62013TJ0305_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-305/13,
Servizi assicurativi del commercio estero SpA (SACE), Rom (Italien),
Sace BT SpA, Rom,
ved advokaterne M. Siragusa og G. Rizza,
sagsøgere,
støttet af:
Den Italienske Republik
ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato S. Fiorentino,
intervenient,
mod
Europa-Kommissionen
ved G. Conte, D. Grespan og K. Walkerová, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
vedrørende en påstand om annullation af Kommissionens afgørelse 2014/525/EU af 20. marts 2013 om foranstaltningerne i SA.23425 (11/C) (ex NN 41/10) gennemført af Italien i 2004 og 2009 vedrørende Sace BT SpA (EUT 2014 L 239, s. 24),
har
RETTEN (Syvende Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M. van der Woude (refererende dommer), og dommerne I. Wiszniewska-Białecka og I. Ulloa Rubio,
justitssekretær: ekspeditionssekretær J. Palacio González,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 9. december 2014,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens baggrund
1. Sagsøgerne, Servizi assicurativi del commercio estero SpA (SACE), og dette selskabs datterselskab Sace BT SpA driver virksomhed i sektoren for eksportkreditforsikring, dvs. forsikring af eksportkreditrisici, der finansierer transaktioner i Den Europæiske Union samt adskillige tredjelande.
Eksportkreditforsikringsmeddelelsen
2. Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber tilstillede den 19. september 1997 en meddelelse til medlemsstaterne i henhold til [...] artikel [108, stk. 1, TEUF] med henblik på anvendelse af [...] artikel [107 TEUF] og [108 TEUF] på kortfristet eksportkreditforsikring (EFT C 281, s. 4, herefter »eksportkreditforsikringsmeddelelsen«). Denne meddelelse, som ændret ved meddelelse til medlemsstaterne af 2001 (EFT C 217, s. 2) og af 2005 (EUT C 325, s. 22), var gældende indtil den 31. december 2012 i forlængelse af ændringen af dens anvendelsesperiode i meddelelsen af 2010 (EFT C 329, s. 6). I denne meddelelses punkt 4.2 henstillede Kommissionen med hjemmel i EF-traktatens artikel 93, stk. 1 (efterfølgende artikel 88, stk. 1, EF og nu artikel 108, stk. 1, TEUF), til medlemsstaterne at ændre de af deres eksportkreditforsikringsordninger, der gælder for markedsmæssige risici, således at enhver ydelse af statsstøtte til offentlige eller offentligt støttede eksportkreditforsikringsselskaber bl.a. i form af statsgaranti for lån eller til dækning af tab, kapitalindskud under omstændigheder, hvor en privat markedsøkonomisk investor, der handler under normale markedsvilkår, ikke ville investere i selskabet, og i form af genforsikring ydet af staten enten direkte eller indirekte via et offentligt eller offentligt støttet eksportkreditforsikringsselskab på vilkår, der er mere favorable end dem, som det private genforsikringsmarked kan tilbyde, bringes til ophør for disse risicis vedkommende.
3. De markedsmæssige risici blev i punkt 2.5, første afsnit, i eksportkreditforsikringsmeddelelsen, som ændret ved meddelelsen af 2001, defineret »som kommercielle og politiske risici på offentlige og ikke-offentlige debitorer, der er etableret i de lande, der er anført i bilaget. For disse risici er den maksimale risikoperiode (fremstilling plus kreditperiode med det i Bern-unionen fastsatte normale starttidspunkt og med sædvanlige kreditvilkår) mindre end to år«. Punkt 2.5, andet afsnit, i eksportkreditforsikringsmeddelelsen, som ændret ved meddelelsen af 2001, præciserer endvidere, at »[a]lle andre risici (dvs. katastroferisici samt kommercielle og politiske risici på lande, der ikke er opført i bilaget) betragtes endnu ikke som markedsmæssige«. Listen over lande, hvori der består markedsmæssige risici, omfatter alle EU-medlemsstater samt OECD-landene.
SACE
4. Inden selskabet i 2004 blev omdannet til aktieselskab, var SACE et italiensk offentligt organ, l’istituto SACE. I 1998 indstillede l’istituto SACE med henblik på at efterkomme punkt 4.2 i eksportkreditforsikringsmeddelelsen (jf. præmis 2 ovenfor) sin virksomhed med forsikring af markedsmæssige risici vedrørende direkte tegnede forsikringsaftaler.
5. I 2004 blev SACE omdannet til et aktieselskab, hvori det italienske økonomi- og finansministerium var eneaktionær. Senere i november 2012 blev SACE erhvervet af Cassa depositi e prestiti, et italiensk offentligt organ, som økonomi- og finansministeriet ejede 70% af.
6. Ifølge artikel 4, stk. 1, i selskabets vedtægter er SACE’s forretningsmæssige målsætning forsikring, genforsikring, coassurance og ydelse af garantier for risici af politisk karakter, katastroferisici, økonomiske og handelsmæssige risici og risikoen for forandring samt yderligere former for risici, som de italienske operatører og selskaber, som de er forbundet med eller kontrollerer, direkte eller indirekte udsættes for i forbindelse med deres aktiviteter i udlandet og i relation til internationaliseringen af den italienske økonomi. Ifølge de pågældende vedtægters artikel 4, stk. 2, er SACE’s formål endvidere ydelse på markedsbetingelser og under iagttagelse af EU-lovgivningen af garantier og forsikringsdækning til udenlandske virksomheder for så vidt angår transaktioner af strategisk rækkevidde for den italienske økonomi i forhold til internationaliseringen, den økonomiske sikkerhed og aktiveringen af processer for produktion og beskæftigelse i Italien.
7. Lovdekret nr. 269 af 30. september 2003, som efter ændringer blev ophøjet til lov nr. 326 af 24. november 2003, og hvis artikel 6 indeholder bestemmelser vedrørende omdannelsen den 1. januar 2004 af l’istituto SACE til et aktieselskab (jf. punkt 4 ovenfor), afgrænsede SACE’s arbejdsområde under hensyntagen til udviklingen på det berørte marked.
8. I denne forbindelse giver artikel 6, stk. 12, i lovdekret nr. 269 særligt SACE adgang til under visse betingelser at operere i sektoren for markedsmæssige risici. Denne artikel fastsætter nemlig bl.a. følgende:
»SACE SpA kan forsikre og garantere markedsmæssige risici defineret i overensstemmelse med EU’s regler. For sådanne aktiviteter skal der føres særskilte regnskaber for så vidt angår statsgaranterede aktiviteter, eller der skal oprettes et aktieselskab til det formål. I sidstnævnte tilfælde skal SACE SpA’s investering i et sådant selskab mindst udgøre 30%, [og visse tidligere tildelte midler] må ikke anvendes som kapitalindskud. [Selve forsikringen af markedsmæssige risici] kan ikke begunstiges af en statsgaranti.«
9. Artikel 5, stk. 1, i SACE’s vedtægter bestemmer, at de forpligtelser, som dette selskab påtager sig ved udøvelsen af sin virksomhed i forsikrings- og genforsikringssektoren samt sektoren for ydelse af garantier defineret som ikke-markedsmæssige risici i EU-lovgivnin gen, kan begunstiges af en statsgaranti i henhold til gældende lovgivning. Samme bestemmelse foreskriver, at de aktiviteter, der kan begunstiges af en statsgaranti, skal forelægges Comitato interministeriale per la programmazione economica (det tværministerielle udvalg for økonomisk planlægning, herefter »CIPE«) i henhold til bestemmelserne i lovdekret nr. 143 af 31. marts 1998 om korrektion af den garanti, der var gældende for SACE i henhold til den italienske lov nr. 227 af 24. maj 1977. Ifølge artikel 2, stk. 3, i lovdekret nr. 143 fastlægges de aktioner og kategorier af risici, som SACE kan påtage sig, af CIPE. Endvidere bestemmer lovdekretets artikel 8, stk. 1, at CIPE senest den 30. juni hvert år skal vurdere forretningsplanen for SACE’s forsikringsforpligtelser. Lov om godkendelse af statens budget fastlægger de globale grænser for de forpligtelser, der kan begunstiges af garantien, ved at indføre en sondring mellem garantier, der gælder for mere eller mindre end 24 måneder.
10. Artikel 5, stk. 2, i SACE’s vedtægter udelukker virksomhed fra SACE’s side i forsikringssektoren og i sektoren for ydelse af garantier for markedsmæssige risici fra at opnå statsgarantier. Den bestemmer, at disse aktiviteter skal udøves af selskabet enten ved at indføre særskilte regnskaber eller ved oprettelse af et aktieselskab til dette formål.
Sace BT
11. I 2004 besluttede SACE inden for de retlige rammer, der er nævnt i præmis 8-10 ovenfor, at oprette datterselskabet Sace BT som en særskilt enhed for at isolere administrationen af de »markedsmæssige risici« som omhandlet i eksportkreditforsikringsmeddelelsen. Sace BT fik en selskabskapital på 100 mio. EUR, der blev fuldt ud finansieret af SACE. Endvidere foretog SACE en kapitaloverførsel til et beløb af 5,8 mio. EUR til Sace BT’s reserver.
12. Ifølge artikel 2, stk. 1, i selskabets vedtægter er Sace BT’s forretningsmæssige målsætning udøvelse såvel i Italien som i udlandet af forsikrings- og genforsikringsvirksomhed på alle skadeområder inden for de grænser, der fastsættes af de særlige tilladelser. I henhold til de pågældende vedtægters artikel 15, stk. 3, udnævnes og afsættes bestyrelsesmedlemmerne af generalforsamlingen. I henhold til vedtægternes artikel 17 skal ledelsen af Sace BT udelukkende forestås af bestyrelsesmedlemmerne.
13. Det fremgår af Kommissionens afgørelse 2014/525/EU af 20. marts 2013 om foranstaltningerne i SA.23425 (11/C) (ex NN 41/10) gennemført af Italien i 2004 og 2009 vedrørende Sace BT SpA (EUT 2014 L 239, s. 24, herefter »den anfægtede afgørelse«), at Sace BT’s virksomhed i den relevante periode var koncentreret om tre akser: »kreditmarkedet« (54% af præmierne i 2011), »markedet for sikkerhedsstillelse« (30%) og markedet for anden beskadigelse på bygnings- og løsøreforsikring (13%).
14. På »kreditmarkedet« drev Sace BT virksomhed inden for kortfristet eksportkreditforsikring for så vidt angår markedsmæssige risici i henhold til eksportkreditforsikringsmeddelelsen. Selskabet udbød endvidere kreditforsikringsdækning for transaktioner foretaget i Italien (forsikring af nationale erhvervsmæssige transaktioner). Endvidere fortsatte Sace BT med at hellige en lille del af sin portefølje kortfristede ikke-markedsmæssige risici (jf. 22. betragtning, tabel 1, til den anfægtede afgørelse). Det er i den anfægtede afgørelse anført, at denne aktivitet ifølge de af de italienske myndigheder meddelte oplysninger blev udøvet på markedsvilkår og uden statsgaranti på samme vis som de øvrige aktiviteter.
Den administrative procedure og den anfægtede afgørelse
15. I forlængelse af en klage, der blev modtaget i juni 2007, indledte Kommissionen en indledende undersøgelse vedrørende en eventuel statsstøtte, der kunne følge af diverse foranstaltninger, der var blevet iværksat af SACE til fordel for Sace BT. I februar 2001 indledte Kommissionen en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF i forhold til følgende fire foranstaltninger, der var blevet truffet til fordel for Sace BT:
– en indledende kapitaltildeling på 100 mio. EUR i form af aktiekapital og en kapitaltilførsel som kapitalreserve på 5,8 mio. EUR, der blev foretaget den 27. maj 2004 (herefter »den første foranstaltning«)
– en genforsikringsdækning i form af en skadesexcedent-genforsikring for markedsmæssige risici for 2009, der blev ydet den 5. juni 2009 og omfattede den del af risikoen (vurderet til 74,15%), der ikke blev dækket af tredjemænd, som opererede på markedet (herefter »den anden foranstaltning«)
– en kapitaltilførsel på 29 mio. EUR, der blev indrømmet den 18. juni 2009 (herefter »den tredje foranstaltning«)
– en kapitaltilførsel på 41 mio. EUR, der blev indrømmet den 4. august 2009 (herefter »den fjerde foranstaltning«).
16. Ingen af disse fire foranstaltninger blev meddelt Kommissionen, eftersom de italienske myndigheder fandt dels, at de ikke kunne tilregnes staten, dels, at de var i overensstemmelse med kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi.
17. Efter afslutningen af den formelle undersøgelsesprocedure vedtog Kommissionen den 20. marts 2013 den anfægtede afgørelse.
18. For at godtgøre, at de omhandlede foranstaltninger kan tilregnes den italienske stat, har Kommissionen i 177. betragtning til den anfægtede afgørelse støttet sig på generelle kriterier vedrørende organisatoriske forbindelser mellem medlemmerne af bestyrelsen i SACE og den italienske stat, den omstændighed, at SACE ikke udøver sin virksomhed på markedsbetingelser, samt på den omstændighed, at loven foreskriver, at SACE skal eje mindst 30% af kapitalen i Sace BT. Endvidere har Kommissionen i 178. betragtning til den anfægtede afgørelse henvist til specifikke forhold, der består i erklæringer fra medlemmer af SACE’s bestyrelse i forbindelse med vedtagelsen af disse foranstaltninger.
19. For så vidt angår spørgsmålet, om der foreligger en fordel, finder Kommissionen i 127.-130. betragtning til den anfægtede afgørelse først, at den anden foranstaltning giver Sace BT en fordel, idet et privat forsikringsselskab ikke ville have tegnet en så høj genforsikringsdækning til fordel for Sace BT på de vilkår, som SACE indrømmede. Hvad dernæst angår den tredje og den fjerde foranstaltning finder Kommissionen i 132.-168. betragtning til den anfægtede afgørelse, at SACE ikke handlede som en opmærksom privat investor. Kommissionen har principalt gjort gældende, at selskabet ikke foretog en forudgående vurdering af rentabiliteten af den omhandlede kapitaltilførsel. Kommissionen foretager af hensyn til udførligheden endvidere en retrospektiv analyse af rentabiliteten af disse to foranstaltninger og fastslår, at en privat investor ville have anset det for mere fordelagtigt at lade datterselskabet gå konkurs i stedet for at tilføre yderligere 70 mio. EUR.
20. Kommissionen fastslår i den anfægtede afgørelses artikel 1, at den første foranstaltning, dvs. den første kapitaltildeling og bidraget til reserverne til et beløb af 105,8 mio. EUR, ikke udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF. Derimod bliver de tre øvrige foranstaltninger (herefter »de omtvistede foranstaltninger«) kvalificeret som ulovlig statsstøtte, der er uforenelig med det indre marked, dvs. skadesexcedent-genforsikringen på 74,15%, der indeholdt et element af statsstøtte, som beløb sig til 156 000 EUR (den anfægtede afgørelses artikel 2), samt de to kapitaltilførsler, der beløb sig til henholdsvis 29 og 41 mio. EUR (den anfægtede afgørelses artikel 3 og 4).
21. I henhold til den anfægtede afgørelses artikel 5 og 6 er de italienske myndigheder forpligtet til straks at tilbagesøge den nævnte støtte hos Sace BT med tillæg af morarenter og renters rente til at sikre, at den anfægtede afgørelse efterkommes senest fire måneder efter dens meddelelse, samt senest to måneder efter denne meddelelse at underrette Kommissionen om bl.a. det samlede beløb, der skal tilbagesøges, det allerede tilbagebetalte beløb og de foranstaltninger, der var truffet eller planlagt for at efterkomme den anfægtede afgørelse.
Retsforhandlinger og parternes påstande
22. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 3. juni 2013 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.
23. Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 4. juli 2013 har Den Italienske Republik fremsat begæring om at måtte intervenere i sagen til støtte for sagsøgernes påstande. Ved kendelse af 4. september 2013 har formanden for Rettens Fjerde Afdeling taget denne begæring til følge.
24. Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger er den refererende dommer blevet tilknyttet Syvende Afdeling, hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
25. Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 26. februar 2014 indgav sagsøgerne en begæring om foreløbige forholdsregler med henblik på at opnå en udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede afgørelse, indtil Retten har afsagt dom i nærværende søgsmål. Ved kendelse af 13. juni 2014 besluttede Rettens præsident at udsætte gennemførelsen af den anfægtede afgørelses artikel 5, for så vidt som de italienske myndigheder havde pligt til hos Sace BT at tilbagesøge et beløb, der var større end [ fortroligt ] (1) (kendelse af 13.6.2014, SACE og Sace BT mod Kommissionen, T-305/13 R, EU:T:2014:595).
26. Sagsøgerne, støttet af Den Italienske Republik, har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres eller, subsidiært, annulleres delvist.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
– Der træffes bestemmelse om enhver anden foranstaltning, herunder med henblik på bevisoptagelsen, som Retten måtte finde nødvendig.
27. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
28. Sagsøgerne har påberåbt sig tre anbringender til støtte for annullationspåstanden. Med det første anbringende har sagsøgerne bestridt, at de omtvistede foranstaltninger kan tilregnes den italienske regering. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF, urigtige skøn og retlige fejl ved anvendelsen af kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi samt utilstrækkelig begrundelse for så vidt angår den anden foranstaltning. Det tredje anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF, urigtige skøn og retlige fejl ved anvendelsen af kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi for så vidt angår den tredje og den fjerde foranstaltning.
Det første anbringende om, at de omtvistede foranstaltninger ikke kan tilregnes den italienske stat
29. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen foretog en fejlagtig anvendelse af artikel 107, stk. 1, TEUF ved at finde, at de omtvistede foranstaltninger kunne tilregnes den italienske stat. De afgørelser, der indførte de omtvistede foranstaltninger, blev vedtaget selvstændigt af SACE’s bestyrelse.
30. Sagsøgerne har påstået, at den anfægtede afgørelse ikke indeholder nogen oplysninger, der antyder, at de omtvistede foranstaltninger udgjorde et instrument til anvendelse af en politik fastlagt af den italienske stat, eller at de er blevet truffet under direkte eller indirekte indflydelse af denne sidstnævnte, eller endog at de italienske myndigheder havde forudgående kendskab hertil. De generelle og specifikke indicier, som Kommissionen har påberåbt sig i 177.-179. betragtning til den anfægtede afgørelse, gør det ikke muligt at konkludere, at det var usandsynligt, at SACE havde kunnet vedtage de omtvistede foranstaltninger uden at tage hensyn til de offentlige myndigheders krav.
31. Den Italienske Republik, som har interveneret til støtte for sagsøgerne, har tilføjet, at den omstændighed, som Kommissionen har fremhævet, at de omtvistede foranstaltninger havde et formål af almen interesse, ikke er tilstrækkeligt til at konkludere, at de statslige myndigheder var impliceret. En virksomhed kan nemlig samtidigt med, at den forfølger et formål om vinding, ligeledes af flere grunde tage hensyn til den almene interesse som vurderet selvstændigt af virksomhedens administratorer.
32. Sagsøgerne og Den Italienske Republik har endvidere gjort gældende, at de omtvistede foranstaltninger blev vedtaget af SACE uden hensyntagen til de offentlige myndighederes krav, og uden at disse havde påvirket dem, heller ikke blot indirekte. Kommissionen begrænsede sig i den anfægtede afgørelse til at godtgøre, at der forelå en teoretisk mulighed for, at de offentlige myndigheder var impliceret. Den godtgjorde ikke i tilstrækkelig grad, at den offentlige aktionær i praksis udøvede en dominerende indflydelse på vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger i strid med princippet om bestyrelsen i SACE’s ledelsesmæssige autonomi.
33. Sagsøgerne og Den Italienske Republik er af den opfattelse, at det grundlæggende kriterium for vurdering af, om en foranstaltning kan tilregnes staten, består i at efterprøve graden af den selvstændighed, som en offentlig virksomheds bestyrelse i praksis råder over og udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol. Det skal nemlig i overensstemmelse med dom af 16. maj 2002, Frankrig mod Kommissionen (C-482/99, Sml., herefter »Stardust-dommen« eller »dom Stardust«, EU:C:2002:294), med henblik på at fastslå, at de offentlige myndigheder er impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning, godtgøres, at denne foranstaltning er fastsat ved intervention fra statens side og ikke ved virksomhedens egne selvstændige valg.
34. Ifølge Den Italienske Republik kan en foranstaltning kun tilregnes staten, såfremt det fastslås, at den er følgen af en bindende retsakt fra en offentlig myndighed, som, selv om de oplysninger, den indeholder, ikke er præcise eller specifikke, fører til, at virksomheden lader et formål af almen interesse få forrang i forhold til sin egen interesse og vedtager en anden foranstaltning, end den ville have vedtaget uden disse angivelser.
35. Ifølge sagsøgerne og Den Italienske Republik har Kommissionen i det foreliggende tilfælde på ingen måde bevist, at de italienske myndigheder havde indført en praksis, der bestod i at anvende SACE til at opnå almene formål, hvilket ville være i strid med det princip om ledelsesmæssig autonomi, der er tildelt de offentlige virksomheder ved den italienske lovgivning, idet de har anført, at økonomi- og finansministeriet »ikke udøver ledelse og koordination i forhold til selskaber, som de ejer en andel af«. Kommissionen har således ikke løftet sin bevisbyrde.
36. Den Italienske Republik har tilføjet, at økonomi- og finansministeriets praksis om ikke at gribe ind i afgørelser, der henhører under SACE’s bestyrelse, bevidnes af et notat fra dette ministerium af 12. november 2008, hvormed ministeriet som svar på et spørgsmål fra SACE bemærkede, at erhvervelsen af et sydafrikansk selskab, der drev virksomhed inden for sektoren for kreditforsikring, ikke var undergivet ministeriets godkendelse. Denne praksis, der består i at iagttage SACE’s ledelsesmæssige autonomi, bekræftes af et andet notat fra dette ministerium, hvori det anføres, at det ikke henhører under dets kompetence at intervenere i oprettelsen af et nyt selskab under Sace BT’s kontrol.
37. Kommissionen har bestridt alle disse argumenter. Det er ikke nødvendigt at fastslå, at en foranstaltning udelukkende opfylder et offentligt formål for at godtgøre, at den kan tilregnes staten.
38. Ifølge retspraksis er betingelsen for at anse fordele for støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF for det første, at disse ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, og for det andet, at de kan tilregnes staten (jf. dom Stardust, nævnt i præmis 33 ovenfor, EU:C:2002:294, præmis 24, og dom af 10.11.2011, Elliniki Nafpigokataskevastiki m.fl. mod Kommissionen, T-384/08, EU:T:2011:650, præmis 50).
39. I det foreliggende tilfælde skal der derfor foretages en undersøgelse af, om de omtvistede foranstaltninger med rette kunne anses for resultatet af en adfærd, der kan tilregnes staten.
40. Det er ubestridt, at SACE i forlængelse af virksomhedens omdannelse til et fuldt ud statsejet aktieselskab i den relevante periode var en offentlig virksomhed som omhandlet i artikel 2, litra b), i Kommissionens direktiv 2006/111/EF af 16. november 2006 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder og om den finansielle gennemskuelighed i bestemte virksomheder (EUT L 318, s. 17), der bestemmer, at begrebet offentlige virksomheder omfatter »enhver virksomhed, på hvilke de offentlige myndigheder direkte eller indirekte kan have en dominerende indflydelse som følge af ejerforhold, kapitalindskud eller de regler, der gælder for virksomheden«.
41. I præmis 52 i dom Stardust, nævnt i præmis 33 ovenfor (EU:C:2002:294), fastslog Domstolen imidlertid, at selv om staten er i stand til at kontrollere en offentlig virksomhed og udøve en dominerende indflydelse på dennes transaktioner, er der ikke uden videre formodning for, at den faktisk udøver denne kontrol i et konkret tilfælde. En offentlig virksomhed kan handle mere eller mindre uafhængigt alt efter graden af den autonomi, staten giver den. Den omstændighed, at en offentlig virksomhed er undergivet statslig kontrol, er derfor ikke i sig selv tilstrækkelig til at tilregne staten de af den trufne foranstaltninger, såsom finansiel støtte. Det er også nødvendigt at undersøge, om de offentlige myndigheder på den ene eller den anden måde må antages at være impliceret i vedtagelsen af disse foranstaltninger.
42. I det foreliggende tilfælde følger det heraf, at den omstændighed alene, at den italienske stat som eneaktionær i SACE var i stand til at udøve dominerende indflydelse på dette selskabs virksomhed, ikke gør det muligt at lægge til grund, at staten rent faktisk udøvede kontrol for så vidt angår vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger.
43. Der skal således mindes om de kriterier, som er fastsat i retspraksis, til bedømmelse af, om en foranstaltning, der vedtages af en offentlig virksomhed, kan tilregnes staten (jf. præmis 44-52 nedenfor), inden der foretages en undersøgelse af de indicier, som Kommissionen har påberåbt sig i det foreliggende tilfælde (jf. præmis 53-88 nedenfor).
Kriterier, der er opstillet i retspraksis, vedrørende vurderingen af, om en støtteforanstaltning, der indrømmes af en offentlig virksomhed, kan tilregnes staten
44. I præmis 53 og 54 i dom Stardust, nævnt i præmis 33 ovenfor (EU:C:2002:294), præciserede Domstolen, at der ikke kan stilles krav om bevis for, at de offentlige myndigheder konkret ved en anvisning har tilskyndet en offentlig virksomhed til at træffe de pågældende støtteforanstaltninger. På grund af de tætte forbindelser mellem staten og de offentlige virksomheder er der nemlig en reel risiko for, at der via disse tildeles statsstøtte, som er svært gennemskuelige, således at det er meget vanskeligt for tredjemand, netop på grund af de privilegerede forbindelser mellem staten og de offentlige virksomheder, at påvise i et konkret tilfælde, at den offentlige virksomhed har truffet støtteforanstaltninger efter anvisning fra offentlige myndigheder.
45. Ifølge fast retspraksis kan en støtteforanstaltning, som er truffet af en offentlig virksomhed, efter omstændighederne tilregnes staten på grundlag af en bedømmelse af sagens omstændigheder som helhed og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet, og som gør det muligt at antage, at der foreligger en konkret implicering fra de offentlige myndigheders side i vedtagelsen af denne foranstaltning (jf. i denne retning dom Stardust, nævnt i præmis 33 ovenfor, EU:C:2002:294, præmis 55, dom af 26.6.2008, SIC mod Kommissionen, T-442/03, Sml., EU:T:2008:228, præmis 98, og dom Elliniki Nafpigokataskevastiki m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, EU:T:2011:650, præmis 54).
46. I denne forbindelse opremser dom Stardust, nævnt i præmis 33 ovenfor (EU:C:2002:294), en liste af omstændigheder, der er blevet taget i betragtning i retspraksis eller kan tages i betragtning, såsom den omstændighed, at den offentlige virksomhed, der har ydet støtten, ikke kunne træffe den anfægtede beslutning uden at tage hensyn til kravene fra de offentlige myndigheder, at denne virksomhed ikke kun var knyttet til staten i kraft af de organisatoriske forhold, men endvidere skulle tage hensyn til instrukser fra et tværministerielt udvalg såsom CIPE, karakteren af den offentlige virksomheds aktiviteter, og om disse udøves på markedet under normale konkurrencevilkår med deltagelse fra private erhvervsdrivende, virksomhedens juridiske status – det være sig, om den henhører under den offentlige ret eller privatrettens regler for selskaber – eller udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol med administrationen af virksomheden (jf. dom Stardust, nævnt i præmis 33 ovenfor, EU:C:2002:294, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis).
47. Endvidere understregede Domstolen stadig i præmis 56 i dom Stardust, nævnt i præmis 33 ovenfor (EU:C:2002:294), at enhver anden omstændighed, som i det konkrete tilfælde indikerer, at de offentlige myndigheder er impliceret deri, eller som tværtimod sandsynliggør, at de ikke er impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning, når endvidere henses til dennes rækkevidde, indhold eller hermed forbundne betingelser, kan have betydning for, om en stat kan tilregnes en støtteforanstaltning, der er truffet af en offentlig virksomhed (jf. i denne retning dom af 30.4.2014, Tisza Erőmű mod Kommissionen, T-468/08, EU:T:2014:235, præmis 170).
48. For det første følger det af denne retspraksis, at begrebet statens konkrete implicering i modsætning til det af Den Italienske Republik hævdede (jf. præmis 33 og 34 ovenfor) skal forstås således, at den omhandlede foranstaltning blev vedtaget under de offentlige myndigheders indflydelse, eller at det var usandsynligt, at der ikke forelå en sådan indflydelse, uden at det er fornødent at foretage en undersøgelse af indvirkningen af denne implicering på foranstaltningens indhold. Navnlig kan det for at opfylde kravet om tilregnelse ikke kræves, at det godtgøres, at den offentlige virksomheds adfærd ville have været anderledes, såfremt den havde handlet selvstændigt. Med hensyn til de formål, der forfølges med den omhandlede foranstaltning, er de, selv om der kan tages hensyn til dem ved bedømmelsen af tilregnelsen, ikke afgørende.
49. Den omstændighed, at formålene af almen interesse i visse tilfælde stemmer overens med den offentlige virksomheds interesser, giver ikke i sig selv nogen indikation af, om der på den ene eller anden måde foreligger en eventuel implicering fra de offentlige myndigheders side eller ej ved vedtagelsen af den omhandlede foranstaltning. Den omstændighed, at den offentlige virksomheds interesse falder sammen med den almene interesse, betyder ikke nødvendigvis, at denne virksomhed havde kunnet træffe sin afgørelse uden at tage hensyn til de offentlige myndigheders krav. Kommissionen har således med rette anført, at der intet er til hinder for, at de offentlige myndigheder kan pålægge en offentlig myndighed at foretage en aktion af erhvervsmæssig karakter, som, samtidig med i givet fald at være i overensstemmelse med kriteriet om den private investor, under alle omstændigheder kan tilregnes staten.
50. For det andet skal den Den Italienske Republiks fortolkning af Stardust-dommen (jf. præmis 34 og 35 ovenfor), hvorefter det forhold, at staten er konkret impliceret i vedtagelsen af en offentlig virksomheds vedtagelse af en foranstaltning, alene kan følge af en retsakt fra en offentlig myndighed, som fører til, at virksomheden lader et formål af almen interesse få forrang i forhold til sin egen interesse eller af en praksis fra de offentlige myndigheder, der består i at anvende denne virksomhed til formål af almen interesse i strid med det princip om ledelsesmæssig autonomi, som italiensk lovgivning tildeler offentlige virksomheder, ligeledes forkastes.
51. Det fremgår nemlig af dom Stardust, nævnt i præmis 33 ovenfor (EU:C:2002:294), at den autonomi, der i retlig form tildeles en offentlig virksomhed, ikke er til hinder for en mulighed for staten for at udøve dominerende indflydelse ved vedtagelsen af visse foranstaltninger. Eftersom det forhold, at staten eventuelt konkret er impliceret, ikke er udelukket af den autonomi, som den offentlige virksomhed i princippet råder over, kan beviset for en sådan implicering føres på grundlag af samtlige relevante retlige eller faktiske omstændigheder, der kan danne en række indicier, som er tilstrækkeligt præcise og samstemmende, for, at staten udøvede indflydelse eller effektiv kontrol.
52. Det påhvilede således i det foreliggende tilfælde Kommissionen på grundlag af række indicier, som er tilstrækkeligt præcise og samstemmende. at godtgøre, at den italienske stats implicering i afgørelsen om at indrømme de omtvistede foranstaltninger var konkret, eller at det, henset til sagens omstændigheder og sammenhæng, var usandsynligt, at den ikke var impliceret.
Vurdering af de indicier, som Kommissionen har påberåbt sig i det foreliggende tilfælde
53. Der skal foretages en efterprøvelse af, om de indicier, som Kommissionen har påberåbt sig i 177.-179. betragtning til den anfægtede afgørelse, under omstændighederne i det foreliggende tilfælde og i sammenhæng med de omtvistede foranstaltninger gør det muligt i deres helhed at antage, at de italienske offentlige myndigheder havde været konkret impliceret på den ene eller anden måde ved vedtagelsen af disse foranstaltninger.
54. Kommissionen har for at godtgøre en sådan implicering påberåbt sig »generelle indicier« vedrørende sammenhængen med vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger (177. betragtning til den anfægtede afgørelse) og »specifikke indicier« vedrørende betingelserne for tildeling af foranstaltningerne (178. og 179. betragtning til den anfægtede afgørelse).
55. For så vidt angår de generelle indicier har Kommissionen påberåbt sig følgende tre forhold:
– Alle SACE’s bestyrelsesmedlemmer udpeges på forslag fra den italienske stat.
– SACE udøver ikke sin virksomhed »på markedet under normale konkurrencevilkår med deltagelse fra private erhvervsdrivende«.
– SACE skal i henhold til lov eje mindst 30% af kapitalen i Sace BT.
56. Der skal foretages en præcis undersøgelse af hver enkelt af disse indicier, inden de vurderes i deres helhed.
57. Hvad for det første angår det argument vedrørende udnævnelsen af bestyrelsesmedlemmerne, som er fremført i 177. betragtning, litra a), til den anfægtede afgørelse, bemærkes, at artikel 6, stk. 2, i lovdekret nr. 269, som tildeler SACE’s aktier til ministeriet, bestemmer, at disse udnævnelser finder sted efter samtykke fra de forskellige ministre, der er nævnt i artikel 4, stk. 5, i lovdekret nr. 143, som omfatter den italienske minister for skat, budget og planlægning af den italienske økonomi (med ansvar for økonomi og finans på det relevante tidspunkt), den italienske minister for handel og håndværk og den italienske minister for udenrigshandel.
