Causa T‑827/14
(pubblicazione per estratto)
Deutsche Telekom AG
contro
Commissione europea
«Concorrenza – Abuso di posizione dominante – Mercato slovacco dei servizi di telecomunicazione a banda larga – Accesso da parte di imprese terze alla “rete locale” dell’operatore storico in tale mercato – Decisione che constata una violazione dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE – Infrazione unica e continuata – Nozione di “abuso” – Rifiuto di accesso – Compressione dei margini – Calcolo della compressione dei margini – Criterio del concorrente altrettanto efficiente – Diritti della difesa – Imputazione alla società controllante dell’infrazione commessa dalla sua controllata – Influenza determinante della società controllante sulla politica commerciale della controllata – Esercizio effettivo – Onere della prova – Calcolo dell’importo dell’ammenda – Orientamenti per il calcolo dell’importo delle ammende del 2006 – Ammenda distinta inflitta unicamente alla società controllante per recidiva e per l’applicazione di un coefficiente moltiplicatore a fini di dissuasione»
Massime – Sentenza del Tribunale (Nona Sezione ampliata) del 13 dicembre 2018
1.      Procedura – Atto introduttivo del giudizio – Requisiti di forma – Esposizione sommaria dei motivi dedotti – Motivi di diritto non esposti nell’atto introduttivo – Rinvio globale ad altri scritti – Irricevibilità
[Statuto della Corte di giustizia, artt. 21 e 53, comma 1; regolamento di procedura del Tribunale (1991), art. 44, § 1, c)]
2.      Posizione dominante – Abuso – Rifiuto di un’impresa in posizione dominante di accordare a un’altra impresa l’accesso a un prodotto o a un servizio – Accesso da parte di imprese terze alla rete locale dell’operatore storico nel mercato dei servizi di telecomunicazione a banda larga – Diniego implicito di accesso – Quadro normativo che impone l’accesso – Obbligo della Commissione di dimostrare l’indispensabilità di detto accesso ai fini dell’ingresso nel mercato degli operatori alternativi – Insussistenza
(Art. 102 TFUE; accordo SEE, art. 54)
3.      Concorrenza – Procedimento amministrativo – Comunicazione degli addebiti – Contenuto necessario – Decisione della Commissione che constata un’infrazione – Decisione non identica alla comunicazione degli addebiti – Violazione dei diritti della difesa – Presupposti – Valutazione caso per caso
(Art. 102 TFUE; accordo SEE, art. 54; regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 27, § 1)
4.      Posizione dominante – Abuso – Compressione dei margini – Nozione – Criteri di valutazione
(Art. 102 TFUE; accordo SEE, art. 54)
5.      Posizione dominante – Abuso – Compressione dei margini – Criterio del concorrente altrettanto efficiente – Margini positivi – Onere della prova dell’effetto di estromissione a carico della Commissione
(Art. 102 TFUE; accordo SEE, art. 54; regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 2)
6.      Concorrenza – Regole dell’Unione – Infrazioni – Imputazione – Società madre e sue controllate – Unità economica – Criteri di valutazione – Esercizio effettivo di un’influenza determinante sul comportamento della controllata che può essere dedotto da un complesso di elementi relativi ai collegamenti economici, organizzativi e giuridici con la sua società madre – Circostanze che consentono di dimostrare l’esistenza di un’influenza determinante – Controllo effettivo del consiglio di amministrazione della controllata – Influenza sui processi decisionali in seno al consiglio di amministrazione della controllata – Sovrapposizioni nel personale di direzione tra la società madre e la sua controllata – Messa a disposizione di personale – Ricezione periodica di informazioni sulla strategia commerciale della controllata – Livello elevato di coinvolgimento della società madre nella definizione della politica commerciale della controllata – Influenza sulle scelte strategiche
(Art. 102 TFUE; accordo SEE, art. 54)
7.      Atti delle istituzioni – Motivazione – Obbligo – Portata – Decisione che infligge ammende per violazione delle regole di concorrenza e che riguarda più destinatari – Imputazione delle pratiche di una controllata alla società madre – Necessità di una motivazione esplicita – Portata
(Artt. 102 e 296 TFUE; accordo SEE, art. 54)
8.      Concorrenza – Ammende – Responsabilità solidale per il pagamento – Portata – Imputazione alla società madre del comportamento illecito della sua controllata – Determinazione dell’importo dell’ammenda che deve essere pagato dalla società madre – Responsabilità puramente derivata della società madre – Ammenda distinta inflitta unicamente alla società madre – Circostanze aggravanti – Recidiva della sola società madre – Fattore che caratterizza individualmente il comportamento addebitato alla società madre
(Art. 102 TFUE; accordo SEE, art. 54; regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 23, §§ 2 e 3; comunicazione della Commissione 2006/C 210/02, punti 29 e 30)
