61985CC0199_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
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Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
A - 1. O processo que hoje está em discussão tem por objecto a declaração da violação da directiva do Conselho, de 26 de Julho de 1971, "relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas" (JO 1971, L 185, p. 5 e seguintes; EE 17 F1 p. 9), transposta para o ordenamento jurídico italiano pela Lei n.° 584, de 8 de Agosto de 1977.
2. A directiva prevê que, no caso de os Estados ou as pessoas colectivas de base territorial pretenderem mandar executar empreitadas de obras públicas de valor superior a determinado montante, a sua intenção deve ser dada a conhecer por meio de publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (artigo 12.°). Desta forma será assegurado que todas as empresas da Comunidade interessadas podem tomar parte no concurso. Segundo o artigo 9.°, podem ser adjudicadas obras públicas sem a aplicação das disposições da directiva, entre outros, nos seguintes casos:
"b) quanto a obras cuja execução, por motivos técnicos, artísticos ou relacionados com a protecção de direitos exclusivos, só possam ser confiadas a um determinado empreiteiro;
...
d) na medida do estritamente necessário, quando a urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pelas entidades adjudicantes não seja compatível com os prazos exigidos por outros processos;
...
3. Para o entendimento deste processo deve ter-se presente o seguinte:
4. No município de Milão a Azienda Municipale Nettezza Urbana di Milano (AMNU), a empresa municipal de limpeza, dispunha, nos anos setenta, de duas instalações de incineração por si construídas tendo sido decidido mandar construir mais outras duas, o que, em ligação com dois depósitos complementares, era considerado suficiente para o tratamento do lixo.
5. Após o dramático acidente de Seveso, no qual teve grande importância a dioxina, a referida empresa viu-se obrigada (segundo a descrição dada pelo município de Milão), pelo facto de as referidas instalações de incineração libertarem dioxina na atmosfera, a encerrar um forno e a manter o outro apenas parcialmente em funcionamento, bem como - por o Conselho Regional para a protecção do ambiente ter tomado uma posição desfavorável - a desistir da intenção de construir mais duas instalações de incineração. Além disso, a população bloqueou os depósitos de lixo existentes. Surgiu assim a necessidade de construir outras instalações para o tratamento de resíduos sólidos. Para este efeito, o conselho administrativo da Azienda instituiu, em Setembro de 1978, uma comissão técnica consultiva que examinou um conjunto de empresas interessadas, italianas e estrangeiras. Alguns meses depois o comité pronunciou-se pela adjudicação do empreendimento a três empresas italianas. Depois de uma análise deste processo prévio por um grupo de peritos designados em Abril de 1979, o conselho administrativo da Azienda decidiu, em Julho de 1979, adjudicar a mencionada empreitada, através de livre negociação, a um consórcio de três empresas italianas. Esta decisão foi confirmada por deliberação do Conselho Municipal de Milão de 15 de Novembro de 1979.
6. Quando a Comissão tomou conhecimento deste processo e da sua não publicação no Jornal Oficial, procedeu a uma troca de cartas com o Governo italiano nos anos de 1980 a 1983, na qual se referiam as dúvidas relativas à compatibilidade do referido modo de proceder com a citada directiva e se pediam informações. Não considerando satisfatória a resposta dada pelo município de Milão, a Comissão abriu formalmente, em Agosto de 1983, um processo nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE. Numa carta de 1 de Agosto de 1983, foi referida a violação do artigo 12.° da directiva, resultante da falta de publicação da intenção de adjudicar obras públicas, e foi considerada ilegal a invocação do seu artigo 9.°, alíneas b) e d). Não foi considerado demonstrado para os efeito de aplicação do artigo 9.°, alínea b), que apenas pudesse ser tomado em consideração o consórcio constituído por três empresas italianas em razão de especiais capacidades técnicas ou da protecção de direitos exclusivos, mais a mais havendo - afirma a Comissão, baseando-se nos elementos constantes do processo - na Comunidade outras empresas em condições de levar a cabo a obra projectada. O caso presente também não seria um caso de urgência imperiosa para efeitos do artigo 9.°, alínea d) (resultante do facto de as instalações de incineração inicialmente previstas não poderem ser realizadas, devido ao parecer negativo do Conselho Regional para a protecção do ambiente, dado após o acidente de Seveso). A Comissão entende que deve ser feita uma interpretação restritiva da referida disposição, segundo a qual as três condições nela previstas são de verificação cumulativa. Ora, não pode dizer-se que isso aconteça relativamente ao processo de 1979, em primeiro lugar, porque a necessidade de construção de novas instalações não era imprevisível e, além disso, porque não era uma necessidade imperiosa (como por exemplo a substituição de uma antiga instalação), mas apenas se destinava a aumentar a capacidade existente.
