62022CC0670
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
TAMARA ĆAPETA
föredraget den 26 oktober 2023 (
1
)
Mål C‑670/22
Staatsanwaltschaft Berlin
mot
M.N.
(begäran om förhandsavgörande från Landgericht Berlin (Regionala domstolen i Berlin, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Straffrättsligt samarbete – Direktiv 2014/41/EU – Europeisk utredningsorder – Artikel 6.1 – Villkor för utfärdande av en europeisk utredningsorder – Överlämnande av bevismaterial som en annan medlemsstat redan har i sin besittning – Begreppet utfärdande myndighet – Artikel 2 c i – Bevisningens tillåtlighet”
I. Inledning
1.
En europeisk utredningsorder är ett unionsinstrument som möjliggör gränsöverskridande samarbete vid brottsutredningar. Den regleras av direktiv 2014/41 (
2
). I förevarande mål har domstolen för första gången anmodats att tolka detta direktiv i en situation där en europeisk utredningsorder har utfärdats för överlämnande av bevismaterial som en annan stat redan har i sin besittning.
2.
Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main (åklagarmyndigheten i Frankfurt, Tyskland) utfärdade flera europeiska utredningsorder med avseende på en brottsutredning i Tyskland. Den begärde att bevismaterial som hade samlats in under en gemensam fransk–nederländsk brottsutredning om Encrochat-användare skulle överlämnas. Encrochat var ett krypterat telekommunikationsnät som erbjöd sina användare närapå perfekt anonymitet. (
3
)
3.
Begäran om förhandsavgörande har framställts till följd av ett straffrättsligt förfarande som inletts vid Landgericht Berlin (Regionala domstolen i Berlin, Tyskland) mot M.N. på grundval av avlyssnade telekommunikationsuppgifter som överlämnats i enlighet med ovannämnda europeiska utredningsorder. Den fråga som har uppkommit vid den hänskjutande domstolen är huruvida utredningsorderna utfärdades i strid med direktiv 2014/41 och, i så fall, vilka konsekvenser detta kan få för användningen av bevismaterialet i det straffrättsliga förfarandet.
II. Bakgrund, tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU‑domstolen
4.
Det straffrättsliga förfarandet i det nationella målet har sitt upphov i en brottsutredning som inleddes i Frankrike och som fortsatte som en gemensam insats mellan Frankrike och Nederländerna, vid vilken man avlyssnade lokaliserings-, trafik- och kommunikationsuppgifter, inbegripet text och bilder, som överfördes under pågående chattar mellan Encrochat-nätverkets användare.
5.
Den gemensamma insatsen utvecklade programvara i form av en trojan som laddades upp på servern i Roubaix under våren 2020 och därifrån installerades på terminalutrustning genom en simulerad uppdatering. Tribunal correctionnel de Lille (Brottmålsdomstolen i Lille, Frankrike) gav tillstånd för insamlingen av kommunikationsuppgifterna. Encrochat-användare i 122 länder påverkades av avlyssningen, inbegripet omkring 4600 användare i Tyskland.
6.
Vid en videokonferens den 9 mars 2020 informerade Eurojust övriga länder om de övervakningsåtgärder som den franska polisen planerade och det tilltänkta överlämnandet av uppgifter. Företrädarna för Bundeskriminalamt (den federala kriminalpolisen i Tyskland) och åklagarmyndigheten i Frankfurt meddelade sitt intresse av de uppgifter som samlades in om tyska användare.
7.
Den 20 mars 2020 inledde åklagarmyndigheten i Frankfurt en förundersökning mot okända personer. De uppgifter som hade samlats in av den fransk-holländska utredningsgruppen tillgängliggjordes för bland annat tyska myndigheter via en server hos Europeiska unionens byrå för samarbete inom brottsbekämpning (Europol) från och med den 3 april 2020.
8.
Inom ramen för den tyska förundersökningen mot okända personer begärde åklagarmyndigheten i Frankfurt genom en europeisk utredningsorder den 2 juni 2020 tillåtelse av de franska myndigheterna att använda Encrochat-uppgifterna i straffrättsliga förfaranden. Begäran grundades på en misstanke om olaglig handel med betydande mängder narkotika som hade utförts av ännu oidentifierade personer. Det misstänktes emellertid att de ingick i en organiserad kriminell grupp i Tyskland som använde sig av Encrochat-telefoner. Brottmålsdomstolen i Lille (Frankrike) godkände den europeiska utredningsordern om överlämnande och användning vid domstol av de tyska användarnas Encrochat-uppgifter. Ytterligare uppgifter överlämnades därefter på grundval av två kompletterande europeiska utredningsorder av den 9 september 2020 och den 2 juli 2021.
9.
På grundval av det mottagna bevismaterialet separerade åklagarmyndigheten i Frankfurt de utredningar som skulle genomföras avseende enskilda Encrochat-användare. Utredningarna tilldelades lokala åklagarmyndigheter. Staatsanwaltschaft Berlin (åklagarmyndigheten i Berlin, Tyskland) åtalade M.N. för flera fall av olaglig handel med betydande mängder narkotika och olagligt innehav av betydande mängder narkotika i Tyskland.
10.
Detta straffrättsliga förfarande är för närvarande anhängigt vid den hänskjutande domstolen. Även om det inte klart framgår av begäran om förhandsavgörande verkar frågan ha uppkommit i det förfarandet om huruvida de europeiska utredningsorder som utfärdades av åklagarmyndigheten i Frankfurt utfärdades i strid med direktiv 2014/41 och huruvida de, i så fall, borde avvisas som bevisning i det straffrättsliga förfarandet mot M.N.
11.
Mot denna bakgrund beslutade den hänskjutande domstolen att ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1.
Beträffande tolkningen av begreppet utfärdande myndighet i den mening som avses i artikel 6.1 jämförd med artikel 2 c i direktiv 2014/41:
a)
Måste en domstol fatta beslut om en europeisk utredningsorder (nedan kallad utredningsorder) som utfärdas i syfte att inhämta bevis som den verkställande staten (i det aktuella fallet Frankrike) redan har i sin besittning, när det skulle krävas ett domstolsbeslut enligt den nationella lagstiftningen i den utfärdande staten (i det aktuella fallet Tyskland) om motsvarande inhämtning av bevis skulle genomföras i ett liknande inhemskt ärende?
b)
I andra hand: Gäller detta i vart fall om den verkställande staten har genomfört de berörda åtgärderna för bevisinhämtning på den utfärdande statens territorium i syfte att därefter översända de inhämtade uppgifterna till intresserade utredande myndigheter i den utfärdande staten i brottsbekämpningssyfte?
c)
Måste en utredningsorder i syfte att inhämta bevis, oberoende av de nationella behörighetsreglerna i den utfärdande staten, alltid utfärdas av en domstol (eller av ett oberoende organ som inte deltar i brottsutredningen) om åtgärden innebär omfattande ingrepp i grundläggande rättigheter av stor vikt?
2.
Beträffande tolkningen av artikel 6.1 a i direktiv 2014/41:
a)
Utgör artikel 6.1 a i direktiv 2014/41 hinder för att utfärda en utredningsorder för översändande av uppgifter som den verkställande staten (i det aktuella fallet Frankrike) redan har i sin besittning och som härrör från avlyssning av telekommunikation – i synnerhet trafik- och lokaliseringsuppgifter samt innehållet i kommunikation – om avlyssningen som den verkställande staten genomfört omfattar samtliga användare av en kommunikationstjänst, utredningsordern omfattar en begäran om översändande av samtliga uppgifter beträffande anslutningar som använts på den utfärdande statens territorium och det varken när avlyssningen beslutades, när den genomfördes eller när utredningsordern utfärdades förelåg konkreta indikationer på att någon av dessa enskilda användare begått allvarliga brott?
b)
Utgör artikel 6.1 a i direktiv 2014/41 hinder för att utfärda en sådan utredningsorder om det inte är möjligt att kontrollera integriteten hos de uppgifter som inhämtats genom avlyssningen på grund av omfattande sekretess hos myndigheterna i den verkställande staten?
3.
Beträffande tolkningen av artikel 6.1 b i direktiv 2014/41:
a)
Utgör artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 hinder för att utfärda en utredningsorder för översändande av telekommunikationsuppgifter som den verkställande staten (i det aktuella fallet Frankrike) redan har i sin besittning om avlyssningen som ligger till grund för datainsamlingen i den verkställande staten hade varit olaglig enligt lagstiftningen i den utfärdande staten (i det aktuella fallet Tyskland) i ett liknande inhemskt ärende?
b)
I andra hand: Gäller detta även när den verkställande staten har genomfört avlyssningen på den utfärdande statens territorium och i denna stats intresse?
4.
Beträffande tolkningen av artikel 31.1 och 31.3 i direktiv 2014/41:
a)
Ska en åtgärd för insamling av trafik- och lokaliseringsuppgifter samt kommunikationsinnehåll från en internetbaserad kommunikationstjänst i samband med hemlig övervakning av terminalutrustning anses utgöra avlyssning av telekommunikation i den mening som avses i artikel 31 i direktiv 2014/41?
b)
Ska underrättelsen enligt artikel 31.1 i direktiv 2014/41 alltid riktas till en domstol, eller ska det i vart fall ske om den åtgärd som den avlyssnande medlemsstaten (i det aktuella fallet Frankrike) avser att genomföra endast skulle få genomföras efter domstolsbeslut i ett liknande inhemskt ärende enligt lagstiftningen i den underrättade medlemsstaten (i det aktuella fallet Tyskland)?
c)
I den mån som artikel 31 i direktiv 2014/41 även syftar till att skydda den enskilde användaren av telekommunikation, omfattar detta skydd även användningen av uppgifterna i brottsbekämpande syften i den underrättade staten (i det aktuella fallet Tyskland), och ska detta syfte i förekommande fall anses vara likvärdigt med bestämmelsens andra syfte, som är att respektera den underrättade medlemsstatens suveränitet?
5.
Rättsföljder av att bevis inhämtats på ett sätt som strider mot unionsrätten
a)
Kan den unionsrättsliga effektivitetsprincipen innebära att bevis som inhämtats genom en utredningsorder som strider mot unionsrätten inte får användas?
b)
Innebär den unionsrättsliga likvärdighetsprincipen att bevis som inhämtats genom en utredningsorder som strider mot unionsrätten inte får användas om den åtgärd som ligger till grund för bevisinhämtningen i den verkställande staten inte hade varit tillåten i ett liknande inhemskt ärende i den utfärdande staten och bevis som inhämtats genom en sådan olaglig inhemsk åtgärd inte skulle få användas enligt lagstiftningen i den utfärdande staten?
c)
Strider det mot unionsrätten och i synnerhet mot effektivitetsprincipen om användningen i brottmål av bevismaterial som inhämtats i strid med unionsrätten, närmare bestämt på grund av att det inte fanns någon misstanke om brott, rättfärdigas inom ramen för en intresseavvägning med hänvisning till allvaret i de brott som uppdagats först i samband med att dessa bevismaterial analyserades?
d)
I andra hand: Följer det av unionsrätten, i synnerhet effektivitetsprincipen, att överträdelser mot unionsrätten i samband med att bevisning inhämtats inom ramen för en nationell brottsutredning, även vid allvarlig brottslighet, inte får bli helt utan rättsliga följder och att dessa överträdelser således ska beaktas till den tilltalades förmån åtminstone vid bevisvärderingen eller vid påföljdsbestämningen?”
