez años de la edad normal de jubilación (supra, punto 4) y ya que su caso se podía equiparar con el de un trabajador «retirado», aunque se hubiera puesto fin a su contrato de trabajo como consecuencia del despido. Sin embargo, el Employment Appeal Tribunal consideró que no procedía pronunciarse sobre esta cuestión dado que en dicho procedimiento no se había emplazado a los «trustees» del fondo de pensiones.
Por otra parte, el Employment Appeal Tribunal estimò que la demanda de Barber carecía de fundamento por las tres razones siguientes: 1) La demanda de Barber no puede fundarse en la prohibición de discriminación prevista en la Sex Discrimination Act 1975 porque, aunque haya discriminación, dicha prohibición no es aplicable a los regímenes relativos a la muerte o a la jubilación («provision in relation to death or retirement») de acuerdo con el artículo 6(4) de dicha Ley. 2) En el asunto Burton (
3
) el Tribunal de Justicia ha declarado que la cuestión de si una persona tiene derecho a una prestación en el marco de un régimen de pensiones tiene por objeto el acceso a prestaciones de vejez que no se debe valorar con ayuda del principio de igualdad de retribución, sino a la luz del principio de igualdad de trato. 3) Por último, la Directiva 76/207 sobre igualdad de trato no tiene efecto directo en el Reino Unido y tampoco puede servir de ayuda para interpretar el artículo 6(4) de la Sex Discrimination Act, pues no están claras las consecuencias que acarrea la sentencia Burton, en relación con la Directiva sobre igualdad de trato, en el marco de una demanda que tiene por objeto un régimen profesional privado de pensiones.
10.
Barber recurrió contra esta sentencia del Employment Appeal Tribunal. En el marco de este recurso la Court of Appeal ha planteado a este Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)
Cuando una empresa despide a un grupo de trabajadores por reducción de plantilla en circunstancias análogas a las del presente caso y estos últimos perciben prestaciones en relación con dicho despido, esas prestaciones: ¿son “retribución” en el sentido del artículo 119 del Tratado CEE y de la Directiva sobre igualdad de retribución (75/117/CEE) o corresponden al ámbito de aplicación de la Directiva sobre igualdad de trato (76/207/CEE), o acaso ninguna de las dos cosas?
2)
¿ Es relevante para responder a la primera cuestión que una de dichas prestaciones sea una pensión pagada en relación con un Plan de Pensiones de empresa promovido por el empresario (“una pensión privada”)?
3)
¿Se infringe el principio de igualdad de retribución, recogido en el artículo 119 y en la Directiva sobre igualdad de retribución, en las circunstancias del presente caso si:
a)
se despide a un hombre y a una mujer de la misma edad por reducción de plantilla y, en relación con dicho despido, la mujer percibe una pensión privada inmediata y el hombre únicamente una pensión privada diferida, o
b)
el valor total de las prestaciones percibidas por la mujer es superior al valor total de las prestaciones percibidas por el hombre?
4)
En circunstancias como las del presente caso, ¿surten efecto directo el artículo 119 y la Directiva sobre igualdad de retribución?
5)
¿Es relevante para responder a la tercera cuestión que el derecho de la mujer para acceder a una pensión inmediata, prevista en las condiciones de despido, únicamente podía satisfacerse si reunía las condiciones necesarias para percibir una pensión inmediata con arreglo a lo estipulado en el Plan privado de Pensiones, ya que estaba siendo tratada por Guardian como jubilada, al habérsele privado de su puesto de trabajo dentro de los siete años anteriores a su edad normal de jubilación según el Plan de Pensiones?»
11.
Para una más amplia exposición de los hechos y del desarrollo del procedimiento, así como para el resumen de las observaciones de las partes, me remito al informe para la vista. En éste se expone igualmente el contexto normativo del presente litigio, por lo que aquí me limitaré a señalar las cuatro Directivas del Consejo aducidas por las partes en sus observaciones:
—
Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975; (
4
)
—
Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976; (
5
)
—
Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978; (
6
)
—
Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986. (
7
)
Las cuestiones primera y segunda
12.
Con la primera cuestión la Court of Appeal desea saber si todas las prestaciones que perciben los trabajadores despedidos, con arreglo a un régimen de despido como el de Guardian, deben calificarse de «retribución» en el sentido del artículo 119 del Tratado CEE y de la Directiva 75/117, o si están reguladas por la Directiva 76/207 o por otro texto comunitario. La segunda pregunta se limita a centrar la atención sobre el hecho de que la primera cuestión versa, entre otras, sobre pensiones concedidas de acuerdo con un régimen profesional de pensiones. Por tanto, no analizaré por separado esta segunda cuestión.
En la primera cuestión no se trata de saber si es contraria al Derecho comunitario una discriminación entre trabajadores masculinos y femeninos; este extremo es objeto de la tercera pregunta. La primera pregunta se refiere exclusivamente a la calificación, con relación al Derecho comunitario, de las dos prestaciones previstas por el régimen de despido: 1) el pago de una indemnización de despido, inclusive la indemnización mínima prescrita legalmente, a todos los trabajadores despedidos; 2) el pago (inmediato) de una pensión a los trabajadores despedidos que hayan alcanzado la edad de 55 años (hombres) o de 50 años (mujeres).
A continuación examinaré en qué medida están comprendidas estas dos prestaciones en el artículo 119 del Tratado CEE. No trataré por separado la Directiva 75/117, dado que la cuestión planteada tiene por objeto delimitar el ámbito de aplicación del artículo 119 y no la aplicación concreta del principio de igualdad de retribución, del que trata la Directiva 75/117. (
8
)
La indemnización de despido
13.
Con arreglo al artículo 119 del Tratado CEE se califica de «retribución» una gratificación distinta del sueldo o salario propiamente dicho cuando la gratificación es satisfecha, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. Como el Abogado General Sr. VerLoren van Themaat ha subrayado en sus conclusiones en el asunto Burton, (
9
) la expresión «en razón de la relación de trabajo» supone una relación de causalidad indisoluble entre la retribución y la relación de trabajo.
14.
Las partes no discuten que el importe de la indemnización de despido concedida por Guardian, que excede la indemnización mínima prescrita legalmente, debe calificarse de «retribución» en el sentido del artículo 119. Estoy de acuerdo con esto por las siguientes razones.
La relación de causalidad entre la indemnización de despido y la relación de trabajo está ilustrada claramente por el hecho de que el importe de la indemnización está en función de la antigüedad del trabajador despedido. Esta relación no desaparece por el hecho de que se pague la indemnización una vez finalizada la relación de trabajo. Desde Garland, (
10
) sentencia relativa a viajes concedidos a los trabajadores masculinos después de su retiro, consta en particular que pueden estar incluidas en el artículo 119 las gratificaciones concedidas una vez finalizada la relación de trabajo. Por otra parte, leo en la sentencia Worringham (
11
) una confirmación —si no explícita, al menos implícita— de la tesis de que las indemnizaciones de despido constituyen «retribución» en el sentido del artículo 119. En este sentido, el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 15 de esta sentencia que:
«los importes [...], englobados en el calado del salario bruto debido al empleado y que determinan directamente el cálculo de otras ventajas vinculadas al salario, tales como indemnizaciones por reducción de plantilla [...], constituyen un componente de la retribución del trabajador en el sentido del apartado 2 del artículo 119 del Tratado CEE, aunque sean retenidos inmediatamente por el empresario para ser ingresados por cuenta del trabajador en un fondo de pensiones»(traducción provisional) (la cursiva es mía).
Entiendo este pasaje en el sentido de que, cuando el empresario paga directamente a los trabajadores despedidos determinadas cantidades en el marco de un régimen de regulación de empleo, el Tribunal de Justicia las calificará a fortiori de «retribución». (
12
)
15.
¿También es válido lo que precede cuando se trata de la parte de la indemnización de despido que corresponde a la indemnización mínima legal de despido? En su informe en la vista, el representante del Reino Unido ha afirmado que no es aplicable el artículo 119 del Tratado CEE a dicha parte de la indemnización de despido. Según este representante, esta parte de la indemnización de despido es una gratificación que tiene el carácter de una prestación de Seguridad Social. De acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Defrenne 1, (
13
) esta parte legal de la indemnización de despido no se puede calificar de retribución pagada por el empresario.
No entiendo esta postura. Una retribución fijada por ley no queda por ello excluida del ámbito de aplicación del artículo 119. En la sentencia Defrenne II (
14
) el Tribunal de Justicia ha expuesto claramente (en el apartado 1 del fallo) que se puede invocar el artículo 119 ante los órganos jurisdiccionales nacionales «especialmente en caso de discriminaciones que tengan su origen directamente en disposiciones legales». Asimismo, el hecho de que la obligación de indemnizar, impuesta al empresario, esté inspirada en consideraciones de Seguridad Social no basta en mi opinión para excluir del ámbito de aplicación del artículo 119 la indemnización mínima. Se da la misma situación en relación con disposiciones legales en materia de salario mínimo. Pues bien, parece evidente que el salario pagado por un empresario -esté comprendido íntegramente en el artículo 119, aunque esté supeditado en todo o en parte a disposiciones legales en materia de salario mínimo.
Como ya se ha señalado, importa que haya una relación de causalidad indisoluble entre el empleo y la retribución: tal relación ya existe desde el momento en que el empresario paga una retribución con sus propios fondos a los trabajadores que emplea o ha empleado, por razón del trabajo prestado por éstos y en consecuencia «por razón de la relación de trabajo», aunque ello tenga lugar de acuerdo con disposiciones legales inspiradas en consideraciones de Seguridad Social.
16.
En síntesis, estimo que una indemnización de despido, incluso la indemnización mínima legal, que el empresario paga con arreglo a un régimen profesional a los trabajadores por él despedidos, constituye una «retribución» en el sentido del párrafo 2 del artículo 119 del Tratado CEE.
Las pensiones
17.
Antes de examinar si están contempladas en el artículo 119 del Tratado CEE las pensiones, tales como las que son objeto del litigio principal, deseo exponer detalladamente las características del régimen de pensiones de Guardian.
Como ya he señalado, se trata de un régimen profesional de pensiones reconocido por las autoridades competentes como un régimen «contracted-out». En dos asuntos precedentes, a saber, Worringham y Newstead, (
15
) el Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de conocer de tal régimen de pensiones «contracted-out». En Newstead (apartado 3) el Tribunal lo ha definido como sigue:
«Este régimen sustituye, con arreglo a la legislación vigente en el Reino Unido, al régimen nacional de pensiones de jubilación respecto a la parte de estas prestaciones cuya cuantía está vinculada al importe de las retribuciones percibidas por cada empleado. Los afiliados a un régimen de este tipo, que está calificado como régimen “convencionalmente excluido” (“contracted-out”), sólo pagan al régimen nacional cotizaciones reducidas, correspondientes a la pensión de base a tipo fijo que el régimen nacional ofrece a todos los trabajadores, independientemente de su salario. Están, por otra parte, obligados a cotizar al régimen profesional, según las condiciones previstas por el mismo.»
