62005CC0337
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н JÁN MAZÁK
представено на 10 юли 2007 година (
1
)
Дело C-337/05
Комисия на Европейските общности
срещу
Италианска република
„Неизпълнение на задължения от държава-членка — Обществени поръчки за доставки — Директива 77/62/ЕИО и Директива 93/36/ЕИО — Възлагане на обществени поръчки без предварително публикуване на обявление — Липса на конкурентно възлагане — Хеликоптери с марките „Agusta“ и „Agusta Bell““
1.
С исковата си молба, предявена на основание член 226 ЕО, Комисията на Европейските общности иска от Съда да установи, че с въвеждането на съществуващата отдавна и оставена в сила практика за директно възлагане на обществени поръчки за закупуване от дружеството Agusta на хеликоптери, предназначени да задоволяват нуждите на някои министерства и административни органи, без каквато и да било процедура на конкурентно възлагане, Италианската република не е изпълнила задълженията си по директивите относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки, а именно Директива 93/36/ЕИО (
2
), а по-рано Директиви 77/62/ЕИО (
3
), 80/767/ЕИО (
4
) и 88/295/EИО (
5
).
2.
Италианската република оспорва твърдяното неизпълнение и основава защитата си включително и на член 296, параграф 1, буква б) ЕО.
I — Правна уредба
А — Общностното право
3.
Директива 93/36 (наричана по-нататък „Директива 93/36“ или „директивата“) координира процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставка и установява изискванията за тяхното възлагане.
4.
Член 1 от Директива 93/36 гласи:
„а)
„обществени поръчки за доставка“ са възмездни договори, сключени в писмена форма между доставчик (физическо или юридическо лице), от една страна, и от друга, един от възлагащите органи, определени в буква б), с предмет покупката, отдаването на лизинг, наемането или покупката на изплащане с възможност за изкупуване на стоки. Доставката на стоките може да включва и съпътстващи дейности като разполагането на място и монтаж; […]
г)
„открити процедури“ са тези национални процедури, при които всички заинтересовани доставчици могат да представят оферти за участие в обществена поръчка;
д)
„ограничени процедури“ са тези национални процедури, за които оферти могат да представят само онези доставчици, които са поканени от възлагащите органи;
е)
„процедури на договаряне“ са тези национални процедури, при които възлагащите органи се обръщат към доставчици по свой избор и договарят условията на поръчката с един или повече от тях.“ [неофициален превод]
5.
Според член 2, параграф 1, буква б) Директива 93/36 не се прилага по отношение на „поръчки за доставки, които са обявени за секретни, или когато изпълнението им трябва да е придружено от специални мерки за сигурност в съответствие със законите, подзаконовите актове или административните разпоредби, които са в сила в съответната държава-членка, или когато защитата на основните интереси на сигурността на тази държава-членка изисква това“. [неофициален превод]
6.
Член 3 от Директива 93/36 гласи, че „[б]ез да се изключва приложението на член 2, член 4 и член 5, параграф 1, настоящата директива се прилага по отношение на всички стоки, посочени в член 1, буква a), включително тези, които са предмет на поръчки, възложени от възлагащи органи в областта на отбраната, с изключение на стоките, за които се прилага член 296, параграф 1, буква б) от договора“. [неофициален превод]
7.
Съгласно член 6 от директивата:
„1.   В изброените по-долу случаи при възлагане на обществени поръчки за доставка възлагащите органи прилагат процедурите, описани в член 1, букви г), д) и е).
[…]
3.   Възлагащите органи могат да възлагат поръчки за доставка чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за възлагане в следните случаи:
[…]
в)
когато поради техните технически или творчески особености или по причини, свързани със защитата на изключителни права, производството или доставката на стоките може да бъде възложено само на определен доставчик;
[…]
д)
за допълнителни доставки от първоначалния изпълнител на доставки, предназначени за частична замяна на обичайните доставки или съоръжения, или за увеличаване на наличните доставки или съоръжения, когато смяната на изпълнителя на доставки би принудила възлагащия орган да придобие материали с различни технически характеристики, което би довело до несъвместимост или прекомерни технически затруднения при експлоатацията и поддържането. Продължителността на такива поръчки, както и на периодично повтарящи се поръчки, като правило не може да надвишава три години.
4.   Във всички други случаи, възлагащите органи възлагат своите поръчки за доставка чрез открита процедура или чрез ограничена процедура.“ [неофициален превод]
8.
Останалите конкретни разпоредби ще бъдат цитирани при анализа на правните основания на твърдяното неизпълнение на задължения.
II — Фактите, досъдебната процедура и исканията на страните
А — Фактите
9.
След като е сезирана с жалба, Комисията открива процедура за нарушение (№ 2002/4194), чийто предмет е Наредба № 3231 от 24 юли 2002 г. на председателя на Министерския съвет на Италианската република относно гасенето на горските пожари от въздуха, която разрешава прилагането на процедури на договаряне в отклонение от общностните директиви в областта на обществените поръчки за доставки и за услуги. На основание посочената наредба на 28 октомври 2002 г. Corpo Forestale dello Stato (Национално управление на горите) закупува два хеликоптера „Agusta Bell AB 412 EP“ на обща стойност от около 18 милиона евро „по договор по взаимно съгласие в отклонение от посоченото в член 4 [от тази наредба] законодателство“, т.е. в отклонение по-специално от националното законодателство за транспониране на общностните директиви относно координирането на процедурите за възлагане на обществените поръчки за доставки. Тогава в съответствие с член 226 ЕО Комисията предявява иск, по който е постановено Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия (С-525/03) (
6
).
