62000CC0055_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. El Tribunale di Roma interroga al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 234 CE, sobre la interpretación del artículo 12 CE y del artículo 39 CE, apartado 2, que prohíben toda discriminación por razón de la nacionalidad.
Cuando un Estado miembro ha suscrito un convenio de seguridad social con un país tercero, en virtud del que se reconoce a los nacionales de uno y otro el derecho a la acumulación de los períodos de cotización cubiertos en ambos a los efectos de la concesión de la pensión de vejez, se plantea la cuestión de si tales normas comunitarias le permiten denegar ese mismo derecho a un trabajador nacional de otro Estado miembro. La razón que alega el Estado para rehusar la acumulación es que el trabajador no es uno de sus nacionales.
I. Los hechos del litigio principal
2. La Sra. Elide Gottardo era italiana por nacimiento y, como consecuencia de su matrimonio con un ciudadano francés en febrero de 1953, adquirió la nacionalidad francesa. Ha cotizado a la seguridad social 100 semanas en Italia, 252 en Suiza y 429 en Francia. Percibe una pensión de vejez en Suiza y otra en Francia, que le han sido reconocidas sin necesidad de recurrir a la acumulación de períodos.
En septiembre de 1996 la interesada presentó ante el Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (en lo sucesivo, «INPS») una solicitud de pensión de vejez. Se le denegó, en noviembre de 1997, debido a que era ciudadana francesa y el Convenio italo-suizo sobre seguridad social, de 14 de diciembre de 1962, ratificado mediante la Ley nº 1781, de 31 de octubre de 1963 (en lo sucesivo, «Convenio italo-suizo»), resultaba inaplicable para la acumulación de sus períodos de cotización. Acto seguido presentó una reclamación administrativa contra esa decisión y el INPS confirmó la denegación en junio de 1998.
3. En el recurso jurisdiccional, la Sra. Gottardo sostiene que, por tener la nacionalidad de un Estado miembro, Italia debe reconocerle el derecho a pensión en las mismas condiciones que a sus propios nacionales, aunque se trate de aplicar un Convenio celebrado con un país tercero. EL INPS solicita la desestimación del recurso debido a que las normas del Convenio italo-suizo no pueden aplicarse a la demandante, que es ciudadana francesa.
4. Según expone el órgano jurisdiccional en su auto de remisión, el Estado italiano reconoce a sus propios nacionales que acrediten períodos de seguro cubiertos en Italia y en Suiza la posibilidad de obtener la liquidación de la pensión de vejez mediante la acumulación de tales períodos. Si la Sra. Gottardo no hubiese adquirido la nacionalidad francesa y perdido la italiana, seguramente el INPS habría acogido su solicitud concurriendo la misma circunstancia de haber cubierto períodos de cotización en Italia, en Francia y en Suiza. El juez opina que la nacionalidad es la única razón por la que el organismo de seguridad social demandado ha desestimado la pretensión de la trabajadora.
II. La cuestión prejudicial
5. Al considerar que la resolución del INPS podría vulnerar el artículo 12 CE y el artículo 39 CE, el Tribunale di Roma procedió a suspender el procedimiento y a plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión, a título prejudicial:
«El trabajador nacional de un Estado miembro, que puede invocar el pago de cotizaciones de seguridad social ante la institución competente de otro Estado miembro, ¿tiene derecho a que se le liquide la pensión de vejez mediante la acumulación de los períodos de seguro cubiertos ante la institución de seguridad social de un Estado ajeno a la Unión Europea basándose en que el Convenio celebrado con ese país tercero lo aplica el Estado en el que se reclama la pensión en favor de sus propios nacionales?»
III. La legislación comunitaria
6. De acuerdo con lo previsto en el artículo 12 CE, párrafo primero:
«En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad.»
El artículo 39 CE, apartado 2, establece:
«La libre circulación [de los trabajadores dentro de la Comunidad] supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.»
7. El artículo 7 del Reglamento (CEE) nº 1612/68, apartados 1 y 2, dispone:
«1. En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente que los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo.
2. Se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.»
IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
8. Han presentado observaciones escritas en este procedimiento la demandante en el litigio principal, el INPS, el Gobierno italiano, el Gobierno austriaco y la Comisión.
En la vista que tuvo lugar el 6 de marzo de 2001 comparecieron, a fin de presentar oralmente sus alegaciones, el representante de la Sra. Gottardo, el del INPS, el agente del Gobierno italiano, y el de la Comisión.