58. Som Den Italienske Republik anførte under retsmødet, følger det af artikel 6, stk. 24, i lovdekret nr. 269, at artikel 4 i lovdekret nr. 143 i forbindelse med oprettelsen af SACE kun fandt anvendelse i en overgangsperiode indtil godkendelsen af SACE’s vedtægter. Ifølge de pågældende vedtægters artikel 13, udnævnes bestyrelsesmedlemmerne for en periode, der ikke kan være længere end tre år, af generalforsamlingen, og medlemmerne kan genvælges.
59. Sagsøgerne og Den Italienske Republik har deraf udledt, at de indicier, som vedrører den praktiske udførelse, der er nævnt i 177. betragtning, litra a), ikke følger af særlige regler, men af den særegne struktur og således er uden betydning.
60. Kommissionen har under retsmødet gjort gældende, at ophævelsen af de særlige regler om udnævnelse af SACE’s bestyrelsesmedlemmer ikke var automatisk. Den har uden at blive modsagt af Den Italienske Republik gjort gældende, at i forbindelse med vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger var de medlemmer, som udgjorde SACE’s bestyrelse, blevet udnævnt i henhold til den særlige oprindelige procedure.
61. Bestyrelsesmedlemmer i en virksomhed, der er ejet fuldt ud af staten, udnævnes ganske vist nødvendigvis af de offentlige myndigheder, eftersom staten er selskabets eneaktionær. I det foreliggende tilfælde vidner den omstændighed, at den oprindelige udnævnelse af SACE’s bestyrelsesmedlemmer i henhold til en særlig lovbestemmelse under alle omstændigheder skulle ske efter samtykke fra flere betydende ministre, om særlige bånd mellem SACE og de offentlige myndigheder og kan udgøre et indicium for de offentlige myndigheders implicering i den offentlige virksomheds aktiviteter.
62. Endvidere bevidnes denne implicering ligeledes af den omstændighed, som Kommissionen fremhævede i 178. betragtning, litra a), til den anfægtede afgørelse, at to af SACE’s bestyrelsesmedlemmer på samme tid besad ledende stillinger i ministerier, nemlig det tidligere italienske ministerium for udenrigshandel, der i dag er ministerium for økonomisk udvikling, og det italienske udenrigsministerium (jf. præmis 85 nedenfor).
63. Disse indicier vedrørende den praktiske udførelse er imidlertid, selv om de er væsentlige, for så vidt som de viser, at SACE har en begrænset uafhængighedsmargen i forhold til staten, ikke i sig selv tilstrækkelige til at godtgøre en konkret implicering fra statens side ved vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger og skal vurderes sammen med de øvrige indicier.
64. Hvad for det andet angår argumentet om, at SACE ikke udøver sine aktiviteter »på markedet under normale konkurrencevilkår med deltagelse fra private erhvervsdrivende«, er den anfægtede afgørelse støttet på følgende omstændigheder:
– SACE’s mission består i at opretholde og fremme den italienske økonomis konkurrenceevne, og det dækker primært ikke-markedsmæssige risici som defineret i eksportkreditforsikringsmeddelelsen, dvs. det driver virksomhed på et område, som ikke vurderes at være underlagt normale konkurrencevilkår.
– SACE’s aktiviteter har altid været omfattet af en statsgaranti, som ikke svarer til den, der tillades i henhold til statsstøttereglerne for andre offentlige virksomheder, der konkurrerer med private markedsoperatører.
– SACE’s regnskaber kontrolleres af Corte dei conti (den italienske revisionsret), og økonomi- og finansministeriet skal fremlægge årsberetninger om dets aktiviteter for det italienske parlament.
– Med hensyn til statens indflydelse på fordelingen af SACE’s ressourcer skal CIPE hvert år inden den 30. juni vurdere de finansielle prognoser og de finansielle behov i forbindelse med bestemte risici og definere globale grænser for risici, der accepteres af SACE for garantiperioder, der er kortere og længere end 24 måneder.
65. Der skal foretages en bedømmelse af betydningen af disse fire indicier, som ifølge Kommissionen i realiteten godtgør, at de offentlige myndigheder anvender SACE-koncernen ikke kun i sektoren for ikke-markedsmæssige risici, men ligeledes i sektoren for markedsmæssige risici til at støtte virksomhedsordningen i Italien og til således at tilgodese landets økonomiske udvikling.
66. Det første indicium, der er nævnt i præmis 64 ovenfor, vedrører den opgave om fremme af den italienske konkurrenceevne, som SACE blev tildelt, og som »primært [dækker] ikke-markedsmæssige risici«. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at hverken sagsøgerne eller Den Italienske Republik har anfægtet Kommissionens redegørelse i den anfægtede afgørelse for SACE’s opgave. De synes således implicit at medgive, at SACE’s opgave, for så vidt som den primært, men ikke udelukkende dækker ikke-markedsmæssige risici, ligeledes strækker sig til den konkurrenceprægede sektor for forsikring af markedsmæssige risici. Anvendelsesområdet for SACE’s opgave af almen interesse fremgår af artikel 4, stk. 1 og 2, i selskabets vedtægter, som definerer dets formål (jf. præmis 6 ovenfor). Vedtægternes artikel 4, stk. 1, henviser således generelt til dækning af »risici af politisk karakter, katastroferisici, økonomiske, handelsmæssige risici og risikoen for forandring samt yderligere former for risici, som [de italienske] operatører og selskaber, herunder udenlandske, som de er forbundet med eller kontrollerer direkte eller indirekte, udsættes for i forbindelse med deres aktiviteter i udlandet og [i relation til] internationaliseringen af den italienske økonomi«. Hvad angår artikel 4, stk. 2, vedrører den udtrykkeligt ydelse på markedsvilkår og under iagttagelse af EU-lovgivningen »af garantier og forsikringsdækning til udenlandske virksomheder for så vidt angår aktioner med strategisk rækkevidde for den italienske økonomi i forhold til internationaliseringen, den økonomiske sikkerhed og aktivering af processer for produktion og beskæftigelse i Italien« (jf. præmis 6 ovenfor).
67. Denne opgave af almen interesse, som udtrykkeligt omfatter dækning bl.a. af de risici, som er defineret som markedsmæssige risici i eksportkreditforsikringsmeddelelsen (jf. præmis 3 ovenfor), og som endvidere henviser til levering af forsikringsydelser på markedsvilkår for så vidt angår aktioner af strategisk interesse for den italienske økonomi, går således ud over den blotte opgave om dækning af ikke-markedsmæssige risici, som ikke henhører under den konkurrenceprægede sektor.
68. Følgelig omfatter den opgave af almen interesse, der er anvist SACE i dets vedtægter, ligeledes forsikring af markedsmæssige risici, som Sace BT blev oprettet for at dække (jf. præmis 8 og 11 ovenfor).
69. Kommissionen har ganske vist i 177. betragtning, litra b), til den anfægtede afgørelse henvist til opgaven om fremme af »den italienske økonomis konkurrenceevne, og det dækker primært ikke-markedsmæssige risici« (jf. præmis 64 ovenfor). Selv om Kommissionen således mere specifikt fremhæver det formål af almen interesse, som SACE forfølger i sektoren for forsikring af markedsmæssige risici, forholder det sig ikke desto mindre således, at Kommissionen har påberåbt sig det generelle formål om støtte af den italienske økonomi, som SACE blev tildelt ved artikel 4, stk. 1 og 2, i selskabets vedtægter for så vidt angår dets samlede virksomhed, og selskabet kan endvidere udøve virksomhed i sektoren for forsikring af markedsmæssige risici, som det fremgår af artikel 6, stk. 12, i lovdekret nr. 269 (jf. præmis 8 ovenfor).
70. Det andet indicium, der er omhandlet i 177. betragtning, litra b), til den anfægtede afgørelse (jf. præmis 64 ovenfor), vedrører den statsgaranti, som SACE har fået. Til forskel fra det første indicium, der blev behandlet i præmis 66-69 ovenfor, vedrører dette indicium udelukkende SACE’s virksomhed i sektoren for forsikring af ikke-markedsmæssige risici. Det fremgår udtrykkeligt af artikel 5, stk. 2, i SACE’s vedtægter, at »forsikringsvirksomhed og virksomhed med garantiydelse for risici, som i henhold til EU-lovgivningen er defineret som markedsmæssige risici, som ikke kan begunstiges af en statsgaranti, [var] reguleret af lovgivningen på området for privat forsikring«.
71. Dette indicium vedrørende statsgarantien bekræfter imidlertid, at SACE’s aktiviteter ikke var af en karakter som aktiviteter, der udøves af en erhvervsmæssig virksomhed inden for eksportkreditforsikring på markedsvilkår, men af en karakter, som dem, der udøves af en offentlig forsikringsvirksomhed, der er indrømmet en særstatus, og som forfølger formål om støtte til økonomien, som fastsat af de offentlige myndigheder, ved at betjene sig af instrumenter til fremme af eksporten, navnlig takket være en af staten ydet garanti (jf. præmis 67 ovenfor).
72. Det tredje indicium, der er omhandlet i 177. betragtning, litra b), til den anfægtede afgørelse (jf. præmis 64 ovenfor), vedrører den årlige revision af SACE, der foretages af Corte dei conti, som er fastsat i artikel 6, stk. 16, i lovdekret nr. 269, og økonomi- og finansministeriets forpligtelse til hvert år at aflægge årsberetning om SACE’s aktiviteter for det italienske parlament i henhold til samme lovdekrets artikel 6, stk. 17. Som Kommissionen har anført, finder denne revision, selv om den også foretages på andre offentlige virksomheder, ikke anvendelse på samtlige offentlige virksomheder, der fuldt ud ejes af staten, hvilket bekræfter de generelle rammer for den særlige offentlige kontrol, der udøves med SACE. Den Italienske Republik anførte imidlertid uden at blive modsagt af Kommissionen under retsmødet, at den sidste årsberetning om SACE’s aktiviteter til parlamentet var årsberetningen fra 2008.
73. Dette tredje indicium er ikke i sig selv afgørende. For så vidt som den økonomiske og politiske kontrol for det første foretages efterfølgende og for det andet i princippet vedrører samtlige SACE’s regnskaber eller aktiviteter, gør de det nemlig ikke i sig selv muligt at antage, at de offentlige myndigheder konkret har udøvet forudgående indflydelse på beslutningstagningerne, såsom dem, der vedrørte de omtvistede foranstaltninger. Det forholder sig ikke desto mindre således, at kontrolmulighederne vidner om den italienske stats interesse i SACE’s aktiviteter, og at de således er relevante som elementer i den række beviser, som Kommissionen støttede sig på.
74. Det fjerde indicium, der er omhandlet i 177. betragtning, litra b), til den anfægtede afgørelse (jf. præmis 64 ovenfor), vedrører CIPE’s godkendelse af en foreløbig plan for SACE’s forsikringsforpligtelser og de finansielle behov i relation til bestemte risici og CIPE’s definition af de globale begrænsninger for ikke-markedsmæssige risici, som SACE kan påtage sig, i overensstemmelse med artikel 6, stk. 9, i lovdekret nr. 269, som henviser til bestemmelserne i artikel 2, stk. 3, i lovdekret nr. 143 (jf. præmis 9 ovenfor).
75. I denne forbindelse har sagsøgerne gjort gældende, at CIPE’s afgørelse om godkendelse begrænser sig til at gennemføre og formalisere den foreløbige plan, som forudgående var blevet godkendt af SACE’s bestyrelse. Formålet med proceduren for CIPE’s godkendelse (jf. præmis 9 ovenfor) bestod i realiteten udelukkende i at underrette staten om omfanget af den potentielle maksimale risiko, man udsattes for som følge af den garanti, der blev ydet for så vidt angår den forsikringsdækning, som SACE tilbød inden for sektoren for ikke-markedsmæssige risici. Den foreløbige plan, der blev forelagt til en sådan godkendelse, vedrørte endvidere ikke Sace BT’s aktiviteter.
76. Denne argumentation kan ikke tiltrædes. Kommissionen har med rette gjort gældende, at den godkendelse af SACE’s foreløbige plan, der blev foretaget af CIPE, som er det øverste organ for koordinering og styring af den italienske økonomiske politik, viser, at denne virksomhed ikke udøver sin virksomhed under forhold med fuldstændig autonomi i forvaltningen og således kan anses for at handle under de offentlige myndigheders kontrol i det mindste for så vidt angår vedtagelsen af væsentlige beslutninger.
77. SACE’s hovedbeskæftigelse på markedet for ikke-markedsmæssige risici indgår som et led i den foreløbige plan, som, selv om den er fastsat af selskabets bestyrelse, skal godkendes af CIPE. En sådan procedure for godkendelse fra den myndighed, der fastlægger retningslinjerne for den nationale økonomiske politik, kan ikke kun have en rent informativ betydning. Idet der ikke findes indicier for det modsatte (jf. præmis 83 herefter), har Kommissionen anført, at SACE er forpligtet til at tage hensyn til de offentlige myndigheders krav som modydelse til den statsgaranti, selskabet nyder godt af.
78. For det tredje har sagsøgerne og Den Italienske Republik bestridt, at det indicium, der vedrører den omstændighed, at artikel 5, stk. 2, i SACE’s vedtægter bestemmer, at SACE’s kapitalandel i dette datterselskab i henhold til artikel 6, stk. 12, i lovdekret nr. 269 ikke kan være lavere end 30%, har nogen bevisværdi overhovedet (jf. præmis 55 ovenfor).
79. Sagsøgerne har ganske vist med rette gjort gældende, at en kapitalandel på 30% ikke gør det muligt for SACE af kontrollere sit datterselskabs virksomhed. Selv om en sådan bestemmelse ikke i sig selv er tilstrækkelig til at kunne antage, at de offentlige myndigheder var impliceret i vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger, udgør den i henhold til retspraksis et indicium, der følger af denne vedtagelses sammenhæng, som der kan tages hensyn til (jf. præmis 45 ovenfor).
80. Som Kommissionen har anført, kan denne kapitalandel nemlig anses for at tilsigte at sikre en vis grad af offentligt engagement i forsikringsvirksomhed vedrørende markedsmæssige risici gennem selskabet SACE, som var fult ud ejet af staten i den relevante periode, og bekræfter, at SACE er underlagt en særlig retlig ordning, herunder inden for den ovennævnte sektor.
81. Under disse omstændigheder gør de generelle indicier vedrørende den sammenhæng, som de omtvistede foranstaltninger blev vedtaget i, og som blev behandlet i præmis 55-80 ovenfor, samlet set det muligt i tilstrækkeligt omfang at godtgøre, at disse foranstaltninger kan tilregnes staten, henset til deres betydning for den italienske økonomi.
82. Henset til omfanget af og genstanden for de omtvistede foranstaltninger, hvis samlede beløb udgør mere end 70 mio. EUR, godtgør samtlige de indicier, som Kommissionen har påberåbt sig vedrørende de organisatoriske forbindelser, der blev indført ved de særlige lovbestemmelser, mellem SACE og de offentlige myndigheder (jf. præmis 57-63 ovenfor), formålene om fremme af den italienske økonomiske konkurrenceevne, som SACE blev anvist i dets vedtægter (jf. præmis 66-69 ovenfor), støtten fra staten i form af en statsgaranti, der blev ydet SACE ved udøvelsen af selskabets hovedbeskæftigelse (jf. præmis 70 og 71 ovenfor), den forudgående kontrol (jf. præmis 74-78 ovenfor) og den efterfølgende kontrol (jf. præmis 72 og 73 ovenfor), som de offentlige myndigheder udøvede med SACE’s virksomhed, samt en vis grad af offentligt engagement i sektoren for forsikring af markedsmæssige risici (jf. præmis 80 ovenfor), at det er usandsynligt, at de offentlige myndigheder ikke var involveret i vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger.
83. Denne analyse afkræftes ikke af Den Italienske Republiks argument vedrørende økonomi- og finansministeriet praksis om ikke at gribe ind i de offentlige virksomheders afgørelser, som to notater fra dette ministerium bevidner, og hvori det bemærkes, at de aktioner, der blev besluttet af SACE’s bestyrelse, ikke blev forelagt den til godkendelse (jf. præmis 36 ovenfor). For det første, og som Kommissionen har anført, kan disse notater ikke påberåbes i det foreliggende tilfælde, for så vidt som de ikke blev fremlagt for Kommissionen under den administrative procedure (jf. dom af 25.6.2008, Olympiaki Aeroporia Ypiresies mod Kommissionen, T-268/06, Sml., EU:T:2008:222, præmis 56; jf. ligeledes i denne retning dom af 15.4.2008, Nuova Agricast, C-390/06, EU:C:2008:224, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis). For det andet og under alle omstændigheder havde de aktioner, der er omhandlet i disse notater, ikke samme betydning i forhold til de formål om støtte til den økonomiske konkurrenceevne som de omtvistede foranstaltninger. Endelig kan fraværet af en formel godkendelse ikke udelukke, at der foreligger en konkret implicering fra de offentlige myndigheders side ved vedtagelsen af foranstaltningen. En sådan implicering fremgår i det foreliggende tilfælde af samtlige de indicier, som er nævnt i præmis 82 ovenfor.
