62019CJ0176_RES
Causa C-176/19 P
Commissione europea
contro
Servier SAS e a.
Sentenza della Corte (Prima Sezione) del 27 giugno 2024
«Impugnazione – Concorrenza – Prodotti farmaceutici – Mercato del Perindopril – Articolo 101 TFUE – Intese – Ripartizione del mercato – Concorrenza potenziale – Restrizione della concorrenza per oggetto – Strategia diretta a ritardare l'ingresso nel mercato di versioni generiche del Perindopril – Accordo transattivo di controversie in materia di brevetti – Accordo di licenza di brevetto – Accordo di cessione e di licenza di tecnologia – Articolo 102 TFUE – Mercato rilevante – Abuso di posizione dominante»
Impugnazione – Motivi d'impugnazione – Erronea valutazione dei fatti e degli elementi probatori – Irricevibilità – Sindacato della Corte sulla valutazione dei fatti e degli elementi probatori – Esclusione, salvo il caso di snaturamento – Sindacato della Corte sulla qualificazione giuridica data ai fatti della controversia – Ammissibilità
(Art. 256, § 1, TFUE; Statuto della Corte di giustizia, art. 58, comma 1)
(v. punti 69-75)
Impugnazione – Motivi d'impugnazione – Mera ripetizione dei motivi ed argomenti dedotti dinanzi al Tribunale – Irricevibilità – Contestazione dell’interpretazione o dell’applicazione del diritto dell’Unione effettuata dal Tribunale – Ricevibilità
[Art. 256 TFUE; Statuto della Corte di giustizia, art. 58, comma 1; regolamento di procedura della Corte, artt. 168, § 1, d), e 169, § 2]
(v. punti 77-79)
Intese – Lesione della concorrenza – Criteri di valutazione – Qualificazione di un’impresa come concorrente potenziale – Possibilità reali e concrete di ingresso nel mercato – Criteri – Determinazione definitiva e capacità propria di un’impresa di accedere al mercato rilevante – Assenza di ostacoli insormontabili – Valutazione – Esistenza di brevetti che proteggono un medicinale originario o uno dei suoi procedimenti di fabbricazione – Qualificazione di un produttore di medicinali generici come concorrente potenziale del produttore di medicinali originari titolare dei brevetti
(Art. n. 1 TFUE)
(v. punti 91, 92, 100-103, 130-135, 425, 427-440)
Intese – Lesione della concorrenza – Accordo transattivo di controversie in materia di brevetti e accordo di licenza di brevetto – Accordi conclusi tra un produttore di medicinali originari e un produttore di medicinali generici – Accordi contenenti clausole di non contestazione di brevetti e di non commercializzazione di prodotti da parte del produttore di medicinali generici su taluni mercati – Qualificazione come restrizione per oggetto – Criteri – Grado di lesività degli accordi per la concorrenza sul mercato interessato – Valutazione alla luce del contenuto, della genesi e del contesto giuridico ed economico degli accordi in questione – Necessità di esaminare gli effetti del comportamento anticoncorrenziale sulla concorrenza – Insussistenza – Imprese coinvolte che hanno agito senza l'intenzione di impedire, restringere o falsare la concorrenza – Circostanze non determinanti
(Art. 101, § 1, TFUE)
(v. punti 93-96, 104-108, 174-184, 196-200, 223-226, 236-244)
Intese – Lesione della concorrenza – Criteri di valutazione – Oggetto anticoncorrenziale – Accordi vertenti sulla ripartizione dei mercati – Infrazione per oggetto – Assenza di ripartizione chiusa dei mercati – Irrilevanza
(Art. 101, § 1, TFUE)
(v. punti 97, 215-219)
Impugnazione – Motivi d'impugnazione – Critica dei punti della motivazione che influiscono sul dispositivo della sentenza impugnata – Motivo d’impugnazione conferente
(Art. 256, § 1, TFUE; Statuto della Corte di giustizia, art. 58, comma 1)
(v. punti 111-120)
Impugnazione – Motivi d'impugnazione – Erronea valutazione dei fatti e degli elementi probatori – Irricevibilità – Sindacato della Corte sulla valutazione dei fatti e degli elementi probatori – Esclusione, salvo il caso di snaturamento – Motivo vertente sullo snaturamento degli elementi di prova – Tribunale che ha effettuato una lettura degli elementi di prova manifestamente contraria al loro tenore letterale
(Art. 256, § 1, TFUE; Statuto della Corte di giustizia, art. 58, comma 1)
(v. punti 145-154, 230-232)
