62004CC0412
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
DÁMASA RUIZ-JARABA COLOMERA
přednesené dne 8. listopadu 2006 (
1
)
Věc C-412/04
Komise Evropských společenství
v.
Italská republika
„Nesplnění povinnosti státem — Veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby — Směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS — Transparentnost — Rovné zacházení — Zakázky vyloučené z působnosti těchto směrnic z důvodu své hodnoty“
I – Úvod
1.
Komise podala žalobu na základě článku 226 ES, kterou se domáhá toho, aby Soudní dvůr určil, že Italská republika nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článků 43 ES a 49 ES, jakož i ze směrnic Rady o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (92/50/EHS ze dne 18. června 1992) (
2
), dodávky (93/36/EHS ze dne 14. června 1993) (
3
), stavební práce (93/37/EHS ze dne 14. června 1993) (
4
) a v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (93/38/EHS ze dne 14. června 1993) (
5
).
2.
Nesplnění povinností podle Komise vyplývá z čl. 2 odst. 1 a 5, čl. 17 odst. 12, čl. 27 odst. 2, čl. 28 odst. 4, čl. 30 odst. 6a, článku 37b a čl. 37c odst. 1 legge quadro in materia di lavori pubblici (rámcový zákon o veřejných zakázkách, zákon č. 109/94 ze dne 11. února 1994) (
6
). Žaloba je založena na následujících žalobních důvodech: 1) vyloučení smíšených zakázek z působnosti zákona č. 109/94, jestliže vedlejší práce představují více jak 50 % z ceny; 2) uzavírání smluv přímo s držiteli stavebního povolení či územního rozhodnutí, jestliže tyto práce mají hodnotu nižší než prahové hodnoty pro použití směrnice 93/37; 3) způsob zadávání projektových prací, stavebního dozoru a dohledu a kolaudací staveb, jejichž výše je nižší než prahové hodnoty Společenství; 4) zadávání stavebního dozoru a dohledu projektantovi, pokud stavební dozor a dohled nemůže zajistit ani zadavatel, ani jiný veřejný orgán; 5) způsob zadávání kolaudačních prací třetím osobám; 6) systém udělování koncesí na stavební práce hrazené ze soukromých zdrojů.
3.
Tyto žalobní důvody nastolují dvě otázky obecného zájmu, které si zasluhují podrobnější přezkum: kritéria použití pravidel Společenství upravujících zadávání veřejných zakázek na smíšené zakázky a dodržování zásad transparentnosti a rovného zacházení při zadávání zakázek, jejichž výše nedosahuje prahových hodnot stanovených ve směrnicích.
II – Právní rámec
A – Právní úprava Společenství
1. Smlouva o ES
4.
Podle čl. 43 odst. 1 ES: „[v] rámci níže uvedených ustanovení jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území státu druhého. Stejně tak jsou zakázána omezení při zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností státními příslušníky jednoho členského státu usazenými na území druhého státu“.
5.
Článek 49 odst. 1 ES stanoví, že „[p]odle následujících ustanovení jsou zakázána omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném státě Společenství, než se nachází příjemce služeb“.
2. Směrnice o veřejných zakázkách
6.
Směrnice 92/50, 93/36, 93/37 a 93/38 byly přijaty tak, aby v oblasti zadávání veřejných zakázek prováděly současně svobodu usazování a svobodu volného pohybu služeb zakotvené v článcích 43 ES a 49 ES. Ze všech ustanovení těchto směrnic je namístě věnovat zvláštní pozornost pravidlům, která definují jejich příslušné oblasti působnosti a stanoví různé prahové hodnoty pro vyloučení zakázek, jejichž odhadovaná částka je nižší než uvedené číselné hodnoty (článek 7 směrnice 92/50, článek 5 směrnice 93/36, článek 6 směrnice 93/37 a článek 14 směrnice 93/38).
7.
Na další konkrétní ustanovení odkážu při analýze žalobních důvodů.
B – Italské právní předpisy
8.
Výše uvedené směrnice byly provedeny do italského právního řádu zákonem č. 109/94 ve znění článku 7 zákona č. 166 ze dne 1. srpna 2002 (
7
).
1. Smíšené veřejné zakázky
9.
Článek 2 odstavec 1 zákona č. 109/94, který vymezuje obrysy pojmu „veřejné práce“, do něj zahrnuje činnosti stavební, demoliční, renovační, restrukturalizační a opravy a údržbu; vztahuje působnost zákona na smíšené veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby, jakož i na zakázky na dodávky nebo služby zahrnující vedlejší práce odhadované na více jak 50 % z ceny.
10.
Článek 3 odst. 3 vládního nařízení s mocí zákona č. 157 ze dne 17. března 1995 (
8
) uvádí stejná ustanovení pro smíšené zakázky na stavební práce a služby, jakož i na zakázky na poskytování služeb, které stanoví vedlejší práce.
2. Stavební práce v oblasti obecní a městské infrastruktury
11.
Článek 2 odstavec 5 zákona č. 109/94 vylučuje ze své působnosti: a) výkony prováděné přímo jednotlivci, které se započítávají proti poplatkům spojeným s povoleními ke stavebním činnostem; b) výkony provedené v důsledku povinností stanovených v čl. 28 odst. 5 zákona č. 1150 ze dne 17. srpna 1942 (
9
) a c) výkony obdobné těm předešlým. Jestliže výše uvažována individuálně je vyšší než prahové hodnoty Společenství, zadání musí být provedeno podle směrnice 93/37.
12.
V tomto ohledu z článků 1 a 31 zákona č. 1150/42 a z článků 3 a 11 zákona č. 10 ze dne 28. ledna 1977 (
10
) vyplývá, že držitel stavebního povolení může vykonat sám stavební práce v oblasti obecní a městské infrastruktury a odečíst odpovídající náklady celkově nebo částečně od dlužných poplatků.
3. Projektové práce, stavební dozor a dohled a kolaudace staveb v případě zakázek, jejichž výše je nižší než prahové hodnoty Společenství
13.
Článek 17 odstavec 12 zákona č. 109/94 pověřuje oprávněné orgány zadávat veřejné zakázky na projekční služby a stavební dozor a dohled, jejichž odhadovaná výše je nižší než 100000 eur subjektům uvedeným v odst. 1 bodech d), e), f) a g) po prověření zkušeností a profesní způsobilosti vybraného subjektu a odůvodnění této volby.
14.
Dále čl. 30 odst. 6a uvedeného zákona umožňuje svěřit kolaudační práce technickým kancelářím zadavatele nebo kontrolním organizacím uvedeným v bodě a) téhož odstavce, přičemž pokud prahové hodnoty Společenství nejsou dosaženy, tyto úkoly mohou být zadány osobám majícím důvěru zadavatele.
4. Stavební dozor a dohled
15.
Podle čl. 27 odst. 2 zákona č. 109/94, jestliže zadavatel nemůže vzít na sebe stavební dozor a dohled v případech uvedených v čl. 17 odst. 4, svěří je v tomto pořadí: 1) jiným orgánům veřejné správy; 2) projektantovi ve smyslu čl. 17 odst. 4 nebo 3) dalším subjektům vybraným v souladu s vnitrostátní právní úpravou.
5. Kolaudační činnosti
16.
Na základě čl. 28 odst. 4 zákona č. 109/94 jsou zkušební činnosti svěřeny jednomu, dvěma či třem vysoce a specificky kvalifikovaným odborníkům v závislosti na druhu, složitosti a ceně prací; jsou jmenováni zadavatelem v rámci jeho vlastních struktur, ledaže je shledán a ověřen nedostatek zaměstnanců subjektem zodpovědným za řízení.
17.
Tato pravidla musejí být doplněna článkem 188 nařízení prezidenta republiky č. 554 ze dne 21. prosince 1999 (
11
), které provádí zákon č. 109/94. Z odstavců 1, 3, 8, 9, 11, 12 a 13 uvedeného ustanovení vyplývá, že do třiceti dnů po ukončení prací zadá zadavatel kolaudaci svým spolupracovníkům na základě druhu, kategorie, složitosti a částky výkonů a na základě předem stanovených kritérií. Pokud nikdo nesplňuje požadované podmínky, je třeba se obrátit na externí odborníky, kteří jsou zapsáni na seznamu Ministero dei Lavori Pubblici (ministerstva veřejných prací), regionů a samostatných provincií. Zadavatel určí odborníka nebo odborníky, kteří splňují požadované podmínky a kteří mají osvědčení už alespoň 10 let – pokud jde o stavební práce, jejichž částka bude rovna nebo vyšší než 5000000 eur či o stavební práce týkající se nosných částí – nebo nejméně 5 let – pokud jde o částku nižší než 1000000 eur; tito odborníci podléhají různým zákazům. V případě neexistence seznamu může zadavatel v rámci diskreční pravomoci udělit dotčené úkoly komukoliv, kdo splňuje požadované podmínky.
