Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE
MME LAILA MEDINA
présentées le 15 mai 2025 (1)
Affaire C‑541/23 P
Polwax S.A.
contre
Commission européenne
« Pourvoi – Concurrence – Concentrations – Marché du gatsch et marché des cires de paraffine – Acquisition du contrôle de Grupa Lotos par PKN Orlen – Décision déclarant la concentration compatible avec le marché intérieur et l’accord EEE – Recours en annulation d’un tiers – Définition des marchés pertinents – Charge et niveau de la preuve – Niveau de contrôle par le Tribunal dans les affaires de concentration »
1.        Par son pourvoi, Polwax S.A. demande l’annulation de l’arrêt du 14 juin 2023, Polwax/Commission (T‑585/20, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2023:332). Cet arrêt a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la Commission européenne du 14 juillet 2020 (ci-après la « décision litigieuse ») (2), par laquelle celle-ci a déclaré compatible avec le marché intérieur et avec l’article 57 de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) une concentration entre Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. (ci-après « Orlen ») et Grupa Lotos S.A. (ci-après « Lotos »), sous réserve du respect de certains engagements par Orlen.
2.        À l’appui de son pourvoi, Polwax invoque neuf moyens. Toutefois, conformément à une demande de la Cour, les présentes conclusions ne portent que sur le premier moyen du pourvoi.
3.        En particulier, dans le cadre de ce premier moyen, Polwax fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit ainsi qu’une erreur manifeste d’appréciation et qu’il a dénaturé la position défendue par Polwax i) en jugeant qu’il incombait à cette dernière, en tant que partie intéressée, d’apporter des « indices sérieux »
de l’existence d’un problème concurrentiel dans une situation où ce critère n’aurait pas dû être appliqué, ii) en exigeant de Polwax qu’elle apporte des « indices sérieux » que les produits examinés par la Commission sur le marché en amont (le marché du gatsch (3)) ne sont pas substituables du côté de la demande ou du côté de l’offre, alors que de telles
obligations ne découlent pas, pour les tiers, du règlement nº 139/2004, et iii) en jugeant que les informations fournies par Polwax au cours de la procédure ne constituent pas de tels « indices sérieux ». En outre, Polwax fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en omettant d’analyser la dynamique des différents segments du marché en amont et en acceptant l’absence effective de motivation, par la Commission, de la conclusion selon laquelle le marché en amont n’était ni cloisonné ni segmenté.
I.      Les antécédents du litige et la procédure devant le Tribunal
4.        Les antécédents du litige sont exposés en détail aux points 2 à 23 de l’arrêt attaqué. Pour les besoins des présentes conclusions, ils peuvent être résumés de la manière suivante.
5.        La requérante, Polwax, est une société polonaise produisant et commercialisant des cires de paraffine et des produits à base de paraffine. Orlen est une entreprise verticalement intégrée, principalement active dans le raffinage et la commercialisation (y compris de détail) de combustibles et de produits liés aux combustibles en République tchèque, en Allemagne, en Lituanie et en Pologne, et Lotos est une entreprise verticalement intégrée, principalement active dans le raffinage et la commercialisation (y compris de détail) de combustibles et de produits liés aux combustibles, essentiellement en Pologne. Orlen est présente sur le marché de la pétrochimie et les deux sociétés sont présentes dans l’exploration, le développement et la production, en amont, de pétrole brut et de gaz naturel.
6.        Dans le cadre de la présente affaire, Orlen a acquis le contrôle total de Lotos. Le 15 mai 2020, Polwax a présenté ses observations sur la communication des griefs et a fait valoir que des engagements devaient être prévus aux fins d’assurer que la concentration n’affecte pas son accès à certains intrants qu’elle utilisait dans sa production. Le 14 juillet 2020, la Commission a adopté la décision litigieuse.
7.        La Commission a notamment fait valoir « que la combinaison des cessions et des autres engagements permettrait aux acquéreurs des entités cédées, ainsi qu’à d’autres concurrents, de soumettre l’entité issue de la concentration à une concurrence effective sur les marchés concernés à l’avenir », que, « [s]ur les marchés de gros du gazole et de l’essence en particulier, l’acquéreur de la participation dans la raffinerie serait en mesure d’importer des volumes significatifs grâce à un accès plus large aux infrastructures » et que, « [g]râce à cette combinaison de capacité de raffinage et de potentiel d’importation, l’acquéreur exercerait une pression concurrentielle similaire à celle de Lotos avant l’opération ». La Commission est donc parvenue à la conclusion que « l’opération, telle que modifiée par les engagements, ne poserait plus de problème de concurrence » et a précisé que « [c]ette décision était subordonnée au respect intégral des engagements souscrits » (4).
8.        En ce qui concerne les effets de la concentration envisagée sur la concurrence, la Commission a examiné, au considérant 2003
de la décision litigieuse, la possibilité, mise en exergue par Polwax, que la concentration conduise à un verrouillage des intrants. Polwax a fait valoir que « l’entité issue de la concentration ne lui fournirait plus de gatsch ou seulement à un prix beaucoup plus élevé, l’empêchant ainsi de concurrencer cette dernière sur le marché des cires de paraffine ».
9.        À cet égard, la Commission a retenu, au considérant 2004 de la décision litigieuse, que, si le marché en amont du gatsch était défini sur une base nationale, Lotos aurait entre 30 et 40 % de part de marché en Pologne en 2017 et en 2018. Tout en reconnaissant qu’une telle part de marché impliquait l’existence d’effets verticaux, elle a souligné qu’entre 60 et 70 % des sources de gatsch étaient encore disponibles et qu’Orlen elle-même recourait à des fournisseurs externes. La Commission
a donc conclu qu’il n’était pas apparent que l’entité issue de la concentration aurait la capacité de verrouiller l’accès au gatsch pour les clients de Lotos actifs sur le marché des cires de paraffine.
10.      La Commission a ajouté, au considérant 2005 de la décision litigieuse, qu’Orlen ne disposait que d’une très faible part de marché en aval et a donc conclu que l’entité issue de la concentration n’aurait pas non plus d’intérêt à verrouiller l’accès aux intrants pour les clients de Lotos actifs sur ce marché.
Elle a relevé que Polwax soulignait elle‑même que la concurrence sur ledit marché était vive, un tel marché disposant, dans certains cas, d’une dimension globale et étant sous la pression des producteurs chinois.
11.      La Commission en a conclu, au considérant 2006 de la décision litigieuse, que son enquête ne faisait pas apparaître de preuves évidentes allant dans le sens d’une entrave significative à l’exercice d’une concurrence effective (ci-après l’« ESCE »)
en ce qui concernait le lien vertical entre le marché du gatsch en Pologne et celui des cires de paraffine dans l’EEE.
12.      Devant le Tribunal, Polwax a invoqué, en substance, deux moyens. Par son premier moyen, elle faisait valoir que la Commission avait violé l’article 2, paragraphes 1 à 3, du règlement no 139/2004, relatif aux concentrations. L’erreur que la Commission aurait prétendument commise consistait dans la définition erronée des marchés en ce qui concerne, d’une part, le marché en aval des cires de paraffine et, d’autre part, le marché en amont du gatsch. En outre, Polwax reprochait à la Commission d’avoir fait une appréciation erronée des effets de la concentration tant sur le marché du gatsch que sur celui des cires de paraffine.
Le second moyen était tiré d’une violation de l’article 9, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 (mais a ensuite été retiré lors de l’audience). Dans son mémoire en réplique, Polwax a également présenté un moyen nouveau, tiré de l’insuffisance de motivation de la décision litigieuse en ce qui concerne la définition des marchés en cause. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le recours dans son ensemble (5).
II.    Appréciation
13.      Le premier moyen de Polwax est tiré d’erreurs de droit, d’erreurs manifestes d’appréciation et d’une dénaturation de sa position, en ce que le Tribunal aurait, aux points 45 et 57 à 62 de l’arrêt attaqué, omis de procéder à
un contrôle effectif de la définition du marché pertinent retenue par la Commission dans la décision litigieuse et imposé un niveau de preuve erroné à la requérante. Le premier moyen est divisé en trois branches.
A.      Sur la première branche du premier moyen
14.      Par la première branche du premier moyen, Polwax fait valoir, en substance, que le Tribunal a commis une erreur de droit et a violé l’article 2 du règlement no 139/2004 en lui imposant, au point 45 de l’arrêt attaqué, d’apporter des « indices sérieux »
démontrant l’existence d’un problème concurrentiel, à l’appui de son moyen tiré de la définition erronée du marché en amont du gatsch.