Concorrenza – Procedimento amministrativo – Decisione della Commissione che constata un’infrazione – Modalità di prova – Ricorso a un insieme di indizi – Grado di efficacia probatoria richiesto nel caso di indizi considerati individualmente – Ammissibilità della valutazione globale di un insieme di indizi – Commissione che dispone del contenuto degli accordi anticoncorrenziali – Irrilevanza
(Art. 101, § 1, TFUE)
(v. punti 271-276)
Intese – Lesione della concorrenza – Criteri di valutazione – Distinzione tra restrizioni per oggetto e per effetto – Restrizione per oggetto – Grado sufficiente di lesività – Valutazione – Irrilevanza degli effetti favorevoli alla concorrenza su mercati non rientranti nell'ambito geografico dell'infrazione
(Art. 101, § 1, TFUE)
(v. punti 288-290, 452, 453, 489)
Intese – Lesione della concorrenza – Criteri di valutazione – Distinzione tra restrizioni per oggetto e per effetto – Restrizione per effetto – Esame del gioco della concorrenza in assenza dell’accordo controverso – Presa in considerazione della concorrenza attuale e potenziale – Accordo transattivo in materia di brevetti concluso tra un laboratorio di farmaci originali e un’impresa di medicinali generici – Obbligo per la Commissione di stabilire la possibile situazione concorrenziale sui mercati del prodotto in parola senza l’accordo di transazione stragiudiziale – Elaborazione di uno scenario controfattuale realistico e credibile – Necessità di un punto di riferimento temporale identico per la situazione osservata e per lo scenario controfattuale – Scenario controfattuale che non può basarsi su eventi successivi alla data di conclusione dell'accordo – Scenario controfattuale che deve dimostrare le realistiche possibilità di comportamento dell'impresa di medicinali generici
(Art. 101, § 1, TFUE)
(v. punti 338-356, 482-486)
Posizione dominante – Mercato rilevante – Delimitazione – Criteri – Prodotti farmaceutici – Intercambiabilità – Criteri di valutazione – Elasticità della domanda del prodotto farmaceutico rispetto alle modifiche dei prezzi di altri prodotti aventi la stessa indicazione terapeutica
(Articolo 102 TFUE)
(v. punti 381-390)
Impugnazione – Impugnazione giudicata fondata – Decisione sul merito della controversia da parte del giudice dell’impugnazione – Presupposto – Causa matura per la decisione – Insussistenza – Rinvio della causa dinanzi al Tribunale – Obbligo di rinviare la causa dinanzi ad un collegio giudicante composto in modo diverso – Insussistenza
(Art. 256, § 1, TFUE; Statuto della Corte di giustizia, art. 58, comma 1; regolamento di procedura del Tribunale, art. 216, § 1)
(v. punto 417)
Intese – Lesione della concorrenza – Accordo transattivo di controversie in materia di brevetti e accordo di licenza di brevetto – Accordi conclusi tra un produttore di medicinali originari e un produttore di medicinali generici – Accordi contenenti clausole di non contestazione di brevetti e di non commercializzazione di prodotti da parte del produttore di medicinali generici su taluni mercati – Corrispettivo consistente nella concessione di una licenza che autorizza il produttore di medicinali generici a commercializzare il medicinale in questione nei propri mercati principali – Qualificazione come accordi di ripartizione dei mercati restrittivi della concorrenza per oggetto – Criteri – Effetto incentivante della concessione della licenza al produttore di medicinali generici sulla sua rinuncia a commercializzare il proprio prodotto nei mercati riservati al produttore di medicinali originari
(Art. 101, § 1, TFUE)
(v. punti 447-473)
Sintesi
La Corte accoglie le impugnazioni proposte dalla Commissione europea avverso due sentenze del Tribunale (
1
) che annullano parzialmente la decisione con cui la Commissione ha constatato l'esistenza di intese e di un abuso di posizione dominante nel mercato del prodotto farmaceutico Perindopril e ha inflitto ammende ai produttori di medicinali coinvolti (
2
) In tal modo, la Corte precisa la linea di demarcazione tra, da un lato, le legittime iniziative dei produttori di medicinali consistenti nel comporre in via transattiva vere e proprie controversie in materia di brevetti nel settore farmaceutico e, dall'altro, gli accordi di illegittima ripartizione del mercato di un prodotto farmaceutico conclusi con il pretesto di una composizione transattiva di controversie in materia di brevetti.