6. Stavební práce financované ze soukromých prostředků
18.
Články 37a, 37b a 37c zákona č. 109/94 se zabývají zadáváním zakázek na veřejné práce financované částečně nebo úplně soukromou osobou.
19.
Článek 37a umožňuje soukromým osobám předložit zadavateli návrhy na uskutečnění veřejných stavebních prací nebo stavebních prací na veřejně prospěšných stavbách a podepisovat odpovídající smlouvy, které stanoví financování a řízení prací; zadavatel zveřejní informativní oznámení s dostatečným předstihem.
20.
Článek 37b popisuje výběrové řízení na developera. Nejprve jsou návrhy vyhodnoceny z různých hledisek: stavebního, urbanistického, životního prostředí, kvality projektu, funkčnosti, přístupnosti veřejnosti, návratnosti, nákladů na správu a údržbu, doby, na kterou bylo vydáno povolení, lhůt na provedení prací, použitých sazeb, způsobu revize stavebních prací a ekonomické hodnoty plánů. Po ověření, že nic nebrání realizaci návrhu a po vyslechnutí investora, jestliže ten si to přeje, zadavatel rozhodne, zda je některý z návrhů ve veřejném zájmu; v takovém případě podle čl. 37c odst. 1 provede omezené řízení k vyvolání dvou dalších nabídek. Koncese je udělena ve vyjednávacím řízení, ve kterém návrh developera a dvě další nabídky jsou přezkoumávány se zvláštností vyplývající z článku 37c in fine, že zadávání je provedeno ve prospěch developera, který se během řízení přizpůsobí změnám požadovaným zadavatelem.
III – Postup před zahájením soudního řízení
21.
Komise poté, co obdržela několik stížností ohledně účinků zákona č. 109/94 a seznámila se s návrhem jeho změn, se dne 12. dubna 2002 obrátila na italské orgány s upozorněním, že některá ustanovení tohoto zákona byla neslučitelná s právem Společenství.
22.
Italská republika dopisem ze dne 17. června 2002 a při následující schůzce v Římě dne 23. července 2002 v důsledku toho projevila zájem změnit zákon č. 109/94.
23.
Po přijetí dotčených změn prostřednictvím zákona č. 166/2002 Komise měla za to, že určitá ustanovení uvedeného zákona byla v rozporu s právním řádem Společenství. Dne 19. prosince 2002 zaslala Italské republice výzvu dopisem. Nespokojena s obdrženou odpovědí se dne 15. října 2003 obrátila na tento členský stát s odůvodněným stanoviskem a poté předložila Soudnímu dvoru žalobu pro nesplnění povinnosti podle článku 226 ES.
IV – Řízení před Soudním dvorem
24.
V žalobě, která byla zapsána do rejstříku dne 24. září 2004, se Komise domáhá, aby bylo určeno, že Italská republika tím, že přijala ustanovení čl. 2 odst. 1, čl. 17 odst. 12, čl. 27 odst. 2, čl. 30 odst. 6a, čl. 37b a čl. 37c odst. 1 zákona č. 109 ze dne 11. února 1994 ve znění článku 7 zákona č. 166 ze dne 1. srpna 2002, čl. 2 odst. 5 zákona č. 109/94 ve znění zákona č. 166/2002 ve spojení se zákony č. 1150 z roku 1942 a č. 10 z roku 1977 a následnými změnami a doplněními, čl. 28 odst. 4 zákona č. 109/94 ve spojení s článkem 188 DPR. č. 554 ze dne 21. prosince 1999, článkem 7 citovaného zákona č. 166/2002 a čl. 3 odst. 3 vládního nařízení s mocí zákona č. 157 ze dne 17. března 1995, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnic 93/37/EHS, 93/36/EHS, 92/50/EHS a 93/38/EHS, z článků 43 ES a 49 ES a ze zásad transparentnosti a rovného zacházení, které se s nimi nerozlučně pojí. Komise rovněž žádá, aby Italské republice byla uložena náhrada nákladů řízení .
25.
V žalobní odpovědi předložené dne 16. prosince 2004 žalovaná vyzývá Komisi, aby upustila od žaloby, a podpůrně žádá Soudní dvůr, aby konstatoval slučitelnost provedených změn italských právních předpisů kritizovaných v odůvodněném stanovisku a aby zamítnul žalobní důvody týkající se „čl. 2 odst. 5 zákona č. 109/94“.
26.
Replika byla předložena dne 26. ledna 2005 a duplika dne 16. března 2005.
27.
Usnesením ze dne 6. dubna 2004 předseda Soudního dvora povolil Nizozemskému království – které předložilo své vyjádření dne 14. července 2005 – a Finské republice – která učinila totéž dne 18. července 2005 – vedlejší účastenství na podporu návrhových žádání Italské republiky (
12
), která se sama k tomuto vedlejšímu účastenství vyjádřila dne 14. září 2005.
28.
Po skončení písemné fáze řízení dne 11. července 2006, jelikož žádná ze stran nežádala o to, aby byla vyslechnuta na jednání, byla věc ve stavu pro vypracování tohoto stanoviska.
V – Smíšené zakázky
29.
Autonomie vůle vede ke vzniku nových smluvních forem, které spojují prvky různých kategorií (
13
) s cílem jednoduššího dosažení cílů sledovaných smluvními stranami.
30.
Existují početné možné kombinace v závislosti na obsahu smluvních povinností (
14
), neboť se může stát, že jeden právní akt jich v sobě zahrnuje několik, že smlouva má více předmětů a že v této situaci každý z nich zahrnuje různá plnění.
31.
Hlavní obtíž spočívá v identifikaci použitelných ustanovení, na kterých závisí určité účinky, jako jsou použití striktněji upraveného řízení nebo vyloučení určitých uchazečů.
32.
Taková identifikace může být provedena na základě kritéria kombinace, použitím ustanovení různých původů na jednotlivé prvky téže zakázky nebo na základě kritéria absorbce beroucího v úvahu právní úpravu toho druhu zakázek, ke kterému náleží převažující prvek (
15
).
33.
První kritérium zdůrazňuje jedinečnost každé kategorie, avšak s ohledem na vážné obtíže, které s sebou nese, není běžně užíváno, kromě například případu zakázek, které pod zdánlivou jednotností skrývají ve skutečnosti několik různých zakázek.
34.
Druhé kritérium je obecně užíváno v komplexnějších situacích, jako jsou situace výslovně uváděné ve směrnicích, které jsou založeny na předmětu zakázky:
—
Na veřejnou zakázku, jejímž předmětem jsou současně výrobky a služby se vztahuje směrnice 92/50, pokud hodnota daných služeb překračuje hodnotu výrobků zahrnutých zakázkou (
16
).
—
Na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je dodávka výrobků a která vedle těchto dodávek zahrnuje rovněž umísťovací a instalační práce, se vztahuje směrnice 93/36 (
17
).
—
Na veřejnou zakázku, jejímž předmětem jsou služby a která zahrnuje další činnosti pouze jako vedlejší součást hlavního předmětu zakázky, se vztahuje směrnice 92/50 (
18
).
—
Na veřejnou zakázku jejímž předmětem je koncese na stavební práce se vztahují zvláštní pravidla na vyhlašování uvedená ve směrnici 93/37 (
19
).
35.
Mimoto směrnice 92/50 stanoví, že jestliže jedna zakázka zahrnuje služby uvedené v příloze II A a příloze II B, pravidla použitelná na zadávání určuje hodnota těchto služeb (
20
) (článek 10) (
21
). Směrnice 93/38 obsahuje podobné ustanovení (článek 17).
36.
Tyto alternativy nicméně nevyčerpávají všechny myslitelné možnosti, takže s ohledem na mezery ve směrnicích, které nestanoví ani společný rámec pro všechny veřejné zakázky (
22
), musí vnitrostátní zákonodárce upřesnit právní režim úpravy ostatních druhů smíšených zakázek, což je úkol, pro který disponuje širokým prostorem pro uvážení, omezeným směrnicemi a Smlouvou.
37.
Je třeba zdůraznit, že směrnice se opírají o hlavní předmět veřejné zakázky a, pokud je tento předmět několikerý nebo v sobě zahrnuje několik plnění, o ta plnění, jejichž hodnota je nejvyšší. Věcnou působnost směrnic je možné definovat, pokud vezmeme v úvahu obě tato kritéria.
38.
Hlavní předmět je totiž ústředním prvkem zakázky (
23
). Soudní dvůr tak ve svém rozsudku ze dne 19. dubna 1994, Gestión Hotelera Internacional (
24
), přezkoumával zakázku týkající se současně převodu majetku a provedení stavebních prací (
25
) a rozhodl, že zde nebylo namístě upřednostňovat tyto stavební práce, pokud jsou vedlejšího charakteru, ačkoliv tato okolnost musí být posouzena vnitrostátním soudcem (body 26 až 29). Tento názor je třeba nicméně relativizovat, neboť použitelný právní režim nezávisí na kvalifikaci stavebních prací nebo děl jakožto „vedlejších“ (šestnáctý bod odůvodnění směrnice 92/50 a čl. 1 písm. a) in fine směrnice 93/36). Tento rozsudek je tedy třeba chápat v tom smyslu, že vedlejší povinnosti nejsou způsobilé určit použitelná pravidla, která musejí být určena podle kritéria převládajícího plnění (
26
).
