URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer)
22. März 2023(*)
„Unionsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Unionsbildmarke SEVEN SEVEN 7 – Ältere Unionswortmarke Seven – Relative Eintragungshindernisse – Art. 8 Abs. 1 Buchst. a und b der Verordnung (EU) 2017/1001 – Keine ernsthafte Benutzung – Art. 47 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001“
In der Rechtssache T‑408/22,
adp Merkur GmbH mit Sitz in Espelkamp (Deutschland), vertreten durch Rechtsanwältin K. Mandel,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch A. Söder und M. Eberl als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO:
psmtec GmbH mit Sitz in Illertissen (Deutschland),
erlässt
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin K. Kowalik-Bańczyk (Berichterstatterin) sowie des Richters I. Dimitrakopoulos und der Richterin B. Ricziová,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien innerhalb von drei Wochen nach der Bekanntgabe des Abschlusses des schriftlichen Verfahrens die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des darauf gemäß Art. 106 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliches Verfahren zu entscheiden,
folgendes
Urteil
1        Mit ihrer auf Art. 263 AEUV gestützten Klage beantragt die Klägerin, die adp Merkur GmbH, die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 26. April 2022 (Sache R 1498/2021-2) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) aufzuheben bzw. abzuändern.
Vorgeschichte des Rechtsstreits
2        Am 12. September 2019 meldete die psmtec GmbH beim EUIPO eine Unionsmarke für folgendes Bildzeichen an:
3        Die Marke wurde u. a. für folgende Waren der Klasse 9 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Software für Spiele auf Videogeräten; Spiele-Software; Software für elektronische Spiele; Software“.
4        Am 5. November 2019 reichte die Klägerin Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für sämtliche oben in Rn. 3 genannten Waren ein.
5        Der Widerspruch war auf die am 14. Dezember 2012 angemeldete und am 29. April 2013 eingetragene ältere Unionswortmarke Seven für u. a. folgende Waren zum einen der Klasse 9, nämlich „Software für Computerspiele; … [Computers]oftware für Kasino- und Spielhallenspiele, für Spielautomaten bzw. Slotmaschinen“, und zum anderen der Klasse 28, nämlich „geldbetätigte Spielautomaten und/oder elektronische Geldspielapparate (Maschinen) mit oder ohne Gewinnmöglichkeit“, gestützt.
6        Als Widerspruchsgründe wurden die Eintragungshindernisse nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. a und b der Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (ABl. 2017, L 154, S. 1) angeführt.
7        Auf Antrag von psmtec forderte das EUIPO die Klägerin gemäß Art. 47 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 auf, den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Widerspruchsmarke zu erbringen. Die Klägerin kam dieser Aufforderung fristgerecht nach. Die Beweise, die sie der Widerspruchsabteilung vorlegte, bestanden u. a. aus Fotografien von Spielautomaten und Screenshots von Spielgeräten, aus Beschreibungen von Spielen und Spielpaketen, Katalogen, Tabellen mit den von bestimmten Spielen und Spielpaketen erzielten Umsätzen, eidesstattlichen Versicherungen ihres kaufmännischen Geschäftsführers und Rechnungen für den Zeitraum von 2014 bis 2019.
8        Am 16. Juli 2021 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch mit der Begründung zurück, dass die Klägerin die ernsthafte Benutzung der älteren Marke in der Europäischen Union in dem Zeitraum von fünf Jahren vor der Anmeldung der streitigen Marke, d. h. vom 12. September 2014 bis einschließlich 11. September 2019 (im Folgenden: maßgeblicher Zeitraum), nicht nachgewiesen habe.
9        Am 31. August 2021 legte die Klägerin beim EUIPO nach den Art. 66 bis 71 der Verordnung Nr. 2017/1001 Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein. Bei dieser Gelegenheit legte sie zusätzliche Beweise vor, bestehend aus 16 zwischen dem 2. August 2018 und dem 17. Juli 2019 ausgestellten Rechnungen (im Folgenden: 16 zusätzliche Rechnungen).
10      Mit der angefochtenen Entscheidung wies die Beschwerdekammer die Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung zurück, dass die Klägerin den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke nicht erbracht habe. Mit den verschiedenen von der Klägerin vorgelegten Beweisen habe nämlich nicht nachgewiesen werden können, dass mit der älteren Marke gekennzeichnete Waren im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich an Dritte verkauft worden seien.
