62021TJ0441_EXT
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (пети разширен състав)
26 март 2025 година (
*1
)
„Конкуренция — Картели — Сектор на европейските държавни облигации — Решение, с което се установява нарушение на член 101 ДФЕС и на член 53 от Споразумението за ЕИП — Съгласуване на цените и дейностите по търговия с облигации — Обмен на чувствителна търговска информация — Единно продължено нарушение — Ограничение на конкуренцията с оглед на целта — Законен интерес от установяването на нарушенията — Изчисляване на размера на глобата — Основен размер — Заместваща стойност на продажбите — Правомощие за пълен съдебен контрол“
По дела T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 и T‑462/21,
UBS Group AG, установено в Цюрих (Швейцария),
UBS AG, установено в Цюрих,
представлявани от I. Ioannidis и C. Riis-Madsen, адвокати,
жалбоподатели по дело T‑441/21,
Natixis, установено в Париж (Франция), представлявано от J. Stratford, E. Neill, Barristers-at-Law, J.‑J. Lemonnier, L. Ghebali, адвокати, и M. García, solicitor,
жалбоподател по дело T‑449/21,
UniCredit SpA, установено в Милано (Италия),
UniCredit Bank AG, установено в Мюнхен (Германия),
представлявани от I. Vandenborre, S. Dionnet, M. Siragusa, G. Rizza, B. Massella Ducci Teri, M. Lesaffre, T. Selwyn Sharpe и I. Antoniou, адвокати,
жалбоподатели по дело T‑453/21,
Nomura International plc, установено в Лондон (Обединеното кралство),
Nomura Holdings, Inc., установено в Токио (Япония),
представлявани от W. Howard, адвокат, M. Demetriou, C. Thomas, Barristers-at-Law, N. Seay и S. Whitfield, solicitors,
жалбоподатели по дело T‑455/21,
Bank of America N.A., установено в Шарлът, Северна Каролина (Съединени щати),
Bank of America Corporation, установено в Уилмингтън, Северна Каролина (Съединени щати),
представлявани от D. Bailey, D. Gregory, Barristers-at-Law, J. Turner, KC, D. Liddell, solicitor, и D. Slater, адвокат,
жалбоподатели по дело T‑456/21,
Portigon AG, установено в Дюселдорф (Германия), представлявано от H-J. Niemeyer, M. Röhrig и C. Dankerl, адвокати,
жалбоподател по дело T‑462/21,
срещу
Европейска комисия, представлявана по дело T‑441/21 от M. Domecq, S. Baches Opi, M. Farley и T. Franchoo, по дело T‑449/21, от M. Farley, T. Franchoo и I. Söderlund, по дело T‑453/21, от M. Farley, T. Franchoo, S. Baches Opi и M. Domecq, по дело T‑455/21, от S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley и T. Franchoo, по дело T‑456/21, от S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley и T. Franchoo, и по дело T‑462/21, от M. Farley, A. Keidel, T. Franchoo и L. Wildpanner,
ответник,
ОБЩИЯТ СЪД (пети разширен състав),
състоящ се от: S. Papasavvas, председател, J. Svenningsen (докладчик), C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares и M. Stancu, съдии,
секретар: M. Zwozdziak-Carbonne, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
след съдебните заседания от 6, 7, 8, 9, 12, 13 и 14 юни 2023 г.,
постанови настоящото
Решение (
1
)
1
С жалбата си на основание член 263 ДФЕС по дело T‑441/21 UBS Group AG и UBS AG (наричани по-нататък заедно „UBS“) искат, от една страна, отмяна на Решение C(2021) 3489 final на Комисията от 20 май 2021 г. относно производство по член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело AT.40324 — Европейски държавни облигации) (наричано по-нататък „обжалваното решение“), и от друга страна, намаляване на размера на глобата, която им е наложената с посоченото решение.
2
С жалбата си на основание член 263 ДФЕС по дело T‑449/21 Natixis иска отмяна на обжалваното решение в частта му, която се отнася до него.
3
С жалбата си на основание член 263 ДФЕС по дело T‑453/21 UniCredit SpA и UniCredit Bank AG (наричани по-нататък заедно „UniCredit“) искат, от една страна, отмяна на обжалваното решение в частта му, която се отнася до тях, и от друга страна, намаляване на размера на глобата, която им е наложена с посоченото решение.
4
С жалбата си на основание член 263 ДФЕС по дело T‑455/21 Nomura International plc и Nomura Holdings, Inc. (наричани по-нататък заедно „Nomura“) искат, от една страна, отмяна на обжалваното решение в частта му, която се отнася до тях, и от друга страна, намаляване на размера на глобата, която им е наложена с посоченото решение.
5
С жалбата си на основание член 263 ДФЕС по дело T‑456/21 Bank of America N.A. и Bank of America Corporation (наричани по-нататък заедно „BofA“) искат отмяна на обжалваното решение в частта му, която се отнася до тях.
6
С жалбата си на основание член 263 ДФЕС по дело T‑462/21 Portigon AG, по-рано WestLB AG, иска отмяна на обжалваното решение в частта му, която се отнася до него.
I. Обстоятелствата по спора
А. По отношение на сектора на ЕДО
7
Разглежданото поведение се отнася до европейски държавни облигации (наричани по-нататък „ЕДО“), а именно държавни облигации в eвро, емитирани от централните администрации на държавите членки от еврозоната. ЕДО са дългови ценни книжа, които дават възможност на европейските правителства да набират парични средства за финансиране на определени разходи или определени инвестиции, по-специално за рефинансиране на съществуващ дълг.
8
По този начин държава членка (емитент) може да емитира дълг, за да заеме парични средства (условна стойност) от инвеститор (притежател) за определен срок, който може да бъде кратък (например 2 години) или дълъг (например 10 или 30 години) и при предварително определен, фиксиран или променлив лихвен процент. Притежателят на облигацията получава лихвите (купон) от емитента на редовни интервали от време, както и изплащането на условната стойност на уговорения падеж.
9
ЕДО се предлагат за продажба първоначално от или за сметка на техния емитент на първичния пазар, а впоследствие се търгуват на вторичния пазар.
10
Функционирането на тези пазари, описано в съображения 3—51 от обжалваното решение, е изложено накратко по-долу за нуждите на настоящото решение.
1.
Емитиране на първичния пазар
11
ЕДО се емитират от централните администрации на първичния пазар. Това емитиране често се делегира на служба за управление на дълга (debt management office), която определя условията на процедурата по емитиране. Последната процедура основно е под формата на аукцион — процедура за набиране на оферти, която представлява тръжна процедура, или под формата на синдикиране, което представлява емисия за частни инвестиции, включваща по-ограничена група оператори.
12
Облигациите могат да бъдат придобивани чрез едната или другата от горепосочените форми само чрез финансови институции, които имат статус на първични дилъри на държавни ценни книжа (primary dealers). Тези дилъри се конкурират на първичния пазар, за да придобият ЕДО. След като придобият ЕДО, те могат да ги запазят или да ги продадат на вторичния пазар на други финансови институции или на инвеститори.
13
В рамките на аукцион първичните дилъри на държавни ценни книжа правят оферта за покупка.
14
Първичните дилъри спазват различни задължения. От една страна, те са длъжни в определена степен да участват в аукционите, както и да придобиват и предлагат на вторичния пазар значителен обем ЕДО през определен референтен период. От друга страна, обикновено се предполага, че играят роля на маркет-мейкър (market maker) на вторичния пазар, като обявяват двупосочни цени (two-way prices), а именно цена „купува“ (bid price) и цена „продава“ (ask price), и като търгуват на тези цени на обща и постоянна основа, а не за конкретна сделка. Службите за управление на дълга оказват известен натиск върху първичните дилъри, като класират последните, по-специално въз основа на обемите ЕДО, които пласират, и на тяхното участие в аукционите. По-предно място в класирането може да включва по-специално привилегирован достъп до синдикиранията и до поръчките за свързани деривати.
15
Цената, на която първичните дилъри решават да подадат оферта за участие в аукционите, зависи от референтната цена, която е цената, на която подобни облигации се котират на вторичния пазар. Ако аукционът се отнася до нов транш (tap) от съществуваща облигация, т.е. ново предлагане на ЕДО, които вече са били емитирани, със същата дата на първоначалния падеж, същата условна стойност и същия купон, но продавани на настоящата цена, информацията за цената е лесно достъпна, тъй като съответните ЕДО вече се котират на вторичния пазар.
16
Във връзка с това цената на облигациите обикновено се определя като процент от условната им стойност и този процент обикновено се изразява само чрез посочване на първите му два десетични знака.
17
В този контекст офертите на първичния пазар от първичните дилъри, отнасящи се до тези облигации, често се правят над преобладаващата на вторичния пазар средна цена на облигацията, наричана още „mid-price“ или „mid“. Последната е преобладаващата на вторичния пазар усреднена стойност между цена „купува“ и цена „продава“ и е изразена в стотни (а именно чрез използването на двата знака след десетичната запетая). Тези два вида цени са цените, на които финансовите брокери на вторичния пазар са готови съответно да закупят или продадат въпросната ЕДО. Следователно представената от посочените първични дилъри оферта включва спред (spread) около средната цена.
18
След приключване на периода за офериране службата за управление на дълга на емитиращата държава членка публикува резултата от аукциона и разпределя обемите ЕДО на първичните дилъри, като започва с оферентите, предложили най-високата цена. Последните обикновено получават ЕДО в целия обем, който са предложили да закупят.
19
На практика равнището на предлагането от първичните дилъри ще зависи от тяхната оценка на пазарните условия и от необходимостта да придобият значителна част от съответната емисия ЕДО. Така даден първичен дилър би могъл да направи оферта, по-висока от средната цена, което представлява наддаване (overbidding), или да направи оферта, която е по-близка до средната цена, което понякога се нарича „оферта в размер на текущата цена“ (flat). Наддаването би могло първоначално да доведе до финансова загуба от придобити при емитирането ЕДО (тъй като първичният дилър няма да е в състояние да ги препродаде на същата цена на вторичния пазар), но първичният дилър тогава ще очаква да може да компенсира тази загуба на по-късен етап поради статуса си (даващ му достъп до синдикиранията или до други предимства) и последващата си дейност по търгуване на вторичния пазар.
20
В рамките на синдикирането службата за управление на дълга възлага на група първични дилъри (водещи мениджъри) да ѝ помогнат за пускането на пазара на нова ЕДО или за управлението на съществуваща ЕДО. Тези водещи мениджъри се ангажират да закупят по-голямата част от емитираните ЕДО и да ги продават на инвеститорите на вторичния пазар. Синдикирането е по-рядко срещано от аукциона, но обикновено е с по-голям обем и продължителност. Синдикирането често се използва от държавите членки за емитиране на големи обеми нови ЕДО.
21
Участието в синдикирания предлага предимства за първичните дилъри, избрани за водещи мениджъри, не само от репутационна гледна точка, но и поради това, че последните получават комисиона за посредничество. Този подбор обаче се извършва на базата по-специално на тяхното класиране, което се основава на резултатите им от аукционите, в които са участвали (тъй като тези резултати са свързани с придобитите обеми ЕДО и с цените, предложени на емитента). Така перспективата за получаване на възможност за участие в синдикиране е един от факторите, които мотивират конкурентните оферти на посочените първични дилъри в аукционите (вж. т. 19 по-горе).
22
Водещите мениджъри помагат на службите за управление на дълга да определят цената, на която да бъдат емитирани ЕДО, въз основа на референтна облигация на вторичния пазар. За тази цел те могат да получават информация от своите вътрешни отдели за търговия с ЕДО.
23
Водещите мениджъри обаче трябва да запазят строга поверителност по отношение на вътрешния си отдел, тъй като той участва в търговията на вторичния пазар. Така за синдикиранията по принцип отговаря екип, различен от екипа на вътрешния отдел за търговия с ЕДО на банката агент.
2.
Търговия на вторичния пазар
24
Освен ако не решат да ги държат до падежа, първичните дилъри предлагат на вторичния пазар ЕДО, придобити на първичния пазар, за да ги търгуват с други банки, които имат или нямат статут на първични дилъри (търговия, наречена „D2D“), или с други инвеститори (търговия, наречена „D2C“). ЕДО се използват за инвестиции, хеджиране (hedging) или като отправна точка за определяне на цената на други активи. Търговията се извършва „извънборсово“ (over-the-counter), т.е. без централна борса, по електронен път или чрез посредничеството на брокери.
а)
Образуване на цената на ЕДО на вторичния пазар
25
Стойността на дадена ЕДО на вторичния пазар зависи от нейната доходност при падежа (yield), изразена като годишен процент от условната ѝ стойност, от фиксирания купон и от печалбите или загубите от търговията с облигацията. Цената, на която се търгува ЕДО, варира в зависимост от различни фактори, като развитието на икономическата среда (например общото развитие на лихвените проценти на пазарите или очакванията за инфлация) или специфичните за емитента фактори (например възприемания риск, ликвидността или наличието на по-скорошни емисии). В този смисъл съществува обратно-пропорционална връзка между доходността и цената на ЕДО: по-ниската доходност води до увеличаване на цената, а по-висока доходност — до понижаване на цената.
26
В този контекст кривата на доходността (yield curve) често се използва за представяне на очакваната доходност от ЕДО в зависимост от техния срок до падежа (time to maturity). По този начин такава крива косвено отразява цената на ЕДО на финансовите пазари, като се вземат предвид очакванията на инвеститорите за развитието на инфлацията, лихвените проценти и общия риск (икономическа среда и финансово състояние на емитента).
б)
Участници на вторичния пазар
27
Както е видно от съображения 11 и 40 от обжалваното решение, както и от бележка под линия 10 от него, по принцип се предполага, че първичните дилъри играят роля на маркет-мейкър (market maker) на вторичния пазар, на който котират двупосочни цени на облигациите при условията, припомнени в точка 14 по-горе.
28
Когато банките действат на вторичния пазар, те се опитват да генерират приходи, като използват разликата между курс „купува“ и курс „продава“. Разликата между тези два курса се нарича „спред“ (spread) и представлява доходът на банката по отношение на цялата сделка по покупка и препродажба на дадена облигация.
29
При управлението на своите портфейли финансовите брокери могат да заемат дълги или къси позиции на търгуване. Когато финансов брокер заеме дълга позиция по дадена облигация, той държи или купува облигации, преди да ги препродаде, като по този начин спекулира с очакваните печалби в случай на повишаване на стойността на облигацията; с други думи, финансовият брокер очаква цената на облигациите да нарасне, което ще увеличи стойността на притежаваните от него облигации. Когато финансов брокер заеме къса позиция по дадена облигация, той продава облигации, които не притежава. Той ще трябва да ги закупи по-късно, залагайки на намаляване на тяхната стойност; с други думи, финансовият брокер очаква цената на облигациите да спадне, така че да може да ги закупи на по-ниска цена от тази, на която ги е продал.
30
Отново при управлението на своите портфейли финансовите брокери са принудени също така да извършват хеджиране (hedging), насочено по-специално към компенсиране на дълга позиция чрез продажба на облигации и къса позиция чрез закупуване на облигации.
Б. По административното производство, в което е прието обжалваното решение
31
Вследствие на заявление, подадено на 29 юли 2015 г., на 27 януари 2016 г. Европейската комисия предоставя на The Royal Bank of Scotland Group plc и The Royal Bank of Scotland plc (наричани по-нататък заедно „RBS“), впоследствие съответно NatWest Group plc и NatWest Markets plc (наричани по-нататък заедно „NatWest“), условно освобождаване от глоба съгласно точка 8, буква а) от Известие на Комисията относно освобождаване от глоби и намаляване на техния размер по делата за картели (ОВ C 298, 2006 г., стр. 17; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 5, стр. 3, наричано по-нататък „Известието относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер“).
32
На 29 юни и 30 септември 2016 г. съответно UBS и Natixis искат намаляване на размера на глобата на основание точка 23 от Известието относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер.
33
Комисията неколкократно отправя на основание член 18, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 и 102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) или на точка 12 от Известието относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер искания за предоставяне на информация до адресатите на обжалваното решение и до други банки.
34
На 31 януари 2019 г. Комисията, от една страна, започва производство за приемане на решение съгласно глава III от Регламент № 1/2003 в съответствие с член 2, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове [101 и 102 ДФЕС] (ОВ L 123, 2004 г., стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 242), и от друга страна, изпраща изложение на възраженията, по-специално до UBS, Natixis, UniCredit, Nomura, BofA, Portigon — правоприемник на WestLB, и NatWest (наричано по-нататък „изложението на възраженията“). По този повод Комисията уведомява също UBS и Natixis, че не могат да се ползват от освобождаване от глоба, но че са съответно втората и третата банка, които представят доказателства за предполагаемото нарушение, и че a priori могат да се ползват от намаляване на размера на глобите, които евентуално ще им бъдат наложени.
35
На всички банки, адресати на изложението на възраженията, е предоставен достъп до преписката по разследването на Комисията. В съответствие с член 10, параграф 2 от Регламент № 773/2004 всички представят писмени становища по това изложение. В приложение на член 12, параграф 1 от този регламент те излагат също така доводите си по време на изслушване, проведено между 22 и 24 октомври 2019 г.
36
На 6 ноември 2020 г. Комисията изпраща на всяка от банките, които са адресати на изложението на възраженията и може евентуално да им бъде наложена глоба, писмо (наричано по-нататък „писмото относно глобите“), предоставящо допълнителни разяснения относно предложената от тази институция методика за определяне в случая на заместваща стойност на продажбите (наричана по-нататък „заместващата стойност“). Тази методика е придружена от стоящите в основата ѝ данни и от предвиждания размер на заместващата стойност за всяка засегната банка адресат, произтичащ от прилагането на тази методика. UBS представя становище в отговор на 18 декември 2020 г., UniCredit — на 24 ноември 2020 г. и 8 януари 2021 г., Nomura — на 24 ноември 2020 г. и 8 януари 2021 г., а Portigon — на 15 януари 2021 г.
37
На 12 ноември 2020 г. Комисията изпраща писмо, съдържащо изложение на фактите, до банките — адресати на изложението на възраженията, като ги приканва да представят становищата си по посочените в това изложение фактически допълнения и корекции, отнасящи се до съдържащите се в това изложение на възраженията данни (наричано по-нататък „писмото с изложение на фактите“). За тази цел на банките адресати отново е предоставен достъп до преписката по разследването на Комисията. Повечето от посочените банки представят становища между 8 декември 2020 г. и 8 януари 2021 г.
38
На 20 май 2021 г. на основание членове 7 и 23 от Регламент № 1/2003 Комисията приема обжалваното решение.
В. По обжалваното решение
1.
По установяването на спорното нарушение
39
В обжалваното решение Комисията посочва повече от 380 обсъждания между финансовите брокери на засегнатите банки чрез постоянни чат стаи в интернет (persistent chatrooms), а именно главно две чат стаи, наречени „DBAC“ и „CODS & CHIPS“, както и чрез двустранни разговори по телефона или чрез съобщения в реално време (instant messages), проведени в периода от 3 януари 2007 г. до 28 март 2012 г.
40
Според Комисията тези обсъждания включват обмен на чувствителна търговска информация, който позволява на засегнатите банки да се информират взаимно за съответните си поведение и стратегии и така може да им е позволил следователно да адаптират стратегиите си за търговия и да печелят конкурентни предимства при емитирането, пускането на пазара или търговията с ЕДО (вж. съображения 94 и 95 от обжалваното решение).
41
В този контекст Комисията счита, че общата цел на сътрудничеството между финансовите брокери е да си помагат в операциите си на пазара посредством намаляване на несигурността при емитирането или търгуването на ЕДО, с цел увеличаване на приходите, реализирани както на първичния, така и на вторичния пазар, и произтичащи от участието на засегнатите банки в емисиите на ЕДО и търговията с тях. По този начин тези банки съзнателно са заменили рисковете от конкуренцията с практическо сътрудничество между тях в ущърб на другите участници на пазара, на своите клиенти или на службите за управление на дълга.
42
Според Комисията за аналитични цели разглежданите обсъждания могат да бъдат организирани в четири тясно свързани и частично припокриващи се категории действия (вж. съображения 93 и 95 и раздел 5.1.3.2 от обжалваното решение).
43
Тези четири категории действия се състоят в:
–
първо, опити да се повлияе на преобладаващата пазарна цена на вторичния пазар в резултат от поведението на първичния пазар (наричана по-нататък „категория 1“),
–
второ, опити да се координират офертите (или офертите за покупка) на първичния пазар (наричана по-нататък „категория 2“),
–
трето, опити да се координира стъпката на подаване на по-високи оферти (или на наддаване) на първичния пазар (наричана по-нататък „категория 3“),
–
четвърто, друг обмен на чувствителна информация, включително по отношение, на първо място, на елементи на ценообразуването, позиции или обеми, и стратегии за конкретни участници, свързани с конкретни сделки на вторичния пазар (наричана по-нататък „категория 4 i)“), на второ място, на отделни препоръки към служба за управление на дълга (наричана по-нататък „категория 4 ii)“) и на трето място, на момента на определянето на цената на синдикиранията (наричана по-нататък „категория 4 iii)“) (наричани по-нататък заедно „категория 4“).
44
Що се отнася до правната квалификация на разглежданите действия, Комисията заключава, че те попадат в обхвата на единно продължено нарушение, състоящо се от споразумения или съгласувани практики с цел ограничаването или нарушаването на конкуренцията в сектора на ЕДО в Европейското икономическо пространство (ЕИП).
45
За да стигне до този извод, на първо място, Комисията приема, че разглежданите действия представляват единно продължено нарушение, като се имат предвид по-специално съдържанието на обсъжданията, използваните методи, системният характер на някои от тези действия и на участниците в тях. В частност посочените действия спадат към общ механизъм и схема, тъй като в картела участва стабилна група лица, възприетите средства за комуникация по принцип са едни и същи за различните практики и обсъжданията са чести, проведени са през един и същ период и обхващат едни и същи или припокриващи се теми (вж. съображения 412—421 от обжалваното решение).
46
На второ място, Комисията приема, че спорното единно продължено нарушение има за цел да ограничи или наруши конкуренцията чрез обмен на чувствителна търговска информация между членовете на кръг конкуренти с цел съгласуване на стратегиите им за придобиване на ЕДО на първичния пазар или за търговия с тези облигации на вторичния пазар. Това поведение е било в състояние да повлияе на нормалния курс на ценовите компоненти на ЕДО (вж. съображение 495 от обжалваното решение).
47
На трето място, Комисията заключава, че като се има предвид по-специално фактът, че разглежданите действия са извършени от бюрата по продажби, намиращи се в Европейския съюз и в ЕИП, тези действия са били извършени в ЕИП и са имали съществени, непосредствени и предвидими последици за конкуренцията в ЕИП. Следователно тези действия са могли да засегнат значително търговията между държавите членки, както и между договарящите страни по Споразумението за ЕИП, поради което Комисията е била компетентна да приложи както член 101 ДФЕС, така и член 53 от Споразумението за ЕИП (вж. съображения 725 и 726 от обжалваното решение).
48
На четвърто място, като се има предвид по-специално, че разглежданите действия представляват ограничение с оглед на целта, Комисията приема, че в случая не е изпълнено нито едно от условията по член 101, параграф 3 ДФЕС и по член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП (вж. съображения 728 и 731 от обжалваното решение).
2.
По налагането на глоби
49
Що се отнася до налагането на глоба на засегнатите банки за участието им в спорното нарушение, на първо място, Комисията констатира, че съгласно член 25 от Регламент № 1/2003 правомощието ѝ да наложи глоба е погасено по давност по отношение на BofA и Natixis, тъй като съответното им участие е преустановено повече от пет години преди началото на разследването (вж. съображение 778 от обжалваното решение).
50
В приложение на член 7, параграф 1, последно изречение от Регламент № 1/2003 Комисията все пак установява спорното нарушение по отношение на тези две банки (вж. съображения 780—784 от обжалваното решение).
51
На второ място, що се отнася до другите засегнати банки, а именно UBS, UniCredit, Nomura, Portigon и NatWest, Комисията посочва, че е определила размера на наложените глоби в съответствие с Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент (EO) № 1/2003 (ОВ C 210, 2006 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките“) (вж. съображение 807 от обжалваното решение). Въпреки това, с оглед на особеностите на финансовия сектор, и по-специално на факта, че финансови продукти като ЕДО не генерират продажби в обичайния смисъл, вместо да използва „стойност на продажбите“, свързана с емитирането и търговията с ЕДО, Комисията счита за целесъобразно да определи заместваща стойност. Последната се основава, от една страна, на условната стойност на ЕДО, които са търгувани на вторичния пазар през съответните периоди на участие на засегнатите банки в спорното нарушение, и от друга страна, на разликите между курс „купува“ и курс „продава“ на 32 категории представителни ЕДО (вж. съображения 813—832 от обжалваното решение).
52
В останалата част Комисията определя размера на глобата на всяка от засегнатите банки, посочени в предходната точка, като определя в съответствие с предвиденото в Насоките основен размер, изчислен в зависимост по-конкретно от тежестта и продължителността на нарушението, и коригира този основен размер в зависимост от съображения като евентуални утежняващи или смекчаващи обстоятелства, законоустановения максимален размер на глобата или в зависимост от правила, произтичащи от Известието относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер.
53
В това отношение, от една страна, максималният размер на наложената на Portigon глоба е определен на нула евро в приложение на максималния праг от 10 % от общия оборот, реализиран през предходната стопанска година (както е предвиден в член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 и в точка 32 от Насоките), предвид това, че тази банка постепенно прекратява дейността си и че нетният оборот, реализиран от Portigon през 2020 г., е отрицателен (вж. съображение 893 от обжалваното решение). От друга страна, в приложение на Известието относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер Комисията предоставя освобождаване от глоба на NatWest и намаление с 45 % на размера на наложената на UBS глоба за оказаното от тях съдействие при разследването (вж. съображения 895—903 от обжалваното решение).
3.
По диспозитива
54
Диспозитивът на обжалваното решение гласи:
„Член първи
Следните предприятия са нарушили член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП, като през посочените периоди са участвали в единно продължено нарушение, отнасящо се до ЕДО в цялото ЕИП, състоящо се в споразумения и/или съгласувани практики, чиято цел е ограничаване и/или нарушаване на конкуренцията в сектора на ЕДО:
–
[BofA] участва от 29 януари 2007 г. до 6 ноември 2008 г., що се отнася до чат стаята CODS & CHIPS,
–
[Natixis] участва от 26 февруари 2008 г. до 6 август 2009 г.,
–
[NatWest] участва от 4 януари 2007 г. до 28 ноември 2011 г., а NatWest Markets NV от 17 октомври 2007 г. до 28 ноември 2011 г.,
–
[Nomura] участва от 18 януари 2011 г. до 28 ноември 2011 г.,
–
[Portigon] участва от 19 октомври 2009 г. до 3 юни 2011 г.,
–
[UBS] участва от 4 януари 2007 г. до 28 ноември 2011 г.,
–
[UniCredit] участва от 9 септември 2011 г. до 28 ноември 2011 г.
Член 2
За посоченото в член 1 нарушение се налагат следните глоби:
–
[NatWest] и NatWest Markets NV солидарно отговорни: 0 евро
–
[Nomura]: 129573000 евро
–
[Portigon]: 0 евро
–
[UBS]: 172378000 евро
–
[UniCredit]: 69442000 евро
[…]
Член 3
Предприятията, изброени в член 1, трябва незабавно да преустановят посочените в този член нарушения, ако все още не са направили това.
Те трябва да се въздържат от повтаряне на всяко действие или поведение, посочено в член 1, както и от всяко действие или поведение със същата или подобна цел или резултат.
[…]“.
II. Искания на страните
55
По дело T‑441/21 UBS моли Общия съд:
–
като главно искане, да отмени обжалваното решение,
–
при условията на евентуалност, да намали размера на наложената му глоба на 51,3 милиона евро съгласно методологията на UBS за нетната стойност на операциите или да намали глобата на 60,6 милиона евро съгласно методологията на UBS за коригираната нетна стойност на операциите, или да намали този размер поне с 65 % поради грешките и неточностите, установени в метода на Комисията, и
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
56
По дело T‑449/21 Natixis моли Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение в частта му, която се отнася до него,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
57
По дело T‑453/21 UniCredit моли Общия съд:
–
да отмени член 1 и/или член 2 от обжалваното решение в частта им, която се отнася до него,
–
при условията на евентуалност, да намали значително размера на наложената му глоба,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
58
По дело T‑455/21 Nomura моли Общия съд:
–
да отмени член 1, четвърто тире от обжалваното решение,
–
при условията на евентуалност, да отмени член 2, второ тире от обжалваното решение,
–
при условията на евентуалност спрямо предходното, значително да намали наложената му глоба,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
59
По дело T‑456/21 BofA моли Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение в частта му, която се отнася до него,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
60
По дело T‑462/21 Portigon моли Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение в частта му, която се отнася до него,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
61
По дела T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 и T‑462/21 Комисията моли Общия съд:
–
да отхвърли изцяло жалбата,
–
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
III. От правна страна
62
След изслушване на страните Общият съд решава да съедини дела T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 и T‑462/21 за целите на настоящото съдебно решение в съответствие с член 68, параграф 1 от своя процедурен правилник.
А. По исканията за неразкриване на някои данни пред обществеността
63
В хода на производството пред Общия съд UniCredit, Nomura, BofA и Комисията по същество искат в настоящото решение да не се разкриват някои данни пред обществеността на основание членове 66 и 66а от Процедурния правилник.
64
В този смисъл UniCredit посочва, че нито едно от сведенията, съдържащи се в документите по делото, които е представило в рамките на жалбата си, няма таен или поверителен характер, който да изисква да не се разкриват в текста на бъдещото съдебно решение, с изключение на името на нейния финансов брокер и на няколко цитати от текста на изявленията на UBS и RBS за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер.
65
Nomura посочва, че в текста на бъдещото съдебно решение не трябва да се разкриват имената и сведенията, които могат да позволят да се идентифицират финансовите брокери, участвали в спорното нарушение, експертите, които са го подпомогнали относно жалбата му и административното производство, приключило с обжалваното решение, както и дружествата, работодатели на тези експерти, а също и някои емитенти на облигации.
66
Накрая BofA посочва, че в текста на бъдещото съдебно решение не трябва да се разкриват, първо, имената и сведенията, които могат да позволят идентифицирането на неговите настоящи или бивши служители, второ, съдържанието на обсъжданията, проведени в чат стаите, изявленията за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер и отговорите на исканията на Комисията за предоставяне на сведения, трето, посочването на източниците на изброените на второ място данни, четвърто, цитатите от устните изявления на заявителите за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, пето, грубият език и неуважителните изказвания на неговите финансови брокери по отношение на трети лица и шесто, посочванията на действия, осъществени извън периода на нарушението.
67
Що се отнася до Комисията, тя също предлага да се анонимизират имената на финансовите брокери, участвали в инкриминираните действия.
68
В това отношение следва да се припомни, че при съвместяването на публичността на съдебните решения с правото на защита на личните данни и на търговската тайна съдът трябва съгласно обстоятелствата във всеки конкретен случай да търси постигането на справедливо равновесие, като взема предвид и правото на обществен достъп до съдебните актове съгласно закрепените в член 15 ДФЕС принципи (вж. решение от 27 април 2022 г., Sieć Badawcza Łukasiewicz — Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Комисия, T‑4/20, EU:T:2022:242, т. 29 и цитираната съдебна практика).
69
В допълнение, не е оправдано дадено сведение или доказателство да се третира като поверително, например когато става дума за информация, която вече е публично достъпна или до която широката общественост или определени специализирани среди могат да имат достъп, информация, която се съдържа и в други части или документи от преписката, за които страната, желаеща да запази поверителността на съответната информация, не е направила искане за поверително третиране, информация, която не е достатъчно конкретна или точна, за да разкрие поверителни данни, или пък информация, която в голяма степен се съдържа във или може да се изведе от друга информация, до която заинтересованите лица имат законен достъп (вж. определение от 14 март 2022 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия, T‑136/19, EU:T:2022:149, т. 9 и цитираната съдебна практика).
70
Освен това, информацията, която е била тайна или поверителна, но която датира отпреди пет или повече години, поради факта на изтичането на време трябва по принцип да се счита за неактуална и за загубила поради това тайната и поверителността си, освен ако по изключение страната, която се позовава на тайната и поверителността, не докаже, че въпреки давността си тази информация все още е съществен елемент на търговското ѝ положение или на това на трети засегнати лица (вж. решение от 19 юни 2018 г., Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, т. 54 и цитираната съдебна практика).
71
С оглед на изложеното по-горе в случая, що се отнася до неповерителния вариант на настоящото решение, Общият съд решава да анонимизира имената на физическите лица, посочени в обжалваното решение, както и имената на експертите, до които са прибегнали засегнатите банки, както и дружествата, техни работодатели.
72
Всъщност, първо, не следва да се придава поверителност на цифровите данни, използвани от Комисията при изчисляването на размера на наложените на UBS, UniCredit и Nomura глоби, като се има предвид, на първо място, липсата на искане в този смисъл от страна на тези банки, на второ място, фактът, че всички тези данни датират от повече от 13 години преди деня на обявяване на настоящото решение, на трето място, обстоятелството, че по същество посочените данни представляват относителни или разчетни данни и вече са били изпратени на всички засегнати банки, както свидетелстват вариантите на обжалваното решение, съобщени на тези банки, и на четвърто място, необходимостта да се гарантира разбираемостта на мотивите на настоящото решение, особено когато някои банки упрекват Комисията за грешки в изчисленията, чието разглеждане по естеството си налага да се прибегне до възприетите от тази институция цифрови данни.
73
Второ, няма никаква причина да се скрива съдържанието на разглежданите обсъждания, макар те да биха могли да разкриват груби или неуважителни изказвания на финансовите брокери на засегнатите банки, по-специално по отношение на трети лица.
74
Най-напред, както е видно от обжалваното решение, тези обсъждания представляват почти всички доказателства, на които се основава това решение, и според Комисията съобщенията, разменени в рамките на посочените обсъждания, разкриват антиконкурентния характер на поведението на засегнатите банки.
75
По-нататък, почти всички съобщения, съдържащи се в разглежданите обсъждания, се появяват в неповерителния вариант на обжалваното решение и поради това не обосновават никаква защита. Същото се отнася и за имената на емитентите на облигации, които Nomura иска да не бъдат разкривани.
76
Накрая, що се отнася до откъсите от обсъжданията, които не са посочени в обжалваното решение, но които Общият съд ще използва в настоящото решение, посочването им е обосновано от изискването да се даде разбираем отговор на доводите на жалбоподателите, и по-специално на доводите на BofA.
77
Именно това изискване обосновава също Общият съд да приеме, че откъсите от документи, включително за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, които се съдържат в преписката по производството пред него и които той счита за необходимо да спомене при разглеждането на доводите на BofA, не следва да бъдат поверителни.
78
Трето, що се отнася до позоваването на източниците на доказателствата, използвани от Комисията и посочени в обжалваното решение, както и на действията на BofA, които нямат връзка със спорното нарушение, достатъчно е да се посочи, че те няма да бъдат използвани в настоящото решение.
Б. По предмета на нарушението, установено в обжалваното решение
79
Основанията, изтъкнати от няколко жалбоподателя и изведени от грешки в квалификацията на разглежданите действия като „единно продължено нарушение“ и „ограничаване с оглед на целта“, както и писмените становища на Комисията, разкриват различие в разбирането на предмета на нарушението, установено в обжалваното решение.
80
От една страна, някои жалбоподатели приемат по същество, че с член 1 от обжалваното решение Комисията е констатирала единно продължено нарушение, състоящо се от няколко отделни нарушения.
81
В това отношение UniCredit предполага, по-специално в рамките на четвъртото си основание за обжалване, че Комисията е установила единно продължено нарушение, състоящо се от две единни продължени нарушения, първото от които се отнася до първичния пазар на ЕДО, а второто — до вторичния пазар на същите ЕДО.
82
Също така, като поддържат, що се отнася до Nomura, че Комисията е допуснала грешки, като е класифицирала едно или друго от разглежданите обсъждания в една или няколко от категориите, посочени в съображения 93, 382 и 496 от обжалваното решение (второ основание на жалбата му), или още като поддържат, що се отнася до Portigon, че на посочените в категория 4 обсъждания не може да се признае антиконкурентна цел, за разлика от тези от категории 1—3 (първа част от петото основание на жалбата му), тези банки внушават, че Комисията е установила единно продължено нарушение, което от своя страна се състои от четири единни продължени нарушения, съответстващи на всяка от категориите 1—4, и следователно е трябвало да бъдат разгледани поотделно.
83
От друга страна, Комисията оспорва този прочит на обжалваното решение и твърди, че засегнатите банки са участвали в едно единно продължено нарушение, за което следва да се прецени „като цяло“ достатъчната вреда за конкуренцията, за да се определи дали може да му се признае антиконкурентна цел, а не категория по категория или дори обсъждане по обсъждане.
84
Следва да се отбележи, че точното определяне на обхвата и броя на нарушенията, установени в обжалваното решение, е от съществено значение за преценката на законосъобразността на това решение. То е от значение и за преценката на относимостта на някои доводи, изтъкнати от жалбоподателите, по-специално доводите за грешки в причисляването на някои действия към една или друга от категориите, посочени в съображения 93, 382 и 496 от споменатото решение, или пък за грешки при квалифицирането на единно продължено нарушение и на участието на засегнатите банки в спорното нарушение, както и за грешки в квалификацията на съответните действия като „ограничение с оглед на целта“.
85
В това отношение Съдът е приел, че макар съвкупност от действия да може да се квалифицира като „единно продължено нарушение“, от това не може да се направи извод, че всяко от тези действия само по себе си и взето поотделно трябва непременно да бъде квалифицирано като отделно нарушение. Такъв би бил случаят единствено ако в съответното решение Комисията е избрала да установи и да квалифицира като такива всяко от посочените действия и след това да докаже участието на съответното предприятие, което е обвинено за тях (вж. в този смисъл решение от 16 юни 2022 г., Sony Corporation и Sony Electronics/Комисия, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, т. 67).
86
В допълнение, при тълкуването на съответното решение Общият съд трябва да следи да не смесва понятието „действие“ с понятието „нарушение“, тъй като в противен случай ще допусне грешка при прилагането на правото (вж. в този смисъл решение от 16 юни 2022 г., Sony Corporation и Sony Electronics/Комисия, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, т. 78).
87
Следователно в случая трябва да се определи дали в обжалваното решение Комисията е констатирала наличието на едно единно продължено нарушение с антиконкурентна цел, или, напротив, както внушават UniCredit, Nomura или Portigon, наличието на единно продължено нарушение, съставено от две или дори четири отделни, допълнителни и самостоятелни единни продължени нарушения, всяко от които е с такава цел.
88
В това отношение няма съмнение, че в обжалваното решение Комисията упреква засегнатите банки за участието им в едно единно продължено нарушение и че всяко друго тълкуване произтича от неправилен прочит на обжалваното решение.
89
Всъщност, от една страна, в член 1 от обжалваното решение само се констатира, че засегнатите банки са „нарушили член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП, като през посочените периоди са участвали в единно продължено нарушение, отнасящо се до ЕДО в цялото ЕИП, състоящо се в споразумения и/или съгласувани практики, чиято цел е ограничаване и/или нарушаване на конкуренцията в сектора на ЕДО“.
90
Така, за разлика от член 1 от решението, разглеждано по делото, по което е постановено решение от 16 юни 2022 г., Sony Corporation и Sony Electronics/Комисия (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), в който се споменава единно продължено нарушение, съставено от няколко отделни нарушения, в член 1 от обжалваното решение не се споменава никакво друго нарушение, което да може да съответства на действията, установени в четирите категории поведение, посочени в съображения 93, 382 и 496 от това решение и споменати в точки 42 и 43 по-горе.
91
От друга страна, този прочит на текста на член 1 от обжалваното решение се потвърждава от мотивите на това решение, в светлината на които, ако е необходимо, трябва да се тълкува неговият диспозитив (решение от 15 май 1997 г., TWD/Комисия, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, т. 21).
92
Най-напред в съображения 424, 469, 484, 737, 781, а също и в 841 от обжалваното решение Комисията многократно използва единствено число, за да посочи нарушението, в което счита, че засегнатите банки са участвали.
93
По-нататък, структурата на обжалваното решение разкрива факта, че Комисията най-напред е обяснила причините, поради които около 380 обсъждания образуват единно продължено нарушение (раздел 5.1.2), а след това е посочила причините, поради които това единно нарушение има антиконкурентна цел (раздел 5.1.3).
94
Накрая, в съображения 93, 382, 496, 516, 549, също и в 550 от обжалваното решение Комисията изрично посочва, че четирите категории поведение, които е възприела, са описани за аналитични цели и са преплетени и частично се припокриват, което изключва възможността действията, попадащи в една или друга от тези четири категории, да могат също да бъдат квалифицирани поотделно и самостоятелно като нарушения на член 101, параграф 1 ДФЕС.
95
От изложеното по-горе следва, че оплакванията за грешки в причисляването на разглежданите действия към една или друга от четирите категории поведение, посочени в съображения 93, 382 и 496 от обжалваното решение, и за последиците им за квалификациите на разглежданите действия като „единно продължено нарушение“ и като „ограничаване с оглед на целта“, или пък за грешки в квалификацията на една или друга от тези четири категории действия като „ограничаване с оглед на целта“, са неотносими и следователно трябва да бъдат отхвърлени.
96
Доводите на UniCredit, Nomura и Portigon срещу конкретни обсъждания обаче ще бъдат взети предвид впоследствие, за да се определи дали Комисията е могла, без да допусне грешка, да квалифицира разглежданите обсъждания, взети в тяхната съвкупност, като единно продължено нарушение с антиконкурентна цел.
97
Освен това е важно да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията упреква засегнатите банки, че са участвали в обсъждания, анализирани в текста на това решение, както и в приложената към него таблица. За част от обсъжданията, проведени в един и същ ден, последната таблица включва няколко откъса, установени като дата и час.
98
Въпреки това, противно на имплицитно поддържаното от Portigon, подобно представяне не означава, че Комисията е възнамерявала да прецени антиконкурентния характер на разглежданите обсъждания, за всеки отделен откъс в рамките на деня.
99
Всъщност както от текста на обжалваното решение, така и от същата таблица е видно, че извършената от Комисията преценка се отнася до всички откъси от един и същ ден. Впрочем именно в този смисъл в отговор на въпрос на Общия съд Комисията посочва, че указването на часови диапазони в това решение има за цел да структурира доказателствата и да направи решението по-четливо.
100
Следователно при разглеждането на критиките на Portigon, изведени от грешки на Комисията при квалифицирането на разглежданите обсъждания както като „единно продължено нарушение“, така и като „ограничение с оглед на целта“, Общият съд ще разглежда на дневна база обсъжданията, за които е упрекната тази банка.
В. По исканията за отмяна на жалбоподателите
[…]
105
Ето защо направеното от UBS искане за отмяна на обжалваното решение следва да се разбира в смисъл, че се отнася единствено до член 1, шесто тире и до член 2, четвърто тире от това решение.
106
В подкрепа на исканията си за отмяна на обжалваното решение в частта, която се отнася до тях, жалбоподателите изтъкват различни основания, които до голяма степен се припокриват и които следва да се разгледат в следния ред:
–
основанията за нарушения на правото на защита и непълнота на мотивите във връзка с установяването на разглежданите действия (първата част от петото основание на Nomura, третото основание на BofA, първото основание на Portigon),
–
основанията за грешки на Комисията, поради това че е приела, че засегнатите банки носят отговорност за своите служители (първата част от третото основание на UniCredit, втората част от четвъртото основание на Nomura, втората част от петото основание на Portigon),
–
основанията за грешки относно квалификацията на разглежданите действия като „единно продължено нарушение“ и относно възможността за търсене на отговорност за това нарушение на засегнатите банки за определен период от време (второто основание, втората част от третото основание, част от петото основание и шестото основание на UniCredit, част от първото основание, второто и третото основание, първа и трета част от четвъртото основание, трети довод от първата част, както и втора, трета и четвърта част от петото основание на Nomura, първото основание на BofA, четвъртото основание, както и отчасти първата част от петото основание на Portigon),
–
основанията за грешки относно квалификацията на посоченото единно продължено нарушение като „ограничение с оглед на целта“, евентуално съчетани с липса на мотиви (първото, третото, четвъртото и петото основание на UniCredit, първото основание и част от второто основание на Nomura, отчасти първата част от петото основание на Portigon),
–
основанията за грешки относно наличието на законен интерес на Комисията от установяване на спорното нарушение по отношение на банките, на които не е наложена глоба, евентуално съпътствани от нарушение на правото на защита и непълнота на мотивите в това отношение (от първо до трето основание на Natixis, второто основание на BofA, шестото основание на Portigon),
–
основанията за грешки относно размера на наложените им глоби, що се отнася до определянето на основния размер на тези глоби, както и индивидуалните корекции, направени по отношение на този основен размер (от първо до пето основание на UBS, от седмо до десето основание на UniCredit, от шесто до десето основание на Nomura),
–
основанието за нарушение на принципите на единство на правния ред и на съгласуваност (второто основание на Portigon),
–
основанието за незаконосъобразен отказ на Комисията да упражни правото си на преценка (третото основание на Portigon),
–
основанието за превишаване на правомощията, обръщане на тежестта на доказване и нарушение на принципа на презумпцията за невиновност поради текста на член 3 от обжалваното решение (четвърто основание на Natixis).
1.
По критиките за нарушения на правото на защита и за непълнота на мотивите във връзка с установяването или представянето на разглежданото поведение
107
В самото начало следва да се отбележи, че Nomura — в рамките на първата част от петото си основание, BofA — в рамките на третото си основание, и Portigon — в рамките на първата част от първото си основание, критикуват представянето на действията, в които са упрекнати както в изложението на възраженията, така и в обжалваното решение, като се позовават на нарушения на правото им на защита, както и на задължението на Комисията за мотивиране.
108
Макар да са представени заедно, тези две критики всъщност са различни, като първата се отнася по същество до недостатъци на изложението на възраженията, лишили тези банки от възможността да упражнят надлежно защитата си в хода на административното производство, приключило с обжалваното решение, а втората — до липса на мотиви, с която се характеризира това обжалвано решение, лишила засегнатите банки от възможността да се запознаят с основанията за него и лишила съда на Съюза от възможността да упражни своя контрол.
109
Ето защо тези две критики следва да се разгледат последователно.
а)
По критиките за нарушения на правото на защита на Nomura, BofA и Portigon
1) По критиката на BofA за нарушение на правото ѝ на защита поради съществената разлика между приетите срещу нея доказателства в изложението на възраженията и в обжалваното решение
110
В рамките на първата част от третото си основание BofA упреква Комисията, че в периода между изложението на възраженията и обжалваното решение е „изменила присъщия характер“ на единното продължено нарушение, в което банката е упрекната.
111
В изложението на възраженията Комисията първоначално упрекнала BofA, че е участвала в цялото спорно единно продължено нарушение, основавайки се главно на обсъжданията, проведени в чат стаята DBAC и в по-малка степен на обсъжданията, проведени в чат стаята CODS & CHIPS. За тази цел в съображения 596 и 618—622 от изложението на възраженията Комисията се основала на факта, че тази банка е знаела или е можела разумно да предвиди действията на другите банки, участващи в спорното нарушение, извършени в чат стаята DBAC или чрез съобщения в реално време.
112
След това в обжалваното решение тя упрекнала BofA единствено за участието ѝ в спорното единно продължено нарушение „по отношение на чат стаята CODS & CHIPS“, и то след като в съображение 441 от това решение е констатирала, че „не може с достатъчна сигурност да се заключи, че BofA е знаела или е могла разумно да предвиди съществуването и функционирането на чат стаята DBAC или други антиконкурентни обсъждания и че е била готова да поеме свързания с това риск“.
113
За да позволи на BofA да се защити, Комисията е трябвало да посочи в изложението на възраженията, че е възнамерявала да приеме, че тази банка е участвала в спорното нарушение само поради участието си в обсъжданията, проведени в чат стаята CODS & CHIPS, че „всички видове действия, съставляващи картела, са се осъществявали в чат стаята CODS & CHIPS през периода на участие на BofA“ или че обсъжданията, проведени в двете чат стаи CODS & CHIPS и DBAC, са имали едни и същи цели.
114
Следователно адресираното до BofA изложение на възраженията не ѝ дало възможност да разбере, че в обжалваното решение Комисията може да я упрекне в единно продължено нарушение, засягащо единствено чат стаята CODS & CHIPS, което впрочем тя посочила в хода на административното производство, след като на 16 март 2021 г. била уведомена, че тази институция вече не твърди, че банката е знаела за чат стаята DBAC.
115
Това нарушение на правото ѝ на защита се потвърждавало от факта, че в текста на обжалваното решение били добавени множество обсъждания, проведени в чат стаята CODS & CHIPS и посочени единствено в приложение 1 към изложението на възраженията, което само по себе си представлявало и второ нарушение на правото на защита на BofA. Тези допълнения доказвали, че на етапа на обжалваното решение Комисията е направила значително различни представяне и анализ на доказателствата, за да заключи, че двете разглеждани чат стаи са преследвали една и съща цел.
116
В това отношение следва да се припомни, че принципът на зачитане на правото на защита изисква по-конкретно изложението на възраженията, отправено от Комисията до предприятие, на което тя възнамерява да наложи санкция за нарушение на правилата на конкуренция, да съдържа съществените обстоятелства, установени по отношение на него, като деянията, в които то се упреква, дадената им квалификация и доказателствата, на които се основава Комисията, за да има предприятието възможност да изложи ефективно доводите си в рамките на воденото срещу него административно производство (вж. решение от 16 юни 2022 г., Sony Corporation и Sony Electronics/Комисия, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, т. 70 и цитираната съдебна практика).
117
При все това посочването на съществените елементи, на които се основава Комисията в изложението на възраженията, може да бъде направено обобщено, а окончателното решение не трябва непременно да бъде копие на изложението на възраженията, тъй като това изложение е подготвителен документ, съдържащ фактически и правни преценки с напълно неокончателен характер. Поради това са допустими допълнения към изложението на възраженията, направени в светлината на отговора на страните, чиито доводи доказват, че те са могли действително да упражнят правото си на защита. Във връзка с административното производство Комисията също може да изменя или добавя фактически или правни доводи в подкрепа на изложените от нея твърдения за нарушения. Ето защо, докато не е прието окончателно решение, Комисията може, с оглед по-специално на писмени или устни становища на страните, или да оттегли някои или дори всички от първоначално повдигнатите спрямо тях твърдения за нарушения и така да измени позицията си в тяхна полза, или обратно — да реши да включи нови твърдения за нарушения, при условие че даде на съответните предприятия възможност да изложат гледната си точка по въпроса (вж. решение от 18 юни 2013 г., ICF/Комисия, T‑406/08, EU:T:2013:322, т. 118 и цитираната съдебна практика).
118
В случая в член 1, първо тире от обжалваното решение Комисията приема, че BofA е участвала в спорното нарушение, чийто материален обхват е ограничен в сравнение с посочения в изложението на възраженията.
119
Всъщност Комисията упреква BofA, че е участвала в това нарушение не по отношение на всички антиконкурентни обсъждания, проведени в рамките на двете чат стаи DBAC и CODS & CHIPS, както и в рамките на двустранни контакти, а само по отношение на обсъжданията, проведени в чат стаята CODS & CHIPS.
120
Подобно намаляване на възприетия в изложението на възраженията обхват на участието на BofA в спорното нарушение спрямо възприетия в обжалваното решение обхват е в полза на тази банка и поради това принципно не може да накърнява нейните интереси (вж. в този смисъл решение от 18 юни 2013 г., ICF/Комисия, T‑406/08, EU:T:2013:322, т. 123 и цитираната съдебна практика).
121
С оглед на доводите на BofA обаче следва да се провери дали посоченото намаляване на материалния обхват на участието на тази банка в спорното нарушение не е накарало Комисията да констатира в обжалваното решение по отношение на нея нарушение, което е до такава степен различно от посоченото в изложението на възраженията, че трябва да се приравни на ново твърдение за нарушение, по което тази банка е трябвало да може да изложи писмените си и устни становища, за да се гарантира зачитането на правото ѝ на защита.
122
На първо място, трябва да се отбележи, че в репликата си BofA признава, че с обжалваното решение Комисията не я е упрекнала в „самостоятелно единно продължено нарушение единствено въз основа [на обсъжданията, проведени в] чат [стаята] CODS & CHIPS“.
123
На второ място, BofA не оспорва, че при незначително намаляване на общата му продължителност, материалните, географските и времевите очертания на нарушението, в което са упрекнати всички банки — адресати на обжалваното решение, не се различават между изложението на възраженията и това решение.
124
Следователно между изложението на възраженията и обжалваното решение е променен само материалният обхват на участието на BofA в спорното нарушение, а не очертанията на самото нарушение.
125
На трето място, важно е да се отбележи, че както в изложението на възраженията, така и в обжалваното решение Комисията упреква BofA, че е участвала в единно продължено нарушение.
126
От една страна обаче, както по същество припомня Комисията в съображение 590 от изложението на възраженията, съгласно постоянната съдебна практика предприятие, участвало в единно продължено нарушение със свои собствени действия, които попадат в обхвата на понятията за „споразумения“ или за „съгласувани практики“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС и целят да допринесат за осъществяването на нарушението в неговата цялост, може да носи отговорност и за действията, извършени от други предприятия в рамките на същото нарушение, за целия период на участието му в посоченото нарушение. Такъв е случаят, когато е доказано, че това предприятие е възнамерявало да допринесе със собствените си действия за преследваните от всички участници общи цели и че е знаело за предвижданите или вече извършени от други предприятия действия в изпълнение на същите цели или че е могло разумно да ги предвиди и е било готово да понесе свързания с тях риск (вж. решение от 6 декември 2012 г., Комисия/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, т. 42 и цитираната съдебна практика; вж. също в този смисъл решение от 16 юни 2011 г., Team Relocations и др./Комисия, T‑204/08 и T‑212/08, EU:T:2011:286, т. 36 и 37).
127
От друга страна, най-напред, от изложението на възраженията е видно, че в него Комисията отбелязва, че „представителните“ обсъждания, посочени в основния текст на това изложение, както и всички обсъждания, посочени в приложение 1 към него, имат едни и същи общи характеристики, представени в съображения 111—120 от същото, независимо от чат стаята, в която са участвали засегнатите банки.
128
По-нататък, от приложената към изложението на възраженията таблица, която обединява всички разглеждани обсъждания, става ясно, че според Комисията финансовият брокер на BofA е участвал в обсъждания, които могат да бъдат класирани във всички четири категории действия, посочени в съображение 529 от това изложение, което впрочем Комисията отбелязва в съображение 614 от посоченото изложение.
129
Накрая, в съображения 114 и 615 от изложението на възраженията Комисията изрично посочва, че финансовите брокери на засегнатите банки са участвали „във всички или в част от тези действия“, и то като са участвали в обсъжданията, проведени в чат стаите CODS & CHIPS „и/или“ DBAC.
130
От трите предходни точки следва, че единното продължено нарушение, описано в изложението на възраженията, в което е упрекната по-специално BofA, е свързано основно с предмета и съдържанието на проведените обсъждания между засегнатите банки, разглеждани независимо от чат стаята, в която те са участвали.
131
Така, противно на поддържаното от BofA, свързването на засегнатите банки с двете чат стаи не представлява определящ елемент за единното продължено нарушение, описано от Комисията в изложението на възраженията.
132
Тази констатация се потвърждава от бележка под линия 129 от изложението на възраженията, от която ясно следва, че на този етап от производството Комисията е считала, че само ограничена част от 3 583‑те съобщения, разменени в разглежданите чат стаи, имат антиконкурентен характер.
133
Следователно, като е приела в обжалваното решение, че BofA е участвала в спорното нарушение само „по отношение на чат стаята CODS & CHIPS“, Комисията единствено е ограничила обхвата на отправените до тази банка твърдения за нарушения, съдържащи се в изложението на възраженията.
134
Следователно в обжалваното решение тя не приема, че по отношение на BofA е налице нарушение, дотолкова различно от посоченото в изложението на възраженията, че да трябва да се приравни на ново твърдение за нарушение, по което посочената банка е трябвало да може да изложи своите писмени и устни становища, за да се гарантира зачитането на правото ѝ на защита.
135
По същите причини BofA няма основание да поддържа, че след изложението на възраженията не е могла да предвиди, че ограниченото ѝ участие само в обсъжданията, проведени в чат стаята CODS & CHIPS, е можело да накара Комисията да установи участието ѝ в предполагаемото единно продължено нарушение.
136
Отново по същите причини доводите на BofA, изложени в точка 113 по-горе, също трябва да се отхвърлят.
137
Тези изводи не се поставят под въпрос от посочените в точка 115 по-горе доводи на BofA, че в текста на обжалваното решение са добавени многобройни обсъждания, проведени в чат стаята CODS & CHIPS и включени единствено в приложение 1 към изложението на възраженията, което според тази банка доказвало „значителната“ разлика в анализа на Комисията между изложението на възраженията и обжалваното решение.
138
Всъщност, както бе припомнено в точка 117 по-горе, изложението на възраженията представлява подготвителен акт, който Комисията може да допълни в окончателното решение, при условие че неговият адресат е могъл разумно да изведе от него заключенията, които Комисията възнамерява да направи.
139
Освен това приложение 1 към изложението на възраженията представлява неразделна част от него, което впрочем Комисията изрично посочва в съображение 125 от същото, гласящо, от една страна, че „обсъжданията, посочени в хронологичния преглед на настоящото изложение на възраженията, не са изчерпателни, а се считат за представителни за описанието на поведението през съответния период“, и от друга страна, че „[п]ълен преглед на подбраните обсъждания между засегнатите банки, които подкрепят предварителните заключения, изложени в настоящото изложение на възраженията, е включен в приложение 1“.
140
BofA обаче не посочва в каква степен разясненията по всяко от обсъжданията, които се съдържат в текста на обжалваното решение и са посочени единствено в приложение 1 към изложението на възраженията, се различават значително от предварителния анализ, произтичащ от съвместния прочит на раздели 4 и 5 от изложението на възраженията, от приложената към него таблица, отнасяща се до категориите, с които е било свързано всяко от установените като дата и час обсъждания, и ако е необходимо, от писмото с изложение на фактите.
141
С оглед на изложеното по-горе първата част от третото основание на BofA трябва да се отхвърли по същество.
142
Освен това, доколкото BofA се позовава на допълнително нарушение на правото си на защита поради използването в обжалваното решение на обсъждания, посочени единствено в приложение 1 към изложението на възраженията, както бе посочено в точка 115 по-горе, тази критика е изложена и в рамките на втората част от третото ѝ основание и следователно поради това ще бъде разгледана в точки 143—189 по-долу.
2) По критиките на Nomura, BofA и Portigon за нарушение на правото им на защита поради представянето на разглежданите действия в изложението на възраженията и в писмото с изложение на фактите
143
Nomura — в рамките на първата част от петото си основание, BofA — в рамките на втората част от третото си основание, и Portigon — в рамките на първото си основание, упрекват Комисията, че е нарушила правото им на защита поради представянето на разглежданите действия в изложението на възраженията и в писмото с изложение на фактите.
144
По същество, най-напред, това нарушение произтичало от факта, че в текста на изложението на възраженията Комисията е представила в детайли само ограничен брой обсъждания, които счита за представителни, и за останалата част се е позовала на приложение 1 към това изложение. Така BofA посочва, че многобройни обсъждания, които я засягат, посочени единствено в приложение 1 към изложението на възраженията — а именно 29 откъса от 18 обсъждания — са получили разяснения за първи път в обжалваното решение.
145
По-нататък, това нарушение на правото на защита на Nomura, BofA и Portigon произтичало от факта, че в приложение 1 към изложението на възраженията, а именно таблица, озаглавена „Подбор на относимите обсъждания“, Комисията се ограничила да използва буквата „Y“ за всяко обсъждане, за да определи категорията или категориите, към които се числи, като същите впрочем не са били определени в достатъчна степен. Освен това трудността да се разберат действията, посочени в таблицата в приложение 1 към изложението на възраженията, била особено изразена, когато в рамките на един ден били включени няколко периода. Като пример Portigon се позовава на обсъждането от 5 ноември 2009 г., както и на „шест други обсъждания“. Тъй като обаче Portigon не е идентифицирала ясно тези „шест други обсъждания“, те не могат да бъдат разгледани от Общия съд.
146
Накрая BofA изтъква, че Комисията е трябвало не само да посочи пазара и съответните облигации, но и да даде подробно разяснение за тези обсъждания. Тези разяснения се оказвали още по-необходими, тъй като използваният от финансовите брокери език бил изключително технически и тези обсъждания можели да имат правомерна цел.
147
Всички тези пропуски лишили Nomura, BofA и Portigon от възможността лесно да стигнат до заключенията, които Комисията възнамерявала да направи от всички посочени в изложението на възраженията обсъждания, и следователно да изложат надлежно своите становища. В това отношение BofA добавя, че ако те са имали такава възможност, административното производство е можело да доведе до различен резултат.
148
В самото начало следва да се отбележи, първо, че в рамките на първата част от петото си основание Nomura се позовава по-специално на нарушение на правото ѝ на защита поради начина на представяне на изложението на възраженията.
149
Това твърдение обаче се поддържа само в точки 112—115 от жалбата ѝ и следователно ще бъде разгледано само в светлината на обстоятелствата, посочени в тези точки.
150
Второ, в рамките на втората част от третото си основание BofA се позовава не само на нарушение на правото си на защита, но и — по същите съображения — на нарушение на задължението за мотивиране на изложението на възраженията. Тъй като тези две критики се припокриват, те ще бъдат разгледани заедно.
151
В това отношение следва да се отбележи, че в съображение 112 от изложението на възраженията Комисията посочва, че „предполагаемият картел се състои от различни действия и/или бездействия, които са тясно свързани и до голяма степен се припокриват“ и че той „може да бъде осъществен чрез средства като опит за намаляване на цената на дадена ЕДО предвид бъдещ аукцион за нови ЕДО (с цел да се плати по-ниска цена за емисията), опит за съгласуване на нивата на офериране и по този начин за намаляване на рисковете от наддаване по време на аукцион и обмен на информация относно графика за определяне на цените на синдикиранията за новите емисии на ЕДО“.
152
В точки 113 и 529 от изложението на възраженията Комисията уточнява, че „тези тясно свързани дейности могат да бъдат представени в различни категории или етапи“, а именно, първо, координирането и опитите за координиране на стратегиите за търгуване, второ, координирането с цел да се улесни съгласуването на стратегиите на офериране, трето, координирането и опитите за координиране на стъпката на наддаване и четвърто, други случаи на обмен на чувствителна информация с прогнозен характер“.
153
Комисията посочва кои видове действия обхваща всяка от тези категории.
154
Що се отнася по-специално до категория 4, тя посочва, че категорията включва „обмена на друга чувствителна информация, която действително или потенциално е позволила на съответните банки да коригират или съгласуват пряко или непряко дейностите си по търговия с ЕДО, и по-специално обмена на информация по отношение на, на първо място, отделни препоръки към дадена служба за управление на дълга преди предстоящ аукцион за вида, матуритета или стойността на ЕДО, която да бъде емитирана, на второ място, цените и/или обемите на конкретни сделки с ЕДО на вторичния пазар, на трето място, стратегиите за конкретни участници, и на четвърто място, датата и часа на определянето на цената на синдикиранията“.
155
В раздел 4.2 от изложението на възраженията Комисията представя над 130 обсъждания под формата или на таблици, съдържащи релевантните откъси от съответния разговор, установени като дата и час, или пък по-синтезирано, на цитати, често установени като дата и час, обозначени с кавички и в курсив.
156
Освен това в съображение 81 от изложението на възраженията Комисията посочва, че „направеният в раздел 4.2 подбор обаче не е изчерпателен, а в действителност представлява представителна извадка от всички доказателства, на които се позовава Комисията и която се съдържа в приложение 1“ и че „раздел 4.2 по-долу е допълнен с приложение 1, в което са посочени всички съответни обсъждания, подбрани от Комисията за целите на […] изложението на възраженията“.
157
Това приложение 1 съдържа таблица, в която са посочени около 480 обсъждания, проведени между всички или между част от засегнатите банки, по-специално 130‑те обсъждания, представени в текста на изложението на възраженията.
158
За всяко от тези 480 обсъждания в приложение 1 са посочени неговата дата, чат стаята, в която се е състояло, часът на релевантните „неизчерпателно представени откъси“, участващите в него засегнати банки, класифицирането му в една или повече от категориите, посочени в съображение 113 от изложението на възраженията, мястото на евентуалното му споменаване в текста на това изложение, банката, която е предоставила транскрипцията му на Комисията, и номерът или номерата на класирането му в нейната преписка.
159
Това представяне е в следната форма на английски и немски език:
160
Освен това в писмото с изложение на фактите Комисията поправя някои фактически грешки и след съобщаването на това писмо засегнатите банки получават нов достъп до доказателствата, съдържащи се в преписката на тази институция, и представят писмено становищата си.
161
От изложеното по-горе следва, че що се отнася до повече от 130 обсъждания, изложени в текста на изложението на възраженията, съвместният прочит на раздел 4.2 от него и на таблицата в приложение 1, в която са идентифицирани участниците във всяко обсъждане, включените от Комисията откъси и естеството на разглежданите действия чрез позоваване на посочените в съображение 113 от това известие категории, е позволил на засегнатите банки действително да се запознаят с тези доказателства, както и с начина, по който Комисията е можела да ги използва в обжалваното решение.
162
Що се отнася до около 350‑те обсъждания, посочени единствено в приложение 1 към изложението на възраженията, следва да се припомни, както вече бе посочено в точки 116 и 117 по-горе, че изложението на възраженията е подготвителен документ, чиято цел е да позволи на адресатите му действително да се запознаят с действията, в които ги упреква Комисията, както и с доказателствата, с които тя разполага.
163
Тези данни могат да бъдат дадени обобщено, при положение че Комисията излага ясно всички съществени обстоятелства, на които тя се основава на този етап от производството (решение от 7 юни 1983 г., Musique Diffusion française и др./Комисия, 100/80—103/80, EU:C:1983:158, т. 14).
