62013TJ0216
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (втори състав)
28 юни 2016 година (
*1
)
„Конкуренция — Картели — Португалски и испански пазар на телекомуникациите — Клауза за неизвършване на конкурентна дейност на иберийския пазар, включена в договора за придобиване от Telefónica на притежавания от Portugal Telecom дял в бразилския мобилен телефонен оператор Vivo — Правна уговорка „доколкото е разрешено от закона“ — Нарушение с оглед на целта — Съпътстващо ограничение — Самостоятелност на поведението на жалбоподателя — Потенциална конкуренция — Нарушение с оглед на резултатите — Изчисляване на размера на глобата — Искане за изслушване на свидетели“
По дело T‑216/13
Telefónica, SA, установено в Мадрид (Испания), за което се явяват J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez и E. Peinado Iríbar, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Европейска комисия, за която се явяват C. Giolito и C. Urraca Caviedes, в качеството на представители,
ответник,
с предмет, като главно искане, отмяна на Решение C (2013) 306 окончателен на Комисията от 23 януари 2013 година относно производство по член 101 ДФЕС (преписка COMP/39.839 — Telefónica/Portugal Telecom), и при условията на евентуалност, искане за намаляване на глобата,
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав),
състоящ се от: M. E. Martins Ribeiro (докладчик), председател, S. Gervasoni и L. Madise, съдии,
секретар: J. Palacio González, главен администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 19 май 2015 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелства, предхождащи спора
1
В основата на настоящия спор във връзка с Решение C(2013) 306 окончателен на Комисията от 23 януари 2013 година относно производство по член 101 ДФЕС (преписка COMP/39.839 — Telefónica/Portugal Telecom) (наричано по-нататък „обжалваното решение“) стои клауза (наричана по-нататък „клаузата“), включена в член 9 от споразумението за закупуване на акции (наричано по-нататък „споразумението“), което е подписано от жалбоподателя, Telefónica, SA (наричано по-нататък „Telefónica“), и Portugal Telecom SGPS, SA (наричано по-нататък „PT“) на 28 юли 2010 г. и чийто предмет е изключителният контрол на Telefónica върху бразилския мобилен мрежов оператор Vivo Participações, SA (наричано по-нататък „Vivo“). Клаузата гласи следното (съображение 1 от обжалваното решение):
„Девет — Неизвършване на конкурентна дейност
Доколкото е разрешено от закона, всяка страна се въздържа от участие или инвестиране, пряко или непряко посредством дъщерно дружество, в какъвто и да било проект в сектора на телекомуникациите (включително фиксирани и мобилни телефонни услуги, услуги за достъп до интернет и телевизионни услуги, с изключение на инвестициите или дейностите в ход към деня на подписване на настоящото споразумение), който може да доведе до конкуриране с другата страна на иберийския пазар, за период от време, започващ в деня [на окончателното сключване на сделката на 27 септември 2010 г.] и приключващ на 31 декември 2011 г.“
2
В съответствие с предварителното си заключение в изложението на възраженията от 21 октомври 2011 г. Европейската комисия приема, че като се имат предвид клаузата и обстоятелствата (икономическият и правен контекст, в който се вписва случаят, и поведението на страните), клаузата е равносилна на споразумение за подялба на пазарите с цел ограничаване на конкуренцията на вътрешния пазар в нарушение на член 101 ДФЕС (съображения 2 и 434 от обжалваното решение).
I – Представяне на Telefónica и PT
3
Telefónica е бившият испански държавен телекомуникационен монополист, приватизиран изцяло през 1997 г., и най-големият телекомуникационен оператор в Испания. Telefónica развива международно присъствие в редица страни от Европейския съюз, Латинска Америка и Африка и е една от най-големите европейски телекомуникационни групи (съображения 12 и 16 от обжалваното решение).
4
Към момента на приемане на решението, което е предмет на настоящия спор, Telefónica притежава 2 % от капитала на PT. Към момента на настъпване на фактите, предмет на посоченото решение, Telefónica притежава миноритарен дял в Zon Multimedia (наричано по-нататък „Zon“) — конкурентно на PT дружество, което извършва дейност в сектора на електронните съобщителни услуги и което е създадено в резултат на отделянето през ноември 2007 г. на PT Multimedia от неговото дружество майка PT. Отделно от дяловете си в португалски дружества, Telefónica започва да развива пряко присъствие в Португалия чрез две от дъщерните си дружества и португалския филиал на едното от тях (съображения 18—20 и 215 от обжалваното решение).
5
Освен това, в зависимост от съответния момент, Telefónica определя един или двама членове на съвета на директорите на PT. Към момента на окончателното сключване на сделката за покупката на Vivo, а именно 27 септември 2010 г. (вж. т. 25 по-долу), двама от членовете на съвета на директорите на PT са били определени от Telefónica (бележка под линия 67 от обжалваното решение).
6
Групата Portugal Telecom е създадена през 1994 г. след сливането на три публични дружества и е приватизирана на пет етапа от 1995 г. до 2000 г. След приключването на петия и последен етап на приватизацията през 2000 г. португалската държава притежава 500 акции от категория „A“ (наричани по-нататък „привилегированите акции“), които ѝ предоставят някои специални права, включително право на вето върху промените в устава и други важни решения. На 12 декември 2000 г. Portugal Telecom, SA се преструктурира в холдингово дружество и приема наименованието PT (съображения 21, 22 и 23 от обжалваното решение).
7
PT е най-големият телекомуникационен оператор в Португалия и има стратегическо присъствие в други страни, по-специално в Бразилия и Субсахарска Африка. В Бразилия основните активи на PT представляват 50 % от дяловете в съвместното предприятие, контролиращо Vivo до придобиването на последното от Telefónica. След като на 28 юли 2010 г. прехвърля дяловото си участие във Vivo, PT установява стратегическо партньорство с Oi, един от основните доставчици на електронни съобщителни услуги в Бразилия (съображения 24 и 25 от обжалваното решение).
8
PT прехвърля дяловото си участие от 0,20 % в Telefónica през 2010 г. и не контролира никое испанско дружество. PT предоставя телекомуникационни услуги на своите мултинационални португалски клиенти, извършващи дейност на испанския пазар, като използва мрежите на други оператори, и по-специално на Telefónica (съображения 27, 28 и 233 от обжалваното решение).
II – Преговори и подписване на споразумението
9
Vivo е един от основните мобилни телекомуникационни оператори в Бразилия. Към момента на подписване на споразумението на 28 юли 2010 г. Vivo се контролира съвместно от Telefónica и PT посредством инвестиционното дружество Brasilcel NV (наричано по-нататък „Brasilcel“), регистрирано в Нидерландия (съображение 33 от обжалваното решение).
10
На 6 май 2010 г. Telefónica отправя „враждебна“ публична оферта в размер на 5,7 милиарда евро за покупката на дяловото участие от 50 %, което PT тогава притежава в Brasilcel. Офертата по-специално съдържа разпоредба, съгласно която „Telefónica няма да налага на Portugal Telecom каквато и да било клауза за неизвършване на конкурентна дейност или за непривличане“. Тази първа оферта е отхвърлена единодушно от членовете на съвета на директорите на PT (съображения 35 и 36 от обжалваното решение).
11
След провеждането на среща между страните на 31 май 2010 г., на 1 юни 2010 г. в 2,53 ч. PT изпраща на Telefónica електронно съобщение с проект на втора оферта за покупката на дяловото му участие във Vivo. Клаузата за първи път е включена в този проект (съображение 38 от обжалваното решение).
12
Първият проект на клауза гласи следното (съображение 39 от обжалваното решение):
„Неизвършване на конкурентна дейност
Всяка страна се въздържа от участие или инвестиране, пряко или непряко посредством дъщерно дружество, в какъвто и да било проект в сектора на телекомуникациите (включително фиксирани и мобилни телефонни услуги, услуги за достъп до интернет и телевизионни услуги), който може да доведе до конкуриране с другата страна на иберийския пазар, за период от време, започващ в деня на приемането на офертата и приключващ i) на 31 декември 2011 г. или ii) в момента на действителното прехвърляне на последната част от алтернативните акции „B“.
13
В електронно съобщение, изпратено до PT на 1 юни 2010 г. в 12,21 ч., Telefónica предлага да се нанесе изменение в клаузата, като се добави изразът „с изключение на инвестициите или дейностите в ход към деня на подписване на настоящото споразумение“, с цел от приложното ѝ поле да се изключат вече извършваните дейности от всяка от страните на националния пазар на другата страна. Това изменение е включено във втората оферта, носеща дата 1 юни 2010 г. (съображение 40 от обжалваното решение).
14
Освен първия проект на клауза, във втората оферта се предвижда увеличаване на цената на 6,5 милиарда евро, опция за обратно изкупуване в полза на PT — по силата на която то може да изкупи обратно акциите си, притежавани от Telefónica — и задължение на Telefónica да закупи притежаваните от PT акции в дружеството Dedic SA, което е бразилски оператор на телефонни центрове. Освен това във втората оферта се запазва предвиденото задължение на Telefónica да не налага „на Portugal Telecom каквато и да било клауза за неизвършване на конкурентна дейност или за непривличане“, което задължение вече е било включено в първата оферта (съображения 41 и 42 от обжалваното решение).
15
Вечерта на 1 юни 2010 г. съветът на директорите на PT съобщава, че според него отправената от Telefónica втора оферта не отразява истинската стойност на Vivo. Същевременно той решава да представи решението си на общото събрание на дружеството на 30 юни 2010 г. (съображение 45 от обжалваното решение).
16
Втората оферта е разгласена публично от страните чрез поместването ѝ на съответните им интернет сайтове, както и чрез съобщаването ѝ на испанските и португалските борсови органи. Освен това съдържанието на клаузата, включена във втората оферта, също е разгласено публично в брошура, която на 9 юни 2010 г. съветът на директорите на PT изпраща на акционерите на последното дружество във връзка с подготовката на общото му събрание, предвидено за 30 юни 2010 г. (съображения 128 и 129 от обжалваното решение).
17
На 29 юни 2010 г. Telefónica представя трета оферта в размер на 7,15 милиарда евро, която впрочем съдържа същите условия като втората оферта (съображение 46 от обжалваното решение).
18
На 30 юни 2010 г. редовното общо събрание на PT одобрява третата оферта, оправена от Telefónica. Португалското правителство обаче упражнява правото, с което се ползват притежаваните от него привилегировани акции в PT (вж. т. 6 по-горе), за да блокира сделката, и Telefónica удължава срока на валидност на третата оферта до 16 юли 2010 г. (съображения 47 и 48 от обжалваното решение).
19
В решението си от 8 юли 2010 г., Комисия/Португалия (C‑171/08, Сб., EU:C:2010:412), Съдът приема, че като е запазила особени права в PT като предвидените в устава на това дружество в полза на държавата и на други публичноправни субекти — права, предоставени във връзка с привилегировани акции на държавата в PT, Португалската република не е изпълнила задълженията си по член 56 ЕО (съображение 50 от обжалваното решение).
20
На 16 юли 2010 г. PT иска от Telefónica да удължи валидността на офертата си до 28 юли 2010 г., но Telefónica възразява срещу това и офертата се обезсилва (съображение 51 от обжалваното решение).
21
На 27 юли 2010 г. се провежда нова среща между PT и Telefónica, на която Telefónica предлага на PT, от една страна, в началото на клаузата да се добави изразът „доколкото е разрешено от закона“, и от друга страна, продължителността на действие на клаузата да се определи от „момента [на окончателното сключване на сделката на 27 септември 2010 г.] до 31 декември 2011 г.“ (съображения 52 и 53 от обжалваното решение).
22
На 28 юли 2010 г. Telefónica и PT сключват споразумението, по силата на което Telefónica получава изключителния контрол върху Vivo, чрез придобиването на 50 % от капитала на Brasilcel срещу сумата от 7,5 милиарда евро (съображение 54 от обжалваното решение).
23
В член 9 от споразумението е включена следната клауза (съображение 55 от обжалваното решение):
„Девет — Неизвършване на конкурентна дейност
Доколкото е разрешено от закона, всяка страна се въздържа от участие или инвестиране, пряко или непряко посредством дъщерно дружество, в какъвто и да било проект в сектора на телекомуникациите (включително фиксирани и мобилни телефонни услуги, услуги за достъп до интернет и телевизионни услуги, с изключение на инвестициите или дейностите в ход към деня на подписване на настоящото споразумение), който може да доведе до конкуриране с другата страна на иберийския пазар, за период от време, започващ в деня [на окончателното сключване на сделката на 27 септември 2010 г.] и приключващ на 31 декември 2011 г.“
24
За разлика от втората оферта (т. 14 по-горе), в споразумението вече не се предвижда опция за обратно изкупуване в полза на PT, по силата на която то може да изкупи обратно акциите си, притежавани от Telefónica. От друга страна обаче, в споразумението по-специално се предвижда, на първо място, подаване на оставка от определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT (член 3, параграф 6 от споразумението), на второ място, програма за индустриално партньорство между двете предприятия (член 6 от споразумението), при условие че не се конкурират в Бразилия (член 7 от споразумението), и на трето място, евентуално придобиване от Telefónica на бразилското дружество Dedic, специализирано в предоставянето на услуги, свързани с телефонни центрове (член 10 от споразумението) (съображения 56—61 от обжалваното решение).
25
Окончателното сключване на сделката става на 27 септември 2010 г. чрез „нотариален акт за прехвърляне на акции“ и „потвърждаващ нотариален акт“ (съображение 63 от обжалваното решение).
26
В деня на подписване на споразумението, а именно 28 юли 2010 г., PT също така обявява, че същия ден е сключило меморандум за разбирателство, с който се определят приложимите правила за започването на стратегическо партньорство с Oi (вж. т. 7 по-горе), и че се надява да придобие 22,38 % от дяловете на групата Oi, за да играе важна роля в неговото управление (съображение 62 от обжалваното решение).
27
На 29 юли и на 18 август 2010 г. Agência National de Telecommunicações (Anatel, бразилски орган за регулиране на телекомуникациите) и Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, бразилски орган по конкуренция) са уведомени за сделката Vivo, а в статия, публикувана в пресата на 23 август 2010 г., Telefónica потвърждава, че споразумението съдържа клауза за неизвършване на конкурентна дейност (съображения 103, 130 и 491 от обжалваното решение).
III – Факти, настъпили след сключването на споразумението
28
На 26 и 29 октомври 2010 г. се провеждат два телефонни разговора между Telefónica и PT (съображения 113 и 124 от обжалваното решение).
29
На 19 януари 2011 г. Комисията започва процедурата (вж. т. 31 по-долу), вследствие на което на 4 февруари 2011 г. Telefónica и PT подписват споразумение с цел да премахнат клаузата (съображение 125 от обжалваното решение), което гласи следното:
„Преамбюл:
Като се има предвид, че на 28 юни 2010 г. [PT] и Telefónica сключиха споразумение (наричано по-нататък „споразумението“) за продажбата на 50 % (петдесет процента) от капитала на учреденото по нидерландското право дружество [Brasilcel] (наричано по-нататък „Brasilcel“ или „дружеството“) от [PT] на Telefónica.
Като се има предвид, че член девет от споразумението съдържа клауза за неизвършване на конкурентна дейност, по силата на която, доколкото е разрешено от закона, всяка от страните се задължава да не се конкурира с другата страна на иберийския пазар, считано от момента на сключването на сделката (определен в споразумението) до 31 декември 2011 г.
Като се има предвид, че преди това член девет от споразумението бе замислен от страните във връзка с евентуална опция в полза на PT за обратно изкупуване на притежаваните от Telefónica акции в посоченото дружество и че този член бе запазен в окончателното споразумение, при условие че съответства на правната уредба, въпреки отпадането in fine на въпросната опция.
Като се има предвид, че страните желаят писмено да удостоверят факта, че гореспоменатият член девет не е приложим, че никога не е привеждан в изпълнение и че съответно не е имал никакво отражение върху съответните търговски решения на страните.
Като се има предвид, че на 24 януари и на 21 януари 2011 г. Telefónica и съответно PT бяха уведомени за започването от Европейската комисия на официална процедура срещу тях във връзка с горепосочения член девет.
С оглед на гореизложеното страните се споразумяват за следното:
Член 1. Изменение на споразумението и ограничаване на правата
Споразумението се изменя, като член девет от него се премахва изцяло. Този член се счита за нищожен и несъществуващ.
Страните потвърждават неотменимо и окончателно, че член девет няма да предоставя каквото и да било право или да налага каквото и да било задължение на страните или на която и да било трета страна.
Член 2. Приложимо право
Настоящото споразумение, както и всеки спор, свързан с неговото изпълнение, или всяка последица, свързана с каквото и да било нарушаване на неговите разпоредби, ще се уреждат по португалското право и ще се тълкуват в съответствие с него“.
IV – Производство пред Комисията
30
Наличието на клаузата е установено през септември 2010 г. от испанския орган по конкуренция, който уведомява за това португалския орган по конкуренция и Комисията, като е решено разследването да се повери на нея (съображение 3 от обжалваното решение).
31
На 19 януари 2011 г. Комисията образува производство срещу Telefónica и PT на основание член 11, параграф 6 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) и член 2, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (ОВ L 123, стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 242) (съображение 5 от обжалваното решение).
32
На основание член 18, параграф 2 от Регламент № 1/2003 в рамките на разследването Комисията изпраща искания за предоставяне на информация до страните на 5 януари, 1 април, 25 май, 10 и 24 юни 2011 г. и 5 септември 2012 г., както и до някои от техните мултинационални клиенти на 20 април 2011 г. Проведени са също така срещи с PT на 17 март и 8 септември 2011 г. и 27 септември 2012 г., както и с Telefónica на 21 март и 7 септември 2011 г. и 27 септември 2012 г. (съображение 6 от обжалваното решение).
33
На 21 октомври 2011 г. Комисията приема изложение на възраженията, като на 4 ноември 2011 г. страните получават достъп до преписката, а на 7 ноември 2011 г. получават съответните документи. На 13 януари 2012 г. Telefónica и PT отговарят на изложението на възраженията, но не правят искане за изслушване (съображения 7, 8 и 9 от обжалваното решение).
34
На 23 януари 2013 г. Комисията приема обжалваното решение.
Обжалваното решение
35
Комисията посочва, че случаят в основата на обжалваното решение се отнася до съдържащата се в споразумението клауза (т. 1, 22 и 23 по-горе) (съображение 1 от обжалваното решение).
36
Съгласно дадените от Комисията пояснения, в изложението на възраженията тя приема, че предвид клаузата и обстоятелствата (икономическият и правен контекст, в който се вписва случаят, и поведението на страните), клаузата е равносилна на споразумение за подялба на пазарите с цел ограничаване на конкуренцията на вътрешния пазар в нарушение на член 101 ДФЕС, и в обжалваното решение потвърждава това заключение (съображение 2 от обжалваното решение).
37
На първо място, Комисията анализира фактическата обстановка при провеждането на преговорите между страните, довели до включването на клаузата в окончателната редакция на споразумението, фактите след неговото подписване (вж. т. 10—29 по-горе) и изложените от страните доводи относно обстановката и фактите (съображения 29—130 от обжалваното решение).
38
На второ място, по отношение на приложното поле на клаузата и на съответните пазари Комисията приема, че предвид текста на клаузата (т. 1 и 23 по-горе), последната засяга всеки проект, свързан с електронни съобщителни услуги, при условие че едната или другата от страните предоставя или може да предоставя такава услуга. Поради това, а и както следва от текста ѝ, клаузата засяга фиксираните и мобилните телефонни услуги, услугите за достъп до интернет и телевизионните услуги, а също и радиоразпръсквателните услуги, които се считат за комуникационни услуги, макар да не са упоменати в клаузата. От друга страна обаче, Комисията прави уточнението, че съгласно текста на клаузата, всяка упражнявана дейност и всяка извършена инвестиция преди подписването на споразумението, а именно 28 юли 2010 г., са изключени от приложното поле на клаузата (съображения 132—136 и 185 от обжалваното решение).
39
По отношение на последния аспект Комисията отбелязва, че глобалните телекомуникационни услуги и услугите за международен пренос на едро са изключени от приложното поле на клаузата поради присъствието на всяка от страните на пазарите на посочените услуги на Иберийския полуостров към момента на подписване на споразумението (съображения 173, 174, 184 и 185 от обжалваното решение).
40
Що се отнася до географския обхват на клаузата, Комисията тълкува израза „иберийски пазар“ като визиращ испанския и португалския пазар. Според Комисията, с оглед на търговските дейности на страните — изразяващи се в присъствие на повечето от пазарите на електронните съобщителни услуги в страната по произход на всяка от тях и слабо присъствие, а дори и липса на присъствие в страната по произход на другата страна (т. 3—7 по-горе) — географското приложно поле на клаузата засяга Португалия в случая на Telefónica и Испания в случая на PT (съображения 137—140 от обжалваното решение).
41
Комисията съответно заключава, че клаузата се прилага за всички пазари на електронни телекомуникационни услуги и на телевизионни услуги в Испания и Португалия, с изключение на пазарите на предоставяне на глобални телекомуникационни услуги и на услуги по международен пренос на едро (съображение 185 от обжалваното решение).
42
На трето място, според Комисията няма съмнение, че клаузата представлява споразумение по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, тъй като е налице сключено и подписано от страните писмено споразумение, чието съществуване не може да се отрече, и че в допълнение клаузата е била включена в нотариален акт, в чийто преамбюл се отбелязва, че към акта е приложен екземпляр от споразумението (съображение 237 от обжалваното решение).
43
Първо, с оглед на съдебната практика относно ограниченията на конкуренцията с оглед на целта, след като анализира доводите на страните Комисията приема, че клаузата представлява ограничение с оглед на целта, като се имат предвид съдържанието на споразумението, преследваните с клаузата цели, икономическият и правен контекст, в който клаузата се вписва, поведението и реалните действия на страните и, накрая, намерението на последните (съображения 238—242 и 243—356 от обжалваното решение).
44
Що се отнася до целта на клаузата, Комисията съответно стига до извода, че с оглед на приложното ѝ поле клаузата забранява на PT да прониква на някой от испанските телекомуникационни пазари, а на Telefónica — да разширява ограниченото си присъствие на португалските телекомуникационни пазари, при това през целия период на прилагане на клаузата, така че вместо да се конкурират взаимно и да се държат като съперници — каквото поведение обикновено се очаква на пазар, който е отворен и на който има конкуренция — Telefónica и PT преднамерено са се договорили с цел да премахнат и ограничат всякаква конкуренция на съответните им пазари, поради което клаузата представлява споразумение за подялба на пазарите (съображение 353 от обжалваното решение).
45
По отношение на последния аспект Комисията отбелязва, че клаузата освен това е можела да забави интеграцията в сектора на електронните съобщителни услуги, тъй като процесът на интеграция на посочения пазар щял да бъде сериозно нарушен, ако традиционни оператори като Telefónica и PT могат да укрепят своята вече много силна позиция на пазара, участвайки в тайни практики с цел да защитят първоначалните си пазари и да не допуснат навлизането на други оператори на тях (съображения 354 и 355 от обжалваното решение).
46
Второ, след като припомня, че съгласно съдебната практика отчитането на конкретните последици на дадено споразумение е излишно, ако е доказано, че то представлява ограничение на конкуренцията с оглед на целта, каквото според Комисията е положението в разглеждания случай, в отговор на доводите на страните тя същевременно посочва, най-напред, че клаузата е била приета от двама конкуренти, поради което е била годна да породи антиконкурентни последици, по-нататък, че дори ако клаузата се разглежда като негодна да породи последици, това не е пречка тя да може да се счита за представляваща ограничение с оглед на целта, тъй като, ако с дадено споразумение се цели ограничаване на конкуренцията, за наличието на нарушение е без значение дали сключването на споразумението е било или не е било в търговски интерес на договарящите се страни, поради което възможността клаузата, с която се цели ограничаване на конкуренцията, да се окаже негодна да породи последици в търговски интерес на Telefónica или на PT е напълно ирелевантна, и накрая, че страните по никакъв начин не са доказали започването от тях на нови дейности в Испания или в Португалия, позволяващи да се опровергае привеждането в изпълнение на клаузата, като това само по себе си не доказвало, че клаузата е била приведена в изпълнение, но било признак, че може да е станало (съображения 240 и 357—365 от обжалваното решение).
47
Според Комисията в разглеждания случай трябва да се приеме, че не е необходимо да се доказва наличието на каквито и да било отрицателни последици за конкуренцията, тъй като антиконкурентната цел на клаузата е била установена и съответно няма нужда да се извършва подробна преценка на всеки от разглежданите телекомуникационни пазари и на последиците от клаузата в рамките на всеки от тях (съображение 366 от обжалваното решение).
48
Трето, Комисията посочва, че клаузата не може да се разглежда като съпътстващо ограничение към сделката Vivo, тъй като засяга иберийския пазар, докато сделката Vivo се отнася за оператор, чиято дейност е ограничена до Бразилия, и че клаузата не може да се счита за необходима за реализирането на сделката (съображения 367—433 от обжалваното решение).
49
Комисията стига до заключението, че клаузата въвежда задължение страните да не извършват конкурентна дейност и представлява споразумение за подялба на пазарите с цел ограничаване на конкуренцията на вътрешния пазар и че поради това с нея се нарушава член 101 ДФЕС, като се има предвид съдържанието на споразумението (и по-специално редакцията на клаузата, която оставя само малко, дори никакви съмнения относно естеството ѝ) и икономическия и правен контекст, в който се вписва споразумението (например пазарите на електронните съобщителни услуги, които са либерализирани), и поведението и реалните действия на страните (по-специално отмяната на клаузата от тяхна страна едва на 4 февруари 2011 г. вследствие на започването на производството от Комисията на 19 януари 2011 г., а не вследствие на проведените телефонни разговори през октомври 2010 г., противно на твърденията на страните) (съображение 434 от обжалваното решение).
50
Четвърто, Комисията уточнява, че клаузата не отговаря на условията по член 101, параграф 3 ДФЕС (съображения 436—446 от обжалваното решение) и че може да засегне търговията между държави членки (съображения 447—453 от обжалваното решение).
51
Пето, що се отнася до продължителността на нарушението, Комисията заключава, че тя обхваща периода от деня на окончателното сключване на сделката, а именно 27 септември 2010 г. (вж. т. 25 по-горе), до деня, в който клаузата е била отменена, а именно 4 февруари 2011 г. (вж. т. 29 по-горе) (съображения 454—465 от обжалваното решение).
52
Шесто, що се отнася до изчисляването на размера на глобите, в обжалваното решение Комисията прилага разпоредбите от Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (ОВ C 210, 2006 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките“).
53
За да определи основния размер на налаганата глоба, Комисията взема предвид стойността на продажбите на обхванатите от клаузата услуги, така както са определени в раздел 5 от обжалваното решение (вж. т. 38—40 по-горе), и по-специално за всяка страна единствено стойността на собствените ѝ продажби в нейната страна по произход (съображения 478—483 от обжалваното решение).
54
Комисията също така припомня, че по принцип отчита продажбите, реализирани от предприятията през последната пълна година на тяхното участие в нарушението, но че в разглеждания случай нарушението е продължило по-малко от година и е било извършено между 2010 г. и 2011 г. Комисията съответно използва продажбите на предприятията през 2011 г., които са по-слаби от продажбите, регистрирани от страните през 2010 г. (съображение 484 от обжалваното решение).
55
Що се отнася до тежестта на нарушението, определяща процента от стойността на продажбите, който трябва да се вземе предвид за определянето на основния размер на глобата, Комисията припомня, че нарушението се състои в споразумение за неизвършване на конкурентна дейност и за подялба на испанския и португалския пазар на електронни съобщителни услуги и телевизионни услуги, както и че Telefónica и PT са традиционните оператори в съответните си страни. Освен това Комисията отбелязва отчитането от нейна страна на факта, че клаузата не е пазена в тайна от страните (вж. т. 16 и 27 по-горе). С оглед на тези обстоятелства Комисията приема, че процентът от стойността на продажбите, който трябва да се вземе предвид, следва да бъде равен на 2 % за двете засегнати предприятия (съображения 489—491 и 493 от обжалваното решение).
