62005TJ0456_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I de forenede sager T-456/05 og T-457/05,
Gütermann AG,
Gutach-Breisgau (Tyskland), ved avocats J. Burrichter, B. Kasten og S. Orlikowski-Wolf,
sagsøger i sag T-456/05,
Zwicky & Co. AG,
Wallisellen (Schweiz), ved avocats J. Burrichter, B. Kasten og S. Orlikowski-Wolf,
sagsøger i sag T-457/05,
mod
Europa-Kommissionen,
først ved F. Castillo de la Torre, M. Schneider og K. Mojzesowicz, derefter ved F. Castillo de la Torre og K. Mojzesowicz, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2005) 3452 af 14. september 2005 vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag 38.337 – PO/Tråd), som ændret ved Kommissionens beslutning K(2005) 3765 af 13. oktober 2005, og subsidiært, en påstand om nedsættelse af den bøde, sagsøgerne er blevet pålagt ved den nævnte beslutning,
har
RETTEN (Femte Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M. Vilaras, og dommerne M. Prek (refererende dommer) og V.M. Ciucǎ,
justitssekretær: fuldmægtig T. Weiler,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 17. december 2008,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens faktiske omstændigheder
1. Sagens genstand
1. Ved beslutning K(2005) 3452 af 14. september 2005 vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag KOMP 38.337 – PO/Tråd, herefter »den anfægtede beslutning«), som ændret ved Kommissionens beslutning K(2005) 3765 af 13. oktober 2005, hvoraf et sammendrag er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende af 26. januar 2008 (EUT C 21, s. 10), fastslog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at sagsøgerne Gütermann AG (herefter »Gütermann«) og Zwicky & Co. AG (herefter »Zwicky«) deltog i en række aftaler og samordnet praksis på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande i perioden fra januar 1990 til september 2001, for så vidt angår Gütermann, og i perioden fra januar 1990 til november 2000, for så vidt angår Zwicky.
2. Kommissionen pålagde Gütermann en bøde på 4,021 mio. EUR og Zwicky en bøde på 0,174 mio. EUR for deres deltagelse i kartellet vedrørende industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.
2. Den administrative procedure
3. Den 7. og 8. november 2001 gennemførte Kommissionen kontrolundersøgelser i henhold til artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81), hos flere producenter af sytråd. Disse kontrolundersøgelser fandt sted som følge af oplysninger, som The English Needle & Tackle Co. Ltd havde meddelt i august 2000.
4. Den 26. november 2001 fremsatte Coats Viyella plc (herefter »Coats«) en anmodning om mildere behandling i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 1996 C 207, s. 4, herefter »samarbejdsmeddelelsen«), idet anmodningen var vedlagt dokumenter som bevis for, at der fandtes følgende karteller: for det første et kartel på markedet for tråd til bilindustrien i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), for det andet et kartel på markedet for industritråd i Det Forenede Kongerige, og for det tredje et kartel på markedet for industritråd i Benelux-landene samt Danmark, Finland, Norge og Sverige (herefter samlet betegnet som »de nordiske lande«).
5. På baggrund af dokumenter, som den havde taget med efter inspektionerne, og de dokumenter, som Coats havde fremsendt, fremsatte Kommissionen i marts og august 2003 begæringer om oplysninger over for de berørte virksomheder i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17.
6. Den 15. marts 2004 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse, som den adresserede til flere virksomheder på grund af deres deltagelse i et eller flere af de karteller, der er anført ovenfor i præmis 4, herunder kartellet på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.
7. Alle de virksomheder, som har modtaget klagepunktsmeddelelsen, har fremsendt skriftlige bemærkninger. Gütermann har svaret på egne og Zwickys vegne.
8. Der blev afholdt en høring den 19. og 20. juli 2004.
9. Den 24. september 2004 fik parterne indsigt i den ikke fortrolige version af besvarelserne af klagepunktsmeddelelsen og de bemærkninger, der blev fremsat af parterne under høringen, og de fik en frist til afgivelse af yderligere bemærkninger.
10. Den 14. september 2005 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning.
3. Den anfægtede beslutning
Definition af de relevante markeder
Produktmarked
11. Kommissionen har i den anfægtede beslutning anført, at trådsektoren kan inddeles i to dele, nemlig dels en del vedrørende tråd, der anvendes af industrien til at sy eller brodere forskellige slags beklædningsartikler eller andet, som læderartikler, tekstilbeklædning til biler og madrasser, dels tråd, der er bestemt for den endelige forbruger til brug for syning eller reparation og hobbyhåndarbejde.
12. Den del, der vedrører industritråd, kan opdeles i tre kategorier efter den forbindelse, hvori tråden anvendes: sytråd, beregnet for konfektion, som anvendes til forskellige typer af beklædning, broderitråd, der anvendes på computerstyrede industrielle broderingsmaskiner til at udsmykke beklædningsgenstande, sportssko og husholdningsstof, og specialtråd, der anvendes i forskellige sektorer, som i skoindustrien, læderindustrien og bilindustrien.
13. Industritråd kan ifølge Kommissionen anses for et enkelt produktmarked på udbudssiden, da der ikke findes en direkte forbindelse mellem slutanvendelsen og typen af tråd og/eller trådstrukturen.
14. Kommissionen sondrer imidlertid mellem på den ene side tråd, der er beregnet til bilindustrien, og på den anden side tråd, der er beregnet til den øvrige industri. Det er nemlig Kommissionens opfattelse, at selv om produktionsprocesserne for disse to typer tråd er sammenlignelige eller let kan byttes om, hidrører efterspørgslen i bilindustrien fra storkunder, som for visse af de produkter, som de anvender – f.eks. tråd, der anvendes til sikkerhedsseler – kræver højere normer, og som lægger vægt på homogenitet af produkterne i de forskellige lande, hvor de har brug for dem i deres industri.
15. I de foreliggende sager er det produktmarked, der skal undersøges for den tilsidesættelse, som sagsøgerne beskyldes for, markedet for industritråd med undtagelse af tråd til bilindustrien (herefter »industritråd«).
De geografiske markeder
16. Kommissionen har i den anfægtede beslutning fastslået, at det relevante geografiske marked i henhold til de oplysninger, som parterne har fremlagt, er et regionalt marked. Kommissionen har tilføjet, at regionen afhængig af det enkelte tilfælde kan omfatte flere EØS-stater, f.eks. Benelux-landene eller de nordiske lande, eller et enkelt land, f.eks. Det Forenede Kongerige.
17. Det relevante geografiske marked for den tilsidesættelse, som sagsøgerne beskyldes for, er i det foreliggende tilfælde Danmark, Benelux-landene og de nordiske lande.
De relevante markeders størrelse og struktur
18. Det fremgår af den anfægtede beslutning, at i 2000 var omsætningen for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande på ca. 50 mio. EUR, og i 2004 var den på ca. 40 mio. EUR.
19. Det fremgår endvidere, at i slutningen af 1990’erne var særligt Gütermann, Zwicky, Amann und Söhne GmbH & Co. KG (herefter »Amann«), Barbour Threads, før virksomheden blev opkøbt af Coats, Belgian Sewing Thread NV (herefter »BST«) og Coats de førende udbydere at industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.
Beskrivelse af den ulovlige adfærd
20. Kommissionen har angivet i den anfægtede beslutning, at begivenhederne vedrørende kartellet på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande fandt sted i årene fra 1990 til 2001.
21. De omhandlede virksomheder mødtes ifølge Kommissionen mindst en gang om året, og disse møder var organiseret i to dele, en, der vedrørte markedet i Benelux-landene, og en, der vedrørte markedet i de nordiske lande, og hovedformålet med disse møder var at fastholde et højt prisniveau på begge disse markeder.
22. Deltagerne udvekslede prislister og oplysninger om rabatter, om forhøjelser af listepriserne og om nedsættelse af rabatter og forhøjelse af særpriser for visse kunder. Deltagerne indgik endvidere aftaler om fremtidige prislister, maksimale rabatter, nedsættelse af rabatter og forhøjelser af særpriser for visse kunder samt aftaler med henblik på at undgå konkurrence ved at underbyde den etablerede leverandør og om opdeling af kunderne (den anfægtede beslutning, præmis 99-125).
Den anfægtede beslutnings dispositive del
23. Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1, at otte virksomheder, herunder Gütermann og Zwicky, havde overtrådt artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 ved at have deltaget i en række aftaler og former for samordnet praksis på markederne for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande i perioden fra januar 1990 til september 2001 for så vidt angår Gütermann og i perioden fra januar 1990 til november 2000 for så vidt angår Zwicky.
24. I henhold til den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, blev navnlig følgende virksomheder pålagt bøder for deltagelse i kartellet på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande:
– Coats: 15,05 mio. EUR
– Amann: 13,09 mio. EUR
– BST: 0,979 mio. EUR
– Gütermann: 4,021 mio. EUR
– Zwicky: 0,174 mio. EUR.
25. Kommissionen pålagde i den anfægtede beslutnings artikel 3 de virksomheder, som er nævnt i beslutningen, straks at bringe de overtrædelser, som Kommissionen havde konstateret, til ophør, hvis dette ikke allerede var sket. Kommissionen pålagde endvidere disse virksomheder at afholde sig fra at gentage de i den anfægtede beslutnings artikel 1 nævnte handlinger og afstå fra enhver handling eller praksis, der har et tilsvarende formål eller virkning.
Retsforhandlinger og parternes påstande
26. Ved stævninger indleveret på Rettens Justitskontor den 30. december 2005 har sagsøgerne anlagt de foreliggende sager.
27. I sag T-456/05 har Gütermann nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres, for så vidt som Kommissionen heri fastslår, at sagsøgeren har tilsidesat artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 på markedet i Finland, Norge og Sverige for perioden fra januar 1990 til september 2001, subsidiært for perioden fra januar 1990 til og med december 1993.
– Beslutningens artikel 2 annulleres, for så vidt som Kommissionen pålægger sagsøgeren en bøde på 4,021 mio. EUR, subsidiært nedsættes denne bøde i passende omfang.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
28. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Gütermann tilpligtes at betale sagens omkostninger.
29. I sag T-457/05 har Zwicky nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres, for så vidt som Kommissionen heri fastslår, at sagsøgeren har tilsidesat artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 på markedet i Finland, Norge og Sverige for perioden fra januar 1990 til september 2001, subsidiært for perioden fra januar 1990 til og med december 1993.
– Beslutningens artikel 2 annulleres, for så vidt som Kommissionen pålægger sagsøgeren en bøde på 0,174 mio. EUR, subsidiært nedsættes denne bøde i passende omfang.
– Artikel 3 i beslutningen annulleres, for så vidt som den angår sagsøgeren.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
30. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Zwicky tilpligtes at betale sagens omkostninger.
31. Ved kendelse afsagt den 9. december 2008 af formanden for Rettens Femte Afdeling bestemte denne, efter høring af parterne, i medfør af artikel 50 i Rettens procesreglement, at sagerne T-456/05 og T-457/05 skulle forenes med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.
Retlige bemærkninger
32. For det første har sagsøgerne påberåbt sig to anbringender vedrørende den ulovlige adfærd. Sagsøgerne har indledningsvis anført et anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81[EF] og 82 [EF] (EFT 2003 L 1, s. 1). Zwicky har dernæst anført et anbringende om, at pålægget om, at virksomhederne skal bringe tilsidesættelserne til ophør og afholde sig fra gentagelse, er ubegrundet.
33. For det andet har sagsøgerne påberåbt sig en række anbringender vedrørende ophævelse eller nedsættelse af bøden. Dels har Zwicky beskyldt Kommissionen for at have pålagt virksomheden en bøde, der overstiger loftet på 10% af virksomhedens omsætning. Dels har sagsøgerne påberåbt sig fem anbringender vedrørende henholdsvis en urigtig bedømmelse af overtrædelsens grovhed med hensyn til overtrædelsens virkninger, en urigtig bedømmelse af overtrædelsens varighed, manglende hensyntagen til formildende omstændigheder, en urigtig anvendelses af samarbejdsmeddelelsen og et anbringende om, at bøden er uforholdsmæssig.
1. Anbringenderne til anfægtelse af konstateringen af en ulovlig adfærd og af pålæggene om at bringe denne adfærd til ophør og at undlade at gentage adfærden
Det af Gütermann og Zwicky påberåbte anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003
Parternes argumenter
34. Kommissionen har ifølge sagsøgerne tilsidesat artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, der bestemmer, at »[h]vis Kommissionen på grundlag af en klage eller på eget initiativ konstaterer, at traktatens artikel 81 [EF] eller 82 [EF] er overtrådt, kan den ved en beslutning pålægge de deltagende virksomheder eller virksomhedssammenslutninger at bringe den pågældende overtrædelse til ophør«. Kommissionen har nemlig ved at foreholde sagsøgerne, at de har tilsidesat artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 som følge af deres deltagelse i aftaler og samordnet praksis på markederne for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande i perioden fra januar 1990 til september 2001 for Gütermanns vedkommende og fra januar 1990 til november 2000 for Zwickys vedkommende, undladt at tage den omstændighed i betragtning, at EØS-aftalen først trådte i kraft den 1. januar 1994, og at bestemmelserne i denne aftale før det nævnte tidspunkt følgelig ikke fandt anvendelse i Finland, Norge og Sverige. Da Finland og Sverige først tiltrådte De Europæiske Fællesskaber den 1. januar 1995, fandt artikel 81 EF endvidere først direkte anvendelse fra denne dato.
35. Sagsøgerne finder i øvrigt, at Kommissionen med rette har fundet, at der, for så vidt angår Finland, Norge og Sverige, først fra den 1. januar 1994 kunne foreligge en overtrædelse i juridisk forstand, dvs. en tilsidesættelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53, på grund af sagsøgernes adfærd. Kommissionen har dermed begået en fejl ved at antage, at der i juridisk forstand forelå en tilsidesættelse, der blot var vokset i intensitet. Kommissionen har ikke sondret mellem bedømmelsen af sagsøgernes faktiske adfærd som et samlet kartel, der fortsatte fra januar 1990 til september 2001 for Gütermanns vedkommende, og fra januar 1990 til november 2000 for Zwickys vedkommende, og den retlige bedømmelse af denne adfærd som en tilsidesættelse af konkurrencereglerne under de to perioder.
36. Sagsøgerne finder desuden, at deres anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 skal antages til realitetsbehandling. Kommissionen kan nemlig ikke med rette gøre gældende, at dette anbringende skal afvises med den begrundelse, at sagsøgerne ikke har gjort gældende, at der foreligger et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med kvalifikationen af deres adfærd som et samlet og vedvarende kartel. Kommissionen har ifølge sagsøgerne kvalificeret deres adfærd som et samlet og vedvarende kartel i faktisk forstand, hvilket sagsøgerne ikke anfægter i forbindelse med det foreliggende anbringende. Derimod indeholder den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1, en urigtig retlig vurdering, dels fordi Zwicky ikke var repræsenteret på markedet for industritråd i de nordiske lande, dels fordi der for Finland, Norge og Sveriges vedkommende ikke kunne have foreligget en tilsidesættelse af konkurrencereglerne mellem januar 1990 og december 1993.
37. Kommissionen har principalt påstået det foreliggende anbringende, som påberåbt af sagsøgerne, afvist, subsidiært har den bestridt, at anbringendet er begrundet.
Rettens bemærkninger
38. Retten finder, at det skal undersøges, om anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 er begrundet, uden at det er fornødent at tage stilling til, om anbringendet kan antages til realitetsbehandling.
39. Det bør først og fremmest bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1, litra g) og h), har konstateret, at sagsøgerne har tilsidesat artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 som følge af deres deltagelse i den samordnede praksis på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande, i perioden fra januar 1990 til september 2001 for Gütermanns vedkommende og fra januar 1990 til november 2000 for Zwickys vedkommende.
40. Det må konstateres, at denne artikel isoleret set kan opfattes således, at Kommissionen har lagt til grund, at sagsøgerne har begået en overtrædelse som følge af deres deltagelse i samordnet praksis på markedet for industritråd i Finland, Norge og Sverige mellem januar 1990 og december 1993, dvs. før EØS-aftalens ikrafttrædelse. Det er ubestridt, at der ikke fandtes hjemmel i den periode, der gør det muligt for Kommissionen at fastslå en sådan overtrædelse fra sagsøgernes side.
41. Det følger imidlertid af retspraksis, at man ikke kan udskille en retsakts dispositive del fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse (Domstolens dom af 15.5.1997, sag C-355/95 P, TWD mod Kommissionen, Sml. I, s. 2549, præmis 21, Rettens dom af 13.6.2000, forenede sager T-204/97 og T-270/97, EPAC mod Kommissionen, Sml. II, s. 2267, præmis 39).
42. I den forbindelse fremgår det tydeligt af betragtning 246, 295-298 og 331 til den anfægtede beslutning, at kartellet, for så vidt som det vedrører Finland, Norge og Sverige, først udgjorde en overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler og af bestemmelserne i EØS vedrørende konkurrence fra den 1. januar 1994, hvilket er datoen for EØS-aftalens ikrafttræden. Den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1, litra g) og h), skal herefter læses i lyset af denne klare og utvetydige begrundelse. Det må således antages, at den anfægtede beslutnings dispositive del skal forstås på den måde, at elementerne, hvorved den samlede, vedvarende overtrædelse blev realiseret for Finland, Norge og Sveriges vedkommende, ikke forelå før efter den 1. januar 1994.
43. For det andet har sagsøgerne med urette anført det anbringende, der nærmere bestemt går ud på, at Kommissionen angiveligt i den anfægtede beslutning har sondret mellem den juridiske vurdering af en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 på den ene side og den faktiske vurdering i betragtning 264-277 til den anfægtede beslutning af sagsøgernes adfærd som en samlet og vedvarende overtrædelse på den anden side. Sagsøgerne har heraf udledt – ligeledes med urette – at eftersom en overtrædelse »i juridisk forstand« for Finlands, Norges og Sveriges vedkommende først kunne foreligge fra den 1. januar 1994, begik Kommissionen en fejl ved at fastslå, at der forelå en overtrædelse, der blot er vokset i intensitet.
44. For det første skal det understreges, at sagsøgerne på ingen måde har rejst tvivl om, at der var tale om en samlet og vedvarende overtrædelse på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.
