CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
MME ELEANOR SHARPSTON
présentées le 26 avril 2018(1)
Affaire C‑41/17
Isabel González Castro
contre
Mutua Umivale,
Prosegur España SL,
Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)
[demande de décision préjudicielle
formée par le Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Cour supérieure de justice de Galice, Espagne)]
« Renvoi préjudiciel – Politique sociale – Protection de la sécurité et de la santé des travailleurs – Directive 92/85/CEE – Article 7 – Question de savoir si le “travail de nuit” couvre un travail posté où la travailleuse concernée exerce ses fonctions au cours de la nuit – Travailleuse allaitante – Appréciation des conditions de travail contestées par la travailleuse concernée – Article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54/CE – Charge de la preuve – Répartition de la charge de la preuve – Égalité de traitement – Discrimination fondée sur le sexe »
1.        Par sa demande de décision préjudicielle, le Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Cour supérieure de justice de Galice, Espagne) interroge la Cour sur les orientations de l’expression « travail de nuit » au sens de la directive 92/85/CEE concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (2). La juridiction de renvoi souhaite savoir si une mère allaitante qui travaille par roulements dans le cadre d’un accord selon lequel certaines heures sont travaillées la nuit bénéficie d’une protection spécifique au titre de cette directive. Cette juridiction demande également si, dans l’hypothèse où la travailleuse concernée conteste une décision refusant de l’autoriser à prendre une dispense de travail pour allaiter son enfant et le paiement d’une prestation afférente à cette période, la directive 2006/54/CE relative à la mise en œuvre du principe d’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (3) s’applique. Certaines dispositions de cette directive déplacent l’incidence de la charge de la preuve vers l’employeur (ou l’autorité compétente, le cas échéant) pour prouver qu’il n’existait pas de discrimination dans l’affaire en cause.
Le droit de l’Union
La directive 89/391/CEE
2.        La directive 89/391/CEE concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail (4) est une directive‑cadre. Elle définit la « prévention » comme « l’ensemble des dispositions ou des mesures prises ou prévues à tous les stades de l’activité dans l’entreprise en vue d’éviter ou de diminuer les risques professionnels » (5). La section II prévoit les obligations de l’employeur, notamment celle d’assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail (6). La directive prévoit que les groupes à risques particulièrement sensibles doivent être protégés contre les dangers qui les affectent spécifiquement (7) et habilite le législateur de l’Union européenne à adopter des directives particulières visant à promouvoir l’amélioration de l’environnement de travail en ce qui concerne la sécurité et la santé des travailleurs (8).
La directive 92/85
3.        La directive 92/85 a été adoptée dans le cadre de la directive 89/391. Les considérants de la directive 92/85 indiquent que les travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes sont un groupe à risques spécifiques (9). La protection de la sécurité et de la santé de ces travailleuses ne doit pas défavoriser les femmes sur le marché du travail ni porter atteinte aux directives en matière d’égalité de traitement entre hommes et femmes (10). Certains types d’activité peuvent présenter un risque spécifique pour ce groupe de travailleuses ; ces risques doivent être évalués et le résultat de cette évaluation communiqué aux travailleuses concernées (11). Si le résultat de cette évaluation révèle un risque pour la sécurité ou la santé de la travailleuse, un dispositif visant sa protection doit être prévu (12). Il convient de prendre des dispositions pour que les travailleuses de ce groupe ne soient pas tenues d’accomplir un travail de nuit, lorsque ceci est nécessaire du point de vue de leur sécurité ou santé (13).
4.        L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 92/85 indique que la directive 92/85 a pour objet « la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail ».
5.        L’article 2 expose les définitions suivantes :
« a)      “travailleuse enceinte” : toute travailleuse enceinte qui informe l’employeur de son état, conformément aux législations et/ou pratiques nationales ;
b)      “travailleuse accouchée” : toute travailleuse accouchée au sens des législations et/ou pratiques nationales, qui informe l’employeur de son état, conformément à ces législations et/ou pratiques ;
c)      “travailleuse allaitante” : toute travailleuse allaitante au sens des législations et/ou pratiques nationales, qui informe l’employeur de son état, conformément à ces législations et/ou pratiques. »
6.        Sur le fondement de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 92/85 la Commission européenne a élaboré des lignes directrices concernant, notamment, l’évaluation des agents physiques considérés comme comportant un risque pour la sécurité ou la santé des travailleuses au sens de l’article 2 de cette directive (14). L’article 3, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 92/85 dispose que « les [lignes directrices] portent également sur les mouvements et postures, la fatigue mentale et physique et les autres charges physiques et mentales liées à l’activité des travailleuses au sens de l’article 2 ». L’article 3, paragraphe 2, de la directive 92/85 indique que les lignes directrices servent de guide pour l’évaluation du risque à conduire aux fins de l’article 4 de cette directive.
7.        L’article 4, paragraphe 1, de la directive 92/85 dispose que pour toute activité susceptible de présenter un risque spécifique d’exposition aux agents, les procédés ou conditions de travail, dont une liste non exhaustive figure à l’annexe I de cette directive (15), la nature, le degré et la durée de l’exposition, dans l’entreprise ou l’établissement concernés, des travailleuses au sens de l’article 2 de la directive 92/85 devront être évalués par l’employeur. L’objet de l’évaluation est de mesurer tout risque pour la sécurité ou la santé et tout effet possible sur, notamment, l’allaitement de la travailleuse concernée, et de décider quelles mesures il convient de prendre. Conformément à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 92/85, la travailleuse concernée doit être informée des résultats de cette évaluation et de toutes les mesures en ce qui concerne la sécurité et la santé au travail.
8.        L’article 5 de la directive 92/85 présente les mesures à prendre à la suite des résultats d’une évaluation en vertu de l’article 4 de cette directive si cette évaluation révèle un risque pour la sécurité ou la santé ainsi qu’une répercussion sur la grossesse ou l’allaitement d’une travailleuse. En ce cas, l’employeur prend les mesures nécessaires pour que, par un aménagement provisoire des conditions de travail ou du temps de travail de la travailleuse concernée, l’exposition de cette travailleuse à ce risque soit évitée (article 5, paragraphe 1, de la directive 92/85). Si cet aménagement n’est pas techniquement ou objectivement possible ou ne peut être raisonnablement exigé pour des motifs dûment justifiés, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer à la travailleuse concernée un changement de poste (article 5, paragraphe 2, de la directive 92/85). Si le changement de poste n’est pas techniquement ou objectivement possible ou ne peut être raisonnablement exigé pour des motifs dûment justifiés, la travailleuse concernée est, conformément aux législations ou pratiques nationales, dispensée de travail pendant toute la période nécessaire pour la protection de sa sécurité ou de sa santé (article 5, paragraphe 3, de cette directive).
9.        L’article 7, intitulé « Travail de nuit », de la directive 92/85 dispose :
« 1.      Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les travailleuses au sens de l’article 2 ne soient pas tenues d’accomplir un travail de nuit pendant leur grossesse et au cours d’une période consécutive à l’accouchement, qui sera déterminée par l’autorité nationale compétente pour la sécurité et la santé, sous réserve de la présentation, selon les modalités déterminées par les États membres, d’un certificat médical qui en atteste la nécessité du point de vue de la sécurité ou de la santé de la travailleuse concernée.
2.      Les mesures visées au paragraphe 1 doivent comporter la possibilité, conformément aux législations et/ou pratiques nationales :
a)      d’un transfert à un travail de jour ; ou
b)      d’une dispense de travail ou d’une prolongation du congé de maternité, lorsqu’un tel transfert n’est pas techniquement et/ou objectivement possible ou ne peut être raisonnablement exigé pour des motifs dûment justifiés. »
10.      L’article 11, paragraphe 1, de la directive 92/85 prévoit qu’en vue de garantir les droits des travailleuses protégées par la directive 92/85 lorsque, notamment, l’évaluation opérée en vertu de l’article 4 de cette directive révèle un risque et que de nouvelles mesures doivent être prises sur le fondement de son article 5 ou dans les cas où l’article 7 de cette directive s’applique, les États membres prennent les mesures nécessaires en faveur des travailleuses, y compris le maintien d’une rémunération ou le bénéfice d’une prestation adéquate.
