62007CC0141
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
YVES BOT
apresentadas em 10 de Abril de 2008 (
1
)
Processo C-141/07
Comissão das Comunidades Europeias
contra
República Federal da Alemanha
«Incumprimento de Estado — Medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa — Protecção da saúde pública — Justificação — Farmácias — Fornecimento de produtos farmacêuticos directamente aos hospitais — Proximidade do hospital em causa»
1.
A presente acção por incumprimento tem por objecto a questão da compatibilidade com as normas do Tratado CE relativas à livre circulação de mercadorias das disposições da legislação alemã aplicáveis quando um estabelecimento hospitalar decide confiar o seu abastecimento de medicamentos a uma farmácia externa.
2.
De acordo com a legislação alemã, o abastecimento em medicamentos de um hospital situado na Alemanha pode ser efectuado por uma farmácia do próprio estabelecimento, pela farmácia de outro hospital ou por uma farmácia externa. Nos dois últimos casos, o hospital deve celebrar um contrato com a farmácia em causa, que se deve comprometer a proceder a todos os seus elementos integrantes do abastecimento de medicamentos, ou seja, a garantir os fornecimentos regulares e urgentes, a prestar aconselhamento ao pessoal do hospital, de modo regular e em caso de urgência, a participar na selecção dos medicamentos e a controlar os stocks de medicamentos do hospital a abastecer.
3.
É pacífico que estes requisitos cumulativos (a seguir «requisitos controvertidos») só podem ser preenchidos se a farmácia for geograficamente próxima do hospital.
4.
A Comissão das Comunidades Europeias sustenta que, ao manter em vigor essa legislação, que na prática impossibilita o abastecimento de um hospital em medicamentos por farmácias estabelecidas noutros Estados-Membros, a República Federal da Alemanha violou as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 28.o CE e 30.o CE.
5.
Nas presentes conclusões, explicaremos por que razão os requisitos controvertidos, apesar de deverem ser analisados como modalidades de venda na acepção do acórdão de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard (
2
), constituem uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações.
6.
Em seguida, demonstraremos que, atendendo às explicações apresentadas pelo República Federal da Alemanha, essa restrição nos parece justificada pela protecção da saúde pública, pelo que a presente acção deve ser julgada improcedente.
I — Quadro jurídico
7.
Por força do § 43, n.o 1, da Lei alemã sobre os medicamentos (Arzneimittelgesetz), a venda de medicamentos na Alemanha, incluindo aos hospitais e aos médicos, é reservada às farmácias, sendo a compra directa a fabricantes ou grossistas, em princípio, proibida.
8.
As disposições relativas ao abastecimento dos hospitais em medicamentos constam do § 14 da Lei alemã sobre as farmácias (Apothekengesetz) (
3
).
9.
Nos termos desse § 14, os hospitais podem optar por confiar o abastecimento de medicamentos quer a uma farmácia interna, ou seja, uma farmácia explorada nas instalações do hospital e, em regra, não acessível ao público, quer à farmácia de outro hospital, quer a uma farmácia externa. Quando um hospital decide confiar o abastecimento à farmácia de outro hospital ou a uma farmácia externa, deve celebrar, com essa farmácia, um contrato que se encontra sujeito aos requisitos controvertidos enunciados no § 14, n.os 4 a 6, da ApoG.
10.
Essas disposições, na versão em vigor desde 21 de Junho de 2005, têm a seguinte redacção:
«(4)
A direcção de um estabelecimento hospitalar que pretenda fazê-lo abastecer pelo titular de uma autorização de exploração de uma farmácia na acepção do § 1, n.o 2, ou da legislação de outro Estado-Membro da União Europeia ou de outro Estado parte no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, deve celebrar um contrato escrito com o titular dessa autorização. O lugar de execução das prestações contratuais de abastecimento é o local da sede do hospital. O direito aplicável é o direito alemão.
(5)
É condição de validade do contrato celebrado nos termos do n.o 3 ou do n.o 4 a aprovação do mesmo pela autoridade competente. Esta aprovação depende da demonstração de que o contrato relativo ao abastecimento do hospital em medicamentos por uma farmácia, celebrado entre o hospital e a referida farmácia nos termos do n.o 3 ou do n.o 4, preenche os seguintes requisitos:
1.
deve ser garantido o eficaz abastecimento de medicamentos; em particular, deve ser demonstrado que a farmácia dispõe das instalações, dos equipamentos e dos funcionários exigidos pelo regulamento relativo à exploração das farmácias ou, quanto às farmácias que têm sede noutro Estado-Membro da União Europeia ou noutro Estado parte no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, pelas disposições em vigor nesse Estado;
2.
a farmácia deve fornecer os medicamentos encomendados directamente ao hospital ou, em caso de expedição, em conformidade com as exigências enunciadas no § 11a;
3.
a farmácia deve disponibilizar imediata e adequadamente os medicamentos de que o hospital necessita de modo especialmente urgente para proceder a um tratamento médico agudo;
4.
o gerente da farmácia que assegura o abastecimento na acepção do n.o 3 ou do n.o 4, ou o farmacêutico por ele mandatado, aconselhará individual e adequadamente, em caso de urgência, o pessoal do hospital sem demora;
5.
a farmácia que assegura o abastecimento deve garantir que prestará aconselhamento contínuo ao pessoal do hospital para que seja levada a cabo uma farmacoterapia eficaz e económica;
6.
o gerente da farmácia que assegura o abastecimento na acepção do n.o 3 ou do n.o 4, ou o farmacêutico por ele mandatado, deve ser membro da comissão de medicamentos do hospital.
O abastecimento de outro hospital por uma farmácia hospitalar dependente da mesma direcção também está sujeito à autorização da autoridade competente. As disposições do segundo período são aplicáveis, mutatis mutandis, à concessão dessa autorização.
(6)
O gerente da farmácia hospitalar na acepção do n.o 1 ou da farmácia na acepção do n.o 4, ou o farmacêutico por ele mandatado, está obrigado a controlar os stocks de medicamentos do hospital a abastecer em conformidade com o regulamento relativo à exploração das farmácias e assegurará especialmente, a este respeito, a qualidade irrepreensível dos medicamentos e a sua eficaz conservação […]»
II — Procedimento pré-contencioso
11.
Até ter sido alterada no mês de Junho de 2005, a ApoG continha normas conhecidas pelo nome de «princípio regional», por força das quais uma farmácia externa que pretendesse celebrar um contrato de abastecimento de medicamentos com um hospital devia estar estabelecida na mesma cidade ou na mesma zona que esse hospital.
12.
A Comissão contestou a conformidade desse princípio com o direito comunitário numa notificação para cumprir de 11 de Julho de 2003 e, posteriormente, num parecer fundamentado de 19 de Dezembro do mesmo ano.
13.
O Governo alemão, em 4 de Novembro de 2004, aprovou um projecto de lei que alterava o § 14 da ApoG e se destinava a permitir que os hospitais pudessem igualmente celebrar contratos de abastecimento de medicamentos diferentes com várias farmácias.
14.
Todavia, o Bundesrat (Câmara Alta do Parlamento Federal) não aprovou esse projecto de lei, pelo facto de o sistema de abastecimento de medicamentos a nível regional ter dado provas no plano da qualidade e da segurança e de a incompatibilidade desse sistema com o direito comunitário não estar demonstrada. De igual modo, a maioria dos Länder opôs-se à possibilidade de um hospital poder celebrar contratos distintos com fornecedores diferentes. Foi por estas razões que o § 14 da ApoG foi alterado a partir de 21 de Junho de 2005, com o conteúdo acima descrito.
