62003CC0215_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. V tej zadevi se postavlja vprašanje povezave med pravico državljana države članice do bivanja v drugi državi članici in dokazilom, ki ga mora predložiti v zvezi s svojim državljanstvom. Tako je Sodišče pozvano k ugotovitvi, ali je pravica do bivanja takšne osebe odvisna od predložitve veljavne osebne izkaznice ali potnega lista in ali se lahko, ob neupoštevanju te dolžnosti, za državljana Skupnosti uporabi ukrep pridržanja za izgon.
I – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
2. Direktiva Sveta 73/148/EGS z dne 21. maja 1973 o odpravi omejitev gibanja in bivanja v Skupnosti za državljane držav članic v zvezi z ustanavljanjem in opravljanjem storitev(2) določa praktična pravila izvajanja členov Pogodbe v zvezi s svobodnim ustanavljanjem in opravljanjem storitev. Sprejeta je bila na podlagi člena 54(2) (po spremembi postal člen 54(2) Pogodbe ES, ki je po spremembi postal člen 44(2) Pogodbe ES) in člena 63(2) (postal člen 63(2) Pogodbe ES, ta pa je po spremembi postal člen 52(2) Pogodbe ES) Pogodbe EGS, eden njenih ciljev pa je, da se ponudniku in uporabniku storitev zagotovi pravica do bivanja, katere obdobje trajanja je enako trajanju opravljanja storitve.
3. Člen 4(2) Direktive 73/148 določa:
„Pravica do bivanja za osebe, ki opravljajo in uporabljajo storitve, velja za enak čas kakor obdobje opravljanja in uporabe storitev.
Če je tako obdobje daljše od treh mesecev, država članica, na katere ozemlju se opravljajo storitve, prizna upravičenost do bivanja kot dokazilo pravice do bivanja.
Če obdobje ni daljše od treh mesecev, za bivanje osebe zadošča osebni dokument ali potni list, s katerim je oseba vstopila na ozemlje države. Vendar pa sme država članica zahtevati, da oseba prijavi prisotnost na ozemlju države.“
B – Nacionalna zakonodaja
4. Vreemdelingenwet z dne 23. novembra 2000 (v nadaljevanju: zakon o tujcih iz leta 2000) v členu 50 določa, da lahko osebe, osumljene nezakonitega bivanja, ustavijo, da se ugotovi njihova identiteta, državljanstvo in status glede pravice do bivanja. Če identitete ustavljene osebe ni mogoče takoj ugotoviti, se jo lahko premesti na kraj, predviden za zaslišanje. Tam se jo pridrži največ šest ur, pri čemer se lahko to pridržanje podaljša za največ oseminštirideset ur, če se še vedno lahko domneva, da pridržana oseba ne prebiva zakonito.
5. Ta zakon v členu 59 tudi določa, da se tujca, ki nezakonito prebiva, zaradi javnega reda ali državne varnosti lahko pridrži pred izgonom.
6. Poleg tega odlok Vreemdelingenbesluit z dne 23. novembra 2000 (uredba o tujcih za izvedbo) vsebuje določbe, ki se uporabljajo za osebe, ki niso državljani Nizozemske. V členu 8(1):13 je navedeno, da se „Državljan Skupnosti ne sme izgnati, dokler se ne izkaže, da ta oseba nima pravice do bivanja ali da je njena pravica do bivanja prenehala veljati.“
7. Nazadnje Vreemdelingencirculaire 2000 (okrožnica o tujcih) določa, da se tujcu, ki prebiva na Nizozemskem in zatrjuje, da se lahko sklicuje na pravice iz Pogodbe ES, vendar ni predložil veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, „omogoči“ predložitev tega dokumenta. Za to se mu določi razumni rok dveh tednov.“
II – Dejstva in spor o postopku v glavni stvari
8. Organi pregona so 2. decembra 2001 na Nizozemskem legitimirali Salaha Oulana, osumljenega poskusa tatvine, in ga pridržali na za to predvidenem kraju. Ker proti njemu ni bil sprožen noben kazenski postopek, je bil 3. decembra 2001 izpuščen.
9. Takoj zatem so po zakonu o tujcih iz leta 2000 S. Oulana legitimirali med izvajanjem notranjega nadzora tujcev. Ker ni mogel takoj dokazati svoje identitete, je bil pridržan za zaslišanje. Nato je po istem zakonu zanj obveljal ukrep pridržanja za izgon.
10. Na zaslišanjih je S. Oulane navedel svoj datum rojstva in izjavil, da ima francosko državljanstvo. Povedal je tudi, da že približno tri mesece prebiva na Nizozemskem. Izjavil je, da potnega lista ali drugega osebnega dokumenta trenutno nima pri sebi, da na Nizozemskem nima stalnega prebivališča, da je brez denarja in da se ni prijavil pri uradu za tujce.
11. Po pošti je S. Oulane 4. decembra 2001 vložil tožbo pri Rechtbank 's Gravenhage, v kateri je zahteval odpravo ukrepa pridržanja za izgon in izplačilo odškodnine.
12. 7. decembra 2001 je S. Oulane nizozemskim organom končno predložil francosko osebno izkaznico.
13. 10. decembra 2001, tj. osmi dan pridržanja, so nizozemski organi oblasti odpravili pridržanje pred izgonom.
14. Omenjeni prvi zahtevek za odškodnino, predložen nacionalnemu sodišču, pomeni eno od dveh faz spora, o katerem mora ta razsoditi.
15. Zaradi drugih okoliščin pa je S. Oulane začel še en sodni postopek.
16. 27. julija 2002 ga je v tovornem predoru železniške postaje Rotterdam Central priprla železniška policija, in sicer zaradi kršenja člena 7 Algemeen reglement vervoer (splošni pravilnik o transportu), ker se je brez dovoljenja zadrževal na kraju, prepovedanem za javnost. Ker proti njemu ni bila podana nobena kazenska ovadba, je bil S. Oulane čez dve uri izpuščen.
17. Po vnovičnem legitimiranju na podlagi zakona o tujcih iz leta 2000 je bil spet pridržan za zaslišanje. Nato mu je bil po istem zakonu znova izrečen ukrep pridržanja za izgon.
18. Med zaslišanjem je S. Oulane med drugim izjavil, da nima osebnih dokumentov in da so mu potni list ukradli. Poleg tega je navedel, da je že 18 dni na Nizozemskem in da nima običajnega ali stalnega prebivališča. Povedal pa je tudi naslov svoje matere in njeno telefonsko številko v Franciji.
19. Med tem pridržanjem je bilo ugotovljeno, da imajo organi kopijo osebne izkaznice S. Oulana.
20. Po pošti je S. Oulane 29. julija 2002 vložil tožbo pri Rechtbank ’s‑Gravenhage, v kateri je zahteval odpravo ukrepa pridržanja za izgon in izplačilo odškodnine.
21. Z vlogo, poslano po pošti, ki jo je sodno tajništvo tega sodišča prejelo 29. julija 2002, so ga nizozemski organi obvestili o odpravi ukrepa pridržanja za izgon.
22. Nazadnje je bil S. Oulane 2. avgusta 2002 izgnan v Francijo.
III – Predlog za sprejetje predhodne odločbe
23. Rechtbank 's-Gravenhage v predlogu za sprejetje predhodne odločbe navaja, da se redno srečuje s težavo, ki jo povzroča uporaba zakona o tujcih iz leta 2000 pri osebah, ki izjavijo, da imajo na podlagi prava Skupnosti pravico do bivanja, čeprav ne morejo takoj predložiti veljavne osebne izkaznice ali potnega lista.
24. Predložitveno sodišče mora v obeh postopkih čim prej rešiti vprašanje, ali tožeči stranki pripada odškodnina za obdobje pridržanja pred izgonom. Odločiti mora torej, ali je bilo pridržanje S. Oulana v teh obdobjih zakonito ali ne.
25. Zato bi rado izvedelo, ali pravo Skupnosti nasprotuje temu, da organi države članice sprejmejo ukrep pripora za izgon proti posamezniku, ki biva v tej državi in ima status državljana druge države članice, vendar tega ne more takoj dokazati s predložitvijo veljavne osebne izkaznice ali potnega lista.
26. Zato postavlja Sodišču ta vprašanja za predhodno odločanje:
„V zvezi s prvim postopkom:
1. Ali je treba po odpravi kontrole na notranjih mejah člen 4(2), tretji pododstavek, Direktive 73/148/EGS [...] razlagati tako, da lahko pravico do bivanja osebe, ki zatrjuje, da je turist in državljan druge države članice, organi države članice, v kateri se sklicuje na svojo pravico do bivanja, priznajo samo od takrat, ko predloži veljavno osebno izkaznico ali potni list?
