61974C0002
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. HENRI MAYRAS
presentadas el 28 de mayo de 1974 (
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
Introducción
La integración económica, que constituye el objetivo fundamental del Tratado de Roma, implica el desarrollo de los intercambios en un mercado único, así como la libre circulación de las mercancías y de las personas. Dicha integración abre a las empresas y a los trabajadores un campo de acción que se amplía a la Comunidad en su conjunto, multiplica las relaciones de negocios y contribuye de esta forma a romper con los estrechos moldes nacionales.
Por ello, exige también no solamente que se suprima cualquier restricción a la libre prestación de servicios en el interior de esta Comunidad, sino también que se reconozca efectivamente a los nacionales de todos los países miembros el derecho a establecerse en otro Estado miembro y a ejercer en él, en las mismas condiciones que los nacionales de este país, sus actividades profesionales, sean éstas industriales, comerciales, agrícolas o liberales.
Es evidente que la integración económica va acompañada del desarrollo de las relaciones jurídicas, lo cual se refleja en el aumento y la diversificación de los servicios que necesitan los particulares y las empresas en materia de asesoramiento y de asistencia en asuntos contenciosos.
Además es necesario que los particulares y las empresas puedan recurrir libremente a estos servicios y elegir, sin atender a su nacionalidad, a los juristas que consideren mejor cualificados para aconsejarles y defender sus intereses.
Por su formación y su competencia, sus tradiciones y las reglas profesionales que se han impuesto, los Abogados son, en primer lugar, los más aptos para responder a estas necesidades y para ejercer esta responsabilidad a nivel comunitario.
Sin embargo, desde este punto de vista, es necesario que el ejercicio de su profesión no se subordine en cada Estado a un requisito de nacionalidad. Por el contrario, es necesario que el acceso a los colegios profesionales nacionales se abra a los Abogados de otros Estados miembros.
Por tanto ¿cómo no asombrarse de que la libertad de establecimiento de los Abogados todavía no se haya puesto en práctica y de que, incluso, les pueda ser negada?
Ciertamente este problema, que se refiere a la interpretación de los artículos 52 y 55 del Tratado de Roma, es uno de los que, desde la entrada en vigor del Tratado, suscita las controversias más vivas y las divergencias más marcadas entre los Colegios de Abogados y entre los Gobiernos nacionales hasta el punto de paralizar la acción de los órganos comunitarios y de no haber sido posible hasta el presente adoptar ninguna medida para liberar las actividades del Abogado a nivel comunitario.
Por ello debemos congratularnos de que, usando el procedimiento establecido por el artículo 177, el Conseil d'Etat de Belgique proporcione hoy al Tribunal de Justicia la ocasión de zanjar por fin esta cuestión y de poner fin a la incertidumbre que reina desde hace tantos años.
I. Planteamiento del problema. Antecedentes de hecho
Nacido en Bruselas, el 19 de mayo de 1931, de padres neerlandeses establecidos hacía mucho tiempo en Bélgica, el Sr. Jean Reyners fue educado en este país, donde hizo asimismo sus estudios, obteniendo en 1957 el diploma belga de Doctor en Derecho, y continúa residiendo en Bélgica.
No obstante conservó su nacionalidad de origen y cuando quiso ejercer en Bélgica la profesión de Abogado tropezó con el obstáculo legal derivado de su nacionalidad neerlandesa.
En efecto, desde 1919 quienes no posean la nacionalidad belga no pueden ser inscritos en la relación de la Ordre national des avocats de Belgique.
El artículo 428 del Code judiciaire, promulgado en 1967, ha mantenido esta exigencia, permitiendo sin embargo al Rey establecer excepciones, en condiciones determinadas, mediante Decreto adoptado previo dictamen de la Ordre national.
Conforme a esta disposición legislativa, el Real Decreto de 24 de agosto de 1970 dispone en el tercer párrafo de su artículo 1 que la nacionalidad belga no se exigirá para el acceso al Colegio de Abogados pero sólo a condición, entre otras, de que la ley nacional del candidato extranjero o un convenio internacional autoricen la reciprocidad.
Ahora bien, aunque él cumpla las demás condiciones exigidas por este Decreto como son estar domiciliado en Bélgica desde hace más de tres años y no haber estado nunca inscrito en un Colegio de Abogados extranjero, el Sr. Reyners no reúne, en cambio, la condición requerida por la cláusula de reciprocidad.
En efecto, por lo menos hasta el día de hoy, la ley nacional del Sr. Reyners, la de los Países Bajos, exige la posesión de la nacionalidad neerlandesa para acceder a la profesión de Abogado. Por otra parte, aunque el 12 de diciembre de 1968 se concluyó un convenio sobre el ejercicio de esta profesión entre Bélgica y los Países Bajos, este acuerdo sólo se refiere a la prestación de servicios por parte de los Abogados, pero no regula su establecimiento en uno u otro país.
El Sr. Reyners interpuso consecuentemente ante el Conseil d'Etat de Bruxelles un recurso que tenía por objeto la anulación del párrafo tercero del artículo 1 del Real Decreto, alegando que infringía los artículos 52 a 58 del Tratado de Roma. Sostenía el Sr. Reyners que la exigencia de un requisito de nacionalidad o de reciprocidad era, a su entender, contraria a estas disposiciones del Tratado y, en cualquier caso, no se podía oponer a un nacional de un Estado miembro de la Comunidad.
