62002CC0438_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
1. Stockholms tingsrätt (Tukholman käräjäoikeus) (Ruotsi) esittää nyt käsiteltävässä asiassa useita ennakkoratkaisukysymyksiä lääkkeiden vähittäismyyntimonopolin laillisuudesta Ruotsissa. Nämä kysymykset liittyvät Krister Hanneria vastaan vireille pantuun rikosoikeudenkäyntiin. Häntä syytetään siitä, että hän on Ruotsin lainsäädännön vastaisesti myynyt tiettyjä lääkkeitä, sillä lainsäädännön mukaan näiden tuotteiden myynti kuuluu yksinomaan valtiolle tai valtion nimeämälle elimelle.
2. Nyt käsiteltävässä asiassa tulee lähinnä esiin kysymys siitä, voidaanko vähittäismyyntiä koskevaa yksinoikeutta pitää EY 31 artiklan kanssa yhteensopivana. Mikäli näin ei ole, on pohdittava, voiko tällaisen oikeuden voimassa pitäminen olla perusteltavissa EY:n perustamissopimuksen poikkeusmääräyksillä ja erityisesti EY 86 artiklan 2 kohdalla.
3. Yksi asiaan liittyvistä ongelmista on se, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä näihin eri kysymyksiin saatavat vastaukset ovat keskenään ristiriitaisia.
I Kansallinen lainsäädäntö
4. Ruotsin viranomaiset lakkauttivat vuonna 1969 yksityisen apteekkijärjestelmän ja ottivat käyttöön valtion monopolin lääkkeiden vähittäismyynnissä. Tämä monopoli kattaa kaikki lääkkeet eli ihmisille ja eläimille tarkoitetut lääkkeet ja sekä lääkkeet, jotka edellyttävät lääkemääräystä, että lääkkeet, jotka eivät edellytä lääkemääräystä. Siitä säädetään tällä hetkellä lääkkeiden myynnistä annetulla lailla (lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m.).(2)
5. Kyseisen lain 2 §:ssä määritellään ”vähittäismyynnin” käsite siten, että se sisältää myynnin kuluttajille ja henkilöille, joilla on oikeus kirjoittaa lääkemääräyksiä. Kyseisen lain 3 §:n mukaan kaikki muu myynti on ”tukkumyyntiä”, jota saa harjoittaa ainoastaan Läkemedelsverketin (Ruotsin lääkevirasto) luvalla.
6. Vuoden 1996 lain 4 § on Ruotsin valtion monopolin perustana. Siinä säädetään, että ”mikäli tässä laissa ei toisin säädetä, [lääkkeiden] vähittäismyyntiä saa harjoittaa ainoastaan valtio tai valtion määräysvallassa oleva yksi tai useampi oikeushenkilö” ja ”että hallitus päättää siitä, kuka saa tai ketkä saavat harjoittaa tällaista myyntiä ja millä ehdoilla”.
7. Kyseisestä säännöksestä poiketen henkilöt, joilla on tukkumyyntilupa, voivat harjoittaa lääkkeiden vähittäismyyntiä sairaaloille.(3)
8. Vuoden 1996 lain 11 §:n nojalla henkilöt, jotka rikkovat valtion monopolin käyttöönotosta annettuja säännöksiä, tuomitaan sakkoon tai enintään kahden vuoden vankeusrangaistukseen.
9. Vuonna 1970 allekirjoitetun sopimuksen perusteella Ruotsin valtio antoi tätä tarkoitusta varten erityisesti perustetun Apoteksbolaget AB ­nimisen yhtiön tehtäväksi lääkkeiden vähittäismyynnin harjoittamisen. Apoteksbolaget AB on sittemmin muuttanut nimeä, ja siitä tuli vuonna 1988 Apoteket AB.(4)
10. Apoteket on yhtiö, jonka pääoma on valtion hallussa ja jonka johto koostuu lähinnä poliitikoista ja virkamiehistä. Sillä on tällä hetkellä 11 000 työntekijää.
11. Suurelle yleisölle kohdistuvaa lääkemyyntiä varten Apoteketilla on 800 apteekkia, jotka se omistaa ja joita se itse hallinnoi. Nämä myyntipaikat sijaitsevat yleensä tiheään asutuilla seuduilla, kuten kaupunkitaajamissa, ostoskeskuksissa ja hoitokeskuksissa.
12. Maaseudulla, jossa apteekin perustaminen ei olisi kannattavaa, Apoteket hoitaa lääkkeiden myynnin käyttämällä noin 970:tä ”apoteksombudia” (apteekkiasiamies). Nämä ovat yksityisiä elinkeinonharjoittajia, joiden kanssa Apoteket on tehnyt sopimuksen ja jotka sitoutuvat korvausta vastaan toimittamaan reseptilääkkeitä potilaille. Näillä apteekkiasiamiehillä on myös oikeus myydä suurelle yleisölle pienehköä valikoimaa muita kuin reseptilääkkeitä. Ne toimivat Apoteketin valvonnassa, ja tämä määrää lääkkeiden myyntihinnan sekä tuotevalikoiman. Apteekkiasiamiehet eivät saa erityistä koulutusta eikä heillä ole oikeutta neuvoa asiakkaita lääkkeiden käytössä.
13. Asiakirja-aineistosta ilmenee, että Apoteket on keväästä 2002 lähtien myynyt muita kuin reseptilääkkeitä myös Internetin välityksellä ja puhelimitse. Se arvelee kykenevänsä pitkällä aikavälillä myymään kaikkia lääkkeitä eli myös reseptilääkkeitä näiden myyntikanavien kautta. Siinä tapauksessa se toimittaisi lääkkeet asiakkaille tarvittavine tietoineen ja käyttöohjeineen.
14. Hankintaolosuhteiden osalta todettakoon, että Apoteket hankkii lääkkeet yksinomaan kahdelta Ruotsin markkinoilla toimivalta tukkukauppiaalta eli Tamrolta ja Kronans Droghandelilta. Se ei saa itse tuoda lääkkeitä muista jäsenvaltioista.
15. Pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikana valtion ja Apoteketin välisistä suhteista määrättiin 20.12.1996 tehdyssä sopimuksessa, sellaisena kuin se oli jatkettuna ja muutettuna 21.12.1998 tehdyllä sopimuksella.(5)
16. Tämän sopimuksen mukaan Apoteketin on varmistettava tyydyttävä lääkkeiden saatavuus koko maan alueella ja taattava kuluttajille lääkkeiden valmistajista riippumatonta tietoa. Tätä tarkoitusta varten Apoteketin on järjestettävä kansallinen jakelujärjestelmä ja hankittava riittävät varastot ja toimituskapasiteetti terveysjärjestelmän vaatimuksiin vastaamiseksi. Tässä yhteydessä Apoteket päättää itse apteekkien lukumäärästä ja sijaintipaikoista sekä muista lääkkeiden myyntipaikoista. Sen on kyettävä toimittamaan kaikkia yksinoikeutensa piiriin kuuluvia lääkkeitä (sekä reseptilääkkeitä että muita kuin reseptilääkkeitä).
17. Vuoden 1996 sopimuksen 8 §:ssä Apoteket velvoitetaan soveltamaan vain yhtä myyntihintaa kunkin lääkkeen osalta. Korvattavien lääkkeiden osalta myyntihinnan – ja samalla siis Apoteketin myyntikatteen – vahvistaa Läkemedelsförmånsnämnden (lääkkeiden hintakomitea). Korvauksen piiriin kuulumattomien lääkkeiden osalta Apoteket vahvistaa sitä vastoin itse tuotteiden hinnan sekä oman myyntikatteensa. Korvattavia lääkkeitä ovat reseptilääkkeet sekä tietyt muut kuin reseptilääkkeet.
II Ennakkoratkaisupyyntö
18. Ruotsin viranomaiset ovat panneet vireille rikosoikeudenkäynnin Hanneria vastaan vuoden 1996 lain 4 §:n rikkomisesta. Ne syyttävät häntä siitä, että hän oli myynyt touko- ja heinäkuun 2001 aikana kaksitoista pakkausta Nicorette-laastareita ja Nicorette-purukumeja eli nikotiinin korvikkeita, jotka on tarkoitettu auttamaan tupakoitsijoita vieroittautumaan tupakasta. Syyttäjä on korostanut, että Läkemedelsverket on luokitellut nämä tuotteet lääkkeiksi, joten ne kuuluvat Ruotsin valtion monopolin piiriin.
19. Hanner on myöntänyt teon kansallisessa tuomioistuimessa, mutta kiistänyt sen, että kyseessä olisi rikos. Hän on väittänyt, että Ruotsin valtion monopoli on EY 31, EY 28 ja EY 43 artiklan vastainen.
20. Koska Stockholms tingsrätt on katsonut, että asian ratkaiseminen edellyttää näiden määräysten tulkintaa, se on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Kansallisella tasolla on olemassa lääkkeiden valvontaa ja hyväksymistä varten riippumaton järjestelmä, jonka tavoitteena on ylläpitää lääkkeiden korkeaa laatua ja ehkäistä lääkkeiden haitallisia vaikutuksia. Eräiden lääkkeiden osalta vaaditaan lisäksi laillistetun lääkärin antama lääkemääräys (resepti). Onko tällaisessa tilanteessa sellainen kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan lääkkeiden vähittäismyyntiä saa harjoittaa ainoastaan valtio tai valtion määräysvallassa oleva oikeushenkilö ja jonka tavoitteena on varmistaa turvallisten ja tehokkaiden lääkkeiden saatavuus, EY 31 artiklan vastainen?
2) Kun otetaan huomioon kysymyksessä 1 esitetyt seikat, onko siinä tarkoitetun kaltainen lainsäädäntö EY 28 artiklan vastainen?
3) Kun otetaan huomioon kysymyksessä 1 esitetyt seikat, onko siinä tarkoitetun kaltainen lainsäädäntö EY 43 artiklan vastainen?
4) Ilmeneekö kysymyksien 1–3 tutkimisen yhteydessä, että kysymyksessä 1 tarkoitetun kaltainen kansallinen lainsäädäntö olisi suhteellisuusperiaatteen vastainen?
5) Vaikuttaako kysymyksiin 1–4 annettaviin vastauksiin se, jos ns. käsikauppalääkkeet vapautetaan kokonaan tai osittain siitä kansallisen lainsäädännön mukaisesta vaatimuksesta, jonka mukaan lääkkeiden vähittäismyyntiä saa harjoittaa ainoastaan valtio tai valtion määräysvallassa oleva oikeushenkilö?”
III Ennakkoratkaisukysymysten kohde
21. Stockholms tingsrättin ennakkoratkaisupyynnössä esitetään kaksi kysymysten sarjaa.
22. Kansallinen tuomioistuin haluaa ensinnäkin tietää, onko kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan valtiolla tai valtion määräysvallassa olevalla elimellä on yksinoikeus lääkkeiden vähittäismyyntiin, ristiriidassa niiden periaatemääräysten kanssa, jotka koskevat tavaroiden vapaata liikkuvuutta (EY 31 ja EY 28 artikla) ja sijoittautumisvapautta (EY 43 artikla).(6)
23. Mikäli tähän vastataan myöntävästi, on seuraavaksi pohdittava, voiko tällainen lainsäädäntö olla perusteltavissa perustamissopimuksen mukaisilla poikkeuksilla. Vaikka Stockholms tingsrätt ei olekaan ennakkoratkaisupyynnössään nimenomaisesti maininnut perustamissopimuksen poikkeusmääräyksiä, ainoastaan näiden määräysten tulkinnan perusteella voidaan näet antaa sille hyödyllinen vastaus eli kaikki tiedot, jotka ovat tarpeen sen ratkaisemiseksi, onko riidanalainen monopoli yhteisön oikeuden kanssa yhteensopiva.(7) Monopolin hyväksyttävyyttä koskeva kysymys sisältyy lisäksi implisiittisesti ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen kahteen ensimmäiseen virkkeeseen sekä neljänteen ja viidenteen kysymykseen.
24. Kansallinen tuomioistuin haluaa näet erityisesti saada tietää, onko riidanalainen toimenpide oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.(8) Se pohtii, onko tämä toimenpide välttämätön, koska muilla lääkkeiden valvontaa, hyväksymistä ja määräämistä koskevilla säännöksillä pyritään jo takaamaan kansanterveyden suojelu.(9) Lisäksi kansallinen tuomioistuin tiedustelee, mennäänkö riidanalaisella toimenpiteellä pidemmälle kuin on tarpeen, kun siinä sisällytetään valtion monopoliin myös muut kuin reseptilääkkeet.(10)
25. Käsittelen nämä kysymykset peräjälkeen ja aloitan EY 31 artiklan tarkastelusta, koska tämä määräys on kaupallisia valtion monopoleja koskeva erityismääräys (lex specialis).(11)
IV EY 31 artikla
26. EY 31 artiklan 1 kohdan sanamuoto on seuraava:
”Jäsenvaltiot mukauttavat kaupallisia valtion monopolejaan niin, että tavaroiden hankintaa tai myyntiä koskevissa ehdoissa ei syrjitä jäsenvaltioiden kansalaisia.
Tämän artiklan määräyksiä sovelletaan kaikkiin toimielimiin, joiden välityksellä jäsenvaltio lain nojalla tai tosiasiallisesti suoraan tai välillisesti valvoo tai ohjaa jäsenvaltioiden välistä tuontia tai vientiä taikka olennaisesti vaikuttaa siihen. Näitä määräyksiä sovelletaan myös monopoleihin, jotka perustuvat valtion myöntämään yksinoikeuteen.”
27. EY 31 artikla kuuluu tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskeviin perustamissopimuksen määräyksiin. Sen pääasiallisena tavoitteena on välttää se, että jäsenvaltiot käyttävät kaupallisia monopolejaan protektionistisissa tarkoituksissa ja luovat siten tavaroiden vapaalle liikkuvuudelle uusia esteitä, joita perustamissopimuksen muilla määräyksillä nimenomaan pyritään poistamaan.(12) Spaak-kertomuksessa todetaan näet seuraavaa:(13)
”Erityinen ongelma syntyy silloin, kun tuonnin välitön sääntely ei tapahtu kiintiöinnillä vaan perustamalla ostomonopoli, joka kuuluu joko valtiolle tai yksityiselle ryhmittymälle, jolle valtio antaa yksinoikeuden. Siinä tapauksessa viranomainen, joka määrittää tuonnin rajat, on samalla itse ostaja. Ei siis voida soveltaa mallia, jonka mukaan kiintiöt automaattisesti suurentuisivat, sillä ei ole ajateltavissa, että pakollisiksi määrättäisiin ostoja, jotka eivät ole tarpeellisia. Ratkaisun tärkeä osatekijä on se, että siirtymäkauden lopussa kansallisten osto- tai tuontielinten on täytynyt kadota joko siten, että ne on mukautettu yhteismarkkinoille, tai tarvittaessa siten, että ne on korvattu yhteisellä elimellä.”
28. EY 31 artikla on siten erityismääräys, jolla pyritään poistamaan sellaiset tavaroiden vapaan liikkuvuuden esteet, jotka eivät johdu valtion toimenpiteestä vaan valtion monopolien käyttäytymisestä.(14)
29. Stockholms tingsrätt tiedustelee tässä tapauksessa, onko kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan jäsenvaltion viranomaisilla tai näiden viranomaisten määräysvallassa olevalla elimellä on yksinoikeus l ääkkeiden vähittäismyyntiin, ristiriidassa tämän määräyksen kanssa.
30. Jotta tähän kysymykseen kyettäisiin vastaamaan, on aluksi selvitettävä, kuuluuko Apoteket EY 31 artiklan soveltamisalaan (jäljempänä A kohta). Tämän jälkeen tutkitaan, voidaanko vähittäismyyntiä koskevaa yksinoikeutta pitää tässä määräyksessä asetettujen vaatimusten kanssa yhteensopivana (jäljempänä B kohta).
A EY 31 artiklan soveltamisala
31. EY 31 artiklaa sovelletaan kaupallisiin valtion monopoleihin, ja se koskee ”kaikkia toimielimiä, joiden kautta jäsenvaltio suoraan tai välillisesti valvoo tai ohjaa jäsenvaltioiden välistä vientiä tai tuontia taikka vaikuttaa siihen merkittävästi”.(15)
32. Kuten julkisasiamies Cosmas on korostanut,(16) tämä määritelmä edellyttää kahden erilaisen edellytyksen eli organisaatioon liittyvän edellytyksen ja toimintaan liittyvän edellytyksen täyttymistä.