9. La Sra. Gottardo sostiene que la negativa del INPS a reconocerle un derecho a pensión en Italia, efectuando la acumulación de los períodos cotizados en ese Estado y en Suiza, constituye una discriminación directa por razón de la nacionalidad, contraria al artículo 39 CE, y a los artículos 12 CE y 17 CE. En su opinión, el principio de igualdad de trato obliga a la institución italiana de seguridad social, que aplica su legislación nacional, de la que forma parte el Convenio bilateral con Suiza, a tratar a los nacionales de los otros Estados miembros de la misma manera que a los italianos. Añade que la inserción en el Tratado de la ciudadanía de la Unión ha reforzado la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad.
10. El INPS afirma que el Convenio italo-suizo no se puede aplicar a la Sra. Gottardo, porque no posee la nacionalidad de ninguno de los dos Estados contratantes. Tampoco puede acogerse al Segundo Acuerdo Adicional, adoptado en 1980, que prevé la acumulación de períodos de cotización en Estados terceros que han firmado convenios de seguridad social con Italia y con Suiza, por la misma razón.
11. El Gobierno italiano estima que el principio de igualdad de trato previsto en los artículos 12 CE y 39 CE es relevante exclusivamente en el marco del derecho comunitario. Si aplicara, de manera unilateral, el Convenio con Suiza a una ciudadana francesa, estaría violando el Reglamento (CEE)nº 1408/71, ya que los Estados miembros que se proponían aplicar la acumulación de períodos inscribieron, en el anexo III, las disposiciones que ya figuraban en convenios bilaterales anteriores. Además, los Estados miembros tampoco se han puesto todavía de acuerdo en hacer extensivas a los nacionales de Estados terceros las disposiciones del Reglamento nº 1408/71.
12. El Gobierno austriaco sostiene que el principio de no discriminación que figura en el artículo 12 CE ha sido incorporado al ámbito de la seguridad social por el artículo 3 del Reglamento nº 1408/71 y que, por tanto, sólo cabe recurrir al artículo 12 CE si el Reglamento resulta aplicable a los hechos del litigio principal. Pone de relieve que los artículos 39 CE y 42 CE, y el Reglamento nº 1408/71 se refieren, en principio, a los trabajadores migrantes que se desplazan dentro de la Comunidad y que no se prevé la extensión de estas normas a los períodos de seguro cubiertos en el exterior. Afirma que sólo se podría considerar que el Reglamento nº 1408/71 impone una igualdad de trato de los nacionales italianos y de los franceses, si el Convenio italo-suizo sobre seguridad social estuviera incluido en el concepto de «legislación» en el sentido de dicho Reglamento, ya que únicamente en ese caso el artículo 3 establece una obligación de no discriminación.
13. La Comisión estima que el juez nacional no ha pedido que se interprete el Reglamento nº 1408/71, por lo que no resulta pertinente hacerlo para la resolución del asunto. Considera que el juez de remisión quiere que el Tribunal examine si el hecho de que los ciudadanos italianos sean los únicos que pueden beneficiarse del cómputo de los períodos de cotización cubiertos en Suiza es compatible con el derecho comunitario, no desde un enfoque basado en el concepto de «prestación de seguridad social», sino en el de «ventaja social». En su opinión, a pesar de que el cómputo de los períodos de cotización para la adquisición del derecho a una pensión de vejez está vinculado a una de las prestaciones de seguridad social enumeradas en el artículo 4 del Reglamento nº 1408/71, el juez nacional está legitimado para poner en tela de juicio la adecuación al artículo 39 CE, apartado 2, de la condición de nacionalidad impuesta por el Convenio italo-suizo. Alega, a este respecto, que el reconocimiento de un período de cotización para tener derecho a una pensión de vejez constituye una ventaja social que el derecho italiano debe reconocer a los interesados, respetando la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad que el citado artículo 39 CE, apartado 2, impone a los Estados miembros.
Termina afirmando que Italia no puede sustraerse a la obligación de garantizar la igualdad de trato, en lo que se refiere al derecho a la pensión de vejez, entre los trabajadores italianos que han estado empleados en Suiza y los trabajadores de otros Estados miembros que se hallan en la misma situación.
