62004TJ0073
ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)
8 oktober 2008 (
*1
)
„Mededinging — Mededingingsregelingen — Markt van elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten — Richtsnoeren voor berekening van bedrag van geldboeten — Zwaarte en duur van inbreuk — Verzachtende omstandigheden — Medewerking tijdens administratieve procedure — Evenredigheidsbeginsel — Beginsel van gelijke behandeling”
In zaak T-73/04,
Le Carbone-Lorraine, gevestigd te Courbevoie (Frankrijk), aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Winckler en I. Simic, vervolgens door A. Winckler en H. Kanellopoulos, advocaten,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door F. Castillo de la Torre en É. Gippini Fournier als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 2004/420/EG van de Commissie van 3 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. C.38.359 — Elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten) en, subsidiair, een verzoek om vernietiging of verlaging van de bij deze beschikking aan verzoekster opgelegde boete,
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: M. Vilaras (rapporteur), kamerpresident, M. Prek en V. Ciucă, rechters,
griffier: K. Andová, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 28 februari 2008,
het navolgende
Arrest
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
1
Le Carbone-Lorraine (hierna: „LCL” of „verzoekster”) is een Franse onderneming die koolstof- en grafietproducten voor gebruik op elektrisch en mechanisch gebied vervaardigt.
2
Op 18 september 2001 hebben de vertegenwoordigers van Morgan Crucible Company plc (hierna: „Morgan”) gemachtigden van de Commissie ontmoet om hun medewerking aan te bieden bij de vaststelling van een kartel op de Europese markt voor elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten en verzocht om toepassing van de clementiemaatregelen voorzien in mededeling 96/C 207/04 van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB 1996, C 207, blz. 4; hierna: „mededeling inzake medewerking”).
3
Op 2 augustus 2002 heeft de Commissie krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), verzoeken om inlichtingen over hun gedragingen op de betrokken markt gericht aan C. Conradty Nürnberg GmbH (hierna: „Conradty”), aan SGL Carbon AG (hierna: „SGL”), aan Schunk GmbH en haar dochteronderneming Schunk Kohlenstoff-Technik GmbH (hierna tezamen: „Schunk”), aan Eurocarbo SpA, aan Luckerath BV, aan Gerken Europe SA (hierna: „Gerken”) en aan verzoekster. De aan Schunk gerichte brief betrof ook de activiteiten van Hoffmann & Co. Elektrokohle AG (hierna: „Hoffmann”), die op 28 oktober 1999 door Schunk was overgenomen.
4
Bij faxbericht van 16 augustus 2002, gericht aan de Commissie, heeft verzoekster om toepassing van de mededeling inzake medewerking verzocht.
5
Verzoekster heeft op 22 augustus en 23 september 2002 de Commissie bewijselementen betreffende het kartel toegezonden.
6
De Commissie heeft op 30 september 2002 het antwoord van verzoekster op het verzoek om inlichtingen uit hoofde van artikel 11 van verordening nr. 17 ontvangen.
7
Op basis van de aan haar meegedeelde informatie heeft de Commissie op 23 mei 2003 een mededeling van punten van bezwaar gezonden aan verzoeksters en aan de overige betrokken ondernemingen, te weten Morgan, Conradty, SGL, Schunk en Hoffmann. Verzoekster heeft in haar antwoord te kennen gegeven dat zij de in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette feiten niet fundamenteel betwistte.
8
Na de betrokken ondernemingen, op Morgan en Conradty na, te hebben gehoord, heeft de Commissie beschikking 2004/420/EG van 3 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. C.38.359 — Elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten) (hierna: „beschikking”) vastgesteld, die verzoekster bij brief van 11 december 2003 is betekend. In het Publicatieblad van 28 april 2004 is een samenvatting van de beschikking bekendgemaakt (PB L 125, blz. 5).
9
De Commissie heeft in de beschikking aangegeven dat de ondernemingen waaraan deze is gericht, hebben deelgenomen aan één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 81, lid 1, EG en, met ingang van 1 januari 1994, op artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), bestaande in de directe of indirecte vaststelling van de op hun klanten toepasselijke verkoopprijzen en andere transactievoorwaarden, marktverdeling, met name door toewijzing van klanten, en onderling afgestemde gedragingen (kwantitatieve beperkingen, prijsverhogingen en boycots) gericht tegen concurrenten die geen lid waren van het kartel (punt 2 van de beschikking).
10
De beschikking bevat de volgende bepalingen:
„Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben een inbreuk gepleegd op artikel 81, lid 1, [EG] en, met ingang van 1 januari 1994, op artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst door in de hierna aangegeven periodes deel te nemen aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de sector van de elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten:
—
[Conradty], van oktober 1988 tot en met december 1999;
—
[Hoffmann], van september 1994 tot en met oktober 1999;
—
[LCL], van oktober 1988 tot en met juni 1999;
—
[Morgan], van oktober 1988 tot en met december 1999;
—
[Schunk], van oktober 1988 tot en met december 1999;
—
[SGL], van oktober 1988 tot en met december 1999.
Artikel 2
Ter zake van de in artikel 1 bedoelde inbreuken worden de volgende boeten opgelegd:
—
[Conradty]: 1060000 EUR;
—
[Hoffmann]: 2820000 EUR;
—
[LCL]: 43050000 EUR;
—
[Morgan]: 0 EUR;
—
[Schunk]: 30870000 EUR;
—
[SGL]: 23640000 EUR.
De boeten moeten binnen drie maanden, te rekenen vanaf de datum van kennisgeving van deze beschikking, worden betaald […].
Na afloop van deze termijn is automatisch rente verschuldigd tegen de rentevoet die de Europese Centrale Bank gebruikt bij haar voornaamste herfinancieringtransacties op de eerste dag van de maand waarin deze beschikking werd gegeven, vermeerderd met 3,5 procentpunten.”
11
Wat de berekening van het bedrag van de geldboeten betreft, heeft de Commissie de inbreuk als zeer zwaar gekwalificeerd, gezien de aard ervan, zijn weerslag op de EER-markt voor de betrokken producten, ofschoon die niet precies kon worden vastgesteld, en de omvang van de betrokken geografische markt (punt 288 van de beschikking).
12
Teneinde rekening te houden van het specifieke gewicht van het onrechtmatige gedrag van elk van de bij het kartel betrokken ondernemingen, en dus met de concrete weerslag ervan op de mededinging, heeft de Commissie de betrokken ondernemingen aan de hand van hun relatieve belang op de betrokken markt, bepaald op basis van hun marktaandelen, in drie categorieën ingedeeld (punten 289 tot en met 297 van de beschikking).
13
Dientengevolge zijn verzoekster en Morgan, die met marktaandelen van meer dan 20 % tot de grootste spelers op de markt zijn gerekend, ingedeeld in de eerste categorie. Schunk en SGL, die met marktaandelen tussen 10 en 20 % middelgrote spelers zijn, zijn ingedeeld in de tweede categorie. Hoffmann en Conradty, die met marktaandelen van minder dan 10 % als kleine spelers zijn beschouwd, zijn ingedeeld in de derde categorie (punten 37 en 297 van de beschikking).
14
Op basis van de voorgaande overwegingen heeft de Commissie aan de hand van de zwaarte van de inbreuk, een basisbedrag van 35 miljoen EUR voor verzoekster en Morgan, van 21 miljoen EUR voor Schunk en SGL en van 6 miljoen EUR voor Hoffmann en Conradty vastgesteld (punt 298 van de beschikking).
15
De Commissie was aangaande de duur van de inbreuk van oordeel dat alle betrokken ondernemingen een inbreuk van lange duur hadden gepleegd. De Commissie heeft dan ook het voor SGL, voor Morgan, voor Schunk en voor Conradty gehanteerde uitgangsbedrag met 110 % verhoogd vanwege een duur van de inbreuk van elf jaar en twee maanden. De Commissie is wat verzoekster betreft uitgegaan van een duur van de inbreuk van 10 jaar en acht maanden en heeft het uitgangsbedrag met 105 % verhoogd. Het voor Hoffmann gehanteerde uitgangsbedrag is met 50 % verhoogd vanwege een duur van de inbreuk van vijf jaar en een maand (punten 299 en 300 van de beschikking).
16
Het basisbedrag van de boete, dat aan de hand van de zwaarte en de duur van de inbreuk is bepaald, is dus vastgesteld op 73,5 miljoen EUR wat Morgan betreft, op 71,75 miljoen EUR wat verzoekster betreft, op 44,1 miljoen EUR wat Schunk en SGL betreft, op 12,6 miljoen EUR wat Conradty betreft en op 9 miljoen EUR wat Hoffmann betreft (punt 301 van de beschikking).
17
De Commissie is niet van verzwarende of verzachtende omstandigheden ten nadele of ten voordele van de betrokken ondernemingen uitgegaan (punt 316 van de beschikking).
18
Wat de toepassing van de mededeling inzake medewerking betreft, heeft Morgan boete-immuniteit genoten omdat zij de eerste onderneming was die het bestaan van het kartel bij de Commissie heeft aangegeven (punten 319 en 321 van de beschikking).
19
Overeenkomstig punt D van die mededeling heeft de Commissie verzoekster een vermindering toegekend van 40 % van het bedrag van de geldboete die haar zou zijn opgelegd zonder medewerking, van 30 % aan Schunk en Hoffmann en van 20 % aan SGL, die de laatste onderneming was die heeft meegewerkt (punten 322 tot en met 338 van de beschikking).
20
De Commissie heeft in de beschikking, onder de titel „Vermogen om te betalen en andere omstandigheden”, na afwijzing van de argumenten waarmee SGL en verzoekster hun onvermogen om de geldboete te betalen trachtten te bewijzen, eraan herinnerd dat zij de eerste onderneming recentelijk twee aanzienlijke geldboeten voor haar deelname aan andere kartelactiviteiten had opgelegd.
21
De Commissie heeft verduidelijkt dat aan SGL bij beschikking 2002/271/EG van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-1/36.490 — Grafietelektroden) (PB 2002, L 100, blz. 1) in de zaak „grafietelektroden” en bij beschikking 2006/460/EG van 17 december 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. C.37.667 — Speciaal grafiet) (PB 2006, L 180, blz. 20) in de zaak „speciaal grafiet”, een geldboete van 80,2 miljoen EUR is opgelegd voor haar deelname aan het kartel inzake grafietelektroden en twee geldboeten van in totaal 27,75 miljoen EUR voor haar deelname aan het kartel inzake isostatisch grafiet en het kartel inzake geëxtrudeerd grafiet (punt 358 van de beschikking).
22
Rekening houdend met de ernstige financiële moeilijkheden van SGL en haar recente veroordelingen alsook het feit dat de haar verweten kartelactiviteiten tegelijkertijd hebben plaatsgevonden, was de Commissie van oordeel dat het in die bijzondere omstandigheden niet nodig was om SGL uit het oogpunt van een afschrikkend effect het gehele bedrag van de geldboete op te leggen en heeft zij deze dus met 33 % verminderd, waardoor zij tot 23,64 miljoen EUR is teruggebracht (punt 360 van de beschikking).
23
Overwegende dat de situatie van verzoekster sterk verschilde van die van SGL, heeft de Commissie haar geen enkele verlaging van het bedrag van de geldboete wegens „overige factoren” toegekend (punten 361 en 362 van de beschikking).
Procesverloop en conclusies van partijen
24
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie op 20 februari 2004, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
25
Als gevolg van een wijziging in de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur benoemd tot president van de Vijfde kamer, waaraan de onderhavige zaak bijgevolg is toegewezen.
26
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Partijen zijn in hun pleidooien en antwoorden op vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 28 februari 2008.
27
Ter terechtzitting, en nadat verzoekster de strekking van een aantal van haar argumenten had verduidelijkt, heeft de Commissie afgezien van haar reconventionele vordering strekkende tot verhoging van het bedrag van de geldboete. Hiervan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
28
De Commissie heeft op uitnodiging van het Gerecht de brief van 30 oktober 2001 in het geding gebracht die haar door Morgan is toegezonden in het kader van haar verzoek om toepassing van de mededeling inzake medewerking in haar voordeel. Deze brief, die deel uitmaakte van het administratieve dossier van de Commissie, is meegedeeld aan verzoekster, die op 26 maart 2008 ter griffie ontvangen opmerkingen heeft gemaakt. De mondelinge behandeling is op 1 april 2008 gesloten, waarover partijen bij brief van de griffie van het Gerecht van diezelfde dag zijn geïnformeerd.
29
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de beschikking nietig te verklaren voor zover deze op haar betrekking heeft;
—
subsidiair, het bedrag van de opgelegde boete nietig te verklaren of te verlagen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
30
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
31
Ofschoon het door verzoekster ingestelde beroep een dubbel doel dient, namelijk, primair, nietigverklaring van de beschikking en, subsidiair, nietigverklaring of verlaging van het bedrag van de geldboete, wordt in de verschillende door verzoekster in haar stukken opgeworpen grieven dit onderscheid niet gemaakt.
32
Nadat zij ter terechtzitting door het Gerecht was uitgenodigd om haar opmerkingen te maken over de precieze strekking van sommige van haar argumenten, heeft verzoekster verklaard dat haar betoog over haar passieve rol bij de totstandbrenging van de inbreuk op de markt van koolstof- en grafietblokken enkel was bedoeld aanspraak te maken op de daarmee overeenstemmende verzachtende omstandigheid en dus op een verlaging van het bedrag van de geldboete. Verzoekster heeft in diezelfde zin verduidelijkt dat zij niet betwistte dat zij op de bijeenkomsten van het technisch comité voor mechanische koolstof- en grafietproducten aanwezig was en dus dat zij aan de inbreuk op dit gebied had deelgenomen. Het Gerecht heeft van deze verklaringen akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
33
Hoewel verzoekster het Gerecht uitdrukkelijk heeft verzocht de beschikking, voor zover deze haar betrof, in haar geheel nietig te verklaren, moet in dit stadium worden vastgesteld dat alle door haar opgeworpen grieven enkel zijn gericht tegen het deel van de beschikking dat aan de geldboeten is gewijd en meer bepaald artikel 2 van deze laatste, waarin de Commissie het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete op 43050000 EUR heeft vastgesteld. Bij gebreke van een grief ter ondersteuning van haar conclusies strekkende tot nietigverklaring van de gehele beschikking, moeten deze conclusies worden verworpen en hoeft enkel de gegrondheid van het door verzoekster gedane verzoek om nietigverklaring of verlaging van het bedrag van de geldboete te worden onderzocht.
Beweerdelijk onjuiste toepassing van het recht door de Commissie vanwege het verzuim de betrokken markten, althans de betrokken productcategorieën, af te bakenen
34
Verzoekster betoogt dat afbakening van de betrokken markten of op zijn minst van de betrokken productcategorieën in casu onmisbaar was om de inbreuk en de concrete weerslag daarvan precies te kwalificeren ten behoeve van de vaststelling van de hoogte van de boete. Het uitblijven van een daadwerkelijke afbakening van de betrokken markten heeft de Commissie ertoe gebracht op „onlogische” wijze administratieve procedures in te leiden en de geldboete vast te stellen op een kennelijk buitensporig bedrag.
Kwalificatie van de inbreuk
35
Verzoekster betoogt dat de Commissie overeenkomstig de rechtspraak verplicht was de betrokken productmarkten of op zijn minst de betrokken productcategorieën te analyseren en verwijst in dat verband naar het arrest van het Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie (T-213/00, Jurispr. blz. II-913, punt 206).
36
In dit arrest heeft het Gerecht eraan herinnerd dat in het kader van de toepassing van artikel 81, lid 1, EG de relevante markt moet worden gedefinieerd om uit te maken of een overeenkomst de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (arresten Gerecht van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie, T-29/92, Jurispr. blz. II-289, punt 74, en 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491, punt 1093). Bijgevolg is de Commissie alleen verplicht in een beschikking krachtens artikel 81 EG de relevante markt af te bakenen, wanneer zonder een dergelijke afbakening niet kan worden uitgemaakt of de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (arrest Gerecht van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T-62/98, Jurispr. blz. II-2707, punt 230; zie in die zin ook arrest Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jurispr. blz. II-3141, punten 93-95 en 103).
37
Verzoekster beweert in casu dat de afbakening van de relevante productmarkten of op zijn minst de betrokken productcategorieën noodzakelijk was, niet om de gewraakte praktijken wat artikel 81 EG betreft te kwalificeren, maar om de inbreuk en de concrete weerslag ervan met het oog op de bepaling van het bedrag van de geldboete te kwalificeren, hetgeen een andere vraag is dan de beschuldiging als zodanig.
38
De verwijzing naar het arrest CMA CGM e.a./Commissie, punt 35 supra, lijkt dan ook irrelevant, nu de Commissie de sector van de elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten gedetailleerd heeft omschreven, waarbij zij de verschillende typen van de betrokken producten (punten 4 tot en met 13 van de beschikking) en de geografische reikwijdte van de markt van deze producten (punten 48 tot en met 50 van de beschikking) duidelijk heeft onderscheiden. Daarnaast zijn horizontale kartels die voorzien in de vaststelling van prijzen en zich uitstrekken over het gehele grondgebied van de EER, zoals het kartel waar de beschikking betrekking op heeft, duidelijke inbreuken op het communautaire mededingingsrecht.
39
Het door verzoekster ontwikkelde betoog heeft eerder betrekking op de zwaarte van de inbreuk en de daarmee samenhangende vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete.
40
Verzoekster meent in wezen dat de Commissie de zwaarte van de inbreuk specifiek had moeten onderzoeken voor elke categorie van de bij het kartel betrokken producten. In dat onderzoekskader beroept zij zich op de uiterst beperkte weerslag van het kartel op het gebied van elektrische koolstof- en grafietproducten en op het ontbreken van dan wel een slechts beperkte weerslag op de Europese markt voor koolstof- en grafietblokken en in de sector van de mechanische koolstof- en grafietproducten, hetgeen voor de Commissie aanleiding had moeten zijn om gedifferentieerde uitgangsbedragen vast te stellen.
41
In dit stadium moet worden opgemerkt dat verzoekster dezelfde argumenten inroept in het kader van haar grieven over de onevenredigheid van het uitgangsbedrag van de boete en de onjuiste beoordeling van de verzachtende omstandigheden door de Commissie. Deze zullen hierna eveneens worden onderzocht.
42
Op zichzelf beschouwd kan de grief inzake de verkeerde toepassing van het recht door de Commissie vanwege het verzuim de betrokken productmarkten of op zijn minst de betrokken productcategorieën af te bakenen, niet worden gehonoreerd.
43
Om te beginnen heeft de Commissie overwogen dat de ondernemingen tot welke de beschikking gericht is, hebben deelgenomen aan „één enkele complexe [en continue] inbreuk” op artikel 81, lid 1, EG en op artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst, die zich uitstrekte over het gehele grondgebied van de EER, en dat verzoekster in haar conclusie van repliek uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij het bestaan van één enkele inbreuk in de onderhavige zaak niet betwistte.
44
Vervolgens volgt uit de beschikking dat de geldboeten uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 zijn opgelegd en dat de Commissie — hoewel de beschikking niet uitdrukkelijk naar de richtsnoeren verwijst voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”) — het bedrag van de geldboete op basis van de in de richtsnoeren omschreven methode heeft bepaald.
45
Volgens deze methode neemt de Commissie als uitgangspunt voor de berekening van het bedrag van de aan de betrokken ondernemingen op te leggen geldboete, een bedrag dat wordt bepaald aan de hand van de zwaarte van de inbreuk. Bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk dient rekening te worden gehouden met de aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt (punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren). In dit kader worden de inbreuken in drie grote categorieën ingedeeld, namelijk „niet te ernstige inbreuken”, waarvoor het bedrag van de mogelijke boeten tussen 1000 en 1 miljoen EUR is begrepen, „zware inbreuken”, waarvoor het bedrag van de mogelijke boeten tussen 1 miljoen en 20 miljoen EUR is begrepen, en „zeer zware inbreuken”, waarvoor het bedrag van de mogelijke boeten meer dan 20 miljoen EUR bedraagt (punt 1 A, tweede alinea, eerste tot en met derde streepje). Binnen elk van deze categorieën maakt de scala van sancties die aan de ondernemingen kunnen worden opgelegd het mogelijk, te differentiëren naargelang van de aard van de gepleegde inbreuken (punt 1 A, derde alinea). Voorts moet rekening worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en zal het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moeten worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat (punt 1 A, vierde alinea).
46
Hieruit volgt dus dat rekening moet worden gehouden met de concrete weerslag van de „inbreuk” op de markt, wanneer die meetbaar is, en dat er, anders dan verzoekster betoogt, volgens de richtsnoeren geen enkele verplichting voor de Commissie bestaat om de weerslag van een kartel specifiek voor elke categorie van betrokken producten te analyseren.
47
Verzoeksters standpunt staat ook op gespannen voet met het arrest van het Gerecht van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie (T-83/91, Jurispr. blz. II-755), waarop door beide partijen een beroep wordt gedaan. Bij dit arrest is verworpen het beroep van een onderneming die door de Commissie was veroordeeld tot betaling van één enkele boete voor het plegen van meerdere inbreuken op artikel 82 EG. In punt 236 van dit arrest geeft het Gerecht te kennen dat:
„de Commissie niet verplicht is, zoals verzoekster stelt, om het bedrag van de geldboete over de verschillende onderdelen van het misbruik uit te splitsen […]. In het bijzonder is een dergelijke uitsplitsing onmogelijk wanneer, zoals in casu het geval is, alle vastgestelde inbreuken een onderdeel vormen van een coherente algemene strategie en derhalve zowel voor de toepassing van artikel [82 EG] als voor de vaststelling van de geldboete als een geheel moeten worden behandeld. Het volstaat wanneer de Commissie in de beschikking de criteria preciseert, op basis waarvan zij het algemene niveau van de aan een onderneming opgelegde geldboete heeft vastgesteld. Zij is niet verplicht specifiek te vermelden, op welke wijze zij met elk van de factoren die als criterium zijn genoemd en die een rol spelen bij de vaststelling van het algemene niveau van de geldboete, rekening heeft gehouden.”
