Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
L. MEDINA
fremsat den 15. maj 2025 (1)
Sag C-541/23 P
Polwax S.A.
mod
Europa-Kommissionen
» Appel – konkurrence – fusioner – marked for råparaffin og marked for paraffinvoks – overtagelse af kontrollen med Grupa Lotos af PKN Orlen – afgørelse om at erklære fusionen forenelig med det indre marked og EØS-aftalen – annullationssøgsmål anlagt af en tredjepart – definition af de relevante markeder – bevisbyrde og ‑krav – standard for Rettens prøvelse i fusionssager «
1.        Med sin appel har Polwax S.A. nedlagt påstand om, at Rettens dom af 14. juni 2023, Polwax mod Kommissionen (T-585/20, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2023:332), ophæves. Ved denne dom blev Europa-Kommissionen frifundet i selskabets søgsmål med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse af 14. juli 2020 (herefter »den omtvistede afgørelse«)(2), hvorved Kommissionen erklærede en fusion mellem Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. (»Orlen«) og Grupa Lotos S.A. (»Lotos«) forenelig med det indre marked og med artikel 57 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), på betingelse af, at Orlen opfyldte visse tilsagn.
2.        Polwax har fremført ni anbringender til støtte for sin appel. I overensstemmelse med en anmodning fra Domstolen behandler dette forslag til afgørelse dog kun det første appelanbringende.
3.        Polwax har navnlig i henhold til dette første appelanbringende gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl og foretaget et åbenbart urigtigt skøn og en urigtig gengivelse af Polwax’ standpunkt (i) ved at fastslå, at selskabet
som interesseret part var forpligtet til at tilvejebringe »tungtvejende indicier« for, at der var et konkurrenceproblem i en situation, hvor dette kriterium ikke burde have været anvendt; og (ii) ved at kræve »tungtvejende beviser« fra Polwax for, at de produkter, som Kommissionen undersøgte på det forudgående marked (marked for råparaffin (3)), ikke var substituerbare på efterspørgselssiden eller på udbudssiden, hvorimod sådanne forpligtelser ikke findes i forordning nr. 139/2004 i forhold til tredjeparter, og (iii) ved at fastslå, at de oplysninger, som Polwax har fremlagt under sagen, ikke udgør sådanne »tungtvejende indicier«. Desuden har Polwax gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved ikke at analysere dynamikken i de enkelte segmenter af det efterfølgende marked og ved ikke at give en begrundelse for konklusionerne om, at det efterfølgende marked hverken var opsplittet eller segmenteret.
I.      Tvistens baggrund og retsforhandlingerne for Retten
4.        Tvistens baggrund er beskrevet i detaljer i den appellerede doms præmis 2-23. I forbindelse med dette forslag til afgørelse er det tilstrækkeligt at opsummere den som følger.
5.        Appellanten, Polwax, er et polsk selskab, der producerer og markedsfører paraffinvoks og paraffinbaserede produkter. Orlen er en vertikalt integreret virksomhed, der hovedsageligt er aktiv inden for raffinering og markedsføring (herunder detailsalg) af brændstof og relaterede produkter i Tjekkiet, Tyskland, Litauen og Polen, mens Lotos er en vertikalt integreret virksomhed, der hovedsageligt er aktiv inden for raffinering og markedsføring (herunder detailsalg) af brændstof og relaterede produkter, primært i Polen. Orlen er aktiv på markedet for petrokemiske produkter, og begge er aktive inden for forudgående efterforskning, udvikling og produktion af råolie og naturgas.
6.        I forbindelse med den foreliggende sag erhvervede Orlen fuld kontrol over Lotos. Den 15. maj 2020 indgav Polwax sine bemærkninger til meddelelsen af klagepunkter og argumenterede for, at der skulle fastsættes
tilsagn for at sikre, at fusionen ikke ville påvirke virksomhedens adgang til visse input, som den anvendte i sine produktionsprocesser. Den 14. juli 2020 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse.
7.        Kommissionen udtalte bl.a., at »kombinationen af afståelser og andre tilsagn ville gøre det muligt for erhververne af de afståede enheder samt andre konkurrenter at konkurrere effektivt med den fusionerede enhed på de relevante markeder i fremtiden«, at navnlig »på engrosmarkederne for diesel og benzin ville erhververen af andelen i raffinaderiet kunne importere betydelige mængder takket være den videre adgang til infrastrukturer«, og at »via denne kombination af raffineringskapacitet og importpotentiale ville erhververen udøve et konkurrencepres svarende til det af Lotos udøvede før transaktionen«. Kommissionen konkluderede derfor, at »transaktionen, som ændret ved tilsagnene, ikke længere gav konkurrencemæssige problemer«, og præciserede, at »denne afgørelse er betinget af overholdelsen af tilsagnene« (4).
8.        Hvad angår den planlagte fusions virkninger på konkurrencen undersøgte Kommissionen i 2003. betragtning til den omtvistede afgørelse
den mulighed, som Polwax fremhævede, for at fusionen ville afskærme input. Polwax hævdede, at »den fusionerede enhed ikke længere ville levere råparaffin eller kun til en meget højere pris, således at den ikke ville være i stand til at konkurrere med den fusionerede enheds efterfølgende paraffinforretning«.
9.        I denne henseende lagde Kommissionen i 2004. betragtning til den omtvistede
afgørelse til grund, at hvis det forudgående marked for råparaffin blev afgrænset på nationalt grundlag, havde Lotos en markedsandel på 30-40% i Polen i 2017 og 2018. Selv om Kommissionen anerkendte, at en sådan markedsandel bevirkede, at der var vertikale virkninger, fremhævede den, at 60-70% af kilderne til råparaffin fortsat var tilgængelige, og at Orlen selv benyttede eksterne leverandører. Kommissionen konkluderede derfor, at det ikke var åbenbart, at den nye enhed ville kunne afskærme adgangen til råparaffin for Lotos’ kunder, der drev virksomhed på markedet for paraffinvoks.
10.      I 2005. betragtning til den omtvistede
afgørelse tilføjede Kommissionen, at Orlen blot havde en beskeden markedsandel på det efterfølgende marked, og udledte heraf, at den nye enhed heller ikke ville have interesse i at afskærme adgangen til input for Lotos’ kunder, der drev virksomhed på dette marked. Kommissionen anførte, at Polwax selv havde fremhævet, at der var livlig konkurrence på nævnte marked, idet et sådant marked i visse tilfælde har en verdensomspændende dimension og også er presset af kinesiske producenter.
11.      I 2006. betragtning til den omtvistede
afgørelse lagde Kommissionen til grund, at dens undersøgelse ikke havde fundet tungtvejende indicier for en betydelig hindring af den effektive konkurrence (herefter »betydelig konkurrencehindring«) hvad angår den vertikale forbindelse mellem markedet for råparaffin i Polen og markedet for paraffinvoks i EØS.
12.      For Retten påberåbte Polwax sig i det væsentlige to retlige anbringender. Med sit første anbringende gjorde selskabet
gældende, at Kommissionen havde tilsidesat artikel 2, stk. 1-3, i forordning nr. 139/2004, som omhandler fusioner. Kommissionens hævdede fejl bestod i at definere markederne forkert, for det første med hensyn til det efterfølgende marked for paraffinvoks og for det andet med hensyn til det forudgående marked for råparaffin. Derudover kritiserede Polwax Kommissionen for at have foretaget en forkert vurdering af fusionens virkninger både på markedet for råparaffin og markedet for paraffinvoks. Det andet anbringende vedrørte
en angivelig overtrædelse af artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 (men blev efterfølgende trukket tilbage under retsmødet). I sit svar fremsatte Polwax også et nyt anbringende, hvori det blev gjort gældende, at den omtvistede afgørelse ikke indeholdt tilstrækkelig begrundelse for definitionen af de relevante markeder. Retten frifandt ved den appellerede dom Kommissionen
i sin helhed (5).
II.    Bedømmelse
13.      Polwax’
første appelanbringende vedrører retlige fejl, åbenbart urigtige skøn og en urigtig gengivelse
af selskabets standpunkt, idet Retten i den appellerede doms præmis 45 og 57-62 undlod at foretage en effektiv prøvelse af Kommissionens definition af det relevante marked i den omtvistede afgørelse og pålagde sagsøgeren et forkert beviskrav. Det første appelanbringende er opdelt i tre dele.
A.      Det første appelanbringendes første led
14.      Med det første appelanbringendes første led har Polwax i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl og tilsidesatte artikel 2 i forordning nr. 139/2004 ved i den appellerede doms præmis 45 at kræve, at selskabet
tilvejebragte tungtvejende indicier, der godtgør eksistensen af et konkurrenceproblem, til støtte for sit anbringende om, at det forudgående marked for råparaffin var defineret forkert.
