61998TJ0191_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse om sagsomkostninger
Afgørelse
Parter
I de forenede sager T-191/98 og T-212/98 – T-214/98,
Atlantic Container Line AB, Göteborg (Sverige),
Cho Yang Shipping Co. Ltd, Seoul (Sydkorea),
DSR-Senator Lines GmbH, Bremen (Tyskland),
Hanjin Shipping Co. Ltd, Seoul (Sydkorea),
Hapag Lloyd AG, Hamburg (Tyskland),
Hyundai Merchant Marine Co. Ltd, Seoul (Sydkorea),
A.P. Møller-Mærsk Line, København (Danmark),
Mediterranean Shipping SA, Genève (Schweiz),
Orient Overseas Container Line (UK) Ltd, London (Det Forenede Kongerige),
Polish Ocean Lines (POL), Gdynia (Polen),
P & O Nedlloyd Ltd, London (Det Forenede Kongerige),
Sea-Land Service Inc., Jersey City, New Jersey (USA),
Neptune Orient Lines Ltd, Singapore (Singapore),
Nippon Yusen Kaisha, Tokyo (Japan),
Transportación Marítima Mexicana SA de CV, Mexico City (Mexico),
Tecomar SA de CV, Mexico City (Mexico),
ved advokaterne J. Pheasant, N. Bromfield, M. Levitt, D. Waelbroeck, U. Zinsmeister, A. Bentley, C. Thomas, A. Nourry, M. Van Kerckhove, P. Ruttley og A. Merckx, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgere,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved R. Lyal, som befuldmægtiget, bistået af barrister J. Flynn, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt,
sagsøgt,
støttet af:
European Council of Transport Users ASBL ved advokat M. Clough, og med valgt adresse i Luxembourg,
angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 1999/243/EF af 16. september 1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86 (sag IV/35.134 – Trans-Atlantic Conference Agreement) (EFT 1999 L 95, s. 1),
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, K. Lenaerts, og dommerne J. Azizi og M. Jaeger,
justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 26. og
27. marts 2003,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Relevante retsforskrifter
1. Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81), fandt oprindelig anvendelse på samtlige de af EØF-traktaten omfattede former for virksomhed. Rådet fandt imidlertid, at det inden for rammerne af den fælles transportpolitik og under hensyntagen til denne sektors særlige karakter var nødvendigt at fastsætte konkurrencebestemmelser, som adskilte sig fra dem, der var blevet fastsat for de andre økonomiske sektorer, og udstedte derfor forordning nr. 141 af 26. november 1962 om ikke-anvendelse af Rådets forordning nr. 17 på transportsektoren (EFT 1959-1962, s. 258).
2. Den 19. juli 1968 udstedte Rådet forordning (EØF) nr. 1017/68 om anvendelse af konkurrenceregler for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje (EFT 1968 I, s. 295).
3. I artikel 2 i forordning nr. 1017/68 forbydes alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater inden for ovennævnte tre transportformer, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. Dette er ifølge bestemmelsen navnlig tilfældet med hensyn til aftaler, vedtagelser og samordnet praksis, som består i:
a) direkte eller indirekte fastsættelse af befordringsvederlag og vilkår eller af andre forretningsbetingelser
b) begrænsning af eller kontrol med befordringsudbud, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer
c) opdeling af transportmarkeder
d) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen
e) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med transportydelsen.
4. Ifølge artikel 5 i forordning nr. 1017/68 kan der indrømmes fritagelse for aftaler, vedtagelser og samordnet praksis, der bidrager til at forbedre kvaliteten af transportydelserne, til at fremme en større kontinuitet og stabilitet i tilfredsstillelsen af transportbehovet på de markeder, hvor udbud og efterspørgsel er underkastet stærke tidsbestemte svingninger, til at forøge produktiviteten eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling på betingelse af, at der tages hensyn til transportforbrugernes interesser og ikke pålægges de pågældende transportvirksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, eller gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af det pågældende transportmarked.
5. Den 22. december 1986 udstedte Rådet forordning (EØF) nr. 4056/86 om fastsættelse af de nærmere retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 85 og 86 på søtransport (EFT L 378, s. 4).
6. I artikel 3 i forordning nr. 4056/86 bestemmes:
»Aftaler, vedtagelser og samordnet praksis mellem alle eller nogle af en eller flere linjekonferencers medlemmer om fastsættelse af priser og transportbetingelser, hvorved der tilstræbes et eller flere af følgende mål:
a) at samordne fartplaner eller tidspunkter for afsejling eller anløb
b) at bestemme hyppigheden af afsejlinger eller anløb
c) at samordne eller fordele afsejlingerne eller anløbene mellem konferencens medlemmer
d) at regulere den transportkapacitet, der tilbydes af hvert enkelt medlem
e) at fordele godsmængderne eller indtægterne mellem medlemmerne
fritages fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, på de i denne forordnings artikel 4 fastsatte vilkår.«
7. Ved en linjekonference skal der ifølge artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86 forstås: »en gruppe på to eller flere linjerederier, som driver international linjefart med godsbefordring i en eller flere bestemte ruter inden for et fastsat geografisk område, og som har en aftale eller ordning, hvorefter virksomheden drives i henhold til ensartede eller fælles fragtrater og andre aftalte vilkår for sådan rutefart«.
8. Med hensyn til linjekonferencer anføres følgende i ottende betragtning til forordning nr. 4056/86:
»Det er hensigtsmæssigt at fastsætte regler for gruppefritagelser for linjekonferencer; linjekonferencerne har en stabiliserende rolle, der kan give afskiberne en garanti for pålidelige tjenesteydelser; de bidrager ligeledes til at sikre et tilstrækkeligt stort udbud af regelmæssige og fyldestgørende søtransportydelser, hvor der på rimelig vis tages hensyn til brugernes interesser; disse resultater kan ikke opnås uden det samarbejde, der finder sted mellem rederierne inden for nævnte linjekonferencer vedrørende takster og eventuelt udbud af ledig kapacitet eller fordeling af de godsmængder, der skal transporteres, eller endog af indtægterne; i de fleste tilfælde er konferencerne udsat for en effektiv konkurrence både fra linjerederier, som ikke deltager i konferencerne, og fra tramprederier samt i visse tilfælde fra andre transportformer; desuden udøver flådernes mobilitet, som er kendetegnende for udbudsstrukturen inden for søtransportområdet, et stadigt konkurrencemæssigt pres på konferencerne, som normalt ikke har mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende søtransportydelser.«
9. For at forhindre fremgangsmåder fra linjekonferencernes side, som er uforenelige med traktatens artikel 85, stk. 3 (nu artikel 81, stk. 3, EF), navnlig konkurrencebegrænsninger, der ikke er uomgængeligt nødvendige for at nå de mål, som er begrundelsen for, at der indrømmes fritagelse, knyttes der i forordning nr. 4056/86 visse betingelser og forpligtelser til gruppefritagelsen. Dels bestemmes det i forordningens artikel 4, at fritagelse er undergivet den ufravigelige betingelse, at den pågældende aftale ikke påfører bestemte havne, transportbrugere eller transportvirksomheder skade som følge af, at der anvendes forskellige vilkår. I så fald har aftalen eller den relevante del deraf ingen retsvirkning. Dels knyttes der i artikel 5 i forordning nr. 4056/86 visse forpligtelser til fritagelsen, som navnlig vedrører loyalitetsaftaler, ydelser, der ikke er omfattet af fragtraten, og adgang til tarifferne.
10. Desuden understreges det i 13. betragtning, at »fritagelse ikke [kan] opnås, hvis de i artikel 85, stk. 3, nævnte betingelser ikke er opfyldt; Kommissionen skal derfor have mulighed for at træffe egnede foranstaltninger, såfremt det måtte vise sig, at en aftale eller samordnet praksis på grund af særlige omstændigheder medfører visse virkninger, der er uforenelige med« denne artikel.
11. I dette øjemed fastsættes der i artikel 7 i forordning nr. 4056/86 en ordning for kontrol af fritagne aftaler. Denne bestemmelse har følgende ordlyd:
»1. Tilsidesættelse af en forpligtelse
Dersom de pågældende parter tilsidesætter en forpligtelse, der i henhold til artikel 5 er knyttet til den i artikel 3 hjemlede fritagelse, kan Kommissionen med henblik på at bringe disse overtrædelser til ophør og på de i afsnit II i denne forordning fastsatte vilkår:
– rette henstillinger til de pågældende parter
– dersom sådanne henstillinger ikke efterkommes, og afhængig af hvor alvorlige de begåede overtrædelser er, vedtage en beslutning, hvorved det enten forbydes dem at foretage eller pålægges dem at foretage bestemte handlinger, eller hvorved der, idet den gruppefornyelse, de havde opnået, trækkes tilbage, meddeles dem en individuel fritagelse i henhold til artikel 10, stk. 4, eller hvorved den gruppefritagelse, de havde opnået, fratages dem.
2. Virkninger, som er uforenelige med artikel 85, stk. 3
a) Dersom aftaler, vedtagelser og samordnet praksis, som giver ret til den i artikel 3 og 6 omhandlede fritagelse, på grund af særlige omstændigheder, som beskrevet nedenfor, alligevel har virkninger, som er uforenelige med traktatens artikel 85, stk. 3, træffer Kommissionen på grundlag af en klage eller på eget initiativ og på de betingelser, der er fastsat i afsnit II, de nedenfor i litra c) anførte foranstaltninger. Disse foranstaltninger skal stå i forhold til situationens alvor.
b) Særlige omstændigheder opstår bl.a. ved:
i) handlinger, som foretages af konferencer, eller en ændring af markedsvilkårene inden for et bestemt trafikområde, som medfører, at faktisk eller potentiel konkurrence ikke opstår eller elimineres, såsom restriktiv praksis, hvorved trafikområdet ikke er tilgængeligt for konkurrence eller
ii) handlinger, som foretages af konferencer, og som kan forhindre den tekniske eller økonomiske udvikling eller transportbrugernes andel af fordelene herved
iii) handlinger, der foretages af tredjelande, og som
– hindrer udenforstående rederier i at besejle et bestemt trafikområde
– medfører, at konferencemedlemmer pålægges urimelige fragtrater
– medfører arrangementer, der på anden måde er til hinder for den tekniske eller økonomiske udvikling (ladningsopdeling, begrænsninger vedrørende skibstyper).
c) i)	Hvis der ikke er nogen faktisk eller potentiel konkurrence, eller der er risiko for, at denne elimineres på grund af en handling, foretaget af et tredjeland, indleder Kommissionen konsultationer med vedkommende myndigheder i det pågældende tredjeland, om nødvendigt efterfulgt af forhandlinger på baggrund af direktiver fra Rådet med henblik på en genoprettelse af forholdene.
Hvis imidlertid de særlige omstændigheder medfører, at faktisk eller potentiel konkurrence ikke opstår eller elimineres, i strid med traktatens artikel 85, stk. 3, litra b), inddrager Kommissionen gruppefritagelsen. Den kan samtidig afgøre, hvorvidt og i bekræftende fald i henhold til hvilke yderligere betingelser og forpligtelser en individuel fritagelse kan indrømmes den pågældende konferenceaftale med henblik på at skaffe rederier uden for konferencerne adgang til markedet.
ii) Hvis de i litra b) anførte særlige omstændigheder har andre virkninger end dem, der er omhandlet under nr. i), træffer Kommissionen en eller flere af de foranstaltninger, som er nævnt i stk. 1.«
12. I artikel 8 i forordning nr. 4056/86 bestemmes:
»1. Misbrug af dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF) forbydes, uden at forudgående afgørelse herom er påkrævet.
2. Konstaterer Kommissionen enten ex officio eller på begæring af en medlemsstat eller af fysiske eller juridiske personer, som påberåber sig en berettiget interesse, at konferencers praksis, der er fritaget i henhold til artikel 3, i et givet tilfælde alligevel har virkninger, som er uforenelige med traktatens artikel 86, kan den tilbagekalde gruppefritagelsen og i henho ld til artikel 10 træffe alle passende foranstaltninger med henblik på at bringe overtrædelsen af artikel 86 til ophør.
3. Inden Kommissionen træffer afgørelse efter stk. 2, kan den rette henstilling til den pågældende konference om at bringe overtrædelsen til ophør.«
13. I artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 4056/86 bestemmes, at Kommissionen, såfremt der er mulighed for, at forordningens anvendelse kan skabe sådanne konflikter med bestemmelser i visse tredjelandes lovgivning, som vil kunne skade vigtige handels- og søfartsmæssige interesser i Fællesskabet, ved førstkommende lejlighed skal indlede konsultationer med de pågældende tredjelandes kompetente myndigheder med det formål så vidt muligt at forlige ovennævnte interesser med iagttagelse af fællesskabsreglerne. Skal der føres forhandlinger om aftaler med tredjelande, skal Kommissionen ifølge forordningens artikel 9, stk. 2, rette henstillinger til Rådet, som bemyndiger den til at indlede de nødvendige forhandlinger. Disse forhandlinger føres af Kommissionen inden for rammerne af direktiver, som Rådet kan meddele den, og i samråd med det rådgivende udvalg for kartel- og monopolspørgsmål på søtransportområdet.
14. I artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 4056/86 bestemmes:
»Kommissionen indleder på begæring eller på eget initiativ behandlingen af en sag med henblik på at bringe en overtrædelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86 til ophør, ligesom den på begæring eller eget initiativ indleder proceduren med henblik på anvendelse af denne forordnings artikel 7.«
15. Ifølge forordningens artikel 15, stk. 3, skal et rådgivende udvalg for kartel- og monopolspørgsmål på søtransportområdet høres før enhver beslutning, der træffes som følge af behandlingen af en sag i henhold til artikel 10.
16. Med hensyn til individuel anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, anføres følgende i 18. betragtning til forordning nr. 4056/86: »I betragtning af de særlige aspekter ved søtransport er det først og fremmest virksomhedernes opgave at sikre, at deres aftaler, vedtagelser eller samordnede praksis er i overensstemmelse med konkurrencereglerne, og det er derfor ikke nødvendigt at pålægge dem en forpligtelse til at anmelde dem til Kommissionen.«
17. I overensstemmelse hermed bestemmes følgende i artikel 11, stk. 4, i forordning nr. 4056/86:
»Såfremt Kommissionen efter behandlingen af en sag, der er påbegyndt på grundlag af en klage eller på dens eget initiativ, finder, at en aftale, en vedtagelse eller en samordnet praksis opfylder betingelserne i artikel 85, stk. 1 og 3, vedtager den en beslutning om anvendelse af artikel 85, stk. 3. I beslutningen angives det tidspunkt, fra hvilket den får virkning. Dette tidspunkt kan ligge forud for den dag, på hvilken beslutningen vedtages.«
18. Ifølge artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 4056/86 kan virksomheder og sammenslutninger af virksomheder, som vil påberåbe sig traktatens artikel 85, stk. 3, med hensyn til aftaler, vedtagelser og samordnet praksis af den i artikel 85, stk. 1, angivne art, som de er deltagere i, imidlertid indgive en ansøgning til Kommissionen. En sådan ansøgning skal behandles i overensstemmelse med den kontradiktoriske procedure, der fastsættes i denne bestemmelse.
19. Artikel 19 i forordning nr. 4056/86 indeholder følgende bestemmelser:
»2. Ved beslutning kan Kommissionen pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst 1 000 og højst 1 000 000 ECU, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes med 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt:
a) overtræder bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86, eller undlader at efterkomme et påbud, der er meddelt dem i medfør af denne forordnings artikel 7
b) handler i strid med et påbud meddelt i henhold til artikel 5 eller artikel 12, stk. 1.
Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.
[...]
4. Beslutninger, der træffes i henhold til stk. 1 og 2, er ikke sanktioner i strafferetlig forstand.
De bøder, som er omhandlet i stk. 2, litra a), kan ikke pålægges for handlinger, som foretages efter, at anmeldelse er sket til Kommissionen, og inden denne træffer beslutning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, for så vidt de ligger inden for grænserne af den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudøvelse.
Denne bestemmelse finder dog ikke anvendelse, så snart Kommissionen har meddelt de pågældende virksomheder, at den efter en foreløbig undersøgelse er af den opfattelse, at betingelserne for anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1, er til stede, og at der ikke findes grundlag for anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3.«
20. Ifølge artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4056/86 skal Kommissionen give de deltagende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder lejlighed til at udtale sig om de fremførte klagepunkter, inden der træffes en beslutning. I Kommissionens forordning (EØF) nr. 4260/88 af 16. december 1988 om meddelelser, klager, ansøgninger og høringer i henhold til forordning nr. 4056/86 (EFT L 376, s. 1), som var gældende på det for sagen relevante tidspunkt, fastsættes de procedureregler, der skal overholdes ved denne høring.
Tvistens baggrund
I – Trans-Atlantic Agreement (herefter »TAA«)
21. Sagsøgerne i den foreliggende sag er, bortset fra én, de linjerederier, som deltog i TAA.
22. TAA var en aftale om linjetransport over Atlanten mellem Nordeuropa og Amerikas Forenede Stater, som blev anmeldt til Kommissionen den 28. august 1992, og som trådte i kraft den 31. august 1992.
23. I TAA fastsattes bl.a. tarifferne for søtransport og såkaldt »multimodal« transport. Der gjaldt mindst to tarifniveauer inden for søtransporten. Tarifferne for multimodal transport omfattede, ud over transporten til søs, befordring af godset over land til eller fra kysterne til eller fra et sted inde i landet. Tarifferne for multimodal transport omfattede således både søtransportdelen og landtransportdelen. TAA indeholdt også bestemmelser vedrørende andre aspekter af containerlinjetransporten, bl.a. befragtning af »slots« eller lastrum og udveksling af udstyr, fastsættelse af priser for godshåndtering i havnene og fælles styring af søtransportkapaciteten.
24. Den 19. oktober 1994 vedtog Kommissionen beslutning 94/980/EF af 19. oktober 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/34.446 – Trans Atlantic Agreement) (EFT L 376, s. 1).
25. I beslutning 94/980 (herefter »TAA-beslutningen«) fastslås det, at aftalerne om priser og om begrænsning af udnyttelsen af søtransportkapaciteten samt aftalerne om priser for landtransport af containere i eller via Fællesskabet i forbindelse med multimodal transport udgør overtrædelser af EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (TAA-beslutningens artikel 1).
26. Med hensyn til anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 3, drages der i TAA-beslutningen den konklusion, at gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 for visse linjekonferenceaftaler ikke omfatter de omhandlede bestemmelser i TAA, eftersom TAA ikke er en linjekonference, der anvender »ensartede eller fælles fragtrater« som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86, idet den opererer med mindst to søtarifniveauer. Under alle omstændigheder finder Kommissionen, at gruppefritagelsen, selv om TAA havde udgjort en linjekonference, ikke kan finde anvendelse på aftalens bestemmelser om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen og om fastsættelse af priser for landtransport i forbindelse med multimodal transport, eftersom, for det første, fastfrysningen af kapaciteten ikke kan betragtes som »en aftale om at regulere den transportkapacitet, der tilbydes af hvert enkelt medlem« som omhandlet i artikel 3, litra d), i forordning nr. 4056/86, og, for det andet, fastsættelsen af priserne for landtransporten – heller ikke selv om denne udføres som led i kombineret transport – ikke er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 4056/86, idet denne kun gælder for søtransport fra havn til havn. Desuden afslår Kommissionen at meddele individuel fritagelse for de omhandlede bestemmelser på grundlag af traktatens artikel 85, stk. 3, og artikel 5 i forordning (EØF) nr. 1017/68 (TAA-beslutningens artikel 2).
27. I TAA-beslutningens artikel 4 pålægges det de virksomheder, TAA-beslutningen er rettet til, at afholde sig fra fastsættelse af priser, der kan have samme eller tilsvarende formål eller virkning som bestemmelserne i TAA-beslutningen.
28. Endelig pålægges det i TAA-beslutningens artikel 5 adressaterne for beslutningen at underrette de kunder, med hvem de har indgået servicekontrakter og andre kontraktrelationer inden for rammerne af TAA, om, at de efter ønske kan genforhandle eller straks opsige kontrakterne.
29. Ved kendelse af 10. marts 1995 imødekom Rettens præsident en begæring om udsættelse af gennemførelsen af TAA-beslutningens artikel 1, 2, 3 og 4, indtil Rettens dom i hovedsagen, for så vidt sagsøgerne forbydes i fællesskab at fastsætte de fragtrater, der finder anvendelse på landtransport på Fællesskabets område i forbindelse med kombineret transport (kendelse afsagt af præsidenten for Retten i Første Instans den 10.3.1995, sag T-395/94 R, Atlantic Container Line AB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 595). Kommissionens appel af denne kendelse blev forkastet ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19. juli 1995 (sag C-149/95 P(R), Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 2165).
30. Ved dom af 28. februar 2002 afviste Retten annullationssøgsmålet til prøvelse af TAA-beslutningen, men annullerede dog beslutningens artikel 5 (Rettens dom af 28.2.2002, sag T-395/94, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 875, herefter »TAA-beslutningen«). Denne dom er ikke blevet appelleret.
II – Trans-Atlantic Conference Agreement (»TACA«)
31. Efter drøftelser mellem deltagerne i TAA og Kommissionen blev TAA ændret og erstattet med TACA.
32. På samme måde som TAA omfatter TACA søruterne i den vestgående retning (westbound) og i den østgående retning (eastbound) mellem på den ene side havnene i Nordeuropa og de lokaliteter, der betjenes af disse havne, og på den anden havnene i Amerikas Forenede Stater og de lokaliteter, der betjenes via disse havne.
