62005CC0024_HU
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Bevezetés
1. Jelen fellebbezés az Európai Közösségek Elsőfokú Bírósága (negyedik tanácsának) 2004. november 10‑én(2) hozott azon ítélete ellen irányul, amely elutasította a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM)(3) negyedik fellebbezési tanácsának egy világos gesztenyebarna színű cukorka térbeli formájának lajstromozását elutasító határozatának hatályon kívül helyezésére irányuló keresetet.
2. Az ilyen típusú megjelölés gyakran teszi szükségessé a lajstromozás alapvető feltételét jelentő megkülönböztető képesség vizsgálatát. E vizsgálat a közösségi védjegyről szóló rendelet(4) 7. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmezésével kapcsolatos ítélkezési gyakorlat kialakulásához vezetett, amely kellően gazdag ahhoz, hogy a felperes fél állításairól – aki a jogvitát kiterjesztette a megkülönböztető képesség használat révén történő megszerzésének kérdéskörére – határozatot lehessen hozni.
3. A fellebbezés a jogvitát kiterjeszti az OHIM fellebbezési tanácsai előtti eljárás egyes kérdéseire, amelyeket jelen főtanácsnoki indítvány is érint.
II – A jogi háttér
4. A fellebbezés ügyében történő határozathozatalhoz szükséges rendelkezések a 40/94 rendeletben találhatók.
5. A 4. cikk értelmében közösségi védjegyoltalom tárgya lehet „minden grafikailag ábrázolható megjelölés, így különösen szó – beleértve a személyneveket –, ábra, kép, alakzat, betű, szám, az áru vagy a csomagolás formája, ha e megjelölés alkalmas arra, hogy valamely vállalkozás áruit vagy szolgáltatásait megkülönböztesse más vállalkozások áruitól vagy szolgáltatásaitól”.
6. A „Feltétlen kizáró okok” címet viselő 7. cikk (1) bekezdése szerint a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha
„a) nem felel meg a 4. cikkben meghatározott követelményeknek;
b) nem alkalmas a megkülönböztetésre
[…]”.
7. A 7. cikk (3) bekezdése kimondja, hogy „az (1) bekezdés b), c) és d) albekezdése alapján a megjelölés nincs kizárva a védjegyoltalomból, ha az árujegyzékben szereplő áruk, illetve szolgáltatások tekintetében használata révén megszerezte a megkülönböztető képességet”.
8. „A határozatok indokolása” című 73. cikk előírja, hogy „a Hivatal [OHIM] határozatait indokolni kell. A határozatok csak olyan érveken és bizonyítékokon alapulhatnak, amelyekkel kapcsolatban az érintett feleknek módjukban állt nyilatkozatot tenni”.
9. A tényállás hivatalból történő vizsgálatával kapcsolatban a 74. cikk így rendelkezik:
„(1) A Hivatal [OHIM] az előtte folyó eljárásban a tényeket hivatalból vizsgálja. A lajstromozás viszonylagos kizáró okaival összefüggő eljárásban azonban a Hivatal [OHIM] a vizsgálat során a felek által előterjesztett tényálláshoz, bizonyítékokhoz és érvekhez, valamint a kérelem szerinti igényekhez kötve van.
[…]”
III – A jogvita előzményei
A – Az eljárás alapjául szolgáló tényállás
10. 1998. március 30‑án az August Storck KG közösségi védjegy-bejelentési kérelmet nyújtott be az OHIM‑hoz, az alább ábrázolt gesztenyebarna karamellcukorka térbeli védjegyként való lajstromoztatása végett:
>image>1
>image>2
11. A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 30. osztályba tartozó „cukorkákkal” kapcsolatban tették.
12. 2001. január 25‑i határozatával az elbíráló azzal az indokolással utasította el a védjegybejelentést, hogy a megjelölés a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében nem alkalmas a megkülönböztetésre, és ezt meghaladóan nem fogadta el azt az érvelést sem, hogy a megjelölés használat révén megkülönböztető képességet szerzett.
13. 2001. február 14‑én a felperes a 40/94 rendelet 59. cikke alapján fellebbezést nyújtott be az OHIM‑nál ezen határozat ellen. A felperes azt kérte, hogy a határozatot részben változtassák meg, és hogy a megjelölést tegyék közzé a „cukorkák, konkrétan karamellás cukorkák (toffees)” vonatkozásában.