10.
Въз основа на получената в рамките на тази процедура информация Комисията установява, че въпросното нарушение, което е предмет на посочената процедура, не е изолиран случай, а е симптоматично за обща практика на директно възлагане на поръчките за закупуването, без каквато и да било процедура на конкурентно възлагане, на хеликоптери с марката „Agusta“ и „Agusta Bell“ от дружеството Agusta за задоволяване на нуждите на различни структури на италианската държава. По тази причина Комисията открива друга процедура за нарушение (№ 2003/2158).
11.
Комисията установява по-специално, че Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (Национално управление „Противопожарна безопасност“ към Министерство на вътрешните работи) е сключило пряко, без каквато и да било процедура за конкурентно възлагане, следните договори с посоченото по-горе дружество Agusta: 1) на 10 юни 2002 г. договор за закупуване на четири хеликоптера „Agusta Bell AB 412“ за сумата от около 30,5 милиона евро; 2) на 23 декември 2002 г. договор за закупуване на четири хеликоптера „Agusta А 109 Power“ за сумата от около 33,6 милиона евро; и 3) на 19 март 2003 г. договор за лизинг на четири хеликоптера „Agusta А 109 Power“ за сумата от около 12,8 милиона евро. Комисията установява, че хеликоптерният флот на тази структура основно се състои от хеликоптери с марката „Agusta“ или „Agusta Bell“.
12.
Що се отнася до Corpo dei Carabinieri (числящо се към Министерство на отбраната), представената на Комисията информация показва, че в периода 2000—2002 година то също е възложило две поръчки на дружеството Agusta за закупуването, пак без каквато и да било процедура на конкурентно възлагане, на четири хеликоптера. Комисията установява също, че флотът на Corpo dei Carabinieri се състои също главно от хеликоптери с марката „Agusta“ или „Agusta Bell“.
13.
Corpo Forestale dello Stato (числящо се към Министерство на земеделските и горските политики) от своя страна, освен покупките, предмет на дело С-525/03, закупило пряко още един хеликоптер с марката „Agusta“. Комисията изтъква още, че хеликоптерният му флот се състои основно от хеликоптери с марката „Agusta“ или „Agusta Bell“.
14.
Що се отнася до Отдела за гражданска защита, Комисията е информирана, че той е сключил договор за закупуване на лизинг на хеликоптери „Agusta“.
15.
За останалите държавни структури Комисията приема, макар за конкретните договори изобщо да няма информация, че въздушният флот на Guardia Costiera (Брегова охрана), образувание на Corpo delle Capitanerie di Porto (Управление „Пристанищна администрация“, числящо се към Министерство на инфраструктурите и транспорта), на Guardia di Finanza (Управление „Митници“, числящо се към Министерство на икономиката и финансите) и Polizia di Stato (Национална полиция, числяща се към Министерство на вътрешните работи) също се състои изключително или в по-голямата си част от хеликоптери с марката „Agusta“ или „Agusta Bell“.
Б — Досъдебна процедура
16.
Тъй като Комисията изобщо не открива информация за организирането на процедура за възлагане на обществена поръчка на общностно равнище за доставката на хеликоптери, предназначени да удовлетворяват нуждите на посочените по-горе държавни структури, тя приема, че тези хеликоптери с марката „Agusta“ са директно закупени в нарушение на процедурите, предвидени от Директива 93/36, а по-рано от Директиви 77/62, 80/767 и 88/295. Ето защо на 17 октомври 2003 г. тя изпраща на италианското правителство официално уведомително писмо, с което го приканва да представи своето становище.
17.
Италианските власти отговарят на това писмо с факс от 9 декември 2003 г. на постоянното представителство към Европейския съюз. Понеже преценява, че италианските власти не са представили задоволителен отговор, на 5 февруари 2004 г. Комисията изпраща на Италианската република мотивирано становище, като я приканва да се съобрази с него в срок от два месеца, считано от съобщаването му.
18.
Италианските власти отговарят на това мотивирано становище с три писма на постоянното представителство на Италианската република към Европейския съюз (
7
).
19.
Като приема, че доводите, представени от италианските власти в отговор на мотивираното становище, не са достатъчни, за да опровергаят формулираните в това становище забележки, и като установява, че Италианската република изобщо не е взела мерки да преустанови инкриминираната практика, Комисията предявява настоящия иск пред Съда на 15 септември 2005 г. (
8
)
20.
Комисията иска от Съда:
1)
Да установи, че с въвеждането от италианското правителство, и по-специално от италианските министерства на вътрешните работи, на отбраната, на икономиката и финансите, на земеделските и горските политики, на инфраструктурите и транспорта и от отдела за гражданска защита на председателството на Министерския съвет, на съществуваща отдавна и оставена в сила практика за директно възлагане на обществени поръчки за закупуване от дружеството Agusta на хеликоптери с марка „Agusta“ и „Agusta Bell“, предназначени за задоволяване на нуждите на военните структури на Vigili del Fuoco, Carabinieri, Corpo forestale dello Stato, Guardia Costiera, Guardia di Finanza, Polizia di Stato, както и на отдела за гражданска защита на председателството на Министерския съвет, без каквато и да било процедура на конкурентно възлагане, и по-специално без да спазват процедурите, предвидени в Директива 93/36/ЕИО, а по-рано в Директиви 77/62ЕИО, 80/767/ЕИО и 88/295/EИО, Италианската република не е изпълнила задълженията си по тези директиви.
