61980C0100
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
SIR GORDON SLYNN
VOM 8. FEBRUAR 1983 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Einleitung
a) Die Entscheidung
In diesen vier durch Beschluß vom 10. Juli 1981 verbundenen Rechtssachen beantragen die Klägerinnen, die Entscheidung 80/256/EWG der Kommission vom 14. Dezember 1979 (ABl. L 60, 1980, S. 21, im folgenden: „Die Entscheidung“) ganz oder teilweise aufzuheben oder zumindest die durch die Entscheidung verhängte Geldbuße herabzusetzen. In der Entscheidung stellte die Kommission in zwei Fällen ein gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verstoßendes abgestimmtes Verhalten fest. An dem ersten Verhalten waren — nach der Entscheidung — die Klägerin in der ersten Rechtssache, die Firma Musique Diffusion Française mit Sitz in Vélizy-Villacoublay („MDF“), die Klägerin in der zweiten Rechtssache, die Firma C. Melchers und Co. mit Sitz in Bremen („Melchers“), und die Klägerin in der dritten Rechtssache, die Firma Pioneer Electronic (Europe) N. V. mit Sitz in Antwerpen („Pioneer“), beteiligt, und es bestand angeblich in der von Ende 1975 bis Februar 1976 erfolgten Verhinderung von Importen von Pioneer-Geräten aus der Bundesrepublik Deutschland nach Frankreich. An dem zweiten abgestimmten Verhalten waren angeblich die Firmen MDF, Pioneer sowie die Klägerin in der vierten Rechtssache, die Firma Pioneer High Fidelity (GB) Ltd.(„Pioneer GB“), früher bekannt als Shriro (UK) Ltd., Iver, Buckinghamshire („Shriro“), beteiligt; es soll in der Verhinderung von Importen aus dem Vereinigten Königreich nach Frankreich von Ende 1975 bis Ende 1977 bestanden haben. Durch die Entscheidung verhängte die Kommission gegen die Firma MDF eine Geldbuße in Höhe von 850000 ERE (oder 4942597 FF), gegen die Firma Pioneer eine Geldbuße in Höhe von 4350000 ERE (oder 175476825 BFR), gegen die Firma Melchers eine Geldbuße in Höhe von 1450000 ERE (oder 3596667 DM) und gegen die Firma Pioneer GB eine Geldbuße in Höhe von 300000 ERE (oder 194925 UKL). Außerdem gab sie den Klägerinnen auf, die abgestimmten Verhaltensweisen unverzüglich zu beenden „und alle Maßnahmen einzustellen, die eine Abriegelung der nationalen Märkte in der EWG bezwecken oder bewirken“.
b) Die Klägerinnen
Nach den in der Entscheidung getroffenen Feststellungen ist die Firma Pioneer eine Tochtergesellschaft der Pioneer Electronic Corporation mit Sitz in Tokio, die zu den bedeutendsten Herstellern von elektroakustischen High-Fi-delity-Tonaufnahmegeräten („Hi-Fi“) in der Welt gehört; sie führt die meisten der in Europa verkauften Geräte dieser Corporation ein. Zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt verfügte die Firma Pioneer in sieben Mitgliedstaaten, darunter die Bundesrepublik Deutschland, Frankreich und das Vereinigte Königreich, über unabhängige Alleinvertriebshändler. Die Firma Melchers nahm den Alleinvertrieb in Deutschland wahr, der ihr durch eine Vereinbarung vom 18. Juli 1967 übertragen worden war; in dieser Vereinbarung wurde anders als in einer früheren Vereinbarung zwischen den Firmen Melchers und Pioneer die Absicht bekundet, die Grundsätze zu beachten, die in der Verordnung Nr. 67/67 der Kommission vom 22. März 1967 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen (ABl. 1967, S. 849) niedergelegt sind. Vom 1. Januar 1978 an wurde für den Vertrieb von Pioneer-Erzeugnissen eine neue Gesellschaft gegründet, an der die Firma Pioneer zu 40 % und die Firma Melchers zu 60 % beteiligt sind. Die Firma MDF war der Alleinvertriebshändler der Firma Pioneer in Frankreich; zwischen diesen beiden Parteien war jedoch keine schriftliche Vereinbarung getroffen worden. Die Firma Shriro wurde mit Schreiben vom 10. September 1969 zum Alleinvertriebshändler der Firma Pioneer für das Vereinigte Königreich bestellt. Die Firma Pioneer legte der Firma Shriro im September 1969 und im August 1976 zwei Entwürfe einer Alleinvertriebsvereinbarung vor. Diese Entwürfe enthielten Klauseln, die offensichtlich darauf abzielten, Verkäufe von Pioneer-Geräten durch die Firma Shriro an Käufer in anderen Staaten zu beschränken; die Firma Shriro unterzeichnete jedoch keinen dieser Entwürfe. Im Dezember 1978 wurde das gesamte Aktienkapital der Firma Shriro von der Firma Pioneer erworben, und der Name der englischen Gesellschaft wurde in Pioneer GB umgeändert.
Die Kommission hatte in ihrer ursprünglichen Mitteilung der Beschwerdepunkte den Marktanteil für Pioneer-Geräte in Frankreich und im Vereinigten Königreich mit 7 bis 10 % bzw. 8 bis 9 % veranschlagt; der Marktanteil in Deutschland war als geringer eingeschätzt worden. Die Firmen MDF und Shriro erklärten, ihre Marktanteile seien nur etwa halb so hoch wie von der Kommission geschätzt. Obschon die Kommission einräumte, daß es nicht einfach sei, den HiFi-Markt genau abzugrenzen, stellte sie in ihrer Entscheidung fest, daß der Anteil möglicherweise höher sei, als sie in ihrer ursprünglichen Schätzung für Frankreich und das Vereinigte Königreich angenommen habe (11,5 % bzw. 10,5 %); gleichwohl ging sie in der Folge von einem Marktanteil aus, der für diese beiden Länder nicht unter der ursprünglichen Schätzung lag und für Deutschland 2 % betrug.
c) Das erste angeblich abgestimmte Verhalten
Die Kommission stützt ihre Schlußfolgerung, daß die Firmen MDF, Melchers und Pioneer ihr Verhalten aufeinander abgestimmt hätten, auf die folgenden Tatsachenfeststellungen. Berücksichtigt man bestimmte Zuschüsse, so hatten die drei Vertriebshändler für Pioneer-Geräte im wesentlichen gleiche Einkaufspreise zu zahlen. Sie konnten ihre Verkaufspreise nach eigenem Belieben festsetzen, wenn auch die Firma Pioneer an der Lage und an den Entwicklungen auf den nationalen Märkten einschließlich der Einzelhandels- und Wiederverkaufspreise „stark interessiert war“. Die von der Firma MDF dem Einzelhandel berechneten Verkaufspreise für Pioneer-Hi-Fi-Geräte lagen gegen Ende 1975 deutlich über den Preisen der Firmen Melchers und Shriro. Diese Preisunterschiede machten Parallelimporte interessant. Sie konnten nur zum Teil durch die Geschäftspolitik der Firma MDF — die Erbringung ungewöhnlicher Serviceleistungen wie z. B. einer vorherigen Qualitätskontrolle der Geräte, einer fünfjährigen Garantie und der Herausgabe eines technischen „Livre Bleu“ — erklärt werden. Herr Setton, der Generaldirektor der Firma MDF, erklärte, daß er seine Wiederverkaufspreise bei Beginn der Parallelimporte von Pioneer-Geräten nach Frankreich durch Abschaffung der Garantie und der vollen. Qualitätskontrolle gesenkt habe. Während des Jahres 1976 machten Wechselkursänderungen die deutschen Preise für französische Käufer weniger interessant, während die Preise in Großbritannien vorteilhaft blieben.
Ein Teil der Paralleleinfuhren wurde von einem Unternehmen mit der Bezeichnung „Connexion“ durchgeführt, das im Jahre 1975 von Herrn B. Iffli, dem Besitzer eines Discountgeschäfts für Elektrogeräte in Metz, und dessen Teilhabern für den gemeinsamen Einkauf von Hi-Fi-Geräten gegründet worden war. Die meisten Einkäufe der Connexion-Gruppe wurden bei Alleinvertriebshändlern in Frankreich getätigt; ein erheblicher Teil bestand jedoch in Parallelimporten über eine eigens dazu gegründete Gesellschaft, die Firma Megaservice. Im November 1975 konnten drei Mitglieder der Connexion-Gruppe, darunter Herr Iffli, aufgrund ihrer Paralleleinfuhren von Lieferanten in anderen Mitgliedstaaten, beispielsweise von der Firma Euro Electro S.P.R.L., Brüssel („Euro Electro“), Pioneer-Geräte um 26 bis 31 % unter den normalen Einzelhandelspreisen anbieten.
Etwa im November 1975 wandte sich Herr Iffli an die Willi Jung KG in Saarbrücken („Jung“), die damals gerade von der Otto Gruoner KG in Rommelshausen („Gruoner“) — einem Großhändler, an den die Firma Melchers zuvor noch keine Pioneer-Geräte verkauft hatte — übernommen worden war, um mit Pioneer- und anderen Hi-Fi-Geräten beliefert zu werden. Am 12. Dezember 1975 traf sich Herr Iffli in dieser Angelegenheit mit Herrn Weber, einem Direktor der Firma Jung, und mit Herrn Schreiber, dem Einkaufschef der Firma Gruoner, in Rommeishausen. Die Firma Gruoner erhielt von dem Karlsruher Vertreter der Firma Melchers, Herrn Full, eine Preisliste für Pioneer-Geräte und teilte diese Preise Herrn Iffli mit, der daraufhin am 12. und 14. Januar 1976 an die Firma Jung zwei Aufträge für Pioneer-Geräte im Wert von 950000 DM vergab, und zwar zu Preisen, die „erheblich unter“ den Ende 1975 von der Firma MDF angebotenen Preisen lagen und „wesentlich niedriger“ waren als die Preise der Firma MDF nach den Senkungen im Januar 1976. Die Firma Jung gab die Bestellung an die Firma Gruoner weiter. Herr Schreiber kürzte sie auf 550000 DM, da Art und Umfang des Auftrags nach seiner Meinung den Eindruck erwecken konnten, daß die Geräte für Frankreich bestimmt seien, und übermittelte sie dann an die Firma Melchers, wo die Bestellung am 20. Januar 1976 entgegengenommen wurde. Spätestens am 22. Januar erhielt Herr Iffli eine französische Einfuhrlizenz für Pioneer-Geräte aus Deutschland. Die Firma Pioneer erhielt davon Kenntnis und unterrichtete die Firma Melchers.
Zwischen dem 20. und 23. Januar 1976 überprüfte die Firma Melchers ihr Lager, erhielt eine Wirtschaftskreditversicherung zur Deckung des Gruoner-Auftrags über 200000 DM und bestätigte diesen Auftrag durch Telex, wobei sie der Firma Gruoner einen Spediteur benannte.
Am 19. und 20. Januar lud die Firma Pioneer jedoch die europäischen Wiederverkäufer ihrer Erzeugnisse zu einem Treffen nach Antwerpen, das unter dem Vorsitz von Herrn Ito, ihrem Generaldirektor, stattfand. Unter den Teilnehmern befanden sich auch die Herren Setton, Todd (ein Direktor der Firma Shriro) und Mackenthun (der für die Hi-Fi-Abteilung der Firma Melchers zuständige Generaldirektor). Die Firma Pioneer hatte der Firma Melchers zuvor die Beschwerde von Herrn Setton übermittelt, daß Parallelimporte den französischen Markt ruinierten. Herr Setton brachte bei dem Treffen diese Beschwerde erneut vor. Mit Fernschreiben vom 27. Januar 1976 forderte die Firma Melchers Herrn Schreiber auf, sich an Herrn Full zu wenden. Herr Schreiber telefonierte statt dessen mit dem Verkaufsdirektor der Firma Melchers, Herrn von Bonin, der ihm erklärte, die Firma Melchers habe über die Firma Pioneer, Antwerpen, von der Einfuhrlizenz erfahren und werde nur dann die Firma Jung beliefern, wenn diese versichere, daß die Geräte nicht ausgeführt würden. Mit Fernschreiben vom 28. Januar unterrichtete Herr Schreiber Herrn Weber von diesem Gespräch, der die Information mit Schreiben vom 29. Januar 1976 an Herrn Iffli weitergab. Herr Debard, ein Teilhaber von Herrn Iffli und Mitgründer der Firma Connexion, hat erklärt, Ende Januar 1976 habe Herr Couadou, der Verkaufsmanager der Firma MDF, zu ihm gesagt: „Sie werden die Ware nicht bekommen.“
Herr Iffli beschwerte sich sowohl bei der Firma Jung, der er mit einer Klage drohte, als auch bei der Firma Gruoner; dabei wies er unter anderem darauf hin, daß Pioneer-Erzeugnisse mit dem Warenzeichen der Firma Melchers von einem belgischen Großhändler eingeführt worden seien und auf dem französischen Markt erhältlich seien. (Einige weitere Geräte, die bei der Firma Melchers gekauft worden waren, waren ebenfalls nach Frankreich ausgeführt worden, und zwar von der Firma EVB, einem Stuttgarter Exportunternehmen. Das war geschehen, obwohl Herr Full die Firma EVB aufgefordert hatte, der Firma Melchers fernschriftlich zu bestätigten, daß die Geräte nicht für den Wiederverkauf in der EWG bestimmt seien.) Diese Beschuldigungen wurden bei einem Treffen wiederholt, das (angeblich am 17. Februar, jedoch in Wirklichkeit am 11. Februar 1976) auf Einladung von Herrn Schreiber in Rommeishausen stattfand und an dem Herr von Bonin, Herr Full und Herr Mackenthun teilnahmen. In der Antwort, die von Seiten der Firma Melchers auf diesen Vorwurf bei dem Treffen gegeben und mit Fernschreiben vom 18. Februar 1976 an Herrn Weber wiederholt wurde, bestritt die Firma, selbst exportiert zu haben, und erklärte: „Die Verträge der Pioneer-Zentrale Antwerpen mit den nationalen Vertriebsfirmen schließen diese Möglichkeit von vornherein aus... Die Firma Melchers riskiert ihre Funktion, wenn sie nicht ihrerseits den Vertriebsweg der Pioneer-Geräte so im Griff behält, daß grenzüberschreitende Lieferungen größeren Umfangs unterbleiben.“ Herr Iffli erhielt niemals die Erzeugnisse, die er bestellt hatte. Die Firma Gruoner knüpfte später langfristige Beziehungen mit der Firma Melchers an und wurde deren größter Einzelabnehmer.
d) Das zweite angeblich abgestimmte Verhalten
Die Kommission stützt ihre Schlußfolgerung, die Firmen MDF, Pioneer und Shriro hätten ihr Verhalten aufeinander abgestimmt, auf die folgenden Tatsachenfeststellungen. Anfang Dezember 1975 erhielt die Comet Radiovision Services Ltd. in Hull („Comet“), die größte Kette von Discountgeschäften und preisgünstigen Einzelhandelsverkaufsstellen für Hi-Fi-Geräte im Vereinigten Königreich, von einem französischen Unternehmen, dem Office pour le Développement de l'Acoustique Appliquée S.a.r.L, Rungis („ODA“), eine dringende Bestellung über 50 Pioneer-Plattenspieler. Obwohl der Exportleiter der Firma Comet die Firma ODA nicht kannte, versandte er die Ware per Luftfracht. Etwa zur gleichen Zeit gab die Firma ODA eine weitere dringende Bestellung über 10 Pioneer-Plattenspieler bei der Audiotronic Group („Audiotronic“) im Vereinigten Königreich auf, die diese Plattenspieler ebenfalls per Luftfracht versandte. Das Kapital der Firma ODA befindet sich zu 95 % im Besitz der Firma MDF, den Rest hält deren Generaldirektor, Herr Setton. Die ODA-Aufträge waren Testkäufe zum Nachweis von Paralleleinfuhren. Herr Setton, der erklärte, er sei „gänzlich gegen“ Paralleleinfuhren, brachte die Geräte als Beweismaterial für die Lieferung der Plattenspieler aus England zu dem Antwerpener Treffen vom 19. und 20. Januar 1976 mit und zeigte diese Beweisstücke den Vertretern der Firma Pioneer sowie Herrn Todd, einem Direktor der Firma Shriro. Herr Todd erklärte gegenüber den Inspektoren der Kommission, er und Herr Setton hätten ein „Gentlemen's agreement“ abgeschlossen, wonach er versuchen werde, seine britischen Kunden dazu zu bewegen, auf die Ausfuhr von Pioneer-Geräten zu verzichten. Die Kommission hat festgestellt, daß man sich hierüber auf dem Antwerpener Treffen geeinigt habe.
Am 28. Januar 1976 schrieb Herr Todd an Herrn D. Smith, den damaligen Generaldirektor der Firma Audiotronic, er sei kürzlich „zu Pioneer nach Antwerpen gerufen [worden], um über die Beschwerde ihres französischen Vertriebshändlers zu sprechen, daß Pioneer-Anlagen aus dem Vereinigten Königreich nach Frankreich gelangten“. In der Vergangenheit habe er diese Behauptung zurückgewiesen, diesmal sei er jedoch mit Beweisstücken konfrontiert worden. Er erklärte, er sei sich „der EWG-Regeln bezüglich der Parallelimporte wohl bewußt“, finde es aber betrüblich, daß die Firma Audiotronic seine Geschäftsherren dazu gebracht habe, ihn „mit einer gewissen Mißbilligung zu betrachten“. Am 2. Februar 1976 antwortete Herr Smith: „Ich habe keinen Beweis, daß wir je irgendeine größere Menge von Pioneer exportiert haben... Dessenungeachtet werde ich darum bitten, daß diese Praxis jetzt gestoppt wird.“
Am 29. Januar 1976 richtete Herr Todd ein Schreiben an Herrn J. Hollingberry, den Vorstandsvorsitzenden der Firma Comet, in dem er ebenfalls erklärte, er sei nach Antwerpen gerufen worden, um die Beschwerden der Firma MDF gegenüber der Firma Pioneer über die Einfuhr von Pioneer-Geräten aus dem Vereinigten Königreich nach Frankreich zu erörtern. Er schrieb, daß ihm „fast... der Boden unter den Füßen versunken“ wäre, als ihm der Beweis für die Lieferung von Plattenspielern durch die Firma Comet an die Firma ODA vorgelegt worden sei. Herr Todd fuhr fort: „Ich bin mir der EWG-Regeln bezüglich der Parallelexporte wohl bewußt, aber, ganz offen, gelegentlich interessiert mich Gerechtigkeit mehr als das Gesetz selbst... Ich würde gerne wissen, ob ich auf Sie zählen kann, wenn ich Sie um Ihren Beistand bitte, um die Entwicklung einer Situation verhindern zu helfen, in der eine Krähe der anderen ein Auge aushackt.“ Herr Hollingberry antwortete am 30. Januar 1976, er wolle „schriftlich bestätigen, daß meine Firma keine Pioneer-Erzeugnisse absichtlich an Handelskunden außerhalb des Vereinigten Königreichs exportieren wird“. Herr Todd hat erklärt, er habe diese Briefe in der Hoffnung geschrieben, von dem lästigen Herrn Setton „in Ruhe gelassen zu werden“.