48
Daarnaast heeft het Gerecht in het arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 36 supra (punt 4761), overwogen dat krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 de Commissie een onderneming die verschillende inbreuken heeft gepleegd, één geldboete kan opleggen, zonder dat zij het bedrag van de geldboete naargelang van elke afzonderlijke inbreuk heeft uit te splitsen. Dit geldt temeer wanneer de verschillende inbreuken een onderdeel vormen van een coherente algemene strategie.
49
Uit deze arresten volgt dat verzoekster niet staande kan houden dat de Commissie in de onderhavige zaak verplicht was een afzonderlijke analyse te verrichten van elk element van de één enkele inbreuk waarvan zij is uitgegaan, met name vanwege het bestaan van een coherente algemene strategie waarbij alle kartelleden zich hebben aangesloten, zelfs als de Commissie niet verplicht is de zwaarte van elke inbreuk te onderzoeken wanneer zij één enkele geldboete oplegt aan een onderneming die meerdere inbreuken heeft gepleegd.
50
Anders dan verzoekster beweert, staat deze conclusie geen „willekeurige collectieve bestraffing” van de in een kartel verwikkelde ondernemingen toe.
51
Zo heeft de Commissie in de beschikking (punten 289 tot en met 298) een „gedifferentieerde behandeling” in het kader van de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete toegepast door overeenkomstig punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren, verschillende categorieën van ondernemingen te onderscheiden aan de hand van de omvang van hun marktaandeel. In het kader van die behandeling kan een beperkte aanwezigheid op de markt eventueel leiden tot een lager uitgangsbedrag, zelfs indien verzoekster in casu, rekening houdend met haar omzet op de markt van de betrokken producten, in de eerste categorie is ingedeeld.
52
Bovendien diende de Commissie — zoals zij ook heeft gedaan — de ernst van de deelname van elk van de betrokken ondernemingen, die door verzoekster wordt ingeroepen in het kader van haar beweringen dat zij niet of nauwelijks betrokken was bij de verboden praktijken ten aanzien van sommige producten, bij de beoordeling van de verzachtende omstandigheden te onderzoeken.
53
De gegrondheid van de in dit verband door de Commissie gemaakte beoordelingen zal bijgevolg later tezamen met de rechtstreeks op deze vraag betrekking hebbende grieven van verzoekster worden onderzocht.
Door de Commissie gevoerde procedure
54
Volgens verzoekster is het feit dat de Commissie één procedure heeft ingeleid voor praktijken die op meerdere categorieën van totaal verschillende producten betrekking hebben, kennelijk onlogisch en in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur. De Commissie had:
—
ofwel één enkele beschikking betreffende alle kartels in de sector van koolstof- en grafietproducten moeten vaststellen, zoals de Amerikaanse mededingingsautoriteiten hebben gedaan, in welk geval de Commissie verzoekster een geldboete van ten hoogste 61,37 miljoen EUR zou hebben opgelegd;
—
ofwel, in overeenstemming met haar beschikkingspraktijk zoals geïllustreerd in de zaken grafietelektroden en speciaal grafiet, meerdere beschikkingen betreffende elk van de betrokken productcategorieën moeten vaststellen, in welk geval de Commissie verzoekster een geldboete van aanzienlijk minder dan 35 miljoen EUR zou hebben opgelegd.
55
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat verzoekster niet betoogt dat de kartels die centraal staan in de beschikkingen van de Commissie in de zaken grafietelektroden en speciaal grafiet en in de beschikking waar de onderhavige zaak aanleiding toe heeft gegeven, in werkelijkheid één enkele inbreuk betreffen. Zij betoogt enkel dat de Amerikaanse mededingingsautoriteiten een globale aanpak van de sector van koolstof- en grafietproducten hebben gevolgd, hetgeen tot de vaststelling van één beschikking heeft geleid.
56
Er wordt dus niet beweerd en door verzoekster is ook niet aangetoond dat de Commissie op onregelmatige wijze voor de markten van grafietelektroden, speciaal grafiet en elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten, drie onderscheiden procedures heeft ingeleid, waarin zij vier inbreuken heeft vastgesteld en verzoekster vier verschillende boeten heeft opgelegd. Benadrukt moet worden dat het de Commissie vrij stond om verzoekster vier verschillende boeten op te leggen, die elk de in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 gestelde grenzen respecteerden, op voorwaarde dat verzoekster vier onderscheiden inbreuken op het bepaalde in artikel 81, lid 1, EG heeft gepleegd, waarbij wordt aangetekend dat de Commissie in de zaak speciaal grafiet één procedure heeft ingeleid waaruit één beschikking is voortgekomen waarbij het bestaan van twee verschillende inbreuken wordt vastgesteld, de ene betreffende de markt van speciaal isostatisch grafiet en de andere de markt van speciaal geëxtrudeerd grafiet, en verzoekster twee verschillende boeten zijn opgelegd.
57
Daarnaast is de door de Amerikaanse mededingingsautoriteiten gevolgde praktijk vanzelfsprekend niet verbindend voor de Commissie, die verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging en de oriëntatie van het communautaire mededingingsbeleid.
58
De bevoegdheidsuitoefening door de autoriteiten van derde staten die in het kader van hun territoriale competentie met de bescherming van de vrije mededinging zijn belast, beantwoordt aan eisen die specifiek zijn voor die staten. De uitgangspunten van de rechtsorden van andere staten op het gebied van de mededinging beantwoorden immers niet alleen aan specifieke doelstellingen, maar leiden voorts tot de vaststelling van speciaal daarop gericht materieel recht en tot sterk uiteenlopende bestuursrechtelijke, strafrechtelijke of civielrechtelijke rechtsgevolgen, wanneer door de autoriteiten van die staten eenmaal is bewezen dat op de toepasselijke mededingingsregels inbreuk is gemaakt (arrest Hof van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie, C-308/04 P, Jurispr. blz. I-5977, punt 29).
59
Geheel anders is de juridische situatie daarentegen wanneer een onderneming, wat de mededinging betreft, uitsluitend valt onder het gemeenschapsrecht en het recht van een of meer lidstaten, dat wil zeggen wanneer een mededingingsregeling zich uitsluitend binnen het territoriale toepassingsgebied van de rechtsorde van de Europese Gemeenschap afspeelt (zie in die zin arrest SGL Carbon/Commissie, punt 58 supra, punt 30).
60
Hieruit volgt dat, wanneer de Commissie het onrechtmatige gedrag van een onderneming bestraft, zelfs wanneer dit gedrag zijn oorsprong vindt in een grensoverschrijdende mededingingsregeling, haar de waarborging van de vrije mededinging binnen de gemeenschappelijke markt voor ogen staat, hetgeen ingevolge artikel 3, lid 1, sub g, EG een van de fundamentele doelstellingen van de Gemeenschap is. Door het specifieke karakter van het in gemeenschapsverband beschermde rechtsgoed kunnen de afwegingen die de Commissie ingevolge haar bevoegdheden op dit gebied maakt, aanzienlijk verschillen van die van de autoriteiten van derde staten (arrest SGL Carbon/Commissie, punt 58 supra, punt 31).
61
In die omstandigheden zijn irrelevant de conclusies die verzoekster aan de hypothetische situatie van een beschikking van de Commissie op basis van een analyse van alle grafiet- en koolstofproducten verbindt wat betreft de maximale boete van 61,37 miljoen EUR die haar had kunnen worden opgelegd en een beweerde schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 door de Commissie.
62
In de tweede plaats volgt, anders dan verzoekster beweert, uit de zaken grafietelektroden en speciaal grafiet niet dat voor elke markt van koolstof- en grafietproducten een afzonderlijke administratieve procedure door de communautaire mededingingsautoriteiten is gevoerd.
63
In de zaak speciaal grafiet heeft de Commissie één procedure ingeleid waaruit één beschikking is voortgekomen waarbij het bestaan van twee onderscheiden inbreuken wordt vastgesteld, de ene betreffende de markt voor speciaal isostatisch grafiet en de andere de markt voor speciaal geëxtrudeerd grafiet, en verzoekster twee verschillende boeten zijn opgelegd.
64
In elk geval moet worden benadrukt dat de Commissie in casu heeft overwogen dat de ondernemingen waaraan de beschikking was gericht, één inbreuk op artikel 81 EG hebben gepleegd. Zij heeft dit standpunt gerechtvaardigd in punt 230 van de beschikking, dat als volgt is verwoord:
„In weerwil van het argument van [LCL] dat koolstof- en grafietblokken geen substituut vormen voor eindproducten op basis van koolstof en grafiet, is de Commissie van oordeel dat de gehele groep van producten waarop de onderhavige procedure betrekking heeft, onder één enkele complexe inbreuk vielen. De Commissie merkt in dit verband op dat de substitueerbaarheid van de producten slechts één van de elementen is waarmee zij rekening houdt. Ook andere factoren kunnen een belangrijke rol spelen, onder meer de werking van het kartel zelf. In de onderhavige procedure hebben de kartelleden hun commerciële gedrag gecoördineerd tijdens dezelfde bijeenkomsten betreffende een volledige groep van verwante (ofschoon niet substitueerbare) producten, die zij alle of nagenoeg alle hebben vervaardigd of verkocht. Bovendien had de mededingingsregeling die inhield dat geen blokken aan derden werden verkocht tenzij tegen zeer hoge prijzen, als voornaamste doel, de hoofdregeling over de op basis van die blokken vervaardigde producten te versterken en tegen mogelijke concurrentie te beschermen. De regeling over de blokken was dus ondergeschikt aan de hoofdregeling ter zake van de eindproducten. In het licht van deze feitelijke gegevens heeft de Commissie besloten de kartelactiviteiten te behandelen als één complexe inbreuk. Geen van de adressaten van de onderhavige beschikking heeft gesteld dat er meerdere inbreuken waren.”
65
De Commissie heeft in de onderhavige zaak om objectieve redenen een procedure ingeleid, het bestaan van één inbreuk geconstateerd en verzoekster in de beschikking een geldboete opgelegd. Daarnaast moet eraan worden herinnerd dat verzoekster het bestaan van één inbreuk niet betwist.
66
In die omstandigheden kan de keuze van de Commissie om een beschikking vast te stellen waarbij één inbreuk is bestraft, niet als „onlogisch” of in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur worden gekwalificeerd.
67
Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat de grief inzake onjuiste toepassing van het recht door de Commissie vanwege het verzuim de betrokken productmarkten of op zijn minst de betrokken productcategorieën af te bakenen, moet worden afgewezen.
Beweerdelijk onjuiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en de beweerde onevenredigheid van het uitgangsbedrag van de boete
68
Volgens vaste rechtspraak moet bij de vaststelling van de zwaarte van een inbreuk rekening moet worden gehouden met een groot aantal factoren, ten aanzien waarvan de Commissie over een beoordelingsbevoegdheid beschikt (arrest Hof van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, C-328/05 P, Jurispr. blz. I-3921, punt 43; zie in die zin ook arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punten 240-242).
69
Zoals hiervoor is uiteengezet heeft de Commissie het bedrag van de boete in de onderhavige zaak conform de in de richtsnoeren gedefinieerde methode vastgesteld.
70
Volgens de rechtspraak kunnen deze richtsnoeren weliswaar niet worden aangemerkt als een rechtsregel die de administratie hoe dan ook dient na te leven, maar vormen zij wel een gedragsregel voor de te volgen praktijk, waarvan de administratie in een concreet geval niet mag afwijken zonder opgaaf van redenen die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 209, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
71
Door dergelijke gedragsregels vast te stellen en via de publicatie ervan te doen weten dat zij ze voortaan zal toepassen op de desbetreffende gevallen, beperkt de Commissie de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid. Zij kan niet van die regels afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen als het gelijkheids- of het vertrouwensbeginsel (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 211, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
72
Volgens diezelfde rechtspraak bepalen de richtsnoeren op algemene en abstracte wijze de methode die de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van krachtens artikel 15 van verordening nr. 17 opgelegde geldboeten dient te volgen. Deze richtsnoeren, bij de opstelling waarvan de Commissie onder meer op in de rechtspraak van het Hof gegeven maatstaven is afgegaan, waarborgen derhalve de rechtszekerheid van de ondernemingen (zie in die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 213).
73
De richtsnoeren voorzien in de eerste plaats in de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk als zodanig, op basis waarvan een „algemeen uitgangsbedrag” kan worden vastgesteld. In de tweede plaats wordt de zwaarte onderzocht aan de hand van de kenmerken van de betrokken onderneming, met name haar omvang en positie op de relevante markt, hetgeen kan leiden tot een weging van het uitgangsbedrag, de indeling van de ondernemingen in categorieën en de vaststelling van een „specifiek uitgangsbedrag”.
Beweerde buitensporigheid van het uitgangsbedrag van de boete, gezien de beperkte weerslag van de gewraakte praktijken
74
De richtsnoeren geven in punt 1 A, eerste en tweede alinea, het volgende aan ten aanzien van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk als zodanig:
„Bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk dient rekening te worden gehouden met de […] aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt.
Aldus worden de inbreuken in drie grote categorieën ingedeeld: niet te ernstige, zware en zeer zware inbreuken.”
75
In de beschikking heeft de Commissie de volgende drie elementen naar voren gebracht:
—
de inbreuk bestond hoofdzakelijk uit de directe of indirecte vaststelling van de op hun klanten toepasselijke verkoopprijzen en andere transactievoorwaarden, marktverdeling, met name door toewijzing van klanten, en onderling afgestemde gedragingen gericht tegen concurrenten die geen lid van het kartel waren, welke praktijken naar hun aard tot de zwaarste inbreuken op het bepaalde in artikel 81, lid 1, EG en in artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst behoren (punt 278 van de beschikking);
—
de kartelovereenkomsten zijn ten uitvoer gelegd en hebben een weerslag gehad op de EER-markt voor de betrokken producten, maar deze weerslag kon niet precies worden vastgesteld (punt 286 van de beschikking);
—
het kartel bestreek de gehele gemeenschappelijke markt, en, na zijn instelling, de EER (punt 287 van de beschikking).
76
De in punt 288 van de beschikking uiteengezette conclusie van de Commissie luidt als volgt:
„Gelet op al deze factoren is de Commissie van oordeel dat de bij deze beschikking betrokken ondernemingen een zeer zware inbreuk hebben gepleegd. Volgens de Commissie zijn de aard en geografische omvang zodanig dat de inbreuk als zeer zwaar moet worden gekwalificeerd, ongeacht of de weerslag ervan op de markt al dan niet kan worden gemeten. Het is hoe dan ook duidelijk dat de mededingingsbeperkende afspraken van het kartel ten uitvoer zijn gelegd en een weerslag op de markt hebben gehad, zelfs als deze weerslag niet precies kan worden gemeten.”
77
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij de concrete weerslag van de inbreuk op de betrokken markten niet heeft onderzocht en dat zij ermee heeft volstaan om op grond van de enkele bewering over de tenuitvoerlegging van het kartel, vast te stellen dat deze een weerslag heeft gehad op de markt, zonder de omvang daarvan te onderzoeken en zulks in strijd met de richtsnoeren en haar eerdere beschikkingspraktijk. Zij voegt hieraan toe dat, gelet op de objectief beperkte weerslag van de gewraakte praktijken op de betrokken markten, de Commissie deze praktijken hoogstens als „zwaar” had kunnen kwalificeren en het bedrag op een niveau beneden 20 miljoen EUR had moeten vaststellen.
78
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de vertegenwoordigers van de Commissie ter terechtzitting hebben aangegeven dat de kwalificatie „zeer zwaar” enkel gebaseerd is op de aard van de inbreuk en de geografische omvang ervan en dat, hoewel in de beschikking is vastgesteld dat het kartel een concrete weerslag op de markt heeft gehad, met dit element geen rekening is gehouden bij de kwalificatie van de inbreuk en dus bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de boete.
79
Dit standpunt wordt evenwel tegengesproken door een letterlijke lezing van de punten 278 tot en met 288 van de beschikking. De Commissie stelt in punt 281 van de beschikking het bestaan van mededingingsverstorende effecten vast die in casu voortspruiten uit de tenuitvoerlegging van de kartelovereenkomsten, hoewel deze niet precies kunnen worden gekwantificeerd. Deze vaststelling volgt op de omschrijving van de aard van de inbreuk en gaat vooraf aan de bepaling van de geografische omvang ervan. Op basis van de teneur van punt 288 van de beschikking en meer bepaald het gebruik van de uitdrukking „gelet op al deze factoren”, kan worden geconcludeerd dat de Commissie wel degelijk rekening heeft gehouden met de daadwerkelijke weerslag van het kartel om de inbreuk als „zeer zwaar” te kwalificeren, ook al heeft zij toegevoegd dat deze kwalificatie gerechtvaardigd is ongeacht of deze weerslag al dan niet kan worden gemeten.
80
In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de Commissie, anders dan verzoekster betoogt, niet gehouden was de gewraakte praktijken op elk van de betrokken markten concreet te onderzoeken, nu de Commissie het geheel van de overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de beschikking als één complexe inbreuk heeft beschouwd, hetgeen verzoekster niet betwist, en enkel de gevolgen van de inbreuk in zijn geheel in aanmerking moeten worden genomen (zie in die zin arrest Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 152, en arrest Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T-7/89, Jurispr. blz. II-1711, punt 342).
81
In de derde plaats volgt uit de punten 244 tot en met 248 en 280 tot en met 286 van de beschikking dat de Commissie inderdaad uit de tenuitvoerlegging van het kartel het bestaan van een concrete weerslag daarvan in de betrokken sector heeft afgeleid.
82
De Commissie geeft in dit verband aan dat „alle leden van het kartel de overeengekomen prijsverhogingen (uitgedrukt in procentpunten) hebben toegepast door nieuwe prijslijsten te verspreiden […] de openbaarvervoersondernemingen hebben opdrachten gegund aan de onderneming waarvan de offerte zodanig was gemanipuleerd dat deze ietwat lager uitviel dan die van de overige partijen in het kartel, de privéklanten geen andere keuze hebben gehad dan zich te bevoorraden bij een van tevoren aangewezen leverancier tegen een van tevoren vastgestelde prijs, zonder dat concurrentie heeft kunnen plaatsvinden, en de uitsnijders geen blokken hebben kunnen kopen, of enkel tegen prijzen die kunstmatig hoog waren, waardoor zij niet doeltreffend op de markt voor de eindproducten hebben kunnen concurreren”. Gelet op de lengte van de inbreukperiode en op het feit dat de betrokken ondernemingen tezamen meer dan 90 % van de EER-markt controleerden, leidt het geen twijfel, aldus de Commissie, dat het kartel daadwerkelijk mededingingsbeperkende gevolgen heeft gehad op die markt (punten 245 en 281 van de beschikking).
83
De Commissie moet uitgaan van de mededinging zoals die normalerwijze zonder inbreuk zou hebben bestaan, om de concrete weerslag van een inbreuk op de markt te beoordelen (zie in die zin arrest Suiker Unie e.a./Commissie, punt 116 supra, punten 619 en 620; arresten Gerecht van 14 mei 1998, Mayr Melnhof/Commissie, T-347/94, Jurispr. blz. II-1751, punt 235; 11 maart 1999, Thyssen Stahl/Commissie, T-141/94, Jurispr. blz. II 347, punt 645, en 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, T-224/00; hierna: „arrest ADM I”, Jurispr. blz. II-2597, punt 150).
84
De Commissie mag bij een prijskartel concluderen dat de inbreuk gevolgen heeft gehad, wanneer de kartelleden maatregelen hebben getroffen om de overeengekomen prijzen toe te passen, bijvoorbeeld door ze bij de klanten aan te kondigen, hun medewerkers op te dragen ze als onderhandelingsbasis te gebruiken en de toepassing daarvan door hun concurrenten en hun eigen verkoopdiensten te controleren. Om een weerslag op de markt te kunnen vaststellen, volstaat het namelijk dat de overeengekomen prijzen als uitgangspunt dienden voor de vaststelling van de individuele transactieprijzen, waardoor dus de onderhandelingsmarge van de klanten werd beperkt (arresten Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T-7/89, Jurispr. blz. II-1711, punten 340 en 341, en PVC II, punten 743-745 en 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T-259/02–T-264/02 en T-271/02, Jurispr. blz. II-5169, punt 285).
85
Daarentegen kan, wanneer de uitvoering van een kartel is vastgesteld, van de Commissie niet worden verlangd dat zij stelselmatig aantoont dat de afspraken de betrokken ondernemingen daadwerkelijk in staat hebben gesteld een hogere transactieprijs te bereiken dan zonder het kartel het geval zou zijn geweest. Het betoog dat voor de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk enkel in aanmerking kan worden genomen dat het niveau van de transactieprijzen zonder kartel anders zou zijn geweest, kan niet slagen (arrest Hof van 16 november 2000, Cascades/Commissie, C-279/98 P, Jurispr. blz. I-9693, punten 53 en 62). Verder is het onevenredig een dergelijk bewijs — waarmee aanzienlijke middelen gemoeid zouden zijn — te verlangen, aangezien daarvoor hypothetische berekeningen moeten worden gemaakt op grond van economische modellen waarvan de juistheid door de rechter slechts moeilijk is na te gaan en de onfeilbaarheid geenszins is bewezen (conclusie van advocaat-generaal Mischo bij arrest Mo och Domsjö/Commissie, C-283/98 P, Jurispr. blz. I-9855, I-9858, punt 109).
86
Voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk is het namelijk beslissend dat de kartelleden alles hebben gedaan wat in hun macht lag om hun wensen concreet gestalte te geven. Hetgeen daarna met de reële marktprijzen gebeurde, kon worden beïnvloed door andere factoren, waarop de leden van het kartel geen greep hadden. De leden van het kartel kunnen externe factoren die hun inspanningen hebben tegengewerkt, niet in hun voordeel aanvoeren als elementen die een verlaging van de geldboeten rechtvaardigen (conclusie van advocaat-generaal Mischo bij arrest Mo och Domsjö/Commissie, punt 167 supra, punten 102-107).