39.
Pokud jde o hodnotu plnění, tento prvek se s ohledem na základní funkci, kterou plní – zahrnout, nebo nezahrnout veřejnou zakázku do působnosti směrnic – jeví jako objektivní kritérium, které nelze zanedbávat v rámci identifikace předmětu nebo hlavního plnění. V tomto smyslu Soudní dvůr v rozsudku ze dne 18. listopadu 1999, Teckal (
27
), vyložil postupem a contrario článek 2 směrnice 92/50 a rozhodl, že veřejná zakázka, jejímž předmětem jsou současně výrobky a služby spadá pod ustanovení použitelná na výrobky, pokud „hodnota“ výrobků je vyšší než hodnota služeb (bod 38), přičemž toto řešení bylo zachováno v rozsudku ze dne 11. května 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei (
28
) (body 31 a 47).
VI – Zásady práva Společenství použitelné na vyloučené zakázky
A – Žaloba pro nesplnění povinnosti z důvodu porušení zásad práva Společenství
40.
Z článku 10 ES vyplývá, že příslušnost ke Společenství s sebou nese pro státy, které jsou jejich členy, dvě povinnosti: jedna, pozitivní, je přijmout „veškerá vhodná obecná i zvláštní opatření k plnění závazků, které vyplývají“ ze Smlouvy nebo „jsou důsledkem činnosti orgánů“, druhá, negativní, je zdržet se „jakýchkoliv opatření, jež by mohla ohrozit dosažení cílů“ sledovaných Smlouvou. Články 226 ES a 227 ES opravňují Komisi a členské státy předložit věc Soudnímu dvoru, pokud mají za to, že členský stát nesplnil své povinnosti.
41.
V důsledku toho má žaloba pro nesplnění povinnosti z důvodu porušení právního řádu Společenství širokou věcnou působnost, neboť se netýká pouze oblasti sekundárního práva, uvnitř které představují směrnice ideální prostor pro tento druh řízení.
42.
Lze tak chápat, že se žalobkyně nedovolává nesouladu italské právní úpravy s určitými ustanoveními směrnic o veřejných zakázkách a věnuje se prokázání porušení zásad práva Společenství, na nichž stojí články 43 ES a 49 ES.
43.
Vycházejíc totiž ze zjištění, podle kterého se právní režim veřejných zakázek liší v závislosti na jejich podřízení směrnicím v souladu s provádějícími vnitrostátními právními předpisy, Komise založila svou žalobu na nedostatku výslovného ustanovení ukládajícího dodržování zásad transparentnosti a rovného zacházení při zadávání veřejných zakázek vyloučených z důvodu jejich hodnoty.
B – Zásady transparentnosti a rovného zacházení použitelné na vyloučené zakázky
44.
V předchozím stanovisku jsem tvrdil, že rozvoj otevřené hospodářské soutěže v oblasti veřejných zakázek může být účinný pouze tehdy, pokud uchazeči o zadání mají rovné podmínky, aniž by žádný z nich měl prospěch z jakýchkoli neoprávněných výhod; v tomto ohledu nestačí, aby řízení probíhalo podle vyrovnaných pravidel, ale je rovněž třeba, aby bylo zajištěno zveřejnění (
29
).
45.
Soudní dvůr se již zabýval za jiných okolností otázkou dopadu zásad transparentnosti a rovného zacházení v oblasti zadávání veřejných zakázek, na které se z důvodu jejich výše nevztahují směrnice, a v důsledku toho ani provádějící předpisy.
46.
Ve svém rozsudku ze dne 7. prosince 2000, Teleaustria a Telefonadress (
30
), měl Soudní dvůr za to, pokud jde o veřejné zakázky vyloučené z působnosti směrnice 93/38, že „zadavatelé, kteří je uzavírají, musí obecně dodržovat základní pravidla Smlouvy a zvláště zásadu zákazu diskriminace na základě státní příslušnost“ (bod 60). Podle rozsudku ze dne 18. listopadu 1999, Unitron Scandinavia a 3-S (
31
), tato zásada znamená „povinnost transparentnosti“, která umožňuje zajistit její dodržování a která zajišťuje, podle prvního výše uvedeného rozsudku, „odpovídající stupeň zveřejnění umožňujícího otevření koncese na služby hospodářské soutěži ve prospěch každého potenciálního uchazeče, jakož i kontrolu nestrannosti postupů řízení o zadání zakázky“ (bod 62). V tomto ohledu, jak to Soudní dvůr rozhodl ve svém rozsudku ze dne 13. října 2005, Parking Brixen (
32
), úplná neexistence hospodářské soutěže „není v souladu s požadavky článků 43 ES a 49 ES ani se zásadami rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti“ (bod 50), byť podle rozsudku ze dne 21. července 2005, Coname (
33
), transparentnost neukládá „povinnost vyhlásit veřejnou zakázku“ (bod 21).
47.
Tyto následně potvrzené (
34
) zásady jsou tedy založené na rozlišení mezi veřejnými zakázkami spadajícími do působnosti příslušných směrnic, které musejí podléhat postupu stanovenému v těchto předpisech, a veřejnými zakázkami, které jsou z nich vyloučeny, kterých se týkají pouze základní zásady (
35
).
C – Dosah povinnosti dodržování transparentnosti a rovnosti
48.
Jelikož povinnost zajistit transparentnost a rovnost při zadávání veřejných zakázek, na které se nevztahují zvláštní pravidla, je tedy uznávána, je třeba vymezit obrysy této povinnosti a přezkoumat, zda se musí odrazit v psaném právu.
49.
Ve výše uvedeném rozsudku Coname tuto nejasnost Soudní dvůr navzdory podrobné studii provedené generální advokátkou Stix-Hackl v jejím stanovisku nerozptýlil. Nicméně několik v současné době projednávaných věcí by mohlo tuto debatu opět oživit (
36
).
50.
Na rozdíl od těchto věcí, které se týkají určitých veřejných zakázek, má současný spor širší charakter, který nutí vzít v úvahu směrnice i Smlouvu.
1. Odkaz na směrnice
51.
Jak Soudní dvůr zdůraznil ve svém rozsudku ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau (
37
), hlavním cílem pravidel Společenství v oblasti veřejných zakázek není pouze volný pohyb zboží a služeb, ale i otevření nenarušené hospodářské soutěži ve všech členských státech (bod 44) (
38
).
52.
Směrnice nicméně ukazují nedostatek úplné kodifikace v Evropské unii (
39
). Týkají se totiž především zadávání, i když ovlivňují rovněž další etapy, jako je provedení zakázky, vylučují určité zakázky a konečně neobsahují obecná ustanovení použitelná na vyloučené zakázky.
53.
Omezení právní úpravy na přípravu nabídkového řízení, na řízení a na druhy zadávání, které vyplývá ze samotného názvu směrnic, je odůvodněno skutečností, že jde o fáze, které ovlivňují volný pohyb zboží, svobodu usazování, volný pohyb služeb a zásady vyplývající z těchto svobod.
54.
Lze rovněž pochopit vyloučení určitých zakázek z důvodu jejich citlivého předmětu, jako je tomu v případě tajných zakázek nebo zakázek vyžadujících zvláštní bezpečnostní opatření, z důvodu skutečnosti, že se na ně vztahují jiné směrnice – například v oblasti telekomunikací – nebo z důvodu jejich hodnoty, jsou-li málo významné.
55.
Zdá se složitější odůvodnit nedostatek společné právní úpravy pro všechny veřejné zakázky, která by obsahovala ustanovení o rovnosti příležitostí, zákazu diskriminace, transparentnosti a zveřejnění a která by stanovila vhodné výjimky (
40
), neboť taková ustanovení by prospěla cílům Společenství, aniž by vytvářela nepřekonatelné překážky.
56.
Zákonodárce každého členského státu má možnost vyplnit tuto mezeru, ale není povinen stanovit pravidla, která nebyla přijata v sekundárním právu Společenství. Tak je třeba připomenout, že podle článku 249 ES, „[s]měrnice je závazná pro každý stát, kterému je určena, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům“, což znamená, že provedení musí zahrnovat celou směrnici, ale nic než směrnici.
57.
V souladu se současným stavem práva Společenství tedy ani cíle, ani obsah, ani užitečný účinek směrnic o veřejných zakázkách nevyžadují, aby v právních řádech členských států byly v případech veřejných zakázek vyloučených z působnosti těchto směrnic výslovně zmíněny zásady, na kterých se zakládají.
2. Odkaz na smlouvu
58.