56
По отношение на продължителността на нарушението Комисията отчита факта, че тя е обхванала периода от 27 септември 2010 г. (датата на нотариалното удостоверяване и съответно на окончателното сключване на сделката) до 4 февруари 2011 г. (датата на споразумението на страните за отмяна на клаузата) (съображение 492 от обжалваното решение).
57
Комисията не отчита никакво отегчаващо обстоятелство и приема, че датата на отмяна на клаузата, а именно 4 февруари 2011 г., представлява смекчаващо обстоятелство, като се има предвид, че тя следва едва с шестнадесет дни започването на производството и с 30 дни изпращането на първото искане за предоставяне на информация до страните. Тъй като освен това клаузата не е тайна, Комисията счита, че трябва да намали основния размер на налаганата глоба на страните с 20 % (съображения 496, 500 и 501 от обжалваното решение).
58
Окончателният размер на глобите възлиза на 66894000 EUR в случая на Telefónica и на 12290000 EUR в случая на PT (съображение 512 от обжалваното решение). Комисията уточнява, че тази сума не надхвърля 10 % от общия оборот, реализиран от всяко от засегнатите предприятия (съображения 510 и 511 от обжалваното решение).
59
Диспозитивът на обжалваното решение гласи следното:
„Член първи
[Telefónica] и [PT] са нарушили член 101 [ДФЕС], тъй като са участвали в споразумение за неизвършване на конкурентна дейност, представляващо член девет от споразумението, сключено от тези дружества на 28 юли 2010 г.
Нарушението е продължило от 27 септември 2010 г. до 4 февруари 2011 г.
Член 2
„За посоченото в член 1 нарушение се налагат следните глоби:
а)
на [Telefónica]: 66894000 EUR
б)
на [PT]: 12290000 EUR
[…]“.
Производство и искания на страните
60
На 9 април 2013 г. жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд.
61
По предложение на съдията докладчик Общият съд (втори състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от Процедурния правилник на Общия съд от 2 май 1991 г., поставя писмен въпрос на Комисията, на който тя да отговори в съдебното заседание.
62
На 31 март 2015 г. жалбоподателят подава искане за изслушване на свидетели, с което съответно повтаря искането за изслушване на свидетели, направено в жалбата като „допълнително искане“. На 24 април 2015 г. Комисията представя становището си по това искане.
63
По време на проведеното на 19 май 2015 г. съдебно заседание са изслушани устните състезания на страните и техните отговори на устно поставените от Общия съд въпроси и на писмения му въпрос.
64
Жалбоподателят иска от Общия съд:
—
да отмени членове 1 и 2 от обжалваното решение в засягащите жалбоподателя части,
—
при условията на евентуалност, да обяви частичната нищожност на член 2 от обжалваното решение и да намали размера на наложената санкция „поради изложените в настоящия документ причини или поради други причини, които Общия съд би могъл да вземе предвид“, и
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, направени от жалбоподателя в настоящото производство.
65
Комисията иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбата и
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
66
В съдебното заседание жалбоподателят прави уточнението, че с израза „да обяви частичната нищожност на член 2 от обжалваното решение“, съдържащ се във второто му искане, иска частична отмяна на обжалваното решение. Той също така посочва, че иска въпросната частична отмяна само въз основа на посочените в жалбата причини, а формулировката „или поради други причини, които Общия съд би могъл да вземе предвид“ била обичайна в испанското право.
От правна страна
I – По допустимостта
67
Комисията най-напред оспорва допустимостта на някои приложения към жалбата, а жалбоподателят оспорва допустимостта на извършените от Комисията препратки в писмените ѝ становища към жалбата по дело T‑208/13, Portugal Telecom/Комисия, която PT подава успоредно срещу обжалваното решение.
А – По допустимостта на някои приложения към жалбата
68
Комисията твърди, че някои от приложенията към жалбата на жалбоподателя не са били представени в хода на административното производство и съответно трябва да бъдат обявени за недопустими. Това били приложения A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 и A.83, както и изброени в приложение A.70 статии от пресата, които досега не били включени в административната преписка, а именно приложения A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 и A.53, и части от приложения A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 и A.52.
69
Що се отнася до приложенията, представени в подкрепа на основанията, с които се оспорва установяването на нарушението, Комисията твърди, че те са недопустими, тъй като законосъобразността на акт на Съюза се преценява в зависимост от фактическите и правните обстоятелства, които са налице към момента на приемане на акта. Освен това според Комисията проверката на законосъобразността на съответното решение по принцип трябва да се извърши въз основа на фактическите и правните обстоятелства, посочени от страните в хода на административното производство.
70
Що се отнася до приложенията, представени в подкрепа на основанията, с които се оспорва размерът на глобата, Комисията твърди, че макар по силата на правомощието си за пълен съдебен контрол при преценката на размера на глобата Общият съд наистина да може да взема предвид допълнителни данни, които не са били посочени в обжалваното решение, предвид принципа на правна сигурност, тази възможност по принцип трябва да се ограничи до отчитането на данни, които предхождат по време посоченото решение и които Комисията е можела да знае към момента на приемането му. Това обаче не било така, що се отнася до приложения A.76 (доклад от 4 април 2013 г.), A.77, A.80, A.81 (доклад и документи от 5 април 2013 г.), и накрая, A.82 (документ от 8 април 2013 г.).
71
Накрая, по отношение на правните доклади, а именно приложения A.69 и A.76, Комисията твърди, че съдържащите се в тях правни обстоятелства трябвало да се съдържат в самия текст на писмените изявления на жалбоподателя или поне в достатъчна степен да бъдат обозначени в последните. Що се отнася до икономическите доклади, а именно приложения A.75 и A.77, от съдебната практика следвало, че те са ирелевантни при споразумения, чиято ограничителна цел е установена по безспорен начин.
72
В съдебното заседание Комисията същевременно уточнява, че правните доклади не са недопустими, ако правните аспекти, които тези доклади се предполага, че изясняват, са били обозначени достатъчно ясно в писмените изявления, и в отговор на въпрос на Общия съд признава, че в разглеждания случай това е така, тъй като жалбоподателят се позовавал на достатъчно точни аспекти от въпросните доклади в подкрепа на ясно обозначени елементи от доводите му в точки 78, 83, 85, 90 и 94 и в бележка под линия № 167 от жалбата. Освен това Комисията посочва, че се позовава на съдебната практика — съгласно която икономическите доклади са ирелевантни при споразумения, чиято ограничителна цел е установена по безспорен начин — не за да оспори допустимостта на посочените доклади, а за да подчертае, че те не трябва да се вземат предвид при анализа по същество на нарушението.
73
Според жалбоподателя Комисията тълкува неправилно съдебната практика: за недопустими можели да се считат само фактическите или правните обстоятелства, следващи по време момента на приемане на решението, а това не било така по отношение на приложенията, които Комисията се опитвала да отстрани и които се отнасяли за обстоятелства, следващи по време приемането на решението. Допустими също така били и специално изготвени икономически и правни доклади с цел оспорване на решението.
74
Сред приложенията, чиято допустимост се оспорва, трябва да се направи разграничение между, от една страна, представените във връзка с оспорването на установяването на нарушението приложения, и от друга страна, приложенията, представени във връзка с оспорването на размера на глобата.
75
На първо място, първо трябва да се отбележи, че сред приложенията, чиято допустимост се оспорва, следните приложения са били представени с цел да се оспори установяването на нарушението: приложения A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 и A.79, както и цитираните в приложение A.70 статии от пресата.
76
Второ, най-напред трябва да се отбележи, че приложения A.56 (обобщена таблица, съдържаща данните за контакт на съветниците и представителите на Telefónica и на PT по време на договарянето на сделката), A.69 (становище по португалското право на г‑н M. P.), A.70 (обобщена таблица на цитираните в жалбата статии от пресата), A.71 (удостоверение, издадено от адвокатската колегия на Мадрид (Испания) относно дисциплинарните наказания), A.75 (доклад на PWC), A.76 (доклад във връзка с бразилското право, съставен от D. W. C. A.) и A.77 (доклад на S. & R.) са били изготвени конкретно с цел оспорване на обжалваното решение. Впрочем от доводите на Комисията, изложени в писмената дуплика, следва, че тя не оспорва допустимостта на доказателствата, следващи по време обжалваното решение, които обаче са били събрани конкретно във връзка с обжалването или защитата на това решение.
77
По-нататък, както Комисията сама признава в съдебното заседание, тя също така не може да оспорва допустимостта на правните доклади, изготвени конкретно с цел оспорване на обжалваното решение — а именно приложения A.69 (становище по португалското право на г‑н M. P.) и A.76 (доклад във връзка с бразилското право, съставен от D. W. C. A.) — с довода, че доколкото приложенията съдържат правни обстоятелства, с които са обосновани някои от развитите в жалбата основания, тези обстоятелства е трябвало да бъдат включени в самия текст на писменото изявление, към което приложенията са добавени, или поне да бъдат обозначени в достатъчна степен в това изявление. Всъщност в разглеждания случай правните обстоятелства, които се съдържат в правните доклади, са обозначени в достатъчна степен в писмените изявления на жалбоподателя (вж. т. 72 по-горе). При това положение приложения A.69 и A.76 трябва да бъдат обявени за допустими.
78
Накрая, както Комисията също признава в съдебното заседание (вж. т. 72 по-горе), това се отнася и за икономическите доклади, изготвени конкретно с цел оспорване на обжалваното решение, а именно приложения A.75 (доклад на PWC) и A.77 (доклад на S. & R.), тъй като повдигнатият от Комисията въпрос за релевантността на тези доклади при споразумения, чиято ограничителна цел е установена по безспорен начин, очевидно засяга същността на спора, поради което евентуалният отговор на този въпрос не може да бъде решаващ за допустимостта на приложенията.
79
Трето, за да се определи точно кои са останалите приложения, представени с цел оспорване на установяването на нарушението — чиято допустимост Комисията оспорва, тъй като не били представени в административното производство — трябва да се отбележи, че според Комисията някои от тези приложения (вж. т. 75 по-горе) са изцяло или частично допълващи спрямо доказателствата, представени в хода на административното производство, като в това отношение жалбоподателят не ѝ възразява.
80
За да се определят точно приложенията или частите от приложения, които в случая са сред представените приложения във връзка с оспорването на законосъобразността на обжалваното решение и които Комисията счита за недопустими с изключение на изготвените конкретно с цел оспорване на обжалваното решение (вж. т. 76 по-горе), трябва да се направи разграничение между, от една страна, изброените в приложение A.70 статии от пресата, и, от друга страна, другите приложения, представени във връзка с оспорването на установяването на нарушението, които Комисията счита за недопустими.
81
От една страна, що се отнася до изброените в приложение A.70 статии от пресата — а именно приложения A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 и A.54 — трябва да се отбележи, че в съдебното заседание Комисията признава, че в приложение A.70 вярно е посочено кои от тези приложения изцяло или частично вече са били включени в преписката и кои са допълващи, като това бе отбелязано в протокола от съдебното заседание. Поради това трябва да се приеме, че в административната преписка по настоящия случай вече са били включени изцяло приложения A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36 и A.54, както и посочените като вече включени в преписката части от приложения A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 и A.52, поради което тяхната допустимост не се оспорва. В замяна на това приложения A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 и A.53, както и посочените като допълващи части от приложения A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 и A.52 не са били представени в хода на административното производство, поради което допустимостта им се оспорва.
82
От друга страна, що се отнася до другите приложения, които са представени във връзка с оспорването на законосъобразността на обжалваното решение и които Комисията счита за недопустими (вж. т. 75 по-горе), с изключение на изготвените конкретно с цел оспорване на обжалваното решение (вж. т. 76 по-горе) — а именно приложения A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 и A.79 — от преписката е видно, че само тези от посочените приложения, които съдържат кореспонденция, чиято автентичност е удостоверена от нотариус, с изключение на приложение A.58, а именно приложения A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 и A.67, както и приложение A.37 съдържат части, които вече са били включени в административната преписка.
83
В това отношение най-напред трябва да се отбележи, че в бележка под линия 11 от писмената защита Комисията признава, че нотариалните актове, включени като приложения A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 и A.67, понякога са придружени с кореспонденция, която вече е била включена в административната преписка, какъвто например е случаят с приложение A.65. Това признание се потвърждава от жалбоподателя, който в бележка под линия 6 от писмената реплика отговаря, че приложения A.55—A.63, A.65 и A.67 съдържат разменена между страните в хода на преговорите кореспонденция, включена в административната преписка — като сега обаче нотариус удостоверява датата ѝ — и друга кореспонденция в подкрепа на доказването на факт, който Комисията вече е знаела, а именно участието на португалското правителство в посочените преговори. От тези изявления следва, че когато посочените по-горе от страните приложения съдържат кореспонденция, тя вече е била включена в административната преписка, поради което допустимостта ѝ не се оспорва, докато придружаващите я нотариални актове са допълващи, поради което допустимостта им се оспорва.
84
По-нататък, трябва да се отбележи, че приложения A.25 и A.59 не съдържат кореспонденция, а от една страна, нотариален акт за годишните отчети на PT и на C. G. de D., и от друга страна, извадки от Diário da República относно назначаването и прекратяването на функциите на началника на кабинета на португалския министър-председател, че самият жалбоподател признава, че не е представил приложение A.58 в хода на административното производство, и накрая, че приложение A.37 вече е била включено в преписката на Комисията, тъй като PT го е приложило към отговора си на изложението на възраженията.
85
Накрая, от анализа на бележка под линия 11 от писмената защита във връзка с бележка по линия 6 от писмената реплика (т. 83 по-горе) и от направените в предходната точка констатации се налага изводът, че приложение A.37 и кореспонденциите, съдържащи се приложения A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 и A.67 вече са били включени в преписката, поради което допустимостта им не се оспорва. От друга страна обаче, включените в тези приложения нотариални актове, както и приложения A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 и A.79, не са били представени в хода на административното производство, поради което допустимостта им се оспорва.
86
От всички гореизложени съображения следва, че от приложенията, представени във връзка с оспорването на установяването на нарушението, се оспорва допустимостта единствено на следните от тях: на първо място, приложения A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 и A.79, на второ място, нотариалните актове, включени в приложения A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 и A.67, и на трето място, сред статиите от пресата, приложения A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 и A.53, както и части от приложения A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 и A.52, които са описани като допълващи във включената в приложение A.70 таблица.
87
Що се отнася до допустимостта на тези приложения, трябва да се припомни, че както Съдът е имал нееднократно поводи да поясни, обхватът на контрола за законосъобразност, предвиден в член 263 ДФЕС, обхваща всички елементи от решенията на Комисията относно производства по прилагане на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, по отношение на които Общият съд осигурява задълбочен контрол, както от правна, така и от фактическа страна, с оглед на изтъкнатите от жалбоподателите основания (вж. в този смисъл решения от 8 декември 2011 г., KME Germany и др./Комисия, C‑272/09 P, Сб., EU:C:2011:810, т. 102 и 109, и Chalkor/Комисия, C‑386/10 P, Сб., EU:C:2011:815, т. 62 и 82, и от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия, C‑295/12 P, Сб., EU:C:2014:2062, т. 56 и 59) и предвид всички доказателства, представени от жалбоподателите, независимо дали предхождат или следват по време приетото решение и дали са предоставени предварително в рамките на административната процедура или, за първи път, в рамките на съдебното производство пред Общия съд, доколкото тези доказателства са относими към контрола за законосъобразността на решението на Комисията (вж. в този смисъл решение от 1 юли 2010 г., Knauf Gips/Комисия, C‑407/08 P, Сб., EU:C:2010:389, т. 87—92), като същевременно трябва да се припомни, че в рамките на предвидения в член 263 ДФЕС контрол за законосъобразност юрисдикциите на Съюза не могат да заместят мотивите на издателя на разглеждания акт със свои собствени мотиви (вж. в този смисъл решение от 24 януари 2013 г., Frucona Košice/Комисия, C‑73/11 P, Сб., EU:C:2013:32, т. 89 и цитираната съдебна практика).
88
Следователно повдигнатото от Комисията възражение за недопустимост на приложенията, които са представени във връзка с оспорването на установяването на нарушението и са посочени в точка 86 по-горе, трябва да бъде отхвърлено и посочените приложения следва да бъдат обявени за допустими.
89
На второ място, що се отнася до приложенията, представени във връзка с искането за намаляване на размера на глобата и чиято допустимост се оспорва — с изключение на приложения A.75 и A.77, които също така са представени във връзка с оспорването на законосъобразността на обжалваното решение и които вече бяха обявени за допустими (вж. т. 76 и 78 по-горе) — а именно приложения A.80, A.81, A.82 и A.83, трябва да се отбележи, че съгласно съдебната практика, в рамките на правомощието си за пълен съдебен контрол Общият съд е компетентен да прецени подходящия характер на размера на глобите и тази преценка може да обоснове представянето и съобразяването на допълнителна информация, която не е посочена в обжалваното решение (решения от 16 ноември 2000 г., SCA Holding/Комисия, C‑297/98 P, Rec, EU:C:2000:633, т. 53—55 и от 9 юли 2003 г., Cheil Jedang/Комисия, T‑220/00, Rec, EU:T:2003:193, т. 100). Следователно допустимостта на приложенията, представени с цел намаляване на размера на наложената на жалбоподателя глоба, не може да се оспорва с довода, че тези доказателства не са били представени още по време на административното производство.
90
От гореизложеното следва, че повдигнатото от Комисията възражение трябва да се отхвърли и че всички представени от жалбоподателя приложения са допустими.
Б – По допустимостта на препратките към успоредно подадената жалба на PT срещу обжалваното решение
91
Жалбоподателят твърди, че Комисията не се съобразява с основния принцип на състезателност и нарушава правото му на защита, тъй като в точки 10, 39, 67 и 75 от писмената защита се позовава на успоредно подадената от PT жалба срещу обжалваното решение. Комисията не можела да се позовава на доводи, изтъкнати от трето лице в отделно производство, тъй като жалбоподателят нямал достъп до съответните текстове и не можел да се защитава срещу съдържащите се в тях доводи. Освен това не можела да се изключи възможността Комисията да тълкува твърденията на PT предубедено и пристрастно, както била направила в хода на административното производство. Накрая, Комисията била пристрастна, тъй като посочвала само доводите на PT в подкрепа на обвинителната ѝ теза, без да посочва аспектите, чието съществуване трябва да се предполага и по които мненията на страните съвпадат.
92
Комисията твърди, че доколкото в писмените си становища се позовава на твърдения на PT, жалбоподателят може да ги оспори, поради което в това отношение не може да има нарушение на правото на защита. В съдебното заседание Комисията уточнява, че в цитатите от писмените становища на PT само се повтарят обстоятелства, които вече са били представени в хода на административното производство, и че във всеки случай тя се позовавала на посочените становища само с цел онагледяване.
93
При всички положения, трябва да се отбележи, че съгласно съдебната практика, за да бъдат изпълнени изискванията, свързани с правото на справедлив процес, е необходимо страните да са се запознали и да могат да обсъждат при условията на състезателност както фактическите, така и правните обстоятелства, които са от решаващо значение за изхода на спора (решение от 2 декември 2009 г., Комисия/Ирландия и др., C‑89/08 P, Сб., EU:C:2009:742, т. 56).
94
Макар жалбоподателят несъмнено да е могъл да се запознае с посочените от Комисията обстоятелства в писмената ѝ защита и макар в писмената реплика да е могъл да изложи гледната си точка по тези обстоятелства, а в съдебното заседание — да вземе отношение по изложените от Комисията в писмената дуплика обстоятелства, това не променя факта, че тъй като не е имал достъп до цитирания от Комисията текст на писмените изявления на PT, жалбоподателят не е можел да провери нито същността на цитатите, на които се позовава тази институция, нито контекста, в който са били формулирани. Впрочем жалбоподателят твърди, че не е изключено Комисията да цитира селективно и да тълкува предубедено откъсите от писменото изявление на PT.
95
От гореизложеното следва, че извършените от Комисията препратки към писмените становища на PT по успоредно воденото дело са недопустими.
II – По съществото на спора
96
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква осем основания, с първите пет от които се иска отмяна на обжалваното решение, а с последните три — намаляване на размера на наложената му глоба. Първото основание е изведено от нарушение на член 101 ДФЕС поради неправилното прилагане към клаузата на съдебната практика относно ограниченията с оглед на целта и на принципите във връзка с презумпцията за невиновност, тежестта на доказване и принципа in dubio pro reo. Второто основание е изведено от нарушение на член 101 ДФЕС поради явна грешка в преценката на фактите и от нарушение на принципа на цялостна преценка на доказателствата, свързани с контекста, с поведение на страните и с целта на клаузата. Третото основание е изведено от нарушение на принципите във връзка с тежестта на доказване и на добра администрация, правото на защита и презумпцията за невиновност, що се отнася до доказването на намесата на португалското правителство в преговорите по сделката, и по-специално по клаузата. Четвъртото основание е изведено от нарушение на член 101 ДФЕС, от непълнота на мотивите и от неправилна преценка на годността на практиката да ограничи конкуренцията. Петото основание е изведено от нарушение на член 101 ДФЕС, доколкото клаузата не е ограничение с оглед на резултата, и от нарушение на правилата относно тежестта на доказване и на принципа in dubio pro reo. Шестото основание е изведено от явна грешка в изчисляването на първоначалната стойност на продажбите на Telefónica с цел определяне на основния размер на глобата и от нарушение на принципите на пропорционалност и на мотивиране. Седмото основание е изведено от явна грешка в изчисляването на основния размер на глобата в зависимост от тежестта и от нарушение на принципа на пропорционалност. Накрая, осмото основание е изведено от нарушение на член 101 ДФЕС и на принципа на пропорционалност, и от явна грешка поради непризнаването на други смекчаващи обстоятелства.
А – По исканията за отмяна на обжалваното решение
1. По първите три основания, изведени по същество от нарушаване на член 101 ДФЕС, тъй като клаузата не представлявала ограничение на конкуренцията с оглед на целта
97
С първите си три основания, които следва да бъдат разгледани заедно, жалбоподателят оспорва заключението на Комисията, че клаузата представлява ограничение на конкуренцията с оглед на целта. Жалбоподателят упреква Комисията за това, че счела клаузата за споразумение за неизвършване на конкурентна дейност, което е отделно от сделката Vivo, и приела, че вметнатият израз „доколкото е разрешено от закона“ не играе никаква полезна роля, а е бил включен единствено с чисто естетически цели, за да се прикрие ограничение на конкуренцията. Впрочем според жалбоподателя е невъзможно клаузата да се разглежда отделно от сделката Vivo и от преговорния процес по свързаното с нея споразумение, в което португалското правителство постоянно се намесвало, желаейки чрез клаузата по-специално да гарантира запазването на положението на PT като водещо предприятие на португалския пазар. При това положение клаузата била абсолютно необходим елемент за осъществяването на сделката, а правната уговорка „доколкото е разрешено от закона“ преобразувала първоначално предвиденото задължение за неизвършване на конкурентна дейност в задължение за самооценка относно законосъобразността и приложното поле на съпътстващо ограничение към въпросната сделка, приело формата на ангажимент за неизвършване на конкурентна дейност.
а) Предварителни бележки
98
Трябва да се припомни, че понятието за споразумение по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС отразява изразената обща воля на участващите предприятия да следват определено поведение на пазара (вж., относно член 81, параграф 1 ЕО, решение от 8 юли 1999 г., Комисия/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec, EU:C:1999:356, т. 130; относно член 65, параграф 1 ВС, решение от 11 март 1999 г., Thyssen Stahl/Комисия, T‑141/94, Rec, EU:T:1999:48, т. 262). Следователно това понятие се основава на наличието на съгласуване на волите на поне две страни, като формата на проявление не е важна, стига тя да изразява точно тези воли (решения от 26 октомври 2000 г., Bayer/Комисия, T‑41/96, Rec, EU:T:2000:242, т. 69 и от 19 май 2010 г., IMI и др./Комисия, T‑18/05, Сб., EU:T:2010:202, т. 88).
99
Освен това следва да се припомни, че за да попадне в приложното поле на забраната по член 101, параграф 1 ДФЕС, съответното споразумение, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика трябва да има „за своя цел или резултат“ предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар.
100
В това отношение от практиката на Съда следва, че при някои видове съгласуване между предприятия степента на вредност за конкуренцията е достатъчна, за да може да се счита, че не е необходимо да се разгледат техните последици (вж. решение от 11 септември 2014 г., CB/Комисия, C‑67/13 P, Сб., EU:C:2014:2204, т. 49 и цитираната съдебна практика).
101
Тази съдебна практика следва от обстоятелството, че определени форми на съгласуване между предприятията могат по самото си естество да се разглеждат като увреждащи доброто функциониране на нормалната конкуренция (вж. решение CB/Комисия, т. 100 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 50 и цитираната съдебна практика).
102
Ето защо е прието, че за някои тайни действия, като например водещите до хоризонтално определяне на цените от картелите, е допустимо да се счита, че могат да имат толкова негативни последици — по-специално върху цената, количеството или качеството на стоките и услугите — че за целите на прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС е възможно да се приеме за ненужно доказването на конкретните им последици върху пазара. Всъщност опитът показва, че подобни действия водят до намаляване на производството и увеличаване на цените, при което се стига до лошо разпределяне на ресурсите в ущърб по-специално на потребителите (вж. решение CB/Комисия, т. 100 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 51 и цитираната съдебна практика).
103
Напротив, когато от анализа на вид съгласуване между предприятия не следва, че то в достатъчна степен вреди на конкуренцията, трябва да се разгледат последиците от него, а за да се забрани, е необходимо да са налице обстоятелства, с които се установява, че всъщност конкуренцията е била в значителна степен или предотвратена, или ограничена, или нарушена (вж. решение CB/Комисия, т. 100 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 52 и цитираната съдебна практика).
104
Съгласно практиката на Съда, за да се прецени дали определено споразумение между предприятия или решение на сдружение на предприятия е вредно в достатъчна степен — така че да се счете за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС — следва да се разгледат съдържанието на неговите разпоредби, преследваните с него цели, както и икономическият и правен контекст, в който то се вписва. При преценката на този контекст следва също така да се вземе под внимание естеството на засегнатите стоки или услуги, както и реалните условия на функционирането и структурата на въпросния пазар или пазари (вж. решение CB/Комисия, т. 100 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 53 и цитираната съдебна практика).
105
Освен това, макар и намерението на страните да не представлява необходим елемент за установяване на ограничителния характер на даден вид съгласуване между предприятия, няма забрана органите в областта на конкуренцията или националните юрисдикции и тези на Съюза да го вземат предвид (вж. решение CB/Комисия, т. 100 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 54 и цитираната съдебна практика).
106
Именно с оглед на тази съдебна практика в разглеждания случай трябва да се провери дали Комисията е имала основание да заключи, че като се имат предвид клаузата и обстоятелствата (икономическият и правен контекст, в който се вписва случаят и поведението на страните), клаузата е равносилна на споразумение за подялба на пазарите с цел ограничаване на конкуренцията на вътрешния пазар в нарушение на член 101 ДФЕС (съображения 2 и 434 от обжалваното решение).
б) По преценката на клаузата като възможно съпътстващо ограничение към сделката Vivo
107
Трябва да се отбележи упрекът на жалбоподателя към Комисията за това, че тя само отбелязала несъответствието на клаузата на критериите за съпътстващо ограничение към сделката Vivo, при положение че ако било възможно да се обсъди въпросът дали клаузата е съпътстващо ограничение stricto sensu, с оглед на контекста, в който е била договаряна, било безспорно, че тя е подчинена на крайната цел за сключване на доста по-комплексна сделка, тъй като била „условие sine qua non“, за да може PT и най-вече португалското правителство да не блокират сделката. Освен това Telefónica направило всичко възможно, за да ограничи антиконкурентното съдържание на клаузата, по-специално чрез добавянето на вметнатия израз „доколкото е разрешено от закона“.
108
Според Комисията въпросът не е дали клаузата е независима от сделката, а дали може да се квалифицира като съпътстваща към сделката.
