62023CC0685
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DOMNUL ANDREA BIONDI
prezentate la 13 februarie 2025 (
1
)
Cauza C‑685/23
Corner and Border S. A.
împotriva
Autoridade Tributária e Aduaneira
[cerere de decizie preliminară formulată de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) (Tribunalul Arbitral în Materie Fiscală, Centrul de Arbitraj Administrativ – CAAD, Portugalia)]
„Trimitere preliminară – Impozitare indirectă a majorării de capital – Emitere de obligațiuni – Contract de garantare – Taxă de timbru – Domeniul de aplicare al noțiunii de formalitate aferentă – Noțiunea de privilegiu”
I. Cadrul juridic
A.
Dreptul Uniunii
1.
Articolul 5 alineatul (2) din Directiva 2008/7 (
2
), intitulat „Tranzacții care nu sunt supuse impozitării indirecte”, are următorul cuprins:
„Statele membre nu impun nicio formă de impozitare indirectă în ceea ce privește: […]
(b)
împrumuturile, inclusiv obligațiunile guvernamentale contractate prin emiterea de obligațiuni sau de alte titluri de valoare negociabile, indiferent de emitent sau alte formalități aferente, sau crearea, emiterea sau admiterea la bursa de valori, punerea în circulație sau tranzacționarea acestor obligațiuni sau a altor titluri de valoare negociabile.”
2.
Articolul 6 din aceeași directiv, intitulat „Taxa pe valoarea adăugată și alte taxe”, are următorul cuprins:
„Fără a aduce atingere articolului 5, statele membre pot impune următoarele impozite și taxe:
[…]
(d)
taxe la constituirea, înregistrarea sau radierea ipotecilor sau alte taxe pe terenuri sau alte proprietăți [a se citi «taxe pe constituirea, înregistrarea sau radierea privilegiilor și a ipotecilor»];
[…]”
B.
Dreptul portughez
3.
Articolul 1 Legea nr. 150/99 din 11 septembrie 1999 prin care a fost aprobat Código do Imposto do Selo (Codul privind taxele de timbru), intitulat „Codul privind taxele de timbru și tariful anexat”, are următorul cuprins:
„Se adoptă Codul privind taxele de timbru și Tariful general anexat la acesta, care înlocuiesc Regulamentul privind taxele de timbru adoptat prin Decretul nr. 12700 din 20 noiembrie 1926 și, respectiv, Tariful general privind taxa de timbru adoptat prin Decretul nr. 21916 din 28 noiembrie 1932, cu modificările ulterioare.”
4.
Punctul 10 din Tariful general privind taxa de timbru (denumit în continuare „TGIS”) are următorul cuprins:
„10 – Garanțiile aferente obligațiunilor, indiferent de natura sau de forma lor, în special avalurile, cauțiunile, garanțiile bancare autonome, fideiusiunile, ipotecile, gajurile și asigurările de garanție, cu excepția cazului în care acestea sunt în esență accesorii unor contracte deja supuse impozitării în temeiul prezentului tarif și sunt constituite în același timp cu obligația garantată, chiar și într‑un instrument sau titlu diferit, pentru valoarea lor respectivă, în funcție de termen, orice prelungire a termenului unui contract fiind considerată o nouă operațiune:
[…]
10.3 – Garanții fără limită de timp sau cu o durată de 5 ani sau mai mare – 0,6 %.”
II. Litigiul principal și întrebările preliminare
5.
Corner and Border SA (denumită în continuare „C&B”) este o societate pe acțiuni de drept portughez, al cărei capital social este deținut în totalitate de ONEX RENEWABLES Sàrl, societate cu răspundere limitată înregistrată în Registrul Societăților din Luxemburg (denumită în continuare „ONEX”).
6.
La 21 iulie 2021, ONEX a achiziționat de la EDP RENEWABLES, SGPS, SA, societate pe acțiuni de drept portughez, întregul capital social al EÓLICA DO SINCELO, S. A., societate pe acțiuni de drept portughez (denumită în continuare „ES”), și al EÓLICA DA LINHA, S. A., societate pe acțiuni de drept portughez (denumită în continuare „EL”).
7.
La 29 iulie 2021, ONEX a cesionat către C&B poziția sa contractuală în contractul de vânzare-cumpărare a acțiunilor aparținând ES și EL.
8.