7. Sobre este ponto tomou posição o presidente do município de Milão numa das cartas enviadas à Comissão em Novembro de 1983. Nela foi referido que, para efeitos da alínea b) do artigo 9.°, as instalações previstas pelas três empresas adjudicatárias, garantem a melhor eficiência e que era necessário assegurar o respeito de direitos exclusivos pertencentes a estas empresas. Relativamente à alínea d) do artigo 9.°, mais uma vez foi referida a necessidade de modificar o projecto inicial após o acidente de Seveso.
8. Não tendo a Comissão aceite esta explicação, emitiu, em Março de 1984, um parecer fundamentado nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE. Nele criticou, sublinhando o facto de saber que também outras empresas na Comunidade estavam em posição de realizar o projecto, o município de Milão por não ter fornecido qualquer explicação sobre o pretenso direito de exclusividade das três empresas italianas a que foi adjudicado o projecto (número da patente, inscrição no registo). Nesse parecer a Comissão criticou ainda, relativamente à aplicação do artigo 9.°, alínea d), a falta da necessária documentação técnica e referiu ainda que o artigo 15.° da directiva prevê um processo urgente para esse efeito. No final do parecer fundamentado, em que é imputada ao município de Milão uma violação do direito comunitário, a Comissão intima-o "a adoptar as medidas necessárias para dar cumprimento ao presente parecer fundamentado no prazo de trinta dias" ("ad adottare le misure necessarie per conformarsi al presente parere motivato") e, por julgar as supostas obras urgentes como adequadas e concluídas e, assim, como insusceptíveis de serem impedidas ou anuladas, acrescenta: "por medidas necessárias deve entender-se sobretudo o compromisso escrito do município de Milão de respeitar, no futuro, todas as disposições da Directiva 71/305/CEE" ("per misure necesarie, deve essere inteso soprattutto un impegno scritto del Comune di Milano di rispetare in futuro tutte le disposizioni della direttiva 71/305/CEE").
9. Na sequência deste parecer fundamentado, o ministro do Interior italiano encarregou o prefeito de Milão de intimar o município a, no futuro, respeitar a directiva e a dar nesse sentido uma garantia por escrito. A isto acedeu o presidente do município em Abril de 1984 - após a análise do parecer fundamentado da Comissão e na convicção de que a administração municipal tinha adoptado um comportamento legal -, declarando "que o município de Milão conformará a sua acção administrativa às normas legais e regulamentares, incluindo todas as disposições da Directiva 71/305/CEE, assegurando o seu pleno respeito, tanto na forma como no fundo" ("che il Comune di Milano uniformerà anche per il futuro la sua azione amministrativa alle norme di legge e di regolamento, ivi comprese le disposizioni tutte della direttiva n. 71/305/CEE, assicurandone il pieno rispetto, sia nella forma, che nella sostanza").
10. Como é do conhecimento deste Tribunal, o Governo italiano é de opinião de que, com isto, o município de Milão se conformou tempestivamente com o parecer fundamentado da Comissão e que, assim, não haveria razão para a propositura de uma acção por incumprimento perante este Tribunal.
11. A Comissão, no entanto, propôs em Junho de 1985 uma acção neste Tribunal de Justiça, pedindo a declaração de que a República Italiana e, em especial, o município de Milão, enquanto pessoa colectiva de direito público de base territorial, ao decidir adjudicar uma empreitada para a construção de instalações para o tratamento de resíduos urbanos sólidos através de negociações particulares, sem dar a conhecer essa intenção através de publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, violou as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 71/305/CEE.
