61979C0033
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS
VAN 20 MAART 1980 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
De inzet van de onderhavige zaak is niet onbelangrijk. Hij zal u immers ertoe nopen, uw standpunt te bepalen over de wijze waarop de aan de administratie ontegenzeggelijk te laten vrijheid, de inrichting van haar diensten te wijzigen, het best in overeenstemming kan worden gebracht met de noodzakelijke bescherming van de ambtenaren die worden getroffen door dergelijke reorganisaties, voor zover deze hun beroeps- en statutaire situatie ernstig kunnen raken.
I —
De ontstaansgrond van het geding is de in juni 1978 besloten reorganisatie van het Bureau voor de statistiek van de Commissie. Zij leidde tot de afschaffing, per 1 september 1978, van verscheidene gespecialiseerde diensten, waaronder de dienst „Statistiek derde landen”, die werd opgenomen in een grotere administratieve eenheid. Aan het hoofd van die dienst stond de heer Richard Kühner, hoofdadministrateur in de rang A 4.
Bij de afschaffing van die dienst droeg de Commissie de heren Ortoli en Tugendhat op, „eventuele bijzondere maatregelen te onderzoeken die zouden kunnen worden genomen in verband met de situatie van de heer Kuhner ...”
Ter uitvoering van deze opdracht vertrouwden de twee leden van de Commissie hem bijzondere werkzaamheden toe op het gebied van de onderzoekmethoden, zulks onder het gezag van het hoofd van de afdeling F 1 van het Bureau, welke afdeling zich bezighoudt met vraagstukken inzake onderzoekmethoden en classificatie van de buitenlandse handel.
De ambtenaar werd officieus van zijn nieuwe tewerkstelling op de hoogte gebracht door de fotokopie van een brief van 29 of 30 juni 1978 (hij bevat beide data), ondertekend door een lid van het kabinet van de heer Ortoli.
Op 17 juni daaropvolgend werd hij voor een gesprek opgeroepen door zijn directeur-generaal, die daarvan een schriftelijk verslag heeft overgelegd. Volgens dit verslag, dat op dit punt niet wordt bestreden, werd onder meer de vraag aangesneden welk terrein van werkzaamheden verzoeker kon interesseren na de afschaffing van zijn kleine eenheid.
In die omstandigheden diende de heer Kuhner op 26 juli een klacht in tegen zijn nieuwe tewerkstelling. Toen deze klacht onbeantwoord bleef, stelde hij op 28 februari 1979 beroep in bij uw Hof (zaak 33/79). Dat beroep strekt, in de huidige stand van de procedure, tot nietigverklaring van het besluit betreffende verzoekers nieuwe tewerkstelling en tot toekenning van schadevergoeding wegens de morele en materiële schade die hij daardoor zou hebben geleden.
Op 8 september daaropvolgende nam de Commissie het besluit houdende de nieuwe tewerkstelling, met hun post, van de ambtenaren in de rangen A 4 tot A 7 van het Bureau voor de statistiek, waaronder verzoeker.
Evenwel werd de heer Kuhner eerst in een brief van 3 november 1978, ondertekend door de directeur-generaal Personeelszaken en algemeen beheer, officieel op de hoogte gebracht van zijn nieuwe tewerkstelling.
Tenslotte verwierp de Commissie op 21 maart 1979 uitdrukkelijk verzoekers klacht van 26 juli 1978, hetgeen laatstgenoemde ertoe bracht een tweede beroep (zaak 75/79) in te stellen, strekkende tot nietigverklaring van dit uitdrukkelijk genomen besluit. Tegen dat beroep heeft verweerster een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, die ik nu meteen zal bespreken.
II —
A.
Volgens de Commissie is het beroep tegen de uitdrukkelijke afwijzing van de klacht niet-ontvankelijk, daar die handeling zonder meer een bevestiging vormt van het besluit waartegen de klacht werd ingediend.
Daarop is door verzoeker geantwoord dat de uitdrukkelijke afwijzing een motivering bevat, die zowel in het tewerkstellingsbesluit zelf als — uiteraard — in de stilzwijgende afwijzing van zijn klacht ontbrak. Volgens uw rechtspraak weegt deze omstandigheid echter niet zwaar genoeg. Immers in het uitdrukkelijk genomen besluit tot afwijzing worden weliswaar de redenen van het oorspronkelijke besluit uiteengezet, maar het bevat geen enkel nieuw element ten opzichte van de situatie feitelijk of rechtens op het ogenblik van de stilzwijgende afwijzing (zie zaak 24/69, Nebe, arrest van 14 april 1970, Jurispr. 1970, blz. 145).
Zelfs indien in aanmerking wordt genomen dat verzoeker binnen de gestelde termijn tegen het oorspronkelijke besluit is opgekomen, en dat hij derhalve met het verzoek tot nietigverklaring van de uitdrukkelijke afwijzing van zijn klacht niet de heropening beoogt van de termijn waarbinnen tegen een definitief besluit kan worden opgekomen, moet dan ook het uitdrukkelijk genomen besluit tot afwijzing inderdaad worden beschouwd als een zuiver bevestigende handeling en het ertegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk worden geacht.
B.
De Commissie heeft ook een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen tegen het beroep in zaak 33/79, voor zover dit strekt tot nietigverklaring van de brief van de directeur-generaal Personeelszaken. Die brief zou immers slechts een bevestiging vormen van het tewerkstellingsbesluit, dat verzoeker reeds bekend was.
Hoewel die brief zelf twee maal de aanduiding besluit bevat, is het duidelijk dat hij slechts de — eerste schriftelijke en officiële — betekening vormt van het in juni jegens verzoeker genomen besluit. Hij vormt derhalve een bevestigende handeling, die volgens uw vaste rechtspraak niet nadelig kan worden geacht. Een beroep ertegen is bijgevolg niet-ontvankelijk.
