62024CJ0810
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção)
5 de fevereiro de 2026 (
*1
)
«Reenvio prejudicial — Diretiva 2014/23/UE — Procedimentos de adjudicação de contratos de concessão — Financiamento de projeto por iniciativa de um operador privado — Avaliação e aprovação de uma proposta de financiamento — Concurso público lançado com base nessa proposta — Direito de preferência do operador económico promotor em causa, desde que garanta as condições da melhor proposta — Alteração introduzida após a apresentação da proposta inicial — Artigo 3.o — Princípio da igualdade de tratamento, não‑discriminação e transparência — Violação»
No processo C‑810/24,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), por Decisão de 25 de novembro de 2024, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 26 de novembro de 2024, no processo
Urban Vision SpA
contra
Comune di Milano,
Digital Vox Srl, anteriormente A & C Network Srl,
sendo interveniente:
Vox Communication Srl,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),
composto por: K. Jürimäe, presidente de secção, K. Lenaerts, presidente do Tribunal de Justiça, exercendo funções de juiz da Segunda Secção, F. Schalin, M. Gavalec (relator) e Z. Csehi, juízes,
advogado‑geral: M. Campos Sánchez‑Bordona,
secretário: A. Calot Escobar,
vistos os autos,
vistas as observações apresentadas:
–
em representação da Urban Vision SpA, por F. Iacovone, V. Monello e F. Sciaudone, avvocati,
–
em representação do Comune di Milano, por A. Mandarano, S. Pagano e S. Pagliosa, avvocati,
–
em representação da Digital Vox Srl, por P. Bertacco, J. E. P. Recla e A. Reggio D’Aci, avvocati,
–
em representação do Governo Italiano, por S. Fiorentino, na qualidade de agente, assistido por A. Giovannini e. Manzo, avvocati dello Stato,
–
em representação da Comissão Europeia, por A. Biolan, C. Biz e G. Wils, na qualidade de agentes,
vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
1
O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 49.o e 56.o TFUE da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (JO 2014, L 94, p. 1), do artigo 12.o da Diretiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno (JO 2006, L 376, p. 36), bem como dos princípios da proporcionalidade, da boa administração e da eficiência.
2
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Urban Vision SpA ao Comune di Milano (Município de Milão, Itália) e à Digital Vox Srl, anteriormente A & C Network Srl, a respeito da adjudicação ao agrupamento constituído pela Digital Vox e pela Vox Communication Srl (a seguir «agrupamento») de um contrato relativo à conceção, fornecimento, instalação, gestão e manutenção de casas de banho públicas automatizadas.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 2006/123
3
O considerando 57 da Diretiva 2006/123 enuncia:
«As disposições da presente diretiva em matéria de regimes de autorização deverão aplicar‑se nos casos em que o acesso a uma atividade de serviços ou o seu exercício pelos operadores pressupõe uma decisão da autoridade competente. Não abrangem, portanto, as decisões das autoridades competentes de criar entidades públicas ou privadas para a prestação de um determinado serviço, nem a celebração de contratos pelas autoridades competentes para a prestação de determinados serviços, regida pelas regras aplicáveis aos contratos públicos, atendendo a que a presente diretiva não se ocupa das regras aplicáveis aos contratos públicos.»
4
Sob a epígrafe «Relação com outras disposições do direito comunitário», o artigo 3.o desta diretiva dispõe, no seu n.o 1:
«Sempre que haja conflito entre uma disposição da presente diretiva e um outro instrumento comunitário que discipline aspetos específicos do acesso e do exercício da atividade de um serviço em domínios ou profissões específicos, as disposições desse instrumento comunitário prevalecem e aplicam‑se a esses domínios ou profissões específicos. [...]»
5
Sob a epígrafe «Regimes de autorização», o artigo 9.o da referida diretiva especifica, no seu n.o 3:
«A presente secção não é aplicável aos aspetos dos regimes de autorização que são regidos, direta ou indiretamente, por outros instrumentos comunitários.»
6
O artigo 12.o da mesma diretiva expõe os modos de «[s]eleção entre vários candidatos».
Diretiva 2014/23
7
Os considerandos 8, 14, 18, 68 e 73 da Diretiva 2014/23 enunciam:
«(8)
Para as concessões iguais a um determinado valor ou acima dele, importa prever uma coordenação mínima dos procedimentos nacionais para a adjudicação de tais contratos com base nos princípios do TFUE, a fim de garantir a abertura das concessões à concorrência e a segurança jurídica adequada. As disposições de coordenação não deverão ultrapassar o necessário para alcançar os objetivos acima mencionados e para garantir um certo grau de flexibilidade. Os Estados‑Membros deverão ser autorizados a completar e a alargar essas disposições se o considerarem oportuno, nomeadamente para melhor garantir a observância dos referidos princípios.
[...]
(14)
Tão‑pouco deverão ser considerados concessões certos atos dos Estados‑Membros de natureza estatal, como as autorizações ou licenças pelas quais um Estado‑Membro ou uma autoridade pública estabelecem as condições para o exercício de uma atividade económica, incluindo uma condição para efetuar uma determinada operação, concedidas normalmente a pedido do operador económico e não por iniciativa da autoridade ou entidade adjudicante e em que o operador económico é livre de se retirar da execução da obra ou da prestação de serviços. No caso de tais atos de natureza estatal, podem aplicar‑se as disposições específicas da Diretiva [2006/123]. Distintamente de tais atos dos Estados‑Membros de natureza estatal, os contratos de concessão preveem obrigações mutuamente vinculativas em que a execução das obras ou dos serviços está sujeita a requisitos específicos definidos pela autoridade ou entidade adjudicante e que têm força legal.