12.A Comissão é, em primeiro lugar, de opinião que o presidente do município de Milão não foi suficientemente claro e que também não deu suficientes garantias de que, no futuro, seria dado correcto cumprimento ao parecer fundamentado. Além disso, a Comissão tomou conhecimento, em 1984, através de um pedido de financiamento apresentado ao Banco Europeu de Investimento sobre o qual teve de dar parecer, que em Milão - segundo afirma - mais uma vez foi violada a referida directiva pela adjudicação de obras semelhantes (instalação em Muggiano para o tratamento de resíduos urbanos sólidos com transformação em energia térmica e em diversas matérias). A isto se referiu num telex de Dezembro de 1984, nele referindo também que, devido à persistência no comportamento criticado, os esclarecimentos dados pelo presidente do município de Milão não poderiam ser considerados suficientes. Mais tarde (depois da contestação neste processo), conforme a Comissão informou, tomou conhecimento - e isto teria reforçado a sua posição - que os trabalhos decididos em 1979 nunca chegaram a ser iniciados. No decurso deste processo - recorde-se - veio a saber-se, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal, que o projecto decidido em 1979 não seria realizado (porque em 1982 entrou em vigor um novo regulamento sobre tratamento de lixo que tornou necessárias importantes modificações), que, com excepção destas modificações, as instalações previstas para Muggiano correspondiam às projectadas em 1979 e que a sua construção seria levada a cabo igualmente pelas três referidas empresas italianas e que trabalhos preparatórios teriam sido iniciados em Agosto de 1986 (a Comissão contestou esta afirmação na audiência; segundo ela os trabalhos ainda não teriam até aqui sido iniciados).
B - 13. É sobre este conjunto de questões que, tendo em consideração tudo o que foi trazido ao conhecimento do Tribunal, na fase escrita e oral, passo a tomar posição:
I - Quanto à admissibilidade da acção
14. Como é sabido, o Governo italiano é de opinião que - e a isso limitou as suas observações por escrito - a acção deve ser considerada inadmissível. É condição para a proposição de uma acção por incumprimento nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE que o Estado em questão não dê satisfação ao parecer fundamentado da Comissão no prazo nele previsto. Tal não seria o caso no processo em apreço, pois no parecer fundamentado da Comissão foi pedida sobretudo ("soprattutto") uma declaração por escrito do município de Milão no sentido de, no futuro, respeitar a directiva, o que foi feito com a comunicação da declaração do presidente do município de Milão de 19 de Abril de 1984. Na medida, porém, em que a Comissão igualmente se refere a acontecimentos de 1984 (adjudicação de uma empreitada para a construção de uma instalação em Muggiano), é claro que eles não podem ser incluídos no processo, porque sobre eles não foi ainda possível tomar uma posição, nos termos do processo prévio previsto no artigo 169.° do Tratado CEE.
1. 15. No que se refere a esta questão prévia, é certamente de reconhecer - de acordo com os poucos factos que são do conhecimento do Tribunal - que a sua segunda parte parece procedente. Segundo a interpretação rigorosa que a jurisprudência faz do artigo 169.°, não é certamente possível tomar em consideração no presente processo factos passados em 1984 e que não estavam em causa nas cartas que iniciaram o processo nem no parecer fundamentado da Comissão. Estes factos não podem ser considerados porque, como foi esclarecido pelo Governo italiano a pedido do Tribunal, o projecto original foi sujeito a importantes modificações depois de 1982, não se tratando, portanto, simplesmente de um adiamento da concretização do projecto original - esta afirmação não foi contestada pela Comissão.
16. Portanto, o pedido da Comissão - formulado em termos um tanto genéricos - mencionando a adjudicação, por parte do município de Milão, da empreitada respeitante à construção de uma instalação para o tratamento de resíduos sólidos urbanos, apenas se pode referir aos eventos de 1979 acima referidos e só relativamente a estes factos se deve averiguar se a directiva foi desrespeitada.