Il gruppo farmaceutico Servier, la cui società madre, Servier SAS, ha sede in Francia (in prosieguo, singolarmente o congiuntamente: la «Servier»), ha sviluppato il Perindopril, medicinale rientrante nella classe degli inibitori dell'enzima di conversione, indicato in medicina cardiovascolare e principalmente destinato a lottare contro l'ipertensione e l'insufficienza cardiaca. Il brevetto relativo alla molecola del Perindopril, depositato presso l'Ufficio europeo dei brevetti (UEB) nel 1981, è scaduto nel corso degli anni 2000.
L'ingrediente farmaceutico attivo del Perindopril si presenta sotto forma di sale, l'erbumina. Nel 1988 la Servier ha depositato dinanzi all'UEB vari brevetti relativi ai processi di fabbricazione di detto principio attivo che scadevano il 16 settembre 2008.
Un nuovo brevetto relativo al Perindopril e al suo processo di fabbricazione è stato depositato dinanzi all'UEB dalla Servier nel 2001 ed è stato rilasciato nel 2004 (in prosieguo: il «brevetto 947»). La Servier ha ottenuto, inoltre, taluni brevetti nazionali corrispondenti al brevetto 947 in diversi Stati membri prima che questi ultimi entrassero a far parte della convenzione sulla concessione di brevetti europei.
A partire dal 2003 sono insorte varie controversie tra la Servier e produttori di medicinali generici che si apprestavano a commercializzare una versione generica del Perindopril. In tale contesto, dieci produttori di medicinali generici hanno proposto opposizione contro il brevetto 947 dinanzi all'UEB, la cui commissione di ricorso tecnica ha revocato il brevetto contestato nel maggio 2009. Diversi produttori di medicinali generici hanno altresì contestato la validità del brevetto 947 dinanzi a taluni giudici nazionali. Dal canto suo, la Servier ha proposto azioni per contraffazione nonché domande di provvedimenti ingiuntivi nei confronti dei produttori di medicinali generici in questione, tra i quali figura la società slovena KRKA, tovarna zdravil, d.d. (in prosieguo: la «Krka»).
Per porre fine a dette controversie la Servier ha stipulato, tra il 2005 e il 2007, taluni accordi transattivi con diversi produttori di medicinali generici. Con la Krka, la Servier ha quindi stipulato un accordo transattivo avente ad oggetto il brevetto 947 e i brevetti nazionali equivalenti, un accordo di licenza e un accordo di cessione e di licenza (in prosieguo: gli «accordi Krka»). Detti accordi coprivano tutti gli Stati che erano membri dell'Unione europea alla data dei fatti, nonché i non membri dell'Unione che costituivano i mercati principali della Krka.
Secondo la Commissione, la Servier e la Krka hanno concluso tali accordi con l'obiettivo illecito di ripartire il territorio dei paesi coperti in due sfere di influenza, comprensive, per ciascuna di esse, dei loro mercati principali, al cui interno esse potevano esercitare le loro attività con la garanzia, per quanto riguarda la Servier, di non subire pressioni concorrenziali eccedenti i limiti risultanti da tali accordi da parte della Krka, e, per quanto riguarda la Krka, di non correre il rischio di essere citata in giudizio per contraffazione da parte della Servier.
Con decisione del 9 luglio 2014 (
3
), la Commissione ha constatato che gli accordi conclusi dalla Servier con la Krka e con gli altri produttori di medicinali generici costituivano restrizioni della concorrenza vietate dall'articolo 101 TFUE. Essa ha inoltre ritenuto che la Servier avesse violato l'articolo 102 TFUE elaborando e attuando una strategia di esclusione che copriva il mercato del Perindopril e della tecnologia relativa al principio attivo di tale medicinale, in Francia, nei Paesi Bassi, in Polonia e nel Regno Unito.
Pertanto, la Commissione ha inflitto alla Servier ammende per un importo totale di EUR 289727200 per infrazioni all'articolo 101 TFUE, di cui EUR 37661800 per la sua partecipazione agli accordi Krka, nonché un'ammenda di EUR 41270000 per l'infrazione all'articolo 102 TFUE. La Krka, dal canto suo, si è vista infliggere un'ammenda di EUR 10 milioni per aver violato l'articolo 101 TFUE.
Investito di ricorsi proposti dalla Servier e dalla Krka, il Tribunale ha constatato che la Commissione è incorsa in errori di diritto nel qualificare gli accordi Krka come infrazione all'articolo 101, paragrafo 1, TFUE senza aver dimostrato l'esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto o per effetto. Per quanto riguarda l’infrazione all'articolo 102 TFUE, contestata alla Servier, il Tribunale ha ritenuto che la definizione del mercato del Perindopril adottata dalla Commissione fosse viziata da errori di valutazione tali da inficiare le sue constatazioni relative alla posizione dominante della Servier nel mercato rilevante.
