62021TJ0386
ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid)
6 november 2024 (
*1
)
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Sector van in Amerikaanse dollar uitgedrukte supranationale obligaties, staatsobligaties en agentschapsobligaties – Besluit tot vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst – Coördinatie van de prijzen en handelsactiviteiten op het gebied van obligaties – Uitwisseling van commercieel gevoelige informatie – Eén enkele voortdurende inbreuk – Mededingingsbeperkende strekking – Berekening van de geldboete – Basisbedrag – Vervangende waarde voor de waarde van de verkopen – Beroep tot nietigverklaring – Volledige rechtsmacht”
In de zaken T‑386/21 en T‑406/21,
Crédit agricole SA, gevestigd te Montrouge (Frankrijk),
Crédit agricole Corporate and Investment Bank, gevestigd te Montrouge,
vertegenwoordigd door D. Beard, barrister, C. Hutton, C. Peacock en J. Parkinson, solicitors,
verzoeksters in zaak T‑386/21,
UBS Group AG, rechtsopvolgster van Credit Suisse Group AG, gevestigd te Zürich (Zwitserland),
Credit Suisse Securities (Europe) Ltd, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
vertegenwoordigd door R. Wesseling, F. ten Have en F. Brouwer, advocaten,
verzoeksters in zaak T‑406/21,
tegen
Europese Commissie, in zaak T‑386/21 vertegenwoordigd door T. Franchoo, M. Farley en B. Cullen als gemachtigden, en in zaak T‑406/21 vertegenwoordigd door A. Boitos, M. Farley, T. Franchoo en C. Vang als gemachtigden,
verweerster,
wijst
HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: J. Svenningsen (rapporteur), president, V. Tomljenović, C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares en M. Stancu, rechters,
griffier: I. Kurme, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzittingen op 15 en 16 juni 2023,
het navolgende
Arrest
1
Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU vorderen verzoeksters in zaak T‑386/21, Crédit agricole SA en Crédit agricole Corporate and Investment Bank (hierna samen: „Crédit agricole”), ten eerste nietigverklaring van besluit C(2021) 2871 final van de Commissie van 28 april 2021 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak AT.40346 – SSA-obligaties) (hierna: „bestreden besluit”) voor zover het op hen betrekking heeft, en ten tweede verlaging van de geldboete die hun in dat besluit is opgelegd.
2
Het hun beroep krachtens artikel 263 VWEU vorderen verzoeksters in zaak T‑406/21, UBS Group AG, rechtsopvolgster van Credit Suisse Group AG, en Credit Suisse Securities (Europe) Ltd (hierna samen: „Credit Suisse”), in essentie nietigverklaring van het bestreden besluit voor zover het op hen betrekking heeft.
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. SSAO-sector
3
De betrokken gedragingen hebben betrekking op in Amerikaanse dollar uitgedrukte supranationale obligaties (supra-sovereign bonds), staatsobligaties (sovereign bonds) en agentschapsobligaties [agency (sub-sovereign) bonds] (hierna: „SSAO”). SSAO’s vormen schuldbewijzen die de emittent ervan in staat stellen om fondsen te werven ter financiering van bepaalde uitgaven of investeringen.
4
De emittent van SSAO’s kan aldus een obligatie uitgeven om van een belegger (de houder) geld (het nominale bedrag) te lenen voor een vaste termijn, die kort (bijvoorbeeld 2 jaar) of lang (bijvoorbeeld 10 of 30 jaar) kan zijn, en tegen een vooraf vastgestelde vaste of variabele rentevoet. De houder van de obligatie ontvangt van de emittent met regelmatige tussenpozen de rente (de coupon) en op de overeengekomen vervaldatum terugbetaling van het nominale bedrag.
5
SSAO’s worden gecategoriseerd aan de hand van de identiteit van de emittent ervan. Supranationale obligaties worden uitgegeven door supranationale instellingen zoals de Europese Investeringsbank (EIB) of de Internationale Bank voor Herstel en Ontwikkeling (IBRD). Staatsobligaties worden uitgegeven door centrale overheden en kunnen worden uitgedrukt in hun nationale valuta en worden onderworpen aan hun nationale recht, of worden uitgedrukt in een andere valuta dan hun nationale valuta en worden onderworpen aan een ander recht dan hun nationale recht. Ten slotte worden agentschapsobligaties uitgegeven door subnationale lichamen of door instellingen die impliciet of expliciet worden ondersteund door overheidsinstanties, zoals de Caisse d’amortissement de la dette sociale (CADES, fonds voor de afbetaling van sociale schuld, Frankrijk) of de Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW, kredietinstelling voor wederopbouw, Duitsland). Deze obligaties kunnen ofwel in de nationale valuta ofwel in vreemde valuta worden uitgegeven.
6
SSAO’s worden voor het eerst door of voor rekening van de emittent te koop aangeboden op de primaire markt. Vervolgens worden zij „onderhands” (over‑the‑counter) uitgewisseld tussen beleggers op de secundaire markt, zonder centrale beurs.
7
De in het bestreden besluit verweten gedragingen betreffen niet de primaire markt, maar uitsluitend latere transacties op de secundaire markt.
8
De werking van deze laatste markt, die is beschreven in de punten 10 tot en met 64 van het bestreden besluit, wordt hieronder ten behoeve van het onderhavige arrest kort uiteengezet.
1.
Prijs van een SSAO op de secundaire markt
a)
Prijsvorming op de secundaire markt
9
Na de uitgifte van de obligatie op de primaire markt wordt deze vervolgens op de secundaire markt verhandeld tussen beleggers. Tussen het moment van uitgifte en de vervaldatum van die obligatie evolueert de prijs ervan en kan deze afwijken van de uitgifteprijs aan de hand van verschillende factoren, zoals veranderingen in de economische omstandigheden (zoals de algemene ontwikkeling van rentevoeten op de markten) of factoren die eigen zijn aan de emittent (zoals het vermeende risico, de liquiditeit of de beschikbaarheid van recentere emissies).
10
Een obligatie wordt doorgaans verhandeld op basis van het rendement tot de vervaldatum (yield), uitgedrukt als percentage van het nominale bedrag. Dit rendement is het rendement dat een belegger kan behalen als hij de betrokken obligatie vandaag tegen een bepaalde prijs koopt en tot de vervaldatum aanhoudt, en hangt dus af van de coupon en van de eventuele winst die wordt behaald bij een eerste aankoop onder het nominale bedrag of het eventuele verlies bij een eerste aankoop boven het nominale bedrag.
11
Op de secundaire markt wordt de prijs van een obligatie in het algemeen bepaald aan de hand van het rendement en beïnvloed door verschillende factoren, zoals het beschikbare volume en de prijs alsmede de beschikbaarheid van vergelijkbare obligaties. Een wijziging van de marktrentevoet of van de rating van de emittent kan eveneens van invloed zijn op de prijs waartegen een obligatie op de markt wordt verhandeld.
b)
Door market makers voorgestelde bidirectionele prijzen
12
Een „market maker” is een instelling of een particulier die op algemene wijze en continu in plaats van transactie per transactie op de markt financiële producten koopt of verkoopt, tegen prijzen die hij zelf bepaalt.
13
De rol van een market maker is om een doorlopende notering te verstrekken voor obligaties, door bidirectionele prijzen te noteren – namelijk een „biedkoers” (bid price) en een „laatkoers” (ask price) – ongeacht de marktstatus, teneinde de handel in deze obligaties te vergemakkelijken. Door hoeveelheden obligaties beschikbaar te stellen en deze continu te noteren, bevorderen market makers de liquiditeit van de markt, dat wil zeggen de mogelijkheid voor beleggers om snel obligaties aan te kopen of te verkopen.
14
Hoewel er op de SSAO-markt geen officiële market makers zijn, kiezen sommige financiële instellingen – zoals verzoeksters in de onderhavige zaak – ervoor om de functie van market maker op zich te nemen, in die zin dat zij bidirectionele prijzen noteren.
15
Wanneer banken actief zijn op de secundaire markt, trachten zij inkomsten te genereren door het verschil tussen de biedkoers en de laatkoers op te vangen. Het verschil tussen deze koersen wordt de „spread” genoemd, die de opbrengst voor de bank vormt wanneer een transactie van aankoop en doorverkoop in haar geheel wordt beschouwd (hierna: „volledige aankoop- en doorverkooptransactie”). In het kader van een dergelijke transactie is de „mid-prijs” (of „mid”), die het mediaanpunt tussen de biedkoers en de laatkoers vertegenwoordigt en wordt uitgedrukt in centen (tot twee cijfers na de komma), een belangrijk referentiepunt, aangezien kennis daarvan traders en beleggers in het algemeen in staat stelt om de bied‑ en laatkoersen te deduceren. De mid-prijzen worden niet weergegeven op de schermen van brokers noch meegedeeld aan beleggers en andere tegenpartijen.
16
Ten slotte baseren traders hun prijstelling en andere strategische beslissingen op verschillende informatiebronnen. De werkelijk door een bank gehanteerde bied‑ en laatkoers kan aldus worden beïnvloed door de identiteit van de andere partij (bijvoorbeeld een voor de bank belangrijke investeerder) of door de omvang van de aan‑ of verkooptransactie.
2.
Onderhandelingsposities en handelsrisico
17
Na de aankoop van een obligatie bevindt een trader zich in een „long position”, wat betekent dat hij de obligatie in zijn portefeuille houdt tot hij deze positie „sluit”, dat wil zeggen de obligatie doorverkoopt, indien mogelijk tegen een hogere prijs dan die waartegen hij de obligatie heeft gekocht. De trader kan besluiten om de long position gedurende een bepaalde periode aan te houden, hetgeen een risico (of een „blootstelling”) inhoudt. Als de waarde van de obligatie daalt, houdt de trader in zijn portefeuille een obligatie die minder waard is dan de prijs waartegen hij deze heeft aangeworven.
18
Omgekeerd kan een trader zich na de verkoop van een obligatie in een „short position” bevinden indien hij een obligatie heeft verkocht die hij niet in zijn bezit had, meestal wanneer hij een groter volume obligaties heeft verkocht dan hij in zijn bezit had. Hij moet deze obligatie dan van een andere trader verkrijgen teneinde zijn positie te sluiten. Een dergelijke short position houdt een potentiële winst in indien de aankoopprijs voor het verkrijgen van de betrokken obligatie lager is dan de door de trader verkregen verkoopprijs, maar kan tot verlies leiden indien die aankoopprijs hoger is dan die verkoopprijs. Een trader kan met name besluiten een short position in te nemen wanneer hij verwacht dat de prijs van de obligatie zal dalen (en hij dus een winst kan maken die gelijk is aan het verschil tussen de verkoopprijs en de aankoopprijs) of om te voldoen aan een verzoek van een belangrijke klant.
19
Een trader kan dus met betrekking tot een bepaalde obligatie een long position of een short position innemen. Een trader kan besluiten deze positie te behouden, afhankelijk van de „risicolimieten” (risk limits) die zijn werkgever oplegt. Als alternatief kan de trader obligaties kopen of doorverkopen aan eindbeleggers of via een broker om zijn blootstelling te beperken of te compenseren. Een dergelijke wijze van risicobeperking is een vorm van „spreiding” (hedging) van het risico, die kan worden verricht door de koop of verkoop van ofwel dezelfde obligaties ofwel andere zeer liquide obligaties, zoals obligaties van de Amerikaanse schatkist met een vergelijkbare coupon of looptijd.
3.
Uitwisselingen tussen de banken via brokers
20
Brokers zijn financiële tussenpersonen die transacties tussen banken faciliteren en die over het algemeen worden vergoed door middel van een commissie, bestaande uit een percentage van de aan‑ of verkooptransactie.
21
Brokers beheren elektronische platforms waarop de biedingen en aanbiedingen van banken in realtime worden weergegeven. Dergelijke platforms vermelden de naam, de coupon en de vervaldatum van een obligatie, het volume (dat wil zeggen het nominale bedrag, gewoonlijk uitgedrukt in miljoenen van een valuta) van de biedingen of aanbiedingen, en soms het rendementsverschil ten opzichte van een referentieobligatie. De op een gegeven moment getoonde bied‑ en laatkoersen zijn de best beschikbare koersen, dat wil zeggen de meest concurrerende koersen op dat moment.
22
De trader van een bank die op een platform van een broker een aanbod tot aankoop („bid”) of verkoop („ask” of „offer”) ziet, kan respectievelijk besluiten tot een „hit” op het aanbod tot aankoop (en aldus obligaties verkopen) of tot een „lift” van het aanbod tot verkoop (en aldus obligaties kopen), in welk geval hij de transactie aanvaardt tegen de op het platform vermelde voorwaarden. Op de belangrijkste brokerplatforms is, wanneer een dergelijke transactie plaatsvindt, de voor die transactie geaccepteerde bied‑ of laatkoers zichtbaar voor alle traders, maar wordt de identiteit van de tegenpartijen niet bekendgemaakt.
23
Een trader die geïnteresseerd is in een aanbod op een brokerplatform kan zich tot de broker wenden om meer informatie te verkrijgen, bijvoorbeeld over de beschikbaarheid van aanvullende volumes. Traders voeren vaak doorlopende online discussies (chats) met verschillende brokers via Bloomberg of andere instant messaging platforms.
24
Indien de trader geïnteresseerd is, vindt er buiten het platform een korte onderhandeling plaats (telefonisch of online), waarbij de broker optreedt als tussenpersoon tussen beide partijen om overeenstemming te bereiken over de uiteindelijke prijs en het uiteindelijke volume van de transactie.
25
Brokers maken de identiteit van de bij een specifieke transactie betrokken traders niet bekend, hetgeen de anonimiteit van traders waarborgt en hen belet informatie te verkrijgen over de positie of de intenties van een trader en deze informatie in hun voordeel te gebruiken. Het gebruik van een broker waarborgt ook een betrouwbare uitvoering van transacties. Het wordt algemeen erkend dat de voordelen voor traders van het inschakelen van een broker zwaarder wegen dan de brokerskosten.
B. Procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid
26
Na een op 4 augustus 2015 ingediend verzoek heeft de Europese Commissie op 4 december 2015 Deutsche Bank AG voorwaardelijke immuniteit verleend op grond van punt 8, onder a), van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2006, C 298, blz. 17). Deze bank is blijven meewerken en heeft de Commissie gedurende het gehele onderzoek aanvullende informatie en bewijsstukken betreffende de litigieuze inbreuk verstrekt.
27
Op 4 december 2015, 6 september 2016, 15 maart 2017 en 12 november 2019 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 18, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) verzoeken om inlichtingen gericht tot Bank of America Corporation en Merrill Lynch International (hierna samen: „BofA”), Crédit agricole, Credit Suisse en andere banken.
28
Tussen 21 en 24 november 2016 heeft de Commissie aangekondigde inspecties uitgevoerd in de gebouwen van BofA en Credit Suisse in Londen (Verenigd Koninkrijk).
29
Op 20 en 21 december 2018 heeft de Commissie ten eerste, overeenkomstig artikel 2, lid 1, en artikel 10, lid 1, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18), de procedure voor de vaststelling van een besluit op grond van hoofdstuk III van verordening nr. 1/2003 ingeleid, en ten tweede een mededeling van punten van bezwaar gericht tot Deutsche Bank, Credit Suisse, Crédit agricole en BofA (hierna: „mededeling van punten van bezwaar”).
30
Alle adressaten van de mededeling van punten van bezwaar hebben toegang gekregen tot het onderzoeksdossier van de Commissie. Zij hebben allen overeenkomstig artikel 10, lid 2, van verordening nr. 773/2004 schriftelijke opmerkingen over deze mededeling ingediend. Ook hebben zij hun argumenten naar voren gebracht tijdens een hoorzitting, die plaatsvond tussen 10 en 11 juli 2019.
31
Op 6 november 2020 heeft de Commissie aan elk van de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar een brief gestuurd met nadere toelichting over de door de Commissie voorgestelde methode voor het bepalen van de vervangende waarde voor de waarde van de verkopen (proxy for the value of sales) met het oog op de berekening van het bedrag van hun geldboete (hierna: „brief inzake de geldboeten”). In antwoord op deze brief hebben Deutsche Bank op 4 december 2020 en Crédit agricole, Credit Suisse en BofA op 8 januari 2021 hun opmerkingen ingediend.
C. Bestreden besluit
1.
Vaststelling van de litigieuze inbreuk
32
In het bestreden besluit heeft de Commissie verwezen naar talrijke gesprekken tussen de traders van de betrokken banken via permanente of niet‑permanente chatrooms alsmede via bilaterale gesprekken langs elektronische of telefonische weg, die plaatsvonden tussen 19 januari 2010 en 24 maart 2015 (overwegingen 90‑92 van het bestreden besluit).
33
In deze context was de Commissie van oordeel dat het algemene doel van de samenwerking tussen de betrokken traders erin bestond om een concurrentievoordeel ten opzichte van hun klanten en concurrenten te verkrijgen, door hun prijzen en handelsactiviteiten te coördineren en door gevoelige commerciële marktinformatie uit te wisselen over hun handelsactiviteiten, hun prijzen en hun onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategieën in de SSAO-sector (overwegingen 102 en 638 van het betreden besluit).
34
De Commissie heeft hieruit afgeleid dat de betrokken banken bewust een praktische onderlinge samenwerking in de plaats hadden gesteld van de risico’s van mededinging en daarmee de andere marktdeelnemers en hun klanten hebben benadeeld. Volgens deze instelling kunnen de betrokken reeksen gesprekken worden ondergebracht in vijf categorieën overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen, welke categorieën nauw met elkaar samenhangen en elkaar gedeeltelijk overlappen (overwegingen 613, 638, 643 en 758 van het bestreden besluit).
35
Zoals blijkt uit de overwegingen 103 en 613 van het bestreden besluit, bestaan deze vijf categorieën uit, respectievelijk:
–
ten eerste, coördinatie van de aan tegenpartijen voorgestelde prijzen (hierna: „categorie 1”);
–
ten tweede, coördinatie van de aan de markt in het algemeen meegedeelde prijzen (hierna: „categorie 2”);
–
ten derde, uitwisseling van actuele of prospectieve commercieel gevoelige informatie over hun handelsactiviteiten en handelsstromen op de secundaire markt (hierna: „categorie 3”);
–
ten vierde, uitwisseling, bevestiging en afstemming van hun onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategieën (hierna: „categorie 4”), en
–
ten vijfde, coördinatie van hun handelsactiviteiten (hierna: „categorie 5”).
36
Wat de juridische kwalificatie van de betrokken gedragingen betreft, is de Commissie tot de slotsom gekomen dat zij in strijd zijn met artikel 101, lid 1, VWEU omdat zij bestonden in overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die strekken tot een beperking of vervalsing van de mededinging binnen de SSAO-sector in de Europese Economische Ruimte (EER), zoals blijkt uit artikel 1 van het bestreden besluit.
37
Om tot deze slotsom te komen heeft de Commissie er in de eerste plaats voor gekozen om ervan uit te gaan dat de betrokken gedragingen alle kenmerken vertoonden van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU (zie deel 5.2.1 en in het bijzonder de overwegingen 620 en 621 van het bestreden besluit).
38
In de tweede plaats heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat deze gedragingen, gelet op hun inhoud, hun doelstellingen en de economische of juridische context waarin zij hebben plaatsgevonden, ertoe strekten om de mededinging te beperken of te vervalsen door middel van prijsafspraken, verdeling van klanten, verdeling van markten en uitwisseling van commercieel gevoelige informatie die de onzekerheid op de markt verminderde. In dit verband heeft de Commissie zich tevens op het standpunt gesteld dat die gedragingen ook de mededinging vervalsten door een informatieasymmetrie tussen de marktdeelnemers te doen ontstaan, waardoor de betrokken banken een concurrentievoordeel hadden verkregen dat des te groter was omdat het ging om een over‑the‑counter-markt die wordt gekenmerkt door aanzienlijke onzekerheid (zie deel 5.2.2 en in het bijzonder de overwegingen 739, 741 en 742 van het bestreden besluit).
39
In de derde plaats was de Commissie van oordeel dat de betrokken gedragingen één enkele voortdurende inbreuk vormden, aangezien zij deel uitmaakten van een algemeen plan waarmee hetzelfde mededingingsverstorende doel werd nagestreefd. Dienaangaande heeft de Commissie met name opgemerkt dat deze gedragingen betrekking hadden op een homogeen product dat op soortgelijke wijze werd verhandeld, dat het ingevoerde mechanisme hetzelfde was, en dat de betrokken banken over het algemeen dezelfde waren gebleven en pas veranderden wanneer een van de traders die aan de betrokken gedragingen deelnamen, overstapte van de ene bank naar de andere (zie deel 5.2.3.2 en in het bijzonder de overwegingen 757‑763 van het bestreden besluit).
40
In de vierde plaats hadden de betrokken gedragingen betrekking op SSAO die waren uitgevaardigd door in de EER gevestigde autoriteiten en instellingen en die voorwerp waren van een aanzienlijk volume aan transacties tussen lidstaten alsmede tussen de Europese Unie en de landen die deel uitmaken van de EER. Volgens de Commissie konden deze gedragingen derhalve de handel tussen lidstaten en de handel tussen de partijen bij de EER-Overeenkomst (PB 1994, L 1, blz. 3) beïnvloeden (zie deel 5.2.4.2 van het bestreden besluit).
41
In de vijfde plaats heeft de Commissie overwogen dat artikel 101, lid 3, VWEU en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst niet van toepassing waren op het onderhavige geval (zie deel 5.3 van het bestreden besluit).
2.
Oplegging van geldboeten
42
De Commissie heeft aangegeven het bedrag van de opgelegde geldboeten te hebben bepaald overeenkomstig de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren”) (zie deel 8.2 van het bestreden besluit). Gelet op de bijzonderheden van de financiële sector en met name het feit dat financiële producten zoals SSAO’s geen verkopen genereren in de gebruikelijke zin van het woord, achtte de Commissie het evenwel passend om bij het bepalen van het uitgangspunt voor de berekening van de geldboete niet uit te gaan van de „waarde van de verkopen” in verband met de verhandeling van SSAO’s, maar van een vervangende waarde voor de waarde van de verkopen (hierna: „vervangende waarde”), gebaseerd op ten eerste het nominale bedrag van de SSAO’s die zijn verhandeld gedurende de respectieve perioden waarin de betrokken banken deelnamen aan de litigieuze inbreuk en, ten tweede, de spreads tussen de bied‑ en laatkoersen van deze SSAO’s (zie deel 8.2.3 van het bestreden besluit).
43
Voor het overige heeft de Commissie het bedrag van de aan elke betrokken bank opgelegde geldboete bepaald door een basisbedrag vast te stellen, dat is berekend aan de hand van de ernst en de duur van de inbreuk, en dit basisbedrag aan te passen op basis van voor elke bank specifieke parameters.
3.
Het dispositief
44
Het dispositief van het bestreden besluit luidt als volgt:
„Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door in de aangegeven perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk betreffende [SSAO’s] die zich uitstrekte tot de gehele EER en die bestond in overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging in de [SSAO‑sector] te beperken en/of te vervalsen:
a)
DB Group Services (UK) Ltd en Deutsche Bank AG hebben deelgenomen van 19 januari 2010 tot en met 28 maart 2014; gedurende deze periode heeft Deutsche Securities Inc. deelgenomen van 22 maart 2010 tot en met 25 februari 2013.
b)
[BofA] [heeft] voor het eerst deelgenomen van 19 januari 2010 tot en met 23 oktober 2012; en opnieuw van 22 juli 2014 tot en met 27 januari 2015;
c)
[Crédit agricole] [heeft] deelgenomen van 10 januari 2013 tot en met 24 maart 2015;
d)
[Credit Suisse] [heeft] deelgenomen van 21 juni 2010 tot en met 24 maart 2015;
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:
a)
[Deutsche Bank]: 0 EUR
b)
[BofA]: 12642000 EUR
c)
[Crédit agricole]: 3993000 EUR
d)
[Credit Suisse]: 11859000 EUR
[…]
Artikel 3
De in artikel 1 opgesomde ondernemingen maken onverwijld een einde aan de in dat artikel bedoelde inbreuken, voor zover zij dat nog niet hebben gedaan.
Zij onthouden zich van herhaling van de in artikel 1 bedoelde handelingen of gedragingen alsmede van iedere handeling of gedraging die een soortgelijk doel of gevolg heeft.
[…]”
II. Conclusies van partijen
45
In zaak T‑386/21 verzoekt Crédit agricole het Gerecht:
–
op grond van artikel 263 VWEU het bestreden besluit, en met name artikel 1 daarvan, nietig te verklaren of, subsidiair, bepaalde delen van dat besluit nietig te verklaren;
–
op grond van artikel 261 VWEU de geldboete nietig te verklaren of, subsidiair, het bedrag van de geldboete te verlagen, in het bijzonder door deze tot nul te verlagen;
–
overeenkomstig artikel 266 VWEU de Commissie te gelasten om de maatregelen te nemen die nodig zijn om te voldoen aan het arrest van het Gerecht;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
46
In zaak T‑406/21 verzoekt Credit Suisse het Gerecht:
–
artikel 1, onder d), van het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren;
–
subsidiair, artikel 1, onder d), van dat besluit gedeeltelijk nietig te verklaren voor zover daarin is vastgesteld dat de gesprekken over de vaststelling van prijzen ertoe strekken de mededinging te beperken of dat Credit Suisse heeft deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk gedurende de gehele in dat artikel genoemde periode;
–
artikel 2, onder d), van voornoemd besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, artikel 2, onder d), van het bestreden besluit gedeeltelijk nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten of, subsidiair, in een passend deel van de kosten.
47
In zaak T‑386/21 en in zaak T‑406/21 verzoekt de Commissie het Gerecht:
–
het beroep in zijn geheel te verwerpen;
–
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
III. In rechte
48
Na partijen te hebben gehoord, heeft het Gerecht besloten om de zaken T‑386/21 en T‑406/21 overeenkomstig artikel 68, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht te voegen voor het onderhavige arrest.
A. Verzoeken tot weglating van bepaalde gegevens ten opzichte van het publiek
49
In de loop van de procedure hebben Crédit agricole, Crédit Suisse en de Commissie in essentie verzocht om op grond van de artikelen 66 en 66 bis van het Reglement voor de procesvoering in het onderhavige arrest bepaalde gegevens weg te laten ten opzichte van het publiek.
50
In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de rechter, bij de afweging tussen het belang van de openbaarheid van rechterlijke beslissingen en het recht op bescherming van persoonsgegevens en van het bedrijfsgeheim, in de omstandigheden van het concrete geval het juiste evenwicht moet zoeken en er daarbij tevens rekening mee moet houden dat het publiek overeenkomstig de in artikel 15 VWEU neergelegde beginselen recht heeft op toegang tot rechterlijke beslissingen (zie arrest van 27 april 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Commissie, T‑4/20, EU:T:2022:242, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
51
Voorts is de vertrouwelijke behandeling van gegevens niet gerechtvaardigd wanneer het bijvoorbeeld gaat om informatie die reeds openbaar is of waartoe het grote publiek of bepaalde gespecialiseerde kringen toegang kunnen hebben, om informatie die ook voorkomt in andere passages of stukken van het dossier ten aanzien waarvan de partij die de betrokken informatie vertrouwelijk wenst te houden, geen verzoek om vertrouwelijke behandeling heeft ingediend, om gegevens die niet voldoende specifiek of nauwkeurig zijn om als vertrouwelijk te worden bestempeld, of om informatie die duidelijk blijkt dan wel kan worden afgeleid uit andere informatie die voor de belanghebbenden rechtmatig toegankelijk is (zie beschikking van 14 maart 2022, Bulgarian Energy Holding e.a./Commissie, T‑136/19, EU:T:2022:149, punt 9 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
52
Bovendien worden gegevens die geheim of vertrouwelijk zijn geweest, maar ten minste vijf jaar oud zijn, door het verstrijken van deze periode in beginsel geacht niet meer actueel en dus niet langer geheim te zijn, tenzij de partij die aanvoert dat de betreffende gegevens nog steeds geheim zijn, bij wijze van uitzondering aantoont dat deze gegevens ondanks de ouderdom ervan nog steeds een wezenlijk onderdeel van haar commerciële positie of van de commerciële positie van een betrokken derde zijn (zie arrest van 19 juni 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
53
In het licht van het voorgaande beslist het Gerecht in casu, wat de openbare versie van dit arrest betreft, om de namen van de in het bestreden besluit vermelde natuurlijke personen te anonimiseren. Het Gerecht beslist ook om bepaalde gegevens weg te laten over de aanpassingsfactor die de Commissie voor Crédit agricole en Credit Suisse heeft gehanteerd bij de berekening van het bedrag van de aan hun opgelegde geldboeten en die de Commissie in het bestreden besluit heeft verhuld voor zowel de banken die aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen als het publiek.
54
Daarentegen rechtvaardigen de begrijpelijkheid van de motivering van het onderhavige arrest, het tijdsverloop, de stereotiepe motivering van de verzoeken om weglating van bepaalde gegevens, de reeds voor het publiek toegankelijke informatie alsmede de belangrijke wijzigingen die zich na maart 2015 hebben voorgedaan in de activiteiten van Crédit agricole en Credit Suisse in de SSAO‑sector, dat het Gerecht bepaalde gegevens betreffende de kritiek op deze banken en met name de door de Commissie gebruikte methode voor de berekening van de aan deze banken opgelegde geldboeten, openbaar maakt.
55
Aldus besluit het Gerecht ten eerste om met name de informatie in de tabellen 2 tot en met 4 van de aan Crédit agricole meegedeelde bijlage bij het bestreden besluit alsmede bepaalde informatie uit tabel 5 van die bijlage niet te verhullen in de openbare versie van dit arrest.
56
Wat ten tweede Credit Suisse betreft, besluit het Gerecht om met name de informatie in tabel 5 van de aan deze bank meegedeelde bijlage bij het bestreden besluit, het gemiddelde tijdsverloop dat haar dagelijkse aan‑ en verkooptransacties scheidt van „gedeeltelijk evenwichtige” transacties, het percentage „gedeeltelijk evenwichtige” transacties of „volledig evenwichtige” transacties ten opzichte van het totale aantal door deze bank verrichte transacties en het percentage transacties waarbij liquiditeiten worden aangekocht ten opzichte van het totale aantal door deze bank verrichte transacties, niet te verhullen.
B. Voorwerp van de beroepen van Crédit agricole en Credit Suisse
1.
Beroep van Crédit agricole
57
Om te beginnen dient in herinnering te worden gebracht dat een op basis van artikel 101 VWEU genomen besluit dat is gericht tot meerdere ondernemingen maar is opgesteld en gepubliceerd als één enkel besluit, moet worden beschouwd als een bundel van individuele besluiten waarin ten aanzien van elke geadresseerde onderneming wordt vastgesteld welke inbreuk of inbreuken haar wordt/worden verweten en haar in voorkomend geval een geldboete wordt opgelegd (arrest van 16 september 2013, Galp Energia España e.a./Commissie, T‑462/07, niet gepubliceerd, EU:T:2013:459, punt 90).
58
Hieruit volgt dat elke adressaat van een dergelijk besluit bij instelling van een beroep tot nietigverklaring daarvan, zich enkel tot de Unierechter kan wenden met betrekking tot de onderdelen van het besluit die hem betreffen, terwijl die welke betrekking hebben op andere adressaten in beginsel geen deel kunnen uitmaken van het voorwerp van het geding waarover de Unierechter uitspraak moet doen (zie in die zin arrest van 15 juli 2015, Emesa‑Trefilería en Industrias Galycas/Commissie, T‑406/10, EU:T:2015:499, punt 117).
59
Deze rechtspraak ontneemt alle adressaten van een dergelijk besluit echter niet de mogelijkheid om in het kader van hun respectieve beroepen op te komen tegen alle feitelijke elementen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om met name tot de slotsom te komen dat de betrokken gedragingen moeten worden gekwalificeerd als „één enkele voortdurende inbreuk” of als „beperking naar strekking”, niettegenstaande het feit dat de adressaat die tegen deze elementen opkomt daar niet aan heeft deelgenomen.
60
Bijgevolg is het verzoek van Crédit agricole tot nietigverklaring van de artikelen 1 en 2 van het bestreden besluit in hun geheel, niet ontvankelijk. Zij kan hoogstens verzoeken om nietigverklaring van de delen van deze artikelen die haar betreffen.
61
Bijgevolg moet het verzoek om nietigverklaring van artikel 1 van het bestreden besluit of het verzoek om nietigverklaring van de geldboete aldus moeten worden opgevat dat het alleen ziet op artikel 1, onder c), en artikel 2, onder c), van dat besluit.
62
Vervolgens verzoekt Crédit agricole het Gerecht met haar eerste en haar tweede vordering, zoals uitgelegd in het vorige punt, in essentie om nietigverklaring van artikel 1, onder c), en artikel 2, onder c), van het bestreden besluit en, subsidiair, verlaging van het bedrag van de in dat laatste artikel vastgestelde geldboete.
63
Het staat dus aan het Gerecht om op grond van artikel 263 VWEU de rechtmatigheid van het bestreden besluit te beoordelen voor zover het betrekking heeft op Crédit agricole – wat betreft, ten eerste, de vaststelling in artikel 1, onder c), van het bestreden besluit dat zij een inbreuk heeft begaan en, ten tweede, de geldboete die haar is opgelegd in artikel 2, onder c), van dat besluit – en om de volledige rechtsmacht uit te oefenen die het Gerecht uit hoofde van artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 geniet met betrekking tot het bedrag van de aan deze bank opgelegde geldboete.
64
Met haar derde vordering verzoekt Crédit agricole het Gerecht ten slotte ook om de Commissie overeenkomstig artikel 266 VWEU te gelasten alle nodige maatregelen te nemen om te voldoen aan het te wijzen arrest van het Gerecht.
65
In het kader van de wettigheidstoetsing op grond van artikel 263 VWEU is het Gerecht echter niet bevoegd om bevelen uit te vaardigen jegens de instellingen, organen en instanties van de Unie, ook niet wanneer zij betrekking hebben op de wijze van uitvoering van zijn arresten (beschikkingen van 22 september 2016, Gaki/Commissie, C‑130/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2016:731, punt 14, en 19 juli 2016, Trajektna luka Split/Commissie, T‑169/16, niet gepubliceerd, EU:T:2016:441, punt 13). Hetzelfde geldt in het kader van de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht.
66
Hieruit volgt dat de derde vordering van Crédit agricole thans wegens onbevoegdheid moet worden afgewezen.
2.
Beroep van Credit Suisse
67
Met haar eerste en haar tweede, haar derde en haar vierde vordering, die enkel op basis van artikel 263 VWEU zijn geformuleerd, verzoekt Credit Suisse in essentie om gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 1, onder d), van het bestreden besluit alsmede om volledige of, subsidiair, gedeeltelijke „nietigverklaring” van de geldboete die haar is opgelegd in artikel 2, onder d), van dat besluit.
68
In antwoord op een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft Credit Suisse uitdrukkelijk bevestigd dat zij het Gerecht niet verzocht om zijn volledige rechtsmacht uit hoofde van artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 uit te oefenen en dat zij met betrekking tot de haar opgelegde geldboete het Gerecht enkel op grond van artikel 263 VWEU verzocht om de rechtmatigheid van bepaalde elementen daarvan te toetsen alsmede de daaraan ten grondslag liggende berekeningsmethode.
69
Wat Credit Suisse betreft, dient het Gerecht dus alleen op grond van artikel 263 VWEU de rechtmatigheid van het bestreden besluit te beoordelen, ook met betrekking tot de daarbij opgelegde geldboete.
C. Strekking van de in het bestreden besluit vastgestelde inbreuk
70
In het kader van haar eerste en haar tweede middel, die zijn ontleend aan fouten bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen als respectievelijk een „beperking naar strekking” en „één enkele voortdurende inbreuk”, voert Crédit agricole herhaaldelijk aan dat de Commissie in artikel 1 van het bestreden besluit één enkele voortdurende inbreuk heeft vastgesteld bestaande uit vijf „zelfstandige” inbreuken die overeenkomen met de vijf categorieën gedragingen bedoeld in de overwegingen 103 en 613 van dat besluit (zie punt 35 hierboven).
71
Crédit agricole leidt hieruit af dat de Commissie in het bestreden besluit moest aantonen dat „elk van de vijf categorieën gestelde gedragingen een inbreuk naar strekking vormt” en dat „indien een van de vijf categorieën gedragingen [ten aanzien van haar] niet wordt aangetoond, de door de Commissie vastgestelde enkele voortdurende inbreuk moet worden verworpen”.
72
De Commissie betwist deze lezing van het betreden besluit op grond dat, in essentie, zij daarin „één enkele voortdurende inbreuk” heeft vastgesteld zonder vooraf of gelijktijdig afzonderlijke inbreuken aan te wijzen die overeenkomen met gedragingen die onder een van de vijf in de overwegingen 103 en 613 van dat besluit aangeduide categorieën vallen.
73
Opgemerkt zij dat de exacte vaststelling van de omvang en het aantal van de in het bestreden besluit vastgestelde inbreuken van wezenlijk belang is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat besluit. Hetzelfde geldt voor de bepaling of bepaalde argumenten van Crédit agricole ter zake dienend zijn, met name die welke zijn ontleend aan fouten bij de indeling van bepaalde gedragingen in een van de categorieën bedoeld in de overwegingen 103 en 613 van voornoemd besluit, fouten bij de kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk en bij de deelneming van deze bank aan de inbreuk alsmede fouten bij de kwalificatie van de ene of de andere van deze vijf categorieën als „beperking naar strekking”.
74
In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat hoewel een geheel van gedragingen als „één enkele voortdurende inbreuk” kan worden gekwalificeerd, daaruit niet kan worden afgeleid dat elk van deze gedragingen op zich en stuk voor stuk noodzakelijkerwijs moet worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk. Dit kan enkel het geval zijn indien de Commissie er in het bestreden besluit voor heeft gekozen om elk van die gedragingen als zodanig vast te stellen en te kwalificeren en vervolgens het bewijs te leveren dat de betreffende onderneming waaraan die gedragingen worden toegerekend, hierbij betrokken was (zie in die zin arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punt 67).
75
Bovendien moet het Gerecht, om geen blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, bij de uitlegging van het betrokken besluit ervoor waken dat het begrip „gedraging” en het begrip „inbreuk” niet met elkaar worden verward (zie in die zin arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punt 78).
76
In casu moet dus worden nagegaan of de Commissie in het bestreden besluit heeft vastgesteld dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking of, integendeel en zoals Crédit agricole betoogt, dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk bestaande uit vijf afzonderlijke en zelfstandige inbreuken met elk een dergelijke strekking.
77
In dit verband klopt het dat de Commissie in het bestreden besluit eerst de mededingingsbeperkende strekking van de betrokken gedragingen of de betrokken categorieën gedragingen zoals aangeduid in de overwegingen 103 en 613 (overwegingen 622‑749) heeft beoordeeld, om pas in tweede instantie vast te stellen dat sprake was van één enkele voortdurende inbreuk (overwegingen 750‑828).
78
Zodoende heeft de Commissie, door allereerst de mededingingsbeperkende strekking van de betrokken gedragingen of categorieën gedragingen te beoordelen, de bewijsregeling voor de inbreuk gedefinieerd [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 63 en 104], nog voordat zij de contouren van deze inbreuk had afgebakend.
79
Een dergelijke structurering van het bestreden besluit kan de indruk wekken dat de Commissie de schadelijkheid van elk van de betrokken gedragingen of categorieën gedragingen vooraf en afzonderlijk heeft willen beoordelen, en dus heeft willen vaststellen dat er sprake is van evenveel beperkingen naar strekking als geïdentificeerde gedragingen of categorieën gedragingen, nog voor vast te stellen dat er sprake is van één enkele voortdurende inbreuk.
80
Een lezing van het bestreden besluit in zijn geheel biedt echter geen steun voor een dergelijke conclusie.
81
Ten eerste is artikel 1 van het bestreden besluit met betrekking tot Crédit agricole beperkt tot de vaststelling dat deze bank „inbreuk [heeft] gemaakt op artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door in de aangegeven perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk betreffende [SSAO’s] die zich uitstrekte tot de gehele EER en die bestond in overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging in de [SSAO‑sector] te beperken en/of te vervalsen”.
82
Artikel 1 van het bestreden besluit maakt dus – in tegenstelling tot artikel 1 van het besluit dat aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), waarin werd gesproken van één enkele voortdurende inbreuk bestaande uit meerdere afzonderlijke inbreuken – geen melding van enige andere inbreuk die kan overeenkomen met de gedragingen die zijn omschreven in de vijf categorieën gedragingen zoals bedoeld in de overwegingen 103 en 613 van dat besluit en vermeld in punt 35 hierboven.
83
Ten tweede wordt deze lezing van de bewoordingen van artikel 1 van het bestreden besluit bevestigd door de motivering van dat besluit, in het licht waarvan het dispositief ervan indien nodig moet worden uitgelegd (arrest van 15 mei 1997, TWD/Commissie, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, punt 21).
84
Zo staat in overweging 827 van het bestreden besluit enkel te lezen dat „het geheel aan heimelijke gedragingen tussen de partijen één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101, lid 1, [VWEU] vormt, waarvoor elke partij aansprakelijk wordt gesteld”.
85
In deze overweging wordt dus niet overwogen dat de gedragingen die tot een van de vijf in de overwegingen 103 en 613 van het bestreden besluit bedoelde categorieën behoren, ook afzonderlijk en zelfstandig kunnen worden gekwalificeerd als inbreuken op artikel 101, lid 1, VWEU, hetgeen overigens wordt bevestigd in de overwegingen 757 tot en met 827 van dat besluit.
86
Bovendien heeft de Commissie in overweging 104 van het bestreden besluit uitdrukkelijk verklaard dat zij de verschillende door haar gehanteerde categorieën gedragingen voor analytische doeleinden had omschreven en dat deze categorieën met elkaar verbonden waren en elkaar vaak overlapten.
87
Het argument van Crédit agricole dat de Commissie had vastgesteld dat sprake was van vijf „autonome” inbreuken die overeenstemden met de vijf in de overwegingen 103 en 613 van het bestreden besluit bedoelde categorieën gedragingen en die moesten worden gekwalificeerd als „beperking naar strekking”, berust dus op een onjuiste lezing van dat besluit. Dit argument moet derhalve worden afgewezen.
88
Hetzelfde geldt voor de kritiek die Crédit agricole ontleent aan het feit dat de Commissie in het kader van het onderhavige beroep heeft getracht haar besluit te herinterpreteren teneinde door het Gerecht te laten vaststellen dat zij de vijf in de overwegingen 103 en 613 van het bestreden besluit bedoelde categorieën gedragingen niet autonoom had opgevat.
89
De grieven die Crédit agricole ontleent aan fouten bij de indeling van de betrokken gedragingen in de ene of de andere van de vijf in de overwegingen 103 en 613 van het bestreden besluit bedoelde categorieën gedragingen, en de gevolgen hiervan voor de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „één enkele voortdurende inbreuk” en „beperking naar strekking”, of die welke zij ontleent aan fouten bij de kwalificatie van de ene of de andere van deze vijf categorieën als „beperking naar strekking”, berusten op diezelfde onjuiste lezing van het bestreden besluit zodat zij niet ter zake dienend zijn en dus moeten worden afgewezen.
90
De argumenten die Crédit agricole heeft aangevoerd met betrekking tot specifieke gesprekken zullen echter later in aanmerking worden genomen om te bepalen of de Commissie, zonder een fout te begaan, de betrokken gesprekken als geheel beschouwd heeft kunnen aanmerken als één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking.
D. Ontvankelijkheid van de kritiek op de uitlegging van de in het bestreden besluit geanalyseerde gesprekken
91
In deel 4.2 van het bestreden besluit en meer in het bijzonder de overwegingen 112 tot en met 577 daarvan, heeft de Commissie op basis van het bewijsmateriaal waarover zij beschikte een chronologische weergave van de gebeurtenissen gegeven. Deze weergave nam de vorm aan van een analyse en uitlegging van transcripten van meer dan 120 gesprekken die tussen januari 2010 en maart 2015 hebben plaatsgevonden tussen de traders van de betrokken banken, voornamelijk binnen chatrooms op het Bloomberg‑platform. Op basis van deze analyse en deze uitlegging heeft de Commissie vervolgens onderzocht of sprake was van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen, een beperking van de mededinging en één enkele voortdurende inbreuk, alsmede of deze inbreuk een mededingingsbeperkende strekking had.
92
In casu betoogt de Commissie in essentie dat bepaalde punten van kritiek van respectievelijk Crédit agricole en Credit Suisse niet-ontvankelijk zijn omdat zij geen betrekking hebben op haar uitlegging van de inhoud van specifieke in het bestreden besluit vermelde gesprekken, maar op gesprekken die in algemene zin naar voren worden gebracht en waartegen geen specifieke kritiek is geuit. Evenzo is de kritiek die is gericht tegen de gesprekken die in de bijlagen bij de door deze twee banken ingediende memories worden genoemd of behandeld, niet-ontvankelijk. Ten slotte moeten de feiten en bewijselementen die deze twee banken niet of niet op geldige wijze hebben betwist, als vaststaand worden beschouwd.
93
Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat, ingevolge artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering, het verzoekschrift het onderwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten.
94
Volgens vaste rechtspraak moet deze aanduiding voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om de verweerder in staat te stellen zijn verweer voor te bereiden, en om het Gerecht in staat te stellen uitspraak te doen op het beroep (zie arrest van 25 januari 2018, BSCA/Commissie, T‑818/14, EU:T:2018:33, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
95
Zo is het voor de ontvankelijkheid van een beroep, een middel, een grief of een argument bij het Gerecht noodzakelijk dat de wezenlijke feitelijke en juridische elementen waarop de verzoekende partij zich baseert, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk blijken uit de tekst van het verzoekschrift zelf. De tekst van het verzoekschrift mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die volgens de in punt 93 hierboven genoemde bepalingen in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken (zie in die zin arrest van 13 juni 2013, Versalis/Commissie, C‑511/11 P, EU:C:2013:386, punt 115).
96
De bijlagen kunnen dus alleen in aanmerking worden genomen voor zover zij de middelen, grieven of argumenten staven of aanvullen die de verzoekende partij uitdrukkelijk heeft aangevoerd in de hoofdtekst van haar schriftelijke stukken, voor zover precies kan worden bepaald welke van de daarin opgenomen elementen dienen ter staving of aanvulling van die middelen, grieven of argumenten (zie arrest van 9 september 2015, Samsung SDI e.a./Commissie, T‑84/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:611, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen, grieven en argumenten te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien bijlagen louter als bewijsmiddelen dienen (zie arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
97
De in de punten 93 tot en met 96 hierboven in herinnering gebrachte beginselen sluiten dus uit dat er in het kader van een beroep tegen een op basis van artikel 101 VWEU vastgesteld besluit van de Commissie waarbij deze instelling ondernemingen een bepaald aantal nauwkeurig omschreven en specifiek aangeduide gedragingen verwijt, die ondernemingen zich ertoe kunnen beperken om in de hoofdtekst van hun schriftelijke stukken slechts een aantal van deze gedragingen op specifieke en gemotiveerde wijze te betwisten en het, wat de rest van de gedragingen betreft, aan het Gerecht laten om uit hun conclusies met betrekking tot deze eerste gedragingen af te leiden wat er met die andere gedragingen moet gebeuren, ook al worden deze wel geïdentificeerd of aangevoerd in een bijlage, ofwel het Gerecht verwijzen naar een bijlage waarin hun punten van kritiek voor het eerst worden uiteengezet.
98
Kritiek die uitsluitend in een bijlage wordt geuit en betrekking heeft op gedragingen die niet zijn opgenomen – en waarover dus zeker geen kritiek is geuit – in de hoofdtekst van de schriftelijke stukken van een verzoekende partij, kan namelijk niet worden beschouwd als een argument dat die partij in de hoofdtekst van die stukken heeft aangevoerd.
99
De door de Commissie aangevoerde middelen van niet-ontvankelijkheid met betrekking tot de respectieve kritiekpunten van Crédit agricole en Credit Suisse moeten in het licht van deze overwegingen worden onderzocht.
1.
Middelen van niet-ontvankelijkheid met betrekking tot de kritiekpunten van Crédit agricole
100
In het kader van haar eerste middel, dat betrekking heeft op de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”, geeft Crédit agricole aan dat zij opkomt tegen de mededingingsbeperkende strekking van alle gesprekken die zijn opgenomen in de vijf in punt 35 hierboven bedoelde categorieën. Daartoe noemt Crédit agricole elf verschillende gesprekken als „voorbeelden”, te weten één gesprek voor categorie 1 (dat van 12 maart 2015), vier gesprekken voor categorie 2 (die van 31 januari, 15 februari, 21 maart en 10 juli 2013), drie gesprekken voor categorie 3 (die van 19 maart, 24 mei en 25 juli 2013), drie gesprekken voor categorie 4 (die van 19 maart en 3 juni 2013 en 6 augustus 2014) en drie gesprekken voor categorie 5 (die van 18 januari en 10 juli 2013 en 12 maart 2015).
101
In het kader van haar derde middel betoogt Crédit agricole ook dat de Commissie voor de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „één enkele voortdurende inbreuk” ten onrechte ervan is uitgegaan dat Crédit agricole kennis had van de informatie die in de betrokken chatrooms is uitgewisseld. Ter ondersteuning van haar betoog beroept deze bank zich bij wijze van „voorbeeld” op drie gesprekken, namelijk die van 10 en 31 januari en 11 oktober 2013.
102
De Commissie is van oordeel dat Crédit agricole het merendeel van de andere gesprekken die haar worden verweten, niet heeft betwist, hetgeen deze bank in repliek weerspreekt. Daartoe verwijst die bank naar haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, dat bij het verzoekschrift is gevoegd. De Commissie werpt tegen dat deze algemene verwijzing niet-ontvankelijk is.
103
Wat in dit verband het eerste en het derde middel van Crédit agricole betreft, volgt uit de overwegingen in de punten 93 tot en met 98 hierboven dat, bij gebreke van zelfs maar summier in het verzoekschrift geformuleerde specifieke en onderbouwde kritiek, de kritiekpunten die deze bank heeft opgeworpen ten aanzien van andere gesprekken dan de in de punten 100 en 101 hierboven bedoelde gesprekken die in de hoofdtekst van haar schriftelijke stukken zijn opgenomen, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Voorts kan dit gebrek in het verzoekschrift niet worden verholpen door de algemene verwijzing die Crédit agricole in haar repliek heeft gemaakt naar haar bij het verzoekschrift gevoegde antwoord op de mededeling van punten van bezwaar.
104
Anders dan Crédit agricole betoogt, is een dergelijke beoordeling niet in strijd met het door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde recht van deze bank op een doeltreffende voorziening in rechte omdat, in essentie, zij vanwege de vereisten ten aanzien van de omvang van de schriftelijke stukken die zij bij het Gerecht kon indienen, slechts een aantal van de betrokken gesprekken heeft kunnen betwisten.
105
Uit punt 105 van de praktische uitvoeringsbepalingen voor het Reglement voor de procesvoering blijkt namelijk dat voor op grond van artikel 263 VWEU ingestelde rechtstreekse beroepen, het maximumaantal bladzijden van de memories is vastgesteld op 50 bladzijden voor het verzoekschrift en 25 bladzijden voor de repliek. Er zij evenwel op gewezen dat het verzoekschrift van Crédit agricole minder dan 43 bladzijden telt en deze bank niet heeft verzocht om die maxima te kunnen overschrijden, hetgeen nochtans mogelijk is op grond van punt 106 van de praktische uitvoeringsbepalingen van het Reglement voor de procesvoering.
106
Uit het voorgaande volgt dat de beoordelingen die de Commissie in het bestreden besluit heeft verricht met betrekking tot de gesprekken die Crédit agricole heeft betwist op basis van algemene en niet onderbouwde overwegingen, of de gesprekken die deze bank heeft betwist door te verwijzen naar haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, als vaststaand en dus als definitief moeten worden beschouwd (zie naar analogie arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 105).
107
De voldoende specifieke en onderbouwde kritiek met betrekking tot de in de punten 100 en 101 hierboven bedoelde gesprekken is daarentegen ontvankelijk en zal worden geanalyseerd aan de hand van de tijdstempels in de door Crédit agricole of door de Commissie overgelegde transcripties van deze gesprekken.
2.
Middelen van niet-ontvankelijkheid met betrekking tot de kritiekpunten van Credit Suisse
108
In het kader van het tweede onderdeel van haar eerste middel stelt Credit Suisse dat de Commissie inbreuk heeft gemaakt op artikel 101 VWEU door te concluderen dat de „gesprekken over de vaststelling van prijzen” ertoe strekten de mededinging te beperken. In dit verband beperkt zij zich tot de opmerking dat deze uitdrukking ziet op „gesprekken die informatie [bevatten] over (i) de reële waarde van een obligatie, (ii) de onderhandelingsstrategieën van tegenpartijen, (iii) de inventarisposities van market makers en (iv) de opdrachtenstromen”.
109
In antwoord op een middel van niet-ontvankelijkheid waarmee de Commissie betoogt dat de onnauwkeurigheid van de bewoordingen „gesprekken over de vaststelling van prijzen” moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het tweede onderdeel van het eerste middel van Credit Suisse, heeft deze bank in bijlage bij de repliek een tabel overgelegd met de 25 gesprekken die vallen onder wat zij omschrijft als „gesprekken over de vaststelling van prijzen”. Deze tabel vermeldt de datum van elk van deze gesprekken, de overwegingen van het bestreden besluit waarin naar die gesprekken wordt verwezen en de verwijzing ernaar in het dossier van de Commissie.
110
In dit verband volgt uit de overwegingen in de punten 93 tot en met 98 hierboven dat, bij gebreke van zelfs maar summier in het verzoekschrift of zelfs in de repliek en de bijlage daarbij geformuleerde onderbouwde en specifieke kritiek, de kritiekpunten die deze bank zou hebben opgeworpen ten aanzien van de uitlegging door de Commissie van de inhoud van de 25 in punt 109 hierboven bedoelde gesprekken, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
111
Uit het voorgaande volgt dat de beoordelingen die de Commissie in het bestreden besluit heeft verricht met betrekking tot de gesprekken die Credit Suisse heeft betwist op basis van algemene en niet onderbouwde overwegingen, of de gesprekken die deze bank heeft betwist door te verwijzen naar haar antwoord op een bijlage bij de repliek, als vaststaand en dus als definitief moeten worden beschouwd (zie naar analogie arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 105).
112
De voldoende specifieke en onderbouwde kritiek die is geformuleerd in het kader van de andere middelonderdelen of middelen en is gericht tegen de uitlegging door de Commissie van de inhoud van de in het bestreden besluit geanalyseerde gesprekken is daarentegen ontvankelijk en zal worden geanalyseerd aan de hand van de tijdstempels in de door Credit Suisse of door de Commissie overgelegde transcripties van deze gesprekken.
113
Dit is het geval met de kritiek betreffende het mededingingsbeperkende karakter van bepaalde gesprekken en meer in het bijzonder met de kritiek tegen de uitlegging van de inhoud van de gesprekken van 28 september 2010, 8 februari 2012 en 10 januari 2013, die kort is weergegeven in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel, en tegen de uitlegging van de inhoud van de gesprekken van 12 maart 2015 en van de brief van 24 maart 2015, die is weergegeven in het kader van het vierde onderdeel van het tweede middel. Hetzelfde geldt voor de kritiek die is geformuleerd in het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel, die geen betrekking heeft op het mededingingsbeperkende karakter van bepaalde gesprekken, maar is gericht tegen de in overweging 808 van het bestreden besluit verrichte beoordelingen betreffende de mate waarin Credit Suisse kennis had van de mededingingsbeperkende gedragingen, op basis van de inhoud van de gesprekken van 25 juli en 22 oktober 2013 en 9 januari 2014.
E. Vorderingen tot nietigverklaring van Crédit agricole en Credit Suisse
114
Tot staving van hun beroepen voeren verzoeksters middelen aan die elkaar grotendeels overlappen en die gezamenlijk moeten worden beoordeeld, waarbij erop moet worden toegezien dat wordt gereageerd op de specifieke argumenten die elk van hen heeft aangevoerd.
115
Hun middelen zijn in wezen opgebouwd rond drie categorieën kritiekpunten, die achtereenvolgens moeten worden onderzocht en zijn ontleend aan, ten eerste, fouten bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „één enkele voortdurende inbreuk” en van de omvang van hun deelname aan deze inbreuk (tweede middel van Crédit agricole en Credit Suisse), ten tweede, fouten bij de kwalificatie van die ene enkele voortdurende inbreuk als „beperking naar strekking” (eerste middel van Crédit agricole en Credit Suisse) en, ten derde, fouten bij de vaststelling van het bedrag van hun respectieve geldboeten (vierde middel van Crédit agricole en derde middel van Credit Suisse).
116
Allereerst moet echter het derde middel van Crédit agricole worden onderzocht, dat is ontleend aan schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld doordat de Commissie ten onrechte ervan is uitgegaan dat de traders van de betrokken banken kennis hadden van de in de chatrooms uitgewisselde informatie om het enkele feit dat zij daarop ingelogd waren.
1.
Derde middel van Crédit agricole: schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld
117
Met haar derde middel verwijt Crédit agricole de Commissie dat zij met het oog op de kwalificatie van de betrokken gedragingen op grond van artikel 101, lid 1, VWEU ervan is uitgegaan dat „de [betrokken] traders [en in het bijzonder die van haar] kennis hadden van alle in een chatroom uitgewisselde informatie, ook wanneer de betrokken trader niet had deelgenomen aan de discussiegroep of aan de uitwisselingen”.
118
Ter ondersteuning van dit middel beroept Crédit agricole zich op het arrest van 21 januari 2016, Eturas e.a. (C‑74/14, EU:C:2016:42, punten 45 en 50), waarin is bepaald dat „[h]et vermoeden van onschuld […] zich ertegen [verzet] […] dat de loutere verzending van [een] mededeling afdoende kan bewijzen dat de ontvangers ervan noodzakelijkerwijs op de hoogte moesten zijn van de inhoud van die mededeling” en dat er, indien niet kan worden aangetoond dat een onderneming op de hoogte was van een mededeling, sprake moet zijn „van andere objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen […] dat het stilzwijgend heeft ingestemd met een mededingingsverstorende handeling”. Voorts betoogt deze bank dat de rechtspraak inzake de uitwisseling van informatie in het kader van vergaderingen in persoon niet kan worden toegepast op de uitwisseling van informatie in chatrooms.
119
Derhalve kon de Commissie in casu niet op goede gronden oordelen dat de mededeling van informatie aan „niet‑actieve deelnemers” in een chatroom volstond om aan te nemen dat die deelnemers deze informatie hadden ontvangen en daarvan op de hoogte waren, met name om de in overweging 587 van het bestreden besluit gehanteerde reden dat zij de mogelijkheid hadden om terug te keren naar eerdere discussies. Dit zou ook te wijten zijn aan het feit dat de trader van Crédit agricole lid was van meer dan 100 chatrooms en zich informeerde via een groot aantal andere bronnen die hij op zes tot acht schermen voor zich had.
120
In het bijzonder kon de Commissie de gesprekken van 10 en 31 januari 2013 en 11 oktober 2013 niet als rechtstreeks belastend aanmerken, omdat de trader van Crédit agricole in het eerste geval pas na de door de Commissie aangehaalde uitwisseling van informatie is ingelogd op de betrokken chatroom en in de andere twee gevallen weliswaar ingelogd was op de betrokken chatroom maar niet actief heeft deelgenomen aan de belastende uitwisselingen.
121
Voorts heeft de Commissie niet aangetoond dat de trader van Crédit agricole er belang bij had om de betrokken informatie op te zoeken of dat hij op basis van die informatie heeft gehandeld. Bovendien heeft het feit dat de trader van Crédit agricole niet bekend was met deze informatie hem ervan belet daar publiekelijk afstand van te nemen.
122
De Commissie meent dat de argumenten van Crédit agricole ongegrond zijn en dat de kritiek met betrekking tot de gesprekken van 10 en 31 januari 2013 en 11 oktober 2013 niet ter zake dienend is, aangezien Crédit agricole de andere gesprekken waarvan zij wordt beschuldigd niet heeft betwist.
123
Om te beginnen moet de stelling van de Commissie dat de kritiek met betrekking tot de gesprekken van 10 en 31 januari 2013 en 11 oktober 2013 niet ter zake dienend is, worden afgewezen.
124
Zoals uiteengezet in punt 103 hierboven, kan Crédit agricole weliswaar niet worden geacht in het kader van haar derde middel op een ontvankelijke manier kritiek te hebben geuit met betrekking tot andere gesprekken dan die drie gesprekken, maar dit neemt niet weg dat het feit dat de meerderheid van de door de Commissie gelaakte gedragingen niet ontvankelijk zijn betwist, niet kan leiden tot het automatische oordeel, zonder individuele analyse van de bestreden gesprekken, dat de door de Commissie vastgestelde gedragingen, in hun geheel beschouwd, terecht als één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking zijn gekwalificeerd.