V. Examen de la cuestión prejudicial
14. Tanto el artículo 12 CE como el artículo 39 CE, apartado 2, prohíben a los Estados miembros toda discriminación por razón de la nacionalidad. La diferencia entre ambos preceptos estriba en que el primero contiene una prohibición de carácter general que se extiende al ámbito de aplicación de todo el Tratado, mientras que el segundo se enmarca en el capítulo dedicado a la libre circulación de los trabajadores.
15. Con arreglo a la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, el artículo 12 CE está destinado a aplicarse de manera independiente sólo en situaciones reguladas por el derecho comunitario para las que el Tratado no prevea normas específicas contra la discriminación. En el campo de la libre circulación de los trabajadores, el principio de igualdad de trato ha sido aplicado y concretado por el artículo 39 CE, apartado 2, que establece la abolición de toda discriminación con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.
Se desprende de los documentos que obran en el expediente que la Sra. Gottardo posee la nacionalidad de uno de los Estados miembros y que ha trabajado en Italia, en Suiza y en Francia, al parecer por cuenta ajena. Por esa razón, considero que le son de aplicación tanto el artículo 39 CE como el Reglamento nº 1612/68, pues así lo reconoce la sentencia Scholz a todo nacional comunitario que haya hecho uso del derecho a la libre circulación de trabajadores y que haya ejercido una actividad profesional en otro Estado miembro, con independencia de su lugar de residencia y de su nacionalidad.
La pensión de vejez es un derecho diferido que el trabajador adquiere a lo largo de su vida laboral. Cuando el trabajador migrante ha circulado exclusivamente entre Estados miembros, sus derechos a pensión se calculan por aplicación del Reglamento nº 1408/71. Pero, si ha trabajado también en un país tercero con el que el Estado miembro al que solicita la pensión ha celebrado un convenio de seguridad social, que prevé la acumulación de los períodos cotizados en ambos Estados, el cómputo de los períodos cubiertos en ese país tercero forma parte de las condiciones de trabajo que el Estado miembro está obligado a reconocer a los ciudadanos de los otros Estados miembros, en virtud del artículo 39 CE, apartado 2, sin discriminación por razón de la nacionalidad.
Resulta, por lo tanto, innecesario, en este caso, acudir al artículo 12 CE o al artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunale di Roma.
16. Es de resaltar que, a pesar de tratarse del derecho a la pensión de vejez de un trabajador migrante, el órgano jurisdiccional que ha planteado la cuestión no ha pedido la interpretación del Reglamento nº 1408/71 que, como es sabido, coordina los regímenes nacionales de seguridad social de los Estados miembros, con el fin de alcanzar los objetivos marcados por el artículo 42 CE. Es más, en el auto de reenvío no hace la menor alusión a esa normativa.
17. El juez italiano ha evitado cuidadosamente referirse al Reglamento nº 1408/71 porque, por una parte, está convencido de que la aplicación que hace el INPS del Convenio de seguridad social con Suiza en este caso viola el artículo 39 CE. Por otra parte, porque es muy probable que conozca el sentido en el que este Tribunal ha interpretado el Reglamento nº 1408/71 en asuntos en los que un Estado miembro, que ha celebrado un convenio de seguridad social con un país tercero, se niega a computar, para reconocer un derecho a prestaciones, los períodos cubiertos por trabajadores nacionales de otro Estado miembro en ese país tercero y no quiera recibir la misma respuesta.
A. La interpretación del Reglamento nº 1408/71 y la negativa de los Estados miembros a computar, en favor de los nacionales de otros Estados miembros, los períodos de cotización cubiertos en un país tercero con el que han celebrado un convenio de seguridad social
18. Hasta la fecha todos los asuntos planteados ante el Tribunal de Justicia en esta materia se han resuelto interpretando el Reglamento nº 1408/71, cuyo artículo 3 traslada al ámbito de la seguridad social de los trabajadores migrantes el principio de igualdad de trato. De acuerdo con esta norma, las personas que residan en el territorio de un Estado miembro, y a las que sean aplicables las disposiciones del Reglamento, están sujetas a las obligaciones y pueden acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los respectivos nacionales.
19. Pero cada vez que se ha planteado una cuestión prejudicial en el marco de un litigio en el que un trabajador migrante se hallaba en las mismas o en parecidas circunstancias a las de la Sra. Gottardo en Italia, y pretendía acogerse al principio de igualdad de trato contemplado en esa norma, el Tribunal ha dado una respuesta negativa.
