62010CC0348_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
Inhoud
I – Rechtskader
A – Unierecht
B – Nationaal recht
II – Feiten
III – Prejudiciële vragen
IV – Procesverloop voor het Hof
V – Argumenten
VI – Beoordeling
A – Eerste prejudiciële vraag: overheidsopdracht voor diensten of concessieovereenkomst voor diensten
B – Tweede prejudiciële vraag: de rechtstreekse toepasselijkheid van richtlijn 92/13 zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66
C – Derde prejudiciële vraag: de eventuele terugwerkende kracht van richtlijn 92/13
VII – Conclusie
De onderhavige prejudiciële vraag biedt het Hof de gelegenheid zijn rechtspraak over de criteria ter onderscheiding van een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van het Unierecht verder te ontwikkelen, alsmede de gevallen te preciseren waarin een richtlijn rechtstreeks toepassing dient te vinden indien zij niet binnen de daarvoor gestelde termijn is omgezet. Ook kan het de noodzaak van justitiële samenwerking tussen de Unie en de lidstaten bij de toepassing van het Unierecht nog eens duidelijk maken.
I – Rechtskader
A – Unierecht
1. Bij richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten(2) (hierna: „richtlijn 2004/18”) en richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten(3) (hierna: richtlijn „2004/17”) is de destijds van kracht zijnde regelgeving inzake overheidsopdrachten(4) herzien, en is ter wille van de duidelijkheid een systematische ordening tot stand gebracht van de door de communautaire wetgever ingevoerde coördinatie-instrumenten. In dit verband bepaalt artikel 1, lid 2, sub a en d, van richtlijn 2004/17 met betrekking tot de definities van de categorieën en de gebruikte begrippen(5) het volgende:
„a. ‚Opdrachten voor leveringen, voor de uitvoering van werken en voor het verrichten van diensten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel tussen één of meer van de in artikel 2, lid 2, bedoelde aanbestedende diensten en een of meer aannemers, leveranciers, of dienstverrichters;
[...]
d. ‚Opdrachten voor diensten’ zijn andere opdrachten dan de opdrachten voor werken of leveringen die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage XVI vermelde diensten.”
2. Volgens artikel 1, lid 3, sub b, van die richtlijn is de „concessieovereenkomst voor diensten” een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij in uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.
3. Artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/17 bepaalt dat deze richtlijn „geldt voor de aanbestedende diensten die [...] overheidsdiensten of overheidsbedrijven zijn en die een van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten uitoefenen”.
4. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2004/17 verklaart deze richtlijn voorts van toepassing op „activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen”.
5. Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie(6) (hierna: „richtlijn 92/13”), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007(7), heeft tot doel de daadwerkelijke toepassing te waarborgen van de richtlijnen 2004/17 en 2004/18, en bepaalt hiertoe in artikel 2 quinquies, lid 1, sub b:
„1. De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:
[...]
b) in het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn indien de inschrijver die beroep instelt, door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden, zulks in combinatie met een inbreuk op richtlijn 2004/17/EG, indien deze laatste inbreuk de kansen heeft beïnvloed om de opdracht te krijgen van de inschrijver die beroep instelt;”
6. Artikel 2 septies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66 luidt:
„1. De lidstaten kunnen bepalen dat het in artikel 2 quinquies, lid 1, bedoelde beroep moet worden ingesteld:
[...]
b. en in elk geval vóór het verstrijken van een periode van ten minste zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.”
B – Nationaal recht
7. De relevante nationale bepalingen zijn, allereerst, de likums Par pašvaldībām (wet betreffende de territoriale overheden)(8), waarvan artikel 15 bepaalt dat de organisatie van de openbaarvervoerdiensten onder de autonome bevoegdheden valt van de territoriale overheden.
8. In de tweede plaats, de Publiskās un privātās partnerības likums (Letse wet inzake de publiek-private samenwerking; hierna: „WPPS”)(9), waarvan artikel 1, lid 7, bepaalt dat het bij een concessieovereenkomst voor diensten gaat om een overeenkomst op grond waarvan een particuliere contractpartner op verzoek van een publieke contractpartner de in bijlage 2 bij de Publisko iepirkumu likums (Letse overheidsopdrachtenwet; hierna: „OOW”) vermelde diensten verricht en als tegenprestatie – of als wezenlijk bestanddeel van de tegenprestatie – voor de verrichte diensten het recht krijgt om deze te exploiteren, maar tegelijkertijd de aan die exploitatie verbonden risico’s of een wezenlijk deel daarvan draagt.
9. Overeenkomstig artikel 1, lid 8, WPPS wordt onder het recht om de diensten te exploiteren, het recht verstaan om een betaling te innen van de eindgebruikers van de diensten of om een tegenprestatie te ontvangen van de publieke contractpartner, waarvan de hoogte afhankelijk is van de vraag van de eindgebruikers naar de bedoelde diensten, of ten slotte nog om zowel een betaling te ontvangen van de eindgebruikers van de diensten als een tegenprestatie van de publieke contractpartner.
10. Overeenkomstig artikel 1, lid 9, WPPS, worden onder de aan de exploitatie van de diensten verbonden risico’s verstaan de financiële risico’s, voor zover de inkomsten van de particuliere contractpartner afhangen van de vraag die bij de eindgebruikers naar de betrokken diensten bestaat (aan de vraag gerelateerd risico), en/of van de omstandigheid dat de dienst conform de in de concessieovereenkomst gestelde voorwaarden aan de eindgebruikers wordt verstrekt (aan de beschikbaarheid gerelateerd risico), dan wel zowel van het aan de vraag gerelateerd risico als van het aan de beschikbaarheid gerelateerd risico.
11. Voorts is in het kader van deze procedure relevant de Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (Letse wet betreffende de openbaarvervoerdiensten; hierna: „WOVD”)(10), waarvan artikel 8, tweede alinea, bepaalt dat de opdrachtgever – behoudens andersluidende bepalingen in deze wet – de openbaarvervoerdiensten overeenkomstig de OOW of de concessieovereenkomstenwet organiseert.
12. Artikel 10, eerste alinea, WOVD bepaalt dat verliezen en kosten die met de verrichting van openbaarvervoerdiensten verband houden, aan de vervoerder zullen worden vergoed conform het bepaalde in de artikelen 11 en 12 daarvan. Volgens artikel 10, derde alinea, wordt voor de toepassing van deze wet ook de prijs van de dienst als een verlies beschouwd, wanneer de opdrachtgever de openbaarvervoerdienst overeenkomstig de Publisko iepirkumu likums (OOW) heeft georganiseerd.