33. Organisaatioon liittyvän edellytyksen osalta EY 31 artiklassa edellytetään, että valtion monopoli on ”kaupallinen”. Tämä merkitsee sitä, että kyseisen elimen on harjoitettava taloudellista toimintaa eli toimintaa, jonka yhteydessä tarjotaan tavaroita tai palveluja tietyillä markkinoilla.(17) Käsite ”kaupallinen valtion monopoli” sisältää siten kilpailuoikeudessa tarkoitetun ”yrityksen” käsitteen, koska sen piiriin kuuluvat ”kaikki taloudellista toimintaa harjoittavat yksiköt riippumatta niiden oikeudellisesta muodosta tai rahoitustavasta”.(18)
34. Se, että kyseessä on ”valtion” monopoli, edellyttää kuitenkin, että kyseisellä yksiköllä on erityinen yhteys valtioon.(19) Kyseessä voi olla osa viranomaisesta,(20) julkinen yritys(21) tai yksityinen yritys, jolle on annettu yksinoikeuksia tai erityisoikeuksia.(22) Olennaista on se, että valtiolla on ratkaiseva määräysvalta kyseisen yksikön käyttäytymiseen.(23) Lisäksi se, että kyseessä on ”valtion” monopoli, edellyttää sitä, että monopoli perustuu viranomaisen toimenpiteeseen ja että sen yksinoikeus on taattu laissa.(24) Siinä poissuljetaan näin ollen puhtaasti kaupalliset monopolit, joihin sovelletaan perustamissopimuksen kilpailusääntöjä. Yhteisöjen tuomioistuin on vielä täsmentänyt, että EY 31 artiklassa tarkoitetaan tavaroiden kauppaa(25) eikä sitä siis sovelleta palvelumonopoleihin,(26) ellei näillä monopoleilla voi olla välitöntä vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen tavarakauppaan.(27)
35. Toimintaan liittyvän edellytyksen osalta EY 31 artiklassa tarkoitetaan tilannetta, jossa viranomaiset kykenevät vaikuttamaan merkittävällä tavalla jäsenvaltioiden väliseen kauppaan edellä mainitun elimen tai yksikön välityksellä.(28) Tässä yhteydessä ei edellytetä sitä, että valtio valvoo
tai johtaa
tuontia ja vientiä. Riittää, että se kykenee vaikuttamaan kauppaan edes välillisesti.(29) Jotta valtion vaikutusta pidettäisiin merkittävänä, ei ole myöskään tarpeen, että sillä on kaikki tuonti tai vienti määräysvallassaan. Valtio, jolla on yksinoikeus tuoda ja myydä tuotteita niin, että ne kattavat 65 prosenttia kotimaan markkinoiden tarpeesta, kykenee vaikuttamaan merkittävällä tavalla näiden tuotteiden tuontiin muista jäsenvaltioista.(30)
36. Tässä tapauksessa on kiistatonta, että Apoteket täyttää molemmat edellytykset.
37. Apoteket harjoittaa ensinnäkin kilpailuoikeudessa tarkoitettua taloudellista toimintaa, koska se myy tavaroita tietyillä markkinoilla eli lääkemarkkinoilla. Se on myös valtion määräysvallassa, koska sen pääoma on Ruotsin viranomaisten hallussa ja sen johto koostuu poliitikoista ja virkamiehistä. Sen monopoliasema perustuu lisäksi lakiin, koska sen yksinoikeus on taattu sekä vuoden 1996 lailla(31) että vuoden 1996 sopimuksella.(32)
38. Toisaalta Apoteketilla on vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus. Yhteisöjen tuomioistuin on jo todennut, että tällaisen oikeuden olemassaolo antaa kyseiselle jäsenvaltiolle mahdollisuuden vaikuttaa merkittävällä tavalla kyseisen tuotteen tuontiin toisista jäsenvaltioista.(33)
39. Näin ollen Apoteket on EY 31 artiklassa tarkoitettu kaupallinen valtion monopoli. On siis selvitettävä, onko sille annetun vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden olemassaolo tai erityinen käyttötapa ristiriidassa kyseisessä määräyksessä asetettujen vaatimusten kanssa.
B EY 31 artiklassa määrätyt velvoitteet
40. EY 31 artiklassa ei edellytetä kaupallisten valtion monopolien poistamista.(34) Siinä edellytetään ainoastaan näiden monopolien mukauttamista niin, että jäsenvaltioiden kansalaisten syrjintä tavaroiden hankintaa tai myyntiä koskevissa ehdoissa poistetaan kokonaan.(35)
41. Yksi EY 31 artiklaan liittyvistä ongelmista johtuu siitä, että käsitettä ”valtion monopoli” käytetään tarkoittamaan sekä yksinoikeutta harjoittaa tiettyä toimintaa (tuotanto, tuonti, markkinointi) että elintä, jonka tehtävänä on käyttää tätä yksinoikeutta.(36) On selvää, että EY 295 artiklan(37) vuoksi perustamissopimuksessa ei voida velvoittaa jäsenvaltiota lakkauttamaan elintä, jolla on yksinoikeuksia. Yhteisöjen tuomioistuin on sen sijaan katsonut, että EY 31 artiklassa määrätty mukauttamisvelvoite saattaa merkitä sitä, että jäsenvaltioiden on lakkautettava tietyt yksinoikeudet.
42. Niinpä yhteisöjen tuomioistuin katsoi edellä mainitussa asiassa Manghera ym. antamassaan tuomiossa,(38) että tuotteiden tuontia koskeva yksinoikeus merkitsi jo sellaisenaan EY 31 artiklassa kiellettyä syrjintää ja että jäsenvaltioiden oli siten poistettava nämä yksinoikeudet. Yhteisöjen tuomioistuin on myös katsonut, että vientiä koskevat yksinoikeudet ovat jo sellaisenaan EY 31 artiklan vastaisia ja että ne on poistettava.(39)
43. Tässä tapauksessa on pohdittava, voidaanko vähittäismyyntiä koskevaa yksinoikeutta pitää EY 31 artiklan kanssa yhteensopivana.
44. Yhteisöjen tuomioistuimella on jo ollut tilaisuus antaa ratkaisu tähän kysymykseen asiassa Franzén annetussa tuomiossa. Se katsoi, että kyseisen asian kohteena ollut monopoli oli EY 31 artiklan mukainen, koska sen olemassaoloa ja toimintaa koskeneet säännökset eivät olleet syrjiviä eivätkä sellaisia, että toisista jäsenvaltioista tuodut tuotteet olisi asetettu epäedullisempaan asemaan.
45. Ehdotan kuitenkin, että yhteisöjen tuomioistuin ei soveltaisi asiassa Franzén annettua tuomiota nyt käsiteltävään asiaan. Kuten suurimmassa osassa oikeuskirjallisuutta on esitetty,(40) katson näet, että kyseisessä tuomiossa omaksutussa ratkaisussa ei ole tulkittu oikein perustamissopimuksen määräyksiä.
46. Ennen kuin esitän syyt, joiden vuoksi ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin poikkeisi asiassa Franzén annetusta tuomiosta, on hyvä esittää lyhyesti kyseisen tuomion sisältö.
1.
Asiassa Franzén annetun tuomion sisältö
47. Asia Franzén koski alkoholijuomien vähittäismyyntimonopolia Ruotsissa.
48. Ruotsin lainsäädännön mukaan alkoholijuomien valmistus, tukkukauppa ja tuonti (kokonaan tai osittain) edellytti erityistä Alkoholinspektionin (alkoholivirasto) myöntämää lupaa. Lisäksi lailla oli annettu erityisesti tätä tarkoitusta varten perustetulle valtionyhtiölle yksinoikeus viinin, vahvan oluen ja väkevien alkoholijuomien vähittäismyyntiin. Kyseinen yhtiö, Systembolaget Aktiebolag, (41) oli kokonaan Ruotsin valtion omistuksessa.
49. Ruotsalaistuomioistuin oli esittänyt Franzénia vastaan vireille pannun rikosoikeudenkäynnin yhteydessä yhteisöjen tuomioistuimelle useita kysymyksiä sen määrittämiseksi, oliko Systembolagetin monopoli EY:n perustamissopimuksen 30 ja 37 artiklan (joista on muutettuina tullut EY 28 ja EY 31 artikla) kanssa yhteensopiva.
50. Yhteisöjen tuomioistuin korosti aluksi, että kansallisen tuomioistuimen kysymykset eivät koskeneet pelkästään niitä kansallisia oikeussääntöjä, joilla säänneltiin riidanalaisen monopolin olemassaoloa ja toimintaa, vaan yleisemmin myös oikeussääntöjä, joilla ei säännelty monopolin toimintaa mutta joilla tästä huolimatta on välitön vaikutus tähän toimintaan, mistä esimerkkinä ovat valmistus- ja tukkumyyntilupia koskevat oikeussäännöt.(42)
51. Tämän jälkeen yhteisöjen tuomioistuin totesi, että sen oikeuskäytännön mukaan monopolin olemassaoloa ja toimintaa koskevia oikeussääntöjä oli tutkittava perustamissopimuksen 37 artiklan määräysten perusteella,(43) kun sitä vastoin muita säännöksiä, joilla ei sinänsä säännellä monopolin toimintaa mutta joilla on vaikutuksia tähän, oli tutkittava perustamissopimuksen 30 artiklan perusteella.(44)
52. Yhteisöjen tuomioistuin esitti monopolin olemassaoloon ja toimintaan liittyneiden sääntöjen osalta seuraavaa:
”39 Perustamissopimuksen 37 artiklalla on tarkoitus sovittaa yhteen jäsenvaltioiden mahdollisuus pitää voimassa tietyt kaupalliset monopolit, joita käytetään välineenä pyrittäessä saavuttamaan yleisen edun mukaisia tavoitteita, ja yhteismarkkinoiden toteuttamisen ja toiminnan asettamat vaatimukset. Tällä artiklalla on tarkoitus poistaa tavaroiden vapaan liikkuvuuden esteet, mutta tarkoituksena ei kuitenkaan ole sellaisten kauppaa rajoittavien vaikutusten poistaminen, jotka liittyvät luonnostaan kyseisten monopolien olemassaoloon.
40 Näin ollen 37 artiklassa edellytetään sitä, että monopolin rakenne ja toiminta järjestetään siten, että jäsenvaltioiden kansalaisten syrjintä tavaroiden hankintaa tai myyntiä koskevissa ehdoissa suljetaan pois niin, ettei toisista jäsenvaltioista tuotavien tavaroiden kauppaa kohdella oikeudellisesti tai tosiasiallisesti huonommin kuin kotimaisten tavaroiden kauppaa ja ettei jäsenvaltioiden talouksien välinen kilpailu vääristy [– –].
41 Käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kiistetty sitä, että Systembolagetin kaltaisella kansallisella alkoholijuomien vähittäismyyntimonopolilla pyritään saavuttamaan yleisen edun mukaisia tavoitteita, koska tarkoituksena on suojella kansanterveyttä alkoholin vahingollisilta vaikutuksilta.
42 Siksi on tutkittava, täyttävätkö tällaisen monopolin rakenne ja toiminta tämän tuomion 39 ja 40 kohdassa mainitut edellytykset.”
53. Yhteisöjen tuomioistuin tutki siis tuotteiden valintajärjestelmään,(45) monopoliyhtiön myyntiverkostoon(46) ja alkoholijuomien myynninedistämiseen(47) liittyviä säännöksiä. Se katsoi kussakin tapauksessa, että kyseiset säännökset eivät olleet syrjiviä tai omiaan asettamaan toisista jäsenvaltioista tuodut tuotteet epäedullisempaan asemaan. Yhteisöjen tuomioistuin arvioi joka tapauksessa, että vaikka näin olisi, kyseiset säännökset olivat perusteltuja, kun otettiin huomioon riidanalaisen monopoliyhtiön olemassaoloon ja toimintaan luonnostaan liittyvät vaatimukset.(48)
54. Yhteisöjen tuomioistuin päätteli tämän perusteella, ”että sellainen vähittäismyyntimonopoli, josta on kysymys kansallisen tuomioistuimen käsiteltävänä olevassa asiassa, täyttää ne perustamissopimuksen 37 artiklasta johtuvat edellytykset, jotka on mainittu tämän tuomion 39 ja 40 kohdassa”.(49)
55. Yhteisöjen tuomioistuin totesi monopolin toimintaan vaikuttavien muiden kansallisten säännösten osalta, että säännökset, joiden mukaan alkoholijuomien tuonti on sallittu ainoastaan luvanhaltijoille, merkitsivät asiassa Dassonville annettuun tuomioon(50) liittyvässä oikeuskäytännössä tarkoitettua estettä. Lisäksi se katsoi, että Ruotsin hallitus ei ollut osoittanut, että nämä säännökset olisivat oikeassa suhteessa niillä tavoiteltuun kansanterveyden suojelemiseen.(51) Yhteisöjen tuomioistuin päätteli tämän perusteella, että alkoholijuomien tuontijärjestelyä koskevat Ruotsin oikeussäännöt olivat EY:n perustamissopimuksen 30 ja 36 artiklan (joista on muutettuina tullut EY 28 ja EY 30 artikla) vastaisia.(52)
2.
Asiassa Franzén annettuun tuomioon liittyvän oikeuskäytännön tarkastelu
56. Kuten suurimmassa osassa oikeuskirjallisuutta on katsottu,(53) katson, että asiassa Franzén annetussa tuomiossa kehitetty ratkaisumalli perustuu EY 31 artiklan virheelliseen tulkintaan. Kyseinen tuomio herättää mielestäni lähinnä kolmenlaisia ongelmia.
57. Ensinnäkin yhteisöjen tuomioistuin on riidanalaista monopolia tarkastellessaan jakanut sen eri osiin.
58. Aikaisemmassa oikeuskäytännössään yhteisöjen tuomioistuin on usein joutunut antamaan ratkaisun ainoastaan kaupallisen valtion monopolin jostain tietystä erityispiirteestä. Tämä erityispiirre on saattanut koskea veron kantamista tai maksun perimistä maahantuoduista tavaroista,(54) tavaroiden myyntiä epätavallisen alhaiseen hintaan,(55) maahantuotujen raaka-aineiden tislauskieltoa,(56) yhdenmukaisten katteiden vahvistamista(57) tai valmistajien ja maahantuojien vahvistamasta hinnasta poikkeavan myyntihinnan vahvistamista.(58) On selvää, että yhteisöjen tuomioistuimen piti näissä eri tapauksissa rajoittaa tutkimuksensa koskemaan ainoastaan monopolin sitä erityispiirrettä, joka oli sen käsiteltäväksi saatetun riidan kohteena.
59. Kaikissa muissa tapauksissa yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin tutkinut kulloinkin kyseessä ollutta monopolia kokonaisvaltaisesti. Niinpä edellä mainitussa asiassa Manghera ym. antamassaan tuomiossa(59) se tutki valmistetun tupakan maahantuontimonopolin muodostamaa kokonaisuutta EY 31 artiklan kannalta eikä ainoastaan kyseisen monopolin toimintaa koskeneita eri sääntöjä. Samoin edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Kreikka antamassaan tuomiossa(60) yhteisöjen tuomioistuin totesi yleisesti, että Kreikan valtion öljytuotteiden maahantuontia ja myyntiä koskeneet yksinoikeudet merkitsivät EY 31 artiklassa kiellettyä syrjintää. Tästä seuraa, että kun yhteisöjen tuomioistuin käsittelee kaupallisen valtion monopolin muodostaman kokonaisuuden sääntöjenmukaisuutta koskevaa kysymystä, se tutkii kokonaisvaltaisesti asianomaista yksinoikeutta (tai asianomaisia yksinoikeuksia).
60. Yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin poikkesi tästä lähestymistavasta asiassa Franzén antamassaan tuomiossa, vaikka sillä oli nimenomaisesti käsiteltävänä siihen liittynyt kysymys.(61) Kuten edellä todettiin, yhteisöjen tuomioistuin erotti toisistaan monopolin toimintaa koskevat eri säännöt (tuotteiden valintajärjestelmä, myyntiverkosto, tuotteiden myynninedistäminen) ja tutki kussakin tapauksessa, olivatko nämä säännöt syrjiviä tai omiaan asettamaan maahantuodut tuotteet epäedullisempaan asemaan.
61. Voidaan pohtia, onko tämä lähestymistapa johtanut siihen, että yhteisöjen tuomioistuin on aliarvioinut riidanalaisen monopolin vaikutukset jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Vaikuttaa näet siltä, että arvio monopolin vaikutuksista jäsenvaltioiden väliseen kauppaan on erilainen sen mukaan, tarkastellaanko monopolia kokonaisuutena vai tarkastellaanko erikseen sen eri osia. Toisin kuin viimeksi mainitussa lähestymistavassa, kokonaisarviossa otetaan huomioon tavaroiden vapaalle liikkuvuudelle asetetut sellaiset rajoitukset, jotka johtuvat monopolin toimintaa koskevien eri sääntöjen yhteisvaikutuksesta. Myös julkisasiamies Elmer oli Systembolagetin monopolia koskevan kokonaisarvion perusteella tehnyt sen päätelmän, että kyseinen monopoli oli omiaan rajoittamaan yhteisön sisäistä kauppaa vakavalla tavalla.(62)
62. Toiseksi katson, että yhteisöjen tuomioistuin on omaksunut suppean näkemyksen EY 31 artiklassa tarkoitetusta ”syrjinnän” käsitteestä.