Anträge der Parteien
11      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem Widerspruch stattzugeben;
–        die Markenanmeldung für alle oben in Rn. 3 genannten Waren der Klasse 9 zurückzuweisen;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
12      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        die Klägerin zur Tragung der Kosten im Falle der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zu verurteilen.
Rechtliche Würdigung
13      Als einzigen Klagegrund rügt die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 47 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2017/1001. Sie macht im Wesentlichen geltend, sie habe anhand der Beweise, die sie der Widerspruchsabteilung und der Beschwerdekammer vorgelegt habe, die ernsthafte Benutzung der älteren Marke im maßgeblichen Zeitraum nachgewiesen.
14      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Einleitende Erwägungen
15      Nach Art. 47 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 hat der Inhaber einer älteren Unionsmarke, der Widerspruch erhoben hat, auf Verlangen des Anmelders den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder dem Prioritätstag der Anmeldung der Unionsmarke die ältere Unionsmarke in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Unionsmarke seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Kann er diesen Nachweis nicht erbringen, so wird der Widerspruch zurückgewiesen. Ist die ältere Unionsmarke nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt worden, so gilt sie zum Zwecke der Prüfung des Widerspruchs nur für diese Waren oder Dienstleistungen als eingetragen.
16      Wird ein solcher Nachweis verlangt, führt dies daher dazu, dass der Widersprechende die Beweislast für die ernsthafte Benutzung seiner Marke – oder für das Vorliegen berechtigter Gründe für die Nichtbenutzung – trägt, da sein Widerspruch sonst zurückgewiesen wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. März 2007, Saint-Gobain Pam/HABM – Propamsa [PAM PLUVIAL], T‑364/05, EU:T:2007:96, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
17      Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 40; vgl. auch entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).
18      Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke im konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren vorzunehmen (Urteile vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T‑334/01, EU:T:2004:223, Rn. 36, und vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 42).
19      Ein Bündel von Beweisen kann nämlich geeignet sein, die nachzuweisenden Tatsachen zu belegen, auch wenn jeder einzelne dieser Beweise für sich genommen nicht geeignet wäre, den Nachweis zu erbringen, dass diese Tatsachen zutreffen (vgl. Urteil vom 13. Februar 2015, Husky CZ/HABM – Husky of Tostock [HUSKY], T‑287/13, EU:T:2015:99, Rn. 66 und die dort angeführte Rechtsprechung).
20      Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern sie muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T‑39/01, EU:T:2002:316, Rn. 47, und vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, EU:T:2004:292, Rn. 28).
21      Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer durch die Annahme, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweise keine ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachwiesen, einen Beurteilungsfehler begangen hat.
Zur ernsthaften Benutzung der älteren Marke
22      Die Beschwerdekammer hat die Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke in den Rn. 31 bis 43 der angefochtenen Entscheidung geprüft und darauf hingewiesen, dass sie sich auf die Art der von der Klägerin geltend gemachten Benutzung konzentriere.
23      Erstens hat die Beschwerdekammer zu den der Widerspruchsabteilung vorgelegten Beweisen im Wesentlichen ausgeführt, dass diese entweder keinen Kaufpreis, sondern allenfalls Miet- oder Leasinggebühren erwähnten oder hinsichtlich der Art der Vertriebs- oder Vermarktungsumsätze für Geräte, Spiele und Spielpakete mehrdeutig seien.
24      Zweitens hat die Beschwerdekammer zu den 16 ihr vorgelegten zusätzlichen Rechnungen zum einen im Wesentlichen erläutert, dass in diesen Rechnungen kein Kaufpreis für Spiele und Spielpakete selbst angezeigt werde und dass diese Rechnungen folglich nicht belegten, dass diese Spiele und Spielpakete tatsächlich an Dritte verkauft worden seien. Zum anderen war sie der Ansicht, dass die in den Rechnungen enthaltenen Namen der Waren ungenau seien und sich folglich nicht hinreichend deutlich auf mit der älteren Marke versehene Waren bezögen.