La línea de razonamiento se ha basado en que un convenio bilateral de seguridad social suscrito entre un Estado miembro y un Estado tercero, aun incorporado con rango de ley al derecho interno, no entraba en el concepto de «legislación» definido en el artículo 1, letra j), del Reglamento nº 1408/71, por lo que no cabía recurrir al artículo 3 para reivindicar la igualdad de trato. Es cierto que, en la mayoría de los casos, el órgano jurisdiccional nacional pedía, precisamente, la interpretación de esas dos normas de derecho derivado. No discuto que la cuestión, planteada en esos estrictos términos, pudiera merecer esa respuesta, pero debo expresar mi perplejidad al ver que, en alguna ocasión, también se había solicitado la interpretación de normas de derecho primario, como el artículo 12 CE que, según he indicado, prohíbe la discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado.
20. La primera de estas sentencias se dictó en 1972, en respuesta a una pregunta formulada por el Bundessozialgericht. El asunto, referido al Reglamento nº 3 (antecesor del Reglamento nº 1408/71), era similar al que es objeto de estas conclusiones. A diferencia de la Sra. Gottardo, el interesado era un nacional italiano que pedía al organismo de seguridad social alemán la acumulación de los períodos de cotización cubiertos en Suiza, invocando el Convenio de seguridad social italo-suizo.
El Tribunal de Justicia subrayó que el artículo 16 del Reglamento nº 3 (que determinaba las normas relativas a la acumulación de períodos para las prestaciones de enfermedad y de maternidad) se refería a los períodos de seguro «cubiertos en virtud de la legislación de cada uno de los Estados miembros» y que la letra b) del artículo 1 del Reglamento, equivalente a la letra j) del artículo 1 del Reglamento nº 1408/71, sólo entendía por «legislación» «las leyes, los reglamentos y las disposiciones estatutarias, existentes o futuras, de cada Estado miembro que se refieren a las ramas y a los regímenes de seguridad social». De ahí dedujo el Tribunal que los Estados miembros no están obligados a tener en cuenta los períodos de seguro cubiertos en países terceros a efectos de reconocer el derecho a prestaciones.
21. La segunda se dictó en 1977. Se trataba de la pensión de invalidez que debía pagarse en Bélgica a los derechohabientes de un trabajador italiano que había trabajado en Italia, Bélgica y Austria, y que había obtenido en este último país una pensión de invalidez calculada con arreglo a las disposiciones de un Convenio bilateral de seguridad social celebrado entre Italia y Austria. La legislación belga preveía la toma en consideración de los períodos cubiertos no sólo en los Estados miembros, sino también en Estados terceros, con la consecuencia de que la prestación que debía abonarse quedaba reducida. El Tribunal de Justicia confirmó que las disposiciones de los Reglamentos nos 3 y 4 [este último, antecesor del Reglamento (CEE) nº 574/72], relativas a la acumulación de los períodos de seguro, se refieren a los períodos cubiertos con arreglo a la legislación de los Estados miembros y que los cotizados en un Estado tercero, esté o no vinculado a uno o a varios de los Estados miembros mediante un convenio de seguridad social, no son objeto de ninguna disposición de los reglamentos comunitarios relativos a la coordinación, entre Estados miembros, de sus regímenes de seguridad social.
22. La tercera sentencia fue dictada en 1993, en el asunto Grana-Novoa, en respuesta a la cuestión planteada por el Bundessozialgericht, que debía resolver el recurso interpuesto por una trabajadora migrante a la que se le denegaba una pensión de invalidez. La Sra. Grana-Novoa, de nacionalidad española, no había cotizado al seguro obligatorio en su país de origen, pero había ejercido una actividad profesional en régimen de afiliación obligatoria en Suiza y en Alemania, donde quedó en situación de incapacidad permanente y solicitó una pensión de invalidez que le fue denegada, porque los años de trabajo en Alemania eran insuficientes para cubrir el período de carencia exigido por la normativa nacional. La interesada recurrió ante los tribunales. Estaba acreditado que la pensión le habría sido concedida en caso de habérsele computado también los períodos cotizados en Suiza. Alemania había firmado un Convenio de seguridad social con España, en el que se establecía la igualdad de trato entre alemanes y españoles, y otro con Suiza, cuya aplicación quedaba limitada a los ciudadanos alemanes y suizos, que contenía una cláusula de salvaguardia que impedía a la Sra. Grana-Novoa invocar cumulativamente los Convenios germano-suizo e hispano-alemán.
