Gericht: Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 3. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 30.04.2024
Aktenzeichen: 3 Wx 6/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:0430.3WX6.23.00
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: Art 3 Abs 1 Buchst b EUV 650/2012, Art 4 EUV 650/2012, Art 6 Buchst a
EUV 650/2012, Art 22 Abs 2 EUV 650/2012, Art 83 EUV 650/2012, § 47 In-
tErbRVG
Zitiervorschlag: Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. April
2024 – 3 Wx 6/23 –, juris
  Gerichtliche Zuständigkeit im Fall zweier in Frankreich
beurkundeter Schenkungsverträge auf den Todesfall
Leitsatz
  1. Eine Schenkungsvereinbarung nach französischem Recht "entre vifs" ist Verfügung von To-
des wegen in Form eines Erbvertrags gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. d) EuErbVO, wenn durch sie ei-
nem Vertragspartner beim Tod des anderen Vermögenswerte übertragen werden. Maßgeb-
lich ist insbesondere, wenn mit der Vereinbarung auch erbrechtlich zwingende Regelungen für
den Todesfall erfasst und geregelt werden.(Rn.36)
  2. Zur Rechtswahl nach Art. 83 EuErbVO.(Rn.40) (Rn.41)
  3. Zur Frage der besseren Eignung eines Gerichts eines anderen Staates im Sinne von Art. 6
lit. a) EuErbVO zur Entscheidung, wenn die dortige aktuelle gesetzliche Erbfolge nicht leicht zu
ermitteln ist, eine Verfügung von Todes wegen die bei ihrer Errichtung geltende, leicht zu be-
stimmende gesetzliche Erbfolge aber zugrunde gelegt und aufgegriffen hat.(Rn.44) (Rn.45)
Orientierungssatz
  1. An den Rechtswahlwillen und das Rechtswahlbewusstsein gemäß Art. 83, 22 Abs. 2 EuErb-
VO werden meist keine strengen Anforderungen gestellt (Anschluss OLG München, Beschluss
vom 24. August 2020 - 31 Wx 241/18).(Rn.40)
  2. Hat der Erblasser in seiner Schenkung ausdrücklich eine quotenmäßige Beteiligung der
pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge vorbehalten, so kann davon ausgegangen werden, dass
er nach der Schenkung gegenüber den Abkömmlingen keinen rein entziehenden, sondern
auf positive Zuweisung einer Erbquote in Höhe der Pflichtteilsquote gerichteten Willen hat-
te.(Rn.47)
Fundstellen
ZEV 2024, 543-548 (Leitsatz und Gründe)
FGPrax 2024, 182-185 (Leitsatz und Gründe)
ErbR 2024, 878-884 (Leitsatz und Gründe)
FamRZ 2024, 1901-1905 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend AG Lübeck, 2. Februar 2023, 5 IV 935/22
Diese Entscheidung zitiert
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Rechtsprechung
Anschluss OLG München 31. Zivilsenat, 24. August 2020, 31 Wx 241/18
 
Tenor
  Auf die Beschwerde werden der Beschluss des Amtsgerichts Lübeck vom 02.02.2023 und
dessen Verfahren aufgehoben und die Sache zur Entscheidung über den Erbscheinsan-
trag der Beschwerdeführerin vom 29.03.2022 zurückverwiesen.
  Das Amtsgericht hat auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.
  Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf 5.000,00 €.
Gründe
  I.
1 Die Beschwerdeführerin war die Witwe des Erblassers, die beiden weiteren Beteiligten
sind seine Töchter aus einer früheren Ehe. Weitere Abkömmlinge sind nicht bekannt.
2 Der Erblasser, französischer Staatsangehöriger, und die Beschwerdeführerin, Deutsche,
heirateten am 11.04.1992 in Frankreich. Sie hatten mit vor dem Notar B in Jouy-en-Jo-
sas geschlossenem Ehevertrag vom 14.02.1992 für die beabsichtigte Ehe unbeschränkte
Gütertrennung vereinbart. Sie lebten in Frankreich in einer Immobilie des Erblassers. Sie
beurkundeten vor demselben Notar am 02.03.1994 zwei Schenkungsverträge auf den
Todesfall in selbständigen Urkunden. Der Erblasser schenkte der Beschwerdeführerin un-
ter Lebenden - unter Vorbehalt eines jederzeit ausübbaren einseitigen Widerrufsrechts -
für den Fall, dass diese ihn überlebt, das uneingeschränkte Eigentum an seinen beweg-
lichen und unbeweglichen Gütern, für den Fall der Existenz von pflichtteilsberechtigten
Nachkommen am Todestag und deren Herausgabeverlangens beschränkt auf den frei
verfügbaren Erbschaftsteil, der zu dem Zeitpunkt gesetzlich zulässig sei und von der Be-
schenkten gewählt werde. Sofern die Beschenkte nicht innerhalb einer Frist von drei Mo-
naten ihr Wahlrecht ausübe, gelte der im Rahmen des Niessbrauchs frei verfügbare Erb-
schaftsteil als gewählt. Seinen lebenden Abkömmlingen entzog der Erblasser das ihnen
nach Art. 1098 CC zustehende Substitutionsrecht. Der Notar sollte die Urkunde in das
zentrale Register für letztwillige Verfügungen eintragen.
3 Etwa 2011 siedelten die Eheleute nach Schleswig-Holstein über, weil die Beschwerdefüh-
rerin wieder in der Nähe ihrer Kinder leben wollte. Der Erblasser verkaufte die Immobi-
lie und legte den Verkaufserlös in Wertpapieren und Lebensversicherungen in Frankreich
an. Aufgrund des Altersunterschieds zur Beschwerdeführerin erwartete er, nach ihr zu
versterben, und beabsichtigte, dann wieder nach Frankreich zu ziehen.