1.      Sur la recevabilité
15.      La Commission fait valoir que la première branche du premier moyen est irrecevable, étant donné que Polwax contestait, devant le Tribunal, l’absence de division du marché en amont de la fourniture de gatsch
en sous-marchés distincts. Ainsi, Polwax a fait valoir que la Commission avait commis une erreur en ne segmentant pas davantage le marché du gatsch en marchés de la fourniture de gatsch léger, moyen et lourd. Polwax se contredit donc, premièrement, en affirmant devant la Cour que son grief ne portait pas sur des marchés « autres » que ceux pris en compte par la Commission dans son analyse et, deuxièmement,
en soutenant que la Commission aurait dû diviser le marché du gatsch en sous-marchés plus étroits (ou du moins en segments) dans la décision litigieuse, aux fins de son analyse des effets prospectifs de la concentration.
16.      Contrairement à ce que soutient la Commission, la première branche du premier moyen est recevable, étant donné qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour que la méconnaissance alléguée des règles applicables en matière de preuve constitue une question de droit qui est recevable au stade du pourvoi (6).
2.      Sur le fond
17.      Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal
se fonde sur le niveau de preuve requis pour les tiers requérants qui contestent la légalité d’une décision de concentration, tel qu’établi dans sa jurisprudence, qui n’a pas encore été abordée
dans la jurisprudence de la Cour (7). Il convient donc, dans un premier temps, d’apprécier,
de manière générale, le niveau de preuve approprié au regard de la jurisprudence de la Cour ainsi que la compatibilité de la jurisprudence du Tribunal avec le niveau de preuve approprié, puis, dans un second temps, d’examiner, en particulier, la question de savoir si,
en l’espèce,
le Tribunal a correctement appliqué ce niveau de preuve en ce qui concerne la définition du marché pertinent.
a)      Observations liminaires sur la charge et le niveau de la preuve ainsi que sur le niveau de contrôle
18.      Comme je le démontrerai dans l’analyse qui suit, les notions de charge et de niveau de la preuve ainsi que la notion de niveau de contrôle (juridictionnel) sont liées entre elles, en particulier dans les affaires de concentration, et doivent donc être traitées conjointement (8).
1)      La Commission doit démontrer qu’il est plus probable qu’improbable que la concentration entraverait (ou non) de manière significative la concurrence
19.      En vertu de l’article 2 du règlement no 139/2004, la Commission est tenue d’examiner les effets de la concentration sur la concurrence sur les marchés où il existe un risque effectif d’ESCE, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante.
20.      Il ressort de la jurisprudence de la Cour que « les décisions de la Commission sur la compatibilité des opérations de concentration avec le marché intérieur doivent être étayées par des éléments suffisamment significatifs et concordants » (9). Ces éléments de preuve doivent être exacts, fiables et de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (10). Le Tribunal a en outre précisé que la démonstration de la Commission doit non seulement
être fondée sur des preuves solides, mais doit également établir « avec un degré de probabilité suffisant » (11) que
la concentration aurait (ou non) une incidence significative sur l’exercice d’une concurrence effective.
21.      À cet égard, la Cour a admis que la Commission dispose d’une marge d’appréciation en matière économique aux fins de l’application des règles de fond du règlement no 139/2004, dès lors qu’elle se livre à des analyses économiques prospectives visant à déterminer la probabilité de certaines évolutions futures du marché pertinent (12).
Sur la base de l’appréciation selon laquelle, dans les affaires de concentration, l’analyse de la Commission ne peut pas être aussi certaine que ses analyses ex post (au titre des articles 101 et 102 TFUE) et revêt un caractère prospectif, la Cour a jugé que la Commission doit apporter des éléments de preuve en vue de démontrer qu’il est plus probable qu’improbable que la concentration concernée entraverait ou non de manière significative la concurrence (13).
22.      Ainsi que le Tribunal l’a précisé, « la circonstance qu’une concentration produirait des effets anticoncurrentiels n’est pas, en soi, suffisante pour considérer que cette concentration serait incompatible avec le marché intérieur, dès lors qu’elle n’entrave pas de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci » (14).
2)      La requérante doit démontrer l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation
23.      La marge d’appréciation dont dispose la Commission
« justifi[e] que le contrôle par le juge de l’Union d’une décision de la Commission en matière d’opérations de concentration soit limité à la vérification de l’exactitude matérielle des faits et à l’absence d’erreur manifeste d’appréciation » (15).
24.      Afin de permettre l’accès à ce contrôle par le juge de l’Union, le droit de l’Union confère aux parties concernées par les décisions de la Commission en matière de concentrations (y compris les tiers tels que les concurrents ou les clients) le droit, en principe, de saisir le Tribunal d’un recours ayant pour objet d’en contester la légalité
au titre de l’article 263 TFUE, conformément au principe de protection juridictionnelle effective consacré à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux
de l’Union européenne.
25.      Cela étant, ce droit est assorti d’une obligation pour la requérante de définir les moyens qu’elle soulève et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens.
26.      Lorsqu’une requérante introduit un tel recours, conformément à l’article 76, sous d), du règlement de procédure du Tribunal,
« il faut, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même, et ce afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice » (16).
La jurisprudence de la Cour précise, à cet égard, que la requérante
joue un rôle important, en rappelant que « c’est à la partie requérante
qu’il appartient de soulever les moyens à l’encontre de [la décision attaquée] et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens » (17).
27.      Plus précisément, en ce qui concerne les domaines du droit de l’Union connexes au
contrôle des concentrations dans l’Union, tels que le droit de la concurrence au sens des articles 101 ou 102 TFUE, « [c]e qui est [...] demandé à un requérant [...], c’est d’identifier les éléments contestés de la décision attaquée, de formuler des griefs à cet égard et d’apporter des preuves, qui peuvent être constituées d’indices sérieux [(18)], tendant à démontrer que ses griefs sont fondés » (19).
28.      Dans l’arrêt EFIM/Commission (20), la Cour a rejeté le moyen de la requérante visant à faire constater que, en lui imposant d’apporter la preuve de la violation alléguée, le Tribunal avait violé l’article 47 de la charte des droits fondamentaux. La Cour a souligné que, dans le cadre d’un recours tendant à l’annulation d’une décision de la Commission, il incombe au requérant de présenter aux juridictions de l’Union des arguments et des éléments de preuve
et que, partant, le Tribunal n’avait pas commis d’erreur d’appréciation en jugeant que la charge de la preuve incombait à la requérante (21). Cet arrêt est d’autant plus pertinent que tant i) les tiers dans les affaires de contrôle des concentrations que ii) les tiers plaignants dans les procédures relatives aux articles 101 et 102 TFUE partagent des caractéristiques similaires, y compris le fait qu’ils ne disposent que d’un droit d’accès limité au dossier administratif de la Commission (22).
29.      Des observations similaires peuvent être tirées de la jurisprudence de la Cour dans d’autres domaines connexes du droit de l’Union. Premièrement, dans le droit de l’Union en matière d’aides d’État, il est de jurisprudence constante de la Cour que le fait que le Tribunal attend d’une partie introduisant un recours en annulation qu’elle apporte des éléments de preuve à l’appui de ses allégations n’est pas contraire à la juste répartition de la charge de la preuve. En effet, « il incombe en principe à la personne qui allègue des faits au soutien d’une demande ou d’un argument d’apporter la preuve de leur réalité » (23). Deuxièmement, la Cour a également appliqué la même formule dans la jurisprudence en matière d’antidumping (24).
3)      Le niveau de preuve : les informations doivent démontrer l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation qui prive de plausibilité l’appréciation de la Commission, faisant ainsi pencher la balance
30.      J’aborderai ci-après la question du niveau de preuve approprié auquel la requérante
doit satisfaire dans les affaires de concentration.
31.      En ce qui concerne le contrôle des appréciations économiques complexes, la Cour a jugé que, afin d’établir que la Commission a commis une erreur manifeste dans l’appréciation des faits de nature à justifier l’annulation de la décision en cause, les éléments de preuve apportés par la requérante doivent être suffisants pour priver de plausibilité les appréciations des faits retenues dans cette décision (25).
32.      Dans les affaires de concentration, les éléments de preuve seront rarement uniformes et, par conséquent, la Commission doit procéder à une mise en balance (ou à une hiérarchisation) des éléments de preuve et des indices. Pour répondre à cette situation particulière, le Tribunal a, dans sa jurisprudence existante, jugé à juste titre qu’une requérante n’obtiendra gain de cause que s’il peut être démontré que la mise en balance des différents éléments de preuve figurant dans le dossier est injustifiée et dépourvue de plausibilité, au point d’être incapable d’étayer l’appréciation de la Commission (26).