87
De Commissie mocht zich derhalve baseren op de tenuitvoerlegging van het kartel om tot het bestaan van een weerslag op de markt te concluderen, na er op relevante wijze op te hebben gewezen dat het kartel meer dan elf jaar had geduurd en de kartelleden meer dan 90 % van de EER-markt controleerden.
88
Op het punt van de gegrondheid van de vaststellingen waaruit de Commissie deze conclusie heeft getrokken, bewijst noch beweert verzoekster dat het kartel niet ten uitvoer is gelegd.
89
Verzoekster heeft zich erop beroepen dat zij een „marginale” rol heeft gespeeld bij de tenuitvoerlegging van de onrechtmatige praktijken op het gebied van de basisproducten van koolstof en grafiet voor mechanische toepassingen en dat geen verkopen van koolstof- en grafietblokken aan derden heeft plaatsgevonden. Zij heeft zich in het kader van een grief inzake de onjuiste beoordeling van de verzachtende omstandigheden door de Commissie ook beroepen op het feit dat zij sommige kartelafspraken niet daadwerkelijk ten uitvoer heeft gelegd. De door verzoekster aangevoerde argumenten over haar eigen gedrag kunnen echter niet worden gehonoreerd. De feitelijke houding die een bepaalde onderneming naar eigen zeggen heeft aangenomen, is immers irrelevant voor de beoordeling van de weerslag van een mededingingsregeling op de markt, aangezien enkel de gevolgen van de inbreuk in haar geheel in aanmerking moeten worden genomen (arresten Commissie/Anic Partecipazioni, punt 80 supra, punt 152, en Hercules Chemicals/Commissie, punt 80 supra, punt 342).
90
Uit de stukken van verzoekster volgt dat zij zich enkel beroept op het feit dat het kartel slechts gedeeltelijk ten uitvoer is gelegd, welke bewering, gesteld dat zij juist is, niet aantoont dat de Commissie de zwaarte van de inbreuk onjuist heeft beoordeeld door ervan uit te gaan dat de betrokken onrechtmatige praktijken een daadwerkelijk mededingingsbeperkend gevolg hebben gehad op de EER-markt voor de betrokken producten (arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T-38/02, Jurispr. blz. II-4407, punt 148).
91
Gesteld dat de daadwerkelijke weerslag van het kartel niet rechtens genoegzaam door de Commissie is aangetoond, is de kwalificatie van de onderhavige inbreuk als „zeer zwaar” niet minder toepasselijk. De drie aspecten van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk wegen in het kader van het algehele onderzoek immers niet even zwaar. De aard van de inbreuk speelt met name bij de kwalificatie van de inbreuken als „zeer zwaar” een vooraanstaande rol. In dit verband volgt uit de beschrijving van de zeer zware inbreuken in de richtsnoeren dat overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die, zoals in casu, met name strekken tot vaststelling van de prijzen, reeds op grond van hun aard als „zeer zwaar” kunnen worden gekwalificeerd, en dat voor die kwalificatie niet nodig is dat zij hetzij een bijzondere uitwerking hebben of een bepaald geografisch gebied bestrijken. Deze conclusie vindt bevestiging in het feit dat, waar in de beschrijving van zware inbreuken uitdrukkelijk sprake is van de weerslag op de markt en van de gevolgen voor uitgestrekte gebieden van de gemeenschappelijke markt, in de beschrijving van zeer zware inbreuken daarentegen niet staat dat er sprake moet zijn van enige concrete weerslag op de markt of van gevolgen die zich in een bepaald geografisch gebied doen gevoelen (arresten Gerecht van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T-49/02–T-51/02, Jurispr. blz. II-3033, punt 178, en Groupe Danone/Commissie, punt 170 supra, punt 150).
92
Aangaande de bewering dat de in de beschikking gevolgde aanpak in strijd is met de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie, volstaat het op te merken dat volgens vaste rechtspraak van het Hof (arresten Hof van 21 september 2006, JCB Service/Commissie, C-167/04 P, Jurispr. blz. I-8935, punten 201 en 205, en 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C-76/06 P, Jurispr. blz. I-4405, punt 60) een beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan dienen, en dat beschikkingen in andere zaken slechts een indicatieve waarde hebben wat het eventuele bestaan van discriminatie betreft, omdat het niet erg waarschijnlijk is dat de omstandigheden van die zaken, zoals de markten, de producten, de ondernemingen en de betrokken tijdvakken, identiek zullen zijn. Vastgesteld moet worden dat verzoekster het bewijs van een dergelijke discriminatie in casu niet heeft geleverd.
93
Verzoekster beweert ten slotte dat gesteld dat de gewraakte praktijken als „zeer zwaar” kunnen worden gekwalificeerd, wat niet het geval is, de Commissie het uitgangsbedrag van de boete had moeten vaststellen op het laagste niveau dat geldt voor „zweer zware” inbreuken, juist om rekening te houden met de beperkte weerslag van die praktijken op de betrokken markten.
94
Met dit betoog lijkt verzoekster te willen volhouden dat, zelfs zo de inbreuk terecht als „zeer zwaar” is gekwalificeerd, de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door het uitgangsbedrag van de boete vast te stellen op 35 miljoen EUR, terwijl dat bedrag niet meer dan 20 miljoen EUR had mogen bedragen aangezien de inbreuk een beperkte weerslag heeft gehad doordat verzoekster niet aan de inbreuk betreffende de koolstof- en grafietblokken en -platen heeft deelgenomen, zij slechts marginaal heeft deelgenomen aan de inbreuk in de sector van de mechanische koolstof en grafietproducten en de weerslag van de gewraakte praktijken op de markten van de producten voor elektrische toepassingen uiterst beperkt is geweest.
95
Er moet evenwel aan worden herinnerd dat, zoals in punt 89 hiervóór is uiteengezet, de feitelijke houding die een bepaalde onderneming naar eigen zeggen heeft aangenomen, irrelevant is voor de beoordeling van de weerslag van een mededingingsregeling op de markt.
96
Uit de punten 120 en 124 van de beschikking volgt overigens dat de Commissie niet heeft geconcludeerd dat het kartel een belangrijke weerslag op alle betrokken producten en klanten heeft gehad en dat zij integendeel zelfs heeft toegegeven dat deze weerslag kleiner kan zijn geweest voor bepaalde afzonderlijke producten, zulks in overeenstemming met hetgeen verzoekster te kennen heeft gegeven op basis van de vaststellingen van de Commissie. Verzoekster beweert overigens niet, en bewijst dus a fortiori niet, dat de Commissie de gevolgen van de mededingingsregeling onjuist heeft omschreven door deze te overdrijven.
97
Er moet ook aan worden herinnerd dat verzoekster heeft deelgenomen aan een reeks overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen over elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten alsmede koolstof- en grafietblokken op basis waarvan deze producten worden vervaardigd, ten aanzien van welk geheel van producten één complexe inbreuk is begaan. Bij de beoordeling van de weerslag op de markt moeten enkel de gevolgen van de inbreuk in zijn geheel in aanmerking worden genomen (zie in die zin arresten Commissie/Anic Partecipazioni, punt 80 supra, punt 152, en Hercules Chemicals/Commissie, punt 80 supra, punt 342), en verzoekster heeft geen gewag gemaakt van een beperkte weerslag van het kartel op halffabricaten, op mechanische producten en zelfs niet op elektrische producten bestemd voor „kleine” klanten.
98
In die omstandigheden moet de grief volgens welke het uitgangsbedrag van de boete onevenredig is aan de beweerdelijk beperkte weerslag van de gewraakte onrechtmatige praktijken worden afgewezen.
Beweerde buitensporigheid van het uitgangsbedrag van de boete, gelet op de beperkte betrokkenheid van verzoekster bij het kartel
99
Verzoekster zet uiteen dat de Commissie bij de bepaling van de zwaarte van de inbreuk en dus van het uitgangsbedrag van de boete, rekening moet houden met het relatieve gewicht van de deelneming van elk van de beschuldigde ondernemingen. Onder verwijzing naar het arrest van het Gerecht van 11 december 2003, Ventouris/Commissie (T-59/99, Jurispr. blz. II-5257, punten 200 en 219), verzoekt zij het Gerecht het bedrag van de geldboete substantieel te verlagen om rekening te houden met het feit dat zij niet heeft deelgenomen aan de praktijken op de markt voor koolstof- en grafietblokken en een ondergeschikte rol heeft gespeeld in de sector van de mechanische koolstof- en grafietproducten. Door aan verzoekster eenzelfde uitgangsbedrag van 35 miljoen EUR op te leggen als aan Morgan, en van slechts 21 miljoen EUR aan Schunk en SGL, terwijl deze laatste drie ondernemingen aan alle in de beschikking geviseerde praktijken hebben deelgenomen, heeft de Commissie het beginsel van gelijke behandeling geschonden.
100
Zoals de Commissie terecht benadrukt, berust het betoog van verzoekster op verwarring tussen de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, die dient voor de vaststelling van de hoogte van het uitgangsbedrag, en die van het relatieve gewicht van de deelname van elk van de betrokken ondernemingen, welke laatste beoordeling moet plaatsvinden in het kader van de mogelijke toepassing van verzwarende of verzachtende omstandigheden.
101
Zoals reeds is uiteengezet, heeft de Commissie in het kader van haar beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en overeenkomstig de richtsnoeren, rekening gehouden met de aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de betrokken markt en de geografische omvang van deze laatste.
102
Wanneer de Commissie zich op de weerslag van de inbreuk baseert om de zwaarte ervan te beoordelen overeenkomstig punt 1 A, eerste en tweede alinea, van de richtsnoeren, zijn de in aanmerking te nemen gevolgen die welke voortvloeien uit het geheel van de inbreuk waaraan alle ondernemingen hebben deelgenomen (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 80 supra, punt 152), zodat inaanmerkingneming van de individuele houding of specifieke gegevens van elke onderneming daarbij niet aan de orde komt.
103
De verwijzing naar het arrest Ventouris/Commissie, punt 99 supra (punten 200 en 219), is evenmin relevant, nu dit geen betrekking heeft op één enkele inbreuk zoals in het onderhavige geval, maar op twee onderscheiden inbreuken die door de Commissie zijn bestraft. In dit arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie ondernemingen die aan de twee inbreuken hadden deelgenomen en die welke slechts aan één inbreuk hadden deelgenomen, op dezelfde wijze had bestraft, wat in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De geldboete die was opgelegd aan de verzoekende partij, die aan één van de twee inbreuken niet had deelgenomen, maar was bestraft alsof zij aan beide inbreuken had deelgenomen, is door het Gerecht verlaagd.
104
In de onderhavige zaak betwist verzoekster niet dat er sprake is van één inbreuk en dat zij daaraan heeft deelgenomen. Zij betoogt enkel dat het relatieve gewicht van haar deelname minder groot is dan dat van de overige verwikkelde ondernemingen, zoals Morgan, Schunk en SGL. Het betoog dat verzoekster ter ondersteuning van deze bewering heeft ontwikkeld, zal dus in het kader van de grief over de onjuiste beoordeling van de verzachtende omstandigheden door de Commissie worden onderzocht.
Beweerde buitensporigheid van het uitgangsbedrag van de geldboete in vergelijking met verzoeksters omzet
105
Gelet op de sterk uiteenlopende omvang van de betrokken ondernemingen en om rekening te houden met het specifieke gewicht van elk van hen, en dus met de daadwerkelijke weerslag van het inbreukmakend gedrag van elk van hen op de mededinging, is de Commissie overeenkomstig punt 1 A, vierde en zesde alinea, van de richtsnoeren, overgegaan tot een gedifferentieerde behandeling van de ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen. Met dat doel heeft zij de betrokken ondernemingen in drie categorieën ingedeeld op basis van de omzet die elk van de ondernemingen op het niveau van de EER heeft behaald met de producten waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, daaronder begrepen de waarde van de niet voor de markt bestemde consumptie van elk van de ondernemingen. Hieruit resulteert een marktaandeelcijfer dat het relatieve gewicht van elke onderneming in de inbreuk en haar daadwerkelijke economische macht om de mededinging aanzienlijke schade te berokkenen, vertegenwoordigt (punten 289 tot en met 291 van de beschikking).
106
De vergelijking is gebaseerd op cijfers betreffende de omzet (uitgedrukt in miljoen EUR) die aan de betrokken producten kan worden toegerekend in het laatste jaar van de inbreuk, te weten 1998, zoals deze volgen uit tabel 1 in punt 37 van de beschikking met de titel „Schatting van de omzet (daaronder begrepen de niet voor de markt bestemde consumptie) en de marktaandelen in de EER in 1998 voor de productgroep waarop deze procedure betrekking heeft”:
Leveranciers
Omzet (daaronder begrepen de niet voor de markt bestemde consumptie)
Marktaandeel in de EER (in %)
Conradty
9
3
Hoffmann
17
6
[LCL]
84
29
Morgan
68
23
Schunk
52
18
SGL
41
14
Diversen
20
7
Totaal
291
100
107
Bijgevolg zijn verzoekster en Morgan, die met marktaandelen van meer dan 20 % als de twee grootste spelers zijn beschouwd, ingedeeld in de eerste categorie. Schunk en SGL, die met marktaandelen tussen 10 en 20 % zijn beschouwd als middelgrote spelers, zijn ingedeeld in de tweede categorie. Hoffmann en Conradty, die met marktaandelen van minder dan 10 % als kleine spelers zijn beschouwd, zijn ingedeeld in de derde categorie (punten 37 en 297 van de beschikking).
108
Op basis van de voorgaande overwegingen is de Commissie uitgegaan van een aan de zwaarte van de inbreuk gekoppeld uitgangsbedrag van 35 miljoen EUR voor verzoekster en Morgan, van 21 miljoen EUR voor Schunk en SGL en van 6 miljoen EUR voor Hoffmann en Conradty (punt 298 van de beschikking).
109
Verzoekster betoogt in het kader van haar grief dat de Commissie rekening had moeten houden met de omzet die zij had behaald met de verkopen van de betrokken producten in de EER en dat het door de Commissie gehanteerde uitgangsbedrag van 35 miljoen EUR onevenredig is in vergelijking met de omzet op elk van de betrokken markten (bedoeld bedrag vertegenwoordigt 41,7 % van de omzet van 84 miljoen EUR genoemd in de beschikking, 46,3 % van de omzet in elektrische koolstof- en grafietproducten en 421 % van de omzet in mechanische koolstof- en grafietproducten), welke conclusie zich opdringt in het licht van de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak. Deze laatste gebiedt dat het bedrag van de geldboete „in een redelijke verhouding” staat tot de op de relevante markt gerealiseerde omzet.
110
In de eerste plaats moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof (arresten JCB Service/Commissie, punt 92 supra, punten 201 en 205, en Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, punt 92 supra, punt 60), een beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan dienen, en dat beschikkingen in andere zaken slechts een indicatieve waarde hebben wat het eventuele bestaan van discriminatie betreft, omdat het niet erg waarschijnlijk is dat de omstandigheden van die zaken, zoals de markten, de producten, de ondernemingen en de betrokken tijdvakken, identiek zullen zijn.
111
In casu moet worden vastgesteld dat verzoekster niet het bewijs van een dergelijke discriminatie aandraagt. Zij betoogt in algemene bewoordingen dat de analyse van de recente beschikkingspraktijk van de Commissie laat zien dat het hoogste uitgangsbedrag dat in het algemeen is gehanteerd in zaken betreffende „zeer zware” inbreuken en die op wereldniveau of in het gehele grondgebied van de EER ten uitvoer zijn gelegd, in het algemeen begrepen is tussen 10 en 20 % van de omzet die door de betrokken onderneming is gerealiseerd op de relevante markten. Verzoekster benadrukt dat de Commissie haar in de zaak speciaal grafiet een uitgangsbedrag van 7,5 miljoen EUR heeft opgelegd, hetgeen overeenstemt met ongeveer 14,5 % van de wereldwijde omzet die met de verkopen van de betrokken producten is gerealiseerd.
112
Deze bewering wordt tegengesproken door de Commissie, die voorbeelden van beschikkingen aandraagt waarin zij uitgangsbedragen heeft vastgesteld die meer bedroegen dan 20 % van de omzet die door de betrokken ondernemingen op de relevante markt was behaald. Zo citeert de Commissie het geval van Asea Brown Boveri Ltd, aan welke onderneming in het kader van beschikking 1999/60/EG van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (Zaak nr. IV/35.691/E-4 — Kartel voor voorgeïsoleerde buizen) (PB 1999, L 24, blz. 1), vóór bekendmaking gerectificeerd, een uitgangsbedrag van 50 miljoen EUR is opgelegd, wat overeenstemt met 23 % van de omzet die met de betrokken producten was behaald. De Commissie wijst ook op beschikking 2003/437/EG van 11 december 2001 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.027 — Zinkfosfaat (PB 2003, L 153, blz. 1), waarin het uitgangsbedrag van 3 miljoen EUR bijna 100 % van de omzet van elk van de vier belangrijkste karteldeelnemers op de betrokken markt vertegenwoordigde.
113
Daarnaast moet eraan worden herinnerd dat de Commissie bij het bepalen van het bedrag van de geldboeten over een beoordelingsvrijheid beschikt om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat zij de mededingingsregels naleven (arrest Gerecht van 21 oktober 1997, Deutsche Bahn/Commissie, T-229/94, Jurispr. blz. II-1689, punt 127). Het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten van inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, kan haar derhalve niet beletten, dit niveau op elk moment te verhogen, indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 109) en om de preventieve werking ervan te versterken (arrest Gerecht van 14 mei 1998, SCA Holding/Commissie, T-327/94, Jurispr. blz. II-1373, punt 179).
114
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat, anders dan verzoekster beweert, de Commissie niet verplicht is bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten op basis van de zwaarte en de duur van de betrokken inbreuk, haar berekening te maken aan de hand van bedragen die op de omzet van de betrokken ondernemingen zijn gebaseerd, meer bepaald de omzet die met de betrokken producten is behaald (zie in die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 255).
115
De zwaarte van de inbreuken moet worden bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 241, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
116
Mits de in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 gestelde bovengrens, die verband houdt met de totale omzet, wordt gerespecteerd (arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 113 supra, punt 119), mag de Commissie rekening houden met de omzet van de betrokken onderneming teneinde bij de vaststelling van de geldboete de zwaarte van de inbreuk te beoordelen, maar aan dit omzetcijfer mag geen belang worden toegekend dat niet in verhouding staat tot de overige beoordelingselementen (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 257, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
117
In de onderhavige zaak heeft de Commissie toepassing gegeven aan de in de richtsnoeren gedefinieerde berekeningsmethode, volgens welke bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk met het oog op de vaststelling van de geldboete rekening wordt gehouden met een groot aantal elementen, zoals de aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan, de geografische omvang van de betrokken markt en de noodzakelijke afschrikkende werking van de boete. Hoewel de richtsnoeren niet erin voorzien dat de geldboeten op basis van de totale of de relevante omzet wordt berekend, verzetten zij zich er niet tegen dat de Commissie bij de bepaling van de geldboete dergelijke omzetcijfers in aanmerking neemt ter eerbieding van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht of wanneer de omstandigheden dit vereisen (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punten 258 en 260).
118
Ofschoon, zoals verzoekster benadrukt, niet kan worden ontkend dat de omzet in de betrokken producten een gepaste grondslag kan vormen om de aantasting van de mededinging op de markt van de betrokken producten in de EER en het relatieve gewicht van de deelnemers aan de mededingingsregeling in verhouding tot de betrokken producten te taxeren, zoals de Commissie in de beschikking heeft gedaan, neemt dit bijgevolg niet weg dat dit element zeker niet het enige criterium is waaraan de Commissie de zwaarte van de inbreuk moet toetsen.
119
Anders dan verzoekster betoogt, zou dus buitensporig veel belang aan dit element worden gehecht indien de evenredigheid van het door de Commissie gehanteerde uitgangsbedrag van de boete enkel werd beoordeeld op basis van de verhouding tussen dat bedrag en de omzet in de betrokken producten. De aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan, de geografisch omvang van de betrokken markt en de noodzakelijke afschrikkende werking van de boete zijn evenzeer elementen waarmee de Commissie in casu rekening heeft gehouden en die bovengenoemd bedrag kunnen rechtvaardigen. De Commissie heeft de inbreuk terecht als „zeer zwaar” gekwalificeerd, nu verzoekster heeft deelgenomen aan een horizontale mededingingsregeling die hoofdzakelijk tot doel had, rechtstreeks of indirect verkoopprijzen en andere transactievoorwaarden voor klanten vast te stellen, markten te verdelen, met name door klanten toe te wijzen, en gedragingen af te stemmen die gericht waren tegen concurrenten die geen lid van het kartel, en die een concrete weerslag heeft gehad op de markt van de betrokken producten in de EER.
120
Aangaande, in de derde plaats, de bewering dat het uitgangsbedrag van de boete onevenredig is ten opzichte van de op „elk van de betrokken markten” behaalde omzet, deze gaat voorbij aan de kwalificatie één enkele inbreuk, die verzoekster in haar stukken uitdrukkelijk heeft erkend. De door verzoekster gelegde relatie tussen het uitgangsbedrag van de boete en de omzet behaald met elektrische koolstof- en grafietproducten enerzijds en mechanische anderzijds, is irrelevant. Er mag enkel rekening worden gehouden met de verhouding tussen dit bedrag en de op de relevante markt behaalde omzet, in de beschikking geschat op 84 miljoen EUR.
121
Het feit dat het uitgangsbedrag van de geldboete bijna even hoog is als de helft van bedoelde omzet, is op zich niet beslissend. Dat bedrag van 35 miljoen EUR vormt immers slechts een tussenbedrag, dat vervolgens bij de toepassing van de in de richtsnoeren vastgelegde methode wordt aangepast aan de duur van de inbreuk en de vastgestelde verzwarende of verzachtende omstandigheden (arrest Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T-220/00, Jurispr. blz. II-2473, punt 95).