45. Det skal dernæst bemærkes, at en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF kan foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger såvel som ved en fortsat adfærd. Denne fortolkning kan ikke anfægtes under henvisning til, at et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den fortsatte adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af den nævnte bestemmelse (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 81, og Rettens dom af 5.4.2006, sag T-279/02, Degussa mod Kommissionen, Sml. II, s. 897, præmis 155).
46. En samlet og vedvarende overtrædelse udgøres ofte af en række handlinger, der finder sted kronologisk efter hinanden, og som i sig selv kan udgøre en overtrædelse af konkurrencereglerne på det tidspunkt, de begås. Det karakteristiske ved sådanne handlinger består i den omstændighed, at de er del af en samlet strategi. Dette er nærmere bestemt, hvad Kommissionen har fastslået i betragtning 264-277 til den anfægtede beslutning om kartellet på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.
47. I modsætning til det af sagsøgerne anførte indeholder overvejelserne i de nævnte betragtninger til den anfægtede beslutning ikke blot en opregning af faktiske omstændigheder, men angiver de objektive grunde, der har tvunget Kommissionen til at konkludere, at overtrædelsen på markedet for industritråd i den nordiske lande i forening med overtrædelsen på markedet for industritråd i Benelux-landene udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse.
48. Den omstændighed, at den hjemmel, som Kommissionen har baseret sig på ved konstateringen af overtrædelsen på markedet for industritråd i Finland, Norge og Sverige, først var til stede efter overtrædelsens påbegyndelse, er i den forbindelse uden betydning, eftersom sagsøgernes adfærd på dette marked først blev taget i betragtning efter den 1. januar 1994, som det fremgår af begrundelsen for den anfægtede beslutning.
49. For det andet skal det klagepunkt, som Zwicky har anført, om, at virksomheden ikke var repræsenteret på markedet i de nordiske lande, forkastes. Som anført ovenfor i præmis 44, har Zwicky bekræftet, at virksomheden ikke har rejst tvivl om kvalifikationen af kartellet på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande som en samlet og vedvarende overtrædelse.
50. Det følger af retspraksis, at en virksomhed, der har deltaget i en samlet og kompliceret overtrædelse ved egne handlinger, der falder ind under de i artikel 81 EF omhandlede begreber aftaler og samordnet praksis med konkurrencebegrænsende formål, og som har haft til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i dens helhed for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den nævnte overtrædelse, også kan være ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, når der er ført bevis for, at den pågældende virksomhed er bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kan forudse denne, og at den er indstillet på at løbe den hermed forbundne risiko (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor i præmis 45, præmis 203, og Rettens dom af 20.3.2002, sag T-15/99, Brugg Rohrsysteme mod Kommissionen, Sml. II, s. 1613, præmis 73).
51. I den foreliggende sag har Zwicky ikke bestridt at have deltaget regelmæssigt i de møder, der drejede sig om industritråd på markedet i de nordiske lande, eller på nogen måde rejst tvivl om Kommissionens påstand om, at virksomheden var aktiv på markedet for industritråd i de nordiske lande før den samlede overtrædelses påbegyndelse, eller nægtet at havde deltaget i de ulovlige forhold, der udgør overtrædelsen vedrørende markedet for industritråd i Benelux-landene, ligesom virksomheden heller ikke har bestridt, at de nævnte ulovlige forhold indgik i en samlet strategi og dermed kun udgjorde visse dele af den enkelte og vedvarende overtrædelse, som fandt sted på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.
52. Det følger heraf, at den omstændighed alene, at Zwicky ikke var repræsenteret på markedet for industritråd i de nordiske lande i den periode, hvor den samlede og vedvarende overtrædelse blev begået, ikke kan fritage virksomheden for ansvar for den adfærd, som de øvrige virksomheder har udvist på dette geografiske marked inden for rammerne af den nævnte overtrædelse.
53. Hertil kommer, at for så vidt som Zwickys klagepunkt skal forstås således, at kun de virksomheder, som er aktive i deres egenskab af konkurrenter, udbydere eller efterspørgere på det geografiske marked, der udgøres af de nordiske lande, kan samordne deres adfærd som virksomheder i deres egenskab af (med)gerningsmænd til en overtrædelse, skal det understreges, at en virksomhed kan tilsidesætte forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, såfremt virksomhedens adfærd, som koordineret med andre virksomheders adfærd, har til formål at begrænse konkurrencen på et særligt relevant marked i det fælles marked, uden at dette nødvendigvis indebærer, at virksomheden selv er aktiv på dette relevante marked (jf. analogt Rettens dom af 8.7.2008, sag T-99/04, AC-Treuhand mod Kommissionen, Sml. II, s. 1501, præmis 122).
54. I betragtning af de konstateringer, der fremgår af præmis 51 ovenfor, kan Zwicky ikke gyldigt rejse tvivl om den omstændighed, at virksomheden ligeledes er ansvarlig som medvirkende til overtrædelsen af konkurrencereglerne for så vidt angår kartellet vedrørende industritråd på markedet i de nordiske lande.
55. Som følge af det ovenstående må anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 forkastes.
Zwickys anbringende om, at pålægget om, at virksomheden skal bringe tilsidesættelsen til ophør og afholde sig fra enhver gentagelse, er ubegrundet
Parternes argumenter
56. Zwicky har angivet, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings artikel 3 har pålagt de berørte virksomheder straks at bringe de konstaterede overtrædelser til ophør, hvis dette ikke allerede var sket, og at afholde sig fra i fremtiden at gentage handlinger, som henhører under de konstaterede overtrædelser, eller enhver adfærd, der har et tilsvarende formål.
57. Zwicky har gjort gældende, at ikke alene har virksomheden ikke siden november 2000 været repræsenteret på de markeder, der er omhandlet i den anfægtede beslutning, men virksomheden har også indstillet samtlige økonomiske aktiviteter for nu at koncentrere sig om ejendomsadministration. Zwicky finder, at de nævnte påbud strider mod proportionalitetsprincippet, og det er virksomhedens opfattelse, at den anfægtede beslutnings artikel 3 er retsstridig. For så vidt som Kommissionen uden at være nødt til at foretage supplerende undersøgelser havde mulighed for at fastslå, at overtrædelserne var bragt til ophør, og at der ikke var risiko for en gentagelse, havde Kommissionen ifølge Zwicky ingen legitim interesse i at udstede et påbud. Zwicky har i den forbindelse støttet sig på en dom afsagt af Domstolen den 2. marts 1983 i sagen GVL mod Kommissionen (sag 7/82, Sml. s. 483, præmis 24 ff.).
58. Kommissionen har nedlagt påstand om, at anbringendet forkastes.
Rettens bemærkninger
59. Det bemærkes, at Zwicky med det foreliggende anbringende har nedlagt påstand om annullation af artikel 3 i den dispositive del af den anfægtede beslutning, for så vidt som den vedrører virksomheden.
60. Det konstateres, at artikel 3 i den dispositive del af den anfægtede beslutning faktisk indeholder to påbud.
61. Den nævnte bestemmelse kræver først, at de berørte virksomheder straks bringer overtrædelserne i artikel 1 i den dispositive del af den anfægtede beslutning til ophør, hvis det ikke allerede er sket. For så vidt som Zwicky ikke længere udøvede aktiviteter i sektoren for industritråd på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, er det helt klart, at de argumenter, der er fremført mod denne bestemmelse, ikke kan tages til følge. Selv om virksomheden er blandt de virksomheder, der er opregnet i den anfægtede beslutnings artikel 1, havde Zwicky som følge af den nævnte indstilling af aktiviteter nemlig allerede bragt overtrædelsen til ophør, og virksomheden var derfor ikke længere faktisk berørt af det omhandlede påbud (jf. i denne retning Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 931, præmis 1247). Denne omstændighed medfører ligeledes, at Zwickys argument om, at der foreligger en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, er irrelevant (jf. i denne retning Rettens dom af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 196).
62. Dernæst kræver den anfægtede beslutnings artikel 3, at de virksomheder, der er opregnet i artikel 1, fremover afholder sig fra at gentage enhver handling eller adfærd, der er beskrevet i artikel 1, samt afstår fra enhver foranstaltning, der har et tilsvarende formål eller virkning.
63. Det bemærkes, at anvendelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 ikke alene kan omfatte forbud mod at fortsætte med visse handlinger eller at opretholde en vis praksis eller situation, der er fundet ulovlig, men tillige mod at udvise en tilsvarende adfærd for fremtiden. De forpligtelser, som pålægges virksomhederne, må imidlertid ikke overskride grænserne for, hvad der er rimeligt og nødvendigt for at opfylde det tilsigtede mål (jf. analogt Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 –, T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 4704 og 4705 og den deri nævnte retspraksis). Endvidere skal Kommissionens beføjelse til at give pålæg udøves under hensyn til arten af den konstaterede overtrædelse (Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, præmis 45, samt Rettens dom af 7.10.1999, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. II, s. 2969, præmis 298, og af 12.12.2000, sag T-128/98, Aéroports de Paris mod Kommissionen, Sml. II, s. 3929, præmis 82).
64. I den foreliggende sag har Kommissionen fastslået i den anfægtede beslutnings artikel 1, at Zwicky sammen med andre virksomheder tilsidesatte artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 ved at deltage, og det i en meget lang periode, i aftaler og samordnet praksis i sektoren for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande, inden for hvilken ramme Zwicky og andre virksomheder aftalte fremtidige prislister, maksimale rabatter, nedsættelse af rabatter og forhøjelser af særpriser for visse kunder samt indgik aftaler om at undgå konkurrence ved at underbyde den etablerede leverandør og om opdeling af kunderne. Zwicky har ikke bestridt betragtningerne i den anfægtede beslutning i denne forbindelse.
65. Kommissionen har derfor ved at pålægge de berørte virksomheder fremover at afholde sig fra at træffe foranstaltninger på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande, der kunne have tilsvarende formål eller følger, ikke overskredet de beføjelser, den tillægges i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 (jf. i denne retning og analogt dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 199).
66. Den omstændighed, at Zwicky ikke længere udøvede aktiviteter i sektoren for industritråd på datoen for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, kan ikke rejse tvivl om denne konklusion. Et pålæg som det i hovedsagen omhandlede er efter sin karakter præventivt og afhænger ikke af de berørte virksomheders situation på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
67. Kommissionen havde desto større ret til at indsætte dette pålæg i den dispositive del af den anfægtede beslutning, eftersom Zwicky ikke havde forpligtet sig til ikke at gentage sin konkurrencebegrænsende adfærd (jf. i denne retning Rettens dom af 11.3.1999, sag T-141/94, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. II, s. 347, præmis 678).
68. Hertil kommer, at dommen i sagen GVL mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 57, som Zwicky har påberåbt sig, ikke er relevant i den foreliggende sag. Bortset fra den omstændighed, at omstændighederne i denne sag er forskellige fra omstændighederne i den foreliggende sag, er det nemlig påvist ovenfor i præmis 60-67, dels at Zwicky ikke var berørt af påbuddet om straks at bringe overtrædelserne i den anfægtede beslutnings artikel 1 til ophør, dels at Kommissionen havde en helt legitim interesse i at pålægge virksomheden at afholde sig fra i fremtiden at gentage handlinger, som henhører under de konstaterede overtrædelser, eller enhver adfærd, der har et tilsvarende formål.
69. Af alle disse grunde må det foreliggende anbringende forkastes.
2. Anbringenderne om anfægtelse af bøden og dens beløb
Zwickys anbringende om, at bøden overskrider loftet på 10% af virksomhedens omsætning
Parternes argumenter
70. Efter at have henvist til, at virksomheden havde indstillet sine økonomiske aktiviteter vedrørende industritråd i november 2000, foreholder Zwicky indledningsvis Kommissionen, at denne har baseret sin beregning af det maksimale beløb på 10% af omsætningen på Gütermanns omsætning. Gütermann har nemlig kun overtaget en del af Zwickys virksomhed og er ikke underlagt dennes kontrol. Det er således alene Zwickys omsætning, der er afgørende. Eftersom Zwicky ikke har haft en omsætning siden 2001, er der ikke grundlag for at pålægge virksomheden en bøde efter artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Forordning nr.1/2003 tager nemlig udgangspunkt i den samlede omsætning for det sidste regnskabsår forud for vedtagelsen af beslutningen. Den omstændighed, at bøden tager udgangspunkt i denne seneste omsætning, gør det muligt at tage hensyn til virksomhedens størrelse og indflydelse på markedet. Det er således den aktuelle omsætningssituation for virksomheden, der er afgørende. En virksomhed, som ikke længere har en omsætning, har ikke indflydelse på markedet og kan følgelig ikke længere pålægges bøder.
71. Zwicky har dernæst bemærket, at Rettens dom af 29. november 2005, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen (sag T-33/02, Sml. II, s. 4973), som Kommissionen har påberåbt sig, skal fortolkes således, at der kan tages en omsætning i betragtning, som ikke vedrører det sidste afsluttede regnskabsår før vedtagelsen af beslutningen, når den berørte virksomhed har indstillet sine økonomiske aktiviteter eller har foretaget en urigtig gengivelse af sin omsætning for at undgå at blive pålagt en stor bøde. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag. Zwicky har i den forbindelse anført, at virksomheden afviklede sine forretninger et år før Kommissionens undersøgelser som følge af en forværring af virksomhedens konkurrencesituation.
72. Zwicky har endvidere fremhævet, at Gütermann i den foreliggende sag overtog Zwickys forretningsvirksomhed i forbindelse med et opkøb af aktiviteter (asset deal), og at de indtægter, der er forbundet med denne virksomhed, dermed bør overgå til Gütermann og forøge dennes omsætning med henblik på anvendelsen af artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Zwicky har endvidere gjort gældende, at salget af virksomhedens forretningsaktiviteter til Gütermann ikke blot udgør en intern omstrukturering i virksomheden.
73. Endelig kan den omstændighed, at sagsøgerne har fremsendt et samlet dokument til besvarelse af klagepunktsmeddelelsen, forklares med det forhold, at forretningsaktiviteterne med hensyn til industritråd blev overtaget af Gütermann, og at Zwickys bestyrelsesformand i forbindelse med denne transaktion blev udpeget som medlem af Gütermanns bestyrelse. Dette ændrer imidlertid ikke ved den omstændighed, at Zwicky er uafhængig af Gütermann, og at Gütermann ikke er blevet aktionær i Zwicky.
74. Kommissionen har bemærket, at dette anbringende ikke er relevant – uanset om Zwickys argument måtte være korrekt – for så vidt som Kommissionen fastlagde bødens loft under hensyntagen til omsætningen i det foregående regnskabsår, hvilket Kommissionen allerede har gjort i andre sager. Kommissionen har fastslået, at Zwickys samlede omsætning for 1999 var 4,5 mio. EUR, og at bøden på 0,174 mio. EUR på ingen måde overskrider loftet på 10% af omsætningen.
75. Subsidiært har Kommissionen indledningsvis gjort gældende, at uanset om Gütermann i november 2000 købte de af Zwickys forretningsaktiviteter, der vedrørte kartellet på markedet for industritråd, tog Kommissionen den omstændighed i betragtning, at Zwicky var involveret i den påtalte overtrædelse i en periode på ti år, og Kommissionen var af den opfattelse, at det forhold, at Zwicky efter salget af forretningsaktiviteterne retligt fortsat bestod i form af en »tom skal«, udgjorde en manøvre, som blev gennemført med det specifikke formål at undgå sanktioner for overtrædelse af konkurrencereglerne. Kommissionen har bemærket, at Zwicky ikke har bestridt den retspraksis, hvorefter det principielt tilkommer den fysiske eller juridiske person, som ledte den pågældende virksomhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, at påtage sig ansvaret herfor. Kommissionen har tilføjet, at eftersom Zwickys bestyrelsesformand var med i Gütermanns ledelse og således havde præcist kendskab til de to virksomheders deltagelse i kartellet, er det let at forstå baggrunden for opretholdelsen af Zwickys eksistens.
76. Kommissionen finder dernæst, at Zwickys fortolkning af artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 er uforenelig med effektivitetsprincippet, da en sådan fortolkning tillader virksomheder at omgå deres ansvar blot ved at foretage interne omstruktureringer. Denne overvejelse lå til grund for Rettens dom i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71.
77. Kommissionen har endelig gjort gældende, at den tætte forbindelse mellem Zwicky og Gütermann fremgår af udarbejdelsen af en fælles besvarelse af klagepunktsmeddelelsen og af den omstændighed, at de to virksomheder er repræsenteret ved de samme advokater for Retten.
Rettens bemærkninger
78. Kommissionen kan i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 pålægge virksomheder bøder, der ikke overstiger 10% af deres omsætning i det regnskabsår, der gik forud for vedtagelsen af beslutningen. Dette loft på 10% har til formål at undgå, at bøderne bliver urimelige i forhold til virksomhedens størrelse, og navnlig, at der pålægges bøder, som det kan forudses, at virksomhederne ikke vil være i stand til at betale. Da det faktisk kun er den samlede omsætning, som kan give en omtrentlig forestilling herom, skal den anførte procentsats forstås således, at den vedrører den samlede omsætning (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 119).
79. Det skal ligeledes fremhæves, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 har til formål at give Kommissionen kompetence til at pålægge virksomheder bøder, for at den kan udføre sin tilsynsopgave ifølge fællesskabsretten (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 78, præmis 105, og Rettens dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, præmis 105). Denne opgave indebærer, at individuelle overtrædelser skal efterforskes og forfølges, samt pligten til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet anvendes de i traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning. Det følger heraf, at Kommissionen skal sikre sig, at bøderne har en forebyggende virkning (dommen i sagen Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, præmis 105 og 106).
80. Det skal desuden bemærkes, at »det foregående regnskabsår« som omhandlet i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 i princippet henviser til det senest afsluttede regnskabsår for alle berørte virksomheder på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning (Domstolens dom af 7.6.2007, sag C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4405, præmis 32).