164
В това отношение е важно да се отбележи, че в случая от съображение 125 от изложението на възраженията недвусмислено следва, че приложение 1 към него представлява неразделна част от това изложение и че то трябва да се разглежда в светлината на всички съображения, съдържащи се в текста на посоченото изложение.
165
От това следва, че не може да се счита, че използването на буквата „Y“ в таблицата в приложение 1 към изложението на възраженията, за да се посочи категорията действия, към която Комисията възнамерява да отнесе дадено обсъждане, не е ясно или точно.
166
Всъщност, тъй като в съображения 113—120 от изложението на възраженията Комисията идентифицира и подробно описва видовете антиконкурентни действия, за които се отнася всяка от четирите разглеждани категории действия, както чрез общо определение, така и чрез примери, засегнатите банки са могли да разберат какъв вид действие има предвид Комисията за всяко обсъждане, без да е необходимо тази институция да дава повече разяснения относно незаконосъобразността му.
167
В това отношение фактът, че за едно и също обсъждане, проведено в един и същ ден, Комисията е могла да идентифицира няколко откъса, без обаче да посочи за всеки от тези откъси категорията или категориите действия, към които спада, не позволява да се постави под съмнение този извод.
168
Освен факта, че класирането на всеки откъс от обсъждане само в една категория не е било непременно практично поради бързата последователност и преплитането на съобщенията, които могат да имат различен предмет и поради това могат да попаднат в различни категории, възприетата от Комисията методология във всички случаи е позволила на засегнатите банки да идентифицират със сигурност откъсите от обсъжданията, които Комисията счита за антиконкурентни на този етап.
169
Освен това, както имплицитно, но несъмнено следва от изложението на възраженията, и по-специално от съображения 577 и 578 от него, възприетите от Комисията категории действия са били създадени за аналитични цели, а не за да се установят толкова нарушения на член 101 ДФЕС, колкото са категориите, посочени в съображение 113 от изложението на възраженията.
170
При това положение, макар самите засегнати банки да е трябвало да определят към коя посочена от Комисията категория се отнася всеки откъс от конкретно обсъждане, те са били напълно информирани, че Комисията може да използва това обсъждане, за да установи съществуването на единно продължено нарушение, което има антиконкурентна цел и обхваща всички обсъждания, включени в тези категории.
171
В това отношение, що се отнася до критикуваното от BofA обсъждане от 11 юни 2007 г., приложение 1 към изложението на възраженията се отнася до обсъждането през този ден, като то е разделено на пет откъса, състоящи се, както е видно от това приложение във връзка с транскрипцията на въпросното обсъждане, съответно от около една минута и пет съобщения, от по-малко от четири минути и дванадесет съобщения, от около една минута и пет съобщения, от около 31 минути и 21 съобщения, и накрая, от девет секунди и две съобщения, и ги класира в категории 1, 2 и 4. Подобно представяне обаче не би могло да доведе до невъзможност за BofA да идентифицира съобщенията, които според Комисията могат да имат антиконкурентен характер. Такъв е например случаят с третия откъс, който в две от петте си съобщения показва, че финансовият брокер на RBS е написал „where u got mid on bono 37 vs bund?“, а финансовият брокер на UBS отговаря „6.15“.
172
Следва също да се отбележи, че критиката на BofA, посочена в точка 144 по-горе и изведена от факта, че 29 откъса от 18 обсъждания са били разяснени за първи път в обжалваното решение, както и критиката на Portigon относно обсъждането от 5 ноември 2009 г., посочено в точка 145 по-горе, не могат да бъдат приети.
173
Първо, две от критикуваните от BofA обсъждания са анализирани в текста на изложението на възраженията във връзка със съобщенията, разменени в един и същ ден и включени в други откъси, посочени в таблицата в приложение 1 към изложението на възраженията (обсъждане от 25 юли 2007 г., подробно описано в съображения 144 и 145 от изложението на възраженията, обсъждане от 27 март 2008 г., подробно описано в съображение 200 от това съобщение).
174
Второ, обсъждането от 5 ноември 2009 г., критикувано от Portigon, както и пет от критикуваните от BofA обсъждания (обсъждане от 5 юни 2007 г., състоящо се от четири откъса; обсъждания от 25 и 30 юли 2007 г., състоящи се съответно от два и три откъса; обсъждане от 11 октомври 2007 г., състоящо се от пет откъса; обсъждане от 27 март 2008 г., проведено в чат стаята CODS & CHIPS и състоящо се от два откъса), са подробно разяснени в писмото с изложение на фактите, поне що се отнася до някои категоризации.
175
Например, що се отнася до обсъждането от 5 ноември 2009 г. в чат стаята CODS & CHIPS, посочено в съображение 277 от обжалваното решение, което не е разгледано в текста на изложението на възраженията, в колоната „Разяснения“ на писмото с изложение на фактите се посочва, че класирането на това обсъждане в категория 1 и категория 3 е обосновано съответно от факта, че „в съответствие със съображение 532 от изложението на възраженията, то включва опит за оказване на влияние върху кривата преди аукциона („why does it seem when we want it flatter all these […]?“)“, както и от факта, че „съгласно съображение 542 от изложението на възраженията то се отнася и до опит за координиране на наддаването („what we thinking of overpaying?“)“.
176
Трето, осем от обсъжданията са критикувани от BofA не по отношение на всички откъси, а само по отношение на определени откъси, въпреки че финансовият брокер на BofA е влязъл в съответната чат стая при обмена на съобщенията, посочени в неоспорените извадки от обсъжданията (обсъждане от 6 март 2007 г. в чат стаята CODS & CHIPS, от което само един от двата откъса е бил оспорен; обсъждане от 3 юли 2007 г., от което е оспорен само един от четирите откъса; обсъждане от 4 октомври 2007 г., от което е оспорен само един от двата откъса; обсъждане от 11 октомври 2007 г., от което са оспорени само три от петте откъса; обсъждане от 8 ноември 2007 г., от което са оспорени само три от петте откъса; обсъждане от 23 ноември 2007 г., от което е оспорен само един от двата откъса; обсъждане от 9 януари 2008 г., от което е оспорен само един от шестте откъса; обсъждане от 11 януари 2008 г. в чат стаята CODS & CHIPS, от което е оспорен само един от двата откъса).
177
Четвърто, десет от критикуваните откъси или обсъждания (откъс от 3 юли 2007 г., съдържащ девет съобщения, откъс от 25 юли 2007 г.; съдържащ 26 съобщения; три откъса от 11 октомври 2007 г., съдържащи общо 33 съобщения; обсъждане от 10 януари 2008 г. в чат стаята CODS & CHIPS, съдържащо шестнадесет съобщения; откъс от 11 януари 2008 г. в чат стаята CODS & CHIPS, съдържащ седем съобщения; обсъждане от 13 февруари 2008 г. в чат стаята CODS & CHIPS, съдържащо четири съобщения; обсъждане от 4 март 2008 г. в чат стаята CODS & CHIPS, съдържащо 47 съобщения; обсъждане от 6 март 2008 г. в чат стаята CODS & CHIPS, съдържащо с 23 съобщения) се състоят от достатъчно ограничен брой съобщения, така че идентифицирането им от BofA е било лесно осъществимо с оглед на елементите, съдържащи се в приложение 1 към изложението на възраженията, и по-специално с оглед на възприетата от Комисията класификация.
178
Освен това, противно на поддържаното от BofA, Комисията не може основателно да бъде упрекната, че не е изяснила в достатъчна степен намеренията си по отношение на всяко от обсъжданията, посочени единствено в приложение 1 към изложението на възраженията, като не е взела предвид сложността или техническия характер на използвания при обсъжданията език и като не е предоставила подробни разяснения, по-специално относно разглеждания пазар, съответните облигации, както и относно предполагаемия незаконосъобразен характер на всяко от разглежданите обсъждания.
179
Всъщност сложният или технически език, използван от финансовите брокери на засегнатите банки по повод на техните обсъждания, не е можел да наложи на Комисията да разясни тези обсъждания, за да се избегне тяхното твърдяно неправилно разбиране от BofA.
180
Тъй като въпросните обсъждания са проведени в познат за тази банка контекст, от нея може да се очаква да е в състояние да разбере тези обсъждания или поне със свои средства да успее да получи необходимите разяснения за доброто им разбиране.
181
По същите причини Комисията не е била длъжна да посочва на BofA кои ЕДО са били разглеждани при всяко от възприетите обсъждания и относно кой пазар — първичен или вторичен — се е състояло това обсъждане.
182
Такива данни могат да се изведат от транскрипцията на съответното обсъждане от самите засегнати банки, които са оператори с познания и опит в сектора на ЕДО. Освен това тези данни в действителност не са били определящи за преценката на антиконкурентния характер на разглежданите обсъждания, тъй като от значение е било много повече естеството на обменената от финансовите брокери информация, отколкото конкретната ЕДО, за която се отнася тази информация.
[…]
188
Поради това не следва да се проверява дали при липсата на твърдените от BofA нарушения административното производство е можело да доведе до различен резултат.
189
Следователно първата част от петото основание на Nomura, втората част от третото основание на BofA и първото основание на Portigon трябва да се отхвърлят по същество.
190
Освен това следва да се отбележи, че Nomura — в рамките на първата част от петото си основание, и BofA — в рамките на втората част от третото си основание, критикуват Комисията и за това, че в обжалваното решение е посочила обсъждания или откъси от обсъждания, които не са представени нито в изложението на възраженията, нито в писмото с изложение на фактите, и че ги е упрекнала за известен брой обсъждания или откъси от обсъждания, посочени единствено в приложение 1 към същото решение.
191
Тъй като първата от тези критики, че някои обсъждания не са споменати в изложението на възраженията или в писмото с изложение на фактите, се припокрива с развитата от BofA в рамките на третата част от третото ѝ основание критика, тя ще бъде разгледана заедно с нея в точки 218—226 по-долу.
192
Тъй като втората критика, изведена от споменаването на някои обсъждания само в приложение 1 към обжалваното решение, но не и в основния текст на последното, не е свързана със зачитането на правото на защита на засегнатите банки, а с мотивите на обжалваното решение, тя ще бъде разгледана в точки 262—280 по-долу.
3) По критиката на Portigon за нарушения на правото ѝ на защита поради изпращането от Комисията на писмо с изложение на фактите вместо допълнително изложение на възраженията
193
В рамките на втората част от първото си основание Portigon поддържа, че измененията, внесени в изложението на възраженията с писмото с изложение на фактите, изпратено от Комисията на 12 ноември 2020 г., е трябвало да бъдат под формата не на такова писмо, а на допълнително изложение на възраженията, вследствие на което Комисията е трябвало да даде възможност на тази банка да бъде изслушана в съответствие с Известие на Комисията относно най-добрите практики за водене на производства, свързани с членове 101 и 102 [ДФЕС] (ОВ C 308, 2011 г., стр. 6, наричано по-нататък „Известието за най-добрите практики“), и следователно да представи по-добре защитата си.
194
Всъщност с писмото с изложение на фактите тази институция добавила и изменила съществено доказателства, както е направила и по същество нова правна преценка на разглежданите действия в сравнение с изложението на възраженията.
195
В това отношение, първо, Portigon изтъква, че някои обсъждания — като това от 6 ноември 2009 г., са били изброени и категоризирани за първи път на етапа на писмото с изложение на фактите. Второ, по този повод Комисията променила категоризацията на някои обсъждания — като тези от 11 октомври 2007 г., 22 януари, 13 февруари и 16 април 2009 г. и от 25 януари 2010 г., класирани първоначално в категории 1, 2 или 3, а след това и в категория 4 — тези от 18 април 2007 г., 4 януари 2008 г., 29 януари 2009 г. и 24 юни 2011 г., класирани първоначално в категории 1, 2 или 3, а след това само в категория 4, и обсъждането от 11 януари 2012 г., класирано само в категория 4 в същото писмо. Класираните в категория 4 действия обаче представлявали най-много ограничаване с оглед на резултата, а не ограничаване с оглед на целта. Трето, в репликата Portigon изтъква, че това обсъждане от 11 януари 2012 г., което преди това не ѝ е било известно, показва, че то „най-често не е представлявало никакъв проблем от гледна точка на правото в областта на конкуренцията“.
196
В това отношение следва да се припомни, че за да се гарантира зачитането на правото на защита на засегнатите предприятия, и по-специално на правото им да бъдат изслушани, членове 10—12 от Регламент № 773/2004 предвиждат, че в решенията си Комисията може да включи само онези твърдения за нарушение, по които засегнатите предприятия са имали възможност да изразят становище, което те могат да направят в писмените си становища в отговор на изложението на възраженията, което им е било съобщено от тази институция, както и по време на устно изслушване, ако са поискали това в писмените си становища.
197
Трябва също да се припомни, че когато в хода на административното производство Комисията реши да включи нови твърдения за нарушение към първоначално отправените към дадени предприятия, тя трябва да им даде възможност да изложат гледната си точка по въпроса (вж. в този смисъл решение от 27 юни 2012 г., Microsoft/Комисия, T‑167/08, EU:T:2012:323, т. 184 и 191 и цитираната съдебна практика), като им изпрати допълнително изложение на възраженията, след което тези предприятия могат да представят писмените си становища и да поискат провеждането на устно изслушване, за да могат да развият доводите си.
198
Това задължение да се даде възможност на засегнатите предприятия да изложат гледната си точка както писмено, така и по време на изслушването, в съответствие с членове 10 и 12 от Регламент № 773/2004, се прилага и когато Комисията възнамерява да измени съществено доказателствата за разследваните нарушения (вж. решение от 7 януари 2004 г., Aalborg Portlandи др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, EU:C:2004:6, т. 192 и цитираната съдебна практика).
199
За сметка на това, в съответствие с точка 111 от Известието за най-добрите практики, което е противопоставимо на Комисията и чиято валидност Portigon не оспорва, когато тази институция иска само да се позове на нови доказателства в потвърждение на твърденията за нарушение, които вече са обосновани в изложението на възраженията, тя може само да информира за това засегнатите предприятия с писмо с изложение на фактите, в отговор на което тези предприятия могат да изразят в писмен вид становищата си в рамките на определен срок.
200
В конкретния случай от обжалваното решение е видно, че на 31 януари 2019 г. Комисията изпраща на Portigon изложение на възраженията. На 12 ноември 2020 г. тази институция изпраща на банката писмо с изложение на фактите, с което след отговорите на засегнатите банки на изложението на възраженията, в които се посочват различни фактически грешки, тя прави „допълнения и фактически корекции относно някои обсъждания, които са били представени в изложението на възраженията (включително в приложението към него) в подкрепа на твърденията за нарушение“.
201
Освен някои фактически поправки Комисията добавя „редица обсъждания, които не са споменати в изложението на възраженията, включително приложението към него, на които [тя] е могла да се позове за целите на контекста или за да подкрепи повдигнатите твърдения за нарушение“, и които „позволяват например да се определи датата на достъп на финансов брокер до постоянна чат стая и/или способността му да извършва дейност по търговия[,] наличието на социални контакти между финансовите брокери или също така наличието на обмен на чувствителна информация през 2012 г.“.
202
След това Комисията приканва Portigon да изложи становището си в писмен вид в съответствие с точка 111 от Известието за най-добрите практики, което тази банка изпраща на 8 януари 2021 г.
203
Следователно трябва да се определи дали, за да направи допълненията и измененията, посочени в точки 200 и 201 по-горе, Комисията е трябвало да приеме допълнително изложение на възраженията, по което е трябвало да даде възможност на Portigon да изложи становището си както писмено, така и устно, или напротив, е могла само да изпрати на тази банка изложение на фактите, по което е позволила на посочената банка да представи единствено писменото си становище.
204
В това отношение, първо, следва да се констатира, че поправките, насочени към отстраняване на грешки, свързани с идентификационния номер на съответните чат стаи или пък с датата, часа или участниците в разглежданите обсъждания — колкото и да са нежелателни — не могат да представляват съществени изменения в доказателствата за разследваното нарушение по смисъла на съдебната практика, припомнена в точка 198 по-горе.
205
Това важи по-специално за измененията в обсъжданията, представени в текста на изложението на възраженията и към които препраща таблицата в приложение 1, предмет на поправките.
206
Освен това Portigon не оспорва, че в хода на административното производство и още преди изпращането на изложението на фактите е имала достъп до всички обсъждания, в които е упрекната, както е видно от съображение 74 от обжалваното решение.
207
Второ, посочените от Portigon изменения, внесени от Комисията в класификацията на едно или друго обсъждане, като тези от 18 април и 11 октомври 2007 г., 4 януари 2008 г., 22 и 29 януари, 13 февруари, 16 април и 6 ноември 2009 г., 25 януари 2010 г., 24 юни 2011 г. и 11 януари 2012 г., не са накарали тази институция да разшири материалните, времевите или географските очертания на нарушението, за което по-специално тази банка е упрекната в изложението на възраженията.
208
Както е видно от точка 6 от писмото с изложение на фактите, то „се отнася изключително до твърденията за нарушение, описани в изложението на възраженията от 30 януари 2019 г.“, а именно предполагаемото участие на тази банка от 16 октомври 2009 г. до 31 август 2011 г. в спорното нарушение на конкуренцията с оглед на целта, започнало на 4 януари 2007 г. и приключило на 1 февруари 2012 г.
209
Освен това изглежда, че всички критикувани от Portigon обсъждания са включени в приложение 1 към изложението на възраженията, с изключение на това от 11 януари 2012 г., по отношение на което обаче Portigon не може да бъде упрекната, тъй като е проведено след датата на преустановяване на участието на тази банка в спорното нарушение, посочена в изложението на възраженията, а именно 31 август 2011 г.
210
Освен това, с изключение на обсъжданията от 29 януари 2009 г. и от 24 юни 2011 г., критикуваните от Portigon обсъждания са били подробно представени в текста на изложението на възраженията (вж. съображения 141, 150, 151, 162, 163, 302, 310—313, 317, 318, 389, 393 и 394), като така се дава възможност на тази банка още на етапа на това изложение да разбере причините, поради които Комисията счита, че тези обсъждания са уличаващи, и като се изключва възможността направените във връзка с писмото с изложение на фактите изменения да могат да се разглеждат като съществени изменения на доказателствата.
211
Що се отнася до обсъждането от 29 януари 2009 г., следва да се отбележи, че то несъмнено обхваща относително дълъг период от близо десетина часа, но е било включено само в категория 1 и следователно е можело да се отнася само до обмен на стратегии за търгуване, което е трябвало да позволи на Portigon да установи вида на съобщенията, възприети като нарушение.
212
Що се отнася до обсъждането от 24 юни 2011 г., достатъчно е да се отбележи, че във всеки случай то е последващо спрямо датата на преустановяване на участието на Portigon в спорното нарушение, която Комисията приема в крайна сметка в обжалваното решение, а именно 3 юни 2011 г.
[…]
4) По критиката на BofA за нарушение на правото ѝ на защита поради неспоменаването в изложението на възраженията на пет обсъждания, посочени в обжалваното решение
[…]
239
Освен това тази информация представлява само отговор на довода на BofA, изложен в съображение 617 от посоченото решение и изведен от факта, че Комисията не можела да се позове на обсъждането от 25 февруари 2008 г. спрямо тази банка, тъй като тя не е осъществявала дейност на първичния пазар на белгийските ЕДО и е останала пасивна по време на това обсъждане.
240
Освен това, доколкото BofA се позовава на съображение 620 от обжалваното решение, трябва да се констатира, че то се отнася до отделно обсъждане, а именно това от 27 март 2008 г.
241
На трето място, що се отнася до обсъждането от 25 юли 2007 г., BofA упреква Комисията и за това, че в писмото с изложение на фактите е удължила продължителността на първоначално посочения в изложението на възраженията откъс с цел да включи ново твърдение за нарушение, посочено в съображение 121 от обжалваното решение.
242
В случая Комисията действително посочва в изложението на възраженията, че възприетите като нарушение съобщения са разменени „от 06:15:58 ч. нататък“, след което посочва в писмото с изложение на фактите, че възприетите като нарушение съобщения са направени във времевите отрязъци „06:15:43 ч.—06:29:16 ч.“ и „06:58:56 ч.—07:08:43 ч.“. Подобно изменение обаче се ограничава до намаляване и уточняване в писмото с изложение на фактите на времевия диапазон на твърдяното обсъждане в интерес на неговия адресат. Следователно то не може да се разглежда като добавяне на ново твърдение за нарушение спрямо писмото с изложение на фактите.
243
С оглед на изложеното по-горе третата част от третото основание на BofA следва да се отхвърли по същество.
б)
По критиките на Nomura, BofA и Portigon за нарушения на задължението за мотивиране предвид представянето на разглежданите действия в обжалваното решение
244
Nomura — в рамките на първата част от петото си основание, BofA — в рамките на втората част от третото си основание, и Portigon — в рамките на първата част от първото си основание, упрекват Комисията, че не е изпълнила своето задължение за мотивиране предвид представянето на разглежданите действия в обжалваното решение.
245
Всъщност, най-напред, в приложената към обжалваното решение таблица, озаглавена „Общ преглед на антиконкурентните обсъждания в решението“ Комисията се ограничила да използва буквата „Y“ по отношение на всяко обсъждане, за да определи категорията или категориите, към които спада всяко обсъждане, като освен това тези категории не били определени в достатъчна степен. Освен това трудността да се разберат действията, посочени в таблицата в приложение 1 към изложението на възраженията, била особено изразена, когато в рамките на един ден били включени няколко периода. Като пример Nomura посочва обсъждането от 18 януари 2011 г., а Portigon — обсъждането от 5 ноември 2009 г., както и „шест други обсъждания“. Тъй като обаче Portigon не е идентифицирала ясно тези „шест други обсъждания“, те не могат да бъдат разгледани от Общия съд.
246
По-нататък Nomura и BofA изтъкват, че някои обсъждания или откъси от обсъждания са посочени само в приложение 1 към обжалваното решение и поради това не са придружени от каквото и да било разяснение относно съответната ЕДО или съответния пазар. В това отношение BofA визира „по-специално 38 откъса“ от 18 обсъждания.
247
Накрая, Nomura упреква Комисията, че е представила в по-ограничена степен на подробност обсъжданията, свързани с периода на участието ѝ в спорното нарушение, в сравнение с възприетата при предходните обсъждания, включващи другите банки, участвали в нарушението.
248
В това отношение следва да се припомни, че задължението за мотивиране, предвидено в член 296, втора алинея ДФЕС, изисква в решенията на Комисията да са изложени фактите и правните съображения, които имат основно значение в структурата на решението (вж. решение от 1 юли 2008 г., Chronopost и La Poste/UFEX и др., C‑341/06 P и C‑342/06 P, EU:C:2008:375, т. 96 и цитираната съдебна практика).
249
В случая се налага изводът, че в съображения 376—383, 411—484, 495—544, 723—726, 737—752 и 760—771 от обжалваното решение Комисията е посочила причините, поради които разглежданите обсъждания, посочени в съображения 97—356 от това решение, както и в приложение 1 към него — което е неразделна част от посоченото решение — трябва да се квалифицират като споразумения и съгласувани практики, представляващи единно продължено нарушение с антиконкурентна цел, в което засегнатите банки са участвали през посочените в член 1 от същото решение периоди.
250
Освен това тези мотиви трябва да се разглеждат в светлината на отговорите на Комисията на доводите на засегнатите банки, изтъкнати в хода на административното производство и посочени в съображения 384—402, 545—719 и 753—759 от обжалваното решение.
251
При това положение Nomura, BofA и Portigon не могат основателно да поддържат, че в обжалваното решение Комисията не е представила фактите и правните съображения, които имат основно значение в структурата му.
252
Този извод не може да бъде поставен под въпрос от доводите на Nomura, BofA и Portigon, че по същество Комисията не е обяснила в достатъчна степен причините, поради които, взети поотделно, всяко от около 380‑те обсъждания, посочени в приложената към обжалваното решение таблица, и дори всеки от 783‑те откъса от тези обсъждания, посочени в четвъртата колона на тази таблица, потвърждавали съществуването на единно продължено нарушение с антиконкурентна цел.
253
В това отношение, първо, следва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията упреква засегнатите банки не толкова за нарушения на член 101 ДФЕС, колкото са обсъжданията и дори откъсите от обсъждания, изброени в приложената към това решение таблица, а само за едно-единствено единно продължено нарушение, което има антиконкурентна цел и се състои от всички тези обсъждания (вж. т. 88 по-горе).
254
Следователно Комисията не е била длъжна да доказва, че всяко обсъждане, и дори всеки откъс от обсъждане трябва да се квалифицира като картел по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС (вж. в този смисъл решение от 16 юни2022 г., Sony Corporation и Sony Electronics/Комисия, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, т. 83 и 84).
[…]
284
Всъщност, от една страна, в съображения 307—350, а след това и в съображения 641—719 от обжалваното решение Комисията представя достатъчно подробно и посредством най-често установени като дата и час откъси обсъжданията, проведени през периода на участие на Nomura в спорното нарушение. Освен това тя отхвърля доводите относно посочените обсъждания, повдигнати от тази банка в хода на административното производство.
285
Освен това в приложената към обжалваното решение таблица са представени допълнителни разяснения, които, както вече бе посочено в точка 249 по-горе, са неразделна част от това решение и чието представяне е идентично за всички обсъждания, независимо от периода, през който са се състояли.
286
От друга страна, противно на поддържаното от Nomura, Комисията не е била длъжна да описва „по-подробно“ антиконкурентния характер на първия случай на всеки вид обсъждания, проведени, считано от 18 януари 2011 г. — датата, на която Комисията приема, че тази банка е започнала да участва в спорното нарушение.
287
Всъщност в обжалваното решение Комисията упреква Nomura, че е участвала в единно продължено нарушение, което е започнало повече от четири години преди тази банка да вземе участие в него, а не че е участвала в нарушение, което е започнало от момента, в който тя се е включила в него.
288
С оглед на изложеното по-горе Комисията не е нарушила задължението си за мотивиране, като е констатирала в член 1 от обжалваното решение, че засегнатите банки са участвали в единно продължено нарушение, отнасящо се до ЕДО в цялото ЕИП, състоящо се в споразумения и/или съгласувани практики, чиято цел е ограничаване и/или нарушаване на конкуренцията в сектора на ЕДО.
289
Следователно първата част от петото основание на Nomura, втората част от третото основание на BofA и първата част от първото основание на Portigon трябва да се отхвърлят по същество.
2.
По основанията във връзка с грешки на Комисията, тъй като е счела UniCredit, Nomura и Portigon за отговорни за действията на техните финансови брокери
290
UniCredit — в първата част от третото си основание, Nomura — във втората част от четвъртото си основание, и Portigon — във втората част от петото си основание, упрекват Комисията, че неправилно им е вменила отговорността за поведението на съответните им служители.
291
На първо място, UniCredit, Nomura и Portigon считат, че Комисията не е можела да приеме, че тези банки автоматично са узнавали цялата информация, придобита от съответните им финансови брокери при предишната им работа в служба на други банки, участвали по това време в спорното нарушение.
292
На второ място, UniCredit, Nomura и Portigon поддържат, че Комисията не може да ги упреква за действия на съответните им финансови брокери през период или на пазар, на който те не са имали право да търгуват.
293
В това отношение, от една страна, UniCredit и Nomura изтъкват, че Комисията е приела, че те носят отговорност за действия, извършени от съответните им финансови брокери, преди те да получат нормативно установеното разрешение за търговия за сметка на своите работодатели. Всъщност, макар финансовите брокери на UniCredit и на Nomura да са получили това разрешение, съответно на 4 март и на 16 септември 2011 г., Комисията приела съответно 9 септември и 18 януари 2011 г. за начална дата на участието на UniCredit и на Nomura в спорното нарушение.
294
От друга страна, UniCredit поддържа, че Комисията я упреква за позициите на нейния финансов брокер, свързани с първичния пазар, при положение че последният не е бил упълномощен от UniCredit за търговия на този пазар и следователно не е имал право да търгува за сметка на тази банка. По подобен начин Portigon твърди, че финансовият ѝ брокер е действал без нейно разрешение и извън сферата на дейност на Portigon, която е осъществявала дейност само на първичния пазар на германските ЕДО. Така Portigon не можела да носи отговорност за действия на своя финансов брокер, надхвърлящи рамките на търговската дейност на тази банка.
295
На трето място, UniCredit и Portigon поддържат, че Комисията им е вменила отговорността не за действията на ръководител, а на непочтен служител, който освен това, в случая на UniCredit, е бил в изпитателен срок.
296
На четвърто място, Portigon поддържа, че при липсата на небрежност от нейна страна Комисията неправилно я е упрекнала за поведението на нейния финансов брокер.
297
В това отношение, от една страна, Portigon счита, че не е можела да знае за поведението на своя финансов брокер, тъй като не е можела лесно да получи достъп до използваните от него чат стаи или да се запознае със съдържанието в тях, без да наруши правото на защита на данните и трудовото право. Освен това тя въвела различни мерки, които имат за цел да осигурят спазването от страна на нейните служители на изискванията за полагане на дължима грижа, по-специално като вписала в трудовите им договори клауза за спазването на тези изисквания, като поискала от своя финансов брокер да поеме писмено задължение да спазва насоките на тази банка за съответствие с правилата, като организирала задължителни обучения за съответствието и извършвала годишни проверки.
298
От друга страна, Portigon счита, че било подходящо и пропорционално да се изключи отговорността ѝ предвид особеностите на случая. Те се отнасяли до обстоятелството, първо, че нейният финансов брокер не е заемал ръководна длъжност, второ, че е бил единственият финансов брокер на тази банка, участвал в спорното нарушение, трето, че участието му в това нарушение е започнало с постъпването на работа на този финансов брокер и е преустановено с напускането му, четвърто, че през този период по-голямата част от заеманите от посочения финансов брокер позиции не са били полезни, нито се увенчали с успех, и пето, че поведението на последния е започнало преди назначаването му.
299
В самото начало следва да се констатира явната неоснователност на твърдението на Portigon, което впрочем е изложено единствено в заглавието на петото ѝ основание, изведено от липсата на мотиви на обжалваното решение, що се отнася до вменяването на тази банка на отговорността за действията, в които е участвал финансовият ѝ брокер през периода, в който е работел за нея.
300
Всъщност в съображения 755—759 от обжалваното решение Комисията обяснява причините, поради които засегнатите банки могат да носят отговорност за действията на финансовите брокери, които наемат на работа.
301
В това отношение тя отбелязва по същество, че служителите образуват с дружествата, които ги наемат, една стопанска единица и че антиконкурентните действия на първите могат да се припишат на вторите, които по принцип могат да носят отговорност за тях, дори ръководството на тези дружества да не е разрешило действията или да не е било уведомено за тях, или ако те се окажат в противоречие с дадените от него указания. Комисията посочва също, че дейностите по търгуване се характеризират с висока степен на регистриране и надзор на дейностите на служителите, което позволява на засегнатите банки да се запознаят със съществените характеристики на създадения картел, както и с участието на техните служители, и изключва възможността те да могат да се позоват на незнанието си.
302
Като е представила тези мотиви, Комисията е изпълнила задължението си по член 296, втора алинея ДФЕС.
303
По същество, както правилно припомня Комисията в съображения 733—735 от обжалваното решение, съгласно постоянната съдебна практика, от една страна, в контекста на конкурентното право на Съюза понятието за предприятие трябва да се схваща като обозначаващо една стопанска единица, макар от правна гледна точка тази стопанска единица да е съставена от няколко физически или юридически лица, и от друга страна, че тъй като изпълнява функциите си в полза и под ръководство на предприятието, за което работи, служителят се приема за част от стопанската единица, която това предприятие съставлява (вж. в този смисъл решение от 21 юли 2016 г., VM Remonts и др., C‑542/14, EU:C:2016:578, т. 22 и 23 и цитираната съдебна практика).
304
От това следва, че за целите на установяване на нарушения на конкурентното право на Съюза евентуални антиконкурентни действия на служител могат да се считат за действия на предприятието, за което той работи, и по принцип ангажират отговорността на това предприятие (решение от 21 юли 2016 г., VM Remonts и др., C‑542/14, EU:C:2016:578, т. 24).
305
Следователно Комисията основателно е можела да ангажира за поведението на съответните им финансови брокери отговорността на Portigon — за периода от 19 октомври 2009 г. до 3 юни 2011 г. (като се има предвид периодът на заетост на финансовия ѝ брокер, който започва на 16 октомври 2009 г. и приключва на 31 август 2011 г.), на UniCredit — за периода от 9 септември до 28 ноември 2011 г. (като се има предвид периодът на заетост на финансовия ѝ брокер, който започва на 1 септември 2011 г.), както и на Nomura — за периода от 18 януари до 28 ноември 2011 г. (като се има предвид периодът на заетост на финансовия ѝ брокер, който започва на 17 януари 2011 г.).
306
Нито една от критиките на UniCredit, Nomura или Portigon не може да обоснове изключването на такава отговорност в настоящия случай.
307
Първо, UniCredit, Nomura и Portigon нямат основание да упрекват Комисията, че е взела предвид по отношение на тях, по-специално в съображения 418, 426, 427, 764, 767 и 883 от обжалваното решение, знанието за разглежданите действия, придобито от техните служители преди постъпването им на работа, за да квалифицира тези действия като единно продължено нарушение с антиконкурентна цел.
308
Всъщност, от една страна, в точка 303 по-горе вече бе припомнено, че тъй като изпълнява функциите си в полза и под ръководство на предприятието, за което работи, служителят се приема за част от стопанската единица, която това предприятие съставлява.
309
Следователно знанията, придобити от служител преди постъпването му на работа в ново предприятие и които той фактически предоставя на този нов работодател, могат да се считат за споделени знания от новия му работодател.
310
От друга страна, съгласно постоянната съдебна практика Комисията може да се позове на обсъждания преди или след периода на нарушението, за да изгради цялостна картина и да покаже подготвителните етапи на картела, както и за да подкрепи тълкуването на някои доказателства (вж. в този смисъл решения от 8 юли 2008 г., Lafarge/Комисия, T‑54/03, непубликувано, EU:T:2008:255, т. 428, от 2 февруари 2012 г., Denki Kagaku Kogyo и Denka Chemicals/Комисия, T‑83/08, непубликувано, EU:T:2012:48, т. 188, и от 27 юни 2012 г., Coats Holdings/Комисия, T‑439/07, EU:T:2012:320, т. 60).
311
В случая и предвид другите възприети от Комисията доказателства, а именно, основно, неколкостотин транскрипции на обсъжданията, проведени между финансовите брокери на засегнатите банки, тя следователно има право да се позовава на знанията, придобити от съответните им финансови брокери преди постъпването им на работа при тях и които те фактически предоставят на тези банки.
312
По-специално Комисията е имала право да вземе предвид факта, че преди да постъпи на работа в Portigon, а след това в UniCredit, финансовият брокер на тези банки, в качеството си на финансов брокер на RBS, а след това на Natixis, е участвал пряко в действията, извършени в рамките на разглежданите чат стаи и по време на двустранни обсъждания, или още факта, че същият финансов брокер е бил създателят на едната от тези две чат стаи.
313
Същата констатация се налага и по отношение на финансовия брокер на Nomura, който, преди да постъпи на работа в тази банка, е участвал в разглежданите действия в качеството на финансов брокер на RBS.
314
Второ, UniCredit, Nomura и Portigon нямат основание да се позовават на факта, че съответните им финансови брокери са действали по собствена инициатива и без разрешение от тяхна страна, или пък на факта, че тези финансови брокери не са заемали ръководна длъжност в тях.
315
Всъщност за вменяване на отговорност на предприятие за нарушение на член 101 ДФЕС не се изисква действие, нито дори знание на основните съдружници или управители на засегнатото от това нарушение предприятие, а само действие на лице, което е упълномощено да действа за сметка на предприятието (вж. решения от 16 февруари 2017 г., Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/Комисия, C‑94/15 P, непубликувано, EU:C:2017:124, т. 28 и цитираната съдебна практика, у и от 11 юли 2019 г., Huhtamäki и Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Комисия, T‑530/15, непубликувано, EU:T:2019:498, т. 72 и цитираната съдебна практика). Освен това, за да може отговорността за участието на служител от предприятие в антиконкурентни действия да бъде вменена на същото, изрично упълномощаване не е необходимо (вж. решение от 29 февруари 2016 г., Schenker/Комисия, T‑265/12, EU:T:2016:111, т. 167 и цитираната съдебна практика).
316
Макар UniCredit, Nomura и Portigon да оспорват, че са разрешили на съответните си финансови брокери да участват в спорното нарушение, те не оспорват, че през цялата продължителност на участието си в това нарушение в тях действително са работили посочените финансови брокери.
317
Така дори при липсата на нормативно установеното разрешение за търговия, издадено от Financial Conduct Authority (Орган за контрол върху финансовата дейност на Обединеното кралство), или на дадено от UniCredit на нейния финансов брокер разрешение да търгува не само на вторичния, но и на първичния пазар, поради работата си в съответните банки финансовите брокери на тези банки са получили възможност от своите работодатели и чрез предоставените от тях средства да придобиват и разкриват информация, която впоследствие са можели да ползват други финансови брокери.
318
Що се отнася по-специално до UniCredit, Комисията несъмнено признава в съображение 861 от обжалваното решение, че тя не е могла да докаже, че финансовият брокер на тази банка е предал получената информация за първичния пазар, на който той не е извършвал дейност, на други финансови брокери на същата банка, извършващи дейност на посочения първичен пазар. В същото съображение 861 обаче тази институция отбелязва също, че финансовият брокер на UniCredit е могъл да използва информацията, получена в разглежданите чат стаи за първичния пазар, в рамките на дейността си на вторичния пазар.
319
По същата причина Portigon няма основание да се позовава на факта, че дейността ѝ е била ограничена до германските ЕДО на първичния пазар, тъй като обменената информация в чат стаите е можела да ѝ бъде полезна за дейността ѝ на вторичния пазар, която не е била ограничена до търговията с германските ЕДО, както впрочем отбелязва Комисията в бележка под линия 1452 от обжалваното решение, без Portigon да оспорва това.
320
Следователно Комисията правилно е приела, по-специално в съображения 412, 426, 434, 436 или 438 от обжалваното решение, че UniCredit, Nomura и Portigon са знаели или е трябвало да знаят за действията на съответните си служители (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 30 септември 2009 г., Hoechst/Комисия, T‑161/05, EU:T:2009:366, т. 55).
321
Трето, Portigon няма основание да се позовава на факта, че е приела различни мерки, целящи да се избегне извършването на действия от страна на нейните служители, които противоречат на „изискванията за полагане на дължимата грижа“.
322
В това отношение е достатъчно да се припомни, че предприятието не може да се позовава на лошото функциониране на своята вътрешна организация (вж. в този смисъл решение от 30 септември 2009 г., Hoechst/Комисия, T‑161/05, EU:T:2009:366, т. 55 и цитираната съдебна практика), и че приетите от дадено предприятие мерки с цел спазване на правото в областта на конкуренцията не могат да повлияят върху реалното съществуване на извършеното нарушение (вж. в този смисъл решение от 13 юли 2011 г., Shell Petroleum и др./Комисия, T‑38/07, EU:T:2011:355, т. 96 и цитираната съдебна практика).
323
Освен това фактът, че различните мерки, които Portigon посочва, че е приела, не са позволили да се избегне спорното поведение на нейния служител, в крайна сметка доказва, че те не са били подходящи, за да се осигури пълното спазване на правилата на Съюза в областта на конкуренцията от тази банка.
324
Четвърто, Portigon също така няма основание да твърди, че е било подходящо и пропорционално Комисията да изключи нейната отговорност с мотива, че санкционираното антиконкурентно поведение е извършено от един-единствен служител, който е следвал лично поведение, започнато още преди назначаването му, и че посоченото поведение е имало незначителен успех.
325
Всъщност броят на служителите, участвали в антиконкурентно поведение, е без значение за ангажирането на отговорността за това поведение на предприятието, в което работят, след като са налице изискваните от член 101, параграф 1 ДФЕС елементи на фактическия състав, което ще бъде преценено в рамките на основанията за съществуването на единно продължено нарушение с антиконкурентна цел.
326
Същото се отнася и за причините, които са могли да подтикнат съответния служител да извърши разглежданите действия, както и за обстоятелството, че този служител е следвал поведение, започнато по-рано в друго предприятие, тъй като деянията, за които се търси отговорност на предприятието, в което работи, са извършени през период, през който същият служител действително е работил в това предприятие и следователно е действал за негова сметка.
327
В случая този извод е обоснован в още по-голяма степен, тъй като Portigon не посочва, че е подала жалба или е предприела действия срещу бившия си служител, въпреки факта, че тази банка счита, че е участвала в разглежданите действия без нейно знание.
328
Накрая, за преценката на ангажирането на отговорността на Portigon за действията на финансовия брокер на тази банка е без значение фактът, че според тази банка инициативите на посочения финансов брокер не са постигнали много голям успех и че тази банка не е можела да получи лесно достъп до разглежданите чат стаи.
329
Следователно Комисията е имала право да приеме UniCredit, Nomura и Portigon за отговорни за разглежданите действия на съответните им служители, както и да вземе предвид знанието, придобито от тях по повод на предходни трудови отношения с други банки, участвали в същите действия.
330
Освен това, доколкото Portigon поддържа, че като е постъпила по този начин, Комисията е нарушила принципа на презумпцията за невиновност, следва да се констатира, че това твърдение не е подкрепено с никакви доводи и следователно е недопустимо съгласно член 76, буква г) от Процедурния правилник. Във всеки случай то е неоснователно поради същите причини като изложените в точки 303—329 по-горе.
331
С оглед на изложеното по-горе първата част от третото основание на UniCredit, доколкото съдържа критика към Комисията, че е приела тази банка за отговорна за действията на финансовия си брокер, втората част от четвъртото основание на Nomura и втората част от петото основание на Portigon трябва да се отхвърлят по същество.
3.
По основанията във връзка с грешки относно квалифицирането на разглежданите действия като „единно продължено нарушение“ и относно възможността за възлагане на отговорността за това нарушение на засегнатите банки за определен период от време
а)
Предварителни бележки
332
При спор относно наличието на нарушение на правилата за конкуренция Комисията трябва да докаже установените от нея нарушения и да удостовери надлежно, посредством съвкупност от сериозни, точни и съвпадащи улики, осъществяването на фактическия състав на нарушение (вж. в този смисъл решение от 31 март 1993 г., Ahlström Osakeyhtiö и др./Комисия, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 и C‑125/85—C‑129/85, EU:C:1993:120, т. 126 и 127, от 17 декември 1998 г., Baustahlgewebe/Комисия, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, т. 58, и от 6 януари 2004 г., BAI и Комисия/Bayer, C‑2/01 P и C‑3/01 P, EU:C:2004:2, т. 62).
333
Съгласно постоянната съдебна практика нарушението на член 101, параграф 1 ДФЕС може да бъде извършено не само с отделно действие, но и с поредица от действия или с продължавано поведение, дори когато един или няколко елемента от тази поредица от действия или от това продължавано поведение биха могли и сами по себе си, взети изолирано, да съставляват нарушение на посочената разпоредба. Така, когато различните дейности се вписват в един „общ план“ поради своята еднаква цел, нарушаваща конкуренцията на вътрешния пазар, Комисията е в правото си да търси отговорност за тези дейности в зависимост от участието в нарушението, разглеждано в неговата цялост (вж. решение от 6 декември 2012 г., Комисия/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, т. 41 и цитираната съдебна практика).
[…]
340
Част от първото основание, второто основание, първата и третата част от четвъртото основание, както и третият довод от първата част и втората и третата част от петото основание, изтъкнати от Nomura, са за грешки при прилагане на правото или грешки в преценката, свързани с квалификацията като единно продължено нарушение и с участието ѝ в това нарушение. С третото си основание и с четвъртата част от петото си основание Nomura изтъква и грешки, свързани по-специално с продължителността на участието ѝ в спорното нарушение.
341
Първото основание, изтъкнато от BofA, е относно грешка при прилагане на правото или грешка в преценката относно квалификацията като единно продължено нарушение. В съдебното заседание BofA посочва, че оспорва единствено съществуването на общ план, преследващ единна антиконкурентна цел.
342
Четвъртото основание, изтъкнато от Portigon, е относно неправилни констатации, свързани с наличието на общ план, преследващ единна антиконкурентна цел, с продължения характер на спорното нарушение и с датата на преустановяване на участието ѝ в спорното нарушение. Освен това с част от първото твърдение по петото си основание Portigon оспорва по-специално антиконкурентния характер на редица обсъждания, възприети по отношение на нея от страна на Комисията.
343
В светлината на съображенията, изложени в точки 332—338 по-горе, следва да се разгледат доводите на UniCredit, Nomura, BofA и Portigon, като се разграничат, от една страна, доводите, насочени срещу констатацията, че е налице единно продължено нарушение, и от друга страна, доводите, насочени срещу констатацията, че те носят отговорност за това нарушение за определена период от време.
344
Преди обаче да се разгледат доводите, посочени в точки 339—342 по-горе, е необходимо да се анализират някои фактически констатации и преценки на Комисията, свързани с наличието на споразумения или съгласувани практики с антиконкурентен характер, които се съдържат в съображения 376—403, а след това в съображения 495—531 от обжалваното решение. Всъщност тези констатации и преценки могат да окажат влияние върху основателността на изводите на Комисията относно, от една страна, съществуването на единно продължено нарушение и от друга страна, възможността за възлагане на отговорността за посоченото нарушение на засегнатите банки.
б)
По критиките на UniCredit, Nomura и Portigon, свързани със съществуването на споразумения или съгласувани практики с антиконкурентен характер
345
В текста на обжалваното решение и в приложение 1 към него Комисията установява антиконкурентния характер на около 380 обсъждания, проведени между началото на януари 2007 г. и края на ноември 2011 г.
346
В раздел 4.2 от обжалваното решение Комисията представя съдържанието и дава тълкуване на повече от сто обсъждания.
347
В рамките на третото си основание UniCredit критикува изрично и конкретно антиконкурентния характер на осемте обсъждания, за които Комисията приема, че банката е участвала, а именно обсъжданията от 26 и 28 септември, 4, 12 и 19 октомври и 2, 3 и 28 ноември 2011 г.
348
Що се отнася до Nomura, Комисията приема, че е налице участие на тази банка в 34 различни обсъждания, проведени в рамките на 33 различни дни в периода от 18 януари до 28 ноември 2011 г.
349
В рамките на второто си основание Nomura критикува изрично и конкретно антиконкурентния характер на петнадесет обсъждания, проведени през четиринадесет различни дни, а именно две обсъждания от 18 януари, както и обсъжданията от 26 януари, 3 и 25 февруари, 5 и 12 април, 3, 5 и 18 май, 22 юни, 7 юли, 28 септември, 4 октомври и 2 ноември 2011 г.
350
Що се отнася до Portigon, Комисията приема, че е налице участие на тази банка в 63 различни обсъждания, проведени в рамките на 60 различни дни в периода от 19 октомври 2009 г. до 3 юни 2011 г.
351
В рамките на петото си основание Portigon критикува изрично и конкретно антиконкурентния характер на обсъжданията или съобщенията, състояли се в тринадесет различни дни, а именно някои откъси от обсъжданията от 20 и 21 октомври 2009 г., обсъждането от 6 ноември 2009 г., някои откъси от обсъжданията от 14 януари и 15 февруари 2010 г., две съобщения, изпратени на 22 февруари 2010 г., откъс от обсъждането от 9 септември 2010 г., поредица от обсъждания от 17 ноември 2010 г., двете обсъждания от 18 януари 2011 г., обсъждането от 6 април 2011 г., откъс от обсъждането от 11 април 2011 г., обсъждането от 12 април 2011 г. и откъс от обсъждането от 18 май 2011 г.
352
Накрая е важно да се отбележи, че UniCredit и Nomura изтъкват доводи, отнасящи се до всички обсъждания, а именно доводи, целящи да поставят под въпрос антиконкурентния характер на всички или на голяма част от посочените в обжалваното решение обсъждания, като твърдяното прекомерно използване на изявленията, направени в рамките на производството за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, и твърдения публичен характер или твърдяната липса на стойност на един или няколко вида обменяна по време на посочените обсъждания информация.
353
В това отношение, първо, за целите на настоящото производство следва да се приеме за установено тълкуването на съдържанието на обсъжданията, които не са конкретно оспорени от UniCredit, Nomura и Portigon (вж. по аналогия решение от 7 ноември 2019 г., Campine и Campine Recycling/Комисия, T‑240/17, непубликувано, EU:T:2019:778, т. 105).
[…]
1) По съдържанието на обсъжданията, които не са конкретно оспорени от UniCredit, Nomura и Portigon
[…]
376
От обжалваното решение е видно също, че финансовите брокери са обсъждали резултатите от току-що приключил аукцион, по-специално по следния начин:
„paid 59 in end“„66”„55 64 ave“„where u have mid going in?“, „i used 50“, „50 mid?“, „but think it was 2 high“ (обсъждане от 2 декември 2010 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображение 304 от обжалваното решение), „got 100mm“, „missed the other by a thick“ (обсъждане от 3 март 2011 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображение 319 от обжалваното решение), „anyone get anything?“, „I never moved my bids down“, „got 100“, „26s“ (обсъждане от 7 април 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS, посочено в съображение 322 от обжалваното решение), „i bid 92 for 50 for me“ (обсъждане от 13 април 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS, посочено в съображение 325 от обжалваното решение), „i went 7‑9“, „kept 08“„think thats ok“, „both of us“, „yes“, „what mid you have 98“, „or 99“, „98“, „yup same“, „we had 98“, „04…07 ave“ (обсъждане от 1 юни 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS, посочено в съображение 330 от обжалваното решение), „was that a good auction?“, „non event“, „I think“, „had 55 mid“, „low 57“, „ave 65“ (обсъждане от 20 юли 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS, посочено в съображение 337 от обжалваното решение).
377
В обжалваното решение Комисията констатира, че участниците са обсъждали дейностите си по търговия на вторичния пазар, както е видно например от следните откъси:
„04 81zx“, „what mid we got july 28s“, „98“, „GFI [a broker] got 96/02 x81“, „yup it s my offer“, „[sold them] at 97 Six“„yeah thats about mid“; „bidding 10m of the frtr 10/32 with GFI at 05 x 79“, „dealt at 10“, „ta“; „bid 40mm july 28s“, „ta“, „where u got the curve? 55.25 sound ok“, „55.5“ (обсъждане от 14 февруари 2011 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображения 314 и 315 от обжалваното решение), „my bid jul39s in [broker at Tullett Prebon]“, „im looking for 5m only“, „[broker at Tullett Prebon,] hit me at 85 at the same time someone 1ifted 89 on btec [BrokerTec, a broker] in 39s“, „doh“, „move curve to 52 fuk knows“, „got 52 also“, „feels 1ike it should be steeper“, „but i aint gonna short 30yrs ahead of a 2bl tap“, „think thats why 42/40s also stuck at 3.5“, „my bid jan 30s and jul 39s in [broker at Tullett Prebon]“, „wat u got 5‑10 on day?“, „-0.5bp“, „steeper“, „10‑30 1 bp steeper“, „0.8 i got“, „but im high in the cash“, „2‑10 2 flatter last question“, „1.5“ (обсъждане от 25 януари 2011 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображение 308 от обжалваното решение), „Where u got your mid on the jul 28s dbr?“, „113.08“, „21#“, „great thanks, prices crashed, offering 12m“, (обсъждане от 17 февруари 2011 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображение 316 от обжалваното решение), „what u pay?“, „mid“, „75“ (обсъждане от 13 април 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS, посочено в съображение 325 от обжалваното решение), „where bunds at 4.15?“, „127.25“, „iam with ya“, „lets sell oats?“, „I am short already“, „same here staying that way want to sell more“, „iam long them“ (обсъждане от 24 юни 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS, посочено в съображение 334 от обжалваното решение).
378
В съображение 521 от обжалваното решение Комисията споменава няколко обсъждания, по време на които участниците са дискутирали дейностите си по търговия с конкретни контрагенти на вторичния пазар по следния начин:
„not budging“, „he’s asking“, „stay the same“, (обсъждане от 4 януари 2007 г. в непостоянна чат стая, посочено в съображение 101 от обжалваното решение), „asked us twice as well“, „we’re flat“ (обсъждане от 8 ноември 2007 г. в чат стаята CODS & CHIPS, посочено в съображение 131 от обжалваното решение), „if he comes here I am going to tell him to fuk off“, „shall we fuk him“ (обсъждане от 12 декември 2007 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображение 133 от обжалваното решение), „frog insurer asks me if I can offer 50m sp40s“ (обсъждане от 13 декември 2008 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображение 135 от обжалваното решение), „same here i would not tell him what i had“ (обсъждане от 4 ноември 2008 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображение 212 от обжалваното решение), „btp 23s“, „oil asking“, „wat mid“ (обсъждане от 10 ноември 2008 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображение 215 от обжалваното решение), „just offered 60m dsl28 to same guy“ (обсъждане от 13 август 2010 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображение 292 от обжалваното решение).
379
Други обсъждания, посочени в обжалваното решение, показват, че финансовите брокери са дискутирали дейностите си по търговия с конкретен контрагент на вторичния пазар, и по-специално обсъждането от 13 април 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS, посочено в съображение 325 от обжалваното решение („u front run him then?“, „not front run, back run“, „trade already don“, „A [?] [самоличност на контрагента]“, „yeah.“, „you got them“, „yee“, „oh i will pull offer“).
380
Следователно в обжалваното решение Комисията е подчертала наличието на обсъждания, които са се отнасяли по-специално, първо, до точния момент на определяне на цената на синдикиране (вж. т. 364 и 365 по-горе), второ, до препоръките, отправени от първичните дилъри към службите за управление на дълга (вж. т. 366 и 367 по-горе), трето, до предвидените на вторичния пазар действия по отношение на кривите на доходността при подготовката на аукцион или след него (вж. т. 368 и 369 по-горе), четвърто, до нивата на офериране и на наддаване, средните цени, спредовете на доходността, оферираните обеми, търговските позиции преди провеждане на аукцион (вж. т. 370—375 по-горе), пето, до резултатите от даден аукцион (вж. т. 376 по-горе) и шесто, до цените, средните цени, спредовете на доходността, търгуваните обеми, търговските позиции и сделките, извършвани на вторичния пазар, включително по отношение на конкретни контрагенти (вж. т. 377—379 по-горе).
2) По антиконкурентния характер на обсъжданията, които не са конкретно оспорени от UniCredit, Nomura и Portigon
381
Следва да се припомни, че всеки икономически оператор трябва да определя самостоятелно политиката, която възнамерява да следва на вътрешния пазар (вж. решение от 23 ноември 2006 г., Asnef-Equifax и Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, т. 52 и цитираната съдебна практика).
382
Макар това изискване за самостоятелност да не изключва правото на икономическите оператори да се адаптират разумно спрямо установеното или очакваното поведение на своите конкуренти, то все пак категорично не допуска каквото и да било установяване на пряк или косвен контакт между такива оператори, който може да повлияе на поведението на пазара на настоящ или потенциален конкурент или да разкрие пред подобен конкурент поведението, което операторът е решил или което планира да възприеме на пазара, щом като тези контакти имат за цел или резултат да създадат условия на конкуренция, които не биха отговаряли на нормалните условия на разглеждания пазар, предвид естеството на доставяните стоки или услуги, на значението и броя на предприятията, както и на обема на посочения пазар (вж. решение от 19 март 2015 г., Dole Food и Dole Fresh Fruit Europe/Комисия, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, т. 120 и цитираната съдебна практика).
383
За да се прецени дали в случая обсъжданията, които не са конкретно оспорени, са довели до антиконкурентен обмен на информация, най-напред следва да се провери дали различните видове информация, посочени в точка 380 по-горе, са били чувствителни от търговска гледна точка, и на второ място, дали тези данни са имали стойност за своите адресати и са им предоставяли предимство. На трето място, следва да се отговори на доводите, отнасящи се до всички обсъждания, които са изтъкнати от UniCredit и Nomura в това отношение.
i) По наличието на обмен на чувствителна търговска информация
384
Както следва по-специално от съображения 94 и 377 от обжалваното решение, Комисията приема, че финансовите брокери на засегнатите банки са обменили различна чувствителна търговска информация, която им е позволила да бъдат осведомени за поведението и стратегиите на всяка от тях.
385
В съображение 577 от обжалваното решение Комисията подчертава, че обменът на информация, предмет на посоченото решение, не е обмен на наистина публична информация, която да е еднакво достъпна по принцип за всички конкуренти и клиенти.
386
В съображение 97 от обжалваното решение Комисията подчертава, че по-голямата част от разглежданите от нея обсъждания в раздел 4.2 от посоченото решение доказват, че между конкурентите е била обменяна чувствителна търговска информация, надхвърляща обикновените наблюдения, които би могъл да направи всеки, който следи пазара. Според Комисията други обсъждания са релевантни, тъй като предоставят контекст и съдържат информация за организацията и функционирането на картела. В съображение 379 от обжалваното решение Комисията подчертава, че както е видно от раздел 4 от това решение, финансовите брокери са обменяли мнения относно настоящата и бъдещата си стратегия за предлагане или търговия с ЕДО.
387
За да се определи дали Комисията правилно е приела, че е налице чувствителна информация, следва, първо, да се прецени дали констатираният обмен на информация се отнася до непублична информация, която финансовите брокери не са могли да знаят, и второ, да се разгледат предметът, точността и актуалността на обменената информация.
– По обмена на непублична информация, която финансовите брокери не са могли да знаят
388
Първо, що се отнася до точния момент на определяне на цената на синдикиране, в съображения 33, 527, 528 и 586 от обжалваното решение Комисията по същество обяснява, че банките агенти подпомагат службата за управление на дълга при определянето на цената на ЕДО чрез референтна ЕДО (benchmark) на вторичния пазар. Комисията уточнява, че за тази цел отделът за синдикиранията на дадена банка агент може да получава информация от отдела за търговия с ЕДО на същата банка. За сметка на това отделът за синдикиранията на банката агент е трябвало да запази строга поверителност по отношение на отдела за търговия с ЕДО на същата банка. Тя добавя, че информацията за точната дата и час на определяне на цената на дадено синдикиране не е била оповестявана публично, докато водещите мениджъри не я обявят на пазара в широк смисъл.
389
Това съображение се подкрепя от редица обсъждания, посочени в точка 365 по-горе, чието съдържание показва, че някои финансови брокери на засегнатите банки са се опитали да узнаят преди публичното оповестяване точния момент на определяне на цената на дадено синдикиране („priced“, „?“; „is it priced?“; „has it pxd yet?“).
390
Тези опити са под формата на въпроси, отправени към финансов брокер на засегната банка, когато банката му е една от водещите на това синдикиране. Освен това обменът на информация между финансовите брокери показва, че информацията за точния момент на определяне на цената на синдикиране е била още по-трудна за получаване, когато нито един от финансовите брокери на засегнатите банки не е работел за банка, която да е водещ агент, както е видно от обсъжданията от 19, 22 и 23 юни 2009 г., посочени в съображения 253, 255 и 257 от обжалваното решение („trick is to know when its gonna price tho“; „said he can try from [another bank] but he’s positive they wont leak anyting to him“; „he said he doesnt really use them ever so assumes they wont give him the info though“).
391
Второ, в съображение 525 от обжалваното решение Комисията по същество подчертава, че съветите, давани от първичните дилъри на службите за управление на дълга преди аукционите, представляват отделна препоръка, която по принцип е поверителна.
392
Тази преценка се подкрепя от факта, че както е видно от откъсите, посочени в точка 367 по-горе, финансовите брокери на засегнатите банки се питат един друг, преди да дадат препоръка на служба за управление на дълга („what u gonna ask for from france tomorrow?“; „what we gonna ask for?“, „38s?“).
393
Освен това препоръки към службите за управление на дълга могат да се правят само от първични дилъри на държавни ценни книжа, определени от всяка служба за управление на дълга. Така банките, които не са първични дилъри на държавни ценни книжа пред службата за управление на дълга на емитента, не следва да знаят препоръките, направени от такива първични дилъри.
394
Трето, що се отнася до стъпката на наддаване на дадена банка в предстоящ или текущ аукцион, от някои обсъждания несъмнено е видно, че финансовите брокери посочват стъпката, която е била постигната при предходни аукциони.
395
При все това обсъжданията, анализирани от Комисията в раздел 4.2 от обжалваното решение, и по-специално посочените в точки 370 и 371 по-горе, показват, от една страна, че стъпката на наддаване, предвидена от дадена банка в рамките на конкретен аукцион, е специфична за всяка банка и от друга страна, че по тази причина финансовите брокери на засегнатите банки многократно се питат за съответните си стъпки на наддаване („wat we over bidding[?]“; „wat we have to pay up[?]“; „what u over bidding[?]“; „what we thinking overbidding[?]“).
396
Следователно от тези обсъждания се установява, че постигнатата при предходни аукциони стъпка на наддаване е само отправна точка и че стъпката на наддаване, присъща на всяка банка за даден аукцион, не е била известна на другите банки.
397
Четвърто, в съображения 505 и 520 от обжалваното решение Комисията обяснява, че средната цена на общия пазар, а именно претеглената средна пазарна цена, е налична на екрана на платформите D2C и D2D, но това не е така при индивидуалните средни цени, а именно присъщите на дадена банка, които не са публични.
398
Освен това Комисията приема, както следва по-специално от съображения 579 и 581 от обжалваното решение, че кривите и спредовете на доходността, присъщи на дадена банка, също не са публични.
399
В съображения 581—583 от обжалваното решение Комисията обяснява по същество, че всеки финансов брокер извършва собствена оценка на публично достъпната информация, за да определи средната си цена и да изгради своите криви и спредове на доходността.
400
В това отношение тези преценки се подкрепят от съдържанието на много голям брой обсъждания, анализирани от Комисията, и по-специално от посочените в точки 372, 373 и 377 по-горе.
401
Всъщност, от една страна, по време на тези обсъждания финансовите брокери на засегнатите банки питат другите участващи финансови брокери за техните средни цени и техните криви и спредове на доходността („where we got these mid“; „w[h]at mid [u got]“; „where u got [spread]?“; „where u got the curve“).
402
От друга страна, обсъжданията, разгледани от Комисията в раздел 4.2 от обжалваното решение, доказват, първо, че финансовите брокери не са били сигурни в оценката си, и второ, че са стигнали до оценки на средната цена и на спреда на доходността, които могат да варират, и следователно че тази информация действително е резултат от индивидуално тълкуване от всеки финансов брокер на различните налични пазарни данни.
403
Всъщност тези обсъждания показват, че финансовите брокери на засегнатите банки са се изразили в това отношение по следния особено ясен начин: „where u got spr[ea]d?“, „fantasy land“„.4 through i have it“, „37s“, „think its probally -.55“; „i seem igh“; „my mid is high“; „im 10tiks higher“; „we too high tho“; „same thought i was high tough“; „got 97 here but seem high“, „but does look high“; „„wat mid 26s now“, „20 76/7“, „OR THAT 2 HIGH“; „I got mids well high“, „71 29s“, „68 39s“, „I am going to cheapen“; „got 37s 40 89/90 might be a bit high though“; „had 64 but I am high to screen“; „what mid we got 37s“, „34/5“, „I got 91.77“, „is that 2 high“/„july 28“„mid“, „that’s too high I think“, „91.15 37s“/„37 91.33 mid wat about 23s?“/„fuk the same“; „might be 2 high“; „my mid is high“, „i’ll [c]heapen it“; „we a tik higher“; „I got em 02 middle but not sure if thats right“.
404
Пето, оферираните обеми на всяка банка също не са били известни на другите банки преди провеждането на аукциона. Това незнание се доказва от многобройните обсъждания, представени в обжалваното решение, и по-специално от посочените в точка 374 по-горе обсъждания, по време на които финансовите брокери се питат помежду си за обемите, за които възнамеряват да наддават („how many we gotta buy“; „how many u gotta buy?“; „how many btps u gotta buy [RBS trader]“; „how much belg u gotta try and buy“).
405
Шесто, дългите или къси позиции на търгуване на всяка банка също не са били известни на другите банки, включително въз основа на публичната информация, както е видно от обсъжданията, разгледани от Комисията в обжалваното решение, и по-специално от обсъждането от 25 януари 2010 г., посочено в съображение 280 от това решение („how u positioned“; „short and short some front ends outright“) и от обсъждането от 13 август 2010 г., посочено в съображение 291 от това решение („how u placed [RBS trader] btps“).
406
Седмо, обсъжданията, анализирани от Комисията в обжалваното решение, и по-специално посочените в точка 376 по-горе, показват, че финансовите брокери на засегнатите банки са си отправяли въпроси след приключването на аукционите и че резултатите от аукционите, и по-специално придобитите от всяка банка обеми и цените, на които тези обеми са били придобити, не са били публични („anyone get anything?“; „was that a good auction?“.).
407
Осмо, както е видно от разгледаните от Комисията в обжалваното решение обсъждания, и по-специално от посочените в точки 377 и 397—405 по-горе обсъждания, средните цени, кривите и спредовете на доходността, както и присъщите на дадена банка търговски позиции не са били публични на вторичния пазар. Същото важи и за обемите, търгувани от всяка банка на вторичния пазар, за индивидуалната стратегия на финансовите брокери по отношение на контрагентите, и по-общо за сделките, извършвани от всеки от тях с даден контрагент на вторичния пазар.
408
От изложеното по-горе следва, че Комисията правилно е приела, че посочената в точки 388—407 по-горе информация не е публична, нито е известна или достъпна за другите банки както в рамките на дейността им на първичния пазар, така и в рамките на дейността им на вторичния пазар.
409
Този извод се потвърждава от факта, че нито едно от сведенията, посочени в точки 388—407 по-горе, и по-специално средните цени, кривите и спредовете на доходността, търговските позиции на всяка банка, както и обемите, търгувани от всяка банка на вторичния пазар, и идентичността на контрагент на този пазар, не може да бъде изведено от достъпната информация за вторичния пазар.
