62007CJ0250
WYROK TRYBUNAŁU (pierwsza izba)
z dnia 4 czerwca 2009 r. (
*1
)
„Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego — Dyrektywa 93/38/EWG — Zamówienia publiczne w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji — Udzielenie zamówienia bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie — Przesłanki — Powiadomienie o przyczynach odrzucenia oferty — Termin”
W sprawie C-250/07
mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie, na podstawie art. 226 WE, uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, wniesioną w dniu 24 maja 2007 r.,
Komisja Wspólnot Europejskich, reprezentowana przez M. Patakię oraz D. Kukoveca, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
strona skarżąca,
przeciwko
Republice Greckiej, reprezentowanej przez D. Tsagkaraki, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez V. Christianosa, dikigoros, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
strona pozwana,
TRYBUNAŁ (pierwsza izba),
w składzie: P. Jann, prezes izby, M. Ilešič, A. Tizzano, A. Borg Barthet i J.J. Kasel (sprawozdawca), sędziowie
rzecznik generalny: M. Poiares Maduro,
sekretarz: L. Hewlett, główny administrator,
uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 14 października 2008 r.,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 17 grudnia 2008 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1
W swojej skardze Komisja Wspólnot Europejskich wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że nie publikując uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie i bezzasadnie opóźniając udzielenie odpowiedzi na wniosek oferenta o wyjaśnienie przyczyn odrzucenia jego wniosku, Republika Grecka uchybiła z jednej strony obowiązkowi zaproszenia do ubiegania się o zamówienie poprzedzającemu wszczęcie postępowania przetargowego, ciążącemu na niej na podstawie art. 20 ust. 2 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, s. 84), zmienionej dyrektywą Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r. (Dz.U. L 285 s. 1) (zwanej dalej „dyrektywą 93/38”), a z drugiej obowiązkowi ciążącemu na niej na podstawie art. 41 ust. 4 tej dyrektywy.
Ramy prawne
2
Artykuł 2 dyrektywy 93/38 stanowi:
„1.   Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do podmiotów zamawiających, które:
a)
są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi i wykonują jedną z działalności, o których mowa w ust. 2;
b)
jeżeli nie są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi, prowadzą jed[ną] lub więcej działalności spośród tych, o których mowa w ust. 2, oraz działają na podstawie praw specjalnych lub wyłącznych przyznanych im przez właściwy organ państwa członkowskiego.
2.   Odpowiednimi kategoriami działalności dla celów niniejszej dyrektywy są:
a)
udostępnianie lub eksploatacja stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla ludności, w zakresie produkcji, transportu lub dystrybucji:
[…]
ii)
energii elektrycznej […]”.
3
Zgodnie z art. 20 dyrektywy 93/38:
„1.   Podmioty zamawiające mogą wybrać którąkolwiek z procedur, o których mowa w art. 1 ust. 7, pod warunkiem że zgodnie z art. 21 zaprosi[ły] do ubiegania się o zamówienie, z uwzględnieniem [zastrzeżeniem] przepisów ust. 2.
2.   Podmioty zamawiające mogą skorzystać z danej procedury bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie:
a)
jeżeli w toku procedury z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie nie wpłynęły oferty lub wpłynęły jedynie oferty nieprawidłowe, o ile początkowe warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione;
[…]
d)
jeżeli w sytuacji niezbędnej konieczności, ze względu na wyjątkowo pilny charakter sprawy związany z wydarzeniami, których podmioty zamawiające nie mogły przewidzieć, nie mogą być przestrzegane terminy przewidziane dla procedury otwartej lub ograniczonej;
[…]”.
4
Artykuł 41 ust. 4 dyrektywy 93/38 ma następujące brzmienie:
„Podmioty zamawiające […] powiadamiają niezwłocznie po dacie otrzymania pisemnego wniosku niedopuszczonego kandydata lub oferenta o przyczynach odrzucenia jego wniosku lub oferty, a także każdego oferenta, który złożył dopuszczoną ofertę, o cechach i odnośnych zaletach wybranej oferty, jak również o nazwie oferenta, którego oferta została wybrana.
[…]”.
Okoliczności powstania sporu i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
5
W dniu 2 lipca 2003 r. Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (państwowy zakład energetyczny, zwany dalej „DEI”) ogłosił przetarg na studium, dostawę, transport, instalację i uruchomienie dwóch podobnych bloków energetycznych wraz z wyposażeniem pomocniczym w elektrowni cieplnej w Atherinolakos na Krecie (Grecja).
