61985CC0432_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
El 15 de febrero de 1985, la Comisión publicó en el Diario Oficial una convocatoria de concurso general COM416 para constituir una lista de reserva de asistentes adjuntos de la categoría B, grados 5 y 4, cuyas tareas incluirían, en particular, "la preparación de manuscritos desde el punto de vista del lenguaje y de la tipografía así como la corrección de pruebas".
Las condiciones particulares establecían un límite de edad. Los candidatos debían haber nacido después del 15 de febrero de 1949 y antes del 16 de febrero de 1967. No obstante, este límite no se aplicaba a los candidatos que "entre la fecha de publicación del presente Diario Oficial y el 29 de marzo de 1985, hayan estado al servicio de las Comunidades en calidad de funcionarios u otros agentes durante al menos un año sin interrupción". También se establecía una ampliación del límite para los candidatos que: a) se hubiesen ocupado de hijos menores, b) hubiesen realizado su servicio militar o c) padeciesen una minusvalía física.
La Sra. Souna, que había nacido el 1 de noviembre de 1948, es decir, tres meses y medio antes del límite superior de edad, presentó su candidatura. El 6 de agosto de 1985 se le informó del rechazo de su candidatura por no cumplir el requisito de edad. Tampoco cumplía los requisitos para tener derecho a una de las excepciones a, b o c anteriormente citadas.
Mediante escrito de 24 de agosto, su abogado solicitó al tribunal examinador que reexaminase la cuestión puesto que la demandante no invocaba ninguna de las excepciones contempladas en las letras a, b o c, sino el apartado relativo a la actividad ininterrumpida al servicio de las Comunidades.
Mediante escrito de 29 de agosto se comunicó a la demandante que su solicitud había sido sometida al tribunal examinador pero que éste no podría proceder a un reexamen antes de mediados de septiembre. El 26 de septiembre se le comunicó mediante telegrama que el tribunal examinador había mantenido su decisión de no admitirla a las pruebas por haber sobrepasado el límite de edad.
El 23 de diciembre de 1985 incoó el presente procedimiento en el cual solicita la anulación de la decisión de rechazo de su candidatura y una indemnización por daños y perjuicios.
La Comisión alega que la demanda fue presentada fuera de plazo. Dado que la reclamación había sido rechazada el 6 de agosto y que no se incoó el procedimiento sino hasta más de tres meses después de dicha fecha la demanda es, por consiguiente, inadmisible. El telegrama de 26 de septiembre, según la Comisión, no fue más que una "pura y simple" confirmación de la decisión notificada el 6 de agosto de 1985.
Ésta es una tesis que no aceptamos. La demandante había solicitado claramente un reexamen de su candidatura, en particular sobre la base del hecho de que había trabajado como agente de las Comunidades Europeas ininterrumpidamente, argumento al que no se dio respuesta en el escrito de 6 de agosto. El telegrama de respuesta no se refería expresamente al argumento específico planteado por su abogado y se limitaba a repetir que no había sido admitida a las pruebas. No obstante, en nuestra opinión, ésta es una decisión que puede ser impugnada. En primer lugar presumimos que su situación fue efectivamente reexaminada, tal como se le dijo que lo sería, y estimamos que el resultado de dicho reexamen constituye una nueva decisión más que una simple confirmación. En segundo lugar, se debe interpretar que el telegrama fue un rechazo implícito del argumento planteado en su escrito (es decir, que había estado al servicio de las Comunidades de forma ininterrumpida), argumento que no había sido examinado en la primera decisión. Así pues, al menos en esa medida, el telegrama constituyó una nueva decisión. El presente procedimiento fue incoado dentro de los tres meses que siguieron a la fecha del telegrama, es decir, dentro de plazo. Su demanda no es pues inadmisible sobre la base de la razón invocada por la Comisión.