84. Kommissionen støttede sig derfor i 180. betragtning til den anfægtede afgørelse på baggrund af de generelle indicier, der er nævnt i den anfægtede afgørelse, med rette på konstateringen af, at SACE var tæt knyttet til de italienske offentlige myndigheder, som brugte selskabet inden for rammerne af deres politik vedrørende støtte til den italienske økonomis aktiviteter, for at konkludere, at de omtvistede foranstaltninger kunne tilregnes staten.
85. Relevansen af de tre generelle indicier bekræftes endvidere af de særlige indicier, der er gjort gældende i 178. og 179. betragtning til den anfægtede afgørelse. Der er i det væsentlige tale om erklæringer fra medlemmer af SACE’s bestyrelse, der blev afgivet i forbindelse med vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger.
86. Sagsøgerne og Den Italienske Republik har ganske vist gjort gældende, at disse erklæringer, der er nævnt i 178. og 179. betragtning til den anfægtede afgørelse, udgør indicier, som udelukkende udtrykker affatternes forventninger til fordelene ved de undersøgte foranstaltninger for økonomien.
87. Det skal imidlertid bemærkes, at de erklæringer, der er nævnt i 178. betragtning, litra a) og b), og 179. betragtning til den anfægtede afgørelse, der er protokolleret i referaterne af dels SACE’s bestyrelsesmøde den 1. april 2009, dels af bestyrelsesmøde den 26. maj 2009, henviser til formål af almen interesse. Det samme gælder for de betragtninger, der er fremført i 178. betragtning, litra c), til den anfægtede afgørelse, og som er uddraget fra referatet af mødet i SACE’s bestyrelse den 27. maj 2009.
88. Selv om de ovennævnte erklæringer betragtet særskilt kun har en relativ svag bevisværdi, skal sådanne erklæringer bedømt i sammenhæng med de generelle indicier vedrørende sammenhængen af vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger anses for supplerende indicier, der bekræfter, at vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger indgik i forfølgelsen af de formål om støtte af den italienske økonomi, der blev anvist SACE.
89. Af alle de anførte grunde må det første anbringende forkastes.
Det andet og det tredje anbringende vedrørende i det væsentlige tilsidesættelsen af kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi og af begrundelsespligten
90. Inden der foretages en undersøgelse af disse anbringender, skal der indledningsvis gøres opmærksom på visse principper, der er fastlagt i retspraksis vedrørende kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi.
Indledende bemærkninger vedrørende retspraksis om kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi
91. Ifølge retspraksis er de betingelser, som en foranstaltning skal opfylde for at være omfattet af begrebet støtte som omhandlet i artikel 107 TEUF, ikke opfyldt, hvis den begunstigede virksomhed kunne opnå den samme fordel som den, den opnåede ved hjælp af statsmidler, på vilkår, der svarer til normale markedsvilkår, idet denne vurdering for offentlige virksomheder i princippet skal ske under anvendelse af kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi (jf. i denne retning dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF m.fl., C-124/10 P, Sml., EU:C:2012:318, præmis 78, og af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen, C-73/11 P, EU:C:2013:32, præmis 70).
92. Anvendelsen af kriteriet om den private investor tilsigter således at fastslå, om den økonomiske fordel, uanset sin form, som ved hjælp af statens midler er blevet indrømmet en virksomhed, i kraft af sine virkninger kan fordreje eller true konkurrencen og påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne (jf. i denne retning dom Kommissionen mod EDF m.fl. nævnt i præmis 91 ovenfor, EU:C:2012:318, præmis 89). Det bemærkes i denne forbindelse, at artikel 107, stk. 1, TEUF ikke foretager en sondring mellem grundene til eller hensigten med den statslige intervention, men bestemmelsen definerer dem alene efter deres virkninger (dom Kommissionen mod EDF m.fl., nævnt i præmis 91 ovenfor, EU:C:2012:318, præmis 77, og dom af 19.3.2013, Bouygues og Bouygues Télécom mod Kommissionen m.fl., C-399/10 P og C-401/10 P, Sml., EU:C:2013:175, præmis 102).
93. Ved bedømmelsen af, om en stat eller en offentlig myndighed har iagttaget en handlemåde, som en fornuftig privat operatør ville have fulgt under markedsøkonomiske vilkår, og af, om statens eller den offentlige myndigheds handlemåde er økonomisk rationel, skal der foretages en vurdering af situationen, som den var på det tidspunkt, da de omhandlede foranstaltninger blev truffet, hvorved der ikke må tages hensyn til omstændighederne, som de har udviklet sig sidenhen. Sammenligningen mellem de offentlige og private operatørers adfærd skal således foretages i forhold til den handlemåde, som en privat operatør under lignende omstændigheder ville have udvist i forbindelse med den omhandlede aktion i betragtning af de til rådighed stående oplysninger og til den forventelige udvikling på dette tidspunkt (jf. i denne retning dom Stardust, nævnt i præmis 33 ovenfor, EU:C:2002:294, præmis 71 og 72). Følgelig er den retrospektive konstatering af den faktiske rentabilitet af den aktion, der blev foretaget af medlemsstaten eller den berørte offentlige myndighed, uden relevans.
94. Denne faste retspraksis blev bekræftet i dom Kommissionen mod EDF m.fl., nævnt i præmis 91 ovenfor (EU:C:2012:318), hvori det i præmis 105 blev understreget, at kun de beviser, som var til rådighed på det tidspunkt, hvor beslutningen om at foretage den omhandlede aktion blev truffet, og de udviklinger, som kunne forudsiges på dette tidspunkt, er relevante med henblik på anvendelsen af kriteriet om den private investor. Dette er navnlig tilfældet, når, som i den foreliggende sag, Kommissionen undersøger, om der er tale om statsstøtte i forhold til en investering, som den ikke er blevet underrettet om, og som allerede er blevet gennemført af den pågældende medlemsstat på det tidspunkt, hvor den foretager sin undersøgelse.
95. I overensstemmelse med principperne vedrørende bevisbyrden på området for statsstøtte påhviler det Kommissionen at føre bevis for en sådan støtte. I denne forbindelse er Kommissionen forpligtet til at gennemføre en undersøgelsesprocedure vedrørende de omhandlede foranstaltninger upartisk og omhyggeligt, således at den ved vedtagelsen af den endelige beslutning, der fastslår tilstedeværelsen af og i givet fald støttens uforenelighed eller ulovlighed, råder over så væsentlige og pålidelige elementer som muligt (jf. i denne retning dom af 2.9.2010, Kommissionen mod Scott, C-290/07 P, Sml., EU:C:2010:480, præmis 90, og af 3.4.2014, Frankrig mod Kommissionen, C-559/12 P, Sml., EU:C:2014:217, præmis 63). For så vidt angår det krævede bevisniveau er arten af det bevismateriale, som Kommissionen skal fremføre, i denne forbindelse i vidt omfang afhængig af arten af den undersøgte statslige foranstaltning (jf. i denne retning dom Frankrig mod Kommissionen, EU:C:2014:217, præmis 66).
96. Det følger heraf, at det, når det viser sig, at kriteriet om den private investor kan finde anvendelse, tilkommer Kommissionen at anmode den pågældende medlemsstat om at give den alle relevante oplysninger, som sætter den i stand til at undersøge, om betingelserne for anvendelighed og anvendelse af dette kriterium er opfyldt (dom Kommissionen mod EDF m.fl., nævnt i præmis 91 ovenfor, EU:C:2012:318, præmis 104, og dom af 3.4.2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep, C-224/12 P, Sml., EU:C:2014:213, præmis 33). Såfremt medlemsstaten fremlægger beviser af den art, som kræves, har Kommissionen således pligt til at foretage en samlet vurdering, som skal tage hensyn til alle de relevante beviser i sagen, som gør det muligt for den at afgøre, om den modtagende virksomhed klart ikke kunne have opnået tilsvarende ydelser hos en sådan privat operatør (dom Frucona Košice mod Kommissionen, nævnt i præmis 91 ovenfor, EU:C:2013:32, præmis 73).
97. I denne sammenhæng påhviler det medlemsstaten eller den pågældende offentlige myndighed at give Kommissionen meddelelse om de objektive og identificerbare beviser, hvoraf fremgår, at dens beslutning er baseret på forudgående økonomiske vurderinger, som kan sammenlignes med dem, som en rationel privat operatør, som befinder sig i en situation, som ligger så tæt som muligt på den situation, som nævnte medlemsstat eller myndighed befinder sig i, under de foreliggende omstændigheder ville have udført inden vedtagelsen af den omhandlede foranstaltning med henblik på at fastslå den fremtidige rentabilitet af denne foranstaltning (jf. i denne retning dom Kommissionen mod EDF m.fl., nævnt i præmis 91 ovenfor, EU:C:2012:318, præmis 84, sammenholdt med præmis 105, og dom af 3.7.2014, Spanien m.fl. mod Kommissionen, T-319/12 og T-321/12, EU:T:2014:604, præmis 49).
98. De oplysninger fra den forudgående økonomiske vurdering, som medlemsstaten eller den offentlige myndighed skal have, skal imidlertid være tilpasset efter karakteren og kompleksiteten af den omhandlede aktion, efter værdien af de pågældende aktiver, goder eller tjenesteydelser og sagens omstændigheder (jf. præmis 122, 123, 178 og 179 nedenfor).
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF, urigtige skøn og retlige fejl ved anvendelsen af kriteriet om den private investor og en utilstrækkelig begrundelse for så vidt angår den anden foranstaltning
99. Den anden foranstaltning vedrører genforsikringsdækningen af typen skadesexcedent-aftaler (eller »XoL-genforsikringen«) for markedsmæssige risici, der blev ydet af SACE til Sace BT i 2009. XoL-genforsikringen er en aftaletype, hvorved genforsikringen ydes indtil en vis grænse og udelukkende, såfremt en særskilt skade eller en række af skader overstiger et på forhånd fastsat niveau.
100. Det er ubestridt mellem parterne, at Sace BT tidligere opnåede genforsikringsdækning hovedsageligt gennem private operatører. I forbindelse med fornyelsen af kontrakterne i 2009 midt i den globale finansielle og økonomiske krise, kontaktede Sace BT 21 private operatører og opnåede fra fem af disse en dækning på 25,85% af XoL-genforsikringen for den del af skaderne, der oversteg 5 mio. EUR og op til 40 mio. EUR. Den dækningsgrad, som de fem private genforsikringsselskaber tegnede sig for, svarede til henholdsvis 10%, 7,5%, 3%, 2,85% og 2,5%. Den 5. juni 2009 tegnede SACE sig for dækning af den resterende del, dvs. 74,15% på samme prioritets-, rækkevidde- og vederlagsbetingelser som dem, der var fastsat i Sace BT’s årlige genforsikringsaftale for 2009, og som allerede var accepteret af de fem private genforsikringsselskaber.
101. I den anfægtede afgørelse (126.-131. betragtning til den anfægtede afgørelse) fandt Kommissionen, at et privat genforsikringsselskab, henset til det højere risikoniveau, der skulle påtages, ikke ville tegne forsikringsdækning på 74,15% til Sace BT på de af SACE indrømmede vilkår, og at Sace BT følgelig opnåede en fordel ved i det væsentlige at støtte sig på følgende betragtninger:
– Afvisningen fra de private genforsikringsselskaber, der blev kontaktet af SACE i forbindelse med fornyelsen af genforsikringsaftalen for 2009, af at dække den resterende del af skadesexcedent-genforsikringen viser, at denne dækning ikke ville kunne være opnået hos markedsoperatørerne (127. betragtning til den anfægtede afgørelse).
– Henset til sammenhængen med den globale finanskrise, der førte til indførelse af strengere forsikringsbetingelser, reducerede visse private genforsikringsselskaber deres aktiviteter i denne sektor og flyttede fokus til mere rentable aktiviteter (128. betragtning til den anfægtede afgørelse).
– Henset til de betydelige tab, der blev lidt i 2008 (ca. 29,5 mio. EUR), betød denne svage situation [hos Sace BT], at risikoen ved genforsikring var højere (128. betragtning til den anfægtede afgørelse).
– Et fornuftigt privat genforsikringsselskab »ville aldrig acceptere at dække en så høj andel som (74,15%) og på de vilkår, der også krævedes for [de øvrige] genforsikringsselskaber i forbindelse med langt mindre genforsikringsandele«. Det ville have krævet en provision, der tog højde for det højere risikoniveau (128. betragtning til den anfægtede afgørelse).
– Støttebeløbet svarede til forskellen mellem den provision, som et privat genforsikringsselskab ville have opkrævet for en så høj genforsikringsandel, og den provision, som Sace BT blev opkrævet. På baggrund af Kommissionens sagspraksis mener Kommissionen, at provisionen for en så høj genforsikringsandel og risiko burde have været mindst 10% højere end den provision, som de private genforsikringsselskaber opkrævede for en klart mindre andel. For et beløb på 1,56 mio. EUR betalt af Sace BT til SACE beløber støtten sig til 156 000 EUR (128. betragtning til den anfægtede afgørelse).
– SACE’s deltagelse, der var større end de 25% overdragede risici i Sace BT’s genforsikringsaftale, er i strid med de generelle principper, som datterselskabet havde fastsat (128. betragtning til den anfægtede afgørelse).
– De omtvistede foranstaltninger burde analyseres parallelt, og den omstændighed, at SACE var Sace BT’s moderselskab, gør det på ingen måde muligt at konkludere, at SACE handlede, som en privat virksomhed ville have gjort i en sådan situation (126. og 129. betragtning til den anfægtede afgørelse).
– Den omhandlede forsikringsdækning tillod Sace Bt at øge sin kreditforsikringskapacitet (126. og 130. betragtning til den anfægtede afgørelse).
102. Sagsøgerne har for det første anfægtet Kommissionens analyse, hvorefter et privat genforsikringsselskab ikke ville have tegnet den g enforsikringsdækning, som SACE ydede Sace BT på samme vederlagsvilkår som dem, der blev anvendt af de private genforsikringsselskaber for et lavere risikoniveau. De har for det andet gjort gældende, at Kommissionens vurdering af, at støttebeløbet udgjorde 10% af den provision, som blev betalt af Sace BT til SACE, er behæftet med et urigtigt skøn og en begrundelsesmangel.
103. Der skal først foretages en undersøgelse af, om Kommissionen med rette kunne lægge til grund, at SACE ved på de tegnede betingelser at yde den omtvistede forsikringsdækning til Sace BT ikke opførte sig, som et privat genforsikringsselskab ville have gjort det i en lignende situation, inden det efterprøves, om Kommissionens bedømmelse af støttebeløbet er tilstrækkeligt begrundet.
Sammenligningen af SACE’s adfærd med et privat genforsikringsselskabs adfærd
104. Sagsøgerne har anfægtet Kommissionens argumenter, der tilsigter at godtgøre, at SACE ikke handlede, som et privat genforsikringsselskab ville havde handlet. For det første kan de private operatørers deltagelse med en begrænset del af XoL-genforsikringsdækningen ikke forklares ved de særlige risici i Sace BT’s portefølje, der er karakteriseret ved en historisk fordelagtig udvikling for genforsikringsselskaber, men i det væsentlige ved tilbageholdenhed hos operatørerne, som reagerede cyklisk, navnlig ved at reducere deres kapacitet i forhold til deres vanskeligheder og vanskelighederne på markedet. Modsat nød SACE godt af en solid formue og en positiv økonomisk udvikling, der gjorde det muligt for selskabet at gribe markedsmulighederne. Dette bekræftes af den betydelige indtjening, som blev opnået i henhold til den genforsikringsaftale, der blev indgået med Sace BT, eftersom SACE ikke havde registreret nogen skader i henhold til de provisioner, der blev oppebåret til et beløb af 1,56 mio. EUR.
105. For det andet har Kommissionen i svarskriftet med urette gjort gældende, at SACE’s samtykke til Sace Bt’s XoL-genforsikringsaftale var et valg, der ikke var »selvstændigt, men […] bestemt af markedets afvisning af at dække mere end 25,85% af genforsikringen«. Der foreligger ingen lovkrav eller soliditetskrav, der forpligter Sace BT til at råde over en fuldstændig XoL-genforsikringsdækning. Den omhandlede XoL-genforsikringsaftale dækkede udelukkende visse skader af ekstraordinær karakter. Denne kontrakt havde derfor hverken som formål at forbedre Sace BT’s tekniske afkast eller at gøre det muligt for selskabet at opnå yderligere kapacitet. Genforsikringsdækningen blev underskrevet af SACE og Sace BT på baggrund af en gensidig fordel. Det af Sace BT forfulgte formål var at reducere ekstreme risici med henblik på at beskytte sin soliditet på kort sigt. Omvendt var SACE interesseret i Sace BT’s spredning af porteføljen og af en fase af en konjunkturcyklus, hvor forsikringspræmierne var høje.
