62012CC0080
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
NIILO JÄÄSKINEN
prednesené 24. októbra 2013 (
1
)
Vec C‑80/12
Felixstowe Dock and Railway Company Ltd,
Savers Health and Beauty Ltd,
Walton Container Terminal Ltd,
WPCS (UK) Finance Ltd,
AS Watson Card Services (UK) Ltd,
Hutchison Whampoa (Europe) Ltd,
Kruidvat UK Ltd,
Superdrug Stores plc
proti
The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) of the United Kingdom]
„Výklad článkov 43 ES a 48 ES — Sloboda usadiť sa — Daňové predpisy — Daň z príjmov právnických osôb — Úľava na dani — Žiadosť združenia podnikov o úľavu na dani pre skupinu (úľavu na dani pre združenie podnikov) — Vnútroštátne právne predpisy vylučujúce prevod strát v tuzemsku jednou spoločnosťou vlastnenou združením podnikov na inú spoločnosť patriacu do skupiny spoločností, do ktorej patrí ‚prepájajúca spoločnosť‘, ktorá je takisto členom združenia podnikov — Požiadavka, aby bola prepájajúca spoločnosť rezidentom — Diskriminácia na základe miesta sídla spoločnosti — Zastrešujúca materská spoločnosť v tretej krajine — Korporátne väzby prechádzajúce cez tretie krajiny“
I – Úvod
1.
V Spojenom kráľovstve môže spoločnosť na daňové účely previesť straty na inú spoločnosť, s ktorou je prepojená určitými korporátnymi väzbami. Prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) [Prvostupňový súd (Daňová komora)], sa týka v prvom rade otázky, či z hľadiska práva Európskej únie (EÚ) dochádza k obmedzeniu slobody usadiť sa, ak také postúpenie strát nie je možné, keď je rezidentom v inom členskom štáte spoločnosť, ktorá vystupuje ako prepojovací prvok medzi a) spoločnosťou postupujúcou straty a b) prijímajúcou spoločnosťou. Vnútroštátny súd sa tiež pýta, či je situácia z hľadiska práva EÚ odlišná, ak prepojenie medzi spoločnosťami prechádza cez spoločnosti v tretích krajinách.
2.
Systém úľavy na dani pre skupinu v Spojenom kráľovstve umožňuje postúpenie strát medzi rôznymi spoločnosťami v rámci skupiny spoločností (
2
) a/alebo združenia podnikov (
3
) a tým umožňuje optimálne použitie týchto strát na daňové účely, pričom však nedochádza k transformácii skupiny alebo združenia podnikov na jediný hospodársky subjekt na daňové účely. (
4
)
3.
Súdny dvor má opäť posúdiť otázku, či je vylúčenie určitých daňovníkov zo systému úľavy na dani pre skupinu v Spojenom kráľovstve zlučiteľné so slobodou usadiť sa. Vo veci ICI sa vylúčenie zo systému úľavy na dani pre skupinu týkalo tuzemskej holdingovej spoločnosti, ktorá prevádzkovala najmä zahraničné dcérske spoločnosti, vo veci Marks & Spencer sa toto vylúčenie týkalo zahraničných dcérskych spoločností a vo veci Philips Electronics UK sa týkalo stálej prevádzkarne spoločnosti, ktorá bola rezidentom v inom členskom štáte, umiestnenej v Spojenom kráľovstve. (
5
)
4.
Na prvý pohľad je prejednávaná vec nová v tom zmysle, že korporátne väzby prechádzajú cez tretie krajiny a že zastrešujúca materská spoločnosť (
6
) je rezidentom v tretej krajine. Pri konečnom posúdení však táto otázka nemusí byť rozhodujúca na účely zhodnotenia súladu právnych predpisov Spojeného kráľovstva s právom EÚ v prejednávanom prípade.
5.
Okrem toho otázka, či ide o problematiku práva EÚ, sčasti závisí od skutkového predpokladu týkajúceho sa existencie obvyklej praxe v Spojenom kráľovstve, podľa ktorej sa pri postúpení strát medzi spoločnosťami vypláca protihodnota. Je to tak preto, lebo prejednávaná vec je založená na domnienke, že postupujúca spoločnosť utrpí ujmu, ak nebude môcť previesť straty na žiadajúce spoločnosti za protihodnotu. Takáto hospodárska ujma vznikne len vtedy, ak postupujúcej spoločnosti vznikne nevýhoda viazanosti likvidity z dôvodu jej neschopnosti okamžite kapitalizovať straty bez toho, aby musela čakať na nasledujúce účtovné obdobia. Ak však k postúpeniu strát došlo bezodplatne, akékoľvek znevýhodnenie vyplývajúce z právnych predpisov Spojeného kráľovstva sa prejaví len na úrovni skupiny a nie na úrovni postupujúcej spoločnosti.
II – Vnútroštátne právo, skutkový stav, konanie a prejudiciálne otázky
A – Právne predpisy Spojeného kráľovstva
6.
V konaní vo veci samej boli uplatnené ustanovenia zákona o dani z príjmov fyzických a právnických osôb z roku 1988 (Income and Corporation Taxes Act 1988 – ICTA).
7.
„Skupina spoločností“ je vymedzená v § 413 ods. 3 ICTA takto: dve spoločnosti sa považujú za členov skupiny spoločností, ak je jedna z nich dcérskou spoločnosťou tej druhej, pričom materská spoločnosť má 75 %‑ný podiel, alebo ak sú obe dcérskymi spoločnosťami, v ktorých má materská spoločnosť 75 %‑ný podiel.
8.
ICTA upravuje dva druhy úľavy na dani pre skupinu: žiadosti skupín o úľavu na dani pre skupinu (o ktoré išlo vo veci Marks & Spencer) a žiadosti združení podnikov o úľavu na dani pre skupinu (ďalej len „úľava na dani pre združenie podnikov“) (o ktoré išlo vo veciach ICI a Philips Electronics UK a o ktoré ide v prejednávanej veci).
9.
Podľa § 402 ICTA úľavu na dani za obchodné straty a iné sumy odpočítateľné od základu dane z príjmov právnických osôb môže spoločnosť (ďalej len „postupujúca spoločnosť“) postúpiť a na žiadosť inej spoločnosti (ďalej len „žiadajúca spoločnosť“) ich možno udeliť žiadajúcej spoločnosti vo forme úľavy na dani z príjmov právnických osôb, tzv. „úľavy na dani pre skupinu“. Odsek 3 tohto paragrafu stanovuje, že pri podaní tzv. „žiadosti združenia podnikov“ má byť úľava na dani pre skupinu dostupná aj v prípade postupujúcej spoločnosti a žiadajúcej spoločnosti okrem iného vtedy, keď je jedna z nich členom skupiny spoločností a druhú vlastní združenie podnikov a členom skupiny, ako aj združenia podnikov je ďalšia spoločnosť.
10.
Podľa § 402 ods. 3A ICTA sa úľava na dani pre skupinu neposkytne, pokiaľ podmienka stanovená v odseku 3B, teda že spoločnosť je rezidentom v Spojenom kráľovstve alebo tu nie je rezidentom, ale vykonáva v Spojenom kráľovstve obchodnú činnosť prostredníctvom stálej prevádzkarne, nie je splnená v prípade postupujúcej spoločnosti, ako aj žiadajúcej spoločnosti.
11.
§ 406 ods. 1 ICTA obsahuje tri definície. „Prepájajúca spoločnosť“ je spoločnosť, ktorá je členom združenia podnikov a súčasne je členom skupiny spoločností. „Spoločnosť vlastnená združením podnikov“ vo vzťahu k prepájajúcej spoločnosti je spoločnosť, ktorú vlastní združenie podnikov, ktorého členom je aj prepájajúca spoločnosť. „Člen skupiny“ vo vzťahu k prepájajúcej spoločnosti je spoločnosť, ktorá je členom skupiny, ktorej členom je aj prepájajúca spoločnosť, ale sama nie je členom združenia podnikov, ktorého členom je prepájajúca spoločnosť.
12.
