62007CC0495
GENERALINIO ADVOKATO
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER IŠVADA,
pateikta 2008 m. lapkričio 18 d. (
1
)
Byla C-495/07
Silberquelle GmbH
prieš
Maselli-Strickmode GmbH
„Prekių ženklai — Direktyva 89/104/EEB — 10 ir 12 straipsniai — Teisės netekimas — Prekių ženklo „naudojimo iš tikrųjų“ sąvoka — Reklaminių prekių žymėjimas prekių ženklu — Nemokamas šių prekių dalijimas kitų prekių ženklo savininko prekių pirkėjams“
I — Įžanga
1.
Kai tenka spręsti dėl pramoninės nuosavybės teisių kylančius prieštaravimus, gana paviršutiniška analizė rodo, kad prekių ženklų teisei būdingi bent du priešingi požiūriai. Pagal pirmąjį požiūrį žymenys laikomi tik nematerialiu turtu, kuris turi būti apsaugomas registruojant registre, pabrėžiama jų, kaip teisių in rem, prigimtis ir teikiama pirmenybė ius civilis aspektams, ypač normoms dėl nuosavybės.
2.
Pagal antrąjį, atvirkščiai, pabrėžiamas ekonominis kontekstas ir atkreipiamas dėmesys į jų nepaneigiamus ryšius su prekybos reguliavimu, būtent su konkurencijos taisyklėmis (kaip teisėtų monopolių), kurių principai nustato už įregistravimą atsakingose institucijose įregistruotų prekių ženklų suteikiamų teisių ribas.
3.
Taigi, kilus ginčui dėl žymens, pagal pirmąjį požiūrį ginamas prekių ženklo savininkas ir teikiama pirmenybė nuosavybės teisėms, o pagal antrąjį paprastai ginamas laisvos prekybos principas ir konkurencijos taisyklės.
4.
Nors Direktyvoje 89/104/EEB (
2
) aiškiai neteikiama pirmenybė nei vienam iš šių požiūrių, joje atsispindi trintis, kurią sukelia žymenų, kaip nuosavybės teisių ir kaip valstybės turimų rinkos reguliavimo priemonių, hibridiškumas.
5.
Argumentai, kuriais palaikomi abu požiūriai, pateikiami ir Oberster Patent- und Markensenat (Austrijos aukščiausiasis patentų ir prekių ženklų senatas) Teisingumo Teismui pateiktame prejudiciniame klausime, nes ginčas susijęs su ženklų naudojimo iš tikrųjų ribomis. Pagrindinis klausimas yra nustatyti, ar žymenys naudojami iš tikrųjų tuo atveju, kai jie yra įregistruoti drabužiams ir gėrimams, bet pastarųjų prekių kategorija jais buvo žymima tik kaip nemokama dovana tokiu pačiu prekių ženklu pažymėtų drabužių pirkėjams. Nors esu labiau linkęs palaikyti antrąjį nurodytą požiūrį, šią išvadą stengiausi rašyti remdamasis didžio portugalų rašytojo taisykle, tai yra vadovaudamasis „<…> šventu instinktu neturėti teorijų“ (
3
).
II — Teisinis pagrindas
A — Direktyva 89/104/EEB
6.
Direktyvos 89/104/EEB aštuntoje konstatuojamojoje dalyje įvardijamas naudojimo iš tikrųjų reikalavimas ir šio reikalavimo nesilaikymo pasekmės pažymint, kad, „norint sumažinti Bendrijoje įregistruotų ir saugomų prekių ženklų kiekį ir, atitinkamai, tarp jų iškylančių prieštaravimų skaičių, labai svarbu pareikalauti, kad įregistruoti prekių ženklai būtų faktiškai vartojami [naudojami] arba, jeigu nenaudojami, kad jų registracija būtų panaikinta“. Konstatuojamojoje dalyje toliau nurodoma, kad „prekių ženklas negali būti pripažintas negaliojančiu remiantis nenaudojamo ankstesnio prekių ženklo egzistavimu, nors valstybės narės gali ir savo nuožiūra taikyti tą patį principą prekių ženklo registracijos atžvilgiu; arba nustatyti, kad prekių ženklas negali būti naudojamas pažeidimo procedūroje, jeigu nustatoma, kad prekių ženklas galėjo būti panaikintas“.
7.
Direktyvos 10 straipsnio „Prekių ženklų naudojimas“ 1 dalyje numatyta:
„Jeigu per penkerius metus po registravimo procedūros pabaigos savininkas nepradėjo valstybėje narėje iš tikrųjų prekių ženklu žymėti prekes ar paslaugas, kurioms jis buvo įregistruotas, arba jeigu ženklo naudojimas buvo sustabdytas penkerius metus iš eilės, ženklui taikomos šia direktyva numatytos sankcijos, išskyrus atvejus, kada buvo nenaudojama dėl tinkamų priežasčių“.
8.