106. For det tredje har sagsøgerne gjort gældende, at genforsikringen i forbindelse med vedtagelsen af den anden foranstaltning var et produkt, der af SACE blev tilbudt alle markedsoperatører på samme vilkår som dem, der blev indrømmet Sace BT. SACE tegnede ikke sådanne aftaler med andre operatører af den grund alene, at der ikke forelå tilbud fra andre operatører, fordi operatørerne hos forsikringskoncernerne nød godt af en fortrinsdækning fra deres selskaber, der var specialiseret i genforsikring. Der var således intet, der gav Kommissionen grundlag for at antage, at anmodningerne om forsikringsdækning på samme vilkår som dem, der blev indrømmet Sace BT, blev afvist.
107. For det fjerde er Kommissionens påstand i den 128. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at et privat genforsikringsselskab aldrig ville have accepteret at dække en så høj genforsikringsandel på de vilkår, som blev indrømmet Sace BT af SACE, ikke understøttet af noget undersøgelsesresultat. Som det er anført i 179. betragtning til den anfægtede afgørelse, var SACE’s beslutning om at påtage sig denne del af dækningen støttet på en analyse af risici/indtjening af 19. marts 2009, der blev foretaget af selskabets risikostyringsafdeling på grundlag af en vurdering fra forsikringsmægleren AON Re Global, som havde fundet Sace BT’s XoL-genforsikringsaftale rentabel.
108. For det femte afhænger prissætning på genforsikringsområdet ifølge den dominerende økonomiske litteratur og i henhold til praksis hos de væsentligste internationale genforsikringsselskaber på markedet ikke kun af det påtagne risikoniveau. Endvidere vedrørte den eneste afgørelse, der blev truffet af XoL-genforsikringsselskaberne, den risikoandel, der skulle genforsikres. Med hensyn til provisionen blev denne forhandlet forudgående inden for rammerne af en forhandlingsproces mellem overdrageren, forsikringsmæglerne og genforsikringsselskaberne og varierer ikke i forhold til genforsikringsselskaberne eller de påtagne andele af risiko.
109. For det sjette har sagsøgerne anfægtet Kommissionens konstatering i 130. betragtning til den anfægtede afgørelse af, at den genforsikringsdækning, som SACE ydede, gav Sace BT en fordel ved at gøre det muligt for selskabet at forøge sin kreditforsikringskapacitet uden at påtage sig de omhandlede risici i forhold til sine reserver eller tilbyde et vederlag af den resterende del af genforsikringsdækningen, der var mindst 10% højere end det, der blev betalt til de øvrige private genforsikringsselskaber. Sagsøgerne har gjort gældende, at mængden og værdien af de kontrakter, der underskrives i løbet af et regnskabsår, afhænger af en flerhed af faktorer, som i det væsentlige er knyttet til formål om udvikling af selskabet og til deres operationelle undervarianter.
110. Kommissionen har anfægtet hele denne argumentation.
111. Med henblik på at afgøre, om SACE handlede, som et privat genforsikringsselskab i en lignende situation ville have handlet, tilkom det Kommissionen på baggrund af de relevante oplysninger, den rådede over, at efterprøve, om SACE inden vedtagelsen af den anden foranstaltning foretog en passende økonomisk vurdering af denne foranstaltnings rentabilitet i forhold til de påtagne risici.
112. I denne forbindelse bemærkes, at selv om medlemsstaten i forbindelse med kontrollen med statsstøtte i henhold til den forpligtelse til loyalt samarbejde, der er fastsat i artikel 4, stk. 3, TEU, skal fremlægge alle de oplysninger for Kommissionen, som sætter denne i stand til at tage stilling til den omhandlede foranstaltnings karakter af statsstøtte, har Kommissionen i henhold til dens forpligtelse til at foretage en påpasselig og upartisk undersøgelse (jf. præmis 95 ovenfor) en pligt til omhyggeligt at undersøge de oplysninger, som medlemsstaten har fremlagt for den (dom af 30.4.2014, Dunamenti Erőmű mod Kommissionen, T-179/09, EU:T:2014:236, præmis 176). I overensstemmelse med ånden i den formelle undersøgelsesprocedure, som giver de berørte parter rollen som Kommissionens informationskilde (jf. i denne retning dom af 31.5.2006, Kuwait Petroleum (Nederland) mod Kommissionen, T-354/99, Sml., EU:T:2006:137, præmis 89), og en sådan forpligtelse gælder ligeledes for Kommissionen for så vidt angår de oplysninger, der meddeleles den af de berørte parter.
113. Kommissionen tog imidlertid inden for rammerne af sin bedømmelse af den anden foranstaltnings forenelighed med kriteriet om den private investor i den anfægtede afgørelse ikke udtrykkeligt stilling til indholdet af det notat, der blev udfærdiget den 19. marts 2009 af SACE’s risikostyringsafdeling med det formål at efterprøve, om »den estimerede afkastningsgrad af genforsikringsaftalen var i overensstemmelse med de påtagne risici«, og som blev påberåbt af sagsøgerne (jf. præmis 107 ovenfor). Dette notat var dog blevet meddelt Kommissionen af SACE, som 179. betragtning til den anfægtede afgørelse bevidner, hvori det pågældende notat nævnes, og hvori det anføres, at SACE’s bestyrelse i forbindelse med bestyrelsesmødet den 1. april 2009 havde godkendt SACE’s deltagelse i Sace BT’s skadesexcedent-genforsikringsaftale for et beløb, der ikke blev dækket af markedets genforsikringsselskaber.
114. Notatet af 19. marts 2009 har imidlertid en særlig betydning. Det fremgår nemlig af parternes argumentation og af sagsakterne, at de eneste økonomiske vurderinger, som SACE støttede sig på ved vedtagelsen af den anden foranstaltning, som blev diskuteret for første gang i forbindelse med SACE’s bestyrelsesmøde af 11. februar 2009, ifølge sagsøgerne figurerede i dette notat af 19. marts 2009 og i rapporten fra forsikringsmægleren AON Re Global, som notatet støttede sig på.
115. Endvidere har sagsøgerne ikke påberåbt sig noget andet dokument, der var blevet forelagt SACE’s bestyrelse med henblik på en undersøgelse af dette selskabs deltagelse i Sace BT’s genforsikringskontrakt.
116. Henset til såvel SACE’s og de italienske myndigheders bemærkninger under den administrative procedure som til indholdet af notatet af 19. marts 2009 og den ovennævnte rapport fra AON Re Global, kan det ikke foreholdes Kommissionen, at den ikke udtrykkeligt udtalte sig om indholdet af disse oplysninger i den anfægtede afgørelse med henblik på at vurdere, om tildelingen af den anden foranstaltning var støttet på en forudgående analyse af rentabiliteten.
117. Det fremgår nemlig for det første ikke af resuméet af sagsøgernes og Den Italienske Republiks bemærkninger i 68.-71. betragtning til den anfægtede afgørelse – og nævnte parter har ikke over for Retten påberåbt sig – at de under den administrative procedure havde gjort gældende, at SACE havde foretaget en ex ante analyse af rentabiliteten af den anden foranstaltning og således af dens økonomiske rationalitet på grundlag af de ovennævnte dokumenter. Under den administrative procedure fremhævede de den omstændighed, at de vilkår, der blev indrømmet, var identiske med dem, som private genforsikringsselskaber, som havde deltaget i forsikringsdækningen af Sace BT, havde accepteret.
118. For det andet hidrører notatet af 19. marts 2009 fra SACE’s risikostyringsafdeling, hvilken afdeling skulle efterprøve, om den estimerede rentabilitet af Sace BT’s genforsikringsaftale var i overensstemmelse med de påtagne risici. Afdelingen havde imidlertid afgivet en udtalelse, der var positiv over for SACE’s deltagelse i aftalen, idet den i det væsentlige støttede sig på rapporten af 14. november 2008 fra forsikringsmægleren AON Re Global. Denne rapport indeholdt nogle estimater foretaget for Sace BT med henblik på fornyelse af selskabets genforsikringsaftale i 2009, og som var støttet på en analyse af indvirkningen af genforsikringsaftalen af 2008 på resultaterne og på Sace BT’s aktuelle og fremtidige kapitalkrav. I notatet af 19. marts 2009 foretog risikostyringsafdelingen imidlertid ingen opdatering af oplysningerne fra 2008. Hverken notatet af 19. marts 2009 eller rapporten fra AON Re Global tog således hensyn til den finansielle krise, der ramte den europæiske økonomi i slutningen af 2008, og som medførte en forværring af den økonomiske situation i euro-zonen i 2009. Endvidere indeholdt dette notat ikke den mindste indikation, der gjorde det muligt at antage, at betydningen af den deltagelse i aftalen med 74,15%, som SACE planlagde, og følgelig betydningen af de påtagne risici, blev inddraget ved vurderingen af den anslåede rentabilitet af en sådan deltagelse.
119. Kommissionen var derfor ikke forpligtet til i den anfægtede afgørelse at tage stilling til bevisværdien af notatet af 19. marts 2009 og af rapporten af 14. november 2008. Det var tilstrækkeligt for Kommissionen på tilstrækkeligt uddybende måde at redegøre for grundene til, at den fandt, at private operatører ikke ville have accepteret at involvere sig i den anden foranstaltning på de vilkår, der blev indrømmet af SACE.
120. Det følger heraf, at Kommissionen ikke rådede over noget relevant skriftligt dokument, da den foretog en undersøgelse af, om SACE havde handlet som et privat genforsikringsselskab. Det skal således undersøges, hvilke konsekvenser der skal drages af den manglende meddelelse til Kommissionen af oplysninger fra en forudgående, relevant og dokumenteret økonomisk vurdering af den anslåede rentabilitet af den anden foranstaltning under hensyntagen til samtlige de faktorer, som et privat genforsikringsselskab, som handlede på markedsvilkår, ville have taget hensyn til.
121. Det tilkommer ifølge retspraksis (jf. præmis 97 ovenfor) ganske vist medlemsstaten eller den offentlige myndighed at godtgøre, at denne beslutning er baseret på økonomiske vurderinger, som kan sammenlignes med dem, som en rationel privat operatør, som befinder sig i en lignende situation, ville have udført inden dens vedtagelse af den omhandlede foranstaltning med henblik på at fastslå den fremtidige rentabilitet af en sådan investering. I denne forbindelse kan en fremlæggelse under den administrative procedure af uafhængige virksomhedsundersøgelser bestilt forud for vedtagelsen af den pågældende foranstaltning bidrage til at godtgøre, at medlemsstaten eller den offentlige myndighed har iværksat denne foranstaltning i sin egenskab af operatør på markedet (jf. i denne retning dom Spanien m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 97 ovenfor, EU:T:2014:604, præmis 49).
122. De oplysninger fra en økonomisk vurdering, som skal gives af den offentlige myndighed, der yder støtten, skal bedømmes konkret og varierer alt efter deres art og rækkevidden af den påtagne økonomiske risiko (jf. præmis 98 ovenfor). I det foreliggende tilfælde kunne bedømmelsen af rentabiliteten af den anden foranstaltning, som bestod i erhvervsmæssige transaktioner, gennemføres på grundlag af en relativt afgrænset analyse dels af de påtagne risici, dels af, om størrelsen af genforsikringsprovisionen var passende i forhold til risikoens omfang.
123. Under disse omstændigheder, og henset til det ganske vist ikke ubetydelige, men dog relativt begrænsede beløb for transaktionen, er den omstændighed alene, at SACE ikke har ført bevis for, at selskabet ex ante foretog en økonomisk vurdering af det præmiebeløb, der afspejlede det påtagne risikoniveau med henblik på at fastslå rentabiliteten af Sace BT’s genforsikringsdækning, ikke tilstrækkelig til at fastslå, at selskabet ikke handlede som et privat genforsikringsselskab i en sammenlignelig situation.
124. Der skal således foretages en undersøgelse af de indicier, som Kommissionen støttede sig på i den anfægtede afgørelse for at foreholde SACE at have ydet den resterende del af genforsikringsdækningen på samme vederlagsvilkår, som dem, der blev anvendt af de private genforsikringsselskaber for en mindre risiko.
125. For det første har Kommissionen blandt disse indicier lagt vægt på den omstændighed, at Sace BT til trods for talrige forsøg, ikke hos de private genforsikringsselskaber lykkedes med at opnå en genforsikringsdækning på mere end 25,85% (jf. præmis 101, første led, ovenfor). Sagsøgerne har i denne forbindelse gjort gældende, at de private genforsikringsselskabers afvisning i 2009 af i modsætning til de forudgående år at påtage sig en genforsikringsdækning på mere end 25,85% kan forklares med den cykliske nedgang i deres aktivitet for at håndtere den økonomiske og finansielle krisesituation, og ikke af de risici, der var knyttet til Sace BT’s portefølje (jf. præmis 104 ovenfor).
126. Idet det medgives, at krisesituationen udgjorde en af faktorerne ved denne afvisning fra de private genforsikringsselskabers side af at deltage i genforsikringsaftalen ud over de 25,85% (jf. præmis 100 ovenfor), bemærkes, at krisen påvirkede markedsvilkårene og forøgede risikoen for skader for samtlige berørte operatører, herunder SACE, på trods af den soliditet af selskabets formue og den positive udvikling i selskabets aktiviteter, som sagsøgerne har påberåbt sig. Krisesituationen og den påståede nedgang i udbuddet af genforsikring kunne imidlertid kun tilskynde en rationel operatør til med størst mulig opmærksomhed at foretage en vurdering af de påtagne risici og af rentabiliteten af den omhandlede aktion. I denne forbindelse er Kommissionens påstand i 128. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at finanskrisen udløste mere restriktive genforsikringsbetingelser (jf. præmis 101, andet led, ovenfor), i øvrigt ikke bestridt af sagsøgerne.
127. Sagsøgerne har imidlertid ikke fremført noget forhold, der gør det muligt at antage, at de private genforsikringsselskabers bedømmelse af rentabiliteten af en større deltagelse i Sace BT’s genforsikringsaftale i forhold til omfanget af de påtagne risici, ikke spillede en væsentlig rolle ved denne afvisning. Sagsøgerne har ganske vist gjort gældende, at undersøgelsen af Sace BT’s genforsikringsaftaler fra 2009-2011 viser, at »den kreditsats, der blev betalt de forskellige genforsikringsselskaber, var den samme«, selv om de andele, der blev genforsikret af de forskellige private operatører, varierede fra 2,5%-10% i 2009 (jf. præmis 100 ovenfor) og fra 5%-15% i 2010 og i 2011. Tilsvarende fremgår det af sagsøgernes svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, at det provisionsbeløb, der var fastsat i de årlige genforsikringsaftaler til dækning af samtlige de af Sace BT genforsikrede risici, fra 2005-2008, en periode, hvorunder Sace BT havde opnået hele sin forsikringsdækning på markedet, ligeledes blev betalt af denne sidstnævnte til de forskellige genforsikringsselskaber i forhold til deres respektive grad af deltagelse i de pågældende aftaler. I løbet af denne periode blev den dækningssats, som de private genforsikringsselskaber tegnede sig for, fordelt mellem 3% og 28%. Disse forskellige grader af deltagelse, som de private genforsikringsselskaber indvilligede i til samme vederlagsvilkår, er imidlertid ikke sammenlignelig med SACE’s deltagelse med 74,15% i Sace BT’s genforsikringsaftalen fra 2009. Sace BT’s tidligere genforsikringsaftaler, som sagsøgerne har påberåbt sig, gør det således ikke muligt at drage nogen konklusion for så vidt angår det gensidige forhold, som ville være blevet udfærdiget af de private operatører, der befandt sig i en lignende situation mellem vederlagsniveauet og beslutningen om at yde forsikringsdækning på mere end 74%.
128. Hvad for det andet angår uenigheden om spørgsmålet om den omtvistede genforsikringsdækning blev ydet af SACE til Sace BT med henblik på at afhjælpe »den manglende genforsikringskapacitet« på markedet, som det fremgår af det referat af SACE’s bestyrelsesmøde af 26. maj 2009, og som Kommissionen har påberåbt sig, eller ud fra et perspektiv om gensidig vinding, som sagsøgerne har gjort gældende (jf. præmis 105 ovenfor), skal det først bemærkes, at det er ubestridt mellem parterne, at Sace BT ikke lykkedes med at opnå genforsikringsdækning af de resterende 74,15% på de vederlagsvilkår, der blev accepteret af SACE (jf. præmis 100 ovenfor).
129. Det bemærkes dernæst, at det hverken fremgår af sagsakterne eller af de dokumenter, der blev fremsendt Kommissionen under den administrative procedure og fremlagt af sagsøgerne for Retten på begæring fra denne sidstnævnte, at den anden foranstaltning blev truffet i relation til rentabiliteten af foranstaltningen for SACE. Der er bl.a. tale om referatet af SACE’s bestyrelsesmøde den 11. februar 2009, hvorunder SACE’s deltagelse i Sace BT’s genforsikringsaftale af 2009 blev besluttet for første gang, og referatet af bestyrelsesmødet den 1. april 2009, hvorunder vedtagelsen af den anden foranstaltning blev godkendt, samt dokumenter, der blev forelagt bestyrelsen i forbindelse med disse to møder. Det fremgår nemlig udtrykkeligt af referatet af 1. april 2009, der protokollerer godkendelsen af SACE’s deltagelse i Sace BT’s genforsikringsaftale i den del, der ikke blev accepteret af de private forsikringsselskaber og på samme vilkår, som dem, der blev indrømmet af disse sidstnævnte, at denne deltagelse blev besluttet »på baggrund af de på det tidspunkt dårlige konjunkturer« for at gøre det muligt for Sace BT at opretholde sin forsikringskapacitet navnlig i segmentet for små og mellemstore virksomheder. Endvidere indeholder hverken referatet af SACE’s bestyrelsesmøde af 26. maj 2009, som nævner »SACE’s deltagelse i Sace BT’s genforsikringsprogram i henhold til bestyrelsens afgørelser af 11. februar og 1. april 2009« eller de dokumenter, der blev fremlagt for den pågældende bestyrelse under dette møde, oplysninger vedrørende navnlig antallet af skader registreret af Sace BT siden starten af 2009 (jf. præmis 134 nedenfor), som gør det muligt at antage, at rentabiliteten for SACE af den omtvistede genforsikringsdækning blev taget i betragtning inden tegningen af aftalen til fordel for Sace BT den 5. juni 2009.
