62000CJ0209_IT
Parti
Motivazione della sentenza
Decisione relativa alle spese
Dispositivo
Parti
Nella causa C-209/00,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. F. Santaolalla e K.-D. Borchardt, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,
contro
Repubblica federale di Germania, rappresentata dal sig. W.-D. Plessing, in qualità di agente, assistito dal sig. H.-F. Wissel, Rechtsanwalt,
convenuta,
avente ad oggetto il ricorso diretto a far dichiarare che, non avendo adottato nel termine prescritto le misure necessarie per sopprimere e recuperare l'aiuto di Stato concesso alla Westdeutsche Landesbank Girozentrale tra il 1992 e il 1998, dichiarato incompatibile con il mercato comune con la decisione della Commissione 8 luglio 1999, 2000/392/CE, relativa alla misura alla quale la Repubblica federale di Germania ha dato esecuzione in favore della Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) (GU 2000, L 150, pag. 1), la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza del combinato disposto dell'art. 249 CE e dell'art. 3 di detta decisione,
LA CORTE
(Sesta Sezione),
composta dal sig. R. Schintgen, presidente della Seconda Sezione, facente funzione di presidente della Sesta Sezione, dai sigg. C. Gulmann e V. Skouris, dalla sig.ra F. Macken (relatore) e dal sig. J.N. Cunha Rodrigues, giudici,
avvocato generale: A. Tizzano
cancelliere: H.A. Rühl, amministratore principale
vista la relazione d'udienza,
sentite le difese orali svolte dalle parti all'udienza del 7 giugno 2001,
sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 20 settembre 2001,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Motivazione della sentenza
1 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria della Corte il 25 maggio 2000, la Commissione delle Comunità Europee ha proposto, ai sensi dell'art. 88, n. 2, secondo comma, CE, un ricorso diretto a far dichiarare che, non avendo adottato nel termine prescritto le misure necessarie per sopprimere e recuperare l'aiuto di Stato concesso alla Westdeutsche Landesbank Girozentrale tra il 1992 e il 1998, dichiarato incompatibile con il mercato comune con la decisione della Commissione 8 luglio 1999, 2000/392/CE, relativa alla misura alla quale la Repubblica federale di Germania ha dato esecuzione in favore della Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) (GU 2000, L 150, pag. 1), la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza del combinato disposto dell'art. 249 CE e dell'art. 3 di detta decisione.
Fatti della controversia
La decisione 2000/392
2 Ai sensi dell'art. 1 del Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (legge sui finanziamenti agevolati per la costruzione di alloggi; in prosieguo: il «GRW») 18 dicembre 1991, adottato dal Parlamento del Land Nordrhein-Westfalen, la Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (in prosieguo: la «WfA») è stata trasferita, a partire dal 1, gennaio 1992, alla WestLB, la quale ne è unico successore.
3 La WestLB è un organismo di diritto pubblico soggetto alla normativa della Renania settentrionale-Westfalia, detenuto al 100% dal settore pubblico. Il suo principale azionista è il Land Nordrhein-Westfalen (in prosieguo: il «Land»), il quale detiene il 43,2% del suo capitale.
4 Fino al 31 dicembre 1991 la WfA ha operato come organismo di diritto pubblico. A tale titolo, essa era una persona giuridica di pieno diritto, di cui il Land era unico azionista. La sua unica attività consisteva nell'incentivare la costruzione di alloggi. Dopo il 1, gennaio 1992 la WfA è rimasta un organismo di diritto pubblico indipendente sul piano economico e organizzativo nell'ambito della WestLB, ma senza personalità giuridica propria.
5 Nel bilancio della WestLB il capitale iniziale e le riserve della WfA si sono dovute contabilizzare come riserve speciali. Infatti, conformemente all'art. 2, n. 16, secondo comma, del GRW, dopo il trasferimento alla WestLB è stata mantenuta la destinazione ad attività di aiuto per la costruzione di alloggi dei rapporti patrimoniali della WfA, ossia il suo capitale, le sue riserve, i fondi per gli aiuti relativi agli alloggi, altri suoi crediti, nonché i suoi utili futuri sui prestiti per la costruzione, per un ammontare totale di DM 5,9 miliardi. Tale attivo della WfA, trasferito alla WestLB, doveva dunque essere gestito indipendentemente dalle altre attività della WestLB. Tuttavia, il GRW prevedeva parimenti che il patrimonio trasferito fosse allo stesso tempo considerato fondo proprio, ossia come capitale utilizzato per calcolare il coefficiente di solvibilità di una banca.