La 27 ianuarie 2022, C&B a încheiat un contract de finanțare denumit Facilities Agreement, în temeiul căruia a efectuat o emitere de obligațiuni, cu obligațiuni nominative evidențiate prin înscrieri în cont, cu o valoare nominală a titlului de 100000 de euro, în valoare totală de 348900000 de euro, împărțite în două categorii de obligațiuni („A” și „B”), subscrise integral de BANCO SANTANDER TOTTA, SA (denumită în continuare „BST”).
9.
Facilities Agreement a fost încheiat cu scopul de a finanța plata prețului de achiziție al acțiunilor ES și EL și de a refinanța datoriile acestor societăți.
10.
Ca garanție pentru îndeplinirea tuturor obligațiilor și responsabilităților în temeiul Facilities Agreement, ONEX, C&B, ES și EL au oferit anumite garanții reale sau personale prin intermediul contractului denumit Security Agreement (contract de garantare), încheiat între aceste societăți, în calitate de garanți, și BST, în calitate de beneficiar și agent de garanții.
11.
În temeiul Security Agreement, ONEX a furnizat o serie de garanții și de promisiuni de constituire a unor garanții (
3
), iar C&B (
4
), ES și EL (
5
) au procedat la fel.
12.
Încheierea Security Agreement și furnizarea garanțiilor enumerate erau condiții prealabile necesare și esențiale pentru încheierea Facilities Agreement și pentru acordarea subsecventă a împrumutului obligatar.
13.
La 27 ianuarie 2022, notarul care a întocmit și a certificat Facilities Agreement și Security Agreement a calculat taxa de timbru în conformitate cu rubrica 10.3 din TGIS, aplicând o cotă de 0,6 % la valoarea de 348900000 de euro, rezultând o obligație fiscală de 2093400 de euro.
14.
C&B a plătit suma de 2093400 de euro prin debitarea contului său bancar.
15.
La 3 august 2022, C&B a formulat o plângere administrativă împotriva aplicării taxei de timbru.
16.
La 3 decembrie 2022 s‑a împlinit termenul pentru considerarea plângerii administrative ca fiind respinsă tacit, în măsura în care administrația fiscală nu s‑a pronunțat în această privință.
17.
La 2 martie 2023, C&B a formulat cererea de arbitrare care a dat naștere prezentei proceduri.
18.
În aceste condiții, Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) (Tribunalul Arbitral în Materie Fiscală, Centrul de Arbitraj Administrativ – CAAD) a suspendat judecarea cauzei și a adresat Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Articolul 5 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2008/7/CE a Consiliului din 12 februarie 2008 trebuie interpretat în sensul că se opune aplicării taxei de timbru garanțiilor sub formă de gaj pe acțiuni, pe soldurile conturilor bancare, pe creanțele acționarilor și pe cesiunile de creanțe cu titlu de garanție, constituite în cadrul unei operațiuni de emitere de obligațiuni?
2)
Răspunsul la prima întrebare va fi diferit în funcție de aspectul dacă constituirea unei garanții reprezintă o obligație legală sau este opțională și voluntară?
3)
Răspunsul la prima întrebare va fi diferit în cazul în care garanțiile au fost acordate în cadrul unei operațiuni de emitere de obligațiuni care face obiectul unei subscrieri private de către o instituție bancară, a cărei poziție de subscriitor poate fi transferată la cererea instituției emitente, chiar dacă acest transfer este supus anumitor condiții și penalități/comisioane?
4)
Articolul 6 alineatul (1) litera (d) din Directiva 2008/7/CE a Consiliului din 12 februarie 2008 trebuie interpretat în sensul că se referă la garanțiile sub formă de gaj pe acțiuni, pe soldurile conturilor bancare, pe creanțele acționarilor și pe cesiunile de creanțe cu titlu de garanție, constituite în cadrul unei operațiuni de emitere de obligațiuni care este inclusă în domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (2) litera (b) din această directivă?”
III. Analiză juridică
19.
Prin intermediul celor patru întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 5 alineatul (2) litera (b) și articolul 6 alineatul (1) litera (d) din Directiva 2008/7 trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale care prevede aplicarea taxei de timbru garanțiilor acordate sub formă de gaj pe acțiuni, pe soldurile conturilor bancare și pe împrumuturile de la acționari, precum și sub formă de cesiune de creanțe, în vederea executării corecte a obligațiilor care decurg dintr‑un împrumut obligatar emis de o societate de capital.
20.
Analiza noastră juridică va începe tocmai cu examinarea raportului dintre cele două dispoziții ale dreptului Uniunii, care considerăm că deține o poziție centrală, pentru a răspunde în mod util la întrebările adresate de instanța de trimitere. Vom aborda acum propunerea noastră de interpretare cu titlu de principiu și vom încheia raționamentul după analiza celor două dispoziții.