Di conseguenza, con due sentenze pronunciate il 12 dicembre 2018 (
4
), il Tribunale ha annullato la decisione controversa nella parte in cui constata un’infrazione all'articolo 101 TFUE in relazione agli accordi Krka e un’infrazione all'articolo 102 TFUE, nonché le ammende rispettivamente inflitte alla Servier e alla Krka in ragione di tali infrazioni.
La Commissione ha investito la Corte di due impugnazioni avverso tali sentenze del Tribunale.
Giudizio della Corte
Sull'infrazione all'articolo 101 TFUE
A. Esistenza di una concorrenza potenziale tra la Servier e la Krka
La Corte esamina, in primo luogo, le censure della Commissione vertenti su errori di interpretazione e di applicazione della nozione di concorrenza potenziale commessi dal Tribunale.
In via preliminare la Corte rileva che, ai fini dell'esame alla luce dell'articolo 101, paragrafo 1, TFUE di pratiche collusive che assumono la forma di accordi di cooperazione orizzontale tra imprese, quali gli accordi Krka, si deve stabilire, in una prima fase, se tali pratiche possano essere qualificate come restrizione della concorrenza da parte di imprese che si trovano in una situazione di concorrenza, quantomeno potenziale. In caso affermativo, occorre verificare, in una seconda fase, se, alla luce delle loro caratteristiche economiche, dette pratiche rientrino nella definizione di restrizione della concorrenza per oggetto. Qualora l'oggetto anticoncorrenziale di dette pratiche non sia dimostrato, occorre esaminarne gli effetti.
Ciò precisato, la Corte dichiara conferenti le censure vertenti su errori di interpretazione e di applicazione della nozione di concorrenza potenziale, dal momento che il Tribunale aveva esaminato diversi punti della decisione controversa relativi alla questione della concorrenza potenziale tra la Krka e la Servier, nonché talune censure dedotte al riguardo da quest'ultima.
Nel merito, la Corte constata che, dichiarando che esistevano, al momento della conclusione degli accordi transattivo e di licenza Krka, indizi concordanti che potevano lasciar ritenere alla Servier e alla Krka che il brevetto 947 fosse valido, il Tribunale ha dedotto da tali indizi che era ormai esclusa una concorrenza tra tali imprese nei mercati nazionali all’interno dell’Unione e che non esisteva quindi più una concorrenza potenziale tra le stesse.
Ebbene, per giungere a tale conclusione in merito all'assenza di una concorrenza potenziale, il Tribunale avrebbe dovuto verificare se la Commissione non avesse dimostrato l'esistenza, alla data di conclusione degli accordi Krka, di possibilità reali e concrete per la Krka di entrare nel mercato rilevante e di fare concorrenza alla Servier, tenuto conto di misure preparatorie sufficienti e dell'assenza di ostacoli insormontabili a tale ingresso.
Tuttavia, anziché procedere alle verifiche necessarie su tale punto, il Tribunale si è limitato ad affermare che la Servier e la Krka erano convinte che il brevetto 947 fosse valido e che il comportamento della Krka, consistente nel mantenere la pressione concorrenziale sulla Servier, poteva spiegarsi con il suo desiderio di rafforzare la sua posizione nelle eventuali trattative al fine di pervenire a un accordo transattivo accompagnato da un accordo di licenza. Così facendo, il Tribunale ha frainteso la rilevanza giuridica della situazione brevettuale constatata sui mercati in questione nonché delle intenzioni delle parti. Esso ha inoltre omesso di motivare la sua constatazione implicita secondo cui la Servier e la Krka non erano più concorrenti potenziali, nonostante gli elementi della decisione controversa diretti a dimostrare il contrario.
Oltretutto, la Corte sottolinea che, nel suo esame del contesto in cui gli accordi transattivo e di licenza Krka sono stati conclusi, il Tribunale ha snaturato non solo i termini chiari e precisi di una decisione di un giudice britannico riguardante una domanda riconvenzionale di annullamento del brevetto 947 sollevata dalla Krka, ma anche il senso e la portata della decisione controversa per quanto riguarda gli effetti di una decisione della divisione di opposizione dell'UEB, che aveva convalidato tale brevetto.
Pertanto, la Corte accoglie le censure della Commissione vertenti su errori di interpretazione e di applicazione della nozione di concorrenza potenziale commessi dal Tribunale.
B. Qualificazione degli accordi Krka come restrizioni della concorrenza per oggetto
In secondo luogo, la Corte constata che il Tribunale ha commesso taluni errori di diritto concludendo nel senso dell'assenza di una restrizione della concorrenza per oggetto.