Ve svém rozsudku ze dne 5. prosince 1989, Komise v. Itálie (
41
), Soudní dvůr rozhodl, že články 43 ES a 49 ES jsou konkrétním výrazem zásady rovného zacházení (bod 8), která znamená, podle rozsudku Soudního dvoru ze dne 25. dubna 1996, Komise v. Belgie (
42
), že všichni uchazeči musejí mít stejné šance na vypracování svých nabídek, a to nezávisle na své státní příslušnosti (body 33 a 54).
59.
Šíření informací o příležitostech k zakázkám je klíčovým prvkem při použití zásad Smlouvy, která nicméně neobsahuje žádné ustanovení ohledně způsobu vyhotovení vyhlášení. V tomto ohledu judikatura ponechala volnost, při uložení určitých minimálních pravidel. Z již uvedených rozsudků tak rozsudek ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, uvádí, že „veřejnému orgánu udělujícímu koncesi přísluší posoudit za kontroly příslušných soudů přiměřenost způsobu zajištění hospodářské soutěže odpovídající zvláštnostem koncese na dotčené veřejné služby“, ale že neexistence jakéhokoli řízení není v souladu s použitelnými pravidly (bod 50, uvádějící body 61 a 62 rozsudku Teleaustria a Telefonadress) (
43
), což je myšlenka použitelná na všechny druhy veřejných zakázek.
60.
Ve výše uvedeném rozsudku Coname trval Soudní dvůr na uvedených aspektech, když přezkoumával přímé zadávání služeb údržby, správy a dozoru nad zařízením na distribuci plynu metanu italským místním územně správním celkem. Jelikož se jednalo o zakázku vyloučenou z působnosti směrnic, Soudní dvůr se odvolal na primární právo (bod 16) a poznamenal, že nedodržení transparentnosti způsobuje nepřímou diskriminaci odporující článkům 43 ES a 49 ES (body 17 až 19), kterou lze odůvodnit „zvláštními okolnostmi, jako např. nepatrný hospodářský význam“, umožňující důvodně tvrdit, že podniky nacházející se v jiných členských státech by neměly zájem o dotčenou koncesi, a že „by tedy důsledky pro dotyčné základní svobody měly být považovány za příliš nahodilé a nepřímé, než aby bylo možné dospět k závěru, že případně došlo k jejich porušení“ (bod 20).
61.
Z širšího pohledu generální advokátka Stix-Hackl ve svém stanovisku k věci Coname vyjádřila pochybnosti nad otázkou, zda základní svobody vyžadují jednotný režim pro všechna zadávání (bod 70), a navrhla zjednodušený režim, který by definoval kategorie veřejných zakázek podle jejich vztahu relevance k vnitřnímu trhu (bod 75 a následující).
62.
To, co bylo uvedeno výše, mi umožňuje učinit závěr, že jednak zásady transparentnosti a rovného zacházení vyjádřené Smlouvou jsou použitelné za všech okolností, aniž by k tomu bylo třeba, aby to ustanovení sekundárního práva nebo práva vnitrostátního stanovila (
44
), a jednak, že v současném právním stavu stanovení stupně zpřístupnění nabídek je záležitostí každého členskému státu s určitými omezeními.
D – K tomu se pojící následek
63.
Ve světle předchozího výkladu se domnívám, že ani směrnice, ani Smlouva neukládají členským státům, co se týče vyloučených zakázek, výslovně stanovit obecná ustanovení ohledně použití zásad transparentnosti, rovného zacházení a zveřejnění, které vyžaduje volná hospodářská soutěž. Členský stát, který by přijal taková pravidla, by tak učinil na základě své volné úvahy, a nikoli za účelem splnění povinnosti vyplývající z jeho příslušnosti k Unii.
64.
Opačné řešení by způsobovalo značné praktické problémy uvedené ve stanovisku generální advokátky Stix-Hackl ve věci Coname, jako je volba způsobu zveřejnění nebo minimálního obsahu vyhlášení (body 96 a 97), neboť směrnice rozlišují samy podle výše plnění. Takové řešení by se rovněž odklonilo od ustálené judikatury Soudního dvora, který v rozsudku Coname povolil určité případy přímého zadávání bez nabídkového řízení (bod 21).
65.
Každopádně je stále možné kontrolovat soulad individuálních aktů s těmito zásadami, jak to učinil Soudní dvůr například ve výše uvedených rozsudcích Parking Brixen a Coname (
45
).
VII – Přezkum žalobních důvodů
A – Úvodní poznámka
66.
Na začátku projednávaného stanoviska jsem uvedl, že Komise vytýká Italské republice nesplnění povinností, které jí přísluší v oblasti veřejných zakázek, když vyloučila, v zásadě dvěma způsoby, určitá zadávání zakázek z působnosti pravidel a zásad právní úpravy Společenství: na prvním místě tím, že hodnota vedlejších prací byla jediným kritériem umožňujícím určit právní režim smíšených zakázek, a na druhém místě opomenutím uvedení, že pokud prahové hodnoty směrnic nejsou dosaženy, zásady transparentnosti a rovného zacházení vyplývající z článku 43 ES a 49 ES musí být dodrženy.
67.
Ačkoliv žalovaná vláda popírá, že ustanovení jejího právního řádu o provádění stavebních prací jednotlivci, podle kterých se odečítají od poplatků stanovených stavebním řádem, jsou v rozporu s právem Společenství, dodává, že ostatní neslučitelnosti zjištěné žalobkyní byly odstraněny v důsledku změn vyplývajících z legge comunitaria 2004 (zákon č. 62/2005 ze dne 18. dubna 2005) (
46
).
68.
Stačí zde připomenout, že podle ustálené judikatury se existence nesplnění povinnosti musí posuzovat vzhledem ke stavu, v němž se členský stát nacházel v době, kdy uplynula lhůta stanovená v odůvodněném stanovisku, a že změny, ke kterým došlo následovně, nemohou být Soudním dvorem brány v úvahu (
47
).
69.
V důsledku toho je třeba v projednávané věci vycházet jen z právní úpravy, která byla platná v době vypršení dvouměsíční lhůty vymezené v odůvodněném stanovisku ze dne 15. října 2003, bez zohlednění pozdějších změn.
B – Vymezení smíšených zakázek
70.
Smíšené zakázky na stavební práce, dodávky a služby, tak jako na zakázky na dodávky a na zakázky na služby, které zahrnují vedlejší práce, musí dodržovat provádějící italskou právní úpravu, jestliže práce představují více jak 50 % ceny (čl. 2 odst. 1 zákona č. 109/94 a stejným způsobem čl. 3 odst. 3 nařízení s mocí zákona č. 157/95). Finanční vyhodnocení jedné části tohoto druhu zakázek tvoří tedy výlučné kritérium pro použití zákona.
71.
Komise opírající se o výše uvedený rozsudek Gestión Hotelera Internacional tvrdí, že použitelný právní režim musí záviset na hlavním předmětu zakázky definovaném v rámci dalších faktorů, a nikoli výlučně na základě hodnoty plnění, neboť v opačném případě by byly vyloučeny smíšené zakázky, jejichž odhadovaná cena je vyšší než prahové hodnoty podle směrnic 92/50 a 93/36, ale jejichž hodnota je nižší než prahové hodnoty podle směrnice 93/37, a to jen z toho důvodu, že stavební práce, přestože jsou vedlejší, představují větší část ceny.
72.
Žalovaná vláda se dovolává oběžníku Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerstvo infrastruktury a dopravy) (
48
) a reformy zákona č. 109/94, které směřují k tomu, aby hodnota vedlejších prací ve smíšených zakázkách zůstala bez povšimnutí, tak aby ekonomické stránce příslušel pro určení použitelných předpisů jistě stále převažující význam, ale nikoli již jedinečný.
73.
Shledávám z výše uvedených důvodů, že je třeba odhlédnout od dotčených změn; navíc, jak je potvrzeno v replice, oběžník nemůže učinit zákonné ustanovení neplatným a nestačí ke zpochybnění porušení povinnosti, jelikož podle Soudního dvora „pouhá správní praxe, která může být měněna podle libovůle správních orgánů a není odpovídajícím způsobem zveřejňována, nemůže být považována za platné splnění povinností ze Smlouvy“ (
49
).
74.
S přihlédnutím k těmto skutečnostem se jeví zřejmým, že směrnice brání tomu, aby hodnota stavebních prací tvořila za všech okolností určující kritérium právního režimu smíšených zakázek, neboť jestliže by tomu tak bylo, na zakázky, jejichž jádro spočívá ve službách nebo dodávkách, by se nevztahovala pravidla Společenství pod záminkou, že hlavní povinnosti mají nižší hodnotu.
75.
Směrnice samy odkazují na předmět smlouvy na základě zakázky, aniž by ho zaměňovaly se vzájemnými plněními, které upravuje (
50
), ačkoliv ho tato vzájemná plnění určují, a tam, kde je více než jeden předmět, je směrnice zařazují odkazem na hodnotu plnění, protože vymezují samy svou působnost prostřednictvím snadno zjistitelných finančních prahových hodnot.