21.
Articolul 5 afirmă principiul neaplicabilității impozitelor indirecte în ceea ce privește împrumuturile contractate încheiate prin emiterea de obligațiuni sau de alte titluri de valoare negociabile, precum și în ceea ce privește alte formalități aferente. Astfel cum a arătat Curtea în repetate rânduri, Directiva 2008/7 a realizat o armonizare exhaustivă a situațiilor în care statele membre pot supune majorarea capitalului unor impozite indirecte (
6
). Așadar, articolul 6 derogă în mod expres de la dispozițiile articolului 5 și permite statelor membre să impună taxe numai „la constituirea, înregistrarea sau radierea ipotecilor sau alte taxe pe terenuri sau alte proprietăți [a se citi «pe constituirea, înregistrarea sau radierea privilegiilor și a ipotecilor»]”.
22.
Cele două dispoziții se află în mod evident într‑un raport de la regulă la excepție: cea dintâi enunță o regulă cu caracter general, cea de a doua se aplică prin derogare de la cea dintâi numai atunci când sunt îndeplinite condițiile pe care le prevede.
23.
În cadrul interpretării, va trebui, așadar, să se procedeze la o evaluare comparativă a celor două principii exprimate de cele două dispoziții (libera circulație a capitalurilor și dreptul de impozitare al statelor membre în cazurile prevăzute în mod expres), ținând însă seama de faptul că cel dintâi are un domeniu de aplicare general, inclusiv în considerarea faptului că impozitarea indirectă a majorării capitalului generează discriminări, dublă impozitare și neconcordanțe care afectează tocmai libera circulație a capitalurilor (
7
). În schimb, cel de al doilea are, în aceste situații, un domeniu de aplicare doar cu caracter subsidiar, dar nu redus la zero: legiuitorul Uniunii însuși este cel care, după ce a afirmat că cea mai bună soluție în vederea atingerii obiectivelor Directivei 2008/7, și anume armonizarea legislației în domeniul impozitării indirecte a majorării de capital (
8
), ar reprezenta‑o eliminarea impozitului pe capital, ia act de faptul că diminuarea veniturilor care ar rezulta din aplicarea imediată a unei astfel de măsuri este în prezent inacceptabilă pentru statele membre (
9
).
24.
Pentru a efectua o astfel de evaluare comparativă este, așadar, necesar să se examineze mai întâi domeniul de aplicare al articolului 5. Articolul 5 prevede interdicția de a aplica impozite indirecte nu numai în ceea ce privește operațiunile financiare încheiate prin emiterea de obligațiuni, ci și în ceea ce privește alte „formalități aferente”.
25.
În prezenta cauză, este evident că operațiunea financiară principală se încadrează în noțiunea amplă de „contractate prin emiterea de obligațiuni sau de alte titluri de valoare negociabile”. Întrebarea este dacă contractul de garantare încheiat în același timp cu contractul de împrumut obligatar se încadrează în noțiunea de „formalități aferente”.
26.
Astfel cum a clarificat Curtea, având în vedere obiectivul urmărit de directiva menționată, articolul 5 din aceasta trebuie să facă obiectul unei interpretări largi pentru a evita ca interdicțiile pe care le prevede să fie private de efect util. Așadar, interdicția impozitării operațiunilor de majorare de capital se aplică și operațiunilor care nu sunt expres vizate de această interdicție, în condițiile în care o asemenea impozitare echivalează cu impozitarea unei operațiuni care face parte integrantă dintr‑o operațiune globală referitoare la majorarea de capital (
10
).
27.
Totuși, este necesar să se aprecieze până unde se extinde o astfel de interpretare. Jurisprudența Curții oferă un ghid în acest sens: pe de o parte, trebuie să fie scutită de impozitare indirectă, întrucât intră în sfera noțiunii de „formalitate aferentă”, orice acțiune pe care o societate de capital este obligată, potrivit dreptului național, să o efectueze în scopul creării, emiterii, admiterii în vederea cotării la bursa de valori, punerii în circulație sau tranzacționării titlurilor de valoare negociabile în cauză (
11
). Pe de altă parte, trebuie să fie scutite de impozitare acele operațiuni, cum ar fi serviciile de comercializare de titluri de participare la fonduri deschise de investiții, care, prezentând o legătură strânsă cu operațiunile de emitere și de punere în circulație a titlurilor de valoare, constituie un demers comercial necesar, care, în această calitate, trebuie considerat ca fiind o operațiune accesorie, integrată în operațiunea de emitere și de punere în circulație a titlurilor de participare la fondurile respective (
12
).
