61990C0043
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
MARCO DARMON
apresentadas em 5 de Novembro de 1991 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
Pela presente acção, a Comissão solicita ao Tribunal de Justiça que declare que a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CEE ao não aplicar correctamente as disposições dos artigos 5.°, n.° 2, e 23.°, n.° 1, da Directiva 79/831/CEE do Conselho, de 18 de Setembro de 1979, que altera pela sexta vez a Directiva 67/548/CEE, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à classificação, embalagem e rotulagem das substâncias perigosas (
1
).
2.
Ao longo da fase escrita, a Comissão abandonou numerosas acusações a ponto que é permitido, no momento de apresentar as nossas conclusões, perguntar-se o que resta desta acção.
3.
A petição visa quatro acusações e procede por remissão para o parecer fundamentado formulado em 17 de Outubro de 1988. Tal procedimento não facilita o conhecimento preciso dos incumprimentos censurados a um Estado-membro, e não se pode excluir que o respeito dos direitos da defesa possa, eventualmente, ser afectado por esse facto. Todavia, o artigo 38.° do Regulamento de Processo exige somente «a exposição sumária dos fundamentos do pedido» e a jurisprudência deste Tribunal mostrou-se sempre muito pouco formalista a este respeito (
2
). Por outro lado, o parecer fundamentado vem anexo à petição e o Estado demandado não suscita qualquer questão prévia de inadmissibilidade por esse motivo.
4.
O advogado-geral G. Tesauro, nas suas conclusões no processo C-347/88, Comissão/Grécia, acórdão de 13 de Dezembro de 1990 (
3
), entende que a acção pode fazer referência aos argumentos e circunstâncias invocados na notificação de incumprimento e no parecer fundamentado, desde que se trate apenas de esclarecer o alcance das acusações (
4
). No caso vertente, a remissão para o parecer fundamentado diz respeito apenas à lista e à denominação das substâncias perigosas em relação às quais a Comissão acusa a Alemanha de ter instituído obrigações de rotulagem especiais; as circunstâncias de direito que motivam tal acusação figuram, quanto a elas, na própria petição. Não nos parece, portanto, que a acção possa ser qualificada de inadmissível por esta razão.
5. I —
A primeira acusação visada na secção 2, ponto 1, alínea a), da petição e na secção 2, n.° 6, do parecer fundamentado diz respeito a nove substâncias perigosas em relação às quais o regulamento alemão relativo às substâncias perigosas de 26 de Agosto de 1986 (
5
), alterado uma primeira vez em 16 de Dezembro de 1987, exige prescrições precisas em matéria de rotulagem que não são previstas pela Directiva 79/831. Na sua réplica, a Comissão reconhece no entanto que essas substâncias foram inseridas «por negligência» na petição e desiste da sua acusação quanto a este ponto. Confirmou essa posição na sua resposta escrita a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça. Há, assim, que registar tal facto.
6. II —
A segunda acusação enunciada na secção 2, ponto 1, alínea b), da petição e na secção 2, n.° 7, do parecer fundamentado diz respeito a 78 substâncias. Todavia, um grande número de entre elas foram eliminadas das disposições do regulamento alemão de 26 de Agosto de 1986 por um segundo regulamento de alteração de 23 de Abril de 1990 (
6
) e por um terceiro regulamento de alteração de 5 de Junho de 1991 (
7
). As outras substâncias, segundo a demandada, foram objecto de uma notificação à Comissão nos termos do artigo 23.° da Directiva 79/831, que dispõe que, «se um Estado-membro verificar, com base numa motivação circunstanciada, que uma substância, apesar de estar em conformidade com as disposições da presente directiva, apresenta, devido à sua classificação, à sua embalagem ou à sua rotulagem, um perigo para o homem ou o ambiente, pode provisoriamente proibir ou submeter a condições especiais, no seu território, a colocação no mercado desta substância perigosa. Desse facto informarão imediatamente a Comissão e os outros Estados-membros, precisando os motivos que justificaram a sua decisão». Essa notificação, ao que parece com data de 29 de Agosto de 1989, vem em anexo à contestação da República Federal da Alemanha.
7.
