62017CJ0697
ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (piata komora)
z 11. júla 2019 (
*1
)
„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Postupy verejného obstarávania tovarov a prác – Smernica 2014/24/EÚ – Článok 28 ods. 2 – Užšia súťaž – Hospodárske subjekty prijaté na predloženie ponuky – Potreba zachovať právnu a vecnú zhodu medzi predbežne vybratým uchádzačom a uchádzačom, ktorý predloží ponuku – Zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi“
Vo veci C‑697/17,
ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, podaný rozhodnutím Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko) z 19. októbra 2017 a doručený Súdnemu dvoru 11. decembra 2017, ktorý súvisí s konaním:
Telecom Italia SpA
proti
Ministero dello Sviluppo Economico,
Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA,
za účasti:
OpEn Fiber SpA,
SÚDNY DVOR (piata komora),
v zložení: predseda piatej komory E. Regan, predseda Súdneho dvora K. Lenaerts, vykonávajúci funkciu sudcu piatej komory, sudcovia C. Lycourgos, E. Juhász (spravodajca) a I. Jarukaitis,
generálny advokát: M. Campos Sánchez‑Bordona,
tajomník: R. Şereş, referentka,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 15. novembra 2018,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
–
Telecom Italia SpA, v zastúpení: F. Lattanzi, F. Cardarelli a F. S. Cantella, avvocati,
–
Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA, v zastúpení: F. Isgrò, P. Messina a D. Cutolo, avvocati,
–
OpEn Fiber SpA, v zastúpení: L. Torchia, avvocatessa,
–
talianska vláda, v zastúpení: G. Palmieri, splnomocnená zástupkyňa, za právnej pomoci G. Aiello, avvocato dello Stato,
–
Európska komisia, v zastúpení: G. Conte, P. Ondrůšek a T. Vecchi, splnomocnení zástupcovia,
–
Autorité de surveillance AELE, v zastúpení: M. Sánchez Rydelski a C. Zatschler, splnomocnení zástupcovia,
po vypočutí návrhov generálneho advokáta na pojednávaní 23. januára 2019,
vyhlásil tento
Rozsudok
1
Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 28 ods. 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65).
2
Tento návrh bol predložený v súvislosti s piatimi žalobami podanými spoločnosťou Telecom Italia SpA s cieľom dosiahnuť zrušenie rozhodnutí prijatých Infrastrutture e telecomunazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA (ďalej len „Infratel“), ktorá je poverená Ministero dello Sviluppo Economico (Ministerstvo pre hospodársky rozvoj, Taliansko) riadením projektov na vytvorenie širokopásmovej a ultra‑širokopásmovej siete v Taliansku, v súvislosti so zadaním verejných zákaziek na výstavbu, údržbu a správu verejných širokopásmových sietí vo viacerých regiónoch Talianska (Abruzzo, Molise, Emilia‑Romagna, Lombardsko, Toskánsko a Benátsko).
Právny rámec
Právo Únie
Smernica 2004/17/ES
3
Článok 51 ods. 3 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 19), stanovuje:
„Obstarávatelia overia, či ponuky predložené vybranými uchádzačmi spĺňajú pravidlá a požiadavky, ktoré sa vzťahujú na ponuky a na zadanie zákazky na základe kritérií stanovených v článkoch 55 a 57.“
Smernica 2014/24
4
Podľa článku 2 ods. 1 bodu 12 smernice 2014/24 je „záujemca“ vymedzený ako „hospodársky subjekt, ktorý prejavil záujem o výzvu na účasť na užšej súťaži, rokovacom konaní, rokovacom konaní bez predchádzajúceho zverejnenia, súťažnom dialógu alebo inovatívnom partnerstve, alebo bol na účasť na nich vyzvaný“.
5
Článok 28 uvedenej smernice, nazvaný „Užšia súťaž“, znie:
„1.   V užšej súťaži môže každý hospodársky subjekt reagovať na výzvu na súťaž predložením žiadosti o účasť obsahujúcej informácie stanovené v prílohe V častiach B alebo C, pričom poskytne informácie na účely kvalitatívneho výberu, ktoré vyžaduje verejný obstarávateľ.