Por lo que se refiere a la conformidad a Derecho de la demanda, la Comisión alega que la Sra. Souna no es "funcionario u otro agente de las Comunidades Europeas". No obstante, la Comisión no invoca este argumento como motivo de inadmisibilidad de la demanda sobre la base de que el artículo 179 del Tratado, el artículo 91 del Estatuto y los artículos 46, 73 y 83 del Régimen aplicable a los otros agentes sólo otorgan el derecho de plantear recursos ante el Tribunal de Justicia a los funcionarios o agentes mencionados en dichos textos. Habida cuenta de la práctica del Tribunal de Justicia en esta materia, estimamos que la Comisión obró con razón al no oponerse a la admisibilidad de la demanda en virtud de dicho argumento. El Tribunal de Justicia ha admitido en un cierto número de asuntos que una persona, deseosa de entrar por primera vez al servicio de la Comunidad y que desee impugnar una decisión de rechazo adoptada en el curso del procedimiento de concurso, puede hacerlo beneficiándose de lo dispuesto en el artículo 70 del Reglamento de Procedimiento relativo a las costas, aunque no sea ni funcionario ni agente. Sería injusto que dicha persona no tuviese la posibilidad de reclamar una reparación ante el Tribunal de Justicia. ((Véase Prais contra Consejo, 30/75, Rec. 1976, p. 1589; Salerno contra Comisión, asuntos acumulados 4, 19 y 28/78, Rec. 1978, p. 2403; sentencia de 27 de marzo de 1985, Kypreos contra Consejo, 12/84, Rec. 1985, p. 1005. Véase también la sentencia de 11 de julio de 1985 (Maag contra Comisión, 43/84, Rec. 1985, p. 2581), en la cual el recurso interpuesto en virtud del artículo 179 fue considerado inadmisible porque el demandante no era agente, pero en la que el Tribunal de Justicia estimó que podría beneficiarse del artículo 70 del Reglamento de Procedimiento, relativo a las costas en una acción incoada en virtud del apartado 3 del artículo 95 "por un funcionario u otro agente de una institución", porque precisamente pretendía que se le reconociese la calidad de agente.))
La demandante afirma que la decisión en cuestión viola el principio de buena fe que debe regir en las relaciones entre la Administración y su personal, que infringe las normas establecidas por la propia Comisión y que es discriminatoria. Además, impugna esta decisión por falta o insuficiencia de motivación.
La primera cuestión, esencial, es si la demandante ha "estado al servicio de las Comunidades en calidad de funcionario u otro agente durante al menos un año sin interrupción"; esta cuestión concierne, a la vez, a la cantidad y regularidad del trabajo efectuado, así como a la calidad en que se ha prestado el mismo.
En la vista, las partes no estuvieron de acuerdo sobre la cantidad y la regularidad del trabajo prestado, a pesar de que la demandante había aportado un certificado de la Oficina de Publicaciones en el que constaba que había trabajado durante 402 horas entre el 13 de octubre de 1980 y el 4 de enero de 1981 y que había totalizado 822 días de trabajo entre el 7 de enero de 1981 y el 30 de abril de 1984. Habida cuenta de este desacuerdo, se requirió a las partes para que respondiesen a determinadas preguntas por escrito; sus respuestas y observaciones tuvieron entrada en el Tribunal el 4 de febrero de 1987.
Los documentos aportados por la demandante muestran que, de octubre de 1980 al 4 de enero de 1981, se le pagó por horas por el trabajo realizado en Atenas, a razón de una media aproximada de 40 horas semanales, salvo en el curso de la primera semana. Mediante télex de 19 de diciembre de 1980, la oficina de Atenas le notificó que podría comenzar a trabajar en la sede de Luxemburgo el 7 de enero de 1981 y solicitaba a Luxemburgo que "confirme la contratación". El 29 de enero de 1981 recibió una carta en la que se le preguntaba si estaba dispuesta a trabajar para la Oficina en el curso de los meses siguientes "como correctora de pruebas free-lance" y "según las condiciones generales que rigen las prestaciones de los correctores autónomos" anexas a la póliza de seguro cuya copia le había sido remitida "con ocasión de sus anteriores actividades para la Oficina". Al parecer, la demandante recibió una carta similar cada mes con la excepción de que en algunos meses se excluyeron unos pocos días (por ejemplo, en agosto de 1981, y en septiembre y octubre de 1982) y que las nuevas "condiciones generales que regulan las prestaciones de los correctores autónomos", acompañadas por tres anexos, reemplazaron a los textos anteriores a partir del 1 de enero de 1984. No están disponibles las cartas correspondientes a algunos meses (por ejemplo, de agosto a noviembre de 1985), pero las cifras proporcionadas por la Comisión muestran que, salvo excepciones, la demandante trabajó por término medio veinte días al mes. El total de dichos días fue de 259 en 1981, de 240,5 en 1982, de 238,5 en 1983, de 258,5 en 1984 y de 158,5 de enero a julio de 1985. Por lo que se refiere a los meses durante los cuales trabajó menos de veinte días (por ejemplo, trece días en agosto de 1981 y diez días en agosto de 1982), la diferencia parece poder explicarse por el hecho de que estaba de vacaciones. Los meses en los que trabajó más de veinte días se pueden explicar por el hecho de que realizaba, en particular durante los fines de semana, horas extraordinarias, que se acumulaban a los días laborables quizás a efectos de remuneración.