Podľa § 406 ods. 2 ICTA, „pokiaľ môže prepájajúca spoločnosť… podať žiadosť združenia podnikov vo vzťahu k stratám alebo iným sumám, ktoré môžu byť predmetom úľavy na dani pre spoločnosť vlastnenú združením podnikov v príslušnom zdaňovacom období, člen skupiny môže podať akúkoľvek žiadosť združenia podnikov, ktorú by mohla podať prepájajúca spoločnosť“, zodpovedajúcu tomu istému podielu postúpených strát, ako keby žiadajúcou spoločnosťou bola prepájajúca spoločnosť.
13.
Z § 402 ods. 3A ICTA v spojení s § 402 ods. 3B ICTA a § 406 ods. 2 ICTA vyplýva, že prepájajúcou spoločnosťou na účely úľavy na dani pre združenie podnikov musí byť spoločnosť, ktorá je rezidentom v Spojenom kráľovstve, alebo spoločnosť, ktorá tu nie je rezidentom, ale vykonáva v Spojenom kráľovstve obchodnú činnosť prostredníctvom stálej prevádzkarne. Inak povedané, prepájajúca spoločnosť, ako aj postupujúca spoločnosť a žiadajúca spoločnosť musia podliehať dani z príjmov právnických osôb v Spojenom kráľovstve.
B – Skupina spoločností a združenie podnikov
14.
V prejednávanom prípade sú „žiadajúcimi spoločnosťami“ Felixstowe Dock and Railway Company Ltd a i. (
7
) Všetky tieto spoločnosti sú členmi Hutchison Whampoa Group, ktorej zastrešujúcou materskou spoločnosťou je Hutchison Whampoa Ltd., spoločnosť, ktorá má sídlo a je rezidentom v Hongkongu a ktorá nepriamo vlastní 100 % základného imania žiadajúcich spoločností. (
8
)
15.
Hutchison 3G UK Ltd je „postupujúca spoločnosť“. Jej výlučným vlastníkom bola Hutchison 3G UK Holdings Ltd.
16.
Hutchison 3G UK Holdings Ltd bola spoločnosťou vlastnenou združením podnikov. Počas relevantného obdobia bola Hutchison 3G UK Holdings Ltd vo vlastníctve združenia podnikov zloženého zo spoločnosti Hutchison 3G UK Investments Sàrl, ktorá bola členom Hutchison Whampoa Group a mala sídlo a bola rezidentom v Luxembursku (s podielom 50,1 %), troch ďalších spoločností, ktoré boli členmi Hutchison Whampoa Group a mali sídlo a boli rezidentmi na Britských Panenských ostrovoch (s celkovým podielom 14,9 %), a dvoch ďalších spoločností, ktoré neboli členmi Hutchison Whampoa Group (s podielmi 20 % a 15 %).
17.
Hutchison 3G UK Investments Sàrl bola „prepájajúcou spoločnosťou“, ktorá vystupovala ako prepojovací prvok medzi skupinou a združením podnikov. Bola vo výlučnom vlastníctve Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, spoločnosti, ktorá mala sídlo a bola rezidentom v Luxembursku. (
9
) Obe spoločnosti sú nepriamymi stopercentnými dcérskymi spoločnosťami spoločnosti Hutchison Whampoa Ltd. Ďalšie väzby medzi prepájajúcou spoločnosťou a spoločnosťou Hutchison Whampoa Ltd prechádzajú cez rôzne sprostredkujúce holdingové spoločnosti so sídlom v Luxembursku a mimo EÚ/EHP (Hongkong, Britské Panenské ostrovy a Kajmanie ostrovy).
C – Konanie vo veci samej a prejudiciálne otázky
18.
Postupujúca spoločnosť podnikala ako mobilný telefónny operátor. Vynaložila značné výdavky na zriadenie svojej siete, a teda v prvých rokoch svojej prevádzky utrpela značné straty. Počas relevantného obdobia bola postupujúca spoločnosť na účely § 406 ods. 1 písm. b) ICTA vo vlastníctve spoločnosti vlastnenej združením podnikov, ako bolo vysvetlené vyššie.
19.
Žiadajúce spoločnosti, ktoré dosiahli počas toho istého obdobia prevádzkový zisk, chceli použiť straty postupujúcej spoločnosti. Podľa návrhu na začatie prejudiciálneho konania mala postupujúca spoločnosť v súlade s dohodou v rámci Hutchison Whampoa Group nárok na 30 pencí za každú 1 GBP postúpených strát. Žiadajúce spoločnosti boli „členmi skupiny“ v zmysle § 406 ods. 1 písm. c) ICTA, keďže boli nepriamymi dcérskymi spoločnosťami spoločnosti Hutchison Whampoa Ltd, v ktorých mala posledná uvedená spoločnosť až 75 %‑ný podiel. (
10
)
20.
Žiadajúce spoločnosti podali žiadosti o úľavu na dani pre združenie podnikov podľa § 402 ods. 3 ICTA a § 406 ICTA. Ich žiadosti boli zamietnuté z dôvodu, že prepájajúca spoločnosť (ktorá vôbec nebola priamym účastníkom tohto konania) nebola rezidentom v Spojenom kráľovstve, ale v Luxembursku. Nemohla previesť právo podať žiadosť o úľavu na dani pre združenie podnikov na iného člena skupiny podľa § 406 ods. 1 ICTA, lebo na základe vylúčenia obsiahnutého v § 402 ods. 3B sama nemala právo podať takú žiadosť.
21.
First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) po tom, čo mu bola vec predložená, rozhodol o prerušení konania a položil Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:
„1.
V prípade, ak:
(1)
ustanovenia právnych predpisov členského štátu (akým je Spojené kráľovstvo) umožňujú spoločnosti (ďalej len ‚žiadajúca spoločnosť‘) požiadať o úľavu na dani pre skupinu za straty, ktoré vzniknú spoločnosti, ktorú vlastní združenie podnikov (ďalej len ‚spoločnosť vlastnená združením podnikov‘), pod podmienkou, že je táto spoločnosť členom rovnakej skupiny spoločností ako žiadajúca spoločnosť a súčasne je členom združenia podnikov (ďalej len ‚prepájajúca spoločnosť‘), a
(2)
materská spoločnosť skupiny spoločností (ktorá nie je žiadajúcou spoločnosťou, spoločnosťou vlastnenou združením podnikov ani prepájajúcou spoločnosťou) nie je usadená v Spojenom kráľovstve ani v inom členskom štáte,
je v rozpore s článkami 49 ZFEÚ a 54 ZFEÚ [pôvodné články 43 ES a 48 ES] podmienka, že ‚prepájajúca spoločnosť‘ musí byť rezidentom v Spojenom kráľovstve alebo vykonávať obchodnú činnosť v Spojenom kráľovstve prostredníctvom stálej prevádzkarne nachádzajúcej sa v tomto štáte?
2.
V prípade kladnej odpovede na prvú otázku, je Spojené kráľovstvo povinné poskytnúť žiadajúcej spoločnosti prostriedok nápravy (napríklad umožniť jej požiadať o úľavu na dani za straty, ktoré vznikli spoločnosti vlastnenej združením podnikov), ak:
(1)
‚prepájajúca spoločnosť‘ využíva slobodu usadiť sa, ale spoločnosť vlastnená združením podnikov a žiadajúca spoločnosť nevyužívajú žiadnu slobodu chránenú právom Únie,
(2)
prepojenie medzi postupujúcou a žiadajúcou spoločnosťou tvoria spoločnosti, z ktorých niektoré nie sú usadené v Únii ani v [Európskom hospodárskom priestore (EHP)].“
22.
Písomné pripomienky podali Felixstowe Dock and Railway Company a i., nemecká, francúzska a holandská vláda a vláda Spojeného kráľovstva, ako aj Európska komisia. Dňa 3. septembra 2013 sa konalo pojednávanie, na ktorom každý z týchto subjektov okrem francúzskej vlády predniesol ústne pripomienky.
III – Analýza
A – Úvodné poznámky
23.