33.      À cet égard, il convient de relever que la Cour et le Tribunal ne s’attendent pas à ce qu’une requérante prouve au-delà de tout doute raisonnable (27) que la Commission a commis une erreur manifeste dans son appréciation de la concentration. Le critère pertinent est la mise en balance des probabilités (28), qui est accompagnée d’exigences particulières relatives à la qualité des éléments de preuve qui n’ont pas, en principe, d’incidence sur le niveau de preuve requis (29).
34.      Il résulte des considérations qui précèdent que, dans les affaires de concentration, la requérante est tenue de fournir des informations cohérentes et suffisantes (c’est-à-dire des moyens et des éléments de preuve ou des indices). Par exemple, dans une situation telle que celle de l’espèce (qui concerne la définition du marché pertinent), la qualité des informations doit correspondre, pour ce qui est de la portée et du degré de détail, aux exigences de la section 6,
intitulée « Définitions des marchés », du formulaire CO (30) figurant à l’annexe I du règlement no 802/2004 (31). Ainsi que l’a relevé la Cour, la fonction essentielle de la preuve est de convaincre du bien-fondé d’une thèse (32),
de sorte que la qualité des éléments de preuve doit, en tout état de cause, être de nature à permettre au Tribunal de vérifier l’existence de l’erreur manifeste d’appréciation alléguée (33).
35.      Il s’ensuit que la requérante doit apporter des informations cohérentes et suffisantes pour démontrer l’erreur manifeste alléguée, ce qui prive de plausibilité l’appréciation de la Commission, faisant ainsi pencher la balance en faveur de la conclusion de la requérante et en défaveur de celle de la Commission (quant à la question de savoir s’il y a lieu ou non d’approuver la concentration en cause). Cela étant, le niveau de preuve exigé de la requérante devrait être limité, compte tenu des aspects spécifiques du contrôle des concentrations dans l’Union et de la procédure y relative. Tout d’abord, la Commission est tenue de produire des éléments de preuve démontrant qu’il est plus probable qu’improbable que la concentration concernée entraverait (ou non) de manière significative une concurrence effective. Par conséquent, il ne saurait être exigé de la requérante qu’elle fasse plus que démontrer une erreur manifeste d’appréciation susceptible de faire pencher cette balance dans le sens indiqué ci-dessus.
36.      Deux autres aspects doivent être pris en compte lors de l’appréciation de la qualité des éléments de preuve dans les limites du niveau de preuve imposé à une
requérante. Premièrement, cette dernière
rencontre également des difficultés lorsqu’elle effectue son analyse prospective aux fins de contester la décision de concentration envisagée. Les éléments de preuve à apporter pour démontrer l’erreur manifeste d’appréciation de la Commission sont également encadrés par l’incertitude et le caractère prospectif de l’analyse qui sous-tend cette décision de concentration (34). Deuxièmement, et en outre, aux fins de la collecte de preuves, une requérante ne dispose pas des mêmes pouvoirs d’enquête que ceux dont dispose la Commission (35). Dès lors, l’obligation pour la requérante
d’étayer à suffisance ses moyens ne saurait être mise sur un pied d’égalité avec les exigences imposées à cette institution. En tout état de cause, les exigences pesant sur le requérant restent limitées à l’obligation de fournir des informations cohérentes et suffisantes étayant
la thèse de l’erreur manifeste d’appréciation prétendument commise par la Commission,
ce qui,
partant, prive de plausibilité
l’appréciation de cette dernière (36).
37.      Des considérations telles que celles exposées au point 31 des présentes conclusions ont également été exprimées dans la doctrine juridique (37), selon laquelle l’arrêt Bertelsmann et Sony devrait être interprété en ce sens que la requérante doit présenter des éléments de preuve pour étayer son allégation selon laquelle la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation, mais qu’il n’est pas tenu de produire des éléments de preuve qui confirment
effectivement sa propre appréciation au fond (et, par exemple, n’est pas tenu de démontrer les raisons pour lesquelles la concentration portera atteinte à la concurrence). Une fois que la requérante a surmonté l’obstacle consistant à étayer à suffisance
la thèse de l’erreur manifeste d’appréciation, il appartient à la Commission de défendre ses constatations factuelles ainsi que son appréciation juridique et économique, en supportant ainsi la charge finale de la preuve (38).
38.      Par conséquent, j’estime que, en principe, la requérante est tenue de démontrer, sur la base de ses moyens et des éléments de preuve ou indices à l’appui de ces moyens, que l’appréciation de la Commission et les conclusions qu’elle en a tirées ne sont pas fondées. Pour être retenus, les éléments de preuve doivent être de nature à étayer de façon cohérente et suffisante l’absence de plausibilité de l’appréciation de la Commission, ce qui constitue une erreur manifeste d’appréciation.
4)      L’exigence d’apporter des indices sérieux de l’existence d’un véritable problème concurrentiel, que la Commission aurait dû examiner
39.      L’arrêt attaqué repose sur les exigences qui ont été développées jusqu’à présent dans la jurisprudence du Tribunal (à savoir
les arrêts easyJet et Niki Luftfahrt), mais qui n’ont pas encore été abordées dans celle de la Cour. Par conséquent, avant de procéder à l’appréciation au fond du premier moyen du pourvoi, j’examinerai la question de savoir si le niveau de preuve développé dans cette jurisprudence est conforme aux exigences établies par la jurisprudence de la Cour, telle qu’elle a été analysée ci-dessus (39).
40.      Dans l’arrêt easyJet, le Tribunal explique, notamment, que la Commission se doit de déceler, même en l’absence de toute incitation expresse de tiers, mais à la lumière d’indices sérieux, les problèmes concurrentiels engendrés par la concentration sur l’ensemble des marchés qui pourraient s’en trouver affectés (40).
41.      Lorsque le tiers requérant fait grief à la Commission de ne pas avoir pris en compte un éventuel problème concurrentiel, le Tribunal a fixé le niveau de preuve en ces termes :
« il appartient au requérant d’apporter des indices sérieux venant démontrer de manière tangible l’existence d’un problème concurrentiel qui aurait dû, en raison de son impact, être examiné par la Commission. » (41)
42.      Lorsqu’il se penche sur le type d’éléments de preuve et leur qualité, le Tribunal explique que, « [a]ux fins de répondre à cette exigence
[et à ce niveau de preuve], il appartient au requérant d’identifier les marchés concernés, de décrire la situation concurrentielle en l’absence de concentration et d’indiquer quels seraient les effets probables d’une concentration eu égard à la situation concurrentielle sur ces marchés. » (42)
43.      Ainsi que la Commission l’a relevé à juste titre, l’exigence de démontrer l’existence d’un problème concurrentiel permet au Tribunal, conformément au principe du contradictoire énoncé à l’article 64 de son règlement de procédure, de statuer sur le recours
sans avoir à solliciter d’autres informations, afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice (43).
44.      À l’appui de cette constatation, le Tribunal a indiqué, dans l’arrêt easyJet, qu’il ne suffisait que la requérante
« se limite à affirmer » une théorie du préjudice (44), tout en « se dispensant d’étayer son argumentation » (45), et a conclu que les allégations de la requérante ne pouvaient pas être théoriques, abstraites ou constituer des affirmations générales (46). En effet, elles doivent être formulées de manière suffisamment claire (47) et il convient de démontrer de manière tangible
que les constatations de la Commission sont entachées d’une erreur manifeste d’appréciation (48).
45.      Selon moi, les précisions apportées quant au type d’éléments de preuve requis et à leur qualité répondent à l’exigence de fournir des informations cohérentes et suffisantes pour étayer les moyens.
46.      Dans l’arrêt Niki Luftfahrt, le Tribunal a réaffirmé les principes énoncés dans l’arrêt easyJet et a introduit des orientations supplémentaires à l’intention des requérants.
47.      En particulier, le Tribunal a jugé dans l’arrêt Niki Luftfahrt qu’il appartient à la requérante
« d’identifier les marchés concernés, de décrire la situation concurrentielle en l’absence de concentration et d’indiquer quels seraient les effets probables d’une concentration eu égard à la situation concurrentielle sur ces marchés » (49). Une requérante devant le Tribunal peut satisfaire à cette exigence en fournissant des informations dont la quantité et la nature sont comparables aux informations requises au titre de la section 6 du formulaire CO figurant à l’annexe I du règlement no 802/2004, que les parties à la concentration fournissent à la Commission dans le cadre de la notification d’une concentration (50).