El régimen de pensiones de Guardian corresponde a esta definición, salvo en un punto: en el caso de Guardian se trata de un régimen «non contributory», es decir, un régimen en el que los trabajadores no tienen que pagar cotización alguna.
El régimen de pensiones de Guardian se caracteriza además por la existencia de un fondo de pensiones. En sus conclusiones en el asunto Worringham el Abogado General Sr. Warner expuso detalladamente el funcionamiento de un fondo de pensiones de este tipo. (
16
) La gestión del fondo está confiada a «trustees». El nombramiento de «trustees» recae sobre uno o varios representantes del empresario y, en general, también sobre uno o varios representantes del personal y/o del sindicato. Los «trustees» están obligados a desempeñar su función como personas de confianza, con plena independiencia respecto al empresario y a los trabajadores. El empresario hace aportaciones al fondo de pensiones que son calculadas por un actuario en función de las necesidades del fondo. Dichas aportaciones no se atribuyen a miembros individuales. Los «trustees» pagan las prestaciones del fondo de acuerdo con las normas del fondo de pensiones.
En mi análisis sobre si las pensiones concedidas en el marco de tal régimen están englobadas en el artículo 119 del Tratado CEE en caso de despido, debo prestar atención a las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Defrenne I, Bilka (
17
) y Newstead.
18.
En Defrenne I el Tribunal examinó si una pensión de vejez concedida en el marco de un régimen legal de Seguridad Social constituye una gratificación en el sentido del artículo 119. El Tribunal respondió negativamente a esta cuestión y en los apartados 7 a 9 lo motivó como sigue:
«7
que, si bien las gratificaciones que tienen el carácter de prestaciones de Seguridad Social, en principio, no son por ello extrañas al concepto de retribución, sin embargo no se pueden incluir en este concepto, tal como está delimitado en el artículo 119, los regímenes o prestaciones de Seguridad Social, en particular las pensiones de vejez, reguladas directamente por la Ley con exclusión de cualquier elemento de concertación en el seno de la empresa o del ramo profesional interesado, aplicables obligatoriamente a categorías generales de trabajadores;
8
que, efectivamente, dichos regímenes garantizan a los trabajadores el beneficio de un sistema legal en cuya financiación contribuyen los trabajadores, empresarios y eventualmente los poderes públicos en una medida que no depende tanto de la relación de trabajo entre empresario y trabajador como de consideraciones de política social;
9
que por consiguiente la contribución del empresario en la financiación de tales sistemas no constituye un pago directo o indirecto al trabajador»(traducción provisional).
Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que las cotizaciones al fondo de pensión pagadas por un empresario de acuerdo con un régimen de Seguridad Social legalmente regulado no están comprendidas en el artículo 119 por no estar determinadas tanto por la relación laboral entre empresario y trabajador como por consideraciones de política social.
19.
Con motivo de esta sentencia surgió la pregunta de si de ello se podía deducir a contrario que los pagos satisfechos directa o indirectamente por el empresario, con arreglo a un régimen profesional de pensiones de origen contractual, están contemplados en dicho artículo.
En la sentencia Bilka el Tribunal de Justicia ha confirmado que en efecto cabe razonar a contrario. Este asunto versaba sobre una pensión profesional complementaria creada por convenio colectivo y financiada exclusivamente por el empresario, de conformidad con la legislación alemana. Los trabajadores a plena jornada tenían derecho a dicha pensión, pero no así los trabajadores a tiempo parcial, en su mayoría mujeres. Después de haber comprobado que el régimen de pensiones controvertido había sido creado mediante un acuerdo entre el empresario y el comité de empresa y que además formaba parte de los contratos de trabajo celebrados con los trabajadores, el Tribunal declaró que las prestaciones concedidas a los trabajadores en virtud de dicho régimen estaban sometidas a la aplicación del artículo 119 (véanse los apartados 20 a 22 de la sentencia).
A mi modo de ver, debe interpretarse la sentencia en el asunto Bilka en el sentido de que a las pensiones concedidas de conformidad con un régimen profesional establecido contractualmente y financiado exclusivamente por el empresario cabe calificarlas de retribución — aunque sean iguales a las prestaciones de Seguridad Social — por haber sido establecidas (generalmente) previa concertación en el seno de la empresa en favor de una categoría particular de trabajadores, a saber, quienes trabajan en una empresa determinada, y, por tanto, están vinculadas con la relación laboral entre un empresario determinado y sus trabajadores.
20.
Las sentencia Defrenne I y Bilka han delimitado claramente el ámbito de aplicación del artículo 119 en lo que se refiere respectivamente a los regímenes de pensiones puramente legales y puramente contractuales. Pero ¿qué puede decirse de los regímenes «contracted-out»?
En sus conclusiones en el asunto Worringham (
18
) el Abogado General Sr. Warner señaló que un régimen «contracted-out» es un régimen de pensiones particular que no se ha establecido como complemento del sistema de Seguridad Social del Estado sino como total o parcialmente sustitutivo de éste. Por esta razón estimaba el Abogado General que semejante régimen está excluido del ámbito de aplicación del artículo 119. En dicho asunto, el Tribunal de Justicia enfocó, no obstante, el problema de interpretación de distinta forma que el Abogado General, de modo que no tuvo que pronunciarse sobre las consecuencias que entraña esta relación entre un régimen profesional de pensiones y el régimen de pensiones del Estado.
En Newstead se volvió a plantear esta cuestión. Al igual que el Sr. Barber, el Sr. Newstead estaba afiliado a un régimen profesional de pensiones reconocido como régimen «contracted-out». De conformidad con los requisitos de reconocimiento, impuestos por la Social Security Pensions Act 1975, dicho régimen preveía la concesión de una pensión de viuda (pero no de viudo) por el fallecimiento de un trabajador masculino casado. Dichas pensiones eran pagadas con cargo a un fondo financiado con las cotizaciones de los trabajadores masculinos. El empresario retenía del salario bruto dichas cotizaciones. Dado que los trabajadores femeninos no estaban obligados a cotizar al fondo, percibían un sueldo neto superior al de los trabajadores masculinos.
Por lo que se refiere al caso de autos me parecen interesantes especialmente los apartados 14 y 15:
«14
Es conveniente pues hacer constar que el elemento del que surge la cuestión controvertida no constituye ni una prestación pagada a los trabajadores ni una cotización pagada por el mismo empresario en nombre del empleado a un régimen de jubilación, que podrían considerarse como “gratificaciones satisfechas directa o indirectamente al trabajador” en el sentido del artículo 119.
15
La cuestión controvertida consiste por el contrario en la exacción de una cotización a un régimen profesional de jubilación. Este régimen contiene algunas disposiciones más favorables que el régimen legal de aplicación general y sustituye a este último. Por consiguiente, una cotización semejante debe, igual que toda cotización a un régimen legal de seguridad social, ser considerada como incluida en el ámbito de aplicación del artículo 118 del Tratado y no en el del artículo 119.»
21.
El Gobierno británico ve en la sentencia Newstead la confirmación de su tesis de que los regímenes «contracted-out», como el de Guardian, no están incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado CEE por subrogarse al régimen legal. En mi opinión es ésta una conclusión demasiado vaga.
Al leer la sentencia Newstead debe tenerse presente que era igual el salario bruto que pagaba el empresario a los hombres y a las mujeres. Así pues, en materia de retribución bruta no había discriminación alguna, la diferencia constatada radicaba en el salario neto y era exclusivamente el resultado de un régimen de pensiones para viudas impuesto por la Ley británica con miras al reconocimiento de los regímenes «contracted-out», por lo cual el empresario estaba obligado a retener del salario de sus trabajadores masculinos una cotización para dicha pensión. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia se refería a esta disposición particular impuesta por Ley en favor de las viudas y que seguía la pauta de la sentencia dictada en el asunto Defrenne I, en la que este Tribunal de Justicia excluyó del ámbito de aplicación del artículo 119 un régimen de pensiones establecido también por Ley.
Opino que se hace una extremada generalización de la sentencia Newstead cuando, como lo sugiere el Gobierno británico, también se excluye del ámbito de aplicación del artículo 119 el régimen del que aquí se trata, por su similitud con Defrenne I. Por el contrario, la situación en el caso de autos se parece a aquélla sobre la que tuvo que pronunciarse el Tribunal de Justicia en Bilka. En primer lugar, en el caso de autos el derecho a una pensión inmediata por despido no tiene su origen en una disposición legal que haga obligatorio este derecho para garantizar el paralelismo con una previsión análoga contenida en el régimen nacional de Seguridad Social en favor de los trabajadores despedidos en general. El origen de este derecho se halla en el régimen de despido de Guardian, que, como en Bilka, es de naturaleza puramente contractual. Además, se trata de un régimen que no es financiado mediante retención sobre el salario, como era el caso en Newstead, sino, como en Bilka, mediante aportaciones que el empresario paga con sus propios fondos a sus trabajadores en concepto de gratificación accesoria a través de un régimen de pensiones. En consecuencia, el régimen de pensiones de Guardian para trabajadores despedidos —así como la indemnización de despido con la que en el presente caso guarda estrecha relación y es parcialmente permutable— está sujeto a la aplicación del artículo 11?.
22.
Ya he señalado antes (en el apartado 17) que el régimen de pensiones de Guardian presenta dos características: por un lado, es financiado exclusivamente con las aportaciones del empresario y, por otro, dichas aportaciones son hechas al fondo de pensiones y las pensiones son concedidas por los «trustees».
A mi modo de ver, ninguna de estas caractrísticas modifica la postura antes adoptada. La primera característica confirma esta postura, pues por esta razón el presente régimen se aproxima (aún) más a Bilka (se trataba asimismo de una pensión financiada exclusivamente por el empresario).
Por otro lado, la segunda característica no obsta a la aplicación del artículo 119. Este artículo del Tratado contempla cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. Es evidente que las aportaciones que paga el empresario a los «trustees» del fondo de pensiones están destinadas a los trabajadores, cuyos intereses deben proteger los «trustees». Así pues, se debe calificar de gratificaciones satisfechas indirectamente a los trabajadores las sumas que el empresario paga a los «trustees» del fondo de pensiones y que éstos conceden a los trabajadores. Me parece pues que el Tribunal de Justicia ha confirmado esta tesis en la sentencia Worringham.
23.
En resumen, estimo que las pensiones que se conceden a los trabajadores despedidos, por mediación de los «trustees», de un fondo de pensiones financiado por aportaciones del empresario con arreglo a un régimen de pensiones reconocido como un régimen «contracted-out», constituyen «retribución» en el sentido del párrafo 2 del artículo 119 del Tratado CEE.
Cuestión intermedia
24.
La Comisión ha defendido en sus observaciones la tesis de que el Tribunal de Justicia en su sentencia Bilka ha suprimido la distinción, hecha anteriormente en la sentenda Burton, entre el «importe» de la prestación salarial (retribución en el artículo 119) y el «acceso» a dicha prestación (condiciones de trabajo, no contempladas por el artículo 119, sino por los artículos 117 y 118). De no ser así, entonces en todo caso puede hacerse dicha distinción únicamente en la hipótesis de dimisión, pues en el caso de despido no hay problema alguno de «acceso» a las indemnizaciones de despido.