15.
Em 18 de Outubro de 2005, a Comissão dirigiu uma nova notificação para cumprir à República Federal da Alemanha, em que referia que os requisitos controvertidos impostos ao fornecedor de acordo com essa nova versão do § 14 da ApoG equivaliam a manter o princípio regional sob uma forma dissimulada.
16.
Este Estado-Membro, por ofício de 14 de Dezembro de 2005, alegou que os requisitos controvertidos, destinados a confiar a um único fornecedor todos os elementos integrantes do abastecimento de um hospital em medicamentos, constituíam modalidades de venda autorizadas e, subsidiariamente, que eram justificados pela protecção da saúde pública, nos termos do artigo 30.o CE.
17.
A Comissão dirigiu um parecer fundamentado à República Federal da Alemanha em 10 de Abril de 2006, em que manteve as suas críticas e refutou os argumentos desse Estado-Membro.
18.
O referido Estado-Membro respondeu à Comissão, por ofício de 2 de Junho de 2006, que mantinha a sua posição.
III — Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
19.
A Comissão intentou a presente acção por petição apresentada em 9 de Março de 2007. A República Federal da Alemanha apresentou a sua contestação em 21 de Maio de 2007. A Comissão apresentou a sua réplica em 10 de Julho de 2007 e a República Federal da Alemanha apresentou a sua tréplica em 15 de Agosto de 2007. As partes não solicitaram a realização de audiência.
20.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
declarar que, ao sujeitar, através do § 14, n.os 5 e 6, da ApoG, a celebração de um contrato de abastecimento de medicamentos a requisitos cumulativos que têm por efeito impossibilitar, na prática, o abastecimento regular de medicamentos de um hospital por farmácias estabelecidas noutros Estados-Membros, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 28.o CE e 30.o CE;
—
condenar a República Federal da Alemanha nas despesas.
21.
A República Federal da Alemanha pede que a acção seja julgada improcedente e que a Comissão seja condenada nas despesas.
IV — Argumentos das partes
A — Comissão
22.
A Comissão sustenta que os requisitos controvertidos são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 28.o CE, que constituem uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações e que essa restrição não é justificada.
1. Aplicação do artigo 28.o CE
23.
A Comissão refere que, no estado actual do direito comunitário, a venda de medicamentos só é objecto de harmonização em domínios limitados. Embora os Estados-Membros possam, por essa razão, legislar nos outros domínios, incumbe-lhes, no entanto, respeitar as normas do Tratado CE, nomeadamente as relativas à liberdade de circulação de mercadorias, sem prejuízo do disposto no artigo 152.o CE.
24.
O facto, alegado pela República Federal da Alemanha, de, noutros Estados-Membros, o abastecimento dos hospitais em medicamentos ser reservado a uma farmácia interna não restringe o alcance dessa obrigação, a partir do momento em que esse Estado-Membro prevê a possibilidade de ser uma farmácia externa a proceder a esse abastecimento.
2. Medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações
25.
A Comissão refere que os requisitos controvertidos previstos no § 14, n.os 5 e 6, da ApoG são modalidades de venda na acepção da jurisprudência Keck e Mithouard, já referida. Considera, no entanto, que esses requisitos são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 28.o CE, porque afectam mais negativamente os medicamentos provenientes dos outros Estados-Membros do que os medicamentos de origem nacional.
26.
Assim, a Comissão alega que vários dos requisitos controvertidos impostos às farmácias externas, como o fornecimento rápido e adequado de medicamentos e a função de aconselhamento ao pessoal do hospital em caso de urgência, bem como a participação na comissão de medicamentos do hospital e o controlo dos respectivos stocks de medicamentos, exigem que essas farmácias sejam geograficamente próximas do estabelecimento a abastecer.
27.
O facto de impor a um único fornecedor que preencha todos esses requisitos, por conseguinte, tem por efeito excluir as farmácias dos outros Estados-Membros do acesso ao mercado do abastecimento em medicamentos dos hospitais alemães e, portanto, vedar aos medicamentos provenientes desses outros Estados o acesso a esse mercado.
28.
Os requisitos controvertidos impostos pela ApoG constituem, por conseguinte, uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações. Esta conclusão não é posta em causa pelo facto de esses requisitos penalizarem igualmente farmácias situadas na Alemanha a uma grande distância do hospital a abastecer, nem pelo facto de o fornecedor local poder comprar os medicamentos necessários a um grossista estrangeiro.
29.
A Comissão refuta igualmente, por ser irrelevante, o argumento da República Federal da Alemanha segundo o qual as farmácias estabelecidas noutros Estados-Membros, em geral, não dispõem de um stock suficiente de medicamentos autorizados na Alemanha.
3. Falta de justificação
30.
A Comissão refere que o ónus da prova da justificação de uma restrição por uma das razões previstas no artigo 30.o CE ou uma razão imperiosa de interesse geral é do Estado-Membro que invoca essa justificação.
31.
Recorda, a título preliminar, que convenceu a República Federal da Alemanha da necessidade de suprimir o princípio regional em vigor antes do mês de Junho de 2005 e que, no projecto de lei transmitido por esse Estado-Membro no mês de Novembro de 2004, o princípio da concentração de todos os elementos do contrato de abastecimento do hospital em medicamentos num único fornecedor tinha sido abandonado.
32.
A Comissão refere, em seguida, que as duas razões pelas quais a República Federal da Alemanha sustenta que a restrição controvertida se justifica pela protecção da saúde pública não têm fundamento.
33.
Em primeiro lugar, no que diz respeito à necessidade de o abastecimento do hospital em medicamentos ser efectuado por uma única farmácia, a Comissão alega que não põe em causa essa exigência. Apenas contesta o facto de só uma farmácia local poder celebrar um contrato de abastecimento com um hospital. Os hospitais devem poder decidir eles próprios confiar a uma única farmácia o abastecimento de base, o abastecimento urgente, o controlo dos stocks de medicamentos e o aconselhamento ao pessoal hospitalar.
34.
Em segundo lugar, no que diz respeito à necessidade de um contrato de abastecimento de medicamentos global, a Comissão refere que o argumento da República Federal da Alemanha segundo o qual a complexidade do abastecimento dos hospitais em medicamentos não se compadece com a coexistência de vários responsáveis pelos diversos elementos constitutivos desse abastecimento, nomeadamente o fornecimento dos medicamentos e o controlo dos stocks de medicamentos, não tem fundamento. Justifica a sua posição através dos pontos seguintes.
35.
Antes de mais, a qualidade do referido abastecimento não sofreria alterações em caso de dissociação entre o abastecimento de base e o abastecimento urgente. Segundo a Comissão, um critério determinante da qualidade do abastecimento em caso de urgência é a rapidez com que o medicamento pedido pode ser entregue, de modo que não é obrigatoriamente necessário ligar o abastecimento de urgência a outros aspectos do abastecimento dos hospitais em medicamentos.
36.
Em seguida, a qualidade desse abastecimento não sofreria alterações em caso de dissociação entre o abastecimento de base e a selecção dos medicamentos. A Comissão admite que um hospital precise do aconselhamento de um farmacêutico para seleccionar os seus medicamentos, mas não vê por que razão se deve tratar do farmacêutico responsável pelo abastecimento. Este último, de qualquer forma, deve verificar a qualidade dos seus produtos.
37.
De igual modo, a qualidade do abastecimento dos hospitais em medicamentos não sofreria alterações em consequência da dissociação entre o abastecimento de medicamentos e o controlo dos stocks de medicamentos. A Comissão considera que essa dissociação permitiria, pelo contrário, atingir uma qualidade óptima nessas duas actividades.