Dve otázky, ktoré položil vnútroštátny súd, sa týkajú slobody usadiť sa. Vo svojej analýze budem vychádzať z článkov 43 ES a 48 ES, lebo články 49 ZFEÚ a 54 ZFEÚ nie sú uplatniteľné ratione temporis na situáciu, ktorá je predmetom konania vo veci samej.
24.
Na účely tejto analýzy rozoberiem obe otázky spoločne. Vnútroštátny súd sa v podstate po prvé pýta, či je v situácii, ktorá je predmetom konania vo veci samej, v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES požiadavka, aby na účely systému úľavy na dani pre združenie podnikov prepájajúca spoločnosť buď bola rezidentom v Spojenom kráľovstve, alebo vykonávala obchodnú činnosť v Spojenom kráľovstve prostredníctvom stálej prevádzkarne. Po druhé sa vnútroštátny súd pýta, či tieto články zakazujú členskému štátu vyžadovať, aby najnižšia spoločná materská spoločnosť v rámci skupiny spoločností, do ktorej patrí prepájajúca spoločnosť a spoločnosti prijímajúce straty na daňové účely, bola rezidentom v členskom štáte alebo v štáte EHP, alebo aby prepojenia medzi prepájajúcou spoločnosťou a spoločnosťami prijímajúcimi straty na daňové účely tvorili len také spoločnosti. Napokon sa pýta, či prostriedok nápravy, akým je poskytnutie úľavy na dani pre združenie podnikov pre žiadajúce spoločnosti, musí byť dostupný, ak právny predpis Spojeného kráľovstva porušuje slobodu usadiť sa.
25.
Hneď na úvod treba poznamenať, že prejednávaný prípad sa netýka rozdelenia daňových právomocí medzi členské štáty, aj keď – ako to vyplýva z pripomienok nemeckej a francúzskej vlády – existuje obava, že rozhodnutie v prejednávanej veci by mohlo ohroziť ich právomoc zdaňovať medzinárodné skupiny spoločností pod kontrolou materských spoločností z tretích krajín.
26.
Prejednávaný prípad sa totiž týka prevodu strát z jednej spoločnosti usadenej v Spojenom kráľovstve, ktorá podlieha dani z príjmov právnických osôb v Spojenom kráľovstve, s cieľom odpočítať ich od príjmov dosiahnutých inou spoločnosťou so sídlom v Spojenom kráľovstve, ktorá tiež podlieha dani z príjmov právnických osôb v Spojenom kráľovstve. Nejde teda o cezhraničné postúpenie strát medzi spoločnosťami, ktoré sú rezidentmi v rôznych členských štátoch, ktoré by vyvolávalo otázku rozdelenia daňových právomocí, ako to bolo vo veciach National Grid Indus (
11
) a Philips Electronics UK (
12
). V prejednávanom prípade ide len o to, či postúpenie strát jednou spoločnosťou so sídlom v Spojenom kráľovstve na iného člena združenia podnikov môže byť na účely úľavy na dani pre združenie podnikov podmienené požiadavkou, aby prepájajúca spoločnosť bola rezidentom v Spojenom kráľovstve, alebo aby mala stálu prevádzkareň v Spojenom kráľovstve.
27.
V tejto súvislosti je užitočné poukázať na tri fázy vývoja právnych predpisov Spojeného kráľovstva týkajúcich sa úľavy na dani pre skupinu. Do 1. apríla 2000 (teda pred obdobím relevantným pre toto konanie) žiadosť o úľavu na dani pre skupinu medzi dvoma sesterskými spoločnosťami nebola prípustná, ak ich materská spoločnosť nebola rezidentom v Spojenom kráľovstve. Od 1. apríla 2000 (teda v období relevantnom pre toto konanie) však spoločnosti patriace do tej istej skupiny môžu prevádzať straty medzi sebou bez ohľadu na sídlo svojej materskej spoločnosti. Z toho vyplýva, že ak by Hutchison Whampoa Group počas relevantného obdobia (nepriamo) vlastnila aspoň 75 %‑ný podiel v postupujúcej spoločnosti namiesto 65 %‑ného podielu, ktorý v skutočnosti vlastnila, nič by nebránilo tomu, aby žiadajúce spoločnosti použili straty postupujúcej spoločnosti, lebo táto spoločnosť by bola členom skupiny na účely § 402 ods. 1 a 2 ICTA. V roku 2010 – po období, ktorého sa týka konanie vo veci samej – bola právna úprava Spojeného kráľovstva týkajúca sa úľavy na dani pre skupinu zmenená zákonom o dani z príjmov právnických osôb z roku 2010 (Corporation Tax Act 2010), ktorý umožnil, aby spoločnosť usadená v EÚ alebo EHP slúžila ako prepájajúca spoločnosť. Podľa novej právnej úpravy však prepájajúca spoločnosť a žiadajúce spoločnosti musia byť členmi tej istej skupiny bez účasti spoločnosti, ktorá nemá sídlo v EÚ alebo EHP.
28.
Ak by teda Súdny dvor konštatoval, že ide o zakázané obmedzenie základných slobôd, predmetné právne predpisy Spojeného kráľovstva by nemohli byť odôvodnené potrebou zachovať rozdelenie daňových právomocí medzi členské štáty. Súdržnosť daňového systému by tiež nebolo možné uviesť ako odôvodnenie vzhľadom na vyššie opísané legislatívne zmeny, ktoré umožnili poskytnutie úľavy na dani pre skupinu bez ohľadu na to, kde je usadená materská spoločnosť alebo spoločnosti, ktoré sú členmi skupiny, iné než postupujúca spoločnosť a žiadajúca spoločnosť. Spojené kráľovstvo totiž neuvádza nijaké odôvodnenie zmenenej a doplnenej vnútroštátnej právnej úpravy, lebo podľa jeho názoru situácia v konaní vo veci samej vybočuje z pôsobnosti práva EÚ. (
13
)
29.
Treba tiež pripomenúť, že z judikatúry vyplýva, že hoci priame dane patria do právomoci členských štátov, túto právomoc nemožno vykonávať v rozpore s právom EÚ a najmä so základnými slobodami zaručenými v Zmluvách. Ako poznamenala generálna advokátka Kokott, podľa práva EÚ členské štáty v zásade nie sú povinné v rámci svojej právnej úpravy dane z príjmu právnických osôb stanoviť úľavu na dani pre skupinu na základe strát, lebo úprava daňového systému je záležitosť jednotlivých členských štátov. Ak však členský štát takéto právo stanoví, musí byť upravené v súlade so základnými slobodami v zmysle práva EÚ, najmä so slobodou usadiť sa. (
14
)
B – Fungovanie systému úľavy na dani pre skupinu
30.
Z ekonomického hľadiska taká úľava na dani pre skupinu, aká sa uplatňuje v Spojenom kráľovstve, umožňuje postupujúcej spoločnosti previesť jej straty na žiadajúcu spoločnosť, ktorá ich môže odpočítať od svojich zdaniteľných príjmov. V dôsledku toho postupujúca spoločnosť stráca možnosť použiť tieto straty na daňové účely a najmä možnosť preniesť straty do nasledujúcich zdaňovacích období. (
15
)
31.
Zdá sa, že podľa obvyklej praxe v Spojenom kráľovstve k tomuto postúpeniu dochádza za protihodnotu, (
16
) ktorá často zodpovedá sume dane z príjmov právnických osôb ušetrenej z dôvodu straty, aj keď sa podľa zákona nevyžaduje nijaká protihodnota, pokiaľ takáto požiadavka nevyplýva zo správcovských povinností vedenia postupujúcej spoločnosti podľa práva obchodných spoločností. Napríklad v prejednávanom prípade sa žiadajúce spoločnosti dohodli, že zaplatia 30 pencí za 1 GBP postúpených strát.
32.
Keďže systém úľavy na dani pre skupinu v Spojenom kráľovstve nie je založený na konsolidácii ziskov a strát na daňové účely na úrovni skupiny spoločností, je jasné, že postupujúca spoločnosť ako nezávislá právnická osoba, ktorej cieľom je dosahovanie zisku, by spravidla nemohla súhlasiť s bezodplatným postúpením strát, ktoré by neskôr mohla použiť na zníženie svojich daní splatných v budúcnosti. Postúpením strát za protihodnotu, ktorá odráža uplatniteľnú sadzbu dane z príjmov právnických osôb, postupujúca spoločnosť speňažuje svoje straty skôr (a istejšie), čím získava výhodu likvidity.