A Comissão, na sua resposta escrita a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça, reconhece que, entre essas substâncias, seis foram abrangidas pela Directiva 91/325/CEE, de 1 de Março de 1991, relativa à décima segunda adaptação ao progresso técnico (
8
) e que 30 outras figuram na proposta de uma directiva relativa à décima quinta adaptação ao progresso técnico. Assinale-se que, entre as substâncias citadas pela Comissão, os n.os 183, 721 e 833 não constam do parecer fundamentado, assim como as substâncias n.os 1064, 1328, 1366 e 1431. A Comissão, nessa mesma resposta, só mantém as suas acusações em relação a cinco substâncias, a saber, os n.os 102 (Azóciclotina), 376 (Cicloeximida), 878 (Octanoato de ioxinil), 1332 (Temefos) e 1344 (Tetra -clorovinfos). Note-se que as substâncias n.os 376 e 878 também não constam do parecer fundamentado. Todavia, na audiência, o representante da Comissão parece ter modificado a extensão da sua desistência declarando que, embora tivesse sido precisado que, em relação às substâncias constantes da proposta de directiva, a acusação poderia ficar sem objecto, isto não significava no entanto que a Comissão desistisse da sua acusação quanto a este ponto.
8.
Julgamos dever consagrar aqui alguns desenvolvimentos a esta dificuldade. É um facto que, se nos situarmos na data do parecer fundamentado, o incumprimento existe, sem dúvida, em relação a certas substâncias. Mas a resposta escrita da Comissão à questão colocada pelo Tribunal de Justiça contém precisamente a menção de que, «na resposta à primeira questão, pode-se concluir que a acusação respeitante à obrigação de rotulagem imposta pelo regulamento alemão... (é) mantida em relação a cinco substâncias [ver alínea b), atrás]», o que parece significar uma desistência em relação às outras substâncias abrangidas pela acusação da secção 2, ponto 1, alínea b), da petição.
9.
Propomos portanto ao Tribunal que se restrinja aos termos da resposta escrita dada pela instituição comunitária à questão formulada pelo Tribunal de Justiça, isto é, a manutenção da acusação da secção 2, ponto 1, alínea b), da petição apenas em relação às cinco substâncias, já referidas, duas das quais, como já o dissemos, não figuram no parecer fundamentado. A acção é portanto inadmissível quanto a este último fundamento no que respeita às duas substâncias em causa.
10.
Em consequência, restam apenas três substâncias em relação às quais a acusação deve ser examinada por este Tribunal. A este propósito, na sua petição, a Comissão acusa a República Federal da Alemanha, por um lado, de não ter dado início ao processo do artigo 23.°, já referido, o que o Estado demandado contesta formalmente, e por outro, de não ter indicado no ou nos regulamentos em causa o carácter provisório, na acepção do mesmo artigo, das medidas adoptadas.
11.
Quanto ao primeiro ponto, a Comissão, na sua réplica, reconhece que o Estado demandado notificou efectivamente todas as substâncias em relação às quais as obrigações de rotulagem não tinham sido suprimidas pelo segundo regulamento de alteração e pelo projecto do terceiro regulamento de alteração (
9
). Na sua resposta escrita às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça, entende pelo contrário que não houve notificação e propõe que não seja tida em conta a comunicação de 29 de Agosto de 1989. Com efeito, foi especificado, na audiência, que a Comissão não tinha verificado, no momento da elaboração da sua réplica, se tinha havido efectivamente notificação na acepção do artigo 23.° da directiva;
12.
O Estado demandado, lembre-se, apresenta em anexo à sua contestação uma comunicação intitulada «Mitteilung der Bundesrepublik Deutschland gemäß Artikel 23 der Richtlinie 79/831/EWG».
13.
Na audiência, o representante da Comissão explicou que esse documento tinha chegado, de forma não oficial, aos serviços da Comissão e que estes se tinham servido dele como base de trabalho, dado que todas as substâncias referidas por essa comunicação constam ou constarão de directivas de alteração à Directiva 67/548. Considerou no entanto que essa comunicação não podia constituir uma notificação na acepção do artigo 23.°, já referido.
14.