81. Eftersom den anfægtede beslutning er dateret den 14. september 2005, er det foregående regnskabsår i det foreliggende tilfælde året fra den 1. juli 2004 til den 30. juni 2005. Zwicky overdrog imidlertid sine forretningsaktiviteter på området for industritråd til Gütermann i november 2000. Kommissionen fandt på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning følgelig, at den ikke havde et omsætningstal for Zwicky til rådighed, der repræsenterede en økonomisk aktivitet, som denne virksomhed havde udøvet i det foregående regnskabsår. Idet den i betragtning 383 til den anfægtede beslutning støttede sig på den omstændighed, at der efter Zwickys overdragelse af forretningsaktiviteter vedrørende industritråd til Gütermann angiveligt fortsat bestod et moder-datterselskabsforhold mellem de to virksomheder, var Kommissionen endvidere af den opfattelse, at den kunne basere sig på Gütermanns omsætning med henblik på anvendelsen af loftet på 10%.
82. Der skal sondres mellem to aspekter af de af Zwicky fremførte klagepunkter: for det første, at Kommissionen har valgt at tage Gütermanns omsætning i betragtning, og for det andet, at Kommissionen har valgt ikke at tage Zwickys omsætning for det regnskabsår, der blev afsluttet den 30. juni 2005, selv om denne omsætning beløb sig til nul, i betragtning.
83. Hvad angår det første aspekt af de af Zwicky fremførte klagepunkter må det medgives, at Kommissionen med urette har taget udgangspunkt i Gütermanns omsætning for at fastlægge det loft på 10% af omsætningen, der ikke måtte overskrides ved beregningen af den bøde, der blev pålagt Zwicky.
84. Gütermann overtog nemlig blot Zwickys forretningsaktiviteter på området for industritråd i november 2000. Zwicky har forklaret på retsmødet, at denne overdragelse af forretningsaktiviteterne fandt sted på to måder, nemlig dels ved indgåelsen af en kontrakt i Schweiz om overdragelse af aktiver som f.eks. lagre og maskiner, dels ved salg af aktier i Tyskland.
85. Kommissionen har dog under retsmødet medgivet, at Gütermann på ingen måde overtog Zwicky, og at Gütermann dermed ikke blev ejer af Zwicky. Overdragelsen af forretningsaktiviteterne vedrørende industritråd har derfor ikke haft betydning for Zwickys retlige og økonomiske selvstændighed.
86. Argumenterne om, at Zwickys bestyrelsesformand blev medlem af Gütermanns ledelse, at de to virksomheder har samme advokat, og at de har afgivet et fælles svar på klagepunktsmeddelelsen, kan i det foreliggende tilfælde ikke i sig selv begrunde Kommissionens standpunkt om, at der består et moder-datterselskabsforhold mellem de to virksomheder.
87. Hertil kommer, at Kommissionen på ingen måde har påvist, hvordan de oplysninger, som Zwicky på Kommissionens begæring er fremkommet med vedrørende overdragelsen af forretningsaktiviteterne og Zwickys forbindelse til Gütermann, kunne foranledige Kommissionen til at begå en fejl.
88. Det følger heraf, at Kommissionen ved at tage udgangspunkt i Gütermanns omsætning har anlagt et urigtigt skøn, hvis konsekvenser vil blive behandlet nedenfor i præmis 104 ff.
89. Hvad angår det andet aspekt af de af Zwicky fremførte klagepunkter, nemlig det forhold, at det ikke er taget i betragtning, at Zwicky ikke havde nogen omsætning fra sine angivelige økonomiske aktiviteter i året før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, skal det undersøges, hvordan Kommissionen skal definere begrebet »det foregående regnskabsår« i sager, hvor der indtræder væsentlige ændringer, hvad angår den berørte virksomheds økonomiske situation, mellem afslutningen af den periode, hvor overtrædelsen blev begået, og tidspunktet for vedtagelsen af Kommissionens beslutning om at pålægge en bøde.
90. Hvad angår det nævnte begreb »det foregående regnskabsår« bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at der ved fortolkningen af en fællesskabsretlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (Domstolens dom af 7.6.2005, sag C-17/03, VEMW m.fl., Sml. I, s. 4983, præmis 41, og af 1.3.2007, sag C-391/05, Jan De Nul, Sml. I, s. 1793, præmis 20, samt dommen af 7.6.2007 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 80, præmis 21).
91. I den forbindelse har artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, som det er anført ovenfor i præmis 79, til formål at give Kommissionen kompetence til at pålægge virksomheder bøder, for at den kan udføre den tilsynsopgave, som ifølge fællesskabsretten er overdraget til den. Denne opgave indebærer bl.a. at straffe ulovlig adfærd og forhindre gentagelse heraf (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 173).
92. Det skal tilføjes, at i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 skal Kommissionen tage den omhandlede overtrædelses grovhed og varighed i betragtning.
93. Henset hertil har det i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 fastsatte loft vedrørende omsætningen til formål at undgå, at de af Kommissionen pålagte bøder er urimelige i forhold til den pågældende virksomheds størrelse (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 78, præmis 119).
94. Det følger af disse betragtninger, at Kommissionen ved fastsættelsen af begrebet »sidste regnskabsår« i hvert enkelt tilfælde og henset til sammenhængen og de formål, der forfølges med bødeordningen i forordning nr. 17 og forordning nr. 1/2003, skal vurdere den tilsigtede virkning på den pågældende virksomhed, særligt henset til en omsætning, der afspejler virksomhedens faktiske økonomiske situation i den periode, i løbet af hvilken overtrædelsen blev begået (jf. dommen af 7.6.2007 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 80, præmis 25).
95. Det følger imidlertid af såvel formålene med det system, som artikel 15, stk. 2, i forordning nr . 17 og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 indgår i, som af den i præmis 80 ovenfor nævnte retspraksis, at anvendelsen af loftet på 10% forudsætter, dels at Kommissionen råder over oplysninger om omsætningen for det sidste regnskabsår forud for datoen for vedtagelsen af beslutningen, dels at disse oplysninger repræsenterer et afsluttet regnskabsår med normal økonomisk aktivitet i en periode på 12 måneder (jf. dommen af 29.11.2005 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71, præmis 38).
96. Såfremt regnskabsåret er afsluttet, før beslutningen blev vedtaget, men den pågældende virksomheds årsregnskaber endnu ikke er udarbejdet eller endnu ikke er meddelt Kommissionen, er denne berettiget eller endog forpligtet til at benytte den omsætning, der er opnået i løbet af et tidligere regnskabsår, når den anvender artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003. Ligeledes bemærkes, at såfremt en virksomhed på grund af omorganisering eller ændring af regnskabspraksis for det sidste regnskabsår fremlægger regnskaber, der vedrører en periode på mindre end 12 måneder, er Kommissionen berettiget til at lægge den omsætning til grund, der er opnået i et tidligere afsluttet regnskabsår, når den anvender disse bestemmelser (jf. dommen af 29.11.2005, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71, præmis 39). Tilsvarende gælder, når en virksomhed ikke har udøvet økonomiske aktiviteter i løbet af det foregående regnskabsår, og Kommissionen følgelig ikke råder over oplysninger om en omsætning, der repræsenterer en økonomisk aktivitet, som den nævnte virksomhed havde udøvet i det nævnte regnskabsår. Omsætningen for denne periode giver nemlig ingen oplysning om den nævnte virksomheds størrelse, i modsætning til, hvad retspraksis kræver, og kan følgelig ikke anvendes som grundlag for bestemmelsen af det loft, der er fastsat i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 (jf. dommen af 29.11.2005 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71, præmis 42).
97. Det bemærkes ligeledes, at det fremgår af dommen af 29. november 2005 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71 (præmis 49), der finder analog anvendelse på den foreliggende sag, at selv i et regnskabsår med normale økonomiske aktiviteter kan det ske, at en virksomheds omsætning falder betydeligt eller væsentligt i forhold til tidligere år af forskellige grunde, såsom en vanskelig økonomisk situation, en krise i den pågældende sektor, en ulykke eller en strejke. Imidlertid bemærkes, at når en virksomhed faktisk har haft en omsætning i et afsluttet regnskabsår, hvori der er blevet udøvet økonomiske aktiviteter, om end indskrænkede, skal Kommissionen tage denne omsætning i betragtning ved bestemmelsen af det i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 omhandlede loft. Følgelig er Kommissionen, i hvert fald i situationer, hvor der ikke er holdepunkter for, at en virksomhed har indstillet sine økonomiske aktiviteter eller har foretaget en urigtig gengivelse af sin omsætning for at undgå at blive pålagt en stor bøde, forpligtet til at fastsætte maksimumsgrænsen for bøden i forhold til den seneste omsætning, der afspejler et afsluttet år med økonomisk aktivitet (dommen af 29.11.2005 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71, præmis 49).
98. Kommissionen har ifølge Zwicky ingenlunde godtgjort, at virksomheden har gengivet sin omsætning urigtigt, og Kommissionen har således med urette anvendt undtagelsen til princippet om, at det er det seneste regnskabsår, der skal tages i betragtning. Som Kommissionen har præciseret på retsmødet, har den imidlertid på ingen måde beskyldt Zwicky for at have udvist misbrug for at undgå at blive pålagt en stor bøde, men har begrænset sig til at konstatere, at selskabet som et faktum har indstillet sine forretningsmæssige aktiviteter og således består som en »tom skal«.
99. Zwicky har i sine skriftlige indlæg anført, at virksomheden siden 2001 har koncentreret sig om ejendomsadministration og ikke siden 2001 har haft en omsætning. Det må følgelig fastslås, at Zwicky heller ikke havde en omsætning i det regnskabsår, der gik forud for den anfægtede beslutning, nemlig perioden fra den 1. juli 2004 til den 30. juni 2005. Zwicky har på forespørgsel vedrørende den konkrete karakter af sine aktiviteter gentaget, at virksomheden administrerer ejendomme, som den fortsat ejer. Zwicky har præciseret, at virksomhedens ejendomme består af ejendomme, som den tidligere benyttede til sine aktiviteter inden for industritråd, og som nu står tomme siden overdragelsen af disse aktiviteter til Gütermann, samt af boliger, som er udlejet til virksomhedens tidligere ansatte. Zwicky har gjort gældende, at disse ejendomme kan anvendes til udlejning, og at der foretages investeringer med henblik herpå. Der er endvidere udarbejdet en udviklingsplan i samarbejde med de lokale myndigheder. Zwicky har endelig medgivet, at virksomheden ikke siden overdragelsen af sine forretningsaktiviteter på markedet for industritråd har haft ansatte.
100. Selv om det er ubestridt, at Zwicky fortsat eksisterede i juridisk forstand efter overdragelsen af virksomhedens forretningsaktiviteter til Gütermann, må det konstateres, at de tungvejende indicier, som f.eks. en nul-omsætning gennem flere år, fraværet af ansatte eller endog manglende konkrete beviser for, at virksomhedens ejendomme udnyttes, eller for, at der findes investeringsprojekter med henblik på udnyttelse af ejendommene, giver anledning til en formodning for, at Zwicky navnlig i perioden mellem den 1. juli 2004 og den 30. juni 2005 ikke længere udøvede normal økonomisk aktivitet som omhandlet i den nævnte retspraksis.
101. De svar, som Zwicky har afgivet i sine skriftlige indlæg og under retsmødet, er forblevet vage og har således ikke gjort det muligt for Retten af fastslå en »normal økonomisk aktivitet«. Hertil kommer, at Zwicky har bekræftet indholdet af uddraget af et dokument, der indeholder en økonomisk sammenfatning af virksomhedens situation, som blev oplæst af Kommissionen under retsmødet, og hvoraf der fremgår en omsætning på nul, en indtjening på nul, og at der ikke findes ansatte, og den bestrider ikke, at det forholdt sig således i perioden, der fulgte efter overdragelsen af Zwickys forretningsaktiviteter vedrørende industritråd til Gütermann indtil den 30. juni 2005.
102. I modsætning til det af Zwicky under retsmødet anførte, er den blotte omstændighed, at en bestyrelse og en direktør beskæftiger sig med en udviklingsplan for selskabet, hvis faktiske eksistens i øvrigt ikke er godtgjort, i den forbindelse ikke et tilstrækkeligt bevis for, at der foreligger normal økonomisk aktivitet hos det nævnte selskab i medfør af den af Retten anlagte forståelse i dommen af 29. november 2005 Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71.
103. Det følger heraf, at Kommissionen var forpligtet til at tage udgangspunkt i en samlet omsætning for Zwicky, der ligger før det regnskabsår, der blev afsluttet den 30. juni 2005.
104. Hvad angår konsekvenserne af det af Kommissionen anlagte urigtige skøn, der bestod i at tage udgangspunkt i Gütermanns samlede omsætning, skal det fastlægges, om dette kan begrunde, at Fællesskabets retsinstanser nedsætter eller ophæver bøden til gunst for Zwicky.
105. Det skal i denne forbindelse understreges, at Retten er kompetent i to henseender, når der er tale om søgsmål til prøvelse af kommissionsbeslutninger, hvorved der pålægges virksomheder bøder for overtrædelser af konkurrencereglerne. For det første skal den prøve lovligheden af beslutningerne i henhold til artikel 230 EF (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-297/98 P, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. I, s. 10101, præmis 53 og 54).
106. For det andet har Retten kompetence til inden for rammerne af den fulde prøvelsesret, der er tillagt den ved artikel 229 EF, artikel 17 i forordning nr. 17 og artikel 31 i forordning nr. 1/2003, at vurdere, om bødernes størrelse er passende. Denne vurdering kan begrunde, at der fremlægges og tages hensyn til yderligere oplysninger, som det ikke umiddelbart er nødvendigt at nævne i beslutningen i medfør af begrundelsespligten efter artikel 253 EF (dommen i sagen SCA Holding mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 105, præmis 55).
107. Retten finder i den foreliggende sag under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, at der ikke skal tages udgangspunkt i Gütermanns omsætning, men derimod i Zwickys omsætning.
108. Af de ovenfor anførte grunde og i lyset af retspraksis i henhold til dommen i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen (nævnt ovenfor i præmis 71 og 80) er Zwickys sidste omsætning, der følger af faktiske økonomiske aktiviteter, hvilken omsætning Kommissionen skulle have taget udgangspunkt i, den omsætning, der vedrører regnskabsåret fra den 12. juli 1999 til den 30. juni 2000. Det fremgår af betragtning 76 til den anfægtede beslutning, at den nævnte omsætning var på 4,5 mio. EUR. Den bøde, som Kommissionen har pålagt Zwicky, beløber sig til 205 000 EUR og overskrider dermed ikke 10% af omsætningen.
109. Desuden bemærkes, at Zwicky under retsmødet har gjort gældende, at den subsidiære løsning, der består i at tage udgangspunkt i virksomhedens omsætning fra det regnskabsår, der blev afsluttet den 30. juni 2000, bør afvises med den begrundelse, at dette ville betyde, at virksomhedens omsætning tages i betragtning to gange. Da Zwickys forretningsaktiviteter vedrørende industritråd blev overtaget af Gütermann, er den omsætning, der er affødt af disse aktiviteter, nemlig allerede taget i betragtning af Kommissionen i forbindelse med Gütermanns samlede omsætning. Kommissionen har anført, at der er tale om et nyt anbringende, der følgelig bør forkastes.
110. Zwickys argument må forkastes, idet det er uden grundlag.
111. Zwickys argument består nemlig i at hævde, at den subsidiære løsning medfører, at Zwicky tilskrives den omsætning, som allerede er tilskrevet Gütermann. Retten finder imidlertid, at i denne sag opstår alene spørgsmålet om, hvilken omsætning der er relevant som grundlag for beregningen af loftet på 10%, der skal anvendes i forbindelse med bøden, der er pålagt Zwicky. Som det er påvist ovenfor, kommer alene Zwickys omsætning på 4,5 mio. EUR fra regnskabsåret fra den 1. juli 1999 til den 30. juni 2000 i betragtning i den forbindelse.
112. Hvis det måtte lægges til grund, at denne løsning ville medføre, at Zwickys omsætning ville blive taget i betragtning to gange på dette trin af beregningen af bøden til Gütermann og Zwicky, ville ulovligheden skulle anses for at være begået over for Gütermann. Zwickys argumentation medfører således i realiteten en opfordring til Retten om at prøve lovligheden af størrelsen af den bøde, som er fastsat for Gütermann. Zwicky har imidlertid ikke søgsmålskompetence i den forbindelse. Såfremt en adressat for en beslutning beslutter at anlægge et annullationssøgsmål, skal Fællesskabets retsinstanser nemlig kun prøve de elementer i beslutningen, der vedrører den pågældende adressat. De elementer, der vedrører andre adressater, og som ikke er anfægtet, er derimod ikke genstand for den tvist, Fællesskabets retsinstanser skal afgøre (Domstolens dom af 14.9.1999, sag C-310/97 P, Kommissionen mod Assidomän Kraft Products m.fl., Sml. I, s. 5363, præmis 53).
113. I lyset af disse overvejelser må Zwickys anbringende om en tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og af artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 forkastes.
Gütermann og Zwickys anbringende om en urigtig bedømmelse af overtrædelsens grovhed med hensyn til overtrædelsens virkninger
Parternes argumenter
114. Sagsøgerne har for det første anført, at bedømmelsen af overtrædelsens grovhed i overensstemmelse med retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, [KS] (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«) og fast beslutningspraksis udtrykkeligt afhænger af dens konkrete indvirkning på markedet. Proportionalitetsprincippet forpligter Kommissionen til at tage en sådan indvirkning i betragtning ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed. Sagsøgerne har præciseret, at de med dette klagepunkt ikke ønsker at bestride overtrædelsen som sådan, men at stille spørgsmålstegn ved klassificeringen af overtrædelsen som meget alvorlig.
115. For det andet forholder sagsøgerne sig til spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen havde en konkret indvirkning på markedet, og konkluderer, at det ikke er tilfældet. Sagsøgerne finder således ikke, at Kommissionen kunne støtte sig på en sådan indvirkning ved kvalificeringen af overtrædelsen som meget alvorlig. Selv om sagsøgerne medgiver, at de prisforhøjelser, der fremgår af de lister, som blev aftalt under møderne, i de fleste tilfælde blev gennemført af de enkelte virksomheder, finder de imidlertid, at disse prisforhøjelser ikke førte til en faktisk stigning i nettopriserne. De betragtninger, som Kommissionen har anført i den anfægtede beslutnings punkt 4.1.4, gør det ikke muligt at fastslå en sådan indvirkning. Den omstændighed, at virksomhederne afholdt møder gennem 11 år, er ikke i sig selv et tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at prisforhøjelserne havde en indflydelse på nettopriserne. Sagsøgerne finder nemlig, at de har ført bevis for, at møderne primært havde den lovlige udveksling af oplysninger til formål. Kommissionen har selv medgivet, at den ikke råder over et bevis for en konkret indvirkning.