33.
Ak by prax jestvujúca v Spojenom kráľovstve nebola taká, ako bolo uvedené vyššie, bolo by ťažké predstaviť si, že postupujúcej spoločnosti by mohla vzniknúť akákoľvek skutočná škoda v dôsledku právneho predpisu, ktorý jej bráni v tom, aby postúpila svoje straty ďalšej spoločnosti, inak povedané v tom, aby previedla aktíva, ktoré majú potenciálnu ekonomickú hodnotu ako protinárok vo vzťahu k budúcim daňovým povinnostiam, na cudzí subjekt za protihodnotu, ktorá neodráža ich hodnotu v rukách postupujúcej spoločnosti. Bolo by rovnako ťažké tvrdiť, že právny predpis, ktorý bráni spoločnosti, ktorej cieľom je dosahovanie zisku, v prevode jej aktív bez náležitého protiplnenia, by predstavoval obmedzenie slobody usadiť sa. Bez týchto skutkových okolností by sa teda nevýhody vyplývajúce z právnych predpisov Spojeného kráľovstva neprejavovali na úrovni postupujúcej spoločnosti, ale pociťovali by ich len tie spoločnosti, ktoré majú v skupine a združení podnikov vyššie postavenie ako postupujúca spoločnosť a žiadajúce spoločnosti, teda na úrovni skupiny ako zvýšené daňové zaťaženie skupiny ako celku.
34.
Táto výhoda likvidity alebo možnosť získať takú výhodu môže zvýšiť hodnotu postupujúcej spoločnosti, a teda aj akéhokoľvek podielu v nej. To znamená, že možnosť úľavy na dani pre skupinu je výhodná pre vlastníkov postupujúcej spoločnosti, či už ide o priame alebo nepriame materské spoločnosti, alebo členov združenia podnikov s menšinovými podielmi. (
17
)
35.
Pre žiadajúcu spoločnosť je také riešenie z finančného hľadiska neutrálne: táto spoločnosť zaplatí postupujúcej spoločnosti sumu zodpovedajúcu dani, ktorej sa vyhne z dôvodu postúpenia, namiesto toho, aby zaplatila tú istú sumu štátnej pokladnici. Keďže sa však podľa právnych predpisov Spojeného kráľovstva – aj v súvislosti s úľavou na dani pre združenie podnikov – vyžaduje, aby žiadajúca spoločnosť a prepájajúca spoločnosť patrili do tej istej skupiny, výhoda, ktorú skupina získa z úľavy na dani pre skupinu, vysvetľuje dohody medzi žiadajúcimi spoločnosťami a postupujúcimi spoločnosťami, keďže na úrovni skupiny vedie k nižšiemu daňovému zaťaženiu. (
18
)
C – Ktorá základná sloboda je relevantná ratione materiae?
36.
Vzhľadom na kritériá stanovené v judikatúre Súdneho dvora sa môže zdať sporné, či sa právne predpisy Spojeného kráľovstva týkajú slobody usadiť sa. V súvislosti s uplatniteľnosťou slobody usadiť sa Súdny dvor pripisuje význam miere kontroly vykonávanej nad danou spoločnosťou. V prejednávanom prípade môže miera kontroly vyžadovaná podľa vnútroštátneho práva siahať od 5 %, čo sotva umožňuje „kontrolu“, až po 74,99 %. Ako však vysvetlím ďalej, tento problém zrejme riešia skutkové okolnosti veci a vnútroštátny súd tiež položil otázky v súvislosti so slobodou usadiť sa.
37.
Aspekty súvisiace s tretími krajinami týkajúce sa zložitej korporátnej štruktúry Hutchison Whampoa Group vyvolávajú otázku, či by sa relevantné právne predpisy Spojeného kráľovstva mali posudzovať z hľadiska slobody usadiť sa, ktorá sa neuplatňuje vo vzťahu k tretím krajinám, a/alebo z hľadiska voľného pohybu kapitálu, ktorý sa uplatňuje aj vo vzťahu k takých krajinám.
38.
Súdny dvor vo veci Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11) uviedol, že pokiaľ ide o otázku, či sa na vnútroštátnu právnu úpravu vzťahuje jedna alebo druhá sloboda pohybu, z ustálenej judikatúry vyplýva, že treba zohľadniť účel danej právnej úpravy. Na vnútroštátnu právnu úpravu, ktorá sa použije len v prípade podielov umožňujúcich vykonávať nepochybný vplyv na rozhodnutia spoločnosti a určovať jej činnosti, sa vzťahuje sloboda usadiť sa. Naopak vnútroštátne ustanovenia, ktoré sa majú uplatňovať len na podiely nadobudnuté s cieľom uskutočniť finančné investície bez úmyslu ovplyvňovať riadenie a kontrolu podniku, treba preskúmať výlučne vzhľadom na voľný pohyb kapitálu. (
19
)
39.
V situáciách, keď na základe účelu vnútroštátnej právnej úpravy nemožno určiť, či sa na túto právnu úpravu prevažne vzťahuje článok 49 ZFEÚ alebo článok 63 ZFEÚ, Súdny dvor zohľadňuje skutočnosti prejednávaného prípadu na účely určenia, či sa na situáciu, ktorá je predmetom sporu vo veci samej, vzťahuje prvé alebo druhé z uvedených ustanovení (kurzívou zvýraznil generálny advokát). (
20
)
40.
Na tomto mieste treba odlíšiť dva druhy úľavy na dani pre skupinu dostupné podľa práva Spojeného kráľovstva. Právne predpisy Spojeného kráľovstva týkajúce sa žiadostí skupiny o úľavu na dani pre skupinu sa vzhľadom na ich účel jednoznačne týkajú tých podielov, ktoré umožňujú držiteľovi vykonávať nepochybný vplyv na rozhodnutia spoločnosti a určovať jej činnosti. Tieto právne predpisy sa vzťahujú na spoločnosti, ktoré sú aspoň 75 %‑nými dcérskymi spoločnosťami. Tieto právne predpisy preto spadajú do pôsobnosti slobody usadiť sa.
41.
Pokiaľ ide o žiadosti združenia podnikov o úľavu na dani pre skupinu, situácia je menej jasná. Ustanovenia o úľave na dani pre združenie podnikov sa uplatňujú v situáciách, keď aspoň 75 % základného imania spoločnosti vlastnenej združením podnikov vlastnia členovia združenia podnikov, pričom každý z nich vlastní aspoň 5 % a nie 75 % alebo viac. (
21
) To sa vzťahuje na situácie, keď existuje jeden dominantný vlastník, ale aj na situácie, keď existuje veľa navzájom nezávislých akcionárov. Teoreticky môže existovať spoločnosť vlastnená združením podnikov s 20 akcionármi, z ktorých má každý podiel 5 %. V tomto prípade sa môže stať, že bude 20 prepájajúcich spoločností a spoločnosť vlastnená združením podnikov bude môcť postúpiť svoje straty v 5 %‑ných podieloch dvadsiatim rôznym skupinám spoločností.
42.
Podľa môjho názoru sa právne predpisy Spojeného kráľovstva týkajúce sa úľavy na dani pre združenie podnikov nemajú použiť len v prípade podielov umožňujúcich držiteľovi vykonávať nepochybný vplyv na rozhodnutia spoločnosti. Ako uviedol právny zástupca žiadajúcich spoločností na pojednávaní, daňové predpisy Spojeného kráľovstva nevyžadujú, aby členovia združenia podnikov vykonávali akýkoľvek druh zákonom vymedzenej kolektívnej kontroly nad spoločnosťou vlastnenou združením podnikov. (
22
) Preto sa domnievam, že holdingy, ktoré majú nárok na úľavu na dani pre združenie podnikov, možno považovať za priame investície a ich možné obmedzenia za obmedzenia voľného pohybu kapitálu. (
23
)
43.