Não podemos partilhar deste ponto de vista. O artigo 23.° não comporta qualquer exigência de forma especial. Obriga somente a fundamentar a notificação e a informar os outros Estados-membros da mesma. A questão de saber se a República Federal da Alemanha informou os outros Estados-membros da Comunidade dessa notificação deve ficar fora de discussão, dado que esta eventual omissão não é abrangida pelo parecer fundamentado. Não é contestado, por outro lado, que a Comissão recebeu a comunicação em litígio. Finalmente, cabendo o ónus da prova à instituição demandante, cabe-lhe provar a ausência de execução do artigo 23.° da directiva. Tal prova não parece feita no caso em apreço, tendo em conta os documentos produzidos pela República Federal da Alemanha, cuja autenticidade não é formalmente contestada pela Comissão e que afirma apenas não ter recebido de forma oficial. A acusação assim formulada pela Comissão deve portanto, em nossa opinião, ser rejeitada.
15.
Por conseguinte, resta apenas a segunda crítica, baseada na falta de menção do caracter provisório nos regulamentos alemães em litígio. Esta será examinada com a terceira acusação referida na secção 2, ponto 1, alínea c), da petição que se baseia igualmente nessa crítica.
16. III —
Essa acusação, que remete aliás para a secção 2, n.° 8, do parecer fundamentado, diz respeito às substâncias cancerígenas. Tem em vista o artigo 5.° do regulamento alemão relativo a essas substâncias, o qual não estaria em conformidade com o disposto no artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 79/831. Este último dispõe que «as substâncias perigosas que ainda não constam do anexo I, mas enumeradas no inventário referido no n.° 1 do artigo 13.°, ou que já se encontravam no mercado antes de 18 de Setembro de 1981 devem, desde que as suas propriedades perigosas sejam razoavelmente conhecidas pelo fabricante estabelecido ou não na Comunidade, ser embaladas e provisoriamente rotuladas pelo fabricante ou pelo seu representante, de acordo com as regras dos artigos 15.° a 18.° e com os critérios do anexo VI».
17.
Não é contestado que as substâncias em causa não constam do anexo I da directiva e que as mesmas se encontravam já no mercado antes de 18 de Setembro de 1981. Entram portanto nas previsões desta disposição.
18.
Ora, o regulamento alemão, em relação a certas substâncias cancerígenas ou em relação àquelas cujo carácter de substância cancerígena foi estabelecido pela comissão da Deutsche Forschungsgemeinschaft ou pelo fabricante ou importador, exige uma rotulagem especial, ao passo que, segundo o artigo 5.°, n.° 2, já referido, e a interpretação que dele faz a Comissão, cabe ao fabricante, sob a sua responsabilidade, decidir se deve embalar e rotular a substância em causa em conformidade com as regras da directiva, na medida em que as propriedades perigosas da referida substância sejam por ele razoavelmente conhecidas. Segundo a Comissão, a legislação alemã seria por isso contrária ao artigo 22.° da directiva que prevê que «os Estados-membros não podem proibir, restringir ou entravar, por razões de notificação, de classificação, de embalagem ou de rotulagem, na acepção da presente directiva, a colocação no mercado de substâncias se estas estiverem em conformidade com a presente directiva e os seus anexos», na medida em que, por um lado, não teria sido notificada à instituição demandante nos termos do artigo 23.°, já referido, e na medida em que, por outro, a mesma não faria constar do próprio texto das disposições em causa que as medidas adoptadas o são a título provisório. Examinemos sucessivamente as duas críticas que baseiam esta terceira acusação.
19.
Quanto ao primeiro ponto, é necessário assinalar que o anexo VI da acção comporta uma comunicação da República Federal da Alemanha nos termos do artigo 23.° da directiva com data de 14 de Julho de 1989. Essa comunicação diz respeito a 21 substâncias cancerígenas referidas pelo regulamento alemão relativo às substâncias perigosas. Contém nomeadamente as indicações seguintes: «Aquando da notificação do regulamento relativo às substâncias perigosas, tinha sido acordado, no decurso de reuniões com os serviços da Comissão, não actualizar esta lista nacional de substâncias e não aplicar o processo do artigo 23.°, mas aguardar os resultados dos trabalhos em curso da Comissão. Os serviços da Comissão declararam, em várias ocasiões, que acelerariam os trabalhos relativos, em especial, à classificação das substâncias cancerígenas para suprimir as disparidades existentes em relação a diversas listas nacionais. Por carta de 16 de Novembro de 1987, este compromisso foi recordado aos serviços da Comissão. Paralelamente, a seu pedido, foi-lhes enviada uma lista prioritária de 21 substâncias classificadas a nível nacional mas ainda não classificadas pela Comissão. Desde então, as deliberações dos peritos a nível da Comissão começaram apenas em relação a sete dessas substâncias. Tendo em conta discussões por vezes muito difíceis e muito longas que a classificação a nível comunitário implica e que não são compatíveis com os perigos que apresentam as substâncias cancerígenas para o homem e o ambiente, a República Federal da Alemanha vê-se forçada a iniciar o processo previsto no artigo 23.° em relação a todas as substâncias acima referidas. Estas constam em anexo à presente comunicação.»