125
Ten gronde moet worden opgemerkt dat Crédit agricole met haar kritiek twee afzonderlijke vragen opwerpt.
126
Wat in de eerste plaats de vraag betreft of de Commissie gesprekken die hebben plaatsgevonden in een chatroom waarop de betrokken onderneming was ingelogd maar waaraan zij niet heeft deelgenomen, kan aanmerken als bewijs van een mededingingsbeperkende gedraging, is het vaste rechtspraak dat de passieve wijzen van deelneming aan de inbreuk, zoals de omstandigheid dat een onderneming aanwezig is op bijeenkomsten tijdens welke overeenkomsten met een mededingingsbeperkende aard worden gesloten, en zich daar niet overduidelijk tegen heeft verzet, wijzen op een medeplichtigheid waarvoor die onderneming in het kader van artikel 101, lid 1, VWEU aansprakelijk kan worden gesteld, aangezien de stilzwijgende goedkeuring van een ongeoorloofd initiatief zonder openlijke distantiëring van de inhoud daarvan en zonder dit bij de administratieve entiteiten aan te geven, een aanmoediging tot voortzetting van de inbreuk vormt en de ontdekking ervan bemoeilijkt (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
127
Het klopt dat deze rechtspraak is ontwikkeld met betrekking tot bijeenkomsten die worden gehouden in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de betrokken ondernemingen. Er is echter geen reden om aan te nemen dat die rechtspraak niet naar analogie kan worden toegepast op gesprekken in online chatrooms waarop een onderneming is ingelogd.
128
Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door de door Crédit agricole aangehaalde punten 45 en 50 van het arrest van 21 januari 2016, Eturas e.a. (C‑74/14, EU:C:2016:42).
129
Het arrest van 21 januari 2016, Eturas e.a. (C‑74/14, EU:C:2016:42), had namelijk niet, zoals in casu, betrekking op een permanente chatroom waarop de berichten van deelnemers in realtime worden verstuurd aan alle op de chatroom ingelogde personen, die er onmiddellijk kennis van nemen of op zijn minst kunnen nemen. Zoals uitdrukkelijk blijkt uit punt 7 van dat arrest, had het betrekking op een systeem dat op dezelfde wijze functioneerde als een elektronische brievenbus, waarvan de berichten werden bezorgd als e-mails en, om te kunnen worden gelezen, eerst moesten worden geopend door de geadresseerde, die dus noodzakelijkerwijs een actieve handeling moest verrichten om daadwerkelijk kennis te nemen van de inhoud van het hem toegezonden bericht.
130
Het feit dat het Hof in de context van het arrest van 21 januari 2016, Eturas e.a. (C‑74/14, EU:C:2016:42), in essentie heeft geoordeeld dat kennis van de inhoud van een via een soortgelijk instrument als een e-mailsysteem verstuurd bericht niet kan worden afgeleid uit het enkele feit dat dit bericht is verstuurd, kan dus niet betekenen dat, in de context van berichten die worden geplaatst in een permanente chatroom en die in realtime worden verstrekt aan alle daarop ingelogde personen, de Commissie moet aantonen dat het bericht dat aan een onderneming wordt tegengeworpen, daadwerkelijk door de werknemer van die onderneming is gelezen.
131
In casu mocht de Commissie er dus van uitgaan dat Crédit agricole op de hoogte was van de gesprekken die werden gevoerd in de permanente chatrooms waarop haar trader was ingelogd, zelfs al zou de trader zelf niet actief aan deze gesprekken hebben deelgenomen en ook al beschikte hij gelijktijdig over talrijke andere informatiebronnen.
132
Dit zou slechts anders kunnen zijn indien Crédit agricole aan de hand van vaststaande bewijselementen met een exacte tijdstempel had bewezen dat haar trader daadwerkelijk geen kennis had genomen van de belastende berichten.
133
Crédit agricole heeft echter geen dergelijk bewijs geleverd, in het bijzonder met betrekking tot het gesprek dat op 31 januari 2013 tussen 11 h 02 min 08 s en 11 h 05 min 38 s plaatsvond in chatroom PCHAT‑0x2000001313671, waarop de trader van die bank was ingelogd sinds 7 h 16 min op diezelfde dag. Voorts kan worden opgemerkt dat diezelfde trader weliswaar niet actief heeft deelgenomen aan het gesprek, maar wel om 11 h 29 min 08 s op het betrokken gesprek heeft gereageerd in een bericht dat vier regels na dat van 11 h 05 min 38 s verscheen.
134
Hetzelfde geldt voor het gesprek dat op 11 oktober 2013 tussen 9 h 18 min 25 s en 9 h 19 min 15 s plaatsvond in chatroom CHAT-fs:5257AB6D 02E00121, waarop de trader van Crédit agricole was ingelogd sinds 8 h 44 min 58 s op diezelfde dag.
135
Wat in de tweede plaats de afzonderlijke vraag betreft of de Commissie het gesprek van 10 januari 2013, dat plaatsvond in een permanente chatroom op een tijdstip waarop de trader van deze bank daar nog nooit op had ingelogd met gebruik van de identificatiecodes van de bank, kon aanmerken als bewijs voor een mededingingsbeperkende gedraging van Crédit agricole die het begin van haar deelname aan de litigieuze inbreuk markeerde, heeft de Commissie in het kader van opmerkingen naar aanleiding van een maatregel tot organisatie van de procesgang aangegeven dat zij zich niet had gebaseerd op het feit dat de betrokken trader, na toegang te hebben verkregen tot de chatroom, kennis had of had kunnen nemen van het mededingingsbeperkende gesprek dat eerder op die dag had plaatsgevonden, door terug te gaan in de chatgeschiedenis.
136
Dienaangaande heeft de Commissie het volgende toegelicht:
„Crédit agricole wordt aansprakelijk gesteld voor de volledige enkele voortdurende inbreuk voor de gehele periode waarin zij daarbij betrokken was, omdat zij actief heeft deelgenomen aan alle gedragingen die onder de ene enkele voortdurende inbreuk vallen […]. Zelfs al zou de Commissie moeten aantonen dat Crédit agricole op de hoogte was (quod non), hoeft zij niet aan te tonen dat [deze bank] kennis had van elk stuk uitgewisselde informatie, noch dat haar trader daadwerkelijk de volledige uitwisseling in de chatroom heeft gelezen. De Commissie hoeft alleen aan te tonen dat Crédit agricole kennis had van het inbreukmakende gedrag dat de andere deelnemers aan het kartel met het oog op het gemeenschappelijke doel hebben gepland of uitgevoerd, of dat zij dit gedrag redelijkerwijs kon voorzien en bereid was om het risico daarvan te nemen.”
137
Bij gebreke van uitwisselingen met een mededingingsbeperkend karakter van dezelfde dag waarop de trader van Crédit agricole voor het eerst heeft ingelogd op de betrokken chatroom en daarna, volstaat deze eerste verbinding echter op zich niet om het beginpunt van de deelname van deze bank aan de litigieuze inbreuk vast te stellen op 10 januari 2013, zelfs al had die trader vanwege zijn eerdere arbeidsrelatie met BofA reeds moeten weten dat de uitwisselingen die in deze chatroom plaatsvonden een mededingingsbeperkend karakter konden hebben.
138
Ten eerste blijkt met name uit de overwegingen 43 en 662 van het bestreden besluit dat het opzetten van chatrooms en de deelname daaraan als zodanig niet mededingingsbeperkend zijn. In die zin heeft de Commissie de gesprekken in dergelijke chatrooms die een sociaal oogmerk hadden of die tot doel hadden om de mogelijkheid van bilaterale transacties te verkennen of om van gedachte te wisselen over de reeds algemeen bekende stand van de markt, de deelnemers niet kwalijk genomen, ook al vonden deze gesprekken plaats tijdens de inbreukperiode.
139
Het mededingingsbeperkende karakter van de door de Commissie gelaakte gesprekken houdt dus uitsluitend verband met het doel ervan en niet met de context waarin zij hebben plaatsgevonden.
140
Ten tweede is het gesprek van 10 januari 2013 het eerste mededingingsbeperkende gesprek dat Crédit agricole wordt verweten en vormt dit gesprek voor de Commissie het begin van de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk.
141
Om 10 januari 2013 aan te merken als begindatum van de deelname van Crédit agricole aan de litigieuze inbreuk, kon de Commissie zich echter niet uitsluitend beroepen op het feit dat deze bank – via haar trader – was ingelogd op de betrokken chatroom, met volledige kennis van het feit dat er in die chatroom in het verleden mededingingsbeperkende gesprekken hadden plaatsgevonden en met de bedoeling om aan dergelijke gesprekken te blijven deelnemen, zoals de Commissie aangeeft in voetnoot 891 van het bestreden besluit.
142
Deze instelling moest tevens aantonen dat Crédit agricole op 10 januari 2013, na de eerste verbinding van haar trader met de litigieuze chatroom, actief had deelgenomen aan, of op zijn minst passief aanwezig was bij, een mededingingsbeperkend gesprek, zodat zij commercieel gevoelige informatie had kunnen doorgeven of ontvangen die hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent had kunnen beïnvloeden, hetzij een dergelijke concurrent op de hoogte had kunnen brengen van het marktgedrag waartoe Crédit agricole had besloten of dat Crédit agricole voornemens was te vertonen (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Duravit e.a./Commissie, C‑609/13 P, EU:C:2017:46, punt 72).
143
In casu blijkt echter noch uit het bestreden besluit noch uit het dossier waarover het Gerecht beschikt dat er op 10 januari 2013, nadat de trader van Crédit agricole voor het eerst op de betrokken chatroom was ingelogd, in deze chatroom berichten van mededingingsbeperkende aard zijn uitgewisseld.
144
Bijgevolg kon de Commissie niet zonder een fout te begaan en in het bijzonder het beginsel van het vermoeden van onschuld te schenden, dat van toepassing is op procedures ter uitvoering van artikel 101 VWEU (zie in die zin arrest van 21 januari 2016, Eturas e.a., C‑74/14, EU:C:2016:42, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak), oordelen dat Crédit agricole op 10 januari 2013 louter door ingelogd te zijn op de betrokken chatroom had deelgenomen aan een mededingingsverstorende gedraging en vaststellen dat het beginpunt van de deelname van deze bank aan de inbreuk op die datum moest worden vastgesteld.
145
Gelet op het voorgaande moet het derde middel van Crédit agricole worden aanvaard voor zover het betrekking heeft op het gesprek van 10 januari 2013 en voor het overige ongegrond worden verklaard.
146
De gevolgen van de fout van de Commissie met betrekking tot dit gesprek van 10 januari 2013 voor de rechtmatigheid van het bestreden besluit zullen echter worden onderzocht in de punten 550 en 551 en 981 tot en met 986 hieronder, in het kader van de duur van de aan Crédit agricole verweten inbreuk en in het kader van de berekening van de aan deze bank opgelegde geldboete.
2.
Tweede middel van Crédit agricole en tweede middel van Credit Suisse: fouten bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk
a)
Opmerkingen vooraf
147
In het geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels staat het aan de Commissie om de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en om rechtens genoegzaam aan te tonen, aan de hand van voldoende bepaalde en onderling samenhangende aanwijzingen, dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd (zie in die zin arresten van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punten 126 en 127; 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punt 58, en 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer, C‑2/01 P en C‑3/01 P, EU:C:2004:2, punt 62).
148
Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar tevens uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook op zich, afzonderlijk, een schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen vanwege hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie de aansprakelijkheid voor deze handelingen dus bepalen aan de hand van de deelneming aan de betrokken inbreuk in haar geheel (zie arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
149
Een onderneming die aan een dergelijke enkele voortdurende inbreuk heeft deelgenomen door eigen gedragingen die een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel beoogden te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dit is het geval wanneer vast komt te staan dat de betrokken onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest van 16 juni 2011, Team Relocations/Commissie, T‑204/08 en T‑212/08, EU:T:2011:286, punten 36 en 37).
150
Het is dus mogelijk dat een onderneming rechtstreeks heeft deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen die samen één enkele voortdurende inbreuk vormen, in welk geval de Commissie haar aansprakelijk mag stellen voor al deze gedragingen en dus voor deze inbreuk in zijn geheel. Het is ook mogelijk dat een onderneming slechts rechtstreeks heeft deelgenomen aan een deel van de mededingingsverstorende gedragingen die samen één enkele voortdurende inbreuk vormen, maar op de hoogte was van alle andere inbreukmakende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Ook in een dergelijk geval mag de Commissie deze onderneming aansprakelijk stellen voor alle mededingingsverstorende gedragingen die samen deze inbreuk vormen, en dus voor de inbreuk in haar geheel (arresten van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 43, en 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punt 158).
151
Wanneer een onderneming daarentegen rechtstreeks heeft deelgenomen aan een of meerdere van de mededingingsverstorende gedragingen die één enkele voortdurende inbreuk vormen, maar niet is bewezen dat zij met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan alle gemeenschappelijke doelstellingen van de andere karteldeelnemers en dat zij alle andere inbreukmakende gedragingen die deze deelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden, mag de Commissie haar enkel aansprakelijk stellen voor de gedragingen waaraan zij rechtstreeks heeft deelgenomen en voor de gedragingen die de andere deelnemers planden of verrichtten met het oog op dezelfde doelstellingen als die welke zij nastreefde en waarvoor is bewezen dat zij deze kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (arresten van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 44, en 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punt 159).
152
Hieruit volgt dat de vaststelling dat sprake is van één enkele voortdurende inbreuk losstaat van de vraag of de verantwoordelijkheid voor die inbreuk in zijn geheel aan een onderneming kan worden toegerekend (zie in die zin arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 174).
153
Meer in het bijzonder, zoals blijkt uit de in de punten 148 tot en met 151 hierboven aangehaalde rechtspraak, zijn drie elementen doorslaggevend voor de vaststelling van de deelname van een onderneming aan één enkele voortdurende inbreuk. Het eerste element is het bestaan zelf van één enkele voortdurende inbreuk, te weten dat de verschillende betrokken gedragingen deel uitmaken van een „totaalplan” met één enkel mededingingsbeperkend doel. Het tweede en derde element betreffen de toerekenbaarheid van de enkele voortdurende inbreuk aan een onderneming. In dit verband moet die onderneming ten eerste het voornemen hebben gehad om met haar eigen gedrag bij te dragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Ten tweede moet zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten hebben gekend of redelijkerwijs hebben kunnen voorzien en bereid zijn geweest om het risico ervan te aanvaarden.
154
In casu betoogt Crédit agricole met haar tweede middel dat de Commissie „geen afdoende bewijs of motivering heeft verstrekt om aan te tonen dat zij heeft deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk”. Met het eerste onderdeel van haar tweede middel betoogt zij dat zij „niet heeft bijgedragen aan een totaalplan”. Met het tweede onderdeel van dit middel voert Crédit agricole aan dat de vastgestelde inbreuk niet voortdurend was.
155
Dienaangaande dient ten eerste, voor zover Crédit agricole in enkel het opschrift van haar tweede middel de Commissie verwijt geen „afdoende” motivering te hebben verstrekt, te worden benadrukt dat een analyse van de overwegingen 750 tot en met 828 van het bestreden besluit, die gewijd zijn aan het bewijs van het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk waaraan deze bank zou hebben deelgenomen en die met name verwijzingen bevatten naar andere overwegingen van dat besluit alsmede reacties op de argumenten van de betrokken banken, die bank in staat heeft gesteld om ter verdediging van haar rechten kennis te nemen van de rechtvaardiging van de genomen maatregel en het Gerecht in staat heeft gesteld om de rechtmatigheid van het bestreden besluit te toetsen. Voorts zal de juistheid van de motivering in het bestreden besluit worden onderzocht in het kader van het antwoord op de verschillende argumenten die deze bank heeft aangevoerd om de geldigheid van de beoordelingen van de Commissie te betwisten.
156
Ten tweede blijkt uit de bewoordingen van het eerste onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole dat zij in het kader van dit onderdeel en zoals de Commissie ter terechtzitting heeft aangevoerd, niet betwist dat er sprake is van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel, maar enkel dat zij aan dit totaalplan heeft deelgenomen en dus dat zij aan de vastgestelde enkele voortdurende inbreuk heeft deelgenomen.
157
Credit Suisse betwist met het eerste en het derde onderdeel van haar tweede middel dat er sprake is van één enkele voortdurende inbreuk. Bovendien betwist deze bank met het tweede en het vierde onderdeel van dit middel dat zij aansprakelijk is voor deze inbreuk voor de in het bestreden besluit vastgestelde periode.
158
In het licht van de overwegingen in de punten 148 tot en met 153 hierboven, dienen de argumenten van Crédit agricole en Credit Suisse te worden onderzocht door onderscheid te maken tussen enerzijds de argumenten die zijn gericht tegen de vaststelling dat er sprake is van één enkele voortdurende inbreuk en anderzijds die welke zijn gericht tegen de vaststelling dat zij voor een bepaalde periode aansprakelijk kunnen worden gehouden voor die inbreuk.
159
Evenwel moet worden opgemerkt dat Crédit agricole en Credit Suisse in het kader van hun respectieve beroepen verbanden leggen tussen de kwesties die zij met hun tweede middelen aankaarten en de argumenten die zij in het kader van hun eerste middelen aanvoeren, die er in wezen aan zijn ontleend dat de Commissie bij haar conclusie dat sprake is van een beperking „naar strekking”, artikel 101 VWEU heeft geschonden.
160
Dientengevolge moeten, alvorens de in punt 158 hierboven vermelde argumenten te onderzoeken, bepaalde feitelijke vaststellingen en bepaalde beoordelingen van de Commissie in verband met het bestaan van mededingingsbeperkende overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen worden geanalyseerd, die te vinden zijn in de punten 593 tot en met 621 van het bestreden besluit. Deze vaststellingen en beoordelingen kunnen namelijk van invloed zijn op de gegrondheid van de conclusies van de Commissie betreffende, ten eerste, het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk en, ten tweede, de toerekenbaarheid van de aansprakelijkheid voor deze inbreuk aan Crédit agricole en Credit Suisse.
b)
Bestaan van mededingingsbeperkende overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen
161
In het kader van haar beoordeling van het mededingingsbeperkende karakter van de door haar vastgestelde gedragingen heeft de Commissie de inhoud van meer dan honderd gesprekken voorgelegd en geïnterpreteerd. Credit Suisse en Crédit agricole hebben echter slechts een deel van de gesprekken die hen betreffen, rechtsgeldig betwist, hetgeen betekent dat de niet rechtsgeldig betwiste gesprekken als vaststaand en dus als definitief moeten worden beschouwd, evenals de uitlegging die de Commissie daaraan heeft gegeven (zie punten 91‑113 hierboven).
162
Wat Crédit agricole betreft, dient in het licht van de specifieke, nauwkeurige en onderbouwde kritiek in haar eerste middel te worden vastgesteld dat deze bank alleen kan opkomen tegen het mededingingsbeperkende karakter van de gesprekken van 18 en 31 januari 2013, 15 februari 2023, 19 en 21 maart 2013, 24 mei 2013, 3 juni 2013, 10 en 25 juli 2013, 6 augustus 2014 en 12 maart 2015 (zie punt 103 hierboven).
163
Wat Crédit agricole betreft, dient in het licht van de specifieke, nauwkeurige en onderbouwde kritiek in het eerste onderdeel van haar eerste middel en het vierde onderdeel van haar tweede middel te worden vastgesteld dat deze bank alleen kan opkomen tegen het mededingingsbeperkende karakter van de gesprekken van 28 september 2010, 8 februari 2012, 10 januari 2013 en 12 maart 2015, alsmede van de e-mail die haar trader op 24 maart 2015 aan de trader van Crédit agricole heeft gestuurd (zie punten 112 en 113 hierboven).
164
Aangezien rekening dient te worden gehouden met het mededingingsbeperkende karakter van de door de Commissie vastgestelde gedragingen en meer in het bijzonder met de uitlegging van de gesprekken die in het bestreden besluit zijn geanalyseerd om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk en van een beperking naar strekking te onderzoeken, moet allereerst worden herinnerd aan de inhoud van de gesprekken waarvan definitief is vastgesteld dat zij mededingingsbeperkend zijn, en vervolgens het mededingingsbeperkende karakter worden beoordeeld van de gesprekken waartegen Crédit agricole en Credit Suisse kunnen opkomen, aangezien deze twee banken noch het bestaan van de in het bestreden besluit geanalyseerde gesprekken, noch de inhoud daarvan, en met name het taalgebruik van de traders betwisten.
1) Gesprekken waarvan vaststaat dat zij mededingingsbeperkend zijn
165
In overweging 613 heeft de Commissie voor analytische doeleinden de vijf in punt 35 hierboven genoemde categorieën gedragingen aangeduid en de betrokken gedragingen toegelicht in met name de overwegingen 614 tot en met 616 van dat besluit.
166
In overweging 614 van het bestreden besluit heeft de Commissie verwezen naar talrijke gesprekken waarin de deelnemers zich als volgt hebben uitgelaten over hun prijzen: „gonna show the same..fck him” (gesprek van 1 februari 2010, genoemd in overweging 127); „ok i will [s]how [him] the same” (gesprekken van 8 februari 2010 en 23 februari 2012, genoemd in respectievelijk overweging 129 en overweging 377); „yeah cool...I am going 28/25 in libl” (gesprek van 24 februari 2010, genoemd in overweging 131); „lets both bid same level” (gesprek van 10 maart 2010, genoemd in overweging 143; „where shall we show[?]” (gesprek van 11 maart 2010, genoemd in overweging 148); „I will bid the same” (gesprekken van 25 maart 2010 en 1 en 14 juni 2011, genoemd in respectievelijk overweging 157, 298 en 301); „where you want to bid/show?” (gesprekken van 6 april 2010 en 25 april 2012, genoemd in respectievelijk overwegingen 169 en 403); „lets both bid 41?... and split the trade?” (gesprek van 6 april 2010, genoemd in overweging 173); „being asked to offer 20mm... you might see it in a sec so lets sh[]ow at the same level... 50?” (gesprek van 19 april 2010, genoemd in overweging 174); „ok cool will show same level... and wont improve” (gesprek van 2 juni 2010, genoemd in overweging 190); „just seen the same effing enquiry... I’ll bid 44 tooo” (gesprek van 12 augustus 2010, genoemd in overweging 215); „Let’s just keep that price up because I am not going to improve from there. Because they are just going to try and play one place against another” (gesprek van 13 oktober 2010, genoemd in overweging 236; „140 is fine man... will show that” (gesprek van 25 januari 2011, genoemd in overweging 271); „will offer to miss” (gesprek van 11 februari 2011, genoemd in overweging 277); „shall we switch prices etc at the same level?” (gesprek van 9 maart 2011, genoemd in overweging 283); „in case he comes to [you].. maybe worth showing same level. so we can max the dough” (gesprek van 19 mei 2011, genoemd in overweging 294); „tell him you see them like 20/17 or something” (gesprek van 15 juli 2011, genoemd in overweging 309); „perfect... I’ll show the same” (gesprek van 6 oktober 2011, genoemd in overweging 337); „will show a worse price” (gesprek van 25 april 2012, genoemd in overweging 403); „lets leave it up there for 100mm?”, „then move it back a bps after that” (gesprek van 31 mei 2012, genoemd in overweging 418).
167
Uit andere overwegingen van het bestreden besluit blijkt ook dat de deelnemers zich met betrekking tot hun prijzen als volgt hebben uitgedrukt: „show them cheaper or whatever” (telefoongesprek van 25 september 2013, genoemd in overweging 528); „hey mate... I’m showing some 7‑10yr ideas out to someone so was just that up. Where u wanna show out? 39 your level?” (gesprek van 5 februari 2014, genoemd in overweging 539).
168
In overweging 615 van het bestreden besluit heeft de Commissie verwezen naar talrijke gesprekken waarin de deelnemers als volgt informatie hebben uitgewisseld: „just got an order from custy to sell 100mm germs... where do you see correct bidside”, „what the right bidside”, „where [you] got them marked?” (gesprekken van 19 januari 2010, genoemd in de overwegingen 116, 121 en 124); „where u buy cades 10/14... i was aske those” (gesprek van 24 februari 2010, genoemd in overweging 131); „being asked to offer 20mm eib 2.75 15... where are these things at?” (gesprek van 6 april 2010, genoemd in overweging 165); „where you show? i have those as well” (gesprek van 19 mei 2010, genoemd in overweging 185); „that’s what client is telling me they’ve seen away” (gesprek van 27 augustus 2010, genoemd in overweging 222); „where u gonna be bidding kfw 20’s if asked?” (gesprek van 31 augustus 2010, genoemd in overweging 228); „where you bidding the spain? seeing ti now as well” (gesprek van 7 juli 2011, genoemd in overweging 304); „i think they must be sellers” (gesprek van 18 januari 2012, genoemd in overweging 351); „is he the one that hit you[?]” (gesprek van 7 maart 2012, genoemd in overweging 388); „where [you] guys marking these now?” (gesprek van 25 april 2012, genoemd in overweging 400); „oh yeah...that scumbag. Cool, thks for headsup” (gesprek van 28 augustus 2012, genoemd in overweging 434); „where would u bid that just out of interest” (gesprek van 12 juli 2013, genoemd in overweging 507); „i showed 70, but he’s looking for 71” (gesprek van 14 maart 2014, genoemd in overweging 547).
169
Uit andere overwegingen van het bestreden besluit blijkt ook dat de deelnemers als volgt informatie hebben uitgewisseld: „what level these pups trading at[?]” (gesprek van 11 januari 2013, genoemd in overweging 452 van het bestreden besluit); „where you marking cades 04/17?”, „i am close to buying 200mm eib 06/18...got a buyer already in the wings... and they were trading at lib+5 a short while back... still only at lib+18... can easily come in another 5‑7 bps... guy wants 33.5... for 275mm...hes also thinking about selling me 250mm eib 03/18... but wants 23.5 for them”, „that my bid in the cades 01/18... in icap... and cantors... so going cheaper offer aint gonna help!”, „i just sold 73mm eib 03/20 in cantors... on a no post at 44.5”, „i just traded eib 03/20 at 44.5... now they going up at 44... and guy might even pay 43.5... must have been a retail bu[y]er i guess” (gesprek van 2 juli 2013, genoemd in overweging 495 van het bestreden besluit); „we showed that switch out to them earlier...can’t believe they’re comping us..lol”, „i bid +12 and getting chiselled...showd nibs out at -1” (gesprek van 9 augustus 2013, genoemd in overweging 515 van het bestreden besluit).
170
Ten slotte heeft de Commissie in overweging 616 van het bestreden besluit verwezen naar talrijke gesprekken waarin de deelnemers zich als volgt hebben uitgelaten over hun handelsactiviteiten: „I’ll remove my offer” (gesprek van 24 februari 2010, genoemd in overweging 131); „i’m gonna show this 215 bid a 200 offer if that doesn’t get in the way of what you’re doing” (gesprek van 12 augustus 2010, genoemd in overweging 211; „you want me to kill the bid?” (gesprek van 26 augustus 2010, genoemd in overweging 216); „ok I will show the same” (gesprek van 8 februari 2010, genoemd in overweging 129); „where you want me to show” (gesprek van 8 maart 2010, genoemd in overweging 139); „shall i kill me 144 offer” (gesprek van 24 september 2010, genoemd in overweging 230); „take it out for now man...don’t want [to] have to pay 15!” (gesprek van 20 oktober 2010, genoemd in overweging 243); „can i lift them first and cover my short?”, „no worries...let me know when you’re done” (gesprek van 9 november 2010, genoemd in overweging 248); „i’ll stay out of it for a while until u’re done” (gesprek van 30 november 2010, genoemd in overweging 260); „don’t worry man i#ll look after your posis while away” (gesprek van 13 december 2010, genoemd in overweging 262); „can show them tighter if it helps” (gesprek van 21 september 2011, genoemd in overweging 322); „i can kill it if u want” (gesprek van 2 november 2011, genoemd in overweging 341); „want me to show cheaper?” (gesprek van 19 januari 2012, genoemd in overweging 356); „can u do me a favour and kill the bid if possible” (gesprek van 12 maart 2012, genoemd in overweging 392); „i told him I’d sell once you’re out the way” (gesprek van 17 juli 2012, genoemd in overweging 430); „can [you] kill that bid in the 08/15 pls” (gesprek van 28 augustus 2012, genoemd in overweging 434); „kill it for now if you can... just while i get the bid in” (gesprek van 15 oktober 2012, genoemd in overweging 440); „can you just stay out of it for the moment...as in don’t bid them up...and i will add your 5mm wherever i get mine back?...cool?” (gesprek van 23 januari 2013, genoemd in overweging 461); „get yours down to a managable position and then i’ll worry about mine” (gesprek van 13 maart 2013, genoemd in overweging 475); „I can kill the offer if u like” (gesprek van 14 augustus 2013, genoemd in overweging 519); „let me kill offer” (gesprek van 4 maart 2014, genoemd in overweging 541).
171
Uit andere overwegingen van het bestreden besluit blijkt ook dat de deelnemers zich met betrekking tot hun handelsactiviteiten als volgt hebben uitgedrukt: „[yo]u short kfw 10/22? i am short aswell. but told icap to give you all of them as i am not that keen to [co]ver them” (gesprek van 11 januari 2013, genoemd in overweging 452); „sorry I didnt realised kbn 19 in tullets was you... i went better bid... can kill it if you wanty... we are short 10mm” (gesprek van 22 juli 2014, genoemd in overweging 558).
172
In casu betwisten Crédit agricole en Credit Suisse ten eerste niet de conclusie van de Commissie dat deze gesprekken duiden op het bestaan van praktijken die alle kenmerken van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vertoonden.
173
Ten tweede ligt volgens vaste rechtspraak in de bepalingen van het VWEU inzake mededinging besloten dat iedere marktdeelnemer zelfstandig dient te bepalen welk beleid hij op de interne markt zal voeren (zie arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
174
Deze eis van zelfstandigheid ontneemt de ondernemer weliswaar niet het recht om zijn beleid op een intelligente manier aan het vastgestelde of verwachte gedrag van zijn concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of waardoor deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen met betrekking tot het eigen marktgedrag, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die – gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte van de ondernemingen, hun aantal en de omvang van de betrokken markt – niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen (zie arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 120 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
175
Ten eerste blijkt uit de inhoud van de gesprekken tussen de traders van de betrokken banken dat zij hun prijzen hebben gecoördineerd (zie punten 166 en 167 hierboven). Zoals blijkt uit citaten als „gonna show the same”; „ok I will [s]how the same” en „lets both bid same level” hebben de deelnemers afspraken gemaakt over de prijzen van hun aanbiedingen aan specifieke klanten en over de voor een specifieke SSAO aan de markt meegedeelde prijzen.
176
De inhoud van de gesprekken tussen de traders van de betrokken banken duidt er ook op dat zij hun handelsactiviteiten hebben gecoördineerd (zie punten 170 en 171 hierboven). In het bijzonder, zoals blijkt uit citaten als „I’ll remove my offer”; „I’ll stay out for a while” of „i can kill it if u want”, zijn de traders overeengekomen om af te zien van een aanbod, een aanbod uit te brengen of zelfs om een aanbod in te trekken van de markt en in het bijzonder van het platform van een broker wanneer een dergelijk aanbod in het nadeel zou zijn van een van de genoemde deelnemers. Dit gedrag kon vervolgens leiden tot een verdeling (split) van de betrokken obligaties tussen de traders.
177
De coördinatie van de aan bepaalde klanten of aan de markt aangerekende prijzen en de coördinatie van handelsactiviteiten hebben er dus aan in de weg gestaan dat de traders van de betrokken banken zelfstandig hun beleid op de markt bepaalden. De Commissie heeft zich met name in het licht van deze overwegingen terecht op het standpunt gesteld dat de samenwerking tussen de betrokken traders en de wijze waarop zij elkaars belangen eerbiedigden soms zo nauw waren dat zij handelden alsof zij namens een en dezelfde onderneming dezelfde obligatieportefeuille verhandelden.
178
Ten tweede blijkt uit de uittreksels in de punten 168 en 169 hierboven en uit andere gesprekken die in deel 4 van het bestreden besluit chronologisch zijn onderzocht, dat de traders tijdens hun gesprekken spontaan of op verzoek commercieel gevoelige informatie hebben prijsgegeven die de andere traders konden gebruiken om hun handelsactiviteiten bij te stellen of hun onderhandelings‑ of prijsstellingsstrategie te bepalen.
179
Meer bepaald hebben de deelnemers informatie uitgewisseld over hun handelsactiviteiten of over hun toekomstige strategie, zoals, ten eerste, de transacties die zij net hadden verricht, die zij aan het verrichten waren of die zij voornemens waren te verrichten, ten tweede, hun persoonlijke notering van de prijs van een obligatie („where do you see correct bidside”, „where [you] got them marked?”, „where you show?”), ten derde, hun onderhandelingspositie, ten vierde, hun inventarispositie en, ten vijfde, de naam van de klanten die hen benaderden, de verzoeken van deze klanten en de prijzen die zij aan die klanten aanboden. De uitgewisselde informatie was dus eigen aan de betrokken banken, niet toegankelijk voor het publiek en duidelijk identificeerbaar, waardoor het om gevoelige informatie ging. Dat het om gevoelige informatie ging, wordt met name bevestigd door een in overweging 343 van het bestreden besluit vermeld gesprek van 15 november 2011 tussen de drie belangrijkste betrokken traders, te weten destijds de trader van Deutsche Bank, de trader van BofA en de trader van Credit Suisse. Tijdens dit gesprek zei een van hen namelijk: „this has to stay between us”.
180
Bovendien vond deze uitwisseling van informatie uitsluitend plaats binnen een beperkte kring van traders die elkaar kenden. Deze uitwisselingen stelden de betrokken traders in staat om op opportunistische wijze hun gedrag op het gebied van prijzen en onderhandelingen te coördineren en om te vermijden dat zij tegen een lagere prijs zouden verkopen of een beter aanbod zouden doen dan de andere betrokken traders. Deze uitwisselingen hebben dus een gunstige informatie-asymmetrie doen ontstaan, door de transparantie tussen de betrokken traders te vergroten en de normale aan de markt inherente onzekerheden in hun voordeel aanzienlijk te verminderen, met als gevolg dat zij een voordeel kregen ten opzichte van hun klanten en concurrerende traders. Deze uitwisselingen hadden dus een discriminerende dimensie.
181
Bovendien stelde de tussen de deelnemers uitgewisselde informatie, gelet op het voorwerp ervan, elk van hen in staat om te beschikken over nauwkeurige kennis van de handelsactiviteiten en de prijsstellings‑ of onderhandelingsstrategieën van hun concurrenten met betrekking tot een specifieke klant of een specifieke obligatie.
182
Ten slotte hadden de door de Commissie vastgestelde uitwisselingen betrekking op recente, actuele of toekomstige informatie, zoals net voltooide, lopende of op korte termijn overwogen transacties.
183
De informatie-uitwisseling die de Commissie in casu heeft vastgesteld, was dus niet vergelijkbaar met die welke aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734), in het kader waarvan het Hof heeft geoordeeld dat een systeem voor de uitwisseling van informatie tussen financieringsinstellingen, zoals een bestand met informatie over de solvabiliteit van klanten dat geanonimiseerde informatie bevat die zonder onderscheid toegankelijk is voor alle marktdeelnemers, in beginsel niet tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.
184
De in casu aan de orde zijnde uitwisselingen van informatie hebben namelijk alleen de transparantie tussen de deelnemers aan de litigieuze inbreuk vergroot. Bijgevolg hebben deze uitwisselingen de op de markt heersende onzekerheid verminderd, hetgeen Credit Suisse ter terechtzitting heeft erkend. Zij heeft echter tegelijkertijd betoogd dat in de atypische context van de SSAO-markt dergelijke uitwisselingen niet de typische gevolgen hadden van uitwisselingen van actuele commercieel gevoelige informatie. De vermindering van onzekerheid als gevolg van de door de Commissie vastgestelde informatie-uitwisselingen kwam de betrokken banken ten goede, met name omdat zij het gedrag van de andere deelnemers konden voorspellen ten nadele van met name hun klanten en andere concurrerende traders.
185
Bijgevolg moet het mededingingsbeperkende karakter van de gesprekken waarvan de uitlegging definitief is en vaststaat, in aanmerking worden genomen bij het onderzoek van de tweede middelen van Crédit agricole en Credit Suisse, die verband houden met het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk, en bij het onderzoek van de eerste door deze banken aangevoerde middelen, die verband houden met het bestaan van een beperking naar strekking.
2) Mededingingsbeperkend karakter van de gesprekken die Crédit agricole en Credit Suisse kunnen aanvechten
186
Uit de rechtspraak volgt dat wanneer de Commissie zich bij de vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU op schriftelijke bewijzen baseert, de betrokken ondernemingen niet louter een plausibel alternatief dienen te bieden voor de stelling van de Commissie, maar moeten stellen dat de bewijzen in het bestreden besluit niet volstaan om het bestaan van de inbreuk aan te tonen. Ook wanneer de Commissie zich baseert op rechtstreekse bewijzen, dienen de betrokken ondernemingen aan te tonen dat deze bewijzen niet volstaan (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Goldfish e.a./Commissie, T‑54/14, EU:T:2016:455, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
187
De gesprekken die Crédit agricole en Credit Suisse kunnen aanvechten, dienen in het licht van deze overwegingen achtereenvolgens te worden onderzocht.
i) Gesprekken die Crédit agricole kan aanvechten
– Gesprek van 18 januari 2013
188
Met betrekking tot het gesprek van 18 januari 2013, dat is ingedeeld in de categorieën 3, 4 en 5 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 456 tot en met 460 en vervolgens 674, 678, 686 en 746 van het bestreden besluit, voert Crédit agricole geen enkel concreet en nauwkeurig argument aan dat verband houdt met de strekking en het mededingingsbeperkende karakter van dat gesprek. Crédit agricole betoogt daarentegen dat zij slechts een bijdrage heeft geleverd die geen verband houdt met de belastende uitwisselingen.
189
In dit verband blijkt uit het transcript van het betrokken gesprek, waaraan de traders van Deutsche Bank, Crédit agricole en Credit Suisse deelnamen, dat de trader van Credit Suisse tussen 8 h 10 min 06 s en 8 h 11 min 01 s bepaalde transacties onthulde die hij de vorige nacht had voltooid of gemist, en meer in het bijzonder de obligaties en volumes die hij had verhandeld („saw some biz last night....seller of 50mm bng 17s, 25mm bng 23s and bought 50mm kfw 19s and sold 25mm...missed the bng 17s”). In antwoord op een vraag van de trader van Crédit agricole („nice what kind of a/c..all US?”), onthulde de trader van Credit Suisse bovendien de herkomst van de klanten („US seller of bng, Asian buyer of kfw”). De trader van Crédit agricole heeft vervolgens zijn dank betuigd.
190
Aldus heeft de trader van Crédit agricole, die om 7 h 12 min 8 s de chatroom betrad, tussen 8 h 10 min 06 s en 8 h 11 min 01 s van de trader van Credit Suisse informatie ontvangen over recente transacties met betrekking tot bepaalde SSAO’s, het volume daarvan en de geografische herkomst van zijn klanten.
191
Crédit agricole heeft dus niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 456 tot en met 460 en 746 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 18 januari 2013 de traders van Deutsche Bank, Crédit agricole en Credit Suisse in staat stelde om informatie over transacties en klanten uit te wisselen en dus mededingingsbeperkend was.
192
Enkele minuten later, tussen 8 h 18 min 16 s en 8 h 46 min 58 s, hebben de trader van Credit Suisse en de trader van Deutsche Bank informatie uitgewisseld over met name de aanbiedingen die zij met betrekking tot een specifieke obligatie (BNG 17s) hadden geformuleerd. Credit Suisse heeft vervolgens de trader van Deutsche Bank toegestaan om de obligaties te verkopen („you wanna hit the bid?”, „nah, crack on man”).
193
In dit verband kan het feit dat de trader van Crédit agricole niet actief aan deze uitwisseling heeft deelgenomen, niet afdoen aan het mededingingsbeperkende karakter ervan, hetgeen deze bank overigens niet betwist.
194
Voorts voert Crédit agricole niet aan, en blijkt uit niets in het dossier, dat haar trader de chatroom heeft verlaten tijdens de uitwisseling tussen de trader van Credit Suisse en de trader van Deutsche Bank, dat hij niet aanwezig was tijdens de gesprekken tussen deze twee andere traders of dat hij aan de andere traders te kennen heeft gegeven dat hij met een andere bedoeling aan het gesprek deelnam. In het licht van de in punt 126 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak duidt de aanwezigheid van de trader van Crédit agricole tijdens het tweede deel van het gesprek op 18 januari 2013 op een medeplichtigheid die aanleiding kan geven tot aansprakelijkheid op grond van artikel 101, lid 1, VWEU.
195
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 456 tot en met 460 en vervolgens 674, 678, 686 en 746 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 18 januari 2013 had geleid tot mededingingsbeperkende gedragingen van de banken die daaraan hadden deelgenomen.
– Gesprek van 31 januari 2013
196
Met betrekking tot het gesprek van 31 januari 2013, dat is ingedeeld in de categorieën 2, 3 en 4 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 464 tot en met 467 en vervolgens 655, 674 en 678 van het bestreden besluit, voert Crédit agricole geen enkel concreet en nauwkeurig argument aan dat verband houdt met de strekking en het mededingingsbeperkende karakter van de uitwisselingen tussen de trader van Credit Suisse en de trader van Deutsche Bank. Crédit agricole betoogt daarentegen dat zij daar niet aan heeft deelgenomen.
197
In dit verband blijkt uit het transcript van het betrokken gesprek dat de traders van Deutsche Bank en Credit Suisse tussen 11 h 02 min 08 s en 11 h 05 min 38 s informatie hebben uitgewisseld over prijzen en hun prijzen hebben gecoördineerd ten aanzien van een specifieke obligatie (eib 09/20) op het scherm van een broker („i just went 41 offered eib 09/20...i am still short...but these look too tight i think...icap told me you were about to stick up a 41 offer aswell”, „i just pt it up at the same time...i’m flat, but same thing...i think they look wrong”, „they gone 47 bid...will go 42 offered...I am still short...but just see whats out there”, „cool...would offer there too...lets see what they say”).
198
Daarnaast blijkt uit het transcript van het betrokken gesprek dat de trader van Crédit agricole de chatroom om 7 h 16 min had betreden en dus aanwezig was op het moment van de belastende uitwisseling en kennis heeft kunnen nemen van de uitgewisselde informatie. Voorts heeft de trader van Crédit agricole op deze informatie-uitwisseling gereageerd om 11 h 29 min 08 s, dat wil zeggen, zoals de Commissie heeft opgemerkt in punt 467 van het bestreden besluit, minder dan twee minuten na de laatste opmerkingen van de trader van Deutsche Bank over de obligaties die aanleiding hebben gegeven tot de belastende gedragingen.
199
Bovendien moet het argument van Crédit agricole dat de Commissie ervan is uitgegaan dat deze bank op de hoogte was van de tijdens het gesprek van 31 januari 2013 uitgewisselde informatie, worden afgewezen om dezelfde redenen als die welke in punt 133 hierboven zijn uiteengezet.
200
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 464 tot en met 467 en vervolgens 655, 674 en 678 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 31 januari 2013 de traders van Deutsche Bank en Credit Suisse in staat had gesteld om commercieel gevoelige informatie uit te wisselen en hun prijzen voor obligatie EIB 09/20 te coördineren, in aanwezigheid van de trader van Crédit agricole, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was.
– Gesprek van 15 februari 2013
201
Met betrekking tot het gesprek van 15 februari 2013, dat is ingedeeld in de categorieën 2, 3 en 4 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 468 tot en met 472 en vervolgens 655, 674, 678 en 746 van het bestreden besluit, betoogt Crédit agricole dat het niet heeft geleid tot coördinatie, aangezien dit gesprek betrekking had op een aankoop van CADES 01/18‑obligaties door Deutsche Bank, die vervolgens de helft daarvan heeft doorverkocht aan Crédit agricole.
202
Dienaangaande blijkt uit het transcript van het betrokken gesprek dat de trader van Deutsche Bank de trader van Crédit agricole aanvankelijk had gevraagd of hij hem CADES 01/18‑obligaties wilde verkopen („you wann sell any cades 01/18?”). De trader van Crédit agricole bleek open te staan voor verkoop, maar bood als alternatief aan om een gezamenlijke aankoop te coördineren („u want me to sell mine?... or go with you on the buyside?”), die erin bestond dat de trader van Deutsche Bank een eerste transactie verrichtte en vervolgens achtereenvolgens een deel van het aangekochte volume doorverkocht aan de trader van Crédit agricole („i’ll take whatever u don’t want”). Na een beginselakkoord te hebben bereikt, hebben de twee traders vervolgens schriftelijk en tijdens een telefoongesprek afspraken gemaakt over de prijs („ok do it”; „ok lifted 65”), het volume („50mm each... yeah?”) en het beste tijdstip („lets wit a bit”; „[o]k”; „like 10 mins or so”) om de betrokken obligaties te kopen.
203
Ten eerste heeft er, zoals Crédit agricole stelt, na het gesprek van 15 februari 2013 zeker een transactie plaatsgevonden tussen de traders van Deutsche Bank en Crédit agricole. Zoals de Commissie in overweging 471 van het bestreden besluit heeft vastgesteld en zoals Crédit agricole in essentie heeft bevestigd, volgde deze transactie echter op een coördinatie van aankopen tussen de twee banken, waarbij de twee traders elkaar bijstonden in hun activiteiten en het resultaat onder elkaar verdeelden. Vanwege het betrokken gesprek heeft de trader van Crédit agricole geen concurrerend bod uitgebracht en hebben de twee traders aldus als één trader gehandeld om tegen een tussen hen overeengekomen prijs obligaties te kopen.
204
Een dergelijke transactie kan weliswaar in het belang van beide betrokken banken blijken te zijn, maar is hoe dan ook niet in overeenstemming met de eis dat iedere marktdeelnemer zelfstandig zijn beleid op de interne markt moet bepalen [zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak], zoals de Commissie in essentie heeft opgemerkt in overweging 472 van het bestreden besluit.
205
Ten tweede kan het argument van Crédit agricole dat een vergelijkbaar gesprek van 23 mei 2013 niet is tegengeworpen aan een derde bank, niet slagen.
206
Namelijk kan ten eerste een onderneming, wanneer zij met haar gedrag inbreuk heeft gemaakt op artikel 101 VWEU, de vaststelling van een dergelijke inbreuk niet in twijfel trekken door zich te beroepen op het feit dat een andere marktdeelnemer niet de adressaat is geweest van een besluit waarin dezelfde inbreuk is vastgesteld (zie in die zin arrest van 25 maart 2021, Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, punt 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
207
Ten tweede heeft Crédit agricole, afgezien van een gesprek van 23 mei 2013 en een gesprek van 30 mei 2013 (zie punt 242 hierboven), geen enkel ander element aangevoerd dat kan aantonen dat haar situatie vergelijkbaar was met die van de in punt 205 hierboven bedoelde derde bank, met het oog op de litigieuze enkele voortdurende inbreuk.
208
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 468 tot en met 472 en vervolgens 655, 674, 678 en 746 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 15 februari 2013 de traders van Deutsche Bank en Crédit agricole in staat had gesteld om hun onderhandelingsstrategie te coördineren, ook met betrekking tot hun prijsniveau en het tijdstip van hun biedingen, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was.
– Gesprek van 19 maart 2013
209
Wat het gesprek van 19 maart 2013 betreft, dat is ingedeeld in de categorieën 3 en 4 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 477 tot en met 479 en vervolgens 674 en 678 van het bestreden besluit, blijkt uit het transcript daarvan dat de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse in een tijdspan van enkele uren meerdere obligaties hebben besproken.
210
Deze uitwisseling had betrekking op, ten eerste, de obligatie kbn/03/18s („just bid on kbn 03/18... 25‑50mm... bid +38 and missed”; „I just got hit in 10mm at 38 on the system... and then got hit at 38.5 in gfi”), ten tweede, de obligatie EIB 04/16s („I covered up some shorts today... was short 100mm of these eib 04/16... bought most back... got some at 19 just now”) en, ten derde, de obligatie KFW 16s („decent purchase. I covered some kfw 16s... smallish at 17”).
211
Tijdens die uitwisseling hebben de traders ook de prijs bekendgemaakt waartegen zij de obligatie Netherlands 09/15 („getting checked nther 09/15... seller”; „where u marking 8/4?”; „i had them marked at 6”; „ok i showed 8/4 2 way indiction to the guy... not come back [yet]”) en de obligatie COE 04/17 („got hit in a few COE bits btw... coe 04/17 and coe 02/15... in case u short”; „small long 4/17s... where u got them marked?... i like that bond... have them +53 bid here”; „got them 51 middle.. so yeah same area”) waardeerden.
212
Zo blijkt uit de gesprekken van 19 maart 2013 dat de traders informatie hebben uitgewisseld over de prijzen van hun biedingen voor bepaalde obligaties, over de betrokken volumes, over hun inventarispositie en over de prijs waartegen zij een obligatie waardeerden.
213
De uitgewisselde informatie had betrekking op recent verrichte transacties en op recente prijzen of op een vergelijking van actuele persoonlijke beoordelingen van de prijs van een obligatie, die niet openbaar beschikbaar waren.
214
Niets duidt erop dat de traders de mogelijkheid onderzochten om met elkaar een transactie aan te gaan. Voorts hebben de traders met betrekking tot een specifiek type obligatie (COE 04/17) informatie uitgewisseld over de prijzen daarvan („have them +53 bid here”; „got them 51 middle”) ondanks het feit dat zij wisten dat een onderlinge transactie niet mogelijk was omdat zij zich beide in een long position bevonden en dus reeds dergelijke obligaties bezaten („got hit in a few COE bits btw..coe 04/17 and coe 02/15... in case u short”; „small long 4/17s”).
215
Hieruit volgt dat deze uitwisselingen betrekking hadden op commercieel gevoelige informatie en hebben bijgedragen tot een grotere transparantie tussen de traders en een vermindering van de op de markt heersende onzekerheid. Deze uitwisselingen hebben de deelnemers dus in staat gesteld om hun respectieve strategieën aan te passen.
216
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 477 tot en met 479 en vervolgens 674 en 678 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 19 maart 2013 mededingingsbeperkend was omdat het de traders van Deutsche Bank en Crédit agricole in staat had gesteld om actuele of prospectieve commercieel gevoelige informatie uit te wisselen over hun handelsactiviteiten en om hun onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategieën te bespreken.
– Gesprek van 21 maart 2013
217
Met betrekking tot het gesprek van 21 maart 2013, dat is ingedeeld in de categorieën 2, 3, 4 en waarnaar is verwezen in de overwegingen 480 tot en met 487 en vervolgens 674 en 678 van het bestreden besluit, heeft de Commissie vier uitwisselingen aangeduid die plaatsvonden op verschillende tijdstippen van de dag (tussen 8 u 08 min 22 s en 8 u 18 min 40 s, tussen 11 u 29 min 22 s en 12 u 26 min 04 s, tussen 14 u 43 min 55 s en 14 u 51 min 28 s en tussen 15 u 25 min 38 s en 15 u 34 min 26 s).
218
Crédit agricole betoogt dat de tijdens dit gesprek uitgewisselde informatie rechtmatig was. Voorts betwist zij de indeling door de Commissie van het gesprek van 21 maart 2013 in categorie 2. Op dit punt verwijst zij meer in het bijzonder, bij wijze van voorbeeld, naar de eerste en de vierde uitwisseling.
219
In dit verband moet ten eerste worden benadrukt dat, anders dan wat Crédit agricole in haar betoog suggereert, uit het bestreden besluit niet blijkt dat de Commissie de eerste, de derde en de vierde uitwisseling, waarnaar wordt verwezen in de punten 480, 484 en 485 van het bestreden besluit, beschouwde als bewijs van coördinatie. Uit de overwegingen 674 en 678 van het bestreden besluit blijkt namelijk dat de Commissie deze drie uitwisselingen beschouwde als mededingingsbeperkende uitwisselingen van informatie.
220
Wat ten tweede de tweede uitwisseling betreft, die plaatsvond op 21 maart 2013 en is weergegeven in overweging 482 van het bestreden besluit, blijkt uit overweging 655 van dat besluit dat de Commissie deze uitwisseling heeft ingedeeld bij de gevallen van prijscoördinatie op de markt in het algemeen.
221
Bij deze uitwisseling heeft de trader van Crédit agricole de trader van Deutsche Bank gevraagd of een document dat hij via een andere weg had ontvangen daadwerkelijk de axe sheet van die trader van Deutsche Bank was („is that [your] axe sheet?”), dat wil zeggen de lijst waarmee deze trader informatie verstrekte over tegen welke prijzen en voor welke hoeveelheden hij bereid was obligaties te verhandelen. De trader van Deutsche Bank heeft geantwoord dat het inderdaad om zijn axe sheet ging. Vervolgens hebben de twee traders gesproken over de wijze waarop Crédit agricole dit document had verkregen. De trader van Crédit agricole had het over een zending per vergissing en noemde het ongemak van zijn leidinggevende en de „puinhoop” die dit had veroorzaakt („he sent the sheet by mistake […] what a mess”). De trader van Deutsche Bank heeft geantwoord dat hij hierover zou spreken met zijn salesafdeling („will speak to my sales”). Vervolgens hebben de traders de persoon genoemd die de betrokken fout zou hebben gemaakt en legde de trader van Crédit agricole lachend uit dat „hij” zich er niet druk om hoefde te maken omdat hij toch al op de hoogte was van de belangen van de trader van Deutsche Bank („he shouldnt have bothered as i know your axes any[way] lol”), waarop deze laatste lachend antwoordde dat dit klopte („lol... yeah exactly”).
222
Dienaangaande klopt het dat deze uitwisseling, anders dan is aangegeven in overweging 655 van het bestreden besluit, niet duidt op een onder categorie 2 vallende coördinatie van aan de markt in het algemeen meegedeelde prijzen. Uit die uitwisseling blijkt namelijk dat de toezending van de axe sheet van de trader van Deutsche Bank aan Crédit agricole het gevolg was van een fout van een werknemer van Deutsche Bank.
223
Dit neemt niet weg dat uit de tweede uitwisseling die tijdens het gesprek van 21 maart 2013 heeft plaatsgevonden, blijkt dat een medewerker van Deutsche Bank de axe sheet van een van de traders van die bank heeft toegezonden aan een andere bank, namelijk Crédit agricole. Voorts toont deze tweede uitwisseling aan dat de betrokken traders gevoelige informatie uitwisselden, waardoor de trader van Crédit agricole „toch al” op de hoogte was van de belangen van de trader van Deutsche Bank. Hieruit volgt dat deze tweede uitwisseling de beoordeling van de Commissie staaft dat het gesprek van 21 maart 2013 een mededingingsbeperkend karakter had.
224
Ten derde doet de beoordelingsfout van de Commissie met betrekking tot de indeling van het gesprek van 21 maart 2013 in categorie 2 niet af aan de vaststelling dat dit gesprek, in zijn geheel beschouwd, een mededingingsbeperkend karakter had en dat de trader van Crédit agricole daaraan had deelgenomen.
225
Tijdens de eerste uitwisseling op 21 maart 2013 hebben de twee traders namelijk informatie uitgewisseld over de prijzen van de transacties die zij zojuist hadden uitgevoerd met betrekking tot een KFW‑obligatie („just bought 35mm kfw 04/16 and sold 100 mm kfw 01/14”, „i am showing them at +2”, „sold them... 100.89”, „i sold at 100.9125”) alsmede over de identiteit van een klant („this is a [central bank] u delaing with right”). Tijdens de derde uitwisseling op diezelfde dag hebben de betrokken traders ook, met betrekking tot een EIB 03/20‑obligatie, uitwisselingen gehad over hun positie („long 75mm”), de prijzen („where u marking”, „38/35”, „i bid 41”) en de klant van de trader van Crédit agricole („[Central bank] seller?”, „no [Asset Manager]”). De vierde uitwisseling had betrekking op een CDC 09/13‑obligatie en de traders wisselden hierbij informatie uit over hun onderhandelingspositie („you need any cdc 09/13?... got 3mm”, „nah scrappy long myself”) en de prijzen („where you marking these cdc?”, „100.40/50”, „perfect... sold my cdc... at 100.40...in canotrs... made a 100.40”).
226
In het licht van de inhoud van de eerste, de derde en de vierde uitwisseling op 21 maart 2013 kon de Commissie gegrond in overweging 487 van het bestreden besluit concluderen dat de trader van Crédit agricole en de trader van Deutsche Bank tijdens dat gesprek informatie hadden uitgewisseld over recente transacties, de identiteit van bepaalde klanten, hun actuele posities en de actuele prijzen van obligaties, welke informatie de traders kon helpen om de onzekerheid op de markt te verminderen en om hun voornemens op het gebied van het vaststellen van de prijzen voor verschillende obligaties te beoordelen.
227
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 480 tot en met 487 en vervolgens 674 en 678 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 21 maart 2013 mededingingsbeperkend was omdat het de traders van Deutsche Bank en Crédit agricole in staat had gesteld om actuele of prospectieve commercieel gevoelige informatie uit te wisselen over hun handelsactiviteiten en om hun onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategieën te bespreken.
– Gesprek van 24 mei 2013
228
Met betrekking tot het gesprek van 24 mei 2013, dat is ingedeeld in categorie 3 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 488 tot en met 491 en vervolgens 674 van het bestreden besluit, betoogt Crédit agricole in essentie dat dit gesprek niet mededingingsbeperkend was, gelet op de snelheid van de markt.
229
Uit het transcript van dit gesprek blijkt echter dat de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse commercieel gevoelige informatie hebben uitgewisseld over de biedingen die zij een paar minuten eerder hadden uitgebracht op de obligatie EIB 08/16, ten aanzien van een klant die „the sprayer” werd genoemd („just bid eib 08/16...50mm... sprayer”; „ditto... i bid 99.80”; „s[a]me... he got.82 away”).
230
De Commissie heeft dus terecht overwogen dat de traders hun aanvankelijke biedingen niet hadden gecoördineerd, maar recente of actuele informatie hadden uitgewisseld over hun prijzen in de context van hun respectieve interacties met dezelfde klant voor dezelfde obligatie. Deze uitwisseling heeft bijgedragen tot meer transparantie en dus de onzekerheid tussen de traders verminderd, met als gevolg dat zij de uitgewisselde informatie in aanmerking zouden kunnen nemen indien de klant op korte termijn weer bij hen zou terugkomen.
231
Voorts heeft de Commissie in de overwegingen 659 en 716 van het bestreden besluit uitgelegd waarom informatie over recente transacties relevant kon zijn voor de traders, en deze beoordeling is bevestigd door de uitleg van Crédit agricole in punt 2.15 van haar verzoekschrift, volgens welke „de trader, om te kunnen concurreren, […] moet begrijpen hoe de prijzen zich in het verleden hebben ontwikkeld om te weten wat hij moet doen om opdrachten binnen te halen”.
232
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 488 tot en met 491 en vervolgens 674 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 24 mei 2013 heeft geleid tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was.
– Gesprek van 3 juni 2013
233
Wat het gesprek van 3 juni 2013 betreft, dat is ingedeeld in categorie 4 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 492 tot en met 494 en vervolgens 678 van het bestreden besluit, betoogt Crédit agricole in essentie dat de Commissie ten onrechte haar uitlegging van de hand heeft gewezen volgens welke de trader van Deutsche Bank haar trader had gevraagd wat zijn waardering van een obligatie was met het oog op het eventueel opzetten van een „back-to-back negociation”, te weten onderhandelingen waarbij een van de twee traders ermee instemt om bij een derde obligaties te verwerven alvorens een deel van deze obligaties door te verkopen aan de andere trader. Aldus zou de Commissie ten onrechte de mogelijkheid hebben uitgesloten dat het ging om een poging van Deutsche Bank om liquiditeit te verkrijgen.
234
Dienaangaande moet worden benadrukt dat Crédit agricole de door haar voorgestane uitlegging zelf voorstelt als enkel een „mogelijkheid”. Voorts blijkt uit het transcript van het betrokken gesprek dat de trader van Deutsche Bank en de trader van Crédit agricole, op initiatief van deze eerste trader („where you marking kfw 08/21?”) hun persoonlijke waardering van de prijs van een obligatie hebben uitgewisseld en met voldoening vaststelden dat hun waarderingen vergelijkbaar waren („sec...ct10‑1/-5”, „yeah per[f]ect...i quoted +1/-4”). Ten slotte blijkt uit dit gesprek dat de trader van Deutsche Bank, op het moment dat hij om de waardering van de trader van Crédit agricole vroeg, aan het onderhandelen was met een derde („not a regular guy”). In dat gesprek werd niet gesproken over enige latere transactie met de trader van Crédit agricole. De trader van Crédit agricole heeft daarentegen informatie ontvangen over een waardering van de trader van Deutsche Bank waarvan hij gebruik kon maken indien de betrokken derde zou besluiten hem te benaderen.
