61994C0157
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
GEORGES COSMAS
presentate il 26 novembre 1996 (
*1
)
Indice
I — Il contesto normativo comunitario
II — Sulla ricevibilità
III — Nel merito
A — Sugli artt. 30, 34 e 37
a) Se forme di energia, quali l'elettricità e il gas naturale, costituiscano «merci»
b) Se il mantenimento dei diritti esclusivi controversi integri una violazione degli artt. 30, 34 e 37
aa) Il rapporto esistente tra gli artt. 30 e 34, da una parte, e 37, dall'altra
bb) Se i diritti controversi siano connessi al funzionamento specifico di monopoli nazionali a carattere commerciale
i) Paesi Bassi
ii) Italia
iii) Francia
iv) Spagna
cc) Se i diritti controversi integrino una discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi
1) Se i diritti controversi costituiscano restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente
i) Sui diritti esclusivi d'importazione
ii) Sui diritti esclusivi di esportazione
2) Se l'attribuzione dei diritti controversi possa essere giustificata ai sensi dell'art. 36 del Trattato
c) Conclusione
Β — Sull'art. 90, n. 2
a) Se l'art. 90, n. 2, possa giustificare una deroga alle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci
b) Se i titolari dei diritti esclusivi controversi siano incaricati della gestione di servizi di interesse economico generale. In caso affermativo, se l'applicazione delle norme sulla libera circolazione delle merci osti all'adempimento della specifica missione loro affidata
aa) Paesi Bassi
bb) Italia
cc) Francia
i) Sui diritti esclusivi in materia di energia elettrica
ii) Sui diritti esclusivi concernenti il gas naturale
dd) Spagna
c) Il mantenimento dei diritti esclusivi controversi compromette lo sviluppo degli scambi in misura rilevante per l'interesse della Comunità?
d) Conclusione
VI — Conclusioni
Con quattro ricorsi, che per ragioni sistematiche tratterò congiuntamente, la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la concessione, da parte degli Stati membri convenuti, di diritti esclusivi d'importazione (e, per quanto riguarda la Repubblica francese, il Regno di Spagna e la Repubblica italiana, di esportazione) di energia elettrica (e, quanto alla Repubblica francese, di gas naturale) integra gli estremi di una violazione degli obblighi imposti ai detti Stati membri dagli artt. 30, 34 e 37 (nonché, nel caso del Regno dei Paesi Bassi, dagli artt. 30 e 37) del Trattato, nonché, per quanto riguarda il Regno di Spagna, dall'art. 48 dell'Atto relativo alle condizioni di adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese e agli adattamenti dei Trattati (GU L 302 del 15 novembre 1985, in prosieguo: ľ«Atto di adesione»).
Sono intervenuti nei procedimenti il Regno Unito, chiedendo l'accoglimento dei ricorsi, l'Irlanda, chiedendone il rigetto, e, infine, la Repubblica francese, che chiede il rigetto dei ricorsi proposti contro il Regno di Spagna, la Repubblica italiana e il Regno dei Paesi Bassi.
Da una semplice descrizione dell'oggetto dei ricorsi risulta evidente l'eccezionale interesse delle questioni in gioco. La Corte, chiamata ad interpretare e ad applicare ad un settore quale quello dell'energia le disposizioni degli artt. 30, 34 e 37 (nonché, come vedremo, dell'art. 90, n. 2) del Trattato, si trova in sostanza, forse per la prima volta in modo tanto diretto, a decidere se la concezione di servizio pubblico prevalente in alcuni (se non nella maggior parte degli) Stati membri sia, per lo meno per quanto attiene a taluni suoi aspetti di rilevanza determinante, compatibile con il principio fondamentale della libera circolazione delle merci.
I — Il contesto normativo comunitario
1.
Nonostante la mancanza di norme specifiche in materia nel Trattato che istituisce la Comunità economica europea, come inizialmente vigente (
1
), il problema della creazione di un mercato comune dell'energia si è posto ben presto alla Comunità. Già nel 1964 i governi degli Stati membri, con il «Protocollo di accordo sui problemi energetici» (
2
), avevano convenuto sulla necessità di realizzare un mercato comune dell'energia, fissando a grandi linee, nello stesso testo, i dati in base ai quali determinare tale politica nonché gli obiettivi da perseguire. Il 18 dicembre 1968, peraltro, la Commissione ha sottoposto al Consiglio un documento intitolato «Primo orientamento per una politica energetica comune», che ha costituito il primo tentativo di indagine dettagliata sul settore nel quale avrebbe dovuto inserirsi la politica energetica comune, di registrazione dei principali problemi in materia e di individuazione delle misure che le istituzioni comunitarie avevano a disposizione per risolverli.
2.
Questi primi passi rimasero, per un lungo arco di tempo, senza seguito. La questione si ripropose molto più tardi, allorché l'Europa ebbe a sperimentare, con il resto del mondo, la prova delle due crisi petrolifere del 1973 e del 1979. Il nuovo punto di partenza fu l'introduzione, con l'Atto unico europeo, dell'art. 8 A del Trattato: la progressiva instaurazione del mercato interno entro l'orizzonte temporale del 31 dicembre 1992 riportò d'urgenza all'ordine del giorno la questione della creazione di un mercato interno dell'energia. Solo pochi mesi dopo la firma dell'Atto unico europeo e prima che esso entrasse in vigore, il Consiglio, con risoluzione 16 settembre 1986 (
3
), assegnò alla politica energetica della Comunità, tra l'altro [punto 5, lett. d)], l'obiettivo di una «migliore integrazione, libera dagli ostacoli agli scambi, del mercato interno dell'energia, per migliorare la sicurezza dell'approvvigionamento, per ridurre i costi e per rafforzare la competitività economica». Il 2 maggio 1988 la Commissione, da parte sua, pubblicò un documento di lavoro intitolato «Il mercato interno dell'energia» (
4
), in cui, dopo aver sottolineato che per la creazione di un mercato interno dell'energia era necessaria, tra l'altro, la rigorosa applicazione di tutte le disposizioni pertinenti del diritto comunitario vigente, si fa espresso riferimento alla necessità di un controllo, sotto il profilo di tali norme, dei monopoli d'importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas naturale.
3.
Parallelamente, la Commissione assunse una serie di iniziative legislative destinate, grazie all'introduzione di norme di armonizzazione, ad abolire almeno alcuni degli ostacoli che la creazione del mercato interno dell'energia incontrava. Furono così emanate la direttiva del Consiglio 29 giugno 1990, 90/377/CEE, concernente una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica (
5
), la direttiva del Consiglio 29 ottobre 1990, 90/547/CEE, concernente il transito di energia elettrica sulle grandi reti (
6
), e la direttiva del Consiglio 31 maggio 1991, 91/296/CEE, concernente il transito di gas naturale sulle grandi reti (
7
).
4.
Incomparabilmente più vasto è l'ambito delle proposte di direttiva presentate dalla Commissione il 24 febbraio 1992. L'aspetto più ambizioso di tali proposte, le quali, come risulta dai rispettivi ‘considerando’, costituiscono la seconda fase — dopo l'adozione delle direttive citate al paragrafo 3 — della procedura di completamento del mercato interno dell'energia elettrica (
8
) e del gas naturale (
9
), è l'introduzione di un complesso di norme volte a concedere, in presenza di determinate condizioni e limitazioni, ai produttori di energia elettrica e di gas naturale e ai loro clienti (o quantomeno ad alcuni di loro) un diritto di accesso tanto alle reti esistenti negli Stati membri per la trasmissione di energia elettrica e di gas naturale dai punti di produzione ai distributori o ai consumatori finali (reti di trasmissione) quanto alle reti, esistenti negli Stati membri, per mezzo delle quali le citate forme di energia vengono fornite dai distributori agli utenti finali (reti di distribuzione). La logica sottesa alla normativa proposta è evidente: il riconoscimento in favore dei produttori, dei distributori e degli utenti finali di un diritto di accesso alle reti di trasmissione e distribuzione (al di fuori delle quali, ovviamente, non sono concepibili scambi di energia elettrica e di gas naturale) costituisce il presupposto indispensabile per l'instaurazione di condizioni di concorrenza effettiva nei settori dell'energia elettrica e del gas naturale, rendendo possibile il rifornimento del distributore o del consumatore finale da parte del produttore di sua scelta, in qualunque punto della Comunità questi si sia stabilito. È tuttavia del pari evidente che negli Stati membri in cui sono stati attribuiti diritti esclusivi di accesso alle reti di trasmissione e distribuzione il riconoscimento di un diritto del genere avrebbe imposto una revisione di principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento del settore energetico, dalla protezione della sicurezza delle reti alla pianificazione di lungo periodo del fabbisogno energetico. In queste circostanze, non è strano che le proposte della Commissione, come nel frattempo modificate (
10
), continuassero a costituire, il giorno della discussione dei ricorsi di cui è causa, materia di negoziato in seno al Consiglio (
11
).
5.
Come si inseriscono i ricorsi di cui trattasi nella prospettiva della creazione del mercato interno dell'energia? Con tali ricorsi la Commissione intende far dichiarare che, indipendentemente dal progredire dei lavori di elaborazione di norme di diritto derivato nei settori dell'energia elettrica e del gas naturale, gli Stati membri convenuti sono comunque obbligati ad abrogare talune delle loro norme nazionali relative a tali settori, segnatamente quelle che hanno concesso diritti esclusivi d'importazione (e, per quanto riguarda la Francia, la Spagna e l'Italia, di esportazione) di energia elettrica e (quanto alla Francia) di gas naturale. Queste norme, secondo la Commissione, sono in contrasto con le disposizioni del Trattato stesso, in particolare, da un lato, con gli artt. 30 e 34 (che vietano l'imposizione fra Stati membri di restrizioni quantitative alle importazioni e alle esportazioni nonché di qualsiasi misura di effetto equivalente) e, dall'altro, con l'art. 37, n. 1, ai sensi del quale: «Gli Stati membri procedono a un progressivo riordinamento dei monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale, in modo che venga esclusa, alla fine del periodo transitorio, qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi. Le disposizioni del presente articolo si applicano a qualsiasi organismo per mezzo del quale uno Stato membro, de jure o de facto, controlla, dirige o influenza sensibilmente, direttamente o indirettamente, le importazioni o le esportazioni fra gli Stati membri. Tali disposizioni si applicano altresì ai monopoli di Stato delegati». E significativo sotto questo profilo il fatto che la Commissione, nei ‘considerand’ di ciascuna delle proposte di direttiva di cui si è detto, abbia ritenuto opportuno sottolineare che il relativo contenuto «non pregiudica l'applicazione delle norme del Trattato». Qualora i ricorsi in oggetto venissero accolti, gli Stati membri convenuti, per conformarsi pienamente al giudicato, dovrebbero procedere alla soppressione o quantomeno ad una radicale ristrutturazione dei rimanenti diritti esclusivi introdotti nei settori di cui trattasi. Tra le conseguenze ultime di un esito della controversia favorevole per la Commissione, la più rilevante sarebbe indubbiamente l'imposizione agli Stati membri convenuti di un obbligo di garantire in un modo o nell'altro, ai distributori o ai consumatori finali che intendessero importare o esportare energia elettrica o gas naturale, l'accesso alle rispettive reti di trasmissione e distribuzione. Verrebbe meno in tal modo uno dei — a parere della Commissione — principali ostacoli (se non il principale) all'instaurazione del mercato interno dell'energia.
II — Sulla ricevibilità
6.
La Repubblica francese (pur sottolineando che, sul punto, «si rimette all'apprezzamento della Corte») solleva la questione della ricevibilità del ricorso proposto dalla Commissione nei suoi confronti, affermando che, su taluni argomenti che essa aveva dedotto in fase precontenziosa, la Commissione avrebbe preso posizione soltanto con il ricorso stesso, che, in ogni caso, tale posizione diverge da quella assunta nel parere motivato e che, pertanto, la Commissione è venuta meno alla finalità del procedimento previsto dall'art. 169 del Trattato ledendo il diritto dello Stato membro convenuto di predisporre le sue difese. La Repubblica francese deduce in particolare quanto segue:
a)
Rispondendo alla lettera di diffida, la Repubblica francese aveva affermato che i monopoli di importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas naturale perseguono la sicurezza degli approvvigionamenti di energia del paese e sono pertanto connessi a ragioni di «pubblica sicurezza» ai sensi dell'art. 36 del Trattato. Per quanto riguarda l'energia elettrica, la Commissione ha respinto, nel parere motivato, il richiamo a quest'ultima norma, esponendo le ragioni per cui riteneva che la soppressione dei monopoli controversi non avrebbe compromesso la sicurezza degli approvvigionamenti. Tuttavia, sempre secondo il governo francese, l'argomento sviluppato in proposito nel ricorso è completamente diverso, in quanto la Commissione vi ammette ormai la necessità di un controllo centralizzato del sistema di somministrazione dell'energia elettrica, ritenendo però che la sicurezza degli approvvigionamenti possa essere perseguita con modalità meno gravose rispetto ai monopoli d'importazione e di esportazione. Peraltro, quanto al gas naturale, la Commissione contesta dinanzi alla Corte il nesso tra monopolio d'importazione e sicurezza degli approvvigionamenti deducendo argomenti, taluni dei quali (sussistenza di una rilevante produzione comunitaria di gas, mancanza di sbocchi alternativi a medio termine per i paesi che esportano gas nella Comunità, dipendenza della Francia dal gas inferiore alla sua dipendenza dal petrolio, le cui importazioni sono libere)non erano stati esposti nella fase precontenziosa.
b)
Il governo francese, rispondendo alla lettera di diffida, si era richiamato altresì all'art. 90, n. 2, del Trattato, affermando che i monopoli di cui trattasi erano giustificati in considerazione dei servizi d'interesse economico generale, la cui gestione è stata affidata agli enti in favore dei quali i monopoli stessi sono stati istituiti. Questi argomenti sono stati respinti nel parere motivato deducendo che la pertinenza della norma citata è da escludere nella fattispecie, in quanto essa riguarda esclusivamente il comportamento delle imprese di cui all'art. 90, n. 1; comunque, sempre secondo lo Stato membro convenuto, la Commissione, da una parte, avrebbe ammesso, per la prima volta nel ricorso, che l'art. 90, n. 2, del Trattato attribuisce agli Stati membri la facoltà di introdurre a favore delle citate imprese diritti esclusivi che limitano o, in certi casi, escludono la concorrenza, a condizione che ciò sia indispensabile per lo svolgimento della specifica missione loro affidata, dall'altra, farebbe ampio riferimento ai criteri in base ai quali valutare la sussistenza o meno di tale condizione.
Questi argomenti del governo francese devono, a mio parere, essere disattesi.
7.
Come la Corte ha ripetutamente dichiarato (
12
), il procedimento precontenzioso previsto dall'art. 169 del Trattato ha lo scopo di dare allo Stato membro interessato l'opportunità, da un lato, di conformarsi agli obblighi che gli derivano dal diritto comunitario e, dall'altro, di sviluppare un'utile difesa contro gli addebiti formulati dalla Commissione. Il parere motivato, con il quale il procedimento si conclude, deve pertanto determinare con la maggior chiarezza e completezza possibile l'oggetto della lite: deve cioè contenere tutti gli elementi indispensabili affinché lo Stato membro interessato comprenda le ragioni di fatto (
13
) e di diritto (
14
) per le quali la Commissione ritiene che esso sia venuto meno ai suoi obblighi. Ove il parere motivato soddisfi tali requisiti, il ricorso della Commissione è ricevibile, ancorché gli argomenti ivi contenuti, sia in fatto (con riferimento alle circostanze di fatto che integrano la situazione o il comportamento che la Commissione qualifica come violazione degli obblighi dello Stato convenuto) sia in diritto (con riferimento all'interpretazione delle norme di diritto comunitario che la Commissione ritiene infrante), si siano arricchiti di elementi rispetto all'argomentazione svolta nel parere motivato; occorre, naturalmente, che tale ampliamento dell'argomentazione non dissimuli un mutamento o un ampliamento del fondamento giuridico e fattuale della controversia, come cristallizzato nel parere motivato (
15
).
8.
Nel caso di specie, le discrepanze rilevate dal governo francese tra il parere motivato e il ricorso non modificano né ampliano l'oggetto del contendere, come definito nell'ambito del procedimento precontenzioso: la sostanza della trasgressione contestata alla Repubblica francese, tanto dal punto di vista del fatto (mantenimento in favore di enti pubblici di diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas) quanto da quello del diritto (violazione degli artt. 30, 34 e 37 del Trattato), è rimasta la stessa sia nel parere motivato sia nel ricorso, cosicché lo Stato membro interessato non è stato privato della possibilità, nel corso del procedimento precontenzioso, di predisporre efficacemente le proprie difese sui punti essenziali della controversia. Infatti:
a)
Quanto all'esigenza di garantire gli approvvigionamenti, dedotta dal governo francese quale causa giustificativa, ai sensi dell'art. 36 del Trattato, dell'introduzione di diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica e di gas, il nocciolo dell'argomento della Commissione (rigetto degli argomenti del governo francese in quanto la sicurezza degli approvvigionamenti può essere perseguita con altre misure, meno restrittive per le importazioni) è esposto nel parere motivato con la chiarezza necessaria. Nel ricorso, tale argomento viene semplicemente precisato, quanto all'energia elettrica, con l'esposizione degli elementi che, secondo la Commissione, integrano la nozione di «sicurezza degli approvvigionamenti» e la formulazione dell'opinione secondo la quale nessuno di tali elementi potrebbe essere pregiudicato dalla soppressione dei diritti esclusivi contestati, mentre, per quanto riguarda il gas, vi si richiamano taluni dati di fatto relativi alla situazione esistente sul mercato di cui trattasi.
b)
Quanto al richiamo, da parte del governo francese, all'art. 90, n. 2, del Trattato, vero è che, mentre nel parere motivato la Commissione si è limitata ad asserire che tale norma non riguarda le misure statali in contrasto con gli artt. 30, 34 e 37 del Trattato, bensì i comportamenti, contrari al Trattato, delle imprese di cui al n. 1 dell'art. 90, nel ricorso essa ha aggiunto che, quand'anche si ammettesse che il n. 2 dell'art. 90 può giustificare misure statali in contrasto con gli artt. 30 e seguenti del Trattato, occorrerebbe comunque dimostrare che, dopo una verifica di tali misure sotto il profilo del principio di proporzionalità, esse sono necessarie all'adempimento della specifica missione assegnata alle imprese in favore delle quali sono state introdotte. Quest'ultimo argomento, tuttavia (dedotto, si rilevi, in subordine: la posizione espressa dalla Commissione nel parere motivato costituisce, anche nel ricorso, il suo argomento principale per respingere il richiamo del governo francese all'art. 90, n. 2), non muta il fondamento di diritto o di fatto della trasgressione imputata allo Stato membro convenuto né lede altrimenti il diritto al contraddittorio di quest'ultimo, in quanto mira appunto al rigetto dei mezzi difensivi dallo stesso dedotti. D'altronde, nel rispondere al parere motivato, lo Stato membro convenuto, ancorché per inciso, aveva posto la questione della misura in cui i diritti esclusivi controversi fossero necessari all'adempimento della missione specifica assegnata alle imprese in favore delle quali erano stati introdotti, confermando (v. pag. 15 del controricorso) che «il controllo degli scambi è tecnicamente ed economicamente necessario per l'assolvimento di tale missione». Di conseguenza, anche ammettendo che la Commissione non potesse sollevare la questione nel ricorso senza avervi prima fatto menzione nel parere motivato, non si può dire che il diritto al contraddittorio sia stato leso (
16
), atteso che lo Stato membro convenuto riteneva, già prima del deposito del ricorso, che la citata questione costituisse un aspetto della controversia.
9.
Prima di passare al merito dei ricorsi, mi pare opportuno affrontare rapidamente un'altra questione.
Il governo spagnolo, nel controricorso depositato nella causa C-160/94, afferma che, considerata la varietà delle politiche seguite dagli Stati membri nel settore energetico nonché l'eterogeneità delle soluzioni organizzative rispettivamente adottate, la creazione di un vero e proprio mercato interno nel settore energetico (e, in particolare, in quello dell'energia elettrica) presuppone l'armonizzazione o la modifica delle norme che disciplinano tale settore nei diversi Stati membri e, soprattutto, che siano affrontati i problemi tecnici connessi alla liberalizzazione degli scambi di energia elettrica. Ciò considerato, prosegue il governo spagnolo, per la creazione del mercato interno nel settore energetico l'assunzione di iniziative legislative in proposito è un metodo di gran lunga preferibile ad una radicale ed incontrollata liberalizzazione, quale quella perseguita con la proposizione dei ricorsi in parola. Tanto più che, conclude, dai ‘considerando’ della proposta di direttiva presentata al Consiglio dalla Commissione, concernente norme comuni per il mercato interno dell'elettricità (citata supra, paragrafo 4), risulta direttamente che, anche a parere della Commissione, la piena liberalizzazione di tale mercato non può che avvenire gradualmente.
10.
Dubbi sugli obiettivi perseguiti dal ricorso proposto nei suoi confronti sono sollevati anche dalla Repubblica francese: nel controricorso depositato nella causa C-159/94 essa afferma che tale ricorso riguarda soltanto i diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas, laddove i relativi settori sono organizzati in Francia in modo tale che la soppressione dei citati diritti esclusivi non avrebbe alcun senso senza quella degli altri diritti esclusivi esistenti (in particolare del diritto esclusivo di trasmissione). È significativo sotto questo aspetto, prosegue il governo francese, che nelle proposte di direttiva presentate dalla Commissione in vista dell'introduzione di norme comuni per il mercato interno dell'elettricità e del gas naturale il regime delle importazioni e delle esportazioni di tali beni non è affrontato isolatamente, bensì in connessione con tutti gli altri parametri dei settori rilevanti. Analoghe riflessioni svolge la Repubblica italiana nelle sue osservazioni sull'istanza d'intervento depositata dal Regno Unito a sostegno del ricorso proposto nei suoi confronti dalla Commissione.
11.
Ove si ritenga che le considerazioni sin qui illustrate in ordine all'opportunità dei ricorsi in oggetto mirino ad affermare che i ricorsi sono irricevibili, tale argomentazione va respinta. Per giurisprudenza costante, esula dalle competenze della Corte, nell'equilibrio istituzionale stabilito dal Trattato, l'esame degli scopi perseguiti con il ricorso proposto in forza dell'art. 169 del Trattato; il giudizio sull'opportunità della presentazione di un ricorso, che costituisce uno strumento giuridico meramente oggettivo, spetta soltanto alla Commissione (
17
). In questo senso, non può avere alcuna incidenza il fatto che la Commissione abbia presentato una serie di proposte di direttiva, volte a introdurre norme comuni nei settori dell'energia elettrica e del gas naturale: né il fatto che abbiano continuato a svolgersi in seno al Consiglio trattative in materia all'epoca del deposito dei ricorsi di cui trattasi né il contenuto della disciplina allo studio dispensano gli Stati membri dall'osservanza di obblighi loro eventualmente imposti dalle norme che continuano a disciplinare i rispettivi settori sino all'entrata in vigore delle nuove norme in discussione (
18
).
III — Nel merito
A — Sugli artt. 30, 34 e 37
a) Se forme di energia, quali l'elettricità e il gas naturale, costituiscano «merci»
12.
La giurisprudenza della Corte intende la nozione di «merci», che compare nel titolo I del Trattato, in senso ampio. Come la Corte ha dichiarato nella sentenza 10 dicembre 1968, Commissione/Italia, per «merci», ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci, «si devono intendere i prodotti pecuniariamente valutabili e come tali atti a costituire oggetto di negozi commerciali» (
19
). Nella sentenza 9 luglio 1992, Commissione/Belgio (
20
), d'altronde, la Corte, chiamata a decidere se siano «merci», ai fini predetti, i rifiuti non riciclabili, ha risposto affermativamente, dichiarando che (punto 26) «oggetti che vengono trasportati al di là di una frontiera per dar luogo a negozi commerciali sono soggetti all'art. 30, indipendentemente dalla natura di tali negozi».
13.
Vero è che le particolari caratteristiche fisiche dell'energia elettrica e del gas naturale potrebbero giustificare qualche incertezza nel valutare se tali forme di energia siano «prodotti» o «oggetti» nel senso indicato, rientranti nell'ambito di applicazione degli artt. 30, 34 e 37 (
21
) del Trattato. La Corte non sembra aver mai condiviso tali incertezze. Già con la sentenza 15 aprile 1964, Costa/Enel (
22
), la Corte aveva indirettamente ammesso che l'energia elettrica rientra nell'ambito di applicazione delle disposizioni del Trattato relative alla soppressione delle restrizioni quantitative tra gli Stati membri. Tale posizione è esplicitamente confermata dalla sentenza 27 aprile 1994, Almelo e a. (
23
). Al punto 28 di quest'ultima si legge infatti che «è pacifico in diritto comunitario, come d'altronde nei diritti nazionali, che l'energia elettrica costituisce una merce ai sensi dell'art. 30 del Trattato», come risulta, secondo la stessa sentenza, anche dal fatto che l'energia elettrica è considerata merce nell'ambito della nomenclatura doganale comunitaria.
14.
La Repubblica italiana, unico tra gli Stati membri convenuti a mettere in dubbio la riconducibilità dell'energia elettrica alla nozione di «merce», afferma che il punto citato della sentenza Almelo è stato formulato senza una sufficiente analisi delle caratteristiche fisiche dell'energia elettrica, nonché delle condizioni in cui essa viene prodotta, trasportata, distribuita e consumata. Uno studio più approfondito di tali elementi conduce, sempre secondo la Repubblica italiana, alla conclusione che l'importazione e l'esportazione di energia elettrica sono attività soggette alla normativa sulla libera prestazione dei servizi piuttosto che a quella sulla libera circolazione delle merci: l'energia elettrica è incorporea, non è immagazzinabile e non ha, dal punto di vista economico, vita propria, in quanto il suo uso non è concepibile se non mediante le sue applicazioni; inoltre, tanto la sua importazione quanto la sua esportazione si risolverebbero in semplici operazioni di gestione della rete, che non possono che rientrare nel concetto di «servizio». Dalle sentenze Schindler e ERT discende peraltro, secondo il governo italiano, che l'importazione e l'esportazione di una merce strettamente finalizzata alla prestazione di un servizio sono assorbite nel servizio stesso e sono sottratte, pertanto, all'ambito di applicazione della normativa sulla libera circolazione delle merci. La Repubblica italiana aggiunge che il fatto che il legislatore italiano abbia ritenuto necessario introdurre norme con le quali si dispone che l'energia elettrica va intesa, in base ad una «fictio iuris», come «bene mobile», dimostra appunto che la qualificazione dell'energia elettrica come «merce» non è affatto pacifica.
15.
Questo argomento dev'essere disatteso. Indipendentemente dalle ragioni che hanno suggerito l'introduzione nel diritto italiano di norme volte espressamente a qualificare l'energia elettrica come «bene mobile», resta il fatto che in diritto comunitario — evidentemente anche alla luce del fatto che la categoria dei «servizi» ha, come risulta chiaramente dall'art. 60 del Trattato, natura residuale rispetto a quella delle «merci» (
24
) — l'intermediazione di servizi, in assenza dei quali un uso del bene non sia possibile, non è sufficiente a privare quest'ultimo della natura di merce, qualora, nonostante ciò, tale bene sia l'oggetto cui mirano principalmente i contraenti. Sotto questo aspetto si deve sottolineare che, a parte le specificità dell'energia elettrica, questa forma di energia può essere, e di fatto è, oggetto di scambi commerciali, nell'ambito dei quali i contraenti (come, ad esempio, il distributore o il consumatore finale) la concepiscono come bene che non soltanto conserva pienamente una sua esistenza autonoma rispetto alle molteplici attività necessarie per renderne possibile — dopo la produzione — il trasporto, la distribuzione e il consumo, ma che si colloca altresì, rispetto a tali attività, in un rapporto fra principale e secondario.
16.