2)
Да осъди Италианската република да заплати съдебните разноски.
21.
Италианската република иска предявеният от Комисията иск да бъде обявен за недопустим и при всички случаи да бъде отхвърлен по същество.
22.
Двете страни са изслушани по време на съдебното заседание на 17 април 2007 г.
III — Съображения
А — Предварителни бележки
23.
Важно е да се отбележи, че италианското правителство не отрича, че е използвало процедурата на договаряне за закупуването на хеликоптери за неговите служби, нито че е възложило директно тези поръчки на Agusta без предварителното публикуване на обявление за поръчка на общностно равнище. В случая следователно се поставя въпросът дали Италианската република е можела правомерно да се отклони от общностните разпоредби в областта на обществените поръчки за доставки (
9
). Исканията на Комисията се отнасят не само до Директива 93/36, а също и до предходните директиви, а именно Директиви 77/62, 80/767 и 88/295. Предвид приликата в относимите разпоредби от тези директиви обаче и както предлага Комисията, поради съображения за яснота и простота според мен е достатъчно по-нататък в този анализ да се прави позоваване единствено на Директива 93/36.
Б — Допустимост
24.
В своята писмена защита италианското правителство оспорва допустимостта на настоящия иск.
1. Основни доводи на страните
25.
Италианската република твърди, че в хода на досъдебната процедура Комисията не се спира на военните доставки; единствените упоменати в хода на тази процедура са гражданските доставки. Освен това в рамките на досъдебната процедура Комисията посочва само няколко поръчки, наскоро възложени на Agusta, т.е. през 2002 и 2003 г., от Corpo dei Vigili del Fuoco, Corpo Forestale и Carabinieri. В този смисъл следователно изложените в рамките на досъдебната процедура твърдения за нарушения не са в съответствие с исканията в подадената до Съда искова молба. В своята писмена дуплика Италианската република изтъква освен това, че поради неясния и неточен характер на твърдените от Комисията факти, исковата молба не отговаря на установените от съдебната практика изисквания. Италианската република твърди, че това е тежко нарушение на правото ѝ на защита.
26.
Накрая италианското правителство изтъква, че настоящият иск е недопустим в частта си относно доставките за Corpo Forestale dello Stato, тъй като последните се основават на Наредба № 3231. Принципът ne bis in idem би бил нарушен, тъй като въпросната наредба вече била разгледана от Съда по дело С-525/03 (
10
).
27.
Комисията оспорва становището на Италианската република. Според нея досъдебната процедура изобщо не се отнася до военни доставки. По-скоро тя е свързана с граждански доставки, предназначени да задоволят нуждите включително на някои военни структури на Италианската република. По повод на твърдяната неточност Комисията изтъква, че още от официалното уведомително писмо винаги е било ясно, че предмет на процедурата е практиката на директно възлагане на поръчки на Agusta, която продължава през дълъг период от време и изобщо не е спирана. Предметът на процедурата бил ясен за Италианската република, която е можела, а и се е защитавала, включително като е представила голям брой приложени документи. Освен това Комисията твърди, че предметът на производството по дело С-525/03 е бил различен от този по настоящото дело предмет.
2. Съображения
28.
Съгласно установената практика на Съда във всяка искова молба, предявена на основание член 226 ЕО, Комисията е длъжна да посочи точно твърденията за нарушения, по които от Съда е поискано да се произнесе, както и, поне в обобщен вид, правните и фактически елементи, на които се основават тези твърдения за нарушения (
11
).
29.
В това отношение следва да се напомни, че макар да е вярно, че предметът на предявения по силата на член 226 ЕО иск се очертава от предвидената в тази разпоредба досъдебна процедура, поради което мотивираното становище на Комисията и искът трябва да се основават на същите твърдения за нарушения, все пак това изискване не налага винаги пълно съвпадане на формулировката им, стига предметът на спора да не е разширен или изменен, а напротив, само ограничен. Така Комисията може да уточни първоначалните си твърдения за нарушения в исковата си молба, при условие обаче че не променя предмета на спора (
12
).
30.
На първо място, считам за убедително обяснението на Комисията, че прилагателното „военен“ съвсем недвусмислено се отнася за някои държавни „структури“, а не за „доставки“, както твърди италианското правителство (
13
). От представената на Съда преписка ясно личи, че твърденията на Комисията се отнасят само за гражданските доставки, закупени за задоволяване на нуждите на някои структури на италианската държава, някои от които са от военно естество, а други — от гражданско. Всъщност съпоставката на мотивираното становище и на настоящата искова молба, чиито текстове са почти идентични, разкрива, че те се основават на едни и същи твърдения за нарушения. При тези обстоятелства доводът на Италианската република, че твърденията за нарушения, изложени по време на досъдебната процедура, не съответстват на исканията в исковата молба, не може да се приеме.
31.
На второ място, що се отнася до становището на италианското правителство, че твърдените от Комисията факти са неясни и неточни, считам, че съображенията, поради които Комисията приема, че Италианската република не е изпълнила задълженията си по директивите в областта на обществените поръчки за доставки, са ясно изложени в досъдебната фаза на настоящото производство. Действително в точка 14 от мотивираното становище и в точка 25 от официалното уведомително писмо Комисията посочва по недвусмислен начин, че не е успяла да получи информация, която да потвърди, че италианското правителство е следвало процедури за възлагането на обществени поръчки на общностно равнище за своите покупки на хеликоптери в съответствие с Директива 93/36, но също, по-рано, в съответствие с Директиви 77/62, 80/767 и 88/295. В този смисъл тези твърдения са били достатъчно ясни, за да може италианското правителство да се защити.