Právne predpisy Spojeného kráľovstva však pripúšťajú aj situácie, keď je spoločnosť vlastnená združením podnikov pod kontrolou jednej skupiny spoločností. V tejto situácii sa nachádza postupujúca spoločnosť v prejednávanom prípade: 65 % tejto spoločnosti nepriamo vlastní Hutchison Whampoa Group (50,1 % prostredníctvom prepájajúcej spoločnosti a 14,9 % prostredníctvom troch spoločností skupiny na Britských Panenských ostrovoch). V dôsledku toho môžu predmetné predpisy v zásade obmedzovať slobodu usadiť sa a treba vychádzať z toho, že situácia, ktorá je predmetom konania vo veci samej, spadá do pôsobnosti tejto základnej slobody.
44.
Vzhľadom na tieto úvahy zastávam názor, že skutkové okolnosti veci spadajú do pôsobnosti článok 43 ES, v dôsledku čoho je odôvodnené posúdiť systém úľavy na dani pre združenie podnikov v Spojenom kráľovstve predovšetkým z hľadiska slobody usadiť sa.
D – Existencia obmedzenia slobody usadiť sa
45.
Sloboda usadiť sa, ktorú článok 43 ES priznáva príslušníkom EÚ a ktorá zahŕňa ich právo prístupu k samostatným zárobkovým činnostiam a ich výkonu, ako aj právo založiť a viesť podniky za rovnakých podmienok, ako sú podmienky stanovené pre vlastných štátnych príslušníkov právom štátu, v ktorom dochádza k usadeniu sa, zahŕňa v súlade s článkom 48 ES aj právo spoločností, ktoré sú založené podľa právnych predpisov členského štátu a ktoré majú svoje sídlo, ústredie alebo hlavné miesto podnikateľskej činnosti v Európskej únii, vykonávať svoju činnosť prostredníctvom dcérskej spoločnosti, organizačnej zložky alebo obchodného zastúpenia. Vzhľadom na to, že článok 43 prvý odsek druhá veta ES dáva hospodárskym subjektom výslovne možnosť slobodne si vybrať právnu formu vhodnú na výkon ich činnosti v inom členskom štáte, tento slobodný výber nesmie byť obmedzený diskriminačnými daňovými ustanoveniami. (
24
)
46.
Právne predpisy Spojeného kráľovstva vyžadujú, aby prepájajúca spoločnosť bola rezidentom v Spojenom kráľovstve, a ak tu nie je rezidentom, musí v Spojenom kráľovstve vykonávať obchodnú činnosť prostredníctvom stálej prevádzkarne. Toto ustanovenie je jednoznačným obmedzením slobody prepájajúcej spoločnosti, ktorá je usadená v Luxembursku, a jej bezprostrednej materskej spoločnosti, ktorá je tiež usadená v Luxembursku, usadiť sa.
47.
Súdny dvor vo veci Marks & Spencer rozhodol, že „taká daňová úľava pre skupinu, o akú ide vo veci samej, predstavuje pre dotknuté spoločnosti daňovú výhodu. Tým, že urýchľuje uzavretie strát stratových spoločností prostredníctvom ich okamžitého odpočítania od príjmov iných spoločností skupiny, poskytuje tejto skupine výhodu likvidity“ (
25
). Znamená to, že sa nevýhoda prejavuje len na úrovni skupiny, alebo že ju pociťuje zastrešujúca materská spoločnosť, ktorou je v prejednávanom prípade podnik z tretej krajiny? Domnievam sa, že nie.
48.
Ako som vysvetlil vyššie, v skutkovej rovine systém úľavy na dani pre skupinu v Spojenom kráľovstve vyrovnáva zisky a straty v rámci skupiny a/alebo združenia podnikov nie prostredníctvom konsolidovaného daňového účtovníctva alebo prevodu zdaniteľného príjmu ako vkladu skupiny, ale ako opatrenia, podľa ktorých sa straty postupujú za protihodnotu, čím vzniká výhoda likvidity pre postupujúcu spoločnosť. Ak postúpenie strát, a teda aj úľava na dani pre združenie podnikov nie sú prípustné na základe toho, kde je usadená prepájajúca spoločnosť, finančná ujma vo forme straty výhody likvidity vzniká v prvom rade postupujúcej spoločnosti. Podľa judikatúry Súdneho dvora takáto nevýhoda viazanosti likvidity predstavuje nepriaznivé zaobchádzanie, ktoré je obmedzením. (
26
) Vo veci Metallgesellschaft a i. Súdny dvor rozhodol, že ujma vzniknutá spoločnosti na základe toho, kde je usadená materská spoločnosť, postačuje na porušenie slobody usadiť sa. (
27
)
49.
Túto ujmu pociťujú aj vlastníci postupujúcej spoločnosti ako pokles hodnoty ich podielov bez ohľadu na to, či ide o kontrolné podiely, stabilné menšinové investície alebo portfóliové investície. Z hľadiska slobody usadiť sa sú, samozrejme, relevantné len kontrolné podiely.
50.
Preto sa v prejednávanom prípade luxemburská prepájajúca spoločnosť, ktorá nepriamo vlastní 50,1 % postupujúcej spoločnosti so sídlom v Spojenom kráľovstve, nachádza v menej priaznivom postavení, v akom by sa nachádzala spoločnosť, ktorá je rezidentom v Spojenom kráľovstve, v porovnateľnej situácii, pokiaľ ide o jej schopnosť vystupovať ako prepojovací prvok medzi dvoma spoločnosťami so sídlom v Spojenom kráľovstve, ktoré podliehajú dani z príjmov právnických osôb v Spojenom kráľovstve. Na tom nič nemení skutočnosť, že toto znevýhodnenie je ďalej vyjadrené v hodnote luxemburskej prepájajúcej spoločnosti, a preto ho pociťujú jej vlastníci, ktorými sú sčasti spoločnosti so sídlom v tretích krajinách, a napokon zastrešujúca materská spoločnosť so sídlom v tretej krajine, ktorá ovláda zložitú korporátnu štruktúru.
51.
Preto dochádza k priamej diskriminácii na základe štátnej príslušnosti prepájajúcej spoločnosti. Podľa právnych predpisov Spojeného kráľovstva je pre materskú spoločnosť prepájajúcej spoločnosti výhodnejšie založiť si dcérsku spoločnosť v Spojenom kráľovstve než kdekoľvek inde.
52.
Ako som vysvetlil vyššie, vláda Spojeného kráľovstva neuviedla nijaké dôvody, ktoré by mohli odôvodniť obmedzenie uložené vnútroštátnymi právnymi predpismi. Preto sa na tomto mieste nemôžem zaoberať uvedenou otázkou.
53.
V tejto fáze je tiež potrebné určiť, či sú žiadajúce spoločnosti skutočne oprávnené dovolávať sa slobody usadiť sa. Z rozhodnutia vo veci Philips Electronics UK (
28
) vyplýva, že spoločnosti sa môžu na daňové účely odvolávať na obmedzenia slobody usadiť sa týkajúce sa inej spoločnosti, ktorá je s nimi prepojená, pokiaľ takéto obmedzenia majú vplyv na ich vlastné zdanenie. Preto je skutočnosť, že postupujúca spoločnosť ani žiadajúce spoločnosti ako také nevyužívajú svoju slobodu usadiť sa, v tomto smere irelevantná.
54.
Preto sa žiadajúce spoločnosti môžu na účely vlastného zdanenia odvolávať na obmedzenie slobody usadiť sa uložené prepájajúcej spoločnosti v rozsahu, v akom sú právne predpisy Spojeného kráľovstva tak, ako ich vykladá vnútroštátny súd, v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES.
55.
Ako predbežný záver uvádzam, že požiadavka, aby bola prepájajúca spoločnosť rezidentom v Spojenom kráľovstve alebo aby tu mala stálu prevádzkareň, uplatniteľná v súvislosti so žiadosťou združenia podnikov o úľavu na dani pre skupinu, predstavuje neodôvodnené obmedzenie slobody usadiť sa, a teda je v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES.
E – Tretie krajiny a sloboda usadiť sa
56.