2a) Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen: ali je treba ob trenutnem stanju prava Skupnosti ter zlasti ob spoštovanju načel prepovedi diskriminacije in prostega pretoka storitev narediti izjemo, s katero se organe določene države članice obveže, da zainteresiranemu omogočijo, da predloži veljavno osebno izkaznico ali potni list?
2b) Ali je za odgovor na drugo vprašanje pomembno, da nacionalno pravo države članice, v kateri se zainteresirani sklicuje na svojo pravico do bivanja, svojim državljanom ne nalaga nobene splošne obveznosti identifikacije?
2c) Če je odgovor na vprašanje 2a pritrdilen: ali trenutno stanje prava Skupnosti nalaga državi članici spoštovanje določenih pogojev glede roka, določenega zainteresiranemu za predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista pred sprejetjem upravne sankcije glede domnevnega nezakonitega prebivanja, v obliki ukrepa?
2d) Ali gre pri upravni sankciji, ki je navedena v vprašanju 2c, sprejeta v obliki ukrepa in jo predstavlja pridržanje za izgon na podlagi člena 59 [zakona], pred iztekom roka, navedenega v navedenem četrtem vprašanju, za nesorazmerno kršitev prostega pretoka storitev?
3a) Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen: ali je ob trenutnem stanju prava Skupnosti mogoče govoriti o oviri za prosti pretok storitev, če se zoper osebo, ki zatrjuje, da je turist in državljan druge države članice, v obdobju, v katerem ne dokaže svoje pravice do bivanja s predložitvijo veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, dokler ne predloži tega dokaza, sprejme ukrep pridržanja za izgon na podlagi člena 59 [zakona] v interesu javnega reda, čeprav se zdi, da javnemu redu ne preti nobena dejanska in resna nevarnost?
3b) Če se ugotovi, da obstaja ovira za prosti pretok storitev (vprašanje 3a): ali je rok, ki ga država članica določi zainteresiranemu za predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, pomemben za ugotovitev, ali je ovira utemeljena?
3c) Če je ugotovljeno, da obstaja ovira za prosti pretok storitev (vprašanje 3a): ali je za ugotovitev, ali je ta ovira utemeljena, pomembno, da država članica kasneje dodeli ali ne dodeli odškodnine za obdobje, v katerem je bil zainteresirani pridržan in še ni dokazal svojega državljanstva z veljavno osebno izkaznico ali s potnim listom, če je ta praksa običajna v tej državi članici pri nezakonitem pridržanju tujcev?
4. Če država članica ni uvedla splošne obveznosti identifikacije, ali pravo Skupnosti, in še zlasti načelo prepovedi diskriminacije, nasprotuje temu, da se zoper osebo, ki zatrjuje, da je turist, ob notranji kontroli, namenjeni tujcem, uvede ukrep pridržanja za izgon na podlagi člena 59 [zakona], v obdobju, v katerem ta oseba ni dokazala pravice do bivanja, na katero se je sklicevala na podlagi veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, dokler ni predložila tega dokaza?
V zvezi z drugim postopkom:
5. Ali pravo Skupnosti nasprotuje temu, da državljan države članice ni obravnavan kot državljan, čigar pravica do bivanja je varovana na podlagi prava Skupnosti, dokler se sam, v razmerju do države članice, na ozemlju katere prebiva, ne sklicuje na pravico do bivanja kot uporabnik storitev?
6. Ali se mora pojem „uporabnik storitev“ na področju prostega pretoka storitev razlagati tako, da če oseba (i) prebiva v drugi državi članici dolgo obdobje, tudi daljše od šest mesecev; (ii) se jo tam ustavi zaradi kaznivega dejanja; (iii) ne more upravičiti niti začasnega niti stalnega prebivališča; (iv) nima pri sebi niti denarja niti prtljage; bivanje te osebe v tej drugi državi članici predstavlja zadostno podlago za domnevo, da je uporabnik turističnih ali drugih storitev, povezanih s kratkoročnim bivanjem, kot na primer nastanitev in dostava obrokov?“
IV – Analiza
27. Menim, da bi bilo treba vsa vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, razdeliti v štiri svežnje vprašanj.
28. Predložitveno sodišče najprej prosi Sodišče za natančnejšo opredelitev pojma „uporabnik storitev“, da se ugotovi, ali se lahko na področje uporabe ratione personae
predpisov Skupnosti v zvezi s svobodo opravljanja storitev vključi državljan države članice, ki dolgo, tudi dlje od šestih mesecev, prebiva v drugi državi članici in se mu tam zaradi kaznivega dejanja odvzame prostost, pri tem pa ne more navesti naslova začasnega ali stalnega prebivališča ter je brez denarja in prtljage. Predložitveno sodišče v vprašanjih 5 in 6 tako zanima, ali je mogoče domnevati, da je državljan države članice, kot je S. Oulane, ki prebiva v drugi državi članici, uporabnik turističnih storitev. Če to drži, potem bo lahko upravičen do zaščite, ki jo zagotavljajo predpisi Skupnosti o svobodnem opravljanju storitev.
29. Nadalje predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člen 4(2), tretji pododstavek, Direktive 73/148 razlagati tako, da je priznanje pravice do bivanja, s strani države članice za državljana druge države članice in uporabnika storitev, lahko pogojeno z njegovo predložitvijo veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, ter ali pravo Skupnosti pri pritrdilnem odgovoru tej državi članici predpisuje, da mora prizadeti osebi omogočiti predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, in sicer v določenem roku (vprašanja za predhodno odločanje 1, 2a in 2c).
30. Tretjič, predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali načelo prepovedi diskriminacije zaradi državljanstva nasprotuje temu, da za državljane drugih držav članic ob uporabi zakonodaje o tujcih države članice gostiteljice velja obvezna predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, da dokažejo svoje državljanstvo, ki jo ob nezmožnosti predložitve enega od teh dokumentov dopolnjuje ukrep pripora za izgon, čeprav nizozemska zakonodaja svojim državljanom ne nalaga takšne obveznosti (vprašanji za predhodno odločanje 2b in 4).
31. Nazadnje, četrtič, predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali pridržanje p red izgonom državljanov drugih držav članic pri neupoštevanju obveznega posedovanja veljavne osebne izkaznice ali potnega lista ovira svobodno opravljanje storitev in ali se pri pritrdilnem odgovoru takšno oviranje lahko upraviči (vprašanja za predhodno odločanje 2d, 3a, 3b in 3c).
A – Pojem __uporabnik storitev“
32. Predložitveno sodišče v vprašanjih za predhodno odločanje 5 in 6 prosi Sodišče za natančnejšo opredelitev pojma „uporabnik storitev“, da se ugotovi, ali se lahko na področje uporabe ratione personae
predpisov Skupnosti o svobodi izvajanja storitev vključi državljan države članice, ki dolgo, tudi dlje od šestih mesecev, prebiva v drugi državi članici in se mu tam zaradi kaznivega dejanja odvzame prostost, pri tem pa ne more navesti naslova začasnega ali stalnega prebivališča ter je brez denarja in prtljage.
33. Najprej naj pojasnim, da se moj odgovor na to vprašanje v skladu z opisom dejstev iz predložitvenega sklepa nanaša na državljana države članice, ki prebiva v drugi državi članici največ tri mesece. Iz omenjenega sklepa namreč izhaja, da je S. Oulane ob prvem prijetju izjavil, da na Nizozemskem prebiva približno tri mesece. Ob drugem prijetju, sedem mesecev pozneje, pa je izjavil, da je v državi 18 dni.
34. Zato ne bom upošteval položaja državljana države članice, ki v drugi državi prebiva „dolgo, tudi dlje od šestih mesecev“(3) .
35. Branje vseh vprašanj predložitvenega sodišča namreč jasno pokaže, da ta ne izpodbija izjav S. Oulana, ker se ta vprašanja nanašajo izključno na dokumenta, ki se zahtevata za bivanje, krajše od treh mesecev, in sicer veljavni potni list ali osebni dokument.
