Edição provisória
CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
JULIANE KOKOTT
apresentadas em 26 de março de 2026 (1)
Processos apensos C‑734/23 P e C‑735/23 P
Soudal NV (C‑734/23 P),
Esko‑Graphics BVBA (C‑735/23 P)
contra
Comissão Europeia
« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílio de Estado — Regime de auxílios aplicado pelo Reino da Bélgica — Decisão fiscal antecipada (tax ruling) — Isenção em matéria de lucros excedentários — Critério de controlo dos auxílios em direito fiscal — Prática administrativa ilegal como auxílio »
I.      Introdução
1.        No âmbito da análise, à luz do direito em matéria de auxílios de Estado, de uma prática da administração fiscal dos Estados‑Membros, a Comissão e os órgãos jurisdicionais da União estão vinculados à interpretação pelo Estado‑Membro de uma disposição do direito fiscal nacional, quando esta não é compatível com a letra da lei?
2.        Esta questão está no centro dos recursos interpostos pela Soudal NV e pela Esko‑Graphics BVBA (a seguir «recorrentes») do Acórdão do Tribunal Geral de 20 de setembro de 2023 (2) (a seguir «acórdão recorrido»).
Os presentes recursos fazem parte de uma série de recursos sobre os quais apresento também hoje
conclusões(3).
3.        O acórdão recorrido refere‑se à Decisão da Comissão de 11 de janeiro de 2016 (4) (a seguir «decisão controvertida»), na qual a Comissão considerou o denominado «regime de isenção em matéria de lucros excedentários» (a seguir «prática fiscal controvertida») aplicado pela administração fiscal belga no período compreendido entre 2004 e 2014 um auxílio incompatível com o mercado interno.
A prática fiscal controvertida permitia reduzir o lucro tributável na Bélgica das sociedades, que fazem parte de um grupo internacional, através de decisões fiscais antecipadas (tax rulings) (também designada, por vezes, isenção dos lucros excedentários ou «Excess Profits»).
4.        A administração fiscal belga baseou esta prática numa disposição de direito fiscal belga, isto é, o artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do Code des impôts sur les revenus 1992 (Código dos Impostos sobre o Rendimento de 1992, a seguir «CIR 92»). De acordo com a sua redação, esta disposição permite ajustar os lucros das empresas nos casos em que acordos não conformes com as condições de plena concorrência tenham influenciado os lucros. O principal caso de aplicação deve ser o acordo sobre os preços de transferência não conformes com as condições de plena concorrência (5). Tanto a Comissão, na decisão controvertida, como o Tribunal Geral, no acórdão recorrido, concluíram que esta prática fiscal controvertida constituía uma derrogação ao conjunto da legislação belga em matéria de imposto sobre as sociedades (enquanto quadro de referência).
5.        Os presentes recursos dão ao Tribunal de Justiça a oportunidade de decidir até que ponto a Comissão e o Tribunal Geral estão vinculados à interpretação nacional de uma disposição quando determinam o direito fiscal nacional «normal» como quadro de referência para a apreciação do auxílio estatal. Esta questão coloca‑se aqui especificamente, porque a prática fiscal controvertida, baseada no artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92, constitui uma prática administrativa bem estabelecida na Bélgica.
II.    Quadro jurídico
A.      Direito da União
6.        O quadro jurídico da União é constituído pelos artigos 107.° e 108.° TFUE.
B.      Direito belga
7.        Na Bélgica, as regras de tributação dos rendimentos estão codificadas no CIR 92. Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, do CIR 92, é cobrado, a título de imposto sobre o rendimento, nomeadamente, um imposto sobre o rendimento global das sociedades residentes no território nacional, denominado «imposto sobre as sociedades».
8.        Com a Lei de 21 de junho de 2004 que altera o CIR 92 e a Lei de 24 de dezembro de 2002 (6), a Bélgica introduziu novas regras para as transações transfronteiriças entre sociedades de um mesmo grupo, que preveem correções de lucros em caso de acordos não conformes com as condições de plena concorrência.
9.        O artigo 185.°, n.° 2, do CIR 92 estabelece:
«[P]ara duas sociedades que fazem parte de um grupo multinacional de sociedades associadas e no que se refere às suas relações transfronteiriças recíprocas:
a)      quando as duas sociedades, nas suas relações comerciais ou financeiras, estiverem ligadas por condições acordadas ou impostas diferentes das que seriam acordadas entre sociedades independentes, os lucros que, sem essas condições, teriam sido realizados por uma das sociedades, mas não o puderam ser por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa sociedade;
b)      quando nos lucros de uma sociedade forem incluídos lucros que também são incluídos nos lucros de outra sociedade, e que os lucros assim incluídos tenham sido realizados por essa outra sociedade caso as condições acordadas entre ambas as sociedades sejam as mesmas que sociedades independentes acordariam entre si, os lucros da primeira sociedade são ajustados de forma correspondente.
O primeiro parágrafo aplica‑se por decisão antecipada sem prejuízo da aplicação da Convenção relativa à eliminação da dupla tributação.»
10.      Resulta da exposição de motivos da lei que o objetivo é aplicar o princípio de plena concorrência a situações transfronteiriças (7).
11.      A posição da administração fiscal belga quanto à interpretação desta disposição resulta de uma circular de 4 de julho de 2006, que repete, no essencial, a exposição de motivos da lei (8). Além disso, o ministro das Finanças belga pronunciou‑se, nomeadamente em resposta a várias perguntas parlamentares, sobre a aplicação do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 (9).
III. Matéria de facto e tramitação processual
A.      Antecedentes do litígio
12.      No período compreendido entre 2004 e 2014, a autoridade competente em matéria de decisões fiscais antecipadas procedeu, através de 66 decisões fiscais antecipadas e com base no artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92, a reduções do lucro tributável na Bélgica relativamente a 55 sociedades sediadas neste país pertencentes a grupos multinacionais. Entre os destinatários das decisões fiscais antecipadas encontravam‑se também as recorrentes.
13.      A este respeito, a pedido dos sujeitos passivos, a autoridade competente não se baseou em preços de transferência determinados por si própria, mas comparou o lucro das sociedades belgas com o lucro médio de uma empresa individual comparável (10). O resultado desta comparação traduziu‑se
numa percentagem que expressava a diferença entre o lucro real dos sujeitos passivos e o lucro médio hipotético de uma empresa individual.
O lucro não foi sujeito a tributação durante os cinco anos seguintes até ao montante dessa percentagem. A pedido dos sujeitos passivos, a natureza e o montante da base tributável foram alterados, deixando de ser utilizado como base tributável o lucro efetivamente obtido (que reflete a capacidade contributiva real de acordo com a legislação fiscal belga) e passando a ser utilizado apenas um lucro reduzido. A este respeito, pode perfeitamente falar‑se de uma tributação de um lucro médio hipotético (11).
14.      Com a decisão controvertida, a Comissão considerou que as reduções de lucros concedidas pela autoridade belga competente através desta prática fiscal constituíam um auxílio de Estado, na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, incompatível com o mercado interno e aplicado em violação do artigo 108.°, n.° 3, TFUE.
15.      Além disso, a Comissão ordenou a recuperação dos auxílios concedidos junto dos beneficiários, cuja lista definitiva devia ser estabelecida posteriormente pela Bélgica. No entanto, no anexo da decisão controvertida, a Comissão já tinha mencionado, a título informativo, com base nas informações fornecidas pela Bélgica, 55 beneficiários, entre os quais as recorrentes.
B.      Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido
16.      Entre 2 de maio
e 13 de julho de 2016, várias sociedades, incluindo as recorrentes, interpuseram recursos de anulação da decisão controvertida, que foram registados com os números de processo T‑201/16, T‑335/16, T‑357/16 e T‑369/16.
17.      Em primeira instância, as recorrentes invocaram quatro fundamentos com base em petições quase idênticas (12). Com base nestes fundamentos, contestaram, em substância, as conclusões da Comissão relativamente à existência de um regime de auxílios, à existência de uma vantagem, à seletividade da prática fiscal controvertida e à recuperação dos auxílios ordenada pela Comissão.