Antes de responder a las cuestiones de la Court of Appeal sobre el carácter discriminatorio del régimen controvertido, examinaré si son fundadas estas tesis de la Comisión. En caso de que la Comisión tenga razón y se puedan incluir en el artículo 119 las condiciones que rigen el acceso al salario (incluida la indemnización o pensión en caso de despido), deberá responderse desde el punto de vista del artículo 119 a las cuestiones tercera y quinta y también a la cuarta cuestión, tal como lo ha indicado el Juez remitente en su petición. En caso contrario, deberá responderse a dichas preguntas a la luz de las Directivas sobre igualdad de trato que sean aplicables.
25.
Me parece conveniente resumir los hechos del asunto Burton. El Sr. Burton trabajaba al servicio de British Railways Board (BR), una persona jurídica de Derecho público. En el marco de una reorganización interna BR ofreció a algunos de sus trabajadores la posibilidad de dimitir según las condiciones fijadas en un convenio colectivo entre la dirección y los sindicatos. Dicho convenio establecía que solamente podían hacer uso de esta posibilidd los miembros del personal de 60/55 años (hombres/mujeres) o mayores. Los miembros del personal que tuvieran derecho a ello percibirían en caso de dimisión, además de una suma de dinero, una pensión anticipada. El Sr. Burton, que tenía 58 años, pidió poder retirarse en estas condiciones. BR denegó su solicitud por no tener la edad mínima exigida a los trabajadores masculinos.
En el apartado 8, el Tribunal de Justicia declaró :
«Resulta de ello que el problema de interpretación planteado al Tribunal no se refiere a la indemnización como tal, sino a saber si hay discriminación en lo que respecta a las condiciones de acceso al régimen de dimisión. Esta materia pertenece al ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 citada por el órgano jurisdiccional nacional y no al del artículo 119 del Tratado ni al de la Directiva 75/117»(traducción provisional).
26.
Entiendo este apartado de la sentencia en el sentido de que cuando se trata de «la indemnización misma» es aplicable el artículo 119. Por el contrario, si se trata de las condiciones en que se puede hacer uso del régimen de dimisión ya no es aplicable el artículo 119 sino la Directiva 76/207, aunque estas condiciones acarreen consecuencias económicas para el trabajador. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no ha definido con detalle el concepto de «indemnización» como tampoco el concepto de «condiciones (de acceso)» a un régimen determinado.
En Burton, el Tribunal se pronunció sobre una condición de acceso bien determinada, a saber, el diferente requisito de edad según el sexo para tener derecho a las ventajas previstas en el régimen de regulación de empleo al término de la relación laboral como consecuencia de dimisión voluntaria. El pronunciamiento del Tribunal de que este requisito de edad está comprendido por la Directiva 76/207 y no por el artículo 119, constituye la prolongación de la sentencia Defrenne III, (
19
) en la que el Tribunal, en relación con una cláusula por la que un contrato de trabajo de azafata expiraba en el momento de cumplir 40 años, declaró:
«que, en particular, el hecho de que determinadas condiciones de trabajo —como la fijación de cierto límite de edad— puedan tener consecuencias pecuniarias no es razón suficiente para incluir tales condiciones en el ámbito de aplicación del artículo 119, fundado en la estrecha relación entre la naturaleza de la prestación laboral y la cuantía del salario» (apartado 21) (traducción provisional).
No sólo en Burton, sino también en otras tres sentencias posteriores (Roberts, (
20
) Marshall (
21
) y Beets-Proper (
22
)), el Tribunal de Justicia ha estimado que un límite de edad esgrimido para poner término a una relación de trabajo constituye una condición de trabajo y más concretamente una condición de despido, cuya regularidad debe examinarse a la luz de la Directiva 76/207.
27.
En Bilka, el Tribunal de Justicia no tenía que examinar diferentes requisitos de edad en función del sexo sino, como ya se ha indicado (en el apartado 19), un requisito para la concesión de una pensión profesional complementaria instituida por convenio colectivo, según el cual sólo podían gozar de ella los trabajadores a plena jornada. El Tribunal estimó a la sazón que las prestaciones pagadas en virtud de dicho régimen están contempladas en el artículo 119 y que ciertamente podía tratarse de una discriminación prohibida por dicho artículo, porque el régimen en cuestión excluía principalmente a los trabajadores femeninos a tiempo parcial. (
23
)
Por tanto, surge la pregunta de si la decisión del Tribunal en Bilka es compatible con la anterior en el asunto Burton, y, en caso de no serlo, en qué medida Bilka superó a Burton.
28.
Efectivamente, a primera vista surge un problema de compatibilidad. No llego a comprender bien por qué un requisito de edad, al que está supeditada la concesión de una ventaja en materia de pensión, no está comprendido en el artículo 119 y por qué sí lo está un requisito relativo al trabajo a tiempo parcial, al que está supeditada asimismo la concesión de una ventaja en materia de pensión. Se trata en ambos casos de un requisito que condiciona el «acceso» a un régimen de pensiones. (
24
) Como tal se los debe distinguir de las condiciones salariales stricto sensu, que regulan por ejemplo la cuantía, los elementos constitutivos y el modo de cálculo del salario o, in casu, de las gratificaciones de despido, que dicho de otro modo regulan las «prestaciones» mismas.
Los requisitos relativos al acceso a las gratificaciones salariales (o de despido) repercuten sin duda alguna sobre las «prestaciones», en el sentido de que condicionan (la existencia o el momento de) las prestaciones, pero según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sentada en la sentencia Defrenne III, ello no constituye «motivo suficiente para englobarlas en el ámbito de aplicación del artículo 119, que se basa en la estrecha relación entre la naturaleza de la prestación laboral y la cuantía del salario» (apartado 21, ya citado en el apartado 26). Parece que la sentencia Burton se adhiere a esta jurisprudencia y que Bilka se aparta de ella.
29.
Existen tres soluciones para salir de este «estancamiento» aparente, pero antes conviene decir lo siguiente: la razón por la que surgen con tanta frecuencia problemas de delimitación entre el ámbito de aplicación del artículo 119 y el de las Directivas sobre igualdad de trato (aceptándose que el segundo imbrica al primero) radica efectivamente en que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en determinadas condiciones atribuye efecto directo entre particulares al artículo 119 pero no a las mencionadas Directivas (véanse más adelante los apartados 47 y 49). En caso de desaparecer o de perder importancia esta sustancial diferencia, los mencionados problemas de delimitación naturalmente, si no desaparecerían, al menos disminuirían.
Las tres soluciones son: o bien, de acuerdo con la sentencia Burton, restringir el ámbito de aplicación del artículo 119 a las condiciones salariales stricto sensu, relativas a la cuantía del salario y, por tanto, a las prestaciones mismas, en cuyo caso en este sentido se debe denegar a la sentencia Bilka el valor de precedente; o bien entender el ámbito de aplicación del artículo 119 en el sentido de que comprende todas las condiciones de trabajo que influyen directa o indirectamente sobre la cuantía del salario, dicho de otra forma aquéllas que tienen consecuencias pecuniarias para el trabajador, en cuyo caso se puede pensar que Bilka es la precursora de una concepción que rompe con la visión, restrictiva en este punto, plasmada en Defrenne III; o bien englobar Bilka y Defrenne III en una misma categoría y en consecuencia hacer una interpretación del artículo 119 que dé pleno sentido al artículo, teniendo en cuenta no obstante las materias reguladas en los artículos 117 y 118.
Permítaseme analizar brevemente cada una de estas soluciones.
30.
La primera solución tiene el mérito de adherirse a la idea del Tribunal de Justicia expresada en Defrenne III, apartados 19 y 20 (que preceden al apartado citado en el apartado 26 de estas conclusiones):
«que en contraste con las disposiciones de carácter esencialmente programático de los artículos 117 y 118, el artículo 119, limitado al problema de discriminaciones en materia salarial entre trabajadores masculinos y femeninos, constituye una norma especial cuya aplicación está supeditada a datos precisos;
que en estas circunstancias no se puede ampliar el alcance de este artículo a otros elementos de la relación de trabajo que no sean los previstos explícitamente»(traducción provisional).
En los apartados siguientes (al ya citado en el apartado 26) se exponen otros motivos en favor de la necesidad de una interpretación que no sea ampliativa: el artículo 119 tiene presente un factor determinado, a saber, salario igual para una prestación igual, y no las demás condiciones de empleo y trabajo, acerca de las cuales se presta atención a la posición especial de la mujer en el ámbito laboral; forzando la formulación del artículo 119 se puede poner en peligro la aplicabilidad directa del mismo y puede suponer una intromisión en las materias que los artículos 117 y 118 reservan a las autoridades en ellos mencionadas.
A esta solución se opone el hecho de que con todo da una interpretación restrictiva al artículo 119 en lo que se refiere a su ámbito de aplicación —mientras que el Tribunal de Justicia, dentro de este ámbito de aplicación, conserva una visión amplia en lo referente a los elementos que integran el concepto de «retribución»— y que tal interpretación es menos conforme con el principio de igualdad, en todos los aspectos, de los trabajadores masculinos y femeninos, principio cuya importancia fundamental ha subrayado (
25
) y aprovechado (
26
) reiteradamente el Tribunal de Justicia para dar, según el caso, una interpretación restringida o amplia a conceptos comunitarios.
31.
La segunda solución, de la que Bilka constituiría un primer paso para englobar en el artículo 119 todas las condiciones de trabajo que pueden tener consecuencias pecuniarias y que, por tanto, pueden influir directa o indirectamente sobre la retribución del trabajador, se caracteriza efectivamente por ventajas e inconvenientes opuestos. Aboga en su favor el dar al artículo 119 una interpretación tan amplia como posible conforme al principio de igualdad, sin hacer ya hincapié en el carácter «particular» o «excepcional» del artículo 119, en comparación con las disposiciones generales de los artículos 117 y 118, sino en la naturaleza jurídicamente obligatoria del artículo 119 en comparación (véase Defrenne III) con las «disposiciones esencialmente programáticas» de los artículos 117 y 118, de forma que se confiera al artículo 119 un contenido tan vasto como posible.
Esta solución tiene los inconvenientes de que, por otra parte, como la anterior solución, tampoco proporciona un criterio decisivo para delimitar el artículo 119 de los artículos 117 y 118 —el criterio de la influencia directa o indirecta sobre la retribución no es tan claro, aunque sea más fácil de aplicar que la distinción entre la «prestación misma» y las «condiciones de acceso» a la retribución— y de que tiene como consecuencia invadir el dominio que los artículos 117 y 118 reservan a los Estados miembros y a la Comisión.
32.
Queda la tercera solución, que consiste en englobar en una categoría común la sentencia Bilka y la jurisprudencia anterior.