[...]
(18)
[...] A principal característica de uma concessão, ou seja, o direito de explorar obras ou serviços, implica sempre a transferência para o concessionário de um risco de exploração de caráter económico associado à possibilidade de não recuperar todos os investimentos efetuados nem as despesas suportadas com a exploração das obras ou dos serviços adjudicados em condições de exploração normais, mesmo se uma parte do risco fica a cargo da autoridade adjudicantes ou entidade adjudicante. [...]
[...]
(68)
Por norma, as concessões são contratos complexos, a longo prazo, nos quais o concessionário assume responsabilidades e riscos tradicionalmente assumidos pelas autoridades adjudicantes e pelas entidades adjudicantes e que normalmente seriam da responsabilidade destas. Por este motivo, e sem prejuízo do cumprimento da presente diretiva e dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento, deverá ser reservada às autoridades adjudicantes e às entidades adjudicantes um amplo poder de apreciação para definir o procedimento conducente à escolha do concessionário. Contudo, de modo a assegurar a igualdade de tratamento e a transparência durante o processo de adjudicação, convém prever garantias básicas em relação a esse processo, incluindo informações sobre a natureza e o âmbito da concessão, a limitação do número de candidatos, a divulgação de informações aos candidatos e proponentes e a conservação dos registos adequados. É também necessário estipular que os termos iniciais do anúncio de concessão se mantêm inalterados, de modo a evitar desigualdades de tratamento entre potenciais candidatos.
[...]
(73)
A autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante deverá avaliar as propostas com base num ou em vários critérios de adjudicação. [...] Os critérios deverão ser divulgados antecipadamente a todos os potenciais candidatos ou proponentes, estar relacionados com o objeto do contrato e não deverão dar à autoridade ou entidade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada. Deverão permitir uma concorrência efetiva e ser acompanhados de requisitos que permitam uma verificação eficaz da informação fornecida pelos proponentes. É conveniente prever que os critérios de adjudicação poderão incluir, nomeadamente, critérios ambientais, sociais ou relativos à inovação. As autoridades adjudicantes ou as entidades adjudicantes deverão também indicar os critérios de adjudicação em ordem decrescente de importância, de modo a assegurar a igualdade de tratamento dos potenciais proponentes ao permitir‑lhes tomarem conhecimento de todos os elementos a ter em conta para elaborarem as suas propostas.
Em casos excecionais, em que a autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante receba uma proposta com uma solução inovadora que ofereça um nível de desempenho funcional excecional que não poderia ter sido previsto por uma autoridade adjudicante ou a entidade contratante diligente, esta pode, excecionalmente, alterar a ordem dos critérios de adjudicação de modo a ter em conta as novas possibilidades oferecidas por esta solução inovadora, desde que essa alteração assegure a igualdade de tratamento de todos os proponentes efetivos ou potenciais através da emissão de um novo convite à apresentação de propostas ou, se for caso disso, da publicação de um novo anúncio de concessão.»
8
Sob a epígrafe «Princípio da igualdade de tratamento, não‑discriminação e transparência», o artigo 3.o da Diretiva 2014/23 dispõe, no seu n.o 1:
«As autoridades e entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.
Os procedimentos de adjudicação de concessões, incluindo a estimativa do valor, não devem ser concebidos no intuito de serem excluídos do âmbito de aplicação da presente diretiva ou de favorecerem ou desfavorecerem indevidamente determinados operadores económicos ou determinadas obras, fornecimentos ou serviços.»
9
Nos termos do artigo 5.o, ponto 1, desta diretiva:
«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
1)
“Concessões”, a concessão de obras públicas ou serviços, tal como definidas nas alíneas a) e b):
a)
“Concessão de obras”, um contrato a título oneroso celebrado por escrito, mediante o qual uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam a execução de obras a um ou mais operadores económicos, cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração da obra que constitui o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento;
b)
“Concessão de serviços”, um contrato a título oneroso celebrado por escrito, mediante o qual uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam a prestação e a gestão de serviços distintos da execução de obras referida na alínea a) a um ou mais operadores económicos, cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração dos serviços que constituem o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento.
A adjudicação de uma concessão de obras ou de serviços envolve a transferência para o concessionário de um risco de exploração dessas obras ou serviços que se traduz num risco ligado à procura ou à oferta, ou a ambos. Considera‑se que o concessionário assume o risco de exploração quando, em condições normais de exploração, não há garantia de que recupere os investimentos efetuados ou as despesas suportadas no âmbito da exploração das obras ou dos serviços que são objeto da concessão. A parte do risco transferido para o concessionário envolve uma exposição real à imprevisibilidade do mercado, o que implica que quaisquer perdas potenciais incorridas pelo concessionário não sejam meramente nominais ou insignificantes[.]»
10
Sob a epígrafe «Limiar e métodos de cálculo do valor estimado das concessões», o artigo 8.o da referida diretiva dispõe, no seu n.o 1:
«A presente diretiva aplica‑se às concessões cujo valor seja igual ou superior a 5186000 [euros].»