109
В съдебното заседание жалбоподателят уточнява, че не оспорва съдържащото се в съображения 367—433 от обжалваното решение заключение на Комисията, че клаузата не може да се квалифицира като съпътстващо ограничение към сделката Vivo. Това изявление е отбелязано в протокола от съдебното заседание.
110
Следователно вече няма основание за разглеждане на доводите на жалбоподателя по въпроса дали клаузата е можело да бъде квалифицира като съпътстващо ограничение към сделката Vivo.
в) По самостоятелния характер на поведението на жалбоподателя
111
В съдебното заседание Общият съд също така запита жалбоподателя дали доводите му във връзка с твърдяното влияние на португалското правителство трябва да се разбират в смисъл, че в резултат на това влияние Telefónica е загубило всякаква самостоятелност при прилагането на решенията на публичните органи, поради което поведението му би могло да избегне прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС (вж. в този смисъл решение от 18 септември 1996 г., Asia Motor France и др./Комисия, T‑387/94, Rec, EU:T:1996:120, т. 65 и 69).
112
В отговор на поставения въпрос жалбоподателят посочва, че е запазил самостоятелността си като участник в преговорите, в смисъл че е можел да не подпише споразумението. Що се отнася по-специално до клаузата, жалбоподателят отбелязва, че в съответствие с неговите писмени изявления доводите му във връзка със самостоятелността на Telefónica по време на преговорния процес трябва да се разбират по следния начин: от една страна, Telefónica останало самостоятелно, в смисъл че можело да направи така, че изразът „доколкото е разрешено от закона“ да бъде включен в клаузата, но от друга страна, не можело да изключи така изменената клауза изцяло, без да създаде опасност от провал на цялата сделка.
113
При това положение е необходимо да се отбележи, че доколкото направените от жалбоподателя уточнения могат да се разбират в смисъл, че иска да каже, че е загубил всякаква самостоятелност при прилагането на решенията на публичните органи, поради което поведението му би могло да избегне прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС, при всички положения такива доводи не могат да бъдат уважени.
114
В това отношение следва да се припомни, че съгласно съдебната практика членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС се отнасят само до антиконкурентното поведение на предприятия, което те са възприели по собствена инициатива. Ако антиконкурентното поведение е наложено на предприятията от национално законодателство или ако последното създава правна рамка, която премахва всяка възможност за конкурентно поведение от тяхна страна, членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС не се прилагат. При това положение ограничението на конкуренцията не се дължи на самостоятелно поведение на предприятията, както изискват тези разпоредби (вж. решение от 10 април 2008 г., Deutsche Telekom/Комисия, T‑271/03, Сб., EU:T:2008:101, т. 85 и цитираната съдебна практика).
115
Само в ограничени случаи Съдът допуска възможността определено антиконкурентно поведение да се изключи от приложното поле на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, тъй като е наложено на въпросните предприятия от съществуващо национално законодателство или последното е премахнало всяка възможност за конкурентно поведение от тяхна страна (вж. решение Deutsche Telekom/Комисия, т. 114 по-горе, EU:T:2008:101, т. 86 и цитираната съдебна практика).
116
Всъщност, макар да е възможно поведението на дадено предприятие да избегне прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС поради липса на самостоятелност, от това същевременно не следва, че всяко желано или насочвано от националните органи поведение попада извън приложното поле на тази разпоредба. Така, ако държавна мярка възпроизвежда елементите на картелно споразумение, сключено между икономическите оператори от даден сектор, или е приета след консултация и със съгласието на съответните икономически оператори, тези оператори не могат да се позовават на задължителния характер на правната уредба, за да избегнат прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС (вж. решение Asia Motor France и др./Комисия, т. 111 по-горе, EU:T:1996:120, т. 60 и цитираната съдебна практика).
117
При отсъствие на задължителна нормативна разпоредба, налагаща антиконкурентно поведение, Комисията съответно може да заключи, че на засегнатите оператори им липсва самостоятелност, само ако въз основа на относими и непротиворечиви обективни данни е видно, че това поведение им е било наложено от националните органи чрез упражняване на натиск, на който не може да се устои, като например заплаха за приемането на държавни мерки, които могат да им нанесат значителни загуби (решения Asia Motor France и др./Комисия, т. 111 по-горе, EU:T:1996:120, т. 65, от 11 декември 2003 г., Minoan Lines/Комисия, T‑66/99, Rec, EU:T:2003:337, т. 179 и от 27 септември 2012 г., Koninklijke Wegenbouw Stevin/Комисия, T‑357/06, Сб., EU:T:2012:488, т. 44).
118
Освен това, за да се избегне прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС, този натиск трябва да е упражняван по начин, който лишава съответните оператори от всякаква самостоятелност при прилагането на решенията на публичните органи (вж. в този смисъл решение Asia Motor France и др./Комисия, т. 111 по-горе, EU:T:1996:120, т. 65 и 69). Ако такава загуба на самостоятелност няма, само по себе си фаворизирането или насърчаването на съответното антиконкурентно поведение от публични органи е без значение за приложимостта на член 101 ДФЕС (вж. в този смисъл решение Asia Motor France и др./Комисия, т. 111 по-горе, EU:T:1996:120, т. 71 и цитираната съдебна практика).
119
В разглеждания случай жалбоподателят не може да твърди, че евентуалните действия на португалското правителство са го лишили от всякаква самостоятелност. Всъщност от материалите по делото, и по-специално от вътрешно електронно писмо на Telefónica от 6 юли 2010 г. (вж. т. 152 и 338 по-долу), е видно, че окончателното споразумение е плод на обща договореност между страните. Освен това с нито едно доказателство не може да се установи, че разпоредбите са били наложени едностранно от португалското правителство (вж. в този смисъл решение Asia Motor France и др./Комисия, т. 111 по-горе, EU:T:1996:120, т. 65 и 69).
120
Макар изтъкнатите от жалбоподателя доводи относно самостоятелността на Telefónica при сключването на споразумението съответно да не могат да доведат Общия съд до извода, че Telefónica е загубило всякаква самостоятелност при прилагането на решенията на публичните органи, поради което поведението му би могло да избегне прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС, все пак трябва да се разгледат другите изтъкнати от жалбоподателя обстоятелства относно контекста на включването на клаузата и на договарянето на споразумението в съответствие с принципа, че за да се прецени дали определено споразумение между предприятия или решение на сдружение на предприятия е вредно в достатъчна степен — така че да се счете за ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС — следва да се разгледат съдържанието на неговите разпоредби, преследваните с него цели и икономическият и правен контекст, в който то се вписва, като при необходимост същевременно се вземе предвид намерението на страните (вж. решение CB/Комисия, т. 100 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 53 и 54 и цитираната съдебна практика).
г) По контекста на включването на клаузата в споразумението по сделката Vivo и поведението на страните
121
Според жалбоподателя обстоятелството, че клаузата е била свързана със сделката Vivo и е била изисквана от португалското правителство, както и фактът, че Telefónica е направило всичко възможно, за да ограничи антиконкурентното съдържание на клаузата, трябва да се вземат предвид при анализа на клаузата и на практическите цели на уговорката „доколкото е разрешено от закона“ и показват, че въпросната уговорка е преобразувала клаузата в задължение за самооценка на възможността за ограничаване на конкуренцията.
По твърдения натиск, упражнен от португалското правителство
122
Доводите, които жалбоподателят изтъква, за да докаже, че клаузата е била „условие sine qua non“ за реализирането на сделката Vivo, по същество се свеждат до твърдението, че клаузата е била необходимо условие, за да не блокира португалското правителство сделката.
– По принципите във връзка с тежестта на доказване
123
Трябва да се отбележи, че в разглеждания случай спорът не е свързан с наличието на клаузата, което е безспорно. Страните обаче спорят по въпроса дали представените от жалбоподателя доказателства позволяват да се установи, че клаузата е била необходимо условие, за да не блокира португалското правителство сделката Vivo. Освен това, според жалбоподателя, признаването на това твърдяно влияние на португалското правителство би позволило да се установи, че клаузата не е съдържала задължение за неизвършване на конкурентна дейност, а задължение за самооценка, и съответно не представлява нарушение на член 101 ДФЕС.
124
При това положение е необходимо да се припомни, че от член 2 от Регламент № 1/2003, както и от постоянната съдебна практика следва, че в случай на спор за наличието на нарушение в областта на конкуренцията Комисията следва да докаже установените от нея нарушения и да посочи доказателствата, които надлежно удостоверяват осъществяването на фактическия състав на нарушението (решения от 17 декември 1998 г., Baustahlgewebe/Комисия, C‑185/95 P, Rec, EU:C:1998:608, т. 58, от 6 януари 2004 г., BAI и Комисия/Bayer, C‑2/01 P и C‑3/01 P, Rec, EU:C:2004:2, т. 62, от 22 ноември 2012 г., E.ON Energie/Комисия, C‑89/11 P, Сб., EU:C:2012:738, т. 71, от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия, T‑201/04, Сб., EU:T:2007:289, т. 688 и от 15 декември 2010 г., E.ON Energie/Комисия, T‑141/08, Сб., EU:T:2010:516, т. 48). За тази цел тя трябва да събере достатъчно точни и съвпадащи доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че твърдяното нарушение е извършено (вж. в този смисъл решения от 28 март 1984 г., Compagnie royale asturienne des mines и Rheinzink/Комисия, 29/83 и 30/83, Rec, EU:C:1984:130, т. 20, от 31 март 1993 г., Ahlström Osakeyhtiö и др./Комисия, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 и C‑125/85—C‑129/85, Rec, EU:C:1993:120, т. 127, от 21 януари 1999 г., Riviera Auto Service и др./Комисия, T‑185/96, T‑189/96 и T‑190/96, Rec, EU:T:1999:8, т. 47, и E.ON Energie/Комисия, посочено по-горе, EU:T:2010:516, т. 48).
125
Когато при установяване на нарушение на правото на конкуренцията Комисията се основава на писмени доказателства, съответните предприятия не само трябва да представят правдоподобна алтернатива на становището на Комисията, но и да изтъкнат недостатъчността на доказателствата, въз основа на които в обжалваното решение е установено, че е налице нарушение (решения от 20 април 1999 г., Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия, T‑305/94—T‑307/94, T‑313/94—T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 и T‑335/94, Rec, EU:T:1999:80, т. 725—728, от 8 юли 2004 г., JFE Engineering и др./Комисия, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 и T‑78/00, Rec, EU:T:2004:221, т. 187 и E.ON Energie/Комисия, т. 124 по-горе, EU:T:2010:516, т. 55). Ако въз основа на поведението на съответните предприятия Комисията установи нарушение на правилата на конкуренцията, съдът на Съюза следва да отмени разглежданото решение, когато тези предприятия изтъкнат доводи, хвърлящи различна светлина върху установените от Комисията факти и позволяващи по този начин възприетото от Комисията правдоподобно обяснение на фактите с оглед на извода за наличие на нарушение да бъде заместено с друго такова обяснение (вж. решение E.ON Energie/Комисия, т. 124 по-горе, EU:T:2010:516, т. 54 и цитираната съдебна практика).
126
При преценката на събраните от Комисията доказателства, ако съдът има съмнения, те трябва да бъдат в полза на предприятието — адресат на решението за установяване на нарушение. Следователно, особено по жалба за отмяна на решение за налагане на глоба, ако съдът все още има съмнения, че Комисията е установила надлежно съществуването на разглежданото нарушение, той не би могъл да направи извод в тази насока (решения JFE Engineering и др./Комисия, т. 125 по-горе, EU:T:2004:221, т. 177, от 27 септември 2006 г., Dresdner Bank и др./Комисия, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP и T‑61/02 OP, Rec, EU:T:2006:271, т. 60 и E.ON Energie/Комисия, т. 124 по-горе, EU:T:2010:516, т. 51).
127
Всъщност в последната хипотеза е необходимо да се вземе предвид презумпцията за невиновност, която понастоящем е закрепена в член 48, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз и се прилага в производствата относно нарушения на приложимите за предприятията правила за конкуренция, при които е възможно да бъдат наложени глоби или периодични имуществени санкции (решения от 8 юли 1999 г., Hüls/Комисия, C‑199/92 P, Rec, EU:C:1999:358, т. 149 и 150, Montecatini/Комисия, C‑235/92 P, Rec, EU:C:1999:362, т. 175 и 176, E.ON Energie/Комисия, т. 124 по-горе, EU:C:2012:738, т. 72 и 73 и JFE Engineering и др./Комисия, т. 125 по-горе, EU:T:2004:221, т. 178).
128
Освен това от практиката на Съда следва, че страната или органът, която/който твърди, че има нарушение на правилата за конкуренция, трябва да докаже това и че предприятието или сдружението от предприятия, което навежда довод в своя защита срещу констатация за нарушение на тези правила, трябва да докаже, че са изпълнени условията за прилагане на правилото, на което е основан този довод, така че посоченият орган тогава трябва да прибегне до други доказателства (решения от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, Rec, EU:C:2004:6, т. 78 и от 17 юни 2010 г., Lafarge/Комисия, C‑413/08 P, Rec, EU:C:2010:346, т. 29).
129
Макар тежестта на доказване според тези принципи да е или върху Комисията, или върху засегнатото предприятие или сдружение, фактическите обстоятелства, на които се позовава една от страните, могат да бъдат от такова естество, че да задължат другата страна да даде обяснение или оправдание, като в противен случай е позволено да се заключи, че правилата относно тежестта на доказване са спазени (решения Aalborg Portland и др./Комисия, т. 128 по-горе, EU:C:2004:6, т. 79 и Lafarge/Комисия, т. 128 по-горе, EU:C:2010:346, т. 30).
130
Освен това е важно да се подчертае, че предприятие не може да прехвърли тежестта на доказване на Комисията, като се позовава на обстоятелства, които не е в състояние да докаже. С други думи, когато Комисията се основава на доказателства, които по принцип са достатъчни за установяване на наличието на нарушение, не е достатъчно съответното предприятие да изтъкне възможността за настъпване на дадено обстоятелство, което би могло да засегне доказателствената стойност на посочените доказателства, за да възникне задължение за Комисията да поеме тежестта да докаже, че това обстоятелство не е можело да засегне доказателствената стойност на доказателствата. Напротив, освен ако подобно доказателство не е можело да бъде предоставено от съответното предприятие поради поведението на самата Комисия, съответното предприятие трябва да установи надлежно, от една страна, наличието на изтъкнатото от него обстоятелство, а от друга страна, че това обстоятелство поставя под въпрос доказателствената стойност на доказателствата, на които се основава Комисията (вж. решение E.ON Energie/Комисия, т. 124 по-горе, EU:T:2010:516, т. 56 и цитираната съдебна практика).
131
Именно с оглед на тези принципи следва да се преценят посочените от жалбоподателя доказателства.
– Обжалваното решение
132
В разглеждания случай в съображение 71 от обжалваното решение Комисията посочва, че не оспорва факта, че португалското правителство е следяло преговорите по сделката Vivo, че е направило публични изявления и че е блокирало третата оферта, упражнявайки специалните права, с които се ползват притежаваните от него привилегировани акции в PT. В това съображение Комисията признава — както това е било отбелязано от страните и доказано благодарение на множество приложени към преписката статии от пресата — че сделката Vivo е било особено чувствителна за Португалия от политическа гледна точка.
133
В съображение 72 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че страните изглежда имат различно тълкуване за възприетата от португалското правителство позиция в хода на преговорите. Според Telefónica осигурената на PT защита (чрез клаузата) позволила на португалското правителство повече да не се противопоставя на сделката Vivo. Според PT португалското правителство било особено заинтересовано PT да запази определено присъствие в Бразилия. По този въпрос и според изявленията на PT, подписването на меморандума за разбирателство, гарантиращ присъствието му в Бразилия, било от съществено значение за вдъхването на увереност на португалското правителство и съответно за разблокиране на положението.
134
След това в съображение 73 от обжалваното решение Комисията посочва, че Telefónica не е представило по преписката каквото и да било изявление от португалското правителство, в което последното да намеква за желанието си или за необходимостта от включване на клаузата в рамките на сделката Vivo, включително ако се приеме, че португалското правителство е дало да се разбере, че би се противопоставило на публично предложение за покупка (ППП), отправено от Telefónica за PT, за да запази португалското присъствие.
135
В заключение, в съображение 74 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че дори Telefónica да е убедено, че клаузата е била разглеждана като съществена, дори като желана от португалското правителство, никое изявление на последното не подкрепя това виждане, и че Telefónica изобщо не е доказало, че клаузата отговаря на изискване на португалското правителство в рамките на преговорите по сделката Vivo.
– По посочените от жалбоподателя доказателства
136
Жалбоподателят твърди, че португалското правителство е имало две свързани цели — а именно да защити PT в Бразилия и да защити PT в Португалия — и че средствата за постигането на тези две цели били различни. От една страна, за да се гарантира значението и ролята на PT на бразилския пазар, решението било да се вдигне възможно най-много продажната цена на Vivo и инвестицията в този оператор да се замени с инвестиция в друг оператор със сходен размер в Бразилия, което обяснявало упражнения натиск за увеличаване на цената по сделката и факта, че споразумението не е било подписано, преди да се постигне предварително споразумение за придобиване на значително дялово участие в Oi. От друга страна, за да се гарантира запазването на положението на PT като водещо предприятие на португалския пазар, което е независимо от не-португалски предприятия, решението била клаузата. Несъмнено правителството мислело, че съществуващото дотогава сътрудничество с Telefónica благодарение на Vivo трябва да се замени с договорно уредена защита за „ненападение“ на иберийския пазар. Именно по този начин клаузата станала съществен елемент за избягване на правителственото вето и за гарантиране на успеха на сделката.
137
Ограничените и извадени от контекста позовавания на действията на португалското правителство в обжалваното решение не позволявали правилно да се разбере мащабът на намесата на това правителство с цел да се защити PT както в Бразилия, така и в Португалия, която се изразявала в „пряк и непряк диалог“ с Telefónica през целия период на договаряне на сделката.
138
Макар жалбоподателят да признава, че не е лесно да се проследи документалната следа на контактите му, той твърди, че съществува поредица от съвпадащи признаци и обстоятелства, които в своята цялост доказват оказаното от португалското правителство влияние.
139
В това отношение, първо, жалбоподателят се позовава на множеството публични съобщения, които португалското правителство разпространило в пресата, и на съгласието между PT, правителството и твърдото ядро на акционерите на PT, което намерило отзвук в пресата; на поведението на португалското правителство в хода на преговорния процес по удължаването на срока на третата оферта сутринта на 17 юли 2010 г., което се удостоверявало с електронно съобщение на началника на кабинета на португалския министър-председател; и накрая, на оказания от това правителство натиск при четвъртата оферта, която му била представена за одобрение, както признавало PT в точка 136 от становището си по изложението на възраженията.
140
Второ, жалбоподателят твърди, че на 27 юли 2010 г. изрично е помолил PT да изключи всякакво споразумение за неизвършване на конкурентна дейност, но PT отказало, несъмнено поради натиска от страна на правителството. За да се установи това обстоятелство, жалбоподателят иска от Общия съд да допусне събирането на свидетелски показания, като прикани взелите участие в тези преговори представители на Telefónica да свидетелстват пред него.
141
Трето, жалбоподателят посочва, че самият произход на клаузата, включена в насрещната оферта на PT (вж. т. 11 по-горе), бил ясно доказателство за упражнявания от португалското правителство натиск, тъй като тази клауза се появила в поредицата от съобщения на това правителство относно защитата на стратегическия национален актив, какъвто е PT, точно в момента, в който започнали да се разпространяват слуховете относно евентуалното ППП на Telefónica за PT като начин за достигане до Vivo. Очевидно споразумението за неизвършване на конкурентна дейност се появило като отговор на изискването на португалското правителство PT да бъде защитено от евентуално ППП на Telefónica.
142
Четвърто, жалбоподателят твърди, че португалското правителство постоянно заплашвало Telefónica да блокира сделката, като упражни ветото си, и припомня, че посоченото правителство блокирало сделката по време на събранието на PT на 30 юни 2010 г.; че същото правителство упреквало акционерите на PT и съвета му, че не служели на националните интереси, като приели третата оферта, по време на събранието на 30 юни 2010 г., и следяло отблизо последващите преговори, което било единственото обяснение за факта, че в офертите на PT постоянно се споменавали интересите „на всички страни“; че правителството отправило лични послания до Telefónica в публичните си изявления, цитирани в статии от пресата — например че „Telefónica трябва да ни послуша“ или „[аз] мисля за стратегическите интереси на PT и на страната си“; че португалското правителство изпратило послания до съвета на PT чрез C. G. de D., което е публичен финансов субект и един от акционерите на PT; и накрая, че вътрешното електронно съобщение на Telefónica от 6 юли 2010 г. било особено красноречиво за упражнявания от португалското правителство натиск.
143
Най-напред, трябва да се отбележи, че в отговор на въпрос на Общия съд Telefónica уточнява в съдебното заседание, че представените доказателства с цел да се докаже твърденият натиск, упражняван от португалското правителство за включването на клаузата в споразумението, са статиите от пресата, добавени в приложение към жалбата, кореспонденцията с кабинета на португалския министър-председател, включена в приложение A.58, вътрешното електронно съобщение на Telefónica, включено в приложение A.50, отговорът на PT на искането за предоставяне на информация на Комисията от 5 януари 2011 г. и отговорът на PT на изложението на възраженията.
144
По-нататък, трябва да се констатира, че с представените от жалбоподателя доказателства и признаци не може да се докаже, че португалското правителство е наложило клаузата. Всъщност интересът на португалското правителство към сделката Vivo като цяло и действията му, за да защити позицията на PT в хода на тази сделка, явно трябва да се разграничат от твърдението, че правителството наложило клаузата. Впрочем, макар да се позовава на твърдените действия на португалското правителство във връзка със сделката Vivo, жалбоподателят не посочва нито една мярка или действие, които да са имали връзка с клаузата. Макар изтъкнатите от жалбоподателя доказателства да показват, че португалското правителство е следяло преговорите по сделката Vivo и е било загрижено за защитата на позицията на PT, което впрочем Комисията признава в обжалваното решение, тези доказателства не са достатъчни да се установи, че португалското правителство е наложило клаузата. От една страна, никое от тези доказателства не сочи каквото и да било действие на португалското правителство във връзка с клаузата. От друга страна, както подчертава Комисията, при всички положения, дори интересът на португалското правителство да е бил защитата на PT от ППП от страна на Telefónica, с клаузата не може да се възпрепятства такова ППП.
145
На първо място, трябва да се констатира, че представените от жалбоподателя доказателства не съдържат данни, с които може да се докаже, че португалското правителство е наложило клаузата.
146
Първо, що се отнася до публичните съобщения, които португалското правителство разпространило в пресата, и до намерилото отзвук в пресата съгласие между PT, правителството и твърдото ядро на акционерите на PT, трябва да се констатира, че жалбоподателят не цитира нито една статия от пресата, в която да се отбелязва, че правителството е искало клаузата, и че в съдебното заседание жалбоподателят призна, че никоя от посочените от него статии не съдържа изрично изявление на португалското правителство — потвърждаващо, че то изисква или желае клаузата или че няма да подпише споразумението, ако такава липсва — или поне изрично посочване на клаузата. Тази липса на изявления във връзка с клаузата, или най-общо във връзка с ангажимент за неизвършване на конкурентна дейност на иберийския пазар, е още по-очевидна, ако се вземе предвид, че португалското правителство освен това ясно посочва, че основното му изискване по отношение на споразумението е защитата на позицията на PT в Бразилия.
147
Второ, що се отнася до кореспонденцията, представена като приложение A.58 към жалбата — а именно поредица от SMS съобщения, изпратени по-специално от г‑н A. V., външен адвокат на Telefónica и участник в контактите и преговорите с португалското правителство, през юли 2010 г., в които ставало въпрос за евентуално съгласие на португалския министър-председател относно споразумението по сделката Vivo, и електронно съобщение на началника на кабинета на португалския министър-председател, изпратено на г‑н A. V. на 17 юли 2010 г. — без да е необходимо да се проверява по-задълбочено дали посоченото в разменените SMS съобщения лице наистина е било португалският министър-председател, което Комисията поставя под съмнение, достатъчно е да се отбележи, че макар разменените съобщения и електронното съобщение евентуално да доказват интереса на португалското правителство към сделката Vivo, в тях изобщо не се споменава клаузата, което жалбоподателя потвърди в съдебното заседание в отговор на въпрос на Общия съд.
148
Трето, що се отнася до изпращането на четвъртата оферта за споразумение на португалското правителство, трябва да се констатира, че в точка 136 от отговора си на изложението на възраженията PT само посочва, че се е консултирало със своите акционери, включително държавата, което, изглежда, е нормална практика. При всички положения, както основателно отбелязва Комисията, дори офертата да е зависела от съгласието на португалското правителство, което е било сред акционерите на PT, това нито доказва, нито подсказва, че правителството е изисквало или желаело клаузата.
149
Четвърто, що се отнася до твърдението, от една страна, че на 27 юли 2010 г. Telefónica изрично поискало от PT да изключи всякакво споразумение за неизвършване на конкурентна дейност, и от друга страна, че PT отказало това, дори ако се допусне, че от страна на Telefónica наистина е имало опит за премахване на клаузата, от твърдения отказ на PT — ако се приеме за доказан — да извърши това премахване, не може да се заключи, че португалското правителство е имало някакъв интерес към клаузата, поради което искането за изслушване на свидетели по този въпрос (вж. т. 140 по-горе) е неотносимо в настоящия контекст. Всъщност жалбоподателят не твърди, че свидетелите, чието изслушване иска, могат да потвърдят, че PT е посочвало, че твърденият му отказ да премахне клаузата се дължи на някакво действие от страна на португалското правителство.
150
Пето, що се отнася до твърдението, че самият произход на клаузата, включена в насрещната оферта на PT (вж. т. 11 по-горе), бил ясно доказателство за упражнявания от португалското правителство натиск — тъй като тази клауза се появила в поредицата от съобщения на правителството относно защитата на стратегическия национален актив, какъвто е PT, и съответно представлявала отговор на изискването PT да бъде защитено от евентуално ППП на Telefónica — трябва да се констатира, че това е хипотеза, която по никакъв начин не се подкрепя от съобщенията на португалското правителство, поради което тя следва да бъде отхвърлена.
151
Шесто, с твърдените признаци, посочени в точка 107 от жалбата, също не може да се докаже, че португалското правителство е наложило клаузата. Заплахата на правителството да блокира сделката и ефективното реализиране на тази заплаха чрез упражняването на ветото, включено в специалните му права (вж. т. 6 и 18 по-горе), несъмнено разкриват волята му да защити PT, и по-специално присъствието на последното в Бразилия, но не доказват, че е искало клаузата. Същото се отнася за упреците, които се твърди, че са отправени към акционери на PT, за изнесените в пресата коментари и за посланията, които се твърди, че са отправени до съвета на PT чрез C. G. de D., докато постоянното отбелязване в офертите на PT на интересите „на всички страни“ е ирелевантно по отношение на клаузата.
152
Накрая, що се отнася до вътрешното електронно съобщение на Telefónica от 6 юли 2010 г., трябва да се отбележи, както прави Комисията (съображения 49, 68, 165 и 171 от обжалваното решение), че в точка 44 от жалбата жалбоподателят предава неточно въпросното електронно съобщение. Всъщност възможностите за изменение на офертата, предвиждани от Telefónica в това вътрешно електронно съобщение — включително за увеличаване на периода на прилагане на клаузата — не отговарят единствено на целта „за включване на аспекти, които, без да ни навредят, биха помогнали на португалското правителство да преразгледа радикалната си позиция“, но и на целта за „преформулиране на офертата, без да се увеличава цената, така че да може да бъде подложена на обсъждане и одобрена на равнището на съвета на PT“. В електронното съобщение не се прави разграничение между възможностите, които отговарят на една или друга цел. Освен това в посоченото електронно съобщение Telefónica отбелязва, че „ще трябва да се предвиди церемония/постановка във връзка с евентуалните нови условия, така че да изглежда — както ни обясниха — че сядаме на масата на преговорите и ни се „налагат“ нови условия (въпреки че именно ние сме ги предложили)“. Ето защо от това електронно съобщение не може да се направи изводът, че португалското правителство е задължило Telefónica да включи клаузата в споразумението по сделката Vivo.