76.
Není vhodné provést a contrario výklad ani, jak je tomu v případě italských ustanovení, upřednostňovat finanční aspekt vedlejších plnění; nesplnění povinnosti musí být tudíž považováno, co se týče projednávané otázky, za opodstatněné.
C – Stavební práce v oblasti obecní a městské infrastruktury
77.
Na práce provedené jednotlivci, a) které jsou odečitatelné od poplatků vyplývajících ze stavebních povolení, b) v důsledku určitých zákonných povinností a c) které jsou obdobné pracím v prvních dvou kategoriích, se nevztahuje zákon č. 109/94, ale jestliže hodnota prací, brána individuálně, překračuje prahové hodnoty Společenství, jsou takové zakázky udělovány v souladu se směrnicí 93/37 (čl. 2 odst. 5 zákona č. 109/94).
78.
Komise jednak tvrdí, že tato ustanovení ve spojení se zákonem č. 1150/42 a se zákonem č. 10/77 připouštějí přímé zadávání prací nebo děl držiteli stavebního povolení nebo územního rozhodnutí bez zaručení použití zásad transparentnosti a rovného zacházení vyjádřených ve Smlouvě ES, které musí být dodrženy, i když odhadovaná výše je nižší než prahové hodnoty Společenství. Krom toho se domnívá, že k tomu, aby bylo možné určit, zda je prahová hodnota dosažena, je třeba zvážit všechny činnosti stanovené zakázkou, a nikoli jen některé z nich.
79.
Italská vláda urputně popírá tvrzené nesplnění povinnosti. Nejprve se dovolává oběžníku Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (
51
), jakož i dalšího oběžníku Dipertimento per le Politiche Comunitarie (odbor politik Společenství tohoto ministerstva) (
52
), které upřesňují pravidla přijatá k provedení ustanovení Společenství. Zadruhé považuje za přehnanou představu, že ve stadiu provedení je třeba odkázat na každé ustanovení Smlouvy a judikaturu Soudního dvora. Zatřetí zdůrazňuje zvláštní povahu prací stavitele, který jedná na místě místních orgánů, v urbanistickém prostředí. Nakonec zpochybňuje způsob, jakým Komise vykládá rozsudek Soudního dvora ze dne 12. července 2001, Ordine degli Architetti a další (
53
), neboť podle italské vlády Soudní dvůr nepřezkoumával různé druhy prací provedených jednotlivcem jakožto zmocněncem zadavatele.
1. K zásadám transparentnosti a rovného zacházení
80.
S ohledem na to, co předchází, nelze vytýkat dotčenému členskému státu nedostatek obecného odkazu v psaných vnitrostátních pravidlech ohledně povinnosti dodržovat zásady transparentnosti a rovného zacházení; vzhledem k jejich tvárnému charakteru závisí shledání jejich porušení na okolnostech každého zadání.
81.
Z toho vyplývá, že se Italská republika nedopustila tvrzeného porušení povinnosti.
2. K působnosti italské právní úpravy
82.
Druhý žalobní důvod uvedený v žalobě, co se týče zadávání prací držiteli stavebního povolení nebo územního rozhodnutí, se týká skutečnosti, že nabídková řízení jsou použitelná pouze tehdy, jestliže se dohoda mezi zadavatelem a jednotlivcem týká stavebních prací, jejichž odhadované hodnoty brány individuálně překročí prahové hodnoty Společenství.
83.
Komise tvrdí, že toto pravidlo je v rozporu se směrnicí 93/37, neboť vede k vyloučení zakázek, jejichž celková hodnota překračuje prahové hodnoty, a to z toho důvodu, že jednotlivé náklady každé části prací jsou pod těmito prahovými hodnotami.
84.
Jak jsem uvedl výše, italská vláda zdůrazňuje zvláštnosti sektoru urbanismu a charakteristické rysy dotčeného systému zadávání, ale zapomíná, že přezkum uvedeného systému musí být provedeny z hlediska směrnic o veřejných zakázkách. Jestliže klademe důraz na jednu úroveň, a sice úroveň vnitrostátního práva, na úkor úrovně druhé, a sice úrovně práva Společenství, je situace zkreslená. Mimo jiné jsem již poukázal, že podle rozsudku Ordine degli Architetti a další specifický ráz urbanismu nestačí k vyloučení použití směrnic (bod 66).
85.
Směrnice 93/37 uvádí v článku 1, co je třeba rozumět „veřejnými zakázkami na stavební práce“ [písmeno a)] (
54
) a „stavební prací [stavebním dílem]“ [písmeno c)] (
55
). Článek 6 odst. 3 stanoví případ stavebního díla rozděleného do několika položek, přičemž každá položka je předmětem zvláštní zakázky a čl. 6 odst. 4 uvádí, že stavební dílo ani zakázku není možno dělit s úmyslem obcházet ustanovení této směrnice (
56
).
86.
Jde tedy o pojmy a pravidla, které je třeba vysvětlit z hlediska práva Společenství (
57
), v jehož rámci musí být pohlíženo na výše uvedený rozsudek Ordine degli Architetti a další, podle kterého „přímé provedení stavby v oblasti obecní a městské infrastruktury držitelem stavebního povolení nebo územního rozhodnutí, která je plně nebo zčásti odečtena od příspěvku splatného na základě udělení povolení“, podléhá směrnici 93/37, pokud „hodnota těchto stavebních prací je rovna nebo vyšší než stanovené prahové hodnoty“ směrnice.
87.
Nicméně toto tvrzení je třeba relativizovat, pokud díla veřejné výstavby, která s sebou nesou práce v oblasti obecní a městské infrastruktury, mohou být provedena přímo zadavatelem nebo třetí stranou v souladu se zákonem nebo dohodou, v kterémžto případě se smlouva řídí právní úpravou Společenství (
58
), a držitel stavebního povolení nebo územního rozhodnutí jednající jako alter ego zadavatele (
59
) je vázán stejnými požadavky na zveřejnění a hospodářskou soutěž (
60
).
88.
Mimoto směrnice 93/37 upřesňuje pojem „stavební dílo“, jehož existence, v souladu s rozsudkem ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie (
61
) musí být posouzena z hlediska hospodářské a technické funkce výsledku předmětných prací (bod 36). Celková hodnota, dosažená případně po sečtení jednotlivých částí, určuje použitelný právní režim, přičemž, jak jsem uvedl výše, specifické rysy sektoru urbanismu nemohou sloužit jako objektivní důvod k ospravedlnění rozdělení zakázky.
89.
Předešlé úvahy dokazují, že urbanistické činnosti, na které se vztahuje směrnice 93/37, musí rovněž dodržovat pravidla, která směrnice stanoví pro výpočet hodnoty zakázek, a že se musí odhlédnout od ustanovení, která, jako ta v čl. 2 odst. 5 zákona č. 109/94 zasahují do těchto pravidel tím, že stanoví jediné objektivní kritérium, jehož účinkem je to, že právní úprava Společenství je obcházena a podnikům dalších členských států je z objektivních důvodů souvisejících s hodnotou plnění bráněno předložit nabídky do zadávacího řízení, které je zajímá (
62
).
90.
Výše uvedené ustanovení italského zákona je tedy v rozporu se směrnicí 93/37.
D – Zadávání projektových prací, stavebního dozoru a dohledu a kolaudace prací v případech zakázek s nižší hodnotou než prahové hodnoty Společenství
91.
Zákon č. 109/94 umožňuje, aby v případech zakázek, jejichž odhadovaná výše je nižší než prahové hodnoty směrnic, byly projektové práce, stavební dozor a dohled, jakož i kolaudace jejich provedení, zadány osobám majícím důvěru zadavatele (čl. 17 odst. 2 a čl. 30 odst. 6a).
92.
Komise tvrdí, že i mimo působnost evropských pravidel je třeba prověřit dodržování zásad nediskriminace, rovného zacházení, proporcionality a transparentnosti, jejichž porušení je prokázáno, pokud zadání je provedeno bez jakéhokoli zveřejnění, aniž by toto mohlo být zhojeno povinností ujistit se o profesních zkušenostech a schopnostech vybrané osoby a odůvodnit tuto volbu.
93.
Žalovaná vláda se odvolává na novelu zákona č. 109/94, která připojuje odkaz na tyto zásady a přejímá shora rozvinutou argumentaci o nedostatku racionality údajů, které si přeje žalobkyně.
94.
Jelikož problém je zde nastolen obdobným způsobem jako v případě čl. 2 odst. 5 zákona č. 109/94, zkušenost radí vyřešit jej stejným způsobem, to znamená učinit závěr, že právní řád Společenství v současné době nevyžaduje, aby povinnost zajistit, aby vyloučené zakázky podléhaly výše uvedeným zásadám, byla předmětem konkrétního psaného ustanovení, co se týče zadávání předmětných úkolů, aniž by tím byla dotčena možnost přezkoumat každé řízení a zpochybnit jeho soulad s těmito zásadami před vnitrostátními soudy a soudy Společenství.