33. Det er ubestridt, at TAA indeholder de samme bestemmelser om fastsættelse af priser for landtransportydelser udført inden for Fællesskabet som TAA. Derudover indeholder TACA en række bestemmelser om andre transportaspekter, bl.a. indgåelse af servicekontrakter og vederlag til speditører.
Anmeldelser foretaget af TACA
34. Den 5. juli 1994 blev TACA anmeldt til Kommissionen i henhold til artikel 12, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 4056/86, med henblik på at opnå fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3, og artikel 53, stk. 3, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«).
35. Deltagerne i TACA bestod oprindelig af følgende 15 linjerederier: A.P. Møller-Maersk Line (herefter »Maersk«), Atlantic Container Line AB (herefter »ACL«), Hapag Lloyd AG (herefter »Hapag Lloyd«), Nedlloyd Lijnen BV (herefter »Nedlloyd«), P & O Containers Limited (herefter »P & O«), Sea-Land Service Inc. (herefter »Sea-Land«), Mediterranean Shipping Co. SA (herefter »MSC«), Orient Overseas Container Line (UK) Ltd (herefter »OOCL«), Polish Ocean Lines (herefter »POL«), DSR-Senator Lines (herefter »DSR-Senator«), Cho Yang Shipping Co. Ltd (herefter »Cho Yang«), Neptune Orient Lines Ltd (herefter »NOL«), Nippon Yusen Kaisha (herefter »NYK«), Transportación Marítima Mexicana SA de CV (herefter »TMM«) og Tecomar SA de CV (herefter »Tecomar«). Senere, nemlig den 31. august 1994, blev også Hanjin Shipping Co. Ltd (herefter »Hanjin«) part i TACA. Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (herefter »Hyundai«) tilsluttede sig TACA den 11. september 1995. Hyundai er det eneste af ovennævnte linjerederier, der aldrig har deltaget i TAA.
36. Ved skrivelse af 15. juli 1994 underrettede Kommissionen TACA-deltagerne om, at den i henhold til artikel 4, stk. 8, i Kommissionens forordning (EØF) nr. 4260/88 også ville behandle deres ansøgning om individuel fritagelse ud fra bestemmelserne i forordning nr. 1017/68, idet den anførte, at nogle af de anmeldte aktiviteter ikke var omfattet af forordning nr. 4056/86.
37. TACA trådte i kraft den 24. oktober 1994. På grund af en række på hinanden følgende ændringer blev flere nye versioner af aftalen anmeldt til Kommissionen efter den 5. juli 1994.
38. Den 29. november 1995 anmeldte TACA-deltagerne efter en række drøftelser og brevvekslinger med Kommissionen European Inland Equipment Interchange Arrangement (herefter »EIEIA«), en samarbejdsaftale vedrørende landtransportdelen af kombineret transport.
39. Den 10. januar 1997 anmeldte TACA-deltagerne et afhentnings- og distributionssystem, der betegnedes »hub and spoke« (nav og eger), til Kommissionen med henblik på at opnå fritagelse for den kollektive fastsættelse af priser for samtlige landtransportydelser.
40. TACA har givet anledning til to forskellige procedurer: en procedure vedrørende ophævelse af bødeimmunitet og en procedure vedrørende overtrædelse af traktatens artikel 85 og 86. Den foreliggende sag drejer sig om sidstnævnte procedure.
Den administrative procedure vedrørende ophævelse af bødeimmunitet
41. Den 21. juni 1995 vedtog Kommissionen en meddelelse af klagepunkter rettet til deltagerne i TACA (bortset fra Hyundai, som på dette tidspunkt ikke var part i TACA), hvori den anførte, at den agtede at vedtage en beslutning, hvorved den ophævede immuniteten med hensyn til de bøder, anmeldelsen af TACA kunne give anledning til for så vidt angår aftalen mellem parterne om fastsættelse af priserne for landtransportydelser i forbindelse med kombineret transport udført på Fællesskabets område.
42. Den 1. marts 1996 tilstillede Kommissionen deltagerne i TACA en supplerende meddelelse af klagepunkter, hvori den anførte, at EIEIA ikke på nogen måde ændrede dens vurdering af 21. juni 1995.
43. Den 26. november 1996 vedtog Kommissionen beslutning K(96) 3414 endelig udg. om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/35.134 – Trans-Atlantic Conference Agreement, ikke offentliggjort, herefter »beslutningen om ophævelse af bødeimmunitet«), hvorved den fratog TACA-deltagerne deres immunitet med hensyn til bøder for så vidt angår TACA’s bestemmelser om fragtraterne for landtransport, fordi disse bestemmelser efter Kommissionens foreløbige vurdering ikke opfyldte betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, artikel 5 i forordning nr. 1017/68 og artikel 53, stk. 3, i EØS-aftalen.
44. Ved dom af 28. februar 2002 afviste Retten TACA-deltagernes søgsmål til prøvelse af denne beslutning (Rettens dom af 28.2.2002, sag T-18/97, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1125). Denne dom er ikke blevet appelleret.
Den administrative procedure vedrørende overtrædelse af traktatens artikel 85 og 86
45. Den 24. maj 1996 tilstillede Kommissionen TACA-deltagerne en meddelelse af klagepunkter, vedtaget på grundlag af forordning nr. 17, nr. 1017/68 og nr. 4056/86, vedrørende de konkrete aspekter. Heri anførte Kommissionen bl.a., at den fandt, at TACA var omfattet af forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, og at aftalen indeholdt en række elementer, som ikke var omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 3. Kommissionen oplyste, at den agtede at vedtage en beslutning, hvori det ville blive fastslået, at TACA-deltagerne handlede i strid med artikel 85, stk. 1, og hvori de blev pålagt at bringe de handlemåder til ophør, som ikke var omfattet af anvendelsesområdet for artikel 85, stk. 3. Det anførtes ligeledes i meddelelsen af klagepunkter, at TACA-deltagerne havde misbrugt deres dominerende stilling i strid med traktatens artikel 86, og at Kommissionen agtede at pålægge dem bøder herfor. Endelig oplystes det i meddelelsen af klagepunkter, at Kommissionen i medfør af artikel 7 og/eller 8 i forordning nr. 4056/86 agtede at tilbagekalde den gruppefritagelse, der var blevet indrømmet efter denne forordning.
46. Den 6. september 1996 besvarede sagsøgerne Kommissionens meddelelse af klagepunkter af 24. maj 1996. TACA-deltagerne afgav mundtlige udtalelser under en høring, der blev afholdt den 25. oktober 1996.
47. Den 11. april 1997 vedtog Kommissionen en supplerende meddelelse af klagepunkter, hvori den anførte, at den uanset anmeldelsen af »hub and spoke«-systemet fortsat havde til hensigt at vedtage en beslutning, som bl.a. indeholdt et forbud mod søtransportvirksomhedernes fastsættelse af priserne for »carrier haulage« udført inden for Fællesskabet, i det omfang disse ydelser ikke var omfattet af TACA’s »hub and spoke«-system.
48. Den 16. september 1998 vedtog Kommissionen beslutning 1999/243/EF af 16. september 1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86 (sag IV/35.134 – Trans Atlantic Conference Agreement) (EFT 1999 L 95, s. 1, herefter »beslutningen« eller »den anfægtede beslutning«). Kommissionen har med henblik på vedtagelsen af denne beslutning fulgt de i forordning nr. 17, nr. 1017/68 og nr. 4056/86 foreskrevne fremgangsmåder.
49. Kommissionen konkluderer i den anfægtede beslutning, at en række bestemmelser i TACA er i strid med traktatens artikel 85, stk. 1, EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, og artikel 2 i forordning nr. 1017/68, og at de i traktatens artikel 85, stk. 3, EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, og artikel 5 i forordning nr. 1017/68 fastsatte betingelser for at indrømme gruppefritagelse ikke er opfyldt. Endvidere konkluderer Kommissionen, at sagsøgerne har overtrådt bestemmelserne i traktatens artikel 86 og i EØS-aftalens artikel 54, og pålægger af denne grund samtlige sagsøgere bøder.
Den anfægtede beslutning
I – Relevante bestemmelser i TACA
50. De relevante bestemmelser i TACA, som er genstand for den anfægtede beslutning, vedrører fastsættelse af transportpriser, indgåelse af servicekontrakter og vederlag til speditører.
Kollektiv fastsættelse af transportpriser
51. Det konstateres i den anfægtede beslutning, at medlemmerne af TACA kollektivt fastsætter en tarif, der består af fem dele med særskilte rater for hver af de følgende ydelser: landtransport til udskibningshavnen, godshåndtering i havnen (overførsel fra landtransportmiddel til skib), søtransport (fra havn til havn), godshåndtering i anløbshavnen (overførsel fra skib til landtransportmiddel) og landtransport fra anløbshavnen til det endelige bestemmelsessted (betragtning 96).
52. Desuden anføres det i den anfægtede beslutning, at
– den fælles tarif indeholder et skema over priser for transport af laster mellem bestemte lokaliteter; der findes 26 fragtklasser med hver sin fragtrate (betragtning 13)
– tariffen offentliggøres af TACA og er tilgængelig for alle afskibere (betragtning 13)
– der i konferencetariffen fastsættes en række forskellige ratetyper: standardrater, tids/volumenrater (time/volume rates, herefter »TVR«) og loyalitetsrater (betragtning 103)
– ethvert medlem af en konference efter amerikansk lovgivning har ret til at afvige fra konferencetariffen og træffe selvstændige foranstaltninger (independant actions) for en bestemt vareklasse, forudsat at de øvrige konferencerederier underrettes herom (betragtning 104).
Servicekontrakter
53. Servicekontrakter er kontrakter, hvorved en afskiber på den ene side forpligter sig til inden for et bestemt tidsrum at lade en bestemt mindstelast transportere af konferencen (konferenceservicekontrakter) eller en individuel transportvirksomhed (individuelle servicekontrakter), og en søtransportvirksomhed på den anden side forpligter sig til at anvende en bestemt fragtrate eller fragtrateordning og til at sikre en bestemt service (betragtning 110).
54. Individuelle servicekontrakter benævnes »fælles servicekontrakter«, når de er indgået af flere individuelle transportvirksomheder. Det er ubestridt, at udtrykket »fælles servicekontrakter« i den anfægtede beslutning henviser til såvel konferenceservicekontrakter som fælles individuelle servicekontrakter.
55. Det er ubestridt, at ca. 50-60% af alle laster inden for atlanttrafikken transporteres inden for rammerne af servicekontrakter (betragtning 122).
56. Kommissionen fastslår i den anfægtede beslutning, at TACA havde til formål at regulere forhandlingen og indgåelsen af såvel konferenceservicekontrakter som individuelle servicekontrakter.
57. For det første foreskrives det med hensyn til konferenceservicekontrakter (eller »TACA-servicekontrakter«) i artikel 14, stk. 3, i TACA, at sådanne skal forhandles af TACA’s sekretariat på vegne af deltagerne i TACA. De af TACA’s sekretariat forhandlede kontrakter sættes derefter til afstemning blandt deltagerne. Medlemmer, der ikke ønsker at deltage i en konkret servicekontrakt, kan foretage en »unilateral action« i relation til denne kontrakt inden for rammer, som er underkastet de i TACA’s artikel 14, stk. 2, litra j), fastsatte begrænsninger (betragtning 132-148).
58. Det fremgår af den anfægtede beslutning, at der i TACA’s artikel 14, stk. 2, fastsættes en række bindende »retningslinjer« for servicekontrakternes indhold og de omstændigheder, hvorunder de må indgås (betragtning 149). De relevante begrænsninger vedrører følgende punkter:
– Varigheden: Ifølge TACA’s artikel 14, stk. 2, litra a), må servicekontrakter kun indgås for højst et kalenderår; perioden blev senere forlænget til først to og derpå tre år [betragtning 17, litra f), og betragtning 491].
– Eventualitetsklausulerne (»contingency clauses«): Ifølge TACA’s artikel 14, stk. 2, litra c), må der i forhold til vilkår aftalt med andre afskibere i andre aftaler ikke indføjes bestemmelser i servicekontrakterne om nedslag på den fragtrate, der skal betales i henhold til den pågældende servicekontrakt [betragtning 17, litra g), og betragtning 489].
– Flere kontrakter: Ifølge TACA’s artikel 14, stk. 2, litra c), må ingen TACA-deltager, individuelt eller sammen med andre TACA rederier, indgå mere end én servicekontrakt ad gangen med en bestemt afskiber om fragt, der skal transporteres inden for trafikken [betragtning 17, litra f), og betragtning 493].
– Størrelsen af forudfastsatte erstatninger for manglende opfyldelse af servicekontrakter: Ifølge TACA’s artikel 14, stk. 2, litra d), skal TACA-deltagerne aftale størrelsen af de forudfastsatte erstatninger, der foreskrives i de servicekontrakter, de indgår (betragtning 495); ifølge den anfægtede beslutning har TACA-deltagerne fastsat størrelsen af de forudfastsatte erstatninger til 250 USD pr. TEU (Twenty Foot Equivalent Units) (betragtning 226).
– Fortrolighed: TACA-deltagerne kræver ifølge den anfægtede beslutning, at de øvrige medlemmer underretter hinanden om vilkårene i alle de servicekontrakter, de hver især deltager i, og stiller oplysningerne til rådighed for ethvert rederi, der tilslutter sig TACA (betragtning 496).
59. For det andet forbød TACA i 1994 og 1995, at der blev indgået individuelle kontrakter. TACA ophævede dette forbud i 1996. Det hedder herom i den anfægtede beslutning:
»32 Den 9. marts 1995 underrettede TACA-parterne Kommissionen om, at FMC [US Federal Maritime Commission] havde stillet et yderligere krav. FMC havde krævet, at TACA-parterne ændrede aftalen således, at individuelle TACA-rederier fik adgang til at indgå servicekontrakter for 1996 uden godkendelse fra de andre TACA-rederier, forudsat at disse kontrakter stemte overens med bestemmelserne i TACA-aftalens artikel 14.2.«
Vederlag til speditører
60. Ifølge TACAﾙs artikel 5, stk. 1, litra c), skal TACA-deltagerne aftale beløb, niveau og satser for vederlag til speditører, herunder vilkår og betingelser for betalingen heraf, og hvem der kan optræde som mæglere (betragtning 164).
II – Definitionen af det relevante marked
61. På grundlag af en undersøgelse af det relevante marked, der foretages i betragtning 60-84, fastslås det i den anfægtede beslutning, at det marked for søtransportydelser, TACA-parterne opererer på, er markedet for containertransport i linjefart mellem Nordeuropa og USA ad søruterne mellem havne i Nordeuropa og havne i USA og Canada.
62. I betragtning 519 anfører Kommissionen med hensyn til anvendelsen af traktatens artikel 86:
»519 Det relevante marked for søtransport er beskrevet ovenfor under betragtning 60-75. Det geografiske marked består af det område, inden for hvilket de ovenfor definerede søtransportydelser markedsføres, hvilket i den foreliggende sag vil sige baglandet til havnene i Nordeuropa. Dette geografiske marked svarer nogenlunde til anvendelsesområdet for TACA’s tarif for landtransport og udgør en væsentlig del af fællesmarkedet.«
III – Retlig vurdering
63. Det konkluderes i den anfægtede beslutning, at de af TACA’s bestemmelser og handlemåder, som det drejer sig om, er omfattet af traktatens artikel 85 og 86.
Anvendelse af traktatens artikel 85
64. For så vidt angår anvendelsen af traktatens artikel 85 gør Kommissionen gældende, at følgende elementer i TACA har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen i den i denne bestemmelses stk. 1 anvendte betydning:
– prisaftalen mellem deltagerne om søtransport (betragtning 379 og 380)
– prisaftalen mellem deltagerne om salg til afskibere af landtransportydelser, der udføres inden for Fællesskabets område i kombination med andre transportydelser som led i multimodal transport af containerlaster (»carrier haulage«) mellem Nordeuropa og USA (betragtning 379 og 380)
– aftalen mellem deltagerne om de betingelser, hvorunder deltagerne kan indgå servicekontrakter med speditører (betragtning 379, 380 og 442-448)
– aftalen mellem deltagerne om fastsættelse af maksimumssatser for vederlag til speditører (betragtning 379, 380 og 505-508).
65. Derimod finder Kommissionen det på indeværende stadium vanskeligt at afgøre, om den i EIEIA indeholdte aftale om udveksling af udstyr påvirker konkurrencen mærkbart. I den anfægtede beslutning tages der derfor ikke stilling til, om denne aftale er omfattet af traktatens artikel 85 (betragtning 384, 399 og 426).
66. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der kan indrømmes fritagelse, drager Kommissionen den konklusion, at de konkurrencebegrænsende aftaler, med undtagelse af aftalen om priserne for søtransport, ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 (betragtning 397, 398 og 399). Med hensyn til muligheden for individuel fritagelse finder Kommissionen, at ingen af de aftaler, som det drejer sig om, opfylder betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, og artikel 5 i forordning nr. 1017/68 (betragtning 409-441).
Anvendelse af traktatens artikel 86
67. For så vidt angår anvendelsen af traktatens artikel 86 drages der den konklusion i den anfægtede beslutning, at medlemmerne af TACA indtager en kollektivt dominerende stilling på det relevante marked (betragtning 519-576), og at de i perioden 1994-1996 har misbrugt denne dominerende stilling ved dels at indgå en aftale, hvori der fastsættes restriktioner for adgangen til at indgå servicekontrakter og for indholdet af sådanne kontrakter (herefter også »det første tilfælde af misbrug«), dels at ændre konkurrencestrukturen på markedet for at styrke TACA’s dominerende stilling (herefter også »det andet tilfælde af misbrug«) (betragtning 550-576).
68. Med hensyn til det første tilfælde af misbrug (betragtning 551-558) finder Kommissionen, at det »navnlig kom til udtryk i de betingelser, TACA-parterne fastlagde [...] med hensyn til de såkaldte »contingency clauses«, servicekontrakternes varighed, forbud mod flere kontrakter med samme afskiber og regler for forudfastsat erstatning« og i »forbuddet mod individuelle servicekontrakter i 1995« (betragtning 556 og 557).
69. Med hensyn til det andet tilfælde af misbrug (betragtning 559-567) anfører Kommissionen, at »TACA-parternes hensigt [var] at sikre, at en potentiel konkurrent, der søgte ind på markedet, kun gjorde det efter at være blevet optaget i TACA« (betragtning 562). De TACA-foranstaltninger, der skulle bringe potentielle konkurrenter til at optage virksomhed på markedet som medlemmer af TACA, omfattede ifølge den anfægtede beslutning også særlige foranstaltninger til fordel for Hanjin (videregivelse af fortrolige oplysninger og tildeling af en markedsandel) og Hyundai (umiddelbar adgang til at indgå servicekontrakter), at der blev indgået et stort antal servicekontrakter med dobbelt ratestruktur, og at de tidligere strukturerede medlemmer af TAA afstod fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med søtransportvirksomheder, der ikke selv driver skibe (Non Vessel Operating Common Carriers – herefter »NVOCC«).
Bøder
70. Ved den anfægtede beslutning pålægges der hver TACA-deltager bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86. Der pålægges ikke bøder for overtrædelse af traktatens artikel 85.
71. Ifølge den anfægtede beslutning dækker disse to overtrædelser en del af 1994 og hele 1995 og 1996 (betragtning 592 og 594).
Den dispositive del
72. Den dispositive del af den anfægtede beslutning har følgende ordlyd:
»Artikel 1
De i bilag I nævnte virksomheder har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 1, EØF-aftalens artikel 53, stk. 1, og artikel 2 i forordning (EØF) nr. 1017/68 ved at aftale priser for landtransportydelser leveret inden for Det Europæiske Fællesskabs område til afskibere i kombination med andre ydelser som led i multimodal transport af containerlaster mellem Nordeuropa og Amerikas Forenede Stater. Betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, og artikel 5 i forordning (EØF) nr. 1017/68 er ikke opfyldt.
Artikel 2
De i bilag I nævnte virksomheder har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 1 og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ved at fastsætte beløb, størrelse eller satser for vederlag til mæglere og speditører, vilkår og betingelser for betaling af sådanne vederlag og udpegelse af de personer, der kan optræde som mæglere. Betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, er ikke opfyldt.
Artikel 3
De i bilag I nævnte virksomheder har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 1, EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ved at aftale vilkår og betingelser for deres indgåelse af servicekontrakter med afskibere. Betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, er ikke opfyldt.
Artikel 4
Det påbydes de i bilag I nævnte virksomheder omgående at bringe de i artikel 1, 2 og 3 omhandlede overtrædelser til ophør og i fremtiden afstå fra enhver aftale eller samordnet praksis, der har samme eller tilsvarende formål eller følge som de i artikel 1, 2 og 3 nævnte aftaler.
Artikel 5
De i bilag I nævnte virksomheder har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86 og EØS-aftalens artikel 54 ved at have ændret konkurrencestrukturen på markedet på en sådan måde, at det har styrket den dominerende stilling, Tran s Atlantic Conference Agreement indtager.
Artikel 6
De i bilag I nævnte virksomheder har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86 og EØS-aftalens artikel 54 ved at pålægge begrænsninger med hensyn til adgangen til at indgå servicekontrakter og disses indhold.
Artikel 7
Det påbydes de i bilag I nævnte virksomheder omgående at bringe de i artikel 5 og 6 omhandlede overtrædelser til ophør og i fremtiden afstå fra enhver handling med samme eller tilsvarende formål eller virkning som de i artikel 5 og 6 omhandlede overtrædelser.