Por consiguiente, la situación es clara. En febrero o marzo de 1985 la demandante había trabajado regular y continuamente durante más de un año. Su actividad se puede calificar, a todos los respectos, como de empleo "a tiempo completo".
No obstante, la convocatoria de concurso exigía, no sólo que hubiese trabajado sino que hubiese sido "funcionario u otro agente de las Comunidades Europeas".
Según la Comisión, los términos "funcionario" y "otro agente" se deben interpretar conforme al sentido que se les da respectivamente en el Estatuto y en el Régimen aplicable a los otros agentes de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, "RAA"); ahora bien, la demandante no pertenecía a ninguna de ambas categorías. Pero aun cuando los términos "otro agente" se pueden interpretar más ampliamente, la demandante no era en modo alguno un agente (término que, en nuestra opinión, la Comisión interpreta como correspondiente a aquellas personas vinculadas por un contrato de trabajo) sino un "free-lance" (es decir, un trabajador autónomo).
En nuestra opinión, el término "funcionario", empleado en la convocatoria de concurso, tiene el sentido que le otorga el artículo 1 del Estatuto y es un hecho notorio que la demandante no era funcionaria puesto que no había sido nombrada para un puesto permanente. Si la expresión "otro agente" se lee aisladamente, es perfectamente posible, y en nuestra opinión sería correcto, plantear, lisa y llanamente, la cuestión de si estaba o no vinculada por un contrato de trabajo. No obstante, esta expresión no está aislada. Es la que figura en el Régimen aplicable a los otros agentes, que es paralelo al Estatuto y, en nuestra opinión, ha adquirido un significado técnico en el sentido de que contempla a los agentes a los que se les aplica el régimen en cuestión. En la práctica, esa es la acepción en la que se emplea la expresión y, a nuestro parecer, así la entendía la Comisión. Por tanto, en nuestra opinión, es imposible interpretar la expresión "otros agentes" contenida en la convocatoria de concurso de una manera diferente a como está empleada en el Régimen aplicable a los otros agentes.
Este régimen se aplica, con arreglo a su artículo 1, "a todos los agentes contratados". Si este artículo no contuviese ninguna otra mención bastaría con demostrar la existencia de un contrato de trabajo, cosa que alegó la demandante. El artículo, no obstante, continúa diciendo:
"Estos agentes tendrán la consideración de:
- agente temporal,
- agente auxiliar,
- agente local,
- consejero especial".
Cada una de estas categorías está regulada en un título separado y no existe un conjunto de disposiciones residuales aplicables a otras personas vinculadas por un contrato de trabajo que no entren en alguna de esas cuatro categorías. La intención parece haber sido que las personas vinculadas por un contrato de trabajo debían quedar necesariamente incluidas en una de esas categorías.
La Sra. Souna no fue contratada para ocupar un puesto de trabajo al que las autoridades en materia presupuestaria hubiesen conferido un carácter temporal; tampoco había sido contratada para ocupar, con carácter temporal, un puesto de trabajo permanente. No había un puesto de trabajo para ella. Al no serle de aplicación las letras c y d del artículo 2, no era, por tanto, un "agente temporal". No fue contratada para reemplazar a otro funcionario temporalmente ausente. Aun en el caso de que hubiese sido contratada para ejercer funciones con dedicación plena o parcial en el sentido del artículo 3 del RAA, su período efectivo de "contratación" (si es que la había) sobrepasó un año, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 52, de manera que, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Maag, no puede ser considerada, en sentido estricto, "agente auxiliar". La hipótesis de que podría ser un "agente local" o un "consejero especial", en el sentido de los artículos 4 y 5 del RAA, no ha sido planteada. Por tanto, sobre esta base, no era "otro agente" en el sentido del RAA o de la convocatoria de concurso.