Al comprobar que la solución del litigio dependía de la interpretación del Derecho comunitario, el Conseil d'Etat planteó al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales.
Mediante la primera, el Conseil d'Etat belga pregunta al Tribunal de Justicia cómo debe entenderse la expresión «actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público» contenida en el artículo 55 del Tratado. Este artículo ¿debe interpretarse en el sentido de que tratándose de una profesión como la de Abogado, sólo se exceptúan de la aplicación del Capítulo 2 de dicho Tratado las actividades que estén relacionadas con el ejercicio del poder público o en el sentido de que esta profesión está exceptuada en su conjunto por comprender actividades relacionadas con el ejercicio de este poder?
La segunda cuestión se refiere al artículo 52 del Tratado, sobre el que se pregunta al Tribunal de Justicia si una vez finalizado el período transitorio, constituye una disposición directamente aplicable, a pesar de que no se hayan promulgado las Directivas previstas en el apartado 2 del artículo 54 y en el apartado 1 del artículo 57 de dicho Tratado.
Pienso que es más conforme con las reglas de la lógica tratar en primer lugar la última cuestión, puesto que tiene por objeto definir en relación con la doctrina del efecto directo, la naturaleza del principio establecido en el artículo 52 y, solamente después, determinar el alcance de la excepción contenida en el artículo 55.
II. Aplicabilidad directa del artículo 52
Este examen debe partir naturalmente de la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de efecto directo del Derecho comunitario y, después de haber recordado los criterios que permiten determinar si una disposición del Tratado es directamente aplicable en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, nos llevará a investigar si el artículo 52 cumple las condiciones que exige dicha jurisprudencia.
Como parte integrante del Derecho en vigor en el ordenamiento jurídico interno, las normas comunitarias directamente aplicables hacen nacer en favor de los justiciables el derecho a ser invocadas por ellos ante los Tribunales, según los términos de la sentencia de 6 de octubre de 1970, Grad (9/70_-Rec. p. 825), sea para hacer valer derechos subjetivos, sea para salvaguardar sus intereses, sea, por último, y como sucede en el presente asunto, para demostrar que no se les puede oponer legalmente una disposición de Derecho nacional, incompatible con la norma comunitaria.
Corresponde a este Tribunal, al que un órgano jurisdiccional nacional ante el que se invoca una norma comunitaria, ha sometido la cuestión con carácter prejudicial con arreglo al artículo 177, decidir en cada caso si la norma de que se trate, por sus propias disposiciones, su sistemática, y en el contexto y el espíritu del Tratado, puede producir efectos directos en las relaciones entre el Estado miembro destinatario y sus nacionales.
1.
Conforme a la jurisprudencia, una primera condición es que la norma sea suficientemente clara y precisa.
Sin duda, se puede reconocer dicho carácter al artículo 52, que tiene por objeto imponer la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro y que precisa que esta libertad implica el acceso a las actividades no asalariadas y el ejercicio de éstas, así como la constitución y la gestión de empresas.
Por tanto, esta disposición prohíbe a los Estados imponer a los nacionales comunitarios que deseen ejercer en su territorio una actividad, especialmente una actividad liberal, condiciones más restrictivas que las que impone a sus propios nacionales.
Sin duda, la terminología empleada no es la más adecuada: no se trata tanto de la libertad de establecimiento como de un derecho a la igualdad de trato en el establecimiento profesional, es decir, una prohibición de cualquier discriminación, directa o encubierta, por razón de la nacionalidad.
Ello no impide afirmar que el precepto, redactado de esta forma, es perfectamente claro.
Por otra parte, dicho precepto es paralelo al principio de libre circulación de los trabajadores asalariados impuesto por el artículo 48, cuyo párrafo segundo establece que la libre circulación «supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo».
Ahora bien, ¿quién podría negar el efecto directo del artículo 48, que sostiene e inspira toda la jurisprudencia de este Tribunal en materia de empleo de los trabajadores migrantes?
Además, el artículo 52 debe ponerse en relación con el artículo 53, en virtud del cual «los Estados miembros no introducirán nuevas restricciones al establecimiento en su territorio de nacionales de otros Estados miembros».
Se trata de una cláusula de «stand still», es decir, la prohibición de agravar, mediante medidas más restrictivas o discriminatorias, la situación que existía en cada Estado miembro en el momento de entrada en vigor del Tratado.
En su sentencia de 15 de julio de 1964, Costa (6/64_-Rec. p. 1164), el Tribunal de Justicia ha reconocido expresamente que esta norma es directamente aplicable.
Ahora bien, por su naturaleza y contenido, el artículo 52 es plenamente asimilable al artículo 53.
Sin embargo, en relación con esta última disposición ¿debería considerarse que la razón de reconocerle efecto directo deriva del hecho de que se limita a imponer a los Estados miembros una obligación de abstenerse, de no hacer, mientras que el artículo 52 impone a las autoridades nacionales, el deber positivo de dejar de aplicar cual quier medida legislativa reglamentaria o administrativa que pueda constituir un obstáculo al derecho de establecimiento de los nacionales comunitarios?