153
Седмо, жалбоподателят упреква Комисията, че отхвърлила характера на „условие sine qua non“ на клаузата за реализирането на сделката, като се позовала на твърдяно разногласие между PT и Telefónica относно преценката на значението на клаузата в споразумението, при положение че такова разногласие нямало. Комисията подчертала наличието на евентуални несъответствия между подходите на PT и на Telefónica по отношение на второстепенни аспекти от фактическата обстановка, за да лиши от всякаква правдоподобност твърденията им във връзка със защитата. Впрочем жалбоподателят не посочва нито едно изявление, съгласно което PT да е признало налагането на клаузата от португалското правителство, като отбелязва само точки 48—51 от отговора на PT на изложението на възраженията, където PT по-специално посочва, че „[п]окупката [на неговите] основни активи в Бразилия и евентуалното ППП от Telefónica […] са сценарии, които трябва да се разглеждат с изключителна предпазливост“, че „[о]свен това държавата е акционер и притежава [привилегирована акция] в предприятието“ и че [п]ортугалското правителство ясно паказа[ло], че не е готово да отстъпи и на милиметър в защитата [му] […], упражнявайки публично натиск върху [неговия] съвет на директорите“.
154
Накрая, осмо, трябва също така да се отбележи, както прави Комисията, че жалбоподателят не дава задоволително обяснения на факта, че клаузата налага двустранно задължение за неизвършване на конкурентна дейност, тоест и в полза на Telefónica, и на евентуалното желание на португалското правителство да наложи на PT задължение за неизвършване на конкурентна дейност в полза на Telefónica. Доводите на Telefónica в това отношение не могат да се приемат и без да е необходимо да се дава отговор на въпроса, по който страните спорят, а именно дали инициативата за двустранния характер на клаузата е идвала от PT или от Telefónica (съображения 86 и 291 от обжалваното решение).
155
В това отношение, от една страна, жалбоподателят твърди, че доколкото желанието му било да дезактивира клаузата, той запазил двустранния ѝ характер, тъй като това му давало възможност при необходимост да избегне правни разногласия и да извърши лесно и бързо изисквания тест за законосъобразност. Този довод обаче не може да се уважи, тъй като при всички положения извършването на такъв тест не може да се приеме за доказано (вж. т. 181—192 по-долу).
156
От друга страна, жалбоподателят твърди, че наложеното на PT в негова полза задължение за неизвършване на конкурентна дейност било въведено от PT по чисто естетически съображения, за да се улеснят преговорите с него, но то не му донесло никаква полза, тъй като PT не било потенциален конкурент в Испания. Впрочем жалбоподателят не доказва, че непреодолими пречки са възпрепятствали PT да навлезе на испанския пазар (вж. т. 223 и 224 по-долу), поради което предназначена да го възпрепятства клауза е нямало да донесе никаква полза на Telefónica. Освен това, както основателно подчертава Комисията, твърдението, че „PT е главният печеливш от клаузата“, при всички положения е равнозначно на признание за наличие на потенциална конкуренция между страните в Португалия.
157
На второ място, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че португалското правителство искало да защити PT в Португалия, като не допусне ППП от Telefónica за PT, доказването му е ирелевантно по отношение на клаузата, тъй като с нея на Telefónica не се забранява да купи PT. Всъщност трябва да се констатира, че клаузата забранява на страните да се конкурират (вж. т. 1 по-горе), а закупуването на PT не е равнозначно на конкуриране с него.
158
Според жалбоподателя и съгласно изявленията му, направени по-специално в съдебното заседание, текстът на клаузата можел да позволи на PT и на португалското правителство да тълкуват клаузата защитно в случай на ППП, тъй като клаузата възпрепятствала Telefónica да навлезе в сектора, в който се намира PT, а придобиването на контрола върху PT предполагало навлизане в секторите, в които PT присъства. Според жалбоподателя посоченото тълкуване съответства на тълкуването на Комисията, че клаузата забранява на страните да придобиват дялови участия или да увеличават такива дялови участия в други предприятия, и на желанието на португалското правителство да защити португалския характер на PT. Що се отнася до последния аспект, жалбоподателят по-специално подчертава, че включването на клауза за неизвършване на конкурентна дейност пряко се дължало на загрижеността на PT и на португалското правителство за евентуално ППП от Telefónica за PT.
159
Освен това, жалбоподателят твърди, че „формулировката на клаузата не следва правен модел, а е резултат от мъчителни преговори, в които политическите и медийните цели са имали голяма тежест“. Според жалбоподателя, за да се задоволи интересът на правителството, е било достатъчно наличието на воля за пълна защита на PT да бъде ясно изразено от медийна гледна точка и тази воля да бъде отразена в споразумението.
160
Доводите на жалбоподателя не са убедителни. От една страна, дори да се допусне, че португалското правителство е искало чрез клаузата да защити PT от ППП от страна на Telefónica, не е правдоподобно това правителство да е одобрило клаузата, без да се поинтересува от точната формулировка на текста, а напротив, трябвало е да се очаква то да се увери, че наложената от него клауза реално гарантира постигането на целите му.
161
От друга страна, трябва да се констатира, че нищо от материалите по делото не позволява да се отхвърли констатацията, че от текста на клаузата ясно следва, че тя не забранява на Telefónica да отправи ППП за PT. Всъщност клаузата забранява на всяка от страните да започва проекти в сектора на телекомуникациите, които могат да доведат до конкуриране с другата страна на иберийския пазар през съответния период, а придобиването на PT не означава започване на проект, който може да доведе до конкуриране с PT, за разлика от придобиването на дялове в други предприятия.
162
Тъй като жалбоподателят нито представя доказателства, с които може да се докаже, че португалското правителство е наложило клаузата, нито успява да докаже, че действията на това правителство могат да се тълкуват в смисъл, че посредством клаузата то е искало попречи на отправянето на ППП от Telefónica за PT, доводите на жалбоподателя относно натиска на португалското правителство във връзка с клаузата трябва да се отхвърлят.
– По твърдението за неизпълнение на задълженията за разследване и нарушаване на принципа на добра администрация
163
Като се има предвид, че жалбоподателят не представи данни, за да докаже, че португалското правителство е наложило клаузата, доводите му, с които упреква Комисията, че не е изпълнила задълженията си за разследване и съответно е нарушила принципите във връзка с тежестта на доказване, трябва да се отхвърлят. Всъщност по силата на цитираната в точка 130 по-горе съдебна практика трябва да се приеме, че представените от Комисията доказателства са от такова естество, че задължават жалбоподателят да даде обяснение или обосновка, като в противен случай е позволено да се заключи, че тази институция е изпълнила задълженията си по отношение на тежестта на доказване. Тъй като обаче жалбоподателят посочи само данните, които току-що бяха разгледани и от които по никакъв начин не следва, че португалското правителство е показало някакъв интерес към клаузата, се налага изводът, че жалбоподателят не е представил доказателства в подкрепа на твърдението си, че клаузата е била наложена от това правителство или че тя при всички положения е била „условие sine qua non“, за да не блокира то споразумението по сделката Vivo (вж. в този смисъл решение Lafarge/Комисия, т. 128 по-горе, EU:C:2010:346, т. 32).
164
Следователно при липса на данни в това отношение жалбоподателят също така не може да твърди, че е принципът на добра администрация е нарушен поради твърдяното неизползване от Комисията на правните инструменти, с които разполага, за да разследва натиска, който се твърди, че португалското правителство е упражнило върху Telefónica. Всъщност, макар принципът на добра администрация да задължава Комисията да използва способите, с които разполага, за установяването на релевантните факти и обстоятелства и макар тя да трябва да разгледа внимателно и безпристрастно всички относими към дадения случай данни (вж. решение E.ON Energie/Комисия, т. 124 по-горе, EU:T:2010:516, т. 75 и 76 и цитираната съдебна практика), в разглеждания случай жалбоподателят не е доказал, че Комисията не е анализирала в достатъчна степен представените от страните доказателства, и Комисията не може да бъде задължавана да използва правомощията си за разследване, за да докаже обстоятелство, което само е изтъкнато, но не се подкрепя от никакви данни в представените от страните доказателства (вж. в този смисъл решение E.ON Energie/Комисия, т. 124 по-горе, EU:T:2010:516, т. 56 и цитираната съдебна практика).
165
Освен това не може да се приеме твърдението на жалбоподателя, че да се счита за възможно съществуването на доказателство за намесата на правителство, за да наложи незаконосъобразна клауза, е равносилно на „наивност“ и „противоречи на здравия разум“, а изискването на такова доказателство съставлява нарушение на приложимите за тежестта на доказване принципи. Всъщност, както основателно посочва Комисията, ако — както твърди жалбоподателят — клаузата е била съществен елемент за успеха на сделката, то тогава не може да не съществува никакъв документ от съответния период, в който тя да не се споменава, още повече че същевременно има доказателства за действията на португалското правителство във връзка с аспекти от сделката без връзка с клаузата, по-специално във връзка с важността на присъствието на PT в Бразилия.
166
Накрая, в този контекст също така трябва да се отбележи, както бе потвърдено в съдебното заседание, че Комисията узнава за съществуването на клаузата едва през октомври 2010 г., а именно след подписването и дори влизането в сила на споразумението. Следователно отправените от жалбоподателя упреци, за да критикува бездействието на Комисията по време на преговорния процес по споразумението, са неоснователни.
По действията, които се твърди, че Telefónica предприело, за да минимизира антиконкурентното съдържание на клаузата
167
Жалбоподателят твърди, че Комисията е преценила неправилно постоянните му действия за минимизиране на съдържанието на клаузата и за избягване на какъвто и да било риск от незаконосъобразност. Въпреки съдържащото се в съображение 338 от обжалваното решение признание на Комисията — че използването на израза „доколкото е разрешено от закона“ само по себе си не е признак за наличието на намерение за измама, че Telefónica е взело мерки с цел да ограничи приложното поле и продължителността на прилагане на клаузата и че уговорката „доколкото е разрешено от закона“ се дължи на негова инициатива — тя не извела никакви последици от посочените обстоятелства.
168
Първо, жалбоподателят твърди, че не е вярно, че „от самото начало“ е искал клауза за неизвършване на конкурентна дейност. Същевременно, както отбелязва Комисията, тя не е твърдяла, че от самото начало Telefónica е искало клауза за неизвършване на конкурентна дейност, а в съображения 36 и 42—44 от обжалваното решение само отхвърля твърдението, че Telefónica изключило от първата оферта всякакво задължение за неизвършване на конкурентна дейност.
169
В това отношение трябва да се отбележи, че в първите два проекта на споразумение се е предвиждал ангажимент на Telefónica, по силата на който то е трябвало да се въздържа от налагането „на PT на каквато и да било клауза за неизвършване на конкурентна дейност или за непривличане“. В посочените по-горе съображения от обжалваното решение, от една страна, Комисията посочва, че в отговорите им на искането за предоставяне на информация от 5 януари 2011 г., страните са потвърдили, че посоченият ангажимент се е отнасял за каквато и да било клауза за неизвършване на конкурентна дейност във връзка с бразилския, а не с иберийски пазар. От друга страна, Комисията основателно отбелязва, че втората оферта е съдържала както посочения по-горе ангажимент на Telefónica да не налага клауза за неизвършване на конкурентна дейност на PT, така и клаузата за неизвършване на конкурентна дейност във връзка с иберийски пазар, което подкрепяло тълкуването, че първият ангажимент се е отнасял за бразилския, а не за иберийския пазар.
170
Второ, макар жалбоподателят да отхвърля твърдението на PT — съдържащо се в точка 164 от отговора на последното на изложението на възраженията и възпроизведено в обжалваното решение (съображения 86 и 293 от обжалваното решение) — че в основата на включването на телевизионните услуги в приложното поле на клаузата е стояло Telefónica, той не представя никакви надлежни доказателства в подкрепа на твърденията си. При всички положения, дори ако се допусне, че тези услуги са били включени в посоченото поле по инициатива на PT, от това не може да се направи изводът, че са налице „постоянни действия на Telefónica за минимизиране на обхвата на клаузата“.
171
Трето, жалбоподателят отрича да е имал каквато и да било решаваща роля при установяването на двустранния характер на клаузата. Същевременно, дори ако се допусне, че жалбоподателят не е имал такава роля — и при положение че Комисията не твърди той да е имал такава — той не оспорва, че първият вариант на клаузата и този, който е бил приет накрая, са имали двустранен характер. Жалбоподателят също така не успява да докаже, че двустранният характер на клаузата е наложен от PT или португалското правителство (вж. т. 154 по-горе).
172
Накрая, четвърто, жалбоподателят твърди, че решението необосновано минимизира обхвата на изключението от приложното поле на клаузата, което Telefónica успяло да включи и което се изразявало в изключване на дейностите, които са в ход (вж. т. 13 по-горе). Всъщност Комисията не признала, че предоставяните в Португалия услуги от Zon, които жалбоподателят счита за дейности в ход, също попадат в обхвата на това изключение. Същевременно жалбоподателят не опровергава съдържащите се в съображения 156—164 от обжалваното решение твърдения, че дейностите, извършвани от неконтролирани от страните дружества, не са били обхванати от въведеното изключение от приложното поле на клаузата.
173
В това отношение трябва да се отбележи обяснението на Комисията, че ако дейността, извършвана от дружество, в което една от страните притежава акции, без да го контролира, бе релевантна за определянето на приложното поле на клаузата, в посочената клауза е трябвало да се посочи, че тя следва да се прилага за дейностите на дружествата, които не са контролирани от страните. Освен това, ако такива дейности били релевантни за определянето на приложното поле на клаузата, това трябвало да е така и за спазването на нейните разпоредби, поради което започването на забранена с клаузата дейност от неконтролирано дружество, в което една от страните притежава миноритарен дял, би представлявало нарушение на клаузата. По този въпрос по-нататък Комисията посочва, че страните не могат да претендират, че са поели такова задължение от името и за сметка на дружества, в които притежават миноритарен дял, без да ги контролират, тъй като не биха могли да гарантират спазването на такова задължение. Поради това, за да можело определена дейност да се изключи от приложното поле на клаузата, тя трябвало да се извършва пряко от едната от страните или непряко от някое от контролираните от тях дружества.
174
При липса на доказателства или поне на доводи, с които може да се постави под съмнение този извод — от който неизбежно следва, че дейностите на Zon, в което жалбоподателят е притежавал само миноритарен дял (вж. т. 4 по-горе), не могат да се считат за обхванати от въведеното изключение в приложното поле на клаузата — твърденията на жалбоподателя по отношение на последния аспект трябва да се отхвърлят.
175
От всички гореизложени съображения — и доколкото направеното от жалбоподателя искане за изслушване на свидетели трябва да се отхвърли (вж. т. 357 и сл. по-долу) — следва, че той не е представил доказателства, с които може да се установи, че клаузата е била условие, за да не блокира португалското правителство сделката Vivo, и че поради това Telefonica не имало друг избор и е можело само да се опита да ограничи последиците от нея, по-специално като я преобразува в клауза за самооценка чрез включването на вметнатия израз „доколкото е разрешено от закона“.
д) По твърдяното фактическо съдържание и твърдените практически цели на уговорката „доколкото е разрешено от закона“
176
Според жалбоподателя, ако тясната връзка на клаузата със сделката Vivo била взета предвид, веднага щяло да стане ясно, че клаузата — която съвсем не била лишена от практическо приложение — изпълнила голяма част от класическите и законосъобразни функции, които съдържащите правна уговорка клаузи трябва да изпълняват, а именно намаляване на разходите по сделката, което е стратегически лост за постигане на съгласие и гаранция за запазване на сделката. Освен това извършеното от Комисията тълкуване на клаузата било в явно противоречие с нейния текст.
177
Най-напред, трябва да се отбележи, че в основата на тези доводи стои предпоставката, че португалското правителство наложило клаузата като условие по сделката Vivo, принуждавайки съответно Telefónica да направи всичко възможно, за да ограничи последиците от нея. Впрочем от посочените в точки 136—162 и 167—175 по-горе съображения следва, че жалбоподателят не е представил доказателства, позволяващи да се установи основателността на тази предпоставка, поради което основаващите се на нея доводи не може да се приемат. При всички положения, жалбоподателят освен това не представя доказателства, позволяващи да се установи твърдяното фактическо съдържание и твърдените практически цели на уговорката „доколкото е разрешено от закона“.
По твърдяната функция за намаляване на разходите по сделката
178
По отношение на функцията за намаляване на разходите по сделката жалбоподателя твърди, че правните резерви по принцип се използват в случай на съмнения или на разногласия в правния анализ на страните и когато те искат да избегнат загуба на парични средства, енергия и време в правни дебати, които могат да продължат безкрайно и да забавят преговорния процес. Според жалбоподателя в разглеждания случай е станало именно това: когато PT включило клаузата в насрещната си оферта, то посочило, че клаузата може да се обоснове като съпътстващо ограничение. Telefónica не било убедено в това, но признало, че има място за съмнение.
179
Макар да имал съмнения относно обосновката на клаузата, поради важността на клаузата за португалското правителство жалбоподателят бил принуден да остави преговорния процес да напредне, като приеме клаузата, въвеждайки успоредно с това в нея каквито могъл обективни и времеви ограничения и съзнавайки, че в крайна сметка може да я подпише само при условие че нейната законосъобразност и обхват бъдат проверени впоследствие. Според жалбоподателя споразумението за неизвършване на конкурентна дейност е било оздравено и е била избегната възможността то да породи действие, в случай че след индивидуалната проверка — а не, както Комисията неправилно тълкувала, на общата проверка — за неговата законосъобразност се стигнело до заключение, че не е допустимо от правна гледна точка. Подчинявайки ограничението на проверката за неговата законосъобразност, Telefónica също така изключило всякакъв вид отговорност предвид обществената или политическата си репутация спрямо PT, ако то предприемело несъвместими с ограничението инициативи.
180
Трябва да се отбележи, че видно от позицията на жалбоподателя, тези доводи по същество се основават на виждането, че са съществували съмнения по въпроса дали клаузата може да бъде квалифицирана като съпътстващо ограничение към сделката Vivo. Тъй като правната проверка на необходимите условия в това отношение щяла да бъде дълга и скъпоструваща, страните включили правната уговорка „доколкото е разрешено от закона“, отлагайки за по-късен момент анализа на законосъобразността на клаузата.
181
Впрочем, без да е нужно произнасяне по основателността на твърдените съмнения на PT или на жалбоподателя относно евентуалната законосъобразност на клаузата, трябва да се констатира, че доводите — основаващи се на виждането, че страните в известен смисъл „временно договорили“ задължение за неизвършване на конкурентна дейност, при условие законосъобразността му да бъде проверена впоследствие — трябва да бъдат отхвърлени, тъй като жалбоподателят, от една страна, не е обяснил защо не е било възможно този въпрос да се изясни преди подписването на споразумението на 28 юли 2010 г. или поне преди влизането му в сила в момента на окончателното сключване на сделката на 27 септември същата година, и от друга страна, не е доказал, че такава проверка е била извършена след влизането в сила на споразумението.
182
В този контекст трябва да се припомни, че в съображения 96—100 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че според страните в клаузата бил предвиден тест за самооценка и че този тест бил поведен по време на телефонните разговори на 26 и 29 октомври 2010 г. (вж. т. 28 по-горе). Освен това Комисията посочва, че страните изложили различни причини, за да обосноват неизвършването на теста преди влизането в сила на споразумението в момента на окончателното сключване на сделката на 27 септември 2010 г. (вж. т. 25 по-горе), а именно:
—
като се има предвид, че споразумението било подписано от името и за сметка на PT, без преди това да е одобрявано от общото му събрание на акционерите, според Telefónica имало опасност португалското правителство да се противопостави на този подход; Комисията обаче отхвърля този довод, тъй като не е подкрепен с нито едно доказателство по преписката и тъй като в член 4 от споразумението във връзка с приложение 4.1 се предвижда, че PT гарантира на Telefónica, че „[п]одписването и сключването на настоящото споразумение и реализирането на сделките, които са негов предмет, са били надлежно и валидно одобрени от [неговия] съвет[…] на директорите и [този] на PT Movéis и [че] не се изисква никаква друга формалност, както за PT, така и за PT Móveis, за разрешаването на подписването, сключването и изпълнението на настоящия договор или реализирането на предвидената в него сделка“,
—
самооценката и споделянето на резултатите между страните налагали започването на обсъждания по обхвата и действието на клаузата, които щели да навредят на равновесието, постигнато в рамките на споразумението; в това отношение Комисията обаче счита, че ако с цел да отложат провеждането на такива обсъждания за по-късен момент страните наистина са се споразумели по задължението за последващо извършване на тест за самооценка на законосъобразността на клаузата, това задължение е трябвало да бъде включено в условията на договора,
—
съществувала несигурност относно сделката Oi и привеждането в изпълнение на „програмата за индустриално партньорство“, и едва „няколко седмици“ след сключването на сделката пресата обявила, че възстановяването на присъствието на PT в Бразилия е предстоящо; Комисията обаче счита, че преминаването от положение на несигурност към положение на сигурност по сделката Oi през октомври 2010 г. не е било доказано от Telefónica,
—
исканията за предоставяне на информация на Comisión Nacional de la Competencia (CNC, испанска национална комисия по конкуренция) от 9 и 30 септември 2010 г., в които наред с останалото се иска информация, за да се разследват евентуални антиконкурентни споразумения между страните в рамките на сделката Vivo, може да са засилили съмненията относно законосъобразността на ангажимент за неизвършване на конкурентна дейност; Комисията обаче отбелязва, че първото искане за предоставяне на информация на CNC е от 9 септември 2010 г., тоест около седем седмици преди датите, на които се твърди, че е проведен тестът за самооценка, а именно 26 и 29 октомври 2010 г. (вж. т. 28 по-горе).
183
В съображение 98 от обжалваното решение Комисията съответно заключава, че дадените от Telefónica обяснения относно забавянето при извършването на твърдения тест за самооценка не са били подкрепени от нито едно доказателство по преписката.
184
Освен това в съображения 99 и 100 от обжалваното решение Комисията отхвърля доводите на PT, основаващи се на факта, че след подписването на споразумението клаузата вече не е била приоритет. Първо, PT е твърдяло, че съсредоточило усилията си върху сключването на сделките Vivo и Oi. Второ, клаузата за неизвършване на конкурентна дейност била подчинена на потвърждаването на нейната законосъобразност и обхват. Трето, тя нямало да влезе в сила преди датата на окончателното сключване на сделката, а именно 27 септември 2010 г. Четвърто, PT е твърдяло, че с него не е влизал в контакт какъвто и да било орган по конкуренцията. Пето, според PT в резултат на самооценката щяло да се стигне до заключението, че привеждането в изпълнение на ангажимент за неизвършване на конкурентна дейност има малко шансове за успех, независимо от обхвата му. Това, което накарало страните да влязат в контакт помежду си, била информацията, публикувана в края на август 2010 г. в Jornal de Negócios и в Cinco Días, относно обвързващата страните клауза, и на 19 октомври 2010 г. в Diario Economico, по повод извършеното от CNC разследване във връзка с клаузата.
185
Според Комисията тези доводи не са достатъчни, за да се обяснят причините, поради които обвързващо договорно задължение, а именно твърдяното задължение за провеждане на тест за самооценка, не е било спазено. Също така, дори клаузата да била придружена с някакво задължение за извършване на самооценка, изпълнението на това задължение трябвало да бъде неделима част от сключването на сделката Vivo, върху което PT, изглежда, съсредоточило цялото си внимание. Освен това фактът, че ангажиментът за неизвършване на конкурентна дейност влиза в сила на датата на окончателното сключване на сделката, а именно на 27 септември 2010 г., не можел да обоснове установеното забавяне при провеждането на теста за самооценка, което станало през октомври. Напротив, можело да се очаква оценката на законосъобразността на клаузата да се извърши преди влизането ѝ в сила. Накрая, малката вероятност ангажиментът за неизвършване на конкурентна дейност да бъде обоснован трябвало допълнително да насърчи бързото премахване на клаузата, а не запазването ѝ.
186
Накрая, в съображение 298 от обжалваното решение Комисията посочва, че съдържащите се в преписката доказателства относно реалното поведение на страните във връзка с клаузата, и по-специално споразумението от 4 февруари 2011 г., с което тя се премахва (вж. т. 29 по-горе), разкриват, че в клаузата не се е предвиждало никакво задължение за самооценка. По-нататък по този въпрос Комисията анализира съответните доказателства, а именно, първо, изявленията на страните относно естеството на клаузата преди отговорите им на изложението на възраженията, второ, споразумението от 4 февруари 2011 г., с което клаузата се премахва, трето, телефонните разговори от октомври 2010 г., четвърто, датата на провеждане на твърдения тест за самооценка, и пето, други представени от страните доказателства, като например оповестяването на клаузата (съображения 299—328 от обжалваното решение).
187
Трябва да се констатира, че жалбоподателят не представя доказателства, които могат да поставят под въпрос тези заключения на Комисията, що се отнася до твърдения тест за самооценка с цел проверка на законосъобразността на клаузата.
188
От една страна, жалбоподателят единствено твърди, че Комисията разбира неправилно теста за самооценка, за който не било необходимо да се извършва общ тест за оценка, а индивидуална оценка, следвана от обединяване на резултатите, поради което извършването на това обединяване едва четири седмици след влизането в сила на споразумението не можело да се квалифицира като прекомерно забавяне. Впрочем, дори ако се допусне, че страните са извършили индивидуална оценка на клаузата, това не може да обоснове срок от четири седмици между влизането ѝ в сила и твърдяното обединяване на резултатите от твърдяната самооценка на нейната законосъобразност.
189
От друга страна, макар жалбоподателят да твърди, че е представил доказателства за съдържанието на проведените на 26 и 29 октомври 2010 г. разговори, той само препраща към твърденията на страните в отговорите им на изложението на възраженията и към изявленията на двама външни правни съветници, на представител на Telefónica и на представител на PT. Впрочем, макар наистина изявленията, направени от представителите на страните, да не трябва да се лишават от всякаква правдоподобност — по-специално ако изявленията са направени пред нотариус — същевременно, както подчертава Комисията в съображения 313—323 от обжалваното решение, трябва да се констатира, че резултатите от посочените от Telefónica съвещания и тяхното съдържание не се подкрепят по никакъв начин от текста на споразумението от 4 февруари 2011 г., с което клаузата се отменя, при положение че в него подробно се описват обстоятелствата, при които страните са стигнали до решението за премахване на клаузата (вж. т. 29 по-горе).
190
Освен това, както подчертава Комисията (съображения 120 и 122 от обжалваното решение), въпросните изявления не са доказателство от съответния период за съдържанието на разговорите през октомври 2010 г., което би им придало по-висока доказатествена стойност (вж. в този смисъл решения от 11 март 1999 г., Ensidesa/Комисия, T‑157/94, Rec, EU:T:1999:54, т. 312 и от 16 декември 2003 г., Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied и Technische Unie/Комисия, T‑5/00 и T‑6/00, Rec, EU:T:2003:342, т. 181). Освен това, макар свидетелски показания, дадени от пряк свидетел, по принцип да трябва да се считат за доказателства с висока доказателствена стойност (решение от 3 март 2011 г., Siemens/Комисия, T‑110/07, Сб., EU:T:2011:68, т. 75), предвид трябва да се вземе и фактът, че въпросните изявления в разглеждания случай са били направени от лица, които могат да имат пряк интерес в делото и които не могат да се квалифицират като независими от жалбоподателя (вж. в този смисъл решение Siemens/Комисия, посочено по-горе, EU:T:2011:68, т. 69 и 70).