235
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 492 tot en met 494 en vervolgens 678 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 3 juni 2013 heeft geleid tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie over de prijsstelling van de traders in het kader van een lopende onderhandeling, wat heeft geleid tot meer transparantie en minder onzekerheid op de markt, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was.
– Gesprek van 10 juli 2013
236
Met betrekking tot het gesprek van 10 juli 2013, dat is ingedeeld in de categorieën 2, 3, 4 en 5 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 501 tot en met 506 en vervolgens 655, 674, 678, 686 en 715 van het bestreden besluit, betoogt Crédit agricole dat dit gesprek haar trader er inderdaad toe heeft gebracht om de trader van Deutsche Bank ervan op de hoogte te stellen dat hij een bod zou uitbrengen tegen dezelfde prijs als die welke hij hem eerder had meegedeeld met betrekking tot een ASIA 10/18‑obligatie. De trader van Deutsche Bank heeft dit bod echter niet gehandhaafd maar het zijne verlaagd, hetgeen elke coördinatie uitsluit. Bovendien toont dit gesprek aan dat Crédit agricole een kleine marktdeelnemer is wiens gedragingen geen weerslag op de markt kunnen hebben.
237
Aldus bekritiseert Crédit agricole alleen het eerste deel van het in de overwegingen 501 tot en met 503 van het bestreden besluit aangehaalde gesprek (tussen 10 u 30 min 22 s en 10 u 36 min 35 s), en niet het tweede deel daarvan, waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 504 tot en met 506 van dat besluit (tussen 10 h 52 min 39 s en 10 h 58 min 13 s).
238
Wat het bekritiseerde deel van het gesprek betreft, dient te worden opgemerkt dat de trader van Crédit agricole, alvorens te vernemen dat de trader van Deutsche Bank de prijs van zijn bod had verlaagd, deze trader had gevraagd of hij een probleem had met de prijs van het bod dat hij voornemens was uit te vaardigen op basis van de informatie die hij zojuist van die trader had ontvangen („gonna go 23 offered? do u mind..dont want to do in your face”). De trader van Deutsche Bank antwoordde ontkennend („nah its cool... i am 24 offered in cantors”).
239
Uit dit gesprek blijkt dat de trader van Crédit agricole de trader van Deutsche Bank om toestemming heeft gevraagd, en toestemming heeft gekregen, om tegen een specifieke prijs een bod uit te brengen voor een bepaalde obligatie. De trader van Crédit agricole heeft zijn besluit om een prijs voor te stellen dus niet genomen na een individuele en autonome beoordeling. De twee traders hebben onderling de prijs van het uitgebrachte bod van een van hen bepaald. Dit gesprek duidt dus op een coördinatie van het gedrag van de traders op een onderwerp dat individueel had moeten worden beoordeeld.
240
Voorts heeft het Gerecht met betrekking tot het argument van Crédit agricole dat eraan is ontleend dat de trader van Deutsche Bank de prijs van zijn bod uiteindelijk heeft verlaagd, hoe dan ook reeds geoordeeld dat sporadische en geïsoleerde gevallen van bedrog of niet-toepassing van het kartel door een individuele deelnemer, in het bijzonder wanneer het gaat om een langlopend kartel, op zich niet kunnen aantonen dat deze deelnemer het kartel niet heeft uitgevoerd of zich concurrerend heeft gedragen (arrest van 13 september 2013, Total Raffinage Marketing/Commissie, T‑566/08, EU:T:2013:423, punt 254).
241
Bovendien kan het feit dat Crédit agricole slechts een kleine speler op de SSAO‑markt is, niet afdoen aan de mededingingsbeperkende aard van het betrokken gesprek.
242
Ten slotte moet het argument dat eraan is ontleend dat de Commissie een derde bank niet op dezelfde wijze heeft behandeld in het licht van een gesprek van 30 mei 2013 waaraan die derde bank heeft deelgenomen, om de in de punten 206 en 207 hierboven uiteengezette redenen worden afgewezen.
243
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 501 tot en met 506 en vervolgens 655, 674, 678, 686 en 715 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 10 juli 2013 had geleid tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie en een coördinatie van prijzen, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was ongeacht het feit dat de trader van Deutsche Bank uiteindelijk zijn bod had verlaagd.
– Gesprek van 25 juli 2013
244
Wat het gesprek van 25 juli 2013 betreft, dat is ingedeeld in de categorieën 3 en 4 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 510 tot en met 514 en vervolgens 674 en 678 van het bestreden besluit, betoogt Crédit agricole dat het geen betrekking had op prospectieve informatie.
245
Dienaangaande volgt uit het transcript van dit gesprek dat de traders van Crédit agricole en Deutsche Bank tijdens dit gesprek het volume hebben gedeeld van de transacties die zij met betrekking tot een nieuwe uitgifte van die ochtend van een KFW‑obligatie hadden verricht. De trader van Crédit agricole heeft namelijk verteld dat zijn aanbod tot verkoop van deze obligaties was gelift voor een volume van 50 miljoen („got lifted in the new one this morn... 50 mm”). De trader van Deutsche Bank antwoordde dat hij dezelfde obligaties had verkocht voor een volume van 500 miljoen („i sold 500 mm of them this morning”). Daarnaast onthulde de trader van Deutsche Bank het soort koper („asia”) waaraan hij 500 miljoen van die obligaties had verkocht, alsmede de laatkoers voor die koper („+10”). De traders van Crédit agricole en Deutsche Bank hebben tevens informatie over hun actuele positie gedeeld. In dit verband zei de trader van Crédit agricole: „had 100 on the book”, „still got 50”. De trader van Deutsche Bank heeft op zijn beurt toegelicht dat hij sinds de verkoop van die ochtend erin was geslaagd zijn short position te herstellen na tegen één prijs van verschillende bronnen obligaties te hebben teruggekocht („i had zero... on the book”; „i lifted 14.5 everywhere... i got 150mm in creditex... on a no post... 100mm in icao... about 50mm in cantors... and rest in house”).
246
Enkele minuten later, op dezelfde dag, heeft de trader van Deutsche Bank de trader van Crédit agricole gevraagd op welk niveau hij de prijs van CADES 18‑obligaties waardeerde („where are those cades 18?... seen anything in them?”). Vervolgens hebben de twee traders hun respectieve actuele positie onthuld, namelijk dat zij „flat” waren, dat wil zeggen zich in een neutrale of nulpositie bevonden. Ten slotte heeft de trader van Crédit agricole, in antwoord op een verdere vraag van de trader van Deutsche Bank („but i am mean where are they now”), zijn actuele waardering van de prijs van die obligatie gegeven („50/48 probs”).
247
Aldus hebben de trader van Crédit agricole en de trader van Deutsche Bank tijdens het gesprek van 25 juli 2013 informatie uitgewisseld over het volume, de prijs en de herkomst van een klant met betrekking tot een recente transactie. Bovendien hebben deze traders tot tweemaal toe informatie uitgewisseld over hun inventarispositie met betrekking tot specifieke obligaties. Ten slotte hebben die traders gesproken over de actuele waardering door een van hen van de prijs van een bepaalde obligatie, te weten de obligatie CADES 18.
248
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 510 tot en met 514 en vervolgens 674 en 678 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 25 juli 2013 had geleid tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie en een coördinatie van prijzen, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was ongeacht het feit dat de trader van Deutsche Bank uiteindelijk zijn bod heeft verlaagd.
– Gesprek van 6 augustus 2014
249
Wat het gesprek van 6 augustus 2014 betreft, dat is ingedeeld in categorie 4 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 563 en 564 en vervolgens 678 van het bestreden besluit, betoogt Crédit agricole in essentie dat de Commissie ten onrechte het idee heeft verworpen dat het zou kunnen gaan om een legitiem prijsverzoek in het kader van een zoektocht naar liquiditeit.
250
Dienaangaande blijkt uit het transcript van dit gesprek dat de trader van BofA tijdens dat gesprek de trader van Crédit agricole heeft gevraagd waarop hij de obligatie KBN 03/18 waardeerde („where [you] marking kbn 03.18?”). Deze laatste gaf „48‑45” aan, waarop de trader van BofA antwoordde: „sounds about right”.
251
De traders hebben tijdens het gesprek van 6 augustus 2014 dus specifieke informatie uitgewisseld over hun eigen actuele waardering van de prijs van een obligatie, hetgeen leidt tot een vermindering van hun onzekerheid.
252
De uitlegging van Crédit agricole, namelijk dat het in essentie gaat om een legitiem prijsverzoek in het kader van een zoektocht naar liquiditeit, is niet plausibel en deze bank toont niet aan dat het rechtstreekse bewijs waarover de Commissie met betrekking tot het gesprek van 6 augustus 2014 beschikte, ontoereikend was.
253
Zo duidt om te beginnen niets in het gesprek dat gedurende de hele dag van 6 augustus 2014 tussen 6 u 53 min 53 s en 16 u 30 min 05 s heeft plaatsgevonden erop dat de vraag van de trader van BofA was ingegeven door de wens om met de trader van Crédit agricole een transactie af te sluiten.
254
Vervolgens zou de trader van BofA, indien hij een transactie met de trader van Crédit agricole had overwogen, hem niet hebben gevraagd om een ongedifferentieerde prijsopgave („where [you] marking kbn 03.18?”), maar hebben gepreciseerd dat zijn verzoek zag op een veilingprijs of een biedprijs.
255
Ten slotte, zoals volgt uit de in overweging 723 van het bestreden besluit vermelde gesprekken, is het gesprek van 6 augustus 2014 voorafgegaan door andere soortgelijke gesprekken, die Crédit agricole niet rechtsgeldig heeft betwist en die aantonen dat dit type gesprek plaatsvond in het kader van een onderhandeling tussen een van de traders en een derde en tot doel had om de in het kader van die onderhandeling voorgenomen waardering te verifiëren.
256
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 563 tot en met 564 en vervolgens 678 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 6 augustus 2014 heeft geleid tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was.
– Gesprek van 12 maart 2015
257
Wat het gesprek van 12 maart 2015 betreft, dat is ingedeeld in de categorieën 1, 3, 4 en 5 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 573 tot en met 575 en vervolgens 674, 678, 686, 715, 746 en 848 van het bestreden besluit, geeft Crédit agricole toe dat er een uitwisseling van informatie heeft plaatsgevonden, maar sluit zij uit dat dit gesprek onder de categorieën 1 en 5 kon vallen, aangezien het „vermoedelijk” bestemd was om na te gaan of de trader van Crédit agricole van de trader van Credit Suisse BNG 23‑obligaties kon verwerven. Aangezien een dergelijke uitlegging aannemelijk is, had de Commissie het gesprek van 12 maart 2015 niet als collusie en dus niet als een „beperking naar strekking” kunnen kwalificeren.
258
Volgens het transcript van dit gesprek heeft de trader van Crédit agricole de trader van Credit Suisse gevraagd of hij nog BNG 23‑obligaties had („u still got bng 23”). De trader van Credit Suisse antwoordde bevestigend, maar benadrukte dat hem ook was gevraagd om een bod uit te brengen („yeah...but being asked to price up too”). De trader van Credit Suisse heeft toegevoegd dat hij dacht dat het om dezelfde klant ging („same guy i think”). Tegelijkertijd heeft hij de trader van Crédit agricole een uittreksel toegezonden van de uitwisseling die hij zojuist met deze klant had gehad, waarin het volume en de aan de klant geboden prijs waren opgenomen („14:14:36 50mm BNG 2.5 JAN23 @ ct7 +34.5”). De trader van Crédit agricole heeft hierop gereageerd door te zeggen dat de klant aan een tour bezig was („man this dude gets arou[nd] lol”). Hij voegde hieraan toe dat hij er geen probleem mee had en hij de klant overliet aan de trader van Credit Suisse („[no problem] man u crack on”). Veertig minuten later vroeg de trader van Crédit agricole de trader van Credit Suisse of hij de transactie had voltooid („u get lifted?”).
259
Dit gesprek betrof dus ten eerste duidelijk een uitwisseling van zeer precieze en actuele informatie over de prijs en het volume van een aan een geïdentificeerde klant voorgesteld aanbod in het kader van lopende onderhandelingen met die klant. Dit gesprek heeft dus aanleiding gegeven tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie en tot een uitwisseling over een onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategie. Deze uitwisselingen hebben de transparantie tussen de traders vergroot en hun onzekerheid doen afnemen.
260
Ten tweede blijkt uit dit gesprek ook dat de trader van Crédit agricole naar aanleiding van deze informatie‑uitwisseling ervan heeft afgezien een aanbod te doen aan de klant die zowel haar als de trader van Credit Suisse had gecontacteerd („[no problem] man u crack on”).
261
Het volume en de prijs die de trader van Credit Suisse uiteindelijk aan de betrokken klant heeft voorgesteld, en het feit dat alleen deze trader die klant een aanbod heeft gedaan, zijn dus niet het gevolg van een autonome keuze van de twee traders, maar van een coördinatie die door het betrokken gesprek mogelijk is gemaakt. Dit gesprek heeft immers geleid tot de gemeenschappelijke vaststelling van welke trader het betrokken aanbod zou doen, tegen een voor de deelnemers bekende prijs. Zo heeft de trader van Crédit agricole afgezien van het doen van een aanbod aan een specifieke klant en die klant overgelaten aan de trader van Credit Suisse. Deze uitlegging wordt bevestigd door het feit dat de trader van Crédit agricole zijn gesprekspartner tientallen minuten later vroeg of hij de transactie had voltrokken.
262
Deze door de Commissie gehanteerde uitlegging wordt niet ontkracht door die welke Crédit agricole voorstaat, volgens welke dit gesprek in werkelijkheid een mislukte poging tot een legitieme uitwisseling was.
263
Volgens de exacte bewoordingen van het betoog van Crédit agricole was het gesprek van 12 maart 2015 slechts „vermoedelijk” bestemd om na te gaan of de trader van Crédit agricole de betrokken SSAO’s kon verwerven teneinde over een voldoende voorraad te beschikken om ze vervolgens door te verkopen aan een derde, wat hij alleen kon doen indien hij in staat was om die SSAO’s te kopen. Uit de argumenten van Crédit agricole blijkt dus dat zelfs deze bank niet met zekerheid kan bepalen of de door haar voorgestelde alternatieve uitlegging juist is.
264
Bovendien ging de uitwisseling tussen de traders veel verder dan nodig was om te beoordelen of de trader van Crédit agricole over liquiditeit beschikte en of er een vermeende transactie tussen de twee traders kon plaatsvinden. De trader van Credit Suisse preciseerde immers dat het om dezelfde klant ging en heeft het volume en de prijs meegedeeld van het aanbod dat hij deze klant in het kader van een lopende onderhandeling had gedaan.
265
Ten slotte kan, gelet op de strekking van de voorgaande uitwisselingen, het bericht „[no problem] man u crack on” redelijkerwijs niet worden opgevat als de uitdrukking van een onmogelijkheid voor de trader van Crédit agricole om een aanbod te doen of om een betere prijs voor te stellen dan de trader van Credit Suisse, van welke prijs hij bovendien werd geacht niet op de hoogte te zijn. De trader van Crédit agricole heeft slechts enkele seconden nadat de trader van Credit Suisse hem zijn aanbod aan de betrokken klant had meegedeeld, ervan afgezien zelf een aanbod te doen. De trader van Crédit agricole heeft dus niet geprobeerd om, zoals onder normale mededingingsvoorwaarden het geval zou zijn, een alternatieve oplossing te vinden om de betrokken klant een aanbod te kunnen doen. Hij heeft daarentegen veertig minuten later de trader van Credit Suisse gevraagd of hij de transactie had voltooid.
266
De door Crédit agricole voorgestelde uitlegging is dus niet plausibel en voldoet hoe dan ook niet aan het bewijsniveau dat vereist is om de uitlegging van de Commissie in twijfel te trekken, zoals vereist door de in punt 186 hierboven aangehaalde rechtspraak.
267
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 573 tot en met 575 en vervolgens 674, 678, 686, 715, 746 en 848 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 12 maart 2015 aanleiding had gegeven tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie en een coördinatie van prijzen en handelsactiviteiten, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was.
268
Hieruit volgt dat de argumenten die Crédit agricole aanvoert om aan te tonen dat de gesprekken van 18 en 31 januari 2013, 15 februari 2013, 19 en 21 maart 2013, 24 mei 2013, 3 juni 2013, 10 en 25 juli 2013, 6 augustus 2014 en 12 maart 2015 niet mededingingsbeperkend waren, worden afgewezen.
ii) Gesprekken die Credit Suisse kan aanvechten
– Gesprek van 28 september 2010
269
Met betrekking tot het gesprek van 28 september 2010, dat is ingedeeld in de categorieën 3, 4 en 5 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 232 tot en met 235 en vervolgens 674, 678, 686 en 746 van het bestreden besluit, betoogt Credit Suisse dat haar trader tijdens dit gesprek heeft voorgesteld om een op het scherm van een broker getoonde prijs in te trekken om in plaats daarvan tegen dezelfde prijs een transactie met de trader van Deutsche Bank uit te voeren.
270
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat Credit Suisse enkel opkomt tegen het eerste onderdeel van het gesprek van 28 september 2010, te weten de uitwisselingen tussen 5 u 46 min 31 s en 5 u 48 min 17 s. Zij komt namelijk niet op tegen het tweede deel van dat gesprek, dat plaatsvond tussen 11 u 23 min 57 s en 11 u 29 min 54 s en dat volgens de Commissie bestond in een bundeling (pooling) van marktinformatie (market intelligence) over de onderhandelingsvoorkeuren en toekomstige activiteit van een specifieke bij de deelnemers bekende klant.
271
Tijdens het eerste deel van dit gesprek heeft de trader van Deutsche Bank, zoals de Commissie heeft aangegeven in overweging 233 van het bestreden besluit, de trader van Credit Suisse „vermoedelijk” gevraagd of hij koper of verkoper van Italiaanse 09/13‑obligaties was („wahts you better way ITALY 09/13”). In dit verband heeft de trader van Deutsche Bank verklaard dat hij probeerde te onderhandelen met een derde („trying to get a block out”). In antwoord daarop heeft de trader van Credit Suisse uitgelegd dat hij zojuist een bidirectionele prijs op het scherm van broker BGC had geplaatst en de trader van Deutsche Bank gevraagd of hij deze prijs moest intrekken („cool...I’ve just gone 146/143 in bgc... shall i kill it?”). De trader van Credit Suisse heeft toegelicht dat hij bezig was met een „switch trade” met „je weet wel wie” („i’m working [on] an order to sell Italy 13s to buy Spain 12s with u know who”). Na geen antwoord van de trader van Deutsche Bank te hebben ontvangen, heeft de trader van Credit Suisse zijn gesprekspartner nogmaals gevraagd of hij zijn prijs moest terugtrekken („so will need to buy at 146ish to print it... shall i kill price?”). De trader van Deutsche Bank heeft toen in essentie geantwoord dat dit niet nodig was, dat hij niet zeker wist of zijn mogelijke klant al dan niet wilde verkopen en dat hij hem zou proberen te overtuigen („nah its cool...not sure if this guy will sell or not... but trying him now”).
272
Zo blijkt ten eerste uit het transcript van het betrokken gesprek dat de trader van Credit Suisse tijdens dit gesprek voorstelde om zijn prijs terug te trekken van de markt nadat hij had vernomen dat de trader van Deutsche Bank met een derde aan het onderhandelen was. Dit voorstel zou erop neerkomen dat niet met de trader van Deutsche Bank zou worden geconcurreerd, zodat de kans zou toenemen dat de derde zaken zou doen met de trader van Deutsche Bank.
273
Ten tweede duidt niets in de gedane voorstellen erop dat, zoals Credit Suisse stelt, haar trader heeft voorgesteld om een op het scherm van een broker getoonde prijs terug te trekken om in plaats daarvan tegen dezelfde prijs een transactie met de trader van Deutsche Bank uit te voeren.
274
In dit verband is de uitlegging van Credit Suisse dat de trader van Deutsche Bank van de trader van Credit Suisse liquiditeit wilde verkrijgen om vervolgens een grotere order van een klant met betrekking tot die obligatie uit te voeren, niet plausibel. Voorts toont deze bank niet aan dat het rechtstreekse bewijs waarover de Commissie met betrekking tot het gesprek van 28 september 2010 beschikte, ontoereikend was.
275
De trader van Credit Suisse heeft namelijk de trader van Deutsche Bank in kennis gesteld van de bidirectionele prijs die hij zojuist op het scherm van de broker BGC had geplaatst en hem tevens meegedeeld dat hij met een geïdentificeerde derde aan het onderhandelen was over de verkoop van de betrokken Italiaanse obligaties („i’m working [on] an order to sell Italy 13s to buy Spain 12s with u know who”).
276
Aangezien de trader van Credit Suisse reeds aan het onderhandelen was over de verkoop van Italiaanse obligaties aan een derde, is het weinig aannemelijk dat het voorstel van de trader van Credit Suisse om zijn prijs terug te trekken van het scherm van de broker was ingegeven door het voornemen om een transactie aan te gaan met de trader van Deutsche Bank.
277
De meest aannemelijke interpretatie is dat de trader van Credit Suisse heeft voorgesteld om zijn prijs van het scherm van de broker BGC terug te trekken om de omvang van de mogelijke concurrentie te beperken en elk risico te vermijden dat deze prijs een negatieve invloed zou hebben op de bereidheid van de trader van Deutsche Bank om over te gaan op een blokverkoop aan een derde. Deze uitlegging wordt overigens bevestigd door een gesprek van enkele dagen eerder, namelijk 24 september 2010, dat Credit Suisse niet specifiek heeft betwist, waarbij de trader van Deutsche Bank had voorgesteld om zijn bod terug te trekken van het scherm van de broker Tullets zodat hij zich niet zou mengen in de onderhandelingsstrategie van de trader van Credit Suisse (zie overweging 230 van het bestreden besluit).
278
Bijgevolg heeft Credit Suisse niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 232 tot en met 235 en vervolgens 674, 678, 686 en 746 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 28 september 2010 aanleiding had gegeven tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie, uitwisselingen over onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategieën alsmede een coördinatie van handelsactiviteiten, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was.
– Gesprek van 8 februari 2012
279
Credit Suisse betoogt dat de uitwisseling van informatie over de inventarispositie van market makers het gemakkelijker maakt om mogelijkheden voor transacties tussen traders te vinden. Zij noemt bijvoorbeeld het gesprek van 8 februari 2012, dat is ingedeeld in de categorieën 3 en 4 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 367 tot en met 376 en vervolgens 674 en 678 van het bestreden besluit.
280
Dienaangaande moet worden benadrukt dat Credit Suisse alleen verwijst naar het eerste deel van het gesprek tussen de traders van Deutsche Bank en BofA, dat plaatsvond op 8 februari 2012 tussen 2 u 58 min 5 s en 3 u 10 min 51 s. Credit Suisse verwoordt namelijk geen enkel specifiek argument met betrekking tot de andere delen van dat gesprek, die later op de dag hebben plaatsgevonden en volgens de Commissie aanleiding hebben gegeven tot uitwisselingen over verzoeken van klanten en lopende transacties.
281
Uit het transcript van het eerste deel van het gesprek van 8 februari 2012 blijkt dat de trader van Deutsche Bank en de trader van BofA achtereenvolgens hebben gesproken over transacties die zij met dezelfde klant en met betrekking tot verschillende obligaties aan het uitvoeren waren of voornemens waren uit te voeren.
282
Bij deze uitwisselingen bespraken de traders lopende onderhandelingen over BNG 10/16‑obligaties („just about to lose 50mm bng 10/16”; „getting [check]ed on that too”; „just sold them... 50mm”). De trader van BofA heeft vervolgens de prijs onthuld die hij voor de BNG 10/16‑obligatie aan de klant had getoond („i showed +127 fyi”) en de trader van Deutsche Bank antwoordde dat dit de prijs was waartegen hij met die klant een transactie had gesloten („same... thats where i have been lifted”).
283
Voorts hebben de traders informatie uitgewisseld over het gedrag van de klant met betrekking tot andere obligaties („same guy checking me on 100mm new neds”; „anyone got any ned 06/16”; „flat”; „i have some but about to get lifted”; „same guy?”; „y[ea]h”; „hes lifting all the cheap names... think he [might] lift me in 100mm coe17”).
284
Tijdens het eerste deel van het gesprek van 8 februari 2012 is dus niet alleen informatie over de inventarispositie van de traders uitgewisseld. De traders hebben informatie uitgewisseld die niet openbaar was en betrekking had op volumes van specifieke obligaties die zij hadden verkocht of die zij voornemens waren te verkopen aan een en dezelfde geïdentificeerde klant. Verder hebben de traders met betrekking tot een bepaald type obligatie informatie uitgewisseld over de prijs waartegen zij deze hadden verkocht of voornemens waren te verkopen. Het betrokken gesprek weerspiegelt dus realtime commentaren op de activiteiten van traders die aanleiding hebben gegeven tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie.
285
Crédit Suisse heeft dus niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door te oordelen dat het eerste deel van het gesprek van 8 februari 2012 neerkwam op een bundeling van informatie die de traders in staat stelde om de voornemens van een geïdentificeerde klant en actuele onderhandelingen in te schatten, waardoor zij met minder onzekerheid op de markt konden handelen.
286
Bijgevolg heeft Credit Suisse niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 367 tot en met 376 en vervolgens 674 en 678 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 28 september 2010 aanleiding had gegeven tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie, uitwisselingen over onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategieën alsmede een coördinatie van handelsactiviteiten, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was.
– Gesprek van 10 januari 2013
287
Tijdens het gesprek van 10 januari 2013, dat is ingedeeld in de categorieën 3, 4 en 5 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 446 tot en met 450 en vervolgens 674, 678 en 686 van het bestreden besluit, heeft de trader van Credit Suisse gevraagd of het bod op KFW‑obligaties dat hij (vermoedelijk op het scherm van een of meer brokers) had gezien, afkomstig was van de trader van Deutsche Bank („is that your bid in KFW 4.375 18?”), waarop deze laatste bevestigend heeft geantwoord. De trader van Credit Suisse heeft vervolgens toegelicht dat hij met een derde aan het onderhandelen was over een „switch trade” waarbij hij deze KFW zou aanschaffen en tegelijkertijd een ander soort obligatie zou verkopen („I’m being checked on these vs the kommun”). De trader van Deutsche Bank heeft vervolgens geantwoord dat hij zich in een short position bevond, deze obligaties nodig had en bereid was om welke prijs dan ook te betalen („i am short 50mm... badly need them... will pay whatever”). Vervolgens heeft hij de trader van Credit Suisse gevraagd, ten eerste, of deze laatste wilde dat hij zijn op het scherm van een broker zichtbare bod zou intrekken („you want me to kill the bid?”) en, ten tweede, of hij de obligaties voor hem zou kunnen verkrijgen („if you can get these for me will pay whatever man”). De trader van Credit Suisse antwoordde ontkennend en gaf aan dat hij zijn best zou doen, maar dat het waarschijnlijk zonde van de tijd was („nah, thats cool... i’ll do my best, but could just be time wasting”). Hij benadrukte ook dat hij niet veel zaken deed met deze klant en dus niet zeker was of hij een deal zou kunnen sluiten („guy who we dont do anything with, so not really sure”). De trader van Deutsche Bank heeft vervolgens nogmaals voorgesteld om zijn bod in te trekken van het scherm van de broker („you want me to kill the bid?”), waarop de trader van Credit Suisse antwoordde dat de klant niet op zoek was naar het beste bod („not shopping it around”).
288
Credit Suisse voert aan dat de trader van Deutsche Bank tijdens dit gesprek voorstelde om zijn bod „af te blazen”, omdat hij hoopte dat de trader van Credit Suisse voor hem zou onderhandelen zodat hij zijn short position op het scherm van de broker niet zou hoeven te dekken. Het antwoord van de trader van Credit Suisse, namelijk „nee, het is okay... ik zal mijn best doen, maar het zou zonde van de tijd kunnen zijn”, duidt erop dat de trader van Deutsche Bank zijn bod niet hoefde in te trekken, daar de onderhandeling van de transactie met de derde niet dusdanig vergevorderd was dat hij daarvan kon uitgaan en de zoektocht naar obligaties op het scherm van de broker kon staken.
289
De interpretatie van Credit Suisse is echter niet plausibel in het licht van hetgeen is besproken tijdens het gesprek van 10 januari 2013 en deze bank toont niet aan dat het rechtstreekse bewijs waarover de Commissie met betrekking tot dit gesprek beschikte, ontoereikend was.
290
Het feit dat de trader van Credit Suisse niet om de intrekking van het aanbod van de trader van Deutsche Bank heeft verzocht omdat hij niet dacht dat de klant „op zoek was naar het beste aanbod”, toont immers aan dat het voorstel om het bod in te trekken, door de trader van Credit Suisse werd geïnterpreteerd als de wens van de trader van Deutsche Bank om geen concurrerend bod te tonen en dus om de lopende onderhandelingen van de trader van Credit Suisse niet te verstoren. Bovendien zou een autonome concurrent die, zoals de trader van Deutsche Bank, een dusdanige nood aan obligaties had dat hij bereid was om er om het even welke prijs voor te betalen, hebben geprobeerd om via verschillende kanalen zijn kans op het vinden van een verkoper te maximaliseren en dus niet hebben voorgesteld om zijn bod op het scherm van de broker in te trekken.
291
De enige aannemelijke verklaring voor het voorstel van de trader van Deutsche Bank om zijn bod in te trekken is dus de wens om de trader van Credit Suisse te helpen bij zijn onderhandelingen met de derde.
292
Hoe dan ook moet worden benadrukt dat, zelfs al heeft de trader van Deutsche Bank zijn bod uiteindelijk niet ingetrokken, de twee traders blijk hebben gegeven van een gemeenschappelijke wil om hun gedrag te coördineren en vervolgens gezamenlijk hebben besloten dat het bod van Deutsche Bank op het scherm van de broker kon blijven staan.
293
Zoals de Commissie betoogt, wordt een dergelijke afstemming tussen concurrenten niet gerechtvaardigd door het feit dat de trader van Deutsche Bank potentieel geïnteresseerd was in een latere transactie met de trader van Credit Suisse indien hij de transactie met de derde zou afsluiten, aangezien elk van hen een onafhankelijk concurrerend bod moet doen om een transactie met een derde te sluiten.
294
Voorts heeft het gesprek van 10 januari 2013 aanleiding gegeven tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie over een mogelijke transactie die voor beide traders van belang zou kunnen zijn en, in het bijzonder, over het gedrag van een klant. De trader van Deutsche Bank heeft ook informatie over zijn situatie gedeeld. Deze informatie stelde de trader van Credit Suisse gerust in die zin dat hij wist dat hij een koper zou hebben die bereid zou zijn om welk bedrag dan ook te betalen voor de obligaties die hij van zijn klant zou kopen, welke factor de trader van Credit Suisse in aanmerking kon nemen bij het formuleren van zijn prijs voor de klant.
295
Bijgevolg heeft Credit Suisse niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 446 tot en met 450 en vervolgens 674, 678 en 686 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 10 januari 2013 aanleiding had gegeven tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie, uitwisselingen over onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategieën alsmede een coördinatie van handelsactiviteiten, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was.
– Gesprek van 12 maart 2015
296
Met betrekking tot het bilaterale gesprek tussen de trader van Credit Suisse en de trader van Crédit agricole op 12 maart 2015, dat eveneens zonder succes is betwist door Crédit agricole en is besproken in de punten 257 tot en met 267 hierboven, kunnen de door Credit Suisse aangevoerde argumenten niet afdoen aan het oordeel dat dit gesprek een mededingingsbeperkend karakter had.
297
Ten eerste duidde het gesprek van 12 maart 2015 namelijk niet alleen op een uitwisseling van zeer exacte en actuele informatie over een bod aan een klant in het kader van een lopende onderhandeling. Dit gesprek gaf ook blijk van een coördinatie van gedragingen waardoor de trader van Crédit agricole, na overleg met de trader van Credit Suisse, geen bod heeft uitgebracht aan een potentiële klant die contact met hem had opgenomen (zie punten 259‑261 hierboven).
298
Ten tweede is het door Credit Suisse aangevoerde alternatief, namelijk dat de trader van Crédit agricole van de trader van Credit Suisse liquiditeit probeerde te verkrijgen, niet plausibel en heeft deze bank niet aangetoond dat het rechtstreekse bewijs waarover de Commissie beschikte ontoereikend was in de zin van de in punt 186 hierboven aangehaalde rechtspraak.
299
Indien, zoals Credit Suisse aanvoert, de trader van Crédit agricole probeerde liquiditeit te verkrijgen, zou het immers geen zin hebben gehad dat de twee traders commercieel gevoelige informatie uitwisselden over de strategie van de klant, de identiteit van die klant en het prijsaanbod dat Credit Suisse aan deze klant had gedaan. Het had immers volstaan als de trader van Credit Suisse de trader van Crédit agricole meteen had uitgelegd dat hij niet met hem over de obligatie kon onderhandelen of als hij hem een prijsopgave had gestuurd.
300
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 573 tot en met 575 en vervolgens 674, 678, 686, 715, 746 en 848 van het bestreden besluit te oordelen dat het gesprek van 12 maart 2015 aanleiding had gegeven tot een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie en een coördinatie van prijzen en handelsactiviteiten, en dat dit gesprek dus mededingingsbeperkend was.
– E-mail van 24 maart 2015
301
Wat de op 24 maart 2015 door de trader van Credit Suisse aan de trader van Crédit agricole gestuurde e-mail betreft, die is ingedeeld in categorie 4 en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 576 en 577 en vervolgens 678 van het bestreden besluit, betoogt Credit Suisse dat deze e-mail de identificatie van onderhandelingsmogelijkheden tussen traders vergemakkelijkte, hetgeen voornamelijk belangrijk is aan het einde van de maand en het kwartaal, wanneer market makers worden geacht hun portefeuille af te vlakken.
302
Dienaangaande moet worden benadrukt dat de betrokken e-mail door de trader van Credit Suisse aan de trader van Crédit agricole is verstuurd in BCC en het opschrift „CS US$ SSA BID AXES – month end: offer side bids” droeg. Deze e-mail bevatte een axe sheet, dat wil zeggen een lijst waarmee de betrokken trader informatie verstrekte over de prijzen en de hoeveelheden obligaties waarover hij bereid was te onderhandelen.
303
Uit overweging 53 van het bestreden besluit blijkt dat axe sheets duiden op het belang van een trader van een bank om bepaalde obligaties op de markt te kopen of te verkopen en bestemd zijn voor het verkoopkantoor van die bank of voor een broker.
304
Door een dergelijke lijst rechtstreeks aan een concurrerende trader te sturen, heeft de trader van Credit Suisse dus een concurrerende trader, namelijk die van Crédit agricole, in kennis gesteld van de prijzen die hij zijn klanten voor een reeks obligaties aanbood.
305
Dergelijke informatie vormt commercieel gevoelige informatie. Aan dit commercieel gevoelige karakter wordt niet afgedaan door het feit dat de lijst slechts een beperkt aantal obligaties bevatte, of dat de aangeduide prijzen slechts indicatief waren.
306
Voorts voert Credit Suisse geen enkel bewijs aan dat kan aantonen dat haar trader de aldus meegedeelde axe sheet heeft willen gebruiken om een transactie af te sluiten met de trader van Crédit agricole en dus om „zijn portefeuille af te vlakken”. Credit Suisse heeft ook geen bewijsstukken aangevoerd waaruit blijkt dat de trader van Crédit agricole heeft getracht van Credit Suisse liquide middelen te verkrijgen voor een van de 21 in de betrokken lijst genoemde obligaties.
307
Het feit dat een dergelijke lijst niet bestemd is om aan een concurrerende trader te worden verstuurd, wordt bevestigd door het in de punten 220 tot en met 223 hierboven onderzochte gesprek van 21 maart 2013 tussen de trader van Crédit agricole en de trader van Deutsche Bank. Uit dat gesprek blijkt immers ten eerste dat de toezending van een axe sheet door een lid van Deutsche Bank aan de traders van Crédit agricole als een vergissing werd beschouwd en ten tweede dat een dergelijke toezending tot een „puinhoop” heeft geleid binnen Crédit agricole.
308
Bijgevolg heeft Credit Suisse niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de overwegingen 576 en 577 en vervolgens 678 van het bestreden besluit te oordelen dat de e-mail van 24 maart 2015 mededingingsbeperkend was.
309
Hieruit volgt dat de argumenten die Credit Suisse aanvoert om aan te tonen dat de gesprekken van 28 september 2010, 8 februari 2012, 10 januari 2013 en 12 maart 2015 alsmede de e-mail van 24 maart 2015 niet mededingingsbeperkend waren, worden afgewezen.
3) Conclusie met betrekking tot de in het bestreden besluit geanalyseerde gesprekken
310
Uit al het voorgaande volgt dat Crédit agricole en Credit Suisse niet hebben aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door te oordelen dat de door haar onderzochte gesprekken aantoonden dat er sprake was van mededingingsbeperkende overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 101 VWEU en, meer in het bijzonder, dat er sprake was van, ten eerste, een mededingingsbeperkende coördinatie van prijzen en handelsactiviteiten en, ten tweede, uitwisselingen van commercieel gevoelige informatie.
311
Met de in punt 310 hierboven geformuleerde conclusie wordt niet vooruitgelopen op het antwoord dat moet worden gegeven op de eerste middelen van Crédit agricole en Credit Suisse, die er in wezen aan zijn ontleend dat de Commissie inbreuk heeft gemaakt op artikel 101 VWEU door vast te stellen dat de overeenkomsten of feitelijk afgestemde gedragingen de mededinging „naar strekking” beperkten. Dat deze gedragingen een mededingingsbeperkend karakter hebben, betekent immers niet noodzakelijkerwijs dat zij automatisch een beperking „naar strekking” vormen.
312
Om onder een mededingingsbeperking „naar strekking” te vallen, moet de beperking niet alleen mededingingsbeperkend van aard zijn, maar ook in zekere mate de mededinging nadelig beïnvloeden [zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
313
De argumenten van Crédit agricole en Credit Suisse ter betwisting van het bestaan van een beperking „naar strekking” zullen dus later worden onderzocht in het kader van de beantwoording van hun respectieve eerste middelen.
c)
Bestaan van één enkele voortdurende inbreuk
314
Met het tweede onderdeel van haar tweede middel betwist Crédit agricole het voortdurende karakter van de door de Commissie vastgestelde inbreuk.
315
Credit Suisse beroept zich in het kader van haar tweede middel in essentie op het ontbreken van bewijs en een ontoereikende motivering voor, ten eerste, het feit dat het bij de door de Commissie vastgestelde inbreuk gaat om één enkele inbreuk (eerste onderdeel) en, ten tweede, het voortdurende karakter van deze inbreuk (derde onderdeel). Zoals vastgesteld in de notulen van de pleitzitting, heeft Credit Suisse afstand gedaan van haar aanvankelijk in het kader van haar tweede middel verwoorde standpunt dat de bestempeling van de litigieuze inbreuk als één enkele voortdurende inbreuk onvoldoende was gemotiveerd.
316
Bij het onderzoek van de argumenten van Crédit agricole en Credit Suisse moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de argumenten waarmee wordt betwist dat de door de Commissie vastgestelde inbreuk één enkele inbreuk is (eerste onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse) en anderzijds de argumenten waarmee het voortdurende karakter ervan wordt betwist (tweede onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole en derde onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse).
1) Vraag of bij de vastgestelde inbreuk sprake is van één enkele inbreuk
317
In de overwegingen 757 en 758 van het bestreden besluit heeft de Commissie geoordeeld dat de reeksen overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die zij eerder had geïdentificeerd, deel uitmaakten van een totaalplan waarmee een gemeenschappelijk mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd. Dit doel bestond er voor de betrokken banken in om hun inkomsten te maximaliseren en tegelijkertijd de verliezen te beperken die zouden kunnen voortvloeien uit de onzekerheid over het gedrag van andere traders, door middel van een coördinatie van prijzen en handelsactiviteiten en de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie met betrekking tot op de secundaire markt verhandelde SSAO’s. De betrokken banken hebben aldus getracht de mededinging te beperken of te vervalsen door onderlinge concurrentie te vervangen door onderlinge bijstand met als doel om hun inkomsten uit de verhandeling van SSAO’s op de markt te verhogen, zodat het er op sommige momenten op kon lijken dat de traders van de betrokken banken onderhandelden voor rekening van één enkele onderneming, in plaats van als concurrenten.
318
Bovendien heeft de Commissie in de overwegingen 759 tot en met 764 van het bestreden besluit in essentie vier „objectieve factoren” uiteengezet die volgens haar bevestigden dat „de heimelijke contacten met elkaar verbonden en complementair waren”.
319
Ten eerste waren de betrokken producten, SSAO’s, homogeen en werden zij op dezelfde wijze verhandeld (overweging 760). Ten tweede gebruikten de traders hetzelfde mechanisme, namelijk dat van constante communicatie in aan hen voorbehouden chatrooms (overweging 761). Ten derde ging het om dezelfde betrokken ondernemingen, namelijk Deutsche Bank, BofA, Credit Suisse en Crédit agricole, en vonden hierin enkel wijzigingen plaats wanneer een van de betrokken traders (die een hechte groep vormden die in de loop der tijd uit dezelfde personen bestond) van werkgever veranderde (overweging 762). Ten vierde volgen de betrokken gedragingen hetzelfde „patroon”. In het bijzonder zijn de traders van de betrokken banken gedurende bepaalde perioden dagelijks met elkaar in contact geweest waarbij zij de gehele dag communicatiekanalen openhielden. Zij hebben vrijelijk informatie uitgewisseld over hun lopende handelsactiviteiten in de vorm van real-time commentaar op gebeurtenissen die aan de gang waren, hetgeen hen in staat zou hebben gesteld om kansen te identificeren en te benutten om hun gedrag te coördineren (overwegingen 763 en 764).
320
Met het eerste onderdeel van haar tweede middel betoogt Credit Suisse dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er sprake was van een totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd en dat de gedragingen van vóór en na februari 2013 met elkaar verbindt.
321
Zonder dat hoeft te worden ingegaan op de exacte draagwijdte van de betwisting door Credit Suisse en meer in het bijzonder op de vraag of deze bank opkomt tegen het bestaan van een totaalplan waarmee gedurende de gehele onder de door de Commissie vastgestelde inbreuk vallende periode, en meer in het bijzonder vóór en gedurende februari 2013, één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd, hetgeen niet duidelijk blijkt uit het verzoekschrift, moet worden nagegaan of de Commissie heeft aangetoond, ten eerste, dat er vóór en gedurende februari 2013 sprake was van een dergelijk totaalplan en, ten tweede, dat dit totaalplan na februari 2013 is voortgezet.
i) Bestaan van een totaalplan waarmee vóór en gedurende februari 2013 één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd
322
Zoals blijkt uit de in de punten 166, 168 tot en met 171, 188 tot en met 208 en 269 tot en met 295 hierboven vermelde gesprekken die vóór en in februari 2013 hebben plaatsgevonden, is uit de vaststellingen die de Commissie in casu heeft gedaan gebleken dat het met de gedragingen van de deelnemers nagestreefde doel, namelijk de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie alsmede een coördinatie van hun prijzen en handelsactiviteiten, gedurende deze periode mededingingsbeperkend was.
323
Meer in het bijzonder blijkt uit de vaststellingen van de Commissie dat de praktijken van de traders van de betrokken banken waren gericht op de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie en het gebruikmaken van mogelijkheden om hun gedrag te coördineren wanneer de gelegenheid zich voordeed en met name wanneer de deelnemers een gemeenschappelijke interesse toonden in een of meer specifieke SSAO’s of wanneer zij door dezelfde klant werden benaderd met betrekking tot dezelfde SSAO. Deze gedragingen, die bestonden in de vervanging van normale concurrentievoorwaarden door wederzijdse bijstand, leidden tot meer transparantie en dus tot een vermindering van de onzekerheid en het risico, en soms tot het beheer van de respectieve portefeuilles van de deelnemers als ware het één enkele portefeuille. Aldus hebben de deelnemers voordeel kunnen halen uit hun mededingingsbeperkende gedragingen ten aanzien van klanten en concurrenten.
324
De Commissie heeft dan ook terecht geoordeeld dat het enige mededingingsbeperkende doel van de gedragingen van de betrokken banken erin bestond om hun inkomsten te maximaliseren en hun verliezen te beperken.
325
Dit doel komt voorts met name tot uiting in bepaalde expliciete voorstellen tijdens de in punt 166, 168 en 170 hierboven vermelde gesprekken, zoals „ok cool will show same level... and wont improve” (gesprek van 2 juni 2010, genoemd in overweging 190); „where u gonna be bidding kfw 20’s if asked?” (gesprek van 31 augustus 2010, genoemd in overweging 228); „Let’s just keep that price up because I am not going to improve from there. Because they are just going to try and play one place against another” (gesprek van 13 oktober 2010, genoemd in overweging 236); „take it out for now man... don’t want [to] have to pay 15!” (gesprek van 20 oktober 2010, genoemd in overweging 243); „in case he comes to [you]... maybe worth showing same level... so we can max the dough” (gesprek van 19 mei 2011, genoemd in overweging 294).
326
Bovendien ondersteunen de in de punten 166, 168 tot en met 170, 188 tot en met 208 en 269 tot en met 295 hierboven genoemde gesprekken van vóór en tijdens februari 2013 de in het bestreden besluit geformuleerde beoordelingen volgens welke vóór en tijdens februari 2013 sprake was van andere objectieve factoren die bevestigden dat de mededingingsbeperkende gedragingen naar hun aard met elkaar verbonden en complementair waren, en dat deze gedragingen, door hun onderlinge interactie, bijdroegen tot het door de Commissie omschreven totaalplan waarmee een mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd.
327
Ten eerste hadden de door de Commissie vastgestelde mededingingsbeperkende gedragingen alle betrekking op SSAO’s, die – ondanks hun verscheidenheid – op dezelfde wijze en door dezelfde traders werden verhandeld bij dezelfde handelskantoren van de betrokken banken. Deze beoordeling wordt geïllustreerd door verscheidene door de Commissie in het bestreden besluit geanalyseerde gesprekken, waaruit blijkt dat dezelfde traders op dezelfde dag met betrekking tot verschillende SSAO’s informatie hebben uitgewisseld of hun gedragingen hebben gecoördineerd (zie bijvoorbeeld het gesprek van 8 februari 2012, genoemd in de punten 279‑286 hierboven, en het gesprek van 18 januari 2013, genoemd in de punten 188‑195 hierboven).
328
Ten tweede volgden de betrokken gedragingen hetzelfde mechanisme, te weten vanaf 2010 regelmatige gesprekken in permanente multilaterale chatrooms, aangevuld met bilaterale besprekingen. Deze gesprekken vonden plaats binnen een kleine, hechte groep traders die de hele dag door van gedachten wisselden over verscheidene SSAO’s (zie bijvoorbeeld het gesprek van 28 september 2010, genoemd in de punten 269‑278 hierboven, en het gesprek van 31 januari 2013, genoemd in de punten 196‑200 hierboven).
329
Ten derde was bij deze gedragingen een stabiele groep ondernemingen betrokken, namelijk Deutsche Bank, BofA en Credit Suisse. Deze groep ondernemingen is enkel gewijzigd toen de trader van BofA in januari 2013 van werkgever is veranderd en is begonnen te werken voor Crédit agricole, hetgeen heeft geleid tot de betrokkenheid van laatstgenoemde bank.
330
Ten vierde volgden de betrokken gedragingen hetzelfde patroon, dat de vorm aannam van een bundeling van informatie of openhartige gesprekken over recente, actuele of toekomstige gedragingen, die de traders van de betrokken banken in staat stelden om gelegenheden tot coördinatie of informatie-uitwisseling aan te grijpen en aldus het in punt 317 genoemde enkele mededingingsbeperkende doel na te streven.
331
Het bestaan van een totaalplan waarmee vóór en gedurende februari 2013 één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd, wordt voorts bevestigd door andere elementen van het door de Commissie opgestelde dossier.
332
Zo heeft de trader van BofA tijdens een gesprek van 2 juni 2010, waarnaar wordt verwezen in overweging 190 van het bestreden besluit, de trader van Deutsche Bank in kennis gesteld van de prijs waartegen hij aan een specifieke klant obligaties had verkocht. De trader van Deutsche Bank heeft vervolgens diezelfde klant dezelfde prijs voorgesteld en de trader van BofA meegedeeld dat hij dezelfde obligaties had verkocht en het perfect had uitgepakt („worked out a dream”).
333
Evenzo heeft de Commissie in overweging 810 van het bestreden besluit verwezen naar gesprekken waaruit blijkt dat alle drie van de voornaamste betrokken traders zelf erkende dat zij tot een discrete „club” behoorden („telling you man... just like you, me and [Credit Suisse’s trader] have a chatroom... all these accounts mst be in one chatroom as well”; „we should defo include him in the club....”).
334
Ten slotte heeft een van de bij de door de Commissie onderzochte gedragingen betrokken traders, na beëindiging van zijn functie bij BofA en zijn indiensttreding bij Crédit agricole, op 10 januari 2013 verzocht om weer tot het huis te worden toegelaten („to be added back to the house!”), dat wil zeggen tot de permanente chatroom waarvan de trader van Deutsche Bank en de trader van Credit Suisse lid waren.
335
Aangezien de Commissie over voldoende bewijsmateriaal beschikte om te concluderen dat er vóór en tijdens februari 2013 sprake was van een totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd, was het dus, in tegenstelling tot wat Credit Suisse stelt, niet vereist dat zij aantoonde dat de deelnemers uitdrukkelijk en vooraf hadden ingestemd met een algemene overeenkomst die hun optreden op de markt bepaalde of, meer in het algemeen, dat zij vooraf hun voornemen om zich mededingingsbeperkend te gedragen, hadden geformaliseerd.
336
Gelet op het voorgaande en ervan uitgaande dat Credit Suisse heeft willen betwisten dat er tussen januari 2010 en februari 2013 sprake was van een totaalplan, heeft zij niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door te oordelen dat de gedragingen van de traders van de betrokken banken gedurende deze periode deel uitmaakten van een totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd, zoals omschreven in de bewoordingen die in essentie in herinnering zijn gebracht in punt 317 hierboven.
ii) Voortzetting na februari 2013 van het totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel wordt nagestreefd
337
Zoals blijkt uit de overwegingen 94, 766, 767, 822, 823 en 847 van het bestreden besluit, heeft Deutsche Bank eind februari 2013 haar traders verboden om gebruik te maken van permanente multilaterale chatrooms („persistent multilateral chatrooms”).
338
Credit Suisse betoogt dat dit verbod een „fundamenteel feit” vormt dat gesprekken in dergelijke chatrooms onmogelijk heeft gemaakt, met als gevolg dat de gesprekken van de traders van de betrokken banken minder frequent of zelfs sporadisch zijn geworden. Vanwege deze verandering in omstandigheden berustten de gedragingen van de traders na februari 2013 niet meer op hetzelfde „mechanisme” en volgden zij niet meer hetzelfde „patroon”. Tegen deze achtergrond kon het door de Commissie gedefinieerde enkele mededingingsbeperkende doel na februari 2013 niet meer worden bereikt.
339
De Commissie erkent dat de frequentie van mededingingsbeperkende gesprekken relatief is afgenomen als gevolg van het in punt 337 hierboven bedoelde verbod, maar verwerpt de stelling van Credit Suisse dat het hierbij ging om een aanzienlijke en plotselinge daling.
340
In casu moet worden benadrukt dat het door Deutsche Bank aan haar traders opgelegde verbod om gebruik te maken van permanente multilaterale chatrooms niet kan afdoen aan de vaststellingen van de Commissie betreffende het bestaan van een totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd.
341
Ten eerste moet namelijk worden opgemerkt dat Credit Suisse niet opkomt tegen de in punt 319 hierboven aangehaalde objectieve elementen in verband met, ten eerste, het homogene karakter van de betrokken producten, namelijk SSAO’s, en ten tweede het feit dat het ging om dezelfde betrokken banken, behalve toen een van de deelnemende traders van bank wisselde.
342
Ten tweede heeft het in punt 337 hierboven genoemde verbod een reactie uitgelokt van de traders van Deutsche Bank, die wordt geïllustreerd door een gesprek tussen twee traders van deze bank op 25 februari 2013, dat wordt genoemd in de overwegingen 473 en 761 van het bestreden besluit.
343
Tijdens dit gesprek verklaarde een trader van Deutsche Bank die betrokken was bij de litigieuze inbreuk aan een van zijn collega’s van dezelfde bank dat dit verbod hun echt zou hinderen („that’s gonna really hinder us”), in die zin dat zij niet meer op de hoogte zouden zijn van de informatie‑uitwisselingen tussen de traders van Crédit Agricole en Credit Suisse („we not gonna know what flows are going on with [Crédit agricole’s trader] and [Credit Suisse’s trader]”).
344
De andere trader van Deutsche Bank legde vervolgens uit: „what i do with [another trader] is we open a new room every day.. as long as its not permanent chat, its ok”, waarop zijn gesprekspartner, die betrokken was bij de litigieuze inbreuk, antwoordde: „ah ok.. gonna have to do that then”.
345
Aldus hebben de traders van de bij de litigieuze inbreuk betrokken banken, na het aan de traders van Deutsche Bank opgelegde verbod op permanente multilaterale chatrooms, hun gesprekken in dergelijke chatrooms vervangen door gesprekken in niet‑permanente bilaterale chatrooms.
346
Dienaangaande wordt ten eerste niet betwist dat de traders van Credit Suisse en Crédit agricole tot augustus 2013 bilateraal gesprekken zijn blijven voeren op dezelfde permanente multilaterale chatroom als die welke zij vóór en gedurende februari 2013 samen met de trader van Deutsche Bank gebruikten, namelijk chatroom PCHAT‑0x2000001313671 met de benaming „DB/CA/CS $ CHAT”. Ten tweede heeft het verbod op permanente multilaterale chatrooms de traders van Deutsche Bank niet belet om gebruik te maken van bilaterale niet-permanente chatrooms, zoals uitdrukkelijk blijkt uit het in punt 344 hierboven aangehaalde gesprek van 25 februari 2013.
347
Voorts waren de traders van de betrokken banken gewend om ook bilaterale gesprekken te voeren, aangezien zij vóór en in februari 2013 dergelijke gesprekken hadden gevoerd als aanvulling op het gebruik van voorbedoelde multilaterale chatrooms, hetgeen niet wordt betwist.
348
De traders van de betrokken banken hebben dus getracht om het aan de traders van Deutsche Bank opgelegde verbod op het gebruik van multilaterale chatrooms te verhelpen door middel van een netwerk van bilaterale gesprekken. Deze omstandigheid lijkt te wijzen op een voornemen om de sinds januari 2010 nagestreefde mededingingsbeperkende doelstelling te blijven nastreven na februari 2013.
349
Ten derde zijn de gesprekken tussen de traders van de betrokken banken daadwerkelijk voortgezet na februari 2013. Uit een onderzoek van de gesprekken van na februari 2013 blijkt dat die gesprekken een vergelijkbare mededingingsbeperkende strekking hadden als die van de gesprekken van vóór februari 2013.
350
Om te beginnen zijn de traders namelijk hun prijzen blijven coördineren, zoals geïllustreerd door bijvoorbeeld de uittreksels uit de in punt 167 hierboven genoemde bilaterale gesprekken van na februari 2013, de bilaterale gesprekken van 10 juli 2013 (zie punten 236‑243 hierboven) en 12 maart 2015 (zie punten 257‑267 en vervolgens 296‑300 hierboven) alsmede de e-mail van 24 maart 2015 (zie punten 301‑308 hierboven).
351
Vervolgens zijn de traders spontaan of op aanvraag informatie blijven delen die de andere traders konden gebruiken om hun handelsactiviteiten te organiseren of hun onderhandelings‑ of prijsstellingsstrategie te bepalen, zoals geïllustreerd door bijvoorbeeld de uittreksels uit de in punt 168 hierboven genoemde bilaterale gesprekken van na februari 2013 alsmede de bilaterale gesprekken van 19 en 21 maart 2013 (zie punten 209‑216 en 217‑227 hierboven), van 24 mei 2013 (zie punten 228‑232 hierboven), 25 juli 2013 (zie punten 244‑248 hierboven) en van 12 maart 2015 (zie punten 257‑267 en 296‑300 hierboven).
352
Ten slotte zijn de traders hun handelsactiviteiten blijven coördineren, zoals geïllustreerd door bijvoorbeeld de uittreksels uit de in de punten 170 en 171 hierboven genoemde bilaterale gesprekken van na februari 2013, alsmede het bilaterale gesprek van 10 juli 2013 (zie punten 236‑243 hierboven) en dat van 12 maart 2015 (zie punten 257‑268 en vervolgens 296‑300 hierboven).
353
De traders van de betrokken banken zijn dus na februari 2013 betrokken geweest bij dezelfde soorten coördinatie, hebben hetzelfde soort commercieel gevoelige informatie uitgewisseld en hebben een mededingingsbeperkend doel nagestreefd dat identiek was aan het vóór die datum nagestreefde doel.
354
Ten vierde kan het betoog van Credit Suisse dat het tot de traders van Deutsche Bank gerichte verbod om permanente multilaterale chatrooms te gebruiken heeft geleid tot een drastische verandering in het „mechanisme” en het „patroon” van de gestelde enkele inbreuk, niet afdoen aan de vaststelling dat het mededingingsbeperkende doel van het totaalplan na februari 2013 is gehandhaafd.
355
Dat sprake is van één enkele inbreuk vloeit namelijk voort uit het feit dat de deelnemers aan het kartel hetzelfde doel nastreven en niet uit de wijze waarop het kartel wordt toegepast (zie in die zin arresten van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, EU:T:2000:77, punt 4127, en 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd, EU:T:2008:255, punt 482).
356
Ook is geoordeeld dat wanneer het doel van de mededingingsbeperkende gedragingen hetzelfde blijft, het feit dat bepaalde kenmerken of de intensiteit van deze gedragingen zijn gewijzigd, niet doorslaggevend is (zie in die zin arrest van 24 maart 2011, Aalberts Industries e.a./Commissie, T‑385/06, EU:T:2011:114, punt 105).
357
Bovendien hing het in het bestreden besluit vastgestelde enkele mededingingsbeperkende doel, anders dan Credit Suisse suggereert, niet af van de wijze waarop de dagelijkse gesprekken waren georganiseerd. Zoals blijkt uit de overwegingen 607 tot en met 611 en 763 van het bestreden besluit streefden de traders van de betrokken banken dit doel namelijk na door vrijelijk informatie over hun lopende handelsactiviteiten uit te wisselen. Deze uitwisselingen namen de vorm aan van een realtimecommentaar op de gebeurtenissen die zich voordeden, hetgeen hen in staat heeft gesteld om mogelijkheden tot coördinatie te identificeren en benutten. Aldus trachtten deze traders dit doel te bereiken in het kader van mededingingsbeperkende gesprekken over bepaalde onderhandelingen of hooguit over voor bepaalde perioden relevante informatie. Voor het nastreven van het litigieuze mededingingsbeperkende doel was het dus niet nodig om permanente of dagelijkse gesprekken te hebben.
358
Overigens vonden de gesprekken ook tijdens de periode vóór februari 2013 niet per se dagelijks plaats, zoals blijkt uit de in deel 4.2 van het bestreden besluit weergegeven chronologische volgorde van gebeurtenissen.
359
Ten slotte klopt het dat het verbod op permanente multilaterale chatrooms het voor de traders van de betrokken banken moeilijker heeft gemaakt om met elkaar te coördineren of commercieel gevoelige informatie uit te wisselen, met name omdat het voor hen moeilijker werd om „realtimecommentaar” te blijven leveren.
360
Credit Suisse betwist echter niet dat de niet-permanente bilaterale chatrooms op dezelfde manier functioneerden als de permanente multilaterale chatrooms. Net als permanente multilaterale chatrooms bieden niet-permanente bilaterale chatrooms de daarop ingelogde traders de mogelijkheid om van gedachten te wisselen middels instant messaging. Voorts stelden de niet-permanente chatrooms, net als de permanente multilaterale chatrooms, ingelogde traders in staat om de gehele dag en in realtime commentaar te geven op de gebeurtenissen die zich voordeden. In werkelijkheid lag het verschil tussen deze twee soorten chatroom enkel in het aantal deelnemers en of het al dan niet nodig was om elke dag een nieuwe chatroom te openen.
361
Derhalve kan het betoog van Credit Suisse dat het na februari 2013 niet meer mogelijk was om het in het bestreden besluit gedefinieerde enkele mededingingsbeperkende doel te bereiken, niet worden aanvaard, zonder dat hoeft te worden ingegaan op de andere rechtvaardigingsgronden die de Commissie in het bestreden besluit in antwoord op de argumenten van de betrokken banken heeft aangevoerd ter verklaring van een relatieve daling in de frequentie van de mededingingsbeperkende gesprekken.
362
Het eerste onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse wordt dus afgewezen.