63. Kuten jäljempänä todetaan,(63) EY 31 artiklassa ei kielletä ainoastaan toisten jäsenvaltioiden tuotteisiin
kohdistuvaa syrjintää. Kyseisessä määräyksessä kielletään erityisesti jäsenvaltioiden kansalaisten välinen syrjintä tavaroiden hankintaa ja myyntiä koskevissa ehdoissa. EY 31 artiklalla pyritään siis takaamaan toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneille toimijoille mahdollisuus tarjota tuotteitaan haluamilleen asiakkaille jäsenvaltiossa, jossa monopoli sijaitsee. Vastaavasti sillä pyritään antamaan sen jäsenvaltion kuluttajille, jossa monopoli sijaitsee, mahdollisuus hankkia tuotteita haluamiltaan tavarantoimittajilta toisissa jäsenvaltioissa. EY 31 artiklalla ei siten pyritä yksinomaan suojelemaan tavaroiden vapaata liikkuvuutta sellaisenaan: sillä pyritään eritoten suojelemaan toimijoita, jotka osallistuvat tähän vapaaseen liikkuvuuteen.(64)
64. Kuten eräs oikeuskirjallisuuden kirjoittaja on korostanut,(65) tällä ”syrjinnän” käsitteen erityismerkityksellä mennään pidemmälle kuin tuotteiden välisen syrjinnän käsitteellä. Tuotteiden
välisen syrjinnän poistaminen ei näet välttämättä edellytä yksinoikeuksien lakkauttamista. Jotta monopoli täyttäisi syrjinnän poistamista koskevan vaatimuksen, on riittävää, että se kohtelee samalla tavoin (ei-syrjivästi) kotimaisia ja ulkomaisia tuotteita. Jäsenvaltioiden kansalaisten välisen syrjinnän poistaminen voi sitä vastoin edellyttää yksinoikeuksien lakkauttamista, koska tietyn taloudellisen toiminnan antaminen yksinomaan kotimaisen toimijan tehtäväksi saattaa vaikuttaa suoraan muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden toimijoiden tavaroiden hankintaa ja myyntiä koskeviin ehtoihin. Jäljempänä todetaan,(66) että yhteisöjen tuomioistuin on oikeuskäytännössään omaksunut tämän erityisen tulkinnan ”syrjinnän” käsitteestä. Se on siten vaatinut yksinoikeuksien lakkauttamista ilman, että se olisi edes pohtinut, kohteleeko asianomainen monopoli kotimaisia ja maahantuotuja tavaroita samalla tavalla.(67)
65. Yhteisöjen tuomioistuin on asiassa Franzén antamassaan tuomiossa kuitenkin poikennut tästä oikeuskäytännöstä.
66. Se on olennaisilta osin rajannut tarkastelunsa koskemaan jäsenvaltioiden tuotteiden
välistä syrjintää koskevaa kysymystä. Kuten edellä on todettu, yhteisöjen tuomioistuin näet varmisti kunkin monopolin toimintaa koskevan säännön (tuotteiden valintajärjestelmä, myyntiverkosto ja tuotteiden myynninedistäminen) osalta, että kyseisiä säännöksiä sovellettiin tuotteiden alkuperästä riippumatta ja että niillä ei asetettu toisista jäsenvaltioista tuotuja tuotteita epäedullisempaan asemaan. Yhteisöjen tuomioistuin perusti siis tarkastelunsa EY 31 artiklassa tarkoitetun ”syrjinnän” käsitteen suppeaan tulkintaan.
67. Tältä osin voitaisiin ajatella, että asiassa Franzén annettu tuomio merkitsee täyskäännöstä aikaisempaan oikeuskäytäntöön nähden ja on siten alkuna muutokselle EY 31 artiklan tulkinnassa. Tämän näkemyksen osoittaa kuitenkin virheelliseksi se, että kun asiassa Franzén julistettiin tuomio, yhteisöjen tuomioistuin antoi samana päivänä myös kolme muuta tuomiota, joissa sovellettiin perinteistä tulkintaa ”syrjinnän” käsitteestä.
68. Yhteisöjen tuomioistuin totesi edellä mainituissa asioissa komissio vastaan Alankomaat,(68) komissio vastaan Italia(69) ja komissio vastaan Ranska(70) annetuissa tuomioissa, jotka niin ikään annettiin 23.10.1997, että se, että jäsenvaltiossa oli olemassa kaasun ja sähkön tuontia ja vientiä koskevia yksinoikeuksia, merkitsi EY 31 artiklassa kiellettyä toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden toimijoiden syrjintää. Se lisäsi, että tilanne olisi sama siinäkin tapauksessa, että monopoli kohtelisi kotimaisia tuotteita ja maahantuotuja tuotteita samalla (ei-syrjivällä) tavalla.(71) Perinteisen oikeuskäytäntönsä mukaisesti yhteisöjen tuomioistuin vaati siis riidanalaisten yksinoikeuksien lakkauttamista.
69. Kuten oikeuskirjallisuudessa on korostettu,(72) on vaikeaa ymmärtää, miksi yhteisöjen tuomioistuin on omaksunut kaksi erilaista lähestymistapaa kahdessa tuomioiden sarjassa, jotka on annettu samana päivänä ja samassa ratkaisukokoonpanossa (täysistunto).
70. Kolmas asiassa Franzén annettuun tuomioon liittyvä ongelma koskee EY 31 artiklan vastaisten toimenpiteiden perusteltavuutta.
71. EY 31 artiklan vastaisten toimenpiteiden perusteltavuutta koskeva kysymys on kiistanalainen kysymys, johon palaan jäljempänä.(73) Tässä vaiheessa todettakoon, että yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Campus Oil ym. 10.7.1984 antamassaan tuomiossa,(74) että EY:n perustamissopimuksen 90 artiklan 2 kohdassa (josta on tullut EY 86 artiklan 2 kohta) ei anneta jäsenvaltiolle, joka on uskonut tietylle yritykselle yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen hoitamista koskevan tehtävän, oikeutta poiketa kiellosta toteuttaa toimenpiteitä, jotka EY:n perustamissopimuksen 30 artiklan vastaisesti rajoittavat tuontia. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin totesi edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Kreikka antamassaan tuomiossa,(75) että toisin kuin Kreikan hallitus väitti, öljytuotteiden maahantuontia ja myyntiä koskeneita yksinoikeuksia ei voitu perustella EY:n perustamissopimuksen 36 artiklassa tarkoitetuilla yleiseen turvallisuuteen liittyvillä syillä.
72. Näiden tuomioiden perusteella komissio oli päätellyt, että EY 86 artiklan 2 kohtaan ei voitu vedota EY 31 artiklan vastaisten toimenpiteiden perustelemiseksi ja että ainoastaan EY 30 artikla saattoi olla tällainen hyväksyttävä peruste.(76)
73. Yhteisöjen tuomioistuin poikkesi tästä näkemyksestä asiassa Franzén antamassaan tuomiossa. Se otti käyttöön toisen perusteltavuutta koskevan mahdollisuuden luomalla eräänlaisen ”rule of reason ‑säännön” EY 31 artiklan 1 kohtaan.
74. Yhteisöjen tuomioistuin näet totesi asiassa Franzén antamansa tuomion 39 kohdassa, että EY 31 artiklalla on tarkoitus ”sovittaa yhteen jäsenvaltioiden mahdollisuus pitää voimassa tietyt kaupalliset monopolit, joita käytetään välineenä pyrittäessä saavuttamaan yleisen edun mukaisia tavoitteita, ja yhteismarkkinoiden toteuttamisen ja toiminnan asettamat vaatimukset. Tällä artiklalla on tarkoitus poistaa tavaroiden vapaan liikkuvuuden esteet, mutta tarkoituksena ei
kuitenkaan ole sellaisten kauppaa rajoittavien vaikutusten poistaminen, jotka liittyvät luonnostaan kyseisten monopolien olemassaoloon ”.(77)
75. Yhteisöjen tuomioistuin totesi ratkaisussaan, että Systembolagetille annetulla monopolilla pyritään saavuttamaan yleisen edun mukaisia tavoitteita, koska tarkoituksena on suojella kansanterveyttä alkoholin vahingollisilta vaikutuksilta.(78) Tämän jälkeen yhteisöjen tuomioistuin varmisti, että monopolin rakenteeseen ja toimintaan liittyviin säännöksiin ei sisältynyt tavaroiden vapaata liikkuvuutta rajoittavia vaikutuksia tai että nämä vaikutukset eivät ainakaan olleet suurempia kuin ne, jotka liittyvät luonnostaan kaupallisen valtion monopolin ”olemassaoloon”(79) tai ”toimintaan”.(80)
76. Ratkaisuaan kehitellessään yhteisöjen tuomioistuin esitti siis kaksi periaatetta:
– ensinnäkin EY 31 artiklassa annetaan jäsenvaltioille oikeus pitää voimassa kaupallinen valtion monopoli sillä edellytyksellä, että kyseisellä monopolilla pyritään yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, ja
– toiseksi, mikäli monopolilla pyritään tällaiseen tavoitteeseen, EY 31 artiklassa ei kielletä sellaisia rajoituksia tavaroiden vapaalle liikkuvuudelle, jotka ”liittyvät luonnostaan kyseisen monopolin olemassaoloon”, eli rajoituksia, joilla ei mennä pidemmälle kuin tavoitteen saavuttamiseksi on tarpeen.
77. Nämä kaksi periaatetta eivät kuitenkaan perustu millään tavoin EY 31 artiklaan.
78. Ensinnäkään EY 31 artiklassa ei edellytetä sitä, että jäsenvaltio, joka haluaa säilyttää valtion monopolin, osoittaa, että kyseisellä monopolilla pyritään yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen.(81) Kyseisessä määräyksessä edellytetään sen sanamuodon mukaan ainoastaan sitä, että jäsenvaltiot mukauttavat valtion monopoleja an siten, että tavaroiden hankintaa tai myyntiä koskevissa ehdoissa ei syrjitä jäsenvaltioiden kansalaisia. Niinpä kun jäsenvaltiot ovat mukauttaneet monopolejaan, niillä on EY 31 artiklan nojalla oikeus säilyttää monopolinsa ilman lisäehtoja.
79. Todellisuudessa se, pyritäänkö monopolilla yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, liittyy yksinoikeuden perusteltavuuteen silloin, kun monopoli osoittautuu EY 31 artiklan vastaiseksi. Tämä vaatimus asetetaan näet kahdessa määräyksessä, joihin voitaisiin vedota EY 31 artiklan vastaisten yksinoikeuksien säilyttämisen perusteina, eli EY 30 artiklassa (julkinen moraali, yleinen järjestys, yleinen turvallisuus, kansanterveys) ja EY 86 artiklan 2 kohdassa (käsite ”yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvät palvelut”). Monopolin tavoitetta koskeva kysymys ei siten kuulu EY 31 artiklan vaan perustamissopimuksen poikkeusmääräysten soveltamisalaan.
80. Muistutettakoon vielä, että yhteisöjen tuomioistuin on jo todennut, että EY 31 artiklan 1 kohdassa vahvistetaan ”täsmällinen ja ehdoton velvollisuus saavuttaa tietty tavoite”.(82) Kyseisessä määräyksessä määrätään valtion monopolien mukauttamisesta, jotta voitaisiin taata, että jäsenvaltioiden kansalaisten ”kaikenlainen syrjintä”(83) on ”kokonaan poistettu”.(84) Asiassa Franzén annetussa tuomiossa esitetystä periaatteesta poiketen EY 31 artiklaan ei siten sisälly mitään varausta tai poikkeusta, jotka koskisivat sellaisia tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoituksia, jotka liittyisivät luonnostaan valtion monopolin olemassaoloon tai jotka olisivat oikeassa suhteessa kyseisen monopolin tavoitteeseen. Tässäkin yhteydessä EY 31 artiklassa vahvistetusta periaatteesta tehtävien poikkeusten on perustuttava perustamissopimuksen poikkeusmääräyksiin eli EY 30 artiklaan ja/tai EY 86 artiklan 2 kohtaan.
81. Kun otetaan kaikki edellä esitetyt seikat huomioon, ehdotan siis, että yhteisöjen tuomioistuin ei soveltaisi asiassa Franzén annettua tuomiota nyt käsiteltävään asiaan. Ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin soveltaisi perinteistä oikeuskäytäntöön, sellaisena kuin se on viimeksi vahvistettuna edellä mainituissa asioissa komissio vastaan Alankomaat, komissio vastaan Italia ja komissio vastaan Ranska 23.10.1997 annetuilla tuomioilla.
3.
Pääasian oikeusriitaan liittyvät olosuhteet
82. Koska ehdotan poikkeamista asiassa Franzén annetussa tuomiossa omaksutusta tulkinnasta, on vielä tutkittava, merkitseekö Apoteketin vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus EY 31 artiklassa kiellettyä ”syrjintää”.
83. Oikeuskäytännön nykyvaiheessa vaikuttaa siltä, että EY 31 artiklassa tarkoitettu ”syrjinnän” käsite kattaa useita toimenpideryhmiä.
84. Ensinnäkin on varmaa, että kyseisellä käsitteellä tarkoitetaan kaikkea kotimaisten tuotteiden ja muiden jäsenvaltioiden tuotteiden välistä erilaista kohtelua. Yhteisöjen tuomioistuin totesi ensimmäisissä tuomioissaan, että kyseessä ei ollut EY 31 artiklassa tarkoitettu syrjintä, ”jos maahantuotua tuotetta koskevat samat edellytykset kuin monopolin alaista samanlaista kotimaista tuotetta”.(85) Syrjintä voi siten johtua tuontimaksusta, jolla asetetaan maahantuoduille tuotteille suurempia rasitteita kuin vastaaville kotimaisille tuotteille;(86) monopolin kuluihin käytettävän maksun perimisestä ainoastaan maahantuoduilta tuotteilta, olkoonpa vaikka veron muodossa;(87) yksinomaan maahantuotuja raaka-aineita koskevasta tislauskiellosta(88) tai verosta, joka kohdistuu ainoastaan maahantuotuihin tuotteisiin ja jonka tarkoituksena on tasoittaa eroa tuotteesta alkuperäisessä jäsenvaltiossa perityn myyntihinnan ja monopolin kotimaisille tuottajille vastaavasta tuotteesta maksaman hinnan välillä.(89)
85. ”Syrjinnän” käsite kattaa myös erotuksetta sovellettavat toimenpiteet, jotka saattavat rajoittaa jäsenvaltioiden välistä kauppaa. Niinpä yhteisöjen tuomioistuin katsoi edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Ranska 21.6.1983 antamassaan tuomiossa,(90) että se, että tupakan vähittäismyyntihinta vahvistetaan valtion monopolin osalta eri tasolle kuin valmistajien tai maahantuojien määrittämä hinta, ei merkinnyt yksinomaan EY 28 artiklan vastaista estettä vaan myös EY 31 artiklassa kiellettyä syrjintää. Samoin edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Italia 7.6.1983 antamassaan tuomiossa(91) yhteisöjen tuomioistuin tutki sen jälkeen, kun se oli todennut, että riidanalaista toimenpidettä sovellettiin erotuksetta maahantuotuihin ja kotimaisiin tuotteisiin, oliko tällä toimenpiteellä kuitenkin EY 31 artiklassa tarkoitettu syrjivä vaikutus.
