DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
18 janvier 2021 (*)
« Recours en annulation – Aides d’État – Solutions logicielles destinées aux établissements d’enseignement supérieur – Avantages fiscaux et financements publics – Procédure formelle d’examen – Décision qualifiant les mesures mises à exécution d’aide existante – Défaut d’affectation individuelle – Absence d’acte réglementaire – Irrecevabilité »
Dans l’affaire T‑34/20,
Datenlotsen Informationssysteme GmbH, établie à
Hambourg (Allemagne), représentée par Me T. Lübbig, avocat,
partie requérante,
contre
Commission européenne,
représentée par Mmes K. Blanck et K. Herrmann, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de la décision (UE) 2020/391 de la Commission, du 20 septembre 2019, concernant la mesure SA.34402 –
2015/C
(ex
2015/NN) mise à exécution par l’Allemagne en faveur de Hochschul-Informations-System GmbH
(JO 2020, L 74, p. 22),
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé de Mme V. Tomljenović, présidente, M. F. Schalin (rapporteur) et Mme P. Škvařilová‑Pelzl, juges,
greffier : M. E. Coulon,
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige
1        La requérante, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, est une entreprise allemande qui, depuis 1993, fournit des solutions de soutien numérique à l’apprentissage, à l’enseignement, à la recherche et à la gestion destinées aux établissements d’enseignement supérieur.
2        Hochschul-Informations-System GmbH (ci-après « HIS ») est une entreprise créée en 1969 par la fondation Stifung Volkswagenwerk, en tant qu’entreprise d’utilité publique, destinée à proposer une offre de services afin, notamment, de répondre aux besoins des établissements d’enseignement supérieur en matière de planification universitaire.
3        En 1976, HIS est devenue la propriété de l’État allemand et des Länder allemands qui, entre 1976 et 2014, détenaient respectivement un tiers et deux tiers de ses parts sociales. À cette époque, HIS a élargi son offre en offrant, en plus des produits pour la collecte de données, des systèmes de gestion destinés aux établissements d’enseignement supérieur, notamment, le système d’exploitation « SOS ».
4        Le 15 mars 2012, la requérante a adressé une plainte à la Commission européenne au motif de l’existence d’une aide d’État incompatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, consistant en des subventions directes et des allégements fiscaux dont bénéficiait HIS [affaire enregistrée sous la référence SA.34402 (2012/NN)].
5        Le 28 janvier 2014, HIS a été transformée en société coopérative.
6        Par lettre du 25 août 2015, la requérante a invité la Commission à ouvrir une procédure formelle d’examen sur le fondement de l’article 108, paragraphe 2, TFUE (ci-après la « procédure formelle d’examen »).
7        Par lettre du 23 décembre 2015, la Commission a informé la République fédérale d’Allemagne de sa décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, au sujet des mesures prises en faveur de HIS durant la période 1976-2013 (ci-après la « décision d’ouverture
de la procédure formelle d’examen »). Cette décision a été transmise à la requérante, puis, le 4 mars 2016, publiée au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2016, C 85, p. 6).
8        Selon les considérants 7, 13 et 14 de la décision d’ouverture
de la procédure formelle d’examen, l’aide alléguée consistait, d’une part, en des subventions directes consenties à HIS par l’État fédéral et les Länder en vertu de l’accord de consortium et des statuts régissant le fonctionnement de HIS, afin de couvrir conjointement ses besoins en ressources dans la mesure où ses activités ne généraient pas de moyens suffisants pour lui permettre d’exécuter les missions lui incombant et, d’autre part, en des exonérations fiscales, sur la base de la loi relative à l’impôt sur les sociétés et de la loi relative à la taxe professionnelle.
9        À la suite de l’ouverture de la procédure formelle d’examen, la Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations. Entre le 16 mars et le 4 mai 2016, la Commission a reçu les mémoires d’observations de parties intéressées, dont celui de la requérante. Par lettre du 24 mai 2016, ces mémoires ont été transmis à la République fédérale d’Allemagne qui, par lettre du 19 juillet 2016, a présenté ses observations en retour. Au cours de la procédure formelle d’examen, la Commission a procédé à un échange de correspondance avec la République fédérale d’Allemagne et avec la requérante qui a fourni des informations complémentaires.