38.
Por último, a qualidade do referido abastecimento não sofreria alterações no caso de o aconselhamento ao pessoal do hospital ser feito por telefone. A Comissão sustenta que o aconselhamento in loco, como exige o § 14, n.o 5, ponto 4, da ApoG, não é necessário para atingir um elevado nível de qualidade. Refere, a este respeito, que o Tribunal de Justiça, no acórdão de 11 de Dezembro de 2003, Deutscher Apothekerverband (
4
), admitiu que podiam ser vendidos medicamentos a pacientes pela Internet, afastando assim a ideia de que a falta de aconselhamento pessoal pode pôr a sua segurança em perigo. Esta apreciação, segundo a Comissão, vale a fortiori para o pessoal especializado de um hospital, tanto mais quanto a responsabilidade pela utilização dos medicamentos é sempre do médico. Além disso, um farmacêutico, mesmo que esteja estabelecido na proximidade de um hospital, deve passar a maior parte do tempo na sua oficina, e não no hospital.
B — República Federal da Alemanha
39.
A República Federal da Alemanha salienta, a título preliminar, que o presente processo não tem origem na denúncia de uma farmácia estabelecida noutro Estado-Membro impedida de fornecer os seus produtos na Alemanha, mas na de uma sociedade que explora vários hospitais na Alemanha por intermédio das suas filiais e que queria poder abastecê-los todos por intermédio de uma só farmácia.
40.
Alega igualmente que o objectivo dos requisitos controvertidos impostos pelo § 14 da ApoG é de manter um abastecimento dos hospitais em medicamentos de grande qualidade e que esses requisitos devem ser analisados atendendo ao facto de, num grande número de outros Estados-Membros, esse abastecimento ser reservado a uma farmácia do próprio estabelecimento.
41.
A República Federal da Alemanha sustenta, em sua defesa, que os requisitos controvertidos não constituem uma restrição à liberdade de circulação de mercadorias e, subsidiariamente, que essa restrição, a existir, é justificada pela protecção da saúde pública.
1. Inexistência de uma restrição à liberdade de circulação de mercadorias
42.
A República Federal da Alemanha refere, em primeiro lugar, que os requisitos controvertidos não constituem uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações e, em segundo lugar, que não compete à Comissão impor a um Estado-Membro, a coberto do artigo 28.o CE, a alteração de uma legislação que é da competência desse Estado-Membro.
a) A inexistência de uma medida de efeito equivalente
43.
A República Federal da Alemanha alega que os dois requisitos enunciados no acórdão Keck e Mithouard, já referido, nos termos do qual as modalidades de venda não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 28.o CE, estão preenchidos.
44.
Com efeito, por um lado, os requisitos controvertidos são indistintamente aplicáveis. Por outro, não constituem um impedimento maior à entrada no mercado dos medicamentos provenientes dos outros Estados-Membros do que à dos medicamentos nacionais, pelas seguintes razões:
—
As farmácias estabelecidas nos outros Estados-Membros, em geral, não dispõem de medicamentos que beneficiem de uma autorização de colocação no mercado na Alemanha, de modo que o facto de venderem poucos medicamentos neste Estado-Membro não se deve ao § 14 da ApoG.
—
As farmácias estrangeiras podem perfeitamente fornecer medicamentos à farmácia interna do hospital ou a uma farmácia externa que preencha os requisitos controvertidos.
—
As farmácias estrangeiras podem celebrar um contrato de abastecimento com um hospital alemão se os requisitos controvertidos se encontrarem preenchidos, o que implica que estejam situadas na vizinhança desse hospital.
—
A venda de medicamentos provenientes de outros Estados-Membros não é mais afectada do que a venda de medicamentos provenientes de regiões da Alemanha afastadas do hospital a abastecer.
—
O artigo 28.o CE não exige que as farmácias de outros Estados-Membros possam fornecer medicamentos directamente aos hospitais de um Estado-Membro. Esta apreciação é contrária, por um lado, ao facto de, em numerosos Estados-Membros, o abastecimento dos hospitais em medicamentos ser reservado a uma farmácia interna e, por outro, à jurisprudência segundo a qual um monopólio de Estado para o comércio dos medicamentos pode ser compatível com o direito comunitário (
5
).
b) O artigo 28.o CE não pode prejudicar a competência dos Estados-Membros em matéria de saúde pública
45.
A República Federal da Alemanha recorda que, nos termos do artigo 152.o, n.o 5, CE, a Comunidade Europeia deve, no domínio da saúde pública, respeitar plenamente as competências dos Estados-Membros em matéria de organização e prestação de serviços de saúde e de cuidados médicos. Refere que os requisitos controvertidos estão previstos numa disposição legislativa de princípio, adoptada para reagir às dificuldades que o abastecimento dos hospitais em medicamentos tinha conhecido anteriormente.
2. Justificação relativa à protecção da saúde pública
46.
A República Federal da Alemanha afirma que os requisitos controvertidos, ao confiar a uma só farmácia a responsabilidade pela totalidade das tarefas que fazem parte do abastecimento dos hospitais em medicamentos, se destinam a garantir um abastecimento seguro e de qualidade.
47.
Sustenta que a dissociação dessas tarefas e a sua coordenação pela direcção de um hospital não permitiriam garantir um nível de qualidade tão elevado. A este respeito, invoca os seguintes argumentos.
a) A dissociação entre o abastecimento regular e o abastecimento urgente
48.
A República Federal da Alemanha refere que o hospital que decide confiar o seu abastecimento de medicamentos a uma farmácia externa o faz principalmente para garantir um abastecimento eficaz com poucas despesas de armazenamento e poucos medicamentos em stock. Assim, esse hospital encomenda os medicamentos de que precisa para cada paciente nas quantidades necessárias, de modo que não há verdadeiramente uma distinção entre o abastecimento urgente e o abastecimento de base, que também exige um fornecimento rápido e frequente.
49.
Além disso, a selecção dos medicamentos necessários em caso de urgência implica o conhecimento do stock do hospital e obrigaria a criar um mecanismo de coordenação se o hospital recorresse a fornecedores diferentes.
50.
Também é importante que o farmacêutico chamado a fornecer um medicamento em caso de urgência saiba que outros medicamentos tomou o paciente em causa, para evitar incompatibilidades.
51.
Além disso, o stock de medicamentos necessários ao abastecimento de um hospital é diferente do de uma farmácia «normal». A República Federal da Alemanha menciona vários medicamentos que são necessários a um hospital e que uma farmácia «normal» não tem em stock.
52.
Segundo esse Estado-Membro, ligar o abastecimento de base e o abastecimento urgente garante, por conseguinte, a disponibilidade dos medicamentos necessários, bem como um abastecimento dos hospitais em medicamentos mais eficaz e mais bem direccionado.
b) A separação entre o abastecimento de base e a selecção dos medicamentos
53.
A República Federal da Alemanha refere que o farmacêutico responsável pelo fornecimento ao hospital dos medicamentos escolhidos pela comissão de medicamentos pode negociar os preços e permitir, assim, uma melhor gestão financeira se também for responsável pela sua selecção no mercado.
c) A dissociação entre o abastecimento de base e o controlo dos stocks de medicamentos do hospital
54.
Confiar ao farmacêutico que assegura o abastecimento do hospital em medicamentos o controlo dos seus stocks de medicamentos permite garantir um melhor acompanhamento, porque esse farmacêutico tem perfeito conhecimento dos medicamentos que forneceu.