32.
Накрая считам, че принципът ne bis in idem не е бил нарушен в случая. Считам, че предметът на дело С-525/03 е конкретен национален акт (а именно Наредба № 3231), който разрешава прилагането на процедури на договаряне в отклонение от общностните директиви относно обществените поръчки за доставки и услуги. Действително искът по това дело е обявен за недопустим поради временното действие на наредбата. Настоящият иск няма за цел преразглеждане на законосъобразността на Наредба № 3231. Предметът на настоящото дело по-скоро е твърдяната практика за директно възлагане на поръчките за закупуването на хеликоптери на Agusta, без каквато и да било процедура на конкурентно възлагане на общностно равнище.
33.
Оттук следва, че възражението за недопустимост на италианското правителство трябва да се отхвърли.
В — По съществото на спора
1. Отношенията „in-house“ на италианската държава с Agusta
34.
За да се установи дали Италианската република действително е нарушила директиви относно обществените поръчки за доставки, на първо място ще се спра на твърдението на италианското правителство, че до края на 1990-те години отношенията му с Agusta са били „in-house“.
а) Основни доводи на страните
35.
Италианската република твърди, че отношенията с Agusta са били „in-house“, и в писмената си защита очертава развитието на държавното участие в капитала на дружеството Agusta. Макар италианската държава да признава, че директното възлагане от държавата на поръчки на дружества, в чийто капитал в миналото е участвала, трудно може да се съвмести със съдебната практика относно вътрешните „in-house“ възлагания, тя изтъква, че отношенията ѝ с Agusta попадат по-скоро в това, което тя нарича „производство на стоки и услуги за собствени нужди“, от които се ползва държавата и които представляват основна част от производствената гама на дружествата с държавно участие.
36.
Комисията твърди, че в настоящия случай (
14
) италианските власти не са доказали изпълнението на критериите, установени от Съда в Решение по дело Teckal, тъй като Италианската република се ограничила само да предостави неясна и неточна информация.
б) Съображения
37.
Както Комисията основателно изтъква, важно е да се напомни, че съгласно постоянната практика на Съда провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, съгласно директивите относно възлагането на обществени поръчки, не е задължително дори ако съдоговорителят е самостоятелен, юридически обособен от възлагащия орган правен субект, когато са изпълнени кумулативно две условия. От една страна, органът на публична власт, който е възложител, трябва да упражнява по отношение на този самостоятелен правен субект контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените му служби, и от друга страна, правният субект трябва да осъществява основната част от дейността си с публичната или публичните структури, на които принадлежи (
15
).
38.
Италианската република е била длъжна да не се задоволява само да изтъкне съществуването на този вид отношения между възлагащите органи и Agusta, а да представи и доказателствата, които да позволят на Съда да направи недвусмислено заключение, че двете условия са налице. Същевременно от преписката пред Съда личи, че твърденията на Италианската република по този въпрос не са убедителни, нито са подкрепени с някакъв документ. Ето защо италианското правителство не е доказало, че в случая двете условия са изпълнени.
39.
Освен това Съдът наскоро уточни, че участието, дори миноритарно, на частно предприятие в капитала на дружество, в което участва и съответният възлагащ орган, при всички положения изключва възможността възлагащият орган да упражнява върху това дружество контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените му служби (
16
).
40.
Следователно, както изтъква Комисията, фактът, че от 1970-те до 1990-те години Agusta никога не е било изцяло държавно дружество, сам по себе си е достатъчен да изключи съществуването на отношение „in-house“ между италианската държава и Agusta (
17
). Освен това, що се отнася до периода след 2000 г., когато с регистрираното по английското право дружество Westland е създадено съвместното предприятие Agusta Westland, съществуването на отношение „in-house“ с италианската държава също трябва да се изключи.
41.
Ето защо сега следва да се прецени дали директивите относно обществените поръчки действително са били нарушени.
2. Съществуването на практиката
а) Основни доводи на страните
42.
Предвид факта, че разглежданите обществени поръчки за доставки отговарят на условията по Директива 93/36, тъй като поради високите цени на хеликоптерите тези поръчки винаги значително надвишават прага от 130000 специални права на тираж (СПТ) (
18
), Комисията твърди, че те е трябвало да бъдат предмет на открита или на ограничена процедура в съответствие с член 6 от Директива 93/36, а не на процедура на договаряне. Поради това Комисията твърди, че нарушението на общностното право е доказано. Тъй като италианските власти изрично признават закупуването на хеликоптери „Agusta“ без конкурентно възлагане на общностно равнище преди 2000 г., Комисията твърди, че практиката на директно възлагане на поръчките на Agusta е продължила да съществува и след 2000 г., което се потвърждава от приложените към исковата молба договори.
43.
По същество, що се отнася до покупките преди 2000 г., Италианската република твърди, че става въпрос за договори „in-house“, а що се отнася до неотдавнашните покупки, Италианската република поддържа, че директното възлагане на поръчките произтича от международния климат на несигурност след 11 септември 2001 г. Следователно, тъй като гражданските хеликоптери трябвало да се приравнят на военните, покупките не били подчинени на общностното право в съответствие с член 296 ЕО.
б) Съображения
44.
Комисията заявява, че разглежданата практика е „обща“ и „систематична“, и твърди, че е допуснато нарушение на Директиви 93/36, 77/62 и на останалите приложими междувременно директиви. При това положение е напълно възможно практиката, състояща се в систематичното директно възлагане на поръчки на Agusta за закупуването на хеликоптери, да е осъществявана в продължение на около 30 години.