11
Sob a epígrafe «Princípios gerais», o artigo 30.o da mesma diretiva dispõe, nos seus n.os 1 e 2:
«1.   As autoridades adjudicantes e as entidades adjudicantes têm a liberdade de organizar o procedimento conducente à escolha do concessionário sujeito ao cumprimento da presente diretiva.
2.   Os procedimentos de adjudicação de concessões devem ser concebidos no respeito dos princípios estabelecidos no artigo 3.o Mais concretamente, ao longo do procedimento de adjudicação de concessões, a autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante não faculta de forma discriminatória informações que possam conferir vantagens a um candidato ou proponente relativamente a outros.»
12
Nos termos do artigo 41.o da Diretiva 2014/23, sob a epígrafe «Critérios de adjudicação»:
«1.   A adjudicação de concessões deve realizar‑se com base em critérios objetivos que respeitem os princípios estabelecidos no artigo 3.o e garantam a apreciação das propostas em condições de concorrência efetiva que permitam determinar os benefícios económicos totais para a autoridade adjudicante ou para a entidade adjudicante.
2.   Esses critérios devem estar ligados ao objeto da concessão e não conferir uma liberdade de escolha ilimitada à autoridade ou entidade adjudicante. Podem incluir, nomeadamente, critérios ambientais, sociais ou relacionados com a inovação.
Esses critérios devem ser acompanhados de requisitos que permitam uma verificação eficaz da informação fornecida pelos proponentes.
A autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante verifica a conformidade efetiva das propostas com os critérios de adjudicação.
3.   A autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante deve enumerar os critérios por ordem decrescente de importância.
Não obstante o primeiro parágrafo, caso a autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante receba uma proposta que contenha uma solução inovadora com um nível de desempenho funcional excecional que não poderia ter sido previsto por uma autoridade adjudicante ou por uma entidade adjudicante diligente, pode excecionalmente alterar a ordem de classificação dos critérios de adjudicação para ter em conta essa solução inovadora. Nesse caso, a autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante informa todos os proponentes da alteração da ordem de importância e emite um novo convite à apresentação de propostas, no respeito dos prazos mínimos previstos no artigo 39.o, n.o 4. Caso os critérios de adjudicação tenham sido publicados no momento da publicação do aviso de concessão, a autoridade ou entidade adjudicante publica um novo aviso de concessão, no respeito dos prazos mínimos previstos no artigo 39.o, n.o 3.
A alteração da ordem de classificação dos critérios de adjudicação não pode criar situações de discriminação.»
Direito italiano
13
O Decreto Legislativo n. 50 — Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n.o 50, que aprova o Código dos Contratos Públicos), de 18 de abril de 2016 (GURI n.o 91, de 19 de abril de 2016, Suplemento Ordinário n.o 10), que tem, designadamente, por objeto a transposição da Diretiva 2014/23 para o direito italiano, contemplava, na versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «Código dos Contratos Públicos»), um artigo 183.o, sob a epígrafe «Financiamento de projetos», cujos n.os 4 e 15 previam:
«4.   As autoridades adjudicantes avaliarão as propostas apresentadas de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, com base na melhor relação qualidade/preço.
[...]
15.   Os operadores económicos podem apresentar às autoridades adjudicantes propostas relativas à execução da concessão de obras públicas [...] A proposta deve conter um projeto de viabilidade, um projeto de convenção, o plano económico e financeiro certificado por uma das entidades referidas no n.o 9, primeiro período, bem como a especificação das características do serviço e da gestão. [...] O plano económico e financeiro inclui o montante das despesas efetuadas com a preparação da proposta, abrangendo os direitos de propriedade intelectual nos termos do artigo 2578.o do Codice civile (Código Civil). [...]
A autoridade adjudicante avalia, no prazo imperativo de três meses, a viabilidade da proposta. Para o efeito, a autoridade adjudicante pode convidar o autor da proposta a introduzir no projeto de viabilidade as alterações necessárias à sua aprovação. Se este não efetuar as alterações solicitadas, a proposta não pode ser avaliada favoravelmente. O eventual projeto de viabilidade alterado[, se não estiver já inscrito] na grelha de programação adotada pela administração adjudicante com base na legislação em vigor[, é neles inscrito] e é aprovado de acordo com as modalidades aplicáveis à aprovação dos projetos; o autor da proposta deve integrar as alterações adicionais eventualmente solicitadas na fase da aprovação do projeto, sem o que o projeto é considerado não aprovado. O projeto de viabilidade aprovado é submetido a concurso público, para o qual o autor da proposta é convidado. No anúncio do concurso, a autoridade adjudicante pode pedir aos concorrentes, incluindo ao autor da proposta, que apresentem eventuais variantes ao projeto. O parecer especifica que o promotor [de um procedimento de financiamento de projetos (a seguir “promotor”)] pode exercer um direito de preferência. Os concorrentes, incluindo o promotor, devem preencher os requisitos referidos no n.o 8 e apresentar uma proposta que contenha um projeto de contrato, o plano económico‑financeiro certificado por uma das entidades referidas no n.o 9, primeiro período, bem como a especificação das características do serviço e da gestão, bem como eventuais variantes ao projeto de viabilidade; são aplicáveis os n.os 4, 5, 6, 7 e 13. Se não lhe for adjudicado o contrato, o promotor pode exercer, no prazo de quinze dias a contar da notificação da adjudicação, o seu direito de preferência e ser nomeado adjudicatário se declarar comprometer‑se a respeitar as obrigações contratuais nas mesmas condições que as que são propostas pelo adjudicatário. Se não lhe for adjudicado o contrato nem exercer o seu direito de preferência, o promotor tem direito ao reembolso, pelo adjudicatário, do montante das despesas efetuadas com a preparação da proposta nos limites referidos no n.o 9. Se o promotor exercer o seu direito de preferência, o adjudicatário inicial tem direito ao reembolso, pelo promotor, do montante das despesas efetuadas com a preparação da proposta nos limites referidos no n.o 9.»