6 Il trasferimento della WfA non ha comportato alcuna modifica della partecipazione nella WestLB. Il Land non ha ricevuto alcun corrispettivo per i capitali così conferiti alla WestLB, né sotto forma di aumento dei dividendi distribuiti, né sotto forma di aumento dei titoli di partecipazione nella WestLB. In compenso, veniva fissato un tasso annuale dello 0,6% al fine di remunerare il Land per i capitali conferiti. La WestLB contabilizzava tale remunerazione come propri utili al netto delle imposte. Tale remunerazione, calcolata tra i fondi propri della WestLB sulla base del capitale della WfA confermato dal Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Ente di vigilanza federale per il settore del credito), era versata unicamente per la parte di tali fondi di cui la WestLB poteva disporre per garantire le proprie operazioni commerciali.
7 La Commissione ha deciso, il 1, ottobre 1997, di avviare il procedimento di cui all'art. 93, n. 2, del Trattato CE (divenuto art. 88, n. 2, CE). A seguito della sua inchiesta, la Commissione ha adottato la decisione 2000/392.
8 La Commissione ha constatato, in tale decisione, che per il trasferimento della WfA alla WestLB da parte del Land, la Repubblica federale di Germania aveva accordato un aiuto di Stato incompatibile con l'art. 88, n. 3, CE. Ai sensi della decisione 2000/392, l'aiuto consiste nella differenza tra le somme effettivamente versate a titolo di remunerazione per il capitale conferito e i pagamenti che sarebbero stati conformi al mercato. La Commissione ha inoltre rilevato che tale aiuto non poteva essere considerato compatibile con il mercato comune, né ai sensi dell'art. 87, nn. 2 o 3, CE, né sulla base di altre disposizioni del Trattato.
9 Per tali ragioni la Commissione ha adottato le seguenti norme, risultanti dal dispositivo della decisione 2000/392:
«Articolo 1
L'aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore di Westdeutsche Landesbank Girozentrale, per un importo totale di 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) negli anni dal 1992 al 1998, è incompatibile con il mercato comune.
Articolo 2
1. La Repubblica federale di Germania prende tutti i provvedimenti necessari per recuperare dal beneficiario l'aiuto di cui all'articolo 1, già posto illegalmente a sua disposizione.
2. Il recupero viene eseguito senza indugio e secondo le procedure del diritto interno. L'aiuto da recuperare comprende gli interessi che decorrono dalla data in cui l'aiuto è divenuto disponibile per il beneficiario fino alla data del recupero. Gli interessi sono calcolati sulla base del tasso di riferimento utilizzato per calcolare l'equivalente sovvenzione nell'ambito degli aiuti a finalità regionali.
Articolo 3
Entro due mesi dalla notifica della presente decisione, la Germania informa la Commissione, circa i provvedimenti presi per conformarvisi.
Articolo 4
La Repubblica federale di Germania è destinataria della presente decisione».
10 La Repubblica federale di Germania ha proposto, il 7 ottobre 1999, un ricorso diretto all'annullamento della decisione 2000/392, registrato presso la cancelleria della Corte con il numero C-376/99.
11 Il 12 ottobre 1999 la WestLB e il Land hanno adito il Tribunale di primo grado con ricorsi per l'annullamento della medesima decisione, registrati rispettivamente ai numeri T-228/99 e T-233/99.
12 Con ordinanza della Corte 8 febbraio 2000 è stato sospeso il procedimento nella causa C-376/99 fino alla decisione definitiva del Tribunale nelle cause T-228/99 e T-233/99.
13 Con lettera 4 ottobre 1999 il governo tedesco ha comunicato alla Commissione una misura volta ad attuare la decisione 2000/392. A seguito del rigetto di tale misura da parte della Commissione il 1, dicembre 1999, detto governo, con lettera 15 marzo 2000, ha presentato una proposta per l'esecuzione della detta decisione.