Esta objeción es inadmisible. El Tribunal de Justicia ha señalado claramente que las disposiciones del Tratado que imponen a los Estados, obligaciones de hacer, pueden ser directamente aplicables. Así, en la sentencia de 17 de diciembre de 1970, Spa Sace (33/70_- Rec. p. 1213), este Tribunal afirmó que la obligación basada en el artículo 9 y en el apartado 2 del artículo 13 del Tratado, que tienen por objeto la supresión de determinadas exacciones de efecto equivalente a derechos de aduana, tiene efecto directo en las relaciones entre Estado miembro de que se trate y sus nacionales.
2.
El segundo criterio de la aplicabilidad directa reside en el carácter incondicional de la norma comunitaria, cuya ejecución no debe subordinarse a ninguna condición de fondo.
A este respecto también conviene relacionar el artículo 52 con el artículo 48 puesto que si, por una parte, la eliminación de las restricciones al establecimiento para el ejercicio de actividades no asalariadas sólo debe realizarse progresivamente a lo largo del período de transición establecido en el Tratado, el artículo 52 establece en términos similares que la libertad de circulación debe garantizarse a más tardar en el momento de expiración de dicho período transitorio. Pero ninguna de estas dos disposiciones contiene condición alguna que pueda impedir su aplicabilidad directa.
Efectivamente, la norma de igualdad de trato con los nacionales, que se desprende tanto del artículo 48 en relación con los trabajadores asalariados, como del artículo 52 por lo que se refiere al acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, no encuentra más limitaciones que las justificadas por razones de orden público, de seguridad y de salud públicas, en virtud bien del apartado 3 del artículo 48, bien del artículo 56 del Tratado.
Tales reservas, establecidas taxativamente, no pueden perjudicar el efecto directo de estas disposiciones (en este sentido véase la sentencia de 13 de diciembre de 1972, Marsman, 44/72_- Rec. p. 1243), como tampoco lo hacen las excepciones establecidas, por una parte, en el apartado 4 del artículo 48, referidas a los empleos en la administración pública, y, por otra, en el artículo 55, referidas a las actividades que están relacionadas, en un Estado miembro, con el ejercicio del poder público.
Estas disposiciones restringen el campo de aplicación del principio de igualdad de trato, pero no afectan a su aplicabilidad directa.
3.
Queda por examinar una tercera condición. La norma comunitaria debe ser completa; debe ser suficiente por sí misma. Su cumplimiento no puede depender, por tanto, de otras medidas posteriores que pudieran adoptar, haciendo uso de una facultad de apreciación, las Instituciones comunitarias o los Estados miembros.
En relación con este requisito, se han planteado dudas respecto al efecto directo del artículo 52.
¿Qué hay de cierto en ello?
El texto comienza con la siguiente fórmula: «En el marco de las disposiciones siguientes, las restricciones a la libertad de establecimiento […] serán suprimidas de forma progresiva durante el período transitorio.»
De esta forma se remite al artículo 54, que determina el procedimiento conforme al cual las autoridades comunitarias deben adoptar las disposiciones útiles para la realización efectiva de la libertad de establecimiento.
Por tanto habría que considerar que la ejecución del artículo 52 está vinculada a la adopción de estas medidas comunitarias.
¿Cuáles son estas medidas?
En primer lugar, un programa general, que debe ser adoptado por unanimidad por el Consejo, a propuesta de la Comisión y tras un dictamen del Comité Económico y Social y del Parlamento Europeo, antes de finalizar la primera etapa. Este programa tiene por objeto fijar, para cada tipo de actividades, las condiciones generales para la realización de la libertad de establecimiento así como determinar sus etapas.
El programa general fue adoptado por el Consejo en diciembre de 1961 y, por tanto, en el plazo previsto. El programa distribuye las distintas actividades afectadas en tipos, fija un calendario para su liberalización, define especialmente las restricciones que deban eliminarse y decreta las condiciones generales bajo las cuales debe realizarse la liberalización.
No obstante, con la adopción de este programa no se agota la intervención de las autoridades comunitarias, puesto que el apartado 2 del artículo 54 exige además que el Consejo decida mediante directivas y el apartado 3 del mismo artículo contiene un cierto número de instrucciones, por lo demás no exhaustivas, en lo referente a los objetivos de su acción.
Ahora bien, de hecho aunque estas directivas se han adoptado en relación con determinados tipos de actividades, de manera que se ha podido proceder a su liberalización sin oposición, en relación con otras actividades el Consejo no ha cumplido la misión que se le había encomendado y no ha adoptado las medidas prescritas por el artículo 54 antes de finalizar el período transitorio.
Sin embargo, al haber expirado este período el 1 de enero de 1970, hay que preguntarse si el artículo 52 no ha pasado a ser directamente aplicable, a pesar de la falta de acción del Consejo, por lo menos en algunos ámbitos en los que esta acción era necesaria.
Esta es la cuestión que hay que dilucidar.
A este respecto, me parece determinante que el artículo 52 prescribía imperativamente que la eliminación de cualquier restricción a la libertad de establecimiento debía efectuarse durante el período transitorio. Por lo demás, está fórmula no es única en el Tratado.