13. Ingevolge artikel 11, eerste alinea, WOVD komt de vergoeding van de vervoerder voor de aan de verrichting van openbaarvervoerdiensten gerelateerde verliezen:
„1 1 ) ten laste van de daarvoor in de staatsbegroting voorziene middelen, wat de tot een regionaal vervoersnet behorende routes met een lokaal belang betreft;
1 2 ) ten laste van de begroting van de lokale overheden, wat de tot een regionaal vervoersnet behorende routes met een lokaal belang betreft, voor het gedeelte van de openbaarvervoerdiensten waarvan de organisatie de in de staatsbegroting voorziene middelen om die diensten te waarborgen, overschrijdt [...]”
14. Ingevolge artikel 12, eerste alinea, van de WOVD heeft de vervoerder, wanneer de staat minimumvereisten inzake de kwaliteit van de openbaarvervoerdiensten vaststelt waaraan een vervoerder die winst nastreeft niet zou behoeven te voldoen en waarvan de vervulling extra kosten met zich brengt, recht op vergoeding door de staat van al die kosten. De tweede alinea van dat artikel bepaalt dat de in de eerste alinea genoemde vergoeding toekomt aan vervoerders die openbaarvervoerdiensten verrichten in het kader van een overheidsopdracht, ingeval de minimumkwaliteitsvereisten worden vastgesteld op het ogenblik dat de openbaarvervoerdiensten reeds worden verricht.
15. Ten slotte bepaalt artikel 2 van het Ministru Kabineta noteikums nr. 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (kabinetsverordening nr. 1226 van het Letse kabinet van ministers betreffende de vergoeding van uit de verrichting van openbaarvervoerdiensten voortvloeiende kosten en verliezen en de vaststelling van de tarieven van de openbaarvervoerdienst; hierna: „kabinetsverordening nr. 1226”)(11), die is aangenomen op grond van de WOVD, dat de vervoerder een vergoeding ontvangt voor de volgende met de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoerdiensten samenhangende verliezen:
1) de onvermijdelijke, aan de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoerdiensten gerelateerde kosten die de inkomsten overschrijden;
2) de kosten die voortvloeien uit de toepassing van de door de opdrachtgever vastgestelde tarieven;
3) de verliezen die worden veroorzaakt doordat de opdrachtgever voor bepaalde categorieën reizigers een tariefvermindering toepast.
16. Artikel 3 van voornoemde verordening bepaalt dat de vervoerder vergoeding mag vragen van de kosten die zijn ontstaan bij het naleven van de minimumkwaliteitsvereisten die hem door de opdrachtgever of bij wettelijke regeling zijn opgelegd nadat hij reeds met het verrichten van openbaarvervoerdiensten was begonnen, wanneer dat hogere onkosten met zich brengt dan de naleving van de eerder geldende kwaliteitsvereisten.
17. Overeenkomstig artikel 39 van verordening nr. 1226 bepaalt de opdrachtgever de reële verliezen uitgaande van de totale inkomsten die met de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoerdiensten zijn verkregen, waarvan de aantoonbaar op de verrichting van openbaarvervoerdiensten geboekte kosten worden afgetrokken. In deze bepaling wordt onder inkomsten verstaan, de inkomsten uit de verkoop van kaartjes – ook abonnementen – en soortgelijke inkomsten die in het kader v an de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoerdiensten zijn verkregen.
18. De opdrachtgever bepaalt de verschuldigde vergoeding door bij de overeenkomstig artikel 39 van de verordening vastgestelde verliezen het bedrag van de winst op te tellen. Dit winstbedrag wordt verkregen door de inkomsten te vermenigvuldigen met een winstpercentage dat wordt berekend door het gemiddelde tarief van de Europese interbancaire markt (EURIBOR) over de twaalf maanden van het referentiejaar met 2,5 % te vermeerderen (artikel 40).
19. De verliesvergoeding mag niet hoger zijn dan het berekende bedrag aan reële verliezen, wanneer de vervoerder de door de opdrachtgever vastgestelde tarieven heeft toegepast (vervoerprijs) (artikel 49).
20. Wanneer het recht om openbaarvervoerdiensten te verrichten wordt verleend op grond van de OOW, wordt het vergoedingsbedrag vastgesteld op basis van het verschil tussen de contractueel bepaalde prijs van de openbaarvervoerdienst en de werkelijk verkregen inkomsten (artikel 50).
21. Bij beëindiging van de opdracht inzake openbaarvervoerdiensten zal ingevolge artikel 57 van verordening nr. 1226:
1) de vervoerder het te veel geïnde aan de opdrachtgever terugstorten, wanneer in de periode van verrichting van de openbaarvervoerdienst de verliesvergoeding hoger is dan de reële berekende vergoeding, en zal de opdrachtgever die middelen inzetten ter vergoeding van de door andere vervoerders geleden verliezen;
2) de opdrachtgever een verliesvergoeding betalen wanneer in de periode van verrichting van de openbaarvervoerdienst de verliesvergoeding lager was dan de reële berekende vergoeding.
II – Feiten
22. Blijkens de onderhavige verwijzingsbeslissing heeft de Ludzas rajona padome (districtsraad van Ludza) op 17 juni 2009 een aankondiging van aanbesteding voor het verrichten van diensten van openbaar busvervoer in de stad Ludza en op de regionale routes van het district Ludza bekendgemaakt. Op 6 augustus 2009 hebben verzoeksters in het hoofdgeding offertes ingediend.
23. Bij besluit van 31 augustus 2009 is de opdracht toegewezen aan de onderneming SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (hierna: „SIA Ludzas ATU”) en op 2 september 2009 heeft de Ludzas novada dome(12) besloten met deze onderneming een concessieovereenkomst voor openbaarvervoerdiensten te sluiten.
24. Op 16 september 2009 hebben verzoeksters dit besluit aangevochten bij de rechter en tevens om opschorting van de uitvoering ervan verzocht. Bij beslissing van 16 oktober 2009 heeft de Administratīvā rajona tiesa (bestuursrechter in eerste aanleg) bij wijze van conservatoire maatregel de opschorting gelast. Deze beslissing is in beroep bevestigd bij arrest van 14 december 2009 van de Administratīvā apgabaltiesa (regionale appelrechter bestuursrecht).
25. Desondanks waren de districtsraad en SIA Ludzas ATU reeds op 9 oktober 2009 overgegaan tot het sluiten van een concessieovereenkomst, waarop verzoeksters de bestuursrechter in eerste aanleg derhalve op 26 november 2009 verzochten de concessieovereenkomst nietig te verklaren.
26. Bij beslissing van 3 december 2009 heeft deze rechter het verzoek tot nietigverklaring van de overeenkomst afgewezen, op grond dat het een civielrechtelijke overeenkomst betrof, waarvoor de bestuursrechter derhalve niet bevoegd was.
27. Bij arrest van 11 mei 2010 heeft de rechter in appel deze beslissing van de rechter in eerste aanleg vernietigd maar het hoger beroep van verzoeksters ten gronde afgewezen, blijkens de onderhavige verwijzingsbeslissing met de motivering dat verzoeksters „geen subjectief recht hadden om een verzoek tot nietigverklaring van de betrokken overeenkomst in te dienen”.