6
Gdy ów pierwszy przetarg został unieważniony wskutek stwierdzenia przez zarząd DEI, że otrzymane oferty nie spełniały pewnych kryteriów, DEI rozpisał w dniu 26 maja 2004 r. nowy przetarg, wykazujący pewne odmienności w stosunku do pierwszego. Oferty wszystkich pięciu spółek i grup przedsiębiorstw uczestniczących w tym postępowaniu zostały odrzucone przez komisję przetargową jako „nieprawidłowe” w tym rozumieniu, że nie były zgodne z różnymi minimalnymi lub maksymalnymi wartościami pewnych parametrów technicznych wymaganych w zamówieniu.
7
Pismem z dnia 14 grudnia 2004 r. (zwanym dalej „pismem z dnia 14 grudnia”) zawiadomiono pięciu oferentów uczestniczących w drugim postępowaniu przetargowym o jego unieważnieniu, wzywając ich do złożenia „ostatecznej pod względem finansowym” oferty w terminie 15 dni od otrzymania wspomnianego pisma.
8
W piśmie z dnia 14 grudnia DEI uzasadnił decyzję o zastosowaniu tej nowej procedury, powołując się na „całościową historię sprawy oraz
—
chwilę przyłączenia bloków,
—
konieczność pilnego zaspokojenia wzrastającego od 2007 r. zapotrzebowania Krety na elektryczność,
—
czas potrzebny na instalację obydwu nowych bloków, to jest odpowiednio 29 i 31 miesięcy,
—
nieprzewidziane opóźnienie w udzieleniu zamówienia wynikające z niesatysfakcjonującego rezultatu wcześniejszego zaproszenia do składania ofert”.
9
W tym nowym postępowaniu pięciu zainteresowanych oferentów wezwano do skorygowania rozbieżności technicznych, które doprowadziły do odrzucenia ofert w ramach drugiego postępowania. W odniesieniu do innych rozbieżności wymienianych przez DEI oferenci mieli wskazać koszty korekt, których musieli dokonać. Z uwag stron wynika, że wszyscy wspomniani oferenci uczestniczyli w tym nowym postępowaniu.
10
Pismem z dnia 7 lutego 2005 r. DEI powiadomił jednego z oferentów, że jego oferta została odrzucona. Pismo to nie zawierało żadnego wyjaśnienia przyczyn tego odrzucenia.
11
Z uwag stron wynika, że po licznych wnioskach z jego strony oferent ów otrzymał w dniu 4 kwietnia 2005 r. dokument powiadamiający go szczegółowo o przyczynach tego odrzucenia. Jako że środek zaskarżenia wniesiony przez oferenta do sądu przeciw temu dokumentowi został w dniu 7 lipca 2005 r. oddalony, DEI udzielił zamówienia w dniu 15 września 2005 r.
12
Wskutek skargi tego oferenta oraz uznawszy, że doszło do naruszenia wspólnotowych przepisów w zakresie zamówień publicznych, w dniu 12 października 2005 r. Komisja skierowała do Republiki Greckiej wezwanie do usunięcia uchybienia, która to odpowiedziała na nie pismem z dnia 22 grudnia 2005 r.
13
Nie będąc przekonana tą odpowiedzią, Komisja skierowała do tego państwa członkowskiego w dniu 4 lipca 2006 r. uzasadnioną opinię nakazującą mu dostosowanie się do niej w terminie dwóch miesięcy od daty jej doręczenia.
14
Jako że odpowiedź Republiki Greckiej na wspomnianą uzasadnioną opinię nie usatysfakcjonowała Komisji, postanowiła ona wnieść niniejszą skargę.
W przedmiocie skargi
15
W uzasadnieniu skargi Komisja przywołuje dwa zarzuty dotyczące odpowiednio naruszenia art. 20 ust. 2 lit. a) i d) oraz art. 41 ust. 4 dyrektywy 93/38.
W przedmiocie zarzutu pierwszego
Argumentacja stron
16
Zarzut pierwszy Komisji dotyczy uchybienia przez Republikę Grecką zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 20 ust. 2 lit. a) i d) dyrektywy 93/38.
17
Według Komisji przepisy art. 20 ust. 2 dyrektywy 93/38, jak wynikałoby to z wyroku z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C-462/03 i C-463/03 Strabag i Kostmann, Zb.Orz. s. I-5397, stanowią odstępstwa, które zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału powinny być interpretowane w sposób ścisły. Ponadto z orzecznictwa Trybunału wynika, że ciężar dowodu zaistnienia wyjątkowych okoliczności uzasadniających odstępstwo spoczywa na stronie, która z tych okoliczności wywodzi skutki prawne (zob. w szczególności wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz s. I-4713, pkt 33).
18
W odniesieniu w pierwszym rzędzie do art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38 Komisja podnosi, że dwie z przesłanek zastosowania tego przepisu, a mianowicie że nie wpłynęła żadna oferta lub że wpłynęły jedynie oferty nieprawidłowe oraz że początkowe warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione, nie zostały w tym przypadku spełnione.
