TRIBUNALENS DOM (fjärde avdelningen)
den 13 maj 2020 (*)
”EU-varumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som EU-varumärke av ordmärket Vogue Peek & Cloppenburg – Det äldre nationella näringskännetecknet Peek & Cloppenburg – Relativt registreringshinder – Artikel 8.4 i förordning (EU) 2017/1001 – Samexistens mellan ett nationellt näringskännetecken och det sökta varumärket – Avtal om avgränsning – EUIPO:s tillämpning av nationell rätt – Vilandeförklaring av det administrativa förfarandet – Artikel 70 i förordning 2017/1001 – Regel 20.7 c i förordning (EG) nr 2868/95 (nu artikel 71.1 i delegerade förordningen (EU) 2018/625) – Uppenbart oriktig bedömning”
I mål T‑443/18,
Peek & Cloppenburg KG, Düsseldorf (Tyskland), företrätt av advokaten P. Lange,
klagande,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av D. Hanf, i egenskap av ombud,
motpart,
varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, tillika intervenient vid tribunalen, var
Peek & Cloppenburg KG, Hamburg (Tyskland), företrätt av advokaterna A. Renck, M. Petersenn och C. Stöber,
angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s första överklagandenämnd den 20 april 2018 (ärende R 1362/2005–1) om ett invändningsförfarande mellan Peek & Cloppenburg (Hamburg) och Peek & Cloppenburg (Düsseldorf),
meddelar
TRIBUNALEN (fjärde avdelningen)
sammansatt av ordföranden H. Kanninen samt domarna J. Schwarcz och C. Iliopoulos (referent),
justitiesekreterare: handläggaren M. Marescaux,
med beaktande av överklagandet, som inkom till tribunalens kansli den 16 juli 2018,
med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse, som inkom till tribunalens kansli den 18 oktober 2018,
med beaktande av intervenientens svarsskrivelse, som inkom till tribunalens kansli den 8 oktober 2018,
med beaktande av beslut av den 27 augusti och beslut av den 25 oktober 2018 att inte förena det nu aktuella målet med målen T‑444/18, T‑445/18 och T‑446/18, å ena sidan, och målen T‑444/18 – T‑446/18, T‑534/18 och T‑535/18, å andra sidan,
efter förhandlingen den 4 september 2019,
följande
Dom(1)
Bakgrund
1        Den 17 maj 2002 ingav klaganden, Peek & Cloppenburg KG (Düsseldorf), en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) enligt rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i dess ändrade lydelse, vilken i sin tur ersatts av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).
2        Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet Vogue Peek & Cloppenburg.
3        De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas, efter den inskränkning som gjordes under förfarandet vid EUIPO, av klasserna 18, 25 och 35 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, följande beskrivning för var och en av dessa klasser:
–        Klass 18: ”Läder och läderimitationer samt varor framställda av dessa material (ingående i klass 18); väskor, handväskor, plånböcker, portmonnäer, nyckelfodral, fodral för elektroniska apparater, reseset, ryggsäckar, påsar, paraplyer, parasoller och promenadkäppar, piskor, seldon och sadlar; koffertar och resväskor.”
–        Klass 25: ”Kläder, fotbeklädnader, huvudbonader.”
–        Klass 35: ”Detaljhandelstjänster, även via webbplatser och teleshopping, avseende klädesplagg, fotbeklädnader, huvudbonader, tvätt- och blekningsmedel, preparat för rengöring, polering, avfettning och slipning, tvål, parfymer, eteriska oljor, kosmetika, hårvårdspreparat, tandpulver, -kräm och -pastor, solglasögon, ädla metaller och deras legeringar samt varor tillverkade därav eller överdragna därmed, smycken, ädelstenar, ur och andra tidmätningsinstrument, läder och läderimitationer samt varor framställda av dessa material, pälsskinn, res- och resväskor, väskor, handväskor, plånböcker, portmonnäer, nyckelfodral, fodral för elektroniska apparater, reseset, ryggsäckar, påsar, paraplyer, parasoller och promenadkäppar, piskor, seldon och sadlar; organisation och genomförande av reklamåtgärder och kundbindningsprogram.”