55.
No âmbito desse controlo, o referido farmacêutico também é mais bem informado pelo pessoal do hospital acerca de todos os problemas relacionados com o armazenamento dos medicamentos, com a sua utilização, a sua escolha e a sua dosagem.
d) A necessidade de aconselhamento ao pessoal do hospital
56.
A prática comprova que mesmo os médicos precisam de conselhos no domínio farmacêutico. Um contacto pessoal entre o farmacêutico e as equipas do hospital permite a esse farmacêutico ser membro da equipa terapêutica e melhorar a segurança dos medicamentos, optimizando o sucesso dos tratamentos. Este contacto pessoal não pode ser substituído por um aconselhamento telefónico caso a caso. Além disso, a presença pessoal do farmacêutico é especialmente indispensável em caso de urgência.
e) A sinergia entre o abastecimento de medicamentos, o aconselhamento do pessoal do hospital e o controlo dos stocks de medicamentos
57.
O princípio do abastecimento dos hospitais em medicamentos por um fornecedor único permite assegurar uma sinergia optimizada entre o fornecimento dos medicamentos, o aconselhamento do pessoal hospitalar e o controlo dos stocks de medicamentos do hospital. Este princípio deu provas da sua eficácia e permitiu solucionar problemas de abastecimento dos hospitais em medicamentos que existiam até 1980.
V — Apreciação
A — A aplicação do artigo 28.o CE
58.
Como refere a Comissão a título preliminar, é efectivamente à luz das disposições do Tratado relativas à liberdade de circulação de mercadorias que há que apreciar a compatibilidade dos requisitos controvertidos, enunciados no § 14 da ApoG, com o direito comunitário.
59.
Com efeito, por um lado, o abastecimento dos hospitais em medicamentos não é objecto de regulamentação nem sequer de harmonização ao nível da União (
6
). Por conseguinte, é efectivamente à luz das liberdades de circulação garantidas pelo Tratado que há que analisar esses requisitos (
7
).
60.
Por outro lado, os requisitos controvertidos são susceptíveis de afectar a possibilidade de um hospital alemão comprar medicamentos a uma farmácia situada noutro Estado-Membro. Além disso, apesar de esses requisitos se aplicarem à prestação de venda entre uma farmácia e um hospital alemão e preverem a cargo da farmácia várias obrigações de prestação de serviços, os referidos requisitos determinam principalmente de que forma podem ser fornecidos medicamentos a um hospital por uma farmácia externa. Os requisitos controvertidos são, portanto, susceptíveis de afectar, principalmente, a liberdade de circulação de mercadorias (
8
).
B — A existência de uma restrição
61.
Como a Comissão, entendemos que os requisitos controvertidos constituem uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, proibida pelo artigo 28.o CE.
62.
Com efeito, por um lado, esses requisitos devem ser analisados como modalidades de venda que afectam mais a comercialização dos medicamentos provenientes de outros Estados-Membros do que a dos medicamentos nacionais. Por outro, essa análise, a nosso ver, não tem por efeito afectar a competência da República Federal da Alemanha em matéria de saúde pública e o disposto no artigo 152.o CE. Retomaremos sucessivamente estes dois pontos.
1. A existência de uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações
63.
A livre circulação de mercadorias é um princípio fundamental cuja observância é garantida pelo Tratado e que encontra expressão na proibição, enunciada no artigo 28.o CE, das restrições quantitativas à importação entre os Estados-Membros, bem como de quaisquer medidas de efeito equivalente (
9
). Esta proibição das medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas tem um conteúdo muito amplo, uma vez que, de acordo com a jurisprudência, abrange qualquer regulamentação dos Estados-Membros susceptível de colocar entraves, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, ao comércio intracomunitário (
10
).
64.
É verdade que, no acórdão Keck e Mithouard, já referido, o Tribunal de Justiça restringiu o alcance dessa jurisprudência, tendo excluído do âmbito de aplicação do artigo 28.o CE as medidas que não sejam relativas às características do produto em causa mas às respectivas modalidades de venda, desde que, todavia, sejam indistintamente aplicáveis e afectem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e a dos produtos provenientes de outros Estados-Membros (
11
).
65.
Como as duas partes no litígio, somos de opinião de que os requisitos controvertidos devem ser analisados como modalidades de venda, na acepção da referida jurisprudência. Com efeito, esses requisitos não são relativos às características dos medicamentos, mas às exigências a que uma farmácia externa deve responder no âmbito de um contrato de abastecimento de medicamentos celebrado com um hospital. Por conseguinte, os referidos requisitos determinam efectivamente as modalidades de acordo com as quais podem ser vendidos medicamentos (
12
).
66.
Também é pacífico que os requisitos controvertidos são indistintamente aplicáveis, uma vez que não fazem distinção entre as farmácias em função do Estado-Membro em que se situam.
67.
Esses requisitos, no entanto, afectam mais a comercialização dos medicamentos provenientes de outros Estados-Membros do que a dos medicamentos nacionais, pelas seguintes razões.
68.
Como demonstrou a Comissão e reconheceu expressamente a República Federal da Alemanha, a obrigação imposta a um farmacêutico externo de assumir a responsabilidade, pelos seus próprios meios, de garantir o abastecimento de medicamentos em todos os seus elementos só pode ser cumprida por operadores que se situem na proximidade do hospital a abastecer.
69.
Os requisitos controvertidos obrigam, por conseguinte, os farmacêuticos que explorem uma farmácia noutro Estado-Membro que pretendam celebrar um contrato de fornecimento de medicamentos com um hospital alemão a deslocar a sua oficina e a implantá-la na proximidade desse hospital ou a abrir nessa zona outra farmácia. Estes trâmites impõem, assim, a essas farmácias despesas e dificuldades que os operadores que já se encontrem na proximidade desse hospital não têm de suportar. Por conseguinte podemos concluir que os requisitos controvertidos têm por efeito afectar de modo acrescido a comercialização dos medicamentos provenientes de outros Estados-Membros.
70.
Contra esta conclusão, a República Federal da Alemanha invoca vários argumentos que, em nossa opinião, não são susceptíveis de a infirmar.
71.
Esse Estado-Membro sustenta, assim, por um lado, que uma farmácia estrangeira pode celebrar um contrato de abastecimento de medicamentos com um hospital alemão, desde que preencha os requisitos controvertidos e, por outro, que a venda de medicamentos provenientes de outros Estados-Membros não é mais afectada do que a comercialização de medicamentos provenientes de regiões da Alemanha afastadas do hospital a abastecer.
72.
Estes argumentos não põem em causa a existência do entrave causado pelos requisitos controvertidos. Com efeito, no processo no âmbito do qual foi proferido o acórdão TK-Heimdienst, já referido, o Tribunal de Justiça foi confrontado com a mesma argumentação a propósito de uma regulamentação de um Estado-Membro que criava um fraccionamento geográfico análogo ao criado pelos referidos requisitos (
13
). Recordou que, para que uma medida estatal possa ser qualificada de discriminatória ou protectora na acepção das regras relativas à livre circulação das mercadorias, não é necessário que essa medida tenha por efeito favorecer todos os produtos nacionais ou apenas desfavorecer os produtos importados com exclusão dos produtos nacionais (
14
).
73.
Por outras palavras, os requisitos controvertidos, como a regulamentação em causa no processo no âmbito do qual foi proferido o acórdão TK-Heimdienst, já referido, constituem uma restrição na acepção do artigo 28.o CE porque têm por efeito fraccionar o mercado em causa, o que, por natureza, é contrário ao mercado comum, ou seja, a um espaço caracterizado, nomeadamente, pela abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias (
15
).