Artikel 8
For de i artikel 5 og 6 nævnte overtrædelser af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86 og EØS-aftalens artikel 54 pålægges de nedenfor angivne bøder:
A.P. Møller-Maersk Line	27 500 000 ECU
Atlantic Container Line AB	6 880 000 ECU
Hapag Lloyd Container Line GmbH	20 630 000 ECU
P & O Nedlloyd Container Line Limited	41 260 000 ECU
Sea-Land Service, Inc.	27 500 000 ECU
Mediterranean Shipping Co.	13 750 000 ECU
Orient Overseas Container Line (UK) Ltd	20 630 000 ECU
Polish Ocean Lines	6 880 000 ECU
DSR-Senator Lines	13 750 000 ECU
Cho Yang Shipping Co., Ltd	13 750 000 ECU
Neptune Orient Lines Ltd	13 750 000 ECU
Nippon Yusen Kaisha	20 630 000 ECU
Transportación Marítima Mexicana SA de
CV/Tecomar SA de CV	6 880 000 ECU
Hanjin Shipping Co., Ltd	20 630 000 ECU
Hyundai Merchant Marine Co., Ltd	18 560 000 ECU
Artikel 9
Det påbydes de i bilag I nævnte virksomheder senest to måneder efter datoen for meddelelsen af denne beslutning at underrette de kunder, de har indgået fælles servicekontrakter med, om, at de har ret til at genforhandle vilkårene i disse kontrakter eller opsige dem med omgående virkning.
Artikel 10
De i artikel 8 angivne bøder indbetales i ecu senest tre måneder efter datoen for meddelelsen af denne beslutning på Europa-Kommissionens konto nr. 310-0933000-43 i Banque Bruxelles Lambert, Agence Européen, Rond Point Schumann 5, B-1040 Bruxelles.
Efter udløb af denne frist pålægges der automatisk renter efter den sats, Den Europæiske Centralbank anvender for transaktioner i ecu den første arbejdsdag i den måned, hvor denne beslutning er vedtaget, med tillæg af 3,5 procentpoint, dvs. 7,5%.
Artikel 11
Denne beslutning er rettet til de i bilag I angivne virksomheder.
Den kan tvangsfuldbyrdes i henhold til EF-traktatens artikel 192.«
Retsforhandlinger
73. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 7. december 1998 har 12 af de 17 linjerederier, den anfægtede beslutning er rettet til, nemlig ACL, Cho Yang, DSR-Senator, Hanjin, Hapag Lloyd, Hyundai, Maersk, MSC, OOCL, POL, P & O Nedlloyd (P & O Nedlloyd blev dannet, da Nedlloyd og P & O, der begge var adressater for den anfægtede beslutning, da denne blev vedtaget, fusionerede i januar 1997) og Sea-Land i medfør af EF-traktatens artikel 173 (efter ændring nu artikel 230 EF) anlagt sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning. Sagen er indført i Rettens register som sag T-191/98 (Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen).
74. Ved særskilt stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 29. december 1998 har også NOL indbragt annullationssøgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutning. Denne sag er indført i Rettens register som sag T-212/98 (Neptune Orient Lines mod Kommissionen). Samme dag har NYK ligeledes indbragt annullationssøgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutning. Denne sag er registreret som sag T-213/98 (Nippon Yusen Kaisha mod Kommissionen). Endelig har linjerederierne TMM og Tecomar den 30. december 1998 ligeledes indbragt annullationssøgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutning. Denne sag er indført i Rettens register som sag T-214/98 (Transportación Marítima Mexicana og Tecomar mod Kommissionen).
75. Den 18. januar 1999 blev der på initiativ af justitssekretæren og den refererende dommer, dommer Jaeger, afholdt et uformelt møde med sagsøgerne, hvorunder det blev foreslået disse at samordne stævningerne, der i alt omfatter ca. 2 000 sider (bortset fra bilag), og at overveje hensigtsmæssigheden af at sammenfatte dem, at foretage en sortering af de relevante dokumenter i de ca. 100 dokumentordnere, bilagene opbevares i, samt at løse de fortrolighedsproblemer, en række af de bilagte dokumenter har givet anledning til. På mødet blev der dog kun fundet en løsning på nogle af fortrolighedsproblemerne.
76. Ved kendelse af 22. februar 1999 traf formanden for Rettens Tredje Afdeling bestemmelse om, at sagerne T-191/98, T-212/98, T-213/98 og T-214/98 skulle forenes med henblik på den skriftlige procedure, den mundtlige forhandling og dommen.
77. Den 21. juni 1999 fremsatte European Council of Transport Users ASBL (herefter »ECTU«), der omfatter European Shippers’ Council (herefter »ESC«), begæring om at måtte intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sag T-191/98 og T-212/98 – T-214/98.
78. Ved kendelse af 21. juli 1999 afviste Rettens præsident en af DSR-Senator fremsat begæring om udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutning (kendelse afsagt af præsidenten for Retten i Første Instans den 21.7.1999, sag T-191/98 R, DSR Senator Lines mod Kommissionen, Sml. II, s. 2531). Appellen af denne kendelse blev afvist af Domstolens præsident (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.12.1999, sag C-364/99 P(R), DSR Senator Lines mod Kommissionen, Sml. I, s. 8733).
79. Den 17. august 1999 fremsatte sagsøgerne begæring om fortrolig behandling af visse dokumenter over for intervenienten. De redegjorde nærmere for denne begæring ved telefax af 23. august 1999. Ved skrivelse af 10. september og 8. oktober 1999 rejste Kommissionen en række indvendinger mod begæringen.
80. Ved kendelse af 15. november 1999 tillod formanden for Rettens Tredje Afdeling ECTU at intervenere og tog delvis begæringen om fortrolig behandling til følge. Desuden blev det accepteret, at nogle af bilagene til stævningen i sag T-191/98 midlertidigt blev behandlet fortroligt.
81. Ved skrivelse af 8. december 1999 meddelte sagsøgerne justitssekretæren, at de ønskede, at samtlige de bilag, hvortil der henvistes i kendelsen af 15. november 1999, udgik af sagens akter, med undtagelse af ét. Endvidere fremsatte sagsøgerne ved skrivelse af 10. december 1999 begæring om fortrolig behandling af visse oplysninger i duplikken og bilagene til denne. Ved skrivelse af 17. januar 2000 rejste Kommissionen indvending mod denne begæring.
82. Ved kendelse af 14. marts 2000 tog formanden for Rettens Tredje Afdeling delvis begæringen om fortrolig behandling af visse oplysninger i stævning og duplikken til følge.
83. Ved kendelse af 28. juni 2000 afviste Rettens præsident den af Cho Yang fremsatte begæring om udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutning (kendelse afsagt af præsidenten for Retten i Første Instans den 28.6.2000, sag T-191/98 R II, Cho Yang Shipping mod Kommissionen, Sml. II, s. 2551). Appellen af denne kendelse blev afvist af Domstolens præsident (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 15.12.2000, sag C-361/00 P(R), Cho Yang Shipping mod Kommissionen, Sml. I, s. 11657).
84. Den 27. september 2000 fremsatte sagsøgeren i sag T-213/98 i følgeskrivelsen til sine bemærkninger til ECTU’s interventionsindlæg begæring til Retten om fortrolig behandling af en række talmæssige oplysninger i disse bemærkninger. Begæringen blev gentaget i skrivelse af 20. oktober 2000. Ved skrivelse af 17. november 2000 rejste Kommissionen indvending mod denne begæring. Ved kendelse af 20. november 2000 tog formanden for Rettens Tredje Afdeling sagsøgerens begæring til følge.
85. På baggrund af den refererende dommers rapport besluttede Retten (Tredje Afdeling) at indlede den mundtlige forhandling og anmodede som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse parterne om at fremlægge en række dokumenter og besvare en række skriftlige spørgsmål. Parterne efterkom disse anmodninger inden for de fastsatte frister.
86. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Rettens spørgsmål under retsmødet den 26. og 27. marts 2003.
Parternes påstande
87. Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres.
– Subsidiært annulleres eller nedsættes de bøder, der fastsættes i den anfægtede beslutnings artikel 8.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
– Kommissionen tilpligtes at godtgøre sagsøgerne deres omkostninger i forbindelse med stillelsen af en bankgaranti for betaling af bøderne i afventning af Rettens dom.
88. Kommissionen har, støttet af intervenienten ECTU, nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
89. Sagsøgerne har til støtte for deres annullationssøgsmål i det væsentlige fremført syv grupper anbringender. Den første gruppe omfatter anbringender, hvorefter retten til kontradiktion er blevet tilsidesat. Den anden omfatter anbringender, hvorefter der ikke foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 85. Den tredje består af anbringender, hvorefter der ikke foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 86. Den fjerde omfatter anbringender, hvorefter den i forordning nr. 4056/86 fastsatte procedure er blevet tilsidesat. Den femte består af anbringender, der vedrører forskellige mangler ved begrundelsen. Den sjette omfatter anbringender, der vedrører bøderne. Endelig består den syvende af det anbringende, hvorefter der foreligger en tilsidesættelse af EF-traktatens artikel 215, stk. 2 (nu artikel 288, stk. 2, EF).
90. Indledningsvis bemærkes, at de af sagsøgerne indleverede stævninger og de dertil knyttede bilag dels er usædvanligt omfangsrige, idet hver enkelt stævning omfatter næsten 500 sider og bilagene ca. 100 dokumentordnere, dels indeholder næsten 100 forskellige anbringender. Hertil bemærkes, at Rettens forpligtelse til at begrunde sine afgørelser ifølge Domstolens praksis ikke kan fortolkes som en forpligtelse til at tage nærmere stilling til hvert eneste anbringende, som påberåbes af en part, navnlig når dette ikke er tilstrækkeligt klart og præcist og ikke er underbygget af udførlige beviser (Domstolens dom af 6.3.2001, sag C-274/99, Connolly mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611, præmis 121, og af 11.9.2003, sag C-274/99 P, Belgien mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 81). De mange anbringender, sagsøgerne har fremført til støtte for deres søgsmål, skal vurderes på baggrund af denne retspraksis.
I – Anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af retten til kontradiktion
91. Sagsøgernes anbringender vedrørende tilsidesættelse af retten til kontradiktion falder i det væsentlige i tre særskilte dele. Ifølge første del er retten til at blive hørt blevet tilsidesat. Ifølge anden del er reglerne om aktindsigt blevet tilsidesat. Endelig er ifølge tredje del principperne om god forvaltningsskik, objektivitet og upartiskhed blevet tilsidesat.
Første del: tilsidesættelse af retten til at blive hørt
92. Sagsøgerne har i stævningen inddelt denne del i tre led. I første led hævder de, at meddelelsen af klagepunkter er ugyldig, fordi den ikke blev vedtaget ved afslutningen af Kommissionens undersøgelse og derfor fremkom for tidligt. I andet led gør sagsøgerne gældende, at beskyldningen om, at TACA-deltagerne har begået misbrug ved at ændre konkurrencestrukturen på markedet, er et nyt klagepunkt, som ydermere bygger på nye beviser. Endelig påstår sagsøgerne i tredje led, at den anfægtede beslutning i forhold til meddelelsen af klagepunkter indeholder nye faktiske og retlige påtalepunkter.
93. Det fremgår imidlertid af stævningen, at denne del reelt indeholder to grupper anbringender af forskellig art vedrørende Kommissionens gennemførelse af den administrative procedure. Dels har sagsøgerne nemlig i et anbringende, der indgår i første del af deres argumentation, bestridt lovligheden af meddelelsen af klagepunkter som sådan under henvisning til, at den fremkom for tidligt. Dels har de ved anbringender, som indgår i alle tre dele af deres argumentation, kritiseret den anfægtede beslutning for at indeholde nye faktiske eller retlige beskyldninger.
A – Anbringendet om, at meddelelsen af klagepunkter er ulovlig, fordi den fremkom for tidligt
1. Parternes argumenter
94. Sagsøgerne har påstået, at den meddelelse af klagepunkter, Kommissionen tilstillede dem den 24. maj 1996, er ugyldig, fordi den ikke blev vedtaget ved afslutningen af Kommissionens undersøgelse.
95. Sagsøgerne har erindret om, at meddelelsen af klagepunkter ifølge retspraksis klart skal angive de faktiske omstændigheder, som Kommissionen lægger til grund, samt hvorledes disse kvalificeres (Domstolens dom af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 29, af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, »cellulosedom II«, Sml. I, s. 1307, præmis 40-54 og 152, 153 og 154, og Rettens dom af 18.12.1992, forenede sager T-10/92, T-11/92, T-12/92 og T-15/92, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 26676, præmis 33). Således som Retten fastslog i dom af 17. december 1991 (sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, præmis 51), »[kræves det derfor] i henhold til reglerne om kontradiktion [...], at sagsøgeren skal sættes i stand til at fremføre sit synspunkt, således som selskabet ønsker det, vedrørende alle de klagepunkter, som Kommissionen er fremkommet med i de meddelelser om klagepunkter, der blev fremsendt til selskabet, og vedrørende alle de beviser, der skal underbygge klagepunkterne, og som Kommissionen har nævnt i meddelelserne om klagepunkter eller vedlagt disse« (jf. desuden Rettens dom af 14.5.1998, sag T-334/94, Sarrió mod Kommissionen, Sml. II, s. 1439, præmis 39).
96. Heraf har sagsøgerne udledt, at Kommissionen ikke i beslutningen kan støtte sig på beviser, som den er kommet i besiddelse af efter vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter, og hvortil den berørte virksomhed ikke har haft lejlighed til at udtale sig. Sagsøgerne har således gjort gældende, at Domstolen i dom af 11. november 1981 (sag C-60/81, IBM mod Kommissionen, Sml. s. 2639, præmis 15) fastslog, at »der i medfør af artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 – også for at sikre retten til at varetage sit forsvar – [skal] gives den pågældende virksomhed ret til ved afslutningen af undersøgelsen at udtale sig om alle de klagepunkter, Kommissionen påtænker at opretholde mod virksomheden i sin beslutning [...]«.
97. I det foreliggende tilfælde tilsendte Kommissionen imidlertid ifølge sagsøgerne disse en begæring om oplysninger to dage før fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter og ca. 30 begæringer om supplerende oplysninger efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter; dette skete både i den til besvarelse af meddelelsen fastsatte periode og efter, at meddelelsen var blevet besvaret. Heraf følger efter sagsøgernes opfattelse, at meddelelsen af klagepunkter blev fremsendt for tidligt til adressaterne i strid med princippet om god forvaltningsskik og førnævnte retspraksis.
98. I det foreliggende tilfælde bevirkede den omstændighed, at meddelelsen af klagepunkter fremkom for tidligt, ifølge sagsøgerne, at
– samtlige de faktiske omstændigheder, Kommissionen fandt relevante for behandlingen af anmeldelsen af TACA, ikke var angivet i meddelelsen af klagepunkter
– den retlige vurdering i meddelelsen af klagepunkter ikke bygger på samtlige de faktiske omstændigheder, Kommissionen fandt relevante for sin vurdering af anmeldelsen
– meddelelsen af klagepunkter ikke kan anses for at afspejle Kommissionens vurdering af anmeldelsen og af spørgsmålet om dennes forenelighed med fællesskabsretten
– sagsøgerne ved besvarelsen af meddelelsen af klagepunkter ikke på hensigtsmæssig måde kunne udøve deres ret til kontradiktion.
99. Heraf følger efter sagsøgernes opfattelse, at meddelelsen af klagepunkter af 24. maj 1996 ikke opfyldte den rolle, som er tiltænkt dette dokument, nemlig i overensstemmelse med retten til kontradiktion at give den undersøgte virksomhed lejlighed til at udtale sig om Kommissionens argumentation, inden den endelige beslutning vedtages.
100. Sagsøgerne har bemærket, at nogle af begæringerne om supplerende oplysninger ganske vist vedrørte spørgsmål, som var omhandlet i meddelelsen af klagepunkter, men at andre begæringer om oplysninger drejede sig om helt nye spørgsmål.
101. Sagsøgerne finder derfor, at der i det foreliggende tilfælde er et retligt og processuelt modsætningsforhold mellem Kommissionens stillingtagen i meddelelsen af klagepunkter og fortsættelsen af dens undersøgelse efter vedtagelsen af meddelelsen. Skønt Kommissionen således i meddelelsen af klagepunkter af 24. maj 1996 havde anført, at der ikke kunne indrømmes fritagelse for TACA (meddelelsens punkt 249), begrundede den sin begæring om oplysninger af 11. juli 1996 med, at parternes ansøgning om individuel fritagelse måtte vurderes i ansøgningens fulde økonomiske og retlige sammenhæng.
102. Over for den af Kommissionen fremførte forklaring, hvorefter TACA’s handlemåder konstant udviklede sig, og at sagsøgerne udviste en obstruerende adfærd, har disse peget på, at Kommissionen ikke har angivet, hvilke af TACA-medlemmernes handlemåder der gjorde det nødvendigt at anmode om supplerende oplysninger, ligesom de har nægtet nogensinde at have lagt hindringer i vejen for undersøgelsen.
103. Sagsøgerne har påstået, at Kommissionen, eftersom meddelelsen af klagepunkter var ugyldig, ikke iværksatte proceduren over for dem på lovlig måde, hvorfor det må lægges til grund, at den anfægtede beslutning ikke omhandler noget klagepunkt, som sagsøgerne har haft lejlighed til at udtale sig om. Den anfægtede beslutning må derfor annulleres i sin helhed på grund af tilsidesættelse af retten til kontradiktion.
104. Kommissionen har gjort gældende, at det står den frit at foretage undersøgelser efter fremsendelsen af en meddelelse af klagepunkter. Den har derfor påstået, at dette af sagsøgernes anbringender forkastes.
2. Rettens bemærkninger
105. Det er ubestridt i den foreliggende sag, at Kommissionen tilsendte TACA-deltagerne en begæring om oplysninger to dage før fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter, og at den i perioden indtil marts 1998 fremsendte ca. 30 begæringer om supplerende oplysninger efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter, herunder også efter at sagsøgerne havde besvaret denne, og efter høringen for Kommissionen.
106. Disse omstændigheder viser ifølge sagsøgerne, at meddelelsen af klagepunkter på grund af sin for tidlige fremkomst ikke udfyldte den rolle, dette dokument normalt er tiltænkt, nemlig at give den undersøgte virksomhed lejlighed til på hensigtsmæssig måde at udtale sig om samtlige de faktiske og retlige beskyldninger, Kommissionen har fremført over for den.
107. I den udstrækning sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for at have anvendt svarene på begæringerne om supplerende oplysninger til at fremsætte nye faktiske eller retlige påtalepunkter i den anfægtede beslutning, uden at give sagsøgerne lejlighed til at udtale sig om disse, er nærværende anbringende, som anført i præmis 93, sammenfaldende med de anbringender, hvorefter den anfægtede beslutning indeholder nye faktiske eller retlige beskyldninger, og vil derfor blive behandlet i forbindelse med vurderingen af disse anbringender.
108. På dette stadium skal det foreliggende anbringende derfor kun behandles i det omfang, hvori det derved påstås, at meddelelsen af klagepunkter er ulovlig, alene fordi den fremkom for tidligt.
109. Hvad dette angår bemærkes, at sagsøgernes argumentation bygger på den forudsætning, at den indledende undersøgelse skal være afsluttet, før Kommissionen fremsender en meddelelse af klagepunkter. For at vurdere, om der er grundlag for dette af sagsøgernes anbringender, må det derfor undersøges, om der påhviler Kommissionen en sådan forpligtelse.
110. Det er korrekt, at det er blevet fastslået i retspraksis, at der ved de retsforskrifter, Rådet i forordning nr. 17, nr. 1017/68 og nr. 4056/86 har udstedt til den nødvendige gennemførelse af traktatens artikel 85 og 86, og på grundlag af hvilke den anfægtede beslutning er blevet vedtaget, er indført to efter hinanden følgende, men klart adskilte procedurer, hvoraf den første består i en indledende undersøgelse, mens den anden er kontradiktorisk og iværksættes med fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkterne (Domstolens dom af 18.10.1989, sag C-374/87, Orkem mod Kommissionen, Sml. I, s. 3283, præmis 20, og dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 95, præmis 45).
111. Heraf følger, at fremsendelsen af en meddelelse af klagepunkter i princippet sker, efter at Kommissionen har foretaget en indledende undersøgelse – efter tilfældet i anledning af en anmeldelse eller en klage eller på eget initiativ – hvorved det skal fastslås, om de handlemåder, der er tale om, er forenelige med traktatens artikel 85 og 86. Først efter at have foretaget en sådan undersøgelse kan Kommissionen, såvel faktisk som retligt, råde over tilstrækkelige oplysninger om lovligheden af de pågældende handlemåder og dermed afgøre, om den skal indlede overtrædelsesproceduren ved at fremsende en meddelelse af klagepunkter.
112. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, følger det imidlertid ikke heraf, at Kommissionen efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter er afskåret fra at fortsætte undersøgelsen, bl.a. ved at fremsende begæringer om supplerende oplysninger.
113. Det bemærkes hvad dette angår, at meddelelsen af klagepunkter ifølge artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17, artikel 26, stk. 1, i forordning nr. 1017/68 og artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4056/86 har til formål at give de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig vedrørende de klagepunkter, Kommissionen gør gældende over for dem, inden den træffer en beslutning, hvori den konstaterer, at der foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 85 og 86. Ifølge artikel 4 i Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (EFT 1963-1964, s. 42), artikel 4 i Kommissionens forordning (EØF) nr. 1630/69 af 8. august 1969 vedrørende høringer i henhold til artikel 26, stk. 1 og 2, i Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 af 19. juli 1968 (EFT 1969 II, s. 352) og artikel 8 i forordning nr. 4260/88 kan Kommissionen i sine beslutninger kun tage sådanne klagepunkter i betragtning, som de virksomheder, hvortil de er rettet, har haft lejlighed til at udtale sig om. Ifølge retspraksis er dette krav opfyldt, hvis beslutningen ikke medtager andre overtrædelser end de i fremstillingen af klagepunkter nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 94).