14
O n.o 9 deste artigo 183.o previa, em substância, que, para efeitos de participação no concurso público, qualquer candidato — incluindo o promotor — deve apresentar um plano económico e financeiro que, «[a]lém de prever o reembolso das despesas efetuadas com a preparação do projeto de viabilidade na base do concurso, inclui o montante das despesas efetuadas com a preparação das propostas, incluindo os direitos sobre as obras intelectuais nos termos do artigo 2578.o do Código Civil. O montante total das despesas referidas na frase anterior não pode exceder 2,5 % do valor dos investimentos que pode ser deduzido do projeto de viabilidade na base do concurso público.»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
15
Por Decisão de 29 de maio de 2020, o Município de Milão definiu as orientações relativas à realização de «projetos e iniciativas com vista à recuperação de espaços públicos urbanos através da seleção de patrocinadores técnicos». Esta decisão especificava que o procedimento começa com a publicação de um anúncio, eventualmente após a apresentação de uma proposta por um promotor, e que prossegue com a avaliação, por esse município, da «coerência com os objetivos estratégicos da administração» e do valor das propostas. Em seguida, é organizado um concurso público com base nesse anúncio, que publicita as «características e prestações da proposta recebida» e prevê a possibilidade de o autor da proposta a alinhar com a melhor proposta.
16
O agrupamento foi o único promotor a apresentar uma proposta ao Município de Milão em março de 2021.
17
Em 20 de julho de 2021, este município publicou, na sua página da Internet, um anúncio público em que solicitava a «apresentação de melhores propostas» relativamente à proposta recebida por parte do agrupamento, a qual estava detalhadamente descrita nesse anúncio. Conforme anunciado na Decisão de 29 de maio de 2020, o referido anúncio reconhecia ao autor da proposta, se não fosse escolhido como adjudicatário, a faculdade de alinhar, no prazo de quinze dias, a sua proposta com a identificada como sendo a melhor proposta e de se tornar efetivamente o adjudicatário caso declarasse comprometer‑se a cumprir as suas obrigações contratuais nas mesmas condições que as oferecidas pelo adjudicatário inicial e a pagar a este último as despesas em que incorreu com a preparação da sua proposta (a seguir «direito de preferência»).
18
No final do concurso, o Município de Milão, por Decisão de 30 de março de 2023, adjudicou o contrato em causa no processo principal à Urban Vision, que tinha apresentado uma melhor proposta.
19
No entanto, uma vez que o agrupamento invocou o seu direito de preferência e alinhou a sua proposta com a da Urban Vision, o Município de Milão adjudicou‑lhe o contrato por Decisão de 28 de abril de 2023. O referido contrato reproduz as características da proposta apresentada pela Urban Vision. Assim, esse contrato prevê que o agrupamento financia, fornece e instala 110 casas de banho públicas automatizadas, cuja propriedade será transferida para esse município após a vistoria, bem como faz a sua gestão e manutenção durante 24 anos pelo montante de 29100000 euros, a que acresce o montante de cinco milhões de euros. O referido município deve garantir, durante 18 anos, a exploração de 97 espaços publicitários, após a sua conversão para permitir uma exibição digital. Além disso, de acordo com os cálculos do mesmo município, o valor da «melhoria da imagem associada à possibilidade de promoção comercial» situa‑se num intervalo entre 10352827 e 15517412 euros. O plano de comunicação inclui «a promoção direta do patrocinador» e «a publicidade por conta de terceiros que este, enquanto promotor, veiculará nos espaços disponibilizados».
20
A Urban Vision impugnou a Decisão de 28 de abril de 2023 no Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Administrativo Regional da Lombardia, Itália), que julgou improcedente a ação por Sentença de 29 de janeiro de 2024.
21
A Urban Vision interpôs recurso dessa sentença para o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), que é o órgão jurisdicional de reenvio. Esse órgão jurisdicional salienta que, no contrato em causa no processo principal, a contrapartida corresponde à rentabilidade económica resultante da exploração dos 97 espaços publicitários, cujo risco associado à procura é assumido pelo adjudicatário.
22
O referido órgão jurisdicional deduz desse facto que este contrato está abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 183.o do Código dos Contratos Públicos, relativo ao procedimento de financiamento de projetos, e, por conseguinte, pelo conceito de «concessão», na aceção do artigo 5.o da Diretiva 2014/23. De facto, através do referido contrato, o adjudicatário assume o encargo de instalar os sanitários públicos automatizados e de transformar os espaços publicitários através dos seus próprios recursos, sem receber qualquer contrapartida pecuniária.
23
O órgão jurisdicional de reenvio salienta que, por força do artigo 183.o, n.o 15, deste código, o anúncio de concurso público devia precisar que o promotor pode exercer o seu direito de preferência.