Vzťah slobody usadiť sa k tretím krajinám je v prejednávanom prípade dôležitý, keďže vnútroštátny súd sa svojou druhou otázkou pýta, či je Spojené kráľovstvo povinné poskytnúť žiadajúcej spoločnosti prostriedok nápravy, napríklad umožniť jej požiadať o úľavu na dani za straty, ktoré vznikli spoločnosti vlastnenej združením podnikov, ak prepájajúca spoločnosť využíva slobodu usadiť sa, ale spoločnosť vlastnená združením podnikov a žiadajúce spoločnosti nevyužívajú žiadnu slobodu chránenú právom EÚ a prepojenie medzi postupujúcou spoločnosťou a žiadajúcou spoločnosťou tvoria spoločnosti, z ktorých niektoré nie sú usadené v EÚ ani v EHP.
57.
Túto problematiku treba podľa môjho názoru rozobrať v kontexte prvej otázky, lebo sa v podstate týka vecného obsahu slobody usadiť sa, a nie dostupných prostriedkov nápravy v procesnom zmysle slova. (
29
) Inak povedané, aj keby Zmluva bránila požiadavke, aby prepájajúca spoločnosť bola buď rezidentom v Spojenom kráľovstve, alebo aby tu mala stálu prevádzkareň, bolo by stále prípustné vyžadovať, aby prepájajúca spoločnosť mala sídlo v EÚ alebo EHP alebo aby prepojenie medzi postupujúcou spoločnosťou a žiadajúcimi spoločnosťami nezahŕňalo spoločnosti so sídlom v tretích krajinách?
58.
Na rozdiel od voľného pohybu kapitálu sa sloboda usadiť sa neuplatňuje vo vzťahu k tretím krajinám. Znamená to, že spoločnosti so sídlom v EÚ, ktoré sú v skutočnosti kontrolované spoločnosťami alebo fyzickými osobami, ktoré majú sídlo alebo bydlisko v tretích krajinách, sú vylúčené zo slobody usadiť sa? Inak povedané, je sloboda luxemburskej prepájajúcej spoločnosti usadiť sa ovplyvnená skutočnosťou, že túto spoločnosť ovláda materská spoločnosť so sídlom v tretej krajine?
59.
Na tomto mieste treba pripomenúť, že podľa článku 48 ES majú spoločnosti, ktoré sú založené podľa právnych predpisov členského štátu a ktoré majú svoje sídlo, ústredie alebo hlavné miesto podnikateľskej činnosti v Európskej únii, rovnaké postavenie ako štátni príslušníci členských štátov, pokiaľ ide o slobodu usadiť sa. Ako Súdny dvor uviedol v rozsudku ICI (
30
), sídlo spoločnosti v zmysle článku 48 ES slúži ako prepojovací faktor s právnym poriadkom konkrétneho štátu, tak ako štátna príslušnosť v prípade fyzických osôb.
60.
Zo Zmlúv ani z judikatúry Súdneho dvora nevyplýva nič, čo by podporovalo názor, že sloboda usadiť sa, ktorú právo EÚ priznáva spoločnostiam uvedeným v článku 48 ES, je obmedzená alebo ovplyvnená tým, že na nachádzajú pod kontrolou právnických alebo fyzických osôb so sídlom alebo bydliskom v tretích krajinách. Status spoločnosti usadenej v EÚ je založený na umiestnení sídla spoločnosti a právnom poriadku, podľa ktorého je spoločnosť založená, a nie na štátnej príslušnosti jej akcionárov. Ak by sa táto sloboda nevzťahovala na také spoločnosti usadené v EÚ, mnohé právnické osoby, ktorých sídlo sa nachádza v Európskej únii, by boli vylúčené zo slobody usadiť sa a členské štáty by ich mohli diskriminovať nielen prostredníctvom daní, ale aj inak.
61.
Rozsudok vo veci Halliburton Services (
31
) ukázal, že na práva spoločností usadených v členskom štáte podľa práva EÚ nemala vplyv skutočnosť, že ich materská spoločnosť, Halliburton Inc., bola usadená v Spojených štátoch amerických. Z tohto rozsudku však nemožno vyvodiť ďalekosiahlejšie dôsledky, pokiaľ ide o situácie, keď spoločnosti usadené v EÚ bez spoločnej materskej spoločnosti usadenej v EÚ patria do skupiny spoločností, ktoré nie sú usadené len v EÚ. Vo veci Halliburton Services vnútroštátny súd už potvrdil, že podľa dvojstrannej zmluvy o zdanení medzi Holandskom a Spojenými štátmi americkými nebolo možné diskriminovať holandskú dcérsku spoločnosť, ktorá odkúpila stálu prevádzkareň nemeckej dcérskej spoločnosti v Holandsku, z dôvodu, že materská spoločnosť skupiny bola založená v Spojených štátoch. (
32
)
62.
Preto v prejednávanom prípade prepájajúca spoločnosť, ktorá má sídlo v Luxembursku, a jej bezprostredná materská spoločnosť, ktorá má tiež sídlo v Luxembursku, požívajú slobodu usadiť sa bez ohľadu na to, že ich v konečnom dôsledku ovláda materská spoločnosť usadená v Hongkongu.
F – Dovolené obmedzenia
63.
Znamená to, že Spojené kráľovstvo nemôže vyžadovať, aby v rámci EÚ/EHP existovalo neprerušené spojenie medzi postupujúcou spoločnosťou a žiadajúcimi spoločnosťami? Komisia vo svojich pripomienkach uvádza, že Spojené kráľovstvo by mohlo uložiť takú požiadavku, ale že to neurobilo, pokiaľ ide o obdobie posudzované v konaní vo veci samej.
64.
Domnievam sa, že táto situácia nespôsobuje, že by tento aspekt otázok vnútroštátneho súdu bol hypotetický alebo že by problematika tretích krajín bola irelevantná v tom zmysle, že Súdny dvor by sa ňou nemal zaoberať. V situácii, keď vnútroštátny právny predpis diskriminuje „zahraničné“ právnické alebo fyzické osoby, a preto je v rozpore s právom EÚ, totiž nie je nepredstaviteľné, že vnútroštátny súd by mohol napraviť túto situáciu prostredníctvom výkladu, podľa ktorého je takáto diskriminácia štátnych príslušníkov EÚ/EHP alebo spoločností so sídlom v EÚ/EHP odstránená bez toho, aby sa výhody integrácie vzťahovali aj na právnické alebo fyzické osoby z tretích krajín. Otázka, či je to z právneho hľadiska možné, závisí od vnútroštátneho práva – právo EÚ nevyžaduje, aby sa základné slobody iné než voľný pohyb kapitálu vzťahovali aj na subjekty z tretích krajín. (
33
)
65.
V rozsudku Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (
34
) Súdny dvor vylúčil z pôsobnosti slobody usadiť sa situácie, v ktorých materská spoločnosť ovládajúca veriteľskú spoločnosť a spoločnosť dlžníka, ktoré boli usadené v EÚ, bola rezidentom v tretej krajine. Súdny dvor rozhodol, že zaobchádzanie s úrokmi, ktoré zaplatila spoločnosť dlžníka ako rozdelenie ziskov, sa týka slobody usadiť sa, ale len pokiaľ ide o materskú spoločnosť usadenú v tretej krajine, ktorá má mieru kontroly nad každou z ostatných spoločností, ktorá jej umožňuje ovplyvňovať výber financovania uvedených spoločností. V takej situácii články 43 ES a 48 ES neboli uplatniteľné.
66.
Keďže sa sloboda usadiť sa nevzťahuje na tretie krajiny, právo EÚ by nebránilo tomu, aby právne predpisy Spojeného kráľovstva vyžadovali, aby prepájajúca spoločnosť bola usadená v EÚ alebo EHP. Inak povedané, ak v súvislosti s úľavou na dani pre združenie podnikov postupujúca spoločnosť nemôže postúpiť straty, ak je príslušná prepájajúca spoločnosť usadená v tretej krajine, táto situácia vybočuje z pôsobnosti článku 43 ES. Napríklad, ak by v konaní vo veci samej prepájajúca spoločnosť, ktorá je tak členom združenia podnikov, ako aj skupiny, nebola založená v Luxembursku, ale na Britských Panenských ostrovoch, nebolo by možné odvolávať sa na jej slobodu usadiť sa s cieľom podložiť žiadosť o úľavu na dani pre združenie podnikov. Bolo by to tak aj v prípade, ak by materská spoločnosť spoločnosti so sídlom na Britských Panenských ostrovoch bola opäť spoločnosťou usadenou v EÚ alebo EHP.