Este ofrece numerosos ejemplos de disposiciones que utilizan la misma técnica, independientemente de que su objetivo sea la eliminación de derechos de aduana de importación entre los Estados miembros (artículo 13) y de exportación (artículo 16), o que impongan a los Estados miembros la prohibición de gravar, directa o indirectamente, los productos de los otros Estados miembros con tributos internos, cualquiera que sea su naturaleza, superiores a los que gravan los productos nacionales similares. En estas distintas hipótesis se debían cumplir progresivamente las obligaciones impuestas a los Estados: «durante el período transitorio», como dice el artículo 13, o «al finalizar la primera etapa» como prescribe el artículo 16, o también «a más tardar, al comienzo de la segunda etapa», como impone el párrafo tercero del artículo 95.
Ahora bien, el Tribunal de Justicia no ha dudado en afirmar que, al expirar el término fijado en cada caso, las normas contenidas en estas disposiciones pasaban a ser directamente aplicables.
Esto es lo que el Tribunal declaró, a propósito del artículo 95, mediante sentencia de 16 de junio de 1966, Lütticke (57/65_- Rec. pp. 293 y ss., especialmente p. 302).
Más decisivos aún son los fundamentos de la sentencia de 17 de diciembre de 1970, Spa SACE, antes citada, en los que se afirmaba, a propósito del apartado 2 del artículo 13, que, «que, aunque correspondía a la Comisión decidir el ritmo que debía imprimirse a esta supresión durante el período transitorio, resulta, sin embargo, del propio texto del artículo 13 que, en todo caso, dichos derechos tenían que haber sido totalmente eliminados, a más tardar, al finalizar dicho período; que, por lo tanto, a partir del final de ese período, el artículo 9 debe surtir plenos efectos por sí mismo».
Siguiendo su razonamiento, el Tribunal afirmó que «el artículo 9 y el apartado 2 del artículo 13, examinados conjuntamente, implican, a más tardar a partir del final del período transitorio, en lo que respecta a todas las exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduana de importación, una prohibición clara y precisa de percibir dichas exacciones que no está sujeta a ninguna reserva por parte de los Estados de subordinar su aplicación a un acto positivo de Derecho interno o a una intervención de las Instituciones de la Comunidad; que dicha prohibición es perfectamente idónea, por su propia naturaleza, para producir efectos directos en las relaciones jurídicas entre los Estados miembros y sus justiciables».
La sentencia de 26 de octubre de 1971, Eunomia (18/71_- Rec. p. 811) contiene una solución idéntica en lo referente a la supresión progresiva de los derechos de aduana y de las exacciones de efecto equivalente a la exportación.
Finalmente, esta jurisprudencia ha sido confirmada aún más recientemente mediante la sentencia de 19 de junio de 1973, Capolongo (77/72_- Rec. pp. 611 y ss., especialmente p. 623).
Ello constituye una primera e importante indicación que nos parece que puede aplicarse sin dificultad al artículo 52 y que puede conducir, por motivos análogos, a reconocer que esta disposición es apta para producir efectos directos, sin que sean necesarios para su ejecución, actos intermediarios que emanen de las Instituciones comunitarias o de los Estados miembros.
En efecto, se puede observar que la expresión con la que comienza el artículo 52: «En el marco de las disposiciones siguientes […]», no tiene otro fin que el de referirse al procedimiento conforme al cual debe efectuarse la supresión progresiva de las restricciones. Ciertamente, esta expresión no tiene por efecto ni subordinar jurídicamente esta eliminación a la adopción de las directivas previstas por el artículo 54, ni hacer peligrar el término que los autores del Tratado impusieron claramente para su realización.
Además, cuando se quiso decidir en otro sentido, se dijo expresamente. Este es el caso particular de las profesiones médicas, paramédicas y farmacéuticas, para las cuales y con arreglo al apartado 3 del artículo 57 «la progresiva supresión de las restricciones quedará subordinada a la coordinación de las condiciones exigidas para su ejercicio en los diferentes Estados miembros».
De nuevo es útil comparar el artículo 52 y el 53. He dicho ya que el contenido de estos dos preceptos es esencialmente idéntico. Tanto uno como otro tienen por objeto prohibir que cada Estado miembro imponga para el acceso a las actividades asalariadas y su ejercicio por parte de nacionales comunitarios «una reglamentación más severa que la reservada a los nacionales» (sentencia de 15 de julio de 1964, Costa, antes citada). La única diferencia entre estas disposiciones reside en que el artículo 53, que establece una prohibición de nuevas restricciones era, por tanto, aplicable desde la entrada en vigor del Tratado, mientras que el artículo 52, que impone la supresión de las restricciones existentes, sólo debía producir efecto al término del período transitorio.
Por último conviene averiguar si, al invitar al Consejo a adoptar algunas directivas para la ejecución del artículo 52, los autores del Tratado le han conferido un margen de discrecionalidad en tales condiciones que el cumplimiento efectivo de las obligaciones que impone este artículo sólo hubiera sido posible mediante la adopción de dichas medidas.
Por el contrario, pensamos, coincidiendo con la mayoría de la doctrina (Rambow - The end of the transitional period, CMLR 1968/69; Schrans - SEW 1970, p. 253; Mégret- Le droit de la Communauté économique européenne, vol. 3, 1971, p. 90), que el Consejo, al igual que los Estados miembros, tenía competencia reglada, que estaba legalmente obligado a proceder a la eliminación de todas las restricciones a la libertad de establecimiento por razón de la nacionalidad, fueran éstas directas o encubiertas.
