62011CC0071
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
YVES BOT
19 päivänä huhtikuuta 2012 (
1
)
Yhdistetyt asiat C-71/11 ja C-99/11
Saksan liittotasavalta
vastaan
Y (C-71/11) ja
Z (C-99/11)
(Bundesverwaltungsgerichtin (Saksa) esittämät ennakkoratkaisupyynnöt)
”Direktiivi 2004/83/EY — Kolmansien maiden kansalaisten ja kansalaisuudettomien henkilöiden määrittelyä pakolaisiksi koskevat vähimmäisvaatimukset — Pakolaisaseman myöntämisen edellytykset — 9 artikla — Vainoksi katsottavien tekojen käsite — Vainotuksi joutumista koskevan perustellun pelon olemassaolo — Vakava puuttuminen uskonnonvapauteen — Uskonnolliseen Ahmadiyya-yhteisöön kuuluvat Pakistanin kansalaiset — Pakistanin viranomaisten toimet uskonnon julkista tunnustamista koskevan oikeuden rajoittamiseksi”
1.
Unionin tuomioistuinta pyydetään näissä ennakkoratkaisupyynnöissä määrittelemään, mitä tekoja voidaan pitää vainoksi katsottavina tekoina uskonnonvapauden vakavan loukkauksen yhteydessä. Kysymys on perustavanlaatuinen, koska siihen annettava vastaus määrittää, ketkä turvapaikanhakijoista voivat vaatia pakolaisasemaa ja saada direktiivissä 2004/83/EY tarkoitettua kansainvälistä suojelua. (
2
)
2.
Nämä pyynnöt on esitetty riita-asioissa, joissa asianosaisina ovat Saksan liittotasavalta, jota edustaa Bundesministerium des Inneren (liittovaltion sisäasiainministeriö), jota puolestaan edustaa Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (liittovaltion maahanmuutto- ja pakolaisvirasto) (
3
), ja Pakistanin kansalaiset Y (C-71/11) ja Z (C-99/11), jotka pyytävät pakolaisaseman myöntämistä. Kyseiset kaksi kansalaista ovat aktiivisia jäseniä islamin uudistusliikkeessä, Ahmadiyya-yhteisössä, jonka Pakistanin sunnamuslimien enemmistö on jo pitkään kieltänyt ja jonka uskonnollisia toimintoja on ankarasti rajoitettu Pakistanin rikoslaissa. Y ja Z eivät siis voi harjoittaa uskontoaan julkisesti ilman vaaraa siitä, että tämä harjoittaminen katsotaan jumalanpilkaksi – rikosnimike, josta rikoslain säännösten mukaan on rangaistuksena vankeutta tai jopa kuolema.
3.
Bundesverwaltungsgericht (Saksa) esittää unionin tuomioistuimelle kolme kysymystä. Ensiksi se haluaa selvittää, missä määrin puuttuminen uskonnonvapauteen ja erityisesti yksilön oikeuteen elää uskossaan avoimesti ja täysin voi olla direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettu vainoksi katsottava teko.
4.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin kysyy unionin tuomioistuimelta seuraavaksi, onko vainoksi katsottavana tekona pidettävä vain loukkauksia, joilla puututaan uskonnonvapauden ydinalueeseen.
5.
Lopuksi se kysyy unionin tuomioistuimelta, onko pakolaisella direktiivin 2 artiklan c alakohdassa tarkoitetuin tavoin perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi silloin, kun hän päättää alkuperämaahansa palattuaan harjoittaa uskonnollista toimintaa, joka asettaa hänen henkensä, vapautensa tai fyysisen koskemattomuutensa vaaralle alttiiksi, vai voidaanko sen sijaan tältä yksilöltä kohtuudella odottaa, että hän luopuu harjoittamasta tätä toimintaa.
I Asiaa koskevat unionin oikeussäännöt
6.
Yhteinen eurooppalainen turvapaikkajärjestelmä perustuu pakolaisten oikeusasemaa koskevan yleissopimuksen (
4
) täysimääräiseen ja kokonaisvaltaiseen soveltamiseen sekä Euroopan unionin perusoikeuskirjassa tunnustettujen oikeuksien ja periaatteiden kunnioittamiseen. (
5
)
7.
Tässä järjestelmässä direktiivin tarkoituksena on vahvistaa kaikille jäsenvaltioille vähimmäisvaatimukset ja yhteiset perusteet Geneven yleissopimuksen 1 artiklassa tarkoitetun pakolaisaseman tunnustamiseksi turvapaikanhakijoille. Jäsenvaltiot voivat tämän vuoksi säätää tai pitää voimassa suotuisampia säännöksiä muun muassa sen määrittelemiseksi, kenelle voidaan myöntää pakolaisasema, kunhan nämä säännökset ovat yhteensopivat direktiivin kanssa. (
6
)
8.
Pakolaisen käsite määritellään direktiivin 2 artiklan c alakohdassa samoin sanoin kuin Geneven yleissopimuksen 1 artiklan A kohdan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa seuraavasti:
”’pakolaisella’ [tarkoitetaan] kolmannen maan kansalaista, jolla on perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi rodun, uskonnon, kansallisuuden, poliittisten mielipiteiden tai tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisen vuoksi ja joka oleskelee kansalaisuusmaansa ulkopuolella ja on kykenemätön tai sellaisen pelon johdosta haluton turvautumaan sanotun maan suojaan – –”
9.
Geneven yleissopimuksen laatijat päättivät olla määrittelemättä vainoksi katsottavan teon käsitettä. Se määritellään direktiivin 9 artiklan 1 kohdassa seuraavasti:
”Geneven yleissopimuksen 1 artiklan A kohdassa tarkoitettujen vainoksi katsottavien tekojen on oltava:
a)
laatunsa tai toistuvuutensa vuoksi niin vakavia, että ne muodostavat vakavan loukkauksen ihmisten perusoikeuksia vastaan ja erityisesti niitä oikeuksia vastaan, joista ei voida poiketa ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn eurooppalaisen yleissopimuksen[ (
7
)] 15 artiklan 2 kohdan nojalla, tai
b)
kertymä erilaisia toimenpiteitä, joihin kuuluu ihmisoikeusloukkauksia, ja joka on riittävän vakava vaikuttaakseen yksilöön a alakohdassa tarkoitettua vastaavalla tavalla.”
10.
Direktiivin 9 artiklan 2 kohdassa esitetään luettelo, joka ei ole tyhjentävä, teoista, jotka voivat kuulua tämän määritelmän alaan. Näihin tekoihin kuuluvat muun muassa ”fyysinen tai henkinen väkivalta, mukaan luettuna seksuaalinen väkivalta”, ”oikeudelliset, hallinnolliset ja poliisin toimintaan ja/tai lainkäyttöön liittyvät toimenpiteet, jotka ovat itsessään syrjiviä tai jotka toteutetaan syrjivällä tavalla” ja ”kohtuuton tai syrjivä syytteeseen paneminen tai rankaiseminen”.
11.
Direktiivin 9 artiklan 3 kohdassa edellytetään vielä, että 10 artiklassa mainittujen syiden ja vainoksi katsottavien tekojen välillä on oltava syy-yhteys. Näitä syitä on viisi, ja yksi niistä on uskonto.
12.
Direktiivin 10 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:
”– –
b)
uskonnon käsitteeseen kuuluvat teistiset, ei-teistiset ja ateistiset uskot, osallistuminen muodolliseen uskonnonharjoittamiseen tai siitä pidättäytyminen yksityisesti tai julkisesti, yksin tai yhdessä muiden kanssa, muut uskonnolliset toimet tai mielipiteet tai mihin tahansa uskontoon perustuva tai tällainen uskonnon määräämä henkilökohtainen tai ryhmän käyttäytyminen.”
II Pääasiat ja ennakkoratkaisukysymykset
13.
Bundesamt hylkäsi Y:n (C-71/11) tekemän turvapaikkahakemuksen 4.5.2004 ja Z:n (C-99/11) tekemän turvapaikkahakemuksen 8.7.2004 tekemällään päätöksellä perustuslain (Grundgesetz) 16 a §:n 1 kohdan nojalla. Bundesamt katsoi, että ei ollut olemassa riittäviä todisteita siitä, että asianomaiset olisivat lähteneet alkuperämaastaan sen vuoksi, että heillä oli perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi.
14.