363
Voor zover Crédit agricole zich er van haar kant op incidentele en onsamenhangende wijze tegen verzet dat de litigieuze inbreuk één enkele inbreuk vormt, moeten ook de beweringen van deze bank worden verworpen.
364
Ten eerste kan Crédit agricole niet op goede gronden stellen – aan het einde van haar eerste middel en in de introductie van haar tweede middel – dat de kwalificatie als „één enkele voortdurende inbreuk” onjuist is indien het Gerecht vaststelt dat de Commissie een van de vijf afzonderlijke overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen ten onrechte heeft gekwalificeerd als inbreuk „naar strekking”. Dit betoog berust immers op de onjuiste premisse dat de Commissie in het bestreden besluit vijf afzonderlijke inbreuken heeft vastgesteld (zie punten 70‑89 hierboven).
365
Ten tweede kan Crédit agricole evenmin op goede gronden aanvoeren – zoals zij heeft gedaan in het eerste onderdeel van haar tweede middel, dat is ontleend aan het feit dat zij niet zou hebben bijgedragen aan een totaalplan – dat het enkele mededingingsbeperkende doel dat de Commissie voor de betrokken enkele voortdurende inbreuk heeft geïdentificeerd, te algemeen zou zijn omschreven, aangezien elke bank beoogt haar verliezen te beperken. Het door de Commissie omschreven enkele mededingingsbeperkende doel omvat namelijk weliswaar het doel om door deelname aan de litigieuze inbreuk inkomsten te maximaliseren en verliezen te beperken, maar uit punt 317 hierboven blijkt dat zij ook heeft gepreciseerd dat de betrokken banken dit doel hebben geprobeerd te bereiken door hun gedragingen met betrekking tot prijzen en hun handelsactiviteiten te coördineren en door commercieel gevoelige informatie over op de secundaire markt verhandelde SSAO’s uit te wisselen. Aldus trachtten de betrokken banken door wederzijdse bijstand en dus middels praktijken die niet onder de normale mededingingsvoorwaarden vielen, hun inkomsten verder te maximaliseren en hun verliezen verder te beperken dan banken die niet bij de betrokken gedragingen betrokken waren.
2) Voortdurend karakter van de vastgestelde inbreuk
366
In overweging 789 van het bestreden besluit, onder het opschrift „Voortdurende aard van de inbreuk”, heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de gedragingen die zij in deel 4 van haar besluit had beschreven deel uitmaakten van een voortdurend proces dat zich voltrok volgens een gemeenschappelijk plan en dat deze gedragingen geen geïsoleerde of sporadische gebeurtenissen vormden. Volgens de Commissie werden de verschillende elementen van de inbreuk, waarmee hetzelfde mededingingsbeperkende doel werd nagestreefd, ontplooid in de context van talrijke en regelmatige gesprekken tussen de traders van de betrokken banken.
367
Met het tweede onderdeel van haar tweede middel beroept Crédit agricole zich op het „ontbreken van een voortdurende inbreuk”. In antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting heeft Crédit agricole aangegeven dat zij zich in het kader van de punten 3.16 tot en met 3.31 van dit onderdeel verzet tegen het voortdurende karakter van haar deelname aan de inbreuk, maar dat de onderbrekingen in haar deelneming en in die van de andere banken ook gevolgen moeten hebben voor het voortdurende karakter van de litigieuze inbreuk in haar geheel.
368
Met het derde onderdeel van haar tweede middel betoogt Credit Suisse dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze inbreuk na februari 2013 een voortdurend karakter had.
369
Het derde onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse en het tweede onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole moeten achtereenvolgens worden onderzocht, voor zover met dit tweede onderdeel wordt betoogd aan te tonen dat de litigieuze inbreuk geen voortdurend karakter had.
i) Derde onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse: geen bewijs van het voortdurende karakter van de litigieuze inbreuk na februari 2013
370
Met het derde onderdeel van haar tweede middel betoogt Credit Suisse dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze inbreuk voortdurend was na februari 2013, vanaf welke maand deze inbreuk aanzienlijk is gewijzigd.
371
Vooraf voert Credit Suisse aan dat in casu het tussen de betrokken traders openstaande communicatiekanaal niet clandestien was en dat de uitwisselingen volledig werden geregistreerd, zodat het ontbreken van bewijs dat er gedurende een bepaalde periode communicatie heeft plaatsgevonden afdoende bewijs vormt voor het feit dat het gedrag gedurende die periode was onderbroken. De Commissie poogt dus ten onrechte aan te voeren dat haar zwakke bewijsvoering te wijten is aan fragmentarisch en onvolledig bewijsmateriaal.
372
Volgens Credit Suisse had de Commissie, gelet op de dynamiek van de betrokken markt en de chronologische volgorde van de feiten na februari 2013, bewijs moeten aandragen met betrekking tot feiten die zich voldoende kort na elkaar hadden voorgedaan. Na februari 2013 vonden er echter talrijke lange tussenpozen plaats, waaronder tussenpozen van tussen 49 en 82 dagen. Wanneer de bilaterale gesprekken tussen andere traders dan die van Credit Suisse in aanmerking worden genomen, waren er tien perioden van inactiviteit van 28 dagen of meer.
373
In deze context betoogt Credit Suisse om te beginnen dat het feit dat de gedragingen van de betrokken banken een gemeenschappelijk doel nastreefden niet volstaat om een voortdurende inbreuk aan te tonen wanneer er bewijzen of aanwijzingen zijn die duiden op een onderbreking van die inbreuk. Op basis van deze argumenten kan hooguit worden gesteld dat er sprake is van één enkele „herhaalde” inbreuk. Evenzo heeft de Commissie zich beperkt tot het trekken van conclusies op basis van een geheel aan bewijsmateriaal dat niet rechtens genoegzaam aantoont dat er sprake was van een voortdurende inbreuk.
374
Vervolgens benadrukt Credit Suisse dat de Commissie niet heeft uitgelegd hoe de in punt 372 hierboven genoemde tussenpozen met elkaar in verband konden worden gebracht ondanks dat de uitgewisselde informatie snel achterhaald werd en dat deze instelling heeft getracht de gevolgen van enkele sporadische gesprekken van na februari 2013 te verlengen.
375
Ten slotte vereisen de omstandigheden van het geval en de werking van de markt volgens Credit Suisse in werkelijkheid „positieve maatregelen” en enigszins regelmatige gesprekken met betrekkelijk korte tussenpozen. De Commissie heeft dit argument niet weerlegd.
376
In dit verband moet vooraf het argument van Credit Suisse worden afgewezen volgens hetwelk het tussen de traders van de betrokken banken openstaande communicatiekanaal niet clandestien was en dat de uitwisselingen volledig werden geregistreerd, zodat het ontbreken van bewijs dat er gedurende een bepaalde periode communicatie heeft plaatsgevonden voldoende bewijst dat het gedrag gedurende die periode was onderbroken.
377
Ten eerste wordt dit argument tegengesproken door bepaalde verklaringen in het bestreden besluit. Zo heeft de Commissie in overweging 777 van dat besluit aangegeven dat het, als gevolg van het verbod van Deutsche Bank op het gebruik van permanente multilaterale chatrooms, normaal was dat het bewijs van bilaterale gesprekken schaarser werd zodra de traders zich ervan bewust werden dat ze moesten stoppen met het gebruik van multilaterale chatrooms en het dus noodzakelijk was om „hun gesprekken te verbergen voor het interne conformiteitstoezicht”. Bovendien heeft de Commissie in de overwegingen 82 en 778 van dit besluit uitgelegd dat zij tijdens het onderzoek had vernomen dat de geluidsopnamen van de telefoongesprekken van de trader van BofA gedurende de periode van 29 november 2014 en 3 september 2015 waren gewist en dat uit de enige informatie waarover zij beschikte, namelijk een lijst van uitgaande telefoongesprekken, bleek dat er tussen november 2014 en maart 2015 veertien telefoongesprekken hadden plaatsgevonden tussen de trader van BofA en de trader van Crédit agricole. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat slechts één van deze gesprekken was opgeslagen in het systeem van Crédit agricole, te weten een gesprek van 10 december 2014.
378
Ten tweede kan het feit dat er in een bepaalde periode geen blijk is gegeven van de litigieuze inbreuk niet automatisch aldus worden uitgelegd dat die inbreuk gedurende die periode is onderbroken.
379
De Commissie kan zich namelijk, zelfs indien de uitingen van het kartel worden gescheiden door lange of korte tussenpozen, in het kader van de beoordeling van het voortdurende karakter van een inbreuk die zich over meerdere jaren uitstrekt, op het standpunt stellen dat deze inbreuk niet is onderbroken wanneer, ten eerste, de verschillende van deze inbreuk deel uitmakende handelingen hetzelfde doel dienen en kunnen passen in het kader van één enkele inbreuk en, ten tweede, er geen aanwijzingen of bewijzen zijn waaruit blijkt dat de inbreuk tijdens die perioden niet is voortgezet (zie in die zin arresten van 18 maart 2021, Pometon/Commissie, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punten 112 en 114, en 17 mei 2013, Trelleborg Industrie/Commissie, T‑147/09 en T‑148/09, EU:T:2013:259, punten 61 en 63).
380
Het rechtszekerheidsbeginsel vereist echter dat de Commissie ten minste bewijzen aanvoert die betrekking hebben op feiten die zich zo kort na elkaar hebben voorgedaan dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze inbreuk tussen twee welbepaalde tijdstippen zonder onderbreking heeft voortgeduurd [zie in die zin arrest van 29 september 2021, Nichicon Corporation/Commissie, T‑342/18, EU:T:2021:635, punt 365 (niet gepubliceerd) en aldaar aangehaalde rechtspraak].
381
Hoewel de periode tussen twee manifestaties van een inbreukmakende gedraging een relevant criterium is om het voortdurende karakter van een inbreuk te bewijzen, kan de vraag of die periode al dan niet lang genoeg is om als een onderbreking van de inbreuk te worden aangemerkt, niettemin niet in abstracto worden onderzocht. Deze vraag moet integendeel in samenhang met de werking van het betrokken kartel worden beoordeeld [zie in die zin arrest van 29 september 2021, Nichicon Corporation/Commissie, T‑342/18, EU:T:2021:635, punt 366 (niet gepubliceerd) en aldaar aangehaalde rechtspraak].
382
In casu blijkt in de eerste plaats uit de punten 317 tot en met 362 hierboven dat de gedragingen van de deelnemers gedurende de gehele inbreukperiode deel uitmaakten van een totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd.
383
Hieruit blijkt dat de Commissie ervan mocht uitgaan dat de litigieuze inbreuk gedurende de gehele in het bestreden besluit gehanteerde inbreukperiode heeft voortgeduurd, tenzij moest worden vastgesteld dat die inbreuk is onderbroken (zie punten 379‑381 hierboven).
384
In de tweede plaats bestond het nagestreefde mededingingsbeperkende doel in het maximaliseren van de inkomsten van de betrokken banken en het tegelijkertijd beperken van de verliezen die zij konden lijden vanwege de onzekerheid met betrekking tot de wijze waarop andere traders zich gedragen. De betrokken gedragingen hadden betrekking op verscheidene SSAO’s en bestonden niet alleen in een coördinatie van prijzen of in de uitwisseling van informatie over prijzen. Deze gedragingen betroffen namelijk de handelsactiviteiten van de betrokken banken in ruimere zin.
385
Zoals blijkt uit de punten 323 en 357 hierboven, hing het nastreven van het in het bestreden besluit vastgestelde enkele mededingingsbeperkende doel, anders dan Credit Suisse suggereert, niet af van de wijze waarop de dagelijkse gesprekken waren georganiseerd. De gesprekken tussen de betrokken traders waren immers gericht op het identificeren en benutten van mogelijkheden om met elkaar te coördineren of om commercieel gevoelige informatie uit te wisselen.
386
Bovendien, en gelet op het voorgaande, was het voor het functioneren van de litigieuze inbreuk niet noodzakelijk dat er zeer frequent werd deelgenomen aan heimelijke contacten, aangezien de onderhandelingen over SSAO’s losstaand waren. Het eventuele succes van een gegeven heimelijk contact hing immers niet af van de deelname aan een reeks contacten met betrekking tot andere onderhandelingen.
387
Ten slotte waren bij de gesprekken van na februari 2013 dezelfde traders betrokken als die welke achter het opstellen van de permanente multilaterale chatrooms in 2010 zaten. Deze traders kwamen elkaar regelmatig tegen op sociale evenementen en vormden een hechte groep die zeer bekend was onder de traders van het financiële centrum van Londen (City of London).
388
In de derde plaats heeft de Commissie zich gebaseerd op bewijselementen die verband hielden met feiten die zich voldoende kort na elkaar hebben voorgedaan, en op grond van de door Credit Suisse aangevoerde tussenpozen tussen twee uitingen van de inbreuk of tussen twee gesprekken waarvan de Commissie bewijs kan leveren, kan niet worden geoordeeld dat die inbreuk in de periode na februari 2013 is onderbroken.
389
In dit verband moet ten eerste worden benadrukt dat Credit Suisse zich niet beroept op een onderbreking van de inbreuk van vóór februari 2013, terwijl er vóór die datum – en meer bepaald in 2012 – meerdere tussenpozen van meer dan een maand kunnen worden geconstateerd.
390
Ten tweede heeft de Commissie in overweging 534 van het bestreden besluit verwezen naar meerdere documenten waaruit blijkt dat de traders in 2014 en 2015 de SSAO‑markt als steeds moeilijker en minder winstgevend hebben ervaren („no money in SSA anymore”, „no flows in SSA”, „no money in SSA”, „SSA is dead”). Dit verschijnsel verklaart waarom de betrokken traders meer en meer andere financiële instrumenten gingen verhandelen om de vermindering van de activiteit op deze markt te compenseren. Deze verminderde activiteit, die losstaat van de wil van de deelnemers aan de enkele inbreuk, heeft bijgedragen tot de vermindering van de mogelijkheden om met elkaar te coördineren of om commercieel gevoelige informatie uit te wisselen.
391
Ten derde blijkt uit een onderzoek van, ten eerste, de gesprekken die voorafgingen aan de door Credit Suisse aangevoerde tussenpozen en, ten tweede, de gesprekken die op deze tussenpozen volgden, dat deze gesprekken geen enkel element bevatten waaruit blijkt dat de traders van de betrokken banken in eerste instantie blijk gaven van een bereidheid om de enkele inbreuk te beëindigen en in tweede instantie van een bereidheid om deze opnieuw op te starten. Integendeel was de door de traders gebezigde toon bijzonder vrij en waren de gesprekken spontaan. In het bijzonder bevatten de mededingingsbeperkende gesprekken die de door Credit Suisse aangevoerde tussenpozen opvolgden geen enkele inleidende opmerking die zou getuigen van de noodzaak om het contact, of zelfs het vertrouwen dat eerder tussen de deelnemers zou zijn verbroken, te herstellen. Deze gesprekken duiden dus op een aanhoudende en voortdurende bereidheid van de deelnemende traders om zich te gedragen op een wijze die bijdroeg tot het totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd, zoals dat door de Commissie in het bestreden besluit is gedefinieerd.
392
Wat meer in het bijzonder de tussenpoos van 64 dagen betreft tussen het gesprek van 21 maart 2013 tussen de trader van Crédit agricole en de trader van Deutsche Bank en het gesprek van 24 mei 2013 tussen de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse, dient te worden opgemerkt dat hoewel deze gesprekken over verschillende obligaties gingen, de strekking van de gesprekken dezelfde was. De betrokken traders hebben namelijk commercieel gevoelige informatie uitgewisseld over lopende of zojuist verrichte handelsactiviteiten en met name over hun prijzen en klanten (zie punten 217‑227 en 228‑232 hierboven). Bovendien werd er tijdens deze gesprekken bijzonder vrijelijk informatie uitgewisseld en gedroegen de traders zich natuurlijk. Deze gesprekken bevatten geen enkel element dat erop wijst dat de wil van de traders om de inbreuk ten uitvoer te leggen is geëindigd tussen deze twee uitingen daarvan.
393
Wat de tussenpoos van 60 dagen betreft tussen de twee gesprekken van 11 oktober 2013 en 10 december 2013 tussen de trader van Credit Suisse en de trader van Deutsche Bank, moet worden opgemerkt dat deze twee gesprekken betrekking hadden op verschillende obligaties, maar dezelfde strekking hadden. Tijdens het eerste van deze gesprekken trok de trader van Credit Suisse een verkooporder terug van het platform van een broker („killed it”) nadat de trader van Deutsche Bank dit had voorgesteld vanwege zijn long position („i am long bro...if ok to scarp it that would be better”). Tijdens het tweede van deze gesprekken was het de trader van Deutsche Bank die voorstelde om zijn bod in te trekken („ah sorry bro...will kill it”) na kennis te hebben genomen van de short position van de trader van Credit Suisse („i’m small short”). Het feit dat de trader van Deutsche Bank uiteindelijk zijn aanbod introk nadat hij de mening van de trader van Credit Suisse had ingewonnen, doet niet af aan de beoordeling dat voornoemde gesprekken getuigen van een voortzetting van hun strekking en een mate van duurzame wederkerigheid met betrekking tot de intrekking en een voorstel tot intrekking van een aanbod dat een andere deelnemer aan het kartel zou kunnen benadelen. Deze gesprekken bevatten voorts geen enkel element dat erop wees dat de wil van de traders om de inbreuk ten uitvoer te leggen tussen deze twee uitingen van de inbreuk is geëindigd. Uit het eerste van deze gesprekken, die van 11 oktober 2013, waarbij de traders van de drie betrokken banken aanwezig waren, blijkt bovendien de wens om een sociale bijeenkomst te plannen tijdens een zakenreis naar New York (Verenigde Staten van Amerika) de volgende week.
394
Wat de tussenpoos van 55 dagen betreft tussen de twee gesprekken van 10 december 2013 en 3 februari 2014 tussen de trader van Credit Suisse en de trader van Deutsche Bank, moet worden opgemerkt dat deze twee gesprekken betrekking hadden op verschillende obligaties, maar dezelfde strekking hadden. Tijdens het eerste van deze gesprekken stelde de trader van Deutsche Bank voor om zijn aanbod in te trekken na kennis te hebben genomen van de short position van de trader van Credit Suisse (zie punt 393 hierboven). Tijdens het tweede van deze gesprekken zag de trader van Deutsche Bank af van een hit op een bod dat Credit Suisse op het platform van een broker had uitgevaardigd, en dus van de verkoop aan hem van een obligatie, na een uitwisseling tussen de twee traders. De twee gesprekken waren rechtstreeks en spontaan en bevatten geen enkel element dat erop wijst dat de wil van de twee traders om bij te dragen aan de litigieuze inbreuk tussen deze twee uitingen van de inbreuk was beëindigd.
395
Wat de tussenpoos van 82 dagen betreft tussen een gesprek van 1 mei 2014 tussen de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse en een gesprek van 22 juli 2014 tussen de trader van Credit Suisse en de trader van BofA, dient te worden benadrukt dat de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse tijdens het eerste van deze gesprekken de prijs van een specifieke obligatie (KFW 5 1/8 03/16) hebben besproken. De trader van Crédit agricole heeft namelijk gevraagd „where u ma[rk]ing that sh1t[?]”. De trader van Credit Suisse antwoordde „got them marked +2 on the bid (2/-2)”, waarop de trader van Crédit agricole reageerde met „perfect”. Deze uitwisseling stelde de trader van Crédit agricole dus in staat om zijn prijzen bij de trader van Credit Suisse te verifiëren. Tijdens het tweede van deze gesprekken heeft de trader van BofA, die eerder aan de gesprekken met de andere traders had deelgenomen toen hij voor Deutsche Bank werkte, de trader van Credit Suisse voorgesteld om zijn bod voor een andere obligatie in te trekken. De trader van BofA vermeldde ook zijn onderhandelingspositie („sorry I didn’t realised kbn 19 in tullets was you... i went better bid... can kill it if you wanty... we are short 10mm...”).
396
Tijdens deze tussenpoos van 82 dagen was deze voormalige trader van Deutsche Bank sinds 1 april met vakantie, alvorens die bank in juni 2014 te verlaten en bij BofA in dienst te treden. Deze gebeurtenis heeft de inbreuk niet onderbroken, aangezien de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse op 1 mei 2014 de prijs van een obligatie hebben besproken (zie punt 395 hierboven). Het verlof van de trader van Deutsche Bank, voorafgaande aan zijn verandering van werkgever, heeft daarentegen bijgedragen aan een tijdelijke vermindering van de mogelijkheden tot coördinatie of uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen de drie voornaamste betrokken traders.
397
De voormalige trader van Deutsche Bank is vervolgens op 16 juli 2014 in dienst getreden bij BofA. Het feit dat deze trader zes dagen later, namelijk op 22 juli 2014, een bilateraal gesprek heeft gevoerd met de trader van Credit Suisse om voor te stellen een aanbod in te trekken („can kill it if you wanty”) en zijn onderhandelingspositie te delen („we are short 10 mm”), duidt op een ononderbroken wil om gedragingen aan te nemen die deel uitmaken van het door de Commissie vastgestelde totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel wordt nagestreefd. Deze voortdurende wil wordt ook geïllustreerd door de directe toon van beide deelnemers en door de spontaniteit van de uitwisseling.
398
Wat de door Credit Suisse aangevoerde tussenpoos van 67 dagen tussen een vermeend gesprek van 24 augustus 2014 en een gesprek van 29 oktober 2014 betreft, dient te worden benadrukt dat het argument dat Credit Suisse daaraan tracht te ontlenen ongegrond is, aangezien er geen bilateraal gesprek van 24 augustus 2014 is geïdentificeerd. Het door Credit Suisse bedoelde gesprek dateert in werkelijkheid van 24 september 2014, wat betekent dat het ging om een tussenpoos van 37 dagen. Hoe dan ook getuigen deze gesprekken geenszins van een onderbreking van de inbreuk, maar tonen deze beide gelegenheden juist aan dat de trader van Crédit agricole en de trader van BofA informatie over hun prijsstellingsstrategie zijn blijven uitwisselen en aldus blijk hebben gegeven van hun aanhoudende en voortdurende bereidheid om deel te nemen aan de door de Commissie in het bestreden besluit vastgestelde enkele inbreuk.
399
Met betrekking tot de tussenpoos van 70 dagen tussen een gesprek van 29 oktober 2014 tussen de trader van Crédit agricole en de trader van BofA en een gesprek van 7 januari 2015 tussen de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse, duidt niets in het eerste van deze gesprekken erop dat de deelnemers de litigieuze inbreuk wilden beëindigen en getuigt het tweede van deze gesprekken geenszins van een wil om een onderbroken inbreuk te hervatten. Bij deze twee gesprekken is informatie uitgewisseld over prijzen. Die gesprekken duiden dus op een gemeenschappelijke en aanhoudende bereidheid om het totaalplan dat de Commissie in het bestreden besluit heeft gedefinieerd te blijven uitvoeren.
400
Wat ten slotte de tussenpoos van 45 dagen betreft tussen een gesprek van 27 januari 2015 tussen de trader van BofA en de trader van Crédit agricole en een gesprek van 12 maart 2015 tussen de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse, moet worden opgemerkt dat de inhoud van het gesprek van 27 januari 2015 getuigt van een uitwisseling over de prijzen van een specifieke obligatie. Tijdens dit gesprek vroeg de trader van BofA zijn gesprekspartner hoe hij die obligatie evalueerde en heeft de trader van Crédit agricole daarop geantwoord. Dit gesprek bevat dus geen enkele aanwijzing dat de traders van BofA en Crédit agricole voornemens waren om hun respectieve gedragingen in de toekomst te beëindigen.
401
In dit verband kan het feit dat het gesprek van 27 januari 2015 het laatste aan BofA ten laste gelegde mededingingsbeperkende gesprek is en dit gesprek het einde markeert van de deelname van deze bank aan de litigieuze inbreuk, niet worden uitgelegd als een onderbreking van de enkele inbreuk van de twee andere deelnemende traders, te weten de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse. Aldus getuigt de inhoud van het gesprek van 12 maart 2015 tussen de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse van een uitwisseling van zeer nauwkeurige en actuele informatie over een aan een klant gedaan aanbod, maar ook van een coördinatie van de prijzen en handelsactiviteiten van de traders (zie punten 257‑267 en 296‑300 hierboven). Deze informatie-uitwisseling en coördinatie werden niet voorafgegaan door een inleidend voorstel dat erop duidt dat de enkele inbreuk voordien was onderbroken. Integendeel, de informatie-uitwisseling en coördinatie vonden plaats enkele seconden nadat de deelnemers de niet-permanente chatroom hadden betreden.
402
De beoordelingen in punt 391 hierboven gelden ook voor de andere tussenpozen waarop Credit Suisse heeft gewezen die de andere gesprekken van na februari 2013 van elkaar scheiden.
403
Uit het voorgaande volgt dat de context van de werking van het vastgestelde kartel, dat ongeveer vijf jaar en twee maanden heeft geduurd, tussen 19 januari 2010 en 24 maart 2015, steun biedt voor de conclusie dat de enkele inbreuk heeft voortgeduurd ongeacht de door Credit Suisse aangevoerde tussenpozen.
404
De traders van de betrokken banken streefden immers ten eerste het door de Commissie vastgestelde mededingingsbeperkende doel na door vrijelijk informatie uit te wisselen over hun lopende handelsactiviteiten. Deze uitwisselingen namen de vorm aan van een doorlopende realtime beschrijving van gebeurtenissen wanneer zij plaatsvonden, hetgeen hen in staat stelde om mogelijkheden tot coördinatie en uitwisseling van commercieel gevoelige informatie te identificeren en te benutten wanneer de gelegenheid zich voordeed en met name wanneer deze deelnemende traders een gemeenschappelijke interesse toonden in een of meer specifieke SSAO’s. Aldus probeerden deze traders dat mededingingsbeperkende doel te bereiken in het kader van mededingingsbeperkende uitwisselingen over bepaalde los van elkaar staande onderhandelingen, of zelfs in het kader van mededingingsbeperkende uitwisselingen over voor bepaalde perioden relevante informatie. Voor het nastreven van het litigieuze mededingingsbeperkende doel was het dus niet nodig om permanente of dagelijkse gesprekken te hebben.
405
Ten tweede vonden er vanaf februari 2013 meerdere gebeurtenissen plaats die van invloed hadden kunnen zijn op de bereidheid van alle deelnemende traders om zich te houden aan het totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel, namelijk, ten eerste, het verbod voor de traders van Deutsche Bank om permanente multilaterale chatrooms te gebruiken in een context van aangescherpt toezicht op de sector van investeringsbanken, ten tweede, het verlof van meerdere maanden van de trader van Deutsche Bank voorafgaand aan zijn indiensttreding bij BofA en, ten derde, de afname van de activiteit op de SSAO‑markt.
406
Ondanks deze gebeurtenissen blijkt uit de door de Commissie geïdentificeerde gesprekken echter niet dat het kartel ter discussie is gesteld en met name niet dat de deelnemende traders twijfelden of zij hun mededingingsbeperkende gedragingen wilden voortzetten. De traders van de betrokken banken hebben, zij het minder frequent maar alleszins herhaaldelijk, hun mededingingsbeperkende gesprekken met betrekking tot bepaalde los van elkaar staande onderhandelingen voortgezet.
407
De reactie van deze traders kan worden verklaard door het feit dat het door hen nagestreefde mededingingsbeperkende doel was gebaseerd op hun gemeenschappelijke gedachte dat zij elkaar wederzijds zouden helpen teneinde op termijn een wederzijds voordeel te behalen. Op basis hiervan kon een trader dus afzien van handelen in het kader van een specifieke transactie of een transactie delen met een andere trader en aldus afzien van een onmiddellijk voordeel. Een trader kon ook informatie uitwisselen met andere traders, dat wil zeggen zijn concurrenten, en aldus ervan afzien om alleen zelf onmiddellijk van deze informatie te profiteren. In feite zag een trader af van handelen, deelde hij een transactie of wisselde hij commercieel gevoelige informatie uit omdat hij verwachtte dat de andere traders in de toekomst hetzelfde zouden doen. In de context van de werking van het betrokken kartel waren de door de Commissie vastgestelde gedragingen en meer in het algemeen het totaalplan waarvan deze gedragingen deel uitmaakten dus gebaseerd op wederzijdse verwachtingen die door elk mededingingsbeperkend gesprek werden gevoed en waarvan het doel was om een duurzaam voordeel te verkrijgen ten opzichte van klanten en concurrerende traders en uiteindelijk om de inkomsten van de deelnemende traders te maximaliseren en hun verliezen te beperken (zie in die zin overwegingen 643, 744, 746, 781 en 810 van het bestreden besluit).
408
In deze omstandigheden was de Commissie niet verplicht om, vanwege de korte termijn waarbinnen de uitgewisselde informatie achterhaald werd, uit te leggen hoe de vastgestelde tussenpozen tussen twee uitingen van de inbreuk waren opgevuld. Bovendien kan deze korte termijn niet afdoen aan de conclusie van de Commissie dat de betrokken enkele inbreuk een voortdurend karakter had.
409
Gelet op het voorgaande kunnen de argumenten die Credit Suisse in wezen ontleent aan het feit dat de Commissie geen bewijs heeft geleverd van feiten die voldoende dicht bij elkaar lagen om te kunnen concluderen dat sprake is van een voortdurende inbreuk, niet slagen.
410
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het door Credit Suisse aangehaalde arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie (T‑180/15, EU:T:2017:795).
411
Om te beginnen moet namelijk worden benadrukt dat, in het arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie (T‑180/15, EU:T:2017:795), het Gerecht het voortdurende karakter heeft beoordeeld van de deelname van een specifieke onderneming en niet het voortdurende karakter van de inbreuk in haar geheel.
412
Vervolgens hadden het kartel en de werking ervan een ander doel dan de litigieuze inbreuk. In het arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie (T‑180/15, EU:T:2017:795), heeft het Gerecht namelijk in de context van de werking van de betrokken inbreuken rekening gehouden met het dagelijkse karakter van de vaststelling van de JPY LIBOR-tarieven, te weten een reeks referentierentevoeten die werd toegepast op talrijke financiële producten in Japanse yen. In deze context was het van oordeel dat de Commissie had moeten aantonen dat er positieve maatregelen waren getroffen, zo niet op dagbasis, dan toch ten minste op een basis die voldoende in de tijd is beperkt.
413
Ter vergelijking hoefde de Commissie in casu, gelet op de context van de werking van het kartel en meer in het bijzonder op het feit dat dit kartel berustte op een herhaalde samenwerking inzake specifieke SSAO’s, niet aan te tonen dat de deelnemers aan het kartel op een net zo frequente wijze als in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie (T‑180/15, EU:T:2017:795), „positieve maatregelen” hadden getroffen.
414
Hoe dan ook moet worden opgemerkt dat de situatie van de deelnemers aan de litigieuze inbreuk niet kan worden vergeleken met die van Icap in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie (T‑180/15, EU:T:2017:795). Zo speelde Icap een rol als „facilitator” van een kartel tussen banken en had zij niet dezelfde economische activiteit als die banken. In het bijzonder heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie zich had gebaseerd op de uitvoering door Icap van inbreuken die telkens tussen twee banken hadden plaatsgevonden en dat de werking van het kartel het voor de Commissie moeilijker maakte om aan te tonen dat Icap redelijkerwijs had moeten afleiden dat de door een bank aan hem gerichte verzoeken deel uitmaakten van heimelijke afspraken met een andere bank. In casu heeft de Commissie vastgesteld dat de betrokken banken rechtstreeks hadden deelgenomen aan op zijn minst bepaalde aspecten van de vastgestelde enkele inbreuk.
415
Gelet op de verschillen in de context van de werking van de litigieuze inbreuk en de context van de werking van het kartel dat aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie (T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778), met name wat het betrokken product en het belang van de prijsfactor betreft, kunnen ook de beoordelingen van het Gerecht in dit laatste arrest niet worden toegepast op de onderhavige zaak.
416
Voor zover Credit Suisse zich ten slotte beroept op het arrest van 14 januari 2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto (C‑450/19, EU:C:2021:10), en de conclusie van advocaat-generaal Pitruzzella in de zaak Kilpailu‑ ja kuluttajavirasto (C‑450/19, EU:C:2020:698), moet worden benadrukt dat in dit arrest werd beoogd de einddatum van één enkele voortdurende inbreuk te bepalen teneinde de in het hoofdgeding aangezochte nationale rechter in staat te stellen om het beginpunt van een verjaringstermijn vast te stellen. De zaak die aanleiding heeft gegeven tot dat arrest betrof dus niet de identificatie van een eventuele voorlopige onderbreking van één enkele inbreuk en de beoordeling van het voortdurende karakter daarvan. Voorts blijkt uit de in de punten 379 tot en met 381 hierboven vermelde rechtspraak, waarin met name wordt verwezen naar de context van de werking van het kartel, niet dat het beschermde rechtsbelang in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een voorlopige onderbreking van één enkele inbreuk, zoals Credit Suisse stelt op basis van het arrest van 14 januari 2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto (C‑450/19, EU:C:2021:10).
417
Het derde onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse wordt dus afgewezen.
ii) Tweede onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole, voor zover daarmee wordt beoogd aan te tonen dat de vastgestelde inbreuk niet voortdurend was
418
Crédit agricole betoogt dat de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met de verandering in de aard en de frequentie van de gesprekken tegen eind 2013 en begin 2014. De Commissie zou dit hebben getracht te verklaren door te verwijzen naar een verminderde winstgevendheid van de SSAO‑markt en de vervanging van permanente multilaterale chatrooms door bilaterale gesprekken, hetgeen zou verklaren waarom er minder bewijsmateriaal beschikbaar was. Volgens Crédit agricole had deze vervanging echter waarschijnlijk juist tot méér bewijsmateriaal moeten leiden, aangezien één enkele multilaterale chatroom was vervangen door meerdere bilaterale chatrooms. Bovendien hadden de betrokken banken, afgezien van de bank die in casu om immuniteit heeft verzocht, ook schriftelijke bewijzen uit de periode van de inbreuk verstrekt, zodat de daling van de hoeveelheid bewijsmateriaal enkel duidt op een nettovermindering van het aantal gesprekken vanaf oktober 2013. Deze daling was met name te wijten aan een lange periode van afwezigheid van de trader van Deutsche Bank, waarna er slechts één geval van „coördinatie” heeft plaatsgevonden, op 12 maart 2015, welk geval overigens neerkomt op een verkeerde uitlegging door de Commissie van een uitwisseling waarbij Credit Suisse betrokken was.
419
Vooraf moet om de in de punten 376 tot en met 381 hierboven uiteengezette redenen het argument van Crédit agricole worden afgewezen dat de tussenpozen tussen de mededingingsbeperkende discussies perioden zijn waarin het betrokken gedrag niet heeft plaatsgevonden.
420
Ten eerste moet met betrekking tot het voortdurende karakter van de inbreuk worden opgemerkt dat, met uitzondering van de in de punten 363 en 364 hierboven afgewezen argumenten, Crédit agricole niet is opgekomen tegen de vaststellingen van de Commissie betreffende het bestaan van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel.
421
Bovendien heeft Crédit agricole zeker opgemerkt dat de mededingingsbeperkende gesprekken na oktober 2013 nog minder vaak plaatsvonden, met name omdat Deutsche bank het gebruik van permanente multilaterale chatrooms had verboden. Crédit agricole voert echter alleen aan dat deze omstandigheid afdoet aan het betrokken totaalplan of aan de objectieve gegevens die het bestaan van dit plan ondersteunen.
422
Hoe dan ook hebben dit verbod en de overschakeling op een netwerk van bilaterale gesprekken niet afgedaan aan het gemeenschappelijke mechanisme en patroon van de mededingingsbeperkende gesprekken die onder de litigieuze inbreuk vallen (zie punten 357‑360 hierboven).
423
Meer in het algemeen heeft de Commissie geen fouten gemaakt met betrekking tot het bestaan van een totaalplan waarmee tot maart 2015 één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd en kan de aanduiding van vijf categorieën gedragingen niet afdoen aan het bestaan van dit totaalplan (zie punten 70‑89 en 364 hierboven).
424
Hieruit blijkt dat de Commissie ervan mocht uitgaan dat de litigieuze inbreuk gedurende de gehele in het bestreden besluit gehanteerde inbreukperiode heeft voortgeduurd, tenzij moest worden vastgesteld dat die inbreuk is onderbroken (zie punten 379‑381 hierboven).
425
Wat ten tweede de andere tussen partijen betwiste elementen betreft, moet worden opgemerkt dat Crédit agricole weliswaar de grond die de Commissie ontleent aan de daling van de winstgevendheid van de SSAO‑markt, die met name in overweging 534 van het bestreden besluit is uiteengezet, aanhaalt om de relevantie ervan te betwisten, maar dat deze bank de feitelijkheid van deze omstandigheid niet heeft betwist. Bovendien wijst Crédit agricole weliswaar op de verminderde deelname van de trader van Deutsche Bank gedurende een bepaalde periode, maar betwist zij niet dat dit het gevolg was van zijn „garden leave”, dat wil zeggen de periode waarin deze trader, alvorens bij BofA in dienst te treden, nog in dienst was bij Deutsche Bank maar niet werkte. Crédit agricole heeft evenmin betwist dat die trader kort na zijn indiensttreding bij BofA opnieuw is gaan deelnemen aan mededingingsbeperkende gesprekken (zie punten 396 en 397 hierboven alsmede de overwegingen 534, 557 en 558 van het bestreden besluit).
426
Gelet op het voorgaande en bij gebreke van bewijselementen of aanwijzingen van het tegendeel, is het weliswaar mogelijk dat de litigieuze inbreuk van geringere intensiteit was, maar zijn de door Crédit agricole aangevoerde elementen niet van dien aard dat zij van invloed zijn op het voortdurende karakter van die inbreuk en kunnen zij dus niet de conclusie wettigen dat er een onderbreking is geweest in het plegen van de litigieuze inbreuk.
427
Hieraan wordt niet afgedaan door de overwegingen in het bestreden besluit met betrekking tot „constante communicatie” (overwegingen 95, 96 en 761). Ten eerste wordt namelijk niet betwist dat de traders van de betrokken banken een relatief hechte persoonlijke band hadden en dat zij regelmatig met elkaar spraken, ongeacht of het daarbij al dan niet om mededingingsbeperkende gesprekken ging. Ten tweede betwist Crédit agricole niet dat er op zijn minst gedurende bepaalde perioden vóór oktober 2013 veelvuldig mededingingsbeperkende gesprekken hebben plaatsgevonden.
428
Ten derde kunnen de andere argumenten van Crédit agricole niet afdoen aan het voortdurende karakter van de door de Commissie vastgestelde enkele inbreuk.
429
De rest van het betoog van Crédit agricole is immers gebaseerd op haar persoonlijke situatie. Meer in het bijzonder is de rest van het betoog van die bank gebaseerd op de lengte van de perioden tussen de gesprekken waaraan zij heeft deelgenomen en die de Commissie als mededingingsbeperkend beschouwt of waarvan Crédit agricole, voor de specifieke behoeften van dit onderdeel van haar betoog, erkent dat zij mededingingsbeperkend waren.
430
Het betoog van Crédit agricole gaat dus grotendeels voorbij aan de gesprekken die volgens de Commissie deel uitmaken van de enkele inbreuk en waarbij de traders van de andere twee betrokken banken betrokken waren. In het bijzonder wordt bij de door Crédit agricole aangevoerde tussenpozen tussen twee uitingen van de inbreuk geen rekening gehouden met het gedrag van de andere deelnemers.
431
Daarnaast heeft Crédit agricole niet aangetoond dat het feit dat zij in bepaalde perioden niet aan de enkele inbreuk heeft deelgenomen, kan afdoen aan het voortdurende karakter van die inbreuk in haar geheel.
432
Bijgevolg kan het betoog van Crédit agricole, voor zover het berust op de lengte van de perioden tussen enkel de gesprekken waaraan zij heeft deelgenomen, niet afdoen aan de conclusie van de Commissie dat de in het bestreden besluit aangeduide enkele inbreuk een voortdurend karakter had. Dit betoog kan daarentegen wel aantonen dat de „deelname” van Crédit agricole aan deze enkele inbreuk is onderbroken, en het is dan ook in deze context dat dit argument later zal worden onderzocht.
433
Het tweede onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole wordt dus afgewezen voor zover daarmee wordt beoogd aan te tonen dat de door de Commissie vastgestelde enkele inbreuk niet voortdurend was.
d)
Deelname van Crédit agricole en Credit Suisse aan de vastgestelde enkele voortdurende inbreuk
434
In herinnering dient te worden gebracht dat de vaststelling dat sprake is van één enkele voortdurende inbreuk losstaat van de vraag of de verantwoordelijkheid voor die inbreuk in zijn geheel aan een onderneming kan worden toegerekend. Voorts moet de toerekenbaarheid aan een onderneming van de aansprakelijkheid voor de enkele voortdurende inbreuk in haar geheel worden beoordeeld aan de hand van twee elementen, namelijk ten eerste de bewuste bijdrage van die onderneming aan de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en, ten tweede, haar kennis van de voorgenomen of daadwerkelijk uitgevoerde inbreukmakende gedragingen van andere ondernemingen in het nastreven van die doelstellingen of het feit dat zij deze redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie punten 148‑153 hierboven).
435
In de overwegingen 780 tot en met 787 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet waarom zij van mening was dat de betrokken banken opzettelijk aan het totaalplan hadden bijgedragen. In het bijzonder heeft zij uiteengezet dat uit deel 4.2 van het bestreden besluit, dat is gewijd aan de chronologische weergave van een selectie van meer dan 200 gesprekken van tussen 19 januari 2010 en 12 maart 2015, duidelijk bleek dat elk van de betrokken banken opzettelijk had bijgedragen aan de verwezenlijking van het totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd door middel van de gedragingen van hun werknemers gedurende een of meer bepaalde perioden.
436
In de overwegingen 807 tot en met 826 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet waarom zij van mening was dat elk van de betrokken banken op de hoogte was van de mededingingsbeperkende gedragingen van de anderen. Wat in het bijzonder de periode na februari 2013 betreft, te weten nadat Deutsche Bank haar traders had verboden gebruik te maken van permanente multilaterale chatrooms, heeft de Commissie in essentie opgemerkt dat de traders van de betrokken banken elkaar op de hoogte zijn blijven houden via een netwerk van bilaterale chatrooms, waarbij de twee in het kader van een gegeven bilateraal gesprek aanwezige traders van de betrokken banken de informatie deelden die zij van de afwezige derde trader hadden ontvangen. Zij heeft hieraan toegevoegd dat die informatie betrekking had op dezelfde soort gegevens als die welke tijdens de gesprekken in de multilaterale chatrooms waren uitgewisseld.
437
Het eerste onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole is formeel ontleend aan het feit dat zij niet heeft bijgedragen aan een totaalplan.
438
Credit Suisse betoogt op haar beurt in het kader van het tweede onderdeel van haar tweede middel dat de Commissie niet aantoont dat zij na februari 2013 rechtstreeks heeft deelgenomen aan de bilaterale gesprekken tussen de andere banken, noch dat zij daarvan op de hoogte was of dat zij deze redelijkerwijs had kunnen voorzien.
1) Eerste onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole, formeel ontleend aan het feit dat zij niet heeft bijgedragen aan een totaalplan
439
Het eerste onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole is formeel ontleend aan het feit dat zij niet heeft bijgedragen aan een totaalplan. In het kader van dit onderdeel voert zij echter ook aan dat zij niet op de hoogte was van bepaalde gedragingen van de andere betrokken banken.
440
Bij het onderzoek van de argumenten van Crédit agricole moet onderscheid worden gemaakt tussen, enerzijds, haar opzettelijke bijdrage aan een totaalplan en, anderzijds, haar kennis van alle door de andere betrokken banken uitgevoerde of overwogen gedragingen.
i) Opzettelijke bijdrage van Crédit agricole aan een totaalplan
441
Ten eerste betwist Crédit agricole dat zij de intentie had om bij te dragen aan een totaalplan waarmee een gemeenschappelijk doel werd nagestreefd, in die zin dat zij niet zou hebben gestreefd naar maximalisering van haar inkomsten, maar veeleer naar het vestigen van een reputatie op de secundaire markt voor SSAO’s.
442
Ten tweede betoogt Crédit agricole dat, aangezien zij niet heeft deelgenomen aan bepaalde categorieën gedragingen waaruit de betrokken enkele voortdurende inbreuk bestaat, de Commissie had moeten aantonen dat zij wist of had moeten weten dat haar deelname aan andere categorieën gedragingen deel uitmaakte van een ruimer plan. Volgens Crédit agricole geven de gesprekken die de Commissie tegen haar aanvoert in werkelijkheid blijk van legitieme pogingen om liquiditeiten te vinden, prijzen te onderzoeken en transacties te verrichten. Op dit punt verwijst Crédit agricole naar de argumenten die zij in haar eerste middel heeft aangevoerd. Crédit agricole voegt hieraan toe dat, zelfs als zij de kwalificatie van „coördinatiegesprek” zou aanvaarden, de Commissie niet heeft aangetoond dat zij heeft deelgenomen aan de eerste coördinatiecategorie, namelijk de coördinatie van aan specifieke klanten aangeboden prijzen.
443
Dienaangaande dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat Crédit agricole niet heeft uitgelegd waarin haar doelstelling om een „reputatie” op de secundaire markt voor SSAO’s te vestigen, bestond, noch in welke zin deze doelstelling onverenigbaar zou zijn met het doel van de andere traders van de betrokken banken om door middel van coördinatie en uitwisseling van informatie de onzekerheid ten aanzien van het gedrag dat zij in bepaalde onderhandelingen zouden aannemen te verminderen (overweging 757 van het bestreden besluit).
444
Bovendien moet worden vastgesteld dat Crédit agricole niet is opgekomen tegen de vaststellingen in de overwegingen 780 en 781 van het bestreden besluit met betrekking tot de intentie van de betrokken banken om bij te dragen aan het totaalplan, in het bijzonder de vaststellingen betreffende de actieve bijdrage van de traders van deze banken aan multilaterale en bilaterale chatrooms. Crédit agricole heeft voorts niet betwist dat haar trader kort na zijn indiensttreding bij deze bank, na de beëindiging van zijn functie bij de BofA, weer is toegetreden tot de multilaterale chatroom (overweging 784 en voetnoot 891 van het bestreden besluit).
445
In de tweede plaats is het betoog van Crédit agricole om te beginnen niet ter zake dienend voor zover daarmee wordt beoogd haar opzettelijke bijdrage te betwisten op basis van de onjuiste premisse dat de Commissie vijf afzonderlijke inbreuken heeft vastgesteld die overeenkomen met de vijf categorieën gedragingen die de Commissie in het bestreden besluit heeft geïdentificeerd (zie punten 87 en 89 hierboven).
446
Vervolgens was de Commissie terecht van oordeel dat Crédit agricole op de hoogte was van de gesprekken van 31 januari en 11 oktober 2013, die in haar aanwezigheid plaatsvonden en waaraan zij dus heeft deelgenomen (zie punten 133 en 134 alsmede 196‑200 hierboven). De Commissie kon daarentegen het gesprek van 10 januari 2013 niet op goede gronden in aanmerking nemen jegens deze bank (zie punt 145 hierboven).
447
Ten slotte blijkt ten eerste uit de gesprekken die Crédit agricole niet kan betwisten en ten tweede uit de gesprekken die deze bank kan betwisten en die in de punten 188 tot en met 268 hierboven zijn onderzocht, dat haar trader heeft bijgedragen aan een dertigtal mededingingsbeperkende gesprekken tussen 11 januari 2013 en 24 maart 2015, en met name aan het gesprek van 12 maart 2015 dat het bestaan aantoont van een onder categorie 1 vallende gedraging, te weten een coördinatie van de aan specifieke tegenpartijen gecommuniceerde prijzen.
448
In de derde plaats was de bijdrage van de trader van Crédit agricole aan het door alle deelnemers nagestreefde mededingingsverstorende doel, opzettelijk. De mededingingsverstorende gedragingen waaraan de trader van Crédit agricole heeft deelgenomen, namen immers de vorm aan van een coördinatie van prijzen en handelsactiviteiten. In dit verband heeft hij concurrerende traders geholpen of is hij door de betrokken traders geholpen in het gemeenschappelijke belang van alle deelnemers.
449
Voorts heeft de trader van Crédit agricole deelgenomen aan mededingingsbeperkende uitwisselingen van informatie. In dit verband was de trader van Crédit agricole zich noodzakelijkerwijs bewust van het feit dat, in het kader van normale commerciële transacties, de openbaarmaking van informatie over zijn prijzen, zijn klanten of lopende onderhandelingen aan concurrerende traders, zijn positie had kunnen verzwakken. In casu had deze trader echter de garantie dat de informatie die hij met de andere traders deelde niet in zijn nadeel zou worden gebruikt en dat de uitwisselingen van informatie waaraan hij deelnam hem een voordeel zouden opleveren en hem in staat zouden stellen om zijn activiteiten met de andere traders te coördineren.
450
Bijgevolg heeft Crédit agricole niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door te oordelen dat de trader van die bank opzettelijk had bijgedragen tot de verwezenlijking van het door alle deelnemers nagestreefde enkele mededingingsverstorende doel en dat voornoemde gesprekken alle door de Commissie aangeduide categorieën gedragingen omvatten.
ii) Kennis van Crédit agricole van alle door de andere betrokken banken uitgevoerde of overwogen gedragingen
451
Crédit agricole betoogt dat zij geen kennis heeft kunnen hebben van gedragingen van categorie 1. Om aan te tonen dat er kennis was van onder die categorie vallende gedragingen, heeft de Commissie zich namelijk beperkt tot vage verklaringen volgens welke de traders van de betrokken banken elkaar kenden en dus kennis moesten hebben van die gedragingen.
452
Voorts suggereren bepaalde verspreide passages in de schriftelijke stukken van Crédit agricole erop dat zij meer in het algemeen betwist dat zij kennis had van de gedragingen van de andere betrokken banken en dat zij deze redelijkerwijs had kunnen voorzien, met name nadat de traders van Deutsche Bank in februari 2013 waren gestopt met het gebruik van permanente multilaterale chatrooms.
453
Voor zover Crédit agricole in dit verband aanvoert dat zij niet op de hoogte was van het bestaan van de gedragingen van categorie 1 omdat deze gedragingen zich onderscheiden van de andere betrokken gedragingen, volstaat het in de eerste plaats eraan te herinneren dat de Commissie niet vijf afzonderlijke inbreuken heeft vastgesteld die overeenkomen met de vijf in het bestreden besluit aangeduide categorieën gedragingen (zie punten 70‑89 hierboven).
454
De Commissie hoefde dus niet aan te tonen dat Crédit agricole precies op de hoogte was van elk van de vijf categorieën gedragingen afzonderlijk.
455
Hoe dan ook volgt uit de punten 257 tot en met 268 hierboven dat de trader van Crédit agricole rechtstreeks heeft deelgenomen aan het gesprek van 12 maart 2015 dat het bestaan aantoont van een onder categorie 1 vallende gedraging, te weten een coördinatie van de aan specifieke tegenpartijen gecommuniceerde prijzen.
456
In de tweede plaats, gesteld dat Crédit agricole met haar argumenten heeft betwist dat zij alle gedragingen van de andere betrokken banken, met name van categorie 1, kende of redelijkerwijs kon voorzien, moet het volgende worden vastgesteld.
457
Ten eerste heeft de trader van Crédit agricole in het kader van zijn functies binnen deze bank rechtstreeks deelgenomen aan de mededingingsbeperkende gesprekken die op 11, 18, 23, en 31 januari 2013 alsmede op 15 februari 2013 in permanente multilaterale chatrooms hebben plaatsgevonden tussen twee of drie traders. Deze gesprekken hebben aanleiding gegeven tot gedragingen die volgens de Commissie onder de categorieën 2, 3, 4 en 5 vallen. De kritiek van Crédit agricole tegen de beoordelingen van de Commissie met betrekking tot de gesprekken van 18 en 31 januari 2013 en het gesprek van 15 februari 2013 is in de punten 188 tot en met 208 hierboven verworpen. Voorts moeten de beoordelingen van de Commissie volgens welke Crédit agricole heeft deelgenomen aan meerdere andere mededingingsbeperkende gesprekken als definitief worden beschouwd, aangezien die bank deze beoordelingen niet regelmatig heeft aangevochten.
458
Ten tweede betwist Crédit agricole niet dat zij wist dat de traders van Deutsche Bank waren gestopt met het gebruik van permanente multilaterale chatrooms als gevolg van een verbod dat hun in februari 2013 door hun werkgever was opgelegd.
459
Ten derde heeft Crédit agricole rechtstreeks deelgenomen aan de mededingingsbeperkende bilaterale uitwisselingen met de andere betrokken banken van na februari 2013. Deze uitwisselingen omvatten alle door de Commissie geïdentificeerde gedragingen, waaronder de gedragingen van categorie 1.
460
De trader van Crédit agricole heeft immers ten eerste deelgenomen aan mededingingsbeperkende bilaterale gesprekken met de trader van Deutsche Bank en later van BofA op 21 maart, 3 juni, 2, 10, 12 en 25 juli en 4 september 2013, 6 augustus, 24 september en 29 oktober 2014 alsmede 7 en 27 januari 2015.
461
Ten tweede heeft de trader van Crédit agricole deelgenomen aan mededingingsbeperkende bilaterale gesprekken met de trader van Credit Suisse op 19 maart, 24 mei, 9 en 14 augustus 2013, 4, 7 en 14 maart, 1 mei en 4 augustus 2014 alsmede 12 en 24 maart 2015. Tot augustus 2013 zijn de traders van Crédit agricole en Credit Suisse dezelfde permanente multilaterale chatroom blijven gebruiken die vóór en tijdens februari 2013 door alle betrokken banken was gebruikt. Ten slotte is de trader van Crédit agricole op 24 maart 2015 een axe sheet van de trader van Credit Suisse toegezonden.
462
Ten vierde heeft de trader van Deutsche Bank de trader van Crédit agricole op 11 oktober 2013 uitgenodigd voor een chatroom waaraan deze trader van Deutsche Bank en de trader van Credit Suisse deelnamen. Bij een uitwisseling waarbij de trader van Crédit agricole aanwezig was, heeft de trader van Credit Suisse een bij een broker gedaan verkoopaanbod (sale order) ingetrokken nadat de trader van Deutsche Bank dit aan hem had voorgesteld („i am long bro...if ok to scarp it that would be better”).
463
Zoals volgt uit punt 134 hierboven, heeft Crédit agricole niet aangetoond dat haar trader geen kennis heeft genomen van de betrokken mededingingsbeperkende gesprekken die op 11 oktober 2013 tussen 9 u 18 min 25 s en 9 u 19 min 15 s plaatsvonden in chatroom CHAT-fs:5257AB6D 02E00121, waarop de trader van deze bank was ingelogd sinds 8 u 44 min 58 s op diezelfde dag.
464
Ten vijfde tonen andere door de Commissie in het bestreden besluit vermelde gesprekken aan dat de trader van Crédit agricole op de hoogte was van het bestaan van gesprekken tussen de trader van Deutsche Bank en de trader van Credit Suisse en dat deze gesprekken met name betrekking hadden op hun respectieve handelsactiviteiten.
465
Tijdens een gesprek van 10 juli 2013 heeft de trader van Deutsche Bank de trader van Crédit agricole immers op de hoogte gesteld van de situatie van de trader van Credit Suisse („[Credit Suisse’s trader] also been hit”) (overweging 501 van het bestreden besluit).
466
Zo ook heeft de trader van Crédit agricole de trader van Deutsche Bank tijdens een gesprek van 22 oktober 2013, waarnaar wordt verwezen in overweging 823 van het bestreden besluit, gevraagd of hij nog „ifc 18”‑obligaties had („u got any ifc 18 left”). De trader van Deutsche Bank heeft ontkennend geantwoord en toegelicht dat hij het laatste deel had verkocht aan de trader van Credit Suisse, die deze mogelijk nog zou hebben („nope... all sold...sold last piece to [Credit Suisse’s trader]... he might still have them”). De trader van Crédit agricole heeft daarop geantwoord dat hij het hem zou vragen („ok will ask him”).
467
Door haar deelname aan de permanente multilaterale chatrooms vóór 25 februari 2013, wist Crédit agricole dus dat de traders van Deutsche Bank en Credit Suisse vóór die datum heimelijk met elkaar overlegden. Aangezien de trader van Crédit agricole na die datum heeft deelgenomen aan mededingingsbeperkende bilaterale gesprekken met elk van deze twee traders en de Commissie beschikte over gegevens waaruit bleek dat er na 25 februari 2013 sprake was van een netwerk van bilaterale gesprekken in het kader waarvan de drie traders hun handelsactiviteiten zijn blijven bespreken, moet worden geoordeeld dat de trader van Crédit agricole op zijn minst redelijkerwijs kon voorzien dat de twee andere traders bilaterale gesprekken voerden die mededingingsbeperkend van aard waren.
468
De vaststelling dat Crédit agricole alle gedragingen van de andere banken, en met name de coördinatie van de aan bepaalde tegenpartijen meegedeelde prijzen, op zijn minst redelijkerwijs kon voorzien, wordt ook bevestigd door andere elementen.
469
Ten eerste dient eraan te worden herinnerd dat een werknemer zijn taken uitvoert voor en onder het gezag van de onderneming waarvoor hij werkt en bijgevolg wordt geacht deel uit te maken van de door die onderneming gevormde economische eenheid (zie arrest van 21 juli 2016, VM Remonts e.a., C‑542/14, EU:C:2016:578, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
470
De kennis die een werknemer vóór zijn indiensttreding bij een nieuwe onderneming heeft verworven en die deze feitelijk ter beschikking stelt van die nieuwe werkgever, kan dus worden beschouwd als door zijn nieuwe werkgever gedeelde kennis.
471
Daarnaast kan de Commissie zich volgens vaste rechtspraak baseren op contacten van vóór of na de inbreukperiode om een globaal beeld te schetsen en te duiden op de voorbereidende fasen van het kartel, alsook om de uitlegging van bepaalde bewijselementen te bevestigen (zie in die zin arresten van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd, EU:T:2008:255, punt 428; 2 februari 2012, Denki Kagaku Kogyo en Denka Chemicals/Commissie, T‑83/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:48, punt 188, en 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 60).
472
De Commissie is dus gerechtigd om gebruik te maken van de kennis die een werknemer vóór zijn indiensttreding bij een nieuwe onderneming heeft verworven en die deze feitelijk ter beschikking stelt van die nieuwe werkgever wanneer die kennis andere gegevens waarover de Commissie beschikt, bevestigt.
473
In casu had de trader van Crédit agricole, alvorens zijn functie bij deze bank op te nemen, als trader van BofA rechtstreeks deelgenomen aan de gedragingen die zich in permanente multilaterale chatrooms en tijdens bilaterale gesprekken hebben voltrokken. Bovendien vielen de gedragingen van de trader van Crédit agricole in het kader van zijn eerdere functie onder alle door de Commissie geïdentificeerde categorieën en met name onder categorie 1 betreffende de coördinatie van aan bepaalde tegenpartijen meegedeelde prijzen.
474
De kennis die de trader van Crédit agricole in het kader van zijn eerdere functies heeft verworven, kan dus bevestiging bieden voor de andere elementen aan de hand waarvan de Commissie tot de slotsom is gekomen dat Crédit agricole alle gedragingen van de andere banken op zijn minst redelijkerwijs kon voorzien.
475
Ten tweede heeft de Commissie vastgesteld dat de trader van Crédit agricole deel uitmaakte van de kleine kring van traders die in het bijzonder betrokken waren bij de litigieuze inbreuk. Deze traders hadden een professionele en persoonlijke band en werden beschouwd als een groep (zie overwegingen 425, 807, 809 en 810 van het bestreden besluit).
476
Ten derde, zoals de Commissie heeft aangegeven in overweging 809 en voetnoot 931 van het bestreden besluit, blijkt uit twee parallelle gesprekken van 23 mei 2013, die de Commissie heeft overgelegd ter uitvoering van een maatregel van instructie, tussen enerzijds de trader van Crédit agricole en de trader van Credit Suisse en anderzijds de trader van Credit Suisse en de trader van Deutsche Bank, dat de traders van de betrokken banken werden beschouwd als een „gang”, ook na februari 2013.
477
Tijdens zijn gesprek met de trader van Crédit agricole vertelde de trader van Credit Suisse namelijk dat hij iemand had ontmoet die hem vroeg of hij deel uitmaakte van de „gang”, waarop hij haar sarcastisch antwoordde dat hij de traders van Deutsche Bank en Crédit agricole niets vertelde („met that […] girl last night... told her we should chat/help each other out etc. She turned around and said ‚but your part of the „gang”, can I trust you?’ she says, everyone talks about [our tight-knit group]... lol... I told her, I don’t tell [Deutsche Bank’s trader] or [Crédit agricole’s trader] anything...trust me!!”). De trader van Crédit agricole reageerde door te lachen.