Sin duda, por una parte el Consejo tenía la facultad de decidir el ritmo con el cual debía efectuarse la liberalización de las actividades en sus diversas categorías -lo cual, además, estaba previsto en el programa general- y, por otra, podía determinar las modalidades conforme a las cuales se iba a alcanzar la realización efectiva de la libertad de establecimiento.
Pero el mismo artículo 52 imponía al Consejo, en cualquier caso, una obligación de resultado que debía cumplirse en una fecha precisa. El Consejo no tenía la facultad de eludir dicha obligación ni de modificar su contenido.
Esta obligación de resultado pesa, en las mismas condiciones, sobre los Estados miembros y la omisión del Consejo de adoptar en el plazo las medidas de aplicación prescritas no les autoriza, en ningún caso, a oponerse al principio del artículo 52. Además, y tal como hemos visto, este artículo no prohíbe a un Estado regular, en lo que a él se refiere, las condiciones de acceso a las actividades no asalariadas o a su ejercicio, siempre que, por lo menos, asegure a los nacionales de otros Estados miembros un trato igual al que dispensa a sus nacionales en este ámbito.
En cuanto a las medidas particulares contempladas en el artículo 57 y que se refieren especialmente al reconocimiento mutuo de diplomas o a la coordinación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en relación con el acceso y el ejercicio de las actividades no asalariadas, sin duda constituyen un complemento útil a la realización práctica de la igualdad de trato, pero no nos parecen ser condición legalmente necesaria para ello.
La aplicabilidad directa del artículo 52 no está subordinada a la adopción de estas medidas salvo en el caso particular de las profesiones médicas y farmacéuticas.
Por tanto, entendemos, por una parte, que el hecho de que el Tratado haya previsto la adopción de medidas destinadas a realizar los objetivos del artículo 52, en forma de directivas del Consejo, no basta para negar el efecto directo de esta disposición. Por otra parte, creemos que la expiración del período transitorio ha marcado el punto de partida de la aplicabilidad directa de esta disposición, aun cuando no se hayan adoptado todavía las directivas de que se trata, o algunas de ellas.
Tampoco dudo en proponer al Tribunal está interpretación, que, en el litigio sometido ante el Conseil d'Etat belga, plantea de alguna manera en estado puro el problema de la igualdad de trato en el ámbito, perfectamente circunscrito, del requisito de la nacionalidad. Me parece que del artículo 52, que engendra derechos en favor de los nacionales comunitarios, se desprende claramente que para el acceso a una actividad no asalariada como la de Abogado, un Estado miembro no puede legalmente exigir al nacional de otro Estado miembro que, por lo demás, cumple los requisitos de residencia y de diploma exigidos por la ley nacional, tal requisito de nacionalidad o, en su defecto, de reciprocidad, sin violar el principio de igualdad de trato que constituye el fundamento mismo de esta disposición del Tratado.
III. Interpretación del artículo 55 del Tratado
A continuación, podemos abordar el problema de la interpretación del artículo 55 el cual, como se sabe, establece una excepción al principio de la libertad de establecimiento en relación con las actividades que, en cada Estado miembro, estén relacionadas con el ejercicio del poder público, aunque sólo sea de manera ocasional.
1.
A este respecto existen dos tesis contrapuestas y no nos sorprende comprobar que las divergencias que ya se pusieron de manifiesto a la firma del Tratado vuelvan a aparecer hoy en las observaciones que han presentado en este asunto seis de los Estados miembros de la Comunidad así como la Ordre national des avocats de Belgique y la Comisión.
Para unos, al exceptuar de la libertad de establecimiento las actividades que están relacionadas con el ejercicio del poder público, los autores del Tratado quisieron excluir del ámbito de aplicación del artículo 52 algunas profesiones en su conjunto.
Para otros, la excepción sólo se aplica a actividades determinadas, sin sustraer por ello íntegramente a la libertad de establecimiento las profesiones a las que corresponden estas actividades, siempre y cuando éstas se puedan disociar del ejercicio normal de aquéllas.
Para tomar partido por una de estas dos concepciones opuestas, creo que hace falta empezar por situar el artículo 55 en el contexto general de las disposiciones del Capítulo 2 del Título III del Tratado, consagradas al derecho de establecimiento. Observemos, en primer lugar, que el principio fundamental, tal y como está expresado en el artículo 52, es el de la libertad de establecimiento, es decir, el derecho a favor de los nacionales comunitarios de acceder a las actividades no asalariadas y de ejercerlas en las mismas condiciones que los propios nacionales.
Por tanto, y al igual que sucede en relación con la libre circulación de los trabajadores, garantizada en el artículo 48, el derecho de establecimiento constituye, una de las disposiciones claves del Tratado. Establece una libertad fundamental a favor de los nacionales de los Estados miembros.
Por tanto y en la medida en que establece una excepción a dicha libertad, el artículo 55 sólo puede ser interpretado estrictamente.
Además, el Tribunal de Justicia ha tenido recientemente ocasión de manifestarse sobre el alcance del apartado 4 del artículo 48, norma que establece también una excepción, que se refiere a los trabajadores asalariados y que se asemeja al artículo 55, al excluir a los trabajadores del libre acceso a los empleos en la administración pública.