Né la sentenza Schindler né la sentenza ERT, richiamate in proposito dal governo italiano, contengono elementi atti a inficiare tale affermazione. La sentenza Schindler (
25
) è stata pronunciata in un contesto di fatto assolutamente diverso rispetto a quello della presente causa: chiamata dal giudice di rinvio a decidere in via pregiudiziale se le lotterie rientrino, per lo meno parzialmente, nell'ambito di applicazione dell'art. 30, in quanto presuppongono l'invio e la diffusione di materiale in un altro Stato membro, la Corte ha risposto negativamente, sottolineando (punto 22) che dette attività non possono essere considerate a prescindere dall'attività di lotteria cui sono collegate — che costituisce un «servizio» ai sensi del Trattato — in quanto non sono fine a se stesse, ma destinate a consentire la partecipazione alla lotteria degli abitanti dello Stato membro di importazione (
26
). Le differenze esistenti tra l'attività oggetto della sentenza Schindler e l'importazione o l'esportazione di energia elettrica per la distribuzione o il consumo sono, mi pare, evidenti. Nell'ambito di quest'ultima attività, scopo dello scambio è l'acquisizione o il trasferimento di energia elettrica, senza che l'autonomia di tale scopo (il suo essere fine a se stesso) sia minimamente pregiudicata dal fatto che, per la sua realizzazione, l'interessato deve eventualmente divenire destinatario di servizi prestati dietro corrispettivo. Infine, con la sentenza ERT (
27
) la Corte, dopo aver ricordato al punto 14, confermando sul punto la sentenza Sacchi (
28
), che gli scambi aventi ad oggetto prodotti impiegati nella diffusione di messaggi televisivi sono soggetti alle norme sulla libera circolazione delle merci, ha dichiarato poi (punti 15 e 16) che la concessione di un potere esclusivo di importare materiali e prodotti necessari per esercitare il diritto esclusivo di prestazione di un servizio consistente nella trasmissione di messaggi televisivi, di cui gode l'impresa stessa, non costituisce una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa alle importazioni, a meno che, dalla concessione del citato potere esclusivo d'importazione, non derivi direttamente o indirettamente una discriminazione a sfavore dei prodotti importati. Orbene, tale constatazione secondo cui un diritto esclusivo d'importazione di merci, attribuito per agevolare l'esercizio di un diritto esclusivo di prestazione di servizi, non costituisce di per sé una misura di effetto equivalente (dichiarazione sul cui preciso significato ritornerò più avanti, v. infra, paragrafo 65) non si può in nessun caso ritenere che escluda a priori dall'ambito di applicazione delle norme sulla libera circolazione delle merci un'attività consistente nell'importazione o esportazione di una merce, il cui acquisto o il cui trasferimento sia connesso alla prestazione di un servizio o lo presupponga, allorché, come accade nel caso di importazione o esportazione di energia elettrica, l'acquisto o il trasferimento costituisce un obiettivo che conserva pienamente la propria ragion d'essere rispetto al citato servizio (
29
).
17.
Di conseguenza, l'energia elettrica e il gas naturale costituiscono «merci» ai sensi del titolo I del Trattato, e attività quali l'importazione o l'esportazione di tali forme di energia rientrano nell'ambito di applicazione delle norme del Trattato sulla libera circolazione delle merci.
b) Se il mantenimento dei diritti esclusivi controversi integri una violazione degli artt. 30, 34 e 37
aa) Il rapporto esistente tra gli artt. 30 e 34, da una parte, e 37, dall'altra
18.
Poiché la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che gli Stati membri convenuti sono venuti meno agli obblighi loro imposti tanto dall'art. 30 (e, per quanto riguarda la Francia, la Spagna e l'Italia, dall'art. 34) quanto dall'art. 37, si pone immediatamente la questione del rapporto intercorrente tra gli artt. 30 e 34, da una parte, e 37, dall'altra: è ipotizzabile che i diritti esclusivi di cui trattasi trasgrediscano tanto gli artt. 30 e 34 quanto l'art. 37, oppure il problema della compatibilità di tali diritti esclusivi con il Trattato, dato il carattere specifico dell'art. 37, dev'essere valutata esclusivamente alla luce di quest'ultima norma?
19.
La questione dei rapporti tra l'art. 37 e le altre norme del Trattato non si pone ovviamente per la prima volta dinanzi alla Corte. Già alla metà degli anni '60, l'avvocato generale Gand, nelle conclusioni presentate nella causa Albatros (
30
), aveva ritenuto che, per risolvere le questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte — con le quali si chiedeva se all'epoca dei fatti, nel 1959, gli artt. 30, 31, 32 e 33, da un lato, e 37, dall'altro, imponessero ipso iure la soppressione delle misure nazionali rientranti nell'ambito di applicazione di tali norme — fosse necessario precisare i rapporti intercorrenti tra l'art. 37 e le altre norme del capo del Trattato relativo all'abolizione delle restrizioni quantitative tra gli Stati membri. Due erano, secondo l'avvocato generale, le alternative possibili: o i monopoli nazionali a carattere commerciale, di cui all'art. 37, vanno analizzati di volta in volta in base agli elementi che li compongono, in modo che tali elementi siano poi valutati dal punto di vista degli artt. 30-36, oppure l'art. 37 va inteso come l'unica norma atta a disciplinare i monopoli nazionali a carattere commerciale. Secondo tali conclusioni, la seconda alternativa non escluderebbe completamente l'applicazione degli artt. 30-36, ma comporterebbe la loro applicazione attraverso l'art. 37 e nella misura in cui quest'ultima norma si riferisce e fa rinvio alle citate disposizioni. L'avvocato generale si schierò in favore della seconda soluzione, ritenendo che le restrizioni quantitative alle importazioni e alle esportazioni, vietate dagli artt. 30 e 34, costituiscano una delle forme che possono assumere le discriminazioni «per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi» — connesse con l'esistenza e il funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale — di cui l'art. 37 impone l'abolizione. Comunque, nella sentenza 4 febbraio 1965 la Corte non prese posizione sul punto. Dichiarò infatti che il Trattato non imponeva l'immediata abrogazione di tutte le disposizioni in materia di controllo delle importazioni esistenti all'atto della sua entrata in vigore, implicando invece il divieto di qualsiasi restrizione o discriminazione nuova, l'obbligo di sopprimere gradualmente le restrizioni e discriminazioni esistenti e la necessità che esse fossero eliminate al più tardi entro la fine del periodo transitorio, concludendo pertanto che «nemmeno occorre risolvere la questione se l'applicazione dell'art. 37 ai monopoli nazionali escluda l'applicazione di qualsiasi altra disposizione contenuta nel capitolo relativo all'eliminazione delle restrizioni quantitative fra Stati membri, posto che alla luce degli elementi giuridici forniti dal giudice a quo, l'effetto della soluzione positiva sarebbe identico a quello della soluzione negativa».
20.
Tesi analoga a quella dell'avvocato generale nella citata causa Albatros fu sostenuta dall'avvocato generale Reischl nelle conclusioni presentate nella causa Rewe-Zentrale des Lebensmittels-Großhandels (
31
), in cui erano state sollevate questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione, in relazione ad un'imposta nazionale gravante tanto sui prodotti importati quanto sui prodotti nazionali nell'ambito di un monopolio a carattere commerciale, sia dell'art. 37 sia dell'art. 95 del Trattato, che vieta l'applicazione a prodotti importati da altri Stati di imposizioni interne superiori a quelle applicate ai prodotti nazionali similari. L'avvocato generale sostenne (
32
) che, per risolvere le questioni pregiudiziali, non era necessario interpretare l'art. 95, in quanto, a suo parere, «l'unica norma da applicare per stabilire la legittimità di oneri di monopolio (...) è l'art. 37, giacché esso costituisce la lex specialis rispetto all'art. 95», richiamando a sostegno della sua tesi la sentenza 16 dicembre 1970, causa 13/70, Cinzano (
33
), in cui una questione attinente a un tributo sull'importazione di merci, soggette nel paese importatore ad un regime di monopolio, era stata valutata alla sola luce dell'art. 37 e del divieto di discriminazione in esso sancito. La Corte però, nella sentenza 17 febbraio 1976, seguì un'altra via (
34
): esaminò anzitutto l'imposta controversa sotto il profilo dell'art. 95 e, dopo aver accertato che tale norma non esclude, a determinate condizioni, la detta imposizione, passò a valutare la stessa imposta alla luce dell'art. 37 del Trattato, dichiarando (punto 21) che «il fatto che un provvedimento interno risponda ai requisiti di cui all'art. 95 non vuol dire ch'esso sia compatibile con altre disposizioni del Trattato», e che, pertanto, occorreva verificare se l'imposta controversa, ancorché rispondente ai requisiti dell'art. 95, costituisse comunque, in quanto connessa all'esistenza e al funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale, una discriminazione sfavorevole per quanto riguarda le condizioni di approvvigionamento e di sbocco ai sensi dell'art. 37.
21.
Lo stesso giorno della Rewe-Zentrale des Lebensmittels-Großhandels venne pronunciata anche la sentenza Miritz (
35
), vertente su una serie di questioni pregiudiziali, la prima delle quali riguardava l'interpretazione dell'art. 12 del Trattato, sull'abolizione fra gli Stati membri dei dazi all'importazione e all'esportazione nonché delle tasse di effetto equivalente con riferimento a una tassa applicata da uno Stato membro su prodotti importati, mentre le altre due riguardavano l'interpretazione, con riferimento alla medesima tassa, dell'art. 37 del Trattato. La Corte, aderendo sul punto alla posizione dell'avvocato generale Trabucchi, risolse la prima questione pregiudiziale senza prendere in considerazione l'art. 12, cui la questione faceva diretto riferimento, dichiarando (punto 5) che siccome «la tassa [di cui trattasi] si iscrive, per la sua struttura e natura, nel sistema del monopolio tedesco dell'alcol, la prima questione va esaminata alla luce dell'art. 37, che contempla specificamente il riordinamento dei monopoli nazionali» (
36
). La Corte dichiarò inoltre (punto 8) che, siccome l'art. 37, n. 1, non contempla esclusivamente l'abolizione delle restrizioni quantitative alle importazioni, ma vieta qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto concerne le condizioni di approvvigionamento e di smercio, il divieto che esso impone riguarda non solo le importazioni e le esportazioni che costituiscono l'oggetto immediato del monopolio, ma anche qualsiasi provvedimento connesso all'esistenza di questo e che incida sugli scambi intracomunitari, ivi compreso qualsiasi tributo che abbia per effetto di discriminare le merci importate rispetto ai prodotti nazionali soggetti al regime monopolistico. Sulla scorta di queste considerazioni, la Corte concluse che l'obbligo imposto agli Stati membri dall'art. 37, n. 1, mira a garantire il rispetto del principio fondamentale della libera circolazione delle merci «in particolare mediante l'abolizione delle restrizioni quantitative e delle misure di effetto equivalente negli scambi fra gli Stati membri» e che una tassa dalle caratteristiche analoghe a quella cui si riferivano le questioni pregiudiziali, istituita successivamente all'entrata in vigore del Trattato, è incompatibile con la norma «standstill» dell'art. 37, n. 2.
22.
Si possono considerare tra di loro compatibili le sentenze Rewe-Zentrale des Lebensmittels-Großhandels e Miritz? Una lettura sommaria potrebbe indurre alla conclusione negativa, in quanto la prima delle due sentenze ha esaminato l'imposta sulle merci importate, soggette nello Stato d'importazione a un monopolio nazionale, inizialmente dal punto di vista dell'art. 95, e poi da quello dell'art. 37, laddove, nella seconda sentenza, un'imposta su merci, applicata all'importazione e collegata con il funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale, è stata valutata esclusivamente alla luce dell'art. 37, ritenuto lex specialis. Ritengo tuttavia che le diverse impostazioni adottate dalle due sentenze in parola con riferimento al rapporto tra l'art. 37 e altre norme affini del Trattato non siano necessariamente incompatibili. Nella sentenza Miritz, la Corte sembra ritenere che l'applicazione a un prodotto importato di un'imposta che costituisce una «tassa di effetto equivalente», vietata ex art. 12, costituisca necessariamente, ove la tassa sia collegata al funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale, una «discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi», vietata ai sensi dell'art. 37, n. 1, del Trattato e che quest'ultima norma, in quanto specificamente riferita ai monopoli nazionali a carattere commerciale, sia l'unica applicabile nella fattispecie. Nella sentenza Rewe-Zentrale la Corte, dopo aver dichiarato che l'imposta cui si riferivano le questioni pregiudiziali era, a determinate condizioni, compatibile con l'art. 95, proseguì verificando se la detta imposta costituisse ciononostante, da un altro punto di vista, «discriminazione per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi», vietata dall'art. 37. La Corte non ebbe quindi modo (e qui va individuata, ritengo, la differenza rispetto alla sentenza Miritz) di dichiarare se un'imposta su merci importate che confligga con l'art. 95 costituisca necessariamente, ove sia connessa con il funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale, discriminazione nelle condizioni di approvvigionamento e sbocco, vietata dall'art. 37, e se, in tal caso, si debba ritenere violata solo quest'ultima norma.
23.
Certo è, comunque, che con la successiva sentenza 13 marzo 1979, causa 119/78, Peureux II (
37
), pronunciata su una questione pregiudiziale vertente sull'interpretazione, tra l'altro, dell'art. 37 nonché di altre disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci, la Corte, pur confermando (punto 27) la natura specifica dell'art. 37, dichiarò che una norma nazionale (che vieti di distillare, per la preparazione di prodotti riservati ad un monopolio nazionale commerciale, materie prime provenienti dagli altri Stati membri, mentre questo divieto non si applica alle materie prime identiche prodotte nel territorio nazionale) costituisce contemporaneamente misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa ai sensi dell'art. 30 del Trattato e discriminazione per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento ed allo smercio ai sensi dell'art. 37, n. 1, del Trattato. Pertanto, l'impostazione seguita nella sentenza Miritz (esame di un provvedimento nazionale connesso al funzionamento di un monopolio nazionale esclusivamente dal punto di vista dell'art. 37) parve abbandonata. Analoga soluzione fu adottata anche con le successive sentenze 21 giugno 1983, causa 90/82, Commissione/Francia (
38
), e 13 dicembre 1990, causa C-347/88, Commissione/Grecia (
39
), in cui si dichiarò che (rispettivamente punti 27 e 50) una normativa nazionale era in contrasto tanto con l'art. 30 quanto con l'art. 37, n. 1.
24.
Risulta quindi che, secondo la concezione della Corte, un provvedimento nazionale può costituire violazione tanto dall'art. 30 (e/o dell'art. 34) quanto dell'art. 37. Ritengo tuttavia che gli ambiti di applicazione degli artt. 30 e/o 34, da una parte, e 37, dall'altra, si intersechino in modo tale che, allorché sorge una questione di compatibilità di una certa misura nazionale con le dette norme, tale questione dovrà essere oggetto di una ricerca unitaria — il cui punto di partenza sarà, per ragioni metodologiche, l'indagine sui presupposti d'applicazione dell'art. 37 — volta a verificare se e in qual misura il provvedimento di cui trattasi si possa ritenere inscindibilmente collegato alla specifica funzione di un monopolio nazionale a carattere commerciale (
40
). Ove a tale domanda sia data risposta negativa, la citata ricerca proseguirà, ovviamente, solo dal punto di vista dell'art. 30 e/o dell'art. 34. Qualora al contrario si constati che ricorrono i presupposti per un'applicazione in via di principio dell'art. 37, occorrerà ancora accertare se la misura in esame costituisca una «discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi», vietata da tale norma.
25.
La cesura tra i rispettivi ambiti di applicazione degli artt. 30 e 34, da una parte, e 37, dall'altra, emerge proprio a questo punto. La Corte ha ripetutamente dichiarato (
41
) che l'art. 37, n. 1, vietando «qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi», mira ad abolire, alla scadenza del periodo transitorio (
42
), tutti gli ostacoli che alla libera circolazione delle merci potrebbe frapporre l'esistenza negli Stati membri di monopoli nazionali a carattere commerciale, mantenendo così condizioni normali di concorrenza tra le economie degli Stati membri. Come risulta direttamente dalla giurisprudenza (
43
), importanza capitale rivestono, tra gli ostacoli menzionati, quelle misure nazionali, inscindibilmente collegate all'esistenza dei detti monopoli nazionali, che costituiscono restrizioni quantitative alle importazioni o alle esportazioni o misure di effetto equivalente, nell'accezione in cui tali termini sono utilizzati negli artt. 30 e 34 (
44
). Di conseguenza, ove si ritenga che la normativa nazionale in esame costituisca una restrizione quantitativa o una misura di effetto equivalente, tale misura, oggetto dell'art. 30 o 34, contravverrebbe ipso facto anche al divieto di cui all'art. 37.
26.
Vi è un'unica possibilità che una misura del genere sfugga all'automatica applicazione del divieto di cui all'art. 37, n. 1: affermare e dimostrare che essa è giustificata da una delle ragioni elencate all'art. 36 del Trattato. Questa soluzione è imposta, mi pare, dalla logica coerenza del capo del Trattato relativo all'abolizione delle restrizioni quantitative, cui appartiene l'art. 37: seguendo la concezione opposta, una misura nazionale la cui imposizione, nonostante il suo carattere di restrizione quantitativa o di misura di effetto equivalente, potrebbe trovare fondamento in uno dei motivi elencati all'art. 36 sarebbe in contrasto con il Trattato per la sola ragione di essere collegata con il funzionamento di un monopolio nazionale; tuttavia, nessun elemento interpretativo fa pensare che una misura del genere possa soggiacere a due diversi regimi, a seconda dell'esistenza o meno di una connessione con un monopolio statale. La tesi qui accolta concorda, a mio parere, anche con la giurisprudenza della Corte: nella sentenza Commissione/Grecia (citata alla nota 39), l'accertamento della violazione, da parte della Repubblica ellenica, degli obblighi impostile dall'art. 37, n. 1, è formulato (punto 50) dopo il rigetto (punti 47-49) dell'argomento dedotto dallo Stato membro convenuto secondo cui il mantenimento della misura in oggetto (che, come si evince dai punti 42-46, contravveniva secondo la Corte anche all'art. 30) era giustificato da ragioni di pubblica sicurezza, vale a dire da ragioni incluse nella previsione dell'art. 36 (
45
). Tengo comunque a precisare che, a mio parere, non ci si può richiamare a quest'ultimo articolo per giustificare «discriminazioni per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi» che non costituiscono restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente ai sensi degli artt. 30 e 34 (
46
). La tesi contraria sarebbe in contrasto con l'esigenza, più volte ribadita dalla giurisprudenza, di interpretazione restrittiva dell'art. 36, il quale, stabilendo un'eccezione al principio fondamentale della libera circolazione delle merci, non può essere inteso nel senso che autorizzi l'emanazione di provvedimenti diversi da quelli contemplati dagli artt. 30 e 34 (
47
).
27.
Seguendo lo schema indicato, esaminerò qui di seguito, anzitutto, se i diritti esclusivi di cui trattasi siano inscindibilmente collegati con lo specifico funzionamento dei monopoli nazionali a carattere commerciale [v. infra, sub bb)], e poi se tali diritti costituiscano discriminazioni fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi [v. infra, sub ce)]. In questa seconda fase dell'indagine, tenterò di accertare dapprima [sub ce) 1] se i diritti esclusivi in esame costituiscano restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente e successivamente [sub ce) 2] se l'adozione di tali misure sia giustificata sulla scorta dell'art. 36 del Trattato.
bb) Se i diritti controversi siano connessi al funzionamento specifico di monopoli nazionali a carattere commerciale
28.
Dalla lettera stessa dell'art. 37, n. 1, risulta che tale norma, utilizzando l'espressione «monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale», fa riferimento a una situazione in cui le autorità nazionali sono in grado di controllare, dirigere o influenzare le importazioni o le esportazioni fra Stati membri, mediante un organo istituito a tale scopo o un monopolio delegato (
48
). Occorre dunque, perché sussista un monopolio nazionale a carattere commerciale, che ricorrano due elementi:
a)
l'elemento organico, che può consistere nell'istituzione, con atto d'imperio dello Stato in qualunque forma giuridica (
49
), di un «organismo» ad hoc, con diritti a carattere monopolistico, di cui gli svariati diritti di esclusiva costituiscono la forma più tipica (
50
), oppure nella concessione di tali diritti ad un ente avente forma diversa, come ad esempio a un'impresa privata o a un ente locale (
51
);
b)
l'elemento funzionale, consistente nella possibilità per le autorità statali di esercitare un'influenza sul commercio intracomunitário mediante i citati «organismi» o enti, influenza che può consistere, come dispone il secondo comma dell'art. 37, n. 1, nel dirigere o nel controllare, de jure o de facto, le importazioni o le esportazioni fra gli Stati membri o in qualunque altra forma di influenza, diretta o indiretta, purché sensibile. Affinché tali «organismi» o enti possano esercitare un'influenza del genere, devono, come si legge nella sentenza Costa/ENEL (citata alla nota 22) avere «ad oggetto negozi su un prodotto commerciale che si presti alla concorrenza e agli scambi fra Stati membri e [avere] un peso reale in detti scambi».
Nelle cause di cui ci occupiamo in questa sede ricorrono questi due criteri e, se sì, i diritti esclusivi controversi possono considerarsi connaturati con i monopoli nazionali a carattere commerciale esistenti negli Stati membri convenuti?
i) Paesi Bassi
29.
Nei Paesi Bassi, 1'«Elektriciteitswet» del 16 novembre 1989, che disciplina la produzione, l'importazione, il trasporto e la vendita di energia elettrica (Staatsblad 535; in prosieguo: la «EW»), all'art. 34 dispone quanto segue:
«1.   L'importazione di energia elettrica destinata alla pubblica distribuzione può essere effettuata solo dall'impresa a tal fine designata.
2.   Il paragrafo 1 non si applica all'importazione di energia elettrica di tensione inferiore a 500 V».
L'art. 37 della stessa legge vieta inoltre l'erogazione a terzi dell'energia elettrica che non sia stata importata nel paese dall'impresa indicata all'art. 34, n. 1.
Quale società autorizzata ad importare energia elettrica per la pubblica distribuzione è stata designata, con Staatscourant (decreto ministeriale) 20 marzo 1990, la NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (in prosieguo: la «SEP»).
30.
Dalla normativa citata, la Commissione desume che il diritto esclusivo d'importazione di energia elettrica per la pubblica distribuzione, di cui la SEP gode e cui si riferisce il ricorso proposto contro il Regno dei Paesi Bassi, costituisce un monopolio nazionale a carattere commerciale ai sensi dell'art. 37, n. 1, del Trattato.
31.
Il governo dei Paesi Bassi afferma invece che l'art. 37 del Trattato non è applicabile, in quanto:
—
il diritto esclusivo di cui trattasi non ha carattere di monopolio, in quanto, come risulta dal combinato disposto degli artt. 34, n. 1, e 37, n. 1, della EW, i consumatori finali hanno anch'essi il diritto di importare energia elettrica, purché l'energia importata sia utilizzata esclusivamente per il loro proprio fabbisogno;
—
quand'anche si ritenesse che il diritto esclusivo della SEP costituisca un «monopolio nazionale», esso non sarebbe comunque un monopolio nazionale «a carattere commerciale», in quanto la SEP non svolge la sua attività con criteri commerciali.
32.
Questi argomenti sono infondati. Vero è che, come risulta dal combinato disposto dei citati articoli della EW, i singoli consumatori possono importare energia elettrica, purché l'energia importata sia consumata da loro stessi. Dall'art. 47 della EW risulta anzi garantito a favore di tali consumatori, a determinate condizioni, un diritto di trasporto della corrente importata, attraverso le linee esistenti, destinate, in via di principio, al servizio di distribuzione pubblica. Questo elemento non esclude, tuttavia, il carattere monopolistico del diritto esclusivo della SEP: le altre aziende, diverse dalla SEP (principalmente le imprese esistenti di distribuzione dell'energia elettrica, che come risulta dal controricorso sono circa 40), sono del tutto prive del diritto di svolgere una determinata attività economica, vale a dire di importare energia elettrica per la successiva distribuzione ai consumatori finali.
33.
Tuttavia, anche volendo ammettere che il settore delle importazioni di energia elettrica nei Paesi Bassi debba essere oggetto di una considerazione globale, senza tener conto del fatto che la corrente importata sia destinata al consumo dell'importatore o all'ulteriore distribuzione ai consumatori finali, il diritto esclusivo della SEP ha comunque, per sua stessa natura, un'influenza tanto rilevante sulle importazioni da dover essere considerato, anche sotto questo profilo, come avente carattere di monopolio.
Mi pare infatti evidente che, perché un consumatore si trovi a soddisfare il proprio fabbisogno mediante importazione diretta di energia elettrica, occorre che il suo consumo sia tanto elevato da poter ottenere un prezzo conveniente e da poter ammortizzare le spese di trasporto. Non mi sembra azzardato dare per certo che la cerchia dei consumatori di questo genere è limitata e che la grande maggioranza dei consumatori non ha in pratica altra alternativa se non quella di rifornirsi di energia elettrica mediante la linea di distribuzione pubblica (
52
). Ciò considerato, il diritto esclusivo d'importazione della SEP, avendo appunto ad oggetto l'energia elettrica destinata alla distribuzione al pubblico, consente alle autorità statali dei Paesi Bassi di «influenzare sensibilmente» per mezzo della SEP le importazioni di energia elettrica ed integra, di conseguenza, gli estremi di un monopolio nazionale ai sensi dell'art. 37, n. 1, del Trattato (
53
).
34.
La mancanza — dedotta dal governo dei Paesi Bassi — di criteri commerciali nello svolgimento da parte della SEP della sua attività è assolutamente irrilevante ai fini della qualificazione del monopolio nazionale controverso come commerciale. Ai fini di tale qualificazione, è sufficiente la constatazione (v. in proposito anche quanto detto supra, paragrafo 28) che il monopolio della SEP, avendo ad oggetto l'importazione di una merce come l'energia elettrica, fa sì che possa esercitarsi una sensibile influenza sui relativi scambi intracomunitari.
35.
Il diritto esclusivo d'importazione di energia elettrica per la pubblica distribuzione, di cui gode nei Paesi Bassi la SEP, costituisce, alla luce di quanto sopra, un «monopolio nazionale a carattere commerciale» e rientra pertanto nell'ambito di applicazione dell'art. 37, n. 1, del Trattato.
ii) Italia
36.
In Italia, il settore dell'energia elettrica è stato nazionalizzato con la legge 6 dicembre 1962, n. 1643 (GURI n. 316 del 12 dicembre 1962), che ha istituito l'«Ente nazionale per l'energia elettrica» (in prosieguo: l'«ENEL»). A questa impresa pubblica, nella quale sono confluite le industrie precedentemente attive nel settore dell'energia elettrica, l'art. 1, primo comma, della legge n. 1643 ha affidato il compito di esercitare, su tutto il territorio nazionale, le attività di produzione, importazione ed esportazione, trasporto, trasformazione, distribuzione e vendita dell'energia elettrica, da qualsiasi fonte prodotta.
I diritti dell'ENEL sono stati successivamente precisati con il decreto legislativo 18 marzo 1965, n. 342 (GURI n. 104 del 26 marzo 1965). L'art. 20 di tale decreto ha vietato espressamente alle imprese diverse dal-l'ENEL di effettuare importazioni, esportazioni e scambi di energia elettrica, nonché vettoriamenti per conto terzi.
37.
Inoltre, una serie di altre disposizioni (artt. 133 e seguenti del Testo Unico n. 1775 dell' 11 dicembre 1933, come successivamente modificato dalla legge 26 gennaio 1942, n. 127, e dalla legge 19 luglio 1959, n. 606) subordina l'importazione e l'esportazione di energia elettrica ad un'autorizzazione, concessa dal ministro dei Lavori pubblici in presenza di una serie di presupposti (carenza nella produzione nazionale, per quanto riguarda l'importazione, eccedenza nella produzione nazionale, per quanto riguarda l'esportazione, ecc.). La Commissione afferma nel ricorso (facendo riferimento a dati che, sostiene, provengono dal governo italiano) che al momento del deposito del ricorso, l'ENEL aveva il diritto (conformemente ad autorizzazione concessale nel 1989 e valida fino al 31 dicembre 1997) di importare o di esportare annualmente, da o verso i paesi europei vicini all'Italia, un massimo di 30000 TWh (Therawatt/h = 1 miliardo di KWh), con tolleranza del ±20%.
38.
Alla luce di quanto sopra, i diritti esclusivi di importazione e di esportazione di energia elettrica di cui gode l'ENEL, cui fa riferimento il presente ricorso della Commissione contro la Repubblica italiana, costituiscono oggetto di un monopolio nazionale a carattere commerciale ai sensi dell'art. 37 del Trattato: le autorità nazionali possono, istituendo per legge il titolare di tali diritti esclusivi, controllare le importazioni e le esportazioni di energia elettrica da e verso gli altri Stati membri.
iii) Francia
39.