El órgano jurisdiccional nacional se cuestionaba si, desde el 1 de enero de 1986, fecha de la adhesión de España a las Comunidades Europeas, el principio de no discriminación en razón de la nacionalidad se oponía a la aplicación de esa cláusula de salvaguardia en la medida en que podía obstaculizar, en el Estado miembro que es parte en el Convenio, la libre circulación de los ciudadanos de los demás Estados miembros.
Con carácter principal preguntaba si el concepto de «legislación» contemplado en el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento nº 1408/71 engloba también las disposiciones de los convenios internacionales celebrados entre un Estado miembro y un país tercero que, con carácter de ley, han llegado a ser parte integrante del orden jurídico interno. En caso de respuesta afirmativa, quería saber si el principio de igualdad de trato, proclamado por el artículo 12 CE y por el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento nº 1408/71, se oponía a que las instituciones alemanas de seguridad social, a las que se había solicitado una prestación de vejez o de invalidez, computaran los períodos de seguro cubiertos en Suiza sólo en favor de los ciudadanos alemanes, denegándolo a los demás ciudadanos de la Comunidad.
El Tribunal respondió negativamente a la primera pregunta y entendió que no procedía pronunciarse sobre la segunda.
23. De esta manera, la Sra. Grana-Novoa, que se hallaba en una situación casi idéntica a la de la Sra. Gottardo, descubrió que, aunque el artículo 39 CE, apartado 2, prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad entre trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo, de las que indudablemente forman parte los derechos de seguridad social, no podía prevalerse de esa disposición para reivindicar en Alemania el mismo trato que se daba a sus ciudadanos que habían cubierto períodos de cotización en Suiza.
24. Debo resaltar que, de los cinco Estados miembros que presentaron observaciones en el asunto Grana-Novoa, no todos proponían dar una respuesta negativa a la primera de las dos cuestiones planteadas. Italia y Portugal sugirieron al Tribunal de Justicia que un Estado miembro está obligado a garantizar a los ciudadanos de la Unión Europea, que han ejercido una actividad en su territorio cubriendo los correspondientes períodos de afiliación, un trato idéntico al concedido a sus propios ciudadanos en aplicación de su legislación, que incluye los convenios de seguridad social firmados con terceros Estados.
25. Es de destacar, también, que, si en las observaciones que ha presentado en el asunto Gottardo, Italia sostiene que la cuestión suscitada por el Tribunale di Roma debe recibir una respuesta negativa, en las que formuló en el asunto Grana-Novoa, por el contrario, defendía que el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad imponía a las autoridades alemanas reconocer en favor de la interesada el derecho a la acumulación de los períodos de cotización cubiertos en Suiza.
B. La reciente jurisprudencia sobre el principio del trato nacional en favor de una sociedad de capital con domicilio en un Estado miembro y establecimiento permanente en otro, en materia de ventajas fiscales previstas en convenios bilaterales sobre doble imposición firmados por el Estado de establecimiento con Estados terceros
26. Las bases para una evolución de la postura del Tribunal respecto de la libre circulación de trabajadores y los convenios bilaterales suscritos por Estados miembros con terceros países que acabo de exponer parecen haber sido sentadas en la sentencia Saint-Gobain ZN, dictada, curiosamente, en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios, en relación con las ventajas fiscales concedidas a las sociedades de capital.
27. Saint-Gobain ZN es una sucursal alemana de una sociedad con domicilio social y dirección comercial en Francia, sujeta, por tanto, al impuesto sobre sociedades y sobre el patrimonio en Alemania por obligación real. La administración fiscal de este último país le denegó tres ventajas fiscales destinadas a evitar que volvieran a tributar los dividendos percibidos en Alemania por sociedades con participaciones en sociedades foráneas, que ya habían sido gravados con un impuesto en el extranjero.
En el procedimiento quedó acreditado que la legislación alemana imponía una diferencia de trato entre las sucursales de sociedades no residentes y las sociedades residentes, que constituía una restricción de la libertad de elección de la forma del establecimiento secundario.