28. Daarop hebben verzoeksters beroep in cassatie ingesteld bij het hooggerechtshof van Letland, waar zij hebben gesteld dat richtlijn 2007/66 hun een subjectief recht verleent om nietigverklaring van de overeenkomst te vorderen. De termijn voor omzetting van die richtlijn was ten tijde van de sluiting van de overeenkomst weliswaar nog niet verstreken, maar een recht dat uit het doel zelf van de richtlijn voortvloeit mocht hun, zo betoogden zij, niet worden onthouden.
III – Prejudiciële vragen
29. In de hiervoor geschetste omstandigheden heeft het hooggerechtshof van de Republiek Letland het volgende prejudiciële verzoek, dat drie vragen omvat, bij het Hof ingediend:
„1) Moet artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17/EG aldus worden uitgelegd dat een overeenkomst waarbij de geselecteerde inschrijver het recht wordt verleend om diensten van openbaar busvervoer te verrichten, moet worden beschouwd als een concessieovereenkomst voor openbare diensten, wanneer de tegenprestatie gedeeltelijk bestaat in het recht om de betrokken diensten te exploiteren, maar de aanbestedende dienst de dienstverrichter ook vergoedt voor het verlies dat hij bij het verrichten van de diensten lijdt en de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele bepalingen het daaraan verbonden exploitatierisico bovendien beperken?
2) Zo de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, is artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG, in Letland dan rechtstreeks toepasselijk sinds 21 december 2009?
3) Zo de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13/EEG dan aldus worden uitgelegd dat het van toepassing is op overheidsopdrachten die zijn gegund vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66/EG?”
30. Hieraan zij reeds terstond toegevoegd dat, zoals in de verwijzingsbeslissing wordt uiteengezet, de primaire vraag van de verwijzende rechter betrekking heeft op de kwalificatie van de overeenkomst inzake het verrichten van openbaarvervoerdiensten als „concessieovereenkomst voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17, onder de hiernavolgende omstandigheden:
1) een deel van de tegenprestatie bestaat in het recht om de openbaarvervoerdienst te exploiteren (de dienstverrichter ontvangt de tegenprestatie via betaling door derden, te weten de gebruikers van de dienst);
2) volgens de wettelijke regeling van de lidstaat vergoedt de opdrachtgever de dienstverrichter wanneer deze bij het verrichten van de dienst verlies lijdt;
3) het aan de openbaarvervoerdienst verbonden exploitatierisico wordt beperkt door de wettelijke regeling houdende organisatie van die diensten en door de overeenkomst.
31. Met zijn tweede vraag wil het Letse hooggerechtshof weten of, ervan uitgaande dat Letland de in richtlijn 2007/66 gestelde verplichtingen niet is nagekomen in de periode van 21 december 2009 tot en met 14 juni 2010, artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, aldus moet worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op de in richtlijn 2004/17 bedoelde overeenkomsten die werden gesloten voordat de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66 was verstreken. In dit verband wordt vermeld dat ingevolge artikel 2 septies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 een persoon het recht heeft om tegen een overeenkomst op te komen binnen een termijn van zes maanden na de datum waarop de overeenkomst is ondertekend. In het onderhavige geval hadden verzoeksters in de procedure a quo, gezien de datum waarop de overeenkomst is gesloten (9 oktober 2009), dat recht bijgevolg nog steeds op 21 december 2009 (nadat de termijn voor omzetting van de richtlijn was verstreken).
32. Het Letse hooggerechtshof meent kortom dat onzekerheid bestaat over de uitlegging van artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17 en artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, en dat dit punt beslissend is om uitspraak te doen over de vraag of verzoeksters het recht toekomt om een beroep in rechte in te stellen, strekkende tot nietigverklaring van de overeenkomst.
IV – Procesverloop voor het Hof
33. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 9 juli 2010.
34. Norma-A en Dekom, de Oostenrijkse en de Letse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
35. Ter terechtzitting van 18 mei 2011 hebben de procesvertegenwoordigers van Norma-A en Dekom, van Latgales plānošanas reģions (regionale planningsdienst van Letgallen)(13), de Letse regering en de Commissie hun standpunten kenbaar gemaakt.
V – Argumenten
36. Met betrekking tot de vraag hoe de overeenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is te kwalificeren, betogen Norma-A en Dekom alsmede de Oostenrijkse regering en de Commissie in wezen dat het om een opdracht voor diensten in de zin van richtlijn 2004/17 gaat, terwijl de Letse regering verdedigt dat het een concessieovereenkomst betreft. Terwijl volgens eerstgenoemden de omvang van het risico dat de geselecteerde onderneming draagt beneden het voor een concessieovereenkomst vereiste niveau blijft, concluderen de Letse regering en de Latgales plānošanas reģions dat het betrokken economische risico aanzienlijk is en in ieder geval voldoende om van een concessieovereenkomst voor diensten te kunnen spreken.
37. Wat de tweede en derde vraag aangaat, stellen de Commissie en de Oostenrijkse en de Letse regering alsmede de Latgales plānošanas reģions dat richtlijn 2007/66 niet van toepassing is op overeenkomsten die vóór het verstrijken van de omzettingstermijn van die richtlijn zijn gesloten. De Oostenrijkse regering voert aan dat niet aan de vereisten van nauwkeurigheid en onvoorwaardelijkheid voor onmiddellijke toepassing is voldaan, al is dat volgens haar een puur hypothetische vaststelling, aangezien de procedurele fasen in het hoofdgeding reeds waren afgewikkeld vóór de omzettingstermijn was verstreken en niets erop wijst dat de richtlijn voorziet in toepassing met terugwerkende kracht die vereist dat overeenkomsten die vóór het verstrijken van die termijn zijn gesloten nietig moeten worden verklaard. Elke andere oplossing zou, zoals ook de Letse regering opmerkt, in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. De Commissie, die de twee laatste vragen tezamen beantwoordt, is van mening dat de traditioneel voor de rechtstreekse toepassing van de betrokken richtlijn vereiste omstandigheden wel aanwezig zijn, maar dat zij niet kan worden toegepast op overeenkomsten die vóór de einddatum van de omzettingstermijn van de richtlijn zijn gesloten.
38. Norma-A en Dekom, ten slotte, stellen dat de justitiabele overeenkomstig artikel 2 septies, lid 1, sub b, van richtlijn 2007/66, gedurende een termijn van zes maanden vanaf de datum van sluiting van de overeenkomst recht heeft op toegang tot de rechter om de nietigheid van een overeenkomst in te roepen. Aangezien die termijn in de onderhavige zaak nog niet was verstreken op de datum waarop de richtlijn moest zijn omgezet, was volgens hen artikel 2 quinquies van toepassing, ook al was de overeenkomst daarvoor gesloten. Evenals de lidstaten zich dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat in gevaar kunnen brengen, zijn zij huns inziens gehouden het nationale recht uit te leggen in overeenstemming met de richtlijn. En in een geval als het onderhavige vloeit het subjectieve recht op een dergelijk beroep bij een onafhankelijke instantie voort uit het door deze richtlijn beoogde doel.