Naar analogie van uw arrest van 2 juli 1969 (zaak 27/68, Renckens, Jurispr. 1969, blz. 255), acht ik eveneens het verzoek tot nietigverklaring van de stilzwijgende afwijzing van verzoekers klacht niet ontvankelijk wegens verlies van voorwerp, daar deze klacht bij besluit van de Commissie van 21 maart 1979 uitdrukkelijk is afgewezen.
De discussie zal zich derhalve beperken tot het ter uitvoering van de beraadslagingen van de Commissie op 7 juni 1978 door de heren Tugend hat en Ortoli genomen besluit waarbij verzoeker in zijn nieuwe functie werd tewerkgesteld.
III —
Verzoekers eerste middel tegen dit besluit is ontleend aan schending van artikel 25, tweede alinea, Ambtenarenstatuut. Zoals u weet, wordt daarin bepaald dat „elk besluit dat overeenkomstig dit statuut ten aanzien van een ambtenaar wordt genomen, ... onverwijld schriftelijk te zijner kennis (dient) te worden gebracht” en dat „iedere voor hem nadelige beslissing ... met redenen (dient) te zijn omkleed”. Blijkens de onderhavige feiten zou verzoeker weliswaar met enige reden schending van bovenstaande eerste zin hebben kunnen inroepen, maar hij heeft het gelaten bij een gebrek aan motivering.
Zoals advocaat-generaal Reischl zeer recentelijk in herinnering bracht in zijn conclusie in zaak 89/79 (Bonu), volgt het algemene rechtsbeginsel dat voor particulieren nadelige besluiten moeten worden gemotiveerd „reeds uit het beginsel van de rechtsstaat, dat ook een bestanddeel van de communautaire rechtsorde vormt en in het bijzonder ... in artikel 25, tweede alinea, Ambtenarenstatuut tot uitdrukking komt.”
Volgens advocaat-generaal Reischl „(volgt reeds) uit zin en bedoeling van deze verplichting tot motivering van nadelige besluiten, namelijk uit de bedoeling betrokkene in staat te stellen te beoordelen of het (besluit) terecht werd genomen dan wel onjuist is — zodat de rechtmatigheid eivan kan worden aangevochten — ... dat de redengeving mèt het bezwarend besluit aan betrokkene moet worden medegedeeld.” Ik ben zo vrij daaraan toe te voegen, dat het gebrek aan motivering tevens de uitoefening van uw rechterlijk toezicht moeilijk, zo niet onmogelijk maakt.
Hoe is de situatie in casu?
Het is duidelijk dat het besluit waarvan moet worden onderzocht of het voldoende met redenen is omkleed, niet dat is waarbij de door verzoeker geleide gespecialiseerde dienst werd afgeschaft. Verzoeker bestrijdt trouwens niet die algemene maatregel; hij kon zulks ook niet doen, want zoals u heeft geoordeeld in uw arrest van 16 december 1964 (gevoegde zaken 109/63 en 13/64, Muller, Jurispr. 1964, blz. 1357), is een dergelijke maatregel niet bezwarend in de zin van artikel 91 Ambtenarenstatuut.
Bovendien had verzoeker zonder die maatregel weliswaar aan het hoofd kunnen blijven van zijn gespecialiseerde dienst, maar het is mogelijk dat hij genoegen zou hebben genomen met een andere tewerkstelling dan die welke hem is toevertrouwd. Dat blijkt overigens uit het feit dat zijn beroep aanvankelijk ook strekte tot nietigverklaring van de aanstelling van een andere ambtenaar als hoofd van de gespecialiseerde dienst „Lonen en inkomens”: de heer Kuhner heeft te kennen gegeven dat hij die functie als een aanvaardbaar alternatief zou hebben beschouwd na de afschaffing van de door hem geleide gespecialiseerde dienst.
Er speelt dus kennelijk een discretionair element in de betwiste keuze van verzoekers tewerkstelling na de reorganisatie van het Bureau. Ingevolge deze onafhankelijkheid van beide besluiten kan de motivering van het ene besluit op zichzelf het eventuele gebrek aan motivering van het andere niet rechtvaardigen. Derhalve moet enkel de motivering van het tewerkstellingsbesluit worden onderzocht.
Ook moet worden vastgesteld of het daarbij gaat om een nadelig besluit.
Een bevestigend antwoord op deze vraag lijkt mij twijfelachtig, temeer daar de Commissie zelf de ontvankelijkheid van het beroep erkent en daarmee uitdrukkelijk te kennen geeft, dat het besluit waarbij verzoeker is belast met specifieke werkzaamheden op het gebied van de onderzoekmethoden, zijn immateriële belangen kan schaden. En blijkens uw arrest van 27 juni 1973 (zaak 35/72, Kley, Jurispr. 1973, blz. 679) vormt een dergelijk besluit een nadelige beslissing in de zin van artikel 25 Ambtenarenstatuut die derhalve met redenen moet zijn omkleed.
Is dat gebeurd?
Het antwoord op deze vraag is zeker ontkennend, om de eenvoudige reden dat het betwiste besluit niet voorkwam onder de processtukken. Het is evenmin meegedeeld na uitdrukkelijk verzoek.
Bekend is enkel dat het niet moet worden verward met het besluit van 7 juni 1978 houdende reorganisatie van het Bureau voor de statistiek, daar de Commissie in punt 7 hiervan verzoekers tewerkstelling in petto hield door de heren Ortoli en Tugendhat te verzoeken, zich met zijn bijzonder geval te belasten.
Het litigieuze besluit moet in de daaropvolgende periode zijn genomen, zonder dat men de precieze datum kent of de vorm waarin het is gegoten, noch a fortiori zijn precieze inhoud. Die periode loopt van 7 tot 29 of 30 juni.
