62006CC0506
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
fremsat den 27. november 2007 (
1
)
Sag C-506/06
Sabine Mayr
mod
Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG
»Socialpolitik — direktiv 92/85/EØF — foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer — begrebet »gravid arbejdstager« — forbud mod afskedigelse af gravide arbejdstagere i perioden fra graviditetens indtræden til udløbet af barselsorloven — kvindelig arbejdstager afskediget, mens hendes æg på tidspunktet for meddelelsen af afskedigelsen er blevet in vitro-befrugtet, men endnu ikke sat op i livmoderen — direktiv 76/207/EØF — ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere — kvindelig arbejdstager i in vitro-fertilitetsbehandling — forbud mod afskedigelse — rækkevidde«
I — Indledning
1.
Igennem lang tid var graviditet omgivet af en aura af mystik; man havde endnu ikke opfundet de hurtige graviditetstests, og de tekniske fremskridt bød endnu ikke på billeder af fostret i moderens mave. Tidligere kunne den gravide kvinde ikke umiddelbart få sikkerhed for sin situation, og ofte herskede der tvivl i ugevis. Nogle observatører, navnlig pionererne inden for lægevidenskaben, forsøgte at beskrive symptomerne på graviditet. Plinius den Ældre konstaterer i bog VII af Naturalis Historia, at »på tiendedagen fra undfangelsen kommer der hovedpine, svimmelhed, besvimen, kvalme og mavebesvær, tegn, som bebuder en skitse til et menneskeligt væsen«. Han tilføjer, at »kvindens hud bliver smukkere, og graviditeten bliver lettere, når hun er gravid med en dreng« (
2
).
2.
De fleste samfund har bestræbt sig på at fremhæve den gravide kvinde, både for at hylde hende og beskytte hende — sammen med hendes barn — mod onde varsler og risici i forbindelse med moderskab. Den franske etnolog Arnold Van Gennep beskriver i sin berømte bog Les rites de passage (publiceret i 1909), ceremonier, der i primitive samfund har til formål at markere de ændringer, mennesker oplever: graviditet, fødsel, ægteskab og død (
3
).
3.
I Mémoires de deux jeunes mariées forbavses en af Balzacs heltinder, gravid for første gang, over ikke at føle noget særligt i begyndelsen og at opdage sin tilstand i de andres blik og ikke i sin egen krop. Hun udtaler, at »moderskabet tager sin begyndelse i fantasien«, og på udkig efter symptomerne giver hun derefter udtryk for en overdreven nysgerrighed efter at finde ud af, hvornår det begynder (
4
). Francisco de Goya portrætterer den smukke grevinde af Chinchón i hendes 21 års herlighed uden at skjule det barn, hun venter, idet det aragonesiske geni diskret peger på det med en fin krone af kornaks, symbol på frugtbarhed (
5
).
4.
Sabine Mayr ville uden tvivl gerne have holdt sit ønske om at blive gravid hemmeligt. Det er ikke urimeligt at mene, at hun ville have foretrukket at skjule denne detalje, som hører til hendes privatliv og hendes intime liv, nogle måneder. Men det var ikke muligt for hende, da den kunstige befrugtning, hun var nødt til at gøre brug af, gjorde det nødvendigt for hende straks at afsløre sin hemmelighed. Efter at have undergået en follikelpunktion, på et tidspunkt, hvor hendes æg var blevet befrugtet i et laboratorium, og embryonerne endnu ikke var blevet indført i hendes livmoder, meddelte virksomheden hende, at hun var afskediget.
5.
Oberster Gerichtshof (højesteret) (Østrig) har spurgt Domstolen om rækkevidden af udtrykket »gravid arbejdstager« i artikel 2, litra a), i direktiv 92/85/EØF (
6
), særligt for at få præciseret, om den berørte kvinde, da virksomheden afskedigede hende, kunne anses for at være gravid og beskyttet af denne fællesskabsbestemmelse.
6.
Den forelæggende ret spørger således om fastsættelsen af tidspunktet for en graviditets indtræden som omhandlet i det nævnte direktiv. En yderst følsom sag, som indirekte kunne foranledige en medicinsk-etisk debat om livets oprindelse, hvilket er unødvendigt og upassende i dette forum.
II — Retsforskrifter
A — Fællesskabsbestemmelser
1. Direktiv 92/85
7.
Det centrale i det forelagte præjudicielle spørgsmål drejer sig om direktiv 92/85, navnlig dets artikel 2, litra a), hvorefter der ved »gravid arbejdstager« forstås enhver arbejdstager, som er gravid, og som »underretter arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis«.
8.
Blandt de garantier, der gives de arbejdstagere, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde, er der et forbud mod afskedigelse for at sikre, at arbejdstagerne kan »udøve ret[ten] til beskyttelse af sikkerhed og sundhed«. Ifølge artikel 10 skal medlemsstaterne træffe de nødvendige foranstaltninger til at forbyde afskedigelse af arbejdstagere fra begyndelsen af graviditetens indtræden til udløbet af den fastsatte barselsorlov, undtagen i særlige tilfælde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke (stk. 1), hvortil tilføjes, at når en arbejdstager afskediges i den periode, skal arbejdsgiveren skriftligt give en berettiget begrundelse for afskedigelsen (stk. 2).
2. Direktiv 76/207
9.
Selv om den forelæggende ret ikke nævner det udtrykkeligt, er også direktiv 76/207/EØF (
7
) relevant. Artikel 2, stk. 1, udelukker under hensyn til princippet om ligebehandling, »at der […] finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling«, idet det i stk. 3 tilføjes, at direktivet ikke er til hinder for »bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab«.
10.
Artikel 5 foreskriver, at anvendelsen af princippet om ligebehandling for så vidt angår arbejdsvilkår, herunder afskedigelsesvilkår, indebærer, at mænd og kvinder sikres samme vilkår uden forskelsbehandling på grundlag af køn.
11.