Aufgrund der Besuche ihrer Inspektoren bei der Firma Comet und bei deren wichtigsten Auslandskunden, der Firma Euro Electro, war die Kommission davon überzeugt, daß das — zwischen dem 19. Dezember 1975 und dem 16. Januar 1976 umfangreiche — Exportgeschäft der Firma Comet mit Pioneer-Geräten in handelsüblichen Mengen aufgrund der Intervention der Firma Shriro eingestellt wurde. Die Kommission beruft sich in diesem Zusammenhang außerdem darauf, die Firma Audiotronic habe erklärt, daß die Firma Shriro ihr den Export schwergemacht habe und daß sie viel mehr Geschäfte hätte tätigen können, wenn ihr eine ungehinderte Ausfuhr möglich gewesen wäre: Die Firma Audiotronic erhielt im März 1976 Aufträge im Wert von mehr als 150000 UKL, die sie jedoch nur in Höhe von 55000 UKL erfüllen konnte.
Die Kommission war der Ansicht, die beiden festgestellten aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen seien so bedeutend, daß sie grundsätzlich geeignet seien, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Die Teilnehmer an diesen abgestimmten Verhaltensweisen hätten eine Verhinderung der Ausfuhr nach Frankreich bezweckt und bewirkt, um die hohen Preise auf diesem Markt zu schützen.
e) Die Klage
Die Klägerinnen fechten die Entscheidung sowohl aus formellen als auch aus materiell-rechtlichen Gründen an und machen hilfsweise geltend, die von der Kommission verhängten Geldbußen seien unverhältnismäßig hoch und daher herabzusetzen.
Verfahrensrechtliche Streitpunkte
a) Allgemeine Verfahrensrügen
Von seiten der Firma MDF wurde verfahrensrechtlich in erster Linie gerügt, die Kommission sei bei Erlaß ihrer Entscheidung als Ankläger und als Richter tätig geworden und habe damit gegen Artikel 6 Absatz 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention verstoßen. Diese Rüge beschränkt sich nicht auf die Art und Weise, in welcher der vorliegende Fall behandelt wurde: Es wird auch ganz allgemein beanstandet, daß die Gemeinschaften die Konvention durch das gesamte System verletzten, das sie zur Untersuchung etwaiger Verstöße gegen Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag sowie zum Erlaß der diesbezüglichen Entscheidungen geschaffen hätten. Es ist seit langem anerkannt, daß die in dieser Konvention niedergelegten Grundrechte zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehören, die ohne Zweifel mutatis mutandis in Wettbewerbssachen ebenso wie in anderen Rechtssachen zu wahren sind. Ich verweise in diesem Zusammenhang auf die Rechtssache 4/73 (Nold/Kommission, Slg. 1974, 491, 507) und auf die Rechtssache 136/79 (National Panasonic (UK) Ltd./Kommission, Slg. 1980, 2033, 2057). Daraus folgt jedoch nicht, daß die Untersuchungstätigkeit der Kommission in Wettbewerbssachen auf der Grundlage der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 (ABl. 1962, S. 204) in den Geltungsbereich von Artikel 6 Absatz 1 der Europäischen Konvention fiele. In derartigen Fällen führt die Kommission kein Gerichts-, sondern ein Verwaltungsverfahren durch (Rechtssache 45/69, Boehringer Mannheim/Kommission, Slg. 1970, 769, 802). Wenn die Kommission in solchen Fällen ihre Aufgaben wahrnimmt, kann sie nicht als Gericht im Sinne von Artikel 6 der Europäischen Konvention betrachtet werden, wie der Gerichtshof in den verbundenen Rechtssachen 209 bis 215 und 218/78 (Van Landewyck/Kommission („FEDETAB “), Slg. 1980, 3125, 3248) entschieden hat. Dies bedeutet nicht, daß die Kommission von der Verpflichtung, ein faires Verfahren durchzuführen, befreit wäre; es bedeutet jedoch, daß das Argument, das Verfahren in derartigen Fällen verstoße gegen Artikel 6 Absatz 1 der Europäischen Konvention, nicht stichhaltig ist.
Die Firma MDF hat sodann geltend gemacht, daß die Entscheidung in dem Beratenden Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen erörtert und die Stellungnahme dieses Ausschusses ihr nicht übermittelt worden sei. Dadurch sei der Grundsatz des Anspruchs auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die Firma Pioneer hat ebenfalls die Weigerung der Kommission, ihr die Stellungnahme des Beratenden Ausschusses bekanntzugeben, gerügt, (unter anderem) mit der Begründung, das in Artikel 10 Absatz 6 der Verordnung Nr. 17 enthaltene Verbot der Veröffentlichung dieser Stellungnahmen hindere nicht daran, diese solchen Unternehmen bekanntzugeben, die an der Einsicht ein berechtigtes Interesse hätten. Zu dem mit Artikel 10 Absatz 6 verfolgten Zweck haben sich bedeutende Autoren in von den Firmen MDF und Pioneer zitierten Artikeln kritisch geäußert; trotz dieser Kritik ist jedoch ein im Einklang mit Artikel 10 Absatz 6 durchgeführtes Verfahren nicht rechtsungültig. In der Tat scheint die Kritik zum Teil davon auszugehen, daß das Verbot der Veröffentlichung der Stellungnahmen auch den Betroffenen gegenüber gilt.
Der Ausschuß hat im wesentlichen beratende Funktion, und die Kommission darf sich meines Erachtens in der Entscheidung nicht auf Tatsachenmaterial stützen, das ihr von dem Ausschuß zur Verfügung gestellt wurde und zu dem die Parteien sich nicht äußern konnten. Es mag Umstände geben, in denen den Parteien von Rechts wegen die Möglichkeit eingeräumt werden muß, zu Angaben des Ausschusses Stellung zu nehmen; das bedeutet jedoch nicht, daß der Bericht selbst offengelegt werden müßte. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Inhalt der Entscheidung nicht, daß diese in irgendeiner Hinsicht auf Informationen oder Erklärungen des Beratenden Ausschusses beruht, und es wurde nicht dargetan, daß dies der Fall gewesen sei. Es wurde keine Entscheidung des Gerichtshofes genannt, die den Standpunkt der Firma MDF stützen würde. Insbesondere kann dafür nicht die Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Rocbe/Kommission, Slg. 1979, 461, 511 f.) angeführt werden, in der sich der Gerichtshof mit der Verpflichtung der Kommission gemäß Artikel 20 der Verordnung Nr. 17 befaßt hat, die Vertraulichkeit von der Kommission erteilten Informationen zu wahren, jedoch nicht auf Artikel 10 eingegangen ist, der ein Verfahren zur Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Behörden der Mitgliedstaaten regelt.
Im Gegenteil, in der Rechtssache FEDE-TAB hat Generalanwalt Reischl auf S. 3291 ausgeführt: „Die Stellungnahme des Beratenden Ausschusses gemäß Artikel 10 der Verordnung Nr. 17... ist... nur für die Kommission und nicht für die Betroffenen bestimmt. Seine Vorlage kann demnach auch im Gerichtsverfahren nicht ohne Anführung entsprechender Indizien lediglich mit der Begründung verlangt werden, nur so sei es dem Gerichtshof möglich zu kontrollieren, ob der Beratende Ausschuß korrekt eingeschaltet worden sei.“
Das Verbot in Artikel 10 Absatz 6 — „Es [d. h. das Ergebnis des Anhörungsverfahrens] wird nicht veröffentlicht“ — bedeutet meines Erachtens, daß die Stellungnahme als solche nicht offengelegt werden darf. Ich bin nicht der Auffassung, daß sich im Kontext der Verordnung Nr. 17 das Veröffentlichungsverbot auf die Veröffentlichung gegenüber Dritten beschränkt und daß davon die an dem Verfahren vor der Kommission Beteiligten ausgenommen sind. Unabhängig davon, was man von der Zielrichtung des Artikels 10 Absatz 6 halten mag, kann wohl nicht davon ausgegangen werden, die Kommission habe dadurch, daß sie den Parteien in diesem Fall keine Einsicht in den Bericht gewährt habe, gegen eine wesentliche Verfahrensvorschrift verstoßen.
b) Rügen, wegen angeblich vorenthaltener Informationen
Alle Klägerinnen beanstanden, daß die Kommission Unterlagen, die für die Verteidigung der Klägerinnen wesentlich gewesen seien, bis nach dem Tage der Entscheidung oder sogar bis zu einem vorgerückten Stadium des Verfahrens vor dem Gerichtshof zurückgehalten habe. Dieses Vorgehen sei ein Verstoß gegen eine wesentliche Verfahrensvorschrift, der die Entscheidung ungültig mache, und zwar entweder aufgrund des vorrangigen Anspruchs auf rechtliches Gehör oder gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63 der Kommission, wonach die Kommission in ihren Entscheidungen nur die Beschwerdepunkte Unternehmen gegenüber in Betracht ziehen dürfe, zu denen diese sich hätten äußern können. Geltend gemacht wird auch Artikel 190 EWG-Vertrag, dem zufolge eine Entscheidung mit Gründen zu versehen ist.
Die Verpflichtungen der Kommission hinsichtlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör werden in den Rechtssachen Boehringer Mannheim (auf S. 799), Hoffmann-La Roche (auf S. 512) und FEDETAB (auf S. 3237) genannt.
Die Kommission muß in der Mitteilung der Beschwerdepunkte die Tatsachen, auf die sie sich stützt, klar, sei es auch nur in gedrängter Form, angeben und im Laufe des Verwaltungsverfahrens „die zur Verteidigung notwendigen Angaben“ machen. Diesen Voraussetzungen hat der Gerichtshof in der Rechtssache Hoff-mann-La Roche (auf S. 513) eine Einschränkung hinzugefügt: „Unregelmäßigkeiten... haben... nicht notwendig die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Folge, wenn sie während des Verfahrens vor dem Gerichtshof geheilt worden sind, es sei denn, der Anspruch auf rechtliches Gehör bleibe trotz der späten Heilung verletzt.“ Anhand dieser Kriterien muß über die Rügen der Klägerinnen entschieden werden.
(i) Die der Klagebeantwortung beigefügten Tabellen
Die Firmen MDF und Pioneer bemängeln, daß die Kommission in mehrere der Klagebeantwortung beigefügte Tabellen Angaben zu Preisunterschieden zwischen Pioneer-Geräten in Frankreich, Deutschland und dem Vereinigten Königreich aufgenommen habe, die eigentlich in der Mitteilung der Beschwerdepunkte oder jedenfalls vor der Entscheidung hätten mitgeteilt werden müssen. Die beiden Firmen führen weiter aus, einige der der Klagebeantwortung beigefügten Tabellen stimmten inhaltlich mit einer Tabelle, die ihnen mit der Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgelegt worden sei, nicht überein und seien mit dieser unvereinbar; die Zahlen, von denen die Kommission ausgegangen sei, seien jedenfalls entweder falsch, „mit grundlegenden Mängeln behaftet“ oder dazu benutzt worden, daraus unhaltbare Schlußfolgerungen zu ziehen. Dabei handelt es sich unter anderem um (i) Tabellen, in denen die von den Firmen MDF, Shriro und Melchers zu der entscheidungserheblichen Zeit dem Einzelhandel in Rechnung gestellten Verkaufspreise für bestimmte Modelle von Pioneer-Geräten mit den Rohgewinnspannen dieser Firmen in dem betreffenden Handelssektor verglichen werden, (ii) Tabellen, in denen die Preise, zu denen die Firma Melchers angeblich Pioneer-Geräte der Firma Gruoner angeboten hat, mit den Preisen, die die Firma Gruoner Herrn Iffli angeboten haben soll, sowie mit den Listenpreisen der Firma MDF verglichen werden, und (iii) Tabellen, in denen die Einzelhandelspreise für Pioneer-Erzeugnisse im Vereinigten Königreich, in Frankreich und in Deutschland einander gegenübergestellt werden. Im Fall der Firma MDF war außerdem ein Auszug aus einer französischen Zeitschrift, dem Audio Magazine vom Februar 1976, beigefügt, der Zahlen über den Umfang der französischen Hi-Fi-In-dustrie enthielt.
Die Schlußfolgerungen, die die Kommission aus diesen der Klagebeantwortung beigefügten Tabellen ziehen will, sind in großen Zügen bereits in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu finden, insbesondere in den Abschnitten Ι Β 3, I D 1 und II A 3, in denen die Kommission erklärte, daß die von den Firmen MDF, Melchers und Pioneer GB für den Einkauf von Pioneer-Geräten gezahlten Preise im wesentlichen gleich gewesen seien, daß die Preise der Firma MDF für Pioneer-Geräte zu der fraglichen Zeit relativ höher als die von den Firmen Melchers und Shriro verlangten Preise gewesen seien und daß die von der Firma Gruoner im Dezember 1975 Herrn Iffli zugesandte Pioneer-Preisliste sich für Herrn Iffli als interessant erwiesen habe (der bereits verschiedene Posten von Pioneer-Anlagen zu Preisen angeboten habe, die infolge von Paralleleinfuhren wesentlich unter den normalen Einzelhandelspreisen gelegen hätten). Ich kann deshalb nicht die Ansicht teilen, die Kommission habe es unterlassen, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte die wesentlichen Tatsachen, auf die sie sich gestützt hat, in gedrängter Form anzugeben. Sie war in diesem Stadium nicht verpflichtet, sämtliche Einzelangaben zu unterbreiten, die sie später in die Tabellen aufgenommen hat.
Der von der Kommission veranschlagte prozentuale Anteil der Firma MDF am Gesamtumsatz mit Hi-Fi-Geräten in Frankreich wurde in der Klageschrift auf der Grundlage von zwei Studien — der sogenannten BREF-Studie und SIEREStudie — angegriffen, die zu einem höheren Gesamtumsatz als die Kommission kamen, was einen geringeren prozentualen Anteil der Firma MDF zur Folge hätte. Der Auszug aus dem Audio Magazine enthielt eine Zahl für den auf dem französischen Hi-Fi-Markt im Jahr 1975 getätigten Umsatz, welche die Zahl stützte, von der die Kommission bei der Berechnung des Pioneer-Marktanteils in Frankreich ausgegangen war, um zu ermitteln, ob ein abgestimmtes Verhalten unter etwaiger Beteiligung der Firma MDF geeignet wäre, den Handel zwischen Mitgliedstaaten mehr als nur in unbedeutender Weise zu beeinträchtigen. Die Kommission hat ihn in ihrer Klagebeantwortung vorgelegt, um der auf der Grundlage des BREF-Berichts gemachten Behauptung entgegenzutreten. In Abschnitt I A 1 der Mitteilung der Beschwerdepunkte nimmt die Kommission jedoch eine Schätzung des Marktanteils der Firma Pioneer in Frankreich vor, und in Abschnitt II A 4 wiederholt sie, daß die Firma Pioneer einen beträchtlichen Anteil an dem Markt für Hi-Fi-Geräte hoher Qualität gehabt habe und daß die in Frankreich verlangten hohen Preise ein starker Anreiz für Paralleleinfuhren gewesen seien. Auch insoweit sind also die wesentlichen Tatsachen, auf die sich die Kommission gestützt hat, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angegeben.
Von seilen der Firmen MDF und Pioneer wurde vorgebracht, sie seien durch die Art und Weise, in der die Zahlen dargelegt worden seien, überrascht worden, da die Tabellen irreführend gewesen seien und in ihnen nicht Gleiches mit Gleichem verglichen worden sei. Sie wurden jedoch nicht vorgelegt, um die ursprünglichen Behauptungen der Kommission zu stützen, sondern um spezifische Argumente zu widerlegen, die die Firmen MDF und Pioneer in ihren Klageschriften geltend gemacht hatten.
Im vorliegenden Fall gibt es eindeutig beträchtliche Meinungsverschiedenheiten darüber, was als Hi-Fi-Markt angesehen werden muß, wie groß der Anteil der Firma Pioneer an diesem Markt ist und wie groß der Anteil jedes einzelnen Vertriebshändlers an dem jeweiligen Inlandsmarkt ist, über die zu verschiedenen Zeitpunkten bestehende Differenz zwischen den Preisen der Firma MDF und den Preisen der übrigen Vertriebshändler, über den Umsatz der Vertriebshändler mit Pioneer- und anderen Geräten, über ihren Gesamtgewinn sowie über die richtige prozentual am Umsatz orientierte Bemessung der Geldbußen. Die Klägerinnen haben nicht nur in Klageschrift und Erwiderung, sondern darüber hinaus in einer weiteren schriftsätzlichen Stellungnahme im Anschluß an die Gegenerwiderung der Kommission Zahlen und Argumente vorgebracht, um sich mit diesen Tatsachenfragen auseinanderzusetzen. Die Kommission hat zur Erwiderung auf dieses spezifische Vorbringen Zahlenmaterial unterbreitet, und die Klägerinnen hatten Gelegenheit, sich dazu zu äußern, eine Gelegenheit, die sie in vollem Umfang ausgenutzt haben.
Die Tatsache, daß die Kommission so vorgegangen ist, macht nach meinem Dafürhalten das ursprüngliche Verfahren und die ergangene Entscheidung nicht unwirksam. Die eigentliche Frage ist, ob die Kommission zu der Schlußfolgerung berechtigt war, daß hier in zwei Fällen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vorlägen, die den Handel spürbar beeinträchtigten, und daß der Marktanteil sowie der Umsatz die verhängten Geldeinbußen rechtfertigten.
(ii) Der Mackintosh-Bericht
Die Firmen MDF und Pioneer GB rügen, die Kommission habe sich bei der Feststellung des Marktanteils der Pioneer-Anlagen im Jahre 1976 auf einen im September 1979 von der Mackintosh Consultants Co. verfaßten Bericht (im folgenden: „Mackintosh-Bericht“) gestützt, der ihnen erst nach Erlaß der Entscheidung zur Kenntnis gebracht worden sei.
In Abschnitt I A 1 der Mitteilung der Beschwerde gab die Kommission ihre Schätzung des Anteils der Firma Pioneer am Markt für Hi-Fi-Anlagen in Frankreich, Deutschland und im Vereinigten Königreich an. Die Tragseite dieser Schätzung wurde in Abschnitt II A 4 der Mitteilung dargelegt, wo die Kommission die Auffassung vertrat, daß ein abgestimmtes Verhalten in bezug auf Pioneer-Geräte den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen könne, und die Schlußfolgerung auf die Feststellung stützte, die Firma Pioneer habe einen beträchtlichen Anteil am Hi-Fi-Geräte-markt.
In ihrer dazu verfaßten schriftlichen Stellungnahme vom 27. Oktober 1978 behauptete die Firma Shriro, die Kommission habe die Bedeutung von Pioneer auf dem Markt des Vereinigten Königreichs überschätzt, da sie von einer untauglichen und irreführenden Definition des Hi-Fi-Markts ausgegangen sei. Auf der Grundlage ihrer eigenen Marktdefinition kam die Firma Shriro bei ihrer Berechnung zu dem Ergebnis, ihre eigenen Verkäufe von Pioneer-Geräten hätten weniger als die Hälfte der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten Zahl ausgemacht. Dieses Argument führte die Firma Shriro in der mündlichen Anhörung vom 21. November 1978 weiter aus, als sie behauptete, die Kommission habe keine Gesamtzahlen für den Hi-Fi-Markt im Vereinigten Königreich angegeben. Die Firma Shriro legte zu diesem Punkt drei Quellen mit Statistiken vor: einen Bericht von The Economist Intelligence Unit vom August 1975, einen Bericht des Mintel Market Intelligence vom März 1976 und einen Auszug aus dem Mackintosh Yearbook für 1978.