191
Следователно, с оглед на всички налични данни, тези изявления в качеството им на единствени доказателства не са достатъчни да се докаже, че клаузата е съдържала задължение за самооценка, като трябва да се припомни, че що се отнася до доказателствената стойност, която следва да бъде призната на отделните доказателства, единственият релевантен критерий за преценка на свободно представените доказателства е тяхната достоверност (вж. решения от 8 юли 2004 г., Mannesmannröhren-Werke/Комисия, T‑44/00, Rec, EU:T:2004:218, т. 84 и цитираната съдебна практика, Dalmine/Комисия, T‑50/00, Rec, EU:T:2004:220, т. 72 и цитираната съдебна практика, и JFE Engineering и др./Комисия, т. 125 по-горе, EU:T:2004:221, т. 273) и че според общоприложимите правила в областта на доказването достоверността и следователно доказателствената стойност на даден документ зависят от неговия произход, от обстоятелствата по неговото изготвяне, от неговия адресат и от това дали съдържанието му е логично и правдоподобно (решение от 15 март 2000 г., Cimenteries CBR и др./Комисия, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95—T‑32/95, T‑34/95—T‑39/95, T‑42/95—T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95—T‑65/95, T‑68/95—T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 и T‑104/95, Rec, EU:T:2000:77, т. 1053).
192
От гореизложените съображения следва, че доводите на жалбоподателя, основаващи се на твърдения тест за самооценка, извършен през октомври 2010 г., трябва да се отхвърлят, както и всички доводи, с които се твърди, че клаузата изпълнявала функция за намаляване на разходите по сделката.
По твърдяната функция на стратегически лост за постигане на съгласие
193
Що се отнася до твърдяната функция на стратегически лост за постигане на съгласие на вметнатия израз „доколкото“, Telefónica посочва, че винаги е искало да премахне клаузата, но в хода на преговорния процес поради политическите ангажименти на португалското правителство си дало сметка, че не може да я премахне, без да застраши сделката, поради което съответно решило да я неутрализира чрез уговорката „доколкото“. Тъй като желанието му било да дезактивира клаузата, то продължило да поддържа запазването на двустранния ѝ характер, тъй като това му давало възможност при необходимост да избегне правни разногласия и да извърши лесно и бързо изисквания тест за законосъобразност.
194
От една страна, тези доводи не могат да се приемат, доколкото се основават на виждането, че португалското правителство е изисквало клаузата, което виждане бе отхвърлено в точки 136—162 по-горе. От друга страна, в точки 154 и 171 по-горе вече бе констатирано, че доводите на жалбоподателя във връзка с двустранния характер на клаузата трябва да се отхвърлят.
По твърдяната функция на гаранция за запазването на сделката
195
Според жалбоподателя вметнатият израз „доколкото е разрешено от закона“ също така изпълнявал функцията на гаранция за запазването на сделката, осигурявайки оцеляването ѝ дори при оспорване или решение ex post. Важността, придадена на клаузата от PT, създала впечатлението, че то я счита за съществена, поради което имало опасност при нищожност на клаузата PT да поиска да се обяви нищожността на цялото споразумение; тази опасност била смекчена, но не премахната, със „стандартната клауза за отделимост“, която по португалското право само обръщала тежестта на доказване относно съществения характер на клаузата за споразумението като цяло.
196
Тези доводи не могат да се приемат, тъй като се основават на твърдението, че с вметнатия израз „доколкото е разрешено от закона“ жалбоподателят е искал при нищожност на задължението за неизвършване на конкурентна дейност да не се стига до невалидност на цялото споразумение. Впрочем това би предполагало клаузата да се счита за съществена за цялото споразумение и доколкото жалбоподателят не твърди, че клаузата е съпътстващо ограничение към сделката Vivo (вж. т. 107—110 по-горе), и не доказва, по-специално чрез представено като приложение правно становище, че субективното възприятие на Telefónica или твърдяната загриженост на PT са могли да бъдат релевантни по отношение на важността на клаузата за споразумението като цяло, трябва да се констатира, че жалбоподателят не посочва нито едно обстоятелство, с което може да се обясни поради каква причина клауза за неизвършване на конкурентна дейност на иберийския пазар би могла да се счита за обективно съществена за сделка, свързана с придобиването на дялове от капитала на бразилски оператор.
По тълкуването на текста на клаузата
197
Жалбоподателят твърди, че Комисията разглежда пристрастно текста на клаузата, тъй като се съсредоточава върху заглавието „неизвършване на конкурентна дейност“ и оставя без внимание вметнатия израз „доколкото“, нарушавайки по този начин правото на защита и правилата относно тежестта на доказване, лежаща върху нея. Истински релевантният текст на клаузата се намирал в нейния диспозитив, от който било видно, че волята била не да се ограничи конкуренцията, а да се съобрази законът. Публичността и малката продължителност на действие на клаузата били немислими при споразумение за подялба на пазарите като твърдяното от Комисията. В споразумението също така не се предвиждали механизми на контрол за спазването на ограничението и приложното му поле съвсем не било ясно. „Голите“ споразумения за подялба на пазарите не били нито публични, нито подлагани на преценка за законосъобразността, нито договаряни с правителството, нито сключвани за ограничен период от време, и най-вече тези споразумения щели да бъдат приложени и приведени в изпълнение.
198
Доводите на жалбоподателя, които се основават на текста на клаузата, не могат да се приемат, тъй като, противно на твърденията му, в клаузата не се посочва ясно, че волята на страните е била не ограничаване на конкуренцията, а съобразяване със закона.
199
В това отношение е показателно, че според жалбоподателя може да се допусне хипотеза, при която в клаузата да е било направено уточнението, че „[с]траните са свободни да се конкурират на целия иберийски пазар (PT в Испания и Telefónica в Португалия), освен когато наличието на легитимна причина [позволява] законосъобразното ограничаване на конкуренцията“. Според жалбоподателя, ако клаузата бе формулирана по този начин, Комисията е щяла да стигне до друго решение, а това не трябвало да е така, тъй като действителната и алтернативната формулировка били еквивалентни от функционална гледна точка. Впрочем, без да е нужно произнасяне по въпроса дали предлаганата от жалбоподателя алтернативна формулировка наистина е еквивалентна на формулировката на клаузата, самото предлагане по този начин на алтернативна формулировка — за която се твърди, че е еквивалентна от функционална гледна точка — ясно показва, че тълкуване на клаузата не може да се извърши единствено въз основа на нейния текст, а предвид трябва да се вземе контекстът ѝ, който, както следва от горните анализи, не е в подкрепа на предложеното от жалбоподателя тълкуване.
200
От всички гореизложени съображения следва, че жалбоподателят не е доказал, че предвид всички обстоятелства клаузата не представлява ограничение на конкуренцията с оглед на целта, тъй като вметнатият израз „доколкото е разрешено от закона“ я преобразувал в клауза за самооценка на законосъобразността на ангажимент за неизвършване на конкурентна дейност. Поради това първите три основания трябва да се отхвърлят.
2. По четвъртото основание, изведено от нарушаване на член 101 ДФЕС, от непълнота на мотивите и от неправилна преценка на годността на практиката да ограничи конкуренцията
201
Жалбоподателят твърди, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката на годността на клаузата да ограничи конкуренцията между PT и него и че Комисията не е мотивирала достатъчно обжалваното решение по този въпрос. Комисията пропуснала да обсъди този въпрос, който бил повдигнат в отговора на изложението на възраженията, и не извършила каквото и да било проучване на структурата на засегнатите пазари, на икономическия контекст и на реалните и конкретни възможности на страните да навлязат на съответните им съседни пазари по време на предвидения с клаузата кратък период. Според жалбоподателя, ако Комисията бе извършила такова проучване, тя щяла да констатира, че страните не са потенциални конкуренти. Така при отсъствие на потенциална конкуренция, която може да бъде ограничена, клаузата на можела да представлява ограничение на конкуренцията с оглед на целта. Накрая, според жалбоподателя не могат да се приемат изложените от Комисията обстоятелства в обжалваното решение, за да обоснове липсата на подробен анализ на пазарите и да отговори на доводите на страните в отговорите им на изложението на възраженията.
202
Освен това жалбоподателят упреква Комисията, че в съображение 364 от обжалваното решение (вж. т. 46 по-горе) приела, че дори ако клаузата не е годна да ограничи конкуренцията, това не може да е пречка тя да се счита за представляваща ограничение на конкуренцията с оглед на целта.
203
Най-напред, в отговор на последния довод трябва да се отбележи, че всъщност не може да се твърди, че дори ако клаузата не е годна да ограничи конкуренцията, това не може да е пречка тя да се счита за представляваща ограничение на конкуренцията с оглед на целта. Впрочем Съдът приема, че за да е налице антиконкурентна цел, споразумението трябва да може да доведе до отрицателни резултати за конкуренцията, с други думи, то трябва да бъде в състояние конкретно да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията в рамките на вътрешния пазар (решение от 14 март 2013 г., Allianz Hungária Biztosító и др., C‑32/11, Сб., EU:C:2013:160, т. 38).
204
Същевременно трябва да се изтъкне, че жалбоподателят пропуска да отбележи, че в съображение 364 от обжалваното решение Комисията цитира решение от 25 януари 2007 г., Sumitomo Metal Industries и Nippon Steel/Комисия (C‑403/04 P и C‑405/04 P, Сб., EU:C:2007:52, т. 44 и 45), и посочва, че ако целта на съответното споразумение е била ограничаване на конкуренцията, е без значение, що се отнася до съществуването на нарушението, дали сключването на споразумението е представлявало или не търговски интерес за договарящите се страни. Комисията съответно заключава, че възможността клаузата да се окаже негодна да породи последици в търговски интерес на Telefónica или на PT е напълно ирелевантна (вж. т. 46 по-горе).
205
От посоченото съображение съответно следва, че Комисията не е твърдяла най-общо, че е без значение дали съответното споразумение е годно да породи действие, за да го квалифицира като ограничение на конкуренцията с оглед на целта, а че в разглеждания случай доводите на Telefónica — възпроизведени по-специално в съображение 359, буква г) от обжалваното решение, относно липсата на стимули за страните за навлизане на пазара на другата страна, са ирелевантни, тъй като при споразумение, чиято цел е ограничаване на конкуренцията, това дали сключването на споразумението е в търговски интерес на страните е без значение.
206
Освен това, що се отнася, на първо място, до оплакването за непълнота на мотивите, от доводите на жалбоподателя следва, че той не оспорва мотивите на обжалваното решение като такива, а факта, че според него Комисията неправилно пропуснала да извърши проучване на структурата на засегнатите пазари и на реалните възможности за конкуриране на страните на тези пазари. Жалбоподателят всъщност оспорва доводите, изтъкнати в съображения 265—278 от обжалваното решение.
207
При всички положения, от посочените съображения е видно, че Комисията е разяснила причините, поради което не е счела за необходимо да извършва подробен анализ на структурата на засегнатите пазари, и че е отговорила на доводите, изложени от страните в отговорите им на изложението на възраженията във връзка с наличието на потенциална конкуренция между тях и обобщени от нея в съображения 268—270 от обжалваното решение. Доколкото доводите на жалбоподателя могат да се разбират в смисъл, че той отправя критика във връзка с твърдяна непълнота на мотивите на обжалваното решение по този въпрос, те съответно не могат да се приемат.
208
На второ място, що се отнася до твърдението, че преценката на „годността“ на клаузата да ограничи конкуренцията между PT и Telefónica била неправилна, тъй като Комисията приела, че в разглеждания случай не е длъжна да извършва подробен анализ на структурата на засегнатите пазари, трябва — както следва от обжалваното решение — да се посочат три елемента, на които Комисията се позовава, за да направи извода, че не е необходимо да се извършва какъвто и да било подробен анализ на потенциалната конкуренция между страните във връзка с всеки специфичен пазар, за да се прецени дали споразумението е представлявало ограничение на конкуренцията с оглед на целта (съображение 278 от обжалваното решение).
209
Комисията най-напред посочва, че сключването на споразумение за неизвършване на конкурентна дейност или предвиждането на необходимост от извършване на самооценка на законосъобразността и на приложното поле на съпътстващ ангажимент за неизвършване на конкурентна дейност — ако се следва предлаганото от страните тълкуване на клаузата — представлява признание от страните на факта, че те най-малкото са били потенциални конкуренти при някои услуги. Всъщност при липса на всякаква потенциална конкуренция нямало да е необходимо да се сключва каквото и да било споразумение за неизвършване на конкурентна дейност или да се предвижда извършването на самооценка във връзка с ангажимент за неизвършване на конкурентна дейност (съображение 271 от обжалваното решение).
210
По-нататък Комисията посочва, че клаузата е имала широко приложно поле, тъй като се е прилагала за всички електронни съобщителни услуги и за телевизионните услуги (съображения 141, 265 и 278 от обжалваното решение).
211
Накрая, Комисията отбелязва, че посочените услуги са били либерализирани в съответствие с регулаторната рамка на Съюза, която позволява и насърчава конкуренцията между операторите (съображение 265 от обжалваното решение), и че този либерализиран контекст, в който конкуренцията е възможна и се насърчава, трябва да бъде отправната точка за оценката на клаузата (съображение 267 от обжалваното решение).
212
Освен това трябва да се припомни вече цитираната в точка 104 по-горе съдебна практика, съгласно която, за да се прецени дали определено споразумение между предприятия или решение на сдружение на предприятия е вредно в достатъчна степен — така че да се счете за ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС — следва да се разгледат съдържанието на неговите разпоредби, преследваните с него цели, както и икономическият и правен контекст, в който то се вписва. При преценката на този контекст следва също така да се вземе под внимание естеството на засегнатите стоки или услуги, както и реалните условия на функционирането и структурата на въпросния пазар или пазари (вж. решение CB/Комисия, т. 100 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 53 и цитираната съдебна практика).
213
Същевременно, макар при тълкуването на контекстна на съответното споразумение да трябва да се вземат под внимание реалните условия на функционирането и структурата на въпросния пазар или пазари, Комисията невинаги е длъжна да извършва точно определяне на съответния пазар или пазари. Всъщност определянето на съответния пазар има различна роля според това дали се прилага член 101 ДФЕС или 102 ДФЕС. При прилагането на член 102 ДФЕС адекватното определяне на съответния пазар е задължително и предварително условие за даването на оценка относно поведение, за което се твърди, че е антиконкурентно (решения от 10 март 1992 г., SIV и др./Комисия, T‑68/89, T‑77/89 и T‑78/89, Rec, EU:T:1992:38, т. 159 и от 11 декември 2003 г., Adriatica di Navigazione/Комисия, T‑61/99, Rec, EU:T:2003:335, т. 27), тъй като, преди да се установи наличието на злоупотреба с господстващо положение, трябва да се установи наличието на господстващо положение на дадения пазар, което предполага този пазар да е предварително обособен. От друга страна обаче, съгласно постоянната съдебна практика, при прилагането на член 101 ДФЕС определянето на съответния пазар трябва да се извърши, за да се определи дали разглежданото споразумение може да засегне търговията между държавите членки и има за цел или за резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар (решения от 21 февруари 1995 г., SPO и др./Комисия, T‑29/92, Rec, EU:T:1995:34, т. 74 и Adriatica di Navigazione/Комисия, посочено по-горе, EU:T:2003:335, т. 27; вж. също решение от 12 септември 2007 г., Prym и Prym Consumer/Комисия, T‑30/05, EU:T:2007:267, т. 86 и цитираната съдебна практика).
214
Така в рамките на член 101, параграф 1 ДФЕС не се налага предварително определяне на съответния пазар, когато спорното споразумение само по себе си има антиконкурентна цел, тоест когато Комисията с основание е могла да заключи, без предварително да очертава пазара, че въпросното споразумение нарушава конкуренцията и може да засегне значително търговията между държавите членки. Това по-специално се отнася за най-тежките ограничения, които изрично са забранени в член 101, параграф 1, букви а)—д) ДФЕС (заключение на генерален адвокат Bot по съединени дела Erste Group Bank и др./Комисия, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P и C‑137/07 P, Сб., EU:C:2009:192, т. 168—175). Следователно, ако самата цел на съответното споразумение е ограничаване на конкуренцията чрез „подялба на пазари“, не е необходимо съответните пазари да се определят прецизно, тъй като настоящата или потенциална конкуренция неминуемо е била ограничена (решение Mannesmannröhren-Werke/Комисия, т. 191 по-горе, EU:T:2004:218, т. 132).
215
Ето защо, след като в разглеждания случай Комисията констатира, че целта на санкционираната с обжалваното решение клауза е била подялба на пазари, жалбоподателят не може да твърди, че е бил необходим подробен анализ на съответните пазари, за да се определи дали клаузата представлява ограничение на конкуренцията с оглед на целта.
216
Всъщност предприятия, които сключват споразумение с цел ограничаване на конкуренцията, не могат по принцип да се освободят от прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС с твърдението, че тяхното споразумение не е следвало да даде значително отражение върху конкуренцията (решение Mannesmannröhren-Werke/Комисия, т. 191 по-горе, EU:T:2004:218, т. 130). След като санкционираното в разглеждания случай споразумение представлява клауза за неизвършване на конкурентна дейност — която страните определят като приложима за „какъвто и да било проект в сектора на телекомуникациите (включително фиксирани и мобилни телефонни услуги, услуги за достъп до интернет и телевизионни услуги, с изключение на инвестициите или дейностите, в ход към деня на подписване на настоящото споразумение), който може да доведе до конкуриране с другата страна на иберийския пазар“ — съществуването му е имало смисъл само ако е била налице конкуренция, която е трябвало да се ограничи (решения Mannesmannröhren-Werke/Комисия, т. 191 по-горе, EU:T:2004:218, т. 131 и от 21 май 2014 г., Toshiba/Комисия, T‑519/09, EU:T:2014:263, т. 231).
217
В това отношение трябва да се отхвърлят твърденията на жалбоподателя, че макар да е възможно да се приеме, че клаузата би била признак за наличието на потенциална конкуренция, ако се докаже, че реалната воля на страните е била незаконосъобразно да се ограничи конкуренцията, в разглеждания случай това не било така, тъй като клаузата нямала ограничителна цел, а отговорила на стратегически изисквания в преговорите.
218
Всъщност жалбоподателят не само не доказа, че клаузата е отговаряла на такива стратегически изисквания (вж. т. 121—175 по-горе) — при положение че това е самата отправна точка в неговите доводи — но освен това трябва да се констатира, както прави Комисията, че в доводите на жалбоподателя има известно несъответствие. Всъщност, дори ако клаузата предполага само задължение за извършване на оценка на това дали дадено задължение за неизвършване на конкурентна дейност е правно допустимо и ако включването на такова задължение в споразумението е било считано за необходимо от някой от участниците в сделката Vivo, това би било сериозен признак за наличието на потенциална конкуренция между страните.
219
Освен това жалбоподателят също така не може да се позовава на решение от 29 юни 2012 г., E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия (T‑360/09, Сб., EU:T:2012:332), за да твърди най-общо, че наличието на споразумение за неизвършване на конкурентна дейност не може да бъде доказателство за наличието на потенциална конкуренция между страните.
220
Впрочем в точка 115 от посоченото решение Общият съд посочва единствено че в периода, през който на даден пазар е имало пречки за навлизането и структури, възпрепятстващи навлизането на нови конкуренти, само по себе си наличието на споразумение за неизвършване на конкурентна дейност не може да бъде достатъчно, за да се докаже, че на съответния пазар е имало потенциална конкуренция.
221
От друга страна обаче, именно от посочената съдебна практика следва, че когато пазарът е либерализиран, какъвто е пазарът в разглеждания случай, Комисията не трябва да анализира структурата на съответния пазар и въпроса дали навлизането на този пазар е представлявало устойчива икономическа стратегия за всяка от страните (вж. в този смисъл решение E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 219 по-горе, EU:T:2012:332, т. 89—93), а трябва да провери дали съществуват непреодолими пречки за навлизането на пазара, изключващи всякаква потенциална конкуренция (вж. в този смисъл решение Toshiba/Комисия, т. 216 по-горе, EU:T:2014:263, т. 230).
222
Впрочем в разглеждания случай Комисията не само констатира, че пазарът на телекомуникационни и телевизионни услуги в Испания и в Португалия е бил напълно либерализиран (вж. т. 211 по-горе), но и посочва, че според самите признания на страните, последните са присъствали на пазарите на предоставяне на глобални телекомуникационни услуги и на пазарите на услуги по международен пренос на едро на целия иберийски пазар (съображения 173, 174 и 272 от обжалваното решение); че не са доказали, че предвиденият в клаузата период на прилагане би бил недостатъчен, за да се извърши придобиването на съществуващ телекомуникационен оператор, като начин за придобиване на някои мрежи, без да се налага разгръщането им (съображение 273 от обжалваното решение); че не може да се изтъква съществуващото положение на испанския и португалския пазар, за да се изключи възможността за инвестиране в сектора, доколкото въпреки кризата инвестициите там са отчели ръст или поне са останали стабилни (съображение 274 от обжалваното решение); и накрая, че самото Telefónica е признало, че отправянето на публично предложение за покупка за дружество като PT се е предвиждало във връзка с преговорите по сделката Vivo, поради което придобиването на конкурент на PT също било възможно (съображения 37 и 275—277 от обжалваното решение).
223
В жалбата си жалбоподателят не посочва нищо, което да покаже, че въпреки тези обстоятелства, подробен анализ на съответните пазари е бил нужен, за да се определи дали клаузата представлява ограничение на конкуренцията с оглед на целта или за да се установи, че не е имало никаква непреодолима пречка страните да навлязат на съответните им съседни пазари.
224
Всъщност, трябва да се отбележи, че освен вече разгледаните в точки 201—221 по-горе доводи, в писмените си становища жалбоподателят единствено оспорва обобщените в точка 222 по-горе доводи на Комисията, без с това оспорване да изглежда възможно да се постави под въпрос анализът на Комисията, съгласно който в разглеждания случай тя не е била длъжна да извършва подробен анализ на потенциалната конкуренция между страните на засегнатите от клаузата пазари.
225
Освен това не могат да се приемат и допълнителните доводи на жалбоподателя, а именно посочването на обстоятелства, които според него доказват, че навлизането на съответните пазари не е отговаряло на стратегическите приоритети на страните или че не е било икономически изгодно или привлекателно.
226
Всъщност, без да е необходим подробен анализ на тези доводи, нито пък произнасяне по оспорваната от Комисията методология на един от представените от жалбоподателя икономически доклади, е достатъчно да се отбележи, че ако намерението на дадено предприятие да навлезе на пазара евентуално е релевантно за проверката дали то може да бъде разглеждано като потенциален конкурент на посочения пазар, основният фактор, на който трябва да се основе тази квалификация, все пак е неговата способност да навлезе на посочения пазар (вж. решение E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 219 по-горе, EU:T:2012:332, т. 87 и цитираната съдебна практика).
227
Видно от гореизложените съображения, не може да се твърди, че въпреки факта, че самото наличие на клаузата е сериозен признак за потенциална конкуренция между страните; че целта ѝ е била постигане на споразумение за подялба на пазари; че е имала широко приложно поле и че се е вписвала в либерализиран икономически контекст, Комисията трябвало да извърши подробен анализ на структурата на съответните пазари и на потенциалната конкуренция между страните на тези пазари, за да стигне до извода, че клаузата представлява ограничение на конкуренцията с оглед на целта. Поради това четвъртото основание трябва да бъде отхвърлено.
3. По петото основание, изведено от нарушаване на член 101 ДФЕС, доколкото клаузата не е ограничение с оглед на резултата, и от нарушаване на правилата относно тежестта на доказване и на принципа „in dubio pro reo“
228
Жалбоподателят твърди, че доколкото клаузата не представлява ограничение с оглед на целта, Комисията е трябвало да докаже възприемането на твърдяното ограничаващо поведение, че това поведение е имало реални или потенциални последици за пазара и че тези последици са били значителни. Тъй като Комисията не доказала, че клаузата е била ограничителна с оглед на резултатите от нея, член 101 ДФЕС бил приложен неправилно, а принципите във връзка с презумпцията за невиновност и тежестта на доказване били нарушени.
229
Доколкото тези доводи се основават на погрешната предпоставка, че разглежданото поведение не може да бъде квалифицирано като ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, те трябва да бъдат отхвърлени. От самия текст на член 101, параграф 1 ДФЕС следва, че споразуменията между предприятията са забранени независимо от последиците, щом като имат антиконкурентна цел. Следователно не е необходимо да се доказва наличието на действителни антиконкурентни последици, щом като е установена антиконкурентната цел на съответните действия (вж. решение от 3 март 2011 г., Siemens и VA Tech Transmission & Distribution/Комисия, T‑122/07—T‑124/07, Сб., EU:T:2011:70, т. 75 и цитираната съдебна практика).
230
Всъщност за прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС, отчитането на конкретните последици от дадено споразумение е излишно, след като се окаже, че неговата цел е да ограничи, да предотврати или да наруши конкуренцията. Това по-специално се отнася за споразуменията, съдържащи явни ограничения на конкуренцията като например определянето на цените и подялбата на пазара (решение от 8 декември 2011 г., KME Germany и др./Комисия, C‑389/10 P, Сб., EU:C:2011:816, т. 75).
231
Поради това петото основание, изведено от липсата на анализ на Комисията на последиците от клаузата, трябва да се отхвърли.
Б – По исканията във връзка с размера на глобата
232
С шестото, седмото и осмото основание, изтъкнати при условията на евентуалност, жалбоподателят твърди, че при изчисляването на глобата са допуснати различни грешки.
1. Предварителни бележки
а) По принципите относно изчисляването на глобите
233
Следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика Комисията разполага с широко право на преценка по отношение на метода за изчисляване на размера на глобите. Този метод е описан в Насоките и съдържа различни елементи на гъвкавост, позволяващи на Комисията да упражни своето право на преценка в съответствие с разпоредбите на член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 3 септември 2009 г., Papierfabrik August Koehler и др./Комисия, C‑322/07 P, C‑327/07 P и C‑338/07 P, Сб., EU:C:2009:500, т. 112 и цитираната съдебна практика).
234
Тежестта на нарушенията на правото на конкуренцията на Съюза трябва да се установява въз основа на голям брой фактори, като например конкретните обстоятелства по случая, неговия контекст и възпиращото действие на глобите, без да има установен обвързващ или изчерпателен списък с критериите, които задължително трябва да бъдат взети предвид (решения от 19 март 2009 г., Archer Daniels Midland/Комисия, C‑510/06 P, Сб., EU:C:2009:166, т. 72 и от 3 септември 2009 г., Prym и Prym Consumer/Комисия, C‑534/07 P, Сб., EU:C:2009:505, т. 54).
235
Както бе посочено в т. 52 по-горе, в настоящия случай Комисията определя размера на глобите, като прилага възприетия в Насоките метод.
236
Независимо че не могат да се квалифицират като правна норма, която администрацията във всеки случай е длъжна да спазва, Насоките все пак съдържат правило за поведение, поясняващо практиката, която трябва да се следва, от което в конкретен случай администрацията не може да се отклони, без да изложи причини, съвместими с принципа на равно третиране (вж. по аналогия решения от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P, Rec, EU:C:2005:408, т. 209 и цитираната съдебна практика, и от 8 октомври 2008 г., Carbone-Lorraine/Комисия, T‑73/04, Сб., EU:T:2008:416, т. 70).
237
Като приема такива правила за поведение и като обявява посредством публикуването им, че ще ги прилага занапред към съответните случаи, Комисията се самоограничава в упражняването на своето право на преценка и не може да се отклонява от тях, тъй като в противен случай евентуално ще бъде санкционирана за нарушаване на общи принципи на правото, като например принципите на равно третиране или на защита на оправданите правни очаквания (вж. по аналогия решения Dansk Rørindustri и др./Комисия, т. 236 по-горе, EU:C:2005:408, т. 211 и цитираната съдебна практика, и Carbone-Lorraine/Комисия, т. 236 по-горе, EU:T:2008:416, т. 71).
238
Освен това тези насоките определят общо и абстрактно методологията, която Комисията си е наложила за целите на определянето на размера на глобите, и следователно гарантират правната сигурност на предприятията (вж. по аналогия решение Dansk Rørindustri и др./Комисия, т. 236 по-горе, EU:C:2005:408, т. 211 и 213).