410
Всъщност Комисията подчертава, че на вторичния пазар на ЕДО сделките се извършват извънборсово по електронен път или чрез брокери.
411
Освен това Комисията действително признава, по-специално в съображения 571 и 579 от обжалваното решение, че някои сведения са публично достъпни за финансовите брокери, по-специално на платформите D2D и D2C. Освен това в съображение 578 от посоченото решение тя признава, че понякога някои брокери могат да разкрият на финансов брокер цените „купува“ и „продава“, както и индивидуалните обеми, които са получили от друг финансов брокер.
412
В съображения 518 и 571 от обжалваното решение обаче Комисията обяснява, че информацията за сделките, осъществени на платформите D2D и D2C, е анонимизирана или обобщена и че следователно финансовият брокер обикновено не е в състояние да идентифицира лицето, което осъществява сделка на вторичния пазар.
413
Анонимността на лицето, отправило оферта за продажба или за покупка на вторичния пазар и наличието само на обобщени данни в случая се установяват от многобройни разгледани от Комисията обсъждания, по време на които финансовите брокери на засегнатите банки са посочили на другите участвали в обсъждането финансови брокери операциите, които са извършили на вторичния пазар, и по-специално са уточнили, че тяхната оферта за продажба или за покупка се показва на съответните им екрани.
414
Съдържащата се в точка 413 по-горе преценка се илюстрира например от обсъждането от 18 април 2007 г., посочено в съображение 112 от обжалваното решение („traded OAT 19/21 at 5.85“, „ta“), от обсъждането от 30 юли 2007 г., посочено в съображение 122 от обжалваното решение („its my px [price] on the aug17s for info“; „price on tv“), от обсъждането от 24 септември 2007 г., посочено в съображение 124 от обжалваното решение („that is me on olo31s“), от обсъждането от 2 януари 2008 г., посочено в съображение 136 от обжалваното решение („my offer 38s and 55s on screen“, „ta“, „wat mid 37s…91/92“), от обсъждането от 2 септември 2008 г., посочено в съображение 191 от обжалваното решение („my bid tv in 38s“), от обсъждането от 11 септември 2008 г., посочено в съображение 196 от обжалваното решение („yup [I] hit a low bid“, „saw that low hit“, „wondered what muppet did that“, „it was me“, „mupprtbell“), от обсъждането от 8 януари 2009 г., посочено в съображение 224 от обжалваното решение („my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it“, „oops its me on the offer“, „pulled my offer back“), от обсъждането от 20 януари 2009 г., посочено в съображение 231 от обжалваното решение („ol31 that you [UBS trader]?“, „yep“, „sorry“, „forgot 2 say“, „i joined u on the olo31s“), от обсъждането от 12 септември 2009 г., посочено в съображение 200 от обжалваното решение („being asked offer in 50m“, „i had 51.5“, „wat did u show“, „so i offered 50.9“, „then i said off“„offered 50.6“, „u [see it] [UBS trader]?“.“), и от обсъждането от 2 декември 2010 г., посочено в съображение 304 от обжалваното решение („lifted 25 spain on tv“).
– По предмета, точността и актуалността на обменената информация
415
На първо място, от представените в обжалваното решение обсъждания и от възпроизведените в точки 364—379 по-горе откъси е видно, че в хода на тези обсъждания финансовите брокери са обменяли отнасяща се за тях информация, с изключение на информацията относно точния момент на определяне на цената на синдикиране.
416
От своя страна информацията относно точния момент на определяне на цената на синдикиране е била известна единствено на водещите мениджъри и последните е трябвало да запазят строга поверителност по отношение на вътрешния си отдел за търговия с ЕДО (вж. т. 388 по-горе).
417
На второ място, що се отнася до предмета на обменената информация, първо, от представените в обжалваното решение обсъждания и от откъсите, възпроизведени в точки 370—373, а след това и в точки 376 и 377 по-горе, е видно, че обменената от финансовите брокери информация се отнася пряко до техните цени или до използваните от финансовите брокери елементи за определяне на цените им на първичния или на вторичния пазар.
418
Всъщност от многобройните анализирани от Комисията обсъждания, и по-специално, от възпроизведените в точка 368 по-горе откъси от обсъждания е видно, че финансовите брокери са изразили желание да предизвикат стръмна крива на доходността (steepening the curve), а именно да намалят цената на дадена ЕДО на вторичния пазар, като отворят къси позиции чрез продажбата на ЕДО на вторичния пазар. В други случаи, както е видно от точка 369 по-горе, финансовите брокери на засегнатите банки са изразили желанието си да предизвикат плоска крива на доходността (flattening the curve), а именно да се опитат да увеличат пазарната цена, която преобладава на вторичния пазар.
419
Освен това от представените в обжалваното решение обсъждания и от възпроизведените в точки 370 и 371 по-горе откъси е видно, че финансовите брокери на засегнатите банки са обменяли информация относно нивата им на офериране и на наддаване, а именно цената, която са възнамерявали да предложат на първичния пазар в рамките на даден аукцион. Както е видно от анализираните от Комисията обсъждания и от съображение 28 от обжалваното решение, това ниво на офериране или стъпка на наддаване оказва влияние върху шансовете за успех на офертите за покупка, а в случай на успех — върху цената, платена за обема придобити облигации.
420
Освен това, както по същество отбелязва Комисията в съображения 506 и 507 от обжалваното решение и както е видно от разгледаните от нея обсъждания, средните цени и спредовете на доходността на всяка банка са били информация, използвана от финансовите брокери за определянето на техните нива на офериране или за определянето на цените им на вторичния пазар, по-специално по отношение на конкретен контрагент.
421
Всъщност, доколкото средната цена е претеглената стойност между покупната и продажната цена, които преобладават на вторичния пазар, средната цена на финансов брокер дава точна индикация за цените, на които този финансов брокер е готов да закупи или продаде съответната ЕДО на вторичния пазар.
422
Важната роля на средната цена при даден аукцион се установява от множество обсъждания, по време на които финансовите брокери са обсъждали стъпката на наддаване, като са използвали средната цена като отправна точка („from mid“). С други думи, финансовите брокери са изразявали своите стъпки на наддаване, като са обявявали стотните или числото на базисните пунктове, които са прилагали към тази средна цена.
423
Що се отнася до спредовете на доходността на всяка банка, те се използват от дадена банка, за да се определи цената на облигацията въз основа на сравнение между тази облигация, от една страна, и облигация, емитирана от същия емитент, но с различен падеж (tenor) или от друг емитент, но със сходен падеж, от друга страна. По този начин спредовете на доходността дават точно указание за начина, по който тази банка ще определи цената на дадена облигация спрямо референтната ЕДО. Освен това от разгледаните от Комисията обсъждания, и по-специално от обсъждането, проведено на 3 август 2009 г. и посочено в съображение 261 от обжалваното решение, е видно, че финансовите брокери по делото са използвали спредовете на доходността, за да определят стъпката си на наддаване по време на текущ аукцион („just easier w spread so dont have to watch futures references“).
424
Второ, от представените в обжалваното решение обсъждания и от възпроизведените в точки 374 и 376—378 по-горе откъси е видно, че обменената от финансовите брокери информация се отнася най-напред до количествата дълг, които те препоръчват да се емитира на службите за управление на дълга, след това до обемите, които възнамеряват да закупят на първичния пазар в рамките на предстоящия аукцион, освен това, до количествата, които действително са придобили в рамките на този аукцион, и накрая, до обемите, които са търгували или са възнамерявали да търгуват на вторичния пазар, по-специално по отношение на конкретен контрагент.
425
Трето, от обсъжданията, представени в обжалваното решение, и от откъсите, възпроизведени в точка 375 по-горе, е видно, че финансовите брокери са обменили също информация относно позицията си на търгуване. В това отношение в съображение 43 от обжалваното решение Комисията припомня, че когато финансов брокер заема дълга позиция или е „long“ по дадена облигация, той притежава или купува облигации, преди да ги препродаде и очаква цената на облигациите да нарасне. Когато финансов брокер заеме къса позиция или е „short“, той продава облигации, които не притежава, и очаква цената на облигациите да спадне така, че да може да ги закупи на цена, по-ниска от тази, на която ги е продал.
426
По този начин информацията за позициите на търгуване предоставя информация относно стратегията на даден финансов брокер и неговото настоящо или бъдещо поведение на първичния или вторичния пазар. Тази преценка се потвърждава например от обсъждането от 4 ноември 2010 г., посочено в съображение 302 от обжалваното решение, по време на което един от финансовите брокери е предоставил информация, от която е видно, че той е бил на дълга позиция и е имал нужда да продава („stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now“).
427
На трето място, обменената информация е свързана с определени ЕДО и е особено подробна и точна. Всъщност оферираните и търгуваните обеми са изразявани в милиони или, що се отнася до заявените при търг обеми — в процент от обема на емитираните облигации (вж. т. 374 и 377 по-горе). Освен това дългите или късите позиции са свързвани с обеми, изразявани в хиляди или милиони (вж. т. 375 по-горе). Що се отнася до цените, стъпките на наддаването са изразявани в стотни или в базисни пунктове и са можели да се разделят в зависимост от обемите в случай на множество търгове (вж. т. 370 и 371 по-горе). Средните цени, както и кривите и спредовете на доходността също са били изразени в цифри (вж. т. 372, 373 и 377 по-горе).
428
На четвърто място, информацията е била обменяна в реално време и някои от данните са актуализирани по време на едно и също обсъждане, както показват например редица обсъждания като тези от 3 февруари и от 1 юни 2011 г., по време на които финансовите брокери актуализират данни относно цените си („56 at the moment“, „ok I am going +8 +10 on 23s“, „50mm a piece“, „at the moment“). Освен това тази информация се отнася до сделки, които е трябвало да се осъществят в кратък срок, които са били в процес на изпълнение или току-що са се осъществили.
429
Така обсъжданията, които са били разгледани от Комисията в обжалваното решение и които не са били конкретно оспорени от засегнатите банки, показват, че участващите финансови брокери са разкрили на други финансови брокери, спонтанно или при поискване, точна и подробна информация за тяхната настояща и бъдеща стратегия в областта на аукционите или синдикиранията на първичния пазар или за дейностите по търговия на вторичния пазар в сектора на ЕДО.
430
Следователно от точки 388—429 по-горе е видно, че Комисията е доказала надлежно, че финансовите брокери на засегнатите банки са обменили информация, която първоначално не е била известна на другите участващи финансови брокери и която е част от индивидуалната им търговска стратегия.
431
Следователно Комисията правилно е приела, по-специално в съображения 497—531 от обжалваното решение, че обменената информация между финансовите брокери на засегнатите банки, посочена в точка 380 по-горе, има чувствителен търговски характер.
ii) По ценността на обменената чувствителна търговска информация и предимството, което тя предоставя на нейния получател
432
В обжалваното решение, по-специално в съображение 389, Комисията приема, че обсъжданията често показват, че участниците проявяват интерес към тези обсъждания и че обменената информация има значителна ценност.
433
Освен това, както е видно по-специално от съображения 95 и 378 от обжалваното решение, Комисията приема по същество, че обменът на информация предоставя предимство на участниците, тъй като този обмен, от една страна, позволява да се увеличи прозрачността на пазара между финансовите брокери и да се намали несигурността относно емитирането или търговията с ЕДО, и от друга страна, позволява на финансовите брокери да идентифицират и създават възможности за координация, да съгласуват или координират поведението си и да си помагат взаимно при емитирането, пускането на пазара и търговията с ЕДО.
434
На първо място, що се отнася до ценността на информацията относно точния момент на определяне на цената на синдикиране и на предимството, което тази информация предоставя, в съображение 528 от обжалваното решение Комисията подчертава, че предварителното узнаване на тази информация, дори и съвсем бегло, е позволявало на финансовите брокери да предвидят момента, в който референтната ЕДО (benchmark bond) би била най-евтина, преди останалата част от пазара да покрие нейните позиции. Комисията добавя, че тази информация позволява на финансовите брокери да увеличат или намалят цената на референтната ЕДО на вторичния пазар и по този начин да повлияят на успеха или неуспеха на емитирането на разглежданата облигация, или да узнаят момента на евентуално значително увеличаване на волатилността и движенията на цените на пазара, което позволява на финансовите брокери да коригират съответно своите търговски сделки.
435
В това отношение предимството, произтичащо от предварителното узнаване за точния момент на определяне на цената на дадено синдикиране, се подкрепя от интереса на финансовите брокери на засегнатите банки към тази информация. Всъщност от представените в точки 365, 389 и 390 по-горе обсъждания е видно, че финансовите брокери са искали — понякога настойчиво — да получат тази непублична информация от друг финансов брокер, чиято банка е водещ агент, или с други средства.
436
Освен това обсъжданията от 23 юни и от 7 юли 2009 г., посочени съответно в съображение 257 и от съображение 259 от обжалваното решение, показват, че финансовите брокери са обсъждали стратегията си преди и след определянето на цената на синдикиране („we a little flatter? im offering some 38s“; „iam gonna lean on 23s“).
437
Освен това в съображение 194 от обжалваното решение Комисията обяснява, че по време на обсъждането от 9 септември 2008 г. финансовите брокери са обсъждали поевтиняването на цената на ЕДО при предстоящо синдикиране, за да увеличат доходността и да подкрепят синдикирането от водещите мениджъри.
438
Накрая, посоченото в съображение 254 от обжалваното решение обсъждане от 19 юни 2009 г. показва разочарованието на един от участниците, че банката му не е водещ агент, и желанието да се приемат ответни мерки чрез евентуално оскъпяване на цената на референтната ЕДО на вторичния пазар („think this deal is going to be a blowout though“, „i am going to cover early next week“; „you’d think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration [manager]“).
439
На второ място, що се отнася до ценността на информацията относно препоръките, отправени към служба за управление на дълга, и предимството, предоставено от тази информация, представените от Комисията обсъждания показват, че финансовите брокери са обменили мнението си относно вида, матуритета и обема на ЕДО, които са възнамерявали да поискат да закупят от някои служби за управление на дълга, и че този обмен е позволявал на финансовите брокери да си повлияят взаимно и дори да съгласуват препоръките си.
440
Така при посоченото в съображение 190 от обжалваното решение обсъждане от 27 август 2008 г. един от участниците отговаря, че действително ще поиска да закупи облигации, чийто падеж настъпва през 2038 г. („what we gonna ask for?“, „38s?“, „38s“). Също така по време на обсъждане от 9 юни 2009 г., споменато в съображение 250 от обжалваното решение, един от участниците изразява съгласие с анализа на друг участник, който посочва, че няма да търси облигации, чийто падеж настъпва през 2037 г. Що се отнася до третия участник в това обсъждане, той посочва също, че няма да търси такива облигации („im not gonna ask for sp37s“, „47“, „dont think [market] needs those“, „nope“, „agree“, „im not asking for 37s“).
441
При това положение, както по същество посочва Комисията в съображение 525 от обжалваното решение, този обмен е предоставял предимство на финансовите брокери, тъй като им е позволявал да повлияят в по-голяма степен на решението на службата за управление на дълга да емитира ЕДО, чиито обем и матуритет са били най-подходящи за тях.
442
На трето място, разгледаните от Комисията в раздел 4.2 от обжалваното решение обсъждания, които не са конкретно оспорени от UniCredit, Nomura или Portigon, показват, че много голям брой от тях са довели преди предстоящ аукцион или по време на такъв до обмен на информация относно стратегията за предизвикване на стръмна или плоска крива на доходността на вторичния пазар, средните цени, спредовете на доходността, нивата на офериране и стъпките на наддаване, желаните обеми и позициите на търгуване, дълги или къси. Що се отнася до тази информация, Комисията приема по същество, че тя е ценна, че позволява на участниците да намалят несигурността и да идентифицират възможности, да коригират, съгласуват или координират стратегиите и в крайна сметка да увеличат максимално шансовете на участниците да получат желаните ЕДО на по-ниска цена.
443
В това отношение, първо, голям брой анализирани от Комисията обсъждания показват, че финансовите брокери са изразили желание да предизвикат стръмна крива на доходността (steepening the curve) и че това поведение е имало за цел да намали средната цена на дадена ЕДО на вторичния пазар.
444
Както е видно от редица обсъждания, разгледани от Комисията, и по-специално от посочените в точка 368 по-горе, крайната цел, преследвана от този вид действия, е била за първичните дилъри на държавни ценни книжа потенциално да придобият ЕДО на първичния пазар на по-ниска цена в рамките на аукцион („that is good cheapening preauction!!“; „need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after“). Всъщност, както посочва Комисията в съображение 16 от обжалваното решение, цената, на която първичните дилъри на държавни ценни книжа решават да подадат предложения за покупка по време на аукционите, зависи от цената, на която подобни облигации се котират на вторичния пазар (референтна цена).
445
Обсъжданията, анализирани от Комисията в обжалваното решение, и по-специално посочените в точка 369 по-горе, показват също, че в други случаи участниците са изразили желание да бъде достигната плоска крива (flattening the curve) и че в някои случаи това поведение е имало за цел да бъде направен опит да се увеличи пазарната цена, която преобладава на вторичния пазар след проведен аукцион на първичния пазар. Крайната цел, преследвана с това поведение, е по-специално евентуално да се извлече полза от него на посочения вторичен пазар, както е видно от някои обсъждания, разгледани в обжалваното решение.
446
Тази информация е била ценна за другите участници в чат стаите, тъй като, от една страна, се е отнасяла до поведението, което един или няколко от участниците в тези чат стаи са възнамерявали да следват на вторичния пазар преди провеждане на даден аукцион, и от друга страна, тя е можела да улесни координирането на стратегиите на различните участници, за да се намалят цените за придобиване на дадена ЕДО на първичния пазар или да се увеличат цените „продава“ на вторичния пазар.
447
Впрочем редица обсъждания показват, че обменът на такава информация действително е довел до координиране на стратегиите. Всъщност, както е видно от обсъжданията, посочени в точки 368 и 369 по-горе, участниците многократно са отговорили положително на предложението на един от тях да се достигне стръмна крива. В други случаи участниците отговарят положително на предложението на един от тях да се достигне до плоска крива.
448
Второ, информацията, отнасяща се пряко до нивата на офериране и на наддаване, а следователно и до цените, предвидени от всеки от участниците в предстоящия аукцион, очевидно е била ценна за другите участници, които са възнамерявали да подадат оферта за покупка в рамките на същия аукцион. Ценността на тази информация се илюстрира от многобройните контакти, по време на които участниците обсъждат съответните си нива на офериране или на наддаване и в някои случаи се опитват да съгласуват тези параметри („lets just put the same bids in“; „i just moved and now have the same as you“; „if we bid similar im sure we will get paper“).
449
Трето, представените от Комисията в раздел 4.2 от обжалваното решение обсъждания, и по-специално посочените в точка 403 по-горе, показват, че средните цени на финансов брокер са резултат от лично тълкуване на публично достъпните данни, но също така че финансовите брокери не са били сигурни за правилността на своето тълкуване. Всъщност финансовите брокери многократно са се питали помежду си относно средните си цени и са си съобщавали взаимно тези цени, за да разберат дали тяхната преценка е правилна. Следователно обменът на информация относно средните цени е довел до намаляване на несигурността на участниците относно точността на тяхната преценка.
450
Освен това от някои анализирани от Комисията обсъждания е видно, че когато участниците са установили разлики в средните си цени, и по-специално високото равнище на тези цени, са се опитали да ги коригират с оглед на информацията, която са получили. Това поведение се илюстрира например от обсъждането от 4 октомври 2007 г., посочено в съображение 127 от обжалваното решение („my mid is high“, „i’ll [c]heapen it“).
451
В други случаи финансовите брокери са изразили желанието си да уеднаквят посочените средни цени в рамките на предстоящ или текущ аукцион, както е видно от обсъждането от 13 ноември 2008 г., посочено в съображение 218 от обжалваното решение („lets se[t] our mids“) и от обсъждането от 6 октомври 2009 г., посочено в съображение 269 от обжалваното решение („lets get our mid right in this shite“; „lets agree mids in 5 min“).
452
Така обсъжданията, разгледани в обжалваното решение, показват, че информацията за средните цени на всяка банка е била ценна за другите банки при предстоящ аукцион, тъй като е намалявала несигурността и е позволявала да се коригират или съгласуват подадените оферти за покупка и следователно да се увеличат шансовете за получаване на желаните количества ЕДО.
453
Четвърто, преценката на Комисията в съображение 507 от обжалваното решение, че по същество спредовете на доходността са помагали да се прецени цената на облигациите преди емитирането им, се доказва от многобройните обсъждания, и по-специално от посочените в точка 373 по-горе, по време на които финансовите брокери са обменили информация за своите спредове на доходността, за да сравнят, коригират или съгласуват стратегиите си, и по-специално цените си преди аукцион или при сделки, които сключват на вторичния пазар.
454
В това отношение предимството, предоставено от обмена на информация относно спредовете на доходността, е особено подчертано от обсъждане, проведено на 3 август 2009 г. и посочено в съображение 261 от обжалваното решение. По време на това обсъждане двама участници в чат стаята DBAC уведомяват финансовия брокер на Natixis, който е отсъствал в продължение на няколко седмици, че сега обсъждат повече доходността, отколкото цените, с мотива, че това е по-лесно („just easier w spread so dont have to watch futures references“). Финансовият брокер на Natixis отговаря, че разбира, а финансовият брокер на UBS добавя, че това е помогнало да се направят „куп пари“ („it helped to make loads of dosh“).
455
Пето, информацията за обемите, които всеки участник е искал да придобие, и за тяхната дълга или къса позиция на търгуване е била ценна и за другите участници, както е видно от многобройните обсъждания, които са се отнасяли до този вид информация. Такъв е случаят например с обсъжданията, посочени в точки 374 и 375 по-горе. Всъщност дългата или късата позиция на участниците е можела да даде указание на другите участници за тяхната тръжна стратегия. Също така нивата на офериране и на наддаване могат да варират в зависимост от желаните обеми и да се определят на траншове. Освен това тази информация за желаните количества е позволявала на участниците да преценят с оглед на обема на аукциона в неговата цялост шансовете си да придобият каквото искат или да съгласуват поведението си.
456
Различните видове сведения, посочени в точки 443—455 по-горе, са били още по-ценни и са могли да намалят несигурността или да улеснят съгласуването, тъй като са били обменяни в един и същ ден, едновременно или в кратки интервали от време, непосредствено преди аукциона или по време на него.
457
В това отношение от обсъждането от 14 февруари 2011 г., описано в съображение 314 от обжалваното решение, например е видно, че обменът на информация между участниците се е отнасял до стъпките на наддаване в рамките на предстоящ аукцион, както и до действително подадените оферти за покупка и до дейностите, свързани с вторичния пазар.
458
По същия начин от обсъжданията от 3 март и 20 юли 2011 г., описани съответно в съображения 319 и 337 от обжалваното решение, е видно, че обменът на информация между участниците може да се отнася до стъпките на наддаване при предстоящ аукцион, както и до средните цени по време на аукциона и до резултата от аукциона, по-специално що се отнася до получените количества и цената за конкретен матуритет.
459
Накрая, от обсъждането от 1 юни 2011 г., разгледано в съображение 330 от обжалваното решение, е видно, че при предстоящ аукцион участниците си разменят информация за обемите, за които възнамеряват да наддават, за стъпката на наддаване, за средните си цени, както и за цените, на които действително са оферирали.
460
От точки 448—459 по-горе следва, че информацията относно нивата на офериране и на наддаване, средните цени и спредовете на доходността, оферираните обеми и дългите или къси позиции на всеки участник е била ценна за останалите участници и им е предоставила предимство в рамките на предстоящ или текущ аукцион на първичния пазар.
461
В това отношение, от една страна, обменът на тази информация премахва несигурността относно стратегиите, които участниците са възнамерявали да следват на аукциона, по-специално по отношение на цените и оферираните обеми. От друга страна, този обмен създава възможности за координация.
462
Впрочем финансовите брокери са се опитали да съгласуват или действително са съгласували нивото си на офериране или на наддаване, както е видно например от обсъждането от 14 януари 2009 г., посочено в съображение 228 от обжалваното решение („i think also that if we bid the same prices then they cant ignore it“, „tho for the purposes of the tapes that’s not really allowed“, „yeah maybe we get on a phone“, „yeah“, „ok done“, „lets do that“), от обсъждането от 26 януари 2009 г., посочено в съображение 234 от обжалваното решение („lets just put the same bids in“; „i just moved and now have same as you“, „ok cool“), от обсъждането от 16 април 2009 г., посочено в съображение 241 от обжалваното решение („ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u“, „def more likely to get em“, „this level i think i’ll b bidding like 103.05“, „unless it cheapens a little before“, „ok ill bid same as u“), или още от обсъждането от 6 октомври 2009 г., посочено в съображение 269 от обжалваното решение („lets agree mids in 5 mins“, „ok“; „same now“).
463
Реакцията на финансовите брокери след обмена на информация и при запознаването им с резултатите от аукционите също показва, че обменената информация е била ценна за участниците и че те са извлекли полза от нейния обмен и евентуално от съгласуването на поведението си.
464
Такъв е случаят например с репликите, отправени по време на обсъждане от 4 януари 2007 г., посочено в съображение 101 от обжалваното решение („we did it“, „well done“), от 6 март 2007 г., посочено в съображение 110 от обжалваното решение („well done everyone“, „all of below the average well done everybody“), от 30 юли 2007 г., посочено в съображение 122 от обжалваното решение („belg i dont see why we shoul p[ay] a premium“; „that is good cheapening preauction!!“, „this is the way auctions should go“, „!“), от 7 февруари 2008 г., посочено в съображение 151 от обжалваното решение („worked well“), от 3 юли 2008 г., посочено в съображение 185 от обжалваното решение („well done guys“, „well done everybody“), от 3 октомври 2008 г., посочено в съображение 205 („well done“, „how the fuk we keep doing this“, „wat a week“), от 16 октомври 2008 г., посочено в съображение 211 от обжалваното решение („good work“, „everyone““), от 5 ноември 2009 г., посочено в съображение 275 от обжалваното решение („we all played it well we are all great and deserve 3 mil each“), от 3 февруари 2010 г., посочено в съображение 282 от обжалваното решение („well done everybody“), от 7 октомври 2010 г., посочено в съображение 297 от обжалваното решение („well done everyone“), и от 12 октомври 2011 г., посочено в съображение 345 от обжалваното решение („well done“).
465
На четвърто място, що се отнася до осъществяваните от участниците дейности на вторичния пазар, от представените в обжалваното решение обсъждания е видно, че информацията за средните цени, кривите и спредовете на доходността, търговските позиции, търгуваните обеми или идентичността на контрагент, и по-общо за сделките, осъществени на този вторичен пазар, е била ценна за останалите участници.
466
Всъщност, както по същество обяснява Комисията в съображения 519—523 от обжалваното решение и както е видно от анализираните в това решение обсъждания, тези сведения за цените или основните елементи на ценообразуване, търговските позиции, обемите и контрагентите са можели да бъдат взети предвид от другите участници, за да проверят конкурентоспособността на своите цени, да оценят подходящия момент за продажба на облигациите, да преценят дали се конкурират помежду си или да се запознаят с настоящите пазарни тенденции, и по-общо да коригират своята търговска стратегия.
467
Посочените финансови брокери са съгласували също и дейностите си по търговия на вторичния пазар. По-специално финансовите брокери се споразумяват, от една страна, да оттеглят оферта от финансова платформа на брокер, когато такава оферта е във вреда на единия или другия от посочените участници, и от друга страна, да не приемат оферта за продажба или за покупка, предложена от друг участник. Този тип поведение е видно, по-конкретно, от обсъждането от 8 януари 2009 г., посочено в съображение 224 от обжалваното решение („my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it“, „oops its me on the offer“, „pulled my offer back“), от обсъждането от 3 август 2009 г., посочено в съображение 261 от обжалваното решение („does that fuka nyone?“, „shud I pull?“, „ok“, „glad to help“), от обсъждането от 16 октомври 2009 г., посочено в съображение 271 от обжалваното решение („keep to urself“, „dont touch yet“, „but just bid 300m oat21s.“, „[o]k“) и от обсъждането от 2 ноември 2010 г., посочено в съображение 301 от обжалваното решение („so[rr]y I will pull my offer“).
468
Участниците също така се координират, за да откажат да представят оферта на конкретен клиент, както показват например обсъждането от 12 декември 2007 г., посочено в съображение 133 от обжалваното решение („he can f off“, „if he comes here I am going to tell him to fuk off“), или обсъждането от 16 октомври 2008 г., посочено в съображение 212 от обжалваното решение („same here i would not tell him what i had’“, „yee nothing for him“).
469
На пето място, както по същество посочва Комисията в съображения 45—50, а след това и в съображение 479 от обжалваното решение, в резултат на взаимовръзката между първичния и вторичния пазар обменената информация за дейностите, извършвани на един от тези пазари, може да предостави предимство при дейностите, извършвани на другия от тези пазари.
470
В това отношение, първо, обменената информация относно стратегии или дейности на вторичния пазар е предоставяла предимство на нейните адресати в рамките на дейността им на първичния пазар, свързана с аукцион или синдикиране.
471
Всъщност, от една страна, обменът на информация за поведението, което един или повече участници са възнамерявали да следват на вторичния пазар, за да се достигне до стръмна или плоска крива и следователно да се намалят или увеличат цените на облигация на вторичния пазар, е целяла да повлияе на цената, на която ЕДО ще бъдат придобити в рамките на аукцион на първичния пазар или емитирани при синдикиране на същия този пазар (вж. т. 444 и 446 по-горе).
472
От друга страна, информацията относно средните цени, спредовете на доходността и търговските позиции е била специфична за засегнатите банки информация на вторичния пазар (вж. т. 420—423 и 425 по-горе).
473
Както обаче следва от точки 449—455 по-горе, информацията относно средните цени, спредовете на доходността и търговските позиции е обменена от финансовите брокери в рамките на дейността им на първичния пазар, и по-точно в рамките на предстоящи или текущи аукциони, за да се намали несигурността и дори да се съгласува или да се координира поведението им на този пазар.
474
Следователно обменът на информация относно средните цени, спредовете на доходността и търговските позиции на вторичния пазар, които са специфични за засегнатите банки, предоставя предимство на нейните получатели в рамките на дейността им на първичния пазар.
475
Следва да се добави, че както е видно от обсъжданията, представени от Комисията в обжалваното решение, и от точки 372, 373, 375, 420, 421 и 425 по-горе, финансовите брокери са обменяли едни и същи видове сведения, а именно информация относно средните цени, спредовете на доходността и търговските позиции в рамките на предстоящ или текущ аукцион на първичния пазар и при дейностите им по търговия на вторичния пазар. Тези видове сведения не само са били използвани от финансовите брокери за намаляване на несигурността и дори за съгласуване или координиране на поведението им на първичния пазар, но и са предоставяли на тези брокери, в рамките на дейността им на посочения първичен пазар, полезни указания за техните цени на вторичния пазар и за преценката им за динамиката на цените на този вторичен пазар. Същото се отнася и за информацията за обемите, търгувани на вторичния пазар, които при емитирането на ЕДО на първичния пазар са можели да предоставят насоки за търсенето на вторичния пазар.
476
Второ, и обратно, обменената от участниците информация в рамките на дейността им на първичния пазар също е била релевантна и е предоставяла предимство на своите получатели при дейността им на вторичния пазар.
477
Тази преценка се установява от обсъжданията, разгледани от Комисията в раздел 4.2 от обжалваното решение.
478
В това отношение, най-напред, информацията за поведението, което един или повече финансови брокери са възнамерявали да следват на вторичния пазар, при предстоящо емитиране на облигация на първичния пазар или след него, за да се достигне до стръмна или плоска крива и следователно да се намалят или покачат цените на облигация на вторичния пазар, е позволявала да се предвиди промяната на цената на съответната облигация на последния пазар поради поведението на посочените финансови брокери и вследствие на това да бъдат предприети действия на посочения вторичен пазар.
479
По-нататък, следва да се подчертае, че поради изложените в точки 472—475 по-горе съображения, когато се обменя информация относно средните цени, спредовете на доходността и търговските позиции с оглед на аукцион на първичния пазар, тази информация може да има стойност и на вторичния пазар. С други думи, когато финансовите брокери са оповестявали информация относно своите средни цени, спредове на доходността или позициите на търгуване преди или по време на аукцион на първичния пазар, те са предоставяли ценна информация за цените или положението си на вторичния пазар. Тази информация е още по-вероятно да е ценна на вторичния пазар, тъй като се обменя от първични дилъри на държавни ценни книжа, от които обикновено се очаква или се изисква непрекъснато да извършват двупосочно котиране на този пазар (вж. т. 14 по-горе).
480
Освен това, що се отнася до информацията за нивата на офериране и на наддаване, за исканите обеми, както и за обемите и цените, които в крайна сметка са достигнати на аукцион на първичния пазар, тази информация има определена ценност за осъществяване на дейност на вторичния пазар.
481
Всъщност редица обсъждания, разгледани от Комисията, показват, че на първичния пазар нивата на офериране и на наддаване, както и исканите обеми са свързани с възприятието на първичните дилъри на държавни ценни книжа за очакваното равнище на търсене на вторичния пазар и за стойността на съответната облигация на същия този пазар. С други думи, както посочва Комисията в съображение 479 от обжалваното решение, наддаването на първичния пазар обикновено отразява високо търсене на вторичния пазар и обратно.
482
Накрая, информацията за неуспеха на офертите за покупка на първичните дилъри на държавни ценни книжа или за придобитите количества и техните цени, обменена след аукцион на първичния пазар, е позволявала да се получи точна представа за поведението на тези първични дилъри на държавни ценни книжа на вторичния пазар.
483
Например, както обяснява Комисията в съображение 29 от обжалваното решение, ако офертата за покупка на първичен дилър на държавни ценни книжа не постигне пълен успех на първичния пазар, той трябва да изпълни поръчките за покупка на клиентите на вторичния пазар, тъй като не е бил в състояние да ги изпълни на първичния пазар.
484
Отново като пример, по време на обсъждане от 4 ноември 2010 г., посочено в съображение 302 от обжалваното решение, финансовият брокер на RBS обяснява, че се е намирал на дълга позиция и че вече има нужда да продава („stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now“).
485
Така информацията относно резултата от аукционите на първичния пазар, по-специално относно придобитите количества и покупните цени на ЕДО, е била ценна, за да се предприемат действия на вторичния пазар, тъй като е позволявала по-специално да се предвиди поведението на първичните дилъри на държавни ценни книжа на този вторичен пазар или също наличните обеми на ЕДО и техните цени.
486
Следва да се добави, както е видно от точки 434—438 по-горе, че информацията за точния момент на определяне на цената на синдикиране на първичния пазар е можело да позволи да се предвидят движенията на вторичния пазар и по този начин да повлияе на поведението на финансовите брокери, разполагащи с тази информация, на вторичния пазар.
487
На шесто място, ценността на обменената информация и конкурентното предимство, което предоставя този обмен, се доказват също от контекста, в който е осъществен посоченият обмен, и от изявленията на някои финансови брокери.
488
Всъщност, най-напред, разглежданата информация е обменяна в рамките на затворени чат стаи. В това отношение, както отбелязва Комисията в съображения 80 и 417 от обжалваното решение и както е видно например от обсъжданията от 13 декември 2007 г. в чат стаята „CODS & CHIPS“ („I am gonna invite [another trader] into this chat unless anyone has any objections?“) и в чат стаята DBAC („[…] do either of u guys mind if i invite [another trader] into the other chat?“), посочени в съображение 134 от обжалваното решение, достъпът до чат стаята CODS & CHIPS е бил само „с покана“. Същото се отнася и за достъпа до чат стаята DBAC, както личи по-специално от обсъждане в същата чат стая от 16 октомври 2009 г., споменато в съображение 271 от обжалваното решение. По време на обсъждане от 19 юли 2007 г., посочено в съображение 119 от обжалваното решение, един от участниците в чат стаята DBAC, наричана тогава „30yr kings“, впрочем я квалифицира като „клуб на избраните“ („it’s a select club but there you go“).
489
Така обменът на информация се е осъществявал в рамките на група доверени финансови брокери, както се потвърждава от обсъжданията от 13 декември 2007 г., проведени на чат стаите DBAC и CODS & CHIPS, посочени в съображение 134 от обжалваното решение, в хода на които финансовите брокери са обсъждали възможността за допускане на нови членове в чат стаята CODS & CHIPS, и по-специално въпроса дали е възможно да се доверят на кандидатите („can’t be trusted“; „i dont trust him“).
490
На следващо място, въз основа на анализираните от нея обсъждания, Комисията е посочила няколко доказателства, от които е видно, че достъпът до чат стаите се е основавал на очакванията, че участниците ще разкрият чувствителна търговска информация, която би предоставила предимство на всички членове.
491
Например в съображение 294 от обжалваното решение Комисията посочва, че при приемането на нов финансов брокер в чат стаята DBAC, която към онзи момент е функционирала под името CODS & CHIPS, един от членовете е представил дейността в тази чат стая, като е посочил, че участниците се опитват да се подпомагат взаимно, когато имат възможност да го направят („we just try to help each other when we can“). Други обсъждания показват, че участниците са поискали помощ или са предложили помощта си („i need help with that“; „I got hit on telly earlier“, „so just offering it back“, „im helpful like that for you guys“; „glad to help“). Обсъждането от 18 януари 2011 г., посочено в съображение 307 от обжалваното решение, също отразява добре тези взаимни очаквания, тъй като доказва, че един от участниците е поканил друг участник да бъде полезен, като е уточнил, че последният не е там без причина („so then make yourself useful and put it on the chat“, „you not on for free“).
492
Освен това от обсъжданията от 4, 8 и 10 януари 2008 г., на които Комисията се позовава в съображение 378 от обжалваното решение, е видно, че някои финансови брокери, членове на чат стаите, и по-точно финансовите брокери на RBS и на UBS, са се оплакали от факта, че други членове не са споделяли информация във въпросните чатове. Подобни упреци, които се съдържат и в обсъждане от 27 февруари 2008 г., посочено в съображение 157 от обжалваното решение, е нямало да бъдат отправени, ако обменената информация не е била ценна и ако обменът не е предоставял предимство на участниците.
493
Следва да се добави, че както е видно по-специално от съображение 445 от обжалваното решение, редица направени по време на обсъжданията в чат стаите изявления свидетелстват за взетите от финансовите брокери предпазни мерки, за да не се допусне поведението им да стане известно на лица, които не са били членове на тези чат стаи.
494
В това отношение например обсъждане в чат стаята CODS & CHIPS от 29 януари 2007 г., посочено в съображение 104 от обжалваното решение, показва взетите от участниците предпазни мерки. Всъщност преди приемането на финансовия брокер на BofA в този чат финансовите брокери на UBS и RBS изразяват желание това приемане да не доведе до това съществуването и съдържанието на разменените в посочения чат изявления да станат известни на ръководството на въпросния финансов брокер („sure but we ll cut his balls“, „if things get out“„:-)“; „fine as long as [BofA] doesn’t see it and when hes away from desk he logs out thats fair and no chance if [BofA] tries to fuk us“). Освен това при приемането си финансовият брокер на BofA уверява останалите членове на форума в това отношение („Don’t worry will close the chat if I am off the desk, nothing goes out“).
[…]
iii) По изтъкнатите от UniCredit и Nomura доводи, отнасящи се до всички обсъждания, посочени в обжалваното решение
[…]
– По твърдяното прекомерно използване на изявленията за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер
[…]
533
Освен това във второто изявление за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, направено от RBS на 3 ноември 2015 г., тази банка не пренебрегва факта, че някои обсъждания са довели до обмен на информация, който надхвърля приемливото на вторичния пазар. Тя не пренебрегва и последиците за първичния пазар от обмена на информация относно вторичния пазар и обратно.
534
Накрая RBS действително заявява, че най-очевидните примери за антиконкурентни действия могат да бъдат открити в обсъжданията, проведени между януари 2009 г. и февруари 2010 г., а именно период на нарушение, който не е бил приет по отношение на UniCredit. Това изявление от 3 ноември 2015 г. обаче представя и обсъждания, проведени през 2011 г., и по-специално на 3 ноември 2011 г.
535
По-общо, изявленията за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, направени от RBS и UBS и представени от Комисията по дело T‑453/21, показват, че тези заявители за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер са описали действия, извършени по-специално между 2007 г. и края на 2011 г., че тези действия са имали връзка и с вторичния пазар на ЕДО и че финансовият брокер на UniCredit е участвал в тях.
536
Що се отнася до доказателствената стойност на изявленията на RBS и UBS за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, по отношение на конкретно оспорените обсъждания от 3 и 28 ноември 2011 г., тя ще бъде разгледана в рамките на преценката на критиките, отправени конкретно от UniCredit срещу тези обсъждания.
537
От това следва, че без да се засяга проверката на доказателствената стойност на изявленията за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, що се отнася до конкретно оспорените от UniCredit обсъждания, Комисията е имала право да приеме, че посочените изявления потвърждават антиконкурентния характер на голям брой обсъждания, които е разгледала, макар доказателствената стойност на изявлението, направено от UBS на 29 юни 2016 г., да е по-малка от тази на другите изявления за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер.
– По твърдения публичен характер или твърдяната липса на ценност на един или няколко вида обменяна информация
538
Доколкото Nomura е приложила към жалбата документ, квалифициран като „експертен доклад“, най-напред следва да се разгледат изложените доводи и представените от тази банка доказателства, а след това — изтъкнатите доводи и представените от UniCredit доказателства.
–
По изложените доводи и представените доказателства от Nomura
539
В рамките на първото си основание Nomura поддържа, че в съображения 3—51 от обжалваното решение Комисията не е разгледала надлежно характеристиките на първичния и вторичния пазар на ЕДО, които са такива, че вероятността за тайно споразумение чрез обмен на информация е много малка, особено през 2011 г.
540
Като се основава на експертен доклад, изготвен от специалист в сектора, Nomura твърди, от една страна, че съответните пазари са много сложни, силно конкурентни, много диференцирани, много прозрачни и добре известни на участниците, които познават стойността на ЕДО на първичния пазар, като се имат предвид цените на вторичния пазар, и от друга страна, че засегнатите банки заемат асиметрични и много диференцирани позиции на този пазар. От това следвало, че единствено обменът на поверителна, точна, ориентирана към бъдещето и съвсем близка във времето информация до сделките, за които се отнася, можел да намали несигурността на пазара. Обменената информация, посочена от Комисията, обаче нямала тези характеристики, по-специално тъй като по същество не се отнасяла до цените.
541
Така, първо, „средните цени“, посочени от Комисията в категории 2 и 4, представлявали комбинация от публично достъпна информация, която бързо остарявала и чието оповестяване от финансов брокер би могло да бъде оправдано, за да се разгледат възможностите за търговия с контрагенти, без непременно да е релевантна за друг финансов брокер. Второ, данните за обемите относно първичния и вторичния пазар, посочени в категории 2 и 4, вече били известни на финансовите брокери и техният обмен относно първичния пазар не бил в състояние да засегне конкуренцията поради ограничения пазарен дял на засегнатите банки. Трето, посочените в категория 1 криви на доходността и посочените в категории 2 и 4 спредове на доходността били основно публично достъпни сведения и обменът на информация за тези спредове бил законосъобразен, за да се провери дали съществуват възможности за сключване на сделки. Четвърто, позициите, посочени в категории 2 и 4, не указвали непременно намеренията на финансов брокер поради неясния характер на осъществения обмен на информация, както и поради сложността и асиметрията на пазарите на ЕДО. Освен това обменът на информация за позиции можел да има законосъобразни основания. Пето, моментът на определяне на цените на синдикиранията, посочен в категория 4 iii), можел до голяма степен да бъде лесно разпознат с помощта на направените от службите за управление на дълга публични обявления и на поведението на пазарите в условията на предходните събития в този процес. Шесто, в специфичния контекст на ЕДО информацията относно наддаванията била предвидима с оглед на предходната практика на засегнатите банки и не била от особено значение за финансовите брокери. В конкретния случай тя била твърде неясна и лишена от интерес поради сложността и асиметрията в сектора на ЕДО.
542
В това отношение, на първо място, в самото начало следва да се подчертае, че представеният от Nomura експертен доклад действително е изготвен от трето лице и че изтъкнатата от последното липса на конфликт на интереси по никакъв начин не следва да се поставя под въпрос. В този доклад въпросното трето лице се позовава, от една страна, на квалификацията си, а именно на факта, че притежава магистърска степен по финанси, както и професионално удостоверение, издадено от Autorité des marchés financiers (AMF, Служба за финансов надзор, Франция), и от друга страна, на професионалния си опит от 20 години в качеството на финансов брокер или ръководител на група финансови брокери в сектора на ЕДО.
543
Важно е също да се отбележи, че въпросният експертен доклад е изготвен по искане на Nomura за целите на настоящото производство и с оглед по-специално на отговора на тази банка на изложението на възраженията и на подадената по делото жалба от тази банка.
544
Що се отнася до съдържанието на този експертен доклад, авторът му обяснява, че от него е поискано да обсъди някои теми с особен акцент върху първичния пазар. В това отношение прочитът на този доклад показва, че неговият автор действително се е съсредоточил върху първичния пазар. Най-напред, експертът на Nomura описва ролята, функционирането и състава на отдел за търговия с ЕДО в рамките на банка, както и ролята на първичния дилър на държавни ценни книжа и отношенията му със службата за управление на дълга. По-нататък, този експерт обяснява условията, при които дадена банка формулира и прилага в своята организация тръжната си стратегия за предстоящ аукцион. Накрая, експертът описва факторите и информацията, които са от значение за оферирането в рамките на аукцион за ЕДО.
545
По-конкретно, първо, експертът на Nomura обяснява, че наистина стратегията и бюджетът за конкретен аукцион се разработват от редица заинтересовани страни в рамките на дадена банка, че отделът за търговия с ЕДО на тази банка няма да носи крайната отговорност за разработването на тази стратегия и че от финансовите брокери се очаква само да изпълняват тази стратегия.
546
Експертът обаче обяснява също така, че вътрешният отдел за търговия с ЕДО участва в изготвянето на тази стратегия и преди всичко, че финансовите брокери обикновено имат значителна самостоятелност по отношение на начина на извършване на ежедневните си дейности по търговия и имат свобода на преценка за това как да постигнат целите, произтичащи от стратегията на банката. Освен това, що се отнася до следвания в рамките на аукцион подход, докладът показва, че финансовите брокери са тези, които трябва да изградят собственото си мнение въз основа на информацията, с която разполагат.
547
Така в представения от Nomura експертен доклад не се установява, че предвид ролята на финансов брокер в рамките на дадена банка обменът на информация между финансови брокери за първичния пазар на ЕДО не се отразява на офертите за покупка, представени от посочените финансови брокери при провеждането на аукцион.
548
Второ, посоченото от експерта на Nomura обстоятелство, че банките могат да имат много различни приоритети, когато участват в даден аукцион, не позволява да се приеме, че обменът на сведения, отнасящи се до специфична за други банки информация, от вида на сведенията, обменени по време на разгледаните от Комисията обсъждания, не е в състояние да повлияе на поведението на получателите на тези сведения.
549
Всъщност, от една страна, наличието на диференцирана стратегия остава обусловено от определените от службата за управление на дълга правила, и по-специално, както впрочем подчертава експертът на Nomura, от задължението за участие в аукционите. Така това обуславяне може да има за последица банка, която има статут на първичен дилър на държавни ценни книжа, да се ангажира да подаде оферта за покупка и да придобие минимален обем по време на аукциони, тъй като в противен случай рискува да загуби този статут и свързаните с него предимства. От друга страна, реципрочният обмен на присъща на дадена банка чувствителна информация може да позволи на получателите на тази информация да се запознаят със стратегиите на банките, които са източник на тази информация, и следователно да премахнат несигурност в това отношение и в допълнение да преценят дали е възможно подобни стратегии да бъдат съгласувани. Освен това фактът, че банките договарят различни обеми на ЕДО, не води до отпадане на интереса от обмена на такава информация, тъй като такъв обмен може да позволи да се коригира съответната им стратегия, за да се получи желаният обем на ЕДО на най-добрата цена по време на аукцион.
550
Трето, важно е да се подчертае, че несъмнено от представения от Nomura експертен доклад е видно, че преди да изготви оферта за покупка в контекста на предстоящ аукцион, финансовият брокер взема предвид редица фактори и се основава на публично достъпните данни. В този документ обаче се обяснява също, че склонността към риск на финансови брокери е един от тези фактори. В доклада се подчертава още, че офертата за покупка отразява собственото възприятие на финансовия брокер за настоящата и бъдещата стойност на облигацията, за пазарните тенденции и за неговия портфейл от поръчки и неговите наличности.
551
Следователно от експертния доклад е видно, че на първичния пазар публично достъпната информация не е единствената информация, която всяка банка е взела предвид чрез финансовите си брокери, за да определи офертите си за покупка в контекста на предстоящ аукцион, и че достъпната за финансовите брокери информация не позволява да се узнае стратегията, която ще бъде следвана от всеки от тях.
552
Четвърто, що се отнася до средните цени на конкурентите, експертът на Nomura не обяснява, че тези цени са публични. Впрочем в съдебното заседание Nomura признава, че специфичните за дадена банка средни цени не са публично достъпни. Експертът на Nomura подчертава само, че познаването на средните цени на друг финансов брокер в текущ аукцион има незначителна стратегическа стойност, тъй като определянето от финансовите брокери на техните цени по принцип си остава в тесен периметър около претеглената средна пазарна цена, достъпна на онлайн платформите за търговия.
553
Следователно това обяснение не изключва наличието на разлики между средната цена на всеки финансов брокер и достъпната претеглена средна пазарна цена. То не изключва и възможността средната цена на даден финансов брокер да е извън разглеждания тесен периметър. Така посоченото обяснение не може да засегне преценката на Комисията въз основа на съдържанието на анализираните от нея обсъждания, а именно че от тези обсъждания е видно, че средната цена, присъща за дадена банка, представлява чувствителна търговска информация, чието съобщаване на конкуренти намалява несигурността и улеснява съгласуването.
554
От това следва, че представеният от Nomura експертен доклад не позволява да се поставят под въпрос преценките на Комисията, че обменената между финансовите брокери информация има чувствителен характер, тъй като не е била достъпна за другите финансови брокери, както и поради своя предмет, точност и актуалност. Този доклад също така не позволява да се поставят под въпрос преценките на Комисията, че същата информация има определена стойност за своите адресати и им предоставя предимство, тъй като намалява несигурността и създава възможности за координация.
555
На второ място, следва да се отхвърлят останалите доводи на Nomura, припомнени в точка 541 по-горе, доколкото те не могат да поставят под въпрос преценките, които Комисията е направила въз основа на съдържанието на обсъжданията между финансовите брокери, които са били потвърдени от заявителите за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер.
556
По-специално, доколкото Nomura поддържа, че някои сведения са били обменени между финансовите брокери със законни цели, за да се прецени наличието на възможности за търгуване, следва да се подчертае, без да се засяга разглеждането на съдържанието на конкретно оспорваните от тази банка обсъждания, че такива твърдения, насочени срещу всички други неоспорени обсъждания, разгледани от Комисията, са твърде общи и че Комисията изрично е изключила от обхвата на спорното нарушение обмена на информация, който ясно и изключително е целял проучване на възможностите за двустранни сделки (bilateral trades), както е видно от съображения 392, 561, 575 и 644 от обжалваното решение.
557
На трето място и при всички положения, преценките на Комисията, потвърдени от заявителите за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, до голяма степен се потвърждават и от отговорите на Европейския орган за ценни книжа и пазари (ЕОЦКП) на въпросите, поставени от Общия съд на основание член 24, втора алинея от Статута на Съда на Европейския съюз и член 89, параграф 3, буква в) от Процедурния правилник.
558
В това отношение, първо, ЕОЦКП обяснява, че специфичните за дадена банка средни цени, кривите и спредовете на доходността, специфични за всяка банка, както и оферираните обеми на първичния пазар, не са публична, нито леснодостъпна и разпространена публична информация.
559
ЕОЦКП добавя, че наличието на информация относно обемите, търгувани на вторичния пазар, варира в различните държави, но е ясно, че тази информация не е била налична във всички държави — членки на Съюза, считано от 2011 г.
560
Що се отнася до дългите или къси позиции на търгуване на всеки финансов брокер или банка, ЕОЦКП обяснява, че те представляват чувствителна информация за стратегия за търгуване и че не изглежда да са били леснодостъпни през 2011 г., тъй като дори през 2020 г. тази информация не е била леснодостъпна.
561
Освен това ЕОЦКП подчертава, че изборът дали да се показват анонимно офертите на банките на платформите D2D е на всяка платформа, но че по принцип платформите D2D с фиксиран доход винаги са били неясни и анонимни с цел да се осигури висока степен на защита на финансовите брокери.
562
Освен това, що се отнася до момента на определяне на цените на синдикиранията, ЕОЦКП обяснява, че изглежда, че видът информация, предоставяна на първичните дилъри на държавни ценни книжа, зависи от тяхната роля. В това отношение отговорът на ЕОЦКП е убедителен и следователно има известна доказателствена стойност, единствено защото въз основа на документ от май 2015 г. обяснява, че банките агенти могат да разполагат с допълнителна информация в сравнение с другите банки, които не са агенти.
563
Освен това ЕОЦКП посочва, че доколкото първичните дилъри на държавни ценни книжа са избрани от службите за управление на дълга и от това произтичат определени привилегии и задължения, техният статус следва да бъде известен преди аукциона.
564
Второ, от отговорите на ЕОЦКП е видно, че следната информация предоставя пазарно предимство на финансовия брокер, който я получава, в сравнение с финансов брокер, който не е разполагал с тази информация: специфичните за дадена банка средни цени, специфичните за всяка банка криви и спредове на доходността, оферираните обеми на първичния пазар и търгуваните обеми на вторичния пазар, бъдещите или миналите позиции на търгуване, свързани със сделки, извършени в предходните минути, както и стъпката на наддаване, използвана от даден финансов брокер.
565
Що се отнася до въпроса дали обменът на информация относно момента на определяне на цената на синдикиранията между първичните дилъри на държавни ценни книжа предоставя пазарно предимство на финансовия брокер, който получава тази информация, в сравнение с този, който не разполага с нея, доказателствената стойност на отговора на ЕОЦКП зависи от това дали моментът на определяне на цената на синдикиранията представлява релевантна информация за оценката на даден финансов инструмент. Всъщност ЕОЦКП отговаря, че ако моментът на определяне на цената на синдикиранията представлява релевантна информация за оценката на даден финансов инструмент, това би могло да представлява пазарно предимство спрямо финансов брокер, който не разполага с тази информация. ЕОЦКП пояснява, че графикът на синдикиранията играе роля при ценообразуването на съответната ценна книга.
566
Трето, ЕОЦКП подчертава, че информацията за сделките на първичния пазар, на същото основание като наддаванията и различните видове информация, посочени в точки 558—560 по-горе, предоставя на финансовия брокер, който се ползва от нея, предимство на пазара, независимо дали се разглежда самостоятелно или в съвкупност, и то както на първичния, така и на вторичния пазар, в сравнение с финансов брокер, който не разполага с тази информация. ЕОЦКП обаче отбелязва, че степента, в която тази информация може да се счита за предимство, следва да се оценява за всеки отделен случай.
567
Четвърто, от една страна, ЕОЦКП отговаря, че не може да се заключи, че маркет-мейкърите са длъжни по силата на споразумение за поддържане на пазара да поддържат чести преки контакти, при които обменят информация. От друга страна, ЕОЦКП счита, че банките, действащи като маркет-мейкъри („market makers“), не трябва непременно да имат пряк контакт, за да обменят информация помежду си.
568
Коментарите на Nomura относно отговорите на ЕОЦКП не могат да докажат, че тези отговори са лишени от доказателствена стойност.
569
В това отношение, първо, следва да се отхвърли доводът на Nomura, че опитът на ЕОЦКП през 2011 г. е ограничен, тъй като този орган е създаден едва през 2011 г. Всъщност, най-напред, ЕОЦКП е правоприемник на Европейския комитет на регулаторите на ценни книжа, който от своя страна е създаден с Решение 2001/527/ЕО на Комисията от 6 юни 2001 г. (ОВ L 191, 2001 г., стр. 43; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 4, стр. 109). По-нататък ЕОЦКП уточнява, че отговорите на въпросите на Общия съд са дадени, от една страна, от ръководител по политиките и от главен служител по политиките на отдел „Trading“ и от друга страна, са одобрени от техните ръководители в дирекция „Markets and Digital Innovation“. Статусът на съставителите на тези отговори и на лицата, които са ги одобрили в рамките на ЕОЦКП, свидетелства за техния опит в сектора и следователно за способността им да знаят и разбират как функционира секторът на ЕДО, включително през 2011 г. Накрая, отговорите на ЕОЦКП се основават по-специално на два документа, изготвени именно от Европейския комитет на регулаторите на ценни книжа към момента на настъпване на обстоятелствата, за които са упрекнати засегнатите банки.
570
Така, противно на поддържаното от Nomura, статусът на ЕОЦКП и качеството на авторите на предоставените от него отговори и на лицата, които са ги одобрили, могат да придадат доказателствена стойност на посочените отговори, включително през 2011 г.
571
Второ, вярно е, както по същество отбелязва Nomura, че ЕОЦКП подчертава, че възложените му задачи се отнасят единствено до вторичния пазар. Така доказателствената стойност на отговорите на последния относно първичния пазар, при липсата на допълнителни препратки, е по-ниска от доказателствената стойност на отговорите му относно вторичния пазар.
572
При все това, на първо място, ЕОЦКП обяснява, че изпълнява задачата си да укрепва защитата на инвеститорите и да насърчава стабилността и правилното функциониране на финансовите пазари чрез четири дейности, а именно оценка на рисковете за инвеститорите, пазарите и финансовата стабилност, разработване на единен наръчник за финансовите пазари в Съюза, насърчаване на сближаването на надзорните практики и пряк надзор върху конкретни финансови предприятия. Тези дейности задължително изискват добро познаване на функционирането на първичния пазар.
573
По-нататък ЕОЦКП подчертава, че отговорите на петия, осмия и деветия въпрос, свързани с първичния пазар, са дадени въз основа на извършените проучвания. Така в отговор на петия въпрос, който се отнася до момента на определяне на цената на дадено синдикиране, ЕОЦКП се позовава на документ на групата на Световната банка от май 2015 г., озаглавен „Domestic syndications“. В отговор на осмия въпрос, който се отнася до задължението и необходимостта маркет-мейкърите да поддържат чести контакти, по повод на които обменят информация като посочената в другите въпроси на Общия съд, ЕОЦКП анализира задълженията на маркет-мейкърите въз основа на действащата през 2011 г. правна уредба, на правната уредба след тази дата и въз основа на проведените през 2021 г. консултации. Освен това, що се отнася до деветия въпрос, който е свързан с това дали статусът на първичен дилър на държавни ценни книжа по отношение на конкретен аукцион е известен преди аукциона, ЕОЦКП се позовава на доклад на Съвета за финансова стабилност от октомври 2022 г., озаглавен „Liquidity in Core Government Bond Markets“. Следователно използваните от ЕОЦКП източници, състоящи се от правната уредба, приложима преди и след 2011 г., както и от докладите, изготвени от публични органи за цели, различни от настоящото производство, са особено надеждни.
574
Ето защо използваните от ЕОЦКП източници могат да придадат висока доказателствена стойност на отговорите на ЕОЦКП, свързани с първичния пазар, и по-точно с момента на определяне на цената на синдикиранията, с функцията на маркет-мейкър и с ролята на първичен дилър на държавни ценни книжа.
575
Накрая, в по-общ план следва да се подчертае, че Общият съд прикани ЕОЦКП, ако е необходимо, да подкрепи отговорите си с научен или методологичен инструментариум, който може да потвърди релевантността на тези отговори. Именно в този контекст в подкрепа на някои от отговорите си ЕОЦКП се позовава на два документа от периода на спорните деяния. Освен това обстоятелството, че другите използвани от ЕОЦКП документи са били изготвени и публикувани след датата на преустановяване на твърдените практики, само по себе си не лишава от всякаква доказателствена стойност тези документи и дадените от ЕОЦКП отговори въз основа на посочените документи. Всъщност някои от тези последващи документи съдържат информация, която се отнася пряко до периода на спорните деяния. Освен това ЕОЦКП използва други документи и други данни след разглежданото поведение, за да подкрепи съдържанието на отговорите си, които се отнасят конкретно до функционирането на сектора на ЕДО към момента на практиките, за които са упрекнати засегнатите банки. По-специално, от отговорите на ЕОЦКП и от източниците, на които той се позовава, е видно, че въпреки развитието на правната уредба и практиката, характеризиращо се с увеличаване на прозрачността от момента на разглежданото поведение, няколко вида данни, посочени във въпросите на Общия съд, все още не са били достъпни за финансовите брокери в сектора на ЕДО. С други думи, някои отговори на ЕОЦКП се основават на следните съображения: като се има предвид, че след разглежданите действия редица видове информация, за която са му отправени въпроси, все още не са били достъпни за останалите финансови брокери, тази информация a fortiori не е била достъпна към момента на посочените действия.
576
Така на отговорите на ЕОЦКП относно първичния пазар може да се придаде висока доказателствена стойност, еквивалентна на отговорите относно вторичния пазар, когато са подкрепени от надеждни и релевантни източници като доклади, изготвени от публични органи или професионални сдружения за цели, различни от настоящото производство. От това следва, че противно на поддържаното по същество от Nomura, обстоятелството, че ЕОЦКП се е основал на външни източници и че се е позовал на правната уредба и на доклади след 2011 г., не засяга доказателствената стойност на предоставените от него отговори.
577
Трето, Nomura няма основание да се позовава на собствения си опит и на експертния доклад, който е представила в приложение към жалбата, поради съображенията, изложени в точки 542—556 по-горе. При всички положения с оглед на статуса и задачата на ЕОЦКП, качеството на авторите на дадения от него отговор, както и на правната уредба и на други документи, на които се е основал, становището на Nomura, основано на собствения ѝ опит, и представеният от нея като приложение към жалбата експертен доклад не могат да имат по-голяма доказателствена стойност от отговорите на ЕОЦКП.
578
Четвърто, що се отнася до довода на Nomura, че отговорът на ЕОЦКП се основава на погрешни икономически хипотези, и по-специално на идеята, че самото получаване на информация от вида, посочен от Общия съд в тези въпроси, предоставя конкурентно предимство на адресатите, следва да се припомни, че ЕОЦКП е запитан за някои конкретни специфични за банката данни, а именно средните цени, кривите и спредовете на доходността, оферираните обеми на първичния пазар и търгуваните обеми на вторичния пазар, бъдещите или миналите позиции на търгуване, свързани със сделки, извършени в предходните минути, както и постигнатата стъпка на наддаване от даден финансов брокер. Следователно, що се отнася до чувствителния характер на тази информация, отговорът на ЕОЦКП по необходимост се основава на факта, че въпросната информация е достатъчно точна, подробна и текуща или неотдавнашна.
579
По-нататък, ЕОЦКП подкрепя отговора си, че такава информация предоставя предимство на адресата ѝ, в сравнение с финансов брокер, който не я получава, по-специално в рамките на отговора на първия въпрос на Общия съд, към който препраща и в рамките на отговорите си на въпросите относно кривите и спредовете на доходността, оферираните обеми на първичния пазар, както и търгуваните обеми на вторичния пазар, бъдещите или миналите позиции на търгуване, свързани със сделки, извършени в предходните минути.
580
Всъщност, на първо място, ЕОЦКП представя степента на прозрачност на пазара на ЕДО към момента на разглежданите действия, както и развитието на правната уредба в това отношение. Във връзка с това той по-специално отбелязва, че през 2011 г. търговията с облигации все още се е извършвала главно извънборсово и че средните цени на търгуваните извънборсово облигации не са били публични или леснодостъпни за обществеността и не са били разпространени сред нея. В по-общ план и по обоснован начин ЕОЦКП подчертава ниското равнище на прозрачност на пазара на ЕДО, а оттам и ограничения достъп на обществеността до информация относно тези облигации.
581
На второ място, ЕОЦКП обяснява, отново обосновано, че цените, прилагани от други участници на пазара, по-специално от информираните финансови брокери, са много ценни за вземането на бизнес решения. Според ЕОЦКП, тъй като получаването на информация е скъпо, финансовите брокери не са склонни да споделят тази информация, а ако информацията, т.е. техните курсове или поръчки, е публична, финансовите брокери не желаят да разкриват самоличността си, за да се избегне възможността други лица да узнаят, че това е практикувана от информиран финансов брокер цена; в противен случай информираните финансови брокери вече няма да имат стимул да търсят тази информация.
582
Накрая, що се отнася до твърдението на Nomura, че отговорите на ЕОЦКП не отговарят на изтъкнатите от нея доводи в жалбата ѝ, следва да се отбележи, че несъмнено този орган е бил приканен да отговори на въпросите на Общия съд, като надлежно вземе предвид, от една страна, евентуалните особености на разглеждания сектор, а именно сектора на емитирането и търговията с ЕДО на първичния и вторичния пазар, и от друга страна, преценките относно сектора, направени от Комисията в съображенията на обжалваното решение, посочени във всеки въпрос.
583
ЕОЦКП обаче не е разполагал с писмените становища, разменени между страните в хода на настоящото производство, като жалбата на Nomura. Освен това отправените до ЕОЦКП въпроси и дадените от него отговори не са имали за цел да се направи окончателна преценка на основанията и доводите, изтъкнати от Nomura в жалбата, или на наличието или липсата на грешки, допуснати от Комисията в обжалваното решение. По-конкретно в отговорите на ЕОЦКП не се разглежда въпросът дали всяко от обсъжданията, посочени от Комисията в обжалваното решение, е антиконкурентно с оглед на специфичното им съдържание и характеристиките на обменената информация, като степента ѝ на точност. В тези отговори не се разглежда и въпросът дали в случая са съществували законосъобразни основания за обмен на разглежданата информация. По-общо, тези отговори не се отнасят до въпроса дали поведението, в което се упрекват участниците, представлява ограничаване с оглед на целта при обстоятелствата в конкретния случай.
584
Единствено Общият съд е компетентен да извърши такава окончателна преценка.