Recuerdo que las sentencias dictadas en los asuntos Defrenne III, Burton, Marshall, Beets-Proper y aparentemente también en Roberts hacían relación todas ellas a un requisito o límite (de edad) respecto a la terminación de una relación de trabajo: dicho requisito o límite tenía por finalidad designar a los trabajadores a cuya relación de trabajo se pondría término con determinadas condiciones financieras. Desde este punto de vista, el requisito o límite de edad se presenta claramente como una condición de trabajo, más concretamente como una condición más amplia de despido o de terminación, es decir una condición por la que se seleccionan los trabajadores a cuya relación de trabajo se pone término. (
27
) Si, por el contrario, el requisito o límite de edad no desempeña tal cometido, sino que hace relación, como en el caso de autos, a la concesión de una indemnización de despido o una pensión a los trabajadores con respecto a los cuales ya se decidió terminar la relación de trabajo según otros factores (presumiblemente no discriminatorios), entonces se trata de una condición de retribución contemplada por el artículo 119. (
28
) Bilka, en el que no se trataba de un requisito de edad, tenía por objeto asimismo un requisito relativo a la concesión de un derecho a pensión (así también en la reciente sentencia dictada en el asunto Rinner-Kühn, que hace objeto del artículo 119 a un requisito relativo a la concesión de una retribución en caso de enfermedad).
En esencia la distinción hecha viene a decir que las condiciones de trabajo (inclusive las de despido u otras condiciones de cese) que regulan directamente el acceso a, es decir, la concesión de, un salario (inclusive la indemnización o pensión de despido) sí están incluidas en el artículo 119, pero no lo están las condiciones previas a éstas que rigen el nacimiento, la vida y la terminación de la relación de trabajo, aunque lleven vinculadas consecuencias pecuniarias o lleven consigo prestaciones financieras (como indemnizaciones de despido o pensiones).
Esta solución intermedia tiene el atractivo de dar su pleno contenido al ámbito de aplicación del artículo 119, englobando todas las condiciones de retribución en sentido amplio (pero no desmesuradamente amplio), y de no limitar estrictamente dicho ámbito de aplicación a las condiciones que regulan la cuantía, los componentes o el modo de cálculo de la retribución, de adherirse a las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia y de no invadir desmesuradamente el ámbito de aplicación de los artículos 117 y 118. En realidad, esta solución intermedia modera la segunda solución, demasiado amplia — y en mi opinión no sustentada suficientemente por los textos del Tratado—, por no englobar en el artículo 119 todas las condiciones de trabajo que pueden influir directa o indirectamente sobre la retribución, sino solamente aquéllas que regulan la concesión de (una parte de) la retribución y que por consiguiente se las debe distinguir de las que regulan otro elemento que no sea la retribución (por ejemplo la terminación de la relación de trabajo), aunque este otro elemento pueda dar lugar a una prestación económica.
33.
De cuanto precede puede parecer que me inclino por la tercera solución (intermedia): ésta da al ámbito de aplicación del artículo 119 un alcance amplio pero no excesivo y se adhiere a las sentencias del Tribunal de Justicia. Lleva a que el caso de autos se vea regulado por el artículo 119 del Tratado CEE, porque aquí el requisito de edad no tiene por finalidad designar los trabajadores a cuya relación de trabajo se pondrá término (en cuyo caso sería una condición de despido regulada por la Directiva sobre igualdad de trato: véanse más adelante los apartados 38 y siguientes), sino que más bien es un requisito de concesión de una indemnización o pensión de despido, que surte sus efectos una vez finalizada la relación de trabajo (en el caso de autos, como consecuencia del cierre de la oficina en la que trabajaba el Sr. Barber, y ello con respecto a todas las personas que allí trabajaban, hombres y mujeres por igual). (
29
)
Para el caso de que el Tribunal de Justicia no comparta mi opinión y estime que todas las condiciones de acceso al salario — y también el requisito de edad controvertido en el caso de autos— deben apreciarse exclusivamente a la luz de las Directivas sobre igualdad de trato (y que ninguna de estas condiciones está comprendida en el artículo 119), a continuación, para ayudar a evaluar las consecuencias de esta elección, seguiré una doble vía, es decir, examinaré tanto la hipótesis de aplicación del artículo 119 como la hipótesis de aplicación de las Directivas sobre igualdad de trato. En el curso de este análisis se volverá a tratar brevemente del efecto temporal de la eventual decisión del Tribunal en caso de considerar efectivamente aplicable el artículo 119 a casos como el presente (véase más adelante el apartado 37).
34.
Resumiendo mi respuesta a esta cuestión intermedia, estimo que las condiciones de trabajo (tal como un requisito de edad) que regulan directamente el acceso, es decir, la concesión de una retribución (inclusive una indemnización o una pensión de despido), están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 119, mientras que las condiciones de trabajo (como un requisito de edad) que rigen (entre otras) la terminación de la relación de trabajo están comprendidas en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre igualdad de trato, aunque dicha terminación lleve vinculadas consecuencias pecuniarias o dé lugar a prestaciones económicas.
Las cuestiones tercera y quinta
35.
La tercera cuestión parte del hecho de que en el caso de autos son tratados distintamente un hombre y una mujer de la misma edad que son despedidos en las mis- mas circunstancias. En la letra a) de la cuestión se indica que la mujer percibe una pensión inmediata, mientras que el hombre sólo puede tener derecho a una pensión diferida. En la letra b) ya no se tiene en cuenta esta diferencia, sino que se señala que el valor total de todas las prestaciones en el caso de la mujer despedida es superior al caso del hombre despedido. La Court of Appeal desea saber si estas diferencias de trato son contrarias al principio de igualdad de retribución establecido en el artículo 119.
La quinta cuestión es difícil de entender. La entiendo en el sentido de que la Court of Appeal desea saber si la diferencia de trato comprobada continúa siendo discriminatoria cuando resulta de una estipulación en el particular régimen profesional de pensiones de Guardian que, en caso de despido, trata al trabajador como jubilado al habérsele despedido dentro de los siete años anteriores a la edad normal para la pensión legal (que, así se sobreentiende, de conformidad con la edad fijada en la legislación británica para la pensión nacional también difiere según el sexo y que, en particular, es anterior para las mujeres). Así pues, en el fondo se trata de saber si un régimen profesional, que en caso de despido prevé diferentes requisitos de edad según el sexo para conceder una pensión inmediata, constituye un régimen contrario al Derecho comunitario cuando dicho requisito de edad es el reflejo de un requisito de edad diferente según el sexo, previsto tanto por el régimen profesional según se deduce de la legislación británica para la pensión nacional, como también por el régimen nacional a efectos de concesión de pensiones de vejez o jubilación.
Las cuestiones tercera, letra a), y quinta
36.
En el presente asunto la diferencia de trato tiene su origen en el diferente requisito de edad según el sexo previsto por el régimen de despido. De acuerdo con la postura adoptada anteriormente, semejante requisito de edad, como el que se refiere directamente en el caso de autos a la concesión de derechos a pensión, está incluido en el artículo 119. Con todo, como ya he indicado en el apartado 33, también examinaré la hipótesis de que, según el Tribunal de Justicia, se debe apreciar dicho requisito a la luz de las Directivas sobre igualdad de trato.
1. Hipótesis de aplicabilidad del artículo 119.
37.
En caso de que, como se ha expuesto (en el apartado 34), se considere aplicable el artículo 119 a un requisito de edad diferente según el sexo, como consta en el régimen de despido analizado, no hay dificultad alguna para hablar de una discriminación prohibida. En efecto, en esta hipótesis es evidente que constituye discriminación manifiesta un requisito de edad que difiera según el sexo.
De compartir el Tribunal de Justicia esta opinión podría surgir un problema de efecto en el tiempo en relación con la edad legal de jubilación para conceder una pensión de vejez o jubilación. En efecto, el Consejo estaba convencido, en particular al adoptar la Directiva 86/378, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social, de que el artículo 119 no contemplaba semejante requisito de edad, y admitió por el momento una edad de jubilación diferente según el sexo en la letra a) del apartado 1 del artículo 9 de esta Directiva (véase, a continuación, el apartado 38). Esto podría ser un motivo para, de conformidad con lo admitido por el Tribunal de Justicia en Defrenne II, formular una reserva por razones de seguridad jurídica sobre el efecto en el tiempo de la nueva interpretación propugnada en lo referente específicamente al requisito de edad al que se refiere la mencionada disposición. En el caso de autos, no obstante, no hay motivo alguno para ello, porque el análisis del mencionado artículo 9 pondrá de manifiesto (en el apartado 39) que no es aplicable en caso de despido.
2. Hipótesis de aplicabilidad de las Directivas sobre igualdad de trato
38.
¿Qué Directiva sobre igualdad de trato es aplicable? Esta pregunta surge como consecuencia de la excepción autorizada a los Estados miembros y prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 79/7 y en la letra a) del apartado 1 del artículo 9 de la Directiva 86/378 —éstas son las Directivas sobre igualdad de trato en materia de Seguridad Social— por lo que se refiere a la fijación de una edad para la concesión de las pensiones de vejez o de jubilación (por lo que respecta a la última disposición mencionada, véase el apartado 37 anterior). Por el contrario, la Directiva 76/207, relativa a la igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, no contiene semejante excepción.
En mi opinión, el requisito de edad contenido en el régimen de despido de Guardian está comprendido en el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207, que dice así:
«La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo» (la cursiva es mía).
El Tribunal de Justicia precisó detalladamente este texto en el asunto Roberts, entre otros. En esta sentencia declaró el Tribunal que el concepto de «despido» de la citada disposición debe entenderse en sentido amplio; tan ampliamente que, según el Tribunal, comprenda el despido colectivo y más concretamente un requisito de edad para conceder una pensión en caso de tal despido (véanse la nota 28 y los apartados 42 y 43). (
30
)
39.
En sus observaciones, Guardian hace valer que el régimen de despido analizado está comprendido en la Directiva 86/378, es decir, la Directiva de Seguridad Social relativa a los regímenes profesionales y, por tanto, la única Directiva pertinente en este caso (la Directiva 79/7 se refiere a los regímenes legales de Seguridad Social). Con este fin, Guardian invoca el tercer guión de la letra a) del artículo 4, que establece que la Directiva se aplicará:
«a)
a los regímenes profesionales que aseguren una protección contra los siguientes riesgos:
—
[...]
—
[...]
—
vejez, incluido el caso de jubilaciones anticipadas;
—
[...]
—
[...]» (la cursiva es mía).
Según Guardian se debe leer este artículo en relación con la mencionada excepción concedida a los Estados miembros y prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 9 de la misma Directiva. Pues bien, el Reino Unido parece haber hecho uso de la facultad allí prevista, para desviarse del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a la fijación de un requisito de edad para la concesión de una pensión como la prevista en el régimen de despido controvertido.
¿Qué pensar de esto? En primer lugar se debe recordar que el Consejo aprobó la Directiva 86/378 bastante tiempo después de los hechos del litigio principal. Además, la citada disposición del artículo 4 no es aplicable en ningún caso a una situación como la presente, en la que el empresario despidió al trabajador. El término «jubilaciones anticipadas» se refiere exclusivamente a regímenes de terminación voluntaria del contrato de trabajo y no es válido para el caso de despido obligatorio: con respecto a esta última materia (que es claramente una condición de despido, y por tanto una condición de trabajo, regulada por la Directiva 76/207, en contraposición a la primera materia, que pertenece más bien al ámbito de la Seguridad Social) tampoco cabe invocar la excepción a la que se refiere el artículo 9 de la Directiva 86/378. Ello tanto más por cuanto, según el Tribunal ha resuelto expresamente en relación con la disposición «hermana» del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 79/7, la materia de la Seguridad Social constituye una excepción al ámbito de aplicación de la Directiva 76/207, y por tanto debe interpretarse en sentido estricto (véanse la cita y la remisión que se hacen en el apartado 42). Este juicio también es válido para el apartado 1 del artículo 9 de la Directiva 86/378, que por la misma razón se debe interpretar estrictamente.