…
2.   Ponuku môžu predložiť len tie hospodárske subjekty, ktoré verejný obstarávateľ po posúdení poskytnutých informácií vyzve na predloženie ponuky. Verejní obstarávatelia môžu obmedziť počet vhodných záujemcov, ktorých vyzvú na účasť na súťaži, v súlade s článkom 65.
…“
Talianske právo
6
Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (legislatívny dekrét č. 50, ktorým sa preberajú smernice 2014/23/EÚ, 2014/24/EÚ a 2014/25/EÚ, týkajúci sa zadávania koncesných zmlúv, verejného obstarávania a obstarávania subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb, ako aj reorganizácie uplatniteľných pravidiel týkajúcich sa verejných prác, služieb a zákaziek na dodávku tovaru] z 18. apríla 2016 (riadna príloha GURI č. 91 z 19. apríla 2016, ďalej len „zákonník o verejnom obstarávaní“) prebral uvedené smernice do talianskeho práva.
7
Článok 61 zákonníka o verejnom obstarávaní, nazvaný „Užšia súťaž“, prebral článok 28 ods. 2 smernice 2014/24. Tento článok stanovuje v odseku 3:
„Ponuku môžu predložiť len tie hospodárske subjekty, ktoré verejný obstarávateľ po posúdení poskytnutých informácií vyzve na predloženie ponuky.“
Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
8
V máji 2016 Infratel vyhlásila v mene ministerstva hospodárskeho rozvoja užšiu súťaž na udelenie verejnej zákazky na výstavbu, údržbu a správu pasívnej ultra širokopásmovej siete v takzvaných „nepokrytých“ oblastiach viacerých regiónov Talianska (Abruzzo, Molise, Emilia‑Romagna, Lombardsko, Toskánsko a Benátsko).
9
Toto verejné obstarávanie sa uskutočnilo v rámci schémy štátnej pomoci SA.41647 (2016/N) („Strategia Italiana Banda Ultra‑Larga“), o ktorom informovali talianske orgány 10. augusta 2015 a ktorá bola schválená rozhodnutím Komisie z 30. júna 2016 [C(2016) 3931 final].
10
Toto obstarávanie bolo rozdelené na päť častí a pozostávalo z týchto troch fáz:
–
predloženie žiadostí o účasť (do 18. júla 2016),
–
zaslanie výziev predbežne vybratým subjektom (do 9. augusta 2016) a
–
predloženie ponúk (do 17. októbra 2016).
11
V súvislosti s každou z piatich častí predložili žiadosť o účasť Telecom Italia, ako aj Metroweb Sviluppo Srl a Enel OpEn Fiber SpA (ďalej len „OpEn Fiber“). Hoci Metroweb Sviluppo bola predbežne vybratá, nakoniec nepredložila ponuku.
12
Infratel uverejnila 9. januára 2017 zoznam vybratých uchádzačov a 24. januára 2017 predbežné poradie úspešných uchádzačov. OpEn Fiber sa umiestnila na prvom mieste vo všetkých piatich častiach, kým Telecom Italia sa umiestnila na druhom mieste s výnimkou časti č. 4, v ktorej sa umiestnila na treťom mieste.
13
Keďže Telecom Italia nebola s výsledkom predmetného postupu spokojná, požiadala o sprístupnenie dokumentov nachádzajúcich sa v spise k tomuto postupu.
14
Z týchto dokumentov vyplýva, že medzi fázou predbežného výberu a lehotou na predloženie ponúk, teda 17. októbrom 2016, holdingové spoločnosti Enel SpA a Metroweb Italia SpA uzavreli 10. októbra 2016 záväznú rámcovú zmluvu, ktorá stanovovala, že OpEn Fiber získa všetky akcie spoločnosti Metronet SpA, ktoré vlastní spoločnosť Metronet Sviluppo, pričom výsledkom tejto akvizície bude tiež zlúčenie so spoločnosťou Metroweb SpA a v dôsledku toho spoločnosti Metroweb Sviluppo so spoločnosťou OpEn Fiber. Podľa tejto rámcovej zmluvy bolo 23. januára 2017 rozhodnuté o zlúčení spoločnosti Metroweb Sviluppo so spoločnosťou OpEn Fiber.