74.
A República Federal da Alemanha contesta igualmente a existência de um entrave à comercialização de medicamentos provenientes de outros Estados-Membros pelo facto de as farmácias desses Estados, em regra, não disporem de medicamentos que beneficiem de uma autorização de colocação no mercado na Alemanha.
75.
Este argumento também não pode, a nosso ver, ser acolhido. É certo que, no estado actual do direito comunitário, nenhum medicamento produzido industrialmente pode ser comercializado num Estado-Membro sem que tenha sido concedida uma autorização de introdução no mercado pela autoridade competente desse Estado ou pela Agência Europeia dos Medicamentos (
16
). O abastecimento de um hospital alemão em medicamentos por uma farmácia situada noutro Estado-Membro implica, por conseguinte, que essa farmácia disponha de uma quantidade suficiente de medicamentos autorizados na Alemanha.
76.
Todavia, o facto de, em regra, as farmácias estrangeiras não disporem de uma quantidade suficiente de tais medicamentos não é susceptível de fazer com que a restrição em causa deixe de existir.
77.
É jurisprudência assente que o artigo 28.o CE se aplica às medidas susceptíveis de colocar entraves, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, ao comércio intracomunitário (
17
). A qualificação de uma medida como medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações não exige a verificação de que uma empresa estrangeira foi efectivamente impedida de exportar os seus produtos para o Estado-Membro em causa. Basta constatar que a medida controvertida é susceptível de causar entraves ao comércio intracomunitário, não sendo necessário fazer prova de que produziu um efeito sensível nas trocas comerciais dentro da União (
18
).
78.
Esta jurisprudência é relevante no âmbito do presente processo, uma vez que, embora os medicamentos não sejam produtos normais, atendendo aos seus efeitos sobre a saúde das pessoas, são no entanto mercadorias na acepção do artigo 28.o CE, ou seja, bens avaliáveis em dinheiro e susceptíveis, enquanto tal, de ser objecto de transacções comerciais (
19
). O alcance desse artigo não é menor no que diz respeito aos medicamentos do que relativamente a qualquer outra mercadoria na acepção desse mesmo artigo.
79.
Por último, a República Federal da Alemanha contesta a existência de um entrave à comercialização intracomunitária dos medicamentos pelo facto de uma farmácia poder perfeitamente fornecer medicamentos à farmácia interna do hospital ou a uma farmácia externa que preencha os requisitos controvertidos. O artigo 28.o CE, segundo este Estado-Membro, não exige que farmácias de outros Estados-Membros possam fornecer medicamentos directamente aos hospitais de um Estado-Membro. Esta apreciação é contrária ao facto de, em numerosos Estados-Membros, o abastecimento dos hospitais em medicamentos ser reservado a uma farmácia interna e à jurisprudência segundo a qual um monopólio de Estado para o comércio dos medicamentos pode ser compatível com o direito comunitário.
80.
Esta argumentação, a nosso ver, não tem fundamento. É certo que o artigo 28.o CE não impede, em nossa opinião, que os hospitais dos Estados-Membros sejam abastecidos em medicamentos exclusivamente por uma farmácia interna. Não impõe, por si só, que os Estados-Membros prevejam que os seus hospitais também podem ser abastecidos em medicamentos directamente por farmácias situadas noutros Estados-Membros. Todavia, já assim não será a partir do momento em que um Estado-Membro prevê, na sua legislação, que os seus hospitais também podem receber esse abastecimento de uma farmácia externa, ou seja, de um terceiro em relação ao estabelecimento.
81.
Com efeito, a partir do momento em que um Estado-Membro, no exercício do seu poder soberano, decide que o abastecimento dos hospitais em medicamentos pode ser objecto de um contrato celebrado com terceiros em relação ao estabelecimento, abre essa actividade ao mercado. Assim, fica obrigado a respeitar as regras comunitárias relativas ao mercado comum e, em particular, as liberdades fundamentais de circulação.
82.
Não é por isso que o poder de regulamentação é retirado a esse Estado-Membro nem que qualquer restrição ao exercício dessas liberdades fundamentais é necessariamente contrária ao Tratado. Por outras palavras, o Estado-Membro não é confrontado com uma alternativa entre o tudo e o nada, que consistiriam respectivamente no abastecimento por uma farmácia interna ou no abastecimento deixado à discricionariedade da cada estabelecimento hospitalar.
83.
O enquadramento do exercício da competência reservada dos Estados-Membros implica que, se a sua legislação criar uma restrição no âmbito de uma das liberdades fundamentais de circulação, esse mesmo Estado-Membro a possa justificar através de uma razão legítima, mencionada no Tratado ou reconhecida como uma razão imperiosa de interesse geral. Um Estado-Membro que prevê que o abastecimento dos hospitais em medicamentos pode igualmente ser assegurado por uma farmácia externa e que sujeita esse abastecimento a requisitos que têm por efeito fraccionar esse mercado obriga-se, assim, a justificar a necessidade desse fraccionamento.
84.
Esta posição também está de acordo com jurisprudência assente.
85.
Com efeito, segundo essa jurisprudência, na medida em que a harmonização das legislações nacionais no que diz respeito à distribuição dos medicamentos ainda está incompleta, os Estados-Membros podem prever, nesta matéria, medidas baseadas na protecção da saúde pública. Todavia, o Tribunal de Justiça tem vindo a recordar invariavelmente que uma regulamentação ou uma prática nacional que tem ou pode ter um efeito restritivo nas importações de medicamentos só é compatível com o Tratado na medida em que seja necessária para proteger eficazmente a saúde e a vida das pessoas (
20
).
86.
Por último, esta apreciação não afecta o exercício, pelos Estados-Membros, da sua competência reservada em matéria de saúde pública, nem infringe o disposto no artigo 152.o CE.
2. O respeito da competência reservada dos Estados-Membros em matéria de saúde pública e do disposto no artigo 152.o CE
87.
Não podemos concordar com a República Federal da Alemanha quando sustenta que o facto de a Comissão ter intentado a presente acção destinada a obter a declaração de que os requisitos controvertidos são contrários ao disposto no artigo 28.o CE é uma maneira de contornar as limitações da acção comunitária no domínio da saúde pública, enunciadas no artigo 152.o CE.
88.
Com efeito, este último artigo define a competência normativa da Comunidade em matéria de saúde pública. Atendendo ao facto de a Comunidade dispor tão-só de uma competência de atribuição, as altas partes contratantes limitaram a sua competência nessa matéria, prevendo, no referido artigo, que a sua acção é meramente complementar em relação à acção Estados-Membros e que deve respeitar plenamente as competências dos Estados-Membros em matéria de prestação de serviços de saúde e de cuidados médicos.
89.
No entanto, esta limitação do poder normativo da Comunidade no domínio da saúde pública não põe em causa a obrigação dos Estados-Membros, consagrada na jurisprudência, de respeitar as regras do Tratado, especialmente as liberdades de circulação, quando exercem as suas competências reservadas (
21
). Por outras palavras, o artigo 152.o CE não tem por efeito excluir o domínio da saúde pública do âmbito de aplicação das regras do Tratado relativas às liberdades de circulação.
90.
Por conseguinte a Comissão, que, nos termos do artigo 211.o CE, tem por tarefa velar pela aplicação das disposições do Tratado, actua perfeitamente no âmbito do seu papel quando intenta uma acção por incumprimento contra um Estado-Membro, se considerar que a legislação desse Estado relativa ao abastecimento dos hospitais em medicamentos prejudica a liberdade de circulação de mercadorias.