Direktyvos 12 straipsnio 1 dalyje, kurioje derinamas įregistruotų prekių ženklų panaikinimas, numatyta:
„Prekių ženklas gali būti panaikintas, jeigu penkerius metus iš eilės jis nebuvo faktiškai naudojamas valstybėje narėje žymėti prekes arba paslaugas, kurioms jis buvo įregistruotas, ir jeigu nebuvo tinkamų priežasčių jo nenaudoti <…>“.
B — Austrijos prekių ženklų apsaugos įstatymas
9.
Pagal Austrijos prekių ženklų apsaugos įstatymo (Markenschutzgesetz) (
4
) 33a straipsnio 1 dalį kiekvienas asmuo gali pateikti prašymą panaikinti mažiausiai prieš penkerius metus Austrijoje įregistruoto ar pagal 2 straipsnio 2 dalį Austrijoje saugomo prekių ženklo registraciją, jei prekių ženklo savininkas ar jo sutikimu trečiasis asmuo penkerius metus iki prašymo dėl panaikinimo pateikimo dienos iš tikrųjų nenaudojo jo kaip prekių ženklo Austrijoje prekėms ir paslaugoms, kurioms jis buvo įregistruotas, žymėti (Įstatymo 10a straipsnis), išskyrus kai prekių ženklo savininkas gali pateisinti jo nenaudojimą.
10.
Pagal Austrijos prekių ženklų apsaugos įstatymo 10a straipsnį žymens naudojimu, be kita ko, laikoma: 1) prekių, jų pakuotės ar paslaugų objekto (esamų ar būsimų) žymėjimas šiuo žymeniu; 2) šio žymens naudojimas ant prekių, kurios siūlomos, išleidžiamos į rinką arba sandėliuojamos nurodytais tikslais, taip pat juo pažymėtų paslaugų teikimas; 3) šiuo žymeniu pažymėtų prekių importas ar eksportas; ir 4) žymens naudojimas komercinės veiklos dokumentuose, pranešimuose arba reklamoje.
III — Pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas
11.
Bendrovė Maselli-Strickmode GmbH (toliau – Maselli) – Austrijoje registruoto žodinio ženklo Nr. 127803 WELLNESS, kurį ji nuo 1989 m. spalio 20 d. yra įregistravusi prekėms, priskiriamoms prie Nicos sutarties nomenklatūros 16 (žurnalai ir knygos), 25 (drabužiai) ir 32 (nealkoholiniai gėrimai, išskyrus nealkoholinį alų) klasių, savininkė (
5
).
12.
Nors nuo pat pradžių jos pagrindinė veikla buvo susijusi su mada, 1999–2000 m. Maselli prekių ženklą naudojo žymėti nealkoholiniam gėrimui, kuris, kaip matyti iš komercinės veiklos dokumentų dėl jos drabužių pardavimo skatinimo, buvo nemokamai dalijamas kaip dovana pirkusiems šiuos drabužius (
6
). Gaivusis gėrimas buvo išpilstytas į butelius, o buteliai pažymėti WELLNESS-DRINK pavadinimu; šiuo tikslu bendrovė atspausdino 3100 etikečių su minėtu užrašu ir pripildė gėrimo 800 0,35 l tūrio buteliukų.
13.
Bendrovė Silberquelle GmbH (toliau – Silberquelle) kreipėsi į Austrijos patentų ir prekių ženklų biurą dėl minėto prekių ženklo registracijos 32 klasei panaikinimo dėl nenaudojimo. Silberquelle teigė, kad žymuo buvo įregistruotas daugiau nei prieš penkerius metus, bet faktiškai 32 klasės prekėms jo nenaudojo nei jo savininkas, nei jo sutikimu trečioji šalis. Silberquelle nurodė, kad Maselli tik norėjo paskatinti savo tekstilės prekių pardavimą, o ne sukurti ar užsitikrinti 32 klasės prekių rinką. Silberquelle taip pat tvirtino, kad Maselli ženklą naudojo tik simboliškai.
14.
Iš prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nutarties aišku, kad Austrijos patentų ir prekių ženklų biuro Anuliavimo skyrius patenkino Silberquelle prašymą ir panaikino prekių ženklo registraciją 32 klasės prekėms (nealkoholiniai gėrimai, išskyrus nealkoholinį alų) nuo 1997 m. rugpjūčio 2 dienos.
15.
Pagrindinėje byloje Oberster Patent- und Markensenat nagrinėja Maselli pateiktą apeliacinį skundą dėl šio sprendimo, kuris, Maselli teigimu, yra neteisėtas, nes nuo 1999 m. ženklas buvo naudojamas pakankamai ir iš tikrųjų, nors ji sutinka, kad jis atliko tik „nepagrindinę funkciją“.
16.
Silberquelle, atvirkščiai, tvirtina, kad Austrijos patentų ir prekių ženklų biuro sprendimas panaikinti prekių ženklo registraciją turi būti paliktas galioti.
17.