86. Tästä seuraa, että EY 31 artiklassa tarkoitettu ”syrjinnän” käsite kattaa kaikki tavaroiden vapaan liikkuvuuden esteet.(92) Nämä esteet voivat esiintyä eri muodoissa, kuten tulleina tai EY 25 artiklassa tarkoitettuina vaikutukseltaan vastaavina maksuina,(93) EY 31 artiklassa tarkoitettuina määrällisinä rajoituksina tai vaikutukseltaan vastaavina toimenpiteinä(94) tai EY 90 artiklassa tarkoitettuina syrjivinä sisäisinä maksuina.(95)
87. Vaikuttaa kuitenkin siltä, että EY 31 artiklan soveltamisala on laajempi kuin tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten. Kuten edellä on todettu, kyseisessä määräyksessä ei kielletä ainoastaan toisten jäsenvaltioiden tuotteisiin
kohdistuvaa syrjintää ja niille asetettuja esteitä. Siinä kielletään erityisesti jäsenvaltioiden kansalaisten syrjintä tavaroiden hankintaa ja myyntiä koskevissa ehdoissa. EY 31 artiklalla pyritään siten takaamaan toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneille toimijoille mahdollisuus tarjota tuotteitaan haluamilleen asiakkaille kyseisessä jäsenvaltiossa. Vastaavasti sillä pyritään antamaan kyseisen jäsenvaltion kuluttajille mahdollisuus hankkia tavaraa haluamiltaan toimijoilta toisissa jäsenvaltioissa.(96)
88. Kuten edellä on todettu, tämä ”syrjinnän” käsitteen erityinen merkitys on laajempi kuin tuotteiden välinen syrjintä, joka on kielletty EY 25, EY 28 ja EY 90 artiklassa. Tuotteiden välisen syrjinnän poistaminen ei näet lähtökohtaisesti edellytä yksinoikeuksien lakkauttamista, koska tämän vaatimuksen täyttämiseksi riittää, että monopoli kohtelee kotimaisia tuotteita ja toisista jäsenvaltioista peräisin olevia tuotteita sellaisella tavalla, joka ei ole syrjivä. Käsite ”jäsenvaltioiden kansalaisten syrjintä” saattaa sitä vastoin edellyttää tiettyjen yksinoikeuksien poistamista, koska jo pelkästään se, että tietyn taloudellisen toiminnan harjoittaminen annetaan yksinomaan kotimaisen toimijan tehtäväksi, saattaa vaikuttaa välittömästi toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden toimijoiden tavaroiden hankintaa ja myyntiä koskeviin ehtoihin.
89. Yhteisöjen tuomioistuin on soveltanut tätä erityistä ”syrjinnän” käsitettä useaan otteeseen oikeuskäytännössään.
90. Niinpä edellä mainitussa asiassa Manghera ym. antamassaan tuomiossa(97) se katsoi, että tuotteiden tuontia koskeneeseen yksinoikeuteen sisältyi jo sellaisenaan yhteisön viejien syrjintää ja että valtion monopoleja piti näin ollen mukauttaa siten, että tällaiset yksinoikeudet poistettaisiin. Yhteisöjen tuomioistuin teki tämän päätelmän pohtimatta sitä, kohteliko kyseinen monopoli kotimaisia tuotteita ja maahantuotuja tuotteita samalla tavalla.
91. Samoin edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Kreikka antamassaan tuomiossa(98) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että öljytuotteiden maahantuontia ja myyntiä koskeneet yksinoikeudet johtivat toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden viejien syrjintään. Oli ilmennyt, että kyseisillä yksinoikeuksilla pyrittiin varmistamaan markkina-alue Kreikan julkisen sektorin jalostamojen tuotannolle,(99) joten Kreikkaan sijoittautuneilla jakeluyhtiöillä ei ollut mahdollisuutta hankkia tavaraa toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneilta yrityksiltä.(100)
92. Edellä mainituissa asioissa Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn(101) ja Gervais ym.(102) antamissaan tuomioissa yhteisöjen tuomioistuin antoi ratkaisun eläinten keinosiemennystä koskevien palvelujen suorittamista koskeneesta monopolista. Se katsoi, että palveluja koskeva monopoli kuuluu EY 31 artiklan soveltamisalaan vain siinä tapauksessa, että tämä monopoli on ristiriidassa tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevan periaatteen kanssa sen vuoksi, että se syrjii maahantuotuja tuotteita kotimaisten tuotteiden eduksi. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että tilanne ei ollut tällainen, koska tuottajilla oli edelleen vapaus vaatia, että keinosiemennyskeskus, johon he kuuluivat, toimittaisi heille heidän valitsemastaan, kyseisessä jäsenvaltiossa tai ulkomailla sijaitsevasta tuotantokeskuksesta peräisin olevaa siemennestettä.
93. Yhteisöjen tuomioistuin on lisäksi soveltanut selvästi tätä erityistä ”syrjinnän” käsitettä edellä mainituissa asioissa komissio vastaan Alankomaat, komissio vastaan Italia ja komissio vastaan Ranska 23.10.1997 antamissaan tuomiossa. Se vahvisti kyseisissä tuomioissa, että tuontia koskeneet yksinoikeudet merkitsivät jo sellaisenaan muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin viejiin nähden syrjintää, koska nämä oikeudet ”vaikuttavat suoraan ainoastaan muiden jäsenvaltioiden toimijoiden tai myyjien myyntimahdollisuuksiin”.(103) Yhteisöjen tuomioistuin katsoi myös, että ”vientiä koskevat yksinoikeudet aiheuttavat samalla tavoin syrjintää muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin tuojiin nähden, koska tällaiset yksinoikeudet vaikuttavat ainoastaan muiden jäsenvaltioiden toimijoiden tai kuluttajien hankintamahdollisuuksiin”.(104)
94. Alankomaiden hallitus oli väittänyt yhdessä näistä asioista tuontia koskeneiden yksinoikeuksien osalta, että EY 31 artiklassa kielletään vain yksinoikeuksien käyttäminen syrjivästi mutta ei niiden voimassapitämistä.(105) Yhteisöjen tuomioistuin hylkäsi selkeästi tämän väitteen todetessaan, että ”tuontia koskevien yksinoikeuksien voimassaolo jäsenvaltiossa kuitenkin rajoittaa [tavaroiden] vapaata liikkuvuutta, koska ne vievät muiden jäsenvaltioiden taloudellisilta toimijoilta mahdollisuuden tarjota tuotteitaan valitsemilleen asiakkaille kyseisessä jäsenvaltiossa”.(106)
95. Tästä seuraa, että EY 31 artiklan mukaisen ”syrjinnän” käsitteen sisältö on laajempi kuin tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevissa perustamissopimuksen muissa määräyksissä tarkoitettu ”syrjinnän” käsite. Tällä käsitteellä ei pyritä ainoastaan takaamaan sitä, että toisten jäsenvaltioiden tuotteet voisivat päästä kyseisen jäsenvaltion markkinoille. Sillä pyritään etenkin takaamaan toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden toimijoiden pääsy markkinoille. Tässä yhteydessä olennainen peruste on se, että toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneilla toimijoilla on vastaavasti mahdollisuus tarjota tuotteitaan haluamilleen asiakkaille asianomaisessa jäsenvaltiossa ja että kyseisen jäsenvaltion kuluttajilla on mahdollisuus hankkia tavaraa haluamiltaan toimijoilta toisista jäsenvaltioista.(107)
96. Kun otetaan huomioon tämä ”syrjinnän” erityinen käsite, on tässä vaiheessa tutkittava, onko myös vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus – kuten Apoteketille annettu oikeus – jo sellaisenaan EY 31 artiklan vastainen.
97. Aluksi on tärkeää erottaa toisistaan vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus ja ”lupajärjestely” eli järjestely, jossa tiettyjen tuotteiden vähittäismyynti annetaan yksinomaan hallinnollisen luvan saaneiden jakelijoiden tehtäväksi.
98. Kuten julkisasiamies Elmer on korostanut,(108) lupajärjestely ei muodosta monopolia käsitteen taloudellisessa merkityksessä. Kyseessä on ”avoin” järjestely, jossa jokainen laissa säädetyt edellytykset täyttävä toimija saa myydä tiettyä tuotetta. Lupajärjestely edellyttää siten yleensä sitä, että on paljon jakelijoita (noin 76 000 vähittäismyyjää em. asiassa Banchero), jotka hankkivat vapaasti tavaraa haluamiltaan tavarantoimittajilta. Näiden seikkojen vuoksi yhteisöjen tuomioistuin on katsonut,(109) että lupajärjestely, joka ei vaikuta toisista jäsenvaltioista peräisin olevien tuotteiden myyntiin eri tavalla kuin kotimaisten tuotteiden myyntiin, on asiassa Keck ja Mithouard annetussa tuomiossa(110) tarkoitettu ”myyntijärjestely” eikä siten kuulu EY 28 artiklan soveltamisalaan.(111)
99. Vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus on sitä vastoin todellinen monopoli käsitteen taloudellisessa merkityksessä. Kyseessä on ”suljettu” järjestelmä, jossa yksi ainoa toimija – tässä tapauksessa valtio tai valtion määräysvallassa oleva yksikkö – saa myydä kyseistä tuotetta.
100. Vähittäismyyntiä koskevaan yksinoikeuteen liittyvät samat ominaispiirteet kuin maahantuontia koskevaan yksinoikeuteen, kun tarkastellaan sen vaikutuksia jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.(112)
101. Vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus johtaa näet väistämättä siihen, että kaikki vähittäismyyntiin tarkoitetut tuoteostot keskittyvät. Apoteketin kaltainen yksikkö, jolla on tuotteen vähittäismyyntimonopoli, ei ole ainoastaan kyseisen tuotteen ainoa myyjä kyseisessä jäsenvaltiossa, vaan myös kyseisen tuotteen ainoa ostaja
kyseisessä maassa. Tuottajat ja tukkumyyjät voivat loppujen lopuksi kääntyä vain yhden toimijan (Apoteket) puoleen varmistaakseen tuotteidensa myynnin kuluttajille.
102. Näin ollen on selvää, että vähittäismyyntiä koskevalla valtion monopolilla on, samalla tavoin kuin maahantuontia koskevalla valtion monopolilla, mahdollisuus määrittää tuotteet, joita myydään kyseisen jäsenvaltion markkinoilla. Tässä yhteydessä joko tuote pääsee monopolin myyntiverkostoon, jolloin sitä myydään kyseisessä jäsenvaltiossa, tai tuote ei pääse monopolin myyntiverkostoon, jolloin se suljetaan kokonaan
kyseisten markkinoiden ulkopuolelle. Vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden haltijalla on siten valta ratkaista, mitkä tuotteet pääsevät kyseisen jäsenvaltion markkinoille. Se kykenee siten määrittämään toisista jäsenvaltioista peräisin olevan tuonnin määrän yhtä tehokkaasti kuin maahantuontia koskevan yksinoikeuden haltija.(113)
103. Tätä päätelmää tukevat tässä tapauksessa myös asiakirja-aineiston asiakirjat.
104. Stockholms tingsrätt on näet korostanut, että Apoteketilla oli vuoden 1996 sopimuksen nojalla oikeus päättää itse, mitä muita kuin reseptilääkkeitä se halusi myydä.(114) Se on täsmentänyt, että ”muiden kuin reseptilääkkeiden ja toisissa jäsenvaltioissa hyväksyttyjen lääkkeiden valmistajilla ei ole mitään oikeutta vaatia, että Apoteket tarjoaisi niiden tuotteita myyntiin Ruotsissa” .(115) Kansallinen tuomioistuin on samoin todennut apteekkiasiamiesten osalta, että Apoteket omistaa näiden asiamiesten lääkevarastot ja että ”valikoiman määrittää lääkeasioista vastaava pääjohtaja yhdessä paikallisten terveysviranomaisten kanssa”.(116) Tästä seuraa, että Apoteketilla on valta ratkaista, mitä tuotteita sen verkosto myy ja mitkä tuotteet pääsevät siten Ruotsin markkinoille.(117)
105. Näin ollen katson, että vähittäismyyntiä koskevalla yksinoikeudella on samat ominaispiirteet kuin maahantuontia koskevalla yksinoikeudella, kun otetaan huomioon sen vaikutukset yhteisön sisäiseen kauppaan. Myös vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus on siten jo sellaisenaan EY 31 artiklan vastainen.
106. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön sisältyy myös useita tämän näkemyksen vahvistavia seikkoja.(118)
107. Yhteisöjen tuomioistuin totesi edellä mainitussa asiassa Ranska vastaan komissio antamassaan tuomiossa, joskin toiseen perustamissopimuksen määräykseen kuin EY 31 artiklaan nojautuen, että myyntiä koskeva yksinoikeus oli ristiriidassa tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten kanssa. Se totesi telepäätelaitteiden alan maahantuontia ja myyntiä koskevien yksinoikeuksien osalta seuraavaa:
”34 – – tuontia tai kaupan pitämistä koskevat erityis- ja yksinoikeudet estävät taloudellisia toimijoita myymästä tuotteitaan kuluttajille.
35 [Lisäksi] on huomattava, että päätelaitealalle on ominaista tuotteiden moninaisuus ja teknisyys ja näistä seuraavat rajoitukset. Tämän vuoksi ei ole varmaa, että monopolin haltija pystyy tarjoamaan koko markkinoilla saatavissa olevaa mallien valikoimaa, tiedottamaan asiakkaille kaikkien päätteiden tilasta ja toiminnasta sekä takaamaan niiden laadun.
36 Tuontia ja kaupan pitämistä koskevat yksinoikeudet telepäätelaitteiden markkinoilla voivat siis rajoittaa yhteisön sisäistä kauppaa [EY 31 artiklassa tarkoitetulla tavalla].”(119)
108. Lisäksi perustelut, joita on esitetty edellä mainituissa asioissa komissio vastaan Alankomaat, komissio vastaan Italia ja komissio vastaan Ranska 23.10.1997 annetuissa tuomioissa maahantuontia koskevien yksinoikeuksien osalta, ovat mainiosti sovellettavissa myös silloin, kun kyseessä on vähittäismyyntiä koskeva valtion monopoli.
109. Voidaan siis todeta, että vähittäismyyntiä koskevat yksinoikeudet maahantuontia koskevien yksinoikeuksien tavoin ”vaikuttavat suoraan ainoastaan muiden jäsenvaltioiden toimijoiden tai myyjien myyntimahdollisuuksiin”.(120) Ei voida myöskään väittää, että ainoastaan vähittäismyyntiä koskevien oikeuksien syrjivä käyttäminen olisi EY 31 artiklan vastaista, koska ”[näiden] yksinoikeuksien myöntäminen jäsenvaltiossa vie muiden jäsenvaltioiden taloudellisilta toimijoilta mahdollisuuden tarjota tuotteitaan valitsemilleen kuluttajille kyseisessä jäsenvaltiossa”.(121) On lisäksi kiistatonta, että vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus estää maahantuontia koskevan yksinoikeuden tavoin ”[kyseisen jäsenvaltion] alueella olevia mahdollisia asiakkaita valitsemasta vapaasti muista jäsenvaltioista tulevan [kyseisen tuotteen] hankintalähteitään”.(122)
110. Näin ollen katson, että myös vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus merkitsee toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin toimijoihin kohdistuvaa syrjintää ja kyseisessä jäsenvaltiossa asuviin kuluttajiin kohdistuvaa syrjintää.
111. Tätä päätelmää ei horjuta se, että nyt käsiteltävässä asiassa Apoteketin yksinoikeus ei ulotu lääkkeiden maahantuontiin ja tukkukauppaan. Yksi edellä mainittuun asiaan Ranska vastaan komissio liittyneistä ominaispiirteistä oli näet tunnetusti se, että kyseisellä yksiköllä oli samaan aikaan maahantuontia koskeva yksinoikeus ja myyntiä koskeva yksinoikeus. Voitaisiin siis pohtia, muuttaako tämä arviointia vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden sääntöjenmukaisuudesta EY 31 artiklan kannalta.
112. Kuten julkisasiamies Elmer on korostanut,(123) tällainen erottelu (yksinoikeuksien päällekkäisyyttä koskevan tilanteen ja pelkän vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden välillä) perustuisi puhtaasti teoreettiseen päättelyyn.
113. Taloudellinen todellisuus on näet se, että toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneet toimijat suostuvat viemään tuotteitaan Ruotsiin ainoastaan siinä tapauksessa, että ne ovat varmoja
siitä, että Apoteket myy kyseisiä tuotteita. Samalla tavoin Ruotsiin sijoittautuneet toimijat suostuvat tuomaan maahan tuotteita toisista jäsenvaltioista ainoastaan siinä tapauksessa, että ne ovat varmoja
siitä, että Apoteket ostaa kyseiset tuotteet. Taloudelliselta kannalta tuonnin ja tukkukaupan vapauttamisella on merkitystä toimijoiden kannalta ainoastaan siinä tapauksessa, että samalla vapautetaan myös vähittäiskauppa.(124)
114. Näin ollen sillä, että vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden haltija ei ole samalla maahantuontia koskevan yksinoikeuden haltija, ei ole mitään merkitystä. Koska vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden haltijalla on valta päättää, mitä tuotteita sen verkostossa myydään, sillä on todellisuudessa valta päättää, mitä tuotteita voidaan tuoda kyseiseen jäsenvaltioon ja mitkä toimijat voivat viedä tuotteitaan kyseiseen valtioon. Tavaroiden vapaan liikkuvuuden kannalta vähittäismyyntiä koskevalla valtion monopolilla on siis samat vaikutukset kuin maahantuontia koskevalla valtion monopolilla.