585
Следователно Nomura няма основание да твърди, че отговорът на ЕОЦКП се основава на погрешни икономически хипотези, тъй като, от една страна, този орган прави погрешни допускания относно стойността на информацията за пазара на ЕДО и от друга страна, не е разгледал доказателствата, на които тази банка се позовава, за да докаже, че по-голямата прозрачност не предоставя непременно конкурентно предимство.
586
Пето, що се отнася до критиките, отправени от Nomura срещу съдържанието на всеки от отговорите на ЕОЦКП, следва да се подчертае, че тези критики само припомнят съдържанието на жалбата, че не са подкрепени с доказателства и че не могат да установят, че тези отговори са лишени от доказателствена стойност.
587
По-специално, вярно е, че в отговора на ЕОЦКП се подчертава, че в различните юрисдикции съществуват различни пазарни условия по отношение на прозрачността. Този отговор обаче и документите, на които се позовава ЕОЦКП, също така подчертават, че в повечето от изследваните държави членки степента на прозрачност преди и след търговията на вторичния пазар на ЕДО е била ниска.
588
Освен това обстоятелството, че ЕОЦКП не е цитирал изцяло пасаж от академична публикация, не може да засегне смисъла на този цитат, нито доказателствената стойност на дадения от него отговор. Всъщност от целия текст на този пасаж става ясно, че отделният финансов брокер не е запознат с фундаменталната стойност на даден финансов инструмент на пазара, а именно безспорната стойност, която би била дадена на този инструмент, ако информацията беше съвършена, и че само пазарите, разбирани като абстрактна съвкупност от участници на пазара, които търгуват независимо този финансов инструмент, създават a posteriori цени, които са „по-близки“ до тази фундаментална стойност. Освен това Nomura няма основание да твърди, че въпросният цитат предполага, че оповестяването в рамките на ограничен кръг финансови брокери на информация, която не е публично достъпна или не може лесно да бъде дефинирана от един-единствен финансов брокер, увеличава „общата“ прозрачност на пазара.
[…]
602
В това отношение коментарите на UniCredit по отговорите на ЕОЦКП не могат да докажат, че тези отговори са лишени от доказателствена стойност.
[…]
614
При това положение, без да се засяга разглеждането на съдържанието на конкретно оспорваните от UniCredit обсъждания, изтъкнатите от тази банка доводи трябва да се отхвърлят, доколкото целят да докажат липсата на чувствителен характер и незначителната стойност на информацията, посочена в точка 380 по-горе, както и по-общо липсата на антиконкурентен характер на установения от Комисията обмен на информация.
– По доводите на Nomura за съществено процесуално нарушение, що се отнася до групирането на различни категории действия
615
В рамките на петото си основание Nomura поддържа, че Комисията е допуснала съществени процесуални нарушения, що се отнася до извършеното от нея групиране на различни категории действия, тъй като в нито един момент не е обяснила взаимовръзката, преплитането и припокриването на четирите различни категории действия, които е идентифицирала в съображение 93 от обжалваното решение. Тя добавя, че Комисията не е доказала, че тези четири категории се преплитат и припокриват.
[…]
3) По антиконкурентния характер на конкретно оспорените от Nomura, UniCredit и Portigon обсъждания
[…]
i) По конкретно оспорените от UniCredit и Nomura обсъждания
[…]
– По обсъждането от 5 май 2011 г.
689
Що се отнася до обсъждането от 5 май 2011 г., класирано в категории 2, 3 и 4 и посочено в съображения 328 и 684 от обжалваното решение, Nomura изтъква, че обсъждането между финансовите брокери на Nomura и на RBS е свързано с възможност за законосъобразна двустранна търговия на вторичния пазар.
690
В това отношение транскрипцията на въпросното обсъждане потвърждава, че финансовият брокер на Nomura действително е присъствал в чат стаята CODS & CHIPS на 5 май 2011 г. Освен това Nomura не оспорва конкретно, че някои видове обмен на информация от този ден правилно са били счетени от Комисията за опити за координиране на оферирането на първичния пазар и за опити за координиране на стъпката на наддаване на първичния пазар (категории 2 и 3). В това отношение, както отбелязва Комисията в съображение 328 от обжалваното решение, финансовите брокери искат и предлагат съвети какво трябва да оферират или наддават за различните матуритети и съгласуват своите оферти за покупка в рамките на даден аукцион. След провеждане на аукциона финансовите брокери изразяват своето удовлетворение. Финансовият брокер на RBS посочва, че аукционът е достигнал приблизително до нивото, на което финансовите брокери са искали („man that auction came right where we wanted it around that.10 level“). Финансовият брокер на Nomura също реагира, като изразява ентусиазма си по отношение на реализираните печалби („was perfect fuking made some money for a change“). От своя страна финансовият брокер на UBS отговаря, че това е „съвършено вярно“ („was bang on“).
691
Накрая, от транскрипцията от обсъждането от 5 май 2011 г. е видно, че по време на поредиците, посочени от Комисията в приложение 1 към обжалваното решение, участниците са обменили друга чувствителна информация, предоставяща предимство на своите получатели както на първичния, така и на вторичния пазар („im long hopefully sell around 50/55ish then going to be short“; „where we got curve?“, „62.8“, „same we got 62.75 think may be steeper though“).
692
С оглед на изложеното по-горе и дори да се предположи, че обменът на информация между финансовите брокери на Nomura и RBS, осъществен в 10:36:54 ч. и посочен в съображение 684 от обжалваното решение, действително представлява законосъобразен обмен, чиято цел е да се проучи възможността за двустранна търговия, в съображения 328 и 684 от това решение Комисията е могла основателно да приеме, че обсъждането от 5 май 2011 г. се е отнасяло до чувствителна информация, която е от значение за търговията с ЕДО на първичния или вторичния пазар, и следователно това обсъждане има антиконкурентен характер.
693
Това важи в още по-голяма степен, тъй като Комисията е приела, без Nomura да формулира други критики освен разгледаните и отхвърлени в точки 509—515, а след това в точки 527—529 по-горе, че антиконкурентният характер на проведеното на 5 май 2011 г. обсъждане се потвърждава от изявленията за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, направени от RBS и UBS, както е видно от съображение 684 и от бележка под линия 1220 от обжалваното решение. Впрочем изявлението за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, направено от UBS на 29 юни 2016 г. и представено от Комисията в изпълнение на приета от Общия съд мярка за събиране на доказателства, действително се отнася до възпроизведените в точка 690 по-горе пасажи.
– По обсъжданията от 18 май и 22 юни 2011 г.
694
Що се отнася до обсъжданията от 18 май и 22 юни 2011 г., класирани в категория 4 и посочени в съображения 329, 333, 686 и 690 от обжалваното решение, Nomura изтъква, че тези обсъждания се отнасят до синдикирания не на ЕДО, а на наднационални, поддържавни или агенционни облигации (наричани по-нататък „OSSA“).
695
Тази грешка в преценката довела и до нарушение от страна на Комисията на задължението ѝ за мотивиране, на правото на защита, на принципа на добра администрация, на презумпцията за невиновност, на съществените процесуални правила, както и на Договорите, включвайки без обяснение в изложението на възраженията и в обжалваното решение действия, които нямат връзка нито с ЕДО, нито с разпоредителната част на това решение. Накрая, в писмената реплика Nomura посочва, че ако споменатите обсъждания не бъдат взети предвид, това би имало отражение върху размера на наложената ѝ глоба.
696
В това отношение Комисията не оспорва, че обсъжданията от 18 май и 22 юни 2011 г. се отнасят до OSSA. Освен това в съдебното заседание Комисията обяснява, че не се е основала на тези обсъждания, за да установи антиконкурентния характер на поведението на финансовите брокери по време на тези обсъждания. Тя обаче подчертава, че е използвала тези обсъждания като елемент от контекста, който се прибавя към останалите доказателства, с които разполага, за да докаже как финансовите брокери са провеждали обсъждания, свързани със синдикирания, и по-специално обмен на информация относно точния момент на определяне на цената на синдикиране.
697
Освен това, що се отнася до твърденията, посочени в точка 695 по-горе, Комисията счита, че те са неотносими, тъй като не могат да доведат до отмяна на обжалваното решение или да имат отражение върху естеството, тежестта или продължителността на извършеното от Nomura нарушение. Освен това тя изтъква, първо, че е позволила на Nomura да вземе отношение по този въпрос в рамките на административното производство, второ, че в съображения 685, 686 и 690 от обжалваното решение надлежно е обосновала причините, поради които е взела предвид тези обсъждания, и трето, че не е приела, че Nomura е отговорна за свързано с OSSA нарушение и следователно не е засегнала презумпцията за невиновност на тази банка.
698
В това отношение, както бе припомнено в точка 332 по-горе, в областта на конкурентното право при спор относно наличието на нарушение Комисията трябва да докаже установените от нея нарушения и да посочи доказателствата, с които надлежно може да удостовери осъществяването на фактическия състав на нарушение.
699
Наличието на обсъждания между финансовите брокери на засегнатите банки относно момента на определяне на цените на синдикиранията на OSSA обаче не „може да удостовери“ осъществяването на единно продължено нарушение в сектора на ЕДО, тъй като в противен случай би бил нарушен принципът на презумпцията за невиновност. Освен това, като се има предвид, че OSSA не представляват ЕДО и доколкото Комисията не е доказала, че процедурите на синдикиране, отнасящи се до OSSA, са сходни с процедурите на синдикиране относно ЕДО, тази институция също така не може да се основава на обсъжданията от 18 май и 22 юни 2011 г. като елемент от контекста.
[…]
– По обсъждането от 28 ноември 2011 г.
[…]
793
Без да е необходимо да се преценява естеството на извършеното от UniCredit оповестяване на оферти („offered 15m rag37s“; „offered 15m dbr42s also“), следва да се констатира, че подобно на всички участници в чат стаята, тази банка е узнала за оповестените от финансовия брокер на UBS оферти за покупка във връзка с аукциона на белгийски ЕДО за деня.
794
Както обаче бе посочено в точки 448 и 476—486 по-горе и както потвърждава ЕОЦКП в отговор на поставените от Общия съд въпроси (вж. т. 564—566 по-горе), наддаването е информация, предоставяща предимство на пазара както на първичния, така и на вторичния пазар на финансовия брокер, който разполага с тази информация, в сравнение с финансов брокер, който не разполага с нея.
[…]
ii) По конкретно оспорените от Portigon обсъждания
[…]
– По откъс от обсъждането от 11 април 2011 г.
[…]
903
В допълнение обменът на информация относно минали, но току-що извършени операции е в състояние да предостави на всички участници в чат стаята информация относно посоката на бъдещата търговия.
904
Освен това в същото съображение 673 от обжалваното решение Комисията посочва, без това да се оспорва от Portigon, че по време на посочените от тази банка случаи на обмен на информация финансовите брокери на UBS и Nomura са коментирали това, което виждали на екрана за вторичния пазар, като по този начин са разкрили информация за клиентите и търговските позиции и са обменили прогнозни оценки за развитието на пазара и информация за цените, пред погледа на останалите четирима финансови брокери, присъстващи в чат стаята CODS & CHIPS.
905
При това положение Комисията основателно е приела в съображения 323 и 637 от обжалваното решение, че обсъждането от 11 април 2011 г. се е отнасяло до чувствителна информация, която е от значение за търговията с ЕДО на първичния или вторичния пазар, и че следователно това обсъждане има антиконкурентен характер.
– По обсъждането от 12 април 2011 г.
906
Що се отнася до обсъждането от 12 април 2011 г., Portigon изтъква, че то като цяло не е имало никаква конкретна връзка с определени търговски сделки.
907
В точки 673—676 по-горе обаче вече бе установено, че това обсъждане се отнася до чувствителна информация, която е от значение за търговията с ЕДО на първичния или вторичния пазар, и следователно има антиконкурентен характер.
– По откъс от обсъждането от 18 май 2011 г.
908
Що се отнася до обсъждането от 18 май 2011 г., в съображения 329 и 686 от обжалваното решение Комисията обяснява, че по време на това обсъждане двама финансови брокери на UBS, финансов брокер на Nomura и финансовият брокер на Portigon са обменили информация в чат стаята CODS & CHIPS относно момента на определяне на цената на синдикиране и са се информирали взаимно за това. Освен това Комисията възпроизвежда разменени между финансовите брокери реплики, считано от 14:53:23 ч. в посочения чат.
909
Освен това в приложение 1 към обжалваното решение Комисията посочва три откъса, които са от значение в рамките на обсъждането, проведено на 18 май 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS, а именно, първо, между 9:03:28 ч. и 9:11:48 ч., второ, между 10:00:05 ч. и 10:44:08 ч., и трето, между 14:53: 23 ч. и 15:31:07 ч.
910
В това отношение Portigon изтъква, първо, че съобщенията, които се съдържат в първия откъс, се отнасят до минали сделки, второ, че съобщенията, изпратени между 10:00:05 ч. и 10:16:24 ч., се отнасят само до обмен на обща информация, която е известна или може да се наблюдава на пазара, и трето, че съобщенията, които се съдържат в третия откъс, нямат конкретна връзка с определени търговски сделки.
911
В това отношение, най-напред, вярно е, че изявленията на финансовите брокери в първия откъс, установен от Комисията, не са достатъчни, за да се направи извод за антиконкурентния характер на обсъждането от 18 май 2011 г. Някои от тези изявления са релевантни най-много поради това, че позволяват да стане ясно кои облигации са предмет на синдикирането този ден („eib 5y deal to price later“, „yes swapped. i havent traded yet in cash“) и са повод за обмен на информация в рамките на третия откъс, установен от Комисията.
912
По-нататък, вярно е, че съобщенията, изпратени между 10:00:05 ч. и 10:16:24 ч., представляват обмен на обща информация относно испанските ЕДО. Оспорването на Portigon обаче е ограничено до около 16 минути от 44‑те минути от втория идентифициран от Комисията откъс, включващ интервала между 10:00:05 ч. и 10:44:08 ч.
913
Накрая, що се отнася до третия откъс, транскрипцията от обсъждането от 18 май 2011 г. потвърждава, че в 14:53:23 ч. един от финансовите брокери на UBS пита дали е започнало набирането на оферти („Has the call started yet“). Финансовият брокер на Nomura отговаря, че, доколкото му е известно, то не е започнало („not that i know off“, „hearing 4.15“). Тогава финансовият брокер на UBS му благодари („thanks“). След това в 15:19:53 ч. финансовият брокер на Nomura пита дали определянето на цената ще има някаква последица („will the pricing have any effect“). Финансовият брокер на Portigon отговаря, че според него това е малко вероятно („i think unlikely much on this one“). В 15:20:19 ч. финансовият брокер на Nomura споделя това мнение („s[am]e“). Накрая, в 15:28:48 ч. финансовият брокер на Nomura пише „doing it now“, а в 15:29:10 ч. финансовият брокер на UBS пише „everton“, а именно, както обяснява Комисията в съображение 252 от обжалваното решение, кодовото наименование, използвано за предупреждаване на участниците за определянето на цената на синдикиране.
914
Така от транскрипцията на обсъждането от 18 май 2011 г. е видно, както отбелязва Комисията в съображение 329 от обжалваното решение, че финансовите брокери, присъствали по време на това обсъждане, са се опитали да получат и са получили информация за точния момент на определяне на цената на конкретно синдикиране.
915
Освен това Portigon не изтъква нито един довод, който да може да докаже липсата на чувствителен характер и липсата на предимство от узнаването на точния момент на определяне на цената на синдикиране.
916
При това положение Portigon не е доказала, че Комисията е допуснала грешка в преценката, като е приела в съображения 329 и 686 от обжалваното решение, че обсъждането от 18 май 2011 г. се е отнасяло до чувствителна информация, която е от значение за търговията с ЕДО на първичния или вторичния пазар, и следователно това обсъждане е имало антиконкурентен характер.
[…]
в)
По критиките на Nomura, BofA, Portigon и UniCredit относно наличието на единно нарушение
[…]
1) По доводите, изтъкнати от Nomura и Portigon в рамките на съответните им четвърти основания: грешки, свързани с наличието на общ план, преследващ единна антиконкурентна цел
[…]
i) По изтъкнатите от Nomura доводи
[…]
1040
Впрочем, преди да направи възпроизведените в точка 1037 по-горе изявления, финансовият брокер на Nomura е отговорил на въпрос на финансовия брокер на UniCredit относно причината, поради която финансовият брокер на RBS е трябвало да напусне чат стаята, като е посочил: „Впрочем знаете, четири момчета са изритани, тъй като са споделяли информацията, така че мисля, че това е причината“ („well u know 4 guys got booted for sharing info so thats reason i think“), което потвърждава, че финансовият брокер на Nomura е бил в състояние да разбере антиконкурентния характер на констатираните от Комисията действия.
1041
Поради това доводите на Nomura, припомнени в точки 1007 и 1027 по-горе, се отхвърлят.
ii) Заключение
1042
С оглед на изложеното по-горе доводите на Portigon, насочени само срещу две от седемте обективни обстоятелства, въз основа на които Комисията приема, че констатираните от нея действия се вписват в общ план, преследващ единна антиконкурентна цел, трябва да бъдат отхвърлени.
1043
Що се отнася до доводите на Nomura, те също трябва да бъдат отхвърлени.
1044
Следователно Nomura и Portigon не са доказали, че Комисията е допуснала грешка в преценката, като е приела, че установените от нея действия се вписват в общ план, преследващ единна антиконкурентна цел.
2) По първото изтъкнато от BofA основание, свързано по същество с това, че чат стаята DBAC не е преследвала същата цел като чат стаята CODS & CHIPS
1045
В съображение 441 от обжалваното решение Комисията приема, че BofA е знаела или е била длъжна да знае и е била готова да приеме риска от предвижданите или извършените неправомерни действия в чат стаята CODS & CHIPS. За сметка на това, тя посочва, че не може с достатъчна сигурност да се заключи, че тази банка е знаела и е могла разумно да предвиди съществуването и функционирането на чат стаята DBAC или други антиконкурентни обсъждания и е била готова да приеме риска, свързан с тази чат стая и с тези други обсъждания. С оглед на тази преценка Комисията, като поддържа констатациите си относно квалифицирането на разглежданите действия като съставляващи единно продължено нарушение, обхващащо двете чат стаи, по същество счита BofA за отговорна единствено за обсъжданията, проведени в чат стаята CODS & CHIPS.
1046
С първото си основание BofA не се опитва да оспори констатациите относно знанието си за действията, свързани с чат стаята CODS & CHIPS, нито за намерението си да допринесе за тези действия. Както посочва в съдебното заседание, BofA оспорва единствено съществуването на общ план, преследващ единна антиконкурентна цел. По-конкретно тя счита, че Комисията неправилно е приела, че действията, предприети в рамките на чат стаята DBAC, от една страна, и в чат стаята CODS & CHIPS, от друга страна, се вписват в общ план, преследващ единна антиконкурентна цел.
1047
В самото начало BofA поддържа, че Комисията не е приложила подходящия правен критерий. Всъщност последната не проверила дали поне един от елементите, характеризиращи различните видове неправомерни действия, можел да покаже, че осъществените от другите банки действия не са имали еднаква антиконкурентна цел и следователно не са се вписвали в общ план.
1048
В това отношение следва да се припомни, че в съображения 411, 413 и 414 от обжалваното решение Комисията определя общия план, преследващ единна антиконкурентна цел.
1049
Освен това в съображения 415—424 от посоченото решение тя обяснява, че няколко обективни обстоятелства потвърждават също, че разглежданите чат стаи и другите обсъждания, описани в решението ѝ, по естеството си са свързани и допълващи се и са насочени към постигането на описаните преди това от нея цели.
1050
Освен това е важно да се отбележи, че в съображения 449—464 от обжалваното решение Комисията отговаря на доводите, изтъкнати по-специално от BofA и свързани с това, че разглежданите обсъждания са били разнопосочни през годините и не са следвали редовна схема. В този контекст в съображение 454 от обжалваното решение Комисията отговаря на довода на BofA, че финансовият ѝ брокер не е знаел за съществуването на чат стаята DBAC, и посочва, че това обстоятелство не е релевантно за преценката на обхвата на единното продължено нарушение. Освен това в съображения 465 и 466 от обжалваното решение Комисията отхвърля доводите на BofA, изведени от липсата на хомогенност на ЕДО. Накрая, в съображения 468—474 от обжалваното решение Комисията отговаря по-специално на доводите на BofA относно намерението ѝ да допринесе за общия план и за знанието ѝ за разглежданите действия. В това отношение в съображение 472 от обжалваното решение тя отхвърля доводите, изведени от липсата на антиконкурентен характер на обмена на информация, осъществен в рамките на чат стаята CODS & CHIPS. В съображения 473 и 474 от посоченото решение Комисията взема отношение и по доводите на BofA, изведени от това, че финансовият ѝ брокер е участвал единствено в чат стаята CODS & CHIPS, че обсъжданията в рамките на чат стаята CODS & CHIPS не са били антиконкурентни и че чат стаята DBAC е била създадена специално за да изключи нейния финансов брокер от чувствителни обсъждания.
1051
Така Комисията е разгледала доказателствата, които според BofA са можели да покажат, че фактическите действия, осъществени в двете разглеждани чат стаи, нямат една и съща цел или един и същ антиконкурентен резултат. Фактът, че по тези въпроси Комисията е стигнала до различно заключение от това на BofA, не може да докаже, че Комисията е допуснал грешка при прилагане на правото.
i) По обстоятелството, че финансовият брокер на BofA съзнателно бил изключен от чат стаята DBAC и бил ощетен от действията, извършени в тази чат стая
1052
От една страна, BofA се позовава на няколко обстоятелства, за да докаже, че чат стаята DBAC е създадена, за да се изключи съзнателно нейния финансов брокер от споменатия чат. В това отношение BofA обяснява, че чат стаята DBAC е създадена на 28 февруари 2007 г., след като нейният финансов брокер е допуснат до чат стаята CODS & CHIPS на 29 януари 2007 г. BofA добавя, че идеята за създаване на втори чат е била дадена от един от членовете, създали чат стаята DBAC, в самия ден на приемането на BofA в чат стаята CODS & CHIPS. BofA поддържа също, че редица изявления, направени от създателите и членовете на чат стаята DBAC, както и обжалваното решение показват, че членовете на този чат са образували отделна и различна група от другите финансови брокери, членове на чат стаята CODS & CHIPS. BofA споменава и обсъждания, по време на които членове на чат стаята DBAC са изразили желание да ограничат чат стаята CODS & CHIPS до повърхностни обсъждания.
1053
От друга страна, BofA твърди, че настоящият случай се отнася до две чат стаи с различни цели, тъй като те са служели да облагодетелстват съответните участници във всяка от тях, а не участниците в другата чат стая. BofA подчертава, че участниците в чат стаята DBAC са преследвали свои собствени интереси и цели, без да вземат предвид интересите на участниците в другия чат, а именно чат стаята CODS & CHIPS, в която участва BofA.
1054
В това отношение, от една страна, е важно най-напред да се отбележи, че обсъжданията, разгледани от Комисията в обжалваното решение, показват, че идеята за създаване на втора чат стая е била дадена от един от членовете на чат стаята CODS & CHIPS на 29 януари 2007 г. в присъствието на финансовия брокер на BofA и е била съпроводена от усмихнати емотикони от страна на други двама членове на тази група. Безспорно е също така, че чат стаята DBAC е създадена на 28 февруари 2007 г., т.е. около два месеца след създаването на чат стаята CODS & CHIPS и около един месец след приемането на финансовия брокер на BofA в чат стаята CODS & CHIPS.
1055
След това някои от участниците, създатели на чат стаята DBAC, които преди това са били в основата на създаването на чат стаята CODS & CHIPS, се изказват в подкрепа на използването на чат стаята CODS & CHIPS за повърхностни разговори по време на обсъждане в чат стаята DBAC на 10 януари 2008 г. Освен това един от членовете на тези две чат стаи е изразил желание да сведе „големите сделки“ до чат стаята DBAC по време на обсъждане в този чат на 27 февруари 2008 г. Това желание произтича от факта, че финансов брокер, участващ в чат стаята CODS & CHIPS, различен от финансовия брокер на BofA, не споделя никаква информация в този чат.
1056
Накрая, по време на обсъждане от 9 януари 2009 г., а именно след периода на участие на BofA в нарушението, членовете на чат стаята DBAC са направили негативни изказвания по отношение на финансовите брокери на тази банка, включително по отношение на финансовия брокер, който е участвал в обсъжданията в чат стаята CODS & CHIPS.
1057
От друга страна, в обжалваното решение Комисията действително приема, че констатираните от нея действия се основават на взаимопомощ и че разглежданото единно продължено нарушение има за цел да ограничи или наруши конкуренцията чрез обмен на чувствителна търговска информация между членовете на кръг конкуренти с цел съгласуване на стратегиите им за придобиване на ЕДО на първичния пазар или за търговия с тези облигации на вторичния пазар в ущърб на останалите участници на пазара.
1058
При все това, първо, следва да се отбележи, че BofA не оспорва, че осъщественият в чат стаята CODS & CHIPS обмен на информация преследва антиконкурентна цел, и по-точно определената в обжалваното решение антиконкурентна цел.
1059
В това отношение впрочем от посочените в приложение 1 към обжалваното решение обсъждания и от разгледаните от Комисията в посоченото решение обсъждания е видно, че членовете на чат стаята CODS & CHIPS са осъществили всички видове действия, посочени в точка 43 по-горе. Освен това тези действия са били антиконкурентни, тъй като са намалили несигурността и са създали възможности за координация между участниците в този чат на първичния и на вторичния пазар.
1060
Както е видно от точки 345—620 по-горе, подобни антиконкурентни действия са извършени и в чат стаята DBAC.
1061
Така подобни антиконкурентни действия са били осъществявани в двете разглеждани чат стаи, включително след създаването на чат стаята DBAC, и то независимо от фактите, припомнени в точки 1054—1056 по-горе.
1062
Второ, в съображение 473 от обжалваното решение Комисията споменава шест обсъждания, по време на които е обменяна идентична или сходна чувствителна информация в двете разглеждани чат стаи, а именно обсъжданията от 24 септември 2007 г., 7 февруари, 27 март, 4 септември и 6 ноември 2008 г. и 14 януари 2009 г., посочени съответно в съображения 125, 150, 165, 166, 192, 193, 214 и 225 от въпросното решение.
1063
Освен това в съдебното заседание Комисията посочва три други обсъждания, в хода на които е имало паралелен или преплитащ се обмен на информация в двете разглеждани чат стаи, а именно обсъжданията от 11 януари, 6 март и 30 април 2008 г., посочени съответно в съображения 146, 163 и 164 и 173—176 от обжалваното решение.
1064
В това отношение в съображение 125 от обжалваното решение Комисията обяснява, че по време на обсъжданията от 24 септември 2007 г. финансовите брокери са използвали двете разглеждани чат стаи като взаимнозаменяеми и че са обсъждали едновременно белгийски аукцион в тези два чата.
1065
От обсъжданията от 7 февруари 2008 г., посочени в съображения 150 и 151 от обжалваното решение, е видно също, че тези обсъждания са довели до едновременен обмен във връзка с френски аукцион в двете разглеждани чат стаи, по-специално по инициатива на финансовия брокер на BofA в чат стаята CODS & CHIPS („What you thinking for the 15yr’s today“). В това отношение участниците в чат стаята CODS & CHIPS в частност се споразумяват да не плащат висока цена („pay up large“), а участниците в чат стаята DBAC обменят информация за стъпките си на наддаване.
1066
В съображения 165 и 166 от обжалваното решение Комисията обяснява, че по време на обсъжданията от 27 март 2008 г. финансовите брокери са обсъждали предстоящ испански аукцион в двете разглеждани чат стаи, и по-специално възможността да закупят испански ЕДО на ниски цени, с мотива че испанската служба за управление на дълга е била по-заинтересована от обема, отколкото от цената.
1067
По време на обсъжданията от 6 ноември 2008 г., посочени в съображения 213 и 214 от обжалваното решение, участниците в чат стаята DBAC и участниците в чат стаята CODS & CHIPS обсъждат френски аукцион, който се е провеждал в този ден, и обменят информация за цените. В това отношение финансовият брокер на BofA е попитал членовете на чат стаята CODS & CHIPS какво мислят за аукциона на деня и им е съобщил цената си за десетгодишни ЕДО („+ 4 area“). В същия чат финансовият брокер на Natixis е разкрил стратегията си („no reason to pay over mid I can see“).
1068
По време на обсъжданията от 14 януари 2009 г., посочени в съображение 227 от обжалваното решение, участниците в двете разглеждани чат стаи са обсъждали по-специално момента на определяне на цената на белгийско синдикиране. Така в чат стаята CODS & CHIPS финансовият брокер на BofA пита дали е била определена цената на синдикиране („is it priced?“) и получава положителен отговор от финансовия брокер на Natixis.
1069
Обсъжданията, посочени от Комисията в съдебното заседание и цитирани в точка 1063 по-горе, показват също така факта, че едни и същи теми са били обсъждани в чат стаята CODS & CHIPS и в чат стаята DBAC, и по-специално факта, че участниците в тези два чата са обменили по време на паралелни обсъждания информация за предстоящ аукцион във връзка с конкретни ЕДО. Обсъжданията, проведени в чат стаята CODS & CHIPS, показват още, че в тези случаи финансовият брокер на BofA е разкрил или получил чувствителна информация, като например нива на офериране, средни цени или по-общо стратегии за офериране, и че тази информация е предоставила предимство на получателите ѝ.
1070
От други съображения от обжалваното решение е видно, че членовете на двете разглеждани чат стаи са обменили антиконкурентна информация относно същите облигации по време на паралелни обсъждания в посочените чатове на 6 март 2007 г., 18 януари и 11 февруари 2011 г.
1071
При това положение няколко обсъждания относно едни и същи облигации, довели до едни и същи видове антиконкурентни действия, са се провеждали едновременно или последователно в разглежданите два чата през цялото им съществуване, включително след фактите, посочени в точки 1054—1056 по-горе.
1072
В това отношение BofA не оспорва конкретното съдържание на посочените в точки 1062—1071 по-горе обсъждания, с изключение на обсъжданията от 6 ноември 2008 г. и 14 януари 2009 г., които според нея доказват, че двете разглеждани чат стаи са били от напълно различно естество и не са имали обща цел.
1073
Оспорването от страна на BofA на обсъжданията от 6 ноември 2008 г. и 14 януари 2009 г. обаче не е релевантно, тъй като не се отнася до връзките между двете чат стаи, и по-специално до факта, че в рамките на тези два чата са били обсъждани едни и същи облигации. Всъщност това оспорване се отнася до липсата на принос на нейния финансов брокер към антиконкурентния обмен на информация. Впрочем, от една страна, финансовият брокер на BofA е участвал в обсъждането от 6 ноември 2008 г., по-специално като е предоставял и получавал чувствителна информация за цените (вж. т. 1067 по-горе). От друга страна, участието на BofA в обсъждането от 14 януари 2009 г. не е взето предвид по отношение на тази банка.
1074
Трето, вярно е, че членовете на чат стаите не са били напълно еднакви и че чат стаята CODS & CHIPS е включвала по-голям брой финансови брокери, а именно най-много девет финансови брокери през определени периоди.
1075
Въпреки това, от една страна, четиримата участници, създатели на чат стаята DBAC, са участвали и в чат стаята CODS & CHIPS. По-специално, Комисията описва четиримата финансови брокери, които първоначално са участвали в чат стаята DBAC, като „ключови участници“ в картела именно поради това, че са били в основата на инициативата за създаването на чат стаите CODS & CHIPS и DBAC, че са имали достъп до тези чатове от самото начало, че са продължавали да имат достъп до тези два чата въпреки смяната на работодателя си и че са участвали във взаимни обсъждания в рамките на тези чатове през цялото им съществуване. Освен това, когато на два пъти участник в чат стаята DBAC не е бил участник в чат стаята CODS & CHIPS, посоченият участник е работил за същата банка като един от четиримата участници, създатели на въпросните два чата.
1076
Така действията, осъществявани в чат стаята CODS & CHIPS, са можели да предоставят предимство на членовете на двата разглеждани чата, включително на членовете на чат стаята DBAC. Освен това взаимните очаквания на членовете на чат стаята DBAC са можели да бъдат удовлетворени от действията на членовете на чат стаята CODS & CHIPS. Така например по време на обсъжданията от 4 септември 2008 г. участниците в чат стаята DBAC дискутират по-специално френски аукцион и проверяват цените, на които облигации с падеж през 2038 г. са били емитирани (cleared) при предишен аукцион, включително чрез искане, отправено до финансовия брокер на BofA в чат стаята CODS & CHIPS — искане, на което последният отговаря.
1077
С други думи, като се има предвид присъствието на членовете на чат стаята DBAC в чат стаята CODS & CHIPS, антиконкурентната цел, преследвана в чат стаята CODS & CHIPS, съвпада с целта, преследвана в чат стаята DBAC.
1078
От друга страна, от няколко обсъждания, които не са конкретно оспорени от BofA, е видно, че част от обменената в чат стаята DBAC информация е била обменяна и в чат стаята CODS & CHIPS и че следователно осъществените в чат стаята DBAC действия са могли да окажат въздействие върху чат стаята CODS & CHIPS. С други думи, няколко обсъждания показват, че членовете на чат стаята CODS & CHIPS са получили информация, обменена в чат стаята DBAC, и че получаването на тази информация е допринесло за намаляване на несигурността и за създаване на възможности за координация за членовете на чат стаята CODS & CHIPS.
1079
В това отношение следва да се припомни, че както е видно от точки 1064—1070 по-горе, няколко от установените обсъждания в двата разглеждани чата са се отнасяли многократно до едни и същи ЕДО и тези обсъждания са довели до едни и същи видове антиконкурентни действия. Освен това други разгледани от Комисията обсъждания, като например обсъжданията от 25 септември 2007 г. и 18 януари 2011 г., показват, че тези два чата са били взаимозаменяеми.
1080
Преди всичко няколко неоспорени конкретно от BofA обсъждания ясно показват, че членовете на чат стаята CODS & CHIPS са получили информация, която преди това е била обменена в чат стаята DBAC.
1081
Всъщност по време на обсъждане от 6 март 2007 г., споменато в съображение 110 от обжалваното решение и проведено в чат стаята DBAC, участниците в този чат обсъждат стратегиите си за офериране и стъпките си на наддаване преди австрийски аукцион. В този чат финансовият брокер на UBS разпитва останалите участници относно стъпката на наддаване и обяснява, че предвижда стъпка на наддаване от +14 до +18. По същото време в чат стаята CODS & CHIPS същите финансови брокери и финансовият брокер на BofA също обсъждат австрийския аукцион. Това обсъждане е проведено по инициатива на финансовия брокер на BofA. Всъщност последният разпитва останалите участници относно стъпката им на наддаване и посочва стъпката на наддаване, която възнамерява да прилага, както и обема, който смята да поиска („What are we thinking for the austria? We are +16 for about 70m“). В отговор финансовият брокер на UBS отново споменава стъпката на наддаване, която възнамерява да прилага („+14 +18“), както и обема, от който се нуждае. След това участниците актуализират и уточняват своята стратегия. Така например финансовият брокер на BofA оповестява офертите си за покупка („+15 +17 +19… 20m each“). След аукциона финансовият брокер на RBS и финансовият брокер на BofA поздравяват групата („well done everyone“, „all of below the average well done everybody“).
1082
В съображения 174 и 175 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че на 30 април 2008 г. членовете на чат стаята DBAC са споделили в чат стаята CODS & CHIPS стратегията, която току-що са обсъдили в чат стаята DBAC във връзка с френски аукцион.
1083
Що се отнася до обсъждането от 14 януари 2009 г., посочено в точка 1068 по-горе, финансовият брокер на BofA пита дали е била определена цената на синдикиране („is it priced? и получава положителен отговор от финансовия брокер на Natixis. Тази информация е била предоставена на финансовия брокер на Natixis от финансовия брокер на UBS по-малко от четири минути по-рано в чат стаята DBAC.
1084
Освен това в съображение 307 от обжалваното решение Комисията посочва, че обсъжданията от 18 януари 2011 г. в чат стаите CODS & CHIPS и DBAC също доказват взаимозаменяемостта между двата чата. По време на проведеното на този ден обсъждане в чат стаята CODS & CHIPS финансов брокер пита дали съществува втори чат и уточнява, че най-малкото вижда поток („dont we have a separate [chatroom] form the septics [the Americans]? at least we see some flow:-)“).
1085
Освен това в съображение 313 от обжалваното решение Комисията посочва, че по време на обсъждане от 11 февруари 2011 г. финансовият брокер на RBS е възпроизвел в чат стаята CODS & CHIPS извлечение от разговор, който е провел с финансовия брокер на Portigon в чат стаята DBAC.
1086
Така посочените в точки 1081—1085 по-горе обсъждания, които не са конкретно оспорени от BofA, ясно показват, че обменената информация и извършените действия в чат стаята DBAC не са били непременно запазени изключително за членовете на този чат и че някои от същите сведения са били обменяни и в чат стаята CODS & CHIPS.
1087
Ето защо следва да се констатира, че този обмен на информация и тези действия в чат стаята DBAC са могли да доведат до намаляване на несигурността или до създаване на възможности за координация и в рамките на чат стаята CODS & CHIPS в полза на членовете на този чат и по-специално на BofA през периода на участието ѝ в спорното нарушение.
1088
Що се отнася до твърдяното от BofA обстоятелство, че някои обсъждания, посочени в точки 1081—1085 по-горе, са проведени след периода на участие на тази банка в нарушението, то не може да постави под въпрос преценката на Общия съд. Всъщност за доказването на общ план и единна антиконкурентна цел не е необходимо всички установени от Комисията обективни обстоятелства да са налице през периода на участие на всяка от засегнатите банки.
1089
Единството на целта, преследвана от обсъжданията, проведени в двете разглеждани чат стаи, се потвърждава от посоченото в съображение 88 от обжалваното решение обстоятелство, че между 24 септември 2009 г. и 9 септември 2010 г. тези два чата временно са имали едно и също име, а именно CODS & CHIPS.
1090
Четвърто, при всички положения следва най-напред да се подчертае, че фактът, че дадено предприятие не е имало интерес да участва в някои аспекти на установеното от Комисията нарушение, няма никаква връзка с обективния критерий, който цели да се установи дали различните антиконкурентни обсъждания са част от един и същ общ план, а се отнася по-скоро до специфичната субективна роля на посоченото предприятие в нарушението (вж. в този смисъл решение от 7 ноември 2019 г., Campine и Campine Recycling/Комисия, T‑240/17, непубликувано, EU:T:2019:778, т. 252).
1091
За наличието на нарушение е без значение дали извършването му е било в търговски интерес на съответното предприятие (вж. в този смисъл решение от 7 ноември 2019 г., Campine и Campine Recycling/Комисия, T‑240/17, непубликувано, EU:T:2019:778, т. 252 и цитираната съдебна практика).
1092
Така фактът, че участието на финансовия брокер на BofA само в чат стаята CODS & CHIPS не е било в интерес на тази банка, не позволява да се постави под въпрос преценката на Комисията, че извършените действия в този чат и в чат стаята DBAC са били част от един и същ общ план.
1093
По-нататък, фактът, че различни предприятия са играли различни роли в преследването на единната антиконкурентна цел, не заличава същността на антиконкурентния предмет и следователно на нарушението, при условие че всяко предприятие е допринесло на собственото си равнище за преследването на тази обща цел (вж. в този смисъл решения от 15 март 2000 г., Cimenteries CBR и др./Комисия, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95—T‑32/95, T‑34/95—T‑39/95, T‑42/95—T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95—T‑65/95, T‑68/95—T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 и T‑104/95, EU:T:2000:77, т. 4123, и от 8 юли 2004 г., JFE Engineering/Комисия, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 и T‑78/00, EU:T:2004:221, т. 370).
1094
Така фактът, че за разлика от финансовите брокери, които са били членове на разглежданите две чат стаи, BofA е допринесла за общия план единствено чрез участието си в чат стаята CODS & CHIPS, не е пречка Комисията да констатира наличието на цялостен план, общ за този чат и чат стаята DBAC.
1095
Накрая, несъобразяването с картела не променя самото му съществуване. Дори да се приеме за установен фактът, че някои участници в картела са успели да заблудят други участници и да използват картела в своя полза, извършеното нарушение не се премахва само поради този факт (вж. в този смисъл решения от 12 декември 2014 г., Hansen & Rosenthal и H&R Wax Company Vertrieb/Комисия, T‑544/08, непубликувано, EU:T:2014:1075, т. 249, и от 11 юли 2019 г., Huhtamäki и Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Комисия, T‑530/15, непубликувано, EU:T:2019:498, т. 118).
1096
Така обстоятелството, че участниците в чат стаята DBAC са се облагодетелствали в по-голяма степен от осъществените действия, отколкото тези, които участват само в чат стаята CODS & CHIPS, като BofA, не може да постави под въпрос съществуването на антиконкурентна цел, обща за тези две чат стаи. С други думи, обстоятелството, че финансовите брокери от чат стаята DBAC са използвали чат стаята CODS & CHIPS за своя собствена полза, не може да постави под въпрос факта, че тези два чата са се вписвали в рамките на общ план, преследващ единна антиконкурентна цел.
1097
От това следва, че Комисията основателно е приела, че доказателствата, с които е разполагала, не са били поставени под въпрос от факта, че финансовият брокер на BofA нарочно е бил изключен от чат стаята DABC, и от факта, че действията в чат стаята DBAC са можели да навредят на изключените от нея участници. Това важи в още по-голяма степен, тъй като тя е установила наличието на редица други обективни обстоятелства, които според нея също потвърждават, че двата чата се вписват в рамките на един и същ общ план.
ii) По обективните обстоятелства, посочени в обжалваното решение
1098
BofA оспорва седемте обективни обстоятелства, които Комисията посочва в съображения 416—423 от обжалваното решение, за да потвърди, че чат стаите CODS & CHIPS и DBAC по естеството си са свързани и взаимно допълващи се и са насочени към постигане на целите, преследвани с установения от Комисията общ план (вж. т. 946 по-горе).
1099
В самото начало, от една страна, е вярно, както по същество поддържа BofA, че това, че практиките на тайно договаряне са свързани с един и същ продукт и с една и съща дейност, че са използвани едни и същи средства за комуникация и че участват едни и същи лица, само по себе си не е достатъчно, за да се докаже наличието на общ план, преследващ единна антиконкурентна цел и следователно единно нарушение.
1100
Въпреки това, ако се предположи, че са доказани, тези обективни обстоятелства са релевантни за преценката дали е налице единно нарушение, и взети в тяхната цялост, могат да потвърдят, че чат стаите CODS & CHIPS и DBAC по естеството си са свързани и допълващи се и са насочени към постигане на целите, преследвани с установения от Комисията общ план (вж. т. 925 по-горе).
1101
От друга страна, доколкото с доводите си BofA поддържа, че някои обективни обстоятелства, посочени в обжалваното решение, са в противоречие с нарочното изключване на нейния финансов брокер, те следва да се отхвърлят по съображенията, изложени в точки 1058—1097 по-горе.
1102
Накрая, обстоятелството, че някои събития, взети предвид от Комисията, за да заключи, че е налице единно нарушение, са настъпили след периода на участие в нарушението на конкретна банка, не може да постави под въпрос посочения извод (вж. т. 1088 по-горе).
1103
Първо, BofA твърди, че ЕДО, към които са насочени действията, за които са упреквани засегнатите банки, не представляват хомогенен продукт, тъй като имат множество различни характеристики. Освен това Комисията по никакъв начин не доказала, че обменът на информация относно дадена ЕДО би могъл да бъде от значение за придобиването или търгуването на друга ЕДО, като се имат предвид и различните позиции и инвестиционни портфейли на различните финансови брокери.
1104
При все това, от една страна, BofA не оспорва, че различни видове ЕДО са могли да бъдат предмет на обмен на информация между финансовите брокери в рамките на чат стаите CODS & CHIPS и DBAC по време на тяхното съществуване, независимо дали тези чатове се разглеждат заедно или поотделно. BofA също така не оспорва, че едни и същи финансови брокери, и следователно едни и същи банки, са били в състояние да придобиват или търгуват различни видове ЕДО, без да се прави особено разграничение между тях, що се отнася по-специално до емитента или до матуритета на дадени облигации (вж. съображения 416 и 466 от обжалваното решение).
1105
От друга страна, доколкото BofA извежда довод от обстоятелството, че Комисията не е доказала, че обменът на информация относно дадена ЕДО би могъл да има значение при придобиването или търгуването на друга ЕДО, следва да се отбележи, че тази банка не е оспорила конкретно обясненията, дадени в това отношение от Комисията в съображения 45—50 от обжалваното решение, и по-специално в съображение 47 от него.
1106
В допълнение в това отношение, редица разгледани в обжалваното решение обсъждания показват, че финансовите брокери са имали за цел да повлияят на цената на някои ЕДО, за да получат благоприятни условия при придобиването на други ЕДО. Например в съображение 254 от обжалваното решение Комисията обяснява, че по време на обсъждането от 19 юни 2009 г. в чат стаята DBAC финансовите брокери се споразумяват да закупят френска референтна ЕДО с падеж през 2038 г., за да се опитат да увеличат цената ѝ на вторичния пазар и по този начин да повишат емисионната цена на облигация, издадена от същата държава, но с падеж през 2041 г. Едно и също поведение може да се наблюдава например по време на обсъждането от 7 юли 2009 г. в чат стаята DBAC, посочено в съображение 259 от обжалваното решение, във връзка с италианска ЕДО. Освен това други обсъждания показват, че обменът на информация относно дадена ЕДО може да е от значение за придобиването или търговията на друга ЕДО (вж. т. 967—969 по-горе).
1107
Второ, BofA оспорва единствено значението на идентичността на средствата за комуникация, използвани за доказване на съществуването на единно нарушение. Следователно BofA не оспорва, че чат стаите CODS & CHIPS и DBAC са идентични средства за комуникация по отношение на тяхното функциониране и че финансовите брокери действително са използвали същите тези средства за комуникация, освен доколкото нейният финансов брокер не е използвал чат стаята DBAC или двустранни форми на комуникация.
1108
Освен това BofA не отправя никакви конкретни доводи срещу констатацията на Комисията, че участието в чат стаите CODS & CHIPS и DBAC е ставало единствено по покана. Тази констатация впрочем се подкрепя по-специално от обсъждането от 29 януари 2007 г., посочено в съображение 104 от обжалваното решение, и от обсъждането от 13 декември 2007 г., посочено в съображение 134 от същото решение, що се отнася до допускането в чат стаята CODS & CHIPS, както и от обсъждането от 9 септември 2010 г., споменато в съображение 294 от обжалваното решение, що се отнася до допускането в чат стаята DBAC.
1109
В това отношение обсъжданията от 13 декември 2007 г. в чат стаите DBAC и CODS & CHIPS, които се отнасят до възможното приемане на двама нови финансови брокери в чат стаята CODS & CHIPS, показват, че дори след създаването на чат стаята DBAC допускането до чат стаята CODS & CHIPS се е ръководело от отношение на доверие („can’t be trusted“; „i dont trust him“).
1110
Трето, що се отнася до замесените лица, важно е да се подчертае, че доколкото доводите на BofA се основават на факта, че финансовият ѝ брокер нарочно е бил изключен от кръга на доверие, създаден от чат стаята DBAC, те следва да се отхвърлят по съображенията, изложени в точки 1058—1097 по-горе.
1111
Освен това следва да се припомни, че действително членовете на чат стаите CODS & CHIPS и DBAC не са били напълно едни и същи. Четиримата участници, създатели на чат стаята DBAC, обаче са участвали и в чат стаята CODS & CHIPS.
1112
Освен това, както отбелязва Комисията, някои финансови брокери сменят банката, но остават членове на посочените чатове. Всъщност тази смяна на работодателя бързо се съпровожда от предоставянето на нов достъп до посочените чат стаи. Както е видно от обсъжданията, разгледани от Комисията в обжалваното решение, това явление е наблюдавано за двама финансови брокери, които са били приети отново в двете разглеждани чат стаи, и за друг финансов брокер, който е бил приет отново в чат стаята CODS & CHIPS. В това отношение следва по-специално да се отбележи, че един от участниците, създатели на чат стаята DBAC, е бил приет отново два пъти не само в последния чат, но и в чат стаята CODS & CHIPS на 3 март 2008 г., а след това на 19 октомври 2009 г. Друг член, създател на чат стаята DBAC, е приет отново в двата чата на 18 януари 2011 г.
1113
Така Комисията правилно констатира, че финансовите брокери по принцип са били същите и следователно съществува висока степен на приемственост и припокриване в това отношение. Освен това от точка 1112 по-горе следва, че членовете — създатели на чат стаята DBAC, са продължили да искат да са членове на чат стаята CODS & CHIPS, включително след създаването на чат стаята DBAC и след фактите, посочени в точки 1054—1056 по-горе.
1114
Четвърто, BofA признава, че фактът, че всички разглеждани антиконкурентни обсъждания са проведени през един и същ период, може да е от значение за преценката дали е налице единно продължено нарушение. BofA обаче се позовава на обстоятелството, че нейният финансов брокер нарочно е бил изключен от чат стаята DBAC, и на това, че обсъжданията в чат стаята DBAC са преустановени няколко месеца преди края на спорното нарушение в рамките на чат стаята CODS & CHIPS.
1115
В това отношение изтъкнатото от BofA обстоятелство, че обсъжданията в чат стаята DBAC са преустановени на 8 юли 2011 г., а именно няколко месеца преди края на спорното нарушение в чат стаята CODS & CHIPS, не е достатъчно, за да постави под въпрос наличието на припокриване във времето в съществуването на тези два чата и в осъществяваните в тях антиконкурентни действия.
1116
Всъщност, както е видно от съображения 82—86 от обжалваното решение, чат стаите CODS & CHIPS, впоследствие DBAC, са създадени в интервал от няколко седмици от същите четирима финансови брокери в началото на 2007 г. Освен това, въпреки посочените в точки 1054—1056 по-горе факти, в рамките на тези два чата е имало антиконкурентни контакти в продължение на повече от четири години между 2007 г. и 2011 г. Този обмен на информация се е отнасял неколкократно до един и същ въпрос през този период (вж. т. 1064—1071 и 1080—1086 по-горе).
1117
Пето, BofA счита, че тайните споразумения не са следвали „същата схема“. Всъщност, от една страна, обсъжданията в чат стаята DBAC били ежедневни или се провеждали на всеки два дни. За сметка на това обсъжданията в чат стаята CODS & CHIPS не били чести. От друга страна, за разлика от обсъжданията в чат стаята DBAC, нямало съгласувана схема между различните обсъждания, проведени в чат стаята CODS & CHIPS, и Комисията не идентифицирала ежедневни обсъждания или обсъждания, проведени в продължение на няколко последователни дни при предстоящ аукцион в последния чат. Накрая, фактът, че практиките не са следвали една и съща схема в двете разглеждани чат стаи, се потвърждавал от изявление на Natixis за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер.
1118
Що се отнася до довода, изведен от честотата на обсъжданията в разглежданите две чат стаи или от липсата на редовност на тези обсъждания в чат стаята CODS & CHIPS, следва да се отбележи, че тази честота не е основният аспект на обективното обстоятелство, свързано със схемата на тайните споразумения и изложено в съображение 420 от обжалваното решение. Всъщност релевантният аспект, както е изложен в посоченото съображение, по същество е по-специално фактът, че финансовите брокери са провеждали обсъждания преди емитирането на облигации на първичния пазар, опитвали са се да повлияят на курсовете на облигациите на вторичния пазар и са споделяли обратна информация след действията си, и то за различни видове ЕДО. Комисията отбелязва също, че чувствителна информация се обменяла от началото до края, което позволявало на съответните финансови брокери да търсят различни начини за реализиране на печалби на вторичния пазар.
1119
От обсъжданията, разгледани от Комисията в обжалваното решение, действително е видно, както тя посочва в съображение 420 от въпросното решение, че обсъжданията в чат стаята CODS & CHIPS, подобно на обсъжданията в чат стаята DBAC, са довели до предварителен обмен на информация и съгласуване на стратегиите с оглед на предстоящ аукцион, както и до обратна връзка след това, по-специално под формата на поздравления, включително след фактите, посочени в точки 1054—1056 по-горе. Също така обсъжданията в чат стаята CODS & CHIPS показват, че както и в чат стаята DBAC, от началото до края е обменяна чувствителна информация, което е позволило на финансовите брокери да търсят различни начини за реализиране на печалба на вторичния пазар.
1120
Освен това твърдението на BofA, че Комисията не идентифицира нито един случай на обсъждане в чат стаята CODS & CHIPS, проведено в продължение на няколко последователни дни преди аукцион, не може да постави под въпрос преценката на Комисията, че разглежданите практики следват същата схема. Във всеки случай, както подчертава Комисията, упоменатите в съображения 143—146 от обжалваното решение обсъждания в чат стаята CODS & CHIPS на 9, 10 и 11 януари 2008 г. свидетелстват за наличието на предварителни обсъждания в този чат няколко последователни дни преди аукцион.
1121
Освен това изявленията на Natixis, в качеството ѝ на заявител за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, не подкрепят твърдението на BofA, че единадесетте аукциона, проведени през 2008 г., са били предшествани от интензивен обмен на информация в чат стаята DBAC, а не в чат стаята CODS & CHIPS. Всъщност това твърдение се основава на отчитането на многобройни двустранни контакти извън чат стаите и следователно извън чат стаята DBAC.
1122
Шесто, BofA поддържа, че в рамките на чат стаята CODS & CHIPS обсъжданията през периода на участието ѝ в спорното нарушение са били сравнително рядко провеждани и че голяма част от тези обсъждания са се състояли в рамките на чат стаята DBAC.
1123
В това отношение е вярно, че между обсъжданията в чат стаята CODS & CHIPS понякога е имало прекъсване от няколко седмици и дори няколко месеца.
1124
Представените от Комисията обсъждания обаче показват, че през няколко други периода, съвпадащи или не с възприетия по отношение на BofA период на нарушение, честотата на обсъжданията в чат стаята CODS & CHIPS също е била голяма, например през януари и март 2008 г., през октомври 2009 г., през февруари 2010 г. или през април 2011 г., тоест включително след фактите, посочени в точки 1054—1056 по-горе. Освен това, въпреки преходното намаляване на честотата на обсъжданията след март 2008 г., след тази дата са проведени многобройни обсъждания в чат стаята CODS & CHIPS.
1125
Във всеки случай въпросът за голямата честота на обсъжданията е само едно от обективните обстоятелства, изтъкнати от Комисията, за да заключи, че е налице единна антиконкурентна цел.
1126
Седмо, доколкото BofA оспорва съдържащата се в съображение 423 от обжалваното решение преценка, че антиконкурентният обмен на информация често е сходен по вид, че е бил преплитащ се, припокриващ се и се осъществявал в двете чат стаи, следва да се препрати към точки 1064—1071, както и към точки 1080—1086 по-горе.
1127
От това следва, че въпреки факта, че финансовият брокер на BofA не членува в чат стаята DBAC и въпреки изявленията на някои от участниците, създатели на чат стаята DBAC, посочени в точки 1054—1056 по-горе, наличието на общ цялостен план за двете разглеждани чат стаи се потвърждава от факта, първо, че извършените антиконкурентни действия в тези два чата се отнасят до всички видове ЕДО, второ, че тези действия са осъществени чрез едни и същи средства за комуникация, трето, че замесените лица по принцип са едни и същи, четвърто, че действията в двата разглеждани чата са извършени през периоди, които до голяма степен се припокриват, пето, че посочените действия са следвали една и съща схема, шесто, че тези действия, според периодите, са редовни, и седмо, че антиконкурентният обмен на информация често е сходен по вид, преплитащ се, припокриващ се и се е осъществявал в двете чат стаи.
1128
Следователно BofA не е доказала, че Комисията е допуснала грешка в преценката, като е приела, че установените от нея обективни обстоятелства потвърждават също, че разглежданите чатове са свързани и се допълват за постигането на преследваните цели.
1129
Този извод не се поставя под въпрос от обстоятелството, че в изявлението си за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер от 29 юни 2016 г. UBS обяснява, че най-важното обсъждане е проведено главно между четиримата финансови брокери, създали чат стаята CODS & CHIPS, а след това и чат стаята DBAC, а именно между финансовия брокер на UBS, един финансов брокер на RBS и двама финансови брокери, работещи първоначално за ABN-AMRO (понастоящем RBS).
1130
Всъщност, най-напред, въпросните четирима финансови брокери са били членове едновременно на чат стаята CODS & CHIPS и на чат стаята DBAC. По-нататък, UBS не уточнява в кой чат се е състояло посоченото „най-важно“ обсъждане и тази банка е предоставила подробни сведения за обмена на информация в двете разглеждани чат стаи. Накрая, обстоятелството, че между четиримата разглеждани финансови брокери е проведено „най-важно“ обсъждане, не позволява да се заключи, че обменът на информация с другите финансови брокери е лишен от значение. Впрочем финансовият брокер на BofA е сред участниците в обсъжданията, проведени на чат стаята CODS & CHIPS и споменати от UBS в нейното изявление за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер.
iii) По незнанието за обмена на информация, проведен извън чат стаята CODS & CHIPS
1131
Що се отнася до незнанието на финансовия брокер на BofA за обмена на информация, осъществен извън чат стаята CODS & CHIPS, и до липсата на доказателства за обсъждания между този финансов брокер и други финансови брокери извън този чат, следва да се припомни, че тези доводи се основават на субективни обстоятелства, свързани с отговорността на BofA.
1132
От посочената в точки 332—338 по-горе съдебна практика обаче следва, че такива обстоятелства не са релевантни, за да се прецени дали е налице общ план, преследващ обща цел.
1133
Всъщност обстоятелството, че дадено предприятие не е знаело за обмяната на информация между други участници в дадено нарушение и не е имало информация за това, не е в състояние да лиши посоченото нарушение от характера му на едно единно продължено нарушение (вж. в този смисъл решение от 24 юни 2015 г., Fresh Del Monte Produce/Комисия и Комисия/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P и C‑294/13 P, EU:C:2015:416, т. 160).
1134
Следователно липсата на общ план, преследващ единна антиконкурентна цел, обща за двете разглеждани чат стаи, не може да се изведе от незнанието на BofA за съществуването на чат стаята DBAC или от липсата на доказателства за обсъждания между нейния финансов брокер и други финансови брокери извън този чат.
1135
От друга страна, това незнание е накарало Комисията да приеме, че BofA е отговорна единствено за поведението, установено в чат стаята CODS & CHIPS.
1136
Дори да се предположи, както поддържа BofA, че липсата на знание и на намерение да се допринесе за нарушението от страна на конкретно предприятие могат да бъдат отчетени при преценката дали е налице единна антиконкурентна цел, подобно отчитане не би могло да постави под въпрос констатацията за наличие на антиконкурентна цел, обща за двете разглеждани чат стаи.
1137
Всъщност от обжалваното решение е видно, че чрез своя финансов брокер BofA активно и умишлено е допринесла в рамките на чат стаята CODS & CHIPS за четирите категории действия, посочени в точка 43 по-горе, и по този начин за антиконкурентната цел, обща за двата разглеждани чата. Впрочем тази банка не представя никакви доказателства, за да оспори онези аспекти от обжалваното решение, от които се установява, че действията на тази банка са имали за цел да допринесат за осъществяването на спорното нарушение като цяло или за намерението ѝ да допринесе най-малкото за постигането на общата цел, дори и да са се свеждали само до антиконкурентните действия на участниците в чат стаята CODS & CHIPS.
[…]
3) По второто изтъкнато от UniCredit основание, отнасящо се по същество до това, че единното нарушение било съсредоточено върху първичния пазар
[…]
1163
Освен това доводите на UniCredit не могат да поставят под въпрос преценките на Комисията, според които установеният от нея общ план обхваща едновременно първичния и вторичния пазар.
1164
Следователно второто основание, изтъкнато от UniCredit, се отхвърля, доколкото се отнася до съществуването на единно нарушение.
4) Заключение по наличието на единно нарушение
1165
С оглед на изложеното по-горе четвъртото основание, изтъкнато от Nomura, и четвъртото основание, изтъкнато от Portigon, се отхвърлят, доколкото се отнасят до констатацията за наличието на единно нарушение.
1166
В допълнение първото основание, изтъкнато от BofA, следва да се отхвърли изцяло.
1167
Освен това изтъкнатото от UniCredit второ основание се отхвърля, доколкото се отнася до наличието на единно нарушение.
г)
По критиките на Nomura и Portigon относно непрекъснатия характер на нарушението
1168
В съображение 420 от обжалваното решение Комисията обяснява причините, поради които счита, че разглежданите антиконкурентни обсъждания следват една и съща схема. По този повод тя уточнява, че финансовите брокери често са били в контакт помежду си. Освен това в съображение 422 от същото решение тя подчертава, че честотата на обсъжданията е голяма. Накрая, в съображения 449—464 от посоченото решение тя отговаря на някои доводи на Nomura и BofA. В отговора си по-специално припомня, първо, че в различните чат стаи редовно са се провеждали многобройни обсъждания, второ, че всички обсъждания, посочени в раздел 4 от обжалваното решение, както и в приложение 1 към него, са част от съвкупността от улики, които подкрепят преценката ѝ, че нарушението има непрекъснат характер, и трето, че в контекста на общ план, който обхваща няколко години, разликата от два месеца между две проявления на картела е без значение.
1169
В самото начало следва да се подчертае, че макар проявленията на картела да са разделени от по-дълги или по-къси промеждутъци на бездействие, при преценката на продължавания характер на нарушение, което обхваща няколко години, Комисията може да приеме, че това нарушение не е било прекъсвано, от една страна, когато различните действия, които съставляват нарушението, имат една и съща цел и могат да се впишат в рамките на единно нарушение, и от друга страна, когато нито една улика или доказателство не установяват, че нарушението не е продължило през тези периоди (вж. в този смисъл решения от 18 март 2021 г., Pometon/Комисия, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, т. 112 и 114, и от 17 май 2013 г., Trelleborg Industrie и Trelleborg/Комисия, T‑147/09 и T‑148/09, EU:T:2013:259, т. 61 и 63).
1170
Принципът на правна сигурност обаче налага Комисията да изтъкне поне доказателства, отнасящи се до достатъчно близки по време деяния, така че да може разумно да се приеме, че между две точно определени дати извършването на това нарушение е било непрекъснато (вж. в този смисъл решение от 29 септември 2021 г., Nichicon Corporation/Комисия, T‑342/18, EU:T:2021:635, т. 365 (непубликувано) и цитираната съдебна практика).
1171
Макар периодът между две прояви на едно неправомерно действие да е релевантен критерий, за да се установи продължаваният характер на дадено нарушение, въпросът дали посоченият период е достатъчно дълъг, за да е налице прекъсване на нарушението, все пак не може да бъде разглеждан абстрактно. Напротив, той следва да бъде преценен с оглед на функционирането на въпросния картел (вж. решение от 29 септември 2021 г., Nichicon Corporation/Комисия, T‑342/18, EU:T:2021:635, т. 366 (непубликувано) и цитираната съдебна практика).
1172
Именно с оглед на тези съображения следва да се разгледат последователно доводите, изтъкнати от Nomura и Portigon в рамките на съответните им четвърти основания, свързани по същество с това, че Комисията не е взела надлежно предвид обстоятелства, представляващи прекъсвания, които обосновават отхвърляне на квалифицирането като продължено нарушение, поне в периода, през който Комисията е приела, че те са участвали в спорното нарушение.
1) По доводите на Nomura
1173
Nomura поддържа, че спорното нарушение не е продължено нарушение. Всъщност според нея можело да става въпрос само за повторно нарушение.
1174
На първо място, според Nomura икономически проучвания показват, че ценовите последици от даден аукцион са ограничени до период от най-много пет дни търговия и че последиците от антиконкурентно обсъждане, ако се предположи, че такива последици са възможни, са още по-кратки предвид установената волатилност на цените.
1175
Второ, предвид променливия и динамичен характер на сектора на ЕДО функционирането на спорното нарушение, ако се предположи, че то съществува, зависело от конкретни „позитивни мерки“. В този смисъл разглежданите финансови брокери трябвало редовно да си съобщават актуализирана и настояща чувствителна информация относно например планираните оферти за даден аукцион, като се има предвид, че релевантността на тази информация отпадала бързо. Комисията обаче не представила никакво доказателство за някаква форма на споразумение, по силата на което финансовите брокери да са били длъжни да обменят информация веднага след като са разполагали с нея, и да са били санкционирани, ако не го направят.
1176
Трето, Комисията не можела да презумира, че спорното нарушение е продължило през периодите, през които не съществуват доказателства за наличието на антиконкурентно поведение. В случая Комисията неправилно обърнала тежестта на доказване. Всъщност именно Комисията трябвало да докаже не само наличието на нарушение, но и неговата продължителност, включително неговия непрекъснат или повторен характер. Имало обаче няколко периода, за които Комисията не представила никакво доказателство за позитивни мерки.
1177
Четвърто, Nomura посочва четири прекъсвания между проявите на нарушението, установено през възприетия по отношение на нея период на нарушение. Nomura посочва по същество прекъсване от 45 дни между обсъжданията от 18 януари и от 3 март 2011 г., прекъсване от 32 дни между обсъжданията от 3 март и от 5 април 2011 г., прекъсване от 20 дни между обсъжданията от 1 и от 22 юни 2011 г. и прекъсване от 24 дни между обсъжданията от 3 и от 28 ноември 2011 г. Освен това, що се отнася до прекъсванията между обсъжданията от 1 и от 22 юни 2011 г. и между обсъжданията от 3 и от 28 ноември 2011 г., Nomura добавя, че между тези дати не е имало каквото и да било антиконкурентно обсъждане въпреки аукционите, организирани по-специално от същата служба за управление на дълга.