67.
Vyššie som navrhol výklad, podľa ktorého na jednej strane dochádza k porušeniu slobody usadiť sa, ak je možnosť postúpiť straty vylúčená, pokiaľ je prepájajúca spoločnosť usadená v EÚ alebo EHP, ale na druhej strane nedochádza k nijakému porušeniu, ak je prepájajúca spoločnosť usadená v tretej krajine. Zaoberal som sa tu systémom úľavy na dani pre združenie podnikov z pohľadu postupujúcej spoločnosti a nevýhody, ktorá jej môže vzniknúť, ktorá sa z hľadiska slobody usadiť sa dotýka jej vlastníkov. Problém treba analyzovať aj z pohľadu žiadajúcich spoločností.
68.
Podľa právnych predpisov Spojeného kráľovstva musia žiadajúce spoločnosti patriť do tej istej skupiny ako prepájajúca spoločnosť, inak povedané, žiadajúca spoločnosť musí byť 75 %‑nou dcérskou spoločnosťou prepájajúcej spoločnosti alebo naopak alebo musí byť 75 %‑nou dcérskou spoločnosťou tretej spoločnosti. V prejednávanom prípade sú prepájajúca spoločnosť a žiadajúce spoločnosti stopercentnými dcérskymi spoločnosťami spoločnosti Hutchison International Limited so sídlom v Hongkongu, ktorá je stopercentnou dcérskou spoločnosťou zastrešujúcej materskej spoločnosti skupiny, Hutchison Whampoa Ltd. Väzby prepájajúcej spoločnosti a žiadajúcich spoločností k ich spoločnej materskej spoločnosti prechádzajú tak cez spoločnosti usadené v EÚ alebo EHP, ako aj cez spoločnosti usadené v tretích krajinách. Uvedené spoločnosti nemajú spoločnú materskú spoločnosť usadenú v EÚ alebo EHP.
69.
V takom systéme, akým je systém úľavy na dani pre združenie podnikov v Spojenom kráľovstve, môžu vnútroštátne predpisy upravujúce prepojenie, ktoré musí existovať medzi prepájajúcou spoločnosťou a žiadajúcou spoločnosťou, ovplyvniť slobodu usadiť sa ich najnižšej spoločnej materskej spoločnosti, ktorá má finančnú výhodu vyplývajúcu z možnosti odpočítať straty jednej spoločnosti od zdaniteľných príjmov inej spoločnosti a tým znížiť spoločnú daňovú povinnosť (pod)skupiny, ktorú ovláda. Ak je táto najnižšia spoločná materská spoločnosť usadená v EÚ alebo EHP, vnútroštátne predpisy upravujúce toto prepojenie môžu vytvoriť zakázané obmedzenia slobody usadiť sa. Ak je táto najnižšia spoločná materská spoločnosť usadená v tretej krajine, táto situácia podľa rozsudku Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation vybočuje z pôsobnosti slobody usadiť sa.
70.
Okrem toho, ak väzba medzi najnižšou spoločnou materskou spoločnosťou usadenou v EÚ alebo EHP a prepájajúcou spoločnosťou a/alebo žiadajúcimi spoločnosťami prechádza cez tretie krajiny, táto situácia nespadá do pôsobnosti článkov 43 ES a 48 ES. Sloboda usadiť sa sa nevzťahuje na právo právnických osôb usadených v tretích krajinách zakladať dcérske spoločnosti alebo pobočky v členských štátoch. Tak ako je štátna príslušnosť ovládajúcich akcionárov irelevantná pre existenciu slobody usadiť sa v prípade spoločností usadených v EÚ alebo EHP, je irelevantná aj pre jej neexistenciu v prípade spoločností usadených v tretích krajinách.
G – Voľný pohyb kapitálu
71.
Ako som vysvetlil vyššie, je možné, že príslušné predpisy Spojeného kráľovstva týkajúce sa úľavy na dani pre združenie podnikov by sa mohli alebo mali považovať za predpisy, ktoré ovplyvňujú voľný pohyb kapitálu, konkrétne priame investície do základného imania prepájajúcej spoločnosti. Podľa môjho názoru by to neovplyvnilo výsledok analýzy vykonanej vyššie, pokiaľ ide o vzťahy v rámci EÚ/EHP, lebo nemožnosť postúpiť straty tiež vytvára nevýhodu pre akcionárov prepájajúcej spoločnosti bez ohľadu na to, či majú kontrolný podiel alebo menší podiel.
72.
Ak bude dotknutý voľný pohyb kapitálu, bude potrebné rozšíriť pôsobnosť úľavy na dani pre združenie podnikov v Spojenom kráľovstve na spoločnosti z tretích krajín. Keďže však právne predpisy Spojeného kráľovstva vylučovali prepájajúce spoločnosti usadené v tretích krajinách z pôsobnosti úľavy na dani pre združenie podnikov aj pred 31. decembrom 1993, na príslušné predpisy by sa nevzťahoval zákaz obmedzení voľného pohybu kapitálu z dôvodu doložky „standstill“ obsiahnutej v článku 57 ods. 1 ES (teraz článok 64 ods. 1 ZFEÚ). (
35
)
H – Navrhované odpovede
73.
Preto navrhujem odpovedať na prvú otázku tak, že za okolností, akými sú okolnosti veci prejednávanej vnútroštátnym súdom, je požiadavka, aby na účely systému úľavy na dani pre združenie podnikov prepájajúca spoločnosť buď bola rezidentom v dotknutom členskom štáte, alebo vykonávala obchodnú činnosť v tomto členskom štáte prostredníctvom stálej prevádzkarne nachádzajúcej sa v tomto štáte, v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES. Tieto články však nezakazujú členskému štátu vyžadovať, aby najnižšia spoločná materská spoločnosť v rámci skupiny spoločností, do ktorej patrí prepájajúca spoločnosť a spoločnosti prijímajúce straty na daňové účely, bola usadená v EÚ alebo EHP a aby prepojenia medzi prepájajúcou spoločnosťou a spoločnosťami prijímajúcimi straty na daňové účely tvorili len spoločnosti usadené v EÚ alebo EHP. Pokiaľ ide o druhú otázku, postačuje odpovedať na ňu podobne ako na štvrtú otázku vo veci Philips Electronics UK.
IV – Návrh
74.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré položil First‑Tier Tribunal (Tax Chamber), takto:
1.
Za okolností, akými sú okolnosti veci prejednávanej vnútroštátnym súdom, je požiadavka, aby na účely systému úľavy na dani pre združenie podnikov prepájajúca spoločnosť buď bola rezidentom v dotknutom členskom štáte, alebo vykonávala obchodnú činnosť v tomto členskom štáte prostredníctvom stálej prevádzkarne nachádzajúcej sa v tomto štáte, v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES (teraz články 49 ZFEÚ a 54 ZFEÚ). Tieto články však nebránia tomu, aby vnútroštátne právne predpisy vyžadovali, aby najnižšia spoločná materská spoločnosť v rámci skupiny spoločností, do ktorej patrí prepájajúca spoločnosť a spoločnosti prijímajúce straty na daňové účely, bola rezidentom v niektorom z členských štátov alebo v krajine patriacej do Európskeho hospodárskeho priestoru a aby prepojenia medzi prepájajúcou spoločnosťou a spoločnosťami prijímajúcimi straty na daňové účely tvorili len také spoločnosti.
2.
Vnútroštátny súd nesmie uplatniť nijaké ustanovenie vnútroštátnych právnych predpisov, pokiaľ je v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES.
(
1
)	Jazyk prednesu: angličtina.