122
Wat specifiek de inbreuken betreft die als „zeer zwaar” moeten worden aangemerkt, preciseren de richtsnoeren alleen dat de mogelijke boetebedragen „meer dan 20 miljoen [EUR]” bedragen. De enige in de richtsnoeren vermelde bovengrenzen die op dergelijke inbreuken van toepassing zijn, zijn het algemene maximum van 10 % van de totale omzet, bepaald in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 (zie de preambule en punt 5, sub a, van de richtsnoeren) — waarvan niet wordt gesteld dat deze in casu is overschreden — en de bovengrenzen betreffende het aanvullende bedrag dat op basis van de duur van de inbreuk kan worden vastgesteld (zie punt 1 B, eerste alinea, tweede en derde streepje, van de richtsnoeren). Niets in de richtsnoeren verzet zich ertegen dat voor een „zeer zware” inbreuk een verhoging met een absoluut bedrag plaatsvindt zoals de Commissie die in de onderhavige zaak heeft toegepast.
123
Volgens de rechtspraak staat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 er niet aan in de weg dat de Commissie bij haar berekening uitgaat van een tussenbedrag dat de algemene grens van 10 % overschrijdt. Het belet evenmin dat bij tussenstappen in de berekening waarbij de zwaarte en de duur van de inbreuk in aanmerking worden genomen, wordt uitgegaan van een bedrag dat die grens overschrijdt (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 278).
124
Verzoekster kan zich ten slotte niet op het arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 113 supra, en het arrest Gerecht van 14 juli 1994, Parker Pen/Commissie (T-77/92, Jurispr. blz. II-549), beroepen, nu deze beslissingen betrekking hebben op de bepaling van het eindbedrag van de geldboete en niet, zoals in casu, op de vaststelling van het uitgangsbedrag op basis van de zwaarte van de inbreuk en nu de Commissie haar berekening van dit bedrag in casu niet heeft gebaseerd op de totale omzet van verzoekster (zie in die zin arrest Cheil Jedang/Commissie, punt 121 supra, punten 98 en 99, en arrest Gerecht van 20 maart 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commissie, T-31/99, Jurispr. blz. II-1881, punt 156).
125
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de grief volgens welke het uitgangsbedrag van de boete buitensporig is in vergelijking met de omzet van verzoekster, moet worden afgewezen.
Inaanmerkingneming van de afschrikkende werking van de geldboete
126
In de eerste plaats verwijt verzoekster de Commissie voor het eerst in de conclusie van repliek dat zij artikel 253 EG heeft geschonden op het punt van de inaanmerkingneming van de noodzakelijke afschrikkende werking van de geldboete.
127
Uit de rechtspraak volgt dat een middel dat betrekking heeft op het ontbreken van motivering of ontoereikende motivering een middel van openbare orde is dat ambtshalve door de communautaire rechter moet worden opgeworpen (arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 67), en dat dus in elk stadium van de procedure door partijen kan worden aangevoerd (arrest Hof van 20 februari 1997, Commissie/Daffix, C-166/95 P, Jurispr. blz. I-983, punt 25, en arrest Gerecht van 13 december 2001, Krupp Thyssen Stainless en Acciai speciali Terni/Commissie, T-45/98 en T-47/98, Jurispr. blz. II-3757, punt 125).
128
Volgens vaste rechtspraak moet de motivering van een individuele beschikking de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Of sprake is van een toereikende motivering, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke elementen of elementen rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context waarbinnen de betrokken handeling is vastgesteld (zie arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 127 supra, punt 63, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
129
Wat de vaststelling van geldboeten wegens schending van het mededingingsrecht betreft, voldoet de Commissie aan haar motiveringsplicht wanneer zij in haar beschikking de beoordelingsfactoren aangeeft op grond waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft bepaald, zonder dat zij dit nader behoeft toe te lichten of de cijfermatige gegevens betreffende de berekening van de geldboete daarin hoeft te vermelden (zie in die zin arrest Cascades/Commissie, punt 85 supra, punten 38-47; zie ook arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T-191/98, T-212/98–T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punt 1532). De vermelding van cijfergegevens met betrekking tot de wijze van berekening van de geldboeten, hoe nuttig die gegevens ook zijn, is niet onmisbaar voor de nakoming van de verplichting tot motivering (arrest Hof van 2 oktober 2003, Salzgitter/Commissie, C-182/99 P, Jurispr. blz. I-10761, punt 75).
130
Wat de vaststelling van de uitgangsbedragen betreft, zij eraan herinnerd dat de geldboeten een instrument zijn van het mededingingsbeleid van de Commissie, die bij de vaststelling van het bedrag ervan over een beoordelingsmarge moet kunnen beschikken om het gedrag van de ondernemingen aldus te sturen, dat zij de mededingingsregels naleven (arrest Gerecht van 6 april 1995, Martinelli/Commissie, T-150/89, Jurispr. blz. II-1165, punt 59). Bovendien moet worden voorkomen dat de geldboeten voor de marktdeelnemers gemakkelijk te voorspellen zijn. Derhalve kan niet worden verlangd dat de Commissie in dat opzicht andere motiveringsfactoren dan die met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk verstrekt.
131
Voor zover volgens verzoekster de beschikking niet is gemotiveerd op het punt van de inaanmerkingneming van de afschrikkende werking bij de bepaling van het uitgangsbedrag en dit element niet is geïndividualiseerd, moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat aangezien afschrikkende werking een doelstelling van de geldboete is, de noodzaak om die werking te waarborgen een algemeen vereiste is dat de Commissie in alle fasen van de berekening van de geldboete dient te leiden, en niet noodzakelijkerwijs impliceert dat deze berekening wordt gekenmerkt door een specifieke tussenstap waarin alle voor de verwezenlijking van deze doelstelling relevante omstandigheden globaal worden beoordeeld (arrest Gerecht van 15 maart 2006, BASF/Commissie, T-15/02, Jurispr. blz. II-497, punt 226).
132
Voor de inaanmerkingneming van het doel van afschrikking heeft de Commissie in de richtsnoeren geen geïndividualiseerde methoden of criteria vastgelegd waarvan de specifieke vermelding verplicht zou kunnen zijn. Punt 1 A, vierde alinea, van de richtsnoeren vermeldt in de context van de aanwijzingen over de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk enkel de noodzaak, het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau vast te stellen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat.
133
In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de Commissie, anders dan verzoekster verklaart, de noodzaak om de boeten op een afschrikkend niveau vast te stellen uitdrukkelijk heeft benadrukt in het kader van de uiteenzetting van de voor de vaststelling van de geldboeten gevolgde algemene benadering, alsook dat zij de deelnemers aan het kartel naargelang hun marktaandelen gedifferentieerd heeft behandeld en dat zij het uitgangsbedrag van de boete voor LCL heeft vastgesteld op 35 miljoen EUR (punten 271 en 289 van de beschikking).
134
Uit de beschikking volgt duidelijk dat de Commissie bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete op basis van de zwaarte van de inbreuk, bij de kwalificatie van de inbreuk als zodanig rekening heeft gehouden met objectieve factoren, te weten de aard van de inbreuk, de weerslag ervan op de markt en de geografische omvang van die markt. Verder heeft zij subjectieve factoren in aanmerking genomen, te weten het specifieke gewicht van elke in het kartel verwikkelde onderneming en dus de daadwerkelijke weerslag van hun onrechtmatige gedrag op de mededinging. In het kader van dit tweede deel van haar analyse heeft zij met name het doel nagestreefd, te waarborgen dat de geldboete afschrikkende werking zou hebben, gelet op het relatieve gewicht van elke onderneming in de inbreuk en haar daadwerkelijke economische macht om de mededinging op de betrokken markt aanzienlijke schade te berokkenen. De Commissie heeft aan het einde van haar beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rechtstreeks een uitgangsbedrag vastgesteld dat rekening houdt met alle voornoemde elementen.
135
Daarmee heeft de Commissie in overeenstemming met de in punt 129 hiervóór aangehaalde rechtspraak, in de beschikking de beoordelingsfactoren uiteengezet op basis waarvan zij de zwaarte van de inbreuk heeft kunnen bepalen, zodat haar geen schending van artikel 253 EG kan worden verweten.
136
Verzoekster betoogt in de tweede plaats dat de Commissie het beginsel ne bis in idem heeft geschonden door het uitgangsbedrag ter bereiking van de afschrikkende werking te verhogen. Volgens verzoekster rechtvaardigt de Commissie in de beschikking en in het verweerschrift ten onrechte twee opeenvolgende verhogingen van het bedrag van de geldboete om dezelfde reden, namelijk dat verzoekster wetenschap had en zich bewust was van de onrechtmatigheid van de gewraakte praktijken. Verzoekster beweert dat de Commissie al doende haar twee maal op dezelfde grondslag heeft veroordeeld en daardoor eerdergenoemd beginsel heeft geschonden.
137
Uit het bepaalde in artikel 44, lid 1, sub c, juncto artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht volgt, dat het inleidend verzoekschrift onder meer een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen dient te bevatten, en dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens rechtens of feitelijk waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Een middel dat een uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en daarmee nauw verband houdt, moet evenwel ontvankelijk worden verklaard (arresten Gerecht van 20 september 1990, Hanning/Parlement, T-37/89, Jurispr. blz. II-463, punt 38, en 17 juli 1998, Thai Bicycle/Raad, T-118/96, Jurispr. blz. II-2991, punt 142).
138
Het staat vast dat de grief inzake schending van het ne bis in idem-beginsel door verzoekster voor het eerst is opgeworpen in de conclusie van repliek, in antwoord op het beweerdelijk nieuwe verweer van de Commissie dat het haar vrij staat om bij de vaststelling van het bedrag van de boete rekening te houden met de afschrikkende werking ervan, met name wanneer het een klassieke inbreuk op het mededingingsrecht betreft.
139
Deze eenvoudige door de Commissie in het verweerschrift gemaakte opmerking kan niet worden beschouwd als een nieuw element, rechtens of feitelijk, waarvan in de loop van de procedure is gebleken, nu de Commissie duidelijk in de beschikking heeft aangegeven dat de boete op een zodanig niveau moest worden vastgesteld dat zij voldoende afschrikkende werking zou hebben. Bovendien is de specifieke bewering over de schending van het beginsel ne bis in idem wat de toepassing van de afschrikkende werking betreft, geen uitwerking van een eerdere rechtstreeks of indirect in het inleidend verzoekschrift opgeworpen grief.
140
In die omstandigheden moet de grief inzake schending van het beginsel ne bis in idem niet-ontvankelijk worden verklaard.
141
Verzoekster betoogt in de derde plaats dat het beroep op de afschrikkende werking hoe dan ook nutteloos en dus ongegrond was. Verzoekster houdt staande dat zij reeds in april 1990, toen de procedure in de Verenigde Staten in april 1999 werd ingeleid, geruime tijd voordat de Commissie optrad, het beheer van haar commerciële beleid radicaal en daadwerkelijk heeft gewijzigd, hetgeen aantoont dat zij reeds voor het begaan van een nieuwe inbreuk op de mededingingsregels was afgeschrikt. Volgens verzoekster moet bijgevolg de uit hoofde van de afschrikkende werking toegepaste verhoging ongedaan worden gemaakt en het uitgangsbedrag van de boete substantieel worden verlaagd.
142
Bovenbedoelde grief moet eveneens op grond van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht niet-ontvankelijk worden verklaard en zulks om dezelfde redenen als uiteengezet in punt 139 hiervóór.
143
Uit de rechtspraak volgt hoe dan ook dat het zeker van belang is dat een onderneming maatregelen treft om te vermijden dat haar personeelsleden in de toekomst opnieuw inbreuk maken op de communautaire mededingingsregels, maar dat het nemen van dergelijke maatregelen niet wegneemt dat de vastgestelde inbreuk is gepleegd. De Commissie is dus niet verplicht om dit element als een verzachtende omstandigheid aan te merken, met name niet wanneer de betrokken inbreuk, zoals in casu, een kennelijke schending van artikel 81 EG vormt (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 373). Hoewel verzoekster deze omstandigheid in het kader van de inaanmerkingneming van de afschrikkende werking inroept en niet formeel als verzachtende omstandigheid, moet in casu dezelfde oplossing worden toegepast.
144
In dat verband moet worden opgemerkt dat het onmogelijk is te bepalen, hoe doeltreffend door een onderneming genomen interne maatregelen ter voorkoming van hernieuwde inbreuken op het mededingingsrecht zijn. Zoals de Commissie ook terecht benadrukt, heeft in casu de radicale en daadwerkelijke verandering van het beheer van verzoeksters commerciële beleid, die zou zijn ingetreden toen in april 1999 de inleiding van de procedure in de Verenigde Staten bekend werd gemaakt en die de vorm zou hebben gekregen van een stringent programma voor de naleving van de mededingingsregels, verzoekster er niet toe gebracht het in de beschikking geviseerde kartel aan te geven, nu verzoekster pas nadat zij van het onderzoek van de Commissie kennis had gekregen haar medewerking heeft toegezegd.
145
Bijgevolg kunnen de grief over een onjuiste beoordeling van de afschrikkende werking en het daarmee samenhangende verzoek om verlaging van het bedrag van de geldboete niet worden gehonoreerd.
Schending van het vertrouwensbeginsel
146
Het recht zich op het vertrouwensbeginsel te beroepen komt toe aan iedere particulier die zich in een situatie bevindt waaruit blijkt, dat het communautaire bestuur bij hem gegronde verwachtingen heeft gewekt (arresten Hof van 11 maart 1987, Van den Bergh en Jurgens en Van Dijk Food Products/Commissie, 265/85, Jurispr. blz. 1155, punt 44, en 26 juni 1990, Sofrimport/Commissie, C-152/88, Jurispr. blz. I-2477, punt 26), met dien verstande dat op schending van het vertrouwensbeginsel geen beroep kan worden gedaan wanneer het bestuur geen nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen heeft gedaan die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn (arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181; hierna: „Tokai I-arrest”, punt 152, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
147
Verzoekster houdt het in casu bij de bewering dat de bevoegde diensten van de Commissie haar „aanwijzingen” hebben gegeven op grond waarvan zij op goede gronden kon „hopen” dat het uitgangsbedrag, gelet op haar bijdrage tot de vaststelling van de inbreuk, niet meer dan 20 miljoen EUR zou bedragen. Het volstaat vast te stellen dat deze door verzoekster zelf gegeven omschrijving van haar relatie met het bestuur, niet overeenstemt met het doen van precieze toezeggingen door de diensten van de Commissie. De verwijzing naar een telefoongesprek tijdens hetwelk een gemachtigde van de Commissie tegenover verzoekster zou hebben verklaard dat de geldboete noodzakelijkerwijs meer dan 15 miljoen EUR zou bedragen „ingeval de Commissie een uitgangsbedrag van 20 miljoen EUR zou hanteren”, is in dit opzicht irrelevant voor de levering van het bewijs van precieze toezeggingen, nu de Commissie een loutere hypothese heeft genoemd.
148
Hieruit volgt dat de grief inzake schending van het vertrouwensbeginsel moet worden verworpen.
149
Uit het geheel van de voorgaande overwegingen volgt dat de grieven inzake de onjuiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en de onevenredigheid van het uitgangsbedrag van de boete moeten worden afgewezen.
Duur van de inbreuk
150
Volgens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 is de duur van de inbreuk één van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van het bedrag van de boete die moet worden opgelegd aan ondernemingen die zich schuldig hebben gemaakt aan een inbreuk op de mededingingsregels.
151
Wat de factor duur van de inbreuk betreft, wordt in de richtsnoeren een onderscheid gemaakt tussen inbreuken van korte duur (over het algemeen korter dan één jaar), waarvoor het uitgangsbedrag dat op basis van de zwaarte is vastgesteld niet wordt verhoogd, inbreuken van middellange duur (over het algemeen één tot vijf jaar), voor welke dit bedrag met 50 % kan worden verhoogd, en inbreuken van lange duur (over het algemeen meer dan vijf jaar), waarvoor dit bedrag met 10 % voor elk jaar kan worden verhoogd (punt 1 B, eerste alinea, eerste tot en met derde streepje).
152
De Commissie heeft in punt 300 van de beschikking te kennen gegeven dat alle ondernemingen een inbreuk van lange duur hadden gepleegd en dat de uitgangsbedragen van de boeten dientengevolge met 10 % per heel jaar en 5 % voor elk aanvullende periode gelijk aan of van meer dan zes maanden, maar minder dan een jaar, moesten worden verhoogd. In het geval van verzoekster heeft dit geleid tot een verhoging van het uitgangsbedrag van de boete met 105 %, aangezien zij gedurende een periode van tien jaar en acht maanden aan de inbreuk had deelgenomen.
153
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat verzoekster de door de Commissie gehanteerde duur van de overtreding niet uitdrukkelijk betwist. Zij geeft in punt 140 van het verzoekschrift evenwel te kennen dat de Commissie het uitgangsbedrag van de boete met 105 % heeft verhoogd vanwege een inbreuk van tien jaar en acht maanden, „in weerwil van het feit [dat zij] de inbreuk minstens zes maanden vóór de overige deelnemers heeft beëindigd”. Deze laatste bewering is herhaald in de discussie over de verzachtende omstandigheden en de inaanmerkingneming van het feit dat verzoekster de inbreuk nog vóór de interventie van de Commissie en „uiterlijk in juni 1999” had beëindigd (punt 165 van het verzoekschrift). Bijgevolg verschillen verzoekster en de Commissie niet van mening over de duur van de inbreukperiode, welke periode volgens punt 299 van de beschikking in oktober 1988 is ingegaan en tot juni 1999 heeft geduurd.
154
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat verzoekster beweert dat de Commissie, door het uitgangsbedrag met 105 % te verhogen, het rechtszekerheids- en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. Zij beroept zich ter onderbouwing van deze bewering enkel op de beschikkingspraktijk van de Commissie op dit gebied, die zou wijzen op een maximumverhoging met 100 %, zelfs voor inbreuken met een duur van meer dan 20 jaar.
155
Het volstaat evenwel vast te stellen dat verzoekster zelf een voorbeeld heeft gegeven van een beschikking van de Commissie waarin een verhoging van 125 % is toegepast op een inbreuk met een duur van twaalf jaar en tien maanden, te weten beschikking 2003/674/EG van de Commissie van 2 juli 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak C.37.519 — Methionine) (PB 2003, L 255, blz. 1). Tegen deze beschikking is beroep ingesteld bij het Gerecht (arrest Gerecht van 5 april 2006, Degussa/Commissie, T-279/02, Jurispr. blz. II-897), dat de door de Commissie vastgestelde duur van de inbreuk heeft aanvaard, maar zich niet over het op basis daarvan toegepaste bedrag van de verhoging heeft hoeven uit te spreken.
156
Daarnaast heeft de Commissie in haar verweerschrift andere voorbeelden van beschikkingen gegeven waarin zij verhogingen van meer dan 100 % heeft toegepast, welke door verzoekster in haar conclusie van repliek niet zijn betwist.
157
Overigens is het vaste rechtspraak (arrest Hof van 14 februari 1990, Delacre e.a./Commissie, C-350/88, Jurispr. blz. I-395, punt 33, en aldaar aangehaalde rechtspraak) dat marktdeelnemers niet mogen vertrouwen op de handhaving van een bestaande situatie die door de gemeenschapsinstellingen in het kader van hun beoordelingsbevoegdheid kan worden gewijzigd.
158
Uit de rechtspraak volgt duidelijk (arrest Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 113 supra, punt 109, en arrest Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie, T-23/99, Jurispr. blz. II-1705, punt 237), dat voor een doeltreffende toepassing van de communautaire mededingingsregels de Commissie het niveau van de geldboeten op elk moment aan de eisen van het mededingingsbeleid moet kunnen aanpassen. Bijgevolg ontneemt het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar niet de mogelijkheid dit niveau binnen de in verordening nr. 17 gestelde grenzen te verhogen.
159
Ten slotte moet worden onderstreept dat de verhoging van het uitgangsbedrag met 105 % niet als kennelijk onevenredig kan worden beschouwd, gezien de lange duur van de inbreuk die verzoekster heeft erkend.
160
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de grief inzake schending van het rechtszekerheids- en het evenredigheidsbeginsel als gevolg van de verhoging van het uitgangsbedrag met 105 % vanwege de duur van de inbreuk, moet worden afgewezen.
Verzachtende omstandigheden
161
Volgens de rechtspraak moet, ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen worden onderzocht (arresten Suiker Unie e.a./Commissie, punt 83 supra, punt 623, en Commissie/Anic Partecipazioni, punt 80 supra, punt 150), teneinde te bepalen of te hunner aanzien verzwarende of verzachtende omstandigheden bestaan.
162
Punt 3 van de richtsnoeren voorziet in een aanpassing van het basisbedrag van de boete op grond van sommige verzachtende omstandigheden.
Verzuim om rekening te houden met de beweerdelijk passieve rol van verzoekster
163
Het feit dat de onderneming „een louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was” bij de totstandbrenging van de inbreuk, vormt, indien bewezen, volgens punt 3, eerste streepje, van de richtsnoeren een verzachtende omstandigheid, met dien verstande dat deze passieve rol inhoudt dat de onderneming zich „op de achtergrond” houdt, dat wil zeggen niet actief deelneemt aan de uitwerking van de mededingingsverstorende overeenkomst of overeenkomsten (arrest Cheil Jedang/Commissie, punt 121 supra, punt 167).
164
Uit de rechtspraak volgt dat als indicatie voor de passieve rol van een onderneming in een mededingingsregeling onder meer in aanmerking kan worden genomen dat de onderneming de bijeenkomsten veel onregelmatiger heeft bijgewoond dan de gewone leden van de mededingingsregeling (zie in die zin arrest Gerecht van 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie, T-311/94, Jurispr. blz. II-1129, punt 343), dat zij pas later is toegetreden tot de markt waarop de inbreuk betrekking had, ongeacht de duur van haar deelneming aan de inbreuk (zie in die zin arrest Hof van 10 december 1985, Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie, 240/82–242/82, 261/82, 262/82, 268/82 en 269/82, Jurispr. blz. 3831, punt 100), of dat vertegenwoordigers van andere ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, uitdrukkelijke verklaringen in die zin hebben afgelegd (zie in die zin arrest Gerecht van 14 mei 1998, Weig/Commissie, T-317/94, Jurispr. blz. II-1235, punt 264).