Šiomis aplinkybėmis Oberster Patent- und Markensenat padarė išvadą, kad ginčo sprendimas priklauso nuo Direktyvos 89/104 aiškinimo, ir EB 234 straipsnio pagrindu nusprendė pateikti Europos Bendrijų Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą:
„Ar Direktyvos 89/104 EEB 10 straipsnio 1 dalį ir 12 straipsnio 1 dalį reikia aiškinti taip, kad prekių ženklas yra iš tikrųjų naudojamas, jei juo žymimos prekės (šiuo atveju nealkoholiniai gėrimai), kurias prekių ženklo savininkas nemokamai dalija kitų jo platinamų prekių (šiuo atveju drabužiai) pirkėjams sudarius pirkimo-pardavimo sutartis?“
IV — Procesas Teisingumo Teisme
18.
Nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo kanceliarija gavo 2007 m. lapkričio 14 dieną.
19.
Per Teisingumo Teismo statuto 23 straipsnyje nurodytą terminą savo rašytines pastabas pateikė Silberquelle, Maselli, Portugalijos vyriausybė, Čekijos vyriausybė ir Komisija, o per 2008 m. spalio 23 d. posėdį abi įmonės ir Komisija pateikė pastabas žodžiu.
V — Prejudicinio klausimo analizė
A — Santrauka
20.
Norėdamas įvertinti, ar toks kaip Maselli WELLNESS-DRINK prekių ženklo naudojimas atitinka Bendrijos teisės reikalavimus ne dėl jo buvimo rinkoje apimties, o dėl ryšio su prekių ženklų funkcijomis, Oberster Patent- und Markensenat nori išsiaiškinti, kokie naudojimo reikalavimai kokybiniu, o ne kiekybiniu požiūriu nustatomi Direktyvoje 89/104.
21.
Teisingumo Teismas yra nustatęs keletą kriterijų dėl būtino prekių kiekio rinkoje, kurie reikalingi, kad būtų nustatyta, ar ženklas naudojamas iš tikrųjų, ir nusprendęs, viena vertus, kad kiekybiniu požiūriu naudojimas neturi būti nemenkas (
7
), o, kita vertus, pripažinęs, kad minimalus naudojimas gali būti pakankamas, tik jei tokia maža naudojimo apimtis atitinkamame ekonominiame sektoriuje pateisinama prekių ar paslaugų, kurioms skirtas prekių ženklas, rinkos sukūrimo ar išsaugojimo tikslais (
8
).
22.
Dėl kokybinių naudojimo iš tikrųjų aspektų, tai yra pagrindinių jį apibūdinančių savybių, pažymėtina, kad Teisingumo Teismas, atsižvelgdamas į prekių ženklo pagrindinę funkciją užtikrinti prekių ar paslaugų, kurioms jis įregistruotas, kilmės tapatybę, priskyrė šiai sąvokai tikslą sukurti ar išsaugoti šių prekių ar paslaugų realizavimo rinką ir nusprendė, kad naudojimas iš tikrųjų neapima simbolinio prekių naudojimo siekiant išsaugoti registracija suteikiamas teises (
9
).
23.
Todėl pagrindinis šio prašymo priimti prejudicinį sprendimą klausimas susijęs su Teisingumo Teismo nustatytais kokybiniais kriterijais, o per šį procesą pateiktose pastabose galima įžvelgti pirmiau minėtus du vienas kitam prieštaraujančius požiūrius. Šie požiūriai, neatsižvelgiant į tai, jog bus išsamiai aptarti toliau, gali būti apibendrinti taip: remiantis pirmuoju, kurį palaiko Maselli ir Čekijos vyriausybė, pabrėžiama pagrindinė prekių ženklo, kaip lemiamo kriterijaus priimant sprendimą WELLNESS ženklo savininko naudai, funkcija, pagal antrąjį požiūrį, kurį palaiko kitos proceso šalys, pirmenybė teikiama naujų rinkos dalių užėmimui arba jau anksčiau įgytų rinkos dalių išsaugojimui.
24.
Todėl Oberster Patent- und Markensenat pateiktu prejudiciniu klausimu reikalaujama nustatyti, ar vienam iš šių kriterijų teiktina pirmenybė, ir paaiškinti Teisingumo Teismo praktiką, kurios bendrus bruožus trumpai apibūdinau įžanginiuose šios išvados punktuose.
25.
Pažymėtina, kad remiantis Teisingumo Teismo praktika, nustatant kiekybinius ir kokybinius elementus, reikia atsižvelgti į visumą faktų ir aplinkybių, tinkamų žymens komercinio naudojimo tikrumui nustatyti, ypač naudojimui atitinkamame ekonomikos sektoriuje, siekiant išsaugoti ar įgyti pramoninės nuosavybės teise saugomų prekių ar paslaugų rinkos dalį, pagrįstumą, prekių ar paslaugų pobūdį, rinkos ypatybes, prekių ženklo naudojimo apimtį ir dažnumą (
10
), o tai padaryti privalo nacionalinis teismas.