In Francia, l'art. 1 della legge n. 46-628 dell'8 aprile 1946, sulla nazionalizzazione dell'elettricità e del gas (JORF del 9 aprile 1946; in prosieguo: la «legge del 1946»), dispone quanto segue:
«A partire dalla promulgazione della presente legge, sono nazionalizzate:
1.
La produzione, il trasferimento, la distribuzione, l'importazione e l'esportazione di elettricità;
2.
La produzione, il trasporto, la distribuzione, l'importazione e l'esportazione di gas combustibile».
In forza degli artt. 2 e 3 della stessa legge, la gestione delle imprese nazionalizzate di elettricità e gas è affidata ad enti pubblici a carattere industriale e commerciale denominati rispettivamente «Électricité de France (EDF), Service National» e «Gaz de France (GDF), Service National» (in prosieguo: rispettivamente, la «EDF» e la «GDF»).
40.
Come emerge dalle norme citate, i diritti esclusivi di importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas naturale, cui si riferisce il ricorso proposto contro la Repubblica francese, esercitati da organismi pubblici, per mezzo dei quali le autorità nazionali sono in grado di controllare gli scambi intracomunitari delle merci in oggetto, costituiscono monopoli nazionali a carattere commerciale e rientrano pertanto nell'ambito di applicazione dell'art. 37 del Trattato.
iv) Spagna
41.
In Spagna, la legge n. 49/84 del 26 dicembre 1984, relativa alla gestione unificata del sistema elettrico nazionale (BOE nn. 311 e 312, pag. 5466, in prosieguo: la «legge del 1984»), dispone, all'art. 1, n. 1, quanto segue:
«La gestione unificata del sistema elettrico nazionale per mezzo di reti ad alta tensione è un servizio pubblico dello Stato, che è volto ad ottimizzare globalmente il sistema, nell'ambito delle funzioni ed attività di cui all'art. 2 della legge. Questo servizio pubblico è gestito da una società dello Stato, in conformità della presente legge e delle sue norme di applicazione».
Le funzioni e attività del detto servizio pubblico sono specificate all'art. 2, n. 1, e comprendono, tra l'altro:
«(...)
e)
assicurare la gestione e la manutenzione (...) di tutti gli elementi di connessione internazionale (...);
(...)
i)
effettuare le operazioni di scambio internazionale ritenute opportune al fine di garantire l'approvvigionamento di energia elettrica e di ridurre i costi di produzione su scala nazionale o, per ragioni d'interesse nazionale, assegnare a ciascuna impresa la quota precisa che le compete in tali scambi internazionali, controllandone l'esecuzione».
Con decreto regio n. 91/85 del 23 gennaio 1985 (BOE n. 24, pag. 448; in prosieguo: il «decreto regio del 1985»), emanato in attuazione della legge del 1984, le citate funzioni e attività sono state affidate a una società di Stato denominata «Red Eléctrica de España» (in prosieguo: la «Redesa») (
54
).
42.
Secondo la Commissione, dalle suesposte norme della legge del 1984 risulta direttamente che vi è in Spagna un monopolio nazionale a carattere commerciale ai sensi dell'art. 37 del Trattato, in quanto, secondo tali norme, l'importazione e l'esportazione di energia elettrica sono oggetto di diritti esclusivi, attribuiti alla società di Stato Redesa, mediante la quale le autorità statali controllano i relativi scambi intracomunitari.
43.
Il Regno di Spagna replica che il ricorso in oggetto, con cui si chiede di dichiarare che i diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica esistenti in Spagna sono in contrasto con gli artt. 30, 34 e 37 del Trattato, nonché con l'art. 48 dell'Atto di adesione, si fonda, nel complesso, su un presupposto inesatto, in quanto le norme cui fa riferimento la Commissione non attribuiscono alla Redesa diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica. Lo Stato membro convenuto deduce in proposito quanto segue:
—
Già con decreto regio del 12 dicembre 1924 l'approvvigionamento di energia elettrica era stato dichiarato servizio pubblico. L'unica conseguenza di tale qualificazione era stata comunque la determinazione, nello stesso decreto, delle tariffe dell'energia elettrica da parte delle autorità statali. Per il resto, né la produzione né la distribuzione di energia elettrica erano passate alla competenza esclusiva dello Stato; tali attività hanno continuato ad essere svolte da una serie di imprese soggette a un regime di autorizzazioni amministrative.
—
L'apparizione nel settore dell'energia elettrica di un gran numero di imprese ha dato luogo a problemi attinenti, in particolare, alla sicurezza dell'approvvigionamento dei consumatori e al verificarsi di rilevanti eccedenze, la cui gestione gravava sul costo di produzione. Per far fronte a tali problemi, la legge del 1984 ha qualificato (art. 1, n. 1) la «gestione unificata del sistema elettrico nazionale per mezzo di reti ad alta tensione» come servizio pubblico, assegnandone l'esercizio ad un'impresa di Stato. Secondo quanto esposto nella motivazione della legge, richiamata per esteso dallo Stato membro convenuto, il legislatore, nell' emanare tale disciplina, non intendeva assegnare a un'azienda di Stato il complesso delle attività esercitate fino ad allora da imprese private di produzione e distribuzione dell'energia elettrica. Intendeva semplicemente istituire, senza incidere sull'assetto della proprietà di queste ultime imprese né sulla libertà di uso e di gestione dei loro impianti, un sistema di cooperazione tra le diverse imprese e l'azienda di Stato, in modo da rendere possibile, con l'introduzione di criteri uniformi di efficacia economica e di gestione razionale del ciclo produzione/distribuzione, la più grande sicurezza in materia di approvvigionamenti nonché il conseguimento degli obiettivi di politica energetica di volta in volta tracciati dal governo.
—
Per far funzionare il sistema di «gestione unificata», sono state attribuite alla citata impresa di Stato svariate competenze, tra le quali:
1)
la gestione e manutenzione della rete ad alta tensione (tramite la quale l'energia elettrica è trasmessa dai punti di produzione ai punti in cui viene ricevuta dalle imprese di distribuzione per essere erogata, tramite reti a bassa tensione, ai consumatori finali) nonché la gestione e manutenzione di quegli elementi della rete ad alta tensione con cui si realizza la sua connessione con le corrispondenti reti di altri paesi [art. 2, n. 1, lett. e), della legge del 1984];
2)
competenze nel settore degli scambi internazionali di energia elettrica [art. 2, n. 1, lett. i), della stessa legge] in forza delle quali la Redesa viene a godere, a parere del governo spagnolo, di una semplice facoltà d'intervenire in tale settore.
Questi interventi possono consistere sia nell'effettuazione da parte della Redesa stessa di importazioni e di esportazioni di energia elettrica, ove ciò sia ritenuto opportuno per la sicurezza degli approvvigionamenti o per ridurre il costo di produzione della corrente nazionale, sia nella determinazione, qualora ciò sia imposto da ragioni d'interesse nazionale, della quota di ciascuna impresa del settore negli scambi internazionali nonché nel controllo del rispetto delle relative decisioni. Secondo il governo spagnolo, la facoltà della Redesa di importare o esportare energia elettrica, ove lo ritenga opportuno, non esclude il diritto delle imprese private di fare lo stesso; quest'ultimo diritto può soltanto essere limitato, ove ricorrano «ragioni d'interesse nazionale», con la determinazione da parte dell'azienda di Stato della quota di partecipazione di ciascuna impresa negli scambi internazionali. È comunque sottinteso, aggiunge il governo spagnolo, che, affinché le imprese private possano esercitare il citato diritto, occorre controllare di volta in volta che ricorrano i necessari presupposti tecnici, in modo che ciascuna operazione di importazione o esportazione di energia elettrica (che non può che avvenire tramite gli elementi di connessione internazionale della rete ad alta tensione, la cui gestione spetta, secondo la legge del 1984, alla Redesa) non metta in pericolo il funzionamento del sistema di erogazione dell'energia elettrica.
Alla luce di quanto sopra, il governo spagnolo afferma che né l'interpretazione letterale né quella sistematica delle disposizioni richiamate dalla Commissione possono suffragare l'opinione secondo cui la Redesa godrebbe di diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica.
44.
Ritengo che l'argomento della Commissione in proposito sia, di fatto, scarsamente persuasivo.
45.
La sua opinione, secondo la quale la Redesa godrebbe di diritti esclusivi di importazione ed esportazione di energia elettrica, nonostante manchi un'espressa disposizione che concede all'azienda di Stato tali diritti, si fonda essenzialmente sul fatto che, da un lato, essa esercita la «gestione unificata» — qualificata come servizio pubblico — del sistema elettrico nazionale, dall'altro, gestisce la rete ad alta tensione del paese, ivi compresi tutti gli elementi di connessione internazionale di tale rete. Penso tuttavia che né l'uno né l'altro di tali elementi siano sufficienti — considerate in particolare le precisazioni fornite dallo Stato membro convenuto sul preciso significato dell'espressione «gestione unificata» e sulla ratio della disciplina introdotta con la legge del 1984 — a ritenere che siano riservati alla Redesa diritti esclusivi d'importazione o di esportazione.
46.
Come ha esposto il governo spagnolo (senza essere contraddetto sul punto dalla Commissione), né prima né dopo l'adozione della legge del 1984 sono esistiti in Spagna diritti esclusivi di produzione e distribuzione dell'energia elettrica. Ciò considerato, l'attribuzione alla Redesa della «gestione unificata» del sistema elettrico nazionale non può in nessun caso essere interpretata come una nazionalizzazione occulta del sistema nel suo complesso e come attribuzione all'azienda di Stato di diritti esclusivi attinenti a tutte indiscriminatamente le attività collegate, comprese quelle di importazione ed esportazione di energia elettrica (
55
).
47.
D'altro canto, il solo fatto che alla Redesa siano state affidate la gestione e la manutenzione degli elementi di connessione internazionale della rete nazionale di trasmissione non induce necessariamente a concludere che siano riconosciuti in suo favore diritti esclusivi d'importazione ed esportazione, ove tale attribuzione non renda impossibile dal punto di vista tecnico l'effettuazione di importazioni o esportazioni di energia elettrica da parte di altre imprese (
56
). Tanto più che l'art. 2, n. 1, lett. i), della legge del 1984 prevede, a determinate condizioni, un intervento regolatore della Redesa in ordine alle modalità con cui le altre imprese prendono parte agli scambi internazionali di energia elettrica, intervento che, al di là di ogni possibile dubbio, presuppone la possibilità, in via di principio, che le dette imprese svolgano un'attività del genere (
57
).
48.
La Commissione deduce inoltre, a dimostrazione dell'esistenza dei diritti esclusivi controversi, che il governo spagnolo non ha menzionato alcun caso concreto in cui un'impresa privata abbia importato in Spagna o esportato dalla Spagna energia elettrica, aggiungendo che, stando alle informazioni di cui dispone, nessun'altra impresa oltre alla Redesa importa o esporta energia elettrica. Sul punto, ritengo sufficiente osservare che la mancanza di informazioni sull'effettuazione di importazioni o esportazioni di energia elettrica non è, di per sé, indice dell'esistenza di corrispondenti diritti esclusivi (
58
).
Qualora, peraltro, si ritenesse che la Commissione, riferendosi alla citata mancanza di informazioni, intenda affermare in realtà che, pur mancando nella legge del 1984 una norma che attribuisca espressamente alla Redesa diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica, ricorrono nella fattispecie i presupposti di applicazione dell'art. 37 del Trattato, in quanto le autorità nazionali sono comunque in grado, per mezzo della detta azienda di Stato, di controllare de facto gli scambi intracomunitari del settore, tale argomento dovrebbe, anche sotto questo profilo, essere disatteso. Ritengo infatti che, per provare l'esistenza di un controllo de facto sulle importazioni o sulle esportazioni di energia elettrica da parte delle autorità spagnole ai sensi dell'art. 37, n. 1, secondo comma, del Trattato, non sia sufficiente che la Commissione (sulla quale grava in proposito l'onere della prova) deduca la mera mancanza di informazioni sull'esistenza di tali scambi: occorre invece che essa deduca elementi da cui risulti quanto meno un uso delle disposizioni censurate della legge del 1984 come fondamento per atti (quali, ad esempio, il rifiuto di una richiesta in proposito) con i quali si escluda senz'altro l'effettuazione di importazioni o esportazioni di energia elettrica da parte di altre imprese, diverse dalla Redesa.
49.
La Commissione deduce infine che, nella sua risposta al parere motivato, il governo spagnolo ha dichiarato che il progetto di legge allora allo studio (che ha poi sostituito, in epoca successiva al deposito del ricorso, la legge del 1984, v. in proposito supra, nota 54) prevedeva espressamente, a determinate condizioni ed entro certi limiti, la possibilità per le imprese diverse dalla Redesa di importare ed esportare energia elettrica. L'argomento che la Commissione ne trae mi pare estremamente debole: dalla circostanza che una norma successiva abbia espressamente riconosciuto il diritto di svolgere un'attività economica, individuandone i presupposti per lo svolgimento, non si può desumere a contrario che nel regime previgente tale attività fosse assolutamente vietata, allorché, come avviene nella fattispecie, questa conclusione non sia suffragata da altri elementi interpretativi.
50.
Alla luce di quanto sopra, ritengo che la Commissione non abbia dimostrato l'esistenza in Spagna di diritti esclusivi di importazione e di esportazione di energia elettrica. Di conseguenza, il ricorso in oggetto, con cui si chiede di dichiarare che il Regno di Spagna, attribuendo tali diritti, è venuto meno agli obblighi che gli incombono in forza di una serie di norme del Trattato nonché dell'art. 48 dell'Atto di adesione, dev'essere, principalmente per tale ragione, respinto nel suo complesso (
59
).
cc) Se i diritti controversi integrino una discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi
51.
Per le ragioni già illustrate (v. supra, paragrafo 24 e ss.), esaminerò qui di seguito se i diritti esclusivi di cui trattasi costituiscano restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente a restrizioni alle importazioni (v. infra, sub 1) e, successivamente, se la loro adozione sia giustificata ai sensi dell'art. 36 del Trattato (v. infra, sub 2).
1) Se i diritti controversi costituiscano restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente
i) Sui diritti esclusivi d'importazione
52.
Secondo la Commissione, i diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica e (quanto alla Francia) di gas naturale esistenti negli Stati membri convenuti (
60
) sono atti ad ostacolare gli scambi intracomunitari e costituiscono, pertanto, misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni ai sensi dell'art. 30 del Trattato, in quanto
—
privano i produttori stabiliti in altri Stati membri della possibilità di vendere energia elettrica o gas naturale a soggetti, diversi dai titolari dei diritti contestati, che siano stabiliti negli Stati membri convenuti e
—
privano gli imprenditori stabiliti negli Stati membri convenuti (ad esempio, i distributori) o (nel caso dell'Italia, della Francia e della Spagna) i consumatori, della possibilità di scegliere un fornitore di energia elettrica o di gas naturale stabilito in un altro Stato membro.
53.
Ritengo che l'opinione della Commissione trovi sicuro fondamento nella giurisprudenza della Corte.
54.
La prima conferma in tal senso si trova nella già citata sentenza Manghera (nota 36). Questa sentenza è stata pronunciata su alcune domande pregiudiziali la prima delle quali chiedeva se, nell'ambito del «riordinamento» dei monopoli nazionali a carattere commerciale, imposto dall'art. 37, n. 1, del Trattato, dovessero essere aboliti gli esistenti diritti esclusivi d'importazione da altri Stati membri. La Corte, dopo aver sottolineato che la norma de qua intende garantire il rispetto del principio fondamentale della libera circolazione delle merci in tutto il mercato comune, «in particolare mediante l'abolizione delle restrizioni quantitative e delle misure d'effetto equivalente negli scambi fra gli Stati membri» (punto 9), rispose affermativamente (punto 13), dichiarando che «il predetto obiettivo non sarebbe raggiunto se non si garantisse in uno Stato membro in cui esista un monopolio commerciale la libera circolazione, in provenienza da altri Stati membri, di merci simili a quelle per cui vige il monopolio» (punto 10) e che, in base a quanto sopra, un diritto esclusivo d'importazione spettante ad un monopolio nazionale a carattere commerciale costituisce, nei confronti degli esportatori comunitari, una discriminazione vietata ai sensi dell'art. 37, n. 1, del Trattato (punto 12). La consequenzialità con cui si sviluppa questo sillogismo non lascia, a mio vedere, che scarsissimi dubbi sul fatto che un diritto esclusivo d'importazione, collegato con il funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale, costituisce, secondo la sentenza Manghera, una discriminazione vietata dalla citata norma del Trattato, proprio perché integra gli estremi di una misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa alle importazioni (
61
). È significativo sotto questo profilo il fatto che, nelle conclusioni presentate nella stessa causa, l'avvocato generale Warner abbia preso posizione in favore dell'opinione secondo la quale l'art. 37 del Trattato impone la soppressione dei diritti esclusivi d'importazione, affermando tra l'altro che quest'ultima norma vieta non solo le discriminazioni effettive ma altresì quelle potenziali, opinione che, secondo l'avvocato generale, è imposta dalla necessità di interpretare la norma de qua, per quanto attiene alla nozione di «misura di effetto equivalente», in conformità dei principi sanciti nella sentenza Dassonville (citata alla nota 44) (
62
).
55.
Se l'esatto significato della sentenza Manghera è, infatti, che i diritti esclusivi d'importazione costituiscono misure d'effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni, tale giudizio non è affatto isolato. Esso si ricollega piuttosto alla costante giurisprudenza della Corte secondo la quale, tra le misure atte ad ostacolare, direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi fra Stati membri, va annoverata anche qualunque disciplina normativa o prassi che canalizzi le importazioni, consentendole solo ad alcuni importatori e impedendole ad altri (
63
).
56.
Si potrebbe tuttavia sostenere che il giudizio cui la Corte è pervenuta con la sentenza Manghera è connesso al fatto che al titolare del diritto esclusivo d'importazione del tabacco, cui si riferiva la questione pregiudiziale sollevata, era stato altresì concesso il diritto esclusivo di preparare la stessa merce nello Stato membro de quo; così, l'influenza negativa del diritto esclusivo d'importazione sul commercio intracomunitario sarebbe stata riconducibile, in questa prospettiva, alla «naturale» propensione del titolare dei citati diritti esclusivi a favorire il movimento delle proprie merci piuttosto che quello dei prodotti simili importati. Giova sottolineare che una ricostruzione del genere della sentenza Manghera non trova conferma né nel modo in cui il giudizio della Corte è stato espresso (nessuno dei punti della motivazione fa pensare che il giudizio della Corte sarebbe stato diverso se il titolare del diritto esclusivo d'importazione di cui trattasi non fosse anche stato titolare di un diritto esclusivo di preparazione) né nella posizione della giurisprudenza, ricordata al paragrafo 55, rispetto alle misure nazionali che limitano la cerchia dei soggetti autorizzati ad effettuare importazioni da altri Stati membri.
57.
Comunque stiano le cose, dubbi siffatti, a mio parere, non sono più giustificati dopo la sentenza pronunciata nella causa C-202/88, Francia/Commissione (
64
). Questa sentenza è stata pronunciata su ricorso della Repubblica francese, che chiedeva l'annullamento di alcune disposizioni della direttiva 88/301/CEE (
65
), adottata sulla base dell'art. 90, n. 3, del Trattato. Tra le norme di cui si chiedeva l'annullamento vi era anche l'art. 2 della direttiva, ai sensi del quale gli Stati membri che concedono ad un'impresa diritti esclusivi inerenti, tra l'altro, all'importazione di apparecchi terminali di telecomunicazioni «provvedono alla loro soppressione». Come risulta dai ‘considerando’ della direttiva, l'introduzione di tale norma si doveva al fatto che, secondo la Commissione, il mantenimento dei citati diritti esclusivi sarebbe stato in contrasto, oltre che con altre disposizioni del Trattato, anche con l'art. 30, poiché (v. il terzo ‘considerando’ della direttiva) «può determinare e spesso determina in pratica ostacoli alle importazioni dagli altri Stati membri». Lo Stato membro ricorrente sosteneva che l'art. 2 fosse invalido, tra l'altro, anche perché a torto la Commissione aveva ritenuto che i diritti esclusivi lì menzionati contravvenissero al Trattato. La Corte, muovendo (punto 33) dal classico principio formulato nella sentenza Dassonville, citata alla nota 44, concluse invece che correttamente la Commissione aveva ritenuto incompatibili con l'art. 30 del Trattato i diritti esclusivi d'importazione (e d'immissione in commercio) nel settore dei terminali di telecomunicazioni, dato che (punto 36) tali diritti «possono (...) limitare gli scambi intracomunitari». Questo giudizio della Corte si fonda sulla constatazione che l'esistenza dei citati diritti esclusivi «priva gli operatori economici della possibilità che i consumatori acquistino i loro prodotti» (punto 34) nonché sull'osservazione che, tenuto conto della diversità e del livello tecnico dei prodotti in parola, «non è certo che il detentore del monopolio sia in grado di offrire l'intera gamma dei modelli esistenti sul mercato, informare i clienti sullo stato e sul funzionamento di tutti i terminali e garantire la loro qualità» (punto 35). La Corte riconosce quindi la natura restrittiva, per il commercio intracomunitário, dei diritti esclusivi di cui trattasi (che ricomprendono anche diritti esclusivi d'importazione), senza prendere in considerazione la misura in cui i titolari dei diritti esclusivi siano anche produttori delle rispettive merci, limitandosi a constatare che tali diritti, sotto il profilo dell'offerta, impediscono agli operatori economici di offrire i propri prodotti indistintamente a tutti i consumatori, mentre sotto il profilo della domanda ostacolano a questi ultimi l'accesso indistintamente a tutto lo spettro dei prodotti offerti sul relativo mercato.
58.
Sulla scorta di questi dati giurisprudenziali, i diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica e di gas naturale cui si riferiscono i presenti ricorsi della Commissione devono (a prescindere dal fatto che gli organismi cui sono stati attribuiti siano anche produttori delle rispettive merci (
66
)) essere considerati misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni: tali diritti, escludendo la possibilità per gli operatori economici (produttori o distributori) di offrire i loro prodotti indiscriminatamente a tutti i loro potenziali clienti stabiliti negli Stati membri convenuti ed impedendo loro (il che è semplicemente l'altra faccia della medaglia) di rifornirsi di tali prodotti presso l'imprenditore di loro scelta, sono idonei — limitando la cerchia dei soggetti tra i quali possono effettuarsi i detti scambi — ad incidere negativamente sul commercio intracomunitário.
59.
Per confutare tale conclusione, gli Stati membri convenuti deducono, con una serie di motivi, che i diritti esclusivi d'importazione censurati non rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 30, in quanto non mirano a stabilire discriminazioni tra prodotti importati e nazionali, né hanno l'effetto di produrre discriminazioni del genere, poiché all'energia elettrica e al gas naturale importati si applicano esattamente le stesse condizioni di smercio (modalità di trasporto e distribuzione, fissazione dei prezzi ecc.) che valgono per i corrispondenti prodotti nazionali. I governi italiano, francese e spagnolo ritengono in particolare che, al fine di valutare se un provvedimento nazionale rientri nell'ambito di applicazione dell'art. 30 del Trattato, l'accertamento del fatto che tale provvedimento miri ad introdurre discriminazioni o determini altrimenti una loro introduzione è divenuto il criterio decisivo a seguito della pronuncia della sentenza Keck e Mithouard (
67
), secondo la quale non può costituire ostacolo agli scambi intracomunitari l'applicazione di norme nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita, «sempreché tali disposizioni valgano nei confronti di tutti gli operatori interessati che svolgono la propria attività sul territorio nazionale e sempreché incidano in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri».
60.
Il citato principio cui perviene la sentenza Keck e Mithouard costituisce il risultato di un sillogismo che parte (punto 11) dalla formula sancita nella sentenza Dassonville (citata alla nota 44), secondo cui costituisce misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa qualsiasi misura che possa ostacolare, direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi commerciali intracomunitari. Muovendo da tale presupposto la Corte, trovandosi dinanzi ad una disposizione nazionale che vietava la rivendita di prodotti sottocosto, dopo aver constatato (punto 12) che tale norma «non mira a disciplinare gli scambi di merci tra gli Stati membri» e dopo aver ricordato (punto 15) che, secondo la sentenza Rewe-Zentral («Cassis de Dijon», citata alla nota 40), costituiscono misure di effetto equivalente, vietate dell'art. 30, le norme che dettano i requisiti ai quali le merci provenienti da altri Stati membri devono rispondere, anche qualora tali norme siano indistintamente applicabili a tutti i prodotti, è giunta alla conclusione che, invece, l'assoggettamento di prodotti provenienti da altri Stati membri a disposizioni nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita non è, ove ricorrano i presupposti citati al punto 15 della sentenza, idoneo ad incidere, ai sensi della giurisprudenza Dassonville, direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, sul commercio intracomunitario. Da questi punti della motivazione il governo francese deduce: a) che solo per due categorie di misure nazionali (vale a dire quelle riguardanti i requisiti cui devono rispondere le merci importate e quelle che limitano o vietano talune modalità di vendita) si può porre la questione dell'applicazione dell'art. 30 del Trattato e b) che, siccome i diritti esclusivi d'importazione controversi non possono in nessun modo essere ricondotti alla prima delle citate categorie di misure nazionali, per accertare se essi costituiscano misure di effetto equivalente vanno applicati i criteri di cui si è avvalsa la Corte nella sentenza Keck e Mithouard con riferimento alle norme che vietano o limitano talune modalità di vendita: se, quindi, essi si applicano allo stesso modo a tutti gli operatori ed incidono allo stesso modo sullo smercio dei prodotti importati e di quelli nazionali, devono essere considerati compatibili con l'art. 30 del Trattato.
61.
Questo argomento non può essere accolto, essenzialmente perché trascura il fatto che dalla stessa sentenza Keck e Mithouard (punto 12) risulta esistere anche un'altra categoria di provvedimenti qualificabili come misure di effetto equivalente: quelli che mirano a disciplinare il commercio tra gli Stati membri. Sui criteri in base ai quali accertare se tali misure rientrino o meno nell'ambito di applicazione dell'art. 30 non incide affatto il giudizio della Corte in ordine alla possibilità di ricomprendere in tale articolo provvedimenti nazionali di divieto o limitazione di talune modalità di vendita. Se la Corte ha ritenuto, per le ragioni esposte al punto 17 della sentenza Keck e Mithouard, che queste ultime disposizioni non siano in via di principio atte ad impedire gli scambi intracomunitari, la questione resta invece aperta per quanto riguarda le misure nazionali che investono direttamente gli scambi commerciali intracomunitari, e va risolta di volta in volta, anche dopo la sentenza Keck e Mithouard, avvalendosi, quale criterio esclusivo, della definizione di misura di effetto equivalente, come enunciata nella sentenza Dassonville (
68
). Dato che i diritti esclusivi di cui trattasi, essendo direttamente riconducibili alle condizioni e ai presupposti per lo svolgimento del commercio estero degli Stati membri convenuti, costituiscono per antonomasia «misure che mirano a disciplinare il commercio fra gli Stati membri», il fatto che (per le ragioni esposte al paragrafo 58) siano idonei, anche solo potenzialmente, ad ostacolare il commercio intracomunitario è sufficiente perché essi siano considerati misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni, senza che occorra anche, come asseriscono a torto gli Stati membri convenuti, confrontare le condizioni in cui avviene lo smercio dei prodotti importati con quello dei prodotti nazionali.
62.
Parimenti infondato è l'argomento (dedotto, con sfumature diverse, da tutti gli Stati membri convenuti) secondo il quale i diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica, di cui trattasi, non limiterebbero i relativi scambi intracomunitari, giacché gli enti cui tali diritti sono conferiti, tenuti ad assicurare l'approvvigionamento di energia elettrica alle migliori condizioni economiche possibili, importano energia elettrica ogni volta che ciò sia imposto dal confronto tra i prezzi proposti dai produttori o distributori stranieri e il costo di produzione dell'energia elettrica nazionale: anche qualora il titolare del diritto esclusivo importi energia elettrica allorché reputa convenienti i prezzi proposti, ciò non basta a neutralizzare l'effetto potenzialmente restrittivo di questo diritto, in quanto, comunque, nessun altro imprenditore o consumatore (
69
) può, mettendosi direttamente in contatto con imprenditori stabiliti in altri Stati membri, valutare esso stesso, in base alle sue esigenze e possibilità, se l'importazione di energia elettrica sia o meno conveniente.