130. For det tredje har Kommissionen med henblik på at godtgøre, at størrelsen på den provision, som Sace BT betalte, ikke var korrekt i forhold til det risikoniveau, som SACE påtog sig, i 128. betragtning til den anfægtede afgørelse gjort gældende, at de betydelige tab på 29,5 mio. EUR, som Sace BT led i 2008, betød, at risikoen ved genforsikring var højere.
131. I denne forbindelse har sagsøgerne ikke anfægtet den omstændighed, der er nævnt i fodnote 101 til 128. betragtning til den anfægtede afgørelse, at ifølge det referat af den inspektion, der blev foretaget den 11. oktober 2010 af l’Istituto per la vigilanza sulle assicurazione private (ISVAP, italiensk administrativ myndighed for tilsyn med private forsikringer) hos Sace BT, som Kommissionen fremlagde på Rettens begæring, havde adskillige private genforsikringsselskaber, der havde deltaget i drøftelserne om fornyelse af Sace BT’s genforsikring, udtrykt bekymring over virksomhedens situation. Et af de private genforsikringsselskaber forklarede således sin afvisning af at deltage i skadesexcedent-genforsikringsaftalen af 2009 navnlig med det høje tabsniveau de to seneste år og med programmets pris. Endvidere redegjorde Kommissionen under retsmødet uden at blive modsagt af sagsøgerne og Den Italienske Republik for den forbindelse mellem på den ene side den risiko, som genforsikringsselskaberne påtog sig, og på den anden side de finansielle vanskeligheder, som Sace BT havde i 2008 på grund af stigningen i skader som følge af krisen.
132. Sagsøgerne og Den Italienske Republik har ganske vist under retsmødet i denne forbindelse anført, at på det tidspunkt, hvor SACE tegnede sig for den resterende del af Sace BT’s forsikringsdækning den 5. juni 2009, var der endnu ikke indtrådt nogen skader. Det fremgår imidlertid hverken af sagsakterne eller af de oplysninger, der er fremlagt af sagsøgerne, at der blev taget hensyn til, at der ikke forelå skader i det første kvartal af 2009 og dernæst i de følgende to måneder af SACE’s bestyrelse i forbindelse med godkendelsen af den anden foranstaltning den 1. april 2009 eller i forbindelse med aftalens underskr ivelse, som det blev fastslået i præmis 129 ovenfor.
133. Endvidere er det ikke godtgjort, og sagsøgerne og Den Italienske Republik har endvidere ikke gjort gældende, at fraværet af skader inden tegningen af den omtvistede genforsikringsdækning var blevet bragt til Kommissionens kendskab i forbindelse med den administrative procedure med henblik på at begrunde vedtagelsen af den anden foranstaltning. I henhold til retspraksis (dom af 25.6.2008, Olympiaki Aeroporia Ypiresies mod Kommissionen, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2008:222, præmis 56; jf. ligeledes i denne retning dom af 1.7.2008, Chronopost og La Poste mod UFEX m.fl., C-341/06 P og C-342/06 P, Sml., EU:C:2008:375, præmis 144, og dom Kommissionen mod Scott, nævnt i præmis 95 ovenfor, EU:C:2010:480, præmis 91), skal retmæssigheden af den anfægtede afgørelse vurderes i forhold til de oplysninger, som Kommissionen rådede over på det tidspunkt, da den traf den. Følgelig kan sagsøgerne og Den Italienske Republik ikke, for så vidt som de ikke meddelte disse oplysninger til Kommissionen under den administrative procedure for at anfægte lovligheden af den anfægtede afgørelse, påberåbe sig de fem måneder, der lå forud for tegningen af den omtvistede genforsikringsdækning (jf. i denne retning dom af 13.6.2002, Nederlandene mod Kommissionen, C-382/99, Sml., EU:C:2002:363, præmis 76). Endvidere og under alle omstændigheder var det med rette, at Kommissionen under retsmødet anførte, at det nye argument, der var støttet på, at der ikke var konstateret skader i de første fem måneder af 2009, som blev fremført for første gang under retsmødet, ikke kunne antages til realitetsbehandling i henhold til artikel 48, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol. Dette argument kan nemlig ikke anses for en udvikling af sagsøgernes vage og ikke-udførlige påberåbelse i stævningen af »den fordelagtige historiske udvikling for genforsikringsselskaber« af Sace BT’s portefølje (jf. præmis 104 ovenfor).
134. Endelig er den retrospektive konstatering, som SACE påberåbte sig under den administrative procedure, af, at den anden foranstaltning rent faktisk gjorde det muligt for dette selskab at opnå en betydelig økonomisk gevinst i 2009, eftersom der ikke blev registreret nogen skader i relation til de præmier, der blev indkasseret til et beløb af 1,56 mio. EUR, uden relevans, for så vidt som den er støttet på en situation, der fandt sted efter vedtagelsen af den anden foranstaltning (jf. præmis 93 ovenfor).
135. For det fjerde har Kommissionen sidst i 128. betragtning til den anfægtede afgørelse bemærket, at tildelingen af en så høj andel af genforsikringen til ét selskab muligvis ikke er i overensstemmelse med selskabets generelle genforsikringsprincipper, som ISVAP anførte i referatet af dens inspektion hos Sace BT den 11. oktober 2010. I denne forbindelse fremgår det af sagsøgernes forklaringer og af dette referat, at Sace BT’s bestyrelse i forbindelse med dens afgørelse af 22. april 2008, havde besluttet, at antallet af genforsikringsselskaber, der skulle deltage i selskabets genforsikringsaftale, skulle være af en karakter, der kunne sikre en hensigtsmæssig fordeling af risikoen blandt dem, og at intet genforsikringsselskab ville skulle dække en genforsikringssats på mere end 25%. Dette bekræfter, at Sace BT havde rettet henvendelse til sit moderselskab i 2009, eftersom selskabet kun havde opnået en samlet genforsikringsdækning på 25,85% på markedet til trods for talrige forsøg.
136. Disse oplysninger understøtter, at SACE’s beslutning om at tilbyde sit datterselskab en dækning, der næsten svarede til tre gange så meget som de maksimale 25% som anført af ISVAP og fastlagt af Sace BT, ikke var økonomisk rationel, og dette så meget desto mere som SACE i praksis aldrig tidligere havde udbudt genforsikringskontrakter, til trods for at artikel 6, stk. 4, i selskabets vedtægter tillod selskabet at udbyde sådanne kontrakter på betingelse af, at disse blev fastsat på markedsvilkår (jf. præmis 106 ovenfor).
137. Hvad for det femte angår spørgsmålet om de private genforsikringsselskabers beslutning om at deltage i en genforsikringsaftale samt graden af deres deltagelse navnlig afhænger af det vederlagsniveau, der tilbydes i forhold til de påtagne risicis omfang (jf. præmis 108 ovenfor), skal sagsøgernes påstande forkastes. Først og fremmest betyder den forhandlingsproces vedrørende det vederlag, der tilbydes i en genforsikringsaftale, på ingen måde, at det vederlagsniveau, der fastsættes i forlængelse af disse forhandlinger i genforsikringsaftalen, ikke har væsentlig betydning for de private genforsikringsselskabers beslutning om at deltage i denne aftale eller ej og på den andel af risikoen, som de i givet fald accepterer at tegne sig for. Hvad endvidere angår den retlige proces, som ville have kunnet give et genforsikringsselskab såsom SACE mulighed for som modydelse for tegningen af den resterende del af Sace BT’s genforsikringsdækning at opnå et vederlag, der var større end det, der var fastsat i den genforsikringsaftale af 2009, der blev tegnet af de private genforsikringsselskaber til en samlet sats på 25,85%, anførte Kommissionen under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten, at den ovennævnte genforsikringsaftale kun vedrørte 25% af den risiko, der blev genforsikret af dette selskab. Følgelig ville en anden genforsikringsaftale, der fastsatte et andet vederlag, kunne have været forhandlet for så vidt angår den resterende del af Sace BT’s genforsikringsdækning, hvilket hverken sagsøgerne eller Den Italienske Republik har bestridt under retsmødet.
138. Dernæst betyder sagsøgernes argument om, at prissætning af en genforsikringskontrakt ifølge den dominerende økonomiske litteratur afhænger af en flerhed af faktorer, såsom midlertidige omstændigheder på markedet og de berørte operatørers tendens til at favorisere visse kategorier af risici, ikke, at omfanget af de påtagne risici kun udgør en ubetydelig faktor ved fastsættelsen af prisen.
139. Endelig gør det argument, som sagsøgerne har fremført (jf. præmis 108 ovenfor) vedrørende de væsentligste internationale genforsikringsselskabers praksis, det ikke muligt at godtgøre, at der på baggrund af omstændighederne i den foreliggende sag forelå et ubetydeligt gensidigt forhold mellem det påtagne risikoniveau og vederlagsniveauet. For det første er dette argument støttet på skrivelsen af 18. april 2013 fra AON Benfield Italia SpA Insurance & Reinsurance Brokers til Sace BT, hvorved det anførtes, at de »på grundlag af [deres] erfaring som førende mægler i genforsikringssektoren [kan] bekræfte, at i princippet er omkostninger (provision eller afgifter) i en kvoteforsikrings- eller XL-aftale uafhængige af deltagelsesandelen (og omvendt)«. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at den anden foranstaltning kan sidestilles med de ikke sjældent forekommende tilfælde, hvor der påtages betydelige risici ud over 50% af de ledende selskaber i koncernen.
140. Den ovennævnte skrivelse baserer sig, selv om den ligger efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, ganske vist på oplysninger, der var til rådighed i forbindelse med vedtagelsen af den anden foranstaltning. Hverken indholdet af denne skrivelse eller argumentet vedrørende de ledende selskaber i koncernen vedrører specifikt skadesexcedent-genforsikringsaftalen. Disse oplysninger gør det som følge af deres generelle karakter ikke muligt at afkræfte Kommissionens konstateringer, som på baggrund af de oplysninger, den rådede over, er støttet på nærværende tvists sammenhæng, som navnlig er karakteriseret ved de private genforsikringsselskabers afvisning af at deltage mere omfangsrigt i Sace BT’s genforsikringsaftale og ved det manglende rimelige forhold mellem provisionsbeløbet og det påtagne risikoniveau, henset til betydningen af SACE’s deltagelse i genforsikringsdækningen.
141. For det sjette og i modsætning til det af sagsøgerne hævdede (jf. præmis 109 ovenfor) udgør SACE’s tegning af en forsikringsdækning til Sace BT på andre prisvilkår end dem, der følger af markedskræfterne, i sig selv en fordel i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF. I øvrigt har sagsøgerne ikke anfægtet, at SACE selv under den administrative procedure anerkendte, at denne genforsikringsdækning gjorde det muligt for Sace BT at forøge sin kreditforsikringskapacitet. Endvidere har sagsøgernes argumentation om, at der ikke foreligger et forholdsmæssigt og kvanticerbart forhold mellem den virksomhedsandel, der blev overdraget som genforsikring og den tegnede kapacitet, savner enhver forbindelse med Kommissionens påstand i 130. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at Sace BT uden en sådan dækning enten ville have skullet støtte disse risici på sin balance eller have tilbudt en præmie for at opnå den pågældende genforsikring, der var mindst 10% højere. Følgelig er sagsøgerne ikke berettiget til at foreholde Kommissionen ikke at have fastslået, hvad der ville have været Sace BT’s kreditforsikringskapacitet, såfremt der ikke havde foreligget den af SACE ydede genforsikringsdækning, eftersom den fordel, som Sace BT modtog, og som selskabet ikke ville have modtaget under normale markedsvilkår, netop beroede på de begunstigende prisvilkår, der blev indrømmet af SACE.
142. På baggrund af samtlige betragtninger skal det, henset til de oplysninger, som Kommissionen rådede over i forbindelse med vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, konstateres, at Kommissionen med rette kunne konkludere, at den anden foranstaltning blev vedtaget til fordel for Sace BT på begunstigende prisvilkår, og at den fordel, der således blev tildelt Sace BT, bestod i forskellen mellem den genforsikringsprovision, som et privat genforsikringsselskab ville have krævet for en så høj genforsikringsandel, og den, der blev anvendt af SACE.
143. Under disse omstændigheder må sagsøgernes argumenter, der blev fremført i replikken, og som tilsigter at anfægte Kommissionens konstatering i 129. betragtning til den anfægtede afgørelse af, at indgåelsen af genforsikringskontrakten skulle analyseres parallelt med kapitalindsprøjtningerne med henblik på at efterprøve, om et privatretligt moderselskab ville have accepteret at indrømme sit datterselskab en genforsikringsdækning på vilkår, der var begunstigende i forhold til markedsprisen, såfremt dette sidstnævnte selskab ikke opnår denne dækning til den tilbudte pris, forkastes som irrelevante.
Den påståede manglende begrundelse af vurderingen af støttens størrelse
144. For så vidt angår den metode, som Kommissionen anvendte til fastlæggelse af det støttebeløb, der skulle tilbagebetales, begrænser den anfægtede afgørelse sig i 128. betragtning til at bestemme, at »Kommissionen [mener], at provisionen for en så høj genforsikringsandel og risiko burde have været mindst 10% højere end den provision, som de private genforsikringsselskaber opkrævede for den mindre andel af genforsikringen og risikoen«, og at »[f]or et beløb på 1,56 mio. EUR betalt af Sace BT til SACE beløber støtten sig til 156 000 EUR«. Den anfægtede afgørelse henviser i denne forbindelse til Kommissionens afgørelse 2014/532/EU af 23. november 2011 om Portugals statsstøtte C 28/2010 til den kortfristede eksportkreditforsikringsordning (EUT 2014 L 244, s. 59), hvori Kommissionen udarbejdede en metode for beregning af det beløb, der skulle tilbagebetales på grundlag af rimelige antagelser og på gængs markedspraksis (herefter »afgørelsen af 23. november 2011«).
145. Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen ikke at have angivet grundene til, at den finder, at det provisionsbeløb, som Sace BT betalte, skulle have været 10% højere end det beløb, af den provision, der blev anvendt af de private genforsikringsselskaber.
146. For at godtgøre, at den provision, der blev betalt af Sace BT til de øvrige deltagere i genforsikringsaftalen ikke var tilstrækkelig, begrænsede Kommissionen sig til at henvise til afgørelsen af 23. november 2011. Begrundelsen for denne afgørelse var for så vidt angår den teoretiske kvantificering af markedsprisen af den dækning, der blev ydet af staten til 110% af den pris, der blev anvendt af det private genforsikringsselskab på hver kunde, imidlertid uforståelig. Endvidere har Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke redegjort for, hvorfor denne beregningsmetode, som for så vidt angår en ordning for offentlige kvote-forsikringsaftaler var blevet udarbejdet, og som fungerede som en supplerende risikodelingsfacilitet (kaldet »top-up«) i forhold til private forsikringsselskaber og fuldstændigt adskilt fra skadesexcedent-genforsikringen kunne anvendes analogt for så vidt angår den anden foranstaltning. Endvidere begik Kommissionen en retlig fejl ved at finde, at princippet om positiv korrelation mellem størrelsen af den påtagne risiko og provisionssatsen, der var fastsat for kvoteforsikring, fandt anvendelse på genforsikring.
147. Kommissionen har gjort gældende, at henset til vanskelighederne med at fastsætte det præmiebeløb, som de private operatører ville have forlangt, for så vidt som den eneste med sikkerhed kendte oplysning var disse sidstnævntes afvisning af samlet at dække mere end 25,85% af risikoen, anlagde den en forsigtig tilgang. Den beregning, der blev foretaget for at nå frem til en procentdel på 10%, blev fastlagt på grundlag af den tidligere portugisiske, der blev behandlet i afgørelsen af 23. november 2011, for hvilken Kommissionen udarbejdede en metode til beregning af præmieforøgelsen i forhold til en forøgelse af den risiko, der fulgte af en højere grad af risikopåtagelse på det forsikringsmæssige plan.
