62008CC0305
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
JÁN MAZÁK
esitatud 3. septembril 2009 (
1
)
Kohtuasi C-305/08
Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
versus
Regione Marche
„Teenuste riigihanked — Direktiiv 2004/18 — Mõisted „töövõtja”, „tarnija” ja „teenuseosutaja” — Mõiste „majandustegevuses osaleja” — Ülikoolid ja uurimisinstituudid — Ülikoolidest ja riigiasutustest koosnev konsortsium (consorzio) — Isikud, kelle peamine põhikirjaline eesmärk on mittetulunduslik — Õigus osaleda riigihankemenetluses”
1.
Käesolev Consiglio di Stato eelotsusetaotlus puudutab seda, kuidas tõlgendada direktiivi 2004/18/EÜ (
2
) artikli 1 lõike 8 teises lõigus sätestatud mõistet „majandustegevuses osaleja”. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas mittetulunduslikud üksused, kelle kohalolek turul ei pruugi olla regulaarne, eriti ülikoolid ja uurimisinstituudid ning ka nende ülikoolide ja uurimisinstituutide ning riigiasutuste rühmad (konsortsiumid), võivad osaleda teenuste riigihankes, mille ese on geofüüsiliste andmete ja merel proovide kogumine. Lisaks küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas siseriikliku õigusnormi kitsendav tõlgendus, mille kohaselt eelnimetatud asutused ei või sellises riigihankes osaleda, on direktiiviga vastuolus.
I. Õiguslik raamistik
A. Ühenduse õigus
2.
Direktiivi artikli 1 lõike 2 punktis a sätestatu kohaselt on „[r]iigihankelepingud – ühe või mitme ettevõtja ning ühe või mitme ostja vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille objektiks on ehitustööd, toodete tarnimine või teenuste osutamine käesoleva direktiivi tähenduses”. (
3
)
3.
Direktiivi artikli 1 lõike 8 kohaselt on:
„Töövõtja, tarnija, teenuseosutaja – füüsiline või juriidiline isik või avalik-õiguslik isik või selliste isikute ja/või organite rühm, kes pakub turul vastavalt ehitustööde ja/või ehitustöö teostamist, tooteid või teenuseid.
Termin ettevõtja hõlmab võrdselt nii töövõtja, tarnija kui ka teenuseosutaja mõistet. Seda kasutatakse vaid lihtsustamise huvides. [Mõiste „ettevõtja” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „majandustegevuses osaleja”.]
[…]” (
4
)
4.
Direktiivi artiklis 4 „Ettevõtjad” on sätestatud:
„1.   Kandidaate või pakkujaid, kellel on oma asukohaliikmesriigi õigusaktide alusel õigus kõnealust teenust osutada, ei tohi tagasi lükata üksnes seetõttu, et selle liikmesriigi õiguse alusel, kus leping sõlmitakse, peaksid nad olema kas füüsilised või juriidilised isikud.
[…]
2.   Pakkumisi teha või end kandidaadiks seada võivad ka ettevõtjate rühmad. Pakkumise või osalemistaotluse esitamiseks ei nõuta sellistelt rühmadelt teatavat õiguslikku vormi, kuid valitud rühmale võib vastava nõudmise esitada, kui temaga on sõlmitud leping, mille puhul teatav õiguslik vorm on lepingu nõuetekohase täitmise seisukohast vajalik.” (
5
)
5.
Lõpuks on artiklis 44 „Osalejate sobivuse kontrollimine, nende valik ning lepingute sõlmimine” sätestatud, et „lepingud sõlmitakse artiklites 53 ja 55 sätestatud kriteeriumide alusel ja artiklit 24 arvesse võttes pärast seda, kui ostja on artiklites 47–52 osutatud finants- ja majandusliku olukorra, kutsealaste või tehniliste teadmiste või suutlikkuse kriteeriumide kohaselt ning vajaduse korral ning vastavalt lõikes 3 nimetatud mittediskrimineerimist käsitlevatele eeskirjadele ja kriteeriumidele kontrollinud nende ettevõtjate sobivust, keda ei ole artiklite 45 ja 46 kohaselt välja jäetud”. (
6
)
B. Siseriiklik õigus
6.
12. aprilli 2006. aasta (
7
) seadusandliku dekreediga nr 163/2006 kehtestatud riigihankelepingute seadustiku artikli 3 punktides 19 ja 22 on sätestatud, et vastavalt „mõisted „töövõtja”, „tarnija” ja „teenuseosutaja” tähendavad mis tahes füüsilist või juriidilist isikut või üksust, mis ei ole juriidiline isik, sealhulgas 23. juuli 1991. aasta seadusandliku dekreedi nr 240 kohaselt asutatud Euroopa majandushuviühingut, mis „pakub turul” vastavalt ehitustööde või ehitustöö teostamist, tooteid või teenuseid” ning et „mõiste „majandustegevuses osaleja” hõlmab töövõtja, tarnija ja teenuseosutaja või nendest koosneva konsortsiumi mõisteid.” (
8
)
7.
Seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artiklis 34 on pealkirja „Isikud, kellega võib sõlmida riigihankelepinguid […]” all sätestatud:
„1.   Ilma et see piiraks sõnaselgelt sätestatud piirangute kohaldamist, on järgmistel subjektidel õigus osaleda riigihankes:
a)
iseseisvad äritegevuses osalejad, sealhulgas käsitöölised, äriühingud ning isikuühingud ja ühistud;
b)
tootmis- ja tööühistute konsortsiumid […] ja […] käsitööliste konsortsiumid […];
c)
püsivad konsortsiumid, mis on […] loodud muu ühinenud ettevõtjatena, […] füüsilisest isikust ettevõtjate (sealhulgas käsitöölised), äriühingute või tootmis- ja tööühistute poolt;
d)
ajutised konkurentide konsortsiumid, mille liikmete hulka kuuluvad punktides a, b ja c viidatud subjektid […];
e)
tavalised konkurentide konsortsiumid […], mille liikmete hulka kuuluvad käesoleva lõike punktides a, b ja c viidatud subjektid, sealhulgas sellised, mille õiguslikuks vormiks on äriühing või isikuühing […];
f)
subjektid, kes on asutanud [Euroopa majandushuviühingu] […];
[…]”
8.
Pärast põhikohtuasja põhiliste menetlustoimingute tegemist ning seega ka pärast eelotsusetaotluse otsustamist 23. aprillil 2008 lisati 11. septembri 2008. aasta seadusandliku dekreediga nr 152 (
9
) eeltoodud loetellu järgmine punkt: „f bis artikli 3 lõike 22 tähenduses majandustegevuses osalejad, kes on asutatud teistes liikmesriikides ja vastavalt asjaomases riigis kehtivale õigusele”.
II. Vaidluse taust ja eelotsuse küsimused
9.
Regione Marche (Marche maakond) korraldas hankijana riigihanke, mille objekt on geofüüsiliste andmete ja merel proovide kogumine. Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (riiklik ülikoolidevaheline mereteaduste konsortsium, edaspidi „CoNISMa”) esitas osalemistaotluse, kuid kõrvaldati lõpuks riigihankest.
10.
CoNISMa vaidlustas tema kõrvaldamise erakorralise kaebusega Itaalia Vabariigi Presidendile. Erakorralise kaebuse menetlemise raames nõudis Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (Itaalia keskkonna- ja territooriumi kaitse ministeerium) arvamust Consiglio di Statolt. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul on vaja tuvastada, kas selline ülikoolidevaheline konsortsium nagu CoNISMa on „majandustegevuses osaleja” direktiivi tähenduses ja kui see on nii, siis kas selline konsortsium võib osaleda sellises riigihankes nagu käesolevas põhikohtuasjas vaidluse all olev. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul on selles suhtes kahtlusi tulenevalt järgmistest kaalutlustest.
11.
Consiglio di Stato tõdeb, et CoNISMa on 24 ülikooli ja kolme ministeeriumi konsortsium (consorzio). Vastavalt oma põhikirjale ei taotle see konsortsium kasumit ning tema eesmärk on edendada ja koordineerida uurimis- ja muud teadustegevust ja selle rakendamist mereteaduste valdkonnas liikmesülikoolide vahel. Samas on tema põhikirjas sätestatud, et ta võib osaleda riigihangetes. Konsortsiumit rahastatakse peamiselt ülikoolide ja teaduse ministeeriumi vahenditest. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on seisukohal, et kõnealustes riigihangetes võivad osaleda ainult sellised avalik-õiguslikud subjektid, kes tegelevad hanke esemeks olevate teenuste osutamisega vastavalt oma ametlikele funktsioonidele ning viisil, mis on kooskõlas neile neid puudutavate eeskirjadega antud tulunduslike funktsioonidega.
12.
Seetõttu otsustas Consiglio di Stato menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas direktiivi 2004/18[…] sätteid tuleb tõlgendada nii, et konsortsiumil [nagu CoNISMa], mis koosneb ainult Itaalia ülikoolidest ja riigiasutustest, on keelatud osaleda sellise teenuse riigihankemenetluses nagu seda on geofüüsiliste andmete ja merel proovide kogumine?
2.
Kas sellised sätted nagu seadusandliku dekreediga nr 163/2006 kehtestatud artikli 3 lõiked 22 ja 19 ning artikkel 34, mille kohaselt vastavalt „mõiste „majandustegevuses osaleja” hõlmab töövõtjat, tarnijat ja teenuseosutajat või nende konsortsiumi” ja „mõisted „töövõtja”, „tarnija” ja „teenuseosutaja” viitavad füüsilisele või juriidilisele isikule või üksusele, mis ei ole juriidiline isik, sh […] Euroopa majandushuviühing (EMHÜ), mis „pakub turul” vastavalt ehitustööde või ehitustöö teostamist, tooteid või teenuseid”, on vastuolus direktiiviga 2004/18[…], kui neid sätteid tõlgendada nii, et riigihankemenetlustes osalemise õigus on üksnes hankelepingu esemeks oleva teenuse kutselistel osutajatel, ning seda ei ole üksustel, kelle eesmärk on uurimistöö, mis ei ole peamiselt suunatud tulu teenimisele?”