239
В точки 4 и 5 от Насоките се предвижда следното:
„4.
Правомощието на Комисията за налагане на глоби на предприятия или сдружения на предприятия, които умишлено или по непредпазливост нарушават членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] е едно от средствата, които са ѝ предоставени с цел изпълнение на задачата за на[дз]ор, поверена ѝ с Договора. Тази задача включва не само задължението за разследване и санкциониране на отделните нарушения, но включва също така и задължението за следване на обща политика, насочена към прилагане в областта на конкуренцията на принципите, предвидени в Договора, и да направлява поведението на предприятията в светлината на тези принципи. За тази цел Комисията трябва да гарантира, че нейните действия имат необходимия възпиращ ефект. Съответно, когато Комисията установи нарушение на членове [101 ДФЕС] или [102 ДФЕС], може да бъде необходимо да се наложи глоба на тези, които са нарушили закона. Глобите следва да имат достатъчен възпиращ ефект, не само за да се санкционират съответните предприятия (специфично възпиране), но също така и за възпиране на други предприятия да предприемат или да продължат поведение, което противоречи на членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (общо възпиране).
5.
За постигането на тези цели е необходимо Комисията да се позовава на стойността на продажбите на стоките или услугите, с които е свързано нарушението, като основа за определянето на глобата. Продължителността на нарушението също така следва да играе значителна роля при определянето на подходящия размер на глобата. Тя неминуемо оказва въздействие върху потенциалните последици на нарушението върху пазара. Вследствие на това е преценено за важно глобата да отразява броя на годините, през които предприятието е участвало в нарушението“.
240
В Насоките се въвежда метод на изчисляване, съдържащ два етапа (точка 9 от Насоките). Относно първия етап на изчисляване в Насоките се предвижда Комисията да определи основен размер за всяко засегнато предприятие или сдружение от предприятия, и в това отношение Насоките съдържат следните разпоредби:
„12.
Основният размер ще се определя чрез позоваване на стойността на продажбите и като се приложи следната методология.
[…]
13.
При определяне на основния размер за налаганите глоби Комисията ще отчита стойността на продажбите на стоки и услуги на предприятието, с които нарушението е свързано пряко или косвено в даден географски район в ЕИП. По принцип тя ще отчита продажбите, извършени от предприятието през последната търговска година на неговото участие в нарушението.
[…]
19.
Основният размер на глобата ще се обвързва с д[ял от] стойността на продажбите, […] завис[ещ] от степента на тежест[…] на нарушението, умножен[…] по броя на годините на нарушението.
20.
Оценката на тежестта се извършва на индивидуална основа за всички видове нарушения, като се вземат предвид всички релевантни обстоятелства на случая.
21.
Като общо правило делът [от] стойността на продажбите, вземан предвид, ще се определя на ниво до 30 % от стойността на продажбите.
22.
За да се прецени дали делът [от] стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, следва да бъде в долната част или горната част на тази скàла, Комисията ще отчита редица фактори, като: естество на нарушението, общ пазарен дял на всички съответни предприятия, географски обхват на нарушението, както и дали нарушението е било [приведено в изпълнение] или не.
23.
Хоризонталните споразумения за фиксиране на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията, които обикновено са поверителни, поради самото си естество са сред най-вредните ограничения на конкуренцията. С оглед на следваната политика те ще бъдат наказвани с най-тежки глоби. Поради това делът [от] стойността на продажбите, който ще се взема предвид при такива нарушения, по принцип ще бъде в горния край на скàлата.
24.
За да бъде отчетена по-пълно продължителността на участието на всяко предприятие в нарушението, размерът, определен на основата на стойността на продажбите (вж. точки 20—23 по-горе) ще се умножава по броя на годините на участие в нарушението. Периоди под шест месеца ще се отчитат за половин година, а периоди, по-дълги от шест месеца, но по-къси от една година, ще се отчитат за пълна година.
25.
Освен това, независимо от продължителността на участието на предприятието в нарушението, Комисията ще включи в основния размер сума между 15 % и 25 % от стойността на продажбите, както е определена в раздел А по-горе, с цел да възпира предприятията дори да встъпват в хоризонтални споразумения за фиксиране на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията. Комисията може да приложи също така допълнителен размер в случай на други нарушения. За целите на вземане на решение относно дела [от] стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, Комисията ще отчита редица фактори, по-специално посочените в точка 22.
[…]“.
241
В Насоките се предвижда, че във втория етап на изчисляването Комисията ще може да коригира основния размер, като го увеличи или намали въз основа на обща оценка при отчитане на всички релевантни обстоятелства (точки 11 и 27 от Насоките).
242
По отношение на тези обстоятелства в точка 29 от Насоките се предвижда следното:
„Основният размер може да бъде намален, ако Комисията установи наличието на смекчаващи обстоятелства, като например:
—
когато съответното предприятие представи доказателства, че то е прекратило нарушението веднага след намесата на Комисията: това няма да се прилага към тайни споразумения или практики (по-специално към картели),
—
когато предприятието представи доказателства, че нарушението е било извършено в резултат на небрежност,
—
когато предприятието представи доказателства, че неговото участие в нарушението е крайно ограничено и по такъв начин докаже, че по времето, когато то е било страна по нарушаващото споразумение, то фактически не го е прилагало, като е възприемало конкурентно поведение на пазара: сам по себе си фактът, че предприятието е участвало в нарушението по-кратко време, отколкото другите, няма да бъде считан за смекчаващо обстоятелство, тъй като това вече е отразено в основния размер,
—
когато съответното предприятие е оказало ефективно съдействие на Комисията извън обхвата на Известие за намаляване и освобождаване от отговорност и извън своето правно задължение за това,
—
когато антиконкурентното поведение на предприятието е било разрешено или насърчено от публичните органи или от законодателството“.
243
Накрая, както Съдът припомня в своите решения KME Germany и др./Комисия, т. 230 по-горе (EU:C:2011:816, т. 129), и KME Germany и др./Комисия, т. 87 по-горе (EU:C:2011:810, т. 102), въз основа на доказателствата, представени от жалбоподателя в подкрепа на изложените от него основания, съдът на Съюза трябва да осъществи контрола за законосъобразност, който му е възложен. Когато осъществява този контрол, съдът не може да се основе на свободата на преценка, с която разполага Комисията, нито във връзка с избора на елементите, взети предвид при прилагане на посочените в Насоките критерии, нито във връзка с оценката на тези елементи, за да се откаже от осъществяването на задълбочен контрол както от правна, така и от фактическа страна.
244
Контролът за законосъобразност се допълва с правомощието за пълен съдебен контрол, признато на съда на Съюза по силата на член 17 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 година, Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (ОВ 13, 1962 г., стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3), а понастоящем с член 31 от Регламент № 1/2003, в съответствие с член 261 ДФЕС. Пълният съдебен контрол оправомощава съда да излезе от рамките на обикновения контрол за законосъобразност на санкцията и да замени преценката на Комисията със своята преценка и в резултат на това да отмени, намали или увеличи наложената глоба или периодична имуществена санкция (решение KME Germany и др./Комисия, т. 87 по-горе, EU:C:2011:810, т. 103).
б) Обжалваното решение
245
Комисията счита, че с оглед на описаните в обжалваното решение факти, нарушението е било извършено умишлено и се състои в явно незаконосъобразно споразумение за неизвършване на конкурентна дейност и за подялба на испанския и португалския пазар на електронни съобщителни услуги между страните. Според Комисията при този вид очевидни нарушения страните не могат да твърдят, че не са действали преднамерено (съображение 477 от обжалваното решение).
246
Що се отнася до стойността на продажбите, използвана като референтна стойност за определянето на основния размер, Комисията приема, че клаузата за неизвършване на конкурентна дейност е била приложима за всички електронни съобщителни услуги и за телевизионните услуги, предоставяни в Испания или в Португалия, с изключение на глобалните телекомуникационни услуги и на услугите на едро по пренос на международни телекомуникации, при които страните се конкурирали на Иберийския полуостров към датата на подписването от споразумението и които поради това били изключени от приложното му поле. Освен това, като се има предвид, че клаузата изключва от приложното си поле всички инвестиции и всички дейности, които вече са в ход към датата на споразумението и които могат да се считат за конкурентни на дейностите и на инвестициите на другата страна на иберийския пазар, за всяка от страните Комисията отчита единствено стойността на собствените ѝ продажби в нейната страна по произход. Следователно Комисията по-специално не взема предвид стойността на продажбите на всяка от страните в страната по произход на другата страна, доколкото тези суми по принцип са съответствали на съществуващите преди това дейности, които на са обхванати от клаузата. Това означава, че що се отнася до Telefónica, стойността на продажбите е определена от Комисията при отчитане на стойността на продажбите на това дружество в Испания, а що се отнася до PT, посочената стойност е определена при отчитане на стойността на продажбите на това дружество в Португалия (съображения 482 и 483 от обжалваното решение).
247
По-нататък Комисията посочва, че по принцип тя отчита продажбите, реализирани от предприятията през последната пълна година на тяхното участие в нарушението. Имайки предвид, че в разглеждания случай нарушението е продължило по-малко от година и че е било извършено между 2010 г. и 2011 г., Комисията използва продажбите на предприятията през 2011 г., които са били по-слаби от продажбите, регистрирани от страните през 2010 г. (съображение 484 от обжалваното решение).
248
Що се отнася до тежестта на нарушението, определящо процента от стойността на продажбите, който трябва да се вземе предвид за определянето на основния размер на глобата, Комисията посочва, че в разглеждания случай нарушението се състои в споразумение за неизвършване на конкурентна дейност и за подялба на испанския и португалския пазар на електронни съобщителни услуги и на телевизионни услуги между страните, както и че Telefónica и PT са традиционните оператори в съответните им страни (съображение 489 от обжалваното решение).
249
Комисията отбелязва отчитането от нейна страна на факта, че страните не са пазили в тайна клаузата, считано от момента на включване ѝ за първи път в офертата от 1 юни 2010 г. Всъщност, както това е отбелязано в съображения 128—130 от обжалваното решение, втората оферта, включваща първия проект на клауза, е била поместена от страните на съответните им интернет сайтове и е била съобщена на испанския и португалския борсов орган, които от своя страна я публикуват на собствените си интернет сайтове. На 9 юни 2010 г. PT също така изпраща на акционерите си брошура, разясняваща сделката и клаузата. Освен това споразумението, съдържащо окончателната редакция на клаузата, е било неразделна част от преписката, депозирана от Telefónica и PT в Anatel и CADE. Накрая, в статия, публикувана от Jornal de Negócios на 23 август 2010 г., Telefónica потвърждава, че споразумението съдържа клауза за неизвършване на конкурентна дейност (съображение 491 от обжалваното решение).
250
Що се отнася до продължителността на нарушението, Комисията взема предвид факта, че то е продължило от 27 септември 2010 г., а именно датата на нотариалното удостоверяване и съответно на окончателното сключване на сделката, до 4 февруари 2011 г., а именно датата на споразумението между страните, с което се премахва клаузата (съображение 492 от обжалваното решение).
251
С оглед на тези обстоятелства, размера на предприятията и малката продължителност на действието на ограничителното споразумение, Комисията приема, че при конкретните обстоятелства в настоящия случай отчитането на малък процент от стойността на продажбите за изчисляването на основния размер на глобите е пропорционално и достатъчно във връзка с възпиращия ефект. Комисията съответно приема, че процентът от стойността на продажбите, който трябва да се вземе предвид, следва да бъде в размер на 2 % за двете засегнати предприятия (съображение 493 от обжалваното решение). Определеният за всяко предприятие процент от стойността на продажбите е умножен по определения за продължителността коефициент, а именно 0,33, която стойност съответства на четири месеца от една пълна година.
252
Комисията използва така изчислените суми като окончателни основни размери, поради което трябва да се констатира, че в разглеждания случай тя не е добавила фиксирана сума за възпиране (входна такса), както това е предвидено в точка 25 от Насоките (вж. т. 240 по-горе), и тя впрочем потвърди това в съдебното заседание.
253
Що се отнася до коригирането на основния размер, от една страна, Комисията приема, че в разглеждания случай не е налице никакво отегчаващо обстоятелство (съображение 496 от обжалваното решение).
254
От друга страна, Комисията припомня, че страните са решили да премахнат клаузата на 4 февруари 2011 г., преустановявайки по този начин разглежданата антиконкурентна практика. Според Комисията, като се има предвид, че премахването на клаузата е станало едва шестнадесет дни след като Комисията започва производството и 30 дни след като изпраща първото искане за предоставяне на информация до страните и че клаузата не е била тайна, следва да се приеме, че премахването на клаузата съставлява смекчаващо обстоятелство, което трябва да се приложи по отношение на двете страни (съображение 500 от обжалваното решение).
255
С оглед на тези обстоятелства Комисията приема, че основният размер на налаганата на страните глоба трябва да се намали с 20 % (съображение 501 от обжалваното решение), и отхвърля всички доводи на страните във връзка с изтъкването на други смекчаващи обстоятелства (съображения 502—507 от обжалваното решение).
256
Окончателните размери на глобите съответно възлизат на 66894400 EUR в случая на Telefónica и на 12290400 EUR в случая на PT.
2. По шестото основание, изведено от явна грешка при изчисляването на първоначалната стойност на продажбите на Telefónica с цел определяне на основния размер на глобата и от нарушаване на принципите на пропорционалност и на мотивиране
257
Жалбоподателят твърди, че взетият предвид обем на продажбите на Telefónica с цел да се определи основният размер на глобата трябва да бъде намален и сведен до приложения за PT по-нисък размер и че Комисията неправилно включила в обема на продажбите на Telefónica услуги, при които няма конкуренция или които са изключени от приложното поле на клаузата, а именно продажбите, реализирани в Испания, но извън Иберийския полуостров, продажбите във връзка с предоставяни услуги при режим на монопол, продажбите във връзка с други услуги на едро, до които PT не е можело да има достъп, и накрая, продажбите на Telefónica във връзка с предоставяните услуги посредством Zon, както и продажбите, съответстващи на дейности, при които между страните имало реална конкуренция.
а) По първата част, в която се твърди, че взетият предвид обем на продажбите за Telefónica трябва да бъде същият като за PT
258
Жалбоподателят възразява срещу вземането предвид в съображение 483 от обжалваното решение на обемите на продажбите на всяка страна в държавата ѝ членка по произход с цел определяне на основния размер на глобата. Напротив, съгласно принципа на пропорционалност взетият предвид обем на продажбите за Telefónica трябвало да бъде сведен до приложения за PT по-нисък размер, за да не бъде Telefónica несправедливо наказано за същото реципрочно нарушение, само поради това че испанският пазар е доста по-голям от португалския.
259
Освен това, също както в решението, постановено по дело E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 219 по-горе (EU:T:2012:332), в разглеждания случай налице били изключителни обстоятелства, обосноваващи такова намаляване, а именно, от една страна, различната роля, която двете предприятия имали при включването на клаузата в договора и която показвала, че само PT било истински заинтересовано, докато Telefónica било принудено от португалското правителство да приеме клаузата, и от друга страна, липсата на отражение на евентуалното реално прилагане на клаузата върху ефективната конкуренция на испанските телекомуникационни пазари.
260
Трябва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика при определянето на глоби като разглежданите в случая Комисията трябва да спазва общите принципи на правото, и по-специално принципите на равно третиране и на пропорционалност, така както се тълкуват в практиката на съдилищата на Съюза (решения от 5 април 2006 г., Degussa/Комисия, T‑279/02, Rec, EU:T:2006:103, т. 77 и 79 и от 8 октомври 2008 г., Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, T‑69/04, Сб., EU:T:2008:415, т. 41). По-специално, принципът на пропорционалност изисква актовете на институциите да не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на преследваната цел (решения от 27 септември 2006 г., Jungbunzlauer/Комисия, T‑43/02, Rec, EU:T:2006:270, т. 226 и Prym и Prym Consumer/Комисия, т. 213 по-горе, EU:T:2007:267, т. 223).
261
Освен това от постоянната съдебна практика също така следва, че частта от оборота, свързана със стоките, предмет на нарушението, може да даде точна представа за мащаба на дадено нарушение на съответния пазар (решение от 7 юни 1983 г., Musique Diffusion française и др./Комисия, 100/80—103/80, Rec, EU:C:1983:158, т. 121). По-конкретно оборотът, реализиран от стоките, които са предмет на ограничителна практика, представлява обективен критерий, който дава точна мярка за вредността на тази практика за нормалната конкуренция (решения от 11 март 1999 г., British Steel/Комисия, T‑151/94, Rec, EU:T:1999:52, т. 643 и от 8 юли 2008 г., Saint-Gobain Gyproc Belgium/Комисия, T‑50/03, EU:T:2008:252, т. 84). Следователно Комисията с основание може да реши да използва оборота като отправна точка за изчисляването на основния размер на налаганата глоба за нарушение на правилата в областта на конкуренцията, както прави в Насоките (вж. в този смисъл решение от 16 юни 2011 г., Putters International/Комисия, T‑211/08, Сб., EU:T:2011:289, т. 61).
262
Освен това съгласно съдебната практика, с оглед определянето на съотношението между глобите, които трябва да се наложат, за основа трябва да се използва оборотът на участващите в едно и също нарушение предприятия (решение от 12 юли 2011 г., Toshiba/Комисия, T‑113/07, Сб., EU:T:2011:343, т. 283).
263
Както основателно подчертава Комисията, в разглеждания случай използването на оборота на PT, за да се изчисли основният размер на налаганата на Telefónica глоба, както иска жалбоподателят, би било в противоречие както с принципа на пропорционалност, така и с принципа, че глобата трябва да се определи в размер, който ѝ осигурява достатъчно възпиращ характер.
264
Що се отнася на позоваването на решението, постановено по дело E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 219 по-горе (EU:T:2012:332), трябва да се припомни постоянната съдебна практика, според която практиката на Комисията при вземането на решения не служи като правна уредба на глобите в областта на конкуренцията, тъй като Комисията разполага в сферата на определяне на размера на глобите с широко правомощие на преценка и не е обвързана от извършените от нея по-рано преценки, поради което самото позоваване от страна на Telefónica на решението, постановено по дело E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 219 по-горе (EU:T:2012:332), само по себе си е неотносимо, тъй като Комисията не е била длъжна да направи същата преценка по отношение на настоящия случай (вж. в този смисъл решение Archer Daniels Midland/Комисия, т. 234 по-горе, EU:C:2009:166, т. 82).
265
В допълнение, както прави Комисията, трябва да се отбележи, че обстоятелствата, обосновали прилагането на същата стойност на продажби за двете засегнати предприятия в решението, постановено по дело E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 219 по-горе (EU:T:2012:332), не са налице в разглеждания случай. Така в посоченото дело двете страни, участващи в споразумение за подялба на пазарите, са притежавали еднакви пазарни дялове. Същевременно, тъй като голяма част от френския пазар на газ не е била отворена за конкуренцията, прилагането на критерия от Насоките е щяло да доведе до голяма разлика между продажбите на едното и на другото предприятие. Споразумението за подялба на пазарите обаче е позволило на GDF да защити целия френски пазар. Освен това се отбелязва, че не би било справедливо GDF да се възползва от по-бавното либерализиране на френския пазар. Тези обстоятелства не са налице в разглеждания случай, тъй като разглежданите пазари са напълно либерализирани.
266
Накрая, другите доводи на жалбоподателя във връзка с твърдението, че в разглеждания случай за изчисляването на глобата на Telefónica предвид трябвало да се вземе стойността на продажбите на PT, също трябва да се отхвърлят.
267
Първо, що се отнася до твърдяната различна роля — която имали двете предприятия по отношение на включването на клаузата в договора и която трябва да покаже, че само PT било истински заинтересовано, докато Telefónica било принудено да приеме клаузата — тя не може да се вземе предвид при изчисляването на основния размер на глобата, а евентуално само като смекчаващо обстоятелство (вж. в това отношение т. 330 и сл. по-долу).
268
Второ, що се отнася до твърдяната липса на отражение на евентуалното реално прилагане на клаузата върху ефективната конкуренция на испанските телекомуникационни пазари, трябва да се припомни анализът на четвъртото основание (вж. т. 201—227 по-горе), в рамките на който бе констатирано, че жалбоподателят не е доказал, че двете предприятия не трябва да се квалифицират като потенциални конкуренти през засегнатия от клаузата период. Жалбоподателят съответно не може да твърди, че реалното прилагане на клаузата не би могло да има отражение.
269
Освен това трябва да се припомни, че един от дадените в член 101, параграф 1, буква в) ДФЕС примери за споразумения, който изрично се обявява за несъвместим с вътрешния пазар, е именно този за „осъществява[не на] подялба на пазари“. Практиката, която е била предмет на клаузата, е изрично забранена с член 101, параграф 1 ДФЕС, тъй като са ѝ вътрешно присъщи ограничения на конкуренцията на вътрешния пазар (вж. по аналогия решение от 14 март 2013 г., Fresh Del Monte Produce/Комисия, T‑587/08, Сб., EU:T:2013:129, т. 768).
270
Подобно на другите свързани с конкуренцията норми на Договора, член 101 ДФЕС цели да защити не само преките интереси на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара и по този начин самата конкуренция. При това положение установяването на наличието на антиконкурентна цел на дадено споразумение не може да зависи от установяването на пряка връзка между него и потребителските цени (вж. по аналогия решения от 4 юни 2009 г., T-Mobile Netherlands и др., C‑8/08, Сб., EU:C:2009:343, т. 38 и 39 и Fresh Del Monte Produce/Комисия, т. 269 по-горе, EU:T:2013:129, т. 769).
271
От въведената с Регламенти № 17 и № 1/2003 система на санкции за нарушенията на правилата на конкуренцията по начина, по който тя се тълкува в съдебната практика, следва, че поради самото си естество съглашенията от вида на картелите заслужават най-строгите глоби. Последиците от антиконкурентна практика сами по себе си не са решаващ критерий за определянето на равнището на глобите (решения от 12 ноември 2009 г., Carbone-Lorraine/Комисия, C‑554/08 P, EU:C:2009:702, т. 44 и Fresh Del Monte Produce/Комисия, т. 269 по-горе, EU:T:2013:129, т. 770).
272
Освен това следва да се отбележи, че за разлика от Насоките относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 [ВС] (ОВ C 9, 1998 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69), в Насоките вече не се споменава необходимостта при преценката на тежестта да се взема предвид „ефективният икономически капацитет на нарушителите за нанасяне на значителни вреди на други оператори“, нито „действително[то] отражение [на нарушението] върху пазара, където това може да бъде определено“ (решения от 16 юни 2011 г., Gosselin Group/Комисия, T‑208/08 и T‑209/08, Сб., EU:T:2011:287, т. 128 и Fresh Del Monte Produce/Комисия, т. 269 по-горе, EU:T:2013:129, т. 772). Следователно Комисията не е била длъжна да вземе предвид възможното отражение на нарушението, за да определи дела от стойността на продажбите, приложен въз основа на тежестта в съответствие с точки 19—24 от Насоките. Впрочем от доводите на жалбоподателите не е видно той да оспорва законосъобразността на Насоките.
273
От гореизложеното следва, че първата част от шестото основание във връзка с твърдението, че взетият предвид обем на продажбите за Telefónica трябва да бъде същият като за PT, трябва да се отхвърли.
б) По втората част във връзка с твърдението, че при изчисляването на глобата трябва да се изключи стойността на някои продажби
274
Жалбоподателят твърди, че при изчисляването на размера на глобата трябва да се изключи стойността на някои продажби, съответстващи на услуги, при които няма конкуренция или които са изключени от приложното поле на клаузата, а именно продажбите, реализирани в Испания, но извън Иберийския полуостров, продажбите във връзка с предоставяни услуги при режим на монопол, продажбите във връзка с други услуги на едро, до които PT не е можело да има достъп, и накрая, продажбите на Telefónica във връзка с предоставяните услуги посредством Zon, както и продажбите, съответстващи на дейности, при които между страните имало реална конкуренция. В обжалваното решение не се посочвали причините, поради които обясненията, дадени от жалбоподателя в това отношение в хода на административното производство, не са били приети, като по този начин правото му на защита било сериозно накърнено.
По мотивите
275
Трябва да се припомни, че мотивите трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и трябва по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол (вж. решение от 29 септември 2011 г., Elf Aquitaine/Комисия, C‑521/09 P, Сб., EU:C:2011:620, т. 147 и цитираната съдебна практика). Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на член 296 ДФЕС следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. решение от 2 април 1998 г., Комисия/Sytraval и Brink’s France, C‑367/95 P, Rec, EU:C:1998:154, т. 63 и цитираната съдебна практика).
276
Що се отнася до обхвата на задължението за мотивиране във връзка с изчисляването на размера на глоба, наложена за нарушаване на правилата на Съюза в областта на конкуренцията, трябва да се отбележи, че в член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003 се предвижда, че „[п]ри определяне на размера на [глобата] се взема предвид както тежестта, така и продължителността на нарушението“. В това отношение Насоките и Известието на Комисията относно освобождаване от глоби и намаляване на техния размер по делата за картели (ОВ C 298, 2006 г., стр. 17; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 5, стр. 3) съдържат поясняващи правила относно елементите за преценка, които трябва да се вземат предвид от Комисията при определяне на тежестта и на продължителността на нарушението (вж. в този смисъл решение Cheil Jedang/Комисия, т. 89 по-горе, EU:T:2003:193, т. 217 и цитираната съдебна практика).
277
При тези условия съществените процесуални изисквания, каквото е задължението за излагане на мотиви, са изпълнени, щом Комисията посочва в своето решение елементите за преценка, които е имала предвид при прилагане на своите насоки — и евентуално своето Известие относно освобождаване от глоби и намаляване на техния размер по делата за картели — и които са ѝ позволили да отчете тежестта и продължителността на нарушението при изчисляването на размера на глобата (вж. в този смисъл решение Cheil Jedang/Комисия, т. 89 по-горе, EU:T:2003:193, т. 218).
278
В разглеждания случай, в раздели 5 и 6.3.3.2 от обжалваното решение, и по-специално в съображения 153, 184, 185 и 278 от него, Комисията посочва, че страните трябва да се разглеждат поне като потенциални конкуренти на всички пазари на електронни съобщителни услуги и на телевизионни услуги в Испания и в Португалия, че изтъкнатите от тях доводи с цел изключване на някои дейности от приложното поле на клаузата не могат да бъдат приети и че предвид отхвърлянето на доводите на страните с оглед на наличието на потенциална конкуренция между тях и предвид широкото приложно поле на клаузата, никакъв подробен анализ по въпроса дали страните са били потенциални конкуренти в разглеждания случай не е необходим по отношение на всеки специфичен пазар, за да се прецени дали споразумението трябва да се счита за представляващо ограничение с оглед на целта. По-нататък, в съображение 482 от обжалваното решение в раздел „Стойност на продажбите“ Комисията отбелязва, че според нея клаузата за неизвършване на конкурентна дейност е била приложима за всички видове електронни съобщителни услуги и за телевизионните услуги, с изключение на глобалните телекомуникационни услуги и на услугите на едро по пренос на международни телекомуникации, и че съответно всички услуги, които се предоставят в Испания или в Португалия и които са неотделима част от посочените в раздел 5.3 пазари, с изключение на глобалните телекомуникационни услуги и услугите на едро по пренос на международни телекомуникации, са били пряко или косвено засегнати от нарушението.
279
Следователно Комисията е предоставила достатъчно разяснения относно начина, по който е определила стойността на продажбите, която трябва да се вземе предвид при изчисляване на глобата, и относно причините, поради които счита, че не е необходимо да анализира всяка от услугите, чието изключване при изчисляването на глобата е поискал жалбоподателят в отговора си на изложението на възраженията. Поради това твърдението на жалбоподателя за нарушаване на задължението за мотивиране и съответно на правото му на защита трябва да се отхвърли.