4 Das Nachlassgericht hat am 24.06.2022 den Schenkungsvertrag als Verfügung von To-
des wegen eröffnet.
5 Die Beschwerdeführerin hat zunächst beim Nachlassgericht einen unbeschränkten Erb-
schein beantragt, der sie und die weiteren Beteiligten zu Erben von je 1/3 ausweist (7).
Sie hat den Antrag später beschränkt auf den im Inland belegenen Nachlass.
6 Die Beschwerdeführerin hat gemeint, die Eheleute hätten keine Rechtswahl für das fran-
zösische Recht getroffen. Die Schenkungsverträge seien Verträge unter Lebenden, hät-
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ten im Grundsatz nichts mit der Erbfolge zu tun, seien frei widerruflich gewesen und hät-
ten mit der nach französischem Recht vereinbarten Gütertrennung im Zusammenhang
gestanden. Seinerzeit sei die Schenkung auf den Todesfall im französischen Recht als
Testament oder Geschäft unter Lebenden umstritten gewesen. Testament sei überwie-
gend bei Schenkungen während der Ehe angenommen worden. Doch sei hier vom Notar
ausdrücklich "donation entre vifs" beurkundet worden. Das französische Recht hätte die-
se ausdrückliche Wahl nicht verboten.
7 Die Eheleute seien bei Errichtung der Verträge von der Anwendbarkeit französischen
Rechts ausgegangen. Für eine Rechtswahl für den Fall des Todes habe für sie gar kein
Anlass bestanden.
8 Die Beteiligten zu 2. und 3. haben gemeint, der Erblasser habe keinen gewöhnlichen
Aufenthalt im Inland begründet, weil er Rückkehrabsicht für den Fall des Todes der Be-
schwerdeführerin gehabt, nur wenig Deutsch gesprochen und im Inland nur wenige lo-
se Bekannte gehabt habe und zudem Angehöriger des französischen Militärs gewesen
sei. Die Erblasserin habe seinerzeit in ihre Heimat zurück gewollt, er habe sie nur be-
gleitet. Er habe mit der Schenkung die Beteiligten zu 2 und 3 als Erbinnen zu je einem
Drittel eingesetzt und damit zugleich die Anwendung französischen Rechts gewählt. Das
Nachlassgericht sei international nicht zuständig, deutsches Erbrecht sei nicht anzuwen-
den. Die Eheleute hätten 1994 durch die wechselseitigen Schenkungen einen Erbvertrag
im Sinne der EuErbVO geschlossen und konkludent französisches Erbstatut gewählt. Ein
dinglich beschränkter Erbschein sei nicht zu erteilen, weil die Möglichkeit eines ENZ be-
stehe (EuGH v. 21.06.2018 - C-20/17, NJW 2018, 2309 - Oberle). Im übrigen sei Art. 6 Eu-
ErbVO anzuwenden. Nach französischem Erbrecht seien die Beteiligten zu 2. und 3. Mit-
erbinnen zu je 1/3.
9 Das Nachlassgericht hat darauf gedrängt, dass Stellungnahmen des DNotI eingeholt und
vorgelegt werden. Auf diese wird wegen ihres Inhalts Bezug genommen. Es hat den Be-
teiligten vorgeschlagen, die internationale Zuständigkeit französischer Behörden zu ver-
einbaren, weil französisches Erbrecht anzuwenden sei, und unter Hinweis auf die Einig-
keit über die Drittelteilung des Nachlasses das Inlandsvermögen durch gerichtlich proto-
kollierten Vergleich aufzuteilen. Eine Einigung ist nicht zustandegekommen.
10 Das Nachlassgericht hat sich gestützt auf Art. 6 lit. a) EuErbVO für unzuständig erklärt
und den Antrag auf Erlass eines gegenständlich auf das Inlandsvermögen beschränk-
ten Erbscheins als unzulässig abgewiesen. Mit der Beurkundung der Schenkung nach
französischem Recht habe der Erblasser konkludent Heimatrecht als Erbstatut gewählt.
Die Schenkung sei Erbvertrag gemäß Art. 3 Abs. 1 EuErbVO. Nach Art. 83 Abs. 4 EuErb-
VO genüge für die Rechtswahl, wenn eine vor 2015 errichtete Verfügung von Todes we-
gen nach einem wählbaren Recht errichtet worden sei. Für eine ausdrückliche Rechts-
wahl habe der Erblasser seinerzeit keine Veranlassung gehabt, weil er mit seiner Frau in
Frankreich gelebt habe. Auslandsvermögen habe er nicht gehabt. Die Anwendung fran-
zösischen Rechts sei für ihn selbstverständlich gewesen. Hätte er Kenntnis von einer
Wahlmöglichkeit gehabt, hätte er französisches Recht gewählt, weil er eine engere Bin-
dung zu Frankreich gehabt habe. Auf einen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in S. komme
es daher nicht an. Nicht nur wegen der Rechtswahl, sondern auch wegen der besonde-
ren Nähe des Erblassers zu Frankreich und dessen Recht und weil sich der überwiegende
Teil des Nachlasses dort befinde, sei Art. 21 Abs. 2 EuErbVO anzuwenden.
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11 Die Erteilung eines gegenständlich beschränkten Erbscheins sei nicht zulässig, weil nicht
in verschiedenen Mitgliedsstaaten miteinander unvereinbare Entscheidungen ergehen
sollten, zumal dann nicht, wenn keine Nachlassspaltung erfolgt sei (EuGH v. 21.06.0218
- C-20/17).