Zoals gezegd zijn dit de data, vermeld op de brief waarin aan de directeur-generaal van het Bureau voor de statistiek werd bevestigd, welke nieuwe functies de heren Ortoli en Tugendhat aan verzoeker hadden toevertrouwd. Vaststaat dat die brief geenszins het besluit vormt, doch slechts de mededeling ervan.
Het ter uitvoering van punt 8 van het besluit van 7 juni 1978 genomen collectieve besluit van 8 september 1978 houdende de nieuwe tewerkstelling, met hun post, van de ambtenaren in de rangen A4 tot A 7 van het Bureau voor de statistiek, vermeldt weliswaar ook de naam van de heer Kuhner, maar gezien de omstandigheden kan men het in verzoekers geval niet anders bestempelen dan als een bevestigend besluit, en zelfs als de regularisadé a posteriori van het onvindbare — enige bezwarende — besluit. De motivering van dat besluit, die zich overigens beperkt tot de zeer algemene overweging van het dienstbelang, kan derhalve geenszins aan de oorspronkelijke — enige nadelige — handeling haar vormgebrek ontnemen.
Wat is het gevolg van dit gebrek aan motivering?
Tot voor zeer kort zou uw rechtspraak ons tot de vaststelling hebben gebracht, dat het op zichzelf niet tot nietigverklaring van het betrokken besluit kan leiden. Immers — om te spreken met de woorden van uw arrest van 29 september 1976 (zaak 9/76, Morello, Jurispr. 1976, blz. 1422) — „een verzoeker kan geen rechtmatig belang ... hebben bij de nietigverklaring — wegens ontbrekende of gebrekkige motivering — van een besluit dat, naar reeds thans zeker is, ... zonder mankement feitelijk of rechtens ten gronde zou kunnen worden bevestigd.”
In het arrest van 28 februari 1980 (zaak 89/79, Bonu, nog niet gepubliceerd) heeft uw Hof evenwel een besluit van de Raad waarbij een kandidaat niet tot een vergelijkend onderzoek werd toegelaten enkel op grond van onvoldoende motivering nietigverklaard. In het licht van bovengenoemde gelijkluidende conclusie van advocaat-generaal Reischl, heeft dat besluit volgens mij een veel ruimere strekking clan geschillen betreffende de toelating tot een vergelijkend onderzoek.
Bovendien kan de betrokken instelling in casu niet alleen een onvoldoende motivering, maar het zonder meer ontbreken daarvan worden verweten.
Gezien deze omstandigheden zal ik de overige door verzoeker opgeworpen middelen slechts enigszins subsidiair behandelen. Zo zal ik tenminste mijn standpunt kunnen bepalen over de aan het begin van mijn conclusie geformuleerde vraag, hoe de vrijheid van de administratie, de organisatie van haar diensten te wijzigen, het best in overeenstemming kan worden gebracht met de noodzakelijke bescherming van de ambtenaren.
IV —
Verzoeker beroept zich in de eerste plaats op schending van de artikelen 5 en 7 Ambtenarenstatuut, op grond waarvan de aan een ambtenaar toevertrouwde werkzaamheden over het geheel genomen aan een met zijn rang in de hiërarchie overeenkomend ambt moeten beantwoorden.
A.
De Commissie heeft terecht opgemerkt, dat onder het mom van dit enige middel niet alleen formele schending van genoemde bepalingen wordt aangevoerd, maar ook dat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan misbruik van bevoegdheid.
Verzoeker stelt immers dat tot zijn nieuwe tewerkstelling niet zou zijn besloten in het belang van de dienst. De administratie zou van de reorganisatie van het Bureau voor de statistiek gebruik hebben gemaakt om hem de door hem beklede functie te ontnemen. Daarmee doelt hij wel degelijk op misbruik van bevoegdheid, want de gegrondheid van die bewering zou betekenen dat de administratie „van haar bevoegdheden een ander gebruik heeft gemaakt dan ter bereiking van het doel, dat ingevolge het Statuut met zodanige maatregel moet worden beoogd” (arrest van 5 mei 1966, gevoegde zaken 18 en 35/65, Jurispr. 1966, blz. 149).
De bewijslast van misbruik van bevoegdheid rust echter op verzoeker, die het bestaan moet aantonen van „objectieve, ter zake dienende en onderling overeenstemmende gegevens” waaruit een dergelijk misbruik blijkt (arrest van 27 juni 1973, zaak 35/72, Kley, Jurispr. 1973, blz. 679).
Van dergelijke gegevens blijkt niet uit het dossier.
B.
Aangaande de eigenlijke schending van de artikelen 5 en 7 betoogt verzoeker, dat hij een feitelijke terugzetting in rang heeft ondergaan en dat zijn huidige bevoegdheden zowel naar aard als naar belang en omvang duidelijk lager zijn dan zijn vroegere functie.
Deze vergelijking is onjuist geformuleerd: verzoekers huidige bevoegdheden moeten immers niet worden vergeleken met zijn vroegere bevoegdheden, maar met hetgeen „naar aard, belang en omvang ... overeemkomt met zijn rang en ambt” (arrest van 20 mei 1976, zaak 66/75, Macevičius, Jurispr. 1976, blz. 593). Het gaat derhalve om de vraag, of in concreto, verzoekers huidige werkzaamheden op een duidelijk lager niveau liggen dan die welke van een hoofdadministrateur kunnen worden vereist.
Het spreekt vanzelf dat een dergelijke beoordelingsvraag moeilijk door de rechter kan worden opgelost. Blijkens uw rechtspraak (arresten van 10 juli 1975, gevoegde zaken 4 en 40/74, Scuppa, Jurispr. 1975, blz. 919, en van 20 mei 1976, zaak 66/75, Macevičius, Jurispr. 1976, blz. 593) hebben sommigen (Dubouis, Revue trimestrielle de droit europeen, 1978, blz. 487-488) het jegens de ambtenaren overdreven streng geoordeeld, dat genoemde vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de huidige bevoegdheden van de betrokkene kennelijk nog slechts zeer onbeduidend zijn. Zulks kan niet worden vastgesteld.