36. Sodišče v zvezi s področjem uporabe ratione personae
predpisov Skupnosti o svobodi izvajanja storitev ves čas razsoja, da „načelo svobode izvajanja storitev, ki ga uvaja člen 59 Pogodbe in je eno od njenih temeljnih načel, vključuje pravico uporabnikov storitev, da gredo v drugo državo članico in so tam deležni storitev, ne da bi zanje veljale kakršne koli omejitve, zato je tudi na turiste treba gledati kot na uporabnike storitev“.(4)
37. Tu se ne bom spuščal v raziskovanje opredelitve pojma „turist“ po pravu Skupnosti, kot je to storil generalni pravobranilec Lenz v sklepnih predlogih, v zvezi z zgoraj navedeno sodbo Cowan. Vsekakor se strinjam z njegovimi pomisleki o uporabnosti opredelitve pojma turist po pravu Skupnosti: „s pravnega vidika nima nobenega smisla določati različne skupine potencialnih uporabnikov storitev glede na opredelitve, ki so bile hkrati sprejete enkrat za vselej, in jih tako med seboj ločiti. Naša edina naloga mora biti jasna opredelitev pojma uporabnik storitev“(5) .
38. Da bi uspešno zaključil takšno razpravo, se je generalni pravobranilec glede na različne predpise Skupnosti o vstopu in bivanju državljanov Skupnosti izrekel za pojmovanje, po katerem se oseba „lahko takoj, ko prestopi mejo, in še preden stopi na ozemlje druge države članice oziroma toliko bolj, še preden uporabi storitev, sklicuje na svoj status uporabnika storitev“. Ob upoštevanju „storitev, ki jih lahko uporabimo ali jih moramo uporabiti na potovanju,“(6) je status uporabnika storitev tako vnaprej in v celoti podan že na začetku potovanja. Ne gre torej za to, da bi s sklicevanjem na dejansko uporabljene storitve med potovanjem naknadno določali status uporabnika storitev.
39. S takšnim sklepanjem pridemo torej do ugotovitve, da lahko, če je neka oseba iz države članice v nekem trenutku v drugi državi članici, domnevamo, da je ali da bo ta oseba uporabnik storitev v tej državi članici. Prisotnost te osebe na ozemlju kake države članice jo namreč vnaprej določa za uporabnika več storitev, enkratnih ali kontinuiranih.
40. V tem pogledu okoliščine, ki jih je podrobno navedlo predložitveno sodišče, državljanu države članice, kot je S. Oulane, ne odrekajo statusa uporabnika storitev. Dejstvo, da mu je bila zaradi kaznivega dejanja odvzeta prostost ali da je bil celo spoznan za krivega nekaterih kršitve, namreč ni nezdružljivo s statusom uporabnika storitev, kot izhaja zlasti iz sodbe Calfa.(7) Ista ugotovitev velja v zvezi z neobstojem začasnega ali stalnega prebivališča v državi članici gostiteljici, kar nasprotno potrjuje bivanje, ki je prav turistične narave.
41. Poleg tega zaradi okoliščine, da je neka oseba ob aretaciji brez denarja in prtljage, še ne smemo domnevati, da je popolnoma brez vsega.(8) Vendarle se mi zdi potrebno poudariti, da dokaz, da je takšna oseba v državi članici gostiteljici brez vseh sredstev za življenje, ne bi bil združljiv z opredelitvijo Skupnosti za storitve, ki so „storitve, ki se praviloma opravljajo za plačilo“.(9) V zvezi s tem lahko štejemo, da oseba, ki ji na primer finančno pomaga državljan države gostiteljice ali lahko prejema denar iz svoje matične države, ni brez vsakih sredstev za življenje.
42. Ob upoštevanju navedenega predlagam, da se nacionalnemu sodišču odgovori, da na podlagi okoliščine, da je državljan države članice v nekem trenutku na ozemlju druge države članice, lahko domnevamo, da je ali bo uporabnik storitev v tej državi članici in je zaradi takega statusa zajet s področjem uporabe ratione personae
predpisov Skupnosti o svobodi izvajanja storitev.
43. Preden preučim še druga vprašanja predložitvenega sodišča, naj razložim, zakaj je po mojem mnenju pomembno, da se v tem primeru razjasni, ali zadevna oseba sodi med uporabnike storitev.
44. Lahko namreč ugotovimo, da od Maastrichtske pogodbe in uvedbe pojma evropsko državljanstvo v primarno zakonodajo Skupnosti dalje status državljana države članice zadostuje za uveljavljanje pravice do bivanja v drugi državi članici, pri tem pa ni nujno, da zadevna stranka opravlja gospodarsko dejavnost v delovnem razmerju ali samostojno oziroma da v njej sodeluje.
45. Pravica do bivanja na ozemlju držav članic se tako „na podlagi jasne in natančne določbe iz Pogodbe ES neposredno prizna vsakemu državljanu Unije“(10), za njeno uveljavitev pa zadošča že status državljana države članice in s tem državljana Unije.
46. Vendar je prav zato treba natančno opredeliti in kategorizirati upravičence do prostega gibanja, saj člen 18(1) Pogodbe ES natančno določa, da pravica do gibanja in bivanja na ozemlju držav članic, ki jo ima vsak državljan Unije, obstaja samo „ob upoštevanju omejitev ter pogojev, določenih s to pogodbo in ukrepi, ki so bili sprejeti za njeno uveljavitev“.(11)
47. Da bi ugotovili te omejitve in pogoje ter da bi lahko dojeli ves njihov pomen, se je treba vprašati še o določbah iz primarne in sekundarne zakonodaje, ki se dejansko uporabljajo v danem pravnem položaju.
48. V zvezi s sporom, ki ga mora rešiti predložitveno sodišče, so omejitve in pogoji v zvezi s pravico do bivanja, ki so veljali v obdobju, na katero se nanašajo dejstva, prav v predpisih Skupnosti, ki urejajo svobodo izvajanja storitev.
49. Razvoj prava Skupnosti zanesljivo vodi k poenotenju ali celo enotnosti ureditev, ki se uporabljajo na področju prostega gibanja državljanov držav članic.(12) Menim, da je v pričakovanju tega in pri zadevah, ki sodijo še pod sektorsko zakonodajo Skupnosti(13), kategorizacija upravičencev do prostega pretoka še vedno pravno koristna.
50. Na koncu naj še povem, da se mi zdi, da določbe primarne in sekundarne zakonodaje o svobodi izvajanja storitev zadostujejo za uporaben odgovor na vprašanja predložitvenega sodišča, zaradi česar je „odveč sklicevati se na drugo varstvo, ki ga zagotavlja državljanstvo Unije“.(14) Vendar dodajam, da čeprav varstva, ki ga zagotavlja status državljana Unije, ne gre sistematično zahtevati kot takega, ne smemo prezreti razvoja prava Skupnosti na področju prostega gibanja oseb v širšem smislu, ki ga nalaga takšen pojem. Prav zato je status državljana Unije, katerega __cilj je biti temeljni status državljanov držav članic“(15), dejstvo, ki ga je treba dinamično upoštevati pri razlagi vseh predpisov Skupnosti o prostem pretoku oseb, še zlasti pri predpisih o svobodi izvajanja storitev.
B – Predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista uporabnika storitev kot pogoj za priznanje njegove pravice do bivanja s strani države članice gostiteljic e
51. Predložitveno sodišče v vprašanjih za predhodno odločanje 1, 2a in 2c v bistvu sprašuje, ali je treba člen 4(2), tretji pododstavek, Direktive 73/148 razlagati tako, da je priznanje pravice do bivanja, ki ga državljanu druge države članice in uporabniku storitev prizna država članica, lahko pogojeno s tem, da predloži veljavno osebno izkaznico ali potni list, in ali zakonodaja Skupnosti pri pritrdilnem odgovoru tej državi članici predpisuje, da mora zadevni osebi omogočiti predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, in sicer v določenem roku.
52. Člen 4(2) te direktive najprej določa: „Pravica do bivanja za osebe, ki opravljajo in uporabljajo storitve, velja za enak čas kakor obdobje opravljanja in uporabe storitev.“ V nadaljevanju razlikuje glede na to, ali je takšno obdobje daljše od treh mesecev ali ne:
53. Če je obdobje trajanja storitve in torej bivanja daljše od treh mesecev, „država članica, na katere ozemlju se opravljajo storitve, prizna upravičenost do bivanja kot dokazilo pravice do bivanja“ (drugi pododstavek).