La misura comunicata alla Commissione il 4 ottobre 1999
14 Ai sensi della lettera del governo tedesco, datata 4 ottobre 1999, l'esecuzione della decisione 2000/392 risultava dall'accordo concluso il 22 settembre 1999 tra gli azionisti della WestLB al fine di eseguire la decisione 2000/392. Il plusvalore registrato nelle riserve visibili e occulte della WestLB tra il 1992 e il 1998, dovuto all'aumento dei fondi propri conseguente al trasferimento della WfA, sarebbe stato ridistribuito tra gli azionisti di allora per conformarsi all'ordine di recupero. La quota del Land nella valorizzazione dell'attivo della WestLB sarebbe aumentata del 22,1%. Per un plusvalore che il Land ritiene pari a DM 10 miliardi per il periodo 1992-1998, la quota supplementare del 22,1% ammonterebbe almeno a DM 2,21 miliardi. Tale importo supplementare al quale avrebbe avuto diritto il Land avrebbe compensato l'aiuto di Stato di cui alla decisione 2000/392.
15 Tale ridistribuzione si sarebbe tuttavia prodotta solo in caso di liquidazione della WestLB o di cambiamento strutturale del suo azionariato.
16 Dopo il 1998, la riserva speciale derivante dal trasferimento della WfA alla WestLB avrebbe dovuto essere trasformata in partecipazione passiva («Stille Einlage«) del Land, senza modificare le quote del capitale sociale. Una partecipazione passiva, secondo il diritto tedesco, consiste in una partecipazione al capitale di una società che non attribuisce al conferente né il diritto di voto, né il diritto di determinare le azioni della detta società. Le condizioni precise di una partecipazione passiva sono stabilite nel contratto in base al quale è conferita.
17 Il Land avrebbe avuto il diritto, nell'ambito dei futuri aumenti del capitale della WestLB, di cedere la sua quota grazie alla trasformazione di talune quote della sua partecipazione passiva, ad un tasso che sarebbe sempre stato convenuto all'unanimità tra i garanti.
18 L'accordo concluso tra gli azionisti della WestLB sarebbe stato annullato con effetto retroattivo tanto se il Tribunale di primo grado avesse dichiarato la nullità della decisione 2000/392 quanto se, al contrario, l'avesse confermata definitivamente o, infine, se avesse deciso che l'accordo in esame non eseguiva la detta decisione.
19 Con lettera 1, dicembre 1999, la Commissione rispondeva al governo tedesco che tale misura non era idonea ad assicurare la corretta esecuzione della decisione 2000/392.
La proposta comunicata alla Commissione il 15 marzo 2000
20 A causa di tale rifiuto, il governo tedesco presentava alla Commissione, il 15 marzo 2000, una proposta di esecuzione della decisione 2000/392. Con lettera 5 aprile 2000, tale governo precisava le condizioni relative a tale proposta.
21 Secondo lo stesso governo, invece di restituire una somma in denaro, la WestLB avrebbe dovuto accordare al Land un compenso in natura sotto forma di una partecipazione passiva pari a DM 2,2 miliardi, con effetto retroattivo a partire dal 1, gennaio 2000. Tale partecipazione passiva sarebbe stata equivalente non solo all'ammontare degli aiuti che la Commissione, nella sua decisione 2000/392, aveva ritenuto concessi tra il 1, gennaio 1992 ed il 31 dicembre 1999, maggiorati degli interessi, ma anche agli aiuti dell'anno 1999, non quantificati in tale decisione.
22 Tale partecipazione passiva sarebbe stata parimenti conferita a «condizioni conformi al mercato», in ossequio, in particolare, a quanto prescritto dal Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria del 27 ottobre 1998, a proposito dei «fondi propri ibridi», tra cui rientra, in diritto commerciale tedesco, il capitale di una partecipazione passiva. Gli interessi generati dalla partecipazione passiva non sarebbero stati versati al Land, ma sarebbero rimasti alla WestLB. Essi si sarebbero cumulati ogni anno alla partecipazione passiva fino alle date delle sentenze definitive della Corte e del Tribunale in merito alla decisione 2000/392.
23 Le misure proposte sarebbero state eseguite tuttavia solo dopo la conferma, da parte della Commissione, che non sussisteva alcuna obiezione alla partecipazione passiva in diritto della concorrenza.
24 Peraltro, nell'ipotesi in cui la Corte o il Tribunale avessero concluso per la nullità della decisione 2000/392, il Land avrebbe restituito alla WestLB la partecipazione passiva, unitamente agli interessi, senza prevedere in compenso alcun risarcimento.
25 Con lettera 29 marzo 2000, la Commissione rispondeva al governo tedesco che la proposta del 15 marzo 2000 non consentiva di concludere che le misure ivi previste costituissero una corretta esecuzione della decisione 2000/392.