18.      Por Despacho de 16 de fevereiro de 2018, o Tribunal Geral suspendeu designadamente os processos T‑201/16, T‑335/16, T‑357/16 e T‑369/16 na origem do acórdão recorrido até à adoção da decisão que põe termo à instância nos processos T‑131/16 e T‑263/16.
19.      No Acórdão de 14 de fevereiro de 2019 (13) proferido nos últimos processos mencionados, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida por a Comissão ter
aceitado indevidamente um regime de auxílios. Em resposta ao recurso interposto pela Comissão deste acórdão, o Tribunal de Justiça proferiu o seu Acórdão de 16 de setembro de 2021 (14). Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal Geral com o fundamento de que a aceitação de um regime de auxílios pela Comissão não era censurável, e remeteu o litígio ao Tribunal Geral. No âmbito da primeira apreciação, o Tribunal Geral não tinha ainda examinado se as decisões fiscais antecipadas constituíam auxílios de Estado e se a recuperação destes auxílios tinha sido corretamente ordenada. O Tribunal Geral devia pronunciar‑se sobre estas questões no âmbito da segunda apreciação (15).
20.      Em 9 de setembro de 2022, o Tribunal Geral decidiu, em aplicação do artigo 71.°, n.° 3, do Regulamento de Processo, prosseguir a instância nos processos T‑201/16, T‑335/16, T‑357/16 e T‑369/16.
21.      Com o Acórdão recorrido de 20 de setembro de 2023, o Tribunal Geral negou provimento aos recursos.
IV.    Tramitação processual no Tribunal de Justiça
22.      Em 30 de novembro de 2023, as recorrentes interpuseram os presentes recursos. As recorrentes concluem pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne:
‑      anular o acórdão recorrido;
‑      anular a decisão controvertida;
‑      a título subsidiário, anular o artigo 2.° da decisão controvertida;
‑      a título ainda mais subsidiário, remeter o processo ao Tribunal Geral;
‑      condenar a Comissão nas despesas do presente processo e nas dos processos no Tribunal Geral.
23.      A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne negar provimento aos recursos e condenar as recorrentes nas despesas.
24.      Por Despacho de 18 de janeiro de 2024, o presidente do Tribunal de Justiça apensou os dois recursos para efeitos das fases escrita e oral, bem como do acórdão.
25.      Todos os interessados apresentaram observações escritas no Tribunal de Justiça. Nos termos do artigo 76.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, o Tribunal de Justiça decidiu não realizar audiência.
V.      Apreciação jurídica
26.      As recorrentes invocam três fundamentos de recurso com base em petições quase idênticas.
27.      Com o seu primeiro fundamento, alegam que o Tribunal Geral confirmou erradamente o quadro de referência definido pela Comissão (v., a este respeito, ponto A, infra). No âmbito do seu segundo fundamento, acusam o Tribunal Geral de ter erradamente partido do princípio da seletividade da prática fiscal controvertida (v., a este respeito, ponto B, infra). Por último, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito na apreciação da legalidade da recuperação do auxílio ordenada (v., quanto ao terceiro fundamento, ponto C, infra).
A.      Quanto ao primeiro fundamento: determinação do quadro de referência
28.      Com o seu primeiro fundamento, dividido em três alegações, as recorrentes invocam, em substância, erros de direito cometidos pelo Tribunal Geral na determinação do quadro de referência. Com a sua primeira alegação, arguem que, ao determinar o quadro de referência, o Tribunal Geral não teve em conta a prática interpretativa do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92, reconhecida na Bélgica, e, em vez disso, baseou‑se erradamente na sua própria interpretação do direito belga (v., a este respeito, n.os 35 e segs., infra).
29.      Com a sua segunda e terceira alegações, as recorrentes apresentam, em seguida, os motivos pelos quais o Tribunal Geral cometeu um erro de direito na interpretação do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 e, por conseguinte, cometeu um erro de direito na determinação do quadro de referência. Com a segunda alegação, arguem que
o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao ter pressuposto que um ajustamento fiscal a favor do sujeito passivo estava subordinado
a um ajustamento prévio desfavorável efetuado por outra autoridade fiscal (v., a este respeito, n.os 64 e segs., infra). Por fim, alegam que o Tribunal Geral cometeu um erro jurídico ao ter considerado que o artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 não permitia nenhum ajustamento por referência a um «lucro hipotético» (v., a este respeito, n.os 69 e segs., infra).
30.      A análise que se segue centra‑se na primeira alegação. Com efeito, embora, na determinação do quadro de referência, o Tribunal Geral não tenha, com razão, tido em conta a prática interpretativa reconhecida na Bélgica e confirmado, sem cometer um erro de direito, o quadro de referência determinado pela Comissão na decisão controvertida, já não é relevante saber se a prática fiscal controvertida derroga o quadro de referência por outros motivos, nomeadamente os que são objeto da segunda e terceira alegações.
1.      Determinação do quadro de referência como requisito para a análise dos auxílios
31.      Em conformidade com jurisprudência
constante do Tribunal de Justiça(16), a qualificação de «auxílio de Estado» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE exige, primeiro, que se trate de uma intervenção do Estado ou ser proveniente de recursos estatais. Segundo, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Terceiro, deve conferir uma vantagem seletiva ao beneficiário. Quarto, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência.
32.      O único problema no presente processo é a existência de uma vantagem seletiva. No que diz respeito às medidas fiscais, a seletividade deve ser determinada em várias fases, em conformidade com a jurisprudência constante
do Tribunal de Justiça(17). Num primeiro momento, há que identificar o regime fiscal comum ou «normal» em vigor no Estado‑Membro em causa como o denominado quadro de referência. Num segundo momento, com base neste regime fiscal comum ou «normal», há que apreciar se a medida fiscal em causa derroga este regime
comum, já que introduz diferenciações entre operadores que se encontram, atendendo ao objetivo prosseguido por este regime, numa situação factual e jurídica comparável. Se se verificar uma derrogação relativamente à «tributação normal», há que analisar, num último momento, se a derrogação é justificada.
2.      Conclusões do Tribunal Geral
33.      O Tribunal Geral segue o raciocínio desenvolvido pela Comissão na decisão controvertida, segundo o qual a prática fiscal controvertida constitui uma derrogação ao direito fiscal belga enquanto quadro de referência (18). Esta prática não está prevista em nenhuma disposição do CIR 92 e, em especial, não se pode basear no artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92. O Tribunal Geral sublinha que a Comissão não excluiu do quadro de referência o artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92, em si mesmo, mas a sua aplicação (ilegal) (19).
34.      A administração fiscal belga aplicou sistematicamente a disposição contra legem procedendo à redução dos lucros no âmbito das decisões fiscais antecipadas (20). Por um lado, segundo a sua redação, o artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 apenas se aplica quando existe uma relação transfronteiriça entre duas empresas associadas e o lucro a ajustar também estiver incluído no lucro da outra sociedade, e se o lucro assim incluído for o que teria sido realizado por essa outra sociedade em condições de plena concorrência (21). Por outro, a prática, que consiste em excluir do imposto sobre as sociedades uma percentagem do lucro enquanto lucro excedentário, não encontra nenhum fundamento na letra da lei (22).
3.      Quanto à primeira alegação do primeiro fundamento: determinação do quadro de referência pelo Tribunal Geral
35.      Para determinar se estas conclusões do Tribunal Geral não enfermam de nenhum erro de direito, abordarei, antes de mais, a objeção das recorrentes, segundo a qual o Tribunal Geral determinou erradamente o quadro de referência ao não ter tido em consideração a prática interpretativa do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92, reconhecida na Bélgica, e, em vez disso, se ter baseado na sua própria interpretação. A este respeito, explicarei dentro de que limites é que a Comissão e os órgãos jurisdicionais da União estão vinculados à interpretação de uma disposição fiscal nacional pelo Estado‑Membro ao determinarem o quadro de referência (e, portanto, também a questão
da existência de uma derrogação a este quadro) (v. n.os 36 e segs. e
n.os 41 e segs., infra) (23). Em seguida, examinarei se o Tribunal Geral aplicou este critério sem cometer um erro de direito e se a prática fiscal controvertida foi corretamente excluída do quadro de referência (v. n.os 50 e segs., infra).
a)      Princípio: caráter vinculativo da apreciação do Estado‑Membro na determinação do quadro de referência
36.      Na determinação do quadro de referência, a Comissão e os órgãos jurisdicionais da União estão, em princípio, vinculados à configuração e interpretação do direito fiscal nacional pelo Estado‑Membro (24). Esta vinculação ao sistema nacional serve principalmente para proteger a autonomia fiscal dos Estados‑Membros. Além disso, constitui a expressão do princípio da legalidade do imposto, que o Tribunal de Justiça reconheceu como princípio geral da ordem jurídica da União (25).