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El Tribunal ha hecho prevalecer la interpretación más estricta al declarar que «considerando que, habida cuenta del carácter fundamental, en el sistema del Tratado, de los principios de libre circulación y de igualdad de trato de los trabajadores dentro de la Comunidad, las excepciones admitidas por el apartado 4 del artículo 48 no pueden tener un alcance que sobrepase la finalidad en aras de la cual se introdujo dicha norma de excepción» (véase la sentencia de 12 de febrero de 1974, Sotgiu, 152/73_- Rec. p. 15).
Los mismos principios deben guiar al Tribunal en la interpretación del artículo 55.
Se impone una segunda consideración: las normas del Tratado deben recibir una aplicación uniforme; su alcance debe ser el mismo en todos los Estados miembros. Por ello, conviene atribuir a la expresión «actividades relacionadas con el ejercicio del poder público» un contenido jurídico-comunitario.
Con ello queremos decir lo siguiente: aunque cada Estado conserve la facultad de organizar en su territorio una actividad determinada de forma que esté relacionada con el ejercicio del poder público, es necesario que este concepto reciba la misma definición en toda la Comunidad.
La autoridad pública es aquella que deriva de la soberanía, del imperium del Estado; implica, para el que la ejerce, la facultad de usar prerrogativas que exceden del Derecho común, privilegios de poder público, poderes coercitivos que se imponen a los ciudadanos.
Por tanto, el desempeño de actividades que estén relacionadas con el ejercicio de esta autoridad sólo puede proceder del mismo Estado, directamente o por delegación a favor de determinadas personas, incluso extrañas a la función pública.
A este respecto, el artículo 55 debe ponerse en relación con el apartado 4 del artículo 48 cuya finalidad, como declaró el Tribunal en el asunto Sotgiu antes citado, es la de permitir a los Estados miembros restringir la admisión de los trabajadores extranjeros a determinadas actividades en la administración pública, las que implican el uso de poderes del Estado. El objetivo del artículo 55 es similar: se trata de excluir a los nacionales de otros Estados miembros de las actividades no asalariadas cuyo ejercicio les conduciría a utilizar prerrogativas de esta naturaleza.
Los autores del Tratado emplearon a propósito la expresión «actividades» en el artículo 55.
Quisieron trazar una línea divisoria clara entre «actividades» y «profesiones» como se deduce especialmente del artículo 57, cuyo tercer apartado se refiere especialmente a las profesiones médicas y farmacéuticas, mientras que su apartado segundo habla de actividades no asalariadas en general. Este es también el caso del párrafo segundo del artículo 60, que contempla las «actividades propias de las profesiones liberales».
Esta distinción no sólo se explica por el hecho de que, teniendo en cuenta las diferencias que existen de un Estado miembro a otro en la definición, las estructuras y las atribuciones de las profesiones independientes, hubiera sido indudablemente difícil elaborar un concepto de «profesión» común a todos los Estados.
La distinción encuentra su justificación en la voluntad de excluir del derecho de establecimiento solamente las actividades relacionadas con el ejercicio del poder público y no las profesiones.
El inciso «aunque sólo sea de manera ocasional» refuerza, en mi opinión, esta interpretación. El ejercicio de una profesión comprende, en general, un determinado número de actividades distintas, unas de ellas esenciales, otras solamente accesorias, complementarias o incluso simplemente ocasionales.
En la medida en que una de estas actividades, aun cuando se realice ocasionalmente, esté relacionada con el ejercicio del poder público, queda excluida, de hecho, de la libertad de establecimiento. Pero ello no significa, sin embargo, que la exclusión se extienda a la profesión en su conjunto.
Si tal hubiera sido la intención de los autores del Tratado, no hubieran dejado de decirlo expresamente.
En consecuencia, aplicar la excepción del artículo 55 a profesiones enteras equivaldría a atribuirle, utilizando los términos de la sentencia Sotgiu, un alcance que rebasaría la finalidad en aras de la cual se añadió dicha cláusula de excepción.
Solamente en el supuesto de que el ejercicio de una profesión determinada fuera indisociable de una actividad contemplada por este artículo, podría ampliarse esta excepción a la profesión misma.
Finalmente, conviene recordar que, basándose en el informe de su Comisión Jurídica, el Parlamento Europeo se pronunció, me diante una resolución de 17 de enero de 1972, a favor de una interpretación estricta del artículo 55 y manifestó que solamente están excluidas de la libertad de establecimiento las actividades relacionadas con el ejercicio efectivo del poder público, pero que las profesiones en el marco de las cuales se desempeñan dichas actividades deben beneficiarse de esta libertad.
2.
En estas circunstancias, ¿qué sucede con las actividades del Abogado en relación con el artículo 55?
Hablamos de actividades y no de profesiones, y esta primera observación nos conduce a descartar, de antemano, un argumento invocado por el Conseil national de l'Ordre des avocats de Belgique y reproducido por el Gobierno del Gran Ducado de Luxemburgo en sus observaciones.
Los autores del Tratado, se nos dice, no tuvieron nunca la intención de reconocer a la profesión de Abogado, en sí misma, la libertad de establecimiento. Esto lo demuestra especialmente las posiciones adoptadas a principios de 1957 por los Jefes de delegación en la conferencia intergubernamental preparatoria del Tratado de Roma, así como ciertas declaraciones efectuadas con ocasión de los debates de ratificación del Tratado ante determinados Parlamentos nacionales.