Oberverwaltungsgericht katsoi kuitenkin Verwaltungsgerichtin antamien tuomioiden johdosta 13.11.2008 antamissaan tuomioissa, että Y ja Z ovat aktiivisina ahamadiyya-muslimeina alttiina vainolle ulkomaalaisten oleskeluoikeudesta, työskentelystä ja integraatiosta liittotasavallan alueella annetun lain (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet), sellaisena kuin se on 25.2.2008 julkaistussa versiossa, 60 §:n 1 momentissa (
8
) tarkoitetuin tavoin ja että jos he palaavat alkuperämaahansa, he eivät voi jatkaa uskonnollisen toiminnan harjoittamista julkisesti altistumatta henkeensä, fyysiseen koskemattomuutensa tai vapauteensa kohdistuvalle vaaralle.
15.
Molemmissa asioissa tehtiin Revision-valitus Bundesverwaltungsgerichtiin. Se oli epävarma direktiivin tulkinnasta muun muassa saksalaisten tuomioistuinten vaihtelevan oikeuskäytännön vuoksi.
16.
Se tuo tämän vuoksi asiassa C-99/11 esittämässään ennakkoratkaisupyynnössä esiin kaksi oikeuskäytännön linjaa. (
9
) Ensimmäinen linja, jonka kannalla Bundesamt ja Bundesbeauftragter für Asylangelegenheiten (liittovaltion edustaja turvapaikka-asioissa) ovat, on peräisin direktiivin voimaantuloa edeltäneeltä ajalta, ja siinä katsotaan vainon käsitteen ulottuvan vain tekoihin, joilla vahingoitetaan uskonnonvapauden ydinaluetta tai ihmisen uskonnollista ”perustoimeentuloa”. Tämä ydinalue muodostuu yhtäältä jokaisen oikeudesta valita uskonto tai olla valitsematta uskontoa ja toisaalta jokaisen oikeudesta tunnustaa uskoaan yksityisesti tai muiden samoin uskovien piirissä. (
10
) Tämän oikeuskäytännön mukaan Ahmadiyya-yhteisön jäseniin kohdistetun kaltaiset uskonnon julkisen harjoittamisen rajoitukset eivät merkitse riittävän vakavaa puuttumista uskonnonvapauteen, jotta niitä voitaisiin pitää vainoksi katsottavina tekoina, ainakaan jollei yksilön terveys, henki tai fyysinen vapaus ole jo ollut uhattuna. Päinvastaisessa tapauksessa viranomaiset odottavat yksilön käyttäytyvän järkevästi alkuperämaahansa palatessaan ja pidättäytyvän kaikesta uskontonsa julkisesta harjoittamisesta tai rajoittavan sitä.
17.
Oikeuskäytännön toista suuntausta edustavat Oberverwaltungsgericht ja muut saksalaiset hallintotuomioistuimet direktiivin voimantulosta lähtien. Siinä pyritään ulottamaan vainon käsite uskonnon julkisen harjoittamisen tiettyihin muotoihin kohdistuviin puuttumisiin. Viimeksi mainitussa tilanteessa kysymyksessä voivat olla käytännöt, joilla on yksilölle erityinen merkitys ja/tai jotka muodostavat uskonnollisen opin keskeisen osatekijän.
18.
Tässä yhteydessä ja hälventääkseen epävarmuutta Bundesverwaltungsgericht päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset, joiden sanamuoto on lähes sama asioissa C-71/11 ja C-99/11:
”1)
Onko direktiivin – – 9 artiklan 1 kohdan a alakohtaa tulkittava siten, että jokainen sellainen puuttuminen uskonnonvapauteen, joka on Euroopan ihmisoikeussopimuksen 9 artiklan vastainen, ei ole ensiksi mainitun säännöksen mukainen vainoksi katsottava teko vaan että uskonnonvapautta perustuvanlaatuisena ihmisoikeutena loukataan vakavasti ainoastaan silloin, kun sen ydinalueeseen puututaan?
2)
Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi:
a)
Rajoittuuko uskonnonvapauden ydinalue uskon tunnustamiseen ja uskonnolliseen toimintaan kotipiirissä ja naapurustossa, vai onko direktiivin – – 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettuna vainoksi katsottavana tekona pidettävä myös sitä, että alkuperämaassa uskonnon harjoittaminen julkisesti aiheuttaa terveyden, hengen tai fyysisen vapauden vaarantumisen, minkä vuoksi hakija luopuu sen harjoittamisesta?
b)
Jos uskonnonvapauden ydinalue voi kattaa myös tietyn julkisesti tapahtuvan uskonnollisen toiminnan:
—
Riittääkö uskonnonvapauden vakavaksi loukkaukseksi tässä tapauksessa, että hakija kokee, että tämä uskonnollisen toiminnan harjoittaminen on hänelle luovuttamaton oikeus, jotta hän voi säilyttää uskonnollisen identiteettinsä,
—
vai vaaditaanko tämän lisäksi, että uskonnollinen yhteisö, johon hakija kuuluu, katsoo, että tällainen aktiivinen julkinen uskonnollinen toiminta on olennainen osa sen oppia,
—
vai saattavatko myös muut olosuhteet, kuten yleiset olot alkuperämaassa, aiheuttaa lisärajoituksia?
3)
Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko hakijalla direktiivin – – 2 artiklan c alakohdassa tarkoitetuin tavoin perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi silloin, kun on osoitettu, että hakija päättää alkuperämaahan palattuaan harjoittaa tiettyä – ydinalueen ulkopuolella olevaa – uskonnollista toimintaa, vaikka tämä johtaa terveyden, hengen tai fyysisen vapauden vaarantumiseen, vai edellytetäänkö hakijalta, että hänen on tulevaisuudessa luovuttava tällaisesta toiminnasta?”
19.
Pääasian asianosaiset, Saksan, Ranskan ja Alankomaiden hallitukset sekä Euroopan komissio ovat esittäneet huomautuksensa.
III Asian tarkastelu
A Alustavat huomautukset
20.
Direktiivin 2 artiklan c alakohdan mukaan pakolaisaseman tunnustaminen edellyttää, että asianomaisella kolmannen maan kansalaisella on perusteltu pelko joutua vainotuksi (
11
) alkuperämaassaan rodun, uskonnon, kansallisuuden, poliittisten mielipiteiden tai tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisen vuoksi.
21.
Myöntääkseen pakolaisaseman turvapaikkahakemuksen käsittelystä vastaavan viranomaisen on siis tultava siihen tulokseen, että asianomaista vainotaan tai häntä uhkaa vaino.
22.
Direktiivin 9 ja 10 artiklasta yhdessä käy ilmi, että vainon käsite muodostuu kahdesta osatekijästä. Ensimmäinen on sen objektiivinen tunnusmerkistö. Kysymys on direktiivin 9 artiklassa määritellystä vainoksi katsottavasta teosta. Tämä osatekijä on ratkaiseva, koska yksilön pelko perustuu siihen ja se on selitys sille, minkä vuoksi hän ei voi vedota alkuperämaansa tarjoamaan suojaan tai kieltäytyy siitä. Toinen osatekijä on subjektiivinen tunnusmerkistö. Kysymys on direktiivin 10 artiklassa tarkoitetusta teon, tekojen kokonaisuuden tai toimenpiteiden tekemisen tai soveltamisen syystä.
23.
Turvapaikkahakemuksen käsittelystä vastaavan viranomaisen on tämän jälkeen tutkittava kansainvälistä suojelua koskevaan hakemukseen liittyvien tosiseikkojen ja olosuhteiden arvioinnin perusteella, onko pakolaisen pelko siitä, että hän joutuu vainon kohteeksi palatessaan alkuperämaahansa, perusteltu.
24.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin pyytää kysymyksillään unionin tuomioistuinta täsmentämään näiden kahden edellytyksen ulottuvuuden uskonnonvapauteen puuttumiseen perustuvan turvapaikkahakemuksen yhteydessä.
25.
Kansallisen tuomioistuimen esittämiin kysymykseen annettavien vastauksen merkitys on siksi selvä.
26.
Kysymys on sen määrittämisestä, kenellä turvapaikanhakijoista voi olla perusteltua aihetta pelätä joutuvansa alttiiksi vainoksi katsottavalle teolle uskonnonvapauteensa kohdistuvan puuttumisen vuoksi siten, että hänet tämän vuoksi voidaan määritellä pakolaisiksi.
27.
Unionin tuomioistuin voi näin paitsi määritellä jäsenvaltioille yhteiset perusteet uskontoon perustuvan kansainvälistä suojelua koskevan hakemuksen yksilöllistä arviointia varten myös hahmottaa vähimmäisedellytykset, joiden täyttyessä jäsenvaltiot eivät voi kieltäytyä tunnustamasta vainoksi katsottavan teon olemassaoloa sellaisen turvapaikanhakijan osalta, jonka uskonnon harjoittamisen vapautta rajoitetaan ankarasti hänen alkuperämaassaan.
28.
Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen kysymyksiin annettavat vastaukset ohjautuvat sen tavoitteen mukaan, johon unionin lainsäätäjä pyrkii yhteisen eurooppalaisen turvapaikkajärjestelmän puitteissa. On pidettävä mielessä, että tavoitteena ei ole suojelun myöntäminen joka kerran, kun yksilö ei voi täysimääräisesti ja tosiasiallisesti käyttää alkuperämaassaan hänelle perusoikeuskirjassa tai Euroopan ihmisoikeussopimuksessa tunnustettuja takeita, vaan tavoitteena on rajoittaa pakolaisaseman tunnustaminen yksilöihin, jotka ovat vaarassa joutua alttiiksi sille, että heidän olennaiset oikeutensa evätään tai niitä loukataan systeemisesti, ja joiden elämä heidän alkuperämaassaan on käynyt sietämättömäksi.
29.
Tämän vuoksi on välttämätöntä erottaa vainoksi katsottava teko kaikista muuntyyppisistä syrjivistä toimenpiteistä. On siis erotettava tilanne, jossa yksilö joutuu rajoitusten tai syrjinnän kohteeksi käyttäessään jotakin perusoikeuttaan ja hän lähtee maasta henkilökohtaisista syistä tai parantaakseen elinolojaan tai sosiaalista asemaansa, tilanteesta, jossa yksilöä rajoitetaan niin ankarasti, että on olemassa vaara siitä, että häneltä viedään kaikkein olennaisimmat oikeudet ilman, että hän voisi saada suojelua alkuperämaassaan.
B Ensimmäinen kysymys
30.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta ensimmäisellä kysymyksellään, missä määrin teko, jolla rajoitetaan uskonnonvapautta ja erityisesti jokaisen oikeutta tunnustaa uskoaan, on direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettu vainoksi katsottava teko.
31.
Nähdäkseni vastauksen antaminen tähän kysymykseen edellyttää, että ensin tutkitaan kysymys siitä, voidaanko yksilöltä vaatia, että hän rajoittaa tietyt uskontonsa harjoittamisen aspektit siihen, mitä ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin kutsuu ydinalueeksi. Jos oletetaan, että tähän voidaan antaa myöntävä vastaus, vastauksella olisi välitön vaikutus direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohdan tulkintaan.
1. Oikeus uskonnonvapauteen direktiivin puitteissa
32.
Uskonnonvapaus vahvistetaan Euroopan unionissa perusoikeuskirjan 10 artiklan 1 kohdassa. Tämä oikeus taataan samoin sanoin Euroopan ihmisoikeussopimuksen 9 artiklan 1 kappaleessa. Perusoikeuskirjan 52 artiklan 3 kohdan mukaan tämän vapauden merkitys ja ulottuvuus on määritettävä ottaen huomioon Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tätä koskeva oikeuskäytäntö. (
12
)
33.
Euroopan ihmisoikeustuomioistuin katsoo, että uskonnonvapaus muodostaa yhden demokraattisen yhteiskunnan perustoista. Sen mukaan kysymys on uskovaisten identiteetin ja elämänkatsomuksen olennaisesta osatekijästä ja myös ateisteille, agnostikoille, skeptikoille tai niille, joille uskonto on yhdentekevä, arvokkaasta asiasta. (
13
)
34.
Yhtäältä uskonnonvapaus kuuluu ihmisen sisäiseen elämään – kyseessä on vapaus uskontoon, uskonnottomuuteen tai uskonnon vaihtamiseen. Uskonnon käsitettä tulkitaan laajasti, koska – kuten direktiivin 10 artiklan 1 kohdan b alakohta osoittaa – siihen kuuluvat teistiset, ei-teistiset ja ateistiset uskomukset. Sillä ei tarkoiteta pelkästään perinteisiä uskontoja, kuten katolisuutta ja islamia, vaan myös uudempia ja pienempiä uskontoja.
35.
Tämä uskonnonvapauden osatekijä nauttii absoluuttista suojaa.
36.
Toisaalta uskonnonvapauteen sisältyy vapaus uskon tunnustamiseen. Tämä voi saada hyvin erilaisia muotoja, koska uskontoa voidaan harjoittaa yksin tai yhdessä, yksityisesti tai julkisesti, jumalanpalveluksissa, opettamalla, hartaudenharjoituksissa ja uskonnollisin menoin.
37.
Vapaus uskon tunnustamiseen ei sen sijaan ole luonteeltaan absoluuttista. Sillä ei suojata mitä hyvänsä uskontoon tai vakaumukseen perustuvaa tai niiden innoittamaa tekoa, eikä se takaa aina oikeutta käyttäytyä uskonnollisen vakaumuksen sanelemin tavoin. (
14
) Sitä voidaan lisäksi rajoittaa kansallisella tasolla perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdassa ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen 9 artiklan 2 kappaleessa nimenomaisesti määrätyin edellytyksin.
38.
Onko tässä asiayhteydessä mahdollista erottaa uskonnoissa ydinalue, joka kansallisten viranomaisten olisi määritettävä kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen, kun kansalliset tuomioistuimet esittävät sille ennakkoratkaisukysymyksen, valvonnassa, kuten nyt?
39.
Vastaukseni tähän on selvästi kieltävä useista syistä.
40.
Ensiksikin tämä lähestymistapa on mielestäni ristiriidassa direktiivin 9 ja 10 artiklan sanamuodon kanssa.
41.
Kaikki ymmärtävät, miten suuri riski on olemassa siitä, että tällainen yritys on jo luonteensa puolesta mielivaltainen, olipa yrityksen tekijä miten tarkka hyvänsä. Syntyy varmasti riski siitä, että käsityksiä on yhtä monta kuin yksilöitä. Tällainen suhteellisuus niinkin olennaisen ja kullekin henkilökohtaisen käsitteen määrittelyssä ei vastaisi direktiivin tarkoitusta, joka on kaikille tunnistettavissa olevan yhteisen perustan hahmottaminen.
42.
Euroopan ihmisoikeustuomioistuin totesi edellä mainitussa asiassa Leyla Şahin vastaan Turkki antamassaan tuomiossa, joka koski islamilaishuivin käyttämistä Istanbulin (Turkki) yliopistossa, että ”Euroopassa ei ole erotettavissa yhtenäistä käsitystä siitä, mitä uskonto merkitsee yhteiskunnassa – –, ja uskonnollisen vakaumuksen julkisen ilmaisemisen merkitys tai vaikutus vaihtelevat aikakauden ja kontekstin mukaan”. (
15
) Ajatellaanpa koko maailmaa kautta aikojen. Uskonto ei edellytä ainoastaan vakaumusta vaan myös identiteettiryhmiä, joita yhdistää rotu tai kansalaisuus. Se sekoittaa keskenään kansallisia ja kulttuurisia traditioita, siihen sisältyy radikaaleja, konservatiivisia tai uudistuksellisia tulkintatapoja ja se käsittää suuren joukon uskomuksia, menoja ja tapoja, jotka ovat joillekin uskonnoille yhtä merkittäviä kuin ne ovat toisille merkityksettömiä.
43.
Menoihin voi sisältyä seremoniallisia toimia, jotka liittyvät tiettyihin elämänvaiheisiin, sekä viimeksi mainituille ominaisia erilaisia käytäntöjä, mukaan lukien uskonnon harjoittamispaikkojen rakentaminen, menoihin liittyvien muotojen ja esineiden käyttäminen, symbolien esittäminen ja juhla- ja lepopäivien kunnioittaminen sekä uskonnon mukaisen ruokavalion, vaatetuksen ja päähineiden kaltaisten tapojen noudattaminen. Lisäksi uskonnon harjoittaminen ja opetus voivat sisältää vapauden valita uskonnolliset vastuuhenkilöt, papit ja opettajat, vapauden pitää kokouksia, perustaa uskonnollisia seminaareja tai kouluja, pitää yllä hyväntekeväisyyslaitoksia sekä kirjoittaa, painaa tai jaella julkaisuja. (
16
)
44.
Kaikilla näistä toiminnoista on erityinen merkitys asianomaisen uskonnon ohjeiden ja saman yhteisön puitteissa yksilön persoonallisuuden mukaan. Tämä selittää sen, minkä vuoksi Yhdistyneiden Kansakuntien pakolaisjärjestö pitää uskontoon perustuvia turvapaikkahakemuksia kaikkein monimutkaisimpina. (
17
)
45.
Kaikki nämä seikat puhuvat siis uskonnonvapauden sellaisen laajan tulkinnan puolesta, jossa integroidaan kaikki sen osatekijät, olivatpa ne sitten julkisia tai yksityisiä, kollektiivisia tai henkilökohtaisia.
46.