VI – Beoordeling
A – Eerste prejudiciële vraag: overheidsopdracht voor diensten of concessieovereenkomst voor diensten
39. Voor de kwalificatie van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde rechtshandeling is de verwijzende rechter bij uitsluiting bevoegd. Hij kan van het Hof slechts een uitlegging van het Unierecht verwachten die voor hem van nut kan zijn om in de bij hem aangebrachte zaak uitspraak te doen (zie onder meer arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Jurispr. blz. I‑8585, punt 32).
40. De vraag of er sprake is van een „concessieovereenkomst voor diensten” of van een „overheidsopdracht voor diensten” moet in dit verband uitsluitend op basis van het Unierecht worden beoordeeld (zie arresten van 18 juli 2007, Commissie/Italië, C‑382/05, Jurispr. blz. I‑6657, punt 31, en 15 oktober 2008, Acoset, C‑196/08, Jurispr. blz. I‑9913, punt 38).
41. Uit artikel 1, lid 2, sub a en sub d, van richtlijn 2004/17 tezamen blijkt dat opdrachten voor het verrichten van diensten, schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel zijn tussen één of meer van de in artikel 2, lid 2, bedoelde aanbestedende diensten en een of meer aannemers, leveranciers of dienstverrichters, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage XVI van deze richtlijn vermelde diensten, waaronder voor zover hier van belang, de diensten voor vervoer over land.
42. Volgens artikel 1, lid 3, sub b, van die richtlijn is de „concessieovereenkomst voor diensten” een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat „hetzij in uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs”.
43. Het verschil tussen beide rechtshandelingen is in elk concreet geval gelegen in de tegenprestatie voor de dienstverlening (arrest van 10 maart 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24).
44. De richtlijn schrijft niet voor waarin de tegenprestatie van een krachtens overeenkomst verrichte dienst moet bestaan. Daar waar zij bepaalt dat het om een concessieovereenkomst voor diensten gaat wanneer die tegenprestatie bestaat in een exploitatierecht, heeft het Hof geoordeeld dat het fundamentele verschil tussen beide rechtshandelingen in eerste instantie is gelegen in het feit dat de vergoeding voor de verrichte dienst rechtstreeks door de aanbestedende dienst dan wel door derden wordt betaald (arrest Eurawasser, reeds aangehaald, punt 51). Dat verschil leidt uiteindelijk echter tot het criterium van de aanvaarding van het risico dat gepaard gaat met de onzekerheid over het resultaat van een rechtshandeling die is bedoeld om de belangen van de verschillende partijen te dienen.
45. De vergoeding van de dienstverrichting door derden wordt als bepalend criterium gehanteerd voor de kwalificatie van de rechtshandeling als concessieovereenkomst voor diensten, aangezien hierdoor het exploitatierisico van de dienstverlening voor rekening komt van degene aan wie de opdracht is toegewezen. Zoals advocaat-generaal Mazák in zijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler(14) heeft opgemerkt, heeft het Hof in een aantal gevallen reeds op grond van de onrechtstreeksheid van de vergoeding vastgesteld dat de betrokken overeenkomst een concessie voor diensten is.(15)
46. Het werkelijk beslissende criterium is volgens mij voor wiens rekening het risico komt. Dit blijkt uit het feit dat de rechtstreekse vergoeding voor de dienstverrichting door de opdrachtgever niet noodzakelijkerwijs en in alle gevallen impliceert dat het gaat om een opdracht voor diensten. De reden hiervoor is dat, zoals advocaat-generaal Mazák eveneens in de aangehaalde conclusie (punten 28 en 29) heeft opgemerkt, het Hof bovendien de „subsidiaire criteria” heeft geformuleerd aan de hand waarvan in geval van een rechtstreekse vergoeding kan worden geconcludeerd dat de dienstverlener het aan de betrokken dienst verbonden exploitatierisico op zich heeft genomen, en die risico-overname er uiteindelijk toe leidt dat de rechtshandeling niettegenstaande de rechtstreekse vergoeding als concessie moet worden gekwalificeerd.(16)
47. Aangezien het risico inherent is aan de economische exploitatie van een dienst (arrest Eurawasser, reeds aangehaald, punt 66), heeft het Hof derhalve geoordeeld dat de met de aanbestedende dienst gesloten overeenkomst aan het begrip concessieovereenkomst voor diensten voldoet wanneer het exploitatierisico voor rekening komt van de dienstverrichter.
48. Volgens vaste rechtspraak moet het economische exploitatierisico worden opgevat als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt (arresten Eurawasser, reeds aangehaald, punten 66 en 67, en Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, reeds aangehaald, punt 37), dat „zijn neerslag kan vinden in het gevaar voor mededinging van andere marktdeelnemers, het gevaar voor wanverhouding tussen vraag en aanbod van diensten, het risico van insolventie van degenen die de verrichte diensten moeten betalen, het risico dat de exploitatiekosten niet volledig door de inkomsten worden gedekt of ook het risico van aansprakelijkheid voor schade wegens gebrekkige dienstverlening” (arrest Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punt 37, onder verwijzing naar de arresten Contse e.a., punt 22, en Hans & Christophorus Oymanns, punt 74, beide reeds aangehaald).
49. Daarentegen zijn echter risico’s als die welke zijn verbonden aan een slecht beheer of beoordelingsfouten van de marktdeelnemer niet bepalend voor de kwalificatie van een overeenkomst als overheidsopdracht voor diensten of als concessieovereenkomst voor diensten, nu dergelijke risico’s immers inherent zijn aan elke overeenkomst (Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punt 38). Risico’s in verband met variabelen die uitsluitend voor de verantwoordelijkheid komen van de betrokken marktdeelnemer zijn in dit opzicht derhalve irrelevant.
50. Het risico dat door de dienstverrichter wordt gedragen wil er sprake zijn van een concessieovereenkomst, hoeft kortom niet noodzakelijkerwijs een „aanzienlijk risico in absolute zin” te zijn, maar slechts een op zijn minst „aanzienlijk deel” van het risico dat hoe dan ook op de opdrachtgever zelf zou rusten wanneer hij de betrokken dienst zelf zou verrichten.(17)
51. Het Hof heeft er ook op gewezen dat in de gevallen waarin de publiekrechtelijke organisatie die geldt voor de economische en financiële exploitatie van de dienst de economische risico’s tot een minimum beperkt, de aanbestedende diensten de mogelijkheid behouden moet blijven om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn dat dit type overeenkomst zich het beste eigent om de betrokken openbare dienst te verzekeren. Het zou daarom onredelijk zijn om te verlangen dat een groter economisch risico in het leven wordt geroepen dan dat waarvan op grond van de voor de betrokken sector geldende regeling in die sector sprake is, louter om over een voldoende omvangrijk over te dragen risico te beschikken om de juridische kwalificatie van de overheidsopdracht als concessieovereenkomst voor diensten te rechtvaardigen (arrest Eurawasser, reeds aangehaald, punten 72‑76). Bepalend is veeleer dat een aanzienlijk deel van het aan de exploitatie van de dienst verbonden risico wordt overgedragen, ongeacht de omvang van dat risico in absolute zin, dit wil zeggen op zichzelf beschouwd.