20.
Na sua resposta escrita às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça, a Comissão declara que, com excepção de duas substâncias (1,4 diclorobuteno e 2,3,4 — triclorobuteno — 1), todas as substâncias destas lista foram ou serão classificadas pela regulamentação comunitária como sujeitas a uma obrigação de rotulagem.
21.
Como a Comissão o pôde especificar na audiência, a acusação visa no entanto a obrigação de rotulagem em relação a toda e qualquer substância cancerígena em geral e não apenas em relação às 21 substâncias constantes da comunicação já referida de 14 de Julho de 1989. O Governo alemão declarou na audiência que existiam cerca de 60 substâncias susceptíveis de ser classificadas como substâncias cancerígenas.
22.
Esta crítica quanto à falta de notificação na acepção do artigo 23.° da directiva em relação às substâncias cancerígenas não parece, em nossa opinião, dever ser examinada por este Tribunal. Com efeito, a secção 2, ponto 1, alínea c), da petição remete para a secção 2, ponto 8, do parecer fundamentado. Ora, embora este declare que «não resulta explicitamente do regulamento alemão de 1986 relativo às substâncias perigosas que o direito acima referido de o Estado-membro prescrever uma rotulagem existe apenas a título provisório» e que «a Directiva 79/831 não foi correctamente transposta quanto a este ponto pela República Federal da Alemanha enquanto o Governo federal não alterar o regulamento de 1986 relativo às substâncias perigosas declarando provisórias as referidas medidas», nenhuma acusação é, em contrapartida, formulada contra a falta de notificação na acepção do artigo 23.° da directiva. Na audiência, o representante da Comissão reconheceu que a secção 2, ponto 8, do parecer fundamento não fazia qualquer menção dessa acusação.
23.
Em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal (
10
), convém declarar inadmissível a acção na medida em que visa, em relação às substâncias cancerígenas, a falta de notificação na acepção do artigo 23.° da directiva. O Governo alemão não podia, com efeito, dar cumprimento ao parecer fundamentado uma vez que este último não comportava essa censura em relação a essas substâncias.
24.
Resta portanto a crítica baseada na falta de menção do caracter provisório da medida nacional, a qual, como dissemos, é comum às alíneas b) e c) da secção 2, ponto 1, da petição.
25.
O Estado demandado alega que o artigo 23.° da directiva não impõe de modo algum tal obrigação e que na prática esta seria inútil pois que a incompatibilidade entre o direito comunitário e a medida nacional em causa resolve-se por vezes, como no caso em apreço, pela adaptação das normas comunitárias (
11
).
26.
Diga-se, desde já, o artigo 23.° não nos parece poder ser interpretado como comportando tal obrigação. A menção «se um Estado-membro verificar... pode provisoriamente (
12
) proibir ou submeter a condições especiais...» refere-se ao facto de a Comissão ser informada imediatamente da medida e de que ela deve emitir sem demora o seu parecer e tomar as medidas adequadas (
13
). Estas serão ou a adaptação técnica da directiva, processo previsto no n.° 3 do mesmo artigo, ou, se a instituição comunitária considerar as medidas inúteis, o desencadear do processo previsto no artigo 169.° do Tratado CEE. Assim, como o Estado demandado salientou na sua tréplica, mesmo qualificada de provisória, a medida nacional pode perfeitamente tornar-se definitiva.
27.
Assim, obrigar o legislador nacional a mencionar nos textos em causa o carácter provisório das medidas adoptadas não se afigura nem útil nem mesmo oportuno. Vê-se com dificuldade que interesse os operadores económicos retirariam da existência de tal menção. Acrescente-se que o mecanismo, já antigo, da directiva não é, sem dúvida, ignorado pelas indústrias, nomeadamente químicas e farmacêuticas, as mais afectadas por essa regulamentação.
28.