10      En mars 2018, en réponse à une demande introduite par la requérante, la Commission a fait savoir qu’il y avait encore lieu de soumettre à la République fédérale d’Allemagne d’autres questions qui s’étaient posées dans le cadre de la finalisation de l’affaire en cause. En mai 2018, la Commission a déclaré que l’analyse des réponses fournies par la République fédérale d’Allemagne était encore en cours.
11      Le 15 février 2019, la requérante a formellement invité la Commission à clôturer la procédure formelle d’examen dans un délai de deux mois, conformément à l’article 265, deuxième alinéa, TFUE.
12      Le 18 juin 2019, la requérante a saisi le Tribunal d’un recours en carence au titre de l’article 265, troisième alinéa, en conjonction avec l’article 265, premier et deuxième alinéas, TFUE.
13      Le 20 septembre 2019, la Commission a adopté une décision définitive dans l’affaire en question, en l’occurrence la décision (UE) 2020/391 concernant la mesure SA.34402 –
2015/C (ex 2015/NN) mise à exécution par l’Allemagne en faveur de HIS (JO 2020, L 74, p. 22) (ci-après la « décision attaquée »).
14      Dans la décision attaquée, la Commission a constaté que les mesures mises à exécution entre 1976 et 2013 par la République fédérale d’Allemagne en faveur de HIS avaient constitué, dans la mesure où il s’agissait d’aides d’État, des aides existantes au sens de l’article 1er, sous b), v), du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil, du 13 juillet 2015, portant modalités d’application de l’article 108 [TFUE] (JO 2015, L 248, p. 9).
15      Le dispositif de la décision attaquée se lit comme suit :
« Article premier
Les mesures mises à exécution par l’Allemagne entre 1976 et 2013 en faveur de Hochschul-Informations-Système GmbH constituent, dans la mesure où il s’agissait d’aides d’État, une aide existante au sens de l’article 1er, [sous b),] v), du règlement (UE) 2015/1589.
Article 2
La République fédérale d’Allemagne est destinataire de la présente décision. »
16      Par ordonnance du 2 mars 2020, Datenlotsen Informationssysteme/Commission (T‑368/19, non publiée, EU:T:2020:87), le Tribunal a constaté que le recours en carence introduit le18 juin 2019 était devenu sans objet et qu’il n’y avait, dès lors, plus lieu de statuer sur celui-ci. Il a également déclaré que la Commission devait supporter les dépens exposés par la partie requérante dans cette affaire.
Procédure et conclusions des parties
17      Le 20 janvier 2020, la requérante a formé le recours dans la présente affaire.
18      Le 7 avril 2020, la République fédérale d’Allemagne a déposé au greffe du Tribunal une demande d’intervention au soutien de la Commission.
19      Le 24 avril 2020, par acte séparé déposé au greffe du Tribunal, la Commission a soulevé une exception d’irrecevabilité au titre de l’article 130, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal.
20      Le 3 juillet 2020, la requérante a déposé au greffe du Tribunal ses observations sur l’exception d’irrecevabilité.
21      Dans la requête, la requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner la Commission aux dépens.
22      Dans l’exception d’irrecevabilité, la Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours comme irrecevable ;
–        condamner la requérante aux dépens.
23      Dans ses observations sur l’exception d’irrecevabilité, la requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter l’exception d’irrecevabilité ou de réserver la décision sur la recevabilité du recours au jugement final.
En droit
24      En vertu de l’article 130, paragraphes 1 et 7, du règlement de procédure, si la partie défenderesse le demande, le Tribunal peut statuer sur l’irrecevabilité ou l’incompétence sans engager le débat au fond.
25      En l’espèce, la Commission ayant demandé qu’il soit statué sur l’irrecevabilité, le Tribunal, s’estimant suffisamment éclairé par les pièces du dossier, décide, en application de ces dispositions, de statuer par voie d’ordonnance motivée, sans poursuivre la procédure.
26      Le motif d’irrecevabilité soulevé par la Commission est tiré du défaut de qualité pour agir de la requérante, que ce soit en vertu de l’article 263, quatrième alinéa, deuxième membre de phrase, TFUE ou en vertu de l’article 263, quatrième alinéa, troisième membre de phrase, TFUE.
27      À titre liminaire, il convient de constater, ainsi qu’il ressort de l’article 2 de la décision attaquée, que celle-ci a pour unique destinataire la République fédérale d’Allemagne et non la requérante. Il en est ainsi, car la procédure de contrôle des aides d’État est, compte tenu de son économie générale, une procédure ouverte à l’égard de l’État membre responsable de l’octroi de l’aide (arrêts du 24 mars 2011, Freistaat Sachsen et Land Sachsen-Anhalt/Commission, T‑443/08 et T‑455/08, EU:T:2011:117, point 50, et du 12 novembre 2015, HSH Investment Holdings Coinvest-C et HSH Investment Holdings FSO/Commission, T‑499/12, EU:T:2015:840, point 28).