114. I den administrative procedure er meddelelsen af klagepunkter således et led i sagsbehandlingen og forberedende i forhold til den beslutning, som danner afslutningen på proceduren (dommen i sagen IBM mod Kommissionen, jf. præmis 96, præmis 21).
115. Kommissionen kan følgelig, især i lyset af parternes skriftlige og mundtlige indlæg, frafalde nogle af eller endog samtlige de klagepunkter, som den i begyndelsen rettede mod dem, og således ændre sit standpunkt i deres favør, indtil den endelige beslutning er taget (dommen i sagen IBM mod Kommissionen, jf. præmis 96, præmis 18, og dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl., jf. præmis 95, præmis 47), eller derimod beslutte at tilføje nye klagepunkter, forudsat at den giver de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig om disse (Domstolens dom af 25.10.1983, sag C-107/82, AEG mod Kommissionen, Sml. s. 3151, præmis 29, Domstolens kendelse af 5.6.2002, sag C-217/00 P, Buzzi Unicem mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 65, og Rettens dom af 20.3.2002, sag T-16/99, Løgstør Rør mod Kommissionen, Sml. II, s. 1633, præmis 168).
116. Kommissionens vurdering af lovligheden af de handlemåder, som det drejer sig om, fastlægges ikke endeligt i meddelelsen af klagepunkter; denne er tværtimod et rent forberedende dokument, hvori Kommissionen fremstiller sine foreløbige anklagepunkter, som den kan ændre i den endelige beslutning; det står derfor Kommissionen frit at fortsætte sin undersøgelse af de faktiske omstændigheder, efter at meddelelsen er vedtaget, bl.a. for at tage hensyn til argumenter eller andre oplysninger, de berørte virksomheder måtte være fremkommet med, og i givet fald frafalde nogle klagepunkter eller tilføje nye. Det gælder så meget mere, når Kommissionen, som i det foreliggende tilfælde, skal undersøge, om de argumenter og oplysninger, adressaterne for meddelelsen af klagepunkter er fremkommet med, berettiger til, at der indrømmes individuel fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3, for de handlemåder, som er genstand for meddelelsen.
117. De begæringer om oplysninger, som er omhandlet i artikel 11 i forordning nr. 17, artikel 19 i forordning nr. 1017/68 og artikel 16 i forordning nr. 4056/86, udgør hensigtsmæssige undersøgelsesredskaber i dette øjemed. Ifølge de nævnte bestemmelsers stk. 1 kan Kommissionen nemlig ved en sådan begæring indhente alle nødvendige oplysninger fra virksomheder og sammenslutninger af virksomheder, forudsat at den, som foreskrevet i de samme bestemmelsers stk. 3, angiver retsgrundlaget for og formålet med begæringen samt de sanktioner, der er fastsat for afgivelse af urigtige oplysninger. Kommissionen kan således ved at fremsende begæringer om oplysninger indhente de præciseringer, der måtte være behov for, af de argumenter og oplysninger, de berørte virksomheder er fremkommet med i deres svar på meddelelsen af klagepunkter.
118. Med forbehold af reglerne om forældelse pålægges Kommissionen i ovennævnte bestemmelser i de relevante forordninger ikke nogen restriktioner for, hvornår den kan fremsende begæringer om oplysninger. Forudsat at de oplysninger, der anmodes om, er nødvendige, begrænser de nævnte bestemmelser navnlig ikke Kommissionens beføjelse til at fremsende begæringer om oplysninger, efter at den har fremsendt meddelelsen af klagepunkter.
119. Selv om Kommissionen i forvejen er i besiddelse af visse indicier eller endog beviser for, at der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, kan den således med fuld ret skønne, at det er nødvendigt at indhente flere oplysninger for bedre at kunne fastslå overtrædelsens omfang og varighed eller kredsen af implicerede virksomheder (dommen i sagen Orkem mod Kommissionen, jf. præmis 110, præmis 15). Ifølge retspraksis gør begæringer om oplysninger det muligt for Kommissionen såvel at påvise overtrædelser af konkurrencereglerne (ovennævnte dom i sagen Orkem mod Kommissionen, præmis 15) som at undersøge formodede overtrædelser (Rettens dom af 12.12.1991, sag T-39/90, SEP mod Kommissionen, Sml. II, s. 1497, præmis 25).
120. Den blotte omstændighed, at Kommissionen fortsætter sin undersøgelse efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter, er derfor i sig selv uden betydning for meddelelsens gyldighed.
121. Når det nemlig tages i betragtning, at meddelelsen af klagepunkter, som afspejler den kontradiktoriske karakter af den administrative procedure for gennemførelse af traktatens konkurrenceregler, er af forberedende karakter, er det tværtimod en logisk konsekvens af denne procedure, at Kommissionen kan fremsende begæringer om supplerende oplysninger, efter at den har fremsendt meddelelsen af klagepunkter, således at den i givet fald kan frafalde nogle klagepunkter eller tilføje nye.
122. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, er det i den forbindelse irrelevant, at begæringerne om supplerende oplysninger rejser nye spørgsmål i forhold til dem, som er genstand for meddelelsen af klagepunkter. Denne omstændighed kan ganske vist betyde, at Kommissionen ikke havde afsluttet den administrative undersøgelse af de handlemåder, som det drejer sig om, da den vedtog meddelelsen af klagepunkter. Men da meddelelsen af klagepunkter, som anført ovenfor, er et forberedende dokument, der kan ændres af Kommissionen, bl.a. for at tage hensyn til, hvordan meddelelsen besvares, behøver Kommissionen ikke at have afsluttet den administrative undersøgelse endeligt, før den vedtager meddelelsen af klagepunkter. Kommissionen kan derfor ikke være underkastet begrænsninger for så vidt angår de spørgsmål, den ønsker at rejse i begæringer om oplysninger, der fremsendes efter meddelelsen af klagepunkter, dog forudsat, dels at spørgsmålene i overensstemmelse med de relevante forordninger gør det muligt for Kommissionen at sikre sig oplysninger, der er nødvendige for undersøgelsen, dels at den giver de berørte virksomheder mulighed for at udtale sig om nye faktiske eller retlige beskyldninger, som den ønsker at rejse på grundlag af de svar, de berørte virksomheder har givet på spørgsmålene. De to sidstnævnte punkter henhører dog under andre, særskilte anbringender, der behandles i forbindelse med sagsøgernes anbringender om tilsidesættelse af principperne om god forvaltningsskik, objektivitet og upartiskhed og om forekomsten af nye faktiske og retlige beskyldninger i den anfægtede beslutning.
123. Anbringendet om, at meddelelsen af klagepunkter er ulovlig, fordi den fremkom for tidligt, må følgelig forkastes.
B – Anbringenderne om nye faktiske eller retlige beskyldninger i den anfægtede beslutning
124. Ved disse anbringender har sagsøgerne gjort gældende, at de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om klagepunktet vedrørende det andet tilfælde af misbrug, der vedrører ændring af konkurrencestrukturen på markedet, og om visse faktiske og retlige omstændigheder, som danner grundlag for andre beskyldninger i den anfægtede beslutning.
1. Påstanden om nye faktiske eller retlige beskyldninger vedrørende det andet tilfælde af misbrug
a) Parternes argumenter
125. Sagsøgerne har for det første påstået, at Kommissionen har ændret klagepunktet vedrørende det andet tilfælde af misbrug af en dominerende stilling, der beskrives i betragtning 559-567 i den anfægtede beslutning, i forhold til den måde hvorpå det oprindelig blev fremstillet i meddelelsen af klagepunkter.
126. Sagsøgerne har i den forbindelse gjort gældende, at de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om det anførte om, at de tilskyndede Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig konferencen (betragtning 563-566), og om de skridt, de skulle have taget i dette øjemed (betragtning 561, 563, 564 og 565). Ingen af disse omstændigheder omtales i meddelelsen af klagepunkter, særligt i punkt 107-115, der vedrører beskyldningen om misbrug i form af ændring af markedsstrukturen. Navnlig blev det ikke lagt TACA-deltagerne til last i meddelelsen af klagepunkter, at de »tog skridt til at hjælpe disse potentielle konkurrenter med at komme succesfuldt ind på markedet som parter i TACA«, således som det anføres i betragtning 563 i den anfægtede beslutning.
127. Sagsøgerne har gjort gældende, at der i punkt 112 i meddelelsen af klagepunkter i det væsentlige henvises til et misbrug af strukturel art, idet det lægges til grund, at der fandtes fire uafhængige rederier, som ikke drev virksomhed på ruten over Atlanten, men som var knyttet til TACA inden for andre trafikker, at forskellige aftaler havde »gjort det muligt« for NYK, NOL, Hanjin og Hyundai at komme ind på markedet, og at servicekontrakterne med dobbelt ratestruktur og den omstændighed, at størstedelen af TACA’s medlemmer ikke deltog i servicekontrakter med NVOCC, var et udtryk for TACA’s evne til at neutralisere den potentielle konkurrence. I den anfægtede beslutning påstås sagsøgerne derimod i det væsentlige at have begået misbrug ved deres adfærd, idet der henvises deres foranstaltninger med henblik på at »tilskynde« Hyundai og Hanjin til at slutte sig til TACA.
128. Endvidere har sagsøgerne hævdet, at Kommissionen i svarskriftet indtager et andet standpunkt end i meddelelsen af klagepunkter og den anfægtede beslutning. Ifølge sagsøgerne gør Kommissionen ifølge svarskriftet nu gældende, at misbruget ikke bestod i at tilskynde Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig konferencen, men i at føre en præventiv politik, der skulle neutralisere den potentielle konkurrence og forhindre, at der opstod en reel konkurrence. Dette påtales ikke i meddelelsen af klagepunkter. Det samme gælder svarskriftets punkt 557, hvorefter de uafhængige linjerederier ved at blive forbeholdt servicekontrakter med NVOCC blev tilskyndet til at fortsætte deres virksomhed inden for trafikken som TACA-medlemmer og ikke som afhængige konkurrenter.
129. Sagsøgerne har for det andet gjort gældende, at de nye påtalepunkter om misbrug i den anfægtede beslutning bygger på beviser, som de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om, nemlig:
– Hanjins skrivelse til TACA af 19. august 1994, hvori rederiet anmodede om relevante TACA-dokumenter og -statistikker (betragtning 229 og 563)
– det referat af et møde i TACA-ledelsen (TACA-PWSC-møde nr. 95/8), hvorpå Kommissionen baserer punktet om, at sagsøgerne gav Hyundai umiddelbar adgang til konferenceservicekontrakterne (betragtning 230 og 564)
– skrivels en af 30. januar 1996 fra formanden for TACA til Hanjin (betragtning 292 og 561)
– briefingnotatet af 15. februar 1996, hvori TACA’s sekretariat henstiller til formanden, at denne »tilskynder og overtaler alle rederierne til sammen at finde frem til en måde, hvorpå man kan hjælpe Hanjin med at oparbejde en markedsandel, der stemmer overens med rederiets fragtkapacitet i trafikken« (betragtning 239 og 564).
130. Sagsøgerne har påstået, at ingen af disse dokumenter blev omtalt i meddelelsen af klagepunkter eller i bilagene til denne. Desuden gav Kommissionen ikke sagsøgerne nogen som helst oplysning om, hvortil dokumenterne skulle anvendes. Ifølge sagsøgerne er det i den forbindelse – i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende – uden betydning, at dokumenterne hidrører fra sagsøgerne. Da dokumenterne er blevet brugt imod dem, påhvilede det efter sagsøgernes opfattelse Kommissionen at angive, hvilken betydning den ville tillægge dem. Da sagsøgerne ikke vidste, hvortil Kommissionen ville anvende dokumenterne, kunne de ikke på hensigtsmæssig måde udtale sig om deres betydning som led i udøvelsen af retten til kontradiktion.
131. Kommissionen har for det første gjort gældende, at den påtale, der blev fremsat i meddelelsen af klagepunkter, ikke er blevet ændret i den anfægtede beslutning. Kommissionen har understreget, at den i meddelelsen af klagepunkter foreholdt sagsøgerne, at de havde truffet foranstaltninger med henblik på at neutralisere den potentielle konkurrence (punkt 107-115 samt 345 og 346), bl.a. andet ved at indgå aftaler med Hanjin og Hyundai om befragtning af lastrum (punkt 110) og om servicekontrakter (punkt 112).
132. Ifølge Kommissionen ændrer anvendelsen af udtrykket »tilskyndelse« i den anfægtede beslutning intet ved, at TACA-deltagerne efter dens opfattelse gjorde det lettere for Hanjin og Hyundai at optage virksomhed inden for trafikken som medlemmer af TACA, hvilket netop er, hvad de blev lagt til last i meddelelsen af klagepunkter. I forhold til denne tilføjes der i den anfægtede beslutning kun en række nærmere enkeltheder, såsom at sagsøgerne gav Hanjin følsomme oplysninger og gjorde det muligt for Hyundai straks at deltage i servicekontrakter. De øvrige elementer i det andet tilfælde af misbrug, nemlig servicekontrakterne med dobbelt ratestruktur og kontrakterne med NVOCC, er beskrevet i meddelelsen af klagepunkter.
133. Kommissionen har følgelig afvist sagsøgernes argument om, at de i den anfægtede beslutning hævdes at have begået misbrug ved deres adfærd, hvorimod de i meddelelsen af klagepunkter beskyldes for misbrug af strukturel art. Kommissionen har vanskeligt ved at forestille sig, hvori strukturelt misbrug kan bestå. I det foreliggende tilfælde bestod misbruget i en politik, der tog sigte på at neutralisere konkurrencen, til dels ved at tilbyde incitamenter, der skulle gøre det lettere at optage virksomhed inden for trafikken som medlem af konferencen.
134. Endvidere har Kommissionen benægtet, at den i svarskriftet fremsætter en ny beskyldning i forhold til meddelelsen af klagepunkter og den anfægtede beslutning. Den har fremhævet, at de i meddelelsen omtalte foranstaltninger, der skulle tilskynde Hyundai og Hanjin til at tilslutte sig TACA, blot var eksempler på den politik, sagsøgerne har ført med henblik på at neutralisere konkurrencen. Argumentet om, at kontrakterne med NVOCC blev forbeholdt rederier, som ikke hører til konferencens traditionelle medlemmer, er ikke nyt. Desuden er der ikke nogen logisk forskel mellem en tilskyndelse til at tilslutte sig konferencen og en tilskyndelse til at forblive i denne.
135. Med hensyn til, for det andet, de fire nye dokumenter, der anvendes i den anfægtede beslutning, har Kommissionen peget på, at de er blevet stillet til rådighed af sagsøgerne. Der er følgelig ikke grundlag for klagen over, at sagsøgerne ikke har haft mulighed for at udtale sig om dem.
b) Rettens bemærkninger
136. Ved de foreliggende anbringender vedrørende det andet tilfælde af misbrug, der gøres gældende i den anfægtede beslutning, har sagsøgerne i det væsentlige kritiseret Kommissionen for, for det første, at den har ændret misbrugets art i forhold til det, der blev konstateret i meddelelsen af klagepunkter, og, for det andet, at have baseret sin konklusion på dokumentation, sagsøgerne ikke har haft mulighed for at udtale sig om.
i) Ændring af arten af det andet tilfælde af misbrug i den anfægtede beslutning
137. Sagsøgerne har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har ændret arten af den påtale, der blev fremsat vedrørende det andet tilfælde af misbrug i meddelelsen af klagepunkter, idet sagsøgerne i den anfægtede beslutning lægges til last, at de har begået misbrug ved deres adfærd, nemlig ved at iværksætte foranstaltninger, der skal tilskynde potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA, hvorimod de i meddelelsen af klagepunkter kun blev beskyldt for et »strukturelt« misbrug i form af en række strukturelle forbindelser mellem TACA-deltagerne og deres potentielle konkurrenter.
138. Det bemærkes, at meddelelsen af klagepunkter ifølge retspraksis skal være formuleret i vendinger, der, selv om de er kortfattede, er tilstrækkeligt klare til, at parterne reelt kan forstå, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-352/94, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. II, s. 1989, præmis 63). Retten til kontradiktion kræver i en procedure, der kan medføre sanktioner som den omtvistede, at de pågældende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder under den administrative procedure skal sættes i stand til at tage stilling til, om de faktiske forhold, klagepunkter og andre omstændigheder, som Kommissionen påberåber sig, virkelig foreligger (dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, præmis 39). Dette krav er opfyldt, hvis beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i fremstillingen af klagepunkter nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om (dommen i sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen, jf. præmis 113 ovenfor). Heraf følger, at Kommissionen kun kan tage sådanne klagepunkter i betragtning, om hvilke disse har haft lejlighed til at udtale sig (Rettens dom af 23.2.1994, forenede sager T-39/92 og T-40/92, CB og Europay mod Kommissionen, Sml. II, s. 49, præmis 47).
139. Ved vurderingen af, om der er grundlag for det foreliggende anbringende, skal det derfor undersøges, om klagepunkterne vedrørende det andet tilfælde af misbrug fremstilles tilstrækkeligt klart og præcist i den anfægtede beslutning. I dette øjemed skal det først undersøges, af hvilken art de klagepunkter er, der fremføres i beslutningen hvad dette angår, og derpå i hvilken udstrækning de allerede forekommer i meddelelsen af klagepunkter.
140. Indledningsvis bemærkes, at arten af de klagepunkter vedrørende det andet tilfælde af misbrug, som gøres gældende i den anfægtede beslutning, er genstand for uenighed mellem parterne i anbringenderne vedrørende anvendelsen af traktatens artikel 86. Af de grunde, der anføres i præmis 1255, 1256, 1257 og 1261-1265 nedenfor, skal det imidlertid lægges til grund, at det fremgår af artikel 5 i den anfægtede beslutnings dispositive del og af begrundelserne for denne, således som de fremstilles i betragtning 559-567, at Kommissionen som det andet tilfælde af misbrug lægger sagsøgerne til last, at de for at styrke TACA’s dominerende stilling på retsstridig måde har ændret konkurrencestrukturen ved at iværksætte en række foranstaltninger, der skal tilskynde potentielle konkurrenter til ikke at optage virksomhed inden for atlanttrafikken som uafhængige transportvirksomheder, men som medlemmer af TACA.
141. Hvad dette angår sondres der i den anfægtede beslutning mellem specifikke tilskyndelsesforanstaltninger rettet mod Hanjin og Hyundai og generelle tilskyndelsesforanstaltninger rettet mod samtlige potentielle konkurrenter. Med hensyn til de specifikke tilskyndelsesforanstaltninger fremgår det af betragtning 563 og 564 til den anfægtede beslutning, at disse for Hanjins vedkommende bestod i videregivelse af fortrolige oplysninger om TACA og i en kollektiv vilje til at gøre det muligt for dette rederi at erhverve en markedsandel, der stemte overens med dets lastkapacitet i trafikken, og at de for Hyundais vedkommende bestod i at give dette rederi umiddelbar adgang til at deltage i TACA-servicekontrakter. Med hensyn til generelle tilskyndelsesforanstaltninger fremgår det af betragtning 565 til den anfægtede beslutning, at disse bestod i indgåelsen af et stort antal servicekontrakter med dobbelt ratestruktur og i, at de tidligere strukturerede medlemmer af TAA afstod fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC.
142. Hvad dernæst angår arten af de klagepunkter, der gøres gældende i meddelelsen af klagepunkter, bemærkes, at Kommissionen i meddelelsens punkt 340 kritiserer TACA-deltagerne for at have misbrugt deres dominerende stilling ved at »ændre konkurrencestrukturen på markedet for at styrke TACA’s dominerende stilling«. Herom anfører Kommissionen i punkt 346:
»I punkt 107-115 ovenfor angives, hvilke skridt TACA har taget for at neutralisere den potentielle konkurrence. Disse skridt består i optagelse af nye medlemmer, indgåelse af en aftale mellem TACA-deltagerne om at tillade servicekontrakter med dobbelt ratestruktur og i, at de tidligere strukturerede medlemmer af TAA har afstået fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC. Kommissionen finder, at denne adfærd, som ikke fremgik af ansøgningen om individuel fritagelse, har skadet konkurrencestrukturen på markedet og udgør misbrug af en dominerende stilling. Kommissionen finder, at TACA-medlemmernes hensigt var at afskaffe priskonkurrencen ved at ændre markedsstrukturen og begrænse transportudbuddet. Det bemærkes i den forbindelse, at en virksomhed, som har en dominerende stilling, »er særlig forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet«.«
143. Ligeledes bemærkes, at Kommissionen navnlig i punkt 107-115 i meddelelsen af klagepunkter, hvortil der henvises i dennes punkt 346, anfører følgende:
»108 Kommissionens generelle konstateringer vedrørende flådernes mobilitet og muligheden for at konkurrere på markedet for sølinjetransport fremstilles nedenfor i punkt 126-168. Det kan imidlertid påvises, at der i TACA’s tilfælde ikke kan være tale om en effektiv potentiel konkurrence bestående i flådernes mobilitet. Den tidsfølge, hvori nye medlemmer er blevet optaget i TACA, viser, at hver potentiel konkurrent, som har optaget virksomhed inden for atlanttrafikken siden dannelsen af TAA, har gjort dette som medlem af enten TAA eller TACA.