91.
Essa acção não constitui um desvio ao artigo 152.o CE, uma vez que não permite que a Comissão ou o Tribunal de Justiça se substituam ao Estado-Membro em causa e lhe imponham uma solução em vez de outra. Não é, por conseguinte, equiparável ao exercício de um poder normativo. Tem apenas por efeito enquadrar o exercício, por esse Estado-Membro, da sua competência reservada em matéria de saúde pública, especificando os limites decorrentes das liberdades de circulação que todos os Estados-Membros se comprometeram a respeitar ao celebrar, e posteriormente ratificar, o Tratado (
22
).
92.
É no âmbito da apreciação da justificação dos requisitos controvertidos que a competência da República Federal da Alemanha em matéria de saúde pública será levada em conta, nomeadamente por força da jurisprudência segundo a qual, na falta de regras comuns ou harmonizadas, compete a cada Estado-Membro definir o nível a que pretende assegurar a protecção da saúde pública e o modo segundo o qual esse nível deve ser atingido, com observância do princípio da proporcionalidade (
23
). Em particular, é nesse âmbito que será levada em consideração a argumentação desse Estado-Membro segundo a qual, em vários Estados-Membros, o abastecimento dos hospitais em medicamentos é exclusivamente da competência de uma farmácia interna (
24
).
93.
Consequentemente, como sustenta a Comissão, os requisitos controvertidos, uma vez que constituem uma restrição à liberdade de circulação de mercadorias na acepção do artigo 28.o CE, devem ser declarados incompatíveis com o direito comunitário se essa restrição não se justificar por nenhuma das razões enunciadas no artigo 30.o CE ou por uma razão imperiosa de interesse geral. Veremos agora que a referida restrição é justificada.
C — A justificação da restrição
94.
A República Federal da Alemanha sustenta que a restrição às trocas intracomunitárias de medicamentos causada pelos requisitos controvertidos é justificada pela protecção da saúde pública. Esses requisitos destinam-se a garantir que o abastecimento dos hospitais em medicamentos por uma farmácia externa é feito com segurança e qualidade.
95.
Tendo em conta os argumentos das partes, somos de opinião de que essa justificação deve ser acolhida.
96.
De acordo com a jurisprudência, uma restrição à liberdade de circulação de mercadorias pode ser justificada por uma das razões enunciadas no artigo 30.o CE ou por uma razão imperiosa de interesse geral, desde que, por um lado, a medida em causa seja adequada a garantir a realização do objectivo prosseguido e, por outro, não ultrapasse o que é necessário para o atingir (
25
).
97.
O primeiro desses requisitos não oferece dificuldades. Com efeito, a protecção da saúde pública está na primeira linha dos interesses protegidos pelo artigo 30.o CE (
26
). Além disso, a Comissão não contesta que os requisitos controvertidos, que se destinam a confiar a um único fornecedor todos os elementos integrantes do abastecimento de um hospital em medicamentos, são aptos a garantir um abastecimento com segurança e qualidade e, portanto, a proteger a saúde pública.
98.
O segundo requisito, por sua vez, é a questão central do presente processo.
99.
Uma restrição à circulação intracomunitária de medicamentos só pode ser justificada pela protecção da saúde pública se a medida em causa respeitar o princípio da proporcionalidade. De acordo com este princípio, para que a justificação se aplique, é necessário que a protecção da saúde e da vida das pessoas não possa ser protegida por proibições ou limitações de menor amplitude ou que afectem menos o comércio intracomunitário (
27
). Além disso, como acertadamente recorda a Comissão, é ao Estado-Membro que adoptou a regulamentação em causa que incumbe demonstrar que o referido princípio foi respeitado (
28
).
100.
Ao contrário da Comissão, consideramos que as explicações dadas pela República Federal da Alemanha nesta matéria são convincentes. Baseamos a nossa posição nas três seguintes considerações.
101.
Em primeiro lugar, compete aos Estados-Membros, dentro dos limites impostos pelo Tratado, definir o nível a que pretendem assegurar a protecção da saúde pública (
29
).
102.
Assim, a República Federal da Alemanha tem o direito de prever que a distribuição de medicamentos às pessoas hospitalizadas beneficie em todos os hospitais da assistência de um farmacêutico, no âmbito do aconselhamento prestado ao pessoal médico de modo regular e, sendo caso disso, quando deve ser administrado um tratamento médico urgente.
103.
Importa recordar, a este respeito, que a profissão de farmacêutico não consiste apenas na distribuição de medicamentos. Nos termos do disposto no artigo 45.o da Directiva 2005/36, que reproduz o artigo 2.o da Directiva 85/432/CEE do Conselho (
30
), inclui igualmente a difusão de informações e de conselhos sobre os medicamentos.
104.
Por conseguinte, apesar de ser o médico, como recorda a Comissão, que, em cada caso concreto, assume a responsabilidade pela utilização dos medicamentos que prescreveu, não é menos certo que o farmacêutico dispõe de uma competência própria, de informação e de aconselhamento, nos termos da qual deve prestar todos os conselhos necessários à correcta utilização desses medicamentos e, se for o caso, assinalar um erro de prescrição. É esta competência própria dos farmacêuticos que justifica o monopólio da distribuição dos medicamentos ao público que lhes é reconhecido em vários Estados-Membros.
105.
Os Estados-Membros, no âmbito do seu poder soberano em matéria de saúde pública, podem decidir que as pessoas hospitalizadas também devem beneficiar desse aconselhamento e desse controlo por parte de um farmacêutico, independentemente do tipo de estabelecimento e das respectivas especialidades.
106.
A execução desta garantia varia certamente em função da dimensão de cada estabelecimento e das respectivas especialidades. Pode supor-se que é menor num estabelecimento hospitalar especializado em geriatria, que recebe pessoa idosas cujas necessidades medicamentosas são estáveis e bem conhecidas do pessoal médico, do que num centro especializado em cirurgia cardiovascular ou que receba todas as urgências médicas.
107.
Assim, somos de opinião de que, em todos os casos, o cumprimento efectivo desse dever de aconselhamento e de vigilância da correcta utilização dos medicamentos obriga o farmacêutico a deslocar-se pessoalmente ao estabelecimento em causa, de modo regular e com uma frequência a determinar por cada estabelecimento.
108.
Com efeito, ao contrário da Comissão, consideramos que a situação não é comparável com a da distribuição de medicamentos ao público. Neste último caso, o paciente, a quem foi prescrito um tratamento pelo seu médico e que se dirige, posteriormente, ao seu farmacêutico, tem a possibilidade de compreender e de aplicar os conselhos que lhe são prestados por este último. Ao invés, no hospital, os medicamentos são administrados pelo pessoal de cuidados e o paciente encontra-se, a maior parte das vezes, numa posição completamente passiva.
109.
Por conseguinte, o cumprimento efectivo do dever de aconselhamento e de vigilância da correcta utilização dos medicamentos por parte do farmacêutico em meio hospitalar implica que o próprio farmacêutico possa tomar conhecimento da situação de cada doente. O farmacêutico, como sustenta a República Federal da Alemanha, deve fazer parte integrante da equipa terapêutica. Se assim não fosse, e a intervenção do farmacêutico se limitasse à prestação de aconselhamento por telefone, o seu papel ficaria confinado aos casos em que um médico do hospital ou um membro do pessoal de cuidados tivesse uma dúvida quanto à utilização de um medicamento.
110.