Tämä on varmasti syy, jonka vuoksi unionin lainsäätäjä on huolehtinut siitä, että direktiivin 9 artiklan 1 kohdan tekstissä ilmaistaan, että vainoksi katsottava teko on tosiasiallinen teko, jonka luonne on objektiivisin peruste vainon olemassaolon arvioimiseksi, ja näin on riippumatta vapaudesta, johon vaikutetaan, jos teko perustuu johonkin direktiivin 10 artiklassa säädetyistä syistä. Jos esimerkiksi olisi päätetty, että ydinalue muodostuu siitä, mitä olemme kutsuneet sisäisen elämän vapaudeksi, tätä vapautta vahingoittava vakava teko olisi vainoa, kun taas se ei olisi sitä, jos se kohdistuisi vain tämän vapauden ulkoiseen ilmaisemiseen. Tässä ei mielestäni olisi mitään järkeä.
47.
Direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa erotetaan ihmisen perusoikeuksien joukosta vain ne oikeudet, joista ei voida tehdä poikkeuksia. Unionin lainsäätäjän tarkoituksena ei ollut jakaa direktiivissä suojattuja oikeuksia enemmälti alaosastoihin vaan laatia teksti, joka on niin avoin ja joustava, että se kuvaisi alati muuttuvia vainon muotoja. (
18
) Tällainen tulkinta avaisi kuitenkin ovet analogiselle soveltamiselle muihin perusvapauksiin ja -oikeuksiin ja altistaisi vaaralle siitä, että kansainvälisen suojelun ala pienentyisi siitä, mitä unionin lainsäätäjän käyttämässä sanamuodossa on tarkoitettu.
48.
Uskontoon perustuvien turvapaikkahakemusten yhteydessä on helppo todeta, että vainon objektiivinen ja subjektiivinen tunnusmerkistö, joita direktiivin 9 ja 10 artikla koskevat, sekoittuvat. Tämän vuoksi on niin, että siltä osin kuin kysymys on uskonnonvapauden alasta ei ole mitään objektiivista syytä tehdä eroa sen mukaan, onko kyseessä direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettu vainoksi katsottava teko vai direktiivin 10 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu teon syy.
49.
Toiseksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännössä ei ole mitään, minkä perusteella voitaisiin väittää, että uskonnonvapauden ydinalue on rajoitettava ihmisen sisäiseen elämään ja vapauteen tunnustaa uskontoa yksityisesti tai samoin uskovien kanssa ja että sen ulkopuolelle on jätettävä uskonnon julkinen tunnustaminen.
50.
Kuten Euroopan ihmisoikeustuomioistuin totesi edellä mainitussa asiassa Bessarabian metropoliittakirkko ym. vastaan Moldova, ”todistaminen sanoin ja teoin liittyy uskonnollisten vakaumusten olemassaoloon”. (
19
) Uskonnon tunnustamista ei voida erottaa uskosta, ja se on uskonnonvapauden olennainen osatekijä, tapahtuipa se julkisesti tai yksityisesti. Kuten Euroopan ihmisoikeustoimikunta muistutti, teksteissä tarkoitettu vaihtoehto ”yksityisesti tai julkisesti” tarkoittaa vain sitä, että uskovainen voi tunnustaa uskoaan muodossa ja/tai toisessa, eikä sitä ole tulkittava puolin ja toisin pois sulkevaksi tai niin, että valinnan tekeminen jätettäisiin julkiselle vallalle. (
20
)
51.
Kolmanneksi on niin, että jos kysymys on vainosta – ilmaisu, joka synnyttää mielikuvan jahdatuista yksilöistä – jo kevyin tai mitättömin syy saa kiduttajat syyllistymään uskovaisia kohtaan väkivaltaisiin tekoihin, jotka itsessään niiden ja niiden seurausten luontaisen vakavuuden vuoksi ja yhdessä sen syyn kanssa, johon on vedottu, muodostavat vainon objektiivisen arviointiperusteen. Juuri tätä perustetta käyttämällä voidaan hahmottaa jäsenvaltioille yhteinen arviointikynnys, jota direktiivissä tarkoitetaan.
52.
Näin ollen vainoa ei luonnehdi se, että kysymyksessä on uskonnonvapauden ala, vaan asianomaiseen kohdistuvan sorron luonne ja sen seuraukset.
2. Vainoksi katsottava teko uskonnonvapauden loukkauksen asiayhteydessä
53.
Kuten on todettu, vainoksi katsottava teko määritellään direktiivin 9 artiklan 1 kohdassa. Säännöksessä tarkoitetaan tekoa tai toimenpiteitä, jotka ovat laatunsa tai toistuvuutensa vuoksi niin vakavia, että ne muodostavat vakavan loukkauksen ihmisten perusoikeuksia vastaan. Käsite on siis määritelty objektiivisella perusteella eli teon tai eletyn tilanteen luontaisen vakavuuden sekä asianomaisen alkuperämaassaan kärsimien seurausten perusteella. Tämä osatekijä on ratkaiseva, koska sen avulla on direktiivin 2 artiklan c alakohdan mukaisesti selitettävä, minkä vuoksi turvapaikanhakija ei voi palata alkuperämaahansa tai hän kieltäytyy palaamasta sinne.
54.
Objektiivisesti vainoksi katsottavan teon määrittelemiseksi turvapaikkahakemuksen käsittelystä vastaavan viranomaisen on siis tutkittava sen konkreettisen tilanteen luonne, jossa yksilö alkuperämaassaan on, kun hän käyttää perusvapauttaan tai vastustaa rajoituksia, joiden kohteeksi hän joutuu tässä maassa.
55.
Edellä esitetyistä syistä, jotka ovat yhteydessä yhteisen eurooppalaisen turvapaikkajärjestelmän tarkoitukseen, kyseessä olevan teon on käsitykseni mukaan oltava erityisen vakava-asteinen eli sellainen, että asianomainen henkilö ei voi hyväksyttävästi enää elää tai sietää elämistä alkuperämaassaan.
56.
Vainolla tarkoitetaan äärimmäisen vakavaa tekoa, koska sillä kielletään räikeästi ja kiihkolla ihmisen olennaisimmat oikeudet hänen ihonvärinsä, kansallisuutensa, sukupuolensa, sukupuolisen suuntautumisensa, poliittisen vakaumuksensa tai uskontonsa perusteella. Olipa vainon ilmenemismuoto mikä hyvänsä, ja riippumatta siitä aiheutuvasta syrjinnästä, siihen liittyy ihmisen kieltäminen, ja sillä pyritään hänen sulkemiseensa yhteiskunnan ulkopuolelle. Vainon takaa hahmottuu ajatus kieltämisestä, yhteiskunnassa muiden kanssa elämisen kieltämisestä sukupuolen vuoksi, yhdenvertaisesti kohdelluksi tulemisen kieltämisestä vakaumuksen vuoksi taikka hoidon saamisen ja koulutukseen pääsemisen kieltämisestä rodun vuoksi. Nämä kiellot muodostavat itsessään rangaistuksen – rangaistuksen siitä, mitä yksilö on tai mitä hän edustaa.
57.
Tämän vuoksi vaino on kansainvälisen rikostuomioistuimen Rooman perussäännön (
21
) 7 artiklan 1 kappaleen h alakohdan ja kansainvälisten rikostuomioistuinten perussääntöjen nojalla rikos ihmisyyttä vastaan, kun sitä harjoitetaan kollektiivisesti ja järjestelmällisesti määrättyä väestöä kohtaan.
58.
Kun vainoksi katsottava teko kohdistuu henkilökohtaisesti ja erikseen yksilöön, sillä tarkoitetaan yhtä vakavaa ja kestämätöntä ihmisen ja erityisesti hänen olennaisimpien oikeuksiensa loukkausta.
59.
Tämä käy lisäksi ilmi direktiivin valmisteluasiakirjoista.
60.
Neuvosto määritteli jo yhteisessä kannassaan 96/196/YOS (
22
) vainon käsitteen tarkoittavan tekoa, joka loukkaa perustavanlaatuisesti ihmisoikeuksia, esimerkiksi oikeutta elämään, vapauteen tai ruumiilliseen koskemattomuuteen, tai joka selvästi estää sen kohteeksi joutunutta henkilöä jatkamasta elämäänsä kotimaassaan. (
23
)
61.
Tämän jälkeen vuonna 2002 neuvoston valmistelutöissä unionin lainsäätäjä viittasi ihmisen perusoikeuksiin korostaen ensiksi ”oikeutta elämään, oikeutta olla joutumatta kidutuksen kohteeksi ja oikeutta vapauteen ja turvallisuuteen” ennen kuin se totesi eräiden jäsenvaltioiden esittämien varaumien johdosta ne oikeudet, joista ei voida lainkaan poiketa Euroopan ihmisoikeussopimuksen 15 artiklan 2 kohdan mukaan. (
24
)
62.