28. Para justificar su negativa, el Gobierno alemán invocó el hecho de que la celebración de convenios bilaterales con un país tercero no forma parte del ámbito comunitario de actuación. En su opinión, la tributación de las rentas y de los beneficios es competencia de los Estados miembros, que gozan, por lo tanto, de libertad para celebrar con países terceros convenios bilaterales en materia de doble imposición.
El Tribunal apreció que si bien es cierto que la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, no lo es menos que debe ser ejercida respetando el derecho comunitario. En ese caso concreto, al tratarse de un convenio para evitar la doble imposición celebrado entre un Estado miembro y un país tercero, el principio del trato nacional impone que los establecimientos permanentes de sociedades no residentes reciban en el Estado miembro las mismas ventajas previstas en el convenio para las sociedades residentes.
A continuación, remachó esta apreciación, añadiendo que las obligaciones que el derecho comunitario impone a Alemania no ponen en peligro las que resultan de sus compromisos con Estados Unidos o con Suiza, y que el equilibrio y la reciprocidad de los convenios celebrados con estos dos países no se verían afectados por una ampliación de los beneficiarios de las ventajas fiscales previstas en dichos convenios, decidida unilateralmente por Alemania, ya que tal ampliación en modo alguno menoscabaría los derechos de los países terceros parte en los convenios, y no les impondría ninguna nueva obligación.
29. Con esta sentencia se ha obligado a los Estados miembros a conceder a las sociedades de capital no residentes, con establecimiento permanente en su territorio, las mismas ventajas fiscales que conceden a las sociedades nacionales y a las residentes, en las mismas condiciones.
Creo que, con su pronunciamiento, se ha superado también el escollo que suponía para un Estado miembro que había firmado un convenio de seguridad social con un país tercero, cuyas ventajas quedaban limitadas a los nacionales de ambos, hacerlas extensivas a los trabajadores migrantes nacionales de otros Estados miembros, escollo que hasta ahora parecía insalvable. En efecto, la prohibición de discriminación, establecida en el artículo 39 CE en favor de los trabajadores, no puede ser de peor condición que la prohibición de discriminación que figura en el artículo 43 CE para el derecho de establecimiento o que la del artículo 50 CE para la libre prestación de servicios.
Parece evidente, pues, que se impone un giro en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que dé al artículo 39 CE, apartado 2, el alcance que requiere el principio fundamental de no discriminación que contiene. Procede apartarse de la solución alcanzada en la sentencia Grana-Novoa, de 2 de agosto de 1993, y aplicar en este ámbito el criterio iniciado en la sentencia Saint-Gobain ZN, de 2 de octubre de 1999, que obliga a los Estados miembros a conceder a las sociedades de capital no residentes, con establecimiento permanente en su territorio, las mismas ventajas que otorgan a las sociedades nacionales y a las residentes en virtud de convenios suscritos con terceros países.
C. El cambio de jurisprudencia que se propone y la influencia de la redacción de la cuestión prejudicial
30. Quiero poner de relieve la paradoja que supone dar al juez nacional la respuesta que propongo, conociendo la contestación que el Tribunal de Justicia dio al Bundessozialgericht hace apenas ocho años.
La única diferencia que encuentro entre el asunto Grana-Novoa y el de la Sra. Gottardo es que el Bundessozialgericht pedía la interpretación del Reglamento nº 1408/71, mientras que el Tribunale di Roma no se ha parado en el derecho derivado y ha solicitado directamente la interpretación de disposiciones del Tratado que prohíben, sin condiciones, la discriminación por razón de la nacionalidad.
31. Me parece preocupante que se alcancen soluciones divergentes siendo prácticamente iguales las circunstancias e idénticas las disposiciones comunitarias en vigor. La única razón de esa disidencia radica en la diferente formulación de las preguntas prejudiciales. Pero no sería la primera vez que se produce en la jurisprudencia comunitaria.
32. Por poner un ejemplo de estas discordancias, me referiré a dos asuntos decididos por el Tribunal de Justicia en apenas dos años, en los que se trataba de dilucidar si un artículo concreto del Código francés de trabajo (L 213-1), que, salvo excepciones, establecía la prohibición de emplear a mujeres para efectuar un trabajo nocturno en fábricas y talleres, era contrario al artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE. En el primer caso la cuestión prejudicial no iba más allá; en el segundo, el juez nacional añadió que había que tener en cuenta el Convenio nº 89 de la OIT, de 9 de julio de 1948, firmado por Francia, que prohíbe el trabajo nocturno de las mujeres.