15
Tento zámer zlúčenia bol oznámený Komisii 10. novembra 2016 v súlade s nariadením Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. EÚ L 24, 2004, s. 1; Mim. vyd. 08/003, s. 40). Rozhodnutím z 15. decembra 2016 (vec M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia) (Ú. v. EÚ C 15, 2017, s. 1) Komisia rozhodla o nevznesení námietky voči tejto koncentrácii.
16
Telecom Italia napadla pridelenie piatich častí piatimi žalobami na Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Regionálny správny súd pre región Lazio, Taliansko), ktorý ich všetky zamietol. Telecom Italia sa následne odvolala proti rozhodnutiam vydaným týmto súdom na Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko).
17
Consiglio di Stato (Štátna rada) sa pýta, či v rámci užšej súťaže podľa článku 28 smernice 2014/24, o akú ide vo veci samej, sa môže uplatniť požiadavka právnej a vecnej zhody stanovená Súdnym dvorom s ohľadom na článok 51 smernice 2004/17 v rozsudku z 24. mája 2016, MT Højgaard et Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347).
18
Tento súd takisto poznamenáva, že v čase predloženia ponúk 17. októbra 2016 sa zlúčenie, o ktoré ide vo veci samej, len začalo a k jeho ukončeniu došlo až neskôr, v dôsledku čoho do tohto dátumu zostala štruktúra spoločnosti OpEn Fiber nezmenená.
19
Podľa tohto súdu je nemožné preukázať, že v rámci príslušnej zmluvy o zlúčení sa strany usilovali o dosiahnutie protisúťažnej dohody, ktorej cieľom bolo obmedziť hospodársku súťaž v predmetnom obstarávacom konaní vo veci samej.
20
Za týchto podmienok Consiglio di Stato (Štátna rada) rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
„Má sa článok 28 ods. 2 prvá veta smernice 2014/24 vykladať v tom zmysle, že stanovuje plnú právnu a hospodársku zhodu medzi predbežne vybratými subjektmi a subjektmi, ktoré predložia ponuky v rámci užšej súťaže, a má sa toto ustanovenie vykladať predovšetkým v tom zmysle, že bráni takej dohode, ktorá je uzavretá medzi holdingovými spoločnosťami, ktoré kontrolujú dva predbežne vybraté subjekty v čase medzi predbežným výberom a predložením ponúk, ak: a) predmetom a účinkom (okrem iného) tejto dohody je zlúčenie jedného z predbežne vybratých podnikov s iným predbežne vybratým podnikom (transakcia navyše povolená Európskou komisiou); b) účinky zlúčenia nastali po predložení ponuky preberajúcej spoločnosti (z tohto dôvodu v čase predloženia ponuky jej zloženie sa nezmenilo v porovnaní so zložením existujúcim v čase predbežného výberu); c) spoločnosť, ktorá bola následne prebratá (ktorej zloženie nebolo zmenené k poslednému dátumu na predloženie ponúk), sa rozhodla nezúčastniť sa na užšej súťaži, zrejme v súlade so zmluvným podmienkami stanovenými v dohode uzatvorenej medzi holdingovými spoločnosťami?“
O prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania
21
Podľa spoločností Infratel a OpEn Fiber, ako aj talianskej vlády sa má návrh na začatie prejudiciálneho konania vyhlásiť za neprípustný, a to jednak preto, že nie je relevantný pre konanie vo veci samej, že má hypotetický charakter alebo že nereaguje na skutočnú potrebu vnútroštátneho súdu.