Kyseisessä määräyksessä tarkoitetut oikeudet ovat jokaisen yksilön absoluuttisia tai luovuttamattomia oikeuksia. Niitä ei voida millään tavoin rajoittaa edes poikkeuksellisen yleisen vaaran tilanteessa. Kysymys on oikeudesta elämään, oikeudesta olla joutumatta kidutuksen ja epäinhimillisen tai halventavan kohtelun kohteeksi, oikeudesta olla joutumatta orjuuteen tai pakkotyöhön sekä mielivaltaisen pidätyksen ja vangitsemisen kiellosta. (
25
)
63.
Jos siis jostakin direktiivin 10 artiklassa tarkoitetusta syystä mies on vaarassa joutua teloitetuksi, kidutetuksi tai vangituksi ilman oikeudenkäyntiä taikka nainen on vaarassa joutua sukupuolielinten silpomisen kohteeksi pakosta tai orjuuteen, on aivan ilmeisesti ja kiistatta kysymys vainoksi katsottavasta teosta. Uhkana oleva kärsimys on itsessään luonteeltaan vakavaa ja korjaamatonta, ja valtion kyvyttömyys suojella kansalaisiaan tällaisilta väkivaltaisuuksilta edellyttää kansainvälistä suojelua. Jäsenvaltiot eivät myöskään saa lähettää kyseisiä henkilöitä takaisin heidän alkuperämaahansa, tai ne ovat vastuussa perusoikeuskirjan 19 artiklan 2 kohdan ja direktiivin 21 artiklan sekä Euroopan ihmisoikeussopimuksesta johtuvien velvollisuuksien nojalla. (
26
)
64.
Vainoksi katsottavan teon muodostuessa puuttumisesta oikeuteen, josta ei voida poiketa, vainon olemassaolo on osoitettu ipso facto, kun loukkauksen innoituksena ovat uskonnolliseen syrjintään liittyvät syyt.
65.
Miten on silloin, kun yksilö perustaa turvapaikkahakemuksensa siihen, että hänen vapauteensa harjoittaa uskontoa on puututtu, jolloin kyse ei ole Euroopan ihmisoikeussopimuksen 15 artiklan 2 kohdassa tarkoitetusta absoluuttisesta oikeudesta?
66.
Mielestäni myös tällöin on käytettävä samaa perustetta.
67.
Uskonnon harjoittamisen vapaus ei ole oikeus, josta ei voida poiketa. Se on kuitenkin perusoikeus, ja voitaisiin ajatella, että tämän oikeuden rajoittamisesta tai siihen puuttumisesta on oltava seuraamuksia, vaikka puuttuminen olisikin vähäistä.
68.
Tämä rajoittaminen on kuitenkin jo luonteensa vuoksi tarpeen yhteiskuntaelämän tasapainon kannalta. Tämän vuoksi se, että uskonnollista käytäntöä rajoitetaan lainsäädännöllä, jolla pyritään varmistamaan tasapaino valtiossa olemassa olevien eri uskontojen käytäntöjen kanssa, ei voi olla vainoksi katsottava teko eikä edes uskonnonvapauteen puuttumista. Tällainen lainsäädäntö liittyy päinvastoin huoleen siitä, että pidetään yllä todellista uskonnollista moniarvoisuutta ja varmistetaan oikeusvaltiossa ja perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdan ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen 9 artiklan 2 kappaleen mukaisesti eri uskontojen rauhanomainen rinnakkaiselo, kuten demokraattisessa yhteiskunnassa kuuluu. Tämä huoli oikeuttaa sen, että tietyistä kielloista säädetään rikosoikeudellinen rangaistus, kunhan säädetyt rangaistukset ovat oikeasuhteisia ja niistä päätetään yksilönvapauksia ja erityisesti puolustautumisoikeuksia kunnioittamalla. (
27
)
69.
Se, onko kyse suhteettomuudesta, ratkeaa siis niiden toimenpiteiden ja seuraamusten tason perusteella, joita asianomaista kohtaan toteutetaan tai voidaan toteuttaa; suhteettomuus on objektiivinen merkki vainosta eli ihmisen sellaiseen oikeuteen puuttumisesta, josta ei voida poiketa.
70.
Tässä yhteydessä turvapaikkahakemuksen käsittelystä vastaavien viranomaisten on tutkittava konkreettisesti sekä se, mihin sääntöön alkuperämaassa on vedottu, että se, millaista seuraamuskäytäntöä – laajasti tarkoitettuna eikä pelkästään rikoslainsäädännön valossa – siellä on tosiasiallisesti sovellettu.
71.
Ehdottamani tulkinta on samansuuntainen kuin se, jonka Euroopan ihmisoikeustuomioistuin omaksui asiassa Z. ja T. vastaan Yhdistynyt kuningaskunta tekemässä tutkimatta jättämistä koskevassa päätöksessä. (
28
)
72.
Tämä asia on mainittava, koska Euroopan ihmisoikeustuomioistuimelle esitetty kysymys on hyvin samankaltainen, ellei suorastaan identtinen, Bundesverwaltungsgerichtin ennakkoratkaisupyynnöissään unionin tuomioistuimelle esittämän kysymyksen kanssa. Lisäksi Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen kanta on tuotava esiin, koska – kuten on todettu – uskonnonvapaus taataan samoin sanoin perusoikeuskirjassa ja Euroopan ihmisoikeussopimuksessa, joten tämän vapauden tarkoitus ja ulottuvuus on määritettävä ottamalla huomioon Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytäntö.
73.
Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen käsiteltävänä oli kyseisessä asiassa kysymys siitä, voiko sopimusvaltion vastuu syntyä Euroopan ihmisoikeussopimuksen 9 artiklan nojalla, jos se kieltäytyy tunnustamasta pakolaisasemaa henkilölle, jolta hänen palatessaan alkuperämaahansa vietäisiin oikeus elää avoimesti ja vapaasti uskossaan. Kyseisessä asiassa kaksi kristittyä pakistanilaista väitti, että jos he palaavat alkuperämaahansa, he eivät voi elää kristittyinä altistumatta vihamielisen huomion kohteeksi joutumiselle tai pyrkimättä salaamaan vakaumustaan. Kyseisten valittajien mukaan se, että heitä vaaditaan käytännössä muuttamaan käytöstään salaamalla se, että he ovat kristittyjä, ja luopumalla mahdollisuudesta puhua uskostaan ja todistaa siitä muille, merkitsisi itsessään heidän uskonnonvapautta koskevan oikeutensa kieltämistä.
74.
Euroopan ihmisoikeustuomioistuin hylkäsi heidän valituksensa Euroopan ihmisoikeussopimuksen 2–6 artiklassa tarkoitettujen perustavanlaatuisten takeiden ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen muiden määräysten välisen eron perusteella.
75.
Se totesi uudelleen, että sopimusvaltion vastuu voi syntyä, kun karkottaminen maan alueelta aiheuttaa henkilölle hänen palatessaan alkuperämaahansa tosiasiallisen vaaran siitä, että hän kuolee, että hän joutuu kidutuksen kohteeksi, että hänet pidätetään mielivaltaisesti tai että häneltä räikeästi evätään mahdollisuus saada oikeutta. Tämä oikeuskäytäntö perustuu kyseisten määräysten perustavanlaatuiseen merkitykseen. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tarkoituksena ei kuitenkaan ole ollut automaattisesti soveltaa näitä pakottavia syitä muihin Euroopan ihmisoikeussopimuksen määräyksiin, koska se lisäsi puhtaasti pragmaattisella tasolla, että ”ei voida edellyttää, että karkottava sopimusvaltio palauttaa ulkomaalaisen vain sellaiseen maahan, jossa olosuhteet ovat täysin ja tosiasiallisesti sopusoinnussa kunkin [Euroopan ihmisoikeussopimuksessa] taatun oikeuden ja vapauden takeen kanssa”.
76.
Se siis kieltäytyi ulottamasta tätä oikeuskäytäntöä Euroopan ihmisoikeussopimuksen 9 artiklaan, jos vaarana on pelkästään henkilön uskonnonharjoittamisen rajoittaminen. Se selitti, että päinvastaisessa tapauksessa sopimusvaltiot olisivat velvollisia ”toimimaan uskonnonvapauden välillisinä takaajina muulle maailmalle”. Valtion vastuu voi syntyä vain poikkeuksellisissa olosuhteissa, jolloin asianomaista uhkaa ”todellinen vaara” siitä, että tätä vapautta ”loukataan räikeästi”. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin totesi, että on vaikea kuvitella asiaa, jossa mainitun vapauden riittävän räikeä loukkaaminen ei merkitsisi myös tosiasiallista riskiä siitä, että henkilö kuolee tai joutuu kidutuksen tai epäinhimillisen ja halventavan kohtelun kohteeksi, häneltä räikeästi evätään mahdollisuus saada oikeutta tai hän joutuu mielivaltaisen pidätyksen kohteeksi.