14. A 2002. október 14‑i határozatával az OHIM negyedik fellebbezési tanácsa elutasította a fellebbezést azzal az indokolással, hogy a vitatott térbeli tárgy nem alkalmas a megkülönböztetésre, és hogy a 40/94 rendelet 7. cikkének (3) bekezdése nem alkalmazható.
15. A fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy a bejelentett megjelölés formájának és színének kombinációja önmagában nem jelzi az áru eredetét. A fellebbezési tanács szerint továbbá a felperes által előterjesztett bizonyítékok nem támasztják alá azt, hogy használata révén a megjelölés – különösen a karamellás cukorkák tekintetében – megkülönböztető képességre tett szert.
16. A közigazgatási eljárás befejezése után 2003. május 21‑én az August Storck KG hatályon kívül helyezés iránti keresetet nyújtott be az Elsőfokú Bíróság Hivatalához.
B – A megtámadott ítélet
17. Állításai alátámasztására az August Storck KG a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdése b) pontjának, illetve 7. cikke (3) bekezdésének megsértésére alapított két jogalapra hivatkozott.
18. Az Elsőfokú Bíróság a megjelölés megkülönböztető képességét mindenekelőtt a bejelentett áruk és szolgáltatások, valamint az érintett vásárlóközönség észlelése szempontjából vizsgálta meg.(5)
19. Az elemzés első részében az Elsőfokú Bíróság kiemelte, hogy a vitatott védjegyet magának az árunak a megjelenése alkotja, vagyis olyan cukorka ábrázolása, amely kerek formájú, világos gesztenyebarna, oldala domború, középen kör alakú mélyedéssel és lapos belső felülettel. Az Elsőfokú Bíróság azt is megemlítette, hogy a cukorka potenciálisan korlátlan, minden korosztályt magában foglaló vásárlóközönséget céloz meg, továbbá általános fogyasztású élelmiszernek minősül.(6)
20. Ezt követően az Elsőfokú Bíróság – miután kimondta, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint az áru formájából álló térbeli védjegy megkülönböztető képességének mérlegelésekor alkalmazott szempontok nem különböznek a védjegyek más típusai(7) esetében alkalmazandó szempontoktól – az is felismerte, hogy a vásárlóközönségnek a térbeli védjegyekkel kapcsolatos benyomását – amely általában kissé zavaros – árnyaltabban kell súlyozni a szó- és ábrás védjegyekhez képest, ugyanis ez utóbbiakat a vásárló egyből a termékre utaló megjelölésként érzékeli.(8)
21. Ezután az Elsőfokú Bíróság megvizsgálta a forma és a szín kombinációja(9) által keltett benyomást, annak megállapítása érdekében, hogy az érzékelhető‑e eredetmegjelölésként, és helyben hagyta a fellebbezési tanács érvelését, amely szerint mivel széles körben elterjedt fogyasztási cikkekről van szó, a fogyasztó nem tanúsít különösebb figyelmet a cukorka külső megjelenése iránt, és ezért valószínűtlen, hogy az átlagfogyasztó választását a cukorka formája fogja meghatározni.(10)
22. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja szerint a fellebbezési tanács bizonyította azt, hogy a szóban forgó megjelölés formájának egyik jellemzője, illetve a jellemzők valamely kombinációja sem rendelkezik megkülönböztető képességgel, és hogy az érintett közönség édességek esetében megszokta a gesztenyebarna szín, illetve e szín különböző árnyalatainak használatát.(11)
23. A fentiek alapján mivel a szóban forgó forma nem különbözik jelentősen bizonyos olyan alapvető formáktól, amelyeket rendszerint használnak a kereskedelemben, inkább azok változatának tekinthető, az Elsőfokú Bíróság úgy ítélte meg, hogy a vásárló rögtön és biztosan nem tudja megkülönböztetni a felperes cukorkáit az eltérő kereskedelmi eredetű cukorkáktól.(12) Így az Elsőfokú Bíróság azt állapította meg, hogy a bejelentett megjelölés nem rendelkezik megkülönböztető képességgel, és a fellebbezés első jogalapját elutasította.
24. Az Elsőfokú Bíróság a 40/94 rendelet 7. cikke (3) bekezdésének megsértésére alapított második jogalapot is elutasította, azzal az indokolással, hogy az August Storck KG nem bizonyította, hogy a megjelölés használat révén azonosításra alkalmassá vált.