19
Z jednej strony bowiem podmiot zamawiający niesłusznie uznał oferty za „nieprawidłowe” [niezgodne z przedmiotem zamówienia], chociaż były one „zgodne z przedmiotem zamówienia”, a „nie spełniały jedynie jego wymogów formalnych”. Interpretacja terminu „nieprawidłowa” nadana mu przez Republiką Grecką jest zbyt szeroka i pozbawia skuteczności (effet utile) art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38. Porównanie brzmienia tego przepisu z brzmieniem przepisów zawartych w innych dyrektywach o zamówieniach publicznych, w szczególności w dyrektywie Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54), dowodzi, że termin „nieprawidłowa” ma taką sama treść we wszystkich tych dyrektywach. Za „nieprawidłową” uznana mogłaby zostać jedynie oferta, której przedmiot całkowicie różniłby się od określonego w ogłoszeniu o warunkach zamówienia. Według Komisji pomiędzy brakiem oferty a ofertą nieprawidłową istnieje związek, ponieważ każda z tych sytuacji zastępuje drugą jako przyczynę udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wspomniane sytuacje są równoważne nie tylko w zakresie skutków jakie wywołują, lecz również trudności jakie tworzą dla podmiotu zamawiającego, ponieważ potrzeby związane z wykonaniem danego projektu w obydwu przypadkach nie są zaspokojone.
20
Interpretując dyrektywę 93/38, nie należy przeceniać wagi zasady elastyczności. Zasada ta, która wpływa oczywiście na treść przepisów dyrektywy 93/38, nie może być przywołana dla uzasadnienia interpretacji tychże wbrew traktatowi WE i zasadom ogólnym równości traktowania i przejrzystości.
21
Z drugiej strony w trzecim postępowaniu przetargowym podmiot zamawiający zmienił w sposób istotny warunki zamówienia, co sprawiło, że niektóre oferty „pozostając zgodnymi z przedmiotem zamówienia, przestały spełniać jego wymogi formalne”. Ze sposobu sformułowania drugiego ogłoszenia o zamówieniu wynika, że o ile różnice handlowe i gospodarcze w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu nie były dozwolone, o tyle rozbieżności techniczne wynikające z właściwości budowy lub właściwości technicznych dostarczonego wyposażenia były pod pewnymi warunkami dopuszczalne, tak aby ich skorygowanie nie powodowało szkody finansowej po stronie oferenta. Z pisma z dnia 14 grudnia wynika natomiast, że w trzecim postępowaniu przetargowym uczestnicy byli zobowiązani skorygować wszystkie rozbieżności, jak również ponieść koszty tej korekty. Celem zapewnienia poszanowania tego wymogu uczestnicy musieli złożyć wiążące oświadczenie odnośnie do skorygowania rozbieżności technicznych obecnych w ich ofertach. Taka zmiana warunków zamówienia sprawiła, że oferty niektórych oferentów, pozostając zgodnymi z przedmiotem zamówienia, przestały spełniać jego wymogi formalne w świetle trzeciego postępowania, podczas gdy były one ważne w świetle drugiego postępowania.
22
W tym względzie Komisja uściśla, że wcale nie podważa przyczyn, które doprowadziły do wykluczenia skarżącego z różnych postępowań przetargowych, lecz ogranicza się do zakwestionowania zgodności z prawem decyzji podmiotu zamawiającego uznającej za „nieprawidłowe” oferty, które wpłynęły.
23
Komisja przypomina w drugim rzędzie w odniesieniu do art. 20 ust. 2 lit. d) dyrektywy 93/38, na którym to przepisie według Komisji podmiot zamawiający oparł się, aby uzasadnić skorzystanie z procedury udzielenia zamówienia bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, że zastosowanie tego przepisu wymaga wystąpienia „wyjątkowo pilnego charakteru sprawy związanego z wydarzeniami, których podmioty zamawiające nie mogły przewidzieć”. Jednakże w niniejszym przypadku ani wystąpienie pilnego charakteru, ani wydarzeń, których podmioty zamawiające nie mogły przewidzieć, nie zostały wykazane przez podmiot zamawiający. W tym względzie Komisja podnosi w szczególności, że chwila przyłączenia i instalacji bloków była znana przed opublikowaniem pierwszego ogłoszenia o zamówieniu, że wzrost zapotrzebowania Krety na elektryczność nie był nieoczekiwany oraz że okoliczność unieważnienia dwóch postępowań nie może być uznana za wydarzenie, którego podmiot zamawiający nie mógł przewidzieć.
24
Komisja dodaje, że wyjaśnienia przedstawione przez Republikę Grecką w ramach postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego nie mogą zmienić przedstawionego przez podmiot zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia uzasadnienia odrzucenia ofert oferentów.