2. 17. Considero, no entanto, que a referida definição do objecto processual não pode determinar a inadmissibilidade da acção.
a) 18. No que concerne a principal excepção suscitada pela Itália, dificilmente se poderá admitir - se a globalidade do conteúdo do parecer fundamentado da Comissão é correctamente entendido - que a injunção, com que o referido parecer termina no sentido de ser emitida uma declaração escrita contendo o compromisso de respeitar no futuro a directiva, tenha sido adequadamente cumprida com as referidas garantias dadas pelo presidente do município de Milão.
19. Concordo com a Comissão em considerar que, logicamente, a referida injunção (e não é decisivo saber se ela teve uma correcta aplicação na carta do ministro do Interior italiano de 29 de Março de 1984) implica o reconhecimento implícito da ilegitimidade do comportamento do município de Milão em 1979. A esta interpretação conduz o reconhecimento de que tal injunção deve ser considerada como um pouco insólita (pois a sua execução não produz qualquer modificação de situação jurídica, visto que a obrigação do respeito da directiva deriva da própria directiva em conexão com as normas nacionais de transposição. Não é igualmente possível falar de uma modificação da situação de facto porque já tinha sido chamada a atenção do município de Milão - no que respeita à situação jurídica - pela carta da Comissão de Agosto de 1983). A injunção da Comissão pode, portanto, significar, aos olhos do destinatário, apenas que a Comissão parte do princípio de que a empreitada adjudicada foi executada, que não é, assim, possível revogá-la e que, por isso, à Comissão não resta senão assegurar que tal comportamento não se repita, o que, no entanto, implica, sem dúvida, um reconhecimento da sua ilegalidade.
20. Pelo contrário, a declaração emitida pelo presidente do município de Milão não contém, de facto, o reconhecimento da incompatibilidade da adjudicação de 1979 com a directiva, pois começa sublinhando a convicção do presidente que a administração municipal "abbia agito legittimamente".
21. Mais do que isso - e este é um outro aspecto muito importante -, o presidente do município de Milão acrescenta na declaração que o município conformaria a sua acção administrativa segundo a directiva também para o futuro. Esta expressão tem todo o aspecto de querer dizer que, se for caso disso, o município se comportará no futuro da mesma forma que em 1979.
22. Vista a esta luz e contrariamente ao ponto de vista do Governo italiano, a referida declaração não pode, com efeito, ser considerada como formal garantia da observância da directiva. Na verdade, de acordo com a Comissão, deve considerar-se que a declaração é incompleta e, devido à reserva contida na primeira frase, destituída de clareza. Por conseguinte, não é lícito afirmar que, com a sua declaração, o presidente do município de Milão tenha feito o necessário para cumprir o parecer fundamentado da Comissão.
b) 23. Existe ainda um outro motivo que impede que se considere que se tenha dado completa satisfação ao parecer fundamentado.
24. A última frase do referido parecer esclarece que por "medida necessária" deve essencialmente entender-se o compromisso escrito do município de Milão no sentido de respeitar, no futuro, a directiva. Na frase anterior fala-se, contudo, em termos totalmente genéricos, de medidas necessárias para respeitar o parecer fundamentado. Isto apenas podia significar que, sendo o pressuposto de que partia a Comissão - isto é, de que a empreitada já tivesse sido terminada - inexacto (e o destinatário do parecer fundamentado sabia ou devia saber que assim era, pois até esse momento não tinha ainda sequer sido determinada a área em que se construiria a instalação projectada), à Comissão importava que o comportamento do município de Milão respeitasse o parecer fundamentado. Por consequência, pedia-se também a revogação da adjudicação (coisa que, dado que tinha sido considerada ilegal, aparecia como absolutamente possível) e o início de um processo de adjudicação correcto. A demandada deveria, portanto, providenciar neste sentido, ou, pelo menos, (se é certo que o governo tem, relativamente aos municípios, entidades que gozam de autonomias específicas e que são responsáveis em primeiro lugar perante a Comisão de controlo das regiões, apenas possibilidades limitadas de intervenção, em casos difíceis como o do presente processo), fazer claramente notar ao município a necessidade de actuar no sentido de anular a adjudicação e de dar início a um novo processo de adjudicação.