Als Reaktion auf diese Argumente beauftragte die Kommission die Mackintosh Consultants Limited mit der Erstellung eines Berichts mit (unter anderem) Gesamtzahlen für den Hi-Fi-Gerätemarkt in bestimmten europäischen Ländern, darunter das Vereinigte Königreich, für die Jahre 1976 bis 1979. In den von dieser Gesellschaft vorgelegten Zahlen sah die Kommission eine Bestätigung dafür, daß ihre Einschätzung des Pioneer-Marktanteils in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht zu hoch gegriffen gewesen sei. Der Mackintosh-Bericht hätte sogar eine höhere Zahl, nämlich 11,5% für Frankreich und 10,5% für das Vereinigte Königreich, gerechtfertigt. Die Kommission forderte die Beteiligten nicht auf, zu dem Mackintosh-Bericht Stellung zu nehmen; sie erklärte jedoch in der Entscheidung (in Nr. 25 unter 3), daß sie bereit sei, bei der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte getroffenen Feststellung zu bleiben. Im übrigen gab die Kommission einen Teil des Mak-kintosh-Berichts am 6. März 1980 und den Rest am 26. und 27. Januar 1982 bekannt.
Ich meine, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte tatsächlich eine Zusammenfassung der wesentlichen Tatsachen enthielt, die in dem Mackintosh-Bericht bewiesen werden sollten. Es kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, daß sie nach der Anhörung die Mackintosh Consultants Limited beauftragt hat, im Hinblick auf die von der Firma Shriro angeführten Argumente einen Bericht vorzulegen, um zu zeigen, ob die ursprüngliche Feststellung der Kommission falsch war. Die Frage ist, ob sie dann den Beteiligten die Gelegenheit hätte geben müssen, vor Erlaß der Entscheidung zu dem Bericht Stellung zu nehmen.
Meines Erachtens hätte die Kommission im Interesse einer ordnungsgemäßen Verwaltung dies tun müssen. Gleichwohl bin ich nicht der Ansicht, daß ihr Versäumnis in diesem Fall einen Verfahrensfehler darstellte, der zur Aufhebung der Entscheidung führen müßte.
Erstens wurde die Entscheidung nicht auf die im Mackintosh-Bericht wiedergegebenen Zahlen, sondern auf die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthaltenen Zahlen gestützt (die für die Firmen MDF und Pioneer günstiger sind). Als die Kommission ihre Entscheidung erließ, lagen ihr die Stellungnahmen der Firmen MDF und Pioneer zu den statistischen Angaben in der Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie deren Einschätzung ihres jeweiligen Marktanteils vor. Ich meine nicht, daß die Beteiligten irgendetwas Neues von Belang hätten vorbringen können oder daß ihnen die Möglichkeit genommen wurde, dies zu tun.
Zweitens sind die eigenen Schätzungen der Firmen MDF und Pioneer GB in bezug auf ihre Marktanteile, obwohl sie weit unter den Zahlen der Kommission liegen, durchaus von einer Größenordnung, die darauf hindeutet, daß jede von ihnen einen jedenfalls mehr als unbedeutenden Anteil hatte. In der Rechtssache 5/69 (Völk/Vervaecke, Slg. 1969, 295, 302) hat der Gerichtshof entschieden, daß eine Vereinbarung von der Verbotsvorschrift des Artikels 85 nicht erfaßt werde, wenn sie den Markt der fraglichen Erzeugnisse nur geringfügig beeinträchtige; in jenem Fall betrugen die Marktanteile des fraglichen Unternehmens in den beiden betroffenen Mitgliedstaaten jedoch nur 0,5 % bzw. 0,2 %. Selbst wenn man alle Faktoren berücksichtigt, die von der Firma MDF schriftsätzlich angeführt wurden, um ihren Anteil an dem ihres Erachtens relevanten Markt darzutun, weichen diese Zahlen stark von denjenigen ab, die die Firma MDF geltend macht. In ihren Klageschriften haben die Firmen MDF und Pioneer GB vorgetragen, in dem entscheidungserheblichen Jahr (1976) hätten ihre Marktanteile dem BREF-Bericht zufolge etwa 4,6 % bzw. 3,6 % betragen; diese Zahlen wurden später berichtigt und durch 3,4 % bzw. 3,2 % ersetzt. Sie liegen unter der Zahl von 5 %, die in der Bekanntmachung der Kommission vom 27. Mai 1970 über Vereinbarungen von geringer Bedeutung (ABl. C 64, S. 1, abgelöst durch die Bekanntmachung vom 19. Dezember 1977, ABl. C 313, S. 3) genannt ist; aus den von Generalanwalt Warner in der Rechtssache 19/77 (Miller/Kommission, Slg. 1978, 131, 157 f.) angeführten Gründen sind die in dieser Bekanntmachung enthaltenen Prozentsätze für den Gerichtshof jedoch nicht bindend, und sie müssen jedenfalls zusammen mit der Produktion oder dem Umsatz der Unternehmen in absoluten Zahlen berücksichtigt werden. Wenn diesen Faktoren Rechnung getragen wird, muß man zu der Schlußfolgerung gelangen, daß die Verkäufe der Firmen MDF und Pioneer GB zu der entscheidungserheblichen Zeit einen nicht unbedeutenden Marktanteil darstellten.
(iii) Die Erklärung von Herrn Mason
Die Firmen Pioneer GB und Pioneer rügen, daß sich die Kommission in der Entscheidung auf eine schriftliche Erklärung gestützt habe, die Herr W. J. Mason, ein Direktor der Firma Comet, abgegeben habe und aus der angeblich hervorgegangen sei, daß die Firma Comet vom Dezember 1975 an Hi-Fi-Geräte nach anderen Europäischen Ländern ausgeführt habe, daß die Kommission der Firma Shriro im Oktober 1978 jedoch nur einen Teil dieser Erklärung bekanntgegeben und den Rest mit der Bgründung unkenntlich gemacht habe, er enthalte vertrauliche Informationen. Im November 1978 erhielt die Firma Shriro von der Firma Comet die Teile der Erklärung, die unkenntlich gemacht worden waren, und stellte sich auf den Standpunkt, diese Teile seien nicht vertraulich, sie seien der Firma Shriro aber zu spät bekannt geworden, um in der Anhörung im einzelnen widerlegt werden zu können.
Es wird nicht behauptet, daß die Kommission in die Mitteilung der Beschwerdepunkte die wesentlichen Tatsachen, die darin dargelegt werden sollten, nicht aufgenommen habe. Die Mitteilung der Beschwerdepunkte enthält eine hinreichende Zusammenfassung der Angaben, die auf dem von der Kommission herangezogenen Brief beruhen (Abschnitt Ι E 1). Es wird jedoch gesagt, daß die Kommission durch die Unkenntlichmachung dieser Passagen der Firma Pioneer und der Firma Pioneer GB (oder Shriro) Details vorenthalten habe, die sie mit einem bestimmten Stadium des Verwaltungsverfahrens gebraucht hätten; denn in einer der unkenntlich gemachten Passagen habe Herr Mason erklärt, die Firma Comet habe seit Januar 1976 Pioneer-Geräte nur in sehr geringem Umfang exportieren können, und zwar „wegen der Auswirkungen sowohl der Kreditlimits für unsere Kunden als auch der vorhandenen Gewinnspannen..., obwohl die Gesellschaft der Firma Shriro (UK) Ltd. nun klargemacht hat, daß es ihr nach den EWG-Regeln freistehen muß, Handel zu treiben“. Erst zum Zeitpunkt der Anhörung vor der Kommission oder ungefähr um diese Zeit erhielt die Firma Pioneer von der Firma Comet den vollen Text der Erklärung von Herrn Mason.
Ich halte es für bedauerlich, daß die Kommission sich auf die Vertraulichkeit von Teilen der Erklärung, die für die Klägerinnen möglicherweise von Nutzen gewesen wären, berufen hat, ohne zunächst bei der Firma Comet nachzufragen, ob irgendwelche Einwände gegen ihre Bekanntgabe bestünden; die Firma Comet hatte nämlich offensichtlich keine derartigen Einwände. Dennoch besteht keinerlei Grund dafür, der Kommission in dieser Sache bösgläubiges Verhalten vorzuwerfen; sie hat lediglich den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen, die sie in vielen Fällen gemäß Artikel 20 der Verordnung Nr. 17 geheimhalten muß, übertrieben. Im Ergebnis war es den beiden betroffenen Parteien möglich, sich zu dem gesamten Text der Erklärung in der Anhörung zu äußern (was die Firma Pioneer GB auch tat), und sie hatten Gelegenheit zu weiteren Stellungnahmen in der Zeit zwischen der Anhörung und dem Erlaß der Entscheidung. Deshalb bin ich der Auffassung, daß den Firmen Pioneer und Pioneer GB durch das Verhalten der Kommission letztlich kein Nachteil entstanden ist.
(iv) Die Berichte der Inspektoren
Die Firma Pioneer GB beklagt sich darüber, daß sie vor der Entscheidung weder den Bericht, den die Inspektoren der Kommission nach ihren Besuchen bei den Firmen Comet, Euro Electro und Audiotronic verfaßt hätten, noch die Rechnungen erhalten habe, aufgrund deren die Kommission zu der Schlußfolgerung gelangt sei, daß die Firma Audiotronic ihre Exporte nach Erhalt des Schreibens von Herrn Todd eingestellt habe. Außerdem rügt die Firma Pioneer GB, sie habe erst aus der Entscheidung erfahren, daß die Firma Audiotronic im März 1976 angeblich Aufträge im Wert von mehr als 150000 UKL für den Export von Pioneer-Geräten erhalten, jedoch Verkäufe nur im Wert von 55000 UKL durchgeführt habe.
In Nr. 50 der Entscheidung heißt es unter anderem:
„... durch die Besuche der Inspektoren der Kommission bei Comet und bei ihrem wichtigsten Auslandskunden — Euro Electro — [wurde] ermittelt, daß das Exportgeschäft in handelsüblichen Mengen aufgrund der Intervention von Shriro eingestellt wurde. Dies wird auch durch die Aufzeichnungen der Firma bestätigt. Audiotronic übernahm von Comet die Belieferung von Euro Electro, als Comet ihre Exporttätigkeit einstellte. Audiotronic erhielt im März 1976 Aufträge im Wert von mehr als 150000 UKL, konnte davon aber nur 55000 UKL durchführen. Audiotronic erklärte, daß Shriro es ihr schwergemacht habe, und daß sie viel mehr Geschäfte hätte tätigen können, wenn ihr eine ungehinderte Ausfuhr möglich gewesen wäre.“
Aus dieser Passage ergibt sich eindeutig, daß die Kommission die von den Inspektoren beschafften Informationen für die Feststellung der Folgen des behaupteten abgestimmten Verhaltens für wesentlich hielt. Unter diesen Umständen wäre es besser gewesen, wenn die Kommission in diesem Fall die Berichte der Inspektoren und die Rechnungen in einem früheren Stadium offengelegt hätte. Die relevanten Auszüge aus den Berichten der Inspektoren wurden aber erst am 6. März 1980 zur Verfügung gestellt, und die Rechnungen der Firma Comet wurden erst nach der am 3. Dezember 1981 beim Gerichtshof abgehaltenen Sitzung zur Einsicht freigegeben.
Es steht jedoch fest, daß nach dem Gemeinschaftsrecht eine Person, die die Gültigkeit einer Entscheidung der Verwaltung angreift, sich nur dann auf einen Fehler in dem zu dieser Entscheidung führenden Verfahren berufen kann, wenn sie zumindest die Möglichkeit nachweist, daß die Entscheidung ohne diesen Fehler anders ausgefallen wäre (ich verweise auf die Schlußanträge von Generalanwalt Warner in der Rechtssache 30/78, Distillers Company/Kommission, Slg. 1980, 2229, 2290, sowie die dort zitierten Wettbewerbssachen). Die Firma Pioneer GB hat nicht dargetan, daß die Entscheidung anders ausgefallen wäre, wenn sie zuvor nicht nur zu den Angaben in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, sondern auch zu den Berichten der Inspektoren und zu den Geschäftsunterlagen der Firma Comet hätte Stellung nehmen können. Die Berichte der Inspektoren weichen von den in Nr. 50 der Entscheidung getroffenen Feststellungen in einem Punía ab, auf den der Gerichtshof besonders hingewiesen wurde: Die Inspektoren haben ihrem Abschlußbericht eine handschriftliche Notiz hinzugefügt, in der es heißt, daß ein gewisser Herr Keighley von der Firma Audiotronic seine Behauptung, die Firma Audiotronic hätte weit mehr Exportgeschäfte mit Pioneer-Geräten tätigen können, wenn sie nicht ihre Aktivitäten vor der Firma Shriro und anderen Vertriebshändlern hätte verheimlichen müssen, nicht schriftlich formuliert habe. Selbst wenn die Firma Pioneer GB zu der handschriftlichen Notiz hätte Stellung nehmen können, hätte dies die Entscheidung nicht beeinflußt. Als die Rechnungen der Firma Comet im Verfahren vor dem Gerichtshof vorgelegt wurden, konnten sich die Parteien darüber verständigen, daß die von der Firma Audiotronic im März 1976 getätigten Verkäufe von Pioneer-Geräten nicht auf 55000 UKL, sondern auf 59000 UKL zu veranschlagen waren. In diesem Zusammenhang ist die Änderung nicht von wesentlicher Bedeutung. Folglich ist der von der Firma Pioneer GB geltend gemachte Fehler nicht von der Art, daß die Entscheidung deshalb aufgehoben werden müßte.
(v) Die Berechnung der Geldbuße
Die Firma Melchers rügt, daß die Kommission ihr im Verwaltungsverfahren nicht mitgeteilt habe, welche Kriterien sie der Berechnung der Geldbuße zugrunde zu legen beabsichtige oder in welcher annähernden Größenordnung sie diese Geldbuße festzusetzen gedenke. Die Kommission gab erst in ihrer Gegenerwiderung bekannt, daß sie beschlossen habe, die Geldbußen im Fall der Firmen MDF und Pineer Europe auf ungefähr 4 % des Umsatzes, im Fall der Firma Shriro (oder Pioneer GB) auf 3 % des Umsatzes festzusetzen, obwohl sie zuvor darauf hingewiesen hatte, daß der Umsatz nicht die einzige Grundlage für die Berechnung der Geldbuße sei, sondern daß auch andere Faktoren wie die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung sowie die Frage, ob der Verstoß vorsätzlich begangen worden sei, berücksichtigt werden müßten. In dieser Gegenerwiderung erklärte die Kommission außerdem, daß die gegen die Firma Melchers auf 2,5 % des Umsatzes festgesetzte Geldbuße nicht viel höher sei als die in früheren Fällen verhängten Geldbußen, die etwa 2 % des Umsatzes betragen hätten.
Meines Erachtens führt es nicht notwendigerweise zur Nichtigkeit der Mitteilung der Beschwerdepunkte, wenn die Kommission die allgemeinen Kriterien, auf die sie bei der Berechnung einer Geldbuße zurückgreift, nicht darlegt (denn soweit sie nicht in den Verordnungen angegeben sind, sind sie in den Entscheidungen des Gerichtshofes zu finden); die Kommission sollte es gleichwohl in knapper Form tun, damit die Parteien und der Gerichtshof sich davon überzeugen können, daß sachgerechte Überlegungen angestellt worden sind. Ich teile auch die Ansicht der Kommission, daß es für sie unzweckmäßig sei, den genauen Betrag der möglicherweise verhängten Geldbuße anzugeben (denn damit würde Argumenten vorgegriffen, die erst später anzuführen sind). Wenn die Kommission dagegen bei der Berechnung einer Geldbuße einen bestimmten Umsatz zugrunde legen will (wie sie es im vorliegenden Fall offensichtlich getan hat), dann sollte sie meines Erachtens die Beteiligten davon unterrichten, damit diese sich vergewissern können, daß der richtige Umsatz als Grundlage für die Berechnung benutzt wird. Das sollte insbesondere dann geschehen, wenn (wie im vorliegenden Fall) die Kommission selbst auf dem Standpunkt steht, daß die Höhe der Geldbuße „der wahre Streitpunkt in diesem Fall“ ist und daß die Geldbuße alles in allem wesentlich höher ist als alle bisher von der Kommission verhängten Geldbußen.
Was die Mitteilung der allgemeinen Kriterien betrifft, so scheint die Firma Melchers durch das Vorgehen der Kommission nicht benachteiligt worden zu sein. Die Firma Melchers hat nichts vorgebracht, was darauf hindeuten würde, daß die Kommission die Angelegenheit grundsätzlich anders behandelt hätte, wenn die Argumente in einem früheren Stadium berücksichtigt worden wären. Im übrigen hat der Gerichtshof selbst dafür gesorgt, daß die Parteien die Art und Weise, wie die Kommission die Geldbußen berechnet hat, eingehend erörtern konnten, und das ist einer der wichtigsten Streitpunkte, über die der Gerichtshof in dieser Rechtssache entscheiden muß. Auf die Frage, ob sich die Kommission im Hinblick auf den von ihr angenommenen Umsatz geirrt hat, werde ich später noch zurückkommen. Aus diesen Gründen bin ich der Auffassung, daß der Fehler eine Aufhebung der Entscheidung nicht rechtfertigt.
Materieil-rechtliche Streitpunkte
Alle vier Klägerinnen bestreiten die sachliche Richtigkeit der von der Kommission getroffenen tatsächlichen und rechtlichen Feststellung, sie seien an einem abgestimmten Verhalten beteiligt gewesen, das unter Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag eine Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt habe. Ich halte es für zweckmäßig, im Rahmen der Prüfung dieses Einwands zunächst in großen Zügen darzulegen, welche Rechtsgrundsätze für die Definition einer abgestimmten Verhaltensweise und für das Verfahren maßgeblich sind, mit dem das Vorliegen eines solchen Verhaltens bewiesen werden kann. Sodann werde ich die Beweislage im vorliegenden Fall untersuchen und abschließend auf die Tatsachen- und Rechtsfragen eingehen, die sich bei der Beurteilung der Auswirkungen der behaupteten aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen stellen.
a) Der Nachweis eines abgestimmten Verhaltens
(i) Der Begriff des abgestimmten Verhaltens
Aus dem Wortlaut des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag, der sowohl „Vereinbarungen“ als auch „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ mit einem bestimmten Zweck oder mit einer bestimmten Wirkung verbietet, ergibt sich, daß die beiden Begriffe sich voneinander unterscheiden. Daran ändert die Tatsache nichts, daß es Fälle gab, in denen Elemente sowohl einer Vereinbarung als auch eines abgestimmten Verhaltens gegeben waren und in denen der Gerichtshof es nicht für notwendig hielt, zwischen beiden Begriffen zu differenzieren (wie in der Rechtssache FEDETAB).