25
Republika Grecka podnosi na wstępie, że z jednej strony szczególny charakter przepisów dyrektywy 93/38 w porównaniu do dyrektyw ogólnych w zakresie zamówień publicznych wynika z wrażliwości „sektorów wyłączonych” i objawia się poprzez zasadę elastyczności wyrażoną w motywie 45 dyrektywy 93/38 stanowiącym, że zasady, które mają być stosowane przez zainteresowane podmioty, powinny stanowić układ odniesienia dla rzetelnej praktyki gospodarczej i pozostawić im maksimum elastyczności. Podmioty zamawiające dysponują więc w ramach dyrektywy 93/38 szerszym zakresem swobodnego uznania aniżeli ten, z jakiego korzystają w ramach dyrektyw ogólnych. To w świetle tej zasady elastyczności oceniać należałoby, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zgodne z przepisami dyrektywy 93/38.
26
W ramach dyrektywy 93/38 trzy procedury wspomniane w art. 1 ust. 7 tejże sytuowałyby się na podstawie zasady elastyczności i szerokiego zakresu swobodnego uznania przyznanego podmiotowi zamawiającemu dokładnie na tym samym poziomie. Artykuł 20 ust. 1 dyrektywy 93/38 pozwalałby podmiotom zamawiającym na swobodny wybór jednego z tych trzech postępowań, pod warunkiem że dokonano zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Jako że dyrektywa 93/38 odróżnia się również pod tym względem od innych dyrektyw przywołanych przez Komisję, orzecznictwa Trybunału dotyczącego tych ostatnich nie można zastosować w drodze analogii do dyrektywy 93/38.
27
W odniesieniu w pierwszej kolejności do art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38 oraz do przesłanek stosowania tego przepisu Republika Grecka utrzymuje, że w niniejszym przypadku są one spełnione.
28
Z jednej strony w ramach drugiego przetargu z zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie wpłynęły oczywiście oferty, lecz żadna z nich nie została uznana za „prawidłową”. Wbrew temu, co utrzymuje Komisja, pomiędzy ofertą „nieprawidłową” a „niedopuszczalną lub niespełniającą wymogów formalnych, lecz zgodną z przedmiotem zamówienia”, występuje znaczna różnica, jako że pierwsze z tych pojęć odnosi się do zgodności oferty z określonymi przez podmiot zamawiający specyfikacjami technicznymi, a drugie do braku formalnej podstawy uczestnictwa w przetargu. Ponadto interpretacja w drodze analogii, jaką proponuje Komisja, nie może zostać przyjęta ze względu na istotne różnice w brzmieniu różnych przywołanych przepisów, zważywszy, że Trybunał orzekł w sprawie z dnia 17 września 2002 r.C-513/99 Concordia Bus Finland, Rec. s. I-7213, pkt 90, 91, że jedynie przepisy, które należą do tej samej dziedziny prawa wspólnotowego i zasadniczo mają to samo brzmienie, można interpretować w taki sam sposób.
29
Argumenty przywołane przez Komisję w odniesieniu do wzięcia pod uwagę zasady elastyczności przy interpretacji dyrektywy 93/38 są zresztą niejasne, pozbawione znaczenia i nieudowodnione. Ponadto Trybunał uznał już, że w ramach procedur określonych w dyrektywie 93/38 podmioty zamawiające dysponują bardzo szerokim zakresem swobodnego uznania, orzekając w pkt 34 ww. wyroku w sprawie Strabag i Kostmann, że zasady wyrażone w dyrektywie 93/38 „zezwalają na szersze stosowanie procedury negocjacyjnej”.
30
Z drugiej strony warunki zamówienia nie zostały zmienione, a w każdym razie nie nastąpiła żadna „istotna” zmiana. Z porównania drugiego i trzeciego przetargu bowiem wynika, wbrew temu, co utrzymuje Komisja, że są one takie same w zakresie zabezpieczenia wadium, oceny ofert finansowych i sposobu zapłaty. Ponadto dokładne zbadanie wymogów dotyczących rozbieżności technicznych, kosztów skorygowania różnic oraz wiążącego oświadczenia, jakiego zażądano od oferentów, pozwala stwierdzić, że czynniki te również nie uległy zmianie pomiędzy drugim a trzecim postępowaniem w przedmiocie udzielenia zamówienia.
31
W drugiej kolejności w odniesieniu do art. 20 ust. 2 lit. d) dyrektywy 93/38 Republika Grecka zarzuca Komisji dokonanie błędnej interpretacji pisma z dnia 14 grudnia 2004 r. Z pisma tego wynika jednoznacznie, że podmiot zamawiający postanowił wybrać procedurę bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie ze względu na „całościową historię sprawy”, a więc na okoliczność, że oferty, które wpłynęły w dwóch pierwszych postępowaniach, były „nieprawidłowe”. Inne wyjaśnienia zawarte w tym piśmie zostały wspomniane jedynie pomocniczo.