37.      Por conseguinte, o Tribunal de Justiça também parte corretamente do princípio de que os Estados‑Membros dispõem de uma margem de manobra no que diz respeito aos regimes de auxílios sob a forma de leis fiscais gerais e, inversamente, de que a Comissão e os órgãos jurisdicionais da União exercem o seu poder de apreciação com a máxima contenção (26). Salienta que, no estado atual de harmonização do direito fiscal da União, os Estados‑Membros têm liberdade para estabelecer o sistema de tributação que considerem mais apropriado (27). Esta margem de manobra de que dispõem os Estados‑Membros abrange a determinação das características constitutivas de cada imposto e aplica‑se, em especial, também à implementação e à conceção do princípio da plena concorrência para transações entre empresas associadas (28).
38.      É neste sentido que devem ser entendidos os Acórdãos do Tribunal de Justiça nos processos Amazon e Engie (29), invocados pelas recorrentes. No processo Engie, o Tribunal de Justiça esclareceu que, ao determinar o quadro de referência, a Comissão está, em princípio, obrigada a aceitar a interpretação das disposições pertinentes do direito nacional pelo Estado‑Membro em causa, desde que esta interpretação seja compatível com a redação dessas disposições (30). No processo Amazon, o Tribunal de Justiça concluiu designadamente que a Comissão tinha aplicado indevidamente as Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência sem ter demonstrado que estas tinham sido — no todo ou em parte —
explicitamente reproduzidas no direito luxemburguês (31).
39.      Na sequência desta jurisprudência, o Tribunal de Justiça salientou, no processo Prezydent Miasta Mielca, a autonomia fiscal dos Estados‑Membros. Assim, ao definir as características constitutivas de um imposto, os Estados‑Membros podem prosseguir, além de um objetivo puramente orçamental, outros objetivos que também fazem parte do quadro de referência relevante (32). Por este motivo, o Tribunal de Justiça considerou que a isenção geral do imposto sobre imóveis para terrenos, que fazem parte da infraestrutura ferroviária e que são colocados à disposição de outros transportadores ferroviários, faz parte do quadro de referência (33).
40.      Neste sentido, o ponto de partida da alegação das recorrentes é correto: o quadro de referência deve, em princípio, ser determinado com base na configuração e interpretação feitas pelo Estado‑Membro.
b)      Exceção: configuração manifestamente incoerente ou aplicação da lei manifestamente contra legem
41.      No entanto, os limites desta margem de manobra dos Estados‑Membros na determinação do quadro de referência são excedidos se a lei fiscal for configurada de forma manifestamente incoerente (v. n.° 45, infra) ou se a autoridades nacionais aplicarem a lei fiscal manifestamente contra legem (e, por conseguinte, de forma incoerente) (v. n.os 46 e segs., infra). O critério de apreciação aplicável limita‑se, a este respeito, a um mero controlo de plausibilidade (v. n.os 42 e segs., infra).
1)      Quanto ao critério: controlo de plausibilidade
42.      Ao apreciar se as leis fiscais nacionais estão configuradas de forma incoerente ou se são aplicadas contra legem, a Comissão e os órgãos jurisdicionais da União estão limitados a um controlo de plausibilidade (34).
43.      Esta limitação a um controlo de plausibilidade impede, por um lado, que a Comissão e os órgãos jurisdicionais da União tenham de se debruçar sobre a interpretação detalhada e correta de 27 ordenamentos jurídicos fiscais diferentes, o que poderia «sobrecarregá‑los» em termos puramente quantitativos (35). Por outro, evita que a Comissão se torne, de facto, uma autoridade fiscal suprema e que os órgãos jurisdicionais da União se tornem, através do controlo das decisões da Comissão, quase órgãos jurisdicionais fiscais supremos. Com efeito, num controlo reduzido à plausibilidade, nem todos os erros de direito cometidos numa decisão fiscal constituem uma derrogação ao quadro de referência. Assim, a Comissão e os órgãos jurisdicionais da União também não têm de examinar a legalidade de todos eles (36).
44.      Por conseguinte, a nível da União, importa apenas analisar se a configuração das leis fiscais nacionais é manifestamente incoerente ou se a sua aplicação pelas autoridades nacionais é manifestamente contra legem. É o que acontece quando a configuração e a aplicação não podem ser explicadas de forma plausível a um terceiro, como a Comissão ou os órgãos jurisdicionais da União (37).
2)      Configuração manifestamente incoerente
45.      Com efeito, os limites desta margem de manobra de que dispõem os Estados‑Membros para configurar o seu sistema fiscal são ultrapassados, se os Estados‑Membros utilizarem de modo abusivo o seu direito fiscal para conceder vantagens
a empresas individuais «em violação das regras em matéria de auxílios de Estado» (38). No caso de uma configuração manifestamente incoerente da lei fiscal pode presumir‑se a existência desse abuso de autonomia fiscal (39). Assim, na sua jurisprudência recente, o Tribunal de Justiça apenas considera que uma decisão fiscal de caráter geral é contrária ao direito da União se tiver sido concebida de forma manifestamente discriminatória, com vista a contornar as exigências decorrentes do direito da União em matéria de auxílios de Estado (40). Por conseguinte, diferenciações gerais no direito fiscal nacional não fazem parte do quadro de referência quando não assentam em nenhuma base racional desse quadro, ou seja, do direito fiscal nacional (41).
3)      Aplicação da lei manifestamente contra legem
46.      Os limites da margem de manobra de que dispõem os Estados‑Membros na determinação do quadro de referência também são ultrapassados, quando a aplicação do direito fiscal nacional é manifestamente contrária à redação da disposição fiscal. Por conseguinte, se as autoridades nacionais aplicarem uma disposição fiscal de forma manifestamente contrária à sua redação, a Comissão e os órgãos jurisdicionais da União não estão vinculados a essa prática de aplicação na determinação do quadro de referência.
47.      Com efeito, nesse caso, as autoridades nacionais contradizem precisamente o direito fiscal nacional «normal» adotado pelo legislador nacional no exercício da sua autonomia fiscal. Resulta também do princípio da legalidade do imposto (42) que a autonomia fiscal dos Estados‑Membros é exercida em primeiro lugar pelo legislador nacional. Daqui decorre que a lei nacional é o principal ponto de referência para determinar o quadro de referência. É certo que, em princípio, é a aplicação pelas autoridades nacionais que é determinante a este respeito. No entanto, se existir uma contradição manifesta entre a letra da lei e a sua aplicação, a letra da lei continua a ser determinante para a definição do quadro de referência.
48.      Assim, na sua jurisprudência mais recente, o Tribunal de Justiça declarou que, ao determinar o quadro de referência, a Comissão tem, em princípio, de aceitar a interpretação das disposições pertinentes do direito nacional pelo Estado‑Membro em causa, «desde que essa interpretação seja compatível com a redação dessas disposições» (43).
49.      Por conseguinte, da autonomia fiscal decorre, por um lado, que a letra da lei é o ponto de referência para a análise do quadro de referência. Por outro, a análise de uma derrogação à letra da lei limita‑se a um controlo de plausibilidade (44).
c)      Quanto à aplicação do critério de apreciação
50.      Aplicando este critério, o Tribunal Geral confirmou, sem cometer nenhum erro de direito, o quadro de referência definido pela Comissão, ao ter tido em consideração não o artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92, mas a sua aplicação manifestamente ilegal como uma derrogação ao quadro de referência, ou seja, à legislação belga em matéria de imposto sobre as sociedades.