C.
Verzoeker beklaagt zich echter ook over schending van de artikelen 5 en 7, doordat hij de functie van hoofd van een gespecialiseerde dienst, die hij reeds 5 jaar bekleedde, heeft verloren.
Krachtens artikel 5, lid 4, „(wordt) het verband tussen standaardfuncties en loopbanen ... aangegeven in de staat die als bijlage I is opgenomen” (eerste alinea). Volgens bijlage IA bij het Statuut beantwoordt aan de loopbaan A 5/A 4 de standaardfunctie van hoofadministrateur. „Op grond van deze staat stelt iedere instelling ... de omschrijving vast van de werkzaamheden en bevoegdheden die aan iedere standaardfunctie zijn verbonden” (tweede alinea). In haar in de „Personeelskoerier” van 4 september 1973 gepubliceerd besluit heeft de Commissie de werkzaamheden en bevoegdheden van een hoofdadministrateur omschreven als volgt: „hoofd van een sector van werkzaamheden van een afdeling, hoofd van een gespecialiseerde dienst, gekwalificeerd ambtenaar, belast met werkzaamheden van scheppende aard, studies of controle in een sector van werkzaamheden, adjunct van een afdelingshoofd.” Juridisch gezien staan de hoofden van een gespecialiseerde dienst derhalve op hetzelfde niveau als de andere hoofdadministrateurs.
Daarentegen kan niet worden bestreden, dat verweerster in haar administratieve praktijk een dispariteit tussen hen en de andere ambtenaren in de rangen A 5/A 4 heeft geschapen. Zij heeft de hoofden van een gespecialiseerde dienst in talrijke opzichten gelijkgesteld met de ambtenaren in de rang A 3.
De superioriteit van de functie van hoofd van een gespecialiseerde dienst ten opzichte van de andere functies A 5/A 4 vloeit stellig niet voort uit het feit, dat het hoofd van een gespecialiseerde dienst de leiding heeft over een administratieve eenheid. Anders zou de administratie de mogelijkheid worden ontzegd, een hoofd van een gespecialiseerde dienst over te plaatsen naar andere functies in de loopbaan A 5/A 4. Dit zou ongetwijfeld een te vergaande beperking vormen van de soepelheid die de administraties aan de dag moeten leggen om zich aan te passen aan de wisselende vereisten van hun taken en van het eruit voortvloeiende rechtsbeginsel, dat het hiërarchisch gezag als enige verantwoordelijk is voor de inrichting van zijn diensten, welk beginsel u onder meer heeft erkend in uw arresten van 20 mei 1976 (zaak 66/75, Macevičius, Jurispr. 1976, blz. 593) en 14 juli 1977 (zaak 61/76, Geist, Jurispr. 1977, blz. 1419).
Het navolgende toont echter duidelijk aan, dat voor de Commissie de hoofden van een gespecialiseerde dienst in feite superieur zijn aan de andere hoofdadministrateurs:
zij worden aangesteld door de Commissie, terwijl over de tewerkstelling van de andere ambtenaren in de rangen A 5/A 4 wordt beslist door het voor de personeelsleden verantwoordelijke lid van de Commissie, op voorstel van het betrokken lid of de betrokken leden;
—
blijkens de omschrijving van de werkzaamheden en bevoegdheden van de hoofdadministrateurs — en dit is ongetwijfeld het belangrijkste gegeven — zijn zij rechtstreeks afhankelijk van een directeur, waardoor zij in dat opzicht op gelijke voet staan met een afdelingshoofd;
—
in tegenstelling tot de andere ambtenaren in de rang A 4/A 5 ontvangen zij systematisch alle aan de ambtenaren in de rang A3 gerichte inlichtingen, terwijl zij begunstigd lijken te zijn voor wat de toegang tot bepaalde cursussen beroepsopleiding betreft, hetgeen hun loopbaan kan vergemakkelijken;
—
op een wijze die naast haar anekdotisch aspect tekenend is voor verweersters denkwijze_. wordt hun gelijkstelling met de ambtenaren van de hogere loopbanen tenslotte voltooid door de toekenning van bepaalde bijkomende materiële voordelen.
In het licht van de haar in het juridische vlak toe te kennen gevolgen, verdient deze gelijkstelling, die buiten de statutaire bepalingen om geschiedt, volgens mij te meer de aandacht daar zij, zoals advocaat-generaal Trabucchi vaststelde in zijn conclusie in de gevoegde zaken 4 en 40/74 (Scuppa, Jurispr. 1975, blz. 919), zich voordoet „in een organisatie waar de zin voor hiërarchie sterk is ontwikkeld.”
Door de hoofden van een gespecialiseerde dienst dezelfde behandeling toe te kennen als de andere hoofdadministrateurs en hen in de omschrijving van de werkzaamheden op hetzelfde niveau te plaatsen, heeft de Commissie stellig zodanig gehandeld, dat haar geen schending van de letter van de artikelen 5 en 7 Ambtenarenstatuut kan worden verweten.
Derhalve kan men weliswaar niet staande houden, dat de administratie de artikelen 5 en 7 Ambtenarenstatuut heeft geschonden door de heer Kuhner zijn functie van hoofd van een gespecialiseerde dienst te ontnemen, maar op zijn minst moet worden onderzocht of haar gedrag te zijnen opzichte niet op een andere rechtsgrond kan worden aangevochten.
V —
Dat zou schending kunnen zijn van de zorgplicht die de administratie volgens verzoeker jegens haar personeelsleden heeft.
A.
De zorgplicht (Fürsorgepflicht) is een uit het Duitse ambtenarenrecht stammend begrip, door de wetgever gesanctioneerd in artikel 79 van het Bundesbeamtengesetz.