III. Hinnang
A. Poolte peamised argumendid
13.
Põhikohtuasjas kaebajaks olev CoNISMa on seisukohal, et siseriiklikku õigusakti, mis välistab subjektid, kes ei ole „töövõtjad” seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artiklis 34 sisalduva ammendava loetelu kohaselt, tuleb tõlgendada lähtuvalt direktiivist. Direktiivi artikli 1 lõikes 8 on töövõtjate, tarnijate või teenuseosutajate hulgas sõnaselgelt nimetatud „avalik-õiguslikud isikud”. Direktiivi artiklis 4 on sätestatud, et taotlejaid, kellel on õigus kõnealust teenust osutada, ei tohi tagasi lükata üksnes seetõttu, et selle liikmesriigi õiguse alusel, kus leping sõlmitakse, peaksid nad olema kas füüsilised või juriidilised isikud. Seda enam ei tohiks taotlejat menetlusest kõrvaldada seetõttu, et ta ei ole „töövõtja”. CoNISMa väidab, et seda lähenemist kinnitab asjaolu, et pärast seda, kui Euroopa Ühenduste Komisjon oli algatanud Itaalia Vabariigi vastu haldusmenetluse nr 2007/2309 (
10
) seoses liikmesriigi kohustuste rikkumisega, lisas Itaalia valitsus seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 34 lõikesse 1 eespool osundatud uue punkti (fbis). CoNISMa hinnangul kaotati selle muudatusega selgelt nõue, et teises liikmesriigis tegutsevad majandustegevuses osalejad peavad olema „töövõtjad”. Lisaks asendati selle muudatusega seadusandlikus dekreedis kasutatud mõiste „ettevõtted” mõistega „majandustegevuses osalejad”.
14.
Tšehhi valitsus väidab sisuliselt seda, et kui direktiivi eesmärk oleks olnud teha vahet avalik-õiguslike majandussubjektide, mis tegelevad teatava majandustegevusega, ja sellega mittetegelevate subjektide vahel, oleks direktiivi lisatud sellekohane viide. Seetõttu teeb Tšehhi valitsus ettepaneku vastata esimesele küsimusele eitavalt.
15.
Austria valitsus väidab muu hulgas, et riigihangete valdkonda reguleerivad ühenduse õigusnormid on kohaldatavad, kui hankija kavatseb sõlmida rahaliste huvidega seotud lepingu õiguslikult eraldiseisva subjektiga, olenemata sellest, kas viimati nimetatu on ise hankija või mitte. Sellest tuleneb, et hankijad võivad riigihangetes osaleda nii pakkujate kui ka taotlejatena, see põhimõte peaks a fortiori laienema pakkujatele, kes ei ole hankijad, kuid kelle eesmärk ei ole tulu teenimine ning kes ei tegutse ainult vastavalt turujõududele.
16.
Komisjon väidab sisuliselt, et vastavalt direktiivi artikli 1 lõikele 8 ning Euroopa Kohtu praktikale võivad avalik-õiguslikud isikud ning hankijad üldiselt osaleda riigihangetes pakkujatena ning neid võib seega pidada majandustegevuses osalejateks direktiivi tähenduses. Lisaks ei välista ükski direktiivi säte ülikoolide ja ülikoolide konsortsiumite lugemist majandustegevuses osalejateks ning nende osalemist ühenduse hangetes.
17.
Teise küsimuse osas on kõik eelnimetatud osapooled seisukohal, et sellele tuleb vastata jaatavalt.
B. Hinnang
18.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib oma kahe küsimusega, mida tuleb käsitleda koos, sisuliselt seda, kas mittetulunduslikel subjektidel, kes ei pruugi tingimata tegutseda turul regulaarselt, (
11
) nagu CoNISMa – see tähendab ülikoolidel ja uurimisinstituutidel ning samuti nende ülikoolide ja uurimisinstituutide ning riigiasutuste konsortsiumitel (
12
) – on õigus osaleda riigihankemenetluses ning kas neid võib pidada „majandustegevuses osalejateks” direktiivi tähenduses. Kui siseriiklikku õigust peaks tõlgendama kitsalt nii, et see välistab eelnimetatud subjektide osalemise, siis küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas selline tõlgendus on direktiiviga vastuolus. Seoses sellega piisab märkimisest, et Euroopa Kohus tõlgendab ühenduse õigust, mitte siseriiklikku õigust. (
13
)
19.
Kaalun kõigepealt asjakohaste õigusnormide sõnastust.
20.