95.
V důsledku toho se domnívám, že čl. 17 odst. 12 a čl. 30 odst. 6a zákona č. 109/94 neporušují právo Společenství a že tvrzené nesplnění povinnosti není prokázáno.
E – Zadávání stavebního dozoru a dohledu
96.
Stavební dozor a dohled je věcí zadavatele, ale pokud jej ani on, ani jiné orgány veřejné správy nemohou zajistit, může být zadán projektantovi (čl. 27 odst. 2 zákona č. 109/94).
97.
Komise kritizuje obecnou povaha tohoto ustanovení a tvrdí, že porušuje směrnice 92/50 a 93/38, jejichž cílem je zajistit zveřejnění a hospodářskou soutěž v zadávacím řízení na stavební dozor a dohled, jak v případě, kdy jsou překročeny prahové hodnoty Společenství, protože tak to stanoví právní úprava, tak i pokud tyto prahové hodnoty nejsou dosaženy, z důvodu dopadu zásad Smlouvy.
98.
Italská vláda zdůrazňuje nepříznivé následky, kterým se svým systémem snaží vyhnout, ale dodává, že k zodpovězení uplatněných výhrad změnila zákon č. 109/94 vyjádřením několika dodatečných ustanovení ve vztahu k zadávání stavebního dozoru a dohledu zadavatelem projektantovi, které musí být upraveno ve vyhlášení nabídkového řízení a jehož hodnota musí být zohledněna.
99.
Účinku zásad transparentnosti a rovného zacházení na zakázky, jejichž hodnota je nižší než použitelné prahové hodnoty, je vhodné věnovat tytéž úvahy jako ty, které jsem už navrhl, neboť vychází ze stejných skutečností. V tomto ohledu Komisí tvrzené porušení povinnosti není prokázáno.
100.
Odchylné řešení se musí použít na zakázky, které jsou z důvodu své hodnoty předmětem zadávacího řízení, protože ustanovení Společenství jsou v tomto ohledu jasná. V takových případech je třeba se pečlivě řídit všemi ustanoveními, jakkoliv může být pohodlnější nevyhlásit soutěž, neboť čl. 11 odst. 1 směrnice 92/50 a čl. 4 odst. 1 směrnice 93/38 jsou kategorické, když zadávání podrobují řízení – otevřenému, omezenému a vyjednávacímu – které definují (
63
), takže podle ustálené judikatury jsou přípustné pouze stanovené výjimky (
64
).
101.
Činnosti stavebního dozoru a dohledu spadají do kategorie 12 přílohy I A směrnice 92/50 a přílohy XVI A směrnice 93/38; z toho vyplývá, že zadávání musí být prováděno v souladu s pravidly vyjádřenými těmito směrnicemi.
102.
Vzhledem k předchozímu není pochybnost, že čl. 27 odst. 2 zákona č. 109/94 porušuje směrnice 92/50 a 93/38.
F – Zadávání kolaudačních prací
103.
Kolaudační práce příslušejí provést technickým kancelářím zadavatele, ale v případě, že subjektem zodpovědným za řízení je zjištěn a ověřen nedostatek zaměstnanců (čl. 28 odst. 4 zákona č. 109/94), jsou zadávány třetím osobám uvedeným na seznamech orgánů veřejné správy (článek 188 nařízení prezidenta republiky č. 554/99).
104.
Komise trvající na argumentaci uvedené v části VII E tohoto stanoviska uplatňuje, že řízení stanovená ve směrnicích 92/50 a 93/38 musí být použita, jestliže odhadovaná výše zakázky překračuje příslušné prahové hodnoty, a že zásady upravené Smlouvou musí být dodržovány ve všech ostatních případech.
105.
Italská vláda uvádí, že tyto právní předpisy (v daném případě čl. 188 odst. 8 až 11 nařízení prezidenta republiky č. 554/99) budou zrušeny (
65
).
106.
Odhlédneme-li od tohoto prohlášení dobrých úmyslů pro budoucnost, tato výtka musí být vyřešena stejně jako předešlá, neboť z hlediska článků 43 ES a 49 ES nezasluhuje kritiky, a navíc kolaudační práce spadající do kategorie 12 přílohy I A směrnice 92/50 a přílohy XVI A směrnice 93/38 musí být zadány v souladu se směrnicemi.
107.
S ohledem na předchozí je namístě konstatovat, že čl. 28 odst. 4 zákona č. 109/94 vykládaný ve spojení s článkem 188 nařízení prezidenta republiky č. 554/99 porušuje směrnice 92/50 a 93/38.
G – Stavební práce financované ze soukromých zdrojů
108.
Orgány veřejné správy povolují provádění veřejných stavebních prací, které mohou být využívány k obchodním účelům, třetími osobami. V první fázi prostřednictvím vyhlášení vyzývají jednotlivce, aby jakožto developeři podali návrhy za účelem zadání koncese, v jejichž rámci si náklady celkově nebo částečně nesou developeři, kteří se zavázali zajistit řízení projektu v rámci protiplnění. Jakmile byly předložené návrhy vyhodnoceny, ty, které jsou ve veřejném zájmu, jsou vybrány do druhé fáze, během které je pro každý přijatý návrh zahájeno omezené řízení určené k vybrání dvou dalších nabídek. Ty jsou použity jako referenční při jednání, které musí vést k výběru developera schopného přizpůsobit svou nabídku údajům dodaným zadavatelem (články 37a, 37b a 37c zákona č. 109/94).
109.
Komise se jednak domnívá, že popsaný systém je v rozporu se zásadou rovného zacházení, neboť přiznává developerovi dvě výhody ve vztahu k dalším soutěžitelům, i když jeho původní nabídka by byla méně vhodná, protože se účastní řízení automaticky a má přednost volby. Porušení by nebylo prokázáno, jestliže by všichni účastníci znali tyto výsady nebo kritéria posouzení, ale tyto body nejsou v původním vyhlášení uvedeny; a jednak vzhledem k tomu, že vyhlášení je povinné až ode dne 18. srpna 2002, data vstupu zákona č. 166/2002 v platnost, již zahájená řízení vedou k rozhodnutím, která jsou v rozporu s obecnými zásadami práva Společenství.
110.
Podle žalované vlády byly obě tyto výhrady napraveny novelou zákona č. 109/94, která uvádí, že vyhlášení musí stanovit výhody developera, a odkazuje na podzákonný předpis upravující řízení probíhající ke dni 31. ledna 2004, u nichž vyhlášení tento údaj neobsahovalo.
111.
Ačkoliv argumenty italské vlády neumožňují vyvrátit tvrzení obsažená v žalobě, Komisi přísluší prokázat existenci tvrzeného porušení, aniž by se mohla opírat o jakékoliv domněnky (
66
), s tím, že pokud jsou poskytnuty dostatečné důkazy, přísluší členskému státu, aby je věcně a podrobně zpochybnil (
67
).
112.
Oba žalobní důvody jsou v zásadě opodstatněné. První, protože podle vysvětlení Komise vnitrostátní právní úprava přiznává developerovi výhody, o nichž ostatní zúčastnění nevědí a nemohou se tomu bránit; Soudní dvůr měl příležitost rozhodnout ve svém výše uvedeném rozsudku ze dne 25. dubna 1996, Komise v. Belgie, že pokud zadavatel zohledňuje změny původní nabídky pouze u jednoho uchazeče, tento uchazeč je zvýhodněn oproti svým soutěžitelům, čímž je ohrožena zásada rovného zacházení a narušena transparentnost řízení (bod 56). Navíc Komise uvádí případ některých vyhlášení, která neuvádějí předmětné výhody a která neuvádějí ani objektivní kritéria výběru (
68
).
113.
Druhý, protože chyby kritizované situace byly napraveny a posteriori a příliš opožděně.
114.
Vzhledem k úvahám popsaným v předešlých bodech je namístě mít za to, že článek 37b a čl. 37c odst. 1 zákona č. 109/94 porušují zásadu rovného zacházení vyplývající z článků 43 ES a 49 ES.
H – Následky
115.
Z předchozího vyplývá, že:
—
čl. 2 odst. 1 zákona č. 109/94 je v rozporu se směrnicemi 92/50, 93/36, 93/37 a 93/38;
—
čl. 2 odst. 5 zákona č. 109/94 ve spojení se zákony č. 1150/1942 a 10/1977 porušuje směrnici 93/37;
—
čl. 27 odst. 2 zákona č. 109/94 není v souladu se směrnicemi 92/50 a 93/38;
—
čl. 28 odst. 4 zákona č. 109/94 ve spojení s článkem 188 nařízení prezidenta republiky č. 554/99 porušuje směrnice 92/50 a 93/38;
—
články 37b a 37c odst. 1 zákona č. 109/94 jsou neslučitelné s články 43 ES a 49 ES.