25. Először az Elsőfokú Bíróság felidézte(13) az ítélkezési gyakorlat által kidolgozott, a megkülönböztető képesség elnyerése érdekében teljesítendő követelményeket, amelyek a következőket érintik: a kereskedelmi eredet pontos megjelölése,(14) az Európai Unió azon részének megemlítése, ahol a megjelölés nem rendelkezik megkülönböztető képességgel,(15) valamint néhány olyan objektív tényező figyelembevétele, amelyek e minőség meglétének mérlegeléséhez szükségesek.(16)
26. Másodszor az Elsőfokú Bíróság cáfolta az August Storck KG azon kijelentéseit, amelyeket a forgalmi adatokkal és a „Werther’s Original” („Werther’s Echte”) cukorka népszerűsítésére költött jelentős reklámkiadásokra vonatkozó adatokkal kapcsolatban tett. Ezek az adatok nem bizonyítják a használatból eredő azonosító erőt. Ezt meghaladóan az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a felperes által csatolt reklámanyag nem tartalmazott semmilyen bizonyítékot arra vonatkozóan, hogy a megjelölést úgy használják, ahogyan a lajstromozását kérték, mivel a reklámanyagot szó- és ábrás megjelölések kísérték.(17)
27. Harmadszor az Elsőfokú Bíróság elutasította azt az érvelést, amely szerint az eljárás során előterjesztett felperesi közvélemény‑kutatási eredmények azt bizonyítják, hogy az August Storck KG által forgalomba hozott cukorka – mint ipari tulajdon – ismertsége nem a „Werther’s” elnevezésen, hanem a formán alapul.(18)
IV – Az Elsőfokú Bíróság előtti eljárás
28. Az August Storck KG 2005. január 26‑án fellebbezést nyújtott be az Elsőfokú Bíróság Hivatalához, amelyre az OHIM 2005. április 18‑án válaszolt. Válaszbeadvány és viszonválasz benyújtására nem volt szükség.
29. A tárgyalásra, amelyen mindkét fél képviselője részt vett, 2006. február 16‑án került sor; a szembenálló felek azonosságára tekintettel a jelen ügyet egyesítették a C‑25/05. P. sz. üggyel.
V – A hatályon kívül helyezésre vonatkozó jogalapok elemzése
30. A felperes vállalkozás a hatályon kívül helyzés tekintetében négy jogalapra hivatkozik, amelyeket a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdése b) pontjának, 74. cikke (1) bekezdése első mondatának, a 73. cikkének, valamint a 7. cikke (3) bekezdésének megsértésére alapított.
31. Mivel az OHIM az első jogalap második részét, valamint a második és a harmadik jogalapot egészükben elfogadhatatlannak ítélte, ezért előzetesen ezeket az állításokat kell megvizsgálni.
A – Egyes jogalapok elfogadhatóságának vizsgálata
1. A hatályon kívül helyezésre vonatkozó első jogalap második részének elfogadhatatlanságáról
32. Fellebbezésben az August Storck KG ennek a szakasznak „A megkülönböztető képesség vizsgálata” címet adta, és bírálja az Elsőfokú Bíróságot, mivel az nem vizsgálta, hogy a vitatott megjelölés rendelkezik‑e a megkülönböztető képesség nyilvánvaló minimális fokával. A felperes továbbá kifogásolta, hogy az Elsőfokú Bíróság a cukorkát geometriai alapalakzatnak minősítette, és hogy elfogadta a fellebbezési tanács azon érvelését, amely szerint az átlagfogyasztó nem sok figyelmet tanúsít az édesség formája és színe iránt.
33. Az OHIM álláspontja szerint ezek az állítások a nem jogi elemek értékelésére vonatkoznak, amelyek vizsgálata nem tartozik a Bíróság hatáskörébe.
34. A Bíróság alapokmányának 58. cikke szerint a fellebbezés kizárólag jogkérdésre vonatkozhat, ennélfogva tilos bármilyen módon beavatkozni a tények értékelésébe, kivéve azokat az eseteket, amikor tárgyi tévedés vagy a tények és bizonyítékok elferdítése róható fel az Elsőfokú Bíróságnak.(19)
35. Eltekintve attól, hogy a fellebbező fél ezen tényre nem hivatkozott, az Elsőfokú Bíróság a tények értékelésekor nem követett el semmilyen fent említett tévedést. Amikor az Elsőfokú Bíróság a szóban forgó cukorka kinézetét elemezte, csak leírta a cukorkát, és megállapította, hogy geometriai alapalakzatnak tekinthető; amikor pedig a vásárlóközönség észlelését vizsgálta, mérlegelési jogának jogszerű gyakorlásával megerősítette a fellebbezési tanács érvelésének érvényességét. Így tehát a Hilti kontra Bizottság üggyel kapcsolatos ítélkezési gyakorlat értelmében egyetlen benyújtott információ vagy bizonyíték jelentésének elferdítésére sem került sor.(20)
36. Ennélfogva a felperes az Elsőfokú Bíróság értékelésének megváltoztatását kéri a Bíróságtól, ez azonban nem lehetséges, tekintettel a bíróságokra ruházott hatáskörre.(21) Így a hatályon kívül helyezésre vonatkozó első jogalap ezen részének vizsgálatát el kell utasítani.