12 Dagegen richtet sich die form- und fristgerechte Beschwerde. Die Entscheidung des Ge-
richts, sich für unzuständig zu erklären, lasse sich nach Wortlaut und Begründung nur so
verstehen, dass es seine Zuständigkeit generell und nicht nur auf den konkret gestell-
ten Antrag bezogen verneint habe. Das sei unzulässig. Das Gericht habe nicht über sei-
ne Unzuständigkeit für bei ihm nicht anhängig gemachte Gegenstände zu entscheiden,
sondern nur über die konkret anhängige Erbsache. Aber auch, wenn man die Entschei-
dung nur auf den konkret anhängigen Gegenstand beschränke sei sie falsch. Das fran-
zösische Recht kenne aber einen Nachweis über eine bestehende Erbfolge nicht. Selbst
wenn man annehme, dass es darauf nicht ankomme, gebe es in Frankreich kein zustän-
diges Gericht im engeren Sinn, diese seien für vergleichbare Gegenstände nicht zustän-
dig. Die Definition in Art. 3 Abs. 2 EuErbVO erfasse nicht die von Art. 6 EuErbVO ange-
sprochenen Gerichte. Die Unterscheidung zwischen Singular und Plural zeige, dass die
Fiktion in Art. 3 Abs. 2 EuErbVO nicht bei Art. 6 EuErbVO anzuwenden sei. Außerdem ver-
lange Art. 6 EuErbVO, dass eine nach der Verordnung verbindliche Rechtswahl vorliege.
Das Nachlassgericht setze sich zwar mit der Rechtswahl auseinander, die Gründe seien
insoweit aber ungenau und wenig nachvollziehbar.
13 Es gehe um die wirtschaftlich wesentliche, aber in diesem Verfahren wahrscheinlich
nicht notwendigerweise zu beantwortende Frage, ob die Beteiligten zu 2 und 3 bei An-
wendung französischen Rechts unmittelbar Erbinnen würden oder nur einen Anspruch
auf Wertausgleich hätten. Wirtschaftlich sei das nicht relevant, weil im Wesentlichen nur
Barvermögen zum Nachlass gehöre, für das Verfahren spiele es aber eine erhebliche
Rolle. Finde deutsches Recht Anwendung, müsste die Schenkung von einem Drittel als
Nachlassverbindlichkeit berücksichtigt werden. Das sei der wesentliche Unterschied je
nach anzuwendendem Recht.
14 Für die Frage, ob eine fiktive Rechtswahl nach Art. 83 Abs. 4 EuErbVO vorliege, entspre-
che es grundsätzlich den im Einzelnen differenzierten Meinungen, dass es nicht auf die
konkrete Bewertung in den einzelnen Rechtsordnungen ankomme, sondern deswegen,
weil der Begriff des Erbvertrags sehr weit und an den Ergebnissen eines solchen Ver-
trags orientiert gefasst sei, von dem Willen des jeweils Verfügenden abstrahiert werden
könne. Die Auffassung des Amtsgerichts, dass es auf den mutmaßlichen Willen - zum
Zeitpunkt des Erbfalls - ankomme, werde nicht vertreten.
15 Der Erbvertrag, an den angeknüpft werde, müsse wirksam sein. Die nach Art. 932 CC
formwirksame und angenommene Schenkung sei ausdrücklich und dem Sinn nach als
solche unter Lebenden vereinbart worden, weil der Umfang für den Fall von Abkömmlin-
gen beschränkt gewesen sei. Es frage sich, ob die Wirksamkeit erst mit dem Erbfall und
dem Eintritt der vorgesehenen Bedingungen eingetreten sei. Daneben bleibe das Pro-
blem, dass ausdrücklich ein Rechtsgeschäft unter Lebenden gewollt und vereinbart ge-
wesen sei. Das sei nach französischem Recht unzweifelhaft möglich. Fraglich sei aber,
ob man daraus gegen den Willen der Vertragschließenden einen Erbvertrag machen kön-
ne und ihnen damit die Möglichkeit nehme zu reagieren bspw. durch Rechtswahl. Zwei-
felhaft sei auch, ob es sich um einen Erbvertrag handeln könne, wenn die Schenkung
nach dem Wortlaut jederzeit frei widerruflich gewesen sei. Der Eintritt der Wirkungen
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der Schenkung beruhe nach 2015 auch darauf, dass der Widerruf nicht erfolgt sei, nicht
zwingend auf der Schenkung unter Lebenden selbst.
16 Werde die Fiktion aus der Übergangsregelung (scil Art. 83 Abs. 4 EuErbVO) nicht ange-
wandt, sei deutsches Recht anzuwenden. Nur dann komme es auf eine vielleicht denk-
bare Anwendung von Art. 21 Abs. 2 EuErbVO an. Die Überlegungen der angefochtenen
Entscheidung dazu seien aber nicht nachvollziehbar. Auch wenn der Zweck der Bestim-
mung vielfach für unklar gehalten werde (MüKoBGB-Dutta Art. 21 EuErbVO Rn. 6), lasse
sich die Norm nicht wie im angefochtenen Beschluss interpretieren. Die Ausweichklau-
sel sei nur anwendbar, wenn offensichtlich engere Bindungen an den anderen Staat fest-
gestellt werden könnten. Dazu seien objektiv aussagekräftige und feststellbare Fakten
heranzuziehen, nicht aber mögliche Motive, Befindlichkeiten oder sonstige nicht offen-
sichtliche Umstände. Die von den Eheleuten untereinander verwendete Sprache spiele
keine Rolle. Sie hänge von den sprachlichen Fähigkeiten ab und habe nichts mit der Bin-
dung zu irgendeinem Staat zu tun. Das gelte auch für die Pension, für die der Anspruch
weit vor Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts entstanden sei und der sich auch
nicht ändern lasse. Auch den Banken komme keine Indizwirkung zu, da die Qualität der
Bank nichts mit einer Bindung an den Staat zu tun habe. Einen steuerlichen Wohnsitz
kennten weder das französische noch das deutsche Recht. Es komme auf den gewöhnli-
chen Aufenthalt an, weil sonst die Wahl des Besteuerungsrechts dem Betroffenen über-
lassen werde. Dass der Erlös aus dem Hausverkauf in Frankreich geblieben sei, sei nahe-
liegende finanzielle Disposition, erst recht, wenn es im Zug der Änderung des gewöhnli-
chen Aufenthalts geschehe. Auch der Kontakt zu früheren Kameraden verstehe sich von
selbst. Wer wegziehe, wolle diesen nicht aufgeben. Das habe aber nichts mit Bindung
zum Staat zu tun. Konkret feststellbare Fakten gebe es nicht. Der Erblasser sei jährlich
maximal 14 Tage in Frankreich gewesen, die üblichen Familienfeste und Feiertage ha-
be er in Deutschland bei seiner Frau verbracht. Die Wahl der letzten Ruhestätte besa-
ge nichts über die Bindung zu einem Staat. Auch eine gewisse Heimatliebe besage da-
zu nichts, da die Bindung im Zeitpunkt der Verwirklichung beendet sei. Offensichtlich sei
die Bindung an Deutschland, wo er die letzten 10 oder 11 Jahre zusammen mit seiner
Ehefrau wie jeder andere deutsche Pensionär gelebt habe. Die Ausweichklausel erfasse
besondere Sachverhalte wie den, dass kurz vor dem Tod der gewöhnliche Aufenthalt ge-
wechselt worden sei. Die Gründe der Entscheidung verwechselten emotionale Bindungen
mit manifesten offen erkennbaren Bindungen.