B — Pozicijos ir jų vertinimas
1. Per prejudicinį procesą šalių pateikti argumentai
26.
Kaip minėjau šios išvados 22 punkte, prejudicinėje procedūroje dalyvavusiųjų pastabas galima išskirti į dvi grupes remiantis tuo, ar prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui siūlomas neigiamas, ar teigiamas atsakymas.
27.
Silberquelle yra viena iš tų, kurie tvirtina, kad nurodytomis aplinkybėmis WELLNESS prekių ženklas nebuvo naudojamas iš tikrųjų; ji savo teiginį grindžia lyginamąja direktyvos 5 ir 10 straipsnių analize, nurodydama, kad pastarajame straipsnyje reklama neminima kaip prekių ženklo naudojimo būdas. Be to, Silberquelle pateikia priešingą jos tvirtinimą pagrindžiantį argumentą, nes sprendime Ansul nuolat pabrėždamas, kad prekių ženklo naudojimas turi padidinti prekių, pažymėtų šiuo ženklu, buvimą rinkoje, Teisingumo Teismas netiesiogiai paneigė, jog egzistuoja naudojimas iš tikrųjų, kai dėl tam tikru ženklu pažymėtų prekių padidėja kitų prekių pardavimas.
28.
Šiai grupei taip pat priklausanti Portugalijos vyriausybė paprasčiausiai pažymi, kad veikla, kurią vykdant WELLNESS gėrimas buvo gautas kaip dovana nusipirkus tekstilės gaminį, nesukūrė jokios gaiviųjų gėrimų rinkos dalies, o vartotojai gėrimą galėjo įsigyti tik netiesiogiai.
29.
Komisija taip pat siūlo į klausimą atsakyti neigiamai ir laikosi nuomonės, kad ženklo naudojimas turi būti įvertintas kiekvienos prekių ar paslaugų klasės atžvilgiu.
30.
Maselli ir Čekijos vyriausybė siūlo atsakyti teigiamai ir nurodo, kad nemokamas gėrimo platinimas reiškia, jog prekė netiesiogiai patenka į atitinkamą rinką, tai yra nealkoholinių gėrimų rinką, ir taip prisideda prie rinkos dalies užėmimo.
31.
Maselli tvirtina, kad šiuo atveju buvo laikomasi naudojimo atsižvelgiant į ženklo kilmės garantavimo funkciją principo, nes, jos teigimu, gaivusis gėrimas yra iš tos pačios įmonės kaip ir drabužiai. Maselli išreiškia susirūpinimą dėl žalos, kurią patirtų, jei nebūtų nuspręsta, kad ji prekių ženklą naudojo iš tikrųjų, nes panaikinus jos prekių ženklą ir vėliau įregistravus jį konkurentės vardu ji būtų priversta pakeisti reklamos strategiją ir apskritai jos rinkodaros sistemą taptų bergždžia.
32.
Be pateiktų argumentų, susijusių su pagrindine prekių ženklų funkcija, Čekijos vyriausybė tvirtina, kad praktikoje naudojimas iš tikrųjų reiškia, jog vartotojai WELLNESS drabužius, kuriuos jie perka, sieja su jiems nemokamai dalijamu gaiviuoju gėrimu ir, kaip ji mano, šio ryšio pakanka, kad būtų nuspręsta, jog yra naudojimas iš tikrųjų Direktyvos 89/104 ir Teisingumo Teismo praktikos prasme.
2. Vertinimas
33.
Mano manymu, šioje byloje sprendimą Ansul būtina aiškinti atsižvelgiant į direktyvos tikslus (
11
). Vis dėlto čia ir dabar pažymėsiu, kad dėl toliau išdėstytų priežasčių nesutinku su Maselli ir Čekijos vyriausybės aiškinimu, bet pritariu pirmiau minėtos pirmosios grupės šalių siūlomam požiūriui, nors patikslinsiu jų argumentus.
a) Prekių ženklo kilmės garantavimo funkcija pagrįstas požiūris
34.
Aiškinant būtina atkreipti dėmesį į aspektą, kuris netampa ne toks svarbus vien dėl to, kad yra gerai žinomas, būtent kad Direktyva 89/104 reguliuojami tam tikri rinkos aspektai ir ji glaudžiai susijusi su konkurencija (
12
). Direktyva įtvirtina dvi nuostatų kategorijas: nuostatas, susijusias su nacionaliniu prekių ženklų registravimo organizavimu (2, 3, 4 ir 10–14 straipsniai), ir nuostatas, susijusias su prekių ženklo registracijos suteikiamomis teisėmis (5–9 straipsniai).
35.