Hoolimata viidetest „majandustegevuses osalejatele” muu hulgas direktiivi artikli 1 lõike 2 punktis a, ei leidu direktiivis selle mõiste täpset määratlust. Direktiivi artikli 1 lõikes 8 on ainult sätestatud, et seda mõistet „kasutatakse vaid lihtsustamise huvides” ning selle tähenduseks on „füüsiline või juriidiline isik või avalik-õiguslik isik või selliste isikute ja/või organite rühm, kes pakub turul […] ehitustöö teostamist, tooteid või teenuseid”. (
14
)
21.
Seoses sellega ma leian, et asjaolu, et direktiivi artikli 1 lõikes 8 viidatakse neile, kes „pakuvad turul teenuseid”, ei tähenda eesmärki piirata avalik-õiguslike isikute kategooriat, kellel on õigus sõlmida hankijatega lepinguid, ainult nendele subjektidele, kes tegelevad (nagu äriettevõte) teenusega, mida väljavalitud töövõtja peab osutama, ning kelle eesmärgid on tulunduslikud. Selleks et subjekt loetaks majandustegevuses osalejaks, ei ole eeltingimuseks, et ta osutab turul teenuseid pidevalt ja süstemaatiliselt.
22.
Minu meelest ei nõuta direktiivis selgelt mingit kindlat õiguslikku vormi ning see ei sisalda nõuet, et majandustegevuses osaleja peaks kvalifitseeruma äriettevõtteks või et tal peaksid olema tulunduslikud eesmärgid või püsiv või regulaarne kohalolek turul.
23.
Direktiivis on lihtsalt sätestatud, et „majandustegevuses osaleja” tähendab muu hulgas avalik-õiguslikku isikut, kes pakub turul ehitustööde teostamist, tooteid või teenuseid. Midagi muud direktiiv ei sätesta.
24.
Sellega, nagu komisjon rõhutab, et direktiivis ei sisaldu viiteid majandustegevuses osalejatele, kellel on lubatud hankemenetluses osaleda, nõutavatele tunnustele ja/või õiguslikule vormile, on ühenduse seadusandja soovinud vältida kõnealuse mõiste määratlemist viisil, mis seaks konkreetseid tingimusi ja piiraks sellega riigihankes osalemist.
25.
Lisaks tuleb rõhutada, et direktiivi artikli 4 lõikes 1 on sätestatud, et „Kandidaate või pakkujaid, kellel on oma asukohaliikmesriigi õigusaktide alusel õigus kõnealust teenust osutada, ei tohi tagasi lükata üksnes seetõttu, et selle liikmesriigi õiguse alusel, kus leping sõlmitakse, peaksid nad olema kas füüsilised või juriidilised isikud”. Seejärel jätkab direktiivi artikli 4 lõige 2 seoses majandustegevuses osalejate rühmadega, et „pakkumise või osalemistaotluse esitamiseks ei nõuta sellistelt rühmadelt teatavat õiguslikku vormi […]”.
26.
Neist kaalutlustest ning eelkõige konkreetselt direktiivi artikli 1 lõike 8 sõnastusest tuleneb, et avalik-õiguslikud subjektid, nagu põhikohtuasjas osalev üksus, kujutavad endast „majandustegevuses osalejaid” ja võivad põhimõtteliselt osaleda teenuste riigihangetes.
27.
Eeltoodud lähenemist kinnitavad ka direktiivi ettevalmistustööd. (
15
)
28.
Siin võib ehk tõmmata paralleeli ühenduse konkurentsiõiguses selgelt väljakujunenud mõistega „majandustegevuses osaleja”.
29.
See võib olla kohane ka selle tõttu, et direktiivis rõhutatakse, et mõistet „majandustegevuses osaleja” kasutatakse vaid lihtsustamise huvides. Lisaks on ilmne, et konkurentsiõigus ning hankemenetlustes ausa konkurentsi tagavad eeskirjad on omavahel seotud.
30.
Seetõttu on soovitav meenutada kohtuotsusest Höfner ja Elser (
16
) alguse saanud kohtupraktikat seoses mõistega „majandustegevuses osaleja” konkurentsiõiguse kontekstis, mis „hõlmab iga üksust, mis tegeleb majandustegevusega, sõltumata selle üksuse õiguslikust vormist ja rahastamisviisist”. Lisaks on Euroopa Kohus leidnud, et „majandustegevus on igasugune tegevus, mis seisneb kaupade või teenuste pakkumises teataval turul”. (
17
) Siin on eriti kohane kohtujurist Jacobsi märkus, mille kohaselt „ei pruugi tegevus kaotada majanduslikku mõõdet pelgalt põhjusel, et puudub tulu saamise eesmärk”. (
18
)
31.
Minu tõlgendust mõiste „majandustegevuses osaleja” kohta kinnitab ka Euroopa Kohtu riigihangetealane kohtupraktika.
32.