Im Unterschied zu einer Vereinbarung liegt ein abgestimmtes Verhalten dann vor, wenn sich herausstellt, daß „eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen... [besteht], die zwar noch nicht bis zum Abschluß eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewußt eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten läßt. Die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen erfüllen daher schon ihrem Wesen nach nicht alle Tatbestandsmerkmale einer Vereinbarung, sondern können sich insbesondere auch aus einer im Verhalten der Beteiligten zutage tretenden Koordinierung ergeben“ (Rechtssache 48/69, ICI/Kommission, Slg. 1972, 619, 658). Die Koordinierung und die Zusammenarbeit können daher auch dann auf ein abgestimmtes Verhalten hinauslaufen, wenn sie nicht „die Ausarbeitung eines eigentlichen Plans“ zur Folge haben (verbundene Rechtssachen 40 bis 48, 50, 54 bis 56, 111, 113 und 114/73 Suiker Unie und andere/Kommission, Slg. 1975, 1663, 1965).
In den verbundenen Rechtssachen 56 und 58/64 (Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966, 321, 388) hat der Gerichtshof entschieden :
„Eine zwischen einem Hersteller und einem Vertriebsunternehmen abgeschlossene Vereinbarung, die darauf abzielt, die nationalen Schranken im Handel zwischen Mitgliedstaaten wieder aufzurichten, könnte... den grundlegenden Zielen der Gemeinschaft zuwiderlaufen. Der EWG-Vertrag, der nach seiner Präambel und seinem Inhalt darauf gerichtet ist, die Schranken zwischen den Staaten zu beseitigen, und der der Wiedererrichtung dieser Schranken mit einer Reihe strenger Bestimmungen entgegentritt, kann nicht zulassen, daß die Unternehmen neue Hindernisse dieser Art schaffen. Artikel 85 Absatz 1 verfolgt dieses Ziel...“
Das wesentliche Element eines abgestimmten Verhaltens besteht somit darin, daß der mit Risiken verbundene Wettbewerb durch eine Koordinierung oder durch einen gemeinsamen Willen ersetzt wird. Deshalb bedeutet die bloße Teilnahme eines Unternehmensvertreters an einem Treffen, bei dem andere vereinbaren, den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu verfälschen, für sich allein noch nicht, daß dieses Unternehmen an einem abgestimmten Verhalten beteiligt ist. Die Anwesenheit des Unternehmensvertreters bei einem solchen Treffen kann jedoch als Indiz dafür gewertet werden, daß er von der Vereinbarung wußte; und zusammen mit anderen das Verhalten des Unternehmens betreffenden Indizien kann darin in bestimmten Fällen der Beweis dafür gesehen werden, daß ein für das Vorliegen eines abgestimmten Verhaltens notwendiger gemeinsamer Wille gegeben ist.
Es ist richtig, daß ein „Gentlement's Agreement“ die Grundlage für ein abgestimmtes Verhalten bilden kann; aber auch nach Beendigung eines solchen „Agreement“ kann ein abgestimmtes Verhalten andauern, wenn die Zusammenarbeit zwischen den Beteiligten in dem notwendigen Umfang fortgesetzt wird (wie Generalanwalt Grand in der Rechtssache 41/69, Chemiefarma/Kommission, Slg. 1970, 661, 723 ausgeführt hat). Erst recht kann deshalb bei Fortbestehen eines „Gentlemen's Agreement“ davon ausgegangen werden, daß ein daran nicht beteiligtes Unternehmen zusammen mit den an diesem „Agreement“ Beteiligten ein abgestimmtes Verhalten an den Tag legt, wenn es mit ihnen bewußt zusammenarbeitet, um die mit dem „Agreement“ verfolgten Ziele zu erreichen.
(ii) Der Nachweis eines abgestimmten Verhaltens
Es ist klar, daß aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen nicht nur durch unmittelbaren Beweis, sondern auch durch Indizienbeweis festgestellt werden können. Unmittelbare Beweise scheiden aus zahlreichen auf der Hand liegenden Gründen vielfach aus. Selbstverständlich ist es zulässig, auf Vermutungen und Schlußfolgerungen aus Primärtatsachen zurückgreifen, und dies kann weitgehend das ausschlaggebende Element der Entscheidung darüber sein, ob ein abgestimmtes Verhalten vorgelegen hat (ich verweise dazu auf die Schlußanträge von Generalanwalt Mayras in der Rechtssache Suiker Unie, S. 2135). In einer bekannten amerikanischen Entscheidung wurde das wie folgt formuliert: „Was die Feststellung betrifft, ob eine verbotene Absprache (conspiracy) im Sinne von Section 1 des Sherman Act vorliegt, so gilt der Grundsatz, daß verbotene Absprachen selten durch unmittelbare Zeugenaussagen nachgewiesen werden können, daß auf ihr Vorliegen aber aus dem, was tatsächlich getan wurde, geschlossen werden kann“(Eastern States Retail Lumber Dealers/US., 234 US 600).
Ist erst einmal die Feststellung getroffen worden, daß ein abgestimmtes Verhalten vorliege, so trägt die Beweislast für die Rechtswidrigkeit der Entscheidung im allgemeinen und in erster Linie der Kläger, denn er begehrt die Aufhebung der Kommissionsentscheidung. Das ergibt sich aus dem in allen Mitgliedstaaten anerkannten Rechtsgrundsatz, daß die gesetzliche Beweislast für Tatsachen, die für eine Behauptung wesentlich sind, gewöhnlich derjenige trägt, der die Behauptung vorbringt. Diesen Grundsatz hat Generalanwalt Warner in den verbundenen Rechtssachen 6 und 7/73 (Commercial Solvents/Kommission, Sig. 1974, 223, 272) auf vor dem Gerichtshof anhängige Wettbewerbssachen angewendet. In mehreren Urteilen in Wettbewerbssachen scheint der Gerichtshof die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes anerkannt zu haben, denn er hat dort entschieden, der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht (Chemiefarma, Suiker Unie und Miller/Kommission).
Andererseits müssen die von der Kommission in ihrer Entscheidung vorgebrachten Tatsachenbehauptungen die daraus gezogenen Schlußfolgerungen rechtfertigen. Rechtfertigen sie diese nicht, dann kann die Entscheidung, auch wenn die Kläger keinen Beweis geführt haben, aufgehoben werden (Suiker Unie; Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207). Darüber hinaus braucht der Kläger, obwohl er beweisen muß, daß die Kommission zu Unrecht ihre Entscheidung erlassen hat, meines Erachtens nicht unbedingt nachzuweisen, daß die Kommissionentscheidung falsch war. Es kann genügen, wenn er in der Lage ist darzutun, daß die Entscheidung auf einer unsicheren Grundlage beruht oder unzureichend bewiesen ist. Es müssen Tatsachen vorliegen, aus denen die Kommission vernünftigerweise auf die Existenz eines abgestimmten Verhaltens schließen durfte. Dieses Tatsachenmaterial muß die Kommission beibringen (wie Generalanwalt Mayras in der Rechtssache Suiker Unie ausgeführt hat). Aus diesen Überlegungen folgt meines Erachtens, daß ein Beweis, den der Gerichtshof gemäß Artikel 47 der Verfahrensordnung in einem Gerichtsverfahren, das notwendigerweise im Anschluß an das Verwaltungsverfahren stattfindet, selbst erhebt, nur insoweit verwertet werden kann, als es um die Feststellung geht, ob die Entscheidung der Kommission im Zeitpunkt ihres Erlasses gerechtfertigt war. Beweise, die während des Verfahrens vor dem Gerichtshof geführt werden, dürfen nicht zur Untermauerung des Kommissionsvorbringens herangezogen werden, es sei denn, diese Beweise stünden in unmittelbarem Zusammenhang mit Behauptungen, die von der Kommission im Verwaltungsverfahren vorgebracht wurden (so Generalanwalt Gand in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Cbemiefarma).
b) Die Beweislage im vorliegenden Fall
(i) Das erste angeblich abgestimmte Verhalten
Es ist klar bewiesen, daß Herr Setton gänzlich gegen Paralleleinfuhren von Pioneer-Erzeugnissen nach Frankreich war, ob sie nun aus England, Deutschland oder anderswoher stammten, daß er diese seine Einstellung den Vertretern der Firmen Pioneer und Melchers zu der entscheidungserheblichen Zeit mitteilte und daß er um Unterstützung nachsuchte, um Paralleleinfuhren zu verhindern. Das meiste davon hat Herr Setton bei der Anhörung vor der Kommission zugegeben (Nr. 46 der Entscheidung). Die Gründe für Herrn Settons Widerstand gegen Paralleleinfuhren liegen auf der Hand: Die Verkaufspreise (ohne Mehrwertsteuer) der Firma MDF gegenüber dem Einzelhandel lagen Ende 1975 deutlich über den Preisen der Firmen Melchers oder Shriro (Nr. 18 der Entscheidung). In den schriftlichen Erklärungen sowie in der Anhörung vor der Kommission und in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof wurde eingehend über den Umfang und die Ursache dieser Preisunterschiede diskutiert. Obwohl mir die Kommission mit ihrer Annahme, die von Herrn Schreiber dem Herrn Iffli genannten Preise seien 26 bis 31 % niedriger als die Preise der Firma MDF für vergleichbare Waren gewesen, im wesentlichen richtig zu liegen scheint, halte ich es nicht für notwendig, mich zu den genauen Zahlen definitiv zu äußern, denn die Firma MDF hat nicht nachgewiesen, daß die Differenz zwischen ihren Preisen und den Preisen der Firma Melchers Ende 1975 Paralleleinfuhren aus Deutschland nicht interessant gemacht hätten. Wenn diese seinerzeit nämlich nicht interessant gewesen wären, dann ließe sich schwerlich erklären, warum Herr Setton sich bei der Firma Pioneer über Paralleleinfuhren aus Deutschland hätte beschweren sollen, was er zugibt getan zu haben (Nr. 61 der Entscheidung und S. 7 der Klageschrift der Firma MDF).
Bei dem Antwerpener Treffen wurde eindeutig über Paralleleinfuhren gesprochen. Herr Setton hat dazu erklärt: „Auf mein Drängen wurde bei diesem Treffen in Antwerpen die Frage der Paralleleinfuhren aufgeworfen und wegen meiner lauten und heftigen Stimme lange diskutiert.“ Es dürfte ebenfalls klar sein, daß Herr Setton sich bei diesem Treffen über Paralleleinfuhren aus Deutschland beschwert hat. Herr Setton leugnet das nicht, und es wird durch die Zeugenaussagen der Herren Ito und Mackenthun bestätigt. Die Firmen MDF und Pioneer bestreiten, daß das Treffen zur Erörterung von Paralleleinfuhren einberufen worden sei. Aber obwohl über den Zweck des Treffens viel diskutiert worden ist, kann der ursprüngliche Grund für die Einberufung dieses Treffens meines Erachtens nicht für die Feststellung entscheidend sein, inwieweit die Firma MDF an einem damit im Zusammenhang stehenden abgestimmten Verhalten beteiligt war. Es steht fest, daß Herr Iffli die Pioneer-Geräte nicht erhielt, deren Lieferung er von der Firma Melchers kurz nach dem Antwerpener Treffen erwartet hatte; und die Erklärung von Herrn Debard vom 28. Juni 1977 beweist, daß Herr Couadou, der Verkaufsmanager der Firma MDF, zu Herrn Ifflis Teilhaber, Herrn Debard, Ende Januar 1976 sagte: „Vous n'aurez pas la marchandise.“ Obwohl dieser Beweis nicht erforderlich ist, um die Beteiligung der Firma MDF an einem abgestimmten Verhalten darzutun, und obwohl er von Herrn Couadou selbst bestritten wird, erscheint er mir einleuchtend. Herr Weber teilte in seinem Schreiben vom 29. Januar 1976 Herrn Iffli mit, daß die Waren nur dann geliefert würden, wenn das Versprechen abgegeben werde, sie nicht nach Frankreich auszuführen.
Es ist auch klar, daß sich die Firma Melchers der Lieferung von Pioneer-Geräten für die Ausfuhr nach anderen Mitgliedstaaten der EWG widersetzte, und zwar trotz des offensichtlichen Vorteils, der für sie mit diesen Geschäften kurzfristig verbunden gewesen wäre. Die Firma Melchers gibt zu, daß sie ungefähr im November 1975 der Firma EVB Pioneer-Geräte ausdrücklich unter der Bedingung geliefert habe, diese dürften nicht in andere EWG-Staaten weiterverkauft werden. Die Firma Melchers will diese Bedingung nur deshalb gemacht haben, um zu verhindern, daß sie im Ausland den Kundendienst für die Geräte übernehmen müsse; diese Erklärung überzeugt jedoch nicht, da die Firma Melchers nach ihrem Übereinkommen mit der Firma Pioneer nur verpflichtet war, in der Bundesrepublik Deutschland den Kundendienst für Pioneer-Geräte wahrzunehmen.
In der Klageschrift der Firma Melchers heißt es (auf Seite 20), daß „Melchers in ihren Verhandlungen mit Gruoner keinen Hehl aus ihrem Wunsch gemacht hat, wegen der strengen Lieferbedingungen möge der größte Teil der Waren in Deutschland bleiben“. Im Hinblick auf diese Erklärung ist es glaubhaft, daß Herr Schreiber (der Einkaufschef der Firma Gruoner) die Bestellung, die er von Herrn Iffli erhalten hatte, vor ihrer Weiterleitung an die Firma Melchers wesentlich gekürzt hat, um vor der Firma Melchers zu verheimlichen, daß die Waren für Frankreich bestimmt waren.
Weiter ergibt sich aus den handschriftlichen Bemerkungen von Herrn Schreiber zu dem Fernschreiben vom 6. Februar 1976, daß er den Wunsch der Firma Melchers, Paralleleinfuhren zu beschränken, kannte. In bezug auf den Verkauf an die Firma EVB schrieb Herr Schreiber: „Stimmt! Es war im November 1975, gab Riesenärger, deshalb jetzt Vorsicht!“
Obwohl die Firma Melchers ihre diesbezügliche Einstellung zugibt, behauptet sie, sie habe sich nicht geweigert, die von Herrn Iffli bestellten Waren zu liefern. Sie trägt in erster Linie vor, ihre fernschriftliche Korrespondenz mit der Firma Gruoner habe nicht zu einer „Bestellung“ geführt; in dem entscheidungserheblichen Zeitraum habe sie zu geringe Lagerbestände gehabt, um einer eventuellen Bestellung nachzukommen. Bei der fernschriftlichen Korrespondenz habe es sich um bloße Erkundigungen gehandelt (S. 13 der Klageschrift).
Meines Erachtens hatten gegen Ende Januar 1976 die Verhandlungen zwischen den Firmen Gruoner und Melchers das Stadium von Erkundigungen überschritten. Es steht fest, daß nach dem Treffen zwischen den Herren Iffli, Jung und Schreiber die Firma Melchers um eine schnelle Preisangabe bat; er wurde an Herrn Full, einen Vertreter der Firma Melchers, verwiesen, mit dem er bis zum 30. Dezember 1975 verhandelte. Am Ende dieser Verhandlungen übersandte Herr Schreiber Preislisten und andere Informationen an Herrn Iffli. Mit zwei Fernschreiben gab Herr Iffli bei der Firma Gruoner Bestellungen auf, und am 20. Januar 1976 schickte die Firma Gruoner ihre Fernschreiben an die Firma Melchers. Die Behauptung der Firma Melchers, dieses Fernschreiben habe nur eine Anfrage enthalten, da noch die Preise und die Liefertermine hätten festgelegt werden müssen, überzeugt mich nicht. Diese Argumentation verkennt meines Erachtens die Begleitumstände, unter denen die Fernschreiben abgesandt worden waren, und insbesondere den Verlauf der Verhandlungen mit Herrn Full. Der Wortlaut des Fernschreibens selbst macht deutlich, daß es den Charakter einer Bestellung hatte. Aus der eidesstattlichen Versicherung von Herrn von Bonin, dem Verkaufsleiter der Firma Melchers, ergibt sich, daß es seinerzeit als eine Bestellung aufgefaßt wurde. Denn am 22. Januar 1976 bemühte sich die Firma Melchers um eine Wirtschaftskreditversicherung für die im Fernschreiben der Firma Gruoner genannten Geräte, und diese Versicherung wurde am 27. Januar 1976 teilweise bestätigt. Es fällt schwer zu erklären, warum dies hätte getan werden sollen, wenn die Firma Melchers zu diesem Zeitpunkt nicht ernsthaft erwogen hätte, die Firma Gruoner mit den in dem Fernschreiben aufgeführten Geräten zu beliefern.
Daß die Firma Melchers ursprünglich das Fernschreiben der Firma Gruoner als eine Bestellung behandeln und wenn möglich erfüllen wollte, wird außerdem durch das Fernschreiben bewiesen, das Fräulein Hammer, eine Angestellte der Firma Melchers, am 23. Januar 1976 an die Firma Gruoner schickte; darin heißt es: „Hiermit bestätigen wir Ihre FS-Aufträge. Der Spediteur, der die Ware anliefert, ist der Spediteur Gildemeister.“ Ich räume ein, daß Fräulein Hammer, eine 20jährige Studentin, bei der Firma Melchers als Aushilfskraft beschäftigt war, keine kaufmännische Erfahrung hatte, erst am Vortag eingestellt worden war und durch die Absendung des FernSchreibens nicht beabsichtigte, aus eigener Initiative einen Vertrag abzuschließen. Die Frage ist jedoch nicht, ob die Firmen Melchers und Gruoner einen bindenden Vertrag abgeschlossen haben, sondern, ob die Firma Melchers das Fernschreiben der Firma Gruoner als bloßes Auskunftsersuchen und nicht als eine Bestellung behandelte. Zu dieser Frage nimmt Fräulein Hammer nicht Stellung; ihre Erklärung, daß sie als Bürohilfe die festen Mitarbeiter der Firma Melchers unterstützt habe, ist aber glaubhaft und macht es wahrscheinlich, daß sie nicht aus eigener Initiative, sondern nach einem entsprechenden Hinweis oder auf Anweisung geantwortet hat. Außerdem war das Fernschreiben, auf das Fräulein Hammer antwortete, zwei Tage vor ihrer Einstellung eingegangen, so daß die festen Mitarbeiter Zeit gehabt hatten, sich damit zu befassen. Sie mußte über dieses Schreiben wahrscheinlich mit jemandem sprechen, und sei es nur, um den Namen des Spediteurs zu erfahren.
Schließlich dürfte außer Zweifel stehen, daß die Firma Gruoner ihr eigenes Fernschreiben als eine Bestellung ansah und erwartete, die darin aufgeführten Waren zu erhalten. Bei der Zeugenvernehmung vor der Kammer erklärte Herr Schreiber (auf Seite 88), bei Erhalt des Fernschreibens der Firma Melchers habe er angenommen, daß der Auftrag akzeptiert worden sei; wenn ein Spediteur benannt werde, dann gehe man davon aus, daß der Auftrag angenommen worden sei. In der Tat teilte Herr Weber am 20. Januar 1976 Herrn Iff li sogar schriftlich mit, daß ein Teil der bestellten Waren bereits zum Versand gebracht worden sei. Obwohl klar ist, daß Herr Weber insoweit voreilig gehandelt hat (und sich außerdem über den Ort des Lagers, von dem die Waren ausgeliefert werden sollten, geirrt zu haben scheint), ist es ebenso klar, daß er zumindest davon ausging, die Sache sei so gut wie abgeschlossen.