1178
В това отношение, на първо място, по-специално от точки 933—1041 по-горе следва, че през целия период на нарушението действията на засегнатите банки се вписват в рамките на общ план, преследващ единна антиконкурентна цел. Така, доколкото е разполагала с достатъчно данни, за да заключи, че е налице общ план, преследващ единна антиконкурентна цел между 4 януари 2007 г. и 28 ноември 2011 г., не е било необходимо Комисията да доказва, противно на поддържаното от Nomura, че участниците изрично и предварително са се присъединили към цялостно споразумение, което определя дейността им на пазара, или по-общо, че предварително са уредили формално намерението си да възприемат антиконкурентно поведение.
1179
От това следва, че Комисията е можела да приеме, че спорното нарушение е продължило през целия период на нарушение, възприет в обжалваното решение, освен ако е трябвало да се установи прекъсване на посоченото нарушение (вж. т. 1169—1171 по-горе).
1180
На второ място, твърдението на Nomura, че последиците от аукциона върху цените се свеждат до промеждутък от пет или по-малко дни търговия, се основава на препращане към отговора на тази банка на изложението на възраженията, който от своя страна препраща към списък с публикации по темата, без да уточнява съдържанието на тези публикации. Освен това в отговора на Nomura на изложението на възраженията се разглеждат само последиците от аукциона върху цените на ЕДО на вторичния пазар. Така, както отбелязва Комисията, твърдението на Nomura не отчита отражението на картела при първи аукцион върху последващите аукциони на същите ЕДО или отражението на картела върху така наречените референтни облигации за други ЕДО със сходни характеристики (вж. т. 964—970 по-горе).
1181
Освен това доводът на Nomura, основан на факта, че участниците в чат стаите са имали много други възможности да съгласуват действията си, не е свързан с конкретно доказателство.
1182
Независимо от основателността на твърденията на Nomura, посочени в точки 1180 и 1181 по-горе, първо, следва да се припомни, че както е видно от съображение 414 от обжалваното решение, преследваната в случая антиконкурентна цел е била да се осигурят желаните разпределения на ЕДО при аукциони и статутът на първичен дилър на държавни ценни книжа на засегнатите банки да се запази на най-ниска цена. Финансовите брокери са имали за цел да подкрепят или поне да се съобразят с позициите и стратегиите си при договарянето на ЕДО на вторичния пазар, и евентуално, да ги съгласуват помежду си. Поведението на банките на първичния и вторичния пазар в крайна сметка е имало за цел да се подпомагат взаимно, за да генерират повече сделки с ЕДО и да увеличат приходите.
1183
Както по същество обяснява Комисията в съображения 377, 378, 414, 420, 510, 537 и 540 от обжалваното решение и както е видно от обсъжданията, разгледани от Комисията в посоченото решение, обсъжданията между съответните финансови брокери са имали за цел да установят, създадат и използват възможности за координиране на действията си, що се отнася до определени аукциони, синдикирания и дейности по търговия в сектора на ЕДО.
1184
Финансовите брокери на засегнатите банки са преследвали установената от Комисията в обжалваното решение антиконкурентна цел, като са обменяли свободно информация за дейностите си, свързани с бъдещи, текущи или наскоро приключили емисии ЕДО, или за дейностите си, свързани с текущи или наскоро осъществени сделки с ЕДО. Както посочва Комисията в съображение 764 от обжалваното решение, разглежданите обсъждания са се провеждали в рамките на чат стаи, които са позволявали по-специално на участващите финансови брокери да следят обмена на информация в реално време. По този начин използването на тези чатове дава възможност на участващите финансови брокери да обменят чувствителна търговска информация и да идентифицират възможности за координиране, когато възникне такава възможност, и по-специално когато изразяват общ интерес към една или повече конкретни ЕДО на първичния или на вторичния пазар. По този начин посочените финансови брокери са се опитвали да постигнат въпросната антиконкурентна цел в рамките на антиконкурентен обмен на информация относно дадени емисии или търговски сделки, дори относно релевантна за определени периоди информация.
1185
При тези условия за функционирането на спорното нарушение не е било необходимо ежедневно взаимодействие и много често участие в антиконкурентни обсъждания, тъй като емисиите или сделките с ЕДО не са непременно свързани. Всъщност, дори ако антиконкурентно поведение във връзка с дадена ЕДО може да окаже въздействие върху друга ЕДО и дори ако поведението на първичния пазар може да окаже въздействие върху вторичния пазар и обратно, евентуалният успех на антиконкурентно обсъждане относно синдикиране, аукцион или определена сделка не е зависел от участието в поредица от обсъждания относно други синдикирания, аукциони или сделки.
1186
Следователно, макар, както поддържа Nomura, участниците във въпросните чат стаи да са имали много други възможности да съгласуват действията си, които не са използвали, тази констатация не може да постави под въпрос преценката на Комисията, че единното нарушение има непрекъснат характер.
1187
Второ, както по същество обяснява Комисията в съображения 391, 417, 443, 596, 764 и 798 от обжалваното решение, обменът на информация в рамките на разглежданите чат стаи предполага очакване всички участници да разкрият чувствителна информация, което позволява на всеки от тях да извлече взаимна полза от този обмен. Така, както показват някои анализирани от Комисията обсъждания, когато даден финансов брокер не отговаря на общите очаквания относно взаимния обмен, той рискува да бъде изключен от тези чат стаи (вж. т. 490—492 по-горе относно анализа на обсъжданията, които не са конкретно оспорени). Както подчертава Комисията в съображение 799 от обжалваното решение, обменът в посочените чат стаи се основава на взаимното доверие и на надеждата да бъде получена сходна чувствителна информация с течение на времето. Така по-специално Комисията посочва по същество в съображения 482 и 798 от обжалваното решение, че взаимодействието на финансов брокер, в случая финансовия брокер на BofA или финансовия брокер на UniCredit, е засилило взаимозависимостта между финансовите брокери при запазването на тайните им действия.
1188
Следователно преследваната от финансовите брокери антиконкурентна цел се основава на общото им разбиране, че те си предоставят взаимна подкрепа, за да извлекат взаимна полза във времето. На тази основа финансов брокер е обменял чувствителна търговска информация със своите конкуренти, с мотива че очаква другите финансови брокери да действат по същия начин в бъдеще. Следователно в контекста на функционирането на разглеждания картел установените от Комисията действия, и като цяло общият план, в рамките на който тези действия се вписват, се основават на взаимни очаквания, които се подхранват от всяко антиконкурентно обсъждане и чиято цел е била от това да се извлече трайно предимство по отношение на службите за управление на дълга на държавите членки от еврозоната, конкурентните финансови брокери и техните клиенти и в крайна сметка да се увеличат приходите на участниците при емитирането или търговията с ЕДО на първичния и вторичния пазар.
1189
При тези условия бързината, с който обменяната информация е остарявала, на която се позовава Nomura, не задължава Комисията да обясни как констатираните прекъсвания между две проявления на нарушението са били запълвани. Освен това тази бързина не може да постави под въпрос извода на Комисията, че разглежданото единно нарушение е продължено.
1190
На трето място, Комисията се основава на доказателства, които се отнасят до достатъчно близки във времето факти, и основателно приема, че промеждутъците между две проявления на нарушението не позволяват да се приеме, че посоченото единно нарушение е било прекъсвано.
1191
Всъщност, първо, следва да се подчертае, че спорното единно нарушение е продължило няколко години, а именно между началото на януари 2007 г. и края на ноември 2011 г. Освен това в съображения 420 и 422 от обжалваното решение Комисията основателно приема, че разглежданите финансови брокери са провеждали чести обсъждания през периода на нарушението и че тази честота е била голяма. Всъщност следва да се припомни, че през периода на нарушението от 2007 г. до 2011 г. Комисията е установила около 380 антиконкурентни обсъждания. Освен това честотата на антиконкурентните действия несъмнено е варирала през целия период на нарушението. Тази честота обаче остава голяма през всяка от разглежданите години. Освен това тази разлика в честотата на антиконкурентните действия се обяснява с контекста на функционирането на единното нарушение, който е свързан с наличието на възможности за координация, както и с контекста на пазара на ЕДО, който се характеризира с по-трудни периоди, както показва обсъждането от 4 октомври 2011 г. (вж. т. 746—749 по-горе).
1192
Второ, от анализа, от една страна, на обсъжданията, предшестващи посочените от Nomura прекъсвания, и от друга страна, на обсъжданията след посочените прекъсвания, е видно, че тези обсъждания не съдържат никакво доказателство, от което да може да се установи, че финансовите брокери на засегнатите банки първоначално са изразили желание да прекратят единното нарушение, а след това — готовност да подновят осъществяването му. Напротив, използваният от финансовите брокери тон е доста свободен и обсъжданията са спонтанни. По-специално антиконкурентните обсъждания, които следват посочените от Nomura прекъсвания, не съдържат никакви уводни думи, които да свидетелстват за необходимостта от възстановяване на контакт, дори на доверие, което може преди това да е било нарушено между участниците. Така тези обсъждания установяват трайна и постоянна воля от страна на разглежданите финансови брокери да възприемат поведение, което допринася за общия план, преследващ единна антиконкурентна цел, както е определена от Комисията в обжалваното решение.
1193
По-конкретно, що се отнася до твърдяното прекъсване от 45 дни между обсъжданията от 18 януари 2011 г. в чат стаите CODS & CHIPS и DBAC, и от друга страна, обсъждането от 3 март 2011 г. в чат стаята DBAC, то не може да докаже, че единното нарушение е било прекъсвано. Всъщност е важно да се отбележи, че Комисията е установила наличието на антиконкурентни обсъждания между тези две дати на 25 и 26 януари 2011 г., както и на 3, 14, 17, 25 и 28 февруари 2011 г. Следователно 45‑дневното прекъсване, която посочва Nomura, не съответства на период, през който не е имало никакво проявление на единното нарушение. Освен това в обжалваното решение са споменати и две други обсъждания, проведени на 2 и 11 февруари 2011 г. Всъщност на 2 февруари 2011 г. участниците са преименували многократно чат стаята CODS & CHIPS, а на 11 февруари 2011 г. финансовият брокер на RBS е копирал в чат стаята CODS & CHIPS разговор, който е провел в чат стаята DBAC.
1194
В действителност изтъкнатото от Nomura прекъсване се основава на факта, че финансовият ѝ брокер не е разполагал с разрешение да действа от името на тази банка през този период и следователно може най-много да докаже, че самостоятелното участие на тази банка в спорното нарушение е започнало на по-късна дата от възприетата в обжалваното решение.
1195
Що се отнася до прекъсването от 32 дни между, от една страна, обсъждането от 3 март 2011 г. в чат стаята DBAC и от друга страна, обсъждането от 5 април 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS, следва да се отбележи, че макар облигациите, за които се отнасят тези обсъждания, да са различни, съдържанието на обсъжданията е сходно.
1196
Всъщност въпросните финансови брокери са обменили чувствителна търговска информация относно предстоящите аукциони. Освен това, както следва от точки 665—670 по-горе, по време на обсъждането от 5 април 2011 г. финансовите брокери са обменили също чувствителна информация относно дейностите си по търговия на вторичния пазар.
1197
Транскрипцията на разговора от 5 април 2011 г. показва атмосфера на открито другарство между финансовите брокери и не разкрива никакво обстоятелство, което да подсказва, че волята на финансовите брокери да осъществяват спорното нарушение е преустановена между 3 март и 5 април 2011 г.
1198
Що се отнася до прекъсването от 20 дни между, от една страна, обсъждането от 1 юни 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS и от друга страна, това от 22 юни 2011 г. в същия чат, следва да се отбележи, че доколкото обсъждането от 22 юни 2011 г. не може да бъде прието по отношение на Nomura (вж. т. 694—704 по-горе), обсъждането от 24 юни 2011 г. е първото релевантно обсъждане, последвало това от 1 юни 2011 г.
1199
В това отношение по време на обсъждането от 1 юни 2011 г. участниците са дискутирали стратегията си за офериране във връзка с френски търг, включително наддаването и средните цени. Освен това те разглеждат резултата от посочения аукцион. Същия ден в чат стаята CODS & CHIPS е допуснат отново втори финансов брокер на Nomura и по този повод посоченият финансов брокер обяснява, че отново е удовлетворен и е обещал да запази за себе си всичко, което ще бъде казано в чата. В края на това обсъждане финансовият брокер на UBS посочва, че ще се върне следващия вторник.
1200
Обсъждането от 24 юни 2011 г. от своя страна започва с обичайните поздрави, последвани незабавно от въпрос, поставен от финансовия брокер на Nomura, който предишния ден е бил в движение, за да разбере дали дейностите от предния ден са протекли добре. Впоследствие участниците обменят чувствителна информация относно дейностите си по търговия на вторичния пазар, проверяват своите средни цени, а финансовият брокер на Nomura предлага да продаде френски ЕДО, за да раздвижи пазара.
1201
Следователно обсъжданията от 1 и 24 юни 2011 г. показват обща и трайна воля да бъде продължено осъществяването на общия план, дефиниран от Комисията в обжалваното решение. Това важи в още по-голяма степен, тъй като между тези две обсъждания, а именно на 10 юни 2011 г., друг финансов брокер на RBS е получил достъп до чат стаята CODS & CHIPS в допълнение към достъпа до чат стаята DBAC, с който вече е разполагал.
1202
Що се отнася до прекъсването от 24 дни между, от една страна, обсъждането от 3 ноември 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS и от друга страна, обсъждането от 28 ноември 2011 г. в същия чат, следва да се припомни, че съдържанието на обсъждането от 3 ноември 2011 г. свидетелства за антиконкурентно поведение под формата на оповестяване на чувствителна информация относно стъпката на наддаване в рамките на предстоящ аукцион (вж. т. 781—790 по-горе). Вярно е, че по време на това обсъждане финансовият брокер на Nomura обяснява, че не смята, че тези неща трябва да бъдат дискутирани. Обсъждането обаче продължава нормално и в края му финансовият брокер на UBS обявява своята програма за вечерта.
1203
Що се отнася до обсъждането от 28 ноември 2011 г., от началото на това обсъждане не се установява каквото и да било обстоятелство, което да подсказва, че спорното нарушение преди това е било прекъсвано. Всъщност началото на това обсъждане показва, че финансовите брокери много набързо са споменали положението в Кралство Белгия, което според финансовия брокер на UniCredit щяло да направи планирания от тази държава членка аукцион интересен. Впоследствие финансовият брокер на UBS оповестява чувствителна информация относно стъпката си на наддаване на този аукцион (вж. т. 791—797 по-горе). По-късно финансовият брокер на RBS обявява, че трябва да напусне чат стаята по съображения за съответствие с правилата и именно в този контекст Комисията приема, че обсъждането от 28 ноември 2011 г. бележи края на спорното единно нарушение.
1204
Следва да се добави, че въпреки факта, че обсъждането от 18 май 2011 г. не може да бъде възприето по отношение на Nomura (вж. точки 694—704 по-горе), прекъсването между, от една страна, обсъждането от 5 май 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS и от друга страна, обсъждането от 1 юни 2011 г. в същия чат, не доказва, че установеното от Комисията единно нарушение е било прекъсвано.
1205
Всъщност по време на тези обсъждания въпросните финансови брокери са дискутирали по-специално стъпките на наддаване и средните си цени при бъдещи аукциони. В това отношение обсъждането от 5 май 2011 г. не съдържа каквито и да било данни, които да доказват, че финансовите брокери са възнамерявали да преустановят съответните си действия в бъдеще, т.е. след това обсъждане. Впрочем по време на посоченото обсъждане след антиконкурентните си действия участниците са изразили удовлетворението си, когато са установили резултатите от разглеждания аукцион. Що се отнася до обсъждането от 1 юни 2011 г., непосредствено след обичайните поздрави то започва с въпрос, отправен от финансовия брокер на UBS до финансовия брокер на RBS, за да се установи дали той участва във френския аукцион, провеждан в този ден. Впоследствие са осъществени антиконкурентни действия, и по-специално обмен на чувствителна информация във връзка с този аукцион (вж. т. 1199 по-горе и т. 1383 и 1384 по-долу).
1206
Освен това, що се отнася до констатацията, че Комисията не е доказала антиконкурентния характер на обсъждането от 4 октомври 2011 г., следва да се подчертае, че с такава констатация не може да се докаже, че единното нарушение е било прекъснато между 28 септември и 12 октомври 2011 г.
1207
Всъщност, от една страна, следва да се припомни, че обсъждането от 4 октомври 2011 г. представлява относим елемент от контекста, тъй като потвърждава духа на сътрудничество между финансовите брокери на труден пазар и доказва, че последните са посочили, че не могат да си помагат взаимно предвид затрудненията на пазара (вж. точки 746—749 по-горе).
1208
От друга страна, анализът на съдържанието на обсъжданията от 28 септември 2011 г. и от 12 октомври 2011 г. показва, че в тях не се споменава никакво обстоятелство, което да подсказва, че намерението на разглежданите финансови брокери да допринасят за спорното нарушение е отпаднало между тези две проявления на това нарушение.
[…]
д)
По отговорността на UniCredit, Nomura и Portigon за единното продължено нарушение
[…]
1230
В рамките на второто си основание и на част от третото си основание UniCredit поддържа, че Комисията е допуснала грешки, що се отнася до участието на банката в спорното единно продължено нарушение. Банката изтъква и шесто основание, изведено от грешки, допуснати при определянето на началната дата на участието ѝ в това нарушение.
1231
В рамките на четвъртото си основание Nomura изтъква грешки, допуснати от Комисията, що се отнася до участието на банката в спорното единно продължено нарушение. С третото си основание и с четвъртата част от петото си основание Nomura изтъква и грешки, свързани по-специално с продължителността на участието ѝ в това нарушение, както и нарушение на принципа на равно третиране.
1232
В рамките на четвъртото си основание Portigon поддържа, че Комисията е направила погрешни констатации, свързани с продължавания характер на участието на банката в спорното нарушение и с датата на преустановяването на участието ѝ в това нарушение. Тази банка изтъква и доводи, с които оспорва участието си в посоченото нарушение, и по-общо, своята отговорност.
1233
В самото начало следва да се подчертае, че доколкото UniCredit и Nomura поддържат, че Комисията не е имала право да определи за начален момент на участието им в спорното нарушение дата, предхождаща датата, на която финансовият им брокер е получил нормативно установено разрешение за търговия за сметка на посочените банки, тези доводи трябва да се отхвърлят поради изложените в точки 303—331 по-горе съображения. Същото се отнася и за доводите на Portigon, свързани с това, че тя не може да носи отговорност за поведението на своя финансов брокер.
1234
В светлината на изложеното по-горе следва да се разгледат, на първо място, останалите доводи, изтъкнати от UniCredit, за да оспори определянето на 9 септември 2011 г. за начален момент на нейното участие в спорното нарушение, на второ място, доводите на UniCredit, Nomura и Portigon относно участието им в това нарушение, както и евентуално относно продължавания характер на това участие, на трето място, доводите на Portigon, свързани с прекратяването на участието ѝ в посоченото нарушение, и на четвърто място, доводите на Nomura за нарушение на принципа на равно третиране.
1) По определянето на 9 септември 2011 г. за начален момент на участието на UniCredit в спорното нарушение
1235
В съображение 761 от обжалваното решение Комисията обяснява, че за да определи началната дата на участие на съответната банка в спорното нарушение, е използвала като критерий първия достъп на нейния финансов брокер до поне една от двете постоянни чат стаи DBAC или CODS & CHIPS или подновяването на достъпа на този финансов брокер, ако вече е бил участник в тези чатове, докато е работел за друга банка. В същото съображение обаче Комисията уточнява, че самостоятелното участие на дадена банка е започнало по-рано, ако е имало доказателства, че финансовият брокер на тази банка вече е участвал в друг антиконкурентен обмен на информация, в непостоянни чат стаи или чрез други средства, преди да получи достъп до двете разглеждани постоянни чат стаи.
1236
В съображение 762 и в член 1 от обжалваното решение Комисията приема, че UniCredit е участвала в нарушението от 9 септември до 28 ноември 2011 г. За да обоснове определянето на началния момент на участието на UniCredit в спорното нарушение, в съображение 769 от посоченото решение Комисията подчертава, че не само че на 9 септември 2011 г. е бил подновен достъпът на финансовия брокер на UniCredit до чат стаята CODS & CHIPS, но че освен това той е имал достъп до посочения чат на 6 септември 2011 г. с акаунта на бившия си работодател, а именно Portigon. Тя приема, че такова поведение доказва траен интерес и трайно участие на финансовия брокер на UniCredit в картела. Добавя, че този финансов брокер е използвал такъв достъп, за да предостави информирани съвети в рамките на своята банка или че положил усилия да поддържа отношенията си с конкурентните финансови брокери с оглед на предстоящата възможност да възобнови дейността си по търговия.
1237
Със своето шесто основание UniCredit поддържа, че Комисията е допуснала грешка, като е определила 9 септември 2011 г. за начален момент на участието на банката в спорното нарушение. Всъщност, първо, периодът на участието на последната в нарушението не може да започне, преди тя конкретно да е участвала в антиконкурентно обсъждане, а именно преди 26 септември 2011 г. Второ, обикновеният достъп на финансовия ѝ брокер до чат стаята CODS & CHIPS на 9 септември 2011 г., без в този чат към тази дата да е имало каквото и да било обсъждане, не може да се счита за участие на този финансов брокер в антиконкурентен обмен на информация. Трето, фактът, че финансовият ѝ брокер преди това е бил служител на Portigon и че на това основание е имал достъп до чат стаята CODS & CHIPS, не може да се изтъква от Комисията в подкрепа на твърдението, че UniCredit е знаела за общия план още на 9 септември 2011 г. Намеренията на нейния финансов брокер не са били от значение, тъй като той не е участвал в антиконкурентно обсъждане.
1238
Първо, Комисията възразява, че финансовият брокер на UniCredit е бил един от финансовите брокери, създали чат стаите CODS & CHIPS и DBAC през 2007 г., и че е бил напълно запознат с целта на чат стаята CODS & CHIPS, тъй като е участвал в нея, докато е работел за други банки. Второ, като се има предвид, че финансовият брокер на UniCredit се е присъединил отново при пълно познаване на фактите към споразумение, което има за цел да ограничи или да наруши конкуренцията, Комисията не е имала нужда да доказва, че посоченият финансов брокер е участвал в конкретен антиконкурентен обмен на информация на 9 септември 2011 г., за да установи отговорността на тази банка, считано от тази дата. Трето, важно било да се вземе предвид фактът, че въпросният финансов брокер е влязъл в чат стаята CODS & CHIPS на 6 септември 2011 г., използвайки акаунта на бившия си работодател, което доказвало продължаващия му интерес да участва в спорния картел. Четвърто, отговорността на UniCredit не се дължала на обстоятелството, че финансовият брокер евентуално е предал информация на своя работодател, а на факта, че този финансов брокер отново е имал достъп до чат стаята CODS & CHIPS на 9 септември 2011 г., като напълно е съзнавал целта на този картел, което свидетелствало за намерението му да насърчава неговите цели.
1239
На първо място, следва да се отбележи, че в съображение 339 от обжалваното решение Комисията подчертава, че на 31 август 2011 г. финансовият брокер на Portigon е напуснал тази банка и че на 1 септември 2011 г. е започнал да работи за UniCredit. В съображение 340 от това решение Комисията констатира, че по време на обсъждане от 6 септември 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS финансовите брокери на RBS, UBS и Nomura са обменили информация за средните цени и наддаването преди аукцион и са проверили каква е стратегията за офериране на всеки участник. В съображение 341 от посоченото решение Комисията отбелязва, че финансовият брокер на Portigon, който по това време работи за UniCredit, на 6 септември 2011 г. е влязъл в чат стаята CODS & CHIPS, като все още е използвал акаунта на бившия си работодател, а именно Portigon, но не е участвал активно в обсъждането от този ден. В същото съображение Комисията уточнява, че на 9 септември 2011 г. въпросният финансов брокер е получил нов достъп до чат стаята CODS & CHIPS чрез акаунт, свързан с новия му работодател, а именно UniCredit. В съображение 342 от обжалваното решение Комисията по същество констатира, че на 26 септември 2011 г. финансовите брокери на Nomura, RBS, UBS и UniCredit са участвали в антиконкурентно обсъждане.
1240
Така от направеното в точка 1239 по-горе припомняне е видно, че Комисията е приела, че UniCredit носи отговорност, считано от 9 септември 2011 г., а именно от момента, в който финансовият ѝ брокер се е присъединил към чат стаята CODS & CHIPS със свързания с тази банка акаунт, въпреки че между 6 и 26 септември 2011 г. в посочения чат не е имало каквото и да било антиконкурентно обсъждане.
1241
На второ място, от няколко пасажа от обжалваното решение е видно, че създаването на чат стаи и участието в тях само по себе си не се счита за доказателство за съществуването на споразумение или съгласувана практика с антиконкурентен характер.
1242
Всъщност в съображения 392 и 644 от обжалваното решение Комисията обяснява по същество, че не е приела като аргумент срещу засегнатите банки обсъжданията, които са били с цел общуване или да се проучи възможността за двустранни сделки, или да се обмени информация относно вече познати на всички пазарни стратегии, дори когато тези обсъждания са се провели през периода на нарушението в двете разглеждани чат стаи.
1243
В този смисъл антиконкурентният характер на критикуваните от Комисията обсъждания е свързан единствено с предмета им, а не с контекста, в който се провеждат.
1244
На трето място, вярно е, че мълчаливото одобрение за неправомерна дейност, без открито разграничаване от нейното съдържание или съобщаване за нея на административните органи, насърчава продължаването на нарушението и пречи на разкриването му. Това съучастие представлява пасивна форми на участие в нарушението, която следователно може да ангажира отговорността на предприятието в контекста на единно нарушение (вж. в този смисъл решение от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, EU:C:2004:6, т. 84).
1245
Вярно е също, че предприятието може да е участвало пряко и само в част от антиконкурентните действия, съставляващи единното продължено нарушение, но да е знаело за всички други предвиждани или вече извършени от останалите участници в картела противоправни действия в изпълнение на същите цели, или да е можело разумно да ги предвиди и да е било готово да понесе свързания с тях риск (вж. т. 335 по-горе).
1246
При все това, първо, безспорно е, че между 6 и 26 септември 2011 г. не е имало нито едно обсъждане с антиконкурентен характер, което изключва всякакво намерение за възприемане на определено поведение или за разкриване на свои действия на пазара през този период.
1247
При липсата на проявление на нарушението, позволяващо да се установи намерението на дадено предприятие да участва в единно продължено нарушение, самото знание за предвижданите или вече извършени от други предприятия противоправни действия в преследване на установената единна антиконкурентна цел или единствено възможността те да могат разумно да бъдат предвидени, и фактът, че е готово да понесе свързания с тях риск, не са достатъчни, за да се приеме, че дадено предприятие е започнало да участва в единно продължено нарушение и на тази основа да се определи началният момент на участието на това предприятие в посоченото нарушение.
1248
Второ, от една страна, при липсата на обсъждане с антиконкурентен характер в чат стаята CODS & CHIPS, до която UniCredit непосредствено преди това е осъществила достъп чрез своя финансов брокер на 9 септември 2011 г., не може да се счита, че тази банка мълчаливо е одобрила съдържанието на антиконкурентно обсъждане на тази дата, вследствие на което е насърчила продължаването на нарушението.
1249
От друга страна, в такъв контекст не може да се изисква от UniCredit, която едва непосредствено преди това е получила достъп до чат стаята CODS & CHIPS, да се разграничи публично от съдържанието на антиконкурентните обсъждания, които все още не са се били състояли, или да ги съобщи на компетентните административни органи.
1250
Ако се следва логиката на Комисията, това би ѝ позволило да приеме, че UniCredit е участвала в единно продължено нарушение, дори ако впоследствие финансовият брокер на това предприятие не е участвал в нито едно антиконкурентно обсъждане или ако нарушението е преустановено преди каквото и да било ново антиконкурентно обсъждане.
1251
От това следва, че при липсата на обмен на информация с антиконкурентен характер, осъществен в деня на подновяване на достъпа на въпросния финансов брокер до чат стаята CODS & CHIPS от името на новия си работодател, а именно UniCredit, този нов достъп сам по себе си не е достатъчен, за да се определи началният момент на участието на тази банка в спорното нарушение към 9 септември 2011 г., въпреки че поради предишното си трудово правоотношение с RBS, Natixis, а след това с Portigon, този финансов брокер е знаел, че осъщественият в този чат обмен на информация може да има антиконкурентен характер.
1252
Тази преценка не се поставя под въпрос от факта, че на 6 септември 2011 г. финансовият брокер на UniCredit е осъществил връзка с чат стаята CODS & CHIPS с все още активен акаунт на бившия си работодател и е присъствал на антиконкурентен обмен на информация, без да участва активно в него.
1253
Всъщност, най-напред, от съображение 769 от обжалваното решение по-специално следва, че Комисията не се е основала на антиконкурентния обмен на информация от 6 септември 2011 г., за да определи началния момент на периода на участие на UniCredit в спорното нарушение. Вместо това тя използва осъществената на тази дата, и най-вече на 9 септември 2011 г. връзка, за да докаже интереса на финансовия брокер на UniCredit да продължи да участва в картела и за да определи 9 септември 2011 г. за начална дата на участието на UniCredit.
[…]
2) По участието на UniCredit, Nomura и Portigon в спорното нарушение и по непрекъснатия характер на това участие
[…]
i) По участието на UniCredit в нарушението
[…]
1269
На второ място, в рамките на третото си основание UniCredit поддържа, че Комисията е допуснала грешки или не е доказала надлежно, че действията на засегнатите банки са могли да съставляват единно продължено нарушение.
1270
По-специално Комисията допуснала грешка при прилагане на правото, като основала установяването на наличието на единно продължено нарушение, на доказателства, които не са от периода на нарушението, а именно предхождащи периода на участие на UniCredit в спорното нарушение.
1271
Освен това Комисията не анализирала действията, осъществени само в периода на участие на UniCredit, и се основала на две неправомерни обвинения. Всъщност, от една страна, тя смятала тази банка за отговорна за действията на финансов брокер, който няма разрешително за търговия, и от друга страна, за действията и знанието на последния преди пристигането му в посочената банка.
1272
Краткият анализ на осемте обсъждания, в които участва тази банка, не достигал необходимата степен на доказване, за да се установи квалификацията като единно продължено нарушение, тъй като Комисията не се опитала да разгледа модела на твърдяното антиконкурентно поведение към момента на участието на UniCredit в спорното нарушение, а именно между 9 септември и 28 ноември 2011 г. Така продължителността на това участие съответствала на 3,5 % от общата продължителност на нарушението, и 1,6 % от посочените в приложение 1 към обжалваното решение обсъждания спадали към този период.
1273
Освен това периодът на участие на UniCredit бил период, характеризиращ се с ясно намаляване на честотата на обсъжданията между засегнатите банки, което Комисията не забелязала.
1274
В самото начало, първо, доколкото UniCredit поддържа, че Комисията неправилно я счита за отговорна за действията на финансов брокер, който няма лиценз за търговия, този довод следва да се отхвърли по съображенията, изложени в точки 303—331 по-горе.
1275
Второ, доколкото UniCredit упреква Комисията, че е приела, че банката е узнала за пълния обхват на картела още на 9 септември 2011 г., следва да се припомни, че както е видно от анализа на изтъкнатото от UniCredit шесто основание, Комисията неправилно е приела, че за начален момент на участието на тази банка в спорното нарушение трябва да се определи 9 септември 2011 г. (вж. т. 1235—1258 по-горе). Всъщност този начален момент е можел да бъде определен единствено към датата на първото антиконкурентно обсъждане, в което финансовият брокер на тази банка е участвал, а именно 26 септември 2011 г.
1276
Трето, важно е да се подчертае, че с изключение на доводите, разгледани в точки 1143—1164 и 1235—1258 по-горе, относно това, че единното нарушение е съсредоточено върху първичния пазар, UniCredit не оспорва конкретните констатации, направени от Комисията в съображения 413—424 от обжалваното решение във връзка с общия план и единната антиконкурентна цел. UniCredit не оспорва и обективните обстоятелства, изложени от Комисията в това отношение в съображения 416—424 от посоченото решение. Впрочем следва да се припомни, че в съдебното заседание UniCredit посочва, че не оспорва съществуването на единно продължено нарушение, а само участието си в посоченото нарушение.
1277
Четвърто, доколкото UniCredit оспорва участието си в единното продължено нарушение с мотива, че това нарушение било съсредоточено върху първичния пазар и че не съществувала връзка между първичния и вторичния пазар, следва да се препрати към точки 1143—1164 по-горе.
1278
При това положение, на първо място, UniCredit оспорва факта, че евентуално чувствителна информация относно първичния пазар е могла да послужи за дейностите по търговия на нейния финансов брокер на вторичния пазар, а също и чувствителния характер на средните цени, споделяни от финансовите брокери.
1279
В това отношение, първо, от точки 798—803 по-горе следва, че, с изключение на обсъждането от 4 октомври 2011 г., седемте антиконкурентни обсъждания, по време на които е присъствал финансовият брокер на UniCredit и в които следователно е участвал, са довели до обмен на чувствителна информация, който се отнася както до първичния, така и до вторичния пазар.
1280
По-конкретно, от една страна, от обсъжданията, в които е участвал финансовият брокер на UniCredit, е видно, че по време на тези обсъждания засегнатите банки са обменили чувствителна информация в рамките на предстоящ или текущ аукцион на първичния пазар, като например нивото на офериране или стъпката на наддаване. Такъв е случаят по време на обсъждането от 26 септември 2011 г., посочено в съображение 342 от обжалваното решение („how much you thinking about overbidding in the Belgium longs?“, „about 15 cents ten years“, „41s im thinking 25‑30 and 28s 22ish“), по време на обсъждането от 12 октомври 2011 г., посочено в съображение 345 от обжалваното решение („what overpaying?“, „im just bidding small at avg“, „same here I think“, „plus 25 then“, „I am paying +25 for part and + 15“, „think it comes cheaper““), по време на обсъждането от 2 ноември 2011 г., посочено в съображение 347 от обжалваното решение („no more overbidding in Germany“, „or france tomorrow“„till next time“„agree“), по време на обсъждането от 3 ноември 2011 г., посочено в съображение 348 от обжалваното решение („what we are overbidding“, „15 yrs“„today“, „we re thinking like 8‑12 cents“), и по време на обсъждането от 28 ноември 2011 г., посочено в съображение 349 от обжалваното решение („„what u think belg“ […] „gonna bid + 22 +20 +18“, „for 10 yrs“ […] „11““).
1281
От друга страна, от обсъжданията, в които финансовият брокер на UniCredit е участвал, е видно, че по време на тези обсъждания участниците са обменили чувствителна информация за вторичния пазар, като например информация за средните цени. Такъв е случаят по време на обсъждането от 26 септември 2011 г., посочено в съображение 342 от обжалваното решение („where mids on longs“, „i got 99.15“), на обсъждането от 2 ноември 2011 г., посочено в съображение 347 от обжалваното решение („what we got the curve to start,“, „99?“, „99.2“, „yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off“).
1282
Накрая, от обсъжданията, в които е участвал финансовият брокер на UniCredit, е видно, че по време на тези обсъждания засегнатите банки са обменили друга чувствителна информация относно вторичния пазар. Такъв е случаят по време на обсъждането от 26 септември 2011 г., посочено в съображение 342 от обжалваното решение („„where do u have rag37 to dbr37 at the moment?“. 59.75?“.“„59,5“„ta“), по време на обсъждането от 28 септември 2011 г., посочено в съображение 343 („my bloke said 05?“, „makes sense I think“, „I had 00 ish“, „w should go higher“, „no?“, „yeah I think“), по време на обсъждането от 19 октомври 2011 г., посочено в съображение 346 („my bid dsl 42s for 5m in ICAP“, „ok its my offer on tv dont lift it!“), и по време на обсъждането от 2 ноември 2011 г., посочено в съображение 347 от обжалваното решение („buying both btp spain“, „im scrappy long 34s and it’s a royal dog“ […] „bid 15m 42s““).
1283
Необходимо е обаче да се припомни, че както следва от точки 469—486 по-горе, Комисията е имала право да приеме, от една страна, че информацията за първичния пазар е от значение и може да осигури конкурентно предимство на вторичния пазар, и от друга страна, че информацията относно вторичния пазар е от значение и може да предостави предимство в рамките на дейностите на първичния пазар. Освен това информацията относно вторичния пазар, като например средните цени, може да осигури конкурентно предимство на същия този пазар.
1284
Така финансовият брокер на UniCredit е участвал в обсъждания, чието съдържание и антиконкурентен характер са удостоверени с доказателства от периода на извършване на спорното нарушение и до голяма степен са потвърдени от заявителите за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер. По време на тези обсъждания финансовите брокери са обменили чувствителна информация в рамките на сделки на първичния пазар. Тази информация е можела да предостави предимство на UniCredit на вторичния пазар. Също така по време на тези обсъждания финансовите брокери са обменили чувствителна информация в контекста на дейности на вторичния пазар, която ѝ е предоставила предимство на същия пазар или е предоставила предимство на участниците, които са извършвали дейност и на първичния пазар.
1285
Второ, финансовият брокер на UniCredit не е останал пасивен по време на тези обсъждания и не е бил само получател на чувствителна информация по време на присъствието си в чат стаята CODS & CHIPS. Всъщност в тези обсъждания финансовият брокер на UniCredit е допринесъл активно за обмена на информация.
1286
Както показват обсъжданията от 26 и 28 септември и от 2 ноември 2011 г., посочени в съображения 342, 343 и 347 от обжалваното решение и анализирани в точки 711—737 и 762—780 по-горе, финансовият брокер на UniCredit е поставил въпроси на другите финансови брокери, които е можело да доведат или действително са довели до съобщаването на чувствителна информация за първичния и вторичния пазар („what do we think for Belgium today?“, „where do u have rag37 to dbr37 at the moment?“, „59.75?“, „you see an opening call on bunds yet?“, „what we got the curve to start?“. „99?“).
1287
Освен това, както е видно от обсъжданията от 26 и 28 септември, 12 и 19 октомври и 2 и 28 ноември 2011 г., посочени съответно в съображения 342, 343, 345, 346, 347 и 349 от обжалваното решение и анализирани в точки 711—737, 750—780 и 791—797 по-горе, финансовият брокер на UniCredit е предоставил чувствителна информация, с която е разполагал („i got 99.15“, „makes sense I think“, „I had 00 ish“, „im just bidding small at avg“, „mid 108.58 I had“, „my bid dsl 42s for 5m in ICAP“, „92.8“, „im scrappy long 34s and it’s a royal dog“, „bid 15m 42s“).
1288
Освен това от обсъжданията от 28 септември, 19 октомври и 2 ноември 2011 г., посочени съответно в съображения 343, 346 и 347 от обжалваното решение, е видно, че финансовият брокер на UniCredit е реагирал на поканите, отправени от други участници, по-специално за възприемане на определено поведение („yeah I think“, „ok“, „was tempted to lift u just then“, „til next time…“).
1289
От това следва, че Комисията е доказала надлежно, че финансовият брокер на UniCredit е възнамерявал да допринесе и действително е допринесъл активно и умишлено за постигането на единната антиконкурентна цел на спорното нарушение както на първичния, така и на вторичния пазар.
1290
Следва да се добави, че като се има предвид, че разглежданото единно продължено нарушение обхваща едновременно първичния и вторичния пазар и че между тези два пазара съществува взаимовръзка, UniCredit не може да се счита за неконкурентно предприятие, тъй като е осъществявало дейност само на вторичния пазар.
1291
Следователно, макар UniCredit да е извършвала дейност единствено на вторичния пазар, Комисията е имала право да приеме, най-напред, че тази банка се е присъединила и е участвала в общия план, преследващ единна антиконкурентна цел, прилагана от всички засегнати банки, единствено поради присъствието ѝ по време на обсъжданията с антиконкурентен характер, разгледани в точки 711—797 по-горе, след това, че поведението ѝ е повлияло на нормалната конкуренция, и накрая, че е взела предвид обменената по време на тези обсъждания информация.
1292
На второ място, доколкото UniCredit оспорва, че е знаела за неправомерните действия след 26 септември 2011 г., което не следва ясно от жалбата, важно е да се припомни, че с изключение на обсъждането от 4 октомври 2011 г., UniCredit не е доказала, че Комисията е допуснала грешка в преценката, като е приела, че тази банка е участвала в обсъждания с антиконкурентен характер, попадащи в четирите категории действия, които е установила за аналитични цели, а именно категории, които обхващат антиконкурентни действия на първичния и на вторичния пазар.
1293
Следователно Комисията е можела да заключи, че UniCredit е знаела за всички предвиждани или вече извършени неправомерни действия на останалите засегнати банки или че е могла разумно да ги предвиди и е била готова да поеме свързания с тях риск.
1294
Това важи в още по-голяма степен, тъй като съгласно постоянната съдебна практика Комисията може да се позове на контакти преди или след периода на нарушението, за да изгради цялостна картина и да покаже подготвителните етапи на картела, както и за да подкрепи тълкуването на някои доказателства (вж. в този смисъл решения от 8 юли 2008 г., Lafarge/Комисия, T‑54/03, непубликувано, EU:T:2008:255, т. 428, от 2 февруари 2012 г., Denki Kagaku Kogyo и Denka Chemicals/Комисия, T‑83/08, непубликувано, EU:T:2012:48, т. 188, и от 27 юни 2012 г., Coats Holdings/Комисия, T‑439/07, EU:T:2012:320, т. 60).
1295
Следователно Комисията има право да използва знанията, придобити от служител преди постъпването му на работа в ново предприятие, които той фактически предоставя на този нов работодател, когато тези знания подкрепят други доказателства, с които тя разполага.
1296
В случая, преди да постъпи на работа в UniCredit, финансовият брокер на тази банка, в качеството си на финансов брокер на RBS, на Natixis, а след това на Portigon, е участвал пряко в антиконкурентните действия, извършени в рамките на разглежданите чат стаи и по време на двустранни разговори. Освен това действията, извършени от финансовия брокер на UniCredit в рамките на предишната му длъжност, спадат към всички определени от Комисията категории.
1297
На трето място, UniCredit не отправя никакви конкретни критики срещу преценките, направени от Комисията в съображения 443—445 от обжалваното решение, в които се установява умишленият принос на участващите банки към единната антиконкурентна цел, преследвана от установения в посоченото решение общ план. Освен това антиконкурентните действия, в които е участвал финансовият брокер на UniCredit, са били под формата на обмен на релевантна чувствителна информация на първичния и вторичния пазар, дори на координиране на дейностите по търговия на вторичния пазар в рамките на затворена чат стая. В допълнение обсъжданията, в които е участвал финансовият брокер на UniCredit, показват, че той е бил сигурен, че информацията, която съобщава на другите финансови брокери, няма да бъде използвана в негов ущърб и че обменът на информация, в който е участвал, ще му осигури предимство.
1298
На четвърто място, доколкото UniCredit се позовава на твърдяно намаляване на честотата на контактите между засегнатите банки през периода на участието ѝ в спорното единно нарушение, този довод трябва да се отхвърли. Всъщност, доколкото тази банка твърди, че това намаляване на честотата било равнозначно на едно или няколко прекъсвания в извършването на това нарушение или в продължителността на участието ѝ в нарушението, достатъчно е да се констатира, че посочената банка не е подкрепила с доказателства подобно оплакване.
1299
Освен това констатацията, че Комисията не е доказала надлежно антиконкурентния характер на проведеното на 4 октомври 2011 г. обсъждане (вж. т. 738—749 по-горе), не може да постави под въпрос непрекъснатостта на участието на UniCredit в спорното единно продължено нарушение между 26 септември 2011 г. и 28 ноември 2011 г. Всъщност от точки 716—737 и 750—755 по-горе следва, че финансовият брокер на UniCredit е участвал в антиконкурентен обмен на информация, който са е вписвал в един и същ общ план и е преследвал една и съща антиконкурентна цел на 28 септември 2011 г., а след това на 12 октомври 2011 г., а именно малко преди и малко след обмена на информация от 4 октомври 2011 г. Освен това обсъждането от 4 октомври 2011 г. е елемент от контекста, който показва, че пазарът на ЕДО е белязан от по-трудни периоди (вж. точки 746—749 по-горе). Освен това не съществуват доказателства или улики, които да навеждат на мисълта, че нарушението е било прекъсвано, що се отнася до UniCredit.
1300
На пето място, доколкото UniCredit се опитвала да намали значението на ролята си в спорното нарушение или конкурентното предимство, от което се е ползвала, тъй като нейният финансов брокер извършвал дейност единствено на вторичния пазар, следва да се припомни, че определеният от Комисията общ план се отнасял едновременно до първичния и вторичния пазар и че финансовият брокер на тази банка имал интерес да получи информация относно тези два пазара, за да упражнява дейността си на вторичния пазар.
1301
Следва да се добави, че фактът, че тази банка не е могла да получи предимство от общия план, евентуално се взема предвид не на етапа на установяване на отговорността на дадено предприятие за участието му в единно продължено нарушение, а единствено при преценката на тежестта на нарушението или на тежестта на участието в него на разглежданото предприятие (вж. в този смисъл решение от 16 юни 2022 г., Sony Corporation и Sony Electronics/Комисия, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, т. 113 и цитираната съдебна практика). С други думи, дори да се предположи, че такъв е доводът на UniCredit, той не би могъл да постави под въпрос констатациите на Комисията относно отговорността на тази банка за спорното нарушение за периода на участието ѝ.
1302
Следователно Комисията е доказала надлежно, въз основа на доказателства, които по същество са от периода на настъпване на фактите, че UniCredit е участвала от 26 септември до 28 ноември 2011 г. в установеното в обжалваното решение единно продължено нарушение и че тази банка може да носи отговорност за това нарушение през този период.
[…]
ii) По участието на Portigon в спорното нарушение и по непрекъснатия характер на това участие
[…]
– По непрекъснатия характер на участието на Portigon в спорното нарушение
[…]
1369
Що се отнася до прекъсването от 34 дни между обсъждането от 13 април 2011 г. и обсъждането от 18 май 2011 г., следва да се подчертае, че това прекъсване произтича от факта, че финансовият брокер на Portigon не е присъствал на обсъжданията, проведени между участниците в чат стаята CODS & CHIPS на 3 и 5 май 2011 г. Първите думи на финансовия брокер на Portigon по време на обсъждането от 18 май 2011 г. очевидно не са думи на участник, който преди това е преустановил участието си в нарушението („[market] got to bounce today… German auction“). Останалата част от обсъждането от 18 май 2011 г. не съдържа никакво обстоятелство, от естество да докаже, че финансовият брокер на Portigon е прекъснал участието си в нарушението преди посоченото обсъждане.
1370
Що се отнася до другите прекъсвания, които посочва Portigon, от нито едно от представените пред Общия съд доказателства не може да се установи, че финансовият брокер на Portigon първоначално е изразил воля да прекрати участието си в спорното единно продължено нарушение, а след това — готовност да участва отново в това нарушение. По-специално тонът и спонтанността на представените пред Общия съд обсъждания показват трайната воля на финансовия брокер на Portigon да продължи да възприема поведение, което допринася за общия план, преследващ единна антиконкурентна цел, както е определена от Комисията в обжалваното решение.
1371
Трето, Portigon не представя никакво обстоятелство от естество да докаже, че Комисията погрешно не е констатирала прекъсване на участието на тази банка в спорното нарушение. На първо място, доводите на Portigon се основават изключително на прекъсванията между две проявления на това нарушение, в които тя е участвала. По-нататък, Portigon не представя доказателства, че се е разграничила от разглежданите неправомерни действия. Накрая, Portigon не се позовава на наличието на други доказателства или улики, които могат да поставят под въпрос непрекъснатия характер на участието ѝ в посоченото нарушение между две негови проявления, в които е участвал финансовият ѝ брокер.
1372
При това положение, като се имат предвид, първо, доказателствата, с които Комисията е разполагала във връзка с контекста на функционирането на картела, и прекъсванията между две проявления на участието на финансовия брокер на Portigon в спорното нарушение, второ, липсата на публично разграничаване от страна на Portigon и трето, липсата на други обстоятелства, изтъкнати от тази банка, за да докаже прекъсване на участието си в това нарушение, Комисията правилно е установила, че участието на Portigon в посоченото нарушение не е било прекъснато между 19 октомври 2009 г. и 1 юни 2011 г.
1373
Следователно доводите на Portigon, изведени от изтичане на погасителната давност, също се отхвърлят.
3) По датата на преустановяване на участието на Portigon в спорното нарушение
1374
В съображение 761 от обжалваното решение Комисията приема, че самостоятелното участие на засегнатата банка е прекратено с оттеглянето на финансовия ѝ брокер от съответната чат стая. Тя добавя, че това самостоятелно участие е прекратено по-рано, ако са налице доказателства, че финансовият брокер е преустановил дейността си по търговия за сметка на съответната банка преди тази дата или ако финансовият брокер е прекратил по друг начин участието си в антиконкурентните обсъждания.
1375
В съображение 762 и в член 1 от обжалваното решение Комисията приема, че Portigon е участвала в спорното нарушение от 19 октомври 2009 г. до 3 юни 2011 г.
1376
В рамките на четвъртото си основание Portigon оспорва по същество датата на преустановяване на участието си в спорното нарушение, определена от Комисията като 3 юни 2011 г.
1377
Всъщност, първо, тази банка поддържа, че отговорността ѝ не може да бъде ангажирана след последното антиконкурентно действие на нейния финансов брокер, а именно на 18 май 2011 г., макар трудовото правоотношение между нея и финансовия ѝ брокер да е продължило и след тази дата. В това отношение обсъждането в чат стаята CODS & CHIPS на 1 юни 2011 г. не доказвало участието на Portigon в антиконкурентна практика. По време на това обсъждане изявленията на финансовия ѝ брокер не били антиконкурентни, като същевременно изявленията на другите финансови брокери не се отнасяли до областта на дейност на Portigon.
1378
Второ, противно на посоченото от Комисията в писмената ѝ защита, датата на прекратяване на участието на предприятие в нарушение не зависела от продължителността на трудовия договор на служителя, който участва в антиконкурентните срещи, а от неговото поведение. Комисията не можела да удължи периода на участие на Portigon след последното антиконкурентно действие на нейния финансов брокер само защото трудовият договор между тях бил прекратен на по-късна дата.
1379
В това отношение, първо, следва да се отбележи, че в съображение 330 от обжалваното решение Комисията констатира, че по време на обсъждане от 1 юни 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS финансовите брокери на RBS, UBS, Nomura и Portigon са обсъждали своята стратегия за офериране, включително наддаването и средните цени за предстоящ френски аукцион. Тя добавя, че след това финансовите брокери са обсъждали резултата от този аукцион.
1380
В съображение 331 от посоченото решение Комисията подчертава, че по време на обсъждането на 1 юни 2011 г. финансовият брокер на Portigon е обявил, че вече няма да бъде активен в чат стаята, считано от 3 юни 2011 г. В това отношение тя отбелязва, че трудовият договор на този финансов брокер е щял да приключи на 31 август 2011 г., но че след 3 юни 2011 г. той щял да бъде в отпуск. Тя добавя, че след 3 юни 2011 г. въпросният финансов брокер все още е имал достъп до чат стаята CODS & CHIPS, но е било много малко вероятно (unlikely) да е сключвал сделки за Portigon след тази дата. В съображение 334 от обжалваното решение Комисията посочва, че финансовият брокер на Portigon все още е присъствал по време на обсъждане на 24 юни 2011 г. в чат стаята CODS & CHIPS, въпреки че е бил в отпуск.
1381
Именно в този контекст Комисията приема, че Portigon е участвала в спорното нарушение до 3 юни 2011 г.
1382
Второ, Portigon не оспорва антиконкурентния характер на обсъждането от 1 юни 2011 г., а само участието си в него, тъй като това обсъждане се отнасяло до облигации, с които тя не търгувала, и че изявленията на нейния финансов брокер не били антиконкурентни.
1383
В това отношение транскрипцията на въпросното обсъждане показва, че финансовият брокер на Portigon действително е присъствал в чат стаята CODS & CHIPS на 1 юни 2011 г.
1384
Освен това проведеното на този ден обсъждане действително е имало антиконкурентен характер. Всъщност участниците в чат стаята CODS & CHIPS са обменили чувствителна информация относно стратегията си на офериране, включително относно наддаването и средните цени за предстоящ френски аукцион.
1385
Следователно Комисията основателно е приела, че финансовият брокер на Portigon е участвал в обсъждане с антиконкурентен характер на 1 юни 2011 г.
[…]
4.
По основанията за грешки при квалифицирането на спорното нарушение като „ограничение с оглед на целта“
[…]
а)
По понятието „ограничение с оглед на целта“
[…]
1406
От това следва, че тази разпоредба, както е тълкувана от Съда, прави ясно разграничение между понятието „ограничение с оглед на целта“ и понятието „ограничение с оглед на резултата“, тъй като за всяко от тези две понятия се прилагат различен правен режим и различни правила за доказване (вж. в този смисъл решения от 20 ноември 2008 г., Beef Industry Development Society и Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, т. 17 и 33, от 11 септември 2014 г., CB/Комисия, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, т. 51, от 16 юли 2015 г., ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, т. 32, и от 21 декември 2023 г., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 160).
1407
Така не е необходимо нито да се изследва, нито a fortiori да се доказва какви последици имат за конкуренцията практиките, определени като „ограничение с оглед на целта“, за да бъдат квалифицирани като „ограничаване на конкуренцията“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, тъй като опитът доказва, че подобни действия водят до намаляване на производството и увеличаване на цените, при което се стига до лошо разпределяне на ресурсите в ущърб по-специално на потребителите. Относно такива практики се изисква само да се докаже, че те действително попадат в обхвата на квалификацията „ограничение с оглед на целта“, като при това следва да се има предвид, че за тази цел не са достатъчни неподкрепени с доказателства твърдения (решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 64 и 65).
1408
Когато обаче не е установена антиконкурентната цел на споразумение, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика, следва да се разгледа резултатът от тях, за да се докаже, че това поведение има за реални или потенциални последици предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията, и то съществени (вж. в този смисъл решения от 28 май 1998 г., Deere/Комисия, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, т. 77, от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 66, и от 21 декември 2023 г., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 169).
1409
От практиката на Съда, припомнена по същество в съображения 486—488 от обжалваното решение, следва също, че понятието „ограничение с оглед на целта“ трябва да се тълкува стриктно и се отнася само към някои видове съгласуване между предприятия, които увреждат в достатъчна степен конкуренцията, за да се приеме, че не е необходимо да се разглежда резултатът от тях (вж. в този смисъл решения от 30 юни 1966 г., LTM, 56/65, EU:C:1966:38, т. 359, от 23 януари 2018 г., F. Hoffmann-La Roche и др., C‑179/16, EU:C:2018:25, т. 78, от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 67, и от 21 декември 2023 г., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 161 и 162).
1410
Освен това, за да се прецени в даден случай дали определено споразумение, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика поради самото си естество имат достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, за да може да се счита, че имат за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването ѝ, е необходимо да се разгледа, първо, съдържанието на разглежданото споразумение, решение или практика, второ, икономическият и правен контекст, в който те се вписват, и трето, преследваните от тях цели (вж. в този смисъл решения от 11 септември 2014 г., CB/Комисия, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, т. 53, от 23 януари 2018 г., F. Hoffmann-La Roche и др., C‑179/16, EU:C:2018:25, т. 79, и от 21 декември 2023 г., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 165).
1411
При преценката на икономическия и правен контекст, разгледан на първо място от Съда, следва да се вземат предвид естеството на засегнатите стоки или услуги, както и реалните условия на функционирането и структурата на съответния или съответните пазари (решения от 11 септември 2014 г., CB/Комисия, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, т. 53, от 23 януари 2018 г., F. Hoffmann-La Roche и др., C‑179/16, EU:C:2018:25, т. 80, и от 21 декември 2023 г., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 166).
1412
В това отношение, противно на поддържаното от Nomura в рамките на първата част от първото ѝ основание, Комисията не следва да се позовава на солиден и надежден опит, евентуално подкрепен от независими икономически проучвания, за да приеме, че конкретно нарушение има антиконкурентна цел.
[…]
б)
По квалификацията на спорното единно продължено нарушение като „ограничение с оглед на целта“
1) Предварителни бележки
[…]
1421
По-специално в съображение 496 от обжалваното решение Комисията изрично посочва, че тези четири категории действия са били изготвени за аналитични цели и че са свързани и отчасти се припокриват, което се потвърждава и от съображение 533 от това решение.
1422
Тези констатации имат последици не само за относимостта и основателността на някои доводи, изтъкнати от UniCredit, Nomura или Portigon в подкрепа на тяхното оспорване на квалификацията на спорното нарушение като „ограничение с оглед на целта“, но и за тълкуването, което следва да се направи на доводите на тези банки, както и за отговорите, които Общият съд трябва да им даде.
i) По критиките за грешки в класифицирането на разглежданите обсъждания в рамките на квалификацията на спорното нарушение като „ограничение с оглед на целта“
1423
Както бе посочено в точка 95 по-горе, доводите, изведени от евентуални грешки при класифицирането на дадено обсъждане в една или друга от четирите категории, посочени в съображения 93, 382 и 496 от обжалваното решение, са неотносими за оспорването на констатацията на Комисията, че спорното единно продължено нарушение има антиконкурентна цел.
1424
Такъв е по-специално случаят с критиката на UniCredit, с която тя поддържа, че Комисията не може да ѝ противопостави обсъждането от 12 октомври 2011 г., с мотива че това обсъждане е било класирано в категория 3 — която се отнасяла единствено до обсъждания, свързани с първичния пазар на ЕДО — докато тази банка осъществявала дейност единствено на вторичния пазар на ЕДО.
1425
По същите причини критиките на Nomura относно твърдяната грешка в класирането на обсъжданията от 28 септември и 2 ноември 2011 г. в категория 1, също са неотносими.
ii) По оспорването на елементите от фактическия състав на спорното единно продължено нарушение в рамките на квалификацията на спорното нарушение като „ограничение с оглед на целта“
1426
Фактът, посочен в точка 1396 по-горе, че Комисията правилно е констатирала, че всички надлежно възприети обсъждания по-специално срещу UniCredit, Nomura или Portigon, взети заедно, представляват единно продължено нарушение, означава, че при преценката на антиконкурентната цел на това нарушение засегнатите банки не могат да поставят под въпрос елементите на фактическия състав на установеното по-рано единно продължено нарушение.
1427
Същото се отнася за твърденията, изведени от липсата на антиконкурентен характер на обсъжданията, съдържащи се в конкретна категория, или за конкретни обсъждания, или пък за твърденията за липсата на „общ план“ или на „цялостен план“.
1428
Всъщност на етапа на преценката на антиконкурентната цел на единно продължено нарушение вече са установени не само антиконкурентният характер на същото и съставляващите го елементи, но и наличието на „общ план“ или на „цялостен план“.
1429
Следователно на този етап от значение е единствено въпросът дали това установено по-рано нарушение има достатъчна степен на вредност за конкуренцията, което е основание Комисията да не трябва да изследва, нито a fortiori да доказва неговите последици за конкуренцията (решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 64).
1430
Ето защо трябва да се отхвърлят критиките на Nomura, повдигнати в рамките на второто ѝ основание — относно квалификацията на спорното нарушение като „ограничение с оглед на целта“ — с които тази банка изтъква, че „Комисията е допуснала грешка в преценката от фактическа или правна страна, като е квалифицирала обсъжданията като антиконкурентни“.
1431
Трябва да се отхвърли и доводът на UniCredit, изложен в четвъртото ѝ основание, за това, че Комисията не доказала, че „предполагаемият „общ план“ е довел до нарушение с оглед на целта, що се отнася до вторичния пазар през периода на [нейното] участие“.
iii) По цялостната преценка на спорното единно продължено нарушение, извършена от Комисията при квалификацията му като „ограничение с оглед на целта“
1432
Фактът, че Комисията е констатирала „единно продължено нарушение, отнасящо се до ЕДО в цялото ЕИП, състоящо се в споразумения и/или съгласувани практики, чиято цел е ограничаване и/или нарушаване на конкуренцията в сектора на ЕДО“, означава, че антиконкурентната му цел трябва да се преценява на равнището на единното продължено нарушение в неговата цялост.
1433
Така, на първо място, UniCredit и Portigon не могат надлежно да се позовават, за да поставят под въпрос антиконкурентната цел на спорното единно продължено нарушение, на обстоятелството, че, разгледани самостоятелно, отделни обсъждания или категории обсъждания, включени в това нарушение, не са били достатъчно вредни за конкуренцията, за да се счита, че имат антиконкурентна цел.
1434
Всъщност не съществува пречка за Комисията да установи антиконкурентната цел на единно продължено нарушение, съставено от различни действия, които, ако трябваше бъдат квалифицирани поотделно, нямаше всички да могат да бъдат квалифицирани като „ограничение с оглед на целта“. От значение е единствено дали това единно продължено нарушение в своята цялост достига достатъчна степен на вредност за конкуренцията, за да може да получи такава квалификация.
1435
Освен това в случая Комисията „винаги е считала, че категориите са тясно свързани и частично се припокриват и че са представени в настоящата категоризация за аналитични цели“, както тя отбелязва в съображение 549 от обжалваното решение.
1436
Следователно трябва да се отхвърлят критиките на UniCredit относно това, че възприетите от Комисията категории, с изключение на някои посочени в категория 4 обсъждания, били свързани само с първичния пазар на ЕДО и следователно не можели да установят ограничение с оглед на целта, обхващащо вторичния пазар.
1437
Тези критики трябва да се отхвърлят още повече, като се има предвид, че Комисията правилно е приела, че обменената информация в разглежданите чат стаи във връзка с първичния пазар представлява интерес за участниците на вторичния пазар и обратно (вж. т. 476—486 по-горе).
1438
По същите съображения трябва да се отхвърлят и критиките на Portigon, че посочените в категория 4 обсъждания не могат да се квалифицират като „ограничение с оглед на целта“, и то въпреки че 14 от 63‑те обсъждания, възприети по отношение на тази банка, са попаднали само в тази категория.
1439
На второ място, UniCredit, Nomura и Portigon не могат надлежно да се позовават, за да поставят под въпрос антиконкурентната цел на спорното единно продължено нарушение, на това, че по време на съответния за всяка от тях период на участие в това нарушение обсъжданията, в които са участвали, не са имали антиконкурентна цел.
1440
Всъщност достатъчната степен на вредност на единно продължено нарушение по отношение на конкуренцията, която позволява то да бъде квалифицирано като „ограничение с оглед на целта“, не може да се преценява индивидуално и поотделно за всяко предприятие, което участва в това поведение.
1441
Напротив, тази преценка, която обуславя правилата за доказване, приложими към разглежданото поведение като цяло (вж. в този смисъл решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 63), трябва да се извърши с оглед на обективните характеристики на това поведение в неговата цялост и без да се взема предвид конкретното положение на всяко участвало в него предприятие.
1442
Този извод произтича от постоянната съдебна практика, съгласно която, от една страна, предприятие, участвало в единно продължено нарушение със свои собствени действия, чиято цел е да допринесат за осъществяването на нарушението в неговата цялост, може да носи отговорност и за действията, извършени от други предприятия в рамките на същото нарушение, за целия период на участието му в посоченото нарушение (вж. в този смисъл решения от 8 юли 1999 г., Комисия/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, т. 83, и от 9 септември 2015 г., Panasonic и MT Picture Display/Комисия, T‑82/13, непубликувано, EU:T:2015:612, т. 81), и от друга страна, само обстоятелството, че всяко предприятие участва в присъщи за него форми в нарушението, не е достатъчно, за да се изключи неговата отговорност за цялото нарушение, включително за действията, които на практика са извършени от други участващи предприятия, но които имат същата цел или същия антиконкурентен резултат (решение от 8 юли 1999 г., Комисия/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, т. 80).
1443
Ето защо трябва да се отхвърлят критиките на UniCredit, на Nomura и на Portigon, които се основават на схващането, че за да се установи антиконкурентната цел на поведението през посочените периоди, трябва да се вземат предвид само обсъжданията, проведени през съответните им периоди на участие в спорното нарушение.
1444
Също така трябва да се отхвърли критиката на UniCredit, изложена в рамките на третото ѝ основание, че участието на тази банка в „единно продължено нарушение, състоящо се в ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, не е подкрепено с доказателства от релевантния период“ и поради това представлявало грешка при прилагане на правото.
1445
В това отношение несъмнено е вярно, че при пълно спазване на припомнената в точки 1441 и 1442 по-горе съдебна практика Комисията е преценила достатъчната вредност на спорното единно продължено нарушение по отношение на конкуренцията, като е взела предвид обсъжданията, проведени преди периода на участие на UniCredit.
1446
При все това, от една страна, Комисията се позовава и на обсъжданията от 26 и 28 септември, 12 и 19 октомври и 2, 3 и 28 ноември 2011 г. (вж. съображение 514 и бележки под линия 985 и 986; съображение 521 и бележка под линия 994; чрез препращане от бележка под линия 1011 към съображение 420 и бележка под линия 795; чрез препращане от бележка под линия 1014 към съображение 381 и бележка под линия 732; чрез препращане от бележка под линия 1015 към съображения 342, 345—349; чрез препращане от бележка под линия 1016 към съображение 342; чрез препращане от бележка под линия 1017 към съображения 345 и 348; чрез препращане от бележка под линия 1018 към съображения 381 и 514; съображения 702—705 и 708—717 от обжалваното решение). По този начин тази институция препраща към всички надлежно възприети обсъждания по отношение на UniCredit, като по този начин изпълнява задължението си за мотивиране.
1447
От друга страна, отчитането на обсъжданията, проведени преди периода на участие на UniCredit в спорното единно продължено нарушение, за да се квалифицира като „ограничение с оглед на целта“, не означава, че Комисията е използвала доказателства, които не са от периода на твърдените деяния, за да установи участието на тази банка в спорното нарушение.
1448
Всъщност още преди квалифицирането на нарушението като „ограничение с оглед на целта“, което се извършва за целите на доказването (вж. в този смисъл решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 63) Комисията е констатирала, че тази банка е участвала, само с оглед на обсъжданията, в които финансовият брокер на UniCredit действително е участвал, в единно продължено нарушение.