28.
Contractul de garantare este în mod cert accesoriu contractului de finanțare și este strâns legat de acesta atât din punct de vedere comercial, cât și din punct de vedere juridic. Din punct de vedere juridic, deși beneficiază de autonomie proprie, contractul de garantare se raportează la contractul de finanțare și îndeplinește tocmai funcția de a garanta creditorului rambursarea creditului de către debitor. Întrebarea care trebuie pusă este însă dacă acesta poate fi considerat ca fiind impus de dreptul național sau dacă (cu titlu alternativ) poate fi considerat un demers comercial necesar în raport cu contractul de finanțare.
29.
Răspunsul nostru la aceste întrebări este categoric mai articulat și mai problematic decât cel propus de reclamantă sau de Comisie. De regulă, în cazul emiterii de obligațiuni, contractul de garantare nu este impus de lege sau de alt izvor de drept cu caracter obligatoriu. După cum s‑a arătat, acesta dispune de autonomie juridică în raport cu contractul de finanțare, în sensul că contractul de finanțare poate exista din punct de vedere juridic fără contractul de garantare. În plus, finalitățile celor două contracte sunt diferite: unul urmărește să permită operațiunea financiară și industrială a întreprinderii prin subscrierea de obligațiuni de către o instituție de credit; celălalt urmărește să ofere instituției de credit tocmai garanția recuperării sumelor împrumutate. Aceasta înseamnă că, spre deosebire de ipoteza care a făcut obiectul analizei Curții în Hotărârea pronunțată în cauza C‑656/21, citată anterior, cele două operațiuni nu au aceeași finalitate, iar survenirea celei de a doua operațiuni nu îndeplinește o funcție directă în raport cu realizarea concretă a primei operațiuni. Aceasta poate fi situația doar din punctul de vedere al debitorului: după cum pare să afirme reclamanta în înscrisurile cauzei, creditorul ar fi putut impune furnizarea de garanții drept condiție pentru operațiune.
30.
Caracterul accesoriu și legătura contractului de garantare cu contractul de finanțare nu au drept consecință naturală, în opinia noastră, indisociabilitatea înțeleasă ca o necesitate pentru existența juridică concretă: contractul de finanțare poate exista și poate produce efecte juridice chiar și fără încheierea unui contract de garantare. Voința părților, exprimată prin intermediul unui contract specific, este cea care constituie sursa constitutivă a garanțiilor furnizate. După cum arată experiența, furnizarea de garanții și întinderea acestora sunt, în orice formă de finanțare, proporționale cu bonitatea debitorului. Cu cât este mai mare fiabilitatea creditorului sau a proiectului financiar pentru care se solicită finanțarea, cu atât este mai redusă cantitatea de garanții solicitate de creditor.
31.
A doua întrebare care trebuie pusă este dacă furnizarea de garanții poate fi considerată un demers comercial necesar pentru realizarea unei operațiuni complexe și unice. Fără a aduce atingere celor arătate mai sus, experiența comună arată că, în cadrul operațiunilor normale de finanțare (împrumuturi, credite de consum etc.), furnizarea de garanții este, în practică, întotdeauna solicitată debitorului, în caz contrar fiind imposibilă acordarea finanțării solicitate. În situația unor operațiuni financiare mai complexe, se poate presupune că experiența este mai variată. La întrebarea adresată de Curte părților în ședință, și anume dacă emiterea unei obligațiuni este însoțită în mod obișnuit de acordarea de garanții sau dacă aceasta din urmă trebuie considerată excepțională, răspunsurile au fost foarte diferite. În timp ce reclamanta a afirmat că emiterea de garanții speciale este foarte frecventă, Republica Portugheză a afirmat, în schimb, că majoritatea obligațiunilor nu sunt acoperite de garanții, întrucât patrimoniul debitorului constituie garanția generală pentru executarea obligațiilor. Aceasta adaugă că, atunci când se constituie o garanție, ea are caracter excepțional, deoarece garanțiile nu sunt nici obișnuite, nici esențiale pentru efectuarea unor emiteri de obligațiuni.
32.