Direktiv 76/207 blev ændret ved direktiv 2002/73/EF (
8
), derefter ophævet og erstattet af direktiv 2006/54/EF (
9
). Ingen af disse to senere retsforskrifter gælder imidlertid i denne sag, idet fristen for gennemførelse af direktiv 2002/73 og vedtagelsen af direktiv 2006/54 ligger efter de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
B — Den østrigske lovgivning
12.
I henhold til § 10 i Mutterschutzgesetz (østrigsk lov om beskyttelse af mødre, herefter »MSchG«) kan arbejdstagere ikke lovligt afskediges under graviditet eller i de fire måneder efter fødslen, når de har givet arbejdsgiveren meddelelse om disse omstændigheder før afskedigelsen eller inden for fem dage efter dens bekendtgørelse eller meddelelse.
13.
Fortpflanzungsmedizingesetz (østrigsk lov om forplantning, herefter »FMedG«) definerer som »præembryoner, som kan udvikles« befrugtede æg og deraf udviklede celler (§ 1, stk. 3) og tillader deres opbevaring i indtil ti år (§ 17, stk. 1).
III — De faktiske omstændigheder, tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
14.
Sabine Mayr var fra den 3. januar 2005 ansat som servitrice hos Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG.
15.
Efter en hormonbehandling, som havde varet ca. halvanden måned, blev der foretaget en follikelpunktion den 8. marts 2005. Mellem den 8. marts 2005 og den 13. marts 2005 var sagsøgeren blevet sygemeldt af sin læge. Den 13. marts 2005 blev to embryoner sat op i sagsøgerens livmoder (
10
).
16.
Ved en telefonsamtale den 10. marts afskedigede virksomheden hende med virkning fra den 26. marts 2005. Ved skrivelse af samme dato underrettede Sabine Mayr virksomheden om den kunstige befrugtning, der var planlagt til den 13. marts. Ifølge den forelæggende ret må man gå ud fra, at de fra sagsøgeren udtagne æg på tidspunktet for afskedigelsen var smeltet sammen med hendes partners sædceller, altså at der fandtes in vitro-embryoner.
17.
Sabine Mayr har nedlagt påstand om, at sagsøgte pålægges at betale løn og pro rata årsløn og har gjort gældende, at afskedigelsen af 10. marts 2005 var ugyldig, da hun fra den 8. marts, hvor ægget blev befrugtet in vitro, var omfattet af beskyttelsen mod afskedigelse i henhold til MSchG’s § 10, stk. 1. Virksomheden har nedlagt påstand om frifindelse, da graviditeten ikke var en realitet på tidspunktet for meddelelsen af afskedigelsen.
18.
Landesgericht Salzburg tog Sabine Mayrs påstand til følge. Denne ret lagde til grund, at den i MSchG’s § 10 hjemlede beskyttelse mod afskedigelse i henhold til Oberster Gerichtshofs retspraksis begynder med befrugtning af ægget, og dette tidspunkt derfor også måtte gælde i tilfælde af in vitro-befrugtning, idet formålet med MSchG er at sikre moderens økonomiske eksistens.
19.
Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG indankede denne dom til Oberlandesgericht Linz, som ophævede førsteinstansens dom med den begrundelse, at uafhængigt af tidspunktet for graviditeten, hvor der igangsættes hormonelle forandringer, kan der ikke forekomme en graviditet, som er adskilt fra den krop, hvor den udvikler sig. Ved en in vitro-befrugtning begynder graviditeten således — og dermed beskyttelsen mod afskedigelse — med opsætningen af det befrugtede æg i livmoderen.
20.
Sabine Mayr har bestridt denne dom og indgivet revisionsanke til Oberster Gerichtshof. Ud fra den betragtning at løsningen af tvisten afhænger af fortolkningen af fællesskabsretlige bestemmelser, har Oberster Gerichtshof i henhold til artikel 234 EF stillet Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er der tale om en »gravid arbejdstager« som omhandlet i artikel 2, litra a), første led, i Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF), når en kvindelig arbejdstager, som undergår in vitro-befrugtning, på tidspunktet for meddelelsen af afskedigelsen allerede har fået sine æg befrugtet med sin partners sædceller — dvs. at der findes in vitro-embryoner, men disse endnu ikke er blevet sat op i kvinden?«
IV — Retsforhandlingerne ved Domstolen
21.
Den præjudicielle anmodning er registreret på Domstolens Justitskontor den 14. december 2006.
22.
Der er indgivet skriftlige indlæg af sagsøgte i første instans i hovedsagen, Kommissionen samt den græske, den italienske og den østrigske regering.
23.
Under retsmødet den 16. oktober 2007 blev der afgivet mundtlige indlæg af repræsentanterne for den østrigske og den græske regering samt Kommissionen.
V — Vurdering af det præjudicielle spørgsmål
A — Om anvendeligheden af direktiv 92/85
1. Begrebet »gravid arbejdstager«
24.
Oberster Gerichtshofs tvivl drejer sig om anvendelsesområdet for direktiv 92/85 og særlig afgrænsningen af, hvad der med henblik på den deri foreskrevne arbejdsretlige beskyttelse forstås ved »gravid arbejdstager«.
25.
Det nævnte direktiv blev udstedt med hjemmel i traktatens artikel 118 A (nu artikel 138 EF), med henblik på at beskytte sikkerhed og sundhed under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer. Artikel 10 forbyder således at afskedige en kvinde i disse omstændigheder »i perioden fra graviditetens indtræden til udløbet af barselsorloven« (
11
). Følgelig forbydes afskedigelse fra begyndelsen af graviditetsperioden for en »gravid arbejdstager«, et begreb, der er defineret i artikel 2, litra a), hvor det tilføjes, at arbejdstageren skal underrette arbejdsgiveren om sin tilstand »i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis«.
2. Et forudgående formkrav: underretning af arbejdsgiveren
26.
Idet jeg midlertidigt ser bort fra det — afgjort væsentlige — dilemma vedrørende tidspunktet for graviditetens indtræden, vil jeg nu behandle kravet om underretning af arbejdsgiveren, eftersom den sagsøgte virksomhed i hovedsagen i sit indlæg anfører, at selv hvis det antages, at Sabine Mayr, da afskedigelsen fandt sted, var gravid i udtrykkets medicinske betydning, kunne hun ikke være omfattet af direktivets beskyttelse, fordi hun ikke havde meddelt sin arbejdsgiver dette.