63.
L'esclusione di questa possibilità rende d'altronde vani gli argomenti con cui si afferma che la sussistenza di diritti esclusivi d'importazione non ha di fatto influenzato il volume dei quantitativi di energia elettrica e gas naturale importati negli Stati membri convenuti. Sebbene, come afferma il governo olandese, il 15% della domanda globale di energia elettrica nei Paesi Bassi nell'anno 1993 sia stato coperto da importazioni, sebbene, secondo il governo italiano, l'Italia sia il paese che importa i maggiori quantitativi di energia elettrica in Europa, sebbene infine, come afferma il governo francese, la Francia sia per necessità un grande importatore di gas naturale a causa dell'insufficienza della produzione nazionale, questi dati di fatto non mutano la circostanza, rilevante nella fattispecie, che i diritti esclusivi d'importazione sono atti ad incidere sulle importazioni che potrebbero essere effettuate se tali diritti non esistessero (
70
).
64.
Il governo italiano afferma inoltre che, secondo i principi sanciti nella sentenza ERT (citata alla nota 27), perché il diritto esclusivo d'importazione di un prodotto la cui circolazione sia strettamente connessa con la prestazione di un servizio rientri nell'ambito di applicazione dell'art. 30 del Trattato non è sufficiente constatare che il diritto de quo è atto, ai sensi della giurisprudenza Dassonville, a restringere gli scambi comunitari del settore, ma occorre dimostrare altresì che esso comporta l'introduzione di discriminazioni tra prodotti nazionali e importati. È quanto accade appunto, sempre secondo il governo italiano, con il diritto esclusivo di importazione di energia elettrica, dato che, ammettendo che l'energia elettrica sia una «merce» (cosa che il governo italiano contesta, v. supra, paragrafo 12 e ss.), è comunque una merce la cui distribuzione dipende in modo tanto diretto dalle condizioni di trasporto da risultare in definitiva ascrivibile all'ambito della prestazione del relativo servizio. Il governo francese deduce un argomento analogo, ritenendo che l'esistenza di diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica sia connaturata all'esistenza di diritti esclusivi di trasporto della stessa.
65.
La sentenza ERT ha la portata che le attribuiscono i governi italiano e francese? Essa ammette anzitutto (punto 12) che il diritto comunitario non osta all'attribuzione, in sé e per sé, di un monopolio televisivo per considerazioni d'interesse pubblico, e tuttavia le modalità di organizzazione e di esercizio di un siffatto monopolio non debbono ledere le disposizioni del Trattato. Analizzando in particolare se un monopolio televisivo contravvenga alle disposizioni del Trattato sulla libera circolazione delle merci, la Corte ha dichiarato, come ho già ricordato innanzi (paragrafo 16), che la concessione di un diritto esclusivo d'importazione (o di noleggio o di distribuzione) dei materiali e dei prodotti necessari per esercitare il diritto esclusivo di prestazione di un servizio, consistente nella trasmissione di messaggi televisivi, non costituisce una misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa alle importazioni, se non quando «ne derivasse, direttamente o indirettamente, una discriminazione tra prodotti nazionali e prodotti importati a danno di questi ultimi» (v. punti 15 e 16 della sentenza). A mio parere, il vero significato della sentenza ERT è che la concessione al titolare di un diritto esclusivo di prestazione di un servizio (che di per sé non contravviene al diritto comunitario) anche del diritto esclusivo di importare le merci indispensabili per lo svolgimento del detto servizio non costituisce in linea di principio una misura atta ad incidere negativamente sugli scambi commerciali dello Stato interessato con gli altri Stati membri, atteso che, comunque, l'attività per il cui svolgimento è indispensabile l'importazione dei prodotti di cui trattasi viene esercitata (senza, ripeto, violare il diritto comunitario) da un solo soggetto. Di un'eventuale violazione dell'art. 30 del Trattato in questo caso si potrebbe parlare solo se, sotto la parvenza del monopolio d'importazione «necessario», nel senso precisato, si celasse un trattamento discriminatorio in favore dei prodotti nazionali. I diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica vigenti in Italia e in Francia vanno invece ascritti ad un contesto assolutamente diverso: l'energia elettrica importata dagli enti cui spettano i relativi diritti esclusivi non è destinata ovviamente all'uso esclusivo degli enti stessi, bensì all'uso del complesso delle imprese e dei consumatori dello Stato membro de quo. Mancano quindi quegli specifici presupposti che rendono in via di principio innocuo per il commercio intracomunitario il diritto esclusivo d'importazione cui si riferisce la sentenza ERT: escludendo il contatto tra gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri e i loro innumerevoli potenziali clienti stabiliti in Italia e in Francia, i diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica sono, come già detto più volte, atti a restringere il volume dei relativi scambi intracomunitari. Quest'ultima constatazione è sufficiente per qualificare i diritti esclusivi in parola come misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni (
71
) e, di conseguenza, gli argomenti contrari dedotti dai governi italiano e francese, richiamandosi alla sentenza ERT e alla stretta connessione esistente tra diritti esclusivi d'importazione dell'energia elettrica e condizioni del suo trasporto all'interno del paese, sono infondati (
72
).
ii) Sui diritti esclusivi di esportazione
66.
Occorre a questo punto chiedersi se gli altri provvedimenti cui si riferiscono i ricorsi in oggetto, vale a dire i diritti esclusivi di esportazione (
73
), integrino gli estremi di misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle esportazioni ai sensi dell'art. 34 del Trattato.
67.
Dalla giurisprudenza in merito alla norma in esame risulta, a mio parere, che la Corte distingue in proposito tra
—
misure che impongono direttamente un divieto o una restrizione quantitativa alle esportazioni: tali misure, in quanto restrizioni quantitative strictu sensu, sono ovviamente giudicate incompatibili con l'art. 34 (
74
);
—
misure direttamente attinenti alle condizioni e ai presupposti delle esportazioni, senza imporre espressamente restrizioni quantitative: anche se nelle sentenze pronunciate a proposito della compatibilità di tali misure con il Trattato non compare una formulazione a carattere generale, dal complesso di tali sentenze risulta, agevolmente mi pare, che le misure in oggetto sono qualificate come misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative, vietate dall'art. 34, qualora siano ritenute atte ad ostacolare, ancorché solo potenzialmente, il commercio intracomunitario (
75
);
—
misure che non riguardano direttamente il commercio estero dello Stato interessato: esse possono venire qualificate come misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle esportazioni solo ove risulti trattarsi di «provvedimenti nazionali che hanno per oggetto o per effetto di restringere specificamente le correnti di esportazione e di costituire in tal modo una differenza di trattamento fra il commercio interno di uno Stato membro ed il suo commercio d'esportazione, così da assicurare un vantaggio particolare alla produzione nazionale od al mercato interno dello Stato interessato» (
76
). Sono state quindi dichiarate incompatibili con l'art. 34 del Trattato quelle normative nazionali che, sotto la parvenza di disposizioni applicabili indifferentemente ai prodotti destinati all'esportazione e a quelli destinati al mercato interno, introducono tacitamente divieti o restrizioni alle esportazioni (
77
).
68.
I diritti esclusivi controversi, che riguardano direttamente le condizioni di esportazione di energia elettrica e di gas naturale, appartengono manifestamente alla seconda delle categorie menzionate. Per accertare se tali diritti siano compatibili con l'art. 34 del Trattato occorre pertanto un approccio fondato sulla logica sottesa alla giurisprudenza citata alla nota 75, e non, come sembra suggerire la Commissione, sulla giurisprudenza inaugurata con la sentenza Groenveld, citata alla nota 76, la quale, ripeto, riguarda a mio parere provvedimenti nazionali non direttamente attinenti al commercio di esportazione. Di conseguenza, la constatazione che i provvedimenti di cui trattasi, riservando ad un solo ente la possibilità di effettuare esportazioni, privano gli operatori economici e i consumatori stabiliti in altri Stati membri della possibilità di rivolgersi per il proprio approvvigionamento a soggetti diversi dagli enti menzionati, basta, a mio parere, a far ritenere che tali provvedimenti, in quanto idonei, ancorché in potenza, ad incidere negativamente sui rispettivi scambi comunitari, costituiscono misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle esportazioni ai sensi dell'art. 34 del Trattato (
78
), senza che occorra, come sembra intendere il governo spagnolo, un'ulteriore indagine sulle condizioni in cui avviene lo smercio dei prodotti corrispondenti all'interno degli Stati membri convenuti. Va peraltro disatteso anche l'argomento dedotto dal governo italiano secondo il quale, essendo l'Italia un paese carente di energia elettrica, il diritto esclusivo di esportazione spettante all'ENEL non avrebbe un'effettiva incidenza sulle esportazioni da tale paese: perché i diritti controversi siano assoggettati all'ambito di applicazione dell'art. 34 del Trattato è sufficiente la constatazione che essi sono atti a frapporre ostacoli agli scambi intracomunitari, senza che occorra dimostrare che limitano effettivamente le esportazioni (
79
). Per la stessa ragione, infine, non ha rilevanza quanto sostenuto dal governo francese, cioè che le esportazioni francesi di energia elettrica, iniziate nel 1981, ammontavano nel 1993 al 12% circa della produzione nazionale e che la produzione francese di gas naturale è, in ogni caso, trascurabile e va diminuendo; lo stesso governo francese riferisce d'altronde che l'energia elettrica e il gas naturale prodotti in Francia sono principalmente destinati ai consumatori stabiliti all'interno del paese e che, in considerazione di ciò ma anche dell'obbligo di fornitura ininterrotta di corrente e di gas che incombe sulle titolari dei diritti esclusivi, EDF e GDF, «è possibile che non si osservi in tutti i casi il principio di cui all'art. 34 del Trattato».
2) Se l'attribuzione dei diritti controversi possa essere giustificata ai sensi dell'art. 36 del Trattato
69.
Gli Stati membri convenuti sostengono che, ove si ritenesse che i diritti esclusivi controversi costituiscano misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni e alle esportazioni, essi sarebbero comunque giustificati in forza dell'art. 36 e, pertanto, compatibili con il Trattato. I rispettivi argomenti riflettono, come è naturale, le particolari condizioni vigenti in ciascun paese, e tuttavia si articolano tutti attorno alla concezione secondo la quale l'attribuzione dei diritti controversi si giustifica per «motivi di pubblica sicurezza» ai sensi dell'art. 36 del Trattato, essendo volta a garantire l'approvvigionamento degli Stati membri convenuti per quanto riguarda l'energia elettrica e il gas naturale.
70.
Questo argomento si ispira evidentemente alla sentenza Campus Oil e a. (
80
). In tale causa, la High Court d'Irlanda aveva sollevato questioni pregiudiziali sull'interpretazione degli artt. 30, 31 e 36 del Trattato, al fine di accertare se fosse compatibile con il Trattato una disposizione nazionale che imponeva agli importatori di prodotti petroliferi di rifornirsi di tali prodotti, fino a un determinato quantitativo e a prezzi fissati dal ministro competente, presso un'azienda di Stato che gestiva una raffineria situata sul territorio irlandese. La Corte, dopo aver dichiarato (punto 20) che la citata norma costituisce misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa all'importazione, ha poi esaminato se essa fosse stata adottata per «motivi di pubblica sicurezza» ai sensi dell'art. 36 del Trattato. Sul punto, la Corte ha dichiarato (punto 34) che «i prodotti petroliferi, in ragione della loro eccezionale importanza come fonte d'energia nell'economia moderna, sono essenziali per l'esistenza di uno Stato poiché da loro dipendono il funzionamento non solo dell'economia, ma soprattutto delle istituzioni e dei servizi pubblici essenziali, e perfino la sopravvivenza della popolazione» e che «l'interruzione delle forniture di prodotti petroliferi e i rischi che ne derivano per l'esistenza dello Stato possono pertanto compromettere gravemente la pubblica sicurezza che l'art. 36 consente di tutelare». La Corte ha aggiunto (punto 35) che, se è vero che l'art. 36 mira a salvaguardare interessi di carattere non economico, cosicché gli Stati membri non possono essere autorizzati a sottrarsi agli effetti dei provvedimenti contemplati dal Trattato invocando le difficoltà economiche originate dall'eliminazione degli ostacoli al commercio intracomunitario, tuttavia, tenuto conto della gravità delle conseguenze che l'interruzione delle forniture di prodotti petroliferi può avere per l'esistenza di uno Stato, «si deve ritenere che lo scopo di garantire una fornitura minima costante di prodotti petroliferi trascenda le considerazioni di carattere puramente economico e possa quindi rientrare nella nozione di pubblica sicurezza».
71.
Senza dubbio le considerazioni su cui si fondano i punti citati della sentenza Campus Oil valgono anche per l'energia elettrica. È infatti impensabile che uno Stato moderno o un'economia moderna possa funzionare senza una fornitura continua e ininterrotta di energia elettrica, dalla quale dipende peraltro la soddisfazione degli elementari bisogni quotidiani dei cittadini. Anche se meno evidente, analoga è l'importanza del gas naturale nel funzionamento dello Stato, della società e dell'economia, per lo meno per quanto riguarda la Francia, unico tra gli Stati membri convenuti ad aver introdotto diritti esclusivi di importazione ed esportazione di gas naturale: come risulta dal relativo controricorso, nel 1990 il fabbisogno, in tale paese, di forme di energia primaria è stato coperto per il 13% da gas naturale. A prescindere dal fatto che, sempre secondo quanto narrato nel controricorso, gli specialisti concordano nello stimare che nei prossimi 20 anni il consumo di gas naturale aumenterà del 50%, il semplice fatto che il gas naturale sia già utilizzato in Francia, nelle proporzioni indicate, come forma di energia primaria basta, secondo me, a far ritenere che la garanzia dell'approvvigionamento di tale materia prima risponda, per il detto paese, ad esigenze di pubblica sicurezza ai sensi dell'art. 36 del Trattato.
72.
La Commissione non mette in dubbio che, sulla scorta di quanto dichiarato nella sentenza Campus Oil, lo scopo di garantire l'approvvigionamento di energia elettrica sia un motivo di pubblica sicurezza ai sensi dell'art. 36 del Trattato. Sottolinea tuttavia che la Corte non ha dato una precisa definizione di «sicurezza degli approvvigionamenti» e afferma che la detta nozione ricomprende, nel settore dell'energia elettrica, tre elementi, nessuno dei quali può risultare pregiudicato dalla soppressione dei diritti esclusivi controversi. Questi tre elementi sono, secondo la Commissione, la capacità di assicurare gli approvvigionamenti delle materie prime indispensabili per la produzione di energia elettrica, la capacità di provvedere ai quantitativi di energia elettrica sufficienti a soddisfare la domanda e, infine, la sicurezza del sistema di trasporto.
73.
Su quest'ultimo punto, la Commissione afferma in particolare che la soppressione dei diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica è assolutamente compatibile tanto con l'instaurazione e il mantenimento di un controllo centralizzato della rete di trasporto, in modo da garantire in ogni momento che l'offerta corrisponda precisamente alla domanda e da evitare i problemi tecnici che un eventuale squilibrio può cagionare nel funzionamento del sistema, quanto con l'adozione di norme tecniche cui gli utenti della rete si devono uniformare affinché sia garantita la qualità della prestazione. Da parte loro, gli Stati membri convenuti non dimostrano con argomenti precisi che i diritti esclusivi controversi siano assolutamente necessari per la sicurezza della rete di trasporto. È peraltro significativo che, come già detto (v. supra, paragrafo 56), nella proposta modificata di direttiva concernente norme comuni per il mercato interno dell'elettricità, citata al paragrafo 4, le disposizioni sull'accesso dei produttori e dei trasportatori di energia elettrica alla rete di trasporto coesistano con le disposizioni sul «gestore della rete di trasmissione», che è responsabile della gestione dei flussi sulla rete e garantisce il suo regolare funzionamento, conservando il diritto di rifiutare, ove ricorrano determinati presupposti, le domande di accesso alla rete stessa.
74.
La vera divergenza di fatto tra la posizione della Commissione e quella degli Stati membri ruota dunque intorno alla questione se la soppressione dei diritti esclusivi controversi possa incidere negativamente sull'approvvigionamento delle materie prime necessarie a produrre energia elettrica o compromettere la salvaguardia dei quantitativi necessari per soddisfare in ogni momento la domanda.
75.
Il Regno dei Paesi Bassi espone in proposito quanto segue:
—
Per garantire, a breve ma anche a medio termine, che i quantitativi di energia elettrica disponibili nel paese corrispondano esattamente alla domanda, la citata legge EW (paragrafo 29 e ss.) ha introdotto un regime di pianificazione, a livello nazionale, della produzione di energia elettrica. Ogni due anni viene elaborato dalla SEP (titolare del diritto esclusivo di importazione di energia elettrica per la pubblica distribuzione), in collaborazione con le società produttrici di energia elettrica e con l'ente che rappresenta le società di distribuzione, l'Elektriciteitsplan (in prosieguo: lo «Ε-plan»), con il quale viene stabilita la capacità produttiva necessaria a soddisfare la domanda globale di energia elettrica prevista nei Paesi Bassi per i successivi 10 anni. Lo Ε-plan, approvato dal Ministro degli Affari economici, impone tanto alle imprese di produzione quanto a quelle di distribuzione determinati obblighi, il cui adempimento può essere richiesto anche in via giudiziaria. Le imprese di produzione sono così tenute a predisporre le nuove unità produttive previste dallo Ε-plan, mantenendole in funzione. Soprattutto, ogni impresa di produzione ha l'obbligo di fornire all'impresa di distribuzione stabilita nella sua zona l'intero quantitativo di energia elettrica che quest'ultima richiede, così come ciascuna impresa di distribuzione ha, da parte sua, l'obbligo di erogare per intero, in via di principio, il quantitativo di energia elettrica richiesta dai consumatori stabiliti nella zona da essa servita. Vi è pertanto una stretta interdipendenza tra l'elaborazione dello Ε-plan e l'imposizione degli obblighi reciproci menzionati: l'imposizione alle società di distribuzione dell'obbligo di erogare energia elettrica ai consumatori non è immaginabile ove non siano sufficienti i quantitativi prodotti dalle società di produzione; a controbilanciare, peraltro, l'obbligo a carico delle società di produzione di soddisfare integralmente la domanda proveniente dalle società di distribuzione, devono essere offerte alle società di produzione garanzie in ordine all'assorbimento totale dei quantitativi prodotti.
—
Secondo il Regno dei Paesi Bassi, per valutare se l'attribuzione del diritto esclusivo d'importazione di energia elettrica per la distribuzione al pubblico si possa giustificare ai sensi dell'art. 36 del Trattato (
81
) occorre prendere in considerazione l'intero regime sopra descritto, nonché i rischi che implica la produzione di quantitativi di energia elettrica superiori a quelli che possono essere assorbiti. La libera importazione di grandi quantitativi di corrente da parte delle società di distribuzione determinerebbe il verificarsi di notevoli eccedenze, che comporterebbero per i produttori un aggravamento economico tale da compromettere pericolosamente il sistema di approvvigionamento: le spese di gestione di tali eccedenze si ripercuoterebbero dai produttori sui consumatori finali, dando luogo alla formazione di tariffe diverse a seconda della zona. La libera importazione di energia elettrica determinerebbe peraltro una tale incertezza sui dati in base ai quali viene elaborato lo Ε-plan, che non sarebbe più possibile imporre obblighi di fornitura di energia elettrica alle imprese di distribuzione e di produzione, né sarebbe possibile obbligare queste ultime a predisporre nuove unità produttive.
76.
Il governo italiano afferma che con l'attribuzione di diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica si intende perseguire la sicurezza degli approvvigionamenti, la quale, a suo parere, ricomprende, come nozione, da una parte la sicurezza del miglior funzionamento possibile del sistema nazionale di erogazione dell'energia elettrica, dall'altra la sicurezza non solo di una erogazione continuativa di energia elettrica, ma anche di una erogazione a prezzi equi e stabili.
—
Viene ricordato anzitutto che l'Italia è tradizionalmente un paese importatore di energia, in quanto il suo fabbisogno di energia elettrica è coperto per il 17% circa da corrente importata dall'estero e per il 65,4% da corrente prodotta dal-l'ENEL utilizzando come materia prima idrocarburi, anch'essi importati. Per coprire il fabbisogno di energia elettrica importata e di idrocarburi importati, l'ENEL stipula contratti a lungo termine (per periodi di 7 o 8 anni), allo scopo di limitare al minimo gli effetti negativi della fluttuazione delle parità di cambio o delle crisi energetiche che la congiuntura politica può provocare. Tuttavia, per potersi vincolare nei confronti dei fornitori per periodi di tempo così lunghi, l'ENEL deve conoscere con la maggior precisione possibile la domanda cui sarà chiamata a far fronte. Altrettanto indispensabile è la stima precisa della domanda futura, in modo da poter programmare con esattezza la capacità produttiva e la capacità di trasporto, dato che, ovviamente, tale pianificazione — visto il tempo necessario per l'installazione di una nuova centrale o di una nuova linea di trasporto (circa 7 anni) — non può che essere a lungo termine. La soppressione dei diritti esclusivi di cui trattasi renderebbe impossibile tale precisa valutazione della domanda futura e rischierebbe di pregiudicare la sicurezza degli approvvigionamenti, in quanto l'ENEL non sarebbe più in grado di assicurare il quantitativo di energia elettrica che garantisce il miglior funzionamento possibile del sistema nazionale di erogazione.
—
Per quanto riguarda inoltre il problema di assicurare l'energia elettrica a prezzi accettabili e stabili, il governo italiano afferma che l'ENEL attua una politica tariffaria uniforme per tutto il paese, in modo da compensare il costo elevato dell'erogazione di energia elettrica ai consumatori stabiliti in zone isolate o impervie con il profitto che deriva dall'erogazione ad utenti ad alto consumo. Invece, in caso di soppressione dei diritti esclusivi di importazione e di esportazione, i grandi consumatori, la maggior parte dei quali naturalmente si trova in zone non molto distanti dai confini terrestri del paese, si rivolgerebbero a produttori stranieri, il che renderebbe difficoltoso il funzionamento del citato meccanismo di perequazione e produrrebbe un aumento del prezzo medio dell'energia elettrica, aumento che verrebbe a incidere proprio su quei consumatori che, vuoi a causa dell'esiguità del consumo vuoi per il luogo in cui si trovano, non potrebbero giovarsi della soppressione dei diritti esclusivi e della possibilità di rivolgersi a produttori esteri per soddisfare il proprio fabbisogno di energia elettrica.
77.
Secondo il governo francese, per sicurezza degli approvvigionamenti ai sensi della sentenza Campus Oil, non si deve intendere soltanto la capacità di erogare l'energia necessaria a far fronte alla domanda, indipendentemente dal suo prezzo e dalle condizioni a cui è resa disponibile, in quanto una concezione siffatta offre sicurezza alla popolazione e all'economia del paese soltanto in casi eccezionali e può condurre a gravi problemi economici qualora il costo dell'energia aumenti sensibilmente. Per questa ragione, il governo francese ritiene che:
—
Per garantire l'approvvigionamento di uno Stato non basta assicurare le necessarie forme primarie di energia senza prenderne in considerazione la natura e il prezzo al quale sono disponibili sul mercato, ma occorrono scelte politiche sul tipo di energia da utilizzare, sulla sua provenienza e sugli investimenti necessari.
—
L'abolizione dei monopoli d'importazione e di esportazione di energia elettrica controversi renderebbe impossibile istituire ed attuare una politica in materia, in quanto la EDF e gli altri produttori verrebbero a trovarsi in una situazione di totale incertezza in ordine alla domanda futura. In queste condizioni, i produttori preferirebbero effettuare quegli investimenti che assicurano il profitto più rapido, piuttosto che assumersi il rischio di effettuare grandi investimenti da ammortizzare in un periodo di tempo molto più lungo. In pratica ciò significherebbe, per quanto riguarda la Francia, abbandono dell'energia nucleare come materia prima per la produzione di elettricità, per rivolgersi verso unità produttive aventi il gas naturale come materia prima, eventualità rischiosa ove si consideri che il gas naturale impiegato nel paese viene importato per più del 90%.
Il governo francese aggiunge che la soppressione dei diritti esclusivi d'importazione ed esportazione, rendendo impossibile la formulazione di previsioni di lungo periodo sugli sviluppi della domanda di energia elettrica, impedirebbe l'adattamento del potenziale produttivo nazionale alle esigenze del paese e metterebbe in pericolo la sicurezza degli approvvigionamenti, lasciando quale unica alternativa, eccessivamente costosa, il mantenimento, per ragioni di sicurezza, della capacità produttiva ad un livello superiore alle effettive necessità.
78.
Per quanto riguarda in particolare il gas naturale, il governo francese sostiene che:
—
Siccome nei paesi produttori la produzione e lo smercio sono di regola controllati da monopoli nazionali, solo un grande importatore, certo della domanda cui dovrà far fronte a lungo termine, può negoziare con tali monopoli a condizioni soddisfacenti dal punto di vista economico e che garantiscano la sicurezza degli approvvigionamenti.
—
Soltanto un importatore del genere è in grado di stipulare con i produttori i contratti a lungo termine necessari alla sicurezza degli approvvigionamenti, dato che per la conclusione di tali contratti i produttori richiedono frequentemente la partecipazione a programmi d'investimento assai dispendiosi.
—
In caso di soppressione dei diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di gas naturale, gli imprenditori si rivolgerebbero, per migliorare la propria posizione rispetto ai concorrenti, ai mercati che offrono i migliori prezzi a breve termine. Tuttavia, l'abbandono dei contratti a lungo termine e la conseguente mancata partecipazione agli investimenti nei paesi produttori creerebbe un rischio di interruzione dei rifornimenti, tale da ingenerare nei consumatori una sfiducia nei confronti del gas naturale, cosicché essi si rivolgerebbero ad altre fonti di energia, prima fra tutte il petrolio. La politica energetica francese avrebbe così fallito uno dei suoi principali obiettivi, cioè il perseguimento della maggior diversificazione possibile delle fonti di energia.
79.
Il governo spagnolo, infine, afferma che la normativa spagnola, la quale secondo la Commissione introduce diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica (
82
), è in ogni caso giustificata ai sensi dell'art. 36 del Trattato, in quanto le relative disposizioni, prevedendo una «gestione unificata» del sistema elettrico nazionale da parte della società Redesa, mirano alla maggior riduzione possibile del prezzo medio dell'energia elettrica e, in definitiva, del prezzo che il consumatore sarà chiamato a pagare.
80.
Questi motivi dedotti dagli Stati membri convenuti sollevano direttamente una questione di importanza capitale: i provvedimenti che uno Stato membro adotta nel settore della politica energetica, segnatamente nel settore dell'energia elettrica e del gas naturale, devono essere considerati imposti per «motivi di pubblica sicurezza», ai sensi dell'art. 36 del Trattato, solo quando mirano a garantire quei quantitativi minimi di energia elettrica e di gas naturale senza i quali lo Stato e l'economia non possono funzionare e non possono essere soddisfatti i bisogni fondamentali dei cittadini, o anche quando sono volti a fornire tali forme di energia alle migliori condizioni possibili quanto al prezzo e alla qualità dei servizi connessi? In altre parole, misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni o alle esportazioni, adottate nei settori qui controversi, possono ritenersi applicate per «motivi di pubblica sicurezza» ai sensi dell'art. 36 del Trattato solo allorché perseguono un minimum di quantitativi necessari di energia elettrica e di gas naturale oppure anche allorché perseguono l'optimum nelle condizioni di rifornimento?
81.