Version I (28.8.92) – Version II (12.3.93) –
11 rederier				12 rederier
ACL 					NYK
Hapag Lloyd
P & O					Version III (31.3.93) –
13 rederier
Nedlloyd				NOL
Sea-Land
Maersk					Version IV (7.4.93) –
15 rederier
MSC 					TMM
OOCL 				Tecomar
POL
DSR-Senator				Version V (26.8.94) –
16 rederier
Cho Yang				Hanjin
Version VI (31.8.95) –
17 rederier
Hyundai
109 Det er især betegnende, at ingen af de fire asiatiske transportvirksomheder, der har optaget virksomhed på markedet siden 1992 (NYK, NOL, Hanjin og Hyundai), har gjort dette som uafhængig transportvirksomhed i konkurrence med medlemmerne af TACA. Desuden har en række aftaler med TACA-deltagerne gjort det muligt for de nævnte rederier at optage virksomhed på markedet og vinde fodfæste herpå uden at blive udsat for den konkurrence, der normalt må forventes under sådanne omstændigheder.
110 Navnlig har Hanjin og Hyundai kunnet påbegynde virksomhed på markedet på grundlag af en aftale om befragtning af lastrum uden at have måttet investere i skibe med henblik på denne trafik. TAA/TACA har gjort gældende, at disse transportvirksomheder udgjorde væsentlige potentielle konkurrenter for TAA/TACA, men TAA har i realiteten kunnet sikre sig, at de ikke optog virksomhed inden for atlanttrafikken som uafhængige rederier, men som deltagere i TACA. Lloyds List oplyste den 11. september 1995, at Hyundai som led i sine aftaler om at optage virksomhed inden for trafikken på grundlag af en aftale om befragtning af lastrum var gået ind på ikke at bringe sin egen tonnage ind i trafikken i en periode på tre år.
111 Det påstås ikke hermed, at det nødvendigvis er konkurrencebegrænsende at optage virksomhed inden for en bestemt trafik på grundlag af en aftale om befragtning af lastrum, uden at tilføre nogen reel tonnage. Spørgsmålet i denne forbindelse er, om fordelene ved et sådant samarbejde ledsages af ændringer i markedsstrukturen såsom afskaffelse af den potentielle konkurrence.
112 TACA’s evne til at neutralisere den potentielle konkurrence har udmøntet sig dels i en praksis inden for konferencen, der har bestået i at tilbyde afskiberne servicekontrakter med dobbelt prisstruktur, dels i, at størstedelen af dens medlemmer har afstået fra at konkurrere om at deltage i servicekontrakter med NVOCC (jf. punkt 88-93 ovenfor). Den dobbelte prisstruktur og afskaffelsen af konkurrencen har i det væsentlige de samme virkninger som dem, der beskrives i TAA-beslutningens betragtning 341, 342 og 343.«
144. Endelig bemærkes, at det i punkt 113, 114 og 115 i meddelelsen af klagepunkter ydermere anføres, at fire potentielle konkurrenter (APL, Mitsui, Yangming og K Line) er knyttet til TACA inden for andre trafikker, og at den potentielle konkurrence fra de canadiske havne er begrænset.
145. Indledningsvis bemærkes på baggrund af ovenstående passager i meddelelsen af klagepunkter, at det, på samme måde som i artikel 5 i den anfægtede beslutnings dispositive del, anføres i punkt 340 i meddelelsen af klagepunkter, at det misbrug, som lægges TACA-deltagerne til last, består i, at de har ændret konkurrencestrukturen på markedet for at styrke TACA’s dominerende stilling.
146. Endvidere bemærkes, at TACA-deltagerne i meddelelsen af klagepunkter kritiseres for at have ændret konkurrencestrukturen på markedet ved at have truffet en række foranstaltninger, der skal bringe potentielle konkurrenter til ikke at optage virksomhed inden for atlanttrafikken som uafhængige transportvirksomheder, men som medlemmer af TACA. Det anføres således i punkt 346 i meddelelsen af klagepunkter, idet der henvises til punkt 107-115, at TACA har truffet en række foranstaltninger for at neutralisere den potentielle konkurrence, og at disse foranstaltninger har bestået i, at TACA har optaget nye medlemmer, indført dobbelt ratestruktur i servicekontrakter og afstået fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC. Med hensyn til optagelsen af nye medlemmer fremgår det af punkt 109 og 110 i meddelelsen af klagepunkter, at Kommissionen udtrykkeligt lægger TACA-deltagerne til last, at de har indgået kontrakter med potentielle konkurrenter, som har gjort det muligt for TACA-deltagerne at sikre sig, at sådanne »ikke optog virksomhed inden for atlanttrafikken som uafhængige rederier, men som deltagere i TACA«. Endvidere anføres det i punkt 112 i meddelelsen af klagepunkter med hensyn til de to andre omhandlede former for adfærd, at de har gjort det muligt for TACA at neutralisere den potentielle konkurrence, og der henvises i den forbindelse til betragtning 341 i TAA-beslutningen, hvori Kommissionen gjorde gældende, at »det virkelige formål med at indføre en fragtratedifferentiering i en aftale som TAA er at få de uafhængige rederier, som uden denne mulighed for at underbyde de tidligere konferencemedlemmer ville forblive outsidere og fortsætte med at konkurrere med konferencen, bl.a. på priserne, med i aftalen«.
147. Endelig bemærkes, at der i meddelelsen af klagepunkter, således som det er fremgået af det foregående, og på samme måde som i betragtning 563, 564 og 565 i den anfægtede beslutning, sondres mellem på den ene side specifikke foranstaltninger over for Hanjin og Hyundai og på den anden side generelle tilskyndelsesforanstaltninger over for alle øvrige potentielle konkurrenter. Det fremgår således af meddelelsens punkt 109, 110 og 346 under ét, at Kommissionen gør gældende, på samme måde som betragtning 563 og 564 i den anfægtede beslutning, at der er truffet specifikke foranstaltninger over for Hanjin og Hyundai for at gøre det muligt for disse rederier at komme ind på det pågældende marked. Endvidere fremgår det af punkt 112 og 346 i meddelelsen af klagepunkter, at Kommissionen gør gældende, på samme måde som i betragtning 565 til den anfægtede beslutning, at TACA har truffet foranstaltninger over for samtlige potentielle konkurrenter med henblik på at neutralisere den potentielle konkurrence, og at disse foranstaltninger har bestået i, dels at TACA har indgået servicekontrakter med dobbelt ratestruktur, dels at størstedelen af de tidligere strukturerede medlemmer af TAA har afstået fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC.
148. Meddelelsen af klagepunkter har følgelig gjort det muligt for sagsøgerne at forstå, at Kommissionen lagde dem til last, at de havde ændret konkurrencestrukturerne på markedet ved at indføre foranstaltninger, der skulle bringe potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA.
149. Ingen af argumenter, sagsøgerne har fremført, kan rokke ved denne konklusion.
150. Med hensyn til for det første påstanden om, at sagsøgerne i meddelelsen af klagepunkter blev beskyldt for et strukturelt misbrug, bemærkes, at sagsøgerne i betragtning af de ovenfor citerede passager i meddelelsen ikke seriøst kan gøre gældende, således som de flere gange gjorde det under retsmødet, at de i meddelelsen udelukkende blev lagt den »objektive omstændighed« til last, at de havde strukturelle forbindelser med de potentielle konkurrenter, og ikke, at de havde udvist en bestemt adfærd over for disse. Eftersom der drages den konklusion i meddelelsen af klagepunkter, at indgåelsen af en række aftaler med TACA-deltagerne, den dobbelte ratestruktur i de af TACA udbudte servicekontrakter og den omstændighed, at størstedelen af TACA-deltagerne afstod fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC, bragte de potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA, er det åbenbart, at TACA-deltagerne i meddelelsen kritiseres for at have udvist en bestemt adfærd, eftersom de var involveret i alle de omtvistede foranstaltninger.
151. At misbruget bestod i adfærden, fremgår desuden udtrykkeligt af selve ordlyden af de ovenfor citerede passager fra meddelelsen af klagepunkter. Således henvises der i punkt 346 i meddelelsen udtrykkeligt til forskellige skridt (»steps«), TACA havde taget. Det understreges videre i det samme punkt, at sådanne skridt er udtryk for en adfærd (»behaviour«), som udgør misbrug af en dominerende stilling. Endvidere henvises der i meddelelsens punkt 109 med hensyn til optagelsen af nye medlemmer i TACA til, at en række aftaler »med TACA« havde gjort det muligt for de nye medlemmer at optage virksomhed inden for trafikken uden at blive udsat for den konkurrence, der må forventes under sådanne omstændigheder. Endelig anføres det i punkt 112 i meddelelsen af klagepunkter med hensyn til servicekontrakter med dobbelt ratestruktur og den omstændighed, at størstedelen af TACA-deltagerne afstod fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC, udtrykkeligt, at der var tale om en »praksis inden for konferencen«, der udmøntede TACA’s evne til at neutralisere den potentielle konkurrence.
152. Det bemærkes yderligere hertil, at det er uden betydning, at der for at påvise det andet tilfælde af misbrug i den anfægtede beslutning ikke længere henvises til den række strukturelle forbindelser mellem TACA-deltagerne og deres potentielle konkurrenter, som blev konstateret i meddelelsen af klagepunkter. Ifølge retspraksis skal beslutningen nemlig ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkter (Domstolens dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 68). Kommissionen kan således, når blot den ikke ændrer karakteren af klagepunkterne, ændre sin opfattelse og i givet fald frafalde nogle klagepunkter, navnlig på baggrund af besvarelsen af meddelelsen af klagepunkter (jf. i denne retning Rettens dom af 7.10.1999, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. II, s. 2969, præmis 34 og 36, og dommen i sagen CB og Europay mod Kommissionen, præmis 49-52). I det foreliggende tilfælde stod det derfor Kommissionen frit at frafalde sin påtale vedrørende de strukturelle forbindelser mellem TACA-deltagerne og deres potentielle konkurrenter, eftersom dette ikke medførte nogen ændring af klagepunkternes karakter, idet den omstændighed, at misbruget bestod i adfærden, klart og præcist fremgik af andre punkter i meddelelsen af klagepunkter.
153. Hvad for det andet angår de kritiserede foranstaltningers karakter af tilskyndelse er det korrekt, at Kommissionen, som påpeget i sagsøgernes skriftlige indlæg, ikke udtrykkeligt angiver i de ovenfor citerede passager i meddelelsen af klagepunkter, at TACA-deltagerne, som anført i den anfægtede beslutning, havde indført »tilskyndelser« over for potentielle konkurrenter. Da det imidlertid fremgår af meddelelsen af klagepunkter, at Kommissionen lægger sagsøgerne til last at have truffet foranstaltninger, der skulle gøre det muligt for potentielle konkurrenter, herunder Hanjin og Hyundai, at tilslutte sig konferencen i stedet for at optage virksomhed inden for atlanttrafikken som uafhængige konkurrenter, må det fastslås, at det implicit, men med logisk nødvendighed, gøres gældende i meddelelsen, at TACA-deltagerne tilskyndede de nævnte potentielle konkurrenter til at gøre dette.
154. Dette fremgår desuden af selve ordlyden af meddelelsen af klagepunkter. Der henvises således i meddelelsens punkt 109 til en række aftaler med TACA-deltagerne, som har gjort det muligt for (»have allowed«) de nye medlemmer at optage virksomhed inden for atlanttrafikken. Det anføres nærmere i meddelelsens punkt 110, at TAA/TACA ved at indgå aftaler om befragtning af lastrum »har [...] kunnet« (»has been able«) sikre sig, at Hanjin og Hyundai ikke optog virksomhed inden for atlanttrafikken som uafhængige rederier. På samme måde peges der i punkt 112 i meddelelsen af klagepunkter med hensyn til den dobbelte ratestruktur i servicekontrakterne og den omstændighed, at størstedelen af de tidligere strukturerede medlemmer af TAA afstod fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC, på, at TACA’s evne (»ability«) til at neutralisere den potentielle konkurrence har udmøntet sig i disse former for praksis. Med dette ordvalg lægges det i meddelelsen af klagepunkter, på samme måde som i den anfægtede beslutning, netop TACA-deltagerne til last, at de har truffet foranstaltninger, der tilskyndede potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA i stedet for at optage virksomhed inden for trafikken som uafhængige konkurrenter.
155. Med hensyn til, for det tredje, at de specifikke foranstaltninger over for Hanjin og Hyundai, der gøres gældende i den anfægtede beslutning, ikke længere består i indgåelse af en række aftaler, men i videregivelse af fortrolige oplysninger vedrørende TACA, TACA’s kollektive vilje til at gøre det muligt for Hanjin at erhverve en markedsandel, der stemmer overens med rederiets lastkapacitet, og det forhold, at Hyundai fik umiddelbar adgang til at indgå servicekontrakter, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne omstændighed ikke medfører nogen ændring af karakteren af de klagepunkter, der foreholdes sagsøgerne, eftersom Kommissionen fortsat hævder, at TACA-deltagerne har tilskyndet potentielle konkurrenter, herunder Hanjin og Hyundai, til at optage virksomhed på det relevante marked som deltagere i TACA og ikke som uafhængige konkurrenter. Den rejser højst det separate spørgsmål, om sagsøgerne skulle have haft lejlighed til at udtale sig om de nye beviser, der underbygger klagepunktet i meddelelsen af klagepunkter; dette spørgsmål er genstand for et særskilt anbringende, som behandles i præmis 159-188 nedenfor.
156. På baggrund af det foranstående må der følgelig drages den konklusion, at klagepunkterne vedrørende det andet tilfælde af misbrug, der gøres gældende i den anfægtede beslutning, allerede blev fremstillet klart og præcist i meddelelsen af klagepunkter; sagsøgerne var følgelig allerede ved fremsendelsen af denne i stand til at forstå rækkevidden af disse klagepunkter. Der kan derfor ikke konstateres nogen tilsidesættelse af retten til kontradiktion i den henseende.
157. Med hensyn til påstanden om, at Kommissionen i svarskriftet indtager et andet standpunkt vedrørende karakteren af det andet tilfælde af misbrug end i meddelelsen af klagepunkter og den anfægtede beslutning, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne omstændighed, for så vidt den er korrekt, er uden betydning for vurderingen af den anfægtede beslutnings lovlighed. Selv om Kommissionen i sine skriftlige indlæg til Retten rent faktisk havde ændret karakteren af det misbrug, der gøres gældende i den anfægtede beslutning, forholder det sig nemlig således, at Rettens lovlighedskontrol inden for rammerne af det foreliggende annullationssøgsmål, som er indbragt på grundlag af traktatens artikel 173, kun vedrører beskyldningen om misbrug, således som den er blevet fremsat i den anfægtede beslutning; den vedrører ikke beskyldningen, således som den fremstilles i Kommissionens svarskrift. Sagsøgernes argumentation vedrørende dette punkt må følgelig forkastes, idet det er ufornødent at tage stilling til rigtigheden af deres påstand om, at Kommissionen har ændret standpunkt i svarskriftet i forhold til beslutningen.
158. Af disse grunde må sagsøgernes anbringende forkastes, i den udstrækning det derved påstås, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat for så vidt angår karakteren af de klagepunkter vedrørende det andet tilfælde af misbrug, der gøres gældende i den anfægtede beslutning.
ii) Dokumentationen, der skal underbygge konstateringen af det andet tilfælde af misbrug i den anfægtede beslutning
159. Med henblik på prøvelsen af, om der er grundlag for sagsøgernes anbringende i den udstrækning det gøres gældende, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat for så vidt angår den dokumentation, hvortil der henvises for at underbygge konstateringen af det andet tilfælde af misbrug, bemærkes indledningsvis, at de dokumenter, hvorom sagsøgerne har hævdet, at de ikke har haft lejlighed til at udtale sig, nemlig referatet af et møde i TACA-ledelsen den 5. oktober 1995 (PWSC 95/8) (herefter »referatet af PWSC 95/8«), en skrivelse fra Hanjin til TACA dateret den 19. august 1994 (herefter »Hanjins skrivelse af 19. august 1994«), en skrivelse af 30. januar 1996 fra formanden for TACA og ACL, Olav Rakkenes, til hr. Rhee fra Hanjin (herefter »skrivelsen fra TACA af 30. januar 1996«) og et TACA-briefingnotat dateret den 15. februar 1996 (herefter »TACA-notatet af 15. februar 1996«), gengives, i det mindste delvis, først i den del af den anfægtede beslutning, hvori de faktiske omstændigheder fremstilles, nemlig i betragtning 229, 230, 239 og 292, og derpå i forbindelse med den retlige vurdering med hensyn til traktatens artikel 86, nemlig i betragtning 561, 563 og 564.
160. Det fremgår af de tre sidstnævnte betragtninger, at Kommissionen med henblik på at fastslå det andet tilfælde af misbrug anvendte de nævnte dokumenter til at underbygge det klagepunkt, hvorefter, som anført i betragtning 562, »TACA-parterne ønskede [...] at sikre, at en potentiel konkurrent, der søgte ind på markedet, kun gjorde det efter at være blevet optaget i TACA«.
161. Det bemærkes således, at
– referatet af PWSC 95/8 citeres for at påvise, at den umiddelbare adgang til servicekontrakter var en stærk tilskyndelse for Hyundai til at gå ind i atlanttrafikken som medlem af TACA (betragtning 230 og 564 i den anfægtede beslutning)
– Hanjins skrivelse af 19. august 1994 citeres for at påvise, at videregivelsen af fortrolige oplysninger var en stærk tilskyndelse for Hanjin til at gå ind i atlanttrafikken som medlem af TACA og ikke som et uafhængigt rederi (betragtning 229 og 563 i den anfægtede beslutning)
– skrivelsen fra TACA af 30. januar 1996 citeres for at påvise, at TACA havde til hensigt at hjælpe potentielle konkurrenter med at komme ind på markedet som medlemmer af TACA (betragtning 292, 561 og 562)
– TACA-notatet af 15. februar 1996 citeres for at påvise, at TACA’s vilje til at gøre det muligt for Hanjin at oparbejde en markedsandel, der stemmer overens med rederiets lastkapacitet i trafikken, reducerede den økonomiske risiko ved at trænge ind på et nyt marked og virkede som en tilskyndelse for Hanjin til at gå ind i atlanttrafikken som medlem af TACA (betragtning 239 og 564 i den anfægtede beslutning).
162. Det bemærkes, at hensynet til retten til forsvar kræver, at den berørte virksomhed har været i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sine synspunkter vedrørende de dokumenter, som Kommissionen har anvendt til at tilvejebringe de resultater, som ligger til grund for dens beslutning (Domstolens dom af 17.1.1984, forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, præmis 25). Følgelig er det i princippet kun de dokumenter, der er blevet citeret eller nævnt i meddelelsen af klagepunkter, som udgør beviser, der kan gøres gældende over for den, som meddelelsen af klagepunkter er rettet til (dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, præmis 21, og Rettens domme af 10.3.1992, sag T-11/89, Shell mod Kommissionen, Sml. II, s. 757, præmis 55, og sag T-13/89, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1021, præmis 34). Desuden kan dokumenter, der er vedlagt meddelelsen af klagepunkter, men som ikke er nævnt heri, ifølge retspraksis kun gøres gældende over for den, som beslutningen er rettet til, hvis den pågældende med rimelighed har kunnet udlede af meddelelsen af klagepunkter, hvilke konklusioner Kommissionen ville drage heraf (dommen i sagen Shell mod Kommissionen, præmis 56, og i sagen ICI mod Kommissionen, præmis 35).
163. I det foreliggende tilfælde citeres eller nævnes ingen af de citerede dokumenter i meddelelsen af klagepunkter, som er dateret den 24. maj 1996, og dokumenterne er heller ikke bilagt denne. Dette bekræftede Kommissionen i øvrigt udtrykkeligt under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten.
164. Tre af dokumenterne blev fremlagt af sagsøgerne foranlediget af begæringer om oplysninger fra Kommissionen, der blev fremsendt efter høringen den 25. oktober 1996 og følgelig efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter. Hanjins skrivelse af 19. august 1994, skrivelsen fra TACA af 30. januar 1996 og TACA-notatet af 15. februar 1996 blev således fremsendt ved skrivelse af 24. december 1996 i besvarelse af en begæring af oplysninger af 15. november 1996. Skrivelsen fra TACA af 30. januar 1996 blev også fremsendt senere, nemlig ved skrivelse af 7. februar 1997 i besvarelse af en begæring om oplysninger af 24. januar 1997. Med hensyn til referatet af PWSC 95/8 fremsendte sagsøgerne ganske vist et uddrag af dette ved skrivelse af 9. maj 1996 i besvarelse af en begæring om oplysninger af 8. marts 1996, hvorfor Kommissionen var i besiddelse af uddraget, da den fremsendte meddelelsen af klagepunkter, men det er ubestridt, at sagsøgerne først efter fremsendelsen af meddelelsen, nemlig ved skrivelse af 4. juni 1996, fremsendte en kopi af referatet i dets helhed i besvarelse af en begæring om oplysninger af 22. maj 1996.
165. Der er ikke nogen bestemmelser, der forbyder Kommissionen at anvende nye dokumenter som belæg for sine klagepunkter, som den er kommet i besiddelse af efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter, og som den finder underbygger dens opfattelse. Men Kommissionen skal i så fald give de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig om dokumenterne (dommen i sagen AEG mod Kommissionen, jf. præmis 115, præmis 29, kendelsen i sagen Buzzi Unicem mod Kommissionen, jf. præmis 115, præmis 65, og dommen i sagen Løgstør Rør mod Kommissionen, jf. præmis 115, præmis 168).