27.
Artikel 2 i direktiv 92/85 henviser imidlertid fastsættelsen af form og tidsfrist for den omhandlede informationsoverførsel til hver enkelt medlemsstats lovgivning, og det tilkommer den nationale ret at vurdere sådanne forhold. Men ifølge den meddelte østrigske lovgivning synes det ikke for dristigt at hævde, at meddelelsen fandt sted i tilstrækkelig god tid, idet MSchG’s § 10 medgiver, at det kan ske indtil fem dage efter meddelelsen om arbejdstagerens afskedigelse, og Sabine Mayr underrettede ved skrivelse af samme dato som telefonsamtalen virksomheden om den kunstige befrugtning.
3. Graviditetens indtræden som fysisk tilstand, der gør kvinden beskyttelsesværdig
28.
Efter denne præcisering kan man nu skimte kernen i diskussionen, nemlig at fastslå, hvornår en kvinde er gravid og dermed beskyttet af direktiv 92/85, som ikke bestemmer noget desangående [henvisningen i artikel 2, litra a), til »national lovgivning og/eller praksis« vedrører udelukkende meddelelsen til arbejdsgiveren, som Kommissionen med rette har anført i sit skriftlige indlæg]. Direktivets tavshed gør det nødvendigt at gå til lægevidenskaben.
29.
Før jeg går videre, skal jeg understrege et væsentligt punkt, nemlig at tvist om en graviditets begyndelse hyppigt bygger på abortdiskussioner. Afhængigt af det tidspunkt, hvortil begyndelsen fastsættes, betegnes visse foranstaltninger som (præventive) instrumenter til fødselskontrol (f.eks. svangerskabsforebyggende midler) eller teknikker til afbrydelse af svangerskabet. De etiske konnotationer i denne polemik gør det tilrådeligt at adskille den fra det strengt juridiske dilemma, der er forelagt Domstolen med hensyn til at konkretisere, hvornår en kvinde er beskyttet i henhold til direktiv 92/85, og ikke hvornår den biologiske proces, der fører til fødslen af et nyt væsen, indtræder.
30.
Gynækologer og obstetrikere anvender normalt forskellige kronologiske retningslinjer for at beregne svangerskabsperioden: dagen for kvindens seneste menstruation, for ægløsning, befrugtning, datoen for indlejring i livmoderen eller datoen, hvor graviditeten opdages ad kemisk vej. Med forbehold af alle disse kriterier regnes graviditetens begyndelse traditionelt for at være »undfangelsen«.
31.
I 1875 opdagede Oskar Hertwig med støtte i nogle studier om søpindsvins reproduktion, at befrugtningen starter med sædcellens indtrængen i ægget (
12
). Fra da af blev undfangelsen knyttet til den proces, der var beskrevet af den tyske zoolog, og midt i sidste århundrede blev den knyttet til fænomenet implantation, først med henvisning til et befrugtet ægs indlejring i livmoderhinden og senere med henvisning til blastocyster.
32.
Her skal gives et kort resumé (
13
): Når ægget er befrugtet af sædcellen, bevæger den befrugtede ægcelle sig ned mod livmoderen med successive celledelinger undervejs. Omkring fem dage efter befrugtningen findes der allerede en indre cellegruppe, som skaber embryonet, og en ydre ring, som danner placenta. Hen imod den sjette dag sætter denne blastocyst sig fast i livmoderhinden, hvilket betegnes som indlejring eller implantation.
33.
Befrugtning og implantation er således de to episoder, som forskerne alternativt benytter for at fastslå svangerskabets begyndelse. Et valg, der ikke er uden visse fordomme og praktiske konsekvenser (
14
), som bliver særligt komplekse, når, som det skete med Sabine Mayr, det forsøges at blive gravid med tekniske og medicinske terapier. Uden at vurdere de to holdninger på det videnskabelige område fører forskellige faktorer mig til at mene, at den retlige beskyttelse af den gravide indtræder med implantationen af blastocysten i livmoderen. Jeg bygger på fire argumenter af forskellig relevans: a) faglitteraturen, som går i denne retning, b) selve betydningen af ordet »graviditet«, som ikke modsiger denne videnskabelige tilgang, c) direktivets hovedmålsætning, som er at beskytte den gravide arbejdstagers sikkerhed og sundhed, og d) det forhold at den nævnte beskyttelse ikke kan forlænges sine die.
a) Begrebet graviditet ifølge FIGO
34.
Det autoritative argument i denne sag kommer fra nogle internationale organisationer og enheder med uafviselig kompetence, som går ind for det øjeblik, hvor indlejringen sker. Således beskrev f.eks. International Federation of Gynecology and Obstetrics’ (FIGO) Committee for the Ethical Aspects of Human Reproduction and Women’s Health i sin erklæring fra Cairo fra marts 1998 graviditeten som den del af menneskets reproduktionsproces, »der begynder med implantationen af »conceptus« i en kvindes livmoder, og som afsluttes med fødslen af et barn eller en abort« (
15
).
35.
I overensstemmelse med denne fortolkning var Sabine Mayr ikke gravid som omhandlet i direktiv 92/85, da hun fik meddelelse om sin afskedigelse, idet hendes æg, der på daværende tidspunkt allerede var blevet befrugtet i laboratoriet, endnu ikke var blevet overført til hendes organisme, da indlejringen ikke havde fundet sted (
16
).
36.
For at uddybe de faktiske omstændigheder så fik Sabine Mayr, efter en hormonbehandling på ca. halvanden måned, foretaget en follikelpunktion den 8. marts 2005 og hendes praktiserende læge sygemeldte hende i fem dage. Den 10. marts blev hun afskediget, på et tidspunkt hvor de udtagne æg allerede var blevet dyrket i laboratoriet, og som ifølge de meddelte oplysninger var blevet befrugtede. Overførslen af de heraf resulterende embryoner blev foretaget tre dage senere, den 13. marts.