2. A második és a harmadik jogalap elfogadhatatlanságáról
37. Az August Storck KG egyrészt azt kifogásolja, hogy a fellebbezési tanács egyetlen olyan bizonyítékot sem terjesztett elő, amely a cukorka formájának hétköznapi jellegét bizonyította volna, és így megsértette a hivatalból történő vizsgálatnak a 40/94 rendelet 74. cikke (1) bekezdésének első mondatában megfogalmazott elvét. Másrészt a harmadik jogalapban a felperes vitatja ezen értékelést, mondván, hogy bizonyítékok hiánya miatt nem tehetett észrevételeket, és így a fellebbezési tanács megsértette a fent említett rendelet 73. cikkét, valamint a védelemhez való jogot. Az August Storck KG álláspontja szerint az Elsőfokú Bíróság azzal, hogy helyben hagyta az OHIM megállapításait, maga is megsértette a fent hivatkozott jogszabályokat.
38. A fellebbezés keretében most előadott állításokat a fellebbező fél az Elsőfokú Bíróság előtt nem terjesztette elő, ezért ezeket elfogadhatatlannak kell nyilvánítani.
39. A Bíróság eljárási szabályzata 113. cikkének 2. §‑a alapján ugyanis a fellebbezés nem módosíthatja az Elsőfokú Bíróság elé terjesztett jogvita tárgyát.
40. Az ítélkezési gyakorlat szerint ha valamely félnek megengednék, hogy először a Bíróság előtt hozzon fel olyan jogalapot, amelyet az Elsőfokú Bíróságnál nem terjesztett elő, ez a fellebbezési eljárás kiterjesztését, illetve a fellebbezés korlátozott jellegének figyelmen kívül hagyását jelentené.(22)
41. Meg kell jegyezni, hogy a megtámadott ítéletben az Elsőfokú Bíróság érintette azt a két jogalapot, amelyet a felperes kifejezetten az elsőfokú eljárásban terjesztett elő, azaz a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdése b) pontjának, valamint 7. cikke (3) bekezdésének megsértését.(23) Ráadásul a fellebbezésből az következik, hogy a felperes az említett rendelet 73. és 74. cikkének megsértésére vonatkozó állításait az OHIM fellebbezési tanácsánál adta elő, és ezek csak áttételesen jutottak az Elsőfokú Bíróság elé, amenniyben az helybenhagyta a fellebbezési tanács érvelését.
42. Mivel a fellebbezőnek módjában állt az Elsőfokú Bíróság előtt vitatni az OHIM fellebbezési tanácsának érvelését, és mivel semmi sem igazolja, hogy akadályoztatva volt, az August Storck KG‑nak vállalnia kell ezen mulasztás következményeit.
43. Ebből kifolyólag a második és harmadik jogalap nyilvánvalóan elfogadhatatlan, így részletes elemzésük még kiegészítésképpen sem szükséges.
44. Azon az állásponton vagyok, hogy az OHIM fellebbezési tanácsai az eljárási iratok vizsgálata során hivatkozhatnak köztudomású tényekre, ami mentesíti őket az alól, hogy általánosan ismert tények rendszeres bizonyítására kényszerüljenek.
B – A hatályon kívül helyezésre vonatkozó többi jogalapról
1. A 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapított jogalap első részéről
45. A felperes azt kifogásolja, hogy az Elsőfokú Bíróság a megjelölés megkülönböztető képességével szemben szigorúbb követelményeket támasztott, mivel azt követelte, hogy a megjelölés lényegesen térjen el a többi cukorkától, miközben a közösségi védjegy lajstromozásához a 7. cikk (1) bekezdésének b) pontja értelmében a csekély megkülönböztető képesség is elegendő.