148. Den væsentligste og eneste relevante forskel mellem de to sager består i den omstændighed, at SACE ikke kun foretog en supplerende indgriben (»top up«) til at dække del af risikoen, der ikke blev dækket af markedsoperatørerne, men ligeledes påtog sig en procentdel af risikoen, der var langt større end den, der blev accepteret af de private operatører, blandt hvilke den største påtagede risiko udgjorde 10%.
149. Ifølge retspraksis skal Kommissionen, hvis den beslutter at udstede pålæg om tilbagesøgning af et bestemt beløb, som det er tilfældet i nærværende sag, i overensstemmelse med sin forpligtelse til at behandle en sag omhyggeligt og upartisk så præcist som muligt efter sagens omstændigheder fastsætte værdien af den støtte, virksomheden har oppebåret (dom Dunamenti Erőmű mod Kommissionen, nævnt i præmis 112 ovenfor, EU:T:2014:236, præmis 177).
150. Endvidere skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Begrundelsespligten skal vurderes i kraft af sagens omstændigheder, navnlig indholdet af retsakten, arten af de påberåbte grunde og den interesse, som adressaterne eller andre umiddelbart og individuelt berørte kan have i at modtage forklaringer. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til denne retsakts ordlyd, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. dom af 8.9.2011, Kommissionen mod Nederlandene, C-279/08 P, Sml., EU:C:2011:551, præmis 125 og den deri nævnte retspraksis).
151. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen ved fastlæggelsen af støttebeløbet i den anfægtede afgørelse alene henvist til sin »afgørelsespraksis«, som er begrænset til afgørelsen af 23. november 2011.
152. I denne forbindelse bemærkes, at støttebegrebet ifølge retspraksis har en retlig karakter og skal fortolkes på grundlag af objektive elementer. Kvalificeringen af en foranstaltning som statsstøtte kan således ikke afhænge af Kommissionens subjektive vurdering og skal, såfremt denne er godtgjort at foreligge, fastsættes uafhængigt af enhver tidligere praksis fra denne institution (jf. dom Spanien m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 97 ovenfor, EU:T:2014:604, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).
153. Kommissionen kan derfor ikke for at fastslå, at der foreligger støtte, begrænse sig til at henvise til sin »afgørelsespraksis«. Den er forpligtet til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse på grundlag af den gældende lovgivning af samtlige de objektive beviser, den har til rådighed. Det samme gælder, når Kommissionen fastlægger det støttebeløb, som den kræver tilbagebetalt. Følgelig kunne Kommissionen ikke i det foreliggende tilfælde begrænse sig til at henvise til afgørelsen af 23. november 2011, men var forpligtet til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse af de objektive beviser, der var til rådighed, for så præcist som muligt at fastlægge støttebeløbet.
154. Det skal endvidere bemærkes, at det i det foreliggende tilfælde påhviler Retten at kontrollere den anfægtede afgørelses lovlighed og ikke at træffe afgørelse om det spørgsmål, om afgørelsen af 23. november 2011 er korrekt begrundet eller ej, som sagsøgerne har ønsket (jf. præmis 146 ovenfor). Det følger heraf, at Kommissionen ikke kan opfylde sin begrundelsespligt i det foreliggende tilfælde ved blot at henvise til en metode, der er udviklet i en anden sag, uden nogen redegørelse for relevansen af den metode for bedømmelsen af de genforsikringspræmier, der blev betalt af Sace BT til SACE i en anden faglig kontekst (jf. præmis 152 og 153 ovenfor).
155. På denne baggrund påhvilede det Kommissionen, såfremt den i det foreliggende tilfælde ønskede at ombytte den metode for beregning af det beløb, der skulle tilbagebetales, som blev udfærdiget i afgørelsen af 23. november 2011, at redegøre for grundene til, at den fandt, at denne metode var relevant, og klart at angive den argumentation, der er fulgt i det foreliggende tilfælde i forbindelse med dens anvendelse på baggrund af oplysningerne i sagsakterne.
156. Sagsøgerne har imidlertid i denne forbindelse med rette gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse hverken har klargjort den anvendte beregningsmetode eller begrundet ombytningen af en metode for beregning af provisionen, som var blevet udarbejdet i relation til en ordning for offentlige kvote-kreditforsikringsaftale på grundlag af karakteren af og kendetegnene ved den i sagen omhandlede skadesexcedent-genforsikringsdækning.
157. Det er først og fremmest korrekt, at den portugisiske eksportkreditforsikringsordning, som Kommissionen har henvist til, adskiller sig fra det foreliggende tilfælde. Der er tale om en eksportkreditcoassuranceordning og ikke om et forsikringsselskabs genforsikring. Endvidere indgik den portugisiske ordning, som var fastsat for perioden den 1. januar 2009 til den 31. december 2010 (23. betragtning til afgørelsen af 23. november 2011), i sammenhæng med den finansielle krise i 2009 og omhandlede ikke den særlige økonomiske situation for et enkelt forsikringsselskab såsom Sace BT, som havde lidt tab. Det fremgår særligt af 20. og 21. betragtning til afgørelsen af 23. november 2011, at det beløb, der udelukkende som supplement til den dækning, der blev ydet et privat forsikringsselskab, blev dækket af den portugisiske offentlige eksportkreditforsikringsordning, aldrig kunne overstige det beløb, der blev dækket af det private forsikringsselskab. Det er i denne sammenhæng, at Kommissionen i 68. betragtning til afgørelsen af 23. november 2011 gør opmærksom på den omstændighed, at de provisioner, der blev betalt til de offentlige forsikringsselskaber, var lavere end de provisioner, der blev anvendt på markedet, selv om disse provisioner ifølge Kommissionen skulle have været højere som følge af, at det påtagne risikoniveau var højere. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen derimod foreholdt SACE at have accepteret det samme vederlag som de private forsikringsselskaber for en større genforsikringsdækningsandel end den, der blev accepteret af de private forsikringsselskaber. Omstændighederne i de to sager er således fuldstændigt forskellige.
158. Kommissionen har ganske vist i svarskriftet gjort gældende, at forskellene mellem de to foranstaltninger var uden relevans, eftersom den offentlige myndighed i begge tilfælde påtager sig en større del af risikoen, hvilket normalt fører til en højere forsikringspræmie (jf. præmis 148 ovenfor).
159. Hverken denne påstand eller den anfægtede afgørelses grunde gør det imidlertid muligt at forstå, hvorfor, henset til risikoniveauet, markedsprisen for den genforsikringsdækning, som SACE ydede, skal beregnes efter samme metode som markedsprisen for den supplerende forsikringsdækning, der blev indrømmet i henhold til den portugisiske offentlige kreditforsikringsordning. Den anfægtede afgørelse er således fuldstændig uden begrundelse for så vidt angår muligheden for i det foreliggende tilfælde at overføre den metode for beregning af provision, som Kommissionen udviklede i afgørelsen af 23. november 2011 til en fuldstændigt særskilt retlig kontekst. Kommissionen begrænsede sig nemlig i 128. betragtning til den anfægtede afgørelse til at fastslå, at »[e]n rationel investor ville have krævet en provision, der tog højde for det højere risikoniveau«, og at denne provision »burde have været mindst 10% højere end den provision, som de private genforsikringsselskaber opkrævede for den mindre andel af genforsikringen og risikoen«, idet den uden mindste forklaring henviste til 68. og 93. betragtning til afgørelsen af 23. november 2011.
160. Dernæst kan Kommissionens argument om, at den anvendte metode var favorabel for sagsøgerne, ikke afhjælpe denne manglende begrundelse. Det er nemlig ikke uden en klar og relevant forklaring i relation til den foreliggende sag muligt at bedømme, om korrektionen på 10% er fordelagtig eller ufordelagtig for sagsøgerne. Endvidere tilkommer det Kommissionen at fastlægge en passende korrigerende foranstaltning med henblik på at bringe den konkurrencefordrejning, der følger af den anfægtede foranstaltning, til ophør. Den kan ikke frigøre sig fra denne pligt ved den blotte henvisning til en metode, som den finder fordelagtig for modtageren.
161. Det følger heraf, at det andet anbringende skal tiltrædes, for så vidt som det vedrører en utilstrækkelig begrundelse af Kommissionens vurdering af, at støttebeløbet udgjorde 10% af den provision, der blev betalt af Sace BT til SACE.
Det tredje anbringende om tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF, urigtige skøn og retlige fejl ved anvendelsen af kriteriet om den private investor for så vidt angår den tredje og den fjerde foranstaltning
162. I den anfægtede afgørelse (132.-168. betragtning) konkluderede Kommissionen, at den tredje og den fjerde foranstaltning udgjorde en fordel for Sace BT, ved at støtte sig på to betragtninger. Den fastslog først principalt i 135.-144. betragtning til den anfægtede afgørelse, at SACE ikke havde handlet som en opmærksom privat investor, for så vidt som virksomheden på tidspunktet for vedtagelsen af de pågældende foranstaltninger ikke havde foretaget en vurdering af, om den yderligere kapitaltilførsel set fra en aktionærs synsvinkel udgjorde en økonomisk mere fordelagtig mulighed end en likvidation af datterselskabet. Af denne ene grund skal de to kapitaltilførsler ifølge Kommissionen anses for statsstøtte.
163. Dernæst fastslog Kommissionen »af hensyn til udførligheden« i 145.-167. betragtning til den anfægtede afgørelse yderligere, at en opmærksom privat investor ved en sammenligning mellem muligheden for likvidation af Sace BT og den valgte mulighed med en ny kapitaltilførsel til dette datterselskab, ville have foretrukket at lade Sace BT gå konkurs eller at sælge selskabet, hvis denne havde fundet en køber, snarere end at foretage en rekapitalisering. Også denne analyse godtgør, at SACE ikke handlede, som en privat investor ville have handlet.
164. Sagsøgerne har både anfægtet, at der ifølge Kommissionen ikke foreligger en forudgående økonomisk analyse, og rigtigheden af dens retrospektive analyse af rentabiliteten af den tredje og den fjerde foranstaltning.
165. Der skal først foretages en undersøgelse af parternes argumentation vedrørende spørgsmålet, om SACE foretog en passende rentabilitetsanalyse inden investeringen på 70 mio. EUR i Sace BT.
166. Indledningsvis har sagsøgerne bemærket, at det bl.a. fremgår af punkt 27 og 29 i Kommissionens meddelelse om anvendelse af [...] artikel [107 TEUF] og [108 TEUF] og af artikel 5 i Kommissionens direktiv 80/723/EØF på offentlige virksomheder i fremstillingssektoren (EFT 1993 C 307, s. 3), at Kommissionen ved anvendelsen af kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi har pligt til at respektere det vide skøn, som den offentlige investor råder over, og til kun at konkludere, at der foreligger statsstøtte, når det objektivt set fremgår, at den offentlige investor ikke med rimelighed kunne forvente, at en investering vil give et passende afkast, selv på lang sigt.
167. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for at have fastslået, at den omstændighed, at der var tale om en krisesituation, ikke ændrede ved de betingelser i testen, der skulle anvendes.
168. For det første har sagsøgerne i denne forbindelse gjort gældende, at det påhvilede Kommissionen at foretage en undersøgelse med størst mulig objektivitet og opmærksomhed af de økonomiske forhold på markedet og måden hvorpå en hypotetisk privat investors investeringsbeslutninger var påvirket af »den betydelige usikkerhed og situationens hastende karakter« (166. betragtning til den anfægtede afgørelse), der fulgte af forværringen af den globale økonomiske situation fra andet kvartal i 2007.
169. For det andet har sagsøgerne i denne forbindelse hævdet, at aktionærer i adskillige selskaber, herunder uden for Italien, i årene 2008 og 2009, henset til de betydelige tab, som adskillige virksomheder, der opererede i kreditforsikringssektoren, led, og til det begrænsede antal potentielle købere, foretog kapitaltilførsler. Sagsøgerne foreholdt under retsmødet i denne forbindelse navnlig Kommissionen ikke at have foretaget en undersøgelse med henblik på en sammenligning ved anvendelsen af kriteriet om den private investor af Sace BT’s situation med de øvrige forsikringsselskabers situation, herunder situationen for klageren Coface, som var blevet rekapitaliseret i juli 2009 og i marts 2010 for et beløb på 225 mio. EUR efter i 2009 at have lidt tab, der beløb sig til 163 mio. EUR.
170. For det tredje har sagsøgerne anfægtet Kommissionens fortolkning af dom Kommissionen mod EDF m.fl., nævnt i præmis 91 ovenfor (EU:C:2012:318). Denne doms præmis 84 understreger kravet om at tage hensyn til »de foreliggende omstændigheder«. Følgelig bør den offentlige investors overholdelse af kravet om en detaljeret forretningsplan eller i det mindste finansielle ajourførte oplysninger, der viser, at investeringen giver et acceptabelt økonomisk afkast, vurderes under hensyntagen til den økonomiske krise og den manglende mulighed for at foretage pålidelige prognoser.
171. For det fjerde har sagsøgerne foreholdt Kommissionen i det foreliggende tilfælde at have fulgt en dogmatisk tilgang, der bestod i at sammenligne en offentlig investors beslutninger med beslutninger fra en hypotetisk privat investor, som er karakteriseret ved evnen til hurtigt at levere en begrundelse for sine erhvervsmæssige beslutningers økonomiske logik gennem udarbejdelse af udførlige økonomiske fremskrivninger, estimater af den fremtidige rentabilitet eller detaljerede analyser af omkostninger/indtjening, som om fornødent kan understøttes af rapporter fra eksterne konsulenter. Da der ikke forelå en sådan dokumentation, konkluderede Kommissionen, at aktionen ikke havde økonomisk rationalitet.
172. En sådan teoretisk tilgang fritager Kommissionen fra at foretage komplekse undersøgelser af »markedsøkonomien«., som den fungerer konkret. Kommissionen omdanner således kriteriet om den private investor til en procedureregel, hvilket er i strid med det princip om ligebehandling af offentlige og private virksomheder, der er fastsat i artikel 345 TEUF.
173. For det femte har sagsøgerne medgivet, at Sace BT’s forretningsplan for 2010-2011, for så vidt som sammenhængen ikke gør det muligt at foretage pålidelige prognoser end ikke på kort sigt, som SACE’s ledelse støttede sig på, udelukkende indeholdt prognoser for disse to regnskabsår og foreskrev et budget i balance i 2011. Den anfægtede afgørelse (141. betragtning) er imidlertid fejlagtig, for så vidt som det deri anføres, at SACE ikke under den administrative procedure gav meddelelse om objektive og kontrollerbare oplysninger, som gav en forretningsmæssig begrundelse for vedtagelsen af de to omhandlede foranstaltninger.
174. For det sjette har sagsøgerne gjort gældende, at SACE’s ledelse i forbindelse med vedtagelsen af den tredje og den fjerde foranstaltning støttede sig til en præcis og rationel økonomisk vurdering af den fremtidige rentabilitet af disse investeringer på grundlag af følgende betragtninger:
– Efter inden for rammerne af en industriel strategi for spredning af de risici, der er forsikret af koncernen, at have oprettet Sace BT gennem en første investering på mere end 100 mio. EUR besluttede SACE at beskytte værdien af sin første kapitaltilførsel til Sace BT i stedet for at likvidere dette selskab og tabe næsten hele denne tilførsel.
– Sace BT fik sit første offentlige driftsoverskud på 59 000 EUR i 2007 i overensstemmelse med prognoserne og begyndte først at indkassere tab efter starten på krisen i en økonomisk kontekst, der i den særlige sektor for kreditforsikring var karakteriseret ved en spektakulær stigning i mængden af skader og ved en tilsvarende forringelse af solvensmargenerne hos virksomhederne i denne sektor.
– I denne sammenhæng fandt SACE, at Sace BT’s manglende kapacitet til at generere indtjening inden krisen på et tidspunkt, hvor selskabet stadig var en nyetableret virksomhed, ikke var en følge af strukturelle problemer eller dårlig ledelse af virksomheden eller »systemiske« problemer, der er særegne for kreditforsikringsmarkedet.
– SACE fandt derfor, at det var fornuftigt ikke at trække sig ud af det netop indledte projekt med spredning af aktiviteter, af den ene grund, at de økonomiske konjunkturer var negative, og investeringen endnu ikke var slået igennem med fuld styrke.
– Den omhandlede kapitaltilførsel, som skulle genoprette virksomhedens finansielle ligevægt og sikre soliditeten, skulle i henhold til den italienske lovgivning for sektoren gøre det muligt for Sace BT at opnå et passende afkast med genoprettelsen af den normale makroøkonomiske situation og iværksættelsen af drastiske foranstaltninger vedrørende personalemæssig omstrukturering fra januar 2009 og ikke, som hævdet af Kommissionen i svarskriftet, i december 2009 i forbindelse med revisionen af forretningsplanen for 2010-2011.
– Sace BT’s likvidation til markedsprisen blev undersøgt og dernæst forkastet som mindre fordelagtig. Investeringen i Sace BT svarede nemlig til 17,8% af SACE’s nettooverskud i 2009 (og til ca. 1,3% af dets selskabskapital). Omvendt ville en likvidation have været økonomisk alt for bekostelig, eftersom den ville være blevet fortolket som en skjult krise vedrørende aktionærens interne pengebeholdning, hvilket ville have medført et prestigetab for SACE og udsat selskabet for en risiko for en værdinedsættelse eller forringelse af kreditvurderingen, der var langt større end det beløb på 24 mio. EUR, som Sace BT’s anslåede resterende kapital ved udgangen af regnskabsåret 2009 beløb sig til.