1.      Formaliteten
15.      Kommissionen har gjort gældende, at det første appelanbringendes første led ikke kan antages til realitetsbehandling, da Polwax for Retten anfægtede undladelsen af at opdele det forudgående marked for levering af råparaffin i andre adskilte delmarkeder. Polwax hævdede således, at Kommissionen havde begået en fejl ved ikke yderligere at opdele eller segmentere markedet for råparaffin i markeder for levering af let, mellemtung og tung råparaffin. Polwax modsiger derfor sig selv, ved for det første at hævde for Domstolen, at selskabets klage ikke vedrørte andre markeder end dem, som Kommissionen tog i betragtning i sin analyse, og for det andet ved at argumentere for, at Kommissionen burde have opdelt markedet for råparaffin i mindre delmarkeder (eller i det mindste i segmenter) i den omtvistede afgørelse
med henblik på sin analyse af fusionens potentielle virkninger.
16.      I modsætning til Kommissionens anbringender
kan det første appelanbringendes første led antages til realitetsbehandling, eftersom det fremgår af Domstolens praksis, at en angivelig
tilsidesættelse af bevisreglerne er et retsspørgsmål, der kan antages til realitetsbehandling i en appel (6).
2.      Indhold
17.      I den appellerede dom støtter Retten sig på beviskravet for sagsøgende tredjemænd, der anfægter lovligheden af en fusionsafgørelse, som fastslået i dens retspraksis, hvilket Domstolens retspraksis endnu ikke har behandlet (7). Det er derfor hensigtsmæssigt for det første at vurdere den passende bevisstandard generelt i lyset af Domstolens praksis, og om Rettens praksis er forenelig med den passende bevisstandard; og for det andet at undersøge, navnlig om Retten konkret anvendte denne standard korrekt i den foreliggende sag i forbindelse med definitionen af det relevante marked.
a)      Indledende bemærkninger om bevisbyrden og ‑kravet samt prøvelsesstandarden
18.      Som jeg vil påvise
i den følgende analyse, er begreberne bevisbyrde og bevisstandard samt den (retslige) prøvelsestandard indbyrdes forbundne, især i fusionssager, og skal derfor behandles samlet (8).
1)      Kommissionen skal påvise, at det er mere sandsynligt end usandsynligt, at fusionen vil (eller ikke vil) hæmme konkurrencen betydeligt
19.      I henhold til artikel 2 i forordning nr. 139/2004 skal Kommissionen undersøge fusionens virkninger på konkurrencen på de markeder, hvor der er risiko for en betydelig konkurrencehindring, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling.
20.      Det fremgår af Domstolens retspraksis, at »Kommissionens afgørelser vedrørende fusioners forenelighed med det indre marked skal være underbygget af tilstrækkeligt afgørende og samstemmende oplysninger« (9). Dette bevismateriale skal være nøjagtigt og pålideligt og skal kunne underbygge de heraf dragne konklusioner (10). Som Retten yderligere har præciseret, skal Kommissionen ikke blot på grundlag af vægtige beviser
begrunde sit anbringende om, at fusionen ville (eller ikke ville) have en væsentlig indvirkning på den effektive konkurrence,
men den skal også gøre det »med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed« (11).
21.      I denne henseende har Domstolen anerkendt, at Kommissionen har en skønsmargen ved vurderingen af økonomiske spørgsmål med henblik på anvendelsen af de materielle regler i forordning nr. 139/2004, da den udfører prospektive økonomiske analyser vedrørende sandsynligheden for visse udviklinger på det relevante marked i fremtiden (12). Baseret på vurderingen af, at Kommissionens analyse i fusionssager ikke kan være lige så sikker som dens efterfølgende analyser (i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF) og er af fremadrettet karakter, har Domstolen fastslået, at Kommissionen skal fremlægge en række beviser, der viser, at det er mere sandsynligt end usandsynligt, at den pågældende fusion vil eller ikke vil hæmme konkurrencen betydeligt (13).
22.      Som Retten har fastslået, er »den omstændighed, at en fusion har konkurrencebegrænsende virkninger, ikke i sig selv tilstrækkelig til, at fusionen kan anses for at være uforenelig med det indre marked, når den ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf« (14).
2)      Sagsøgeren skal påvise et åbenbart urigtigt skøn
23.      Den skønsmargen, som Kommissionen råder over, »begrunder, at den af Unionens retsinstanser udøvede kontrol af en kommissionsafgørelse på fusionsområdet er begrænset til en undersøgelse af, om de faktiske omstændigheder er korrekt gengivet, og af, om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn« (15).
24.      For at give adgang til en sådan prøvelse ved Unionens retsinstanser giver EU-retten parter, der er berørt af Kommissionens fusionsafgørelser (herunder tredjeparter såsom konkurrenter eller kunder), ret til i princippet at anlægge sag til prøvelse af lovligheden af denne afgørelse ved Retten i henhold til artikel 263 TEUF i overensstemmelse med princippet om effektiv domstolsbeskyttelse i henhold til artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.
25.      Når dette er sagt, ledsages denne ret af en forpligtelse for sagsøgeren til at definere de anbringender, som vedkommende fremfører, og til at fremlægge beviser til støtte for disse anbringender.
26.      Når en sagsøger anlægger en sådan sag i overensstemmelse med artikel 76, litra d), i Rettens procesreglement, er det »for at et søgsmål kan antages til realitetsbehandling, […] derfor af retssikkerhedshensyn og af hensyn til en god retspleje nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt, fremgår af selve stævningen« (16). Det fremgår af Domstolens retspraksis i denne henseende, at sagsøgeren spiller en vigtig rolle, idet den minder om, at det »er […] op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af afgørelsen og at fremlægge oplysninger til støtte for disse anbringender« (17).
27.      Mere specifikt, når det drejer sig om områder af EU-retten, som EU’s fusionskontrol er relateret til, såsom konkurrenceretten i henhold til artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, er det, der »kræves af en sagsøger inden for rammerne af et søgsmål, […] at identificere de omtvistede elementer i den [omtvistede] afgørelse, formulere klagepunkter i den henseende og at fremlægge bevismateriale, som kan udgøre tungtvejende elementer [(18)] til støtte for at bevise, at klagepunkterne er begrundede« (19).
28.      I dommen i sagen EFIM mod Kommissionen (20) forkastede Domstolen appellantens anbringende om at få fastslået, at Retten, ved at kræve, at den fremlagde bevis for den angivelige
overtrædelse, havde tilsidesat artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder. Domstolen understregede, at det i et søgsmål om annullation af en kommissionsafgørelse påhviler sagsøgeren at fremlægge argumenter og beviser for Unionens retsinstanser, og at Retten derfor ikke havde foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at bevisbyrden lå hos sagsøgeren (21). Denne afgørelse
er særligt relevant, da både (i) tredjeparter i fusionskontrolsager og (ii) tredjeparter, som ønsker at indgive klage, i sager vedrørende artikel 101 TEUF og 102 TEUF har indbyrdes lignende kendetegn, herunder den faktiske
omstændighed, at de begge kun har en begrænset ret til aktindsigt i Kommissionens administrative sagsakter (22).
29.      Lignende betragtninger
kan udledes af Domstolens praksis inden for andre relaterede områder af EU-retten. For det første er det inden for EU-statsstøtteretten Domstolens faste praksis, at den omstændighed, at Retten forventer, at en part, der anlægger et annullationssøgsmål, fremlægger beviser til støtte for sine anbringender, ikke er i strid med den korrekte fordeling af bevisbyrden. Derimod påhviler det i princippet »den person, der påberåber sig faktiske omstændigheder til støtte for en påstand eller et argument, at føre bevis for, at disse omstændigheder foreligger« (23). For det andet har Domstolen anvendt de samme retningslinjer i antidumping-retspraksis (24).
3)      Beviskrav: Oplysningerne skal påvise et åbenbart urigtigt skøn, der gør Kommissionens vurdering usandsynlig og dermed ændrer balancen
30.      I det følgende vil jeg behandle spørgsmålet om det passende bevisniveau, der kræves af sagsøgeren i fusionssager.
31.      I forbindelse med prøvelsen af komplekse økonomiske vurderinger har Domstolen fastslået, at for at konstatere, at Kommissionen har foretaget et åbenbart urigtigt skøn angående de faktiske omstændigheder, der kan begrunde annullationen af den omtvistede afgørelse, skal de beviser, som sagsøgeren har fremlagt, være tilstrækkelige til at gøre de faktiske vurderinger, der er anvendt i afgørelsen, usandsynlige (25).
32.      I fusionssager vil beviserne sjældent være ensartede, og som følge heraf skal Kommissionen foretage en afvejning (eller prioritering) af beviserne og indicierne. For at imødekomme denne specifikke situation har Retten i sin eksisterende retspraksis med rette fastslået, at en sagsøger kun kan få medhold, hvis det kan påvises, at afvejningen af de forskellige beviser i sagens akter er uberettiget og usandsynlig, i en sådan grad, at den ikke kan understøtte Kommissionens vurdering (26).