4        Registreringsansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 10/2003 av den 27 januari 2003.
5        Den 28 april 2003 framställde intervenienten, Peek & Cloppenburg KG (Hamburg), en invändning med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 46 i förordning 2017/1001) mot registrering av det sökta varumärket för de varor och tjänster som anges ovan i punkt 3.
6        Invändningen grundade sig på näringskännetecknet Peek & Cloppenburg som var erkänt i Tyskland och som användes för tillverkning och saluföring av kläder för män, kvinnor och barn samt av accessoarer såsom bälten och andra lädervaror.
7        Till stöd för invändningen anfördes dels de registreringshinder som avses i artikel 8.4 i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.4 i förordning 2017/1001), jämförd med 5 § (2), 6 § (3) och 15 § (2) i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) (lag om skydd för varumärken och andra särskiljande kännetecken) av den 25 oktober 1994 (BGBl. 1994 I, s. 3082) (nedan kallad varumärkeslagen), dels de registreringshinder som avses i artikel 8.4 i förordning nr 40/94, jämförd med 5 § (2), 6 § (3) och 15 § (3) i varumärkeslagen.
8        Invändningsenheten biföll invändningen den 16 september 2005 och avslog ansökan om registrering av EU-varumärke för de varor och tjänster som anges ovan i punkt 3 med stöd av artikel 8.4 i förordning nr 40/94, jämförd med 5 § (2), 6 § (3) och 15 § (2) varumärkeslagen. Invändningsenheten förpliktade dessutom klaganden att bära sina kostnader.
9        Klaganden överklagade invändningsenhetens beslut till EUIPO den 15 november 2005, med stöd av artiklarna 57–63 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001).
10      Invändningsförfarandet vilandeförklarades, genom beslut av den 25 oktober 2011, på grund av pilotförfaranden som pågick vid EUIPO och som avsåg invändningsförfaranden mellan klaganden och intervenienten (ärende R 53/2005–1 och ärende R 262/2005–1) (nedan kallade pilotförfarandena). Invändningarna i pilotförfarandena godtogs med stöd av artikel 8.4 i förordning nr 40/94 den 28 februari 2011 genom ett beslut av EUIPO:s första överklagandenämnd, varvid klagandens registreringsansökningar avseende ordkännetecknet Peek & Cloppenburg avslogs.
11      Tribunalen ogillade i pilotförfarandena klagandens överklaganden av besluten av den 28 februari 2011 av EUIPO:s första överklagandenämnd genom två domar, en dom av den 18 april 2013, Peek & Cloppenburg/harmoniseringskontoret – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg) (T‑506/11, ej publicerad, EU:T:2013:197), och en dom av den 18 april 2013, Peek & Cloppenburg/harmoniseringskontoret – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg) (T‑507/11, ej publicerad, EU:T:2013:198). Klagandens överklaganden av dessa domar, genom vilka klaganden yrkade att de skulle upphävas, ogillades av domstolen genom dom av den 10 juli 2014, Peek & Cloppenburg/harmoniseringskontoret (C‑325/13 P och C‑326/13 P, ej publicerad, EU:C:2014:2059).
12      Det nu aktuella invändningsförfarandet återupptogs så snart pilotförfarandena var slutgiltigt avgjorda.
13      I ett annat förfarande mellan klaganden och intervenienten angående klagandens tyska varumärken (däribland även tre varumärken Peek & Cloppenburg), förpliktades klaganden, genom ett avgörande av Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionöverdomstolen i Düsseldorf, Tyskland), som meddelades den 7 juli 2015 (mål I‑20 U 24/07), efter återförvisning från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland), att ge sitt samtycke till att nämnda varumärken avregistrerades (nedan kallad domen av Oberlandesgericht Düsseldorf). Denna dom vann laga kraft den 28 april 2016, då ansökan om prövningstillstånd avslogs av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen).