28      Le présent recours ne saurait,
en tout état de cause, être déclaré recevable au titre de l’article 263, quatrième alinéa, premier membre de phrase, TFUE, dans la mesure où la requérante n’est pas le destinataire de la décision attaquée.
29      Le Tribunal estime opportun de commencer par examiner la question de la recevabilité du recours au titre de l’article 263, quatrième alinéa, deuxième membre de phrase, TFUE.
Sur la qualité pour agir au titre de l’article 263, quatrième alinéa, deuxième membre de phrase, TFUE
30      Aux termes de l’article 263, quatrième alinéa, deuxième membre de phrase, TFUE, toute personne physique ou morale peut former un recours contre les actes qui la concernent directement et individuellement.
31      Il convient en l’espèce de commencer par l’examen de la condition tentant à l’affectation individuelle de la requérante.
32      Selon une jurisprudence constante, les sujets autres que les destinataires d’une décision ne sauraient prétendre être individuellement concernés que si cette décision les atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d’une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et, de ce fait, les individualise d’une manière analogue à celle dont le destinataire d’une décision le serait (voir arrêt du 12 mai 2016, Hamr – Sport/Commission, T‑693/14, non publié, EU:T:2016:292, point 32 et jurisprudence citée).
33      En matière d’aides d’État, si le requérant met en cause le bien-fondé d’une décision d’appréciation de l’aide prise sur le fondement de l’article 108, paragraphe 3, TFUE ou à l’issue de la procédure formelle d’examen, le simple fait qu’il puisse être considéré comme intéressé au sens du paragraphe 2 de cet article ne saurait suffire pour admettre la recevabilité du recours. La jurisprudence reconnaît, comme individuellement concernées par une décision de la Commission clôturant la procédure formelle d’examen ouverte au titre de l’article 108, paragraphe 2, TFUE, outre l’entreprise bénéficiaire, les entreprises concurrentes de cette dernière ayant joué un rôle actif dans le cadre de cette procédure, pour autant que leur position sur le marché ait été substantiellement affectée par la mesure d’aide faisant l’objet de la décision attaquée (arrêts du 28 janvier 1986, Cofaz e.a./Commission, 169/84, EU:C:1986:42, point 25, et du 22 novembre 2007, Sniace/Commission, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, point 55).
34      La démonstration d’une atteinte de cette nature ne dépend pas directement du montant de l’aide. Elle dépend de l’importance de l’atteinte que cette aide peut porter à la position de la partie requérante sur le marché en cause et peut donc varier pour des aides d’un montant similaire en fonction de critères tels que la taille de ce marché, la nature spécifique de l’aide, la longueur de la période pour laquelle elle a été accordée, le caractère principal ou secondaire de l’activité affectée pour la partie requérante et les possibilités pour celle-ci de contourner les effets négatifs de l’aide. Ainsi, l’appréciation de l’importance de cette atteinte exige, notamment, de la partie requérante qu’elle définisse le marché pertinent et fournisse au Tribunal les principaux éléments relatifs à la structure de ce marché. Il peut, notamment, s’agir d’informations quant au nombre de concurrents actifs sur ledit marché, à leurs parts de marché et à l’éventuelle évolution de celles-ci depuis l’octroi des mesures en cause (voir, en ce sens, arrêt du 12 juin 2014, Sarc/Commission, T‑488/11, non publié, EU:T:2014:497, points 36, 37 et 43).
35      En l’espèce, il est constant que la requérante a joué un rôle actif dans le cadre de la procédure devant la Commission. En effet, la requérante a saisi la Commission d’une plainte le 15 mars 2012 et elle a présenté des observations dans le cadre de la procédure formelle d’examen. Il reste ainsi à examiner si la position de la requérante sur le marché a été substantiellement affectée par les mesures d’aide faisant l’objet de la décision attaquée.