116. På grund af særegenhederne ved prisfastsættelsen på området for industritråd – kunderne bliver næsten aldrig faktureret den pris, der fremgår af listerne – finder sagsøgerne ikke, at gennemførelsen af aftalen i den foreliggende sag på nogen måde giver grundlag for at fastslå, at der forelå en konkret indvirkning på markedet. Tværtimod var de faktiske gennemsnitspriser på markedet ikke steget, men var sågar faldet.
117. For det tredje har sagsøgerne under henvisning til den omstændighed, at overtrædelsen ikke havde en konkret indvirkning på de faktiske gennemsnitspriser, gjort gældende, at overtrædelsen ikke burde være kvalificeret individuelt som meget alvorlig, og at Kommissionen burde have ladet denne omstændighed komme dem til gode.
118. I betragtning af den betydelige forskel på de berørte virksomheders størrelse og den lave omsætning, de har opnået på det relevante marked, har sagsøgerne anført, at Kommissionen burde have anset det for en diskulperende omstændighed i henhold til afsnit 1 A i retningslinjerne, at overtrædelsen ikke havde en faktisk indvirkning på sagsøgernes nettopriser.
119. Sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for at begrænse sig til at sammenligne virksomhedernes relative betydning på markedet ved at basere sig på deres omsætninger, og at Kommissionen således alene har taget hensyn til de enkelte virksomheders abstrakte økonomiske evne til at påvirke konkurrencen, og ikke den konkrete indvirkning af de enkelte virksomheders adfærd på nettopriserne.
120. For det fjerde er det med urette, at Kommissionen har tilregnet Zwicky en deltagelse i overtrædelser på markedet for industritråd i de nordiske lande, eftersom Zwicky på intet tidspunkt har udøvet forretningsaktiviteter på markedet for industritråd i disse lande.
121. Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.
Rettens bemærkninger
122. Indledningsvis bemærkes for så vidt angår bedømmelsen af overtrædelsens grovhed som sådan, at retningslinjerne i punkt 1 A, stk. 1 og 2, angiver, at:
»Ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal der tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning.
Overtrædelserne klassificeres i tre kategorier, idet der skelnes mellem lidet alvorlige, alvorlige og meget alvorlige overtrædelser.«
123. Kommissionen har i den anfægtede beslutning fremhævet følgende tre faktorer:
– Den omhandlede overtrædelse bestod hovedsagligt i udveksling af følsomme oplysninger om prislister og/eller priser for visse kunder, aftaler om prisforhøjelser og/eller målpriser, og i at undgå konkurrence ved at underbyde den etablerede leverandør, hvilke fremgangsmåder efter deres karakter udgør den mest alvorlige overtrædelse af bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1 (betragtning 345 til den anfægtede beslutning).
– De hemmelige aftaler blev gennemført og havde en indvirkning på EØS-markedet for det omhandlede produkt, men indvirkningen kan ikke måles nøjagtigt (betragtning 351 til den anfægtede beslutning).
– Kartellet dækkede flere stater, der har tiltrådt EØS-aftalen, nemlig Benelux-landene og de nordiske lande (betragtning 352 til den anfægtede beslutning).
124. Kommissionens konklusion er affattet på følgende måde (betragtning 353 til den anfægtede beslutning):
»Kommissionen finder i betragtning af alle disse faktorer, at de virksomheder, som er omfattet af [den anfægtede beslutning], har begået en meget alvorlig overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53.«
125. Sagsøgerne har bestridt, at overtrædelsen har karakter af meget alvorlig, idet de dels har gjort gældende, at Kommissionen har fastslået, at overtrædelsen havde en konkret indvirkning på markedet uden at kunne føre bevis herfor, dels har anført, at der ikke forelå en indvirkning på nettopriserne, eller i de mindste ikke en konkret indvirkning på de faktiske gennemsnitspriser.
126. Det bemærkes for det første, at for at kunne vurdere en overtrædelses konkrete virkning på markedet skal Kommissionen henholde sig til de konkurrenceforhold, der normalt ville have eksisteret i fravær af en overtrædelse (Rettens dom af 8.10.2008, sag T-69/04, Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, Sml. II, s. 2567, præmis 165; jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-347/94, Mayr-Melnhof mod Kommissionen, Sml. II, s. 1751, præmis 235, og dommen i sagen Thyssen Stahl mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 67, præmis 645).
127. I den foreliggende sag skal bemærkes, at sagsøgerne ikke har rejst tvivl om, at kartellet er gennemført. Tværtimod fremgår det af punkt 40 i Gütermanns stævning og punkt 46 i Zwickys stævning, at de »både i besvarelsen af klagepunktsmeddelelsen og i forbindelse med beskrivelsen af de faktiske omstændigheder [i de nævnte stævninger] udtrykkeligt har anerkendt«, at »de prisforhøjelser, der fremgår af de lister, der blev aftalt under møderne, i de fleste tilfælde blev gennemført af de enkelte virksomheder«.
128. Når det navnlig drejer sig om et priskartel, kan Kommissionen udlede, at overtrædelsen har haft følger, fordi deltagerne i kartellet har truffet foranstaltninger til at anvende de aftalte priser, f.eks. ved at forhøje listepriserne, der tjener som grundlag for beregningen af de faktiske pri ser, at undlade at anvende rabatter, at forhøje særpriserne og ved gennem indgivelse af klager at udøve pres på virksomheder, der tilsidesætter aftalen om ikke at konkurrere ved at underbyde den etablerede leverandør. For at kunne fastslå en indvirkning på markedet er det tilstrækkeligt, at de aftalte priser har tjent som grundlag for fastsættelsen af individuelle transaktionspriser og således begrænset kundernes forhandlingsmuligheder (dommen i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 126, præmis 166; jf. i denne retning dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 743-745).
129. Det kan derimod ikke kræves af Kommissionen, at den, når en kartelaftales gennemførelse er godtgjort, systematisk viser, at aftalerne faktisk har gjort det muligt for de berørte virksomheder at nå et højere faktureringsprisniveau end det, som ville have været gældende, hvis der ikke havde eksisteret et kartel (dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 348; jf. i denne retning dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 743-745). Det ville være urimeligt at kræve en sådan påvisning, som ville lægge beslag på betydelige ressourcer, da den ville nødvendiggøre hypotetiske beregninger baseret på økonomiske modeller, hvis nøjagtighed er vanskelig at efterprøve for retsinstansen, og hvis ufejlbarlighed på ingen måde er bevist (dommen i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 126, præmis 167).
130. For at vurdere overtrædelsens grovhed er det nemlig afgørende, at kartellets medlemmer havde gjort alt, hvad de kunne, for at give deres hensigter en konkret virkning. Hvad der efterfølgende skete med de markedspriser, der faktisk blev opnået, kunne blive påvirket af andre faktorer, som kartellets medlemmer ikke havde kontrol over. Kartellets medlemmer kunne ikke drage fordel af eksterne faktorer, som modvirkede deres egne bestræbelser, ved at gøre dem til forhold, der begrunder en bødenedsættelse (dommen i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 126, præmis 168).
131. Hertil kommer, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings punkt 4.1.4 har anført en række konkrete og troværdige indicier for at godtgøre, at kartellet havde en konkret indvirkning på markedet. I den forbindelse skal Kommissionens betragtninger i den anfægtede beslutnings punkt 164, hvorefter forhøjelserne af listepriserne, hvilke forhøjelser Gütermann i øvrigt selv har medgivet, førte til forhøjelsen af nettopriserne for visse mindre kunder, der generelt har en dårligere forhandlingsposition, indledningsvis tiltrædes. Dernæst kan Retten tilslutte sig Kommissionens konstatering i betragtning 165 til den anfægtede beslutning om, at forhøjelserne af listepriserne endvidere kunne påvirke det faktiske prisniveau for storkunder, da de nævnte listepriser tjente som udgangspunkt for forhandlingerne med disse kunder. Endelig synes Kommissionens betragtninger med hensyn til den omstændighed, at visse virksomheder gennemførte en faktisk forhøjelse af særpriserne og undlod at gennemføre rabatter, at bekræfte, at overtrædelsen havde en konkret indvirkning på det relevante marked.
132. Det følger af disse betragtninger og af konstateringen af, at kartellet havde varet i mere end 11 år, at Kommissionen med føje kunne konkludere, at der forelå en konkret indvirkning på markedet.
133. Hvad for det andet angår argumenterne om dels, at kartellet ikke havde en konkret indvirkning på sagsøgernes faktiske gennemsnitspriser, dels at Zwicky på intet tidspunkt har udøvet forretningsaktiviteter på markedet for industritråd i de nordiske lande, må det konstateres, at disse argumenter vedrører de to virksomheders individuelle adfærd og kan dermed ikke tiltrædes. Den faktiske adfærd, som en virksomhed påstår at have udvist, er således uden relevans for bedømmelsen af et kartels konkrete indvirkning på markedet. Der skal alene tages hensyn til de virkninger, der følger af den samlede overtrædelse (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor præmis 45, præmis 152, og Rettens dom af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, præmis 342).
134. Kommissionen tog således hensyn til Gütermanns og Zwickys ulovlige adfærd i forhold til konkurrencen med henblik på at bedømme disse to virksomheders individuelle situation, men denne hensyntagen er uden betydning for klassificeringen af overtrædelsen i kategorien af »meget alvorlige overtrædelser«.
135. Endvidere er den omstændighed, at Zwicky på intet tidspunkt har udøvet forretningsmæssige aktiviteter på markedet for industritråd i de nordiske lande, irrelevant. Som det er bemærket ovenfor i præmis 51, har Zwicky på ingen måde rejst tvivl om, at der var tale om en samlet og vedvarende overtrædelse på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.
136. Hvad angår indiciet for kartellets indvirkning, som Kommissionen har anført i betragtning 166 til den anfægtede beslutning, der følger af overtrædelsens lange varighed, bemærkes, at da de anfægtede fremgangsmåder har været anvendt i mindst 11 år, er det lidet sandsynligt, at producenterne på daværende tidspunkt fandt ordningerne fuldstændigt ineffektive og irrelevante (jf. i denne retning Rettens dom i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 748, og dom af 29.11.2005, sag T-64/02, Heubach mod Kommissionen, Sml. II, s. 5137, præmis 130).
137. Endelig bemærkes, at de tre aspekter af vurderingen af overtrædelsens grovhed ikke har samme vægt i forbindelse med den samlede undersøgelse. Overtrædelsens art er bl.a. af afgørende betydning for at betegne overtrædelserne som »meget alvorlige«. Det fremgår af beskrivelsen af meget alvorlige overtrædelser i retningslinjerne, at aftaler eller samordnet praksis, der, som i det foreliggende tilfælde, har prisfastsættelse til formål, per se kan betegnes som »meget alvorlige«, uden at det er fornødent, at adfærden har haft en bestemt geografisk udstrækning eller har haft særlige virkninger. Denne konklusion støttes af den omstændighed, at mens der i den vejledende beskrivelse af alvorlige overtrædelser udtrykkeligt er anført indflydelsen på markedet og virkningerne på store dele af fællesmarkedet, er der derimod i beskrivelsen af de meget alvorlige overtrædelser hverken stillet krav om konkrete påvirkninger af markedet eller om virkninger på et særligt geografisk område (Rettens dom af 27.7.2005, forenede sager T-49/02 – T-51/02, Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3033, præmis 178, og af 25.10.2005, sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407, præmis 150, dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 345, og dommen i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 126, præmis 171).
138. I den foreliggende sag fremgår det af de faktiske omstændigheder, der er beskrevet i den anfægtede beslutnings del, I samt af betragtning 345 og 346 til beslutningen, at overtrædelsen efter selve sin karakter udgjorde en meget alvorlig overtrædelse. Det følger heraf, at det er passende, at overtrædelsen per se betegnes som »meget alvorlig«.
139. Det følger af ovenstående betragtninger, at anbringendet om, at der blev foretaget en urigtig kvalificering af overtrædelsen med hensyn til dens virkninger, må forkastes.
Det af Gütermann og Zwicky fremførte anbringende om en urigtig bedømmelse af overtrædelsens varighed
Parternes argumenter
140. Sagsøgerne har påberåbt sig flere klagepunkter til støtte for dette anbringende.
141. For det første har sagsøgerne anfægtet, at Kommissionen automatisk har forhøjet bødens udgangsbeløb med 10% for hvert års overtrædelse, skønt denne procentsats ifølge retningslinjerne blot udgør den maksimale forhøjelse for langvarige overtrædelser og ikke hovedreglen. Det følger nemlig ikke af retningslinjerne, at Kommissionen automatisk skal forhøje bødens udgangsbeløb med et yderligere beløb svarende til en procentsats fastsat pr. års overtrædelse, men derimod, at Kommissionens har en skønsbeføjelse. I den foreliggende sag har Kommissionen hverken brugt sin skønsbeføjelse hvad angår selve princippet om forhøjelse af udgangsbeløbet for bøden i forhold til overtrædelsens varighed eller hvad angår størrelsen af denne forhøjelse.
142. For det andet er forhøjelsen på 5% af de bøder, der er pålagt sagsøgerne for en overtrædelse af henholdsvis ni måneders varighed i 2001 for Gütermanns vedkommende og seks måneders varighed i 2001 for Zwickys vedkommende, i strid med den klare ordlyd af retningslinjernes punkt 1 B, da retningslinjerne alene giver mulighed for en forhøjelse for hele år. Desuden har Kommissionens opfattelse på dette punkt ikke støtte i retspraksis.
143. For det tredje er de faste forhøjelser på henholdsvis 115% for Gütermann og 105% for Zwicky af udgangsbeløbene for de bøder, der er pålagt de nævnte virksomheder, retsstridige, idet de blev beregnet på en ensartet måde for alle de lande, der er berørt af overtrædelsen, hvorved der ikke blev taget hensyn til overtrædelsernes faktiske varighed. Kommissionen har nemlig fundet, at Benelux-landene og de nordiske lande skulle betragtes samlet – selv om de udgør to forskellige markeder – fordi der blev afholdt møder om de to markeder på samme dage med deltagelse af de samme virksomheder. Zwicky har imidlertid bemærket, at virksomheden på intet tidspunkt har været repræsenteret på markedet for industritråd i de nordiske lande, og at virksomheden følgelig ikke har deltaget i overtrædelser vedrørende disse lande. Sagsøgeren har endvidere mindet om, at EØS-aftalen først trådte i kraft den 1. januar 1994, og at de, i det omfang aftalerne ligeledes omfattede Finland, Norge og Sverige, hverken har tilsidesat artikel 81 EF eller EØS-aftalens artikel 53 før denne dato. Det er følgelig sagsøgernes konklusion, at Kommissionen burde have taget disse omstændigheder i betragtning ved bedømmelsen af overtrædelsens varighed.
144. Sagsøgerne har dermed anført, at Kommissionen har undladt at sondre mellem de faktiske omstændigheder, der udgør overtrædelserne af konkurrencereglerne i perioderne fra henholdsvis januar 1990 til september 2001 for så vidt angår Gütermann og januar 1990 til november 2000 for så vidt angår Zwicky, som omhandlende en samlet og vedvarende ulovlig handling, på den ene side, og den retlige vurdering af disse faktiske omstændigheder som en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 på den anden side.
145. Kommissionen burde ifølge Gütermann derfor have foretaget en konkret differentieret beregning af bødens udgangsbeløb under hensyntagen til den del af omsætningen, der var opnået på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande, på den ene side, og den del af omsætningen, der var opnået på markedet for industritråd i Finland, Norge og Sverige, på den anden side. Derved ville Kommissionen således have fået et todelt udgangsbeløb, hvorpå der derefter måtte anvendes en forskellig procentsats, efter hvor lang tid overtrædelsen varede i den ene eller den anden gruppe af lande, nemlig enten 115% for den del af bødens udgangsbeløb, der vedrører den del af overtrædelsen, der fandt sted i Benelux-landene og Danmark, eller 75% for den del af bødens udgangsbeløb, der vedrører den del af overtrædelsen, der fandt sted i Finland, Norge og Sverige.
146. Kommissionen har bestridt disse argumenter.
Rettens bemærkninger
147. I henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 udgør overtrædelsens varighed en af de faktorer, der skal tages hensyn til ved beregningen af størrelsen af den bøde, som skal pålægges de virksomheder, der har overtrådt konkurrencereglerne.
148. Hvad angår den faktor, der består i overtrædelsens varighed, sondres der i retningslinjerne mellem overtrædelser af kort varighed (almindeligvis under et år), for hvilke det på grundlag af grovheden fastsatte udgangsbeløb ikke skal forhøjes, overtrædelser af mellemlang varighed (almindeligvis mellem et og fem år), for hvilke udgangsbeløbet kan forhøjes med indtil 50%, og overtrædelser af lang varighed (almindeligvis over fem år), for hvilke beløbet for hvert år kan forhøjes med 10% (punkt 1 B, første afsnit).
149. Det fremgår af betragtning 359 og 360 til den anfægtede beslutning, hvis indhold ikke er bestridt af sagsøgerne, at disse deltog i et kartel på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande i perioden fra januar 1990 til september 2001 for så vidt angår Gütermann, hvilket giver overtrædelsen en varighed af elleve år og ni måneder, og fra januar 1990 til november 2000 for så vidt angår Zwicky, hvilket giver overtrædelsen en varighed på ti år og ti måneder. Begge disse perioder udgør en overtrædelse af lang varighed. Udgangsbeløbene for de to virksomheders bøder blev følgelig forhøjet med 115% henholdsvis 105% på grund af overtrædelsernes varighed.
150. Hvad for det første angår den omstændighed, at sagsøgerne har anfægtet, at Kommissionen automatisk har anvendt maksimumssatsen på 10% pr. år, bemærkes, at selv om retningslinjernes punkt 1 B, første afsnit, tredje led, ikke fastsætter en automatisk forhøjelse på 10% pr. år for overtrædelser af lang varighed, overlader det Kommissionen et skøn i så henseende (Rettens dom i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 396, og dom af 8.7.2008, sag T-53/03, BPB mod Kommissionen, Sml. II, s. 1333, præmis 362).