25      Unter diesen Umständen war die Beschwerdekammer der Auffassung, dass die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen auch in ihrer Gesamtheit nicht nachgewiesen hätten, dass die Klägerin diese Waren an Dritte unter der älteren Marke verkauft und nicht nur vermietet habe. Die Vermietung von Waren durch einen Vermieter, der sie üblicherweise nicht hergestellt habe, sei jedoch eine Dienstleistung und ermögliche es nicht, den Nachweis der ernsthaften Benutzung einer älteren Marke, die wie im vorliegenden Fall nur für Waren eingetragen sei, zu erbringen.
26      Folglich war die Beschwerdekammer der Ansicht, dass nicht geprüft werden müsse, ob die Klägerin die Form, den Umfang und den Ort der Benutzung der älteren Marke in einem ausreichenden Maß nachgewiesen habe.
27      Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke anhand der 16 zusätzlichen Rechnungen nachgewiesen, die von der Beschwerdekammer nicht richtig bewertet worden seien. Zunächst führt sie aus, dass die von ihr vertriebenen Spiele und Spielpakete, insbesondere die in den 16 zusätzlichen Rechnungen genannten, einen Namen trügen, der das Wort „seven“ enthalte. Sodann belegten diese Rechnungen, dass diese Spiele und Spielpakte tatsächlich mit den Spielautomaten, auf denen sie installiert worden seien, verkauft und nicht nur vermietet worden seien, was auch aus den eidesstattlichen Versicherungen ihres kaufmännischen Geschäftsführers hervorgehe. Außerdem sei sie entgegen der Ansicht der Beschwerdekammer auch Herstellerin der Geldspielgeräte mit den entsprechend installierten Spielen und Spielpaketen. Schließlich verweist sie im Übrigen auf ihre bei der Widerspruchsabteilung und der Beschwerdekammer eingereichten Schriftsätze.
28      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
29      Was erstens die 16 zusätzlichen Rechnungen betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass, wie die Beschwerdekammer in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, die Namen der Waren in diesen Rechnungen nicht das Wort „seven“ enthalten. In diesen Rechnungen finden sich nämlich zum einen nur die Angaben „SP Ma Sev 2019 ViSLTSL V1 ADP2034“, „SP M-Box Sev 2019 V1 V ADP2029“, „SP M-Box Trio Sev 2019 V1 ADP2024“ und „SP M-Box Sev Edt V1 V ADP2029“ und zum anderen die Seriennummern der Spiele und Spielpakete.
30      Zwar trägt die Klägerin vor, diese Angaben bezeichneten in verkürzter Form Spielepakete mit der älteren Marke, insbesondere das Spielpaket „Magic Seven 2019“, doch enthalten diese Angaben nur die Buchstaben „Sev“ und nicht das Wort „Seven“, so dass sie keinen hinreichend klaren Hinweis auf die ältere Marke darstellen.
31      Wie das EUIPO im Wesentlichen ausgeführt hat, bezieht sich die Klägerin in ihrer Klageschrift zudem auf keinen Beweis wie einen Katalog, der die gleichen Angaben und Seriennummern enthält wie die 16 zusätzlichen Rechnungen und anhand dessen sich mit Sicherheit feststellen ließe, dass sich die Buchstaben „Sev“, die in den in diesen Rechnungen aufgeführten Namen der Spiele und Spielpakete enthalten sind, auf das Wort „Seven“ beziehen.
32      Im Übrigen lässt die allgemeine Behauptung der Klägerin, dass die von ihr vertriebenen Spiele und Spielpakete einen Namen trügen, der das Wort „Seven“ enthalte, keine Schlussfolgerung in Bezug auf die konkret in den 16 zusätzlichen Rechnungen angeführten Spiele und Spielpakete zu.
33      Daraus folgt, dass die 16 zusätzlichen Rechnungen es nicht ermöglichen, Spiele und Spielpakete zu identifizieren, die die ältere Marke tragen, und dass sie daher keine Benutzung dieser Marke nachweisen. Daher hat die Beschwerdekammer diese Rechnungen zu Recht insbesondere deshalb zurückgewiesen, weil es an einem hinreichend klaren Hinweis auf diese Marke fehle. Ein solcher Grund war für sich allein geeignet, die Zurückweisung dieser Rechnungen zu begründen.