Nu suntem convinși că faptul că furnizarea de garanții reprezintă prin ipoteză „normalitatea” în cazul împrumuturilor obligatare este suficient pentru a încadra furnizarea de garanții în categoria demersurilor comerciale necesare pentru realizarea unei operațiuni complexe și unice și, în orice caz, având în vedere răspunsurile divergente primite în ședință, va reveni instanței naționale sarcina de a stabili care este situația reală pe piața financiară portugheză.
33.
În esență, în opinia noastră, pentru a putea considera contractul de garantare drept o formalitate aferentă contractului de finanțare, instanța națională trebuie să verifice îndeplinirea uneia dintre următoarele condiții alternative: obligația de a furniza garanții în cazul emiterii de obligațiuni este impusă de lege sau de alt izvor de drept cu caracter obligatoriu pentru autonomia privată și existența unor situații de fapt de natură să permită considerarea unei furnizări de garanții drept un demers comercial necesar pentru o operațiune complexă și unică.
34.
Un element simptomatic care ar putea ghida instanța națională în efectuarea unei astfel de verificări ar putea fi tocmai caracterul esențial al furnizării de garanții în vederea încheierii contractului de finanțare, în sensul că, fără furnizarea de garanții, un contract de finanțare precum cel care face obiectul litigiului principal nu ar putea fi încheiat. În acest mod, chiar și în cadrul autonomiei sale juridice, contractul de garantare ar putea, printr‑o interpretare extensivă care ține seama de obiectivele directivei, să se încadreze într‑un demers comercial necesar (mai exact, o operațiune), care poate fi considerat o operațiune accesorie, integrată în operațiunea de emitere și de punere în circulație a obligațiunilor.
35.
Posibilitatea, în condițiile descrise mai sus, ca un contract de garantare să poată fi considerat o formalitate aferentă contractului de finanțare nu ne exonerează de obligația de a analiza conținutul articolului 6: astfel, interdicția de a aplica impozite indirecte în ceea ce privește operațiuni financiare precum emiterea de obligațiuni și în ceea ce privește toate operațiunile care prezintă o legătură atât de strânsă cu aceasta din urmă încât pot fi considerate ca fiind o operațiune unică și complexă trebuie considerată ca fiind regula, însă trebuie coroborată cu excepția, și anume posibilitatea de a aplica impozite indirecte în cazurile în care, în cadrul operațiunilor prevăzute la articolul 5 și, așadar, de asemenea în cadrul emiterii de obligațiuni, este vorba despre „constituirea, înregistrarea sau radierea ipotecilor sau alte taxe pe terenuri sau alte proprietăți [a se citi «constituirea, înregistrarea sau radierea privilegiilor și a ipotecilor»]”.
36.
Articolul 6 urmărește să mențină competența de impozitare a statelor membre în anumite cazuri specifice și excepționale în care, în cadrul evaluării comparative a diferitelor interese în cauză, s‑a apreciat că impozitarea indirectă este compatibilă cu libera circulație a capitalurilor.
37.
În opinia noastră, această ipoteză acoperă tocmai cazul care face obiectul litigiului principal, și anume cazul în care operațiunea financiară este însoțită de furnizarea de către debitor a unor garanții care pot intra în sfera noțiunii descrise de legiuitorul Uniunii.
38.
Dacă noțiunea de ipotecă este cunoscută, iar semnificația acesteia este similară în diferitele ordini juridice, întrucât este vorba despre garanția imobiliară specifică pentru creanțe, problema de interpretare rezultă din semnificația care trebuie dată termenului „privilegiu” (
13
), a cărui definiție lipsește din legislația Uniunii și care este definit în mod diferit în dreptul statelor membre (
14
).
39.
Fără a intra în disertații complexe cu privire la diversele tipuri de garanții existente în dreptul statelor membre, este necesar, în opinia noastră, să se caute o semnificație care să poată fi univocă pentru dreptul Uniunii, având în vedere raportul său cu noțiunea de ipotecă.
40.
Comisia efectuează o analiză (în realitate, parțială și selectivă) a termenilor utilizați în diferitele versiuni lingvistice pentru a constata lipsa caracterului univoc al semnificațiilor: aceasta ar impune utilizarea altor criterii de interpretare decât cel literal și, prin urmare, analiza contextuală și funcțională, cu alte cuvinte în legătură cu obiectivele directivei.
41.
Suntem de acord cu această parte a analizei, dar nu și cu concluziile Comisiei. Analiza diferitelor versiuni lingvistice nu oferă o bază sigură pentru interpretare, pe care să se întemeieze o concluzie fiabilă. După cum a confirmat chiar Comisia, nici lucrările pregătitoare nu oferă explicații convingătoare cu privire la motivele care au stat la baza introducerii derogării prevăzute la articolul 6 alineatul (1) litera (d) și nici cu privire la semnificația care trebuie dată termenului „privilegiu”.