48.      En effet, cette
section 6 du formulaire CO peut constituer un indicateur utile de la quantité et de la nature des éléments de preuve requis, dans une situation telle que celle de l’espèce, qui concerne la définition du marché pertinent, dans la mesure où elle permet aux tiers requérants, tels que Polwax, de mieux comprendre le type d’éléments de preuve et d’indices qu’ils doivent apporter devant le Tribunal lorsqu’ils contestent la définition du marché retenue par la Commission dans une décision en matière de concentrations.
49.      Il résulte des considérations qui précèdent que,
lorsqu’une requérante conteste la légalité d’une décision de la Commission approuvant une concentration, il doit démontrer une erreur manifeste dans l’appréciation de la Commission en apportant des indices sérieux de l’existence d’un véritable problème concurrentiel qui, en raison de ses effets, aurait dû être examiné par celle-ci. Pour s’acquitter de cette charge, la requérante doit apporter des informations cohérentes et suffisantes dont la qualité étaye de manière convaincante le bien-fondé des arguments et permet au Tribunal d’apprécier l’existence de l’erreur manifeste d’appréciation prétendument commise. À cet égard, la requérante est tenue de démontrer, sur la base des informations qu’elle a fournies (à savoir les moyens et les éléments de preuve ou indices à l’appui de ces moyens), que l’appréciation de la Commission et les conclusions qu’elle en a tirées sont non fondées et dépourvues de plausibilité, faisant ainsi pencher la balance en faveur de la conclusion de la requérante et en défaveur de celle exposée par la Commission
dans sa décision. Le contrôle juridictionnel doit néanmoins tenir compte des limites imposées par le caractère ex ante du contrôle des concentrations.
5)      Observations finales sur la terminologie utilisée dans la jurisprudence du Tribunal
50.      À titre d’observations finales relatives à la jurisprudence du Tribunal, sur laquelle ce dernier s’est appuyé dans l’arrêt attaqué, j’aborderai brièvement certaines incohérences terminologiques. Toutefois, comme je l’expliquerai, ces incohérences résultent principalement des différences entre les versions linguistiques, mais ne rendent pas cette jurisprudence incohérente sur le fond et, en particulier, en ce qui concerne le niveau de preuve.
51.      Dans l’arrêt Niki Luftfahrt, le terme « serious indicia » utilisé dans la version en langue anglaise est,
dans la version en langue allemande, qui, conformément à l’article 49 du règlement de procédure du Tribunal, fait foi, « zuverlässige Indizien », alors que
le terme utilisé dans la version en langue française est « indices sérieux ». Dans la version en langue polonaise de cet arrêt, le Tribunal a indiqué que, pour contester la définition du marché pertinent, la requérante devait fournir des « wiarygodne przesłanki », terme qui se traduit en langue anglaise par « reliable evidence ».
52.      En revanche, dans la version en langue polonaise de l’arrêt attaqué (points 59 et 60), qui fait foi, le Tribunal a souligné, en ce qui concerne la définition prétendument erronée du marché pertinent, la nécessité d’apporter des « poważne poszlaki » (« indices sérieux »). Il s’agit là d’une notion différente de celle utilisée dans l’arrêt Niki Luftfahrt (51). De même, il ressort de la version en langue anglaise de l’arrêt attaqué qu’il y a lieu d’apporter des « compelling evidence » (points 57 à 61) ou des
« compelling indications » (point 45), alors que, comme indiqué ci-dessus, la version en langue anglaise de l’arrêt Niki Luftfahrt exigeait que soient apportés des « serious indicia ». Or, dans la version en langue française de l’arrêt attaqué, le Tribunal a utilisé la notion d’« indices sérieux » (tant pour « compelling indications »
que pour « compelling evidence »), c’est-à-dire la même notion que celle utilisée dans l’arrêt Niki Luftfahrt.
53.      Toutefois, comme la Commission le relève à juste titre, ces différences terminologiques n’ont pas d’incidence sur le niveau de preuve et la qualité des éléments de preuve requis par le Tribunal. Cela est dû au fait que, comme indiqué ci-dessus, dans tous les arrêts en cause de ce dernier, il a exigé de la requérante qu’elle démontre l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation en fournissant des informations comparables, qui, en substance, répondaient aux exigences prévues à la section 6 du formulaire CO.
b)      Sur la première branche du premier moyen : l’application de la jurisprudence (les arrêts easyJet et Niki Luftfahrt) dans l’arrêt attaqué
54.      La décision litigieuse a défini le marché en amont, à son considérant 1997, comme étant celui de la fourniture de gatsch, en s’appuyant principalement sur la pratique décisionnelle antérieure de la Commission (points 52 et 53 de l’arrêt attaqué).
55.      Le Tribunal (point 56 de l’arrêt attaqué) a relevé que les écritures de Polwax contenaient plusieurs références aux différents types de gatsch, à savoir léger, moyen ou lourd, ainsi qu’à leurs propriétés et à leurs utilisations différentes, mais que, pour autant que ces références devaient être comprises comme constituant un grief tiré d’une définition erronée du marché en amont au motif que la Commission aurait dû retenir l’existence de trois marchés différents, selon qu’ils concernaient ces trois types de gatsch, un tel grief ne pouvait pas prospérer (52).
Le Tribunal a rejeté ce moyen aux points 57 à 62 de l’arrêt attaqué.
56.      Au point 45 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait référence au niveau de preuve applicable, en vertu duquel la requérante était tenue, notamment, « d’apporter des indices sérieux venant démontrer de manière tangible l’existence d’un problème concurrentiel qui aurait dû, en raison de son impact, être examiné par la Commission » (53).
57.      Aux points 57 à 62 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé, en substance, qu’il appartenait à Polwax d’apporter des indices sérieux démontrant qu’il n’existait pas un degré suffisant d’interchangeabilité entre le gatsch léger, le gatsch moyen et le gatsch lourd pour qu’ils relèvent du même marché, et plus particulièrement qu’il appartenait à la requérante d’apporter des indices sérieux démontrant une insuffisante substituabilité du côté de la demande et du côté de l’offre entre ces différents types de gatsch pour que ceux-ci relèvent du même marché, ce qu’elle n’avait pas fait.
58.      Dans le cadre de son pourvoi, Polwax fait valoir, en substance, que le Tribunal a commis une erreur de droit et a violé l’article 2 du règlement no 139/2004 en exigeant d’elle, aux points 45 et 57 à 60 de l’arrêt attaqué, qu’elle apporte, à l’appui de son moyen tiré de la définition erronée du marché en amont, des
« indices sérieux » permettant de définir des marchés pertinents plus étroits que le marché défini par la Commission. Polwax soutient qu’une telle exigence de fournir des « indices sérieux » démontrant l’existence d’un problème concurrentiel, conformément aux arrêts easyJet et Niki Luftfahrt, ne s’appliquait pas en l’espèce. Selon Polwax, une telle exigence probatoire ne concerne que des problèmes « sur d’autres marchés que ceux sur lesquels a porté l’analyse concurrentielle de la Commission », ce qui n’est pas le cas des prétendus marchés pertinents, plus limités, qui concernaient des produits examinés par la Commission dans la décision litigieuse.
59.      La Commission
fait valoir que la première branche du premier moyen de Polwax est inopérante et, partant, irrecevable. Par ailleurs, la Commission et Orlen font valoir, en substance, que les arguments de Polwax sont contradictoires et que cette branche est, en tout état de cause, non fondée.
60.      J’estime que n’est pas fondé l’argument principal de Polwax selon lequel l’arrêt attaqué contient une application erronée de la jurisprudence easyJet et Niki Luftfahrt, dès lors que cette jurisprudence ne concernerait que des problèmes sur d’autres marchés que ceux sur lesquels a porté l’analyse concurrentielle de la Commission.
61.      Il appartient, en principe, à la requérante
d’apporter des indices sérieux en ce qui concerne n’importe quel marché, pour autant
qu’elle entend étayer matériellement les griefs qu’elle formule devant le Tribunal à l’encontre de la définition du marché pertinent retenue par la Commission.
62.      Selon moi, aux points 45 et 57 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a simplement rappelé que, eu égard à la portée limitée du contrôle qu’il exerce en matière d’appréciation économique complexe, il ne suffit pas qu’une requérante
se contente d’affirmer devant lui que la définition du marché est erronée.
63.      Au point 58 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que, « [p]lus particulièrement, au vu de la méthode exposée dans la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit [de l’Union] de la concurrence [(54)], il appartenait à la requérante d’apporter des indices sérieux démontrant une insuffisante substituabilité du côté de la demande et du côté de l’offre entre les différents types de gatsch pour que ceux-ci relèvent du même marché. »
64.      Ensuite, au point 59 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que, « [s]ous l’angle de la demande, la requérante aurait dû apporter des indices sérieux démontrant que les clients d’un type de gatsch ne se reporteraient pas sur un autre type de gatsch en cas d’augmentation légère du prix, de sorte que ceux-ci ne pouvaient être considérés comme étant substituables » (55).