33.      I denne forbindelse skal det bemærkes, at Domstolen og Retten ikke forventer, at en sagsøger ud over enhver rimelig tvivl (27) beviser, at Kommissionen har foretaget et åbenbart urigtigt skøn i sin vurdering af fusionen. Den relevante test er sandsynlighedsafvejningen (28), som er ledsaget af specifikke krav vedrørende beviskvaliteten, som i princippet ikke påvirker den krævede bevisstandard (29).
34.      Det følger af ovenstående betragtninger, at sagsøgeren i fusionssager skal fremlægge sammenhængende og tilstrækkelige oplysninger (dvs. anbringender og beviser eller indicier). I en situation som den i den foreliggende sag (som vedrører definitionen af det relevante marked) skal oplysningernes kvalitet f.eks. i omfang og detaljeringsgrad svare til kravene i del 6 i CO-formularen (30) i bilag I til forordning nr. 802/2004 (31) med titlen »Markedsdefinitioner«. Som Domstolen har påpeget, er bevisernes væsentligste funktion at godtgøre et arguments berettigelse på overbevisende vis (32), og derfor skal bevisernes kvalitet under alle omstændigheder være i stand til at sætte Retten i stand til at fastslå, om der foreligger et angiveligt
åbenbart urigtigt skøn (33).
35.      Det følger heraf, at sagsøgeren skal fremlægge sammenhængende og tilstrækkelige oplysninger til at påvise den angiveligt
åbenlyse fejl, hvilket til gengæld gør Kommissionens vurdering usandsynlig, hvorved balancen tipper til fordel for sagsøgerens konklusion og imod Kommissionens konklusion (med hensyn til, hvorvidt den pågældende fusion skal godkendes eller ej). Når dette er sagt, bør niveauet af den bevisstandard, der kræves af sagsøgeren, være begrænset under hensyntagen til de specifikke aspekter af EU’s fusionskontrol og dens procedure. For det første skal Kommissionen fremlægge beviser, der viser, at det er mere sandsynligt end usandsynligt, at den pågældende fusion vil (eller ikke vil) hæmme den effektive konkurrence betydeligt. Sagsøgeren er derfor ikke nødvendigvis forpligtet til at gøre andet end at påvise et åbenbart urigtigt skøn, der kan tippe denne balance i den ovenfor nævnte retning.
36.      To yderligere aspekter skal tages i betragtning ved vurderingen af bevisernes kvalitet inden for rammerne af den bevisstandard, der pålægges sagsøgeren. For det første står sagsøgeren også over for vanskeligheder, når vedkommende foretager sin fremadrettede analyse med henblik på at anfægte den foreslåede fusionsafgørelse. De beviser, der skal fremlægges for at påvise Kommissionens åbenbare urigtige skøn, er også præget af usikkerhed og den fremadrettede karakter af den analyse, der ligger til grund for fusionsafgørelsen (34). For det andet, og derudover, har en sagsøger ikke de samme undersøgelsesbeføjelser med hensyn til indsamling af bevismateriale, som Kommissionen har til rådighed (35). Derfor kan kravet om, at sagsøgeren skal begrunde sine anbringender tilstrækkeligt, ikke helt sidestilles med de krav, der er pålagt Kommissionen. Under alle omstændigheder er kravene til sagsøgeren begrænset til forpligtelsen til at fremlægge sammenhængende og tilstrækkelige oplysninger, der underbygger det angiveligt
åbenbare urigtige skøn, som Kommissionen har foretaget, hvilket som følge heraf gør sidstnævntes vurdering usandsynlig (36).
37.      Synspunkter som dem, der er nævnt i punkt 31 i dette forslag til afgørelse, er også blevet udtrykt i den juridiske akademiske litteratur (37), hvor det påpeges, at Domstolens dom i Bertelsmann og Sony-sagen bør fortolkes således, at sagsøgeren skal fremlægge beviser for at underbygge sit anbringende om, at Kommissionen har foretaget et åbenbart urigtigt skøn, men ikke behøver at fremlægge beviser, der faktisk beviser den pågældendes
egen materielle vurdering (og f.eks. ikke er forpligtet til at bevise, hvorfor fusionen vil skade konkurrencen). Når sagsøgeren har overvundet hindringen for at fastslå, at der foreligger et åbenbart urigtigt skøn, er Kommissionen forpligtet til at forsvare sine faktiske konklusioner og sin juridiske og økonomiske vurdering og bærer dermed den endelige bevisbyrde (38).
38.      Jeg mener derfor, at sagsøgeren i princippet er forpligtet til at påvise, på grundlag af sine anbringender og beviser eller indicier til støtte for disse anbringender, at Kommissionens vurdering og konklusioner draget af en sådan vurdering ikke er velbegrundede. For at blive imødekommet, skal beviserne være i stand til på en sammenhængende og tilstrækkelig måde at underbygge, at Kommissionens vurdering er usandsynlig, hvilket indebærer et åbenbart urigtigt skøn.
4)      Kravet om at tilvejebringe tungtvejende indicier for, at der er et reelt konkurrenceproblem, som Kommissionen burde have undersøgt
39.      Den appellerede dom er baseret på de krav, som Retten hidtil har udviklet (i dommene i easyJet-sagen og Niki Luftfahrt-sagen), men som Domstolen endnu ikke har behandlet. Før jeg derfor går videre til vurderingen af substansen i det første appelanbringende, vil jeg derfor vurdere, om niveauet af den bevisstandard, der er udviklet i denne retspraksis, er i overensstemmelse med de krav, der er fastsat i Domstolens retspraksis, som analyseret ovenfor (39).
40.      I easyJet-dommen forklarer Retten navnlig, at Kommissionen er forpligtet til, selv uden udtrykkelig anmodning fra tredjeparter, men hvor der foreligger alvorlige indikationer herfor, at vurdere de konkurrenceproblemer, som fusionen skaber på alle de markeder, der kan blive berørt af den (40).
41.      Når en sagsøgende tredjemand hævder, at Kommissionen ikke tog hensyn til en mulig konkurrencemæssig bekymring, har Retten fastsat beviskravet som følger: Det påhviler »sagsøgeren at tilvejebringe tungtvejende indicier, som konkret kan godtgøre, at der foreligger et konkurrencemæssigt problem, som på grund af sin virkning skulle have været undersøgt af Kommissionen« (41).
42.      I sin forklaring af bevisernes art og kvalitet anfører Retten, at »[f]or at opfylde dette krav [angående bevisbyrde og ‑krav] påhviler det sagsøgeren at identificere de relevante markeder, at beskrive konkurrencesituationen uden fusionen og at angive, hvad der ville være de sandsynlige virkninger af en fusion med hensyn til konkurrencesituationen på disse markeder« (42).
43.      Som Kommissionen med rette har påpeget, giver kravet om at godtgøre, at der foreligger et konkurrenceproblem, i overensstemmelse med det kontradiktoriske princip, der er fastsat i artikel 64 i Rettens
procesreglement, Retten mulighed for at træffe afgørelse i sagen uden at skulle anmode om yderligere oplysninger for at sikre retssikkerheden og en god retspleje (43).
44.      Til støtte for denne konklusion udtalte Retten i easyJet-dommen, at det ikke var tilstrækkeligt for sagsøgeren »blot at anfør[e]« en teori om skade (44) uden »at underbygge sin argumentation« (45), og konkluderede, at sagsøgerens anbringender
ikke kunne være teoretiske, abstrakte eller svare til generelle anbringender (46). De skal derimod være tilstrækkeligt klart formuleret (47), og der skal fremlægges håndgribelige beviser for at påvise, at Kommissionens konklusioner er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn (48).
45.      Efter min opfattelse er de præciseringer, der er givet vedrørende typen og kvaliteten af de nødvendige beviser, i overensstemmelse med kravet om at fremlægge sammenhængende og tilstrækkelige oplysninger til støtte for anbringenderne.
46.      I Niki Luftfahrt-dommen bekræftede Retten principperne fra easyJet-dommen og introducerede yderligere vejledning til sagsøgere.
47.      Retten fastslog i Niki Luftfahrt-dommen i særdeleshed, at det påhviler sagsøgeren at »identificere de relevante markeder, at beskrive konkurrencesituationen uden fusionen og at angive, hvad der ville være de sandsynlige virkninger af en fusion med hensyn til konkurrencesituationen på disse markeder« (49). En sagsøger ved Retten kan opfylde dette krav ved at fremlægge oplysninger, hvis omfang og art kan sammenlignes med de oplysninger, der kræves i henhold til del
6 i CO-formularen i bilag I til forordning nr. 802/2004, som fusionerende parter har indgivet til Kommissionen i forbindelse med anmeldelsen af en fusion (50).