1)      Incoerência manifesta do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92?
51.      O artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 não é manifestamente incoerente. Pelo contrário, inscreve‑se de forma coerente no sistema fiscal belga, visando garantir uma tributação adequada no país em questão. Ao mesmo tempo, permite evitar a dupla tributação económica no caso de ajustamentos de condições não conformes com a plena concorrência que tenham influenciado os lucros (o principal caso de aplicação deverá ser o ajustamento dos preços de transferência (45)) dentro de um grupo multinacional.
52.      Segundo a sua redação, o artigo 185.°, n.° 2, alíneas a) e b), do CIR 92 permite à autoridade competente, por exemplo, ajustar fiscalmente os preços das transações transfronteiriças entre duas empresas de um grupo multinacional em conformidade com o princípio da plena concorrência. Tal significa que, do ponto de vista fiscal, para uma prestação entre duas empresas associadas é assumido
o preço que teria sido acordado entre empresas independentes. O artigo 185.°, n.° 2, alínea a), do CIR 92 permite imputar o lucro determinado com base nesse preço (hipotético) à empresa «certa» para efeitos fiscais. Por outro lado, o artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 permite reduzir o lucro da transação transfronteiriça (ajustando o preço segundo as condições de plena concorrência) se este também estiver incluído no lucro da outra sociedade. Desta forma, é possível evitar a dupla tributação económica do mesmo lucro por dois credores fiscais, tendo em conta, em última análise, o preço de transferência ajustado noutro Estado.
2)      Aplicação manifestamente ilegal do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 na prática fiscal controvertida
53.      Em contrapartida, as autoridades belgas consideram que o sentido do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 consiste em garantir que uma sociedade belga pertencente a um grupo multinacional apenas seja sujeita ao imposto sobre os lucros que uma empresa individual também teria realizado. Os lucros que ultrapassem este limiar devem‑se a sinergias, economias de escala ou outras vantagens decorrentes da participação num grupo multinacional. Estas vantagens não existiriam para uma empresa individual comparável e, por conseguinte, devem ser isentas de imposto (46). Por este motivo, a pedido dos sujeitos passivos, apenas foi tributado o lucro (hipotético) de uma empresa individual comparável.
54.      Esta interpretação e a prática fiscal controvertida que daí decorre não são manifestamente compatíveis com a redação do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 e, por conseguinte, não fazem parte do quadro de referência.
55.      O artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 pressupõe que «as condições acordadas entre as duas sociedades teriam sido as mesmas que sociedades independentes teriam acordado entre si». Além disso, como resulta do proémio do artigo 185.°, n.° 2, do CIR 92, esta disposição apenas se aplica às «relações transfronteiriças recíprocas» de empresas associadas.
56.      Pelo contrário, o critério de uma relação comercial transfronteiriça concreta e de eventuais condições acordadas neste contexto não assume nenhuma relevância na prática fiscal controvertida. A redução dos lucros foi concedida independentemente das relações comerciais transfronteiriças. Não dizia respeito à aplicação do princípio da plena concorrência, por exemplo, a preços de transferência, mas à redução do lucro total da empresa belga a um lucro hipotético. Nem é sequer claro até que ponto as recorrentes acordaram preços para prestações intragrupo (entregas e serviços) resultantes de relações transfronteiriças durante o período em questão.
57.      Esta aplicação da disposição, que contraria a sua redação, não pode ser explicada de forma plausível. Com efeito, a exigência de uma relação comercial transfronteiriça concreta e o acordo sobre as condições entre duas empresas
podem ser inferidos desta disposição com a mesma facilidade com que se pode inferir a ausência dessas condições na prática fiscal controvertida.
58.      Por conseguinte, a objeção das recorrentes segundo a qual o Tribunal Geral não analisou se a prática fiscal controvertida se afastava manifestamente do quadro de referência também não pode ser acolhida. É certo que o Tribunal Geral não mencionou expressamente o caráter manifesto, mas aplicou o critério aqui proposto ao ter determinado que a prática fiscal controvertida se afastava da redação da lei.
d)      Quanto à objeção segundo a qual a Comissão alterou a sua fundamentação
59.      A objeção das recorrentes, segundo a qual a Comissão teve por base, na decisão de início do procedimento, um quadro de referência diferente, pelo que as recorrentes não puderam apresentar utilmente as suas observações no âmbito do procedimento perante a Comissão, também não pode ser acolhida. As afirmações feitas pelas recorrentes não permitem determinar se se trata de contestar um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral e, em caso afirmativo, em que consistiria esse erro.
60.      Uma vez que as recorrentes invocam uma violação do direito de apresentar observações, na aceção do artigo 24.°, n.° 1, do Regulamento 2015/1589, enquanto formalidade processual essencial, não invocaram esse erro de direito em primeira instância. Mesmo partindo do princípio de que essa violação pode ser examinada oficiosamente em qualquer fase do processo (47), tal não se verifica no caso em apreço.
61.      O direito de apresentar observações pressupõe apenas que a decisão de abertura mencione expressa e claramente os elementos relevantes em matéria de facto e de direito (48). Só assim as partes interessadas estarão em condições de apresentar utilmente as suas observações. Entre os elementos de facto e de direito relevantes figuram, em primeiro lugar, os que devem ser analisados com vista a adoção da decisão final (49). Consequentemente, pode revelar‑se necessário associar mais as partes interessadas (ou mesmo a publicação de uma decisão de início complementar ou retificada) se, após a publicação da decisão de início, forem apurados factos novos ou se forem introduzidas alterações substanciais no quadro jurídico pertinente (50).
62.      A Comissão preencheu estes requisitos. Na decisão controvertida, limitou‑se a indicar a sua apreciação jurídica preliminar (51), em conformidade com o artigo 6.° do Regulamento 2015/1589, resultante da decisão de início, sem se referir a factos novos relevantes ou a uma alteração do quadro jurídico. Decorre da decisão de início que a isenção em matéria de «lucros excedentários» se afasta do direito «normal» em matéria de imposto sobre as sociedades (52). A Comissão indicou esta apreciação — por vezes bastante ambígua na decisão de dar início ao procedimento — na decisão controvertida, especificando que, embora o artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 faça parte do quadro de referência, a prática fiscal controvertida não se podia basear neste artigo. Não foi alegado, nem é evidente que a indicação desta apreciação jurídica tenha prejudicado a possibilidade de as recorrentes apresentarem utilmente as suas observações. Podiam apresentar livremente a sua apreciação da situação factual e jurídica no âmbito do procedimento formal de investigação. Deixaram passar esta oportunidade sem fazer uso da mesma.
e)      Conclusão intercalar
63.      É evidente que a prática fiscal controvertida não se pode basear no disposto no artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92. Consequentemente, o Tribunal Geral confirmou, com razão, a interpretação da Comissão, segundo a qual esta disposição não faz parte do quadro de referência, derrogando‑o antes. Por conseguinte, a primeira alegação do primeiro fundamento é infundada.
4.      Quanto à segunda alegação do primeiro fundamento: o Tribunal Geral presumiu um primeiro ajustamento
64.      Nesta sequência, não é necessário determinar se a prática fiscal controvertida também é manifestamente contrária sob outros aspetos à redação do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92. Com efeito, mesmo na ausência de outras violações manifestas da letra da lei, o primeiro fundamento revela‑se improcedente.
65.      É o que acontece, em primeiro lugar, com a objeção das recorrentes de que o Tribunal Geral considerou erradamente um primeiro
ajustamento já efetuado no estrangeiro (primeiro ajustamento fiscal em alta) como um requisito para a aplicação do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92. Apenas por uma questão de exaustividade, é de notar que a argumentação das recorrentes se baseia numa interpretação incorreta do acórdão recorrido. Com efeito, o Tribunal Geral não atendeu ao facto de os «lucros excedentários» isentos na Bélgica também serem tributados noutro Estado (53). O Tribunal Geral limitou‑se a pressupor que estes também estão incluídos nos lucros de outra empresa do grupo.