32
Należałoby uznać, że chociaż unieważnienie przetargu nie stanowi oczywiście wydarzenia, którego podmiot zamawiający nie mógł przewidzieć, to okoliczność, że w dwóch z rzędu przetargach wszystkie oferty, które wpłynęły, są nieprawidłowe, powinna jednakże zostać uznana za objętą pojęciem „wydarzenia nieprzewidywalnego”.
33
W każdym razie Komisja nie udowodniła w sposób wystarczający pod względem prawnym, że podmiot zamawiający powołał się na nieprzewidywalny charakter niepowodzenia dwóch poprzednich przetargów, aby uzasadnić skorzystanie z procedury bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Nie należy mylić skargi o stwierdzenie nieważności z postępowaniem w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, które to daje państwom członkowskim możliwość przedstawienia wyjaśnień, uściśleń oraz w razie konieczności przyczyn uzasadniających ich decyzje. W niniejszej sprawie nie chodzi o ocenę ważności uzasadnienia przedstawionego przez podmiot zamawiający, lecz o ocenę, czy zainteresowanemu państwu członkowskiemu zarzucić można naruszenie dyrektywy 93/38.
Ocena Trybunału
34
Na wstępie przypomnieć należy, że jako odstępstwa od zasad odnoszących się do procedur udzielania zamówień publicznych przepisy art. 20 ust. 2 lit. c) i d) dyrektywy 93/38 powinny być interpretowane w sposób ścisły oraz że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Grecji, pkt 33).
35
Jako że z analizy łącznej ust. 1 i ust. 2 art. 20 dyrektywy 93/38 wynika, że drugi z tych ustępów stanowi odstępstwo od pierwszego, przewidując przypadki, w których podmiot zamawiający może skorzystać z procedury udzielenia zamówienia bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, należy stwierdzić, że ścisłej interpretacji podlegają nie tylko przepisy art. 20 ust. 2 lit. c) i d) tej dyrektywy, lecz również wszystkie inne przepisy tego art. 20 ust. 2.
36
Wniosku tego nie podważają argumenty Republiki Greckiej, według których dyrektywa 93/38 zgodnie z motywem 45 musi pozostawiać „maksimum elastyczności” i zezwala na szersze stosowanie procedury negocjacyjnej aniżeli przykładowo dyrektywa 93/37.
37
Z jednej strony — jak podniósł to rzecznik generalny w pkt 15 opinii — wspomniany motyw 45 wskazuje na cel realizowany przez prawodawcę wspólnotowego przez przyjęcie dyrektywy 93/38, a mianowicie uznanie większej elastyczności w ramach zamówień publicznych, których dotyczy wspomniana dyrektywa, i pozwala w konsekwencji wyjaśnić przyczyny, dla których dyrektywa ta, inaczej niż inne dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych, zezwala podmiotom zamawiającym na szersze stosowanie procedury negocjacyjnej.
38
Z drugiej strony precyzując w motywie 46, że dla zrównoważenia tej elastyczności, jak również w interesie wzajemnego zaufania należy zapewnić przynajmniej minimalny poziom przejrzystości przepisów o udzielaniu zamówień publicznych i przewidując, jak wynika to z art. 20 ust. 1 tej dyrektywy, że skorzystanie z jednej z trzech procedur udzielania zamówień przewidzianych w art. 1 ust. 7 tej dyrektywy poprzedzone musi być zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie, prawodawca wspólnotowy nie pozostawił wątpliwości co do zamiaru uznania możliwości udzielenia zamówienia publicznego bez wcześniejszego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, w warunkach przewidzianych w art. 20 ust. 2 dyrektywy 93/38, za stanowiącą odstępstwo od zasady, zgodnie z którą udzielenie takiego zamówienia musi być poprzedzone zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie.
39
Wynika z tego, że nie można uznać argumentu Republiki Greckiej, według którego pojęcie oferty „nieprawidłowej”, w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, należy interpretować w sposób szeroki.
40
To w świetle tych rozważań należy ustalić, czy w niniejszej sprawie Republika Grecka przedstawiła przekonujące dowody, że oferty, które wpłynęły w ramach drugiego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia zostały słusznie zakwalifikowane jako „nieprawidłowe” w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a).
41
W tym względzie Republika Grecka podniosła, że w związku z tym, iż oferty, które wpłynęły, nie były w zakresie gwarantowanych poziomów zgodne ze specyfikacjami technicznymi określonymi przez podmiot zamawiający w odniesieniu do uregulowań w dziedzinie ochrony środowiska, przez co elektrownia cieplna nie mogła zostać zgodnie z prawem uruchomiona, wspomniane oferty musiały zostać uznane za „nieprawidłowe” w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38.