La directive 2003/88/CE
11.      La directive 2003/88/CE concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail (16) inclut la définition suivante :
« “période nocturne” : toute période d’au moins sept heures, telle que définie par la législation nationale, comprenant en tout cas l’intervalle compris entre 24 heures et 5 heures ;
[…] » (17).
La directive 2006/54
12.      Les considérants de la directive 2006/54 exposent notamment les indications suivantes. Il ressort clairement de la jurisprudence de la Cour qu’un traitement défavorable lié à la grossesse ou à la maternité infligé à une femme constitue une discrimination directe fondée sur le sexe. Ce traitement devrait donc être expressément régi par cette directive (18). La Cour a systématiquement reconnu qu’il était légitime, au regard du principe d’égalité de traitement, de protéger une femme en raison de sa condition biologique pendant la grossesse et la maternité, de même que de prévoir des mesures de protection de la maternité comme moyen de parvenir à une réelle égalité entre les sexes. La directive 2006/54 devrait donc s’entendre sans préjudice de la directive 92/85 (19). Enfin, « [l]’adoption de règles relatives à la charge de la preuve joue un rôle important en ce qui concerne la possibilité de mettre effectivement en œuvre le principe de l’égalité de traitement. Comme [la Cour] l’a affirmé, il convient donc de prendre des dispositions de telle sorte que la charge de la preuve revienne à la partie défenderesse dès qu’il existe une apparence de discrimination, sauf pour les procédures dans lesquelles l’instruction des faits incombe à la juridiction ou à l’instance nationale compétente. Il y a toutefois lieu de préciser que l’appréciation des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte demeure de la compétence de l’instance nationale concernée, conformément au droit national et/ou aux pratiques nationales. En outre, il revient aux États membres de prévoir, quel que soit le stade de la procédure, un régime probatoire plus favorable à la partie demanderesse » (20).
13.      L’article 1er de la directive 2006/54 dispose que celle-ci « vise à garantir la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail ».
14.      La discrimination directe est définie à l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 2006/54 comme « la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable ». En vertu de l’article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 2006/54 on entend par discrimination indirecte « la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires ». Aux fins de l’article 2, paragraphe 2, sous c), de cette directive, la « discrimination » inclut « tout traitement moins favorable d’une femme lié à la grossesse ou au congé de maternité au sens de [la directive 92/85] ».
15.      L’article 14, paragraphe 1, de la directive 2006/54 proscrit la discrimination fondée sur le sexe en ce qui concerne, notamment, les conditions d’emploi et de travail [article 14, paragraphe 1, sous c), de cette directive].
16.      L’article 19 de la directive 2006/54 dispose :
« 1.      Les États membres, conformément à leur système judiciaire, prennent les mesures nécessaires afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non‑respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement.
2.      Le paragraphe 1 n’empêche pas les États membres d’imposer un régime probatoire plus favorable à la partie demanderesse.
[…]
4.      Les paragraphes [1 et 2] s’appliquent également :
a)      aux situations couvertes […], dans la mesure où il y a discrimination fondée sur le sexe, par [la directive 92/85] […] »
17.      Conformément à l’article 28, la directive 2006/54 ne fait pas obstacle aux dispositions (de l’Union et nationales) relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité. Cet article dispose également de manière spécifique que cette directive s’entend sans préjudice, notamment, de la directive 92/85.
Le droit espagnol
18.      L’article 26 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (loi 31/1995 sur la prévention des risques professionnels) du 8 novembre 1995 (ci‑après la « LPRL ») est libellé comme suit :
« 1.      L’évaluation des risques [pour la sécurité ou la santé des travailleurs] visés à l’article 16 de la présente loi comprend la détermination de la nature, du degré et de la durée d’exposition des travailleuses enceintes ou ayant récemment accouché à des agents, à des méthodes ou à des conditions de travail susceptibles d’influencer négativement la santé des travailleuses ou du fœtus, dans toute activité généralement quelconque susceptible de présenter un risque spécifique. Si les résultats de l’évaluation révèlent un risque pour la sécurité ou la santé ou une répercussion potentielle sur la grossesse ou l’allaitement des travailleuses susmentionnées, l’employeur adopte les mesures nécessaires afin d’éviter l’exposition à ce risque, par un aménagement des conditions de travail ou du temps de travail de la travailleuse affectée.
Ces mesures incluent si nécessaire la non-réalisation d’un travail nocturne ou d’un travail par équipes.
2.      Lorsque les services médicaux [de l’Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) (institut national de la sécurité sociale, Espagne)] ou des mutuelles, selon le type d’entité auprès de laquelle l’employeur a organisé la couverture des risques professionnels, certifient, avec le rapport du médecin du Servicio National de Salud [(Service national public de santé, Espagne)] qui assiste la travailleuse, que l’aménagement des conditions de travail ou du temps de travail n’est pas possible ou que, malgré un tel aménagement, les conditions d’un poste de travail sont susceptibles d’influencer négativement la santé de la travailleuse enceinte ou du fœtus, celle-ci est affectée à un autre poste de travail ou à une autre fonction, compatible avec son état. À cet effet, l’employeur détermine, après consultation des représentants des travailleurs, une liste récapitulative des postes de travail exempts de risque.
Le changement de poste ou de fonction s’effectue en conformité avec les règles et les critères applicables dans les cas de mobilité fonctionnelle, et produit ses effets jusqu’au moment où l’état de santé de la travailleuse permet sa réaffectation à son poste antérieur.
[…]
3.      Si un tel changement de poste n’est pas techniquement ou objectivement possible, ou s’il ne peut être raisonnablement exigé pour des motifs dûment justifiés, le passage de la travailleuse à la situation de suspension du contrat de travail pour risque durant la grossesse, visé à l’article 45, paragraphe 1, sous d), [du Real Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (décret royal législatif 1/1995, portant approbation du texte refondu de la loi portant statut des travailleurs), du 24 mars 1995], peut être déclaré, durant la période nécessaire à la protection de sa sécurité et de sa santé, et aussi longtemps que persiste l’impossibilité de réintégrer son poste antérieur, ou d’intégrer un autre poste compatible avec son état.
4.      Les dispositions des paragraphes 1 et 2 du présent l’article sont également applicables pendant la période d’allaitement naturel si les conditions de travail sont susceptibles d’influencer négativement la santé de la travailleuse ou de l’enfant et que les services médicaux de [l’INSS] ou des mutuelles, selon le type d’entité auprès de laquelle l’employeur a organisé la couverture des risques professionnels, certifient, avec le rapport du médecin [généraliste du] Service national public de santé qui assiste la travailleuse ou son enfant, l’existence de cette situation. De même, le passage de la travailleuse à la situation de suspension du contrat de travail pour risque pendant l’allaitement naturel d’enfants âgés de moins de neuf mois, visée à l’article 45, paragraphe 1, sous d), du [décret royal législatif 1/1995] peut être déclaré si les conditions prévues au paragraphe 3 du présent article sont réunies. »
19.      Selon le droit espagnol, une situation de risque au cours de l’allaitement n’entraîne une suspension du contrat de travail et la réception d’une prestation de sécurité sociale que s’il est démontré qu’il existe un risque et qu’il n’est pas possible d’aménager le poste ou de transférer la personne sur un autre poste.
20.      La juridiction de renvoi indique que le Tribunal Supremo (Cour suprême, Espagne) a indiqué à plusieurs reprises dans des arrêts concernant le travail posté et le travail de nuit que les modalités de travail ne peuvent pas être automatiquement considérées comme des risques pour l’allaitement. Il a cependant déclaré qu’un tel risque peut être jugé constitué lorsque les horaires de travail se révèlent inadaptés aux périodes régulières d’alimentation de l’enfant, pour autant que l’incompatibilité d’une « tétée » directe ne puisse être palliée par l’extraction du lait et qu’il devrait, en tout état de cause, être démontré que l’extraction du lait ne serait pas conseillée dans le cas particulier pour des motifs liés à la santé de la mère ou de l’enfant.
21.      En ce qui concerne le droit procédural, l’article 96 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social (loi 36/2011 régissant les juridictions sociales), du 10 octobre 2011, est intitulé « Charge de la preuve en cas de discrimination et d’accidents au travail ». L’article 96, paragraphe 1, de cette loi transpose l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54 en prévoyant que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe d’égalité de traitement et établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination fondée, notamment, sur le sexe, la charge de la preuve est déplacée vers la partie défenderesse.