Los hechos que habían suscitado ambos litigios eran muy parecidos: dos empresarios se vieron acusados por haber empleado en sus fábricas a algunas mujeres en el turno de noche, infringiendo lo dispuesto en el Código de trabajo, infracción que llevaba aparejada una sanción penal de multa.
33. En la sentencia Stoeckel, primera en el tiempo, a pesar de que el Gobierno francés alegó la vigencia del Convenio de la OIT, el Tribunal de Justicia se limitó a responder que el artículo 5 de la Directiva impone a los Estados miembros la obligación de no consagrar en su legislación el principio de la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres, cuando no exista una prohibición semejante para los hombres.
34. En la sentencia Levy, en cambio, fue el mismo juez nacional el que llamó la atención del Tribunal sobre la vigencia en Francia del Convenio de la OIT. Planteado así el problema, se trataba de saber si la obligación que recae sobre el juez nacional de asegurar el pleno efecto de la regla enunciada en la sentencia Stoeckel, dejando inaplicada toda disposición nacional contraria, seguía existiendo cuando la disposición nacional incompatible con la norma comunitaria había sido adoptada por el Estado miembro para dar cumplimiento a un convenio internacional de los previstos por el artículo 307 CE. En virtud de este precepto, las disposiciones del Tratado no afectan a los derechos de países terceros ni a las obligaciones de los Estados miembros que resulten de los convenios que hayan celebrado con terceros países antes de la entrada en vigor del Tratado.
El Tribunal entendió en este caso que, si bien la igualdad de trato entre hombres y mujeres constituye un derecho fundamental reconocido por el ordenamiento jurídico comunitario, su puesta en práctica ha sido progresiva, habiéndose llevado a cabo mediante directivas que admiten, de forma temporal, excepciones, razón por la que no basta con invocar el principio de igualdad de trato para impedir el cumplimiento de las obligaciones que incumben a un Estado miembro en esta materia en virtud de un convenio internacional anterior, obligaciones cuyo respeto queda asegurado por el artículo 307 CE, párrafo primero.
Así pues, la respuesta concreta que dio el Tribunal fue que el juez nacional está obligado a asegurar el respeto pleno del artículo 5 de la Directiva 76/207 dejando de aplicar cualquier disposición contraria de la legislación nacional, a no ser que sea necesaria para asegurar el cumplimiento por parte del Estado miembro de las obligaciones que le incumben en virtud de un convenio celebrado con terceros Estados, con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado.
35. Me parece grave que el Tribunal haya esperado a recibir la segunda cuestión prejudicial para dar a los órganos jurisdiccionales franceses que debían aplicar ese conjunto de normas la interpretación completa sobre la legislación comunitaria que necesitaban cuando, a lo largo del procedimiento prejudicial en el asunto Stoeckel, ya se había puesto de relieve la vigencia en Francia del Convenio de la OIT.
36. Soy consciente de la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia de acuerdo con la cual, en el reparto de funciones establecido por el artículo 234 CE, corresponde al órgano jurisdiccional nacional que debe dictar sentencia sobre el fondo aplicar las normas de derecho comunitario al caso concreto. El Tribunal ha declarado asimismo que, cuando las cuestiones prejudiciales se refieren a la interpretación de una disposición de derecho comunitario, se pronuncia sin tener que examinar, en principio, las circunstancias en las que los órganos jurisdiccionales nacionales se vieron inducidos a planteárselas y en las que han de aplicar la disposición comunitaria cuya interpretación han solicitado.
Pero la función hermenéutica encomendada al Tribunal de Justicia por el artículo 234 CE, destinada a asegurar una aplicación uniforme del derecho comunitario en los Estados miembros, no puede limitarse a responder mecánicamente a las cuestiones, respetando con rigor los términos en que han sido formuladas, sino que el Tribunal, como intérprete cualificado del derecho comunitario que es, debería analizar el problema con mayor amplitud de miras y más flexibilidad para dar una respuesta útil al juez nacional que las suscita y a los demás jueces de la Unión Europea, a la luz de las normas comunitarias en vigor. De lo contrario, el diálogo entre órganos jurisdiccionales instaurado por el artículo 234 CE podría quedar excesivamente condicionado en manos del juez que plantea la cuestión, de manera que, en función de la formulación que le diera, podría determinar la respuesta prejudicial, como sucedió en los asuntos que acabo de examinar.