Samengevat betekent die verplichting, dat de administratie niet enkel rekening dient te houden met het belang van de dienst, maar ook met dat van haar ambtenaren. Volgens Ebert ”mag de ambtenaar verwachten, rechtvaardig en billijk te worden beoordeeld, te worden beschermd tegen eventuele schade en niet onnodig te worden gehinderd in zijn vooruitgang (Das gesamte öffentliche Dienstrecht, blz. 280-4). Ule drukt zich in gelijke bewoordingen uit (Beamtenrecht, paragraaf 48-2, blz. 197).
Die plicht houdt in het bijzonder in, dat de administratie elke overplaatsingsmaatregel die de loopbaan of de goede naam van de ambtenaar kan schaden, moet vermijden (Fischbach, Bundesbeamtengesetz, I, blz. 262).
Overeenkomstig de rechtsspreuk „specialia generalibus derogant” evenwel, lijkt die verplichting gezien haar zeer algemeen karakter slechts met succes te kunnen worden ingeroepen indien een nauwkeurige regeling ontbreekt.
B.
Volgens verzoeker vormen zowel zijn nieuwe tewerkstelling als de omstandigheden waarin deze tot stand is gekomen, te zijnen opzichte een ernstige inbreuk op de zorgplicht van de administratie. Bij het nemen van het betwiste besluit zou de administratie onvoldoende rekening hebben gehouden met zijn dienstanciënniteit, zijn bekwaamheden, zijn ervaring, de verantwoordelijkheden die hij voorheen op zich had genomen, noch met de nefaste weerslag op zijn eeren goede naam, die zijn verdere promotiekansen ernstig in gevaar brengt.
De Commissie geeft toe dat een communautaire administratie bij de tewerkstelling van een ambtenaar in een bepaald ambt, behoorlijk rekening moet houden niet alleen met het belang van de dienst, maar ook met dat van het betrokken personeelslid.
De nakoming van die verplichtingen lijkt haar in dit opzicht nochtans voldoende gewaarborgd door de artikelen 5 en 7 Ambtenarenstatuut en door de eventuele controle op misbruik van bevoegdheid door het Hof. Op dit punt kan ik slechts mijn instemming betuigen.
En voor zover de inachtneming van de zorgplicht impliceert, dat de ambtenaren bepaalde procedurele waarborgen worden verleend alvorens zij worden getroffen door maatregelen die hun situatie ernstig aantasten, gaat zij mijns inziens op in het beginsel van de bescherming van de rechten van de verdediging.
C.
Moeten die gelijkstellingen ertoe leiden dat aan de zorgplicht elke eigen inhoud moet worden ontzegd? Ik geloof het niet, want zij houdt voor de administratie de verplichting in, ten opzichte van een ambtenaar geen maatregelen te nemen die zijn eer en zijn goede naam kunnen aantasten en hem niet onnodig te hinderen in zijn vooruitgang.
Voor de Commissie zou de zorgplicht aldus uitgelegd, opgaan in de bijstandsplicht („Beistandspflicht”), door uw rechtspraak ontwikkeld uit een ruime uitlegging van artikel 24, eerste alinea, Ambtenarenstatuut.
Deze bepaling luidt als volgt: „de Gemeenschappen verlenen bijstand aan de ambtenaar, inzonderheid bij rechtsvervolgingen van hen die zich hebben schuldig gemaakt aan bedreigingen, grove beledigingen, beschimpingen, smaad of vergrijpen tegen persoon of goed, waaraan hij zelf of de leden van zijn gezin uit hoofde van zijn hoedanigheid en zijn functie blootstaan.”
Tenzij men de erin voorkomende begrippen grove belediging, beschimping en smaad een buitengewoon ruime betekenis geeft, kan die bepaling volgens mij geen betrekking hebben op de onderhavige situatie. Uw recente rechtspraak leert trouwens, dat u nooit die verzoekers heeft willen volgen, die aan haar een algemene strekking wilden geven, die verder ging dan de uitdrukkelijk vermelde gevallen. Ik ben zo vrij in dit verband te verwijzen naar uw arresten van 16 maart 1978 (zaak 115/76, Leonardini, Jurispr. 1978, blz. 735) en van 5 april 1979 (zaak 116/78, Bellintani, Jurispr. 1979, blz. 1585). De zorgplicht heeft derhalve een grotere draagwijdte dan de bepalingen van artikel 24 Ambtenarenstatuut.
D.
Volgens mij vormt de zorgplicht in feite een van die rechtsbeginselen, waarvan schending door uw Hof moet worden bestraft. Immers, zonder dit uitdrukkelijk te bevestigen heeft u dit karakter reeds stilzwijgend eraan toegekend.
Die opvatting vindt volgens mij steun in bepaalde conclusies van advocaat-generaal Reischl, waarin bedoelde uitdrukking wordt gebruikt in de betekenis die het Duitse administratiefrecht eraan geeft. Als recente conclusies noem ik hier die in de zaken 56/75 (Elz, Jurispr. 1976, blz. 1097) en 164/78 (Woehrling, Jurispr. 1979, blz. 1974). Opgemerkt dient te worden, dat de heer Reischl in de zaak-Woehrling slechts incidenteel het begrip zorgplicht vermeldde, zodat het in uw arrest ook niet voorkomt, maar dat uw Hof in de zaak-Elz tot dezelfde conclusie is gekomen als uw advocaat-generaal, door de administratie onvoldoende zorgvuldigheid te verwijten.
Ik heb verzoekers bezorgdheid reeds herhaald en heb tevens verweersters huidige stelling bestreden in mijn conclusie in zaak 128/75 (N/Commissie, Jurispr. 1976, blz. 1567). Daar heb ik immers het bestaan erkend van een beginsel met een verdergaande strekking dan artikel 24, lid 1, door mij aangeduid als het „beginsel van bescherming van ambtenaren door de instellingen” (Jurispr. 1976, blz. 1580 en 1582).