65.      Le Tribunal a ajouté,
au point 60 de l’arrêt attaqué, que, « [s]ous l’angle de l’offre, la requérante aurait dû apporter des indices sérieux démontrant que les fournisseurs d’un type de gatsch ne pouvaient réorienter leur production vers la production d’un autre type de gatsch et le commercialiser à court terme, sans encourir aucun coût ni risque supplémentaire substantiel en réaction à des variations légères, mais permanentes, des prix relatifs (voir, en ce sens, les points 20 à 24 de la communication sur la définition du marché pertinent). »
66.      Le fait d’exiger de la
requérante qu’elle fournisse des « indices sérieux » ne devrait pas être interprété comme allant jusqu’à exiger une analyse complète et systémique (qui incombe à la Commission). En revanche, conformément à l’exigence d’apporter des informations cohérentes et suffisantes qui établissent de manière convaincante le bien-fondé des arguments, la requérante est tenue, à tout le moins, de fournir des indications fiables, vérifiables et objectives, susceptibles de démontrer qu’une définition plus limitée du marché était clairement nécessaire, a fortiori en l’absence de tout chevauchement entre les parties à la concentration sur les marchés concernés.
67.      La logique des exigences posées par la jurisprudence du Tribunal (les arrêts easyJet et Niki Luftfahrt) n’impose pas à la requérante dans la procédure devant ce dernier – contrairement à la Commission – de démontrer l’existence d’une ESCE, mais lui impose d’établir que la Commission
a commis une erreur manifeste d’appréciation dans sa définition du marché pertinent et dans son analyse concurrentielle. Une telle erreur manifeste aurait pu être commise si la Commission avait complètement ignoré l’existence de certains autres marchés, qui n’ont donc pas été pris en compte dans son analyse concurrentielle. Toutefois, pour établir une telle erreur manifeste, il ne suffit pas d’affirmer simplement que la Commission a commis une erreur, mais il convient également d’identifier les autres marchés qui ne se chevauchaient pas avec les activités des parties et de fournir des informations cohérentes et suffisantes démontrant que, sur ces marchés, il existe un problème concurrentiel résultant de la concentration (56).
68.      En d’autres termes, selon moi, le fait d’exiger de la requérante qu’elle apporte des « indices sérieux »
signifie que ces indices doivent être suffisamment convaincants et précis pour justifier l’invalidation de l’appréciation complexe développée par la Commission
dans sa décision en matière de contrôle des concentrations. Lesdits indices doivent démontrer que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation et que son appréciation ne permet plus de conclure qu’il est plus probable qu’improbable que la concentration « n’entraverait pas » (ou, le cas échéant, « entraverait ») de manière significative une concurrence effective.
69.      Si la barre du niveau de preuve était placée si bas qu’elle permettrait aux tiers requérants d’obtenir l’invalidation de décisions de la Commission en l’absence d’indices sérieux – sur la seule base d’arguments
théoriques ou de simples allégations –,
cela entraverait indûment la mise en œuvre effective du contrôle des concentrations dans l’Union (57).
70.      Il s’ensuit que le Tribunal n’a commis aucune erreur lorsqu’il a imposé à Polwax l’obligation « d’apporter des indices sérieux venant démontrer de manière tangible l’existence d’un problème concurrentiel qui aurait dû, en raison de son impact, être examiné par la Commission » (point 45 de l’arrêt attaqué). Cela a permis au Tribunal de juger, en substance, au point 61 de l’arrêt attaqué, que Polwax n’avait pas
étayé ses allégations par des indices sérieux démontrant que le degré d’interchangeabilité entre ces différents types de gatsch n’était pas suffisant pour qu’ils puissent être substituables du point de vue de la demande ou de l’offre.
71.      Par souci d’exhaustivité, je formulerai les observations suivantes.
72.      Polwax contestait, devant le Tribunal, l’absence de division du marché en amont du gatsch en marchés distincts de la fourniture de gatsch
léger, moyen et lourd.
73.      Ainsi que l’a relevé la Commission, on peut soutenir que Polwax ne saurait, sans se contredire, d’une part, dénoncer dans son pourvoi l’absence d’analyse concurrentielle de ce qu’elle considère comme des marchés pertinents distincts et, d’autre part, faire valoir, afin de voir écarter l’application de la jurisprudence du Tribunal (58), que ces marchés ont néanmoins fait l’objet d’une analyse concurrentielle. Indépendamment de cette contradiction potentielle, il reste que Polwax était tenue d’étayer son moyen par des informations cohérentes et suffisantes.
74.      Par ailleurs, ainsi qu’Orlen l’a relevé, en substance, il ressort du dossier dont dispose la Cour que Polwax n’est pas en mesure de définir avec précision les contours des autres définitions du marché proposées ni, surtout, d’étayer d’une manière plausible l’idée qu’une définition du marché différente serait nécessaire.
75.      Il s’ensuit que le Tribunal a correctement répondu aux arguments de Polwax soulevés en première instance et, selon moi,
la jurisprudence du Tribunal (les arrêts easyJet et Niki Luftfahrt) était applicable
et a été correctement appliquée dans l’arrêt attaqué.
76.      Par conséquent, la première branche du premier moyen doit être rejetée comme étant non fondée.
B.      Sur la deuxième branche du premier moyen
77.      Les considérations du Tribunal figurant aux points 57 à 60 de l’arrêt attaqué, qui sont également pertinentes aux fins de la deuxième branche du premier moyen, sont citées aux points 62 à 65 des présentes conclusions. Le point 61 de l’arrêt attaqué est résumé au point 70 des présentes conclusions.
78.      Dans le cadre de la deuxième branche de son premier moyen, Polwax fait valoir,
en substance,
que l’éventuelle l’applicabilité en l’espèce de l’exigence « d’apporter des indices sérieux venant démontrer de manière tangible l’existence d’un problème concurrentiel qui aurait dû, en raison de son impact, être examiné par la Commission » (59) ne signifiait pas qu’elle était tenue (60) d’apporter des indices sérieux quant à chacun des différents éléments pris en compte lors de la définition du marché pertinent.
En d’autres termes,
étant donné que Polwax n’était qu’« un tiers concerné » dans le cadre de la procédure administrative, elle n’aurait pas dû être obligée d’apporter des indices sérieux démontrant que les différentes catégories de gatsch (léger, moyen et lourd) n’étaient pas substituables du côté de la demande ou du côté de l’offre.
79.      Polwax fait valoir que les exigences du Tribunal vont au-delà de la démonstration de l’existence d’un problème concurrentiel sur le marché pertinent et qu’elle est de facto obligée, en tant que tiers concerné, de définir en détail le marché pertinent. Selon Polwax, il appartenait à la Commission de fournir une définition détaillée du marché pertinent. Ni le règlement no 139/2004 ni le règlement no 802/2004 n’imposent des obligations d’une telle portée aux tiers concernés. Dans son mémoire en réplique, Polwax affirme que la Commission a commis une erreur en soutenant – pour la première fois au stade du pourvoi devant la Cour, ce qui est donc irrecevable – que la requérante était tenue d’apporter des éléments de preuve pertinents et concordants satisfaisant au critère ESCE
80.      La Commission et Orlen font valoir, en substance, que les arguments relatifs à une erreur de droit doivent être rejetés comme étant non fondés et que tous les arguments relatifs à une prétendue erreur d’appréciation sont irrecevables. La Commission rappelle, en particulier, que le Tribunal a précisé que c’est dans le cadre de cette vérification de l’exactitude des faits et de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation que la requérante doit
« apporter des indices sérieux venant démontrer de manière tangible l’existence d’un problème concurrentiel qui aurait dû, en raison de son impact, être examiné par la Commission » (61). L’institution de l’Union souligne toutefois que cette obligation doit être distinguée de celle qui incombe à Polwax en tant que tiers concerné dans le cadre de la procédure administrative devant la Commission, une distinction que cette société ne semble pas faire (62). Dans le mémoire en duplique, la Commission rejette les arguments de Polwax. Elle relève également que la comparaison avec l’affaire easyJet, établie par Polwax, revient en réalité à confirmer les arguments de la Commission, car dans cette affaire-là, comme en l’espèce, les griefs de la partie requérante portaient sur des marchés distincts exempts de tout chevauchement entre les activités des parties.