54. Če obdobje ni daljše od treh mesecev, „ za bivanje osebe zadošča osebni dokument ali potni list, s katerim je oseba vstopila na ozemlje države. “ (tretji pododstavek).(16)
55. Iz besedila te zadnje določbe o bivanju, ki ni daljše od treh mesecev, o kateri predložitveno sodišče prosi Sodišče za razlago, ne izhaja, ali je to, da uporabnik storitev predloži veljavno osebno izkaznico ali potni list, nujni pogoj za to, da mu država članica gostiteljica prizna pravico do bivanja.
56. Zato menim, da je pri členu 4(2), tretji pododstavek, Direktive 73/148 potrebna teleološka razlaga. Uporaba takšnega načina razlage se mi zdi upravičena, saj odgovor na vprašanje predložitvenega sodišča ne izhaja jasno iz besedila določbe zakonodaje Skupnosti, ki jo je treba razlagati.(17)
57. Menim tudi, da je treba člen 4(2), tretji pododstavek, Direktive 73/148 razumeti tako, da čeprav mora država članica gostiteljica uporabniku storitev, ki njenim pristojnim organom oblasti predloži veljavno osebno izkaznico ali potni list, priznati pravico do bivanja za največ tri mesece, se zaradi nezmožnosti takojšnje predložitve enega od teh dokumentov ne more odvzeti pravica do bivanja.
58. V zvezi s tem je treba poudariti, da je Sodišče od svoje sodbe Royer iz leta 1976 naprej razsojalo, da „je pravica državljanov države članice, da vstopajo na ozemlje druge države članice in v njej bivajo v namene, ki jih, ki so zajeti v Pogodbi [...] pravica, ki jo neposredno dodeljuje ali Pogodba ali – odvisno od primera – določbe, sprejete za njeno izvajanje “.(18) Sodišče je na podlagi tega sklenilo, da „pridobitev te pravice ni odvisna od pridobitve dovoljenja za bivanje, ki ga izda pristojni organ oblasti ene od držav članic“, zato se takšno dovoljenje „ne sme šteti kot akt, ki podeljuje pravico, temveč kot akt, s katerim naj posamezna država članica ugotovi osebni položaj državljana druge države članice glede na določbe zakonodaje Skupnosti“.(19)
59. Na podlagi te sodne prakse lahko torej sklepamo, da zakonodaja Skupnosti ne prepušča državi gostiteljici nobenega prostora za dodeljevanje pravice do vstopa in bivanja državljanom drugih držav članic. Pristojna je le za nadzor nad načinom izvajanja te pravice ter po potrebi in v določenih mejah za sankcioniranje njegovega neupoštevanja.
60. Sodišče je prav v zvezi s pogoji za izvajanje pravic do gibanja in bivanja na ozemlju držav članic ter nadzornimi pooblastili držav članic v sodbi Wijsenbeek iz leta 1999 jasno navedlo, da, „dokler se ne sprejmejo določbe Skupnosti o nadzoru na zunanjih mejah Skupnosti [...], izvajanje teh pravic predvideva, da zadevna oseba lahko dokaže državljanstvo ene od držav članic “.(20) Dokazovanje statusa državljana države članice tako očitno še vedno sodi med „omejitve in pogoje, ki jih predvidevajo ta pogodba in določbe, sprejete za njeno izvajanje,“(21) za uresničevanje pravice, ki jo imajo državljani držav članic do prostega gibanja in bivanja na ozemlju drugih držav članic.
61. Na podlagi te zahteve je Sodišče nato odločilo, da „tudi če bi imeli državljani držav članic na podlagi člena 7 A ali člena 8 A Pogodbe brezpogojno pravico do prostega gibanja na ozemlju držav članic, te ohranijo pravico do preverjanja identitete na notranjih mejah Skupnosti, pri katerem je zadevna oseba na podlagi direktiv 68/360, 73/148, 90/364, 90/365 in 93/96 dolžna pokazati veljavno osebno izkaznico ali potni list, da se ugotovi, ali je zadevna oseba državljan ene od držav članic in ima tako pravico do prostega gibanja na ozemlju držav članic ali pa je državljan tretje države, ki te pravice nima“.(22) To pomeni, da lahko države članice zakonito preverjajo identiteto na notranjih mejah Skupnosti in da dolžnost zadevnih oseb, da pokažejo veljavno osebno izkaznico ali potni list, izhaja neposredno iz zakonodaje Skupnosti. Namen takšne dolžnosti je ugotoviti, ali imajo zadevne osebe kot državljani države članice pravico do prostega gibanja na ozemlju držav članic.
62. Sodišče mora v zvezi s tem dodati, da države članice lahko zakonito sankcionirajo kršitev takšne dolžnosti ob vstopu na ozemlje države članice, vendar le če so takšne sankcije primerljive s tistimi, ki se uporabljajo za podobne kršitve nacionalne zakonodaje, in niso v taki meri nesorazmerne, da bi ovirale prosto gibanje oseb.(23)
63. Po mojem mnenju lahko iz razlage, ki jo je sprejelo Sodišče, izpeljemo naslednje ugotovitve. Prvič preverjanje identitete na notranjih mejah Skupnosti in z njim povezana dolžnost potujočega državljana, da pri tem pokaže veljavno osebno izkaznico ali potni list, prispevata k istemu cilju, in sicer zagotoviti, da oseba kot državljan ene od držav članic dejansko uživa pravico do prostega gibanja. Zato je stališče, ki ga je izrazilo Sodišče, po mojem mnenju treba razumeti bolj z vidika namena kot pa s formalnega vidika, kajti obvezna predložitev veljavnega osebnega izkaznice ali potnega lista na notranji meji ni sama sebi namen: na koncu je pomemben prav dokaz o državljanstvu zadevne osebe.
64. Drugič, da bi se ob vstopu pregledane osebe na ozemlje druge države članice takšno zakonito poizvedovanje o statusu državljana države članice lahko izvedlo, če gre samo za preverjanje pravice do bivanja, tudi po vstopu na ozemlje. V tem smislu se torej razmislek Sodišča v zvezi z nadzorom na notranjih mejah lahko prenese na ta vidik pravice do prostega gibanja. Sicer Sodišče prav v zvezi s pravico do prostega gibanja in bivanja določa, da se pri njenem uresničevanju „domneva, da zadevna oseba lahko dokaže, da ima državljanstvo ene od držav članic“.(24)
65. Tretjič, treba je ločiti to, kar pogojuje uresničevanje pravice do bivanja, in sicer dokazilo o državljanstvu, ter obvezno predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, ki je le ena od „pravnih formalnosti v zvezi z dostopom, preseljevanjem in bivanjem tujcev“.(25) Kot smo lahko videli, lahko država članica gostiteljica neupoštevanje te dolžnosti sankcionira, vendar se zaradi tega v nobenem primeru ne more zanikati pravica do bivanja.
66. Vse našteto me prepričuje o stališču, ki je tudi stališče Komisije, da je treba na upravne dolžnosti iz člena 4(2) Direktive 73/148, kot je ta, da za bivanje, ki ni daljše od treh mesecev, zadošča osebna izkaznica ali potni list uporabnika storitev, gledati z vidika cilja Direktive, to je ukinitev omejitev v zvezi z gibanjem in bivanjem državljanov držav članic na ozemlju Skupnosti na področju ustanavljanja in opravljanja storitev.(26)
67. Komisija s tega vidika in na podlagi pragmatičnega pristopa poudarja odločilni element, da ima namreč obveznost iz člena 4(2), tretji pododstavek, Direktive 73/148 dve funkciji, ker je njen namen poenostaviti dokazno breme pravice do bivanja ne samo za državljane drugih držav članic, ampak tudi za države članice(27), ter ker poskuša določiti zgornjo mejo formalnih obveznosti, ki jih država članica lahko naloži v zvezi z dokaznim bremenom pravice do bivanja, in tako izključuje strožje obveznosti.(28)
68. Komisija tako meni, da ne moremo sklepati v nasprotju s členom 4(2), tretji pododstavek, Direktive 73/148, da se zaradi neupoštevanja te dolžnosti ne prizna državljanstvo, v tem primeru torej pravica do bivanja. Po njenem mnenju bi takšen formalizem lahko imel nesmiselne posledice, ki bi bile v nasprotju s filozofijo listin Skupnosti, ki stremijo k široki – vendar nikakor ne neomejeni – razlagi pravice do bivanja.