Ik verwijs tevens naar uw talrijke arresten waarin het beginsel van behoorlijk bestuur is gesanctioneerd, en met name die van 11 juli 1974 (zaak 53/72, Guillot, Jurispr. 1974, blz. 791) en 9 november 1978 (zaak 140/77, Verhaaf, Jurispr. 1978, blz. 2117) die in mijn ogen alle een stilzwijgende erkenning van de zorgplicht inhouden.
In uw arrest-Guillot heeft u bevestigd dat „afgezien van de plichten die ingevolge artikel 24 van het Statuut op de administratie rusten, de beginselen van het recht en van behoorlijk bestuur” van haar een bepaald gedrag verlangen (Jurispr. 1974, blz. 802). Evenzo heeft u in uw arrest-Verhaaf geoordeeld, dat artikel 24 slechts een voorbeeld vormt van de bevoegdheid, en in voorkomend geval van de plicht van de bevoegde autoriteiten, om in het belang van een goede administratie bepaalde maatregelen te nemen (Jurispr. 1978, blz. 2124).
Laatstgenoemde beslissing acht ik van belang, te meer daar het een geval van overplaatsing betrof. En ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van de Commissie toegegeven dat een verandering van tewerkstelling van een ambtenaar met zijn ambt, zoals in casu, aan dezelfde materiële voorwaarden moet voldoen als een overplaatsing. Bovendien heeft de Commissie in laatstgenoemde zaak zelf aangevoerd, dat zij een aanvraag van verzoeker had ingewilligd op grond van haar verplichting, „haar ambtenaren hulp en bijstand te verlenen” (Fürsorgepflicht) (Jurispr. 1978, blz. 2121). Men vraagt zich vergeefs af, hoe zij thans de erkenning van de eigen aard van dat begrip zou kunnen weigeren, terwijl zij die in 1974 heeft aanvaard.
Mij dunkt dat de begrippen behoorlijk bestuur, rechtvaardigheid en billijkheid alsmede zorgplicht, in werkelijkheid slechts de verschillende, uit diverse rechtstradities ontsproten vertalingen zijn van een en dezelfde bezorgdheid, zonder welke binnen een administratie geen harmonieuze betrekkingen mogelijk zijn.
E.
Thans moet worden onderzocht, of de administratie door de wijziging van verzoekers tewerkstelling diens eer en goede naam niet heeft aangetast en hem niet onnodig heeft gehinderd in zijn loopbaan.
Voor de oplossing van die beoordelingskwestie kan volgens mij niet worden volstaan met toepassing van uw beslissing van 13 december 1979 (zaak 14/79, Loebisch, Jurispr. 1979, blz. 3679), waarin u heeft bevestigd dat „elke instelling zelf over haar organisatieschema beschikt en bij de inrichting van haar diensten een ruime bevoegdheid heeft” (r.o. 11). Er bestaat immers een — volgens mij fundamenteel — verschil tussen de situatie van de heer Loebisch en die van de heer Kuhner. De eerste maakte aanspraak op bevordering naar een hogere rang; de tweede beklaagt zich over een „capitis diminutio” door het verlies van zijn hoedanigheid van „met A 3 gelijkgestelde”.
Ik meen daarentegen dat de Commissie door haar optreden verzoekers eer en goede naam heeft aangetast. Die aantasting vloeit volgens mij in de eerste plaats voort uit de afschaffing als zodanig van verzoekers functie van hoofd van een gespecialiseerde dienst. Aangezien hij in deze functie de eraan toegekende en in zijn beroepsmilieu welbekende voorrechten genoot, kan ik de maatregel waarbij deze hem zijn ontnomen, niet anders bestempelen dan als een feitelijke terugzetting in rang.
Volgens verzoeker komt deze terugzetting tot uiting in de verplaatsing van zijn naam in het organisatieschema van het Bureau voor de statistiek. Vroeger stond zijn naam op gelijke hoogte als die van de ambtenaren in de rang A 3, terwijl hij nu onder die van zijn afdelingshoofd staat. Zoals de Commissie opmerkt, is het organisatieschema ongetwijfeld vóór alles een functioneel werkinstrument. Het zou echter niet realistisch zijn, zijn invloed — zowel binnen als buiten de instelling — te ontkennen. Verzoekers mening lijkt mij derhalve gewettigd.
Tenslotte en misschien vooral heeft hij kunnen oordelen dat de Commissie hem heeft behandeld met een aan kwade trouw grenzende lichtzinnigheid, toen hem tijdens het onderhoud van 17 juli werd gevraagd welke werkzaamheden hij wilde verrichten, terwijl over zijn nieuwe tewerkstelling reeds een besluit was genomen.
Om deze redenen lijkt het mij duidelijk, dat de Commissie haar zorgplicht heeft verzuimd.
VI —
Het enige tot staving van het betwiste tewerkstellingsbesluit aangevoerde middel dat ik nog niet heb onderzocht, is ontleend aan de eerbiediging van de rechten van de verdediging.
A.
Verzoeker acht zich gerechtigd, vooraf te worden ingelicht en geraadpleegd over plannen tot wijziging van zijn tewerkstelling, te meer daar de Commissie twee van haar leden speciaal had gelast, „eventuele bijzondere maatregelen te onderzoeken die zouden kunnen worden genomen in verband met zijn situatie.”
De Commissie ontkent het bestaan van dat recht. Zij stelt dat van de administratie die overgaat tot een reorganisatie van haar diensten die een wijziging van de tewerkstelling van talrijke ambtenaren meebrengt, niet kan worden verlangd dat zij systematisch elk van hen raadpleegt. Dat middel stelt derhalve de vraag aan de orde betreffende de materiële werkingssfeer van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging.