Prekių ženklo kilmės garantavimo funkcija, kurią Maselli ir Čekijos vyriausybė pabrėžia kaip lemiamą veiksnį sprendžiant ginčą (
13
), susijusi su antrąja nuostatų kategorija ir ypač, kiek tai susiję su Direktyva 89/104, su 4 straipsnio 1 dalimi ir 5 straipsnio 1 dalimi, kurios glaudžiai susijusios su pavojumi supainioti (
14
), tai yra su rizika, kad visuomenė gali manyti, jog nagrinėjamos prekės ar paslaugos kilo iš tos pačios įmonės arba ekonomiškai susijusių įmonių (
15
).
36.
Pagal Teisingumo Teismo praktiką dėl reikalavimo žymenis naudoti iš tikrųjų turi būti naudojama „pagal pagrindinę (prekių ženklo) funkciją, tai yra užtikrinti prekių ar paslaugų, kurioms jis registruotas, kilmės tapatybę“ (
16
).
37.
Tačiau ši sprendimo Ansul ištrauka neatspindi jo esmės.
38.
Pirma, gramatiniu požiūriu, vartodamas žodį „pagal“ (
17
), Teisingumo Teismas teigia, kad prekių ženklo naudojimas visada susijęs su jo pagrindine funkcija, papildydamas šia prielaida pagrindinį reikalavimą, kad, kaip toliau tvirtina Teisingumo Teismas sprendime Ansul, prekių ženklas privalo būti naudojamas „šių prekių ar paslaugų realizavimo rinkos sukūrimo ar išsaugojimo tikslais“.
39.
Antra, sprendime Ansul pateikiamas svarbus išaiškinimas, kai Teisingumo Teismas teigia, kad esminė prekių ženklo funkcija yra garantuoti, jog atitinkamą prekę ar paslaugą būtų galima neklystant atskirti nuo kitos kilmės prekių ar paslaugų (
18
), ir taip atkreipia dėmesį į kilmės garantavimo funkcijos ir pavojaus supainioti ryšį.
40.
Šiuo atžvilgiu Maselli ir Čekijos vyriausybės požiūriai klaidingi, nes jei jos būtų išsamiau įvertinusios savo argumentus dėl naudojimo pagal pagrindinę ženklo funkciją svarbos, būtų suvokusios, kad pavojus supainioti kyla tik tuomet, kai vartotojas atranda panašius ženklus tuo lemiamu momentu, kai jis renkasi prekes ir šiuos prekių ženklus, ypač tokias prekes kaip gaivieji gėrimai, kurių objektyvios savybės nereikalauja, kad paprastas vartotojas juos įsigytų tik labai atidžiai įvertinęs (
19
).
41.
Kadangi iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad gėrimai, kuriuos Maselli dalija savo klientams tekstilės sektoriuje, nėra prieinami visuomenei įprastose gaiviųjų gėrimų pardavimo vietose, bet koks palyginimas neįmanomas, todėl išvengiama bet kokios galimybės, kad šie vartotojai bus suklaidinti.
42.
Dėl žymens ir reputacijos, kurią pradėjo įgyti jos drabužių ženklas, sąsajų Maselli skundžiasi, kad jei WELLNESS prekių ženklo registracija būtų panaikinta ir iš naujo registruota Silberquelle vardu, šį įmonė pasinaudotų minėta reputacija. Vis dėlto, mano manymu, tai būtų kaina, kurią dabartinis ženklo savininkas turėtų sumokėti už savo strateginę klaidą neįeiti į atitinkamą rinką, tai yra gaiviųjų gėrimų rinką, nes kova dėl rinkos dalies vyksta būtent šiame sektoriuje, kuris yra vienintelė vieta, kur konkurentai privalo gerbti savo varžovų prekių ženklus. Iš komercinių konkurentų būtų neteisinga reikalauti tirti rinkas, kurios nėra susijusios su atitinkama rinka, kurią sudaro registre nurodytos prekių kategorijos, ir tai vienintelė rinka, kur jų pareiga nepažeisti trečiųjų šalių turimų prekių ženklų teisių, išskyrus plačiai žinomus ženklus, kurie bet kuriuo atveju nėra susiję su šia prejudicine procedūra.
43.
Maselli siūlomas aiškinimas, kitaip nei šie reikalavimai, reikštų, kad prekių ženklų teisė keičiama taip, kad atitiktų bendrovių pasirinktas strategijas, ir todėl būtų ignoruojamas tas faktas, kad šios bendrovės turi laikytis atitinkamą sritį reguliuojančiose nuostatose įtvirtintų reikalavimų.
b) Prekių ženklo naudojimo atitinkamoje rinkoje svarba
44.
Bet kuriuo atveju Maselli ir Čekijos vyriausybės ginama pozicija nėra suderinama su nuosekliu Direktyvos 89/104 aiškinimu. Šios išvados 34 punkte jau apibūdinau du pagrindinius direktyvos nuostatų tipus; prašyme priimti prejudicinį sprendimą nurodytais straipsniais siekiama organizuoti nacionalinio prekių ženklų registravimo derinimą. Taigi, šie straipsniai nėra susiję su pramoninės nuosavybės teisių įgyvendinimu, o skirti pagrindiniams registracijos principams rinkos sferoje didelį dėmesį skiriant tam, kad būtų užtikrinta konkurencija.