Esiteks on olemas kohtulahend, (
19
) milles Euroopa Kohus sedastas, et ühenduse eeskirjad riigihangete valdkonnas kehtivad „[majandustegevuses osalejale, kes on aktiivne turuosaline”. Samas ma ei leia, et sellest seisukohast peaks tuletama järelduse, et majandustegevuses osalejal peab olema püsiv või regulaarne kohalolek turul.
33.
Vastupidi, minu meelest tuleb mõistet „majandustegevuses osaleja” tõlgendada laialt nii, et see hõlmab iga isikut, kes pakub turul teenuseid, ka siis, kui ta teeb seda esimest korda või pelgalt eraldiseisvatel või üksikutel juhtudel.
34.
Tõepoolest, nagu komisjon on esile toonud, ei tulene eeltoodust midagi osutatava teenuse kvaliteedi kohta, kuna direktiivi artiklis 44 on sätestatud, et lepingud sõlmitakse ainult pärast seda, kui hankijad on kontrollinud majandustegevuses osalejate finants- ja majanduslikku olukorda ning samuti nende kutsealaseid või tehnilisi teadmisi või suutlikkust.
35.
Mõiste „majandustegevuses osaleja” lai tõlgendus on samuti kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga, mille kohaselt on ühenduse õiguse ülesanne tagada, et hankemenetlusest võtaks osa võimalikult palju pakkujaid. (
20
)
36.
Selles suhtes tuleks arvesse võtta ka otsuseid kohtuasjades Teckal, (
21
) ARGE, (
22
) Stadt Halle ja RPL Lochau (
23
) ning Auroux ja teised, (
24
) milles Euroopa Kohus otsustas muu hulgas, et riigihangete valdkonda reguleerivad ühenduse õigusnormid on kohaldatavad isegi juhtudel, kus töövõtja on ise hankija. (
25
) Seetõttu võib ka hankijat pidada „majandustegevuses osalejaks” direktiivi tähenduses. See toetab samuti minu laia tõlgendust käesolevas kohtuasjas.
37.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus rõhutas eraldi CoNISMa mittetulunduslikke eesmärke. Selles seoses otsustas Euroopa Kohus kohtuasjas komisjon vs. Itaalia, (
26
) et esiteks asjaolu, et ühing on mittetulunduslik, ei välista seda, et ta tegeleb majanduslikku laadi tegevusega ega seda, et tema puhul on tegemist majandustegevuses osalejaga vastavalt asutamislepingu konkurentsisätetele.
38.
Järgmisena viitas Euroopa Kohus otsusele kohtuasjas ARGE (
27
) ning asus seisukohale, et asjaolu, et kuna nende töötajad töötavad vabatahtlikult, on sellised üksused tihti võimelised esitama võrreldes teiste pakkujatega märgatavamalt odavamaid pakkumusi, ei välista nende osalemist teenuse riigihankemenetluses, mida hõlmab direktiiv 92/50. Seetõttu järeldas Euroopa Kohus, et selles kohtuasjas arutusel olnud lepingu arvamiseks väljapoole direktiivi 92/50 artikli 1 punktis a sätestatud teenuste riigihankelepingu mõiste kohaldamisala ei saanud olla põhjuseks see, et asjaomased ühingud olid mittetulunduslikku laadi. (
28
)
39.
Seoses eelotsusetaotluse esitanud kohtu kaalutlusega, et asjaomane konsortsium ei oleks väidetavalt suuteline pakkuma tüüpilise äriettevõtte professionaalsust ja võimekust ega ka keerukaid seadmeid ja parima kvalifikatsiooniga operaatoreid, mis kõik on vajalikud kõnealuse teenuse puhul, piisab, kui meenutada kohtupraktikat, milles Euroopa Kohus on leidnud, et ei ole oluline, et pakkuja ise ei suuda või ei kavatse isiklikult lepingut täita, kui ta suudab tõendada, et tema käsutuses on tegelikult tütarettevõtjate või kolmandate isikute vahendid, olenemata tema õigussuhete laadist nende äriühingutega, (
29
) mis on vajalikud lepingu täitmiseks.
40.
Seoses sellega ei võimalda direktiiv hankijal avalik-õiguslikku üksust nagu CoNISMa hankemenetlusest kõrvaldada, kuna küsimust, kas majandustegevuses osalejal on õigus sellises menetluses osaleda, tuleb kaaluda direktiivi artiklite 44-52 kontekstis. Teisisõnu, nagu Tšehhi valitsus argumenteeris, võimalust pakkumuse esitamise teel hankemenetluses osaleda tuleb eristada selle pakkumuse hindamisest menetluses järgneva kvalifitseerimise etapi raames.
41.