Anche se le questioni fondamentali nella causa Campus Oil non si erano poste esattamente in questi termini, il modo in cui esse sono state affrontate dalla Corte in tale sentenza non mi lascia alcun dubbio sulla risposta da dare alla domanda di cui sopra. Al punto 34 della sentenza Campus Oil la Corte ha infatti dichiarato che la pubblica sicurezza di uno Stato membro può risultare gravemente compromessa dall'eventuale interruzione delle forniture di prodotti petroliferi e dai rischi che ne derivano per l'esistenza dello Stato stesso, precisando, al punto seguente, che trascende le considerazioni di carattere puramente economico e può quindi rientrare nella nozione di pubblica sicurezza una misura avente lo scopo di garantire, in ogni momento, una fornitura minima. Sulla scorta di queste considerazioni, la Corte ha quindi dichiarato (punti 47 e 51) che lo Stato membro il quale per gli approvvigionamenti di prodotti petroliferi dipenda interamente o quasi interamente dalle importazioni ben può richiamarsi, in via di principio, a motivi di pubblica sicurezza, ai sensi dell'art. 36, per imporre agli importatori l'obbligo di coprire un determinato quantitativo del loro fabbisogno con acquisti presso la raffineria stabilita nello Stato stesso, e a prezzi fìssati dal ministro competente, e tuttavia i quantitativi di prodotti petroliferi cui si riferisce tale sistema di acquisto obbligatorio non devono in alcun caso superare i limiti dell'approvvigionamento minimo dello Stato interessato, in mancanza del quale il funzionamento dei servizi pubblici essenziali e la sopravvivenza della popolazione sarebbero compromessi. Mi pare risulti evidente da quanto detto che la sentenza Campus Oil compie un passo particolarmente attento e ponderato: la Corte ammette, è ben vero, che un provvedimento che persegua la sicurezza dell'approvvigionamento di prodotti petroliferi può in via di principio essere giustificato in quanto imposto da motivi di pubblica sicurezza, e tuttavia sottolinea, ripetutamente e con enfasi, che per misura volta a salvaguardare gli approvvigionamenti nel senso indicato si deve intendere quella che mira a garantire quel minimo vitale senza il quale sarebbe a rischio l'esistenza stessa dello Stato e diverrebbe impossibile soddisfare i bisogni fondamentali della collettività.
82.
Questa interpretazione restrittiva è l'unica, a mio vedere, compatibile con la natura dell'art. 36, in quanto norma che apporta una deroga a un principio fondamentale del Trattato. Se si ammettesse che per misure a salvaguardia degli approvvigionamenti di talune forme di energia, decisive per il funzionamento dello Stato e dell'economia, si intendono non soltanto i provvedimenti destinati a garantire un minimo vitale, ma anche quelli volti a creare condizioni favorevoli di approvvigionamento dal punto di vista dei costi, della qualità e della gestione razionale, verrebbe ad aprirsi un ambito pressoché sconfinato di possibili eccezioni al principio della libera circolazione delle merci: ogni provvedimento connesso, direttamente o indirettamente, alle condizioni di produzione o di smercio di questa forma di energia e, in definitiva, ogni provvedimento riconducibile al rispettivo settore della politica energetica dello Stato membro interessato potrebbero considerarsi fondati su «motivi di pubblica sicurezza». Orbene, un risultato siffatto equivarrebbe in pratica ad elevare la politica energetica a motivo particolare, specifico, in base al quale giustificare deroghe agli artt. 30 e 34 del Trattato.
83.
Visti in questa prospettiva, gli argomenti dedotti dagli Stati membri convenuti, secondo cui l'attribuzione dei diritti esclusivi controversi sarebbe giustificata da motivi di pubblica sicurezza, vanno a mio parere disattesi. Poiché disposizioni che non mirano specificamente e direttamente a salvaguardare un livello minimo di approvvigionamenti di energia elettrica e di gas naturale non possono essere considerate riconducibili alla tutela della pubblica sicurezza ai sensi dell'art. 36 del Trattato, non è di fatto possibile ritenere che il mantenimento dei diritti esclusivi controversi trovi fondamento giustificativo in tale disposizione, in quanto la loro soppressione metterebbe a repentaglio il meccanismo vigente di formazione di tariffe accessibili per il consumatore medio o uniformi per tutto il paese (come affermano tutti gli Stati membri convenuti) o il «miglior funzionamento possibile del sistema elettrico nazionale» (come sostiene il governo italiano) o, infine, il conseguimento degli obiettivi di politica energetica di uno Stato membro in ordine alla diversificazione delle fonti di energia ivi utilizzate e alla politica degli investimenti da seguire (come ritiene il governo francese).
84.
Infondati sono a mio parere anche gli argomenti con cui il governo dei Paesi Bassi nonché i governi italiano e francese affermano che i diritti esclusivi d'importazione e di esportazione sono giustificati ex art. 36 del Trattato, in quanto in mancanza di tali diritti non sarebbe possibile pianificare efficacemente lo sviluppo della capacità produttiva necessario per far fronte alla domanda futura. Non v'è dubbio, naturalmente, che tracciare ed applicare una politica energetica nazionale senza una pianificazione a medio e lungo termine è inconcepibile, soprattutto in un settore come quello dell'energia elettrica, in cui il responsabile delle decisioni è vincolato alle caratteristiche assolutamente specifiche di tale forma di energia (dipendenza da una rete, la cui sicurezza impone costantemente l'assoluta coincidenza tra offerta e domanda, impossibilità di immagazzinamento). Comprendo perfettamente anche quanto sostengono i detti Stati con riferimento al fatto che la soppressione dei diritti esclusivi d'importazione e l'effettuazione, come conseguenza, di importazioni da parte di singoli operatori condurrebbero molto probabilmente al manifestarsi di eccedenze di energia elettrica, dato che la pianificazione di medio o lungo periodo della produzione era stata effettuata tenendo conto anche della domanda proveniente da questi ultimi operatori. Tuttavia, né il governo olandese, né quello italiano, né quello francese spiegano in modo convincente perché il verificarsi di tali eccedenze metterebbe a repentaglio la sicurezza degli approvvigionamenti, cioè la salvaguardia dei livelli minimi di approvvigionamento indispensabili a tutelare la pubblica sicurezza. Il governo dei Paesi Bassi fa riferimento alle conseguenze economiche del verificarsi di eccedenze (
83
) nonché alle loro ripercussioni negative sull'efficacia del sistema di pianificazione vigente nel paese, mentre il governo francese afferma che mantenere, per ragioni di sicurezza, la capacità produttiva ad un livello superiore al fabbisogno effettivo è una soluzione costosa, e il governo italiano osserva semplicemente che il verificarsi di eccedenze impedirebbe all'ENEL di assicurare il «miglior funzionamento possibile del sistema nazionale di erogazione dell'energia elettrica» (
84
). Né il governo italiano né quello francese spiegano peraltro perché il sistema nazionale di pianificazione non potrebbe assicurare livelli minimi di approvvigionamento di energia elettrica (e, per quanto riguarda la Francia, anche di gas naturale) in mancanza dei diritti esclusivi di esportazione vigenti in Italia e in Francia. Nessuna spiegazione, in particolare, viene data sulle ragioni per cui la sicurezza del citato livello minimo non potrebbe essere conseguita imponendo una limitazione o anche un divieto di esportazione da parte di singoli operatori ogniqualvolta l'effettuazione di una specifica esportazione rischi di pregiudicare la disponibilità dei quantitativi che costituiscono il minimo vitale per la tutela della pubblica sicurezza.
c) Conclusione
85.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, si deve riconoscere, a mio parere, che il diritto esclusivo, esistente nei Paesi Bassi, di importazione di energia elettrica per la distribuzione pubblica, i diritti esclusivi, esistenti in Italia, di importazione e di esportazione di energia elettrica e i diritti esclusivi, esistenti in Francia, di importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas naturale costituiscono misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni e alle esportazioni, vietate, rispettivamente, dagli artt. 30 e 34 del Trattato, e configurano, per questo motivo, una discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi, vietata dall'art. 37, n. 1, del Trattato.
B — Sull'art. 90, n. 2
a) Se l'art. 90, n. 2, possa giustificare una deroga alle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci
86.
Gli Stati membri in causa sostengono, in via subordinata, che anche se i controversi diritti esclusivi venissero considerati in contrasto con gli artt. 30, 34 e 37, essi potrebbero comunque essere considerati compatibili con il Trattato in forza dell'art. 90, n. 2. Ai sensi di quest'ultima disposizione del Trattato: «Le imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale (...) sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità». Secondo quanto asserito al riguardo dagli Stati membri in causa, i controversi diritti esclusivi sono stati concessi ad imprese «incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale» e la loro soppressione impedirebbe l'adempimento della specifica missione affidata alle imprese stesse.
87.
La Commissione respinge tali asserzioni, sostenendo che quest'ultima disposizione del Trattato non può costituire un fondamento a misure statali in contrasto con le disposizioni sulla libera circolazione delle merci. Essa basa questa sua tesi principalmente su quanto dichiarato nella già più volte citata sentenza Campus Oil. Nell'ambito di tale causa (che riguardava, lo ricordo, l'interpretazione delle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci in relazione ad una disciplina nazionale che imponeva agli importatori un obbligo di approvvigionamento, fino ad una determinata percentuale, da una raffineria installata nel territorio nazionale), il governo ellenico, facendo riferimento all'art. 90, n. 2, aveva affermato che «una raffineria è un'impresa di interesse economico generale e (...) una raffineria statale non sarebbe in grado, se non fossero adottati particolari provvedimenti a suo favore, di competere con le grandi società petrolifere». Nel punto 19 della sentenza, la Corte di giustizia si è così espressa su tale questione: «(...) a tenore dell'art. 90, n. 1, gli Stati membri non emanano né mantengono in vigore, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese alle quali riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del Trattato. Il secondo paragrafo dell'art. 90 precisa i limiti entro i quali, in particolare, le imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale sono sottoposte alle norme del Trattato. Detto paragrafo, tuttavia, non esenta lo Stato membro che abbia incaricato un'impresa della gestione di tali servizi dal divieto di adottare, a favore di questa impresa e per proteggerne l'attività, provvedimenti che ostacolino, in contrasto con l'art. 30 del Trattato, le importazioni dagli altri Stati membri».
88.
Se l'orientamento seguito dalla Corte di giustizia con l'ultima frase del citato punto della sentenza Campus Oil può essere spiegato con la collocazione della disposizione di cui trattasi tra le disposizioni del Trattato sulla concorrenza nonché con la preoccupazione di non dare spazio a tutte le deroghe alle disposizioni sulla libera circolazione delle merci, oltre a quelle previste all'art. 36, esso lasciava comunque interrogativi quanto alla sua conciliabilità con la stessa lettera della disposizione. Difatti, dopo la formulazione del principio secondo cui le imprese incaricate di servizi d'interesse economico generale sono soggette al complesso delle norme del Trattato, l'art. 90, n. 2, prevede una possibilità di deroga a tali norme senza operare alcuna distinzione tra loro. Dall'ultima frase della disposizione interpretata risulta del resto direttamente che le misure che rientrano nell'ambito della sua applicazione è probabile che ledano in modo diretto non solo i principi di sana concorrenza, ma anche gli scambi intracomunitari (
85
).
89.
Tuttavia, indipendentemente da quanto sopra, la posizione adottata su tale questione dalla Corte di giustizia nella sentenza Campus Oil non è stata confermata nella sua giurisprudenza successiva.
Nella citata causa Francia/Commissione (v. nota 64), la Corte di giustizia ha così descritto (punto 12) gli obiettivi perseguiti dall'art. 90, n. 2, del Trattato: «Quest'ultima disposizione, nel consentire a talune condizioni deroghe alle norme generali del Trattato, mira a contemperare l'interesse degli Stati membri ad utilizzare determinate imprese, segnatamente del settore pubblico, quali strumento di politica economica o fiscale con l'interesse della Comunità all'osservanza delle regole di concorrenza ed al mantenimento dell'unità del mercato comune». (Il corsivo è mio). Ancora più chiara è la sentenza 10 dicembre 1991, nella causa C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova (
86
). La Corte di giustizia, dando risposta alla domanda di pronuncia pregiudiziale con la quale era stata posta la questione se un'impresa e/o compagnia portuale dovesse essere considerata come un'impresa incaricata della gestione di servizi di interesse economico generale ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato, nonché se l'applicazione a tali imprese di determinate disposizioni del Trattato (tra le quali anche l'art. 30) potesse ostare all'adempimento, da parte delle imprese medesime, della specifica missione loro affidata, dopo aver affermato (punto 27) che dagli elementi ad essa sottoposti non risultava che l'interesse economico generale legato alle operazioni portuali avesse un carattere specifico rispetto a quello di altre attività della vita economica, ha aggiunto che «se così fosse, l'applicazione delle norme del Trattato, in particolare di quelle in materia di concorrenza e in materia di libera circolazione, osterebbe all'adempimento di siffatta missione» (il corsivo è ancora mio). Infine, secondo quanto dichiarato nella sentenza 19 maggio 1993, causa C-320/91, Corbeau (
87
) (punto 14), l'art. 90, n. 2, del Trattato, secondo il suo corretto significato, consente agli Stati membri di conferire ad imprese, cui attribuiscono la gestione di servizi di interesse economico generale, diritti esclusivi che possono impedire l'applicazione delle norme di concorrenza del Trattato, nella misura in cui le restrizioni o addirittura l'esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici sono necessarie a garantire l'adempimento della specifica funzione attribuita alle imprese menzionate. Analogo giudizio viene espresso nella sentenza Almelo, già citata alla nota 23 (punto 46). Riconoscendo però, con tali sentenze, la possibilità, da parte degli Stati membri, di procedere, facendo valere l'art. 90, n. 2, non solo a restrizioni ma, eventualmente, anche alla totale esclusione della concorrenza, la Corte di giustizia conferma, a mio parere, la conclusione a cui conduce, prima facie, la lettera di tale disposizione, cioè che gli Stati membri hanno, in linea di principio, la possibilità di introdurre, facendo valere quest'ultima, misure derogatorie non solo nei confronti delle disposizioni sulla tutela della concorrenza, ma anche nei confronti delle altre disposizioni del Trattato (
88
).
90.
È di conseguenza possibile, in linea di principio, da parte, degli Stati membri in causa far valere l'art. 90, n. 2, del Trattato a giustificazione dei diritti esclusivi controversi. Resta naturalmente da esaminare se ricorrano i presupposti sui quali è possibile, in base a tale disposizione, formulare il giudizio secondo cui i diritti di cui sopra, pur essendo in contrasto con gli artt. 30, 34 e 37, sono tuttavia tollerabili nel sistema del Trattato (
89
). Alla luce di ciò sarà esaminato di seguito, alla lett. b), separatamente per ciascuno degli Stati membri in causa, il problema se ai titolari dei diritti esclusivi controversi sia stata affidata dai pubblici poteri la gestione di un servizio di interesse economico generale e, in caso affermativo, se l'applicazione delle norme del Trattato di cui trattasi nella fattispecie, cioè degli artt. 30, 34 e 37, osti all'adempimento di tale specifica missione loro affidata. Successivamente, alla lett. c), anche ammettendo che la deroga alle testé citate norme del Trattato sia imposta dalla necessità di adempimento della specifica missione menzionata, sarà esaminato il problema se, con tutto ciò, la deroga non debba essere ammessa in quanto incide sugli scambi intracomunitari in misura tale da pregiudicare l'interesse della Comunità.
b) Se i titolari dei diritti esclusivi controversi siano incaricati della gestione di servizi di interesse economico generale. In caso affermativo, se l'applicazione delle norme sulla libera circolazione delle merci osti all'adempimento della specifica missione loro affidata
aa) Paesi Bassi
91.
Come è già stato esposto (v. precedente paragrafo 29), come unica impresa legittimata ad importare nei Paesi Bassi energia elettrica destinata alla distribuzione pubblica (purché non si tratti di corrente di tensione inferiore a 500 V) è stata designata, con decreto ministeriale 20 marzo 1990, la SEP. Conformemente all'art. 2 della EW, l'impresa alla quale viene ceduto il diritto esclusivo di cui sopra così come le imprese alle quali vengono forniti permessi per la costruzione o per l'uso di unità di produzione di energia elettrica destinata alla distribuzione pubblica«hanno il compito di vegliare insieme al buon funzionamento dell'approvvigionamento pubblico nazionale di elettricità a costi il più possibile bassi e in maniera responsabile nei confronti della collettività». A mio parere non è possibile mettere in dubbio che con tale norma venga affidata alla SEP la gestione di un servizio di interesse economico generale, secondo la nozione di cui all'art. 90, n. 2, del Trattato. Anche se tale nozione, dato il carattere eccezionale della disposizione di cui sopra, è da interpretare restrittivamente (
90
), è tale l'importanza dell'energia elettrica per il normale funzionamento di uno Stato moderno e di un'economia moderna nonché per il soddisfacimento dei bisogni quotidiani dell'insieme dei cittadini che competenze come quelle affidate alla SEP con la citata norma della EW debbono essere considerate il caso probabilmente più tipico di servizio, l'efficace gestione del quale non interessa un ambito determinato di persone, e solo esse, ma l'insieme dei cittadini. Dalla ripetutamente citata sentenza Almelo risulta d'altro canto (v. punto 47) che la Corte di giustizia ritiene evidente che un'impresa, alla quale è stato affidato l'obbligo di assicurare l'erogazione di energia elettrica su parte del territorio nazionale, è incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale (
91
).
92.
La Commissione non contesta che alla SEP sia stata affidata la gestione di un servizio di interesse economico generale. D'altra parte, con la sua decisione 91/50 (
92
), emanata in seguito ad una denuncia presentata da società locali olandesi di distribuzione di energia elettrica in ordine ad una violazione, da parte della SEP e di una società di distribuzione regionale di energia elettrica, degli artt. 85 e 86 del Trattato, essa ha considerato (punto 40 della motivazione), principalmente alla luce di quanto stabilito all'art. 2 della EW, che la SEP è effettivamente incaricata della gestione di un «servizio di interesse economico generale» (
93
). Essa contesta però che il diritto esclusivo di importazione concesso alla SEP sia necessario per l'adempimento della specifica missione affidata a quest'ultima. Quanto a tale questione, rilevando che la SEP non è comunque incaricata del compito della distribuzione dell'energia elettrica ai consumatori finali, essa sostiene che il governo olandese dovrebbe provare che la soppressione del menzionato diritto esclusivo avrebbe come conseguenza la concentrazione delle attività degli importatori su attività più lucrative, che ciò metterebbe a repentaglio la vitalità economica della SEP e che, infine, non esistano soluzioni alternative, idonee a garantire l'adempimento degli obblighi di servizio pubblico che incombono a quest'ultima.
93.
Partendo dall'argomentazione del governo olandese in ordine alla questione qui esaminata, si deve, a mio parere, tener fermo il seguente punto: l'art. 2 dell'EW impone alla SEP l'obbligo di vegliare al funzionamento del sistema nazionale di approvvigionamento di energia elettrica a costi il più possibile bassi. Come si desume del resto da quanto esposto al punto 14 e seguenti nonché al punto 113 del controricorso, il complesso delle norme della EW che si riferiscono alla questione della fissazione delle tariffe dell'energia elettrica è retto dal principio secondo cui i costi di funzionamento del sistema nazionale di approvvigionamento di energia elettrica debbono essere ripercossi in modo equilibrato sull'insieme dei consumatori. Per l'applicazione di tale principio è previsto nell'EW un meccanismo nell'ambito del quale il ruolo centrale è affidato alla SEP. Tale meccanismo è il seguente: il costo di produzione di energia elettrica sopportato dalle quattro imprese di produzione esistenti forma, nella misura del 90%, oggetto di gestione comune da parte loro. Tali imprese forniscono alla SEP tutta l'energia elettrica da loro prodotta, a prezzi forfettari fissati da quest'ultima a seconda della materia prima utilizzata per la produzione. A tali prezzi vengono aggiunti dalla SEP i costi che la stessa deve sopportare per la manutenzione della rete di trasporto nazionale e per le importazioni di energia elettrica, per cui l'energia viene ceduta alle imprese di produzione in base alla tariffa risultante da tale aggiunta, tariffa che viene chiamata «tariffa base nazionale» (LBT). Le imprese di produzione aggiungono alla LBT il 10% del costo di produzione che non forma oggetto di gestione comune e forniscono l'energia elettrica alle imprese di distribuzione in base alla tariffa risultante da tale aggiunta, tariffa che viene denominata «tariffa base regionale» (RBT) e varia entro limiti massimi di volta in volta determinati. Infine, le imprese di distribuzione forniscono l'energia elettrica ai consumatori in base a tariffe che non possono superare determinati limiti massimi che variano a seconda della categoria di consumatori. Nell'ambito di tale sistema, la missione della SEP consiste quindi nell'aggiungere, nella determinazione della «tariffa base nazionale», al valore dell'energia elettrica che pagano tutti i consumatori finali il costo della produzione nazionale, il costo del trasporto attraverso la propria rete ad alta tensione e, infine, il costo delle importazioni, dovendosi raggiungere un'equa ripartizione, tra tutti i consumatori situati nel paese, dell'onere corrispondente al costo di funzionamento del sistema nazionale di erogazione di energia elettrica, costo che, in ogni caso, deve essere mantenuto al livello più basso possibile.
94.
Secondo il governo olandese, tale specifica missione della SEP non potrebbe essere adempiuta in caso di soppressione del controverso diritto esclusivo di importazione. Come viene esposto al punto 34 del controricorso, il fatto che in tal caso una parte rilevante dell'energia elettrica prodotta nei Paesi Bassi resterebbe inutilizzata condurrebbe alla fine (alla luce, evidentemente, dell'impossibilità di immagazzinare le eccedenze prodottesi per una loro successiva immissione in consumo (
94
)) ad un aumento del costo di produzione dell'energia prodotta all'interno del paese, il quale, inoltre, graverebbe solo sulle imprese di distribuzione che continuassero a rifornirsi di energia dal sistema nazionale di approvvigionamento di energia elettrica e, alla fine, attraverso tali imprese, sui loro clienti (consumatori finali), i quali, per la maggior parte, non sono del resto in condizione, a causa del loro basso consumo, di importare dall'estero, facendo uso dell'opportunità fornita loro dall'EW, energia elettrica per proprio uso esclusivo.
95.
Dall'esposizione delle rispettive argomentazioni delle parti emerge la divergenza di queste ultime su un punto rilevante: secondo la Commissione, perché sia riconosciuto che il controverso diritto esclusivo è giustificato in forza dell'art. 90, n. 2, dovrà comunque essere dimostrato che la sua soppressione perturbi l'equilibrio economico della SEP. Secondo il governo olandese è sufficiente, al contrario, che venga dimostrato che la soppressione del diritto esclusivo rende impossibile il rispetto di uno dei principi che regolano il sistema nazionale di approvvigionamento di energia elettrica, della cui applicazione la legge ha incaricato il titolare del diritto esclusivo. Che su questo punto sia innanzitutto circoscritto il dissenso tra le parti risulta in maniera evidente da quanto sostenuto nella replica e nella controreplica: nella replica, la Commissione, dopo aver sottolineato (v. punti 35 e 36) che, a suo parere, poiché la SEP non è incaricata della fornitura di energia elettrica ai consumatori finali, non è assoggettata agli obblighi enumerati al punto 48 della sentenza Almelo, che riguarda esclusivamente un'impresa di distribuzione, aggiunge (punti 38 e 39) che l'affermazione del governo dei Paesi Bassi secondo cui il controverso diritto esclusivo è necessario per l'adempimento, da parte della SEP, della sua missione che è fondata sull'equa ripartizione dei costi di funzionamento del sistema nazionale di approvvigionamento di energia elettrica non ha influenza nel caso di specie poiché l'esigenza di partecipazione di tutti i consumatori di energia elettrica ai costi di mantenimento della capacità produttiva interna non costituisce un motivo che giustifichi il ricorso all'art. 90, n. 2, del Trattato. Dal canto suo, il governo olandese, nella controreplica (punti 66 e 67), sostiene che perché il controverso diritto esclusivo possa essere giustificato in base a quest'ultima disposizione non deve necessariamente essere dimostrato che la sua soppressione perturberebbe l'equilibrio economico della SEP, ma è sufficiente dimostrare che tale soppressione perturberebbe i principi fondamentali sui quali si basa la gestione del sistema nazionale di approvvigionamento di energia elettrica, di cui la SEP svolge parte delle funzioni.
96.
Ritengo che la tesi della Commissione intorno ai motivi che possono giustificare deroghe al Trattato in applicazione dell'art. 90, n. 2, sia eccessivamente restrittiva. Non sottovaluto naturalmente il fatto che il carattere eccezionale di tale disposizione impone una particolare prudenza nella sua interpretazione e nella sua applicazione. Ritengo però che poiché la disposizione di cui trattasi consente, in base alla sua formulazione letterale, deroghe al Trattato, nei limiti in cui ciò è necessario per l'adempimento della specifica missione affidata ad un'impresa incaricata della gestione di servizi di interesse economico generale, la disposizione stessa debba essere considerata come diretta a garantire non solo l'equilibrio economico di quest'ultima impresa (
95
), equilibrio economico che costituisce il presupposto minimo per l'adempimento della specifica missione ad essa affidata, ma anche a garantire il complesso delle restanti condizioni necessarie per l'adempimento di tale missione. Basta che tale missione non sfugga dall'ambito delle competenze e delle responsabilità che possono essere a ragione considerate collegate alla gestione di un «servizio di interesse economico generale», così come tale nozione viene intesa nel diritto comunitario. Su tale questione, l'ultima parola spetterà naturalmente di volta in volta alla Corte di giustizia.
97.
Alla luce di questi dati ci si può chiedere se il diritto esclusivo di importazione accordato alla SEP possa essere giustificato in base all'art. 90, n. 2, del Trattato. Ritengo che a tale domanda occorra rispondere in senso affermativo. Il mantenimento dei costi di produzione dell'energia elettrica al livello più basso possibile nonché l'equa ripartizione, tra i consumatori, dei costi di produzione e, più in generale, dei complessivi costi di funzionamento del sistema di approvvigionamento di energia elettrica costituiscono, a mio parere, principi imposti dalla stessa logica che presiede alla gestione di un «servizio di interesse economico generale»: un'attività economica i cui risultati riguardano per definizione tutti i cittadini (come avviene, per eccellenza, con l'erogazione di energia elettrica) o quanto meno gruppi sociali molto ampi, dev'essere esercitata prendendo in considerazione, tra l'altro, l'esigenza di contenere i costi (
96
) e l'esigenza di garantire determinate forme essenziali di solidarietà tra coloro che beneficiano o possono beneficiare (
97
) dell'esercizio di tale attività. Nel caso in esame, il servizio relativo alle esigenze di cui sopra è stato affidato alla SEP, titolare del diritto esclusivo controverso, e il governo olandese sostiene, a mio parere in maniera convincente, che la soppressione di tale diritto, pur non minacciando l'equilibrio economico della SEP, ostacolerebbe però, per i motivi in precedenza esposti (paragrafo 94), l'adempimento di tale «specifica missione».
98.
Quest'ultima può però forse essere realizzata con altri mezzi? La Commissione risponde in maniera affermativa a tale interrogativo, ricordando (v. replica, punto 40) quali possibili soluzioni alternative l'istituzione di un «fondo destinato a finanziare i compiti di servizio pubblico», la conclusione di «contratti di servizio pubblico» o l'imposizione di un diritto per l'accesso alla rete. A mio parere le prime due fra queste soluzioni sono proposte in termini così generici che non è possibile giudicare se la loro adozione garantirebbe effettivamente l'adempimento integrale dei compiti della SEP per quanto riguarda il conseguimento di un costo di produzione il più possibile basso e l'equa ripartizione del costo di funzionamento del sistema nazionale di approvvigionamento di energia elettrica. Per quanto riguarda la terza delle soluzioni proposte, ricordo che la ricercata soluzione alternativa dev'essere meno restrittiva per il commercio intracomunitário rispetto al diritto esclusivo controverso. Ove però il diritto che fosse imposto per l'utilizzazione della rete nazionale di trasporto a carico dell'importatore di energia elettrica destinata alla pubblica distribuzione venisse fissato ad un livello tale da porre a carico dell'importatore il costo di produzione dell'energia prodotta nel paese esattamente allo stesso modo di un'impresa di distribuzione che garantisca l'approvvigionamento di elettricità nei Paesi Bassi, il possibile vantaggio concorrenziale di cui eventualmente godrebbe, in virtù del prezzo più basso, l'energia elettrica prodotta fuori dei Paesi Bassi sarebbe completamente vanificato e l'obiettivo della soppressione degli ostacoli alla libera circolazione della merce di cui trattasi non sarebbe raggiunto.
99.
In conclusione, ritengo che, anche se il controverso diritto esclusivo di importazione di energia elettrica destinata alla distribuzione pubblica costituisce una misura vietata di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa alle importazioni nonché, parimenti, una discriminazione vietata tra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni di approvvigionamento e di smercio, la sua istituzione a favore della SEP sia giustificata dall'esigenza dell'adempimento, da parte di quest'ultima, della specifica missione ad essa affidata nell'ambito della gestione di un servizio di interesse economico generale.
bb) Italia
100.