77.
Näin ollen katson näiden seikkojen valossa, että direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että vakava puuttuminen uskonnonvapauteen voi olla vainoksi katsottava teko, kun turvapaikanhakija tämän vapauden harjoittamisen tai siihen hänen alkuperämaassaan kohdistettavien rajoitusten rikkomisen vuoksi altistuu todelliselle vaaralle siitä, että hänet teloitetaan, että hän joutuu kidutuksen, epäinhimillisen tai halventavan kohtelun tai seuraamuksen kohteeksi, että hän joutuu orjuuteen tai pakkotyöhön tai että hän joutuu mielivaltaisen syytteeseenpanon tai vangitsemisen kohteeksi.
78.
Tämä tulkinta nähdäkseni yhtäältä mahdollistaa sen, että määritellään kaikille jäsenvaltioille yhteiset vähimmäisedellytykset, jotka niiden on täytettävä, ja toisaalta sen, että direktiivin 3 artiklan mukaisesti niille annetaan vapaus antaa tai pitää voimassa suotuisampia säännöksiä, kunhan nämä säännökset ovat yhteensopivat direktiivin kanssa.
79.
Sovellettakoon tätä päättelyä pääasian valittajien tilanteeseen.
80.
Pakistanissa, jossa sunnalaisuus on valtionuskonto ja jossa siihen kuuluu väestön enemmistö, Ahmadiyya-yhteisö on uskonnollinen vähemmistö, jonka jäseniä pidetään harhaoppisina. Määräyksen XX tultua voimaan 28.4.1984 Pakistanin rikoslain 295 ja 298-A §:ää vahvistettiin jumalanpilkkaa koskevalla lailla ottamalla käyttöön kuolemanrangaistus ja vankeusrangaistus jokaista vastaan, joka puhein ja kirjoituksin, elein tai esityksin taikka suorin tai epäsuorin vihjauksin loukkaa profeetta Muhammedin pyhää nimeä tai islamiin liittyviä symboleja ja paikkoja. Lisäksi rikoslain 298-B ja 298-C §:n nojalla voidaan tuomita kolmen vuoden vankeusrangaistukseen ja sakkoon Ahmadiyya-yhteisöön kuuluva, joka julistaa uskoaan julkisesti, luokittelee uskontonsa islamiksi, saarnaa sitä, kehottaa muita omaksumaan uskontonsa, käyttää tai lainaa islaminuskoon yhdistettäviä lisänimiä, kuvauksia, nimiä tai tervehdyksiä, siteeraa Koraanin säkeitä julkisesti, noudattaa islamiin yhdistettäviä käytäntöjä, kuten hautajaisriittejä, tai jollain muulla tavalla loukkaa islamia.
81.
Näiden tietojen valossa direktiivin 9 ja 10 artiklassa vahvistetut perusteet täyttyvät. Direktiivin 10 artiklassa tarkoitettu vainoksi katsottavan teon subjektiivinen tunnusmerkistö löytyy uskonnollisesta syystä, kun Pakistanin rikoslain 298-B § ja 298 C § lisäksi selvästi koskevat Ahmadiyya-yhteisöön kuuluvia. Objektiivinen tunnusmerkistö puolestaan löytyy rikoslainsäädännöstä, kuten myös siihen liittyvät seuraamukset.
82.
Jos Pakistanin viranomaiset tosiasiallisesti soveltavat tätä lainsäädäntöä – mikä turvapaikkahakemuksen käsittelystä vastaavan viranomaisen on tutkittava valtioiden ja ihmisoikeusjärjestöjen säännöllisesti toimittamien raporttien perusteella –, se voi saavuttaa vainon tason.
83.
Kyseisen lainsäädännön rikkominen johtaa ihmiseen kohdistuviin vakaviin ja kestämättömiin loukkauksiin.
84.
Yhtäältä sen sisältämä kielto merkitsee vakavaa uskonnonvapauteen puuttumista, jolla riistetään yksilöltä hänen persoonallisuutensa olennainen osatekijä. Se merkitsee lisäksi perusoikeuskirjan 11 ja 12 artiklassa ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 ja 11 artiklassa tarkoitettujen ilmaisu- ja kokoontumisvapauden loukkausta sen vuoksi, että kun lainsäädännössä rajoitetaan oikeutta tunnustaa uskontoa julkisesti, siinä evätään uskovaisilta oikeus kokoontua vapaasti ja ilmaista vakaumustaan.
85.
Toisaalta tähän kieltoon liittyvillä seuraamuksilla, joissa uhataan vankeusrangaistuksella tai jopa kuolemanrangaistuksella, pyritään viemään jokaiselta, joka itsepintaisesti tunnustaa uskoaan, kaikkein olennaisimmat oikeudet.
86.
Vastauksena ennakkoratkaisupyynnön esittämän tuomioistuimen ensimmäiseen kysymykseen katson tämän vuoksi, että direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että vakava puuttuminen uskonnonvapauteen, oli puuttumisen kohteena oleva osatekijä mikä hyvänsä, on mahdollisesti vainoksi katsottava teko, kun turvapaikanhakija tämän vapauden harjoittamisen tai siihen hänen alkuperämaassaan kohdistettavien rajoitusten rikkomisen vuoksi altistuu todelliselle vaaralle siitä, että hänet teloitetaan tai että hän joutuu kidutuksen, epäinhimillisen tai halventavan kohtelun tai seuraamuksen kohteeksi, että hän joutuu orjuuteen tai pakkotyöhön tai että hän joutuu mielivaltaisen syytteeseenpanon tai vangitsemisen kohteeksi.
87.
Tässä kontekstissa ja direktiivin 3 artiklan mukaisesti jäsenvaltioilla on vapaus antaa tai pitää voimassa suotuisampia säännöksiä, kunhan nämä säännökset ovat yhteensopivat direktiivin kanssa.
88.
Ensimmäiseen kysymykseen ehdottamani vastauksen valossa katson, että ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen toista kysymystä ei ole tarpeen tutkia.
C Kolmas kysymys
89.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta kolmannella kysymyksellään, onko pakolaisella direktiivin 2 artiklan c alakohdassa tarkoitetuin tavoin perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi silloin, kun hän aikoo alkuperämaahan palattuaan harjoittaa uskonnollista toimintaa, joka johtaa hengen, vapauden tai koskemattomuuden vaaraan, vai onko sen sijaan kohtuullista edellyttää tältä yksilöltä, että hän luopuu tällaisen toiminnan harjoittamisesta.
90.
Kysymys koskee hyvin konkreettisesti sitä, voidaanko tätä säännöstä tulkita siten, että pakolaisen pelko tulla vainotuksi ei ole perusteltu, kun hän voi välttää vainoksi katsottavan teon alkuperämaassaan luopumalla uskontonsa julkisesta tunnustamisesta.
91.
Olen ehdottomasti tällaista tulkintaa vastaan seuraavista syistä.
92.
Ensiksikään tälle tulkinnalle ei löydy mitään perustetta direktiivin tekstistä eikä etenkään sen 4 artiklasta.
93.
Kuten tiedetään, kansainvälistä suojelua koskevan hakemuksen yhteydessä turvapaikkahakemuksen käsittelystä vastaavan viranomaisen on direktiivin 2 artiklan c alakohdan mukaisesti tutkittava, onko henkilön pelko joutua vainotuksi alkuperämaahansa palatessaan perusteltu. Koska pelon tunteelle on ominaista subjektiivisuus, kysymys on sen osoittamisesta, että pelko on perusteltu, kun otetaan huomioon objektiivisempia tekijöitä. Pelon perusteltavuuden arviointi pohjautuu siis ainoastaan niiden riskien konkreettisen arviointiin, joille asianomainen altistuu palatessaan alkuperämaahansa.
94.
Tämä merkitsee kansainvälistä suojelua koskevan hakemuksen tapauskohtaista arviointia, jonka periaatteet sisältyvät direktiivin 4 artiklaan.
95.
Direktiivin 4 artiklan 3 kohdan a alakohdan mukaan tämä edellyttää kaikkien käytettävissä olevien tietojen ja kaikkien alkuperämaahan liittyvien asiaan vaikuttavien tosiseikkojen tutkimista, mukaan luettuina alkuperämaan lait ja tapa, jolla niitä sovelletaan.
96.
Edelleen se edellyttää sen tarkastelua, millä tavoin hakija käyttäytyisi palatessaan alkuperämaahansa ja erityisesti mitä toimintaa hän on aikeissa siellä harjoittaa.
97.