Les faits, la procédure et les questions préjudicielles
22.      Mme Isabel González Castro était employée comme garde de sécurité par Prosegur España SL. Le 8 novembre 2014, elle a donné naissance à un fils, qu’elle a allaité. À partir du mois de mars 2015, elle a travaillé au centre commercial As Termas à Lugo (Espagne) (21). Elle y travaillait selon un rythme rotatif variable, par roulements de huit heures. Les missions de surveillance sur son lieu de travail sont assurées par au moins deux gardes de sécurité, sauf pendant les tranches horaires suivantes, lors desquelles il n’y a qu’un seul garde de sécurité : du lundi au jeudi, de minuit à 8 heures ; les vendredis de 2 heures à 8 heures ; les samedis de 3 heures à 8 heures et les dimanches de 1 heure à 8 heures.
23.      Il ressort du dossier fourni par la juridiction de renvoi que Mme González Castro a obtenu, le 3 mars 2015, un certificat du département pédiatrique du service de santé publique sur les risques au cours de l’allaitement, confirmant qu’elle allaitait réellement son fils. L’assureur de l’employeur, Mutua Umivale, a adressé à Prosegur España une lettre type en date du 3 mars 2015 indiquant que la demande de paiement d’une prestation au cours de la grossesse ou de l’allaitement était refusée, « car aucun risque n’existait ». Mme González Castro a rempli un formulaire intitulé « Demande de certificat médical indiquant l’existence d’un risque au cours de l’allaitement » daté du 9 mars 2015 qu’elle a présenté à son employeur. Le libellé type du formulaire indiquait que « [l]e certificat médical que vous avez demandé justifie, dans votre cas, votre transfert sur un autre poste ou un changement des fonctions que vous exercez. Ce n’est que si un tel changement n’est pas opéré pour les motifs prévus par la loi que vous percevrez la prestation pour risque au cours de la grossesse ou l’allaitement ». Le représentant de Prosegur España a rempli un formulaire intitulé « Certificat pour le paiement des contributions de l’employeur au système de sécurité sociale liées à une demande de paiement d’une prestation financière pour le risque au cours de […] l’allaitement » daté du 13 mars 2015 indiquant que Mme González Castro étant employée comme garde de sécurité, ses fonctions impliquaient de faire des rondes dans les locaux et, le cas échéant, de s’assurer que des infractions n’étaient pas commises et que ses conditions de travail n’affectaient pas l’allaitement (22).
24.      Mutua Umivale a ensuite formellement examiné la demande de certificat médical de Mme González Castro. Le 17 mars 2015, Mutua Umivale a écrit à Mme González Castro pour refuser sa demande de certificat médical en indiquant que, sur le fondement des éléments que la travailleuse avait elle-même fournis, il n’existait pas de risque inhérent à son poste qui pouvait être préjudiciable. Les documents annexés à cette lettre citaient le manuel de l’Asociación Española de Pediatria (association espagnole de pédiatrie, Espagne) intitulé « Orientations pour l’évaluation du risque professionnel pendant l’allaitement » produit pour l’INSS (ci-après le « manuel de l’association espagnole de pédiatrie »). Mutua Umivale a indiqué dans cette lettre que « le travail de nuit, le travail posté ou le fait de travailler seul ne posent pas en eux‑mêmes un risque clair pour l’allaitement, bien que ce travail puisse aboutir à ce que l’allaitement soit moins pratique à cause du rythme de travail, il n’existe pas de risque que l’allaitement soit interrompu si les recommandations que nous vous avons données sont suivies » (23).
25.      Le 24 avril 2015, Mme González Castro a écrit à Mutua Umivale pour contester le refus. Sa demande a été refusée par Mutua Umivale par lettre du 4 mai 2015 au motif qu’il n’existait pas sur le poste de Mme González Castro de risque mettant en danger la santé de l’enfant. Le 4 août 2015, Mutua Umivale a produit un rapport médical signé par Dr Maria Renau Escudero. Ce rapport citait le certificat du département pédiatrique qu’elle avait fourni et les déclarations de son employeur selon lesquelles « ni ses conditions de travail ni ses activités et fonctions de garde de sécurité n’affectaient l’allaitement ». Le rapport citait également le manuel de l’association espagnole de pédiatrie. Il conclut qu’il n’existe pas de risque pour la travailleuse concernée qui affecte l’allaitement en citant ce manuel ; « selon nos critères, le travail de nuit ainsi que le travail posté n’impliquent pas en eux-mêmes un risque manifeste pour l’allaitement, bien que l’on puisse convenir que ces deux circonstances auraient un impact sur l’allaitement, c’est-à-dire que ce dernier serait moins pratique, en raison du rythme de travail ». Le 30 décembre 2015, le recours de Mme González Castro contre cette décision a été rejeté par le Juzgado de lo Social No 3 de Lugo (tribunal social no 3, Lugo, Espagne) au motif que le travail posté ou le travail de nuit ne représentaient pas un risque au cours de l’allaitement selon la jurisprudence du Tribunal Supremo (Cour suprême) et le manuel de l’association espagnole de pédiatrie. Mme González Castro a interjeté appel de ce jugement devant la juridiction de renvoi.
26.      Mme González Castro allègue qu’elle était exposée à un risque lors de la période pendant laquelle elle allaitait son fils pour trois raisons : i) la nature même du travail de garde de sécurité (le danger qu’il entraîne et le stress associé) ; ii) le fait que son travail était effectué par roulements, parfois de nuit et seule, et iii) le fait qu’il n’était pas possible d’allaiter sur le lieu de travail, car, à ce qu’elle allègue, elle ne disposait d’aucun endroit adapté à l’allaitement ni n’était en mesure de quitter son poste de travail à cette fin. Mutua Umivale réplique que le travail de Mme González Castro ne comportait pas un risque réel pour l’allaitement, mais ne constituait qu’une « difficulté » pour allaiter inhérente à tout travail. Il maintient que le travail de nuit et le travail posté n’impliquent pas en eux-mêmes l’existence d’un risque manifeste pour l’allaitement, « bien qu’ils puissent rendre l’allaitement plus malaisé », et que les difficultés ou incompatibilités pour alimenter l’enfant directement « peuvent être atténuées par l’extraction du lait maternel en dehors du travail, étant donné que celui-ci peut être stocké, même à température ambiante, pour de longues périodes ».
27.      La juridiction de renvoi relève qu’elle ne dispose pas d’éléments de preuve que Mme González Castro ait eu accès à un endroit aménagé sur son lieu de travail en vue d’allaiter son fils ou extraire du lait maternel, ou que son poste pouvait être aménagé ou déplacé afin d’éviter les facteurs qui représentaient, selon Mme González Castro, un risque pour l’allaitement.
28.      Dans ce contexte, la juridiction de renvoi saisit la Cour des questions préjudicielles suivantes :
« 1)      L’article 7 de la [directive 92/85] doit-il être interprété en ce sens que le travail de nuit que les travailleuses, au sens de l’article 2 de la même directive (et donc également les travailleuses allaitantes), ne doivent pas être tenues d’accomplir recouvre non seulement le travail entièrement accompli en horaire de nuit, mais également le travail posté lorsque, comme dans l’affaire qui nous occupe, certains de ces postes se déroulent en horaire de nuit ?
2)      Dans un litige relatif à l’existence d’une situation de risque pendant l’allaitement par une travailleuse, les règles spéciales sur la charge de la preuve prévues par l’article 19, paragraphe 1, de la [directive 2006/54] (notamment transposé en droit espagnol par l’article 96, paragraphe 1, de la [loi 36/2011]) sont-elles applicables, en ce qui concerne les conditions prévues par l’article 5 de la [directive 92/85] (transposé en droit espagnol par l’article 26 de [la LPRL]), à la dispense de l’obligation de travailler pendant l’allaitement et, le cas échéant, à la reconnaissance de la prestation associée à une telle situation dans l’ordre juridique national conformément à l’article 11, paragraphe 1, de [la directive 92/85] ?