166. I denne sag er det ubestridt, at Kommissionen ikke udtrykkeligt gav sagsøgerne lejlighed til at udtale sig om de fire omhandlede dokumenter, før den anvendte dem som belæg for klagepunkterne i den anfægtede beslutning. Navnlig står det fast, at Kommissionen ikke underrettede sagsøgerne om, at den havde til hensigt at anvende dokumenterne som belæg for klagepunkterne, og at den følgelig ikke oplyste sagsøgerne om, hvordan den agtede at anvende dem, eller anmodede sagsøgerne om at udtale sig om deres bevisværdi.
167. Som fastslået i præmis 156 ovenfor, er det korrekt, at klagepunktet om, at sagsøgerne tilskyndede Hanjin og Hyundai til at optage virksomhed inden for atlanttrafikken som medlemmer af TACA og ikke som uafhængige virksomheder, allerede blev fremsat i meddelelsen af klagepunkter. I denne baserede Kommissionen sig, nærmere bestemt i punkt 109 og 110, på de aftaler om befragtning af lastrum, de to rederier havde indgået med deltagerne i TACA. Disse aftaler gjorde det ifølge Kommissionen muligt for Hanjin og Hyundai at komme ind på markedet uden at blive stillet over for den konkurrence, de normalt ville være blevet udsat for. Sagsøgerne har følgelig, nemlig i deres svar på meddelelsen af klagepunkter, haft lejlighed til at reagere på Kommissionens klagepunkt i så henseende.
168. Da Kommissionen efter at sagsøgerne havde udtalt sig, navnlig vedrørende punkt 192-206 i meddelelsen af klagepunkter, imidlertid valgte ikke længere at basere det nævnte klagepunkt på aftalerne om befragtning af lastrum, men på tre af de omhandlede fire dokumenter, nemlig referatet af PWSC 95/8, Hanjins skrivelse af 19. august 1994 og TACA-notatet af 15. februar 1996, burde den principielt have givet sagsøgerne mulighed for at udtale sig om dokumenternes relevans og bevisværdi som belæg for dette klagepunkt. Selv om det, såvel faktisk som retligt, står Kommissionen frit at ændre og supplere den argumentation, hvorpå den baserer sine klagepunkter (dommen i sagen Irish Sugar mod Kommissionen, jf. præmis 152 ovenfor, præmis 34), kan den nemlig ikke lade tre beviser træde i stedet for ét, som den frafalder, uden at give de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig, når det pågældende klagepunkt uden disse nye beviser ophører med at være godtgjort.
169. Det samme gælder klagepunktet om, at TACA tilskyndede potentielle konkurrenter til at tilslutte sig konferencen. Dette klagepunkt fandtes ganske vist i meddelelsen af klagepunkter, hvorfor sagsøgerne havde lejlighed til at udtale sig om det. Da Kommissionen imidlertid gav afkald på visse beviser, hvortil der var blevet henvist i meddelelsen, og lod et af de omhandlede fire dokumenter, nemlig skrivelsen fra TACA af 30. januar 1996, træde i stedet for disse, burde den, når den ønskede at anvende dette bevis som belæg for klagepunktet, have givet sagsøgerne lejlighed til at udtale sig om dets værdi i så henseende.
170. Det bemærkes imidlertid, dels at alle de omhandlede dokumenter blev fremlagt af sagsøgerne selv, dels at de består i papirer, som er udarbejdet af enten TACA selv eller deltagere i TACA, og at det derfor må forudsættes, at sagsøgerne har været bekendt med indholdet.
171. Under disse omstændigheder følger det af retspraksis, at dokumenterne må anses for bevismidler, der ikke kan anvendes mod sagsøgerne, medmindre det godtgøres, at disse ikke kunne være uvidende om, at Kommissionen kunne bruge dem som beviser mod dem (dommen i sagen Shell mod Kommissionen, jf. præmis 162 ovenfor, præmis 59). Hvad dette angår må det fastslås, om sagsøgerne med rimelighed har kunnet udlede af dokumenterne, hvilke konklusioner Kommissionen ville drage af dem (dommen i sagen Shell mod Kommissionen, jf. præmis 162 ovenfor, præmis 56, og i sagen ICI mod Kommissionen, jf. præmis 162 ovenfor, præmis 35). Det fremgår nemlig af retspraksis, at det afgørende ikke er dokumenterne i sig selv, men de slutninger, som Kommissionen har draget på grundlag af dem. Dersom de pågældende dokumenter ikke er blevet omtalt i meddelelsen af klagepunkter, har den berørte virksomhed med rette kunnet antage, at de ikke har betydning for sagen. Ved ikke at meddele virksomheden, at visse dokumenter ville blive anvendt i beslutningen, har Kommissionen afskåret den fra i tide at udtale sig om de pågældende dokumenters beviskraft (jf. i denne retning dommen i sagen AEG mod Kommissionen, jf. præmis 115 ovenfor, præmis 27, og i sagen AKZO mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, præmis 21).
172. Retten har ganske vist allerede fastslået, at en sagsøgers ret til kontradiktion under ingen omstændigheder kan anses for tilsidesat, fordi Kommissionen ikke har udleveret et dokument, som kan indeholde diskulperende oplysninger, hvis dokumentet hidrører fra sagsøgeren selv, eller hvis det er åbenbart, at dokumentet var i sagsøgerens besiddelse under den administrative procedure (Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 248). Denne retspraksis kan dog under ingen omstændigheder finde anvendelse på belastende dokumenter. Mens det nemlig påhviler sagsøgerne af egen drift at påberåbe sig eventuelle diskulperende dokumenter, påhviler det til gengæld Kommissionen, der har bevisbyrden for overtrædelserne, at fremføre sådanne belastende oplysninger i dette øjemed, som er egnede til at godtgøre, at de faktiske omstændigheder, der udgør overtrædelsen, foreligger (Rettens dom af 7.7.1994, sag T-43/92, Dunlop Slazenger mod Kommissionen, Sml. II, s. 441, præmis 79).
173. For at fastslå, om sagsøgerne med rimelighed har kunnet udlede, hvilke konklusioner Kommissionen ville drage af de omhandlede fire dokumenter i den anfægtede beslutning, må der ikke alene tages hensyn til indholdet af meddelelsen af klagepunkter, men også til de omstændigheder efter fremsendelsen af denne, hvoraf sådanne konklusioner kunne drages, hvilket i det foreliggende tilfælde vil sige ordlyden af de begæringer om oplysninger, som førte til fremlæggelsen af de omhandlede dokumenter, og indholdet af disse dokumenter.
174. For det første bemærkes med hensyn til indholdet af meddelelsen af klagepunkter, at TACA i punkt 109 blev lagt til last at have indgået en række aftaler, der skulle gøre det muligt for bl.a. Hyundai og Hanjin at optage virksomhed på markedet uden at blive udsat for den konkurrence, disse rederier normalt måtte forventes at blive udsat for, men at det i punkt 110 udelukkende blev anført, at Hanjin og Hyundai havde kunnet påbegynde virksomhed på markedet på grundlag af en aftale om befragtning af lastrum. Derimod blev det hvad dette angår ikke nævnt i meddelelsen af klagepunkter, at TACA havde givet Hyundai umiddelbar adgang til servicekontrakter og videregivet fortrolige oplysninger til Hanjin, eller at TACA var villig til at gøre det muligt for Hanjin at erhverve en markedsandel, der stemte overens med rederiets lastkapacitet i trafikken.
175. Det må derfor fastslås, at det ikke blev gjort gældende i meddelelsen af klagepunkter, at den umiddelbare adgang til servicekontrakter, videregivelsen af fortrolige oplysninger og villigheden til at gøre det muligt for Hanjin at erhverve en markedsandel, der stemte overens med rederiets lastkapacitet i trafikken, kunne udgøre foranstaltninger, der tilskyndede Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig TACA.
176. For det andet bemærkes vedrørende ordlyden af de begæringer om oplysninger, der førte til fremlæggelsen af de omhandlede dokumenter, indledningsvis med hensyn til referatet af PWSC 95/8, at uddraget af dette dokument, hvortil der henvises i betragtning 230 og 564 i den anfægtede beslutning, blev fremsendt i besvarelse af en begæring om oplysninger af 8. marts 1996, hvori Kommissionen »med henblik på behandlingen af TACA’s ansøgning [...] om individuel fritagelse i dennes økonomiske og retlige sammenhæng« bl.a. anmodede om fremlæggelse af alle sådanne af TACA eller en TACA-deltager udfærdigede dokumenter, som vedrørte »a) spørgsmålet om fordeling af lastrum mellem på den ene side deltagerne i TACA og på den anden side uafhængige rederier inden for atlanttrafikken, der ikke er medlemmer af konferencen, b) Hyundais beslutning om at tilslutte sig TACA [...]«.
177. Det fremgår således af selve ordlyden af den pågældende begæring om oplysninger, at den ikke havde til formål at gøre det muligt for Kommissionen at påvise en eventuel overtrædelse af traktatens artikel 86, men at bidrage til dens undersøgelse af, om der kunne indrømmes individuel fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Hvad dette angår fremgår det af begæringens ordlyd, at spørgsmålet om Hyundais tilslutning til TACA blev rejst i forbindelse med Kommissionens undersøgelse af spørgsmålet om aftalerne om befragtning af lastrum mellem TACA-deltagerne og de uafhængige rederier. Det er nemlig ubestridt, at Hyundai tilsluttede sig TACA i 1995 på grundlag af en sådan aftale. På den baggrund fremstår TACA’s afgivelse af oplysninger om optagelsen af Hyundai som at have haft til formål at gøre det muligt for Kommissionen at vurdere den interne konkurrence i TACA på baggrund af den betingelse for at indrømme individuel fritagelse i traktatens artikel 85, stk. 3, hvorefter den pågældende aftale ikke må give mulighed for at udelukke konkurrencen.
178. Det er ubestridt, at Kommissionen, efter at TACA den 9. maj 1996 havde besvaret denne begæring, ved en begæring om oplysninger af 22. maj 1996 anmodede TACA om »på baggrund af dette svar« at fremlægge »fuldstændige udskrifter af referaterne af TACA-ledelsens møder den 31. august 1995 og den 5. oktober 1995«. I betragtning af den udtrykkelige henvisning til TACA’s svar på den foregående begæring om oplysninger, og i mangel af anden angivelse i begæringen om oplysninger af 22. maj 1996, må den sidstnævnte begæring anses for at have haft det samme formål som den førstnævnte, nemlig at gøre det muligt for Kommissionen at vurdere den interne konkurrence i TACA i forbindelse med undersøgelsen af, om de i traktatens artikel 85, stk. 3, fastsatte betingelser for at indrømme individuel fritagelse var opfyldt.
179. Det fremgår således ikke af ordlyden af de begæringer om oplysninger, der førte til fremlæggelsen af referatet af PWSC 95/8, at Kommissionen havde til hensigt at anvende dette dokument som belæg for klagepunktet om, at TACA-deltagerne havde overtrådt traktatens artikel 86 ved bl.a. at tilskynde Hyundai til at tilslutte sig TACA. Det fremgår heller ikke af ordlyden af de pågældende begæringer om oplysninger, at Kommissionen havde til hensigt at anvende dokumentet til at påvise, at den omstændighed, at TACA havde givet Hyundai umiddelbar adgang til servicekontrakter, udgjorde en foranstaltning, der tilskyndede dette rederi til at tilslutte sig TACA.
180. Videre bemærkes for så vidt angår Hanjins skrivelse af 19. august 1994, skrivelsen fra TACA af 30. januar 1996 og TACA-notatet af 15. februar 1996, at disse dokumenter blev fremsendt til Kommissionen i besvarelse af en begæring om oplysninger af 15. november 1996, hvori Kommissionen anmodede om fremlæggelse af alle aftaler mellem TACA-deltagerne om Hanjins optagelse i TACA og alle dokumenter vedrørende selvstændige foranstaltninger, TVR, individuelle servicekontrakter og andre af Hanjin indgåede servicekontrakter »med henblik på behandlingen af TACA’s ansøgning [...] om individuel fritagelse i dennes økonomiske og retlige sammenhæng, herunder navnlig behandlingen af TACA’s svar på meddelelsen af klagepunkter (særlig punkt 195-200, 216 og 217)«.
181. Det fremgår således på ny af selve ordlyden af den relevante begæring om oplysninger, at den ikke havde til formål at gøre det muligt for Kommissionen at påvise en eventuel overtrædelse af traktatens artikel 86, men at undersøge, om der kunne indrømmes individuel fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Hvad dette angår havde TACA-deltagerne i punkt 195-200, 216 og 217 i deres svar på meddelelsen af klagepunkter, hvortil der blev henvist i begæringen for at angive formålet med denne, givet Kommissionen en række oplysninger, der skulle vise, at den omstændighed, at Hanjin havde optaget virksomhed inden for atlanttrafikken, havde bidraget til at øge den interne priskonkurrence inden for TACA som følge af Hanjins initiativer med hensyn til uafhængige foranstaltninger, TVR og individuelle servicekontrakter. Det fremgår af punkt 192, 193 og 194 i svaret på meddelelsen af klagepunkter og af titlen på denne del af svaret, »Priskonkurrencen mellem deltagerne i aftaler om deling af skibe«, at TACA-deltagerne ved hjælp af disse oplysninger, navnlig under henvisning til Hanjins stilling inden for den pågældende trafik, søgte at tilbagevise Kommissionens argumentation i punkt 106, 235 og 238 i meddelelsen af klagepunkter, hvorefter de aftaler, der var indgået mellem TACA-deltagerne og de uafhængige rederier om befragtning af lastrum – særlig den aftale, hvori Hanjin var part – førte til en begrænsning af priskonkurrencen mellem deltagerne i sådanne aftaler og dermed mellem konferencens medlemmer. I punkt 235-238 i meddelelsen af klagepunkter undersøgte Kommissionen, om de i artikel 7 i forordning nr. 4056/86 fastsatte betingelser for at tilbagekalde en gruppefritagelse, når en konference har virkninger, som er uforenelige med artikel 85, stk. 3 – navnlig at der ikke er nogen potentiel ekstern konkurrence – var opfyldt i det foreliggende tilfælde. På den baggrund fremstår Kommissionens anmodning til TACA-deltagerne i den pågældende begæring om oplysninger om at fremlægge alle indbyrdes aftaler vedrørende optagelsen af Hanjin og alle dokumenter vedrørende Hanjins prisinitiativer at have haft til formål at fastslå, om TACA stadig kunne nyde godt af gruppefritagelsen efter forordning nr. 4056/86 og/eller blive indrømmet individuel fritagelse, navnlig på baggrund af den i traktatens artikel 85, stk. 3, fastsatte betingelse om, at konkurrencen ikke må udelukkes.
182. Det er ubestridt, at skrivelsen fra TACA af 30. januar 1996 ligeledes blev fremsendt i besvarelse af en begæring om oplysninger, nemlig en begæring af 24. januar 1997. Ifølge denne begærings ordlyd ønskede Kommissionen på baggrund af den tidligere fremsendte TACA-skrivelse af 30. januar 1996 at modtage en kopi af korrespondancen mellem Rhee og Olav Rakkenes vedrørende TACA’s prisforanstaltninger og af korrespondancen mellem Olav Rakkenes og TACA eller medlemmerne af TACA samt ethvert andet dokument vedrørende de i skrivelsen omhandlede »skadelige prisforanstaltninger«(»pricing malpractices«) med henblik på behandlingen af TACA’s svar på meddelelsen af klagepunkter, »herunder navnlig TACA’s bemærkninger om graden af intern konkurrence i TACA«. Det fremgår således udtrykkeligt af ordlyden af den pågældende begæring, at den i lighed med begæringen af 15. november 1996 udelukkende havde til formål at gøre det muligt for Kommissionen at undersøge, om TACA var berettiget til individuel fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3, herunder navnlig, om den i denne bestemmelse fastsatte betingelse om, at konkurrencen ikke må udelukkes, var opfyldt.
183. Det fremgår således ikke af ordlyden af de begæringer om oplysninger, der førte til fremlæggelsen af Hanjins skrivelse af 19. august 1994, skrivelsen fra TACA af 30. januar 1996 og TACA-notatet af 15. februar 1996, at Kommissionen havde til hensigt at anvende disse dokumenter som belæg for klagepunktet om, at TACA-deltagerne havde overtrådt traktatens artikel 86 ved at tilskynde Hanjin til at tilslutte sig TACA og, for så vidt angår det først- og sidstnævnte af dokumenterne, ved at tilskynde potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA. Det fremgår heller ikke af ordlyden af de pågældende begæringer om oplysninger, at Kommissionen havde til hensigt at anvende dokumenterne til at påvise, dels at videregivelsen af fortrolige oplysninger og villigheden til at gøre det muligt for Hanjin at erhverve en markedsandel, der stemte overens med dette rederis lastkapacitet i trafikken, udgjorde foranstaltninger, der tilskyndede rederiet til at tilslutte sig TACA, dels at TACA hele tiden havde haft til hensigt at hjælpe potentielle konkurrenter til at optage virksomhed på markedet som medlemmer af TACA.
184. Endelig bemærkes for det tredje med hensyn til indholdet af de omhandlede dokumenter, at der af de grunde, som anføres i præmis 1279-1304 og 1311-1326 nedenfor i forbindelse med prøvelsen af anbringenderne vedrørende misbrug af dominerende stilling, ikke i fornødent omfang er belæg for de konklusioner, Kommissionen drager af dokumenterne i den anfægtede beslutning.
185. Det er åbenbart, at sagsøgerne ikke kan lægges til last, at de ikke kunne udlede, hvilke konklusioner der ville blive draget af indholdet af de dokumenter, de fremlagde for Kommissionen, når der viser sig ikke at være belæg for disse konklusioner.
186. Det følger således af det foranstående som helhed, at hverken indholdet af meddelelsen af klagepunkter, ordlyden af de begæringer om oplysninger, der førte til fremlæggelsen af de omhandlede dokumenter, eller indholdet af disse med rimelighed gjorde det muligt for sagsøgerne at udlede, hvilke konklusioner Kommissionen ville drage til ugunst for dem i den anfægtede beslutning.
187. Under disse omstændigheder må det fastslås, at Kommissionen ved at påberåbe sig de omhandlede fire dokumenter over for sagsøgerne som belæg for det andet tilfælde af misbrug, der gøres gældende i den anfægtede beslutning, har tilsidesat retten til kontradiktion. De pågældende dokumenter må derfor udelukkes som belastende beviser.
188. Det fremgår imidlertid af retspraksis, at en sådan udelukkelse, der på ingen måde kan føre til, at hele beslutningen annulleres, kun er af betydning i det omfang, Kommissionens klagepunkt alene kan bevises med henvisning til disse dokumenter (Rettens dom af 29.6.1995, sag T-37/91, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1901, præmis 71, og dommen af 15.3.2000 i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 172 ovenfor, præmis 364). Dette spørgsmål henhører under prøvelsen af anbringenderne vedrørende grundlaget for de af Kommissionens vurderinger, hvorpå den bygger beskyldningen om misbrug af dominerende stilling som følge af ændringen af markedsstrukturen; denne beskyldning behandles i forbindelse med den tredje gruppe anbringender vedrørende tilsidesættelse af traktatens artikel 86.
2. Påstanden om nye faktiske eller retlige påtalepunkter ud over dem, der vedrører det andet tilfælde af misbrug
189. Sagsøgerne har ligeledes påstået, at Kommissionen har lagt faktiske eller retlige omstændigheder, som de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om, til grund for andre beskyldninger end dem, der vedrører det andet tilfælde af misbrug.
190. Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at den anfægtede beslutning indeholder nye beskyldninger vedrørende lovligheden af fælles servicekontrakter, den kollektive karakter af TACA-deltagernes stilling og denne stillings dominerende karakter. For det andet hævdede de under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten, at den anfægtede beslutning indeholder nye påtalepunkter, som er en følge af oplysninger, sagsøgerne gav i besvarelse af begæringer om sådanne, der blev fremsendt efter fremkomsten af meddelelsen af klagepunkter.
a) Indledende bemærkninger
191. Det bemærkes, at beslutningen ifølge retspraksis ikke nødvendigvis skal være en kopi af fremstillingen af klagepunkter (dommen i sagen Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 152 ovenfor, præmis 68). Kommissionen må således i beslutningen kunne tage de berørte virksomheders svar på meddelelsen af klagepunkter i betragtning. I den forbindelse må den ikke alene kunne godtage eller forkaste de berørte virksomheders argumenter, men også foretage sin egen vurdering af de faktiske omstændigheder, virksomhederne har henvist til, med henblik på enten at frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede, eller, såvel faktisk som retligt, at tilrettelægge og supplere argumentationen til støtte for de klagepunkter, som den opretholder (dommen i sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen, jf. præmis 113 ovenfor, præmis 92, Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 437 og 438, og dommen i sagen Irish Sugar mod Kommissionen, jf. præmis 152 ovenfor, præmis 34 og 36). Retten til kontradiktion kan derfor kun findes at være blevet tilsidesat, hvis de berørte virksomheder i den endelige beslutning lægges andre overtrædelser til last, eller hvis der lægges andre faktiske omstændigheder til grund end i meddelelsen af klagepunkter (dommen i sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen, jf. præmis 113, præmis 26 og 94, og dommen i sagen CB og Europay mod Kommissionen, jf. præmis 138, præmis 49-52). Dette er ikke tilfældet, når de påståede forskelle mellem meddelelsen af klagepunkter og den endelige beslutning ikke drejer sig om andre handlinger end dem, som de berørte virksomheder allerede har udtalt sig om, og som derfor ikke vedrører eventuelle nye klagepunkter (Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, »PVC II-dommen«, Sml. II, s. 931, præmis 103).