Por consiguiente, comparto la opinión de que la diferencia de trato aquí aludida —en la hipótesis ahora examinada— debe ser apreciada con arreglo al apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207. Según esta disposición se deben aplicar a los hombres y a las mujeres las mismas condiciones de despido.
40.
Aún queda por analizar si la prohibición de discriminación del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207 —en la hipótesis examinada— es aplicable cuando, en el régimen de despido, el requisito de edad, diferente según el sexo, es el reflejo de un diferente requisito de edad según el sexo, previsto tanto por el régimen profesional de pensiones como por el régimen legal de pensiones para la concesión de una pensión de vejez o de jubilación. Esto constituye el objeto de la quinta cuestión, tal como la entiendo. Para responder a esta cuestión me basaré en las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Burton y Roberts, que, sin embargo, en este punto dan muestras de cierta evolución.
41.
En la sentencia Burton, apartados 10 a 16, el Tribunal de Justicia ha seguido un razonamiento que resumo como sigue. El Tribunal parte de la tesis de que, para dilucidar si es discriminatorio un trato diferente según el sexo, se debe tomar en consideración la relación entre las medidas objeto del litigio y los regímenes nacionales en materia de edad normal de jubilación. El Tribunal observa que en la legislación británica la edad mínima para acceder al derecho a pensión en el régimen nacional está fijada en 60 años para los trabajadores femeninos y en 65 años para los masculinos y que esta diferencia de trato concuerda con la letra a) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 79/7; El régimen de jubilación voluntaria controvertido de British Railways Board permite gozar de determinadas prestaciones al trabajador que pone fin a su empleo en los cinco años anteriores a la edad normal de jubilación. La única diferencia entre las prestaciones en favor de los hombres y de las mujeres proviene pues de la unión del régimen de jubilación voluntaria con el sistema de pensiones, que está regulado por las disposiciones británicas en materia de Seguridad Social. En estas circunstancias, expone el Tribunal, no se puede considerar discriminatorio el régimen de jubilación voluntaria, en el sentido de la Directiva 76/207.
42.
En Roberts la situación era diferente. Se trataba de un régimen de regulación de empleo que Tate & Lyle Industries Ltd había decidido de acuerdo con el sindicato en el marco de un despido colectivo con motivo del cierre de un almacén. Según este régimen se concedió a todos los trabajadores despedidos mayores de 55 años, tanto mujeres como hombres, además de una suma en metálico una pensión con efectos inmediatos. La Sra. Roberts, que tenía 53 años en el momento del despido, consideró que este régimen era discriminatorio porque los trabajadores masculinos despedidos diez años antes de la edad normal de jubilación para los hombres tenían derecho a una pensión inmediata, mientras que los trabajadores femeninos despedidos sólo tenían este derecho cinco años antes de la edad normal de jubilación.
En este asunto el Tribunal de Justicia parte de la siguiente consideración (apartado 33):
«Aun si a primera vista, según el régimen de jubilación que examinamos, no hay ninguna diferencia de trato en lo que se refiere a las condiciones de despido para las mujeres y para los hombres, procede sin embargo examinar si la determinación de una misma edad legal para la concesión de la pensión anticipada no constituiría con todo una discriminación por razón de sexo, teniendo en cuenta la diferencia de edad que existe, según el sistema legal de Seguridad Social en el Reino Unido, para el acceso de los hombres y de las mujeres a la pensión de jubilación.»
El razonamiento ulterior del Tribunal en Roberts (apartados 34 a 36) es el siguiente. Como en Burton, el Tribunal de Justicia reconoce que de acuerdo con el artículo 7 de la Directiva 79/7 la legislación nacional puede apartarse del principio de igualdad de trato. Fundándose en la importancia fundamental de este principio y remitiéndose al artículo 1 de la Directiva 76/207, el Tribunal declara, no obstante, que la materia de la Seguridad Social tal como está regulada en la Directiva 79/7 constituye una excepción al ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 y que por tanto debe interpretarse de manera restrictiva. En consecuencia, la excepción prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 79/7 sólo es aplicable para
«la fijación de la edad de jubilación para la concesión de las pensiones de vejez y de jubilación, y las consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones de Seguridad Social» (el Tribunal ha añadido las palabras en cursiva al texto de la citada disposición).
Pues bien, concluye el Tribunal en Roberts, no se trata de prestaciones de Seguridad Social, sino de «despido» en el sentido del artículo 5 de la Directiva 76/207:
«En tales condiciones, la concesión de una pensión a trabajadores despedidos de la misma edad constituye únicamente una medida colectiva que se tomó con independencia del sexo de los despedidos para garantizar a todos los mismos derechos.»
43.
En Roberts el Tribunal de Justicia ha sentado expresamente que un régimen que supedita la concesión de una pensión de despido a un mismo requisito de edad para hombres y mujeres no es discriminatorio, aunque en el Estado miembro de que se trate exista un régimen nacional de pensiones con diferentes edades de jubilación según el sexo. Con otras palabras, no es obligatoria la existencia de una relación entre el régimen legal y el régimen de despido controvertido en Burton. La única cuestión que subsiste después de la sentencia Roberts es la de saber si el Derecho comunitario todavía autoriza dicha relación.
En mi opinión se debe responder negativamente a esta pregunta por los mismos motivos en los que se basa la sentencia Roberts, a saber, que debe interpretarse en sentido estricto la excepción contenida en el artículo 7 de la Directiva 79/7 y que cabe apartarse con todo del principio de igualdad de trato en lo referente a la fijación de la edad normal de jubilación y a las consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones de Seguridad Social y por tanto no cabe en lo referente a las condiciones de despido referidas en el artículo 5 de la Directiva 76/207. Estimo que esta tesis es válida para todas las condiciones de despido, inclusive —en la hipótesis de aplicabilidad de dicha Directiva que ahora se examina— el requisito de edad al que se supedita la concesión de una pensión en caso de despido. En consecuencia, la respuesta a la pregunta formulada en el apartado 40 es la siguiente: el hecho de que se prevean diferentes edades de jubilación en el régimen nacional de pensiones —de conformidad con la excepción contenida en el artículo 7 de la Directiva 79/7— y en un régimen profesional de pensiones, relacionado con aquél, no puede influir en la interpretación del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207.
44.
Sugiero, en resumen, que el Tribunal de Justicia responda como sigue a la letra a) de la tercera cuestión y a la quinta cuestión:
«1)
En la hipótesis, que propugno, de que sea aplicable el artículo 119 del Tratado CEE: que este artículo se opone a la fijación en un régimen profesional de un requisito de edad diferente según el sexo para la concesión de una pensión inmediata de despido que debe ser calificada de “retribución”.
2)
En la hipótesis subsidiaria de que no sea aplicable el artículo 119: que un requisito de edad diferente según el sexo, contenido en un régimen profesional, para la concesión de una pensión inmediata de despido, es una condición de despido discriminatoria prohibida por el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207.»
La tercera cuestión, letra b)
45.
Recuerdo que el régimen de despido de Guardian concede una superior indemnización de despido a los trabajadores despedidos que no tienen derecho a una pensión inmediata. Sin embargo, las partes en el litigio principal convienen en que el valor de la pensión inmediata —el valor actuarial según entiendo— es superior al importe de la mayor indemnización de despido. Con la tercera cuestión, letra b), la Court of Appeal desea saber si existe discriminación contraria al Derecho comunitario cuando el valor total de las prestaciones percibidas por un trabajador femenino despedido es superior al valor total de las prestaciones percibidas por un trabajador masculino.
46.
En la medida en que la cuestión se refiera a la diferencia constatada en el valor total de las prestaciones concedidas a hombres y mujeres de la misma edad, se podrá responder de la misma forma que en el apartado 44.
Sin embargo, la cuestión suscita un problema accesorio por cuanto puede sugerir que, en caso de ser aplicable el artículo 119, no se infringe el principio de igualdad de retribución que contiene mientras el valor total de las prestaciones sea igual, aunque esté integrado por elementos diferentes según el sexo, pero que se compensan mutuamente.
En mi opinión, el principio de igualdad de retribución implica igualdad a nivel de cada uno de los componentes del salario. De no ser así, se pondría seriamente en peligro la posibilidad de que el Juez pueda imponer dicho principio. Efectivamente, en tal caso el Juez se vería obligado a apreciar y a comparar las más diversas ventajas que los empresarios conceden a sus trabajadores. Esto puede llevar consigo un complicado análisis material que no garantice la igualdad de la retribución total con tanta eficacia como es comparar con mayor facilidad la igualdad de cada uno de los componentes por separado. (
31
)
En consecuencia, propongo que se complete como sigue la respuesta dada en relación con la cuestión anterior: el principio de igualdad de retribución implica la igualdad a nivel de cada uno de los componentes del salario.
La cuarta cuestión
47.
Con la cuarta cuestión la Court of Appeal desea saber si el artículo 119 del Tratado CEE y la Directiva sobre igualdad de retribución tienen efecto directo en circunstancias como las del presente caso.
Así formulada —en relación con el artículo 119 (y con la Directiva de aplicación)— esta cuestión no presenta dificultad especial alguna. En efecto, desde la sentencia Defrenne II es reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 119 tiene efecto directo, incluso entre particulares, cuando se trata de discriminaciones directas que pueden ser detectadas con ayuda de los criterios del artículo 119 según un análisis puramente jurídico (apartado 21). Como se ha dicho, se puede determinar plenamente la discriminación valiéndose de los criterios previstos en el artículo 119, según lo ha aclarado la jurisprudencia del Tribunal, y, por tanto, de acuerdo con un análisis jurídico.
El hecho de que la discriminación comprobada radique en un requisito de acceso (a saber, de edad) a la retribución no hace que la discriminación sea indirecta, a menos que clara y evidentemente se base directamente en la diferencia entre hombres y mujeres.
48.
Como se ha expuesto antes (en los apartados 24 y siguientes) al tratar la cuestión intermedia, comparto la opinion de que el requisito de edad controvertido está incluido en el ámbito de aplicación del artículo 119. No obstante, para el caso de que el Tribunal no comparta mi opinión, y por tanto subsidiariamente, deseo examinar la cuestión de si tiene un efecto directo similar el artículo 5 de la Directiva 76/207, que opino es aplicable en este caso (véanse los apartados 38 y siguientes). Una respuesta afirmativa a esta pregunta supondría que el Sr. Barber, en el litigio con su anterior empresario, Guardian, pendiente ante el Juez nacional, podría invocar el principio de igualdad de trato del artículo 5 de la Directiva, por lo que el Juez nacional no debería tomar en consideración el artículo 6 (4) de la Sex Discrimination Act 1975, que declara que la prohibición de discriminación contenida en dicha Act no es aplicable a regímenes «relativos a la defunción o la jubilación».