45.
Италианското правителство не оспорва посочената по-горе практика. Освен това то фактически потвърждава в приложените към писмената си защита документи твърдението на Комисията по този въпрос. Италианската република следователно действително е използвала процедурата на договаряне, без изобщо да приложи процедурите на конкурентно възлагане на общностно равнище. Следователно е необходимо да се разгледа дали Италианската република е можела или не правомерно да се отклони от разпоредбите на Директива 93/36.
46.
Дванадесетото съображение от преамбюла на Директива 93/36 ясно посочва, че процедурата на договаряне следва да се счита за изключение и следователно приложима само в изчерпателно изброени случаи. За целта член 6, параграфи 2 и 3 от посочената директива изчерпателно и изрично изброяват случаите, в които може да се прилага процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за възлагане (
19
).
47.
Следва също да се има предвид, че дерогациите от правилата, целящи да гарантират ефективността на признатите с Договора ЕО права в областта на обществените поръчки за доставки, трябва да бъдат тълкувани стриктно (
20
). За да не бъде лишена Директива 93/36 от нейното полезно действие, държавите-членки не би трябвало да предвиждат непредвидени в тази Директива хипотези, при които се използва процедурата на договаряне, или да съчетават хипотезите, изрично предвидени от тази Директива, с нови условия, които водят до улесняване на използването на тази процедура (
21
). Освен това, ако някой смята да се позове на дерогация, той трябва да докаже, че изключителните обстоятелства, обосноваващи тази дерогация, действително са налице (
22
).
48.
Следователно в хода на по-нататъшното изложение е необходимо да се разгледа дали Италианската република изпълнява или не условията, които изрично се отнасят до дерогациите, предвидени от Договора ЕО и/или от директивата, на която тя се позовава.
3. Легитимните изисквания, свързани с националния интерес
а) Основни доводи на страните
49.
Италианската република изтъква, че разглежданите покупки на хеликоптери отговарят на легитимните изисквания, свързани с националния интерес, предвидени в член 296 ЕО и член 2, параграф 1, буква б) от директивата. Италианската република твърди, че тези разпоредби са приложими в случая, тъй като посочените хеликоптери са „стоки с двойна употреба“, т.е. могат да се използват както за граждански, така и за военни цели.
50.
На първо място, италианското правителство приема, че член 296 ЕО се прилага за всички доставки на военните структури на италианската държава. Що се отнася до останалите структури, то подчертава факта, че след 2001 г. доставките за тях постепенно се включват в специфична област, свързана със сигурността на държавата (или „homeland security“) и спрямо тях се прилага режим, който ги приравнява на военни доставки (
23
). Италианската република счита, че по дело Leifer и др. (
24
), което се отнася до дерогация от член 28 ЕО по отношение на „стоки с двойна употреба“, Съдът изрично признава, че държавите-членки разполагат с право на преценка при приемането на мерки, които считат за необходими за гарантирането на тяхната обществена сигурност, едновременно в национален и международен план.
51.
В това отношение Италианската република препраща към Решение на Първоинстанционния съд по дело Tribunal Fiocchi Munizioni/Комисия (
25
), което посочва, че режимът, въведен с член 296, параграф 1, буква б) ЕО, цели да запази свободата на действие на държавите-членки в някои области, свързани с националната отбрана и сигурност. Член 296, параграф 1, буква б) ЕО предоставя на държавите-членки особено широко право за преценка на нуждите, ползващи се от такава защита.
52.
На второ място, Италианската република твърди, че поради възможността разглежданите хеликоптери да бъдат включени в борбата с тероризма, а и в мисии по защитата на обществения ред дерогацията, предвидена в член 2, параграф 1, буква б) от Директива 93/36, намира приложение. Тя се позовава и на изисквания, свързани с конфиденциалност, във връзка със закупуването на хеликоптерите.
53.
Комисията поддържа, че Италианската република в случая не е установила, че съществуват условия, които да обосноват прилагането на член 30 ЕО и довода относно стоките с двойна употреба. Освен това, що се отнася до член 2, параграф 1, буква б) от Директива 93/36 и довода, че разпространяването на информация относно разглежданите покупки противоречало на основните интереси на Италианската република, Комисията изтъква, че Италианската република не е уточнила за каква информация става въпрос. Що се отнася до член 296 ЕО, тук не става въпрос за „търговия […] с оръжие, муниции и военни материали“, а по-скоро за закупуването на хеликоптери, които ще бъдат използвани основно с гражданско предназначение. Италианската република не е доказала, че положението по настоящото дело съставлява необходима мярка за защита на основните ѝ интереси, какъвто е сигурността — необходимо условие, предвидено в член 296 ЕО. Комисията поддържа, че единствено сигурно е използването на хеликоптерите за граждански цели и че използването им в рамките на военни операции е само евентуално и несигурно. Ето защо член 296 ЕО е неприложим. Дори ако разглежданите доставки са от военно естество, член 296 ЕО не позволявал приложеното от Италия автоматично отклоняване от задълженията по Директива 93/36 при обстоятелствата в случая. Извеждането на цял промишлен сектор от конкурентните процедури, за да се осигури защита на националната сигурност, не изглежда нито пропорционално, нито необходимо.
б) Съображения
54.