34      Unter diesen Umständen braucht das Vorbringen der Klägerin, mit dem nachgewiesen werden soll, dass sie trotz des Fehlens eines separaten Kaufpreises auf den 16 zusätzlichen Rechnungen die in diesen Rechnungen genannten Spiele und Spielpakete tatsächlich an Dritte verkauft und nicht nur vermietet habe, nicht geprüft zu werden. Dieses Vorbringen richtet sich nämlich gegen einen weiteren Grund für die Zurückweisung der 16 zusätzlichen Rechnungen und geht daher ins Leere.
35      Zweitens können die eidesstattlichen Versicherungen des kaufmännischen Geschäftsführers der Klägerin nicht die gleiche Zuverlässigkeit und Glaubhaftigkeit aufweisen wie Erklärungen eines Dritten oder einer vom fraglichen Unternehmen unabhängigen Person. Diese eidesstattlichen Versicherungen reichen daher allein nicht aus und stellen lediglich ein Indiz dar, das durch andere Beweise bestätigt werden muss (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. April 2016, Henkell & Co. Sektkellerei/EUIPO – Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini [PICCOLOMINI], T‑20/15, EU:T:2016:218, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
36      Die oben in Rn. 35 genannten Versicherungen beschränken sich jedoch darauf, auf den Vertrieb von Spielen und Spielpaketen mit den Bezeichnungen „Seven“, „77777“ und „Seven Hold“ zwischen September 2014 und September 2019 hinzuweisen, und deuten nicht auf sonstige Beweise zu ihrer Bekräftigung hin. Unter diesen Umständen können diese Versicherungen für sich genommen nicht die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachweisen.
37      Was drittens andere Beweise als die 16 zusätzlichen Rechnungen und die Versicherungen des kaufmännischen Geschäftsführers der Klägerin angeht, wendet sich diese nicht gegen die Gründe der angefochtenen Entscheidung, mit denen die Beschwerdekammer diese Beweise zurückgewiesen hat.
38      Viertens erklärt die Klägerin in Bezug auf ihre Behauptung, sie sei auch Herstellerin der Spielautomaten, auf denen die Spiele und Spielpakete installiert seien, nicht, inwiefern dieser Umstand für die Anfechtung der Gründe der angefochtenen Entscheidung erheblich ist und beschränkt sich in Wirklichkeit darauf, das Entwicklungs‑, Herstellungs- und Vertriebsmodell ihrer Produkte zu beschreiben. Folglich enthält dieses Vorbringen keine Erläuterungen, die es ermöglichen, seine Erheblichkeit und seine Begründetheit zu beurteilen, so dass es zurückzuweisen ist, ohne dass über die von der Kommission erhobene Einrede der Unzulässigkeit wegen Verspätung dieses Vorbringens entschieden zu werden braucht.
39      Fünftens beschränkt sich die Klägerin im Übrigen darauf, pauschal auf ihre bei der Widerspruchsabteilung und der Beschwerdekammer eingereichten Schriftsätze zu verweisen. Wie das EUIPO im Wesentlichen ausführt, kann der Kläger das Gericht nicht wirksam pauschal auf sein Vorbringen im Rahmen des Verfahrens vor dem EUIPO verweisen. Es ist nämlich nicht Sache des Gerichts, anstelle der Parteien zu versuchen, die einschlägigen Elemente in den Schriftstücken aufzusuchen, auf die sie sich beziehen (Urteil vom 15. Dezember 2016, Keil/EUIPO – NaturaFit Diätetische Lebensmittelproduktions [BasenCitrate], T‑330/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:744, Rn. 13).
40      Nach alldem ist der einzige Klagegrund zurückzuweisen und folglich die Klage insgesamt abzuweisen, ohne dass über die vom EUIPO gegen den zweiten und den dritten Antrag der Klägerin, die darauf gerichtet sind, dem Widerspruch stattzugeben und die Anmeldung zurückzuweisen, erhobene Einrede der Unzulässigkeit zu entscheiden ist.
Kosten
41      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
42      Im vorliegenden Fall hat das EUIPO, auch wenn die Klägerin unterlegen ist, nur im Falle der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt, die Klägerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das Gericht beschlossen hat, ohne mündliches Verfahren zu entscheiden, ist daher zu entscheiden, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.
Kowalik-Bańczyk
Dimitrakopoulos
Ricziová
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 22. März 2023.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
M. van der Woude
*      Verfahrenssprache: Deutsch.