Nelle sentenze oggetto di impugnazione, il Tribunale ha dichiarato che, in presenza di una reale controversia relativa a un brevetto, un accordo transattivo della controversia stessa, contenente clausole restrittive della concorrenza, associato a un accordo di licenza vertente su tale brevetto, può essere qualificato come restrizione della concorrenza per oggetto solo se la Commissione può dimostrare che tale accordo di licenza non costituisce una transazione conclusa alle normali condizioni di mercato e maschera pertanto un «reverse payment».
Tuttavia, secondo la Corte, tale ragionamento prescinde dalla natura stessa di tali accordi, consistenti non in un semplice accordo transattivo relativo a una controversia in materia di brevetti a fronte di un «reverse payment», bensì in un accordo di ripartizione dei mercati in due zone, di cui una non rientrante, peraltro, nell'ambito dell’infrazione all'articolo 101 TFUE.
Tale errore di diritto ha indotto il Tribunale a verificare la qualificazione della pratica illecita imputata alla Servier e alla Krka come restrizione della concorrenza per oggetto, analizzando la forma e le caratteristiche giuridiche degli accordi destinati ad attuare tale pratica, mentre era tenuto a valutare il grado di lesività economica di detti accordi procedendo ad un'analisi dettagliata delle loro caratteristiche, nonché dei loro obiettivi e del contesto economico e giuridico nel quale essi si inseriscono.
Peraltro, ritenendo che, poiché gli accordi transattivo e di licenza Krka non avevano riservato una parte di mercato alla Krka, non si potesse sostenere l'esistenza di una ripartizione del mercato, il Tribunale ha parimenti commesso un errore di interpretazione dell'articolo 101, paragrafo 1, lettera c), TFUE, dal momento che il divieto degli accordi consistenti nella ripartizione dei mercati sancito da tale disposizione non si limita agli accordi che istituiscono una ripartizione «chiusa» tra i mercati.
Inoltre, il Tribunale ha commesso un ulteriore errore di diritto introducendo, nel suo ragionamento relativo all'assenza di restrizione della concorrenza per oggetto, considerazioni relative al carattere asseritamente ipotetico degli effetti potenziali degli accordi in questione, mentre non occorre ricercare né, a fortiori, dimostrare gli effetti sulla concorrenza di pratiche qualificate come restrizioni della concorrenza per oggetto, anche nell'ambito di un eventuale esame della questione se il comportamento di cui trattasi presenti il grado di lesività richiesto ai fini di una siffatta qualificazione.
Parimenti, contestando alla Commissione di non aver dimostrato, in sostanza, che la Servier o la Krka intendessero restringere la concorrenza tra di loro, benché una siffatta dimostrazione non fosse necessaria al fine di attestare l'esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto, il Tribunale è nuovamente incorso in un errore di diritto.
Oltretutto, il Tribunale ha violato il principio della libera produzione della prova dichiarando che esiste una distinzione in diritto, per quanto riguarda la presa in considerazione di elementi frammentari e sporadici per dimostrare l’esistenza di un’infrazione, tra le situazioni in cui la Commissione dispone del contenuto di accordi anticoncorrenziali e quelle in cui essa non ne dispone. Il Tribunale ha poi commesso un ulteriore errore di diritto nel dichiarare che deduzioni tratte da passaggi parziali di lettere o da altri documenti che si ritiene possano provare le intenzioni delle parti non possono mettere agevolmente in discussione una conclusione basata sul contenuto stesso degli accordi in questione.
Infine, la Corte ricorda che la possibilità che una licenza di brevetto possa produrre, in taluni mercati geografici, effetti favorevoli alla concorrenza è del tutto irrilevante per valutare se occorra qualificarla come restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Prendendo in considerazione gli effetti positivi dell'accordo di licenza Krka sui mercati principali della Krka, il Tribunale ha quindi commesso un errore di interpretazione e di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, TFUE, tanto più che i mercati principali della Krka non rientrano nell'ambito di applicazione geografica dell’infrazione all'articolo 101 TFUE.
Alla luce degli errori summenzionati, la Corte conclude che il ragionamento del Tribunale relativo all'assenza di restrizione della concorrenza per oggetto determinata dagli accordi Krka è, nel suo insieme, viziato da illegittimità.