Както Съдът вече е отбелязал, Договорът предвижда дерогации, приложими в случаите, когато е възможно да бъде застрашена обществената сигурност, само в членове 30 ЕО, 39 EО, 46 EО, 58 ЕО, 64 EО, 296 EО и 297 EО, които се отнасят до ясно отграничени изключителни хипотези. От тези разпоредби не би могъл да се направи изводът за съществуване на обща резерва, вътрешно присъща на Договора, която изключва от приложното поле на общностното право всяка мярка, взета с оглед на обществената сигурност. Ако се признае съществуването на такава резерва извън конкретните условия в разпоредбите на Договора, биха били засегнати задължителният характер и еднаквото прилагане на общностното право (
26
). В този смисъл позоваването на обществената сигурност е възможно само в случай на реална и достатъчно сериозна заплаха, засягаща основен обществен интерес. Освен това тези резерви не биха могли да се отклонят от отредената им функция, за да обслужват в действителност чисто икономически цели (
27
).
55.
Съдът също е посочил, че държавата-членка, която възнамерява да се позове на тези изключения, трябва да докаже, че посочените случаи на освобождаване не излизат извън рамките на споменатите хипотези и че са необходими за защитата на основните интереси на нейната сигурност (
28
).
56.
В писмената си защита Италианската република се позовава по-специално на член 296 ЕО. Целта на член 296 ЕО е да координира и уравновеси отношенията и напреженията, които съществуват между защитата на конкуренцията в общия пазар и защитата на основните интереси на сигурност на държавите-членки, свързани с производството или търговията с оръжие, муниции и военни материали на държавите-членки, така че последните да могат да се отклоняват от общностното право, но единствено в строгите рамки на предвидените условия.
57.
Тъй като този член е дерогация, той трябва да се тълкува стриктно.
58.
При това положение тази дерогация, както например дерогацията, предвидена в член 30 ЕО, не може да се счита за автоматично и/или неограничено освобождаване, на което държавите-членки могат да се позовават, без да вземат предвид особените обстоятелства на дадена ситуация. Член 296 ЕО би трябвало да се прилага от държавите-членки само за конкретни случаи, а в хипотеза като настоящата всяка конкретна обществена поръчка трябва да се оценява. По силата на член 296 ЕО прилаганите от държава-членки мерки, които са свързани с производството или търговията с оръжие, муниции и военни материали, трябва да са необходими за защитата на основните интереси на нейната сигурност. Освен това член 296 се подчинява на условието „тези мерки [да] не могат да влияят неблагоприятно на условията за конкуренция в общия пазар, относно стоките, които не са предназначени за строго военни цели“ (курсивът е мой). Нещо повече, член 296 ЕО намира приложение само за стоките, изброени в списъка, включен в Решение на Съвета от 15 април 1958 г. (
29
)
59.
Считам, че когато прилагането на член 296 ЕО от държава-членка влияе неблагоприятно на конкуренцията в общия пазар, съответната държава-членка трябва да докаже, че разглежданите стоки са предназначени за строго военни цели (
30
). Според мен това само по себе си вече изключва стоките с двойна употреба (
31
).
60.
Естеството на стоките, включени в списъка от 1958 г., и изричното позоваване в член 296 ЕО „на строго военни цели“ потвърждават, че единствено търговията с оборудване, конструирано, разработено и произведено за строго военни цели, може да се освободи от прилагането на общностните правила, свързани с конкуренцията, на основание член 296, параграф 1, буква б) ЕО (
32
). Условието стоките да са предназначени за строго военни цели означава например, че доставката на хеликоптер на военни структури за използване за граждански цели трябва да се подчинява на правилата за възлагане на обществените поръчки. А fortiori за закупуването, за някои държавни граждански служби на държава-членка, на хеликоптери, чието използване и за военни цели — както твърди Италианската република — е само хипотетично, неизбежно трябва да се спазват тези правила.
61.
В случая Италианската република изобщо не твърди, че всички съответни хеликоптери са били придобити за строго военни цели. В действителност италианското правителство сочи по същество, че тези хеликоптери се използват за граждански цели, независимо от възможността евентуално също да се използват за военни цели. От преписката пред Съда следователно ясно личи, че въпросните хеликоптери не са предназначени за строго военни цели. Следователно Италианската република не може да основава защитата си на член 296, параграф 1, буква б) ЕО.
62.
Италианската република не се опитва да докаже, че нейните цели, свързани с поверителността, не са могли да бъдат постигнати по подходящ начин в рамките на процедурите за конкурентно възлагане на обществени поръчки, предвидени в Директива 93/36, и по-специално в рамките на ограничената процедура, предвидена в член 1, буква д) от посочената директива. За сметка на това тя извежда значителна част от покупките на хеликоптери от централната администрация на италианската държава от приложното поле на уредбата на обществените поръчки, като систематично възлага поръчките директно на Agusta. Тази практика е явно непропорционална по отношение на заявената цел за защита на поверителността (
33
).
63.
Освен това предвид член 2, параграф 1, буква б) от Директива 93/36 фактът, че разглежданите хеликоптери служат изключително или основно за граждански цели, обезсилва довода на Италианската република относно необходимостта от защита на поверителността на покупките на хеликоптери в случая и следователно дерогацията, въведена от тази разпоредба, не е приложима за покупките на хеликоптери, които са предмет на настоящия иск.
4. По еднородността или оперативната съвместимост на флота
а) Основни доводи на страните
64.
Италианската република твърди, че като се имат предвид техническите особености на хеликоптерите и фактът, че въпросните доставки представляват допълнителни доставки, правителството е имало право да възлага тези поръчки посредством процедура на договаряне въз основа на член 6, параграф 3, буква в) и буква д) от Директива 93/36.