Procedimento precontenzioso
26 La lettera della Commissione 29 marzo 2000 è stata seguita da diversi incontri tra i rappresentanti della Commissione, del governo tedesco, del Land e della WestLB, aventi ad oggetto la possibilità di adattare la proposta del 15 marzo 2000.
27 Durante l'incontro del 3 maggio 2000, i rappresentanti della Commissione hanno chiesto il recupero effettivo degli aiuti concessi, come previsto dalla decisione 2000/392, nonché dei relativi interessi, entro le due settimane seguenti.
28 Allo scadere del detto termine, la Commissione ha proposto il ricorso in esame.
Nel merito
29 In via preliminare si deve ricordare che, ai sensi dell'art. 3, n. 1, lett. g), CE, l'azione della Comunità implica l'instaurazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno e che, in tale ambito, l'art. 87, n. 1, CE dichiara incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.
30 Per garantire l'efficacia di tale divieto la Commissione è competente, qualora constati l'incompatibilità di un aiuto con il mercato comune, a decidere che lo Stato interessato debba sopprimerlo o modificarlo. Tale soppressione o modifica, per conseguire un effetto utile, può comportare l'obbligo di esigere il recupero dell'aiuto concesso in violazione del Trattato (v. sentenza 12 luglio 1973, causa 70/72, Commissione/Germania, Racc. pag. 813, punto 13).
31 Lo Stato membro destinatario di una decisione che gli impone di recuperare gli aiuti illegittimi è tenuto, ai sensi dell'art. 249 CE, ad adottare ogni misura idonea ad assicurare l'esecuzione della detta decisione.
32 Data l'assenza di disposizioni comunitarie relative alla procedura di ripetizione delle somme indebitamente versate, il recupero degli aiuti illegittimi dev'essere effettuato, in via di principio, secondo le modalità previste dal diritto nazionale (v., in tal senso, sentenza 20 marzo 1997, causa C-24/95, Alcan Deutschland, Racc. pag. I-1591, punto 24).
33 Del resto, tale giurisprudenza è stata confermata dal regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell'articolo 93 del Trattato CE (GU L 83, pag. 1), in particolare dall'art. 14, n. 3, di quest'ultimo, il quale prevede che il recupero sia effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato.
34 Così, uno Stato membro che, sulla base di una decisione della Commissione, sia obbligato a recuperare gli aiuti illegittimi, è libero di scegliere i mezzi con cui adempierà tale obbligo, a condizione che le misure scelte non siano in contrasto con la portata e l'efficacia del diritto comunitario.
35 Orbene, da quanto precede emerge che uno Stato membro può adempiere un tale obbligo di recupero solo qualora le misure da esso adottate siano idonee a ristabilire le normali condizioni della concorrenza, falsate dalla concessione dell'aiuto illegittimo, e rispettino le pertinenti disposizioni del diritto comunitario.
36 Misure, le quali di per sé non siano conformi al diritto comunitario, non costituiscono dunque una corretta attuazione di una decisione che impone il recupero di aiuti illegittimi.
37 Infine, va ricordato che, qualora uno Stato membro ometta di conformarsi all'obbligo di recupero degli aiuti illegittimi, la Commissione ha il diritto di adire la Corte per far dichiarare tale violazione del Trattato, in base all'art. 226 CE o ai sensi dell'art. 88, n. 2, CE, poiché tale secondo rimedio giurisdizionale è soltanto una variante del ricorso per inadempimento, adattata ai problemi specifici relativi al mantenimento in vigore degli aiuti di Stato dichiarati illegittimi per quanto riguarda la concorrenza nel mercato comune.
38 Per giurisprudenza costante, nell'ambito di un ricorso per inadempimento, tocca alla Commissione provare l'asserita inadempienza. Essa è tenuta a fornire alla Corte gli elementi necessari perché questa accerti l'esistenza di tale trasgressione, senza potersi basare su alcuna presunzione (v. sentenza 25 maggio 1982, causa 96/81, Commissione/Paesi Bassi, Racc. pag. 1791, punto 6).
39 Tuttavia, gli Stati membri sono tenuti, ai sensi dell'art. 10 CE, a facilitare alla Commissione l'assolvimento dei suoi compiti, che consistono in particolare nel vigilare sull'applicazione delle disposizioni adottate dalle istituzioni in forza del Trattato (v. sentenza Commissione/Paesi Bassi, cit., punto 7).