14      Den 12 januari 2017 ansökte klaganden hos EUIPO om vilandeförklaring av förfarandet (nedan kallad ansökan om vilandeförklaring) till dess att ett nytt slutgiltigt avgörande fattats i fråga om ett genkäromål om fastställelse av en rättighet som klaganden väckt mot intervenienten den 30 november 2016 (nedan kallat genkäromålet) vid Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf, Tyskland). Genom detta genkäromål yrkade klaganden att Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf) skulle fastställa att klaganden hade rätt att låta registrera varumärken härledda ur klagandens näringskännetecken och använda dem i de regioner i Tyskland som klaganden tilldelats genom ett avtal om avgränsning som ingicks mellan parterna år 1990 och påstods ha bekräftats år 1992 (nedan kallat avgränsningsavtalet). Avgränsningsavtalet bestod enbart av geografiska kartor med parternas förkortningar och streck på varje karta för att ange vilka områden som var och en av parterna tilldelats.
15      EUIPO:s första överklagandenämnd ogillade överklagandet av den 15 november 2005 och avslog ansökan om vilandeförklaring genom beslut av den 20 april 2018 (nedan kallat det angripna beslutet).
16      Överklagandenämnden erinrade först om de kumulativa villkoren i artikel 8.4 i förordning 2017/1001 och om villkoren i 15 § varumärkeslagen.
17      Överklagandenämnden hänförde sig därefter till vad som fastställts i pilotförfarandena och hänvisade till motiveringen i motsvarande beslut.
18      Överklagandenämnden fann vidare att intervenienten använde näringskännetecknet Peek & Cloppenburg i sin näringsverksamhet för att beteckna sitt företag och sina butiker i Tyskland och att den utgjorde ett skyddat näringskännetecken i den mening som avses i 5 § (2) varumärkeslagen. Överklagandenämnden angav också att detta näringskännetecken, som hade hög särskiljningsförmåga, föregick ansökan om registrering av det sökta varumärket i den mening som avses i 6 § varumärkeslagen och att den inte endast hade använts i lokal omfattning.
19      Därefter konstaterade överklagandenämnden att likheten mellan intervenientens näringskännetecken och det sökta varumärket var stor och att en del av de berörda varorna och tjänsterna förekom i närliggande branscher, vilket innebar en risk för förväxling i den mening som avses i 15 § (2) varumärkeslagen. Överklagandenämnden slog också fast, i den mån det inte var styrkt att det rörde sig om närliggande branscher, att bruk av det sökta varumärket skulle leda till en urvattning eller ett rättsstridigt bruk av intervenientens näringskännetecken i den mening som avses i 15 § (3) varumärkeslagen.
20      Överklagandenämnden framhöll även – i fråga om det argument som klaganden då ännu inte hade fört fram i pilotförfarandena och som gick ut på att klaganden enligt avgränsningsavtalet hade en avtalsenlig rätt att använda och låta registrera det sökta varumärket – för det första att EUIPO inte var bunden av avgränsningsavtalet men att det skulle tillämpas på avtalsparterna av behörig domstol i medlemsstaten. För det andra fann överklagandenämnden att klaganden inte hade visat att avtalet gav klaganden rätt att använda och låta registrera EU‑varumärken. Överklagandenämnden påpekade i detta avseende att några sådana rättigheter inte kunde härledas ur domen av Oberlandesgericht Düsseldorf och att det inte var styrkt, inte ens för det fallet att avgränsningsavtalet även omfattade registrering av varumärken, att avtalet även avsåg EU-varumärken.
21      Överklagandenämnden fann vidare att klaganden inte heller hade visat att den fastställelsedom som eftersträvades genom genkäromålet vid Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf) skulle få processuell verkan på det aktuella förfarandet, i och med att en sådan dom inte skulle förplikta intervenienten att återkalla sin invändning vid EUIPO. Överklagandenämnden påpekade också att innehållet i genkäromålet inte påverkade det aktuella förfarandet, i och med att klaganden inte hade visat att avgränsningsavtalet (som påstods ha ingåtts 1990 och bekräftats 1992) gav klaganden rätten att använda och låta registrera EU-varumärken och att det inte var styrkt, för det fallet att avgränsningsavtalet också omfattade registrering av varumärken, att det avsåg försäljningsområden utanför Tyskland och EU-varumärken, vilka inte reglerades förrän i förordning nr 40/94.