3)      Dans un litige relatif à l’existence d’une situation de risque pendant l’allaitement avec dispense de travail en vertu de l’article 5 de la [directive 92/85] (transposé en droit espagnol par l’article 26 de [la LPRL]), peut-on interpréter l’article 19, paragraphe 1, de la [directive 2006/54] en ce sens que 1) le fait que la travailleuse exerce un travail posté en tant que garde de sécurité, comprenant certains postes en horaire de nuit qu’elle accomplit d’ailleurs en solitaire, 2) ce travail consistant, par ailleurs, à faire des rondes et à réagir le cas échéant aux urgences (délits, incendies ou autres évènements), sans, en plus, que 3) l’existence sur le lieu de travail, d’un endroit adapté à l’allaitement naturel ou, le cas échéant, à l’extraction de lait maternel ne soit démontrée, constituent “des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte” d’une travailleuse allaitante ?
4)      Lorsque, dans un litige relatif à l’existence d’une situation de risque pendant l’allaitement avec dispense de travail, les “faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte” au sens de l’article 19, paragraphe 1, de [la directive 2006/54] en combinaison avec l’article 5 de [la directive 92/85 (transposé en droit espagnol par l’article 26 de la [LPRL]), sont démontrés, peut-on exiger de la travailleuse allaitante qu’afin d’être dispensée de travailler conformément à la législation nationale qui transpose l’article 5, paragraphes 2 et 3, de [la directive 92/85], elle démontre que l’aménagement des conditions de travail ou du temps de travail n’est pas techniquement ou objectivement possible ou ne peut être raisonnablement exigé pour des motifs dûment justifiés et que, en outre, le changement de poste n’est pas techniquement ou objectivement possible ou ne peut être raisonnablement exigé ? La démonstration de ces éléments revient-elle au contraire aux parties défenderesses (entreprise employeuse et entité collaboratrice qui couvre la prestation couplée à la suspension du contrat de travail) ? »
29.      Des observations écrites ont été présentées par l’INSS, les gouvernements allemand et espagnol et la Commission. Lors de l’audience du 22 février 2018, ces mêmes parties, excepté le gouvernement allemand, ont présenté des observations orales.
Appréciation
Remarques préalables
30.      L’INSS considère que le droit espagnol apporte les réponses aux questions de la juridiction de renvoi. Partant, il soutient que la demande de décision préjudicielle est inutile.
31.      Il me semble que, compte tenu du fait que les actes nationaux mettant en œuvre les directives 92/85, 2003/88 et 2006/54 relèvent des compétences de la juridiction de renvoi, l’interprétation faisant foi des dispositions du droit de l’Union transposées par ces actes nationaux relève de la compétence de la Cour. En substance, la juridiction de renvoi souhaite s’assurer que la notion de « travail de nuit » au sens de l’article 7 de la directive 92/85 doit être interprétée compte tenu de la directive 2003/88 et que la situation de Mme González Castro relève du champ d’application de cette disposition. Elle souhaite également savoir dans quelle mesure la directive 92/85 doit être lue en combinaison avec la directive 2006/54. Il s’agit de questions relatives au droit de l’Union. Par ailleurs, il est de jurisprudence constante que la faculté de déterminer les questions à poser est dévolue au seul juge national (24). En présentant sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi a simplement exercé cette compétence. Je désapprouve donc le point de vue de l’INSS et considère qu’il convient d’examiner les questions de la juridiction de renvoi.
32.      Il est admis que Mme González Castro était employée par Prosegur España et qu’elle était considérée lors de la période concernée comme étant « une travailleuse allaitante » aux fins de l’article 2, sous c), de la directive 92/85 (25). Ainsi que la Cour l’a récemment déclaré, « […] la condition de femme allaitante étant étroitement liée à la maternité, et en particulier “à la grossesse ou au congé de maternité”, les travailleuses allaitantes doivent être protégées au même titre que les travailleuses enceintes ou accouchées » (26).
33.      Il n’est pas non plus contesté que les modalités de travail de Mme González Castro sont celles d’une travailleuse postée, ce qui inclut des heures de travail effectuées la nuit.
34.      Enfin, je devrais souligner qu’en vertu de l’article 7 de la directive 92/85, les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour s’assurer que les travailleuses ne sont pas obligées d’accomplir un travail de nuit au cours de la grossesse et lors de la période suivant la naissance, déterminée par l’autorité nationale compétente. La description par la juridiction de renvoi du droit national dans son ordonnance indique qu’en Espagne, cette période est de neuf mois après la naissance. Il est admis que la demande de prestation de Mme González Castro a été présentée au cours de cette période.
Sur la première question
35.      Par sa première question, la juridiction de renvoi demande si le « travail de nuit » aux fins de l’article 7 de la directive 92/85 inclut le travail posté lorsque l’employée concernée ne travaille que certaines heures au cours de la nuit.
36.      L’INSS soutient qu’il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si Mme González Castro est une travailleuse de nuit au titre des règles nationales et s’il existe un risque pour l’allaitement certifié par un médecin, conformément à l’article 7 de la directive 92/85 et aux règles nationales concernées.
37.      Il est indéniable que les fonctions de la Cour et celles de la juridiction de renvoi sont clairement distinctes et que c’est à cette dernière exclusivement qu’il appartient d’interpréter la législation nationale (27). Toutefois, dans les procédures fondées sur l’article 267 TFUE, il découle de la division des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour que la juridiction nationale est tenue d’interpréter la législation nationale en cause dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité des directives en cause pour atteindre le résultat visé par celle-ci (28). Il n’appartient pas à la Cour de se prononcer sur la compatibilité de normes de droit interne avec ces directives. En revanche, la Cour est compétente pour fournir à la juridiction nationale tous les éléments d’interprétation relevant du droit de l’Union qui permettent à celle-ci d’accomplir cette fonction (29).
38.      Le gouvernement allemand soutient que l’article 7 de la directive 92/85 devrait être interprété compte tenu de la directive 2003/88. Il fait valoir que la notion de « travail de nuit » couvre le travail posté si certaines heures sont travaillées la nuit. Le gouvernement espagnol fait valoir qu’un travail posté effectué de nuit relève de la notion de « travail de nuit », mais qu’il n’en découle pas que ce travail crée un risque intrinsèque pour les travailleuses allaitantes. La Commission soutient que le travail de nuit ne couvre pas seulement le travail accompli entièrement la nuit, mais également le travail posté effectué au moins partiellement au cours de la nuit.
39.      Je partage l’avis de la Commission pour les raisons suivantes.
40.      Tout d’abord, bien que la notion de « travail de nuit » ne soit pas définie par la directive 92/85, il ne saurait se limiter à des modalités particulières des heures de travail. À mon sens, la notion de « travail de nuit » est susceptible de couvrir tant le travail accompli entièrement de nuit que le travail posté durant lequel seule une partie des heures sont travaillées la nuit.
41.      Ensuite, il ressort d’une jurisprudence constante qu’il convient, pour l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie (30).
42.      L’interprétation de l’article 7 de la directive 92/85 que je propose est compatible avec les objectifs de cette directive. La finalité de la directive 92/85 est de promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (31). Par conséquent, une travailleuse allaitante fait partie du groupe à risques spécifiques pour lequel des mesures de protection de la sécurité et de la santé doivent être prises. En outre, il est cohérent avec le but préventif général de cette mesure que les femmes relevant de l’article 2, sous c), de la directive 92/85 soient éligibles à une protection au titre de l’article 7 de cette directive si elles travaillent de nuit par roulements, au lieu de travailler en période nocturne systématiquement.
43.      La directive 2003/88 éclaire-t-elle l’interprétation de la notion de « travail de nuit » au sens de l’article 7 de la directive 92/85 ?
44.      Les deux directives ont la même base juridique (32). Cependant, l’article 7 de la directive 92/85 ne renvoie pas à la définition de la « période nocturne » de l’article 2, paragraphe 3, de la directive 2003/88, et le travail de nuit n’est pas un terme défini par cette dernière directive (33).
45.      Par ailleurs, la directive 92/85 protège un groupe particulièrement vulnérable de travailleuses (34) et il est nécessaire d’établir si la travailleuse concernée satisfait les exigences de cette directive afin de bénéficier de ses dispositions. Les règles de la directive 2003/88 ne sont pas nécessairement pertinentes aux fins de cette appréciation.
46.      Il me semble que le travail de nuit au sens de la directive 92/85 n’a pas nécessairement exactement la même signification que la période nocturne au sens de l’article 2, paragraphe 3, de la directive 2003/88. Il s’agit plutôt d’interpréter les deux directives de manière cohérente.