Pero, los propios Estados signatarios del Tratado de Roma prohibieron que se recurriera a los trabajos preparatorios y es muy dudoso que pueda considerarse que las reservas y declaraciones, por otra parte no concordantes, que se invocan constituyan verdaderos trabajos preparatorios. En cualquier caso, tampoco afectarían, con arreglo al Acta de Adhesión, a los nuevos miembros de la Comunidad ampliada.
Pero, sobre todo, el mismo Tribunal de Justicia ha descartado en varias ocasiones, el recurso a dicho método de interpretación haciendo prevalecer el contenido y las finalidades de las disposiciones del Tratado.
Ahora bien, ni en el artículo 52, cuyo ámbito de aplicación se extiende al conjunto de las actividades no asalariadas, ni en el artículo 55, que sólo admite, como hemos visto, una excepción limitada a la libertad de establecimiento, se encuentra ningún elemento que permita pensar que el principio de igualdad de trato esté excluido para la profesión de Abogado.
Cuando los autores del Tratado quisieron reservar un trato especial a determinadas profesiones, y ello solamente para hacer depender la liberalización de las actividades a una coordinación previa de las condiciones de ejercicio en los Estados miembros, no dejaron de decirlo expresamente. Este es el caso, único por lo que sabemos, de las profesiones médicas y farmacéuticas.
Con más razón, el excluir totalmente a una profesión determinada del artículo 52 habría exigido una disposición inequívoca.
Por tanto, es forzoso admitir, según la interpretación que creo exacta, que, de las actividades del Abogado sólo pueden ser objeto de la excepción del artículo 55 aquellas que estén relacionadas con el ejercicio del poder público.
El estatuto de los Abogados y la determinación de sus atribuciones, vinculadas a las estructuras judiciales, siguen rigiéndose por el Derecho nacional. Por tanto no podemos hacer abstracción del hecho de que la cuestión planteada en términos generales por el Conseil d'Etat belga debe ser examinada particularmente en función de las actividades del Abogado en Bélgica. No obstante, tendré la ocasión de ampliar, por lo menos en ciertos aspectos, el ámbito de mi examen y de poner de relieve algunos rasgos comunes a las actividades tradicionales de los Abogados tal y como se encuentran en los diferentes Estados miembros.
Debe efectuarse una distinción dentro de estas actividades entre el asesoramiento, por una parte, y la defensa y representación ante los Tribunales, por otra parte.
Es obvio que la primera de estas actividades no tiene ninguna relación con el ejercicio del poder público. Además, sigue siendo libre en algunos Estados miembros, excepto prácticamente en Alemania y en Francia, con la salvedad impuesta por la reciente legislación sobre el uso del título de Consejero Jurídico.
La actividad de asesoramiento se ejerce frecuentemente por miembros de diversas profesiones jurídicas con carácter de profesión liberal. También puede ser ejercida por juristas asalariados, al servicio de una empresa o de un grupo de empresas.
¿Sucede otra cosa con la representación y la defensa ante los Tribunales?
Efectivamente, cuando los Abogados desempeñan esa actividad son colaboradores de la Justicia. Generalmente disponen del monopolio de la defensa ante los Tribunales. Están vinculados a su cliente por el mandato ad litem. El procedimiento civil o penal determina su función y las condiciones en que han de intervenir en los procesos. Por último, pueden ser nombrados de oficio y deben asegurar la defensa de quienes gozan del beneficio de pobreza.
Pero ninguna de estas consideraciones nos lleva a la convicción de que los Abogados desempeñen, por ello, una actividad relacionada con el ejercicio del poder público.
Esas tareas implican una colaboración con el servicio público de la Justicia, pero no confieren al Abogado ninguna prerrogativa de poder público.
Aunque la potestad jurisdiccional encomendada a los Jueces forma parte indudablemente de la autoridad pública, de la autoridad del Estado, de la que constituye una emanación directa, sin embargo los Aboga dos facilitan, por su parte, el ejercicio de esta facultad, aportan al Juez una cooperación para la que les cualifican especialmente su independencia, su competencia y su deontología. Pero no participan ellos mismos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
El monopolio de la defensa, que, por otra parte, no es absoluto, porque existen determinadas excepciones, especialmente ante los órganos jurisdiccionales de carácter social, tampoco es asimilable a un privilegio de poder público. Este monopolio constituye para las partes la garantía de estar asistidos por un profesional cualificado y responsable al que confían la defensa de sus intereses particulares. El Abogado no está obligado a hacer prevalecer los intereses del poder público.
En el caso de que deba desempeñar esa tarea, lo hará en calidad de miembro de una profesión independiente, elegido por el Estado para defender los intereses públicos, o bien por pertenecer a un cuerpo de la función pública, como es el caso de los Abogados del Estado en Italia. Pero, en esta segunda hipótesis ya no ejerce una actividad liberal. Por eso su situación no está contemplada en el artículo 55 sino en el apartado 4 del artículo 48 del Tratado.
En cuanto a la actividad llamada de postulación que en Francia se confiaba hasta épocas muy recientes a los procuradores, profesionales vinculados al Estado, titulares de cargos nombrados por el Gobierno (situación que persiste por lo demás para los procuradores ante el Conseil d'Etat y la Cour de cassation), sólo tenía por objeto permitir el desarrollo regular del procedimiento y no confiere al Abogado ningún privilegio que exceda del Derecho común.