165
Verzoekster stelt in de eerste plaats dat zij nimmer op de markt van koolstof- en grafietblokken aanwezig is geweest en dus geen inbreuk op die markt heeft kunnen plegen. Gesteld dat zij aan de inbreuk op de markt van halffabricaten heeft deelgenomen, kan haar rol bij de uitvoering van die inbreuk hoe dan ook niet anders dan als passief worden gekwalificeerd, zoals de Commissie ook erkent in punt 232 van de beschikking.
166
Door het Gerecht ter terechtzitting ondervraagd over de juiste strekking van dit betoog, dat is geformuleerd in het kader van een grief over de inaanmerkingneming van verzachtende omstandigheden en waarvan de enige conclusie een verzoek om substantiële verlaging van de geldboete is, heeft verzoekster gepreciseerd dat haar betoog er niet op was gericht de door de Commissie geconstateerde inbreuk te betwisten, maar enkel om een passieve rol op te eisen.
167
Aangaande het mededingingsverstorende gedrag verbonden aan de uitsluiting van uitsnijders, legt de Commissie in punt 154 van de beschikking uit dat, naast de verkoop van eindproducten op basis van koolstof, zoals koolstofborstels, de kartelleden ook samengeperste koolstofblokken verkochten, die nog niet uitgesneden of bewerkt waren voor de vervaardiging van borstels of andere producten. Een aantal uitsnijders dat geen lid was van het kartel, kocht deze koolstofblokken, sneed ze uit en vormde ze om tot eindproducten die zij aan de klanten verkocht. Deze uitsnijders waren voor hen tegelijk klanten van de kartelleden en een bron van concurrentie ten aanzien van de eindproducten.
168
Uit de punten 154 tot en met 166 van de beschikking volgt dat het beleid van het kartel erin bestond de concurrentiedruk die de uitsnijders op de op basis van die blokken vervaardigde eindproducten konden uitoefenen, te beperken, en dit door te weigeren hen te bevoorraden of, als ze wel bevoorraad werden, de prijzen van de geleverde koolstofblokken op hoge niveaus vast te stellen.
169
In de punten 159 en 232 van de beschikking verwijt de Commissie verzoekster duidelijk dat zij aan dit beleid van het kartel heeft deelgenomen. Punt 232 van de beschikking is als volgt verwoord:
„De Commissie aanvaardt hoe dan ook de stelling van [LCL] niet dat [zij] niet aan de activiteit van het kartel heeft deelgenomen die erin bestaat om ‚uitsnijders’ uit te sluiten op de grond van dat [zij] alle intern geproduceerde blokken heeft gebruikt. Zoals is aangegeven [in punt] 7.8, heeft [LCL] in werkelijkheid deelgenomen aan de praktijk van het kartel om hetzij geen blokken te verkopen aan ‚uitsnijders’, hetzij enkel tegen zeer hoge prijzen. Meer bepaald heeft [LCL] tijdens de kartelbijeenkomst van 14 oktober 1993 naar aanleiding van de vraag ‚Moeten wij blokken verkopen en afzien van onze marge of niet?’ verklaard dat [zij] ‚trachtte zo weinig mogelijk blokken te verkopen en dat [zij] er de voorkeur aan gaf enkel aan haar eigen bedrijven te verkopen’. Ook al heeft [LCL] niet zelf deelgenomen aan de effectieve boycot van de ‚uitsnijders’, heeft [zij] zonder twijfel het algemeen beleid van het kartel onderschreven, inhoudende dat ‚uitsnijders’ niet meer zouden worden bevoorraad of enkel tegen zeer hoge prijzen zouden worden bevoorraad, en dat [zij] net als de andere kartelleden heeft geprofiteerd van de verminderde concurrentiedruk van de uitsnijders. Deze feitelijke elementen volstaan om de aansprakelijkheid van [LCL] vast te stellen.”
170
Het blijkt dus dat, anders dan verzoekster stelt, punt 232 van de beschikking geenszins de erkenning van een passieve rol van verzoekster bevat, dat wil zeggen de erkenning dat zij niet actief heeft deelgenomen aan de uitwerking van de mededingingsverstorende overeenkomst over de uitsluiting van de uitsnijders, maar juist aan het licht brengt dat verzoekster uitdrukkelijk vóór beëindiging van de levering van blokken aan uitsnijders was en zelfs op een dergelijke oplossing bij de kartelleden heeft aangedrongen.
171
Verzoekster werpt in de tweede plaats op dat de Commissie erkent dat zij een ondergeschikte rol heeft gespeeld bij de praktijken die ten uitvoer zijn gelegd in de sector van de mechanische koolstof- en grafietproducten. Daarnaast zou verzoekster volgens de eigen constateringen van de Commissie in april 1999 zijn opgehouden deel te nemen aan de bijeenkomsten van het technische comité, dus acht maanden voordat het kartel werd ontbonden, hetgeen in elk geval door Schunk werd beschouwd als een ernstig probleem.
172
Zij betoogt in wezen dat zij niet heeft deelgenomen aan vele bijeenkomsten die Morgan, Schunk en SGL hadden georganiseerd rond de bijeenkomsten van het technisch comité, tijdens welke de meeste belangrijke beslissingen werden genomen (met name de vaststelling van de prijzen en de verdeling van de klanten). Zij steunt op een getuigenis van haar werknemers, de internationale productmanager voor mechanische producten, die in zijn verklaring heeft benadrukt dat „op drie in het kader van European Carbon and Graphite Association (ECGA, Europese vereniging voor koolstof en grafiet) georganiseerde vergaderingen na [op 2 april 1998 te Bandol (Frankrijk), op 12 oktober 1998 te Berlijn (Duitsland) en op 8 april 1999 te Stratford-upon-Avon (Verenigd Koninkrijk)], [LCL] niet heeft deelgenomen aan enige bilaterale of multilaterale bijeenkomst voor mechanische producten”.
173
Door het Gerecht ter terechtzitting ondervraagd over de juiste strekking van dit betoog, heeft verzoekster verduidelijkt dat de getuigenis van haar werknemer enkel verwees naar diens eigen deelname en dat zij haar deelname aan de bijeenkomsten van het technisch comité voor mechanische koolstof- en grafietproducten niet betwistte.
174
Uit de beschikking volgt dat de werking van het kartel in hoofdzaak was gebaseerd op drie typen van bijeenkomsten, te weten topbijeenkomsten, bijeenkomsten van het technisch comité en plaatselijke bijeenkomsten, waarbij de eerste twee, twee maal per jaar plaatsvonden. De kartelbijeenkomsten op Europees niveau hadden vaak plaats rond de bijeenkomsten van de Europese brancheorganisatie, te weten aanvankelijk de Association of European Graphite Electrode Producers (AEGEP, Vereniging van Europese producenten van grafietelektroden) en later ECGA.
175
De beslissingen over de hoogte van de prijzen en de verhogingen vonden in beginsel jaarlijks plaats, bij gelegenheid van de herfstvergadering van het technisch comité. Na een discussie kwam het technisch comité de prijsverhogingen voor het daarop volgende jaar overeen. Wanneer de kartelleden geen overeenstemming bereikten over een verhoging voor een bepaald land, werd de beslissing meestal overgelaten aan de plaatselijke bijeenkomst van het kartel voor het betrokken land. De tijdens de bijeenkomsten van het technisch comité of de plaatselijke bijeenkomsten overeengekomen prijzen werden tijdens de topbijeenkomsten bekrachtigd (punten 98 en 99 van de beschikking).
176
De Commissie geeft te kennen dat zowel de topbijeenkomsten als de bijeenkomsten van het technisch comité betrekking hadden op elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten, welke aanduiding in de beschikking (punt 4) verwijst naar eindproducten en halffabricaten, met dien verstande dat vanwege het toenemend aantal producten en de toenemende ingewikkeldheid van de afspraken, de bijeenkomsten van het technisch comité vaak in tweeën werden gesplitst, waarbij het ene deel gewijd was aan elektrische producten en het andere aan mechanische producten (punten 75 en 76 van de beschikking).
177
Verzoekster komt niet terug op de constateringen van de Commissie ten aanzien van de werking van het kartel. Gelet op de aldus omschreven werking van het kartel, de niet-betwiste deelname van verzoekster aan de topbijeenkomsten en de bijeenkomsten van het technisch comité, die zij reeds in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had toegegeven, en het feit dat een vertegenwoordiger van verzoekster de officiële rapporteur voor de topbijeenkomsten voor mechanische producten was, kan verzoekster zich niet op het voordeel van de verzachtende omstandigheid vanwege de uitsluitend passieve rol van de onderneming beroepen.
178
Bovendien moet worden opgemerkt dat verzoekster tracht het voordeel van die omstandigheid op haar van toepassing te doen zijn door het gedrag te benadrukken dat zij zich heeft aangemeten bij sommige onder de inbreuk vallende kartelovereenkomsten en onrechtmatige praktijken, welke inbreuk de Commissie terecht als één complexe inbreuk heeft gekwalificeerd.
179
Alleen al de bewoordingen van punt 3, eerste streepje, van de richtsnoeren, gewijd aan de betrokken verzachtende omstandigheid, spreken de bewering van verzoekster tegen. Op grond van een letterlijke lezing van punt 3, eerste streepje, van de richtsnoeren, met daarin het bijwoord „louter” en de uitdrukking „totstandbrenging van de inbreuk”, in het enkelvoud, kan reeds worden geconcludeerd dat het niet volstaat dat de betrokken onderneming zich gedurende bepaalde perioden van het bestaan van het kartel of met betrekking tot bepaalde kartelafspraken „op de achtergrond” heeft gehouden (zie in die zin arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T-43/02, Jurispr. blz. II-3435, punt 254).
180
De aanpak die erin bestaat de houding van een onderneming aan de hand van de doelstelling van de overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen telkens weer afzonderlijk te beoordelen, lijkt bovendien op zijn minst theoretisch wanneer deze overeenkomsten en gedragingen zijn te plaatsen in een algemene strategie — die de gedragslijnen van de kartelleden op de markt bepaalt en hun commerciële vrijheid beperkt — met eenzelfde mededingingsverstorende strekking en één enkel economisch doel, namelijk de normale prijsontwikkeling te vervalsen en de mededinging op de betrokken markt te beperken.
181
In dat verband moet worden benadrukt dat de constatering van dit één enkele en zelfde, door de betrokken ondernemingen onderschreven, mededingingverstorende doel, de door de Commissie in de beschikking gehanteerde kwalificatie van één voortdurende inbreuk heeft gerechtvaardigd. De Commissie heeft ook rekening gehouden met een concreet element, namelijk de werking van het kartel zelf. In punt 230 van de beschikking heeft zij het volgende te kennen gegeven: „In de onderhavige procedure hebben de kartelleden hun commerciële gedrag gecoördineerd tijdens dezelfde bijeenkomsten betreffende een hele groep van verwante producten (ofschoon zij niet substitueerbaar zijn), die zij alle of zo goed als alle vervaardigden of verkochten”.
182
Uit het arrest Cheil Jedang/Commissie, punt 121 supra, dat door verzoekster ter ondersteuning van haar stellingen wordt ingeroepen, volgt dat de werkwijze van het lysinekartel anders was dan het kartel dat tot de vaststelling van de beschikking heeft geleid. Uit de motivering van voornoemd arrest volgt duidelijk dat er specifieke kartelbijeenkomsten waren voor de verkoopvolumes, die zich onderscheidden van de bijeenkomsten voor de vaststelling van de prijzen. Daarnaast had het Gerecht in zijn analyse uitdrukkelijk rekening gehouden met de beperkte omvang van de onderneming Cheil Jedang, welke analyse heeft geleid tot de erkenning van haar passieve rol bij de mededingingsregeling over de verkoopvolumes. De verwijzing naar voornoemd arrest is dus, gezien de omstandigheden van het onderhavige geschil, irrelevant.
183
Ofschoon de Commissie toegeeft dat verzoekster vanwege haar beperkte omzet in mechanische producten een minder belangrijke rol dan Morgan, Schunk en SGL heeft gespeeld bij de kartelactiviteiten die op deze producten betrekking hadden (punt 192 van de beschikking), kan er in die omstandigheden niet van worden uitgegaan dat een onderneming zoals verzoekster, die niet ontkent te hebben deelgenomen aan een meer dan tien jaar durende inbreuk en het grootste marktaandeel had, en die haar aanspraken baseert op de inaanmerkingneming van relatief betrekkelijk ondergeschikte elementen van die inbreuk, „een louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was bij de totstandbrenging van de inbreuk”. De Commissie heeft terecht benadrukt dat:
—
de waarde van de markt van mechanische producten (slechts 70 miljoen EUR in 1998, volgens verzoekster) beperkt is ten opzichte van de totale waarde van de betrokken markt (die in datzelfde jaar 291 miljoen EUR bedroeg) en beduidend lager is dan die van elektrische producten; reden waarom
—
de doelstelling van de mededingingsregeling die erop gericht was geen blokken aan derden te verkopen of tegen zeer hoge prijzen, was om de hoofdregeling ter zake van de op basis van die blokken vervaardigde producten te versterken en tegen mogelijke concurrentie te beschermen; de regeling over de blokken was dus ondergeschikt aan de hoofdregeling over de eindproducten (punt 230 van de beschikking).
184
Ten slotte moet worden opgemerkt dat, hoewel het feit dat verzoekster haar deelname aan het kartel pas enkele maanden vóór de andere karteldeelnemers heeft beëindigd, geen rechtvaardiging vormt voor een verlaging van de geldboete vanwege de verzachtende omstandigheid betreffende een „louter passieve rol […] of slechts meeloopster […] bij de totstandbrenging van de inbreuk”, hiermee juist rekening is gehouden door de Commissie in de vorm van een verhoging wegens de duur van de inbreuk die 5 % minder bedraagt dan die welke ten aanzien van de overige betrokken kartelleden is toegepast.
185
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de grief inzake het verzuim om met de beweerdelijk passieve rol van verzoekster rekening te houden, ongegrond is en moet worden afgewezen.
Verzuim om rekening te houden met het feit dat sommige onrechtmatige overeenkomsten en/of praktijken niet daadwerkelijk ten uitvoer zijn gelegd
186
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de Commissie het feit benadrukt dat verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar niet als verzachtende omstandigheid heeft ingeroepen dat zij de betrokken overeenkomsten niet ten uitvoer heeft gelegd. De Commissie meent dat niet-erkenning van een verzachtende omstandigheid die verzoekster nooit heeft ingeroepen, geen reden voor nietigverklaring van een beschikking kan zijn.
187
Dit standpunt van de Commissie kan niet worden gevolgd.
188
Artikel 4 van verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB L 354, blz. 18), die ten tijde van de feiten van toepassing was, bepaalt enkel dat wanneer betrokkenen hun standpunt aangaande de jegens hen aangevoerde bezwaren kenbaar wensen te maken, zij dit schriftelijk doen en in hun schriftelijke opmerkingen alles kunnen aanvoeren wat dienstig voor hun verdediging kan zijn. De betrokkenen kunnen ten bewijze van de aangevoerde feiten alle relevante bescheiden bij hun opmerkingen voegen, en zij kunnen de Commissie voorstellen personen te horen die deze feiten kunnen bevestigen. Van de ondernemingen waaraan een mededeling van punten van bezwaar is gericht wordt dus geenszins verlangd dat zij specifieke formele verzoeken tot erkenning van verzachtende omstandigheden doen.
189
Er moet bovendien aan worden herinnerd dat de mededeling van punten van bezwaar een voorbereidende handeling is ten opzichte van de beschikking die de procedure afrondt en waarin de Commissie zich uitspreekt over de aansprakelijkheid van de ondernemingen en, in voorkomend geval, de aan hen op te leggen sancties.
190
Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete moet de Commissie rekening houden met alle relevante omstandigheden, in het bijzonder met de zwaarte en de duur van de inbreuk, de twee criteria die uitdrukkelijk worden vermeld in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17. Zoals reeds uiteen is gezet moet de Commissie, ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen onderzoeken (arresten Suiker Unie e.a./Commissie, punt 83 supra, punt 623, en Commissie/Anic Partecipazioni, punt 80 supra, punt 150), teneinde te bepalen of te hunner aanzien verzwarende of verzachtende omstandigheden bestaan.
191
De punten 2 en 3 van de richtsnoeren voorzien in een aanpassing van het basisbedrag van de geldboete op basis van een aantal verzwarende en verzachtende omstandigheden die specifiek zijn voor elke betrokken onderneming. Meer bepaald is in punt 3 van de richtsnoeren, onder het kopje „verzachtende omstandigheden”, een niet-uitputtende lijst opgenomen van omstandigheden die kunnen leiden tot een verlaging van het basisbedrag van de geldboete. Zo worden genoemd het feit dat een onderneming een passieve rol heeft vervuld, dat de overeenkomsten niet daadwerkelijk zijn toegepast, dat de onderneming reeds bij de eerste stappen van de Commissie de inbreuken heeft beëindigd, dat bij de onderneming redelijke twijfel kon bestaan over het inbreukmakende karakter van de concurrentiebeperkende gedraging, dat de inbreuk uit onachtzaamheid is gepleegd, en dat de onderneming in het kader van de procedure daadwerkelijk heeft meegewerkt, buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking.
192
Volgens vaste rechtspraak mag de Commissie niet afwijken van de regels die zij zichzelf heeft opgelegd (zie arrest Hercules Chemicals/Commissie, punt 80 supra, punt 53, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer de Commissie richtsnoeren vaststelt die dienen om met inachtneming van het Verdrag de criteria te preciseren die zij van plan is toe te passen bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid, volgt hieruit een zelfbeperking van deze bevoegdheid, aangezien zij zich dient te houden aan de indicatieve regels die zij zichzelf heeft opgelegd (arresten Gerecht van 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T-380/94, Jurispr. blz. II-2169, punt 57; 9 juli 2003, Vlaams Gewest/Commissie, T-214/95, Jurispr. blz. II-717, punt 89, en arrest ADM I, punt 83 supra, punt 267).
193
De Commissie heeft voor de berekening van het bedrag van de geldboete, in de beschikking de in de richtsnoeren uiteengezette methode toegepast en het relatieve gewicht van elk van de betrokken ondernemingen in de inbreuk onderzocht. Punt 272 van de beschikking is in dat verband zeer duidelijk, nu daarin wordt gepreciseerd dat „de Commissie voor elke onderneming [zal] bepalen of er verzwarende en/of verzachtende omstandigheden aanwezig zijn” en dat „het basisbedrag van de boete navenant zal worden verhoogd of verlaagd”. In punt 316 van de beschikking geeft de Commissie te kennen dat „de conclusie luidt dat er in de onderhavige zaak geen verzwarende of verzachtende omstandigheden aanwezig zijn”, hetgeen betekent dat zij zich op basis van de resultaten van haar onderzoek en het antwoord van verzoekster op de mededeling van punten van bezwaar, op het standpunt stelt dat verzoekster zich niet kan beroepen op een verzachtende omstandigheid, zoals onder meer het feit dat de inbreukmakende overeenkomsten of praktijken niet daadwerkelijk ten uitvoer zijn gelegd, genoemd in punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren op basis waarvan de Commissie het bedrag van de geldboete heeft berekend.
194
Verzoekster kan dus voor het Gerecht de in punt 316 van de beschikking vermelde conclusie van de Commissie aanvechten en vorderen dat het bedrag van de geldboete wegens een verzachtende omstandigheid wordt verlaagd, aangezien het Gerecht krachtens artikel 17 van verordening nr. 17 volledige rechtsmacht in de zin van artikel 229 EG heeft ter zake van beroepen tegen beschikkingen van de Commissie waarin een geldboete wordt vastgesteld en het bijgevolg de opgelegde geldboete kan intrekken, verlagen of verhogen.
195
Ten slotte moet nog worden opgemerkt dat verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, duidelijk het feit heeft ingeroepen dat zij geen grafietblokken en -platen aan derden verkocht en dat zij een ondergeschikte rol had gespeeld in het kartel betreffende mechanische koolstof- en grafietproducten. In punt 78 van dit antwoord preciseert verzoekster zelfs dat zij een verklaring van een van haar verantwoordelijken heeft overgelegd (die zij opnieuw heeft ingeroepen in haar conclusie van repliek), waaruit blijkt dat zij de jaarlijks tijdens de bijeenkomsten van het technisch comité vastgestelde lijstprijs voor mechanische producten niet toepaste en dat haar geregeld door de andere marktdeelnemers verwijten zijn gemaakt over de niet-naleving van de overeenkomsten. Hoewel verzoekster in punt 78 van haar antwoord niet uitdrukkelijk een verzachtende omstandigheid heeft ingeroepen, moet worden vastgesteld dat verzoekster duidelijk aan de orde heeft gesteld dat de betrokken overeenkomsten niet daadwerkelijk ten uitvoer zijn gelegd in de zin van punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren.
196
Bijgevolg moet worden nagegaan of de Commissie zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat verzoekster zich niet als verzachtende omstandigheid erop kan beroepen dat de betrokken overeenkomsten niet daadwerkelijk werden toegepast in de zin van punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren. Daartoe moet worden nagegaan of uit de door verzoekster aangevoerde omstandigheden blijkt, dat verzoekster tijdens de periode waarin zij partij was bij de inbreukmakende overeenkomsten, zich daadwerkelijk aan de toepassing ervan heeft onttrokken door op de markt de concurrentie aan te gaan, of, althans, dat zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate is tekortgeschoten in haar verplichting tot toepassing van deze mededingingsregeling dat zij de werking van deze laatste heeft verstoord (arrest Gerecht van 15 maart 2006, Daiichi Pharmaceutical/Commissie, T-26/02, Jurispr. blz. II-713, punt 113).
197
Verzoekster baseert deze beweringen op vier precieze omstandigheden waaruit blijkt dat de betrokkene niet beweert zich volledig aan de daadwerkelijke toepassing van de ongeoorloofde overeenkomsten te hebben onttrokken, maar inroept dat zij deze enkel ten dele heeft toegepast.