Es steht fest, daß gerade zu dieser Zeit das Antwerpener Treffen stattfand. Am 20. Januar 1976, das heißt genau an dem Tag, an dem Herr Weber in seinem Schreiben an Herrn Iffli erklärte, die Waren stünden bereit, wurde in Antwerpen über Paralleleinfuhren diskutiert. Es steht ebenfalls fest, daß die Waren weder an die Firma Gruoner noch von dort an Herrn Iffli geliefert wurden. Die Kommission behauptet zu diesem Punkt nicht „post hoc ergo propter hoc“. Sie erbringt vielmehr den von der Firma Melchers (auf S. 27 der Klageschrift) akzeptierten Beweis, daß die Firma Pioneer von dem Plan der Firma Gruoner, die Waren zu exportieren, erfahren und die Firma Melchers entsprechend informiert hatte; dabei stützt sich die Kommission auf ein Telefongespräch vom 27. Januar 1976 zwischen Herrn Schreiber und Herrn von Bonin.
Nach einer von Herrn Schreiber am 18. Mai 1977 abgegebenen Erklärung (Anlage H zur Erwiderung der Firma Melchers) teilte Herr von Bonin in diesem Gespräch mit, er habe von der Firma Pioneer in Antwerpen erfahren, daß die von der Firma Gruoner bestellten Geräte exportiert werden sollten; die Firma Melchers werde die Waren nur liefern, wenn das Versprechen abgegeben werde, sie nicht zu exportieren. Herr von Bonin bestreitet rundweg diese Darstellung des Gesprächs und betont, sie hätten nur über das geplante Treffen in Rommeishausen gesprochen (Erklärung vom 5. September 1980: Anlage I-1 zur Erwiderung der Firma Melchers und Zeugenvernehmung). Herr Schreiber hat sich als unzuverlässiger Zeuge erwiesen und hat seine Erklärung mehr als einmal geändert. Gleichwohl hat die Kommission meines Erachtens in diesem Punkt und bei dieser Gelegenheit zu Recht angenommen, daß Herr Schreiber die Wahrheit sage, und zwar aus drei Gründen. Erstens wird Herrn Schreibers Darstellung des Gesprächs durch sein eigenes Fernschreiben vom 28. Januar 1976 an Herrn Weber bestätigt. Zu diesem Zeitpunkt mußte er die Unterhaltung noch frisch im Gedächtnis haben, während Herr von Bonin sie viel später wiedergegeben hat. Zweitens ist Herrn Schreibers Darstellung plausibel, da die Firma Melchers tatsächlich von dem Exportvorhaben erfahren und im Falle der Firma EVB zur Bedingung gemacht hatte, daß die Waren nicht weiterverkauft werden dürften (obwohl die Bedingung den Zweck hatte, „Karussellverkehr“ zu verhindern). Drittens hatte Herr Schreiber zu dieser Zeit kein Interesse daran, die Firma Melchers zu schädigen; und die Behauptung dieser Firma, gegen Herrn Schreibers Erklärung vom 18. Mai 1977 seien Vorbehalte anzumelden, da Herr Iffli zu diesem Zeitpunkt mit einer Klage gedroht habe, schmälert in keiner Weise den Beweiswert des Fernschreibens, das am 28. Januar 1976 abgefaßt wurde, also lange bevor irgendwelche gerichtlichen Schritte erwogen wurden.
Zunächst erklärte die Firma Melchers die Tatsache, daß sie die Firma Gruoner beliefert haue, damit, daß ihre Lagerbestände nicht ausgereicht hätten, um dem Auftrag nachzukommen (S. 9 der Klageschrift). Ihre Lagerbestände hätten in der fraglichen Zeit nur für einen Monat und nicht, wie es üblich sei, für zwei bis drei Monate ausgereicht; sie habe nicht auf die Vorräte der Firma Pioneer in Antwerpen zurückgreifen können, da diese in der Regel „auf Termin“ verkauft seien. Diese Erklärung überzeugt mich nicht. Aus den von der Firma Melchers genannten Zahlen ergibt sich meines Erachtens, daß die Firma Ende Januar 1976, wenn nicht früher in diesem Monat, mehr als drei Viertel der von der Firma Gruoner bestellten Modelle auf Lager hatte; der Rest hätte bis zum 10. Februar geliefert werden können. Selbst wenn die Behauptung der Firma Melchers zuträfe, daß sie der Bestellung sofort nur zur Hälfte hätte nachkommen können, so hat die Kommission doch nachgewiesen, daß der Rest lediglich 2,3 % des Wertes der Lagerbestände der Firma Pioneer in Antwerpen ausgemacht hätte; und von keiner Seite wurde behauptet, daß 97 bis 98 % dieser Lagerbestände „auf Termin“ verkauft seien. Selbst wenn es unmöglich gewesen wäre, die auf Lager befindlichen Geräte sofort zu bekommen, dann hätte die Firma Melchers dies normalerweise der Firma Gruoner erklärt und frühestmögliche Lieferung angeboten. Das gilt insbesondere deshalb, weil die Firma Melchers (auf S. 17 ihrer Klageschrift) selbst ausgeführt hat, daß Lieferfristen von drei Monaten nicht unüblich seien, und (auf S. 13 der Klageschrift) selbst darauf hingewiesen hat, daß in dem Fernschreiben der Firma Gruoner die Frage der Liefertermine nicht angesprochen wurde. Es wurde nicht dargetan, daß es unmöglich oder schwierig gewesen wäre, weitere Lieferungen vom Herstellerbetrieb zu erhalten. Wenn der geringe Lagerbestand wirklich der Grund dafür gewesen wäre, daß die Firma Melchers den Auftrag nicht ausgeführt hat, so wäre das seinerzeit der Firma Gruoner bestimmt mitgeteilt worden.
In einem späteren Stadium des Verfahrens vor dem Gerichtshof hat die Firma Melchers einen anderen Grund dafür genannt, weshalb die Firma Gruoner die Waren nicht an Herrn Iffli geliefert habe. Sie hat eine neue Erklärung vorgelegt, die von Herrn Schreiber am 5. September 1980 abgegeben wurde und in der er behauptet, daß er, als er am 30. Dezember 1975 Herrn Iffli die Preise genannt habe, irrtümlich die MehrwertSteuer von Preisen abgezogen habe, die bereits mehrwertsteuerfrei gewesen seien; später habe er diesen Fehler entdeckt und die Geschichte von der Weigerung der Firma Melchers, die Waren der Firma Gruoner auszuliefern, erfunden, um seinen Irrtum vor Herrn Iffli zu verbergen. Diese Erklärung überzeugt mich nicht. Wenn Herr Schreiber einen solchen Fehler gemacht hätte, dann wäre das ein außergewöhnliches Versehen gewesen, da die von ihm verwendeten Tabellen den deutlichen Hinweis enthielten, daß die Mehrwertsteuer nicht mit inbegriffen sei. Herr Schreiber hat behauptet, diesen Fehler bei allen der Firma Gruoner genannten Geräten gemacht zu haben; die Kommission hat jedoch (auf S. 21 ihrer Gegenerwiderung) dargetan, daß in bezug auf Lautsprecher ein solcher Fehler nicht möglich gewesen war. Bei seiner Vernehmung durch die Kammer war Herr Schreiber nicht in der Lage zu erklären, wie ihm dieser Fehler nur bei bestimmten Geräten, nicht aber bei anderen unterlaufen konnte. Ebensowenig hat er erklärt, wie er durch den irrigen Mehrwertsteuerabzug von Preisen, die nach seinem eigenen Bekunden die richtigen waren, zu den von der Firma Gruoner mitgeteilten Preisen gelangen konnte. Der Prozeßbevollmächtigte der Firma Melchers hat behauptet, er habe die Formel gefunden, die Herr Schreiber benutzt haben müsse und mit deren Hilfe die von der Firma Gruoner mitgeteilten Preise errechnet worden seien. Diese Formel wäre jedoch nicht die richtige gewesen, um die Mehrwertsteuer von damals 11 % abzuziehen. Im übrigen erklärt das Versehen nicht, weshalb die Firma Gruoner Herrn Iffli nicht beliefern konnte. Denn selbst wenn dieser Fehler begangen worden wäre und die Firma Gruoner ihre Preise nach oben hätte korrigieren müssen, wären diese immer noch wesentlich niedriger gewesen als die Preise der Firma MDF, so daß Herr Iffli wohl immer noch bereit gewesen wäre, an dem Geschäft festzuhalten. Für ihn blieb dabei genug Gewinn übrig. Das Fernschreiben, in dem Herr Schreiber Herrn Iffli am 20. Februar 1976 mitteilte, die Angben vom 31. Dezember 1975 seien „durch die Preisentwicklung“ überholt und nicht mehr gültig, enthält keinen Vorschlag zur Aufnahme neuer Verhandlungen.
Ein weiterer Beweis für die Beteiligung der Firma Melchers an einem abgestimmten Verhalten zur Verhinderung von Paralleleinfuhren ist in den Berichten von dem Treffen in Rommeishausen vom 11. Februar 1976 zu finden. Es scheint festzustehen, daß bei dieser Gelegenheit über Parallelausfuhren und -einfuhren diskutiert wurde. Das haben Herr Schreiber und Herr Schmidt von der Firma Gruoner erklärt; und in ihrer Stellungnahme zu der Mitteilung der Beschwerdepunkte gab die Firma Melchers zu, daß die Bestellungen von Herrn Iffli dort besprochen wurden (obwohl dies bei der Zeugenvernehmung sowohl von Herrn Schreiber als auch von Herrn von Bonin geleugnet wurde). Herr Schreiber machte bei dem Treffen Notizen und sandte am 18. Februar 1976 ein Fernschreiben an Herrn Weber, in dem die Gespräche zusammengefaßt wurden. Darin heißt es auszugsweise:
„Melchers bestreitet entschieden, selbst exportiert zu haben. Die Verträge der Pioneer-Zentrale Antwerpen mit den nationalen Vertriebsfirmen schließen diese Möglichkeit von vornherein aus. Die Steuerung des Warenflusses durch Antwerpen ist legal, und die Firma Melchers riskiert ihre Funktion, wenn sie nicht ihrerseits den Vertriebsweg der Pioneer-Geräte so im Griff behält, daß grenzüberschreitende Lieferungen größeren Umfangs unterbleiben.“
Daraus ergibt sich deutlich, daß Paralleleinfuhren in Rommeishausen erörtert wurden.
Schließlich bemerkt die Firma Melchers, daß sie im Mai 1977 der Firma Jung (einem mit der Firma Gruoner verbundenen Unternehmen) die Lieferung von Pioneer-Geräten ohne die Abgabe eines ausdrücklichen Versprechens, diese nicht zu exportieren, angeboten habe. Nach meinem Dafürhalten schmälert dieses Angebot jedoch in keiner Weise den Beweiswert der Tatsache, daß die Firma Melchers im Januar 1976 die Belieferung der Firma Gruoner mit ähnlichen Geräten zu einem niedrigeren Preis von deren Versprechen abhängig machte, die Geräte nicht zu exportieren.
Die Firma Pioneer trägt vor, sie habe weder bei noch nach dem Antwerpener Treffen etwas unternommen; lediglich der Firma MDF habe sie geraten, ihre Preise zu senken. Es gebe nichts, woraus die Kommission schließen könne, daß die Firma Pioneer an einem abgestimmten Verhalten beteiligt gewesen sei. Dieses Vorbringen akzeptiere ich nicht.
Zunächst sprechen viele Indizien dafür, daß die Firma Pioneer ebenso wie die Firmen MDF und Melchers gegen Paralleleinfuhren war. Die erste Vereinbarung zwischen den Firmen Pioneer und Melchers enthielt nämlich eine Bestimmung zur Verhinderung von Paralleleinfuhren; die offensichtlich im Hinblick auf die Verordnung Nr. 67/67 der Kommission abgefaßte neue Vereinbarung gestattete der Firma Melchers, Artikel in andere EWG-Länder zu liefern, untersagte ihr jedoch, im Ausland Aufträge zu aquirieren, und verpflichtete die Firma Pioneer, bestimmte Maßnahmen zum Schutz der Firma Melchers gegen Paralleleinfuhren zu treffen. Obwohl diese Vereinbarungen lange vor 1976 abgefaßt wurden, gibt es keinen Beweis dafür, daß die Firma Pioneer in der Folge ihren grundsätzlichen Widerstand gegen Paralleleinfuhren aufgegeben hätte. Im Gegenteil, der Vertragsentwurf, den die Firma Pioneer der Firma Shriro im August 1976 vorlegte, enthielt Bestimmungen zum Schutz des Vertriebshändlers gegen Paralleleinfuhren.
Die Firma Pioneer nahm die von Herrn Setton gegen Ende 1975 Herrn Ito telefonisch mitgeteilten Beschwerden über Paralleleinfuhren entgegen und leitete sie in die Firma Melchers weiter (Nr. 53 der Entscheidung). Im Januar 1976 veranstaltete die Firma Pioneer das Treffen in Antwerpen und stellte mit Herrn Ito den Vorsitzenden für das Treffen, bei dem die Frage der Paralleleinfuhren von Pioneer-Geräten erörtert wurde. Der Vertreter der Firma Melchers, Herr Makkenthun, beklagte sich bei dem Treffen darüber, daß Einfuhren von Belgien nach Deutschland getätigt worden seien. Die Firma Pioneer fertigte keine Niederschrift über dieses Treffen an. Selbst wenn man dies nicht bereits für sich allein als verdächtig ansehen will (aus den von der Firma Pioneer in Nr. 16 ihres Verteidigungsschriftsatzes angeführten Gründen), muß für die Feststellung, was sich dort zugetragen hat, meines Erachtens besonderer Beweiswert den Berichten oder Niederschriften beigemessen werden, die während des Treffens oder kurz danach verfaßt worden sind, wenn sie mit späteren Beteuerungen oder Erklärungen nicht übereinstimmen.
Kurz nach dem Treffen sandte Herr Schreiber sein Fernschreiben ab, in dem er seinen Eindruck von dem Treffen dahin gehend wiedergab, daß Paralleleinfuhren durch die Verträge zwischen der Firma Pioneer und ihren Vertriebsfirmen ausgeschlossen seien und daß die Firma Melchers „ihre Funktion riskieren“ würde, wenn sie nicht Paralleleinfuhren größeren Umfangs unterbinden würde. Herr Todd, der ebenfalls an dem Treffen teilgenommen hatte, erklärte in einem Schreiben vom 29. Januar an den Vorstandsvorsitzenden der Firma Comet, daß die Firma Comet wegen ihres Verkaufs von Pioneer-Erzeugnissen an französische Käufer „der Grund dafür gewesen ist, daß unsere Geschäftsherren uns mit einer gewissen Mißbilligung betrachten“. Sowohl in diesem Brief als auch in seinem Schreiben an die Firma Audiotronic führte Herr Todd aus, daß er kürzlich nach Antwerpen gerufen worden sei, um über Paralleleinfuhren zu sprechen. Diese Aufforderung kann nur von der Firma Pioneer an ihn gerichtet worden sein. Gegenüber diesem Beweis halte ich die Behauptung von Herrn Collinot (dem Finanzdirektor der Firma MDF), die Firma Pioneer habe sich geweigert, auf die Beschwerde der Firma MDF etwas zu unternehmen, nicht für überzeugend. Es dürfte außer Zweifel stehen, daß sich die Firma Pioneer in der Vergangenheit geweigert hat, insoweit tätig zu werden: Das hat Herr Todd in seinen Briefen erklärt. Es scheint jedoch ebenso klar zu sein, daß sowohl Herr Schreiber als auch Herr Todd bei dem Treffen in Antwerpen, an dem Herr Collinot nicht teilgenommen hatte, den Eindruck gewonnen haben, daß die Firma Pioneer wünschte, sie sollten von Geschäften Abstand nehmen, die Paralleleinfuhren zur Folge haben könnten. Es ist meines Erachtens unwahrscheinlich, daß unter den vorliegenden Umständen beide einen falschen Eindruck gewonnen oder unabhängig voneinander die gleichen Lügen erzählt haben. Der Tatbeitrag der Firmą Pioneer bezog sich meines Erachtens auf Paralleleinfuhren sowohl aus Deutschland als auch aus dem Vereinigten Königreich. Ich akzeptiere auch nicht die Argumentation der Firma MGF, von einem abgestimmten Verhalten könne unmöglich die Rede sein, da Herr Ito Herrn Setton empfohlen habe, seine Preise zu senken. Diese Schlußfolgerung ist nach meiner Ansicht völlig unhaltbar.
Aus diesen Gründen komme ich trotz aller Gegenargumente zu dem Ergebnis, daß die Klägerinnen die Beweise, aufgrund deren die Kommission ihre Entscheidung erlassen und ein abgestimmtes Verhalten zwischen den Firmen MDF, Melchers und Pioneer angenommen hat, nicht entkräftet haben. Es lag sowohl eine „Koordinierung“ als auch eine „praktische Zusammenarbeit“ vor; das wurde in dem Verfahren nachdrücklich hervorgehoben.
(ii) Das zweite angeblich abgestimmte Verhalten
Es steht außer Zweifel, daß die Firma Pioneer GB zusammen mit anderen Unternehmen versucht hat, die Einfuhr von Pioneer-Geräten aus dem Vereinigten Königreich nach Frankreich zu verhindern. Die Schreiben von Herrn Todd an Herrn Smith von der Firma Audiotronic und an Herrn Hollingberry von der Firma Comet sind der klarste Beweis für einen bewußten Versuch, Paralleleinfuhren unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht zu verhindern. Die Antwortschreiben von Herrn Smith und Herrn Hollingberry lassen deren Bereitschaft zur Zusammenarbeit erkennen; ihr anschließendes Verhalten kann unmittelbar auf das Ersuchen zurückgeführt werden. Ich halte es für völlig verfehlt, wenn die Firma MDF in ihrer Klageschrift vorträgt, die beiden Schreiben von Herrn Todd könnten für sich allein nicht „im Ernst“ als Beweis eines abgestimmten Verhaltens angesehen werden. Wenn man dieser Ansicht folgen wollte, könnte die Kommission praktisch alle Bemühungen einstellen, aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen nachzuweisen. Herr Todd gibt selbst zu, daß er seine Versuche aufgrund einer Vereinbarung zwischen ihm und Herrn Setton von der Firma MDF unternommen hatte (Nr. 47 der Entscheidung). Herr Todd bezeichnet selbst diese Vereinbarung als „gentlemen's agreement“. Er hat hervorgehoben, daß Herr Setton die Frage sogar bei gesellschaftlichen Zusammenkünften mit Nachdruck angesprochen habe und daß er bestrebt gewesen sei, von Herrn Setton in Ruhe gelassen zu werden. In der Sache bedeutet dies, daß die Ursache für Herrn Settons Beschwerden über Paralleleinfuhren aus dem Vereinigten Königreich beseitigt werden mußte.