Por último, ni el nombramiento de oficio, ni la defensa de quienes tengan reconocido el beneficio de pobreza derivan del ejercicio del poder público. Por el contrario, se trata de cargas, de servidumbres obligatorias impuestas a los Abogados en el interés de la defensa ante los Tribunales de los derechos de los particulares.
Queda por examinar la pertenencia a un Colegio local o nacional, cuya Junta de Gobierno ostenta la facultad de decidir sobre las solicitudes de admisión, la potestad de adoptar un estatuto y la facultad disciplinaria.
Pero estas prerrogativas del Colegio no son las de los Abogados. Corresponden al órgano encargado por la ley de administrar la profesión y sabemos que, a este respecto, la organización de otras profesiones liberales no difiere en varios países del mercado común, independientemente de que se trate de Médicos, Farmacéuticos, Veterinarios, Arquitectos o incluso de Peritos Mercantiles.
Por tanto, si bien los órganos corporativos disponen de determinadas prerrogativas que exceden del Derecho común, en la medida en que se las confiere la ley nacional, solamente puede considerarse que está relacio nada con el ejercicio del poder público la actividad de aquellos profesionales que son miembros de dichos órganos, normalmente a consecuencia de una elección efectuada por sus compañeros.
Por tanto, se plantearía la pregunta de si un Abogado, en calidad de miembro de la Junta de Gobierno de su Colegio, desempeña una actividad de las contempladas por el artículo 55.
Por el contrario, el solo hecho de estar colegiado no entraña necesariamente esta consecuencia.
Tampoco pienso que la participación de los Abogados en la elección del Decano o de los miembros de la Junta de Gobierno del Colegio pueda considerarse que está relacionada con el ejercicio del poder público.
Otra cosa sucede cuando un Abogado es llamado a completar un Tribunal, como lo establece, entre otros, el Code judiciaire belga y la legislación de otros Estados miembros. Pero, en este caso ¿se trata de una actividad de Abogado como tal? Al subir a estrados al lado de los Magistrados, aquél pierde en realidad su condición de Abogado. En ese momento se convierte en Juez y en este concepto, como miembro de un órgano jurisdiccional, desempeña una actividad relacionada con el ejercicio del poder público.
Digamos pues que la facultad reconocida a los Abogados de completar un Tribunal debería estar reservada a los nacionales, como por otra parte, estaba reservada en Francia por ejemplo a los Abogados de sexo masculino en la época en que las mujeres todavía no eran admitidas a la Magistratura.
En cualquier caso, e incluso considerándola como una actividad en el sentido del artículo 55, este desempeño ocasional de actividades relacionadas con el ejercicio de la potestad jurisdiccional -y no simplemente de colaborar con ella- no es solamente cosa de los Abogados. En algunos países, los comerciantes son llamados a desempeñar funciones jurisdiccionales en los Tribunales mercantiles, los trabajadores y los empresarios en la jurisdicción laboral, en Francia, los propietarios rústicos y los arrendatarios o aparceros en los Tribunales paritarios que entienden de arrendamientos rústicos.
Incluso creo que no se puede pensar que la facultad, reconocida en algunas leyes nacionales a los Abogados, de ser integrados directamente en la Magistratura después de haber adquirido una determinada antigüedad en el ejercicio de su profesión, constituya una actividad relacionada con el ejercicio del poder público puesto que, en el supuesto de que sea nombrado Magistrado, el Abogado pierde precisamente su calidad de miembro de una profesión liberal.
En definitiva, ¿no es obvio que la profesión de Abogado es antinómica con el ejercicio del poder público?
Uno de los rasgos esenciales de esta profesión es. como se sabe, su independencia:
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independencia del Abogado mismo e independencia del Colegio al que pertenece en relación con los poderes públicos, y nadie se atrevería en ninguno de los Estados miembros de una comunidad fundada en el Derecho, a poner en entredicho esta independencia proclamada solemnemente y celosamente preservada por los Colegios.
El hecho de que en el ejercicio de su noble misión los Abogados aporten así al servicio de la Justicia una contribución irreemplazable y de que, por tal motivo, estén obligados al cumplimiento de deberes exigentes y sometidos a normas profesionales estrictas y a servidumbres a veces pesadas no modifica para nada el hecho de que constituyen una profesión liberal a la que es aplicable, por ello, el principio de libertad de establecimiento impuesta por el artículo 52 del Tratado de Roma, al cual el artículo 55 solamente aporta una excepción estrictamente limitada.
Por tanto propongo al Tribunal de Justicia que declare:
1)
Que, por lo que se refiere a la prohibición de cualquier discriminación por razón de la nacionalidad, el artículo 52 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea produce efectos directos en las relaciones entre los Estados miembros y sus justiciables y engendra derechos a favor de los particulares que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger.
2)
Que, con arreglo al artículo 55 del Tratado, únicamente pueden ser excluidas de la libertad de establecimiento, cuya realización constituye el objetivo esencial del artículo 52, las actividades que, por estar relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público, impliquen la puesta en práctica de prerrogativas del poder público que excedan del Derecho común. El hecho de que dichas actividades puedan ser ejercidas en el marco de una profesión liberal como la de Abogado no basta para excluir esta profesión del ámbito de aplicación del artículo 52, si estas actividades son, al menos, disociables de su ejercicio normal.
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1
)	Lengua original: francés