478
Enkele minuten later vertelde de trader van Credit Suisse in het kader van zijn parallelle gesprek met de trader van Deutsche Bank dat hij zojuist met de trader van Crédit agricole had gesproken en reproduceerde hij de inhoud van het bericht dat hij deze laatste had gestuurd over zijn ontmoeting van de dag ervoor. De trader van Deutsche Bank reageerde door te lachen.
479
De Commissie heeft dus terecht geoordeeld dat Crédit agricole alle door de andere betrokken banken uitgevoerde of overwogen gedragingen, en met name het feit dat deze gedragingen vielen onder alle door de Commissie in het bestreden besluit beschreven categorieën gedragingen, op zijn minst redelijkerwijs had kunnen voorzien. In het bijzonder heeft de Commissie terecht geoordeeld dat Crédit agricole de bilaterale gesprekken van 25 september 2013 en 5 februari 2014 waarbij andere banken dan Crédit agricole waren betrokken, namelijk Credit Suisse en Deutsche Bank, en die vallen onder categorie 1, op zijn minst redelijkerwijs kon voorzien (zie overwegingen 528 en 529 alsmede 539 en 540 van het bestreden besluit).
480
Crédit agricole kan derhalve niet hardmaken dat zij niet alle gedragingen van de andere traders redelijkerwijs had kunnen voorzien.
481
Het eerste onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole wordt dus afgewezen.
2) Tweede onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse: fouten met betrekking tot haar kennis van de bilaterale gesprekken tussen de traders van andere banken of met betrekking tot het feit dat zij deze redelijkerwijs had kunnen voorzien
482
Credit Suisse betwist de vaststelling van de Commissie dat zij aansprakelijk is, voor zover deze aansprakelijkheid berust op, ten eerste, de rechtstreekse deelname van deze bank aan alle gedragingen waaruit de litigieuze inbreuk bestaat en, ten tweede, het feit dat die bank op de hoogte was van bilaterale gesprekken tussen traders van andere banken of dat zij deze redelijkerwijs had kunnen voorzien en bereid was om het risico daarvan te aanvaarden. Deze twee premissen zijn namelijk onjuist.
483
In de eerste plaats betoogt Credit Suisse dat, gesteld al dat wordt aangetoond dat zij heeft deelgenomen aan elk „type” handeling, dit niet zou volstaan om aan te tonen dat zij heeft deelgenomen aan elk mededingingsbeperkend gesprek, noch om haar aansprakelijk te stellen voor gesprekken waaraan zij niet rechtstreeks heeft deelgenomen.
484
In de tweede plaats, gelet op het feit dat de bilaterale gesprekken van na februari 2013 volgens Credit Suisse niet hetzelfde gemeenschappelijke doel konden nastreven als de gesprekken van vóór die datum, zou het onjuist zijn om aan te nemen dat die bank zich ervan bewust had moeten zijn of redelijkerwijs had kunnen voorzien dat de andere betrokken banken „dezelfde” inbreuk zouden voortzetten. Dit zou overigens ook het geval zijn indien wordt aangenomen dat deze latere gesprekken onderdeel uitmaken van hetzelfde totaalplan en van hetzelfde gemeenschappelijke doel als die eerdere gesprekken.
485
Volgens Credit Suisse kan op basis van de door de Commissie in het bestreden besluit aangevoerde redenen inderdaad worden vastgesteld dat haar trader wist dat de andere betrokken traders, waarvan algemeen bekend was dat zij een hechte persoonlijke band hadden, hun gesprekken hadden voortgezet. Die redenen tonen daarentegen geenszins aan dat Credit Suisse op de hoogte kon zijn van de mededingingsbeperkende aard of het mededingingsbeperkende doel van de bilaterale gesprekken tussen de andere traders van de betrokken banken.
486
Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat de argumenten die Credit Suisse ontleent aan het ontbreken van een totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd, in de punten 322 tot en met 362 hierboven zijn verworpen. Het betoog van Credit Suisse kan dus niet slagen voor zover het is gebaseerd op het ontbreken van een totaalplan, in het bijzonder na februari 2013.
487
Wat de rest van het betoog van Credit Suisse betreft, dient ten eerste te worden opgemerkt dat deze bank niet betwist dat zij rechtstreeks heeft deelgenomen aan talrijke door de Commissie in het bestreden besluit onderzochte gesprekken die tussen juni 2010 en februari 2013 hebben plaatsgevonden in permanente multilaterale chatrooms.
488
Ten tweede volgt uit punt 110 hierboven dat de kritiek die Credit Suisse meent te hebben geuit op de 25 gesprekken die zijn vermeld in de tabel die als bijlage bij de repliek is gevoegd, niet‑ontvankelijk is wat het tweede onderdeel van het eerste middel betreft, volgens hetwelk de Commissie artikel 101 VWEU heeft geschonden door te oordelen dat de „gesprekken over de vaststelling van prijzen” een „beperking naar strekking” vormden.
489
Daarnaast zijn de argumenten waarmee Credit Suisse wilt aantonen dat de gesprekken van 28 september 2010, 8 februari 2012 en 10 januari 2013 niet mededingingsbeperkend waren, afgewezen in de punten 269 tot en met 295 hierboven.
490
Ten derde staat vast dat Credit Suisse rechtstreeks heeft deelgenomen aan, of op zijn minst wist dat er vóór februari 2013 sprake was van mededingingsbeperkende bilaterale uitwisselingen. De Commissie heeft namelijk verwezen naar mededingingsbeperkende bilaterale gesprekken in niet-permanente chatrooms tussen de trader van Credit Suisse en een trader van Deutsche Bank op 19 en 20 mei 2011 (overwegingen 294 en 297) alsmede op 17 december 2012 (overweging 444), waarvan Credit Suisse de inhoud niet heeft betwist.
491
Ten vierde betwist Credit Suisse niet dat zij wist dat de traders van Deutsche Bank waren gestopt met het gebruik van permanente multilaterale chatrooms als gevolg van een verbod op dergelijke chatrooms dat hun in februari 2013 door hun werkgever was opgelegd, en niet als gevolg van enig voornemen van de traders van Deutsche Bank om niet langer deel te nemen aan de inbreuk (zie in het bijzonder overwegingen 94, 766, 767, 822, 823 en 847).
492
Ten vijfde heeft Credit Suisse rechtstreeks deelgenomen aan de mededingingsbeperkende bilaterale uitwisselingen met de andere betrokken banken van na februari 2013.
493
De trader van Credit Suisse heeft immers allereerst deelgenomen aan mededingingsbeperkende bilaterale gesprekken met de trader van Deutsche Bank en later van BofA op 13 maart, 27 augustus, 25 september en 10 december 2013, alsmede op 3 en 5 februari, 28 maart en 22 juli 2014.
494
Vervolgens heeft de trader van Credit Suisse deelgenomen aan mededingingsbeperkende bilaterale gesprekken met de trader van Crédit agricole op 19 maart, 24 mei, 9 en 14 augustus 2013, alsmede op 4, 7 en 14 maart, 1 mei en 4 augustus 2014. Zoals blijkt uit de punten 296 tot en met 308 hierboven, heeft de trader van Credit Suisse ook op 12 en 24 maart 2015 deelgenomen aan mededingingsbeperkende uitwisselingen met de trader van Crédit agricole. Tot augustus 2013 zijn de traders van Credit Suisse en Crédit agricole voor hun gesprekken dezelfde permanente multilaterale chatroom blijven gebruiken die vóór en tijdens februari 2013 door alle betrokken banken was gebruikt.
495
Ten slotte blijkt uit het onderzoek van de bilaterale gesprekken die na februari 2013 hebben plaatsgevonden tussen de trader van Credit Suisse en de traders van de andere betrokken banken dat deze bank heeft deelgenomen aan verschillende soorten gedragingen waaruit de enkele voortdurende inbreuk bestaat.
496
Ten zesde betwist Credit Suisse, zoals zij ter terechtzitting heeft bevestigd, niet dat haar trader kennis had en zich bewust was van het bestaan van parallelle gesprekken tussen de traders van Deutsche Bank en Crédit agricole. Credit Suisse betwist daarentegen wel dat haar trader kennis had van het mededingingsbeperkende karakter van de gesprekken tussen de twee andere traders.
497
Wat in dit verband de gesprekken van 25 juli en 22 oktober 2013 en van 9 januari 2014 betreft, waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 808 en 823 van het bestreden besluit, klopt het dat, zoals Credit Suisse betoogt, deze gesprekken op zich niet kunnen aantonen dat zij via haar trader op de hoogte was van het mededingingsbeperkende karakter van de bilaterale uitwisselingen tussen de trader van Crédit agricole en de trader van Deutsche Bank en vervolgens van BofA.
498
Deze gesprekken staven echter de beoordeling in overweging 808 van het bestreden besluit dat, in de context van het tot de traders van Deutsche Bank gerichte verbod op het gebruik van permanente multilaterale chatrooms, de traders elkaar wederzijds op de hoogte zijn blijven houden via een netwerk van bilaterale chatrooms en de van de derde trader ontvangen informatie op bilaterale wijze zijn blijven delen met betrekking tot bepaalde aspecten die gewoonlijk in de multilaterale chatrooms aan bod kwamen.
499
Tijdens het bilaterale gesprek van 25 juli 2013 heeft de trader van Credit Suisse de trader van Deutsche Bank verteld dat de trader van Crédit agricole „got lifted this am too”. Zodoende onthulde de trader van Credit Suisse in het kader van zijn bilaterale gesprek met de trader van Deutsche Bank informatie die hij had verkregen tijdens een apart bilateraal gesprek met de trader van Crédit agricole over de handelsactiviteit van deze laatste. Deze onthulling vond plaats in het kader van een gesprek waarin de trader van Deutsche Bank aangaf: „i sold some kfw 09/15 aswell” en vervolgens „thats me lifting 14.5 and 15 this morning” en „still looking for those if you see any”. De trader van Credit Suisse heeft de trader van Deutsche Bank op zijn beurt uitgelegd: „i shorted those kfw 15s this am to my syndicate actually. probably a bit stupid for a short date, but should be ok” en deelde vervolgens de transactie die de trader van Crédit agricole had verricht. Uit het spontane, natuurlijke en openhartige karakter van dit gesprek blijkt dat het voor zowel de trader van Credit Suisse als de trader van Deutsche Bank normaal was om nauwkeurige en recente informatie uit te wisselen, niet alleen over henzelf, maar ook over de trader van Crédit agricole. Het gedrag van de trader van Credit Suisse tijdens het gesprek van 25 juli 2013 getuigt van een klimaat van wederzijds vertrouwen tussen de traders van Deutsche Bank, Crédit agricole en Credit Suisse. Dit gedrag staaft dus de beoordeling in overweging 808 van het bestreden besluit over het bestaan van een netwerk van bilaterale gesprekken in het kader waarvan de drie traders hun handelsactiviteiten bespraken en getuigt dus ook van het feit dat de trader van Credit Suisse redelijkerwijs kon verwachten dat de twee andere traders gevoelige informatie uitwisselden, met name over hun respectieve handelsactiviteiten.
500
Bovendien doet het feit dat de trader van Deutsche Bank tijdens een bilateraal gesprek van dezelfde dag, namelijk 25 juli 2013, identieke informatie had ontvangen van de trader van Crédit agricole zelf, niet af aan deze beoordeling en bevestigt het de bevinding dat de traders van de betrokken banken tijdens parallelle bilaterale gesprekken informatie uitwisselden over dezelfde obligaties en over dezelfde onderwerpen.
501
Wat het gesprek van 9 januari 2014 betreft, waarbij de trader van Credit Suisse de trader van Crédit agricole vertelde dat hij zojuist had gesproken met de trader van Deutsche Bank („[was] just chatting to [Deutsche Bank’s trader]”), dit verwijst inderdaad niet naar bilaterale gesprekken over handelsactiviteiten, laat staan naar gesprekken over commercieel gevoelige informatie of, meer in het algemeen, het mededingingsbeperkende karakter van dergelijke gesprekken. Dat gesprek bevestigt echter wel dat de trader van Credit Suisse geen enkele aarzeling had om met een trader te delen dat hij contact had met de derde trader.
502
Wat het in punt 466 hierboven genoemde bilaterale gesprek tussen de trader van Crédit agricole en de trader van Deutsche Bank van 22 oktober 2013 betreft, klopt het dat er geen enkel bewijs is waaruit blijkt dat de trader van Crédit agricole zich na dit gesprek tot de trader van Credit Suisse heeft gewend. De trader van Crédit agricole schreef echter na zijn gesprek met de trader van Deutsche Bank: „ok will ask him”. Het gesprek van 22 oktober 2013 toont dus aan dat de uitwisseling van informatie over een derde trader, in dit geval de trader van Credit Suisse, tussen deze twee andere traders net zo natuurlijk was als tussen de trader van Credit Suisse en die van Deutsche Bank, zoals opgemerkt in punt 499 hierboven. Dit gesprek staaft dus de beoordeling in overweging 808 van het bestreden besluit over het bestaan van een netwerk van bilaterale gesprekken.
503
Ten zevende moet worden opgemerkt dat Credit Suisse op 11 oktober 2013 een mededingingsbeperkend gesprek had met de trader van Deutsche Bank, waarbij de trader van Crédit agricole „aanwezig” was (zie punten 462 en 463 hierboven). Dit gesprek, dat Credit Suisse als „multilateraal” heeft aangemerkt en waarbij de andere twee traders aanwezig waren, vormt een aanvullende aanwijzing dat de trader van Credit Suisse het bestaan van mededingingsbeperkende bilaterale gesprekken tussen de twee andere traders had kunnen vermoeden.
504
Door haar deelname aan de permanente multilaterale chatrooms vóór 25 februari 2013, wist Credit Suisse dus dat de traders van Deutsche Bank en Crédit agricole vóór die datum heimelijk met elkaar overlegden. Aangezien de trader van Credit Suisse vóór en na die datum heeft deelgenomen aan mededingingsbeperkende bilaterale gesprekken met elk van deze twee traders en de Commissie beschikte over gegevens waaruit bleek dat er na 25 februari 2013 sprake was van een netwerk van bilaterale gesprekken in het kader waarvan de drie traders hun handelsactiviteiten zijn blijven bespreken, moet worden geoordeeld dat de trader van Credit Suisse op zijn minst redelijkerwijs kon voorzien dat de twee andere traders bilaterale gesprekken voerden die mededingingsbeperkend van aard waren.
505
In dit verband kan noch het feit dat Credit Suisse geen gedetailleerde kennis had van de gesprekken waaraan zijn trader deelnam, noch het feit dat zij niet op de hoogte was van het bestaan van sommige van deze gesprekken, afdoen aan de vaststelling van de Commissie dat zij heeft deelgenomen aan de enkele inbreuk en aansprakelijk kan worden gesteld voor de gehele inbreuk (zie naar analogie arrest van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T‑259/02–T‑264/02 en T‑271/02, EU:T:2006:396, punt 193).
506
De vaststelling dat Credit Suisse alle gedragingen van de andere banken op zijn minst redelijkerwijs kon voorzien, wordt ook bevestigd door andere elementen.
507
Zo heeft de Commissie om te beginnen vastgesteld dat de trader van Credit Suisse deel uitmaakte van de kleine kring van traders die in het bijzonder betrokken waren bij de litigieuze inbreuk. Deze traders hadden een professionele en persoonlijke band, ook na februari 2013, en werden beschouwd als een groep (zie overwegingen 425, 807, 809 en 810 van het bestreden besluit).
508
In dit verband blijkt uit een bilateraal gesprek tussen de trader van Crédit Agricole en de trader van Credit Suisse van 8 maart 2013, waarvan Credit Suisse het bestaan en de inhoud niet betwist, dat deze traders en de trader van Deutsche Bank regelmatige contacten bleven onderhouden en ontmoetingen van sociale aard organiseerden.
509
Zo ook toont een gesprek van 23 mei 2013 tussen de trader van Credit Suisse en de trader van Deutsche Bank aan dat de traders van de bij de inbreuk betrokken banken door andere traders werden beschouwd als een „gang” (zie punt 478 hierboven).
510
Ten slotte blijkt uit een gesprek tussen de trader van Credit Suisse en de trader van Deutsche Bank van 11 oktober 2013 (overweging 530), waarbij de trader van Crédit agricole aanwezig was, dat de drie traders van plan waren elkaar de volgende week tijdens een zakenreis naar New York te zien (zie punt 393 hierboven).
511
In het kader van een analyse van alle bewijselementen is deze omstandigheid relevant om vast te stellen of Credit Suisse wist of redelijkerwijs kon voorzien dat de bilaterale gesprekken die na februari 2013 en tot aan het einde van haar deelname aan de litigieuze inbreuk, te weten 24 maart 2015, hebben plaatsgevonden, een mededingingsbeperkende strekking hadden.
512
Gelet op alle voorgaande elementen kan Credit Suisse niet op goede gronden stellen dat „de door de Commissie verzamelde bewijsstukken niet volstaan om daaruit af te leiden dat elke trader voldoende kennis [zou hebben gehad] van de strekking van de gesprekken waaraan hij niet heeft deelgenomen [en,] subsidiair, dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de bilaterale gesprekken tussen de andere twee traders na februari 2013”.
513
Het tweede onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse wordt dus afgewezen.
e)
Duur van de deelname van Crédit agricole en Credit Suisse aan de litigieuze enkele voortdurende inbreuk
514
In het kader van het tweede onderdeel van haar tweede middel betwist Crédit agricole dat haar deelname aan de litigieuze enkele inbreuk voortdurend was (zie punten 428‑432 hierboven).
515
Met het vierde onderdeel van haar tweede middel beroept Credit Suisse zich op fouten met betrekking tot haar deelname aan de inbreuk na augustus 2014.
1) Tweede onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole, voor zover daarmee wordt beoogd aan te tonen dat haar deelname aan de vastgestelde inbreuk niet voortdurend was
516
In overweging 790 van het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de betrokken banken aansprakelijk moesten worden gesteld voor de gehele enkele voortdurende inbreuk voor hun respectieve perioden van betrokkenheid daarbij. In overweging 842 van dat besluit was de Commissie van oordeel dat Crédit agricole aan de inbreuk had deelgenomen van 10 januari 2013 tot 24 maart 2015, dus gedurende een periode van 804 dagen of 2,20 jaar.
517
Crédit agricole betoogt dat de Commissie zich voor de vaststelling van een voortdurende inbreuk over een periode van 26 maanden, te weten tussen januari 2013 en maart 2015, baseert op slechts 31 gesprekken waarbij zij betrokken was, met dien verstande dat twee derde van deze gesprekken plaatsvonden in de eerste tien maanden van die periode, te weten tussen januari en oktober 2013. Deze omstandigheden doen afbreuk aan de vaststellingen dat, ten eerste, de gesprekken tussen de trader van Crédit agricole en de traders van de andere betrokken banken „constant” waren geweest en, ten tweede, deze bank had deelgenomen aan een voortdurende inbreuk, op zijn minst wat de periode na oktober 2013 betreft.
518
Meer in het bijzonder benadrukt Crédit agricole in de eerste plaats dat slechts één gesprek de stelling staaft dat zij heeft deelgenomen aan gedragingen van categorie 1. Volgens deze bank kan dit ene gesprek niet volstaan om aan te tonen dat sprake was van coördinatie van de aan specifieke tegenpartijen aangeboden prijzen gedurende een periode van meer dan twee jaar. Evenzo baseert de Commissie zich met betrekking tot gedragingen van categorie 2 slechts op vier gesprekken om aan te tonen dat sprake was van een inbreuk die meer dan twee jaar heeft geduurd.
519
In de tweede plaats vertoont de gestelde deelname van Crédit agricole aanzienlijke tussenpozen, zelfs indien alle 31 door de Commissie aangeduide gesprekken in aanmerking worden genomen.
520
Gelet op het gebruik van chatrooms op het Bloomberg‑platform en dus op de beschikbaarheid van bewijsmateriaal, duiden deze tussenpozen noodzakelijkerwijs op tussenpozen waarin geen inbreukmakende gedragingen plaatsvonden, en niet op perioden waarvoor de Commissie niet over bewijsmateriaal beschikt.
521
Evenzo heeft de Commissie ten eerste getracht de bewijslast om te keren door zich te baseren op het feit dat Crédit agricole zich niet publiekelijk van de betrokken gedragingen had gedistantieerd. Ten tweede heeft de Commissie zich ten onrechte beroepen op het feit dat deze bank op de hoogte was van de gedragingen van de andere betrokken banken, hetgeen Crédit agricole met een ander middel betwist.
522
In dit verband volgt uit het betoog van Crédit agricole dat het belangrijkste element dat zij aanvoert om haar stelling te staven, de duur is van de tussenpozen tussen de gesprekken waaraan haar trader heeft deelgenomen, met name indien sommige van deze gesprekken buiten beschouwing moeten worden gelaten.
523
In de eerste plaats moet om te beginnen worden opgemerkt dat de Commissie geen fout heeft gemaakt met betrekking tot het bestaan van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel. Voorts kan de aanduiding in het bestreden besluit van vijf categorieën gedragingen niet afdoen aan het bestaan van dit totaalplan (zie punt 364 hierboven).
524
Bijgevolg kan de redenering van Crédit agricole niet worden gevolgd voor zover zij, om vast te stellen dat haar deelname aan de litigieuze inbreuk zou zijn onderbroken, onderscheid maakt tussen de door de Commissie in het bestreden besluit aangeduide categorieën gedragingen en ervoor kiest om sommige gesprekken buiten beschouwing te laten.
525
Met andere woorden kan het voortdurende karakter van de deelname van Crédit agricole aan de litigieuze enkele inbreuk niet worden beoordeeld door de gedragingen die de Commissie haar ten laste legt categorie per categorie te onderzoeken. Dit voortdurende karakter moet worden beoordeeld in het licht van alle betrokken gedragingen waaraan de trader van die bank heeft deelgenomen, waarvan hij kennis had of welke hij redelijkerwijs had kunnen voorzien, ongeacht de categorie waartoe die gedragingen behoren. Het feit dat Crédit agricole niet voortdurend heeft deelgenomen aan gedragingen van alleen de categorieën 1 of 2 of het feit dat zij geen kennis had van de gedragingen van deze categorieën van de andere deelnemers, kunnen – gesteld al dat zij zijn aangetoond, hetgeen niet het geval is – op zichzelf niet afdoen aan de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot haar voortdurende deelname aan de inbreuk.
526
Vervolgens kan Crédit agricole zich niet beroepen op tussenpozen op grond dat haar derde middel moet worden toegewezen. Het derde middel van Crédit agricole is namelijk alleen toegewezen met betrekking tot het gesprek van 10 januari 2013, dat wil zeggen chronologisch gezien het eerste gesprek dat de Commissie haar verwijt.
527
Ten slotte, voor zover Crédit agricole aanvoert dat bij de berekening van de tussenpozen die twee uitingen van de litigieuze inbreuk scheiden geen rekening moet worden gehouden met gesprekken die onder bepaalde van de vijf categorieën gedragingen vallen omdat deze categorieën niet onder een „beperking naar strekking” vallen of omdat bepaalde gesprekken neerkomen op „legitieme” activiteiten, volgt uit de punten 165 tot en met 268 hierboven dat, ongeacht de vraag of zij beperkingen naar strekking vormen, alle door de Commissie in vijf categorieën ingedeelde gedragingen waaraan Crédit agricole heeft deelgenomen, waaronder uitwisselingen van informatie, van mededingingsbeperkende aard zijn. In het bijzonder is de kritiek die Crédit agricole rechtsgeldig heeft aangevoerd met betrekking tot bepaalde gesprekken waaraan zij heeft deelgenomen en die onder de vijf door de Commissie aangeduide categorieën vallen, afgewezen in de punten 188 tot en met 268 hierboven.
528
Hieruit volgt dat, om te beoordelen of de tussenpozen tussen twee uitingen van het inbreukmakende gedrag van Crédit agricole kunnen aantonen dat de deelname van deze bank aan de inbreuk is onderbroken, geen van de tegen haar in aanmerking genomen gesprekken waaraan zij rechtstreeks heeft deelgenomen, kan worden uitgesloten, met uitzondering van het gesprek van 10 januari 2013.
529
In de tweede plaats, voor zover Crédit agricole zich beroept op een hiaat van vijf maanden in het bewijsmateriaal tussen september 2013 en maart 2014, moet worden benadrukt dat voor deze hiaat geen rekening wordt gehouden met de aanwezigheid van haar trader bij een gesprek van 11 oktober 2013 en dus haar deelname daaraan (zie punt 134 hierboven).
530
Zoals de Commissie erkent, bedraagt de maximale tussenpoos tussen twee rechtstreekse deelnamen van de trader van Crédit agricole aan de litigieuze inbreuk dus ongeveer vier en een halve maand, namelijk tussen 11 oktober 2013 en 4 maart 2014.
531
In dit verband dient ten eerste in herinnering te worden gebracht dat de vraag of de duur van deze tussenpozen al dan niet lang genoeg is om een onderbreking te kunnen vormen, moet worden beoordeeld in de context van de werking van de litigieuze inbreuk (zie punt 381 hierboven).
532
In casu was het voor het functioneren van de litigieuze inbreuk niet noodzakelijk dat er zeer frequent werd deelgenomen aan heimelijke contacten, aangezien de onderhandelingen over SSAO’s losstaand waren. Het eventuele succes van een gegeven heimelijk contact hing niet af van de deelname aan een reeks contacten met betrekking tot andere onderhandelingen (zie punten 384‑386 hierboven).
533
Ten tweede werden de jaren 2014 en 2015 gekenmerkt door een verminderde activiteit op de SSAO‑markt, die losstaat van de wil van de deelnemers aan de enkele inbreuk en die heeft bijgedragen tot de vermindering van de mogelijkheden om met elkaar te coördineren of om commercieel gevoelige informatie uit te wisselen (zie punt 390 hierboven).
534
Ten derde blijkt uit een onderzoek van het gesprek van 11 oktober 2013 en het gesprek van 4 maart 2014 dat deze gesprekken geen enkel element bevatten waaruit blijkt dat de trader van Crédit agricole in eerste instantie blijk had gegeven van de wil om zijn deelname aan de enkele voortdurende inbreuk te beëindigen en in tweede instantie van de wil om opnieuw aan die inbreuk deel te nemen. In het bijzonder de toon en de spontaniteit van het gesprek van 4 maart 2014 duiden op een aanhoudende bereidheid van de trader van Crédit agricole om gedragingen te blijven aannemen die bijdragen tot het totaalplan met een enkel mededingingsbeperkend doel zoals door de Commissie gedefinieerd in het bestreden besluit.
535
Een soortgelijke beoordeling kan worden gegeven aan de gesprekken die voorafgingen aan elk van de tussenpozen in de deelname van de trader van Crédit agricole en de gesprekken die daarop volgden.
536
Ten vierde kan ook de verandering van werkgever van een van de drie belangrijkste bij de inbreuk betrokken traders hebben bijgedragen tot bepaalde tussenpozen in de deelname van de trader van Crédit agricole aan de litigieuze inbreuk (zie punt 396 hierboven).
537
Ten vijfde, zoals blijkt uit de punten 451 tot en met 481 hierboven, kon de trader van Crédit agricole op zijn minst redelijkerwijs vermoeden dat er mededingingsbeperkende gesprekken tussen de twee andere traders plaatsvonden, ook wanneer hij zelf niet rechtstreeks aan deze gesprekken deelnam.
538
Om te beginnen kan op basis van de tussenpozen tussen de twee uitingen van Crédit agricole’s deelname aan de litigieuze inbreuk dus niet worden geconcludeerd dat die deelname is onderbroken.
539
Vervolgens betwist Crédit agricole niet dat zij zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd van het kartel.
540
Ten slotte voert Crédit agricole geen andere omstandigheden aan die zouden kunnen duiden op een onderbreking van haar deelname aan de litigieuze inbreuk, zoals bijvoorbeeld de beëindiging van het dienstverband van de trader die aan het mededingingsbeperkende gedrag heeft deelgenomen, voorafgaand aan een tussenpoos tussen twee uitingen van de deelname van deze bank aan die inbreuk en de indiensttreding van een nieuwe trader die opnieuw aan de inbreuk zou hebben bijgedragen in een periode na die tussenpoos.
541
Dientengevolge, gelet op ten eerste de totale duur van de deelname van Crédit agricole van meer dan twee jaar, ten tweede de gegevens waarover deze bank beschikte met betrekking tot de context van de werking van het kartel en de tussenpozen tussen twee uitingen van de deelname van de trader van Crédit agricole aan de vastgestelde inbreuk, ten derde het feit dat Crédit agricole zich hier niet publiekelijk van heeft gedistantieerd en, ten vierde, het feit dat deze bank geen andere omstandigheden heeft aangevoerd om aan te tonen dat haar deelname aan de litigieuze inbreuk is onderbroken, heeft de Commissie terecht, zonder de bewijslast om te keren, vastgesteld dat de deelname van Crédit agricole niet is onderbroken tussen 11 januari 2013 – de dag waarvan die bank het gesprek niet regelmatig heeft betwist – en 24 maart 2015 (punten 144 en 447 hierboven).
542
Het tweede onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole wordt dus afgewezen voor zover daarmee wordt beoogd aan te tonen dat haar deelname aan de vastgestelde enkele inbreuk niet voortdurend was.
2) Vierde onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse: de Commissie heeft niet bewezen dat zij na augustus 2014 heeft deelgenomen aan een onrechtmatige gedraging
543
In overweging 842 van het bestreden besluit heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat Credit Suisse had deelgenomen aan de enkele voortdurende inbreuk in de periode van 21 juni 2010 tot en met 24 maart 2015, dus in een periode van 1738 dagen of 4,75 jaar. Voorts heeft de Commissie in de overwegingen 846 tot en met 849 van het bestreden besluit het argument van Credit Suisse verworpen volgens hetwelk de Commissie niet had bewezen dat deze bank tussen augustus 2014 en maart 2015 aan de inbreuk had deelgenomen.
544
Met het vierde onderdeel van haar tweede middel betoogt Credit Suisse dat de Commissie niet heeft aangetoond dat zij na augustus 2014 heeft deelgenomen aan de litigieuze inbreuk. In dit verband wordt in het bestreden besluit verwezen naar slechts zes gesprekken van na die datum en worden deze gesprekken aangewend om die deelname te verlengen tot en met 24 maart 2015. Credit Suisse heeft echter niet deelgenomen aan de eerste vier gesprekken en betwist de mededingingsbeperkende aard van de laatste twee, te weten het gesprek van 12 maart 2015 tussen haar trader en de trader van Crédit agricole en de e-mail die haar trader op 24 maart 2015 aan de trader van Crédit agricole heeft gestuurd.
545
In dit verband is, ten eerste, in de punten 482 tot en met 513 hierboven het betoog van Credit Suisse afgewezen waarmee deze bank betwist dat zij kennis had van de mededingingsbeperkende bilaterale gesprekken waarbij de andere banken betrokken waren na februari 2013 en tot aan het einde van de in het bestreden besluit gehanteerde periode van haar deelname aan de inbreuk, of deze gesprekken redelijkerwijs had kunnen voorzien.
546
Ten tweede, en bovenal, blijkt uit de punten 296 tot en met 308 hierboven dat Credit Suisse niet heeft aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door te oordelen dat het gesprek van 12 maart 2015 en de e-mail van 24 maart 2015 mededingingsbeperkend waren.
547
Credit Suisse kan dus niet op goede gronden stellen dat de Commissie niet heeft aangetoond dat zij na augustus 2014 aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen.
548
Het vierde onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse wordt dus afgewezen.
f)
Conclusie op het tweede middel van Crédit agricole en het tweede middel van Credit Suisse
549
Gelet op het voorgaande wordt het tweede middel van Credit Suisse afgewezen.
550
Wat Crédit agricole betreft, volgt uit het onderzoek van het tweede middel van deze bank dat zij niet heeft aangetoond dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat zij tot en met 24 maart 2015 heeft deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk. Daarentegen moet eraan worden herinnerd dat de Commissie Crédit agricole het gesprek van 10 januari 2013, die plaatsvond voordat haar trader voor het eerst op de betrokken chatroom was ingelogd, niet op goede gronden kon aanrekenen.
551
Hieruit volgt dat de Commissie een fout heeft begaan door in artikel 1, onder c), van het bestreden besluit te oordelen dat Crédit agricole vanaf 10 januari 2013 en niet vanaf 11 januari 2013 had deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk. Het tweede middel van die bank moet dus alleen in zoverre worden aanvaard.
3.
Eerste middel van Crédit agricole en eerste middel van Credit Suisse: fouten bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen als beperking naar strekking
552
In de overwegingen 739 tot en met 749 van het bestreden besluit heeft de Commissie geconcludeerd dat de betrokken gedragingen een mededingingsbeperkend doel hadden, waarbij zij met name het volgende heeft benadrukt:
„(747)
Door alle bovengenoemde praktijken hebben de deelnemende traders bewust een heimelijke samenwerking in de plaats gesteld van de normale mededinging, in die zin dat zij soms handelden alsof zij dezelfde posities of dezelfde ‚portefeuille’ verhandelden. Ongeacht de vorm die de heimelijke samenwerking in een specifiek geval heeft aangenomen, bestond hun hoofddoel erin om hun eigen inkomsten te verhogen. De traders hebben dit doel geprobeerd te bereiken door prijscoördinatie, door gevoelige informatie over hun handelsactiviteiten uit te wisselen, door hun onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategieën op elkaar af te stemmen en door hun handelsactiviteiten te coördineren. Aldus hebben zij de onzekerheid en het risico verminderd, voerden zij transacties uit tegen voor hen gunstige voorwaarden, verdeelden zij markten en klanten en behielden zij een concurrentievoordeel ten opzichte van klanten en andere marktdeelnemers.
(748)
De deelnemende traders acteerden op een markt (de [SSAO‑]markt) die, net als andere gesofisticeerde schuldmarkten, normaal wordt gekenmerkt door concurrerende prijzen en andere onderhandelingsvoorwaarden. De deelnemende banken waren gevestigde marktdeelnemers in een sector die is opgezet om een efficiënte en concurrerende uitgifte en verhandeling van leenkapitaal te vergemakkelijken.
(749)
Derhalve wordt geconcludeerd dat de in deel 4.2 omschreven overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen ertoe strekken de mededinging te beperken en/of te vervalsen in de zin van artikel 101, lid 1, [VWEU] en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst.”
553
In het kader van hun respectieve eerste middelen verwijten Crédit agricole en Credit Suisse de Commissie dat zij de litigieuze gedragingen ten onrechte als een „beperking naar strekking” heeft gekwalificeerd.
a)
Opmerkingen vooraf betreffende het voorwerp en de grondslag van de door verzoeksters geformuleerde kritiek
1) Kritiek van Crédit agricole
554
In het kader van haar eerste middel, dat uit twee onderdelen bestaat, betoogt Crédit agricole dat de Commissie geen bewijs en geen voldoende motivering heeft verstrekt voor haar deelname aan een beperking naar strekking.
555
In het eerste onderdeel beroept Crédit agricole zich op „onjuiste rechtsopvattingen en feitelijke onjuistheden bij de vaststelling dat de categorieën betreffende uitwisselingen van informatie beperkingen naar strekking vormen die deel kunnen uitmaken van de [vastgestelde] enkele voortdurende inbreuk”.
556
Daartoe voert zij ten eerste aan dat de informatie-uitwisselingen van categorie 3 („Uitwisseling van actuele of prospectieve commercieel gevoelige informatie over hun handelsactiviteiten en handelsstromen op de secundaire markt”) de concurrentie niet voldoende nadelig beïnvloedden om als „beperking naar strekking” te worden aangemerkt en, ten tweede, dat de gedragingen van categorie 4 („Uitwisseling, bevestiging en afstemming van hun handels‑ en prijsstellingsstrategieën”) geen uitwisselingen, bevestigingen en afstemmingen van onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategieën waren, maar in werkelijkheid uitwisselingen van informatie die evenmin de concurrentie voldoende nadelig beïnvloedden.
557
In het tweede onderdeel van haar eerste middel verwijt Crédit agricole de Commissie dat zij „niet de analyse heeft uitgevoerd die nodig is om de vaststelling te staven van een beperking naar strekking met betrekking tot om het even welke [vastgestelde] categorie coördinatiegedragingen”, te weten categorie 1 („Coördinatie van de aan bepaalde tegenpartijen meegedeelde prijzen”), categorie 2 („Coördinatie van de aan de markt in het algemeen meegedeelde prijzen) en categorie 5 („Coördinatie van handelsactiviteiten”).
558
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het betoog van Crédit agricole dat er geen sprake is van één enkele voortdurende inbreuk en dat zij daar niet aan heeft deelgenomen, in punt 550 hierboven is verworpen, onder voorbehoud van de begindatum daarvan, en dus niet hoeft te worden onderzocht in het kader van dit middel.
559
Ook moet worden opgemerkt dat Crédit agricole met het in de punten 555 en 557 hierboven samengevatte betoog opkomt tegen het feit dat de Commissie heeft vastgesteld dat elk van de vijf in overweging 613 van het bestreden besluit bedoelde categorieën moeten worden gekwalificeerd als „beperking naar strekking”, terwijl de gedragingen van categorieën 3 en 4 de mededinging niet voldoende benadelen en zij met betrekking tot de gedragingen van categorieën 1, 2 en 5 niet de benodigde analyse heeft uitgevoerd.
560
In punt 87 hierboven is echter reeds vastgesteld dat dit betoog berust op een onjuiste lezing van het bestreden besluit en derhalve ongegrond moet worden verklaard.
561
Bovendien is in de punten 106 en 107 hierboven vastgesteld dat Crédit agricole in het kader van haar eerste middel alleen op specifieke, nauwkeurige en onderbouwde wijze opkomt tegen de gesprekken van 18 en 31 januari, 15 februari, 19 en 21 maart, 24 mei, 3 juni en 10 en 25 juli 2013 alsmede 6 augustus 2014 en 12 maart 2015, en dat om die reden de beoordeling door de Commissie van de rest van de gesprekken nu definitief vaststaat.
562
Aangezien het Gerecht zich er echter niet toe kan beperken om de door partijen aangevoerde argumenten uitsluitend te onderzoeken in het kader van het middel, het onderdeel of de grief ter ondersteuning waarvan zij formeel zijn aangevoerd, maar deze argumenten ook moet beoordelen tot staving van een ander middel, een ander onderdeel of een andere grief wanneer die argumenten ook relevant zijn ter ondersteuning van die middelen, onderdelen of grieven (zie in die zin arrest van 21 september 2023, Fachverband Spielhallen en LM/Commissie, C‑831/21 P, EU:C:2023:686, punten 46‑49), moet het eerste middel van Crédit agricole aldus worden uitgelegd dat de Commissie, ten eerste, de economische context van de litigieuze inbreuk niet in zijn geheel of onjuist heeft beoordeeld en, ten tweede, ten onrechte heeft geconcludeerd dat de elf in punt 561 hierboven bedoelde gesprekken de conclusie konden staven dat de door deze instelling vastgestelde enkele voortdurende inbreuk een mededingingsbeperkende strekking had.
2) Kritiek van Credit Suisse
563
In het kader van haar eerste middel, dat uit drie onderdelen bestaat, voert Credit Suisse aan dat „de Commissie inbreuk heeft gemaakt op artikel 101 VWEU en haar conclusie dat deze bank zich had gedragen op een wijze die ertoe strekte de mededinging te beperken of te vervalsen, ontoereikend heeft gemotiveerd”.
564
In het eerste onderdeel van haar eerste middel, dat primair is aangevoerd en uit vier punten bestaat, bekritiseert Credit Suisse de Commissie op grond dat zij voor de beoordeling van alle gesprekken „onvoldoende rekening [heeft] gehouden met de feitelijke en juridische context van de SSAO‑markt en [niet heeft voldaan] aan de op haar rustende last om te bewijzen dat de betrokken gedragingen ertoe strekten de mededinging te beperken”.
565
In het tweede onderdeel van haar eerste middel, dat subsidiair wordt aangevoerd en uit 24 punten bestaat, bekritiseert Credit Suisse de Commissie dat zij heeft „geconcludeerd […] dat de gesprekken over de vaststelling van prijzen ertoe strekten de mededinging te beperken”, in wezen op grond dat dergelijke gesprekken „gunstig [konden] zijn voor de mededinging”.
566
In het derde onderdeel van haar eerste middel voert Credit Suisse aan dat de Commissie bij het onderzoek van de mededingingsbevorderende gevolgen van deze gesprekken over de vaststelling van prijzen de bewijsregels en haar rechten van verdediging heeft geschonden, door op de betrokken gedragingen niet de regels toe te passen die gelden voor het bewijs van de mededingingsbeperkende strekking van een gedraging, maar die welke gelden voor het bewijs dat sprake is van een nevenrestrictie in de zin van punt 89 van het arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201).
567
Wat dit betoog betreft, dient ten eerste in herinnering te worden gebracht dat de Commissie in overweging 749 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat de in deel 4.2 van dat besluit omschreven betrokken gedragingen moeten worden gekwalificeerd als „beperking naar strekking”, na in overweging 104 daarvan te hebben vastgesteld dat de verschillende categorieën gedragingen die zij in aanmerking heeft genomen enkel voor analytische doeleinden waren omschreven en dat deze categorieën met elkaar verbonden waren en elkaar vaak overlapten.
568
Deze kwalificatie is dus niet toegepast op elk van de bedoelde categorieën, noch op elk van de betrokken gedragingen. Zij hoeft dus ook niet te worden toegepast op de 25 gesprekken die zijn ingedeeld in de categorie die Credit Suisse heeft aangeduid met het opschrift „gesprekken over de vaststelling van prijzen” en waarvan de datums zijn vermeld in bijlage C.1 bij de repliek van deze bank.
569
Ten tweede, zoals blijkt uit punt 110 hierboven, zijn de kritiekpunten die specifiek zijn gericht tot de 25 gesprekken die Credit Suisse heeft ingedeeld in die categorie met het opschrift „gesprekken over de vaststelling van prijzen” niet ontvankelijk, aangezien zij niet – zelfs maar summier – zijn geformuleerd in het verzoekschrift of de repliek.
570
Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel van Credit Suisse, dat is ontleend aan de onjuiste kwalificatie van gesprekken over de vaststelling van prijzen als „beperking naar strekking”, moet worden afgewezen.
571
Niettemin moeten de argumenten worden onderzocht die Credit Suisse aanvoert ter ondersteuning van het tweede onderdeel van haar eerste middel en die betrekking hebben op de gestelde mededingingsbevorderende gevolgen van de gesprekken over de vaststelling van prijzen in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel, voor zover deze argumenten haar kritiek ondersteunen dat de Commissie fouten heeft begaan bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen, als geheel beschouwd, als „beperking naar strekking”, met name omdat zij daarbij onvoldoende rekening heeft gehouden met de juridische en economische context van de litigieuze inbreuk.
572
Daarbij moet rekening worden gehouden met argumenten die kunnen afdoen aan de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”, ook als deze formeel gezien zijn aangevoerd ter ondersteuning van het afgewezen tweede onderdeel van het eerste middel, omdat zij even relevant zijn voor de beoordeling van het eerste onderdeel van dit middel (zie naar analogie arrest van 21 september 2023, Fachverband Spielhallen en LM/Commissie, C‑831/21 P, EU:C:2023:686, punt 48).
b)
Kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”
1) Opmerkingen vooraf
573
In herinnering moet worden gebracht dat een collusiepraktijk alleen onder het principiële verbod van artikel 101, lid 1, VWEU kan vallen wanneer zij „ertoe [strekt] of tot gevolg [heeft]” dat de mededinging binnen de interne markt aanzienlijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 62].
574
Hieruit volgt dat deze bepaling, zoals zij door het Hof is uitgelegd, een duidelijk onderscheid hanteert tussen het begrip „beperking naar strekking” en het begrip „beperking naar gevolg”, waarbij elk van beide aan een ander bewijsregime is onderworpen [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 63].
575
Voor de als „beperking naar strekking” aangemerkte praktijken hoeft dus niet te worden onderzocht en a fortiori aangetoond wat de gevolgen ervan zijn voor de mededinging met het oog op de kwalificatie ervan als „beperking van de mededinging” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, aangezien de ervaring leert dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen in het bijzonder ten nadele is van de consument. Het enige vereiste is dat wordt aangetoond dat deze praktijken daadwerkelijk onder de kwalificatie „beperking naar strekking” vallen, waartoe eenvoudige niet-gestaafde beweringen onvoldoende zijn [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 64 en 65].
576
Wanneer daarentegen niet is aangetoond dat een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht om het bewijs te leveren dat de mededinging daadwerkelijk aanzienlijk is verhinderd, beperkt of vervalst [zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
577
Uit de in essentie in de overwegingen 623 tot en met 626 van het bestreden besluit in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof volgt ook dat het begrip „beperking naar strekking” strikt moet worden uitgelegd en slechts kan worden toegepast op bepaalde collusiepraktijken tussen ondernemingen, waaruit op zich en gelet op de strekking, de doelstellingen en de economische en juridische context ervan blijkt dat zij in voldoende mate nadelig zijn voor de mededinging dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht, aangezien bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht nadelig te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betreffende goederen of diensten en met de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en gestructureerd zijn [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 67 en 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
2) Vereiste mate van nadeligheid voor de mededinging om een gedraging te kunnen kwalificeren als „beperking naar strekking”
578
Crédit agricole meent dat de rechtspraak een „extreem hoge drempel” stelt om te kunnen concluderen dat een uitwisseling van informatie kan worden gekwalificeerd als „beperking naar strekking”, hetgeen wordt bevestigd door de punten 72 tot en met 74 van de richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 101 [VWEU] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2011, C 11, blz. 1) alsmede door het arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie (T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 184).
579
Credit Suisse suggereert ook dat een gedraging alleen als „beperking naar strekking” kan worden aangemerkt wanneer uit ervaring en de economische theorie „duidelijk” blijkt dat deze gedraging nadelig is voor de mededinging.
580
In dit verband volgt uit de punten 573 tot en met 577 hierboven dat de Commissie, om de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking” te kunnen kwalificeren, niet hoefde aan te tonen dat deze gedragingen – of het nu gaat om uitwisselingen van informatie of om andere soorten mededingingsbeperkende gedragingen – een „extreem hoge drempel” van nadeligheid voor de mededinging hadden bereikt, zoals Crédit agricole aanvoert, maar slechts dat zij in voldoende mate nadelig waren voor de mededinging, zoals het Hof in herinnering heeft gebracht in het arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie (C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punt 106).
581
Aan deze conclusie dat de Commissie niet hoeft aan te tonen dat een „extreem hoge drempel” van nadeligheid voor de mededinging is bereikt om de gedragingen te kunnen kwalificeren als „beperking naar strekking”, kan niet worden afgedaan door de punten 72 tot en met 74 van de richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 101 [VWEU] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten.
582
Het feit dat deze richtsnoeren vermelden dat „het bij de uitwisseling van informatie over voorgenomen gedrag minder waarschijnlijk [is] dat een concurrentiebevorderend doel wordt beoogd dan bij de uitwisseling van actuele gegevens” kan inderdaad doen lijken dat uitwisselingen van informatie over toekomstige gedragingen a priori problematischer zijn dan uitwisselingen van informatie over actuele gegevens. Deze richtsnoeren wettigen echter geenszins de conclusie dat uitwisselingen van actuele informatie niet kunnen worden gekwalificeerd als „beperking naar strekking” of dat een dergelijke kwalificatie een hogere mate van bewijs van de nadeligheid ervan voor de mededinging vereist dan die welke in de in punt 580 hierboven aangehaalde rechtspraak wordt gehanteerd.
583
Credit Suisse voert eveneens ten onrechte aan dat de nadeligheid voor de mededinging en dus het intrinsiek mededingingsbeperkende karakter van de gedragingen die de Commissie als „beperking naar strekking” kwalificeert, „duidelijk” moet blijken uit ervaring en de economische theorie.
584
Ten eerste heeft het Hof, niettegenstaande het door deze bank aangehaalde punt 76 van het arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2020:265), na dit arrest uitdrukkelijk geoordeeld dat het, om de gedraging die de Commissie in een gegeven zaak moet kwalificeren te kunnen aanmerken als mededingingsbeperkend naar strekking, geenszins is vereist dat de Commissie hetzelfde soort gedraging reeds eerder heeft veroordeeld (zie in die zin arrest van 25 maart 2021, Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, punt 119).
585
Wat ten tweede het aan de economische theorie ontleende argument betreft, moet worden vastgesteld dat Credit Suisse dit argument met geen enkel bewijs ondersteunt en evenmin de precieze draagwijdte ervan definieert. Voorts heeft Credit Suisse in haar repliek verklaard dat zij niet betoogt dat de beweringen in de economische literatuur bepalend zijn voor de vaststelling of een gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, noch de Commissie tracht te verplichten de economische literatuur te verzamelen op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat een gedraging de mededinging naar strekking beperkt.
586
Bovendien volgt uit de rechtspraak geenszins dat, zoals Crédit agricole betoogt, de vraag of een gedraging de mededinging voldoende nadelig beïnvloedt om deze te kunnen kwalificeren als „beperking naar strekking” individueel en afzonderlijk moet worden beoordeeld voor elke onderneming die aan die gedraging deelneemt.
587
Integendeel, deze beoordeling, die bepalend is voor de bewijsregeling die van toepassing is op de betrokken gedraging in haar geheel [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 63], moet worden verricht met het oog op de objectieve kenmerken van die gedraging en zonder acht te slaan op de specifieke situatie van elke onderneming die daaraan heeft deelgenomen.
588
Zoals Crédit agricole ter terechtzitting heeft erkend, kan de geringe rol van een onderneming in een kartel geen invloed hebben op de kwalificatie van dit kartel als „beperking naar strekking” ten aanzien van alle ondernemingen die eraan hebben deelgenomen.
589
Om dezelfde redenen kan Crédit Agricole zich ter betwisting van de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking” niet met succes beroepen op het feit dat zij niet heeft deelgenomen aan bepaalde gesprekken, zoals die van 18 of 31 januari 2013, of op het feit dat de Commissie ten aanzien van haar slechts één voorbeeld van een gesprek van categorie 1 heeft aangevoerd.
3) Beoordeling door de Commissie van de betrokken gedragingen
590
Zoals blijkt uit de punten 554 tot en met 557 en 563 tot en met 566 hierboven, verwijten Crédit agricole en Credit Suisse de Commissie in essentie dat zij fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de economische context van de betrokken gedragingen, bij de beoordeling van de nadelige gevolgen van deze gedragingen voor de mededinging en bij de beoordeling of deze gedragingen in wezen „gerechtvaardigd” waren.
i) Kritiek op de beoordeling door de Commissie van de economische context van de betrokken gedragingen
591
In het kader van hun kritiek op de onjuiste kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking” verwijten Crédit agricole en Credit Suisse de Commissie, samen of afzonderlijk, zowel een gebrek aan motivering als een onjuiste motivering van het bestreden besluit wat het in aanmerking nemen van de economische context van de litigieuze inbreuk betreft.
– Kritiek van Crédit agricole: ontbreken van een beoordeling van de economische context van de litigieuze inbreuk
592
Met het tweede onderdeel van haar eerste middel verwijt Crédit agricole de Commissie met name dat zij „niet de analyse heeft uitgevoerd die nodig is om de vaststelling van een beperking naar strekking te staven”.
593
Dit betoog, dat moet worden opgevat als een verwijt aan de Commissie dat zij haar motiveringsplicht niet is nagekomen met betrekking tot de economische context van de litigieuze inbreuk, is ongegrond.
594
Immers volgt uit de overwegingen 3 tot en met 65 van het bestreden besluit dat de Commissie de betrokken producten, de deelnemers aan en de werking van de secundaire markt voor SSAO’s alsmede de handelspraktijken op die markt gedetailleerd heeft uiteengezet. In het bijzonder heeft zij in overweging 19 van dat besluit uiteengezet wat de specifieke rol is van market makers, waarvan zij de functies in herinnering heeft gebracht.
595
Bovendien heeft de Commissie in antwoord op de argumenten die de betrokken banken gedurende de administratieve procedure hebben aangevoerd, in de punten 690 tot en met 734 van het bestreden besluit de redenen uiteengezet waarom noch de functie van market maker die deze banken vrijwillig uitoefenen, noch het nut van prijsontdekking (price discovery) afdoet aan haar beoordeling van de mededingingsbeperkende strekking van de betrokken gedragingen.
596
In dit verband heeft de Commissie in de overwegingen 690 tot en met 703 van het bestreden besluit opgemerkt dat de betrokken banken een belangrijke functie als market maker uitoefenden, wat voor haar rechtvaardigde dat hun niet de gesprekken werden verweten die alleen waren gericht op het onderhandelen en uitvoeren van bilaterale transacties en op de compensatie van risico’s op de markt tussen traders, zoals zij in overweging 662 van dat besluit had aangegeven (zie naar analogie arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 152).
597
De Commissie heeft niettemin gemotiveerd de argumenten verworpen die waren gebaseerd op de uitoefening van deze rol als market maker, door in overweging 695 van het bestreden besluit op te merken dat het duidelijk was dat de rol van de betrokken banken als onderhandelaar niet louter bestond in het „bevorderen van de liquiditeit ter ondersteuning van hun klanten die SSAO’s wilden verhandelen”, zoals verzoeksters hadden aangevoerd tijdens de administratieve procedure. Zij heeft ook gemotiveerd aangegeven dat de betrokken gesprekken verder gingen dan een legitieme zoektocht naar liquiditeiten met het oog op risicobeperking, met name doordat zij aanleiding hebben gegeven tot overleg tussen de traders buiten medeweten van hun klanten om, waardoor de mogelijkheden van deze laatsten om te profiteren van prijzen die op autonome en concurrerende wijze zijn vastgesteld, werden beperkt. Ook werkten de traders samen door onderling kennis over de benadering van hun klanten te delen, teneinde met deze klanten transacties te verrichten die de gezamenlijke belangen van de traders dienden (overweging 703 van het bestreden besluit).
598
In de overwegingen 704 tot en met 713 van het bestreden besluit heeft de Commissie tevens uiteengezet om welke redenen de argumenten inzake de noodzaak van prijsontdekking als gevolg van een informatieasymmetrie ten gunste van bepaalde investeerders en ten nadele van de betrokken banken, moesten worden verworpen. Zo heeft zij in overweging 709 van het bestreden besluit opgemerkt dat de traders van SSAO’s gespecialiseerd waren in een categorie effecten en kon worden verwacht dat zij goed op de hoogte waren van relevante externe gebeurtenissen. Ook heeft zij in overweging 710 van dit besluit opgemerkt dat de betrokken traders niet alleen informatie hebben uitgewisseld om „op de hoogte zijnde” klanten (smart‑money clients) te ontmoedigen, maar commercieel gevoelige informatie over alle soorten klanten hebben uitgewisseld. Voorts heeft de Commissie uiteengezet waarom zij de stelling inzake de mededingingsbevorderende gevolgen van de betrokken informatie‑uitwisseling niet had aanvaard (overweging 713 van het bestreden besluit).
599
In de overwegingen 714 tot en met 719 van het bestreden besluit heeft de Commissie ten slotte het argument van Crédit agricole verworpen inzake het openbare of snel achterhaalde karakter van de uitgewisselde gegevens, door met name te wijzen op het nut van informatie over recente transacties voor de beoordeling van markttendensen en toekomstige onderhandelingsmogelijkheden.
600
Gelet op het voorgaande kan Crédit agricole niet op goede gronden stellen dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen wat de beschrijving van de economische context van de litigieuze inbreuk betreft.
601
Het tweede onderdeel van haar eerste middel is dan ook ongegrond.
– Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse inzake onjuiste beoordeling van de economische context van de litigieuze inbreuk
602
In het kader van het eerste onderdeel van hun respectieve eerste middel verwijten Crédit agricole en Credit Suisse de Commissie ten eerste dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de kenmerken van de SSAO‑markt. In het bijzonder heeft de Commissie niet onderzocht of deze markt oligopolistisch of juist atomistisch is, terwijl de concentratie van de betrokken markt een relevante factor is om de mate van nadeligheid voor de mededinging van informatie‑uitwisselingen te beoordelen.
603
Ten tweede heeft de Commissie de werking van de secundaire markt voor SSAO’s verkeerd beoordeeld, met name door niet naar behoren rekening te houden met de door de betrokken banken uitgeoefende functie van market maker, waardoor zij ten onrechte heeft geoordeeld dat sommige van de betrokken gedragingen konden worden geacht de mededingingsbeperkende strekking van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk te bevestigen.
604
Zo heeft de Commissie niet correct rekening gehouden met het feit dat het verlenen van „immediacy”-diensten door market makers gepaard ging met onderlinge onderhandelingen en een voortdurende en grondige zoektocht naar de prijzen (de „kleur van de markt”) en bronnen van liquiditeit, maar ook met het feit dat er tussen hen sprake was van een zekere mate van samenwerking en regelmatige stromen van commercieel gevoelige informatie. In dit verband betoogt Crédit agricole dat „de trader[s] moet[en] begrijpen hoe de prijzen zich in het verleden hebben ontwikkeld om te weten wat [zij] moet[en] doen om opdrachten binnen te halen”.
605
Ten derde is de Commissie volgens Credit Suisse tekortgeschoten in haar verplichting om aan te tonen dat er geen sprake was van bijzondere omstandigheden die twijfel konden doen ontstaan over de vermeende nadeligheid van de betrokken overeenkomst, zoals vereist in punt 48 van de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678).
606
Wat ten eerste de kritiek betreft dat er onvoldoende rekening is gehouden met de kenmerken van de SSAO‑markt, betoogt de Commissie dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat voor overeenkomsten die bijzonder ernstige inbreuken op de mededinging vormen, de analyse van de economische en juridische context van de praktijk kan worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om tot de slotsom te kunnen komen dat er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking (zie arrest van 27 april 2017, FSL e.a./Commissie, C‑469/15 P, EU:C:2017:308, punt 107 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
607
Niettemin moeten bij het onderzoek van alle in punt 577 hierboven genoemde aspecten hoe dan ook de precieze redenen worden uiteengezet waarom het aan de orde zijnde gedrag zodanig nadelig is voor de mededinging dat het kan worden geacht ertoe te strekken de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 69, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 168).
608
Bovendien kan de Commissie zich in een context zoals die van de SSAO‑markt niet beroepen op de in punt 606 hierboven aangehaalde rechtspraak.
609
Dit is met name te wijten aan het feit dat op een complexe markt zoals in casu aan de orde, die wordt gekenmerkt door een constante en aanzienlijke informatiestroom tussen de verschillende betrokken spelers, de vaststelling of de litigieuze gedragingen voldoende nadelig zijn, een gedetailleerde analyse vereist van de gesprekken die tussen de traders van de betrokken banken hebben plaatsgevonden. In dit verband heeft de Commissie in de overwegingen 46 en 662 van het bestreden besluit zelf erkend dat bepaalde gesprekken – met sociale doeleinden of met als doel om de mogelijkheid van bilaterale transacties te onderzoeken of om van gedachten te wisselen over de reeds bij iedereen bekende kleur van de markt – niet onder dat besluit vielen.
610
Niettemin moet worden vastgesteld, zoals opgemerkt in de punten 594 tot en met 599 hierboven, dat de Commissie met name rekening heeft gehouden met de aard van de betrokken producten en met de door de betrokken banken uitgeoefende functies.
611
Anders dan Credit Suisse stelt, heeft deze instelling zich dus niet beperkt tot de veronderstelling, door te verwijzen naar de uitwisseling van informatie op andere markten of andere financiële markten dan die van SSAO’s, dat de betrokken gedragingen de normaal op de SSAO‑markt bestaande onzekerheden aanzienlijk verminderden ten voordele van de betrokken banken en ten nadele van andere marktdeelnemers.
612
Hoewel het klopt dat de Commissie in het bestreden besluit niet uitdrukkelijk rekening heeft gehouden met de concentratie van de SSAO‑markt, kan een dergelijk verzuim haar niet op goede gronden worden verweten.
613
Afgezien van het feit dat verzoeksters niet aangeven dat zij in het kader van de administratieve procedure hebben gewezen op de noodzaak om deze factor in aanmerking te nemen bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”, berust de kritiek op het ontbreken van een analyse van de concentratie van de SSAO‑markt hoofdzakelijk op algemene verwijzingen naar eerdere rechtspraak en blijkt daaruit dus niet welk belang een dergelijke analyse voor het onderhavige geval zou hebben gehad.
614
Verzoeksters hebben dus niet aangetoond in hoeverre deze analyse relevant zou zijn geweest voor de hun verweten gedragingen, te weten de coördinatie van prijzen, de verdeling van markten of klanten of de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie.
615
Wat laatstgenoemde gedragingen betreft, moet voorts worden opgemerkt dat, ook al heeft het Hof aanvankelijk rekening kunnen houden met het oligopolistische karakter van de markt waarop de uitwisselingen van commercieel gevoelige informatie hebben plaatsgevonden (zie in die zin arrest van 28 mei 1998, Deere/Commissie, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punten 75 en 88‑90), uit in het bijzonder het arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie (C‑286/13 P, EU:C:2015:184), volgt dat de Unierechter de mededingingsbeperkende strekking van dergelijke uitwisselingen heeft kunnen erkennen zonder rekening te houden met het oligopolistische karakter van de productmarkt waarop zij plaatsvonden [zie in die zin arrest van 29 september 2021, Nichicon Corporation/Commissie, T‑342/18, EU:T:2021:635, punten 105‑112 (niet gepubliceerd)], of zelfs bij afwezigheid van een dergelijke marktconcentratie (zie in die zin arrest van 14 maart 2013, Dole Food en Dole Germany/Commissie, T‑588/08, EU:T:2013:130, punt 334).