Niet kan worden betwist, dat dit beginsel met name van toepassing is op tuchtrechtelijk gebied, waar de bescherming van de rechten van de verdediging in bijzondere regelingen is neergelegd. U heeft echter erkend dat het, zelfs ongeschreven, moet worden toegepast op maatregelen „waardoor individuele belangen ernstig kunnen worden gekwetst” (arrest van 27 oktober 1977, zaak 121/76, Moli, Jurispr. 1977, blz. 1971).
Bij de huidige stand van uw rechtspraak moeten als zodanige maatregel worden aangemerkt de op lichamelijke ongeschiktheid berustende weigering om een kandidaat-ambtenaar of personeelslid van de Gemeenschappen aan te werven (arresten van 27 oktober 1977, Moli, reeds aangehaald; en van 13 april 1978 (zaak 75/77, Mollet, Jurispr. 1978, blz. 897), en de ontheffing van het ambt om redenen van dienstbelang op grond van artikel 50 Ambtenarenstatuut (arrest van 11 mei 1978, zaak 34/77, Oslizlok, Jurispr. 1978, blz. 1093).
Moet a priori worden uitgesloten dat zulks in bepaalde omstandigheden eveneens het geval zou kunnen zijn bij overplaatsing of bij wijziging van tewerkstelling tegen de wil van een ambtenaar? Ik denk het niet.
B.
Ik zou in de eerste plaats erop willen wijzen dat bepaalde Lid-Staten procedures hebben vastgesteld, die de discretionaire bevoegdheid van de administratie beperken en de ambtenaar de gelegenheid bieden hetzij rechtstreeks, hetzij door bemiddeling van zijn vertegenwoordigers te worden gehoord.
In het Franse recht is de overplaatsing verschillend geregeld al naar gelang de ambtenaar al dan niet is onderworpen aan het algemeen statuut van overheidsambtenaren. Voor de ambtenaren op wie het statuut bij uitzondering niet toepasselijk is, voorziet de wet in de overlegging van het dossier als minimale verplichting van de administratie.
Indien op de betrokkene het algemeen statuut van toepassing is, vormt in geval van verandering van zijn woonplaats of situatie de raadpleging van de paritaire administratieve commissie een verplichte formaliteit, waarvan het ontbreken wordt bestraft met nietigverklaring van het overplaatsingsbesluit. Onder verandering van de situatie van betrokkene moet bijvoorbeeld worden verstaan het verlies van bijkomende vergoedingen, gewijzigde werkzaamheden (Franse Conseil d'Etat, Egazé, 27 april 1956, Rec. blz. 172), de vermindering van bevoegdheden (Franse Conseil d'État, Dame Guillon, 23 juli 1974, Rec. blz. 157), of de maatregel waardoor een ambtenaar die de hoofdverantwoordelijke was van een dienst, in een ondergeschikte positie wordt geplaatst (Franse Conseil d'État, Dame Gille, 21 juli 1970, Rec. blz. 532) (Plantey — Traité pratique de la fonction publique, deel I, derde uitgave, nrs. 1309-1327, met name nrs. 1311 en 1323, Réformes dans la fonction publique, nr. 382).
Het Duitse stelsel staat dicht bij het Franse, daar artikel 76, lid 1, sub 4, van het Bundespersonalvertretungsgesetz in geval van overplaatsing de raadpleging van dat orgaan voorschrijft.
In Nederland is de administratie op grond van artikel 57, lid 1, van het Algemeen Rijksambtenaren Reglement verplicht, bij overplaatsing rekening te houden met de persoonlijkheid van de ambtenaar, zijn omstandigheden en de voor hem bestaande vooruitzichten. Lid 2 bepaalt dat „een andere betrekking hem, tenzij in spoedeisende gevallen, niet (wordt) opgedragen, dan nadat hij is gehoord.”
Ook in Luxemburg bepaalt artikel 6, lid 2, van de recente wet van 16 april 1979 houdende vaststelling van het statuut van de rijksambtenaren, zeer duidelijk dat „vóór elke maatregel kennis moet worden genomen van de opmerkingen van de ambtenaar.”
De andere Lid-Staten kennen dergelijke bepalingen niet, maar het is ongetwijfeld juist te stellen, dat deze kwestie in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland, waar terzake geen enkele wettelijke bepaling bestaat, tot zichtbare voldoening van de betrokkenen op pragmatische wijze wordt geregeld via interne discussies en onderhandelingen, waarbij een beroep wordt gedaan op vertegenwoordigende organen van het personeel.
C.
Op communautair niveau werd het recht van de ambtenaar om te worden gehoord vooraleer jegens hem een besluit over zijn tewerkstelling wordt genomen, in een voor die stelling minder gunstige rechtsvergelijkende context reeds verdedigd door advocaat-generaal Roemer in zijn conclusie in de gevoegde zaken 18 en 35/65 (arrest van 5 mei 1966, Gutman, Jurispr. 1966, blz. 150). In het geval — zoals het onderhavige — van een overplaatsing ambtshalve was de verzoeker klaarblijkelijk niet op de hoogte gebracht van de verklaringen die tot het door hem betwiste besluit hadden geleid. Het leek advocaat-generaal Roemer „twijfelachtig ... of zulks correct mag worden genoemd, ook al komen in het Statuut van de ambtenaren bepalingen, die de verdediging van een over te plaatsen ambtenaar met rechtswaarborgen omgeven, niet voor” (Jurispr. 1966, blz. 189).
Men wordt ook onherroepelijk getroffen door de tegenstelling tussen bevorderingen (waarvoor zeer nauwkeurige waarborgen zijn voorgeschreven, met name de raadpleging van een bevorderingscomité waarin vertegenwoordigers van het personeel zitting hebben), beoordelingen (die aan nauwkeurige openbare richtlijnen zijn onderworpen en waartegen beroep mogelijk is) en overplaatsingen of veranderingen van tewerkstelling (waarvoor die waarborgen geheel ontbreken). Ik geloof niet dat de weerslag van die diverse besluiten op het beroepsleven van de ambtenaren dermate verschilt, dat zij een zo verschillende behandeling verdienen.