151. I den foreliggende sag fremgår det af præmis 149 ovenfor, at Kommissionen overholdt de regler, som den er undergivet i henhold til retningslinjerne, da den på grund af varigheden forhøjede bødernes udgangsbeløb, der er fastlagt under hensyntagen til overtrædelsens grovhed. Under hensyntagen til omstændighederne i den foreliggende sag har Kommissionen ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at forhøje bøden med 10% pr. år for overtrædelsen.
152. For det andet må klagepunktet om, at forhøjelsen af bødens udgangsbeløb med 5% for hver periode på mere end seks måneder er ubegrundet, forkastes. Der er nemlig ikke noget i retningslinjerne, der er til hinder for, at overtrædelsens faktiske varighed tages i betragtning ved bødeudmålingen. Denne fremgangsmåde er fuldstændigt logisk og rimelig og er under alle omstændigheder omfattet af Kommissionens skønsbeføjelser (dommen i sagen BPB mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 150, præmis 361).
153. For det tredje har sagsøgerne med urette gjort gældende, at overtrædelsens varighed er beregnet på en ensartet måde for alle de lande, der er berørt af overtrædelsen, hvorved der ikke er taget hensyn til den omstændighed, at Zwicky ikke har været repræsenteret på markedet for industritråd i de nordiske lande, og hvorved der ikke blev taget hensyn til den faktiske varighed af overtrædelserne på markedet i Benelux-landene og markedet i de nordiske lande.
154. Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgerne ifølge Kommissionen deltog i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, og at denne overtrædelse omfattede flere lande i EØS-området. Det skal ligeledes fremhæves, at sagsøgerne under retsmødet har bekræftede, at de ikke i den foreliggende sag bestrider, at der foreligger en samlet overtrædelse.
155. Hvad angår for det første Zwickys argument om, at virksomheden ikke var repræsenteret på markedet for industritråd i de nordiske lande, har denne virksomhed ikke påvist, hvordan denne manglende tilstedeværelse skulle kunne påvirke Kommissionens beregning af overtrædelsens varighed. Beregningen af bødetillægget, der svarer til overtrædelsens varighed, skete således med udgangspunkt i bødens udgangsbeløb, som selv blev fastsat på grundlag af Zwickys omsætning på det relevante marked i 1999. Den omstændighed, at Zwicky ikke havde forretningsaktiviteter på markedet for industritråd i de nordiske lande, er således allerede afspejlet i denne omsætning, da denne pr. definition ikke inkluderer en indtægt fra en ikke-eksisterende forretningsaktivitet på markedet i de nordiske lande.
156. Hertil kommer, som anført ovenfor i præmis 50, at den omstændighed, at en virksomhed eventuelt ikke har deltaget i samtlige de elementer, som skal være til stede, for at der er tale om et kartel, eller at den eventuelt kun har spillet en mindre rolle i de elementer, som den har deltaget i, ikke er relevant for så vidt angår beviset for, at der foreligger en overtrædelse. Når der er ført bevis for, at en virksomhed var bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kunne forudse den, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko, anses den for så vidt angår hele det tidsrum, hvor den har deltaget i overtrædelsen, også for ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 328). I den foreliggende sag har Zwicky, som på ingen måde var ubekendt med andre deltageres ulovlige adfærd på markedet for industritråd i de nordiske lande, deltaget aktivt i møder vedrørende dette marked. Det er derfor med rette, at Kommissionen har tilregnet Zwicky den samlede og vedvarende overtrædelse, herunder den del af overtrædelsen, der fandt sted på markedet i de nordiske lande, og at Kommissionen implicit har fundet, at overtrædelsens varighed ikke kan opdeles på grundlag af intensiviteten af Zwickys deltagelse på de relevante markeder.
157. Når den rolle, som den omhandlede virksomhed spillede i kartellet, blev taget korrekt i betragtning ved fastsættelsen af bødens udgangsbeløb, kan den omstændighed, at virksomheden ikke deltog i alle de forhold, der udgør kartellet, ikke igen tages i betragtning ved fastlæggelsen af overtrædelsens varighed (Rettens dom af 8.7.2008, sag T-50/03, Saint-Gobain Gyproc Belgium mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 108).
158. For det andet må sagsøgernes argument om, at der ved beregningen af overtrædelsens varighed burde være taget hensyn til overtrædelsens varierende intensitet, og dermed være differentieret mellem landegrupper med Benelux-landene og Danmark på den ene side og Finland, Norge og Sverige på den anden side, forkastes.
159. Det fremgår nemlig af retspraksis, at forhøjelsen sker ved anvendelse af en bestemt procentdel af udgangsbeløbet, hvilket fastsættes på grundlag af hele overtrædelsens grovhed og således allerede afspejler overtrædelsens forskellige grader af intensitet. Det ville således ikke være logisk i forbindelse med forhøjelsen af dette beløb for overtrædelsens varighed at tage hensyn til overtrædelsens forskellige grader af intensitet i den pågældende periode (jf. dommen i sagen BPB mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 150, præmis 364).
160. Selv hvis nogle former for karteller som følge af deres karakter er udformet med henblik på at vare ved, skal der ved anvendelsen af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 altid sondres mellem varigheden af den periode, hvori de rent faktisk har fungeret, og deres grovhed, således som den følger af deres art (Rettens dom af 15.6.2005, forenede sager T-71/03, T-74/03, T-87/03 og T-91/03, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 275). Derfor bliver der ved forhøjelsen for overtrædelsens varighed ikke taget hensyn til dens grovhed endnu en gang (dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 397).
161. I den foreliggende sag manifesterede overtrædelsen sig først på markedet for industritråd i Danmark og Benelux-landene. Ved EØS-aftalens ikrafttræden tog overtrædelsen til i intensitet, fordi den bredte sig til markedet for industritråd i de nordiske lande. Da det er påvist, at disse tilsidesættelser, der manifesterede sig på forskellige geografiske markeder, var del af en samlet og vedvarende overtrædelse, skulle der tages hensyn til overtrædelsens varighed i sin helhed ved beregningen af størrelsen på bøden. Udgangsbeløbet, som blev fastsat på grundlag af overtrædelsens grovhed, afspejlede nemlig allerede de forskellige grader af overtrædelsens intensitet. Denne overvejelse kan ikke drages i tvivl af det forhold, at årsagen til forøgelsen af overtrædelsens intensitet skal findes i den retlige omstændighed, at reglerne, der sanktionerer en konkurrencebegrænsende praksis, var blevet anvendelige på områder, som oprindeligt ikke var omfattet af de nævnte regler.
162. Det følger heraf, at Kommissionen ikke var forpligtet til at tage hensyn til overtrædelsens forskellige intensitet ved forhøjelsen af bødens udgangsbeløb på grundlag af den nævnte overtrædelses varighed.
163. Det må under disse omstændigheder fastslås, at sagsøgernes argumentation om en urigtig bedømmelse af overtrædelsens varighed må forkastes.
Det af Gütermann og Zwicky fremførte anbringende om, at der ikke er taget hensyn til visse formildende omstændigheder
Parternes argumenter
164. Sagsøgerne har indledningsvis bemærket, at retningslinjernes punkt 3 opregner en række formildende omstændigheder, der medfører en nedsættelse af bøden. Kommissionen har således begrænset sit skøn med hensyn til fastsættelsen af bødebeløbene.
165. Sagsøgerne har ligeledes fremhævet, at retningslinjernes punkt 3 tillader, at der tages hensyn til andre formildende omstændigheder, som ikke fremgår udtrykkeligt af opregningen, og at disse øvrige omstændigheder er konkretiseret i Kommissionens beslutningspraksis.
166. Sagsøgerne har til støtte for dette anbringende påberåbt sig tre formildende omstændigheder, som Kommissionen burde have taget i betragtning.
167. For det første har sagsøgerne anført, at Kommissionen burde have taget det forhold, at overtrædelsen ikke havde en konkret indvirkning på de faktiske priser, i betragtning som en grund til at nedsætte bøden. Sagsøgerne har i den forbindelse henvist til retningslinjernes punkt 3, andet led, som bestemmer, at hvis en ulovlig aftaler reelt ikke er fulgt, skal bøden sættes ned.
168. For det andet finder sagsøgerne i overensstemmelse med retningslinjernes punkt 3, første led, at det burde være taget i betragtning, at de udelukkende spillede en passiv rolle eller blot var medløbere.
169. Zwicky har nemlig gjort gældende, at virksomheden ikke udøvede forretningsaktiviteter på markederne i de nordiske lande, og at virksomheden dermed ikke kunne deltage i overtrædelser vedrørende disse lande. På samme måde havde Zwicky, henset til virksomhedens ubetydelige stilling på markedet for industritråd i Benelux-landene, hverken indflydelse på drøftelserne om listepriserne vedrørende disse tre lande eller de bilaterale kontakter. Gütermann har, hvad denne virksomhed angår, anført, at den ligeledes indtog en ubetydelig stilling på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande, og at den heller ikke hverken kunne udøve indflydelse på drøftelserne vedrørende listepriserne eller de bilaterale kontakter, idet en sådan indflydelse i øvrigt hovedsagligt blev udøvet af Coats.
170. Hvad angår de bilaterale kontakter har sagsøgerne gjort gældende, at de kun sjældent deltog heri, i modsætning til Coats og Amann, som ofte havde bilaterale kontakter.
171. Sagsøgerne har for at påvise deres ubetydelige rolle i det påtalte kartel henvist til deres lave markedsandele. Zwicky har anført, at virksomhedens markedsandel på markedet for industritråd i Benelux-landene mellem 1990 og 2000 var mindre end 1%. Gütermann har gjort gældende, at virksomheden havde en markedsandel i Benelux-landene og de nordiske lande på ca. 5,6%. Disse andele er forsvindende små i sammenligning med Coats og Amanns markedsandele på markedet i de nordiske lande (henholdsvis 44% og 46%), og de nævnte virksomheders markedsandele på markedet i Benelux-landene (henholdsvis 40% og 27%).
172. Ifølge sagsøgerne kan deres passive adfærd ikke drages i tvivl af den omstændighed, at deres tidligere medarbejdere, B. og F, angiveligt førte forsædet på møderne. Funktionen som formand blev nemlig tildelt på grundlag af alder, og de omhandlede medarbejdere havde på ingen måde indflydelse på afviklingen eller indholdet af møderne, da denne indflydelse, herunder også på det organisatoriske plan, især blev udøvet af Coats. I den forbindelse har sagsøgerne påberåbt sig en e-mail fra en repræsentant fra Coats, L., af 10. november 2000, hvoraf det fremgår, at L. havde reserveret et lokale i et hotel nær Frankfurt am Main (Tyskland) med henblik på at afholde et møde på hotellet den 16. januar 2001, hvortil L. havde udarbejdet programmet.
173. For det tredje burde Kommissionen have taget hensyn til den økonomiske krise, der igennem flere år har hersket på markedet for industritråd i Europa. Sagsøgerne har i den forbindelse påberåbt sig »sømløse stålrør«-beslutningen, truffet af Kommissionen den 8. december 1999 om en procedure i henhold til […] artikel 81 [EF] (sag IV/E-1/35.860-B – Sømløse stålrør, betragtning 168) og »legeringstillæg«-beslutningen, truffet af Kommissionen den 21. januar 1998 om en procedure i henhold til […] artikel 65 [KS] (sag IV/35.814 – Legeringstillæg, betragtning 83), hvori den økonomiske krise, som havde ramt disse sektorer, blev taget i betragtning, samt »fransk oksekød«-beslutningen, truffet af Kommissionens den 2. april 2003 om en procedure i henhold til […] 81 [EF] (sag COMP/C.38.279/F3 – Fransk oksekød, betragtning 185), hvori bovin spongiform encefalopati-krisen (BSE) blev taget i betragtning.
174. Subsidiært har sagsøgerne under påberåbelse af retspraksis anført, at Kommissionen i henhold til princippet om individuel fastsættelse af straffe og sanktioner burde have taget hensyn til hver enkelt virksomheds faktiske adfærd med henblik på undersøgelsen af, hvor grov deres deltagelse i overtrædelsen relativt var, og dermed have nedsat de bøder, som blev pålagt sagsøgerne, i betydeligt omfang.
175. Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Rettens bemærkninger
176. Ifølge retningslinjernes punkt 3 kan grundbeløbet for bøden nedsættes i tilfælde af visse »særligt formildende omstændigheder« som f.eks., at virksomheden udelukkende har spillet en passiv rolle eller en rolle som medløber ved gennemførelsen af overtrædelsen, at den ikke reelt har fulgt de ulovlige aftaler, at den har bragt overtrædelsen til ophør straks efter Kommissionens første indgreb, eller andre omstændigheder, der ikke nævnes udtrykkeligt.
177. For det første har sagsøgerne anført, at Kommissionen burde have ladet den formildende omstændighed, at aftalen reelt ikke har været fulgt på grund af overtrædelsens manglende konkrete indvirkning på priserne, komme sagsøgerne til gode.
178. Det bemærkes imidlertid, at de ovenfor nævnte formildende omstændigheder alle er baseret på hver enkelt virksomheds faktiske adfærd. Heraf følger, at det ved vurderingen af de formildende omstændigheder, herunder manglende gennemførelse af aftalerne, ikke er virkningerne af overtrædelsen som helhed, der skal tages i betragtning – disse virkninger skal der tages hensyn til ved vurderingen af overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet i forbindelse med bedømmelsen af overtrædelsens grovhed (retningslinjernes punkt 1 A, første afsnit) – men hver enkelt virksomheds individuelle adfærd med henblik på at fastslå den relative grovhed af den enkelte virksomheds deltagelse i overtrædelsen (dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 137, præmis 384).
179. Det følger heraf, at sagsøgernes argument om, at overtrædelsen ikke havde en konkret indvirkning på priserne, må forkastes.
180. Det skal herefter undersøges, om sagsøgerne har fremført andre argumenter, der godtgør, at sagsøgerne i den periode, hvori virksomhederne var part i de ulovlige aftaler, reelt undlod at gennemføre dem ved at anlægge en konkurrencebetonet adfærd på markedet, eller at sagsøgerne i det mindste klart og i væsentlig udstrækning overtrådte de forpligtelser, hvorved kartellet skulle gennemføres, i en sådan grad, at det forstyrrede selve dets funktion (jf. i denne retning Rettens dom af 15.3.2006, sag T-26/02, Daiichi Pharmaceutical mod Kommissionen, Sml. II, s. 713, præmis 113).
181. Det må konstateres, at sagsøgerne ikke har fremført nogen omstændigheder, der kan give anledning til en sådan konklusion. Sagsøgerne har tværtimod medgivet, at de prisforhøjelser, der fremgår af de lister, som blev aftalt under møderne, i de fleste tilfælde blev gennemført af de enkelte virksomheder og af sagsøgerne selv.
182. Sagsøgerne kan dermed ikke gyldigt påberåbe sig, at de angiveligt reelt ikke har fulgt aftalerne.
183. Hvad for det andet angår argumentet om, at sagsøgerne alene har spillet en passiv rolle eller en rolle som medløbere ved gennemførelsen af overtrædelsen, må det fastslås, at dette argument er uden grundlag.
184. En passiv rolle indebærer nemlig, at den pågældende virksomhed holder »lav profil«, dvs. afstår fra en aktiv deltagelse i tilblivelsen af den konkurrencebegrænsende aftale/de konkurrencebegrænsende aftaler (Rettens dom af 9.7.2003, sag T-220/00, Cheil Jedang mod Kommissionen, Sml. II, s. 2473, præmis 167, og af 8.7.2008, sag T-54/03, Lafarge mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 765).
185. Det fremgår af retspraksis, at der blandt de forhold, som kan påvise en virksomheds passive rolle i et kartel, kan tages hensyn til en væsentligt mere sporadisk deltagelse i møderne end de almindelige medlemmer af kartellet, ligesom den sene indtræden på det marked, hvorpå overtrædelsen er begået, uafhængigt af varigheden af dens deltagelse i overtrædelsen, eller endog udtrykkelige erklæringer herom fra repræsentanter fra andre virksomheder, som har deltaget i overtrædelsen (jf. dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 184, præmis 168, samt Rettens dom af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181, herefter »Tokai I-dommen«, præmis 331, og af 29.11.2005, sag T-62/02, Union Pigments mod Kommissionen, Sml. II, s. 5057, præmis 126).
186. I denne sag skal det først bemærkes, at Kommissionen har ført tilstrækkeligt bevis for, at sagsøgerne deltog i adskillige møder i kartellet og i bilaterale møder og gentagne gange deltog i en ulovlig praksis, som omhandlet i den anfægtede beslutning. Påstanden om, at disse virksomheder har haft færre bilaterale kontakter med andre deltagere i kartellet end Amann og Coats har haft med deres konkurrenter, er i den forbindelse uden betydning.
187. Endvidere har hverken Gütermann eller Zwicky fremført særlige omstændigheder eller bevismateriale, såsom erklæringer fra andre kartelmedlemmer, der kan vise, at deres respektive holdninger adskilte sig markant fra de andre karteldeltageres adfærd ved deres rent passive karakter eller som medløberkarakter.
188. I den forbindelse kan den lille markedsandel eller den manglende markedsandel, som sagsøgerne har påberåbt sig, ikke være ensbetydende med, at sagsøgerne havde en passiv rolle eller en rolle som blot og bar medløber. En anerkendelse af denne omstændighed som en formildende omstændighed ville nemlig tælle dobbelt sammen med en hensyntagen til Gütermann og Zwickys størrelse ved den differentierede behandling af virksomheder efter kategori ved beregningen af bøderne, hvis størrelse, fastsat efter omsætningen, allerede afspejler hver enkelt virksomheds betydning med henblik på deres indplacering i de enkelte kategorier.
189. Retten har ganske vist i sin dom i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 184 (præmis 180), medgivet, at en virksomheds ringe størrelse er et vigtigt forhold, som skal tages i betragtning med henblik på vurderingen af den reelle betydning af selskabets sene indtræden på markedet, der er berørt af overtrædelsen, og af dets adfærd over for de øvrige producenter. Denne sag havde dog en helt særlig baggrund, eftersom den omhandlede virksomhed var blevet åbenbart »forfordelt« i forhold til de øvrige producenter i forbindelse med aftalen om salgskvoter, hvilket kunne ses som en direkte følge af dette selskabs mere sporadiske deltagelse i møderne og af dets sene indtræden på markedet. Disse særlige omstændigheder gør sig ikke gældende i den foreliggende sag.