198
Verzoekster roept in de eerste plaats de niet-naleving van de voor de mechanische producten overeengekomen prijzen in en wijst in dit verband op het bestaan van klachten van haar concurrenten. Zij verwijst naar een door Schunk aan verzoekster gerichte nota van 18 september 1989 en een verklaring van een van haar werknemers, G., van 18 september 2002.
199
De Commissie geeft in de beschikking (punten 307 en 308) te kennen dat er wat verzoekster betreft, geen enkele ernstige klacht van de zijde van de overige kartelleden was waarin haar zou zijn verweten dat zij te lage prijzen toepaste tot het eerste halfjaar van 1999, toen zij aanstalten maakte om uit het kartel te stappen. Zij voegt toe dat incidentele gevallen van vals spelen bij kartels een courante praktijk zijn, zodra de ondernemingen denken dat zij dit ongestraft kunnen doen. Dergelijke gevallen van vals spelen vormen geen bewijs dat de in het kader van het kartel gesloten overeenkomsten niet ten uitvoer zijn gelegd.
200
Punt 106 van de beschikking verwijst naar vorenbedoelde nota waarin Schunk zou hebben geklaagd dat verzoekster aan een Franse klant koolstofringen verkocht tegen prijzen die 15 tot 20 % beneden het normale Franse niveau lagen en waarin zij verzoekster heeft uitgenodigd, dit punt te onderzoeken en uit te leggen volgens welke methode deze prijzen waren vastgesteld.
201
Opgemerkt moet worden dat dit document melding maakt van één klacht van één lid van het kartel over enkel het op de markt brengen van mechanische producten en meer bepaald één specifiek product, terwijl daar een zeer groot gamma van bestaat (punt 9 van de beschikking), bestemd voor „een gegeven Franse klant”.
202
In zijn verklaring van 18 september 2002 heeft G. te kennen gegeven dat hij aan drie bijeenkomsten heeft deelgenomen, op 2 april 1998 te Bandol, op 12 oktober 1998 te Berlijn en op 8 april 1999 te Stratford-upon-Avon. Hij verduidelijkt het volgende:
„Tijdens de drie bijeenkomsten [waaraan] ik heb deelgenomen, is [LCL] door de overige concurrenten verweten dat zij de afspraken niet naleefde. Wij antwoordden daarop dat wij een kleine speler waren op de Europese markt.”
203
Verzoekster beweert dat G. in deze verklaring ook een voorbeeld heeft gegeven van een klacht van T. (Morganite Industries Inc., Amerikaanse dochteronderneming van Morgan), die „[LCL] verweet te lage prijzen te hebben toegepast (in afwijking van de lijstprijs)”. Deze vermelding komt niet voor in de verklaring van G. die in bijlage bij het verzoekschrift in het geding is gebracht.
204
De betrokken getuigenis heeft enkel betrekking op drie kartelbijeenkomsten die hebben plaatsgevonden tussen 2 april 1998 en 8 april 1999, dus in een periode van een jaar, terwijl de totale duur van de inbreuk tien jaar en acht maanden bedraagt, en de topbijeenkomsten en die van het technisch comité vonden elk twee maal per jaar plaats, de plaatselijke bijeenkomsten buiten beschouwing gelaten.
205
Aangezien er een verhouding van ondergeschiktheid bestond tussen de auteur van de betrokken verklaring, die is opgesteld nadat de Commissie een verzoek om inlichtingen uit hoofde van artikel 11 van verordening nr. 17 had toegezonden, en verzoekster, die de getuigenis in bijlage bij haar verzoekschrift heeft overgelegd, kan die getuigenis bovendien slechts worden gebruikt voor zover zij met objectieve bewijselementen uit het dossier wordt gestaafd.
206
Verzoekster betoogt dat de verklaring van G. wordt gestaafd door de nota van 18 september 1989 die Schunk aan verzoekster heeft gericht. Zoals de Commissie terecht naar voren brengt, kan deze verklaring over het verloop van bijeenkomsten die tussen 2 april 1998 en 8 april 1999 hebben plaatsgevonden, niet worden gestaafd door een klacht die betrekking heeft op gebeurtenissen die dateren van 1989 en die zich dus tien jaar eerder hebben afgespeeld.
207
Verzoekster verwijst eveneens naar een verklaring van de overige kartelleden, die is overgenomen in de notulen van een bijeenkomst van ECGA van 19 april 1996 en die als volgt luidt:
„Deutsche Carbone [Duitse dochteronderneming van LCL] is met activiteiten in de sector van de mechanische producten gestart, zonder enige referte aan het bestaande prijsniveau. Aan P. [LCL] is verzocht op deze activiteiten toe te zien en ervoor te zorgen dat het bestaande prijsniveau wordt gerespecteerd.”
208
Dit document betreft dus de beginfase van de activiteiten van een dochteronderneming van verzoekster en loopt geenszins vooruit op de houding die verzoekster na afloop van deze vergadering ook daadwerkelijk heeft aangenomen. Verzoekster legt overigens geen enkel document over dat wijst op een daadwerkelijk onafhankelijk en concurrerend gedrag van haar Duitse dochteronderneming na de betrokken notulen en een voortdurende ontevredenheid van de overige kartelleden op dit punt.
209
Ten slotte wordt de verklaring van G. evenmin gestaafd door de verklaring van een andere werknemer van verzoekster, te weten N. Deze laatste verduidelijkt dat hij heeft deelgenomen aan bijeenkomsten van het technisch comité over elektrische en mechanische producten die in het kader van ECGA waren georganiseerd in de periode tussen 1997 en april 1999. N. maakt geen enkel gewag van een klacht van een kartellid over het gedrag van verzoekster, terwijl zijn verklaring ook betrekking heeft op de periode tussen 2 april 1998 en 8 april 1999, waar de verklaring van G. op is gericht.
210
Verzoekster betoogt in de tweede plaats dat zij het algemene kartelbeleid niet ten volle heeft uitgevoerd op het Franse grondgebied, dat in beginsel onder haar verantwoordelijkheid was geplaatst, wat de elektrische producten betreft. Verzoekster steunt op punt 127 van de beschikking, volgens hetwelk „ofschoon de in Nederland toepasselijke OEM-lijstprijzen het indexniveau 100 voorstelden, de daadwerkelijke lijstprijzen in Frankrijk, waar het prijsniveau voor het kartel minder gunstig was, slechts 61 bedroeg en de daadwerkelijk betaalde prijzen 40”.
211
Dienaangaande moet evenwel worden vastgesteld dat deze bewering van verzoekster berust op een onvolledige en verdraaide lezing van de beschikking.
212
De vraag naar elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten is verdeeld over een relatief klein aantal grote klanten en een veel groter aantal kleine klanten. Voor de elektrische toepassing zijn de grootste klanten de fabrikanten van uitrustingsstukken voor de automobielindustrie en de producenten van consumptiegoederen, die de zogenoemde „OEM”-sector vormen. Deze klanten zijn zeer klein in aantal en het zijn vooral zeer grote ondernemingen die grote hoeveelheden van een beperkt aantal typen van koolstof- en grafietproducten kopen en dus een grote onderhandelingsmacht hebben (punten 39, 40 en 124 van de beschikking).
213
Het kartel heeft getracht het risico dat deze grote klanten zouden kunnen profiteren van prijsverschillen tussen landen, te ondervangen. Een eerste strategie hield in te trachten de prijzen op Europese schaal te harmoniseren en was gebaseerd op een door verzoekster gedaan voorstel dat de titel droeg „Ontwerp voor eenvormige Europese tarieven voor borstels bestemd voor constructeurs van industriële elektrische machines”. Deze strategie van geharmoniseerde prijzen op Europese schaal voor de klanten in de OEM-sector bleek moeilijk in de praktijk te brengen, zoals volgt uit een speciale bijeenkomst van het technisch comité over de OEM-prijzen die op 22 februari 1994 is gehouden (punten 126 en 127 van de beschikking).
214
Juist deze bijeenkomst geeft aanwijzingen over het blijven voortbestaan van aanzienlijke verschillen tussen de lijstprijzen en nog meer tussen de daadwerkelijk in de OEM-sector toegepaste prijzen van het ene land ten opzichte van het andere, met als voorbeeld de Franse situatie die in punt 127 van de beschikking is verhaald. Het betreft dus een vrij algemeen voorkomend verschil dat in andere landen dan Frankrijk bestaat en dat niet het gevolg is van een wens van verzoekster om zich aan de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de kartelovereenkomst te onttrekken. Verzoekster staat integendeel zelfs aan de basis van de mededingingsverstorende strategie van geharmoniseerde prijzen op Europese schaal voor de klanten in de OEM-sector. De Commissie merkt ook nog op dat de kartelleden na de bijeenkomst van 22 februari 1994 zijn overeengekomen „het verschil in te perken”.
215
Verzoekster bestrijdt geenszins de in punt 127 van de beschikking door de Commissie gedane constateringen, maar voorziet het Gerecht enkel van een voor haar voordelige subjectieve uitlegging daarvan.
216
Verzoekster beweert in de derde plaats dat de Commissie in punt 232 van de beschikking heeft toegegeven dat „zij niet zelf heeft deelgenomen aan de daadwerkelijke boycot van de ‚uitsnijders’”.
217
Een volledige lezing van dit punt toont aan dat de bewering van verzoekster wederom is gebaseerd op een verdraaiing van de bewoordingen van de beschikking.
218
Punt 232 van de beschikking is als volgt verwoord:
„De Commissie aanvaardt hoe dan ook de stelling van [LCL] niet dat [zij] niet aan de activiteit van het kartel heeft deelgenomen die erin bestaat om ‚uitsnijders’ uit te sluiten op de grond van dat [zij] alle intern geproduceerde blokken heeft gebruikt. Zoals is aangegeven [in punt] 7.8, heeft [LCL] in werkelijkheid deelgenomen aan de praktijk van het kartel om hetzij geen blokken te verkopen aan ‚uitsnijders’, hetzij enkel tegen zeer hoge prijzen. Meer bepaald heeft [LCL] tijdens de kartelbijeenkomst van 14 oktober 1993 naar aanleiding van de vraag ‚Moeten wij blokken verkopen en afzien van onze marge of niet?’ verklaard dat zij ‚trachtte zo weinig mogelijk blokken te verkopen en dat [zij] er de voorkeur aan gaf enkel aan haar eigen bedrijven te verkopen’. Ook al heeft [LCL] niet zelf deelgenomen aan de effectieve boycot van de ‚uitsnijders’, heeft [zij] zonder twijfel het algemeen beleid van het kartel onderschreven, inhoudende dat ‚uitsnijders’ niet meer zouden worden bevoorraad of enkel tegen zeer hoge prijzen […] en dat [zij] net als de andere kartelleden heeft geprofiteerd van de verminderde concurrentiedruk van de uitsnijders. Deze feitelijke elementen volstaan om de aansprakelijkheid van [LCL] vast te stellen.”
219
Hieruit volgt dat verzoekster de eerste twee woorden van de zin die zij aanhaalt heeft verhuld en dat deze laten zien dat de daarop volgende analyse van de Commissie is gebaseerd op een hypothese. Nu het betoog van verzoekster enkel is gebaseerd op een verkeerde lezing van punt 232 van de beschikking, kan het niet anders dan worden verworpen.
220
Verzoekster stelt in de vierde plaats dat de door Morgan tijdens een bijeenkomst van het technisch comité op 4 oktober 1999 gemaakte aantekeningen aantonen dat zij volledig met het kartel had gebroken, althans gedurende het laatste jaar dat dit in voege was.
221
De strekking van deze nota is in punt 186 van de beschikking uiteengezet, waarbij wordt opgemerkt dat verzoekster er de volgende onjuiste vermelding van maakt:
„G. [Schunk] heeft aanbevolen P. [verzoekster] uit te sluiten, nu er geen enkele communicatie mogelijk is. Gecontroleerde concurrentie is tussen de drie overige partijen wel nog mogelijk. G. heeft overigens bevestigd dat P. uitzonderlijk lage prijzen hanteert. S. [Morgan], B. [SGL] en H. [nationale dochteronderneming van Morgan] hebben nog niet vastgesteld dat P. echt aan prijsdumping doet. G. is tot de aanval bereid, om hen een duidelijke boodschap te sturen.”
222
Dit document ontbeert elke bewijskracht. De bewering van Schunk dat verzoekster de prijsafspraken niet meer respecteerde, wordt niet door de overige op die bijeenkomst aanwezige kartelleden bevestigd. Bovendien bevat het document geen enkele situering in de tijd, behalve de datum van de bijeenkomst, namelijk 4 oktober 1999, dus na de datum die de Commissie jegens verzoekster als einddatum van de inbreukperiode heeft gehanteerd, te weten juni 1999.
223
Op basis van de door verzoekster in het kader van de onderhavige grief ingeroepen omstandigheden kan, zelfs indien deze tezamen worden beschouwd, niet worden geconcludeerd dat verzoekster tijdens de periode waarin zij partij was bij de inbreukmakende overeenkomsten, zich daadwerkelijk aan de toepassing ervan heeft onttrokken door op de markt de concurrentie aan te gaan, of, althans, dat zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate is tekortgeschoten in haar verplichting tot toepassing van deze mededingingsregeling dat zij de werking zelf ervan heeft verstoord.
224
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de grief inzake het verzuim van de Commissie om rekening te houden met de verzachtende omstandigheid gelegen in het feit dat de inbreukmakende overeenkomsten niet daadwerkelijk ten uitvoer zijn gelegd, moet worden afgewezen.
Verzuim om rekening te houden met de beëindiging van de inbreuk vóór de start van het onderzoek
225
Verzoekster betoogt dat zij de gewraakte praktijken ten laatste in juni 1999 heeft gestaakt, dus drie jaar vóór de eerste stappen van de Commissie, en dat zij gedurende deze periode een programma ter verzekering van de naleving van de mededingingsregels heeft ingevoerd dat sinds vier jaar stelselmatig binnen de groep wordt nageleefd.
226
In de eerste plaats voorzien de richtsnoeren in punt 3 in een verlaging van het basisbedrag wegens bijzondere verzachtende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het feit dat de betrokken onderneming reeds bij de eerste stappen van de Commissie de inbreuken heeft beëindigd. Deze verzachtende omstandigheid zou volgens verzoekster a fortiori van toepassing moeten zijn wanneer de inbreukmakende gedraging, zoals in de onderhavige zaak, reeds vóór bedoelde stappen is beëindigd.
227
Deze redenering kan niet door het Gerecht worden gevolgd. Er kan immers in de zin van deze tekst logischerwijs slechts van een verzachtende omstandigheid sprake zijn, indien de betrokken ondernemingen er door bedoeld optreden toe zijn aangezet hun mededingingsverstorende praktijken te beëindigen. Het doel van deze bepaling is immers de ondernemingen ertoe aan te zetten hun mededingingsverstorende praktijken stop te zetten onmiddellijk nadat de Commissie daarnaar een onderzoek heeft ingesteld, zodat een verlaging van de boete niet kan worden toegepast ingeval de inbreuk reeds vóór de eerste stappen van de Commissie is beëindigd. De toepassing van een verlaging is in dergelijke omstandigheden immers dubbelop ten opzichte van de inaanmerkingneming van de duur van de inbreuk met het oog op de berekening van het bedrag van de geldboete (arrest Gerecht van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-71/03, T-74/03, T-87/03 en T-91/03, hierna: „Tokai II-arrest”, punt 291; zie in die zin ook Tokai I-arrest, punt 146 supra, punt 341).
228
Daarnaast moet eraan worden herinnerd dat een verlaging van de geldboete wegens de beëindiging van een inbreuk bij de eerste stappen van de Commissie niet automatisch kan zijn, maar afhangt van een beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval door de Commissie in het kader van haar beoordelingsbevoegdheid. In dat verband is de toepassing van die bepaling van de richtsnoeren ten gunste van een onderneming in het bijzonder geboden in een situatie waarin het mededingingsverstorende karakter van de betrokken gedraging niet voor de hand ligt. Andersom is de toepassing ervan in beginsel minder aangewezen wanneer de gedraging, voor zover deze bewezen is, duidelijk mededingingsverstorend is (arrest Gerecht van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie, T-44/00, Jurispr. blz. II-2223, punt 281, in hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof van 25 januari 2007, Salzgitter Mannesmann/Commissie, C-411/04 P, Jurispr. blz. I-959, en Tokai II-arrest, punt 227 supra, punten 292 en 294).
229
In de onderhavige zaak kan niet worden geconcludeerd dat bij verzoekster redelijke twijfel kon bestaan over het inbreukmakende karakter van de concurrentieverstorende gedraging. Het betreft immers deelname aan een horizontaal prijskartel — een duidelijke inbreuk op artikel 81 EG — die de leden hebben getracht met veel voorzorgsmaatregelen gedurende een periode van meer dan tien jaar verborgen te houden.
230
Ten slotte moet worden opgemerkt dat in casu, evenals in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het Tokai I-arrest, punt 146 supra (punt 341), de interventie van de Amerikaanse mededingingsautoriteiten en niet van de Commissie, voor verzoekster de aanleiding is geweest om de betrokken mededingingsverstorende praktijken te beëindigen, hetgeen de Commissie in punt 311 van de beschikking ook onderstreept, zich daarbij baserend op de eigen verklaringen van verzoekster. Verzoeksters eis kan dus reeds op basis van een eenvoudige lezing van punt 3, derde streepje, van de richtsnoeren worden verworpen.
231
Wat in de tweede plaats de invoering van een programma ter naleving van de mededingingsregels betreft, is reeds uiteengezet dat het zeker van belang is dat een onderneming maatregelen treft om te vermijden dat haar personeelsleden in de toekomst opnieuw inbreuk maken op de communautaire mededingingsregels, maar dat het nemen van dergelijke maatregelen niet afdoet aan het feit dat in casu een inbreuk is vastgesteld. De Commissie is dus niet verplicht om dit element als een verzachtende omstandigheid aan te merken (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 373), met name niet als de betrokken inbreuk, zoals in casu, een kennelijke schending van artikel 81 EG vormt. De door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat het programma vóór de interventie van de Commissie is ingevoerd, is irrelevant nu de betrokken maatregelen toch pas na de interventie van de Amerikaanse mededingingsautoriteiten zijn vastgesteld.
232
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de grief inzake het verzuim van de Commissie om rekening te houden met de verzachtende omstandigheid dat de inbreuk was beëindigd vóór de start van het onderzoek en de invoering van een programma ter naleving van de mededingingsregels, ongegrond is en moet worden verworpen.
Verzuim om rekening te houden met de daadwerkelijke medewerking van de onderneming in het kader van de procedure, buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking
233
Tot de verzachtende omstandigheden, genoemd in punt 3 van de richtsnoeren, behoort volgens het zesde streepje de „daadwerkelijke medewerking van de onderneming in het kader van de procedure, buiten de werkingssfeer van de mededeling [inzake medewerking]”.
234
In de beschikking is verduidelijkt dat verzoekster ter ondersteuning van haar beroep op deze verzachtende omstandigheid, het feit heeft doen gelden dat zij de Commissie bepaalde inlichtingen over de rol van Gerken en de activiteiten van het kartel in de periode vóór oktober 1988 heeft verstrekt (punt 314 van de beschikking).
235
De Commissie heeft het verzoek van verzoekster verworpen door erop te wijzen dat zij tegen Gerken geen procedure heeft ingeleid, dat de onderhavige procedure geen betrekking heeft op de periode vóór oktober 1988 en dat inlichtingen op basis waarvan zij „noch het bestaan van een inbreuk, noch het bedrag van de aan de ondernemingen op te leggen boete kan vaststellen (als deze laatste vorm van samenwerking al in aanmerking kan worden genomen), niet kunnen worden gekwalificeerd als daadwerkelijke medewerking van de onderneming in het kader van de procedure, buiten de werkingssfeer van de mededeling [inzake medewerking]” (punt 315 van de beschikking).
236
Verzoekster betoogt in haar stukken dat de inlichtingen die zij in de loop van de administratieve procedure heeft verstrekt, niet alleen de taak van de Commissie duidelijk hebben verlicht, maar deze laatste ook in staat hebben gesteld om Morgan geen boete-immuniteit krachtens de mededeling inzake medewerking toe te kennen en de deelname van Gerken aan de activiteiten van het kartel vast te stellen. Dat de Commissie deze inlichtingen niet in die zin heeft gebruikt, is irrelevant.
237
Hoewel de gebruikte formulering aangeeft dat twee verschillende voorstellen zijn gedaan, is de stelling van verzoekster dat zij in de loop van de administratieve procedure inlichtingen heeft verstrekt die de taak van de Commissie duidelijk hebben verlicht, op elementen betreffende het gedrag van Morgan en Gerken na, niet met enig voorbeeld geschraagd. Het beroep op de verzachtende omstandigheid betreffende de daadwerkelijke medewerking van verzoekster, buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking, berust enkel op deze elementen.
238
In dit stadium moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak een verlaging van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure slechts gerechtvaardigd is wanneer het gedrag van de betrokken onderneming de Commissie in staat heeft gesteld, een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken (arrest van 16 november 2000, SCA Holding/Commissie, punt 113 supra, punt 36; zie arrest BPB de Eendracht/Commissie, punt 164 supra, punt 325, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
239
Bovendien heeft het Gerecht in het kader van de uitlegging van bovengenoemde rechtspraak in overeenstemming met de geest ervan, overwogen dat de verstrekking van inlichtingen die de Commissie in staat hebben gesteld om de mate van medewerking van één van de in een kartel verwikkelde ondernemingen tijdens de procedure nauwkeuriger te beoordelen bij de bepaling van haar geldboete, en dus de taak van de Commissie bij het verrichten van haar onderzoek hebben vergemakkelijkt, een „daadwerkelijke medewerking van de onderneming in het kader van de procedure, buiten de werkingssfeer van de mededeling [inzake medewerking]” in de zin van punt 3, zesde streepje, van de richtsnoeren oplevert (arrest ADM I, punt 83 supra, punten 305 en 306).