36      À cet égard, premièrement, la requérante fait valoir qu’elle et HIS sont actives sur le même marché et qu’elles sont directement en situation de concurrence. Deuxièmement, elle soutient qu’une partie essentielle du marché est quasiment fermée aux fournisseurs privés et qu’elle a subi des pertes durant des années et n’a pu poursuivre son activité qu’en raison d’une recapitalisation importante. Le petit nombre de fournisseurs sur le marché des systèmes de gestion des campus ou des modules individuels rendrait également ce marché plus sensible à une affectation de la concurrence. Troisièmement, au cours des années qui ont précédé 2014, 45 établissements d’enseignement supérieur auraient délaissé les produits de HIS au profit du produit de la requérante, en raison du retard dans la mise sur le marché du produit « HISinOne » développé par HIS. Ce nombre important révèlerait que, en l’absence d’une concurrence faussée, un nombre encore plus important d’établissements publics d’enseignement supérieur auraient probablement acquis le produit de la requérante. Quatrièmement, la requérante fait remarquer que, lorsqu’elle a commercialisé son système de gestion intégré, HIS proposait uniquement un module clé qui était déjà utilisé par environ 250 établissements d’enseignement supérieur et que, en l’absence de soutien, HIS n’aurait pas été en mesure de développer son propre logiciel de système de gestion
intégré dans des conditions normales de marché. Cinquièmement, HIS possèderait environ 90 % des parts de marché dans le segment dominant des établissements d’enseignement supérieur placés sous la responsabilité de l’État et aurait bénéficié des aides depuis l’apparition même du marché, ce qui lui permettrait de vendre ses produits à des prix inférieurs de 70 % aux prix moyens de ses concurrents. Sixièmement, la requérante soutient qu’elle a dû exercer une activité accessoire dans le domaine de la formation en entreprise pour compenser les pertes qu’elle subissait en raison de l’aide. Septièmement, dans la mesure où le marché des établissements d’enseignement supérieur privés représenterait à peine 8 % de l’ensemble des étudiants, la requérante serait privée de l’accès à un grand marché.
37      La Commission expose quant à elle que la requérante n’a pas démontré que les subventions directes et les exonérations fiscales accordées à HIS avaient porté substantiellement atteinte à sa position sur le marché. En effet, les allégations de la requérante reposeraient sur des hypothèses insuffisamment étayées et des allégations dépourvues de preuves. Par ailleurs, l’argument tenant au prétendu verrouillage du marché en raison de l’absence d’appels d’offres publics ne présenterait pas de lien avec les mesures en cause. En outre, la requérante imputerait l’atteinte à sa position en se fondant sur la transformation de HIS en coopérative à partir du 28 janvier 2014, alors que les effets de cette transformation ne relèveraient pas du contrôle des aides d’État et que, en tout état de cause, la période concernée ne serait pas couverte par la décision attaquée.
38      En l’espèce, en ce qui concerne la délimitation du marché pertinent sur lequel la requérante fait valoir que HIS et elle étaient en situation de concurrence et exerçaient, pour l’essentiel, des activités semblables, il apparaît que, avant sa transformation en coopérative en 2014, les statuts de HIS lui assignaient pour objectif
l’introduction et la mise en œuvre de systèmes informatiques destinés à la gestion administrative des établissements d’enseignement supérieur (considérant 10 de la décision attaquée). À ce titre, dans les années 1980 et 1990, HIS a développé en particulier le logiciel de gestion des processus opérationnels dans les établissements d’enseignement supérieur dénommé « SOS » (Studentenoperationsystem), puis le module logiciel « HIS GX Generation » et, enfin,
à partir de 2013, la nouvelle génération de logiciel intégré dénommée « HISinOne ». Les produits de HIS sont utilisés dans plus de 200 établissements publics et confessionnels d’enseignement supérieur en Allemagne, dans les domaines de la gestion des candidatures et des admissions, de la gestion des dossiers des étudiants, de la gestion des examens et
de la gestion du personnel et des emplois (considérants 12, 54, 55
et 93 de la décision attaquée).
39      La requérante est quant à elle présente depuis 1993 sur le marché des systèmes informatiques destinés aux établissements d’enseignement supérieur.
Selon ses propres indications, non contredites par la Commission,
elle compte parmi ses clients 55 établissements d’enseignement supérieur dont 53 en
Allemagne et 2 en Autriche et en Suisse, auxquels elle propose
des logiciels et un support informatiques intégrés en vue de la gestion administrative des campus. Son principal produit est le système « CampusNet »
(considérant 16 de la décision attaquée) qu’elle commercialise depuis 2006, sous forme d’octroi de licences.