Si è già detto (v. supra, paragrafo 36) che la legge 6 dicembre 1962, n. 1643, ha affidato all'ENEL il compito di esercitare, in tutto il territorio dello Stato italiano, le attività di produzione, importazione ed esportazione, trasporto, trasformazione, distribuzione e vendita dell'energia elettrica, da qualsiasi fonte prodotta. Sulla base di tali elementi non è possibile mettere in dubbio che l'ENEL sia stato incaricato di un servizio di interesse economico generale ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato. La Commissione non contesta direttamente tale fatto. Essa rileva però che il governo italiano non dimostra che i diritti esclusivi di importazione e di esportazione di energia elettrica che sono stati concessi all'ENEL siano indispensabili per l'adempimento degli obblighi specifici che ad esso incombono nell'esercizio della sua attività.
101.
Il governo italiano sostiene, per contro, che un'eventuale soppressione dei controversi diritti esclusivi renderebbe impossibile l'adempimento della specifica missione affidata all'ENEL e, più in particolare, del suo obbligo di rifornire i consumatori di energia elettrica a prezzi contenuti a livelli bassi, così da assicurare lo sviluppo equilibrato del paese. Nella controreplica viene precisato (punti 8 e 9) che tale obbligo, gravante sull'ENEL alla luce del disposto dell'art. 1 della già menzionata legge n. 1643 del 1962, come è stato ricordato dalla Corte costituzionale, viene adempiuto con l'istituzione e la gestione di un sistema integrato di distribuzione di energia elettrica entro il quale è reso possibile l'equilibrio tra settori redditizi e deficitari. Orbene, la soppressione dei diritti esclusivi concessi all'ENEL avrebbe, sempre secondo il governo italiano, la seguente conseguenza: la maggior parte dei grandi utenti si rivolgerebbe a fornitori di altri paesi (in quanto tali utenti sono per lo più situati in regioni dell'Italia settentrionale, circostanza che favorisce tale sviamento, non essendo dette regioni molto distanti dai confini terrestri del paese), privando così l'ENEL della principale fonte di compensazione dei costi di distribuzione dell'energia elettrica, aumentati in particolare a causa dell'esigenza di garantire il regolare approvvigionamento di tutti i consumatori senza eccezione, compresi anche quelli situati in regioni isolate o impervie; l'esigenza di sopperire a tali perdite condurrebbe ad un aumento del prezzo medio dell'elettricità, aumento che pregiudicherebbe gli utenti che, sia per il loro basso consumo, sia per il fatto di essere situati in regioni in cui l'accesso a fornitori di altri paesi è impossibile o economicamente non conveniente, non hanno altra alternativa se non rifornirsi di energia elettrica dall'ENEL (v. al riguardo anche quanto esposto al punto 8 del controricorso, in particolare pag. 20, nonché al punto 6 della controreplica).
102.
Tale argomentazione del governo italiano, nella parte in cui mira a giustificare il mantenimento dei diritti esclusivi di importazione di energia elettrica, è a mio parere convincente. Alla luce di quanto è stato dichiarato nelle già ripetutamente citate sentenze Corbeau (punto 15 e ss.) e Almelo (punti 48 e 49), l'obiettivo di applicare, nell'ambito della gestione di un servizio di interesse economico generale, tariffe quanto più possibile uniformi in tutto il paese, «indipendentemente dalle circostanze particolari e dal grado di redditività economica di ciascuna singola operazione» (
98
), può rendere necessaria l'istituzione di un meccanismo diretto alla «compensazione tra i settori di attività redditizi e quelli meno redditizi» (
99
) il cui corretto funzionamento può, a sua volta, giustificare, in applicazione dell'art. 90, n. 2, una deroga alle norme del Trattato. Tuttavia, la soppressione del diritto esclusivo di importazione accordato all'ENEL è tale, secondo il corso normale degli eventi, da ostacolare, per i motivi addotti dal governo italiano, il funzionamento del meccanismo di riequilibro con il quale l'ENEL compensa i risultati dei settori, redditizi e non, in cui svolge la sua attività. Tale possibilità è sufficiente, a mio parere, a giustificare la violazione del Trattato, costituita dal mantenimento del detto diritto. Gli argomenti addotti d'altro canto dalla Commissione in ordine al fatto che la specifica missione dell'ENEL in precedenza illustrata potrebbe essere adempiuta con altri mezzi sono da respingere, innanzitutto perché le soluzioni alternative proposte dalla Commissione sono descritte in maniera talmente generica (sussidi alle utenze disagiate, istituzione di un «Fondo nazionale di sostegno») che non è possibile valutare se esse potrebbero garantire l'adempimento integrale della specifica missione di cui sopra.
103.
Invece, il governo italiano non fa valere alcun convincente argomento per spiegare i motivi per i quali l'eliminazione del diritto esclusivo di esportazione di energia elettrica ostacolerebbe l'adempimento della specifica missione di cui sopra o di qualsiasi altra specifica missione che sia stata eventualmente affidata all'ENEL (
100
).
104.
In conclusione, il mantenimento del diritto esclusivo di importazione di energia elettrica accordato all'ENEL, pur costituendo una misura vietata di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa alle importazioni, nonché una discriminazione vietata fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'ap-prowigionamento e agli sbocchi, è giustificato dall'esigenza dell'adempimento della specifica missione affidata all'ENEL nell'ambito della gestione di un servizio di interesse economico generale. Non può invece trovare giustificazione in questo motivo il mantenimento, in violazione degli artt. 34 e 37, del diritto esclusivo di esportazione accordato allo stesso ente.
cc) Francia
i) Sui diritti esclusivi in materia di energia elettrica
105.
Non è possibile mettere in dubbio che la EDF, alla quale fu affidata con legge n. 46/628 del 9 aprile 1946 la gestione delle imprese elettriche nazionalizzate, sia un'impresa incaricata della gestione di servizi di interesse economico generale. Le parti non concordano tuttavia sull'esatto contenuto degli obblighi cui la EDF è sottoposta nell'esercizio di questo compito. Fra i numerosi argomenti sviluppati da entrambe le parti con riferimento a tale problema, presentano interesse per la soluzione della presente controversia solo quelli che riguardano la base giuridica e la portata di quegli obblighi della EDF il cui adempimento sarebbe ostacolato, secondo il governo francese, dalla soppressione dei diritti esclusivi di importazione e di esportazione di energia elettrica dei quali si discute nella fattispecie.
106.
Dall'insieme degli argomenti svolti nel controricorso e nella controreplica si deduce che, secondo il governo francese, la soppressione dei citati diritti renderebbe impossibile il rispetto dei seguenti obblighi della EDF: 1) l'obbligo di garantire il medesimo trattamento a tutti i suoi clienti; 2) l'obbligo di fornire energia elettrica ai prezzi più convenienti; 3) l'obbligo di esercitare la propria attività col minimo pregiudizio possibile per l'ambiente, e 4) l'obbligo di contribuire alla realizzazione della politica statale in materia di assetto territoriale (
101
).
107.
Secondo il governo francese, l'obbligo della EDF di rispettare il principio della parità di trattamento fra i suoi clienti è imposto a tale impresa dall'art. 24 del capitolato d'oneri, il quale, dopo essere stato approvato con decreto, accompagna il contratto di concessione stipulato il 27 novembre 1958 tra lo Stato, da una parte, e la EDF, dall'altra (v. allegato 4 del controricorso). Con tale contratto fu concesso alla EDF lo sfruttamento della rete di rifornimento elettrico (RAG), cioè della rete ad alta tensione che collega tutti i centri di produzione di energia elettrica (compresi anche i collegamenti internazionali, per mezzo dei quali si realizzano le importazioni di energia elettrica) da un lato con le reti a bassa tensione, tramite le quali l'energia viene fornita dai servizi e dalle imprese di distribuzione ai consumatori finali, dall'altro con i consumatori che si riforniscono direttamente dalla rete ad alta tensione. A norma del citato art. 24 del capitolato d'oneri (che costituisce, per il governo francese, una manifestazione specifica del principio della parità di trattamento, che ha, secondo la giurisprudenza del Conseil constitutionnel, forza costituzionale e vincola, secondo una costante giurisprudenza del Conseil d'État, tutti i pubblici servizi), la EDF, in quanto concessionaria dello sfruttamento della rete di rifornimento generale, ha l'obbligo di garantire, strettamente e sotto ogni punto di vista, la parità di trattamento di tutti i suoi clienti.
108.
La Commissione non contesta che la EDF sia vincolata da tale obbligo. Essa ritiene tuttavia, contrariamente al governo francese, che non risulti né dal capitolato d'oneri allegato al contratto del 27 novembre 1958 né da qualsivoglia altro documento uno specifico obbligo della EDF di fornire energia elettrica al prezzo più basso possibile. Il governo francese si richiama tuttavia in proposito agli artt. 20 e 22 del citato capitolato d'oneri, intitolati rispettivamente «Adeguamento delle tariffe più elevate» e «Revisione delle tariffe più elevate». Anche se tali disposizioni non impongono espressamente alla EDF l'obbligo di fissare le proprie tariffe al livello più basso possibile, esse si ispirano tuttavia, secondo me, nel loro complesso a questo principio quando stabiliscono tassativamente i casi in cui è consentito l'aumento delle tariffe applicate dalla EDF per la fornitura di corrente elettrica (
102
). L'argomento della Commissione secondo il quale la EDF non è soggetta all'obbligo qui illustrato va quindi respinto.
109.
Vanno pure respinti, infine, gli argomenti con cui la Commissione mette in dubbio la portata della «missione specifica» conferita alla EDF ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato nei settori della tutela dell'ambiente e della politica dell'assetto territoriale. È vero che nel suo controricorso il governo francese non menziona alcuna base giuridica concreta per l'obbligo della EDF nei due citati settori. Nel controricorso si menzionano tuttavia (punto 35) disposizioni dell'«accordo programmatico» («contrat de pian») stipulato fra lo Stato e la EDF (v. nota n. 102) per gli anni 1993-1996 (
103
), con il quale si pongono, effettivamente, a carico della EDF obblighi concreti sia nel settore della tutela dell'ambiente (art. 6) sia nel settore della politica dell'assetto territoriale (art. 11) (
104
).
110.
Quali sono, secondo il governo francese, i motivi per cui la soppressione dei diritti esclusivi controversi impedirebbe il rispetto dei summenzionati obblighi della EDF?
Per quanto concerne il rispetto del principio della parità di trattamento per i clienti della EDF e l'obbligo di fornire energia elettrica al prezzo più basso possibile, il governo francese espone quanto segue: Nel caso di una soppressione del diritto esclusivo di importazione, il passaggio dei clienti della EDF (e soprattutto dei più importanti) a fonti di rifornimento straniere, capaci d'offrire, per definizione, prezzi più competitivi di quelli praticati dalla EDF e la conseguente esclusione di quest'ultima dall'utilizzazione di tali fonti condurrebbero ad un aumento del prezzo medio dell'energia fornita dalla EDF, dato che alla base del meccanismo di fissazione dei prezzi di tale energia elettrica sta la determinazione da parte della EDF di un «prezzo unitario» dell'energia calcolato in funzione del costo medio complessivo del rifornimento di energia, sia che questa venga prodotta all'interno del paese sia che venga importata dall'estero.
Per quanto concerne, d'altra parte, il rispetto degli obblighi della EDF in materia di tutela dell'ambiente e di politica dell'assetto territoriale, il governo francese sostiene che la perdita dei clienti che si rivolgerebbero a fonti di approvvigionamento straniere priverebbe la EDF dei mezzi economici che le sono necessari per il rispetto dei suoi obblighi.
111.
A mio parere, il ragionamento del governo francese è convincente nella parte in cui si riferisce all'impossibilità di adempiere i propri obblighi in cui verrebbe a trovarsi la EDF qualora si sopprimesse il diritto esclusivo di importazione, con riferimento agli obblighi di fornire energia elettrica al minor prezzo possibile e di garantire parità di trattamento ai suoi clienti. La soppressione del diritto esclusivo di importazione può, in effetti, secondo il normale andamento delle cose, condurre, per i motivi esposti dal governo francese, ad un aumento del prezzo medio dell'energia elettrica, aumento che, per di più, graverebbe (salvo che le tariffe rimanessero invariate, a rischio tuttavia di sconvolgere l'equilibrio finanziario della EDF) proprio su quei consumatori che continuassero a rifornirsi di energia elettrica presso la EDF, mentre, parallelamente, i consumatori che si rifornissero direttamente presso fonti di approvvigionamento straniere avrebbero sempre la possibilità, visto il principio della generalità del servizio pubblico, di rifornirsi sul mercato interno ogniqualvolta i prezzi dell'energia elettrica straniera non risultassero convenienti. D'altra parte, l'argomento della Commissione secondo cui i consumatori che probabilmente si rivolgerebbero a fonti di approvvigionamento straniere sono proprio quelli che, per le loro dimensioni, già godono di tariffe speciali, inferiori a quelle praticate nei confronti degli altri consumatori, non può, a mio parere, influire sulla soluzione della causa: la previsione, sulla base di criteri oggettivi e previa ponderazione dell'incidenza sull'equilibrio, economico della EDF, di tariffe speciali per determinate categorie di clienti costituisce una deroga lecita al principio della parità di trattamento, ma lo stesso principio non può tuttavia essere accolto quando determinati clienti, tenendo presenti soltanto le proprie esigenze, si rivolgono a fonti di approvvigionamento straniere causando in tal modo inevitabilmente un aumento degli oneri gravanti sugli altri clienti.
112.
Mi sembra, al contrario, che il governo francese non riesca a dimostrare che la soppressione del diritto esclusivo di importazione comprometterebbe l'adempimento degli obblighi della EDF in materia di tutela dell'ambiente e di politica dell'assetto territoriale in modo tale che il mantenimento di tale diritto troverebbe giustificazione nell'art. 90, n. 2, del Trattato: la fuga dei clienti che si rivolgerebbero a fonti di approvvigionamento straniere non può, a mio avviso, essere considerata come un elemento che conduca direttamente e inevitabilmente all'impossibilità da parte della EDF di rispettare i propri impegni nei settori summenzionati.
113.
Infine, il governo francese non ha svolto alcun argomento, concernente specificamente il diritto esclusivo di importazione attribuito alla EDF, dal quale risultino i motivi per cui la soppressione di tale diritto esclusivo impedirebbe il rispetto di quegli impegni della EDF dei quali si è appena detto e degli altri obblighi enumerati dal governo francese al punto 36 del controricorso.
114.
Per concludere, il mantenimento del diritto esclusivo di importare energia elettrica attribuito alla EDF, anche se costituisce una misura — vietata — di effetto equivalente a quello di una restrizione quantitativa alle importazioni nonché una discriminazione — vietata — quanto alle modalità di rifornimento e di smercio fra i cittadini degli Stati membri, è giustificato dalla necessità di garantire lo svolgimento della «missione specifica» affidata alla EDF nell'ambito della gestione di un servizio di interesse economico generale. Non può invece trovare alcuna giustificazione per tale motivo la conservazione del diritto esclusivo di esportazione attribuito alla stessa impresa, diritto che è incompatibile con gli artt. 34 e 37 del Trattato.
ii) Sui diritti esclusivi concernenti il gas naturale
115.
La Commissione non mette in dubbio che la GDF sia un'impresa alla quale è stato affidato un servizio di interesse economico generale. Essa contesta tuttavia l'esatta portata degli obblighi specifici gravanti sulla GDF per la gestione di tale servizio nonché la necessità di mantenere i diritti esclusivi di importazione e di esportazione che sono stati attribuiti alla suddetta impresa per consentirle di rispettare i propri obblighi.
116.
Il governo francese afferma in primo luogo (v. punto 20 del controricorso) che la GDF non è semplicemente la titolare dei diritti esclusivi controversi, ma è altresì incaricata di compiti tanto nella fase del trasporto quanto nella fase della distribuzione del gas naturale. Il trasporto del gas naturale per mezzo di una rete ad alta pressione per la fornitura sia ai distributori sia alle imprese industriali che si allacciano direttamente alla rete ad alta pressione costituisce l'oggetto di una concessione statale. I concessionari sono tre: la GDF e altre due società, delle quali una serve dodici «départements» e l'altra effettua una prestazione determinata. La distribuzione ai consumatori finali, tramite la rete a bassa pressione, costituisce l'oggetto di concessioni da parte degli enti locali. Concessionaria principale è la GDF, ma il 4% della distribuzione è garantito da altre quindici imprese pubbliche.
117.
Il governo francese sostiene poi che gli obblighi che gravano sulla GDF sono precisati nel capitolato d'oneri che accompagna l'accordo di concessione vero e proprio. Più esattamente, il capitolato generale per la concessione dell'appalto del trasporto, approvato con decreto en Conseil d'État ed allegato, con gli adattamenti eventualmente necessari nei singoli casi, da ogni singolo contratto di concessione (v. allegato VIII del controricorso), pone a carico del concessionario l'obbligo di assicurare la continuità delle forniture di gas naturale (art. 19) e l'obbligo di garantire ai propri clienti parità di trattamento (art. 23) (
105
). Il capitolato generale per la concessione dell'appalto della distribuzione, approvato con decreto, il quale accompagna ogni singolo contratto di concessione (v. allegato IX alla controreplica), impone di fornire gas naturale a chiunque lo richieda (art. 17) ed obbliga il concessionario a garantire la continuità delle forniture (art. 19) nonché a garantire l'assoluta parità di trattamento, sotto qualsiasi punto di vista, a tutti i suoi clienti, quali che siano (art. 21) (
106
).
118.
Per quanto riguarda l'influenza della soppressione dei diritti esclusivi controversi sull'adempimento dei citati obblighi da parte della GDF, il governo francese sostiene, rifacendosi anche all'argomentazione da esso svolta con riferimento all'art. 36 del Trattato (v. supra, paragrafo 78), quanto segue: Dato che nei paesi produttori di gas naturale, la produzione e il commercio sono controllati di regola dai monopoli nazionali, la GDF è costretta, per garantire il rispetto dell'obbligo di continuità delle forniture del gas naturale, a stipulare contratti concernenti quantitativi straordinariamente importanti, con i quali essa assume impegni a lungo termine e spesso molto onerosi (condizioni «take or pay», partecipazione a costosi programmi di investimenti). Nel caso di una soppressione dei diritti esclusivi di importazione, la fuga di quei clienti che, stipulando contratti a breve termine con fornitori stranieri, otterranno prezzi più favorevoli di quelli offerti dalla GDF non potrà essere compensata da quest'ultima (a meno che non decida di lasciare invariate le tariffe rischiando tuttavia di compromettere il proprio equilibrio finanziario) se non con un aumento dei prezzi praticati ai consumatori che rimarranno suoi clienti. Anche se questi argomenti sono avanzati dal governo francese per dimostrare che la soppressione dei diritti esclusivi di importazione rende impossibile alla GDF rispettare l'obbligo della continuità delle forniture, essi mostrano che, qualora fossero soppressi i diritti esclusivi di importazione, la GDF non sarebbe in grado di rispettare un altro dei suoi obblighi, cioè di garantire parità di trattamento a tutti i suoi clienti (
107
), in particolare se si tiene conto del fatto che i clienti della GDF che si rivolgessero a fornitori stranieri per la soddisfazione dei loro bisogni, ottenendo prezzi inferiori ai prezzi interni, conserverebbero sempre il diritto di rivolgersi di nuovo alla GDF quando lo ritenessero opportuno, invocando il principio della generalità del servizio pubblico.
119.
Al contrario nessun punto dell'argomentazione del governo francese riguarda, in modo specifico e con sufficiente chiarezza, la presunta influenza della soppressione del diritto esclusivo d'esportazione del gas naturale sul rispetto degli obblighi della GDF.
120.
In conclusione, il mantenimento del diritto esclusivo di importazione del gas naturale attribuito alla GDF, pur costituendo una misura — vietata — di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni nonché una discriminazione — vietata — quanto alle modalità di rifornimento e di distribuzione fra i cittadini degli Stati membri, è giustificata dalla necessità di far svolgere la «missione specifica» affidata alla GDF nell'ambito della gestione di un servizio di interesse economico generale. Non può invece essere giustificata per tale motivo la conservazione del diritto esclusivo di esportazione del gas naturale attribuito alla stessa impresa, diritto che è incompatibile con gli artt. 34 e 37 del Trattato.
dd) Spagna
121.
Per ragioni di completezza delle mie conclusioni, esaminerò nei paragrafi seguenti se, supponendo che le disposizioni della normativa spagnola menzionate dalla Commissione creino diritti esclusivi di importazione e di esportazione dell'energia elettrica (
108
), tali diritti esclusivi possono considerarsi necessari per l'adempimento della missione specifica assegnata all'impresa pubblica Redesa.
122.
È evidente che la Redesa, cui è stata appaltata la «gestione unificata» del sistema elettrico nazionale, è incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato. La Commissione dubita tuttavia della misura in cui i diritti esclusivi che, a suo parere, sarebbero stati attribuiti alla citata impresa pubblica, le sarebbero necessari per l'adempimento della sua missione specifica.
123.
Nel suo controricorso (v. pagg. 34 e 35 della versione francese) il governo spagnolo espone, con riferimento al suddetto problema, quanto segue: 1) ai sensi dell'art. 2, n. 1, della legge n. 49/84 sulla gestione unificata del sistema elettrico nazionale, la Redesa è tenuta, nella gestione del servizio di interesse economico generale che le è stato affidato, a vegliare affinché l'approvvigionamento del mercato interno di energia elettrica avvenga al minor costo possibile e in modo da garantire la sicurezza e la qualità dell'approvvigionamento; 2) la liberalizzazione degli scambi internazionali di energia elettrica «comprometterebbe» la sicurezza dell'approvvigionamento e «ostacolerebbe» l'approvvigionamento del mercato nazionale ad un costo medio minimo, perché avrebbe come sola conseguenza quella di «spingere i prezzi al rialzo». Nessuna precisazione viene tuttavia fornita circa i motivi per cui la soppressione dei diritti esclusivi, che sono oggetto del ricorso della Commissione, porterebbe alle summenzionate conseguenze.
124.
Vista tale indeterminatezza degli argomenti svolti dal governo spagnolo in merito alla sussistenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 90, n. 2, del Trattato, i diritti esclusivi che, secondo la Commissione, sarebbero stati attribuiti alla Redesa non potrebbero comunque trovare giustificazione nella testé citata norma del Trattato.
c)  Il mantenimento dei diritti esclusivi controversi compromette lo sviluppo degli scambi in misura rilevante per Vinteresse della Comunità?
125.
Rimane da affrontare un ultimo problema: i diritti esclusivi d'importazione attribuiti nei Paesi Bassi, in Italia e in Francia, e giustificati conformemente a quanto ho già illustrato dalla necessità di garantire lo svolgimento della missione specifica affidata ai loro titolari, non sono forse, nonostante ciò, incompatibili con il sistema del Trattato, perché non soddisfano la condizione enunciata nella seconda frase dell'art. 90, n. 2, del Trattato, compromettono cioè lo sviluppo degli scambi in misura rilevante per l'interesse della Comunità?
126.
Il tenore della citata seconda frase (specialmente l'uso dell'espressione «sviluppo degli scambi» nonché della forma verbale «compromettono») conduce, secondo me, a ritenere che gli autori del Trattato abbiano inteso, con tale norma, escludere l'applicazione della norma derogatoria di cui all'art. 90, n. 2, con riferimento a misure che, oltre ad essere idonee a produrre effetti restrittivi sul commercio intracomunitario, causino effettivamente tali effetti restrittivi, e per di più in tale misura da azzerare praticamente gli scambi intracomunitari nel corrispondente settore (
109
).
127.
Non credo che gli elementi su cui è stata attirata l'attenzione della Corte nelle presenti cause permettano di ritenere che i diritti esclusivi controversi esercitino effettivamente un'influenza di questo tipo sugli scambi intracomunitari di energia elettrica e di gas naturale. Occorre anzitutto rilevare che gli Stati membri convenuti invocano elementi (la cui esattezza non è contestata dalla Commissione) dai quali risulta che, nonostante l'esistenza dei diritti esclusivi di importazione controversi, le importazioni effettuate dai titolari di tali diritti non sono affatto insignificanti. Ad esempio:
—
Il titolare del diritto esclusivo controverso nei Paesi Bassi ha importato negli ultimi anni il 15% della quantità globale di energia elettrica fornita tramite il sistema di distribuzione pubblica (v. controricorso depositato dal governo dei Paesi Bassi, punti 26 e 123).
—
I quantitativi di energia elettrica importati in Italia (paese nel quale la dipendenza energetica si avvicina all'80,5% del fabbisogno energetico complessivo) sono aumentati nel 1993 dell'11,6% rispetto al 1992, avvicinandosi a 40 miliardi di KWH, quantità corrispondente, secondo il governo italiano, alle importazioni complessive di un paese come l'Austria (v. controricorso depositato dal governo italiano, punto 1. Al punto 4 della controreplica, il governo italiano spiega che nel 1994 il 17% del fabbisogno complessivo di energia elettrica è stato coperto dalle importazioni).
—
Secondo quanto affermato dal governo francese (v. controricorso, punto 13), gli scambi di energia elettrica corrispondevano al 10% circa del consumo complessivo della Comunità dei Dodici.
—
Più in particolare per quanto riguarda il gas naturale, il governo francese sostiene che il fabbisogno francese è coperto nella misura del 90% dalle importazioni ed inoltre che nell'anno 1992 il 14% dell'approvvigionamento del paese in gas naturale è stato coperto con importazioni provenienti dai Paesi Bassi (v. controricorso, pagg. 24 e 27).
128.
D'altra parte, indipendentemente da questi elementi, risulta pure dal preambolo delle direttive 90/547/CEE e 91/296/CEE del Consiglio concernenti il transito rispettivamente dell'energia elettrica e del gas naturale sulle grandi reti di distribuzione (
110
), che l'esistenza dei suddetti diritti esclusivi nei Paesi Bassi, in Italia e in Francia non ha compromesso lo sviluppo degli scambi in misura tale da ledere l'interesse della Comunità. Nel sesto ‘considerando’ della direttiva sul transito dell'energia elettrica si dice, in effetti: «(...) tra le grandi reti ad alta tensione dei paesi europei si effettuano scambi di energia elettrica la cui entità aumenta di anno in anno (...)». Analogo contenuto ha l'ottavo ‘considerando’ della direttiva sul transito di gas naturale (
111
).
d) Conclusione
129.
Considerato quanto sopra, il mantenimento dei menzionati diritti esclusivi di importazione dell'energia elettrica e del gas naturale nei Paesi Bassi, in Italia e in Francia rientra, alla luce di quanto disposto dall'art. 90, n. 2, nel sistema del Trattato. La conservazione dei menzionati diritti esclusivi di esportazione di energia elettrica e di gas naturale in Italia e in Francia appare invece incompatibile con gli artt. 34 e 37 del Trattato.
VI — Conclusioni
«1)
Nella causa C-157/94, Commissione/Paesi Bassi, propongo alla Corte:
—
di respingere il ricorso;
—
di condannare la Commissione a sopportare le spese esposte dal Regno dei Paesi Bassi;
—
di decidere che la Repubblica francese, l'Irlanda e il Regno Unito sopportino ciascuno le proprie spese.
2)
Nella causa C-158/94, Commissione/Italia, propongo alla Corte:
—
di dichiarare che la Repubblica italiana conservando i diritti esclusivi di esportazione dell'energia elettrica ha violato gli obblighi che le derivano dagli artt. 34 e 37 del Trattato;
—
di respingere il ricorso per il resto;
—
di decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese.
3)
Nella causa C-159/94, Commissione/Francia, propongo alla Corte:
—
di dichiarare che la Repubblica francese conservando i diritti esclusivi di esportazione dell'energia elettrica e del gas naturale ha violato gli obblighi che le derivano dagli artt. 34 e 37 del Trattato;
—
di respingere il ricorso per il resto;
—
di decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese.
4)
Nella causa C-160/94, Commissione/Spagna, propongo alla Corte:
—
di respingere il ricorso;
—
di condannare la Commissione a sopportare le spese esposte dal Regno di Spagna;
—
di decidere che la Repubblica francese, l'Irlanda e il Regno Unito sopportino ciascuno le proprie spese».
(
*1
)	Lingua originale: il greco.