81.      J’estime que, contrairement à ce que semble soutenir Polwax par cette argumentation, il n’est pas question en l’espèce des droits de la requérante en tant que tiers à la procédure de contrôle des concentrations, tels que prévus à l’article 18, paragraphe 4, seconde phrase, du règlement no 139/2004 et à l’article 11 du règlement no 802/2004. La question soumise à la Cour est plutôt celle de savoir si le Tribunal a appliqué, dans le cadre de son contrôle de légalité, un niveau de preuve approprié permettant d’apprécier l’existence d’une prétendue erreur manifeste.
82.      Ensuite, selon moi, le point 45 de l’arrêt attaqué doit être lu en combinaison avec les points 57 à 60 de celui-ci. Comme je l’ai expliqué en ce qui concerne la première branche du premier moyen, la Commission dispose d’une marge d’appréciation en matière
de contrôle des concentrations, ce qui justifie que le contrôle du juge de l’Union soit limité, notamment, à la vérification de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation. En outre, j’ai également relevé que, aux points susmentionnés, le Tribunal a jugé à bon droit que, eu égard à la portée limitée du contrôle qu’il exerce en matière d’appréciation économique complexe, il ne suffit pas qu’une requérante
se contente d’affirmer devant lui que la définition du marché est erronée. En effet, cette requérante
doit également apporter des indices sérieux en vue de démontrer le bien-fondé de ses moyens.
83.      Il convient de noter, tout d’abord, que la Cour a précisé que « la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable à toute appréciation portée sur l’impact concurrentiel d’une opération de concentration » (63).
C’est pour ces raisons que le Tribunal, en s’appuyant sur les arrêts easyJet et Niki Luftfahrt, a expressément jugé dans l’arrêt attaqué
que, afin de répondre à l’exigence d’apporter des indices sérieux, il appartient à la requérante d’« identifier les marchés concernés, de décrire la situation concurrentielle en l’absence de concentration et d’indiquer quels seraient les effets probables d’une concentration eu égard à la situation concurrentielle sur ces marchés » (64).
84.      Dès lors, comme je l’ai expliqué en ce qui concerne la première branche du premier moyen (65), aux points 45 et 57 de l’arrêt attaqué, le Tribunal était en droit d’exiger de Polwax qu’elle apporte des « indices sérieux » démontrant une interchangeabilité insuffisante entre les différents types de gatsch
en cause,
à l’appui de ses moyens, par lesquels cette société cherchait, d’une part, à démontrer l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation dans la définition du marché pertinent
retenue par la Commission et, d’autre part, à prouver que le marché de produits en cause en l’espèce était un marché plus étroit, de sorte que la définition du marché était erronée. En effet, le Tribunal a simplement rappelé que, eu égard à la portée limitée du contrôle qu’il exerce en matière d’appréciation économique complexe, il ne suffit pas qu’une requérante se contente d’affirmer devant lui que la définition du marché est erronée. Ce faisant, le Tribunal n’a pas exigé de Polwax qu’elle satisfasse à un niveau de preuve autre que celui qui est exigé des requérants, dans des situations telles que celle de l’espèce, pour établir le bien-fondé de leurs moyens (66).
85.      En d’autres termes, c’est à bon droit que le Tribunal a jugé que, pour établir une éventuelle erreur manifeste d’appréciation commise par la Commission – en ne tenant pas compte des effets de la concentration sur des marchés plus étroits que le marché du gatsch examiné par cette institution dans son analyse concurrentielle –,
Polwax était tenue, dans le cadre de la procédure devant le Tribunal, d’apporter des indices sérieux
permettant d’identifier ces marchés plus étroits (67).
86.      Il s’ensuit que le Tribunal n’a pas retenu un niveau de preuve erroné en l’espèce. Par conséquent, la deuxième branche du premier moyen doit être rejetée comme étant non fondée.
C.      Sur la troisième branche du premier moyen
87.      Les considérations du Tribunal figurant aux points 57 à 60 de l’arrêt attaqué, qui sont également pertinentes aux fins de la troisième branche du premier moyen, sont citées aux points 62 à 65 des présentes conclusions. Comme indiqué ci-dessus, le point 61 de l’arrêt attaqué est résumé au point 70 des présentes conclusions.
88.      Dans le cadre de la troisième branche du premier moyen, Polwax fait valoir que, aux points susmentionnés de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé, en substance, que cette société n’avait pas apporté des indices sérieux de l’absence de substituabilité entre les différentes catégories de gatsch du côté de la demande et du côté de l’offre. Selon Polwax, la conclusion relative à l’absence d’indices de substituabilité est manifestement erronée, car les arguments et les éléments de preuve qu’elle a elle-même avancés conduisent à la conclusion inverse. Elle fait en outre valoir que, en rejetant sa demande d’expertise, le Tribunal l’a empêchée de démontrer l’exactitude de ses assertions.
89.      Par ailleurs, Polwax estime que le Tribunal a accepté l’absence de justification réelle et d’analyse du marché de produits dans la décision litigieuse et reproche à la Commission d’avoir fondé son analyse uniquement sur deux décisions antérieures, sans effectuer sa propre analyse.
90.      Enfin, Polwax fait valoir que, quand bien même la définition du marché pertinent retenue par la Commission serait acceptée, le Tribunal a enfreint le droit en omettant d’analyser la dynamique des différents segments de marché et en acceptant le défaut de motivation de la position adoptée par cette institution dans la décision litigieuse.
91.      La Commission soutient que la troisième branche du premier moyen est irrecevable, en tant qu’elle concerne l’appréciation des faits effectuée par le Tribunal, et est, en tout état de cause, non fondée.
92.      Dans son mémoire en réplique, Polwax insiste sur la recevabilité de cette branche, en se référant à la jurisprudence selon laquelle, bien que le Tribunal soit seul compétent pour constater et apprécier les faits, la Cour peut contrôler la qualification juridique donnée par le Tribunal à ces faits et les conséquences en droit qu’il en a fait découler. Tel est le cas de la troisième branche du premier moyen, dès lors qu’elle concerne le refus du Tribunal de qualifier d’« indices sérieux »
de l’absence de substituabilité du côté de la demande i) le fait que le gatsch d’un type donné (par exemple, le gatsch léger) ne peut pas être remplacé par un autre type de gatsch (par exemple, le gatsch moyen) et ii) le fait que chaque type de gatsch est utilisé pour la fabrication de produits spécifiques. Selon Polwax, ce qui précède constitue non seulement un « indice sérieux », mais aussi une « preuve » de l’absence de substituabilité du côté
de la demande. Toujours selon
cette société, la définition du marché pertinent constitue une qualification juridique des faits et, en tant que telle, elle a fait l’objet de questions préjudicielles (68). Ladite société reproche également à la Commission de ne pas avoir indiqué comment elle avait examiné la substituabilité du gatsch du côté de la demande et
du côté de l’offre.
93.      À mon sens, la troisième branche du premier moyen du pourvoi de Polwax se limite à des arguments relatifs à l’appréciation des faits, par lesquels il est reproché au Tribunal d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation en ce qu’il a conclu que Polwax n’avait pas fourni d’indices sérieux démontrant i)
« que le gatsch léger, le gatsch moyen, le gatsch lourd et le gatsch à base lubrifiante haute viscosité
n’étaient pas substituables entre eux (absence de substituabilité du côté de la demande) » et ii) que ces types de gatsch n’étaient pas substituables du côté de l’offre.
94.      En particulier, au point 61 de l’arrêt attaqué (69), le Tribunal a
clairement procédé à des constatations de fait.
95.      Dès lors, il suffit de constater que l’appréciation par le Tribunal des éléments de preuve produits devant lui ne constitue pas une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour, sous réserve du cas de la dénaturation de ces éléments (70). Étant donné que Polwax conteste l’appréciation par le Tribunal des arguments avancés devant lui, qu’elle a réitérés devant la Cour, sans toutefois alléguer ni établir que le Tribunal a dénaturé ces éléments de preuve, la troisième branche du premier moyen devrait être déclarée irrecevable.
96.      En tout état de cause, les arguments de Polwax sont dénués de fondement, étant donné que c’est à bon droit que le Tribunal a énoncé des critères régissant l’appréciation de l’existence de marchés du gatsch potentiellement plus étroits et a conclu que Polwax n’avait fourni aucun indice sérieux concernant l’absence de substituabilité des différents types de gatsch, que ce soit du côté de la demande ou du côté de l’offre.
97.      Premièrement, en ce qui concerne la substituabilité du côté de la demande, le Tribunal a relevé, au point 59 de l’arrêt attaqué, que « la requérante aurait dû apporter des indices sérieux démontrant que les clients d’un type de gatsch ne se reporteraient pas sur un autre type de gatsch en cas d’augmentation légère du prix ».