Para responder a esta pregunta se debe tener presente que la desigualdad de trato controvertida aparece en un régimen de despido que forma parte del convenio laboral celebrado entre Guardian y sus trabajadores y que se remite al régimen profesional de pensiones de Guardian, que fue reconocido por las autoridades británicas competentes (el «Occupational Pensions Board») como un régimen «contracted-out» en el sentido de la Social Security Pensions Act 1975 (véanse los apartados 3 y siguientes). Además de esto, las autoridades (en este caso el «Inland Revenue») también conceden beneficios fiscales a los regímenes profesionales de pensiones cuando reúnen determinadas condiciones. (
32
)
49.
En su sentencia en el asunto Marshall, precisamente en relación con la Directiva 76/207 aquí mencionada, el Tribunal de Justicia ha declarado:
«que una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona. Conviene, pues, examinar si en el presente caso se puede considerar que la demandada ha actuado en calidad de particular» (apartado 48).
Según parece, (
33
) en esta sentencia el Tribunal de Justicia ha basado su jurisprudencia en el concepto de «estoppel» o en el principio de nemo auditur, (
34
) lo cual significa que el Estado miembro (al cual la Directiva le haya impuesto obligaciones) que no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva en los plazos fijados o lo haya hecho de forma incorrecta no puede invocar su negligencia contra los particulares que le opongan las disposiciones de dicha Directiva. Sin embargo, en la misma sentencia el Tribunal ha aclarado que el término Estado miembro no sólo denota al Estado como autoridad sino también como empresario y que el término Estado también comprende los organismos públicos (
35
) (autónomos) (sin precisar, con todo, qué debe entenderse con esta última expresión (
36
)). Dado que en el asunto Marshall (desde el punto de vista del Juez remitente) se trataba de un organismo público, el Tribunal de Justicia estimó que la disposición del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva tenía efectivamente en tal caso efecto directo por ser «lo suficientemente precisa para ser invocada por un justiciable» (apartado 52).
En posteriores sentencias el Tribunal de Justicia ha confirmado reiteradamente que una Directiva por sí sola no puede crear obligaciones a cargo de los particulares y que una disposición de una Directiva no puede ser invocada como tal contra un particular. (
37
) Si es lo suficientemente precisa puede ser invocada, no obstante, por los particulares contra un Estado miembro y también contra los organismos públicos. Es en este contexto donde debe examinarse el efecto directo del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207 en un litigio entre particulares.
50.
Antes de proceder a este examen quiero señalar que, aunque dicho artículo no tuviera efecto directo entre particulares, el Juez nacional estaría obligado, empleando palabras del Tribunal en la sentencia Von Colson y Kamann: (
38
)
«a dar a la Ley adoptada en aplicación de la Directiva [se trata igualmente de la Directiva 76/207/CEE], en la plena medida en que su Derecho nacional le conceda la facultad de apreciación, una interpretación y aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario» (apartado 3 del fallo) (traducción provisional).
Esta obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales nacionales se ha visto confirmada en numerosas sentencias posteriores. (
39
)
En esta hipótesis no se trata del efecto directo entre particulares de la Directiva en cuestión, sino del efecto natural de la Ley nacional tal como la interpretan los Jueces de conformidad con el Derecho comunitario. (
40
) En mi opinión, ello implica que esta interpretación conforme con la Directiva no puede limitarse a la interpretación de la legislación nacional una vez promulgada la Directiva en cuestión o la legislación nacional adoptada especialmente para adaptar el Derecho nacional a la Directiva. (
41
) Frecuentemente tendrá por objeto la legislación nacional de adaptación —también así en la sentencia Von Colson—, pero ello no es imprescindible. Difícilmente se puede justificar el limitar el requisito de una interpretación conforme con la Directiva a la propia legislación de adaptación (con independencia de la dificultad de establecer si determinada disposición nacional ha sido dictada o no para incorporar una Directiva), pues la Directiva, desde el momento de su adopción y a fortiori desde el momento en que expira el plazo para ser incorporada en el Derecho nacional, forma parte integrante del Derecho comunitario y éste, como tal, prevalece sobre todas las disposiciones de Derecho nacional.
Por otra parte, la sentencia Von Colson del Tribunal de Justicia resulta especialmente instructiva para el presente caso no sólo porque en ella también se trataba de la Directiva 76/207, sino sobre todo porque el Juez nacional alemán había sacado de la sentencia la conclusión de que él no podía interpretar una disposición particular de Derecho alemán según las normas de interpretación normales y usuales en su ordenamiento jurídico, sino que por el contrario debía interpretarla de manera estrictamente literal, de forma que cupiera una solución más conforme con la Directiva, basándose en una disposición general de Derecho nacional. (
42
) De ello se deduce que el Derecho comunitario puede poner límites a determinados métodos de interpretación aplicados en el ordenamiento jurídico nacional, sin obligar naturalmente al Juez nacional a hacer una interpretación contra legem. (
43
)
51.
Al analizar la cuestión del efecto directo entre particulares del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207 prestaré atención a dos extremos. En primer lugar, si en las circunstancias particulares de este litigio (véase el apartado 48, párrafos 2 y 3) se debe atribuir efecto directo horizontal a la referida disposición, dada la función desempeñada por la autoridad con respecto a los regímenes «contracted-out» (véase el apañado 52). A continuación, independientemente de lo que precede, surge la pregunta de si en todo caso no le corresponde a la referida disposición un efecto directo entre particulares en virtud de otras normas y, en particular, en virtud de disposiciones de Derecho internacional que forman parte del Derecho comunitario (véase el apartado 53). Antes de abordar estas cuestiones, diré algo sobre el concepto de «efecto directo horizontal».
El efecto directo de una disposición entre particulares, denominado efecto directo horizontal, es un concepto indeterminado y ambiguo que no intentaré definir. En relación con el artículo 119 del Tratado CEE, manifiestamente estimó el Tribunal de Justicia en Defrenne II que una disposición tiene efecto horizontal cuando impone obligaciones no sólo a los Estados miembros sino también a particulares, en este caso trabajadores; obligaciones a las que corresponden derechos en la persona de otros particulares, trabajadores. El Tribunal consideró entre otras cosas:
«que (el artículo) asimismo es aplicable a todos los acuerdos que implican un régimen colectivo de trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos entre particulares» (apartado 39) (traducción provisional).
De ello podría resultar que el Tribunal de Justicia también viera en el artículo 119, por su carácter de «Derecho imperativo»(ibidem), una obligación por parte de los particulares de atenerse, en las relaciones contractuales, a la prohibición de discriminación del artículo. En Marshall, el Tribunal dio el mismo significado al concepto de efecto horizontal, pero negando dicho efecto a una disposición de la Directiva, porque, por precisa que sea, no puede imponer obligaciones a los particulares, de forma que otros particulares tampoco pueden invocar contra ellos dicha disposición.
Sin embargo, en Marshall, al fundamentar el efecto directo de una Directiva frente a un Estado miembro en la omisión de éste de adaptar el Derecho nacional a la Directiva (véase el apartado 49), se situó en otro plano la cuestión del efecto directo horizontal de las disposiciones de las Directivas y, por consiguiente, en las relaciones entre particulares, como es el caso aquí, se debe formular la cuestión de otra forma. Ahora la cuestión ya no tiene por objeto saber concretamente si el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207 impone a Guardian obligaciones a las que corresponden derechos en la persona del Sr. Barber —la disposición no lo impone por sí sola—, sino si el Sr. Barber puede oponer a Guardian la omisión de un Estado miembro, que no ha cumplido su obligación de incorporar el Derecho comunitario, siendo así que por dicha omisión el Sr. Barber se ve perjudicado en sus derechos.
52.
De este modo, la cuestión del efecto directo horizontal de una disposición de una Directiva se reduce a saber si un particular (en este caso el Sr. Barber) tiene la posibilidad de invocar el incumplimiento, por parte de un Estado miembro, de una disposición de una Directiva obligatoria para dicho Estado en un litigio con otro particular (en este caso Guardian), o, a la inversa, si este último particular puede sacar algún provecho de la omisión de un Estado miembro, para negar a otro particular (su trabajador) una ventaja legítima basada en el Derecho comunitario. Es ésta la cuestión del efecto frente a terceros de las disposiciones de las Directivas. (
44
)
Como ya se ha dicho (en el apartado 49), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sienta que un Estado miembro no puede invocar contra un particular su propia omisión. No obstante, a esta omisión se le da un significado amplio: por un lado, atribuyéndole también consecuencias cuando el Estado miembro actúa como empresario y de hecho en una «calidad de Derecho privado», es decir, en una relación horizontal para con los trabajadores; y, por otro lado, autorizando a los particulares, in casu trabajadores, a invocar dicha omisión contra organismos autónomos del Estado, que a su vez no son responsables de que su Estado miembro haya incumplido su obligación de adaptar el Derecho nacional a una Directiva. De este modo, el principio nemo auditur adquiere un alcance extraordinario (y no vinculado con la propia omisión), por lo que se confiere a la Directiva cierto efecto frente a terceros, es decir frente a los órganos del Estado.
¿Debe ampliarse esta jurisprudencia de modo que un particular, que bajo ningún aspecto pertenece a la esfera del Estado, en sus relaciones con otros particulares no pueda obtener ninguna ventaja de la omisión del Estado miembro y deba abstenerse, por tanto, de invocar una disposición (legal o contractual) contraria a la Directiva? No queda excluido interpretar el principio nemo auditar (o «estoppel») como una prohibición general de sacar provecho de la omisión de otro, una vez que se haya dado a este principio un efecto tan amplio, como en la mencionada jurisprudencia, que ya no se refiera a una omisión «personal» del Estado miembro como legislador.
Sin embargo, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no quiero recomendar que se dé este paso. En efecto, hasta la fecha el Tribunal de Justicia ha limitado el efecto del principio nemo auditur y/o «estoppel» (y de este modo también el efecto frente a terceros de las disposiciones de las Directivas) a las personas que pertenecen a la esfera del Estado y de las que el Estado es en cierto modo responsable. Ciertamente, de tratarse en este caso de un régimen particular de despido discriminatorio aprobado como tal por el Estado o a fortiori declarado de carácter general obligatorio, en mi opinión habría que aplicar esta jurisprudencia porque el Estado es responsable de ello. Sin embargo, aquí se trata de un régimen particular de despido que ciertamente se remite a un régimen profesional de pensiones reconocido por el Estado como «contracted-out» y al que se le han concedido ventajas fiscales, pero que como tal bajo ningún concepto ha sido aprobado por la autoridad. Además, resulta que la autoridad, al reconocer el régimen profesional de pensiones en cuestión y al concederle ventajas fiscales, no ha impuesto ninguna condición discriminatoria sino que únicamente las ha tolerado, por lo cual el presente asunto se diferencia de los asuntos Marshall y Johnston dado que en estos asuntos la autoridad local concernida había adoptado efectivamente medidas discriminatorias.