616
Wat ten tweede de kritiek inzake een onjuiste beoordeling van de werking van de SSAO‑markt betreft, moet ten eerste worden opgemerkt dat de argumenten van Crédit agricole en Credit Suisse niet kunnen afdoen aan de vaststellingen van de Commissie in de punten 19 alsmede 690 tot en met 697 van het bestreden besluit dat de betrokken banken de functie van market maker op vrijwillige basis uitoefenden, zonder gebonden te zijn aan de verplichtingen die eigen zijn aan aangewezen market makers, en hun rol niet alleen bestond in het bevorderen van liquiditeit ter ondersteuning van hun klanten die SSAO’s wilden verhandelen.
617
Uit de zes gesprekken die de Commissie ter ondersteuning van deze vaststellingen heeft aangeduid (overwegingen 693 en 696 van het bestreden besluit) en die verzoeksters niet hebben betwist, blijkt immers dat deze banken weliswaar een functie van market maker uitoefenden, maar hun handelsactiviteit niet tot deze functie beperkt was en ook gericht was op het maximaliseren van hun winsten.
618
Ten tweede heeft de Commissie, ondanks het feit dat de betrokken banken niet officieel de functie van market maker is toegekend, in het bestreden besluit niettemin rekening gehouden met de uitoefening van deze functie.
619
Zo heeft de Commissie een onderscheid gemaakt tussen de handelsactiviteiten tussen market makers en eindbeleggers (end‑investors) en die tussen market makers, met name met het oog op het aantrekken van liquide middelen (liquidity sourcing).
620
In die zin heeft zij in de overwegingen 42 en 43 van het bestreden besluit aangegeven dat de onderhavige zaak geen betrekking had op de gesprekken tussen de betrokken marktdeelnemers in het kader van de normale uitoefening van hun activiteiten, die betrekking hadden op kwesties zoals het verstrekken van noodzakelijke informatie voor het verkennen van mogelijkheden van onderlinge transacties als potentiële tegenpartijen of als potentiële klanten, of opmerkingen over de kleur van de markt, zoals zij heeft bevestigd in de overwegingen 661 tot en met 663 en 699 van het bestreden besluit, door op te merken dat zij de in het kader van contractuele onderhandelingen tussen de traders van de betrokken banken uitgewisselde informatie niet ter discussie heeft gesteld.
621
Bijgevolg heeft de Commissie op goede gronden in met name de overwegingen 649 en 650 van het bestreden besluit kunnen oordelen dat Crédit agricole en Credit Suisse zich niet met succes konden beroepen op hun functie als market maker, aangezien hun gedragingen verder gingen dan wat normaliter van dergelijke market makers wordt verwacht.
622
Wat ten derde de kritiek betreft die is ontleend aan punt 48 van de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678), moet worden vastgesteld dat, zoals met name volgt uit de punten 616 tot en met 621 hierboven, de Commissie terecht hoe dan ook de argumenten van verzoeksters heeft afgewezen inzake de bijzondere omstandigheden die eigen zijn aan de SSAO‑markt en in het bijzonder aan de functie van de betrokken banken als market makers.
623
Bijgevolg moeten de argumenten van Crédit agricole en Credit Suisse inzake de onjuiste beoordeling van de SSAO‑markt – en in het bijzonder van hun functie als market makers – ongegrond worden verklaard.
624
Niettegenstaande het feit dat de Commissie in het bestreden besluit niet evenveel inbreuken heeft vastgesteld als in de overwegingen 103 en 613 van dat besluit genoemde categorieën (punten 87, 364 en 445 hierboven), loopt deze conclusie evenwel niet vooruit op het feit dat de Commissie voor elk soort betrokken gedraging of zelfs voor elk bekritiseerd gesprek onjuist kan hebben beoordeeld of zij voldoende nadelig waren voor de mededinging om bij te dragen tot de kwalificatie van de betrokken gedragingen, in hun geheel beschouwd, als „beperking naar strekking”, hetgeen hierna zal worden onderzocht.
ii) Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse dat de betrokken gedragingen onvoldoende nadelig waren voor de mededinging
625
In het kader van hun kritiek inzake een onjuiste kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”, verwijten Crédit agricole en Credit Suisse de Commissie dat zij ten onrechte heeft geoordeeld dat deze gedragingen voldoende nadelig waren voor de mededinging om als „beperking naar strekking” te worden aangemerkt.
626
Volgens Crédit agricole hadden de uitwisselingen van informatie die zijn ingedeeld in de categorieën 3 en 4 geen betrekking op toekomstige prijzen of prospectieve informatie, maar op eerdere prijzen, potentiële transacties of op aangelegenheden met betrekking tot specifieke klanten die geen verband hielden met prijzen. Bovendien zouden zij geen deel uitmaken van systematische uitwisselingen. Dergelijke uitwisselingen van informatie – zoals die van 19 maart, 24 mei en 25 juli 2013 van categorie 3 en die van 19 maart en 3 juni 2013 alsmede 6 augustus 2014 van categorie 4 – konden dus niet in aanmerking worden genomen voor de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”, aangezien „er een andere, kennelijk plausibele uitlegging van bestaat dan die van de Commissie”. Bovendien is het door de Commissie in aanmerking genomen feit dat de betrokken uitwisselingen van informatie leidden tot een informatieasymmetrie in voordeel van de betrokken banken, niet relevant, aangezien op de SSAO‑markt van nature sprake is van informatieasymmetrie. Ten slotte heeft de Commissie niet onderzocht of de informatie‑uitwisselingen het mogelijk hebben gemaakt om de onzekerheid over de werking van de SSAO‑markt te verminderen of weg te nemen.
627
De in de categorieën 1, 2 en 5 ingedeelde gedragingen kunnen evenmin worden geacht voldoende nadelig voor de mededinging te zijn geweest om in aanmerking te worden genomen voor de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”, aangezien de gesprekken van 18 en 31 januari, 15 februari, 21 maart en 10 juli 2013 alsmede 12 maart 2015 niet duidden op coördinatie tussen de betrokken banken.
628
Volgens Credit Suisse kan het market makers niet worden verweten dat zij een op het scherm van een broker weergegeven prijs „afblazen” teneinde rechtstreeks onderlinge transacties te verrichten, zoals tijdens de gesprekken van 28 september 2010 en 10 januari 2013. Zoals blijkt uit punt 178 van het arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie (T‑105/17, EU:T:2019:675), kan het market makers evenmin worden verweten dat zij informatie uitwisselen over de stand (long of short) van hun inventaris, aangezien daardoor gemakkelijker mogelijkheden voor transacties tussen traders kunnen worden gevonden.
629
Vooraf dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 185 tot en met 310 hierboven reeds heeft opgemerkt dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat deze gedragingen mededingingsbeperkend waren.
630
Bijgevolg hoeft in het kader van het onderzoek van de in de punten 626 tot en met 628 weergegeven kritiek van verzoeksters alleen te worden beoordeeld of die gedragingen voldoende nadelig waren voor de mededinging om in hun geheel te worden aangemerkt als „beperking naar strekking”.
631
Te dien einde moet in herinnering worden gebracht, ten eerste, dat de Commissie de betrokken banken één enkele voortdurende inbreuk ten laste heeft gelegd die bestaat uit 200 gesprekken, die zijn opgenomen in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar waarnaar wordt verwezen in voetnoot 118 van het bestreden besluit, waarvan meer dan 120 in de hoofdtekst van dat besluit zijn geanalyseerd en waarvan er in het kader van hun respectieve eerste middel slechts elf regelmatig zijn betwist door Crédit agricole (zie punten 100‑107 en 625 en 627 hierboven) en slechts drie door Credit Suisse (zie punten 108‑113 en 628 hierboven).
632
Ten tweede heeft de Commissie deze gesprekken als geheel beschouwd gekwalificeerd als „beperking naar strekking”, zonder deze kwalificatie te hanteren voor elk van deze gesprekken noch voor elk van de vijf categorieën waarin zij zijn ingedeeld.
633
In de overwegingen 614 tot en met 616 van het bestreden besluit heeft de Commissie echter ter illustratie opgemerkt dat de gesprekken van de categorieën 1 en 2 duidden op „prijscoördinatie” tussen de betrokken banken, die van de categorieën 3 en 4 duidden op „het op eigen initiatief van de traders of op verzoek delen van gevoelige informatie zodat andere traders deze kunnen gebruiken als informatie over handelsactiviteiten en onderhandelings‑ en prijsstellingsstrategieën”, en de gesprekken van categorie 5 duidden op „coördinatie van handelsactiviteiten”.
634
Hieruit volgt dat moet worden bepaald of de kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse – gezamenlijk onderzocht met de veertien gesprekken die zij rechtsgeldig hebben bekritiseerd – afbreuk kan doen aan de door de Commissie gehanteerde kwalificatie van „beperking naar strekking”, die reeds wordt gestaafd door de beoordelingen met betrekking tot de meer dan 120 gesprekken waartegen deze banken niet (regelmatig) zijn opgekomen en die derhalve als definitief vaststaand moeten worden beschouwd, net als de conclusies die de Commissie daaruit heeft getrokken.
635
Om te beginnen moet worden benadrukt dat, zoals reeds opgemerkt in punt 186 hierboven, wanneer de Commissie zich bij de vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU op schriftelijke bewijzen baseert, de betrokken ondernemingen niet louter een plausibel alternatief dienen te bieden voor de stelling van de Commissie, maar moeten stellen dat de bewijzen in het bestreden besluit niet volstaan om het bestaan van de inbreuk aan te tonen.
636
In de eerste plaats is het vaste rechtspraak dat gedragingen van prijscoördinatie – of zij nu worden verricht ten aanzien van specifieke tegenpartijen of de markt in het algemeen – en gedragingen tot coördinatie van handelsactiviteiten voldoende nadelig zijn voor de mededinging om naar hun aard te kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging.
637
De eerste in het vorige punt bedoelde gedragingen komen neer op horizontale prijsbepalingen tussen concurrenten, die kunnen worden beschouwd als afspraken die een zodanig groot risico op negatieve beïnvloeding van in het bijzonder de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten inhouden, dat het voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU overbodig kan worden geacht om aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt (zie arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
638
Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in de overwegingen 645, 648 en 653 van het bestreden besluit, hebben de betrokken banken aldus afspraken gemaakt over de prijzen die elk van hen aan een klant zou aanbieden, hetzij door voor deze klant identieke prijzen vast te stellen, hetzij door overeen te komen dat een van hen een meer concurrerende prijs zou aanbieden dan de ander. Ook hebben zij gezamenlijk hun prijzen besproken en geformuleerd voor de obligaties die zij via hun verkoopkantoren of brokers aan de markt aanboden, hetgeen de vorm aannam van biedingen of aanbiedingen bij brokers tegen gecoördineerde prijzen of de toezending van axe sheets of vergelijkingslijsten („comps lists”), dat wil zeggen lijsten die een trader opstelt in het kader van een nieuwe uitgifte van obligaties, die de prijzen vertoont van vergelijkbare obligaties met vergelijkbare kenmerken (looptijd, rendement) als die van de nieuwe uitgifte (overweging 54 van het bestreden besluit), ten behoeve van hun respectieve verkoopkantoren met gecoördineerde prijzen.
639
De tweede in punt 636 hierboven bedoelde gedragingen komen neer op gedragingen tot verdeling van de markt of clientèle die op zich een mededingingsbeperkende strekking hebben (arrest van 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie, C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:866, punt 218), zoals de Commissie in essentie heeft opgemerkt in de overwegingen 646 en 681 van het bestreden besluit.
640
Dergelijke gedragingen hebben de betrokken banken ertoe gebracht om af te zien van biedingen of aanbiedingen, om biedingen of aanbiedingen in te trekken (kill) wanneer er een risico was dat zij met elkaar in concurrentie zouden treden of elkaar zouden hinderen, of om transacties onderling te verdelen en hun respectieve posities samen te voegen of te beperken om te voldoen aan het verzoek van een specifieke klant (zoals onderling bekendgemaakt), waardoor met name de onderhandelingspositie van de klanten van deze banken is verzwakt, zoals de Commissie in essentie heeft opgemerkt in overweging 703 van het bestreden besluit.
641
Bovendien kunnen Crédit agricole en Credit Suisse niet geldig aanvoeren dat de gesprekken van 28 september 2010, 10, 18 en 31 januari, 15 februari, 21 maart en 10 juli 2013 alsmede 12 maart 2015 ten onrechte in aanmerking zijn genomen voor de kwalificatie van de betrokken gedragingen in hun geheel als „beperking naar strekking”.
642
Wat de gesprekken van 18 en 31 januari 2013 betreft, is in de punten 188 tot en met 200 reeds opgemerkt dat de Commissie geen fout heeft gemaakt ten aanzien van het mededingingsbeperkende karakter van deze uitwisselingen. Bovendien hebben de door Crédit agricole aangevoerde argumenten in essentie geen betrekking op de beoordeling van de specifieke nadeligheid van de betrokken gedragingen voor de mededinging.
643
Zoals blijkt uit de punten 269 tot en met 278 en 287 tot en met 295 hierboven duiden de gesprekken van 28 september 2010 en 10 januari 2013 op zijn minst op een coördinatie van handelsactiviteiten door de traders van Credit Suisse en Deutsche Bank – in die zin dat de ene trader de ander heeft aangeboden om zijn op het scherm van een broker weergegeven prijs in te trekken terwijl de andere trader met een derde aan het onderhandelen was – en hebben deze banken niet kunnen aantonen dat de Commissie onvoldoende bewijs heeft aangedragen van de mededingingsbeperkende aard van deze gesprekken.
644
Uit de punten 201 tot en met 208 hierboven blijkt dat het gesprek van 15 februari 2013 op zijn minst duidt op prijscoördinatie, waarbij Crédit agricole en Deutsche Bank hun aan een klant aan te bieden prijzen hebben besproken en gezamenlijk hebben geformuleerd, niettegenstaande het feit dat een gesprek dat Crédit agricole als vergelijkbaar beschouwt, een derde bank niet zou zijn verweten.
645
Zoals blijkt uit de punten 217 tot en met 227 hierboven, klopt het dat het gesprek van 21 maart 2013 niet kan worden geacht te duiden op prijscoördinatie. Evenwel moet worden vastgesteld dat Crédit agricole niet aanvoert, laat staan aantoont, dat de uitwisselingen tijdens dit gesprek onterecht zijn beschouwd als uitwisselingen van commercieel gevoelige informatie die de mededinging voldoende nadelig beïnvloedden om bij te dragen tot de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking” (zie naar analogie arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punt 151).
646
Uit de punten 236 tot en met 243 hierboven blijkt dat het gesprek van 10 juli 2013 op zijn minst duidt op prijscoördinatie en coördinatie van handelsactiviteiten door Crédit agricole en Deutsche Bank, aangezien zij er aanleiding toe hebben gegeven dat de trader van deze eerste bank de trader van deze tweede bank vertelde dat hij een bod zou uitbrengen tegen dezelfde prijs als die welke laatstgenoemde hem eerder had meegedeeld.
647
Ten slotte blijkt uit de punten 257 tot en met 267 hierboven dat het gesprek van 12 maart 2015 op zijn minst duidt op een gedraging bestaande uit verdeling van de markt, aangezien de trader van Crédit agricole afzag van het doen van een aanbod aan een klant die hem had gecontacteerd en ook contact had opgenomen met de trader van Credit Suisse. Zoals blijkt uit de in punt 186 hierboven aangehaalde rechtspraak kan bovendien niet aan deze vaststelling worden afgedaan door het argument van Crédit agricole dat dit door de trader van Credit Suisse geïnitieerde gesprek „waarschijnlijk was ingegeven door het feit dat dezelfde klant de trader van [Crédit agricole] reeds eerder om de prijs van de obligaties had gevraagd”.
648
Wat in de tweede plaats de betrokken uitwisselingen van informatie betreft, moet worden vastgesteld dat het hierbij ging om informatie die niet toegankelijk was voor het publiek en daarnaast commercieel gevoelig was, anders dan wat Crédit agricole ad hoc en zonder onderbouwing beweert.
649
Dat deze informatie niet toegankelijk was voor het publiek heeft de Commissie rechtens genoegzaam aangetoond in de overwegingen 714 tot en met 719 van het bestreden besluit, volgens welke slechts een deel van deze informatie gedeeltelijk te achterhalen (discernible) was via de schermen van traders of de platforms van brokers, maar hoe dan ook zonder dat de identiteit van de uiteindelijke tegenpartijen kon worden bepaald.
650
Volgens Crédit agricole zijn de traders „voortdurend en grondig op zoek […] naar de prijzen en bronnen van liquiditeit [teneinde] te vernemen waar en tegen welke prijzen zij obligaties kunnen kopen en verkopen”, hetgeen de betrokken gesprekken zou rechtvaardigen. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in de overwegingen 43 en 663 van het bestreden besluit, ging, ten eerste, de tussen partijen uitwisselde informatie over actueel aangeboden of voorgenomen prijzen echter veel verder dan noodzakelijk voor de ontdekking van prijzen met het oog op het onderhandelen van bilaterale transacties en zou, ten tweede, indien de uitgewisselde informatie daadwerkelijk publiek beschikbaar was, de uitwisseling ervan nutteloos zijn.
651
In dit verband moet met betrekking tot het door Crédit agricole aangehaalde gesprek van 10 juli 2013 worden opgemerkt dat deze bank geen enkel element aanvoert – anders dan een loutere bewering – dat kan afdoen aan de vaststelling dat de tijdens dit gesprek – waarbij de trader van Crédit agricole de trader van Deutsche Bank vertelde dat hij een bod ging uitbrengen op een obligatie tegen dezelfde prijs als die welke deze laatste trader hem eerder had meegedeeld – uitgewisselde informatie niet openbaar was.
652
De Commissie heeft ook rechtens genoegzaam aangetoond dat de uitgewisselde informatie commercieel gevoelig was, wat betreft de informatie over zowel lopende en toekomstige onderhandelingen als recente onderhandelingen. In dit verband heeft de Commissie met name opgemerkt, in de overwegingen 658 en 663 van het bestreden besluit, dat de uitgewisselde informatie betrekking had op de activiteiten van de op een bepaalde dag op de markt actieve klanten, hun belangen en hun onderhandelingsvoorkeuren zoals kenbaar gemaakt aan elk van de betrokken banken, met inbegrip van de obligaties die de klant kon aanhouden of zoeken en de omvang (volume) daarvan, de vraag of de klant kon blijven kopen of verkopen, en de prijsniveaus waartegen de klant transacties wilde verrichten of recent had afgesloten.
653
Wat de informatie over recente onderhandelingen betreft, heeft de Commissie in overweging 716 van het bestreden besluit tevens opgemerkt, onder verwijzing naar punt 127 (niet gepubliceerd) van het arrest van 12 juli 2019, Sony en Sony Electronics/Commissie (T‑762/15, EU:T:2019:515), dat deze nuttig kon zijn voor de beoordeling van markttendensen en toekomstige commerciële kansen, aangezien kennis van eerdere resultaten voor traders zeer relevante informatie vormde, zowel met het oog op toezicht als met het oog op toekomstige contracten.
654
Gelet op het specifieke karakter van de SSAO‑sector is het weliswaar niet bijzonder relevant om te verwijzen naar een zaak die betrekking had op een compleet andere sector, maar dit neemt niet weg dat de Commissie in het bestreden besluit, met name in overweging 659 daarvan, duidelijk heeft aangetoond dat de informatie over recente onderhandelingen commercieel gevoelig was, in tegenstelling tot wat Crédit agricole beweert.
655
Dit commercieel gevoelige karakter wordt bovendien bevestigd door het Compass Lexecon‑rapport van 29 maart 2019, getiteld „The Economic Context of Price Discussions and the Exchange of ‚Sensitive Commercial Information’ between Market Makers in SSA Bonds” (De economische context van gesprekken over prijzen en de uitwisseling van „commercieel gevoelige informatie” tussen market makers in SSA‑obligaties; hierna: „eerste Compass Lexecon-rapport”), dat Credit Suisse heeft overgelegd en waarnaar wordt verwezen in overweging 705 van het bestreden besluit alsook in de schriftelijke stukken van Crédit agricole. Dienaangaande heeft deze laatste bank uitdrukkelijk opgemerkt dat „de trader, om te kunnen concurreren, […] moet begrijpen hoe de prijzen zich in het verleden hebben ontwikkeld om te weten wat hij moet doen om opdrachten binnen te halen”.
656
In dit verband kan Credit Suisse zich niet met succes beroepen op de punten 185 tot en met 191 van het arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie (T‑105/17, EU:T:2019:675), waarin het Gerecht de kwalificatie „beperking naar strekking” heeft ontzegd aan een gesprek tussen twee traders die actief waren op de markt voor rentederivaten in euro’s, dat betrekking had op onderhandelingsposities.
657
Uit deze punten blijkt namelijk duidelijk dat de reden waarom het Gerecht heeft geweigerd om een gesprek over onderhandelingsposities een mededingingsbeperkende strekking toe te bedelen niet is dat een dergelijk gesprek in beginsel niet voldoende nadelig is voor de mededinging om als „beperking naar strekking” te worden aangemerkt, maar dat de Commissie in deze zaak niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat dit gesprek de traders een voordeel had verschaft in de vorm van informatie die hen in staat had kunnen stellen om hun onderhandelingsstrategieën dienovereenkomstig aan te passen.
658
In casu blijkt uit de punten 653 tot en met 655 hierboven dat de Commissie in het bestreden besluit dergelijk bewijs heeft geleverd.
659
Voorts moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 665 van het bestreden besluit zorgvuldig onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds uitwisselingen van informatie over recente onderhandelingen en anderzijds „minder waardevolle” uitwisselingen over oudere informatie.
660
Ten tweede heeft noch Crédit agricole noch Credit Suisse betwist dat de betrokken informatie‑uitwisselingen plaatsvonden tussen een beperkt aantal marktdeelnemers op de SSAO‑markt.
661
Dienaangaande heeft Credit Suisse bovendien in haar schriftelijke stukken aangegeven dat het voordeel van de betrokken gedragingen voor de betrokken banken erin bestond dat zij plaatsvonden binnen een „gesloten groep”, waardoor deze banken „elkaar lagere spreads konden aanbieden dan die welke zij aan andere market makers aanboden, anticiperend op wederkerigheid van de vertrouwde tegenpartij”.
662
Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in met name de overwegingen 658, 659, 668 tot en met 670, 672, 680 en 740 tot en met 742 van het bestreden besluit, hebben de betrokken informatie‑uitwisselingen aldus geleid tot een vermindering van de onzekerheid op de markt ten gunste van de betrokken banken en daardoor tot informatieasymmetrie, waardoor zij konden profiteren van „veel meer informatie [dan] zij normaal zouden hebben kunnen verkrijgen”.
663
Volgens vaste rechtspraak zijn informatie‑uitwisselingen voldoende nadelig voor de mededinging om te oordelen dat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht wanneer zij de onzekerheid van de betrokkenen over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop de betrokken ondernemingen hun marktgedrag zullen aanpassen, kunnen verminderen of wegnemen (zie in die zin arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punten 115 en 116 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
664
In dit verband volgt uit de punten 279 tot en met 286, 209 tot en met 216, 228 tot en met 232, 233 tot en met 235, 244 tot en met 248 en 249 tot en met 256 hierboven dat gesprekken zoals die van 8 februari 2012, 19 maart, 24 mei, 3 juni, 25 juli 2013 alsmede 6 augustus 2014 dergelijke kenmerken vertonen.
665
Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat een uitwisseling van informatie die de onzekerheid bij de betrokkenen kan wegnemen over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop de betrokken ondernemingen hun marktgedrag zullen aanpassen, moet worden geacht voldoende nadelig te zijn voor de mededinging, los van de rechtstreekse gevolgen voor de door de eindgebruiker betaalde prijzen (zie in die zin arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punten 203 en 204).
666
De Commissie heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat – op de SSAO‑markt – de tussen de betrokken banken plaatsgevonden uitwisseling van commercieel gevoelige informatie voldoende nadelig was voor de mededinging om bij te dragen tot de kwalificatie van de betrokken gedragingen in hun geheel als „beperking naar strekking”.
667
Een dergelijke conclusie geldt in het bijzonder aangezien de Commissie in overweging 661 en voetnoot 740 van het bestreden besluit heeft aangevoerd dat de SSAO‑markt een markt is waar het beheer van risico en onzekerheid een van de belangrijkste concurrentieparameters is, hetgeen verzoeksters niet hebben betwist, en zich terecht heeft beroepen op het feit dat uitwisselingen tussen concurrenten, over gegevens die relevant zijn voor de prijsbepaling en niet openbaar zijn, vanuit het oogpunt van de mededinging des te gevoeliger zijn wanneer zij plaatsvinden tussen traders die optreden als „market makers” (zie in die zin arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 145).
668
Anders dan Crédit agricole betoogt, hangt de vaststelling of uitwisselingen van commercieel gevoelige informatie voldoende nadelig zijn voor de mededinging bovendien niet af van het „stelselmatige” karakter ervan, zoals blijkt uit de in punt 663 hierboven aangehaalde rechtspraak.
669
De stelling van Crédit agricole die erop neerkomt dat de SSAO‑markt wordt gekenmerkt door een aanzienlijke informatieasymmetrie tussen market makers, wat betekent dat een toename van die reeds bestaande asymmetrie als gevolg van de betrokken informatie‑uitwisselingen niet voldoende nadelig is voor de mededinging, kan evenmin slagen.
670
De relatieve ondoorzichtigheid van de SSAO‑markt, waardoor market makers moeilijkheden kunnen ondervinden om de juiste prijs van een obligatie te bepalen, berekent immers niet dat er sprake is van informatieasymmetrie tussen deze market makers, aangezien zij allen met deze ondoorzichtigheid worden geconfronteerd. Gesteld al dat deze informatieasymmetrie bestaat, druist het betoog van Crédit agricole hoe dan ook in tegen het nuttig effect dat toekomt aan het begrip „beperking naar strekking” en meer in het algemeen tegen artikel 101 VWEU, aangezien het gepaard gaat met een relativering van de objectieve ernst van een gedraging zelfs als deze plaatsvindt op een markt die bijzonder gevoelig is voor gedragingen van ondernemingen die niet zelfstandig bepalen welk beleid zij op de markt willen voeren.
671
Ten slotte kan Credit Suisse zich niet met succes beroepen op het arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734), om de Commissie de mogelijkheid te ontnemen om rekening te houden met de betrokken uitwisselingen van commercieel gevoelige informatie om bij te dragen tot de kwalificatie van de betrokken gedragingen in hun geheel als „beperking naar strekking”.
672
Zoals reeds uiteengezet in punt 183 hierboven verschilden de informatie‑uitwisselingen die hebben geleid tot het arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734), immers aanzienlijk van die welke in het bestreden besluit zijn vastgesteld en bestraft, met name omdat zij betrekking hadden op geanonimiseerde informatie die zonder onderscheid toegankelijk is voor alle marktdeelnemers.
673
Gelet op het voorgaande verwijten Crédit agricole en Credit Suisse de Commissie ten onrechte dat zij de nadeligheid van de betrokken gedragingen onjuist heeft beoordeeld om tot de conclusie te komen dat zij konden bijdragen tot de kwalificatie van de betrokken gedragingen in hun geheel als „beperking naar strekking”.
iii) Kritiek ontleend aan het in wezen „gerechtvaardigde” karakter van de betrokken gedragingen
674
Uit het voorgaande volgt dat de betrokken gedragingen, in hun geheel beschouwd, de mededinging voldoende nadelig hebben beïnvloed om door de Commissie te kunnen worden aangemerkt als „beperking naar strekking”.
675
Evenwel moet worden onderzocht of aan deze vaststelling kan worden afgedaan door de argumenten die Crédit agricole en Credit Suisse ontlenen aan het „gerechtvaardigde” karakter van de betrokken gedragingen.
676
In dit verband moet worden opgemerkt dat Crédit agricole heeft aangevoerd dat de haar verweten gesprekken zonder onderscheid „noodzakelijk”, „legitiem”, „mededingingsbevorderend” of „inherent aan en essentieel voor de goede werking van de markt en de bredere dienstverlening aan klanten”.
677
Van haar kant heeft Credit Suisse, ter ondersteuning van haar stelling dat de economische context van de litigieuze inbreuk onjuist is beoordeeld, aangevoerd dat de betrokken gesprekken zonder onderscheid „legitiem” of „mededingingsbevorderend” waren.
678
Vanwege de dubbelzinnige bewoordingen die deze twee banken hebben gebruikt, heeft het Gerecht hen in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht om te verduidelijken of hun betoog steunde op punt 103 van het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), en zo niet, om te verduidelijken wat de conceptuele of jurisprudentiële grondslag van hun betoog is.
679
In haar antwoord heeft Crédit agricole aangegeven dat haar „hoofdargument niet berust op [dit] punt [103]” omdat „het verzuim van de Commissie verder gaat dan het niet in aanmerking nemen van mededingingsbevorderende gevolgen”. Niettemin „[hadden] de gedragingen van haar trader […] positieve gevolgen, waaronder mededingingsbevorderende gevolgen, waarmee de Commissie rekening had moeten houden”.
680
Credit Suisse heeft in haar antwoord verklaard dat haar argument dat de betrokken gesprekken niet voldoende nadelig waren voor de mededinging om te worden gekwalificeerd als „beperking naar strekking”, werd „bevestigd door de overwegingen van het Hof in [dat] punt 103 […], zonder evenwel daarop te zijn gebaseerd”. Niettemin heeft Credit Suisse ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht aangegeven dat zij zich wel degelijk baseerde op dit punt 103.
681
In deze context moet het betoog van Crédit agricole en Credit Suisse aldus worden opgevat dat het hoofdzakelijk is ontleend aan het mededingingsbevorderende karakter van de betrokken gedragingen en, bijkomstig, aan het „noodzakelijke”, „legitieme”, „positieve” of „inherente en essentiële” karakter ervan.
– Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse ontleend aan de mededingingsbevorderende gevolgen van de betrokken gedragingen
682
In het kader van haar kritiek ontleend aan de mededingingsbevorderende gevolgen van de betrokken gedragingen, betoogt Credit Suisse dat de bevoorrechte betrekkingen tussen de traders van de banken die aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen, hen niet alleen in staat hebben gesteld om de kwaliteit van de onderling uitgewisselde informatie te verbeteren, maar ook om – voor henzelf en hun klanten – tegen betere prijzen liquiditeit te vergaren.
683
Tot staving van haar betoog beroept Credit Suisse zich op het eerste Compass Lexecon-rapport, volgens hetwelk gesprekken over prijsbepaling de concurrentie tussen market makers en traders versterken door hen aan te moedigen om betere prijzen te tonen teneinde orderstromen aan te trekken en vervolgens de transactiekosten en koersverschillen te verminderen.
684
Hieruit volgt dat de Commissie niet rechtsgeldig heeft kunnen oordelen, in de overwegingen 155, 376, 381, 603, 619, 658, 659 en 660, dat de gesprekken over prijsbepaling de betrokken banken in staat hebben gesteld om het concurrentievermogen van hun eigen prijzen te beoordelen of te beoordelen of zij de markt goed inschatten, als gevolg van de verhoogde transparantie en verminderde onzekerheid op de markt. Zij heeft evenmin op goede gronden kunnen oordelen dat deze gesprekken hen in hun voordeel in staat hebben gesteld om hun strategie ten aanzien van de markt en andere traders aan te passen en te bepalen, en zodoende een asymmetrie op de markt te creëren.
685
Bijgevolg kon de Commissie volgens Credit Suisse niet concluderen dat de gesprekken over prijsbepaling intrinsiek en sterk mededingingsbeperkend waren, noch uiteindelijk dat de betrokken gedragingen onder de kwalificatie „beperking naar strekking” vielen, met name omdat de betrokken banken samen een gering marktaandeel vertegenwoordigden en de SSAO‑markt zeer concurrerend was.
686
Crédit agricole heeft zich ook beroepen op het mededingingsbevorderende effect van de betrokken gedragingen. Dienaangaande heeft zij enkel aangegeven, in punt 2.16 van haar verzoekschrift, dat „de Commissie niet […] heeft erkend dat het soort informatie dat tussen de traders werd uitgewisseld een reeks voordelen met zich meebracht, door transacties met partners en liquiditeitsverschaffing te vergemakkelijken en het mogelijk te maken om betere (meer concurrerende) prijzen vast te stellen, met name in het voordeel van klanten”.
687
Wat de inaanmerkingneming van de mededingingsbevorderende gevolgen van een gedraging betreft, volgt uit de arresten van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, blz. 414), en 26 november 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, punten 16 en 17), dat het bij de beoordeling van de economische en juridische context van de gedraging in kwestie geenszins noodzakelijk is om te onderzoeken, laat staan om aan te tonen, welke gevolgen dat gedrag teweegbrengt voor de mededinging, ongeacht of die gevolgen reëel of potentieel en negatief of positief zijn (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 166).
688
Hieruit volgt dat de mededingingsbevorderende gevolgen waarop verzoeksters zich beroepen als zodanig niet in aanmerking hoeven te worden genomen bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”.
689
Gesteld al dat de vermeende „gunstige” gevolgen van deze gedragingen op de een of andere manier in aanmerking kunnen of moeten worden genomen voor de kwalificatie ervan als „beperking naar strekking”, moet hoe dan ook het volgende worden opgemerkt.
690
Door zich te beperken tot de aanvoering, zonder nadere toelichting, van het in punt 686 hierboven weergegeven argument, kan Crédit agricole niet in de weg staan aan de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”.
691
Zo ook kan Credit Suisse niet geldig aanvoeren, ten eerste, dat zij zich kon beperken tot het aantonen van de „prima facie plausibiliteit” van de „gunstige” gevolgen van haar gedrag en, ten tweede, dat de Commissie haar rechten van verdediging heeft geschonden door onjuiste bewijsregels op haar toe te passen.
692
Wat het belang van de door Credit Suisse aangevoerde „gunstige” gevolgen betreft, dient te worden opgemerkt dat deze bank zich beroept op „gunstige” gevolgen die uitsluitend of hoofdzakelijk verbonden zijn aan de 25 gesprekken met betrekking tot de vaststelling van prijzen, ten aanzien waarvan reeds in de punten 110 en 569 hierboven is herinnerd aan het feit dat zij niet onderbouwd zijn betwist en deze betwisting dus niet-ontvankelijk was.
693
Bijgevolg moet worden onderzocht of de „gunstige” gevolgen van dergelijke gesprekken, gesteld al dat zij vaststaan, in de weg kunnen staan aan de kwalificatie van alle betrokken gedragingen in hun geheel als „beperking naar strekking”, welke gedragingen blijkens het bestreden besluit de vorm aannamen van uitwisselingen van commercieel gevoelige informatie maar ook van prijscoördinatie en coördinatie van handelsactiviteiten (overwegingen 614 en 616 van het bestreden besluit).
694
In dit verband kan het betoog van Credit Suisse dat in wezen berust op het eerste Compass Lexecon-rapport, dat deze bank tijdens de administratieve procedure heeft overgelegd, niet worden aanvaard.
695
Ten eerste moet worden opgemerkt dat volgens punt 96 van het arrest van 14 september 2022, Google en Alphabet/Commissie (Google Android) (T‑604/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2022:541), de bewijswaarde van verklaringen of rapporten die op verzoek van een partij ter ondersteuning van haar stellingen zijn overgelegd door een derde die zich op de hoedanigheid van deskundige beroept, vanuit verschillende hoeken wordt beoordeeld. Ten eerste moet de auteur ervan zijn kwalificaties en ervaring uiteenzetten en toelichten waarom deze relevant zijn voor het uitbrengen van een advies over de te beoordelen vraag. Ten tweede moet uit de inhoud van dat advies blijken waarom het in aanmerking moet worden genomen, of het nu gaat om de betrouwbaarheid van de gehanteerde methode of om de relevantie van het op deze vraag gegeven antwoord voor de onderhavige zaak. Het Gerecht heeft deze documenten in casu in het licht van deze beginselen en van de opmerkingen die partijen dienaangaande hebben gemaakt, onderzocht.
696
Met betrekking tot de tweede van deze voorwaarden moet echter worden vastgesteld dat Credit Suisse, ondanks een tot haar gericht verzoek van het Gerecht om aan te geven waarom het eerste Compass Lexecon-rapport in aanmerking moest worden genomen, geen toelichting heeft verstrekt.
697
Bovendien kan worden opgemerkt dat de beschrijving van de SSAO‑sector in de punten 3.4 tot en met 3.24 van dat rapport nagenoeg geen verwijzing bevat naar documenten die deze beschrijving kunnen staven. Ook wat de beschrijving van de rol van market maker betreft, maken de punten 3.32 en 3.33 van dit rapport melding van de centrale rol die zij innemen door als voorbeeld de markt van bedrijfsobligaties (corporate bonds) aan te halen en door te verwijzen naar een tekst van de Commissie waarin uitdrukkelijk wordt gewezen op het verschil tussen de markt van bedrijfsobligaties en die van SSAO’s.
698
Ten tweede kunnen de conclusies van het eerste Compass Lexecon-rapport niet aantonen dat gesprekken over prijsbepaling bewezen „gunstige” gevolgen hebben, noch a fortiori dat alle betrokken gedragingen, die niet beperkt zijn tot dergelijke gesprekken, bewezen „gunstige” gevolgen hebben.
699
In dit rapport wordt immers geenszins geconcludeerd dat de gesprekken over prijsbepaling bewezen „gunstige” gevolgen hebben.
700
Integendeel, in de punten 4.1 en 4.4 van dat rapport staat weliswaar te lezen dat deze gesprekken kunnen leiden tot prijscoördinatie, maar wordt er enkel aangegeven dat „door market makers in staat te stellen om de prijs van de obligatie beter te bepalen, gesprekken over prijzen en de uitwisseling van ‚commercieel gevoelige informatie’ tussen market makers vanuit mededingingsoogpunt neutraal of zelfs gunstig kunnen zijn”.
701
Bovendien stellen de punten 4.27 en 4.47 van het eerste Compass Lexecon-rapport alsmede punt A.39 daarvan de mogelijk neutrale of „gunstige” gevolgen van gesprekken over prijsbepaling afhankelijk van het feit dat „de marktdeelnemers een vergelijkbare toegang hebben tot informatie over de werkelijke marktomstandigheden” of dat „een voldoende groot deel van de marktdeelnemers geïnformeerd is”.
702
In wezen spreekt het eerste Compass Lexecon-rapport van mogelijk neutrale of „gunstige” gevolgen van gesprekken over prijsbepaling (te onderscheiden van die welke gericht zijn op de coördinatie van gedragingen), enkel in het geval dat deze gesprekken de mark transparant(er) maken voor op zijn minst een voldoende aantal marktdeelnemers op de SSAO‑markt.
703
Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in overweging 742 van het bestreden besluit, hebben de in casu aan de orde zijnde gedragingen geleid tot een aanzienlijke informatieasymmetrie tussen, enerzijds, de vier bij de litigieuze inbreuk betrokken banken en, anderzijds, de andere op de SSAO‑markt actieve banken. Zij heeft aldus vastgesteld dat er een asymmetrie is ontstaan doordat elk van de bij de litigieuze inbreuk betrokken banken kennis had van de prijzen die de andere betrokken banken zouden hanteren, alsmede van de handelsstromen en specifieke voorkeuren van klanten, waarvan hun concurrerende banken die niet bij de litigieuze inbreuk betrokken waren, helemaal geen kennis hadden.
704
Deze vaststelling dat de gesprekken over prijsbepaling geen bewezen „gunstige” gevolgen hadden, is uiteindelijk ook bevestigd door Crédit agricole en Credit Suisse zelf.
705
Door zich te beroepen op het feit dat de bij de litigieuze inbreuk betrokken banken slechts een klein deel van de op de SSAO‑markt actieve market makers vertegenwoordigen, geven zij impliciet toe dat in casu niet is voldaan aan de in het eerste Compass Lexecon-rapport gestelde voorwaarden waaronder gesprekken over prijsbepaling eventueel neutrale of „gunstige” gevolgen kunnen hebben.
706
Aangezien niet is aangetoond dat deze gesprekken „gunstige” gevolgen hebben, geldt hetzelfde voor de andere betrokken gedragingen, waarvan Crédit agricole en Credit Suisse niet onderbouwd hebben aangevoerd en dus niet hebben aangetoond dat zij „gunstige” gevolgen hadden.
707
Tegen deze achtergrond moet worden vastgesteld dat Credit Suisse en a fortiori Crédit agricole niet hebben aangetoond dat de betrokken gedragingen in hun geheel – net zomin als die welke enkel verband hielden met „gesprekken over prijsbepaling” – „gunstige” gevolgen hadden die afbreuk doen aan de kwalificatie als „beperking naar strekking”.
708
De Commissie heeft in overweging 713 van het bestreden besluit dus terecht het betoog inzake de mededingingsbevorderende of positieve gevolgen van de betrokken gedragingen van de hand gewezen.
– Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse ontleend aan het „noodzakelijke”, „legitieme”, „positieve” of „inherente en essentiële” karakter van de betrokken gedragingen
709
Zoals aangegeven in punt 678 hierboven, is Crédit agricole en Credit Suisse bij maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht om de conceptuele of jurisprudentiële grondslag van hun beweringen toe te lichten, met name wat betreft het „noodzakelijke”, „legitieme”, „positieve” of „inherente en essentiële” karakter van de betrokken gedragingen.
710
De antwoorden op deze maatregelen tot organisatie van de procesgang en de terechtzittingen hebben het Gerecht niet in staat gesteld om de exacte grondslag van deze kritiek nauwkeurig te bepalen.
711
De argumenten van Crédit agricole en Credit Suisse dienen in deze context te worden onderzocht, voor het geval dat zij het mogelijk maken om de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking” in twijfel te trekken.
712
Voor zover Crédit agricole en Credit Suisse zich beroepen op het „noodzakelijke” karakter van de betrokken gedragingen en dus kennelijk op de uitzondering van nevenrestricties (ancillary restraints) bij een primaire transactie, moet in herinnering worden gebracht dat wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, een beperking van de commerciële autonomie van één of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is met de doelstelling ervan (zie arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
713
Derhalve moet allereerst worden nagegaan of de betrokken activiteit nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 91).
714
In casu hebben Crédit agricole en Credit Suisse geenszins aangetoond dat de activiteit van het verhandelen van SSAO’s, of die van market maker op de SSAO‑markt, zonder de betrokken gedragingen onmogelijk zou zijn geweest (zie naar analogie arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 155).
715
Het door Credit Suisse aangevoerde enkele feit dat, wegens het niet-liquide en ondoorzichtige karakter van de SSAO‑markt, het verlenen van „immediacy”-diensten door market makers gepaard gaat met een zekere mate van samenwerking en regelmatige stromen van commercieel gevoelige informatie tussen market makers, kan niet afdoen aan deze vaststelling.
716
Integendeel, Credit Suisse erkent zelf dat met name de uitwisseling van informatie over de inventarisposities van market makers het „gemakkelijker” maakt om mogelijkheden voor transacties tussen traders te vinden, hetgeen erop lijkt te wijzen dat, op zijn minst voor dit soort gedragingen, de uitwisseling van informatie niet objectief noodzakelijk was voor de uitoefening van de activiteit van banken in de SSAO‑sector.
717
In dit verband moet er ook aan worden herinnerd dat het feit dat een activiteit bij gebreke van de beperking in kwestie gewoon moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is er niet toe leidt dat die beperking „objectief noodzakelijk” is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 91).
718
Daarnaast, zoals reeds opgemerkt in de punten 703 tot en met 705 hierboven, werden de betrokken gedragingen verricht door een beperkt aantal in de SSAO‑sector actieve banken, waaruit met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat alle in deze sector actieve banken in staat waren om hun activiteiten uit te oefenen zonder hun toevlucht te nemen tot dergelijke gedragingen.
719
Voor zover Crédit agricole en Credit Suisse zich beroepen op het „legitieme”, „positieve” of „inherente” karakter van de betrokken gedragingen, of het feit dat zij „essentieel zijn voor de goede werking van de markt en de ruimere dienstverlening aan klanten”, dient te worden opgemerkt dat dit betoog, gesteld al dat het zich onderscheidt van dat inzake de „gunstige” of noodzakelijke gevolgen van alle of sommige van de betrokken gedragingen, lijkt te kunnen worden opgevat als een verwijzing naar de oplossing van het Hof in het arrest van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punt 97).
720
Crédit agricole heeft echter geen enkel bewijs geleverd waaruit blijkt dat de in dat arrest ontwikkelde redenering op de onderhavige zaak moet worden toegepast [zie naar analogie arrest van 27 februari 2020, Commissie/België (Boekhouders), C‑384/18, EU:C:2020:124, punt 49].
721
In dit verband kan het door Credit Suisse aangevoerde en door de Commissie in de overwegingen 707 tot en met 713 van het bestreden besluit verworpen feit dat de betrokken banken op de niet-liquide en ondoorzichtige SSAO‑markt systematisch over minder informatie beschikten dan tegenpartijen die niet permanent op de markt aanwezig waren (smart money clients) en dat zij daarom dit informatiegebrek hebben moeten compenseren door informatie in te winnen bij verschillende bronnen, en met name bij traders van andere banken, niet in de weg staan aan de kwalificatie als „beperking naar strekking”, zelfs ervan uitgaande dat dit bewezen is.
722
Zoals blijkt uit de punten 124, 127 en 128 van het arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), en zoals in essentie opgemerkt in overweging 737 van het bestreden besluit, kan namelijk niet worden aanvaard dat ondernemingen feitelijke situaties die zij buitensporig ongunstig achten, zoals eventuele risico-asymmetrie tussen marktdeelnemers, trachten te ondervangen door middel van heimelijke praktijken die tot doel hebben deze nadelen te corrigeren. Dergelijke feitelijke situaties kunnen immers geen rechtvaardiging vormen voor een inbreuk op artikel 101 VWEU, laat staan voor een gedraging waarvan is vastgesteld dat zij voldoende nadelig is voor de mededinging om als een „beperking naar strekking” te worden aangemerkt.
723
In casu geldt dit des te meer omdat, ten eerste, de betrokken gedragingen hebben plaatsgevonden ten nadele van alle soorten klanten van de betrokken banken en niet enkel ten nadele van „op de hoogte zijnde” klanten (smart‑money clients), zoals volgt uit overweging 710 van het bestreden besluit en niet wordt betwist door Credit Suisse.
724
Ten tweede, zoals opgemerkt door de Commissie in overweging 709 van het bestreden besluit, zonder dat Credit Suisse dit betwist, zijn de externe factoren die de prijzen van SSAO’s beïnvloeden politieke en economische gebeurtenissen die van invloed zijn op de kredietrisico’s van een land, een regio of een sector, alsook de waarschijnlijkheid van een nieuwe uitgifte van obligaties door eenzelfde emittent. Bovendien is er geen reden waarom een specifieke groep beleggers in het huidige tijdperk van onmiddellijke toegang tot informatie en elektronische communicatie een betere toegang tot deze informatie zou hebben. Ten slotte beheert het merendeel van de beleggers een scala aan activa, waaronder aandelen, obligaties en deviezen, terwijl SSAO‑traders gespecialiseerd zijn in een categorie effecten en worden geacht goed op de hoogte te zijn van relevante externe gebeurtenissen.
725
Ten derde handelden de betrokken banken op de SSAO‑markt niet uitsluitend als market makers en was het duidelijk dat hun rol als onderhandelaar niet alleen bestond in „het bevorderen van liquiditeit ter ondersteuning van hun klanten die SSAO’s wilden verhandelen”, zoals de Commissie terecht heeft vastgesteld in de overwegingen 690 tot en met 697 van het bestreden besluit.
726
Deze laatste reden, tezamen met het in overweging 19 van het bestreden besluit vastgestelde feit dat de SSAO‑markt geen officieel aangewezen market makers kende en de betrokken banken deze activiteit dus vrijwillig uitoefenden zonder te zijn onderworpen aan verplichtingen om bidirectionele prijzen op te geven en te onderhandelen met tegenpartijen, rechtvaardigt ook dat de betrokken banken zich niet kunnen beroepen op hun rol als market maker en op het daaraan verbonden risico om de kwalificatie als „beperking naar strekking” in de weg te staan, zoals de Commissie terecht heeft geoordeeld in de overwegingen 712 en 713 van het bestreden besluit.
727
Bovendien kan de in punt 719 hierboven genoemde rechtspraak niet worden toegepast op gedragingen die niet alleen als inherent „gevolg” hebben dat de mededinging op zijn minst potentieel wordt beperkt doordat zij de handelingsvrijheid van bepaalde ondernemingen beknotten, maar zodanig nadelig zijn voor de mededinging dat het gerechtvaardigd is om ze aan te merken als gedragingen die er juist „toe strekken” deze te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Enkel indien het onderzoek van de gedraging die in een concreet geval aan de orde is, uitwijst dat die gedraging er niet toe strekt de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, dient bijgevolg aansluitend te worden nagegaan of zij onder die rechtspraak kan vallen (zie in die zin arresten van 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12, EU:C:2013:127, punt 69; 4 september 2014, API e.a., C‑184/13–C‑187/13, C‑194/13, C‑195/13 en C‑208/13, EU:C:2014:2147, punt 49; 23 november 2017, CHEZ Elektro Bulgaria en FrontEx International, C‑427/16 en C‑428/16, EU:C:2017:890, punten 51, 53, 56 en 57, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 186).
728
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de verwijzing door Credit Suisse, zonder nadere uitleg, naar het gehele arrest van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120), of naar punt 137 van het arrest van 12 december 2014, Eni/Commissie (T‑558/08, EU:T:2014:1080).
729
Credit Suisse kan zich dus niet met succes beroepen op het feit dat de betrokken gedragingen tot doel hadden om de vier banken tot wie het bestreden besluit is gericht en hun klanten in staat te stellen om tegen een betere prijs liquiditeiten te verkrijgen.
730
Dienaangaande moet ook in herinnering worden gebracht dat artikel 101 VWEU, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend is bedoeld om de rechtstreekse belangen van consumenten te beschermen, maar ook die van concurrenten alsmede de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen (zie naar analogie arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 125 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
731
Zoals de Commissie in essentie heeft opgemerkt in overweging 742 van het bestreden besluit, lijdt het in casu geen twijfel dat de vier banken tot wie het bestreden besluit is gericht – en via hun, hun klanten – een duidelijk belang hadden bij de betrokken gedragingen, maar dat deze niet alleen schadelijk waren voor de concurrenten van de betrokken banken op de SSAO‑markt en voor hun klanten maar ook voor de mededinging als zodanig.
732
De Commissie heeft in de overwegingen 704 tot en met 713 en 735 tot en met 737 van het bestreden besluit dus terecht de argumenten afgewezen waarmee Crédit agricole en Credit Suisse zich beroepen op het „noodzakelijke”, „legitieme”, „positieve” of „inherente en essentiële” karakter van de betrokken gedragingen om zich te verzetten tegen de kwalificatie daarvan als „beperking naar strekking”.
4) Conclusie over de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”
733
Na beoordeling van de betrokken gedragingen en rekening houdend met de inhoud ervan, de ermee nagestreefde doelstellingen en de economische context waarin zij hebben plaatsgevonden, heeft de Commissie in overweging 749 van het bestreden besluit terecht vastgesteld dat de in deel 4.2 van het bestreden besluit omschreven overeenkomsten en/of feitelijk afgestemde gedragingen als „beperking naar strekking” moesten worden gekwalificeerd en dat zij dus niet de mededingingsbeperkende gevolgen ervan hoefde aan te tonen, in het bijzonder die welke verband houden met de mate van onzekerheid waarvan sprake is op de SSAO‑markt en die het gevolg zijn van de betrokken uitwisselingen van commercieel gevoelige informatie.
734
Bijgevolg moeten het eerste middel van Crédit agricole en het eerste middel van Credit Suisse gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
4.
Vierde middel van Crédit agricole en derde middel van Credit Suisse: ontoereikende motivering en fouten bij de vaststelling van het bedrag van hun respectieve geldboeten
735
In het kader van de vaststelling van het bedrag van de aan elk van de betrokken banken opgelegde geldboete, heeft de Commissie in de eerste plaats opgemerkt dat zij opzettelijk of op zijn minst uit onachtzaamheid inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU, zodat deze instelling gerechtigd was om hun op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 een geldboete op te leggen (overwegingen 874‑886 van het bestreden besluit).
736
In de tweede plaats heeft de Commissie in het kader van de uitvoering van de richtsnoeren en meer bepaald van de bepaling van de waarde van de verkopen die als uitgangspunt dient voor de berekening van het basisbedrag van geldboeten (punten 13‑18 van de richtsnoeren), vastgesteld – zonder op dit punt door verzoeksters te zijn weersproken – dat financiële producten zoals SSAO’s geen verkopen in de gebruikelijke zin van het woord genereren en dat het bijgevolg in casu passend was om een vervangende waarde voor de waarde van de verkopen te berekenen (overwegingen 889 en 890 van het bestreden besluit).
737
In de derde plaats heeft de Commissie voor elk van de betrokken banken het basisbedrag van hun geldboete berekend, door om te beginnen uit te gaan van een aandeel van 16 % van hun respectieve vervangende waarde vanwege de ernst van de litigieuze inbreuk (hierna: „vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst”) (punten 1‑23 van de richtsnoeren) (deel 8.2.4.1; overwegingen 939‑949 van het bestreden besluit), deze vervolgens te vermenigvuldigen met een voor elk van hen specifieke coëfficiënt voor de duur (hierna: „vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur”) (punt 24 van de richtsnoeren) (deel 8.2.4.2; overwegingen 950 en 951), en ten slotte een extra bedrag van 16 % toe te voegen bij wijze van afschrikking (punt 24 van de richtsnoeren) (deel 8.2.4.3; overwegingen 952‑954).
738
In de vierde plaats heeft de Commissie het voor elk van de betrokken banken berekende basisbedrag aangepast (punten 27‑35 van de richtsnoeren). In dit verband heeft zij voor geen van deze banken verzwarende of verzachtende omstandigheden vastgesteld. Wel heeft zij het basisbedrag van BofA en Crédit agricole vermenigvuldigd met een specifieke afschrikkingscoëfficiënt van respectievelijk 1,3 en 1,2 (hierna: „specifieke afschrikkingscoëfficient” (punten 30 en 31 van de richtsnoeren) (overwegingen 955‑966 van het bestreden besluit).
739
In het kader van het eerste, derde, vierde, en vijfde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole en het uit vier onderdelen bestaande derde middel van Credit Suisse betwisten verzoeksters het basisbedrag van de hun opgelegde geldboeten, in essentie op vijf gronden.
740
Ten eerste stelt Credit Suisse in het kader van het eerste onderdeel van haar derde middel dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen met betrekking tot de gegevens die zijn gebruikt voor de berekening van de vervangende waarde.
741
Ten tweede stellen Crédit agricole in het kader van het derde onderdeel van haar vierde middel en Credit Suisse in het kader van het tweede onderdeel van het derde middel dat de Commissie de richtsnoeren heeft geschonden wat de wijze van vaststelling van de vervangende waarde betreft.
742
Ten derde stelt Crédit agricole in het kader van het eerste onderdeel van haar vierde middel dat de Commissie punt 13 van de richtsnoeren en het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden alsmede haar motiveringsplicht niet is nagekomen, doordat zij ervoor heeft gekozen om niet het jaar 2014 – het laatste volledige jaar waarin deze bank aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen – in aanmerking te nemen als referentieperiode voor de berekening van de vervangende waarde.
743
Ten tweede stellen Crédit agricole in het kader van het vierde onderdeel van haar vierde middel en Credit Suisse in het kader van het derde onderdeel van haar derde middel dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt bij het bepalen van de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst.
744
Ten vijfde stellen Crédit agricole in het kader van het vijfde onderdeel van haar vierde middel en Credit Suisse in het kader van het vierde onderdeel van haar derde middel dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt bij het bepalen van de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur.
745
Voorts betwist Crédit agricole in het kader van het tweede en het vierde onderdeel van haar vierde middel de aanpassingen die de Commissie heeft aangebracht op het basisbedrag van de haar opgelegde geldboete.
746
Meer in het bijzonder verwijt zij de Commissie dat zij, ten eerste, het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden bij de vaststelling van de specifieke afschrikkingscoëfficient en, ten tweede, beoordelingsfouten heeft gemaakt bij het onderzoek van de verzachtende omstandigheden waarvoor zij in aanmerking had moeten komen.
747
Deze kritiek zal achtereenvolgens worden onderzocht, in de volgorde zoals aangegeven in de punten 739 tot en met 746 hierboven, die de in de richtsnoeren uiteengezette methode volgt. Aldus zullen allereerst de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete en vervolgens de aanpassingen van dat bedrag worden onderzocht.
a)
Kritiek op het basisbedrag van de aan Crédit agricole en Credit Suisse opgelegde geldboeten
1) Kritiek op het bedrag van de vervangende waarde
748
Zoals in herinnering gebracht in punt 736 hierboven, was de Commissie van oordeel dat het voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete van elk van de betrokken banken passend was om een vervangende waarde te berekenen.
749
Gelet op de specifieke aard van SSAO’s heeft de Commissie in overweging 892 van het bestreden besluit aangegeven dat bij de berekening van de vervangende waarde als uitgangspunt moest worden genomen het nominale volume en de nominale waarde (hierna: „nominale bedragen”) van de SSAO’s die de banken gedurende de periode van hun individuele deelname aan de litigieuze inbreuk hebben uitgewisseld.
750
Daartoe heeft de Commissie de nominale jaarbedragen van de SSAO’s die elke betrokken bank in de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk met in de EER gevestigde tegenpartijen heeft verhandeld, als volgt in aanmerking genomen: „[d]e nominale bedragen die gedurende de periode van individuele deelname aan het kartel zijn verhandeld, worden op jaarbasis vastgesteld middels een factor die wordt berekend op grond van de duur van de individuele deelname, waarbij het totale bedrag daarvan wordt gedeeld door het aantal volledige maanden van deelname en dit maandelijkse gemiddelde vervolgens wordt vermenigvuldigd met 12”. Zij heeft dus besloten om niet de nominale bedragen van het laatste volledige jaar van deelname van iedere betrokken bank aan de litigieuze inbreuk in aanmerking te nemen en is afgeweken van punt 13 van de richtsnoeren (overwegingen 893 en 894 van het bestreden besluit).
751
In overweging 896 van het bestreden besluit heeft de Commissie vervolgens opgemerkt dat de SSAO’s op de secundaire markt werden uitgewisseld tegen een prijs die werd uitgedrukt als een percentage van hun nominale bedrag. Zij heeft hieruit afgeleid dat de inkomsten uit deze transacties tot uiting kwamen in het verschil tussen de biedkoers en de laatkoers van elke verworven en vervolgens doorverkochte SSAO (bid‑ask spread) en dat dit verschil in aanmerking moest worden genomen bij de berekening van de vervangende waarde.
752
Daartoe was de Commissie van oordeel dat zij de voor elke betrokken bank vastgestelde jaarlijkse nominale waarden moest vermenigvuldigen met een factor op basis van dat koersverschil (hierna: „aanpassingsfactor”), dat wil zeggen een voor elke bank specifiek gemiddeld koersverschil dat wordt gehalveerd om rekening te houden met het feit dat elke aan‑ of verkooptransactie van een bank slechts de helft uitmaakte van een volledige transactie tot koop en wederverkoop van een SSAO (overwegingen 897‑899 van het bestreden besluit).
753
Voor de berekening van de specifieke aanpassingsfactor voor elke bank heeft de Commissie er ten eerste voor gekozen om 33 representatieve SSAO‑categorieën te gebruiken, uitgegeven door acht emittenten en verdeeld in vijf looptijdcategorieën (van 0‑3 jaar, 3‑5 jaar, 5‑7 jaar, 7‑10 jaar en meer dan 10 jaar), rekening houdend met de opmerkingen van de betrokken banken naar aanleiding van de brief inzake de geldboeten (overwegingen 902 en 931 van het bestreden besluit).
754
Ten tweede heeft de Commissie voor elke bank en voor elk jaar van deelname door die bank aan de inbreuk een dagelijks koersverschil gereconstrueerd volgens de in overweging 901 van het bestreden besluit omschreven methode, en wel als volgt:
755
Dit dagelijkse koersverschil bestond dus voor elke bank uit een gemiddelde van het dagelijkse koersverschil van elk van de 33 gehanteerde categorieën SSAO, gewogen aan de hand van de door deze bank per emittent en per looptijd verhandelde nominale bedragen.