17 Die Entscheidung sei aufzuheben, weil ein Gericht entschieden habe, das sich selbst für
unzuständig halte. Sobald beantragt sei, dass ein Gericht seine Zuständigkeit feststel-
len solle, könne eine das Verfahren abschließende Entscheidung wie die Abweisung ei-
nes Antrags als unzulässig nicht mehr ergehen. Denn sonst wäre zwar ein anderes Ge-
richt zuständig, dürfe aber nicht mehr entscheiden, weil über den Antrag schon entschie-
den worden sei. Allenfalls sei eine bedingte Entscheidung für den Fall, dass das Gericht
entgegen seiner Annahme doch zuständig sei, möglich. Die sei aber nicht gewollt gewe-
sen; wenn doch, wäre sie unzulässig gewesen.
18 Das Beschwerdegericht habe über die Zulässigkeit des Antrags zu entscheiden. Eine Zu-
rückverweisung erscheine kaum sinnvoll. Eine Entscheidung des EuGH zu der Frage, ob
die EuErbVO die Zulassung des gegenständlich beschränkten Erbscheins durch das na-
tionale Recht verdränge, liege nicht vor. Jedenfalls, wenn das Gericht zuständig sei, be-
ziehe sich auch dessen Kompetenz für den Erbschein auf das im Inland belegene Vermö-
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gen. Das habe nichts mit einer Nachlassspaltung zu tun. Die trete auch nicht ein, weil
der Erbschein nur ein Ausweis sei, die Rechtslage aber nicht gestalte.
19 Die Beschwerdeführerin beantragt,
20 den angefochtenen Beschluss zu ändern und den beantragten gegenständlich auf
das in dem Bundesrepublik Deutschland befindliche Vermögen beschränkten Erb-
schein zu erteilen, hilfsweise den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sa-
che zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuver-
weisen.
21 Die Beteiligten zu 2. und 3. beantragen:
22 Die Beschwerde ist als unbegründet und unter Anordnung der Kostentragungspflicht
zurückzuweisen.
23 Sie halten den angefochtenen Beschluss und dessen Begründung für zutreffend.
24 Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Im Verlauf des Beschwerde-
verfahrens ist die Beschwerdeführerin verstorben. Ihre Erben haben sich noch nicht zur
Akte gemeldet.
  II.
25 Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig und begründet. Der Se-
nat kann über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. Senat,
Beschluss vom 14.01.2010 - 3 Wx 92/09, FamRZ 2010, 1178; KG v. 29.06.2010 - 1 W
161/10, ZEV 2010, 524; OLG Düsseldorf v. 29.03.2011 - 3 Wx 263/10, FamRZ 2011,
1980ff; Sternal-Sternal § 68 FamFG, Rn. 73f m.w.N.; Bahrenfuss-Joachim § 68 FamFG Rn.
17). Dies gilt insbesondere, wenn - wie hier - im ersten Rechtszug eine Anhörung der Be-
teiligten erfolgt ist, sich diese schriftlich geäußert haben und weitere Ermittlungen zum
Sachverhalt nicht aussichtsreich erscheinen.
26 Der Senat konnte bisher nicht feststellen, wer nunmehr anstelle der verstorbenen Be-
schwerdeführerin verfahrensbeteiligt ist. Dennoch hat er von einer Aussetzung des Ver-
fahrens gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 FamFG, bis die Erben der Beschwerdeführerin feststehen
und entscheiden konnten, wie die Sache fortgesetzt werden soll (vgl. BGH v. 30.06.2011
- III ZB 33/10, NJW-RR 2011, 1185f), abgesehen. Das FamFG enthält keine § 239 ZPO ent-
sprechende Bestimmung, so dass das Verfahren nicht kraft Gesetzes unterbrochen ist.
Das Beschwerdeverfahren ist entscheidungsreif. Die Beschwerdeführerin konnte ihre
Sicht der Dinge noch ausführlich im Verfahren darlegen, eine Gehörsverletzung droht
bei Entscheidung durch den Senat nicht. Zudem hat ihr Verfahrensbevollmächtigter an-
gekündigt, bis zum 02.04.2024 mitzuteilen, wer die Erben der Beschwerdeführerin sind.
Das ist aber nicht erfolgt. Die Sache ist jetzt seit etwa 2 Jahren anhängig, ohne dass bis-
her eine Sachentscheidung getroffen worden ist. Auch die Beteiligten zu 2. und 3. haben
ein berechtigtes Interesse an einer baldigen abschließenden Klärung. Im weiteren Ver-
lauf können die Erben der Beschwerdeführerin das Verfahren jederzeit aufgreifen und
entscheiden, ob sie es weiter betreiben wollen oder nicht.