25. Quanto mais não seja porque nada de semelhante foi feito e o Ministério do Interior, na carta dirigida ao prefeito de Milão, se limitou a pedir que o município de Milão fosse intimado a emitir a conhecida declaração de compromisso, não é certamente legítimo afirmar que, no prazo prescrito, foi feito o necessário para dar cumprimento ao parecer fundamentado e que, assim, não existe qualquer motivo para a instauração de um procedimento judicial.
c) 26. Finalmente, tendo em conta a situação de facto por nós conhecida, convém ainda interrogarmo-nos, no contexto da admissibilidade da acção, se a Comissão pode ter interesse num processo limitado a factos referentes a 1979 que, para além de tudo o mais, como é agora conhecido, não chegaram nunca a realizar-se como inicialmente tinha sido decidido.
27. Na minha opinião, o referido interesse - admitindo que seja determinante no que se refere ao processo nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE - existe, e em medida suficiente, no caso presente. A este respeito é relevante o facto de, em Milão, no ano de 1979, ter sido desencadeado e formalmente concluído um processo de adjudicação de uma empreitada em violação das normas fundamentais da directiva. Ora, como foi claramente afirmado noutro contexto, é, sem dúvida, possível instaurar uma acção nos termos do artigo 169.° em relação a situações já passadas e integralmente concluídas. É igualmente significativo que o município de Milão se reporte, a propósito das modalidades do processo de adjudicação, a disposições da directiva cujo esclarecimento é de fundamental importância visto poderem sempre vir a ser invocadas (a este respeito, recordo que a Comissão, durante a fase oral do processo, referiu-se a vários outros casos de violação da directiva por parte de municípios). Não menos importante é a consideração de que os eventos de 1979 constituíram manifestamente uma espécie de base e de ponto de partida para sucessivas operações de adjudicação que, mais uma vez, se afastaram do processo normal contemplado na directiva. Com efeito, a construção da instalação, que posteriormente se decidiu implementar, foi confiada às mesmas três empresas já encarregadas da execução do projecto de 1979, o que autoriza a conclusão de que não tenha sido realizado um novo processo de adjudicação, mas apenas se tenha procedido a uma adaptação dos contratos celebrados em 1979.
d) 28. Na realidade, não subsistem dúvidas sérias sobre a admissibilidade da acção. Nada deverá, portanto, impedir o Tribunal de interpretar a directiva, face aos aspectos específicos do presente processo, por forma a que sejam esclarecidas as obrigações que dela derivam para os Estados-membros.
II - Sobre a procedência da acção
29. É pacífico que, no ano de 1979, o município de Milão levou a cabo um processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas sem cumprir o artigo 12.° da Directiva 71/305 do Conselho, que dispõe:
"As entidades adjudicantes que pretendam adjudicar obras públicas por concurso público ou limitado darão a conhecer a sua intenção por meio de anúncio.
Este anúncio será enviado ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias para publicação "in extenso" no Jornal Oficial das Comunidades Europeias nas nove línguas oficias das Comunidades..."
30. No entanto, isto apenas constituirá violação do direito comunitário no caso de se considerar inaplicável o artigo 9.°, cujas alíneas b) e d) o município de Milão invocou, e que, na parte que aqui nos importa, estabelece:
"As entidades adjudicantes podem adjudicar obras públicas sem aplicar as disposições da presente directiva, com excepção das do artigo 10.°, nos seguintes casos:
...
b) quanto a obras cuja execução, por motivos técnicos, artísticos ou relacionados com a protecção de direitos exclusivos, só possam ser confiadas a um determinado empreiteiro;
...
d) na medida do estritamente necessário, quando a urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pelas entidades adjudicantes não seja compatível com os prazos exigidos por outros processos;
..."
31. Assim, tudo se centra na questão de saber qual o significado das supracitadas disposições e se foi demonstrado que os pressupostos para a sua aplicação existiam em 1979. A este respeito, podemos, no que respeita à parte italiana, basear-nos apenas em considerações - não muito exaustivas - expendidas pelo município de Milão durante a fase pré-contenciosa, visto que o Governo italiano, no decurso do processo perante o Tribunal, quase exclusivamente se limitou a tratar o problema da admissibilidade.