115. Kun otetaan nämä seikat huomioon, katson siis, että vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus on jo sellaisenaan ristiriidassa EY 31 artiklan kanssa.(125) Ehdotan siis, että yhteisöjen tuomioistuin vastaisi ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että Ruotsin viranomaisten Apoteketille antaman kaltaisen vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden voimassa pitäminen on ristiriidassa EY 31 artiklan kanssa.
V EY 28 ja EY 43 artikla
116. Yhteisöjen tuomioistuin totesi edellä mainituissa asioissa komissio vastaan Alankomaat,(126) komissio vastaan Italia(127) ja komissio vastaan Ranska(128) 23.10.1997 antamissaan tuomioissa, että kun kyseessä olevan yksinoikeuden voimassa pitäminen osoittautuu EY 31 artiklan vastaiseksi, ei ole enää tarpeen tutkia, onko kyseinen yksinoikeus myös EY 28 ja EY 29 artiklan vastainen.
117. Koska ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaisi ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että Apoteketin yksinoikeuden voimassa pitäminen on ristiriidassa EY 31 artiklan kanssa, Stockholms tingsrättin toisella ja kolmannella kysymyksellä ei näin ollen ole enää kohdetta. Tutkin siis ne lyhyesti ja vain toissijaisesti.
118. Toisella ja kolmannella kysymyksellä pyritään lähinnä selvittämään, onko Apoteketille annetun oikeuden kaltaisen lääkkeiden vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden voimassa pitäminen EY 28 ja EY 43 artiklan vastaista.
119. EY 28 artiklan osalta(129) muistutettakoon, että oikeuskäytännön mukaan(130) EY 31 artiklan kanssa ristiriidassa olevaa toimenpidettä pidetään yleensä myös EY 28 artiklan vastaisena. Tämä päätelmä vaikuttaa johdonmukaiselta, koska edellä on todettu, että EY 31 artiklalla pyrittiin poistamaan kaikki tavaroiden vapaan liikkuvuuden esteet, jotka perustuvat valtion monopolin käyttäytymiseen, ja näihin esteisiin kuuluvat erityisesti EY 28 artiklassa tarkoitetut määrälliset rajoitukset ja vaikutuksiltaan vastaavat toimenpiteet.
120. Lisäksi edellä mainituissa asioissa komissio vastaan Kreikka(131) ja Ranska vastaan komissio(132) 13.12.1990 annetuista tuomioista ilmenee, että myyntiä koskeva yksinoikeus on EY 28 artiklassa tarkoitettu vaikutukseltaan vastaava toimenpide. Yhteisöjen tuomioistuin on näet katsonut, että tällaisen oikeuden olemassaolo vei taloudellisilta toimijoilta mahdollisuuden myydä tuotteitaan kuluttajille, joten se oli EY 28 artiklassa tarkoitettu yhteisön sisäisen kaupan este. Näin ollen vaikuttaa siltä, että myös Apoteketille myönnetyn oikeuden kaltaisen vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden voimassa pitäminen on ristiriidassa EY 28 artiklan kanssa.
121. EY 43 artiklan osalta tiedetään, että perustamissopimuksessa tarkoitettu ”sijoittautumisen” käsite on ”hyvin laaja ja se merkitsee yhteisön kansalaisen mahdollisuutta osallistua pysyvästi ja jatkuvasti muun kuin sen jäsenvaltion taloudelliseen elämään, josta hän on peräisin, ja hyötyä tästä osallistumisesta edistäen näin itsenäisten ammattien harjoittamisen alalla taloudellista ja sosiaalista vuorovaikutusta yhteisössä”.(133)
122. Kuten komissio on korostanut,(134) vaikuttaa ensi arviolta siltä, että vähittäismyyntiä koskeva valtion monopoli on EY 43 artiklalla taatun sijoittautumisvapauden vakava este. Toisin kuin lupajärjestely, jonka nojalla jokaisella laissa vahvistetut edellytykset täyttävällä henkilöllä on oikeus harjoittaa kyseistä toimintaa, vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus estää kaikkia toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneita toimijoita sijoittautumasta kyseisen jäsenvaltion alueelle harjoittaakseen siellä kyseistä toimintaa. Näin ollen olen taipuvainen katsomaan, että myös Apoteketille annetun kaltaisen lääkkeiden vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden voimassa pitäminen on ristiriidassa EY 43 artiklan kanssa.
VI Riidanalaisen monopolin perusteltavuus
123. Edellä esitetyn perusteella on tutkittava, voidaanko riidanalaisen yksinoikeuden voimassa pitämistä perustella perustamissopimuksen poikkeusmääräyksillä.
124. Tässä yhteydessä ensimmäinen esiin tuleva kysymys on se, mihin määräykseen voidaan vedota EY 31 artiklan vastaisen toimenpiteen perustelemiseksi.(135)
A Sovellettava määräys
125. EY 30 artiklassa määrätään, että ”mitä [EY] 28 ja [EY] 29 artiklassa määrätään, ei estä sellaista tuontia, vientiä tai kauttakuljetusta koskevia kieltoja tai rajoituksia, jotka ovat perusteltuja [muun muassa] – – ihmisten, eläinten – – terveyden ja elämän suojelemiseksi, – – . Nämä kiellot tai rajoitukset eivät kuitenkaan saa olla keino mielivaltaiseen syrjintään tai jäsenvaltioiden välisen kaupan peiteltyyn rajoittamiseen”.
126. Kyseisen määräyksen sanamuodon vuoksi on pohdittu, voidaanko siihen vedota EY 31 artiklan vastaisen toimenpiteen perustelemiseksi.
127. Tietyt kirjoittajat(136) ovat ehdottaneet, että tähän kysymykseen pitäisi vastata kieltävästi. He ovat vedonneet siihen, että EY 30 artiklassa tarkoitetaan ainoastaan mahdollisia EY 28 ja EY 29 artiklan rajoituksia ja että koska kyseinen määräys on poikkeus tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevasta perustavanlaatuisesta periaatteesta, sitä on tulkittava suppeasti.
128. Julkisasiamiehet Cosmas(137) ja Elmer(138) ovat puolestaan arvioineet, että tästä sanamuotoon perustuvasta perustelusta huolimatta yhdenmukaisuuteen liittyvät syyt puoltavat päinvastaista ratkaisua. Heidän mukaansa olisi epäjohdonmukaista hyväksyä, että EY 30 artiklalla voitaisiin perustella ”klassisesta” valtion toimenpiteestä johtuvaa (EY 28 ja EY 29 artiklassa tarkoitettua) määrällistä rajoitusta tai vaikutuksiltaan vastaavaa toimenpidettä, mutta katsoa, että kyseisellä artiklalla ei voitaisi perustella samaa määrällistä rajoitusta tai samaa vaikutukseltaan vastaavaa toimenpidettä sen vuoksi, että se johtuu EY 31 artiklassa tarkoitetun valtion monopolin käyttäytymisestä.
129. Vaikuttaa siltä, että yhteisöjen tuomioistuinkin puolsi alun perin viimeksi mainittua näkemystä.
130. Se näet totesi edellä mainitussa asiassa Campus Oil ym. antamassaan tuomiossa,(139) että EY 86 artiklan 2 kohdassa ei anneta jäsenvaltiolle, joka on uskonut tietylle yritykselle yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen hoitamisen, oikeutta poiketa kiellosta toteuttaa toimenpiteitä, jotka EY 28 artiklan vastaisesti rajoittavat tuontia. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin oli edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Kreikka 13.12.1990 antamassaan tuomiossa(140) tutkinut – ja hylännyt – Kreikan hallituksen väitteen, jonka mukaan öljytuotteiden maahantuontia ja myyntiä koskeneiden yksinoikeuksien voimassa pitäminen oli perusteltavissa EY 30 artiklassa tarkoitetuilla yleiseen turvallisuuteen liittyvillä syillä.
131. Yhteisöjen tuomioistuin antoi siten ymmärtää, että EY 31 artiklan vastainen toimenpide piti olla perusteltavissa EY 30 artiklalla eikä EY 86 artiklan 2 kohdalla.
132. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin poikennut tästä näkemyksestä edellä mainituissa asioissa komissio vastaan Alankomaat, komissio vastaan Italia ja komissio vastaan Ranska 23.10.1997 antamissaan tuomioissa. Se on todennut seuraavaa:
”33 Koska riidanalaiset tuontia ja vientiä koskevat yksinoikeudet ovat perustamissopimuksen 37 artiklan vastaisia, ei ole enää tarpeen tutkia, ovatko kyseiset yksinoikeudet 30 ja – – 34 artiklan vastaisia, eikä myöskään, voidaanko ne mahdollisesti perustella perustamissopimuksen 36 artiklalla.
34 On kuitenkin vielä syytä tarkastaa, voidaanko riidanalaisia yksinoikeuksia perustella perustamissopimuksen 90 artiklan 2 kohdalla – – .
– –
43 [Toisin kuin komissio väittää, perustamissopimuksen 90 artiklan 2 kohtaan] voidaan vedota sen perustelemiseksi, että jäsenvaltio myöntää yritykselle, joka tuottaa yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja, yksinoikeuksia, jotka ovat erityisesti perustamissopimuksen 37 artiklan vastaisia, jos yritykselle uskottujen erityistehtävien hoitaminen voidaan varmistaa vain myöntämällä tällaisia oikeuksia ja jos kaupan kehitykseen ei vaikuteta tavalla, joka on ristiriidassa yhteisön etujen kanssa”.(141)
133. Koska nämä tuomiot on antanut yhteisöjen tuomioistuimen täysistunto ja ratkaisut ovat olleet päinvastaisia kuin julkisasiamiehet Cosmas(142) ja Elmer(143) olivat ratkaisuehdotuksissaan esittäneet, katson näin ollen, että yhteisön oikeuden nykyvaiheessa EY 31 artiklan vastainen toimenpide on perusteltava EY 86 artiklan 2 kohdalla eikä EY 30 artiklalla.
134. Tutkin siis, voidaanko Apoteketin yksinoikeuden voimassa pitäminen perustella EY 86 artiklan 2 kohdalla.
B EY 86 artiklan 2 kohta
135. EY 86 artiklan 2 kohdassa määrätään, että ”yrityksiin, jotka tuottavat yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja, sekä fiskaalisiin monopoleihin sovelletaan tämän sopimuksen määräyksiä ja varsinkin kilpailusääntöjä siltä osin kuin ne eivät oikeudellisesti tai tosiasiallisesti estä yrityksiä hoitamasta niille uskottuja erityistehtäviä. Kaupan kehitykseen ei saa vaikuttaa tavalla, joka olisi ristiriidassa yhteisön etujen kanssa”.
136. Kuten muussa yhteydessä olen todennut,(144) EY 86 artiklan 2 kohdassa asetetaan kuusi soveltamisedellytystä.
137. Asianomaisen elimen on ensinnäkin oltava kilpailuoikeudessa tarkoitettu ”yritys”. Yrityksiä ovat ”kaikki taloudellista toimintaa harjoittavat yksiköt riippumatta niiden oikeudellisesta muodosta tai rahoitustavasta”.(145) Oikeuskäytännön mukaan ”taloudellisen toiminnan” käsitteellä tarkoitetaan kaikkea toimintaa, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla.(146) Yleensä toiminta on taloudellista, jos yksityinen toimija voisi ainakin lähtökohtaisesti harjoittaa sitä voittoa tavoitellen.(147)
138. Toiseksi edellytetään, että yritykselle on uskottu yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen tuottaminen viranomaisen toimella.(148) Lähtökohtaisesti pelkästään se, että säänneltyä toimintaa harjoitetaan valtion valvonnassa, ei ole riittävä syy katsoa, että yksikkö kuuluu EY 86 artiklan 2 kohdan soveltamisalaan, vaikka valtion valvonta kyseistä yksikköä kohtaan on tiiviimpää.(149)
139. Kolmanneksi edellytetään, että kyseisen yksikön tehtävänä on ”yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen” tuottaminen. Vaikka oikeuskäytännössä ei ole määritelty tätä käsitettä, on varmaa, että kyseisen toiminnan on liityttävä ”sellaisiin yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin, joilla on muusta taloudellisesta toiminnasta poikkeavia erityispiirteitä”.(150) Todellisuudessa jäsenvaltioiden tehtävänä on määrittää yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujensa sisältö, ja niillä on tätä tarkoitusta varten laajaa harkintavaltaa, koska yhteisöjen tuomioistuin ja komissio puuttuvat tilanteeseen ainoastaan määrätäkseen seuraamuksia ilmeisistä arviointivirheistä.(151)
140. Neljäs EY 86 artiklan 2 kohdassa asetettu edellytys koskee välttämättömyyttä. Määräyksessä edellytetään, että perustamissopimuksen sääntöjen soveltaminen kyseessä olevaan yritykseen ”estäisi” sitä hoitamasta sille uskottuja erityistehtäviä. Edellytetään siis sitä, että riidanalainen toimenpide (joka rajoittaa kilpailua tai estää tavaroiden vapaata liikkuvuutta) on välttämätön tavoitellun päämäärän saavuttamiseksi.(152) Tässä yhteydessä ei edellytetä sitä, että perustamissopimuksen määräysten soveltaminen vaarantaisi yrityksen toiminnan jatkuvuuden, kannattavuuden tai rahoituksellisen tasapainon.(153) Riittää, että yritykselle uskottujen erityisten velvoitteiden täyttäminen estyisi, mikäli sillä ei olisi valtion antamia yksinoikeuksia, tai että näiden oikeuksien voimassa pitäminen on välttämätöntä, jotta niiden haltija kykenee täyttämään tehtävänsä taloudellisesti hyväksyttävissä olosuhteita.
141. Viides EY 86 artiklan 2 kohdassa asetettu edellytys koskee suhteellisuusperiaatteen mukaisuutta. Määräyksessä täsmennetään, että yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvän palvelun tuottamisesta vastaaviin yrityksiin sovelletaan perustamissopimuksen määräyksiä ”siltä osin kuin” näiden sääntöjen soveltaminen ei estä niille uskottujen erityistehtävien hoitamista.
142. Tästä seuraa, että tavaroiden vapaan liikkuvuuden esteet tai vapaan kilpailun rajoitukset sallitaan ainoastaan ”mikäli ne osoittautuvat välttämättömiksi, jotta sellaisia yleisiin tarkoituksiin liittyviä tehtäviä hoitava yritys voi hoitaa sille uskotun tehtävän”.(154) Suhteellisuusperiaate johtaa siis siihen, että on selvitettävä, että yrityksen erityistehtävää ei voida hoitaa vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä.(155)
143. EY 86 artikla 2 kohdassa asetettu viimeinen edellytys koskee sitä, että ”kaupan kehitykseen ei saa vaikuttaa tavalla, joka olisi ristiriidassa yhteisön etujen kanssa”. Vaikka yhteisöjen tuomioistuin ei ole vielä antanut ratkaisua tämän vaatimuksen sisällöstä, jotkut julkisasiamiehet ovat jo ottaneet kantaa tähän kysymykseen. Heidän mielestään se, että yhteisön sisäisen kaupan kehitykseen vaikutettaisiin EY 86 artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla, edellyttää määrällistä rajoitusta vaikutuksiltaan vastaavan toimenpiteen käsitteen perinteisestä määritelmästä poiketen näyttöä siitä, että riidanalainen toimenpide on todellisuudessa vaikuttanut olennaisella tavalla yhteisön sisäiseen kauppaan.(156) Tämä arviointi näyttää mielestäni EY 86 artiklan 2 kohdan sanamuodon mukaan perustellulta.
144. Ennen kuin tutkitaan, täyttyvätkö nämä edellytykset tässä tapauksessa, on muistettava, että koska EY 86 artiklan 2 kohta on poikkeus perustamissopimuksen määräyksistä, sitä on tulkittava suppeasti.(157) Lisäksi on muistettava, että oikeuskäytännön mukaan jäsenvaltion, joka vetoaa EY 86 artiklan 2 kohtaan, on osoitettava, että tämän määräyksen soveltamisedellytykset täyttyvät.(158)
145. Tässä tapauksessa asiakirja-aineiston asiakirjat viittaavat siihen, että EY 86 artiklan 2 kohdan kolme ensimmäistä soveltamisedellytystä täyttyy.
146. Edellä on näet todettu, että Apoteket harjoittaa oikeuskäytännössä tarkoitettua taloudellista toimintaa, koska se tarjoaa tavaroita tietyillä markkinoilla eli lääkemarkkinoilla. Tällaista toimintaa saattaisi luonnollisesti harjoittaa yksityinen toimija voittoa tavoitellen. Lisäksi asiakirja-aineistosta ilmenee, että Ruotsissakin lääkkeiden vähittäismyyntiä harjoittivat yksityiset toimijat ennen apteekkien kansallistamista.(159) Apoteket on siten EY 86 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu yritys.