1449
На трето място, UniCredit не може надлежно да се позовава, за да постави под въпрос антиконкурентната цел на спорното единно продължено нарушение, на това, че Комисията не е доказала, че „обсъжданията, проведени в чат стаята CODS & CHIPS, могат основателно да бъдат квалифицирани като ограничение с оглед на целта на всеки от двата пазара“, а именно на първичния и на вторичния пазар на ЕДО.
1450
Всъщност такова отделно разглеждане на достатъчната вредност за конкуренцията на обсъжданията, проведени във връзка, от една страна, с първичния пазар, и от друга страна, с вторичния пазар на ЕДО, би било в противоречие със самия текст на обжалваното решение, и по-специално с член 1 от него, който установява единния характер на нарушението, в което са участвали засегнатите банки.
1451
Обстоятелството, че UniCredit счита, че първичният и вторичният пазар на ЕДО представляват отделни съответни пазари, по никакъв начин не променя очертанията на спорното нарушение.
1452
Освен това точки 91 и 92 от решение от 16 септември 2013 г., Keramag Keramische Werke и др./Комисия (T‑379/10 и T‑381/10, непубликувано, EU:T:2013:457), на които се позовава UniCredit, не са в подкрепа на тезата на тази банка.
1453
Всъщност, за разлика от положението по делото, по което е постановено решение от 16 септември 2013 г., Keramag Keramische Werke и др./Комисия (T‑379/10 и T‑381/10, непубликувано, EU:T:2013:457), UniCredit е била в пряка конкуренция с другите засегнати банки на вторичния пазар на ЕДО и обсъжданията относно първичния пазар, в които тя е участвала, са ѝ предоставяли конкурентни предимства на вторичния пазар (вж. т. 476—486 по-горе).
[…]
2) По критиките на UniCredit и Nomura относно преценката на икономическия контекст на спорното нарушение
[…]
i) По критиките на UniCredit и Nomura относно неправилната преценка на икономическия контекст на спорното нарушение
[…]
1492
От една страна, UniCredit и Nomura не представят никакво доказателство, по-специално в цифрово изражение, което да може да покаже, че Комисията неправилно е приела, че засегнатите банки разполагат със „значителен пазарен дял“, както тази институция приема в съображение 532 от обжалваното решение.
1493
От друга страна, тези банки не представят и доказателства, позволяващи да се постави под въпрос констатацията, която прави Комисията в отговор на довод, изтъкнат от Nomura в хода на административното производство, който е изведен от относително малкия пазарен дял на тази банка, че „тази възможност да проверят точността на пазарната информация, като се сдобият с допълнителна информация, очевидно предоставя на засегнатите банки конкурентно предимство“.
1494
В този смисъл UniCredit и Nomura не са доказали в каква степен анализът на размера на засегнатите банки би бил релевантен за действията, в които са упрекнати, а именно съгласуването на цените, разпределението на пазара или на клиентелата, или обмена на чувствителна търговска информация.
1495
Следователно доводите на UniCredit и Nomura, изведени от неправилната преценка на пазара на ЕДО и следователно от икономическия контекст на спорното нарушение, трябва да се отхвърлят като неоснователни.
1496
Този извод обаче не предопределя факта, че за всеки вид разглеждано поведение или дори за всяко критикувано обсъждане Комисията може да е извършила погрешна преценка дали те са с достатъчно вреден за конкуренцията характер, за да допринесат за квалифицирането на разглежданите действия като „ограничение с оглед на целта“ в тяхната цялост, което следва да се разгледа по-нататък.
3) По критиките на UniCredit, Nomura и Portigon за недостатъчно вредния за конкуренцията характер на разглежданите действия
1497
UniCredit — в рамките на третото си основание, Nomura — в рамките на първото и второто си основание, и Portigon — в рамките на първата част от петото си основание, поддържат по същество, че спорното единно продължено нарушение не е в достатъчна степен вредно за конкуренцията, за да бъде квалифицирано като „ограничение с оглед на целта“.
1498
В подкрепа на критиките си UniCredit, Nomura и Portigon изтъкват главно, че всички или част от обсъжданията, в които са упрекнати, не подкрепят извода, до който е стигнала Комисията.
1499
В самото начало, от една страна, е важно да се припомни, че преценката на вредността за конкуренцията на дадено единно продължено нарушение се извършва с оглед на всички действия, които го съставляват, а не само с оглед на обсъжданията, проведени през периодите на участие в него на предприятията, които оспорват тази квалификация (вж. т. 1441 по-горе).
1500
Ето защо в случая квалификацията на спорното единно продължено нарушение като „ограничение с оглед на целта“ ще бъде преценена по отношение на UniCredit, Nomura и Portigon с оглед на вредността на около 380 обсъждания, проведени между 4 януари 2007 г. и 28 ноември 2011 г., взети заедно, като се отчетат, от една страна, обсъжданията, които не са оспорени или не са валидно оспорени от тези банки — и които поради това трябва да се считат за окончателно установени — и от друга страна, критиките, отправени от тези банки към ограничен брой обсъждания.
1501
В това отношение следва да се отбележи, че Portigon счита, че „обменът на поверителна информация преди и по време на аукционите може да представлява ограничение с оглед на целта“. Така от 63‑те обсъждания, в които е упрекната, тази банка не оспорва нито едно обсъждане, класирано в категории 1—3, а само четиринадесетте обсъждания, класирани изключително в категория 4, а именно тези от 20 и 21 октомври и 6 ноември 2009 г., от 14 януари, 15 и 22 февруари, 9 септември и 17 ноември 2010 г., както и двете обсъждания от 18 януари 2011 г. и тези от 6, 11 и 12 април и 18 май 2011 г.
1502
От своя страна от 34‑те обсъждания, в които е упрекната, Nomura оспорва редовно дванадесет обсъждания, а именно тези от 18 и 26 януари, 3 и 25 февруари, 5 и 12 април, 3 и 5 май, 7 юли, 28 септември и 2 ноември 2011 г., като се има предвид, че Общият съд вече е постановил, че Комисията не може да упреква тази банка за обсъжданията от 18 май, 22 юни и 4 октомври 2011 г (вж. т. 798 по-горе).
1503
Освен това UniCredit оспорва седемте обсъждания, за които валидно е упрекната, а именно тези от 26 и 28 септември, 12 и 19 октомври и 2, 3 и 28 ноември 2011 г., като се има предвид, че Общият съд вече е постановил, че Комисията не може да упреква тази банка за обсъждането от 4 октомври 2011 г. (вж. т. 798 по-горе).
1504
От друга страна, както правилно отбелязва Комисията в съображения 532—544 от обжалваното решение (вж. т. 432—499 по-горе), спорното единно продължено нарушение е довело до практики от различно естество, а именно практики на определяне на цени, практики за асиметрично увеличаване на прозрачността на пазара на ЕДО, практики на съгласуване на стратегии за договаряне и практики на обмен на чувствителна информация.
1505
При това положение преценката на основателността на възприетата от Комисията квалификация на спорното единно продължено нарушение като „ограничение с оглед на целта“ няма да бъде извършена, както, изглежда, приканват UniCredit, Nomura и Portigon, единствено с оглед на вредността за конкуренцията на обмена на чувствителна информация, осъществен в хода на спорните обсъждания, а ще вземе предвид и другите видове действия, разкрити от тези обсъждания и посочени в предходната точка.
1506
В това отношение, на първо място, видно от трайната съдебна практика, практиките за определяне на цените, като посочените в съображение 535 от обжалваното решение, са особено вредни за конкуренцията, тъй като могат да доведат до увеличаване на цените или намаляване на производството, а оттам и на предлагането, при което се стига до лошо разпределяне на ресурсите в ущърб на бизнес ползвателите и на потребителите (вж. в този смисъл решения от 20 ноември 2008 г., Beef Industry Development Society и Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, т. 17 и 33, от 11 септември 2014 г., CB/Комисия, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, т. 51, и от 16 юли 2015 г., ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, т. 32).
1507
Ето защо в настоящия случай Комисията не е допуснала грешка, като е приела, че такава степен на вредност е характерна за посочените в бележка под линия 1015 от обжалваното решение обсъждания, довели по-специално до споразумения между финансовите брокери на засегнатите банки, които са имали за цел да бъде достигната плоска или стръмна крива на доходността, за да се опитат да променят в своя полза цената на ЕДО на първичния или на вторичния пазар (вж. съображения 498—502 и т. 418 по-горе), или за обмена на информация за нива или обеми на офериране или на наддаване на финансовите брокери на засегнатите банки (вж. съображения 506, 508 и 512—514 от обжалваното решение, както и т. 419 по-горе).
1508
Освен това, както правилно отбелязва Комисията в съображения 538 и 542 от обжалваното решение, подобни практики се оказват още по-вредни, тъй като на първичния пазар „картелът действително или потенциално уврежда службите за управление на дълга, организиращи аукцион за ЕДО за сметка на централните правителства, и следователно непряко икономиките на съответните държави“, вследствие на което засегнатите банки „увеличават шансовете си да придобият по време на аукционите желаните [от тях] ЕДО на цена, по-ниска от тази, която [те] иначе би трябвало да платят“.
1509
Това се отнася по-специално, първо, за периода на участие конкретно на Portigon в спорното нарушение, за обсъжданията от 5 ноември 2009 г. (вж. съображение 275 от обжалваното решение), от 30 ноември 2009 г. (вж. съображение 277), от 25 януари 2010 г. (вж. съображение 280), от 3 февруари 2010 г. (вж. съображение 282), от 16 февруари 2010 г. (вж. съображение 285), от 21 април 2010 г. (вж. съображение 289), от 28 април, 18 май, 28 юни, 1, 21 и 28 юли 2010 г. (вж. съображение 290), от 13 август 2010 г. (вж. съображения 291 и 292), от 10 септември 2010 г. (вж. съображение 295), от 27 септември и 6 октомври 2010 г. (вж. съображение 296), от 7 октомври 2010 г. (вж. съображение 297), от 13 октомври 2010 г. (вж. съображение 298), от 14 октомври 2010 г. (вж. съображение 299), от 2 ноември 2010 г. (вж. съображение 301), от 4 ноември 2010 г. (вж. съображение 302), от 2 декември 2010 г. (вж. съображение 304), от 6 януари 2011 г. (вж. съображение 305), от 18 януари 2011 г. (вж. съображение 307), от 25 януари 2011 г. (вж. съображение 308), от 26 януари 2011 г. (вж. съображение 309), от 3 февруари 2011 г. (вж. съображение 312), от 14 февруари 2011 г. следобед (вж. съображение 315), от 17 февруари 2011 г. (вж. съображение 316), от 25 февруари 2011 г. (вж. съображение 317), от 28 февруари 2011 г. (вж. съображение 318), от 7 април 2011 г. (вж. съображение 322), от 13 април 2011 г. (вж. съображение 325) и от 1 юни 2011 г. (вж. съображение 330). Второ, що се отнася конкретно до периода на участие на Nomura в това нарушение, същото важи и за обсъжданията от 18 януари 2011 г. (вж. съображение 307), от 25 януари 2011 г. (вж. съображение 308), от 26 януари 2011 г. (вж. съображение 309), от 3 февруари 2011 г. (вж. съображение 312), от 14 февруари 2011 г. следобед (вж. съображение 315), от 17 февруари 2011 г. (вж. съображение 316), от 25 февруари 2011 г. (вж. съображение 317), от 28 февруари 2011 г. (вж. съображение 318), от 7 април 2011 г. (вж. съображение 322), от 13 април 2011 г. (вж. съображение 325), от 3 май 2011 г. (вж. съображение 327), от 5 май 2011 г. (вж. съображение 328), от 1 юни 2011 г. (вж. съображение 330), от 7 юли 2011 г. (вж. съображение 335), от 20 юли 2011 г. (вж. съображение 337), от 22 август 2011 г. (вж. съображение 338), от 6 септември 2011 г. (вж. съображение 340), от 26 септември 2011 г. (вж. съображение 342), от 12 октомври 2011 г. (вж. съображение 345), от 19 октомври 2011 г. (вж. съображение 346), от 2 ноември 2011 г. (вж. съображение 347), от 3 ноември 2011 г. (вж. съображение 348) и от 28 ноември 2011 г. (вж. съображение 349). Трето, що се отнася конкретно за периода на участие на UniCredit в посоченото нарушение, същото важи и за обсъжданията от 26 септември 2011 г. (вж. съображение 342), от 12 октомври 2011 г. (вж. съображение 345), от 19 октомври 2011 г. (вж. съображение 346), от 2 ноември 2011 г. (вж. съображение 347), от 3 ноември 2011 г. (вж. съображение 348) и от 28 ноември 2011 г. (вж. съображение 349).
1510
На второ място, особено висока степен на вредност за конкуренцията имат и практиките за подялба на клиентелата, които също са посочени от Комисията в съображение 535, както и в бележка под линия 1017 от обжалваното решение (вж. в този смисъл решения от 20 ноември 2008 г., Beef Industry Development Society и Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, т. 17 и 33, от 11 септември 2014 г., CB/Комисия, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, т. 51, от 16 юли 2015 г., ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, т. 32, и от 21 декември 2023 г., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 163 и цитираната съдебна практика).
1511
Това се отнася по-специално, първо, относно периода на участие конкретно на Portigon в спорното нарушение, за обсъжданията от 3 февруари 2010 г. (вж. съображение 282 от обжалваното решение), от 7 октомври 2010 г. (вж. съображение 297), от 2 декември 2010 г. (вж. съображение 304), от 17 февруари 2011 г. (вж. съображение 316), от 7 април 2011 г. (вж. съображение 322), от 3 май 2011 г. (вж. съображение 327) и от 1 юни 2011 г. (вж. съображение 330), второ, що се отнася за периода на участие конкретно на Nomura в това нарушение, за обсъжданията от 17 февруари 2011 г. (вж. съображение 316), от 7 април 2011 г. (вж. съображение 322), от 3 май 2011 г. (вж. съображение 327), от 1 юни 2011 г. (вж. съображение 330), от 12 октомври 2011 г. (вж. съображение 345) и от 3 ноември 2011 г. (вж. съображение 348), и трето, относно периода на участие конкретно на UniCredit в посоченото нарушение, обсъжданията от 12 октомври 2011 г. (вж. съображение 345) и от 3 ноември 2011 г. (вж. съображение 348).
1512
На трето място, що се отнася до обмена на информация, от трайната съдебна практика следва, че има достатъчна степен на вредност за конкуренцията, така че не е необходимо да се установява какъв е резултатът от него, обменът на информация, който може да намали или премахне несигурността в съзнанието на заинтересованите лица относно датата, обхвата и начините на адаптацията на пазарното поведение, която ще осъществят съответните предприятия (вж. в този смисъл решение от 12 януари 2023 г., HSBC Holdings и др./Комисия, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, т. 115 и 116 и цитираната съдебна практика).
1513
Както обаче вече бе констатирано в точка 1486 по-горе, Комисията правилно е приела, че средните цени, информацията за търгуваните обеми, кривите на доходността, търговските позиции, моментът на определяне на цените на синдикиранията, както и информацията относно наддаванията представляват информация, която не е публична, има чувствителен характер и може да предостави на притежателите си предимство на първичния и вторичния пазар на ЕДО, по-специално като намалява присъщата му несигурност.
1514
Ето защо в съображения 536—539 от обжалваното решение Комисията правилно изтъква факта, че редовният обмен на тази информация в рамките на ограничения кръг от засегнати банки е увеличил прозрачността на пазара на ЕДО в полза само на тези седем банки и в ущърб на всички останали банки. Поради това този обмен на информация е създал информационна асиметрия само в тяхна полза, като им е позволил да „намалят някои от нормалните неясноти на пазара и конкурентните напрежения, които биха съществували между банките при липсата на това разгласяване“ и в крайна сметка им е предоставил конкурентно предимство спрямо техните конкуренти (вж. в този смисъл решение от 12 януари 2023 г., HSBC Holdings и др./ Комисия, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, т. 203).
1515
От това следва, че предвид изискването за самостоятелност, присъщо за член 101 ДФЕС (решение от 12 януари 2023 г., HSBC Holdings и др./Комисия, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, т. 202), обменът на посочената в точка 1513 по-горе информация по повод обсъжданията, за които са упрекнати засегнатите банки, има степен на вредност за конкуренцията, която е достатъчно висока, за да допринесе за квалифицирането на спорното единно продължено нарушение в своята цялост като „ограничение с оглед на целта“.
1516
В това отношение UniCredit, Nomura и Portigon нямат основание да упрекват Комисията, че не се е съобразила с изводите от точки 186—193 от решение от 24 септември 2019 г., HSBC Holdings и др./Комисия (T‑105/17, EU:T:2019:675).
1517
От една страна, в посочените точки Общият съд изобщо не е констатирал, че разглежданата обменена информация — а именно информация относно търговските позиции в сектора на лихвените деривати в евро — не може да намали или премахне степента на несигурност на съответния пазар. Всъщност Общият съд само констатира, че Комисията не е доказала надлежно, че в случая това е така (решение от 24 септември 2019 г., HSBC Holdings и др./Комисия, T‑105/17, EU:T:2019:675, т. 188 и 191).
1518
От друга страна, напротив, от точки 1513 и 1514 по-горе следва, че Комисията е подчертала факта, че обменената в случая информация е предоставила на финансовите брокери предимство в областта на информацията, което е можело да им позволи да коригират съответно стратегиите си за търгуване, и по този начин са намалили или премахнали степента на несигурност на пазара на ЕДО.
1519
Накрая, трябва да се отбележи, че прилаганите от засегнатите банки практики са осъществявани между банки, които, с изключение на Portigon, са заявили или поне не са оспорили статута си на маркет-мейкър на вторичния пазар на ЕДО, което ги е довело до осъществяване на особено голям обем сделки, за да намерят ликвидност (вж. съображение 559 от обжалваното решение).
1520
Общият съд обаче вече е имал повод да отбележи, че това обстоятелство означава, от гледна точка на защитата на конкуренцията на пазара, че е от особено значение определянето на цените на маркет-мейкърите да се извършва самостоятелно (решение от 24 септември 2019 г., HSBC Holdings и др./Комисия, T‑105/17, EU:T:2019:675, т. 145), което впрочем Комисията по същество приема в съображение 562 от обжалваното решение.
1521
Следователно Комисията не е допуснала грешка, като е приела, че спорното единно продължено нарушение, разгледано в неговата цялост, има такава степен на вредност, че може да бъде квалифицирано като „ограничение с оглед на целта“.
1522
Този извод не може да бъде поставен под въпрос от останалите доводи, изтъкнати от UniCredit, Nomura и Portigon.
1523
Що се отнася, на първо място, до доводите на тези банки, изведени от липсата на антиконкурентен характер и дори от недостатъчната вредност на някои обсъждания по отношение на конкуренцията, в точки 1509 и 1511 по-горе вече бе установено, че за да подкрепи квалификацията на спорното единно продължено нарушение като „ограничение с оглед на целта“, Комисията е могла валидно да приеме по отношение на Portigon обсъждането от 18 януари 2011 г., по отношение на Nomura — обсъжданията от 18 и 26 януари 2011 г., това от 3 февруари 2011 г., тези от 3 и 5 май 2011 г., това от 7 юли 2011 г. и това от 2 ноември 2011 г., а по отношение на UniCredit — обсъждането от 26 септември 2011 г., тези от 12 и 19 октомври 2011 г., както и тези от 2, 3 и 28 ноември 2011 г.
1524
Що се отнася до другите обсъждания, които редовно се оспорват от тези банки, важно е да се отбележи следното.
1525
С изключение на обсъждането от 9 септември 2010 г., което е прието от Комисията само за целите на представянето на контекста на спорното нарушение (вж. съображение 294 от обжалваното решение и т. 875 по-горе), видно от точки 663 и 664 (обсъждане от 25 февруари 2011 г., оспорено от Portigon), точки 669 и 670 (обсъждане от 5 април 2011 г., оспорено от Nomura), точка 676 (обсъждане от 12 април 2011 г., оспорено от Nomura и Portigon), точки 721 и 736 (обсъждане от 28 септември 2011 г., оспорено от UniCredit и Nomura), точка 818 (обсъждане от 20 октомври 2009 г., оспорено от Portigon), точка 827 (обсъждане от 21 октомври 2009 г., оспорено от Portigon), точка 832 (обсъждане от 6 ноември 2009 г., оспорено от Portigon), точка 852 (обсъждане от 14 януари 2010 г., оспорено от Portigon), точка 871 (обсъждане от 22 февруари 2010 г., оспорено от Portigon), точка 883 (обсъждане от 17 ноември 2010 г., оспорено от Portigon), точка 899 (обсъждане от 6 април 2011 г., оспорено от Portigon) и точка 905 (обсъждане от 11 април 2011 г., оспорено от Portigon), Комисията правилно е приела, че оспорваните от UniCredit, Nomura и Portigon обсъждания имат антиконкурентен характер.
1526
Освен това, както е видно от точките от настоящото решение, посочени в предходната точка, обсъжданията от 20 октомври и 6 ноември 2009 г., 14 януари, 22 февруари и 17 ноември 2010 г., 25 февруари, 5, 11 и 12 април и 28 септември 2011 г., поне отчасти са довели до обмен на информация относно прилаганите от засегнатите банки средни цени, относно търгуваните от тях обеми, относно кривите им на доходността, относно техните позиции на търгуване, относно нивата им на офериране или на наддаване.
1527
В точка 1515 по-горе обаче бе установено, че обменът на такава информация има степен на вредност от гледна точка на конкуренцията, която може да допринесе за квалифицирането на спорното единно продължено нарушение като „ограничение с оглед на целта“.
1528
Освен това обсъжданията от 21 октомври 2009 г., 15 февруари 2010 г. и 6 април 2011 г. се отнасят до информация във връзка или с момента на определяне на цената на дадено синдикиране, или с услугите, предоставяни от водещи мениджъри на службите за управление на дълга на емитиращите държави членки.
1529
С оглед обаче на задълженията за поверителност, наложени на водещите мениджъри в рамките на техните отношения, посочени от Комисията в съображение 33 от обжалваното решение и неоспорени от UniCredit, Nomura и Portigon, както съобщаването, така и получаването на такава информация предполагат нарушение на тези задължения, което може чувствително да промени процеса на емитиране на съответните ЕДО, независимо дали тяхното емитиране се извършва чрез синдикиране или чрез аукцион.
1530
Що се отнася, на второ място, до довода на UniCredit, че обменът на информация между засегнатите банки дал възможност да се предложат по-благоприятни цени на техните клиенти, налага се изводът, че този довод се основава на схващането, че спорното нарушение е ограничено до вторичния пазар на ЕДО, докато то засяга целия пазар — първичен и вторичен — на тези облигации. Ето защо този довод не отчита последиците от посочения обмен на първичния пазар.
1531
Освен това същият довод не поражда основателно съмнение във вредността на обмена на тази информация за конкуренцията на съответния пазар (решение от 12 януари 2023 г., HSBC Holdings и др./Комисия, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, т. 205) и по-специално за конкурентите на засегнатите банки, както и за техните клиенти.
1532
На трето място, Nomura няма основание да се позовава на факта, че квалифицирането на спорното единно продължено нарушение като „ограничение с оглед на целта“ трябва да се основава на „изобилие от солиден и надежден опит“ в тази област или на проучвания или икономически доклади, изготвени от независими автори.
1533
Всъщност, както вече бе посочено в точка 1413 по-горе, Съдът изрично е постановил, че изобщо не се изисква същият вид поведение като това, на което Комисията трябва да даде квалификация по дадено дело, преди това вече да е било санкционирано от нея, за да може да се приеме, че то ограничава конкуренцията с оглед на целта.
1534
Също така доводът, изведен от наличието на изследвания или икономически доклади, не може да се приеме, освен ако квалификацията на действия, които все още не са санкционирани като „ограничение с оглед на целта“, не се постави в зависимост от чисто странично обстоятелство.
1535
Както обаче бе припомнено в точка 1414 по-горе, за целите на квалифицирането като „ограничение с оглед на целта“ от значение е само индивидуалното и подробно разглеждане на съответната практика, което трябва да покаже достатъчната ѝ вредност.
[…]
4) По критиките на UniCredit, Nomura и Portigon за липсата на последици от разглежданите действия
[…]
1547
От това следва, че в рамките на втория довод от първата част на петото си основание Portigon не може основателно да упреква Комисията в липса на мотиви в това отношение.
1548
Във всеки случай следва да се отбележи, че твърдението на UniCredit, което впрочем не е подкрепено с доказателства, че разглежданите действия са засегнали не всички клиенти на вторичния пазар на ЕДО, а само някои конкретни купувачи на ЕДО, е ирелевантно.
1549
В действителност, подобно на другите свързани с конкуренцията правила на Договора, член 101, параграф 1 ДФЕС цели да защити не само преките интереси на някои конкретни оператори, но и структурата на пазара и по този начин самата конкуренция (вж. в този смисъл решение от 19 март 2015 г., Dole Food и Dole Fresh Fruit Europe/Комисия, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, т. 125 и цитираната съдебна практика).
1550
Следва също да се констатира, че посоченият в точка 1543 по-горе иконометричен анализ, на който се основава твърдението на Nomura, че разглежданите действия не са имали последици, се отнася само до дейностите на тази банка на първичния пазар — а именно участието ѝ в аукционите за ЕДО — след като, от една страна, нарушението, в което е упрекната, се отнася и до вторичния пазар, на който Nomura успоредно е осъществявала дейност, и от друга страна, първичните и вторичните пазари на ЕДО са взаимозависими (вж. съображения 45—50 от обжалваното решение).
1551
Следователно доводите на UniCredit, Nomura и Portigon, изведени от липсата на доказателства за антиконкурентните последици от разглежданите действия, трябва да се отхвърлят като неоснователни.
5) Извод относно квалификацията на спорното единно продължено нарушение като „ограничение с оглед на целта“
1552
От всичко изложено по-горе следва, че в съображения 532—544 от обжалваното решение Комисията не е допуснала грешка, като е квалифицирала спорното единно продължено нарушение в неговата цялост като „ограничение с оглед на целта“.
1553
Ето защо третото, четвъртото и петото основание на UniCredit, първото и второто основание на Nomura и първата част от петото основание на Portigon трябва да се отхвърлят по същество.
1554
От отхвърлянето на тези основания следва, че първото основание на UniCredit за липса на мотиви поради липсата на определяне на съответния пазар или съответните пазари, на които е извършено спорното нарушение, също е неоснователно.
1555
Всъщност, от една страна, Комисията е длъжна да определи границите на пазара в решение, прието въз основа на член 101 ДФЕС, само когато без подобно отграничаване не е възможно да се прецени дали разглежданото споразумение или съгласувана практика може да засегне търговията между държавите членки и дали има за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията (вж. в този смисъл решение от 29 февруари 2016 г., EGL и др./Комисия, T‑251/12, непубликувано, EU:T:2016:114, т. 34 и цитираната съдебна практика).
1556
От друга страна, когато, както в настоящия случай, Комисията констатира нарушение, което има за цел ограничаване на конкуренцията на цялата територия на Съюза, установяването на това ограничаване на конкуренцията не изисква предварително определяне на географския пазар (вж. в този смисъл решение от 14 май 1998 г., Enso Española/Комисия, T‑348/94, EU:T:1998:102, т. 232 и цитираната съдебна практика).
1557
UniCredit обаче изобщо не поддържа, че е невъзможно да се определи дали спорното нарушение може да засегне търговията между държавите членки, без да бъде очертан съответният пазар или съответнитe пазари, на които е извършено.
[…]
5.
По основанията за грешки при констатацията за законен интерес на Комисията от установяване на спорното нарушение по отношение на Natixis, BofA и Portigon
а)
По основанията за нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003, доколкото Комисията не доказала законен интерес от установяване на спорното нарушение по отношение на Portigon, Natixis и BofA
[…]
1) По основанията за липса на законен интерес на Комисията от установяване на спорното нарушение по отношение на Natixis и BofA
i) По първата част от третото основание на Natixis за неизпълнение на задължението за мотивиране
[…]
1583
От една страна, макар член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003 да изисква доказването на законен интерес от установяване на нарушението, за което правомощието на Комисията за налагане на санкции е погасено по давност, Комисията все пак не е длъжна да мотивира допълнително решението си с позоваване на по-ранната си практика при вземане на решения, като изложи конкретно причините, поради които е стигнала до извод, различен от възприетия по други дела, които се отнасят до сходни или идентични положения или са за едни и същи икономически оператори (вж. в този смисъл решение от 14 декември 2005 г., General Electric/Комисия, T‑210/01, EU:T:2005:456, т. 513).
1584
Всъщност именно предвид особеностите на всяко дело, при упражняване на правото си на преценка Комисията трябва да реши дали е уместно да констатира дадено нарушение по отношение на определено предприятие и да запази ефективността на правото в областта на конкуренцията (вж. по аналогия решение от 29 март 2012 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия, T‑336/07, EU:T:2012:172, т. 357).
1585
Впрочем в съображения 787—791 от обжалваното решение Комисията изрично отговаря на доводите на Natixis и на BofA относно по-ранната си практика при вземане на решения.
1586
От друга страна, липсата на насоки относно правилата за прилагане на член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003 също не обосновава налагането на по-строго задължение за мотивиране на Комисията. Впрочем Natixis не е развила никакъв довод в подкрепа на това твърдение.
1587
С оглед на изложеното по-горе първата част от третото основание на Natixis трябва да се отхвърли по същество.
ii) По първото основание и по втората част от третото основание на Natixis и по второто основание на BofA, свързани с неоснователност на мотивите, обосноваващи законния интерес на Комисията от установяване на спорното нарушение по отношение на Natixis и BofA
1588
На първо място, Natixis — в рамките на първото си основание, и BofA — в рамките на първата част от второто си основание, по същество твърдят, че Комисията е нарушила член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003, като е установила нарушение по отношение на тях. Според тези банки Комисията не може да докаже законен интерес от установяване на спорното нарушение, обосновавайки го с общи мотиви и като не подкрепя този интерес с доказателства, свързани с конкретните обстоятелства на съответното нарушение и със специфични за съответното предприятие доказателства, без да се изпразни от съдържание необходимостта да се докаже посоченият интерес.
1589
В този смисъл според Natixis и BofA четирите мотива, изложени в съображения 781—784 от обжалваното решение и представени в точки 1575—1579 по-горе, не позволявали да се докаже законен интерес от установяване на спорното нарушение по отношение на тях. Макар да не оспорват възможността Комисията да извърши обща преценка на изтъкнатите от нея доказателства, те все пак считат, че взети поотделно или заедно, тези доказателства не удостоверяват наличието на такъв интерес в случая.
1590
На второ място, в рамките на втората част от третото си основание Natixis изтъква по същество, че обжалваното решение нарушава принципа на пропорционалност, тъй като установяването на спорното нарушение по отношение на нея не е било необходимо за ефективното прилагане на правилата на Съюза в областта на конкуренцията и неблагоприятните последици за тази банка, що се отнася до рисковете за репутацията ѝ и до исковете за обезщетение за вреди, са непропорционални.
1591
На трето място, в рамките на втората част от второто си основание BofA добавя, че изложените в обжалваното решение мотиви трябвало да бъдат преценени с оглед на съображения относно принципите на правна сигурност и на зачитане на правото ѝ на защита, което Комисията неправилно не е направила.
1592
По-специално BofA отбелязва, че макар по-ранната практика на Комисията при вземане на решения да не обвързва последната по други дела, това не променя факта, че предходни решения показвали, че в миналото тази институция се е въздържала да констатира нарушение при липсата на законен интерес, който е специфичен за предприятието.
1593
Съгласно член 7, параграф 1, последно изречение от Регламент № 1/2003, в случай че Комисията има законен интерес да направи това, тя може да установи, че в миналото е извършено нарушение.
1594
В случая Комисията констатира, че има законен интерес да установи нарушението по отношение на Natixis и BofA поради четири мотива, изложени в съображения 781—784 от обжалваното решение.
1595
Така тези четири мотива са свързани с факта, първо, че Natixis и BofA са участвали в същото единно продължено нарушение като другите засегнати банки, второ, че включването им в обжалваното решение, както и описанието на действията им са били необходими, за да се обясни цялостното функциониране и пълният обхват на спорното нарушение, трето, че действията, в които са упрекнати тези банки, са много сериозни, и накрая, четвърто, че подобна констатация позволява на пострадалите от разглежданото неправомерно поведение да поискат по съдебен ред обезщетение за вреди, както и на Комисията да квалифицира банката адресат като извършител на повторно нарушение, ако в бъдеще тя извърши подобно нарушение.
1596
В този контекст Общият съд счита, че първите три изтъкнати от Комисията мотива, взети заедно, сами по себе си са достатъчни, за да се установи законният интерес на тази институция от установяване на спорното нарушение по отношение на Natixis и на BofA.
1597
Всъщност, що се отнася до първите два мотива, Комисията правилно отбелязва в съображения 796—801 от обжалваното решение, че установяването на спорното нарушение по отношение на Natixis и на BofA е допринесло по-специално за доказване на честотата на тайните обсъждания между финансовите брокери на всяка банка, на естеството на техните отношения и на продължаващия характер на това нарушение.
1598
По-конкретно, в съображение 798 от обжалваното решение, що се отнася до BofA, Комисията е можела, без да допусне грешки, да приеме, че предвид факта, че активният принос на финансовия брокер на BofA в чат стаята CODS & CHIPS е засилил взаимообвързаността на финансовите брокери, за да запазят тайното си поведение и да извлекат полза от него, включването на BofA в обжалваното решение е допринесло, за да се докаже особеното естество на отношението между финансовите брокери и редовността на техния обмен на информация.
1599
Също така в съображение 801 от обжалваното решение, що се отнася до Natixis, Комисията правилно се е основала по-специално на непрекъснатото участие на нейния финансов брокер в разглежданите чат стаи, въпреки смяната на работодателите му, за да подчертае продължаващия характер на спорното нарушение.
1600
В този контекст Natixis и BofA нямат основание да поддържат, че тяхното идентифициране в обжалваното решение е ирелевантно и не е допринесло съществено за установяване на спорното нарушение или за разясняване на обхвата на неправомерните действия.
1601
Несъмнено Комисията е можела да си послужи с припомнените по-горе доказателства, свързани с участието на Natixis и BofA, като същевременно запази анонимността на тези банки в обжалваното решение или се въздържи да установи спорното нарушение по отношение на тях.
1602
Противно на твърденията на Natixis и BofA обаче, Комисията изобщо не е длъжна да докаже необходимостта от установяване на нарушение, за което правото ѝ да наложи глоба е погасено по давност. Всъщност член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003 изисква единствено да се докаже законен интерес от установяването на това нарушение, без да се посочва каквото и да било задължение за доказване на необходимостта от това установяване. Да се възложи на Комисията задължението да докаже необходимостта от установяване на спорното нарушение, би довело до неоснователно увеличаване на тежестта на доказване в противоречие с текста на посочения член.
1603
При всички положения Общият съд вече е приел, че обстоятелството, че в предходни решения Комисията не е възложила отговорност на предприятия за сходно поведение, не може да породи оправдани правни очаквания, че в бъдеще тази институция няма да осъществява преследване и да санкционира подобно поведение, когато това извършено от Комисията преориентиране на практиката по вземане на решения, ако се приеме за доказано, се основава на правилно тълкуване на обхвата на относимите правни разпоредби (вж. в този смисъл решение от 8 септември 2010 г., Deltafina/Комисия, T‑29/05, EU:T:2010:355, т. 428).
1604
Следователно сам по себе си фактът, че Комисията е можела да не установи спорното нарушение по отношение на жалбоподателите, все пак не може да изключи нейния законен интерес да го направи.
1605
Що се отнася до третия мотив, свързан с тежестта на действията на тези банки, посочен в съображение 783 от обжалваното решение, Комисията основателно приема, че те са особено тежки с оглед на съответния сектор и на контекста на финансова криза, в който са извършени.
1606
В това отношение Natixis и BofA не могат надлежно да се позовават на по-малката степен на участието си в спорното нарушение в сравнение с другите засегнати банки. Всъщност Natixis е участвала в спорното нарушение в продължение на малко повече от година и пет месеца, а BofA — малко повече от година и девет месеца, което не би могло да задължи Комисията да се откаже от включването им в обжалваното решение и от установяването на това нарушение по отношение на тях.
1607
С оглед на изложеното по-горе Natixis и BofA неправилно упрекват Комисията, че се е позовала само на общи мотиви, за да докаже законния си интерес от установяване на спорното нарушение по отношение на тях.
1608
Така, без да е необходимо да се разглежда основателността на изтъкнатия от Комисията четвърти мотив, тя е доказала надлежно наличието на законен интерес от установяване на спорното нарушение по отношение на Natixis и BofA.
1609
Този извод не се поставя под съмнение от останалите доводи на Natixis и на BofA.
1610
На първо място, що се отнася до доводите на Natixis, тя не може надлежно да се позове на нарушение на принципа на пропорционалност, първо, поради факта че е сътрудничила на основание на Известието относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер, но не е извлякла никаква полза от това, предвид погасителната давност на правомощието на Комисията да ѝ наложи глоба.
1611
В това отношение, макар да е вярно, че при липсата на намаляване на глобата усилията за сътрудничество, демонстрирани от Natixis, няма да бъдат възнаградени, Комисията все пак правилно припомня по същество в съображения 803 и 804 от обжалваното решение, че Известието относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер не предвижда дадено предприятие да може да избегне отговорността си във връзка с установяването на нарушение.
1612
Всъщност това известие определя уредба, която позволява да се възнаградят предприятията, оказали сътрудничество при разследване на Комисията, единствено като им се предостави освобождаване от глоба или намаляване на нейния размер (вж. в частност точки 8 и 23 от посоченото известие).
1613
Също така в съображение 804 от обжалваното решение Комисията основателно отбелязва, че предприятията, които сътрудничат на основание на Известието относно освобождаването от глоби и намаляването на техния размер, правят това след сериозен размисъл и със задълбочено познаване на собственото си поведение, включително за неговата продължителност. Следователно тези предприятия си сътрудничат при пълно познаване на фактите, и по-специално при познаване на точка 36 от посоченото известие, съгласно която Комисията не приема позиция относно уважаването на дадено заявление, ако бъде установено, че заявлението се отнася до нарушения, извършени извън петгодишния давностен срок за налагане на санкции, определен в член 25, параграф 1, буква б) от Регламент № 1/2003.
1614
Нещо повече, Natixis не може и да сравнява положението си с това на останалите заявители за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, а именно RBS и UBS, тъй като за разлика от тях правомощието на Комисията да наложи глоба на Natixis е погасено по давност.
1615
Освен това, що се отнася до факта, че Natixis не е била в състояние на етапа на подаване на заявлението си за освобождаване от глоба или намаляване на нейния размер да определи със сигурност дали правомощието на Комисията да ѝ наложи глоба поради участието ѝ в спорното нарушение е погасено по давност по отношение на нея, достатъчно е да се припомни, че тази несигурност представлява присъща част от анализа на рисковете и ползите преди всяко решение на предприятие дали да подаде заявление за освобождаване от глоба или за намаляване на нейния размер, така че изтъкнатото от Natixis обстоятелство е ирелевантно.
1616
От това следва, че сътрудничеството на Natixis, дори да не е било възнаградено по друг начин, не може да постави под въпрос наличието на законен интерес на Комисията да установи спорното нарушение по отношение на тази банка.
1617
Второ, Natixis не може основателно да се позовава и на по-ранната практика на Комисията по вземане на решения при прилагането на член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003, за да критикува непропорционалния характер на обжалваното решение и да твърди, че „необичайното“ упражняване на правомощията на Комисията предполага стриктна проверка на пропорционалността на разглежданата мярка с оглед на важността на ясното, предвидимо и еднакво прилагане на правото на Съюза.
1618
Всъщност, доколкото тези доводи се основават на сравнение между положението на Natixis и това на предприятия, участващи в различни производства относно нарушения на конкурентното право на Съюза, те трябва да се отхвърлят, тъй като по-ранната практика на Комисията при вземане на решения не служи като правна уредба, приложима към глобите или установяването на нарушения в областта на конкуренцията, и има само насочващ характер (вж. по аналогия решение от 24 септември 2009 г., Erste Group Bank и др./Комисия, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P и C‑137/07 P, EU:C:2009:576, т. 233 и цитираната съдебна практика).
1619
На второ място, що се отнася до доводите на BofA, тя няма основание да поддържа, че надлежното отчитане на принципите на правна сигурност и на зачитане на правото ѝ на защита, предвид изтеклото време между края на участието ѝ в спорното нарушение и момента на приемане на обжалваното решение, e трябвало да доведе Комисията до заключението, че липсва законен интерес от установяването на посоченото нарушение по отношение на тази банка.
1620
В това отношение, първо, макар констатацията за наличие на законен интерес от установяване на спорното нарушение да трябва да се извършва при спазване на общите принципи на правото на Съюза, и по-специално не позволява на Комисията да отлага неограничено упражняването на правомощията си (вж. в този смисъл решения от 14 юли 1972 г., Geigy/Комисия, 52/69, EU:C:1972:73, т. 21, и от 24 септември 2002 г., Falck и Acciaierie di Bolzano/Комисия, C‑74/00 P и C‑75/00 P, EU:C:2002:524, т. 140), все пак в случая не може да се констатира, че изтеклото време е затруднило защитата на BofA.
1621
Всъщност, най-напред, макар действително да е изтекъл период от повече от седем години между края на участието на BofA в спорното нарушение, а именно 6 ноември 2008 г., и получаването на 3 март 2016 г. на искането за предоставяне на сведения относно това нарушение, следва все пак да се отбележи, че между подаването от RBS на 11 септември 2015 г. на нейното официално заявление за освобождаване от глоби по смисъла на точка 14 от Известието относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер и изпращането на посоченото искане за предоставяне на сведения до BofA е изтекъл период от едва пет месеца.
1622
Изтичането на период от около шест години и половина между края на участието на BofA в спорното нарушение и подаването на посоченото официално заявление за освобождаване от глоби обаче по никакъв начин не може да се приравни на небрежно поведение на Комисията и основателно да се приеме, че тя е допуснала нарушение на правото на защита на BofA, при положение че самата банка доброволно е допринесла за изтичането на този период, като умишлено е запазила в тайна разглежданите действия (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2005 г., Sumitomo Chemical и Sumika Fine Chemicals/Комисия, T‑22/02 и T‑23/02, EU:T:2005:349, т. 91).
1623
Освен това, както правилно припомня Комисията в съображение 795 от обжалваното решение, от постоянната съдебна практика следва, че по силата на общото задължение за полагане на грижа, което има всяко предприятие, BofA е трябвало да се грижи за правилното съхранение на онези документи, чрез които може да се проследи дейността ѝ, по-специално за да разполага с необходимите доказателства в случай на евентуални съдебни или административни дела (вж. в този смисъл решение от 12 юли 2018 г., Prysmian и Prysmian Cavi е Sistemi/Комисия, T‑475/14, EU:T:2018:448, т. 101). Така, след като Комисията е отправила искане за предоставяне на сведения до BofA, последната a fortiori е трябвало да положи по-голяма грижа и да вземе всички подходящи мерки за съхраняване на доказателствата, с които разумно е могла да разполага (вж. в този смисъл решение от 16 юни 2011 г., Heineken Nederland и Heineken/Комисия, T‑240/07, EU:T:2011:284, т. 301; вж. също по аналогия решение от 25 март 2021 г., Xellia Pharmaceuticals и Alpharma/Комисия, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, т. 152).
1624
По-нататък, BofA не посочва подробно, ако не липсващите конкретни доказателства, то поне случаите, събитията или обстоятелствата, които са ѝ попречили да изпълни задължението си за полагане на дължима грижа и които са довели до твърдяната трудност при събирането на оневиняващите доказателства, на които се позовава (вж. в този смисъл решение от 8 септември 2016 г., Xellia Pharmaceuticals и Alpharma/Комисия, T‑471/13, непубликувано, EU:T:2016:460, т. 358).
1625
Освен това, макар BofA да твърди, че изминалото време е усложнило прочита и тълкуването на обсъжданията между финансовите брокери, служещи като доказателства в случая, това не променя факта, че тази банка, която е информиран и опитен оператор в сектора на ЕДО, не е дала никакъв конкретен пример за положение, при което тя не е могла да предложи тълкуване на едно или няколко обсъждания или при което е констатирала съществена липса на информация или доказателства, нито в писмените си изявления, нито когато ѝ е бил поставен въпрос в тази връзка в съдебното заседание.
1626
Напротив, както BofA изрично потвърждава в съдебното заседание, дадена ѝ е възможност да се позове на всички съобщения, направени в рамките на деня на обсъжданията, за който е упрекната, за да представи контекста на приетия от Комисията спорен обмен на информация и да го свърже с останалата част от обсъждането на финансовите брокери, така че изминалото време само по себе си е могло да окаже само слабо влияние върху разбирането на обсъжданията.
1627
Освен това, доколкото BofA счита, че разбирането ѝ за обсъжданията е било усложнено от факта, че тя не е била в състояние да се свърже с бившия си финансов брокер, напуснал банката преди десет години, тази банка не е представила никакво доказателство или начало на доказателство, че тя действително се е опитала да се свърже с него и че този контакт е бил неуспешен.
1628
Накрая, доколкото BofA се позовава на доводи, изведени по същество от избирателното представяне от заявителите за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер на доказателствата, с които разполагат, и на ограничената доказателствена стойност на техните изявления по отношение на BofA, достатъчно е да се констатира, от една страна, че тази селективност не е засегната от изминалото време, и от друга страна, че BofA е имала възможност да изложи становището си по всички доказателства по преписката в хода на административното производство, така че тези доводи не могат да докажат или да потвърдят нарушение на правото ѝ на защита.
1629
Второ, доводът на BofA, че Комисията е приела обжалваното решение със закъснение с оглед на изискванията за правна сигурност, не може да бъде приет, тъй като в случая не се посочва небрежност от страна на Комисията при започването или приключването на административното производство, а само фактът, че обективно е изтекъл период от време от преустановяването на участието в спорното нарушение, за което не се твърди, че Комисията е знаела, нито дори че е можела и е трябвало да знае в момент, който би ѝ позволил да предприеме действията си по-рано (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2005 г., Sumitomo Chemical и Sumika Fine Chemicals/Комисия, T‑22/02 и T‑23/02, EU:T:2005:349, т. 90).
1630
Всъщност след изпращането на различни искания за предоставяне на сведения, считано от 29 януари 2016 г., Комисията връчва изложението на възраженията на засегнатите банки на 31 януари 2019 г., изслушва адресатите на това изложение между 22 и 24 октомври 2019 г. и приема обжалваното решение на 20 май 2021 г. Тази последователност във времето обаче не дава никакво доказателство за неразумна продължителност на производството (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2005 г., Sumitomo Chemical и Sumika Fine Chemicals/Комисия, T‑22/02 и T‑23/02, EU:T:2005:349, т. 90).
1631
С оглед на всички изложени по-горе съображения следва да се заключи, че Комисията не е допуснала грешки, като е констатирала спорното нарушение по отношение на Natixis и BofA.
1632
Следователно първото основание и втората част от третото основание, изтъкнати от Natixis, и второто основание, изтъкнато от BofA, трябва да се отхвърлят по същество.
б)
По основанията, с които се твърди нарушение на правото на защита на Natixis и на BofA, опорочаващо четвъртия мотив, възприет в съображение 784 от обжалваното решение
1633
Natixis — в рамките на второто си основание, и BofA — в рамките на първата част от второто си основание, упрекват Комисията, че е нарушила правото им на защита, тъй като в съображение 784 от обжалваното решение е посочила четвърти мотив, за да докаже законния си интерес от установяване на спорното нарушение, който не се съдържа в изложението на възраженията.
1634
В това отношение от точки 1588—1631 по-горе следва, че законният интерес на Комисията от установяване на спорното нарушение по отношение на Natixis и на BofA е подкрепен в достатъчна степен от мотивите, изложени в съображения 781—783 от обжалваното решение. Следователно евентуална нередовност, опорочаваща съображение 784 от обжалваното решение, не може да постави под въпрос наличието на законен интерес на Комисията да установи спорното нарушение по отношение на Natixis и на BofA.
1635
Във всеки случай Комисията не е нарушила правото на защита на Natixis и на BofA, като в съображение 784 от обжалваното решение е приела, че интересът ѝ от установяване на спорното нарушение е обоснован също така, от една страна, от това, че подобна констатация би ѝ позволила да квалифицира тези банки като извършители на повторно нарушение, ако те извършат подобно нарушение в бъдеще, и от друга страна, от това, че тази констатация би улеснила исковете за обезщетение за вреди срещу предприятията, участвали в това нарушение.
1636
Всъщност простото добавяне в съображение 784 от обжалваното решение на четвърти мотив не означава тези банки да бъдат подведени под отговорност за нарушения, различни от вече посочените в изложението на възраженията, или да се възприемат факти и правни квалификации, по които те не са имали възможност да изразят становище, тъй като в съображение 685 от изложението на възраженията Комисията ясно е посочила намерението си да установи спорното нарушение по отношение на тези банки, въпреки че правомощието ѝ да им наложи глоба е било погасено по давност.
1637
Следователно тази разлика между изложението на възраженията и обжалваното решение не може да доведе до установяване на нарушение на правото на защита на Natixis и на BofA с оглед на припомнените в точки 116 и 117 по-горе изисквания, които Комисията е длъжна да спазва, за да гарантира зачитането на правото на защита на засегнатите предприятия.
1638
Този извод е още по-убедителен, що се отнася до интереса от улесняване на исковете за обезщетение пред националните съдилища.
1639
Всъщност, като се позовава на такъв законен интерес, Комисията само посочва последиците, присъщи на прилагането на забраната по член 101, параграф 1 ДФЕС. В това отношение Съдът многократно е приемал, че всеки има право да предяви иск за обезщетение за вреди, причинени от антиконкурентно поведение (вж. в този смисъл решения от 20 септември 2001 г., Courage и Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, т. 26, и от 13 юли 2006 г., Manfredi и др., C‑295/04—C‑298/04, EU:C:2006:461, т. 60), като такива искове допринасят за поддържането на ефективно равнище на конкуренция в Съюза, като възпират сключването на споразумения и следването на практики, най-често скрити, които могат да ограничат или нарушат конкуренцията (вж. в този смисъл решения от 6 ноември 2012 г., Otis и др., C‑199/11, EU:C:2012:684, т. 42, и от 14 март 2019 г., Skanska Industrial Solutions и др., C‑724/17, EU:C:2019:204, т. 44).
1640
От това следва, че от прочита на съображение 685 от изложението на възраженията, от което ясно личи намерението на Комисията да установи спорното нарушение по отношение на тях, Natixis и BofA са могли разумно да предвидят, че подобна констатация неминуемо би довела до улесняване на евентуални искове за обезщетение за вреди, предявени пред националните съдилища от пострадалите от антиконкурентните действия, за които отговарят тези две банки.
[…]
6.
По основанията на UBS, UniCredit и Nomura за липса на мотиви, нарушение на правото на защита и грешки при определянето на съответната им глоба
[…]
1652
Второ, UBS — в рамките на първото си основание, на първата част от второто си основание и на третото, четвъртото и петото си основание, UniCredit — в рамките на седмото и осмото си основание, и Nomura — в рамките на шестото си основание, критикуват възприетата от Комисията методология за определяне на установените по отношение на тях заместващи стойности, както и размера им.
1653
Трето, в рамките на съответното си девето основание UniCredit и Nomura изтъкват, че Комисията е допуснала грешки при определянето на приложения спрямо тях коефициент за тежест (т. 20—23 от Насоките).
1654
Четвърто, в рамките на първата част от десетото си основание UniCredit изтъква, че Комисията е нарушила принципите на индивидуализиране на наказанията и санкциите, както и на пропорционалност при определянето на равнището на допълнителния размер.
1655
От друга страна, в рамките на съответното си десето основание UniCredit и Nomura оспорват направените от Комисията корекции на основния размер на наложените им глоби, както и неприлагането на точка 37 от Насоките.
1656
Тези критики относно изчисляването на размера на съответните им глоби ще бъдат разгледани последователно и в реда, посочен в точки 1647—1655 по-горе.
а)
По основанията, с които се твърди нарушение на правото на защита на UBS и на Nomura при определянето на съответните им глоби
1657
UBS — в рамките на втората част от второто си основание, и Nomura — в рамките на осмото си основание, твърдят, че Комисията е нарушила правото им на защита, тъй като още в началото на административното производство не им е позволила да разберат възприетата методика за определяне на заместващата стойност и следователно да могат да я оспорят надлежно.
1658
В това отношение UBS изтъква, че в изложението на възраженията Комисията е трябвало да обясни подробно методиката си за изчисляване, доколкото се е основавала на цифров модел, в който коефициентът на намаление е трябвало да играе съществена роля.
1659
От своя страна Nomura поддържа, че преди да получи писмото относно глобите, и следователно през по-голямата част от административното производство, не е разполагала с конкретни подробности относно изчисляването на заместващата стойност, с изключение на условните стойности, посочени в изложението на възраженията. Освен това след писмото относно глобите Комисията уточнила методиката си изключително на двустранна основа, без да ѝ позволи да повдигне устно проблеми, свързани с тази методика, преди срещата за обобщаване на резултатите на 22 март 2021 г. Комисията обаче разкрила по време на тази среща за обобщаване на резултатите съществени промени в първоначалната методика, за които не било дадено никакво писмено обяснение преди приемането на обжалваното решение, с изключение на неточно електронно съобщение от 25 март 2021 г.
1660
В самото начало следва да се отбележи, че в рамките на втората част от второто си основание UBS упреква Комисията едновременно за нарушение на задължението ѝ за мотивиране, както и за нарушение на правото на защита на банката, и се позовава на съдебна практика, приложима към задължението за мотивиране — а именно точки 342—348 от решение от 24 септември 2019 г., HSBC Holdings и др./Комисия (T‑105/17, EU:T:2019:675), или точки 30 и 31 от решение от 10 юли 2019 г., Комисия/Icap и др. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584), за да установи нарушението на правото си на защита.
1661
Тези две твърдения обаче са различни. Първото се отнася до съдържанието на обжалваното решение, докато второто — впрочем недостатъчно подкрепено от UBS — до протичането на административното производство, довело до приемането на това решение, и по-специално до зачитането на правото на изслушване на засегнатите банки в хода на това производство.
1662
Ето защо в точки 1663—1675 по-долу ще бъдат разгледани само доводите относно твърдението за нарушение на правото на защита на Nomura и на UBS, а доводите, изведени от липсата на мотиви на обжалваното решение, ще бъдат разгледани в точки 1684—1695 по-долу.
1663
В това отношение следва да се припомни, както по същество отбелязва Комисията в съображение 835 от обжалваното решение, че за да изпълни задължението си да се съобрази с правото на предприятията да бъдат изслушвани, в изложението на възраженията Комисията е длъжна да посочи изрично, че ще прецени дали следва да се налагат глоби на съответните предприятия, като тя е длъжна и да изложи основните фактически и правни обстоятелства, които могат да доведат до налагането на глоба, като например тежестта и продължителността на предполагаемото нарушение и дали то е извършено умишлено или по непредпазливост (вж. решение от 6 юли 2017 г., Toshiba/Комисия, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, т. 21 и цитираната съдебна практика).
1664
От тази съдебна практика следва също, че за разлика от това, когато Комисията е посочила фактическите и правните обстоятелства, върху които ще основе изчисляването на размера на глобите, тя не е задължена да уточнява начина, по който ще използва всяко от тези обстоятелства при определянето на размера на глобата (вж. решение от 6 юли 2017 г., Toshiba/Комисия, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, т. 21 и цитираната съдебна практика), нито равнището на предвидените глоби и a fortiori точния им размер (вж. в този смисъл решения от 24 септември 2009 г., Erste Group Bank и др./Комисия, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P и C‑137/07 P, EU:C:2009:576, т. 182 и цитираната съдебна практика, и от 7 ноември 2019 г., Campine и Campine Recycling/Комисия, T‑240/17, непубликувано, EU:T:2019:778, т. 360).
1665
Въпреки това, когато Комисията възнамерява да изчисли глобите в отклонение от установената си методика, това оправдава от нейна страна конкретно посочване в това отношение в изложението на възраженията (вж. в този смисъл решение от 18 декември 2008 г., Coop de France bétail et viande и др./Комисия, C‑101/07 P и C‑110/07 P, EU:C:2008:741, т. 50).
1666
В случая обаче се налага изводът, че Комисията е изпълнила наложените ѝ изисквания.
1667
Всъщност в изложението на възраженията, адресирано съответно до Nomura и до UBS, Комисията дава уточнения относно императивните критерии за тежестта и продължителността на предполагаемото нарушение, както и относно факта, че то е извършено умишлено (вж. т. 680—683 и 694—698 от изложението на възраженията), в съответствие със съдебната практика, припомнена в точки 1663 и 1664 по-горе.
1668
В него тя посочва също, че прилагайки определената в Насоките методика, е възнамерявала да вземе предвид не стойността на продажбите на предоставените от засегнатите банки услуги във връзка с предполагаемото нарушение, а заместваща я стойност, изчислена въз основа на условните стойности на годишна база, търгувани от всяка от тези банки през периода на участието им в спорното нарушение, към които ще се приложи „коефициент, който отчита особеностите на финансовия сектор, по-специално на ЕДО, и който би позволил на Комисията да изчисли глоба с подходящо възпиращо равнище“ (вж. т. 686—692 от изложението на възраженията). Освен това в отделно и поверително приложение 2 конкретно за всяка от засегнатите банки Комисията посочва точния размер на условните стойности и на изчислените на годишна база условни стойности, които предвижда да възприеме.
1669
В хода на административното производство Комисията изпраща на Nomura и на UBS писмо относно глобите, в което подробно разяснява начините за изчисляване на заместващата стойност, която ще се приложи към тях. В него тя уточнява, от една страна, начина на изчисляване на условните стойности, чиято обща стойност е посочена в изложението на възраженията (вж. т. 5 и 8—10 от писмото относно глобите), и от друга страна, размера на корекционния коефициент, който възнамерява да приложи, както и начина на изчисляването му, като препраща към подробни математически формули и посочва данните, към които се прилагат тези формули (вж. т. 11—38 от писмото относно глобите). Освен това тя позволява на засегнатите банки да изложат писмените си становища по съдържанието на това писмо.
1670
Що се отнася по-специално до UBS, следва също да се отбележи, че още през юли 2017 г. тази банка по собствените си думи е започнала „конструктивни обсъждания относно най-добрия начин за определяне на „стойността на продажбите“ в рамките на разследването на Комисията относно ЕДО“, довели до проведено на 11 юли 2017 г. заседание, както и до изпращането от тази банка на 23 ноември 2017 г. на писмо от 16 страници, озаглавено „Case 40324 EGB — „Value of Sales“ — Q&A“. Освен това на тази банка е дадена възможност да представи становището си по методиката, предвидена от Комисията в рамките както на писмени становища (отговори на изложението на възраженията от 19 април 2019 г., писмо от 2 октомври 2019 г., писмо от 17 февруари 2020 г.), така и на устни становища (изслушване от 22 до 24 октомври 2019 г.). В тези случаи, възникнали преди изпращането на писмото относно глобите, UBS посочва, че е изтъкнала доводите си във връзка с изчисляването на заместващата стойност и факта, че тя трябва да се основава на нейната „търгувана нетна стойност“, евентуално коригирана. Освен това след изпращането на писмото относно глобите и на представеното във връзка него становище от UBS, на 14 март 2021 г. е проведена среща за обобщаване на резултатите.
1671
Освен това в писмените си изявления Nomura изтъква, че още преди писмото относно глобите е получила възможност да представи многократно становището си относно методиката за изчисляване на глобата, която Комисията възнамерява да ѝ наложи (отговори на изложението на възраженията от 14 май 2019 г. и писмо от 23 декември 2019 г.), и че след това писмо е могла да получи от тази институция и „допълнителни разяснения“ в рамките на двустранен обмен на информация (електронно съобщение от 9 декември 2020 г.), че е можела да изложи „конкретни съображения“ по време на среща за обобщаване на резултатите, проведена на 22 март 2021 г., и е могла да узнае чрез електронно съобщение от 25 март 2021 г. общата стойност на условните стойности и на коефициента на намаление, които Комисията е възнамерявала в крайна сметка да възприеме по отношение на нея.
[…]
б)
По основанията за грешки при определянето на размера на глобите, наложени на UBS, UniCredit и Nomura
[…]
1) По първата част от второто основание на UBS, доколкото се отнася до несъобразено с Насоките определяне на основния размер на глобата
[…]
1702
Тези доводи на UBS обаче произтичат от неправилен прочит на съображение 822 от обжалваното решение. В това съображение Комисията по никакъв начин не е приложила какъвто и да било „коефициент на дисконтиране“ към заместващата стойност, възприета по отношение на тази банка, а само е обосновала избора да се използва такава стойност по съображения, свързани с подходящия характер на наложената по-специално на UBS глоба, и по-конкретно на нейния пропорционален и възпиращ характер.
1703
Освен това, както бе посочено в точки 1680 и 1682 по-горе, Комисията не се е отклонила от общата методика, определена в Насоките, нито е използвала точка 37 от тези насоки.
1704
При всички положения, съгласно постоянната съдебна практика възпирането е крайна цел на глобата и общо изискване, от което Комисията трябва да се ръководи през целия процес на изчисляването ѝ и че следователно възпиращата цел не предполага задължително това изчисление да се характеризира с отделен етап, на който да се извършва обща преценка на всички релевантни обстоятелства за постигането на тази цел (вж. в този смисъл решение от 27 март 2014 г., Saint-Gobain Glass France и др./Комисия, T‑56/09 и T‑73/09, EU:T:2014:160, т. 380 и цитираната съдебна практика).
1705
Ето защо първата част от второто основание на UBS следва да се отхвърли по същество, доколкото се отнася до несъобразено с Насоките определяне на основния размер на глобата.
1706
Доколкото в рамките на същата първа част UBS упреква Комисията и за това, че е нарушила Насоките, като е възприела условните стойности като основа за изчисляване на заместващата стойност или като не е взела предвид стойност на продажбите, изчислена в приложение на нормите на правото на Съюза относно дейността на финансовите институции, следва да се отбележи, че тези критики, формулирани и в първото ѝ основание, са насочени срещу възприетата от Комисията методика. Следователно те ще бъдат разгледани в точки 1786—1800 по-долу в рамките на отговора на основанията, изведени от грешки при определянето на заместващата стойност.
2) По основанията, с които се твърдят грешки при определянето на основния размер на глобите, наложени на UBS, на UniCredit и на Nomura
1707
Както бе припомнено в точки 1643 и 1644 по-горе, основният размер на глобите, наложени на UBS, на Nomura и на UniCredit, е изчислен от Комисията, както следва:
Заместваща стойност
Коефициент за тежест
Коефициент за продължителност
Променлива част на основния размер
Допълнителен размер с възпираща цел
Основен размер
UBS
298 490 616
18 %
4,83
259 686 836
53 728 311 (18 %)
313 415 000
UniCredit
350 132 029
17 %
0,17
9 920 407
59 522 445 (17 %)
69 442 000
Nomura
392 646 351
18 %
0,83
58 896 953
70 676 343 (18 %)
129 573 000
1708
В рамките на основанията си, свързани с изчисляването на основния размер на съответните им глоби, UBS, UniCredit и Nomura изтъкват най-напред, че Комисията е допуснала грешки при определянето на съответните им заместващи стойности.
1709
По-нататък UniCredit и Nomura поддържат, че Комисията е допуснала грешки при определянето на съответните им коефициенти за тежест.
1710
Накрая UniCredit поддържа, че Комисията е възприела неправилно равнище при определянето на допълнителния размер, наложен с възпираща цел.
i) По основанията за грешки при определянето на заместващата стойност
1711
Както бе припомнено в точка 1643 по-горе, Комисията приема, че за целите на определянето на размера на глобата на всяка от засегнатите банки е уместно да се изчисли заместваща стойност.
1712
Предвид специфичния характер на ЕДО, в съображения 815 и 816 от обжалваното решение Комисията посочва, че като отправна точка за изчисляването на заместващата стойност следва да се приемат условният обем и условната стойност (наричани по-нататък заедно „условните стойности“) на ЕДО, които засегнатите банки са търгували на вторичния пазар през самостоятелния им период на участие в спорното нарушение, с изключение на търгуваните на първичния пазар, за да се избегне рискът от двойно отчитане на тези суми.
1713
За тази цел, както следва от съображения 817 и 819 от обжалваното решение, Комисията възприема условните стойности на ЕДО, търгувани от всяка от засегнатите банки с контрагенти, намиращи се в ЕИП, през периода на участието им в спорното нарушение, както следва:
„Условните стойности, търгувани през периода на самостоятелното участие в картела, се определят следователно на годишна база с помощта на коефициент, свързан с продължителността на самостоятелното участие, като общият размер се раздели на броя месеци на участие, като след това тази средна месечна стойност се умножи по 12“.
1714
Така Комисията решава да не взема предвид условните стойности за последната пълна година на участие на всяка засегната банка в спорното нарушение и се отклонява от точка 13 от Насоките (вж. съображения 817 и 819 от обжалваното решение).
1715
По-нататък в съображения 821 и 822 от обжалваното решение Комисията посочва, че на вторичния пазар ЕДО са търгувани на цена, изразена като процент от условната им стойност. От това тя прави извода, че доходът от тези сделки е отразен в разликата между покупната и продажната цена на всяка ЕДО, която е била придобита и след това препродадена от финансовите брокери (bid-ask spread), и че тази разлика следва да се вземе предвид при изчисляването на заместващата стойност.
1716
За тази цел Комисията счита, че приетите за всяка засегната банка условни стойности следва да се умножат с коефициент, основан на тази разлика в котировките (наричан по-нататък „корекционният коефициент“), а именно средна разлика между цени „купува“ и „продава“ на всяка банка, намалена наполовина, за да се отчете фактът, че всяка извършена от банка операция по покупка или продажба представлява само половината от цялата сделка по покупка и препродажба на дадена ЕДО (съображения 822—824 от обжалваното решение).