1. 32. Em primeiro lugar, no que respeita ao artigo 9.°, alínea b), deve-se partilhar a opinião da Comissão segundo a qual se trata de uma norma excepcional que, em princípio, deverá ser interpretada estritamente, e a entidade adjudicante que a invoque deve demonstrar que se verificam os pressupostos da sua aplicação.
33. Foi, além disso, salientado o facto de não ter sido contestada a afirmação da Comissão segundo a qual, da análise que levou a cabo, resulta que igualmente outras empresas da Comunidade, além das adjudicatárias, estão em condições de construir a instalação aqui em causa. Contra esta afirmação o município de Milão apenas contrapôs (vera carta de 11 de Outubro de 1983) que a comissão técnica consultiva nomeada pela AMMU chegou à conclusão de que a instalação projectada pelas três empresas italianas adjudicatárias oferece "garantias de melhor funcionalidade". É, no entanto, difícil, no que respeita ao artigo 9.°, alínea b), que tal baste para demonstrar que se trata de "obras cuja execução, por motivos técnicos, ... só possa ser confiadas a um determinado empreiteiro", tanto mais que não foram sequer explicados os pormenores.
34. No que respeita à referência feita pelo município de Milão, em ligação com o artigo 9.°, alínea b), aos pretensos direitos exclusivos das empresas italianas adjudicatárias apenas graças aos quais seria possível construir correctamente a instalação, é suficiente a observação da Comissão segundo a qual a este respeito não foram nunca fornecidos dados detalhados (tais como o número da patente ou da inscrição no registo respectivo) e que, desse modo, falta a necessária comprovação.
35. Não parece, portanto, que o município de Milão tenha invocado com razão o artigo 9.°, alínea b), da directiva e que, assim, exista um motivo válido para deixar de aplicar o artigo 12.° da mesma.
2. 36. No que se refere ao artigo 9.°, alínea d), é de ter presente o que já se salientou a propósito do artigo 9.°, alínea b), ou seja, que, em princípio, deve fazer-se uma interpretação restritiva e que, sem dúvida, com base na letra desta disposição, os pressupostos aí mencionados devem verificar-se cumulativamente.
37. No caso vertente, contudo, não temos de nos ocupar de todos os referidos pressupostos. De acordo com o que foi afirmado pela Comissão na fase oral do processo, o máximo de tempo necessário para observância da directiva (prazo para a publicação, respeito do prazo para a apresentação das propostas e tempo necessário para a sua análise) atinge, no conjunto, alguns meses. Na realidade, com base no que é conhecido sobre o desenvolvimento do processo de adjudicação até 1979, deve-se excluir a existência de um interesse urgente: o conselho administrativo da Azienda tinha conhecimento da situação desde Setembro de 1978; alguns meses depois da criação de uma comissão de estudo foram designadas as três empresas italianas posteriormente encarregadas da execução da obra; as mesmas empresas foram ainda examinadas por um grupo de peritos criado em Abril de 1979 e, finalmente, encarregadas da execução da obra por decisão de Julho de 1979, aprovada seguidamente pelo município de Milão em Novembro de 1979. Acrescente-se que até 1984 não se sabia onde construir a instalação (visto que não se tinha ainda encontrado uma área adequada), que em 1984 se decidiu construí-la em Muggiano, que no pedido de financiamento ao Banco Europeu de Investimento se referia que os trabalhos se iniciariam em 1984 e terminariam em 1987 e, finalmente, que, em resposta a uma pergunta colocada pelo Tribunal, foi declarado, em Agosto de 1986, que, até esse momento, tinham sido efectuados trabalhos preparatórios ("interventi preliminari") (afirmação, contudo, energicamente contestada pela Comissão durante a fase oral do processo).
38. Sendo esta a situação, não é, na verdade, lícito afirmar que a observância dos prazos estabelecidos na directiva, que estão relacionados com a publicação, teria implicado graves prejuízos. Assim, o município de Milão não podia igualmente invocar o artigo 9.°, alínea d), da directiva.
C - 39. Com base nas considerações que precedem, não posso deixar de propor a este Tribunal que considere procedente a acção da Comissão, em meu entendimento admissível, e que declare verificada a violação do Tratado como pretende a demandante. A demandada deverá, por conseguinte, suportar as despesas do processo.
(*) Tradução do alemão.