(
2
)	V posudzovanom kontexte skupina spoločností znamená súbor materských a dcérskych spoločností, ktoré pôsobia ako hospodársky subjekt so spoločným zdrojom kontroly.
(
3
)	Združenie podnikov možno vo všeobecnosti charakterizovať ako združenie dvoch alebo viacerých spoločností, ktorých cieľom je účasť na spoločnej činnosti alebo spojenie ich zdrojov na účely dosiahnutia spoločného cieľa. Podľa daňových predpisov Spojeného kráľovstva však existencia združenia podnikov závisí od dosiahnutia určitého minimálneho podielu bez požiadavky týkajúcej sa spoločného cieľa.
(
4
)	Pozri bod 17 návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Poiares Maduro vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok z 13. decembra 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Zb. s. I-10837).
(
5
)	Rozsudky zo 16. júla 1998, ICI (C-264/96, Zb. s. I-4695); Marks & Spencer (už citovaný) a zo 6. septembra 2012, Philips Electronics UK (C‑18/11).
(
6
)	V prejednávanej veci treba odlíšiť pojmy „najnižšia spoločná materská spoločnosť“ a „zastrešujúca materská spoločnosť“. Prvý uvedený pojem možno vymedziť takto: spoločnosť C je najnižšia spoločná materská spoločnosť vo vzťahu k spoločnostiam A a B, ak sú spoločnosti A a B jej priamymi alebo nepriamymi dcérskymi spoločnosťami a spoločnosť C nemá dcérsku spoločnosť D, ktorá by bola materskou spoločnosťou spoločností A aj B. Zastrešujúcou materskou spoločnosťou skupiny spoločností je spoločnosť, ktorá je priamou alebo nepriamou materskou spoločnosťou všetkých spoločností skupiny, ale sama nie je dcérskou spoločnosťou ktorejkoľvek inej spoločnosti.
(
7
)	Žiadajúcimi spoločnosťami sú: Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd a Superdrug Stores plc.
(
8
)	Relevantnými subjektmi medzi spoločnosťou Hutchison Whampoa Ltd a žiadajúcimi spoločnosťami boli rôzne sprostredkujúce holdingové spoločnosti so sídlom mimo EÚ/EHP (Hongkong alebo Britské Panenské ostrovy) a v EÚ (Spojené kráľovstvo alebo Holandsko).
(
9
)	Dve posledné uvedené spoločnosti následne (23. júna 2005) odkúpil člen skupiny Hutchison Whampoa, takže Hutchison 3G UK Holdings Ltd sa sama stala členom skupiny v zmysle § 413 ods. 3 písm. a) ICTA.
(
10
)	Podľa § 413 ods. 3 ICTA.
(
11
)	Rozsudok z 29. novembra 2011 (C-371/10, Zb. s. I-12273, bod 45).
(
12
)	Rozsudok Philips Electronics UK, bod 23. Ďalšími rozsudkami, v ktorých išlo o otázku rozdelenia daňových právomoci, sú napríklad rozsudky Marks & Spencer (už citovaný, bod 45); z 15. mája 2008, Lidl Belgium (C-414/06, Zb. s. I-3601, bod 31); z 25. februára 2010, X Holding (C-337/08, Zb. s. I-1215, bod 28), a z 21. februára 2013, A Oy (C‑123/11, bod 23).
(
13
)	Naopak, holandská vláda zastáva názor, že dochádza k obmedzeniu slobody usadiť sa, ktoré je odôvodnené.
(
14
)	Pozri návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott v už citovanej veci Philips Electronics UK (bod 22 a tam citovanú judikatúru).
(
15
)	Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Poiares Maduro v už citovanej veci Marks & Spencer (bod 15).
(
16
)	Pozri návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott v už citovanej veci Philips Electronics UK (body 14 a 29).
(
17
)	Povahu nevýhody viazanosti likvidity prejavujúcej sa na úrovni skupiny ako obmedzenie slobody usadiť sa zdôraznila generálna advokátka Sharpston v návrhoch, ktoré predniesla v už citovanej veci Lidl Belgium (body 29 a 30).
(
18
)	Túto výhodu na úrovni skupiny uznal Súdny dvor v už citovanom rozsudku Marks & Spencer, (bod 32, citovaný nižšie).
(
19
)	Rozsudok z 13. novembra 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, body 90 až 92).
(
20
)	Tamže, body 93 a 94.
(
21
)	Pozri § 402 ods. 3 ICTA, § 406 ods. 1 ICTA a § 413 ods. 6 ICTA.
(
22
)	To sa odlišuje od rozsudku z 24. mája 2007, Holböck (C-157/05, Zb. s. I-4051), v ktorom išlo o kolektívnu kontrolu spoločnosti vykonávanú akcionármi, ktorí nevlastnili kontrolné podiely.
(
23
)	Na tomto mieste treba pripomenúť, že investície, ktoré umožňujú kontrolu, sú vždy priame investície, ale že existujú aj investície, ktoré neumožňujú kontrolu, no napriek tomu nejde o čisto finančné, teda portfóliové investície, lebo ich cieľom je vytvoriť stabilný vzťah k cieľovej spoločnosti. V súvislosti s priamymi investíciami podľa práva EÚ Súdny dvor rozhodol, že článok 63 ZFEÚ týkajúci sa voľného pohybu kapitálu sa vzťahuje v zásade na pohyb kapitálu, ktorý zahrnuje usadenie sa alebo priame investície. Tieto pojmy [teda priame investície?] sa viažu k forme účasti v podniku prostredníctvom vlastníctva akcií, ktoré umožňuje skutočnú účasť na jeho riadení a kontrole (pozri rozsudky zo 17. septembra 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, Zb. s. I-8591, bod 40; z 21. októbra 2010, Idryma Typou, C-81/09, Zb. s. I-10161, bod 48, a Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, už citovaný, bod 102). V terminológii OECD sa zahraničná priama investícia týka cieľa, ktorý spočíva vo vytvorení trvalého podielu. To si vyžaduje existenciu dlhodobého vzťahu a značnú mieru vplyvu na riadenie podniku. Dôkazom takého vzťahu je priame alebo nepriame vlastníctvo 10 % alebo viac hlasovacích práv. Pozri OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment. 4. vydanie, 2008, s. 48, bod 117, a Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2010 (dostupné v angličtine na www.oecd.org). Pozri tiež SMIT, D.: EU Freedoms, Non‑EU Countries and Company Taxation. Kluwer Law International, 2012, s. 64 a 68.
(
24
)	Rozsudok Philips Electronics UK (už citovaný, body 12 a 13).
(
25
)	Rozsudok Marks & Spencer (už citovaný, bod 32).
(
26
)	Rozsudok z 12. decembra 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Zb. s. I-11753, bod 84).
(
27
)	Rozsudok z 8. marca 2001, Metallgesellschaft a i. (C-397/98 a C-410/98, Zb. s. I-1727, bod 43).
(
28
)	Bod 39.
(
29
)	Pozri návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott v už citovanej veci Philips Electronics UK (bod 81).
(
30
)	Bod 20.
(
31
)	Rozsudok z 12. apríla 1994 (C-1/93, Zb. s. I-1137).
(
32
)	Pozri bod 6 rozsudku.
(
33
)	Ide tu o situáciu, ktorá je odlišná od prípadu protiprávne priznanej štátnej pomoci, ktorú podľa judikatúry nemožno spätne „legalizovať“. Prejednávaná vec sa týka skôr limitov povinnosti členského štátu podľa práva EÚ ako dôsledkov jeho porušenia. Pozri rozsudok z 21. októbra 2003, van Calster a i. (C-261/01 a C-262/01, Zb. s. I-12249).
(
34
)	Rozsudok z 13. marca 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Zb. s. I-2107, body 98 až 100).
(
35
)	Možno poznamenať, že odsekom 3A a 3B § 402 ICTA prijatým v roku 2000 predchádzalo ustanovenie, podľa ktorého pojem „spoločnosť“ označuje len spoločnosti usadené v Spojenom kráľovstve. Pozri § 258 ods. 7 ICTA z roku 1970 (citovaný v bode 6 už citovaného rozsudku ICI).