O cumprimento dessa obrigação de aconselhamento e vigilância por um farmacêutico externo implica, portanto, a sua presença pessoal no hospital de modo regular e a sua disponibilidade em caso de urgência. Isto pressupõe, logicamente, que exerça a sua actividade na proximidade do hospital, uma vez que, como recorda a Comissão, também deve estar presente na sua oficina para poder atender o público.
111.
Em segundo lugar, assiste razão à República Federal da Alemanha, em nosso entender, quando afirma que as funções de selecção dos medicamentos e de aconselhamento do pessoal do hospital são dificilmente dissociáveis.
112.
Com efeito, a lista dos medicamentos autorizados num Estado-Membro é muito mais extensa do que a dos medicamentos de que um hospital realmente necessita. As necessidades de um hospital são limitadas às patologias que trata. Além disso, muito medicamentos têm propriedades iguais ou comparáveis. Por conseguinte, todos os hospitais, numa óbvia preocupação de boa gestão, devem seleccionar os medicamentos necessários aos seus domínios de competência e evitar as encomendas inúteis de vários medicamentos que tenham as mesmas propriedades.
113.
A Comissão não nega que um hospital precise, para seleccionar os seus medicamentos, da assistência de um farmacêutico que conheça perfeitamente as necessidades desse hospital. Efectivamente, é o farmacêutico responsável pelo aconselhamento sobre a utilização dos medicamentos no estabelecimento que, de facto, está em melhor posição para conhecer precisamente as respectivas necessidades e participar no processo de selecção dos medicamentos.
114.
Em terceiro lugar, partilhamos da opinião da República Federal da Alemanha segundo a qual as funções de abastecimento de medicamentos e de controlo dos stocks de medicamentos do hospital, por um lado, e as de aconselhamento do pessoal hospitalar e de selecção dos medicamentos, por outro, também são indissociáveis. Baseamos a nossa posição em duas razões complementares, sendo a primeira de ordem funcional e a segunda de ordem económica.
115.
No plano funcional, concordamos com a República Federal da Alemanha quando afirma que o farmacêutico mais bem colocado para prestar o aconselhamento destinado a garantir uma correcta utilização dos medicamentos e vigiar essa aplicação é aquele que os forneceu ou que os produziu.
116.
De igual modo, o farmacêutico externo em melhores condições para fornecer ao hospital todos os medicamentos necessários e para ter na sua oficina stocks que permitam cobrir as suas necessidades em todas as circunstâncias é aquele que presta aconselhamento ao pessoal médico e que participa no processo de selecção dos medicamentos, uma vez que conhece perfeitamente as necessidades do hospital a abastecer.
117.
Como a República Federal da Alemanha, somos de opinião de que essas diversas funções são complementares e de que, no plano funcional, é mais racional confiá-las ao mesmo profissional.
118.
Esta apreciação também vale para a função de controlo dos stocks de medicamentos do hospital. Como explica a República Federal da Alemanha, um dos objectivos de um hospital que decide confiar o seu abastecimento a uma farmácia externa é livrar-se do transtorno de ser obrigado a armazenar quantidades significativas de medicamentos nas suas próprias instalações. Por conseguinte, é a farmácia externa que deve dispor dos stocks de medicamentos suficientes para poder cobrir as necessidades desse hospital em todas as circunstâncias. Assim, é efectivamente essa farmácia que está mais bem colocada para proceder aos controlos regulares da qualidade e da conservação desses medicamentos.
119.
Como refere a República Federal da Alemanha, há uma sinergia entre as funções de abastecimento, de aconselhamento e de controlo.
120.
No plano económico, importa levar em consideração o facto de a actividade de aconselhamento ser parte integrante da actividade do farmacêutico quando fornece um medicamento a um paciente. Essa actividade não envolve uma remuneração acrescida.
121.
Quando um hospital decide confiar a totalidade do seu abastecimento em medicamentos a uma farmácia externa, o pessoal dessa farmácia deve responsabilizar-se pelo aconselhamento nesse hospital, incluindo em caso de urgência, com a disponibilidade que isso implica, bem como pelas outras tarefas de selecção dos medicamentos e de controlo dos stocks de medicamentos na oficina e no hospital, uma vez que essas tarefas podem considerar-se parte integrante do fornecimento de medicamentos. O custo dessas tarefas complementares está incluído no preço de venda dos medicamentos. Não dão lugar, por isso, a uma específica remuneração. Em contrapartida, temos dificuldade em conceber como poderia assim ser se o farmacêutico externo responsável pela execução das referidas tarefas complementares não fosse o mesmo que assegura o abastecimento do hospital em medicamentos.
122.
Na realidade, o hospital em causa ver-se-ia obrigado a contratar um farmacêutico especialmente para desempenhar essas funções, o que, atendendo às despesas suplementares inerentes a esse recrutamento, retiraria grande parte do seu interesse à possibilidade de recorrer a um farmacêutico externo.
123.
É verdade que, em princípio, objectivos de ordem puramente económica não podem justificar um entrave ao princípio fundamental da liberdade de circulação de mercadorias (
31
). Todavia, no domínio da saúde pública, o Tribunal de Justiça admitiu que esse princípio podia ser objecto de derrogação quando dos interesses de ordem económica depende a manutenção de um serviço médico hospital equilibrado e acessível a todos (
32
), nomeadamente uma capacidade de tratamento ou uma especialidade médica no território nacional (
33
).
124.
Reconheceu, a este respeito, que o número de infra-estruturas hospitalares, a sua repartição geográfica, a sua organização e os equipamentos de que dispõem, ou ainda a natureza dos serviços médicos que estão em condições de oferecer, devem poder ser objecto de uma planificação pelos Estados-Membros. Esta planificação, em regra, permite garantir, no território do Estado-Membro em causa, uma acessibilidade suficiente e permanente a uma gama equilibrada de cuidados hospitalares de qualidade. Destina-se também a garantir um controlo dos custos e a evitar, na medida do possível, qualquer desperdício de recursos financeiros, técnicos e humanos (
34
).
125.
Este desperdício, segundo o Tribunal de Justiça, é tanto mais prejudicial quanto é certo que o sector dos cuidados hospitalares gera custos consideráveis e deve responder a necessidades crescentes, e os recursos financeiros que podem ser consagrados aos cuidados de saúde não são, independentemente do modo de financiamento utilizado, ilimitados (
35
).
126.
Somos de opinião de que estas considerações são transponíveis para o presente processo e de que a República Federal da Alemanha pode validamente decidir que o abastecimento de um hospital em medicamentos é indissociável das outras tarefas de aconselhamento do pessoal hospitalar, de selecção dos medicamentos e de controlo dos stocks de medicamentos do hospital, de modo a garantir um elevado nível de protecção da saúde mantendo simultaneamente uma oferta de cuidados hospitalares racionalizada.
127.
Além disso, não encontramos qualquer elemento nos autos que permita concluir que os requisitos controvertidos constituem um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros, na acepção do segundo período do artigo 30.o CE, tal como foi interpretado no acórdão de 14 de Dezembro de 1979, Henn e Darby (
36
). Com efeito, não se nos afigura que a razão de saúde pública invocada para justificar os requisitos controvertidos tenha sido desviada da sua finalidade e utilizada de modo a criar discriminações relativamente a mercadorias provenientes de outros Estados-Membros ou a proteger indirectamente determinadas produções nacionais.
128.