27 Die Entscheidung beruht auf § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG. Nach dieser Bestimmung darf das
Beschwerdegericht die Sache unter Aufhebung des Beschlusses und des Verfahrens an
das Nachlassgericht als Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn dieses
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in der Sache noch nicht entschieden hat und die Beschwerde begründet ist. Diese Vor-
aussetzungen sind hier erfüllt. Das Nachlassgericht hat sich für international unzustän-
dig und den Erbscheinsantrag für unzulässig erklärt. Es hat damit nicht in der Sache ent-
schieden. Im weiteren Teil der Beschlussformel wird zwar auch der Antrag zurückgewie-
sen. Diese Zurückweisung ist aber mit dessen Unzulässigkeit begründet worden. Die
Dopplung der Beschlussformel ändert daran nichts, sondern ist offenbar darauf zurück-
zuführen, dass Art. 6 EuErbVO ausdrücklich vorsieht, dass sich das Gericht für unzustän-
dig erklären kann (ebenso Art 15 EuErbVO), während im deutschen Recht bei fehlender
Zuständigkeit nach § 3 FamFG an das zuständige Gericht zu verweisen (was nach der Eu-
ErbVO nicht geht) oder der Antrag als unzulässig abzuweisen ist. Die Beanstandung der
Beschwerdeführerin, das Nachlassgericht dürfe nicht generell seine Zuständigkeit ver-
neinen, was es aber mit der Formel des Beschlusses getan habe, konnte keinen Erfolg
haben, weil die EuErbVO diese für den deutschen Rechtsanwender ungewöhnliche Fas-
sung der Formel erzwingt. Der Beschluss ist nur Folge des Bemühens, beiden Tenorie-
rungsanforderungen gerecht zu werden. Eine Sachentscheidung ergibt sich auch nicht
daraus, dass das Nachlassgericht in den Gründen weiter ausgeführt hat, dass der An-
trag nach § 352c FamFG wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen unzulässig
sei. Denn auch das enthält keine Aussage dazu, ob die Beteiligten Miterben des hiesigen
Teils des Nachlasses sind.
28 Das Nachlassgericht hat seine Zuständigkeit zu Unrecht verneint. Die internationale Zu-
ständigkeit nach § 47 Nr. 1 IntErbRVG, Art. 4 EuErbVO ist gegeben.
29 1. Nach Art. 4 EuErbVO sind in Erbsachen für den gesamten Nachlass die Gerichte des
Mitgliedstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet der Erblasser im Zeitpunkt seines To-
des seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Das war die Bundesrepublik Deutschland.
30 Nach den Erwägungsgründen 23f der EuErbVO soll bei der Bestimmung des gewöhnli-
chen Aufenthalts eine Gesamtbeurteilung der Lebensumstände des Erblassers in den
Jahren vor seinem Tod und im Zeitpunkt seines Todes vorgenommen werden, die alle re-
levanten Tatsachen berücksichtigt, insbesondere die Dauer und die Regelmäßigkeit des
Aufenthalts des Erblassers in dem betreffenden Staat sowie die damit zusammenhän-
genden Umstände und Gründe. Der so bestimmte gewöhnliche Aufenthalt solle unter Be-
rücksichtigung der spezifischen Ziele dieser Verordnung eine besonders enge und feste
Bindung zu dem betreffenden Staat erkennen lassen. In einigen Fällen könne es sich als
komplex erweisen, den Ort zu bestimmen, an dem der Erblasser seinen gewöhnlichen
Aufenthalt gehabt habe. Dies könne insbesondere der Fall sein, wenn er sich aus berufli-
chen oder wirtschaftlichen Gründen – unter Umständen auch für längere Zeit – in einen
anderen Staat begeben habe, um dort zu arbeiten, aber eine enge und feste Bindung
zu seinem Herkunftsstaat aufrechterhalten habe. In diesem Fall könne – entsprechend
den jeweiligen Umständen – davon ausgegangen werden, dass der Erblasser seinen ge-
wöhnlichen Aufenthalt weiterhin in seinem Herkunftsstaat habe, in dem sich in familiä-
rer und sozialer Hinsicht sein Lebensmittelpunkt befunden habe. Weitere komplexe Fäl-
le könnten sich ergeben, wenn der Erblasser abwechselnd in mehreren Staaten gelebt
habe oder auch von Staat zu Staat gereist sei, ohne sich in einem Staat für längere Zeit
niederzulassen. Sei der Erblasser ein Staatsangehöriger eines dieser Staaten oder befän-
den sich alle wesentlichen Vermögensgegenstände in einem dieser Staaten, so könnten
seine Staatsangehörigkeit oder der Ort der Vermögensgegenstände ein besonderer Fak-
tor bei der Gesamtbeurteilung aller tatsächlichen Umstände sein.
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31 Gemessen daran war der gewöhnliche Aufenthalt im Inland. Hier war der Erblasser mit
Wohnsitz gemeldet und hat hier auch in den letzten Jahren vor seinem Tod zusammen
mit seiner Ehefrau, der Beschwerdeführerin gelebt. Vorübergehende kurze Aufenthalte
in Frankreich für Besuche - auch bei seinen Kindern - ändern daran nichts. Die Beteilig-
ten zu 2. und 3. haben noch nicht einmal vorgetragen, wo der Erblasser denn in Frank-
reich seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt haben soll. Die bloße Absicht, später nach
dem Tod der Ehefrau wieder dorthin zu ziehen, besagt nichts dazu, wo der gewöhnliche
Aufenthalt im Zeitpunkt des eigenen Todeseintritts war. Die bloße Anlage von Geld in
Frankreich statt in der Bundesrepublik Deutschland begründet keinen gewöhnlichen Auf-
enthalt dort.