12.
Skriftliga yttranden har inkommit från åklagarmyndigheten i Berlin, den tyska, den estniska, den franska, den nederländska, den polska och den svenska regeringen, Irland samt Europeiska kommissionen.
13.
Vid förhandlingen, som hölls den 4 juli 2023, yttrade sig M.N., åklagarmyndigheten, den tjeckiska, den tyska, den spanska, den franska, den ungerska, den nederländska och den svenska regeringen, Irland samt kommissionen.
III. Bedömning
A.
Inledande anmärkningar
14.
De högsta domstolarna i Europa (
4
) har översvämmats av överklaganden av de brottmålsdomar som de avlyssnade Encrochat-uppgifterna har föranlett, och EU‑domstolen är inget undantag.
15.
I de flesta av dessa mål har talan väckts mot de avlyssningsåtgärder som vidtagits av Frankrike. Även om en sådan fråga helt klart är relevant i de straffrättsliga förfaranden som inletts på grundval av bevismaterial som samlats in genom avlyssningen, är det viktigt att klargöra att förevarande begäran om förhandsavgörande inte avser de franska avlyssningsåtgärdernas giltighet.
16.
Det här målet handlar i stället om huruvida de europeiska utredningsorder som utfärdades av åklagarmyndigheten i Frankfurt möjligen var oförenliga med direktiv 2014/41 samt följderna av ett sådant konstaterande. Nämnda europeiska utredningsorder var inte utlösande för de franska åtgärderna för avlyssning av telekommunikation mellan Encrochat-användarna. Avlyssningen skedde oberoende av de europeiska utredningsorderna i fråga. Överklaganden mot själva avlyssningsåtgärderna är en fråga för de behöriga franska domstolarna.
17.
De europeiska utredningsorder som avses i förevarande mål syftade inte till insamling av uppgifter i Frankrike genom avlyssning av telekommunikation, utan avsåg endast överlämnande av bevismaterial som redan hade samlats in genom avlyssning i Frankrike.
18.
Det måste fastställas hur dessa omständigheter ska karakteriseras enligt direktiv 2014/41. I artikel 1.1 i direktiv 2014/41 föreskrivs nämligen att en europeisk utredningsorder får utfärdas, för det första, ”för genomförande av en eller flera specifika utredningsåtgärder i en annan medlemsstat” och, för det andra, ”i syfte att inhämta bevis som de behöriga myndigheterna i den verkställande staten redan har i sin besittning”. (
5
)
19.
Enkelt uttryckt kan en europeisk utredningsorder utfärdas antingen för insamling av nytt bevismaterial eller för överlämnande av redan befintligt bevismaterial. Jag kommer att använda denna terminologi för att hänvisa till de båda olika typerna av en europeisk utredningsorder.
20.
I det nationella målet utfärdades de europeiska utredningsorderna i sistnämnda syfte: åklagarmyndigheten i Berlin begärde att bevismaterial som Frankrike redan hade i sin besittning skulle överlämnas.
21.
Av begäran om förhandsavgörande framgår emellertid tydligt att den hänskjutande domstolen, trots åtskillnaden mellan de båda typerna av utredningsorder i artikel 1.1 i direktiv 2014/41, anser att en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial inte kan utfärdas utan att ta i beaktande hur bevismaterialet ursprungligen samlats in. Den vill få klarhet i huruvida de ursprungliga åtgärder som vidtogs i Frankrike för att samla in det bevismaterial som senare överlämnades till Tyskland var proportionella och således lagenliga. Den instämmer inte med Tysklands federala högsta domstol, (
6
) som fastslog att de avlyssnade Encrochat-uppgifterna kunde användas som bevisning i Tyskland. (
7
)
22.
Mot denna bakgrund behöver EU-domstolen klargöra huruvida villkoren för utfärdande av en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial kräver att det görs en bedömning av de underliggande åtgärderna för insamling av bevismaterial i den verkställande staten. Det ska redan från början klargöras – jag kommer att utveckla detta senare – att den utfärdande myndigheten i ett sådant scenario inte kan ifrågasätta lagenligheten hos de åtgärder genom vilka den verkställande staten har samlat in bevismaterialet. Det här målet handlar därför inte om proportionaliteten hos den franska åtgärden att avlyssna Encrochat-telefoner.
B.
Omstrukturering av den hänskjutande domstolens frågor och systematiken i förslaget till avgörande
23.
Den hänskjutande domstolen anser att de europeiska utredningsorderna utfärdades i strid med direktiv 2014/41, eftersom de i) stred mot villkoren i artikel 6.1 i direktivet, och ii) utfärdades av en allmän åklagare och inte av en domstol. Dessutom borde de franska myndigheterna enligt artikel 31 i direktivet ha underrättat den behöriga tyska domstolen om avlyssningsåtgärderna. Den hänskjutande domstolen anser slutligen att unionsrätten, närmare bestämt likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen, bör tolkas så, att den förbjuder att bevismaterial som har samlats in i strid med direktiv 2014/41 används i straffrättsliga förfaranden.
24.
Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida den har förstått direktiv 2014/41 och följderna därav korrekt. Den har delat in sina frågor i fem grupper, som jag har omorganiserat på följande sätt inför min bedömning.
25.
De första tre grupperna av frågor fokuserar på tolkningen av myndighet som är behörig att utfärda en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial och på villkoren för utfärdande av en sådan europeisk utredningsorder. Frågorna rörande de villkor som anges i artikel 6.1 a och b i direktiv 2014/41 är sammanflätade med frågorna om den behöriga utfärdande myndigheten. Jag behandlar dem därför tillsammans i punkt C nedan.
26.
Den fjärde gruppen frågor, som avser tolkningen av artikel 31.1 och 31.3 i direktiv 2014/41, kan behandlas separat, vilket jag gör i punkt D nedan.
27.
I punkt E nedan, slutligen, bedömer jag den sista gruppen av frågor, vilka avser följderna av en eventuell överträdelse av direktiv 2014/41. Om svaren på de föregående frågorna inte visar att det skett en överträdelse av direktivet, kan dessa frågor betraktas som hypotetiska. Eftersom slutsatsen där emellertid beror på tolkningen av relevant nationell rätt, vilken det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, föreslår jag att EU‑domstolen också besvarar dessa frågor.
C.
Villkoren för utfärdande av en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial och den behöriga utfärdande myndigheten
28.
De villkor för utfärdande av en europeisk utredningsorder som den utfärdande myndigheten ska göra en bedömning av (
8
) anges i artikel 6.1 i direktiv 2014/41. Denna bestämmelse har följande lydelse:
”Den utfärdande myndigheten får endast utfärda en utredningsorder om den har konstaterat att följande villkor är uppfyllda:
a)
Utfärdandet av utredningsordern är nödvändigt och proportionellt med avseende på de förfaranden som avses i artikel 4 och med beaktande av den misstänkta eller tilltalade personens rättigheter, och
b)
den eller de utredningsåtgärder som anges i utredningsordern kunde ha begärts under samma förutsättningar i ett liknande inhemskt ärende.”
29.
I direktiv 2014/41 föreskrivs således två villkor för utfärdande av en europeisk utredningsorder. Dessa villkor syftar till att den europeiska utredningsordern inte ska utfärdas i strid med den utfärdande statens lagstiftning. (
9
) Eftersom brottsutredningen eller det efterföljande straffrättsliga förfarandet äger rum i den utfärdande staten, är dessa villkor i sista hand avsedda att skydda de tilltalade eller misstänkta personernas rättigheter. Huruvida dessa villkor är uppfyllda får enligt artikel 14.2 i direktivet prövas endast i talan som väcks i den utfärdande staten.
30.
För att uppnå ovannämnda syften krävs enligt artikel 6.1 i direktiv 2014/41 att den utfärdande myndigheten vidtar en abstrakt och en konkret bedömning.
31.
Den abstrakta bedömningen föreskrivs i artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 och kräver att den utfärdande myndigheten fastställer huruvida den utredningsåtgärd som anges i den europeiska utredningsordern existerar i nationell rätt och på vilka villkor den kan begäras.
32.
Den konkreta bedömning som föreskrivs i artikel 6.1 a i direktiv 2014/41 innebär en skyldighet för den utfärdande myndigheten att fastställa huruvida en viss europeisk utredningsorder är nödvändig och proportionell med avseende på ett konkret straffrättsligt förfarande.
33.
Först efter det att den utfärdande myndighet i enlighet med artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 har fastställt att nationell rätt i princip tillåter en viss utredningsåtgärd kan den, med avseende på det aktuella konkreta ärendet, vidta den nödvändighets- och proportionalitetsbedömning som föreskrivs i artikel 6.1 a i samma direktiv. Jag anser att det därför är mer logiskt att behandla dessa båda villkor i omvänd ordning.
34.
Både de abstrakta och de konkreta villkoren hänger samman med frågan om vilken myndighet som är behörig att utfärda en europeisk utredningsorder i ett konkret fall. Den hänskjutande domstolen anser att under omständigheterna i förevarande fall var åklagaren inte behörig att utfärda de europeiska utredningsorderna för överlämnande från Frankrike av bevismaterial bestående av avlyssnade telekommunikationsuppgifter.
35.
I artikel 2 c i direktiv 2014/41 anges vilka myndigheter som kan utfärda en europeisk utredningsorder. Denna bestämmelse har följande lydelse:
”c) utfärdande myndighet:
i)
en domare, domstol, undersökningsdomare eller allmän åklagare som är behörig i det berörda fallet,” (
10
)
36.
I artikel 2 c i) i direktiv 2014/41 anges de myndigheter som självständigt, utan ytterligare bemyndigande, får utfärda en europeisk utredningsorder. Till skillnad från rambeslutet om en europeisk arresteringsorder (
11
) anges i direktiv 2014/41 allmänna åklagare uttryckligen bland dessa myndigheter. (
12
) I domen Staatsanwaltschaft Wien (Förfalskade banköverföringar) fastslog domstolen att i motsats till vad som är fallet inom ramen för rambeslutet om en europeisk arresteringsorder kan en allmän åklagare vara utfärdande myndighet av en europeisk utredningsorder, även om åklagaren i fråga inte är fullständigt oavhängig i förhållande till den verkställande makten. (
13
)
37.