66.      Em segundo lugar, é também irrelevante a objeção segundo a qual o Tribunal Geral substituiu a fundamentação sumária da Comissão pela sua própria fundamentação, deduzindo um primeiro
ajustamento no estrangeiro como requisito para a aplicação do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92. É certo que é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que o Tribunal Geral não pode substituir a fundamentação do autor da decisão controvertida pela sua própria fundamentação, nem preencher uma lacuna na fundamentação desse ato com a sua própria fundamentação (54). Não obstante o facto de as afirmações feitas pelas recorrentes assentarem numa interpretação incorreta das considerações do Tribunal Geral (v. n.° 65, supra), a prática fiscal controvertida, independentemente desta fundamentação, é manifestamente incompatível com a redação do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 (v. n.os 53 e segs.).
67.      Em terceiro lugar, não é, em última análise, necessário apreciar o mérito da argumentação das recorrentes de que o Tribunal Geral desvirtuou os factos ao interpretar ou ao ignorar erradamente a vontade do legislador belga, a prática administrativa existente (incluindo os pareceres do ministro das Finanças belga que a confirmam) e a jurisprudência nacional. Na opinião das recorrentes, decorre de um Acórdão do Rechtbank van eerste aanleg Brussel (Tribunal de Primeira Instância de Bruxelas, Bélgica) de 21 de junho de 2019 e de uma declaração do ministro das Finanças de 30 de novembro de 2023, ao contrário do que o Tribunal Geral indicou, que não é necessário um ajustamento inicial correspondente noutra jurisdição fiscal para a aplicação do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92.
68.      Independentemente da questão de saber se esse acórdão foi referido de forma admissível do ponto de vista processual no presente processo de recurso (55), a objeção das recorrentes não pode ser acolhida. Com efeito, ainda que a disposição, ao contrário do que o Tribunal Geral parece afirmar (v. n.° 65, supra), não pressuponha um primeiro
ajustamento num Estado estrangeiro, o primeiro fundamento de recurso é improcedente, uma vez que a prática fiscal controvertida é, ainda que por outros motivos, manifestamente contrária à redação do artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 (v. n.os 53 e segs.).
5.      Quanto à terceira alegação do primeiro fundamento: o artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 permite um ajustamento por referência a um «lucro hipotético»
69.      Pela mesma razão, também não é necessário analisar a terceira parte do primeiro fundamento de recurso. Nesta última, as recorrentes alegam que a Comissão e o Tribunal Geral cometeram um erro de direito ao terem considerado que o artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92 não permitia nenhum ajustamento por referência a um «lucro hipotético». Ainda que assim fosse, a prática fiscal controvertida revelar‑se‑ia, pelos motivos
acima expostos (n.os 53 e segs.), manifestamente contrária à lei. No entanto, também quanto a este ponto, é possível observar que as recorrentes interpretaram erradamente as considerações do Tribunal Geral.
70.      Com efeito, as recorrentes sustentam que o objetivo dos preços de transferência (provavelmente por força do princípio da plena concorrência) consiste em estabelecer um lucro hipotético, isto é, um lucro de plena concorrência. Tal é o caso se existir uma relação comercial concreta entre as sociedades do grupo, no âmbito da qual os preços são ajustados em conformidade com as regras de plena concorrência. No entanto, o Tribunal Geral não declarou o contrário e a prática fiscal controvertida não estava em conformidade com essas exigências (v. n.os 53 e segs.).
6.      Conclusão da análise do primeiro fundamento de recurso
71.      Consequentemente, o Tribunal Geral concluiu, sem cometer um erro de direito, que a Comissão considerou corretamente que a prática fiscal controvertida — devido à sua interpretação manifestamente contra legem — não fazia parte do quadro de referência do imposto sobre as sociedades belga. Por conseguinte, o primeiro fundamento de recurso invocado pelas recorrentes é improcedente.
B.      Quanto ao segundo fundamento: qualificação como medida seletiva
72.      Com o segundo fundamento de recurso, as recorrentes contestam a conclusão do Tribunal Geral de que a prática fiscal controvertida constitui uma medida seletiva. Na opinião das recorrentes, a prática fiscal controvertida não estabelece uma desigualdade de tratamento de empresas comparáveis.
73.      Esta objeção diz respeito à questão, a analisar numa segunda fase, de saber se a medida fiscal em causa derroga o regime comum, uma vez que introduz diferenciações entre operadores económicos que se encontram, à luz do objetivo prosseguido por esse regime comum, numa situação factual e jurídica comparável (v., a este respeito, desde logo, n.° 32).
74.      Importa analisar se o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao ter concluído pela existência de uma desigualdade de tratamento neste sentido.
1.      Conclusões do Tribunal Geral
75.      Segundo as conclusões do Tribunal Geral, a Comissão expôs corretamente, nos considerandos 138 a 140 da decisão controvertida, que se pode presumir a existência de uma desigualdade de tratamento de empresas comparáveis resultante da prática fiscal controvertida por três motivos diferentes (56).
76.      Antes de mais, o Tribunal Geral observou que o
regime de isenção em matéria de lucros excedentários implica uma desvantagem seletiva para as empresas que não fazem parte de um grupo multinacional (57).
77.      O objetivo do sistema belga do imposto sobre as sociedades é tributar todos os lucros das sociedades sujeitas a imposto, quer sejam autónomas quer façam parte de um grupo multinacional (58). Em contrapartida, a prática fiscal controvertida concedia aos beneficiários uma redução do imposto, permitindo‑lhes deduzir da sua matéria coletável uma parte dos seus lucros, sem que esses lucros isentos tivessem sido incluídos nos lucros de outra sociedade do grupo (59). Por conseguinte, as empresas pertencentes a um grupo multinacional eram tratadas de forma diferente das outras empresas que eram tributadas sobre o seu lucro global segundo as regras normais do imposto sobre as sociedades belga (60).
78.      Num segundo momento (61), o Tribunal Geral observou que o regime de isenção em matéria de lucros excedentários favorecia as empresas que tinham optado por realizar investimentos, criar postos de trabalho ou centralizar atividades na Bélgica. Segundo a amostra analisada pela Comissão, a adoção de uma decisão fiscal antecipada estava, na prática, subordinada à realização dessas atividades económicas na Bélgica.
79.      Como terceiro motivo alternativo para a seletividade do regime, o Tribunal Geral considerou a diferença de tratamento entre as empresas que fazem parte de um pequeno grupo (62). A amostra revelou que apenas as empresas pertencentes a um grupo multinacional de grande ou média dimensão podiam efetivamente beneficiar do regime de isenção em matéria de lucros excedentários. A este respeito, resulta da amostra que só essas empresas foram incentivadas a obter uma decisão fiscal antecipada, dado que apenas no âmbito de grandes grupos é que teria sido possível obter lucros tão elevados com sinergias, economias de escala e outras vantagens que justificassem um pedido de aplicação da prática fiscal controvertida. A seletividade também pode ser deduzida a partir daqui.
2.      Apreciação
80.      As recorrentes contestam os três motivos apresentados pela Comissão para justificar a seletividade da medida e que foram confirmados pelo Tribunal Geral. Esta objeção só é procedente se todos os motivos invocados pela Comissão se revelarem inválidos. Inversamente, se um dos motivos se revelar válido, o fundamento deve ser julgado improcedente.
a)      Quanto à discriminação das empresas individuais e das empresas pertencentes a um grupo que opera exclusivamente a nível nacional
81.      As recorrentes alegam que as empresas que fazem parte de um grupo multinacional não se encontram numa situação comparável à das empresas que não pertencem a nenhum grupo ou que pertencem a um grupo que opera exclusivamente a nível nacional.
82.      Por conseguinte, é necessário analisar se as empresas pertencentes a grupos multinacionais se encontram numa situação factual e jurídica comparável à das empresas individuais e das empresas de grupos nacionais no que diz respeito ao objetivo prosseguido pelo quadro de referência (tributação uniforme dos lucros em função da capacidade financeira concreta).