147. Lisäksi kyseiselle yhtiölle on uskottu hoidettavaksi yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvä palvelu viranomaisen toimella.
148. Asiakirja-aineistosta näet ilmenee, että riidanalaisen yksinoikeuden antamisen tarkoituksena on edistää kansanterveyden suojelua takaamalla lääkkeiden saatavuus ruotsalaisille.
149. Ruotsin hallitus on selittänyt kirjallisissa(160) ja suullisissa huomautuksissaan, että Ruotsissa on yhdeksän miljoonaa asukasta ja että se on pinta-alaltaan 450 000 km 2, joten sen asukastiheys on toiseksi pienin Euroopan unionin jäsenvaltioista;(161) pienin asukastiheys on Suomen tasavallassa. Ruotsin hallitus on esittänyt, että se on maantieteellisten erityispiirteittensä ja sosiaalipolitiikkansa vuoksi halunnut varmistaa sen, että jokaisella kansalaisella on tilaisuus saada lääkkeitä samoin edellytyksin ja erityisesti yhtäläisin hinnoin. Lääkkeiden vähittäismyyntiä koskevan valtion monopolin käyttöön ottamisen tarkoituksena on siis varmistaa lääkkeiden riittävä saatavuus koko Ruotsin alueella yhtäläisin edellytyksin.
150. Tällainen tehtävä on EY 86 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu yleisiin tarkoituksiin liittyvä palvelu. Oikeuskäytännön mukaan se liittyy ”sellaisiin yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin, joilla on muusta taloudellisesta toiminnasta poikkeavia erityispiirteitä”.(162) Yhteisöjen tuomioistuin on lisäksi myöntänyt, että tarve taata lääkkeiden laaja ja kansalaisten tarpeisiin mukautettu saatavuus on EY 30 artiklan(163) ja EY 86 artiklan 2 kohdan(164) nojalla yleisen edun mukainen tavoite.
151. Lopuksi on todettava, että on kiistatonta, että Apoteketille on uskottu tämä tehtävä viranomaisen nimenomaisella toimella, koska tämän tehtävän ja riidanalaisen yksinoikeuden antaminen perustuu nyt käsiteltävään asiaan liittyviltä osin 19.12.1996 tehtyyn Ruotsin hallituksen päätökseen ja vuoden 1996 sopimukseen.(165)
152. Apoteket on siten EY 86 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvän palvelun tuottamisesta vastaava yritys.
153. Sitä vastoin asiakirja-aineiston asiakirjojen perusteella ei voida päätellä, että kyseisen määräyksen neljäs ja viides soveltamisedellytys täyttyisivät tässä tapauksessa.
154. Aluksi on korostettava, että vuoden 1996 lailla ja vuoden 1996 sopimuksella tavoitellaan eri päämäärää kuin lääkkeiden hyväksymistä ja valvontaa koskevilla yhteisön oikeussäännöillä.(166)
155. Viimeksi mainituilla oikeussäännöillä pyritään näet varmistamaan kansanterveyden suojelu sellaisenaan . Niillä pyritään suojelemaan ihmisten ja eläinten terveyttä ja elämää lääkkeisiin ja niiden käyttöolosuhteisii n liittyviä potentiaalisia vaaroja vastaan. Edellä on sitä vastoin todettu, että riidanalaisen yksinoikeuden myöntämisellä pyritään takaamaan lääkkeiden saatavuus ruotsalaisille. Sillä pyritään takaamaan se, että lääkkeitä on riittävästi saatavilla koko Ruotsin alueella yhtäläisin edellytyksin. Tätä koskeviin Stockholms tingsrättin kysymyksiin(167) voidaan siis vastata, että vuoden 1996 laki ja vuoden 1996 sopimus eivät ole päällekkäisiä lääkkeiden hyväksymistä ja valvontaa koskevien yhteisön oikeussääntöjen kanssa.
156. Tämän jälkeen on todettava, että katson, että Ruotsin hallitus ei ole perustellut hyväksyttävästi sitä, että vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden antaminen on tarpeen, jotta Apoteket kykenisi täyttämään tehtävänsä.
157. Se ei ole näet esittänyt yksityiskohtaisia tietoja (numero- tai muitakaan tietoja), joiden perusteella voitaisiin todeta, että harvaan asutuilla alueilla ei ilman riidanalaista yksinoikeutta olisi saatavilla lääkkeitä tai niitä olisi saatavilla heikommin edellytyksin. Ruotsin viranomaiset eivät ole myöskään esittäneet yksityiskohtaisia tietoja, joiden perusteella voitaisiin todeta, että mikäli oletetaan, että niiden pitäisi ryhtyä toimenpiteisiin varmistaakseen myyntipaikkojen perustamisen harvaan asutuille alueille, vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden antaminen olisi yhteisön sisäisen kaupan kannalta vähiten rajoittava toimenpide.
158. Asiakirja-aineiston tietyt seikat näyttävät päinvastoin viittaavan siihen, että riidanalaisen yksinoikeuden voimassa pitäminen ei ole välttämätöntä tavoitellun päämäärän saavuttamiseksi. Nämä seikat ovat seuraavat.
159. Edellä on ensinnäkin todettu, että Apoteket käyttää lääkkeitään myydäkseen omistamiaan ja hallinnoimiaan 800:aa apteekkia ja 970:tä Ruotsin alueella toimivaa apteekkiasiamiestä. Lisäksi tiedetään, että apteekit sijaitsevat yleensä tiheään asutuilla alueilla, kuten kaupunkitaajamissa ja kauppakeskuksissa, ja että apteekkiasiamiehet toimivat maaseudulla harvaan asutuilla alueilla.
160. Apteekkiasiamiehet ovat Apoteketista riippumattomia toimijoita. Ne ovat yksityisiä toimijoita, jotka ovat tehneet sopimuksen kyseisen yhtiön kanssa ja sitoutuneet toimittamaan reseptilääkkeitä ja myymään rajoitettua valikoimaa muita kuin reseptilääkkeitä. Lisäksi Apoteket valitsee nämä asiamiehet, ei kuitenkaan asukastiheyteen liittyvien perusteiden tai asukkaiden tarpeisiin liittyvien perusteiden mukaan vaan ”kaupallisin perustein, eli alueille, joilla ne eivät kilpaile varsinaisten apteekkien kanssa”.(168) Lisäksi on kiistatonta, että nämä apteekkiasiamiehet eivät saa mitään koulutusta(169) eikä heillä ole lupaa antaa asiakkaille lääkkeiden käyttöä koskevia ohjeita.(170)
161. Näin ollen on vaikeaa ymmärtää, että riidanalaisen yksinoikeuden myöntäminen olisi välttämätöntä lääkkeiden saatavuuden varmistamiseksi koko maan alueella. Se, että Apoteket tekee varmistaakseen lääkkeiden jakelun harvaan asutuilla alueilla sopimuksia sellaisten ulkopuolisten toimijoiden kanssa, jotka ovat jo sijoittautuneet kyseisille alueille ja jotka valitaan kaupallisin perustein, osoittaa, että ei ole tarpeen antaa lääkkeiden myyntiä yhden ainoan toimijan tehtäväksi sen varmistamiseksi, että saatavuus on riittävä koko Ruotsin alueella.
162. Samoin on vaikeaa ymmärtää, miksi riidanalaisen yksinoikeuden antaminen olisi välttämätöntä sen takaamiseksi, että lääkkeet ovat kansalaisten saatavilla parhain mahdollisin ja yhtäläisin edellytyksin. Se, että useimmissa tapauksissa ja maaseudulla lääkkeitä eivät myy apteekit vaan asiamiehet, jotka eivät ole saaneet mitään koulutusta ja joilla ei ole valtuuksia antaa neuvoja, osoittaa pikemminkin, että riidanalainen oikeus ei ole välttämätön (tai riittävä) toimenpide tämän päämäärän saavuttamiseksi.
163. Toiseksi tiedetään, että Apoteket on alkanut harjoittaa toimintaansa Internetin välityksellä ja puhelimitse. Kansallinen tuomioistuin on esittänyt,(171) että Apoteket on myynyt keväästä 2002 saakka muita kuin reseptilääkkeitä Internetin välityksellä ja että se suunnittelee pitkällä aikavälillä voivansa myydä kaikkia lääkkeitä tällä tavoin, mukaan lukien reseptilääkkeet. Tätä tarkoitusta varten Apoteket toimittaisi lääkkeet asiakkaille postitse tarvittavine tietoineen ja käyttöohjeineen.
164. Myös tämä seikka näyttää osoittavan, että riidanalaisen oikeuden voimassa pitäminen ei ole välttämätöntä, jotta Apoteket kykenisi hoitamaan tehtävänsä.
165. On näet vaikeaa käsittää, miksi lääkkeiden vähittäismyynti olisi välttämätöntä antaa vain yhden toimijan tehtäväksi, jotta näiden tuotteiden myynti maaseudulla voitaisiin varmistaa, kun tämän yksinoikeuden haltija varmistaa lääkkeiden saatavuuden turvautumalla postimyyntiin. Mielestäni mikä tahansa apteekki, jolla on Internetin välityksellä tai puhelimitse toimiva myyntiverkosto, kykenee vastaanottamaan tilauksia potilailta, vaikka nämä asuisivatkin harvaan asutuilla alueilla, ja lähettämään heille lääkkeitä tarvittavine tietoineen ja ohjeineen.
166. Kolmanneksi lyhyt katsaus toisissa jäsenvaltioissa voimassa oleviin järjestelyihin(172) viittaa siihen, että vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden antaminen ei yleisemmin arvioiden ole välttämätöntä sen varmistamiseksi, että myyntipaikkoja olisi myös harvaan asutuilla alueilla.
167. Vaikuttaa näet siltä, että kaikissa jäsenvaltioissa, mukaan lukien Suomen tasavalta (jonka asukastiheys on jäsenvaltioista kaikkein pienin), viranomaisten ei tarvitse ryhtyä toimenpiteisiin määrätäkseen myyntipaikkojen perustamisesta harvaan asutuille alueille. Niiden toteuttamat toimenpiteet (eli myyntipaikkojen perustamista koskevien yleisten edellytysten määritteleminen ja myyntipaikkojen määrän rajoittaminen tiheään asutuilla alueilla) ovat yleensä riittäviä varmistamaan sen, että apteekkeja on riittävästi maan koko alueella ja erityisesti harvimmin asutetuilla alueilla.
168. Vaikka katsottaisiinkin, että jäsenvaltion viranomaisten on ryhdyttävä toimenpiteisiin varmistaakseen sen, että myyntipaikkoja perustetaan niiden alueen johonkin osaan, olen joka tapauksessa sitä mieltä, että vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden antaminen on tähän päämäärään nähden suhteeton toimenpide.
169. Voidaan näet kuvitella, että kyseisen jäsenvaltion viranomaiset ottavat käyttöön lupajärjestelyn ja ryhtyvät toimenpiteisiin ainoastaan satunnaisesti varmistaakseen myyntipaikan perustamisen alueelle, jossa se on tarpeen, tekemällä julkisen palvelusopimuksen yksityisen toimijan kanssa. Tälle toimijalle asetettaisiin siten yleinen palveluvelvoite, ja se hoitaisi valtion suorittaman tuen avulla lääkkeiden myynnin kyseisellä alueella. Tällainen järjestely rajoittaisi yhteisön sisäistä kauppaa huomattavasti vähemmän, koska toisin kuin vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus, se ei estäisi toisten jäsenvaltioiden toimijoita sijoittautumasta kyseisen jäsenvaltion alueelle eikä tarjoamasta siellä tuotteitaan valitsemilleen asiakkaille.
170. Tältä osin asiakirja-aineistoon sisältyvät tiedot näyttävät viittaavan siihen, että tällainen järjestely ei olisi mahdoton toteuttaa Ruotsissa.
171. Hanner on näet kirjallisen käsittelyn yhteydessä esittänyt Handelns Utredningsinstitutin (HUI) (kaupan tutkimusinstituutti) toukokuussa 2002 lääkkeiden jakelusta Ruotsissa tekemän selvityksen.(173) Tämä selvitys näyttäisi osoittavan, että mikäli Apoteketin yksinoikeus poistettaisiin muiden kuin reseptilääkkeiden osalta, näiden lääkkeiden myyntipaikkojen lukumäärä lisääntyisi noin 3 300 yksiköllä. Hanner on viitannut myös useisiin Konkurrensverketin (kansallinen kilpailuvirasto) selvityksiin,(174) jotka näyttäisivät viittaavan siihen, että mikäli Apoteketin yksinoikeus poistettaisiin muiden kuin reseptilääkkeiden osalta, näiden lääkkeiden hinta alenisi Apoteketin noudattamaan hintaan nähden. Ruotsin hallitus ei ole ottanut kantaa näihin eri selvityksiin.
172. Lisäksi Stockholms tingsrätt on todennut,(175) että ennen kuin Apoteketin monopoli otettiin käyttöön vuonna 1969, yksityiset toimijat hoitivat lääkkeiden vähittäismyynnin lupajärjestelyn perusteella. Ruotsin hallitus ei ole oikeudenkäynnin missään vaiheessa väittänyt, että lääkkeiden saatavuutta ei kyettäisi varmistamaan riittävällä tavalla koko maan alueella ja yhtäläisin hintaehdoin tällä järjestelyllä. Vaikuttaa siis siltä, että Apoteketin monopolia ei ole otettu käyttöön teknisistä syistä, jotka liittyisivät lääkkeiden kansalaisille toimittamisessa havaittuihin puutteisiin.
173. Näiden eri seikkojen perusteella katson, että Ruotsin viranomaiset eivät ole perustelleet hyväksyttävällä tavalla sitä, miksi EY 86 artiklan 2 kohtaa pitäisi soveltaa. Asiakirja-aineiston asiakirjat viittaavat päinvastoin siihen, että lääkkeiden vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden voimassa pitäminen ei ole välttämätöntä, jotta Apoteket kykenisi hoitamaan erityistehtävänsä, ja että joka tapauksessa kyseisen oikeuden voimassa pitäminen on tavoiteltuun päämäärään nähden suhteeton toimenpide.
174. Täsmennettäköön lopuksi Stockholms tingsrättin viimeiseen kysymykseen vastaamiseksi, että tämä päätelmä ei mielestäni olisi erilainen siinä tapauksessa, että muut kuin reseptilääkkeet jätettäisiin Apoteketin monopolin soveltamisalan ulkopuolelle.(176)
175. Edellä esitetystä näet ilmenee, että syyt, joiden vuoksi on katsottava, että Apoteketin yksinoikeus ei ole välttämätön eikä oikeasuhteinen, pätevät sekä reseptilääkkeisiin että muihin kuin reseptilääkkeisiin. Näin ollen muiden kuin reseptilääkkeiden jättäminen Apoteketin yksinoikeuden soveltamisalan ulkopuolelle ei tekisi yksinoikeudesta yhteisön oikeudessa asetettujen vaatimusten mukaista.
176. Näin ollen katson, että Apoteketin yksinoikeuden voimassa pitämistä ei voida perustella EY 86 artiklan 2 kohdalla. Ehdotan siis, että yhteisöjen tuomioistuin vastaisi Stockholms tingsrättille siten, että Apoteketille annetun kaltaisen lääkkeiden vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeuden voimassa pitäminen on ristiriidassa EY 31 artiklan ja EY 86 artiklan 2 kohdan kanssa.
VII Ratkaisuehdotus
177. Edellä esitetyn perusteella ehdotan näin ollen, että yhteisöjen tuomioistuin antaisi seuraavan ratkaisun:
EY 31 artiklaa ja EY 86 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että kansallinen toimenpide, jolla Apoteket AB ‑yhtiön kaltaiselle yritykselle myönnetään lääkkeiden vähittäismyyntiä koskeva yksinoikeus siinä tarkoituksessa, että taataan lääkkeiden riittävä saatavuus koko kyseisen jäsenvaltion alueella ja yhtäläisin hintaehdoin, on ristiriidassa kyseisten määräysten kanssa.
(1) .
(2)
–	Ruotsin hallituksen kirjallisten huomautusten liite 1 (jäljempänä vuoden 1996 laki).
(3)
–	Vuoden 1996 lain 5 §.
(4)
–	Jäljempänä Apoteket.
(5)
–	Ruotsin hallituksen kirjallisten huomautusten liite 2 (jäljempänä vuoden 1996 sopimus).
(6)
–	Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys (kolmas virke) sekä toinen ja kolmas kysymys.