Detta principiella bemyndigande av allmänna åklagare innebär emellertid inte att de utgör den behöriga utfärdande myndigheten i samtliga fall. Detta beror i stället på omständigheterna i ärendet och hänger samman med de villkor som anges i artikel 6.1 i direktiv 2014/41. Jag kommer därför att bedöma inte endast vad dessa villkor kräver av en utfärdande myndighet, utan också hur de påverkar vilken myndighet som kan vara utfärdande myndighet.
1. Artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 och ett liknande inhemskt ärende
38.
För att utfärda en europeisk utredningsorder krävs enligt artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 att utredningsåtgärden är tillgänglig under samma förutsättningar i ett liknande inhemskt ärende.
39.
Det är därför nödvändigt att tolka vad som avses med ett liknande inhemskt ärende när en europeisk utredningsorder utfärdas för överlämnande av befintligt bevismaterial.
40.
Innan jag tolkar begreppet ”ett liknande inhemskt ärende” är en inledande anmärkning nödvändig avseende den fråga som har uppkommit i förevarande förfarande, och som har och diskuterats av deltagarna, med anledning av Tysklands federala högsta domstols ståndpunkt (
14
) att artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 inte är tillämplig på en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial. Tysklands federala högsta domstol anser att överlämnande av bevismaterial inte utgör en utredningsåtgärd som sådan och därför inte omfattas av denna bestämmelses tillämpningsområde.
41.
Jag instämmer inte i detta synsätt: i artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 anges ett villkor för utfärdande av en europeisk utredningsorder utan att åtskillnad görs mellan de båda typer av åtgärder som anges i artikel 1 i samma direktiv. Enligt dess lydelse är utredningsåtgärder genom vilka det begärs att redan befintligt bevismaterial ska överlämnas inte uteslutna från dess tillämpningsområde. Artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 är därför också tillämplig på en europeisk utredningsorder som utfärdas för överlämnande av befintligt bevismaterial, såsom i förevarande mål. (
15
)
42.
Vad som utgör ett liknande inhemskt ärende som är relevant för bedömningen av huruvida en europeisk utredningsorder får utfärdas skiljer sig beroende på om utredningsordern utfärdas för insamling av nytt bevismaterial eller för överlämnande av redan befintligt bevismaterial. Som kommissionen, åklagarmyndigheten i Berlin och den tyska regeringen har hävdat är ett liknande inhemskt ärende i förevarande fall ett ärende där bevismaterial överlämnas från ett straffrättsligt förfarande till ett annat inom Tyskland (till exempel från åklagarmyndigheten i München till dennes motsvarighet i Berlin).
43.
En sådan tolkning bekräftas av lydelsen i artikel 6.1 b där det anges att ”den eller de utredningsåtgärder som anges i utredningsordern” (
16
) måste kunna begäras i ett inhemskt ärende. Den åtgärd som i förevarande fall angavs i de europeiska utredningsorderna var överlämnande av bevismaterial som de franska myndigheterna redan hade i sin besittning.
44.
Huruvida det är möjligt att överlämna bevismaterial bestående av avlyssnad kommunikation som har samlats in för en brottsutredning eller ett straffrättsligt förfarande till en annan brottsutredning eller ett annat straffrättsligt förfarande är en fråga för tysk rätt. Det är inte en fråga som avgörs av själva direktiv 2014/41. I direktivet hänvisas i stället till den utfärdande statens lagstiftning.
45.
Spelar de underliggande åtgärder genom vilka bevismaterialet samlades in i Frankrike någon roll vid denna bedömning?
46.
I den mån det i nationell rätt fastställs villkor för överlämnandet av bevismaterial mellan straffrättsliga förfaranden kan den underliggande åtgärden vara relevant. Om exempelvis ett inhemskt överlämnande av avlyssnad telekommunikation från ett brottmål till ett annat skulle vara förbjudet enligt tysk rätt, skulle den utfärdande myndigheten även vara förhindrad att begära ett sådant gränsöverskridande överlämnande.
47.
Detta verkar inte vara fallet i förevarande mål. Vid förhandlingen bekräftade den tyska regeringen att det enligt tysk rätt är möjligt att överlämna bevismaterial mellan två straffrättsliga förfaranden, inbegripet bevismaterial som har samlats in genom avlyssning av kommunikation. Villkoren för ett sådant överlämnande föreskrivs i Strafprozessordnung (den tyska straffprocesslagen) (nedan kallad StPO). Det ankommer på den hänskjutande domstolen att tolka tysk rätt för att avgöra huruvida detta faktiskt är fallet. (
17
)
48.
Direktiv 2014/41 kräver emellertid inte, utan utgör snarare hinder för, att den utfärdande myndigheten bedömer huruvida de underliggande åtgärder för bevisinsamling som vidtagits var lagenliga i den verkställande medlemsstaten. När den utfärdande myndigheten utfärdar en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial är den bunden av principen om ömsesidigt erkännande, som ligger till grund för det straffrättsliga samarbetet i Europeiska unionen. Om inte de underliggande åtgärderna konstateras vara olagliga i ett rättsligt förfarande i Frankrike, vilket måste kunna inledas av den berörda personen, (
18
) är den utfärdande myndigheten inte i den positionen att den kan ifrågasätta deras lagenlighet.
49.
M.N. har hävdat att om åtskillnad görs mellan överlämnandet av bevismaterialet och de åtgärder genom vilka det samlats in, är det möjligt att kringgå det skydd för de misstänkta eller tilltalade personerna som föreskrivs i den utfärdande statens lagstiftning. Han menar att de tyska myndigheterna vände sig till sina franska motsvarigheter för att erhålla bevismaterial i strid med tysk rätt.
50.
Omständigheterna i förevarande fall föranleder inte någon misstanke om missbruk av förfarandena för gränsöverskridande utredning. Frankrike inhämtade bevismaterialet i fråga inom ramen för sin egen brottsutredning. Även om bevismaterialet råkade vara av intresse även för Tyskland, inledde Frankrike inte insamlingen för att bevismaterialet skulle användas i den tyska brottsutredningen. Även om det vore riktigt att en tysk domstol inte skulle tillåta en sådan avlyssning om den gjordes i Tyskland, vidtog de franska myndigheterna åtgärderna i överensstämmelse med fransk rätt och med tillstånd från en behörig fransk domstol.
51.
Även om medlemsstaternas straffrättsliga system skiljer sig avsevärt från varandra (
19
) innebär detta inte att ett system skyddar de misstänkta och tilltalade personernas grundläggande rättigheter, medan andra kränker dem. Det straffrättsliga samarbetet i unionen bygger i stället på antagandet att alla medlemsstater respekterar de grundläggande rättigheterna. Även om detta antagande kan kullkastas i ett särskilt mål vid den behöriga domstolen, innebär detta inte att den princip om ömsesidigt förtroende som ligger till grund för den europeiska utredningsordern och andra straffrättsliga samarbetsinstrument kan ifrågasättas.
52.
Enligt artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 behöver den utfärdande myndigheten därför kontrollera huruvida, inom Tyskland, uppgifter som har samlats in genom avlyssning av telekommunikation med avseende på ett visst straffrättsligt förfarande får överlämnas till ett annat straffrättsligt förfarande. Om så är fallet får den utfärda en europeisk utredningsorder för överlämnande av bevismaterial som har samlats in genom avlyssning av telekommunikation i en annan medlemsstat i unionen. När den utfärdar en sådan europeisk utredningsorder får den utfärdande myndigheten inte ifrågasätta lagenligheten hos de åtgärder genom vilka bevismaterialet samlats in i den verkställande medlemsstaten.
53.
Vad slutligen gäller fråga 3 b, som den hänskjutande domstolen har ställt i andra hand, har den ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida det är relevant att den avlyssning som den verkställande staten genomfört inkluderade uppgifter om mobiltelefoner tillhörande användare i Tyskland eller att avlyssningen var av intresse för lagföring i Tyskland. Jag anser att dessa omständigheter inte är relevanta för tolkningen av artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 även om de skulle vara riktiga.
54.
För det första är den omständigheten att avlyssningen ägde rum med avseende på mobiltelefoner tillhörande användare i Tyskland inte relevant för tillämpligheten av artikel 6.1 b i direktiv 2014/41: för att bevismaterialet skulle kunna överlämnas från Frankrike till Tyskland med användning av en europeisk utredningsorder måste det, oberoende av var det hade samlats in, uppfylla de tyska regler som är tillämpliga på ett liknande inhemskt ärende.
55.
För det andra är antagandet i begäran om förhandsavgörande att de franska myndigheterna avlyssnade kommunikationen i Tysklands intresse ett obekräftat antagande avseende de faktiska omständigheterna som EU-domstolen inte kan dra några slutsatser av. Vad viktigare är finns det inget i artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 som leder till slutsatsen att den utfärdande statens intresse är relevant för tolkningen av denna artikel.
Slutsats i denna del
56.
När en europeisk utredningsorder utfärdas för överlämnande av bevismaterial som en annan medlemsstat redan har i sin besittning, krävs enligt hänvisningen till ett liknande inhemskt ärende i artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 att den utfärdande myndigheten fastställer huruvida och på vilka villkor den relevanta nationella lagstiftningen tillåter att bevismaterial som insamlats genom avlyssning av kommunikation överlämnas mellan inhemska straffrättsliga förfaranden.
57.
När den utfärdande myndigheten beslutar huruvida den kan utfärda en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial kan den inte bedöma lagenligheten hos den underliggande insamlingen i den verkställande staten av det bevismaterial vars överlämnande den begär genom utredningsordern.
58.
Den omständigheten att de underliggande åtgärderna har vidtagits på den utfärdande statens territorium eller är i den statens intresse påverkar inte ovanstående svar.
2. Artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 och den behöriga utfärdande myndigheten
59.
Den hänskjutande domstolen anser att de europeiska utredningsorder som avses i förevarande mål borde ha utfärdats av en domstol och inte av en allmän åklagare. Den hänskjutande domstolen vill därför få klarhet i, för det första, huruvida en sådan slutsats följer av artikel 2 c i, jämförd med artikel 6.1 b, i direktiv 2014/41 och, för det andra, huruvida den omständigheten att de franska myndigheterna avlyssnade mobiltelefoner på tyskt territorium påverkar svaret på denna fråga.
60.
EU-domstolen har redan konstaterat att artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 faktiskt är relevant vid fastställandet av den behöriga utfärdande myndigheten i ett särskilt fall. I domen Spetsializirana Prokuratura (Uppgifter om trafik och lokalisering) kopplade domstolen uttryckligen samman artikel 2 c i) i direktiv 2014/41 med artikel 6.1 b i samma direktiv. (
20
) Den fastslog att en europeisk utredningsorder måste utfärdas av en domstol, om så krävs enligt den utfärdande medlemsstatens lagstiftning avseende samma åtgärd i ett inhemskt sammanhang. (
21
) I ett sådant fall är en domstol den behöriga utfärdande myndigheten, trots att allmän åklagare nämns i artikel 2 c i) i direktiv 2014/41. (
22
)
61.