65.
Комисията изтъква, че двете споменати по-горе изключения в случая са неприложими. Освен това за допълнителните доставки се прилага предвиденото в член 6, параграф 3, буква д) от Директива 93/36 общо правило за трите години, а при всички положения, като се има предвид, че предходните доставки са били неправомерни, допълнителните доставки по дефиниция също са неправомерни.
б) Съображения
66.
Достатъчно е да се посочи, че Италианската република не е изяснила, нито е доказала в достатъчна степен защо единствено хеликоптерите „Agusta“ се отличават с характеристиките, позволяващи да се обоснове закупуването им на основание член 6, параграф 3, буква в) и буква д) от Директива 93/36. Освен това споделям становището на Комисията във връзка с факта, че доводът на Италианската република, според който други държави-членки, произвеждащи хеликоптери, спазват същата процедура, в случая е неотносим.
67.
Оттук следва, въз основа на изложените съображения, предложението ми Съдът да приеме за установено, че Италианската република не е изпълнила задълженията си по Директива 93/36, а по-рано и по директиви 77/62, 80/767 и 88/295.
IV — По съдебните разноски
68.
По силата на член 69, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда в качеството си на загубила делото страна Италианската република трябва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.
V — Заключение
69.
Предвид изложеното по-горе предлагам на Съда:
1)
Да приеме за установено, че с въвеждането от италианското правителство, и по-специално от италианските министерства на вътрешните работи, на отбраната, на икономиката и финансите, на земеделските и горските политики, на инфраструктурите и транспорта и от Dipartamento della Protezione civile della Presidenja del Consiglio dei Ministri (Отдела за гражданска защита на председателството на Министерския съвет) на съществуващата отдавна и оставена в сила практика за директно възлагане на обществени поръчки за закупуване от дружеството Agusta на хеликоптери с марка „Agusta“ и „Agusta Bell“, предназначени да задоволяват нуждите на военните структури на Vigili del Fuoco, Carabinieri, Corpo forestale dello Stato, Guardia Costiera, Guardia di Finanza, Polizia di Stato, както и на отдела за гражданска защита на председателството на Министерския съвет, без каквато и да било процедура на конкурентно възлагане, и по-специално без да зачитат процедурите, предвидени в Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки, а по-рано в директиви на Съвета 77/62/ЕИО, 80/767/ЕИО и 88/295/EИО, Италианската република не е изпълнила задълженията си по тези директиви;
2)
Да осъди Италианската република да заплати съдебните разноски.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (ОВ L 199, 1999 г., стp. 1).
(
3
)	Директива 77/62/ЕИО на Съвета от 21 декември 1976 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (ОВ L 13, 1977 г., стp. 1).
(
4
)	Директива 80/767/ЕИО на Съвета от 22 юли 1980 година за адаптиране и допълване по отношение на някои възлагащи органи на Директива 77/62 (OВ L 215, 1980 г., стp. 1).
(
5
)	Директива 88/295/EИО на Съвета от 22 март 1988 година за изменение на Директива 77/62 и отменяне на някои разпоредби на Директива 80/767 (OВ L 127, 1988 г., стp. 1).
(
6
)	Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия (C-525/03, Recueil, стр. I-9405).
(
7
)	i) С първото с дата 5 април 2004 г. е изпратена докладна записка от 2 април 2004 г. на ръководителя на законодателната служба в Министерство на общностните политики; ii) с второто с дата 13 май 2004 г. е изпратена докладна записка от 11 май 2004 г. на председателя на Министерски съвет (отдел за общностни политики); и iii) с третото с дата 27 май 2004 г. е изпратена докладна записка от 12 май 2004 г. на председателството на Министерския съвет (отдел за гражданска защита).
(
8
)	Комисията сочи още, че според информацията, с която разполага, през декември 2003 г. италианското правителство закупува директно други хеликоптери с марката „Agusta“ за нуждите на Guardia di Finanza, Polizia di Stato, Carabinieri и Corpo Forestale dello Stato, като използва процедура на договаряне, и италианското правителство не е прекратило тези договори, след като получава мотивираното становище, за което свидетелства датата на вписване на договорите в италианската сметна палата.
(
9
)	А именно Директива 93/36, а по-рано Директива 77/62, Директива 80/767 и Директива 88/295.
(
10
)	Посочена по-горе в бележка под линия 6.
(
11
)	Вж. включително Решение на Съда от 23 октомври 1997 г. по дело Комисия/Гърция (C-375/95, Recueil, стр. I-5981, точка 35 и цитираната съдебна практика).
(
12
)	Вж. най-наскоро Решение на Съда от 26 април 2007 г. по дело Комисия/Финландия (C-195/04, Сборник, стр. I-3351, точка 18 и цитираната съдебна практика). Вж. също Решение на Съда от 10 ноември 2005 г. по дело Комисия/Австрия (C-29/04, Recueil, стр. I-9705, точки 25—27 и цитираната съдебна практика).
(
13
)	Комисията правилно отбелязва в писмената си реплика, че Италианската република сама посочва в своята писмена защита, че Carabinieri, Guardia di Finanza и Guardia Costiera са държавни структури с военен характер. Обратно, останалите структури са граждански.
(
14
)	Вж. Решение на Съда от 18 ноември 1999 г. по дело Teckal (C-107/98, Recueil, стр. I-8121).
(
15
)	Вж. Решение по дело Teckal, посочено по-горе в бележка под линия 14, точка 50 и неотдавна Решение на Съда от 19 април 2007 г. по дело Asociación Nacional de Empresas Forestales (C-295/05, Сборник, стр. I-2999, точка 55 и цитираната съдебна практика).