83.      É verdade que as recorrentes alegam, com razão, que, ao contrário dos grupos multinacionais, as empresas que operam exclusivamente a nível nacional não estão expostas ao risco de dupla tributação que pode resultar do ajustamento dos preços de transferência.
84.      No entanto, a prática fiscal controvertida não está relacionada com o risco dessa dupla tributação, uma vez que não pressupõe uma transação transfronteiriça. Pelo contrário, a prática fiscal controvertida é concebida de forma a deixar aos beneficiários a escolha entre uma tributação com base no lucro efetivamente obtido (que reflete a capacidade contributiva real) e uma tributação com base no lucro médio hipotético de uma empresa individual. Daqui resulta que os sujeitos passivos que pertencem a um grupo multinacional têm a opção de não pagar imposto sobre o rendimento das sociedades relativamente a uma determinada parte dos lucros efetivamente obtidos. Esta escolha não é concedida a uma empresa individual.
85.      Consequentemente, o risco de dupla tributação à luz do objetivo de tributação dos lucros das empresas em função da capacidade contributiva não pode justificar a desigualdade de tratamento resultante da prática fiscal controvertida. Com efeito, a este respeito, as empresas de grupos multinacionais encontram‑se numa situação factual e jurídica comparável à das empresas individuais e das empresas de grupos nacionais. O objetivo de uma tributação uniforme dos lucros não é alcançado se os lucros das empresas multinacionais apenas estiverem sujeitos a tributação ao nível do lucro médio hipotético, ao passo que todos os outros sujeitos passivos estão sujeitos à tributação da totalidade dos seus lucros reais.
86.      Uma vez que a redução do imposto não está aberta da mesma forma a todos os sujeitos passivos, mas apenas às empresas belgas pertencentes a grupos multinacionais, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito ao ter considerado que a prática fiscal controvertida trata de maneira diferente empresas que se encontram, à luz do objetivo prosseguido pelo regime geral de tributação uniforme dos lucros em função da sua capacidade financeira, numa situação factual e jurídica comparável.
87.      Por conseguinte, o segundo fundamento é, desde logo por este motivo, improcedente. A Comissão e o Tribunal Geral não cometeram nenhum erro de direito ao terem considerado a existência de uma desigualdade de tratamento.
b)      Quanto à discriminação das empresas que não realizam investimentos, etc., na Bélgica
88.      A questão de saber se as outras diferenciações apresentadas pela Comissão, e que o Tribunal Geral considerou isentas de erro de direito (63), também constituem uma desigualdade de tratamento entre operadores económicos que se encontram numa situação factual e jurídica comparável, pode ser deixada em aberto no caso em apreço. Com efeito, como acima demonstrado, já existe uma desigualdade de tratamento entre, por um lado, as empresas de grupos multinacionais e, por outro, as empresas individuais e as empresas que pertencem a um grupo que opera exclusivamente a nível nacional (v. n.os 82 e segs., supra).
89.      Por conseguinte, apenas por uma questão de exaustividade, note‑se que não há nenhuma dúvida quanto à vantagem seletiva invocada pela Comissão — e confirmada pelo Tribunal Geral — de que beneficiam as empresas que, no futuro, realizam investimentos, criam postos de trabalho e/ou centralizam atividades comerciais na Bélgica em comparação com as que não efetuam investimentos, etc. Na amostra que realizou, a Comissão explicou que apenas as empresas que realizam esses investimentos, etc., no futuro receberam uma decisão fiscal antecipada correspondente.
90.      É certo que esta circunstância, por si só, não permite necessariamente concluir pela existência de uma desigualdade de tratamento à luz do referido critério. O facto de, na amostra representativa (64), todas as decisões fiscais antecipadas comportarem referências a investimentos significativos e/ou à criação de emprego e/ou à transferência de atividades para a Bélgica não significa necessariamente que a prática fiscal controvertida apenas se pudesse aplicar nesses casos.
91.      A mera circunstância de uma decisão fiscal antecipada apenas poder ser concedida se os factos relevantes se situarem no futuro não é suficiente para demonstrar uma desigualdade de tratamento. Com efeito, como a Comissão observa com razão (65), o modo de ação descrito é inerente às decisões fiscais antecipadas. Trata‑se precisamente de uma decisão antecipada, visto que atribui ex ante uma determinada consequência jurídica a uma situação de facto nova que ainda não foi concretizada, criando assim segurança jurídica para as partes interessadas (66). Tal não constitui, por si só, uma desigualdade de tratamento entre os operadores económicos. Com efeito, os operadores económicos que pretendem alterar o seu comportamento têm um interesse acrescido na segurança jurídica criada por uma decisão fiscal antecipada em comparação com os operadores económicos que não pretendem alterar o seu comportamento tributável. Por conseguinte, a situação em que se encontram os respetivos operadores económicos não é comparável e a segurança jurídica inerente a uma decisão fiscal antecipada não constitui uma vantagem seletiva.
92.      No entanto, como o Tribunal Geral declara no n.° 95 do acórdão recorrido,
a Comissão demonstrou (67) que, no caso em apreço, os «lucros excedentários» deviam necessariamente ser objeto de uma decisão fiscal antecipada. Esta conclusão não foi posta em causa pelas recorrentes. Consequentemente, a isenção fiscal parece estar efetivamente apenas disponível para as empresas que, no futuro, efetuam investimentos, etc., na Bélgica e não para as que não o fazem.
3.      Conclusão da análise do segundo fundamento de recurso
93.      Uma vez que as conclusões do Tribunal Geral não enfermam de nenhum erro de direito, em todo o caso, no que diz respeito aos motivos mencionados nos n.os 81 e segs. e que, por conseguinte, o Tribunal Geral concluiu corretamente pela existência de uma desigualdade de tratamento, o segundo fundamento de recurso também é improcedente.
C.      Quanto ao terceiro fundamento de recurso: legalidade da injunção de recuperação
94.      Com o seu terceiro e último fundamento, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral ignorou o facto de a injunção de recuperação violar os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima.
1.      Conclusões do Tribunal Geral
95.      Segundo as conclusões do Tribunal Geral, a qualificação da prática fiscal controvertida como auxílio de Estado ilegal não pode ser considerada imprevisível para as recorrentes (68). Ainda que, no caso em apreço, a Comissão se afaste da sua prática anterior, tal é irrelevante. Com efeito, essa prática não pode vincular a Comissão, devendo esta basear a sua apreciação apenas nas disposições aplicáveis do Tratado FUE e do direito derivado.
2.      Apreciação
96.      Em substância, o terceiro fundamento levanta a questão de saber até que ponto a confiança das recorrentes nas decisões fiscais antecipadas, emitidas com base numa interpretação — contínua — da legislação fiscal nacional que é manifestamente incompatível com a redação desta legislação, é digna de proteção.
97.      Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a supressão de um auxílio ilegal mediante recuperação é a consequência lógica da verificação da sua ilegalidade (69).
98.      É certo que a obrigação de recuperação é limitada pelo princípio da confiança legítima, que constitui um princípio geral do direito da União na aceção do artigo 16.° do Regulamento 2015/1589. No entanto, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que só em casos excecionais é que a recuperação está excluída por considerações associadas à confiança legítima. Assim, o Tribunal de Justiça declarou que o princípio da confiança legítima só é extensivo a uma pessoa a respeito da qual uma instituição da União, fornecendo‑lhe garantias precisas, lhe tenha criado expectativas legítimas (70).
99.      Em contrapartida, garantias dadas pelo Estado‑Membro não devem ser consideradas suficientes à luz do princípio da efetividade (71). O simples facto de uma decisão fiscal antecipada prever um tratamento fiscal específico por parte das autoridades nacionais não pode, do ponto de vista do direito da União, criar uma confiança legítima.