Kort sagt kan en allmän åklagare i princip vara en utfärdande myndighet, men den nationella lagstiftning som är tillämplig i ett liknande inhemskt ärende avgör vilken myndighet som är den behöriga utfärdande myndigheten i ett konkret fall.
62.
Med beaktande av min ovanstående bedömning av vad som avses med ett liknande inhemskt ärende enligt artikel 6.1 b i direktiv 2014/41, när en europeisk utredningsorder utfärdas för överlämnande av befintligt bevismaterial, borde den europeiska utredningsordern ha utfärdats av en domstol, om detta krävs enligt tysk rätt vid ett inhemskt överlämnande av avlyssnade telekommunikationsuppgifter.
63.
För att fastställa vilken myndighet som är den behöriga utfärdande myndigheten är det således inte relevant huruvida avlyssningsåtgärderna enligt tysk rätt skulle ha krävt tillstånd av en domstol. Det behöver endast avgöras huruvida ett liknande inhemskt överlämnande skulle kräva tillstånd av en domstol. Detta verkar inte vara fallet enligt tysk rätt.
64.
Nu kvarstår en fråga som behöver klargöras. Hade överlämnandet av befintligt bevismaterial skett inom landet, från en allmän åklagare till en annan (till exempel från München till Berlin), skulle enligt tysk rätt den underliggande åtgärden för avlyssning av telekommunikation ha beslutats av en domstol. Huruvida ingreppet i de grundläggande rättigheterna var proportionellt skulle således ha prövats av en domstol. Med avseende på skyddet av de misstänkta och tilltalade personernas rättigheter är det därför godtagbart att tillåta användning av bevismaterialet i ett annat straffrättsligt förfarande utan att återigen involvera en domstol.
65.
När den underliggande åtgärden regleras av ett annat rättssystem verkar regeln enligt vilken det inte krävs domstolskontroll av överlämnandet av befintligt bevismaterial emellertid i ett annat, obekant sammanhang. (
23
)
66.
I förevarande fall hade avlyssningen av telekommunikation godkänts av franska domstolar. (
24
) Principen om ömsesidigt erkännande, som systemet med en europeisk utredningsorder grundar sig på, kräver att tyska myndigheter tillerkänner detta förfarandesteg samma värde som det skulle i ett inhemskt ärende. Detta är fallet även om en tysk domstol skulle besluta annorlunda i ett konkret fall.
67.
Men hur förhåller det sig om avlyssningsåtgärderna enligt fransk rätt inte kräver tillstånd av en domstol? Vid förhandlingen angav kommissionen att situationen skulle vara en annan i ett sådant fall och hävdade att den europeiska utredningsordern med begäran om överlämnande av befintligt bevismaterial skulle kunna anses strida mot unionsrätten, om franska domstolar inte hade gett tillstånd för den underliggande åtgärden. Detta antyder att artikel 6.1 b i direktiv 2014/41 inte är helt neutral med avseende på den underliggande åtgärden, när en europeisk utredningsorder utfärdas för överlämnande av befintligt bevismaterial.
68.
När en allmän åklagare enligt nationell rätt är behörig att begära överlämnande av bevismaterial, eftersom den ursprungliga insamlingen av bevismaterialet har tillåtits av en domstol, blir denna nationella regel enligt min mening relevant inom ramen för artikel 6.1 b i direktiv 2014/41. Detta innebär att den utfärdande myndigheten måste kontrollera huruvida en domstol har gett tillstånd för den underliggande åtgärden, såsom det krävs enligt nationell rätt. Den utfärdande myndighet kan emellertid inte ifrågasätta kvaliteten på ett sådant tillstånd, utan måste i stället godta det tillstånd som getts av domstolen i den verkställande staten på samma sätt som den skulle godta ett tillstånd som getts av en inhemsk domstol.
69.
Om den verkställande staten inte har involverat en domstol i godkännandet av den underliggande åtgärden, medan den utfärdande staten skulle kräva detta i ett liknande inhemskt ärende, får emellertid sistnämnda stat kräva att en domstol ska ge tillstånd för utfärdandet av en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial. Detta är fallet även om ett tillstånd av domstol inte krävs vid ett inhemskt överlämnande av bevismaterial.
70.
I förevarande fall hade alla steg som togs för att samla in uppgifter via Encrochat-servern i Frankrike godkänts av behöriga franska domstolar. (
25
) Jag ser därför inget skäl till att en tysk allmän åklagare inte skulle kunna utfärda en europeisk utredningsorder för överlämnande av bevismaterialet.
71.
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 b i andra hand. Denna fråga grundar sig på premissen att de tyska myndigheterna hade begärt att Frankrike skulle samla in uppgifter på tyskt territorium, i Tysklands intresse. (
26
)
72.
Denna fråga är delvis hypotetisk, eftersom insamlingen av bevismaterial var ett franskt initiativ som genomfördes för dess egen utredning. Upptäckten av de tyska Encrochat-användarna var en följd av, och inte skälet till, avlyssningen av telekommunikation.
73.
Den omständigheten att några Encrochat-användare befann sig på tyskt territorium är enligt min mening inte relevant för begreppet utfärdande myndighet. Eftersom en europeisk utredningsorder endast kan utfärdas för åtgärder som är tillgängliga i ett liknande inhemskt ärende, är samma nationella regler rörande den utfärdande myndigheten tillämpliga oberoende av var utredningsåtgärden utförs och av vem. Den enda skillnaden är huruvida man använder sig av en europeisk utredningsorder eller en inhemsk utredningsorder. (
27
)
Slutsats i denna del
74.
När en domstol har gett tillstånd för den underliggande åtgärden i den verkställande staten behöver en europeisk utredningsorder för överlämnande av sådant bevismaterial inte utfärdas av en domstol, även om den underliggande insamlingen av bevismaterial enligt den utfärdande statens lagstiftning skulle behöva beslutas av en domstol.
75.
Den omständigheten att avlyssningen har genomförts på en annan medlemsstats territorium påverkar inte fastställandet av den utfärdande myndigheten.
3. Artikel 6.1 a i direktiv 2014/41 och proportionaliteten
76.
Enligt artikel 6.1 a i direktiv 2014/41 måste en europeisk utredningsorder vara nödvändig och proportionell med avseende på det straffrättsliga förfarandet och med beaktande av den misstänkta eller tilltalade personens rättigheter. (
28
)
77.
Bedömningen av huruvida utredningsordern är proportionell regleras både av unionsrätten och av den utfärdande statens lagstiftning. (
29
)
78.
Den utfärdande myndigheten måste förvissa sig om att den europeiska utredningsordern är nödvändig och proportionell mot bakgrund av de omständigheter som föreligger vid den tidpunkt då den utfärdas. För bedömningen av huruvida en europeisk utredningsorder är proportionell är det, som M.N. helt korrekt har hävdat, fullständigt irrelevant huruvida brottsutredningen var mycket framgångsrik och ledde till ett stort antal fällande domar för grova brott.
79.
Den relevanta frågan är i stället huruvida den grad av intrång i privatlivet som en allmän åklagares tillgång till det överlämnade bevismaterialet innebär kan motiveras av brottsutredningens eller det straffrättsliga förfarandets betydande allmänintresse, med beaktande av omständigheterna i det särskilda fallet.
80.
I detta avseende har domstolen, i sin praxis avseende e‑integritetsdirektivet, (
30
) fastslagit att offentliga myndigheters tillgång till trafik- och lokaliseringsuppgifter alltid utgör ett allvarligt intrång i de berörda personernas privatliv. (
31
)
81.
Även om e‑integritetsdirektivet som sådant inte är tillämpligt på förevarande mål (
32
) är konstaterandena rörande det allvarliga ingrepp i de grundläggande rättigheterna som tillgång till trafik- och lokaliseringsuppgifter orsakar relevanta även här: de tyska myndigheternas tillgång till de kommunikationsuppgifter som överlämnats från Frankrike kan betecknas som ett allvarligt ingrepp i de grundläggande rättigheterna. Även ett allvarligt ingrepp kan emellertid motiveras av ett viktigt allmänintresse som står i proportion till ingreppet. (
33
)
82.
Allmänintresset kan endast bedömas av den utfärdande myndigheten (eller den nationella domstol som prövar ett beslut om utfärdande i enlighet med artikel 14.2 i direktiv 2014/41) mot bakgrund av alla omständigheter i ärendet, vilket huvudsakligen regleras av nationell rätt. (
34
) Den relevanta nationella lagstiftningen är, som jag har förklarat ovan, den lagstiftning som reglerar överlämnandet av bevismaterial från ett straffrättsligt förfarande till ett annat.
83.
EU-domstolen kan inte ersätta den utfärdande myndighetens eller den ovannämnda nationella domstolens bedömning av huruvida en konkret europeisk utredningsorder är proportionell med sin egen bedömning. Förutom att EU-domstolen inte har behörighet att göra en sådan bedömning har den inte heller full kännedom om all relevant lagstiftning och alla omständigheter kring en viss brottsutredning. Därför ankommer det inte på EU-domstolen att besluta huruvida det var oproportionerligt att begära ett överlämnande av uppgifter om alla Encrochat-användare i Tyskland, om det inte fanns någon konkret bevisning för de brott som begåtts.
84.
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2 b för att få klarhet i huruvida sekretessen kring den använda avlyssningsmetoden ska beaktas vid proportionalitetsbedömningen, när det inte är möjligt för myndigheterna i den utfärdande staten att kontrollera integriteten hos de insamlade uppgifterna.
85.
Jag menar att sekretessen faktiskt kan påverka de misstänkta eller tilltalade personernas möjlighet att försvara sig. Detta är emellertid relevant när det gäller bevisningens tillåtlighet, som tas upp i den femte gruppen av frågor som ställts av den hänskjutande domstolen.
Slutsats i denna del
86.
Bedömningen av huruvida en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial är nödvändig och proportionell ankommer på den utfärdande myndigheten, med möjlighet till omprövning vid den behöriga nationella domstolen. Vid en sådan bedömning måste det beaktas att den nationella myndighetens tillgång till de avlyssnade kommunikationsuppgifterna utgör ett allvarligt intrång i de berörda personernas privatliv. Detta intrång måste uppvägas av ett starkt allmänintresse av att utreda och lagföra brott.
4. Kräver unionsrätten att proportionaliteten bedöms av en domstol i fall av ett allvarligt ingrepp i de grundläggande rättigheterna?
87.
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 c för att få klarhet i huruvida det enligt unionsrätten, trots den tillämpliga nationella lagstiftningen, krävs tillstånd från en domstol för att en allmän åklagare ska ges tillgång till bevismaterial som har inhämtats genom avlyssning av kommunikation.
88.
Den hänskjutande domstolen har hävdat att för utfärdande av en europeisk utredningsorder för överlämnande av bevismaterial som består av avlyssnad telekommunikation krävs alltid tillstånd från domstol. Den har hänvisat till domen Prokuratuur.
89.