A menos que el Tribunal de Justicia desee volver sobre su sentencia Marshall, no me parece conveniente proseguir el examen, aunque sea en puras relaciones de Derecho privado, de la aplicación del principio nemo auditur propriani turpitudinem allegans basado en la omisión de un Estado miembro, perdiéndose de este modo todo su significado original, ya que se llega casi a reconocer pleno efecto directo horizontal a las disposiciones de las Directivas (aunque teóricamente se podría distinguir semejante aplicación de dicho principio (
45
)). Debe admitirse que semejante postura evitaría numerosos problemas que surgen ahora en el dominio de que se trata: se suprimiría la desigualdad de trato entre trabajadores de los sectores público y privado (motivo económico) y especialmente la desigualdad de trato entre trabajadores empleados por empresarios públicos o privados (motivo social) así como también se evitarían delicados problemas de delimitación, en relación con el concepto de «Estado», entre los sectores público y privado, con la dificultad accesoria de que los trabajadores de una misma institución o empresa de utilidad pública pueden pertenecer al sector privado o al sector público en función de la privatización o nacionalización de dicha institución o empresa. En el caso de autos ciertamente no se suscitarían estos problemas si el Tribunal admitiera, como se expone con carácter principal, que el artículo 119 es aplicable al presente caso de desigualdad de trato.
53.
Lá segunda cuestión citada (en el apartado 51) tiene por objeto saber si con todo no tiene efecto directo entre particulares una disposición de una Directiva que por sí misma no impone obligaciones a los particulares, habida cuenta de un principio fundamental, in casu la igualdad de sexos, como el que subyace en las disposiciones de Derecho internacional que prohiben toda discriminación por razón (entre otras) de sexo, en la medida en que forman parte del ordenamiento jurídico comunitario. A este respecto, pienso concretamente en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, y en los Convenios internacionales de 19 de diciembre de 1966, celebrados en el marco de las Naciones Unidas, respectivamente sobre los derechos políticos y civiles y sobre los derechos económicos, sociales y culturales. (
46
)
Esta cuestión no se trató en las observaciones escritas de las partes y apenas en la fase oral. A continuación me limitaré a enmarcar dicha cuestión. Si la sentencia del Tribunal de Justicia supusiera una respuesta a esta cuestión, habría que brindar a las partes la posibilidad de tomar una postura al respecto ante el Tribunal.
Mirándolo bien, no se trata de saber si una Directiva obtiene efecto directo horizontal o, mejor, efecto frente a terceros, en virtud de una disposición internacional: si una disposición de Derecho internacional recibe tal efecto entre particulares en el ordenamiento jurídico comunitario, ello es en virtud de su propio alcance; una Directiva puede contribuir a precisar una disposición internacional dentro de la Comunidad, por lo que desaparecería un posible obstáculo (su imprecisión) para el efecto frente a terceros de la disposición internacional dentro de la Comunidad y en determinado dominio.
En la doctrina de los Estados miembros, sobre todo de aquellos que distinguen con precisión entre Derecho público y Derecho privado, se ha estudiado a fondo la cuestión del efecto frente a terceros, en especial del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Me limitaré tan sólo a hacer una cita (prescindiendo de las notas a pie de página) en relación con este Convenio, porque me parece, aun hoy, que es un resumen exacto de la problemática: (
47
)
«Se puede concluir en resumen que del Convenio no resulta la obligatoriedad del efecto frente a terceros. Por otra parte, en el Convenio nada impide a los Estados contratantes atribuir, en sus sistemas jurídicos nacionales, a los derechos y libertades fundamentales efecto frente a terceros, siempre y cuando dichos derechos y libertades se presten a ello. En algunos Estados contratantes ya se ha reconocido efecto frente a terceros a los derechos y libertades garantizados por el Convenio, mientras que en otros Estados contratantes no se excluye, al menos en principio, dicho efecto. Se adhiere a esta tendencia la idea, que se puede deducir de las circunstancias y concepciones sociales cambiantes, de que el objeto del Convenio es conceder al individuo, también en su relación con otros individuos, ciertas garantías mínimas. Esta postura parece corroborada por el espíritu del Convenio, aunque naturalmente haciendo una “interpretación a posteriori” conviene preguntarse si de este modo no se atribuye al Convenio un efecto inaceptable para (cierto número de) Estados contratantes y por consiguiente no encuentra base suficiente en el consentimiento implícito entre los Estados contratantes.»
Se admite en general, también por parte de los mencionados autores, que depende de la naturaleza y de la formulación de cada derecho en particular el que pueda atribuírsele efecto frente a terceros. Estimo que la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral es uno de los derechos fundamentales que son más indicados que otros derechos para tener tal efecto. En efecto, sólo tiene pleno significado si no queda limitado a las relaciones verticales, es decir, entre los funcionarios y las autoridades que les dan empleo, y produce efecto en todas las relaciones horizontales. Sin embargo, en contra de esto se considera que, aunque puede comprobarse cierta evolución, la prohibición general de discriminación del artículo 14 del Convenio Europeo no es una disposición autónoma y sólo ofrece protección jurídica junto con otras disposiciones del Convenio. (
48
) Sin embargo, sí tiene carácter autónomo el artículo 26 del Convenio internacional sobre los derechos civiles y políticos. (
49
)
Por último, corresponde a los Estados contratantes determinar, por su propia responsabilidad (sancionada por el Derecho internacional), la manera en que cumplirán las obligaciones que les incumben en virtud del Convenio. Por lo que respecta al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuya importancia particular reconoce el Tribunal de Justicia a efectos de interpretación de los derechos fundamentales que forman parte integrante del Derecho comunitario, ello parece implicar que corresponde al Tribunal de Justicia, por medio de una interpretación uniforme válida para toda la Comunidad, (
50
) determinar el contenido y el alcance de las disposiciones del Convenio y, por consiguiente, determinar asimismo si procede atribuir efectos frente a terceros a los derechos fundamentales reconocidos en dicho Convenio, en las materias amparadas por el Derecho comunitario. Ciertamente, para ello el Tribunal de Justicia tendrá en cuenta, por un lado, la importancia del derecho fundamental de que se trate, en el caso de autos la igualdad de trato entre hombres y mujeres, en el ordenamiento jurídico comunitario, y, por otro lado, las tradiciones constitucionales (y el sentido de la justicia) en los Estados miembros. En mi opinión, esto mismo es válido respecto al Convenio internacional sobre los derechos civiles y políticos (y al Convenio internacional sobre los derechos económicos, sociales y culturales) cuya importancia a efectos de interpretación de los derechos fundamentales en el Derecho comunitario ha reconoeido el Tribunal de Justicia en recientes sentencias. (
51
)
Dejando fuera de consideración lo que precede, surge por último la pregunta de en qué medida se puede invocar el derecho fundamental de que se trata ante el Tribunal de Justicia, no sólo para examinar la validez de los actos que emanan de las instituciones comunitarias —lo que se da por supuesto (
52
)—, sino también de los actos que emanan de las autoridades nacionales y que han sido adoptados en aplicación de disposiciones de Derecho comunitario o en dominios regulados por éstas. (
53
)
Como ya he dicho, no proseguiré el examen de esta cuestión por la razón expuesta al comienzo de este apartado.
54.
Resumiendo, opino que, si el Tribunal de Justicia estima que el artículo 119 es aplicable, se debe responder a la cuarta cuestión en el sentido de que esta disposición, en las circunstancias concretas del caso, también tiene efecto directo entre particulares, pero que, si el Tribunal estima que son aplicables las disposiciones de la Directiva 76/207, en las circunstancias particulares del caso, no les corresponde a dichas disposiciones tal efecto, lo cual no obsta para que el Juez nacional esté obligado a interpretar su legislación nacional, in casu el artículo 6 (4) de la Sex Discrimination Act 1975, de conformidad con la jurisprudencia sentada en la sentencia del Tribunal sobre el alcance de la Directiva 76/207 y especialmente del apartado 1 de su artículo 5.
Conclusión
55.
Habida cuenta de lo que precede, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales de la siguiente manera:
«1)
La indemnización de despido, inclusive la indemnización mínima legal, pagada por el empresario a los trabajadores despedidos con arreglo a un régimen profesional constituye una “retribución” en el sentido del párrafo 2 del artículo 119 del Tratado CEE.
2)
Las pensiones que, de conformidad con un régimen profesional de pensiones reconocido como régimen “contracted-out”, son pagadas a los trabajadores despedidos por medio de los “trustees” de un fondo de pensiones financiado por el empresario son “retribución” en el sentido del párrafo 2 del artículo 119 del Tratado CEE.
3)
El principio de igualdad de retribución contenido en el párrafo 1 del artículo 119 del Tratado CEE implica igualdad a nivel de cada uno de los componentes del salario.
Con carácter principal
4)
El artículo 119 del Tratado CEE se opone a la fijación, en un régimen profesional, de un requisito de edad diferente según el sexo a efectos de concesión de una pensión inmediata de despido que deba ser calificada de “retribución”.
5)
En las circunstancias concretas del caso, el artículo 119 del Tratado CEE también tiene efecto directo entre particulares.
Con carácter subsidiario
4)
La fijación en un régimen profesional de un requisito de edad diferente según el sexo a efectos de concesión de una pensión inmediata de despido constituye una condición de despido discriminatoria prohibida por el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE.
5)
En las circunstancias particulares del caso, el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207 no tiene efecto directo entre particulares; sin embargo, corresponde al Juez nacional interpretar su legislación nacional, in casu el artículo 6(4) de la Sex Discrimination Act 1975, de conformidad con la jurisprudencia sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia sobre el alcance del mencionado apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207.»
(
*1
)	Lengua original: neerlandés.
(
1
)	Véase a este respecto el apartado 17.
(
2
)	Véase la sentencia del Employment Appeal Tribunal en la que se dice: «Under Rule 32, Mr. Barter became entitled to an immediate payment on retirement at age 62 or on being retired by the Participating Company at any time during the 10 years preceding normal pension date» (el artículo 32 confiere al Sr. Barber el derecho al pago inmediato de una pensión a la edad de 62 años o en cualquier momento en el curso de los 10 arlos anteriores a la fecha de jubilación en la hipótesis de que fuera jubilado por la sociedad afiliada).
(
3
)	Semencia de 16 de febrero de 1982 (Burton, 19/81, Rec. 1982, p. 555).
(
4
)	Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO 1975, L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52).
(
5
)	Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO 1976, L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70).
(
6
)	Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174).
(
7
)	Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social (DO 1986, L 225, p. 40).
(
8
)	Véase la sentencia de 31 de marzo de 1981 (Jenkins, 96/80, Rec. 1981, p. 911, apartados 19 a 22).
(
9
)	Rec. 1982, p. 589.
(
10
)	Sentencia de 9 de febrero de 1982 (Garland, 12/81, Rec. 1982, p. 359).
(
11
)	Sentencia de 11 de marzo de 1981 (Worringham, 69/80, Rec. 1981, p. 767).