98.      S’agissant de ce critère, le Tribunal a jugé, au point 61 de l’arrêt attaqué, que les allégations selon lesquelles le gatsch léger, le gatsch moyen et le gatsch lourd constituent les intrants de matières premières différentes ne s’apparentent pas à des indices sérieux démontrant qu’il n’existe pas un degré suffisant d’interchangeabilité entre ces différents types de gatsch pour qu’ils puissent être substituables sous l’angle de la demande.
99.      Il suffit de relever que Polwax n’indique pas en quoi le Tribunal aurait commis une erreur de droit ou d’appréciation lorsqu’il a jugé que des allégations telles que celles formulées par Polwax ne s’apparentaient pas à des indices sérieux de substituabilité des différents types de gatsch du côté de la demande.
100. Deuxièmement, en ce qui concerne la substituabilité du côté de l’offre, Polwax invoque un certain nombre d’arguments de fait (qui avaient déjà été soulevés en première instance) concernant le gatsch et ses caractéristiques, le fait que toutes les raffineries ne produisent pas de gatsch, certaines restrictions à la fourniture de gatsch, la dépendance de la production de gatsch à l’égard des technologies de raffinage et de la matière première utilisée, ainsi que l’absence de substitut parfait au gatsch produit par Lotos.
101. Toutefois, au point 60 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a indiqué que, afin de démontrer l’absence de substituabilité du côté de l’offre, il était nécessaire d’apporter des indices sérieux « démontrant que les fournisseurs d’un type de gatsch ne pouvaient réorienter leur production vers la production d’un autre type de gatsch et le commercialiser à court terme, sans encourir aucun coût ni risque supplémentaire substantiel en réaction à des variations légères, mais permanentes, des prix relatifs ».
102. En ce qui concerne ce critère, le Tribunal a jugé, au point 61 de l’arrêt attaqué, que Polwax n’avait pas abordé la question d’une éventuelle substituabilité du côté de l’offre.
103. Ainsi que la Commission l’a relevé, Polwax ne précise pas en quoi le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que de telles allégations générales concernant la nature de la production de gatsch ne s’apparentaient pas à des indices sérieux de l’existence d’une substituabilité du côté de l’offre.
104. Enfin, par souci d’exhaustivité, il convient d’ajouter que,
si Polwax soutient désormais que le rejet de la demande d’expertise l’a empêchée de démontrer l’exactitude de ses assertions relatives à la substituabilité du côté de la demande et du côté de l’offre, il n’en demeure pas moins que, en réalité, sa demande d’expertise ne portait pas sur la substituabilité ou, plus généralement, sur des questions de fait relatives à la définition du marché.
105. Il s’ensuit que la troisième branche du premier moyen devrait être rejetée comme étant irrecevable et, en tout état de cause, non fondée.
III. Conclusion
106. Sans préjudice des autres moyens du pourvoi, qui ne relèvent pas du champ des présentes conclusions, je propose à la Cour de rejeter le premier moyen de Polwax comme étant, pour partie, irrecevable et, pour partie, non fondé.
1      Langue originale : l’anglais.
2      Décision déclarant une concentration compatible avec le marché intérieur et avec le fonctionnement de l’accord EEE (Affaire M.9014 – PKN Orlen/Grupa Lotos) [notifiée sous le numéro C(2020) 4651] (JO 2021, C 196, p. 8). Cette décision a été adoptée sur le fondement de l’article 8, paragraphe 2, du règlement (CE)
no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1).
3      Il s’agit de la matière première nécessaire à la production de cires de paraffine et d’un sous-produit de la production d’huile de base à partir de pétrole brut dans les raffineries.
4      Arrêt attaqué, point 13.
5      Les passages pertinents de l’arrêt attaqué sont cités ci-après dans la section « Appréciation » des présentes conclusions (voir points 62 à 65 et 70).
6      Arrêt du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, ci-après l’« arrêt Bertelsmann et Sony », EU:C:2008:392, point 44).
7      Les arrêts suivants n’ont pas fait l’objet d’un pourvoi : arrêts du
4 juillet 2006, easyJet/Commission (T‑177/04, ci-après l’« arrêt easyJet », EU:T:2006:187), du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Commission (T‑162/10, ci-après l’« arrêt Niki Luftfahrt », EU:T:2015:283), et du 20 octobre 2021, Polskie Linie Lotnicze « LOT »/Commission (T‑240/18, EU:T:2021:723).
8      Par le passé, la jurisprudence a été critiquée pour avoir constamment opéré une confusion entre le niveau de preuve et le niveau de contrôle.
Voir Vesterdorf, B., « Standard of proof in merger cases : Reflections in the light of recent case law of the Community courts », European Competition Journal, Vol. 1(1), 2005, p. 3 à 33.
9      Arrêt du 13 juillet 2023, Commission/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, ci-après l’arrêt « CK Telecoms », EU:C:2023:561, point 75 et jurisprudence citée)
(mise en italique par mes soins).
10      Ibidem, point 125 et jurisprudence citée.
11      Arrêt du 14 décembre 2005, General Electric/Commission (T‑210/01, EU:T:2005:456, point 340) (n’ayant pas fait l’objet d’un pourvoi).
12      Arrêt CK Telecoms, point 82.
13      Ibidem, point 87.
Le critère « plus probable qu’improbable » est, en d’autres termes, le niveau de preuve de la « balance des probabilités »
requis pour établir l’existence d’une ESCE.
14      Arrêt du 13 novembre 2024, Deutsche Telekom/Commission (T‑64/20, EU:T:2024:815, point 192). Voir, également, arrêt du 20 octobre 2021, Polskie Linie Lotnicze « LOT »/Commission (T‑296/18, EU:T:2021:724, point 107).
15      Arrêt CK Telecoms, point 84.
16      Voir jurisprudence du Tribunal relative à son règlement de procédure : arrêt du 27 janvier 2021, KPN/Commission (T‑691/18, non publié, EU:T:2021:43, points 59 et 60 ainsi que jurisprudence citée) (mise en italique par mes soins)
(n’ayant pas fait l’objet d’un pourvoi).
17      Arrêt du 8 décembre 2011, Chalkor/Commission (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, point 64) (mise en italique par mes soins).
18      Les « preuves directes » sont généralement les documents et les déclarations orales et écrites. Selon moi, aux fins de la présente affaire, les preuves « circonstancielles », c’est-à-dire « indirectes », sont analogues aux « indices ». Les « preuves circonstancielles » sont des « preuves fondées sur des déductions et non sur des connaissances ou des observations personnelles ». Les « indices » sont définis comme des « signes ; indications [les reçus d’achat sont des indices de propriété] »,
Black’s Law Dictionary, 12e éd., 2024. Voir, également, arrêt Bertelsmann et Sony, points 127 à 129.
19      Arrêt
du 8 décembre 2011, Chalkor/Commission (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, point 65) (mise en italique par mes soins).
20      Arrêt du 19 septembre 2013 (C‑56/12 P, non publié, EU:C:2013:575, points 44 et 77).
21      Ibidem, point 73.
22      Projet de Communication de la Commission relative au traitement par la Commission des plaintes déposées au titre des articles 81 et 82 du traité CE (JO 2004, C 101, p. 65, point 69).
23      Arrêt du 28 septembre 2023, Ryanair/Commission (C‑320/21 P, EU:C:2023:712, point 72 et jurisprudence citée). Voir, également, arrêt du 29 juillet 2024, Ryanair et Laudamotion/Commission (C‑591/21 P, non publié, EU:C:2024:635, point 133) : « S’agissant du [...]
grief [...] par lequel les requérantes invoquent une erreur de droit que le Tribunal aurait commise en affirmant [...] qu’elles n’apportaient “aucun élément concret et étayé de nature à démontrer que toutes ou certaines des mesures d’aide en question visent à couvrir les mêmes coûts éligibles que ceux compris dans le dommage auquel la mesure en cause vise à remédier”, faisant ainsi systématiquement peser la charge de la preuve sur les requérantes, il convient de rappeler qu’il incombe en principe à la personne qui allègue des faits au soutien d’une demande ou d’un argument d’apporter la preuve de leur réalité ».
24      Ordonnance du président de la Cour du 25 janvier 2008, Provincia di Ascoli Piceno et Comune di Monte Urano/Apache Footwear e.a. [C‑464/07 P(I), non publiée, EU:C:2008:49, point 9 et jurisprudence citée].