C. Qualificazione degli accordi Krka come restrizione della concorrenza per effetto
In terzo luogo, la Corte censura la conclusione del Tribunale secondo cui la Commissione non aveva dimostrato che gli accordi Krka avessero avuto l'effetto di restringere la concorrenza, in quanto tale istituzione non sarebbe riuscita a dimostrare che, in assenza di tali accordi, la Krka sarebbe probabilmente entrata nei mercati principali della Servier.
Al riguardo la Corte ricorda che, al fine di valutare l'esistenza di effetti anticoncorrenziali prodotti da un accordo tra imprese, occorre confrontare la situazione concorrenziale risultante da tale accordo e quella che esisterebbe in sua assenza. Tale metodo, detto «controfattuale», implica la necessità di prendere in considerazione il contesto concreto in cui tale accordo si inserisce. Pertanto, lo scenario controfattuale, considerato a partire dalla mancanza di detto accordo, deve essere realistico e credibile.
Alla luce di tale precisazione la Corte dichiara che il Tribunale non ha tenuto conto, sotto tre profili principali, delle caratteristiche del metodo controfattuale ai fini dell'applicazione dell'articolo 101 TFUE.
In primo luogo, il Tribunale ha dichiarato che la valutazione degli effetti anticoncorrenziali dell’accordo transattivo Krka si fondava su un approccio ipotetico e su un esame incompleto di tali effetti, poiché la Commissione non aveva incluso nello scenario controfattuale lo svolgimento reale degli eventi successivi a tale accordo. Orbene, tale ragionamento del Tribunale prescinde dal fatto che lo scenario controfattuale che, per definizione, è ipotetico, nel senso che non si è realizzato, non può basarsi su elementi successivi alla conclusione di detto accordo.
In secondo luogo, il Tribunale ha commesso un errore nel dichiarare che la giurisprudenza secondo cui un accordo tra imprese può essere qualificato come restrizione della concorrenza per effetto in ragione dei suoi effetti potenziali cessa di essere applicabile quando tale accordo è stato attuato, sulla base del rilievo che gli effetti reali di detto accordo sulla concorrenza possono essere osservati. Infatti, qualora, come nella fattispecie, un accordo porti non già a modificare, bensì, al contrario, a mantenere stabile il numero o il comportamento di imprese concorrenti già presenti all’interno di tale mercato, un semplice raffronto tra le situazioni constatate su detto mercato prima e dopo l’attuazione di tale accordo non sarebbe sufficiente a consentire di concludere nel senso dell’assenza di effetti anticoncorrenziali, posto che l’effetto anticoncorrenziale riguarda la scomparsa certa, in ragione di detto accordo, di una fonte di concorrenza che, al momento della conclusione di tale accordo, rimane potenziale.
In terzo luogo, dalla giurisprudenza risulta che, nel definire lo scenario controfattuale al fine di esaminare un accordo transattivo relativo a una controversia in materia di brevetti che oppone un produttore di medicinali originari a un produttore di medicinali generici, la Commissione non è tenuta ad effettuare una constatazione definitiva relativa alle possibilità di successo di quest’ultimo nella controversia in merito al brevetto o alla probabilità della conclusione di un accordo meno restrittivo. Ne consegue che il Tribunale è incorso in un errore di interpretazione e di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, TFUE dichiarando che la Commissione non era riuscita a dimostrare che, in assenza dell'accordo transattivo, la Krka sarebbe probabilmente entrata nei mercati in questione e che la prosecuzione dei procedimenti contenziosi che contestavano la validità del brevetto 947 avrebbe consentito, in modo probabile, se non addirittura plausibile, un annullamento più rapido o più completo di tale brevetto.
La Corte conclude che gli errori di diritto così individuati viziano di illegittimità l'intero ragionamento con cui il Tribunale respinge la qualificazione degli accordi Krka come restrizione della concorrenza per effetto.
Sull'infrazione all'articolo 102 TFUE
In quarto luogo, la Corte respinge la conclusione del Tribunale secondo cui la definizione del mercato del prodotto rilevante adottata dalla Commissione ai fini del suo esame dell'esistenza di un abuso di posizione dominante da parte della Servier era viziata da errori tali da inficiare l’esame stesso. A tal riguardo, il Tribunale aveva segnatamente contestato alla Commissione il fatto di aver erroneamente limitato il mercato rilevante al solo Perindopril, con esclusione degli altri medicinali rientranti nella classe degli inibitori dell'enzima di conversione (in prosieguo: i «medicinali ACE inibitori»).
Su tale punto, la Corte ricorda che la determinazione del mercato rilevante, preliminare alla valutazione di un'eventuale posizione dominante ai sensi dell'articolo 102 TFUE, presuppone la definizione, in primo luogo, del mercato del prodotto e, in secondo luogo, del mercato geografico di quest'ultimo.