52. Het Letse hooggerechtshof stelt nu in zijn eerste vraag een overeenkomst aan de orde „[waarin] de tegenprestatie gedeeltelijk bestaat in het recht om de betrokken diensten [...] te exploiteren”, maar enerzijds de aanbestedende dienst „de dienstverrichter ook vergoedt voor het verlies dat hij bij het verrichten van de diensten lijdt” en anderzijds „de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele bepalingen het daaraan verbonden exploitatierisico [...] beperken”.
53. Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, ontvangt de dienstverrichter de tegenprestatie voor zijn dienstverrichting via betaling door derden, te weten de gebruikers van de vervoerdienst. Zo bezien zou het derhalve om een typische concessieovereenkomst voor diensten gaan in de zin van artikel 1, lid 2, sub a en d, van richtlijn 2004/17.
54. Het aan de economische exploitatie van de dienst inherente risico is echter beperkt door de nationale wettelijke regels inzake het verrichten van diensten, in casu de WOVD. Het is dus van een andere orde dan het risico dat typisch is voor het verrichten van diensten onder absoluut vrije marktwerking. Voorts vergoedt de aanbestedende dienst de dienstverrichter zelfs voor bepaalde verliezen binnen de grenzen van het risico in verband met de publiekrechtelijke organisatie die geldt voor de economische en financiële exploitatie van de dienst.
55. Het relevante risico is, zoals ik zojuist heb uiteengezet, het met de organisatie van de dienstverrichting samenhangende risico (punten 51 en 52). Dát specifieke risico moet in aanzienlijke mate door de opdrachtnemer worden gedragen, want, zoals ik ook in noot 17 heb aangegeven, voor de kwalificatie van de rechtshandeling als opdracht of als concessieovereenkomst voor diensten is uiteindelijk veeleer het criterium van de omvang van het risico bepalend dan het soort tegenprestatie voor de dienst.
56. De verwijzende rechter wijst er reeds op dat het exploitatierisico van de dienst in casu niet voor rekening komt van de opdrachtnemer, en zegt feitelijk dat deze zelfs geen aanzienlijk deel van het exploitatierisico draagt (punt 13 van de verwijzingsbeslissing).
57. Uit de wettelijke regeling en de inhoud van de overeenkomst tezamen blijkt dat de opdrachtnemer kan rekenen op een vergoeding voor de volgende met de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoerdiensten samenhangende verliezen: A) de onvermijdelijke, aan de uitvoering van de opdracht gerelateerde kosten die de inkomsten overschrijden; B) de kosten die voortvloeien uit de toepassing van de door de opdrachtgever vastgestelde tarieven; C) de verliezen die worden veroorzaakt doordat de opdrachtgever voor bepaalde categorieën reizigers een tariefvermindering toepast, D) de kosten die zijn ontstaan bij het naleven van de minimumkwaliteitsvereisten die hem zijn opgelegd nadat hij al met het verrichten van openbaarvervoerdiensten was begonnen, wanneer dat hogere onkosten met zich brengt dan de naleving van de eerder geldende kwaliteitsvereisten.
58. Anderzijds moet bij het bedrag van de vergoeding voor de hiervoor genoemde verliezen het bedrag van de winst worden opgeteld. Dit winstbedrag wordt verkregen door de inkomsten te vermenigvuldigen met een winstpercentage dat wordt berekend door het gemiddelde tarief van de Europese interbancaire markt over de twaalf maanden van het referentiejaar met 2,5 % te vermeerderen.
59. Vergoed worden met andere woorden zowel de aan de verrichting van de dienst gerelateerde exploitatieverliezen als de winstderving.
60. Deze door het Letse hooggerechtshof verstrekte gegevens zijn in beginsel voldoende duidelijk om die verwijzende rechter in staat te stellen te oordelen dat de in de procedure a quo aan de orde zijnde rechtshandeling een opdracht voor diensten is. De wettelijke en contractuele bepalingen die het kader en de inhoud bepalen van de onderhavige rechtshandeling bevatten mijns inziens voldoende beoordelingsgegevens voor de gefundeerde conclusie dat het om een werkelijke opdracht voor diensten gaat.
61. Zowel de Letse regering als de Latgales plānošanas reģions dragen echter een aantal argumenten aan om de idee uit te sluiten dat de risico’s door de aanbestedende dienst worden gedragen en bijgevolg dat het om een opdracht gaat. Dit met name op grond van het hoge aan de vraag gerelateerde risico, de vermindering van de middelen uit de staatsbegroting bestemd ter dekking van eventuele verliezen, de verzonken investeringskosten, de uitbreiding of inkrimping van routes en trajecten, etc.
62. Hier zij er evenwel nog eens op gewezen dat het niet aan het Hof staat om te oordelen over de door de Letse regering en de Latgales plānošanas reģions ter zitting naar voren gebrachte omstandigheden en zeker niet mag tussenkomen in de discussie over de aard en omvang van de volgens hen aanzienlijke verschillen tussen de commerciële vooruitzichten ten tijde van de gunning en de daadwerkelijk gerealiseerde bedrijfsresultaten als gevolg van een tegenvallende economische conjunctuur.
63. Aangezien, zoals ik in punt 40 reeds in herinnering heb gebracht, de verwijzende rechter uiteindelijk bevoegd is om de rechtshandeling te kwalificeren, moet evenwel volstrekt duidelijk zijn dat het aan het hooggerechtshof van Letland is om te beslissen in hoeverre de door de Letse regering en de Latgales plānošanas reģions aangevoerde omstandigheden kunnen afdoen aan de conclusie die zich bij lezing van de toepasselijke wettelijke en contractuele bepalingen evenwel spontaan opdringt. Dit is eens te meer aangewezen omdat het Letse hooggerechtshof in zijn eerste vraag enerzijds vermeldt dat de aanbestedende dienst de dienstverrichter vergoedt voor het verlies dat hij bij het verrichten van de diensten lijdt en anderzijds dat de op de zaak toepasselijke wettelijke regeling en de contractuele bepalingen het exploitatierisico „beperken”. In hoeverre dit het geval is en het voor de kwalificatie van de betrokken rechtshandeling relevante risico door de ene dan wel door de andere partij wordt gedragen, staat bij uitsluiting ter beoordeling van de verwijzende rechter, die als enige in staat is de omstandigheden en variabelen van de zaak in volle omvang te beoordelen.