40      Les constatations sur lesquelles la Commission s’est fondée dans la décision attaquée et les éléments invoqués par la requérante permettent de parvenir à la conclusion d’un lien de concurrence entre elle et HIS.
41      En effet, si, comme le fait valoir la requérante, il n’est certes pas exclu que le marché de la gestion informatique des campus puisse être considéré comme segmenté, quand sont pris en considération les modules destinés à remplir des fonctionnalités spécifiques, les produits les plus récents, comme « CampusNet », sont toutefois des systèmes de gestion intégrés, adaptables et évolutifs, qui sont susceptibles de remplir toutes les fonctionnalités de modules séparés.
42      Ainsi, il apparaît que la requérante et HIS sont actuellement actives dans la fourniture aux établissements d’enseignement supérieur de systèmes informatiques intégrés, destinés au processus de gestion des campus, la requérante avec le produit « CampusNet » et HIS avec le produit « HISinOne », et que, avant la mise sur le marché de ce dernier produit, HIS était déjà en situation de répondre aux divers besoins de ses clients en leur fournissant des modules, certes séparés, mais susceptibles de couvrir la plupart desdits besoins. Ainsi, au cours de la période pertinente qui allait jusqu’en 2013, HIS et la requérante proposaient à une clientèle identique des produits qui, bien que présentant certaines différences, étaient néanmoins largement substituables, de sorte que le rapport de concurrence entre elles doit être considéré comme établi.
43      Après avoir considéré le rapport de concurrence entre HIS et la requérante, il y a lieu d’examiner si cette dernière est parvenue à démontrer à suffisance de droit que la décision attaquée
avait affecté substantiellement sa position sur le marché, d’une manière qui l’individualiserait au sens de l’arrêt du 15 juillet 1963, Plaumann/Commission (25/62, EU:C:1963:17), en établissant que les subventions directes et les exonérations fiscales en faveur de HIS jusqu’à la fin de l’année 2013 avaient affecté substantiellement sa position sur le marché, voire que sa situation aurait évolué plus favorablement en l’absence desdites mesures d’aides.
44      Tout d’abord, en ce qui concerne la prétendue fermeture du marché, il y a lieu de relever, à l’instar de la Commission, que, pour une large part, la requérante l’impute dans ses écritures, premièrement, au statut de coopérative de HIS depuis 2014, qui amène les membres de cette dernière (Länder et établissement d’enseignement supérieur du secteur public) à recourir prioritairement aux prestations de HIS qui sont déjà payées par le biais de leur contribution financière en tant que membre et, deuxièmement, à l’absence d’appels d’offres publics pour l’acquisition de solutions informatiques destinées à la gestion des campus.
45      Il n’est certes pas exclu que ces deux facteurs contribuent à réduire la taille du marché, la requérante estimant à cet égard qu’environ 80 % des établissements publics d’enseignement supérieur utilisent « HISinOne », alors que le marché des établissements privés d’enseignement supérieur représenterait moins de 10 % du marché. Ces facteurs sont toutefois sans rapport direct avec l’objet de la décision attaquée, notamment parce qu’ils concernent une période hors de la période de référence de la décision attaquée et, à ce titre, ne peuvent pas être pris en considération, en tant que tels, comme éléments de preuve de la dégradation de la situation concurrentielle de la requérante et des pertes qu’elle déclare avoir subies en lien avec les mesures d’aides en cause.
46      Ensuite, s’agissant du nombre prétendument réduit de fournisseurs sur le marché, il apparaît que la requérante, dans le tableau qui figure au point 29 de la requête, a identifié sur le marché allemand seize fournisseurs potentiels ou ayant déjà conclu des contrats. Outre que ce facteur ne présente pas de rapport direct avec la situation concurrentielle de la requérante elle-même, il aurait plutôt tendance à démontrer une certaine ouverture à la concurrence d’un marché relativement spécialisé, avec une offre assez fournie, alors que la requérante insiste elle-même sur le fait que les marchés nationaux, comme le marché allemand, présentent des particularités en lien avec les spécificités des systèmes d’enseignement supérieur qui pourraient dissuader l’arrivée de nouveaux concurrents.