48.      Del
6 i CO-formularen kan således være en nyttig indikator for mængden og arten af de beviser, der kræves i en situation som den, der foreligger i den foreliggende sag, og som vedrører definitionen af det relevante marked, for så vidt som det giver en sagsøgende tredjemand, såsom Polwax, mulighed for at få en bedre forståelse af den type beviser og indicier, den pågældende skal fremlægge for Retten, når vedkommende anfægter Kommissionens markedsdefinition i en fusionsafgørelse.
49.      Det følger af ovenstående betragtninger, at når en sagsøger anfægter lovligheden af en kommissionsafgørelse
om godkendelse af en fusion, skal vedkommende påvise, at Kommissionen har foretaget et åbenbart urigtigt skøn, ved at tilvejebringe tungtvejende indicier for, at der foreligger et reelt konkurrenceproblem, som på grund af dets virkning burde have været undersøgt af Kommissionen. For at løfte denne byrde skal sagsøgeren fremlægge sammenhængende og tilstrækkelige oplysninger af en kvalitet, der overbevisende underbygger argumenternes berettigelse og sætter Retten i stand til at afgøre, om der er foretaget et åbenbart urigtigt skøn. I denne henseende skal sagsøgeren på grundlag af de oplysninger, som denne har fremlagt (nemlig anbringender og beviser eller indicier til støtte for disse anbringender), godtgøre, at Kommissionens vurdering og de konklusioner, der er draget af denne vurdering, ikke er velbegrundede og er usandsynlige, hvilket taler i favør af sagsøgerens konklusion og imod den konklusion, som Kommissionen har fastsat i sin afgørelse. Den retslige prøvelse skal ikke desto mindre tage hensyn til de begrænsninger, der følger af fusionskontrollens forudgående karakter.
5)      Afsluttende bemærkninger om den terminologi, der anvendes i Rettens praksis
50.      Som mine afsluttende bemærkninger til Rettens retspraksis, der blev påberåbt i den appellerede dom, vil jeg kort behandle visse terminologiske uoverensstemmelser. Som jeg vil forklare, skyldes de dog hovedsageligt forskelle mellem de forskellige sprogversioner, men de gør ikke retspraksis inkonsekvent med hensyn til indholdet og navnlig beviskravet.
51.      I Niki Luftfahrt-dommen svarer udtrykket »serious indicia« i den engelske sprogversion til »zuverlässige Indizien«
i den tyske sprogversion – som i overensstemmelse med artikel 49 i Rettens procesreglement er den autentiske tekst –
og det udtryk, der anvendes i den franske sprogversion, er »indices sérieux«. I den polske sprogversion af dommen fastslog Retten, at sagsøgeren for at anfægte definitionen af det relevante marked skulle fremlægge »wiarygodne przesłanki«, som oversættes på engelsk til »reliable evidence«.
52.      I den polske sprogversion af den appellerede dom (præmis 59 og 60), som er den autentiske tekst, understregede Retten derimod, med hensyn til den angiveligt fejlagtige definition af det relevante marked, behovet for at angive »poważne poszlaki« (»tungtvejende indicier«) (51). Det er et andet begreb end det, der blev anvendt i Niki Luftfahrt-dommen. Tilsvarende skal der i den engelske sprogversion af den appellerede dom fremlægges »compelling evidence« (præmis 57-61) eller »compelling indications« (præmis 45), hvorimod den engelske sprogversion af Niki Luftfahrt-dommen, som nævnt ovenfor, krævede fremlæggelse af »serious indicia«. I den franske sprogversion af den appellerede dom anvendte Retten imidlertid begrebet »indices sérieux« (for både »compelling indications« og »compelling evidence«), dvs. det samme begreb som i Niki Luftfahrt-dommen.
53.      Som Kommissionen imidlertid med rette påpeger, har disse terminologiske forskelle ingen indflydelse på bevisstandarden og beviskvaliteten, som Retten kræver. Dette skyldes, at den, som nævnt ovenfor, i alle sidstnævntes omhandlede domme krævede, at sagsøgeren påviste et åbenbart urigtigt skøn ved at fremlægge sammenlignelige oplysninger, som i det væsentlige opfyldte kravene i del
6 i CO-formularen.
b)      Det første appelanbringendes første led: anvendelsen af retspraksis (easyJet-dommen og Niki Luftfahrt-dommen) i den appellerede dom
54.      Den omtvistede afgørelse definerede i 1997. betragtning det efterfølgende marked som levering af råparaffin, primært baseret på Kommissionens tidligere afgørelsespraksis (den appellerede doms
præmis 52 og 53).
55.      Retten (den appelleredes dom præmis 56) bemærkede, at Polwax’ skriftlige indlæg indeholdt en række henvisninger til de forskellige typer råparaffin, nemlig let, mellemtung eller tung, samt til disses særlige egenskaber og forskellige anvendelsesformål, men for så vidt som disse henvisninger skulle forstås således, at de udgør et klagepunkt om en urigtig afgrænsning af det forudgående marked med den begrundelse, at Kommissionen skulle have lagt til grund, at der fandtes tre forskellige markeder, alt efter om de vedrørte disse tre typer råparaffin, skulle et sådant klagepunkt forkastes (52). Retten forkastede
dette anbringende i den appellerede doms præmis 57-62.
56.      I den appellerede doms
præmis 45 henviste Retten til det gældende beviskrav, hvorved sagsøgeren navnlig skulle »tilvejebringe tungtvejende indicier, som konkret kan godtgøre, at der foreligger et konkurrencemæssigt problem, som på grund af sin virkning skulle have været undersøgt af Kommissionen« (53).
57.      I den appellerede doms
præmis 57-62 fastslog Retten i det væsentlige, at det påhvilede Polwax at tilvejebringe tungtvejende indicier, der kunne vise, at graden af substituerbarhed mellem let, mellemtung og tung råparaffin var utilstrækkelig til, at de kunne falde ind under det samme marked, og mere specifikt, at det påhvilede sagsøgeren at tilvejebringe tungtvejende indicier for at godtgøre, at disse forskellige typer råparaffin ikke var tilstrækkeligt substituerbare på efterspørgselssiden og udbudssiden til, at de kunne falde ind under det samme marked, hvilket sagsøgeren ikke havde gjort.
58.      I appelsagen har Polwax i det væsentlige argumenteret for, at Retten begik en retlig fejl og tilsidesatte artikel 2 i forordning nr. 139/2004 ved i den appellerede doms præmis 45 og 57-60 at kræve, at selskabet til støtte for sit anbringende om den fejlagtige definition af det forudgående marked tilvejebringer »tungtvejende indicier«, der muliggør en definition af relevante markeder, som er snævrere end det marked, som Kommissionen har defineret. Polwax hævder, at et sådant krav om at tilvejebringe »tungtvejende indicier«, der påviser eksistensen af et konkurrenceproblem, i overensstemmelse med dommene i easyJet og Niki Luftfahrt, ikke fandt anvendelse i den foreliggende sag. Ifølge Polwax vedrører et sådant beviskrav kun problemer »på andre markeder end dem, der er omfattet af Kommissionens konkurrenceanalyse«, hvilket ikke er tilfældet for de angiveligt, mere begrænsede, relevante markeder, som vedrørte produkter, som Kommissionen undersøgte i den omtvistede afgørelse.
59.      Kommissionen har gjort gældende, at Polwax’ første appelanbringendes første led er irrelevant og derfor ikke kan antages til realitetsbehandling. Desuden hævder Kommissionen og Orlen i det væsentlige, at Polwax’ argumenter er modstridende, og at dette led under alle omstændigheder er ugrundet.
60.      Jeg mener, at Polwax’ hovedargument om, at den appellerede dom indeholder en fejlagtig anvendelse af retspraksis i easyJet- og Niki Luftfahrt-sagen, for så vidt som denne retspraksis angiveligt kun vedrører problemstillinger på andre markeder end dem, der er omfattet af Kommissionens konkurrenceanalyse, er ugrundet.
61.      Byrden vedrørende tilvejebringelse af tungtvejende indicier påhviler i princippet sagsøgeren i forhold til et bestemt marked, i det omfang denne har til hensigt faktuelt at underbygge de klagepunkter, som denne fremsætter vedrørende Kommissionens definition af det relevante marked for Retten.
62.      Jeg mener, at Retten i den appellerede doms præmis 45 og 57 blot mindede om, at det, i betragtning af dens begrænsede mulighed for prøvelse i sager om komplekse økonomiske vurderinger, ikke er tilstrækkeligt for en sagsøger blot at hævde over for Retten, at markedsdefinitionen er fejlagtig.
63.      I den appellerede doms
præmis 58 bemærkede Retten, at »henset til den metode, der er anført i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med [Unionens] konkurrenceret [ (54)], tilkom det nærmere bestemt sagsøgeren at tilvejebringe tungtvejende indicier for, at substituerbarheden på efterspørgselssiden og udbudssiden mellem forskellige typer råparaffin var utilstrækkelig til, at disse henhører under samme marked«.