По съществото на спора
– По продажбите, съответстващи на реализирани извън Иберийския полуостров дейности
280
Жалбоподателят твърди, че при изчисляването на глобата трябва да се изключат продажбите, реализирани в Испания извън Иберийския полуостров, тоест на Канарските острови, в Сеута, в Мелила и на Балеарските острови.
281
Този довод трябва да се отхвърли.
282
Всъщност, противно на твърденията на жалбоподателя, в текста на клаузата не става въпрос буквално за „Иберийския полуостров“, а за „иберийския пазар“. Всъщност видно е, че посочването на „иберийския пазар“ трябва да се разбира не в чисто географски смисъл, като отнасящо се единствено за Иберийския полуостров, а като отнасящо се за пазарите на Испания и Португалия, включващи пазарите на техните територии, които не се намират на Иберийския полуостров. Няма признаци, а жалбоподателят също не изтъква доводи с цел да докаже, че териториите на тези държави, разположени извън Иберийския полуостров, са били изключени от приложното поле на клаузата.
283
В това отношение всъщност трябва да се отбележи, че жалбоподателят единствено отправя критики срещу извършеното от Комисията тълкуване на географското приложно поле на клаузата и припомня, че по общо мнение на страните засегнатата географска област е била Иберийският полуостров, но не изтъква нито един довод, за да оспори заключенията на Комисията във връзка с географското приложно поле на клаузата, изложени в съображения 175—182 от обжалваното решение. При това положение твърденията на жалбоподателя трябва да бъдат отхвърлени.
– По продажбите, съответстващи на съществуващи преди това дейности
284
Според жалбоподателя при изчисляването на глобата е трябвало да се изключат продажбите във връзка с услуги, при които между страните е имало реална конкуренция.
285
От една страна, при изчисляване на глобата трябвало съответно да се изключат продажбите на глобални телекомуникационни услуги и на услуги на едро по пренос на международни телекомуникации, при които между страните имало реална конкуренция към датата на подписването на споразумението и които поради това били изключени от приложното му поле.
286
Трябва да се отбележи, че в съдебното заседание — предвид съображения 482 и 483 от обжалваното решение, от които е видно, че стойността на продажбите на глобални телекомуникационни услуги и на услуги на едро по пренос на международни телекомуникации, при които между страните е имало реална конкуренция към датата на подписване на споразумението, не е била взета предвид при изчисляването на глобата — жалбоподателят оттегли първоначалното си искане за изключване на тези услуги при изчисляването на глобата и това е отбелязано в протокола от съдебното заседание.
287
От друга страна, жалбоподателят твърди, че при изчисляването на стойността на продажбите му трябва да се изключат продажбите във връзка с предоставяните посредством Zon услуги. Жалбоподателят счита, че след като притежава дялове от това дружество, което е конкурент на PT и има дейност в сектора на електронните съобщителни услуги (вж. т. 4 по-горе), предоставяните от Zon услуги са били изключени от приложното поле на клаузата, изключваща „инвестициите или дейностите, в ход към деня на подписване[то ѝ]“ (вж. т. 1 по-горе).
288
Впрочем жалбоподателят е притежавал само миноритарен дял в Zon (5,46 %) и съответно не е контролирал това дружество. Освен това, както вече бе отбелязано в точки 172—174 по-горе, жалбоподателят не опровергава съдържащите се в съображения 156—164 от обжалваното решение твърдения, че дейностите, извършвани от неконтролирани от страните дружества, не са били обхванати от въведеното изключение от приложното поле на клаузата. Следователно твърдението, че при изчисляването на глобата трябва да се изключи стойността на продажбите във връзка с предоставяните посредством Zon услуги, не може да приеме.
289
При всички положения, трябва да се отбележи, че искането за изключване на стойността на реализираните от Zon продажби от стойността на продажбите, взета предвид при изчисляването на размера на глобата на жалбоподателя, е неотносимо, тъй като продажбите на Zon са били реализирани в Португалия и тъй като единствените продажби, взети предвид при изчисляването на размера на глобата на Telefónica, са продажбите, реализирани в Испания (вж. т. 53 и 246 по-горе). Изключването на стойността на продажбите на Zon от приложното поле на клаузата съответно не би имало отражение върху стойността на продажбите, взета предвид при изчисляването на глобата на жалбоподателя.
– По продажбите, съответстващи на дейности, при които не може да има конкуренция
290
Жалбоподателят твърди, че при изчисляването на глобата е трябвало да се изключи и обемът на продажбите, които били реализирани на пазарите или посредством услугите без потенциална конкуренция, дори и от теоретична гледна точка, и които не попадали в приложното поле на клаузата, а именно продажбите във връзка с услуги, предоставяни при режим на монопол, и продажбите във връзка с други услуги на едро, до които PT не можело да има достъп.
291
По този въпрос жалбоподателят твърди, че в периода 2010—2011 г. е предоставял различни телекомуникационни услуги при режим на монопол. При тези услуги предлагането му не можело да бъде покрито от други дружества поради причини, свързани с наличието на ексклузивност, или поради самото естество на услугата. Ставало въпрос по-специално, първо, за универсалната услуга, второ, за „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado“ (SIRDEE, система за аварийна цифрова комуникация на испанската държава), трето, за услугите по прекратяване на повикване във фиксираната и в мобилната му мрежа, и четвърто, за услугите на едро по отдаване под наем на основни линии от някои подводни пътища. Освен това PT не можело да се конкурира с Telefónica при услугите по достъп и генериране на повиквания в публичната телефонна мрежа от определено местоположение, услугите по достъп и генериране на повиквания в публичните телефонни мобилни мрежи и услугите на едро за данни. С оглед на изложените мотиви от Общия съд в решението по дело E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 219 по-горе (EU:T:2012:332), размерът на продажбите на жалбоподателя във връзка с тези услуги трябвало да се изключи от стойността на продажбите му, взета предвид при изчисляването на глобата.
292
На първо място, трябва да се отбележи, че в съображение 478 от обжалваното решение Комисията се позовава на точка 12 от Насоките, в която се посочва, че основният размер на глобата ще се определя чрез отчитане на стойността на продажбите по изложената в следващите точки методология. В посоченото съображение Комисията освен това обяснява, че основният размер на налаганата глоба на предприятията е щял да се определи чрез отчитане на стойността на реализираните от предприятията продажби на стоки или услуги, с които нарушението е свързано пряко или косвено в съответния географски район в Европейския съюз. В съображение 482 от обжалваното решение (вж. т. 278 по-горе) Комисията продължава анализа си, посочвайки, че според нея клаузата за неизвършване на конкурентна дейност е била приложима за всички видове електронни съобщителни услуги и за телевизионните услуги, с изключение на глобалните телекомуникационни услуги и на услугите на едро по пренос на международни телекомуникации, и че съответно всички услуги, които се предоставят в Испания или в Португалия и които са неотделима част от посочените в раздел 5.3 пазари, с изключение на глобалните телекомуникационни услуги и услугите на едро по пренос на международни телекомуникации, са били пряко или косвено засегнати от нарушението.
293
В съдебното заседание, по-специално в отговор на писмен въпрос на Общия съд (вж. т. 61 по-горе), Комисията обясни, че предвид твърде широкото приложно поле на клаузата тя не е трябвало да анализира потенциалната конкуренция между страните при всяка от посочените от жалбоподателя услуги за целите на определянето на стойността на продажбите, която трябва да се вземе предвид за изчисляване на размера на глобата. При нарушение с оглед на целта като разглежданото в случая, при което такова проучване не се изисквало за целите на установяването на нарушението, извършването на това проучване също така не се налагало за определянето на размера на глобата. При условията на евентуалност, Комисията добавя, че посочените от жалбоподателя услуги не формирали „автентични“ пазари, а били услуги, предоставяни на пазар, на който страните са потенциални конкуренти и който съответно попадал в приложното поле на клаузата.
294
Тези доводи не могат да се приемат.
295
Всъщност съгласно текста ѝ клаузата се е прилагала за „какъвто и да било проект в сектора на телекомуникациите (включително фиксирани и мобилни телефонни услуги, услуги за достъп до интернет и телевизионни услуги, с изключение на инвестициите или дейностите в ход към деня на подписване на настоящото споразумение), който може да доведе до конкуриране с другата страна на иберийския пазар“. Освен това за целите на изчисляването на глобата Комисията използва стойността на продажбите от дейностите, които според нея попадат в приложното поле на клаузата, и изключва продажбите, съответстващи на дейностите в ход, които съгласно текста на клаузата са изключени от приложното ѝ поле. Следователно продажбите, съответстващи на дейностите, при които не може да има конкуренция с другата страна през периода на прилагане на клаузата и които съгласно текста ѝ също са изключени от нейното приложно поле, също би трябвало да се изключат за целите на изчисляването на глобата.
296
Следователно, независимо от това дали услугите, които жалбоподателят иска да бъдат изключени за целите на изчисляването на глобата, са формирали отделни пазари, по отношение на които Комисията е трябвало да оцени потенциалната конкуренция за целите на установяването на нарушението (вж. т. 215 по-горе), Комисията е трябвало да провери дали жалбоподателят е имал основание да твърди, че стойността на продажбите от въпросните услуги трябва да се изключи при изчисляването на глобата поради липсата на потенциална конкуренция между страните при тези услуги.
297
В това отношение трябва да се припомни, че както Съдът вече е постановил, Комисията трябва да прецени във всеки конкретен случай и предвид неговия контекст и целите на установения в Регламент № 1/2003 санкционен режим необходимото въздействие върху съответното предприятие, по-специално като вземе предвид оборот, който отразява действителното икономическо положение на това предприятие в периода, през който е извършено нарушението (решения от 7 юни 2007 г., Britannia Alloys & Chemicals/Комисия, C‑76/06 P, Сб., EU:C:2007:326, т. 25, от 12 ноември 2014 г., Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия, C‑580/12 P, Сб., EU:C:2014:2363, т. 53 и от 23 април 2015 г., LG Display и LG Display Taiwan/Комисия, C‑227/14 P, Сб., EU:C:2015:258, т. 49).
298
При определянето на размера на глобата може да се вземе предвид както общият оборот на предприятието, който съставлява показател, макар и приблизителен и несъвършен, за големината на същото и за неговата икономическа мощ, така и частта от този оборот, която се формира от стоките, предмет на нарушението, и следователно може да бъде показател за мащаба на това нарушение (решения Musique Diffusion française и др./Комисия, т. 261 по-горе, EU:C:1983:158, т. 121, Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия, т. 297 по-горе, EU:C:2014:2363, т. 54 и LG Display и LG Display Taiwan/Комисия, т. 297 по-горе, EU:C:2015:258, т. 50).
299
Независимо че член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 оставя на Комисията свобода на преценка, той все пак ограничава нейното упражняване, като въвежда обективни критерии, към които тя трябва да се придържа. По този начин, от една страна, размерът на глобата, която може да бъде наложена на дадено предприятие, има предел, който може да бъде изразен в цифри и е абсолютен, така че максималният размер на глобата, която може да бъде наложена в тежест на предприятието, може да бъде определен предварително. От друга страна, упражняването на това право на преценка е ограничено и от правилата за поведение, които Комисията сама си е наложила по-конкретно в Насоките (решения Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия, т. 297 по-горе, EU:C:2014:2363, т. 55 и LG Display и LG Display Taiwan/Комисия, т. 297 по-горе, EU:C:2015:258, т. 51).
300
Следователно, ако Комисията определя, както е направила в разглеждания случай, основния размер на глобата съгласно изложената в Насоките методология, тя трябва да се съобразява с тази методология.
301
В това отношение трябва да се припомни, че съгласно точка 13 от Насоките „[п]ри определяне на основния размер за налаганите глоби Комисията ще отчита стойността на продажбите на стоки и услуги на предприятието, с които нарушението е свързано пряко или косвено […] в даден географски район в ЕИП“. В точка 6 от същите насоки се прави следното уточнение: „[с]чита се, че комбинацията от стойността на продажбите, с които е свързано нарушението, и продължителността на нарушението осигурява подходящ еквивалент за отразяване на икономическото значение на нарушението, както и относителната тежест на всяко предприятие в нарушението“.
302
Освен това, както бе припомнено в точка 261 по-горе, съгласно съдебната практика частта от оборота, свързана със стоките, предмет на нарушението, може да даде точна представа за мащаба на дадено нарушение на съответния пазар, тъй като оборотът, реализиран от стоките, които са предмет на ограничителна практика, представлява обективен критерий, който дава точна мярка за вредността на тази практика за нормалната конкуренция (вж. в този смисъл решения Musique Diffusion française и др./Комисия, т. 261 по-горе, EU:C:1983:158, т. 121, British Steel/Комисия, т. 261 по-горе, EU:T:1999:52, т. 643 и Saint-Gobain Gyproc Belgium/Комисия, т. 261 по-горе, EU:T:2008:252, т. 84).
303
Точка 13 от Насоките съответно има за цел при изчисляването на налаганата на дадено предприятие глоба като отправна точка да се приеме сума, отразяваща икономическото значение на нарушението и относителната тежест на предприятието в него (решения от 11 юли 2013 г., Team Relocations и др./Комисия, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, т. 76, Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия, т. 297 по-горе, EU:C:2014:2363, т. 57 и LG Display и LG Display Taiwan/Комисия, т. 297 по-горе, EU:C:2015:258, т. 53).
304
Следователно съдържащото се в същата точка 13 понятие за стойност на продажбите обхваща продажбите, реализирани на засегнатия от нарушението пазар в ЕИП, без да е необходимо да се определя дали тези продажби реално са били засегнати от това нарушение, тъй като частта от оборота, формирана от продажбата на стоките, предмет на нарушението, може да отрази по най-добър начин икономическото значение на това нарушение (вж. в този смисъл решения Team Relocations и др./Комисия, т. 303 по-горе, EU:C:2013:464, т. 75—78, Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия, т. 297 по-горе, EU:C:2014:2363, т. 57—59, от 19 март 2015 г., Dole Food и Dole Fresh Fruit Europe/Комисия, C‑286/13 P, Сб., EU:C:2015:184, т. 148 и 149, и LG Display и LG Display Taiwan/Комисия, т. 297 по-горе, EU:C:2015:258, т. 53—58 и 64).
305
Въпреки това, макар преследваната с тази разпоредба цел несъмнено да би била накърнена, ако съдържащото се в нея понятие за стойност на продажбите трябва да се разбира като отнасящо се само за оборота, реализиран единствено от продажбите, за които е установено, че реално са били засегнати от твърдения картел, това понятие същевременно не може да се разшири дотам, че да обхване продажбите на съответното предприятие, които пряко или косвено не попадат в обхвата на този картел (вж. в този смисъл решения Team Relocations и др./Комисия, т. 303 по-горе, EU:C:2013:464, т. 76 и Dole Food и Dole Fresh Fruit Europe/Комисия, т. 304 по-горе, EU:C:2015:184, т. 148).
306
В този контекст трябва да се отбележи, че при наличие на ограничение с оглед на целта, като това в разглеждания случай, от Комисията действително не може да се изисква служебно да извършва анализ на потенциална конкуренция за всички пазари и услуги, засегнати от приложното поле на нарушението, тъй като в противен случай би се отклонила от принципите, установени в цитираната в точки 213, 214 и 216 по-горе съдебна практика, и посредством определянето на стойността на продажбите, която трябва да се вземе предвид за изчисляването на глобата, би въвела задължение за анализ на потенциална конкуренция, при положение че такава проверка не се изисква в случай на ограничение на конкуренцията с оглед на целта (вж. т. 215 по-горе). Всъщност в това отношение, по конкретен случай, за който са били приложими посочените в точка 272 по-горе Насоки от 1998 г., Съдът приема, че при нарушение, състоящо се в подялба на пазари, не може да се приеме тълкуване, което въз основа на метода за изчисляване на глобите би довело до налагане на Комисията на задължение, каквото тя няма за целите на прилагането на член 101 ДФЕС, тъй като въпросното нарушение е с антиконкурентна цел (решение Prym и Prym Consumer/Комисия, т. 234 по-горе, EU:C:2009:505, т. 64).
307
Възприетото в разглеждания случай разрешение не се заключава в налагане на Комисията на задължение при определянето на размера на глобата — каквото тя няма за целите на прилагането на член 101 ДФЕС, що се отнася до нарушение с антиконкурентна цел — а в съобразяване на факта, че стойността на продажбите трябва да бъде в пряка или косвена връзка с нарушението по смисъла на точка 13 от Насоките и не може да обхваща продажби, които пряко или косвено не попадат в обхвата на санкционираното нарушение (вж. цитираната в точка 305 по-горе съдебна практика). Следователно, считано от момента, в който за определянето на размера на глобата Комисията решава да използва стойността на продажбите в пряка или косвена връзка с нарушението, тя трябва прецизно да определи тази стойност.
308
В това отношение трябва да се отбележи, че в разглеждания случай, с оглед на текста на клаузата — в която изрично се посочва „какъвто и да било проект в сектора на телекомуникациите (включително фиксирани и мобилни телефонни услуги, услуги за достъп до интернет и телевизионни услуги, с изключение на инвестициите или дейностите в ход към деня на подписване на настоящото споразумение), който може да доведе до конкуриране с другата страна на иберийския пазар“ — и на факта, че в отговора си на изложението на възраженията жалбоподателят излага фактически обстоятелства с цел да докаже, че стойността на продажбите на някои от така посочените услуги трябва да бъде изключена за целите на изчисляването на глобата поради липсата на каквато и да било конкуренция между страните, Комисията е трябвало да анализира тези обстоятелства, за да определи стойността на реализираните от предприятието продажби на стоки или услуги в пряка или косвена връзка с нарушението.
309
Така в разглеждания случай, тъй като продажбите в пряка или косвена връзка с нарушението са продажбите на услугите, попадащи в приложното поле на клаузата — а именно продажбите по всеки спадащ към сектора на телекомуникациите проект, с изключение на дейностите в ход, който може да доведе до конкуриране с другата страна на иберийския пазар — за да определи стойността на тези продажби Комисията е трябвало да определи услугите, при които между страните не е имало потенциална конкуренция на иберийския пазар, като анализира представените от страните обстоятелства в отговорите им на изложението на възраженията с цел да докажат липсата на потенциална конкуренция между тях по отношение на определени услуги през периода на прилагане на клаузата. Едва въз основа на такъв фактически и правен анализ е било възможно да се определят продажбите в пряка или косвена връзка с нарушението, чиято стойност е трябвало да послужи за отправен размер за изчисляването на основния размер на глобата.
310
Следователно доводите на жалбоподателя във връзка с твърдението му, че въз основа на посочените от него обстоятелства относно липсата на потенциална конкуренция между Telefónica и PT при определени услуги Комисията е трябвало да определи стойността на продажбите в пряка или косвена връзка с нарушението, трябва да бъдат уважени и член 2 от обжалваното решение да бъде отменен единствено в частта, в която размерът на глобата се определя въз основа на използваната от Комисията стойност на продажбите.
311
На второ място, следва да се припомни, че системата за съдебен контрол върху решенията на Комисията в производства по прилагане на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС се състои в контрол за законосъобразност на актовете на институциите, който е установен в член 263 ДФЕС и който в приложение на член 261 ДФЕС и по искане на жалбоподателите може да бъде допълнен от упражняване от страна на Общия съд на правомощие за пълен съдебен контрол по отношение на санкциите, наложени в тази област от Комисията (решение Telefónica и Telefónica de España/Комисия, т. 87 по-горе, EU:C:2014:2062, т. 42). В това отношение трябва да се отбележи, че установената в разглеждания случай незаконосъобразност засяга взетата предвид стойност на продажбите за определянето на размера на наложената на жалбоподателя глоба и съответно самата основа за изчисляването на тази глоба.
312
В този контекст отново трябва да се припомни, че в съображение 482 от обжалваното решение Комисията не извършва анализ на потенциалната конкуренция между страните за посочените от жалбоподателя услуги. Освен това в отговор на процесуално-организационно действие с цел от страна на Комисията да се получи някакъв отговор по доводите на жалбоподателя във връзка с твърдяната липса на потенциална конкуренция между Telefónica и PT при определени услуги в Испания (вж. т. 61 и 293 по-горе), Комисията само потвърждава още веднъж виждането си, че не е била длъжна да анализира потенциалната конкуренция между страните за целите на определянето на размера на глобата, като освен това в отговор на всички доводи на жалбоподателя посочва единствено че PT било потенциален конкурент на Telefónica по отношение на въпросните услуги, тъй като можело да участва в търгове или да купи съществуващ оператор.
313
От гореизложеното следва, че в разглеждания случай Общият съд не разполага с достатъчно информация, за да определи окончателния размер на глобата, която трябва да се наложи на жалбоподателя.
314
Несъмнено правомощието за упражняване на пълен съдебен контрол, с което по силата на член 31 от Регламент № 1/2003 разполага Общият съд, го оправомощава извън обикновения контрол за законосъобразност на санкцията да замества преценката на Комисията със своята преценка. Същевременно в разглеждания случай Комисията не е извършила анализ на обстоятелствата, изтъкнати от жалбоподателя с цел да докаже липсата на потенциална конкуренция между страните по отношение на определени услуги, за да определи стойността на продажбите, която трябва да се вземе предвид за изчисляването на размера на глобата. Определянето на стойността на тези продажби от Общия съд съответно би наложило той да трябва да запълни пропуск в разследването по преписката.
315
Упражняването на правомощието за пълен съдебен контрол обаче не може да стига дотам, че Общият съд да трябва да провежда такова разследване, което би надхвърлило заместването на преценката на Комисията с тази на Общия съд, тъй като преценката на последния би се оказала единствената и първа преценка на обстоятелствата, които Комисията е трябвало да вземе предвид за определянето на стойността на продажбите в пряка или косвена връзка с нарушението по смисъла на точка 13 от Насоките и чийто анализ трябва да се извърши от Комисията.
316
Следователно в разглеждания случай правомощието за пълен съдебен контрол от Общия съд не следва да се упражнява, поради което Комисията трябва да съобрази всички последици от установената незаконосъобразност при изпълнението на настоящото решение и отново да се произнесе по определянето на размера на глобата. Освен това Общият съд счита, че трябва да се разгледат другите основания във връзка с размера на глобата.
3. По седмото основание, изведено от нарушаване на член 101 ДФЕС поради допусната явна грешка в изчисляването на основния размер на глобата в зависимост от тежестта и от нарушаване на принципа на пропорционалност
317
Жалбоподателят твърди, че при изчисляването на основния размер на глобата Комисията не е отчела надлежно следните обстоятелства, които обосновавали налагането на символична глоба или поне на глоба в по-малък размер спрямо наложената в разглеждания случай: главно, клаузата била следствие от поведението на португалското правителство; клаузата не била приведена в изпълнение; веднага след намесата на Комисията страните посочили писмено, че според тях ограничението не може да бъде ефективно и че то никога не е било такова; при условията на евентуалност, ограничението, за което става въпрос в клаузата, никога не било привеждано в изпълнение и нямало никакви последици, а Telefónica се уверило, че въпросното ограничение не може да бъде приведено в изпълнение, ако това е незаконосъобразно; липсата на прецеденти, в които толкова особено споразумение като разглежданото да е било санкционирано; и накрая, публичния характер на клаузата.
318
Трябва да се припомни, че размерът на глобата се определя от Комисията в зависимост от тежестта на нарушението и, ако е необходимо, в зависимост от неговата продължителност. Тежестта на нарушението трябва да се установи според критерии като специфичните обстоятелства в конкретния случай, неговия контекст и възпиращото действие на глобите. Трябва да се вземат предвид обективни елементи като съдържанието и продължителността на антиконкурентните действия, броя и интензитета им, обхвата на засегнатия пазар и засягането на икономическия обществен ред. При анализа трябва да се отчитат също относителното значение и пазарният дял на носещите отговорност предприятия, както и евентуалното наличие на повторност (решения Aalborg Portland и др./Комисия, т. 128 по-горе, EU:C:2004:6, т. 89—91 и Toshiba/Комисия, т. 262 по-горе, EU:T:2011:343, т. 281).
319
Също така трябва да се припомни, че във връзка с тежестта на нарушението в разглеждания случай Комисията определя малък процент от стойността на продажбите на съответните предприятия, а именно 2 % (вж. т. 251 по-горе). Освен това трябва да се отбележи, че в разглеждания случай Комисията се въздържа от прилагането на „входна такса“, каквато е предвидена в точка 25 от Насоките (вж. т. 240 по-горе) с цел възпиране на предприятията да встъпват в хоризонтални споразумения за фиксиране на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията (вж. т. 252 по-горе). Накрая, Комисията посочва, че при определянето на процента, който трябва да се приложи във връзка с тежестта на нарушението, по-специално е взела предвид факта, че клаузата не е била пазена в тайна, както и предвидената кратка продължителност за прилагането ѝ (вж. т. 249 и 251 по-горе).
320
Като се има предвид, че клаузата представлява споразумение за подялба на пазари, а това нарушение обикновено е сред най-тежките, и като се има предвид, че вземаният предвид дял от стойността на продажбите се определя в размер, който може да достигне 30 % за този вид нарушение (вж. т. 21 и 23 от Насоките, т. 240 по-горе), в разглеждания случай е видно, че Комисията в голяма степен отчита обстоятелства, позволяващи тежестта на нарушението в случая да се смекчи.
321
Доводите на жалбоподателя във връзка с твърдението, че Комисията не е отчела надлежно други обстоятелства, въз основа на които да се намали определеният процент във връзка с тежестта на нарушението, съответно не може да се приемат.
322
Първо, що се отнася до отчитането на твърдяното поведение на португалското правителство при определянето на тежестта на нарушението, трябва да се отбележи, че както изрично се предвижда в Насоките, обстоятелството, че „антиконкурентното поведение на предприятието е било разрешено или насърчено от публичните органи или от законодателството“, може да се отчете като смекчаващо обстоятелство (вж. в това отношение т. 333 и сл. по-долу). Следователно, дори да се допусне, че това насърчаване е доказано, то не може да се вземе предвид и при определянето на тежестта на нарушението.
323
Второ, що се отнася до привеждането в изпълнение на клаузата, трябва да се отбележи, че не е установено дали тя е била приведена в изпълнение или не. В съображение 365 от обжалваното решение Комисията само отбелязва, че макар от липсата на нови конкурентни дейности да не може непосредствено да се заключи, че клаузата е приведена в изпълнение, констатацията, че страните не са доказали развиването на нови дейности в Испания или в Португалия — което би позволило да се направи изводът, че клаузата не е била приложена — трябва да се приеме като (неопределящ) признак за възможното прилагане на клаузата. С оглед на тези обстоятелства не може да се твърди, че Комисията е трябвало да приложи по-малък процент във връзка с тежестта на нарушението поради твърдяната липса на привеждане в изпълнение на клаузата. Освен това твърдението, че Telefónica се уверило в невъзможността за прилагането на клаузата, ако се окаже незаконосъобразна, не може да се приеме, тъй като при анализа на първите три основания (вж. по-специално т. 121 и 176—199 по-горе) бе установено, че жалбоподателят не е доказал, че уговорката „доколкото е разрешено от закона“ е преобразувала клаузата в задължение за самооценка на възможността за ограничение на конкуренцията.
324
Трето, както Комисията отбелязва в съображение 500 от обжалваното решение (вж. т. 254 по-горе), във връзка със смекчаващите обстоятелства в съответствие с точка 29 от Насоките (вж. т. 242 по-горе) тя е отчела премахването на клаузата от страните малко след намесата на Комисията, поради което то не е трябвало да се отчита и във връзка с тежестта на нарушението.
325
Четвърто, според жалбоподателя фактът, че клаузата не е била пазена в тайна, не е бил отчетен по подходящ начин. Трябва да се отбележи, че в съображение 491 от обжалваното решение Комисията посочва, че публичността на клаузата е била едно от обстоятелствата, позволяващи да се обоснове определянето само на малък процент от стойността на продажбите във връзка с тежестта на нарушението (вж. т. 249 и 319 по-горе). Доколкото запазването в тайна на споразумения от вида на картелните е обстоятелство, вземано предвид във връзка с тежестта им (вж. т. 23 от Насоките, т. 240 по-горе), в разглеждания случай е видно, че като определя 2 % от стойността на продажбите във връзка с тежестта на нарушението, Комисията надлежно отчита публичния характер на клаузата.