69. Neposredno na podlagi takšnega sklepanja in glede na namen zadevne direktive menim, da se, čeprav je v skladu s členom 4(2), tretji pododstavek, treba obvezno posedovati veljavno osebno izkaznico ali potni list, ker je to najpreprostejši in najjasnejši način za ugotavljanje državljanstva posameznika, ta določba ne more razlagati, kot da izključuje ugotavljanje državljanstva na drug način.(29)
70. Takšna razlaga po mojem mnenju ni v nasprotju z besedilom člena 4(2), tretji pododstavek, Direktive 73/148. Čeprav namreč načeloma velja, da bivanje uporabnika storitev, ki ni daljše od treh mesecev, zagotavljajo uradne listine, kot je osebna izkaznica ali potni list, in da se država članica gostiteljica pri nepredložitvi ene od teh listin lahko odloči za kazen, pa vendar država gostiteljica nadzorovani osebi zaradi tega ne more preprečiti izvrševanja pravice do bivanja, ker bi to konkretno pomenilo, da zanika njen obstoj.
71. Dodajam, da se moje analize ne sme razumeti, kot da je za zakonito bivanje državljana Skupnosti v državi članici gostiteljici dovolj, da se sklicuje na svojo pravico do prostega gibanja. Vidik smotrnosti, na katerem temelji moja analiza, nasprotno nalaga državljanu Skupnosti, da na zahtevo pristojnih organov oblasti države članice gostiteljice dokaže svoje državljanstvo, in sicer če sem natančen, na prepričljiv način, to pomeni s katero koli uradno listino ali stikom, ki zanesljivo dokazuje državljanstvo ene od držav članic.
72. Po drugi strani bi bilo treba državljanu druge države članice vseeno omogočiti predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, in sicer v sprejemljivem roku, to pomeni zlasti ob upoštevanju običajnih rokov za pridobitev ali dostavo takšnih listin.
73. Na podlagi vsega tega predlagam Sodišču, naj predložitvenemu sodišču odgovori, da je treba člen 4(2), tretji pododstavek, Direktive 73/148 razlagati tako, da priznanje pravice do bivanja državljanu druge države članice kot uporabniku storitev s strani države članice ne sme biti pogojeno z njegovo predložitvijo veljavne osebne izkaznice ali potnega lista. Vendar mora uporabnik storitev, ki na ta način uveljavlja svojo pravico do bivanja v državi članici gostiteljici v obdobju, ki ni daljše od treh mesecev, na zahtevo pristojnih organov oblasti te države na kakršen koli način dokazati svoj status državljana države članice. Končno mu je treba omogočiti, da v sprejemljivem roku predloži veljavno osebno izkaznico ali potni list.
C – Različno obravnavanje državljanov Skupnosti in državljanov države gostiteljice glede obveznosti dokazovanja državljanstva
74. Predložitveno sodišče v vprašanjih za predhodno odločanje 2b in 4 v bistvu sprašuje, ali načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva ne dovoljuje, da za državljane drugih držav članic ob uporabi zakonodaje o tujcih države gostiteljice velja obvezna predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, da dokažejo svoje državljanstvo, skupaj z ukrepom pridržanja za kasnejši izgon, če tujec ne more predložiti enega od teh dokumentov, medtem ko nizozemska zakonodaja svojim državljanom ne nalaga takšne obveznosti.
75. Menim, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča in glede na to, da gre za področje svobode izvajanja storitev, treba to vprašanje preučiti ob upoštevanju člena 49 Pogodbe ES. Čeprav člen 12 Pogodbe ES uveljavlja načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva, „se ta lahko neodvisno uporablja samo v primerih, ki jih ureja zakonodaja Skupnosti in za katere Pogodba ne predvideva posebnih predpisov o prepovedi diskriminacije“. Glede svobode izvajanja storitev „je bilo to načelo uvedeno in konkretizirano“ s členom 49 Pogodbe ES.(30)
76. Vprašanje za predhodno odločanje je torej treba razumeti tako, da predložitveno sodišče želi izvedeti, ali splošno načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva iz člena 49 Pogodbe ES ne dovoljuje, da za državljane drugih držav članic ob uporabi zakonodaje o tujcih države gostiteljice velja obvezna predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, da dokažejo svoje državljanstvo, medtem ko nizozemska zakonodaja svojim državljanom ne nalaga takšne dolžnosti.(31)
77. Predložitveno sodišče tako izpostavlja to, kar bi po njegovem mnenju lahko pomenilo diskriminacijo na podlagi državljanstva, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti: nizozemska zakonodaja ne predvideva obče in splošne obveznosti identifikacije, ampak omejeno obveznost identifikacije, vključene v posebne zakone in omejene le na določene okoliščine.(32) Predložitveno sodišče navaja, da so nizozemski organi oblasti uvrstili zakon o tujcih iz leta 2000 v kategorijo omejenih obveznosti identifikacije.
78. To sodišče tudi meni, da bi bilo v zvezi z obvezno predložitvijo veljavne osebne izkaznice ali potnega lista koristno primerjati položaj osebe, ki med preverjanjem izjavi, da ima nizozemsko državljanstvo, in osebe, ki izjavi, da je državljan druge države članice.
79. Predložitveno sodišče v zvezi s tem pojasnjuje, da mora oseba, ki izjavi, da ima nizozemsko državljanstvo, v skladu z nacionalno upravno prakso dokazati svojo identiteto s predložitvijo objektivnih podatkov, ki se neposredno navezujejo nanjo kot fizično osebo. Torej bi zadevna oseba lahko svojo identiteto, razen s predložitvijo osebne izkaznice ali nizozemskega potnega lista, na primer dokazala tudi s predložitvijo vozniškega dovoljenja, izdanega na Nizozemskem. Ne nazadnje bi z morebitnim preverjanjem lokalnih upravnih podatkov lahko razjasnili vsakršne dvome o tej identiteti.
80. Po drugi strani pa predložitveno sodišče ugotavlja, da se oseba, ki med notranjim nadzorom tujcev izjavi, da je državljan druge države članice ter se sklicuje na prosto gibanje oseb in pretok storitev, ob uporabi zakona o tujcih iz leta 2000 običajno pridrži, in sicer zaradi varstva javnega reda, če in dokler ne predloži veljavnega potnega lista ali osebne izkaznice.
81. Predložitveno sodišče se zato sprašuje, ali je to diskriminacija, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti, in sicer diskriminacija državljana Skupnosti v primerjavi z nizozemskim državljanom, ki mu po nacionalnem pravu pri dokazovanju državljanstva, ob izključitvi drugih dokumentov, ni treba predložiti veljavne osebne izkaznice ali potnega lista.
82. Komisija v zvezi s tem vprašanjem meni, da se položaja domačih državljanov in državljanov drugih držav, kar zadeva pravico do bivanja, glede na samo Pogodbo bistveno razlikujeta v tem, da je pravica do bivanja prvih po definiciji trajna in absolutna, zlasti z vidika prepovedi izgona državljanov. Različna obravnava v zvezi z obvezno predložitvijo veljavne osebne izkaznice ali potnega lista pa naj ne bi bila povezana z državljanstvom v ožjem pomenu, ampak s pravnim položajem, ki je glede pravice do bivanja objektivno različen.
83. Po mojem mnenju bi bilo treba predvsem spomniti, da čeprav dolžnost državljana druge države članice, da poseduje veljavno osebno izkaznico ali potni list, kot smo lahko videli, še ne zagotavlja njegove pravice do bivanja, še vedno velja, da gre za formalnost, ki jo predvideva zakonodaja Skupnosti, še zlasti Direktiva 73/148. Zato se lahko trdi, da je pravo Skupnosti trden temelj, na podlagi katerega države članice lahko državljanom drugih članic, ki prebivajo na njihovem ozemlju, predpišejo obvezno posedovanje veljavnega osebnega dokumenta. Prav zato Sodišče meni, da „načeloma ne moremo oporekati pravici držav članic, da kaznujejo vsako osebo, ki ne bi izpolnila te dolžnosti“.(33)
84. Poudarjam tudi, da je Sodišče večkrat dovoljevalo primere, v katerih dejstvo, da oseba ni državljan države gostiteljice, lahko upraviči zahtevani pogoj, ki se ne nalaga državljanom države gostiteljice, namreč obvezno prijavo svoje prisotnosti na ozemlju pri pristojnih organih.(34) Prav tako je razsodilo, da „čeprav [Direktiva Sveta 68/360/EGS z dne 15. oktobra 1968 o odpravi omejitev gibanja in bivanja v Skupnosti za delavce držav članic in za njihove družine] določa državljanom ene od držav članic, ki vstopajo na ozemlje druge države članice ali prebivajo na njem, posebne dolžnosti – kot je posedovanje potnega lista ali osebne izkaznice, se teh oseb ne more preprosto izenačiti z državljani države gostiteljice“.(35)
85. Vse to potrjuje stališče, po katerem bi okoliščina, da za državljane držav članic, ki želijo bivati v drugi državi članici, na podlagi prava Skupnosti veljajo posebne dolžnosti, pomenila, da njihov položaj glede zakonskih dolžnosti v zvezi z uresničevanjem pravice do bivanja ni primerljiv s položajem državljanov države gostiteljice.