(
12
)	Además, en cl Reino Unido la jurisprudencia tambien se pronuncia en este sentido. Asf, el Employment Appeal Tribunal ha declarado expresamente en el asunto Hammersmith and Queen Charlotte's Special Health Authority/Cato, CMLR, enero de 1988, que una indemnización de despido cs una «retribución» en el sentido del articulo 119 del Tratado CEE.
(
13
)	Sentencia de 25 de mayo de 1971 (Defrenne, 80/70, Rec. 1971, p. 445).
(
14
)	Sentencia de 8 de abril de 1976 (Defrenne, 43/75, Rec. 1976, p. 455).
(
15
)	Sentencia de 3 de diciembre de 1987 (Newstead, 192/85, Rec. 1987, p. 4753).
(
16
)	Rec. 1981, pp. 796 a 798.
(
17
)	Sentencia de 13 de mayo de 1986 (Bilka, 170/84, Rec. 1986, p. 1607).
(
18
)	Rec. 1981, pp. 805 y 806.
(
19
)	Sentencia de 15 de junio de 1978 (Defrenne, 149/77, Rec. 1978, p. 1365).
(
20
)	Sentencia de 26 de febrero de 1986 (Roberts, 151/84, Rec. 1986, p. 703).
(
21
)	Sentencia de 26 de febrero de 1986 (Marshall, 152/84, Rec. 1986, p. 723).
(
22
)	Sentencia de 26 de febrero de 1986 (Beets-Proper, 262/84, Rec. 1986, p. 773).
(
23
)	Véase también la sentencia de 13 de julio de 1989 (Rinner-Kühn, 171/88, Rec. 1989, p. 2743), en la que el Tribunal ha declarado que en principio el artículo 119 no se opone a una disposición de la legislación nacional que permita a los empresarios no pagar retribución alguna en caso de enfermedad a los trabajadores (esencialmente femeninos) que trabajan a tiempo parcial.
(
24
)	Existen diferencias naturalmente: el requisito de jornada completa se refiere a la concesión misma y el requisito de edad se refiere al momento en que se inicia la concesión. Esta diferencia es relativa: la «demora» en el caso de la pensión de jubilación o de vejez se convierte en «pérdida» en caso de defunción del beneficiario. Ello tampoco es relevante en el actual contexto: ambos requisitos se refieren a! acceso al régimen.
(
25
)	Véase la sentencia de 20 de marzo de 1984 (Razzouk y Beydoun, asuntos acumulados 75/82 y 117/82, Rec. 1984, p. 1509, apartado 16).
(
26
)	Véase, entre otras, Marshall (citada en la nota 21), apartado 36.
(
27
)	Véase, en particular, Marshall, apartado 32.
(
28
)	En el asunto Roberts también se trataba de hecho, como resulta del apartado 33, de un requisito de edad (igual) a efectos de concesión de una pensión anticipada (y no, como podrían hacer creer los apartados 30 y 32, de un limite de edad que determinaría qué trabajadores estaban obligados a marchar). Ciertamente, el Tribunal de Justicia no examinó este requisito de edad (igual) desde el punto de vista del articulo 119, sino como una condición de despido en el sentido del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE, por habérsele preguntado solamente al Tribunal de Justicia si la Sra. Roberts habla sido tratada en contra de esta Directiva. En efecto, la aplicación del artículo 119 no habría favorecido a la Sra. Roberts, pues había percibido la misma indemnización de despido que sus compañeros masculinos de la misma edad (véanse mas adelante los apartados 42 y 43). No obstante, el artículo 119 y la Directiva 76/207/CEE no se excluyen mutuamente (véase el primer considerando de la Directiva 76/207/CEE). Del fallo de que el requisito de edad en Roberts está comprendido por la Directiva 76/207/CEE tampoco cabe deducir que simultáneamente no sea aplicable el artículo 119.
(
29
)	Esta postura implica que no tengo que entrar en la tesis subsidiaria de la Comisión (véase el apartado 24), según la cual, se admite así que el requisito de edad no está comprendido en el artículo 119 — aspecto que no voy a examinar en el caso de autos—, tal pronunciamiento debe limitarse a la hipótesis de la dimisión y en ningún caso sería aplicable al despido porque en tal caso no surgirían problemas de «acceso» [véase sin embargo el apartado 39, en el que ciertamente la distinción tiene importancia, pero no en el caso de autos, en virtud de la letra a) del artículo 4 de la Directiva 86/378]. Tal como se desprende del texto de mis conclusiones, estimo que la distinción que debe hacerse es otra y no radica, como lo sugiere la Comisión, en el hecho de que la iniciativa para poner término al contrato de trabajo parta del empresario o del trabajador.
(
30
)	En el asunto Burton (citado en la nota 3), el Tribunal de Justicia estimó que el concepto de «despido» también contempla un caso de cese voluntario. Posteriormente, el Consejo aprobó la Directiva 86/378/CEE, que se aplica, entre otros, a los regímenes profesionales que garantizan una protección en caso de jubilaciones anticipadas (véase el apartado 39).
(
31
)	La jurisprudencia británica va en el mismo sentido. En el asunto Hayward/Cammell Laird (no 2), ICR 1988, 464, la House of Lords ha estimado que el artículo 1 de la Directiva 75/117 no se puede interpretar en el sentido de que cuando la retribución en su conjunto de hombres y mujeres ofrece el mismo resultado no tiene importancia el que algunos elementos de dicha retribución sean discriminatorios en beneficio de la mujer siempre y cuando ello se vea compensado por otros elementos de la retribución igualmente discriminatorios en beneficio del hombre.
(
32
)	Véase la respuesta del Gobierno británico, reproducida en la parte III del informe para la vista, a una pregunta del Tribunal de Justicia sobre los beneficios fiscales vinculados a los regímenes profesionales de pensiones.
(
33
)	Morris, P. E.: «The Direct Effect of Directives — Some recent Developments in the European Court», Journal of Business Law, 1989, pp. 233 y ss. y 309 y ss., especialmente p. 310.
(
34
)	Parece que el principio nemo auditur propriam turpitudinem allegarli está más extendido que el «estoppel», tomado del Derecho anglo-americano. Nemo auditur se refiere con mayor claridad a una omisión, mientras que «estoppel» (también) puede referirse a una contradicción en cl propio comportamiento y a la confianza así inculcada en otra persona, confianza con la que esta persona ha sintonizado sus actos.
(
35
)	Véase también la sentencia de 15 de mayo de 1986 (Johnston, 222/84, Rec. 1986, p. 1651, apartado 56).
(
36
)	Este es el objeto de una cuestión prejudicial, asunto C-188/89, Foster y otros/British Gas (sentencia de 12 de julio de 1990, Rec. 1990, p. I-3313).
(
37
)	Sentencias de 12 de mayo de 1987 (Traen, asuntos acumulados 372/85 a 374/85, Rec. 1987, p. 2141, apartado 24), de 11 de junio de 1987 (Proceso penal X, 14/86, Rec. 1987, p. 2545, apartado 19) y de 8 de octubre de 1987 (Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Rec. 1987, p. 3969, apartado 9).
(
38
)	Sentencia de 10 de abril de 1984 (Von Colson y Kamann, 14/83, Rec. 1984, p. 1891). Véase también la sentencia de la misma fecha (Harz, 79/83, Rec. 1984, p. 1921).
(
39
)	Véanse las sentencias ya citadas Johnston (apartado 53) y Kolpinghuis Nijmegen (apartado 12), así como las sentencias de 20 de septiembre de 1988 (Gebroeders Beentjes, 31/87, Rec. 1988, p. 4635, apartado 39) y de 7 de noviembre de 1989 (Nijman, 125/88, Rec. 1989, p. 3533, apartado 6).
(
40
)	Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en los asuntos acumulados 177/88 y 179/88, de 14 de noviembre de 1989.
(
41
)	Véanse sin embargo las conclusiones del Abogado General Sir Gordon Slynn en el asunto Marshall, Rec. 1986, p. 732.
(
42
)	Arbeitsgericht Hamm, 6 de septiembre de 1984, Der Betriel, 1984, p. 2700.
(
43
)	Así Galmot, Y. y Bonichot, J. C: «La Cour de justice des Communautés européennes et la transposition des directives en droit national», Revue française de droit administratif, 1988, pp. 1 y ss., especialmente p. 22.
(
44
)	Por «efecto frente a terceros» («Drittwirkung») se entiende en general que la disposición examinada (bien sea una disposición contractual, una disposición de un Tratado o de una Directiva) también puede afectar a la esfera jurídica de un «tercero», es decir, de una persona distinta de aquella a la que la disposición impone directamente obligaciones (particulares) o confiere derechos (particulares) (por ejemplo, imponiéndole una obligación general de abstención).
(
45
)	Como se ha señalado en el apartado 51, se puede diferenciar de ello por tratarse solamente de un efecto «frente a terceros» generalizado (que ahora el Tribunal de Justicia sólo lo admite a cargo de las personas que participan del poder público) y no de un efecto directo stricto sensu basado en la existencia de una obligación propia en la persona del particular empresario.
(
46
)	Cuyos artículos 2 y 26 y 3 y 7 respectivamente se refieren al derecho fundamental que aquí se trata. Entre 1976 y el día de hoy estos Convenios han sido ratificados por todos los Estados miembros (con las únicas excepciones de Grecia respecto al primer Convenio y de Irlanda respecto al segundo).
(
47
)	Van Dijk, P., y van Hoof, G. J. H.: De Europese conventie in theorie en praktijk (El Convenio europeo en teoría y en la práctica), 1979 (2a. edición: 1982), en las pp. 15 y 16. En 1984 se publicó una traducción inglesa de la edición de 1982 con el título Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. El texto citado figura en las pp. 16 y 17.
(
48
)	Ibidem, pp. 339 y ss. (edición neerlandesa); pp. 386 y ss. (edición inglesa).
(
49
)	Véanse las resoluciones no 172/1984, no 180/1984 y no 182/1984 del Comité competente, de 7 de abril de 1987, publicadas en Report of lhe Human Rights Committee (Informe del Comité de derechos humanos), UN/GAOR/42a sesión, Suppl. 40 (A/42/40) 1987, pp. 139 a 169 (en especial los apartados 12.1 a 12.5 de la primera resolución).
(
50
)	Respecto a las disposiciones del GATT, véase la sentencia de 16 de marzo de 1983 (SIOT, 266/81, Rec. 1983, p. 731, apartado 28).
(
51
)	Véanse las sentencias de 18 de octubre de 1989 (Orkem, 374/87, Rec. 1989, p. 3283, apartados 18 y 31; y Solvay, 27/88, Rec. 1989, p. 3355, apartados 15 y 28).
(
52
)	A este respecto el Abogado General Sr. Capotorti en sus conclusiones en el asunto Defrenne III (Rec. 1978, pp. 1381 y ss., especialmente p. 1386).
(
53
)	En este sentido Pescatore, P.: «Bestand und Bedeutung der Grundrechte im Recht der Europäischen Gemeinschaften», Europarecht, 1979, pp. 1 y ss., especialmente p. 10. Véanse otras referencias en mis conclusiones de 5 de diciembre de 1989 en el asunto C-326/88, Hansen, apartado 11 (sentencia de 10 de julio de 1990, Rec. 1990, p. 2911).