240
In de onderhavige zaak volstaat het vast te stellen dat uit de beschikking (punten 265 tot en met 266 en 319 tot en met 321, artikel 1 van de beschikking) duidelijk volgt, dat de Commissie geen van de door verzoekster verstrekte elementen over het gedrag van Gerken en Morgan heeft gebruikt, hetzij om een inbreuk op het communautaire mededingingsrecht vast te stellen of te bestraffen, hetzij om nauwkeuriger de mate van medewerking tijdens de procedure voor de bepaling van het bedrag van de geldboete te beoordelen. In die context hoefde de Commissie de door verzoekster ingeroepen medewerking dus niet te belonen met een aanzienlijke vermindering van de geldboete, aangezien zij haar niet in staat heeft gesteld om daadwerkelijk gemakkelijker de inbreuk vast te stellen en daaraan een einde te maken of het bedrag van de geldboeten te bepalen (zie in die zin Tokai II-arrest, punt 227 supra, punt 368, in hogere voorziening bevestigd bij arrest van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, punt 68 supra, punt 87).
241
Het arrest ADM I, punt 83 supra, waarnaar verzoekster ter rechtvaardiging van haar vordering verwijst, toont integendeel de gegrondheid van het standpunt van de Commissie aan.
242
Zo heeft het Gerecht besloten om de verzoekende partij een aanvullende verlaging van 10 % toe te kennen vanwege daadwerkelijke medewerking van de onderneming in het kader van de procedure, buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking, na te hebben opgemerkt dat deze partij de Commissie daadwerkelijk inlichtingen had verschaft over de vernietiging van documenten door een andere in het kartel verwikkelde onderneming en dat dit feit in een van de overwegingen van de beschikking van de Commissie was vastgesteld en door de Commissie is gebruikt om daaruit af te leiden dat bedoelde onderneming niet haar volledige medewerking had verleend in de zin van punt B van de mededeling inzake medewerking, en een vermindering van de geldboete op die grond dus niet gerechtvaardigd was (arrest ADM I, punt 83 supra, punten 304-312).
243
Het Gerecht heeft daarentegen vastgesteld dat de door de verzoekende partij in die zaak verstrekte inlichtingen volgens welke reeds in de jaren zeventig en tachtig tussen de lysineproducenten overleg zou hebben bestaan, de Commissie niet in staat hebben gesteld enigerlei inbreuk vast te stellen, aangezien de beschikking van de instelling slechts betrekking had op het kartel tussen deze producenten voor zover dit in juli 1990 tot stand was gekomen (arrest ADM I, punt 83 supra, punt 301).
244
Ten overvloede moet worden vastgesteld dat de door verzoekster verstrekte inlichtingen hoe dan ook irrelevant zijn.
245
Wat de situatie van Gerken betreft, beweert verzoekster dat zij inlichtingen heeft verstrekt die de Commissie in staat hebben gesteld de deelname van deze onderneming aan het in geding zijnde kartel aan te tonen.
246
De Commissie is in de beschikking ingegaan op de bezwaren van Hoffmann en van verzoekster over het verzuim Gerken een mededeling van punten van bezwaar te zenden. Punt 266 van de beschikking is als volgt verwoord:
„Volgens de Commissie was de rol van Gerken in de periode waarvoor Hoffmann aansprakelijk is gehouden, zeer verschillend van die van Hoffmann. Meer bepaald heeft Gerken, voor zover de Commissie bekend is, nooit aan een van de kartelbijeenkomsten op Europees niveau deelgenomen, of dit nu is in de vorm van bijeenkomsten van het technisch comité of topbijeenkomsten. Er kan dus niet van worden uitgegaan dat Gerken een kartellid zoals Hoffmann was. Het kan zijn dat Gerken, net als sommige andere relatief kleine ondernemingen, aan de ene of de andere plaatselijke, door het kartel georganiseerde bijeenkomst heeft deelgenomen. De Commissie ter beschikking staande bewijzen van een dergelijke deelname zijn evenwel zeer beperkt en sporadisch, in tegenstelling tot de vele bewijselementen waarover de Commissie beschikt betreffende de voortdurende deelname van Hoffmann in de periode waarvoor zij aansprakelijk is gehouden. Ten slotte moet worden opgemerkt dat Gerken, in de hoedanigheid van ‚uitsnijder’, van de voortdurende levering van blokken tegen redelijke prijzen afhankelijk was. De enige periode waarin Gerken meer genegen lijkt te zijn geweest om het kartel te volgen op het gebied van de aan de klanten in rekening te brengen prijzen, is juist de periode die volgt op de overname van de activiteit op het gebied van speciaal grafiet van de Amerikaanse leverancier van blokken aan Gerken door SGL. Enkele jaren later lijkt Gerken zich evenwel als een van de zeldzame overblijvende concurrenten van het kartel binnen de EER te hebben hersteld. Volgens de door Morgan gemaakte aantekeningen tijdens de bijeenkomst van het technisch comité van 11 december 1997, heeft Gerken bezoeken afgelegd aan de grote eindafnemers in Nederland en België en prijzen die 20 tot 25 % lager waren aangeboden: ‚De algemene indruk is dat „G” (Gerken) vandaag een nog groter gevaar voorstelt dan twee jaar geleden. Absoluut geen controle’.”
247
In het kader van de aan de Commissie verstrekte inlichtingen die de deelname van Gerken aan het kartel zouden moeten bewijzen, heeft verzoekster enkel de verklaring van een van haar werknemers, gedateerd 18 februari 2003, overgelegd, waarin gewag wordt gemaakt van de gesprekken tussen verzoekster en Gerken in de periode 1997 tot en met 1999, over de respectieve prijsniveaus in het kader van aanbestedingen van, met name, borstels voor retourstroom die op spoorweggebied worden gebruikt en borstels voor elektrische motoren die in het stadsvervoer worden gebruikt. Deze verklaring is aangevuld met samenvattende tabellen die door verzoekster zijn opgesteld betreffende aanbestedingen die door Franse openbaarvervoerondernemingen zijn uitgeschreven, met vermelding van onder meer de opdrachten die door de beschuldigde ondernemingen zijn verworven of van het omzetcijfer, per type product, dat elk van de concurrenten had behaald.
248
Vastgesteld moet worden dat deze verklaring alleen, aangevuld met tabellen met daarin deels irrelevante gegevens, niet van dien aard zijn dat zij de Commissie in staat stellen het bestaan van een inbreuk van de zijde van Gerken, in de zin van deelname aan het in geding zijnde kartel, aan te tonen. De door verzoekster overgelegde elementen kunnen hoogstens aanwijzingen opleveren dat Gerken uitsluitend in Frankrijk en uitsluitend ten aanzien van sommige producten, aan aspecten van de inbreuk heeft deelgenomen, waarbij wordt aangetekend Gerken in de loop van datzelfde jaar 1997 commercieel agressief gedrag heeft ontwikkeld in Nederland en België (punt 266 van de beschikking). Zij tonen niet aan dat Gerken heeft deelgenomen aan de één enkele en voortdurende inbreuk die de gehele EER bestreek en die betrekking had op een omvangrijke groep elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten, evenals koolstof- en grafietblokken op basis waarvan die producten worden gemaakt, die in de beschikking zijn omschreven (zie in die zin arrest Gerecht van 20 maart 2002, Sigma Tecnologie/Commissie, T-28/99, Jurispr. blz. II-1845, punten 40-52).
249
Bovendien zijn de uiteenzettingen van verzoekster in de memories die in het kader van de onderhavige procedure zijn neergelegd, over de beweerde deelname van Gerken aan de plaatselijke bijeenkomsten van het kartel en over de vermeende tegenstrijdigheid in de beschikkingspraktijk van de Commissie gezien de behandeling die zij ten opzichte van Gerken heeft gekregen, irrelevant in het kader van de beoordeling van de relevantie van de feitelijke elementen die aan de Commissie zijn verstrekt en die de deelname van Gerken aan het kartel zouden moeten aantonen.
250
Verzoekster beweert wat Morgan betreft, dat de drie inlichtingen die zij in de loop van de administratieve procedure heeft meegedeeld, aantonen dat Morgan aan geen enkele van de in punt B van de mededeling inzake medewerking voorziene voorwaarden voldoet om voor boete-immuniteit in aanmerking te komen, in die zin dat deze onderneming de Commissie niet alle dienstige inlichtingen heeft verstrekt over haar aandeel in de onrechtmatige praktijken en zelfs onjuist ingelicht over de datum waarop zij is opgehouden aan deze praktijken deel te nemen.
251
Verzoekster verwijst in de eerste plaats naar het feit dat zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar (punt 145), aan de Commissie te kennen heeft gegeven dat zij in maart 2003 contact heeft opgenomen met de antitrustdivisie van het Amerikaans ministerie van Justitie om deze in kennis te stellen van de heimelijke handelingen van een dochteronderneming van Morgan, die volgens haar kennelijk in strijd waren met de mededingingsregels.
252
Zij roept in de tweede plaats het feit in dat zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar (punt 137), aan de Commissie te kennen heeft gegeven dat Morgan verzuimd had haar erover in te lichten dat sinds de maand april 1999 en door tussenkomst van haar Amerikaanse dochteronderneming, Morganite Industries, tegen haar in de Verenigde Staten een procedure was ingeleid ter zake van een verboden mededingingsregeling over de prijzen van grafietproducten.
253
Wat de eerste twee inlichtingen betreft, volgt uit de lezing van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar dat deze geen enkel verband hielden met het kartel waarop de beschikking betrekking heeft, aangezien de eerste Zuid-Korea betreft en de tweede de Amerikaanse markt. Anders dan verzoekster beweert, zijn de verplichtingen van de onderneming die om immuniteit verzoekt, noodzakelijkerwijs beperkt tot de mededingingsverstorende praktijken waar het onderzoek zich op richt. Het kartel dat in het onderzoek van de Commissie en de beschikking centraal staat, betrof niet Zuid-Korea of de Verenigde Staten, maar het Europese grondgebied en later de EER.
254
Verzoekster betoogt in de derde plaats dat zij de Commissie een afschrift heeft toegezonden van de aktes van inbeschuldigingstelling, gedateerd 24 september 2003, van vier voormalige bestuurders van Morgan door de federale grand jury van de Verenigde Staten voor uitlokking van meineed en vernietiging of achterhouding van documenten in de periode tussen april 1999 en augustus 2001. Uit deze aktes volgt dat Morgan in de betrokken periode vele documenten over de vaststelling van prijzen heeft doen vernietigen of heeft achtergehouden voor de Amerikaanse en communautaire mededingingsautoriteiten, zulks om de toepassing van die afspraken tot in augustus 2001 te kunnen voortzetten, terwijl zij had verklaard dat zij elke deelname aan de onrechtmatige praktijken in december 1999 had beëindigd.
255
Verzoekster baseert haar beweringen meer in het bijzonder op een passage die als volgt is verwoord:
„Tijdens de periode van april 1999 tot en met juni 1999 heeft de werkgroep die door CC-2 is opgericht de installaties van Morgan in Europa bezocht en alle documenten en registers in de dossiers van Morgan die bewijzen van de overeenkomst over de vaststelling van prijzen bevatten, weggehaald en achtergehouden of vernietigd. […] De leden van de werkgroep, CC-3 daaronder begrepen, hebben de verzamelde documenten aan CC-4 overhandigd onder verwijzing naar de overeenkomst over de vaststelling van prijzen opdat CC-4 deze documenten zou kunnen achterhouden voor de Amerikaanse en Europese autoriteiten, maar ook om deze documenten op een geheime plaats te kunnen bewaren zodat Morgan de overeenkomst over de vaststelling van prijzen kon blijven toepassen. […] In augustus 2001 hebben werknemers de documenten waar het onderzoek van de grand jury betrekking op had, op instructie van CC-1 vernietigd.”
256
Wat de derde inlichting betreft, heeft de Commissie in de beschikking (punt 67) verduidelijkt dat de Amerikaanse minister van Justitie op 4 november 2002 had aangekondigd, dat de dochteronderneming van Morgan in de Verenigde Staten ermee had ingestemd te bekennen dat zij schuldig was aan de deelname aan een internationaal kartel ter vaststelling van de prijzen van verschillende typen van elektrische koolstofproducten die in de Verenigde Staten en in andere landen werden verkocht en dat de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk, Morgan, had toegezegd te bekennen dat zij schuldig was aan pogingen tot hindering van het onderzoek. In de beschikking wordt uitdrukkelijk melding gemaakt van de aktes van inbeschuldigingstelling van 24 september 2003 van de vier voormalige verantwoordelijken van Morgan door een federale grand jury voor uitlokking van meineed en vernietiging of achterhouding van documenten in de periode tussen april 1999 en augustus 2001.
257
Het staat daarnaast vast dat de Commissie van Morgan een brief gedateerd 30 oktober 2001 heeft ontvangen waarin de elementen zijn aangevuld die reeds uit hoofde van het op 18 september 2001 gedane verzoek om immuniteit waren overgelegd, waarin duidelijk is aangegeven dat „het evident is dat enkele werknemers relevante stukken hebben weggehaald en/of vernietigd”.
258
Het blijkt dus dat de Commissie door Morgan zelf, sinds 2001, is geïnformeerd over de achterhouding en vernietiging van documenten betreffende het aangegeven kartel door het eigen personeel van de onderneming. De toezending van de aktes van inbeschuldigingstelling door verzoekster, in september 2003, heeft dus enkel het bestaan van deze reeds bekende heimelijke handelingen en het feit dat Morgan aanvankelijk haar aansprakelijkheid heeft willen verbergen, bevestigd, terwijl tevens is verduidelijkt hoe deze wil concreet in de praktijk is gebracht.
259
In die omstandigheden is het feit dat Morgan in haar brief van 30 oktober 2001 ook te kennen heeft gegeven dat zij de Commissie mededeling zou doen van alle aanvullende informatie waarover zij de beschikking zou krijgen, en dat zij bijna twee jaar later, na overlegging van een dossier van niet minder dan 4789 bladzijden over het betrokken kartel, de aktes van inbeschuldigingstelling van 24 september 2003 niet heeft toegezonden, irrelevant.
260
Dienaangaande zij opgemerkt, dat verzoekster de strekking van de betrokken documenten in dat verband extensief uitlegt. Zij beweert dat daaruit volgt dat Morgan zowel in de Verenigde Staten als in Europa aan de onrechtmatige praktijken is blijven deelnemen tot op zijn minst in augustus 2001 en niet tot in december 1999 zoals de Commissie was meegedeeld, hetgeen verklaart waarom Morgan deze documenten niet heeft toegezonden.
261
In de in punt 255 hiervoor weergegeven tekst wordt melding gemaakt van de achterhouding van documenten met bewijzen, „zodat Morgan de overeenkomst over de vaststelling van prijzen kon blijven toepassen”. Zelfs als moet worden verondersteld dat bedoelde overeenkomst niet enkel de Amerikaanse markt betrof, maar ook het Europese grondgebied, volgt uit die tekst, die enkel een te bereiken doelstelling noemt, of in het algemeen uit de aktes van inbeschuldigingstelling, niet dat Morgan en de overige spelers op de Europese markt deze afspraak ook daadwerkelijk zijn blijven toepassen na december 1999, de datum die in de beschikking is gehanteerd als datum waarop de onrechtmatige praktijken zijn beëindigd, en tot in augustus 2001. Gelet op het feit dat verzoekster niet betwist dat de overige kartelleden hun deelname uiterlijk in december 1999 hebben beëindigd, is het moeilijk in te zien hoe er na december 1999 een kartel heeft kunnen bestaan.
262
Het feit dat de Commissie uiteindelijk heeft geoordeeld dat Morgan voor boete-immuniteit in aanmerking kwam, nu zij met name doorslaggevend bewijs had overgelegd, haar deelname aan het kartel uiterlijk op het tijdstip van de aangifte had beëindigd en alle dienstige inlichtingen had verstrekt alsmede alle stukken en bewijsmateriaal met betrekking tot de mededingingsregeling waarover zij beschikte „op het moment waarop zij haar aanvraag deed”, en tijdens de gehele duur van het onderzoek haar voortdurende, volledige medewerking is blijven verlenen, valt onder een beoordeling die het Gerecht in het kader van de huidige instantie niet heeft te toetsen.
263
Gelet op het voorgaande is de grief inzake het verzuim van de Commissie om rekening te houden met de verzachtende omstandigheid betreffende de daadwerkelijke medewerking van de onderneming in het kader van de procedure, buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking, ongegrond en moet deze worden afgewezen.
264
Blijkens de voorgaande overwegingen heeft verzoekster niet aangetoond dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de verzachtende omstandigheden en moet het verzoek van verzoekster strekkende tot verlaging van de geldboete wegens het bestaan van dergelijke verzachtende omstandigheden worden afgewezen.
Medewerking van verzoekster tijdens de administratieve procedure
Opeising van de maximale verlaging van 50 %
265
De Commissie heeft in de mededeling inzake medewerking de voorwaarden aangegeven waaronder ondernemingen die met de Commissie samenwerken wanneer deze een onderzoek naar een mededingingsregeling instelt, van geldboeten kunnen worden vrijgesteld of aanspraak kunnen maken op een vermindering van de boete die hun anders zou worden opgelegd (punt A, lid 3, van de mededeling inzake medewerking).
266
Punt D van de mededeling inzake medewerking voorziet:
„1.
Wanneer een onderneming haar medewerking verleent zonder dat aan alle in deel B of C-genoemde voorwaarden is voldaan, komt zij in aanmerking voor een vermindering van 10 tot 50 % van de geldboete die haar zou zijn opgelegd.
2.
Dit kan met name het geval zijn indien:
—
een onderneming, voordat een mededeling van de punten van bezwaar is verzonden, aan de Commissie inlichtingen dan wel schriftelijke of andere bewijsstukken verstrekt die bijdragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk,
—
de onderneming na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar aan de Commissie mededeelt dat zij de feiten waarop de Commissie haar beschuldigingen baseert, niet fundamenteel betwist.”
267
In casu is verzoekster vermindering met 40 % van het bedrag van haar geldboete toegekend uit hoofde van punt D van de mededeling inzake medewerking.
268
Ter rechtvaardiging van haar beoordeling merkt de Commissie in punt 324 van de beschikking het volgende op:
„[LCL] heeft kort nadat zij de brief van de Commissie uit hoofde van artikel 11 [van verordening nr. 17] had ontvangen, verzocht om voor clementiemaatregelen in aanmerking te komen. Haar medewerking is veel verder gegaan dan de antwoorden die in deze brief werden verlangd. [LCL] heeft uit eigen beweging een aanzienlijk aantal documenten uit het verleden overgelegd, met name verslagen van kartelbijeenkomsten die niet in de uit hoofde van artikel 11 gezonden brief waren opgesomd. [LCL] heeft meerdere verklaringen overgelegd die waren ondertekend door leidinggevenden of voormalige leidinggevenden van de onderneming, waarin deze een getuigenis hebben afgelegd over de rol die zij in het kartel hebben gespeeld. [Zij] heeft ten slotte een gedetailleerde en dienstige omschrijving gegeven van de productmarkt en de activiteiten van het kartel voor elk type klant. Gelet op de kwantiteit en kwaliteit van de reeds door Morgan overgelegde bewijzen, voegen de door [LCL] uit eigen beweging overgelegde bewijzen alsook die van de overige ondernemingen die hebben verzocht om voor clementie in aanmerking te komen, slechts weinig waarde toe aan de elementen die reeds in het bezit van de Commissie zijn. De Commissie is evenwel van oordeel dat het geheel van de uit eigen beweging door [LCL] overgelegde elementen, heeft bijgedragen tot de bevestiging van het bestaan van de inbreuk.”
269
De Commissie heeft ook opgemerkt dat verzoekster na de ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar, haar ervan in kennis heeft gesteld dat zij de feiten waarop zij haar beschuldigingen heeft gebaseerd, niet fundamenteel betwistte (punt 325 van de beschikking).
270
Benadrukt moet worden dat geenszins wordt betwist dat verzoekster bij de vaststelling van de beschikking aan de voorwaarden van punt D, lid 2, eerste en tweede streepje, van de mededeling inzake medewerking voldeed, nu de verlagingen 30 % en 10 % bedroegen, overeenkomstig de preciseringen van de Commissie in haar stukken. Het geschil heeft enkel betrekking op de omvang van de toegekende vermindering, die volgens verzoekster globaal gezien 50 % had moeten bedragen, dus de maximale vermindering.
271
De Commissie beschikt over een ruime beoordelingsbevoegdheid ter zake van de methode voor de berekening van de geldboeten en zij kan daarbij rekening houden met een groot aantal factoren, waaronder de medewerking van de betrokken ondernemingen tijdens het door de diensten van deze instelling gevoerde onderzoek. In dit verband moet de Commissie ingewikkelde feitelijke beoordelingen verrichten, onder meer met betrekking tot de medewerking van elk van deze ondernemingen (arrest van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, punt 68 supra, punt 81).
272
De Commissie beschikt in dit verband over een ruime beoordelingsvrijheid bij de waardering van de kwaliteit en de bruikbaarheid van de door een onderneming verleende medewerking, met name in vergelijking met de bijdragen van andere ondernemingen (arrest van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, punt 68 supra, punt 88).
273
In de redenering van verzoekster vloeit de maximale boetevermindering van 50 % automatisch voort uit de vaststelling dat aan de voorwaarden voorzien in punt D, lid 2, eerste en tweede streepje, van de mededeling inzake medewerking is voldaan, hetgeen neerkomt op een ontkenning van het bestaan van die beoordelingsbevoegdheid van de Commissie, die haar uitdrukking met name vindt in de bandbreedte van 10 tot 50 % die is aangegeven voor de omvang van de vermindering.
274
Zoals volgt uit punt 324 van de beschikking, heeft de Commissie haar beoordeling van het bedrag van de toegekende vermindering gebaseerd op het feit dat de door verzoekster overgelegde bewijselementen, gelet op de bewijselementen die de Commissie reeds in haar bezit had en door Morgan waren verstrekt, slechts een beperkte toegevoegde waarde hadden, en op het feit de medewerking van verzoekster was aangevangen nadat zij de aan haar gerichte brief uit hoofde van artikel 11 van verordening nr. 17 had ontvangen.