A questão de saber se essa interpretação do princípio da confiança legítima é convincente pode ficar em aberto no caso em apreço (72). Com efeito, a confiança não é, em todo o caso, digna de proteção se o erro na aplicação da lei também for facilmente reconhecível pelo sujeito passivo. A garantia (manifestamente ilegal) sob a forma de uma decisão fiscal antecipada não altera esta situação. Consequentemente, um sujeito passivo não pode invocar uma confiança digna de proteção se uma disposição for interpretada de forma manifestamente contrária à sua redação e essa interpretação for garantida numa decisão fiscal antecipada.
100. Como acima indicado, a prática fiscal controvertida era manifestamente contrária à redação da legislação belga relativa ao imposto sobre as sociedades (v. n.os 53 e segs.).
101. Em conclusão, o princípio da confiança legítima não se opõe, no caso em apreço, à recuperação do auxílio. O Tribunal Geral reconheceu esta situação sem cometer um erro de direito.
3.      Conclusão da análise do terceiro fundamento de recurso
102. Por conseguinte, foi sem cometer um erro de direito que o Tribunal Geral considerou que o princípio da segurança jurídica não foi violado. Assim, o terceiro fundamento de recurso deve ser julgado improcedente.
D.      Conclusão da análise dos fundamentos de recurso
103. Uma vez que os três fundamentos são improcedentes, há que negar provimento aos recursos.
VI.    Despesas
104. Por força do disposto no artigo 184.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, se o Tribunal de Justiça der provimento ao recurso e decidir definitivamente o litígio, decide sobre as despesas. Nos termos do artigo 138.°, n.° 1, aplicável aos processos de recurso de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 184.°, n.° 1, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
105. Tendo as recorrentes sido vencidas em todos os seus fundamentos e tendo a Comissão pedido a sua condenação nas despesas, as recorrentes devem ser condenadas a suportar as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pela Comissão.
VII. Conclusão
106. Em face do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça decida o seguinte nos processos C‑734/23 P e C‑735/23 P:
1)      É negado provimento aos recursos.
2)      As recorrentes suportarão as despesas relativas ao processo de recurso.
1      Língua original: alemão.
2      Acórdão de 20 de setembro de 2023, Soudal e o./Comissão (T‑201/16, T‑335/16, T‑357/16 e T‑369/16, não publicado, EU:T:2023:566).
3      Estão em causa os processos C‑736/23 P, C‑737/23 P a C‑742/23 P, C‑752/23 P, C‑754/23 P, C‑755/23 P e C‑756/23 P, assim como os C‑757/23 P e C‑758/23 P.
4      Decisão (UE) 2016/1699 da Comissão, de 11 de janeiro de 2016, relativa ao regime de auxílios estatais de isenção em matéria de lucros excedentários SA.37667 (2015/C) (ex 2015/NN) concedido pela Bélgica (JO 2016, L 260, p. 61).
5      Os preços de transferência são os preços a que uma empresa fornece bens físicos ou ativos intangíveis a empresas associadas ou presta serviços a empresas associadas, v. Linhas Diretrizes da OCDE relativas ao Custo de Transferência para Empresas Multinacionais e Administrações Fiscais, 2022, pp. 15 e 16.
6      Jornal Oficial belga de 9 de julho de 2004.
7      N.os 56, 57 e 60 do acórdão recorrido e considerando 34 da decisão controvertida.
8      N.os 58 e
60 do acórdão recorrido que remete para o considerando 38 da decisão controvertida.
9      V. n.os 61 e 62 do acórdão recorrido, que remetem para os considerandos 39 a 42 da decisão controvertida e para a declaração do ministro das Finanças de 30 de novembro de 2023, apresentada como anexo A‑3.
10      A este respeito, v. n.° 63 do acórdão recorrido.
11      Com efeito, foi calculada uma percentagem resultante da comparação entre um lucro médio hipotético estimado de uma empresa individual e um lucro real estimado do sujeito passivo. Este foi deduzido do lucro efetivo do sujeito passivo durante os cinco anos seguintes.
12      A este respeito, n.° 13 do acórdão recorrido.
13      Acórdão de 14 de fevereiro de 2019, Bélgica e Magnetrol International/Comissão (T‑131/16 e T‑263/16, EU:T:2019:91).
14      Acórdão de 16 de setembro de 2021, Comissão/Bélgica e Magnetrol International (C‑337/19 P, EU:C:2021:741).
15      Acórdão de 16 de setembro de 2021, Comissão/Bélgica e Magnetrol International (C‑337/19 P, EU:C:2021:741, n.os 156‑158 e 169 e 170).
16      Acórdãos de 29 de abril de 2025, Prezydent Miasta Mielca (C‑453/23, EU:C:2025:285, n.° 36); de 5 de dezembro de 2023, Luxemburgo e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:948, n.° 105); e de 16 de março de 2021, Comissão/Polónia (C‑562/19 P, EU:C:2021:201, n.° 27).
17      A este respeito, Acórdãos de 29 de abril de 2025, Prezydent Miasta Mielca (C‑453/23, EU:C:2025:285, n.° 44); de 5 de dezembro de 2023, Luxemburgo e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:948, n.° 107); e de 16 de março de 2021, Comissão/Polónia (C‑562/19 P, EU:C:2021:201, n.os 31 e 32).
18      N.os 52 e segs., em especial n.° 66 do acórdão recorrido.
19      N.° 52 do acórdão recorrido.
20      N.° 65 do acórdão recorrido.
21      N.° 59 do acórdão recorrido.
22      N.° 63 do acórdão recorrido.
23      V. as minhas Conclusões nos processos Comissão/Luxemburgo e o. (C‑457/21 P, EU:C:2023:466, n.os 91 e segs.); Luxemburgo/Comissão e Engie Global LNG Holding e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:383, n.os 86 e segs.); e Tesco‑Global Áruházak (C‑323/18, EU:C:2019:567, n.os 147 e segs.).
24      V., desde logo, as minhas Conclusões no processo Prezydent Miasta Mielca (C‑453/23, EU:C:2024:898, n.° 27).
25      Acórdãos de 5 de dezembro de 2023, Luxemburgo e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:948, n.° 119), e de 8 de maio de 2019, Związek Gmin Zagłębia Miedziowego (C‑566/17 P, EU:C:2019:390, n.° 39); v. as minhas Conclusões no processo Luxemburgo/Comissão e Engie Global LNG Holding e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:383, n.° 99).
26      V. Acórdãos de 14 de dezembro de 2023, Comissão/Amazon.com e o. (C‑457/21 P, EU:C:2023:985, n.° 56); de 5 de dezembro de 2023, Luxemburgo e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:948, n.os 115 e segs.); e de 8 de novembro de 2022, Fiat Chrysler Finance Europe e Irlanda/Comissão (C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, n.os 95 e segs.).
27      Acórdãos de 29 de abril de 2025, Prezydent Miasta Mielca (C‑453/23, EU:C:2025:285, n.° 48); de 5 de dezembro de 2023, Luxemburgo e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:948, n.° 112); e de 16 de março de 2021, Comissão/Polónia (C‑562/19 P, EU:C:2021:201, n.° 37).
V., também neste sentido, no que diz respeito às liberdades fundamentais, Acórdãos de 3 de março de 2020, Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, n.° 49), e de 3 de março de 2020, Tesco‑Global Áruházak (C‑323/18, EU:C:2020:140, n.° 69 e jurisprudência aí referida).
28      Acórdão de 14 de dezembro de 2023, Comissão/Amazon.com e o. (C‑457/21 P, EU:C:2023:985, n.° 42), e de 8 de novembro de 2022, Fiat Chrysler Finance Europe e Irlanda/Comissão (C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, n.os 95 e segs.).
29      Acórdãos de 14 de dezembro de 2023, Comissão/Amazon.com e o. (C‑457/21 P, EU:C:2023:985), e de 5 de dezembro de 2023, Luxemburgo e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:948).
30      Acórdão de 5 de dezembro de 2023, Luxemburgo e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:948, n.° 120).