La Comisión sostiene que la definición de agente contenida en el RAA es, en todo caso, excluyente. Nadie puede ser considerado un agente si no pertenece directamente a una de las cuatro categorías contempladas en el régimen que les es aplicable. A la vista de los argumentos aducidos en el presente asunto, no estamos convencidos de que esto sea cierto. Puede que existan contratos de trabajo como agente que no sean fáciles de encuadrar en una de las cuatro categorías indicadas. Una persona que comience como agente auxiliar pero que ejerza sus funciones y reciba retribuciones después del período de un año impuesto por el artículo 52 del RAA continúa siendo un agente aunque ya no pueda ser considerado, en términos estrictos, como un "agente auxiliar". Es posible que dichas personas no tengan derecho a invocar el RAA, salvo por analogía, pero de ello no se deriva que no sean "agentes".
Es conveniente resaltar que de conformidad con el artículo 179 del Tratado, el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse sobre cualquier litigio entre la Comunidad y "sus agentes dentro de los límites y en las condiciones que establezca su Estatuto o que resulten del régimen que les sea aplicable". En esta disposición, el concepto de "agentes" incluye claramente a los funcionarios mientras que los límites y los requisitos establecidos en el Estatuto y en el RAA se refieren más a la competencia que a la definición excluyente de lo que es un agente. Además, el anexo III del Estatuto relativo al procedimiento de concurso exige en la letra g de su artículo 1 que la convocatoria de concurso especifique en su caso "el límite de edad y la ampliación del límite de edad para los agentes de las Comunidades que hayan completado al menos un año de servicio". No se emplea la expresión técnica "otros agentes".
Por consiguiente, en el supuesto de que fuese posible interpretar la expresión contenida en la convocatoria de concurso de una manera más amplia (cosa que no creemos), se plantearía la cuestión de si la demandante era "una agente" o si estaba vinculada a la Comisión por algún otro tipo de relación contractual.
La demandada insiste en el término "free-lance". No creemos que esta denominación sea decisiva. Lo que hay que tener en cuenta es la verdadera naturaleza de la relación. Generalmente es más fácil reconocer la diferencia que definirla, y se han propuesto muchos criterios de distinción. A fin de cuentas, un enfoque global puede ser tan válido como cualquier otro. "Una característica que parece común a todos los casos es que, en virtud de un contrato de trabajo, la persona afectada está empleada en calidad de elemento de la empresa y su trabajo constituye una parte integrante de las actividades de la misma; en cambio, en el marco de un contrato de prestación de servicios, su trabajo, aun cuando se efectúe por cuenta de la empresa, no está integrado y sólo representa un elemento accesorio."((Denning LJ en Stevenson, Jordan y Harrison Ltd. contra Macdonald (1952) 1 TLR 101, 111.))
La Sra. Souna puede alegar la continuidad y la regularidad de su trabajo así como el hecho de que los funcionarios y "otros agentes" realizaban el mismo trabajo y del mismo modo que ella, y estaban sujetos al mismo control.
La Comisión opone a esto que la Sra. Souna no era contratada durante más de un mes en cada ocasión y que su contrato podía no haber sido renovado. Este último argumento no nos parece decisivo, puesto que los auxiliares pueden ser contratados para períodos cortos pero renovables. La Comisión se refiere, a continuación, a las disposiciones de las "condiciones generales" según las cuales "su actividad en calidad de corrector free-lance no le otorga en modo alguno la calificación para ser nombrado funcionario u otro agente de las Comunidades Europeas". Tampoco en este caso es concluyente el argumento, puesto que la demandante puede ser legítimamente considerada como contratada en calidad de agente.
Habida cuenta del conjunto de las condiciones generales y del método de remuneración, de las disposiciones en materia fiscal (el impuesto se debía pagar a las autoridades nacionales y no a la Comunidad), de la exclusión de la demandante de las disposiciones sobre seguridad social normalmente aplicables a los agentes, del hecho de que sólo podía trabajar siempre que se recabaran sus servicios y en función de las necesidades de la Oficina de Publicaciones y de que podía rechazar las ofertas que mensualmente se le hacían, estimamos (aun cuando algunos de dichos factores pueden parecer discutibles y a pesar del hecho de que estaba dispuesta a abandonar Atenas para establecerse en Luxemburgo a fin de continuar su trabajo) que la intención de ambas partes era que conservase su condición de trabajador autónomo y que su contrato no fuese el de un agente.