64. Concluderend stel ik vast dat, ofschoon de kwalificatie van de onderhavige rechtshandeling aan de nationale rechter is en het Hof hem slechts een uitlegging van het Unierecht kan geven die hem daarbij van nut kan zijn, de betrokken wettelijke en contractuele bepalingen reeds de conclusie toelaten dat die rechtshandeling voldoet aan de kenmerken van een opdracht voor diensten. Desalniettemin is het gezien die bevoegdheid van de verwijzende rechter, aan hem om vast te stellen in hoeverre deze conclusie, na onderzoek van de door partijen in de procedure aangevoerde concrete omstandigheden, in het licht van het Unierecht niet de meest relevante of adequate is.
B – Tweede prejudiciële vraag: de rechtstreekse toepasselijkheid van richtlijn 92/13 zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66
65. Wanneer wij derhalve uitgaan van de premisse dat het een opdracht voor diensten betreft, is richtlijn 92/13 ratione materiae van toepassing. De volgende vraag is dan of artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66, in Letland rechtstreeks toepasselijk was vanaf 20 december 2009, de datum waarop de omzettingstermijn van deze richtlijn verstreek en, indien dit het geval is, of die richtlijn overeenkomstig artikel 2 septies, lid 1, sub b, van deze richtlijn, ook van toepassing was op overeenkomsten die vóór het verstrijken van de omzettingstermijn waren gesloten.
66. Deze twee vragen stemmen overeen met de tweede en de derde prejudiciële vraag van het Letse hooggerechtshof. Mijns inziens kan de derde vraag, anders dan de Oostenrijkse regering betoogt, slechts worden beantwoord nadat de tweede vraag is beantwoord, want om te preciseren of artikel 2 septies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 de mogelijkheid biedt van toepassing met terugwerkende kracht van artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, moet eerst worden vastgesteld of deze laatste bepaling zonder meer van toepassing was met ingang van 21 december 2009. Pas wanneer is komen vast te staan dat richtlijn 92/13 vanaf die datum rechtstreeks toepasselijk was, kan de vraag aan de orde komen of dit eveneens geldt voor het artikel dat, naar wordt gesteld, een zekere terugwerkende kracht zou verlenen aan de toepasselijkheid van artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van deze richtlijn.
67. Partijen zijn het erover eens dat de Republiek Letland niet „de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking [heeft doen] treden om uiterlijk op 20 december 2009 aan deze richtlijn [2007/66] te voldoen”, zoals door artikel 3, lid 1, van richtlijn 2007/66 wordt voorgeschreven. Deze richtlijn is pas met ingang van 15 juni 2010 omgezet in nationaal recht. De eerste vraag die moet worden beantwoord is derhalve of in de periode van 21 december 2009 tot 14 juni 2010 – ook al was het niet in nationaal recht omgezet – in de Republiek Letland artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van de richtlijn, rechtstreeks toepasselijk was. Dit artikel verplicht de lidstaten immers ervoor te zorgen dat in de gevallen waarin de opschortende werking van een beroep tegen besluiten tot gunning van een opdracht voor diensten niet in acht wordt genomen „een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie”.
68. Het verzuim een richtlijn binnen de daarvoor gestelde termijn om te zetten of de ondeugdelijke omzetting van een richtlijn is slechts één van de voorwaarden die het Hof in zijn rechtspraak stelt voor de mogelijkheid van rechtstreekse toepasselijkheid van een niet-omgezette richtlijn (zie bijvoorbeeld arrest van 6 mei 1980, Commissie/België, 102/79, Jurispr. blz. 1473, punt 12). Daarnaast moeten aan particulieren subjectieve rechten worden toegekend waarop zij zich in rechte kunnen beroepen (arrest van 19 januari 1982, Ursula Becker, 8/81, Jurispr. blz. 53, punt 25), en ten slotte moeten de bepalingen van die richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn (aldus, recentelijk, arrest van 12 mei 2011, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein‑Westfalen eV, C‑115/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 54).(18)
69. Waar nu in de aan deze prejudiciële procedure ten grondslag liggende zaak de eerste van de genoemde voorwaarden is vervuld, is tegelijkertijd eveneens voldaan aan de tweede, aangezien de door artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 aan de lidstaten opgelegde verplichting noodzakelijkerwijs voor particulieren het recht meebrengt op waarborging van door hen aan te wenden beroepsmogelijkheden tegen besluiten tot gunning van een overheidsopdracht voor diensten. Als op de lidstaten rustende verplichting tot verhoging van „de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten”, zoals in punt 34 van de considerans van richtlijn 2007/66 wordt verklaard, gaat het hierbij duidelijk om een waarborg ten dienste van het recht van de burgers op effectieve rechtsbescherming op het gebied van overheidsopdrachten.
70. Dit nauwe verband tussen artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 en het recht op rechtsbescherming stelt ons voor de vraag – en die vraag is ook ter zitting aan de orde geweest – of, waar het gaat om de doeltreffendheid van een op het primaire Unierecht gegrond recht dat tegen de lidstaten kan worden ingeroepen, de door verzoeksters in de procedure a quo verlangde toegang tot het beroep in rechte hun niet hoe dan ook had moeten worden verleend. Dus los van de richtlijn en vanzelfsprekend los van een nationale omzettingsbepaling. Mijns inziens behoort dat in beginsel zo te zijn, ook al maakt het feit dat het recht op beroep een typisch op een prestatie gebaseerd recht is, wetgevend optreden onvermijdelijk om het daadwerkelijk te kunnen uitoefenen. Ik zal daarom thans onderzoeken in hoeverre in de onderhavige zaak van een dergelijk wetgevend optreden sprake is geweest.(19)
71. Wat nu de derde noodzakelijke voorwaarde betreft voor de rechtstreekse toepasselijkheid van een niet binnen de gestelde termijn omgezette richtlijn, te weten de onvoorwaardelijkheid en de vereiste nauwkeurigheid van de normatieve inhoud van artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 2007/66, wijst de Commissie er terecht op dat deze bepaling in wezen gelijk is aan die van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG(20), dat in het arrest van 2 juni 2005, Koppensteiner (C‑15/04, Jurispr. blz. I‑4855, punt 38), is gekwalificeerd als „onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om voor een particulier een recht te doen ontstaan”.
72. Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 verplicht de lidstaten namelijk ervoor te zorgen dat de maatregelen betreffende het beroep inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken de nodige bevoegdheden behelzen om onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren. Tegen deze besluiten moet, overeenkomstig artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, doeltreffend en onverwijld beroep kunnen worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn.