22      Överklagandenämnden avslog således överklagandet och biföll följaktligen invändningen med stöd av intervenientens näringskännetecken.
Parternas yrkanden
23      Klaganden har yrkat att tribunalen ska
–        ogiltigförklara det angripna beslutet,
–        förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna.
24      EUIPO har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla överklagandet,
–        förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
25      Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla överklagandet,
–        förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive intervenientens kostnader.
Rättslig bedömning
[utelämnas]
Prövning i sak
42      Klaganden har anfört fyra grunder. Den första grunden avser ett åsidosättande av artikel 8.4 i förordning 2017/1001, jämförd med 15 § (2) varumärkeslagen, den andra avser ett åsidosättande av artikel 8.4 i förordning 2017/1001, jämförd med 15 § (3) varumärkeslagen, den tredje ett åsidosättande av artikel 8.4 i förordning 2017/1001 och den fjärde ett åsidosättande av artikel 70 i förordning 2017/1001 jämförd med regel 20.7 c i förordning nr 2868/95 (nu artikel 71.1 i delegerad förordning 2018/625).
43      Genom de tre första grunderna har klaganden gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en oriktig tolkning av artikel 8.4 i förordning 2017/1001 jämförd med 15 § (2) och 15 § (3) varumärkeslagen, i och med att överklagandenämnden inte tog hänsyn till alla materiella villkor i tysk rätt. Genom den fjärde grunden har klaganden anfört att överklagandenämnden åsidosatte artikel 70 i förordning 2017/1001 jämförd med regel 20.7 c i förordning nr 2868/95 genom en uppenbart oriktig bedömning vid prövningen av klagandens ansökan om vilandeförklaring och därmed gjorde sig skyldig till maktmissbruk.
44      Klaganden har fört ett liknande resonemang i de tre första grunderna och dessa grunder ska därför prövas tillsammans.
Den första, andra och tredje grunden: Åsidosättande av artikel 8.4 i förordning 2017/1001 jämförd med 15 § (2) och 15 § (3) varumärkeslagen
[utelämnas]
99      Det framgår av vad som anförs ovan att överklagandenämnden inte gjorde sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning när den konstaterade att klaganden inte hade visat att avgränsningsavtalet gav klaganden rätt att låta registrera EU-varumärken och att det inte var nödvändigt att uttala sig om den överflödiga grunden i det angripna beslutet, enligt vilken det inte var styrkt att avgränsningsavtalet, för det fallet att det omfattade registrering av varumärken, också inbegrep EU-varumärken.
100    Av detta följer att överklagandet inte kan bifallas på de tre första grunderna, avseende ett åsidosättande av artikel 8.4 i förordning 2017/1001 jämförd med 15 § (2) och 15 § (3) varumärkeslagen.
Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 70 i förordning 2017/1001, jämförd med regel 20.7 c i förordning nr 2868/95
101    Klaganden har gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 70 i förordning 2017/1001 jämförd med regel 20.7 c i förordning nr 2868/95 när den beslutade att avslå klagandens ansökan om vilandeförklaring av förfarandet.
102    Överklagandenämnden konstaterade för det första, i punkterna 38 och 39 i det angripna beslutet, att det inte var motiverat att vilandeförklara förfarandet ännu en gång, i och med att genkäromålet vid Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf) endast var en fastställelsetalan och inte skulle kunna leda till att intervenienten förpliktades att återkalla sin invändning.
103    För det andra påpekade överklagandenämnden att innehållet i talan inte hade någon inverkan på det aktuella förfarandet. Överklagandenämnden angav att klaganden inte hade visat att avgränsningsavtalet gav klaganden rätt att använda och låta registrera varumärken och att det inte var styrkt, för det fallet att avgränsningsavtalet också omfattade registrering av varumärken, att det även avsåg försäljningsområden utanför Tyskland (punkterna 34–37, 40 och 41 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden påpekade också att klaganden varken hade påstått eller visat att avgränsningsavtalet även omfattade EU-varumärken (punkt 42 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden påpekade också att några andra giltiga grunder som talade för ytterligare en vilandeförklaring av förfarandet inte hade förts fram och avslog därför ansökan om vilandeförklaring.