37.
Hvis det ifølge FIGO’s ovenfor nævnte definition forholder sig sådan, at graviditeten er begyndt efter implantation af »conceptus« i en kvindes livmoder, var Sabine Mayr ikke gravid, da virksomheden meddelte hende afskedigelsen.
b) Den almene opfattelse af udtrykket gravid
38.
Ovennævnte følgeslutning er i overensstemmelse med den almene opfattelse af ordet »graviditet« inden for lægevidenskaben, som anvender det til at betegne processen mellem undfangelse og fødsel. Denne opfattelse findes også i det fristed mod virkelighedens hårdhed, som ordbøgerne udgør (
17
). Svangerskab identificeres med udviklingen af et nyt væsen i kvindens livmoder, hvilket ikke var sket på datoen for afskedigelsen af Sabine Mayr. Om hun senere blev gravid, ændrer intet, og heller ikke, at da hun blev afskediget, var hendes æg blevet befrugtet i laboratoriet, idet det ikke, som den sagsøgte virksomhed har gjort gældende (
18
), drejer sig om at vurdere, om det befrugtede æg allerede var en nasciturus i lovens forstand, men om at verificere, om der var tale om graviditet.
39.
Jeg er uenig med den græske regering, som i punkt 17 i sit skriftlige indlæg anfører, at den omstændighed, at den pågældende kvinde ved en in vitro-befrugtning kan fortryde indtil selve øjeblikket for overførslen af det befrugtede æg, ikke betyder, at hendes situation er forskellig fra en naturlig graviditet, hvor der også er mulighed for frivillig afbrydelse. Uden nogen moralsk vurdering af de to tilfælde, ses et element, som adskiller dem juridisk, idet der ved in vitro-befrugtning ikke er liv i moderens skød, så længe implantationen ikke er foretaget.
40.
Den østrigske regering lægger direktiv 92/85’s beskyttelsesformål til grund for at hævde, at mens graviditeten ved en naturlig undfangelse begynder ved sammensmeltningen af ægget og sædcellerne i kvindens krop, begynder den ved en in vitro-befrugtning ved opsætningen i livmoderen af de æg, der er blevet befrugtet i et laboratorium. Det er således ikke nødvendigt at afvente »indlejringen« (som foregår fem-seks dage senere). Efter min mening er sådanne overvejelser imidlertid unødvendige, idet det er tilstrækkeligt at vide, at embryonerne endnu ikke befandt sig i Sabine Mayrs livmoder for at afvise, at hun var gravid på det tidspunkt, hvor hun fik meddelelse om afskedigelsen.
c) Direktivets ratio legis
41.
Den følgeslutning, at Sabine Mayr ikke var gravid, er forenelig med direktiv 92/85’s ratio legis, som understreger, at den beskyttelse, det giver, består i at fremme forbedringen af sikkerheden og sundheden for gravide arbejdstagere, hvilket henviser til deres fysiologiske tilstand. Betragtning 15 til direktivet forklarer, at forbuddet mod at afskedige arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, på grund af deres tilstand har til formål at undgå de skadelige følger, som en sådan beslutning kan have for deres fysiske og psykiske tilstand.
42.
Sådan har også Fællesskabets retspraksis fortolket direktivet i dom af 30. juni 1998, Brown (
19
), og af 4. oktober 2001, Tele Danmark (
20
), med udtalelsen om, at artikel 10 tilsigter at undgå, at en trussel om afskedigelse frister den berørte til frivilligt at lade sin graviditet afbryde (
21
). Den bestemmelse, om hvis anvendelsesområde den forelæggende ret spørger, tilsigter at beskytte den gravide kvindes biologiske tilstand. Den — ligeledes ønskværdige — beskyttelse af kvindens ret til at forplante sig (abstrakt), at blive gravid og at føde, uden at hendes arbejde udgør en uovervindelig forhindring, er ligeledes garanteret i fællesskabssammenhæng, men uden for direktiv 92/85.
d) Muligheden for at udskyde overførslen af embryoner
43.
Der er et andet argument, som fører mig til at nægte adgang til direktiv 92/85’s foranstaltninger for en arbejdstager, der som Sabine Mayr, da hun blev afskediget, havde undergået en ægudtagningspunktion, men som endnu ikke i sin livmoder havde modtaget de embryoner, der var et resultat af in vitro-befrugtningen, hvorfor det ikke var konstateret, om opsætningen eller indlejringen var gået godt. Mellem de to begivenheder går der normalt flere dage. Æg, der er befrugtet i laboratoriet, overføres endvidere ikke altid umiddelbart til kvindens genitale organer, men kan nedfryses en vis tid indtil en eventuel anvendelse.
44.
Medlemsstaterne tilbyder en bred vifte af bestemmelser, som går fra forbud mod at opbevare befrugtede æg i den italienske lovgivning (
22
) til den seneste spanske lov nr. 14 af 26. maj 2006 om teknikker til assisteret reproduktion (
23
), som tillader at forlænge kryopræserveringen af æggene, af ovarievævet og af de overskydende præembryoner, indtil de ansvarlige læger måtte diagnosticere, at modtageren ikke opfylder de klinisk relevante krav til assisteret reproduktion (
24
). Andre nationale lovgivninger godkender en maksimal frist for opbevaring af levedygtige præembryoner, som i Østrig er fastsat til ti år (FmedG’s § 17, stk. 1).
45.
På denne baggrund ville forbuddet mod afskedigelse i artikel 10, hvis Domstolen fastslår (som f.eks. den græske regering foreslår), at direktiv 92/85’s beskyttelse af den gravide kvinde begynder med befrugtningen af ægget og ikke med implantationen, blive udvidet til en ubestemt og for lang periode, hvilket ville tilsidesætte bestemmelsens formål at beskytte den allerede gravide kvinde af hensyn til hendes tilstands sårbarhed, og ikke den kvinde, der på den ene eller den anden måde satser på en graviditet i fremtiden.