(
16
)	Вж. Решение на Съда от 11 януари 2005 г. по дело Stadt Halle и RPL Lochau (C-26/03, Recueil, стр. I-1, точки 49 и 50).
(
17
)	Доводът на Италианската република, че съдебната практика по дело Stadt Halle и RPL Lochau не намира приложение, тъй като следва настъпването на фактите по делото, според мен е уместен, като се има предвид, че това решение просто тълкува приложимото право, както би трябвало да се тълкува ab initio.
(
18
)	Определен в член 5, параграф 1, буква а), подточка ii) от Директива 93/36. Тази сума в специални права на тираж за 2002 г. и 2003 г. се равнява на около 162000 EUR.
(
19
)	Вж. Решение по дело Teckal, посочено по-горе в бележка под линия 14, точка 43, в което Съдът заявява, че „единствените допустими изключения при прилагането на Директива 93/36 са ограничително и изрично упоменатите в нея (вж. във връзка с Директива 77/62 Решение от 17 ноември 1993 г. по дело Комисия/Испания, C-71/92, Recueil, стр. I-5923, точка 10)“. Във връзка включително с Директива 93/37/ЕИО вж. Решение на Съда от 17 септември 1998 г. по дело Комисия/Белгия (C-323-96, Recueil, стр. I-5063, точка 34).
(
20
)	Вж. Решение на Съда от 10 март 1987 г. по дело Комисия/Италия (C-199/85, Recueil, стр. 1039, точка 14).
(
21
)	Вж. Решение на Съда от 13 януари 2005 г. по дело Комисия/Испания (C-84/03, Recueil, стр. I-139, точки 48, 58 и диспозитива и цитираната съдебна практика).
(
22
)	Вж. Решение на Съда от 10 март 1987 г. по дело Комисия/Италия, посочено по-горе в бележка под линия 20, точка 14. Неотдавна и относно Директива 93/38/ЕИО вж. Решение на Съда от 2 юни 2005 г. по дело Комисия/Гърция (C-394/02, Recueil, стр. I-4713, точка 33).
(
23
)	Италианската република твърди, че фактът, че военната или полувоенна употреба на разглежданите хеликоптери е само евентуална, не поставя под въпрос негражданския им характер, като се има предвид, че необходимостта да се гарантира пригодността на хеликоптерите за военни цели налага специални условия при поръчването им и при възлагането на поръчката, особено що се отнася до задължението за конфиденциалност.
(
24
)	Решение на Съда от 17 октомври 1995 г. (C-83/94, Recueil, стр. I-3231, точка 35).
(
25
)	Решение на Първоинстанционният съд от 30 септември 2003 г. (T-26/01, Recueil, стр. II-3951, точка 58).
(
26
)	Решение на Съда от 15 май 1986 г. по дело Johnston (222/84, Recueil, стр. 1651, точка 26), Решение на Съда от 26 октомври 1999 г. по дело Sirdar (C-273/97, Recueil, стр. I-7403, точка 16), Решение на Съда от 11 януари 2000 г. по дело Kreil (C-285/98, Recueil, стр. I-69, точка 16) и Решение на Съда от 11 март 2003 г. по дело Dory (C-186/01, Recueil, стр. I-2479, точка 31).
(
27
)	Решение на Съда от 14 март 2000 г. по дело Église de scientologie (C-54/99, Recueil, стр. I-1335, точка 17 и цитираната съдебна практика).
(
28
)	Решение на Съда от 16 септември 1999 г. по дело Комисия/Испания (C-414/97, Recueil, стр. I-5585, точка 22). Вж. също Решение на Съда от 4 октомври 1991 г. по дело Richardt и „Les Accessoires Scientifiques“ (C-367/89, Recueil, стр. I-4621, точки 20 и 21, както и цитираната съдебна практика).
(
29
)	Съветът приема списъка на стоките, за които се прилага този член, на 15 април 1958 г. Самият списък изобщо не е бил публикуван или изменян, но е обществено достояние. Вж. писмен въпрос E-1324/01 от Bart Staes (Група на зелените/Европейски свободен алианс) до Съвета: член 296, параграф 1, буква б) ЕО (ОВ С 364 Е, 2001 г., стр. 85).
(
30
)	В Решение от 16 септември 1999 г. по дело Комисия/Испания, посочено по-горе в бележка под линия 28, Съдът установява в точка 22, че „държавата-членка, която възнамерява да се позове на тези изключения [включително именно на членове 30 ЕО и 296 ЕО], трябва да докаже, че посочените случаи на освобождаване не излизат извън рамките на споменатите хипотези“.
(
31
)	А contrario следва да се отбележи обаче, че стоките, включени в списъка, които не са предназначени за строго военни цели, се подчиняват на уредбата за обществените поръчки.
(
32
)	Вж. Решение по дело Fiocchi Munizioni/Комисия, посочено по-горе в бележка под линия 25, точки 59 и 61.
(
33
)	Споделям становището на Комисията, че в това отношение е уместно да се напомни заключението на генерален адвокат Léger, представено на 21 февруари 2002 г. по дело Испания/Комисия (Решение от 8 май 2003 г. по дело С-349/97, Recueil, стр. I-3851, точки 249—257), в което той стига до извода, че не може да се прави позоваване на изискванията за поверителност, за да се освободи обществената поръчка от конкуренцията. В случая са били приложими разпоредбите на Директива 77/62, отменена от Директива 93/36.