Lisaks leiab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et selliste avalike üksuste nagu CoNISMa osalemine riigihangetes võib kahte moodi rikkuda vaba konkurentsi põhimõtet. Esiteks on võimalik, et selline osalemine kõrvaldab vabalt turult mitmeid riigihankelepinguid, mille puhul oleks hõlbus juurdepääs tavalistele majandustegevuses osalejatele vähemalt märkimisväärselt takistatud tulenevalt konsortsiumi ulatuslikust tegevuskohtade võrgustikust. Teiseks annaks see kõnealusele töövõtjale ebaõiglase eelise tänu majanduslikule kindlusele, mis tuleneb pidevast ja ennustatavast avaliku sektori finantseerimisvoost, mida ei ole teistel majandustegevuses osalejatel, kes peavad tuginema ainult oma võimele teenida tasu oma tegutsemisega turul.
42.
Esiteks, mis puudutab väidetavat ulatuslikku tegevuskohtade võrgustikku, ei pea ma seda argumenti eriti otsustavaks muu hulgas CoNISMa selgituse tõttu, et tema ainus asukoht on Roomas ning tema erinevate liikmete kontorid ei mängi riigihankemenetlustes mingit rolli.
43.
Teiseks, argumendi osas, et CoNISMa-l on ebaõiglane eelis tulenevalt talle kättesaadavast avaliku sektori finantseerimisest – väide, mis on väga erinev CoNISMa selgitusest, et tema äriline tegevus on isemajandav – nõustun ma Tšehhi valitsuse ja komisjoniga, et piisab viitamisest Euroopa Kohtu praktikale, mille kohaselt see asjaolu ei ole riigihankes osalemise takistuseks. (
30
) Sealhulgas on Euroopa Kohus leidnud, et avalik-õiguslikele üksustele, konkreetsemalt üksustele, kes saavad riigilt subsiidiume, mis võimaldab neil esitada märkimisväärselt odavamaid pakkumusi võrreldes nende pakkujatega, kes toetusi ei saa, on antud sõnaselgelt õigus (
31
) osaleda riigihankes. Ka käesolevas põhikohtuasjas asjassepuutuv direktiiv annab avalik-õiguslikele üksustele, keda mõnel juhul rahastatakse avalikust rahakotist, sõnaselgelt õiguse osaleda riigihangetes.
44.
Siinkohal võib märkida, et direktiivi artikli 55 lõikes 3, mis puudutab „ebaharilikult madalate hindadega pakkumisi”, on sätestatud, et „[k]ui ostja veendub, et pakkumishind on ebaharilikult madal seepärast, et pakkuja saab riigiabi, võib pakkumise sel põhjusel tagasi lükata üksnes pärast nõupidamist pakkujaga, kui viimane ei suuda ostja määratud piisavalt pika tähtaja jooksul tõendada, et talle antud abi oli seaduslik. Kui ostja pakkumise sellistel asjaoludel tagasi lükkab, teatab ta sellest komisjonile”. (
32
)
45.
Selles suhtes on direktiivi põhjenduses 4 täpsustatud, et „[l]iikmesriigid peaksid tagama, et avalik-õigusliku isiku osalemine pakkujana riigihankelepingu sõlmimise menetluses ei moonuta konkurentsi eraõiguslike pakkujate kahjuks”.
46.
Kokkuvõtteks tuleb öelda, et direktiivi artikli 1 lõiget 8 ning konkreetselt mõistet „majandustegevuses osaleja” tuleb tõlgendada nii, et need ei välista selliste konsortsiumite nagu põhikohtuasjas kaebajaks olev osalemist teenuste riigihangetes. (
33
) Sellest tuleneb, et direktiiviga on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis välistab selliste üksuste osalemise, kui neil on muidu vastavalt kohaldatavatele siseriiklikele õigusnormidele õigus pakkuda turul kaupu, teenuseid või ehitustööde teostamist.
47.
Siseriikliku kohtu ülesanne on otsustada kõiki tema menetluses oleva kohtuasja asjaolusid arvestades, kas vastav siseriiklik õigusnorm on kooskõlas direktiiviga, ning jätta vajaduse korral kohaldamata direktiiviga vastuolus olevad siseriikliku õiguse sätted. (
34
)
IV. Ettepanek
48.
Eeltoodust tulenevalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Consiglio di Stato küsimusele järgmiselt:
1.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 1 lõiget 8 ning konkreetselt mõistet „majandustegevuses osaleja” tuleb tõlgendada nii, et see ei välista sellisel konsortsiumil nagu põhikohtuasjas kaebajaks olev osalemist selliste teenuste riigihankes, mida kõnealusel konsortsiumil on õigus osutada vastavalt kohalduvatele siseriiklikele õigusnormidele.
2.
Direktiiviga 2004/18/EÜ on vastuolus siseriiklik õigusnorm, millega välistatakse selliste üksuste osalemine riigihangetes, mille peamised eesmärgid on mittetulunduslikud, nagu uurimistöö, kui neil üksustel on vastavalt kohaldatavatele siseriiklikele õigusnormidele õigus pakkuda turul ehitustööde teostamist, kaupu või teenuseid.
(
1
)	Algkeel: inglise.
(
2
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) (edaspidi „direktiiv”).
(
3
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
4
)	Idem.