46.
Selv om denne mulighed er juridisk forbudt i næsten alle medlemsstaterne, er det teknisk muligt at indsætte en kvindes befrugtede æg i en andens livmoder (de såkaldte »rugemødre«), hvorfor en arbejdstager, som ikke er gravid og heller ikke vil blive det, i sidste instans kunne påberåbe sig direktivets beskyttelse.
47.
Mindre overbevisende forekommer argumentet (som den italienske regering har henvist til) om den begrænsede sandsynlighed for succes med overførslen af in vitro-befrugtede æg, idet det altid kan anføres, at også et »naturligt« svangerskab undertiden går galt og ender med en spontan abort, hvilket ligeledes ville fjerne beskyttelsen.
4. Den logiske følge
48.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den som svar på Oberster Gerichtshofs præjudicielle spørgsmål udtaler, at en arbejdstager, der undergår en in vitro-befrugtning, ikke er en »gravid arbejdstager« som omhandlet i artikel 2, litra a), i direktiv 92/85, hvis hendes æg, på det tidspunkt hvor hun får meddelt, at hun er afskediget, var blevet befrugtet i et laboratorium, men endnu ikke var blevet indsat i hendes krop.
49.
Selv om direktiv 92/85 således har indført minimumsregler, og intet derfor forhindrer medlemsstaterne i at indføre en mere omfattende beskyttelse, har den østrigske lovgivning ikke taget et sådant skridt, hvilket imidlertid ikke skal foreholdes den.
B — Om beskyttelsen i henhold til direktiv 76/207
50.
Dette indledende forslag, som materielt holder sig inden for grænserne af den præjudicielle forelæggelse, der er formuleret af den østrigske ret, er imidlertid ikke til hinder for en mere dybtgående analyse af det foreliggende tilfælde for at efterprøve, om afskedigelse af en arbejdstager under de beskrevne omstændigheder indebærer en forskelsbehandling, som er i strid med princippet om ligebehandling af mænd og kvinder.
51.
En tilgang med et sådant bredere perspektiv er berettiget, fordi værnet om moderskabet er genstand for både det direktiv, der er påberåbt af det forelæggende ret og andre fællesskabsbestemmelser, navnlig direktiv 76/207, som fastsætter den nævnte ligebehandling af kønnene med hensyn til adgang til beskæftigelse, uddannelse og forfremmelse samt arbejdsvilkår.
52.
Sammenlignet med direktiv 92/85, som er senere og rettet mod at forbedre sikkerheden og sundheden under arbejdet for den gravide arbejdstager, som lige har født, eller som ammer, så direktiv 76/207 dagens lys med et bredere formål, nemlig at søge lighed mellem mænd og kvinder gennemført på arbejdsmarkedet. Ud fra denne forudsætning omfatter artikel 10 i direktiv 92/85 et forbud mod afskedigelse »i perioden fra graviditetens indtræden til udløbet af den fastsatte barselsorlov«, mens direktiv 76/207 ikke direkte omhandler afskedigelse på grund af graviditet, men har til formål at fastslå ligebehandling (artikel 5, stk. 1), hvilket »indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling« (artikel 2, stk. 1) (
25
).
53.
Ved fortolkning af denne bestemmelse i direktiv 76/207 er der konsolideret en fællesskabsretspraksis, der, selv om graviditet ikke skaber ulighed på grundlag af køn, kun berører kvinder, hvorfor arbejdsmarkedspolitiske beslutninger, som potentielt skader hende, begrundet i den nævnte mulighed, udgør en forskelsbehandling, der er forbudt ved direktiv 76/207.
54.
Princippet om ligebehandling som omhandlet i direktiv 76/207 indebærer, at tilhørsforholdet til kvindekønnet ikke begrunder en særlig og mere gunstig ordning end den, der under de samme omstændigheder gælder for mænd.
55.
Men dette princip om ligebehandling udelukker kun forskellige regler for ensartede situationer, når der ikke foreligger en objektiv grund. Det er en regel med væsentlige undtagelser, som det fremgår af artikel 2 i direktiv 76/207, som bemyndiger medlemsstaterne til fra direktivets anvendelsesområde at udelukke sådanne former for erhvervsudøvelse, for hvilke udøverens køn er afgørende på grund af deres art eller de forhold, under hvilke de udføres (stk. 2), når deres anvendelse ikke er til hinder for »bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab« (stk. 3), og heller ikke til hinder for»foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder, særlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker kvindernes muligheder« med hensyn til arbejdsvilkår (
26
).
56.
Dom af 25. juli 1991, Stoeckel (
27
), fastslog i overensstemmelse med generaladvokatens forslag til afgørelse (
28
), at et forbud mod natarbejde udelukkende for kvinder er i strid med direktiv 76/207, da det ikke er godtgjort, at natarbejde har forskellige virkninger eller ulemper alt efter arbejdstagerens køn. Dommen nævner derefter de kriterier, som i så fald ville betyde en accept af en gunstig ulighed for den kvindelige arbejdskraft og udtalte, at uanset hvilke ulemper der er forbundet med natarbejde, kan det ikke, undtagen under graviditet og moderskab, antages, at de risici, kvinder herved er udsat for, adskiller sig fra de risici, som også mænd er udsat for (
29
).
57.
Graviditet er således en omstændighed, som skaber visse arbejdsmarkedsmæssige fordele for kvinder. Denne tilstand giver imidlertid ikke ret til en hvilken som helst overtrædelse af princippet om ligebehandling, kun hvis den bakkes op af en objektiv nødvendighed (
30
), hvilket f.eks. er tilfældet med forbuddet mod at afskedige en arbejdstager under graviditeten. Domstolens retspraksis er fast på dette område.
58.
I dommen af 5. maj 1994, Habermann-Beltermann (
31
), blev ophævelsen af en ansættelsesaftale ikke godkendt på grund af graviditet, fordi arbejdstageren midlertidigt var afskåret fra at udføre sine arbejdsforpligtelser. Dom af 14. juli 1994, Webb (
32
), kvalificerede som diskriminerende afskedigelsen af en gravid arbejdstager, der var ansat på ubestemt tid, i første omgang med det formål at afløse en anden kvindelig ansat under dennes barselsorlov.