47.      L’expression « période nocturne » est définie à l’article 2, paragraphe 3, de la directive 2003/88 comme toute période d’au moins sept heures, telle que définie par la législation nationale, comprenant en tout cas l’intervalle compris entre minuit et 5 heures. Je considère que le terme « nuit » dans la directive 92/85 devrait, en l’absence de toute raison impérieuse s’y opposant, se voir conférer le même sens. Il en découlerait que, si une travailleuse accomplit ses fonctions lors de cette période, ces heures de travail constituent un travail de nuit aux fins de l’article 7 de la directive 92/85. Je relève que la directive 2003/88 emploie l’expression « toute période », qui laisse entendre qu’un travail posté n’est pas exclu du champ d’application de la définition.
48.      Je suis également d’accord avec l’observation présentée par la juridiction de renvoi selon laquelle, si un travail posté effectué la nuit devait être exclu du champ d’application de l’article 7 de la directive 92/85, une mère allaitante travaillant par roulements au cours de ces heures recevrait moins de protection que les femmes qui ne travaillent que la nuit. Il est difficile de croire que ce résultat ait pu être souhaité par le législateur.
49.      La Cour a déclaré à plusieurs reprises (à l’égard de ce qui constitue à présent la directive 2006/54) que les États membres sont obligés de ne pas poser en principe législatif l’interdiction du travail de nuit des femmes, même si cette obligation comporte des dérogations, alors qu’il n’existe aucune interdiction du travail de nuit pour les hommes. Une telle interdiction serait contraire au principe d’égalité de traitement (35).
50.      Cependant, le treizième considérant de la directive 92/85 indique qu’il convient de prévoir des dispositions pour, notamment, que les travailleuses allaitantes ne soient pas tenues d’accomplir un travail de nuit, lorsque ceci est nécessaire du point de vue de leur sécurité ou santé. Combiné avec l’article 7 de la directive 92/85, ce considérant indique qu’une appréciation individuelle de la situation de la travailleuse concernée doit être opérée.
51.      Le dossier de l’affaire présenté par la juridiction de renvoi montre que Mme González Castro avait obtenu une certification médicale qu’elle allaitait effectivement, et qu’elle avait lancé la procédure d’obtention d’un certificat médical au soutien de sa demande en remplissant la section la concernant du formulaire intitulé « Demande de certificat médical indiquant l’existence d’un risque au cours de l’allaitement », le 9 mars 2015. L’INSS a fait valoir lors de l’audience qu’il n’est pas partie à la procédure de délivrance de ce certificat médical, qui est une question concernant la travailleuse, son employeur et, le cas échéant, son assureur (ici, Mutua Umivale). La Cour s’est vu également préciser que la travailleuse était en mesure de présenter un rapport d’un autre docteur, comme un généraliste, mais qu’il n’était pas évident de savoir si un rapport de ce type serait en lui-même suffisant pour lancer la procédure et rendre la demandeuse éligible à une protection au titre de la directive 92/85.
52.      Il appartient naturellement à la juridiction de renvoi d’opérer les constatations de fait nécessaires. Cependant, la lettre de Mutua Umivale à l’employeur de Mme González Castro du 3 mars 2015 tend à indiquer que sa demande n’allait pas prospérer, avant même qu’elle ne présente, le 9 mars 2015 (36), sa demande formelle de certificat médical. Rien n’indique que son employeur ou Mutua Umivale aient opéré une évaluation spécifique de sa situation individuelle. Si on recoupe les éléments issus des allégations de l’INSS et du gouvernement espagnol, de la description de la juridiction de renvoi dans son ordonnance et des documents du dossier de cette juridiction, il semble ressortir de la pratique nationale actuelle que, dès lors qu’un profil de poste désigné n’est pas reconnu par le manuel de l’association espagnole de pédiatrie comme comportant un risque pour l’allaitement, la demande de certificat médical de la travailleuse est rejetée automatiquement (37).
53.      Il est clair à mon sens qu’une telle approche est contraire à la directive 92/85. Le législateur de l’Union a décidé que le travail de nuit présentait un risque. Le certificat médical vise à susciter une évaluation de la situation de la travailleuse individuelle dans un cas particulier. Le système décrit à la Cour est visiblement contraire aux objectifs du législateur.
54.      Je ne laisse pas entendre qu’il existait une conduite inappropriée dans l’affaire concernée. Cependant, une procédure par laquelle l’assureur responsable du paiement de la prestation demandée par la travailleuse agit également comme un filtre, en décidant si cette travailleuse est en mesure d’obtenir le certificat médical exigé en vertu de l’article 7 de la directive 92/85, est fondamentalement imparfaite. L’assureur est manifestement placé dans une situation de conflit d’intérêts.
55.      Si Mme González Castro remplit les exigences de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 92/85, elle sera protégée au titre de cette directive et il n’y a pas besoin d’examiner les articles 4 et 5 (voir deuxième à quatrième questions), car si l’article 7 de la directive 92/85 s’applique, il n’est pas nécessaire d’invoquer l’évaluation générale des risques au titre de l’article 4 de la directive 92/85 (38). Ainsi que la situation se présente, il n’est pas évident de savoir si les articles 4 et 5 de cette directive demeurent pertinents pour le litige dans la procédure au principal (39).
56.      Je conclus donc qu’une travailleuse qui effectue un travail posté et exerce certaines de ses fonctions la nuit est susceptible de relever du champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 92/85, à condition qu’elle présente un certificat médical indiquant qu’il est nécessaire de prendre des mesures pour éviter un risque pour sa sécurité ou sa santé conformément à l’article 7, paragraphe 2, de cette directive. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, en tenant compte de l’ensemble des circonstances de l’affaire, si la requérante a fourni ce certificat ou était placée dans une situation où elle pouvait le fournir.
Sur les deuxième à quatrième questions
Remarques générales
57.      En vertu de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54, les États membres prennent les mesures nécessaires afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe d’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation dudit principe (40). Par ses deuxième à quatrième questions, la juridiction de renvoi demande essentiellement des orientations précisant comment cette disposition devrait être lue en combinaison avec l’article 5 de la directive 92/85. Ces questions sont particulièrement pertinentes si Mme González Castro ne satisfait pas les conditions prévues à l’article 7 de la directive 92/85 pour une dispense de travail et le paiement d’une prestation sur le fondement de l’article 11 de cette directive, car il n’existe aucune possibilité de la transférer vers un poste de travail de jour uniquement (41).
58.      Les deuxième à quatrième questions de la juridiction de renvoi reposent sur la prémisse selon laquelle une évaluation en vertu de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 92/85 correctement réalisée aurait révélé un risque pour la travailleuse allaitante et qu’il est par conséquent nécessaire d’examiner quelles mesures auraient dû être prises en vertu de l’article 5 de cette directive afin de protéger sa sécurité et sa santé. Or, il n’existe aucune information dans la décision de renvoi (ou le dossier national joint) qui indique qu’une évaluation ait été conduite conformément à l’article 4, paragraphes 1 et 2, de la directive 92/85. Lors de l’audience, le gouvernement espagnol a informé la Cour que l’article 26 de la LPRL est la principale disposition qui transpose les articles 4 et 7 de la directive 92/85, mais que la législation nationale n’opère pas de distinction nette entre ces deux articles. Il n’est pas totalement évident de savoir si l’article 4 ou l’article 7 de la directive 92/85 (ou même les deux) forment le fondement de la demande de prestation de Mme González Castro. Il s’agit d’un point qu’il appartiendra en définitive à la juridiction de renvoi de vérifier.
59.      La situation de Mme González Castro relève-t-elle du champ d’application de l’article 4 de la directive 92/85 ?
60.      Cette disposition s’applique à une travailleuse allaitante « pour toutes les activités susceptibles de comporter un risque spécifique d’exposition pour les agents, procédés ou conditions de travail dont une liste non exhaustive est dressée en annexe I ». Le fait que Mme González Castro n’était pas affectée à des travaux souterrains miniers (l’unique catégorie de travail énumérée au titre des « Conditions de travail » dans le tableau non exhaustif de l’annexe I) ne signifie pas qu’un poste comme le sien est nécessairement exclu du champ d’application de la directive 92/85. L’évaluation des risques opérée sur le fondement de l’article 4, paragraphe 1, de cette directive est conduite sur la base des lignes directrices qui régissent, notamment, « la fatigue mentale et physique et les autres charges physiques et mentales liées à l’activité des travailleuses au sens de l’article 2 » de cette directive (42). Le travail posté et le travail de nuit sont deux situations qui sont identifiées dans les lignes directrices (43). Par conséquent, le libellé exprès de l’article 3, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 92/85 lu en combinaison avec l’article 4, paragraphe 1, de cette directive confirme qu’un poste tel que celui occupé par Mme González Castro relève effectivement du champ d’application de cette dernière disposition.