Direktiivin 4 artiklan 2 kohdan, 3 kohdan b–d alakohdan ja 4 kohdan mukaan turvapaikkahakemuksen käsittelystä vastaavan viranomaisen on siis otettava huomioon kaikki turvapaikanhakijasta käytettävissä olevat tiedot, jotka koskevat muun muassa hänen persoonallisuuttaan, luonnettaan, henkilökohtaista tilannettaan, mielentilaansa, ikäänsä ja taustaansa ja sitä, onko hän harjoittanut alkuperämaastaan lähdettyään jotakin toimintaa.
98.
Kuten on nähtävissä, kysymys on hyvin konkreettisista tiedoista, joiden perustella on vain voitava ratkaista, onko alkuperämaahan palattaessa olemassa perusteltu pelko siitä, että turvapaikanhakijan harjoittama toiminta altistaa hänet vainoksi katsottavalle teolle. Mikään tässä säännöksessä ei sen sijaan viittaa siihen, että arvioitaessa pelon perusteltavuutta pitäisi pyrkiä ratkaisuun, joka mahdollistaisi turvapaikanhakijan elämisen alkuperämaassaan ilman pelkoa väkivallalle altistumisesta siten, että häntä vaadittaisiin erityisesti luopumaan joistakin hänelle taatuista oikeuksista ja vapauksista.
99.
Toiseksi tällainen tulkinta ei varmista perusoikeuskirjassa julistettujen perusoikeuksien kunnioittamista, mikä on ristiriidassa direktiivin johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa ja unionin tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössä todetun kanssa.
100.
Yhtäältä tulkinta on nähdäkseni perusoikeuskirjan 1 artiklassa vahvistetun ihmisarvon kunnioittamisen vastaista. Jos turvapaikanhakijalta vaaditaan, että hän salaa uskonsa julkisen tunnustamisen, muuttaa sitä tai luopuu siitä, häntä vaaditaan muuttamaan sitä, mikä mahdollisesti muodostaa hänen identiteettinsä perustavanlaatuisen osatekijän, eli eräällä tavalla häntä vaaditaan kieltämään itsensä. Kenelläkään ei ole tällaista oikeutta.
101.
Toisaalta tämä tulkinta on vastoin perusoikeuskirjan 10 artiklaa, koska sillä pyritään viemään asianomaiselta perusoikeus, joka hänelle on taattu tässä määräyksessä perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdassa nimenomaisesti sallittuja tapauksia lukuun ottamatta.
102.
Lisäksi tällaisen tulkinnan omaksuessaan turvapaikkahakemuksen käsittelystä vastaava viranomainen ottaa sen riskin, että perusoikeuden loukkaus, jonka kohteena hakija jo on alkuperämaassaan, pahenee. Sillä on myös taipumus saattaa hakija osavastuulliseksi väkivallasta, jota hän kärsii sorron uhrina.
103.
Kolmanneksi turvapaikanhakijalta ei voida kohtuudella odottaa, että hän luopuisi tunnustamasta uskoaan tai että hän salaisi minkä hyvänsä muun identiteettinsä osatekijän välttääkseen vainon ilman, että vaarana olisi niiden oikeuksien, joita direktiivillä pyritään suojaamaan, ja niiden päämäärien, joita sillä tavoitellaan, loukkaaminen. (
29
)
104.
Vaino ei lakkaa olemasta vainoa sillä perusteella, että yksilö voi alkuperämaahansa palatessaan osoittaa malttia ja harkintaa oikeuksiensa ja vapauksiensa käytössä salaten sukupuolisuutensa ja poliittiset mielipiteensä, kätkien kuulumisensa johonkin yhteisöön tai luopuen uskontonsa harjoittamisesta. (
30
) Jos näin olisi, direktiiviltä yksinkertaisesti vietäisiin sen tehokas vaikutus, koska sillä ei voitaisi suojella yksilöitä, jotka sen vuoksi, että he ovat päättäneet käyttää oikeuksiaan ja vapauksiaan alkuperämaassaan, altistuvat vainoksi katsottaville teoille. Pääasiassa kysymyksessä olevien kaltaisissa asioissa tämä olisi niiden oikeuksien loukkaamista, jotka direktiivillä pyritään takaamaan Y:lle ja Z:lle ja joiden nojalla heidän turvapaikkahakemuksensa juuri on perusteltu, toisin sanoen heidän oikeutensa tunnustaa uskontoaan julkisesti pelkäämättä joutuvansa vainotuiksi.
105.
Neljänneksi nyt kyseessä olevalla alalla mikään ei noudata rationaalista päättelyä. Kuten unionin tuomioistuin totesi asiassa Salahadin Abdulla ym. antamassaan tuomiossa, (
31
) arviointi vaaran suuruudesta on joka tapauksessa suoritettava huolellisesti ja varovaisesti, koska esille tulevat kysymykset koskevat ihmisten koskemattomuutta ja henkilökohtaisia vapauksia ja kuuluvat unionin perusarvoihin. (
32
) Jos odotetaan järkevää käyttäytymistä turvapaikanhakijalta, joka elää epävarmuudessa ja hyökkäysten tai vangitsemisen pelossa, ei ymmärretä oikein vaaraa, jolle yksilö on alttiina. Kysymys on vaarallisesta vedonlyönnistä, eikä turvapaikkaoikeus voi perustua tällaiselle ennusteelle. Mielestäni se olisi myös osoitus ajattelemattomuudesta. Riippumatta siitä, millaisia ponnisteluja asianomainen suostuu tekemään siltä osin kuin kysymys on tavasta, jolla hän elää julkisesti, hän pysyy alkuperämaassaan harhaoppisena, toisinajattelijana tai homoseksuaalina. Kuten tiedetään, eräissä maissa kaikki vähäisinkin toiminta voi olla tekosyynä kaikenlaisille väkivaltaisuuksille.
106.
Kun nämä seikat otetaan huomioon, katson tämän vuoksi, että direktiivin 2 artiklan c alakohtaa on tulkittava siten, että turvapaikanhakijalla on perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi silloin, kun hän aikoo alkuperämaahan palattuaan harjoittaa uskonnollista toimintaa, joka altistaa hänet vainolle. Tässä asiayhteydessä ja perusoikeuskirjassa julistettujen perusoikeuksien kunnioittamisen varmistamiseksi katson, että turvapaikkahakemuksen käsittelystä vastuussa oleva viranomainen ei voi kohtuudella edellyttää kyseiseltä hakijalta, että hän luopuu tällaisen toiminnan harjoittamisesta ja erityisesti uskonsa tunnustamisesta.
IV Ratkaisuehdotus
107.
Edellä esitettyjen huomioiden perusteella ehdotan unionin tuomioistuimelle, että se vastaa Bundesverwaltungsgerichtille seuraavasti:
1)
Kolmansien maiden kansalaisten ja kansalaisuudettomien henkilöiden määrittelyä pakolaisiksi tai muuta kansainvälistä suojelua tarvitseviksi henkilöiksi koskevista vähimmäisvaatimuksista sekä myönnetyn suojelun sisällöstä annetun neuvoston direktiivin 2005/83/EY 9 artiklan 1 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että vakavaa puuttumista uskonnonvapauteen, olipa puuttumisen kohteena oleva osatekijä mikä hyvänsä, on mahdollista pitää vainoksi katsottavana tekona, kun turvapaikanhakija tämän vapauden harjoittamisen tai siihen hänen alkuperämaassaan kohdistettavien rajoitusten rikkomisen vuoksi altistuu todelliselle vaaralle siitä, että hänet teloitetaan tai että hän joutuu kidutuksen, epäinhimillisen tai halventavan kohtelun tai seuraamuksen kohteeksi, että hän joutuu orjuuteen tai pakkotyöhön tai että hän joutuu mielivaltaisen syytteeseenpanon tai vangitsemisen kohteeksi.
Direktiivin 2004/83 3 artiklan mukaisesti jäsenvaltioilla on vapaus antaa tai pitää voimassa suotuisampia säännöksiä, kunhan nämä säännökset ovat yhteensopivat direktiivin kanssa.
2)
Direktiivin 2004/83 2 artiklan c alakohtaa on tulkittava siten, että turvapaikanhakijalla on perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi silloin, kun hän aikoo alkuperämaahan palattuaan harjoittaa uskonnollista toimintaa, joka altistaa hänet vainolle. Tässä asiayhteydessä ja Euroopan unionin perusoikeuskirjassa julistettujen perusoikeuksien kunnioittamisen varmistamiseksi turvapaikkahakemuksen käsittelystä vastuussa oleva viranomainen ei voi kohtuudella edellyttää hakijalta, että hän luopuu tällaisen toiminnan harjoittamisesta ja erityisesti uskonsa tunnustamisesta.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: ranska.