42
Należy stwierdzić, że specyfikacje techniczne jak te rozpatrywane w niniejszej sprawie, wynikające z uregulowań krajowych i wspólnotowych w dziedzinie ochrony środowiska, muszą być uznane za warunki niezbędne, aby instalacje, których dostawa i uruchomienie są przedmiotem zamówienia, pozwalały podmiotowi zamawiającemu na osiągnięcie celów wyznaczonych mu w drodze aktów ustawowych lub wykonawczych.
43
W związku z tym, że niezgodność przedstawionych ofert z takimi specyfikacjami uniemożliwia podmiotowi zamawiającemu zgodną z prawem realizację projektu, dla którego wszczęto postępowanie przetargowe, niezgodność ta nie stanowi jedynie zwykłej nieścisłości lub szczegółu, lecz przeciwnie, musi być uznana za uniemożliwiającą wspomnianym ofertom spełnienie potrzeb podmiotu zamawiającego.
44
Oferty takie zatem, jak przyznała to sama Komisja przed Trybunałem, muszą być zakwalifikowane jako „nieprawidłowe” w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38.
45
Należy dodać, że w niniejszej sprawie nie jest uzasadniona wyrażona przez Komisję obawa, iż podmioty zamawiające będą obchodzić nałożony przez dyrektywę 93/38 obowiązek zaproszenia do ubiegania się o zamówienia przez ustalanie nadmiernie rygorystycznych lub niemożliwych do spełnienia warunków, celem zakwalifikowania jako „nieprawidłowe” wszystkich przedstawionych ofert przed udzieleniem zamówienia bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie.
46
Przede wszystkim bowiem po tym jak podmiot zamawiający uznał, że oferty, które wpłynęły w trakcie pierwszego postępowania w przedmiocie zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, nie odpowiadały ustalonym specyfikacjom technicznym, wszczął drugie postępowanie przetargowe, a więc nie skorzystał natychmiast z procedury przewidzianej w art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38.
47
Następnie w ramach procedury negocjacyjnej, którą podmiot zamawiający wszczął na podstawie art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, zaprosił on do złożenia ofert wszystkich kandydatów, którzy uczestniczyli w drugim postępowaniu w przedmiocie zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, chociaż przepisy wspomnianej dyrektywy odnoszące się do procedury negocjacyjnej, a szczególnie jej art. 1 ust 7 lit. c), nie zobowiązywały go do tego.
48
Wreszcie nie dowiedziono ani nawet nie twierdzono, że specyfikacje techniczne określone przez podmiot zamawiający, które doprowadziły go do uznania ofert, jakie otrzymał za nieprawidłowe, były nadmiernie rygorystyczne bądź niemożliwe do spełnienia.
49
Wręcz przeciwnie, jak utrzymywała to Republika Grecka, czemu nie zaprzeczyła Komisja, wymogi odnoszące się do gwarantowanych poziomów, od których oferenci nie mogli odstąpić, zostały w końcu spełnione przez niektórych kandydatów do udzieleniu zamówienia.
50
W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że podmiot zamawiający mógł zgodnie z prawem zakwalifikować rozpatrywane oferty jako „nieprawidłowe” w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a).
51
W tych warunkach należy jeszcze sprawdzić, czy — jak utrzymuje Komisja — podmiot zamawiający wbrew temu, co przewiduje art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, zmienił w sposób istotny początkowe warunki zamówienia w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie.
52
W tym względzie należy podnieść, że analogicznie do tego, co Trybunał orzekł w przedmiocie renegocjacji udzielonych już zamówień (zob. wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, Zb.Orz. s. I-4401, pkt 35), zmiana początkowego warunku zamówienia może być uznana za istotną w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, w szczególności gdy zmieniony warunek, jeżeli by został ujęty w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłby uznanie ofert złożonych w ramach procedury z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie za prawidłowe lub umożliwiłby złożenie ofert przez oferentów innych niż ci, którzy uczestniczyli w pierwotnym postępowaniu.
53
Ponieważ Komisja uważa, jak wynika to z jej uwag, że rozpatrywane okoliczności w sposób oczywisty zaliczają się do pierwszego z tych przypadków, należy zbadać, czy początkowe warunki pierwotnego zamówienia, których niespełnienie doprowadziło podmiot zamawiający do zakwalifikowania ofert, które wpłynęły jako nieprawidłowe, zostały istotnie zmienione w ramach procedury negocjacyjnej.
54
Jeżeli chodzi o te warunki, Republika Grecka utrzymuje, czemu nie zaprzecza Komisja, że oferty, które wpłynęły w drugim postępowaniu z zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie, zostały wszystkie uznane za nieprawidłowe ze względu na okoliczność, iż nie były one zgodne z wymogami dotyczącymi poziomu emisji odpadów.