61.      L’article 4 de la directive 92/85 est la disposition générale qui définit les actions à entreprendre à l’égard de toutes les activités susceptibles de comporter un risque spécifique pour les travailleuses au sens de l’article 2 de la directive 92/85. L’article 7 de la directive 92/85, d’autre part, est une disposition spécifique qui s’applique dans le cas du travail de nuit, que le législateur a distingué comme étant susceptible de présenter un risque particulier pour les travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes.
62.      C’est à l’employeur, qui est tenu de mener l’évaluation des risques, plutôt qu’à la travailleuse concernée, de demander expressément une protection au titre de la directive 92/85. Cette règle est tout à fait compatible avec le cadre établi par la directive 89/391, qui impose aux employeurs l’obligation d’assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail (44).
63.      En bref, la directive 92/85 a introduit l’exigence d’évaluer et de communiquer les risques. Dans le cas où le résultat de l’évaluation des risques menée conformément à l’article 4, paragraphe 1, de cette directive révèle un risque pour la sécurité ou la santé et un effet potentiel sur la grossesse ou l’allaitement d’une travailleuse, l’article 5, paragraphes 1 et 2, de la directive 92/85 prévoit que l’employeur est tenu de procéder à un aménagement provisoire des conditions de travail ou du temps de travail de la travailleuse (45). En cas d’impossibilité compte tenu des circonstances, la travailleuse concernée doit être transférée vers un autre poste. Ce n’est que si un tel transfert n’est pas envisageable que l’article 5, paragraphe 3, de cette directive prévoit que la travailleuse se voit accorder une dispense de travail, conformément à la législation nationale ou la pratique nationale, pendant toute la période nécessaire pour la protection de sa sécurité ou de sa santé (46). Partant, l’article 5 de la directive 92/85 ne s’applique que si les résultats de l’évaluation de l’article 4 de cette directive révèlent un risque pour la sécurité ou la santé ou un effet, ici sur la travailleuse allaitante concernée.
64.      Bien que la juridiction de renvoi ne mentionne pas expressément l’article 4 de la directive 92/85 dans ses questions, cette circonstance n’empêche pas la Cour d’apporter à la juridiction de renvoi tous les éléments d’interprétation du droit de l’Union nécessaires, y compris d’autres dispositions de cette directive (ici, notamment l’article 4 de la directive 92/85) qui peuvent être utiles (47).
65.      Partant, je comprends les deuxième à quatrième questions comme demandant des orientations sur l’interprétation de l’article 19 de la directive 2006/54 en ce qui concerne l’incidence de la charge de la preuve et l’article 4 de la directive 92/85. J’analyserai les deuxième et troisième questions ensemble avant d’examiner la quatrième question.
Sur les deuxième et troisième questions
66.      Les règles qui font peser la charge de la preuve sur l’employeur (ou l’autorité compétente), en vertu de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54, s’appliquent-elles lorsqu’une travailleuse au sens de l’article 2, sous c), de la directive 92/85 conteste une évaluation des risques effectuée en vertu de l’article 4, paragraphe 1, de cette directive (ou si l’article 7 de la directive 92/85 est en cause) (deuxième question) ? En outre, qu’entend-on par « faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte » au sens de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54 ? La juridiction de renvoi demande notamment si les faits suivants démontrent une discrimination directe ou indirecte aux fins de cette disposition : i) le fait que la travailleuse exerce un travail posté parfois seule la nuit ; ii) le fait que le travail comporte la surveillance d’un bâtiment et, si nécessaire, le traitement d’urgences, et iii) le fait qu’il n’est pas démontré que le lieu de travail dispose d’un endroit adapté à l’allaitement naturel ou l’extraction du lait maternel (troisième question).
67.      S’agissant de l’évaluation des risques en vertu de l’article 4 de la directive 92/85, l’employeur est obligé d’opérer cette évaluation conformément aux lignes directrices (48). Il appartient à l’employeur d’identifier : i) les risques, qui comprennent la fatigue mentale ou physique ainsi que les autres charges physiques et mentales, et ii) la catégorie de travailleuses, ici une mère allaitante ; et de faire procéder à une évaluation qualitative et quantitative des risques qui doit être opérée par une personne compétente. Les lignes directrices indiquent clairement qu’une évaluation des risques prend dûment en considération un avis médical et les préoccupations de la femme concernée (49).
68.      Les lignes directrices indiquent ce qui suit à l’égard de l’évaluation des risques liés à la « Fatigue mentale et physique et [aux] horaires de travail » : « Les longues heures de travail, le travail posté et le travail de nuit peuvent avoir des répercussions considérables sur la santé des femmes enceintes, accouchées ou allaitantes. Toutes les femmes ne sont pas affectées de la même manière, et les risques encourus varient en fonction du type de travail, des conditions de travail et de la personne concernée ; […] la fatigue, tant mentale que physique, croît pendant la grossesse et la période postnatale, en raison des diverses transformations physiologiques et autres qui se produisent. Parce qu’elles souffrent d’une fatigue accrue, certaines femmes enceintes ou allaitantes peuvent être dans l’incapacité d’assurer des postes irréguliers ou tardifs, de travailler de nuit ou de faire des heures supplémentaires. Les différentes formules de temps de travail […] peuvent affecter la santé de la femme enceinte et de son enfant à naître, la récupération postnatale ou la capacité à allaiter, et peuvent accroître les risques de stress et de troubles liés à ce dernier » (50).
69.      La juridiction de renvoi explique que la demande formée par Mme González Castro a été rejetée en première instance au motif que « le travail posté ou de nuit n’impose pas de constater l’existence d’un risque pendant l’allaitement, selon les arrêts du Tribunal Supremo (Cour suprême) et le manuel de l’association espagnole de pédiatrie, et que le fait que la travailleuse doive “faire des rondes, réagir aux alertes pour d’éventuelles urgences (délits, incendies) et, en fin de compte, rester vigilante en toutes circonstances (tâches qui sont dans certains cas accomplies en solitaire)” ne “présente aucun risque pour l’allaitement ni aucune impossibilité d’allaiter dès lors qu’il est possible d’extraire artificiellement le lait à des moments ne coïncidant pas avec le travail” ».
70.      Cette déclaration fait apparaître que l’autorité compétente a considéré le profil de poste général de Mme González Castro en référence aux orientations générales, mais n’a pas examiné sa situation individuelle comme l’exige une lecture combinée des articles 3, paragraphe 2, et 4 de la directive 92/85.
71.      En vertu de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54, les États membres, conformément à leur système judiciaire, prennent les mesures nécessaires afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe d’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe d’égalité de traitement. L’article 19, paragraphe 4, sous a), de cette directive précise, notamment, que les règles renversant la charge de la preuve prévues par le paragraphe 1 du même article s’appliquent également aux situations couvertes par la directive 92/85, dans la mesure où il y a discrimination fondée sur le sexe (51). L’absence de réalisation d’une évaluation appropriée des risques en vertu de l’article 4 de la directive 92/85 représente un traitement moins favorable d’une femme lié à la grossesse ou au congé maternité aux fins de cette directive, conformément à l’article 2, paragraphe 2, sous c), de la directive 2006/54 : elle constitue donc une discrimination au sens de cet acte (52).
72.      La notion de « discrimination indirecte » telle que définie à l’article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 2006/54 ne saurait être pertinente pour les travailleuses qui relèvent du champ d’application de l’article 2 de la directive 92/85. Les dispositions, critères ou pratiques qui aboutissent à un traitement moins favorable d’une femme lié à la grossesse ou au congé de maternité ne peuvent pas être par définition « apparemment neutres », car ces dispositions n’ont des ramifications que pour les catégories spécifiques de travailleuses définies à l’article 2 de la directive 92/85 (53). Par conséquent, lorsqu’une travailleuse invoque la directive 92/85, il se pose la question de savoir s’il existe des faits desquels une discrimination directe peut être présumée aux fins de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54 (54).