192. I den forbindelse er det for at påstå, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat for så vidt angår de klagepunkter, som er indeholdt i den anfægtede beslutning, ikke tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder blot påberåber sig, at der er forskelle mellem meddelelsen af klagepunkter og den anfægtede beslutning; de må præcist og konkret angive, hvordan hver enkelt af disse forskelle i det aktuelle tilfælde udgør et nyt klagepunkt, som de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om (jf. i denne retning dommen i sagen Irish Sugar mod Kommissionen, jf. præmis 152, præmis 33). Problemet vedrørende en tilsidesættelse af retten til kontradiktion må nemlig ifølge retspraksis undersøges ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde, eftersom det hænger nøje sammen med de klagepunkter, som Kommissionen har anført for at bevise den overtrædelse, der er begået af de pågældende virksomheder (Rettens dom af 29.6.1995, sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1847, præmis 70).
193. For at fastslå, om de påståede forskelle udgør nye klagepunkter, som de berørte virksomheder ikke har haft lejlighed til at udtale sig om, må der endvidere sondres mellem forskelle, der direkte påvirker de retlige vurderinger i den anfægtede beslutning, og forskelle, der påvirker fremstillingen af de faktiske omstændigheder heri.
194. I førstnævnte tilfælde kan der nemlig ifølge ovennævnte retspraksis kun findes at foreligge en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, hvis de påståede forskelle mellem meddelelsen af klagepunkter og den anfægtede beslutning viser, at denne indeholder faktiske eller retlige påtalepunkter, som ikke forekom i meddelelsen af klagepunkter. Der foreligger derimod ikke en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, hvis det fremgår af meddelelsen af klagepunkter, at de påståede nye faktiske eller retlige påtaler i realiteten blot, alt efter tilfældet, er en omformulering, en anderledes udformning eller en uddybning af et punkt, som allerede er blevet fremført i meddelelsen af klagepunkter, og som har til formål at besvare de bemærkninger, de berørte virksomheder har fremsat i deres svar på meddelelsen af klagepunkter (dommen i sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen, jf. præmis 113 ovenfor, præmis 92, dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 191 ovenfor, præmis 437 og 438, og dommen i sagen Irish Sugar mod Kommissionen, jf. præmis 152 ovenfor, præmis 34 og 36).
195. I sidstnævnte tilfælde er den blotte omstændighed, at de faktiske omstændigheder fremstilles forskelligt i henholdsvis den anfægtede beslutning og meddelelsen af klagepunkter, i princippet ikke udtryk for, at de berørte virksomheder ikke har haft lejlighed til at udtale sig om alle de klagepunkter, der gøres gældende over for dem, medmindre Kommissionen i sin retlige vurdering udtrykkeligt, eller endog implicit, men utvivlsomt, henviser til disse forskelle, således at de pågældende faktiske omstændigheder kan betragtes som det nødvendige grundlag for den retlige vurdering. Materiale, som nævnes i den anfægtede beslutning for at beskrive en faktisk omstændighed eller en adfærd, men som derpå ikke anvendes til at konstatere en overtrædelse, kan ikke anses for belastende (dommen af 15.3.2000 i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 172 ovenfor, præmis 387).
196. Endelig bemærkes, at selv om beslutningen indeholder nye faktiske eller retlige påtalepunkter, som de berørte virksomheder ikke har haft lejlighed til at udtale sig om, vil denne brist kun medføre, at beslutningen annulleres for så vidt angår det pågældende punkt, hvis de pågældende punkter ikke kan underbygges af andet materiale, som lægges til grund i beslutningen, og hvorom de berørte virksomheder har haft lejlighed til at udtale sig (Rettens dom af 28.2.2002, sag T-86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, »FEFC-dommen«, Sml. II, s. 1011, præmis 447).
197. Sagsøgernes argumenter skal vurderes på baggrund af disse principper.
b) De nye påtalepunkter om lovligheden af fælles servicekontrakter, den kollektive karakter af TACA-deltagernes stilling og denne stillings dominerende karakter
i) Parternes argumenter
198. Sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for at have baseret visse påtalepunkter i den anfægtede beslutning på faktiske eller retlige omstændigheder, som de ikke haft lejlighed til at udtale sig om. De pågældende punkter vedrører konferenceservicekontrakters forenelighed med forordning nr. 4056/86 og traktatens artikel 85, stk. 1 og 3, muligheden for at betragte sagsøgernes stilling som kollektiv og spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerne rent faktisk indtager en kollektivt dominerende stilling.
199. Efter sagsøgernes opfattelse indeholder den anfægtede beslutning hvad disse påtalepunkter angår nye faktiske konstateringer, herunder nye fortolkninger af de faktiske omstændigheder og nye udledninger, samt nye retlige konklusioner, der ikke forekom i meddelelsen af klagepunkter.
200. Kommissionen har erindret om, at beslutningen ifølge retspraksis ikke nødvendigvis skal være en kopi af fremstillingen af klagepunkter (dommen i sagen Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 152 ovenfor, præmis 68). Den har følgelig nedlagt påstand om, at sagsøgernes argumenter vedrørende dette punkt forkastes.
ii) Rettens bemærkninger
201. Om de omtvistede aspekter i den anfægtede beslutning bemærkes indledningsvis, at sagsøgerne i deres stævninger har indskrænket sig til først at opregne, hvilke betragtninger der ifølge sagsøgerne ikke forekom i meddelelsen af klagepunkter, og derpå at hævde, at de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om de vurderinger eller konstateringer, der foretages i de pågældende betragtninger.
202. Dermed har sagsøgerne ikke angivet, hvorledes de påståede forskelle mellem den anfægtede beslutning og meddelelsen af klagepunkter på baggrund af de specielle omstændigheder i det foreliggende tilfælde udgør nye klagepunkter, der indebærer en tilsidesættelse af retten til kontradiktion. Opregningen i stævningen viser højst, at den anfægtede beslutning for så vidt angår de omtvistede aspekter ikke er en eksakt kopi af meddelelsen af klagepunkter. Ifølge retspraksis skal den anfægtede beslutning dog ikke nødvendigvis være en kopi af meddelelsen af klagepunkter, idet Kommissionen kan ændre den argumentation, hvorpå den baserer klagepunkterne. For at godtgøre, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, påhviler det følgelig sagsøgerne, som anført i præmis 192 ovenfor, præcist og konkret at angive, hvordan der ved de nye vurderinger og konstateringer i den anfægtede beslutning rejses klagepunkter mod dem. Da dette ikke er sket, ser Retten ikke, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat.
203. Selv om denne ene grund er tilstrækkelig til at forkaste sagsøgernes argumenter i den udstrækning, Kommissionen derved hævder at have foretaget nye vurderinger eller konstateringer i den anfægtede beslutning, bemﾦrkes desuden, at de af sagsøgerne påståede forskelle under alle omstændigheder ikke er udtryk for, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat.
– Beskyldningerne om lovligheden af fælles servicekontrakter
204. Sagsøgerne har påstået, at flere konstateringer i den anfægtede beslutning vedrørende fælles servicekontrakter bygger på faktiske omstændigheder, der ikke blev lagt til grund i meddelelsen af klagepunkter.
205. Med hensyn til, for det første, anvendelsen af forordning nr. 4056/86 på fælles servicekontrakter har sagsøgerne indledningsvis gjort gældende, at de forskelle mellem tariffen og kontraktarrangementerne, hvortil der henvises i betragtning 104-108 til den anfægtede beslutning, ikke blev omtalt i meddelelsen af klagepunkter.
206. I modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, omtaltes to af de påståede forskelle imidlertid i meddelelsen af klagepunkter, nemlig dels det forhold, at medlemmerne af en konference, der er undtaget fra kartelforbuddet, efter amerikansk ret kan træffe en selvstændig foranstaltning (»independent action«) i forbindelse med tarifrater (betragtning 104 til den anfægtede beslutning, den til punkt 12 knyttede fodnote 3 og punkt 64 i meddelelsen af klagepunkter), og det forhold, at prisen ved kontraktarrangementer, i modsætning til prisen ved tarifarrangementer, ikke følger af tariffen (betragtning 108, punkt 58, i meddelelsen af klagepunkter). På disse punkter er der således ikke noget reelt grundlag for sagsøgernes indvendinger.
207. Det eneste nye punkt i den anfægtede beslutning, hvorom sagsøgerne ikke har haft lejlighed til at udtale sig, er følgelig den konstatering i betragtning 106, hvorefter »det forventes, at rederier, der opererer med tarifarrangementer, præsenterer sig over for kunderne som »common carriers««.
208. I lighed med de øvrige omtvistede betragtninger indgår betragtning 106 i den faktuelle del af den anfægtede beslutning og er rent deskriptiv. Desuden udgør denne betragtning, lige så lidt som de øvrige omtvistede betragtninger, ikke det nødvendige grundlag for konstateringen i beslutningens betragtning 454-462, hvorefter fælles servicekontrakter, i modsætning til tariffen, ikke falder ind under begrebet »ensartede eller fælles fragtrater« som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86 og følgelig heller ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter samme forordnings artikel 3. Sidstnævnte konstatering bygger ikke på de forskelle mellem tariffen og kontraktarrangementerne, hvortil der henvises i betragtning 104-108 i den anfægtede beslutning, men på andre omstændigheder, hvortil der allerede blev henvist i punkt 206, 297 og 208 i meddelelsen af klagepunkter.
209. Endvidere har sagsøgerne påstået, at behandlingen af loyalitetsaftaler i betragtning 113-119 til den anfægtede beslutning på flere punkter er ny i forhold til meddelelsen af klagepunkter.
210. I modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, blev to af de fire omstændigheder, hvortil der henvises i betragtning 113-119 til den anfægtede beslutning, imidlertid omtalt i meddelelsen af klagepunkter, nemlig dels den omstændighed, at den i US Shipping Act anvendte definition af servicekontrakter ikke omfatter kontrakter, der vedrører en procentdel eller en bestemt andel af en afskibers laster (betragtning 113 til den anfægtede beslutning, den til punkt 60 knyttede fodnote 15 i meddelelsen af klagepunkter), dels det forhold, at loyalitetsaftaler udtrykkeligt nævnes i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 4056/86 (betragtning 114 til den anfægtede beslutning, punkt 211 i meddelelsen af klagepunkter). På disse punkter er der således ikke grundlag for sagsøgernes indvendinger.
211. Desuden er en tredje omstændighed, som lægges til grund i denne del af den anfægtede beslutning, nemlig at loyalitetsordninger er den eneste form for kontrakt mellem afskibere og rederier, der anerkendes i den kodeks, som er fastsat af De Forenede Nationers Konference om Handel og Udvikling (UNCTAD) (betragtning 115 til den anfægtede beslutning), blevet medtaget for at tage hensyn til sagsøgernes argumenter i punkt 281, 282 og 283 i svaret på meddelelsen af klagepunkter.
212. Den eneste nye omstændighed i den anfægtede beslutning, hvorom sagsøgerne ikke har haft lejlighed til at udtale sig, er følgelig konstateringen i beslutningens betragtning 116 af, at der findes tre former for loyalitetsordning, og beskrivelsen af hver enkelt af disse i betragtning 117, 118 og 119.
213. I lighed med de øvrige omtvistede betragtninger indgår disse i den faktuelle del af den anfægtede beslutning og er rent deskriptive. Desuden udgør de, lige så lidt som de øvrige omtvistede betragtninger, ikke det nødvendige grundlag for konstateringen i beslutningens betragtning 463, hvorefter servicekontrakter, i modsætning til loyalitetsaftaler, ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86. Denne konstatering bygger nemlig ikke på de i betragtning 116-119 nævnte omstændigheder, men på andre omstændigheder, hvortil der allerede blev henvist i punkt 211 i meddelelsen af klagepunkter, som beslutningens betragtning 463 i det væsentlige er en gentagelse af.
214. Hvad for det andet angår anvendelsen af traktatens artikel 85 på fælles servicekontrakter finder sagsøgerne indledningsvis, at konstateringen i den anfægtede beslutnings betragtning 443, som i det væsentlige går ud på, at fælles servicekontrakter kan være konkurrencebegrænsende, når der foreligger en udtrykkelig eller stiltiende aftale om ikke at indgå individuelle servicekontrakter, udgør et nyt klagepunkt.
215. Det anførtes imidlertid i punkt 202 i meddelelsen af klagepunkter, at TACA’s forbud mod individuelle servicekontrakter er i strid med traktatens artikel 85, stk. 1. Endvidere anførtes det i meddelelsens punkt 202 og 201, at fælles servicekontrakter »af den art, som indgås af TACA-deltagerne«, også er omfattet af denne bestemmelse. I meddelelsens punkt 82 bemærkes, at TACA forbød individuelle servicekontrakter i 1994 og 1995. På baggrund af disse angivelser i meddelelsen af klagepunkter var det fuldt ud muligt for sagsøgerne at forstå, hvad der blev lagt dem til last på dette punkt.
216. Under alle omstændigheder er det, i den udstrækning sagsøgerne har anført, at Kommissionen med urette har baseret sine vurderinger i den anfægtede beslutning på et ræsonnement, der ikke forekom i meddelelsen af klagepunkter, tilstrækkeligt at bemærke, at et sådant ræsonnement ikke vedrører nye klagepunkter, eftersom det ikke henviser til andre handlinger end dem, de berørte virksomheder allerede havde udtalt sig om.
217. Endvidere har sagsøgerne gjort gældende, at anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, på fælles servicekontrakter af den af dem indgåede art bygger på to faktuelle påstande, der fremføres for første gang i den anfægtede beslutnings betragtning 444, nemlig påstanden om, hvor stor en del af de individuelle servicekontrakter, tidligere medlemmer af TAA’s Kontraktkomité tegnede sig for, og påstanden om det store antal aftaler om chartring af lastrum.
218. Det forholder sig imidlertid således, at disse faktuelle påstande udelukkende har til formål at underbygge konklusionen i betragtning 443, som i det væsentlige går ud på, at fælles servicekontrakter kan være konkurrencebegrænsende, når der foreligger en udtrykkelig eller stiltiende aftale om ikke at indgå individuelle servicekontrakter. Som anført i præmis 215 ovenfor, var det på baggrund af disse angivelser i meddelelsen af klagepunkter fuldt ud muligt for sagsøgerne at forstå, hvad der blev lagt dem til last på dette punkt. At de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om de faktuelle påstande i betragtning 444, gør derfor ikke den konklusion i betragtning 443, som disse påstande skal underbygge, ugyldig.
219. Endelig har sagsøgerne påstået, at vurderingen i den anfægtede beslutnings betragtning 500 og 501, hvorefter forbuddet mod selvstændige foranstaltninger (»independent actions«) i forbindelse med servicekontrakter ikke opfylder betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, er ny.
220. Det anførtes imidlertid udtrykkeligt i punkt 203 i meddelelsen af klagepunkter, at et sådant forbud ikke er tilladt efter forordning nr. 4056/86, hvorfor det er retsstridigt i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, da der ikke er indrømmet individuel fritagelse. Dette punkt i meddelelsen svarer nøje til den anfægtede beslutnings betragtning 449. Det er korrekt, at der i meddelelsen ikke henvises til muligheden for individuel fritagelse. Det forholder sig imidlertid således, at det påhviler sagsøgerne at fremlægge dokumentation for Kommissionen, der kan bevise berettigelsen af en individuel fritagelses efter traktatens artikel 85, stk. 3 (dommen i sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen, jf. præmis 162, præmis 52).
221. Da det udtrykkeligt blev angivet i meddelelsen af klagepunkter, at forbuddet mod selvstændige foranstaltninger var konkurrencebegrænsende i den i traktatens artikel 85, stk. 1, anvendte betydning, var det muligt for sagsøgerne at forstå indholdet af de klagepunkter, Kommissionen gjorde gældende imod dem; det påhvilede derfor sagsøgerne i deres svar på meddelelsen af klagepunkter at fremlægge dokumentation, der beviste, at en individuel fritagelse fra forbuddet efter EF-traktatens artikel 85, stk. 3, var berettiget.
222. Det følger af det foregående, at sagsøgernes indvendinger om, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat i relation til klagepunkterne om lovligheden af fælles servicekontrakter, må forkastes i deres helhed.
– Påtalepunkterne om, at TACA-deltagerne indtager en kollektiv stilling
223. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionens konklusion, hvorefter de indtager en kollektivt dominerende stilling, bygger på en række punkter, der skal vise, at der ikke er nogen intern konkurrence, men at disse punkter ikke blev nævnt i meddelelsen af klagepunkter.
224. For det første har sagsøgerne peget på, at den anfægtede beslutning indeholder nye påtaler i forhold til meddelelsen af klagepunkter, idet der sker en beskrivelse af NVOCC (betragtning 158-161), og det konstateres, at TACA-deltagerne ifølge US Shipping Act skal anmelde deres tarif (betragtning 174, 175 og 176), det anføres, at TVR udgør rabatter på tariffen (betragtning 120), og det hævdes, at der ikke er adgang til selvstændige foranstaltninger i forbindelse med servicekontrakter (betragtning 131).
225. Det bemærkes hvad dette angår, at de nævnte betragtninger findes i den faktuelle del af den anfægtede beslutning og er rent deskriptive.
226. Med hensyn til, om betragtningerne udgør det nødvendige grundlag for de retlige vurderinger vedrørende spørgsmålet, om TACA-deltagernes dominerende stilling er af kollektiv karakter – hvilket behandles mere udførligt i forbindelse med prøvelsen af anbringenderne om anvendelsen af traktatens artikel 86 – bemærkes, at Kommissionen ifølge betragtning 521-531 i den anfægtede beslutning har fundet, at TACA-deltagernes stilling bør vurderes kollektivt på grundlag af fem omstændigheder, nemlig TACA-tariffen (betragtning 526), de af TACA fastsatte gennemførelsesbestemmelser (betragtning 527), den af TACA offentliggjorte årlige forretningsplan (betragtning 528 og 530), TACA-sekretariatet (betragtning528 og 529) og de konsortieaftaler, der knytter visse TACA-deltagere til hinanden (betragtning 531).
227. Heraf følger, at det af de punkter, sagsøgerne har nævnt, kun er det, hvorefter amerikansk ret foreskriver, at tariffen skal offentliggøres, der bidrager til det nødvendige grundlag for den retlige vurdering, idet Kommissionen ifølge denne finder, at tariffen udgør et økonomisk bånd mellem TACA-deltagerne. Derimod er det åbenbart, at de øvrige af sagsøgerne nævnte punkter er rent deskriptive og ikke vedrører de økonomiske bånd, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 521-531.
228. Hvad tariffen angår anførte Kommissionen allerede i punkt 318 i meddelelsen af klagepunkter, at de af TACA fastsatte gennemførelsesbestemmelser havde til formål at udelukke priskonkurrencen mellem konferencedeltagerne, og henviste i den forbindelse til meddelelsens punkt 16 og 17, hvori den fremhævede, at TACA’s gennemførelsesbestemmelser bl.a. gjorde det muligt for konferencen at pålægge medlemmerne væsentlige bøder, hvis de overtrådte de kollektive prisaftaler. Det var derfor fuldt ud muligt for sagsøgerne at forstå rækkevidden af, hvad der blev lagt dem til last på dette punkt.
229. Denne indvending må derfor forkastes.
230. For det andet har sagsøgerne påstået, at den anfægtede beslutning i betragtning 177 og 178 indeholder nye påstande vedrørende de af TACA fastsatte gennemførelsesbestemmelser.
231. Det er korrekt, at gennemførelsesbestemmelser i den anfægtede beslutnings betragtning 527 lægges til grund for konstateringen af, at der foreligger en kollektivt dominerende stilling. Som nævnt ovenfor blev denne omstændighed imidlertid i punkt 318 i meddelelsen af klagepunkter udtrykkeligt omtalt som et økonomisk bånd mellem TACA-deltagerne, og det blev beskrevet udførligt i meddelelsens punkt 16 og 17.
232. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må derfor forkastes.
233. For det tredje har sagsøgerne påstået, at den anfægtede beslutning i betragtning 181-198 indeholder nye beskyldninger om konkurrencebegrænsende aftaler, der påvirker atlanttrafikken, nemlig konsortieaftalerne.
234. Det er korrekt, at konsortieaftalerne i den anfægtede beslutnings betragtning 531 lægges til grund for konstateringen af, at der er tale om en kollektivt dominerende stilling. I punkt 322 i meddelelsen af klagepunkter blev disse aftaler imidlertid udtrykkeligt omtalt som økonomiske bånd mellem TACA-deltagerne, og de blev beskrevet udførligt i punkt 94-106.
235. Endvidere er sagsøgernes kritik irrelevant i den udstrækning, Kommissionen lægges til last, at den i den anfægtede beslutnings betragtning 182, 188 (tabel 4), 190 og 191 nævner et større antal aftaler af denne art, end den gjorde i meddelelsen af klagepunkter, og i betragtning 181, 192, 194, 220 (tabel 5) og 221 peger på yderligere virkninger for den interne konkurrence. Da det nemlig udtrykkeligt blev anført i meddelelsen, at konsortieaftalerne styrker de økonomiske bånd mellem TACA-deltagerne, var det fuldt ud muligt for sagsøgerne at forstå rækkevidden af det klagepunkt, Kommissionen gjorde gældende over for dem. Sagsøgerne fremsatte således i punkt 192-196 i deres svar på meddelelsen forskellige argumenter for at påvise, at konsortieaftalerne ikke begrænser den interne konkurrence. På den baggrund kan sagsøgerne ikke gøre gældende, at meddelelsen af klagepunkter ikke var tilstrækkeligt klar på dette punkt.
236. Ydermere er det ikke korrekt, at Kommissionen i den anfægtede beslutning peger på yderligere virkninger af konsortieaftalerne mellem TACA-deltagerne.