326
Накрая, пето, що се отнася до твърдения особен характер на разглежданото в случая споразумение, трябва да се припомни, че жалбоподателят се опитва да обоснове наличието на клаузата по-специално с това, че преценката на въпроса дали клаузата може да се квалифицира като съпътстващо ограничение към сделката Vivo била трудна, поради което извършването ѝ било отложена за по-късно с уговорката „доколкото е разрешено от закона“ (вж. т. 178 по-горе). Впрочем, както основателно подчертава Комисията, прецеденти, свързани със съпътстващи ограничения, съществуват, поради което страните са могли изцяло да преценят въпроса дали клаузата може да представлява такова съпътстващо ограничение. Следователно полагащо дължимата грижа предприятие като жалбоподателя, който освен това разполага с достатъчно и добри правни съветници, не може да се позовава на възможност за съмнение относно законосъобразността на клаузата, която не е разумна.
327
Освен това жалбоподателят не може да твърди, че с обжалваното решение се въвежда ново правило за преценка на ограниченията, чието привеждане в изпълнение зависи от правна уговорка, според което правило такива ограничения представляват нарушения с оглед на целта, освен ако при преценка ex post Комисията приеме, че е имало основателно съмнение за ограничителния им характер, и страните незабавно извършат самооценка и съответно премахнат или изменят споразумението. Всъщност е видно, че Комисията основателно приема единствено че при обстоятелствата в разглеждания случай липсата на голяма възможност за съмнение относно законосъобразността на клаузата към момента на подписване на споразумението, както и неизвършването от страните на проверка на законосъобразността на клаузата преди влизането в сила от споразумението, станало два месеца след подписването му, са в противоречие с твърдението на страните, че правната уговорка преобразувала клаузата за неизвършване на конкурентна дейност в клауза за самооценка. Ако такива обстоятелства не се вземат предвид при преценката на клауза, съдържаща правна уговорка, достатъчно би било страните да включат израза „доколкото е разрешено от закона“, за да не може вече съответното антиконкурентно споразумение да представлява ограничение на конкуренцията с оглед на целта и Комисията да бъде длъжна да анализира последиците му. Всъщност това положение не само би увеличило прекомерно тежестта на доказването на наличието на действия, противоречащи на член 101 ДФЕС, която лежи върху Комисията, и съответно би било несъвместимо с възложената ѝ с Договорите задача по надзор за правилното прилагане на тези разпоредби, но би дало възможност за всякакви злоупотреби от страните по антиконкурентно споразумение.
328
При всички положения, тъй като представлява споразумение за подялба на пазарите, клаузата не може да остане несанкционирана, при това дори да се допусне, че е имала необичаен характер поради израза „доколкото е разрешено от закона“. Всъщност фактът, че до този момент в предходни решения не е разглеждано поведение със същите характеристики, не освобождава предприятието от отговорността му (решение от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия, T‑321/05, Сб., EU:T:2010:266, т. 901).
329
От гореизложените съображения следва, че седмото основание трябва да се отхвърли.
4. По осмото основание, изведено от нарушаване на член 101 ДФЕС поради нарушаване на принципа на пропорционалност и от допусната явна грешка поради непризнаването на други смекчаващи обстоятелства
330
Жалбоподателя твърди, че Комисията е допуснала явна грешка, тъй като не е отчела надлежно като смекчаващи обстоятелства оказаното от португалското правителство влияние за създаването и включването на клаузата, както и проактивната роля и добросъвестността на Telefónica.
331
Следва да се припомни, че от обжалваното решение, от Насоките от 2006 г., чиито принципи се прилагат в това решение, и накрая, от съдебната практика следва, че макар тежестта на нарушението най-напред да се преценява в зависимост от присъщите за самото нарушение елементи, като неговото естество, общия пазарен дял на всички съответни предприятия, географския обхват на нарушението и това дали е било приведено в изпълнение или не, по-нататък тази преценка се променя в зависимост от отегчаващите или смекчаващи обстоятелства, присъщи за всяко от участвалите в нарушението предприятия (вж. решение от 25 октомври 2011 г., Aragonesas Industrias y Energía/Комисия, T‑348/08, Сб., EU:T:2011:621, т. 264 и цитираната съдебна практика).
332
Както бе отбелязано в точки 254 и 255 по-горе, в разглеждания случай Комисията прилага намаляване от 20 % въз основа на смекчаващи обстоятелства, тъй като страните са премахнали клаузата, която освен това не била тайна, малко след намесата на Комисията, и отхвърля доводите на страните, с които се претендира наличието на други смекчаващи обстоятелства.
333
На първо място, жалбоподателят твърди, че Комисията не е отчела надлежно факта, че клаузата е била наложена от португалското правителство, при положение че както признавала в съображение 75 от обжалваното решение, поведението на това правителство можело да убеди жалбоподателя, че ограничението е било необходимо за осъществяването на сделката.
334
Тези доводи не могат да се приемат. Всъщност трябва да се отбележи, че макар в Насоките като смекчаващо обстоятелство изрично да се предвижда фактът, че съответното антиконкурентно поведение е било разрешено или насърчено от публичните органи или от законодателството (вж. т. 242 по-горе), в разглеждания случай, видно от точки 122—175 по-горе, жалбоподателят не е доказал, че португалското правителство е насърчило включването на клаузата в споразумението, поради което такова насърчаване не може да се отчете като смекчаващо обстоятелство. Доколкото жалбоподателят не посочва никакви данни, от които евентуално да е видно наличието на какъвто и да било интерес на португалското правителство към клаузата, той също така не може да твърди, че поведение на това правителство го е накарало да разглежда клаузата като абсолютно необходима за реализирането на сделката. В това отношение също така трябва да се отбележи, че противно на твърденията на жалбоподателя, в съображение 75 от обжалваното решение Комисията не приема, че поведението на португалското правителство е могло да убеди Telefónica, че клаузата е необходима за осъществяването на сделката, а само отбелязва, че дори ако Telefónica е приело, че случаят е такъв, това не би било достатъчно за квалифицирането на клаузата като съпътстващо ограничение към сделката за Vivo.
335
На второ място, жалбоподателят твърди, че Комисията трябвало да вземе предвид факта, че е действал добросъвестно и не е искал умишлено да прилага споразумение за подялба на пазарите; в противен случая вметнатият израз „доколкото“ щял да бъде ненужен, а осигурената публичност на споразумението — абсурдна. Аналогично, твърдяното забавяне при извършването на самооценката на законосъобразността на клаузата най-много можело да се счита за небрежност, а не за преднамерено желание за ограничаване на конкуренцията.
336
Тези доводи също не могат да бъдат приети.
337
Най-напред, от анализа на първите три основания следва, че жалбоподателят не е доказал нито че е бил принуден да приеме клаузата (вж. т. 122—175 по-горе), нито че е действал проактивно с цел да ограничи последиците от нея (вж. т. 167—174 по-горе).
338
По-нататък, отчитането на предполагаемата „добросъвестност“ на жалбоподателя като смекчаващо обстоятелство не би било надлежно съобразено с факта, че съдържащото се в клаузата задължение за неизвършване на конкурентна дейност е имало двустранен характер, поради което е трябвало да носи полза и на Telefónica, както и факта, че споразумението е било договорено между двете страни. В това отношение, както прави Комисията, трябва да се припомни вътрешното електронно съобщение на Telefónica от 6 юли 2010 г., в което се посочва, че „[щ]е трябва да се предвиди церемония/постановка във връзка с евентуалните нови условия, така че да изглежда — както ни обясниха — че сядаме на масата на преговорите и ни се „налагат“ нови условия (въпреки че именно ние сме ги предложили“. С оглед на това обстоятелство жалбоподателят не може да твърди, че е играл напълно защитна роля в хода на преговорите по споразумението.
339
Накрая, жалбоподателят твърди, че забавянето при извършването на твърдяната преценка на законосъобразността на клаузата и при нейното премахване можело да се счита най-много за небрежност, а не за преднамерено желание за ограничаване на конкуренцията. Впрочем, предвид подчертаната от самия жалбоподател важност на сделката Vivo, просто не е правдоподобно пропускането на своевременното привеждане в изпълнение на евентуално договорно задължение със задължителен характер, което, както се твърди, се съдържа в споразумението по сделката — а именно да се прецени законосъобразността на съдържащото се в клаузата задължение за неизвършване на конкурентна дейност — да се дължи на небрежност от страна на предприятия като Telefónica и PT, които имат достъп до комплексно правно обслужване и го използват.
340
От гореизложените съображения следва, че осмото основание трябва да се отхвърли.
В – По искането за изслушване на свидетели
341
С допълнителното си искане, потвърдено с писмото от 31 март 2015 г. (вж. т. 62 по-горе), в подкрепа на твърдението си, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката на фактите, свързани с преговорите по третата и четвъртата оферта, и на фактите, свързани с извършената от страните самооценка на клаузата и с обединяването на резултатите от тази самооценка посредством различни телефонни разговори на 26 и 29 октомври 2010 г., жалбоподателят иска от Общия съд да допусне свидетелските показания на лицата, участвали в посочените събития.
342
В искането си за изслушване на свидетели, подадено с отделно писмо от 31 март 2015 г., жалбоподателят освен това подчертава важността на изслушването на един от исканите свидетели, а именно външният му адвокат г‑н A. V., участник в контактите и преговорите с португалското правителство.
343
В писмените си становища и в отговора си на искането за изслушване на свидетели Комисията оспорва релевантността за разрешаването на спора на изслушването на предлаганите от жалбоподателя свидетели.
344
Следва да се припомни, че Общият съд самостоятелно преценява евентуалната необходимост от допълване на данните, с които разполага по разглежданите от него дела (вж. определение от 10 юни 2010 г., Thomson Sales Europe/Комисия, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, т. 138 и цитираната съдебна практика).
345
Както Съдът вече е приел по дело, свързано с правото на конкуренцията, дори формулираното в жалбата искане за изслушване на свидетели да посочва точно фактите, по които следва да се изслуша(т) свидетелят или свидетелите, и съображенията, обосноваващи изслушването им, задължение на Общия съд е да прецени относимостта на искането с оглед на предмета на спора и необходимостта от изслушване на посочените свидетели (вж. решение от 19 декември 2013 г., Siemens/Комисия, C‑239/11 P, C‑489/11 P и C‑498/11 P, EU:C:2013:866, т. 323 и цитираната съдебна практика).
346
Съдът освен това отбелязва, че това право на преценка на Общия съд е в съответствие с основното право на справедлив съдебен процес, и по-специално с член 6, параграф 3, буква г) от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (ЕКПЧ). Всъщност от практиката на Съда следва, че последната разпоредба не признава на обвиняемия абсолютно право да му се осигурява явяване на свидетели пред съответния съд и че по принцип съдът трябва да се произнесе по необходимостта или по уместността да се призове свидетел. Член 6, параграф 3 от ЕКПЧ не изисква призоваването на всеки свидетел, а цели пълно равенство на процесуалните възможности, гарантиращо, че в своята цялост производството по спора е осигурило на обвиняемия подходяща и достатъчна възможност да оспори лежащите върху него подозрения (вж. решение Siemens/Комисия, т. 345 по-горе, EU:C:2013:866, т. 324 и 325 и цитираната съдебна практика).
347
В това отношение Общият съд вече е приел, че искането на предприятие жалбоподател за изслушване на свидетели не може да се уважи, ако изявленията, които то иска да получи чрез даването на такива свидетелски показания пред Общия съд, вече са били направени пред Комисията и са били счетени за неподкрепени с писмени доказателства и дори противоречащи на някои от събраните по случая доказателства (вж. в този смисъл решение от 13 юли 2011 г., ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Комисия, T‑144/07, T‑147/07—T‑150/07 и T‑154/07, Сб., EU:T:2011:364, т. 152 и 154).
348
Освен това е важно да се отбележи, че искане Общият съд да допълни данните, с които разполага, е неотносимо, когато смисълът на решението на Общия съд няма да бъде променен, дори ако той уважи такова искане (вж. в този смисъл определение Thomson Sales Europe/Комисия, т. 344 по-горе, EU:C:2010:338, т. 141).
349
Ако Общият може надлежно да се произнесе въз основа на заключенията, основанията и доводите, изложени в хода на писмената и на устната фаза на производството, както и с оглед на представените документи, направеното от жалбоподателя искане за изслушване на свидетел трябва да се отхвърли, без да е необходимо Общия съд да обосновава с конкретни мотиви преценката си за безполезността да се събират допълнителни доказателства (вж. в този смисъл определение от 15 септември 2005 г., Marlines/Комисия, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, т. 39 и решение от 9 септември 2009 г., Clearstream/Комисия, T‑301/04, Сб., EU:T:2009:317, т. 218).
350
Макар да е вярно, че страна няма право да изисква от съда на Съюза да разпорежда процесуално-организационно действие или мярка по събиране на доказателства, същевременно съдът не може да извежда последици от липсата на определена информация в материалите по делото, докато не изчерпи средствата, предвидени в процедурния правилник на юрисдикцията, за да получи тази информация от съответната страна (вж. определение от 8 октомври 2013 г., Michail/Комисия, T‑597/11 P, СбПС, EU:T:2013:542, т. 40 и цитираната съдебна практика).
351
В разглеждания случай жалбоподателят иска от Общия съд да изслуша лицата, участвали в преговорния процес по продължаването на действието на третата оферта на 16 и 17 юли 2010 г., в преговорния процес по четвъртата оферта на 26, 27 и 28 юли 2010 г., както и в контактите между Telefónica и PT, осъществени между 26 и 29 октомври 2010 г.
352
Що се отнася, от една страна, до последните контакти, трябва да се отбележи, че изявленията на въпросните лица вече са включени в материалите по делото.
353
В това отношение, както вече бе посочено в точка 347 по-горе, трябва да се припомни, че Общият съд е приел, че искането на предприятие жалбоподател за изслушване на свидетели не може да се уважи, ако изявленията, които то иска да получи чрез даването на такива свидетелски показания пред Общия съд, вече са били направени пред Комисията и са били счетени за неподкрепени с писмени доказателства и дори противоречащи на някои от събраните по случая доказателства.
354
В разглеждания случай трябва да се припомни, че както вече бе отбелязано в точки 189—191 по-горе, Комисията посочва, че е взела предвид въпросните изявления и ги е оценила в съответствие с принципите, приложими за извършването на преценка на доказателствата. Комисията съответно отчита обстоятелството, че тези изявления са били направени от лица, които могат да имат пряк интерес в делото (съображение 122 от обжалваното решение), и внимателно оценява тези доказателства спрямо другите налични доказателства (съображения 121, 124 и 308 от обжалваното решение). В нито един момент Комисията не подлага на съмнение факта, че направилите тези изявления лица действително са се изразили точно както в изявленията.
355
При това положение искането да се разпореди изслушване пред Общия съд на лицата, направили тези изявления, трябва да се отхвърли, тъй като съдържащите се в материалите по делото доказателства са достатъчни, за да може Общият съд да се произнесе по аудиоконференциите от октомври 2010 г. (вж. в този смисъл решение ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Комисия, т. 347 по-горе, EU:T:2011:364, т. 152 и 154; в този смисъл и по аналогия вж. също решение от 7 октомври 2004 г., Mag Instrument/СХВП, C‑136/02 P, Rec, EU:C:2004:592, т. 77).
356
Това заключение не може да се оспори с изложеното от жалбоподателя в съдебното заседание твърдение, че съгласно принципа на непосредственост изслушването на свидетели от Общия съд има неоспорима добавена стойност спрямо вземането предвид на писмено направени изявления. Всъщност, доколкото съдържанието на изявленията не се оспорва и доколкото става въпрос само за възприемането на тези доказателства спрямо всички доказателства, с изтъкнатите от жалбоподателя в съдебното заседание доводи не може да се оспори констатацията, че изслушването на направилите въпросните изявления лица пред Общия съд е излишно.
357
От друга страна, що се отнася до исканото допускане на свидетелски показания във връзка с преговорите по третата и четвъртата оферта на 16, 17, 26, 27 и 28 юли 2010 г., исканията за изслушване на свидетели също трябва да се отхвърлят.
358
На първо място, що се отнася до преговорите по третата оферта на 16 и 17 юли 2010 г., първо, трябва да се отбележи, че жалбоподателят посочва в искането си за изслушване на свидетели от 31 март 2015 г. и потвърждава в съдебното заседание, че външният му адвокат г‑н A. V., участник в контактите и преговорите с португалското правителство, е бил единственият от предлаганите свидетели, който е имал контакти с посоченото правителство, и съответно „единственият пряк свидетел на причинно-следствената връзка между действията на португалското правителство и наличието на клаузата“ и единственият, „който непосредствено познава действията на португалското правителство и влиянието на последното върху резултата от разглежданата сделка“. Следователно, що се отнася до преговорите на 16 и 17 юли 2010 г., не е необходимо да се анализира необходимостта от изслушване на другите предложени от жалбоподателя лица, тъй като според собствените му твърдения те нямат никакви непосредствени познания относно твърдените действия на португалското правителство.
359
Второ, важно е да се отбележи, че според жалбоподателя съдържанието на изявленията на външният му адвокат г‑н A. V. — участник в контактите и преговорите с португалското правителство — които не се съдържат в нито един документ от материалите по делото, е съществено за защитата на жалбоподателя, тъй като този свидетел можел да представи доказателство за причинно-следствената връзка, която съществувала между действията на португалското правителство и клаузата. В съдебното заседание жалбоподателят уточнява, че с изслушването на посочения свидетел по-специално се цели изясняване на обстоятелствата около приложение A.58 (вж. т. 147 по-горе) и това е отбелязано в протокола от съдебното заседание.
360
В това отношение следва да се припомни вече направената констатация, че приложение A.58 (вж. т. 147 по-горе) и по-общо всички доказателства, представени от жалбоподателя с цел да докаже наличието на евентуален интерес на португалското правителство към клаузата (вж. т. 136—162 по-горе), не съдържат никакви данни, позволяващи такъв интерес да бъде открит. Всъщност, макар интересът на португалското правителство към преговорите по споразумението да бе установен, жалбоподателят не представя каквито и да било данни, за да докаже, че въпросното правителство е наложило или поне е искало клаузата, и не обяснява как свидетелските показания на външния му адвокат, участник в контактите и преговорите с португалското правителство, относно съдържащата се в приложение A.58 кореспонденция биха разкрили „причинно-следствената връзка между действията на португалското правителство и клаузата“, а напротив, изглежда самият жалбоподател признава в писмените си становища, че представените дотогава „данни“ са „най-силното доказателства за […] практиката [на португалското правителство], до които Telefónica е можело да получи достъп, тъй като — поради самото си естество — упражняваният от дадено правителство натиск по деликатни въпроси обикновено е дискретен и неофициален“.
361
В това отношение трябва да се отбележи, че в съдебното заседание — за да обясни защо в хода на административното производство нито е представил съдържащата се в приложение A.58 кореспонденция, нито е предложил свидетелските показания на външния му адвокат, участник в контактите и преговорите с португалското правителство, във връзка с тази кореспонденция — жалбоподателят признава, че поради големия обем документи, които е трябвало да се прегледат в разглеждания случай, той открил въпросната кореспонденция — която би трябвало да разкрива ключовата роля, играна от въпросния адвокат в този случай, и изключителната важност на свидетелските му показания, за да се докаже твърдяното влияние на португалското правителство по отношение на клаузата — едва впоследствие при извършено електронно издирване. С оглед на тези твърдения, както основателно посочва Комисията, трябва да се отбележи, че ако въпросният адвокат действително е играл ключовата роля, която жалбоподателя му приписва, и ако е можел да даде непосредствени свидетелски показания за действията на португалското правителство относно клаузата, малко вероятно е той да е бил забравен до момента, в който електронното издирване разкрива наличието на кореспонденция, свидетелстваща за голямото значение, което се твърди, че той имал в настоящия случай.
362
Впрочем свидетелски показания, с които единствено биха се повторили обстоятелствата, които жалбоподателят вече е изтъкнал в жалбата си и чиeто съществуване не се оспорва, и биха се направили същите заключения като направените от жалбоподателя в писмените му становища (вж. т. 136—143 по-горе), не могат да бъдат фактическо доказателство, което евентуално да бъде релевантно за разрешаването на настоящия случай. Всъщност безспорно е, че португалското правителство е следяло отблизо преговорите по споразумението, но това не означава, че е искало да наложи клаузата. Ето защо свидетелски показания, с които се удостоверяват факти, доказващи най-общо интереса на португалското правителство към споразумението, без да се разкриват факти, доказващи твърдения интерес на това правителство към клаузата, биха били ирелевантни за проверката на основателността на доводите на жалбоподателя.
363
При това положение Общият съд не следва да разпорежда исканите мерки по събиране на доказателства (вж. в този смисъл решения Siemens/Комисия, т. 345 по-горе, EU:C:2013:866, т. 323 и от 27 октомври 1994 г., Fiatagri и New Holland Ford/Комисия, T‑34/92, Rec, EU:T:1994:258, т. 27).
364
На второ място, що се отнася до искането за изслушване на свидетели — а именно на г‑н R. S. L. G.‑O., генерален секретар и член на съвета на Telefónica, г‑н A. V. B., генерален директор, отговарящ за финансите и корпоративното развитие на Telefónica, г‑н J. S. B., директор, отговарящ за стопанските обединения и дъщерните дружества, г‑жа M. L. M. A., заместник-генерален секретар и член на съвета на Telefónica, и накрая, отново г‑н A. V., външен адвокат на Telefónica и участник в контактите и преговорите с португалското правителство — относно настояването на Telefónica клаузата да бъде премахната и отказа на PT от 27 юли 2010 г. да обсъди това, трябва да се констатира, че това искане е неотносимо.
365
Всъщност, дори ако се допусне, че свидетелите, чието изслушване иска жалбоподателят, потвърдят, че на 27 юли 2010 г. Telefónica е поискало от PT клаузата да се премахне и че PT е отказало това, с оглед на всички налични доказателства, и по-специално двустранния характер на клаузата (вж. т. 154 и 171 по-горе) и поведението на Telefónica по време на преговорите (вж. т. 152 и 338 по-горе), това обстоятелство няма да позволи да се признае нито че клаузата е съдържала задължение за самооценка, нито че при определянето на размера на глобата твърдените усилия на Telefónica да ограничи последиците от клаузата трябва да се отчетат като смекчаващи обстоятелства (вж. т. 335—338 по-горе).
366
При това положение и тъй като искане Общият съд да допълни данните, с които разполага, е неотносимо, когато смисълът на решението на Общия съд няма да бъде променен, дори ако той уважи такова искане (вж. цитираната в т. 348 по-горе съдебна практика), искането за изслушване на свидетелите на преговорите от 26 и 27 юли 2010 г. трябва да се отхвърли, както и искането за изслушване на свидетели като цяло.
367
От гореизложените съображения следва, че шестото основание трябва да бъде уважено частично, доколкото, за да определи стойността на продажбите на жалбоподателя, която трябва да се вземе предвид за изчисляването на размера на глобата, Комисията е трябвало да разгледа доводите на жалбоподателя, с които той е искал да докаже липсата на потенциална конкуренция между Telefónica и PT по отношение на определени услуги. Съответно член 2 от обжалваното решение трябва да бъде отменен единствено в частта, в която размерът на глобата се определя въз основа на използваната от Комисията стойност на продажбите, а в останалата ѝ част жалбата трябва да се отхвърли.
По съдебните разноски
368
Съгласно член 134, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд, ако всяка от страните е загубила съответно по едно или няколко от предявените основания, то всяка страна понася направените от нея съдебни разноски. Общият съд обаче може да реши една от страните да понесе, наред с направените от нея съдебни разноски, и част от съдебните разноски на другата страна, ако обстоятелствата по делото оправдават това.
369
Тъй като жалбата е уважена само частично, предвид обстоятелствата по делото е справедливо жалбоподателят да понесе три четвърти от направените от него съдебни разноски и една четвърт от съдебните разноски на Комисията. Комисията понася три четвърти от направените от нея съдебни разноски и една четвърт от тези на жалбоподателя.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав)
реши:
1)
Отменя член 2 от Решение C (2013) 306 окончателен на Комисията от 23 януари 2013 година относно производство по член 101 ДФЕС (преписка COMP/39.839 — Telefónica/Portugal Telecom) в частта, в която размерът на наложена на Telefónica, SA глоба се определя на 66894000 EUR, доколкото този размер е определен въз основа на използваната от Европейската комисия стойност на продажбите.
2)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
3)
Telefónica понася три четвърти от направените от него съдебни разноски и една четвърт от съдебните разноски на Комисията. Комисията понася три четвърти от направените от нея съдебни разноски и една четвърт от тези на Telefónica.
Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 28 юни 2016 година.
Подписи
Съдържание
Обстоятелства, предхождащи спора
I – Представяне на Telefуnica и PT
II – Преговори и подписване на споразумението
III – Факти, настъпили след сключването на споразумението
IV – Производство пред Комисията
Обжалваното решение
Производство и искания на страните
От правна страна
I – По допустимостта
А – По допустимостта на някои приложения към жалбата
Б – По допустимостта на препратките към успоредно подадената жалба на PT срещу обжалваното решение
II – По съществото на спора
А – По исканията за отмяна на обжалваното решение
1. По първите три основания, изведени по същество от нарушаване на член 101 ДФЕС, тъй като клаузата не представлявала ограничение на конкуренцията с оглед на целта
а) Предварителни бележки
б) По преценката на клаузата като възможно съпътстващо ограничение към сделката Vivo
в) По самостоятелния характер на поведението на жалбоподателя
г) По контекста на включването на клаузата в споразумението по сделката Vivo и поведението на страните
По твърдения натиск, упражнен от португалското правителство
– По принципите във връзка с тежестта на доказване
– Обжалваното решение
– По посочените от жалбоподателя доказателства
– По твърдението за неизпълнение на задълженията за разследване и нарушаване на принципа на добра администрация
По действията, които се твърди, че Telefуnica предприело, за да минимизира антиконкурентното съдържание на клаузата
д) По твърдяното фактическо съдържание и твърдените практически цели на уговорката „доколкото е разрешено от закона“
По твърдяната функция за намаляване на разходите по сделката
По твърдяната функция на стратегически лост за постигане на съгласие
По твърдяната функция на гаранция за запазването на сделката
По тълкуването на текста на клаузата
2. По четвъртото основание, изведено от нарушаване на член 101 ДФЕС, от непълнота на мотивите и от неправилна преценка на годността на практиката да ограничи конкуренцията
3. По петото основание, изведено от нарушаване на член 101 ДФЕС, доколкото клаузата не е ограничение с оглед на резултата, и от нарушаване на правилата относно тежестта на доказване и на принципа „in dubio pro reo“
Б – По исканията във връзка с размера на глобата
1. Предварителни бележки
а) По принципите относно изчисляването на глобите
б) Обжалваното решение
2. По шестото основание, изведено от явна грешка при изчисляването на първоначалната стойност на продажбите на Telefуnica с цел определяне на основния размер на глобата и от нарушаване на принципите на пропорционалност и на мотивиране
а) По първата част, в която се твърди, че взетият предвид обем на продажбите за Telefуnica трябва да бъде същият като за PT
б) по втората част във връзка с твърдението, че при изчисляването на глобата трябва да се изключи стойността на някои продажби
По мотивите
По съществото на спора
– По продажбите, съответстващи на реализирани извън Иберийския полуостров дейности
– По продажбите, съответстващи на съществуващи преди това дейности
– По продажбите, съответстващи на дейности, при които не може да има конкуренция
3. По седмото основание, изведено от нарушаване на член 101 ДФЕС поради допусната явна грешка в изчисляването на основния размер на глобата в зависимост от тежестта и от нарушаване на принципа на пропорционалност
4. По осмото основание, изведено от нарушаване на член 101 ДФЕС поради нарушаване на принципа на пропорционалност и от допусната явна грешка поради непризнаването на други смекчаващи обстоятелства
В – По искането за изслушване на свидетели
По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: испански.