59.
Retspraksis har været mere tøvende ved behandling af spørgsmålet om afskedigelse på grund af akkumuleret fravær på grund af sygdom i tilknytning til graviditet eller fødsel — efter barselsorlovens udløb. I dom af 8. november 1990, Hertz (
33
), vurderedes det, at afskedigelse af en ansat på grund af graviditet er direkte forskelsbehandling på grundlag af køn i henhold til direktiv 76/207 (
34
), med den tilføjelse, at efter graviditeten og barselsorlovens udløb kan kvinder afskediges på samme vilkår som mænd ved fravær, som skyldes en sygdom, der er forårsaget af graviditet eller fødsel.
60.
I en tilsvarende sag — Larsson-sagen — foreslog jeg Domstolen (
35
) at bekræfte den retspraksis, som trækker en grænse på det tidspunkt, hvor barselsorloven udløber, hvorefter enhver sygdom, som rammer en kvinde, uanset om den er graviditetsbetinget, vil være omfattet af den almindelige ordning, som gælder for alle arbejdstagere. Derimod kan sygefravær inden fødslen, der skyldes helbredsmæssige problemer, der er forårsaget af graviditeten, ikke i relation til afskedigelse sidestilles med mænds sygefravær. Dommen af 29. maj 1997, Larsson (
36
), accepterede ikke på dette punkt mit forslag til afgørelse, men udtalte, at direktiv 76/207 ikke er til hinder for afskedigelse på grund af fravær, der skyldes en sygdom, som er forårsaget af graviditet eller fødsel, og fortsætter efter barselsorloven. Domstolen fastslog endvidere, at der ved beregningen af den periode, der efter national ret kan give grundlag for opsigelse tages hensyn til fravær i perioden fra graviditetens indtræden og indtil barselsorlovens påbegyndelse.
61.
Denne fortolkning blev imidlertid opgivet knap et år senere i den tidligere nævnte Brown-dom, hvor mit forslag til afgørelse blev accepteret, idet det godtages, hvad jeg havde anført i forslaget til afgørelse i Larsson-sagen. Det udtaltes, at ved beregningen af den periode, som efter britisk ret begrunder afskedigelse, var det ikke muligt at medregne fravær på grund af sygdom, der er opstået i perioden fra graviditetens indtræden til efter udløbet af barselsorloven.
62.
Dom af 19. november 1998, Høj Pedersen m.fl. (
37
), ratificerede denne retspraksis ved at fastslå, at dansk lovgivning, hvorefter arbejdsgiveren kunne hjemsende en gravid arbejdstager uden at udbetale hende fuld løn, fordi han ikke mente at kunne finde anvendelse for hende, var i strid med fællesskabsretten. Tele Danmark-dommen indførte en nuance med hensyn til opsigelse af tidsbestemte arbejdsaftaler i overensstemmelse med mit forslag til afgørelse af 10. maj 2001, og fastslog, at direktiv 76/207 er til hinder for afskedigelse af en arbejdstager på grund af graviditet, når hun er ansat for en bestemt periode, når hun har undladt at oplyse sin arbejdsgiver om graviditeten (skønt hun var vidende herom ved indgåelsen af ansættelsesaftalen), og som følgelig vil kunne arbejde i en væsentlig del af ansættelsesperioden.
63.
Endelig skal nævnes to nye domme, som endnu ikke er trykt i Samling af Afgørelser: dom af 20. september 2007, Kiinski (
38
), hvorefter en arbejdstager ikke kan nægtes barselsorlov, hvis vedkommende allerede midlertidigt er fritaget for sit arbejde, fordi hun har fået bevilget en anden orlov, og dom af 11. oktober 2007, Paquay (
39
), som præciserer, at direktiv 92/85 forbyder både en beslutning om afskedigelse og foranstaltninger vedrørende afskedigelsen, herunder forsøg på at finde en erstatning for den berørte arbejdstager på grund af graviditeten og/eller fødslen af et barn.
64.
Alle disse domme drejer sig om den centrale tanke, at graviditet er en fysisk realitet, som kun rammer kvinder, hvilket ifølge Lucinda M. Finley har udgjort den største forhindring for kvinders fulde integration på arbejdsmarkedet (
40
). Enhver arbejdsmarkedspolitisk foranstaltning, som potentielt er til skade for kvinder på grundlag af graviditeten, er følgelig i strid med direktiv 76/207 (
41
).
65.
Hidtil har Domstolen udelukkende set en sådan forskelsbehandling i forbindelse med afskedigelse af gravide arbejdstagere som en omstændighed, der er direkte relateret til graviditeten og meddelt under svangerskabet, under barselsorloven eller ved dennes udløb. Men nu giver Oberster Gerichtshof Domstolen mulighed for for første gang at udtale sig om foreneligheden med fællesskabsretten af en afskedigelse fra arbejdet begrundet i arbejdstagerens eventuelle og fremtidige moderskab, selv om den blev meddelt inden graviditetens omdiskuterede indtræden.
66.
Da det nu er fastslået, at der er tale om et nyt aspekt, må det på baggrund af en formålsfortolkning af direktiv 76/207, sammenholdt med den nævnte retspraksis, anerkendes, at den beskrevne situation også kan beskyttes ved fællesskabsbestemmelserne.
67.
Direktivet sætter beskyttelsen af kvinders rettigheder foran lighedsprincippet for at undgå forskelsbehandling. Artikel 2 henviser således til beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab (stk. 3), og forbyder udtrykkeligt forskelsbehandling, under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling (stk. 1). Til forskel fra direktiv 92/85 begrænser ingen bestemmelse i direktiv 76/207 dets forskrifter til en periode af kvinders liv, hvorfor intet er til hinder for deres anvendelse før eller efter en graviditet eller en fødsel.
68.