64.      I den appellerede doms præmis 59 bemærkede Retten derefter, at »[h]vad angår efterspørgslen skulle sagsøgeren have tilvejebragt tungtvejende indicier, der godtgjorde, at kunder til en type råparaffin ikke ville rette sig mod en anden type råparaffin i tilfælde af en lille prisstigning, således at varerne ikke kunne anses for at være substituerbare« (55).
65.      Retten tilføjede i den appellerede doms præmis 60, at »[h]vad angår udbuddet skulle sagsøgeren have tilvejebragt tungtvejende indicier, der godtgjorde, at leverandørerne af en type råparaffin som reaktion på små, varige ændringer i de relative priser ikke på kort sigt kunne omstille deres produktion til en anden type råparaffin og markedsføre denne, uden at det ville medføre betydelige ekstraomkostninger eller risici (jf. i denne retning punkt 20-24 i meddelelsen om afgrænsning af det relevante marked)«.
66.      Kravet om, at sagsøgeren skal tilvejebringe »tungtvejende indicier«, bør ikke fortolkes som et krav om en fuldstændig og systematisk analyse (hvilket påhviler Kommissionen). I overensstemmelse med kravet om at fremlægge sammenhængende og tilstrækkelige oplysninger, der overbevisende underbygger argumenternes indhold, er sagsøgeren i stedet forpligtet til som minimum at fremlægge pålidelige, verificerbare og objektive indikationer, der kan godtgøre, at en mere begrænset markedsdefinition var klart nødvendig, så meget desto mere i mangel af overlapning mellem fusionsparterne på de berørte markeder.
67.      Logikken bag de krav, der er fastsat i Rettens praksis (easyJet-dommen og Niki Luftfahrt-dommen), kræver ikke, at sagsøgeren i sagen for Retten – i modsætning til Kommissionen – skal påvise, at der foreligger betydelig konkurrencehindring, men snarere at denne godtgør, at Kommissionen har foretaget et åbenbart urigtigt skøn i sin definition af det relevante marked og i sin konkurrenceanalyse. Et sådant åbenbart urigtigt skøn kunne være foretaget, hvis Kommissionen fuldstændig havde ignoreret eksistensen af visse andre markeder, som derfor ikke blev taget i betragtning i konkurrenceanalysen. For at fastslå et sådant åbenbart urigtigt skøn er det imidlertid ikke tilstrækkeligt blot at hævde, at Kommissionen har begået en fejl; det er også nødvendigt at identificere de andre markeder, der ikke overlappede med parternes aktiviteter, og at fremlægge sammenhængende og tilstrækkelige oplysninger, der godtgør, at der på disse markeder er et konkurrenceproblem som følge af fusionen (56).
68.      Med andre ord betyder kravet om »tungtvejende indicier« fra sagsøgeren efter min opfattelse, at de tilvejebragte indicier skal være overbevisende og specifikke nok til at berettige en omstødelse af Kommissionens komplekse vurdering i dens fusionsafgørelse. Disse indicier skal vise, at Kommissionen har foretaget et åbenbart urigtigt skøn, og at dens vurdering ikke længere understøtter konklusionen om, at det er mere sandsynligt end usandsynligt, at fusionen »ikke ville« (eller »ville«, alt efter omstændighederne) hæmme den effektive konkurrence betydeligt.
69.      Hvis beviskravet blev sat så lavt som at tillade en sagsøgende tredjemand at få succes med at omstøde Kommissionens afgørelser uden tungtvejende indicier – blot ved at påberåbe sig teoretiske argumenter eller simple anbringender
– ville det unødigt hindre en effektiv håndhævelse af EU’s fusionskontrol (57).
70.      Det følger heraf, at Retten ikke begik nogen fejl, da den pålagde Polwax en forpligtelse til at »tilvejebringe tungtvejende indicier, som konkret kan godtgøre, at der foreligger et konkurrencemæssigt problem, som på grund af sin virkning skulle have været undersøgt af Kommissionen« (den appellerede doms
præmis 45). Dette gjorde det muligt for Retten i den appellerede doms præmis 61 at fastslå, at Polwax ikke havde underbygget sine anbringender med tungtvejende indicier, der viste, at graden af substituerbarhed mellem disse forskellige typer råparaffin ikke var tilstrækkelig til, at de kunne være substituerbare ud fra et efterspørgsels- eller et udbudsperspektiv.
71.      For fuldstændighedens skyld vil jeg fremsætte følgende bemærkninger.
72.      Polwax anfægtede for Retten undladelsen af at opdele det forudgående marked for råparaffin i særskilte markeder for levering af let, mellemtung og tung råparaffin.
73.      Som Kommissionen har påpeget, kan der argumenteres for, at Polwax ikke uden at modsige sig selv i sin appel kan klage over manglende konkurrenceanalyse af, hvad den anser for at være separate relevante markeder, og på den anden side argumentere for, at disse markeder ikke desto mindre har været genstand for en konkurrenceanalyse, for at udelukke Rettens praksis fra at finde anvendelse (58). Uanset denne potentielle modsigelse står det fast, at Polwax var forpligtet til at underbygge sit anbringende med sammenhængende og tilstrækkelige oplysninger.
74.      Som Orlen bemærkede, fremgår det desuden af de dokumenter, der er forelagt Domstolen, at Polwax ikke er i stand til præcist at definere konturerne af de andre foreslåede markedsdefinitioner eller, frem for alt, på nogen plausibel måde at underbygge idéen om, at en anden markedsdefinition ville være nødvendig.
75.      Det følger heraf, at Retten behandlede Polwax’ argumenter fremført i første instans korrekt, og efter min opfattelse var Rettens praksis (easyJet-dommen og Niki Luftfahrt-dommen) anvendelig og blev anvendt korrekt i den appellerede dom.
76.      Følgelig bør det første appelanbringendes første led forkastes som ugrundet.
B.      Det første appelanbringendes andet led
77.      Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 57-60, som også er relevante i forbindelse med det første appelanbringendes andet led, er citeret i punkt 62-65 i dette forslag til afgørelse. Den appellerede doms
præmis 61 er opsummeret i punkt 70 i dette forslag til afgørelse.
78.      Polwax har med sit første appelanbringendes andet led i det væsentlige gjort gældende, at selv hvis kravet om at »at tilvejebringe tungtvejende indicier, som konkret kan godtgøre, at der foreligger et konkurrencemæssigt problem, som på grund af sin virkning skulle have været undersøgt af Kommissionen« (59) fandt anvendelse i den foreliggende sag, ville det ikke betyde, at Polwax var forpligtet (60) til at tilvejebringe tungtvejende indicier for hver af de forskellige faktorer, der blev taget i betragtning ved definitionen af det relevante marked. Dvs., at Polwax ikke burde have været forpligtet, da selskabet kun var »en berørt tredjepart« i den administrative procedure, til at tilvejebringe tungtvejende indicier, der godtgjorde, at de forskellige kategorier af råparaffin (let, mellemtung og tung) ikke var substituerbare hverken på efterspørgselssiden eller på udbudssiden.
79.      Polwax hævder, at Rettens krav går ud over at påvise, at der er et konkurrenceproblem på det relevante marked, og at den reelt er forpligtet til som den berørte tredjepart at definere det relevante marked i detaljer. Polwax hævder, at det i stedet var Kommissionens opgave at give en detaljeret definition af det relevante marked. Hverken forordning nr. 139/2004 eller forordning nr. 802/2004 pålægger berørte tredjeparter så omfattende forpligtelser. I svaret hævder Polwax, at Kommissionen begik en fejl ved – for første gang i appelfasen for Domstolen, hvilket således ikke kan antages til realitetsbehandling – at kræve, at sagsøgeren skal fremlægge relevante og samstemmende beviser, der opfylder kriteriet om en betydelig konkurrencehindring.
80.      Kommissionen og Orlen har i det væsentlige gjort gældende, at argumenterne vedrørende en retlig fejl bør forkastes som ugrundede, og at alle argumenterne vedrørende en angivelig
fejlvurdering skal afvises. Kommissionen minder navnlig om, at Retten har præciseret, at det er i forbindelse med denne kontrol af de faktiske omstændigheder og fraværet af et åbenbart urigtigt skøn, at sagsøgeren skal »tilvejebringe tungvejende indicier, som konkret kan godtgøre, at der foreligger et konkurrencemæssigt problem, som på grund af sin virkning skulle have været undersøgt af Kommissionen« (61). Kommissionen påpeger imidlertid, at denne forpligtelse adskiller sig fra den forpligtelse, der påhviler Polwax som den berørte tredjepart, der er involveret i den administrative procedure for Kommissionen, hvorimod Polwax ikke synes at foretage en sådan sondring (62). I duplikken forkaster
Kommissionen Polwax’ anbringender. Kommissionen bemærker også, at Polwax’ sammenligning med easyJet-sagen faktisk er ensbetydende med at stadfæste Kommissionens argumenter, fordi sagsøgerens klager i denne sag, ligesom i den foreliggende sag, vedrørte separate markeder uden nogen overlapning mellem parternes aktiviteter.