175. Kommissionen har bestridt alle disse argumenter.
176. Parternes holdninger divergerer med hensyn til kravene vedrørende de oplysninger fra den forudgående økonomiske vurdering af investeringens rentabilitet, som det påhviler den offentlige investor at levere. Der skal derfor for det første foretages en undersøgelse af, om den anfægtede afgørelse i denne forbindelse er behæftet med en retlig fejl (jf. præmis 177-189 nedenfor), inden det for det andet skal efterprøves, om Kommissionen i det foreliggende tilfælde anlagde et urigtigt skøn ved at finde, at den tredje og den fjerde foranstaltning ikke var i overensstemmelse med kriteriet om den private investor (jf. præmis 190-199 nedenfor).
177. Hvad for det første angår de krav, der er knyttet til kriteriet om den offentlige investor, har sagsøgerne medgivet, at det påhviler den offentlige investor at godtgøre, at denne har foretaget en økonomisk vurdering inden eller samtidigt med tildelingen af den økonomiske fordel. De har imidlertid vurderet, at en rationel privat investor i en alvorlig økonomisk krisesituation ville kunne foretage forudgående, præcise og rationelle økonomiske vurderinger, selv om denne ikke kan støtte sig til analyser om fremtidig rentabilitet.
178. I denne forbindelse skal det bemærkes, at de oplysninger fra den forudgående økonomiske vurdering, som kræves af den berørte offentlige investor ved anvendelsen af kriteriet om den private investor, skal bedømmes ved en sammenligning med de økonomiske vurderinger, som en rationel privat investor, der befinder sig i en lignende situation, ville have udført, inden han foretog den pågældende investering på grundlag af de oplysninger, der er til rådighed, og af den forventelige udvikling. Indholdet og graden af præcision af sådanne vurderinger kan følgelig bl.a. afhænge af sagens omstændigheder, markedssituationen og de økonomiske konjunkturer (jf. præmis 98 ovenfor).
179. I en krisesituation skal bedømmelsen af oplysninger fra den krævede forudgående økonomisk vurdering således i givet fald foretages under hensyntagen til den manglende mulighed for på pålidelig og udførlig vis at forudse den økonomiske situations udvikling og de forskellige operatørers resultater. Under sådanne omstændigheder giver det forhold, at der ikke foreligger en detaljeret forretningsplan for datterselskabet, der indeholder præcise og fuldstændige estimater af den fremtidige rentabilitet og detaljerede analyser af omkostninger/indtjening, det ikke i sig selv muligt at konkludere, at den offentlige investor ikke handlede, som en privat investor ville have handlet.
180. Endvidere kan det ikke udelukkes, at en rationel privat investor inden for rammerne af den skønsmargen, denne råder over ved dens forudgående økonomiske vurdering af investeringens rentabilitet (jf. præmis 188 nedenfor), i lighed med SACE finder, at dets datterselskabs vanskeligheder var en følge ikke af strukturelle problemer eller dårlig ledelse, men økonomiske vanskeligheder på det pågældende marked (jf. præmis 174 ovenfor), og bl.a. støtter sig til en udsigt til progressiv genoprettelse af den økonomiske situation. Selv i et sådant tilfælde ville en rationel privat investor, der ikke har mulighed for at foretage detaljerede og fuldstændige prognoser, imidlertid ikke skyde yderligere kapital ind i et af sine datterselskaber, der har registreret betydelige tab, uden at foretage forudgående vurderinger, selv blot omtrentlige, der gør det muligt at udlede rimelig mulighed for at opnå fremtidig indtjening, og uden at have analyseret diverse scenarier og muligheder, herunder i givet fald overdragelse eller eventuel likvidation af datterselskabet.
181. Ved afgørelsen af, om en offentlig investors indgreb i en virksomheds kapital er i overensstemmelse med kriteriet om en privat investor, skal der foretages en sammenligning mellem de indgreb, som iværksættes af en offentlig investor, når denne forfølger visse formål mht. økonomisk politik, og den fremgangsmåde, der følges af en privat investor, men denne sidste behøver ikke nødvendigvis være en almindelig investor, som placerer kapital til forrentning på kortere eller længere sigt. Denne fremgangsmåde skal dog i det mindste hidrøre fra et privat holdingselskab eller en privat koncern af virksomheder, som følger en global eller sektorbestemt strukturpolitik, og som lader sig lede af mere langsigtede rentabilitetsudsigter (dom af 21.3.1991, Italien mod Kommissionen, C-305/89, Sml., EU:C:1991:142, præmis 20, og dom Spanien m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 97 ovenfor, EU:T:2014:604, præmis 41).
182. Det forholder sig ikke desto mindre således, at den manglende mulighed for at foretage detaljerede og fuldstændige prognoser ikke kan fritage en offentlig investor fra at foretage en forudgående passende vurdering af rentabiliteten af sin investering, som er sammenlignelig med den vurdering, som en privat investor i en lignende situation ville have foretaget på grundlag af de tilgængelige og forventede oplysninger (jf. præmis 180 ovenfor). I denne forbindelse har Kommissionen med rette anført, at såfremt medlemsstaten ikke giver den oplysninger vedrørende den fornødne forudgående vurdering, er Kommissionen ikke forpligtet til at foretage yderligere undersøgelser (jf. præmis 97 ovenfor).
183. Den omstændighed, som sagsøgerne har påberåbt sig (jf. præmis 169 ovenfor), at et stort antal forsikringsselskaber i den omhandlede periode blev rekapitaliseret med henblik på at dække betydelige tab, der blev lidt som følge af den økonomiske krise, er ikke af en karakter, der kan fritage en offentlig investor såsom SACE fra sin forpligtelse til ex ante at vurdere den fremtidige rentabilitet af sit datterselskab og til at give Kommissionen meddelelse om oplysningerne fra den passende forudgående vurdering.(jf. præmis 182 ovenfor). Endvidere kan det ikke udelukkes, at disse kapitaliseringer ligeledes udgjorde statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Kommissionen var derfor ikke forpligtet til at foretage en sammenligning af Sace BT’s situation med de øvrige forsikringsselskabers situation.
184. I det foreliggende tilfælde skal det konstateres, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse begrænsede sig til at anvende den faste retspraksis om, at det, mens det påhviler Kommissionen at anvende kriteriet om den private investor og at anmode den berørte medlemsstat om i dette øjemed at give den alle relevante oplysninger, er det denne medlemsstat eller i det foreliggende tilfælde den berørte offentlige virksomhed, som det påhviler at levere beviser for, at den havde foretaget en forudgående økonomisk vurdering af rentabiliteten af den omhandlede foranstaltning, der er sammenlignelig med en vurdering, som en privat investor ville have foretaget i en tilsvarende situation (jf. præmis 96, 97 og 112 ovenfor).
185. I modsætning til det af sagsøgerne hævdede (jf. præmis 171 og 172 ovenfor) indfører dette krav ikke nogen processuel regel eller omvender den bevisbyrde for, om der foreligger statsstøtte, som påhviler Kommissionen, men pålægger udelukkende den berørte offentlige investor at give Kommissionen de nødvendige beviser, der gør det muligt for den at efterprøve, om denne offentlige virksomheds adfærd var sammenlignelig med adfærden hos en rationel privat investor, som ville have foretaget en forudgående økonomisk vurdering støttet på tilgængelige oplysninger og den forventelige udvikling, som var passende i forhold til karakteren, kompleksiteten og sammenhængen af den omhandlede aktion (jf. præmis 178 og 179 ovenfor).
186. Når den offentlige virksomhed for Kommissionen fremlægger beviser af den art, som kræves, påhviler det imidlertid sidstnævnte at foretage en samlet vurdering, som ud over de af denne virksomhed fremlagte beviser skal tage hensyn til alle andre relevante beviser i sagen, som gør det muligt for den at afgøre, om beslutningen om at gennemføre den omhandlede foranstaltning er i overensstemmelse med kriteriet om den private investor. Den berørte offentlige virksomhed har således mulighed for under den administrative procedure at fremlægge yderligere beviser, som tilvejebringes efter foranstaltningens vedtagelse, men som er støttet på de oplysninger, der var til rådighed, og på den udvikling, der kunne forudsiges på tidspunktet for denne vedtagelse.
187. Under disse omstændigheder må sagsøgernes argumenter støttet dels på ligebehandlingsprincippet, dels på den private investors skønsmargen (jf. præmis 166 og 172 ovenfor) forkastes. For det første, for så vidt som kravet om en forudgående økonomisk vurdering udelukkende tilsigter at foretage en sammenligning af den omhandlede offentlige virksomheds adfærd med adfærden hos en rationel privat investor i en lignende situation, er dette krav i overensstemmelse med dette ligebehandlingsprincip mellem offentlige og private virksomheder, som indebærer, at medlemsstaterne kan investere i økonomiske aktiviteter, og at den kapital, som staten direkte eller indirekte indskyder i en virksomhed på vilkår, der svarer til normale markedsvilkår, ikke kan anses for statsstøtte (dom Spanien m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 97 ovenfor, EU:T:2014:604, præmis 79).
188. For det andet kan den skønsmargen, som den offentlige investor råder over, ikke fritage den fra at foretage en passende forudgående økonomisk vurdering. Der kan ganske vist sondres mellem vurderingen af projektets sandsynlige forrentning, hvor den offentlige investor har en vis skønsmargen, og den gennemgang, som denne investor foretager for at fastslå, om forrentningen er tilstrækkelig til at foretage den pågældende investering, hvor skønsmargenen er mindre, da den pågældende transaktion kan sammenlignes med andre muligheder for anbringelse af den kapital, der skal investeres (dom Spanien m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 97 ovenfor, EU:T:2014:604, præmis 71). Den skønsmargen, som den offentlige investor råder over for så vidt angår vurderingen af det sandsynlige afkast af projektet, kan ikke fritage denne investor fra pligten til at foretage en økonomisk vurdering, der er støttet på de oplysninger, der er til rådighed, og på den forventelige udvikling, og som er passende på baggrund af karakteren, kompleksiteten, omfanget og sammenhængen af aktionen (jf. præmis 98 og 180 ovenfor).
189. Det kan derfor ikke i det foreliggende tilfælde foreholdes Kommissionen at have begået en retlig fejl i forbindelse med anvendelsen af kriteriet om den private investor.
190. For det andet skal det efterprøves, om Kommissionen anlagde et urigtigt skøn ved i den anfægtede afgørelse at finde, at SACE ikke havde foretaget en vurdering af rentabiliteten af de omtvistede kapitaltilførsler, som under de foreliggende omstændigheder kunne sammenlignes med en vurdering, som en privat investor, der befandt sig i en lignende situation, ville have foretaget.
191. I denne forbindelse skal det fastslås, at de sagsakter og navnlig de referater fra SACE’s bestyrelsesmøde den 1. april 2009, hvorunder behovet for en rekapitalisering af Sace BT til et samlet beløb på 70 mio. EUR blev taget under overvejelse, samt fra mødet den 26. maj 2009, hvorunder den tredje foranstaltning vedrørende en kapitaltilførsel på 29 mio. EUR blev vedtaget, som Kommissionen har fremlagt, ikke indeholder den mindste oplysning, der gør det muligt at antage, at SACE foretog en blot tilnærmelsesvis økonomisk vurdering med henblik på at afgøre, om den yderligere kapitaltilførsel udgjorde en økonomisk rentabel mulighed. Disse referater henviser udelukkende til behovet for den genoprettelse af Sace BT’s aktiver, der var nødvendig til dækning af reserverne i slutningen af 2009.
192. Endvidere skal det bemærkes, at sagsøgerne ikke har fremlagt noget bevis for, at der blev foretaget en forudgående økonomisk vurdering. Endvidere har de, selv om de har gjort gældende, at den tredje og den fjerde foranstaltning er støttet på en præcis og rationel økonomisk vurdering af den fremtidige rentabilitet af disse investeringer, ikke angivet de oplysninger, på grundlag af hvilke en sådan vurdering blev foretaget, men har begrænset sig til generelle påstande (jf. præmis 173 ovenfor).
193. I denne sammenhæng var det med rette, at Kommissionen anførte, at det eneste konkrete bevis, som sagsøgerne har påberåbt sig, er den forretningsplan 2010-2011, der blev vedtaget af SACE’s bestyrelse den 4. august 2009. Sagsøgerne har imidlertid ikke bestridt, at denne plan først blev taget i betragtning i forbindelse med SACE’s vedtagelse af den fjerde foranstaltning. Endvidere omfatter denne plan kun en periode på to år, og den forudser ingen genetablering af rentabiliteten på mellemlang eller lang sigt.
194. Denne plan fastsatte, som det fremgår af det referat af Sace BT’s bestyrelsesmøde af 4. august 2009, som sagsøgerne har fremlagt på Rettens begæring, at Sace BT skulle opnå finansiel ligevægt i 2011.
195. Denne plan indeholdt imidlertid ingen analyse af rentabiliteten af kapitalindsprøjtningerne. Endvidere gav planen, mens den fastsatte en betydelig forbedring af omstændighederne vedrørende Sace BT’s kreditforsikring, der gjorde det muligt at opnå denne finansielle ligevægt, kun et mindre antal af afgørende finansielle omstændigheder og tal for 2010 og 2011, der gjorde det muligt at understøtte denne vurdering. Den indeholdt ikke præcise oplysninger om vilkårene for omkostningsbesparelser og risikovurderinger og henviste for 2010 generelt til opretholdelse af politikken for påtagelse af risici og for 2011 til en fastsættelse om en forbedring af den økonomiske situation og af markedet.
196. Det fremgår endvidere af Sace BT’s forretningsplan 2010-2011 samt af referatet af bestyrelsesmødet af 4. august 2009, at Sace BT’s mål var rettet mod en fortsættelse af en konkurrencepolitik, der tilsigtede at øge selskabets markedsandel, som var på 8,2% i 2008, til en markedsandel på 15% i 2011.
197. På denne baggrund, hvor der ikke forelå nogen forudsigelse om, at Sace BT kunne opnå overskud efter 2011 eller i det mindste på længere sigt, kunne Kommissionen med rette finde, at de oplysninger i den forudgående økonomiske vurdering, som var indeholdt i ovennævnte forretningsplan og referat, ikke opfyldte kriteriet om den private investor.
198. Selv om det anerkendes, at en privat investor, der befinder sig i en lignende situation, ville have kunnet tage hensyn til, at de tab, der blev lidt, havde en konjunkturbestemt karakter, og ved at satse på at en progressiv forbedring af den økonomiske situation på kort sigt kunne prioritere en forøgelse af sit datterselskabs markedsandele, forholder det sig ikke desto mindre således, at denne ville have foretaget en grundigere vurdering af den økonomiske rationalitet af de omtvistede kapitaltilførsler, henset til karakteren og omfanget af disse aktioner, med henblik på at bedømme perspektiverne for sit datterselskabs rentabilitet på længere sigt og i tilfælde af tilfredsstillende prognoser endog uden at foretage en vurdering af omkostningerne forbundet med en likvidation af sit datterselskab (jf. præmis 161 ovenfor).
199. På baggrund af samtlige disse betragtninger skal det fastslås, at Kommissionen ikke anlagde et urigtigt skøn ved at finde, at de to omhandlede kapitaltilførsler i mangel af en passende forudgående økonomisk vurdering af deres økonomiske rentabilitet ikke var i overensstemmelse med kriteriet om den private investor (jf. præmis 182 ovenfor).
200. På denne baggrund må det tredje anbringende forkastes, uden at det er fornødent at foretage en undersøgelse af berettigelsen af den yderligere retrospektive vurdering, som Kommissionen af hensyn til udførligheden har foretaget af rentabiliteten af de omhandlede kapiteltilførsler i forhold til muligheden for en likvidation (jf. præmis 163 og 164 ovenfor).
201. Det følger heraf, at den anfægtede afgørelses artikel 2, stk. 2, skal annulleres (jf. præmis 61 ovenfor). I øvrigt frifindes Kommissionen.
Sagens omkostninger
202. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 3, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 4, bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Da hver af parterne delvis har tabt sagen, bør de pålægges at bære deres egne omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagerne om foreløbige forholdsregler.
(1) .
(1)
– Fortrolige oplysninger udeladt.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Syvende Afdeling):
1) Artikel 2, stk. 2, i Kommissionens afgørelse 2014/525/EU af 20. marts 2013 om foranstaltningerne i SA.23425 (11/C) (ex NN 41/10) gennemført af Italien i 2004 og 2009 vedrørende Sace BT SpA annulleres.
2) I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.
3) Servizi assicurativi del commercio estero SpA (SACE) og Sace BT bærer deres egne omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen om foreløbige forholdsregler.
4) Kommissionen bærer sine egne omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen om foreløbige forholdsregler.
5) Den Italienske Republik bærer sine egne omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen om foreløbige forholdsregler.