(
1
)	Con l'entrata in vigore del Trattato sull'Unione europea, il Trattato che istituisce la Comunità europea contiene ormai due norme attinenti al settore dell'energia: ai sensi dell'art. 3, lett. t), l'azione della Comunità per il perseguimento dei suoi fini comporta, tra l'altro, l'adozione di misure in materia di energia, mentre secondo l'art. 129 B, n. 1, la Comunità concorre alla costituzione e allo sviluppo di reti transeuropec nel settore, tra l'altro, delle infrastrutture dell'energia. Si rilevi che, secondo la dichiarazione allegata all'atto finale del Trattato sull'Unione europea, la questione dell'inserimento nel Trattato di un titolo relativo al settore dell'energia sarebbe stata esaminata sulla base di una relazione presentata dalla Commissione al più tardi nel 1996.
(
2
)	Protocollo di accordo sui problemi energetici, concluso fra i governi degli Stati membri delle Comunità europee, in occasione della 94* sessione del Consiglio speciale dei Ministri della Comunità europea del Carbone e dell'Acciaio tenutasi a Lussemburgo il 21 aprile 1964 (GU 30 aprile 1964, pag. 1099).
(
3
)	Risoluzione del Consiglio del 16 settembre 1986 relativa a nuovi obicttivi comunitari di politica energetica per il 1995 e alla convergenza delle politiche degli Stati membri (GU C 241, pag. 1).
(
4
)	COM(88) 238 def.
(
5
)	GU L 185, pag. 16.
(
6
)	GU L 313, pag. 30.
(
7
)	GU L 147, pag. 37.
(
8
)	Proposta di direttiva del Consiglio concernente norme comuni per il mercato interno dell'elettricità (GU C 65, pag. 4).
(
9
)	Proposta di direttiva del Consiglio concernente norme comuni per il mercato interno del gas naturale (GU C 65, pag. 14).
(
10
)	GU C 123 del 4 maggio 1994, pagg. 1 e 26.
(
11
)	Dopo lo svolgimento dell'udienza, i relativi sviluppi hanno subito una notevole accelerazione, sfociando nell'adozione, da parte del Consiglio dell'Energia riunitosi a Lussemburgo il 20 giugno 1996, di una «posizione comune» sui principi e sulle modalità della creazione progressiva del mercato unico dell'elettricità. Il Consiglio si è riservato di esaminare in una sessione successiva il problema della liberalizzazione dei mercati nazionali nel settore del gas naturale. Come risulta dalla citata «posizione comune» (che avrebbe dovuto poi essere trasmessa al Parlamento europeo), i punti essenziali dell'emananda direttiva sono i seguenti [v. «Résumé de la “position commune” du Conseil (établi par le secrétariat du Conseil)» in Europe/Documents, n. 1993, 10 luglio 1996]:
a)
Scaduto il termine di trasposizione della direttiva nel diritto nazionale, gli Stati membri devono aprire alla concorrenza una parte del loro mercato corrispondente, in media ponderata comunitaria, al quantitativo di elettricità consumata da clienti aventi un consumo annuo superiore a 40 GWH, quota che si calcola, in media ponderata, pari al 22,66% dei mercati nazionali. Dal 1o gennaio 2000, il citato limite di 40 GWh scenderà a 20 GWH e dal 1° gennaio 2003 a 9 GWH.
b)
Nel disciplinare l'accesso alle reti di trasmissione e distribuzione, gli Stati membri possono scegliere tra due metodi:
i)
Metodo dcll'«acccsso negoziato alla rete»: i produttori, nonché taluni consumatori (detcrminati in base a criteri scelti dagli Stati membri) possono negoziare con il gestore della rete il loro accesso alla rete al fine di concludere contratti di erogazione di energia elettrica. Il gestore può negare l'accesso alla rete ove non disponga della capacità necessaria,
ii)
Metodo dcll'«acquirente unico»: gli Stati membri designano una persona giuridica come acquirente unico di elettricità all'interno del territorio coperto dalla rete. In tal caso, gli Stati membri devono garantire che la tariffa per l'accesso alla rete sia detcrminata in base a criteri oggettivi e che i consumatori che rispondano a taluni requisiti definiti dagli Stati stessi abbiano in detcrminati casi il diritto di concludere contratti di fornitura di energia elettrica. L'«acquircnte unico» può rifiutare l'accesso alla rete o rifiutare di acquistare energia elettrica ove non disponga della capacità di trasmissione o di distribuzione necessaria,
c)
Tra i consumatori che avranno il diritto di stipulare contratti di erogazione di energia elettrica in conformità di uno dei predetti metodi (che sono, per questo motivo, coloro che in pratica beneficeranno dell'apertura dei mercati nazionali alla concorrenza) saranno automaticamente ricompresi gli utenti che consumino più di 100 GWH all'anno.
d)
Per evitare squilibri nell'apertura dei mercati, va inserita nella direttiva una norma specifica, transitoria, secondo la quale la conclusione di un contratto di erogazione di energia elettrica con un consumatore che abbia il diritto di concludere contratti analoghi in un altro Stato membro non può essere vietata, qualora il detto consumatore risponda ai criteri dettati in proposito da entrambi gli Stati interessati; qualora al contratto non possa darsi esecuzione a causa delle differenze nelle modalità di definizione dei detti criteri da parte dei due Stati membri, la Commissione potrà, a determinate condizioni, imporre la sua esecuzione.
e)
Gli Stati membri potranno imporre alle aziende del settore dell'energia elettrica obblighi di servizio pubblico, attinenti alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla regolarità della fornitura, alla qualità e ai prezzi dell'energia elettrica fornita e alla tutela dell'ambiente.
(
12
)	V, ad esempio, ordinanza 11 luglio 1995, causa C-266/94, Commissione/Spagna (Race. pag. I-1975, punto 16), nonché sentenze 17 settembre 1996, causa C-289/94, Commissione/Italia (Racc. pag. I-4405, punto 15); 2 febbraio 1988, causa 293/85, Commissione/Belgio (Race. pag. 305, punto 13), e 31 gennaio 1984, causa 74/82, Commissione/Irlanda (Racc. pag. 317, punto 13).
(
13
)	V. sentenze 8 febbraio 1983, causa 124/81, Commissione/ Regno Unito (Race. pag. 203, punto 5 e ss.), 11 luglio 1984, causa 51/83, Commissione/Italia (Racc. pag. 2793, punto 5 e ss.), 14 luglio 1988, causa 298/86, Commissione/Belgio (Race. pag. 4343, punto 9 e ss.), e 12 gennaio 1994, causa C-296/92, Commissione/Italia (Race. pag. I-1, punto 11 e ss.).
(
14
)	V. sentenze 7 maggio 1987, causa 186/85, Commissione/ Belgio (Race. pag. 2029, punto 11 e ss.), 28 novembre 1991, causa C-198/90, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I-5799, punto 13 e ss.), e 31 marzo 1992, causa C-52/90, Commissione/Danimarca (Racc. pag. I-2187, punto 23 e ss.).
(
15
)	In quest'ottica ritengo vada letto il punto 14 della sentenza 18 maggio 1995, causa C-57/94, Commissione/Italia (Race, pag. I-1249), secondo il quale, per sanare i vizi di un ricorso della Commissione accertati in una precedente sentenza della Corte, che aveva dichiarato irricevibile il ricorso in quanto le sue conclusioni differivano da quelle di cui al parere motivato, «era sufficiente che la Commissione presentasse un ricorso nel quale fossero dedotti i medesimi addebiti, motivi ed argomenti formulati nel parere motivato (...)» (il corsivo è mio). V. altresì sentenza 27 aprile 1993, causa C-375/90, Commissione/Grecia (Race. pag. I-2055). Come risulta da tale sentenza, la Commissione aveva sostenuto, nel corso della fase precontenziosa, che le autorità elleniche avevano violato un regolamento comunitario in quanto, dopo l'effettuazione del controllo di una partita di carni con il metodo A, da cui era risultato che le carni rispondevano ai requisiti sanitari del regolamento, avevano effettuato un secondo controllo, con il metodo B, cui secondo il regolamento si poteva ricorrere solo se il controllo con il metodo A non fosse avvenuto o avesse rivelato che i prodotti controllati non rispondevano ai requisiti sanitari imposti dal regolamento. La Repubblica ellenica affermò, tanto in fase precontenziosa quanto dinanzi alla Corte, di aver impiegato soltanto il metodo B. La Commissione non contestò questa affermazione, ma sostenne, per la prima volta dinanzi alla Corte, che le autorità elleniche erano comunque tenute ad avvalersi anzitutto del metodo A. La Corte dichiarò che tale «argomento» non poteva essere preso in considerazione, in quanto, oltre a non essere stato dedotto durante la fase scritta del procedimento dinanzi alla Corte, non era stato fatto valere nemmeno durante la fase precontenziosa. Mi pare evidente che, nel dedurre tale «argomento», era stato sostanzialmente modificato l'oggetto del contendere: mentre inizialmente si contestava alla Repubblica ellenica l'uso del metodo B allorché aveva già usato il metodo A, la Commissione aveva successivamente sostenuto che la violazione consisteva nella mancata applicazione del metodo A (v. sul punto anche il paragrafo 16 delle conclusioni dell'avvocato generale Tesauro nella stessa causa).
(
16
)	V., sul punto, sentenze 12 marzo 1987, causa 176/84, Commissione/Grecia (Race. pag. 1193, punto 12 e ss., in particolare, punto 20), e, in pari data, causa 178/84, Commissione/Germania (Racc. pag. 1227, punto 13 e ss., in particolare, punto 23).
(
17
)	V., a titolo indicativo, sentenza 21 giugno 1988, causa 415/85, Commissione/Irlanda (Racc. pag. 3097, punto 9).
(
18
)	V. sentenze 1° giugno 1994, causa C-317/92, Commissione/ Germania (Race. pag. 2039, punto 5), e 4 dicembre 1986, causa 220/83, Commissione/Francia (Race. pag. 3663, punto 7).
(
19
)	Causa 7/68 (Racc. pag. 562).
(
20
)	Causa C-2/90 (Racc. pag. I-4431).
(
21
)	Con particolare riferimento all'art. 37, ricordo che, per giu-risprudenza costante della Corte, sia dalla sua collocazione nel capitolo relativo all'abolizione delle restrizioni quantitative, sia dalla terminologia ivi utilizzata, risulta che esso si riferisce agli scambi di merci e non alla prestazione di servizi (v. sentenze 30 aprile 1974, causa 155/73, Sacchi, Race, pag. 409, punto 10; 28 giugno 1983, causa 271/81, Mialocq, Racc. pag. 2057, punto 8; 4 maggio 1988, causa 30/87, Bodson, Racc. pag. 2479, punto 10; 27 ottobre 1993, cause riunite C-46/90 e C-93/91, Lagauche e a., Racc. pag. I-5267, punto 33, e 7 dicembre 1995, causa C-17/94, Gervais e a., Racc. pag. I-4353, punto 35).
(
22
)	Causa 6/64 (Race. pag. 1127).
(
23
)	Causa C-393/92 (Racc. pag. I-1477).
(
24
)	V., ad esempio, sentenze 11 luglio 1985, cause riunite 60/84 e 61/84, Cinéthèque e a. (Racc. pag. 2605, punto 10), e 30 aprile 1991, causa C-239/90, Boscher (Racc. pag. I-2023, punti 7-10).
(
25
)	Sentenza 24 marzo 1994, causa C-275/92 (Racc. pag. I-1039).
(
26
)	V., in questo senso, anche sentenza 5 ottobre 1994, causa C-55/93, Van Schaik (Racc. pag. I-4837, punti 12-14).
(
27
)	Sentenza 18 giugno 1991, causa C-260/89 (Racc. pag. I-2925).
(
28
)	Citata alla nota 21.
(
29
)	V. anche sentenza 22 settembre 1988, causa 45/87, Commissione/Irlanda (Racc. pag. 4929). In tale causa la Commissione aveva chiesto alla Corte di dichiarare che l'Irlanda, avendo consentito di inserire nel bando di gara per un appalto di lavori pubblici una clausola secondo la quale taluni dei materiali da utilizzare nell'esecuzione dei lavori avrebbero dovuto essere conformi alle prescrizioni tecniche irlandesi, era venuta meno agli obblighi impostile dall'art. 30 del Trattato. L'Irlanda sostenne dinanzi alla Corte che il contratto controverso non riguardava la vendita di merci, bensì l'esecuzione di un lavoro, e rientrava quindi nell'ambito di applicazione delle norme del Trattato sulla libera prestazione dei servizi, e che le clausole relative ai materiali da utilizzarsi avevano natura assolutamente subordinata. La Corte respinse tale argomento dichiarando (punto 17) che «il fatto che un appalto di lavori pubblici riguardi la prestazione di servizi non può (...) avere la conseguenza di sottrarre ai divieti dell'art. 30 una limitazione dei materiali da utilizzare inserita in un bando di gara».
(
30
)	Sentenza 4 febbraio 1965, causa 20/64 (Racc. vol. XI-3).
(
31
)	Sentenza 17 febbraio 1976, causa 45/75 (Racc. pag. 181).
(
32
)	Ibidem, pag. 208 e ss.
(
33
)	Racc. pag. 1089.
(
34
)	V, in particolare, punto 19 e ss.
(
35
)	Sentenza 17 febbraio 1976, causa 91/75 (Racc. pag. 217).
(
36
)	Si rilevi che la sentenza 3 febbraio 1976, causa 59/75, Manghera (Race. pag. 91), nella quale un provvedimento nazionale, consistente nella concessione a un monopolio statale del diritto esclusivo d'importazione di un determinato prodotto, è stato valutato soltanto alla luce dell'art. 37, senza espresso riferimento all'art. 30 del Trattato, non si può dire che contenga un approccio analogo a quello della sentenza Miritz, soprattutto perché la questione pregiudiziale su cui verteva riguardava esclusivamente l'interpretazione dell'art. 37.
(
37
)	Racc. pag. 975.
(
38
)	Racc. pag. 2011.
(
39
)	Racc. pag. I-4747.
(
40
)	V. sentenze 20 febbraio 1979, causa 120/78, Rewe-Zentral (Racc. pag. 649, punto 7), 13 marzo 1979, causa 86/78, Peureux I (Racc. pag. 897, punto 35), 6 ottobre 1987, causa 118/86, Nertsvocderfabriek Nederland (Racc. pag. 3883, punto 7), 11 marzo 1992, cause riunite da C-78/90 a C-83/90, Compagnie Commerciale de l'Ouest e a. (Racc, pag. I-1847, punto 36), e 14 dicembre 1995, causa C-387/93, Banchero II (Race. pag. I-4663, punto 29).
(
41
)	V. sentenze Manghera (citata alla nota 36), punto 9, e Miritz (citata alla nota 35), punto 8, nonché sentenze 13 marzo 1979, causa 91/78, Hansen II (Race. pag. 935, punto 13), 7 giugno 1983, causa 78/82, Commissione/Italia (Racc. pag. 1955, punto 11), sentenza Commissione/Grecia (citata alla nota 39), punto 42, e sentenza Banchero II (citata alla nota precedente), punto 27.
(
42
)	Come risulta dalla sentenza Hansen II (citata alla nota 41), punto 8, la disciplina di cui all'art. 37 non si è esaurita con a scadenza del periodo transitorio, entro il quale doveva compiersi il progressivo riordinamento dei monopoli nazionali a carattere commerciale, ma, anche dopo tale momento, continua ad applicarsi in quanto «sedes materiae» del divieto di mantenere o introdurre provvedimenti, connessi a tali monopoli, che realizzino una «discriminazione per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi».
Il periodo transitorio è scaduto, per la Repubblica francese, la Repubblica italiana e il Regno dei Paesi Bassi, il 31 dicembre 1969 (art. 8 del Trattato che istituisce la Comunità economica europea, ora art. 7 del Trattato che istituisce la Comunità europea).
Quanto alla Spagna, l'art. 48 dell'Atto di adesione ha disposto quanto segue:
«1.
Fatti salvi i paragrafi 2 e 3 del presente articolo, il Regno di Spagna procede, a decorrere dal 1° gennaio 1986, ad un progressivo riordinamento dei monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale, ai sensi dell'articolo 37, paragrafo 1 del Trattato CEE tenendo conto, se del caso, dell'articolo 90, paragrafo 2 del Trattato CEE, in modo che venga esclusa, il più tardi il 31 dicembre 1991, qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento ed agli sbocchi (...).
2.
A decorrere dal 1° gennaio 1986 il Regno di Spagna abolisce la totalità dei diritti esclusivi d'esportazione.
3.
Per quanto riguarda i prodotti che figurano nell'elenco dell'allegato V, i diritti esclusivi d'importazione sono aboliti entro il 31 dicembre 1991. L'abolizione di questi diritti esclusivi è operata mediante la graduale apertura, a decorrere dal 1° gennaio 1986, di contingenti ď'importazionc di prodotti in provenienza dagli Stati membri attuali (...).
Il Regno di Spagna aumenta i volumi dei contingenti alle condizioni indicate nell'allegato di cui al primo comma (...).
4.
(...)».
L'energia elettrica non compare tra i prodotti elencati nell'allegato V, cui fa riferimento l'art. 48, n. 3.
(
43
)	V. sentenze Manghera, citata alla nota 36 (punto 9), Rewe-Zentrale des Lebensmittels-Großhandels (citata alla nota 31), punto 26, Peureux I (citata alla nota 40), punto 30, Commissione/Italia (citata alla nota 41), punto 11, e Commissione/Grecia (citata alla nota 39), punto 42.
(
44
)	Constatare che i provvedimenti che costituiscono restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente ai sensi degli artt. 30 e 34 sono necessariamente anche «discriminazioni per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi» ai sensi dell'art. 37, n. 1, pare evidente con riferimento ai provvedimenti che discriminano direttamente tra prodotti importati e nazionali. È altrettanto evidente nel caso di misure che, ancorché applicate indifferentemente ai prodotti importati e a quelli nazionali, siano comunque da considerarsi, in conformità dei criteri dettati dalla sentenza 11 luglio 1974, causa 8/74, Oassonvillc (Race. pag. 837), misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni, in quanto atte ad ostacolare, seppur solo indirettamente o potenzialmente, gli scambi intracomunitari?
La risposta affermativa a tale domanda trova fondamento non solo nel disposto dei nn. 2 e 3 dell'art. 37, da cui risulta un nesso diretto tra il divieto di «discriminazioni per quanto riguarda le condizioni relative all'approwigiona-mento e agli sbocchi» e il complesso dei divieti sanciti dagli artt. 30 c 34, ma è anche l'unica compatibile con lo scopo dell'art. 37, n. 1, consistente, come già detto, nel garantire l'osservanza del fondamentale principio della libera circolazione delle merci mediante l'abolizione di tutti gli ostacoli connessi con il funzionamento di monopoli nazionali a carattere commerciale. È significativo sotto questo profilo che, nella sentenza Commissione/Italia (citata alla nota 41), pronunciata su ricorso della Commissione, con il quale si chiedeva di dichiarare che il mantenimento di un certo provvedimento nazionale contravveniva all'art. 37, la Corte, dopo aver accertato che la normativa controversa si applicava indifferentemente ai prodotti importati e nazionali, abbia proceduto (punto 12 e ss.) non solo ad accertare se tale normativa potesse, nonostante la natura indicata, avere effetti discriminatori, ma anche a verificare se, più in generale, fosse atta «a falsare al concorrenza, riducendo le importazioni (...) e ad ostacolare in tal modo il commercio intracomunitário» (ν. in proposito anche il paragrafo III Β delle conclusioni dell'avvocato generale Rozès nella stessa causa).
Le restrizioni quantitative e le misure di effetto equivalente non sono comunque le sole «discriminazioni per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi» vietate dall'art. 37, n. 1. Come risulta dalle sentenze citate al paragrafo 19 e ss. delle presenti conclusioni, sono riconducibili all'arca di tale divieto, sempreché inscindibilmente collegato con il funzionamento specifico di un monopolio nazionale a carattere commerciale, misure come l'imposizione di dazi o tasse ai sensi dell'art. 12 (v. sentenza Miritz, citata alla nota 35), l'applicazione di imposizioni interne discriminatorie ai sensi dell'art. 95 del Trattato (v. sentenza Peureux I, citata alla nota 40), nonché ogni altra misura nazionale, ancorché non rientrante nell'ambito di applicazione di un'altra norma del Trattato (v. sentenza Rewe-Zcntrale des Lebensmittel-Großhandels, citata alla nota 31, in particolare punto 21).
L'art. 37, n. 1, assolve dunque a una duplice funzione: da un lato, precisa, a scanso di dubbi, che i divieti sanciti da norme fondamentali del Trattato, quali gli artt. 12, 30, 34 o 95, valgono anche nei confronti di misure connesse con il funzionamento di un monopolio nazionale, dall'altro, impone un generale divieto di ogni altra discriminazione che un tale monopolio potrebbe determinare.
(
45
)	V. anche il paragrafo 5 delle conclusioni dell'avvocato gene-rale Roemer nena causa 82/71, SAIL (Racc. 1972, pag. 119).
(
46
)	V. esempi di tali misure alla nota 44.
(
47
)	V. sentenze 25 gennaio 1977, causa 46/76, Bauhuis (Racc. pag. 5, punto 12), 28 gennaio 1981, causa 32/80, Kortmann (Race. pag. 251, punto 11), 14 giugno 1988, causa 29/87, Dansk Denkavit (Race. pag. 2965, punto 32), e 2 maggio 1990, causa C-111/89, Bakker Hillegom (Racc. pag. I-1735, punto 8).
(
48
)	V. sentenze 4 maggio 1988, causa 30/87, Bodson (Racc. pag. 2479, punto 13), Almelo e a. (citata alla nota 23), punto 29, e Banchero II (citata alla nota 40), punto 26.
(
49
)	L'assoluta genericità del termine «organismo» rende palese che l'art. 37, n. 1, va interpretato in modo da ricomprendervi tutte le forme organizzative che i monopoli nazionali possono assumere negli Stati membri, indipendentemente dalla veste giuridica loro attribuita dal diritto interno (v. le conclusioni dell'avvocato generale Lagrange nella causa Costa/ENEL, citata alla nota 22, nonché i paragrafi 32 e 33 delle conclusioni dell'avvocato generale da Cruz Vilaça nella causa Bodson, citata alla nota precedente).
(
50
)	Sulla natura dei diritti di esclusiva come diritti monopoli-stici per eccellenza, v., ad esempio, sentenza Rewe-Zentrale (citata alla nota 40), punto 7.
(
51
)	Su quest'ultimo punto, v. sentenza Bodson (citata alla nota 48), punto 13.
(
52
)	La correttezza di tali riflessioni sembra condivisa anche dal governo dei Paesi Bassi. Nel controricorso, illustrando la sua tesi secondo la quale la soppressione del diritto esclusivo di cui trattasi determinerebbe un aumento del prezzo dell'energia elettrica prodotta nei Paesi Bassi, che si ripercuoterebbe sulle società di distribuzione e, tramite loro, sui consumatori finali, riferisce (v. pag. 14 della traduzione francese) che la maggior parte di questi ultimi, nonostante la possibilità loro fornita dalla legge di produrre essi stessi o di importare direttamente energia elettrica, «non hanno alternative per quanto riguarda la fonte di approvvigionamento, data l'esiguità del loro consumo».
(
53
)	V. sentenza Commissione/Grecia, citata alla nota 39, in cui la Corte ha dichiarato (punto 41) che diritti esclusivi di uno Stato membro, aventi ad oggetto l'importazione e la commercializzazione di un quantitativo di prodotti petroliferi corrispondente al 65% del fabbisogno del mercato nazionale, attribuiscono allo Stato il potere, in virtù tanto del diritto in materia di importazione quanto del diritto in materia di commercializzazione, di influenzare sensibilmente le importazioni di prodotti petroliferi e costituiscono pertanto un monopolio nazionale a carattere commerciale ai sensi dell'art. 37.
(
54
)	Come la Commissione ricorda nella replica, dopo il deposito del ricorso il Regno di Spagna ha adottato la legge 40/94 del 30 dicembre 1994, relativa al sistema nazionale dell'energia elettrica (BOE n. 313 del 31 dicembre 1994). Tale legge, entrata in vigore il 20 gennaio 1995, ha abrogato la legge del 1984. Questo nuovo atto legislativo è ovviamente irrilevante ai tini del presente procedimento: oggetto del ricorso proposto ai sensi dell'art. 169 del Trattato è il riconoscimento che lo Stato de quo è venuto meno ai suoi obblighi, né ha posto fine alla violazione entro il termine assegnatogli dalla Commissione nel parere motivato. Di conseguenza, nel giudicare del ricorso proposto dalla Commissione contro il Regno di Spagna va presa in considerazione la normativa nazionale vigente alla scadenza del termine impartito allo Stato membro convenuto per conformarsi al parere motivato [v., ad esempio, sentenze Commissione/Grecia (citata alla nota 39), punto 40, e 17 novembre 1992, Commissione/Grecia, causa C-105/91, Racc. pag. I-5871, punto 21].
(
55
)	Come sostiene il governo spagnolo nel controricorso, il Consejo de Estado (che costituisce, ai sensi dell'art. 107 della Costituzione spagnola, il supremo organo consultivo del governo) ha dichiarato in un suo parere, emanato su domanda del governo spagnolo in vista della risposta al parere motivato inviatogli dalla Commissione, che, in mancanza di un'espressa disposizione in proposito, la legge del 1984 non può essere interpretata nel senso che essa attribuisce diritti esclusivi di importazione ed esportazione di energia elettrica. Come si evince indirettamente da quanto esposto nel ricorso della Commissione (v. punto 36), questa posizione del Consejo de Estado sembra fondarsi sul principio ermeneutico secondo il quale una norma di legge va interpretata, se la lettera lo consente, in modo da renderla compatibile con la norma gerarchicamente supcriore che disciplina la relativa materia. Nella fattispecie, il Consejo de Estado sembra ammettere (sempre stando al ricorso) che, alla luce delle disposizioni della Costituzione spagnola, in particolare degli artt. 38 (che garantisce la libertà di esercizio delle attività economiche) e 128 (che prevede la possibilità di riservare al settore pubblico l'esercizio di talune attività, a condizione che ciò sia stabilito con legge), la concessione di diritti esclusivi, incidendo sulla citau libertà costituzionalmente garantita e riservando una certa attività in favore del settore pubblico, non può essere desunta in via interpretativa senza un'espressa disposizione di legge in merito. La Commissione ribadisce sul punto la sua posizione, secondo cui con la legge del 1984, pur in assenza di un espresso riferimento a diritti esclusivi, sono state riservate al settore pubblico (segnatamente alla Redesa) l'importazione e l'esportazione di energia elettrica.
(
56
)	Va rilevato in proposito che nella proposta modificata di direttiva concernente norme comuni per il mercato interno dell'elettricità (citata supra, paragrafo 10) le disposizioni dell'art. 21 sul libero accesso dei produttori e vettori di energia elettrica alla rete di distribuzione coesistono con le disposizioni di cui all'art. 9, relative al «gestore della rete di trasmissione», il quale, secondo la norma in esame, non solo «gestisce i flussi di energia sulla rete» e «assicura (...) la sicurezza, l'affidabilità e l'efficienza della rete», ma può anche negare l'accesso alla rete ove ricorrano i presupposti di cui all'art. 21, n. 3. È d'altronde significativo che, nel ricorso contro la Repubblica francese, la Commissione riconosca la necessità di un controllo centrale del sistema elettrico nazionale, aggiungendo che «l'abolizione di diritti esclusivi d'importazione e di esportazione non precluderebbe agli Stati membri la possibilità di assegnare al gestore del sistema talune funzioni di controllo centrale» (v. punto 29 del ricorso).
(
57
)	V., invece, per un caso in cui è stato ritenuto che una norma nazionale introducesse «un divieto implicito, ma cionondimeno certo», sentenza 7 febbriaio 1985, causa 173/83, Commissione/Francia (Racc. pag. 491, punto 7).
(
58
)	Come la Corte ha dichiarato (v., ad esempio, sentenza 20 marzo 1990, causa C-62/89, Commissione/Grecia, Racc, pag. I-925, punto 37), «nell'ambito di un procedimento avviato a norma dell'art. 169 del Trattato CEE, la Commissione ha l'obbligo di accertare l'esistenza dell'inadempimento contestato e non può basarsi su alcuna presunzione per provare l'esistenza dell'inadempimento, da parte di uno Stato membro, degli obblighi che ad esso incombono in forza del diritto comunitario».
(
59
)	Se l'art. 2, n. 1, lett. i), della legge del 1984, introduca una misura di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni e alle esportazioni, in quanto concede alla Redesa la facoltà, alle condizioni ivi indicate, di determinare la quota di partecipazione di ciascuna impresa agli scambi internazionali di energia elettrica, non è questione che possa essere esaminata nell'ambito del presente ricorso, diretto invece ad accertare se il Regno di Spagna sia venuto meno ai suoi obblighi istituendo diritti esclusivi di importazione ed esportazione di energia elettrica. Prendere in esame tale questione costituirebbe una modifica, non consentita, del fondamento fattuale della violazione attribuita allo Stato membro convenuto, come determinatosi nel parere motivato (v. la giurisprudenza citata alla nota 13).