73. Waar deze bepalingen van richtlijn 89/665 als „onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig” zijn aangemerkt, zijn – onder het hierna te vermelden voorbehoud – die van artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 dat noodzakelijkerwijs evenzeer. Hierin worden immers met uiterste nauwkeurigheid de voorwaarden vastgesteld waaronder een onafhankelijke beroepsinstantie de overeenkomst onverbindend dient te verklaren, te weten, voor zover hier van belang: A) In de eerste plaats, ingeval een inbreuk op artikel 1, lid 5, van artikel 2, lid 3, of van artikel 2 bis, lid 2, van de richtlijn is aangetoond, aangezien krachtens deze artikelen bepaalde opschortingstermijnen gedurende de aanbestedingsprocedures in acht worden genomen; B) in de tweede plaats, indien de inschrijver die beroep instelt, door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden; C) voorts, wanneer de inbreuk op deze bepalingen zich voordoet in combinatie met een inbreuk op richtlijn 2004/18; en D. ten slotte, indien deze laatste inbreuk een nadelige invloed heeft gehad op de kansen van de inschrijver die beroep instelt om de opdracht te krijgen.
74. Op één punt lijdt richtlijn 92/13 echter aan het gebrek aan nauwkeurigheid waarop door de Oostenrijkse regering is gewezen. Er wordt namelijk niet in aangegeven welke de „van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie” is die zich over de verbindendheid van de overeenkomst moet uitspreken. In dit opzicht is derhalve geen sprake van het noodzakelijke minimale wetgevend optreden dat ik in punt 70 aanstipte, waar ik opmerkte dat de prestatieafhankelijke aard van het recht van beroep regeling op nationaal niveau onontbeerlijk maakt.
75. Dat hoeft mijns inziens echter niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 in de Republiek Letland niet rechtstreeks toepasselijk kon zijn vanaf 21 december 2009. Omdat namelijk, zoals de Oostenrijkse regering weer terecht opmerkt, de verplichting om het nationale recht in overeenstemming met het Unierecht uit te leggen, in combinatie met de plicht om de rechten van de burger doeltreffend te beschermen, voor de verwijzende rechter aanleiding moet zijn om – in de lijn van de oplossing in het arrest van 17 september 1997, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft (C‑54/96, Jurispr. blz. I‑4961) – na te gaan of overeenkomstig de toepasselijke nationale regels inzake rechterlijke bevoegdheid niet een rechterlijke instantie is te identificeren die bevoegd is om kennis te nemen van de in richtlijn 92/13 bedoelde beroepen. Hetzij omdat er een instantie is die naar nationaal recht reeds bevoegd is voor toetsing van de procedures voor de gunning van openbare aanbestedingen, hetzij omdat er nog bepaalde restmechanismen voor bevoegdheidstoedeling zijn die eventueel kunnen worden geactiveerd.(21)
C – Derde prejudiciële vraag: de eventuele terugwerkende kracht van richtlijn 92/13
76. Nu is vastgesteld dat artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66, sinds de datum waarop de termijn voor de omzetting ervan was verstreken, toepassing kon vinden in de Republiek Letland, moet nog worden vastgesteld of de in artikel 2 septies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, voor het instellen van het in die bepaling bedoelde beroep voorziene termijn van maximaal zes maanden vanaf de datum waarop de overeenkomst is gesloten, van toepassing is in een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is. Met andere woorden, of de beroepsmogelijkheid krachtens richtlijn 92/13 ook openstaat met betrekking tot overeenkomsten die zijn gesloten in de zes maanden voordat de richtlijn rechtstreeks van toepassing werd. In dat geval zou zij op de onderhavige zaak van toepassing zijn, aangezien de litigieuze overeenkomst op 9 oktober 2009 is gesloten.
77. Mijns inziens en als principestandpunt zou wellicht met het oog op een grotere doeltreffendheid van de richtlijn kunnen worden gepleit voor de toepasselijkheid ervan op alle overeenkomsten die binnen zes maanden voorafgaand aan de datum waarop zij uiterlijk moet zijn omgezet zijn gesloten. Onder meer omdat hierdoor het risico zou worden vermeden van overhaast gesloten overeenkomsten om aan de toepassing van de richtlijn te ontkomen en ook zou worden verhinderd dat een rechtstoestand wordt bestendigd die de doeltreffende uitoefening van het recht op rechtsbescherming van de burgers bemoeilijkt. Dit sluit ook aan bij de geest van het arrest van het Hof van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, Jurispr. blz. I‑7411), waarop Norma-A en Dekom zich beroepen, in de zin dat de lidstaten verplicht zijn de verwezenlijking van de door een richtlijn beoogde doeleinden gedurende de termijn vóór de einddatum voor de omzetting ervan in nationaal recht niet in gevaar mogen brengen.
78. Desalniettemin, en nog daargelaten dat iedere toepassing van de wet met terugwerkende kracht afbreuk doet aan de rechtszekerheid, maken de structuur en de inhoud van de richtlijn die terugwerkende kracht onmogelijk, nog afgezien van het feit dat in die richtlijn elke expliciete verwijzing naar de terugwerkende kracht ervan ontbreekt.
79. Vatbaar voor beroep krachtens richtlijn 92/13 zijn uitsluitend de overeenkomsten die in het door deze richtlijn afgebakende juridische kader zijn gesloten, aangezien de gronden voor het beroep aan de hierin gestelde voorwaarden voor de aanbestedingsprocedure moeten voldoen. In geen van de overeenkomsten die vóór de datum van inwerkingtreding van de richtlijn zijn gesloten, konden bijgevolg de erin voorziene procedurele voorwaarden in acht worden genomen, in het bijzonder niet de opschortingstermijnen, de niet-inachtneming waarvan in artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, met een sanctie wordt bedreigd.
80. Het zou derhalve zinloos zijn met terugwerkende kracht een beroep mogelijk te maken dat niet op andere gronden kan worden gebaseerd dan het niet nakomen van voorwaarden die ten tijde van het tot stand komen van het voorwerp van het beroep niet konden worden gesteld.
VII – Conclusie
81. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de vragen van het hooggerechtshof van Letland als volgt te beantwoorden:
„1) Artikel 1, lid 1, sub 3, sub b, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten, moet aldus worden uitgelegd dat voor de doelstellingen van deze bepaling in beginsel als overheidsopdracht voor openbare diensten moet worden aangemerkt de overeenkomst waarbij de tegenprestatie van de opdrachtnemer gedeeltelijk bestaat in het recht om diensten van openbaar vervoer te verrichten, terwijl de aanbestedende dienst de dienstverrichter ook vergoedt voor het verlies dat hij bij het verrichten van de diensten lijdt en de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele bepalingen het daaraan verbonden exploitatierisico beperken. Het staat hoe dan ook aan de verwijzende rechter vast te stellen in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval in het licht van het Unierecht tot een andere kwalificatie moeten leiden.
2) Artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007, kan in de Republiek Letland sinds 21 december 2009 rechtstreeks worden toegepast, mits er een instantie is die bevoegd is kennis te nemen van een in deze richtlijn bedoeld beroep. Het is aan de verwijzende rechter om vast te stellen of hiervan sprake is.
3) Artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 moet aldus worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op overheidsopdrachten die zijn gegund vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66.”
(1) .
(2)  –	PB L 134, blz. 114, met rectificatie in PB 2004, L 351, blz. 44.
(3)  –	PB L 134, blz. 1, met rectificaties in PB 2004, L 358, blz. 35, en PB 2005, L 305, blz. 46.
(4)  –	Richtlijn 2004/18 brengt als het ware in één unitair wetboek de sectorale regelingen samen van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) en richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1). Richtlijn 2004/17 voorziet hierin met betrekking tot de bepalingen van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84, met rectificatie in PB 1994, L 82, blz. 39).
(5)  –	Als bekend gelden de overwegingen die voor de uitlegging van de begrippen van de door richtlijn 2004/17 gedefinieerde categorieën worden gehanteerd, op grond van hun overeenstemming, ook voor artikel 1, lid 2, en artikel 4 van richtlijn 2004/18. Zie in deze zin, onder meer, arrest van 10 september 2009, Eurawasser (C‑206/08, Jurispr. blz. I‑8377, punt 43). Zie over de totstandkomingsgeschiedenis van beide richtlijnen, Hebly, J., respectievelijk zijn publicaties European Public Procurement: Legislative History of the „ Utilities” Directive 2004/17/EC,
Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008, en European Public Procurement: Legislative History of the „ Classic” Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007.
(6)  –	PB L 76, blz. 14.
(7)  –	PB L 335, blz. 31.
(8)  –	Latvijas Vēstnesis nr. 61, 24 mei 1994, blz. 192.
(9)  –	Latvijas Vēstnesis nr. 107, 9 juli 2009, blz. 4093. De wet is van kracht sinds 1 oktober 2009. Tot en met 30 september 2009 was de Koncesiju likums (Letse concessieovereenkomstenwet) van kracht, waarvan artikel 1, lid 2, de concessieovereenkomst definieerde als „de overdracht voor bepaalde tijd van het recht om diensten te verrichten dan wel het exclusieve recht tot exploitatie van de faciliteiten waarop de concessieovereenkomst betrekking heeft, op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen een concessiegever en een concessiehouder”.
(10)  –	Latvijas Vēstnesis nr. 106, 4 juli 2007, blz. 3682.
(11)  –	Latvijas Vēstnesis nr. 183, 20 november 2009, blz. 4169. Deze kabinetsverordening, die van kracht is sinds 21 november 2009, is in de plaats gekomen van verordening nr. 672 van het kabinet van ministers van 2 oktober 2007 (Latvijas Vēstnesis nr. 175, 31 oktober 2007, blz. 3751).
(12)  –	De opvolger van de districtsraad, maar klaarblijkelijk hebben de twee bestuurslichamen enige tijd naast elkaar bestaan.
(13)  –	Orgaan dat in het hoofdgeding de Ludzas novada pašvaldība (autonoom bestuur van het district Ludza) als procespartij heeft vervangen.
(14)  –	Conclusie van 9 september 2010, punt 25, voetnoot 14.
(15)  –	Bijvoorbeeld arresten van 6 april 2006, ANAV (C‑410/04, Jurispr. blz. I‑3303, punt 16), en 13 november 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Jurispr. blz. I‑8457, punt 24).
(16)  –	Arresten van 27 oktober 2005, Contse e.a. (C‑234/03, Jurispr. blz. I‑9315); 18 juli 2007, Commissie/Italië (C‑382/05, Jurispr. blz. I‑6657), en 11 juni 2009, Hans & Christophorus Oymanns (C‑300/07, Jurispr. blz. I‑4779). Tot die criteria behoren het overdragen van de aansprakelijkheid voor alle schade wegens gebrekkige dienstverlening of dat van het bestaan van een bepaalde economische vrijheid om uit te maken hoe een bepaalde dienst wordt geëxploiteerd.
(17) –	Hierbij is mijns inziens overigens het feit relevant dat overeenkomstig artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17 de tegenprestatie bij de concessieovereenkomst voor diensten kan bestaan hetzij in uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht, „gepaard gaande met een prijs”. De combinatie van beide bestanddelen in de tegenprestatie voor een dienst die juridisch slechts een opdracht of een concessieovereenkomst kan zijn, maakt het noodzakelijk het aandeel van elk daarvan te wegen. Hiervoor kan mijns inziens geen ander criterium worden gehanteerd dan dat van de omvang van het risico dat de dienstverlener uiteindelijk draagt. Voor de vaststelling daarvan moet worden uitgegaan van de mate waarin de betaling die gepaard gaat met het exploitatierecht een aanzienlijke vermindering betekent van het aan de ondernemingsactiviteit inherente risico.
(18)  –	Wat de wetenschappelijke literatuur betreft, zie bijvoorbeeld Lenaerts, K., en Van Nuffel, P., European Union Law, Sweet & Maxwell, 3e dr., Londen, 2011 (blz. 22‑080 e.v.).
(19)  –	Zonder dat hier behoeft te worden ingegaan op de vraag betreffende het bestaan van een recht op rechtsbescherming dat als constitutief bestanddeel van het rechtsgoed van de Unie als rechtsgemeenschap de sluitsteen vormt van de koepel van de hele constructie van de communautaire rechtsorde, kan evenwel niet worden miskend dat richtlijn 92/13 in haar oorspronkelijke redactie reeds het recht op beroep garandeerde tegen besluiten van de aanbestedende diensten, en richtlijn 2007/66 heeft gezorgd voor een grotere doeltreffendheid van de reeds voorhanden zijnde beroepsprocedures op het gebied van overheidsopdrachten. Een andere kwestie is dat die efficiencyverbetering is bewerkstelligd door het invoeren van de sanctie van onverbindendverklaring van de overeenkomst in bepaalde omstandigheden, en dus verder gaat dan de loutere erkenning van een recht op schadevergoeding. Er dient evenwel in het oog te worden gehouden dat de compenserende maatregelen van de inbreuk op een recht een – zij het „secundaire” – legitieme vorm van rechtsbescherming is. Zie in dit verband Erbguth, W., „Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht”, in Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, deel 61, Berlijn, 2002, blz. 221 e.v.
(20)  –	Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 395, blz. 33).
(21)  –	In dit verband kan er, zoals door Norma-A en Dekom in hun opmerkingen is gesteld (blz. 6‑7 van de Franse versie), op worden gewezen, dat er sinds 1 februari 2004 in de Republiek Letland een bestuursrechtelijke instantie is die ingevolge artikel 184 van het Wetboek bestuursprocesrecht bevoegd is kennis te nemen van beroepen betreffende de geldigheid van publiekrechtelijke overeenkomsten.