46. Az OHIM álláspontja szerint ez a bírálat az ítélet részleges olvasatán alapul, amely ítélet egyébként megfelel a térbeli védjegyekkel kapcsolatban kialakult ítélkezési gyakorlatnak.
47. Nem kétséges, hogy a vitatott jogi norma szó szerinti jelentése a minimális megkülönböztető képességgel rendelkező megjelölés lajstromozása mellett szól.(24) Azonban a térbeli védjegyekkel kapcsolatos ítélkezési gyakorlat későbbi fejlődése lezárta ezt a vitát, ennél fogva nem szükséges részletesebben foglalkozni a minimális megkülönböztető képesség és annak teljes hiánya közötti elhatárolás kérdésével, amely probléma a szó- és ábrás védjegyek esetében is fennáll.(25)
48. Noha az áru formájából álló védjegyek megkülönböztető képességének értékelési szempontjai megegyeznek azokkal, amelyek a védjegyek többi csoportjára alkalmazandók,(26) bizonyos egyetértés alakult ki azzal kapcsolatban, hogy a gyakorlatban az említett védjegytípus esetében a megkülönböztető képességet nehezebb megállapítani, mint a szó- vagy ábrás védjegyek esetében.(27)
49. Ezt meghaladóan a Bíróság már több alkalommal kifejtette, hogy az átlagfogyasztó észlelése, amely a lajstromoztatni kívánt megjelölések megkülönböztető képességének megítélésekor meghatározó tényező, nem szükségszerűen azonos a térbeli védjegy és az olyan egyéb, más típusú védjegyek esetében, amikor a megjelölések függetlenek az áruk külső megjelenésétől, mivel a vásárlók – bármiféle grafikai vagy szöveges elem hiányában – nem szoktak az áruk eredetére következtetni a formájuk alapján.(28)
50. A megtámadott ítélet 35–44. pontjában az Elsőfokú Bíróság megerősítette azt, ami jelen indítvány előző pontjaiban már kifejtésre került, és a térbeli védjegyekre alkalmazandó feltételek elferdítése és szigorítása nélkül át is ültette a konkrét esetre. Következésképpen az August Storck KG által hivatkozott jogalap megalapozatlan.
51. Ennélfogva azt indítványozom a Bíróságnak, hogy a jogalap első részét – mint megalapozatlant – utasítsa el.
2. A hatályon kívül helyezésre vonatkozó negyedik jogalapról, azaz a 40/94 rendelet 7. cikke (3) bekezdésének megsértéséről
52. A negyedik jogalapban a felperes vitatja az Elsőfokú Bíróság ítéletét, mivel az a térbeli védjegy megkülönböztető képességét eredményező használat megítélésekor szigorúbb követelményeket támasztott, mint a többi védjegy esetében. A felperes azt is kifogásolja, hogy az Elsőfokú Bíróság ezen határozatban az átlagfogyasztónak csak azt az érzékelését vette figyelembe, amelyet a vásárlói döntés pillanatában tanúsít, holott a más időpontokban – különösen a reklámok hatására vagy az áru fogyasztásakor – tanúsított érzékelést is figyelembe kellett volna vennie.
53. Mindenekelőtt el kell vetni azon kifogást, amelyet a felperes a tényeknek és bizonyítékoknak a megtámadott határozatban megfogalmazott értékelésével kapcsolatban adott elő,(29) hiszen a Bíróság hatásköre – mint ahogy már korábban kifejtettem – a hatályon kívül helyezés iránti eljárásban csak jogkérdések vizsgálatára korlátozódik. Következésképpen a forgalommal, a magas reklámköltségekkel és a felperes által ismertetett közvélemény-kutatásokkal kapcsolatos adatok tekintetében az Elsőfokú Bíróság határozata nem bírálható felül, mivel elferdítésükre a felperes nem hivatkozott. Ugyanez a megállapítás vonatkozik a csomagoláson látható megjelölés által keltett benyomással kapcsolatos kijelentésekre.
54. Miután a fellebbezés jogalapjait kifejezetten jogi területre korlátoztuk, meg kell vizsgálni az August Storck AG által előadott két alapvető állítást.