86. Vendar me takšno stališče ne prepriča. Dejansko se mi zdi, da je ena bistvenih omejitev, ker gre prav in samo za dolžnost državljanov drugih držav članic, da imajo vedno pri sebi veljavno osebno izkaznico ali potni list, v rešitvi, ki jo je Sodišče sprejelo v svoji sodbi Komisija proti Belgiji iz leta 1989: čeprav je šlo samo za pravico do vstopa na ozemlje države članice, je z rešitvijo, ki presega ta posebni primer, razsodilo, da „pravo Skupnosti ne nasprotuje temu, da Belgija na svojem ozemlju nadzoruje uresničevanje dolžnosti, naložene nosilcem pravice do bivanja v Skupnosti, da imajo vedno pri sebi dovoljenje za bivanje ali nastanitev, če enaka dolžnost v zvezi z osebno izkaznico velja tudi za belgijske državljane“.(36) Enako stališče najdemo tudi v sodbi Komisija proti Nemčiji iz leta 1998, pri kateri je še jasneje izraženo, da pravo Skupnosti dovoljuje državni nadzor nad upoštevanjem dolžnosti državljanov drugih držav članic, da morajo kadar koli pokazati svoje dovoljenje za bivanje, samo če država članica gostiteljica enako obveznost v zvezi z osebno izkaznico nalaga tudi svojim državljanom.(37) Takšno vzporejanje položajev državljanov drugih držav članic in državljanov države gostiteljice pa med drugim vključuje, da morajo biti tudi sankcije zaradi neupoštevanja te dolžnosti v obeh primerih primerljive.(38)
87. Kot lahko vidimo, je Sodišče na podlagi takšne sodne prakse moralo priznati primerljivost položajev državljanov drugih držav in državljanov države gostiteljice glede njihove dolžnosti, da imajo pri sebi veljavno dovoljenje za bivanje ali osebni dokument, potemtakem pa tudi podobnost obravnave, ki jim jo je treba nameniti pri nadzoru nad upoštevanjem te dolžnosti. Treba je torej priznati, da sta ti kategoriji oseb v primerljivih položajih glede potrebe po dokazovanju njihovega državljanstva, zato se morata pri tem enako obravnavati.
88. Zato navajam, da se mi zdita nacionalna zakonodaja in upravna praksa v nasprotju z načelom prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva, saj nalagata državljanu druge države članice, ki uveljavlja svojo pravico do bivanja, da dokaže takšen status samo s predložitvijo veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, medtem ko se državljanu, ki se sklicuje na nizozemsko državljanstvo in je prav tako predmet notranjega nadzora, prizna pravica, da svojo identiteto dokaže na kakršen koli drug način.
89. V takšnem primeru lahko namreč štejem, da se omenjena sodna praksa Sodišča uporablja za državljane, ki morajo kot državljani drugih držav članic in uporabniki storitev, ki ne prebivajo v državi članici gostiteljici dlje od treh mesecev, obvezno ves čas imeti pri sebi veljavno osebno izkaznico ali potni list, čeprav enaka obveznost glede osebnih dokumentov ne velja za nizozemske državljane.(39)
90. Zato Sodišču predlagam, naj predložitvenemu sodišču odgovori, da splošno načelo o prepovedi diskriminacije zaradi državljanstva iz člena 49 Pogodbe ES nasprotuje temu, da morajo državljani drugih držav članic ob uporabi zakonodaje o tujcih države gostiteljice obvezno predložiti veljavno osebno izkaznico ali potni list, da bi dokazali državljanstvo, medtem ko nizozemska zakonodaja svojim državljanom ne nalaga takšne dolžnosti.
D – Pridržanje pred izgonom državljana države članice, ki je uporabnik storitev, če ne upošteva dolžnosti predložitve veljavne osebne izkaznice ali potnega lista.
91. Predložitveno sodišče v tej zadnji skupini vprašanj za predhodno odločanje (2d, 3a, 3b in 3c) v bistvu sprašuje, ali pridržanje pred izgonom državljanov drugih držav članic, če ne upoštevajo obveznega posedovanja veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, pomeni oviranje svobode izvajanja storitev in ali se pri pritrdilnem odgovoru takšno oviranje lahko upraviči.
92. Pri odgovoru na to vprašanje je treba spomniti, da je Sodišče v sodbi Sagulo in drugi presodilo, da „so države članice pristojne za to, da v razumnih mejah sankcionirajo dolžnost državljanov, po kateri morajo na podlagi zakonodaje Skupnosti pri sebi imeti veljavni osebni dokument ali potni list, in da takšne sankcije nikakor ne morejo biti tako stroge, da bi lahko ovirale svobodo vstopanja in bivanja, ki jo predvideva Pogodba“. Sodišče je na podlagi te zahteve nacionalnemu sodišču odgovorilo: „Naloga nacionalnega sodišča je, da na podlagi dodeljene proste presoje določi kazen, ki ustreza naravi in namenu predpisov Skupnosti, katerih neupoštevanje mora sankcionirati.“(40)
93. Takšna ustaljena sodna praksa izključuje možnost, da bi se neupoštevanje formalnosti, kot je posedovanje veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, lahko sankcioniralo z izgonom, „ker takšen ukrep pomeni zanikanje same pravice, ki jo dodeljuje in zagotavlja Pogodba“.(41) Sodišče je v zvezi z začasnim odvzemom prostosti državljana pred odstranitvijo z ozemlja na podlagi Pogodbe tudi navedlo, da „je nujna ugotovitev [...], da noben takšen ukrep ni mogoč, če bi bil sklep o odstranitvi z ozemlja v nasprotju s Pogodbo“.(42)
94. Vendar je treba pojasniti, da zadnje trditve po mojem mnenju ni mogoče razumeti, kot da izključuje pristojnost države članice gostiteljice, da na ustreznem kraju začasno pridrži državljana druge države članice, zato da lahko opravi preverjanja, ki so potrebna v zvezi z njegovim državljanstvom. Zadevni upravni ukrep je v takšnem primeru dejansko ločen od morebitnega ukrepa izgona in ne pomeni ukrepa za odstranitev z ozemlja. Njegov namen je omogočiti državljanu druge države članice, da na kakršen koli način dokaže svoje državljanstvo.
95. Poleg tega Sodišče tudi ves čas razsoja, da če državljan druge države članice ne upošteva svoje dolžnosti predložitve veljavne osebne izkaznice ali potnega lista ob vstopu na ozemlje države članice gostiteljice, ta država ne more določiti „nesorazmerne sankcije, ki bi ovirala prosto gibanje oseb, kot je na primer zaporna kazen“.(43)
96. Poleg tega opozarjam, da načelo svobode izvajanja storitev, ki ga uvaja člen 49 Pogodbe ES in „je eno od njenih temeljnih načel, vključuje pravico uporabnikov storitev, da gredo v drugo državo članico in so tam deležni storitve, ne da bi zanje veljale kakršne koli omejitve […]“(44)
97. Ob upoštevanju vsega tega menim, da ukrep pridržanja za izgon očitno pomeni oviro prostega gibanja uporabnikov storitev, in sicer če ti niso mogli dokazati svojega statusa državljana ene od držav članic s predložitvijo veljavne osebne izkaznice ali potnega lista. Takšen ukrep odvzema prostega gibanja pomeni zanikanje pravice, ki jo uporabnikom storitev neposredno podeljujejo člen 49 Pogodbe ES in direktive, sprejete za njegovo izvajanje.