45.
Pagrindžiant pareigą pateikti įrodymus apie prekių ženklų naudojimą atsižvelgiant į tikslą mažinti bendrą Bendrijoje registruotų ženklų skaičių ir, vadinasi, galinčių kilti prieštaravimų skaičių, Direktyvos 89/104 aštuntoje konstatuojamojoje dalyje atkreipiamas dėmesys į tikslą ginti konkurencijos laisvę prekių ir paslaugų rinkose. Akivaizdu, kad direktyva siekiama pagreitinti prekių ženklų biurų darbą arba bent jau sumažinti jų darbo apimtį ir užtikrinti, kad jie netaptų prekių ženklų kapinėmis (
20
); kartu ši direktyva iš tikrųjų atspindi rinkos tikrovę, nes suteikia galimybę konkurentams kreiptis į registrą ir išsiaiškinti, ar žymuo gali būti įregistruotas, tai yra atlikti veiksmą, kurio atžvilgiu prekių ženklo lavonu, t. y. tapačiu ar labai panašiu ženklu, kuris nenaudojamas rinkoje, negalima remtis vykstant teisiniam procesui.
46.
Faktas, kad registro „išvalymo“ pareiga tenka konkuruojančioms bendrovėms, sustiprina pagrindinį konkurencijos vaidmenį priartinti prekių ženklų biurus prie ekonominės situacijos. Kaip iš žymens savininko reikalaujama, kad už suteiktą intelektinės nuosavybės teisę jis juo naudotųsi iš tikrųjų, taip iš konkurento reikalaujama, kad jis naudotų registro išvalymo, būtent panaikinimo, mechanizmą, kad ženklas būtų registruotas jo vardu. Taigi, prekių ženklų biurų administracijos elgiasi neutraliai.
47.
Rinkoje turinčiu vyrauti skaidrumu paaiškinama, kodėl konkurentai turi galią pašalinti ar panaikinti neveikiančias registracijas, kuriomis nevykdoma pagrindinė prekių ženklų funkcija identifikuoti prekes, nes ekonominėje sferoje, jei atitinkamos prekės nėra parduodamos, prekių ženklas neatneša jokio pelno (
21
).
48.
Todėl pagrindinė prielaida reiškia, kad prekių ženklo savininkas turi pateikti šiuo žymeniu pažymėtas prekes atitinkamai prekių rinkai (
22
), kuri, kaip yra pagrindinėje byloje, yra nealkoholinių gėrimų rinka; jeigu prekių ženklo savininkai neturėtų to daryti, jų prekės nesiskirtų nuo kitų. Pirkdamas drabužius vartotojas WELLNESS-DRINK gėrimą gauna kaip nemokamą dovaną ir šiuo požiūriu jis neatlieka jokio sąmoningo į butelius išpilstyto gėrimo įsigijimo, palyginti su kitais panašiais, pakaitiniais, gėrimais, veiksmo; tai reiškia, kad dėl vartotojo pasirinkimo prekių ženklo padėtis konkurentų prekių ženklų atžvilgiu nesustiprėja.
49.
Tokiomis aplinkybėmis gaiviesiems gėrimams skirtas prekių ženklas nėra atitinkamoje rinkoje, todėl jis nekonkuruoja su kitais ženklais ir trečiosioms šalims nėra kliūčių ženklą pasisavinti (
23
), nes jo naudojimas ant butelio yra paprasčiausia priemonė, gražus gestas, kad būtų padidintas vartotojų lojalumas WELLNESS ženklui drabužių sektoriuje. Tačiau gaiviųjų gėrimų rinkoje Maselli produktas ir jo ženklas nežinomas. Neįtikėtina, kad kažkas, kas nusipirko WELLNESS drabužius ir pamėgo gėrimą, norėtų išleisti daugiau pinigų drabužiams, kurie paprasčiausiai nereikalingi, kad gautų gėrimo. Tačiau net jei kas nors taip elgtųsi, jų pirkiniai nepadidintų prekių ženklo rinkos dalies gaiviųjų gėrimų rinkoje, nors taip įvyktų drabužių rinkoje, o tai puikiai atitinka tą vaidmenį, kurį Maselli siejo su sultimis: reklamuoti jos pagrindinį verslą, tai yra madą.
c) Prekių ženklų naudojimas reklamai
50.
Šie svarstymai mane skatina įvertinti Teisingumo Teismui pateiktose pastabose išdėstytus argumentus dėl prekių ženklų naudojimo reklamai, kad būtų galima nustatyti, ar buvo Direktyvos 89/104 10 ir 12 straipsniuose nurodytas naudojimas iš tikrųjų.
51.