24
No entanto, esse órgão jurisdicional duvida que esta disposição transponha corretamente a Diretiva 2014/23. Com efeito, o direito de preferência é suscetível de falsear o resultado do concurso quando o promotor o invoca. Nesse caso, embora não tendo obtido o contrato no final do concurso público, o promotor poderá tornar‑se o adjudicatário efetivo, alinhando a sua proposta com a que foi considerada a melhor, o que parece violar o princípio da igualdade de tratamento.
25
O Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) salienta, no entanto, que o considerando 68 da Diretiva 2014/23 evoca o «amplo poder de apreciação para definir o procedimento conducente à escolha do concessionário». Do mesmo modo, os artigos 3.o e 30.o desta diretiva põem em evidência a importância da comunicação não discriminatória de informações suscetíveis de favorecer certos candidatos ou proponentes em relação a outros para efeitos do respeito pelo princípio da igualdade de tratamento. Acima de tudo, o artigo 41.o, n.o 3, da referida diretiva prevê que, se a autoridade adjudicante receber uma proposta que contenha uma «solução inovadora», «pode, excecionalmente alterar a ordem de classificação dos critérios de adjudicação para ter em conta essa solução inovadora», desde que emita um novo convite à apresentação de propostas, uma vez que «a alteração da ordem de classificação dos critérios de adjudicação não pode criar situações de discriminação». Além disso, as restrições à liberdade económica são admissíveis se se destinarem a garantir uma concorrência não falseada em todos os Estados‑Membros.
26
Pode, todavia, haver justificação para o direito de preferência, uma vez que a valorização das iniciativas do setor privado constitui a aplicação do princípio da subsidiariedade horizontal, enunciado no artigo 118.o da Costituzione della Repubblica Italiana (Constituição da República Italiana), e é expressão de um modo de cooperação que pode tornar mais eficaz, em termos de tempo e de recursos, a realização do interesse público. O direito de preferência também promove uma transformação da administração através da aquisição de novos conhecimentos, próprios do setor privado, sendo suscetível de estimular a empresa.
27
O órgão jurisdicional de reenvio sublinha, no entanto, que o direito de preferência pode não ser adequado ao objetivo prosseguido ou, em todo o caso, não ser proporcionado, uma vez que existem outros mecanismos suscetíveis de recompensar a iniciativa do setor privado, afetando menos profundamente o concurso público.
28
Por último, embora a exploração dos 97 espaços publicitários não constitua o objeto principal do contrato em causa no processo principal, esse órgão jurisdicional recorda que o artigo 12.o da Diretiva 2006/123 não proíbe de forma absoluta a introdução de um direito de preferência.
29
O órgão jurisdicional de reenvio considera que o direito de preferência favorece a iniciativa do promotor ao garantir‑lhe que será adjudicatário do contrato mesmo que a melhor proposta tenha sido apresentada por outro candidato. Por conseguinte, esta disposição não recompensa necessariamente a pessoa que apresentou a melhor proposta à administração. Além disso, a referida disposição não delimita o âmbito de aplicação deste direito de preferência. Aquele órgão jurisdicional salienta também que o artigo 183.o, n.o 15, do Código dos Contratos Públicos não postula o caráter inovador da proposta, quer em termos de uma característica intrínseca do seu objeto, quer da sua novidade por referência à anterior atividade da administração. Esta disposição também não impõe, à partida, a transparência sobre a posição privilegiada do promotor, uma vez que a existência do direito de preferência é comunicada no momento da abertura do concurso, após a apresentação da proposta. Por último, a referida disposição não prevê a hipótese de vários promotores apresentarem uma proposta.
30
Nestas circunstâncias, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Os princípios da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços a que se referem os artigos 49.o e 56.o TFUE, bem como a Diretiva [2014/23], interpretados à luz dos princípios da proporcionalidade, da boa administração e da eficiência, e o artigo 12.o da Diretiva [2006/123], no caso de o Tribunal de Justiça entender que é aplicável, [obstam] à legislação nacional relativa ao direito de preferência, constante do artigo 183.o n.o 15, [do Código dos Contratos Públicos]?»
Quanto à questão prejudicial
31
A título preliminar, há que salientar, em primeiro lugar, que o contrato em causa no processo principal constitui, a título principal, uma concessão de obras, na aceção do artigo 5.o, ponto 1, alínea a), da Diretiva 2014/23. Através deste contrato, celebrado por escrito e a título oneroso, o Município de Milão confiou ao agrupamento a execução de obras, cuja contrapartida consiste exclusivamente no direito de explorar os 97 espaços publicitários existentes nas casas de banho públicas automatizadas. É, assim, manifesto que a adjudicação desta concessão de obras implica a transferência para o agrupamento do risco financeiro associado à exploração desses espaços publicitários. Ora, quando um contrato ultrapassa o limiar de aplicabilidade da Diretiva 2014/23 previsto no seu artigo 8.o, o que é o caso do contrato em questão no processo principal, a transferência do risco financeiro constitui o critério central para identificar uma concessão, como resulta do artigo 5.o, ponto 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/23, conjugado com o seu considerando 18 (v., neste sentido, Acórdão de 10 de novembro de 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, n.o 61).