116.
Naproti tomu čl. 2 odst. 5, čl. 17 odst. 12, čl. 27 odst. 2 a čl. 30 odst. 6a zákona č. 109/94 jsou v souladu s články 43 ES a 49 ES.
VIII – K nákladům řízení
117.
Článek 69 odst. 2 jednacího řádu Soudního dvora stanoví, že každé straně, která neměla ve věci úspěch, se uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Na základě čl. 69 odst. 3 uvedeného řádu může Soudní dvůr rozdělit náklady mezi účastníky řízení nebo rozhodnout, že každý z nich nese vlastní náklady, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch.
118.
Vzhledem k tomu, že Komise i Italská republika požadovaly obě uložit náhradu nákladů druhé straně a že navrhuji žalobě částečně vyhovět, bude muset tento členský stát nést polovinu nákladů Komise, která nahradí polovinu nákladů druhé strany.
119.
V souladu s čl. 69 odst. 4 prvním pododstavcem jednacího řádu členské státy, které vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci, nesou vlastní náklady.
IX – Závěry
120.
S ohledem na předchozí úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr:
„1)
určil, že Italská republika přijetím článku 37b a čl. 37c odst. 1 zákona č.109 ze dne 11. února 1994 nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článků 43 ES a 49 ES; že přijetím čl. 2 odst. 1 tohoto zákona tento členský stát nesplnil povinnosti, které pro něj vyplývají ze směrnic Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS ze dne 14. června 1993, týkajících se koordinace řízení při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky, na stavební práce a v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací; že zachováním čl. 2 odst. 5 zákona č. 109/94 v platnosti Italská republika nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice 93/37 a že přijetím čl. 27 odst. 2 a čl. 28 odst. 4 tohoto zákona uvedený členský stát nesplnil povinnosti, které pro něj vyplývají ze směrnic 92/50 a 93/38;
2)
ve zbývající části žalobu zamítl;
3)
uložil Italské republice náhradu poloviny nákladů řízení Komise;
4)
uložil Komisi náhradu poloviny nákladů řízení Italské republiky;
5)
stanovil, že Finská republika a Nizozemské království ponesou vlastní náklady.“
(
1
) – Původní jazyk: španělština
(
2
) – Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997 (Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3) a směrnice Komise 2001/78/ES ze dne 13. září 2001 (Úř. věst. L 285, s. 1; Zvl. vyd. 06/04, s. 94); byla s výjimkou jejího článku 41 zrušena s účinkem ode dne 31. ledna 2006 směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
(
3
) – Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110, rovněž doplněna a následně zrušena směrnicemi uvedenými v předchozí poznámce.
(
4
) – Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163, rovněž doplněna a následně zrušena směrnicemi uvedenými v poznámce 2.
(
5
) – Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/4/ES ze dne 16. února 1998 (Úř. věst. L 101, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 91) a směrnice 2001/78, poté zrušena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19).
(
6
) – GURI č. 41 ze dne 19. února 1994; ve znění pozdějších změn a doplňků.
(
7
) – „Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti“, GURI č. 181 ze dne 3. srpna 2002.
(
8
) – „Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi“ GURI č. 10 ze dne 6. května 1995.
(
9
) – „Legge urbanistica“, GURI č. 244 ze dne 16. října 1942.
(
10
) – „Norme per la edificabilità dei suoli“, GURI č. 27 ze dne 29. ledna 1977.
(
11
) – „Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni“, GURI č. 98 ze dne 28. dubna 2000.
(
12
) – Francouzské republice bylo rovněž povoleno vedlejší účastenství, ale nepředložila vyjádření.
(
13
) – Larenz, K., Metodología de la ciencia del derecho, ed. Ariel, Barcelone, 1994, s. 456, uvádí, že kategorie, jakožto způsob myšlení, je používána pro „přesnější charakterizování některých typů právních vztahů a zvláště konkrétních druhů subjektivních práv a závazkových vztahů smluvní povahy“.
(
14
) – Moreno Molina, J. A. a Pleite Guadamillas, F., El nuevo reglamento de contratación de las administraciones públicas (Repercusión práctica, novedades, concordancias y formularios adaptados), ed. La Ley, Madrid, 2002, s. 36, zdůrazňují, že tyto smlouvy představují bohatou a komplexní škálu.
(
15
) – García Macho, R., Comentarios a la Ley de contrctos de las administraciones públicas y a la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores especiales, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, s. 91.
(
16
) – Článek 1 odst. 2 písm. d) druhý pododstavec směrnice 2004/18.
(
17
) – Článek 1 odst. 2 písm. c) pododstavec 2 směrnice 2004/18.
(
18
) – Článek 1 odst. 2 písm. d) třetí pododstavec směrnice 2004/18.
(
19
) – Článek 1 odst. 3 a hlava 3 (články 56 až 65) směrnice 2004/18.
(
20
) – Generální advokát Mischo v bodech 31 až 36 svého stanoviska ve věci Felix Swoboda (rozsudek ze dne 14. února 2002, C-411/00, Recueil, s. I-10567) rozlišuje mezi tímto případem, v kterém jsou použitelná ustanovení uvedena v samotné směrnici, a předešlými případy, v kterých je uváděna příslušná směrnice. Soudní dvůr vycházel z téhož pohledu na věc, když ve svém rozsudku zdůraznil, že směrnice 92/50 „poskytuje jednoznačné kritérium pro určení režimu použitelného na zakázku zahrnující různé služby“, založené na jejich hodnotě (bod 52), přičemž se odmítl opírat o „hlavní předmět zakázky“ (bod 49).
(
21
) – Článek 22 směrnice 2004/18.
(
22
) – Nezávisle na tom, co stanoví vnitrostátní občanská práva. Messineo, F., Doctrina general del contrato, tomo I, ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1985, s. 382, přistupuje k této otázce z hlediska tohoto právního odvětví a uvádí článek 1323 italského občanského zákoníku, podle kterého „všechny zakázky, i když nepodléhají zvláštnímu právnímu režimu, podléhají obecným ustanovením obsaženým v této hlavě“ (hlava II části týkající se závazkového práva).
(
23
) – Článek 1 písm. a) směrnic 93/36 a 93/37; čl. 1 bod 4 směrnice 93/38; desátý bod odůvodnění a čl. 1 pododstavec 2 směrnice 2004/18.
(
24
) – C-331/92, Recueil, s. I-1329.
(
25
) – V bodě 19 svého stanoviska v této věci se generální advokát Lenz domníval, že se předběžná otázka týkala udělení koncesí na otevření a provozování kasina, jakož i na provozování hotelu, což znamenalo povinnost provést přestavbu.
(
26
) – Greco, G., „Contratti ‚misti‘ e appalti comunitari“, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1994, s. 1265, tvrdí, že kritérium převládajícího plnění je nejvhodnější k určení použitelného právního režimu ve většině případů smíšených zakázek, protože kritérium tkvící ve vedlejším charakteru plnění je velmi často nedostačující.
(
27
) – C-107/98, Recueil, s. I-8121.
(
28
) – C-304/04, Sb. rozh. s. I-4137.
(
29
) – Body 24 až 29 a 21 až 26 mého stanoviska ve věcech Lombardini a Mantovani (rozsudek Soudního dvora ze dne 27. listopadu 2001, C-285/99 a C-286/99, Recueil, s. I-9233), a ATI EAC a další (rozsudek Soudního dvora ze dne 24. listopadu 2005, C-331/04, Sb. rozh. s. I-10109) .
(
30
) – C-324/98, Recueil, s. I-10745. V tomto rozsudku se Soudní dvůr zabývá hlavně otázkou zahrnutí předmětné veřejné zakázky, vzhledem k jejímu konkrétnímu předmětu, jímž je „výroba a zveřejnění tištěných a elektronicky přístupných seznamů telefonních stanic (telefonní seznamy)“ (bod 19), do působnosti směrnice 93/38, a nikoli do působnosti směrnice 92/50 (body 31 až 40).
(
31
) – C-275/98, Recueil, s. I-8291.
(
32
) – C-458/03, Sb. rozh. s. I-8612.
(
33
) – C-231/03, Sb. rozh. s. I-7287.
(
34
) – Viz mezi jiným rozsudek Soudního dvora ze dne 6. dubna 2006, ANAV (C-410/04, Sb. rozh. s. I-3303, bod 18).
(
35
) – Viz v témže smyslu usnesení ze dne 3. prosince 2001, Vestergaard (C-59/00, Recueil, s. I-9505, body 19 až 21).
(
36
) – Věci C-507/03, Komise v. Irsko a C-532/03, Komise v. Irsko, ve kterých je vytýkáno tomuto členskému státu zadávání zakázek na služby bez žádného předchozího vyhlášení; generální advokátka Stix-Hackl přednesla své stanovisko k těmto dvěma věcem dne 14. září 2006. Viz rovněž věc C-195/04, Komise v. Finsko, v níž se jednání konalo dne 8. června 2006 a která se týká zadávání zakázky na zařízení hromadného stravování.