1717
С цел да определи присъщия за всяка банка корекционен коефициент, първо, Комисията решава да използва 32 категории представителни ЕДО, издадени от осем емитенти и разпределени на четири части според остатъчния матуритет (0—3 години, 3—7 години, 7—10 години и над 10 години), като взема предвид становищата, представени от засегнатите банки вследствие на писмото относно глобите (съображения 827 и 846 от обжалваното решение).
1718
Така за всяка засегната банка Комисията е възприела конкретно претегляне на тези 32 категории ЕДО, които е посочила в таблица 2 в приложение 2 към обжалваното решение и което например за UniCredit е в следната форма:
1719
Второ, за всяка засегната банка и за всеки ден от участието ѝ в спорното нарушение Комисията е изчислила разлика между цени „купува“ и „продава“ за всеки ден съгласно посочената в съображение 826 от обжалваното решение методика, както следва:
1720
Следователно тази дневна разлика между цени „купува“ и „продава“ за всеки ден се състои, за всяка от засегнатите банки, в средна стойност на дневните разлики в котировките на всяка от 32‑те категории ЕДО, претеглена в зависимост от условните стойности, търгувани от всяка банка по емитент и по матуритет (вж. съображение 828 от обжалваното решение).
1721
За да определи разликата в котировките за всяка категория представителни ЕДО, Комисията използва публични данни от платформата Bloomberg, които според нея са най-добрите налични данни (съображения 828 и 852 от обжалваното решение).
1722
Тази платформа позволява да се установи за всяка от категориите представителни ЕДО средната разлика на пазара в края на всеки ден (end-of-day spread), изчислена въз основа на „Bloomberg BGN composite price source“ (наричани по-нататък „данните BGN“), основана на изпълними и индикативни котировки на няколко брокера (съображение 828 и бележка под линия 1410 от обжалваното решение).
1723
Трето, за всяка от засегнатите банки Комисията изчислява окончателната разлика в котировките, използвайки обикновената усреднена стойност на дневните разлики между цени „купува“ и „продава“, съответстваща на дните на участието ѝ в спорното нарушение (1278 дни за UBS, 57 дни за UniCredit и 225 дни за Nomura), споменати в точка 1719 по-горе, по методиката, посочена в съображение 825 от обжалваното решение, както следва:
1724
Така в съображения 831 и 832 от обжалваното решение Комисията възприема за UBS окончателна разлика в котировките от 0,070 % и следователно корекционен коефициент от 0,035 %, закръглен до третия знак след десетичната запетая, съответстваща на заместваща стойност от 298490616 евро. За UniCredit тя възприема окончателна разлика в котировките от 0,169 % и следователно корекционен коефициент от 0,084 %, закръглен до третия знак след десетичната запетая, съответстваща на заместваща стойност от 350132029 евро. За Nomura тя възприема окончателна разлика в котировките от 0,134 % и следователно корекционен коефициент от 0,066 %, закръглен до третия знак след десетичната запетая, съответстваща на заместваща стойност от 392646351 евро.
1725
Подробностите за тези изчисления са изложени в поверително приложение 2 към обжалваното решение, което е отделно за всяка засегната банка и съобщено единствено на нея.
1726
Именно в този контекст UBS, UniCredit и Nomura критикуват установените по отношение на тях заместващи стойности.
1727
Първо, UBS, UniCredit и Nomura упрекват Комисията, че е възприела заместваща стойност, която няма никаква връзка с икономическата им дейност.
1728
Второ, UBS упреква Комисията, че е допуснала грешка при прилагане на правото, като не е приложила Директива 86/635 при изчисляването на приложената спрямо нея заместваща стойност.
1729
Трето, UBS, UniCredit и Nomura упрекват Комисията, че е допуснала грешки при изготвянето на методиката за изчисляване на заместващата стойност и при нейното общо прилагане.
1730
Четвърто, UniCredit и Nomura упрекват Комисията за грешки при изчисляването на заместващата стойност поради причини, свързани с тяхното специфично положение.
– По критиките на UBS, UniCredit и Nomura относно факта, че възприетите за тях заместващи стойности нямали връзка с икономическата им дейност
1731
UBS, в рамките на първите си две основания, и Nomura, в рамките на първата част от шестото си основание, изтъкват по същество, че изборът да се възприемат условните стойности на ЕДО, търгувани от засегнатите банки, като отправна точка за изчисляването на заместващата стойност, налага Комисията да възприеме стойност, която не представя икономическата им дейност.
1732
Всъщност тези условни стойности не били ценови показател, а показател за обем. Следвало обаче да се вземе предвид стойността на предоставяните от засегнатите банки услуги, съответстваща на разликата между покупката и продажбата, а не базовата стойност на търгуваните активи, към която след това се прилага много голям корекционен коефициент.
1733
Nomura изтъква също, че Комисията не е можела да вземе предвид по отношение на нея условните стойности, свързани с осъществените от нея сделки с ЕДО на вторичния пазар, щом като не е установила участието на тази банка в нарушение на този пазар. Заедно с UniCredit, която изтъква това в рамките на седмото си основание, Nomura поддържа също, че Комисията не може да приеме и условните стойности за всички ЕДО, предвид ограничения брой ЕДО и аукционите, за които се отнасят възприетите срещу тях обсъждания.
1734
В това отношение следва да се припомни, че за целите на определянето на заместващата стойност Комисията е възприела двуетапна методология, в резултат на която е определила за всяка засегната банка, на първо място, условните стойности, които те са търгували на вторичния пазар през съответните им периоди на участие в спорното нарушение, и на второ място, е приложила към тях корекционен коефициент, изчислен предвид посочения в съображение 812 от обжалваното решение факт, че „финансовите продукти като ЕДО не генерират продажби в обичайния смисъл на това понятие, тъй като […] приходите от тях произтичат от разликата между покупната и продажната цена на всяка закупена и впоследствие продадена от финансовите брокери облигация“.
1735
От това следва, че Комисията действително е взела като отправна точка за изчисляването на тази заместваща стойност размер, който е по-представителен за обем, отколкото за стойност, което впрочем тя изрично признава в своите писмени изявления.
1736
Все пак редът и условията за изчисляване на корекционния коефициент, припомнени в точки 1711—1724 по-горе и приложени към условните стойности на всяка съответна банка, са позволили на Комисията да приеме като заместваща стойност сума, която представлява показател за стойността, при все че отправната точка за изчисляването на тази заместваща стойност е показател за обема.
1737
Всъщност прилагането към търгуваните от всяка засегната банка условни стойности на половината от средната разлика между техните цени „купува“ и „продава“ (окончателна разлика в котировките) позволява да се определят сумите, върху които засегнатите банки генерират печалби или загуби.
1738
В това отношение UBS не може надлежно да упреква Комисията, че е възприела половината от окончателната разлика в котировките, а не по-нисък процент, с довода че този процент „е [несъмнено] теоретичен и се основава на най-добрия възможен резултат, но не почива на никакви реални данни“, тъй като тази институция не е можела да основе методиката си за изчисляване на глобата само на част от дейността, макар и екстраполирана, на засегнатите банки.
1739
По този начин заместващата стойност отразява дейността на засегнатите банки, без оглед на това дали тази дейност е печеливша или губеща.
1740
Сам по себе си фактът, че определянето на тази заместваща стойност е накарало Комисията да възприеме условни стойности, съответстващи на няколкостотин милиарда евро, след това да приложи към тях корекционен коефициент, който ги намалява с повече от 99 %, не може сам по себе си да означава, че посочената заместваща стойност няма връзка с икономическата дейност на засегнатите банки.
1741
Също така, обратно на твърдяното от UBS, същият този факт не може да дискриминира финансовите институции, извършващи дейност в сектора на ЕДО, в сравнение с предприятията от другите икономически сектори, тъй като на първите биха били наложени по-високи глоби отколкото на вторите.
1742
Всъщност възприетата от Комисията методика за изчисляване е само последица от неоспорените особености на сектора на ЕДО, който не генерира продажби в обичайния смисъл на думата (вж. съображение 812 от обжалваното решение), което, както посочва UBS, води до това, че „определения на годишна база обем на условните стойности на ЕДО, търгувани от [тази банка, се оказва] почти 20 пъти по-висок от средната стойност на продажбите във всеки друг сектор“.
1743
Ето защо UBS и Nomura неправилно поддържат, че използването на търгуваните от всяка засегната банка условни стойности като отправна точка за изчисляване на заместващата стойност е накарало Комисията да възприеме стойност, която няма връзка с икономическата дейност на тези банки, нарушавайки принципа на равно третиране.
1744
Също неправилно Nomura твърди, че що се отнася до нея, Комисията е възприела условни стойности, надхвърлящи обхвата на участието ѝ в спорното нарушение, и поради това е възприела спрямо нея заместваща стойност, която няма връзка с икономическата ѝ дейност.
1745
Както следва от отхвърлянето на третото, четвъртото и петото основание на Nomura в точка 1400 по-горе, Комисията правилно е констатирала, че за периода от 18 януари до 28 ноември 2011 г. тази банка е участвала във всички елементи на фактическия състав на спорното единно продължено нарушение, което се отнася до целия сектор на ЕДО — а именно както първичния, така и вторичния пазар на тези облигации — и цялото ЕИП.
1746
Следователно Комисията е имала пълно основание да приеме по отношение на Nomura условните стойности на ЕДО, търгувани от тази банка на вторичния пазар.
1747
По същата причина, противно на поддържаното от Nomura, Комисията е можела да включи в условните стойности, приети спрямо нея, стойности, свързани с ЕДО, които тя несъмнено не е търгувала в действителност, или стойности, свързани с аукциони, в които тя не е участвала, щом те са се отнасяли до ЕДО, попадащи в обхвата на спорното нарушение.
1748
Всъщност заместващата стойност — подобно на стойността на продажбите — не може да се изчисли само въз основа на сделките, за които е установено, че действително са били засегнати от този картел, тъй това би довело до изкуствено свеждане до минимум на икономическото значение на нарушението, извършено от дадено предприятие, и следователно до налагането от Комисията на глоби, които не отразяват реалния обхват на съответния картел (вж. по аналогия решение от 12 ноември 2014 г., Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, т. 57 и 58), но може да се изчисли, както в настоящия случай, въз основа на всички сделки, попадащи в обхвата на посочения картел (вж. в този смисъл решение от 16 юни 2011 г., Team Relocations и др./Комисия, T‑204/08 и T‑212/08, EU:T:2011:286, т. 64).
1749
В случая този избор е още по-обоснован, тъй като в съображение 841 от обжалваното решение Комисията посочва, без Nomura да оспорва това, че „обсъжданията относно конкретни ЕДО могат да окажат въздействие върху цените и стратегиите за други ЕДО, които не са били изрично обсъждани“.
1750
С оглед на гореизложеното критиките на UBS, съдържащи се в първото и второто основание, на UniCredit, съдържащи се в нейното седмо основание, и на Nomura, съдържащи се в първата част от шестото ѝ основание, относно това, че възприетата за тях заместваща стойност няма връзка с икономическата им дейност, трябва да се отхвърлят по същество.
– По критиката на UBS за това, че Комисията е била длъжна да приложи определената в Директива 86/635 методология за определяне на оборота
1751
В рамките на първите две основания UBS поддържа, че като е възприела търгуваните от засегнатите банки условни стойности като отправна точка за изчисляването на заместващата стойност, Комисията е нарушила lex specialis, приложим към преценката на стойността на икономическата дейност на финансовите институции в Съюза, а именно Директива 86/635, и поради това е допуснала грешка при прилагане на правото.
1752
Всъщност тази директива предоставяла специфична методология за изчисляване на оборота на посредниците на финансови услуги.
1753
В това отношение следва да се отбележи, че Директива 86/635 несъмнено предвижда координация на представянето на годишните счетоводни отчети и консолидираните счетоводни отчети на кредитните и финансовите институции. Тази директива обаче има за цел единствено да осигури „подобряването на съпоставимостта на годишните счетоводни отчети и консолидираните счетоводни отчети на тези институции“ и по никакъв начин няма за цел да наложи по-специално на Комисията конкретна методология за определяне на стойността на продажбите на такива институции при изчисляването на глобите, които Комисията им налага за нарушаване на правилата на Съюза в областта на конкуренцията.
1754
Този извод се потвърждава от съдебната практика, съгласно която, когато Комисията се отклонява изцяло или частично от Насоките — какъвто е настоящият случай относно определянето на стойността на продажбите по смисъла на точка 13 от тях — тя разполага в границите, определени в член 23, параграфи 2, 3 и 4 от Регламент № 1/2003, с широка свобода на преценка по отношение на метода за изчисляване на глобите, налагани за нарушения на правилата на Съюза в областта на конкуренцията (вж. в този смисъл решения от 12 ноември 2014 г., Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, т. 55 и цитираната съдебна практика, и от 10 юли 2019 г., Комисия/Icap и др., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, т. 25 и цитираната съдебна практика).
1755
Фактът, че Комисията е поискала счетоводните данни на UBS, изготвени в съответствие с Директива 86/635, за да разгледа евентуалното прилагане спрямо нея на тавана на глобата, определен в член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003, или също фактът, че член 5, параграф 3, буква а) от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201) предвижда, че за кредитни институции и други финансови институции Комисията приема като оборот „сумата от [някои] приходни пера, както са определени в Директива 86/635“, не позволява да се постави под въпрос направеният в предходната точка извод.
1756
Всъщност използването на методологията за изчисляване на оборота на кредитните институции и другите финансови институции, определена в Директива 86/635, за целите на двете разпоредби, посочени в предходната точка, има за цел чрез сумата от редица конкретни приходни пера да се определи „икономическото значение на дадена финансова институция“ съгласно собствените думи на UBS.
1757
За сметка на това, за да определи глобата, която в случая трябва да се наложи на засегнатите банки, Комисията се стреми да определи не обема на цялата дейност на съответната финансова институция, а само на част от дейността ѝ, като не се спори, че тази част от дейността има такива особености, че изисква да се използват не номиналните стойности на сделките с ЕДО, а заместваща стойност.
1758
Освен това не е ясно в кои посочени в Директива 86/635 приходни пера би могла да попадне дейността по търговия с ЕДО на засегнатите банки. В това отношение UBS твърди, че става въпрос за „нетна печалба от финансови операции“. Въпреки това, като се има предвид по-специално участието на всички или на част от засегнатите банки в синдикирания, за които се дължи плащане на „underwriting fees“ (вж. съображение 32 от обжалваното решение), приходното перо „комисиони за получаване“ също би могло да се окаже релевантно.
1759
Накрая, UBS не може надлежно да се позовава на практиката на националните органи по конкуренция в областта на изчисляването на глобите, наложени за нарушения на правилата за конкуренция, която не обвързва Комисията (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 18 декември 2007 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, т. 56).
1760
С оглед на изложеното по-горе критиките на UBS за нарушение на Директива 86/635, съдържащи се в нейното първо и второ основание, трябва да се отхвърлят по същество.
1761
Освен това, доколкото в рамките на първите си две основания UBS поддържа, че заместващата стойност, възприета по отношение на засегнатите банки, би била изчислена по-адекватно, като се възприеме определената в Директива 86/635 методология, която предполагала да се вземе предвид „търгуваната нетна стойност“ или „коригираната търгувана нетна стойност“, тази критика е различна от критиката относно задължителния характер на използването ѝ и ще бъде разгледана в точки 1786—1800 по-долу при разглеждането на четвъртото основание, повдигнато от тази банка.
– По основанията на UBS, UniCredit и Nomura за грешки в методиката за изчисляване на заместващата стойност и общото ѝ прилагане
1762
Както бе припомнено в точки 1717—1724 по-горе, Комисията е счела за уместно за целите на определянето на основния размер на глобата да използва заместваща стойност, определена чрез умножаване на условните стойности на годишна база на ЕДО, търгувани от всяка от засегнатите банки през периода на участието ѝ в спорното нарушение, с корекционен коефициент, изчислен, като се вземе предвид 50 % от присъщата за всяка от тези банки окончателна разлика в котировките, пресметната на свой ред чрез използването на обикновената усреднена стойност на среднопретеглената дневна разлика между цени „купува“ и „продава“ за 32 категории представителни ЕДО, търгувани през периода на участието им в това нарушение.
1763
UBS — в рамките на втората част от първото си основание във връзка с четвъртото и петото си основание, UniCredit — в рамките на втората, третата и четвъртата част от седмото си основание, и Nomura — в рамките на втората, третата и четвъртата част от шестото си основание, упрекват Комисията, че не е използвала за целите на изчисляването на заместващата стойност „най-добрите налични данни“ по смисъла на точка 15 от Насоките.
1764
В подкрепа на твърденията си UBS, UniCredit и Nomura критикуват както обема на приетите условни стойности, така и начина на изчисляване на корекционния коефициент.
1765
Що се отнася до обема на условните стойности, UniCredit поддържа, че Комисията неправилно е приела обема на всички сделки, извършени на вторичния пазар на ЕДО. По този начин тя не взела предвид изпълняваните от засегнатите банки функции на маркет-мейкър, които ги излагат на загуби в случай на спад на курса и ги задължават да извършват операции за хеджиране, които в повечето случаи не водят до разлики в котировките.
1766
Що се отнася до изчисляването на корекционния коефициент, и по-специално до подбора, както и до претеглянето на 32‑те категории ЕДО, възприети от Комисията, UniCredit поддържа, че прибягването до такъв подбор е накарало тази институция да изключи някои емитиращи държави и да използва спредовете за ЕДО, емитирани от Франция, като заместваща стойност за тези за ЕДО, емитирани от Нидерландия, Австрия и Финландия (бележка под линия 1413 от обжалваното решение).
1767
Според UniCredit Комисията също така неправилно е разпределила подбраните ЕДО по емитираща държава членка в категории матуритет, определени не спрямо техния матуритет в деня на емитирането им, а спрямо остатъчния матуритет, което правело тези категории нехомогенни.
1768
Освен това UBS изтъква, че Комисията неправилно се е основала на подбор на ЕДО с постоянна тежест за цялото времетраене на спорното нарушение, въпреки че тази тежест е трябвало да бъде преизчислявана на месечна или годишна база за всеки диапазон на матуритет и за всеки емитент, за да се отчете развитието на дейността на засегнатите банки. Всъщност Комисията разполагала с тази информация и не можела да се крие зад повишената сложност на методиката, както е направила в съображение 850 от обжалваното решение.
1769
Отново що се отнася до изчисляването на корекционния коефициент, но този път за данните, използвани за изчисляване на окончателната разлика в котировките, UBS, UniCredit и Nomura поддържат, че Комисията не е можела валидно да вземе предвид данните BGN, за да установи дневната разлика между цени „купува“ и „продава“ за всяка от 32‑те категории ЕДО.
1770
В допълнение към непрозрачността при изготвянето на данните BGN, последните представлявали разлики между цени „купува“ и „продава“ в края на деня, които отчитали само индикативни курсове. От практиката на Комисията при вземане на решения, от икономическата доктрина, както и от две икономически проучвания, представени от Nomura и отнасящи се до сделките на тази банка, обаче следвало, че действителните разлики по принцип били много по-малки от тези котировъчни разлики, като се имат предвид по-специално двустранните сделки между финансовите брокери. Освен това данните BGN не отразявали нито промените в разликите в котировките в рамките на деня, както свидетелствала икономическата доктрина, нито въздействието, което късите или дългите позиции на маркет-мейкърите оказват върху действително постигнатите разлики. Напротив, според Nomura има тенденция данните BGN да отразяват период от деня, в който разликите се увеличават, което се потвърждавало и от „някои научни изследвания“.
1771
Поради това UniCredit счита, че Комисията е трябвало да предпочете пред разликите в котировките, произтичащи от данните BGN, разликите, изведени от данните на платформата MTS (наричани по-нататък „данните MTS“) — неправилно отхвърлени в бележка под линия 1449 от обжалваното решение — които представлявали отлична заместваща стойност за средните цени.
1772
Поради това UBS, UniCredit и Nomura считат, че възприетата от Комисията по отношение на тях заместваща стойност била неточна, произволна или без връзка с тяхната реална икономическа дейност, разкривала явна грешка в преценката и поради това нарушавала Насоките.
1773
В това отношение UBS добавя, че вследствие на възприетата методика от Комисията последната нарочно е пренебрегнала особеностите на търговията с ЕДО (вж. съображение 854 от обжалваното решение). Тази дейност обаче трябвало да се разглежда в нейната цялост и в рамките на период, свързан със средната продължителност на откритите позиции на банката в ЕДО (за предпочитане един месец, а при условията на евентуалност, десет дни или седмица), за да се отчетат създаването и закриването на портфейли, стратегиите за хеджиране между инструментите, разграничаването между управление на портфейла и предоставяне на услуги за търгуване или също конкурентният натиск върху засегнатите банки. Освен това Комисията се позовавала на твърдения относно пазара на ЕДО, чиято основателност не е доказала, по-специално в съображение 854 от обжалваното решение.
1774
При тези условия UBS, UniCredit и Nomura считат, че Комисията е трябвало да възприеме методика, основана на данните за собствените им сделки, изчислена въз основа на „търгуваната нетна стойност“ от всяка съответна банка, както е определена в Директива 86/635. При условията на евентуалност UBS счита, че Комисията е трябвало да вземе предвид „коригираната търгувана нетна стойност“, а именно методика, основана на „търгуваната нетна стойност“, но при която отрицателните резултати от сделките ѝ са преобразувани в положителни резултати.
1775
Според UBS, UniCredit и Nomura тези две алтернативни методики не представляват начини за измерване на печалбата, както посочва Комисията в съображения 814 и 839 от обжалваното решение. В това отношение Nomura счита, че „търгуваната нетна стойност“ и „коригираната търгувана нетна стойност“ отразяват действително отчетените печалби и загуби от търговията с ЕДО, което произтичало от международните счетоводни стандарти, „съгласно [които] тези компенсирани стойности се считат за приходи, а не за печалба“. Освен това UBS счита, че „в отчета за приходите и разходите от сделките се измерват приходите, реализирани от [финансовите брокери], а не техните печалби, тъй като разходите не се приспадат от това измерване“.
1776
Във всеки случай UniCredit е на мнение, че Комисията е трябвало да поиска допълнителни данни в хода на административното производство, ако тази институция е считала, че предоставените от засегнатите банки данни не са достатъчни.
1777
В това отношение, от една страна, както бе припомнено по същество в точка 1754 по-горе, съгласно постоянната съдебна практика Комисията разполага с широка свобода на преценка по отношение на метода за изчисляване на глобите, налагани за нарушения на правилата на Съюза в областта на конкуренцията.
1778
Макар несъмнено с приемането на Насоките Комисията да се е самоограничила при упражняването на това право на преценка, тя има възможността да се отклони от тях, при условие че изложи причините за това (вж. в този смисъл решение от 10 юли 2019 г., Комисия/Icap и др., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, т. 29 и цитираната съдебна практика).
1779
В това отношение е важно да се отбележи, че описаният в Насоките метод, който почива на отчитането на стойността на продажбите на съответните стоки във връзка с нарушението с цел определяне на основния размер на глобите, които следва да бъдат наложени, понякога може да се окаже неподходящ за конкретните обстоятелства по даден случай, и че в положение от този тип Комисията има основание да използва метод за изчисляване, различен от описания в Насоките (вж. в този смисъл решение от 10 юли 2019 г., Комисия/Icap и др., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, т. 27).
1780
Тази възможност позволява на Комисията да се отклони изцяло от определената в Насоките методика, основавайки се на точка 37 от тях, но също и да се отклони от Насоките само в някои аспекти, като възприеме методика, различна от определената в точка 13 от тях, и следователно като изчисли заместваща стойност (вж. в този смисъл решения от 7 септември 2016 г., Pilkington Group и др./Комисия, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, т. 20—23, и от 20 декември 2023 г., Crédit agricole и Crédit agricole Corporate and Investment Bank/Комисия, T‑113/17, обжалвано, EU:T:2023:847, т. 474—476).
1781
От друга страна, следва да се отбележи, че точка 15 от Насоките задължава Комисията да използва „най-добрите налични данни“, за да определи стойността на продажбите на предприятие, така както е определена в точка 13 от тези насоки, и при спазване на точка 16 от посочените насоки.
1782
Следователно в контекста на разглеждания случай, в който Комисията е избрала да се отклони от точка 13 от Насоките и поради това се е отказала да определи основния размер на глобата, като използва стойността на реализираните продажби на услуги от засегнатите банки в пряка или косвена връзка с нарушението, точка 15 от тези насоки не може да бъде пряко приложима.
1783
При все това, когато при упражняване на широкото си право на преценка относно метода за изчисляване на дадена глоба Комисията е избрала да се отклони от Насоките не в тяхната цялост — както я оправомощава точка 37 от Насоките — а само, както в настоящия случай, от точка 13 от тях, тя не може да се отклонява от ръководните принципи, както и от логиката, която е в основата на посочените насоки (вж. в този смисъл решение от 24 септември 2019 г., HSBC Holdings и др./Комисия, T‑105/17, EU:T:2019:675, т. 324 и 345), и по-специално от принципа, изразен в точка 15 от тях.
1784
В този смисъл при прилагането на определената от нея методика тя е длъжна да отчита най-добрите налични данни, под задълбочения контрол както от правна, така и от фактическа страна от съда на Съюза (вж. в този смисъл решения от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, т. 62, и от 24 септември 2019 г., HSBC Holdings и др./Комисия, T‑105/17, EU:T:2019:675, т. 348).
1785
Следователно в случая Общият съд трябва да определи дали методиката, възприета от Комисията и припомнена в точки 1711—1724 по-горе, отразява по по-подходящ начин дейността на засегнатите банки, отколкото предложените от тези банки алтернативни методики (вж. в този смисъл решение от 24 септември 2019 г., HSBC Holdings и др./Комисия, T‑105/17, EU:T:2019:675, т. 324).
–
По алтернативните методики, предложени от UBS, UniCredit и Nomura
1786
Алтернативната методика, предложена главно от UBS, както и от UniCredit и Nomura, се основава на „търгуваната нетна стойност“ на засегнатите банки, както е определена в Директива 86/635. Според тези банки тази „търгувана нетна стойност“ може да представлява подходяща заместваща стойност, която отразява икономическото значение на спорното нарушение, както и относителната тежест на всяка банка, участвала в това нарушение, по смисъла на точка 6 от Насоките.
1787
В съображения 814 и 839 от обжалваното решение Комисията изрично отхвърля тази алтернативна методика с мотива, че тя се основава на приходите на засегнатите банки, че „приходите от дейността по търговия всъщност предполагат по същество да се вземат предвид печелившите сделки и сделките на загуба през периода на нарушението и следователно представляват стойност, сравнима с печалбата от дейностите по търгуване“, че „подобно ограничение би било в противоречие с логиката, приложена в методологията на Насоките“, и че „заместващата стойност има за цел да се измери икономическата дейност на дадено предприятие в съответния сектор, а не успехът на това предприятие в тази дейност“.
1788
Тези констатации не разкриват каквато и да било грешка от страна на Комисията и не могат да бъдат поставени под въпрос от доводите на UBS, UniCredit или Nomura.
1789
Първо, както правилно отбелязва Комисията, методиката, основана на „търгуваната нетна стойност“, не е в състояние да представи икономическата дейност на засегнатите банки, свързана със спорното нарушение.
1790
От една страна, тази методика, която има за цел да обхване едновременно загубите и печалбите от дейностите по търговия с ЕДО на засегнатите банки, предполага, че отрицателните разлики се приспадат от положителните разлики.
1791
По този начин, въпреки че тези отрицателни разлики са резултат от дейност, несъмнено губеща, но която е част от ефективна дейност по търгуване на ЕДО, попадаща в приложното поле на спорното нарушение, те намаляват размера на „търгуваната нетната стойност“, като по този начин намаляват заместващата стойност, която UBS, UniCredit и Nomura предлагат да се използва като основа за изчисляване на основния размер на глобата, която да им бъде наложена.
1792
От друга страна, методиката, основана на „търгуваната нетна стойност“, води до неотчитане на търговските сделки, които обаче попадат в обхвата на спорното нарушение, но не водят до никаква разлика, въпреки че такива сделки представляват съществена част от сделките, извършени от засегнатите банки.
1793
Второ, фактът, че разходите, свързани с дейностите по търговия с ЕДО, не се приспадат от сумите, приети за „търгувана нетна стойност“, не е пречка Комисията да приеме в съображения 814 и 839 от обжалваното решение, че методиката, основана на „търгуваната нетна стойност“, е „сравнима с печалбата от дейностите по търговия“.
1794
Освен факта, че UBS и Nomura имплицитно признават в писмените си изявления, че „търгуваната нетна стойност“ представлява „приходи“ или „печалби“, реализирани от финансовите брокери (вж. точка 1775 по-горе), се налага изводът, че с тези съображения 814 и 839 Комисията не цели да установи, че тази стойност представлява печалби в счетоводния смисъл на думата, а цели основно да подчертае факта, че тя не представлява „подходяща заместваща стойност на стойността на продажбите по смисъла на Насоките“.
1795
Трето, фактът, че международните счетоводни правила, Директива 86/635, член 5, параграф 3, буква а) от Регламент № 139/2004 или националните органи за защита на конкуренцията прибягват до различна методика за оценка на дейността на финансовите институции, не може да постави под въпрос преценката на Комисията, тъй като тези текстове и практики не са били задължителни за тази институция в специфичния контекст на изчисляването на глобите, наложени на основание член 101 ДФЕС, както бе посочено в точки 1753—1759 по-горе.
1796
Констатацията на Комисията в съображения 814 и 839 от обжалваното решение важи и за методиката, предложена при условията на евентуалност от UBS, която се основава на „коригираната търгувана нетна стойност“.
1797
Тази втора алтернативна методика не позволява да се отстранят слабостите, присъщи на методика, която във всички случаи води до определяне на обема на дейността чрез компенсиране между печелившите сделки и сделките на загуба.
1798
Всъщност от писмените изявления на UBS, които препращат към непредоставен на Общия съд икономически анализ, както и от писмените изявления на Комисията може да се заключи, че методиката, основана на „коригираната търгувана нетна стойност“, води до преобразуване в положителни резултати не на всички сделки на загуба, а само на отрицателния нетен оперативен резултат от избран референтен период (за предпочитане един месец и при условията на евентуалност десет дни или една седмица), който освен това не съвпада със средната продължителност на откритите позиции на UBS, която според тази банка е 11,2 дни през периода на участието ѝ в спорното нарушение.
1799
Освен това подобна методика — за която в настоящия случай не следва да се преценява математическата обоснованост или пък обосноваността на референтните периоди —не позволява и да се отчете дейността на засегнатите банки, която обаче попада в обхвата на спорното нарушение и води до сделки, при които не са налице разлики.
1800
При това положение UBS, UniCredit и Nomura нямат основание да упрекват Комисията, че е приела, че методиките, основани на „търгуваната нетна стойност“ или на „коригираната търгувана нетна стойност“, не са подходящи за целите на прилагането на Насоките в конкретния случай, и следователно че е отказала да ги възприеме при изчисляването на заместващата стойност за всяка от тези банки.
–
По подходящия характер на възприетата от Комисията методика
1801
В точки 1737 и 1739 по-горе вече бе установено, че независимо от факта, че заместващата стойност се основава на търгуваните от засегнатите банки условни стойности, прилагането към тези стойности на корекционен коефициент, изчислен въз основа на разликите в котировките на ЕДО, търгувани от всяка от засегнатите банки, позволява да се определят стойностите, въз основа на които тези банки генерират печалби или загуби, и следователно отразява посредническата дейност на засегнатите банки, без оглед на това дали тази дейност е печеливша или губеща.
1802
Ето защо е важно да се провери дали възприетата от Комисията методика е опорочена от явни грешки в преценката от естество да поставят под въпрос нейната адекватност за целите на определянето на заместващата стойност, възприета по отношение на UBS, UniCredit и Nomura.
Относно използването на всички условни стойности, търгувани от засегнатите банки
1803
Що се отнася до обема на приетите от Комисията условни стойности, UniCredit не може надлежно да упреква тази институция, че е използвала като основа за изчисляване на корекционния коефициент условните стойности на всички ЕДО, които е търгувала с установени в ЕИП контрагенти през периода на участието си в спорното нарушение.
1804
Тази институция не е имала основание да приспада условните стойности, довели до отрицателни разлики от търгуваните от UniCredit условни стойности.
1805
Всъщност подобно на стойността на продажбите заместващата стойност не е мярка за нетната печалба на предприятията, на които Комисията налага глоби на основание член 101 ДФЕС (вж. в този смисъл решение от 15 април 2021 г., Italmobiliare и др./Комисия, C‑694/19 P, непубликувано, EU:C:2021:286, т. 99).
1806
Също така Комисията не е имала основание да отхвърли сделките, довели до нулева разлика, с мотива че те представляват операции за хеджиране, извършени като дейност на маркет-мейкър.
1807
На първо място, UniCredit изобщо не обяснява как следва да се разграничат операциите за хеджиране от сделките, извършвани в рамките на предоставянето на услуги по търговия. По-нататък, нито едно от представените от тази банка доказателства не удостоверява, че само операциите за хеджиране могат да доведат до разлики, равни на нула. Накрая, при всички положения и както правилно отбелязва Комисията в съображение 854 от обжалваното решение, операциите за хеджиране са неразделна част от икономическата дейност на засегнатите банки.
Относно изчисляването на корекционния коефициент
1808
Що се отнася до изчисляването на корекционния коефициент, критиките на UBS, UniCredit и Nomura се отнасят, от една страна, до използването от страна на Комисията на подбор от 32 категории ЕДО, издадени от осем емитиращи държави членки и разпределени на четири падежни класа, и от друга страна, до използването на данните BGN за изчисляване на дневната разлика между цени „купува“ и „продава“ на всяка от повече от 100 ЕДО, съставляващи тези 32 категории ЕДО.
1809
Що се отнася, на първо място, до подбора на възприетите от Комисията 32 категории ЕДО, UniCredit най-напред критикува самия принцип на използване на избрани държави членки, емитиращи ЕДО (вж. съображение 827 и бележка под линия 1413 от обжалваното решение), а не на всички тях.
1810
В това отношение следва да се припомни, от една страна, че описаният в Насоките метод, който почива на отчитането на стойността на продажбите на съответните услуги във връзка с нарушението за определяне на основния размер на глобите, които следва да бъдат наложени, понякога може да се окаже неподходящ за конкретните обстоятелства по даден случай и че в такава хипотеза Комисията може с основание да използва метод за изчисляване, различен от описания в Насоките (вж. в този смисъл решение от 10 юли 2019 г., Комисия/Icap и др., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, т. 27).
1811
От друга страна, както вече бе припомнено в точки 1754 и 1777 по-горе, Комисията разполага с широка свобода на преценка по отношение на метода за изчисляване на глобите за нарушения на правилата на Съюза в областта на конкуренцията.
1812
От това следва, че при условие че мотивира, но и обоснове надлежно своя избор, Комисията не може да бъде лишена от възможността, за да определи основния размер на дадена глоба, да прибегне до метод, отчитащ представителни извадки за дейността на съответните предприятия.
1813
Фактът, че данните от тези представителни извадки не са идентични с данните от анализа на собствените им сделки, е присъщ на възприетия метод и не може да бъде пречка Комисията да използва такъв метод за изчисляване, след като взетите предвид извадки се оказват действително представителни.
1814
В това отношение трябва да се отбележи, че съдебната практика приема стойността на продажбите, посочена в точка 13 от Насоките, да не е напълно точно отражение на тежестта на съответното нарушение, което важи по същия начин за заместващата стойност.
1815
Всъщност, като потвърждава методиката, установена от Комисията в точка 13 от Насоките, Съдът признава, от една страна, че частта от оборота, която произтича от стоките или услугите, предмет на нарушението, посочено в тази точка, може да съставлява само указание за мащаба на нарушението и да отразява икономическото значение на това нарушение и от друга страна, че не следва да му се придава непропорционална тежест (вж. в този смисъл решение от 19 март 2009 г., Archer Daniels Midland/Комисия, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, т. 74 и 76 и цитираната съдебна практика).
1816
В същия смисъл Общият съд е приел, че определянето на глоба в приложение на член 101 ДФЕС не е точна аритметична задача (решения от 5 октомври 2011 г., Romana Tabacchi/Комисия, T‑11/06, EU:T:2011:560, т. 266, и от 15 юли 2015 г., SLM и Ori Martin/Комисия, T‑389/10 и T‑419/10, EU:T:2015:513, т. 436).
1817
В случая в съображения 825 и 826, както и в бележки под линия 1410 и 1411 от обжалваното решение Комисията посочва, че „окончателната разлика в котировките се изчислява за всяка засегната банка като обикновената усреднена стойност на дневните разлики в котировките, изчислени за всеки работен ден от периода на нарушението на всяка от засегнатите банки“ и че „всяка дневна разлика в котировките се изчислява поотделно за всяка от засегнатите банки и съответства на среднопретеглената стойност на разликата в котировките за 32 [категории] представителни ЕДО, за които са определени 32 специфични тегла“.
1818
В съображение 827, както и в бележки под линия 1412, 1414 и 1415 от обжалваното решение Комисията посочва, че „32‑те категории представителни ЕДО са избрани в осем емитиращи държави членки и са разпределени в четири диапазона на матуритет“. В това отношение тя уточнява, че „представителната извадка от осем държави [членки] емитенти, включително Белгия, Германия, Ирландия, Гърция, Испания, Франция, Италия и Португалия, е определена чрез възприемане на остатъчен матуритет от 2, 5, 10 и 30 години, съответно за диапазоните на матуритет 0—3 години, 3—7 години, 7—10 години и над 10 години“, тъй като „тези матуритети са доста често срещани на пазара на облигации, обикновено са считани за „референтни“ от общността на инвеститорите“ и „съответстват също на публикуваните от по-голямата част от службите за управление на дълга в годишния им график за емисии“.
1819
Съобразно това претегляне Комисията предоставя в приложение 2 към обжалваното решение на всяка от засегнатите банки собствена таблица на претеглянето като възпроизведената в точка 1718 по-горе.
1820
Също така в това приложение 2 Комисията предоставя таблици 3—6, в които всяка от 32‑те категории ЕДО, възприети например за UBS, е представена по следния начин:
1821
От съображение 827 и от бележка под линия 1413 от обжалваното решение следва също, че извършеният от Комисията подбор на осем емитиращи държави членки — чрез приравняването на ЕДО, издадени от Нидерландия, Австрия и Финландия, на ЕДО, издадени от Франция — съответства на единадесет държави членки от еврозоната, която към момента на настъпване на фактите наброява седемнадесет държави членки.
1822
От това имплицитно следва, че от този избор са били изключени шест държави членки, за които Комисията е посочила, без това да се оспорва от UniCredit, че по отношение на ЕДО на една от тях, Люксембург, не са осъществени сделки и че за ЕДО на другите държави (Естония, Кипър, Малта, Словения и Словакия) са осъществени сделки в „много ограничен“ размер (бележка под линия 1413 от обжалваното решение).
1823
С такива мотиви, които са позволили на засегнатите банки надлежно да се запознаят с реда и условията за избор на 32‑те категории представителни ЕДО, с ЕДО, които са възприети за всяка от тези 32 категории, както и с това дали те са от последна емисия, Комисията също така установява представителния характер на възприетия подбор, който освен това трябва да е еднакъв за всички засегнати банки, за да може да се гарантира, че глобата отразява относителната тежест на всяка банка, засегната от спорното нарушение, в съответствие с точка 6 от Насоките.
1824
Фактът, че през октомври 2011 г. 0,5 % от сделките на UniCredit са се отнасяли до емитирани от Словакия ЕДО и следователно не са били взети предвид, въпреки че тази банка не е търгувала според нея с емитирани от Ирландия или Гърция ЕДО, които обаче са включени във възприетия от Комисията подбор, не може да постави под въпрос представителния характер на този подбор, който представя повече от 90 % от условните стойности на ЕДО, търгувани от тази банка през октомври 2011 г.
1825
Още повече такъв подбор е можел да бъде възприет от Комисията, тъй като е довел до претегляне на 32‑те категории ЕДО, присъщи на всяка от засегнатите банки, както е видно от таблица 2 от приложение 2 към обжалваното решение, възпроизведена в точка 1718 по-горе.
1826
Всъщност тази таблица показва, от една страна, че подбраните от Комисията категории ЕДО, които не са търгувани от UniCredit — като ирландските и португалските ЕДО от всички матуритети — не са били взети предвид за целите на изчисляването на корекционния коефициент, и от друга страна, че основно търгуваните от тази банка ЕДО — а именно германските и италианските ЕДО — представляват съответно 26 % и 61,6 % от приложената към тази банка матрица на претегляне.
1827
Също така доводът на UniCredit, изведен от приравняването на ЕДО, емитирани от Нидерландия, Австрия и Финландия, с емитираните от Франция, не може да постави под въпрос представителността на направения от Комисията подбор.
1828
Освен факта, че отговорът на UniCredit от 14 май 2018 г. на искането на Комисията за предоставяне на сведения от 27 март 2018 г. показва, че условните стойности на ЕДО, емитирани от тези три държави членки и търгувани от тази банка, се оказват незначителни, въпросната банка само твърди, че приравняването на ЕДО, емитирани от Нидерландия, Австрия и Финландия, с тези, емитирани от Франция, произтича от погрешното предположение, че „разликите в котировките се регулират единствено от кредитните рейтинги или че може да се предположи, че държавите с едни и същи кредитни рейтинги имат едни и същи разлики в котировките“, докато „ликвидността на една ЕДО, напротив, играе много по-голяма роля за определяне на разликата в котировките“.
1829
По-нататък, доколкото UniCredit упреква Комисията за това, че при избора на четирите падежни класа (0—3 години, 3—7 години; 7—10 години и повече от 10 години) е взела предвид остатъчния матуритет на категориите ЕДО, а не техния матуритет в деня на емитирането им, налага се изводът, че тази банка не представя доказателства, по-специално цифрови данни, от които да може да се установи, че разликите в котировките на ЕДО с еднакъв първоначален матуритет, но с различен остатъчен матуритет, биха били по-малки от разликите в котировките на ЕДО, възприети от Комисията, а именно тези на ЕДО с различен първоначален матуритет, но еднакъв остатъчен матуритет.
1830
Освен това в писмената си защита Комисията посочва, че „ЕДО със сходен остатъчен матуритет предлагат на инвеститорите (на вторичния пазар) същия инвестиционен хоризонт и са еднакво чувствителни към промените на лихвените проценти, независимо от матуритета към момента на емитирането им“.
1831
Самото твърдение на UniCredit в писмената ѝ реплика, че посоченото в предходната точка твърдение на Комисията „е напълно неотносимо на практика, като се има предвид, че в случая тези ЕДО се използват като заместваща стойност за разликите в котировките“, все пак не е достатъчно, за да постави под въпрос правдоподобността на твърдението на тази институция и следователно да докаже, че като е сегментирала ЕДО на осемте възприети държави членки в зависимост от техния остатъчен матуритет, Комисията е допуснала нейната методика за изчисляване на заместващата стойност да бъде засегната от явна грешка в преценката.
1832
Накрая, UBS не може надлежно да упреква Комисията, че е използвала по отношение на засегнатите банки претегляне на 32‑те категории ЕДО, което е постоянно за целия период на участието им в спорното нарушение, а не такова, което се актуализира на месечна или годишна база.
1833
Макар вследствие на избора си да не извършва такава актуализация, Комисията е възприела претегляне на 32‑те категории търгувани ЕДО, което е по-малко детайлизирано от предложеното от UBS, това не променя факта, че претеглянето е представително за дейността на засегнатите банки през съответните им периоди на участие в спорното нарушение, тъй като е било конкретно за всяка банка и е било определено въз основа на данните, предоставени от посочените банки.
1834
Освен това, както правилно посочва Комисията в съображение 850 от обжалваното решение, такава актуализация на месечна или годишна база на приложимото за всяка банка претегляне „усложнява значително методиката, като добавя допълнителни етапи на събиране на подробни данни и изчисления за хиляди сделки, но не подобрява значително тази разумна методика“.
1835
Така изборът на Комисията да възприеме претегляне на 32‑те категории ЕДО, което е постоянно за всички съответни периоди на участие на засегнатите банки в спорното нарушение, остава в границите на свободата на преценка, с която разполага тази институция при изготвянето на методиката си за изчисляване на заместващата стойност.
1836
С оглед на изложеното по-горе UBS и UniCredit не могат основателно да поддържат, че възприетата от Комисията методика за изчисляване на заместващата стойност, доколкото се основава на подбор от 32 представителни категории ЕДО, разкрива една или повече явни грешки в преценката.
1837
Що се отнася, на второ място, до използването на данните BGN, от съображение 828 и от бележка под линия 1416 от обжалваното решение следва, че за целите на изчисляването на окончателната разлика в котировките, методиката за изчисляване на която бе припомнена в точка 1723 по-горе, Комисията е приложила към 32‑те категории представителни ЕДО данните BGN.
1838
В това отношение Комисията посочва, че „общата цена на Bloomberg е композитна цена в реално време за корпоративни и държавни облигации, която се основава на изпълними и индикативни котировки на няколко финансови брокери [и посочва] наличните цени за постигане на съгласие“. Тя добавя, че „историческите цени, изведени от данните BGN са цените в края на деня“.
1839
В съображения 851 и 852 от обжалваното решение Комисията отхвърля критиките на засегнатите банки, като посочва, че „тъй като „курсовете „купува“ и „продава“ в рамките на деня за периода 2007—2011 г. не са били достъпни, [тя счита], че историческите курсове „купува“ и „продава“, получени въз основа на данните BGN, представляват най-добрите налични данни, които, поради факта че тези курсове са определени в един и същ момент (в края на деня) и следователно позволяват да се изчисли надеждна разлика в котировката, позволяват точно и справедливо да се отразят реалните стойности и икономическото значение на страните“.
1840
Накрая, в бележка под линия 1449 от обжалваното решение Комисията отхвърля доводите на UniCredit по следния начин:
„[В] становището си от 15 февруари 2021 г. […] UniCredit сравнява цените „купува“ и „продава“ на извадка от нейните сделки със средните цени, изчислени въз основа на данните в рамките на деня на платформа за търговия (MTS), и поддържа, че използваните от Комисията разлики са по-големи от действително получената от UniCredit разлика. Сравнението на средната цена, изчислена въз основа на данните на една-единствена платформа за търговия (MTS), с котираните от UniCredit цени обаче не е последователно, тъй като последната сравнява данни от два различни източника (което понякога води до отрицателен резултат) и следователно не може да даде никакво указание за действителните разлики в котировките на UniCredit“.
1841
В това отношение в точки 1782—1784 по-горе вече бе посочено, че дори когато се отклонява от параграф 13 от Насоките, Комисията трябва да се погрижи да вземе предвид най-добрите налични данни.
1842
Ето защо следва да се определи дали данните BGN, използвани от Комисията, за да определи окончателната разлика в котировките, представляват „най-добрите налични данни“ при прилагането на определената от нея методика.
1843
В този контекст и предвид мотивите, изложени от Комисията в обжалваното решение (вж. съображения 828, 851 и 852), и по-специално мотивът, с който тя отхвърля изтъкнатите от UniCredit в административното производство доводи (бележка под линия 1449), засегнатите банки не могат да се ограничат с твърдението, че използваните от Комисията данни страдат от един или повече недостатъци.
1844
Напротив, те трябва да докажат, че в рамките на законосъобразно определената от Комисията методика, действително съществуват по-добри данни от приетите от тази институция и че те действително са на разположение (вж. в това отношение и по аналогия решение от 24 септември 2019 г., HSBC Holdings и др./Комисия, T‑105/17, EU:T:2019:675, т. 324).
1845
В случая обаче нито UBS, нито UniCredit, нито Nomura са доказали, че Комисията е можела да разполага с по-добри данни от данните BGN, макар последните да не предоставят действително получените от съответната банка разлики при комбинация от сделка за покупка и препродажба на конкретна ЕДО, а само оценка, базирана на данни, основани на „борсовите разлики в котировките“, и то в конкретен момент, а именно в края на деня.
1846
Първо, дори ако трябва да се възприеме тезата на Nomura, че „само действителният спред на ЕДО — т.е. цените, на които финансовите брокери действително са ги купували, а след това препродавали — […] е правилната мярка за определяне на цената на посредническите услуги“, трябва да се констатира, че Nomura не посочва, че е предложила на Комисията да ѝ предостави такива данни в хода на административното производство, нито представя тези данни в рамките на настоящото производство. Всъщност в рамките на четвъртата част от шестото си основание тя само упреква Комисията, че не е взела предвид стойности, съответстващи на международните счетоводни стандарти, и следователно „търгуваната нетна стойност“.
1847
Освен това методиката, основана на действителните спредове, получени от засегнатите банки, би означавало да се задължи Комисията да идентифицира и прилага индивидуално за всяка от засегнатите банки спред на доходността, присъщ на всяка установена сделка за всеки ден от участието на тази банка в спорното нарушение.
1848
Това би предполагало да се идентифицират за всяка засегната банка и за всяка сделка по покупка, съответните сделки по препродажба, които да позволят да се изчисли действителната разлика в котировките за тази сделка, в контекст, в който сделките по покупка и препродажба не се извършват непременно в един и същ ден (вж. т. 1798 по-горе), стойността на тези сделки не е непременно една и съща, тази стойност оказва въздействие върху цената на ЕДО и „волатилността (включително в рамките на деня) в сектора на ЕДО“, потвърдена от Nomura, прави трудна, дори невъзможна каквато и да било връзка между сделките, извършвани в различни моменти.
1849
Такава методика обаче — дори да не правеше прекомерно трудно, ако не и невъзможно, изчисляването на корекционния коефициент — във всички случаи би наложила на Комисията непропорционална административна тежест (вж. по аналогия заключението на генерален адвокат Kokott по дело Pilkington Group и др./Комисия, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, т. 37).
1850
При това положение нито UBS, нито UniCredit, нито Nomura, които упрекват Комисията, че не е поискала от тях действителните им спредове в хода на административното производство, не могат основателно да критикуват тази институция за това, че не е използвала или не се е опитала да използва методика за определяне на действителните спредове на всички сделки, извършени от засегнатите банки през периода на участието им в спорното нарушение, и следователно че е използвала данни, „котирани“ от трето лице.
1851
Второ, UBS, UniCredit и Nomura не представят никакво доказателство, че съществуват достъпни пълни и последователни набори от данни за котировките, различни от набора, състоящ се от данните BGN, които да могат да отразят по-подходящо дейността на засегнатите банки.
1852
В това отношение веднага следва да се отхвърли критиката на Nomura, че начинът на изготвяне на данните BGN е частично непознат, което означава, че Комисията не може да ги използва.
1853
Всъщност е общоизвестно и се потвърждава по-специално от съображения 40, 41, 505 и 518 от обжалваното решение, че данните, предоставени от платформи като Bloomberg, се ползват със значително доверие от финансовите брокери, тъй като такива онлайн платформи събират пазарна информация, за да я предоставят впоследствие на всички участници на пазара.
1854
Освен това, както е видно от бележка под линия 1416 от обжалваното решение, която се отнася до изготвен от платформата Bloomberg документ, данните BGN представляват източник, който се основава на изпълними и индикативни цени на няколко оператори, посочващ наличните цени за постигане на съгласие и който освен това, както отбелязва Комисията, е изготвен от трето за процедурата лице.
1855
По-нататък, що се отнася до критиката, че данните BGN можели да надценяват разликите в котировките поради момента на определянето им, следва да се отбележи, че тя не изглежда лишена от основание с оглед на икономическите експертизи и научните статии, представени от засегнатите банки.
1856
В случая обаче тази констатация не може да лиши Комисията от възможността да използва данните BGN, нито по този начин да направи недействителни размерите на корекционните коефициенти, изчислени чрез тяхното използване.
1857
Всъщност, от една страна, на Комисията не може да бъде противопоставен фактът, че е използвала данни, които не отразяват точно действителните спредове, при които са били осъществени сделките от засегнатите банки, именно при условие че тази институция не е разполагала или не е могла да разполага с реални или достатъчно представителни данни, както е видно от точка 25 от писмото относно глобите, и че следователно е била длъжна да използва методика, основаваща се на неминуемо по-малко точни алтернативни данни, за да изчисли заместваща стойност.
1858
Впрочем точно в този смисъл точка 16 от Насоките предвижда, че „[к]огато данните, предоставени от предприятието[,] са непълни или ненадеждни, Комисията може да определи стойността на продажбите на базата на частичните данни, които тя е получила, и/или всяка друга информация, която тя прецени за релевантна и подходяща“.
1859
От друга страна от точки 1846—1850 по-горе следва, че методика, основана на действителните спредове, получени от засегнатите банки, не е била възможна.
1860
Освен това използването на данните MTS, предложено от UniCredit и отхвърлено от Комисията в бележка под линия 1449 от обжалваното решение, не би било по-подходящо, дори тези данни да са позволявали предоставянето на данни в рамките на деня.
1861
Всъщност, от една страна, както отбелязва Комисията в тази бележка под линия, използването на данните MTS би довело до недостатъци, които в контекста на определената от Комисията методика не биха могли да ги направят по-подходящи от данните BGN.
1862
Първо, използването на данните MTS би довело за всяка сделка на UniCredit, осъществена през периода на участието ѝ, да се направи следното изчисление:
1863
Както е видно от приложение 16 към жалбата на UniCredit, от което произтича посочената в предходната точка схема, такова изчисление би довело, по думите на тази банка, до изграждане на „имплицитни спредове“ въз основа на екстраполиране на прогнозна разлика в котировките (изведена от данните MTS), приложена към действително използваната от посочената банка покупна или продажна цена.
1864
Както обаче отбелязва Комисията в бележка под линия 1449 от обжалваното решение, подобно действие би довело до сравняване на данни от различно естество (прогнозна разлика в котировките и действителна покупна или продажна цена), но също и на различни източници (MTS и UniCredit), докато конструкцията на разликата в котировките, възприета в обжалваното решение и основана единствено на данните BGN, позволява да се сравняват данни с идентични естество и източник.
1865
Второ, с оглед на представените от UniCredit и Комисията доказателства надеждността на данните MTS не може да се счита за по-голяма от тази на данните BGN.
1866
Всъщност, както отбелязва Комисията в бележка под линия 1449 от обжалваното решение и както признава UniCredit в бележка под линия 86 от жалбата, данните MTS „понякога водят до имплицитни отрицателни разлики“.
1867
Осчетоводяването на сделките, довели до такива „имплицитни отрицателни разлики“, обаче би довело до намаляване на дейността на тази банка, въпреки че съответните сделки са част от действителната дейност на посочената банка. Освен това самото изключване на такива сделки не може да компенсира слабостите, присъщи на използването на данните MTS, тъй като би довело до това да не се отчете в пълна степен дейността на засегнатите банки.
1868
В същата бележка под линия в жалбата си UniCredit приема също, че „имплицитните отрицателни разлики“ могат да се обяснят с „времевото разминаване между момента, в който действително се осъществява сделка, и момента, в който тя е регистрирана в системата [на тази банка], т.е. че средният курс MTS невинаги съвпада точно с момента, в който сделката действително е осъществена“.
1869
Като се има предвид обаче волатилността на пазара на ЕДО, където според UniCredit „курсовете се променят с всяка секунда в посока нагоре и надолу“, такива времеви отклонения не позволяват да се гарантира надеждността на разликите в котировките, изчислени чрез данните MTS, които следователно могат да бъдат както подценени така и надценени.
1870
От друга страна, според отговора на UniCredit на въпрос на Общия съд, Комисията трябвало да съпостави всяка от 4 965‑те сделки, осъществени между 9 септември и 28 ноември 2011 г., с данните MTS, чрез които би имала възможност, използвайки софтуер за програмиране, да определи средния курс на съответната ЕДО към точния момент на всяка сделка, а след това и „имплицитната действителна разлика“ в курсовете на всяка от нейните 4965 сделки.
1871
За тази цел и с оглед на предоставените на Общия съд от UniCredit цифрови данни Комисията е трябвало да съпостави два набора от необработени данни, първият от които се отнасял до извършените от тази банка сделки и съдържал 556304 записа, а вторият съдържал данните MTS, състоящи се от 531 файла, всеки от които съдържа понякога повече от 40 милиона записа с общ размер от около 1,2 TB.
1872
Не може обаче разумно да се изисква от Комисията да обработва такъв масив от данни, тъй като в противен случай това би ѝ наложило непропорционална административна тежест (вж. т. 1849 по-горе). Освен това, дори да се предположи, че Комисията е била в състояние да се запознае с тях, трябва да се констатира, че тези необработени данни не са ѝ били предоставени от UniCredit в хода на административното производство.
1873
Всъщност тази банка само е представила проучване, като е изложила заключенията си, без да приложи своята база от данни — пропуск, който тя не може да се опитва да поправи впоследствие, упреквайки Комисията, че не е поискала от нея да ѝ предостави тази база.
1874
При това положение при сравнителния анализ, който Комисията е трябвало да извърши, за да определи най-добрите налични данни, които да използва за изчисляването на заместващата стойност, тази институция не е допуснала грешки, като не се е съобразила с недостатъчно подкрепената с данни покана на UniCredit да се прибегне до данните MTS.
1875
Освен това, доколкото UBS упреква Комисията, че не е взела предвид особеностите на управлението на портфейлите с ЕДО при определянето на методиката за изчисляване на корекционния коефициент или също и че използвала данните BGN (вж. т. 1773 по-горе), налага се изводът, че тази банка изобщо не е установила коя алтернативна методика — различна от използването на „търгуваната нетна стойност“ или на „коригираната търгувана нетна стойност“, което Комисията правилно е отхвърлила (вж. т. 1800 по-горе) — или кои налични данни биха могли по-добре да отчетат тези особености.
1876
Освен това тази банка не може да постави под въпрос възприетата от Комисията методика, като поддържа само, че в частта от обжалваното решение, в която отговаря на повдигнатите в административното производство доводи на засегнатите банки, тази институция не е доказала някои фактически твърдения, като например тези, с които тя приема, че „търсенето на ликвидност, запазването или ликвидирането на открити позиции на пазара са включени в покупните и продажните цени, които финансовите брокери предлагат на своите клиенти“ или още че „ако приемането на нареждане на клиент надхвърля разрешените му лимити на риска, финансовият брокер може също да откаже да предложи котировка“ (вж. съображение 854 от обжалваното решение).
1877
С оглед на всичко изложено по-горе Комисията е имала основание да възприеме приложената методика за изчисляване на корекционния коефициент на всяка от засегнатите банки, както и за тази цел да използва данните BGN, за които правилно е приела, че за периода на участие на тези банки в спорното нарушение представляват „най-добрите налични данни“.
1878
По същите причини UBS не може основателно да поддържа и че възприетата от Комисията методика е неточна и произволна.
1879
При това положение втората част от първото основание, както и четвъртото и петото основание на UBS, втората, третата и четвъртата част от седмото основание на UniCredit и втората, третата и четвъртата част от шестото основание на Nomura следва да се отхвърлят по същество.
– По критиките на UniCredit и Nomura за грешки при определянето на заместващата стойност, присъща на някои банки
1880
В жалбите си UniCredit и Nomura отправят критики срещу възприетата от Комисията методика за определяне на заместващата стойност, както и срещу общото ѝ прилагане, които са отхвърлени в точки 1762—1879 по-горе.
1881
Тези банки представят и критики, свързани по-конкретно с възприетото по отношение на тях определяне на заместващата стойност — изчислена чрез умножение на условните стойности на годишна база, присъщи на всяка от засегнатите банки, по също така присъщия им корекционен коефициент — което следва да се разгледа в точки 1885—1960 по-долу.
1882
Що се отнася до определянето на условните стойности (вж. съображения 816—819 от обжалваното решение), UniCredit упреква Комисията, че е дискриминирала тази банка, като е приела спрямо нея, както по отношение на другите засегнати банки, условните стойности, търгувани само на вторичния пазар.
1883
UniCredit и Nomura упрекват Комисията и за това, че е определила на годишна база приетите спрямо тях условни стойности, въпреки че са участвали в спорното нарушение в продължение на по-малко от една година.
1884
Относно определянето на корекционния коефициент, приложен към Nomura, и по-специално претеглянето на 32‑те представителни категории ЕДО, характерно за тази банка и използвано за определянето на нейната окончателна разлика в котировките (вж. съображения 825—830 от обжалваното решение), тази банка упреква Комисията, че не е възприела точното претегляне на тези 32 категории ЕДО, въпреки че то ѝ е било предоставено от посочената банка.
–
По критиката на UniCredit за нарушение на принципа на недопускане на дискриминация поради използването на условни стойности на годишна база, отнасящи се само до вторичния пазар по отношение на нея, както и по отношение на останалите засегнати банки
1885
В рамките на първата и петата част от седмото си основание UniCredit изтъква, че Комисията я е дискриминирала, като е основала заместващата стойност за всички засегнати банки само на „стойността на продажбите на условните стойности на ЕДО, търгувани от всяка от засегнатите банки на вторичния пазар през периода на участието ѝ, тъй като става въпрос за дейността, която всички засегнати банки са имали заедно, и [тъй като] това избягва риска едни и същи приходи да бъдат отчетени два пъти при изчисляването на глобата“ (вж. съображение 816 от обжалваното решение).
1886
Всъщност доколкото разглежданото нарушение е съсредоточено върху първичния пазар на ЕДО, UniCredit не е „участвала в [него] по отношение на търговията на [този] пазар“ и доколкото сделките на този първичен пазар не са взети предвид по отношение на нито една от засегнатите банки, Комисията трябвало да приеме само стойностите, търгувани на първичния пазар. Като не постъпила по този начин, Комисията санкционирала UniCredit за цялото ѝ участие в това нарушение, докато другите засегнати банки били санкционирани само за част от участието им в посоченото нарушение.
1887
В това отношение направеният от Комисията избор в съображение 816 от обжалваното решение да приеме като основа за изчисляване на заместващата стойност по отношение на всички засегнати банки условните стойности, търгувани само на вторичния пазар на ЕДО, обаче не разкрива никакво дискриминационно третиране на UniCredit.
1888
Първо, UniCredit неправилно поддържа, че не е участвала в спорното нарушение, що се отнася до първичния пазар, или още че това нарушение е съсредоточено върху първичния пазар на ЕДО.
1889
Несъмнено в съображение 861 от обжалваното решение Комисията отбелязва за целите на определянето на коефициента за тежест на спорното нарушение, възприет по отношение на UniCredit, че тази банка не е извършвала дейност на първичния пазар.
1890
От това съображение, което няма връзка с определянето на заместващата стойност, обаче не може да се направи извод, че според Комисията UniCredit не е участвала в цялото констатирано в това решение единно продължено нарушение.
1891
Напротив, от разпоредителната част на обжалваното решение изрично следва, че UniCredit носи отговорност за цялото спорно нарушение и че то се отнася до целия пазар на ЕДО, а не основно до първичния пазар на ЕДО.
1892
Освен това в съображения 45—50 от обжалваното решение Комисията правилно изтъква съществуващата връзка между първичния и вторичния пазар на ЕДО, както и факта, че информацията относно единия представлява интерес за другия и обратно (вж. т. 465—486 и 597—614 по-горе).
1893
Така, дори без да развива дейност на първичния пазар, чрез информацията, която е обменяла с финансовите брокери на другите засегнати банки, UniCredit е допринесла за функционирането и е извлякла полза от цялото спорно нарушение, както отбелязва Комисията в съображение 479 от обжалваното решение.
1894
Второ, възприетият от Комисията мотив в съображение 816 от обжалваното решение обосновава напълно, че тя не е взела предвид условните стойности, търгувани от засегнатите банки на първичния пазар на ЕДО, или е включила посочените стойности в условните стойности, приети по отношение на засегнатите банки, различни от UniCredit.
1895
Всъщност, тъй като дейността на засегнатите банки, опериращи на първичния пазар, е да придобият ЕДО, за да ги препродадат бързо на вторичния пазар (вж. съображение 37 от обжалваното решение) осчетоводяването на условните стойности, придобити от държавни емитенти на първичния пазар, не е било необходимо — и дори е било източник на отклонения — за да се определи значението на дейността на тези банки.
1896
Трето, специфичното положение на UniCredit е взето предвид от Комисията на други етапи от изчисляването на наложената ѝ глоба (вж. в този смисъл решение от 13 септември 2013 г., Total Raffinage Marketing/Комисия, T‑566/08, EU:T:2013:423, т. 454).
1897
Така в съображения 861 и 868 от обжалваното решение Комисията прилага спрямо тази банка коефициент за тежест и допълнителен размер, като и двата са фиксирани на 17 %, ставки с един процентен пункт по-малко от приложените към другите засегнати банки.
1898
С оглед на изложеното по-горе първата и петата част от седмото основание на UniCredit следва да се отхвърлят по същество.
1899
Освен това, доколкото UniCredit би могла да твърди в рамките на тези първа и пета част, че положението ѝ не е било взето правилно предвид при определянето на приложения спрямо нея коефициент за тежест и наложения с възпираща цел допълнителен размер, тези критики ще бъдат разгледани съответно в точки 1976—2003 и 2004—2035 по-долу.
–
По критиките на UniCredit и Nomura във връзка с определянето на годишна база на търгуваните от тях условни стойности
1900
UniCredit — в рамките на осмото си основание, и Nomura — в рамките на петата част от шестото си основание във връзка с втората част от седмото си основание, поддържат, че Комисията е допуснала грешки в преценката или е нарушила принципите на равно третиране и на индивидуализиране на наказанията и санкциите, като е определила на годишна база условните стойности, които са търгували с установени в ЕИП контрагенти през съответните им периоди на участие в спорното нарушение, а именно от 9 септември до 28 ноември 2011 г. и от 18 януари до 28 ноември 2011 г.
1901
Това определяне на годишна база на търгуваните от засегнатите банки условни стойности несъмнено довело до изравняване на условните стойности, търгувани между тези, които са участвали повече от една година в спорното нарушение, но също така и до изкуствено завишаване на приетите за UniCredit и Nomura стойности и оттам до надценяване на тяхната относителна тежест в това нарушение.