32
Em segundo lugar, decorre, por um lado, do artigo 3.o, n.o 1, e do artigo 9.o, n.o 3, da Diretiva 2006/123, conjugados com o seu considerando 57, e, por outro, do considerando 14 da Diretiva 2014/23 que a aplicabilidade da segunda das diretivas implica a inaplicabilidade da primeira, o que o Tribunal de Justiça sublinhou no Acórdão de 14 de julho de 2016Promoimpresa e o. (C‑458/14 e C‑67/15, EU:C:2016:558, n.o 45). Assim, a questão prejudicial deve ser examinada à luz da Diretiva 2014/23, e não da Diretiva 2006/123.
33
Em terceiro lugar, uma vez que a Diretiva 2014/23, de modo geral, apenas pretendeu proceder a uma coordenação mínima dos procedimentos nacionais de adjudicação das concessões de obras e de serviços com base nos princípios do Tratado FUE, importa igualmente examinar se o direito de preferência é conforme com os artigos 49.o e 56.o TFUE.
34
Com efeito, é jurisprudência constante que só uma medida nacional adotada num domínio que tenha sido objeto de harmonização exaustiva e integral a nível da União deve ser apreciada, não à luz das disposições de direito primário, mas das disposições dessa medida de harmonização [v., nomeadamente, Acórdão de 20 de abril de 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Município de Ginosa), C‑348/22, EU:C:2023:301, n.o 36 e jurisprudência aí referida].
35
Uma vez que, na sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio refere tanto o artigo 49.o como o artigo 56.o TFUE, que consagram, respetivamente, a liberdade de estabelecimento e a liberdade de prestação de serviços, importa precisar que a adjudicação da concessão em causa no processo implica o acesso do concessionário ao território do Estado‑Membro de acolhimento para efeitos de uma participação estável e continuada, por um período relativamente longo, na vida económica deste Estado. Daqui resulta que a adjudicação dessa concessão está abrangida pelo direito de estabelecimento previsto no artigo 49.o TFUE (v., neste sentido, Acórdão de 11 de julho de 2024, Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, n.o 44 e jurisprudência aí referida).
36
Além disso, por força do artigo 57.o, primeiro parágrafo, TFUE, as disposições do Tratado que se referem à livre prestação de serviços só são aplicáveis na medida em que, nomeadamente, as disposições relativas ao direito de estabelecimento não sejam aplicáveis. Por conseguinte, há que excluir a aplicação do artigo 56.o TFUE.
37
Tendo em conta as considerações precedentes, deve considerar‑se que, com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2014/23, conjugado com o artigo 49.o TFUE e com os artigos 30.o e 41.o, bem como com o considerando 68 desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um Estado‑Membro conceda ao promotor de um procedimento de financiamento de projetos, previsto no artigo 183.o, n.o 15, do Código dos Contratos Públicos, um direito de preferência que lhe permite, no caso de o contrato em causa não lhe ter sido adjudicado desde o início, alinhar a sua proposta com a do adjudicatário inicialmente selecionado e de obter assim esse contrato, desde que reembolse as despesas que o adjudicatário inicial suportou para preparar a sua proposta, não podendo esse reembolso exceder 2,5 % do valor estimado dos investimentos que o adjudicatário espera obter a partir do projeto de viabilidade que está na base do concurso público.
38
A este respeito, importa salientar que o procedimento de financiamento de projetos, que é regulado pelo artigo 183.o, n.o 15, do Código dos Contratos Públicos, decorre em três etapas. Num primeiro momento, o operador económico apresenta à autoridade adjudicante uma proposta de concessão de obras, submetendo‑lhe um dossiê contendo um projeto de viabilidade, um plano económico e financeiro, bem como o projeto de contrato de concessão. Num segundo momento, a autoridade adjudicante avalia a viabilidade desta proposta. Nesta fase, essa autoridade pode solicitar ao promotor que altere a sua proposta e, se este aceitar, o projeto é aprovado e inscrito na grelha de programação da autoridade adjudicante como projeto a realizar. Num terceiro momento, o projeto de viabilidade aprovado é submetido a um procedimento de concurso público, para o qual o promotor é convidado e no qual beneficia de um direito de preferência. Concretamente, na hipótese de o contrato não lhe ter sido adjudicado, o promotor dispõe do prazo de quinze dias para alinhar a sua proposta com a do adjudicatário inicialmente selecionado. Nesse caso, o contrato é adjudicado ao promotor, desde que reembolse as despesas que o adjudicatário inicial efetuou para preparar a sua proposta, não podendo, no entanto, o montante reembolsado exceder 2,5 % do valor dos investimentos que pode ser deduzido do projeto de viabilidade que está na base do concurso público.
39
No caso em apreço, uma vez que o direito de preferência está expressamente previsto tanto no artigo 183.o, n.o 15, do Código dos Contratos Públicos como na Decisão do Município de Milão de 29 de maio de 2020 e no seu anúncio de 20 de julho de 2021, o princípio da transparência parece ter sido respeitado. Consequentemente, é necessário examinar se o direito de preferência viola o princípio da igualdade de tratamento, consagrado no artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2014/23.
40
A este respeito, decorre do n.o 38 do presente acórdão que, no âmbito de um procedimento de financiamento de projetos, o direito de preferência conduz a que a classificação efetuada pela autoridade adjudicante no termo do processo de concurso seja posta em causa e confere uma vantagem real ao promotor. Com efeito, ao permitir ao promotor alinhar‑se pelas condições oferecidas pelo adjudicatário inicialmente selecionado, o direito de preferência de que beneficia autoriza‑o, de facto, a alterar o preço que tinha indicado na sua proposta.