47      De même, il y a lieu de relever que, selon la requérante, 45 établissements d’enseignement supérieur auraient opté pour son produit « CampusNet ». Or, s’il n’est certes pas exclu que, en l’absence des mesures d’aides en cause, elle ait conquis une partie plus importante du marché, il apparaît toutefois que, dans l’hypothèse où sa progression aurait été freinée, elle ne démontre pas dans quelle mesure lesdites mesures en seraient la cause, ni dans quelle éventuelle proportion, alors que d’autres facteurs ont pu intervenir, comme l’antériorité de HIS sur le marché, qui est un facteur de fidélisation de la clientèle, le coût élevé lié au changement d’un environnement informatique déjà en place, qui est un facteur dissuasif, ou
l’absence d’appels d’offres publics.
48      Par ailleurs, si la requérante met en cause à la fois la structure de coûts de HIS, la vente par cette dernière de produits à des prix en
dessous du marché et la prétendue incapacité de HIS de développer de nouveaux produits dans des conditions normales de marché, elle se limite à des affirmations non étayées, en étant en particulier en défaut de démontrer un lien direct entre les mesures d’aides, leur impact précis sur le compte d’exploitation de HIS et ses propres performances sur le marché. Il ne saurait être exclu que lesdites mesures aient favorisé artificiellement les performances économiques de HIS et corrélativement affecté la situation concurrentielle de la requérante, mais une telle interaction entre les facteurs en cause présente à ce stade un caractère hypothétique.
49      Enfin, si la requérante explique qu’elle a dû se consacrer à une activité accessoire dans le domaine de la formation en entreprise afin de générer des revenus et de compenser les pertes qu’elle subissait en relation avec les mesures d’aides, il y a lieu d’observer que, dans le secteur en question, l’activité accessoire de formation est fréquente. En outre, la requérante ne démontre aucunement que cette activité prétendument nouvelle était indispensable à sa survie économique, ni qu’il existait un lien direct entre cette réorientation et les mesures en cause.
50      L’ensemble des éléments mis en avant par la requérante sont certes susceptibles d’avoir contribué à fragiliser sa situation concurrentielle sur le marché, mais il y a lieu de constater que leurs effets concrets sur cette situation, individuels ou cumulés, ne sont pas démontrés.
51      Dès lors, la requérante n’ayant pas prouvé à suffisance de droit son affectation individuelle, il y a lieu de conclure, sans qu’il soit besoin à ce stade d’examiner le critère de l’affectation directe, que le présent recours ne saurait être considéré comme recevable au titre de l’article 263, quatrième alinéa, deuxième membre de phrase, TFUE.
52      Dans ces conditions, il convient d’examiner si le présent recours peut être déclaré recevable au titre de l’article 263, quatrième alinéa, troisième membre de phrase, TFUE.
Sur la qualité pour agir au titre de l’article 263, quatrième alinéa, troisième membre de phrase, TFUE
53      Dans la mesure où, aux termes de l’article 263, quatrième alinéa, troisième membre de phrase, TFUE, toute personne physique ou morale peut former un recours contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution, un particulier peut agir en annulation sans devoir apporter la preuve qu’il est affecté individuellement par l’acte en cause, mais à la condition que cet acte, tout d’abord, le concerne directement, ensuite, ait un caractère réglementaire et, enfin, ne comporte pas de mesures d’exécution.
54      Le Tribunal estime opportun de commencer par examiner le critère du caractère d’acte réglementaire de la décision attaquée.
55      Dans le contexte de l’article 263, quatrième alinéa, troisième membre de phrase, TFUE, la notion d’« actes réglementaires » vise les actes de portée générale à l’exclusion des actes législatifs (arrêt du 3 octobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, points 58 à 61).
56      Selon une jurisprudence constante de la Cour, un acte a une portée générale s’il s’applique à des situations déterminées objectivement et s’il produit des effets juridiques à l’égard de catégories de personnes envisagées de manière générale et abstraite (voir arrêt du 6 novembre 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Commission, Commission/Scuola Elementare Maria Montessori et Commission/Ferracci, C‑622/16 P à C‑624/16 P, EU:C:2018:873, point 29 et jurisprudence citée).
57      En outre, en vertu des dispositions matérielles pertinentes en l’espèce, en l’occurrence l’article 1er, sous d), du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article [108 TFUE] (JO 1999, L 83, p. 1), puis, l’article 1er, sous d), du règlement 2015/1589, qui l’a remplacé dans des termes identiques, la notion de « régime d’aides » doit être comprise comme couvrant « toute disposition sur la base de laquelle, sans qu’il soit besoin de mesures d’application supplémentaires, des aides peuvent être octroyées individuellement à des entreprises, définies d’une manière générale et abstraite dans ladite disposition[,] et toute disposition sur la base de laquelle une aide non liée à un projet spécifique peut être octroyée à une ou plusieurs entreprises pour une période indéterminée et/ou pour un montant indéterminé ».