31      Acórdão de 14 de dezembro de 2023, Comissão/Amazone.com e o. (C‑457/21 P, EU:C:2023:985, n.° 56).
32      Acórdão de 29 de abril de 2025, Prezydent Miasta Mielca (C‑453/23, EU:C:2025:285, n.° 51).
33      Acórdão de 29 de abril de 2025, Prezydent Miasta Mielca (C‑453/23, EU:C:2025:285, n.° 80).
34      V., desde logo, as minhas Conclusões no processo Luxemburgo/Comissão e Engie Global LNG Holding e o./Comissão (C‑454/21 P e C‑451/21 P, EU:C:2023:383, n.° 101).
35      V. as minhas Conclusões nos processos Comissão/Luxemburgo e o. (C‑457/21 P, EU:C:2023:466, n.os 98 e segs.), e Luxemburgo/Comissão e Engie Global LNG Holding e o./Comissão (C‑454/21 P e C‑451/21 P, EU:C:2023:383, n.os 94 e 95).
36      V., desde logo, as minhas Conclusões no processo Luxemburgo/Comissão e Engie Global LNG Holding e o./Comissão (C‑454/21 P e C‑451/21 P, EU:C:2023:383, n.° 96).
37      V., desde logo, as minhas Conclusões nos processos Comissão/Luxemburgo e o. (C‑457/21 P, EU:C:2023:466, n.° 94), e Luxemburgo/Comissão e Engie Global LNG Holding e o./Comissão (C‑454/21 P e C‑451/21 P, EU:C:2023:383, n.° 92).
38      Acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C‑106/09 P e C‑107/09 P, EU:C:2011:732, n.os 96 a 107).
39      V., desde logo, as minhas Conclusões no processo Luxemburgo/Comissão e Engie Global LNG Holding e o./Comissão (C‑454/21 P e C‑451/21 P, EU:C:2023:383, n.° 91).
40      Acórdãos de 29 de abril de 2025, Prezydent Miasta Mielca (C‑453/23, EU:C:2025:285, n.° 53); de 5 de dezembro de 2023, Luxemburgo e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:948, n.° 114); de 16 de março de 2021, Comissão/Hungria (C‑596/19 P, EU:C:2021:202, n.os 48 e 49); e de 16 de março de 2021, Comissão/Polónia (C‑562/19 P, EU:C:2021:201, n.os 42 e 43).
41      V. as minhas Conclusões nos processos Prezydent Miasta Mielca (C‑453/23, EU:C:2024:898, n.° 34) e Tesco‑Global Áruházak (C‑323/18, EU:C:2019:567, n.° 151).
42      A este respeito, Acórdão de 5 de dezembro de 2023, Luxemburgo e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:948, n.° 119). Este princípio exige que todos os elementos essenciais, que definem as suas características fundamentais, sejam regulados pelo legislador nacional.
43      Acórdão de 5 de dezembro de 2023, Luxemburgo e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:948, n.° 120).
44      Se, com base nesse controlo, as instituições da União concluírem que as autoridades nacionais aplicam o direito fiscal nacional de forma manifestamente ilegal, uma prática fiscal baseada nesse direito não faz parte do quadro de referência, afastando‑se antes do mesmo. A questão de saber se essa prática também constitui uma vantagem seletiva deve ser determinada com base na segunda e terceira fases do teste de três fases acima referido (n.° 32). V. Acórdão de 29 de abril de 2025, Prezydent Miasta Mielca (C‑453/23, EU:C:2025:285, n.° 60); e as minhas Conclusões no nesse processo Prezydent Miasta Mielca (C‑453/23 P, EU:C:2024:898, n.° 28).
45      Os preços de transferência são os preços a que uma empresa fornece bens físicos ou ativos intangíveis a empresas associadas ou presta serviços a empresas associadas, v. Linhas Diretrizes da OCDE relativas ao Custo de Transferência para Empresas Multinacionais e Administrações Fiscais, 2022, pp. 15 e 16.
46      Apresentação da posição belga no considerando 14 da decisão controvertida.
47      Neste sentido, Acórdão de 7 de maio de 1991, Oliveira/Comissão (C‑304/89, EU:C:1991:191, n.os 17 e 18).
V., também, Acórdão de 11 de setembro de 2025, Áustria/Comissão (Central nuclear Paks II) (C‑59/23 P, EU:C:2025:686, n.° 99), relativamente a uma falta de fundamentação que devia ser examinada oficiosamente.
48      V. Acórdão de 29 de julho de 2024, Koiviston Auto Helsinki/Comissão (C‑697/22 P, EU:C:2024:641, n.° 49 e jurisprudência aí referida).
49      V. Acórdão de 29 de julho de 2024, Koiviston Auto Helsinki/Comissão (C‑697/22 P, EU:C:2024:641, n.° 51).
50      Acórdão de 29 de julho de 2024, Koiviston Auto Helsinki/Comissão (C‑697/22 P, EU:C:2024:641, n.° 52 e jurisprudência aí referida).
51      Faz parte da natureza de uma apreciação preliminar que esta possa ser alterada ou aperfeiçoada ao longo da investigação.
52      Considerando 84 da Decisão de 3 de fevereiro de 2015 relativa ao auxílio estatal SA.37667 (2015/C) (ex 2015/NN), sobre o sistema belga de decisões fiscais antecipadas em matéria de lucros excedentários —
Artigo 185.°, n.° 2, alínea b), do CIR 92, JO 2015, C 188, p. 24 (41).
53      N.os 64 e 65 do acórdão recorrido.
54      Acórdão de 6 de outubro de 2021, World Duty Free Group e Espanha/Comissão (C‑51/19 P e C‑64/19 P, EU:C:2021:793, n.° 70).
55      Existem sérias dúvidas a este respeito. Com efeito, as recorrentes não alegaram ter apresentado o acórdão do Rechtbank van eerste aanleg Brussel (Tribunal de Primeira Instância de Bruxelas, Bélgica) perante o Tribunal Geral como elemento de prova. Devido à limitação às questões de direito, novos elementos de prova são inadmissíveis em sede de recurso de uma decisão do Tribunal Geral. V. Acórdão de 25 de março de 2010, Sviluppo Italia Basilicata/Comissão (C‑414/08 P, EU:C:2010:165, n.° 114).
56      N.os 83 e segs. e n.os 113 e segs. do acórdão recorrido.
57      N.os 86 e segs. do acórdão recorrido.
58      N.° 89 do acórdão recorrido.
59      N.° 91 do acórdão recorrido.
60      N.os 92 e 93 do acórdão recorrido.
61      N.os 94 e segs. do acórdão recorrido.
62      N.os 103 e segs. do acórdão recorrido.
63      N.os 94 e segs. e n.os 103 e segs. do acórdão recorrido.
64      V., a este respeito, Acórdão de 16 de setembro de 2021, Comissão/Bélgica e Magnetrol International (C‑337/19 P, EU:C:2021:741, n.os 139 a 149 e n.os 152 e 153).
65      Nota 81 da decisão controvertida.
66      Quanto ao facto de as decisões fiscais antecipadas não constituírem, por si só, auxílios ilegais, v., desde logo, as observações apresentadas nas minhas Conclusões no processo Luxemburgo/Comissão e Engie Global LNG Holding e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:383, n.° 88).
67      N.° 139 da decisão controvertida.
68      A este respeito, n.os 140 e 141 do acórdão recorrido.
69      Com caráter fundamental, Acórdão de 21 de março de 1990, Bélgica/Comissão (C‑142/87, EU:C:1990:125, n.° 66).
70      Acórdãos de 5 de março de 2019, Eesti Pagar (C‑349/17, EU:C:2019:172, n.° 97), e de 16 de dezembro de 2010, Kahla/Thüringen Porzellan/Comissão (C‑537/08 P, EU:C:2010:769, n.° 63), cada um com outras referências.
71      V., por exemplo, Acórdão de 20 de março de 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, EU:C:1997:163, n.os 34 e segs.).
72      Tal é questionável, uma vez que as decisões fiscais antecipadas constituem um instrumento clássico que permite à Administração Fiscal nacional garantir a segurança jurídica, v. as minhas Conclusões no processo Luxemburgo/Comissão e Engie Global LNG Holding e o./Comissão (C‑451/21 P e C‑454/21 P, EU:C:2023:383, n.° 169).