81.      Jeg mener, at det i modsætning til Polwax’ tilsyneladende anbringender
via denne argumentation ikke er et spørgsmål om sagsøgerens rettigheder som tredjepart i fusionskontrolproceduren, som fastsat i artikel 18, stk. 4, andet punktum, i forordning nr. 139/2004 og i artikel 11 i forordning nr. 802/2004. Spørgsmålet for Domstolen er derimod at undersøge, om Retten i forbindelse med sin legalitetskontrol anvendte en tilstrækkelig bevisstandard for at afgøre, om der forelå en angivelig
åbenbar fejl.
82.      For det andet skal den appellerede doms
præmis 45 efter min opfattelse læses i sammenhæng med præmis 57-60 heri. Som jeg forklarede i forbindelse med det første appelanbringendes første led, har Kommissionen en skønsmargen i forbindelse med fusionskontrol, hvilket begrunder, at Unionens retsinstansers prøvelse navnlig begrænses til at fastslå, at der ikke foreligger et åbenbart urigtigt skøn. Desuden bemærkede jeg også, at Retten i de ovennævnte præmisser med rette fastslog, at det, i betragtning af dens begrænsede mulighed for prøvelse i sager om kompleks økonomisk vurdering, ikke er tilstrækkeligt for en sagsøger blot at hævde for Retten, at markedsdefinitionen er fejlagtig. I stedet skal sagsøgeren også tilvejebringe tungtvejende indicier for at godtgøre, at dens anbringender er velbegrundede.
83.      Det skal indledningsvis bemærkes, at Domstolen har fastslået, at »det med henblik på enhver form for vurdering af, hvilken betydning en fusion har for konkurrencen, er nødvendigt, at der forinden foretages en korrekt definition af det relevante marked« (63). Det er af disse grunde, at Retten i den appellerede dom udtrykkeligt anførte, under henvisning til easyJet-dommen og Niki Luftfahrt-dommen, at det for at opfylde kravet om at tilvejebringe tungtvejende indicier påhviler sagsøgeren at »identificere de relevante markeder, at beskrive konkurrencesituationen uden fusionen og at angive, hvad der ville være de sandsynlige virkninger af en fusion med hensyn til konkurrencesituationen på disse markeder« (64).
84.      Som jeg forklarede i forbindelse med det første appelanbringendes første led (65), var Retten i den appellerede doms præmis 45 og 57 derfor berettiget til at kræve, at Polwax tilvejebragte henholdsvis »tungtvejende indicier« eller »tungtvejende indicier«, der påviste utilstrækkelig substituerbarhed mellem de hævdede
forskellige typer af råparaffin, til støtte for sine anbringender, hvormed Polwax søgte at påvise et åbenbart urigtigt skøn i Kommissionens definition af det relevante marked og at bevise, at det pågældende produktmarked i denne sag var et snævrere marked, hvilket gjorde markedsdefinitionen ukorrekt. Retten bemærkede ganske vist blot, at det i betragtning af den begrænsede prøvelse i sager om kompleks økonomisk vurdering ikke er tilstrækkeligt for en sagsøger blot at hævde for retten, at definitionen af det relevante marked var fejlagtig. Dermed krævede Retten ikke, at Polwax skulle opfylde nogen bevisstandard ud over, hvad der kræves af sagsøgere i situationer som den foreliggende sag for at godtgøre, at deres anbringender er velbegrundede (66).
85.      Med andre ord havde Retten med rette fastslået, at Polwax, for at fastslå et muligt åbenbart urigtigt skøn foretaget af Kommissionen – ved ikke at tage hensyn til fusionens virkninger på markeder, der er snævrere end det marked for råparaffin, som den undersøgte i sin konkurrenceanalyse – under proceduren for Retten skulle tilvejebringe tungtvejende indicier, der identificerede sådanne snævrere markeder (67).
86.      Det følger heraf, at Retten ikke anvendte en ukorrekt bevisstandard i den foreliggende sag. Derfor bør det første appelanbringendes andet led forkastes som ugrundet.
C.      Det første appelanbringendes tredje led
87.      Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 57-60, som også er relevante for det første appelanbringendes tredje led, er citeret i punkt 62-65 i dette forslag til afgørelse. Som nævnt ovenfor er den appellerede doms
præmis 61 opsummeret i punkt 70 i dette forslag til afgørelse.
88.      Polwax har med det første appelanbringendes tredje led gjort gældende, at Retten i de ovennævnte afsnit i den appellerede dom i det væsentlige fastslog, at Polwax ikke havde tilvejebragt tungtvejende indicier for den manglende substituerbarhed mellem de forskellige kategorier af råparaffin på både efterspørgsels- og udbudssiden. Ifølge Polwax er konklusionen vedrørende manglen på beviser for substituerbarhed åbenlyst forkert, fordi de anbringender og beviser, som Polwax selv fremfører, fører til den modsatte konklusion. Derudover har Polwax gjort gældende, at Retten ved at forkaste
selskabets
anmodning om en sagkyndig erklæring
forhindrede det i at påvise, at dets anbringender
var nøjagtige.
89.      Polwax er desuden af den opfattelse, at Retten har accepteret, at der ikke var nogen reel begrundelse eller analyse af produktmarkedet i den omtvistede afgørelse, og klager over, at Kommissionen udelukkende baserede sin analyse på to tidligere afgørelser uden at foretage sin egen analyse.
90.      Endelig hævder Polwax, at selv hvis Kommissionens definition af det relevante marked skulle accepteres, tilsidesatte Retten lovgivningen ved ikke at analysere dynamikken i de forskellige markedssegmenter og ved at acceptere den omtvistede afgørelses manglende begrundelse for institutionens holdning.
91.      Kommissionen har gjort gældende, at det første appelanbringendes tredje led ikke kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som det vedrører Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og under alle omstændigheder er ugrundet.
92.      I sit svar insisterer Polwax på, at dette
led i appelanbringendet kan antages til realitetsbehandling, idet selskabet
henviser til retspraksis, hvorefter Domstolen, selv om Retten har enekompetence til at fastslå og vurdere de faktiske omstændigheder, kan efterprøve Rettens retlige kvalificering af disse omstændigheder og de retlige konklusioner, som Retten har draget af dem. Det gælder for det første appelanbringendes tredje led, da det vedrører Rettens afslag på at kvalificere (i) den faktiske omstændighed, at råparaffin af en given type (f.eks. let råparaffin) ikke kan erstattes af en anden type råparaffin (f.eks. mellemtung råparaffin), og (ii) den faktiske omstændighed, at hver type råparaffin anvendes til fremstilling af specifikke produkter, som et »betydningsfuldt indicium« for manglende efterspørgselssubstitution. Ifølge Polwax giver ovenstående ikke blot et »tungtvejende indicie«, men endda »bevis« for manglen på efterspørgselssubstitution. Derudover har Polwax anført, at definitionen af det relevante marked udgør en juridisk klassificering af de faktiske omstændigheder og som sådan har været genstand for præjudicielle spørgsmål (68). Polwax kritiserer også Kommissionen for ikke at have angivet, hvordan den havde undersøgt udbuds- og efterspørgselssubstitutionen af råparaffin.
93.      Efter min opfattelse består Polwax’ første appelanbringendes tredje led blot i at fremføre en række argumenter vedrørende vurderingen af de faktiske omstændigheder, hvor Retten beskyldes for et åbenbart urigtigt skøn, idet den konkluderede, at Polwax ikke havde tilvejebragt tungtvejende indicier, der påviste (i) »at let råparaffin, mellemtung råparaffin og tung råparaffin samt Bright Stock-type råparaffin ikke var substituerbare med hinanden (mangel på substituerbarhed på efterspørgselssiden)« og (ii) at disse typer råparaffin ikke var substituerbare på udbudssiden.
94.      Retten har navnlig i den appellerede doms præmis 61 (69) fremsat klare faktuelle konstateringer.
95.      Det er derfor tilstrækkeligt at fastslå, at Rettens vurdering af de beviser, der er fremlagt for den, ikke udgør et retsspørgsmål, der som sådan er underlagt Domstolens prøvelse, medmindre der foreligger en urigtig gengivelse af beviserne(70). Da Polwax bestrider Rettens vurdering af de argumenter, der er fremsat for den, hvilke Polwax nu har gentaget for Domstolen, men uden at hævde eller godtgøre, at Retten har gengivet disse beviser forkert, kan det første appelanbringendes tredje led ikke antages til realitetsbehandling.