22
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že iba vnútroštátnemu súdu, ktorý prejednáva spor a ktorý nesie zodpovednosť za následné súdne rozhodnutie, prináleží, aby so zreteľom na osobitosti veci posúdil tak potrebu rozhodnutia v prejudiciálnom konaní pre vydanie svojho rozsudku, ako aj relevantnosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru. Preto pokiaľ sa predložené otázky týkajú výkladu práva Únie, Súdny dvor je v zásade povinný rozhodnúť. Súdny dvor teda môže odmietnuť návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný vnútroštátnym súdom len vtedy, ak je zjavné, že požadovaný výklad práva Únie nemá nijakú súvislosť s existenciou alebo predmetom sporu vo veci samej, pokiaľ ide o hypotetický problém, alebo ak Súdny dvor nedisponuje skutkovými a právnymi podkladmi potrebnými na užitočnú odpoveď na otázky, ktoré sú mu položené (rozsudok z 10. júla 2018, Jehovan todistajat, C‑25/17, EU:C:2018:551, bod 31 a citovaná judikatúra).
23
V tomto prípade z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že postup verejného obstarávania vo veci samej sa riadi pravidlami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, z ktorých jedno odkazuje na článok 61 zákonníka o verejnom obstarávaní, ktorým sa preberá článok 28 smernice 2014/24. Okrem toho nič v spise nenaznačuje, že požadovaný výklad práva Únie sa nevzťahuje na realitu alebo predmet konania vo veci samej alebo má hypotetickú povahu. Ako uviedol vnútroštátny súd, cieľom položenej otázky je umožniť mu určiť, či toto ustanovenie smernice 2014/24 ukladá úplnú zhodu medzi predbežne vybratými subjektmi a subjektmi, ktoré predložia ponuku v rámci užšej súťaže verejného obstarávania.
24
Okrem toho, hoci je pravda, že Consiglio di Stato (Štátna rada) uvádza dôvody, ktoré podľa nej potvrdzujú určitý výklad článku 28 smernice 2014/24, neznamená to, že nemá pochybnosti o význame tohto ustanovenia. Uvedením svojho stanoviska tento súd lojálne spolupracuje so Súdnym dvorom v prejudiciálnom konaní a riadi sa výzvou uvedenou v bode 17 Odporúčania pre vnútroštátne súdy pri podávaní návrhov na začatie prejudiciálneho konania (Ú. v. EÚ C 257, 2018, s. 1), podľa ktorého „vnútroštátny súd tiež môže stručne uviesť svoje stanovisko k odpovedi, ktorá by sa mala dať na položené prejudiciálne otázky“, ktoré tento bod 17 označuje za „pre Súdny dvor užitočné“.
25
Za týchto okolností je potrebné považovať návrh na začatie prejudiciálneho konania za prípustný.
O prejudiciálnej otázke
26
Vnútroštátny súd sa vo svojej otázke v podstate pýta, či sa má článok 28 ods. 2 prvá veta smernice 2014/24 vykladať v tom zmysle, že s ohľadom na požiadavku právnej a vecnej zhody medzi predbežne vybratými hospodárskymi subjektmi a subjektmi predkladajúcimi ponuky bráni tomu, aby v rámci užšej súťaže verejného obstarávania mohol predložiť ponuku predbežne vybratý uchádzač, ktorý sa zaviazal zlúčiť sa s iným vopred vybraným uchádzačom na základe zmluvy o zlúčení uzatvorenej medzi fázou predbežného výberu a fázou predkladania ponúk a vykonanej po tejto fáze predkladania ponúk.
27
V súlade s článkom 28 ods. 2 prvou vetou smernice 2014/24 ponuku môžu predložiť len tie hospodárske subjekty, ktoré verejný obstarávateľ po posúdení poskytnutých informácií vyzve na predloženie ponuky.
28
Toto pravidlo je stanovené pre užšiu súťaž, ktorá pozostáva z niekoľkých fáz, najmä z fázy predbežného výberu a fázy predkladania ponúk.
29
Zo znenia článku 28 ods. 2 prvej vety smernice 2014/24 vyplýva, že hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku, musí byť v zásade subjekt, ktorý bol vopred vybratý.
30
Toto ustanovenie neobsahuje pravidlá týkajúce sa prípadných zmien štruktúry alebo hospodárskej a technickej spôsobilosti predbežne vybraného uchádzača.