756
Om het koersverschil van elke representatieve SSAO‑categorie te bepalen, heeft de Commissie gebruikgemaakt van openbare gegevens van het Bloomberg‑platform die zij passend en verifieerbaar achtte (overwegingen 903, 926 en 927 van het bestreden besluit).
757
Dit platform maakt het mogelijk om voor elke representatieve SSAO-categorie het gemiddelde koersverschil op de markt aan het einde van iedere dag (end‑of‑day spread) te achterhalen, berekend op basis van de „Bloomberg BGN composite price source” (hierna: „BGN‑gegevens”), gebaseerd op de uitvoerbare en indicatieve noteringen van verschillende brokers (overwegingen 903 en voetnoot 1060 van het bestreden besluit).
758
Ten derde heeft de Commissie voor elke betrokken bank het definitieve koersverschil berekend door het gewone gemiddelde te nemen van de dagelijkse koersverschillen, die overeenkomen met de dagen van haar deelname aan de litigieuze inbreuk (804 dagen of 574 werkdagen voor Crédit agricole en 1738 dagen of 1242 werkdagen voor Credit Suisse), volgens de in overweging 900 van het bestreden besluit omschreven methode, namelijk als volgt:
759
In de overwegingen 904 en 905 van het bestreden besluit is de Commissie aldus voor Crédit agricole uitgegaan van een definitief koersverschil van [0,120‑0,140 %] en dus van een aanpassingsfactor van [0,060‑0,070 %] (bedrag verminderd met de helft), naar beneden afgerond op drie cijfers na de komma, wat neerkomt op een vervangende waarde van 6501321 EUR. Voor Credit Suisse heeft zij een definitief koersverschil gehanteerd van [0,190‑0,210 %] en dus een aanpassingsfactor van [0,095‑0,105 %] (bedrag verminderd met de helft), naar beneden afgerond op drie cijfers na de komma, wat neerkomt op een vervangende waarde van 12890852 EUR.
760
De details van deze berekeningen zijn opgenomen in een vertrouwelijke bijlage bij het bestreden besluit, die specifiek is voor elke betrokken bank en alleen aan deze bank is meegedeeld.
761
In deze context verwijt Credit Suisse de Commissie dat zij haar motiveringsplicht niet is nagekomen door haar niet de gegevens te verstrekken op basis waarvan zij kan beoordelen of de methode voor de berekening van de geldboete onjuist was, en verwijten Crédit agricole en Credit Suisse de Commissie in essentie dat zij de richtsnoeren heeft geschonden omdat de door haar gehanteerde gegevens niet de „meest betrouwbare beschikbare gegevens” in de zin van punt 15 van de richtsnoeren waren en dus niet de economische impact van de litigieuze inbreuk weerspiegelden.
i) Kritiek van Credit Suisse ontleend aan een ontoereikende motivering van de berekening van de geldboete
762
In het kader van het eerste onderdeel van haar derde middel stelt Credit Suisse dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen omdat „het bestreden besluit [haar] onvoldoende informatie verstrekt om de berekening van de aanpassingsfactor te kunnen reproduceren”.
763
De Commissie heeft nagelaten om, ten eerste, haar de BGN‑gegevens met betrekking tot de gehanteerde representatieve SSAO’s te verstrekken en ten tweede de International Securities Identification Number (ISIN) referenties van deze SSAO’s, die na verzending van de brief inzake de geldboeten zijn gewijzigd, bij te werken.
764
Verder betoogt Credit Suisse dat zij heeft getracht om de berekeningen van de Commissie te reproduceren en zij daarbij niet is uitgekomen op een aanpassingsfactor van [0,095 % - 0,105 %], zoals gehanteerd door de Commissie, maar van [0,095 % - 0,105 %] (afwijking van een duizendste procentpunt minder).
765
Met dit eerste onderdeel verwijt Credit Suisse de Commissie in wezen dat zij haar niet de nodige gegevens heeft verstrekt om te kunnen nagaan of het bestreden besluit – en meer in het bijzonder het deel daarvan dat de berekening van de aanpassingsfactor betreft – een gebrek vertoont op grond waarvan de geldigheid van de berekening van de haar opgelegde geldboete in twijfel kan worden getrokken.
766
Wat in de eerste plaats de stelling van Credit Suisse betreft dat het bestreden besluit geen bijgewerkte ISIN‑referenties bevat, moet allereerst worden opgemerkt dat de Commissie niet op goede gronden kan aanvoeren dat „de rechtspraak – [te weten] het arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR (C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 105) – niet vereist dat het bestreden besluit de informatie bevat die Credit Suisse in staat stelt om [haar] berekeningen te reproduceren”.
767
Naast het feit dat punt 105 van het arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR (C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601), genuanceerder is dan de Commissie doet voorkomen, heeft het Hof namelijk herhaaldelijk geoordeeld dat deze instelling weliswaar niet verplicht is om alle cijfers met betrekking tot elke tussenstap van de berekeningswijze van de op basis van artikel 101 VWEU opgelegde geldboete te vermelden, maar zij wel haar weging en beoordeling van de in aanmerking genomen factoren moet toelichten (zie arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
768
In die zin heeft het Gerecht in een soortgelijke context als die van de onderhavige zaak geoordeeld dat het van wezenlijk belang was dat de verzoekende partij op basis van de motivering van het bestreden besluit kon nagaan of de door de Commissie gekozen vervangende waarde mogelijk een gebrek vertoonde op grond waarvan de wettigheid van het besluit kon worden betwist (arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 346).
769
Echter moet worden vastgesteld dat de Commissie Credit Suisse in het bestreden besluit en meer in het bijzonder in de bijlage daarbij in staat heeft gesteld om nauwkeurig te achterhalen welke representatieve SSAO’s in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de aanpassingsfactor, zelfs al heeft zij niet verwezen naar de bijgewerkte ISIN‑referenties van deze SSAO’s.
770
Uit de bijlage bij het bestreden besluit, met als opschrift „Annex to Decision AT.40346 SSA bonds (Credit Suisse) (confidential data)”, blijkt namelijk duidelijk dat de Commissie Credit Suisse in staat heeft gesteld om de deugdelijkheid van haar berekeningen te verifiëren, door naast het jaarlijkse nominale bedrag van de transacties van deze bank (tabel 1) ook de componenten van de aanpassingsfactor te vermelden, te weten de weging per emittent (tabel 2), de weging naar looptijd (tabel 3) en de wegingsmatrix (tabel 4).
771
Bovendien heeft de Commissie ter aanduiding van de voor de berekening van de aanpassingsfactor van Credit Suisse gehanteerde representatieve obligaties, voor elk van de 33 betrokken SSAO‑categorieën een tabel verstrekt (tabellen 5‑12), in de volgende vorm:
772
De Commissie heeft daarin voor elk van deze 33 SSAO‑categorieën meerdere specifieke SSAO’s aangewezen die betrekking hadden op verschillende perioden van de litigieuze inbreuk, waardoor zij, zoals Credit Suisse heeft opgemerkt, uiteindelijk 88 specifieke SSAO’s heeft aangeduid.
773
Zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, kan aan de hand van een dergelijke weergave voldoende nauwkeurig de emittent van de betrokken SSAO, het coupontarief en de vervaldatum worden geïdentificeerd voor elke vastgestelde periode van de litigieuze inbreuk met de begin‑ en einddatum ervan, hetgeen Credit Suisse overigens uitdrukkelijk heeft erkend in punt 82 van haar repliek.
774
Bijgevolg kan de Commissie niet op goede gronden worden verweten dat zij haar motiveringsplicht niet is nagekomen door in het bestreden besluit niet de ISIN‑referenties te vermelden of te actualiseren van de voor de berekening van de aanpassingsfactor gehanteerde representatieve SSAO’s.
775
Voorts kan worden opgemerkt dat uit het bij het verzoekschrift van Credit Suisse gevoegde Compass Lexecon‑rapport van 7 juli 2021, met het opschrift „Economic report on the calculation of Credit Suisse’s bid-ask spread adjustment factor” (Economisch rapport over de berekening van de aanpassingsfactor voor het koersverschil van Credit Suisse), blijkt dat deze bank aan de hand van het bestreden besluit en de bijlage daarbij of aan de hand van de brief inzake de geldboeten met zekerheid de ISIN‑referenties kon identificeren van 85 van de 88 voor de berekening van de aanpassingsfactor gehanteerde representatieve SSAO’s.
776
Wat de overige drie representatieve SSAO’s betreft, geeft Credit Suisse in hetzelfde rapport aan dat elk van deze SSAO’s twee ISIN‑identificatoren kon ontvangen. Zij merkt evenwel op dat er „voor elk van hen slechts één ISIN‑referentie was die overeenstemde met een obligatie waarvoor er op BGN‑gegevens over de bied‑ en laatkoers beschikbaar waren”.
777
Hieruit volgt dat Credit Suisse zonder problemen kon begrijpen dat de Commissie, die had aangegeven dat zij de voor de berekeningen van de aanpassingsfactor gebruikte gegevens had geëxtraheerd uit de BGN‑gegevens, de SSAO’s had gebruikt waarvoor gegevens beschikbaar waren.
778
Bovendien blijkt uit het Compass Lexecon‑rapport van 11 februari 2022, met het opschrift „The inability to replicate the calculation of Credit Suisse’s bid-ask spread adjustment factor” (De onmogelijkheid om de berekening van de aanpassingsfactor voor het koersverschil van Credit Suisse te reproduceren), dat „ongeacht de combinatie van de hieronder aangeduide voor deze representatieve obligaties gebruikte ISIN’s, het totale gemiddelde koersverschil dat wij berekenen altijd [hetzelfde] is”.
779
Ondanks eventuele onnauwkeurigheden in het bestreden besluit en de bijlage daarbij of in de brief inzake de geldboeten waarvan Credit Suisse zelf toegeeft dat zij geen invloed hebben op het resultaat van de berekening, heeft deze bank dus alle door de Commissie voor de berekening van de aanpassingsfactor gehanteerde representatieve SSAO’s kunnen identificeren en de juistheid en gegrondheid ervan kunnen verifiëren.
780
Wat in de tweede plaats de stelling van Credit Suisse betreft dat het bestreden besluit niet de gegevens bevat die bij de berekening van de aanpassingsfactor in aanmerking zijn genomen – te weten de BGN‑gegevens van de voor de berekening van deze factor gehanteerde representatieve SSAO’s –, blijkt uit dit feit evenmin dat de Commissie niet heeft voldaan aan haar plicht om het bestreden besluit te motiveren.
781
Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de motivering van een Uniehandeling niet alle relevante feitelijke en juridische omstandigheden hoeft te specificeren, aangezien, ten eerste, bij de vraag of de motivering van een handeling toereikend is niet enkel acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen en, ten tweede, naar behoren rekening moet worden gehouden met het feit dat de bezwarende handeling is vastgesteld in een bij de adressaat ervan bekende context (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 104 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
782
In casu is in punt 774 hierboven reeds vastgesteld dat in het bestreden besluit voldoende nauwkeurig is aangegeven welke representatieve SSAO’s in aanmerking zijn genomen voor de berekening van de aanpassingsfactor.
783
Zoals blijkt uit overweging 927 van het bestreden besluit en niet is betwist door Credit Suisse, zijn de BGN‑gegevens bovendien openbare gegevens en zijn zij dus toegankelijk voor Credit Suisse.
784
Bijgevolg hoefde de Commissie in het bestreden besluit niet alle dagelijkse BGN‑gegevens te vermelden voor alle bij de berekening van de aanpassingsfactor gehanteerde representatieve SSAO’s.
785
Voorts kan het feit dat Credit Suisse de berekening van de aanpassingsfactor door de Commissie niet heeft kunnen reproduceren, in casu niet aantonen dat het bestreden besluit op dit punt ontoereikend is gemotiveerd.
786
In haar dupliek heeft de Commissie namelijk zeer gedetailleerd aangegeven, zonder ter terechtzitting door Credit Suisse te zijn weersproken, dat het door deze bank verkregen andere resultaat het gevolg is van twee berekeningsfouten die zij heeft gemaakt door onjuiste toepassing van de tabellen 5 en 8 van de bijlage bij het bestreden besluit betreffende de door respectievelijk de EIB en BNG uitgegeven SSAO‑categorieën.
787
Ten slotte, gesteld dat Credit Suisse zich in afwijking van zowel de titel als de tekst van het eerste onderdeel van haar derde middel beroept op het feit dat de Commissie haar in de loop van de administratieve procedure niet de BGN‑gegevens heeft verstrekt van de voor de berekening van de aanpassingsfactor gehanteerde representatieve SSAO’s noch de bijgewerkte ISIN‑referenties daarvan, houdt een dergelijke kritiek geen verband met de in het kader van het onderhavige onderdeel aangevoerde ontoereikende motivering.
788
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het derde middel van Credit Suisse ongegrond worden verklaard.
ii) Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse ontleend aan schendingen van de richtsnoeren
789
In het kader van de kritiek die Crédit agricole en Credit Suisse ontlenen aan schendingen van de richtsnoeren bij het bepalen van de vervangende waarde, verwijten deze twee banken – gezamenlijk of afzonderlijk beschouwd – de Commissie, om te beginnen, dat zij zich heeft gebaseerd op een reeks representatieve SSAO’s en dus geen methode voor de berekening van het koersverschil heeft gebruikt die is gebaseerd op de gegevens van hun eigen transacties (tweede argument van het derde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole en tweede argument van het tweede onderdeel van het derde middel van Credit Suisse); vervolgens dat zij voor de gehele inbreukperiode en voor alle betrokken banken voor de berekening van het definitieve koersverschil van elk van deze banken een vaste weging van de gehanteerde SSAO’s heeft gebruikt (eerste argument van het derde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole) en, ten slotte, dat zij de BGN‑gegevens heeft gebruikt, waarin de koersverschillen van de SSAO’s te hoog zijn ingeschat (derde argument van het derde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole en eerste argument van het tweede onderdeel van het derde middel van Credit Suisse). Subsidiair verwijt Credit Suisse de Commissie dat zij haar de nominale bedragen van andere banken heeft toegerekend (derde argument van het tweede onderdeel van haar derde middel).
790
Deze vier kritiekpunten zullen achtereenvolgens worden onderzocht.
– Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse ontleend aan de weigering van de Commissie om een methode voor de berekening van het koersverschil te gebruiken die is gebaseerd op gegevens van hun eigen transacties
791
Vooraf dient in herinnering te worden gebracht, zoals reeds opgemerkt in de punten 748 tot en met 760 hierboven, dat de Commissie het in het bestreden besluit passend heeft geacht om voor het bepalen van het basisbedrag van de geldboete uit te gaan van een vervangende waarde, die is bepaald door de jaarlijkse nominale bedragen van de door elke betrokken bank gedurende haar periode van deelname aan de litigieuze inbreuk uitgewisselde SSAO’s te vermenigvuldigen met een aanpassingsfactor, die is berekend door 50 % te nemen van een aan elk van deze banken specifiek definitief koersverschil, dat is berekend door het gewone gemiddelde te nemen van het gewogen dagelijkse koersverschil van 33 representatieve categorieën SSAO’s die gedurende de periode van hun deelname aan de inbreuk zijn uitgewisseld.
792
Uit overweging 902 van het bestreden besluit, gelezen in samenhang met de punten 18 tot en met 22 van de aan Crédit agricole en Credit Suisse gerichte brieven inzake de geldboeten, waarnaar in die overweging wordt verwezen, blijkt dat de Commissie een steekproef heeft genomen van 33 categorieën SSAO’s die zijn uitgegeven door acht emittenten die voor ten minste drie banken behoren tot de top tien emittenten op basis van verhandelde nominale bedragen en die zijn onderverdeeld in vijf looptijdcategorieën. Zij verklaart deze keuze met gronden ontleend aan het aanzienlijke aantal emittenten van SSAO’s op de markt, waarvan sommige zeer klein zijn, en ontleend aan praktische redenen, waarbij zij opmerkt dat voor elke dag van de inbreukperiode voor alle banken dezelfde representatieve SSAO’s zijn geselecteerd, afkomstig uit de door de banken verstrekte uitsplitsing van de verhandelde nominale bedragen per looptijd en per emittent.
793
In de overwegingen 930 en 931 van het bestreden besluit heeft de Commissie ook aangegeven dat zij de weging van de in haar steekproef opgenomen emittenten en looptijden heeft aangepast aan die welke aanvankelijk in elke brief inzake de geldboeten was gehanteerd, teneinde rekening te houden met de opmerkingen van BofA, Crédit agricole en Credit Suisse over die brieven.
794
In dit verband heeft de Commissie met betrekking tot Crédit agricole aangegeven dat zij rekening had gehouden met de door deze bank meegedeelde uitsplitsing naar emittent en naar looptijd van de door haar aangehouden SSAO’s. Deze uitsplitsing is opgenomen in de tabellen 2 en 3 van de bijlage bij het bestreden besluit, niet zoals door deze bank in bijlage bij het verzoekschrift meegedeeld, maar door de Commissie in bijlage bij haar verweerschrift. Deze twee tabellen, met als opschrift „Weight per issuer (Crédit agricole)” en „Weight per maturity (Crédit agricole)”, zien er als volgt uit:
795
De Commissie heeft een kruisvergelijking gemaakt van de in deze tabellen 2 en 3 opgenomen gegevens om de matrix vast te stellen voor haar berekening van de aanpassingsfactor, die is weergegeven in tabel 4 van de bijlage bij het bestreden besluit en waarop de BGN‑gegevens zijn toegepast voor elke dag van deelname door Crédit agricole aan de litigieuze inbreuk.
796
Voorts heeft de Commissie in de bijlage bij het bestreden besluit aangegeven dat zij de door de Agence française de développement (Frans agentschap voor ontwikkeling) – die enkel behoort tot de top 10 emittenten van Crédit agricole en niet tot die van de andere partijen – uitgegeven SSAO’s niet heeft opgenomen in de steekproef.
797
Wat Credit Suisse betreft, heeft de Commissie soortgelijke preciseringen verstrekt als die bedoeld in de punten 794 en 795 hierboven, evenwel zonder dat deze bank ze in het kader van haar beroep heeft betwist.
798
In het kader van het tweede argument van het derde onderdeel van haar vierde middel betoogt Crédit agricole dat de Commissie is afgeweken van punt 15 van de richtsnoeren, aangezien zij geen gebruik heeft gemaakt van de „meest betrouwbare beschikbare gegevens” door een toevlucht te nemen tot een steekproef van 33 SSAO‑categorieën die zij representatief acht, maar waarvan zij niet toelicht hoe zij daadwerkelijk representatief zijn voor de door deze bank verhandelde SSAO’s.
799
Zo zijn volgens Crédit agricole bijna 99 % van de door de Commissie in aanmerking genomen SSAO’s „door [deze bank] op geen enkel moment gedurende haar periode van deelname aan de litigieuze inbreuk verhandeld of niet verhandeld op de dag waarvoor zij worden geacht representatief te zijn”, zodat de ten aanzien van haar in aanmerking genomen SSAO’s geen afspiegeling zijn van haar daadwerkelijke handelsactiviteit.
800
Bijgevolg had de Commissie zich moeten baseren op de SSAO’s die Crédit agricole daadwerkelijk gedurende haar deelname aan de litigieuze inbreuk heeft verhandeld, temeer daar zij over de details daarvan beschikte en een dergelijke benadering niet veel meer berekeningen zou hebben gevergd. Als alternatief had de Commissie simpelweg de obligaties kunnen selecteren die Crédit agricole het vaakst heeft verhandeld gedurende de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk, wat ook weinig extra werk zou hebben opgeleverd en tot een veel representatiever resultaat zou hebben geleid.
801
In dezelfde zin betoogt Credit Suisse in het kader van het tweede argument van het tweede onderdeel van haar derde middel dat de Commissie de berekening van haar definitieve koersverschil had moeten baseren op gegevens van haar eigen transacties, volgens de alternatieve methode in het Compass Lexecon-rapport van 8 januari 2021, met als opschrift „Economic response to the EC’s Letter” (Economisch antwoord op de brief van de Commissie; hierna: „tweede Compass Lexecon-rapport”), dat deze bank tijdens de administratieve procedure en in bijlage bij haar verzoekschrift heeft overgelegd.
802
Deze methode, die de Commissie in de overwegingen 923 en 924 van het bestreden besluit heeft verworpen, weerspiegelt het onderhandse karakter van de SSAO‑markt alsmede het feit dat de koersverschillen van Credit Suisse kleiner zijn dan volgt uit de BGN‑gegevens.
803
De door Credit Suisse voorgestelde alternatieve methode is namelijk gebaseerd op de gegevens van de transacties van deze bank die in een bepaalde periode voorwerp uitmaakten van ten minste één aankoop en één verkoop, namelijk ofwel „perfect evenwichtige” transacties waarbij de theoretische bedragen van de aankoop‑ en verkooptransacties gelijk waren, ofwel „gedeeltelijk evenwichtige” transacties waarbij deze bedragen verschillend waren. Aan de hand van deze gegevens heeft Credit Suisse voor elke SSAO en elke tijdshorizon een gemiddelde biedkoers en een gemiddelde laatkoers berekend op basis van het gewogen gemiddelde van de prijzen van alle geheel of gedeeltelijk evenwichtige transacties. Daarnaast heeft zij het verschil tussen de gemiddelde bied‑ en laatkoersen in aanmerking genomen om een schatting te verkrijgen van het koersverschil dat zij daadwerkelijk had kunnen verkrijgen.
804
Bovendien vertoont de alternatieve methode van Credit Suisse volgens haar niet de gebreken waarop de Commissie zich heeft beroepen in de overwegingen 923 en 924 van het bestreden besluit. Ten eerste volstaat de gemiddelde termijn van 107 minuten tussen de dagelijkse aan‑ en verkoophandelingen bij „gedeeltelijk evenwichtige” transacties niet om haar berekeningsmethode minder geschikt te maken dan die van de Commissie. Ten tweede leidt het feit dat de „gedeeltelijk evenwichtige” transacties niet dezelfde bedragen betreffen, niet tot een vertekend beeld. De koersverschillen tussen „evenwichtige” en „gedeeltelijk evenwichtige” transacties zijn immers zeer vergelijkbaar, hetgeen tot maar weinig verstoring leidt. Ten derde is de stelling van de Commissie dat de „evenwichtige transacties” geen representatieve steekproef vormen onjuist, gelet op de gelijkenis tussen de in de vorige zin bedoelde koersverschillen, en niet relevant omdat „de uit de BGN‑gegevens voortvloeiende mid‑prijzen zeer dicht bij de mid‑prijzen van de werkelijke transactiegegevens van Credit Suisse liggen”. Ten vierde heeft de Commissie in haar vroegere beslissingspraktijk reeds gebruikgemaakt van gegevens betreffende daadwerkelijke verkopen, waarbij zij deze verkoos boven openbaar beschikbare gegevens.
805
Met alle in de punten 798 tot en met 804 hierboven uiteengezette argumenten verzetten Crédit agricole en Credit Suisse zich er in essentie tegen dat de Commissie een steekproef van SSAO’s heeft genomen als referentie voor de berekening van de aanpassingsfactor voor de in het bestreden besluit opgelegde geldboeten en betoogt Crédit agricole dat de door deze instelling gehanteerde steekproef van 33 SSAO‑categorieën ongemotiveerd en ongeschikt is.
806
In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat punt 15 van de richtsnoeren de Commissie verplicht om de „meest betrouwbare beschikbare gegevens” te gebruiken om de waarde van de verkopen van een onderneming te bepalen, zoals gedefinieerd in punt 13 van deze richtsnoeren en onder voorbehoud van punt 16 daarvan.
807
In de context van de onderhavige zaak, waarin de Commissie ervoor heeft gekozen om af te wijken van punt 13 van de richtsnoeren door voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete geen gebruik te maken van de waarde van de door de onderneming – rechtstreeks of indirect in verband met de inbreuk – verrichte verkopen van goederen of diensten, kan punt 15 van deze richtsnoeren dus niet rechtstreeks van toepassing zijn.
808
Bovendien beschikt de Commissie volgens vaste rechtspraak over een ruime beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de berekeningsmethode van de geldboeten in geval van een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie (arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 25).
809
Hoewel de Commissie, door de richtsnoeren vast te stellen, zichzelf heeft beperkt in de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid, mag zij hiervan afwijken mits zij dit met redenen omkleedt (zie in die zin arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
810
Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat de in de richtsnoeren beschreven methode, in het kader waarvan de waarde van de verkopen van bij de inbreuk betrokken producten in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van het basisbedrag van op te leggen geldboeten, soms ongeschikt kan blijken voor de bijzondere omstandigheden van het geval, en dat de Commissie in een dergelijke situatie een andere berekeningsmethode kan gebruiken dan die welke in de richtsnoeren is beschreven (zie in die zin arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 27).
811
Hieruit volgt dat de Commissie niet de mogelijkheid mag worden ontnomen om voor de vaststelling van het basisbedrag van een geldboete gebruik te maken van een methode waarbij representatieve steekproeven van de activiteiten van de betrokken ondernemingen in aanmerking worden genomen, mits zij haar keuze niet alleen motiveert maar ook rechtens genoegzaam rechtvaardigt.
812
Het feit dat de uit deze representatieve steekproeven verkregen gegevens niet identiek zijn aan de gegevens die voortvloeien uit een analyse van hun eigen transacties, is inherent aan de gehanteerde methode en staat er niet aan in de weg dat de Commissie een dergelijke berekeningsmethode toepast, mits de in aanmerking genomen steekproeven daadwerkelijk representatief blijken te zijn.
813
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat in de rechtspraak is erkend dat de waarde van de verkopen als bedoeld in punt 13 van de richtsnoeren geen volmaakt juiste weerspiegeling van de impact van de betrokken inbreuk is of zou moeten zijn, hetgeen ook geldt voor een vervangende waarde voor de waarde van de verkopen.
814
Zo heeft het Hof, hoewel het ook de methode onderschreef die de Commissie in punt 13 van de richtsnoeren heeft vastgesteld, erkend dat het deel van de omzet dat afkomstig is uit de goederen of diensten waar de inbreuk betrekking op heeft enkel kan dienen ter indicatie van de omvang van deze inbreuk en ter weerspiegeling van de economische impact ervan, en dat hieraan geen onevenredig gewicht moet worden toegekend (zie in die zin arrest van 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, punten 74 en 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
815
In diezelfde zin heeft het Gerecht geoordeeld dat de vaststelling van een geldboete op basis van artikel 101 VWEU geen nauwkeurige wiskundige operatie is (arresten van 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T‑11/06, EU:T:2011:560, punt 266, en 15 juli 2015, SLM en Ori Martin/Commissie, T‑389/10 en T‑419/10, EU:T:2015:513, punt 436).
816
Wanneer de Commissie in het kader van de uitoefening van haar ruime beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de berekening van een geldboete ervoor heeft gekozen om af te wijken van de richtsnoeren, niet in hun geheel – zoals zij op grond van punt 37 ervan kan doen – maar zoals in het onderhavige geval alleen van punt 13, mag zij evenwel niet afwijken van de leidende beginselen en de onderliggende logica van die richtsnoeren (zie in die zin arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punten 324 en 345) en in het bijzonder van het in punt 15 daarvan opgenomen beginsel.
817
Bij de toepassing van de door haar vastgestelde methode moet zij er dus met name op toezien dat rekening wordt gehouden met de meest betrouwbare beschikbare gegevens, onder het grondige – zowel juridische als feitelijke – toezicht van de Unierechter (zie in die zin arresten van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punt 62, en 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 348).
818
In deze context moet worden beoordeeld of de Commissie rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd en gerechtvaardigd waarom zij is afgeweken van de in punt 13 van de richtsnoeren vastgestelde methode en deze heeft vervangen door een methode aan de hand waarvan zij een vervangende waarde heeft berekend door de jaarlijkse nominale bedragen van elk van de betrokken banken te vermenigvuldigen met een aanpassingsfactor, berekend op basis van de in overweging 902 van het bestreden besluit omschreven steekproef van 33 SSAO‑categorieën.
819
In dit verband moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de Commissie in de overwegingen 887 tot en met 890 van het bestreden besluit heeft uitgelegd, zonder dat verzoeksters dit hebben betwist, om welke redenen zij gebruik heeft gemaakt van een vervangende waarde als uitgangspunt voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete.
820
Met betrekking tot het gebruik van een steekproef van 33 categorieën SSAO’s die zijn uitgegeven door de acht in overweging 902 van het bestreden besluit bedoelde emittenten, blijkt uit de punten 792 tot en met 796 hierboven dat de Commissie haar motiveringsplicht is nagekomen, niet alleen met betrekking tot de redenen waarom zij heeft gekozen voor deze acht SSAO‑emittenten en bepaalde andere emittenten buiten beschouwing heeft gelaten, met name die uit de top 10 van Crédit agricole, maar ook de redenen waarom zij de looptijden van de door deze acht emittenten uitgegeven SSAO’s in aanmerking heeft genomen.
821
Wat in de tweede plaats de gegrondheid betreft van de keuze van de Commissie voor de 33 SSAO‑categorieën en dus van de representativiteit daarvan, moet worden opgemerkt dat Credit Suisse deze niet betwist. Crédit agricole betwist niet de representativiteit van deze steekproef voor alle bij de litigieuze inbreuk betrokken banken, maar stelt dat die steekproef niet representatief is voor haar eigen activiteit.
822
Ten eerste blijkt uit de kolom „Selected issuers” van tabel 2 van de bijlage bij het bestreden besluit, die is weergegeven in punt 794 hierboven en niet is betwist door Crédit agricole, dat de emittenten die de Commissie in aanmerking heeft genomen, overeenkomen met 78,8 % van de emittenten van SSAO’s in de portefeuille van die bank.
823
Ten tweede moet worden opgemerkt dat uit de tabellen 3 en 4 van de bijlage bij het bestreden besluit, die zijn weergegeven in de punten 794 en 795 hierboven en evenmin zijn betwist door Crédit agricole, blijkt dat de door de Commissie gebruikte berekeningsmatrix ertoe heeft geleid dat zij op de acht emittenten van SSAO’s die voor alle betrokken banken in aanmerking zijn genomen, een voor elk van die banken specifieke weging op basis van looptijden heeft toegepast, die is vastgesteld op basis van de gegevens die deze banken in de administratieve procedure hebben verstrekt.
824
De door de Commissie gekozen steekproef van 33 SSAO‑categorieën is dus voldoende representatief voor met name de activiteit van Crédit agricole, temeer daar de Commissie in andere stadia van de berekening van de geldboete de voor elke bank gehanteerde vervangende waarde nog heeft geïndividualiseerd.
825
De voor elke bank gehanteerde aanpassingsfactor is namelijk vermenigvuldigd met de jaarlijkse nominale bedragen van elke bank, die alle door hen uitgewisselde SSAO’s omvatten en niet alleen de nominale bedragen van de 33 representatieve SSAO‑categorieën die de Commissie in aanmerking heeft genomen voor de berekening van de aanpassingsfactor.
826
Aan de vaststelling dat de 33 door de Commissie gehanteerde SSAO‑categorieën voldoende representatief zijn, wordt bovendien niet afgedaan door de stelling van Crédit agricole dat bijna 99 % van deze SSAO’s „door [deze bank] op geen enkel moment gedurende haar periode van deelname aan de litigieuze inbreuk zijn verhandeld of niet zijn verhandeld op de dag waarvoor zij worden geacht representatief te zijn”.
827
Deze stelling wordt immers niet gestaafd door enig bewijs, met name cijfermateriaal, op grond waarvan het Gerecht de gegrondheid ervan kan beoordelen.
828
Indien Crédit agricole zich met dit argument beroept op het niet bewezen feit dat zĳ niet of slechts in beperkte mate de specifieke 86 – en niet, wat haar betreft, 88 – SSAO’s heeft verhandeld die in aanmerking zijn genomen onder de 33 representatieve SSAO‑categorieën, zoals weergegeven in de punten 771 en 772 hierboven, dient te worden opgemerkt dat deze bank niet aantoont hoe de bied‑ of laatkoersen van de verschillende specifieke voor elk van deze 33 SSAO‑categorieën in aanmerking genomen SSAO’s verschillen van de bied‑ of laatkoersen van de andere door dezelfde emittent uitgegeven SSAO’s met dezelfde looptijd en vervaldatum als die van de voor elk van deze 33 categorieën gehanteerde SSAO’s.
829
Gelet op de gegevens waarover het Gerecht beschikt en in het bijzonder de tabellen 2 tot en met 4 van de bijlage bij het bestreden besluit, die zijn vastgesteld op basis van het cijfermateriaal dat Crédit agricole zelf tijdens de administratieve procedure heeft verstrekt en dat deze bank niet betwist, is de gegrondheid van de kritiek van Crédit agricole bovendien des te minder aangetoond daar het representatieve karakter van een SSAO impliceert dat een bank andere SSAO’s kan hebben verhandeld zonder dat de door de Commissie gehanteerde methode kan worden bekritiseerd.
830
Wat in de derde plaats de door Crédit agricole en Credit Suisse voorgestelde alternatieve berekeningsmethoden betreft, dient te worden vastgesteld dat deze twee banken de Commissie bekritiseren omdat zij niet een op hun eigen transacties gebaseerde methode voor de berekening van de aanpassingsfactor heeft gehanteerd en dat Crédit agricole deze instelling subsidiair verwijt dat zij niet een methode heeft gebruikt die is gebaseerd op de SSAO’s die deze bank het vaakst heeft verhandeld gedurende de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk.
831
Ten eerste zou een op de transacties van Crédit agricole en Credit Suisse gebaseerde methode ertoe leiden dat de Commissie, zoals zij terecht heeft opgemerkt in overweging 923 van het bestreden besluit, een gemiddeld koersverschil berekent aan de hand van koop‑verkoop‑ of verkoop‑kooptransacties die niet vergelijkbaar zijn, in op zijn minst twee opzichten.
832
Uit de punten 2.10 en 2.12 van het tweede Compass Lexecon-rapport blijkt namelijk dat de door Credit Suisse voorgestelde alternatieve methode in essentie berust op gedeeltelijk evenwichtige transacties (partially balanced trades), die worden gedefinieerd als transacties waarbij obligaties in de loop van een bepaalde periode (een dag, een week of een maand) zowel zijn gekocht als verkocht door de traders van Credit Suisse.
833
Ten eerste is het echter, zoals Credit Suisse zelf erkent in het kader van haar betoog over het gebruik door de Commissie van BGN‑gegevens, belangrijk om rekening te houden met de verhandelde volumes, die van invloed kunnen zijn op het koersverschil van de verhandelde SSAO’s.
834
De vergelijking van koop‑verkooptransacties die betrekking hebben op verschillende bedragen kan de berekening van het koersverschil dus aantasten, welk gebrek de methode van de Commissie, waarbij zij door het Bloomberg‑platform verzamelde bedragen vergelijkt, niet vertoont, zoals blijkt uit voetnoot 1084 van het bestreden besluit.
835
Zoals de Commissie in essentie heeft opgemerkt in overweging 923 van het bestreden besluit, kan – gelet op de volatiliteit van SSAO‑koersen, die door Credit Suisse is erkend – ten tweede de vergelijking van de koersen van SSAO’s die „een dag, een week of een maand” uit elkaar kunnen liggen (volgens de definitie van gedeeltelijk evenwichtige transacties in het tweede Compass Lexecon-rapport) de berekening van het koersverschil aantasten.
836
Deze tekortkoming kan niet worden gecompenseerd door het door Credit Suisse aangevoerde feit dat de gemiddelde tijd tussen aan‑ en verkooptransacties van gedeeltelijk evenwichtige dagelijkse transacties 107 minuten is.
837
Dit maakt het immers niet mogelijk om te bepalen wat het gemiddelde tijdsverloop is voor de wekelijkse of maandelijkse transacties die ook in aanmerking worden genomen bij gedeeltelijk evenwichtige transacties, noch wat het aandeel aan dagelijkse gedeeltelijk evenwichtige transacties is ten opzichte van wekelijkse en maandelijkse gedeeltelijk evenwichtige transacties.
838
Ook dit gebrek kleeft niet aan de methode van de Commissie. Deze methode leidt immers tot een vergelijking van door het Bloomberg‑platform verzamelde bied‑ en laatkoersen van SSAO’s, die op hetzelfde tijdstip, namelijk het einde van de dag, zijn berekend, zoals volgt uit overweging 921 van het bestreden besluit en door Credit Suisse niet wordt betwist.
839
Ten tweede zou de door Crédit agricole en Credit Suisse voorgestelde op hun eigen transacties gebaseerde methode ertoe leiden dat de Commissie uitgaat van een steekproef van transacties waarvan de representativiteit niet is aangetoond.
840
Uit de in overweging 926 van het bestreden besluit vermelde verklaringen van Crédit agricole blijkt namelijk dat deze bank niet over alle prijzen van haar transacties zou kunnen beschikken. Zij heeft zich gedurende de administratieve procedure dan ook beroepen op het feit dat, „bij gebreke van werkelijke transactieprijzen waarmee het koersverschil kan worden berekend, gebruik dient te worden gemaakt van indexkoersverschillen (zoals BGN) die specifiek zijn voor zowel de obligatie als een bepaalde periode”.
841
Evenzo blijkt uit punt 2.12 van het tweede Compass Lexecon-rapport dat, afhankelijk van de periode, de gedeeltelijk evenwichtige transacties van Credit Suisse, die dienden als referentie voor de opstelling van dit rapport, slechts 14,2 à 59,2 % van de transacties van deze bank vertegenwoordigden, met dien verstande dat de volledig evenwichtige transacties slechts tussen 1 en 2 % vertegenwoordigden.
842
Credit Suisse kan zich niet op goede gronden beroepen op een alternatieve berekeningsmethode die is gebaseerd op gegevens die voor bepaalde tijdstippen tijdens haar deelname aan de litigieuze inbreuk betrekking hebben op transacties die slechts ongeveer 15 % van alle transacties van deze bank vertegenwoordigen.
843
Credit Suisse kan evenmin gegrond concluderen dat, wanneer de gedeeltelijk evenwichtige transacties een aanzienlijk deel van alle transacties bestrijken („tussen 14,2 % en 59,2 %” volgens punt 2.27 van het tweede Compass Lexecon-rapport), zij ervan uit kan gaan dat alle transacties waarvoor de koersverschillen zijn berekend, representatief zijn voor alle betrokken transacties.
844
Op dit punt vertoont de methode van de Commissie dit gebrek daarentegen niet, aangezien, zoals volgt uit overweging 903 van het bestreden besluit, zij uit de portefeuille van elke bank een steekproef van representatieve SSAO’s heeft genomen, zowel wat de emittenten als de looptijden ervan betreft. Deze methode kon dus de gehele activiteit van de gesanctioneerde banken weergeven en niet alleen hun gedeeltelijk evenwichtige transacties.
845
Ten derde zou een op de transactiegegevens van Crédit agricole en Credit Suisse gebaseerde methode de Commissie de mogelijkheid ontnemen om voor haar methode voor de berekening van de vervangingswaarde van alle betrokken banken een eenheidsfactor te behouden – namelijk de steekproef van 33 SSAO‑categorieën die zonder onderscheid op al deze banken wordt toegepast –, terwijl het basisbedrag van een geldboete niet alleen bestemd is om te duiden op de economische impact van de litigieuze inbreuk, maar ook op het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen, zoals blijkt uit punt 6 van de richtsnoeren.
846
Ten vierde veronderstelt een op de transactiegegevens van de betrokken banken gebaseerde methode ook het maken van veel complexere berekeningen dan de reeds complexe berekeningen die in casu zijn verricht, terwijl het in punt 824 hierboven vastgestelde representatieve karakter van de gehanteerde SSAO’s juist waarborgt dat de in aanmerking genomen gegevens relevant blijven voor de berekening van de geldboete en de economische impact van de litigieuze inbreuk kunnen weergeven met de mate van nauwkeurigheid die door de in punt 813 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak wordt vereist.
847
De op basis van de transactiegegevens van de betrokken banken gebaseerde methode zou er namelijk op neerkomen dat de Commissie voor elke betrokken bank individueel voor elke geïdentificeerde transactie voor elke dag van deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk een eigen rendementsverschil moet identificeren en toepassen, zoals blijkt uit het voorstel van Crédit agricole om een „methode [te hanteren] op basis van de transactiegegevens van [deze bank] met betrekking tot obligaties die in een bepaalde periode het voorwerp uitmaakten van ten minste een aankoop en een verkoop”.
848
Bovendien zou deze methode van de Commissie vereisen dat zij voor elke betrokken bank en elke transactie de overeenkomstige aan‑ en verkooptransacties identificeert die haar in staat stellen om een representatief koersverschil te berekenen, in een context waarin, zoals opgemerkt in de punten 833 en 835 hierboven, het bedrag van de transacties van invloed is op de prijs daarvan en de volatiliteit van de prijs van SSAO’s binnen een dag het moeilijk, zo niet onmogelijk maakt om enige overeenstemming te vinden tussen transacties die op verschillende tijdstippen hebben plaatsgevonden.
849
Een dergelijke methode – indien zij de berekening van de aanpassingsfactor niet buitensporig moeilijk of zelfs onmogelijk zou maken – zou voor de Commissie een onevenredige administratieve last met zich brengen (zie naar analogie de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Pilkington Group e.a./Commissie, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, punt 37).
850
Ten vijfde betekent het feit dat de Commissie in de zaak die heeft geleid tot besluit C(2016) 8530 final van 7 december 2016 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak AT.39914 – Rentederivaten in euro) gebruik heeft kunnen maken van de gegevens van de betrokken banken, niet dat zij dit in het bestreden besluit ook had moeten doen. Naast de verschillen tussen deze twee zaken, waarop de Commissie heeft gewezen in overweging 924 van het bestreden besluit, is deze instelling volgens vaste rechtspraak niet gebonden aan haar vroegere administratieve praktijk (zie in die zin arrest van 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
851
Wat de door Crédit agricole voorgestelde subsidiaire methode betreft, moet worden opgemerkt dat deze is gebaseerd op een selectie van SSAO’s, hetgeen volgens Crédit agricole zelf in strijd is met punt 15 van de richtsnoeren. Naast het feit dat Crédit agricole niet aangeeft welke SSAO’s zij representatief acht, vertoont deze methode bovendien dezelfde gebreken als die welke in de punten 831 tot en met 850 hierboven zijn genoemd.
852
Door voor het bepalen van de vervangende waarde die als basis diende voor de berekening van de aan de betrokken banken opgelegde geldboeten de in overweging 902 van het bestreden besluit bedoelde steekproef van 33 representatieve SSAO‑categorieën te hanteren, heeft de Commissie dus niet de beoordelingsmarge overschreden die haar is toegekend voor de vaststelling van de methode voor de berekening van geldboeten, in een context waarin de waarde van de verkopen geen geschikte indicator was voor de berekening van dat basisbedrag, hetgeen verzoeksters niet betwisten.
853
Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in overweging 933 van het bestreden besluit, is de in de overwegingen 889 tot en met 905 van het bestreden besluit omschreven methode duidelijk en coherent en maakt deze het mogelijk om de vervangende waarde op transparante en haalbare wijze vast te stellen. Deze methode kan op coherente wijze worden toegepast op alle partijen en elk element is voldoende gedetailleerd voor een doeltreffende, geloofwaardige en begrijpelijke berekening van de vervangende waarde.
854
Zoals zij eveneens terecht heeft vastgesteld in overweging 936 van het bestreden besluit, zijn de door Crédit agricole en Credit Suisse voorgestelde alternatieve methoden bovendien niet geschikter dan die welke de Commissie in het bestreden besluit heeft gehanteerd.
855
Gelet op het voorgaande moet het tweede argument van het derde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole en het tweede argument van het tweede onderdeel van het derde middel van Credit Suisse ongegrond worden verklaard.
– Kritiek van Crédit agricole ontleend aan het feit dat er voor de gehele inbreukperiode en voor alle betrokken banken voor de berekening van het definitieve koersverschil van elk van deze banken een vaste weging van de gehanteerde SSAO’s is gebruikt
856
In het kader van het eerste argument van het derde onderdeel van haar vierde middel, zoals dat blijkt uit haar verzoekschrift, verwijt Crédit agricole de Commissie dat zij „[het definitieve] koersverschil [heeft] berekend aan de hand van vaste wegingen over alle relevante perioden voor alle banken, en niet alleen over de voor [Crédit agricole] relevante periode” en dat zij „[d]aardoor [geen] rekening [heeft] gehouden met variaties in het transactiemodel, zowel in het algemeen als met betrekking tot de transacties van [Crédit agricole] zelf”.
857
Deze kritiek van Crédit agricole, die in essentie is gericht tegen overweging 933 van het bestreden besluit, berust op een verkeerd begrip van de door de Commissie gehanteerde en toegepaste methode, zoals deze volgt uit met name de overwegingen 902 en 903 van het bestreden besluit.
858
Zoals blijkt uit overweging 903 van het bestreden besluit, klopt het zeker dat de Commissie voor de berekening van de vervangende waarde voor alle betrokken banken dezelfde steekproef van 33 representatieve SSAO‑categorieën heeft gebruikt en dat de uitsplitsing van de SSAO’s naar emittent en naar looptijd voor eenzelfde bank gelijk bleef voor haar gehele periode van deelname aan de litigieuze inbreuk. Evenwel volgt uit dezelfde overweging 903 dat de Commissie voor elke partij en voor elke werkdag van hun respectieve inbreukperiode een dagelijks koersverschil heeft berekend op basis van een gewogen gemiddelde van deze 33 representatieve SSAO-categorieën.
859
Wat in het bijzonder Crédit agricole betreft, blijkt dit ook duidelijk uit de kolom „Rescaled weights” van tabel 2 van de bijlage bij het bestreden besluit, gelezen in samenhang met de tabellen 3 en 4 van diezelfde bijlage, zoals weergegeven in de punten 794 en 795 hierboven.
860
Uit deze tabellen blijkt dat de referentie‑SSAO’s weliswaar voor elke betrokken bank gedurende de gehele inbreukperiode dezelfde waren en dat de uitsplitsing van de SSAO’s naar emittent en naar looptijd voor eenzelfde bank gelijk bleef voor de gehele periode van haar bijdrage aan de litigieuze inbreuk, maar deze uitsplitsing eigen was aan elke bank en leidde tot de bepaling van een dagelijks koersverschil dat dus ook eigen was aan elke bank en waarbij dus rekening werd gehouden met de specifieke kenmerken van haar handelsactiviteit.
861
Voor zover Crédit agricole in haar repliek aangeeft dat haar betoog was gericht tegen het feit dat de Commissie geen rekening had gehouden met de „weging binnen een dag”, moet bovendien worden vastgesteld dat dit argument – gesteld al dat het ondanks de late indiening ervan ontvankelijk kan worden geacht – niet kan slagen.
862
In het kader van dit betoog beperkt Crédit agricole zich immers tot de opmerking, op basis van een – volgens de eigen woorden van deze bank – „hypothetisch” voorbeeld, dat in geval van een aanzienlijke variatie in de handelsintensiteit van een bank van de ene dag op de andere, de door de Commissie gehanteerde methode zou neigen tot een overschatting van de activiteit van banken. Voornoemde bank heeft evenwel geen enkel element aangevoerd waarmee kan worden aangetoond dat haar activiteit gedurende de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk dergelijke kenmerken vertoonde.
863
Gelet op het voorgaande moet het eerste argument van het derde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole ongegrond worden verklaard.
– Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse ontleend aan het gebruik van BGN‑gegevens
864
In overweging 903 van het bestreden besluit en in voetnoot 1060 waarnaar die overweging verwijst, heeft de Commissie aangegeven dat „de gegevens over de koersverschillen […] voor [de] 33 [categorieën] representatieve obligaties zijn verzameld uit de samengestelde prijsbron Bloomberg BGN[, die is omschreven als] een in realtime samengestelde prijs voor bedrijfs‑ en overheidsobligaties”.
865
In overweging 918 van het bestreden besluit heeft de Commissie het gebruik van BGN‑gegevens als volgt gerechtvaardigd:
„Wat de bron van informatie over [koersverschillen] betreft, wordt in de brief [inzake de geldboeten] toegelicht dat uit een analyse […] is gebleken dat ‚[d]e gegevens in het dossier geen steekproef vormen die op zich voldoende zou zijn om te waarborgen dat alle relevante looptijden en emittenten die de partijen in hun antwoorden op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie hebben aangeduid, evenredig vertegenwoordigd zijn’, en dat de Commissie daarom gegevens over de verschillen tussen de bied‑ en laatkoersen heeft verzameld uit de samengestelde prijsbron Bloomberg BGN, op dagelijkse basis, voor de representatieve obligaties. Met andere woorden was de Commissie in eerste instantie van plan om zowel de gegevens uit haar dossier als openbare gegevens te gebruiken maar heeft zij vervolgens bepaald dat de gegevens uit het dossier niet voldoende representatief waren en de meest geschikte gegevensbron gekozen om de toepasselijke koersverschillen te berekenen.”
866
In voetnoot 1084 onder overweging 921 van het bestreden besluit heeft de Commissie aangegeven dat „hoewel Bloomberg BGN‑prijzen voor actuele prijzen realtime zijn en gedurende de dag worden berekend naarmate er nieuwe koersnoteringen binnenkomen […], voor historische prijzen alleen de bied‑ en laatkoers van het einde van de dag beschikbaar zijn”.
867
In voetnoot 1085 bij diezelfde overweging van het bestreden besluit voegde de Commissie daar het volgende aan toe:
„[D]e Commissie heeft de bied‑ en laatkoersen van Bloomberg BGN alleen gebruikt voor de berekening van de dagelijkse koersverschillen. De bied‑ en laatkoersen van Bloomberg BGN zijn op hetzelfde tijdstip bepaald (einde van de dag). Bijgevolg wordt de berekening van een koersverschil door de aankoopkoers van Bloomberg BGN af te trekken van de laatkoers van Bloomberg BGN, niet aangetast door een tijdsverschil dat het resultaat zou kunnen vertekenen. Dit koersverschil aan het einde van de dag kan echter niet worden toegepast op prijzen van gedurende de dag […]. De benadering van de Commissie bestaat er daarentegen in om het gemiddelde koersverschil van het einde van de dag van een specifieke representatieve obligatie gedurende de gehele periode van deelname aan de inbreuk te gebruiken en toe te passen op de verhandelde nominale bedragen.”
868
In het kader van het derde argument van het derde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole en het eerste argument van het tweede onderdeel van het derde middel van Credit Suisse verwijten verzoeksters de Commissie dat zij zich heeft gebaseerd op de BGN‑gegevens, die ongeschikt zouden zijn voor de berekening van de vervangende waarde. Deze gegevens drijven de prijs waartegen de transacties daadwerkelijk door de betrokken banken zijn uitgevoerd, en dus de op basis daarvan berekende aanpassingsfactor, omhoog.
869
In dit verband wijst Crédit agricole er met name op dat, over een „beperkte steekproef” van transacties, de daadwerkelijk verkregen koersverschillen ongeveer vier keer kleiner zijn dan de koersverschillen aan het einde van de dag zoals deze voortvloeien uit de BGN‑gegevens. Dit zou bewijzen dat deze koersverschillen kunstmatig hoger zijn dan de daadwerkelijke koersverschillen. In deze omstandigheden had de Commissie deze „meest betrouwbare beschikbare gegevens” in aanmerking moeten nemen, ook al konden zij slechts als indicatie worden gebruikt, met name „door het uiteindelijke koersverschil met een passende factor te verminderen”.
870
Credit Suisse bekritiseert de Commissie voor het gebruik van de BGN‑gegevens, die waren gebaseerd op een onnauwkeurige en ondoorzichtige „exclusieve methode”. Bovendien lijken deze gegevens eerder te duiden op de oorspronkelijke noteringen en prijsramingen dan op de koersverschillen van verrichte transacties, zodat alleen de maximale koersverschillen kunnen worden verstrekt die deze bank kan verwachten te verkrijgen wanneer zij met klanten onderhandelt, zoals blijkt uit het tweede Compass Lexecon-rapport. Ook zijn de BGN‑gegevens onvolledig, aangezien zij niet de mogelijke transactievolumes in aanmerking nemen die van invloed kunnen zijn op de koersverschillen. Bovendien overschatten zij de koersverschillen die worden verkregen wanneer Credit Suisse transacties verricht met andere market makers, zoals ook blijkt uit het tweede Compass Lexecon-rapport. Voorts is Credit Suisse van mening dat de Commissie de meest geschikte gegevensbron niet buiten beschouwing kan laten op grond dat een andere partij bij het kartel niet dezelfde gegevens kan aanleveren.
871
Zoals opgemerkt in punt 807 hierboven, is punt 15 van de richtsnoeren niet rechtstreeks toepasselijk op het onderhavige geval, aangezien de Commissie is afgeweken van de in punt 13 van die richtsnoeren vastgestelde methode voor de berekening van geldboeten.
872
Wanneer de Commissie in het kader van de uitoefening van haar ruime beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de methode voor de berekening van een geldboete een andere methode voor de berekening van de geldboeten heeft vastgesteld dan die van punt 13 van deze richtsnoeren, hetgeen zij in casu op rechtmatige wijze heeft gedaan, moet zij er echter niettemin voor zorgen dat bij de toepassing van deze methode de meest betrouwbare beschikbare gegevens in aanmerking worden genomen.
873
Derhalve moet worden nagegaan of de BGN‑gegevens die de Commissie heeft gebruikt om het definitieve koersverschil te bepalen, de meest betrouwbare gegevens waren die bij de toepassing van de door haar vastgestelde methode beschikbaar zijn.
874
In deze context en gelet op de motivering die de Commissie in het bestreden besluit heeft gegeven (overwegingen 903 en 918) en met name de motivering waarmee zij de argumenten heeft afgewezen waarop de betrokken banken zich gedurende de administratieve procedure hadden beroepen (overwegingen 919‑929), kunnen deze banken zich niet beperken tot de stelling dat de door de Commissie gebruikte gegevens een of meerdere gebreken vertonen, maar moeten zij daarentegen aantonen dat er, in het kader van de methode die deze instelling rechtmatig heeft vastgesteld, betere gegevens bestaan dan die welke die instelling in aanmerking heeft genomen en dat deze gegevens daadwerkelijk beschikbaar zijn (zie naar analogie arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 324).
875
In dit verband moet worden opgemerkt dat Crédit agricole in essentie betoogt dat de Commissie, in het licht van een studie die zij niet voor het Gerecht heeft overgelegd en waarvan zij zelf toegeeft dat deze betrekking had op een „beperkte steekproef” van transacties, niet de voorkeur had moeten geven aan de BGN‑gegevens, maar aan de daadwerkelijke koersverschillen waartegen deze bank de transacties had uitgevoerd en die hadden moeten worden berekend door zich „indicatief” te baseren op bovengenoemde „beperkte steekproef”, teneinde een „passende” factor voor de vermindering van het koersverschil vast te stellen.
876
Dergelijke onnauwkeurige en onvoldoende onderbouwde elementen kunnen echter niet aantonen dat er een ander geheel aan volledige en coherente gegevens beschikbaar was dan die bestaande uit BGN‑gegevens die de Commissie heeft gebruikt, laat staan dat deze verzameling gegevens beter zou zijn.
877
Integendeel, het feit dat Crédit agricole haar kritiek uitsluitend heeft gebaseerd op een „beperkte steekproef” van gegevens lijkt erop te duiden dat zij – en a fortiori de Commissie – niet in staat was om de transacties die zij zelf heeft verricht nauwkeurig te identificeren en documenteren.
878
Dienaangaande kan het Gerecht niet nalaten op te merken dat, zoals blijkt uit overweging 926 van het bestreden besluit, Crédit agricole tijdens de administratieve procedure bovendien heeft verklaard, hetgeen zij niet betwist, dat „bij gebreke van daadwerkelijke transactieprijzen aan de hand waarvan het koersverschil kan worden berekend, gebruik moet worden gemaakt van indexkoersverschillen (zoals BGN) die specifiek zijn voor zowel de obligatie als een bepaalde periode”, dat „[e]en passende bron voor deze gegevens de gegevensverstrekker Bloomberg is, die voor elke obligatie en voor elke dag de bied‑ en laatkoers van het einde van de dag verschaft” en dat „[h]et verschil tussen deze bied‑ en laatkoersen voor elke obligatie en elke dag een koersverschil biedt dat specifiek is voor elke obligatie”.
879
Bovendien valt de studie waarnaar Crédit agricole verwijst weliswaar samen met de argumenten die deze bank tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd, maar blijkt uit overweging 925 van het bestreden besluit dat de Commissie deze terecht van de hand heeft gewezen, in essentie op grond dat in het kader van de door die bank voorgestelde methode de aankoopprijs van een obligatie, wegens de volatiliteit van prijzen gedurende de dag, niet kan worden vergeleken met de aankoopprijs van een omgekeerde transactie die op dezelfde dag is uitgevoerd.
880
Ten slotte heeft Crédit agricole haar betoog weliswaar willen baseren op de economische studie in bijlage A.10 van haar verzoekschrift, maar had zij moeten verwijzen naar de specifieke punten van deze studie die dit betoog zouden onderbouwen en zich niet moeten beperken tot een verwijzing naar het bestaan ervan in de inleiding van haar verzoekschrift onder het kopje „Context van het verzoekschrift”, en had zij ernaar moeten verwijzen in haar repliek in het kader van haar kritiek dat de Commissie een fout heeft gemaakt met betrekking tot de referentieperiode die in aanmerking is genomen voor de berekening van de aan haar opgelegde geldboete (eerste onderdeel van haar vierde middel).
881
Net als Crédit agricole voert Credit Suisse aan dat de Commissie voor het bepalen van haar aanpassingsfactor niet de BGN‑gegevens had moeten gebruiken, maar de daadwerkelijke koersverschillen waartegen deze bank de transacties had uitgevoerd.
882
Tot staving van haar stelling voert Credit Suisse verschillende punten van kritiek aan tegen de BGN‑gegevens, die achtereenvolgens moeten worden onderzocht.
883
Om te beginnen moet de kritiek worden afgewezen dat de Commissie de daadwerkelijke koersverschillen waartegen deze bank de transacties had verricht, ten gunste van de BGN‑gegevens buiten beschouwing heeft gelaten omdat een andere partij bij het kartel niet dezelfde gegevens kon aanleveren.
884
Deze kritiek berust op een onjuiste lezing van overweging 918 van het bestreden besluit. Deze overweging vermeldt dat het gebruik van BGN‑gegevens is gerechtvaardigd door het feit dat de gegevens in het dossier van de Commissie geen steekproef bieden die op zich voldoende zou zijn om te waarborgen dat alle relevante looptijden en emittenten die de partijen in hun antwoorden op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie hebben aangeduid, evenredig vertegenwoordigd zijn.
885
Ook de kritiek die Credit Suisse ontleent aan het feit dat niet bekend is hoe de BGN‑gegevens tot stand zijn komen, waardoor onduidelijk is welke waarde eraan moet worden gehecht, moet worden afgewezen.
886
Het klopt dat, zoals Credit Suisse aanvoert en zoals blijkt uit door het Bloomberg‑platform opgestelde documenten, gedeeltelijk onbekend is hoe BGN‑gegevens tot stand komen. Een dergelijke omstandigheid kan de Commissie echter niet de mogelijkheid ontnemen om in casu gebruik te maken van deze gegevens.
887
Zo blijkt ten eerste uit de overwegingen 33, 220 of 725 van het bestreden besluit dat de traders veel waarde hechten aan de door dit platform verstrekte gegevens omdat, zoals Credit Suisse opmerkt, platformen als Bloomberg marktinformatie verzamelen om deze vervolgens door te geven aan alle marktdeelnemers.
888
Ten tweede blijkt uit voetnoot 1060 van het bestreden besluit, die betrekking heeft op een door het Bloomberg‑platform opgesteld document, dat de BGN‑gegevens een op uitvoerbare en indicatieve prijzen van meerdere marktdeelnemers gebaseerde bron vormen, die de beschikbare prijzen weergeeft om tot een consensus te komen en die, zoals de Commissie opmerkt, is opgesteld door een derde bij de procedure.
889
Bijgevolg kan niet op goede gronden worden aangevoerd dat de Commissie de BGN‑gegevens niet als referentiegegevens kon gebruiken omdat gedeeltelijk onbekend is hoe zij tot stand zijn gekomen, met name wanneer Credit Suisse niet heeft verwezen naar enig marktplatform dat meer nauwkeurige of meer relevante informatie verschaft dan het Bloomberg‑platform.
890
De kritiek van Credit Suisse die berust op de bewoordingen van punt 1.8 van het tweede Compass Lexecon-rapport en volgens welke de BGN‑gegevens „eerder lijken te duiden op de oorspronkelijke noteringen en prijsramingen dan op de koersverschillen van transacties”, moet eveneens worden verworpen.
891
Uit dit rapport blijkt namelijk niet met voldoende zekerheid dat het werkelijke voorwerp van de BGN‑gegevens het door de opstellers van dat rapport aangeduide voorwerp is, met name bij gebreke van enige bibliografische referentie en in weerwil van de definitie die de Commissie hanteert op basis van een door het Bloomberg‑platform opgesteld rapport.