25      Arrêts du 14 juin 2018, Lubrizol France/Conseil (C‑223/17 P, non publié, EU:C:2018:442, point 39), et du 7 mai 2020, BTB Holding Investments et Duferco Participations Holding/Commission (C‑148/19 P, EU:C:2020:354), point 72 : « une erreur manifeste peut être démontrée au moyen d’éléments qui privent de plausibilité l’appréciation des faits retenue par la Commission dans sa décision. En revanche, le moyen tiré d’erreurs manifestes doit être rejeté si, en dépit des éléments avancés par les parties requérantes, l’appréciation mise en cause n’apparaît pas entachée d’une telle erreur. » Voir, également, jurisprudence du Tribunal : arrêts du 27 février 2013, Nitrogénművek Vegyipari/Commission (T‑387/11, non publié, EU:T:2013:98, point 25), et du
12 juillet 2018, Autriche/Commission (T‑356/15, EU:T:2018:439, point 170) (pourvoi rejeté). Cette approche a été transposée dans le domaine de l’union bancaire ; voir, à cet égard, arrêt du 1er juin 2022, Algebris (UK) et Anchorage Capital Group/Commission (T‑570/17, EU:T:2022:314, points 102 à 109). Voir Lenaerts, K., Gutman, K., et Nowak, J. T., EU Procedural Law, 2e éd., Oxford University Press, Oxford, 2023, p. 401, note en bas de page
no 769.
26      Arrêt du 18 mai 2022, Wieland-Werke/Commission (T‑251/19, non publié, EU:T:2022:296, points 165 et 611 à 618) (n’ayant pas fait l’objet d’un pourvoi).
Voir, Castillo de la Torre, F., « Predicting the future : Evidential basis for prospective assessments in EU Merger Control », dans Prete, L. et Rezki, L. (éd.), Judging & (Re) Thinking European Union Law. Liber Amicorum in Honour of Nils Wahl, Springer, 2025, p 16, à paraître, disponible à l’adresse Internet suivante : http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.5050949.
27      Il s’agit du critère plus strict applicable dans les procédures pénales et quasi pénales et signifie que la Cour peut, après avoir examiné les éléments de preuve, ne nourrir aucun doute raisonnable quant aux faits constitutifs de l’infraction en cause.
28      Il s’agit du critère moins strict appliqué en matière civile, qui signifie que la partie doit convaincre le juge concerné que le fait qu’elle allègue est plus probable qu’improbable.
29      Arrêt CK Telecoms, points 75 et 77 ainsi que jurisprudence citée.
30      Le formulaire CO est un formulaire indiquant les informations qui doivent être communiquées à la Commission dans le cadre de la notification d’un projet de concentration au titre du règlement no 139/2004.
31      Règlement (CE)
no 802/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, concernant la mise en œuvre du règlement (CE)
no 139/2004 (JO 2004, L 133, p. 1).
32      Arrêt CK Telecoms, points 60 et 77 ainsi que jurisprudence citée.
33      Voir, en ce sens, arrêt Niki Luftfahrt,
points 174 à 176 et 187.
34      Arrêt CK Telecoms, point 82.
35      Voir, notamment, articles 11 et 13 du règlement no 139/2004.
36      En ce sens que, contrairement à la conclusion de la Commission (selon laquelle il est plus probable qu’improbable que la concentration entraverait de manière significative une concurrence effective), la requérante démontre qu’il n’est plus possible de considérer qu’il est plus probable qu’improbable que la concentration entraverait de manière significative une concurrence effective (et inversement lorsque la Commission a conclu que la concentration n’entraverait pas de manière significative une concurrence effective).
37      Hirsbrunner, S., et von Köckritz, C., « Rebalancing EC Merger Control : The ECJ’s judgment in Case C‑413/06 P (Bertelsmann and Sony) », Global Competition Policy, 2008, p. 17.
38      Bengtsson, C., Carpi, J.M., et Subočs, A., « The Substantive Assessment of Mergers », dans Jones, C., et Weinert, L. (éd.), EU Competition Law, Vol. II, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, points 4.74 et suivants.
39      Voir points 20 et 23 des présentes conclusions.
40      Arrêt easyJet, point 64.
41      Arrêt easyJet, point 65.
42      Arrêt easyJet, point 66.
43      Arrêt
du 27 janvier 2021, KPN/Commission (T‑691/18, non publié, EU:T:2021:43, point 60 et jurisprudence citée).
44      easyJet affirmait que la Commission avait, à tort, cantonné son analyse concurrentielle aux marchés sur lesquels il existait des chevauchements directs et indirects entre les activités des parties à la concentration.
45      Arrêt easyJet, points 66 et 67.
46      Le Tribunal a relevé que les quelques indications chiffrées avancées par easyJet n’étayaient pas à suffisance son argumentation relative aux marchés exempts de chevauchements, faute d’avoir identifié de tels marchés.
47      Dans l’arrêt easyJet, le Tribunal a jugé qu’il ne pouvait pas se prononcer sur le bien-fondé du moyen, car la requérante avait omis d’« identifier clairement [les marchés exempts de chevauchements] » (point 68).
48      Arrêt easyJet, points 71 et 73.
49      Arrêt easyJet, point 66 (cité dans l’arrêt Niki Luftfahrt, point 175).
50      Voir, en ce sens, arrêt Niki Luftfahrt, points 120 à 123 et 176.
51      Eu égard au libellé de la version en langue française de l’arrêt attaqué et à l’utilisation du terme « wiarygodne przesłanki » pour traduire le terme
« indices sérieux » en polonais dans les deux arrêts easyJet et Niki Luftfahrt ainsi qu’au point 45 de l’arrêt attaqué, il apparaît qu’il s’agit également du terme correct qui aurait dû être utilisé au point 59 de la version en langue polonaise de l’arrêt attaqué.
52      Il convient de relever que, dans ses observations devant le Tribunal et la Cour, Polwax ne précise pas si, selon elle, le gatsch lourd et le gatsch à base lubrifiante haute viscosité appartenaient ou non au même marché pertinent. Toutefois, ainsi que la Commission l’a relevé, bien que, devant le Tribunal, Polwax ait, en substance, uniquement distingué le gatsch léger, moyen et lourd, voire uniquement le gatsch léger et lourd (voir requête, point 40), la position qu’elle exprime pourrait également indiquer qu’elle considère le gatsch lourd et le gatsch à base lubrifiante haute viscosité comme constituant un marché unique (voir réplique, point 120). En tout état de cause, tout argument visant à démontrer, au stade du pourvoi, l’existence d’une telle distinction, voire à suggérer que le gatsch à base lubrifiante haute viscosité constituait un marché/segment distinct, serait irrecevable, dès lors qu’il remettrait en cause les constatations de fait opérées par le Tribunal (points 56 à 61 de l’arrêt attaqué).
53      L’arrêt attaqué se réfère ici à l’arrêt easyJet, points 65 et 66, et à l’arrêt Niki Luftfahrt, points 174 et 175, dont la version en langue anglaise
utilise le terme « serious indicia » et non le terme « compelling indications ».
54      JO 1997, C 372, p. 5, ci-après la « communication sur la définition du marché pertinent ».
55      Le Tribunal renvoie, en ce sens, aux points 15 à 20 de la communication sur la définition du marché pertinent.
56      Voir arrêt easyJet, point 65.
57      Le contrôle des concentrations dans l’Union a pour objectif l’examen des projets de fusion et d’acquisition visant à prévenir les effets néfastes sur la concurrence. Ainsi, le règlement no 139/2004 interdit les fusions et acquisitions qui entraveraient de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.
58      Arrêts easyJet, points 65 et 66, ainsi que Niki Luftfahrt, points 174 et 175.
59      Voir, en ce sens, arrêt easyJet,
point 65.
60      Ainsi que l’a jugé le Tribunal aux points 57 à 61 de l’arrêt attaqué.
61      Arrêt easyJet, point 65.
62      La Commission se réfère aux points 11, 13 et 14 du pourvoi.
63      Arrêt du 31 mars 1998, France e.a./Commission (C‑68/94 et C‑30/95, EU:C:1998:148, point 143 et jurisprudence citée).
64      Arrêt easyJet, point 66.
65      Voir points 60 à 70 des présentes conclusions.
66      Voir, par analogie, arrêt du 2 mars 1994, Hilti/Commission (C‑53/92 P, EU:C:1994:77, point 38). Voir points 39 à 49 des présentes conclusions.
67      Voir points 56, 59 et 65 à 69 de l’arrêt attaqué. Ces indices sérieux comprennent les indices de l’absence de substituabilité des produits du point de vue du client.
68      Arrêt du 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, points 48 à 67).
69      Voir point 70 des présentes concusions.
70      Voir arrêt du 10 mai 2007, SGL Carbon/Commission (C‑328/05 P, EU:C:2007:277, point 41 et jurisprudence citée).