(
37
) – C-26/03, Sb. rozh. s. I-1.
(
38
) – Ačkoliv tato ustanovení plní i další cíle, jako je ochrana finančních zájmů zadavatele zmírněním cen; García- Trevijano Garnica, J. A., „Disposiciones comunes a los contratos administrativos. En especial, el precio y su revisión“, v Derecho de los contratos públicos. Estudio sistemático de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas, coor. Pendás, B., éd. Praxis, Barcelone, 1995, s. 258.
(
39
) – Millett, T., „Veřejné zakázky v právu Společenství“, Revue du Marché commun et de l'Union européenne, č. 452, říjen–listopad 2001, s. 630. Piñar Mañas, J.L., ve společném díle Comentario a la Ley de contractos de las administraciones públicas, 2. vydání, ed. Civitas, Madrid, 2004, s. 79, nicméně poznamenává, že směrnice „otevírají cestu ke společnému režimu veřejných zakázek“.
(
40
) – Článek 2 směrnice 2004/18 stanoví, že zadavatelé „jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem“. Články 4 až 6 vyjadřují určitá pravidla použitelná na veškeré veřejné zakázky, týkající se „hospodářských subjektů“, „podmínek vztahujících se k dohodám uzavřeným v rámci Světové obchodní organizace“ a „důvěrnosti“; nicméně podle článku 7 se tato ustanovení stejně jako ostatní články směrnice vztahují pouze na zakázky „které nejsou vyloučeny“.
(
41
) – C-3/88, Recueil, s. 4035.
(
42
) – C-87/94, Recueil, s. I-2043.
(
43
) – V bodě 43 svého stanoviska v této věci generální advokát Fennelly vysvětlil, že „věcné dodržování zásady zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti vyžaduje, aby při udělení koncese byl dodržen alespoň minimální stupeň zveřejnění a transparentnosti“, ačkoliv to podle něho neznamená, že „zadavatelé obdobně použijí ustanovení [relevantních] směrnic“.
(
44
) – Nicméně italský zákonodárce trval na těchto zásadách v novele z roku 2005, kterou zmíním níže.
(
45
) – Projednávané věci C-507/03, C-532/03 a C-195/03, popsané v poznámce 36.
(
46
) – „Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee“, běžný dodatek GURI č. 96 ze dne 27. dubna 2005.
(
47
) – Rozsudky Soudního dvora ze dne 27. listopadu 1990, Komise v. Řecko (C-220/88, Recueil, s. I-4299, bod 13); ze dne 2. května 1996, Komise v. Belgie (C-133/94, Recueil, s. I-2323, bod 17); ze dne 30. ledna 2002, Komise v. Řecko (C-103/00, Recueil, s. I-1147, bod 23), a ze dne 13. března 2003, Komise v. Španělsko (C-333/01, Recueil, s. I-2623, bod 8).
(
48
) – Oběžník č. B1/2316 ze dne 18. prosince 2003, GURI č. 79 ze dne 3. dubna 2004.
(
49
) – Rozsudky Soudního dvora ze dne 24. března 1994, Komise v. Belgie (C-80/92, Recueil, s. I-1019, bod 20); ze dne 26. října 1995, Komise v. Lucembursko (C-151/94, Recueil, s. I-3685, bod 18); ze dne 17. května 2001, Komise v. Itálie (C-159/99, Recueil, s. I-4007, bod 32); ze dne 17. ledna 2002, Komise v. Irsko (C-394/00, Recueil, s. I-581, bod 11); ze dne 27. února 2003, Komise v. Belgie (C-415/01, Recueil, s. I-2081, bod 21), a ze dne 20. listopadu 2003, Komise v. Francie (C-296/01, Recueil, s. I-13909, bod 54).
(
50
) – V bodě 37 svého stanoviska ve věci Gestión Hotelera Internacionál generální advokát Lenz zdůraznil, že povinnost hlavní a nepřenositelná netvoří nutně hlavní předmět zakázky.
(
51
) – Oběžník č. 462 ze dne 18. prosince 2001, „Sentenza della Corte di giustizia europea (Sesta Sezione) 12 luglio 2001 (c-n. 399/98) sulla realizzazione diretta da parte di un privato di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di concessione dovuto. Appalto di lavori pubblici, ai sensi della direttiva 93/37. Indirizzi e chiarimenti operativi“, GURI č. 300 ze dne 28. prosince 2001.
(
52
) – Oběžník č. 8756 ze dne 6. června 2002, „Normativa applicabile agli appalti pubblici“‚sottosoglia‘, GURI č. 178 ze dne 31. července 2002.
(
53
) – C-399/98, Recueil, s. I-5409.
(
54
) – Jde o „zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi zhotovitelem a zadavatelem uvedeným v písmeni b), jejichž předmětem je buď provedení, nebo jak provedení, tak návrh stavebních prací, které patří k činnostem uvedeným v příloze II, nebo stavby uvedené níže v písmeni c) nebo provedení stavební práce [stavebního díla], které odpovídá požadavkům určeným zadavatelem“.
(
55
) – „[V]ýsledek stavební nebo konstrukční činnosti jako celku, jenž sám o sobě zaručuje plnění hospodářské a technické funkce.“
(
56
) – Obdobná ustanovení jsou uvedena v článku 7 této směrnice, v článku 5 směrnice 93/36, článku 14 směrnice 93/38 a článku 9 směrnice 2004/18, nazvaném „Metody výpočtu odhadované hodnoty veřejných zakázek, rámcových dohod a dynamických nákupních systémů“.
(
57
) – Huelin Martinou de Velasco, J., „Las obras de urbanización y los contratos públicos de obras. A propósito de la sentencia Scala 2001“, Cuadernos de Derecho local, č. 4, 2004, s. 19 a následující.
(
58
) – Generální advokát Léger ve svém stanovisku ve věci Ordine degli Architetti a další správně uvedl, že pokud „hospodářský subjekt povolaný k provedení prací obecní a městské infrastruktury je určený přímo zákonem“, chybí hlavní prvek smluvního vztahu (bod 68).
(
59
) – Fernández Rodríguez, T.R., „La sentencia del TJCE de 12 de julio 2001 (asunto ‚proyecto Scala 2001‘) y su impacto en el ordenamiento urbanístico español“, Documentación Administrativa, nos 261 a 262, ze září 2001 až dubna 2002, s. 23.
(
60
) – Huelin Martínez de Velasco, J., uvedený výše, s. 28.
(
61
) – C-16/98, Recueil, s. I-8315. Ačkoliv v tomto rozsudku Soudní dvůr přezkoumal směrnici 93/38, úvahy týkající se obdobných ustanovení lze vztáhnout na směrnici 93/37.
(
62
) – Rozsudek Komise v. Francie, uvedený v bodě 61, viz zvláště body 38 až 47. Generální advokát Jacobs ve stanovisku, které přednesl v této věci, tvrdil, že řada plnění, která mají být uskutečněna za určité období na skupině sítí podílejících se na stejné ekonomické a technické funkci (bod 72), musí být považována za plnící jedinou ekonomickou a technickou funkci; toto tvrzení lze vztáhnout i na urbanistické aktivity, stejně jako myšlenku, rozvedenou v rozsudku ze dne 14. září 2004, Komise v. Itálie (C-385/02, Sb. rozh. s. I-8121), podle níž „pouhé tvrzení o složitosti a náročnosti určitého celku prací nepostačuje k prokázání, že stavební práce mohou být provedeny pouze týmž zhotovitelem“ (bod 21).
(
63
) – Stejně jako čl. 6 odst. 1 směrnice 93/36 a čl. 7 odst. 1 směrnice 93/37.
(
64
) – Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 17. listopadu 1993, Komise v. Španělsko (C-71/92, Recueil, s. I-5923, bod 10), a výše uvedené rozsudky Teckal, bod 43, jakož i Carbotermo a Consorzio Alisei, bod 45.
(
65
) – Žalovaná vláda ve své duplice uvádí, že Corte Costituzionale v rozsudku č. 302/03 (bod 5.1) prohlásil, že odstavce 8 až 10 uvedeného nařízení jsou v rozporu s Ústavou.
(
66
) – Rozsudky Soudního dvora ze dne 25. května 1982, Komise v. Nizozemsko (96/81, Recueil, s. 1791, bod 6); ze dne 12. září 2000, Komise v. Nizozemsko ( C-408/97, Recueil, s. I-6417, bod 15), a ze dne 26. dubna 2005, Komise v. Irsko (C-494/01, Sb. rozh. s. I-3331, bod 41).
(
67
) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 9. listopadu 1999, Komise v. Itálie (C-365/97, Recueil, s. I-7773, body 84 a 86).
(
68
) – Bod 87 žaloby a poznámka 12, která vykresluje tuto situaci.