40 Per quanto riguarda l'esecuzione di una decisione che impone il recupero di aiuti illegittimi, uno Stato membro che preveda il recupero dei detti aiuti con un mezzo diverso dal pagamento in denaro è tenuto a fornire alla Commissione ogni informazione che consenta a quest'ultima di verificare se il mezzo scelto costituisca un'attuazione idonea di tale decisione.
41 A differenza di un recupero a mezzo di pagamento in denaro, che per sua natura si presta al controllo della Commissione sull'esecuzione di tale decisione, altri sistemi proposti da uno Stato membro per adempiere l'obbligo di assicurare il recupero degli aiuti illegittimi potrebbero richiedere una valutazione di elementi complessi.
42 Orbene, perché possa procedere ad una tale verifica, alla Commissione occorrono informazioni che essa non può ottenere senza una stretta cooperazione da parte dello Stato membro interessato.
43 Ne consegue che, se lo Stato membro può recuperare aiuti illegittimi mediante un sistema diverso dal pagamento in denaro, esso deve far sì che le misure scelte siano sufficientemente trasparenti, di modo che la Commissione possa verificare la loro idoneità ad eliminare la distorsione della concorrenza causata dai suddetti aiuti nel pieno rispetto del diritto comunitario.
44 Si deve pertanto concludere che, qualora uno Stato membro decida di non recuperare un aiuto mediante un pagamento in denaro, scegliendo così di ricorrere a misure alternative, esso è tenuto a fornire alla Commissione gli elementi che le permettano di verificare che tali misure siano idonee a conseguire i risultati imposti dalla decisione nel pieno rispetto del diritto comunitario.
45 Alla luce di tali considerazioni preliminari, occorre esaminare le comunicazioni 4 ottobre 1999 e 15 marzo 2000.
Sulla misura comunicata alla Commissione il 4 ottobre 1999
46 A titolo preliminare, occorre ricordare che, in udienza, le parti hanno dibattuto sulla natura dell'accordo intervenuto tra gli azionisti della WestLB, allegato alla comunicazione del governo tedesco 4 ottobre 1999, per stabilire se si trattasse di una misura effettivamente adottata per attuare la decisione 2000/392, come sostiene il governo tedesco, o di una semplice proposta di misura di esecuzione, come sostiene la Commissione.
47 A tale proposito è sufficiente constatare che, sia nella sua lettera 4 ottobre 1999 che dinanzi alla Corte, il governo tedesco ha presentato tale misura come misura effettivamente adottata e a suo avviso idonea ad assicurare l'esecuzione della decisione 2000/392. Si deve, pertanto, esaminarla come tale.
Argomenti delle parti
48 La Commissione fa valere che la misura comunicata il 4 ottobre 1999 non risponde ai criteri di un'adeguata esecuzione della decisione 2000/392.
49 Da un lato, tale misura comporterebbe solamente la rinuncia da parte degli altri azionisti a quote del patrimonio della WestLB in favore del Land, ma non modificherebbe affatto la situazione della WestLB dal punto di vista dei costi. Orbene, normalmente, l'ingresso di nuovi capitali in una banca genera dei costi per quest'ultima. Pertanto, la misura proposta non compenserebbe la distorsione della concorrenza che si è verificata in passato a beneficio della WestLB.
50 Dall'altro lato, un investitore privato che si comporti in conformità con il mercato non accetterebbe mai il rinvio della realizzazione di una partecipazione consistente. Eppure, la misura comunicata il 4 ottobre 1999 prevedrebbe che la ridistribuzione proposta si effettui solo in caso di liquidazione della WestLB o di cambiamento di struttura del suo azionariato.
51 La Commissione rileva, inoltre, che gli stessi azionisti della WestLB non ritenevano la misura comunicata il 4 ottobre 1999 sufficiente ad attuare la decisione 2000/392, dato che essi avevano previsto di modificare il criterio proposto, anche in caso di conferma di tale decisione da parte del Tribunale di primo grado.
52 D'altro canto, il governo tedesco osserva, innanzi tutto, che ogni modifica della struttura della remunerazione consentita all'occasione del trasferimento della WfA - mediante un aumento della distribuzione periodica dei dividendi o con una partecipazione supplementare del Land alla valorizzazione dell'attivo della WestLB - può avere ripercussioni solo nei rapporti tra gli azionisti. L'imposizione di un onere in conto profitti e perdite della banca non può dunque essere determinante.