58      Dans le domaine des aides d’État, la Cour a itérativement jugé, s’agissant de l’article 263, quatrième alinéa, deuxième membre de phrase, TFUE, que les décisions de la Commission ayant pour objet d’autoriser ou d’interdire un régime national revêtaient une portée générale. Cette portée générale résulte du fait que de telles décisions s’appliquent à des situations déterminées objectivement et comportent des effets juridiques à l’égard d’une catégorie de personnes envisagées de manière générale et abstraite (voir arrêt du 6 novembre 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Commission, Commission/Scuola Elementare Maria Montessori et Commission/Ferracci, C‑622/16 P à C‑624/16 P, EU:C:2018:873, point 31 et jurisprudence citée).
59      Il y a lieu de considérer que cette jurisprudence est transposable à l’article 263, quatrième alinéa, troisième membre de phrase, TFUE. En effet, la question de savoir si un acte revêt ou non une portée générale concerne une qualité objective de celui-ci qui ne saurait varier en fonction des différents membres de phrase de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE. En outre, une interprétation selon laquelle un acte pourrait à la fois revêtir une portée générale dans le cadre de l’article 263, quatrième alinéa, deuxième membre de phrase, TFUE et être dépourvu de cette portée dans le cadre de l’article 263, quatrième alinéa, troisième membre de phrase, TFUE irait à l’encontre de l’objectif ayant motivé l’ajout de cette dernière disposition, qui est d’assouplir les conditions de recevabilité des recours en annulation introduits par des personnes physiques ou morales (arrêt du 6 novembre 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Commission, Commission/Scuola Elementare Maria Montessori et Commission/Ferracci, C‑622/16 P à C‑624/16 P, EU:C:2018:873, point 32).
60      La Commission soutient que la décision attaquée ne relève pas de la catégorie des actes réglementaires au sens de l’article 263, quatrième alinéa, troisième membre de phrase, TFUE, dans la mesure où elle serait dépourvue de portée générale.
61      La requérante soutient pour sa part que, au regard de l’arrêt du 6 novembre 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Commission, Commission/Scuola Elementare Maria Montessori et Commission/Ferracci (C‑622/16 P
à
C‑624/16 P, EU:C:2018:873), lorsqu’une décision de la Commission autorise un régime d’aide, elle constitue un « acte réglementaire » et que, en l’espèce, l’acte contesté autorise précisément un régime d’aide de sorte qu’il s’agit d’un acte réglementaire.
62      En premier lieu, en ce qui concerne les exonérations fiscales dont HIS a bénéficié jusqu’en 2014, la Commission a exposé, aux considérants 161 à 163
de la décision attaquée, que celles-ci se fondaient sur la loi relative à l’impôt sur les sociétés, sur la loi relative à la taxe professionnelle et sur le code des impôts. Dans la version du 24 mai 1965 de la loi relative à l’impôt sur les sociétés, en vigueur le 1er janvier 1976, lors de la création de HIS, il était prévu une exonération de l’impôt sur les sociétés pour les organisations à but non lucratif. Une exonération presque identique existait également en ce qui concernait la taxe professionnelle, en vertu de la loi relative à la taxe professionnelle, dans sa version du 25 mai 1965. Selon la Commission, ces dispositions n’ont pas été modifiées, à tout le moins substantiellement, depuis la création de HIS.
63      Or, la Commission a relevé
aux considérants 131 à 133 de la décision attaquée que, au cours de la période concernée, HIS exerçait également une activité de vente de logiciels à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands ainsi qu’à des établissements d’enseignement supérieur étrangers et que cette activité, à l’inverse de ce que soutenaient les autorités allemandes, devait être qualifiée d’activité économique et, au surplus, ne pouvait pas être considérée comme purement accessoire.
64      De même, au considérant 138 de la décision attaquée, la Commission a exposé que, dans la décision
d’ouverture de la procédure formelle d’examen, elle n’avait pu exclure que HIS ait bénéficié d’un avantage sélectif et que l’appréciation de l’existence d’un tel avantage dépendait de savoir si HIS était ou non une entreprise. Pour ce motif, elle a
mentionné, aux considérants 52 et 53 de cette dernière
décision,
que les exonérations fiscales dont HIS avait bénéficié étaient conditionnées par le fait de ne pas exercer une activité économique, alors qu’il ne pouvait être exclu que HIS ait exercé une telle activité en vendant ses produits ou ses services à des établissements privés d’enseignement supérieur allemand et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers.