104    Klaganden har anfört kritik mot samtliga dessa överväganden och gjort gällande att de vilar på ett partiellt beaktande av de relevanta omständigheterna, på en missuppfattning av betydelsefulla aspekter av tysk materiell rätt och på en missuppfattning av effekten av det genkäromål som väckts av klaganden. Hela det resonemang som överklagandenämnden förde var oriktigt, eftersom aspekter som rörde rätten för företagen med samma namn och intervenientens motsägelsefulla beteende inte berördes och det inte omfattade någon avvägning av parternas ömsesidiga intressen. Överklagandenämnden gjorde sig följaktligen skyldig till uppenbart oriktiga bedömningar vid prövningen av klagandens ansökan om vilandeförklaring och därmed till maktmissbruk.
105    Klaganden har först och främst angett att överklagandenämndens konstaterande, att genkäromålet vid Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf) inte avsåg någon förpliktelse att återkalla invändningen, var oriktigt. Klaganden menar att den fastställelse som klaganden eftersträvade, det vill säga att klaganden hade rätt att ansöka om registrering av det sökta varumärket, har en betydligt större räckvidd än en talan som avser återkallelse av en invändning. Av detta följer att det enligt tysk rätt inte föreligger något sådant skydd mot risken för förväxling och skydd för renommét som intervenienten med stöd av sitt näringskännetecken har gjort gällande mot det sökta varumärket. Den eftersträvade fastställelsedomen skulle således direkt avgöra om intervenienten har grund för sin begäran att klaganden i det nu aktuella fallet ska förbjudas att använda det sökta varumärket.
106    Klaganden anser också att överklagandenämndens övervägande, att det varken har påståtts eller styrkts att avgränsningsavtalet även omfattade EU-varumärken, är oriktigt, eftersom klaganden till stöd för sin ansökan om vilandeförklaring av den 12 januari 2017 uttryckligen angav att genkäromålet även avsåg EU-varumärken. Klaganden har lagt fram bevis för detta, eftersom yrkandena i genkäromålet avsåg ”varumärken”, vilket inbegrep EU-varumärken. Överklagandenämndens bedömning att det inte var tydligt fastställt i avgränsningsavtalet huruvida det omfattade hela Europeiska unionen saknade dessutom relevans, eftersom ett avtal som syftar till att förhindra en risk för förväxling i Tyskland genom en avgränsning av olika geografiska områden i denna medlemsstat där vissa varumärkesnamn får användas även är relevant när det gäller EU-varumärken.
107    Klaganden har vidare gjort gällande att överklagandenämndens övervägande, att innehållet i talan inte heller påverkar det nu aktuella förfarandet, är oriktigt. Om genkäromålet gav stöd för ett beslut där det slogs fast att klaganden hade rätt att ansöka om registrering av det sökta varumärket, skulle bruket av nämnda varumärke inte vara vare sig ”otillåtet” enligt 15 § (2) varumärkeslagen, ”utan berättigad grund” eller ”otillbörligt” enligt 15 § (3) varumärkeslagen. Om genkäromålet bifölls skulle det leda till ett slutgiltigt beslut, med beaktande av de nya omständigheterna, i frågan huruvida intervenientens begäran att klaganden skulle förbjudas att använda det sökta varumärket med stöd av 15 § (2) och 15 § (3) varumärkeslagen var välgrundad. Avgöranden som meddelats tidigare i liknande tvister mellan parterna har däremot ingen betydelse för genkäromålet, eftersom de nya omständigheter som lagts fram i det nu aktuella fallet inte kunde beaktas i dessa avgöranden.