98. Kljub temu je treba preučiti, ali bi se takšen ukrep lahko upravičil z izjemo javnega reda, ki jo določa zlasti člen 46 Pogodbe ES.(45) Po mnenju Sodišča ta člen dejansko „omogoča državam članicam, da proti državljanom drugih držav, zlasti zaradi javnega reda, sprejmejo ukrepe, ki jih ne bi uporabili proti svojim državljanom, v smislu, da jih ne morejo odstraniti z ozemlja ali jim prepovedati vstopa“.(46)
99. Zdi se mi, da bi morali odgovor predložitvenemu sodišču v zvezi s tem poiskati v rešitvi, ki jo je Sodišče sprejelo v sodbi Royer in v kateri je pojasnilo, da se za opustitev pravnih formalnosti v zvezi z vstopom, gibanjem in bivanjem tujcev ne more šteti, „kot da ogroža javni red ali javno varnost, [...] saj gre za uresničevanje pravice, ki izhaja iz same Pogodbe“.(47)
100. Tako lahko brez preverjanja, ali zadevni nacionalni ukrep upošteva načelo sorazmernosti, ugotovimo, da na podlagi izjeme javnega reda, določene zlasti v členu 46 Pogodbe ES, ne moremo upravičiti oviranja svobode izvajanja storitev, ki ga povzroči ukrep pridržanja za izgon državljanov drugih držav članic ob njihovem neupoštevanju obveznega posedovanja veljavne osebne izkaznice ali potnega lista.
101. Po drugi strani je treba predložitvenemu sodišču pojasniti, da se država članica vseeno lahko sklicuje na izjemo javnega reda in tako upraviči nekatere omejitve v zvezi s prostim gibanjem oseb, vendar samo ob „dejanski in dovolj resni grožnji, ki lahko prizadene temeljni interes družbe“.(48) „Motenje družbenega reda, ki ga povzroča vsaka kršitev zakona,“(49) torej ne zadostuje. Prav tako je treba spomniti, da je treba izjemo javnega reda kot vsa odstopanja od temeljnih načel, ki jih določa Pogodba, razlagati ozko.
102. Poleg tega iz člena 3 Direktive Sveta 64/221/EGS(50) izhaja, da morajo ukrepi v zvezi z javnim redom „temeljiti izključno na vedenju posameznika, na katero se nanašajo“, in da „obstoj kazenskih obsodb ne more biti neposreden razlog za sprejem takšnih ukrepov“(51) . Nadalje je treba predložitvenemu sodišču navesti, da se izjema javnega reda, kot jo pojmuje Sodišče, lahko oblikuje samo, če se dokaže „obstoj posameznikovega vedenja, ki dejansko ogroža javni red“.(52)
103. Nazadnje menim, da nima pomena utemeljevati oviranja svobode izvajanja storitev, kadar lahko nacionalno sodišče uporabniku storitev naknadno dodeli odškodnino zaradi nezakonitosti njegovega pridržanja.
104. Zato Sodišču predlagam, naj predložitvenemu sodišču odgovori, da pridržanje pred izgonom uporabnika storitev pri njegovem neupoštevanju obveznega posedovanja veljavne osebne izkaznice ali potnega lista neupravičeno ovira svobodo izvajanja storitev in je v nasprotju s členom 49 Pogodbe ES. Vendar se pristojni organi države članice gostiteljice lahko odločijo za začasno pridržanje državljana druge države članice, da mu omogočijo, da na kakršen koli način dokaže svoje državljanstvo.
V – Predlog
105. Glede na zgornje ugotovitve predlagam Sodišču, naj na vprašanja za predhodno odločanje Rechtbank 's-Gravenhage odgovori:
1. Na podlagi dejstva, da je državljan države članice v nekem trenutku na ozemlju druge države članice, lahko domnevamo, da je ali bo uporabnik storitev v tej državi članici in je zaradi takega statusa zajet s področjem uporabe predpisov Skupnosti o svobodi izvajanja storitev ratione personae .
2. Člen 4(2), tretji pododstavek, Direktive Sveta 73/148/EGS z dne 21. maja 1973 o odpravi omejitev gibanja in bivanja v Skupnosti za državljane držav članic v zvezi z ustanavljanjem in opravljanjem storitev je treba razlagati tako, da priznanje pravice do bivanja državljanu druge države članice kot uporabniku storitev s strani države članice ne sme biti pogojeno z njegovo predložitvijo veljavne osebne izkaznice ali potnega lista. Vendar mora uporabnik storitev, ki na ta način uveljavlja svojo pravico do bivanja v državi članici gostiteljici v obdobju, ki ni daljše od treh mesecev, na zahtevo pristojnih organov oblasti te države na kakršen koli način dokazati svoj status državljana države članice. Končno mu je treba omogočiti, da v sprejemljivem roku predloži veljavni osebni dokument ali potni list.
3. Splošno načelo o prepovedi diskriminacije zaradi državljanstva iz člena 49 Pogodbe ES nasprotuje temu, da za državljane drugih držav članic ob uporabi zakonodaje o tujcih države gostiteljice velja obvezna predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista, da bi dokazali državljanstvo, medtem ko nizozemska zakonodaja svojim državljanom ne nalaga takšne dolžnosti.
4. Pridržanje pred izgonom uporabnika storitev v pri njegovem neupoštevanju obveznega posedovanja veljavne osebne izkaznice ali potnega lista neupravičeno ovira svobodo izvajanja storitev in je v nasprotju s členom 49 Pogodbe ES. Vendar se lahko pristojni organi države članice gostiteljice odločijo za začasno pridržanje državljana druge države članice, da bi mu omogočili, da na kakršen koli način dokaže svoje državljanstvo.
(1) .
(2)
–	UL L 172, str. 14. Ta direktiva je bila razveljavljena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in bivanja na ozemlju držav članic, ki spreminja Uredbo (EGS) št. 1612/68 ter razveljavlja direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96 EGS (UL L 158, str. 77).
(3)
–	V nasprotju z na začetku oblikovanim vprašanjem za predhodno odločanje 6, ki ga je postavilo predložitveno sodišče.
(4)
–	Glej zlasti sodbo z dne 19. januarja 1999 v zadevi Calfa (C-348/96, Recueil, str. I-11, točka 16). Prosto gibanje prejemnikov storitev, ki ga Pogodba izrecno ne predvideva, je bilo najprej priznano z Direktivo 73/148, dokler Sodišče ne presodi, da je omenjena pravica „nujno dopolnilo“ določb Pogodbe v zvezi s svobodo izvajanja storitev in „ustreza cilju liberalizacije vseh pridobitnih dejavnosti, ki jih ne pokriva prosti pretok blaga, oseb in kapitala“: glej sodbo z dne 31. januarja 1984 v zadevi Luisi in Carbone (286/82 in 26/83, Recueil, str. 377, točka 10). V zvezi s prejemniki turističnih storitev glej tudi sodbo z dne 2. februarja 1989 v zadevi Cowan (186/87, Recueil, str. 195).
(5)
–	Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Lenza z dne 6. decembra 1988 v zgoraj navedeni zadevi Cowan, točka 22.
(6)
–	Ibidem, točka 28.
(7)
–	Zgoraj navedena sodba: v tej zadevi se je gospa Calfa štela za uporabnico storitev, čeprav je bila obtožena kršitve zakona o mamilih ter obsojena na trimesečno zaporno kazen in dodatno kazen doživljenjskega izgona z grškega ozemlja.
(8)
–	V primeru v postopku v glavni stvari iz spisa med drugim izhaja, da je bilo pri S. Oulanu najdeno potrdilo banke Postbank.
(9)
–	Člen 50, prvi odstavek, Pogodbe ES.
(10)
–	Sodba z dne 17. septembra 2002 v zadevi Baumbast in R (C-413/99, Recueil, str. I‑7091, točka 84).
(11)
–	Člen 18(1) Pogodbe ES. Za uporabo omejitev in pogojev, ki izhajajo iz Direktive Sveta 90/364/EGS z dne 28. junija 1990 o pravici do bivanja (UL L 180, str. 26), glej zgoraj navedeno sodbo Baumbast in R, od točke 85 naprej. Opozarjam tudi, da te omejitve in pogoji po mnenju Sodišča ne preprečujejo neposrednega učinka člena 18(1) Pogodbe ES: „Uporaba sprejetih omejitev in pogojev v členu 18(1) Pogodbe ES za izvajanje omenjene pravice do bivanja je lahko predmet pravosodnega nadzora. Zato morebitne omejitve in pogoji te pravice ne preprečujejo, da določbe [tega člena] posameznikom dajejo pravice, ki jih lahko uveljavljajo pri sodišču in jih morajo ščititi nacionalni pravosodni organi“ (ista sodba, točka 86).
(12)
–	Glej Direktivo 2004/38, z določbami katere se morajo države članice uskladiti najpozneje do 30. aprila 2006.