(
2
)	Kolmansien maiden kansalaisten ja kansalaisuudettomien henkilöiden määrittelyä pakolaisiksi tai muuta kansainvälistä suojelua tarvitseviksi henkilöiksi koskevista vähimmäisvaatimuksista sekä myönnetyn suojelun sisällöstä 29.4.2004 annettu neuvoston direktiivi 2004/83/EY (EUVL L 304, s. 12 ja oikaisu EUVL 2005, L 204, s. 24; jäljempänä direktiivi).
(
3
)	Jäljempänä Bundesamt.
(
4
)	Tämä yleissopimus allekirjoitettiin Genevessä 28.7.1951 (Yhdistyneiden Kansakuntien sopimuskokoelma, nide 189, s. 150, nro 2545 (1954); jäljempänä Geneven yleissopimus), ja se tuli voimaan 22.4.1954. Sitä on täydennetty 31.1.1967 allekirjoitetulla pakolaisten oikeusasemaa koskevalla pöytäkirjalla, joka tuli voimaan 4.10.1967. On myös syytä viitata pakolaisaseman määrittämisen menettelyistä ja perusteista pakolaisten oikeudellista asemaa koskevan vuoden 1951 yleissopimuksen ja vuoden 1967 lisäpöytäkirjan mukaisesti tehtyyn käsikirjaan, jonka laati Yhdistyneiden Kansakuntien pakolaisasiain päävaltuutetun virasto tammikuussa 1992 ja joka on saatavilla internetissä osoitteessa http://unhcr.org/refworld/docid/3ae6b32b0.html.
(
5
)	Jäljempänä perusoikeuskirja. Ks. SEUT 78 artiklan 1 kohta ja perusoikeuskirjan 18 artikla sekä direktiivin johdanto-osan kymmenes perustelukappale.
(
6
)	Direktiivin 3 artikla.
(
7
)	Tämä yleissopimus allekirjoitettiin Roomassa 4.11.1950 (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus).
(
8
)	BGBl. 2008 I, s. 162. Kyseisessä säännöksessä todetaan, että
”[Geneven] yleissopimuksen mukaisesti ulkomaalaista ei saa poistaa maasta sellaiseen maahan, jossa hänen henkensä tai vapautensa on uhattuna hänen rotunsa, uskontonsa, kansallisuutensa, tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisen tai hänen poliittisten mielipiteidensä johdosta”.
(
9
)	Ks. myös Bundesverwaltungsgerichtin 5.3.2009 antamassaan tuomiossa (BVerwG 10 C 51.07; saatavilla englanninkielisenä kyseisen tuomioistuimen internetsivuilla osoitteessa http://www.bverwg.de) esittämät pohdinnat.
(
10
)	Tämä oikeuskäytäntö selittää Saksan liittotasavallan direktiivin valmistelun yhteydessä esittämät erityisesti direktiivin 10 artiklan 1 kohdan b alakohtaa koskevat huomautukset. Saksan liittotasavalta toteaa, että ”Geneven yleissopimuksella on suojattu yksityinen uskonnon harjoittaminen, ei julkinen” (ks. Euroopan unionin neuvoston internetsivuilla saatavilla olevan asiakirjan 7882/02 1 artiklan b alakohta).
(
11
)	Kursivointi tässä.
(
12
)	Asia C-279/09, DEB, tuomio 22.12.2010 (Kok., s. I-13849, 35 kohta).
(
13
)	Ks. asia Bessarabian metropoliittakirkko ym. v. Moldova, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 13.12.2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-XII, 114 ja 115 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
14
)	Ks. asia Leyla Şahin v. Turkki, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 10.11.2005, Recueil des arrêts et décisions 2005-XI, 105 kohta.
(
15
)	Tuomion 109 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
16
)	Ks. Yhdistyneiden Kansakuntien yleiskokouksessa 25.11.1981 annetun kaikkinaisen uskontoon tai vakaumukseen perustuvan syrjinnän ja suvaitsemattomuuden poistamisesta annetun julistuksen 6 artikla ja Euroopan ihmisoikeustoimikunnan yleisten huomautusten nro 22 4 kohta, joka koskee Yhdistyneiden Kansakuntien yleiskokouksen 16.12.1966 antaman ja 23.3.1976 voimaan tulleen taloudellisia, sosiaalisia ja sivistyksellisiä oikeuksia koskevan kansainvälisen yleissopimuksen 18 artiklaa.
(
17
)	Ks. Yhdistyneiden Kansakuntien pakolaisjärjestön 28.4.2004 toimittamat kansainvälisen suojelun suuntaviivat: pakolaisasemaa koskevan vuoden 1951 yleissopimuksen 1 artiklan A kohdan 2 kohdassa ja/tai vuoden 1967 pöytäkirjassa tarkoitetut uskontoon perustuvat turvapaikkahakemukset (saatavilla internetissä osoitteessa http://www.unhcr.org/refworld/docid/415a9af54.html) sekä edellä alaviitteessä 16 mainitut yleiset huomautukset nro 22.
(
18
)	Ks. komission kommentit 11 artiklasta, jonka otsikko on ”Vainon luonne” (nykyinen direktiivin 9 artikla), sen 12.9.2001 antamassa ehdotuksessa neuvoston direktiiviksi vähimmäisvaatimuksista siitä, milloin kolmansien maiden kansalaisia ja kansalaisuudettomia henkilöitä on pidettävä pakolaisina tai muuta kansainvälistä suojelua tarvitsevina henkilöinä, ja näiden henkilöiden asemasta (KOM(2001) 510 lopullinen).
(
19
)	Tuomion 114 kohta.
(
20
)	Ks. Euroopan ihmisoikeustoimikunnan päätös asiassa X v. Yhdistynyt kuningaskunta, 12.3.1981, D.R.22, s. 39, § 5.
(
21
)	Tämä perussääntö annettiin Roomassa 17.7.1998, ja se tuli voimaan 1.7.2002 (Yhdistyneiden Kansakuntien sopimuskokoelma, nide 2187, nro 38544). Perussäännön 7 artiklan 2 kappaleen g alakohdan mukaan vainon käsitteellä tarkoitetaan ”perusoikeuksien tahallista ja törkeää epäämistä kansainvälisen oikeuden vastaisesti ryhmän tai yhteisön ominaisuuksien vuoksi”.
(
22
)	Yhteinen kanta, jonka neuvosto on määritellyt 4.3.1996 Euroopan unionista tehdyn sopimuksen K.3 artiklan perusteella 28.7.1951 tehdyn, pakolaisten oikeusasemaa koskevan Geneven yleissopimuksen 1 artiklassa tarkoitetun ’pakolainen’-käsitteen yhdenmukaistetusta soveltamisesta (EYVL L 63, s. 2).
(
23
)	4 kohta.
(
24
)	Ks. neuvoston internetsivuilla saatavilla olevat asiakirjat 13620/01, 11356/02, 12620/02 ja 13648/02.
(
25
)	Näitä oikeuksia tarkoitetaan Euroopan ihmisoikeussopimuksen 2 ja 3 artiklassa, 4 artiklan 1 kappaleessa ja 7 artiklassa sekä perusoikeuskirjan 2 ja 4 artiklassa, 5 artiklan 1 kohdassa ja 49 artiklassa.
(
26
)	Ks. asia Soering v. Yhdistynyt kuningaskunta, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 7.7.1989, A-sarja nro 161, 88 ja 113 kohta; asia Mamatkoulov ja Askarov v. Turkki, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 4.2.2005, Recueil des arrêts et décisions 2005-I, 91 kohta; asia Khodzhayev v. Venäjä, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 12.5.2010, 89–105 kohta ja asia Abdulazhon Isakov v. Venäjä, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 8.7.2010, 106–112 ja 120–131 kohta.
(
27
)	Ks. näiden periaatteiden soveltamisesta esim. em. asia Leyla Șahin v. Turkki, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomion 104–123 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
28
)	Ks. asia Z. ja T. v. Yhdistynyt kuningaskunta, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen päätös 28.2.2006, Recueil des arrêts et décisions 2006-III.
(
29
)	Jätän luonnollisesti tarkastelun ulkopuolelle tilanteet, joissa uskonnolliset menot ovat erityisen järjettömiä, kuten ne, joihin liittyy ihmisuhreja tai huumeiden käyttöä.
(
30
)	Ks. asia HJ (Iran) v. Secretary of State for the Home Department ja HT (Kamerun) v. sama, Supreme Court of the United Kingdomin tuomio (2010) UKSC 31.
(
31
)	Yhdistetyt asiat C-175/08, C-176/08, C-178/08 ja C-179/08, tuomio 2.3.2010 (Kok., s. I-1493).
(
32
)	Tuomion 90 kohta.