9.      Concorrenza – Ammende – Responsabilità solidale per il pagamento – Portata – Imputazione alla società madre del comportamento illecito della sua controllata – Responsabilità puramente derivata della società madre – Ammenda distinta inflitta unicamente alla società madre – Applicazione di un coefficiente moltiplicatore a fini di dissuasione – Rilevanza del fatturato della società madre – Fattore che non caratterizza individualmente il comportamento addebitato alla società madre
(Art. 102 TFUE; accordo SEE, art. 54; regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 23, §§ 2 e 3; comunicazione della Commissione 2006/C 210/02, punti 29 e 30)
10.    Concorrenza – Ammende – Importo – Determinazione – Fissazione dell’importo di base – Determinazione del valore delle vendite – Gravità dell’infrazione – Fissazione dell’ammenda in proporzione agli elementi di valutazione della gravità dell’infrazione – Fatturato realizzato con i servizi oggetto dell’infrazione – Fatturato realizzato nell’ultimo anno intero di partecipazione all’infrazione – Aumento del fatturato durante il periodo di infrazione – Obbligo di prendere in considerazione il fatturato medio durante il periodo di infrazione – Insussistenza
(Art. 102 TFUE; accordo SEE, art. 54; regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 23, § 3; comunicazione della Commissione 2006/C 210/02, punto 13)
11.    Concorrenza – Ammende – Importo – Determinazione – Obbligo per la Commissione di attenersi alla propria prassi decisionale anteriore – Insussistenza
(Art. 102 TFUE; accordo SEE, art. 54; regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 23, §§ 2 e 3; comunicazione della Commissione 2006/C 210/02, punto 13)
12.    Concorrenza – Ammende – Importo – Determinazione – Potere discrezionale della Commissione – Sindacato giurisdizionale – Competenza del giudice dell’Unione estesa al merito – Portata
(Artt. 261 TFUE e 263 TFUE; regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 31)
1.      V. il testo della decisione.
(v. punti 77‑80, 171)
2.      Affinché il rifiuto di un’impresa in posizione dominante di concedere l’accesso a un servizio possa costituire un abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE, è necessario che tale rifiuto possa eliminare del tutto la concorrenza sul mercato da parte della persona che richiede il servizio, che tale rifiuto non sia obiettivamente giustificabile e che detto servizio sia, di per sé, indispensabile per l’esercizio dell’attività del richiedente.
Peraltro, dai punti 43 e 44 della sentenza del 26 novembre 1998, Bronner, C‑7/97, risulta che, per stabilire se un prodotto o un servizio è indispensabile per consentire ad una impresa di svolgere la sua attività su un determinato mercato, si deve accertare se esistano prodotti o servizi che costituiscono soluzioni alternative, anche se meno vantaggiose, e se esistano ostacoli di natura tecnica, normativa o economica tali da rendere impossibile o quanto meno straordinariamente difficile, per qualsiasi impresa che voglia operare su detto mercato, la creazione, eventualmente in collaborazione con altri operatori, di prodotti o di servizi alternativi. Secondo il punto 46 di tale sentenza, infine, per poter riconoscere l’esistenza di ostacoli di natura economica, occorre quanto meno provare che la creazione di tali prodotti o servizi non è economicamente redditizia per una produzione su una scala comparabile a quella dell’impresa che controlla il prodotto o il servizio esistente.
Tuttavia, considerato che una normativa relativa al settore delle telecomunicazioni definisce il quadro giuridico applicabile in materia e che, così facendo, contribuisce a determinare le condizioni di concorrenza in cui un’impresa di telecomunicazioni esercita le proprie attività sui mercati interessati, detta normativa costituisce un elemento pertinente ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE alla condotta seguita dall’impresa stessa, in particolare per valutare il carattere abusivo di tale condotta.
Pertanto, quando il quadro normativo pertinente impone chiaramente all’operatore storico nel mercato dei servizi di telecomunicazione a banda larga di accogliere tutte le domande di accesso disaggregato alla sua rete locale ritenute ragionevoli e giustificate, per consentire a operatori alternativi, su tale base, di offrire i propri servizi nel mercato al dettaglio di massa (o grande pubblico) dei servizi a banda larga da postazione fissa, non è necessaria la dimostrazione, da parte della Commissione, che tale accesso presenti senz’altro carattere di indispensabilità.
(v. punti 95‑97, 101)
3.      V. il testo della decisione.
(v. punti 123‑129, 140)
4.      V. il testo della decisione.
(v. punti 162‑165, 205‑208)
5.      Per quanto riguarda pratiche che comportano la compressione dei margini, ove l’impresa che detiene una posizione dominante fissi i propri prezzi ad un livello che copre la parte essenziale dei costi attribuibili alla commercializzazione del prodotto o all’esecuzione della prestazione di servizi di cui trattasi, un concorrente altrettanto efficiente al pari di detta impresa, in linea di principio, ha la possibilità di fare concorrenza a tali prezzi senza incorrere in perdite insostenibili nel lungo periodo.