Den summarisk fremstillede udvikling i retspraksis viser endvidere Domstolens vilje til at øge kvinders beskyttelse som følge af moderskabet. Jeg opfordrer derfor Domstolen til at gå videre i denne retning med beskyttelse af forplantningen (inden for lighedsprincippets grænser), og anbefaler den østrigske ret, at hvis den ved at undersøge tilsvarende fortilfælde finder, at arbejdsgiveren handlede på baggrund af den særlige situation, som Sabine Mayr gennemgik, er afskedigelsen diskriminerende og i strid med direktiv 76/207 (
42
).
69.
Forsigtighed og den uomgængelige respekt for retssikkerheden forpligter mig imidlertid til at huske på vigtigheden af en omhyggelig afvejning af de faktiske elementer for at afgrænse beskyttelsens tidsmæssige udstrækning i denne sag.
70.
Den afgørende faktor for at bekræfte en forskelsbehandling ligger efter min mening i, om beslutningen om afskedigelse blev truffet under hensyn til den nuværende eller blot potentielle graviditet. Det drejer sig ikke om at »pansre« enhver kvinde i den forplantningsdygtige alder, eller som ønsker at blive gravid, heller ikke en kvinde, der har påbegyndt en lang og belastende assisteret reproduktionsproces, men om at undgå handlinger fra arbejdsgiverens side, der er i strid med princippet om ligebehandling af mænd og kvinder eller med det grundlæggende mål om beskyttelse af forplantningen, som er centralt i ethvert moderne samfund.
VI — Forslag til afgørelse
71.
På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål fra Oberster Gerichtshof således:
»1)
En arbejdstager, der undergår en in vitro-befrugtning, er ikke en »gravid arbejdstager« som omhandlet i artikel 2, litra a), første led, i direktiv 92/85/EØF, når hendes æg på tidspunktet for meddelelsen om afskedigelsen var blevet befrugtet i et laboratorium, men endnu ikke var blevet sat op i hendes krop.
2)
Afskedigelsen af denne arbejdsgiver vil imidlertid udgøre en forskelsbehandling i strid med direktiv 76/207/EØF, hvis det konstateres, at den var begrundet i hendes særlige situation eller fremtidige moderskab.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Plinius den Ældre, Histoire naturelle, bog VII, v. Ed. Firmin-Didot, Paris, 1883, s. 286.
(
3
) – A. Van Gennep: Les rites de passage, Ed. A. og J. Picard, 1992.
(
4
) – H. Balzac: Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Oeuvres complètes, Paris, 1867, s. 124.
(
5
) – Maleri, der kan beskues i Museo del Prado i Madrid.
(
6
) – Rådets direktiv af 19.10.1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har født, eller som ammer, EFT L 348, s. 1-8.
(
7
) – Rådets direktiv af 9.2.1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (EFT L 39, s. 40-42).
(
8
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 23.9.2002 om ændring af Rådets direktiv 76/207/EØF om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (EFT L 269, s. 15).
(
9
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 5.7.2006 om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (omarbejdning) (EFT L 204, s. 23).
(
10
) – I anmodningen om præjudiciel afgørelse er anført, at Sabine Mayr to gange tidligere havde forsøgt at blive kunstigt befrugtet, men tidspunktet herfor er ikke angivet.
(
11
) – »[U]ndtagen i særlige tilfælde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke« (artikel 10, stk. 1).
(
12
) – Kilde: Encyclopaedia Universalis, under »embryologie«.
(
13
) – Data fra Encyclopaedia Britannica, under »pregnancy«, s. 675.
(
14
) – Af de anførte grunde og til trods for at de to begivenheder normalt er adskilt ved fem-seks dage.
(
15
) – Erklæring offentliggjort i »Recommendations on Ethical Issues in Obstetrics and Gynecology by the FIGO Committee for the Ethical Aspects of Human Reproduction and Women’s Health« (november 2006): http://www.figo.org/about_guidelines.asp
(
16
) – Den in vitro-befrugtning, som Sabine Mayr undergik, er en af de for tiden mest anvendte kunstige befrugtningsteknikker. Den består af flere faser: 1) Stimulering af æggestokkene med hormoner ved intramuskulære eller subkutane indsprøjtninger for at få dannet nogle æg i samme cyklus (hvilket er nødvendigt, idet ikke alle de fremkaldte æg omdannes til embryoner, der er egnede til at blive sat op i kvinden). 2) Udtagning af æg ved transvaginal ultralydsvejledt punktion — dette indgreb varer ca. 15 minutter, der gives et smertestillende og beroligende middel, og patienten kan tage hjem efter 20-30 minutter. 3) In vitro-dyrkning af embryonet, hvorved de udtagne æg placeres i en petriskål med funktionsdygtig sæd; befrugtningen kan konstateres den følgende dag. Embryonerne opbevares derefter i et medium, der er hensigtsmæssigt for deres udvikling. 4) Embryo-transferering af de befrugtede æg, som indføres i kvindens genitale organ (i livmoderen eller i æggelederne); afhængigt af embryonernes karakteristika er den mest velegnede tid til at foretage dette mellem den anden og den sjette dag efter befrugtningen af æggene; mængden af opsatte embryoner varierer også afhængigt af forskellige faktorer, med et gennemsnit på to eller tre. 5) Efter opsætningen af det passende antal embryoner, nedfryses og opbevares de resterende embryoner, der kan udvikles. (Kilde: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm)
(
17
) – J.A. Pascual: La Historia como pretexto, tale holdt den 10.3.2002 ved hans offentlige modtagelse i Real Academia Española, Madrid, 2002, s. 82. Han tilføjer, at alle kan få adgang til Diccionario de la Academia næsten hvor som helst, herunder også i Vetusta, idet L. Alas »Clarín« i den storslåede roman La Regenta, ed. de G. Sobejano, 5ª ed., Ed. Castalia, Madrid, 1990, bind I, s. 254, lægger et eksemplar af ordbogen i den nævnte bys kasino. Nærmere bestemt forklarer Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española graviditet som »tilstand, som den svangre kvinde befinder sig i« og Det Franske Akademis ordbog definerer graviditet som »état d’une femme enceinte; durée de cet état« (en gravid kvindes tilstand; denne tilstands varighed).