108    EUIPO och intervenienten har bestritt detta resonemang.
109    Tribunalen erinrar först om att överklagandenämnden har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att avgöra om ett förfarande ska vilandeförklaras eller inte. I regel 20.7 c i förordning nr 2868/95, som är tillämplig på förfaranden vid överklagandenämnden enligt regel 50.1 i samma förordning, illustreras detta stora utrymme för skönsmässig bedömning genom att det av denna bestämmelse följer att EUIPO får vilandeförklara invändningsförfarandet om det med hänsyn till omständigheterna är lämpligt. Vilandeförklaring är således en möjlighet som överklagandenämnden endast utnyttjar när den finner det befogat. Förfarandet vid överklagandenämnden vilandeförklaras följaktligen inte automatiskt till följd av att en part har framställt en sådan begäran vid nämnden (se dom av den 21 oktober 2015, Petco Animal Supplies Stores/harmoniseringskontoret – Gutiérrez Ariza (PETCO), T‑664/13, EU:T:2015:791, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
110    Vidare innebär inte den omständigheten att överklagandenämnden har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning i syfte att vilandeförklara det förfarande som pågår vid nämnden att dess bedömning inte kan bli föremål för unionsdomstolens prövning. Denna omständighet innebär emellertid att prövningen i sak är begränsad till en kontroll av huruvida det föreligger en uppenbart oriktig bedömning eller har förekommit maktmissbruk (se dom av den 21 oktober 2015, PETCO, T‑664/13, EU:T:2015:791, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
111    Enligt rättspraxis är överklagandenämnden nämligen, vid utövandet av sitt utrymme för skönsmässig bedömning i frågan huruvida förfarandet ska vilandeförklaras, skyldig att iaktta de allmänna principer som gäller ett rättvist förfarande i en rättslig gemenskap. Således ska överklagandenämnden vid nämnda utövande beakta inte bara intresset hos den part vars EU-varumärke har bestritts, utan även övriga parters intressen. Beslutet att vilandeförklara eller inte vilandeförklara förfarandet ska vara resultatet av en avvägning av intressena i fråga (se dom av den 21 oktober 2015, PETCO, T‑664/13, EU:T:2015:791, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
112    Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen ska undersöka om de faktorer som överklagandenämnden beaktade gjorde det möjligt för överklagandenämnden att slå fast att det inte fanns anledning att vilandeförklara förfarandet i det aktuella fallet, utan att nämnden därvid gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktigt bedömning eller maktmissbruk.
113    Överklagandenämnden ansåg för det första att genkäromålet endast avsåg en fastställelse och följaktligen inte kunde leda till att intervenienten blev skyldig att återkalla sin invändning. Detta konstaterande är visserligen inte oriktigt, men det är inte i sig ett tillräckligt skäl att avslå ansökan om vilandeförklaring. Om – såsom mycket riktigt påpekats av klaganden – det beslut som fattas med stöd av fastställelseyrkandet slår fast att klaganden hade rätt att ansöka om registrering av de varumärken som härletts ur klagandens näringskännetecken, bland annat ordkännetecknet Peek & Cloppenburg, borde överklagandenämnden nämligen ta hänsyn till detta resultat och således kunna anse att klaganden lagt fram bevis för att det inte var ”otillåtet” enligt 15 § (2) varumärkeslagen, ”utan berättigad grund” eller ”otillbörligt” enligt 15 § (3) varumärkeslagen att registrera varumärket, vilket enligt tysk rätt skulle utesluta det skydd mot risk för förväxling som åberopats. Detta innebär, även om den fastställelse som klaganden eftersträvat inte leder till att intervenienten förpliktas att återkalla sin invändning och även om EUIPO inte är bunden av domen av Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf), att denna fastställelse ändå ska beaktas vid tillämpning av artikel 8.4 i förordning 2017/1001, jämförd med 15 § (2) och 15 § (3) varumärkeslagen och följaktligen vid avvägningen av de aktuella intressena med avseende på ansökan om vilandeförklaring. Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den konstaterade att genkäromålet inte kunde leda till att intervenienten blev skyldig att återkalla sin invändning och sedan tog ställning i frågan hur det aktuella förfarandet påverkades av talan vid Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf).