Por consiguiente, y a pesar del hecho de que existen diferencias sustanciales entre la situación de la Sra. Souna y la del intérprete free-lance en el asunto Maag (por ejemplo, la duración y la regularidad de los períodos trabajados, la naturaleza ad hoc de las tareas asumidas y el hecho de que el Sr. Maag podía ser llamado a trabajar en diferentes lugares para conferencias o reuniones de carácter limitado), hemos llegado a la conclusión de que la demandante no ha demostrado su calidad de "agente" de las Comunidades Europeas.
No obstante, esto no responde a lo que sin duda constituye su argumento más importante, a saber, que, aun admitiendo que no tuviese la calidad de agente, se encontraba, por lo que se refiere a la excepción del límite de edad, en una situación tan parecida a la de un agente que se debería haber beneficiado de ello. Nuestra primera reacción fue que este argumento sólo se podía invocar en el marco de la impugnación de la validez de la propia convocatoria de concurso y que la demandante no había planteado esta cuestión en tiempo hábil. Sin embargo, después de reflexionar estimamos que lo anterior sería un punto de vista demasiado estricto. No se podía razonablemente esperar que la Sra. Souna impugnase la convocatoria de concurso desde el principio, especialmente dado que afirmaba poseer la calidad de agente. El verdadero acto lesivo para ella apareció cuando se le denegó el acceso a las pruebas por no ser "otro agente" (como ha quedado claro). Por consiguiente, nos inclinamos a aceptar la admisibilidad de su argumento según el cual la negativa a concederle el beneficio de la excepción constituye una discriminación en su contra.
La cuestión que se debe decidir es, por tanto, si su situación era, de manera significativa, similar a la de los "otros agentes" que se han beneficiado de la excepción. Esto implica saber cuál es la ratio legis, es decir, la base o justificación real de dicha excepción; ahora bien, en nuestra opinión, no se ha contestado a esta cuestión en el curso del debate.
Una posible razón para conceder el beneficio de esta excepción a los funcionarios y a los otros agentes podría ser la de no hacer jugar en su contra los años durante los cuales trabajaron para la Comisión. Ésta no puede ser la única razón, puesto que la excepción no establece que sólo se puedan deducir de la edad real los años en que efectivamente se haya trabajado para la Comisión. El límite de edad no cuenta para una persona que haya trabajado durante un año, cualquiera que sea su edad. Sólo para las personas comprendidas en las categorías especiales a, b y c hay un límite de cinco años a la ampliación del límite de edad. Aun cuando esa fuese la justificación, se puede afirmar que la Sra. Souna ha trabajado durante bastante más tiempo que los tres meses y medio que la separaban del límite superior de edad.
Otra razón podría ser la familiaridad con las actividades de la Comisión, de manera que fuese ventajoso para esta última conservar a un candidato que ya tuviese experiencia comunitaria. También desde este punto de vista, la Sra. Souna tenía prácticamente cinco años de experiencia con dedicación plena y había abandonado Atenas en el curso de este período para ir a Luxemburgo. (La razón por la que cambió de lugar de residencia no le ha sido revelada al Tribunal de Justicia pero parece verosímil que esperaba un contrato de larga duración; por lo que sabe el Tribunal de Justicia éste era el primer concurso de correctores de pruebas desde su cambio de residencia y parece significativo que 23 correctores free-lance de entre 48 hubiesen solicitado participar en las pruebas.) Evidentemente, la Sra. Souna estaba familiarizada con las actividades de la Comisión.
En la vista, la Comisión, en respuesta a determinadas preguntas, sugirió que la razón por la que se permitió a los otros agentes y a los funcionarios presentarse como candidatos fue que "dado que han estado sujetos a la disciplina de la Comunidad durante un año, se sabe que son capaces de hacer su trabajo, mientras que un free-lance es totalmente independiente". Estamos dispuestos a admitir que en el caso de un persona que ocasionalmente, durante un mes o una semana, realice a domicilio un trabajo que no es efectivamente supervisado, se pueda justificar que no se le apliquen las mismas normas que las que se aplican a un agente. En todo caso, esta explicación no vale para el caso de la Sra. Souna en el que, mes a mes, la Comisión recababa regularmente sus servicios, cuando hubiese podido romper sus vínculos con ella de no haber estado satisfecha con su trabajo. La facultad de no recabar nuevamente sus servicios al final de cada mes nos parece en la práctica una sanción potencialmente más grave que la que permite aplicar a los funcionarios la "disciplina" a la que se ha hecho alusión. Además, las Condiciones Generales exigían de la Sra. Souna garantías de moralidad, la superación de una prueba de aptitud, un trabajo ejecutado con la mayor diligencia y con arreglo a las instrucciones recibidas, así como la mayor discreción sobre lo que llegaba a su conocimiento. En virtud del título VII (que, por error, figura con el número VI) de dichas Condiciones, su relación laboral podía ser resuelta sin preaviso, incluso en el curso de cada mes, por falta profesional grave o por incumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, continuó realizando el trabajo durante cinco años.