55. Az első állítás azt kifogásolja, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta a jogot, amikor nem fogadta el, hogy az előbbiekben – a jelen indítvány 53. pontjában – említett két bizonyíték alapján formájának használata révén a cukorka megkülönböztető képességet szerzett. Az elutasításra azzal az i ndokkal került sor, hogy a reklámanyagban ezt a megjelölésként használt formát soha sem mutatták be önállóan, hanem csak mindig más elemekkel, különösen a „Werther” szómegjelöléssel együtt. A felperes azt rója fel, hogy az Elsőfokú Bíróság azáltal, hogy nem ismerte el, hogy a megjelölés megkülönböztető képességet szerzett, a térbeli védjegyeknél elvből kizárta a megkülönböztető képesség megszerzésének lehetőségét akkor, ha a védjegy más hagyományos megjelölésekkel jelenik meg.
56. A megtámadott ítélet felperes által javasolt értelmezése egyedülálló, mivel az említett ítélet egyáltalán nem tiltja a térbeli tárgyak lajstromozását abban az esetben, ha azokat a piacon más megjelölésekkel együtt használják.
57. Ezen állítás ellentétes a Bíróság közelmúltbeli ítélkezési gyakorlatával, ugyanis a Bíróság a 89/104/EGK irányelv(30) 3. cikke (3) bekezdésének figyelembevételével a Nestlé-ügyben kijelentette, hogy a megkülönböztető képességhez nem szükséges, hogy a bejelentett védjegy önálló használat tárgya legyen, a megkülönböztető képesség megszerzése következhet akár a védjegy egyik elemének a lajstromozott védjegy részeként történő használatából, akár valamely megkülönböztethető védjegynek egy lajstromozott védjegyhez kapcsolódóan történő használatából.(31)
58. A megtámadott határozat 63. és 64. pontjában az Elsőfokú Bíróság igazságszolgáltatási feladatát gyakorolva csak a jelen ügyben előterjesztett bizonyítékokat értékelte, és nem állt szándékában általános szabályt megfogalmazni. Mint ahogy azt már korábban kifejtettem: nem a Bíróság feladata a fenti ténymegállapítások relevanciáját és pontosságát értékelni. Ebből kifolyólag ennek az elgondolásnak nem lehet helyt adni.
59. Ezt meghaladóan az azzal kapcsolatos kifogásra, hogy a használat révén szerzett megkülönböztető képesség megítélése szempontjából melyik az a meghatározó pillanat, amikor a fogyasztó szembesül a védjeggyel, az Elsőfokú Bíróság a Nestlé-ügyben hozott saját ítéletében adta meg a választ, amikor kimondta, hogy elegendő, hogy e használat következtében az érintett vásárlóközönség meghatározott vállalkozástól származóként érzékelje a kizárólag a bejelentett védjegy által jelölt árut vagy szolgáltatást.(32)
60. Függetlenül attól, hogy ezt a vitát inkább a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjával kapcsolatban kellene lefolytatni, fel kell hívni a figyelmet arrra, hogy a Ruiz-Picasso és társai kontra OHIM ügyben hozott ítéletében a Bíróság elfogadta az Elsőfokú Bíróságnak az összetéveszthetőséggel kapcsolatos érvelését, miszerint az érintett vásárlóközönség ezen árukat és a vonatkozó védjegyeket a vásárlás aktusától egészen eltérő körülmények között is észleli, még ha ezen alkalmakkor csekélyebb fokú figyelmet tanúsít is, ami nem zárja ki az érintett árukategória árui közötti választás előkészítése és a döntés meghozatala során az átlagfogyasztó által tanúsított figyelem különösen magas fokának figyelembevételét.(33)
61. A versenytorzulástól mentes piacon, amelynek megteremtését a közösségi jogalkotó – ahogy azt a 40/90 rendelet első preambulumbekezdésében megfogalmazta – célul tűzte ki, nyilvánvaló, hogy az ipari tulajdonjog jogosultjainak védelme a fogyasztói döntés pillanatára koncentrálódik, azaz a termék megvásárlásának vagy a szolgáltatási szerződés megkötésének pillanatára. Az azt megelőző reklám olyan intézkedésnek tekinthető, amely arra ösztönzi a fogyasztót, hogy egy adott szerzést részesítsen előnyben, így nehezen képzelhető el, hogy a termék megvásárlásának aktusával megegyező módon kellene figyelembe venni.