(7)
–	Muistutettakoon siitä, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhteisöjen tuomioistuin katsoo, että voidakseen antaa ennakkoratkaisupyynnön esittäneelle tuomioistuimelle hyödyllisen vastauksen se saattaa joutua ottamaan huomioon sellaisia yhteisön oikeuden säännöksiä, joihin kansallinen tuomioistuin ei ole viitannut kysymyksessään (ks. mm. asia 35/85, Tissier, tuomio 20.3.1986 (Kok. 1986, s. 1207, 9 kohta); asia C‑107/98, Teckal, tuomio 18.11.1999 (Kok. 1999, s. I‑8121, 39 kohta); asia C‑265/01, Pansard ym., tuomio 16.1.2003 (Kok. 2003, s. I‑683, 19 kohta) ja asia C‑271/01, COPPI, tuomio 22.1.2004 (27 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
(8)
–	Neljäs ennakkoratkaisukysymys.
(9)
–	Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys (ensimmäinen ja toinen virke).
(10)
–	Viides ennakkoratkaisukysymys.
(11)
–	Asia 120/78, Rewe-Zentral, ns. Cassis de Dijon ‑tapaus, tuomio 20.2.1979 (Kok. 1979, s. 649, Kok. Ep. IV, s. 403, 7 kohta); asia 119/78, Peureux II, tuomio 13.3.1979 (Kok. 1979, s. 975, Kok. Ep. IV, s. 429, 27 kohta) ja asia C‑387/93, Banchero, tuomio 14.12.1995 (Kok. 1995, s. I‑4663, 26 kohta).
(12)
–	Ks. vastaavasti EY 31 artiklan 2 kohta ja asia 91/78, Hansen, tuomio 13.3.1979 (Kok. 1979, s. 935, 8 kohta).
(13)
–	Messinan yleiskokouksessa perustettu hallitustenvälinen komitea, valtuuskuntien johtajien kertomus ulkoasiainministereille, Bryssel 21.4.1956, s. 37.
(14)
–	Berrod, F., ”Monopoles publics et droit communautaire”, julkaisussa Juris‑classeur Europe, 2004, nide 1510 (24 kohta).
(15)
–	Asia 59/75, Manghera ym., tuomio 3.2.1976 (Kok. 1976, s. 91, Kok. Ep. III, s. 9, 7 kohta) ja asia 30/87, Bodson, tuomio 4.5.1988 (Kok. 1988, s. 2479, 11 kohta).
(16)
–	Seuraaviin 23.10.1997 annettuihin tuomioihin liittyvä ratkaisuehdotus (28 kohta): asia C‑157/94, komissio v. Alankomaat (Kok. 1997, s. I‑5699); asia C‑158/94, komissio v. Italia (Kok. 1997, s. I‑5789); asia C‑159/94, komissio v. Ranska (Kok. 1997, s. I‑5815) ja asia C‑160/94, komissio v. Espanja (Kok. 1997, s. I‑5851).
(17)
–	On muistettava, että kilpailuoikeudessa ”taloudellisen toiminnan” käsitteellä tarkoitetaan kaikkea toimintaa, jossa tarjotaan tavaroita tai palveluja tietyillä markkinoilla (ks. mm. asia 118/85, komissio v. Italia, tuomio 16.6.1987 (Kok. 1987, s. 2599, 7 kohta); asia C‑35/96, komissio v. Italia, tuomio 18.6.1998 (Kok. 1998, s. I‑3851, 36 kohta) ja asia C‑309/99, Wouters ym., tuomio 19.2.2002 (Kok. 2002, s. I‑1577, 47 kohta).
(18)
–	Asia C‑41/90, Höfner ja Elser, tuomio 23.4.1991 (Kok. 1991, s. I‑1979, Kok. Ep. XI, s. I‑147, 21 kohta).
(19)
–	Tämä ilmenee selvästi EY 31 artiklan alkuperäisestä sanamuodosta, jossa käytettiin ranskaksi ilmaisua ”monopole d’État”. Muissa perustamissopimuksen kieliversioissa, kuten englanninkielisessä versiossa, on myös säilytetty tämä nimenomainen ilmaisu (”State monopolies”).
(20)
–	Ks. mm. em. asiassa Bodson annetun tuomion 13 kohta.
(21)
–	Em. asiassa komissio v. Italia 23.10.1997 annetun tuomion 2 kohta; asiassa komissio v. Ranska 23.10.1997 annetun tuomion 3 kohta sekä asia C‑189/95, Franzén, tuomio 23.10.1997 (Kok. 1997, s. I‑5909, 15 kohta, jäljempänä asiassa Franzén annettu tuomio).
(22)
–	Ks. mm. em. asiassa komissio v. Alankomaat annetun tuomion 2–4 kohta ja julkisasiamies Roemerin asiassa 82/71, SAIL, antama ratkaisuehdotus (tuomio 21.3.1972, Kok. 1972, s. 119, 145).
(23)
–	Ks. vastaavasti asia 13/70, Cinzano, tuomio 16.12.1970 (Kok. 1970, s. 1089, 5 kohta) ja julkisasiamies Roemerin em. asiassa SAIL antama ratkaisuehdotus (s. 145).
(24)
–	De Cockborne, J.‑E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H. ja Vandersanden, G., Commentaire J. Megret, Le droit de la CEE, volume 1, Préambule, Principes, Libre circulation des marchandises, Éditions de l’université de Bruxelles, 2. painos, Bryssel, 1992, s. 311, ja em. Berrodin artikkeli (6 kohta).
(25)
–	Asia 6/64, Costa v. Enel, tuomio 15.7.1964 (Kok. 1964, s. 1141 ja 1165, Kok. Ep. I, s. 211, sekä tuomiolauselman 4 kohta).
(26)
–	Asia 155/73, Sacchi, tuomio 30.4.1974 (Kok. 1974, s. 409, Kok. Ep. II, s. 271, 10 kohta) ja asia C‑6/01, Anomar ym., tuomio 11.9.2003 (59 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
(27)
–	Asia 271/81, Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn, tuomio 28.6.1983 (Kok. 1983, s. 2057, 8–13 kohta) ja asia C‑17/94, Gervais ym., tuomio 7.12.1995 (Kok. 1995, s. I‑4353, 35 ja 37 kohta).
(28)
–	Ks. mm. em. asiassa Bodson annetun tuomion 13 kohta; asia C‑393/92, Almelo, tuomio 27.4.1994 (Kok. 1994, s. I‑1477, Kok. Ep. XV, s. I‑121, 29 kohta) ja em. asiassa Banchero annetun tuomion 26 kohta.
(29)
–	Em. asiassa Cinzano annetun tuomion 5 kohta.
(30)
–	Asia C‑347/88, komissio v. Kreikka, tuomio 13.12.1990 (Kok. 1990, s. I‑4747, 41 kohta).
(31)
–	4 §.
(32)
–	1 §.
(33)
–	Em. asiassa Franzén annetun tuomion 37 kohta ja sitä seuraavat kohdat. Tämä ilmenee myös em. asiassa Banchero annetun tuomion 29–31 kohdan vastakohtaistulkinnasta.
(34)
–	Em. asiassa Manghera ym. annetun tuomion 5 kohta.
(35)
–	Sama kohta.
(36)
–	 Em. teos De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.‑F., Prahl, H. ja Vandersanden, G. (s. 322).
(37)
–	Kyseisessä artiklassa määrätään, että ”tällä sopimuksella ei puututa jäsenvaltioiden omistusoikeusjärjestelmiin”.
(38)
–	Tuomion 12 ja 13 kohta.
(39)
–	Em. asiassa komissio v. Italia 23.10.1997 annetun tuomion 24 kohta.
(40)
–	Ks. mm. Berrod, F., kommentaari asiassa Franzén annetusta tuomiosta, julkaisussa Europe, tammikuu 1998, s. 14 ja 15; Blum, F., ”De Sacchi à Franzén en passant par la Crespelle: jurisprudence récente de l’article 90”, julkaisussa Gazette du Palais, 1999, s. 1031–1043; Buendia Sierra, J. L., Exclusive rights and state monopolies under EC Law, Oxford University Press, Oxford, 1999, s. 102–104 (3.105–3.108 kohta) sekä s. 121 ja 122 (3.169 ja 3.170 kohta); Slot, S. J., kommentaari em. asioissa Franzén, komissio v. Alankomaat, komissio v. Italia, komissio v. Ranska ja komissio v. Espanja 23.10.1997 annetuista tuomioista [mainittu edellä], julkaisussa Common Market Law Review, 1998, s. 1183–1203, sekä Faull, J. ja Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, Oxford, 1999, s. 309 (5.109 kohta).
(41)
–	Jäljempänä Systembolaget.
(42)
–	Em. asiassa Franzén annetun tuomion 34 kohta.
(43)
–	Em. tuomion 35 kohta.
(44)
–	Em. tuomion 36 kohta.
(45)
–	Em. tuomion 43–52 kohta.
(46)
–	Em. tuomion 53–57 kohta.
(47)
–	Em. tuomion 58–65 kohta.
(48)
–	Em. tuomion 49 ja 59 kohta.
(49)
–	Em. tuomion 66 kohta.
(50)
–	Asia 8/74, Dassonville, tuomio 11.7.1974 (Kok. 1974, s. 837, Kok. Ep. II, s. 349, 5 kohta).
(51)
–	Em. asiassa Franzén annetun tuomion 76 kohta.
(52)
–	Em. tuomion 77 kohta.
(53)
–	Mainittu edellä tämän ratkaisuehdotuksen alaviitteessä 40.
(54)
–	Em. asiassa Cinzano annetun tuomion 1 ja 2 kohta ja asia 91/75, Miritz, tuomio 17.2.1976 (Kok. 1976, s. 217, 1 ja 2 kohta).
(55)
–	Em. asiassa Hansen annetun tuomion 12 ja 13 kohta.
(56)
–	Em. asiassa Peureux II annetun tuomion 3 ja 4 kohta.
(57)
–	Asia 78/82, komissio v. Italia, tuomio 7.6.1983 (Kok. 1983, s. 1955, Kok. Ep. VII, s. 175, 5 kohta).
(58)
–	Asia 90/82, komissio v. Ranska, tuomio 21.6.1983 (Kok. 1983, s. 2011, 1 kohta).
(59)
–	Tuomion 9–13 kohta.
(60)
–	Tuomion 41–44 kohta.
(61)
–	Kansallinen tuomioistuin tiedusteli näet mm. sitä, oliko ”Systembolagetin kaltainen lakisääteinen monopoli yhteensopiva Rooman sopimuksen 30 artiklan kanssa” ja oliko ”Systembolagetin kaltainen lakisääteinen monopoli Rooman sopimuksen 37 artiklan vastainen” (em. asiassa Franzén annetun tuomion 29 kohta).
(62)
–	Em. asiassa Franzén annetun ratkaisuehdotuksen 74–103 kohta.
(63)
–	Tämän ratkaisuehdotuksen 84–95 kohta.
(64)
–	Julkisasiamies Elmerin em. asiassa Franzén antaman ratkaisuehdotuksen 68 kohta.
(65)
–	Em. julkaisu Buendia Sierra, J. L., s. 102 ja 103 (3.103–3.108 kohta).
(66)
–	Tämän ratkaisuehdotuksen 89–94 kohta.
(67)
–	Ks. erityisesti em. asiassa Manghera ym. annetun tuomion 13 kohta.
(68)
–	Tuomion 21–23 kohta.
(69)
–	Tuomion 22–24 kohta.
(70)
–	Tuomion 32–34 kohta.
(71)
–	Em. asiassa komissio v. Alankomaat annetun tuomion 21–23 kohta.
(72)
–	Ks. mm. em. Berrod, F., kommentaari asiassa Franzén annetussa tuomiossa (s. 14); Blum, F. (s. 1036 ja 1037) ja Buendia Sierra, J. L., s. 103 ja 104 (3.108 kohta) sekä s. 121 ja 122 (3.170 ja 3.171 kohta).
(73)
–	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 124–133 kohta.
(74)
–	Asia 72/83 (Kok. 1984, s. 2727, Kok. Ep. VII, s. 615, 19 kohta).
(75)
–	Tuomion 47–49 kohta.
(76)
–	Ks. em. asioissa 23.10.1997 annetut tuomiot: komissio v. Alankomaat (26 kohta), komissio v. Italia (35 kohta) ja komissio v. Ranska (43 kohta) sekä julkisasiamies Cosmasin kyseisissä asioissa antama ratkaisuehdotus (87 kohta).
(77)
–	Kursivointi tässä.
(78)
–	Em. asiassa Franzén annetun tuomion 41 kohta.
(79)
–	Kyseisen tuomion 49 kohta.
(80)
–	Kyseisen tuomion 59 kohta.
(81)
–	Tämä on myös näkemys, jonka Euroopan yhteisöjen komissio on omaksunut yhteisöjen tuomioistuimen nyt käsiteltävässä asiassa tästä seikasta esittämään kirjalliseen kysymykseen antamassaan vastauksessa (ks. 10.12.2003 päivätty kirjallinen vastaus, 1–4 kohta).
(82)
–	Em. asiassa Miritz annetun tuomion 11 kohta.
(83)
–	Ks. mm. em. asiassa Hansen annetun tuomion 16 kohta; asiassa Peureux II annetun tuomion 27 kohta); asiassa komissio v. Italia 7.6.1983 annetun tuomion 11 kohta ja asiassa Banchero annetun tuomion 27 kohta.
(84)
–	Ks. mm. em. asiassa Manghera ym. annetun tuomion 5 kohta; em. asiassa Miritz annetun tuomion 7 kohta; asiassa komissio v. Alankomaat 23.10.1997 annetun tuomion 14 kohta; asiassa komissio v. Italia annetun tuomion 22 kohta ja asiassa komissio v. Ranska annetun tuomion 32 kohta.
(85)
–	Em. asiassa Cinzano annetun tuomion 9 kohta ja asia 45/75, Rewe-Zentrale, tuomio 17.2.1976 (Kok. 1976, s. 181, Kok. Ep. III, s. 29, 27 kohta).
(86)
–	Em. asiassa Cinzano annetun tuomion 9 kohta.
(87)
–	Em. asiassa Rewe-Zentrale annetun tuomion 26 kohta.
(88)
–	Em. asiassa Peureux II annetun tuomion 32 kohta.
(89)
–	Em. asiassa Miritz annetun tuomion 12 kohta.
(90)
–	27 kohta.
(91)
–	Tuomion 12–18 kohta.
(92)
–	Ks. vastaavasti myös julkisasiamies Rozès’n em. asiassa komissio v. Italia (tuomio 7.6.1983) antaman ratkaisuehdotuksen III.B kohta ja julkisasiamies Cosmasin em. asioissa komissio v. Alankomaat, komissio v. Italia ja komissio v. Ranska (tuomiot 23.10.1997) antaman ratkaisuehdotuksen 25 kohta. Ks. oikeuskirjallisuudesta mm. Kovar, R., kommentaari asiassa 86/78, Peureux I, 13.3.1979 annetusta tuomiosta (Kok. 1979, s. 897) sekä em. asioissa Hansen ja Peureux II annetuista tuomioista julkaisussa Journal du droit international, 1981, s. 125–132 (erityisesti s. 127), ja Pappalardo, A., ”La position des monopoles publics par rapport aux monopoles privés”, julkaisussa La réglementation du comportement des monopoles et entreprises dominantes en droit communautaire, Collège d’Europe, Brugge, 1977, s. 538–558 (erityisesti s. 554 ja 555).
(93)
–	Em. asiassa Miritz annetun tuomion 8 kohta.
(94)
–	Em. asiassa Manghera ym. annetun tuomion 9 kohta ja asiassa Peureux II annetun tuomion 32 kohta.
(95)
–	Em. asiassa Rewe-Zentrale annetun tuomion 26 kohta ja em. asiassa Peureux I annetun tuomion 30 ja 31 kohta.
(96)
–	Ks. vastaavasti myös em. teos De Cockborne, J.‑E., Defalque, L., Durand, C.‑F., Prahl, H. ja Vandersanden, G. (s. 312).
(97)
–	Tuomion 12 ja 13 kohta.
(98)
–	Tuomion 44 kohta.
(99)
–	Kyseisen tuomion 43 kohta.
(100)
–	Kyseisen tuomion 38 kohta.
(101)
–	Tuomion 12 ja 13 kohta.
(102)
–	Tuomion 36 ja 37 kohta.
(103)
–	Em. asioissa 23.10.1997 annetut tuomiot: komissio v. Alankomaat (15 kohta); komissio v. Italia (23 kohta) ja komissio v. Ranska (33 kohta).
(104)
–	Em. asioissa 23.10.1997 annetut tuomiot: komissio v. Italia (24 kohta) ja komissio v. Ranska (34 kohta).