Akademinėje doktrinoje (
24
) prekių ženklo naudojimas reklamoje pripažįstamas naudojimu iš tikrųjų. Teisingumo Teismas taip pat yra nusprendęs, kad žymenų naudojimas prekių, kurios jau parduodamos rinkoje, reklamos kampanijose laikytinas naudojimu iš tikrųjų, tai taikytina ir su prekėmis, ir su paslaugomis, kurios netrukus bus parduodamos rinkoje ir dėl kurių bendrovė imasi vartotojus pritraukiančių veiksmų būtent vykdydama tokias kampanijas, susijusiems žymenims (
25
).
52.
Tačiau nei akademinė bendruomenė, nei Teisingumo Teismas nėra išreiškę nuomonės dėl abstraktaus prekių ženklo naudojimo, kitaip tariant, kai tarp jo naudojimo ir prekių, kuriomis jis žymimas, rinkos nėra ryšio, kaip yra WELLNESS-DRINK ženklo atveju. Buvo teigiančių, kad vien įregistruoto prekių ženklo naudojimas ant pardavimą skatinančių gaminių, dalijamų kaip dovana, pavyzdžiui, rašiklių ir marškinėlių, nereiškia naudojimo iš tikrųjų, nes nėra ryšio su produktu, kuriam buvo prašoma suteikti prekių ženklo apsaugą (
26
).
53.
Nors apibūdinta situacija gana panaši į tą, kuri yra pagrindinėje byloje, tikėtina, kad siūlomas sprendimas negali būti be išlygų taikomas šioje byloje, nes joje prekių ženklo suteikiama apsauga taikoma prekių, kurios dalijamos kaip nemokama dovana, kategorijai. Vis dėlto šis argumentas mane iš esmės įtikina, nes manau, kad jis taikytinas ir šiai bylai, kadangi, kaip minėjau pirmiau, nesant ryšio su rinka WELLNESS-DRINK ženklu pažymėti gaiviojo gėrimo buteliai tampa reklama, kuri visiškai nesusijusi su gaiviųjų gėrimų rinka.
54.
Be to, dėl reklamos pažymėtina, jog manęs neįtikina Maselli argumentas, kad jei jos ženklas būtų panaikintas, jos vykdyta WELLNESS ženklo reklama pasinaudotų konkurentas, kuris vėliau įregistruotų ženklą savo vardu. Net jei taip įvyktų, ši pasekmė būtų logiškesnė nei atsisakymas panaikinti registraciją, nes bendrovė reklamavo produktus, kurių po to neparduoda; taigi net pati bendrovė negautų jokios naudos iš pastangų pristatyti savo gaivųjį gėrimą, nes gaiviųjų gėrimų rinkoje ji nedalyvauja.
55.
Todėl Maselli pateikto argumento palaikymas reikštų obstruktyvaus prekių ženklų naudojimo, kuris turėtų tokį pat poveikį kaip grynai simbolinis prekių ženklų naudojimas, leidimą, nes egzistuotų žymenų, kurių nebuvo atitinkamoje rinkoje, o tai nepateisinamai kliudytų prekių ženklų registracijai.
56.
Apibendrinant: prekių ženklas, nekonkuruojantis prekių, kurioms jis buvo registruotas, rinkoje, tai yra vienintelėje vietoje, kur būtų vykdoma jo kilmės garantavimo funkcija atskirti ženklu pažymėtus produktus nuo kitų bendrovių produktų, nėra naudojamas iš tikrųjų Direktyvos 89/104 prasme, net jei ženklu pažymėtos prekės yra kitų produktų, pažymėtų tuo pačiu ženklui, pardavimui skatinti skirta reklama.
57.
Į Teisingumo Teismui pateiktą prejudicinį klausimą galima atsakyti tik neigiamai, nes prekių ženklų apsauga reiškia ne iš registravimo kylančių teisių apsaugą, o pozicijos rinkoje užtikrinimą, todėl pareiga naudoti yra labiausiai tinkamas metodas spręsti ekonominio pateisinimo neturinčius prieštaravimus (
27
).
VI — Išvada
58.
Atsižvelgdamas į pirmiau pateiktus svarstymus siūlau, kad Teisingumo Teismas taip atsakytų į Oberster Patent- und Markensenat pateiktą prejudicinį klausimą:
„1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti 10 straipsnio 1 dalį ir 12 straipsnio 1 dalį reikia aiškinti taip, kad prekių ženklas nėra naudojamas iš tikrųjų, jei jis naudojamas nealkoholiniams gėrimams, kuriuos prekių ženklo savininkas nemokamai dalija jo tekstilės prekes perkantiems klientams, žymėti.“
(
1
)	Originalo kalba: ispanų.
(
2
)	1988 m. gruodžio 21 d. Pirmoji Tarybos direktyva 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 40, 1989, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 92).
(
3
)	F. Pesoa „Nerimo knyga“, versija ispanų kalba ir Ángel Crespo vertimas, Seix Barral, 10-asis leidimas, Barselona, 1988, p. 294.