Otra razón puede ser la indicada en la sentencia Fournier contra Comisión (106/80, Rec. 1981, p. 2759), en la que el Tribunal de Justicia declaró que la característica del contrato de agente auxiliar es "su precariedad en el tiempo" (traducción provisional), habida cuenta de que sólo se puede utilizar para efectuar una sustitución momentánea, para permitir la realización de tareas administrativas de carácter transitorio o que respondan a una necesidad urgente o que no estén claramente definidas. En el presente contexto no hay razón para hacer distinción alguna entre un agente auxiliar y la Sra. Souna, cuyo contrato también tenía un carácter precario, distinción que sería desfavorable a esta última. Por el contrario, el hecho de que, si bien precariamente, durante largos períodos cumplió las obligaciones para las que no existía un puesto de trabajo indica que, en cualquier caso, merecería un trato más favorable que una persona cuyo período efectivo de actividad no debiera de exceder de un año.
Los demás asuntos citados en los debates no resuelven el problema directamente. En el asunto 16/81, Alaimo contra Comisión (Rec. 1982, p. 1559), se reconoció que la demandante tenía la calidad de agente. La única cuestión que se debía dilucidar era si su calidad de agente del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional hacía de ella un agente de las Comunidades Europeas. Finalmente se le consideró como tal puesto que dicho Centro formaba parte integrante de las Comunidades Europeas.
Se ha invocado la sentencia en el asunto 16/64, Rauch contra Comisión (Rec. 1965, p. 179): "La expresión 'concursos internos de la institución', tomada al pie de la letra, se refiere a todas las personas que, cualquiera que sea su título, se encuentran al servicio de ésta" (traducción provisional). Este pasaje se debe contemplar en el contexto de aquel asunto, en el que se trataba de saber si un agente auxiliar podía tomar parte en un concurso de tales características. La expresión "cualquiera que sea su título" significa, en nuestra opinión, cualquiera que sea la calidad como agente de la persona de que se trate y no se refiere a la contratación en calidad de trabajador autónomo.
En la sentencia Costacurta contra Comisión (78/71, Rec. 1972, p. 163), el Tribunal de Justicia únicamente declaró que una convocatoria de concurso interno debe, o bien precisar un límite de edad, o bien indicar que no es necesario fijarlo.
Por otra parte, aun cuando no zanjen la cuestión, estos asuntos muestran que el Tribunal de Justicia toma en consideración el fondo más que la forma. Así por ejemplo, en el asunto 17/78, Deshormes contra Comisión (Rec. 1979 p. 189), el Tribunal de Justicia admitió que, a partir de la fecha de su primer contrato como agente auxiliar, el acuerdo que vinculaba a la demandante con la Comisión "debería haber sido transformado en contrato de agente temporal, puesto que la demandante estaba afecta a un puesto de trabajo permanente que figuraba en la relación de puestos de trabajo anexa al presupuesto" (traducción provisional). Era de facto un agente temporal y sus contratos debían, por tanto, ser considerados como si se hubiesen celebrado con un agente temporal. Además, el Abogado General Sr. Reischl estimó que los primeros contratos, si bien estaban nominalmente destinados a un experto, eran los que revelaban una relación de trabajo regular con las Comunidades. En el caso de que no hubiese habido un puesto de trabajo disponible, la habría considerado como un agente auxiliar a los fines de decidir sobre el derecho a una pensión.