(
60
)	Ricordo che, per le ragioni esposte al paragrafo 41 e ss., non vi sono a mio parere diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica in Spagna. Tuttavia, le riflessioni che seguono muovono — per ragioni di completezza delle conclusioni — dal presupposto che i diritti esclusivi cui fanno riferimento i ricorsi proposti dalla Commissione sussistano, di fatto, in tutti gli Stati membri convenuti.
(
61
)	Così ha inteso, ritengo, la motivazione della sentenza Manghera anche l'avvocato generale signora Rozès nelle conclusioni presentate nella causa 78/82, Commissione/Italia (citata alla nota 41).
(
62
)	Da notare che la questione pregiudiziale in parola, su cui è stata pronunciata la sentenza Manghera, chiedeva, stando al suo tenore letterale, se ai sensi dell'art. 37 del Trattato «il monopolio commerciale dovesse essere ristrutturato in modo tale da eliminare la possibilità stessa di operare discriminazioni nei confronti degli esportatori comunitari, con il seguente venir meno dei diritti di importazione esclusiva (...)» (il corsivo è mio).
(
63
)	V., in particolare, la formulazione generale di cui alla sen-tenza 20 maggio 1976, causa 104/75, De Peijper (Race. pag. 613, punto 13). V. altresì sentenza 26 febbraio 1980, causa 94/79, Vriend (Race. pag. 327, in particolare punto 10), ove la Corte ha dichiarato incompatibile con l'art. 30 del Trattato una normativa nazionale mediante la quale uno Stato membro, direttamente o tramite organismi istituiti o controllati dall'autorità pubblica, vieti, tra l'altro, l'importazione di taluni prodotti da parte di soggetti che non dipendono da uno di tali organismi.
(
64
)	Sentenza 19 marzo 1991 (Racc. pag. I-1223).
(
65
)	Direttiva della Commissione 16 marzo 1988, 88/301/CEE, relativa alla concorrenza sui mercati dei terminali di telecomunicazioni (GU L 131, pag. 73).
(
66
)	Va comunque sottolineato che, come risulta dagli atti di causa, la società Rcdesa (titolare dei diritti esclusivi che, secondo la Commissione, sussistono in Spagna) non è produttore di energia elettrica. Nei Paesi Bassi, invece, la SEP, titolare del diritto esclusivo d'importazione ivi esistente, può essere considerata produttore, come si evince dai motivi dedotti da entrambe le parti (v. punto 9 della replica e punto 44 della controreplica); tuttavia, hanno diritto di produrre, a detcrminate condizioni, anche le società di distribuzione nonché i privati. In Italia, con la citata norma della legge del 1962 sulla nazionalizzazione del settore dell'energia elettrica, è stato tra l'altro attribuito all'ENEL anche il compito di produrre l'energia elettrica, pur permanendo possibilità di produzione da parte di altri soggetti (aziende municipali, imprese produttrici di energia elettrica destinata al proprio fabbisogno). In Francia, infine, la EDF produce sì energia elettrica, ma vi sono alcune possibilità di produzione da parte di altri operatori (stabilimenti di produzione che non superano gli 8000 kWA, produzione sotto il controllo di enti locali utilizzando, come materia prima, rifiuti urbani ecc.). La GOF non produce gas naturale.
(
67
)	Sentenza 24 novembre 1993, cause riunite C-267/91 e C-268/91 (Racc. pag. I-6097, punto 16).
(
68
)	V, nella giurisprudenza successiva alla sentenza Keck e Mithouard, sentenza 20 settembre 1994, causa C-249/92, Commissione/Italia (Racc. pag. I-4311), in cui la Corte ha dichiarato (punto 28) che contravviene all'art. 30 del Trattato la disposizione nazionale che imponga un'autorizzazione prima di ciascuna importazione di detcrminate merci. Più significativa e la sentenza 5 ottobre 1994, causa C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle (Racc. pag. I-5077), la quale, richiamandosi alla giurisprudenza Dassonville, ha dichiarato (punto 29) che «configura un ostacolo alle importazioni la normativa di uno Stato membro che impone agli operatori economici privati che importano nel suo territorio dosi di materiale seminale bovino proveniente da un altro Stato membro di depositarle, dietro corrispettivo, presso un centro autorizzato che fruisce della concessione esclusiva in materia di conservazione e inseminazione. Infatti, poiché qucst'obbligo si applica nella fase immediatamente successiva all'importazione e impone un onere economico agli importatori, è atto a restringere il volume delle importazioni». Alla stessa logica si ispira, ritengo, anche la sentenza 15 dicembre 1993, cause riunite C-277/91, C-318/91 e C-319/91, Ligur Carni e a. (Racc. pag. I-6621, punti 35-38), in cui la Corte ha ritenuto, ancora in applicazione della giurisprudenza Dassonville, che sia atta a incidere negativamente sugli scambi intracomunitari e che costituisca pertanto una misura di effetto equivalente la normativa nazionale che impone agli operatori che introducono carni fresche nel comune l'obbligo di consegnarle al mattatoio comunale per affidarne il trasporto e la consegna al luogo di destinazione finale ad un'impresa locale. Il fatto che tale disposizione nazionale riguardasse anche le merci introdotte nel territorio comunale da altre zone dello stesso Stato membro non ne esclude, a mio parere, il carattere di «norma che disciplina il commercio fra gli Stati membri», in quanto essa si applicava direttamente anche alle condizioni alle quali era possibile procedere all'importazione nel territorio del comune di cui trattasi di merci provenienti da altri Stati membri.
(
69
)	Come già detto al paragrafo 29 e ss., i singoli consumatori hanno il diritto, nei Paesi Bassi, di effettuare direttamente l'importazione di energia elettrica, purché la corrente importata sia impiegata esclusivamente per il loro fabbisogno personale. Il diritto esclusivo d'importazione della SEP, che riguarda l'energia elettrica destinata alla distribuzione pubblica, priva tuttavia le imprese di distribuzione della possibilità di procedere esse stesse ad importazioni dirette.
(
70
)	Per giurisprudenza costante, perché si possa parlare di misura di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni «non è necessario accertare che i provvedimenti riducano di fatto le importazioni dei prodotti considerati» (v. sentenze 16 dicembre 1986, causa 124/85, Commissione/Grecia, Racc. pag. 3935, punto 7; 20 febbraio 1975, causa 12/74, Commissione/Germania, Racc. pag. 181, punto 14, e 24 novembre 1982, causa 249/81, Commissione/Irlanda, Racc. pag. 4005, punto 25; v. altresì sentenza 13 marzo 1984, causa 16/83, Prantl, Racc. pag. 1299, punto 20).
(
71
)	La constatazione che il diritto esclusivo d'importazione esi-stente in Italia costituisce una misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa alle importazioni rende vano l'argomento del governo italiano vertente sul fatto che la disciplina introdotta dal Testo Unico n. 1775 del 14 dicembre 1933, cui fa rifermento la Commissione nel ricorso (v. supra, paragrafo 37), è ormai priva di oggetto dopo l'istituzione dell'ENEL e che, pertanto, non esistono più le restrizioni quantitative che derivavano da tale normativa. Si noti tuttavia che i dati cui si richiama la Commissione per dimostrare che tali disposizioni continuano a trovare applicazione (esistenza di un atto preciso, adottato nel 1989 e in vigore fino al 1997, che limita i quantitativi di energia elettrica che l'ENEL può annualmente importare ed esportare) non sono stati contestati dal governo italiano con un argomento preciso. Nel controricorso si afferma soltanto che per ottenere l'autorizzazione ad importare un determinato quantitativo di energia elettrica è sufficiente che l'ENEL presenti un'apposita domanda. Secondo la giurisprudenza, tuttavia (v., ad esempio, sentenza 8 febbraio 1983, causa 124/81, Commissione/Regno Unito, Racc. pag. 203, punto 9), l'art. 30 osta all'applicazione, nei rapporti intracomunitari, di una normativa nazionale che imponga, sia pure solo come formalità, la condizione della licenza d'importazione.
(
72
)	Completamente diversa e, naturalmente, la questione (che sarà esaminata infra, sub 2) se la natura e la portata di tale connessione possano giustificare l'attribuzione dei diritti esclusivi d'importazione controversi ai sensi dell'art. 36 del Trattato.
(
73
)	Ricordo che, secondo la Commissione, in Italia e in Spagna vi sono diritti esclusivi di esportazione di energia elettrica, mentre in Francia vi sono diritti esclusivi di esportazione sia di energia elettrica sia di gas naturale. Il ricorso proposto contro i Paesi Bassi non menziona invece l'esistenza di diritti esclusivi di esportazione nei Paesi Bassi.
(
74
)	V. sentenze 23 maggio 1996, causa C-5/94, Hedley Lomas (Racc. pag. 2553, punto 17) (diniego da parte di uno Stato membro di concedere un'autorizzazione di esportazione), nonché 23 novembre 1978, causa 7/78, Thompson (Racc, pag. 2247) (divieto di esportazione).
(
75
)	V. sentenze 15 dicembre 1971, cause riunite 51/71-54/71, International Fruit Company e a.. (Racc. pag. 1107, punti 8 e 9) (obbligo, ancorché puramente formale, di munirsi di una licenza di esportazione o di seguire un procedimento analogo); 3 febbraio 1977, causa 53/76, Bouhelier (Race, pag. 197, in particolare punto 16) (obbligo, soltanto ai fini dell'esportazione di alcuni prodotti, di munirsi di una licenza o di un certificato di conformità del prodotto a talune prescrizioni); 16 marzo 1977, causa 68/76, Commissione/Francia (Racc. pag. 515, punti 14 e 15) (obbligo, per esportare taluni prodotti, di una specifica dichiarazione di esportazione), 26 febbraio 1980, Vriend (citata alla nota 63), punto 10; 3 febbraio 1983, causa 29/82, Van Luipen (Racc. pag. 151, punto 9) (concessione della possibilità di esportare taluni prodotti solo agli operatori economici registrati presso un certo ente istituito o controllato dalla pubblica autorità); 30 maggio 1991, causa C-110/89, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-2659, in particolare punto 24) (divieto o limitazione, per mezzo di diversi provvedimenti, di esportazione di un certo prodotto da parte degli operatori diversi da un ente controllato dalla pubblica autorità), e, infine, 22 giugno 1994, causa C-426/92, Deutsches Milch-Kontor (Racc. pag. I-2757, in particolare punto 42) (controlli sistematici alla frontiera per accertare la composizione e la qualità di un detcrminato prodotto importato). Mi pare significativo il fatto che due delle sentenze citate, segnatamente le sentenze Bouhclicr e Vriend, ricorrano, con riferimento ai provvedimenti nazionali controversi, alla formula classica sancita nella sentenza Dassonville (v., rispettivamente, punti 8 e 16).
(
76
)	Sentenza 8 novembre 1979, causa 15/79, Groenveld (Racc. pag. 3409, punto 7).
(
77
)	V. sentenze 10 marzo 1983, causa 172/82, Inter-Huiles (Racc. pag. 555); 9 febbraio 1984, causa 295/82, Rhônc-AIpcs Huiles (Racc. pag. 575), e 7 febbraio 1985, causa 173/83, Commissione/Francia (citata alla nota 57) (organizzazione, sul territorio di uno Stato membro, di un sistema di raccolta c collocazione degli oli minerali usati, in modo tale da imporre un tacito divieto di esportare tali prodotti in un altro Stato membro), nonché sentenze 6 ottobre 1987, causa 118/86, Nertsvoederfabriek Nederland (Racc. pag. 3883) (disposizione nazionale che, imponendo ai produttori di cedere i residui di pollame al comune in cui sono stabiliti, introduce tacitamente un divieto di esportazione), e 9 giugno 1992, causa C-47/90, Delhaize (Racc. pag. I-3669) (disposizione nazionale che, imponendo l'imbottigliamento di un vino nella zona di produzione, comporta indirettamente una limitazione del quantitativo di vino esportabile sfuso in altri Stati membri).
(
78
)	V., per casi di provvedimenti giudicati rientranti nell'art. 34 del Trattato in quanto limitativi della cerchia di soggetti legittimati ad accedere ad esportazioni, le sentenze Vriend, Van Luipen e Commissione/Grecia, citate alla nota 75.
(
79
)	V. la giurisprudenza sulle misure che rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 30, citata alla nota 70.
(
80
)	Sentenza 10 luglio 1984, causa 72/83 (Racc. pag. 2727).
(
81
)	L'argomento dei Paesi Bassi secondo il quale il diritto controverso si giustifica in base a «esigenze imperative» ai sensi della giurisprudenza Cassis de Dijon va assolutamente disatteso. Come correttamente osserva la Commissione, un richiamo a tali «esigenze imperative» è ammissibile solo nel caso di misure applicate indistintamente sui prodotti nazionali e su quelli importati (v. sentenze 25 luglio 1991, cause riunite C-1/90 e C-176/90, Aragonesa de Publicidad e Publivía, Race. pag. I-4151, punto 13, e 9 luglio 1992, causa C-2/90, Commissione/Belgio, Racc. pag. I-4431, punto 34); nella fattispecie, i diritti esclusivi d'importazione controversi, per il loro oggetto e la loro natura, riguardano, come già detto (v. in particolare paragrafo 61), esclusivamente l'energia elettrica importata. Per la stessa ragione va respinto l'analogo argomento dedotto dal governo spagnolo.
(
82
)	Rammento che, a mio parere, queste disposizioni non introducono diritti esclusivi siffatti (v. supra, paragrafo 41 e ss.).
(
83
)	Secondo la sentenza Campus Oil e a. (punto 36), ove sia dimostrato che una normativa nazionale è giustificata da circostanze obiettive, rispondenti alle esigenze della pubblica sicurezza, «il fatto che la normativa di cui trattasi possa consentire di raggiungere, oltre agli scopi di pubblica sicurezza, altri fini d'indole economica eventualmente perseguiti dallo Stato membro non esclude l'applicazione dell'art. 36». Nella fattispecie, tuttavia, il richiamo alle conseguenze meramente economiche della soppressione dei diritti esclusivi controversi non basta evidentemente a far ritenere questi ulrimi compatibili con il Trattato, qualora non sia dimostrato che ricorrono ragioni di pubblica sicurezza, nel senso sopra precisato.
(
84
)	Per le stesse ragioni, mutatis mutandis, non ritengo convin-centi gli argomenti dedotti dai governi italiano e francese, secondo cui la soppressione dei diritti esclusivi, sottraendo rispettivamente all'ENEL e alla GDF la possibilità di farsi un'idea precisa della domanda cui far fronte, priverebbe uli enti della possibilità di negoziare da una posizione favorevole l'importazione di grandi quantitativi di energia elettrica (nel caso dell'Italia) e di gas naturale (nel caso della Francia): non si vede perché l'importazione, a seguito della conclusione di «grandi contratti», di quantitativi che si rivelerebbero superiori alla domanda inizialmente prevista, potrebbe mettere direttamente a repentaglio la sicurezza dei rispettivi livelli minimi di approvvigionamento.
(
85
)	V., per quanto riguarda la possibilità da parte di uno Stato membro di far valere l'art. 90, n. 2, a giustificazione di una misura di deroga all'art. 37 del Trattato, il capo VI delle conclusioni dell'avvocato generale Rozès nella causa Commissione/Italia, citata alla precedente nota 41.
(
86
)	Racc. 1991, pag. I-5889.
(
87
)	Racc. 1993, pag. I-2533.
(
88
)	Lo stesso significato è attribuito al punto 14 della sentenza Corbeau anche dall'avvocato generale Darmon: nelle sue conclusioni nella sentenza Almelo, già citata alla nota 23, egli osserva (nota 111) che la Corte di giustizia, riconoscendo la possibilità, per gli Stati membri, di adottare, sulla base dell'art. 90, n. 2, del Trattato, misure che escludano totalmente la concorrenza, «ritorna» sulla posizione da essa adottata con il punto 19 della sentenza Campus Oil.
(
89
)	Per un'elencazione dei presupposti in base ai quali è possi-bile, a norma dell'art. 90, n. 2, una deroga alle disposizioni del Trattato, v. la sentenza Merci convenzionali porto di Genova, punto 26, già citata alla nota 86.
(
90
)	V., al riguardo, sentenza 21 marzo 1974, causa 127/73, BRT (Racc. 1974, pag. 157, punto 19).
(
91
)	Si segnala che la sentenza Almelo fu pronunciata su que-stioni pregiudiziali sottoposte alla Corte di giustizia da un giudice olandese dinanzi al quale era stato posto, nell'ambito di un procedimento arbitrale, il problema delia validità di clausole contrattuali convenute tra imprese regionali e locali di distribuzione di energia elettrica, con le quali veniva imposto a queste ultime, già prima dell'adozione della EW, un divieto di importazione di energia elettrica destinata alla distribuzione pubblica.
(
92
)	Decisione della Commissione 16 gennaio 1991, 91/50/CEE, relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del Trattato CEE (IV/32.732 — IJsselcentrale e altri (GU L 28 pag. 32).
(
93
)	La denuncia in seguito alla quale fu emanata la decisione della Commissione 91/50 riguardava una clausola di un accordo, stipulato nel 1986 (in un momento cioè precedente all'adozione della EW), tra le società di produzione di energia elettrica, da una parte, e la SEP, dall'altra. Tale clausola riservava alla SEP un diritto esclusivo di importazione e di esportazione di energia elettrica e imponeva alle parti l'obbligo di disporre, nei contratti di fornitura da loro conclusi con le imprese di distribuzione di energia elettrica, che queste ultime non importassero né esportassero energia elettrica. La Commissione considerò che la clausola di cui sopra configurava una violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, nella parte in cui aveva l'obiettivo o l'effetto di ostacolare le importazioni e le esportazioni da parte di imprese private. Essa non prese però posizione in ordine alla questione se la stessa clausola fosse compatibile con il Trattato nella parte in cui imponeva alle società di distribuzione un divieto di importazione di energia elettrica destinata alla distribuzione pubblica. Constatando, d'altro canto, che tale ultimo divieto era ormai imposto, dopo l'adozione della EW, in forza dell'art. 34 di tale ultima normativa, essa considerò (v. punto 50 della motivazione della decisione 91/50) che non era opportuno che essa decidesse in ordine alla questione se un siffatto ostacolo alla concorrenza fosse giustificato in base all'art. 90, n. 2, del Trattato perché «essa si troverebbe ad anticipare una risposta alla domanda se la nuova legge sia in quanto tale compatibile con il Trattato CEE». Il ricorso proposto contro la decisione 91/50 fu respinto con la sentenza del Tribunale di primo grado 18 novembre 1992, causa T-16/91, Rendo e a./Commissione (Racc. 1992, pag. II-2417), annullata in parte con la sentenza della Corte di giustizia 19 ottobre 1995, causa C-19/93 P, Rendo e aVCommissione (Racc. pag. I-3319).
(
94
)	Quanto a questo più specifico tratto caratteristico dell'energia elettrica, di fondamentale importanza per la comprensione dei problemi che sorgono dalla produzione e dalla commercializzazione della stessa, v. quanto esposto all'allegato IV (pag. 68, sub A.2) del menzionato (v. supra, paragrafo 2) documento di lavoro della Commissione 2 maggio 1988, dal titolo «Il mercato interno dell'energia», COM(88) 238 def. V. anche quanto esposto al riguardo al paragrafo 2 delle conclusioni dell'avvocato generale Darmon nella più volte citata causa Almelo.
(
95
)	Sotto questo profilo, affrontano l'art. 90, n. 2, le sentenze Corbeau (citata alla nota 87, v. in particolare punto 16 e ss.), e Almelo (citata alla nota 23, v. in particolare punto 49).
(
96
)	In questo modo, la presenza di eccedenze di energia elet-trica, la quale, per i motivi in precedenza esposti (paragrafo 84), non mette in pericolo la sicurezza dell'approwigiona-mcnto e non può pertanto costituire un «motivo di pubblica sicurezza» ai sensi dell'art. 36 del Trattato, acquista però importanza, a motivo dell'influenza negativa che può avere sui costi di produzione dell'energia, quando si affronta la questione sotto il profilo dell'art. 90, n. 2, del Trattato.
(
97
)	Non va dimenticato che le imprese alle quali sia accordato un diritto di importazione di energia elettrica destinata alla distribuzione pubblica dovrebbero, alla luce del principio fondamentale del carattere generale della prestazione che presiede alla gestione di imprese di interesse economico generale (v. le più volte citate sentenze Corbeau e Almelo, rispettivamente punti 15 e 48), mantenere intatto il loro diritto a rivolgersi, qualora lo ritengano opportuno, al sistema nazionale di approvvigionamento per soddisfare le loro esigenze.
(
98
)	V. sentenza Corbeau, punto 15. V. anche la sentenza Almelo, punti 48 c 49.
(
99
)	V. sentenza Corbeau, punto 17. V. anche la sentenza Almelo, punto 49.
(
100
)	Secondo il governo italiano, l'ENEL è incaricato, oltre alla specifica missione di cui si è ampiamente parlato nel testo, del complesso degli obblighi che gravano, secondo quanto dichiarato al punto 48 della sentenza Almelo, sulle imprese cui è affidato l'approvvigionamento di energia elettrica sul territorio nazionale, dell'obbligo di promozione dell'uso razionale dell'energia elettrica, nonché, del pari, di una serie di obblighi particolari in materia di protezione dell'ambiente. Tuttavia, il governo italiano non adduce argomenti particolari e sufficientemente chiari da cui sia possibile desumere i motivi per i quali la soppressione del diritto esclusivo di importazione c/o del diritto esclusivo di esportazione ostacolerebbero l'adempimento degli obblighi di cui sopra.
Si rileva altresì che quanto sostenuto dal governo italiano intorno al fatto che i controversi diritti esclusivi trovano sostegno negli artt. 130 A e 130 Β del Trattato è senz'altro da respingere. Tali norme, secondo le quali la Comunità (nella formazione e nella realizzazione delle sue politiche e delle sue attività, nonché nella realizzazione del mercato interno) e gli Stati membri (nell'esercizio della loro politica economica) prendono in considerazione l'esigenza di rafforzamento della coesione economica e sociale della Comunità non possono essere interpretate nel senso che giustifichino l'adozione, da parte degli Stati membri, di provvedimenti che violino disposizioni fondamentali del Trattato, come quelle relative alla libera circolazione delle merci.
(
101
)	Nella controreplica (punto 38) il governo francese, rispondendo all'argomentazione svolta in proposito dalla Commissione nella replica, sembra sostenere che la soppressione dei diritti esclusivi di cui si tratta renderebbe inoltre impossibile il rispetto da parte della EDF dell'obbligo di fornire elettricità a tutto il territorio. Tuttavia il governo francese non avanza argomenti specifici e sufficientemente concreti da cui risultino con certezza i motivi per cui esso ritiene che la soppressione dei diritti esclusivi renderebbe impossibile il rispetto di quest'ultimo obbligo.
(
102
)	Il governo francese richiama anche in proposito l'«accordo programmatico» stipulato fra lo Stato e la EDF per gli anni 1993-1996, nel cui art. 2 si precisa che la EDF e le autorità pubbliche assumono l'impegno di ridurre dell'1,25% l'ammontare delle tariffe di cui trattasi. Segnalo che il citato «accordo programmatico» può, a mio parere, essere preso in considerazione nell'ambito della presente controversia, dato che era già entrato in vigore all'inizio del periodo di cui la Corte deve tener conto, secondo una giurisprudenza costante [v., a titolo indicativo, sentenze Commissione/Grecia (citata alla nota 54), punto 21, e 1° giugno 1995, C-123/94, Commissone/Grecia, Racc. pag. I-1457, punto 7], per giudicare se sussista la violazione asserita dalla Commissione: in realtà, il menzionato «accordo programmatico», relativo al periodo 1993-1996, è in vigore manifestamente dal 1° gennaio 1993, data alla quale non era ancora scaduto il termine di due mesi impartito alla Repubblica francese dalla Commissione con il suo parere motivato del 26 novembre 1992.
(
103
)	Quanto alla possibilità di prendere in considerazione il summenzionato «accordo programmatico» nella presente controversia, si veda ciò che è stato detto nella nota 102.
(
104
)	Secondo la giurisprudenza, perché si possa applicare l'art. 90, n. 2, del Trattato, l'incarico di gestire un servizio di interesse economico generale deve essere stato affidato ad una determinata impresa con «atto della pubblica autorità» [v. sentenza BRT (citata nella nota 90), punto 20; sentenza 14 luglio 1981, C-172/80, Ziichner, Racc. pag. I-2021, punto 7, e sentenza 11 aprile 1989, C-66/86, Ahmed Saeed Flugreisen e a., Racc. pag. I-803, punto 55). Ritengo che nulla impedisca di considerare come «atto della pubblica autorità» nell'accezione summenzionata, il quale affidi ad una detcrminata impresa la gestione di un servizio di interesse economico generale o fissi più dettagliatamente gli obblighi che incombono alla predetta impresa nella gestione di tale servizio, non solo la manifestazione unilaterale di volontà proveniente da un organo che esercita pubblici poteri sotto forma di provvedimento legislativo o di regolamento, ma anche la manifestazione di volontà proveniente da un organo di questo tipo nell'ambito di una relazione contrattuale.
(
105
)	Giova rilevare che la disposizione indicata nella controre-plica come «art. 23» del capitolato generale per la concessione dell'appalto del trasporto di gas naturale non coincide con quella che figura come art. 23 nell'esemplare del capitolato generale di cui trattasi che accompagna, come allegato VIII, la controreplica. L'art. 23 di tale documento, quale risulta dal suddetto esemplare, non impone espressamente al concessionario l'obbligo di garantire parità di trattamento ai propri clienti.
(
106
)	Nel controricorso il governo francese sostiene che sulla GDF grava anche l'obbligo di fornire il gas naturale al minor prezzo possibile, ma non precisa quale sia concretamente la base giuridica di quest'obbligo. Il suddetto governo afferma altresì che la GDF è soggetta ad altri obblighi nei settori della tutela dell'ambiente e della politica dell'assetto territoriale. Tuttavia, come base giuridica di tali obblighi vengono invocate norme di atti che non possono essere presi in considerazione nella presente causa, sia perché sono posteriori al termine fissato dalla Commissione alla Repubblica francese nel suo parere motivato del 26 novembre 1992 (v. in proposito anche quanto esposto sopra, alla nota 102), sia perché non si precisa se sono o no anteriori al momento di cui qui si discute. Più precisamente: come base giuridica degli obblighi nel settore della tutela dell'ambiente si invoca l'art. 10 del «nuovo capitolato generale» per la concessione dell'appalto della distribuzione del gas naturale, ma non risulta né da quanto detto in proposito nel controricorso (v. punto 41) né dal contenuto del menzionato «nuovo capitolato generale» (v. allegato X del controricorso) in quale momento detto articolo sia entrato in vigore. D'altra parte, come base giuridica degli obblighi della GDF nel settore della politica dell'assetto territoriale il governo francese menziona alcuni documenti (circolare interministeriale del 17 febbraio 1993, modificata con circolare ministeriale del 5 maggio 1995, «accordo programmatico» tra lo Stato e la GDF per gli anni 1994-1996) successivi al momento rilevante, come s'è detto sopra, nella fattispecie.
(
107
)	Per i motivi che ho illustrato nella nota 105, penso che l'obbligo della parità di trattamento per i clienti sia imposto alla GDF soltanto dall'art. 21 del capitolato generale per la concessione dell'appalto della distribuzione di gas naturale, non dall'art. 23 del capitolato generale per la concessione dell'appalto del trasporto di questo prodotto.
(
108
)	Rammento che, a mio parere, tali norme non creano diritti di questo tipo (v., supra, paragrafo 41 e ss.).
(
109
)	V., in questa direzione, il capitolo C delle conclusioni dell'avvocato generale Rozès nella causa 78/82, Commissione/Italia, già ricordata nella nota 41.
(
110
)	Direttive già menzionate al paragrafo 3.
(
111
)	Circa l'importanza degli scambi di energia elettrica attraverso le grandi reti collegato v. anche quanto esposto nei paragrafi 87 e 170 delle conclusioni presentate dall'avvocato generale Darmon nella già in precedenza citata causa Almelo.