Beziet men de feitelijke situatie, dan blijkt dat de administratie vaak haar ambtenaren raadpleegt zonder daartoe gehouden te zijn. Hoewel het positieve recht haar daartoe niet verplicht, stelt zij bijvoorbeeld de betrokken ambtenaar op proef in de gelegenheid zich uit te spreken over haar voornemen hem te ontslaan wegens de negatieve aard van de beoordeling inzake de proeftijd, „zulks overeenkomstig de regels van een goed personeelsbeheer” (arrest van 12 juli 1973, gevoegde zaken 10 en 47/72, di Pillo, Jurispr. 1973, blz. 763). Dit zegt zij ook in casu te hebben gedaan middels het onderhoud van 18 juli 1978.
Het ziet er derhalve niet naar uit, dat de toekenning van procedurele waarborgen in bepaalde gevallen van verandering van tewerkstelling of van overplaatsing van een ambtenaar, de administratie voor onoverkomelijke moeilijkheden zou plaatsen.
D.
Mitsdien geef ik uw Hof in overweging te erkennen, dat een dergelijk besluit in bepaalde omstandigheden de individuele belangen ernstig kan benadelen.
In casu is zulks mijns inziens het geval met betrekking tot de betrokken maatregel, en wel om twee redenen. Weliswaar kan ik moeilijk vaststellen of verzoekers nieuwe tewerkstelling een aanzienlijke beperking van zijn bevoegdheden tot gevolg heeft gehad, maar het valt niet te bestrijden dat zij zijn functie substantieel heeft gewijzigd en ertoe heeft geleid dat hij in een ondergeschikte positie is geplaatst, terwijl hij vroeger de hoofdverantwoordelijke was van een dienst.
Naast het motiveringsgebrek zijn nog andere middelen opgeworpen ter ondersteuning van het verzoek tot nietigverklaring van het litigieuze besluit, en uit hun onderzoek leid ik tenslotte af dat de betwiste maatregel eveneens nietig moet worden verklaard wegens schending van de op de administratie rustende zorgplicht en verplichting tot eerbiediging van de rechten van de verdediging.
Ik wil daaraan toevoegen, dat die nietigverklaring voor de Commissie niet de verplichting zou meebrengen de heer Kuhner weer werkzaamheden van het hoofd van een gespecialiseerde dienst op te dragen, noch a fortiori de door hem geleide, thans afgeschafte, dienst weer op te richten. Een dergelijk gevolg zou de administratie doen vastroesten, terwijl zij steeds een verbetering van haar werking tot doel moet hebben.
Dit volgt uit de redenen waarom ik verzoekers nieuwe tewerkstelling aanvechtbaar heb geoordeeld. Voor de nakoming van de op de administratie rustende zorgplicht is enkel de afschaffing vereist van de thans buiten het Statuut om aan de hoofden van een gespecialiseerde dienst toegekende voorrechten, die in het geheel niet nodig zijn voor de uitoefening van die functies. De rechten van de verdediging van de ambtenaren die tegen hun zin worden overgeplaatst of een andere tewerkstelling krijgen in omstandigheden waarvan men kan aannemen dat zij hun individuele belangen ernstig schaden, zouden zijn geëerbiedigd zodra de administratie een procedure zou instellen volgens dewelke de betrokkene kan worden gehoord vooraleer de hem betreffende maatregel wordt genomen dan wel een orgaan kan raadplegen waarin vertegenwoordigers van het personeel zitting hebben.
VII —
Blijft over de kwestie van verzoekers vordering tot veroordeling van de Commissie tot betaling van schadevergoeding wegens de materiële en immateriële schade die het betwiste besluit hem zou hebben berokkend.
Daar de onwettigheid van het besluit volgens mij vaststaat, is de eerste voorwaarde voor toekenning van schadevergoeding derhalve vervuld. Maar verzoeker moet bovendien bewijzen, dat dit besluit hem schade heeft berokkend.
Aan deze voorwaarde is duidelijk niet voldaan voor wat betreft de beweerde materiële schade, die zou bestaan in het verlies van verzoekers kansen op bevordering naar een hogere rang. Het is duidelijk dat een hoofdadministrateur die de functie uitoefent van hoofd van een gespecialiseerde dienst, niet de door uw rechtspraak (arrest van 2 juli 1976, gevoegde zaken 56-60/74, Kampffmeyer, Jurispr. 1976, blz. 711) vereiste voldoende zekerheid heeft, te zullen overgaan naar de rang A 3.
Zoals gezegd ben ik daarentegen van mening, dat de betwiste maatregel en de omstandigheden waarin hij is genomen, binnen en buiten de Commissie — hoewel deze zulks ontkent — moeten worden beschouwd als een aantasting van verzoekers eer en goede naam. Ik geef uw Hof derhalve in overweging, verweerster te veroordelen tot betaling van de door verzoeker gevorderde symbolische rekeneenheid.
Mitsdien concludeer ik dat uw Hof
—
het tussen 7 en 29 of 30 juni 1978 door de heren Ortoli en Tugendhat genomen besluit, waarbij de heer Kuhner werd tewerkgesteld in afdeling F1 van het Bureau voor de statistiek als ambtenaar belast met bijzondere werkzaamheden op het gebied van de onderzoekmethoden, nietig verklare,
—
de Commissie veroordele, aan verzoeker een rekeneenheid te betalen als vergoeding voor de morele schade die hij heeft geleden,
—
de Commissie in de kosten verwijze.
(
1
)	Vertaald uit het Frans.