(
5
)	Idem.
(
6
)	Idem.
(
7
)	Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, edaspidi „GURI”, nr 100 regulaarne lisa, 2.5.2006, (edaspidi „seadusandlik dekreet nr 163/2006”). Kõiki ehitustööde riigihankeid, asjade riigihankeid ja teenuste riigihankeid reguleeritakse käesoleval ajal selle dekreediga.
(
8
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
9
)	GURI nr 231, 2.10.2008.
(
10
)	CoNISMa väidab, et komisjon kritiseeris seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artiklis 34 olevat loetelu, väites, et see „näib mitte võimaldavat riigihankes osaleda üksustel, mille õiguslik vorm erineb loetelus nimetatute omast. Sealhulgas näib see artikkel mitte võimaldavat teiste, riigihangete direktiivide tähenduses avalik-õiguslike isikute või üksuste osalemist”.
(
11
)	Consiglio di Stato väidab seoses sellega, et CoNISMa kohalolek turul ei ole „regulaarne” ega „püsiv”. Samas on CoNISMa põhikirjas sõnaselgelt sätestatud, et ta võib osaleda hangetes, ning seepärast ma täiendan seda väidet, lisades sellele „tingimata”. Tegelikult väidab CoNISMa, et ta osaleb riigihangetes regulaarselt.
(
12
)	Märgiksin siin, et CoNISMa vaidlustab asjaolu, et tema liikmeteks on ka riigiasutused. Selles osas piisab tõdemisest, et eelotsuse küsimusi kaalutakse eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud faktilises ja õiguslikus kontekstis. Euroopa Kohus ei võta arvesse Euroopa Kohtu põhikirja artikli 23 tähenduses huvitatud poolte väiteid, milles vaieldakse sellele kontekstile vastu. Vt 13. novembri 2003 aasta otsus C-153/02: Neri (EKL 2003, lk I-13555, punktid 33–36); vt ka 12. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-145/03: Keller (EKL 2005, lk I-2529, punktid 32–34). Igal juhul kehtib minu ettepanek käesolevas asjas olenemata sellest, kas kõnealune konsortsium koosneb ka riigiasutustest või mitte.
(
13
)	Mis puudutab teise küsimuse sõnastust, siis ei ole Euroopa Kohtu ülesanne otsustada eelotsusetaotluse menetluses siseriiklike õigusnormide kooskõla üle ühenduse õigusega või tõlgendada siseriiklikku õigust. Euroopa Kohtu pädevuses on anda siseriiklikule kohtule kõik ühenduse õiguse tõlgendamise juhtnöörid, mis võimaldavad viimasel hinnata seda kooskõla tema menetluses olevas kohtuasjas (vt 16. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-213/07: Michaniki, EKL 2008, lk I-9999, punktid 51 ja 52 ning seal viidatud kohtupraktika).
(
14
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
15
)	Ettepanekus direktiivi kohta selgitati pealkirja „põhjendused” all selle sätte sõnastust, millest hiljem sai artikli 1 lõige 8, et „uus mõiste [majandustegevuses osaleja] on osutunud vajalikuks seoses kolme avalikus sektori direktiivi hõlmamisega ühte teksti”. Direktiivi ettevalmistustöödes on samuti märgitud, et „ainus põhjus [selle] mõiste kasutamiseks on lühidus” ning et selle vaste prantsuse keeles on „opérateur économique” või hollandi keeles „ondernemer” ning et inglise keeles tähendab ta sisuliselt „undertaking” (ettevõte). Edasi märgiti, et „tõsiste sõnastusprobleemide korral tuleks hoolimata kohmakast stiilist süstemaatiliselt kasutada väljendit „tarnija, teenuseosutaja ja töövõtja””.
(
16
)	23. aprilli 1991. aasta otsus kohtuasjas C-41/90: Höfner ja Elser (EKL 1991, lk I-1979, punkt 21). Vt mh ka 11. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-205/03 P: FENIN vs. komisjon (EKL 2006, lk I-6295, punkt 25) ja hilisem 11. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-280/06: ETI jt (EKL 2007, lk I-10893, punkt 38 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
17
)	26. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C-113/07 P: Selex Sistemi Integrati vs. komisjon ja Eurocontrol (EKL 2009, lk I-2207, punkt 69). Vt ka 16. juuni 1987. aasta otsus kohtuasjas 118/85: komisjon vs. Itaalia (EKL 1987, lk 2599, punkt 7); 18. juuni 1998. aasta otsus kohtuasjas C-35/96: komisjon vs. Itaalia (EKL 1998, lk I-3851, punkt 36); 19. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas C-309/99: Wouters jt (EKL 2002, lk I-1577, punkt 47); 10. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-222/04: Cassa di Risparmio di Firenze jt (EKL 2006, lk I-289, punkt 108); 23. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C-237/04: Enirisorse (EKL 2006, lk I-2843, punkt 29) ja eespool 16. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus FENIN vs. komisjon, punkt 25.