96.      Under alle omstændigheder er Polwax’ argumenter ugrundede, da Retten med rette angav kriterierne for vurderingen af, om der potentielt findes snævrere markeder for råparaffin, og konkluderede, at Polwax ikke havde tilvejebragt nogen tungtvejende indicier vedrørende manglen på substituerbarhed mellem de forskellige typer råparaffin, hverken på efterspørgselssiden eller på udbudssiden.
97.      Hvad for det første angår substitution på efterspørgselssiden bemærkede Retten i den appellerede doms
præmis 59, at sagsøgeren skulle »have tilvejebragt tungtvejende indicier, der godtgjorde, at kunder til en type råparaffin ikke ville rette sig mod en anden type råparaffin i tilfælde af en lille prisstigning«.
98.      I forbindelse med dette kriterium fastslog Retten i den appellerede doms præmis 61, at anbringenderne
om, at let, mellemtung og tung råparaffin udgør forskellige råvarer, ikke udgør tungtvejende indicier, der godtgør, at graden af substituerbarhed mellem disse forskellige typer råparaffin var utilstrækkelig til, at de kunne være substituerbare set fra et efterspørgselssynspunkt.
99.      Det er tilstrækkeligt at påpege, at Polwax ikke angiver, hvordan Retten begik en retlig fejl eller et fejlagtigt skøn, da den fastslog, at anbringender
som dem, Polwax fremsatte, ikke udgjorde tungtvejende indicier for, at de forskellige typer af råparaffin var substituerbare på efterspørgselssiden.
100. Hvad for det andet
angår substitution på udbudssiden har Polwax fremført en række faktuelle argumenter (som allerede var blevet fremført i første instans) vedrørende råparaffin og dens egenskaber, den faktiske omstændighed, at ikke alle raffinaderier producerer råparaffin, visse begrænsninger på udbuddet af råparaffin, afhængigheden af råparaffin-produktionen af raffinaderiteknologier og det anvendte råmateriale samt manglen på en perfekt erstatning for råparaffin produceret af Lotos.
101. I den appellerede doms præmis 60 anførte Retten imidlertid, at det for at påvise, at der ikke var nogen substituerbarhed på udbudssiden, var nødvendigt at tilvejebringe tungtvejende indicier, »der godtgjorde, at leverandørerne af en type råparaffin som reaktion på små, varige ændringer i de relative priser ikke på kort sigt kunne omstille deres produktion til en anden type råparaffin og markedsføre denne, uden at det ville medføre betydelige ekstraomkostninger eller risici«.
102. I forbindelse med dette kriterium fastslog Retten i den appellerede doms præmis 61, at Polwax ikke havde forholdt sig til spørgsmålet om mulig substituerbarhed på udbudssiden.
103. Som Kommissionen påpegede, har Polwax ikke specificeret, hvordan Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at sådanne generelle anbringender
vedrørende arten af produktionen af råparaffin ikke udgjorde tungtvejende indicier for, at der var nogen form for substitution på udbudssiden.
104. Endelig bemærkes for fuldstændighedens skyld, at selv
om Polwax nu fastholder, at forkastelsen
af anmodningen om en sagkyndig erklæring
forhindrede selskabet
i at påvise, at dets anbringender
vedrørende substituerbarhed på efterspørgsels- og udbudssiden var nøjagtige, er det stadig en kendsgerning, at dets anmodning om en sagkyndig erklæring
faktisk ikke vedrørte substituerbarhed eller, mere generelt, faktiske spørgsmål vedrørende markedsdefinitionen.
105. Det følger heraf, at det første appelanbringendes tredje led ikke kan antages til realitetsbehandling og under alle omstændigheder skal
forkastes
som ugrundet.
III. Forslag til afgørelse
106. Uden at det berører de resterende appelanbringender, som ligger uden for rammerne af dette forslag til afgørelse, foreslår jeg, at Domstolen forkaster Polwax’ første appelanbringende idet det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling og delvist er ugrundet.
1 –      Originalsprog: engelsk.
2 –      Afgørelse om at erklære en fusion forenelig med det indre marked og EØS-aftalens funktion (sag M.9014 – PKN Orlen/Grupa Lotos) (meddelt under dok. C(2020) 4651) (EUT 2021, C 196, s. 8). Denne afgørelse blev vedtaget i henhold til artikel 8, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20.1.2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, L. 24, s. 1).
3 –      Dvs. det råmateriale, der er nødvendigt til produktion af paraffinvoks og et biprodukt fra produktionen af baseolie fra råolie i raffinaderier.
4 –      Den appellerede dom, præmis 13.
5 –      De relevante passager fra den appellerede dom er citeret nedenfor i bedømmelsesafsnittet i dette forslag til afgørelse (jf. punkt 62-65 og 70).
6 –      Dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, herefter »Bertelsmann og Sony-dommen«, EU:C:2008:392, præmis 44).
7 –      Følgende domme blev ikke appelleret: dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen (T-177/04, herefter »easyJet-dommen«, EU:T:2006:187), af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen (T-162/10, herefter »Niki Luftfahrt-dommen«, EU:T:2015:283), og af 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze »LOT« mod Kommissionen (T-240/18, EU:T:2021:723).
8 –      Retspraksis er tidligere blevet kritiseret for gentagne gange at blande beviskravet og prøvelsesstandarden sammen. Jf. B. Vesterdorf, »Standard of Proof in Merger Cases: Reflections in the Light of Recent Case Law of the Community Courts«, 2005, European Competition Journal, bind 1(1) s. 3-33.
9 –      Dom af 13.7.2023, Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments (C-376/20 P, herefter »CK Telecoms-dommen«, EU:C:2023:561, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis) (min fremhævelse).
10 –      Ibidem, præmis 125 og den deri nævnte retspraksis.
11 –      Jf. dom af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen (T-210/01, EU:T:2005:456, præmis 340) (ikke appelleret).
12 –      CK Telecoms-dommen, præmis 82.
13 –      Ibidem, præmis 87. Standarden »mere sandsynligt end usandsynligt« er med andre ord den »sandsynlighedsafvejning« af beviskrav, der kræves for at fastslå eksistensen af en betydelig konkurrencehindring.
14 –      Dom af 13.11.2024, Deutsche Telekom mod Kommissionen (T-64/20, EU:T:2024:815, præmis 192). Jf. også dom af 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze »LOT« mod Kommissionen (T-296/18, EU:T:2021:724, præmis 107).
15 –      CK Telecoms-dommen, præmis 84.
16 –      Jf. Rettens retspraksis vedrørende dens procesreglement: dom af 27.1.2021, KPN mod Kommissionen (T-691/18, EU:T:2021:43, præmis 59 og 60 og den deri nævnte retspraksis) (min fremhævelse) (ikke appelleret).
17 –      Dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen (C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 64) (min fremhævelse).
18 –      »Direkte beviser« er typisk dokumenter og mundtlige og skriftlige indlæg. Efter min opfattelse
er »indicierne«, dvs. »indirekte« beviser, i denne forbindelse analogt med »indicier«. »Indicier« er beviser baseret på slutninger og ikke på personlig viden eller observation.« »Indicier« defineres som »tegn; indikationer [købskvitteringerne er indicier for ejerskab]«, Black’s Law Dictionary, 12. udg., 2024. Jf. også Bertelsmann og Sony-dommen, præmis 127-129.
19 –      Dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen (C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 65) (min fremhævelse).
20 –      Dom af 19.9.2013 (C-56/12 P, EU:C:2013:575, præmis 44 og 77).
21 –      Ibidem, præmis 73.
22 –      Kommissionens meddelelse om Kommissionens behandling af klager i henhold til artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EUT 2004, C 101, s. 65, punkt 69).
23 –      Dom af 28.9.2023, Ryanair mod Kommissionen (C-320/21 P, EU:C:2023:712, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis). Jf. også dom af 29.7.2024, Ryanair og Laudamotion mod Kommissionen (C-591/21 P, EU:C:2024:635, præmis 133): »[H]vad angår [appellanternes] anbringende om, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå […], at de »ikke har fremlagt noget konkret og underbygget bevis, der kan godtgøre, at alle eller nogle af de omhandlede støtteforanstaltninger har til formål at dække de samme støtteberettigede omkostninger som dem, der indgår i den skade, som den omhandlede foranstaltning har til formål at afhjælpe«, og dermed systematisk placerede bevisbyrden på appellanterne, skal det bemærkes, at det i princippet påhviler den person, der påberåber sig faktiske omstændigheder til støtte for en påstand eller et argument, at føre bevis for deres eksistens.«
24 –      Kendelse afsagt af Domstolens præsident den 25.1.2008, Provincia di Ascoli Piceno og Comune di Monte Urano mod Apache Footwear m.fl. (C-464/07 P(I), EU:C:2008:49, præmis 9 og den deri nævnte retspraksis).