È vero che, anche se un margine è positivo, non è escluso che la Commissione possa, nell’esaminare l’effetto di estromissione di una pratica tariffaria, dimostrare che l’applicazione di detta pratica era idonea a rendere quantomeno più difficile per gli operatori interessati l’esercizio delle loro attività sul mercato rilevante, a causa, ad esempio di una riduzione della redditività. Tuttavia, tenuto conto della presenza di margini positivi durante un certo periodo, la Commissione è soggetta a un obbligo particolare per quanto riguarda la prova degli effetti di esclusione connessi alla pratica di compressione dei margini contestata all’impresa nel corso di tale periodo. Tale giurisprudenza è riconducibile all’articolo 2 del regolamento n. 1/2003, secondo il quale, in tutti i procedimenti relativi all’applicazione dell’articolo 102 TFUE, l’onere della prova di una violazione di tale articolo incombe alla parte o all’autorità che asserisce tale violazione, ossia, nel caso di specie, alla Commissione.
In tale ambito, la semplice affermazione, da parte della Commissione, che gli operatori diversi dall’impresa dominante considerano la loro capacità di ottenere un utile ragionevole su un periodo più lungo, che si estende su vari anni, non può costituire una prova di tal genere. Siffatta circostanza, quand’anche dimostrata, si basa infatti su una valutazione prospettica della redditività, necessariamente aleatoria. Inoltre, un’affermazione di tal genere non può costituire una prova degli effetti di esclusione e non soddisfa il requisito derivante del principio della certezza del diritto, secondo il quale un’impresa dominante deve essere in grado di valutare la conformità del suo comportamento all’articolo 102 TFUE. Per la stessa ragione, la constatazione dei margini negativi, mediante l’applicazione dell’approccio riguardante più periodi (pluriennale), non può inficiare tale valutazione, poiché detto approccio ha dato luogo a una constatazione siffatta solo attraverso una ponderazione dei margini positivi per un dato anno con i margini negativi constatati per gli altri anni.
(v. punti 210, 212, 214, 215, 217)
6.      V. il testo della decisione.
(v. punti 227‑235, 253‑255, 261, 262, 267, 282, 285, 294, 305, 335, 340, 345, 359, 362, 363, 368, 386, 392, 430, 439, 468‑472)
7.      V. il testo della decisione.
(v. punto 270)
8.      Per l’applicazione e l’esecuzione delle decisioni adottate dalla Commissione ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE, è necessario individuare un’entità dotata di personalità giuridica che sia destinataria della decisione che constata e sanziona la violazione di una di tali disposizioni. A tal riguardo, né l’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003, né la giurisprudenza determinano quale persona giuridica o fisica la Commissione abbia l’obbligo di ritenere responsabile dell’infrazione e di sanzionare per l’irrogazione di un’ammenda. Per contro, il comportamento illecito di una controllata può essere imputato alla società controllante in particolare qualora, pur avendo personalità giuridica distinta, tale controllata non determini in modo autonomo la sua linea di condotta sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante, in considerazione, in particolare, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che intercorrono tra le due entità giuridiche.
In una situazione in cui la responsabilità della società controllante sia puramente derivata da quella della sua controllata e in cui nessun altro fattore caratterizzi individualmente il comportamento contestato alla controllante, la responsabilità di tale società controllante non può eccedere quella della sua controllata.
Anche se l’unità di comportamento di un’impresa sul mercato giustifica, in caso di violazione delle regole di concorrenza, il fatto che le varie società appartenenti all’impresa durante il periodo dell’infrazione siano tutte ritenute, in linea di principio, responsabili in solido per il pagamento dello stesso importo dell’ammenda, un’eccezione deve essere ammessa in caso di circostanze aggravanti o attenuanti e, più in generale, di circostanze che giustificano una graduazione dell’importo dell’ammenda, verificatesi solo in relazione ad alcune di esse e non ad altre. Pertanto, un’entità nei cui confronti la circostanza aggravante della recidiva non sia stata riconosciuta non può essere ritenuta responsabile in solido, con un’altra entità nei cui confronti tale circostanza è stata riconosciuta, della parte di ammenda corrispondente alla maggiorazione per recidiva. Ne consegue che la circostanza aggravante della recidiva può costituire un fattore che caratterizza individualmente il comportamento di una società controllante e che giustifica il fatto che la portata della sua responsabilità ecceda quella della sua controllata da cui è interamente derivata.
(v. punti 494‑496, 499, 505, 506)
9.      In una situazione in cui la responsabilità della società controllante sia puramente derivata da quella della sua controllata e in cui nessun altro fattore caratterizzi individualmente il comportamento contestato alla controllante, la responsabilità di tale società controllante non può eccedere quella della sua controllata.
Quando, al fine di valutare la gravità dell’infrazione commessa dall’impresa e di calcolare l’ammenda che deve esserle inflitta, la Commissione si basa sul fatturato della controllata, il fatturato della società controllante, sia pure notevolmente superiore a quello della controllata, non è un elemento tale da caratterizzare il comportamento individuale della società controllante nella commissione dell’infrazione imputata all’impresa, in quanto la responsabilità della società controllante a tal riguardo è puramente derivata da quella della sua controllata. La Commissione non può, pertanto, per giustificare l’applicazione del coefficiente di dissuasione specifico della società controllante, prendere in considerazione il fatturato di quest’ultima.
(v. punti 499, 520)
10.    V. il testo della decisione.
(v. punti 530‑534, 537, 544)
11.    V. il testo della decisione.
(v. punti 539‑544)
12.    V. il testo della decisione.
(v. punti 552‑554)