32 2. Eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 5 EuErbVO liegt nicht vor.
33 3. Das Nachlassgericht hat zu Unrecht gemeint, Art. 6 EuErbVO anwenden zu können.
Den nach Art. 6 EuErbVO notwendigen Antrag einer Partei, der jederzeit auch in fortge-
schrittenem Stadium des Verfahrens gestellt werden kann, haben die Beteiligten zu 2.
und 3. mit Schriftsatz vom 10.10.2022 (119) allerdings gestellt. Eine Prorogation findet
nicht statt (MüKoBGB-Dutta Art. 6 EuErbVO Rn. 7). Die weiteren Voraussetzungen für ei-
ne Unzuständigerklärung liegen jedoch nicht vollständig vor. Das angerufene Gericht
kann sich nur für unzuständig erklären, wenn der Erblasser das Recht eines anderen Mit-
gliedslandes nach Art 22 EuErbVO als auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzu-
wenden gewählt hat und wenn die Gerichte des Mitgliedsstaates des gewählten Rechts
in der Erbsache besser entscheiden können, wobei die konkreten Umstände der Erbsa-
che wie gewöhnlicher Aufenthalt und Belegenheit der Vermögenswerte zu berücksichti-
gen sind.
34 a) Die erste Voraussetzung ist erfüllt. Der Erbfall unterliegt gewählt materiell französi-
schem Recht, auch wenn im Grundsatz das anzuwendende Recht nach Art. 21 EuErbVO
dem gewöhnlichen Aufenthalt folgt, also ohne Rechtswahl deutsches Recht anzuwen-
den wäre. Weil der Erblasser die französische Staatsangehörigkeit hatte, konnte er nach
Art. 22 Abs. 1 EuErbVO französisches Recht wählen. Eine ausdrückliche Rechtswahl nach
Art. 22 Abs. 3 Alt. 1 EuErbVO ist nicht erfolgt. Die Rechtswahl kann sich aber auch aus
den Bestimmungen einer Verfügung von Todes wegen ergeben, Art. 22 Abs. 3 Alt. 2 Eu-
ErbVO. Das ist hier mit der Schenkungsvereinbarung der Eheleute vom 02.03.1994 der
Fall gewesen.
35 aa) Hinsichtlich der Formgültigkeit gemäß Art. 27 EuErbVO und der materiellen Wirksam-
keit der Schenkungsvereinbarung gemäß § 26 EuErbVO bestehen keine Bedenken, ist
von den Beteiligten auch nichts geltend gemacht oder sonst erkennbar.
36 bb) Die Schenkungsvereinbarung ist eine Verfügung von Todes wegen. Art. 3 Abs. 1 lit.
d) EuErbVO definiert diese als Testament, gemeinschaftliches Testament oder Erbver-
trag. Erbvertrag ist nach Art. 3 Abs. 1 lit. b) eine Vereinbarung, die mit oder ohne Gegen-
leistung Rechte am künftigen Nachlass einer Person begründet, ändert oder entzieht.
Weil die Bestimmungen der EuErbVO autonom auszulegen sind, kann man nicht ohne
weiteres die Einstufung von Rechtsgeschäften durch das nationale Recht als maßgeblich
zugrundelegen, sondern muss fragen, ob eine bestimmte Vereinbarung nach der Ziel-
setzung der EuErbVO als von ihr erfasst anzusehen ist oder nicht. Auf der Grundlage der
Rechtsprechung des EuGH (v. 09.09.2021 - C-277/20, ZEV 2021, 717 - "UM", Rn. 29ff) ist
die Schenkung ungeachtet ihrer ausdrücklichen Bezugnahme "entre vifs" als Erbvertrag
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anzusehen. Denn der EuGH stellt darauf ab, dass der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Buchst.
b EuErbVO sich allgemein auf eine Vereinbarung bezieht, die insbesondere Rechte am
künftigen „Nachlass“ begründen. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a EuErbVO sei der Ausdruck
„Rechtsnachfolge von Todes wegen“ „jede Form des Übergangs von Vermögenswer-
ten …, sei es im Wege der gewillkürten Erbfolge durch eine Verfügung von Todes wegen
oder im Wege der gesetzlichen Erbfolge“. Daher sei Erbvertrag i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. b)
EuErbVO auch ein Vertrag, in dem eine Person vorsieht, dass bei ihrem Tod das Eigen-
tum an einer ihr gehörenden Liegenschaft übertragen wird, und damit anderen Partei-
en dieses Vertrags Rechte an ihrem künftigen Nachlass einräumt. Das werde durch das
Ziel der Verordnung bestätigt, eine Nachlassspaltung gemäß dem Grundsatz der Einheit-
lichkeit der Erbfolge zu verhindern und eine einheitliche Regelung zu schaffen, die auf al-
le zivilrechtlichen Aspekte einer Rechtsnachfolge von Todes wegen mit grenzüberschrei-
tendem Bezug anwendbar ist, insbesondere auf „jede Form des Übergangs von Vermö-
genswerten … von Todes wegen“, wie sich aus ErwG 9 dieser Verordnung ergebe (a.a.O.
Rn. 33 unter Hinweis auf EuGH v. 21.6.2018, Oberle, C-20/17, ECLI:EU:C:2018:485, ZEV
2018, 465). Eine in einer Vereinbarung über den Nachlass enthaltene Bestimmung, die
ebenso wie eine „unentgeltliche Zuwendung“ iSv Art. 1 Abs. 2 lit. g) EuErbVO in einer
Schenkung bestehe, aber erst mit dem Tod des Erblassers wirksam werde, falle in den
Anwendungsbereich dieser Verordnung. Mithin sei ein Vertrag, in dem eine Person vor-
sieht, dass bei ihrem Tod das Eigentum an einer ihr gehörenden Liegenschaft auf andere
Vertragsparteien übergeht, Erbvertrag im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b) EuErbVO (a.a.O.