25 –      Dom af 14.6.2018, Lubrizol France mod Rådet (C-223/17 P, EU:C:2018:442, præmis 39), og af 7.5.2020, BTB Holding Investments og Duferco Participations Holding mod Kommissionen (C-148/19 P, EU:C:2020:354, præmis 72): »[E]n åbenbar fejl godtgøres med forhold, der fratager den vurdering af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen lagde til grund i afgørelsen, sandsynligheden. Derimod skal anbringendet om åbenbare fejl forkastes, såfremt den anfægtede vurdering på trods af de oplysninger, appellanterne har fremført, ikke kan anses for at være behæftet med en sådan fejl.« Jf. også Rettens retspraksis: dom af 27.2.2013, Nitrogénművek Vegyipari mod Kommissionen (T-387/11, EU:T:2013:98, præmis 25), og af 12.7.2018, Østrig mod Kommissionen (T-356/15, EU:T:2018:439, præmis 170) (appel forkastet). Denne tilgang er blevet overført til bankunionens område; jf. i den forbindelse dom af 1.6.2022, Algebris (UK) og Anchorage Capital Group mod Kommissionen (T-570/17, EU:T:2022:314, præmis 102-109). Jf. K. Lenaerts, K. Gutman og J.T. Nowak, EU Procedural Law, 2. udg., Oxford University Press, Oxford, 2023, s. 401, fodnote 769.
26 –      Dom af 18.5.2022, Wieland-Werke mod Kommissionen (T-251/19, EU:T:2022:296, præmis 165 og 611-618) (ikke appelleret). Jf. F. Castillo de la Torre, Predicting the future: Evidential basis for prospective assessments in EU Merger Control, i L. Prete, og L. Rezki (red.), »Judging & (Re) Thinking European Union Law. Liber Amicorum in Honour of Nils Wahl«, Springer, 2025, s. 16, udkommer snart (tilgængelig på http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.5050949).
27 –      Dette er den strengeste standard, der gælder i straffesager og procedurer, der nærmest er strafferetlige, og betyder, at Domstolen efter at have gennemgået beviserne ikke kan nære nogen rimelig tvivl om de faktiske omstændigheder, der udgør den omhandlede lovovertrædelse.
28 –      Dette er den mindre strenge test, der anvendes i civile sager, hvilket betyder, at parten skal overbevise den pågældende domstol om, at den angivelige handling er mere sandsynlig end usandsynlig.
29 –      CK Telecoms-dommen, præmis 75 og 77 og den deri nævnte retspraksis.
30 –      CO-formularen er en formular, der beskriver de oplysninger, der skal indsendes til Kommissionen i forbindelse med en anmeldelse af en planlagt fusion i henhold til forordning nr. 139/2004.
31 –      Kommissionens forordning af 7.4.2004 om gennemførelse af forordning nr. 139/2004 (EUT 2004, L 133, s. 1).
32 –      CK Telecoms-dommen, præmis 60 og 77 og den deri nævnte retspraksis.
33 –      Jf. i denne retning Niki Luftfahrt-dommen, præmis 174-176 og 187.
34 –      CK Telecoms-dommen, præmis 82.
35 –      Jf. bl.a. artikel 11 og 13 i forordning nr. 139/2004.
36 –      Det betyder, at i modsætning til Kommissionens konklusion (at det er mere sandsynligt end usandsynligt, at fusionen vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt), påviser sagsøgeren, at det ikke længere kan konstateres, at det er mere sandsynligt end usandsynligt, at fusionen vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt (og omvendt, hvor Kommissionen konkluderede, at fusionen ikke ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt).
37 –      S. Hirsbrunner og C. von Köckritz, Genopretning af fusionskontrol i EU: Domstolens dom i sag C-413/06 P (Bertelsmann og Sony), Global Competition Policy, 2008, s. 17.
38 –      C.Bengtsson, J.M. Carpi og A. Subočs, »Den materielle vurdering af fusioner«, i C. Jones og L. Weinert, (red.), EU Competition Law, bind II, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, afsnit 4.74 ff.
39 –      Jf. punkt 20 og 23 i dette forslag til afgørelse.
40 –      easyJet-dommen, præmis 64.
41 –      easyJet-dommen, præmis 65.
42 –      easyJet-dommen, præmis 66.
43 –      Dom af 27.1.2021, KPN mod Kommissionen (T-691/18, EU:T:2021:43, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).
44 –      easyJet havde gjort gældende, at Kommissionen fejlagtigt begrænsede sin analyse til virkningerne på konkurrencen på markeder, hvor de fusionerende parters aktiviteter overlappede enten direkte eller indirekte.
45 –      easyJet-dommen, præmis 66 og 67.
46 –      Retten bemærkede, at de få tal, som easyJet fremlagde, ikke var tilstrækkelige til at underbygge dens argument vedrørende markeder, der ikke overlappede hinanden, da den ikke identificerede sådanne markeder.
47 –      I easyJet-dommen konkluderede Retten, at den ikke kunne tage stilling til anbringendets substans, fordi sagsøgeren ikke havde »identificeret [de ikke-overlappende markeder] klart« (præmis 68).
48 –      easyJet-dommen, præmis 71 og 73.
49 –      easyJet-dommen, præmis 66 (nævnt i Niki Luftfahrt-dommen, præmis 175).
50 –      Jf. i denne retning Niki Luftfahrt-dommen, præmis 120-123 og 176.
51 –      I betragtning af ordlyden af den franske sprogversion af den appellerede dom og under hensyntagen til brugen af udtrykket »wiarygodne przesłanki« til at oversætte »indices sérieux« til polsk i easyJet-dommen og i Niki Luftfahrt-dommen, samt i den appellerede doms
præmis 45, forekommer det, at dette også er det korrekte udtryk, der burde have været anvendt i præmis 59 i den polske sprogversion af den appellerede dom.
52 –      Det kan bemærkes, at Polwax’ indlæg for Retten og Domstolen er uklare med hensyn til, hvorvidt tung råparaffin og bright stock slack efter Kommissionens opfattelse tilhørte det samme relevante marked. Som Kommissionen imidlertid påpegede, kunne Polwax, selv
om selskabet for Retten i det væsentlige kun skelnede mellem let, mellemtung og tung råparaffin, eller endda kun mellem let og tung råparaffin (jf. stævningen, punkt 40), også indikere, at det anså tung råparaffin og bright stock slack for at udgøre et enkelt marked (jf. replikken, punkt 120). Under alle omstændigheder ville ethvert argument, der søger at påvise, at der under appellen foreligger en sådan sondring, eller endda antyde, at bright stock slack udgjorde et særskilt marked/segment, skulle afvises, for så vidt som det ville sætte spørgsmålstegn ved Rettens faktiske konstateringer (den appellerede doms
punkt 56-61).
53 –      Den appellerede dom henviser her til easyJet-dommen, præmis 65 og 66, og til Niki Luftfahrt-dommen, præmis 174 og 175, som anvender »tungvejende indicier« og ikke »tungtvejende indicier«.
54 –      EFT 1997, C 372, s. 5; »Meddelelsen om definitionen af det relevante marked«.
55 –      Retten henviser i denne forbindelse til punkt 15-20 i meddelelsen om definitionen af det relevante marked.
56 –      Jf. easyJet-dommen, præmis 65.
57 –      Formålet med EU’s fusionskontrol er at undersøge planlagte fusioner og opkøb for at forhindre skadelige virkninger på konkurrencen. Derfor forbyder forordning nr. 139/2004 fusioner og opkøb, der i væsentlig grad ville hæmme den effektive konkurrence på det indre marked eller i en væsentlig del af det.
58 –      easyJet-dommen, præmis 65 og 66, og Niki Luftfahrt-dommen, præmis 174 og 175.
59 –      Jf. i denne retning easyJet-dommen, præmis 65.
60 –      Som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 57-61.
61 –      easyJet-dommen, præmis 65.
62 –      Kommissionen henviser til punkt 11, 13 og 14 i appelskriftet.
63 –      Dom af 31.3.1998, Frankrig m.fl. mod Kommissionen (C-68/94 og C-30/95, EU:C:1998:148, præmis 143 og den deri nævnte retspraksis).
64 –      easyJet-dommen, præmis 66.
65 –      Jf. punkt 60-70 i dette forslag til afgørelse.
66 –      Jf. analogt dom af 2.3.1994, Hilti mod Kommissionen (C-53/92 P, EU:C:1994:77, præmis 38). Jf. punkt 39-49 i dette forslag til afgørelse.
67 –      Jf. den appellerede doms
præmis 56, 59 og 65-69. Sådanne tungtvejende indicier omfatter tegn på, at produkterne ikke er substituerbare fra kundens synspunkt.
68 –      Dom af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 48-67).
69 –      Jf. punkt 70 i dette forslag til afgørelse.
70 –      Jf. dom af 10.5.2007, SGL Carbon mod Kommissionen (C-328/05 P, EU:C:2007:277, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).