D. La respuesta a la cuestión planteada por el Tribunale di Roma
37. Ya he dejado entrever, a lo largo de las consideraciones que preceden, que coincido con el juez nacional y con la Comisión en que la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad prevista en el artículo 39 CE debe ser capaz de impedir que el INPS deniegue a la Sra. Gottardo el cómputo de los períodos de cotización cubiertos en Suiza para reconocerle el derecho a una pensión de vejez en Italia, alegando que la interesada no cumple la condición de nacionalidad exigida por el Convenio.
38. No se han avanzado en este procedimiento argumentos que demuestren que el equilibrio contractual entre los dos Estados signatarios del Convenio quedaría alterado por el hecho de que Italia, de manera unilateral, hiciera extensiva esa ventaja a los nacionales de los demás Estados miembros, reconociéndosela en las mismas condiciones que a sus propios ciudadanos. Al igual que apreció el Tribunal en la sentencia Saint-Gobain ZN, tal extensión en modo alguno menoscabaría los derechos del país tercero ni le impondría ninguna nueva obligación. Tampoco quedarían en peligro el equilibrio entre las partes ni la reciprocidad. Por último, no comprometería los derechos que el Convenio concede al Estado helvético, dado que las obligaciones inherentes al cómputo de los períodos de cotización recaen sobre Italia y no afectan, de ninguna manera, al régimen suizo de pensiones de vejez.
39. En efecto, un ciudadano comunitario que no sea italiano no puede pretender que Suiza le compute los períodos de cotización cubiertos en Italia basándose en el referido Convenio.
40. De la misma manera, un ciudadano comunitario al que los períodos de afiliación cubiertos en Suiza se le hayan tenido en cuenta en Italia para concederle el derecho a una prestación, tampoco puede exigir que cualquier otro Estado miembro se los compute. Tal y como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Borowitz, por el mero hecho de que, con arreglo a un convenio bilateral celebrado por Alemania, la institución alemana los haya computado, estos períodos cotizados al amparo de la legislación de un tercer país no se convierten en períodos «cubiertos bajo las diversas legislaciones de los Estados miembros», en el sentido del artículo 46 del Reglamento nº 1408/71. Por consiguiente, ninguna disposición obliga a las instituciones de los restantes Estados miembros a incluir estos períodos en los cálculos que deban efectuar, de conformidad con lo previsto en el artículo 46, de manera que su cómputo por la institución alemana no supone incremento alguno del nivel de sus obligaciones.
41. Italia indica que, en un caso similar al de la Sra. Gottardo, que afectaba a un español que había trabajado en Italia, en España y en Suiza, las autoridades de este último país se negaron a proporcionar a las autoridades italianas los datos necesarios para conceder una prestación, alegando que el interesado no cumplía la condición de nacionalidad.
Reconozco que las obligaciones de cooperación y de aplicación del trato nacional establecidas, respectivamente, por los artículos 10 CE y 39 CE, apartado 2, no afectan a Suiza. Pero Italia no puede eximirse de su obligación alegando la falta de cooperación de un Estado tercero que se niega a proporcionar los datos necesarios, y dejar al trabajador nacional de otro Estado miembro en inferioridad de condiciones respecto a sus propios nacionales. Deberá recurrir a cualquier otro medio de prueba que permita acreditar de manera suficiente los períodos de cotización cubiertos por el trabajador en el país tercero.
42. Considero, por tanto, que el artículo 39 CE, apartado 2, se opone a que un Estado miembro deniegue a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros, para el reconocimiento del derecho a pensión de vejez, el cómputo de los períodos de cotización cubiertos en un Estado tercero con el que ha celebrado un convenio de seguridad social, cuando el beneficio de ese cómputo lo concede a sus propios nacionales que se hallan en las mismas circunstancias.
VI. Conclusión
43. A tenor de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda al Tribunale di Roma de la siguiente manera:
«El artículo 39 CE, apartado 2, se opone a que un Estado miembro deniegue a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros, para el reconocimiento del derecho a pensión de vejez, el cómputo de los períodos de cotización cubiertos en un Estado tercero con el que ha celebrado un convenio de seguridad social, cuando el beneficio de ese cómputo lo concede a sus propios nacionales que se hallan en las mismas circunstancias.»