62. A felperes azon elvárása, hogy a megkülönböztető képesség értékelésekor a cukorka elfogyasztásának hatását is vizsgálni kell, még kevésbé érthető, mivel az áru formájából álló térbeli védjegy esetében, mint például a jelen esetben, a kidolgozás minőségéből eredő íz és a megjelölés lenyelése egybemosódik, azonban az az érzésem, hogy nem az ezen aktus, hanem a cukorka keltette finom érzés – amely egyébként a márka kiválóságát mutatja – ragadja meg az embert. A Bíróság ezt a véleményét általánosan kifejtette a Mag Instrument kontra OHIM üggyel kapcsolatban, amikor kimondta, hogy minél inkább hasonlít a lajstromoztatni kívánt forma az áru formájához, annál valószínűbb, hogy az adott forma nem alkalmas a megkülönböztetésre.(34)
63. Következésképpen a megtámadott határozatban az Elsőfokú Bíróság nem alkalmazta tévesen a jogot, amikor a használat révén szerzett megkülönböztető képesség értékelésekor a cukorkát vásárló fogyasztó helyzetét vizsgálta.
64. Mivel a második résznek nem lehet helyt adni, a negyedik jogalapot – mint megalapozatlant – el kell utasítani.
65. A hatályon kívül helyezésre vonatkozó jogalap vizsgálatának eredményeképp az Elsőfokú Bíróságnak a fellebbezést – mint részben nyilvánvalóan elfogadhatatlant és mint részben megalapozatlant – el kell utasítania.
VI – Költségek
66. A Bíróság eljárási szabályzatának 122. cikke szerint, a 69. cikk 2. §‑ával összefüggésben, amely a 118. cikk értelmében a fellebbezésekre is alkalmazandó, a pervesztes felet kell kötelezni a költségek viselésére. Ezért amennyiben a fellebbező által hivatkozott kereseti kérelmek a javaslatomnak megfelelően elutasításra kerülnek, őt kell kötelezni a jelen fellebbezéssel kapcsolatos költségek megfizetésére.
VII – Végkövetkeztetések
67. Az előbbiekben kifejtettekre figyelemmel azt indítványozom a Bíróságnak, hogy az August Storck KG által az Elsőfokú Bíróság T‑396/02. sz., Storck kontra OHIM (cukorka formája) ügyben 2004. november 10‑én hozott ítélete ellen benyújtott fellebbezést utasítsa el – mivel a fellebbezés részben nyilvánvalóan elfogadhatatlan, részben megalapozatlan –, és a fellebbezőt kötelezze az eljárási költségek viselésére.
(1) .
(2)
–	A T‑396/02. sz., Storck kontra OHIM (cukorka formája) ügyben 2004. november 10‑én hozott ítélet (EBHT 2004., II‑3821. o., a továbbiakban: megtámadott ítélet).
(3) –	Az R 187/2002‑4. sz. ügyben 2002. október 14‑én hozott határozat.
(4) –	Az Uruguayi Forduló keretében megkötött megállapodások végrehajtása érdekében az 1994. december 22‑i 3288/94/EK rendelettel (HL L 349., 83. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 185. o.) és a 2004. február 19‑i 422/2004/EK tanácsi rendelettel (HL L 70., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet 2. kötet 3. o.) módosított, 1993. december 20‑i 40/94/EK tanácsi rendelet (HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.).
(5)
–	A megtámadott határozat 30–32. pontja, amely a C‑53/01–C‑55/01. sz., Linde és társai egyesített ügyekben 2003. április 8‑án hozott ítélet (EBHT 2003., I‑3161. o.) 41. pontjában, a C‑363/99. sz., Koninklijke KPN Nederland ügyben 2004. február 12‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑1619. o.) 34. pontjában és a C‑218/01. sz. Henkel-ügyben 2004. február 12‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑1725. o.) 50. pontjában meghatározott módszert követi.
(6)
–	A megtámadott ítélet 33. és 34. pontja.
(7)
–	A C‑299/99. sz. Philips-ügyben 2002. június 18‑án hozott ítélet (EBHT 2002., I‑5475. o.) 48. pontja, valamint a Linde és társai ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 42. és 46. pontja.
(8)
–	A megtámadott ítélet 35 és 36. pontja.
(9)
–	A C‑251/95. sz. SABEL-ügyben 1997. november 11‑én hozott ítélet (EBHT 1997., I‑6191. o.) 23. pontja, valamint a C‑456/01. P. és C‑457/01. P. sz., Henkel kontra OHIM egyesített ügyekben 2004. április 29‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑5089. o.) 49. pontja értelmében.
(10)
–	A megtámadott ítélet 38. és 39. pontja.
(11)
–	Ua., 40. és 41. pont.