42.
În cadrul examinării obiectivelor directivei și a contextului în care se înscrie dispoziția menționată, Comisia ajunge în esență la concluzia că termenului „privilegiu” ar trebui să i se dea semnificația unei garanții de natură imobiliară, similară cu cea prevăzută în cazul ipotecii.
43.
Potrivit unei jurisprudențe constante, în vederea interpretării unei dispoziții de drept al Uniunii, trebuie să se țină seama nu numai de formularea acesteia, ci și de contextul ei și de obiectivele urmărite de reglementarea din care face parte (
15
). În acest cadru, interpretarea propusă de Comisie nu ne convinge, pentru o serie de motive: în primul rând, pe plan literal, nu considerăm că majoritatea versiunilor lingvistice examinate pledează în sensul reținut de Comisie. În al doilea rând, analiza contextului și a obiectivelor directivei poate conduce la o cu totul altă concluzie.
44.
Astfel, deși este adevărat că directiva urmărește în principal să pună în aplicare principiul liberei circulații a capitalurilor și, prin urmare, să le scutească în principiu de impozitarea indirectă, aceasta urmărește de asemenea un obiectiv de armonizare care, în măsura în care nu se consideră că acest lucru împiedică efectul util al interdicției privind impozitarea indirectă, lasă statelor membre o competență de impozitare cu caracter subsidiar.
45.
Prin urmare, evaluarea comparativă a fost deja efectuată de legiuitorul Uniunii prin instituirea unei reguli ample și a unor excepții stricte. Ar fi o eroare metodologică să se impună o limitare suplimentară la momentul interpretării. Prin urmare, suntem de acord cu adoptarea unei interpretări extensive a dispoziției cuprinse la articolul 5 care să acopere și situații care nu sunt prevăzute în mod direct de aceasta, dar care sunt indisolubil legate de ea.
46.
În schimb, apreciem că nu este corect, chiar dacă s‑ar adopta o interpretare restrictivă a situațiilor prevăzute la articolul 6, în special la alineatul (1) litera (d), să se golească complet de sens expresia utilizată, și anume „ipotecilor sau alte taxe pe terenuri sau alte proprietăți [a se citi «privilegiilor și ipotecilor»]”, considerând‑o în esență o hendiadă (
16
). Acest lucru ar fi echivalent cu a afirma că excepția se aplică numai în cazul ipotecilor sau al unor garanții similare de natură exclusiv imobiliară.
47.
Considerăm, în schimb, că trebuie să se țină seama de sensul dispoziției, apreciind care pot fi funcția și trăsătura specifică ale ipotecii în furnizarea de garanții pentru creanțe și, ulterior, să se dea o semnificație adecvată termenului „privilegiu”.
48.
Ipoteca este în mod cert un tip de garanție care oferă creditorului drepturi de preferință speciale în cazul în care debitorul nu își îndeplinește obligațiile. Aceasta înseamnă că, în cazul în care debitorul are mai multe datorii, creditorul care beneficiază de o ipotecă va obține îndestularea preferențială a creanței sale din patrimoniul debitorului.
49.
Există alte tipuri de garanții, inclusiv de natură mobiliară, care conferă creditorului un avantaj similar, și anume acela de a fi îndestulat cu prioritate în cazul în care debitorul nu își îndeplinește obligațiile.
50.
Așadar, considerăm că, prin utilizarea expresiei „ipotecilor sau alte taxe pe terenuri sau alte proprietăți [a se citi «privilegiilor și ipotecilor»]”, directiva urmărește să încadreze în aceeași categorie tipurile de garanții a căror constituire, înregistrare sau radiere au un efect similar asupra drepturilor creditorului: acela de constitui garanții de natură să confere drepturi de preferință speciale în ceea ce privește îndestularea creanțelor în caz de neîndeplinire a obligațiilor. Acest lucru, indiferent de natura lor mobiliară sau imobiliară.
51.
În acest punct, termenul privilegii ar trebui fără îndoială să includă gajul, în măsura în care, în dreptul statului membru, acesta conferă drepturi de preferință speciale în sensul enunțat mai sus. Precum și, dacă este cazul, alte tipuri de garanții care au aceleași efecte.
52.