Rn. 36).
37 Maßgeblich für die Beurteilung nach der EuErbVO ist nicht der Wortlaut, sondern der
Zweck, als Regelung für die vermögensrechtlichen Folgen bei Todeseintritt. Dafür spricht
insbesondere auch, dass mit der Vereinbarung die erbrechtlich zwingenden Folgen des
Todesfalls erfasst und mitgeregelt werden, in dem der überlebende Ehegatte bei pflicht-
teilsberechtigten Abkömmlingen auf ein Drittel des Vermögens gesetzt und alternativ
auch das im französischen Recht vorgesehene Wahlrecht für einen Nießbrauch am ge-
samten Vermögen ausdrücklich eingeräumt erhält. Es sollte sich also nach dem Willen
des Erblassers um die vertragliche Regelung der Rechtsnachfolge nach seinem Tod han-
deln. Außerdem war die Schenkung daran geknüpft, dass die Beschwerdeführerin den
Erblasser überlebt.
38 cc) Durch den Vertrag vom 02.03.1994 wurde vom Erblasser in der Sache das französi-
sche Erbrecht als auf seine Erbfolge anzuwenden gewählt. Das ergibt sich aus Art. 83 Eu-
ErbVO, wobei offenbleiben kann, ob dessen Abs. 2 (i.V.m. Art. 22 Abs. 2 Alt. 2 EuErbVO)
oder Abs. 4 zu diesem Ergebnis führt.
39 Der Vertrag wurde vor einem französischen Notar von einem Franzosen mit einer deut-
schen Ehefrau, die für ihre Ehe eine unbeschränkte Gütertrennung französischen Rechts
durch Ehevertrag vereinbart haben, auf Französisch geschlossen, nahm auf Besonder-
heiten des französischen Erbrechts Bezug und berücksichtigte diese inhaltlich. Dass die
Parteien 1994, als sie noch in Frankreich lebten, davon ausgingen, dass auf die Schen-
kung und die Erbfolge französisches Recht anzuwenden ist, ist zwischen den Beteiligten
nicht streitig und fraglos der Fall gewesen.
40 Ob das für eine konkludente Wahl nach Art. 83 Abs. 2, 22. Abs. 2 EuErbVO genügt, mag
zweifelhaft sein, wenn die Regelungen nur Reaktion auf eine als gegeben hingenomme-
ne Rechtslage waren und nicht auch eine zumindest mitbewusste Entscheidung für die
Wahl des Rechts. An den Rechtswahlwillen und -bewusstsein werden jedoch meist keine
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strengen Anforderungen gestellt (vgl. OLG München v. 24.08.2020 - 31 Wx 241/18, ZEV
2021, 28, 32).
41 Wenn man es aber nicht für ausreichend erachtet, dass die Gestaltung einer letztwilligen
Verfügung an eine bestimmte Rechtsordnung knüpft, würde hier doch Art. 83 Abs. 4 Eu-
ErbVO zur Wahl französischen Rechts führen. Nach dieser Bestimmung gilt es als das auf
die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende gewählte Recht, wenn ein Erblas-
ser - wie hier 1994 - vor dem 17.08.2015 eine Verfügung von Todes wegen nach einem
gemäß der Verordnung wählbaren Recht errichtet hat. Die Schenkung war als Erbvertrag
Verfügung von Todes wegen und war nach dem zweifelsohne für die Rechtsnachfolge
von Todes wegen gemäß Art. 22 Abs. 1 EuErbVO wählbaren französischem Recht errich-
tet worden.
42 Im Ergebnis gibt es keinen Grund anzunehmen, dass der Erblasser bei Vornahme der
Schenkung 1994 aus irgendeinem Grund geglaubt haben könnte, der Vertrag richte sich
nicht nach französischem Recht. Das Bewusstsein der Anwendung französischen Rechts
war jedenfalls gegeben. Es führte entweder zur konkludenten Rechtswahl oder zu deren
fingierter Geltung für die von ihm getroffene Verfügung von Todes wegen.
43 b) Das Nachlassgericht hat aber zu Unrecht angenommen, dass ein französisches Ge-
richt in der Erbsache besser entscheiden kann.
44 Bedacht hat der Senat zunächst, dass der Antrag gegenständlich beschränkt auf die im
Inland befindlichen Vermögenswerte ist. Ein solcher Antrag könnte vor einem französi-
schen Gericht bzw. Notar als der dort zuständigen Stelle keine Aussicht auf Erfolg haben,
weil § 352c FamFG eine verfahrensrechtliche Vorschrift und nicht erkennbar ist, warum
ein Gericht (oder ein Notar) in Frankreich das deutsche FamFG statt des eigenen Verfah-
rensrechts anwenden sollte. Die Annahme, ein französisches Gericht sei besser in der La-
ge, über den Antrag zu entscheiden, ginge danach insgesamt ins Leere. Im Ansatz wie-
derum nachvollziehbar beanstanden die Beteiligten zu 2. und 3., dass die Gefahr wider-
sprechender Entscheidungen drohe, wenn auch oder ergänzend in Frankreich über die
Erbfolge entschieden würde, weil der hier beantragte Erbschein nicht das in Frankreich
angelegte Vermögen umfasst. Auf solch eine Gefahr hat auch das Nachlassgericht ab-
gestellt. Diese Sorge ist aber nicht berechtigt. Wenn die Zuständigkeit des Nachlassge-
richts nach Art. 4 EuErbVO gegeben ist, gilt diese nicht nur für den jetzt zu bescheiden-
den Antrag, sondern auch für Anträge auf Erlass eines ENZ oder eines unbeschränkten
(Fremdrechts)Erbscheins. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH v.