114    När det sedan gäller avgränsningsavtalets räckvidd, konstaterar tribunalen inledningsvis att det angripna beslutet är behäftat med materiella fel, i den mån överklagandenämnden i punkterna 41 och 42 i det angripna beslutet angav att klaganden varken hade påstått eller visat att avgränsningsavtalet även omfattade EU-varumärken och att det inte var styrkt att avtalet även inbegrep försäljningsområden utanför Tyskland. Det är nämligen riktigt, såsom gjorts gällande av klaganden men tvärtemot vad som anges i punkt 42 i det angripna beslutet, att klaganden till stöd för sin ansökan om vilandeförklaring av den 12 januari 2017 anförde att avgränsningsavtalet även avsåg EU-varumärken. Överklagandenämnden gjorde följaktligen en oriktig bedömning när den slog fast att klaganden inte hade påstått detta. Klaganden har också mycket riktigt understrukit att klaganden lade fram bevis för detta, i och med att yrkandena i genkäromålet var formulerade så, att de inbegrep EU-varumärken. Tribunalen framhåller vidare, också i linje med klagandens resonemang, att överklagandenämndens övervägande, att det inte var styrkt att avgränsningsavtalet även inbegrep försäljningsområden utanför Tyskland, saknar relevans, eftersom detta konstaterande inte nödvändigtvis ger stöd för slutsatsen att avtalet inte omfattade EU-varumärken. Det kan nämligen inte på förhand uteslutas att parterna i ett avtal om samexistens försöker finna en lösning för den situation som avses med klagandens genkäromål vid Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf), det vill säga rätten att låta registrera varumärken, bland annat EU-varumärken, med syfte på en användning i områden som klaganden tilldelats i avtalet, även om dessa regioner är begränsade till en enda medlemsstat. I och med att det framgår av domstolens praxis att bevis för verkligt bruk av ett EU-varumärke inte nödvändigtvis måste vara av gränsöverskridande omfattning (dom av den 19 december 2012, Leno Merken, C 149/11, EU:C:2012:816, punkt 50), kan det i själva verket inte på förhand uteslutas att parterna i nämnda avtal försöker registrera EU-varumärken, även om dessa EU-varumärken enligt avtalets lydelse och vid tidpunkten för registreringen endast är avsedda att brukas i en enda medlemsstat. Denna oriktiga bedömning av överklagandenämnden skulle emellertid leda till ett upphävande av det angripna beslutet endast om överklagandenämndens granskning av sannolikheten att genkäromålet vid Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf) vinner framgång och dess konstaterande att klaganden inte hade visat att avgränsningsavtalet gav klaganden rätt att använda och låta registrera EU-varumärken i sig skulle visa sig oriktiga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 november 2016, PALLADIUM PALACE IBIZA RESORT & SpA, T‑217/15, ej publicerad, EU:T:2016:691, punkterna 36 och 50).
115    Tribunalen erinrar i detta avseende om att det i fråga om ett förfarande som inletts mot ett äldre varumärke, som invändningen grundas på, redan har slagits fast att en bedömning av hur stor sannolikheten är vid första påseendet att ett sådant förfarande blir framgångsrikt ingår i det stora utrymme för skönsmässig bedömning som överklagandenämnden tillerkänts (se ovan punkt 109) och att en sådan bedömning är motiverad mot bakgrund av målet att motverka att vilandeförklaringsinstitutet används i förhalningssyfte (dom av den 21 oktober 2015, PETCO, T‑664/13, EU:T:2015:791, punkt 34; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2019 Beko/EUIPO – Acer (ALTUS), T‑162/18, ej publicerad, EU:T:2019:87, punkt 44). När sannolikheten att en ansökan om ogiltighetsförklaring bifalls vid första påseendet inte anses vara stor, vilket det ankommer på överklagandenämnden att pröva, ska följaktligen med nödvändighet den invändande partens berättigade intresse av att det utan dröjsmål fattas beslut i invändningsförfarandet väga tyngst vid avvägningen av parternas intressen (dom av den 21 oktober 2015, PETCO, T‑664/13, EU:T:2015:791, punkt 35).