Es unterliegt auch keinem Zweifel, daß die Firma MDF an dieser Vereinbarung beteiligt war. Herr Setton gibt zu, daß er in England Testkäufe von Pioneer-Geräten vorgenommen, Beweise für diese Käufe mit nach Antwerpen genommen und die Frage bei dem dortigen Treffen zur Sprache gebracht habe.
Besonders umstritten ist die Frage, in welchem Umfang die Firma Pioneer (wenn überhaupt) an dem Verhalten im Anschluß an die Vereinbarung zwischen Herrn Setton und Herrn Todd mitgewirkt hat. Herr Todd erklärt, diese Vereinbarung mit Herrn Setton sei abgeschlossen worden, ohne daß die Firma Pioneer Druck ausgeübt habe. Wenn der Beitrag der Firma Pioneer in dieser Angelegenheit nur in der Einberufung des Treffens bestanden hätte, bei dem die anderen Parteien eine Vereinbarung abschlossen, so würde das wohl in der Tat nicht ausreichen, ihre Beteiligung an einem abgestimmten Verhalten darzutun. Es gibt jedoch noch mehr Beweise für die Mitwirkung der Firma Pioneer. Herr Todd spricht selbst davon, daß er von der Firma Pioneer wegen seiner — beschränkten — Aktivitäten auf dem Gebiet der Paralleleinfuhren mit Mißbilligung betrachtet worden sei. Diese Bemerkung erscheint im Hinblick auf die von der Firma Pioneer vorgelegten Entwürfe für Alleinvertriebsvereinbarungen mit der Firma Shriro sowie im Hinblick darauf plausibel, daß die Firma MDF keine rechtliche oder wirtschaftliche Macht über die Firma Pioneer GB (oder Shriro) hatte, so daß sie den Versuch unternommen hatte, diese Firma über die Firma Pioneer zu beeinflussen. Es war die Firma Pioneer, an die Herr Setton seine Beschwerden telefonisch und bei einem von dieser Firma einberufenen Treffen richtete, und auch die Firma MDF brachte ihre Klagen in Antwerpen gegenüber der Firma Pioneer vor. Unter all diesen Umständen kann vernünftigerweise nicht davon ausgegangen werden, daß Herr Setton so gehandelt hätte, und zwar über einen längeren Zeitraum, wenn er nicht den Eindruck gewonnen hätte, daß es zwischen seiner Firma und der Firma Pioneer ein Einverständnis gab oder daß sie einen gemeinsamen Zweck verfolgten, aufgrund dessen er gewissen Druck auf die Firma Pioneer GB ausüben konnte. Schließlich spricht auch meine Schlußfolgerung in bezug auf die Beteiligung der Firma Pioneer an dem ersten abgestimmten Verhalten für ihre Mitwirkung bei dem zweiten; es ist nämlich unwahrscheinlich, daß sie an Maßnahmen zum Schutz der Firma MDF gegen Paralleleinfuhren aus Deutschland, nicht aber gegen solche aus dem Vereinigten Königreich teilgenommen haben sollte, und zwar insbesondere deshalb, weil sich die von Herrn Setton bei dem Antwerpener Treffen vorgelegten Beweise auf Einfuhren aus England bezogen. Aus diesen Gründen komme ich zu dem Ergebnis, daß die Klägerinnen die Beweise, aufgrund deren die Kommission das zweite abgestimmte Verhalten festgestellt hat, nicht entkräftet haben. Auch hier waren die erforderliche „Koordinierung“ und „praktische Zusammenarbeit“ gegeben.
c) Die Dauer der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen
Nach Ansicht der Kommission dauerte das erste abgestimmte Verhalten von Ende 1975 bis Februar 1976 und das zweite abgestimmte Verhalten von Ende 1975 bis Ende 1977 an.
(i) Das erste abgestimmte Verhalten Die Firma MDF und Pioneer behaupten, die Beschwerden von Herrn Setton seien lediglich einseitige Handlungen gewesen, die kein abgestimmtes Verhalten hätten bewirken können. Ein derartiges Verhalten hätte vor dem Antwerpener Treffen am 19. und 20. Januar 1976 nicht beginnen können (S. 38 der Klageschrift der Firma MDF; S. 50 der Klageschrift der Firma Pioneer). Es wird jedoch eingeräumt, daß die Firma Pioneer von Herrn Settons Beschwerden gegen Ende 1975 erfahren hatte, denn die Firma Pioneer gibt selbst zu, daß Herr Setton mit Herrn Ito im Dezember 1975 über dieses Thema gesprochen habe (S. 12 der Klageschrift der Firma Pioneer). Weiterhin steht außer Zweifel, daß die Firma Pioneer diese Beschwerden vor dem Antwerpener Treffen an die Firma Melchers weitergegeben hat. Herr Schreiber hatte den Auftrag von Herrn Iffli, der der Firma Melchers zugeleitet werden sollte, vor dem Treffen in Antwerpen gekürzt, um vor der Firma Melchers zu verheimlichen, daß die Waren für Frankreich bestimmt waren. Selbst vor dem Antwerpener Treffen konnte angenommen werden, daß die Firma Melchers auf eine Bestellung für Frankreich negativ reagieren würde, denn sie hatte in ihren Gesprächen mit der Firma Gruoner keinen Hehl aus ihrem Wunsch, der größte Teil der Waren möge in Deutschland bleiben, gemacht (S. 20 der Klageschrift der Firma Melchers). Im übrigen wußte Herr Schreiber von dem Vorfall mit der Firma EVB, der sich im November 1975 ereignet hatte (was seine handschriftlichen Bemerkungen auf einem Fernschreiben belegen). Aus diesen Gründen durfte die Kommission meines Erachtens davon ausgehen, daß das erste abgestimmte Verhalten Ende 1975 begonnen hatte.
Was die Beendigung des ersten abgestimmten Verhaltens betrifft, so ist die Kommission vorsichtig. Sie stellt fest:
„[Es] hat nicht festgestellt werden können, ob diese Zuwiderhandlung nach der Weigerung Melchers, die Bestellung von Gruoner auszuführen, angedauert hat. Darüber hinaus hat die im Lauf des Jahres 1976 eingetretene Preisentwicklung in der Bundesrepublik Deutschland und in Frankreich einen Parallelhandel... sogar uninteressant gemacht“ (Nr. 100 der Entscheidung).
Zwar kann man angesichts dieser Feststellung sagen, daß die Beteiligung der Firma Melchers viel kürzer als zwei Monate gedauert hat, die kurze Dauer der Beteiligung der Firma Melchers wurde jedoch bei der Festsetzung der Geldbuße berücksichtigt. Selbst wenn die Dauer für dieses abgestimmte Verhalten zwischen den drei Beteiligten etwas zu hoch angesetzt worden sein sollte, hat das meines Erachtens keinen Einfluß auf die gegen sie verhängte Geldbuße.
(ii) Das zweite abgestimmte Verhalten
Aus den von der Firma Pioneer GB vorgelegten Unterlagen geht hervor, daß Herr Todd von Herrn Settons Beschwerden über Paralleleinfuhren spätestens Ende 1975 erfahren hatte. Das ergibt sich aus der Erklärung von Herrn Todd (Nr. 3 der Anlage zur Klageschrift der Firma Pioneer GB) und aus dessen Behauptung, er habe seine Schreiben vom 28. und 29. Januar 1976 erst verfaßt, nachdem sich Herr Setton bei mehreren Treffen nachdrücklich und wiederholt beschwert habe. In seinem Schreiben an Herrn Hollingberry vom 29. Januar führte Herr Todd aus, daß Herr Setton diese Beschwerden „in den letzten Monaten“ vorgebracht habe, daß er jedoch in der Vergangenheit ähnliche Behauptungen, die gegen die Firma Pioneer GB (offensichtlich bei von der Firma Pioneer einberufenen Treffen) erhoben worden seien, zurückgewiesen habe. In seinem Schreiben an Herrn Smith vom 28. Januar erinnerte er diesen daran, daß er zuvor der Firma Pioneer GB mitgeteilt habe, daß die Firma Audiotronic ebenso wie die anderen bedeutenden Händler der Firma Pioneer GB keine Pioneer-Anlagen exportiere. Herr Todd hätte die früheren Versicherungen der Firma Audiotronic nicht erwähnt, wenn die Firma Audiotronic solche Versicherung nicht abgegeben hätte, und diese wären weder abgegeben noch gefordert worden, wenn es der Firma Pioneer GB zuvor nicht darauf angekommen wäre, eine derartige Versicherung zu erhalten. Aus den bereits genannten Gründen war die Kommission zu der Schlußfolgerung berechtigt, daß die Firmen Pioneer und MDF Ende 1975 an dem Versuch, Paralleleinfuhren nach Frankreich zu verhindern, beteiligt waren.
Die Kommission ist der Auffassung, wenn die Beteiligten wie im vorliegenden Fall ihr Verhalten aufeinander abgestimmt hätten, um Paralleleinfuhren zu verhindern, müsse davon ausgegangen werden, daß dieses Verhalten so lange andauere, bis seine Beendigung von den Beteiligten beschlossen werde oder bis das Interesse an dem Verhalten wegfalle. Die Firma Pioneer steht dagegen auf dem Standpunkt, daß ein abgestimmtes Verhalten nur so lange andauere, als von den Beteiligten Maßnahmen zu einer Durchführung getroffen würden (Schreiben von Herrn Waelbroeck an den Gerichtshof vom 5. März 1982). Die Firma Pioneer GB behauptet, die Kommission habe nicht dargetan, daß die Firma Comet ihre Exportgeschäfte eingestellt habe; dies wäre aber eine Voraussetzung für die Fortdauer eines abgestimmten Verhaltens gewesen. Nach meinem Dafürhalten kann ein abgestimmtes Verhalten auch dann fortbestehen, wenn keine Maßnahmen zu seiner Durchführung getroffen werden. Ist nämlich das Verhalten hinreichend wirkungsvoll und allgemein bekannt, so dürften keine Maßnahmen erforderlich sein, um für seine Durchführung zu sorgen. Es mag zwar Fälle geben, in denen die Tatsache, daß es keine Beweise für Maßnahmen zur Durchführung eines abgestimmten Verhaltens gibt, darauf hindeuten kann, daß das Verhalten beendet worden ist. Das ist jedoch eine Beweisfrage, die von den Umständen des Einzelfalls abhängt. Ich meine, die Kommission hat (zumindest im Grundsatz) recht, wenn sie (auf Seite 40 ihrer Klagebeantwortung in der Rechtssache Pioneer) erklärt, für den Fall, daß die an einem abgestimmten Verhalten Beteiligten die Ausfuhren von bestimmten Lieferanten unterbunden hätten, müßten sie soweit möglich beweisen, daß sie diese später wieder beliefert haben, ohne ihnen Einschränkungen aufzuerlegen. Es ist vielleicht in diesem Zusammenhang nicht uninteressant, darauf hinzuweisen, daß der Court of Appeals der Vereinigten Staaten entschieden hat (U.S. v. Stromberg and Others, 268 F 2d. 256), eine einmal festgestellte verbotene Absprache (conspiracy) gelte bis zum Beweis des Gegenteils als fortbestehend.
Die Firma Pioneer hat hilfsweise vorgetragen, die Preisunterschiede zwischen Pioneer-Erzeugnissen in Frankreich einerseits sowie in Deutschland und im Vereinigten Königreich andererseits hätten nach bestimmten Zeitpunkten im Jahr 1976 nicht mehr ausgereicht, um Paralleleinfuhren rentabel zu machen. Ich teile diese Auffassung nicht. Nach den eigenen Angaben der Firma Pioneer (S. 54 der Erwiderung) lagen die Preise der Firma Shriro, ausgedrückt in europäischen Rechnungseinheiten, zwischen April und Dezember 1976 19 bis 40 % unter den Preisen der Firma MDF. Auch bei Berücksichtigung der Transportkosten ist dieser Unterschied groß genug, um Paralleleinfuhren rentabel zu machen (S. 16 der Gegenerwiderung der Kommission). Andererseits wurde zu diesem Punkt eine Reihe von Argumenten vorgebracht, die die wirtschaftliche Realität verkennen, daß es, auch wenn die Gewinne im Inland höher sind, kurzund langfristig im Interesse des Exporteurs liegen kann, im Ausland mit einer geringeren Gewinnspanne zu verkaufen, wenn er für beide Geschäfte Vorräte erhalten kann. Die Firma Pioneer hebt darauf ab, daß sich die Unterschiede zwischen den deutschen und den französischen Preisen nach April 1976 verringert hätten. Auch wenn dies der Fall gewesen sein sollte, würde es sich dennoch anders als bei dem ersten abgestimmten Verhalten auf die Dauer des zweiten nicht auswirken. Jedenfalls ist klar, daß die Preisunterschiede sich bei manchen Erzeugnissen deutlicher verringert haben als bei anderen. Da Parallelimporteure nicht verpflichtet sind, eine vollständige Produktpalette einzuführen, weist die Kommission meines Erachtens zu Recht darauf hin, daß abgesehen von drei bestimmten Erzeugnissen der durchschnittliche Unterschied zwischen den Preisen in Deutschland und in Frankreich in diesem Monat 13 1/3 % betrug.
Selbst wenn die Firma Audiotronic, wie die Firma MDF hervorhebt, die Firmen King Musik und All-Wave N.V. beliefert hat, bedeutet dies nicht, daß sie nicht gleichwohl Ausfuhren unterlassen hat, die sie anderenfalls getätigt hätte.
Aus diesen Gründen hat die Kommission meines Erachtens auf der Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Informationen, zu denen die Preislisten der Firma Pioneer im Vereinigten Königreich und in Frankreich gehören, zu Recht festgestellt, daß das zweite abgestimmte Verhalten bis Ende 1977 währte. Selbst wenn das abgestimmte Verhalten früher beendet worden sein sollte, dürfte dies jedenfalls nicht so viel früher gewesen sein, daß es einen Einfluß auf die Höhe der verhängten Geldbußen hätte.
d) Die Auswirkungen der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen
Alle vier Klägerinnen behaupten, daß die Kommission, selbst wenn sie das Bestehen von zwei aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen dargetan haben sollte, nicht nachgewiesen habe, daß diese Verhaltensweisen „den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken“ (Klageschriften der Firma MDF, S. 10 und 19, der Firma Melchers, S. 34 und 35, der Firma Pioneer, S. 51 und 61, sowie der Firma Pioneer GB, S. 25 und 31). Bei der Prüfung dieser Argumente werde ich davon ausgehen, daß die Kommission sowohl den Nachweis führen muß, daß ein bestimmtes Verhalten zur Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels geeignet ist, als auch dartun muß, daß das Verhalten diesen Zweck oder diese Wirkung hat. Ich gehe also auf die Ansicht nicht ein, die die Kommission in ihren Entscheidungen Pittsburgh Corning Europe (ABl. L 272, 1972, S. 35) und Pilzkonserven (ABl. L 29, 1975, S. 26) geäußert hat und derzufolge ein Verhalten, mit dem die Beeinträchtigung des Wettbewerbs bezweckt wird, unter bestimmten Umständen auch dann unter Artikel 85 Absatz 1 fallen kann, wenn es den innergemeinschaftlichen Handel nicht nachhaltig beeinträchtigt.
(i) Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
In Nr. 82 ihrer Entscheidung hat die Kommission festgestellt, daß die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in diesem Fall „geeignet [waren], den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen“, da die Marktanteile der Pioneer-Erzeugnisse in Frankreich und dem Vereinigten Königreich bedeutend genug gewesen seien. Dagegen wenden sich die Firmen Pioneer GB und MDF. Sie behaupten, daß die Kommission den „Hi-Fi-Markt“, insbesondere wegen der Nichtberücksichtigung von Kompaktanlagen, zu eng definiert sowie den Umsatz der Firmen MDF und Pioneer GB zu hoch angesetzt habe, und zwar vor allem, wie die letztgenannte Firma meint, dadurch, daß sie den Umsatz unter anderem mit Autoradios mitberücksichtigt habe. Weiterhin wird vorgetragen, daß die in dem Mackintosh-Bericht genannten Werte kalkulatorische Preise ab Fabrik seien, während es sich bei den in der Tabelle in Nr. 25 unter 3 der Entscheidung genannten Werten um „kalkulatorische Verkaufspreise der Alleinvertriebshändler gegenüber dem Einzelhandel“ handele. Aufgrund dessen greifen sie die Feststellung der Kommission an, daß der Anteil der Pioneer-Erzeugnisse am französischen Hi-Fi-Markt 7 bis 10 % und am britischen Markt 8 bis 9 % betragen habe.
Diese Einwände greifen meines Erachtens jedoch nicht durch. Soll nachgewiesen werden, daß ein abgestimmtes Verhalten geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, so kommt es darauf an, daß das Verhalten „unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen kann“ und daß ein derartiger Einfluß nicht nur „geringfügig“ ist (Rechtssache 56/65, Société Technique Miniere/Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, 281, 303, sowie Rechtssache Völk/Vervaecke a. a. O.). Auch bei Zugrundelegung der von den Firmen MDF und Pioneer GB vorgenommenen Schätzungen des Pioneer-Anteils am französischen und britischen Markt blieben die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in diesem Fall geeignet, diesen Handel spürbar zu beeinflussen. Es ist richtig, sowohl die diesbezüglichen absoluten Zahlen als auch die Marktanteile zu berücksichtigen. Aber auch nach den eigenen Schätzungen der Klägerinnen belief sich der Umsatz der Firma MDF mit Hi-Fi-Erzeugnissen im Jahr 1976 auf 50660000 FF und der Umsatz der Firma Pioneer GB auf 4130000 UKL. Ein abgestimmtes Verhalten von Handelsunternehmen dieses Geschäftsumfangs kann meines Erachtens Auswirkungen haben, die nicht geringfügig sind. Im übrigen sind auch die von den Firmen MDF und Pioneer geltend gemachten verhältnismäßig bescheidenen Marktanteile, wie ich bereits dargelegt habe, durchaus so beschaffen, daß die zwischen diesen Klägerinnen abgestimmten Verhaltensweisen spürbare Auswirkungen haben konnten. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die fraglichen Erzeugnisse wie hier nahezu den gleichen Marktanteil haben wie die Erzeugnisse von ungefähr 12 Wettbewerbern. Für die Bedeutung des Marktanteils kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, ob ein Unternehmen eine starke oder eine schwache Stellung einnimmt, denn Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, an denen Unternehmen mit verhältnismäßig starken Marktpositionen beteiligt sind, können äußerst spürbare Auswirkungen haben (ich verweise auf die Schlußanträge von Generalanwalt Gand in der Rechtssache Völk/Vervaecke, S. 306). Teilen sich ungefähr 12 Unternehmen mehr oder weniger gleichmäßig den Löwenanteil an einem Markt, so nimmt jedes dieser Unternehmen eine relativ starke Stellung ein, während ein Unternehmen mit einem ähnlichen prozentualen Marktanteil, das im Schatten eines oder zweier größerer Wettbewerber steht, eine relativ schwache Stellung hat.