I den domen konstaterade domstolen att för att offentliga myndigheter ska ges tillgång till uppgifter som lagras av leverantörer av telekommunikationstjänster krävs förhandsgodkännande av en domstol eller ett annat opartiskt organ. (
35
) Domstolen stödde sig på det övertygande argument som hade anförts av generaladvokaten, (
36
) att en allmän åklagare, som är part i det straffrättsliga förfarandet, inte kan betraktas som opartisk. Av detta skäl kan det ifrågasättas huruvida ett sådant organ kan genomföra proportionalitetsbedömningen utan att sätta åklagarsidans intressen före de misstänkta och tilltalade personernas intresse av integritet och uppgiftsskydd.
90.
Med beaktande av att det enligt artikel 6.1 a i direktiv 2014/41 också krävs att en europeisk utredningsorder ska vara proportionell kan man fråga sig om en allmän åklagare enligt logiken i domen Prokuratuur någonsin kan anförtros att genomföra en sådan proportionalitetsbedömning?
91.
I direktiv 2014/41 har bedömningen av huruvida en allmän åklagare kan utfärda en europeisk utredningsorder överlåtits på de nationella rättsordningarna. Detta är förståeligt med tanke på skillnaderna mellan organisationen av de straffrättsliga systemen i medlemsstaterna. Att denna bedömning ska göras i de nationella rättsordningarna föranleder frågan huruvida en åklagare kan genomföra en opartisk proportionalitetsbedömning. Om det vore olämpligt att en allmän åklagare utfärdar en europeisk utredningsorder, eftersom denne är part i ett straffrättsligt förfarande, skulle artikel 2 c i) i direktiv 2014/41 vara meningslös.
92.
Den hänskjutande domstolen anser emellertid att unionsrätten ska kliva in och kräva ett tillstånd av domstol bara när åtgärderna medför ett allvarligt ingrepp i de grundläggande rättigheterna. Detta var de facto situationen i målet Prokuratuur och i andra mål avseende e‑integritetsdirektivet.
93.
Det korta svaret är att e‑integritetsdirektivet och relevant rättspraxis inte är tillämpliga på förevarande situation. De är relevanta endast när det i nationell rätt krävs att leverantörerna av telekommunikationstjänster ska lagra trafik- och lokaliseringsuppgifter avseende telekommunikation och offentliga myndigheter kräver tillgång till de lagrade uppgifterna. När avlyssning utförs direkt av medlemsstaterna utan att leverantörerna av telekommunikationstjänster åläggs några skyldigheter är e‑integritetsdirektivet inte tillämpligt, utan det är nationell rätt som är tillämplig. (
37
)
94.
Om vi emellertid gräver djupare i logiken i domen Prokuratuur, såsom den hänskjutande domstolen har föreslagit, kan man icke desto mindre fråga sig varför domstolen konstaterade att en allmän åklagare, på grund av arten av sina funktioner, inte är i den positionen att denne kan genomföra en opartisk proportionalitetsbedömning när det gäller att begära in telekommunikationsuppgifter från leverantörer av nätverkstjänster.
95.
Inom ramen för e‑integritetsdirektivet är de uppgifter som en allmän åklagare ges tillgång till alltid sådana som innehas av teleoperatörer, vilka enligt nationell rätt måste lagra trafik- och lokaliseringsuppgifter för befolkningen i allmänhet. De lagrade uppgifterna avser inte ett specifikt ärende, utan det rör sig snarare om massövervakning. Den allmänna åklagarens begäran om tillgång för en konkret brottsutredning var det första tillfället där individuella omständigheter togs i beaktande. Det var därför motiverat att kräva att en domstol skulle bedöma huruvida tillgången var proportionell. Involveringen av en domstol är nödvändig för att förhindra missbruk av möjligheten att få tillgång till massivt och allmänt lagrade uppgifter.
96.
Detta skiljer konstaterandena i domen Prokuratuur från situationen i förevarande fall. I det här målet hade de uppgifter som skulle överlämnas inte samlats in avseende hela befolkningen utan åtskillnad, utan med avseende på en konkret brottsutredning i Frankrike. I det första steget, genom vilket uppgifterna blev tillgängliga, ägde insamlingen rum under kontroll av en domstol.
97.
Det ingrepp i den grundläggande rättigheten till integritet och skydd av personuppgifter som föranledde domen Prokuratuur var därför på en annan nivå än det ingrepp som avses i förevarande mål. De uppgifter vars överlämnande begärdes genom de tre europeiska utredningsorder som utfärdades av åklagarmyndigheten i Frankfurt var begränsade till enbart Encrochat-användare i Tyskland, i ett sammanhang där det förelåg en misstanke om att denna tjänst till övervägande del användes för att begå brott.
98.
Detta innebär inte att intrånget i dessa personers privatliv inte var betydande. Men det är ändå inte jämförbart med massövervakning av befolkningen i allmänhet.
99.
Förutom att direktiv 2014/41 ålägger den utfärdande myndigheten att göra en proportionalitetsbedömning och förklara denna bedömning föreskriver det även ytterligare skyddsåtgärder. Enligt artikel 14.1 i direktiv 2014/41 krävs att medlemsstaterna ska se till att rättsmedel som är likvärdiga dem som är tillgängliga i ett liknande inhemskt ärende kan tillämpas, om åklagarmyndigheter kränker grundläggande rättigheter. Den misstänkta eller tilltalade personen bör därför kunna överklaga den proportionalitetsbedömning som allmänna åklagaren gjorde när denne utfärdade en europeisk utredningsorder för överlämnande av bevismaterial. (
38
) Så är inte fallet med e-integritetsdirektivet.
100.
Slutligen ska jag kortfattat diskutera huruvida brottsbekämpningsdirektivet (
39
) är relevant när det gäller att fastställa den utfärdande myndigheten. Denna fråga har uppkommit, eftersom domstolen i domen La Quadrature du Net förklarade att e‑integritetsdirektivet inte är tillämpligt på direkt avlyssning av uppgifter. I stället är nationell rätt tillämplig ”med förbehåll för tillämpningen av [brottsbekämpningsdirektivet]”. (
40
) Frågan är därför huruvida det av brottsbekämpningsdirektivet följer att en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial ska utfärdas av domstol när bevismaterialet består av avlyssnade uppgifter.
101.
Brottsbekämpningsdirektivet, som skyddar personuppgifter i samband med brottsutredningar, kan faktiskt tillämpas på omständigheterna i förevarande mål. (
41
) Enligt min mening innehåller det direktivet dock ingen regel som skulle möjliggöra för domstolen att konstatera att unionsrätten ålägger medlemsstaterna en skyldighet att se till att det krävs ett föregående tillstånd av domstol för att en allmän åklagare ska få direkt tillgång till uppgifter som erhållits genom avlyssning av kommunikation.
102.
Brottsbekämpningsdirektivet reglerar skyldigheterna för offentliga myndigheter som fungerar som personuppgiftsansvariga, vilka bland annat ska genomföra en proportionalitetsbedömning, (
42
) men fastställer inte vilka myndigheter det kan röra sig om.
Slutsats i denna del
103.
Enligt unionsrätten krävs inte att en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial som samlats in genom avlyssning av telekommunikation ska utfärdas av en domstol, om det i nationell rätt föreskrivs att en allmän åklagare får begära ett sådant överlämnande i ett liknande inhemskt ärende.
D.
Artikel 31 i direktiv 2014/41 och kravet på underrättelse
104.
Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde gruppen frågor för att få klarhet i huruvida den avlyssning av kommunikation som genomfördes av de franska myndigheterna borde ha omfattats av kravet på underrättelse enligt artikel 31 i direktiv 2014/41. Om så är fallet vill den hänskjutande domstolen även få klarhet i huruvida en sådan underrättelse borde ha sänts till en domstol, eftersom endast en domstol kunde ha gett tillstånd för avlyssningen av kommunikation enligt tysk rätt.
105.
I relevanta delar av artikel 31 föreskrivs följande:
”1.   Om den behöriga myndigheten i en medlemsstat (nedan kallad den avlyssnande medlemsstaten) har gett tillstånd till avlyssning av telekommunikation för en utredningsåtgärd och den person som enligt avlyssningsbeslutet ska avlyssnas har en teleadress som används på en annan medlemsstats territorium (nedan kallad den underrättade medlemsstaten) från vilken inget tekniskt bistånd behövs för att genomföra avlyssningen, ska den avlyssnande medlemsstaten underrätta den behöriga myndigheten i den underrättade medlemsstaten om avlyssningen
a)
före avlyssningen, om den behöriga myndigheten i den avlyssnande medlemsstaten vid tidpunkten för beslutet om avlyssning vet att den person som är föremål för avlyssningen befinner sig eller kommer att befinna sig på den underrättade medlemsstatens territorium,
b)
under eller efter avlyssningen, så snart som den fått kännedom om att den person som är föremål för avlyssningen befinner sig eller under avlyssningen har befunnit sig på den underrättade medlemsstatens territorium.
2.   Den underrättelse som avses i punkt 1 ska göras med hjälp av formuläret i bilaga C.
…”
106.
Artikel 31 i direktiv 2014/41 avser situationer där en medlemsstat genomför avlyssningen av telekommunikation på en annan medlemsstats territorium utan att behöva tekniskt bistånd av sistnämnda stat. (
43
)
107.
Denna bestämmelse har två syften. Underrättelseskyldigheten syftar för det första, som en fortsättning på internationell hövlighet i tidigare överenskommelser om ömsesidig rättshjälp, (
44
) till att stärka det ömsesidiga förtroendet mellan deltagarna i området med frihet, säkerhet och rättvisa. (
45
) För det andra syftar den till att möjliggöra för den underrättade medlemsstaten att skydda enskilda personers grundläggande rättigheter på dess territorium. (
46
)
108.
Artikel 31 i direktiv 2014/41 är tillämplig på en situation där en gränsöverskridande åtgärd genomförs, dock inte med hjälp av en europeisk utredningsorder, eftersom den genomförs unilateralt av en medlemsstat. (
47
)
109.
Denna tolkning följer av lydelsen i artikel 31, i vilken utfärdandet av en europeisk utredningsorder inte alls nämns, till skillnad från artikel 30 i samma direktiv. I artikel 31 används inte heller begreppen den utfärdande och den verkställande medlemsstaten, utan i stället används begreppen den avlyssnande och den underrättade medlemsstaten. (
48
)
110.
Jag menar att denna bestämmelse avser just en situation där Frankrike, inom ramen för en fransk brottsutredning, avlyssnar telekommunikationsuppgifter på mobiltelefoner i Tyskland. Frankrike borde därför ha underrättat de tyska myndigheterna så snart man insåg att en del av de avlyssnade uppgifterna härrörde från mobiltelefoner i Tyskland. (
49
)
111.
Vilken tysk myndighet borde Frankrike ha underrättat? I direktiv 2014/41 åläggs medlemsstaterna inte en skyldighet att ange vilken nationell myndighet som är behörig att motta sådana underrättelser, såsom är fallet i vissa andra situationer. (
50
) Den avlyssnande staten kan därför inte veta vilket organ i den underrättade medlemsstaten som är behörigt att motta en sådan underrättelse.