65      Cette analyse a amené la Commission, au considérant 140 de la décision attaquée, à ne pas pouvoir exclure l’existence d’aides d’État sélectives en relation avec les exonérations fiscales dont a bénéficié HIS, dans la mesure où cette dernière a pu en bénéficier tout en exerçant une activité économique.
66      Dans ces conditions, la décision attaquée ne peut pas s’analyser comme ayant pour objet d’autoriser un régime fiscal s’appliquant à une catégorie d’opérateurs définis de manière générale et abstraite.
67      En effet, HIS a bénéficié des exonérations fiscales en question, en principe réservées à la catégorie des organisations à but non lucratif poursuivant des objectifs relevant de l’intérêt général, alors qu’elle exerçait une activité économique, de sorte que l’avantage qu’elle en a tiré présentait un caractère sélectif. Dans ces conditions, il apparaît que le bénéfice de cet avantage a été consenti à HIS en raison d’une mauvaise application à sa situation particulière des dispositions de nature fiscale prévoyant lesdites exonérations.
68      Les dispositions de nature fiscale en vertu desquelles HIS a bénéficié d’exonérations fiscales ne peuvent donc pas, en l’espèce,
s’analyser comme un régime d’aides de portée générale.
69      En second lieu, s’agissant des subventions directes annuelles au profit de HIS, qui provenaient du budget fédéral et du budget des Länder (considérant 155 de la décision attaquée), la Commission les a qualifiées, au considérant 158 de la décision attaquée, de régime d’aides. Toutefois, dans l’exception d’irrecevabilité, elle fait également valoir qu’elles étaient prévues par le contrat de consortium et les statuts de HIS, qui ne comportaient pas d’effets juridiques à l’égard d’une catégorie de personnes envisagées de manière générale et abstraite, et qu’elles n’ont été accordées qu’à cette dernière. À cet égard, la Commission relève, au considérant 155 de la décision attaquée, que
l’article 6 des statuts de HIS des années 1976-1977 et 2000 était formulé comme suit : « Les associés fournissent à la société les ressources nécessaires à l’accomplissement de ses missions statutaires – dans la mesure où celle-ci ne génère pas de recettes propres ».
70      Or, rien dans l’argumentation de la requérante ne permet de remettre en cause ces constatations de la Commission. Dans la mesure où les subventions directes annuelles en faveur de HIS relevaient d’engagements de l’État fédéral et des Länder découlant d’actes dont la portée était limitée au cercle des entités spécifiquement désignées par lesdits actes, il n’est pas possible de considérer qu’ils revêtaient une portée générale.
71      La décision attaquée
visait donc à autoriser, en faveur de HIS, des exonérations fiscales et des subventions directes annuelles octroyées en vertu d’actes dépourvus de portée générale.
72      Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que la décision attaquée ne revêt pas le caractère
d’acte de portée générale et que, dès lors, elle ne relève pas de la catégorie
des actes réglementaires au sens de l’article 263, quatrième alinéa, troisième membre de phrase, TFUE.
73      Il y a donc lieu de conclure, sans qu’il soit besoin à ce stade d’examiner les critères de l’affectation directe et de l’existence de mesures d’exécution, que le présent recours ne saurait être considéré comme recevable au titre de l’article 263, quatrième alinéa, troisième membre de phrase, TFUE.
74      Il résulte de tout ce qui précède que le recours doit être rejeté dans son ensemble comme irrecevable.
75      Il y a enfin lieu de constater que, conformément à l’article 142, paragraphe 2, du règlement de procédure, la demande d’intervention de la République fédérale d’Allemagne au soutien de la Commission est devenue sans objet.
Sur les dépens
76      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
77      La requérante ayant succombé en ses conclusions, il y a lieu de la condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission, conformément aux conclusions de cette dernière
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
ordonne :
1)      Le recours est rejeté.
2)      La demande d’intervention de la République fédérale d’Allemagne au soutien de la Commission européenne est devenue sans objet.
3)      Datenlotsen Informationssysteme GmbH est condamnée aux dépens.
Fait à Luxembourg, le 18 janvier 2021.
Le greffier
La présidente
E. Coulon
V. Tomljenović
*      Langue de procédure : l’allemand.