31
V analogickom kontexte smernice 2004/17 Súdny dvor skúmal otázku vplyvu takýchto zmien počas rokovacieho konania verejného obstarávania v rozsudku z 24. mája 2016, MT Højgaard a Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), s ohľadom na všeobecné zásady práva Únie, najmä na zásadu rovnakého zaobchádzania a z toho vyplývajúcu povinnosť transparentnosti, ako aj ciele tohto práva v oblasti verejného obstarávania.
32
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že zásada rovnosti zaobchádzania a povinnosť transparentnosti najmä znamenajú, že s uchádzačmi sa musí zaobchádzať rovnako tak v čase vypracúvania ich ponúk, ako aj v čase, keď sú tieto ponuky hodnotené verejným obstarávateľom a predstavujú základ práv Únie týkajúcich sa postupov verejného obstarávania (rozsudok z 24. mája 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 37 a citovaná judikatúra).
33
Zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, ktorá má za cieľ podporiť rozvoj zdravej a účinnej hospodárskej súťaže medzi podnikmi zúčastnenými na verejnom obstarávaní, ukladá, aby všetci uchádzači mali rovnaké príležitosti pri formulovaní svojich ponúk, a preto vyžaduje, aby podliehali tým istým podmienkam pre všetkých súťažiteľov. Prísne uplatnenie zásady rovnosti zaobchádzania medzi uchádzačmi vedie v rámci rokovacieho konania k záveru, že len hospodárske subjekty, ktoré sa ako také dostali do predbežného výberu, môžu predložiť ponuky a stať sa úspešnými uchádzačmi (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. mája 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, body 38 a 39).
34
Tento prístup je založený na článku 28 ods. 2 smernice 2014/24, v ktorom sa stanovuje, že „ ponuku môžu predložiť len tie hospodárske subjekty, ktoré verejný obstarávateľ po posúdení poskytnutých informácií vyzve na predloženie ponuky“, čo predpokladá právnu a vecnú zhodu medzi predbežne vybratými hospodárskymi subjektmi a subjektmi, ktoré predložili ponuky (pozri analogicky rozsudok z 24. mája 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 40).
35
Súdny dvor však tiež rozhodol, že v rokovacom konaní v prípade likvidácie skupiny, ktorá bola ako taká vybraná a ktorá bola tvorená dvoma hospodárskymi subjektmi, jeden z nich môže nahradiť túto skupinu a pokračovať v tomto konaní, pričom nebude porušená zásada rovnosti, ak sa preukáže, že samotný tento hospodársky subjekt spĺňa požiadavky pôvodne stanovené verejným obstarávateľom a že pokračovanie jeho účasti v uvedenom konaní nevedie k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. mája 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 48 a výrok).
36
Je potrebné poznamenať, že v prípade, ktorý viedol k vydaniu tohto rozsudku, sa zmenila tak právna, ako aj vecná zhoda medzi predbežne vybratým subjektom a subjektom, ktorý predložil ponuku, keďže na jednej strane v postupe obstarávania nepokračovala skupina spoločností, ktorá bola ako taká vopred vybratá, ale len jeden subjekt tejto skupiny a na druhej strane sa hospodárska a technická spôsobilosť pôvodného záujemcu znížila stratou spôsobilosti jedného z dotknutých hospodárskych subjektov. Táto zmena však nebránila pokračovaniu v postupe obstarávania, ak boli splnené podmienky stanovené Súdnym dvorom.
37
V tejto súvislosti je dôležité zdôrazniť, že prejednávaná vec sa naopak týka situácie, keď jeden z uchádzačov zvýšil svoju spôsobilosť zlúčením s jedným z ostatných vopred vybratých uchádzačov.
38
Je preto potrebné určiť, či za takýchto okolností došlo k zmene v právnej a vecnej zhode predbežne vybraných uchádzačov.
39
V tomto prípade platí, že pokiaľ ide o OpEn Fiber, požiadavka na právnu zhodu medzi predbežne vybratým uchádzačom a uchádzačom, ktorý predložil ponuku, bola dodržaná.