Risulta inoltre dalla giurisprudenza che la nozione di mercato rilevante implica un sufficiente grado di intercambiabilità tra i prodotti o i servizi che ne fanno parte. Per quanto riguarda, più in particolare, l'esame della sostituibilità economica tra medicinali, essa deve essere valutata alla luce dei trasferimenti delle vendite tra medicinali destinati ad una stessa indicazione terapeutica, indotti dai cambiamenti dei prezzi relativi di tali medicinali. La constatazione dell'assenza di una siffatta sostituibilità rivela l'esistenza di un mercato distinto, e ciò a prescindere dalle sue cause.
Orbene, poiché la Commissione ha concluso per l'assenza di intercambiabilità tra il Perindopril e gli altri medicinali ACE inibitori alla luce della constatazione, non contestata dalla Servier, della relativa inelasticità della domanda di Perindopril rispetto alla forte diminuzione dei prezzi degli altri medicinali ACE inibitori nei mercati interessati, il Tribunale è incorso in un errore di diritto censurando la Commissione per aver limitato il mercato rilevante al solo Perindopril.
Poiché il Tribunale aveva poi ritenuto che la conclusione della Commissione quanto all'esistenza di una posizione dominante della Servier nel mercato della tecnologia relativa al principio attivo del Perindopril fosse fondata sull’erronea delimitazione del mercato rilevante, la Corte rileva che tali valutazioni del Tribunale si basano su una premessa errata e sono, pertanto, parimenti viziate da illegittimità.
Poiché i motivi della Commissione relativi agli errori summenzionati sono stati accolti, la Corte annulla parzialmente le sentenze impugnate.
Sui ricorsi di annullamento proposti dalla Servier e dalla Krka
La Corte stabilisce, in quinto luogo, che lo stato degli atti consente di statuire sulla controversia con riferimento ai motivi dedotti dalla Servier e dalla Krka dinanzi al Tribunale al fine di contestare la qualificazione, nella decisione controversa, degli accordi transattivo e di licenza Krka come restrizione della concorrenza per oggetto nonché la qualificazione dell'accordo transattivo e dell'accordo di cessione e di licenza Krka come restrizione della concorrenza per effetto.
Per quanto riguarda, da un lato, la qualificazione degli accordi transattivo e di licenza Krka come restrizione della concorrenza per oggetto, la Corte verifica, in un primo momento, se la Commissione abbia potuto validamente qualificare tali accordi come restrizione della concorrenza potenziale esercitata sulla Servier dalla Krka. A tal fine essa verifica se, alla data di conclusione degli accordi citati, esistessero possibilità reali e concrete che la Krka entrasse nel mercato del Perindopril e si ponesse in concorrenza con la Servier.
La Corte sottolinea in proposito che l’esistenza di un brevetto che protegge il processo di fabbricazione di un principio attivo divenuto di pubblico dominio non può, di per sé, essere considerata come un ostacolo insormontabile all’ingresso nel mercato di medicinali generici contenenti tale principio attivo. Pertanto, l’esistenza di un siffatto brevetto non impedisce di qualificare come concorrente potenziale del produttore del medicinale originale interessato un produttore di medicinali generici che abbia effettivamente la ferma determinazione nonché la capacità propria di fare ingresso nel mercato e che, con le misure da lui adottate, si mostri pronto a contestare la validità di tale brevetto e ad assumere il rischio di confrontarsi, al momento del suo ingresso nel mercato, con un’azione per contraffazione promossa dal titolare di tale brevetto.
Per quanto riguarda la ferma determinazione della Krka a proseguire i suoi sforzi per la commercializzazione del suo Perindopril nonostante le sconfitte giudiziarie da essa subite nel 2006 in controversie in materia di brevetti che la vedevano contrapposta alla Servier, la Corte rileva che dagli elementi di prova citati dalla Commissione nella decisione controversa risulta che la Krka non aveva interrotto i propri sforzi per entrare nei mercati principali della Servier.
Peraltro, neppure il fatto che la Krka negoziasse con la Servier allo scopo di concludere gli accordi transattivo e di licenza Krka è sufficiente a dimostrare che la Krka non avesse più la ferma determinazione di fare concorrenza alla Servier.
Alla luce di quanto precede, la Corte conclude che la Krka era un concorrente potenziale della Servier alla data di conclusione degli accordi transattivo e di licenza Krka.
La Corte verifica, in un secondo momento, se la Commissione abbia erroneamente ritenuto che gli accordi transattivo e di licenza Krka avessero lo scopo di ripartire i mercati del Perindopril.