(12)
–	Ua., 44. és 45. pont.
(13)
–	Ua., 56–58. pont.
(14)
– 	A C‑108/97. és C‑109/97. sz., Windsurfing Chiemsee ügyben 1999. május 4‑én hozott ítélet (EBHT 1999., I‑2779. o.) 52. pontja, valamint a Philips-ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 61. és 62. pontja.
(15)
– 	Az Elsőfokú Bíróság T‑91/99. sz., Ford Motor kontra OHIM (OPTIONS) ügyben 2000. március 30‑án hozott ítéletének (EBHT 2000., II‑1925. o.) 27. pontja, valamint a T‑399/02. sz., Eurocermex kontra OHIM („Egy sörösüveg formája”) ügyben 2004. április 29‑én hozott ítéletének (EBHT 2004., II‑1391. o.) 43–47. pontja alkalmazásában.
(16)
–	A Windsurfing Chiemsee ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 51. és 52. pontja, valamint a Philips-ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 60. és 61. pontja alapján e következő tényezőkről van szó: többek között a védjegy által elfoglalt piaci részesedés, az intenzitás, a védjegy használatának földrajzi kiterjedése és tartama, a vállalkozás által a védjegy reklámozása céljából megvalósított beruházások jelentősége, az érdekelt fogyasztók azon hányada, amely a védjegy miatt úgy azonosítja az árukat és szolgáltatásokat, mint amelyek egy meghatározott vállalkozástól származnak, továbbá a kereskedelmi és iparkamaráktól és egyéb szakmai szervezetektől származó nyilatkozatok.
(17)
–	A megtámadott ítélet 61. és 64. pontja.
(18)
–	Ua., 66. pont.
(19)
–	A C‑104/00. P. sz., DKV kontra OHIM ügyben 2002. szeptember 19‑én hozott ítélet (EBHT 2002., I‑7561. o.) 22. pontja. A felülvizsgálat terjedelmével kapcsolatban lásd még a jelen ügyre vonatkozó főtanácsnoki indítványom 58–60. pontját.
(20)
–	A C‑53/92. P. sz., Hilti kontra Bizottság ügyben 1994. március 2‑án hozott ítélet (EBHT 1994., I‑667. o.) 42. pontja.
(21)
–	Lásd a DKV kontra OHIM ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 22. pontját.
(22)
–	A C‑136/92. P. sz., Bizottság kontra Brazzelli Lualdi és társai ügyben 1994. június 1‑jén hozott ítélet (EBHT 1994., I‑1981. o.) 57–59. pontja.
(23)
–	A megtámadott határozat 25. és azt követő pontjai.
(24)
–	Von Mühlendahl, A. és Ohlgart, D. C., Die Gemeinschaftsmarke, Verlag C. H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Bern/Munich, 1998, 28. o.
(25)
–	A DKV kontra OHIM ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 20. pontjában a Bíróság megkerülte a vitát, és így mentesítette az Elsőfokú Bíróságot – az említett ügyben ismertetett főtanácsnoki indítvány 44–57. pontjában megfogalmazott értelmezés ellenére – ennek a nehezen megállapítható határnak a vizsgálata alól.
(26)
–	A Philips-ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 48. pontja, valamint a Linde és társai ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 42. pontja.
(27)
–	A Linde és társai ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 48. pontja, valamint az említett ügyben ismertetett főtnácsnoki indítványom 31. pontja.
(28)
–	A csomagolással kapcsolatban lásd a Henkel kontra OHIM ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 52. pontját, a színre vonatkozóan pedig a C‑104/01. sz. Libertel-ügyben 2003. május 6‑án hozott ítélet (EBHT 2003., I‑3793. o.) 65. pontját.
(29)
–	Azaz a 61. és azt követő pontok.
(30)
–	A védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 1988. december 21‑i első tanácsi irányelv (HL 1989. L 40., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 92. o.). A rendelkezés megegyezik a 40/94 rendelet 7. cikkének (3) bekezdésével.
(31)
–	A C‑353/03. sz. Nestlé-ügyben 2005. július 7‑én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑6135. o.) 27. pontja és 30. pontjának első mondata.
(32)
–	30. pont, második mondat.
(33)
–	A C‑361/04. P. sz. ügyben 2006. január 12‑én hozott ítélet (EBHT 2006., I‑643. o.) 41. pontja.
(34)
–	A C‑136/02. P. sz. ügyben 2004. október 7‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑9165. o.) 31. pontja.