(105)
–	Em. asiassa komissio v. Alankomaat annetun tuomion 21 kohta.
(106)
–	Kyseisen tuomion 23 kohta.
(107)
–	On kuitenkin huomattava, että yhteisöjen tuomioistuin sovelsi asiassa C‑202/88, Ranska v. komissio, 19.3.1991 antamassaan tuomiossa (Kok. 1991, s. I‑1223, Kok. Ep. XI, s. I‑109, 33–36 kohta) samankaltaista perustetta EY 28 artiklan yhteydessä. Se katsoi, että ”tuontia tai kaupan pitämistä koskevat erityis‑ ja yksinoikeudet estävät taloudellisia toimijoita myymästä tuotteitaan kuluttajille” ja että nämä oikeudet ”voivat siis rajoittaa yhteisön sisäistä kauppaa” em. asiassa Dassonville annettuun tuomioon liittyvässä oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla. Yhteisöjen tuomioistuin ei ole kuitenkaan tähän mennessä vahvistanut tätä tulkintaa EY 28 artiklasta.
(108)
–	Em. asiassa Franzén annetun ratkaisuehdotuksen 84 ja 87 kohta.
(109)
–	Ks. asia C‑391/92, komissio v. Kreikka, tuomio 29.6.1995 (Kok. 1995, s. I‑1621) ja em. asiassa Banchero annettu tuomio.
(110)
–	Yhdistetyt asiat C‑267/91 ja C‑268/91, tuomio 24.11.1993 (Kok. 1993, s. I‑6097, Kok. Ep. XIV, s. I‑477).
(111)
–	Ks. em. asiassa Keck ja Mithouard annettua tuomiota aikaisemmat asiat, jotka ovat liittyneet apteekkien monopoliin: asia C‑369/88, Delattre, tuomio 21.3.1991 (Kok. 1991, s. I‑1487) sekä asia C‑60/89, Monteil ja Samanni, tuomio 21.3.1991 (Kok. 1991, s. I‑1547).
(112)
–	Ks. vastaavasti myös julkisasiamies Elmerin asiassa Franzén antaman ratkaisuehdotuksen 80–97 kohta.
(113)
–	Ks. vastaavasti myös em. teos Buendia Sierra, J. L., s. 119 ja 121 (3.162 ja 3.168 kohta).
(114)
–	Ennakkoratkaisupyyntö (s. 9).
(115)
–	Samoin (kursivointi tässä).
(116)
–	Samoin.
(117)
–	Ruotsin hallitus on suullisessa käsittelyssä kiistänyt tämän päätelmän paikkansapitävyyden. Se on väittänyt, että Apoteketilla on vuoden 1996 sopimuksen nojalla velvollisuus toimittaa kaikkia lääkkeitä, joilla on markkinoille saattamista koskeva lupa. Se on nojautunut tässä yhteydessä kyseisen sopimuksen 5 §:ään, jonka mukaan ”[Apoteketin] tehtävänä on hankkia ja toimittaa mahdollisimman nopeasti korvattavien lääkkeiden järjestelmään kuuluvat lääkkeet sekä määrätyt tavanomaiset kulutustuotteet. [Apoteketin] on myös kyettävä toimittamaan yhtäältä muut vähittäismyyntiä koskevan yksinoikeutensa kohteena olevat lääkkeet [ja] toisaalta luonnonlääketieteen tuotteita”. Ruotsin hallituksen väitettä ei mielestäni voida hyväksyä. Ensinnäkin tämä väite on ristiriidassa kansallisen tuomioistuimen yhteisöjen tuomioistuimelle toimittamien tietojen kanssa, ja kansallinen tuomioistuin on tunnetusti yksin toimivaltainen toteamaan tosiseikat ja kansallista oikeutta koskevat seikat ennakkoratkaisumenettelyn yhteydessä (ks. viimeaikaisena esimerkkinä vakiintuneesta oikeuskäytännöstä asia C‑147/02, Alabaster, tuomio 30.3.2004, 52 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Tämän jälkeen on todettava, kuten komissio on kirjallisissa huomautuksissaan (89–100 kohta) huomauttanut, että Apoteketin toimintaa ja organisaatiota koskevissa säännöissä, mukaan lukien vuoden 1996 sopimuksen 5 §, ei aseteta minkäänlaista täsmällistä, objektiivista ja läpinäkyvää perustetta, joka koskisi tuotteiden valintaa ja myyntiä. Apoteketilla on siten laaja harkintavalta ratkaista, mitä tuotteita sen myyntiverkoston kautta myydään ja mitkä tuotteet pääsevät siten Ruotsin markkinoille.
(118)
–	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 107–109 kohdassa esitettyjen seikkojen lisäksi em. asiassa komissio v. Kreikka 13.12.1990 annetun tuomion 41 ja 44 kohta ja tuomiosta esitetty arviointi em. julkaisussa De Cockborne, J.‑E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H. ja Vandersanden, G. (s. 328 ja 329) sekä em. asiassa Banchero annettu tuomio ja julkisasiamies Elmerin siitä em. asiassa Franzén antamansa ratkaisuehdotuksen 82 kohdassa esittämä arviointi.
(119)
– Ks. vastaavasti myös em. asiassa Banchero annettu tuomio ja julkisasiamies Elmerin asiassa Franzén antaman ratkaisuehdotuksen 82 kohta.
(120)
–	Em. asioissa 23.10.1997 annetut tuomiot: komissio v. Alankomaat (15 kohta); komissio v. Italia (23 kohta) ja komissio v. Ranska (33 kohta).
(121)
–	Em. asiassa komissio v. Ranska 23.10.1997 annetun tuomion 40 kohta. Ks. vastaavasti myös em. asiassa komissio v. Alankomaat annetun tuomion 23 kohta.
(122)
–	Em. asiassa komissio v. Alankomaat annetun tuomion 10 kohta; ks. myös 16 ja 17 kohta.
(123)
–	Em. asiassa Franzén annetun ratkaisuehdotuksen 91–94 kohta.
(124)
–	Ks. vastaavasti em. artikkeli Pappalardo, A. (s. 556).
(125)
–	Ks. vastaavasti myös mm. Beraud, R. C., ”L’aménagement des monopoles nationaux prévu à l’article 37 du traité CEE à la lumière des récents développements jurisprudentiels”, julkaisussa Revue trimestrielle de droit européen, 1979, s. 573–606 (erityisesti s. 605); em. Buendia Sierra, J. L., s. 119–122 (3.162–3.172 kohta); Burrows, F., ”State Monopolies”, julkaisussa Yearbook of European Law, 1983, s. 25–47 (erityisesti s. 30); em. De Cockborne, J.‑E., Defalque, L., Durand, C.‑F., Prahl, H. ja Vandersanden, G. (s. 327–329); Wooldridge, F., ”Some recent decisions concerning the ambit of article 37 of the EEC Treaty”, julkaisussa Legal issues of European Integration, 1979, s. 105–121 (erityisesti s. 120) ja em. Pappalardo, A. (s. 555 ja 556).
(126)
–	Tuomion 24 kohta.
(127)
–	Tuomion 33 kohta.
(128)
–	Tuomion 41 kohta.
(129)
–	Ks. EY 31 artiklan sekä EY 28 ja EY 29 artiklan välisistä suhteista yksityiskohtainen selvitys, jonka julkisasiamies Cosmas on esittänyt em. asioissa komissio v. Alankomaat, komissio v. Italia, komissio v. Ranska ja komissio v. Espanja (tuomiot 23.10.1997) antamansa ratkaisuehdotuksen 18–25 kohdassa.
(130)
–	Em. asiassa Peureux II annetun tuomion 32 kohta; em. asiassa komissio v. Ranska 21.6.1983 annetun tuomion 27 kohta ja asiassa komissio v. Kreikka 13.12.1990 annetun tuomion 50 kohta.
(131)
–	Tuomion 45 ja 46 kohta.
(132)
–	Tuomion 33–36 kohta.
(133)
–	Asia C‑55/94, Gebhard, tuomio 30.11.1995 (Kok. 1995, s. I‑4165, 25 kohta).
(134)
–	Kirjallisten huomautusten 111–127 kohta.
(135)
–	Koska olen tutkinut EY 28 ja EY 43 artiklaa toissijaisesti, en tarkastele jäljempänä määräyksiä, joiden perusteella näistä kahdesta määräyksestä voitaisiin poiketa. Tutkin ainoastaan määräykset, joiden perusteella EY 31 artiklan vastainen toimenpide saattaisi olla hyväksyttävissä.
(136)
–	Ks. mm. em. Berrod, F., ”Monopoles publics et droit communautaire” (66 kohta) ja Mattera, A., Le marché unique européen. Ses règles, son fonctionnement, Jupiter, Paris, 2. painos, 1990 (s. 56).
(137)
–	Em. asioissa komissio v. Alankomaat, komissio v. Italia, komissio v. Ranska ja komissio v. Espanja (tuomiot 23.10.1997) annetun ratkaisuehdotuksen 26 kohta.
(138)
–	Em. asiassa Franzén annetun ratkaisuehdotuksen 106 ja 107 kohta.
(139)
–	Tuomion 19 kohta.
(140)
–	Tuomion 47–49 kohta.
(141)
– Em. asiassa komissio v. Italia 23.10.1997 annettu tuomio. Ks. myös em. asiat, joissa on annettu tuomiot 23.10.1997: komissio v. Alankomaat (24, 25 ja 32 kohta) ja komissio v. Ranska (41, 42 ja 49 kohta).
(142)
–	Em. asioissa komissio v. Alankomaat; komissio v. Italia; komissio v. Ranska ja komissio v. Espanja (tuomiot 23.10.1997) annetun ratkaisuehdotuksen 26 kohta sekä 69–85 kohta.
(143)
–	Em. asiassa Franzén annetun ratkaisuehdotuksen 104–121 kohta.
(144)
–	Ks. em. asiassa Wouters ym. antamani ratkaisuehdotuksen 157–166 kohta.
(145)
–	Em. asiassa Höfner ja Elser annetun tuomion 21 kohta.
(146)
–	Ks. mm. em. asiassa komissio v. Italia 16.6.1987 annetun tuomion 7 kohta; asiassa komissio v. Italia 18.6.1998 annetun tuomion 36 kohta ja asiassa Wouters ym. annetun tuomion 47 kohta.
(147)
–	Asia C‑475/99, Ambulanz Glöckner, tuomio 25.10.2001 (Kok. 2001, s. I‑8089, 20 kohta). Ks. myös julkisasiamies Tesauron yhdistetyissä asioissa C‑159/91 ja C‑160/91, Poucet ja Pistre (tuomio 17.2.1993, Kok. 1993, s. I‑637, Kok. Ep. XIV, s. I‑27) antaman ratkaisuehdotuksen 8 kohta sekä asiassa C‑364/92, SAT Fluggesellschaft (tuomio 19.1.1994, Kok. 1994 s. I‑43, Kok. Ep. XV, s. I‑1) antaman ratkaisuehdotuksen 9 kohta.
(148)
–	Asia 127/73, BRT ja SABAM, ns. BRT II ‑tapaus, tuomio 27.3.1974 (Kok. 1974, s. 313, Kok. Ep. II, s. 201, 20 kohta) ja asia 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen ja Silver Line Reisebüro, tuomio 11.4.1989 (Kok. 1989, s. 803, Kok. Ep. X, s. 21, 55 kohta).
(149)
–	Asia 172/80, Züchner, tuomio 14.7.1981 (Kok. 1981, s. 2021, Kok. Ep. VI, s. 187, 7 kohta) ja asia 7/82, GVL v. komissio, tuomio 2.3.1983 (Kok. 1983, s. 483, Kok. Ep. VII, s. 47, 29–32 kohta).
(150)
–	Asia C‑179/90, Merci convenzionali porto di Genova, tuomio 10.12.1991 (Kok. 1991, s. I‑5889, Kok. Ep. XI, s. I‑537, 27 kohta); asia C‑242/95, GT‑Link, tuomio 17.7.1997 (Kok. 1997, s. I‑4449, 52 ja 53 kohta) ja asia C‑266/96, Corsica Ferries France, tuomio 18.6.1998 (Kok. 1998, s. I‑3949, 45 kohta).
(151)
–	Asia T‑106/95, FFSA ym. v. komissio, tuomio 27.2.1997 (Kok. 1997, s. II‑229, 99 kohta) ja komission tiedonanto 2001/C 17/04 yleishyödyllisistä palveluista Euroopassa (EYVL 2001, C 17, s. 4, 22 kohta).
(152)
–	Ks. mm. em. asiassa Ambulanz Glöckner annetun tuomion 56 ja 57 kohta.
(153)
–	Em. asiassa komissio v. Ranska 23.10.1997 annetun tuomion 59 ja 95 kohta.
(154)
–	Em. asiassa Almelo ym. annetun tuomion 49 kohta. Ks. myös asia C‑320/91, Corbeau, tuomio 19.5.1993 (Kok. 1993, s. I‑2533, Kok. Ep. XIV, s. I‑223, 14 kohta).
(155)
–	Asia C‑209/98, Sydhavnens Sten & Grus, tuomio 23.5.2000 (Kok. 2000, s. I‑3743, 80 kohta).
(156)
–	Julkisasiamies Rozès’n em. asiassa komissio v. Italia (tuomio 7.6.1983) antaman ratkaisuehdotuksen VI.C kohta ja julkisasiamies Cosmasin em. asioissa komissio v. Alankomaat; komissio v. Italia; komissio v. Ranska ja komissio v. Espanja (tuomiot 23.10.1997) antaman ratkaisuehdotuksen 126 kohta.
(157)
–	Em. asiassa BRT‑II annetun tuomion 19 kohta; asiassa GT‑Link annetun tuomion 50 kohta ja asiassa komissio v. Alankomaat annetun tuomion 37 kohta.
(158)
–	Ks. mm. em. asiassa komissio v. Ranska 23.10.1997 annetun tuomion 94 kohta.
(159)
–	Ennakkoratkaisupyyntö (s. 3).
(160)
–	Kirjallisten huomautusten 22 kohta.
(161)
–	Tässä ratkaisuehdotuksessa tällä ilmaisulla tarkoitetaan Euroopan unionin jäsenvaltioita ennen 1.5.2004.
(162)
–	Em. asiassa Merci convenzionali porto di Genova annetun tuomion 27 kohta; asiassa GT‑Link annetun tuomion 52 ja 53 kohta ja asiassa Corsica Ferries France annetun tuomion 45 kohta.
(163)
–	Asia C‑322/01, Deutscher Apothekerverband, tuomio 11.12.2003 (106 ja 107 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
(164)
–	Asia C‑53/00, Ferring, tuomio 22.11.2001 (Kok. 2001, s. I‑9067, 24 ja 32 kohta) sekä julkisasiamies Tizzanon kyseisessä asiassa antaman ratkaisuehdotuksen 66 kohta.
(165)
–	Ks. vuoden 1996 sopimuksen johdanto-osa sekä 1 ja 2 artikla.
(166)
–	Ks. asiaa koskevista yhteisön oikeussäännöistä mm. ihmisille tarkoitettuja lääkkeitä koskevista yhteisön säännöistä 6 päivänä marraskuuta 2001 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2001/83/EY (EYVL L 311, s. 67) ja eläinlääkkeitä koskevista yhteisön säännöistä 6 päivänä marraskuuta 2001 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2001/82/EY (EYVL L 311, s. 1).
(167)
–	Ks. ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys (ensimmäinen virke) ja neljäs ennakkoratkaisukysymys.
(168)
–	Ennakkoratkaisupyyntö (s. 9).
(169)
–	Samoin.
(170)
–	Ruotsin hallituksen kirjalliset huomautukset (11 kohta).
(171)
–	Ennakkoratkaisupyyntö (s. 8).
(172)
–	Ks. mm. taulukko, joka on Pharmaceutical Group of the European Unionin (Euroopan unionin lääkealan ryhmä) Internet-sivuilla http://www.pgeu.org (otsikot Sitemap, Community Pharmacy, Pharmacy Facts, Number of community pharmacies in Europe).
(173)
–	Ks. Hannerin kirjallisten huomautusten liite 3 ja 92–94 kohta.
(174)
–	Kertomus nro 1999/4, joka on otsikoitu ”Kilpailu lääkkeiden myynnissä”; kertomus nro 2002/4, joka on otsikoitu ”Kilpailun ylläpitäminen ja luominen” ja kertomus nro 2002/2, joka on otsikoitu ”Kilpailu Ruotsissa” (mainittu Hannerin kirjallisten huomautusten 39 ja 40 kohdassa).
(175)
–	Ennakkoratkaisupyyntö (s. 5).
(176)
–	Ks. viides ennakkoratkaisukysymys.