Consequentemente, a obrigação imposta a um único fornecedor de assumir todos os elementos integrantes do abastecimento de um hospital em medicamentos e a exigência de proximidade geográfica daí decorrente são justificadas, segundo cremos, pela protecção da saúde pública. O facto de, em vários Estados-Membros, o abastecimento de um hospital em medicamentos poder exclusivamente ser feito por uma farmácia interna parece-nos igualmente susceptível de confirmar essa apreciação.
129.
A Comissão, contra essa apreciação, alega ainda que não se opõe a que um hospital possa prever esses requisitos. Considera, todavia, que deviam ser os próprios hospitais a poder decidir confiar a uma única farmácia o abastecimento de base, o abastecimento urgente, o controlo dos stocks de medicamentos e o aconselhamento do pessoal hospitalar.
130.
Não partilhamos deste ponto de vista. Como referimos, os Estados-Membros têm o direito de definir o nível de protecção da saúde que pretendem garantir no seu território. A República Federal da Alemanha, por conseguinte, pode impor que seja garantido em todos os hospitais o mesmo nível de protecção.
131.
Por conseguinte, propomos que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a presente acção por incumprimento e condene a Comissão nas despesas, nos termos do artigo 69.o, n.o 2, do Regulamento de Processo.
VI — Conclusão
132.
Tendo em conta as considerações precedentes, propomos que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a presente acção por incumprimento e condene a Comissão das Comunidades Europeias nas despesas.
(
1
)	Língua original: francês.
(
2
)	C-267/91 e C-268/91, Colect., p. I-6097, n.o 16.
(
3
)	A seguir «ApoG».
(
4
)	C-322/01, Colect., p. I-14887, n.o 113.
(
5
)	A República Federal da Alemanha faz referência ao acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de Maio de 2005, Hanner (C-438/02, Colect., p. I-4551).
(
6
)	A circulação dos medicamentos dentro da União foi facilitada pela adopção de várias directivas que harmonizaram as condições de concessão de uma autorização nacional de colocação no mercado, bem como as regras aplicáveis à distribuição grossista, a classificação dos medicamentos, a rotulagem e a publicidade. O conteúdo dessas directivas foi reagrupado pela Directiva 2001/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Novembro de 2001, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano (JO L 311, p. 67). O legislador comunitário também instituiu uma autorização de colocação no mercado comunitário, válida em todos os Estados-Membros, que é actualmente regida pelo Regulamento (CE) n.o 726/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, que estabelece procedimentos comunitários de autorização e de fiscalização de medicamentos para uso humano e veterinário e que institui uma Agência Europeia de Medicamentos (JO L 136, p. 1). Por último, a livre circulação de medicamentos também foi facilitada pela adopção, em 1985, de directivas que definem o nível mínimo de formação dos farmacêuticos e as actividades profissionais que podem exercer. Essas directivas foram substituídas pela Directiva 2005/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Setembro de 2005, relativa ao reconhecimento das qualificações profissionais (JO L 255, p. 22).
(
7
)	V., neste sentido, acórdão Deutscher Apothekerverband, já referido (n.o 102).
(
8
)	V., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 2004, Omega (C-36/02, Colect., p. I-9609, n.o 26 e jurisprudência aí referida).
(
9
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Janeiro de 2006, De Groot en Slot Allium e Bejo Zaden (C-147/04, Colect., p. I-245, n.o 70).
(
10
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de Junho de 2007, Rosengren e o. (C-170/04, Colect., p. I-4071, n.os 31 e 32).
(
11
)	Acórdão Keck e Mithouard, já referido (n.o 16).
(
12
)	V., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Janeiro de 2000, TK-Heimdienst (C-254/98, Colect., p. I-151, n.o 24).
(
13
)	Tratava-se de uma regulamentação que estipulava que os padeiros, talhantes e comerciantes de produtos alimentares só podiam praticar a venda ambulante numa dada circunscrição administrativa se também exercessem a sua actividade comercial num estabelecimento fixo, onde fossem postas à venda as mercadorias objecto da venda ambulante, situado nessa circunscrição administrativa ou num município limítrofe, podendo este situar-se, sendo caso disso, noutro Estado-Membro.
(
14
)	Acórdão TK-Heimdienst, já referido (n.o 27). Esta interpretação do alcance do artigo 28.o CE já tinha sido enunciada no acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Julho de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior e Publivía (C-1/90 e C-176/90, Colect., p. I-4151, n.o 24).
(
15
)	Artigo 3.o, n.o 1, alínea c), CE.
(
16
)	Artigos 2.o e 6.o, n.o 1, da Directiva 2001/83.
(
17
)	V., nomeadamente, acórdão Deutscher Apothekerverband, já referido (n.o 66 e jurisprudência aí referida).
(
18
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 2004, Comissão/França (C-166/03, Colect., p. I-6535, n.o 15).
(
19
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 1968, Comissão/Itália (7/68, Colect., pp. 887, 891).
(
20
)	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Março de 1989, Schumacher (215/87, Colect., p. 617, n.o 18), e Deutscher Apothekerverband, já referido (n.o 104).
(
21
)	V., nomeadamente, em matéria de fiscalidade directa, acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Colect., p. I-7995, n.o 40); em matéria penal, acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Fevereiro de 1989, Cowan (186/87, Colect., p. 195, n.o 19), e, em matéria de segurança pública, acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Janeiro de 2000, Kreil (C-285/98, Colect., p. I-69, n.os 15 e 16).
(
22
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1964, Costa (6/64, Colect. 1962-1964, p. 549).
(
23
)	V., neste sentido, acórdão Aragonesa de Publicidad Exterior e Publivía, já referido (n.o 16).
(
24
)	Este método vale para todas as liberdades de circulação e para todas as actividades económicas. Assim, por exemplo, no domínio dos jogos, o Tribunal de Justiça admitiu que as particularidades de ordem moral, religiosa ou cultural, bem como as consequências moral e financeiramente prejudiciais para o indivíduo e para a sociedade que envolvem os jogos e as apostas, podiam ser susceptíveis de justificar a existência na esfera jurídica das autoridades nacionais de um poder de apreciação bastante para determinar as exigências que a protecção do consumidor e da ordem social implica. Todavia, foi no âmbito da análise da justificação da restrição à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços causada pela legislação nacional em causa que o Tribunal de Justiça levou em consideração esse poder de apreciação dos Estados-Membros (acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 2007, Placanica e o., C-338/04, C-359/04 e C-360/04, Colect., p. I-1891, n.os 47 e 48).
(
25
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 2007, Comissão/Bélgica (C-254/05, Colect., p. I-4269, n.o 33 e jurisprudência aí referida).
(
26
)	Acórdão Deutscher Apothekerverband, já referido (n.o 103).
(
27
)	Acórdão Rosengren e o., já referido (n.o 43).
(
28
)	Ibidem (n.o 50).
(
29
)	Acórdão Deutscher Apothekerverband, já referido (n.o 103 e jurisprudência aí referida).
(
30
)	Directiva de 16 de Setembro de 1985 relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a certas actividades do sector farmacêutico (JO L 253, p. 34; EE 06 F3 p. 25).
(
31
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Abril de 1998, Decker (C-120/95, Colect., p. I-1831, n.o 39).
(
32
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Abril de 2007, Stamatelaki (C-444/05, Colect., p. I-3185, n.o 31 e jurisprudência aí referida).
(
33
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Maio de 2003, Müller-Fauré e van Riet (C-385/99, Colect., p. I-4509, n.o 67 e jurisprudência aí referida).
(
34
)	Ibidem (n.os 77 a 80).
(
35
)	Ibidem (n.o 80).
(
36
)	34/79, Colect., p. 3795, n.o 21.