Prin urmare, în cazul în care în Portugalia, așa cum pare să se înțeleagă din observațiile prezentate de guvernul portughez în ședință, gajul este garanția maximă posibilă, echivalent din punct de vedere funcțional cu ipoteca, nu vedem care sunt motivele pentru care să se excludă posibilitatea de a aplica taxa de timbru contractului de garantare.
53.
În speță, va reveni instanței naționale sarcina de a examina dacă garanțiile cuprinse în contractul de garantare legat de emiterea de obligațiuni, deși nu sunt de natură ipotecară sau imobiliară, sunt susceptibile să producă efectele descrise și, prin urmare, pot fi incluse, în temeiul dispozițiilor dreptului național, în sfera noțiunii de „privilegiu”.
54.
În acest punct, revenind la începutul raționamentului nostru, putem trage câteva concluzii, reiterând poziția centrală a raportului dintre articolul 5 și articolul 6 din Directiva 2008/7 pentru a răspunde în mod util la întrebările adresate de instanța națională.
55.
Interpretarea considerentelor directivei și dezbaterea inclusiv doctrinară cu privire la această materie conduc la înlăturarea posibilității statelor membre de a aplica impozite indirectă în situațiile în care se efectuează operațiuni de capital.
56.
Totuși, dacă s‑a decis, pentru motive care țin de veniturile fiscale destinate bunăstării generale, să se lase statelor membre posibilitatea de a impozita anumite operațiuni legate de operațiunile de capital, fie și numai o derogare limitată, trebuie să se dea un sens acestei alegeri a legiuitorului Uniunii, care a efectuat în mod vădit o evaluare comparativă a intereselor opuse. Iar evaluarea comparativă trebuie efectuată, după cum s‑a arătat mai sus, pe două niveluri: între libera circulație a capitalurilor și competența de impozitare a statelor și între efectul util al interdicției prevăzute la articolul 5 și aplicabilitatea excepției prevăzute la articolul 6.
57.
Interpretarea propusă de reclamanta din litigiul principal și, în mare măsură, și de Comisie nu permite, în opinia noastră, o evaluare comparativă adecvată pe niciunul dintre cele două niveluri. În special, interpretarea menționată lipsește articolul 6 alineatul (1) litera (d) de orice semnificație și de orice utilitate cu caracter subsidiar, creând situația inechitabilă în care impozitarea indirectă este posibilă numai în cazul unui contract de garantare în care sunt prevăzute ipoteci, determinând o diferență de tratament între garanții având aceleași funcții și efecte, ceea ce ar afecta negativ autonomia contractuală a părților. Astfel, părțile ar fi puternic descurajate să aleagă garanții de natură ipotecară din cauza faptului că aceasta ar conduce la posibilitatea aplicării unor impozite indirecte care, în schimb, nu ar fi aplicabile în cazul unor garanții mobiliare având efecte juridice similare.
IV. Concluzie
58.
Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) (Tribunalul Arbitral în Materie Fiscală, Centrul de Arbitraj Administrativ – CAAD, Portugalia) după cum urmează:
1)
Articolul 5 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2008/7/CE a Consiliului din 12 februarie 2008 trebuie interpretat în sensul că se opune aplicării taxei de timbru garanțiilor sub formă de gaj pe acțiuni, pe soldurile conturilor bancare, pe creanțele acționarilor și pe cesiunile de creanțe cu titlu de garanție, constituite în cadrul unei operațiuni de emitere de obligațiuni, cu condiția ca contractul de garantare să poată fi considerat o formalitate aferentă contractului de finanțare. Aceasta este situația în ipoteza în care obligația de a furniza garanții în cazul emiterii de obligațiuni este impusă de lege sau de alt izvor de drept cu caracter obligatoriu pentru autonomia privată sau, cu titlu alternativ, în ipoteza în care instanța națională constată existența unor situații de fapt de natură să permită considerarea unei furnizări de garanții drept un demers comercial necesar pentru o operațiune complexă și unică.
2)
Acordarea garanțiilor impuse de lege este o condiție pentru a considera contractul de garantare încheiat cu ocazia unui contract de finanțare drept o formalitate aferentă acestuia din urmă și, în consecință, se opune unei impozitări indirecte în sensul articolului 5 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2008/7 a Consiliului din 12 februarie 2008.
3)
Împrejurarea că garanțiile au fost acordate în cadrul unei operațiuni de emitere de obligațiuni care face obiectul unei subscrieri private de către o instituție bancară, a cărei poziție de subscriitor poate fi transferată la cererea instituției emitente, chiar dacă acest transfer este supus anumitor condiții și penalități/comisioane, nu afectează răspunsul la prima întrebare.