892
Bovendien moet worden opgemerkt dat de stelling die Credit Suisse uit dat verslag citeert, gepaard gaat met de nuancering van de auteur: „as such, we understand that”, hetgeen de bewijswaarde van deze stelling, die niet op andere wijze is onderbouwd, aanzienlijk beperkt.
893
Wat ten slotte de kritiek betreft dat de BGN‑gegevens geen rekening houden met de invloed van de verhandelde volumes op de prijzen van SSAO’s of dat zij de koersverschillen overschatten die Credit Suisse bij het verrichten van transacties met andere market makers heeft verkregen, moet worden vastgesteld dat deze niet ongegrond is.
894
Deze vaststelling kan de Commissie in casu echter niet de mogelijkheid ontnemen om gebruik te maken van BGN‑gegevens en aldus het aan de hand daarvan berekende bedrag van de aanpassingsfactor ongeldig maken.
895
Ten eerste kan de Commissie namelijk niet worden tegengeworpen dat zij gegevens heeft gebruikt die geen exacte weerspiegeling vormen van de daadwerkelijke koersverschillen waartegen Credit Suisse de transacties heeft uitgevoerd, juist wanneer deze instelling niet over voldoende representatieve nauwkeurige gegevens beschikte, zoals volgt uit overweging 918 van het bestreden besluit, die Credit Suisse niet betwist, en dat zij er derhalve toe gehouden was om gebruik te maken van een methode die berust op alternatieve en noodzakelijk minder nauwkeurige gegevens, teneinde een vervangende waarde te reconstrueren.
896
Het is overigens in die zin dat punt 16 van de richtsnoeren bepaalt dat „[w]anneer de door een onderneming ter beschikking gestelde gegevens onvolledig of onbetrouwbaar zijn […] de Commissie de waarde van de verkopen van deze onderneming [kan] vaststellen op basis van gedeeltelijke gegevens die zij heeft verkregen en/of van eventuele andere informatie die zij relevant of passend acht.”
897
Ten tweede blijkt uit de punten 831 tot en met 850 en 854 hierboven dat een op de transactiegegevens van de betrokken banken gebaseerde methode niet geschikter hoeft te blijken dan die welke de Commissie in het bestreden besluit heeft gehanteerd.
898
In het kader van de door de Commissie vastgestelde methode, waarvan de rechtmatigheid is bevestigd in punt 852 hierboven, moeten de BGN‑gegevens dus worden beschouwd als de meest betrouwbare beschikbare gegevens, met name in het licht van de verklaringen van Crédit agricole over de betrouwbaarheid van deze gegevens voor de berekening van de aanpassingsfactor, zoals vermeld in overweging 926 van het bestreden besluit en in herinnering gebracht in punt 878 hierboven.
899
Dientengevolge moet het derde argument van het derde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole en het eerste argument van het tweede onderdeel van het derde middel van Credit Suisse worden afgewezen.
– Kritiek van Credit Suisse ontleend aan de overschatting van haar vervangende waarde doordat ten aanzien van haar nominale bedragen van andere banken in aanmerking zijn genomen
900
In het kader van het derde argument van het tweede onderdeel van haar derde middel, dat subsidiair is aangevoerd voor het geval dat het Gerecht zou oordelen dat de Commissie gerechtigd was om de BGN‑gegevens te gebruiken, verwijt Credit Suisse de Commissie dat zij de ten aanzien van haar in aanmerking genomen nominale bedragen heeft overschat, door haar ten onrechte bedragen aan te rekenen die door andere banken zijn verhandeld, en verwerpt zij haar argumenten op dit punt in de overwegingen 928 en 929 van het bestreden besluit.
901
De opname in de nominale bedragen van Credit Suisse van de transacties waarbij deze bank liquide middelen heeft verworven (liquidity sourcing) (door aan een andere market maker de prijs te betalen), leidt ertoe dat haar transacties worden toegerekend waarvoor zij geen inkomsten kon ontvangen. Market makers ontvangen immers alleen een marge op transacties met klanten. Credit Suisse wijst er in dit verband op dat de door een wederverkoper aan zijn leverancier betaalde prijs niet wordt meegeteld bij de berekening van de waarde van de verkopen.
902
Bovendien zou het in aanmerking nemen van de nominale bedragen van transacties voor de aankoop van liquiditeiten, die 37,8 à 41 % van de totale transacties van Credit Suisse vertegenwoordigen, ertoe leiden dat dezelfde transactie tweemaal wordt meegerekend wanneer de transacties worden verricht tussen twee banken die aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen.
903
Met dit argument verwijt Credit Suisse de Commissie in essentie dat zij de transacties betreffende de aankoop van liquiditeiten die, volgens haar, leveringen vormden die niet moeten worden meegeteld bij de berekening van de waarde van de verkopen, heeft opgenomen in de nominale bedragen (en niet in de berekening van de aanpassingsfactor) die ten aanzien van haar in aanmerking zijn genomen.
904
Het is weliswaar juist dat, in het kader van de vaststelling van een „waarde van de verkopen” in de zin van punt 13 van de richtsnoeren, bij het bepalen van het basisbedrag van de geldboete alleen rekening moet worden gehouden met het bedrag van de verkopen van de betrokken onderneming, en dus met de totale prijs die de onderneming op de betrokken markt voor goederen of diensten aan haar klanten in rekening heeft gebracht (zie in die zin arrest van 1 februari 2018, Kühne + Nagel International e.a./Commissie, C‑261/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:56, punten 66 en 67), maar dit kan in casu niet het geval zijn, gelet op de methode die de Commissie voor de vaststelling van de aanpassingsfactor heeft gehanteerd.
905
In het kader van de door de Commissie gehanteerde methode, zoals in herinnering gebracht in de punten 748 tot en met 759 hierboven, heeft deze instelling een aanpassingsfactor vastgesteld die overeenkomt met de helft van een voor elke bank specifiek gemiddeld koersverschil, om rekening te houden met het feit dat elke aan‑ of verkooptransactie van een bank slechts de helft uitmaakte van een volledige transactie tot koop en wederverkoop van een SSAO (overwegingen 897‑899 van het bestreden besluit).
906
Hieruit volgt, zoals met name blijkt uit punt 11 van de brief inzake de geldboeten en voetnoot 1054 van het bestreden besluit, dat de Commissie wegens de specifieke kenmerken van de handel in SSAO’s de verkoopwaarde niet heeft willen bepalen door ten aanzien van de verkoper het totale koersverschil van elke transactie tot verkoop van SSAO’s in aanmerking te nemen – in welk geval zij in de nominale bedragen van de betrokken banken niet de transacties betreffende de aankoop van SSAO’s zou mogen opnemen – maar door zowel ten aanzien van de verkoper als ten aanzien van de koper uit te gaan van de helft van het koersverschil van de transactie.
907
Door een dergelijke methode toe te passen, waarvan in punt 852 hierboven is vastgesteld dat deze geldig is, had de Commissie dus geen andere keuze dan om in de nominale bedragen van elke betrokken bank niet alleen haar verkooptransacties maar ook haar aankooptransacties op te nemen, met inbegrip van die met betrekking tot de aankoop van liquide middelen, die overigens voor het grootste deel, zo niet allemaal, zullen leiden tot een latere verkooptransactie.
908
Het feit dat de Commissie is uitgegaan van de helft van het gemiddelde koersverschil, toegepast op het totale bedrag van de transactie, komt bovendien vanuit boekhoudkundig oogpunt neer op het gebruik van een gemiddeld koersverschil op de helft van het bedrag van de transactie, waardoor wordt uitgesloten dat het nominale bedrag van deze transactie dubbel wordt geteld bij enerzijds de koper en anderzijds de verkoper.
909
Voor zover Credit Suisse ten slotte aanvoert dat transacties waarbij liquiditeiten zijn aangekocht bij de banken die aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen, niet hadden mogen worden opgenomen in haar nominale bedragen, moet eraan worden herinnerd dat in het kader van de richtsnoeren, met het begrip „vervangende waarde” – net als met het begrip „waarde van de verkopen” – wordt beoogd om bij de berekening van de aan een onderneming opgelegde geldboete uit te gaan van een bedrag waarin zowel de economische impact van de litigieuze inbreuk tot uiting komt als het gewicht van die onderneming daarin (zie in die zin arrest van 9 juli 2015, InnoLux/Commissie, C‑231/14 P, EU:C:2015:451, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
910
Hieruit volgt dat bij de vaststelling van de vervangende waarde rekening moet worden gehouden met alle transacties die hebben plaatsgevonden op de markt van de inbreuk, zoals ook het geval is bij de vaststelling van de waarde van de verkopen [zie in die zin arrest van 1 februari 2018, Panalpina World Transport (Holding) e.a./Commissie, C‑271/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:59, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak], en wel voor elk van de ondernemingen die aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen, zoals volgt uit punt 10 van de richtsnoeren.
911
Gelet op de door de Commissie gehanteerde methode, zoals in herinnering gebracht in de punten 748 tot en met 759 hierboven en aan de hand waarvan zij voor elke betrokken bank de vervangende waarde heeft bepaald door haar nominale bedragen te vermenigvuldigen met haar aanpassingsfactor die is bepaald op basis van de helft van haar eigen gemiddelde koersverschil, is het logisch dat de Commissie voor een transactie waarbij een bank die aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen liquiditeiten heeft gekocht van een andere bank die ook aan deze inbreuk heeft deelgenomen, de bij deze transactie gemoeide nominale bedragen voor elk van deze banken in aanmerking heeft genomen, zoals zij dat ook heeft gedaan voor elke transactie waarbij een aan de litigieuze inbreuk deelnemende bank liquiditeiten heeft gekocht van een bank die daar niet aan heeft deelgenomen.
912
Deze methode leidt er inderdaad toe dat het bij een gegeven transactie voor de aankoop van liquiditeiten uitgewisselde nominale bedrag in aanmerking wordt genomen voor zowel de verkoper als de koper van de betrokken SSAO.
913
Deze dubbele inaanmerkingneming vloeit evenwel voort uit de beginselen zelf die ten grondslag liggen aan de vaststelling van geldboeten op grond van de richtsnoeren en in het bijzonder punt 10 daarvan, zoals toegepast in de specifieke context van het onderhavige geval waarin de Commissie de vervangende waarde niet alleen aan de hand van verkooptransacties maar ook aan de hand van aankooptransacties heeft bepaald.
914
Bovendien zou het uitsluiten van de berekening van de vervangende waarde van een deel van de transacties die ontegenzeglijk binnen de werkingssfeer van het verweten kartel vallen, tot gevolg hebben dat de economische impact van de litigieuze inbreuk kunstmatig wordt geminimaliseerd, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de doelstelling om inbreuken op artikel 101 VWEU doeltreffend te vervolgen en te bestraffen (zie naar analogie arrest van 11 juli 2013, Team Relocations e.a./Commissie, C‑444/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:464, punt 77).
915
De Commissie heeft zich in overweging 929 van het bestreden besluit dus terecht op het standpunt gesteld dat zij in het kader van de rechtmatig door haar vastgestelde methode, waarmee werd beoogd een vervangende waarde te bepalen die representatief is voor de gehele activiteit van de betrokken banken en in het bijzonder die van Credit Suisse, in de ten aanzien van deze bank gehanteerde nominale bedragen de transacties inzake de aankoop van liquiditeiten moest opnemen, met inbegrip van die tussen de banken die aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen.
916
Het derde argument van het tweede onderdeel van het derde middel van Credit Suisse moet dus ongegrond worden verklaard.
2) Kritiek van Crédit agricole inzake de keuze van de Commissie om niet het jaar 2014 in aanmerking te nemen als referentieperiode voor de berekening van de vervangende waarde
917
Punt 13 van de richtsnoeren bepaalt dat „[o]m het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen[,] de Commissie […] over het algemeen gebruik [zal] maken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen”.
918
In de overwegingen 894 en 935 van het bestreden besluit heeft de Commissie evenwel besloten om voor de berekening van de vervangende waarde af te wijken van punt 13 van de richtsnoeren.
919
In die zin heeft de Commissie aangegeven dat „het passender [was] om de jaarlijkse vervangende waarde te baseren op de waarde van de verkopen die de [betrokken banken] daadwerkelijk hebben verricht gedurende de maanden van hun respectieve deelname aan de inbreuk” en dat „[d]e nominale bedragen die gedurende hun periode van individuele deelname aan het kartel zijn verhandeld, […] op jaarbasis [worden] vastgesteld door het totaal [van de door een bank gedurende haar periode van deelname aan de litigieuze inbreuk verhandelde nominale bedragen] te delen door het aantal volledige maanden van deelname en dit maandelijkse gemiddelde vervolgens te vermenigvuldigen met 12”.
920
De Commissie heeft ter rechtvaardiging van deze keuze drie redenen aangevoerd, namelijk de variabele omvang van de SSAO‑markt, de aanzienlijke volatiliteit van de koersverschillen tijdens de inbreukperiode en de verschillende perioden waarin de betrokken banken bij de litigieuze inbreuk betrokken waren.
921
Voorts heeft de Commissie in overweging 895 van het bestreden besluit aangegeven dat de uitgewisselde jaarlijkse nominale bedragen de economische impact van de litigieuze inbreuk en het relatieve gewicht van elke onderneming daarin weerspiegelden, ongeacht de periode van hun individuele deelname.
922
In het kader van het eerste onderdeel van haar vierde middel betoogt Crédit agricole dat de Commissie punt 13 van de richtsnoeren, het beginsel van behoorlijk bestuur en haar motiveringsplicht heeft geschonden, door een jaarlijks gemiddelde te hanteren van de nominale bedragen van de door deze bank gedurende haar periode van deelname aan de litigieuze inbreuk verhandelde SSAO’s, in plaats van alleen de nominale bedragen die deze bank heeft verhandeld gedurende 2014, het laatste volledige jaar waarin deze bank heeft deelgenomen aan de litigieuze inbreuk.
923
Tot staving van dit onderdeel voert Crédit agricole in haar verzoekschrift aan dat de Commissie in het bestreden besluit noch de aard noch de omvang van de aanzienlijke volatiliteit van de koersverschillen heeft verduidelijkt. Volgens haar heeft zij evenmin uitgelegd in welk opzicht het in casu noodzakelijk was om een jaarlijks gemiddelde van de nominale bedragen van de uitgewisselde SSAO’s te gebruiken, met name met betrekking tot haar deelname, die begon na de periode van hoge volatiliteit in 2011. Voorts meent Crédit agricole dat de door de Commissie aangevoerde hoge volatiliteit van de koersverschillen, niet rechtvaardigt dat wordt afgeweken van punt 13 van de richtsnoeren. Dit is des te minder het geval daar, wat Crédit agricole betreft, het verschil tussen enerzijds de jaarlijkse nominale bedragen en anderzijds de in 2014 uitgewisselde nominale bedragen, slechts 10 % bedroeg.
924
In haar repliek heeft Crédit agricole hieraan toegevoegd dat de rechtvaardiging die de Commissie ontleent aan het feit dat de betrokken banken tijdens verschillende perioden hebben deelgenomen aan de litigieuze inbreuk, absurd is en in strijd is met de besluitvormingspraktijk van deze instelling.
925
Wat om te beginnen het argument betreft dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd met betrekking tot de keuze van de Commissie om af te wijken van punt 13 van de richtsnoeren, moet worden opgemerkt dat de overwegingen 894 en 935 van het bestreden besluit, waarvan de inhoud in herinnering is gebracht in de punten 918 tot en met 921 hierboven, duidelijk en ondubbelzinnig de redenen voor deze keuze weergeven, zodat de betrokken banken de rechtvaardigingsgronden voor die keuze kunnen kennen en het Gerecht zijn toezicht kan uitoefenen (zie in die zin arrest van 23 november 2021, Raad/Hamas, C‑833/19 P, EU:C:2021:950, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
926
Het is zeker waar dat, zoals Crédit agricole betoogt, de Commissie in het bestreden besluit noch de aard noch de omvang van de door haar aangevoerde aanzienlijke volatiliteit van de koersverschillen heeft onderbouwd.
927
Het zou echter overdreven zijn om een specifieke motivering te verlangen voor elk kwantitatief element waarop de redenering van de Commissie berust wanneer deze redenering, zoals is vastgesteld in de punten 765 tot en met 788 hierboven, duidelijk en ondubbelzinnig is (zie naar analogie arrest van 1 juli 2008, Chronopost/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punten 108 en 111 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
928
Dit geldt des te meer in het onderhavige geval daar, ten eerste, Crédit agricole voor het Gerecht verscheidene argumenten heeft aangevoerd waarmee de hoge volatiliteit van de koersverschillen waarop de Commissie zich had gebaseerd, ter discussie wordt gesteld, en de Commissie zich in het kader van het onderzoek van de onderhavige zaak heeft kunnen rechtvaardigen (zie naar analogie arrest van 1 juli 2008, Chronopost/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punt 110).
929
Ten tweede kan redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat het ontbreken van details over de aard en de omvang van de variabiliteit van de koersverschillen van SSAO’s Crédit agricole, een marktdeelnemer op de SSAO‑markt, de mogelijkheid heeft ontnomen om zelf te beoordelen of de objectieve vaststelling in de overwegingen 894, 899 en 935 van het bestreden besluit met betrekking tot de hoge volatiliteit van de SSAO‑markt gedurende de inbreukperiode juist of, integendeel, onjuist was.
930
Crédit agricole kan zich dus niet geldig beroepen op een ontoereikende motivering van het bestreden besluit met betrekking tot de redenen ter rechtvaardiging van de keuze van de Commissie om af te wijken van punt 13 van de richtsnoeren en om niet de door die bank in 2014 uitgewisselde nominale bedragen in aanmerking te nemen, maar een jaarlijks gemiddelde van de nominale bedragen die deze bank gedurende de gehele periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk heeft uitgewisseld.
931
Wat vervolgens de gegrondheid van de keuze van de Commissie betreft, dient eraan te worden herinnerd dat punt 13 van de richtsnoeren de Commissie machtigen om af te wijken van de regel dat voor de berekening van het bedrag van de geldboete de verkopen in aanmerking worden genomen die de betrokken onderneming gedurende het laatste volledige jaar van haar deelname aan de litigieuze inbreuk heeft verricht, mits deze instelling die afwijking rechtens genoegzaam rechtvaardigt (zie in die zin arrest van 17 december 2014, Pilkington Group e.a./Commissie, T‑72/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:1094, punten 212 en 213 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
932
In casu heeft de Commissie in de overwegingen 894 en 935 van het bestreden besluit haar keuze om af te wijken van de regel van punt 13 van de richtsnoeren gerechtvaardigd op drie gronden, die in herinnering zijn gebracht in punt 920 hierboven.
933
Zoals blijkt uit punt 923 hierboven is Crédit agricole in haar verzoekschrift ter betwisting van de rechtvaardiging van de afwijking door de Commissie van punt 13 van de richtsnoeren echter alleen opgekomen tegen de tweede door de Commissie aangevoerde grond, namelijk die betreffende de hoge volatiliteit van de koersverschillen van de SSAO’s gedurende de inbreukperiode.
934
Hieruit volgt dat de eerste en de derde grond, inzake de variatie in de omvang van de SSAO‑markt gedurende de inbreukperiode en het feit dat de betrokken banken in verschillende perioden deelnamen aan de inbreuk, moeten worden geacht definitief vast te staan en relevant te zijn om in casu de afwijking van punt 13 van de richtsnoeren te rechtvaardigen.
935
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat Crédit agricole in haar repliek wel is opgekomen tegen de derde door de Commissie aangevoerde grond.
936
Aangezien het niet in het verzoekschrift is aangevoerd, is een dergelijk argument – dat nieuw is, niet is gebaseerd op feitelijke of juridische gegevens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken en niet kan worden beschouwd als een aanvulling op haar betoog betreffende de hoge volatiliteit van de koersverschillen van SSAO’s – te laat aangevoerd en dus niet-ontvankelijk op grond van artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering (zie in die zin arrest van 14 mei 2019, Commune de Fessenheim e.a./Commissie, T‑751/17, EU:T:2019:330, punt 60).
937
Na deze preciseringen moet worden vastgesteld dat uit de bewijselementen die de Commissie naar aanleiding van een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft overgelegd en die betrekking hebben op een steekproef van SSAO’s (EIB en CADES) met looptijden van 0 tot 3 jaar en 7 tot 10 jaar blijkt dat deze SSAO’s tijdens de inbreukperiode daadwerkelijk ruime koersverschillen kenden, in het bijzonder tussen eind 2011 en eind 2013.
938
Deze omstandigheid, samen met het onbetwiste feit dat de omvang van de SSAO‑markt gedurende de inbreukperiode varieerde, toont aan dat het per jaar berekenen van de nominale bedragen – waardoor voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete de gehele inbreukperiode van elke betrokken bank in aanmerking is genomen – noodzakelijk was om de economische impact van die inbreuk te weerspiegelen, zoals de Commissie heeft opgemerkt in overweging 895 van het bestreden besluit.
939
Indien alleen het laatste jaar van deelname van elke bank aan de litigieuze inbreuk in aanmerking werd genomen, zou de Commissie immers de economische impact van die inbreuk hebben onderschat, door geen rekening te houden met de jaren 2012 en 2013, waarin de impact van deze inbreuk het grootst was, met name vanwege de hoge volatiliteit van de koersverschillen.
940
Aan een dergelijke conclusie kan niet worden afgedaan door het argument van Crédit agricole dat in wezen is ontleend aan het feit dat haar deelname aan de inbreuk – die op 11 januari 2013 is begonnen en op 24 maart 2015 is geëindigd – heeft plaatsgevonden in een periode waarin de koersverschillen minder volatiel waren, hetgeen voor de Commissie aanleiding had moeten zijn om ten aanzien van haar niet af te wijken van punt 13 van de richtsnoeren.
941
Indien de nominale bedragen van Crédit agricole niet per jaar zouden zijn berekend, had de Commissie namelijk voor de berekening van het basisbedrag van haar geldboete niet dezelfde referentieperiode gehanteerd als voor de andere betrokken banken, hetgeen haar zou hebben belet om geldboeten op te leggen die het relatieve gewicht van elke betrokken bank in de litigieuze inbreuk weerspiegelen, zoals in essentie blijkt uit overweging 895 van het bestreden besluit.
942
Gelet op het feit dat het jaar 2013 en zelfs het begin van 2014 werden gekenmerkt door een volatiliteit van de koersverschillen die weliswaar veel minder hoog was dan die van de jaren 2012 en 2013, maar hoger was dan die van de periode na begin 2014, zou de berekening van het basisbedrag van de geldboete van Crédit agricole op basis van alleen de door haar in 2014 uitgewisselde nominale bedragen bovendien hebben geleid tot een schending van het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van de andere banken die aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen.
943
In een dergelijk geval zou Crédit agricole de enige bank zijn waarvan het basisbedrag van haar geldboete is berekend op basis van een jaar waarin de volatiliteit van de koersverschillen laag was, terwijl zij ook in 2013 heeft deelgenomen aan de litigieuze inbreuk, welk jaar werd gekenmerkt door een niet te verwaarlozen volatiliteit van de koersverschillen van SSAO’s.
944
Ten slotte heeft Crédit agricole geen enkel element aangevoerd waaruit blijkt dat de per jaar berekende nominale bedragen, om redenen die specifiek haar betreffen, geen indicatie vormen van haar werkelijke omvang en economische macht, noch van de omvang van de door haar begane inbreuk (zie in die zin arrest van 11 juli 2014, Esso e.a./Commissie, T‑540/08, EU:T:2014:630, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
945
In dit verband kan het door Crédit agricole benadrukte feit dat de ten aanzien van haar gehanteerde per jaar berekende vervangende waarde slechts 10 % afwijkt van de nominale bedragen die deze bank in 2014 heeft uitgewisseld, niet volstaan.
946
Bijgevolg heeft de Commissie geen fout begaan door in casu voor de berekening van het basisbedrag van de aan de betrokken banken, en in het bijzonder aan Crédit agricole, opgelegde geldboeten, af te wijken van punt 13 van de richtsnoeren.
947
Wat ten slotte de door Crédit agricole aangevoerde schending van het beginsel van behoorlijk bestuur betreft, moet worden vastgesteld dat deze niet wordt gestaafd door argumenten die losstaan van die welke zijn aangevoerd om kritiek te leveren op de keuze van de Commissie om niet het jaar 2014 als referentieperiode voor de berekening van de vervangende waarde te nemen, zodat zij moet worden afgewezen om dezelfde redenen als die welke zijn uiteengezet in de punten 931 tot en met 946 hierboven.
948
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole worden afgewezen.
3) Kritiek op de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst (punten 20‑23 van de richtsnoeren)
949
In de overwegingen 940 en 941 van het bestreden besluit is de Commissie uitgegaan van een vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst van de inbreuk van 16 %.
950
Zij heeft deze vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst in essentie gerechtvaardigd met het feit dat de litigieuze inbreuk de gehele EER bestreek en de vorm aannam van prijsstellingsovereenkomsten, heimelijke uitwisselingen van informatie, marktverdeling en klantverdeling, welke gedragingen tot de meest ernstige mededingingsbeperkingen behoren.
951
In het kader van het vierde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole en het derde onderdeel van het derde middel van Credit Suisse, betwisten verzoeksters de door de Commissie gehanteerde vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst van 16 %.
952
Ten eerste voert Crédit agricole aan dat de Commissie niet gerechtigd was om voor alle banken die hebben deelgenomen aan de litigieuze inbreuk een gemeenschappelijke coëfficiënt voor de ernst te hanteren, en dat zij ten aanzien van Crédit agricole een „passendere” vermenigvuldigingscoëfficiënt had moeten toepassen.
953
Volgens Crédit agricole had er een geïndividualiseerde en lagere vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst moeten worden toegepast teneinde het beginsel van gelijke behandeling te eerbiedigen en te voldoen aan de arresten van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, EU:C:1983:158, punt 129), en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punt 90). Volgens deze arresten is de Commissie verplicht om bij de vaststelling van de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst rekening te houden met de duur van de litigieuze inbreuk, het – eventueel onbeduidende – gedrag van de betrokken ondernemingen, hun rol bij de totstandkoming van deze inbreuk, de door hen behaalde winst en hun respectieve omvang.
954
Crédit agricole heeft korter aan de inbreuk deelgenomen dan de andere banken en niet bijgedragen tot de totstandkoming daarvan. Bovendien was haar trader minder actief dan die van de andere twee banken. Ten slotte is Crédit agricole slechts een „zeer kleine speler” op de SSAO‑markt, waartoe deze bank pas in de loop van het jaar 2012/2013 is toegetreden.
955
In dit verband zij vooropgesteld dat Crédit agricole zich niet met succes kan beroepen op de arresten van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, EU:C:1983:158, punt 129), en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punt 90), aangezien deze arresten niet zijn gewezen in het kader van beroepen tegen besluiten die zijn vastgesteld in een tijdperk waarin de berekening van op grond van artikel 101 VWEU opgelegde geldboeten werd beheerst door de richtsnoeren, waarbij de Commissie zichzelf heeft beperkt in de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid.
956
Zoals uitdrukkelijk blijkt uit de arresten van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, EU:C:1983:158), en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356), werden de geldboeten berekend op basis van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 1962, 13, blz. 204) – dat in essentie is overgenomen in artikel 23 van verordening nr. 1/2003 – en niet op basis van de richtsnoeren, in het bijzonder de punten 20 tot en met 23 daarvan (zie in die zin arrest van 16 juni 2011, Team Relocations/Commissie, T‑204/08 en T‑212/08, EU:T:2011:286, punt 87).
957
Hieruit volgt dat de arresten van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, EU:C:1983:158), en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356), de Commissie niet kunnen verplichten om in het stadium van het bepalen van de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst (punten 20‑23 van de richtsnoeren) andere elementen in aanmerking te nemen dan de intrinsieke ernst van de litigieuze inbreuk, die de Commissie, hoe dan ook en zoals is voorgeschreven in de rechtspraak (zie in die zin arrest van 16 juni 2011, Team Relocations/Commissie, T‑204/08 en T‑212/08, EU:T:2011:286, punt 87), voldoende in aanmerking heeft genomen in andere stadia van de berekening van de aan deze bank opgelegde geldboete.
958
Bovendien moet eraan worden herinnerd dat de Commissie zich in het kader van de berekening van op grond van artikel 101 VWEU opgelegde geldboeten weliswaar niet kan onttrekken aan de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling (zie in die zin arrest van 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie, T‑311/94, EU:T:1998:93, punt 309), maar zowel uit punt 22 van de richtsnoeren als uit de relevante rechtspraak volgt dat de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst in beginsel de ernst van de litigieuze inbreuk weerspiegelt en niet de relatieve ernst van de deelname aan die inbreuk door elk van de betrokken ondernemingen [zie in die zin, onder vigeur van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] (PB 1998, C 9, blz. 3) zijn opgelegd, arrest van 12 november 2009, Carbone-Lorraine/Commissie, C‑554/08 P, niet gepubliceerd, EU:C:2009:702, punten 27 en 29, en onder vigeur van de richtsnoeren, arresten van 12 december 2012, Novácke chemické závody/Commissie, T‑352/09, EU:T:2012:673, punt 58, en 14 mei 2014, Reagens/Commissie, T‑30/10, niet gepubliceerd, EU:T:2014:253, punt 240].
959
De beoordeling van individuele omstandigheden wordt in beginsel niet verricht in het kader van de beoordeling van de ernst van de inbreuk, dat wil zeggen bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete, maar in het kader van de aanpassing van het basisbedrag aan de hand van verzachtende en verzwarende omstandigheden (zie in die zin arrest van 11 juli 2013, Team Relocations e.a./Commissie, C‑444/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:464, punt 103).
960
Het is overigens in die zin dat de punten 19 tot en met 22 van de richtsnoeren voorzien in de vaststelling van een vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst die geldt voor de betrokken inbreuk en niet voor elke onderneming die daaraan heeft deelgenomen.
961
In casu kan een vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst van 16 % voor een inbreuk als die welke in het bestreden besluit is vastgesteld, niet als ongeschikt of onevenredig worden beschouwd.
962
Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in de overwegingen 939 tot en met 941 van het bestreden besluit, bestreek de litigieuze inbreuk namelijk de gehele EER en nam zij de vorm aan van prijsstellingsovereenkomsten, heimelijke uitwisselingen van informatie, marktverdeling en klantverdeling, welke gedragingen tot de meest ernstige mededingingsbeperkingen behoren.
963
Bovendien is een vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst van 16 % aanzienlijk lager dan de bovengrens van de in de punten 21 en 23 van de richtsnoeren bepaalde marge voor mededingingsbeperkingen die een dergelijke vorm aannemen.
964
De Commissie heeft in de punten 21 en 23 van de richtsnoeren namelijk aangegeven dat zij doorgaans een maximum van 30 % van de waarde van de verkopen in aanmerking neemt, maar dat voor inbreuken zoals horizontale overeenkomsten inzake prijsstelling en marktverdeling – welke kwalificatie in het bestreden besluit wordt gebruikt – het aandeel dat in aanmerking wordt genomen doorgaans „hoog” zal zijn.
965
Anders dan Crédit agricole betoogt, duidt de op haar toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst bovendien niet op enige schending van het beginsel van gelijke behandeling.
966
De specifieke kenmerken van deze bank en de relevante kenmerken van haar deelname aan de litigieuze inbreuk zijn immers naar behoren in aanmerking genomen in andere stadia van de berekening van de geldboete, overeenkomstig de verplichting van de Commissie om rekening te houden met het individuele gedrag van de betrokken onderneming (zie in die zin arrest van 11 juli 2013, Team Relocations e.a./Commissie, C‑444/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:464, punten 99, 100, 105 en 106).
967
De kortere duur van de deelname van Crédit agricole aan de litigieuze inbreuk en het feit dat zij niet heeft deelgenomen aan de totstandkoming ervan – een factor die nauw samenhangt met de duur van haar deelname aan die inbreuk – hebben de Commissie er aldus toe gebracht om voor haar een coëfficiënt voor de duur van 2,20 jaar in aanmerking te nemen, terwijl deze 3,28 jaar bedroeg voor BofA, 4,75 jaar voor Credit Suisse en 4,18 jaar voor Deutsche Bank, zoals blijkt uit overweging 951 van het bestreden besluit.
968
Evenzo is de kleinere omvang van deze bank in aanmerking genomen voor de vervangende waarde, die wegens het kleinere volume van de door deze bank uitgewisselde nominale bedragen veel lager is uitgevallen dan die van de andere banken, zoals blijkt uit overweging 905 van het bestreden besluit.
969
Ten slotte hoefde de Commissie in casu geen rekening te houden met het feit dat de trader van Crédit agricole gedurende de litigieuze inbreuk minder actief was dan de traders van de andere banken.
970
Naast het feit dat Crédit agricole niet aanvoert, laat staan aantoont, dat zij voldoet aan de voorwaarden van punt 29, derde streepje, van de richtsnoeren, is het namelijk vaste rechtspraak dat de passieve wijzen van deelneming aan een inbreuk, zoals de omstandigheid dat een onderneming aanwezig is op bijeenkomsten tijdens welke tegen de mededinging gerichte overeenkomsten worden gesloten, en zich daar niet overduidelijk tegen heeft verzet, wijzen op een medeplichtigheid waarvoor die onderneming in het kader van artikel 101 VWEU aansprakelijk kan worden gesteld, aangezien de stilzwijgende goedkeuring van een ongeoorloofd initiatief zonder publieke distantiëring van de inhoud daarvan en zonder dit bij de administratieve entiteiten aan te geven, een aanmoediging tot voortzetting van de inbreuk vormt en de ontdekking ervan bemoeilijkt (zie arrest van 21 januari 2016, Eturas e.a., C‑74/14, EU:C:2016:42, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
971
Bijgevolg heeft de Commissie geen fout begaan door ten aanzien van met name Crédit agricole een vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst van 16 % te hanteren.
972
Deze conclusie geldt evenzeer voor Credit Suisse en wordt niet in twijfel getrokken door het argument van deze bank waarmee zij zich beperkt tot het betoog, in één punt van haar verzoekschrift, dat „de [aan haar] opgelegde geldboete […] de ernst van de inbreuk aanzienlijk overschat [omdat] de Commissie niet heeft aangetoond dat de gesprekken over prijsstelling mededingingsbeperkend naar strekking waren (tweede onderdeel van het eerste middel)”, dat „er vóór en na februari 2013 geen sprake was van een totaalplan waarmee hetzelfde gemeenschappelijke doel werd nagestreefd (eerste onderdeel van het tweede middel)”, dat „[zij] geen kennis had van de gesteld mededingingsbeperkende bilaterale gesprekken die na februari 2013 tussen de andere banken hebben plaatsgevonden, noch deze redelijkerwijs had kunnen voorzien (tweede onderdeel van het tweede middel)” en dat „de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft bewezen dat het gedrag na februari 2013 voortdurend was (derde onderdeel van het tweede middel)”.
973
Deze vier punten van kritiek komen namelijk exact overeen met die welke Credit Suisse heeft aangevoerd en die het Gerecht heeft afgewezen in het kader van het tweede onderdeel van haar eerste middel alsmede het eerste, tweede en derde onderdeel van haar tweede middel, waarnaar deze bank overigens uitdrukkelijk verwijst.
974
Hieruit volgt dat het vierde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole en het derde onderdeel van het derde middel van Credit Suisse ongegrond moeten worden verklaard.
4) Kritiek op de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur (punt 24 van de richtsnoeren)
975
In de overwegingen 950 en 951 van het bestreden besluit heeft de Commissie aangegeven dat zij de in punt 24 van de richtsnoeren bedoelde vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur had berekend op basis van het aantal dagen dat elke betrokken bank aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen, zoals vastgesteld in overweging 842 van dat besluit.
976
De Commissie heeft aldus een vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur van 2,20 jaar gehanteerd ten aanzien van Crédit agricole omdat zij 804 dagen heeft deelgenomen aan de litigieuze inbreuk, en een vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur van 4,75 jaar ten aanzien van Credit Suisse omdat zij 1738 dagen heeft deelgenomen aan de litigieuze inbreuk.
977
In het kader van het vijfde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole en het vierde onderdeel van het derde middel van Credit Suisse, betwisten verzoeksters de ten aanzien van hen gehanteerde vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur.
i) Kritiek op de ten aanzien van Crédit agricole gehanteerde vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur van 2,20 jaar
978
Met het vijfde onderdeel van haar vierde middel verwijt Crédit agricole de Commissie dat zij een vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur van 2,20 jaar heeft gehanteerd omdat deze bank van 10 januari 2013 tot en met 24 maart 2015 aan de litigieuze inbreuk zou hebben deelgenomen.
979
Zoals zij in het kader van haar eerste en tweede middel heeft aangetoond, staat echter niet vast dat zij na eind 2013 of uiterlijk na begin 2014 aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen.
980
De Commissie heeft namelijk verscheidene doorslaggevende factoren met betrekking tot de duur van de inbreuk genegeerd of veronachtzaamd. Ten eerste toont de vermindering van het beschikbare bewijsmateriaal vanaf eind oktober 2013 aan dat de litigieuze inbreuk ruim vóór de door de Commissie gehanteerde datum is beëindigd, hetgeen wordt bevestigd door het ontbreken van gesprekken tussen de trader van Crédit agricole en de trader van BofA nadat laatstgenoemde in de eerste helft van 2014 was overgestapt van Deutsche Bank naar BofA. Ten tweede hadden de verweten gedragingen – of op zijn minst de uitwisselingen van informatie – geen mededingingsbeperkende strekking en lagen zij in 2013 en aan het begin van 2014 te ver uit elkaar.
981
In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur die wordt gebruikt om het bedrag van een uit hoofde van artikel 101 VWEU opgelegde geldboete te bepalen, geen verband houdt met de ernst en dus met het mededingingsbeperkende karakter naar strekking of gevolg van de inbreuk die rechtvaardigt dat deze geldboete wordt opgelegd.
982
Het argument dat Crédit agricole ontleent aan het ontbreken van een mededingingsbeperkende strekking van de betrokken gedragingen – dat overigens hierboven is afgewezen – moet dus worden verworpen.
983
Voor het overige moet worden vastgesteld dat de argumenten van Crédit agricole dat de litigieuze inbreuk niet voortdurend was en de Commissie zich heeft vergist met betrekking tot de datum waarop de deelname van deze bank aan die inbreuk eindigde, reeds zijn afgewezen in het kader van het antwoord op haar tweede middel.
984
Evenwel is in punt 145 hierboven vastgesteld dat de Commissie zich niet geldig kon baseren op het gesprek van 10 januari 2013 en dat Crédit agricole derhalve is begonnen deel te nemen aan de litigieuze inbreuk op 11 januari 2013.
985
Gelet op het feit dat de berekening van de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur door de Commissie heeft geleid tot een afronding naar beneden op twee cijfers na de komma (met name voor Credit Suisse en Deutsche Bank) en dat de vermindering van de duur van de deelname van Crédit agricole aan de litigieuze inbreuk met één dag – van 804 naar 803 dagen – gepaard gaat met een verlaging van die coëfficiënt van 2,20 naar 2,19, moet worden vastgesteld dat er sprake is van een fout in de berekening van de op deze bank toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur.
986
Derhalve moet het vijfde onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole worden toegewezen.
ii) Kritiek op de ten aanzien van Credit Suisse gehanteerde vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur van 4,75 jaar
987
Met het vierde onderdeel van haar derde middel verwijt Credit Suisse de Commissie dat zij een vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur van 4,75 jaar heeft gehanteerd omdat deze bank van 21 juni 2010 tot en met 24 maart 2015 aan de litigieuze inbreuk zou hebben deelgenomen. Zoals Credit Suisse in het kader van het vierde onderdeel van haar tweede middel zou hebben aangetoond, staat echter niet vast dat zij na 2014 heeft deelgenomen aan de inbreuk.
988
Aangezien het vierde onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse is afgewezen, moet het vierde onderdeel van haar derde middel eveneens worden afgewezen.
b)
Kritiek op de aanpassing van het basisbedrag van de aan Crédit agricole opgelegde geldboete
989
Wat de aanpassing van het basisbedrag van de geldboete van Crédit agricole door de Commissie op grond van afdeling 2 van de richtsnoeren betreft, verwijt deze bank de Commissie in het kader van respectievelijk een deel van het vierde onderdeel van haar vierde middel en het tweede onderdeel van haar vierde middel dat zij, ten eerste, beoordelingsfouten heeft gemaakt bij het onderzoek van de verzachtende omstandigheden en, ten tweede, bij het bepalen van de op haar toegepaste specifieke afschrikkingscoëfficient inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling (punt 30 van de richtsnoeren).
990
Evenwel moet worden vastgesteld dat Crédit agricole in het vierde onderdeel van haar vierde middel geen enkel argument aanvoert ter ondersteuning van de bewering dat er beoordelingsfouten zijn gemaakt bij het onderzoek van de verzachtende omstandigheden en zich beperkt tot kritiek op de beoordeling door de Commissie van de in overweging 941 van het bestreden besluit gehanteerde vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst van de litigieuze inbreuk.
991
Bijgevolg moet dit argument inzake beoordelingsfouten bij het onderzoek van de verzachtende omstandigheden, dat Crédit agricole heeft aangevoerd in het vierde onderdeel van haar vierde middel, niet-ontvankelijk worden verklaard overeenkomstig artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering.
992
Dientengevolge wordt in het kader van de betwisting van de aanpassingen van het basisbedrag van de geldboete alleen de kritiek van Crédit agricole onderzocht die betrekking heeft op de aanpassing uit hoofde van de specifieke afschrikkingscoëfficient (punt 30 van de richtsnoeren) en de schending van het beginsel van gelijke behandeling.
993
Ter ondersteuning van haar stelling voert Crédit agricole aan dat de Commissie in overweging 964 van het bestreden besluit niet zonder het beginsel van gelijke behandeling te schenden op haar en BofA een specifieke afschrikkingscoëfficient uit hoofde van punt 30 van de richtsnoeren kon toepassen – van respectievelijk 1,2 en 1,3 – wegens de omvang van hun omzet van respectievelijk ongeveer 55 en 73 miljard EUR in 2020, terwijl zij geen dergelijke coëfficiënt toepaste op Credit Suisse, die in datzelfde jaar nochtans een aanzienlijke omzet van ongeveer 21 miljard EUR had behaald.
994
Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld dat – zoals volgt uit punt 30 van de richtsnoeren, waarvan Crédit agricole overigens niet stelt dat het onwettig is – het feit dat de omzet van een onderneming bijzonder hoog is in vergelijking met die van andere ondernemingen die aan het kartel hebben deelgenomen, rechtvaardigt dat de geldboete, om de afschrikkende werking ervan te verzekeren, wordt verhoogd op basis van de economische macht van de betrokken onderneming (zie in die zin arrest van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punt 102, en beschikking van 2 februari 2012, Elf Aquitaine/Commissie, C‑404/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:56, punt 86 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
995
Bovendien kan de Commissie zich bij de vaststelling van specifieke afschrikkingscoëfficiënten in een specifiek besluit weliswaar niet onttrekken aan de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling (zie in die zin arrest van 13 december 2012, Versalis en Eni/Commissie, T‑103/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:686, punt 324), maar kunnen de betrokken ondernemingen evenwel geen kritiek leveren op de vaststelling van die coëfficiënten op grond dat zij onderling niet exact evenredig zijn en op grond van de omzet van de verschillende betrokken ondernemingen (zie in die zin arresten van 18 juli 2013, Dow Chemical e.a./Commissie, C‑499/11 P, EU:C:2013:482, punten 88 en 91, en 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie, C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:866, punten 302 en 303).
996
In casu blijkt uitdrukkelijk uit overweging 964 van het bestreden besluit dat de specifieke afschrikkingscoëfficiënten die de Commissie ten aanzien van BofA en Crédit agricole heeft gehanteerd, zijn vastgesteld op basis van de relatieve omvang van de omzet van deze ondernemingen.
997
Bovendien betwist Crédit agricole niet dat de omzet van Credit Suisse in 2020 – waarnaar inderdaad niet wordt verwezen in overweging 964 maar welke Crédit agricole heeft meegedeeld in haar verzoekschrift – veel lager was dan die van Crédit agricole en BofA.
998
De omzet van Credit Suisse was namelijk 3,38 maal lager dan die van BofA en 2,62 maal lager dan die van Crédit agricole, wat betekent dat van de banken die hebben deelgenomen aan de litigieuze inbreuk, Credit Suisse aanzienlijk minder economische macht had.
999
Hieruit volgt dat de Commissie, om de afschrikkende werking van de geldboete ten aanzien van BofA en Crédit agricole te verzekeren, gerechtigd was om op hen een specifieke afschrikkingscoëfficient toe te passen en, zonder inbreuk te maken op het beginsel van gelijke behandeling, geen dergelijke coëfficiënt toe te passen op Credit Suisse.
1000
Het tweede onderdeel van het vierde middel van Crédit agricole moet dus ongegrond worden verklaard.
1001
Gelet op het voorgaande worden het vierde middel van Crédit agricole en het derde middel van Credit Suisse gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond verklaard.
5.
Conclusie op de middelen tot nietigverklaring van het bestreden besluit
1002
Uit al het voorgaande volgt dat het eerste door Crédit agricole in zaak T‑386/21 aangevoerde middel tot nietigverklaring en alle door Credit Suisse in zaak T‑406/21 aangevoerde middelen tot nietigverklaring worden afgewezen.
1003
Bijgevolg moeten in zaak T‑406/21 de eerste en tweede vordering van Credit Suisse, die in essentie strekken tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 1, onder d), van het bestreden besluit alsmede tot volledige of, subsidiair, gedeeltelijke nietigverklaring van de geldboete die haar is opgelegd in artikel 2, onder d), van dat besluit, worden afgewezen.
1004
Aangezien Credit Suisse het Gerecht niet verzoekt om zijn volledige rechtsmacht uit hoofde van artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 uit te oefenen (zie punten 46 en 67‑69 hierboven), moet het door deze bank in zaak T‑406/21 ingestelde beroep volledig worden afgewezen.
1005
Uit het onderzoek van het tweede en het derde middel van Crédit agricole blijkt daarentegen dat haar deelname aan de in het bestreden besluit vastgestelde enkele voortdurende inbreuk enkel is aangetoond vanaf 11 januari 2013 en dat de Commissie dus een fout heeft begaan door in artikel 1, onder c), van dat besluit te oordelen dat deze onderneming vanaf 10 januari 2013 heeft deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk.
1006
Bijgevolg heeft de Commissie, zoals blijkt uit het onderzoek van het vierde middel, artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 geschonden door voor de berekening van het bedrag van de in artikel 2, onder c), van het bestreden besluit opgelegde geldboete ervan uit te gaan dat de door Crédit agricole gepleegde inbreuk 2,20 jaar heeft geduurd.
1007
Hieruit volgt dat de eerste en de tweede vordering van Crédit agricole gedeeltelijk moeten worden toegewezen en dat, ten eerste, artikel 1, onder c), van het bestreden besluit nietig moet worden verklaard voor zover de Commissie daarin vaststelt dat Crédit agricole vanaf 10 januari 2013 heeft deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk en, ten tweede, artikel 2, onder c), van dat besluit nietig moet worden verklaard voor zover daarin het bedrag van de door Crédit agricole te betalen geldboete is vastgesteld op 3993000 EUR.
1008
Aangezien de in zaak T‑386/21 vastgestelde onrechtmatigheden van invloed zijn op de vaststelling van het bedrag van de geldboete en aangezien Crédit agricole in het kader van haar tweede vordering verzoekt om een verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete, moet het Gerecht uit hoofde van zijn volledige rechtsmacht onderzoeken welke gevolgen aan deze onrechtmatigheden moeten worden verbonden.
F. Vorderingen van Crédit agricole in volledige rechtsmacht
1009
In het kader van haar tweede subsidiaire vordering verzoekt Crédit agricole het Gerecht om in uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de haar opgelegde geldboete te verlagen.
1010
Wanneer de Unierechter zijn volledige rechtsmacht als bedoeld in artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 uitoefent, is hij niet alleen bevoegd om de rechtmatigheid van de sanctie te toetsen, maar ook om zijn eigen beoordeling ter bepaling van de hoogte van die sanctie in de plaats te stellen van die van de Commissie, de instelling die de handeling heeft vastgesteld waarbij de hoogte van de sanctie aanvankelijk was bepaald (zie arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en dus om de opgelegde geldboete in te trekken, te verlagen of te verhogen.
1011
Om het bedrag te bepalen van een geldboete die uit hoofde van zijn volledige rechtsmacht aan een onderneming wordt opgelegd, dient de Unierechter zelf de omstandigheden van het geval en de aard van de inbreuk in kwestie te beoordelen. Bij die beoordeling moet volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 voor elke gesanctioneerde onderneming rekening worden gehouden met de ernst en de duur van de betrokken inbreuk, met inachtneming van met name het motiveringsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel dat sancties individueel zijn en het beginsel van gelijke behandeling, zonder dat de Unierechter gebonden is aan de door de Commissie in haar richtsnoeren geformuleerde indicatieve regels, al kunnen deze regels voor hem wel een leidraad vormen (zie in die zin arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punten 89 en 90).
1012
Te dien einde moet worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 145, 551, 984 en 1005 hierboven heeft vastgesteld dat de Commissie ten onrechte 10 januari 2013 als begindatum van de deelname van Crédit agricole aan de litigieuze inbreuk had gehanteerd, en dat dit betekent dat die begindatum moet worden verzet naar 11 januari 2013. Onder voorbehoud van de gevolgen van deze vaststelling voor de duur van de deelname van deze bank aan de litigieuze inbreuk en voor de op haar toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur, heeft het Gerecht niettemin de kritiek ongegrond verklaard die deze bank heeft gericht tegen de andere elementen betreffende de vaststelling van het bedrag van de haar opgelegde geldboete, en met name die betreffende de ernst van de litigieuze inbreuk.
1013
In deze context is het Gerecht van oordeel dat het in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de rechtmatig onderbouwde beoordelingen van de Commissie in de overwegingen 868 tot en met 949 en 952 tot en met 971 van het bestreden besluit kan overnemen.
1014
Het Gerecht moet evenwel bepalen of, gelet op de methode voor de berekening van de vervangende waarde, het feit dat de duur van de deelname van Crédit agricole aan de litigieuze inbreuk is ingekort van 574 naar 573 werkdagen, noodzaakt dat het bedrag van de aan deze bank opgelegde geldboete wordt verlaagd.
1015
Een dergelijke verlaging zou namelijk niet alleen gepaard gaan met een verlaging van de door de Commissie gehanteerde nominale bedragen, maar ook een beoordeling vereisen van de gevolgen van het schrappen van de gegevens met betrekking tot 10 januari 2013 voor de berekening van het definitieve koersverschil van die bank, waarvan de ten aanzien van deze bank gehanteerde aanpassingsfactor rechtstreeks afhangt.
1016
Ook moet het Gerecht nagaan of de op Crédit agricole toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur, zoals weergegeven in punt 985 hierboven, vereist dat het bedrag van de aan deze bank opgelegde geldboete wordt gewijzigd.
1017
Gelet evenwel op met name de door de Commissie voor de berekening van de aanpassingsfactor gehanteerde regel van afronding naar beneden op drie cijfers na de komma (zie punt 759 hierboven), maar ook op de – zij het lichtjes ingekorte – duur van de deelname van Crédit agricole aan de litigieuze inbreuk alsmede op de ernst daarvan, is het Gerecht van oordeel dat er geen reden is om het bedrag te wijzigen van de geldboete die deze bank voor de periode van 11 januari 2013 tot en met 24 maart 2015 wordt opgelegd voor de in artikel 1 van het bestreden besluit bedoelde enkele voortdurende inbreuk.
1018
Het bedrag van de aan Crédit agricole opgelegde geldboete moet dus worden vastgesteld op 3993000 EUR.
IV. Kosten
1019
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.
1020
Aangezien Crédit agricole vrijwel volledig in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van de Commissie te worden verwezen in de kosten in zaak T‑386/21.
1021
Aangezien Credit Suisse volledig in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van de Commissie te worden verwezen in de kosten in zaak T‑406/21.
HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
De zaken T‑386/21 en T‑406/21 worden gevoegd voor het arrest.
2)
In zaak T‑386/21:
–
wordt artikel 1, onder c), van besluit C(2021) 2871 final van de Commissie van 28 april 2021 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak AT.40346 – SSA-obligaties) nietig verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat Crédit agricole SA en Crédit agricole Corporate and Investment Bank aan de inbreuk hebben deelgenomen van 10 januari 2013 tot en met 24 maart 2015 in plaats van van 11 januari 2013 tot en met 24 maart 2015;
–
wordt artikel 2, onder c), van besluit C(2021) 2871 final nietig verklaard voor zover hierbij het bedrag van de hoofdelijk aan Crédit agricole Corporate and Investment Bank en Crédit agricole opgelegde geldboete is vastgesteld op 3993000 EUR;
–
wordt het bedrag van de in artikel 2, onder c), van besluit C(2021) 2871 final aan Crédit agricole Corporate and Investment Bank en Crédit agricole opgelegde geldboete vastgesteld op 3993000 EUR;
–
wordt het beroep verworpen voor het overige;
–
worden Crédit agricole en Crédit agricole Corporate and Investment Bank verwezen in de kosten.
3)
In zaak T‑406/21:
–
wordt het beroep verworpen;
–
worden UBS Group AG en Credit Suisse Securities (Europe) Ltd verwezen in de kosten.
Svenningsen
Tomljenović
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 6 november 2024.
ondertekeningen
Inhoud
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. SSAO-sector
1. Prijs van een SSAO op de secundaire markt
a) Prijsvorming op de secundaire markt
b) Door market makers voorgestelde bidirectionele prijzen
2. Onderhandelingsposities en handelsrisico
3. Uitwisselingen tussen de banken via brokers
B. Procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid
C. Bestreden besluit
1. Vaststelling van de litigieuze inbreuk
2. Oplegging van geldboeten
3. Het dispositief
II. Conclusies van partijen
III. In rechte
A. Verzoeken tot weglating van bepaalde gegevens ten opzichte van het publiek
B. Voorwerp van de beroepen van Crédit agricole en Credit Suisse
1. Beroep van Crédit agricole
2. Beroep van Credit Suisse
C. Strekking van de in het bestreden besluit vastgestelde inbreuk
D. Ontvankelijkheid van de kritiek op de uitlegging van de in het bestreden besluit geanalyseerde gesprekken
1. Middelen van niet-ontvankelijkheid met betrekking tot de kritiekpunten van Crédit agricole
2. Middelen van niet-ontvankelijkheid met betrekking tot de kritiekpunten van Credit Suisse
E. Vorderingen tot nietigverklaring van Crédit agricole en Credit Suisse
1. Derde middel van Crédit agricole: schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld
2. Tweede middel van Crédit agricole en tweede middel van Credit Suisse: fouten bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk
a) Opmerkingen vooraf
b) Bestaan van mededingingsbeperkende overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen
1) Gesprekken waarvan vaststaat dat zij mededingingsbeperkend zijn
2) Mededingingsbeperkend karakter van de gesprekken die Crédit agricole en Credit Suisse kunnen aanvechten
i) Gesprekken die Crédit agricole kan aanvechten
– Gesprek van 18 januari 2013
– Gesprek van 31 januari 2013
– Gesprek van 15 februari 2013
– Gesprek van 19 maart 2013
– Gesprek van 21 maart 2013
– Gesprek van 24 mei 2013
– Gesprek van 3 juni 2013
– Gesprek van 10 juli 2013
– Gesprek van 25 juli 2013
– Gesprek van 6 augustus 2014
– Gesprek van 12 maart 2015
ii) Gesprekken die Credit Suisse kan aanvechten
– Gesprek van 28 september 2010
– Gesprek van 8 februari 2012
– Gesprek van 10 januari 2013
– Gesprek van 12 maart 2015
– E-mail van 24 maart 2015
3) Conclusie met betrekking tot de in het bestreden besluit geanalyseerde gesprekken
c) Bestaan van één enkele voortdurende inbreuk
1) Vraag of bij de vastgestelde inbreuk sprake is van één enkele inbreuk
i) Bestaan van een totaalplan waarmee vóór en gedurende februari 2013 één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd
ii) Voortzetting na februari 2013 van het totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel wordt nagestreefd
2) Voortdurend karakter van de vastgestelde inbreuk
i) Derde onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse: geen bewijs van het voortdurende karakter van de litigieuze inbreuk na februari 2013
ii) Tweede onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole, voor zover daarmee wordt beoogd aan te tonen dat de vastgestelde inbreuk niet voortdurend was
d) Deelname van Crédit agricole en Credit Suisse aan de vastgestelde enkele voortdurende inbreuk
1) Eerste onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole, formeel ontleend aan het feit dat zij niet heeft bijgedragen aan een totaalplan
i) Opzettelijke bijdrage van Crédit agricole aan een totaalplan
ii) Kennis van Crédit agricole van alle door de andere betrokken banken uitgevoerde of overwogen gedragingen
2) Tweede onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse: fouten met betrekking tot haar kennis van de bilaterale gesprekken tussen de traders van andere banken of met betrekking tot het feit dat zij deze redelijkerwijs had kunnen voorzien
e) Duur van de deelname van Crédit agricole en Credit Suisse aan de litigieuze enkele voortdurende inbreuk
1) Tweede onderdeel van het tweede middel van Crédit agricole, voor zover daarmee wordt beoogd aan te tonen dat haar deelname aan de vastgestelde inbreuk niet voortdurend was
2) Vierde onderdeel van het tweede middel van Credit Suisse: de Commissie heeft niet bewezen dat zij na augustus 2014 heeft deelgenomen aan een onrechtmatige gedraging
f) Conclusie op het tweede middel van Crédit agricole en het tweede middel van Credit Suisse
3. Eerste middel van Crédit agricole en eerste middel van Credit Suisse: fouten bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen als beperking naar strekking
a) Opmerkingen vooraf betreffende het voorwerp en de grondslag van de door verzoeksters geformuleerde kritiek
1) Kritiek van Crédit agricole
2) Kritiek van Credit Suisse
b) Kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”
1) Opmerkingen vooraf
2) Vereiste mate van nadeligheid voor de mededinging om een gedraging te kunnen kwalificeren als „beperking naar strekking”
3) Beoordeling door de Commissie van de betrokken gedragingen
i) Kritiek op de beoordeling door de Commissie van de economische context van de betrokken gedragingen
– Kritiek van Crédit agricole: ontbreken van een beoordeling van de economische context van de litigieuze inbreuk
– Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse inzake onjuiste beoordeling van de economische context van de litigieuze inbreuk
ii) Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse dat de betrokken gedragingen onvoldoende nadelig waren voor de mededinging
iii) Kritiek ontleend aan het in wezen „gerechtvaardigde” karakter van de betrokken gedragingen
– Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse ontleend aan de mededingingsbevorderende gevolgen van de betrokken gedragingen
– Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse ontleend aan het „noodzakelijke”, „legitieme”, „positieve” of „inherente en essentiële” karakter van de betrokken gedragingen
4) Conclusie over de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”
4. Vierde middel van Crédit agricole en derde middel van Credit Suisse: ontoereikende motivering en fouten bij de vaststelling van het bedrag van hun respectieve geldboeten
a) Kritiek op het basisbedrag van de aan Crédit agricole en Credit Suisse opgelegde geldboeten
1) Kritiek op het bedrag van de vervangende waarde
i) Kritiek van Credit Suisse ontleend aan een ontoereikende motivering van de berekening van de geldboete
ii) Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse ontleend aan schendingen van de richtsnoeren
– Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse ontleend aan de weigering van de Commissie om een methode voor de berekening van het koersverschil te gebruiken die is gebaseerd op gegevens van hun eigen transacties
– Kritiek van Crédit agricole ontleend aan het feit dat er voor de gehele inbreukperiode en voor alle betrokken banken voor de berekening van het definitieve koersverschil van elk van deze banken een vaste weging van de gehanteerde SSAO’s is gebruikt
– Kritiek van Crédit agricole en Credit Suisse ontleend aan het gebruik van BGN‑gegevens
– Kritiek van Credit Suisse ontleend aan de overschatting van haar vervangende waarde doordat ten aanzien van haar nominale bedragen van andere banken in aanmerking zijn genomen
2) Kritiek van Crédit agricole inzake de keuze van de Commissie om niet het jaar 2014 in aanmerking te nemen als referentieperiode voor de berekening van de vervangende waarde
3) Kritiek op de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de ernst (punten 20‑23 van de richtsnoeren)
4) Kritiek op de vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur (punt 24 van de richtsnoeren)
i) Kritiek op de ten aanzien van Crédit agricole gehanteerde vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur van 2,20 jaar
ii) Kritiek op de ten aanzien van Credit Suisse gehanteerde vermenigvuldigingscoëfficiënt voor de duur van 4,75 jaar
b) Kritiek op de aanpassing van het basisbedrag van de aan Crédit agricole opgelegde geldboete
5. Conclusie op de middelen tot nietigverklaring van het bestreden besluit
F. Vorderingen van Crédit agricole in volledige rechtsmacht
IV. Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.