1902
В това отношение UniCredit посочва, че през периода на участието си в спорното нарушение обемът на търгуваните ЕДО — особено на италиански ЕДО, които представляват основната част от нейните сделки — е бил особено висок и пазарът на тези ЕДО е бил подложен на много голяма волатилност, предполагаща значително по-големи разлики в котировките, отколкото при нормални пазарни условия. Поради това UniCredit получила несравнимо най-строго третиране сред засегнатите банки, което било „явно неразумно и неподходящо“. Следователно Комисията трябвало да сравни данните относно дейностите по търговия през същия период за всички засегнати банки, а именно последната година от спорното нарушение, и дори общата му продължителност.
1903
По сходни съображения Nomura счита, че Комисията е трябвало да вземе предвид условните стойности, действително търгувани от тази банка през цялата 2011 г.
1904
В самото начало следва да се отбележи, че нито UniCredit, нито Nomura упрекват Комисията, че за целите на определянето на условните стойности, които трябва да се вземат предвид при изчисляването на заместващата стойност, не е приложила точка 13 от Насоките, съгласно която тази институция обикновено използва продажбите, извършени от предприятието през последната търговска година на неговото участие в спорното нарушение.
1905
Впрочем този избор на Комисията е напълно обоснован в конкретния случай поради мотивите, изложени в съображение 819 от обжалваното решение и потвърдени от доводите на UniCredit и Nomura, а именно, от една страна, че „периодът на самостоятелно участие е различен за повечето от засегнатите банки, а понякога и относително кратък“, и от друга страна, че „разликата в котировките през периода на нарушението“ е била силно променлива.
1906
В крайна сметка UniCredit и Nomura критикуват единствено това, че за да вземе предвид посочените обстоятелства и въпреки продължителността на участието им в спорното нарушение, която е по-малко от една пълна година, Комисията е определила на годишна база, както за останалите засегнати банки, условните стойности, които UniCredit и Nomura са търгували през пълните календарни месеци на периодите им на участие в спорното нарушение, а именно съответно октомври 2011 г. и месеците февруари — октомври 2011 г. (таблица 1 от приложение 2 към обжалваното решение).
1907
Такъв избор обаче — който спада към определянето на методиката за изчисляване на глобата, за която, както вече бе припомнено в точки 1754 и 1777 по-горе, Комисията разполага с широка свобода на преценка — не разкрива никаква явна грешка в преценката или грешка при прилагане на правото от страна на Комисията.
1908
Всъщност посочените в точка 1905 по-горе обстоятелства обосновават Комисията да определи на годишна база условните стойности, търгувани от всички засегнати банки, съгласно изложената в съображение 819 от обжалваното решение методика, в приложение на която тя най-напред е разделила общите условни стойности, търгувани от всяка засегната банка през периода на участието ѝ в картела, на броя на месеците на участието ѝ, след което е умножила тази средна месечна стойност по 12.
1909
От една страна, определянето на годишна база на обменените условни стойности позволява да се отстранят значителните годишни колебания, които пазарът на ЕДО е претърпял през периода на спорното нарушение и на които са били подложени съответните участващи банки, като същевременно се държи сметка за цялостната дейност на тези банки, включително тази от 2011 г., за която както Комисията, така и UniCredit и Nomura считат, че е била година, белязана от силна волатилност на пазара на ЕДО, свързана с кризата на държавния дълг.
1910
От друга страна, доколкото определянето на годишна база на търгуваните условни стойности е приложено към всички засегнати банки, то позволява да се отрази относителната тежест на всяка банка в спорното нарушение, както изисква съдебната практика, приложима към стойността на продажбите (вж. в този смисъл решение от 12 ноември 2014 г., Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, т. 63), която важи и за заместващата стойност.
1911
Всъщност, тъй като определените на годишна база условни стойности на всяка от засегнатите банки представляват първият от двата фактора, взети предвид при изчисляването на заместващата стойност, присъща на всяка от тези банки, те позволяват да се запази съществуващата връзка между заместващите стойности, възприети по отношение на всяка от засегнатите банки, и in fine, между наложените им глоби.
1912
Тези два извода не се поставят под въпрос от доводите на UniCredit и Nomura.
1913
Първо, UniCredit и Nomura нямат основание да поддържат, че преизчисляването на годишна база на периодите им на участие в спорното нарушение, съответно от един и девет пълни календарни месеца, е довело до изкуствено и следователно ненадлежно завишаване на приетите спрямо тях условни стойности.
1914
Макар несъмнено това изчисляване на годишна база да е довело до екстраполиране за една година на дейността на UniCredit и на Nomura, извършвана през техните пълни един календарен месец и девет календарни месеца на участие в спорното нарушение, то е било необходимо предвид принципите, от които се ръководи изчисляването на глобите съобразно Насоките, като същевременно е накарало Комисията да възприеме стойност, която е пряко пропорционална на реалната дейност на тези банки през периода на участието им в спорното нарушение.
1915
Всъщност, от една страна, определянето на годишна база на търгуваните от UniCredit и Nomura условни стойности е било необходимо поради самите принципи на изчисляване на глобите в приложение на Насоките, тъй като последните изискват да се определи стойност на продажбите или заместваща стойност с годишна основа, което тези банки не оспорват, по-специално с оглед на предложените от тях алтернативни начини на изчисляване.
1916
Следователно Комисията не е можела да вземе предвид само условните стойности, търгувани от тези две банки през съответните им периоди на участие в спорното нарушение, и двата от които са били под една година.
1917
От друга страна, определянето на годишна база на търгуваните от UniCredit и Nomura условни стойности е накарало Комисията да възприеме стойност, която е строго пропорционална на реалната дейност на тези банки през съответните им периоди на участие в спорното нарушение, тъй като тя е резултат от обикновено разделяне на условните стойности, търгувани от тези две банки през съответните им периоди на участие в нарушението, на броя на пълните календарни месеци на участието им в спорното нарушение (един пълен календарен месец за UniCredit и девет пълни календарни месеца за Nomura), след това умножени по дванадесет, за да им се придаде годишна основа.
1918
Вследствие на това и поради определянето на годишна база на условните стойности на всички засегнати банки Комисията гарантира също, че относителната тежест на всяка от тях в спорното нарушение и обхвата на съответното им участие са зачетени.
1919
Макар в резултат на определянето на годишна база на условните стойности на UniCredit и на Nomura Комисията да е приела по отношение на тях стойности, които са по-високи от действително търгуваните от тези банки през 2011 г. условни стойности, едно такова обстоятелство не поставя под въпрос строго пропорционалния характер на възприетите от Комисията условни стойности на годишна база спрямо условните стойности, действително търгувани от посочените банки през съответните им периоди на участие в спорното нарушение.
1920
Това обстоятелство е само последица от това, че през съответните им периоди на участие в спорното нарушение пазарът на ЕДО е бил с по-голяма волатилност, отколкото през месеците на 2011 г., през които те не са участвали в нарушението.
1921
Също така обстоятелството, че възприетите по отношение на UniCredit и Nomura условни стойности на годишна база според тези банки са били пропорционално значително по-високи в сравнение с приетите по отношение на други банки, които обаче са участвали по-дълго от тях в спорното нарушение или са притежавали по-големи пазарни дялове, е просто последица от факта, че UniCredit и Nomura са участвали в спорното нарушение само през 2011 г., а именно през период, през който пазарът на ЕДО е бил с най-голяма волатилност и следователно през него сделките с ЕДО и разликите в котировките на последните са били пропорционално най-големи.
1922
Второ, UniCredit и Nomura нямат основание да поддържат, че за да спази принципите на равно третиране и на индивидуализиране на наказанията и санкциите, Комисията е трябвало да вземе предвид по отношение на тях съответно условните стойности за последната година от спорното нарушение, дори за целия период на последното, и условните стойности, търгувани през цялата 2011 г.
1923
От една страна, от принципите, които ръководят приложимите в случая насоки, и по-специално от точки 5 и 6 от тях, следва, че подобно на стойността на продажбите, заместващата стойност трябва да се изчислява, като се вземат предвид сделките, които са свързани със санкционираното нарушение.
1924
Това означава, че Комисията не може да вземе предвид извършените от разглежданото предприятие дейности, които не попадат в приложното поле на твърдения картел (вж. в този смисъл решения от 7 септември 2016 г., Pilkington Group и др./Комисия, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, т. 19 и цитираната съдебна практика, и от 25 март 2021 г., Lundbeck/Комисия, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, т. 187 и цитираната съдебна практика).
1925
Впрочем възприемането на посочените от UniCredit и Nomura периоди несъмнено би могло да бъде по-благоприятно за тези банки, но би довело до използването, като основен елемент при изчисляването на прилаганата за тези банки заместваща стойност, на сделки, извършени извън периода на участието им в спорното нарушение.
1926
От друга страна, съгласно постоянната съдебна практика, доколкото при определянето на съотношенията между подлежащите на налагане глоби за основа трябва се използва дейността на предприятията, участващи в едно и също нарушение, периодът, който трябва да се вземе предвид, следва да се определи така, че получените стойности да бъдат максимално сравними, поради което определено предприятие може да изисква по отношение на него Комисията да използва период, различен от общовъзприетия, само ако докаже, че поради присъщи за него причини дейността, която е реализирало през този последен период, не е показателна нито за неговия действителен размер и за икономическата му мощ, нито за мащаба на извършеното от него нарушение (вж. в този смисъл решение от 29 септември 2021 г., Tokin/Комисия, T‑343/18, EU:T:2021:636, т. 100 и цитираната съдебна практика).
1927
В случая обаче UniCredit и Nomura не представят такива доказателства.
1928
Напротив, в точки 1915—1918 по-горе бе установено, че Комисията е приела условни стойности на годишна база по отношение на всички засегнати банки и че приетите по отношение на UniCredit и Nomura условни стойности са били строго пропорционални на условните стойности, търгувани през единия и деветте пълни календарни месеца на участието им в спорното нарушение, и са отразявали относителния мащаб на участието им в него.
1929
С оглед на изложеното по-горе осмото основание на UniCredit, както и петата част от шестото основание и втората част от седмото основание на Nomura следва да се отхвърлят по същество.
–
По критиката на Nomura за претеглянето на 32‑те категории търгувани от нея ЕДО
1930
В рамките на втория довод в петата част от шестото си основание Nomura упреква Комисията, че е допуснала грешка в преценката, като за целите на определянето на относителното тегло на 32‑те категории ЕДО, служещи за изчисляване на корекционния коефициент, е отказала да вземе предвид точните данни, които обаче банката е предоставила в хода на административното производство.
1931
Както вече бе припомнено в точки 1716—1724 по-горе, Комисията е определила присъщ за всяка банка корекционен коефициент, като е взела половината от съответните им окончателни разлики в котировките, пресметнати като обикновена усреднена стойност на дневните им разлики в котировките, изчислени от своя страна за всеки ден от участието на всяка от засегнатите банки в спорното нарушение чрез определяне на среднопретеглената стойност на разликата в котировките за 32 категории представителни ЕДО, за които за всяка банка е определено специфично тегло.
1932
За да определи теглото на всяка от тези 32 категории представителни ЕДО в дейностите на всяка от засегнатите банки през периода на участието ѝ в спорното нарушение, в хода на административното производство Комисията е поискала от всяка от тези банки да ѝ предостави два набора от данни, а именно, от една страна, действителния обем на ЕДО, който те са търгували за всяка държава емитент (без оглед на техния матуритет), и от друга страна, действителния обем на ЕДО, който те са търгували за всеки падежен клас (без оглед на емитентите им).
1933
Като съпоставя тези два набора от данни, Комисията определя претегляне на 32‑те представителни категории ЕДО, характерно за всяка засегната банка.
1934
Така тя възприема следното претегляне по отношение на Nomura (приложение 2 към обжалваното решение, таблица 2):
1935
В хода на административното производство Nomura изпраща на Комисията двата набора от данни, посочени в точка 1932 по-горе, за да ѝ даде възможност да изчисли теглото на всяка от 32‑те категории представителни ЕДО. Тя също така е единствената банка, която по своя инициатива предава на тази институция точните обеми, които е търгувала през периода на участието си в спорното нарушение за всяка от 32‑те категории представителни ЕДО, като по този начин предава данни за точното тегло на тези 32 категории ЕДО.
1936
Тези данни, чийто пълен и надежден характер Комисията не оспорва, но оспорва това, че те представляват най-добрите налични данни, показват следните разлики:
1937
Въпреки че Nomura е предала точните си данни, в обжалваното решение Комисията приема прогнозните данни, посочени в точка 1934 по-горе, с мотива че съпоставянето за всяка засегната банка на действителния обем на ЕДО, търгувани за всяка държава емитент, и на реалния обем на ЕДО, търгувани за всеки падежен клас, трябва да се счита за най-добрият подход, като се имат предвид предоставените от банките данни (вж. съображения 848 и 849 от обжалваното решение).
1938
В съображение 850 от обжалваното решение тя изтъква и необходимостта от „възприемане на подход, който да е подходящ за всички засегнати банки, като се има предвид информацията, с която разполага“, както и факта, че „при липсата на обективни различия в съответното положение на засегнатите банки, [тя] не може да прилага различни методики за различните засегнати банки“.
1939
В своята писмена защита, както и в писмения си отговор на въпрос на Общия съд, първо, Комисията изтъква, че използването на точните данни, предоставени от Nomura, би я принудило да наруши принципа на равно третиране между различните банки, санкционирани с обжалваното решение. Второ, тя поддържа, че макар да е могла да възприеме по-подробен метод по отношение на тази банка, изчисляването на относителните тегла винаги е отразявало точно разбивката на сделките на посочената банка и следователно е представлявало валидна методика за периода на нарушението, възприет по отношение на същата банка.
1940
Следователно трябва да се провери дали Комисията е можела основателно да откаже да вземе предвид предоставените от Nomura точни данни.
1941
В това отношение в точка 1783 по-горе вече бе посочено, че дори когато Комисията реши да се отклони от определената в точка 13 от Насоките методика, тя не може да се отклони от ръководните принципи, нито от логиката, стояща в основата на тези насоки.
1942
По-специално тя трябва да вземе предвид най-добрите налични данни и да използва частични данни само когато предоставените от дадено предприятие данни са непълни или ненадеждни.
1943
Тези изисквания се налагат с още по-голяма строгост, когато възприетата от Комисията методика я е накарала да приложи корекционен коефициент, по-висок от 99 %, към условни стойности от няколкостотин милиарда евро (вж. по аналогия решение от 24 септември 2019 г., HSBC Holdings и др./Комисия, T‑105/17, EU:T:2019:675, т. 328).
1944
В случая обаче Комисията не оспорва, че предоставените от Nomura данни представляват пълни и надеждни данни и следователно представят точно дейността по търговия на тази банка за периода на участието ѝ в спорното нарушение.
1945
От таблицата, посочена в точка 1936 по-горе, е видно също, че възприетото от Комисията по отношение на Nomura тегло на 32‑те категории ЕДО се различава по отношение на някои от тях чувствително в сравнение с действителната дейност по търговия на тази банка.
1946
Така, що се отнася до германските ЕДО с матуритет от 3 до 7 години, е налице разлика от 2,9 процента, тъй като Комисията е приела, че тези ЕДО представляват 16,8 % от всички условни стойности, търгувани от Nomura (или около 74,9 милиарда евро), въпреки че те действително са представлявали 19,7 % от тях (или около 87,9 милиарда евро).
1947
Също така, що се отнася до италианските ЕДО с матуритет от 3 до 7 години, е налице разлика от 2 процента, тъй като Комисията е приела, че тези ЕДО представляват 9,9 % от всички условни стойности, търгувани от Nomura (или около 44,2 милиарда евро), докато те действително са представлявали само 7,9 % (или около 35,2 милиарда евро).
1948
От това следва, че поне за някои категории представителни ЕДО, съставляващи значителна част от дейността на Nomura (а именно над 27 %), възприетото от Комисията тегло по отношение на тази банка се различава чувствително от теглото, изчислено въз основа на действително осъществените от посочената банка дейности по търговия с облигации.
1949
Следователно, като се има предвид, че Nomura е предоставила пълни и надеждни цифрови данни за разпределението на дейността си по търговия между 32‑те категории представителни ЕДО, възприети от Комисията, приетото от Комисията тегло в таблица 2 от приложение 2 към обжалваното решение не може да представлява „най-добрите налични данни“ за целите на изчисляването на заместващата стойност.
1950
Този извод се потвърждава от факта, че изборът на Комисията да не възприеме теглото на 32‑те категории представителни ЕДО, произтичащо от данните, предоставени от Nomura в хода на административното производство — и което представя точно дейността по търговия на тази банка за периода на участието ѝ в спорното нарушение — е довело до разлика в наложената на посочената банка глоба от повече от 3,927 милиона евро, тоест около 3 % от нейния размер.
1951
Всъщност според изчисленията, направени от Комисията в отговор на въпрос на Общия съд, вземането предвид на точната дейност на Nomura за целите на определянето на възприетото по отношение на тази банка тегло на 32‑те категории ЕДО предполага намаляване на определената за нея заместваща стойност от 392646351 евро на 380747977 евро и съответно намаляване на наложената ѝ глоба от 129573000 евро на 125646000 евро.
1952
Поради това Комисията няма основание да поддържа, че теглото на 32‑те категории представителни ЕДО, възприето в обжалваното решение по отношение на Nomura, „винаги отразява точно разбивката на сделките на [тази банка]“.
1953
Освен това използването от Комисията на предоставените от Nomura данни не би поставило под въпрос разработената от тази институция методика за определяне на заместващата стойност.
1954
Всъщност, за разлика например от начина на изчисляване на търгуваните от всяка засегната банка условни стойности, от начина на изчисляване на дневните разлики в котировките и на окончателната разликата в котировките или още от избора на 32‑те представителни категории ЕДО, приложими към всички санкционирани банки, които представляват основата на възприетата от Комисията методика, използването на данните на Nomura относно теглото на тези 32 категории ЕДО в нейната дейност по търговия представлява само начин за прилагане на тази методика, който не променя същността ѝ, а само може да увеличи нейната точност при мотивирано искане на тази банка.
1955
Освен това може да се отбележи, че самата Комисия признава, че „е можела да възприеме по-подробен метод“, като така свидетелства, че използването на предоставените от Nomura точни данни не поставя под въпрос възприетата от нея методика.
1956
Накрая, използването от Комисията на точните данни, предоставени от Nomura, не би било също в нарушение на принципа на равно третиране.
1957
В хода на административното производство Nomura е единствената банка, която по своя инициатива и доброволно предоставя на Комисията точни данни относно теглото на 32‑те категории представителни ЕДО, възприети от тази институция, което я отличава от всички останали банки.
1958
Поради тази причина Комисията не е била длъжна по силата на принципа на равно третиране да възприеме само прогнозно тегло по отношение на Nomura, при положение че е разполагала с предоставеното от банката точно тегло.
1959
Следователно Комисията неправилно е отказала да използва точните данни, предоставени от Nomura в хода на административното производство.
1960
С оглед на изложеното по-горе следва да се уважи вторият довод от петата част от шестото основание на Nomura.
ii) По основанията за грешки при определянето на коефициента за тежест на UniCredit и на Nomura
1961
След като определя заместващата стойност, възприета за всяка от засегнатите банки, в съображения 859—863 от обжалваното решение Комисията посочва, че спорното нарушение изисква тя да определи коефициент за тежест от 18 % от тази заместваща стойност по отношение на засегнатите банки (т. 20 и 23 от Насоките).
1962
Този процент се обосновава с факта, че разглежданите действия „представляват споразумения за определяне на цените, за таен обмен на информация, за подялба на пазара и за подялба на клиентелата“, които са „сред най-тежките ограничения на конкуренцията“. Комисията отбелязва също, че те се отнасят до целия пазар на ЕДО (а именно както първичният, така и вторичният пазар), че обхващат цялото ЕИП и че са се осъществили по отношение на продукти, предназначени за набиране на публични средства, и в момент на сериозна финансова криза, довела до оздравяването на финансови институции, някои от които са участвали в спорното нарушение.
1963
Въпреки това, предвид липсата на дейност на финансовия брокер на UniCredit на първичния пазар на ЕДО, Комисията намалява на 17 % приложения към тази банка коефициент за тежест (вж. съображение 861 от обжалваното решение).
1964
В рамките на съответното си девето основание UniCredit и Nomura упрекват Комисията за различни грешки при определянето на приложения спрямо тях коефициент за тежест на нарушението.
– По първата и втората част от деветото основание на Nomura за грешки в преценката при определянето на коефициента за тежест на спорното нарушение в размер на 18 %
1965
В рамките на първата и втората част от деветото си основание Nomura твърди, че Комисията е допуснала грешки в преценката, като е определила коефициента за тежест на спорното нарушение в размер на 18 % от заместващата стойност.
1966
Според Nomura в съображения 859 и 863 от обжалваното решение Комисията неправилно е приела, че разглежданите действия представляват споразумения за определяне на цените или за подялба на пазара и на клиентелата, въпреки че тази квалификация не била възприета по-рано в това решение и въпреки че тези действия представлявали обмен на информация, който може да засегне единствено цените.
1967
Освен това в светлината на по-ранната практика на Комисията при вземане на решения разглежданите действия трябвало да се считат за тежки, а не за „най-тежки“, което обосновавало коефициент за тежест в размер на 15 % от заместващата стойност. В това отношение Nomura твърди също, че разглежданите действия не се отнасят до манипулирането на референтен показател и че са извършени от банки с малък пазарен дял, което прави слабо вероятно малкият брой разглеждани обсъждания да са оказали съществено въздействие върху сектора на ЕДО или върху публичните фондове.
1968
В самото начало следва да се отбележи, че критиката на Nomura, посочена в точка 1966 по-горе, произтича от неправилен прочит на обжалваното решение, в което изрично се посочва, че разглежданите действия представляват определяне на цени или подялба на пазара и на клиентелата, по-специално в съображения 499, 532, 535 или също 568 от него.
1969
Освен това съгласно постоянната съдебна практика и съгласно точка 23 от Насоките хоризонталните картели, водещи до определяне на цените или до подялба на клиентелата, по самото си естество са особено вредни за конкуренцията (вж. в този смисъл решения от 30 юни 1966 г., LTM, 56/65, EU:C:1966:38, стр. 359, от 20 ноември 2008 г., Beef Industry Development Society и Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, т. 17 и 33, от 11 септември 2014 г., CB/Комисия, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, т. 51, от 16 юли 2015 г., ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, т. 32, от 23 януари 2018 г., F. Hoffmann-La Roche и др., C‑179/16, EU:C:2018:25, т. 78, от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др., C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 67, и от 21 декември 2023 г., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 162 и 163).
1970
При това положение констатацията, че спорното нарушение приема по-специално формата на такива действия, сама по себе си позволява на Комисията да приеме, че това нарушение „е сред най-тежките ограничения на конкуренцията“. Това обосновава прилагането към тези деяния на коефициент за тежест, попадащ в горната част на диапазона, предвиден в точка 21 от Насоките, и определен в размер на 18 %.
1971
Обстоятелството, също посочено от Комисията, че разглежданите действия са засягали цялото ЕИП и са били извършени по отношение на продукти, предназначени за набиране на публични средства, и в момент на сериозна финансова криза, на още по-силно основание обосновава избора на такъв коефициент за тежест.
1972
Следователно Комисията не е допуснала грешка в преценката, като е приела коефициент за тежест на спорното нарушение в размер на 18 % от заместващата стойност.
1973
Този извод не може да бъде поставен под въпрос от довода на Nomura, изведен от по-ранната практика на Комисията по вземане на решения, която, при всички положения и както бе посочено в точка 1618 по-горе, не служи като правна уредба на глобите в областта на конкуренцията.
1974
Този извод не може да бъде поставен под въпрос и от довода, изведен от липсата на „съществено отражение“ на разглежданите действия, произтичаща от малкия пазарен дял на засегнатите банки, тъй като, както бе посочено в точка 1970 по-горе, възприетият от Комисията коефициент за тежест във всички случаи е напълно обоснован от обстоятелствата, посочени в съображение 859 от обжалваното решение (вж. по аналогия решение от 16 юли 2020 г., Nexans France и Nexans/Комисия, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, т. 105).
1975
С оглед на изложеното по-горе първата и втората част от деветото основание на Nomura следва да се отхвърлят по същество, доколкото с тях се критикува определянето на коефициент за тежест на спорното нарушение в размер на 18 %.
– По деветото основание на UniCredit и по първата, втората и третата част от деветото основание на Nomura за грешки в преценката и нарушения на принципа на индивидуализиране на наказанията и санкциите, на принципа на пропорционалност, както и на принципа на равно третиране при определянето на приложения спрямо тях коефициент за тежест
1976
UniCredit — в рамките на деветото си основание, и Nomura — в рамките на втората и третата част от деветото си основание, упрекват Комисията, че не е отчела правилно ограниченото им участие в спорното нарушение при определянето на приложения спрямо тях коефициент за тежест.
1977
UniCredit поддържа, че Комисията е нарушила принципите на индивидуализиране на наказанията и санкциите, както и на пропорционалност, като не е намалила приложения спрямо нея коефициент за тежест с повече от един процент, въпреки че тя не е участвала във всички аспекти на спорното нарушение и че е имала незначителна роля в аспектите, в които е участвала.
1978
Nomura твърди, че Комисията е допуснала грешки в преценката, като не е отчела в достатъчна степен факта, че тя е участвала само в 34 обсъждания, отнасящи се единствено до 9 от 17‑те държави членки от еврозоната по това време, че е била първичен дилър на държавни ценни книжа само за 10 от тези 17 държави членки, че е разполагала с малък пазарен дял на първичния пазар на ЕДО и че разглежданите действия не са повлияли върху постигнатите от нея резултати по време на аукционите. Комисията нарушила и принципа на равно третиране, тъй като Nomura не се е ползвала, подобно на UniCredit, от намаляване с един процент на коефициента си за тежест, въпреки че участието ѝ в спорното нарушение било сходно с това на последната банка.
1979
Както подчертава UniCredit, съгласно постоянната съдебна практика, когато дадено нарушение е извършено от няколко предприятия, за целите на определяне на размера на наложените им глоби следва да се разгледа относителната тежест на участието на всяко от тях (вж. в този смисъл решение от 8 юли 1999 г., Hercules Chemicals/Комисия, C‑51/92 P, EU:C:1999:357, т. 110 и цитираната съдебна практика).
1980
От Насоките, както и от съдебната практика, следва също, че трябва да се прави разграничение между, от една страна, преценката на обективната тежест на съответното нарушение, извършена в рамките на коефициента за тежест, предвиден в точки 20—23 от Насоките, и от друга страна, преценката на относителната тежест на участието в това нарушение на всяко санкционирано предприятие, извършена в рамките на корекциите на основния размер, предвидени в точки 27—31 от тези насоки (вж. в този смисъл решение от 15 юли 2015 г., voestalpine и voestalpine Wire Rod Austria/Комисия, T‑418/10, EU:T:2015:516, т. 414 и цитираната съдебна практика).
1981
Това разграничение не изключва възможността, както в настоящия случай, Комисията да възприеме по отношение на участващо в картел предприятие по-нисък коефициент за тежест в сравнение с останалите предприятия, по-специално когато в рамките на единно продължено нарушение това предприятие не е имало роля при изпълнението на някои части от това нарушение (вж. в този смисъл решение от 15 юли 2015 г., voestalpine и voestalpine Wire Rod Austria/Комисия, T‑418/10, EU:T:2015:516, т. 415).
1982
В случая в точки 1969—1974 по-горе бе установено, че Комисията е могла с основание да определи коефициента за тежест на спорното нарушение като 18 % от заместващата стойност.
1983
Ето защо следва да се провери дали с оглед на изтъкнатите от UniCredit и Nomura обстоятелства Комисията е трябвало да възприеме по-нисък коефициент за тежест от този, който е възприет по отношение на тях в обжалваното решение.
1984
Що се отнася, на първо място, до UniCredit, важно е да се припомни, че приложеният спрямо нея коефициент за тежест е намален с един процент спрямо възприетия по отношение на другите банки, за да се отчете фактът, че нейният финансов брокер не е извършвал дейност на първичния пазар.
1985
Такова намаляване обаче — което води до прилагане по отношение на нея на коефициент за тежест не 18 %, а 17 % от използваната за нея заместваща стойност — представлява справедливо отчитане на положението на UniCredit.
1986
Макар наистина при липсата на дейност като първичен дилър на държавни ценни книжа (primary dealer) UniCredit да не е могла да извлече пряка полза от антиконкурентните действия, засягащи първичния пазар, това не променя факта, че финансовият ѝ брокер не само е участвал в антиконкурентни действия, засягащи вторичния пазар и посочени в категория 4, но и е влязъл в чат стаята CODS & CHIPS, където е участвал активно в обсъждания, засягащи както вторичния, така и първичния пазар.
1987
По този начин UniCredit е допринесла за функционирането на спорното нарушение в неговата цялост и предвид интереса от оповестяването на чувствителна търговска информация относно първичния пазар за дейностите по търговия на вторичния пазар (вж. съображение 50 от обжалваното решение), потвърден от ЕОЦКП (вж. т. 566 и 601 по-горе) тя е могла да се възползва от обменената информация за дейността си на вторичния пазар.
1988
Освен това през периода на участието ѝ в спорното нарушение UniCredit е участвала във всички обсъждания, проведени между засегнатите банки и валидно приети за установени от Комисията. Така малкият брой обсъждания, в които е упрекната, е само пряка последица от ограничената продължителност на участието ѝ в спорното нарушение, която е взета предвид при коефициента за продължителност (вж. съображения 864—866 от обжалваното решение). Такъв е и случаят с неучастието ѝ в чат стаята DBAC, която вече не се е използвала от финансовите брокери на засегнатите банки още преди началото на участието на UniCredit в спорното нарушение.
1989
Накрая, твърдените от UniCredit факти, свързани с това, че тя не е знаела за поведението на своя финансов брокер или че бързо се е разделила с него, са без значение, тъй като, както бе посочено в точка 305 по-горе, тази банка може да носи отговорност за поведението на своя служител и уволнението му във всеки случай не е било обосновано от участието му в спорното нарушение, а както посочва UniCredit, от реализираните от него „значителни и неоправдани загуби“.
1990
На второ място, що се отнася до Nomura, спрямо тази банка е приложен коефициент за тежест 18 % от нейната заместваща стойност, който също представлява справедливо отчитане на положението ѝ.
1991
От една страна, Комисията не може да бъде упрекната за никаква грешка в преценката на положението на Nomura в това отношение.
1992
Всъщност през периода на участието ѝ в спорното нарушение Nomura е участвала във всички обсъждания, проведени между засегнатите банки и валидно приети за установени от Комисията. Така броят на обсъжданията, в които е упрекната — който Nomura счита за малък, но който обаче възлиза на 31 — е само пряка последица от продължителността на участието ѝ в спорното нарушение, която е взета предвид при коефициента за продължителност (вж. съображения 864—866 от обжалваното решение).
1993
Също така фактът, че Nomura е осъществявала дейност само на първичния пазар на някои ЕДО или е била малък участник на този пазар, не може да промени възприетия спрямо нея коефициент за тежест, тъй като Комисията правилно е приела, че спорното нарушение обхваща всички ЕДО и че и минималната според твърденията на тази банка дейност е била взета предвид при определянето на приложимата спрямо нея заместваща стойност, отразяваща икономическото значение на дейността ѝ в пряка или косвена връзка със спорното нарушение.
1994
Накрая, що се отнася до факта, че според Nomura участието ѝ в спорното нарушение не е повлияло върху постигнатите от нея резултати по време на аукционите, трябва да се констатира, че обменената във връзка с първичния пазар информация представлява също интерес за дейността ѝ по търговия с облигации на вторичния пазар (вж. съображение 50 от обжалваното решение, потвърдено от ЕОЦКП, както е видно от т. 566 по-горе), който не е взет предвид в икономическия анализ, представен от посочената банка в подкрепа на твърденията ѝ.
1995
От друга страна, Nomura не може надлежно да се позовава на нарушение на принципа на равно третиране поради прилагането към нея на коефициент за тежест, по-висок от приложения към UniCredit.
1996
Противно на поддържаното от тази банка, участието ѝ в спорното нарушение не е сравнимо с това на UniCredit и следователно не обосновава прилагането спрямо нея на коефициент за тежест от 17 %.
1997
Всъщност, макар подобно на UniCredit да е участвала във всички обсъждания, проведени през периода на участието ѝ в спорното нарушение, Nomura все пак е осъществявала дейност както на първичния, така и на вторичния пазар на ЕДО и следователно е била в състояние да извлече пряко и пълно полза от информацията, получена в рамките на обсъжданията, в които е участвала, за разлика от UniCredit.
1998
Фактът, че според Nomura един от финансовите ѝ брокери не е бил упълномощен да търгува преди 4 март 2011 г., не поставя под съмнение този извод.
1999
Всъщност, от една страна, както отбелязва Комисията в съображение 768 от обжалваното решение, фактът, че този финансов брокер на Nomura е получил нов достъп до чат стаята CODS & CHIPS, доказва интереса на финансовите брокери на другите банки да го включат отново в своите обсъждания, и е дал възможност на посочения финансов брокер да получи достъп до антиконкурентните обсъждания, проведени преди подновяването на разрешението му за търговия, както и да участва активно в тях.
2000
От друга страна, за разлика от UniCredit, Комисията изобщо не е посочила, че не е можела да докаже, че финансовият брокер на Nomura е предал получената информация на колеги, осъществяващи дейност на първичния или вторичния пазар, противно на това, което тази банка намеква в точка 229.2 от жалбата си.
2001
Освен това, без да е подкрепено с други доказателства, не може да се вземе предвид обикновеното твърдение на Nomura, че „доколкото [тя] е била в състояние да го установи, [финансовият ѝ брокер] в действителност не е извършил никакви сделки с ЕДО преди 9 март 2011 г.“.
2002
Следователно приложеният спрямо Nomura коефициент за тежест не разкрива каквато и да било грешка в преценката или нарушение на принципа на равно третиране от страна на Комисията.
2003
С оглед на изложеното по-горе деветото основание на UniCredit и първата и втората част от деветото основание на Nomura, доколкото се отнасят до неотчитането на тежестта на участието на тази банка в спорното нарушение, както и третата част от същото това основание, трябва да бъдат отхвърлени по същество.
iii) По първата част от десетото основание на UniCredit за нарушение на принципите на индивидуализиране на наказанията и санкциите, както и на пропорционалност при определянето на коефициента на допълнителния размер, наложен с възпираща цел
2004
В рамките на първата част от десетото си основание, развито при условията на евентуалност, UniCredit упреква Комисията, че е нарушила принципите на индивидуализиране на наказанията и санкциите, както и на пропорционалност, като за целите на определянето на основния размер на наложената ѝ глоба е възприела за допълнителния размер коефициент в размер на 17 % от заместващата стойност в приложение на точка 25 от Насоките.
2005
Поради неприлагането на коефициента за продължителност (т. 24 от Насоките) към изчисляването на допълнителния размер (т. 25 от Насоките), този избор довел Комисията до това да приложи спрямо UniCredit допълнителен размер от 59522445 евро, представляващ около 600 % от променливата стойност на основния размер на глобата на тази банка, посочен в съображение 867 от обжалваното решение, докато при Nomura той представлявал около 120 % от променливата стойност, при Portigon около 63 % от нея и при RBS и UBS около 20 % от съответните им стойности. Това обаче обосновавало възприемането на значително по-нисък процент за UniCredit предвид по-малкото ѝ участие в спорното нарушение.
2006
При условията на евентуалност и със същите съображения UniCredit поддържа, че Комисията неправилно не е използвала точка 37 от Насоките, за да коригира значително допълнителния размер.
2007
При условията на евентуалност спрямо предходното и отново със същите съображения UniCredit поддържа, че Комисията е трябвало да определи като допълнителен размер минимума, предвиден в точка 25 от Насоките, а именно 15 %.
2008
Що се отнася, на първо място, до доводите, изтъкнати от UniCredit като главно искане, следва да се припомни, по отношение на твърдението ѝ за нарушение на принципа на индивидуализиране на наказанията и санкциите, че при изчисляването на размера на глобите, наложени по силата на член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003, различното третиране на съответните предприятия е присъщо на упражняването на правомощията, предоставени на Комисията по силата на тази разпоредба. Всъщност в рамките на своето право на преценка Комисията е длъжна да индивидуализира наказанието в зависимост от поведението и особеностите на съответните предприятия, за да осигури във всеки отделен случай пълната ефективност на правила на Съюза в областта конкуренцията (вж. решение от 7 юни 2007 г., Britannia Alloys & Chemicals/Комисия, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, т. 44 и цитираната съдебна практика).
2009
Освен това, за да бъде спазен принципът на индивидуализиране на наказанията и санкциите, достатъчно е крайният размер на глобата да отразява различията в положението на отделните участници, без да е наложително Комисията да прилага на всеки етап от изчисляването на размера на глобата диференцирано третиране спрямо участниците (решение от 13 септември 2013 г., Total Raffinage Marketing/Комисия, T‑566/08, EU:T:2013:423, т. 454).
2010
От това следва, че не може само по себе си да се установи нарушение на принципа на индивидуализиране на наказанията спрямо UniCredit единствено поради обстоятелство, че Комисията приема по отношение на съответната банка допълнителна сума, която в относителна стойност представлява значително по-голям дял от променливата стойност на разглеждания основен размер на глобата, отколкото за останалите засегнати банки.
2011
Нещо повече, в случая подобно нарушение е в още по-малка степен доказано, тъй като, първо, точка 25 от Насоките предвижда, че допълнителният размер, който обхваща характеристиките на практиките на всички участници, а не индивидуалното положение на всеки от тях (вж. в този смисъл решение от 11 юли 2019 г., Silver Plastics и Johannes Reifenhäuser/Комисия, T‑582/15, непубликувано, EU:T:2019:497, т. 338 и цитираната съдебна практика), се изчислява „независимо от продължителността на участието на предприятието в нарушението“, по-специално за да се възпрат предприятията от нарушаване на правото в областта конкуренцията, макар и само за кратък период от време (решение от 7 ноември 2019 г., Campine и Campine Recycling/Комисия, T‑240/17, непубликувано, EU:T:2019:778, т. 346).
2012
При това положение и при липсата на оспорване от страна на UniCredit на валидността на точка 25 от Насоките, която Комисията изрично е приложила, последната не е следвало да взема предвид на това основание продължителността на участието на UniCredit в спорното нарушение.
2013
Второ, независимо от припомнената в точка 2011 по-горе съдебна практика, трябва да се констатира, че в съображение 868 от обжалваното решение Комисията е приложила по отношение на UniCredit специфичен допълнителен размер от 17 % от заместващата стойност, а не 18 %, както по отношение на всички останали засегнати банки, за да отчете факта, че „финансовите брокери [на UniCredit] са осъществявали дейност единствено на вторичния пазар“.
2014
Следователно UniCredit неправилно упреква Комисията, че не е взела предвид специфичното ѝ положение и следователно че е нарушила принципа на индивидуализиране на наказанията и санкциите.
2015
Също така неправилно тази банка се позовава на нарушение на принципа на пропорционалност поради конкретния коефициент в размер на 17 % от заместващата стойност, възприет по отношение на нея като допълнителен размер.
2016
От една страна, с оглед на текста на точка 25 от Насоките нито едно от изтъкнатите от тази банка обстоятелства не позволява да се заключи, че Комисията е трябвало да се откаже да определи по отношение на нея допълнителен размер.
2017
Както правилно отбелязва Комисията в съображение 871 от обжалваното решение, спорното нарушение е извършено под формата на споразумения и съгласувани практики между конкуренти и следователно на картел, чиято тежест и вредност за конкуренцията обосновават налагането на санкция с цел възпиране на останалите предприятия от извършването на идентични или сходни действия.
2018
В това отношение, противно на поддържаното от UniCredit, в съображение 872 от обжалваното решение Комисията основателно е приела, че финансовият сектор вече е бил място на сходни антиконкурентни действия, макар тази банка да не е участвала в тях.
2019
Всъщност търсенето на възпиращ ефект не се отнася единствено до предприятията, конкретно посочени в решението, налагащо глобите, а цели и да мотивира предприятията с подобна големина и разполагащи с аналогични ресурси, да се въздържат от участие в подобни нарушения на правилата на конкуренцията (вж. решение от 5 декември 2013 г., Caffaro/Комисия, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, т. 37; вж. също в този смисъл решение от 17 декември 2014 г., Pilkington Group и др./Комисия, T‑72/09, непубликувано, EU:T:2014:1094, т. 302 и цитираната съдебна практика).
2020
От друга страна, UniCredit не може основателно да поддържа, че допълнителният размер от 17 % от възприетата от Комисията заместваща стойност надхвърлял това, което би било подходящо, и трябвало да бъде определен в долната част на диапазона от 15 % до 25 % от стойността на продажбите, посочен в точка 25 от Насоките.
2021
Всъщност Комисията основателно е приела, че допълнителен размер от 17 % от заместващата стойност съответства, от една страна, на тежестта и присъщата вредност за конкуренцията на разглежданите действия, както и на необходимостта да бъде възпряно повторното им извършване в сектор, в който наскоро са били установени предишни сходни нарушения, и от друга страна, на факта, че UniCredit осъществява дейност само на един от двата пазара, засегнати от спорното нарушение.
2022
Освен това специфичните характеристики на участието на UniCredit в спорното нарушение не могат да обосноват Комисията да приеме допълнителен размер, определен като процент, който да е по-малък от 17 % от заместващата стойност.
2023
Най-напред, процент в размер на 17 % от заместващата стойност вече е в долната част на диапазона, посочен в точка 25 от Насоките.
2024
По-нататък, фактът, че UniCredit е осъществявала дейност само на вторичния пазар или е участвала в спорното нарушение само за кратък период от време, не може да обоснове намаляване с повече от един процентен пункт спрямо допълнителния размер, определен за другите засегнати банки.
2025
Всъщност, противно на поддържаното от UniCredit, обсъжданията, в които тя е участвала, са били също толкова тежки или вредни за конкуренцията, колкото и обсъжданията, проведени преди началото на участието ѝ в спорното нарушение, и дават основание на Комисията да счете за необходимо да възпре повторната им провеждане както от засегнатите банки, така и от други участници на финансовите пазари.
2026
Така, ако по отношение на UniCredit се приеме процент под 17 %, това би поставило под въпрос задължението на Комисията да направи последователна и обективно обоснована преценка на тежестта на спорното нарушение, в което са участвали тази банка и останалите засегнати банки — задължение, което също допринася за спазването на принципа на пропорционалност (вж. в този смисъл решение от 29 септември 2021 г., Tokin/Комисия, T‑343/18, EU:T:2021:636, т. 63 (непубликувано) и цитираната съдебна практика).
2027
Накрая, фактът, че възприетото по отношение на UniCredit равнище от 17 % води до определянето на допълнителен размер, представляващ около 600 % от променливия основен размер на наложената ѝ глоба или също повече от 85 % от окончателния размер на тази глоба, е без значение, тъй като този процент представя правилното прилагане на методиката, изложена от Комисията в точка 25 от Насоките във връзка с раздел А от тях, чиято валидност не се поставя под съмнение от UniCredit.
2028
Освен това, ако UniCredit възнамерява да упрекне Комисията не за определения спрямо нея коефициент на допълнителния размер, а за това, че този коефициент се прилага към заместваща стойност, определена на годишна база, въпреки че е участвала в спорното нарушение в продължение само на два месеца, тя е трябвало изрично да посочи това в жалбата си и да оспори валидността на точка 25 от Насоките, която предвижда това.
2029
Налага се обаче изводът, че UniCredit не е обосновала критиката си по друг начин освен със сравнение с допълнителните размери, възприети по отношение на останалите засегнати банки и изразени в процент от променливия основен размер.
2030
Следователно и без да се засяга преценката, която Общият съд може да направи при упражняване на правомощието си за пълен съдебен контрол, Комисията не е нарушила принципа на индивидуализиране на наказанията и санкциите, нито принципа на пропорционалност, когато при прилагането на своите насоки е приела по отношение на UniCredit допълнителен размер от 17 % от заместващата стойност, наложен с възпираща цел.
[…]
3) По втората част от десетото основание на UniCredit и по десетото основание на Nomura за грешки при коригирането на основния размер на наложените им глоби
[…]
2052
Всъщност, най-напред, както следва от съображение 382 от обжалваното решение, възприетите от Комисията категории са изготвени с аналитична цел, за да се установи едно единно продължено нарушение с антиконкурентна цел, а не толкова нарушения на член 101 ДФЕС, колкото са категориите, посочени в това съображение. По-нататък, тези категории са тясно свързани и могат частично да се припокриват, което означава, че дадено обсъждане може да попадне в няколко категории, какъвто е случаят с 10 от 31 обсъждания, в които е упрекната Nomura, и с обсъжданията от 28 септември и 2 ноември 2011 г., неправилно класирани в категория 1. Накрая, трябва да се констатира, че при всички положения Комисията упреква Nomura за 17 обсъждания, класирани в категория 4, които впрочем тя не е класирала в една или друга от подкатегориите, противно на твърденията на Nomura.
2053
Второ, фактът, че точка 28, трето тире от Насоките предвижда, че ролята на подбудител (instigator), изпълнявана от дадено предприятие, позволява на Комисията да увеличи основния размер на глобата поради отегчаващо обстоятелство, не означава, че чисто пасивната или последователска роля на Nomura, дори да се приеме за установена в случая, представлява смекчаващо обстоятелство по смисъла на точка 29 от тези насоки, което дава право на намаляване на основния размер на глобата в полза на това предприятие.
2054
В това отношение следва да се припомни, че макар изключително пасивната или последователска роля на дадено предприятие да представлява смекчаващо обстоятелство съгласно точка 3, първо тире от Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и на член 65, параграф 5 [ВС] (ОВ С 9, 1998 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69), това не е така в Насоките (решение от 16 септември 2013 г., Dornbracht/Комисия, T‑386/10, EU:T:2013:450, т. 194).
2055
Трето, Nomura няма основание да твърди, че Комисията е трябвало да вземе предвид факта, че банката не е осъществявала дейност на пазара на ЕДО преди 9 март 2011 г., дори преди 5 април 2011 г., тъй като тази институция правилно е приела, че участието на банката в спорното нарушение е започнало на 18 януари 2011 г., както следва от точка 1351 по-горе.
2056
С оглед на изложеното по-горе втората част от десетото основание на UniCredit и десетото основание на Nomura следва да се отхвърлят по същество.
в)
По последиците от грешката на Комисията относно началото на участието на UniCredit в спорното нарушение за законосъобразността на наложената на последната глоба
2057
Въпреки липсата на довод, изтъкнат от UniCredit относно отражението на продължителността на участието ѝ в спорното нарушение при изчисляването на основния размер на нейната глоба, следва да се разгледат последиците от допуснатата от Комисията грешка относно началото на участието на тази банка в спорното нарушение, погрешно определена като 9 септември 2011 г.
2058
Както бе посочено в точка 1302 по-горе, за начален момент трябва да бъде определена по-късна дата, а именно 26 септември 2011 г., което означава, че UniCredit е участвала в спорното нарушение от 26 септември до 28 ноември 2011 г.
2059
Такова определяне на по-късна начална дата, което несъмнено предполага намаляване със 17 календарни дни на продължителността на участието на UniCredit в спорното нарушение, обаче е без значение за коефициента за продължителност (т. 24 от Насоките) от 0,17, възприет по отношение на тази банка.
2060
Всъщност от съображения 864 и 865 от обжалваното решение е видно, че този коефициент за продължителност е изчислен „въз основа на броя на пълните месеци на участие в нарушението“, разбиран в смисъл, че пълният месец се изчислява „считано от началната дата, като се приспадат всички дни, надвишаващи последния пълен месец. Например, що се отнася до нарушение, извършено между 4 януари 2007 г. и 28 ноември 2011 г., коефициентът на умножение се изчислява въз основа на пълните месеци, изтекли, считано от 4 януари 2007 г.“.
2061
Дори обаче да се извадят неправомерно възприетите от Комисията 17 дни, продължителността на участието на UniCredit в спорното нарушение остава по-голяма от два пълни месеца.
2062
Тази констатация обосновава възприетия от Комисията коефициент за продължителност 0,17.
[…]
7.
По четвъртото основание на Natixis за незаконосъобразност на член 3 от обжалваното решение
[…]
2099
При тези условия, като разпорежда на Natixis да се въздържа от повтаряне на всяко действие или поведение, посочено в член 1 от обжалваното решение, както и от всяко действие или поведение със същата или подобна цел или резултат, Комисията по никакъв начин не е превишила правомощията, които са ѝ предоставени с член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003 (вж. по аналогия решение от 28 април 2010 г., Gütermann и Zwicky/Комисия, T‑456/05 и T‑457/05, EU:T:2010:168, т. 65).
2100
Всъщност Комисията правилно констатира, че Natixis заедно с другите засегнати банки са нарушили член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП, като са участвали в единно продължено нарушение, засягащо ЕДО, обхващащо цялото ЕИП, което Natixis не оспорва в жалбата си.
2101
В случая, като е разпоредила на Natixis да се въздържа от повтаряне на всяко действие или поведение, посочено в член 1 от обжалваното решение, както и от всяко действие или поведение със същата или подобна цел или резултат, Комисията само е посочила последиците, които произтичат за бъдещото поведение на тази банка от съдържащата се в посочения член 1 констатация, изключвайки по този начин всяко обръщане на тежестта на доказване и всяко нарушение на принципа на презумпцията за невиновност.
2102
Ето защо не може да се приеме, че Комисията е превишила правомощията, които са ѝ предоставени с член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003, или че задълженията, наложени на Natixis с член 3, втора алинея от обжалваното решение, надхвърлят границите на подходящото и необходимото, за да се предотврати извършването на действия, спадащи към установените нарушения, или на всяко поведение със същата или подобна цел или резултат.
2103
С оглед на изложеното по-горе четвъртото основание на Natixis трябва да се отхвърли по същество.
8.
Заключение по основанията за отмяна на обжалваното решение
2104
По изложените по-горе съображения всички основания, повдигнати от банките, на които Комисията не е наложила глоба, а именно Natixis, BofA и Portigon, се отхвърлят.
2105
При това положение жалбите, подадени от Natixis по дело T‑449/21, от BofA по дело T‑456/21 и от Portigon по дело T‑462/21, трябва да се отхвърлят изцяло.
2106
Що се отнася до банките, на които Комисията е наложила глоба, първо, от изложеното по-горе следва също, че всички изтъкнати от UBS основания се отхвърлят и че следователно първото искане на тази банка трябва да се отхвърли.
2107
Второ, от анализа на второто основание, изтъкнато от UniCredit, следва, че участието ѝ в установеното в обжалваното решение единно продължено нарушение е доказано само за периода от 26 септември до 28 ноември 2011 г. и че следователно Комисията е допуснала грешка, като е приела в член 1, седмо тире от това решение, че тази банка е участвала в единно продължено нарушение, считано от 9 септември 2011 г.
2108
Следователно, както е видно от точка 2067 по-горе, в член 2, пето тире от обжалваното решение Комисията неправилно е определила глоба в размер на 69442000 евро, която UniCredit трябва да заплати.
2109
От това следва, че първото искане на UniCredit трябва да се уважи частично и че от една страна, член 1, седмо тире от обжалваното решение трябва да се отмени в частта, в която Комисията е установила, че UniCredit е участвала в единно продължено нарушение, считано от 9 септември 2011 г., и от друга страна, член 2, пето тире от същото решение трябва да се отмени в частта, в която се определя глоба в размер на 69442000 евро, която UniCredit трябва да заплати.
2110
Трето, от анализа на втория довод от петата част от шестото основание на Nomura следва, че Комисията неправилно е отказала да използва за целите на изчисляването на корекционния коефициент точното тегло на търгуваните от тази банка ЕДО, което обаче е било представено в хода на административното производство, и че поради това тази институция неправилно е определила в член 2, второ тире от обжалваното решение глобата в размер на 129573000 евро, която Nomura трябва да заплати.
2111
От това следва, че член 2, второ тире от обжалваното решение трябва да се отмени в частта, в която е определена глоба в размер на 129173000 евро, която Nomura трябва да заплати.
Г. По исканията на UBS, UniCredit и Nomura за пълен съдебен контрол
2112
Тъй като установените по дела T‑453/21 и T‑455/21 незаконосъобразности имат отражение върху размера на глобите, наложени на UniCredit и на Nomura, и тъй като тези банки са поискали от Общия съд да упражни правомощието си за пълен съдебен контрол спрямо тях, размерът на съответно наложените им глоби следва да бъде преразгледан.
2113
Що се отнася до UBS, чиято глоба не е опорочена от незаконосъобразност, Общият съд също следва да упражни правомощието си за пълен съдебен контрол, тъй като тази банка е поискала намаляване на размера на наложената ѝ глоба.
2114
Когато упражнява своето правомощие за пълен съдебен контрол, предвидено в член 261 ДФЕС и в член 31 от Регламент № 1/2003, съдът на Съюза е оправомощен не само да извършва контрол за законност на санкцията, но и да замени със своята преценка за определянето на размера на тази санкция преценката на Комисията, която е издала акта, в който първоначално е определен посоченият размер (вж. решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, т. 75 и цитираната съдебна практика) и следователно да отмени, намали или увеличи наложената глоба.
2115
За да определи размера на налаганата на предприятие глоба въз основа на правомощието си за пълен съдебен контрол, съдът на Съюза следва сам да прецени обстоятелствата по случая и вида на разглежданото нарушение. Това предполага съгласно член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003 да се вземе предвид за всяко санкционирано предприятие тежестта на съответното нарушение, както и неговата продължителност при спазване по-специално на принципите на мотивиране, пропорционалност, индивидуализиране на санкциите и равно третиране, като съдът на Съюза не е обвързан от примерните правила, определени от Комисията в нейните насоки, макар последните да могат да го направляват (вж. в този смисъл решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, т. 89 и 90).
1.
По исканията на UBS
2116
Както е видно от точка 2106 по-горе, Общият съд е констатирал, че нито едно от петте основания, изтъкнати от UBS и насочени срещу наложената ѝ с обжалваното решение глоба, не е основателно.
2117
Нито едно обстоятелство обаче не позволява да се приеме, че законосъобразно възприетата от Комисията глоба трябва да бъде намалена от Общия съд при упражняване на правомощието му за пълен съдебен контрол с поне 65 % от първоначалния ѝ размер, както го приканва UBS.
2118
В това отношение UBS няма основание да се позовава на факта, че наложената ѝ глоба следва да се намали с 32000000 евро за корекцията на съществуващото отклонение между разликите в котировките в края на деня, произтичащи от данните BGN, и разликите в котировките в рамките на деня.
2119
Икономическият анализ, на който се позовава UBS за тази цел, не може да обоснове подобна корекция, тъй като в този анализ няма данни, представителни за разликите в котировките, съществуващи към момента на участието ѝ в спорното нарушение, а именно по време на кризата с държавния дълг.
2120
От една страна, тя посочва средни стойности на разлики в котировките в рамките на деня, изчислени въз основа на ЕДО, издадени само от три емитиращи държави членки (Белгия, Франция и Германия). От друга страна, тези средни стойности са изчислени въз основа на данните за години, които са доста след периода на участие на UBS в спорното нарушение, а именно 2018 г., 2019 г. и 2021 г.
2121
UBS не може да претендира и за намаление от 24600000 евро поради необходимостта от определяне на месечна база на теглата на 32‑те категории ЕДО.
2122
Въпреки че подобно изчисляване на корекцията на месечна база би могло да е по-благоприятно за UBS, в точка 1835 по-горе вече бе посочено, че методологичният избор на Комисията да възприеме постоянни тегла остава в границите на свободата на преценка, с която разполага тази институция при изготвянето на методиката си за изчисляване на заместващата стойност. В допълнение тази методика е била приложена към всички засегнати банки. Освен това, дори при упражняването от Общия съд на неговото правомощие за пълен съдебен контрол, не би било нито в съответствие с принципа на равно третиране, нито правилно да се променя надлежно възприетата от Комисията и одобрена от Общия съд методика, като постоянното тегло на 32‑те категории представителни ЕДО, възприети от Комисията, се замени с 58 отделни набора на специфични за UBS тегла на месечна база, вследствие на което по отношение на тази банка да бъдат възприети не 32, а 1856 относителни тегла.
2123
Накрая, UBS не може основателно да иска да бъде извършена корекция — впрочем в неопределен размер — с цел корекционният коефициент да бъде определен на по-малко от 50 % от присъщата за нея окончателна разлика в котировките.
2124
Както е видно от бележка под линия 1408 от обжалваното решение, тази ставка от 50 % се обяснява по следния начин:
„[М]акар че в концептуално отношение реализираните от финансовия брокер приходи съответстват на цялата разлика в котировките при разглеждането на двете сделки заедно, когато се разглежда поотделно всяка от двете сделки, приходите съответстват на условната стойност, умножена по половината от разликата в котировките“.
2125
За всяка сделка по покупка и за всяка сделка по продажба обаче възприемането на коефициент под 50 % би довело до неотчитане на част от получената от UBS разлика, и то въпреки че в точка 1877 по-горе е прието, че получената чрез данните BGN окончателна разлика в котировките на тази банка се основава на „най-добрите налични данни“.
2126
Следователно наложената на UBS глоба трябва да се запази в размер на 172378000 евро.
2.
По исканията на UniCredit
2127
В точки 1302 и 2107 по-горе Общият съд установява, че Комисията неправилно е приела 9 септември 2011 г. за начална дата на участието на UniCredit в спорното нарушение, което означава, че тази начална дата следва да бъде определена като по-късна дата, а именно 26 септември 2011 г.
2128
Въпреки това, без да се засягат последиците от тази констатация за продължителността на участието на тази банка в спорното нарушение, както и за корекционния коефициент и следователно за изчисляването на заместващата стойност (вж. т. 2069 по-горе), Общият съд отхвърля като неоснователни критиките на UniCredit, насочени срещу останалите обстоятелства във връзка с определянето на размера на наложената ѝ глоба и по-специално срещу обстоятелствата, свързани с възприетата от Комисията методика и с нейното общо прилагане.
2129
В този контекст Общият съд отново счита, че при упражняване на правомощието си за пълен съдебен контрол може да възприеме правно обоснованите преценки, направени от Комисията в съображения 810—863 от обжалваното решение.
2130
При все това, на първо място, той трябва да определи дали с оглед на методологията за изчисляване на заместващата стойност намаляването на продължителността на участието на UniCredit в спорното нарушение налага да се промени приетата по отношение на тази банка заместваща стойност.
2131
В това отношение в точки 2065 и 2066 по-горе вече бе посочено, че в отговор на въпрос на Общия съд Комисията е извършила ново изчисляване на заместващата стойност, за да вземе предвид евентуално намаляване на продължителността на участието на UniCredit в спорното нарушение, и че това изчисление е довело тази институция до определянето на корекционен коефициент не в размер на 0,084 %, а на 0,086 %, и поради това на заместваща стойност вече не в размер на 350132029 евро, а на 358468506 евро.
2132
Такова увеличение, чиято аритметична точност UniCredit изрично посочва, че не оспорва, се обяснява с факта, че въпреки намаляването на продължителността на периода на участие на тази банка в спорното нарушение, отчетеният нов период обхваща най-интензивния момент на кризата с държавния дълг.
2133
Ето защо Общият съд счита, че по отношение на UniCredit следва да се възприеме корекционен коефициент от 0,086 % и следователно, при липса на изменение на приложимите за тази банка условни размери, заместваща стойност в размер на 358468506 евро.
2134
Второ, предвид отхвърлянето на деветото основание на UniCredit Общият съд счита, че по отношение на нея следва да се приложи коефициент за тежест в размер на 17 %.
2135
Трето, тъй като UniCredit не оспорва възприетия спрямо нея коефициент за продължителност 0,17 и предвид точки 2057—2062 по-горе, Общият съд счита, че той може да бъде потвърден.
2136
Четвърто, що се отнася до наложения с възпираща цел допълнителен размер, определен от Комисията в размер на 59522445 евро, следва да се припомни, от една страна, че този размер е оспорен от UniCredit единствено поради това, че прилагането на ставка от 17 % от заместващата стойност или отказът на тази институция да приложи точка 37 от Насоките е довело до определянето по отношение на нея на допълнителна стойност, пропорционално по-висока от прилаганата към останалите банки, и от друга страна, че тези доводи са отхвърлени в точки 2008—2035 по-горе.
2137
От съдебната практика обаче следва, че макар глобите, наложени на предприятията, нарушили правилата на Съюза в областта на конкуренцията, да трябва да бъдат не само наказващи, но и възпиращи (вж. в този смисъл решения от 10 април 2014 г., Комисия/Siemens Österreich и др. и Siemens Transmission & Distribution и др./Комисия, C‑231/11 P—C‑233/11 P, EU:C:2014:256, т. 59, и от 10 април 2014 г., Areva и др./Комисия, C‑247/11 P и C‑253/11 P, EU:C:2014:257, т. 132), те не биха могли да са прекомерни (вж. в този смисъл решение от 12 декември 2012 г., Novácke chemické závody/Комисия, T‑352/09, EU:T:2012:673, т. 46 и цитираната съдебна практика).
2138
При все това определянето на годишна база на заместващата стойност, свързана с продължителността на двумесечното участие на UniCredit в спорното нарушение, за целите на изчисляването на допълнителния размер, наложен на тази банка с възпираща цел, би довело до приемането по отношение на нея на окончателна глоба от 71096000 евро, която би била прекомерна.
2139
Следователно, предвид ограничената продължителност на участието на UniCredit в спорното нарушение, тежестта на това нарушение, изпълняваните от тази банка функции на маркет-мейкър, контекста на финансова криза, в която е извършено посоченото нарушение, но и необходимостта санкцията да има възпиращ характер, Общият съд счита, че глоба в размер на 65000000 евро представлява правилната санкция за укоримото поведение на UniCredit (вж. по аналогия решение от 5 октомври 2011 г., Romana Tabacchi/Комисия, T‑11/06, EU:T:2011:560, т. 285).
2140
Поради това наложената на UniCredit глоба се определя в размер на 65000000 евро.
3.
По исканията на Nomura
2141
В точки 1959 и 1960 по-горе Общият съд констатира, че Комисията неправилно е отказала да използва точните данни, предоставени от Nomura в хода на административното производство, за да определи присъщото за тази банка тегло на 32 категории ЕДО, и че следователно вторият довод от петата част на шестото основание на Nomura следва да бъде уважен.
2142
Въпреки това, без да се засягат последиците от тази констатация за изчисляването на корекционния коефициент и следователно и за изчисляването на заместващата стойност, Общият съд отхвърля като неоснователни критиките на тази банка, насочени срещу останалите обстоятелства във връзка с определянето на размера на наложената ѝ глоба, и по-специално срещу обстоятелствата, свързани с възприетата от Комисията методика и с нейното общо прилагане.
2143
В този контекст Общият съд счита, че при упражняване на правомощието си за пълен съдебен контрол може да възприеме правно обоснованите преценки, направени от Комисията в съображения 810—872 и 874—878 от обжалваното решение.
[…]
2147
Този основен размер не следва да се адаптира, за да се отчетат грешките на Комисията относно антиконкурентния характер на обсъжданията от 18 май, 22 юни и 4 октомври 2011 г. (вж. т. 798 по-горе), тъй като те нямат отражение върху продължителността на участието на тази банка в спорното нарушение.
2148
При тези условия и доколкото по отношение на Nomura не следва да се приема никакво смекчаващо или отегчаващо обстоятелство, наложената на тази банка глоба се определя в размер на 125646000 евро.
IV. По съдебните разноски
2149
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
2150
Тъй като UBS, Natixis, BofA и Portigon са загубили изцяло делото, следва да бъдат осъдени да заплатят, наред с направените от тях съдебни разноски съответно по дела T‑441/21, T‑449/21, T‑456/21 и T‑462/21, и разноските на Комисията в съответствие с нейните искания.
2151
Тъй като UniCredit и Nomura са загубили делото с отхвърляне на почти всички техни искания, те следва да бъдат осъдени да заплатят, наред с направените от тях съдебни разноски съответно по дела T‑453/21 и T‑455/21, и разноските на Комисията в съответствие с нейните искания.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (пети разширен състав)
реши:
1)
Съединява дела T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 и T‑462/21 за целите на съдебното решение.
2)
По дело T‑441/21:
–
отхвърля жалбата,
–
осъжда UBS Group AG и UBS AG да заплатят съдебните разноски.
3)
По дело T‑449/21:
–
отхвърля жалбата,
–
осъжда Natixis да заплати съдебните разноски.
4)
По дело T‑453/21:
–
отменя член 1, седмо тире от Решение C(2021) 3489 final на Комисията от 20 май 2021 г. относно производство по член 101 от ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело AT.40324 — Европейски държавни облигации), доколкото в него е установено, че UniCredit SpA и UniCredit Bank AG са участвали в нарушението от 9 септември до 28 ноември 2011 г., а не от 26 септември до 28 ноември 2011 г.,
–
отменя член 2, пето тире от Решение C(2021) 3489 final в частта, с която се определя размерът на глобата, която дължат солидарно UniCredit и UniCredit Bank, на 69442000 евро,
–
определя размера на глобата, която дължат солидарно UniCredit и UniCredit Bank, на 65000000 евро,
–
отхвърля жалбата в останалата ѝ част,
–
осъжда UniCredit и UniCredit Bank да заплатят съдебните разноски.
5)
По дело T‑455/21:
–
отменя член 2, второ тире от Решение C(2021) 3489 final в частта, в която се определя размерът на глобата, която дължат солидарно Nomura International plc и Nomura Holdings, Inc., на 129573000 евро,
–
определя размера на глобата, която дължат солидарно Nomura International plc и Nomura Holdings, Inc., на 125646000 евро,
–
отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
–
осъжда Nomura International и Nomura Holdings да заплатят съдебните разноски.
6)
По дело T‑456/21:
–
отхвърля жалбата,
–
осъжда Bank of America N.A. и Bank of America Corporation да заплатят съдебните разноски.
7)
По дело T‑462/21:
–
отхвърля жалбата,
–
осъжда Portigon AG да заплати съдебните разноски.
Papasavvas
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 26 март 2025 година.
Подписи
(
*1
)	Езици на производството: немски и английски.
(
1
)	Възпроизвеждат се само точките от настоящото съдебно решение, които Общият съд счита за уместно да публикува.