En el asunto Costacurta, el Abogado General Roemer se ocupó de una alegación, que el Tribunal de Justicia no examinó, según la cual los "colaboradores" free-lance de la Oficina de Publicaciones habían sido admitidos equivocadamente al concurso en cuestión. Se citó el pasaje de la sentencia Rauch, al que hemos hecho alusión, señalando que los candidatos free-lance habían trabajado durante muchos años y que parecía que "sólo razones presupuestarias habían impedido regularizar ((dicha situación)) con anterioridad" (traducción provisional). Prosiguió su argumentación en los términos siguientes: "Se puede, por consiguiente, sostener que, aun cuando sólo eran colaboradores 'free-lance', estos candidatos estaban ya tan estrechamente vinculados a la Oficina de Publicaciones que, como mínimo, se les puede comparar a los agentes auxiliares, es decir, a aquellas personas que indudablemente pueden ser admitidas a un concurso interno" (traducción provisional). Aunque en esta ocasión se trate de un obiter dictum, puesto que los candidatos free-lance eran ya agentes temporales en el momento en que se debían presentar las candidaturas al concurso, indica un deseo de tener en cuenta la realidad de los hechos.
En los asuntos acumulados 225 y 241/81, Toledano Laredo contra Comisión (Rec. 1983 p. 347), el Tribunal de Justicia estimó que un agente auxiliar que ha ejercido tareas permanentes de la función pública comunitaria claramente definidas, para las que estaban disponibles puestos de trabajo que figuraban en la lista de efectivos anexa a la sección del presupuesto correspondiente a la institución, puede solicitar que el período correspondiente le sea tenido en cuenta, a los fines del régimen de pensión comunitario, como un período de servicio efectuado en calidad de agente temporal.
Es preciso subrayar que en la sentencia Deshormes, el Tribunal de Justicia declaró (p. 201) que, habida cuenta del carácter precario de las tareas efectuadas, "es evidente que el susodicho régimen no puede ser utilizado abusivamente para confiar durante largos períodos de tiempo tareas permanentes a dicho personal que, de este modo, se vería irregularmente empleado, al precio de una incertidumbre prolongada" (traducción provisional). Dudamos que, salvo por razones presupuestarias, el régimen de contratación adoptado por las Comunidades pretenda realmente emplear a personas en calidad de "free-lance" con dedicación plena, de manera ininterrumpida y durante un largo período. Las personas que estén empleadas de esta manera no deberían, en nuestra opinión, verse en desventaja en materia del límite de edad para la admisión a las pruebas de un concurso.
A la vista del enfoque adoptado en los asuntos que acabamos de citar, no creemos que en el presente caso sea suficiente afirmar, como en realidad hace la Comisión, que la naturaleza jurídica del contrato de la Sra. Souna es diferente, y que, por consiguiente, se encuentra en una situación diferente y puede ser tratada de manera diferente por lo que se refiere a la excepción del límite de edad. Lo que importa en este caso particular es el fondo del asunto. Admitimos que una persona que trabaja de modo infrecuente o irregular o para asumir tareas especiales se encuentra en una situación distinta de la de un agente que trabaja regularmente. Pero, en cambio, una persona que ha asumido funciones con dedicación plena durante cinco años está, en nuestra opinión, en una situación comparable a la de un agente temporal o auxiliar cuando se trata de aplicar una excepción a un límite de edad. Puede que el presente caso sea excepcional pero, a nuestro parecer, la decisión de excluir a la Sra. Souna porque sobrepasaba en tres meses y medio la edad exigida es discriminatoria e injusta si se tiene en cuenta el beneficio que se concede a los agentes temporales y al personal auxiliar. El hecho de que esta excepción le haya sido concedida para un concurso organizado por el Parlamento (y la Comisión reconoce que el Parlamento tenía el derecho de hacerlo), aunque la convocatoria de concurso correspondiente sólo concernía a los "funcionarios y otros agentes", no hace sino subrayar el desafortunado resultado al que se ha llegado en el presente caso.
Con independencia de lo anterior, el argumento de la demandante según el cual la decisión está viciada de falta o de insuficiencia de motivación nos parece fundado.
En todo caso, la negativa a admitir a la demandante a las pruebas debería ser anulada por razón de que se le debería haber aplicado la excepción al límite de edad; proponemos, además, que se le abonen los gastos en los que haya incurrido en este procedimiento. Dado que no ha sido invocada ninguna pérdida financiera específica, esta reparación nos parece suficiente y, en nuestra opinión, se debe desestimar la pretensión relativa a los daños y perjuicios.
(*) Traducido del inglés.