41
Ora, é jurisprudência constante que, por um lado, a obrigação de a autoridade adjudicante respeitar o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes tem por objetivo favorecer a abertura dos procedimentos de adjudicação das concessões à mais ampla concorrência possível (v., por analogia, Acórdãos de 23 de dezembro de 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, n.o 37 e jurisprudência aí referida, e de 26 de setembro de 2024, Luxone e Sofein, C‑403/23 e C‑404/23, EU:C:2024:805, n.o 50). Por outro lado, esta obrigação, que faz parte da própria essência das normas da União relativas aos procedimentos de adjudicação das concessões de obras e de serviços, exige, nomeadamente, que os proponentes se encontrem em situação de igualdade, tanto no momento em que preparam as suas propostas, como no momento em que estas são avaliadas pela autoridade adjudicante. Por conseguinte, uma proposta não pode, em princípio, ser alterada após a sua apresentação, seja por iniciativa da autoridade adjudicante ou do proponente (v., por analogia, Acórdãos de 22 de junho de 1993, Comissão/Dinamarca, C‑243/89, EU:C:1993:257, n.o 33; de 25 de abril de 1996, Comissão/Bélgica, C‑87/94, EU:C:1996:161, n.os 51 e 52; e de 13 de junho de 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, n.os 30 e 32 e jurisprudência aí referida).
42
Uma vez que, regra geral, o preço constitui o critério de adjudicação determinante num concurso público, o facto de uma autoridade adjudicante ter em conta a alteração introduzida no preço indicado na proposta inicial de um único proponente beneficia este último em relação aos seus concorrentes, o que viola o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes (Acórdão de 25 de abril de 1996, Comissão/Bélgica, C‑87/94, EU:C:1996:161, n.os 54 e 56), garantido pelo artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2014/23, e constitui uma distorção a uma concorrência sã e efetiva (v., por analogia, Acórdão de 14 de setembro de 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, n.o 40).
43
No caso em apreço, o direito de preferência de que beneficia o promotor tem por efeito que os preços propostos antes do termo do prazo para a apresentação das propostas não determinem direta e definitivamente a classificação dos proponentes. Ao permitir ao promotor alinhar‑se pelas condições oferecidas pelo adjudicatário inicial, que se mostrou ser o que apresentou a proposta mais baixa, o direito de preferência permite ao promotor, em violação do princípio da igualdade de tratamento, otimizar a sua oferta a fim de melhor fazer face às propostas dos seus concorrentes no procedimento de concessão em causa. Daqui resulta que o facto de se apresentar a proposta economicamente mais vantajosa não garante que se ganhe o concurso.
44
É certo que, no Acórdão de 13 de junho de 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, n.o 33), o Tribunal de Justiça entendeu não conter nenhum elemento de negociação a cláusula de um documento do concurso que, para manter a concorrência no setor económico em questão, previa a adjudicação, por um lado, do lote mais valioso ao proponente que tivesse apresentado a proposta economicamente mais vantajosa e, por outro, do lote de menor valor, preferencialmente, ao proponente que tivesse enviado a segunda proposta economicamente mais vantajosa, desde que aceitasse executar esse lote ao preço do proponente que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa. No caso de o proponente classificado em segundo lugar se recusar a alinhar por esse preço, a mesma proposta é feita ao proponente que se encontra em terceiro lugar e assim sucessivamente, na hipótese de este declinar essa proposta.
45
No entanto, a conclusão de que essa cláusula não continha nenhum elemento de negociação, que é proibido pelo princípio da igualdade de tratamento, estava estreitamente ligada, por um lado, à divisão em lotes do contrato em causa e, por outro, ao seu objetivo de manter a concorrência no setor económico em questão.
46
Todavia, independentemente da questão de saber se, no caso em apreço, o direito de preferência implica uma negociação entre o promotor e a autoridade adjudicante, este direito permite inegavelmente a esse promotor alterar a sua proposta após a respetiva apresentação, o que o princípio da igualdade de tratamento proíbe. Isto é tanto mais verdade quanto o facto de, contrariamente à cláusula que estava no cerne do processo que deu origem ao Acórdão de 13 de junho de 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), o direito de preferência não ser suscetível de produzir efeitos pró‑concorrenciais, mas, antes pelo contrário, efeitos anticoncorrenciais.
47
Por conseguinte, o direito de preferência reconhecido ao promotor de um procedimento de financiamento de projetos não só viola o artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2014/23, mas também o artigo 41.o, n.o 1, desta diretiva, nos termos do qual as propostas devem ser apreciadas «em condições de concorrência efetiva».
48
Por outro lado, nenhuma das disposições da referida diretiva mencionadas pelo órgão jurisdicional de reenvio pode ser interpretada no sentido de que permite aos Estados‑Membros e às autoridades adjudicantes derrogar o princípio da igualdade de tratamento, enunciado no artigo 3.o, n.o 1, da mesma diretiva, e, portanto, justificar o direito de preferência.
49
A este respeito, há que concluir que a margem de apreciação reconhecida à autoridade adjudicante para a organização dos procedimentos de adjudicação de concessões não pode ser ilimitada.
50
É certo que o artigo 30.o, n.o 1, da Diretiva 2014/23, conjugado com o considerando 68 desta, confere à autoridade adjudicante a liberdade, ou mesmo um amplo poder de apreciação, para organizar o procedimento que conduz à escolha do concessionário. Este artigo 30.o, n.o 1, pode também ser lido à luz do considerando 8 desta diretiva, o qual sublinha que a referida diretiva apenas procede a uma coordenação mínima dos procedimentos nacionais de adjudicação das concessões, pelo que garante um certo grau de flexibilidade.