112.
Frankrike var således inte skyldigt att underrätta en behörig tysk domstol, utan kunde också ha underrättat exempelvis en allmän åklagare. Det ankommer på den underrättade medlemsstaten att motta underrättelsen och vidarebefordra den till den myndighet som är behörig enligt nationell rätt.
Slutsats i denna del
113.
En medlemsstat som under en pågående unilateral brottsutredning eller ett pågående unilateralt straffrättsligt förfarande avlyssnar telekommunikation på en annan medlemsstats territorium måste underrätta denna andra medlemsstat om avlyssningen.
114.
Underrättelsen får sändas till vilken myndighet som helst som den avlyssnande medlemsstaten anser vara lämplig, eftersom den inte kan veta vilken myndighet som är behörig i ett liknande inhemskt ärende.
115.
Artikel 31 i direktiv 2014/41 syftar till att skydda både enskilda berörda telekommunikationsanvändare och den underrättade medlemsstatens suveränitet.
E.
Bevisningens tillåtlighet
116.
Den hänskjutande domstolen har ställt den femte gruppen frågor för att få klarhet i huruvida konstaterandet att en europeisk utredningsorder har utfärdats i strid med kraven i direktiv 2014/41 innebär att bevisningen i fråga inte är tillåten i det straffrättsliga förfarandet i den utfärdande medlemsstaten. Den hänskjutande domstolen har hänvisat till likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. Vad gäller effektivitetsprincipen har den hävdat att om den bevisning som inhämtats i strid med direktiv 2014/41 ändå skulle användas i den utfärdande staten, skulle detta skada direktivets effektivitet.
117.
Denna grupp av frågor kan kortfattat besvaras så, att unionsrätten inte reglerar bevisningens tillåtlighet i straffrättsliga förfaranden.
118.
Även om Europeiska unionen enligt artikel 82.2 a FEUF får införa en minimiharmonisering vad gäller ömsesidig tillåtlighet av bevis, har detta inte ännu gjorts. (
51
)
119.
Det enda omnämnandet av bedömningen av det bevismaterial som har erhållits genom en europeisk utredningsorder finns i 14.7 andra meningen i direktiv 2014/41, där följande föreskrivs: ”Utan att det påverkar nationella förfaranderegler ska medlemsstaterna säkerställa att man vid straffrättsliga förfaranden i den utfärdande staten respekterar rätten till försvar och ett rättvist förfarande vid bedömningen av det bevismaterial som erhållits med anledning av utredningsordern.” (
52
)
120.
När kommissionen vid förhandlingen tillfrågades huruvida denna bestämmelse har någon betydelse för medlemsstaternas regler om bevisningens tillåtlighet angav den att ett sådant konstaterande skulle vara att gå för långt. Den förklarade att denna mening endast utgör en påminnelse om att de rättigheter som skyddas av artiklarna 47 och 48 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan) måste respekteras. Jag kan instämma i en sådan tolkning, som erkänner att den politiska processen i unionen för närvarande inte går framåt med en reglering av bevisningens tillåtlighet.
121.
Det närmaste unionsrätten har kommit att reglera bevisningens tillåtlighet är så vitt jag känner till artikel 37.1 i Eppo-förordningen: (
53
)”Den bevisning som åklagare vid Europeiska åklagarmyndigheten eller den tilltalade lägger fram för en domstol får inte avvisas enbart på grund av att bevisningen har inhämtats i en annan medlemsstat eller i enlighet med lagstiftningen i en annan medlemsstat.”
122.
I den bestämmelsen anges emellertid endast att bevisningen inte ska avvisas på grund av att den samlats in utomlands eller enligt en annan medlemsstats lagstiftning. Det föreskrivs inga ytterligare restriktioner om hur den nationella domstolen ska bedöma bevisningens tillåtlighet.
123.
Samma synsätt återfinns i Europadomstolens praxis. Europadomstolen har tydligt konstaterat att bevisningens tillåtlighet är en fråga för nationell lagstiftning, (
54
) medan den vid bedömningen av eventuella åsidosättanden av artikel 6 i Europakonventionen ”ser på förfarandet som helhet, med beaktande av rätten till försvar, men också allmänhetens och brottsoffrens intressen av en korrekt lagföring av brottet samt vid behov vittnenas rättigheter”. (
55
)
124.
Även om litteraturen är kritisk till en sådan norm, som anses vara otillräcklig, särskilt mot bakgrund av skillnaderna mellan medlemsstaternas processrättsliga lagstiftning, (
56
) ändrar detta inte det faktum att bevisningens tillåtlighet för närvarande inte regleras på unionsnivå.
125.
Sammanfattningsvis ska det konstateras att på unionsrättens nuvarande utvecklingsstadium regleras frågan om tillåtligheten av bevisning som har inhämtats i strid med nationell rätt eller unionsrätten av medlemsstaternas lagstiftning.
126.
Följderna av att eventuellt inte iaktta de villkor för utfärdande av en europeisk utredningsorder som anges i direktiv 2014/41 är få: i artikel 6.3 i direktiv 2014/41 föreskrivs att om den verkställande myndigheten tror att villkoren i artikel 6.1 inte har uppfyllts, får den samråda med den utfärdande myndigheten om vikten av att verkställa en europeisk utredningsorder, och efter samrådet får den utfärdande myndigheten besluta att återkalla utredningsordern.
127.
För närvarande avgörs frågan om bevisningens tillåtlighet således av nationell rätt. I frågor där unionslagstiftningen är tillämplig får de relevanta nationella bestämmelserna emellertid inte strida mot artiklarna 47 och 48 i stadgan. (
57
)
128.
De processuella principerna om likvärdighet och effektivitet är tillämpliga på situationer där unionslagstiftningen ger enskilda rättigheter, men inget rättsmedel. Medlemsstaterna måste se till att rättigheter som föreskrivs i unionsrätten kan uppnås på samma villkor som jämförbara inhemska rättigheter, och de tillämpliga processuella reglerna får inte göra det omöjligt att i realiteten verkställa sådana rättigheter. (
58
)
129.
I unionsrätten fastställs emellertid ingen rättighet för enskilda med avseende på bevisningens (o)tillåtlighet. Likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen är inte tillämpliga.
130.
Slutligen ska det påpekas att även om det (enligt mitt förmenande) skulle kunna öka den ändamålsenliga verkan hos direktiv 2014/41, om bevisning som erhållits i strid med direktivet vore otillåtlig, ger detta inte EU-domstolen behörighet att skapa en sådan regel.
Slutsats i denna del
131.
I unionsrätten, på dess nuvarande utvecklingsstadium, regleras inte frågan om tillåtligheten av bevisning som har erhållits genom en europeisk utredningsorder som utfärdats i strid med kraven i direktiv 2014/41. Bevisningens tillåtlighet är en fråga för nationell lagstiftning, vilken emellertid måste uppfylla de krav avseende rätten till försvar som anges i artiklarna 47 och 48 i stadgan.
IV. Förslag till avgörande
132.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Landgericht Berlin (Regionala domstolen i Berlin, Tyskland) på följande sätt:
1.
Svar på den första gruppen av frågor:
När en domstol har gett tillstånd för en underliggande åtgärd i den verkställande staten, behöver en europeisk utredningsorder för överlämnande av bevismaterialet i fråga inte utfärdas även av domstol, även om den underliggande insamlingen av bevismaterial enligt den utfärdande statens lagstiftning skulle behöva beslutas av en domstol.
Den omständigheten att avlyssningen har genomförts på en annan medlemsstats territorium påverkar inte fastställandet av den utfärdande myndigheten.
Enligt unionsrätten krävs inte att en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial som samlats in genom avlyssning av telekommunikation ska utfärdas av en domstol, om nationell rätt föreskriver att en allmän åklagare får begära ett sådant överlämnande i ett liknande inhemskt ärende.
2.
Svar på den andra gruppen av frågor:
Bedömningen av huruvida en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial är nödvändig och proportionell ankommer på den utfärdande myndigheten, med möjlighet till omprövning vid den behöriga nationella domstolen. Vid en sådan bedömning måste det beaktas att den nationella myndighetens tillgång till de avlyssnade kommunikationsuppgifterna utgör ett allvarligt intrång i de berörda personernas privatliv. Detta intrång måste uppvägas av ett starkt allmänintresse av att utreda och lagföra brott.
3.
Svar på den tredje gruppen av frågor:
När en europeisk utredningsorder utfärdas för överlämnande av bevismaterial som en annan medlemsstat redan har i sin besittning, krävs enligt hänvisningen till ett liknande inhemskt ärende i artikel 6.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/41/EU av den 3 april 2014 om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området att den utfärdande myndigheten fastställer huruvida och på vilka villkor den relevanta nationella lagstiftningen tillåter att bevismaterial som insamlats genom avlyssning av kommunikation överlämnas mellan inhemska straffrättsliga förfaranden.
När den utfärdande myndigheten beslutar huruvida den kan utfärda en europeisk utredningsorder för överlämnande av befintligt bevismaterial kan den inte bedöma lagenligheten hos den underliggande insamlingen i den verkställande staten av det bevismaterial vars överlämnande den begär genom utredningsordern.
Den omständigheten att de underliggande åtgärderna har vidtagits på den utfärdande statens territorium eller är i den statens intresse påverkar inte ovanstående svar.
4.
Svar på den fjärde gruppen av frågor:
En medlemsstat som under en pågående unilateral brottsutredning eller ett pågående unilateralt straffrättsligt förfarande avlyssnar telekommunikation på en annan medlemsstats territorium måste underrätta denna andra medlemsstat om avlyssningen.
Underrättelsen får sändas till vilken myndighet som helst som den avlyssnande medlemsstaten anser vara lämplig, eftersom den inte kan veta vilken myndighet som är behörig i ett liknande inhemskt ärende.
Artikel 31 i direktiv 2014/41 syftar till att skydda både enskilda berörda telekommunikationsanvändare och den underrättade medlemsstatens suveränitet.
5.
Svar på den femte gruppen av frågor:
Unionsrätten, på dess nuvarande utvecklingsstadium, reglerar inte frågan om tillåtligheten av bevisning som har erhållits genom en europeisk utredningsorder som utfärdats i strid med kraven i direktiv 2014/41. Bevisningens tillåtlighet är en fråga för nationell lagstiftning, vilken emellertid måste uppfylla de krav avseende rätten till försvar som anges i artiklarna 47 och 48 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/41/EU av den 3 april 2014 om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området (EUT L 130, 2014, s. 1).