(
4
)	Markenschutzgesetz 1970, BGBl. 260/1970, paskutinis pakeitimas BGBl. I 151/2005.
(
5
)	Peržiūrėta ir iš dalies pakeista 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutartis dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti.
(
6
)	Per teismo posėdį atsakydama į mano pateiktą klausimą Maselli patvirtino Silberquelle pastabose pateiktą informaciją, kad ji nemokamai dalijo gaiviuosius gėrimus perkantiems šešis megztinius, kurių vieneto kaina buvo 100 eurų.
(
7
)	2003 m. kovo 11 d. Sprendimas Ansul (C-40/01, Rink. p. I-2439, 39 punktas).
(
8
)	2004 m. sausio 27 d. Nutartis La Mer Technology (C-259/02, Rink. p. 1159, 21 punktas).
(
9
)	Sprendimo Ansul 43 punktas ir mano išvados šioje byloje 52–58 punktai.
(
10
)	Sprendimo Ansul 43 punktas ir nutarties byloje La Mer Technology 22 punktas.
(
11
)	Teisingumo Teismas šiuo metu nagrinėja kitą bylą, susijusią su prašymu priimti prejudicinį sprendimą dėl Direktyvos 89/104 12 straipsnio 1 dalies. Tačiau iš generalinio advokato J. Mazák 2008 m. rugsėjo 18 d. pateiktos išvados, kurioje jis išskiria žymens naudojimą viduje ir išorėje (konkrečiai 29–30 punktai), galima daryti išvadą, kad tos bylos faktinės aplinkybės iš esmės skiriasi nuo šio prašymo priimti prejudicinį sprendimą aplinkybių.
(
12
)	Direktyvos 89/104/EEB pirma konstatuojamoji dalis.
(
13
)	Daug kartų Maselli atstovo per posėdį darytomis nuorodomis į 2002 m. lapkričio 12 d. Sprendimą Arsenal Football Club (C-206/01, Rink. p. I-10273) nepaslepiamas ryšio tarp šios bylos ir pagrindinės bylos, kurioje kreiptasi dėl prejudicinio sprendimo, nebuvimas.
(
14
)	U. Hildebrandt „Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis“, Carl Heymanns (leid.), Berlynas, 2006, p. 173.
(
15
)	1998 m. rugsėjo 29 d. Sprendimas Canon (C-39/97, Rink. p. I-5507, 29–30 punktai); 1999 m. birželio 22 d. Sprendimas Lloyd Schuhfabrik Meyer (C-342/97, Rink. p. I-3819, 17 punktas) ir 2005 m. spalio 6 d. Sprendimas Medion (C-120/04, Rink. p. I-8551, 26 punktas).
(
16
)	Sprendimo Ansul 43 punktas.
(
17
)	Aiškindamas naudojausi kitų kalbų versijomis: „conformément à sa fonction essentielle“ prancūzų kalba, „entsprechend ihrer Hauptfunktion“ vokiečių kalba, „in accordance with its essential function“ anglų kalba.
(
18
)	Sprendimo Ansul 36 punktas.
(
19
)	2006 m. sausio 12 d. Sprendimas Ruiz-Picasso ir kt. prieš VRDT (C-361/04 P, Rink. p. I-643, 40 punktas), kuriame išdėstytas a contrario aiškinimas.
(
20
)	Ši gerai žinoma metafora priskirtina Francescehlli: M. Lobato „Comentario a la Ley 17/2001 de marcas“, Thomson-Civitas, Madridas, 2007, p. 650.
(
21
)	W. M. Landes, R. A. Posner „La estructura económica del Derecho de propiedad intelectual e industrial“, (V. M. Sánchez Álvarez vertimas), Fundación Cultural del Notariato, Madridas, 2006, p. 238.
(
22
)	C. Fernández-Nóvoa „Tratado sobre Derecho de marcas“,
Marcial Pons, Madridas, 2001, p. 467.
(
23
)	Apie santykį su Vokietijos teisę žr. U. Bous „§ 26 MarkenG“ F. Ekey, D. Klippel Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, C F. Müller, Heidelbergas, 2003, p. 391.
(
24
)	P. Ströbele „§ 26 Benutzung der Marke“, P. Ströbele, F. Hacker Markengesetz, Carl Heymanns, 8-asis leidimas, Kelnas, 2006, p. 999; C. Fernández-Nóvoa, op. cit., p. 469 ir paskesni; apie Bendrijos prekių ženklą žr. A. von Mühlendahl, D. Ohlgart „Die Gemeinschaftsmarke“,
C. H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Bernas/Miunchenas, 1998, p. 67.
(
25
)	Sprendimo Ansul 37 punktas ir nutarties byloje La Mer Technology 19 punktas.
(
26
)	U. Bous, op. cit., p. 389.
(
27
)	A. von Mühlendahl, D. Ohlgart, op. cit., p. 61.