(13)
–	Razlog za Direktivo 2004/38 je želj, „da bi presegli takšen sektorski in posamični pristop do prostega gibanja in bivanja [...] [v enotnem pravnem aktu]“ (četrta uvodna izjava).
(14)
–	Če povzamem besede, ki jih je v primerljivem položaju uporabil generalni pravobranilec La Pergola v sklepnih predlogih z dne 17. februarja 1998 v zgoraj navedeni zadevi Calfa, točka 10.
(15)
–	Sodba z dne 20. septembra 2001 v zadevi Grzelczyk (C-184/99, Recueil, str. I-6193, točka 31).
(16)
–	Moj poudarek.
(17)
–	O uporabi metod besedilne in teleološke razlage glej zlasti opombe v mojih sklepnih predlogih z dne 27. septembra 2001 v zadevi Schilling in Nehring (sodba z dne 16. maja 2002, C‑63/00, Recueil, str. I-4483, od točke 17 naprej).
(18)
–	Sodba z dne 8. aprila 1976 (48/75, Recueil, str. 497, točka 31, moj poudarek).
(19)
–	Posebej točki 32 in 33 prej omenjene sodbe Royer, moj poudarek.
(20)
–	Sodba z dne 21. septembra 1999 (C-378/97, Recueil, str. I-6207, točka 42, moj poudarek). Povzetek dejstev, iz katerih izhaja ta zadeva, je: G. Wijsenbeek, nizozemski državljan, je bil v svoji državi v kazenskem postopku, ker 17. decembra 1993 na rotterdamskem letališču ob vstopu na nizozemsko ozemlje ni hotel pokazati in predložiti svojega potnega lista agentu državne policije, zadolženemu za nadzor meja, ter drugače dokazati svojega državljanstva, s čimer je prekršil člen 25 nacionalnega odloka o tujcih.
(21)
–	Člen 18(1) Pogodbe ES.
(22)
–	Zgoraj navedena sodba Wijsenbeek, točka 43.
(23)
–	Ibidem, točka 44.
(24)
–	Ibidem, točka 42.
(25)
–	Zgoraj navedena sodba Royer, točka 38.
(26)
–	Točka 34 stališč Komisije.
(27)
–	Komisija tako ugotavlja, da je predložitev veljavne osebne izkaznice ali potnega lista načeloma najpreprostejši način za ugotavljanje državljanstva in da so države članice pooblaščene za predpisovanje te dolžnosti.
(28)
–	Menim, da je takšen pristop ohranjen v členu 6 Direktive 2004/38, ki v svojem odstavku 1 predvideva: „Državljani Unije imajo pravico prebivati na ozemlju druge države članice v obdobju do treh mesecev brez kakršnihkoli pogojev ali kakršnihkoli formalnosti, razen zahteve, da imajo veljavno osebno izkaznico ali potni list.“ (Moj poudarek). Opazimo lahko, da se razprava, ki jo lahko povzroči vprašanje predložitvenega sodišča, zelo dobro izraža v formulaciji, ki jo je izbral zakonodajalec Skupnosti in v kateri je med drugim podrobneje izražen „neobstoj izbire“, ki lahko povzroči dvoumnost: ali je posedovanje veljavne osebne izkaznice ali potnega lista pogoj za pravico do bivanja ali formalnost
v zvezi s pravico do bivanja? Menim, da gre izključno za formalnost, ki jo je treba upoštevati pri izvajanju pravice do bivanja.
(29)
–	Lahko si predstavljamo, kakšen bi bil učinek nasprotne razlage na položaj turista, ki je izgubil ali so mu ukradli potni list in/ali osebno izkaznico, torej položaj, ki ni nič nenavadnega: ali je torej razumno končati bivanje take osebe?
(30)
–	Glej zlasti sodbo z dne 28. oktobra 1999 v zadevi Vestergaard (C-55/98, Recueil, str. I-7641, točki 16 in 17). Glej tudi sodbo z dne 14. julija 1994 v zadevi Peralta (C-379/92, Recueil, str. I‑3453, točka 18).
(31)
–	Menim, da je treba obsežnost problematike v zvezi s prisilnim ukrepom, kot je ukrep pridržanja za izgon, ki se uporablja pri neupoštevanju dolžnosti, da se vedno lahko predloži veljavna osebna izkaznica ali potni list, presojati z vidika upravičenosti takšnega oviranja prostega gibanja, ne pa le ločeno z vidika načela prepovedi diskriminacije. Iz besedila zakona o tujcih iz leta 2000 namreč izhaja, da ti ukrepi po definiciji lahko veljajo samo za tujce, saj je njihov namen izgon tujcev. Ta del vprašanja bom torej analiziral ob preučitvi zadnje skupine vprašanj za predhodno odločanje.
(32)
–	Predložitveno sodišče poudarja, da je cilj večine teh omejenih dolžnosti identifikacije boj proti ugotovljenim zlorabam na področju nadomestil in premij, ki jih odobravajo nekateri socialni in davčni zakoni.
(33)
–	Sodba z dne 14. julija 1977 v zadevi Sagulo in drugi (8/77, Recueil, str. 1495, točka 10).
(34)
–	Sodba z dne 7. julija 1976 v zadevi Watson in Belmann (118/75, Recueil, str. 1185).
(35)
–	Zgoraj navedena sodba Sagulo, točka 11.
(36)
–	Sodba z dne 27. aprila 1989 v zadevi Komisija proti Belgiji (321/87, Recueil, str. 997, točka 12).
(37)
–	Sodba z dne 30. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-24/97, Recueil, str. I‑2133, točka 13).
(38)
–	Zgoraj navedena sodba Komisija proti Nemčiji, točka 14. Sodišče je razsodilo, da Zvezna republika Nemčija ni izpolnila obveznosti Skupnosti, da bi lahko državljanom drugih držav, ki prebivajo na njenem ozemlju, glede stopnje kaznivosti in veljavne kazni namenila „nesorazmerno drugačno obravnavo“ od tiste, po kateri obravnava svoje državljane, „kadar na primerljiv način prekršijo dolžnost posedovanja veljavnega osebnega dokumenta“.
(39)
–	Predložitveno sodišče kot primera takšnih dokazil navaja „veljavno osebno izkaznico, na kateri je navedeno nizozemsko državljanstvo, ali veljavni nizozemski potni list“ (str. 16 odredbe za sprejetje predhodne odločbe).
(40)
–	Zgoraj navedena sodba, točka 12.
(41)
–	Zgoraj navedena sodba Watson in Belmann, točka 20.
(42)
–	Zgoraj navedena sodba, točka 43.
(43)
–	Zgoraj navedena sodba Wijsenbeek, točka 44.
(44)
–	Zgoraj navedena sodba Calfa, točka 16.
(45)
–	Po mnenju predložitvenega sodišča sklepa o izreku ukrepa pridržanja temeljita „na varovanju javnega reda, češ da se je treba bati, da se bo tujec izognil izgonu, ker nima osebnih dokumentov, ki jih predvideva člen 4.21 Vreemdelingenbesluit (odlok o tujcih), se ni predstavil pri policijskem nadzorniku (_‚Korpschefu‘‘), nima stalnega prebivališča in je osumljen kaznivega dejanja“ (str. 5 predložitvenega sklepa).
(46)
–	Zgoraj navedena sodba Calfa, točka 20.
(47)
–	Zgoraj navedena sodba Royer, točka 39.
(48)
–	Glej zlasti sodbo z dne 27. oktobra 1977 v zadevi Bouchereau (30/77, Recueil, str. 1999, točk 35).
(49)
–	Sodba z dne 29. aprila 2004 v zadevi Orfanopoulos in Oliveri (C-482/01 in C-493/01, Recueil, str. I‑5257, točka 66).
(50)
–	Direktiva z dne 25. februarja 1964 o usklajevanju posebnih ukrepov, ki zadevajo gibanje in bivanje tujih državljanov, utemeljenih z javno politiko, javno varnostjo ali zdravjem prebivalstva (UL L 56, str. 850). Opozarjam, da ta direktiva pod pogoji iz svojega prvega člena velja za državljane države članice, ki prebivajo v drugi državi članici Skupnosti ali tja potujejo, da bi opravljali dejavnost kot zaposlene oziroma samozaposlene osebe ali kot uporabniki storitev .
(51)
–	Člen 3(1) in (2) navedene direktive.
(52)
–	Zgoraj navedena sodba Bouchereau, točka 28.