Esta acusação afigura-se portanto mal fundamentada.
29. IV —
A quarta acusação visada na secção 2, ponto 1, alínea d) da petição e na secção 2, n.° 11, do parecer fundamentado diz respeito às substâncias n.os 690 (1,2 epoxipropano) e 1119 (tetracarbonilníquel). A substância n.° 690 foi classificada pela Directiva 88/490/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1988 (
14
), e a substância n.° 1119 é abrangida pela proposta de directiva relativa à décima quinta adaptação ao progresso técnico.
30.
A Comissão desistiu da sua acusação em relação à substância n.° 690 na sua resposta escrita a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça. Nesse mesmo texto, declara no que respeita à substância n.° 1119: «Em relação a esta substância, pode considerar-se que a acusação da Comissão ficou sem objecto» (o texto alemão diz: «Insofern wird die Klage als erledigt betrachtet werden können»).
31.
Esta menção significa que a Comissão desiste da sua acusação em relação a esse ponto? Encontram-se aqui as mesmas dificuldades que aquelas com que deparámos ao examinar a acusação referida na secção 2, ponto 1, alínea b). Também aqui, na audiência, a Comissão parece ter recusado considerar que tinha entendido desistir da acusação quanto a este ponto. Limitamo-nos por isso a indagar através das sucessivas tomadas de posição da Comissão qual é a que convém reter.
32.
Tendo em conta que a resposta escrita às questões do Tribunal de Justiça, como já o assinalámos, menciona à guisa de conclusão que «a acusação... (é) mantida em relação a cinco substâncias» no número das quais não consta a substância n.° 1119, propomos ao Tribunal, como anteriormente, que se restrinja a essa resposta e que considere que a Comissão desistiu igualmente da acusação referida na secção 2, ponto 1, alínea d), da petição, quanto à substância n.° 1119.
33.
Concluímos portanto no sentido de que
1)
o Tribunal registe a desistência da Comissão em relação às acusações visadas na secção 2, ponto 1, alíneas a) e b), salvo em relação às substâncias n.os 102, 376, 878, 1332 e 1344, e na secção 2, ponto 1, alínea d), da petição;
2)
o Tribunal declare a acção inadmissível no que respeita à acusação referida na secção 2, ponto 1, alínea b), quanto às substâncias n.os 376 e 878, e à acusação referida na secção 2, ponto 1, alínea c), na medida em que se baseia na falta de notificação na acepção do artigo 23.° da Directiva 79/831/CEE;
3)
quanto ao restante a acção seja considerada improcedente;
4)
a Comissão seja condenada na totalidade das despesas.
(
*1
)	Língua original: francês.
(
1
)	JO L 259, p. 10; EE 13 F10 p. 228.
(
2
)	Por exemplo, acórdãos de 18 de Março de 1980, Thy-Marcinelle e Monceau/Comissão (26/79 e 86/79, Recueil, p. 1083); de 28 de Abril de 1971, Lütticke/Comissão (4/69, Recueil p. 325), e de 13 de Julho de 1965, Lemmerz Werke/Alta Autoridade (111/63, Recueil, p. 836).
(
3
)	Colect., p. I-4747.
(
4
)	Ibidem, n.° 8.
(
5
)	Bundesgesetzblatt I, 5 de Setembro de 1986, p. 1470.
(
6
)	Bundesgesetzblatt I, p. 790.
(
7
)	Bundesgesetzblatt /, p. 1218.
(
8
)	JO L 180, p. 91.
(
9
)	Com excepção da substância n.° 143; esta última substância figura todavia entre as substâncias abrangidas pelo terceiro regulamento de alteração na sua versão definitiva, tal como resulta nomeadamente da resposta escrita do Governo alemão å questão formulada pelo Tribunal de Justiça.
(
10
)	Nomeadamente acórdãos de 15 de Dezembro de 1982, Comissão/Dinamarca (211/81, Recueil, p. 4547); de 7 de Fevereiro de 1984, Comissão/Itália (166/82, Recueil, p. 459); de 28 de Março de 1985, Comissão/Itália (274/83, Recueil, p. 1077), e de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia, já referido.
(
11
)	Tréplica, p. 6, versao francesa.
(
12
)	O sublinhado ć nosso.
(
13
)	Artigo 23.°, n.° 2.
(
14
)	JO L 259, p. 1.