51
No entanto, como enuncia o considerando 68 da Diretiva 2014/23, o amplo poder de apreciação de que dispõe a autoridade adjudicante para definir e organizar o procedimento que conduz à escolha do concessionário continua subordinado ao «cumprimento das disposições [desta] diretiva e dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento», o que implica «prever garantias básicas em relação [ao processo de adjudicação], [...] de modo a evitar desigualdades de tratamento entre potenciais candidatos».
52
Assim, apesar da ampla margem reconhecida às autoridades adjudicantes, o procedimento de adjudicação de concessão deve, em conformidade com o artigo 30.o, n.o 2, desta diretiva, respeitar os princípios enunciados no artigo 3.o desta última. No mesmo sentido, o último período do considerando 8 da referida diretiva precisa que a flexibilidade concedida aos Estados‑Membros deve permitir‑lhes «completar e alargar [as] disposições [da mesma diretiva] se o considerarem oportuno, nomeadamente para melhor garantir a observância dos [...] princípios [do Tratado FUE]».
53
O artigo 30.o, n.o 1, da Diretiva 2014/23, conjugado com o considerando 8 desta, não pode, por conseguinte, justificar a violação do princípio da igualdade de tratamento, garantido pelo artigo 3.o desta diretiva, que resulta do direito de preferência.
54
Ainda, não deixa de ser verdade que, por força do artigo 41.o, n.o 3, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/23, conjugado com o considerando 73 desta, a autoridade adjudicante pode, excecionalmente, alterar a ordem de classificação dos critérios de adjudicação para ter em conta o recebimento de uma solução inovadora que apresente um nível de desempenho funcional excecional e que não poderia ter sido prevista por uma autoridade diligente.
55
No entanto, esta hipótese, qualificada como excecional pelo legislador da União, pressupõe o recebimento, não de uma proposta destinada a implementar um procedimento como o do financiamento de projetos, mas, efetivamente, de uma proposta dirigida à autoridade adjudicante em resposta a um concurso público. Acima de tudo, a autoridade adjudicante está, portanto, obrigada a informar todos os proponentes da alteração da ordem de importância desses critérios e a publicar um novo convite à apresentação de propostas ou, consoante o caso, um novo anúncio de concessão, uma vez que, como especifica o artigo 41.o, n.o 3, terceiro parágrafo, da Diretiva 2014/23, a alteração da ordem de classificação dos critérios de adjudicação não pode criar situações de discriminação. Ora, não foi o que sucedeu no caso em apreço.
56
Por outro lado, tendo em conta os fundamentos precedentes, deve igualmente considerar‑se que o direito de preferência constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento, consagrada no artigo 49.o TFUE, dado ser suscetível de dissuadir operadores económicos provenientes de outros Estados‑Membros de participarem num procedimento de financiamento de projetos. No entanto, é necessário examinar se esse direito de preferência encontra justificação com fundamento no artigo 49.o TFUE.
57
A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio expõe que, ao valorizar as iniciativas do setor privado, o direito de preferência aplica o princípio da subsidiariedade horizontal, enunciado no artigo 118.o da Constituição da República Italiana, e é expressão de um modo de cooperação que pode tornar mais eficaz, em termos de tempo e de recursos, a realização do interesse público. O direito de preferência promove assim uma transformação da administração através da aquisição de novos conhecimentos, próprios do setor privado, sendo suscetível de estimular a empresa.
58
Tal objetivo não pode estar abrangido por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública, que, nos termos do artigo 52.o, n.o 1, TFUE, são as únicas a poder justificar uma restrição à liberdade de estabelecimento.
59
Tendo em conta as considerações precedentes, importa responder à questão submetida que o artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2014/23, conjugado com o artigo 49.o TFUE e com os artigos 30.o e 41.o, bem como com o considerando 68 desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um Estado‑Membro conceda ao promotor de um procedimento de financiamento de projetos um direito de preferência que lhe permite, no caso de o contrato em causa não lhe ter sido adjudicado desde o início, alinhar a sua proposta com a do adjudicatário inicialmente selecionado e de obter assim esse contrato, desde que reembolse as despesas que o adjudicatário inicial suportou para preparar a sua proposta, não podendo esse reembolso exceder 2,5 % do valor estimado dos investimentos que o adjudicatário espera obter a partir do projeto de viabilidade que está na base do concurso público.
Quanto às despesas
60
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:
O artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão, conjugado com o artigo 49.o TFUE e com os artigos 30.o e 41.o, bem como com o considerando 68 desta diretiva,
deve ser interpretado no sentido de que:
se opõe a que um Estado‑Membro conceda ao promotor de um procedimento de financiamento de projetos um direito de preferência que lhe permite, no caso de o contrato em causa não lhe ter sido adjudicado desde o início, alinhar a sua proposta com a do adjudicatário inicialmente selecionado e de obter assim esse contrato, desde que reembolse as despesas que o adjudicatário inicial suportou para preparar a sua proposta, não podendo esse reembolso exceder 2,5 % do valor estimado dos investimentos que o adjudicatário espera obter a partir do projeto de viabilidade que está na base do concurso público.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.