21.06.2018 (C-20/17, NJW 2018, 2309ff - "Oberle"), in der er die Einheitlichkeit der Erb-
folge und zugleich die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers be-
tont (a.a.O. Rn. 52ff, insb. 59). Es ist also vorrangig die Zuständigkeit zu klären. Erst da-
nach kann bestimmt werden, ob bestimmte nationale besondere Nachlasszeugnisse er-
teilt werden können oder nicht.
45 Ausschlaggebend ist hier, dass die Erbfolge nach französischem Recht relativ unkompli-
ziert dahin bestimmt werden kann, dass die Beteiligten zu 2. und 3. Miterben neben der
Erblasserin sind. Das ist unter Berücksichtigung der gesetzlichen Erbfolge im französi-
schen Recht hier nur scheinbar ein Problem. Zwar erscheint - jedenfalls aus deutscher
Sicht - die französische gesetzliche Erbfolge bei Beteiligung von Ehegatten und Kindern
nicht einfach zu ermitteln. Die Beschwerdeführerin spricht die Unsicherheit an, ob die
Kinder als Noterben unmittelbar am Nachlass beteiligt und Erben sind oder nur einen
Wertabfindungsanspruch gegen den anderweitigen Erben haben. Während nach dem
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früheren Recht in Frankreich auch die Kinder als Noterben Erben waren, ist das seit der
Reform des Erbschaftsrechts in Frankreich in 2006 wohl nicht mehr klar und haben No-
terben nur noch einen in Geld zu erfüllenden Ausgleichsanspruch, ähnlich dem Pflicht-
teilsrecht in Deutschland (vgl. Frank in Kroiß/Horn NK-BGB Band 5: Erbrecht, Länderbe-
richt Frankreich, Rn. 126; Mayer/Süß, Hdb Pflichtteilsrecht, Länderbericht Frankreich Rn.
79; wohl auch Limbach in Ferid/Firsching/Hausmann, InternatErbR, Frankreich, Rn. 228ff;
a.A. Klima, ZEV 2006, 440, 442; unklar MüKoFamFG-Grziwotz § 352c FamFG Rn. 34f). Auf
diese Frage kommt es hier aber nicht an. Denn die Beteiligten zu 2. und 3. sind nicht nur
gesetzliche (Not)Erben, sondern Miterben aufgrund letztwilliger Verfügung. Zutreffend
hat Süß schon in seinem Gutachten vom 16.08.2022 ausgeführt:
46 Vorbehalten sind in der uns vorgelegten Urkunde allerdings für den Fall, dass der
Erblasser am Tag seines Todes Abkömmlinge hinterlässt, die Rechte der Abkömm-
linge die als Pflichtteilsberechtigte infrage kommen. In diesem Fall ergibt sich dann,
wenn von den pflichtteilsberechtigten Abkömmlingen die Herabsetzung verlangt
wird, dass die Zuwendung an die überlebende Ehefrau sich entsprechend reduziert.
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach aktuellen französischem Recht in dem Fall,
dass der Erblasser neben seiner Ehefrau zwei Abkömmlinge hinterlässt, diesen eine
Pflichtteilsquote in Höhe von 2/3 vorbehalten ist. Offenbar haben beide Töchter aus
erster Ehe auch ihre Pflichtteilsberechtigung geltend gemacht.
47 Zwar ist in Frankreich seit dem 1.1.2007 der Anspruch der Pflichtteilsberechtigten
gem. Art. 924 Code Civile als in Geld zu erfüllender Ausgleichsanspruch ausgestaltet
worden. Nur ausnahmsweise kann der Abkömmling eine Erfüllung durch Nachlasstei-
lung in Natur verlangen. Insoweit ist es umstritten, ob in Frankreich ein „echtes No-
terbrecht“ gelte oder nicht viel mehr ein Systemwechsel zu einem schuldrechtlich
ausgestalteten Pflichtteilsrecht vorgenommen wurde (s. Döbereiner, Länderbericht
Frankreich, Rn. 116). Im vorliegenden Fall hat aber der Erblasser in seiner donation
ausdrücklich eine quotenmäßige Beteiligung der pflichtteilsberechtigten Abkömm-
linge vorbehalten. Der Erblasser dürfte u. E. nach der donation also gegenüber den
Töchtern keinen rein entziehenden, sondern auf positive Zuweisung einer Erbquo-
te in Höhe der Pflichtteilsquote gerichteten Willen gehabt haben. Daher gehen wir
davon aus, dass die Töchter keinen Geldzahlungsanspruch gegen die Mutter erhal-
ten haben, sondern eine testamentarisch vorbehaltene Beteiligung am Nachlass ent-
sprechend ihrer Pflichtteilsquote erlangen.
48 Dem schließt sich der Senat an. Aufgrund ausdrücklicher "testamentarischer" Bestim-
mung sind die Beteiligte zu 2. und 3. Miterben zu je 1/3 geworden, unabhängig davon,
ob das Noterbrecht eine Erbenstellung begründet oder nicht. Diese Auslegung liegt auch
deswegen nahe, weil die Urkunde 1994 noch unter Geltung des früheren Rechts errichtet
wurde, das gar nichts anderes zuließ. Die Kinder waren seinerzeit zwingend Miterben.
49 Weil die Erbenbestimmung jedenfalls hier auch nach französischem Recht hier nicht
(mehr) kompliziert ist, rechtfertigt sich keine Entscheidung des Inhalts forum non conve-
niens mit der Begründung, ein Gericht in Frankreich sei besser in der Lage die Erbfolge
zu bestimmen.
50 4. Angesichts der Zurückverweisung der Sache war es angemessen, dem Gericht erster
Instanz auch die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu überlassen
(vgl. Sternal-Sternal, aaO, § 69 Rn. 57).
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51 Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 79, 61, 40 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GNotKG.
 
 
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