55
Należy stwierdzić jednak, że wymogi odnoszące się do tych poziomów nie zostały zmienione w ramach trzeciego postępowania oraz że podobnie jak w dwóch pierwszych postępowaniach, na podmiocie zamawiającym ciążył obowiązek poszanowania wspomnianych wymogów. Ponadto to właśnie ze względu na okoliczność, że nie dopuszczono żadnych rozbieżności w stosunku do tych wymogów, kandydaci musieli złożyć wiążące oświadczenia, w których zobowiązali się dostosować ich oferty do wymogów z ogłoszenia dotyczących gwarantowanych poziomów.
56
W odniesieniu do innych specyfikacji technicznych należy uściślić, że chociaż niektóre rozbieżności w stosunku do tych specyfikacji mogły zostać dopuszczone w ramach drugiego postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie, koszty wynikające ze skorygowania tych różnic — jak podnosi Republika Grecka i czemu nie zaprzecza Komisja — mogły zostać pozostawione po stronie oferentów. Okoliczności, że w ramach trzeciego postępowania sami oferenci musieli ponieść koszty skorygowania rozbieżności technicznych, nie można zatem uznać za stanowiącą nowy obowiązek.
57
W toku trzeciego postępowania oferenci nie byli zresztą zobowiązani do rzeczonego skorygowania, lecz musieli jedynie przedstawić oszacowanie całościowych kosztów tego skorygowania i złożyć ostateczną pod względem finansowym ofertę. Trzecie postępowanie oferowało zatem wszystkim oferentom, którzy uczestniczyli w drugim postępowaniu, możliwość zrewidowania niektórych z ich propozycji w ramach ostatecznej pod względem finansowym oferty oraz oceny na nowo rozbieżności w stosunku do specyfikacji technicznych przewidzianych w zaproszeniu do składania ofert.
58
Wynika z tego, że w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie podmiot zamawiający nie zmienił w sposób istotny początkowych warunków zamówienia w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38.
59
W tych warunkach należy stwierdzić, że Komisja nie dowiodła wystąpienia naruszenia przez Republikę Grecką art. 20 lit. a) dyrektywy 93/38. W konsekwencji część pierwsza jej zarzutu pierwszego musi zostać oddalona.
60
W odniesieniu do zarzucanego naruszenia art. 20 ust. 2 lit. d) dyrektywy 93/38 należy przypomnieć, że jak wynika to z pkt 34 niniejszego wyroku, ów art. 20 ust. 2 lit. d) stanowi odstępstwo, a ciężar udowodnienia, że spełnione są warunki jego zastosowania, spoczywa na stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
61
W tym względzie wystarczy podnieść, jak uczynił to rzecznik generalny w pkt 25 opinii, że Republika Grecka nie powołała się na ten przepis dla uzasadnienia decyzji, mocą której DEI dokonał udzielenia omawianego zamówienia bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, lecz ograniczyła się do wskazania, że decyzja ta została przyjęta na podstawie art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38.
62
Komisja nie może zatem skutecznie zarzucać Republice Greckiej naruszenia przepisu, na który to państwo członkowskie w rzeczywistości nie powołało się, przez co część druga zarzutu pierwszego musi również zostać oddalona.
63
W tych okolicznościach zarzut pierwszy podniesiony przez Komisję należy oddalić jako bezzasadny.
W przedmiocie zarzutu drugiego
Argumentacja stron
64
Zarzut drugi Komisji dotyczy uchybienia przez Republikę Grecką zobowiązaniu ciążącym na niej na mocy art. 41 ust. 4 dyrektywy 93/38 polegającym na „niezwłocznym powiadomieniu po dacie otrzymania pisemnego wniosku niedopuszczonego kandydata lub oferenta o przyczynach odrzucenia jego wniosku lub oferty”.
65
W niniejszej sprawie pomiędzy wnioskiem niedopuszczonego oferenta a odpowiedzią podmiotu zamawiającego upłynął okres dwóch miesięcy. Odpowiedzi w takim terminie nie można w żadnym wypadku uznać za udzieloną „niezwłocznie”. W odniesieniu do interpretacji tych pojęć Komisja odsyła do analogicznych przepisów dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1), dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, s. 1), dyrektyw 93/37 i 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynujących procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134, s. 1), które przewidują termin piętnastodniowy.
66
Republika Grecka uznaje, że powiadomienia o przyczynach odrzucenia oferty jednego z oferentów dokonano z pewnym opóźnieniem. Opóźnienie to nie umniejszyło jednak skuteczności (effet utile) dyrektywy 93/38 ani nie przeszkodziło oferentowi w dochodzeniu jego praw na drodze sądowej. Umowa została zresztą podpisana dopiero po oddaleniu powództwa tego oferenta. Republika Grecka dodaje, że terminy przewidziane w różnych przywołanych przez Komisję dyrektywach nie mogą być zastosowane w niniejszej sprawie, jako że z jednej strony dyrektywa 93/38 nie przewiduje dokładnego terminu, a z drugiej dyrektywa 2004/17 nie obowiązywała jeszcze w okresie wystąpienia okoliczności faktycznych leżących u podstaw niniejszej sprawy.