4)
Articolul 6 alineatul (1) litera (d) din Directiva 2008/7/CE a Consiliului din 12 februarie 2008 trebuie interpretat în sensul că se referă la toate garanțiile [constituite în cadrul unei operațiuni de emitere de obligațiuni care este inclusă în domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (2) litera (b) din această directivă] a căror constituire sau înregistrare produce un efect similar asupra drepturilor creditorului: așadar de a conferi drepturi de preferință speciale în ceea ce privește îndestularea creanței în caz de neîndeplinire a obligațiilor. Acest lucru este valabil indiferent de natura lor mobiliară sau imobiliară.
(
1
)	Limba originală: italiana.
(
2
)	Directiva 2008/7/CE a Consiliului din 12 februarie 2008 privind impozitarea indirectă a majorării de capital (JO 2008, L 46, p. 11).
(
3
)	Gaj de prim rang pe acțiunile C&B și pe drepturile aferente acestora; promisiune de gaj pe noile acțiuni emise de C&B și pe drepturile aferente; gaj de prim rang asupra oricăror creanțe existente deținute de ONEX, în calitate de societate‑mamă, în raport cu C&B, și promisiune de gaj pe viitoarele creanțe ale acționarilor pe care ONEX le va dobândi în viitor.
(
4
)	Gaj de prim rang pe acțiunile ES și EL și pe drepturile aferente acestora; promisiune de gaj pe noile acțiuni emise de ES și EL și pe drepturile aferente; gaj de prim rang asupra oricăror creanțe existente ale acționarilor deținute de C&B, în calitate de societate‑mamă, în raport cu ES și EL; promisiune de gaj pe viitoarele creanțe ale acționarilor pe care C&B le va dobândi în viitor; gaj de prim rang asupra oricăror creanțe deținute de C&B; cesiunea de creanțe cu titlu de garanție pentru orice creanță dobândită de C&B; gaj de prim rang asupra soldului conturilor bancare deținute de C&B la data încheierii Security Agreement și promisiune de gaj de prim rang asupra soldului noilor conturi bancare deschise de C&B după încheierea Security Agreement.
(
5
)	Gaj de prim rang asupra soldului conturilor bancare deținute de aceste societăți la data încheierii Security Agreement; promisiune de gaj de prim rang asupra soldului noilor conturi bancare deschise de aceste societăți după încheierea Security Agreement; gaj de prim rang asupra oricăror creanțe deținute de aceste societăți și cesiunea de creanțe cu titlu de garanție pentru orice creanță dobândită de aceste societăți.
(
6
)	A se vedea Hotărârea din 19 octombrie 2017, Air Berlin (C‑573/16, EU:C:2017:772, punctul 27), și Hotărârea din 24 februarie 2022, Viva Telecom Bulgaria (C‑257/20, EU:C:2022:125, punctul 65).
(
7
)	Considerentul (2) al Directivei 2008/7.
(
8
)	Considerentul (3) al Directivei 2008/7.
(
9
)	Considerentul (6) al Directivei 2008/7.
(
10
)	Hotărârea din 22 decembrie 2022, IM Gestão de Ativos ș.a. (C‑656/21, EU:C:2022:1024, punctul 28).
(
11
)	Ordonanța din 19 iulie 2023, EDP (Impozit aplicat comercializării de titluri) (C‑416/22, nepublicată, EU:C:2023:604, punctul 28). Sublinierea noastră.
(
12
)	Hotărârea din 22 decembrie 2022, IM Gestão de Ativos ș.a. (C‑656/21, EU:C:2022:1024, punctele 31 și 33).
(
13
)	Privilegium era, în dreptul comun, un avantaj acordat de autoritate unui individ, unui grup sau unei comunități.
(
14
)	În dreptul italian, de exemplu, este una dintre cauzele de prioritate care constituie o garanție patrimonială asupra unor bunuri determinate ale debitorului în legătură cu cauza creanței. Nu este un tip particular de garanție, ci un efect pe care legea îl atribuie unei creanțe în anumite cazuri.
(
15
)	A se vedea Hotărârea din 7 iunie 2005, VEMW ș.a. (C‑17/03, EU:C:2005:362, punctul 41).
(
16
)	Din limba greacă antică, ἔν διὰ δυοῖν („unul exprimat prin două”) este o figură de stil care constă în utilizarea a două cuvinte coordonate pentru a exprima un singur concept.