53 Inoltre, secondo tale governo, non esisterebbe alcun aiuto di Stato nel caso in cui, conformemente al principio dell'investitore operante in economia di mercato, l'investitore avesse previsto per il suo capitale un rendimento normale sotto forma di partecipazione alla valorizzazione dell'attivo dell'impresa beneficiaria. Ne consegue che la partecipazione retroattiva dell'investitore - nel caso di specie, il Land - alla valorizzazione dell'attivo dovrebbe, per analogia, permettere di compensare talune distorsioni della concorrenza.
54 Il governo tedesco contesta parimenti il fatto che la Commissione rifiuti la misura di esecuzione in quanto il plusvalore accordato retroattivamente potrebbe essere realizzato solamente in caso di cessione di quote e di liquidazione della WestLB. Esso rileva che, in generale, trattandosi di apporti di capitali, la partecipazione al plusvalore costituisce il fattore di rendimento decisivo in relazione alla distribuzione degli utili pecuniari. In ogni caso, contesta l'affermazione della Commissione secondo cui la partecipazione al capitale della WestLB è inalienabile o a tal punto duratura che la valorizzazione non potrebbe mai procurare vantaggi al Land.
55 Infine, quanto all'asserito effetto sospensivo della misura comunicata il 4 ottobre 1999, il governo tedesco ritiene che, essendo certo dell'annullamento della decisione 2000/392, sarebbe stato imprudente prevedere un pagamento in denaro che avrebbe comportato danni irreparabili per la WestLB. Infatti, occorrerebbe accertarsi della possibilità di annullare la misura.
Giudizio della Corte
56 Si deve ricordare che, come osservato al punto 32 della presente sentenza, il recupero degli aiuti illegittimi dev'essere effettuato, di norma, secondo le modalità previste dal diritto nazionale.
57 Orbene, anche se uno Stato membro, il quale, sulla base di una decisione della Commissione, sia obbligato a recuperare aiuti illegittimi, è libero di scegliere i mezzi di esecuzione di tale obbligo, è pur vero che le misure scelte non possono intaccare la portata e l'efficacia del diritto comunitario e in particolare delle disposizioni del Trattato relative agli aiuti di Stato. Pertanto, misure di tal sorta devono avere un effetto identico al rimborso a mezzo di un trasferimento di fondi.
58 Così, ogni misura adottata al fine di adempiere l'obbligo di recuperare un aiuto versato illegittimamente dev'essere idonea a ristabilire le condizioni della concorrenza che sono state falsate dalla concessione dell'aiuto illegittimo, in modo da poter essere identificata come tale dalla Commissione e dagli altri interessati, ed essere incondizionata e immediatamente applicabile.
59 Nel caso in esame si deve constatare che la misura adottata al fine della ripetizione dell'aiuto accordato alla WestLB non soddisfa tali criteri.
60 A tale proposito è sufficiente rilevare, da un lato, che il diritto di ottenere una parte supplementare del plusvalore di una società al momento della sua liquidazione o in caso di modifica delle quote degli azionisti relative al capitale si riferisce ad un evento futuro ed incerto.
61 D'altro lato, non sembra che la misura in esame sia adatta ad assicurare l'attuazione della decisione 2000/392, parimenti a causa della sua precarietà. Infatti, i garanti della WestLB avevano deciso che l'accordo concluso tra di loro sarebbe stato annullato con effetto retroattivo non solo in caso di annullamento della detta decisione da parte del giudice comunitario, o di decisione che constatasse l'inidoneità di tale accordo ad assicurarne l'esecuzione, ma parimenti in caso di conferma definitiva della decisione 2000/392 da parte dei giudici.
62 Di conseguenza, la misura di esecuzione comunicata dal governo tedesco alla Commissione il 4 ottobre 1999 non può essere considerata come misura idonea ad ottenere il recupero dal beneficiario dell'aiuto previsto dalla decisione 2000/392.