A tal riguardo, essa sottolinea che il fatto che taluni accordi transattivi di una controversia in materia di brevetti, così come accordi di licenza associati a siffatti accordi, possano essere conclusi a uno scopo che può essere legittimo non può sottrarli all'applicazione dell'articolo 101 TFUE qualora risulti che detti accordi mirano a restringere la concorrenza. Nel caso di specie, risulta inoltre chiaramente dai termini degli accordi transattivo e di licenza Krka, nonché dalle circostanze che hanno accompagnato la loro conclusione, che essi sono collegati sul piano economico e non possono essere esaminati separatamente.
Ebbene, l'effetto combinato dell'accordo di licenza Krka, con il quale la Servier ha rinunciato ad opporsi alla commercializzazione da parte della Krka di una versione generica del Perindopril nei mercati principali di quest'ultima, e dell'accordo transattivo, che prevede un obbligo di non contraffazione da parte della Krka nei mercati principali della Servier, equivale, da un punto di vista economico, a un quid pro quo, che consente alla Servier e alla Krka di mantenere, nei rispettivi mercati principali, una posizione più favorevole. Un siffatto complesso di accordi implica, in linea di principio, una ripartizione di tali mercati e, pertanto, una restrizione della concorrenza per oggetto, che non può essere relativizzata o compensata da eventuali effetti positivi o favorevoli alla concorrenza su un qualsivoglia mercato.
Alla luce di tali elementi, la Corte dichiara che le prove dedotte nella decisione controversa dimostrano l'esistenza della pratica della Servier e della Krka volta a ripartirsi il mercato del Perindopril mediante gli accordi transattivo e di licenza Krka e sono sufficienti a giustificare la qualificazione di tale pratica come restrizione della concorrenza per oggetto.
Per quanto riguarda, dall'altro lato, la qualificazione dell'accordo transattivo e dell'accordo di cessione e di licenza Krka come restrizione della concorrenza per effetto, la Corte ricorda che spettava alla Commissione confrontare la situazione concorrenziale risultante da tali accordi con la situazione concorrenziale risultante da uno scenario controfattuale realistico e credibile. Orbene, poiché, nel caso di specie, la restrizione della concorrenza in questione riguardava l'eliminazione della fonte di concorrenza potenziale esercitata dalla Krka sulla Servier, l'analisi dello scenario controfattuale corrispondeva, in sostanza, a quella dell'esistenza di tale concorrenza potenziale.
Alla luce di tali precisazioni, la Corte dichiara che la Commissione ha potuto validamente ritenere che la Krka rappresentasse una delle minacce più immediate per la Servier, in ragione del fatto che essa disponeva di possibilità reali e concrete di entrare nei mercati in Francia, nei Paesi Bassi e nel Regno Unito. In assenza degli accordi Krka, tale possibilità di ingresso della Krka, mediante il suo Perindopril, non sarebbe stata eliminata. Di conseguenza, la Commissione ha stabilito che l’eliminazione, grazie all’attuazione di detti accordi, di tale fonte di concorrenza potenziale aveva l’effetto di restringere la concorrenza in maniera sensibile. Detto effetto, che non è né ipotetico né potenziale, bensì reale, è tale da giustificare la qualificazione come restrizione della concorrenza per effetto accolta nella decisione controversa.
Dopo aver così statuito su taluni motivi dedotti dalla Servier e dalla Krka dinanzi al Tribunale, la Corte constata che, tuttavia, lo stato degli atti non consente di statuire sulla controversia nella sua interezza. Pertanto, essa rinvia la causa dinanzi al Tribunale affinché statuisca sulla questione della qualificazione come restrizione della concorrenza per oggetto dell'accordo di cessione e di licenza Krka, nonché, nella causa Commissione/Servier e a. (C-176/19 P), sui restanti motivi relativi alla violazione dell'articolo 102 TFUE e sui motivi dedotti in subordine diretti a contestare l'importo dell'ammenda.
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1
)	Sentenze del 12 dicembre 2018, Servier e a./Commissione (T-691/14, EU:T:2018:922), e Krka/Commissione (T-684/14, EU:T:2018:918) (in prosieguo, congiuntamente: le «sentenze impugnate»).
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2
)	Decisione C(2014) 4955 final della Commissione, del 9 luglio 2014, relativa a un procedimento a norma degli articoli 101 e 102 [TFUE] [caso AT.39612 - Perindopril (Servier)], (in prosieguo: la «decisione controversa»).
(
3
)	V. nota n. 2.
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4
)	V. nota n. 1.