40
Naopak, z údajov predložených v návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že medzi predbežným výberom a konečným termínom na predkladanie ponúk holdingové spoločnosti dvoch uchádzačov, OpEn Fiber a Metroweb Sviluppo, uzatvorili záväznú rámcovú zmluvu, ktorá mala viesť k zlúčeniu spoločnosti Metroweb Sviluppo so spoločnosťou OpEn Fiber. Keďže sa prijal jednoznačný záväzok, podľa ktorého OpEn Fiber mala nadobudnúť aktíva spoločnosti Metroweb Sviluppo a podľa ktorého OpEn Fiber, hoci ešte čakala na vydanie rozhodnutia Komisie, mohla primerane rátať s kapacitou spoločnosti Metroweb Sviluppo v rámci svojej budúcej obchodnej činnosti, treba konštatovať, že hoci konkrétne a konečné účinky zlúčenia nastali až po predložení ponúk, vecná zhoda medzi spoločnosťou OpEn Fiber v čase, keď bola predbežne vybratá, a v deň uplynutia lehoty na predkladanie ponúk neexitovala.
41
V dôsledku toho sa v tomto prípade musí preskúmať, či napriek tomuto nedostatku vecnej zhody možno dospieť k záveru, že zásada rovnosti nebola porušená vzhľadom na kritériá stanovené v rozsudku z 24. mája 2016, MT Højgaard a Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 48), už citovaného v bode 36 tohto rozsudku.
42
V tejto súvislosti je dôležité zdôrazniť, ako vyplýva z bodu 37 tohto rozsudku, že tieto kritériá boli vytvorené vo veci, ktorá viedla k uvedenému rozsudku z 24. mája 2016, MT Højgaard a Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), ktorý sa v podstate týkal okolností, za ktorých sa spôsobilosť pôvodne vopred vybratého uchádzača znížila, zatiaľ čo prejednávaná vec sa týka situácie, keď jeden z uchádzačov zväčšil svoju spôsobilosť akvizíciou jedného z ďalších vopred vybratých uchádzačov. Tento rozdiel v situácii nevyhnutne ovplyvňuje uplatňovanie týchto kritérií v prejednávanej veci, pretože na rozdiel od zväčšenia spôsobilosti uchádzača jej zníženie môže mať za následok ťažkosti v súvislosti s postupom verejného obstarávania.
43
Povoliť uchádzačovi, ktorého hospodárska a technická spôsobilosť sa od predbežného výberu výrazne znížila, predložiť ponuku by mohlo viesť k obchádzaniu predbežného výberu, pretože takýto uchádzač, ktorého spôsobilosť sa takto znížila, by možno nebol vopred vybraný.
44
V rokovacom konaní verejného obstarávania je v záujme verejného obstarávateľa, aby si záujemci, ktorí boli predbežne vybratí, zachovali svoju hospodársku a technickú spôsobilosť počas celého trvania postupu, pretože strata tejto spôsobilosti môže ohroziť cieľ tohto postupu, ktorým je vybrať uchádzača schopného plniť uvedenú zákazku.
45
Nie je však v rozpore so záujmom verejného obstarávateľa, aby záujemca posilnil svoju ekonomickú a technickú spôsobilosť po predbežnom výbere. Dokonca sa môže považovať za normálne, že záujemca si zaobstará prostriedky, ktoré mu umožnia uistiť sa o svojej spôsobilosti riadne plniť zmluvu.
46
Toto zvýšenie hospodárskej a technickej spôsobilosti môže zahŕňať využívanie zdrojov iných hospodárskych subjektov a prípadne čiastočné alebo úplné zlúčenie s iným hospodárskym subjektom vrátane hospodárskeho subjektu, ktorý sa zúčastňuje na tom istom rokovacom konaní verejného obstarávania.
47
Vzhľadom na tieto úvahy treba konštatovať, že kritérium, ktorého podstatou je požiadavka na preukázanie, že hospodársky subjekt, ktorý hodlá pokračovať ako uchádzač v postupe verejného obstarávania v prípade neexistencie právnej alebo vecnej zhody tohto subjektu počas fázy predbežného výberu a v deň uplynutia lehoty na predkladanie ponúk, musí preukázať, že naďalej spĺňa požiadavky pôvodne stanovené verejným obstarávateľom, je z povahy veci splnené v prípade, že jeho vecná spôsobilosť sa len zväčšila.