73.      L’article 19, paragraphe 4, sous a), de cette directive précise, notamment, que les règles renversant la charge de la preuve prévues par le paragraphe 1 du même l’article s’appliquent également aux situations couvertes par la directive 92/85, dans la mesure où il y a discrimination fondée sur le sexe. Tout traitement moins favorable d’une travailleuse en raison de sa condition de femme allaitante doit être considéré comme tombant dans le champ d’application de l’article 2, paragraphe 2, sous c), de la directive 2006/54 et constitue, dès lors, une discrimination directe fondée sur le sexe (55). En conséquence, les règles de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54 sont éventuellement applicables.
74.      La Cour a réaffirmé à plusieurs reprises qu’en réservant aux États membres le droit de conserver ou d’introduire des dispositions visant à protéger les femmes en lien avec la grossesse et la maternité, l’article 2, paragraphe 2, sous c), de la directive 2006/54 reconnaît la légitimité, à l’égard du principe d’égalité de traitement des sexes, d’une part, de protéger la condition biologique d’une femme au cours de la grossesse et après celle-ci et, d’autre part, de protéger la relation particulière entre une femme et son enfant pendant la période qui suit la naissance. En outre, sur le fondement de l’article 14 de la directive 2006/54, toute discrimination à l’encontre d’une femme dans ces circonstances est régie par l’interdiction prévue par cette directive, dans la mesure où elle est liée à l’emploi et aux conditions de travail de la travailleuse en question au sens de l’article 14, paragraphe 1, sous c), de cette directive (56).
75.      Les faits identifiés par la juridiction de renvoi constituent-ils une discrimination aux fins de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54 ?
76.      Si l’employeur ne mène pas une évaluation en vertu de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 92/85 lorsque la travailleuse concernée relève de l’article 2, sous c), de cette directive, ce manquement constitue « des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe […] » au sens de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54. Les facteurs mentionnés par la juridiction de renvoi dans son ordonnance (le travail posté, les obligations attendues de la part d’un garde de sécurité, l’absence d’endroit pour allaiter au travail) seraient pertinents pour une évaluation. Cependant, ce n’est pas la présence de ces facteurs qui devrait entraîner l’évaluation de l’employeur (57). Le besoin de conduire l’évaluation découle de la condition de la femme, ici de travailleuse allaitante, et des obligations de l’employeur au titre de l’article 4 de la directive 92/85.
77.      Cependant, si la travailleuse concernée s’estime lésée et est en mesure de démontrer que l’évaluation menée ne comportait pas une appréciation de sa situation individuelle, une telle situation aboutirait de la même manière à une présomption de discrimination directe aux fins de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54. Cela me semble être le cas si l’employeur ou les autorités compétentes appliquent une politique ou une règle générale prévoyant qu’un travail posté ou un travail de nuit ne représente pas un risque intrinsèque pour l’allaitement, sans examiner la situation particulière de la travailleuse concernée et de son enfant. Une telle approche s’oppose effectivement aux objectifs de la directive 92/85 comme à ceux de la directive 2006/54. Une procédure de ce type place la travailleuse dans une situation où elle doit contester et, le cas échéant, réfuter une présomption que son poste ne l’expose pas à un risque. Cela contraste de manière saisissante avec le fait que les deux directives reconnaissent que les travailleuses qui relèvent de l’article 2 de la directive 92/85 sont un groupe particulièrement vulnérable (58). Par conséquent, une procédure d’évaluation qui impose à la travailleuse concernée de réfuter une présomption générale qu’elle n’est pas exposée à un risque du fait que son profil de poste n’est pas considéré comme comportant des risques pour les mères allaitantes constitue un traitement moins favorable d’une femme aux fins de l’article 2, paragraphe 2, sous c), de la directive 2006/54 lu en combinaison avec l’article 19, paragraphe 1, et paragraphe 4, sous a), de cette directive.
78.      Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier s’il s’agit effectivement de l’effet des règles nationales en cause ; si une évaluation en vertu de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 92/85 avait été opérée ; et dans la mesure où cette évaluation est intervenue dans le cas de Mme González Castro, si elle était conforme aux lignes directrices.
79.      Si une travailleuse au sens de l’article 2, sous c), de la directive 92/85 se considère lésée, du fait que le principe d’égalité de traitement n’a pas été appliqué à son égard, et démontre que son employeur n’a pas réalisé une évaluation en vertu de l’article 4, paragraphe 1, de cette directive pour mesurer les risques pour sa sécurité et sa santé, ou qu’une telle évaluation n’a pas été menée conformément aux lignes directrices visées à l’article 3 de la directive 92/85, ces circonstances créent une présomption de discrimination directe au sens de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54. Il appartient à la juridiction nationale de vérifier si l’application pratique du régime national en cause opère d’une manière incompatible avec la règle prévue par cette disposition, qui fait peser la charge de la preuve sur la partie défenderesse.
Sur la quatrième question
80.      La juridiction de renvoi souhaite s’assurer par sa quatrième question que l’employeur supporte la charge de la preuve s’il conteste l’allégation de la travailleuse qu’elle a droit à une dispense de travail et au versement d’une prestation sur le fondement des articles 5, paragraphe 3, et 11 de la directive 92/85. Elle précise que cette question ne se pose que si la Cour répond affirmativement à la troisième question.
81.      Selon l’analyse que j’ai exposée jusqu’à présent, cette question ne devient pertinente que si la juridiction de renvoi devait constater i) que les autorités compétentes ont mené une évaluation conformément à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 92/85 qui révèle un risque pour la sécurité ou la santé de Mme González Castro, ii) que ses conditions de travail ne pouvaient pas être aménagées provisoirement (article 5, paragraphe 1 de cette directive) et iii) qu’elle ne pouvait pas être transférée vers un autre poste (article 5, paragraphe 2 de la directive 92/85). Si la description des faits dans la décision de renvoi n’illustre pas cette prémisse, il n’en demeure pas moins que l’allégation de Mme González Castro selon laquelle elle a droit à une dispense de travail et au versement d’une prestation est à l’origine de la procédure nationale. Une réponse à la quatrième question peut donc aider la juridiction de renvoi à statuer dans la procédure nationale.
82.      C’est l’employeur qui a l’aperçu général des conditions de travail et des exigences de ses employés et qui est le mieux placé pour évaluer quelles mesures sont adaptées pour traiter tous les risques identifiés. Ainsi, étant donné que l’appréciation des mesures ultérieures en application de l’article 5 de la directive 92/85 fait partie de la procédure au principal, la charge de la preuve visée à l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54 continue de peser sur l’employeur (59). La considération contraire réduirait à néant la protection conférée en vertu de la directive 92/85 (60). J’ajoute qu’il s’agit essentiellement selon moi d’une situation où une discussion entre l’employeur et l’employée se révèle nécessaire en vue de savoir quels aménagements s’imposent.
83.      Par conséquent, dans la mesure où l’appréciation des mesures ultérieures en application de l’article 5 de la directive 92/85 fait partie de la procédure au principal, la charge de la preuve visée à l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54 continue de peser sur la partie défenderesse.
Conclusion
84.      À la lumière de toutes les considérations qui précèdent, j’estime que les questions dont le Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Cour supérieure de justice de Galice, Espagne) a saisi la Cour appellent les réponses suivantes :
–        Une travailleuse qui exerce un travail posté et certaines de ses fonctions la nuit est susceptible de relever du champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail, à condition qu’elle produise un certificat médical indiquant qu’il est nécessaire de prendre des mesures pour éviter un risque pour sa sécurité ou sa santé conformément à l’article 7, paragraphe 2, de cette directive. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, en tenant compte de l’ensemble des circonstances de l’affaire, si la requérante a fourni ce certificat ou était placée dans une situation où elle pouvait le fournir.
–        Les règles de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail qui transfèrent la charge de la preuve à la partie défenderesse s’appliquent lorsqu’une travailleuse allaitante au sens de l’article 2, sous c), de la directive 92/85 démontre que son employeur n’a pas opéré une évaluation des risques conformément à l’article 4, paragraphe 1, de cette directive.