(
18
) – Punkt 5 i dens skriftlige indlæg.
(
19
) – Sag C-394/96, Sml. I, s. 4185.
(
20
) – Sag C-109/00, Sml. I, s. 6993.
(
21
) – En tilsvarende retning findes i de forslag til afgørelse, som jeg fremsatte den 5.2.1998 og 10.5.2001 i disse sager.
(
22
) – Artikel 14 i lov nr. 40 af 19.2.2004 — ifølge den italienske regerings bemærkning i punkt 19 i sit indlæg. Der er tale om et generelt forbud, kun med undtagelse af force majeure-situationer.
(
23
) – BOE af 27.5.2006.
(
24
) – I samme retning går den franske lovgiver, idet artikel L. 2141-4 i lov om folkesundheden (indført ved lov af 6.8.2004), for at opbevare embryonerne forpligter begge medlemmer af det implicerede par (eller den overlevende, hvis der er sket et dødsfald) til hvert år at tilkendegive, at de opretholder et »faderskabsprojekt«, og hvis de ikke tilkendegiver dette, bliver æggene destrueret efter fem år.
(
25
) – J. Gorelli Hernández: »Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia«, i Revista Española de Derecho del Trabajo nr. 97, 1999, s. 729, hævder, at artikel 10 i direktiv 92/85 ikke kan reduceres til at forbyde diskriminerende afskedigelser, men at den forbyder enhver afskedigelse under graviditet og moderskab. Men selv om dette forbud i artikel 10 er generelt og ubetinget, har det dog også en vis relation til forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn ved at acceptere opsigelse »i særlige tilfælde, som ikke har forbindelse med deres tilstand«.
(
26
) – M. Rodríguez Piñero: »Discriminación, igualdad de trato y acción positiva«, i det kollektive værk La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, s. 105, mener, at det tilsigtes at gøre rækkevidden af princippet om ligebehandling af kønnene mere smidigt.
(
27
) – Sag C-345/89, Sml. I, s. 4047. Også dom af 3.2.1994, sag C-13/93, Minne, Sml. I, s. 371.
(
28
) – Generaladvokat Tesauros forslag til afgørelse af 24.1.1991.
(
29
) – Det tilstræbes således at undgå foranstaltninger, som under et beskyttende ydre skjuler sexistiske opfattelser til skade for kvinder, hvilket vanskeliggør deres adgang til arbejdsmarkedet og en normal udvikling af deres arbejdsforhold. Den spanske forfatningsdomstol fastslog i dom 229/1992, at forbuddet mod kvinders arbejde i minesektoren var forfatningsstridigt, fordi det mere svarede til en stereotyp kvindeopfattelse (kvinders påståede svaghed) end til virkelige naturlige eller biologiske kendetegn og dermed indførte en forskelsbehandling af kvinder.
(
30
) – I henhold til artikel 7 i direktiv 92/85 skal der i forbindelse med fritagelse for at udføre natarbejde for kvinder fremlægges en lægeerklæring om, at dette er nødvendigt af hensyn til den pågældende arbejdstagers sikkerhed eller sundhed.
(
31
) – Sag C-421/92, Sml. I, s. 1657.
(
32
) – Sag C-32/93, Sml. I, s. 3567.
(
33
) – Sag C-179/88, Sml. I, s. 3979.
(
34
) – Ligesom Dekker-dommen af samme dato havde opfattet det i forbindelse med afvisning af at ansætte en gravid kvinde (sag C-177/88, Sml. I, s. 3941).
(
35
) – Forslag til afgørelse af 18.2.1997.
(
36
) – Sag C-400/95, Sml. I, s. 2757.
(
37
) – Sag C-66/96, Sml. I, s. 7327.
(
38
) – Sag C-116/06, Sml. I, s. 7643.
(
39
) – Sag C-460/06, Sml. I, s. 8511.
(
40
) – L.M. Finley: »Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate«, Columbia Law Review, vol. 86, s. 1118, på s. 1119.
(
41
) – Det afgørende er derfor begrundelsen. N. Bramforth: »The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law«, European Public Law nr. 1, 1995, s. 61, påpeger i sin kommentar til retspraksis i dommen i sagen Dekker mod Hertz, at Domstolen fandt det nødvendigt at undersøge arbejdsgiverens grund (dvs. hans begrundelse) for at afskedige den gravide kvinde, idet det påvirker vurderingen, hvis arbejdsgiverens handling skal kvalificeres som direkte forskelsbehandling på baggrund af direktivet. Det skal påpeges, at det er vigtigt at undersøge grundlaget for afskedigelsen, idet en hensigtsmæssig vurdering ikke alene gør det muligt at afgrænse den her diskuterede beskyttelses omfang, men også at undgå en alt for stor afhængighed i forbindelse med debatten om kønnenes lighed og det anvendte sprog, som Lucinda M. Finley har lånt fra diskussionen om racediskrimination, selv om det viser sig at være uhensigtsmæssigt for størstedelen af problemerne for moderne kvinder, som har gjort væsentlige fremskridt på områder og med hensyn til privilegier, der tidligere var forbeholdt mænd (nævnt ovenfor, s. 1164).
(
42
) – Den sagsøgte virksomhed afviser at have afskediget Sabine Mayr på grund af hendes fremtidige graviditet, idet den ikke havde fået oplysninger herom. Selv om det påhviler den nationale ret at vurdere dette anbringende, var Sabine Mayr blevet sygemeldt på det tidspunkt, hvor hun undergik follikelpunktionen (to dage før afskedigelsen), hvorfor virksomheden måske kunne have kendskab til hendes tilstand. I henhold til Rådets direktiv 97/80/EF af 15.12.1997 om bevisbyrden i forbindelse med forskelsbehandling på grundlag af køn påhviler det Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG at påvise, at dets beslutning ikke indebar en tilsidesættelse af princippet om ligebehandling.