(
3
)	Telekommunikationsnätet inkluderade ett dubbelt operativsystem (med ett odetekterbart krypterat gränssnitt), där terminalutrustningen inte hade vare sig kamera, mikrofon, GPS eller USB-port. Meddelandena kunde raderas automatiskt, och användarna kunde efter att ha angett en speciell PIN-kod omedelbart radera alla uppgifter på terminalutrustningen. Uppgifterna raderades också om fel lösenord skrevs in flera gånger efter varandra. Slutligen kunde även en supportavdelning på distans eller en återförsäljare vid behov radera alla uppgifter. För mer information, se https://www.europol.europa.eu/media-press/newsroom/news/dismantling-of-encrypted-network-sends-shockwaves-through-organised-crime-groups-across-europe.
(
4
)	Exempelvis fastslog Conseil constitutionnel (Författningsrådet, Frankrike) i beslut nr 2022‑987 QPC av den 8 april 2022 att den franska lagstiftning på grundval av vilken beslut hade fattats om den underliggande åtgärd för avlyssning av kommunikation som avses i förevarande mål är i linje med den franska konstitutionen. Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) fastslog i dom 5 StR 457/21 av den 2 mars 2022 att avlyssningen var laglig enligt tysk rätt. Slutligen är ett överklagande mot användningen av Encrochat-uppgifter från Frankrike vid domstolar i Förenade kungariket för närvarande anhängigt vid Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) i målen 44715/20 (A.L. mot Frankrike) och 47930/21 (E.J. mot Frankrike). Den 3 januari 2022 sände Europadomstolen frågor till parterna bland annat om huruvida de hade haft (men inte hade använt) en möjlighet att överklaga avlyssningsåtgärderna vid behöriga franska domstolar.
(
5
)	Innan direktivet om en europeisk utredningsorder antogs reglerades överlämnandet av bevismaterial som en annan medlemsstat redan hade i sin besittning genom rådets rambeslut 2008/978/RIF av den 18 december 2008 om en europeisk bevisinhämtningsorder för att inhämta föremål, handlingar eller uppgifter som ska användas i straffrättsliga förfaranden (EUT L 350, 2008, s. 72). Enligt skälen 4–7 i direktivet om en europeisk utredningsorder var det tidigare systemet alltför fragmenterat och komplicerat. Den europeiska utredningsordern utformades därför som ett samlat instrument för inhämtande av nytt och redan befintligt bevismaterial.
(
6
)	Se det beslut av den domstolen som det hänvisas till i fotnot 4.
(
7
)	Begäran om förhandsavgörande är därför ett exempel på det klassiska narrativ enligt vilket förfarandet med förhandsavgörande har resulterat i ett rättsligt bemyndigande av de ordinarie nationella domstolarna gentemot deras överordnade domstolar, såsom det främst påpekats av Alter, K.J., ”The European Court’s Political Power”, West European Politics, volym 19(3), 1996, s. 452. För en empirisk demonstration av den omvända dynamiken, det vill säga att överordnade nationella domstolar hänskjuter frågor till EU-domstolen för att förekomma att domstolar som är underordnade dem gör det, se Pavone, T. och Kelemen, D.R., ”The Evolving Judicial Politics of European Integration: The European Court of Justice and national courts revisited”, European Law Journal, volym 25(4), 2019, s. 352.
(
8
)	Se artikel 6.2 i direktivet om en europeisk utredningsorder.
(
9
)	Se dom av den 16 december 2021, Spetsializirana prokuratura (Uppgifter om trafik och lokalisering) (C‑724/19, EU:C:2021:1020, punkt 44). Se även Csúri, A., ”Towards an Inconsistent European Regime of Cross-Border Evidence: The EPPO and the European Investigation Order”, i Geelhoed, W., et al., Shifting Perspectives on the European Public Prosecutor’s Office, T.M.C. Asser Press, Haag, 2018, s. 146.
(
10
)	Enligt artikel 2 c ii i direktivet om en europeisk utredningsorder får en annan myndighet som är behörig enligt nationell rätt också utfärda en europeisk utredningsorder, om utredningsordern därefter godkänns av någon av de myndigheter som anges i artikel 2 c i) i direktivet.
(
11
)	Rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna (EGT L 190, 2002, s. 1), i dess lydelse enligt rådets rambeslut 2009/299/RIF av den 26 februari 2009 om ändring av rambesluten 2002/584, 2005/214/RIF, 2006/783/RIF, 2008/909/RIF och 2008/947/RIF och om stärkande av medborgarnas processuella rättigheter och främjande av tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännande på ett avgörande när den berörda personen inte var personligen närvarande vid förhandlingen (EUT L 81, 2009, s. 24) (nedan kallat rambeslutet om en europeisk arresteringsorder).
(
12
)	I domen av den 2 mars 2023, Staatsanwaltschaft Graz (Skattebrottsmyndigheten i Düsseldorf) (C‑16/22, EU:C:2023:148, punkterna 33–36), fann domstolen att leden i och ii i artikel 2 c i direktivet om en europeisk utredningsorder utesluter varandra.
(
13
)	Dom av den 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Förfalskade banköverföringar) (C‑584/19, EU:C:2020:1002, punkterna 57–63). I domen av den 27 maj 2019, OG och PI (Åklagarmyndigheten i Lübeck och Zwickau) (C‑508/18 och C‑82/19 PPU, EU:C:2019:456, punkterna 88–90), fann domstolen däremot att en tysk allmän åklagare inte uppfyllde det krav på oavhängighet som krävs för utfärdande av en europeisk arresteringsorder. Av detta torde det följa att en allmän åklagare som inte är fullständigt oavhängig av den verkställande makten inte kan utfärda en europeisk arresteringsorder, men dock kan utfärda en europeisk utredningsorder. Det ska betonas att i dessa två domar bedömdes det att vid utfärdandet av en europeisk utredningsorder räckte förekomsten av ett rättsmedel mot den allmänna åklagaren för att skydda de grundläggande rättigheterna, men inte vid utfärdandet av en europeisk arresteringsorder.
(
14
)	Se det beslut av den federala högsta domstolen som det hänvisas till i fotnot 4.
(
15
)	Det ska tilläggas att vid förhandlingen uppkom frågan om huruvida den omständigheten att Tyskland via Europol gavs åtkomst i realtid till den avlyssnade kommunikationen (åtminstone från och med den 3 april 2020) inte borde innebära att Tyskland behövde utfärda en europeisk utredningsorder med begäran om insamling av dessa uppgifter. Som åklagarmyndigheten och den tyska regeringen har förklarat möjliggjordes denna direktåtkomst inte i syfte att lagföra brott, utan endast i polisiära brottsförebyggande syften. De har hävdat att de europeiska utredningsorderna senare behövdes för att använda bevisningen i det tyska straffrättsliga förfarandet. En europeisk utredningsorder för insamling av uppgifter som tillgängliggjordes i realtid via Europol var däremot inte nödvändig (eller ens möjlig), eftersom denna åtkomst till uppgifterna inte skedde i samband med de förfaranden som avses i artikel 4 i direktivet om en europeisk utredningsorder. Detta direktiv var därför inte tillämpligt på polisens åtkomst till uppgifter i realtid.
(
16
)	Min kursivering.
(
17
)	Enligt mina egna nödvändigtvis ytliga studier av StPO föreskrivs i 477 § punkt 2 att personuppgifter får överföras ex officio från ett straffrättsligt förfarande till ett annat och i 480 § punkt 1 att begäran om överlämnande i förberedande förfaranden och efter det att förfarandet slutgiltigt har avslutats görs av allmänna åklagaren, medan detta i övriga fall ankommer på den domare som leder förhandlingarna. En skyldighet att överlämna bevismaterial kan härledas från principen om åtalsplikt som fastställs i 152 § punkt 2. Överlämnande är i princip möjligt endast om det relevanta bevismaterialet rör ett brott för vars lagföring en sådan åtgärd kunde ha begärts. I annat fall krävs samtycke av den berörda personen. Vogel, B., Köppen, P., och Wahl, T., ”Access to Telecommunication Data in Criminal Justice: Germany”, i Sieber, U., och Von Zur Mühlen, N., (red.), Access to Telecommunication Data in Criminal Justice. A Comparative Analysis of European Legal Orders, Duncker & Humboldt, Berlin, 2016, s. 518, Gieg in Barthe, Gericke (red.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 477 § punkt 1, 479 § punkt 3, C.H. Beck, München, 2023.
(
18
)	Huruvida de personer som berördes av Encrochat-avlyssningarna kunde väcka talan i Frankrike är en fråga som är anhängig vid Europadomstolen. Se fotnot 4 ovan.
(
19
)	De nationella straffrättsliga förfarandena skiljer sig betydligt mellan medlemsstaterna, inte endast när det gäller tillgängliga utredningsåtgärder (Armada, I., ”The European Investigation Order and the Lack of European Standards for Gathering Evidence: Is a Fundamental Rights-Based Refusal the Solution?”, New Journal of European Criminal Law, volym 6(1), 2015, s. 8, på s. 9), utan också när det gäller villkoren för deras användbarhet (Bachmaier, L., ”Mutual Recognition and Cross-Border Interception of Communications: The Way Ahead for the European Investigation Order”, i Brière, C., och Weyembergh, A., (red.), The Needed Balances in EU Criminal Law: Past, Present and Future, Hart Publishing, Oxford, 2018, s. 317). När det exempelvis gäller avlyssning av kommunikation tillhandahåller vissa medlemsstater en förteckning över brott för vilkas utredning en sådan åtgärd får föreskrivas (till exempel Tyskland), medan andra fokuserar på lägsta straffkrav (till exempel Frankrike) och ytterligare andra fortfarande använder en blandning av dessa båda tillvägagångssätt. Enligt vissa nationella lagstiftningar tillåts dessutom en sådan utredningsåtgärd på villkor att det föreligger en viss grad av misstanke eller också på grundval av en obligatorisk bedömning av nödvändigheten (huruvida samma resultat skulle uppnås med en mindre ingripande åtgärd). Slutligen finns olikheter mellan medlemsstaterna vad gäller avlyssningsbeslutets längsta giltighetstid och möjligheten att få det förlängt (se Tropina, T., ”Comparative Analysis”, i Sieber, U., och von zur Mühlen, N., (red.), Access to Telecommunication Data in Criminal Justice. A Comparative Analysis of European Legal Orders, Duncker & Humboldt, Berlin, 2016, s. 67–72 och 77–79).
(
20
)	Dom av den 16 december 2021, Spetsializirana prokuratura (Uppgifter om trafik och lokalisering) (C‑724/19, EU:C:2021:1020, punkterna 35 och 44). Se även dom av den 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Förfalskade banköverföringar) (C‑584/19, EU:C:2020:1002, punkt 52).
(
21
)	Dom av den 16 december 2021, Spetsializirana prokuratura (Uppgifter om trafik och lokalisering) (C‑724/19, EU:C:2021:1020, punkterna 35 och 45).
(
22
)	Detta förhindrar också forum shopping: om det enligt nationell rätt krävs att en domstol deltar i inhemska ärenden, bör detta krav inte kunna kringgås genom användning av en europeisk utredningsorder. Mangiaracina, A., ”A New and Controversial Scenario in the Gathering of Evidence at the European Level: The Proposal for a Directive on the European Investigation Order”, Utrecht Law Review, volym 10(1), 2014, s. 113, på s. 126.