Aus diesen Gründen bedarf es meines Erachtens keiner Entscheidung des Gerichtshofes zu der Abgrenzung des HiFi-Marktes und des Mid-Fi- oder des allgemeinen Audio-Marktes, deren genaue oder allgemein gültige Definition ohnehin unmöglich sein dürfte. Weiterhin braucht auf die von der Kommission vorgenommenen Berechnungen des Umsatzes der Firmen MDF und Pioneer GB im Jahr 1976 beziehungsweise auf deren Kritik an diesen Berechnungen im einzelnen nicht eingegangen zu werden. Es genügt festzuhalten, daß nach allen Berechnungen, die dem Gerichtshof vorgelegt wurden, der Pioneer-Marktanteil in Frankreich und im Vereinigten Königreich von der Art war, daß ein zwischen diesen Klägerinnen abgestimmtes Verhalten geeignet war, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.
(ii) Zweck oder Wirkung: Verfälschung des Wettbewerbs
Für die Feststellung, daß im vorliegenden Fall gegen Artikel 85 Absatz 1 verstoßen wurde, braucht die Kommission nach meinem Dafürhalten keinerlei Beweis dafür anzutreten, daß die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen tatsächlich eine Wettbewerbsverfälschung bewirkt haben. Artikel 85 Absatz 1 spricht von „bezwecken oder bewirken“, und es reicht eindeutig aus, wenn festgestellt wird, daß eines von beiden der Fall war, denn diese Merkmale sind „nicht kumulativ, sondern alternativ zu verstehen“(Société Technique Minière, a. a. O., S. 303). Die Verhaltensweisen, an denen sich die Klägerinnen beteiligt haben sollen, hatten im wesentlichen den Zweck, den französischen Markt abzuschirmen und auf diese Weise den Wettbewerb zu verfälschen. Es ist schon seit langem anerkannt, daß ein Ausfuhrverbot zum Zwecke der Abschirmung eines bestimmten Marktes einen der schwersten Verstöße gegen Artikel 85 darstellt.
Es gibt aber auch Beweise dafür, daß diese Verhaltensweisen die bezweckte Wirkung hatten. Herr Iffli erhielt nicht seine große Bestellung (die bereits gekürzt worden war, da Herr Schreiber annahm, daß für Frankreich bestimmte Waren nicht geliefert würden). Es gibt keinen Beweis für die Behauptung der Firma Pioneer, daß es sich bei der Weigerung, Herrn Iffli zu beliefern — wenn sie schon das Ergebnis eines abgestimmten Verhaltens gewesen sei —, um einen einmaligen Verstoß gehandelt habe. Es ist im Gegenteil dem Gerichtshof bekannt, daß nach dem Januar 1976 in Deutschland nur ein Angebot zur Lieferung von Pioneer-Erzeugnissen für den französischen Markt abgegeben wurde und daß dies im Mai 1977 geschah. Trotz der Wechselkursänderung blieben die Preise der Firma MDF für einige Pioneer-Erzeugnisse das ganze Jahr 1976 höher als die Preise der Firma Melchers, und für andere Pioneer-Erzeugnisse war dies bis zu verschiedenen Zeitpunkten im Jahr 1976 der Fall.
Nichts belegt die Behauptung, die Schreiben von Herrn Todd an die Firma Comet und Audiotronic seien wirkungslos geblieben. Es steht im Gegenteil fest, daß die Firma Comet im Anschluß an das Schreiben von Herrn Todd ihre Ausfuhr von Pioneer-Geräten fast vollständig einstellte, während sie andere Hi-Fi-Marken weiterhin exportierte. Das ergibt sich deutlich aus den Aussagen, die Herr Lightowler, der Verkaufsleiter der Firma Comet, gegenüber den Kommissionsinspektoren gemacht hat und die von diesen an Ort und Stelle schriftlich festgehalten wurden: Die Firma Pioneer GB hat vorgetragen, daß Gegenteil sei richtig, wie sich aus der Passage des Schreibens von Herrn Mason ergebe, in der dargelegt werde, daß die Firma Comet ihre Ausfuhren wegen „der Auswirkungen sowohl der Kreditlimits für unsere Kunden als auch der vorhandenen Gewinnspannen“ verringert habe. Aus dem Zusammenhang wird jedoch deutlich, daß Herr Mason sich in dieser Passage auf die Kreditlimits für britische Kunden und auf die Gewinnspannen im Vereinigten Königreich bezog, die so beschaffen waren, daß die Firma Comet keine Vorräte für gelegentliche Ausfuhren halten konnte. Diese Passage stützt keineswegs das Argument, die Firma Comet habe Käufer in anderen EWG-Staaten aufgrund einer Absprache nicht beliefert, obwohl die Firma Pioneer GB keine Einwände gegen eine solche Belieferung gehabt habe. Die Tatsache, daß einige Einzelhändler aus Frankreich kamen, um in England Waren von der Firma Comet zu kaufen, und daß diese Firma einige Waren über die Kanalinsel verkauft hat, stützt die klägerischen Behauptungen nicht. Die Kommission war aufgrund der Beweise eindeutig zu dem Schluß berechtigt, daß die Firma Comet den Export an Händler eingestellt hatte. Was die Firma Audiotronic betrifft, so hatte deren Personal nach den Testkäufen der Firma ODA Grund zu fürchten, daß ihre Verkäufe nach Frankreich von der Firma MDF möglicherweise kontrolliert würden. Der Generaldirektor der Firma Audiotronic hatte danach versprochen, darum zu bitten, daß die Praxis der Ausfuhr von Pioneer-Erzeugnissen nach Frankreich gestoppt werde. Selbst wenn diese Vorfälle lediglich die Umleitung der Ausfuhren der Firma Audiotronic nach Belglien zur Folge gehabt haben sollten, wäre dies eine von Artikel 85 Absatz 1 erfaßte Wirkung. Es zeigt sich jedoch, daß auch Verkäufe nach Belgien verhindert wurden, denn die Firma Audiotronic konnte weniger als die Hälfte der Bestellungen der Firma EuroElectro ausführen — Lieferungen im Wert von 59000 UKL gegen Bestellungen im Wert von 150000 UKL. Außerdem gab es Beweise dafür, daß die Firma Audiotronic ungefähr im Juli 1976 ihre Lieferungen an andere Unternehmen mit Ausnahme ihrer Tochterfirma einstellte.
(iii) Angebliche Rechtfertigung für die Verhaltensweisen
Die Firma Melchers behauptet, die Kommission habe die Auswirkungen des ersten abgestimmten Verhaltens unzutreffend festgestellt, da sie den Umstand unerwähnt gelassen habe, daß die Kommission selbst durch eine Reihe von Entscheidungen zwischen 1976 und 1979 die französischen Behörden ermächtigt habe, aus Japan stammende und in den übrigen Mitgliedstaaten im freien Verkauf befindliche Hi-Fi-Geräte von der Gemeinschaftsbehandlung auszuschließen. Diese Entscheidungen enthielten jedoch die Ermächtigung, die Einfuhr von in Japan hergestellten Rundfunkempfängern nach Frankreich durch Quoten zu beschränken. Viele Ausfuhren der Firma Gruoner betrafen keine Rundfunkempfänger und unterlagen daher keinen Quoten. Im übrigen wurde die Quote schließlich auf 390000 Apparate festgesetzt (verglichen mit den 2636 von Herrn Schreiber bestellten Apparaten). Im Rahmen der Quote gab es somit genug Raum für Einfuhren, die durch das abgestimmte Verhalten in diesem Fall beeinträchtigt werden konnten.
Die Firma MDF trägt vor, selbst wenn sie an einem abgestimmten Verhalten beteiligt gewesen sein sollte, sei ihr Verhalten wegen eines „Notstandes“ gerechtfertigt gewesen, da sie gezwungen gewesen sei, sich gegen den parasitären Handel, nämlich Paralleleinfuhren, von sehen unlauterer Wettbewerber zu verteidigen und ihre Unabhängigkeit gegenüber der Firma Pioneer aufrechtzuerhalten. Der Gerichtshof hat in seinen Entscheidungen zum „Notstand“, soweit ich sehe, nicht den Grundsatz aufgestellt, daß ein Handelsunternehmen berechtigt sei, in einer ansonsten gegen Artikel 85 EWG-Vertrag verstoßenden Weise vorzugehen, um sich gegen die nachteiligen Wirkungen zu schützen, die von der rechtmäßigen Tätigkeit eines Konkurrenten ausgehen. Ich verweise in diesem Zusammenhang auf die Rechtssache 16/61 (Acciaierie Fernere e Fonderie di Modena/Hohe Behörde, Sig. 1962, 581) und auf die verbundenen Rechtssachen 154, 205, 206, 226 bis 228, 263 und 264/78 sowie 31, 39, 83 und 85/79 (Ferriera Valsabbia und andere/Kommission, Slg. 1980, 907). Selbst wenn diese Verteidigung theoretisch möglich sein sollte, bin ich aufgrund der Beweislage nicht davon überzeugt, daß sie gerechtfertigt wäre. Die Firma MDF erklärt selbst, daß sie auf Preissenkungen als Abhilfemöglichkeit hingewiesen worden sei.
Die Geldbußen
Nach Auffassung der Kommission stellt die Höhe der Geldbußen „den wahren Streitpunkt in diesem Fall“ dar. Dies ist nämlich der erste Fall, in dem die Kommission Geldbußen in Höhe von 3 bis 4 % des Umsatzes der betroffenen Unternehmen verhängt hat. In der Vergangenheit bewegten sich die Geldbußen in vergleichbaren Fällen zwischen 1 und 2 %. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission erklärt, daß sie bei den Geldbußen nunmehr eine neue Politik verfolge. Diese Politik der höheren Geldbußen sei — was die Klägerinnen bestreiten — in allen Fällen angewendet worden, die im Anschluß an den vorliegenden Fall eingeleitet worden seien. Aus diesem Grund handele es sich hier um einen „entscheidenden Testfall für die Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft“.
a) Die Änderung der Politik
Die Firmen Melchers, Pioneer und Pioneer GB erheben (auf S. 41, 67 bzw. 39 der jeweiligen Klageschrift) den Vorwurf, die in diesem Fall verhängten Geldbußen seien von beispielloser Härte. Zwei dieser Klägerinnen machen geltend, daß die Kommission durch die Festsetzung derartiger Geldbußen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe: Die neue Politik sei zuvor nicht angekündigt worden, und in früheren Entscheidungen habe die Kommission geringere Geldbußen gegen Unternehmen verhängt, denen ähnliche Verstöße wie im vorliegenden Fall in einem ähnlichen Zeitraum vorgeworfen worden seien. Die Anwendung der neuen Politik in diesem Fall sei „rückwirkend“ und „diskriminierend“.
In dieser Sache kann natürlich keine Rede davon sein, daß sich das Recht geändert habe. Die Aktivitäten der betroffenen Unternehmen stellten zu der Zeit, als sie unternommen wurden, Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht dar, und seinerzeit konnten wegen dieser Aktivitäten Geldbußen in Höhe von bis zu 10 % des relevanten Umsatzes oder — je nachdem, welcher Betrag höher war — bis zu einer Million ERE verhängt werden. Der Umfang der Befugnisse der Kommission ist seitdem derselbe geblieben. Es überzeugt mich nicht, wenn offensichtlich argumentiert wird, daß gegen Unternehmen oder Personen, die ein Delikt oder eine Zuwiderhandlung begangen hätten, keine höheren Geldbußen verhängt werden dürften, als sie in der Vergangenheit festgesetzt worden seien, oder daß jedenfalls nur dann so vorgegangen werden dürfe, wenn die geplante Anhebung der Geldbußen bekanntgegeben worden sei, bevor die Zuwiderhandlungen begangen worden seien. Eine derartige Regel hätte zur Folge, daß ausgerechnet würde, ob sich ein Rechtsverstoß finanziell lohnt. Eine solche Taktik sollte jedoch verhindert werden. Da die Entdeckung und der Nachweis von Verstößen gegen Artikel 85 wegen der Natur der Sache sehr lange Zeit in Anspruch nehmen können, bestünde eine weitere praktische Folge darin, daß die Kommission in manchen Fällen die Geldbußen jahrelang nicht anheben könnte, woraufhin die neuen Sätze möglicherweise wiederum unangemessen wären. Auch könnte es sein, daß die Kommission in einem bestimmten Jahr für gleichartige Zuwiderhandlungen sehr unterschiedliche Geldbußen je nachdem, wann diese begangen wurden, verhängen müßte. Die Kommission, die gemäß Artikel 155 EWG-Vertrag für die Anwendung dieses Vertrages zu sorgen hat, muß die Befugnis haben, bei der Verhängung von Geldbußen nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 zu berücksichtigen, in welchem Umfang es möglicherweise erforderlich ist, im Zeitpunkt der Entscheidung Unternehmen in der Gemeinschaft allgemein von Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 und 86 abzuschrecken. Nehmen bestimmte Praktiken überhand, so kann es, um diese einzudämmen, notwendig sein, unverzüglich höhere Geldbußen festzusetzen. Die Kommission darf ebenfalls der Tatsache Rechnung tragen, daß die Folgen eines Verstoßes gegen Artikel 85 oder Artikel 86 heutzutage, da die wirtschaftliche Integration fortgeschritten ist, schwerer wiegen können als in den Anfangstagen der Gemeinschaft und daß Unternehmen, die diesen Artikeln zuwiderhandeln, sich nicht länger darauf berufen können, das Gemeinschaftsrecht sei eine neue Rechtsordnung, an die sich die Industrie erst anpassen müsse.
Obwohl ich die Argumentation der Kommission somit grundsätzlich für richtig halte, meine ich andererseits, daß bei der Erhöhung der Geldbußen auch das Niveau der in der Vergangenheit festgesetzten Geldbußen berücksichtigt werden sollte und daß es besonders auf die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung, ihre Auswirkungen sowie den Umsatz ankommt. Eine offensichtlich vorsätzliche und schwere Zuwiderhandlung kann sehr wohl auch ohne vorherige Warnung die Höchstbuße rechtfertigen. Handelsunternehmen sind bezüglich des Bußgeldrahmens durch die Verordnungsbestimmung, daß 10 % des Umsatzes auferlegt werden können, hinreichend gewarnt. Die Kommission erkennt an, daß die vorliegenden Fälle nicht zu dieser Kategorie gehören. Bei Würdigung der Gesamtumstände dürften die Geldbußen freilich, wenn man anstelle der Prozentsätze vom Umsatz die Nominalbeträge nimmt, im Hinblick auf die frühere Praxis der Kommission — aber auch ganz allgemein — insbesondere im Fall der Firma Pioneer zu hoch sein, obwohl eine Anhebung der Geldbußen aus Sanktionsgründen gerechtfertigt ist.
b) Der Fall Kawasaki
Die Firmen Melchers und Pioneer machen geltend, im vorliegenden Fall seien beträchtlich höhere Geldbußen verhängt worden als gegen die Firma Kawasaki (ABl. L 16, 1979, S. 9). Obwohl diese Entscheidung erst vor verhältnismäßig kurzer Zeit erlassen wurde, beruht sie auf Tatsachen, die sich von dem Sachverhalt im vorliegenden Fall erheblich unterscheiden. Vor allem handelte es sich bei den Unternehmen, denen im Kawa-saki-Fall die Ausfuhr aus dem Vereinigten Königreich untersagt wurde, um Einzelhändler, und jeder von ihnen konnte nur wenige Motorräder exportieren, während die Exporteure im vorliegenden Fall Großhändler mit beträchtlichem Geschäftsumfang waren; ferner waren die Unterschiede zwischen den britischen Preisen und den Preisen auf dem Kontinent hier viel größer als im Kawasaki-Fall. Meines Erachtens kann aus den Unterschieden zwischen diesem und dem Kawasaki-Fall deshalb nicht auf eine rechtswidrige Diskriminierung geschlossen werden. Im übrigen hat der Gerichtshof in den verbundenen Rechtssachen 32/78 und 36 bis 82/78 (BMW/Kommission, Slg. 1979, 2435, 2482) entschieden: „Der Umstand, daß die Kommission in früheren Fällen gleicher Art die Festsetzung einer Geldbuße... nicht für erforderlich gehalten hat, kann nicht zum Wegfall dieser ihr ausdrücklich... verliehenen Befugnis führen, sofern die Voraussetzungen für ihre Ausübung vorliegen.“
c) Nationales Recht
Die Firma Melchers trägt vor, daß der in Artikel 15 der Verordnung Nr. 17 genannte Höchstsatz der Geldbußen wesentlich über den in bestimmten nationalen Rechtsvorschriften, einschließlich der Gesetzgebung der Vereinigten Staaten, vorgesehenen Geldbußen liege. Daraus ergebe sich, daß die Kommission besonders umsichtig vorgehen müsse, bevor sie Geldbußen dieser Größenordnung auferlege. Man darf jedoch nicht aus den Augen verlieren, daß die Geldbuße das einzige Mittel ist, über das die Kommission verfügt, um die Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Regeln sicherzustellen, während mehrere der von der Firma Melchers genannten nationalen Rechtsordnungen für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts sorgen, indem sie Schadensersatzklagen von Privatpersonen zulassen (die in den Vereinigten Staaten nach dem Sherman Act dreifachen Schadensersatz erhalten können). In verschiedenen anderen Rechtsordnungen kann bei Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht Freiheitsstrafe verhängt werden. Obwohl ich deshalb auch der Ansicht bin, daß die verhängten Geldbußen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht unangemessen oder unbillig erscheinen dürfen, stützen nach meinem Dafürhalten die angezogenen nationalen Rechtsvorschriften das klägerische Vorbringen im vorliegenden Fall nicht.
d) Artikel 15 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17
Die Firma Melchers behauptet, die ihr auferlegte Geldbuße verstoße gegen Artikel 15 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17, da mit ihr ein Verhalten bestraft werde, das im Einklang mit vertraglichen Verpflichtungen stehe, die von der Firma Melchers eingegangen und bei der Kommission ordnungsgemäß angemeldet worden seien (Seite 42 der Klageschrift). Die einzige der Kommission mitgeteilte Vertragsverpflichtuhg, auf die sich die Firma Melchers zur Rechtfertigung ihres Verhaltens beruft, ist die Verpflichtung, den deutschen Markt zu beliefern. Aus den bereits dargelegten Gründen bin ich jedoch der Auffassung, daß die Zuwiderhandlungen in diesem Fall nicht begangen wurden, weil der deutsche Markt beliefert werden mußte, sondern weil der französische Markt abgeschirmt werden sollte.
e) Getrennte Geldbußen
Die Firma Pioneer vertritt die Ansicht, die Kommission habe ihr durch die Verhängung einer einzigen Geldbuße für zwei Zuwiderhandlungen das Recht genommen, die genaue Höhe der für jede einzelne Zuwiderhandlung festgesetzten Geldbuße zu erfahren. Damit habe die Kommission eine wesentliche Formvorschrift verletzt (S. 44 der Klageschrift). Eine so scharfe Trennung zwischen den beiden Zuwiderhandlungen in diesem Fall ist jedoch künstlich, da beide gleichzeitig in dem offensichtlichen Bestreben begangen wurden, ein und denselben Markt abzuschirmen; beide gingen offenbar auf die Initiative der Firma MDF zurück, und in jedem Fall waren zwei der drei an dem abgestimmten Verhalten Beteiligten identisch. Im übrigen ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, daß eine einzige Geldbuße für unterschiedliche, jedoch miteinander im Zusammenhang stehende Rechtsverstöße verhängt werden darf. Ich verweise auf die Rechtssache 27/76 (United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207) und auf die verbundenen Rechtssachen 6 und 7/73 (Commercial Solvents, Sig. 1974, 223). Dieses Argument sollte zurückgewiesen werden.
f) Haftung für fremdes Verschulden
Die Firma Melchers meint, nicht jeder Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht, für den sie verantwortlich sei, könne als „vorsätzlich“ oder „absichtlich“ qualifiziert werden, denn die Handlungen, durch die sie angeblich in ein abgestimmtes Verhalten verwickelt worden sei, seien von Herrn Mackenthun und Herrn von Bonin vorgenommen worden, die nur Angestellte gewesen seien. Die Firma Melchers ist zwar eine Kommanditgesellschaft, und es gibt keinen Beweis dafür, daß die Komplementäre von den Handlungen der Herren Mackenthun und von Bonin gewußt haben. Der Gerichtshof hat jedoch nicht darüber zu entscheiden, ob diese Angestellten dazu ermächtigt waren, Verbindlichkeiten für die Firma Melchers einzugehen (eine Frage, die wohl nach deutschem Recht beantwortet werden muß), sondern es geht darum, ob die Kommission die Feststellung treffen durfte, daß die Firma Melchers tatsächlich an einem abgestimmten Verhalten beteiligt war. Ich vermag keinerlei Beleg für die Behauptung zu finden, daß ein Unternehmen nicht aufgrund von Handlungen seiner Angestellten an einem abgestimmten Verhalten mitwirken könne, — und schon gar nicht für den Fall, daß die Handlungen von leitenden Angestellten wie zum Beispiel dem Leiter einer Hi-Fi-Abteilung und einem Verkaufsleiter vorgenommen worden sind. (Vgl. Thiesing-Schröter und Humbaum, Les ententes et les positions dominantes dans le droit de la CEE, 1977, S. 554—555.)
g) Umsatz
Die Firma Melchers hat vorgetragen, die gegen sie verhängte Geldbuße übersteige den durch Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 erlaubten Höchstsatz, da unter dem „Umsatz“ im Sinne dieses Artikels der Umsatz in dem durch die angebliche Zuwiderhandlung unmittelbar betroffenen Sektor zu verstehen sei. Die Firmen Pioneer und MDF machen ebenfalls geltend, daß die Kommission bei der Festsetzung der Geldbuße nur ihren Handel mit Hi-Fi-Erzeugnissen, nicht aber mit Erzeugnissen wie Autoradios und Kassetten hätte berücksichtigen dürfen. Diese Argumentation geht mir zu weit.
Nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission „Geldbußen in Höhe von eintausend bis einer Million RE oder über diesen Betrag hinaus bis zu zehn vom Hundert des von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes“ festsetzen. Nichts deutet darauf hin, daß unter „Umsatz“ etwas anderes zu verstehen wäre als der Gesamtumsatz des Unternehmens. Dieser Artikel zieht den Befugnissen der Kommission Grenzen, und durch die Festsetzung einer Obergrenze für die Geldbußen scheint er einen gewissen Zusammenhang zwischen der Geldbuße und der Fähigkeit des Unternehmens, sie zu bezahlen, herzustellen.
Wenn unter dem Begriff „Umsatz“, wie behauptet, lediglich der Umsatz in einem bestimmten Sektor zu verstehen wäre, hätte dies außerordentliche Folgen. Es würde bedeuten, daß die Kommission gegen ein sehr großes Unternehmen mit unterschiedlichen Interessengebieten, dem in einem seiner Geschäftsbereiche ein sehr schwerer Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht zur Last fällt, keine Geldbuße verhängen könnte, die hoch genug wäre, um wirklich abzuschrecken. Außerdem könnte in dem Fall, daß ein Unternehmen seine Geschäftstätigkeit in dem durch die Zuwiderhandlung unmittelbar betroffenen Sektor eingestellt hat, überhaupt keine Geldbuße auf der Grundlage des „im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes“ festgesetzt werden. Die Firma Melchers meint, in einem solchen Fall könne die Geldbuße anhand des Umsatzes des Jahres berechnet werden, in dem das Unternehmen zuletzt in dem betreffenden Sektor tätig gewesen sei. Damit würde jedoch eindeutig vom Wortlaut der Verordnung abgewichen.
Gleichwohl gibt es in dieser Sache ein Problem: Die Kommission erklärt nämlich, sie habe den Umsatz der Unternehmen als Grundlage für die Berechnung der Geldbußen herangezogen. Sie habe den vier Unternehmen Geldbußen in Anlehnung an bestimmte Prozentsätze ihres jeweiligen Umsatzes unter Berücksichtigung ihres festgestellten Verschuldens auferlegt. Bei einem derartigen Vorgehen muß die Kommission meines Erachens in Betracht ziehen, ob und inwieweit das Unternehmen seine Geschäftstätigkeit diversifiziert hat, und zwar deshalb, weil die Zuwiderhandlung, die ein Unternehmen lediglich in einem kleinen Geschäftsbereich begangen hat, normalerweise weniger schwer wiegt als eine Zuwiderhandlung, die sich auf die gesamte Geschäftstätigkeit bezieht.
Bei der Firma Melchers hat der Handel mit Hi-Fi-Geräten niemals mehr als 10 % des Umsatzes ausgemacht, und die übrige Geschäftstätigkeit dieses Unternehmens hat mit dem Audiomarkt wenig zu tun. Anders verhält es sich mit den Firmen MDF, Pioneer und Pioneer GB, die, obwohl sie auch Handel mit Radiokassetten und anderen nicht zum Hi-Fi-Markt gehörenden Geräten treiben, sehr viel weniger diversifiziert sind. Soweit die Kommission den Umfang des Verschuldens der vier Unternehmen rechnerisch mit deren Umsatz in Verbindung brachte, hat sie den Umstand außer acht gelassen, daß im Falle der Firma Melchers der größte Teil des Umsatzes überhaupt nichts mit der Zuwiderhandlung zu tun hatte. Ich halte dies für ein wesentliches Versäumnis und meine, daß die Geldbuße der Firma Melchers entsprechend herabgesetzt werden sollte.
Dasselbe gilt für das Argument, die Kommission habe der Geldbuße zu Unrecht den Gesamtumsatz der Firma Pioneer zugrunde gelegt, anstatt vom Umsatz auf den fraglichen Märkten (d. h. in Frankreich, dem Vereinigten Königreich und der Bundesrepublik Deutschland) auszugehen. Aus den dargelegten Gründen bin ich der Ansicht, daß die Kommission gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 befugt ist, Geldbußen in Höhe von bis zu 10 % des Gesamtumsatzes eines Unternehmens zu verhängen; wenn die Kommission jedoch die Höhe der Geldbuße auf der Grundlage des Umsatzes berechnet, muß sie berücksichtigen, inwieweit der Umsatz auf Märkten erzielt wurde, die von der Zuwiderhandlung unberührt geblieben sind. Die Kommission hat dem im vorliegenden Fall nicht Rechnung getragen, und die Geldbuße der Firma Pioneer sollte entsprechend gekürzt werden. Die Kürzung wird allerdings verhältnismäßig geringer ausfallen als bei der Firma Melchers. Denn obwohl die verfügbaren Zahlen keinen genauen Vergleich möglich machen, scheinen die Verkäufe in Frankreich, dem Vereinigten Königreich und Deutschland einen beträchtlich größeren Anteil an der gesamten Handelstätigkeit der Firma Pioneer einzunehmen als die Verkäufe von Pioneer-Erzeugnissen am Gesamthandel der Firma Melchers.
Die Firma Pioneer macht geltend, daß die Kommission die Geldbuße auf der Grundlage des Umsatzes in dem der Zuwiderhandlung vorangehenden Jahr hätte berechnen müssen. Mit dem in Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 erwähnten „letzten Geschäftsjahr“ ¡st meines Erachtens das der Verhängung der Geldbuße vorangehende Jahr und nicht das Jahr vor der Zuwiderhandlung gemeint. Anderenfalls würde die Berechnung im Falle einer mehrjährigen Zuwiderhandlung unnötig erschwert, und der Rückgriff auf den Umsatz in dem Jahr, das dem ersten Jahr einer solchen Zuwiderhandlung vorangeht, könnte zu einem — nach oben oder unten — völlig unangemessenen Ergebnis führen. Die Firma Pioneer trägt hilfsweise vor, daß die Kommission bei der Feststellung des Umsatzes der verschiedenen an den Zuwiderhandlungen beteiligten Unternehmen denselben Zeitraum hätte berücksichtigen müssen. Die Kommission hat stattdessen die letzten verfügbaren Jahresabschlüsse zugrunde gelegt, die bei drei Klägerinnen das Kalenderjahr 1978 und bei der Firma Pioneer das Wirtschaftsjahr bis zum 30. September 1979 betrafen. Unter dem „letzten Geschäftsjahr“ kann meines Erachtens auch das von dem betroffenen Unternehmen gewählte Wirtschaftsjahr verstanden werden, so daß die Kommission streng genommen berechtigt war, die vorstehend genannten Zeiträume zugrunde zu legen. Andererseits mußte im vorliegenden Fall berücksichtigt werden, daß bei allen anderen Unternehmen Geschäftsjahr das Kalenderjahr 1978 war und daß der Umsatz der Firma Pioneer sowohl in dem Geschäftsjahr, das am 30. September 1978 endete, als auch im Kalenderjahr 1978 deutlich unter dem Umsatz des bis zum 30. September 1979 laufenden Ge-schäfts-/Wirtschaftsjahr lag. Soweit ich es sehen kann, hat die Kommission dem nicht Rechnung getragen, so daß ich dies bei der Festsetzung der Geldbuße in Anschlag bringen würde.
Die der Firma MDF auferlegte Geldbuße sollte auch deshalb herabgesetzt werden, weil hinsichtlich des Umsatzes dieser Firma ein Fehler unterlaufen ist, der allerdings nicht der Kommission angelastet werden kann. Diese hatte zwecks Festsetzung der Geldbuße die Firma MDF aufgefordert, ihren Umsatz für die Jahre 1976, 1977 und 1978 mitzuteilen. Dabei gab die Firma MDF irrtümlich ihren Umsatz für das Jahr 1977 als Umsatz des Jahres 1978 an und umgekehrt. Zu der Geldbuße von 850000 ERE scheint die Kommission durch Multiplikation der 1977er Zahlen mit 4 % gekommen zu sein. In ihren schriftlichen Erklärungen zu den anderen drei Rechtssachen hat die Kommission ausdrücklich darauf hingewiesen, daß bei der Berechnung der Geldbuße der Firma MDF diese Zahl von 4 % herangezogen worden sei. Unter diesen Umständen überzeugt mich das Vorbringen der Kommission nicht, die Geldbuße der Firma MDF sei auf 4,32 % des Umsatzes (rund 4 %) festgesetzt worden. Unabhängig von anderen Überlegungen würde ich deshalb die Geldbuße der Firma MDF um 50000 ERE herabsetzen, um sie näher an die 4 % des Umsatzes in dem entscheidungserheblichen Jahr heranzuführen.
h) Die verbleibenden Streitpunkte
Die Firma MDF behauptet, die gegen sie verhängten Geldbußen wirkten wie eine Enteignung und führten möglicherweise zum Ruin des Unternehmens. Der Gerichtshof war jedoch in der Vergangenheit wenig geneigt, Geldbußen aus derartigen Gründen zu kürzen. Ich verweise dazu auf die Rechtssache Miller/Kommission (a. a. O., S. 131), auf die verbundenen Rechtssachen 2 bis 10/63 (San Mi-chele/Hohe Behörde, Slg. 1963, 705) und auf die Rechtssache 21/64 (Dalmas/Hohe Behörde, Slg. 1965, 241). Ich stimme der Kommission darin zu, daß die Firma MDF angesichts der dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen die möglichen Folgen der Geldbuße für ihre weitere Geschäftstätigkeit übertreibt. Im übrigen war die Firma MDF Initiator und Nutznießer der beiden aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen; Leidtragende des abgestimmten Verhaltens waren die potentiellen Käufer in ihrem Gebiet. Gleichwohl ist es richtig (und steht es im Einklang mit dem Zweck von Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17), daß bei der Festsetzung der Geldbuße Rücksicht darauf genommen werden muß, ob die Unternehmen sie auch bezahlen können. In diesem Zusammenhang scheint festzustehen, daß die von der Kommission verhängte Geldbuße das Betriebskapital der Firma MDF übersteigt; die von der Firma MDF dem Gerichtshof vorgelegten Rechnungsabschlüsse weisen einen hohen Anteil an kurzfristigem Fremdkapital aus, und anders als die übrigen Unternehmen in diesem Fall bleibt die Firma MDF unabhängig. Diese Umstände rechtfertigen meines Erachtens eine gewisse Kürzung der Geldbuße.
Die Firma Pioneer macht geltend, sie habe sich nicht „vorsätzlich“ an einem abgestimmten Verhalten beteiligt; die Kommission habe ihr in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nur vorgeworfen, „vorsätzlich oder zumindest fahrlässig“ gehandelt zu haben. Diese Wendung hat die Kommission eindeutig aus Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 übernommen. Ich kann schwerlich einsehen, wie die Firma Pioneer an einem abgestimmten Verhalten, das — wie ich hier nachgewiesen habe — die Bildung eines gemeinsamen Willens mit sich bringt, fahrlässig mitgewirkt haben sollte. Was der Firma Pioneer im Kern vorgeworfen wird, ist, daß sie sich an dem Verhalten vorsätzlich beteiligt hat. Die Firma Pioneer meint, sie habe mit den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen nur insoweit etwas zu tun, als sie ein Treffen veranstaltet habe, bei dem über Paralleleinfuhren gesprochen worden sei; deshalb habe sie nicht wissen können, daß ihr Verhalten rechtswidrig gewesen sei. Aus den bereits dargelegten Gründen bin ich nicht davon überzeugt, daß die Rolle der Firma Pioneer bei den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen so begrenzt war. Im übrigen kann Rechtsunkenntnis weder eine Zuwiderhandlung entschuldigen noch eine vorsätzliche in eine fahrlässige Zuwiderhandlung verwandeln. Es ist allerdings eine Tatsache, daß die Firma Pioneer keinen unmittelbaren Gewinn aus den in Frankreich berechneten höheren Preisen gezogen hat, obwohl es für sie natürlich langfristig vorteilhaft war, wenn ihre Vertriebshändler in Frankreich bei Laune gehalten werden konnten. In der Tat hielt sie die Verkaufspreise der Firma MDF für zu hoch (das ergibt sich aus Herrn Settons Schreiben vom 19. Juni 1978 an Herrn Ito, Anlage 5 zur Erwiderung). Auch den Firmen Melchers und Pioneer GB brachten die Praktiken, an denen sie beteiligt waren, keinen unmittelbaren finanziellen Vorteil. Beide konnten vielmehr, so gering die Gewinnspannen auch waren, Geschäftsverluste erleiden, solange sie genug Geräte erhielten, um sowohl inländische als auch ausländische Kunden zu beliefern, und die Zahlen, die vorgelegt wurden, um darzutun, daß weitere Ausfuhren unrentabel gewesen wären, sind nicht überzeugend. Was die Firma Pioneer GB betrifft, so wurde Herr Todd eindeutig durch die ständigen Beschwerden des Hern Setton zum Handeln veranlaßt.
Dieser Umstand rechtfertigt meines Erachtens eine gewisse Kürzung der gegen die Firmen Pioneer, Melchers und Pioneer GB verhängten Geldbußen. Im letztgenannten Fall sollte die Kürzung freilich bescheiden ausfallen, da die Schreiben von Herrn Todd an die Firmen Comet und Audiotronic zeigen, daß der Leiter der Firma Pioneer GB keinerlei Neigung zeigte, die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen seiner Firma einzuhalten.
Bei meiner Prüfung, welche Geldbußen in diesem Fall verhängt werden sollten, lasse ich die Tatsache unberücksichtigt, daß die Kommission die Klägerinnen nicht aufgefordert hat, für die Dauer des Verfahrens Bankgarantien zu stellen. Diese Entscheidung hatte zur Folge, daß die Klägerinnen während des Rechtsstreits, der sich lange hingezogen hat, über einen Betrag in Höhe der Geldbußen verfügen bzw. Zinsen aus diesem Betrag ziehen konnten. Die Kommission hat diese Entscheidung jedoch freiwillig getroffen, und ich sehe keinen Grund dafür, die Geldbußen in diesem Stadium zu erhöhen, weil die Kommission in einem früheren Stadium beschlossen hat, auf ein ihr zustehendes Recht zu verzichten.
Diese Schlußanträge sind schon lang. Gleichwohl bin ich mir dessen bewußt, daß es in den etwa tausend Seiten der Schriftsätze und der umfangreichen Anlagen sowie in der Sitzungsniederschrift viele weitere Argumente zu Einzelfragen sowie die Erwiderungen dazu gibt, die ich nicht ausdrücklich behandelt habe. Ich glaube nicht, daß dadurch das Gesamtergebnis, zu dem ich gekommen bin, beeinflußt wird oder daß es wirklich sachdienlich wäre, darauf im einzelnen, das heißt zwangsläufig ausführlich, einzugehen.
Letztlich ist die Festsetzung der angemessenen Geldbuße mehr eine Frage des Ermessens und der Abwägung als ein bloßer Rechenvorgang. Es wäre falsch, an den verhängten Geldbußen „herumzuflicken“, wenn die Schlußfolgerungen, zu denen ich gekommen bin, nur geringfügige Änderungen nahelegen sollten. Unter Berücksichtigung der in der Verordnung und in der Rechtsprechung des Gerichtshofes aufgezeigten einschlägigen Erwägungen (z. B. Dauer und Schwere der Zuwiderhandlung, Absicht sowie jeweilige Beteiligung und finanzielle Stellung der Parteien) sowie der von mir genannten Faktoren schlage ich eine Neufestsetzung der Geldbußen vor. Nach langer Überlegung und Würdigung all dessen, was vorgebracht worden ist, meine ich, daß sie auf die folgenden Beträge herabgesetzt werden sollten:
—
MDF 600000 Europäische Rechnungsheinheiten,
—
Melchers 500000 Europäische Rechnungseinheiten,
—
Pioneer 2250000 Europäische Rechnungseinheiten,
—
Pioneer GB 200000 Europäische Rechnungseinheiten.
Im übrigen sollte die Entscheidung der Kommission Bestand haben.
Was die Kosten anbelangt, so hat die Kommission meines Erachtens hinsichtlich des Antrags, die Entscheidung wegen fehlenden Verstoßes gegen Artikel 85 aufzuheben, obsiegt. Normalerweise müßte ihr insoweit der Ersatz ihrer Kosten zugesprochen werden. Auf der anderen Seite haben die Klägerinnen mit ihrem Antrag auf Herabsetzung der Geldbußen obsiegt, wenn auch nicht in dem Maße, wie sie es beantragt haben. Angesichts der Streitpunkte und des Umfangs, in dem jede Seite insgesamt obsiegt hat, sollte deshalb die Kommission ihre eigenen Kosten und ein Fünftel der Kosten der Klägerinnen tragen.
(
1
)	Aus dem Englischen übersetzt.