190. Endelig er det med rette, at Kommissionen har fundet, at den omstændighed, at repræsentanter fra henholdsvis Gütermann og Zwicky under flere møder varetog funktionen som formand, synes at afkræfte påstanden om, at disse virksomheders adfærd var passiv.
191. De nævnte virksomheder har nemlig på ingen måde bestridt, at de nævnte repræsentanter formelt varetog funktionen som formand på flere møder. De forsøger imidlertid at bagatellisere denne funktion ved at påberåbe sig den omstændighed, at funktionen som formand i realiteten blev varetaget af repræsentanten L. fra Coats, og det selv mens sagsøgernes respektive repræsentanter varetog formandsfunktionen.
192. Selv om det er korrekt, at det fremgår af e-mailen af 10. november 2000, som sagsøgerne har støttet sig til, at Coats’ repræsentant spillede en aktiv rolle i forbindelse med organiseringen af mødet den 16. januar 2001, var det ikke desto mindre Zwickys repræsentant, F., som udsendte invitationen til de øvrige deltagere. Det skal præciseres, at den omstændighed, at denne udsendelse blev effektueret den 2. december 2000, dvs. umiddelbart efter den periode, hvorunder den ulovlige adfærd er konstateret for Zwickys vedkommende, er uden betydning i den forbindelse. En sådan fremsendelse udgør den sidste fase i forberedelsesarbejdet, som blev påbegyndt efter modtagelsen af e-mailen af 10. november 2000. Under alle omstændigheder er den omstændighed, at Zwicky accepterede, at en repræsentant fra virksomheden varetog funktionen som formand, udtryk for en holdning, der på inden måde er passiv eller har karakter af medløber.
193. Hvad angår Gütermanns repræsentant, B., varetog denne ikke alene funktionen som formand på kartellets møder, men han organiserede tillige disse møder, som det fremgår af den nævnte repræsentants erklæringer, som er vedlagt Gütermanns besvarelse af klagepunktsmeddelelsen som bilag.
194. Det er herved ubestridt, at indkaldelse til møder, forslag til dagsorden og uddeling af arbejdsdokumenter til møderne er uforenelig med en passiv rolle som medløber, der holder en lav profil. Sådanne initiativer afslører sagsøgernes positive og aktive indstilling over for kartellets udvidelse, fortsættelse og kontrol (jf. i denne retning Rettens dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3435, præmis 257).
195. For det tredje kan sagsøgerne ikke med føje påberåbe sig de økonomiske vanskeligheder, virksomhederne havde i den periode, kartellet eksisterede. Det var netop på grund af de vanskeligheder, som alle de erhvervsdrivende på markedet for industritråd havde i midten af 1990’erne, at visse af dem, herunder Gütermann og Zwicky, besluttede at vedtage en konkurrencebegrænsende adfærd. Karteller, såsom det i denne sag, opstår netop som hovedregel, når der er problemer i en sektor (jf. i denne retning Tokal I-dommen, nævnt ovenfor i præmis 185, præmis 345, og dommen i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 194, præmis 256).
196. Selv om Gütermanns og Zwickys påstand om, at der findes flere beslutninger fra Kommissionen, der tager den dårlige økonomiske situation i den pågældende sektor i betragtning, i den forbindelse måtte være korrekt, skal Kommissionen – blot fordi den i tidligere afgørelser har anset den økonomiske situation i sektoren for en formildende omstændighed – ikke nødvendigvis fortsætte denne praksis (Rettens dom af 10.3.1992, sag T-13/89, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1021, præmis 372). Kommissionen skal gennemgå hver sag for sig ud fra den pågældende sags særlige omstændigheder og uden at være bundet af tidligere beslutninger, der vedrører andre virksomheder, andre markeder for varer og tjenester og andre geografiske markeder på forskellige tidspunkter (Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-346/02 og T-347/02, Cableuropa m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4251, præmis 191).
197. For det fjerde har sagsøgerne i deres replikker anført et klagepunkt vedrørende tilsidesættelse af princippet om individuel fastsættelse af straffe.
198. For det første bemærkes, at i henhold til procesreglementets artikel 48, stk. 2, må nye anbringender ikke fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.
199. For det andet følger det af fast retspraksis, at et anbringende, der udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat direkte eller indirekte i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette, skal antages til realitetsbehandling (Rettens dom af 19.9.2000, sag T-252/97, Dürbeck mod Kommissionen, Sml. II, s. 3031, præmis 39, dommen i sagen Cableuropa m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 196, præmis 111, og dom af 12.7.2007, sag T-229/05, AEPI mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 21).
200. Det må i den foreliggende sag for det første konstateres, at der ikke i stævningerne blev påberåbt et argument vedrørende princippet om individuel fastsættelse af straffe, og for det andet, at dette anbringende ikke udgør en uddybning af et anbringende i stævningerne, og at det ikke har en nær sammenhæng med de anbringender, der er anført i stævningerne.
201. Da argumentet endvidere ikke henviser til faktiske eller retlige omstændigheder, der er kommet frem under retsforhandlingerne, må det afvises.
202. Det følger af det ovenstående, at anbringendet om, at der ikke er taget hensyn til visse formildende omstændigheder, ikke kan tiltrædes.
Det af Gütermann og Zwicky fremførte anbringende vedrørende en urigtig anvendelse af samarbejdsmeddelelsen
Parternes argumenter
203. Sagsøgerne er blevet indrømmet en nedsættelse af bøden med 15%, der er begrundet med deres samarbejde inden klagepunktsmeddelelsen og den omstændighed, at de ikke bestred de faktiske omstændigheder i besvarelsen af klagepunktsmeddelelsen. En sådan nedsættelse er i sagsøgernes øjne utilstrækkelig, eftersom deres samarbejde efter klagepunktsmeddelelsen rakte langt ud over blot at undlade at bestride de faktiske omstændigheder.
204. For det første fremsendte sagsøgerne oplysninger, som gjorde det muligt for Kommissionen få et komplet overblik over afviklingen af, indholdet af og baggrunden for møderne og de bilaterale kontakter.
205. Hvad for det første angår afviklingen af møderne har sagsøgerne indledningsvis fremhævet, at de har korrigeret Coats’ forklaringer, hvoraf det urigtigt fremgår, at mødet den 19. september 2000 var det eneste møde, hvor forhøjelsen af de priser, der fremgår af listerne, blev drøftet og aftalt. Drøftelserne vedrørende de priser, der fremgår af listerne, og forhøjelsen heraf fandt nemlig sted på samtlige møder. Sagsøgerne har dernæst gjort gældende, at de præciseringer, som Coats har anført i sin besvarelse af klagepunktsmeddelelsen, alene omhandlede særpriserne og dermed ikke kunne rejse tvivl om sagsøgernes berigtigelser. Det er sagsøgernes opfattelse, at de nævnte berigtigelser på den ene side og Coats’ præciseringer på den anden side blev afgivet på nogenlunde samme trin af den administrative procedure, uagtet at Coats’ præciseringer blev modtaget af Kommissionen et par dage før sagsøgernes berigtigelser, hvorfor den kronologiske orden ikke kan være afgørende for bedømmelsen af samarbejdet.
206. For det andet har sagsøgerne hævdet at være de eneste, der klart har forklaret, at formålet med møderne var at reducere forskellen mellem nettopriserne og listepriserne, hvilket bekræftes af den anfægtede beslutnings punkt 167. I den forbindelse har Kommissionen med urette påberåbt sig klagepunktsmeddelelsens punkt 141, når den hævder allerede i dette punkt at have fastslået dette formål og aftalernes indvirkning på de priser, der fremgår af listerne. Det fremgår nemlig blot af dette punkt, at Kommissionen var i stand til at bevise, at deltagerne i møderne i et enkelt tilfælde forsøgte indirekte at hæve de planlagte nettopriser, men at Kommissionen endnu ikke rådede over oplysninger om den generelle baggrund for drøftelserne om de priser, der fremgår af listerne.
207. Sagsøgerne har for det andet gjort gældende, at deres samarbejde urigtigt blev anset for mindre nyttigt end samarbejdet udvist af BST, som Kommissionen indrømmede en nedsættelse på 20% af bøden, og sagsøgerne påberåber sig i den henseende en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
208. For det tredje finder sagsøgerne, at den nedsættelse af bøden på 15%, som Kommissionen har indrømmet dem, er utilstrækkelig, idet det følger af Kommissionens hidtidige beslutningspraksis og af retspraksis, at en undladelse af at bestride de faktiske omstændigheder medfører en bødenedsættelse på mindst 10%, og 20% i visse sager. Heraf følger efter sagsøgernes opfattelse, at samarbejde efter klagepunktsmeddelelsen, der rækker langt ud over blot at undlade at bestride de faktiske omstændigheder, burde have foranlediget Kommissionen til at indrømme en væsentlig større nedsættelse.
209. For det fjerde har sagsøgerne gjort gældende, at de har samarbejdet med Kommissionen i henhold til de to led i samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, og at de i medfør heraf begge burde få nedsat deres bøder med minimum to gange 10%.
210. I den forbindelse fremgår det ikke af den anfægtede beslutning, at Kommissionen faktisk har taget sagsøgernes samarbejde efter modtagelsen af klagepunktsmeddelelsen i betragtning. Hertil kommer, at selv i det tilfælde, at deres samarbejde efter modtagelsen af klagepunktsmeddelelsen reelt var begrænset til ikke at bestride de faktiske omstændigheder, burde de være indrømmet en nedsættelse på mindst 20%, også selv om deres samarbejde ikke var nyttigt på anden måde end ved at bekræfte Kommissionens bevismidler, derved at de som nævnt ikke bestred de faktiske omstændigheder. Sagsøgerne har om dette punkt bemærket, at til forskel fra den meddelelse, der finder anvendelse i den foreliggende sag, indeholder Kommissionens meddelelse af 19. februar 2002 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 45, s. 3) den betingelse, at bevismaterialet i betydelig grad skal øge værdien af det materiale, Kommissionen allerede er i besiddelse af.
211. For det femte er Kommissionens hidtidige beslutningspraksis ikke taget i betragtning. Sagsøgerne har nemlig anført, at deres samarbejde kan sammenlignes med virksomheden KME’s samarbejde i »industrirør«-sagen, som medførte, at den nævnte virksomhed blev indrømmet en nedsættelse af bøden på 30% (Kommissionens beslutning af 16.12.2003 om en procedure i henhold til […] artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E.38.240 — Industrirør, betragtning 423). Den eneste forskel består i den omstændighed, at sagsøgerne korrigerede erklæringer, som andre deltagere var fremkommet med, i besvarelsen af klagepunktsmeddelelsen, og ikke før denne meddelelse. Samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, bedømmer ifølge sagsøgerne imidlertid ikke virksomhedernes bidrag til opklaring af de faktiske omstændigheder forskelligt efter, om disse bidrag er afgivet før eller efter klagepunktsmeddelelsen, således at Kommissionen ligeledes burde have indrømmet sagsøgerne en samlet nedsættelse af deres bøder på mindst 30%.
212. Kommissionen har bestridt dette anbringende.
Rettens bemærkninger
213. I samarbejdsmeddelelsen angiver Kommissionen betingelserne for, hvornår virksomheder, der samarbejder med Kommissionen i forbindelse med dennes undersøgelser af en kartelsag, kan fritages for bøder eller få nedsat den bøde, de normalt ville være blevet pålagt (samarbejdsmeddelelsens afsnit A 3).
214. Det følger af samarbejdsmeddelelsens afsnit D 1, at »hvis en virksomhed samarbejder, uden at alle betingelserne i afsnit B eller C er opfyldt, indrømmes den en nedsættelse på mellem 10% og 50% af den bøde, som den ville være blevet pålagt, hvis den ikke havde samarbejdet«.
215. Samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, præciserer:
»Dette kan navnlig være tilfældet, hvis:
– en virksomhed, inden udsendelsen af en klagepunktsmeddelelse, forsyner Kommissionen med oplysninger, dokumenter eller andet bevismateriale, som bidrager til at fastslå overtrædelsens eksistens
– en virksomhed, efter at have modtaget klagepunktsmeddelelsen, meddeler Kommissionen, at den ikke bestrider de faktiske omstændigheder, som Kommissionen bygger sine indvendinger på.«
216. I den foreliggende sag fremgår det af den anfægtede beslutning, at Kommissionen så sig i stand til at indrømme Gütermann og Zwicky en nedsættelse på 15% af bøden i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, første og andet led (betragtning 397 til den anfægtede beslutning).
217. Kommissionen har til støtte for sin bedømmelse indledningsvis understreget, at de oplysninger, dokumenter og andre beviser, som Gütermann og Zwicky leverede før klagepunktsmeddelelsen, bidrog væsentligt til at godtgøre, at en overtrædelse havde fundet sted (betragtning 395 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har dernæst anført, at sagsøgerne i deres første besvarelse af anmodningen om oplysninger indrømmede, at prislisterne blev udvekslet og drøftet under møderne. Kommissionen har endelig fremhævet, at sagsøgerne ikke effektivt bestred de faktiske omstændigheder, som Kommissionen baserede sine påstande på (betragtning 396 til den anfægtede beslutning).
– For så vidt angår brugbarheden af samarbejdet
218. Det bemærkes indledningsvist at sagsøgerne ikke har bestridt, at de i overensstemmelse med det i betragtning 385 til den anfægtede beslutning fastslåede ikke opfyldte betingelserne for, at samarbejdsmeddelelsens afsnit B og C kunne finde anvendelse, således at deres adfærd skulle bedømmes efter den nævnte meddelelses afsnit D med overskriften »Væsentlig bødenedsættelse«.
219. Der mindes dernæst om, at Kommissionen har et vidt skøn for metoden til bødeberegning, og den kan herved tage hensyn til mange forhold, herunder de pågældende virksomheders samarbejde ved undersøgelserne gennemført af dens tjenestegrene. Kommissionen skal som led heri foretage vanskelige faktiske skøn, bl.a. vedrørende de nævnte virksomheders respektive samarbejde (Domstolens dom af 10.5.2007, sag C-328/05 P, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. I, s. 3921, præmis 81).
220. Kommissionen har i den forbindelse et vidt skøn for at vurdere kvaliteten og brugbarheden af en virksomheds samarbejde, navnlig i forhold til andre virksomheders bidrag (dommen i sagen SGL Carbon mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 219, præmis 88).
221. Endelig bemærkes, at det følger af retspraksis, at begrundelsen for en bødenedsættelse i tilfælde af samarbejde fra virksomheders side, som har deltaget i overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceret, beror på den betragtning, at et sådant samarbejde gør det lettere for Kommissionen at konstatere en overtrædelse og i givet fald bringe den til ophør (Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 399, og Rettens dom af 14.5.1998, sag T-338/94, Finnboard mod Kommissionen, Sml. II, s. 1617, præmis 363). I betragtning af begrundelsen for nedsættelsen kan Kommissionen ikke se bort fra brugbarheden af de fremlagte oplysninger, som nødvendigvis afhænger af det bevismateriale, den allerede er i besiddelse af.
222. I den henseende fremgår det af retspraksis, at når en virksomhed som led i samarbejdet blot bekræfter, men mindre præcist og udførligt, visse oplysninger, som en anden virksomhed allerede har fremlagt som led i samarbejdet, kan førstnævnte virksomheds samarbejde – skønt det kan have en vis nytte for Kommissionen – ikke anses for at have et omfang, der kan sammenlignes med omfanget af det samarbejde, der blev udvist af den virksomhed, der først fremlagde de pågældende oplysninger. En forklaring, der kun i en vis udstrækning bekræfter en forklaring, Kommissionen i forvejen var i besiddelse af, letter således ikke dens arbejde væsentligt. Dermed er forklaringen ikke tilstrækkelig til, at den kan begrunde en nedsættelse af bøden som følge af samarbejde (jf. i denne retning dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 137, præmis 455).
223. I den foreliggende sag skal det indledningsvis præciseres, at den omstændighed, at en mulig fremsendelse af oplysninger og nyt bevismateriale efter klagepunktsmeddelelsen ikke er omtalt i samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, på ingen måde udelukker, at en sådan fremsendelse kan give anledning til en nedsættelse af bøden på grundlag af denne bestemmelse. Listen af omstændigheder i afsnit D, punkt 2, er nemlig ikke udtømmende, hvilket underbygges af anvendelsen af ordet »navnlig« (Rettens dom af 13.12.2001, forenede sager T-45/98 og T-47/98, Krupp Thyssen Stainless og Acciai speciali Terni mod Kommissionen, Sml. II, s. 3757, præmis 274).
224. Denne analyse blev bekræftet i Domstolens dom af 14. juli 2005, ThyssenKrupp mod Kommissionen (forenede sager C-65/02 P og C-73/02 P, Sml. I, s. 6773, præmis 59), for så vidt som Domstolen i denne dom har tiltrådt, at Kommissionen kan tage hensyn til, at virksomheder på et fremskredent trin i sagen anerkender den retlige kvalifikation af de påtalte faktiske omstændigheder, da dette i sidste ende indebærer en anerkendelse af, at der foreligger en overtrædelse. Dette tilfælde er omtalt i samarbejdsmeddelelsens afsnit B og C, men er ikke udtrykkeligt indeholdt i afsnit D. Domstolen har imidlertid fastslået, at der ikke er noget til hinder for, at en virksomhed belønnes for en sådan anerkendelse, selv om anerkendelsen først fremkommer på et mere fremskredent trin i sagen, end det fremgår af samarbejdsmeddelelsens afsnit B og C. Domstolen har ved at vælge en sådan løsning bekræftet det mere generelle princip om, at Kommissionen udviser mildhed til gengæld for hjælp til, at den lettere kan godtgøre en overtrædelse, og det uanset på hvilket trin virksomheden yder denne hjælp, og om denne hjælp består af nye oplysninger og nyt bevismateriale eller i en anerkendelse af faktiske omstændigheder eller den retlige kvalificering af disse omstændigheder.