(
18
)	23. novembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-5/05: Joustra (EKL 2006, lk I-11075, ettepaneku punkt 84). Vt ka eespool 16. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas FENIN vs. komisjon kohtujurist Poiares Maduro ettepanekus esitatud märkust, mille kohaselt „võib isegi kasumliku tegevuse puududes esineda turul osalemist, millega on võimalik õõnestada konkurentsiõiguse eesmärke” (punkt 14). Tegevuse majandusliku laadi hindamisel sellise asjaolu olulisuse kohta, et organisatsioon on mittetulunduslik vt 17. veebruari 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-159/91 ja C-160/91: Poucet ja Pistre (EKL 1993, lk I-637, punkt 10); eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus kohtuasjas komisjon vs. Itaalia, punkt 37, ja 12. septembri 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-180/98 ja C-184/98: Pavlov jt (EKL 2000, lk I-6451, punktid 76 ja 77).
(
19
)	Vt 18. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C-220/05: Auroux jt (EKL 2007, lk I-385, punkt 44).
(
20
)	Selle kohta vt eespool 13. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus kohtuasjas Michaniki, punkt 39, ja 19. mai 2009. aasta otsus kohtuasjas C-538/07: Assitur (EKL 2009, lk I-4219, punkt 26). Vt ka 11. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas C-26/03: Stadt Halle ja RPL Lochau (EKL 2005, lk I-1, punkt 47).
(
21
)	18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-107/98: Teckal (EKL 1999, lk I-8121, punkt 50 jj).
(
22
)	7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-94/99: ARGE (EKL 2000, lk I-11037, punkt 40).
(
23
)	Eespool 20. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau, punkt 47.
(
24
)	Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Auroux jt.
(
25
)	Seoses kohtuasjaga, kus võimalikuks hankijaks on ülikool, vt 3. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-380/98: University of Cambridge, EKL 2000, lk I-8035. Hankija mõiste kohta vt Tizzano, A., „La notion de „pouvoir adjudicateur” dans la jurisprudence communautaire”, teoses Monti, M., Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein, Vesterdorf, B., Westbrook, J., Wildhaber, L. (toimetajad), Economic Law and Justice in Times of Globalisation, Nomos, Baden-Baden, 2007, lk. 659–669.
(
26
)	29. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-119/06: komisjon vs. Itaalia (EKL 2007, lk I-168, punktid 37–41 ning seal viidatud kohtupraktika). See kohtuotsus puudutas nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322).
(
27
)	Eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus ARGE, punktid 32 ja 38.
(
28
)	Seoses mittetulunduslikkuse argumendiga vt ka 18. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-126/03: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2004, lk I-11197, punktid 18 ja 19) ja 13. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas C-84/03: komisjon vs. Hispaania (EKL 2005, lk I-139, punktid 38–40) ning samuti kohtujurist Kokott’i ettepanek eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Auroux jt, ettepaneku punkt 54.
(
29
)	Vt 14. aprilli 1994. aasta otsus kohtuasjas C-389/92: Ballast Nedam Groep (EKL 1994, lk I-1289, punkt 11 jj); 2. detsembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-176/98: Holst Italia (EKL 1999, lk I-8607, punktid 25 jj) ning 12. juuli 2001. aasta otsus kohtuasjas C-399/98: Ordine degli Architetti jt (EKL 2001, lk I-5409, punktid 88–96).
(
30
)	Vt eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus ARGE, punkt 24 jj.
(
31
)	Sel ajal direktiiviga 92/50.
(
32
)	Selles suhtes vt ka eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus ARGE.
(
33
)	Sellega seoses on komisjon rõhutanud, et loomulikult võib liikmesriik reguleerida selliste mittetulunduslike isikute tegevust, kelle peamine eesmärk on uurimistegevus, ning vajaduse korral piirata selliste isikute võimalust pakkuda turul teenuseid. Sellest hoolimata peab kõnealune liikmesriik tunnustama „majandustegevuses osalejatena” teises liikmesriigis asuvaid isikuid, kellel on oma liikmesriigi õigusaktide kohaselt õigus vastavaid teenuseid pakkuda, olgu nendeks siis ülikoolid, uurimisinstituudid või eelnimetatute rühmad, olenemata sellest, kas nad tegutsevad tulunduslikul eesmärgil või mitte. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole viidanud ühelegi Itaalia õigusnormile, millest tuleneksid eelnimetatud piirangud selliste isikute suhtes nagu põhikohtuasja kaebaja.
(
34
)	Selle kohta vt 18. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-357/06: Frigerio Luigi & C. (EKL 2007, lk I-12311, punkt 28, milles on viidatud 4. veebruari 1988. aasta otsusele kohtuasjas 157/86: Murphy jt, EKL 1988, lk 673, punkt 11, ja 11. jaanuari 2007. aasta otsusele kohtuasjas C-208/05: ITC, EKL 2007, lk I-181, punktid 68 ja 69).