116    I det nu aktuella fallet framgår det inte av handlingarna i målet eller av klagandens påpekanden att överklagandenämnden begick något fel när den, i punkterna 34–41 i det angripna beslutet, efter en bedömning av sannolikheten att genkäromålet vid första påseendet skulle vinna framgång, fann att innehållet i genkäromålet inte skulle påverka det nu aktuella förfarandet, eftersom klaganden inte hade visat att avgränsningsavtalet gav klaganden rätt att använda och låta registrera EU‑varumärken.
117    De tidigare beslut som anges ovan i punkt 13 och som avser klagandens tyska varumärken saknar nämligen inte relevans, tvärtemot vad klaganden har gjort gällande. De kan i stället tjäna som grund för en bedömning av sannolikheten att genkäromålet vid första påseendet ska vinna framgång. Som EUIPO mycket riktigt har gjort gällande är syftet med genkäromålet vid Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf) således att klargöra samma rättsfrågor som dem som redan behandlats slutgiltigt i förfarandet vid Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf), Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionöverdomstolen i Düsseldorf) och Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), det vill säga frågan huruvida avgränsningsavtalet ger klaganden rätt att använda och låta registrera EU-varumärken.
118    Överklagandenämnden gjorde sig inte skyldig till någon oriktig bedömning när den, som förklaras ovan i punkt 99, beaktade rättspraxis i pilotförfarandena vid tribunalen och domstolen samt rättspraxis i de parallella målen vid tyska domstolar (Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionöverdomstolen i Düsseldorf) och Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen)) och konstaterade att klaganden inte hade visat att avgränsningsavtalet gav klaganden rätt att låta registrera EU-varumärken.
119    Överklagandenämnden gjorde således ingen oriktig bedömning när den konstaterade att klaganden inte hade visat att avtalet om avgränsning gav klaganden rätt att låta registrera EU-varumärken, med hänsyn till det materiella kriterium som följer av uttrycken ”otillåtet” och ”utan berättigad grund” och ordet ”otillbörligt” i den mening som avses i 15 § (2) och 15 § (3) varumärkeslagen och de nya omständigheter som klaganden anfört i detta avseende, bland annat i fråga om de påstådda rättigheterna enligt avgränsningsavtalet och vissa aspekter av rätten för företag med samma firma och intervenientens påstått motsägelsefulla beteende, vilket gjorde det möjligt att slå fast, efter en bedömning av sannolikheten att genkäromålet vid första påseendet skulle vinna framgång, att denna sannolikhet inte var styrkt.
120    Överklagandenämnden gjorde sig därmed inte skyldig till någon uppenbart oriktig bedömning eller maktmissbruk, trots att den i punkterna 41 och 42 i det angripna beslutet felaktigt fann att klaganden varken hade påstått eller visat att avgränsningsavtalet även omfattade EU-varumärken och det inte var styrkt att detta avtal även inbegrep försäljningsområden utanför Tyskland, när nämnden i samband med iakttagelserna om avgränsningsavtalet och ansökningarna om vilandeförklaring (punkterna 34–43 i det angripa beslutet), fann att innehållet i genkäromålet vid Landgericht Düsseldorf (Regiondomstolen i Düsseldorf) inte hade någon inverkan på det nu aktuella förfarandet och att klaganden inte hade visat att avgränsningsavtalet gav klaganden rätt att använda och låta registrera varumärken, däribland EU-varumärken (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 november 2016, PALLADIUM PALACE IBIZA RESORT & SpA, T‑217/15, ej publicerad, EU:T:2016:691, punkterna 36 och 50).
121    Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall på den fjärde grunden. Således ska överklagandet ogillas i sin helhet.
[utelämnas]
Av dessa skäl meddelar
TRIBUNALEN (fjärde avdelningen)
följande:
1)      Överklagandet ogillas.
2)      Peek & Cloppenburg KG (Düsseldorf) ska ersätta rättegångskostnaderna.
Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 maj 2020.
Underskrifter
*      Rättegångsspråk: tyska.
1      Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.