225. Det følger af det ovenstående, at i den foreliggende sag afhænger spørgsmålet, om de nye oplysninger og det nye bevismateriale, som Gütermann og Zwicky har fremlagt efter klagepunktsmeddelelsen, skal tages i betragtning, og dermed om dette kan give anledning til en eventuel nedsættelse af bøden som følge af samarbejdet, principielt af kvaliteten og anvendeligheden af det udviste samarbejde, hvilket Kommissionen tager stilling til inden for rammerne af sin vide skønsmargin, som anført ovenfor i præmis 219 og 220.
226. Det nævnte spørgsmål kan ikke dog ikke besvares tilfredsstillende med den blotte konstatering, at oplysningerne og bevismaterialet blev fremsendt efter klagepunktsmeddelelsen, men forudsætter tværtimod en konkret stillingtagen til, om Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved sin bedømmelse af omfanget af samarbejdet fra Gütermanns og Zwickys side, når henses til dels kvaliteten og anvendeligheden af disse oplysninger og dette bevismateriale, dels tidspunktet, hvorpå de blev fremsendt.
227. Det skal indledningsvis noteres, at sagsøgerne ikke har rejst tvivl om konstateringen, hvorefter Coats’ oplysninger var afgørende for godtgørelsen af, at der forelå et kartel på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande. Betragtning 387 til den anfægtede beslutning opregner herved de af Coats fremlagte beviser, som støtter en række punkter i klagepunktsmeddelelsen.
228. Sagsøgerne har imidlertid for det første påberåbt sig, at de har berigtiget Coats’ forklaringer om, hvor ofte møderne vedrørende prislisterne og forhøjelserne af listepriserne blev afholdt, og hvor ofte møderne om særpriserne blev afholdt.
229. Hvad angår for det første hyppigheden af møderne vedrørende prislisterne og forhøjelsen af listepriserne har sagsøgerne med urette baseret sig på en forklaring fra en repræsentant for Coats, der indgår i anmodningen om anvendelse af samarbejdsmeddelelsen, hvorefter mødet den 19. september 2000 var det eneste møde, hvor forhøjelserne af de faktiske priser (»actual prices«) blev drøftet og aftalt.
230. Kommissionen har nemlig fastslået i klagepunktsmeddelelsens punkt 100, at producenterne, herunder Coats, BST, Gütermann og Zwicky, medgav, at prislisterne blev drøftet og udvekslet under møder. Hertil kommer, at det fremgår af bemærkningerne i klagepunktsmeddelelsens punkt 102, at Coats i modsætning til Gütermann og Zwicky medgav, at virksomhederne på møderne aftalte fremtidige prislister samt de tidspunkter, hvor forhøjelserne skulle iværksættes. Gütermanns og Zwickys oplysninger vedrørende de faktiske priser gav dermed ikke Kommissionen yderligere oplysninger, end den allerede havde. Sagsøgernes argument er dermed uden relevans.
231. Hvad angår for det andet hyppigheden af drøftelserne vedrørende særpriserne bemærkes, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsens punkt 107 har fremhævet, at producenterne, herunder Coats, benægtede eller undlod at oplyse, at de udvekslede oplysninger og indgik aftaler om særpriserne og nettopriserne. Endvidere har Kommissionen hvad angår udvekslingen af oplysninger om rabatter og prisnedslag anført i klagepunktsmeddelelsens punkt 105, at producenterne, med undtagelse af Coats for perioden i midten af 1990’erne, benægtede eller undlod at oplyse, at der fandt en sådan udveksling sted. Det må ligeledes fastslås, at de berørte virksomheder, heriblandt Coats, Zwicky, Gütermann og BST, først efter klagepunktsmeddelelsen angav, at der blev drøftet og aftalt særpriser under møderne.
232. Kommissionen har imidlertid med rette gjort gældende, at den takket være dokumenter, som Coats havde vedlagt sin besvarelse af anmodningen om oplysninger som bilag, var i stand til at påvise disse elementer af overtrædelsen. Det drejer sig for det første om et referat af et møde den 8. september 1998, udarbejdet af en repræsentant for Barbour Threads, hvoraf fremgår, at der fandtes aftaler om rabatter og nedsættelser af rabatter samt aftaler om forhøjelser af særpriser. Kommissionen har flere gange henvist til dette referat i klagepunktsmeddelelsen (punkt 106, 108 og 121). Det drejer sig dernæst om en e-mail af 10. oktober 2000, der er vedlagt Coats’ repræsentant, F.s forklaringer som bilag, og som bekræfter, at der på et møde den 19. september 2000 blev aftalt nedsættelser af rabatter og forhøjelser af særpriser. Kommissionen har nævnt dette i klagepunktsmeddelelsens punkt 126. Endelig drejer det sig om e-mails, som Coats har fremlagt som bilag til sin anmodning om skånsom behandling, heriblandt en mail fra oktober 2000, som omtaler udveksling af oplysninger med Amann og Gütermann om særpriser. Dette dokument nævnes i klagepunktsmeddelelsens punkt 133 i fodnote 268.
233. Kommissionen har ligeledes med rette fremhævet, at de oplysninger, som BST fremlagde, ligeledes havde gjort det lettere for Kommissionen at konstatere, at der fandt drøftelser sted og blev indgået aftaler om særpriser. Denne konstatering fremgår nemlig navnlig af punkt 104 og 106 samt fodnote 173, 174 og 176 i klagepunktsmeddelelsen.
234. Det fremgår af det anførte, at de berigtigelser, som sagsøgerne hævder at være fremkommet med til klagepunktsmeddelelsen, i realiteten blot bekræftede det, som Kommissionen allerede var bekendt med takket være de ovennævnte oplysninger, som blev afgivet før den nævnte meddelelse.
235. Den omstændighed, at Coats’ bemærkninger vedrørende særpriserne, der fulgte efter den nævnte meddelelse, blev modtaget af Kommissionen før sagsøgernes bemærkninger, havde således ingen indflydelse på bedømmelsen af sagsøgernes samarbejde.
236. For det andet må sagsøgernes argument om, at de var de eneste virksomheder, der i deres besvarelse af klagepunktsmeddelelsen forklarede, at formålet med møderne var at reducere forskellen mellem listepriserne og de faktiske nettopriser og indirekte at forhøje nettopriserne for forskellige produkter, forkastes.
237. Selv om det er korrekt, at Kommissionen i betragtning 167 til den anfægtede beslutning har gengivet en formulering fra Gütermanns besvarelse af klagepunktsmeddelelsen med henblik på at forklare formålet med møderne, er det nemlig ikke desto mindre sådan, at Kommissionen allerede havde fastslået dette formål samt virkningerne af aftalerne, som det fremgår af klagepunktsmeddelelsens punkt 141 og 142. De oplysninger, som der er nævnt, blev fremsendt af Coats inden for rammerne af virksomhedens anmodning om skånsom behandling og gjorde det gennem det konkrete eksempel med forhøjelsen af listepriser, som er indeholdt i anmodningen, muligt for Kommissionen at skaffe sig et indtryk af den generelle baggrund for vedrørende listepriserne.
– Den angiveligt fejlagtige vurdering af samarbejdet i sammenligning med BST’s sa marbejde
238. For så vidt angår sagsøgernes begæring om en nedsættelse af bøden, der mindst svarer til den nedsættelse, som blev indrømmet BST, bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at Kommissionen i forbindelse med bedømmelsen af de berørte virksomheders samarbejde ikke må se bort fra ligebehandlingsprincippet, som er tilsidesat, såfremt ensartede situationer behandles forskelligt, eller forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. Tokai I-dommen, nævnt ovenfor i præmis 185, præmis 394 og den deri nævnte retspraksis). Der tilkommer dog Kommissionen et vidt skøn ved vurderingen af værdien og nytten af det samarbejde, som de forskellige karteldeltagere yder, således at en retlig kontrol hermed kun er mulig, såfremt denne skønsmargin åbenbart er overskredet.
239. Det fremgår imidlertid af en sammenligning af det samarbejde, som disse virksomheder har udvist, at Kommissionen ikke har tilsidesat ligebehandlingsprincippet.
240. Hvad for det første angår samarbejdet før klagepunktsmeddelelsen af 15. marts 2004 har Kommissionen nemlig fundet, at BST i betydeligt omfang bistod med at fastlægge indholdet af en række aftaler (herunder størsteparten af indholdet af de aftaler, som blev indgået i starten af 1990’erne, indholdet af aftalen, der blev indgået i Wien (Østrig) den 8.10.1996, og af den aftale, der blev indgået i Zürich (Schweiz) den 9.9.1997), at BST var den eneste virksomhed, som fremsendte de prislister, som den modtog fra sine konkurrenter under møderne, til Kommissionen, og at BST afgav væsentlige flere oplysninger, end Kommissionen anmodede om i anmodningen om oplysninger. Kommissionen har i den forbindelse henvist til en række fodnoter i klagepunktsmeddelelsen til støtte for sine konstateringer, der synes at påvise, at BST fremlagde en stor mængde bevismateriale (herunder bilag 14 til BST’s besvarelse af anmodningen om oplysninger, der indeholder de prislister, som blev udvekslet under møderne), og virksomheden var således en vigtig informationskilde i forbindelse med Kommissionens foreløbige konstateringer.
241. Hvad angår sagsøgernes samarbejde før klagepunktsmeddelelsen skal det understreges, at Kommissionen ganske vist har medgivet, at sagsøgerne ligeledes stillede dokumenter til rådighed for Kommissionen, der gav et overblik over møderne i starten af 1990’erne. Kommissionen har ikke desto mindre fundet, at disse oplysninger var mindre brugbare end oplysningerne fra BST. Sagsøgerne har ikke rejst tvivl om disse vurderinger, men har begrænset sig til at hævde, at ifølge de oplysninger, som de har til rådighed, kan det ikke afgøres, om BST fremlagde flere oplysninger eller mere bevismateriale, end sagsøgerne selv har fremlagt. Som det imidlertid er understreget ovenfor, fremgår det klart af betragtning 391-397 til den anfægtede beslutning samt af de talrige henvisninger i fodnoter til dokumenter, der er fremlagt af BST, til støtte for Kommissionens konstateringer i klagepunktsmeddelelsen, at BST’s samarbejde var vigtigere.
242. Hvad for det andet angår samarbejdet efter klagepunktsmeddelelsen fremgår det af den anfægtede beslutning, at hverken BST eller sagsøgerne har bestridt de faktiske omstændigheder, og at disse tre virksomheder samarbejdede på samme måde under den administrative procedure. I lyset af bemærkningerne i præmis 228-237 ovenfor er det nemlig med urette, at sagsøgerne har anført, at de efter klagepunktsmeddelelsen fremlagde oplysninger, som Kommissionen ikke kendte. Sagsøgerne kan dermed ikke hævde, at de har meddelt oplysninger, der var så nyttige, at det begrunder en nedsættelse, der mindst svarer til den nedsættelse, som BST blev indrømmet.
243. Selv om det lægges til grund, at sagsøgerne har afgivet lige så nyttige præciseringer som BST vedrørende visse punkter i klagepunktsmeddelelsen, har Kommissionen ikke anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at lægge vægt på, at de af BST fremlagte oplysninger og bevismidler blev fremlagt før den nævnte meddelelse.
– Argumenterne om, at samarbejdsmeddelelsen angiveligt er anvendt urigtigt, og at praksis fra Retten i Første Instans angiveligt ikke er taget i betragtning
244. Sagsøgerne har med urette anført, at Kommissionen – idet den har anerkendt, at sagsøgernes samarbejde opfylder betingelserne i de to kategorier af adfærd i samarbejdsmeddelelsens afsnit D – burde have indrømmet hver af sagsøgerne en nedsættelse af bøden på minimum to gange 10%, dvs. 20%.
245. Det må nemlig fastslås, at den bødenedsættelse, som der er mulighed for at indrømme ifølge samarbejdsmeddelelsens punkt D, strækker sig fra 10-50%, uden at der er fastsat særlige kriterier for skalaen af nedsættelsen inden for denne ramme. Samarbejdsmeddelelsen kan derfor ikke give nogen berettiget forventning om, at der kan opnås en bestemt procentvis nedsættelse. Hertil kommer, at i modsætning til det, som sagsøgerne nærmere bestemt har gjort gældende, kan samarbejdsmeddelelsens afsnit D under ingen omstændigheder fortolkes således, at det forpligter Kommissionen til at indrømme en specifik nedsættelse på minimum 10% for hvert konstateret tilfælde af samarbejde, der er omfattet af dette afsnit, men afsnittet skal tværtimod forstås således, at det alene fastsætter en samlet nedsættelse på mindst 10%.
246. Så længe Kommissionen ikke åbenbart har overskredet grænserne for det vide skøn, som den råder over ved evalueringen af, i hvilket omfang dens arbejde er blevet gjort lettere ved en virksomheds samarbejde, står det den frit for i sin beslutning at nævne de præcise procentsatser, som den har fastsat for hvert enkelt konstateret tilfælde af samarbejde, som anses for omfattet af samarbejdsmeddelelsens afsnit D, og derefter lægge dem sammen, ligesom Kommissionen har mulighed for blot at nævne en enkelt samlet procentsats, som den ser sig i stand til at indrømme i disse samme tilfælde. Som Kommissionen med rette har fremhævet, beror evalueringen af samarbejdets nytteværdi nemlig på ingen måde på en aritmetisk formel, der automatisk indebærer en nedsættelse på mindst 20%, hvis de to led i samarbejdsmeddelelsens afsnit D finder anvendelse.
247. Tokai I-dommen, nævnt ovenfor i præmis 185, som sagsøgerne har påberåbt sig, kan herved ikke rejse tvivl om denne vurdering. Det fremgår nemlig klart af Kommissionens beslutning 2002/271/EF af 18. juli 2001 om en procedure i henhold til […] artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/36.490 – Grafitelektroder) (EFT 2002 L 100, s. 1), som var genstand for denne dom, at Kommissionen udelukkende og udtrykkeligt henviste til første led af samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, hvad angår den omhandlede virksomhed. Retten fastslog imidlertid, at den omhandlede virksomhed ligeledes havde samarbejdet i henhold til andet led. Kommissionen forsøgte at forklare, at den blot havde indrømmet en samlet nedsættelse, der omfattede begge former for samarbejde. I modsætning til den foreliggende sag fremgik vurderingen om, at den berørte virksomhed ikke bestred de faktiske omstændigheder, imidlertid ikke af nogle af betragtningerne om denne virksomheds samarbejde. Det er af denne grund, at Retten kun kunne konstatere, at Kommissionen ikke lod den omhandlede virksomhed nyde godt af bestemmelsen i samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, andet led.
– Den påståede manglende hensyntagen til den hidtidige beslutningspraksis
248. Sagsøgernes argument vedrørende Kommissionens angivelige tidligere praksis må forkastes. Den omstændighed, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis har indrømmet en vis nedsættelsessats for en bestemt adfærd, indebærer nemlig ikke i sig selv, at den er forpligtet til at give den samme forholdsmæssige nedsættelse ved vurderingen af en tilsvarende adfærd inden for rammerne af en efterfølgende administrativ procedure (dommen i sagen Brugg Rohrsysteme mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 50, præmis 193).
249. Sagsøgernes samarbejde kan under alle omstændigheder ikke sammenlignes med virksomheden KME’s samarbejde, som blev fastslået i Kommissionens beslutning af 16. december 2003 om en procedure i henhold til […] artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E.38.240 – Industrirør), som sagsøgerne har påberåbt sig. Det fremgår af denne afgørelse, at KME samarbejdede i betydeligt omfang før modtagelsen af klagepunktsmeddelelsen, hvilket var medvirkende til den faktiske påvisning af, at kartellet bestod igennem hele perioden. KME fremlagde nemlig dokumenter vedrørende overtrædelsen og afgav en detaljeret beskrivelse af kartellets måde at fungere på ved at forklare detaljeret om, hvilken sammenhæng de forskellige dokumenter, som Kommissionen havde fundet under sine kontrolbesøg, indgik i. Sagsøgernes samarbejde før klagepunktsmeddelelsen var ikke af tilsvarende betydning.
250. På baggrund af det ovenstående må anbringendet om en urigtig anvendelse af samarbejdsmeddelelsen forkastes.
Det af Gütermann og Zwicky fremførte anbringende om, at bøden er uforholdsmæssig
Parternes argumenter
251. Sagsøgerne har påberåbt sig flere klagepunkter til støtte for deres anbringende om, at bøden er uforholdsmæssig.
252. De har for det første gjort gældende, at Kommissionen ikke har taget hensyn til de betydelige økonomiske vanskeligheder, som sagsøgerne har stået over for i gennem flere år efter strukturændringerne i trådindustrien. Krisen har nemlig medført en nedgang i deres indtjening og foranlediget Zwicky til at indstille sine aktiviteter på markedet i november 2000. Kommissionen har ligeledes set bort fra Gütermanns bankproblemer og den medfølgende ekstra rentebyrde.
253. For det andet er de bøder, som er pålagt Gütermann (4,021 mio. EUR) og Zwicky (0,174 mio. EUR), uforholdsmæssige i forhold til de omsætninger, som disse virksomheder opnåede på det marked, der er berørt af overtrædelsen. Sagsøgerne har i den forbindelse gjort gældende, at Gütermanns driftsresultat efter skat i de elleve og et halvt år, som overtrædelsen varede, beløb sig til 318 000 EUR, og at Zwickys omsætning for 2000 blot beløb sig til 200 000 EUR.
254. Gütermann har endvidere, understøttet af Zwicky i dennes replik, anført, at udgangsbeløbene, der danner grundlag for beregningen af bøderne (2,2 mio. EUR for Gütermann og 100 000 EUR for Zwicky), for det første er uforholdsmæssige i forhold til den samlede omsætning, som samtlige virksomheder opnåede med de produkter, der er berørt af overtrædelsen (50 mio. EUR), og for det andet må de anses for overdrevne, når man sammenligner det sidstnævnte tal, som afspejler størrelsen af markedet for de produkter, der er berørt af overtrædelsen, med størrelsen af verdensmarkedet for industritråd (4-5 mia. EUR).
255. Kommissionen havde ifølge sagsøgerne i henhold til retspraksis pligt til at tage hensyn til størrelsen af det omhandlede marked ved undersøgelsen af overtrædelsens grovhed og ved vurderingen af, om bøden er forholdsmæssig. Kommissionen tager således fejl, når den gør gældende, at dette kriterium blot er et blandt flere, således at Kommissionen ikke har pligt til at tage det i betragtning.