Sulla proposta comunicata alla Commissione il 15 marzo 2000
Argomenti delle parti
63 La Commissione fa valere che la proposta comunicatale il 15 marzo 2000, che comporta una misura di reinvestimento immediato dell'aiuto rimborsato, sotto forma di creazione di una partecipazione passiva, avrebbe potuto costituire un nuovo aiuto e, quindi, avrebbe dovuto esserle notificata. Orbene, la necessità di tale comunicazione avrebbe comportato che l'esecuzione della decisione 2000/392 sarebbe rimasta in pratica sospesa fino all'esame da parte della Commissione della proposta comunicata. Tale effetto sospensivo sarebbe incompatibile con l'obbligo di recupero immediato derivante dalla detta decisione. Al fine di evitare tale problema, il recupero degli aiuti concessi e la creazione di una partecipazione passiva dello stesso ammontare avrebbero dovuto aver luogo in due tappe distinte.
64 Il governo tedesco respinge la premessa della Commissione secondo la quale la proposta comunicata il 15 marzo 2000 potrebbe implicare un nuovo aiuto di Stato. Un investimento in un'impresa, sotto forma di creazione di una partecipazione passiva, effettuato secondo condizioni conformi al mercato, non sarebbe soggetto all'obbligo di comunicazione del regime degli aiuti di Stato, dato che tale misura non comporta palesemente alcun fattore d'aiuto.
65 In subordine, tale governo fa valere che la Commissione ignora l'ambito in cui rientra un'eventuale notifica della proposta comunicata il 15 marzo 2000. Da un lato, il regolamento n. 659 conterrebbe norme chiare sulla durata di un procedimento d'esame. Dall'altro, la Commissione avrebbe potuto accordare una proroga del termine per l'esecuzione della decisione 2000/392 almeno equivalente alla durata del procedimento d'esame preliminare.
66 Il governo tedesco sostiene del pari che la Commissione non è giuridicamente autorizzata ad esigere un tipo preciso di recupero e, in ogni caso, si è limitata, nella decisione 2000/392, ad imporre in generale l'adozione delle misure necessarie a sopprimere l'aiuto di cui trattasi e a recuperarlo dal beneficiario. L'imposizione di una precisa misura di recupero sarebbe dunque illegittima e costituirebbe in particolare una violazione del principio di proporzionalità previsto dall'art. 5, terzo comma, CE.
Giudizio della Corte
67 A tale proposito è sufficiente constatare che il governo tedesco ha ammesso, sia nelle sue osservazioni scritte sia in udienza, che le misure che ha comunicato alla Commissione il 15 marzo 2000 costituivano solo una proposta di esecuzione della decisione 2000/392.
68 Quindi è pacifico che essa non costituisce una misura vincolante, e pertanto la Corte non può esaminarla nell'ambito del ricorso in esame.
Sull'obbligo di leale cooperazione
69 Il governo tedesco considera nondimeno che, in sede di esecuzione della decisione 2000/392, la Commissione è venuta meno all'obbligo di cooperazione leale che le incombe nei casi che presentano difficoltà. Nonostante tale governo abbia comunicato ai servizi della Commissione una misura di esecuzione e abbia, per di più, parimenti presentato una proposta di esecuzione in sostituzione, la Commissione ha rigettato tale misura e tale proposta senza spiegarne il motivo.
70 A tale proposito occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, il solo mezzo di difesa che uno Stato membro può opporre al ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione sulla base dell'art. 88, n. 2, CE è quello dell'impossibilità assoluta di dare correttamente esecuzione alla decisione (v., in particolare, sentenza 22 marzo 2001, causa C-261/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I-2537, punto 23).
71 Orbene, come emerge dall'insieme delle considerazioni che precedono, il governo tedesco non ha adottato le misure necessarie a recuperare dal beneficiario l'aiuto previsto dalla decisione 2000/392.
72 Ne consegue che la censura del governo tedesco relativa all'asserita mancanza di cooperazione da parte della Commissione non può incidere sull'inadempimento da parte di tale Stato degli obblighi su di esso incombenti.
73 Alla luce delle considerazioni esposte, va dichiarato che la Repubblica federale di Germania, non essendosi conformata alla decisione 2000/392, è venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell'art. 249 CE e dell'art. 3 di tale decisione.
Decisione relativa alle spese
Sulle spese
74 Ai sensi dell'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ha concluso per la condanna alle spese della Repubblica federale tedesca, quest'ultima, rimasta soccombente, va condannata alle spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
LA CORTE
(Sesta Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Non essendosi conformata alla decisione della Commissione 8 luglio 1999, 2000/392/CE, relativa alla misura alla quale la Repubblica federale di Germania ha dato esecuzione in favore della Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB), la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell'art. 249 CE e dell'art. 3 di detta decisione.
2) La Repubblica federale di Germania è condannata alle spese.