275
Verzoekster heeft kritiek op de relevantie van het eerste criterium dat de Commissie in de analyse heeft gebruikt.
276
Volgens de rechtspraak berust een verlaging van geldboeten in geval van medewerking van de aan inbreuken op het communautaire mededingingsrecht deelnemende ondernemingen, op de overweging dat een dergelijke medewerking de taak van de Commissie verlicht om de inbreuk vast te stellen en deze in voorkomend geval te beëindigen (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 399; arresten van het Gerecht BPB de Eendracht/Commissie, punt 164 supra, punt 325; 14 mei 1998, Finnboard/Commissie, T-338/94, Jurispr. blz. II-1617, punt 363, en Mayr-Melnhof/Commissie, punt 83 supra, punt 330).
277
Gelet op de bestaansreden van de vermindering, kan de Commissie het nut van de verstrekte inlichtingen, dat noodzakelijkerwijs wordt afgemeten aan de hand van de reeds in haar bezit zijnde bewijselementen, niet buiten beschouwing laten.
278
Verzoekster betoogt voorts dat de Commissie niet het relatieve nut van haar bijdrage ten opzichte van die van Morgan kan inroepen, nu het relatieve nut van de door beide ondernemingen verstrekte inlichtingen reeds wordt weerspiegeld doordat voor elk van de ondernemingen een andere categorie van vermindering is gekozen.
279
Opgemerkt moet worden dat het feit dat de Commissie zich op het standpunt heeft gesteld dat Morgan overeenkomstig punt B van de mededeling inzake medewerking in aanmerking moest komen voor boete-immuniteit, gelet op de bijzondere kwaliteit van medewerking die zij had geconstateerd, haar niet belette om vervolgens overeenkomstig punt D van die mededeling, de medewerking van verzoekster en dus het nut van de verstrekte inlichtingen ten opzichte van de reeds door een andere onderneming overgelegde bewijselementen, in casu Morgan, te beoordelen. Zoals de Commissie terecht benadrukt, mag zij, hoewel het wezenlijke verschil dat aan de punten B, C en D van de mededeling inzake medewerking ten grondslag ligt, is gelegen in het nut van de aangebrachte informatie, het criterium van het nut gebruiken om te beslissen over de vermindering voor elke categorie van boetevermindering die in die punten is voorzien.
280
Hoewel verzoekster kritiek heeft op de relevantie van het eerste criterium dat de Commissie in haar analyse heeft gebruikt, stelt zij echter niet de conclusies van de Commissie over de kwaliteit van de medewerking van Morgan aan de kaak, welke laatste een dossier van 4789 bladzijden over het kartel heeft verstrekt, en dus evenmin de vermindering van de geringe toegevoegde waarde van de door haarzelf overgelegde bewijselementen die daar het gevolg van is. Verzoekster geeft uitdrukkelijk aan dat zij niet betwist dat haar medewerking tijdens de procedure minder belangrijk is geweest dan die van Morgan.
281
Aangaande het tweede criterium dat de Commissie heeft gehanteerd om de hoogte van de aan verzoekster toegekende vermindering te bepalen op 40 %, betoogt deze laatste dat de Commissie ten onrechte bestrijdt dat zij uit eigen beweging heeft meegewerkt en dat zij ruim vóór de ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar heeft meegewerkt, wat de enige in punt D van de mededeling inzake medewerking voorziene voorwaarde is.
282
Zoals overigens volgt uit de bewoordingen van de beschikking en meer bepaald punt 324, heeft de Commissie te kennen heeft gegeven dat zij niet als zodanig bestrijdt dat verzoekster uit eigen beweging heeft meegewerkt. Zij doet evenwel gelden dat zij in het kader van haar beoordeling van bedoelde medewerking in haar geheel, rekening mag houden met het feit dat die na de ontvangst van een verzoek om inlichtingen was aangevangen. Zij voegt daaraan toe dat het feit dat de door verzoekster aangeleverde inlichtingen van beperkt nut waren, het doorslaggevende element was om de weigering de maximale vermindering van 50 % toe te kennen, te rechtvaardigen.
283
Zoals reeds is uiteengezet beschikt de Commissie over een ruime beoordelingsvrijheid bij de beoordeling van de kwaliteit en de bruikbaarheid van de door een onderneming verleende medewerking (arrest van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, punt 68 supra, punt 88), en mag zij in het kader van een totaalbeoordeling rekening houden met het feit dat die onderneming pas na de ontvangst van verzoek om inlichtingen documenten heeft verstrekt (arrest LR AF 1998/Commissie, punt 156 supra, punt 365, in hogere voorziening bevestigd bij arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 68 supra, punt 408), zonder dat dit evenwel een beslissend argument is om de medewerking van de onderneming op grond van punt D, lid 2, eerste streepje, van de mededeling inzake medewerking te relativeren (arrest Tokai I, punt 146 supra, punt 410).
284
Verzoekster beweert dat de Commissie hoe dan ook niet heeft aangetoond dat zij van het verzoek om inlichtingen op de hoogte was toen zij op 16 augustus 2002 haar brief met daarin haar verzoek om clementiemaatregelen toezond. Zij stelt dat zij enkele uren vóór de ontvangst van het verzoek om inlichtingen op 16 augustus 2002, een verzoek om toepassing van de mededeling inzake medewerking, waarvan zij een afschrift als bijlage aan het verzoekschrift heeft gehecht, heeft ingediend.
285
In dit document, dat inderdaad op 16 augustus 2002 is gedateerd en een telefaxbericht betreft waarop geen bericht van de goede verzending ervan of de datum daarvan is aangebracht, is vermeld dat „[LCL] verzoekt om toepassing van de mededeling [inzake medewerking] in de zaak betreffende borstels voor de voeding van elektrische motoren, en dit in het kader van de door de Commissie jegens de onderneming ingeleide procedure”, welke bewoordingen de juistheid van de in de beschikking vermelde chronologie bevestigen.
286
In antwoord op de opmerking van de Commissie dat de vermelding „in het kader van de […] ingeleide procedure” de ontvangst en de kennisneming van het verzoek om inlichtingen van verzoekster bewijst, stelt deze laatste in haar conclusie van repliek dat zij verwees naar de procedure die was ingeleid in de sector isostatisch grafiet.
287
Zoals ook de Commissie benadrukt, houdt deze brief van 16 augustus 2002 met daarin een aanbod van verzoekster om mee te werken, als de stelling van verzoekster juist zou zijn, geen enkel verband met de onderhavige procedure en moet deze bijgevolg door het Gerecht terzijde worden gelaten. Verzoekster heeft dus niet aangetoond dat zij vóór de ontvangst van het verzoek om inlichtingen heeft meegewerkt.
288
Bovendien moet worden opgemerkt dat in deze brief van 16 augustus 2002 uitdrukkelijk is vermeld de zaak betreffende „borstels voor de voeding van elektrische motoren”, die deel uitmaken van de elektrische koolstof- en grafietproducten waar het in de beschikking bedoelde kartel betrekking op heeft.
289
Hoe dan ook is verzoekster pas daadwerkelijk beginnen mee te werken vanaf 22 augustus 2002, op welke datum zij de eerste documenten betreffende het kartel aan de Commissie heeft gezonden, wat dus later is dan de beweerde ontvangst van de brief die de Commissie haar uit hoofde van artikel 11 van verordening nr. 17 had toegezonden.
290
Aangaande, ten slotte, de verwijzing naar de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie, die de door verzoekster opgeëiste maximale vermindering van 50 % zou rechtvaardigen, is reeds in punt 110 hiervoor uiteengezet dat de beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan dienen, en dat beschikkingen in andere zaken slechts een indicatieve waarde hebben wat het eventuele bestaan van discriminaties betreft, omdat het niet erg waarschijnlijk is dat de omstandigheden van die zaken, zoals de markten, de producten, de ondernemingen en de betrokken tijdvakken, identiek zullen zijn. In casu draagt verzoekster niet het bewijs van een dergelijke discriminatie aan. Bovendien betekent het feit dat zij in haar vroegere beschikkingspraktijk voor een bepaald gedrag een bepaalde vermindering heeft toegekend, niet dat zij verplicht is de geldboete met eenzelfde percentage te verminderen bij de beoordeling van soortgelijk gedrag in het kader van een latere administratieve procedure (zie arrest van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, punt 90 supra, punt 458, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
291
Blijkens de voorgaande overwegingen heeft verzoekster niet aangetoond dat de Commissie haar medewerking kennelijk onjuist heeft beoordeeld door haar uit hoofde van punt D van de mededeling inzake medewerking een vermindering van 40 % toe te kennen.
Beweerde schendingen van het beginsel van gelijke behandeling
292
Wat de beweerde schendingen van het beginsel van gelijke behandeling betreft, is het vaste rechtspraak dat de Commissie bij haar beoordeling van de medewerking van de betrokken ondernemingen niet mag ingaan tegen dat beginsel, dat wordt geschonden wanneer vergelijkbare situaties verschillend of verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest Tokai I, punt 146 supra, punt 394, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
293
Verzoekster betoogt in de eerste plaats dat de Commissie Morgan uit hoofde van punt B van de mededeling inzake medewerking een boetevermindering van 100 % heeft toegekend, terwijl deze onderneming bepaalde dienstige informatie over haar deelname aan een kartel voor grafietproducten in de Verenigde Staten voor de Commissie verborgen heeft gehouden en de Commissie onjuiste informatie heeft verstrekt over de beëindiging van haar onrechtmatige activiteiten in de Verenigde Staten en in Europa.
294
Zij leidt hieruit af dat de Commissie, wilde zij zich niet schuldig maken aan grove schending van het beginsel van gelijke behandeling, het door haar ingediende verzoek om clementiemaatregelen had moeten herkwalificeren en haar uit hoofde van punt B boete-immuniteit had moeten toekennen, of op zijn minst de in punt D van de mededeling inzake medewerking voorziene maximale boetevermindering, daar waar zij Morgan de maximale in punt B van die mededeling voorziene boetevermindering heeft toegekend.
295
Voor zover verzoekster zich erop beroept dat de aan Morgan toegekende verlaging van de geldboete onrechtmatig is, en gesteld al dat de Commissie aan deze onderneming ten onrechte een verlaging zou hebben toegekend door een onjuiste toepassing van mededeling inzake medewerking, zij in herinnering gebracht dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling te verenigen moet zijn met de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel, dat meebrengt dat niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onrechtmatigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren (arrest Hof van 4 juli 1985, Williams/Rekenkamer, 134/84, Jurispr. blz. 2225, punt 14; arresten van 14 mei 1998, SCA Holding/Commissie, punt 113 supra, punt 160, en LR AF 1998/Commissie, punt 158 supra, punt 367).
296
Vervolgens moet worden opgemerkt dat Morgan en verzoekster zich niet in vergelijkbare posities bevonden en dat dit objectieve verschil in situaties verklaart en rechtvaardigt waarom zij van de Commissie in het kader van de toepassing van de mededeling inzake medewerking een verschillende behandeling hebben gekregen.
297
Een van de voorwaarden voor de niet-oplegging of een sterke vermindering van de geldboete, zoals voorzien in punt B van de mededeling inzake medewerking, is immers het feit dat de onderneming als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang is om het bestaan van de aangebrachte mededingingsregeling te bewijzen. Verzoekster heeft in haar conclusie zelf te kennen gegeven dat zij niet betwist dat het nut van haar medewerking minder groot is geweest van die van Morgan en dat dit ook niet anders kon zijn, nu de door Morgan verstrekte inlichtingen de Commissie in staat hebben gesteld het bestaan van de inbreuk aan te tonen, zodat haar medewerking niet anders kon dan bijdragen dat het bewijs van het bestaan van de inbreuk.
298
In die omstandigheden moeten de bewering inzake ongelijke behandeling ten opzichte van Morgan en de daarmee samenhangende aanspraak van verzoekster op toepassing van de bepalingen van punt B van de mededeling inzake medewerking of de maximale boetevermindering voorzien in punt D van die mededeling, van de hand worden gewezen.
299
Verzoekster merkt in de tweede plaats op dat ondanks de zeer beperkte en laattijdige medewerking van SGL tijdens de procedure, die de Commissie in de beschikking zelf benadrukt, de Commissie haar niettemin uit hoofde van de mededeling inzake medewerking een vermindering van 20 % van het bedrag van de geldboete heeft toegekend, terwijl zijzelf slechts een vermindering van 40 % heeft gekregen voor volledige en algehele medewerking.
300
Dit betoog toont geen schending aan van het beginsel van gelijke behandeling en overigens evenmin van het evenredigheidsbeginsel, daar met de medewerking van verzoekster, die objectief gezien omvangrijker was dan die van SGL, door de Commissie effectief en op gepaste wijze rekening is gehouden.
301
De vermindering uit hoofde van de medewerking die verzoekster vóór de toezending van de mededeling van punten van bezwaar heeft verleend, is immers drie maal zo groot als die welke aan SGL is toegekend, daar zij respectievelijk 30 % voor de eerste en 10 % voor de tweede bedraagt. Omdat deze beide ondernemingen de in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette feiten niet fundamenteel hebben betwist, hebben zij vervolgens om die enkele reden een even grote vermindering van 10 % gekregen.
302
Verzoekster toont in dit verband niet aan in welk opzicht de Commissie in het kader van de onderhavige procedure niet mag toelichten, hoe de toegekende verminderingen van 40 % en 20 % zijn opgebouwd. Deze door de Commissie gegeven aanwijzingen in haar stukken, die de beschikking aanvullen, kunnen niet als een nieuw, door artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering verboden middel worden beschouwd.
303
Verzoekster zet bovendien uiteen dat de Commissie haar, ter voorkoming van een schending van het beginsel van gelijke behandeling, een vermindering van aanzienlijk meer dan 50 % van het bedrag van de boete uit hoofde van de mededeling inzake medewerking had moeten toekennen, nu zij SGL — die het onderzoek van de Commissie heeft gedwarsboomd — een vermindering van „55 %” (20 % wegens medewerking en 33 % wegens andere factoren) heeft toegekend.
304
Zoals verzoekster zelf benadrukt, is de vermindering van 33 % uit hoofde van „andere factoren” toegekend, zodat daarop niet op relevante wijze een beweerde ongelijke behandeling bij de toepassing van de mededeling inzake medewerking kan worden gebaseerd. Verzoekster heeft de vraag naar de inaanmerkingneming van „andere factoren” overigens opgeworpen in een specifieke grief, die hierna zal worden behandeld.
305
Voor zover verzoekster zich erop beroept dat de aan SGL toegekende vermindering van de geldboete onrechtmatig is, en gesteld al dat de Commissie aan deze onderneming ten onrechte een verlaging zou hebben toegekend door een onjuiste toepassing van mededeling inzake medewerking, zij in herinnering gebracht dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling te verenigen moet zijn met de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel, dat meebrengt dat niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onrechtmatigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren.
306
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat zij ongelijk en/of onevenredig is behandeld bij de toepassing van de mededeling inzake medewerking door de Commissie.
Verzuim om de geldboete wegens „andere factoren” te verminderen
307
In het gedeelte van de beschikking dat de titel „Vermogen om te betalen en andere factoren” draagt, heeft de Commissie allereerst verworpen het betoog van SGL en van verzoekster, dat zij niet tot betaling van een geldboete in de onderhavige zaak in staat waren (punten 340 tot en met 357 van de beschikking).
308
Vervolgens herinnert de Commissie eraan dat zij SGL recentelijk reeds tot hoge boeten heeft veroordeeld vanwege haar deelname aan andere kartelactiviteiten, te weten een geldboete van 80,2 miljoen EUR in de zaak grafietelektroden en twee geldboeten van in totaal 27,75 miljoen EUR voor haar deelname aan het kartel inzake isostatisch grafiet en dat inzake geëxtrudeerd grafiet, in de zaak speciaal grafiet (punt 358 van de beschikking). Rekening houdend met de ernstige financiële moeilijkheden van SGL en haar recente veroordelingen alsook het feit dat de haar verweten kartelactiviteiten tegelijkertijd hebben plaatsgevonden, was de Commissie van oordeel dat het in die bijzondere omstandigheden niet nodig was om SGL vanuit het oogpunt van een afschrikkend effect het gehele bedrag van de boete op te leggen en heeft zij deze dus met 33 % verminderd, waardoor deze tot 23,64 miljoen EUR is teruggebracht (punt 360 van de beschikking).
309
Van oordeel dat de situatie van verzoekster geheel anders was dan die van SGL, heeft de Commissie verzoekster geen enkele vermindering uit hoofde van „andere factoren” toegekend. De Commissie heeft in dat verband opgemerkt dat het totale bedrag van de tot dan toe aan SGL opgelegde geldboeten voor simultane kartelactiviteiten bijna 10 % van de wereldwijde omzet van SGL in 2002 bedroeg, terwijl dit voor verzoekster, waaraan een geldboete van 6,97 miljoen EUR voor haar deelname aan het kartel inzake isostatisch grafiet is opgelegd, 1 % was. De Commissie onderstreept op basis van een vergelijkende analyse van de financiële ratio’s ook dat de financiële situatie van SGL veel slechter was dan de huidige situatie van verzoekster (punten 361 en 362 van de beschikking).
310
Verzoekster betoogt dat de Commissie daarmee het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden.
311
Het door verzoekster ter ondersteuning van deze grief ontwikkelde betoog is gebaseerd op de vooronderstelling dat de Commissie, op grond van de rechtspraak en de bewoordingen van de beschikking, noch op zichzelf staand, noch in combinatie met andere factoren, rekening mag houden met de financiële situatie van SGL. Aangezien de Commissie volgens verzoekster verplicht was de financiële capaciteit van SGL buiten beschouwing te laten bij de vaststelling van de geldboete, kon de boetevermindering enkel op de recente veroordelingen van deze onderneming zijn gebaseerd.
312
Op grond van deze redenering kan verzoekster bij de vergelijkende analyse van de behandeling van SGL, de vraag naar de financiële situatie van SGL terzijde schuiven en zo enkel rekening houden met het bestaan van veroordelingen tot het betalen van geldboeten (die welke haar in de zaak speciaal grafiet, in de Verenigde Staten en in de onderhavige beschikking, zijn opgelegd voor in totaal 50,02 miljoen EUR) en uit hoofde van het beginsel inzake gelijke behandeling een daarmee samenhangende en evenredige vermindering van haar geldboete vorderen.
313
Dit betoog van verzoekster berust op een onjuiste vooronderstelling en moet dus worden afgewezen.
314
Volgens vaste rechtspraak is de Commissie immers niet verplicht om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de deficitaire financiële situatie van de betrokken onderneming, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting erop zou neerkomen dat een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel wordt verschaft aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt (zie arrest Tokai I, punt 146 supra, punt 370, en aldaar aangehaalde rechtspraak), hetgeen haar echter niet belet om dat wel te doen. Dit is ook de strekking van de punten 349 en 356 van de beschikking, waarin de aangehaalde rechtspraak nagenoeg letterlijk wordt weergegeven.
315
De Commissie heeft het bedrag van de aan SGL opgelegde geldboete in casu verminderd vanwege de ernstige financiële moeilijkheden waarin zij verkeerde, in combinatie met haar twee recente veroordelingen tot betaling van geldboeten wegens gelijktijdige schendingen van het mededingingsrecht.
316
Verzoekster stelt niet duidelijk, en toont hoe dan ook niet aan, dat zij zich in een vergelijkbare situatie als die van SGL bevond, meer bepaald op het vlak van de financiële gezondheid, en of de vergelijking met SGL betrekking heeft op de situatie van deze laatste in het kader van de zaak speciaal grafiet of in de onderhavige procedure.
317
In die omstandigheden verklaart en rechtvaardigt het objectieve verschil in situatie tussen SGL en verzoekster het verschil in behandeling dat zij hebben gekregen en kan de Commissie in de onderhavige zaak geen schending van het beginsel van gelijke behandeling of zelfs van het evenredigheidsbeginsel worden verweten.
318
Blijkens de voorgaande overwegingen moeten de door verzoekster opgeworpen grieven worden afgewezen en moet het door haar ingestelde beroep moet worden verworpen.
Kosten
319
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten te worden verwezen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer)
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Le Carbone-Lorraine wordt verwezen in de kosten.
Vilaras
Prek
Ciucă
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 8 oktober 2008.
De griffier
E. Coulon
De president van de Vijfde kamer
M. Vilaras
Inhoud
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
Beweerdelijk onjuiste toepassing van het recht door de Commissie vanwege het verzuim de betrokken markten, althans de betrokken productcategorieën, af te bakenen
Kwalificatie van de inbreuk
Door de Commissie gevoerde procedure
Beweerdelijk onjuiste beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en de beweerde onevenredigheid van het uitgangsbedrag van de boete
Beweerde buitensporigheid van het uitgangsbedrag van de boete, gezien de beperkte weerslag van de gewraakte praktijken
Beweerde buitensporigheid van het uitgangsbedrag van de boete, gelet op de beperkte betrokkenheid van verzoekster bij het kartel
Beweerde buitensporigheid van het uitgangsbedrag van de geldboete in vergelijking met verzoeksters omzet
Inaanmerkingneming van de afschrikkende werking van de geldboete
Schending van het vertrouwensbeginsel
Duur van de inbreuk
Verzachtende omstandigheden
Verzuim om rekening te houden met de beweerdelijk passieve rol van verzoekster
Verzuim om rekening te houden met het feit dat sommige onrechtmatige overeenkomsten en/of praktijken niet daadwerkelijk ten uitvoer zijn gelegd
Verzuim om rekening te houden met de beëindiging van de inbreuk vóór de start van het onderzoek
Verzuim om rekening te houden met de daadwerkelijke medewerking van de onderneming in het kader van de procedure, buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking
Medewerking van verzoekster tijdens de administratieve procedure
Opeising van de maximale verlaging van 50 %
Beweerde schendingen van het beginsel van gelijke behandeling
Verzuim om de geldboete wegens „andere factoren” te verminderen
Kosten
(
*1
)	Procestaal: Frans.