(
23
)	Det ska emellertid påpekas att de ansträngningar som har gjorts för att säkerställa en minimiharmonisering inom området straffprocessrätt spelar en betydande roll när det gäller att närma medlemsstaternas olika rättssystem till varandra. Här tänker jag på instrument såsom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/343 av den 9 mars 2016 om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden (EUT L 65, 2016, s. 1) eller Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/13/EU av den 22 maj 2012 om rätten till information vid straffrättsliga förfaranden (EUT L 142, 2012, s. 1).
(
24
)	Som jag redan har nämnt fastslog det franska författningsrådet i april 2022 att den franska lagstiftning i enlighet med vilken Encrochat-avlyssningen beslutades är i linje med den franska konstitutionen. Se fotnot 4 ovan.
(
25
)	Enligt begäran om förhandsavgörande godkändes insamlingen av brottmålsdomstolen i Lille, Frankrike.
(
26
)	Eftersom de mobiltelefoner tillhörande tyska användare som uppgifter lagrades på fanns i Tyskland.
(
27
)	Frågan om huruvida det är relevant att avlyssningen genomfördes på den utfärdande statens territorium kommer att behandlas i samband med den fjärde gruppen frågor, rörande tolkningen av artikel 31 i direktivet om en europeisk utredningsorder. Se punkt D nedan.
(
28
)	I skäl 11 i direktivet om en europeisk utredningsorder förtydligas denna bestämmelse ytterligare genom att det anges att den ”utfärdande myndigheten bör därför fastställa om begärda bevis är nödvändiga och proportionella med avseende på förfarandena, om den valda utredningsåtgärden är nödvändig och proportionell för att inhämta det berörda bevismaterialet och huruvida man genom att utfärda utredningsordern bör involvera en annan medlemsstat i inhämtandet av detta bevismaterial”. Som följer av lydelsen i detta skäl fokuserar det främst på den första typen av europeisk utredningsorder, för insamling av nytt bevismaterial.
(
29
)	På det formulär som används för att utfärda en europeisk utredningsorder finns det plats (avsnitt G i bilaga A till direktivet om en europeisk utredningsorder) för den utfärdande myndigheten att ingående förklara varför den europeiska utredningsordern är nödvändig under omständigheterna i ett särskilt fall. Beträffande formulärets relevans för bedömningen av utredningsorderns proportionalitet, se Bachmaier Winter, L., ”The Role of the Proportionality Principle in Cross-Border Investigations Involving Fundamental Rights”, i Ruggeri, S., et al., (red.), Transnational Inquiries and the Protection of Fundamental Rights in Criminal Proceedings. A Study in Memory of Vittorio Grevi and Giovanni Tranchina, Springer, Berlin, 2013, s. 318.
(
30
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation) (EGT L 201, 2002, s. 37) (nedan kallat e‑integritetsdirektivet).
(
31
)	Se, exempelvis, dom av den 2 mars 2021, Prokuratuur (Villkor för att ge tillgång till uppgifter avseende elektronisk kommunikation) (C‑746/18, EU:C:2021:152, punkt 39), och dom av den 5 april 2022, Commissioner of An Garda Síochána m.fl. (C‑140/20, EU:C:2022:258, punkt 44).
(
32
)	E-integritetsdirektivet är endast tillämpligt på situationer där en stat har tillgång till trafik- och lokaliseringsuppgifter som lagras av teleoperatörer. När staten däremot avlyssnar telekommunikation direkt är e‑integritetsdirektivet inte tillämpligt. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 och C‑520/18, EU:C:2020:791, punkt 103).
(
33
)	Se, analogt, dom av den 21 juni 2022, Ligue des droits humains (C‑817/19, EU:C:2022:491, punkt 122).
(
34
)	Exempelvis vad gäller den grad av misstanke som är nödvändig för att begära en viss utredningsåtgärd.
(
35
)	Dom av den 2 mars 2021, Prokuratuur (Villkor för att ge tillgång till uppgifter avseende elektronisk kommunikation) (C‑746/18, EU:C:2021:152, punkterna 51, 53 och 54).
(
36
)	Förslag till avgörande av generaladvokaten Pitruzzella i målet Prokuratuur (Villkor för att ge tillgång till uppgifter avseende elektronisk kommunikation) (C‑746/18, EU:C:2020:18, punkterna 103–123).
(
37
)	Dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 och C‑520/18, EU:C:2020:791, punkt 103).
(
38
)	I den rättspraxis som har utvecklats av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna med avseende på artikel 8 i Europakonventionen, som garanterar rätten till privatliv, har intrång konstaterats när det i lagstiftningen inte har krävts en proportionalitetsbedömning och inte har föreskrivits om domstolsprövning. Se, exempelvis, Europadomstolen, 12 januari 2016, Szabó och Vissy mot Ungern, (CE:ECHR:2016:0112JUD003713814), § 89.
(
39
)	Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/680 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behöriga myndigheters behandling av personuppgifter för att förebygga, förhindra, utreda, avslöja eller lagföra brott eller verkställa straffrättsliga påföljder, och det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av rådets rambeslut 2008/977/RIF (EUT L 119, 2016, s. 89) (nedan kallat brottsbekämpningsdirektivet).
(
40
)	Dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 och C‑520/18, EU:C:2020:791, punkt 103).
(
41
)	När förevarande mål bedöms mot bakgrund av brottsbekämpningsdirektivet kan det beskrivas som två fall av behandling av personuppgifter: först var de behöriga franska myndigheterna personuppgiftsansvariga, när de avlyssnade och samlade in elektroniska kommunikationsuppgifter i syfte att förebygga, förhindra, utreda, avslöja eller lagföra brott. Därefter blev åklagarmyndigheten i Frankfurt personuppgiftsansvarig, när uppgifterna på grundval av de europeiska utredningsorderna överlämnades med avseende på en brottsutredning i Tyskland.
(
42
)	Domstolen har konstaterat att i samband med behandling av personuppgifter för andra ändamål än det för vilket de samlades in enligt artikel 4.2 i brottsbekämpningsdirektivet ska det, varje gång som uppgifterna behandlas, för varje särskilt och olikt ändamål göras en bedömning av förenligheten med principerna för behandling av personuppgifter inom ramen för det direktivet (se dom av den 8 december 2022, Inspektor v Inspektorata kam Visshia sadeben savet (Ändamålen med behandlingen av personuppgifter – Brottsutredning), C‑180/21, EU:C:2022:967, punkt 56).
(
43
)	I situationer där tekniskt bistånd behövs av den medlemsstat på vars territorium avlyssningen genomförs är artikel 30 i direktivet om en europeisk utredningsorder tillämplig.
(
44
)	Texten i artikel 31 i direktivet om en europeisk utredningsorder motsvarar till stor del artikel 20 i den konvention som upprättats av rådet på grundval av artikel 34 i fördraget om Europeiska unionen, om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan Europeiska unionens medlemsstater (EGT C 197, 2000, s. 3).
(
45
)	Bachmaier, L., fotnot 19, s. 330.
(
46
)	Artikel 31.3 i direktivet om en europeisk utredningsorder ger särskilt den relevanta myndigheten i den underrättade medlemsstaten möjlighet att kontrollera huruvida avlyssningen i fråga skulle vara tillåten i ett liknande inhemskt ärende och att till den avlyssnande medlemsstaten, inom 96 timmar efter det att underrättelsen har mottagits, anmäla att avlyssningen inte får utföras eller ska avslutas eller att de inhämtade uppgifterna inte får användas alls eller endast på vissa villkor.
(
47
)	Jag instämmer därför inte med den franska regeringen, som har hävdat att artikel 31 i direktivet om en europeisk utredningsorder inte är tillämplig på förevarande fall, eftersom avlyssningen av kommunikation inte genomfördes i syfte att verkställa en europeisk utredningsorder, utan i stället ägde rum innan någon europeisk utredningsorder hade utfärdats.
(
48
)	Bachmaier, L, fotnot 19, s. 331.
(
49
)	I syfte att uppfylla underrättelseskyldigheten enligt artikel 31 i direktivet om en europeisk utredningsorder borde Frankrike ha använt formuläret i bilaga C till direktivet.
(
50
)	Se artikel 33.1 i direktivet om en europeisk utredningsorder.
(
51
)	Ligeti, K. m.fl. nämner att medlemsstaterna vägrar att ta detta steg, på grund av frågor som rör subsidiaritet och proportionalitet, och att det skulle påverka systemen för kontroller och motvikter på nationell nivå (Ligeti, K., Garamvölgy, B., Ondrejová, A. och von Galen, M., ”Admissibility of Evidence in Criminal Proceedings in the EU”, eucrim, volym 3, 2020, s. 202, fotnot 14.
(
52
)	I skäl 34 i direktivet om en europeisk utredningsorder anges dessutom följande: ”Bedömningen av huruvida materialet ska användas som bevis och därmed vara föremål för en utredningsorder bör dessutom av samma skäl göras av den utfärdande myndigheten.”
(
53
)	Rådets förordning (EU) 2017/1939 av den 12 oktober 2017 om genomförande av fördjupat samarbete om inrättande av Europeiska åklagarmyndigheten (EUT L 283, 2017, s. 1) (nedan kallad Eppo-förordningen).
(
54
)	Europadomstolen, 12 juli 1988, Schenk mot Schweiz (CE:ECHR:1988:0712JUD001086284), §§ 45 och 46, Europadomstolen, 11 juli 2017, Moreira Ferreira mot Portugal (nr 2) (CE:ECHR:2017:0711JUD001986712), § 83, och Europadomstolen, 1 mars 2007, Heglas mot Tjeckien (CE:ECHR:2007:0301JUD000593502), § 84.
(
55
)	Europadomstolen, 17 januari 2017, Habran och Dalem mot Belgien (CE:ECHR:2017:0117JUD004300011), § 96.
(
56
)	Hecker, B., ”Mutual Recognition and Transfer of Evidence. The European Evidence Warrant”, i Ruggeri, S. (red.), Transnational Inquiries and the Protection of Fundamental Rights in Criminal Proceedings. A Study in Memory of Vittorio Grevi and Giovanni Tranchina, Springer, Berlin, 2013, s. 277, och Armada, L., fotnot 19, s. 30.
(
57
)	Dom av den 7 september 2023, Rayonna prokuratora (Kroppsvisitation) (C‑209/22, EU:C:2023:634, punkterna 58 och 61).
(
58
)	Fastslaget i dom av den 16 december 1976, Rewe-Zentralfinanz och Rewe-Zentral (33/76, EU:C:1976:188, punkt 5), och dom av den 16 december 1976, Comet (45/76, EU:C:1976:191, punkt 13). Se senast, exempelvis, dom av den 13 juli 2023, CAJASUR Banco (C‑35/22, EU:C:2023:569, punkt 23).