48
Pokiaľ ide v prejdnávanom prípade o dodržanie kritéria, že pokračovanie účasti uchádzača v postupe verejného obstarávania nesmie viesť k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov, je potrebné zdôrazniť, že zaistiť, aby voľná a nenarušená hospodárska súťaž na vnútornom trhu nebola ohrozená takými zlúčeniami, ako je zlúčenie vo veci samej, je účelom najmä iných ustanovení práva Únie než ustanovení upravujúcich verejné obstarávanie. Ak teda správanie hospodárskeho subjektu spĺňa tieto osobitné pravidlá, nemožno tvrdiť, že by jeho účasť na takejto operácii mohla sama osebe viesť k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov len preto, že zlúčený subjekt bude mať vyššiu hospodársku a technickú spôsobilosť.
49
V dôsledku toho také zlúčenie ako vo veci samej musí byť vykonané v súlade s pravidlami Únie, najmä s nariadením č. 139/2004.
50
Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že v prejednávanej veci Komisia 15. decembra 2016 podľa uvedeného nariadenia rozhodla, že voči oznámenej operácii nevznesie námietky.
51
Treba tiež dodať, že hoci zásada rovnosti nie je oslabená samotnou skutočnosťou zlúčenia dvoch predbežne vybratých uchádzačov, nemožno vylúčiť, že dotknuté subjekty si mohli pred zlúčením vymeniť citlivé informácie týkajúce sa postupu verejného obstarávania. Táto skutočnosť pravdepodobne poskytne pri predkladaní ponúk nástupníckemu uchádzačovi neoprávnené výhody v porovnaní s ostatnými uchádzačmi, čo môže viesť k zhoršeniu konkurenčného postavenia týchto uchádzačov (pozri analogicky rozsudok zo 17. mája 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, bod 29).
52
Takáto situácia v zásade postačuje na to, aby verejný obstarávateľ nemohol zohľadniť ponuku nástupníckeho uchádzača (pozri analogicky rozsudok zo 17. mája 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, bod 31).
53
Takúto výmenu informácií, ktorá navyše, ako Komisia uviedla vo svojich pripomienkach, môže porušovať článok 7 nariadenia č. 139/2004 týkajúci sa pozastavenia každej koncentrácie, ktorá patrí do rozsahu pôsobnosti tohto nariadenia, až kým nie je povolená, a článok 101 ZFEÚ, nemožno predpokladať. Podľa informácií predložených Súdnemu dvoru sa v prejednávanom prípade nezistilo žiadne koluzívne správanie.
54
Zo všetkých uvedených úvah vyplýva, že článok 28 ods. 2 prvá veta smernice 2014/24 sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni tomu, aby s ohľadom na požiadavku právnej a vecnej zhody medzi predbežne vybratými hospodárskymi subjektmi a subjektmi predkladajúcimi ponuku v rámci užšej súťaže verejného obstarávania mohol predložiť ponuku predbežne vybraný záujemca, ktorý sa zaviazal zlúčiť sa s iným vopred vybraným záujemcom na základe zmluvy o zlúčení uzatvorenej medzi fázou predbežného výberu a fázou predkladania ponúk a vykonanej po tejto fáze predkladania ponúk.
O trovách
55
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Z týchto dôvodov Súdny dvor (piata komora) rozhodol takto:
Článok 28 ods. 2 prvá veta smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18 sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni tomu, aby s ohľadom na požiadavku právnej a vecnej zhody medzi predbežne vybratými hospodárskymi subjektmi a subjektmi predkladajúcimi ponuku v rámci užšej súťaže verejného obstarávania mohol predložiť ponuku predbežne vybraný záujemca, ktorý sa zaviazal zlúčiť sa s iným vopred vybraným záujemcom na základe zmluvy o zlúčení uzatvorenej medzi fázou predbežného výberu a fázou predkladania ponúk a vykonanej po tejto fáze predkladania ponúk.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: taliančina.