Ocena Trybunału
67
Odnosząc się do tego zarzutu, należy zaznaczyć, że w związku z tym, iż dyrektywa 93/38, w odróżnieniu od innych dyrektyw przywołanych przez Komisję w tym względzie, nie określa dokładnego terminu, w którym oferent, którego wniosek lub ofertę odrzucono, musi zostać poinformowany o przyczynach odrzucenia, lecz ogranicza się do stwierdzenia w art. 41 ust. 4, że poinformowania dokonać należy „niezwłocznie”, nie można przyjąć, jak zaznaczył to rzecznik generalny w pkt 27 opinii, interpretacji tego przepisu, która byłaby równoznaczna z uznaniem, że podmiot zamawiający musi udzielić tej informacji w ciągu 15 dni po otrzymaniu pisemnego wniosku oferenta.
68
Należy jednakże uściślić, że wymagając, aby podmiot zamawiający przekazał wymaganą informację „niezwłocznie”, prawodawca wspólnotowy nałożył nań obowiązek staranności sprowadzający się bardziej do obowiązku działania aniżeli do obowiązku rezultatu. Należy zbadać w każdym poszczególnym przypadku oraz w zależności od konkretnych cech danego zamówienia, a w szczególności jego złożoności, czy dany podmiot zamawiający podał wspomnianą informację z wymaganą starannością bądź nie. Okoliczność, że powiadomienie to następuje przed upływem terminu przewidzianego na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu wniosku lub oferty, co oznacza, że oferent był w stanie skorzystać ze środków zaskarżenia przysługujących mu celem sądowego skontrolowania zgodności decyzji z prawem, jest jedynie elementem szeregu wskazówek, które trzeba mieć na uwadze, aby ustalić, czy podmiot zamawiający dochował obowiązku staranności ciążącego na nim na mocy art. 41 ust. 4 dyrektywy 93/38 i nie stanowi sama w sobie wystarczającego dowodu w tym względzie.
69
Jako że w niniejszej sprawie Republika Grecka przyznaje wystąpienie opóźnienia w powiadomieniu oferenta, którego oferta została odrzucona, o przyczynach tego odrzucenia, twierdząc jednocześnie, że powiadomienie to nastąpiło w zgodzie z przepisami art. 41 ust. 4 dyrektywy 93/38, do tego państwa członkowskiego należy przedstawienie dowodu istnienia obiektywnych okoliczności mogących uzasadnić opóźnienie w powiadomieniu i uczynić dopuszczalnym okres, jaki upłynął pomiędzy otrzymaniem wniosku oferenta a odpowiedzią podmiotu zamawiającego.
70
Należy jednak stwierdzić, że poza argumentem, według którego okres, jaki upłynął, nie przeszkodził zainteresowanemu oferentowi w skutecznym dochodzeniu jego praw na drodze sądowej, Republika Grecka nie przedstawia konkretnych dowodów mogących uzasadnić opóźnienie w powiadomieniu o przyczynach odrzucenia oferty lub podać powody, dla których w niniejszej sprawie termin dwóch miesięcy powinien być uznany za spełniający wymóg „niezwłoczności” w rozumieniu art. 41 ust. 4 dyrektywy 93/38.
71
Zarzut drugi Komisji należy zatem uznać za zasadny.
72
W konsekwencji należy stwierdzić, że opóźniając bez uzasadnienia udzielenie odpowiedzi na wniosek oferenta o wyjaśnienie przyczyn odrzucenia jego wniosku, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniu, które na niej ciąży na mocy art. 41 ust. 4 dyrektywy 93/38.
W przedmiocie kosztów
73
Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Zgodnie jednak z art. 69 § 3 akapit pierwszy tego samego regulaminu Trybunał może postanowić, że koszty zostaną podzielone albo że każda ze stron pokryje swoje własne koszty, jeżeli żądania stron zostaną tylko częściowo uwzględnione. Ponieważ żądania Republiki Greckiej i Komisji zostały uwzględnione tylko częściowo, należy postanowić, że każda ze stron pokryje własne koszty.
Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:
1)
Opóźniając bez uzasadnienia udzielenie odpowiedzi na wniosek oferenta o wyjaśnienie przyczyn odrzucenia jego wniosku, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniu, które na niej ciąży na mocy art. 41 ust. 4 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienionej dyrektywą Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r.
2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3)
Republika Grecka i Komisja Wspólnot Europejskich pokrywają własne koszty.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: grecki.