–        Lorsqu’une travailleuse au sens de l’article 2, sous c), de la directive 92/85 se considère lésée, car le principe d’égalité de traitement ne lui a pas été appliqué, et démontre que son employeur n’a pas réalisé une évaluation en vertu de l’article 4, paragraphe 1, de cette directive pour mesurer les risques pour sa sécurité et sa santé, ou qu’une telle évaluation n’a pas été menée conformément aux lignes directrices visées à l’article 3 de cette directive, ces circonstances créent une présomption de discrimination directe au sens de l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54. Il appartient à la juridiction nationale de vérifier si l’application pratique du régime national en cause opère d’une manière qui est incompatible avec la règle prévue par cette disposition, qui fait peser la charge de la preuve sur la partie défenderesse.
–        Dans la mesure où l’appréciation de mesures ultérieures en application de l’article 5 de la directive 92/85 fait partie de la procédure au principal, la charge de la preuve visée à l’article 19, paragraphe 1, de la directive 2006/54 continue de peser sur la partie défenderesse.
1      Langue originale : l’anglais.
2      Directive du Conseil du 19 octobre 1992 (JO 1992, L 348, p. 1).
3      Directive du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 (JO 2006, L 204, p. 23). Voir aussi points 12 à 17 des présentes conclusions.
4      Directive du Conseil du 12 juin 1989 (JO 1989, L 183, p. 1).
5      Article 3, sous d).
6      Article 5, paragraphe 1.
7      Article 15.
8      Article 16, paragraphe 1.
9      Huitième considérant.
10      Neuvième considérant.
11      Dixième considérant.
12      Onzième considérant.
13      Treizième considérant.
14      Voir la communication de la Commission sur les lignes directrices concernant l’évaluation des agents chimiques, physiques et biologiques ainsi que des procédés industriels considérés comme comportant un risque pour la sécurité ou la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes [COM(2000) 466 final/2] (ci‑après les « lignes directrices »).
15      La liste à l’annexe I inclut les agents physiques, biologiques et chimiques, procédés et conditions de travail. La seule entrée dans le cadre de ces dernières est « Travaux souterrains miniers ».
16      Directive du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 (JO 2003, L 299, p. 9).
17      Article 2, paragraphe 3.
18      Considérant 23.
19      Considérant 24.
20      Considérant 30.
21      Je me réfère à la période qui a commencé au mois de mars 2015 lorsque Mme González Castro travaillait comme garde de sécurité pour Prosegur España et allaitait son fils lors de « l’époque concernée ».
22      Au point 3 de ce formulaire, Prosegur España déclare qu’elle a essayé d’aménager les conditions de travail de Mme González Castro pour la transférer vers un autre poste, mais qu’un tel transfert n’était pas possible du fait que ses conditions de travail n’exerçaient pas d’influence sur l’allaitement.
23      Mise en italique par mes soins.
24      Arrêt du 6 mars 2003, Kaba (C‑466/00, EU:C:2003:127, point 40 et jurisprudence citée). Voir également arrêt du 15 novembre 2007, International Mail Spain (C‑162/06, EU:C:2007:681, point 23 et jurisprudence citée).
25      La notion de « travailleur » est, au sens de la directive 92/85, une notion autonome du droit de l’Union ; voir arrêt du 11 novembre 2010, Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674, point 39).
26      Arrêt du 19 octobre 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, point 59). Voir également huitième considérant de la directive 92/85.
27      Arrêt du 15 janvier 2013, Križan e.a. (C‑416/10, EU:C:2013:8, point 58).
28      Arrêt du 13 novembre 1990, Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395, point 8).
29      Arrêt du 15 novembre 2007, International Mail Spain (C‑162/06, EU:C:2007:681, points 19 et 20, ainsi que jurisprudence citée).
30      Voir, par analogie, arrêt du 16 juillet 2015, Maïstrellis (C‑222/14, EU:C:2015:473, point 30).
31      Arrêt du 18 mars 2014, D. (C‑167/12, EU:C:2014:169, point 29 et jurisprudence citée).
32      La base juridique de la directive 92/85 était l’article 118 bis du traité CEE ; pour la directive 2003/88, il s’agissait de l’article 137 CE (la disposition correspondant à l’article 118 bis de l’ancien traité). La disposition équivalente est à présent l’article 153 TFUE.
33      La directive 92/85 précède la directive 2003/88 de onze ans. Cette dernière a codifié la directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail (JO 1993, L 307, p. 18). L’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/88 prévoit que les dispositions de la directive 89/391 s’appliquent pleinement, notamment, au travail de nuit, au travail posté et au rythme de travail. Voir également considérant 3 de la directive 2003/88.
34      Arrêt du 18 mars 2014, D. (C‑167/12, EU:C:2014:169, points 33 et 34).
35      Arrêts du 13 mars 1997, Commission/France (C‑197/96, EU:C:1997:155, point 4 et jurisprudence citée), et du 4 décembre 1997, Commission/Italie (C‑207/96, EU:C:1997:583, point 4 et jurisprudence citée). Voir également le neuvième considérant de la directive 92/85.
36      Voir point 23 des présentes conclusions.
37      Voir points 24 et 25 des présentes conclusions.
38      La proposition initiale COM(90) 406 final indiquait qu’il existait une période obligatoire au cours de laquelle la travailleuse concernée ne devait pas accomplir un travail nocturne. Cette période pouvait être complétée par une période additionnelle sur présentation d’un certificat médical indiquant qu’il était nécessaire pour la santé de la travailleuse. Le texte a été changé dans la proposition modifiée COM(92) 259 final du 10 juin 1992 par le libellé qui est à présent illustré à l’article 7 de la directive 92/85.
39      Voir également points 57 à 64 des présentes conclusions.
40      Arrêt du 21 juillet 2011, Kelly (C‑104/10, EU:C:2011:506, point 29 et jurisprudence citée). Cette affaire concernait la directive 97/80/CE du Conseil, du 15 décembre 1997, relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe (JO 1998, L 14, p. 6).
41      Voir point 27 des présentes conclusions.
42      Article 3, paragraphe 1, deuxième alinéa ; voir point 6 des présentes conclusions.
43      Voir point 68 des présentes conclusions.
44      Voir point 2 des présentes conclusions.
45      Voir onzième considérant de la directive 92/85.
46      Arrêt du 1er juillet 2010, Parviainen (C‑471/08, EU:C:2010:391, points 31 et 32, ainsi que jurisprudence citée).
47      Arrêt du 19 octobre 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, point 39 et jurisprudence citée).
48      Article 3, paragraphe 2, de la directive 92/85. Voir également arrêt du 19 octobre 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, points 44 à 51), et mes conclusions dans cette affaire (EU:C:2017:287, points 41 à 45).
49      Parmi celles-ci figure notamment la question de savoir si la travailleuse concernée commence l’allaitement maternel : voir pages 8 et 9 des lignes directrices.
50      Voir tableau page 13 des lignes directrices.
51      Arrêt du 19 octobre 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, point 53).
52      Arrêt du 19 octobre 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, point 62).
53      Dans presque toutes les espèces animales hétérogames, la progéniture est ordinairement portée par la femelle jusqu’à la naissance. Néanmoins, chez les poissons de la famille des syngnathidés (qui inclut les hippocampes), cependant, les mâles remplissent cette fonction. Comme ce n’est pas le cas pour les humains, il est tout à fait invraisemblable que l’on trouve une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre qui désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à celles d’un autre sexe eu égard à la grossesse et au fait d’être accouchée ou allaitante. Une disposition, un critère ou une pratique de cette sorte ne saurait être « apparemment neutre », car cela ne peut affecter que les femmes, qui relèvent de ces catégories très spécifiques.
54      Voir point 14 des présentes conclusions et considérant 23 de la directive 2006/54.
55      Arrêt du 19 octobre 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, point 60).
56      Arrêt du 19 octobre 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, point 64).
57      Par conséquent, la question de savoir si un de ces facteurs existe ne saurait être déterminante.
58      Voir point 3 des présentes conclusions.
59      Arrêt du 19 octobre 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, point 75). Voir également mes conclusions dans cette même affaire (EU:C:2017:287, points 90 et 91), et considérant 30 de la directive 2006/54.
60      Voir, en ce sens, arrêt du 19 octobre 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, point 74).