256. For det tredje har Gütermann anført, at den beregningsmetode, der er anvendt til at fastsætte den bøde, som denne virksomhed blev pålagt, klart er til ugunst for små og mellemstore virksomheder. Disse virksomheders størrelse tages nemlig ikke i betragtning, og de bøder, der fremkommer ved denne beregningsmetode, er derfor uforholdsmæssige. Dette fører i den foreliggende sag til, at den bøde, som blev pålagt Gütermann, er uforholdsmæssig i forhold til de bøder, som blev pålagt andre virksomheder, som f.eks. BST og Coats.
257. For det fjerde er anvendelsen af retningslinjerne ikke berettiget i den foreliggende sag, navnlig i forhold til ligebehandlingsprincippet, med hensyn til kommende sager vedrørende små og mellemstore virksomheder, for hvilke der er fastsat en mere retfærdig behandling i Retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006 C 201, s. 2).
258. Kommissionen har bestridt dette anbringende.
Rettens bemærkninger
259. For det første er det med urette, at sagsøgerne har anført, at den bøde, som de blev pålagt, er uforholdsmæssig, set i lyset af den usikre økonomiske situation, de befinder sig i, og risikoen for, at bøden vil true deres eksistens.
260. Som det fremgår af fast retspraksis, og som det bemærkes i betragtning 404 til den anfægtede beslutning, er Kommissionen ved bødeudmålingen nemlig ikke forpligtet til at tage hensyn til, at en virksomhed befinder sig i en økonomisk underskudssituation, da anerkendelsen af en sådan forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel for virksomheder, der er mindre tilpassede til markedsvilkårene (Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 54 og 55, dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 221, præmis 327, og dom af 29.6.2006, sag C-308/04 P, Carbon mod Kommissionen, Sml. II, s. 5977, præmis 105).
261. Selv om det i øvrigt måtte antages, at en fællesskabsmyndigheds handling medfører en virksomheds opløsning, kan en sådan opløsning af virksomheden i dens bestående juridiske form ganske vist være til skade for ejernes, aktionærernes eller andelshavernes økonomiske interesser, men betyder ikke, at virksomhedens menneskelige, materielle og immaterielle værdier også for deres vedkommende går tabt (Tokai I-dommen, nævnt ovenfor i præmis 185, præmis 372).
262. Det må i lyset af denne retspraksis fastslås, at Kommissionen ikke var forpligtet til at tage hensyn til Gütermanns økonomiske situation i den anfægtede beslutning, eller overhovedet behøvede at nævne virksomhedens forklaringer vedrørende denne situation. Den omstændighed, at Kommissionen fandt det formålstjenligt at nævne Zwickys økonomiske situation, og ikke Gütermanns, er fuldt ud forståelig med hensyn til Zwickys særligt vanskelige økonomiske situation, som foranledigede denne virksomhed til at sælge sine forretningsmæssige aktiviteter vedrørende industritråd til Gütermann.
263. For det andet foreholder sagsøgerne nærmere bestemt Kommissionen, at den ikke har taget det relevante markeds størrelse i betragtning, og at den har fastsat en uforholdsmæssig bøde med hensyn til denne størrelse. Sagsøgerne har ligeledes påberåbt sig, at bøden er uforholdsmæssig i forhold til de omsætninger, som de hver især opnåede på det marked, der er berørt af overtrædelsen, samt at bødens udgangsbeløb er uforholdsmæssigt med hensyn til deres respektive omsætninger.
264. Det bemærkes indledningsvis, at proportionalitetsprincippet indebærer, at fællesskabsinstitutionernes retsakter ikke må gå videre end passende og nødvendigt for gennemførelsen af det tilsigtede formål. I sammenhæng med beregningen af bøder skal overtrædelsernes grovhed fastslås i henhold til en række elementer, og der må ikke tillægges nogen af disse elementer en uforholdsmæssigt stor betydning i forhold til de andre elementer i vurderingen. Proportionalitetsprincippet indebærer i denne sammenhæng, at Kommissionen skal udmåle bøden forholdsmæssigt med de elementer, der tages i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, og at den i denne henseende skal anvende disse elementer på en sammenhængende og objektivt berettiget måde (dommen i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 194, præmis 226-228).
265. Med hensyn til argumentet om, at Kommissionen ikke har taget det relevante markeds størrelse i betragtning, bemærkes, at Kommissionen i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 kan pålægge virksomheder bøder, der ikke overstiger 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen. Disse bestemmelser fastlægger, at der ved fastsættelsen af bødens størrelse inden for denne grænse skal tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed. Endvidere skal Kommissionen i overensstemmelse med retningslinjerne fastsætte udgangsbeløbet på grundlag af overtrædelsens grovhed, under hensyn til selve arten af overtrædelsen, dennes konkrete indvirkning på markedet, når den kan måles, og markedets geografiske udstrækning.
266. Hverken forordning nr. 17, forordning nr. 1/2003 eller retningslinjerne bestemmer således, at bødens størrelse skal fastsættes umiddelbart på grundlag af størrelsen af det berørte marked, da denne faktor blot er en blandt flere relevante faktorer. Ifølge denne retlige ramme som sådan påhviler det således ikke Kommissionen at tage et produktmarkeds ringe størrelse i betragtning (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-322/01, Roquette Frères mod Kommissionen, Sml. II, s. 3137, præmis 148).
267. Når overtrædelsens grovhed fastslås, påhviler det dog ifølge retspraksis Kommissionen at tage hensyn til en lang række faktorer, hvis art og betydning varierer alt efter den pågældende overtrædelse og de særlige omstændigheder i forbindelse hermed (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 78 ovenfor, præmis 120). Det kan ikke udelukkes, at produktmarkedets størrelse alt efter tilfældet kan indgå blandt de faktorer, som viser, hvor grov overtrædelsen har været.
268. Skønt markedets størrelse følgelig kan være en faktor, der skal tages i betragtning ved fastlæggelsen af overtrædelsens grovhed, varierer dens betydning således alt efter karakteren af overtrædelsen og de særlige omstændigheder, der gør sig gældende i forbindelse med den pågældende overtrædelse.
269. I den foreliggende sag bestod overtrædelsen hovedsagligt i udveksling af følsomme oplysninger om prislister og/eller priser for den enkelte kunde, aftaler om prisforhøjelser og/eller målpriser, og i at undgå konkurrence ved at underbyde den etablerede leverandør, og i opdeling af kunderne (betragtning 99-125 og 345 til den anfægtede beslutning). Sådanne former for praksis udgør en horisontal begrænsning såsom et »priskartel« som omhandlet i retningslinjerne og er således efter sin art »meget alvorlig«. I den sammenhæng er det berørte markeds ringe størrelse, hvis dette kan påvises, kun af mindre betydning i forhold til alle de øvrige faktorer, der viser, hvor grov overtrædelsen har været.
270. Under alle omstændigheder skal det tages i betragtning, at Kommissionen vurderede, at overtrædelsen skulle anses for meget alvorlig i retningslinjernes forstand, og at Kommissionen ifølge retningslinjerne i sådanne tilfælde kan fastsætte et udgangsbeløb inden for en »påregnelig« beløbsramme, der overstiger 20 mio. EUR. I den foreliggende sag har Kommissionen i den anfægtede beslutning opdelt de berørte virksomheder i en række kategorier alt efter deres relative størrelse på det relevante marked. Det fremgår af betragtning 358 til den anfægtede beslutning, at Kommissionen alene har fastsat et udgangsbeløb på 14 mio. EUR for de virksomheder, der er opført i den første kategori, et udgangsbeløb på 5,2 mio. EUR for virksomheder i anden kategori, et udgangsbeløb på 2,2 mio. EUR for virksomheder i tredje kategori (herunder Gütermann) og et udgangsbeløb på 0,1 mio. EUR for virksomheder i fjerde kategori (nemlig Zwicky). Det fremgår heraf, at de udgangsbeløb, der dannede grundlag for beregningen af de bøder, der blev pålagt Gütermann og Zwicky, svarede til et beløb, der var betydeligt mindre end det, som Kommissionen i medfør af retningslinjerne havde kunnet »påregne« for meget alvorlige overtrædelser. Denne fastsættelse af bødens udgangsbeløb synes at bekræfte, at Kommissionen netop har taget hensyn til størrelsen af markedet for de omhandlede produkter.
271. På baggrund af disse omstændigheder må det fastslås, at de bøder, som blev pålagt Gütermann og Zwicky, på ingen måde er uforholdsmæssige med hensyn til størrelsen af markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.
272. Endvidere må argumentet om, at bødernes udgangsbeløb er uforholdsmæssige i forhold til Gütermanns og Zwickys omsætninger på det relevante marked, ligeledes forkastes.
273. Det bemærkes således, at Kommissionen ved fastsættelsen af bødernes udgangsbeløb, hvilket bestemmes på grundlag af overtrædelsens grovhed, har fundet det nødvendigt at give virksomhederne, der var involveret i kartellet, en differentieret behandling for at tage hensyn til deres reelle økonomiske mulighed for ved ulovlige former for adfærd at skade konkurrencen i væsentlig grad, samt at fastsætte bøden på et niveau, som sikrer, at den har en afskrækkende virkning. Den har tilføjet, at det var nødvendigt at tage hensyn til den specifikke betydning af hver enkelt virksomhed ulovlige adfærd og dermed til hver virksomheds adfærds reelle indvirkning på konkurrencen. Ved vurderingen af disse omstændigheder har Kommissionen valgt at lægge den omsætning, som hver enkelt virksomhed har opnået på det relevante marked og for det produkt, der er berørt af kartellet, til grund.
274. Kommissionen opdelte følgelig, som det bemærkes ovenfor i præmis 270, de berørte virksomheder i fire kategorier. Gütermann blev i betragtning af sin omsætning på 2,36 mio. EUR placeret i tredje kategori, mens Zwicky i betragtning af sin omsætning på 0,2 mio. EUR blev placeret i den fjerde kategori. Kommissionen fastsatte på grundlag af overtrædelsens grovhed et udgangsbeløb på 2,2 mio. EUR for Gütermann og på 0,1 mio. EUR for Zwicky (betragtning 356-358 til den anfægtede beslutning).
275. Det fremgår af fast retspraksis, at den del af omsætningen, som vedrører de varer, som er genstand for overtrædelsen, kan være en retvisende indikator vedrørende omfanget af overtrædelsen på det omhandlede marked (dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 184, præmis 91, og i sagen Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 79, præmis 196). Denne omsætning kan nemlig anses for at give en korrekt indikation af ansvaret for hvert enkelt medlem på de nævnte markeder, eftersom den udgør et objektivt kriterium, som giver et rimeligt udtryk for denne praksis’ skadelige virkning for den normale konkurrence, og den er dermed en god indikator for hver enkelt berørt virksomheds evne til at forårsage en skade.
276. I betragtning af det foregående må det konkluderes, at de udgangsbeløb, der er fastsat inden for rammerne af beregningen af de bøder, der blev pålagt Gütermann og Zwicky, på ingen måde forekommer at være uforholdsmæssige i forhold til disse virksomheders omsætning på det relevante marked.
277. Det følger heraf, at argumentet om, at bøderne er uforholdsmæssige i forhold til de omsætninger, som sagsøgerne har opnået på det marked, der er berørt af overtrædelsen, ligeledes må forkastes. Sagsøgerne kan nemlig ikke med rette konkludere, at den pålagte bødes slutbeløb er uforholdsmæssigt, eftersom sagsøgernes bøders udgangsbeløb er begrundet ud fra de kriterier, som Kommissionen har anvendt til brug for vurderingen af hver enkelt virksomheds vægt på det relevante marked (jf. i denne retning Rettens dom af 20.3.2002, sag T-23/99, LR af 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 304, og af 5.12.2006, sag T-303/02, Westfalen Gassen Nederland mod Kommissionen, Sml. s. 4567, præmis 185). Det skal under alle omstændigheder fremhæves, at fællesskabsretten ikke indeholder noget almengyldigt princip, hvorefter sanktionen skal stå i forhold til den omsætning, som virksomheden har opnået med salget af det produkt, som er genstand for overtrædelsen (jf. i denne retning Domstolens dom af 18.5.2006, sag C-397/03 P, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. I, s. 4429, præmis 339).
278. For det tredje må Retten ligeledes forkaste Gütermanns argument om, at beregningsmetoden er til ugunst for små og mellemstore virksomheder, og at metoden i den foreliggende sag har ført til, at Gütermann blev pålagt en bøde, der er uforholdsmæssig i forhold til de bøder, som blev pålagt øvrige virksomheder.
279. Det påhviler ikke Kommissionen at foretage bødeberegningen på grundlag af beløb, der er baseret på de berørte virksomheders omsætning, hvorfor Kommissionen, i en situation, hvor flere virksomheder, der har deltaget i den samme overtrædelse, pålægges bøder, heller ikke er forpligtet til at sikre, at de endelige bødebeløb, som dens beregninger resulterer i for de berørte virksomheder, afspejler alle forskelle mellem disse i henseende til deres samlede omsætning eller deres omsætning på det pågældende produktmarked (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-21/99, Dansk Rørindustri mod Kommissionen, Sml. II, s. 1681, præmis 202).
280. Det skal i den forbindelse præciseres, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 heller ikke kræver, at såfremt flere virksomheder, der er impliceret i samme overtrædelse, pålægges bøder, må det bødebeløb, der pålægges en lille eller mellemstor virksomhed, ikke være større – udtrykt som en procentsats af omsætningen – end de bødebeløb, der pålægges større virksomheder. Det fremgår nemlig af disse bestemmelser, at der såvel for små eller mellemstore virksomheder som for større virksomheder ved bødeudmålingen skal tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed. I det omfang Kommissionen pålægger virksomheder, der er impliceret i samme overtrædelse, bøder, som for hver af dem er berettiget i forhold til overtrædelsens grovhed og varighed, kan det ikke bebrejdes den, at bødebeløbet for nogle af dem er større, set i forhold til omsætningen, end for andre virksomheder (dom af 20.3.2002, Dansk Rørindustri mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 279, præmis 203, og dommen i sagen Westfalen Gassen Nederland mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 277, præmis 174).
281. Kommissionen er således ikke forpligtet til at nedsætte bødebeløbene, når de berørte virksomheder er små eller mellemstore virksomheder. Virksomhedens størrelse er nemlig allerede taget i betragtning med det loft, der er fastsat i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, i artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 og i retningslinjernes bestemmelser (dommen i sagen Westfalen Gassen Nederland mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 277, præmis 174). Bortset fra disse betragtninger vedrørende størrelsen er der ingen grund til at behandle små og mellemstore virksomheder anderledes end andre virksomheder. Den omstændighed, at de berørte virksomheder er små og mellemstore virksomheder, fritager dem ikke for forpligtelsen til at overholde konkurrencereglerne (Rettens dom af 29.11.2005, sag T-52/02, SNCZ mod Kommissionen, Sml. II, s. 5005, præmis 84).
282. Kritikpunktet om, at Kommissionen ikke har taget hensyn til de forskellige virksomheders samlede omsætning ved fastsættelsen af bødens størrelse, er ikke relevant. Det bemærkes nemlig, at retningslinjerne fastsætter, at det er nødvendigt at tage hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade og at fastsætte bødens størrelse på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning (punkt 1 A, fjerde afsnit). Det tilføjes i retningslinjerne, at i tilfælde, hvor der er flere virksomheder involveret, som f.eks. karteller, kan det generelle udgangsbeløb tilpasses for at tage hensyn til den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art, og følgelig at tilpasse det generelle udgangsbeløb til den enkelte virksomheds specifikke karakter (punkt 1 A, sjette afsnit) (dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 184, præmis 81).
283. Selv om retningslinjerne ikke bestemmer, at bøderne skal beregnes på grundlag af de pågældende virksomheders samlede omsætning eller deres omsætning på markedet for det relevante produkt, er de ikke til hinder for, at sådanne omsætningstal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse med henblik på at overholde fællesskabsrettens almindelige principper, når omstændighederne gør det påkrævet. Der kan således tages hensyn til omsætningen ved bedømmelsen af de forskellige forhold, der er nævnt ovenfor i præmis 273 (jf. i denne retning dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 184, præmis 82, og i Tokai-I sagen, nævnt ovenfor i præmis 185, præmis 195).
284. Som det bemærkes ovenfor i præmis 275, var Kommissionens afgørelse om at basere sig på omsætningen på det relevante marked ved fastlæggelsen af hver berørt virksomheds evne til at forårsage en skade imidlertid sammenhængende og objektivt begrundet. Kommissionen forfulgte hermed ligeledes et præventivt formål, idet den gjorde det alment bekendt, at den ville straffe virksomheder, der havde deltaget i et kartel på et marked, hvor de havde stor vægt, hårdere.
285. For det fjerde har Gütermann med urette påberåbt sig 2006-retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 til støtte for anbringendet om, at bøden er uforholdsmæssig. Det bemærkes, at den omstændighed, at anvendelsen af den nye metode til beregning af bøder, som fastlægges i disse retningslinjer, kan føre til en lavere bøde end den, der pålægges i den anfægtede beslutning, ikke i sig selv viser, at den nævnte bøde er uforholdsmæssig.
286. Denne omstændighed er nemlig blot et udtryk for, at Kommissionen råder over et skøn, når den, i overensstemmelse med de af forordning nr. 17 og forordning nr. 1/2003 følgende krav, skal fastlægge, hvilken metode den skal anvende ved udmålingen af bøderne og dermed ved gennemførelsen af den konkurrencepolitik, den er ansvarlig for at føre. De skønsfaktorer, Retten skal tage i betragtning ved vurderingen af forholdsmæssigheden af de bøder, som er pålagt på et bestemt tidspunkt, kan således bl.a. omfatte de faktiske og retlige omstændigheder samt de konkurrencemæssige målsætninger på tidspunktet for den ulovlige adfærd, således som Kommissionen har fastsat dem i overensstemmelse med EF-traktatens krav.
287. Det følger heraf, at anbringendet om, at bøden er uforholdsmæssig, bør forkastes i det hele.
288. Af det anførte følger, at Kommissionen bør frifindes i sagerne T-456/05 og T-457/05.
Sagsomkostningerne
289. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgerne har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling):
1) Europa-Kommissionen frifindes.
2) Gütermann AG og Zwicky & Co. AG betaler sagsomkostningerne.