237. Hvad for det første angår beslutningens betragtning 181, hvori Kommissionen generelt udtaler, at konsortieaftalerne kan begrænse konkurrencetrykket inden for TACA, blev den samme opfattelse i meddelelsen af klagepunkter ikke alene udtrykt i selve overskriften til det pågældende afsnit (»VII. Andre konkurrencebegrænsende aftaler, der påvirker atlanttrafikken«), men også i punkt 101, hvorefter konsortieaftalerne bidrager til samordning mellem og disciplin blandt deltagerne. Desuden forekom den samme konstatering i meddelelsens punkt 226.
238. Hvad dernæst angår den anfægtede beslutnings betragtning 193, hvori Kommissionen anfører, at »aftalerne [således har] haft den virkning, at de har begrænset konkurrencen mellem TACA-rederierne, specielt ved at mindske udøvelsen af »independent action««, fandtes den samme konklusion i meddelelsens punkt 101.
239. Hvad videre angår den anfægtede beslutnings betragtning 220 og 221, hvori Kommissionen sammenligner atlanttrafikken med andre trafikker for at vise, at der kun forekommer få selvstændige foranstaltninger (»independent actions«) inden for den førstnævnte, blev der allerede foretaget en sådan sammenligning i punkt 101 og den til punkt 224 knyttede fodnote 69 i meddelelsen af klagepunkter, og de i meddelelsen nævnte eksempler uddybes i beslutningen for at besvare de argumenter, sagsøgerne havde fremført i punkt 168-191 i deres svar på meddelelsen af klagepunkter.
240. Hvad endelig angår den anfægtede beslutnings betragtning 193 og 194, hvori Kommissionen bemærker, at konsortieaftalerne på grund af den betydelige udnyttelse af lastrum på skibe, der tilhører andre TACA-deltagere, fører til en begrænsning af andre former for konkurrence mellem TACA-deltagerne end priskonkurrence, blev den samme opfattelse udtrykt i punkt 102 og 103 i meddelelsen af klagepunkter.
241. Under alle omstændigheder omtales der i betragtning 526-530 andre bånd mellem TACA-deltagerne, som disse er blevet hørt om, og som af de grunde, der anføres nedenfor i forbindelse med prøvelsen af den første gruppe anbringender vedrørende anvendelsen af traktatens artikel 86, i fornødent omfang godtgør, at TACA-deltagerne bør betragtes kollektivt ved anvendelsen af traktatens artikel 86.
242. Sagsøgernes argumenter vedrørende tilsidesættelse af retten til kontradiktion må derfor forkastes på dette punkt.
243. For det fjerde har sagsøgerne påstået, at det i den anfægtede beslutnings betragtning 214-219 er første gang, det gøres gældende, at selvstændige foranstaltninger (»independent actions«) ikke udgør et tegn på intern konkurrence.
244. Det blev imidlertid udtrykkeligt angivet i punkt 223 i meddelelsen af klagepunkter, at afkortningen af den periode, der mindst skal gå mellem afgivelsen af et varsel og iværksættelsen af en selvstændig foranstaltning (»independent action«), næppe vil have nogen væsentlig indvirkning på den interne konkurrence. Desuden bemærkedes det i meddelelsens punkt 224, at der i 1994 og 1995 ikke var nogen væsentlige selvstændige foranstaltninger (»independent actions«) inden for den omhandlede trafik. Endelig er Kommissionens yderligere uddybning af dette punkt i den anfægtede beslutning et svar på de argumenter, TACA-deltagerne i punkt 168-191 i deres svar på meddelelsen af klagepunkter havde fremført for at vise, at selvstændige foranstaltninger er et tegn på, at der findes en stærk intern konkurrence.
245. Sagsøgernes argumenter vedrørende dette punkt må derfor forkastes.
246. Endelig har sagsøgerne for det femte gjort gældende, at Kommissionen lægger to beviser til grund, som ikke blev nævnt i meddelelsen af klagepunkter, nemlig en skrivelse fra POL til Hanjin af 28. december 1995 og TACA-notatet af 15. februar 1996.
247. Skrivelsen fra POL til Hanjin gengives delvis i betragtning 180 til den anfægtede beslutnings faktuelle del for at illustrere »samarbejde[t] inden for TACA«. Hvad TACA-notatet af 15. februar 1996 angår har sagsøgerne inden for rammerne af denne gruppe anbringender påstået, at Kommissionen ikke har givet dem lejlighed til at udtale sig om den del af notatet, der citeres i den anfægtede beslutnings betragtning 129, og hvorefter selvstændige foranstaltninger udgør »den allersidste udvej«.
248. Det er korrekt, at Kommissionen i forbindelse med den retlige vurdering, der fører til konklusionen om, at der er tale om en kollektivt dominerende stilling, ikke udtrykkeligt påberåber sig de nævnte dokumenter som belæg for den anfægtede beslutnings betragtning 521-531; de er dog egnede til at underbygge den vurdering i beslutningens betragtning 528, hvorefter TACA’s tarif og gennemførelsesbestemmelser havde til formål at eliminere indbyrdes priskonkurrence af betydning mellem TACA-deltagerne.
249. Imidlertid fremgår det af den anfægtede beslutning, at denne vurdering også bygger på mange andre faktorer, navnlig de i betragtning 199-222 nævnte, hvorom sagsøgerne har haft lejlighed til at udtale sig. Disse faktorer er af de nedenfor i præmis 697-712 anførte grunde tilstrækkelige til at godtgøre, at TACA’s tarif og gennemførelsesbestemmelser i vid udstrækning førte til udelukkelse af priskonkurrencen mellem TACA-deltagerne.
250. Sagsøgernes argumenter vedrørende dette punkt må derfor forkastes.
– Påtalepunkterne om, at TACA-deltagerne indtager en dominerende stilling
251. Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at den korrespondance, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 271, og de konklusioner, der drages af den i betragtning 271 og 273, ikke blev nævnt i meddelelsen af klagepunkter.
252. I beslutningens betragtning 265-273 behandler Kommissionen den faktiske eksterne konkurrence fra containerlinjerederier, der transporterer fragt til eller fra Midtvesten i USA til eller fra Nordeuropa via canadiske havne (herefter »The Canadian Gateway«). I beslutningens betragtning 217 gengiver Kommissionen uddrag af en korrespondance fra de canadiske konferencers sekretariat til medlemmer af konferencernes Joint Inland Committee; denne korrespondance viser ifølge Kommissionen, at medlemmerne af de canadiske konferencer var underrettet om TACA’s prispolitik. I den anfægtede beslutnings betragtning 273 drager Kommissionen af de grunde, der anføres i de foregående betragtninger, den konklusion, at TACA-deltagernes andel af markedet for de tjenesteydelser, der leveres via The Canadian Gateway, bør lægges til den, de besidder inden for den direkte trafik, og ikke anses for leveret af en konkurrent.
253. Det er korrekt, når sagsøgerne gør gældende, at de uddrag af korrespondance, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 271, ikke blev nævnt i meddelelsen af klagepunkter.
254. Eftersom TACA-deltagernes andel af markedet for den fragt, der transporteres via canadiske havne, blev taget i betragtning ved bestemmelsen af sagsøgernes andel af det relevante marked, udgør den anfægtede beslutnings betragtning 271, 272 og 273 det nødvendige grundlag for den retlige vurdering, hvorefter, som anført i betragtning 533, TACA-deltagernes markedsandel i den relevante periode giver anledning til en stærk formodning om en dominerende stilling.
255. Kommissionen anførte imidlertid allerede klart i punkt 50 i meddelelsen af klagepunkter:
»I TAA-beslutningen fandt Kommissionen, at containertransporten af fragt mellem USA og Nordeuropa via canadiske havne (The Canadian Gateway) udgjorde en del af det samme marked som den direkte trafik. Kommissionen er stadig af denne opfattelse.«
256. Desuden gjorde Kommissionen i punkt 51-55 i meddelelsen af klagepunkter rede for, hvorfor den havde denne opfattelse.
257. Endvidere gjorde sagsøgerne som svar på disse påstande i meddelelsen af klagepunkter gældende i punkt 15, 16 og 17 i deres svar på meddelelsen, at prisoplysningerne om henholdsvis TACA-deltagernes direkte trafik og de transportydelser, de tilbyder via The Canadian Gateway, og en afskibers udbud beviste, at førstnævnte trafik er udsat for konkurrence fra sidstnævnte trafik.
258. På den baggrund var det efter modtagelsen af meddelelsen af klagepunkter fuldt ud muligt for sagsøgerne at forstå rækkevidden af det klagepunkt, Kommissionen gjorde gældende vedrørende den faktiske eksterne konkurrence fra transporten af fragt via The Canadian Gateway; de uddrag af korrespondance, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 271, har udelukkende til formål at underbygge Kommissionens standpunkt efter den kritik, sagsøgerne havde fremført i deres svar på meddelelsen af klagepunkter.
259. Sagsøgernes argumenter vedrørende dette punkt må derfor forkastes.
260. For det andet har sagsøgerne hævdet, at den anfægtede beslutnings betragtning 207-213 indeholder nye beskyldninger vedrørende TACA-deltagernes prisdiskrimination.
261. Det er korrekt, at vurderingerne i den anfægtede beslutnings betragtning 207-213 udgør det nødvendige grundlag for den retlige vurdering, at TACA-deltagerne indtager en dominerende stilling. I beslutningens betragtning 534 finder Kommissionen således, at formodningen om, at TACA-deltagernes markedsandel giver dem en dominerende stilling, bekræftes af, at det er lykkedes TACA-parterne at opretholde en diskriminerende prisstruktur.
262. Denne vurdering fandtes imidlertid fuldt ud i punkt 326 i meddelelsen af klagepunkter.
263. Under alle omstændigheder indeholder den anfægtede beslutnings betragtning 207-213 ikke nye beskyldninger; det angives blot nærmere – bl.a. for at tage hensyn til de bemærkninger, sagsøgerne fremsatte under høringen for Kommissionen – i hvilken udstrækning de kan udøve prisdiskrimination. Dette gælder beslutningens betragtning 209 og 210, der bygger på de bemærkninger, TACA’s General Manager, Jeffries, fremsatte som svar på et spørgsmål fra Kommissionen under høringen.
264. Sagsøgerne kan derfor ikke lægge Kommissionen til last, at den har tilsidesat retten til kontradiktion på dette punkt.
265. Endelig har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for i den anfægtede beslutnings betragtning 324-328 at have lagt en ny undersøgelse af TACA’s priser til grund for sin konklusion vedrørende anvendelsen af traktatens artikel 86, hvorefter TACA var i stand til regelmæssigt at forhøje priserne i perioden fra 1994 til 1996.
266. Det er korrekt, at vurderingerne i den anfægtede beslutnings betragtning 224-328 udgør det nødvendige grundlag for den retlige vurdering, at TACA-deltagerne indtager en dominerende stilling. I den anfægtede beslutnings betragtning 543 finder Kommissionen således, at TACA-deltagernes mulighed for at gennemtvinge regelmæssige prisforhøjelser er en af de faktorer, der viser, at de indtager en dominerende stilling.
267. Imidlertid anførtes det allerede i punkt 118 og 119 i meddelelsen af klagepunkter, på grundlag af oplysninger fra ESC, at TACA havde foretaget væsentlige prisforhøjelser i perioden fra 1993 til 1995. I meddelelsen fremstod denne omstændighed ganske vist ikke som et vidnesbyrd om TACA’s dominerende stilling; den blev i meddelelsens faktuelle del anvendt til at beskrive TACA’s virkninger. Imidlertid anførtes det udtrykkeligt i meddelelsens punkt 243 i forbindelse med behandlingen af den eventuelle tilbagekaldelse af gruppefritagelsen efter artikel 7 i forordning nr. 4056/86, at den omstændighed, at TACA var i stand til at opretholde sin markedsandel i perioden fra 1994 til 1996 på trods af væsentlige prisforhøjelser, tydede på, at den faktiske konkurrence var begrænset. Desuden fremlagde TACA-deltagerne i punkt 224-245 i deres svar på meddelelsen af klagepunkter udførlige talmæssige oplysninger om TACA’s priser i perioden fra 1994 til 1996.
268. På den baggrund var det fuldt ud muligt for sagsøgerne at forstå rækkevidden af Kommissionens klagepunkter på dette punkt; prisundersøgelsen i beslutningen udgør et direkte svar på de påstande, sagsøgerne fremsatte under den administrative procedure.
269. På dette punkt har Kommissionen derfor ikke gjort sig skyldig i tilsidesættelse af retten til kontradiktion.
270. Det fremgår af det foranstående, at en nærmere undersøgelse af de påståede forskelle mellem den anfægtede beslutning og meddelelsen af klagepunkter ikke gør det muligt at fastslå, at beslutningen indeholder nye klagepunkter eller bygger på nye faktorer, som sagsøgerne ikke fik lejlighed til at udtale sig om i svaret på meddelelsen af klagepunkter. Samtlige sagsøgernes argumenter vedrørende dette punkt må følgelig forkastes.
c) De nye faktiske og retlige beskyldninger, som er affødt af sagsøgernes svar på visse begæringer om oplysninger, der blev fremsendt efter fremkomsten af meddelelsen af klagepunkter
i) Parternes argumenter
271. Sagsøgerne har gjort gældende, at mens nogle af de begæringer om oplysninger, der blev fremsendt efter meddelelsen af klagepunkter, vedrørte spørgsmål, som var omhandlet i denne, drejede andre begæringer om oplysninger sig om helt nye spørgsmål. Dette gjaldt både begæringer, som blev fremsendt inden udløbet af fristen for besvarelse af meddelelsen af klagepunkter, og begæringer om oplysninger, der blev fremsendt efter besvarelsen af meddelelsen af klagepunkter.
272. Sagsøgerne har bemærket, at Kommissionen, bortset fra meddelelsen af klagepunkter af 11. april 1997, der vedrørte anmeldelsen af »hub and spoke«-systemet, ikke vedtog nogen supplerende meddelelse af klagepunkter angående disse nye spørgsmål og ikke gav sagsøgerne mulighed for at udtale sig om bevisværdien af de afgivne oplysninger og om de konklusioner, Kommissionen havde draget (dommen i sagen Sarrió mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, præmis 36 og 41). Efter sagsøgernes opfattelse kan begæringer om oplysninger under ingen omstændigheder træde i stedet for en behørigt vedtaget meddelelse af klagepunkter.
273. Sagsøgerne har derfor påstået, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat på dette punkt.
274. Kommissionen har gjort gældende, at den anfægtede beslutning ikke bygger på nogen oplysninger eller dokumenter, der er blevet fremlagt som svar på de omtvistede begæringer om oplysninger. Den har følgelig nedlagt påstand om, at sagsøgernes argumentation på dette punkt forkastes.
i) Rettens bemærkninger
275. Sagsøgerne har med deres argumentation på dette punkt lagt Kommissionen til last, at den efter fremkomsten af meddelelsen af klagepunkter har tilsendt dem begæringer om oplysninger, der har rejst spørgsmål, som var nye i forhold til meddelelsen, og at den har anvendt oplysninger fremlagt i besvarelse af disse anmodninger til at gøre nye dokumenter gældende og fremsætte nye beskyldninger mod dem i den anfægtede beslutning.
– Anbringendets formalitet
276. Denne argumentation findes i den del af stævningen, hvori sagsøgerne anfører, at Kommissionen med urette har tilsendt dem en for tidligt fremkommet meddelelse af klagepunkter. Hvad dette angår blev det, i modsætning til hvad sagsøgerne har påstået, fastslået i præmis 122 ovenfor, at det forhold, at visse begæringer om oplysninger rejste nye spørgsmål, og at svarene på herpå anvendes i den anfægtede beslutning – for så vidt dette blev godtgjort – ikke indebærer, at meddelelsen af klagepunkter var ulovlig.
277. Det fremgår imidlertid af stævningens ordlyd på dette punkt, at sagsøgerne ligeledes har anført, at Kommissionen har tilsidesat retten til kontradiktion ved i den anfægtede beslutning at anvende dokumenter og oplysninger, der er blevet fremlagt i besvarelse af begæringer om oplysninger, som blev fremsendt efter fremkomsten af meddelelsen af klagepunkter, og som rejste nye spørgsmål, uden at have givet sagsøgerne lejlighed til at udtale sig om bevisværdien af disse dokumenter og oplysninger. Sagsøgerne opregner og beskriver først indholdet af de begæringer om oplysninger, der blev fremsendt efter fremkomsten af meddelelsen af klagepunkter, relaterer derpå meddelelsen til bestemte afsnit i den anfægtede beslutning og fremhæver derefter ikke blot, at nogle af de opregnede begæringer rejser nye spørgsmål i forhold til meddelelsen, men også, at »Kommissionen, bortset fra meddelelsen af klagepunkter af 11. april 1997, der vedrørte anmeldelsen af »hub and spoke«-systemet, ikke vedtog nogen supplerende meddelelse af klagepunkter angående disse nye spørgsmål og ikke gav sagsøgerne mulighed for at udtale sig om bevisværdien af de afgivne oplysninger og om de konklusioner, Kommissionen drog af dem«.
278. I den udstrækning dette anbringende, i det mindste delvis, vedrører de begæringer om oplysninger, der foranledigede sagsøgerne til at fremsende de fire dokumenter, hvortil der henvises i præmis 159 ovenfor, er det sammenfaldende med de anbringender, hvorefter retten til kontradiktion er blevet tilsidesat for så vidt angår de påståede nye faktiske eller retlige beskyldninger vedrørende det andet tilfælde af misbrug, og som må tiltrædes af de ovenfor i præmis 163-187 anførte grunde.
279. For nærværende skal anbringendet derfor kun prøves i den udstrækning, det gøres gældende, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat for så vidt angår andre oplysninger end dem, som fremgår af disse fire dokumenter, og som er blevet fremlagt i besvarelse af de pågældende begæringer om oplysninger.
280. Sagsøgerne oplyste som svar på et spørgsmål, Retten stillede dem under retsmødet for nærmere at klarlægge stævningen på dette punkt, at deres argumentation i denne forbindelse således ikke blot havde til formål at underbygge anbringendet om den for tidlige fremkomst af meddelelsen af klagepunkter, men også at fremføre et særskilt anbringende, hvorefter deres ret til at blive hørt om visse oplysninger, som er blevet givet som svar på begæringer om sådanne, og som Kommissionen efter sagsøgernes opfattelse anvender i den anfægtede beslutning, er blevet tilsidesat.
281. Ifølge artikel 21, stk. 1, i statutten for Domstolen, der i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, finder anvendelse på Retten, og artikel 44, stk. 1, litra c) og d), i Rettens procesreglement skal en stævning bl.a. angive søgsmålets genstand, sagsøgernes påstande og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Disse angivelser skal være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og til at Retten i givet fald på det foreliggende grundlag kan tage stilling til sagen. Af hensyn til kontradiktionsprincippet og af retssikkerheds- og retsplejehensyn er det en forudsætning for, at en sag kan antages til realitetsbehandling, at de væsentligste af de faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, fremgår af selve stævningen, eventuelt kortfattet, men dog på en sammenhængende og forståelig måde (Rettens kendelse af 28.4.1993, sag T-85/92, de Hoe mod Kommissionen, Sml. II, s. 523, præmis 20, Rettens dom af 16.6.1999, sag T-277/97, Ismeri Europa mod Revisionsretten, Sml. II, s. 1825, præmis 29, og Rettens kendelse af 12.3.2003, sag T-382/02, Partido Latinoamericana mod Rådet, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 6).
282. Hvad det foreliggende tilfælde angår bemærkes indledningsvis, at de fire stævninger, sagsøgerne har indgivet, og de dertil knyttede bilag er usædvanligt omfangsrige. Selv om der for nærværende ikke er nogen bestemmelse, der begrænse r omfanget af de skriftlige indlæg og dokumenter, sagsøgere kan indgive for at underbygge et annullationssøgsmål, der indbringes på grundlag af traktatens artikel 173, påhviler det, navnlig under hensyn til de ovenfor nævnte formkrav, sagsøgerne at drage omsorg for, at stævningen ikke overstiger rimelige grænser, og at det under alle omstændigheder klart fremgår, hvilke anbringender de gør gældende til støtte for deres annullationspåstande, til forskel fra faktiske og retlige omstændigheder, som anføres for at underbygge disse påstande, men som ikke i sig selv udgør anbringender.
283. Med hensyn til dette bemærkes indledningsvis, at det aktuelle anbringende kun forekommer i et enkelt afsnit i den faktuelle del (»Factual background«) af den sektion i stævningen, der vedrører påstanden om, at meddelelsen af klagepunkter fremkom for tidligt. Der findes ikke et tilsvarende afsnit i den retlige del (»Submissions of law«) af denne sektion i stævningen. I det afsluttende afsnit i den sektion i stævningen, der vedrører den påståede for tidlige fremkomst af meddelelsen af klagepunkter, sammenfatter sagsøgerne således selv denne del af stævningen ved at gøre gældende, at Kommissionen »har tilsidesat væsentlige formkrav under den administrative procedure forud for vedtagelsen af [den anfægtede beslutning], idet [den] ikke har tilsendt [dem] en gyldig meddelelse af klagepunkter«, hvorved sagsøgerne således henviser til den påståede for tidlige fremkomst af meddelelsen af klagepunkter. Derimod påberåber sagsøgerne sig ikke i denne sammenfatning, at deres ret til at blive hørt er blevet tilsidesat for så vidt angår oplysninger, de har givet som svar på begæringer om sådanne.
284. Endvidere forekommer det pågældende anbringende ikke i nogen anden del af stævningen. Det indgår heller ikke i den liste over anbringender (»submissions«), sagsøgerne selv opstiller ved begyndelsen af de relevante dele af stævningen med henblik på at sammenfatte de retlige argumenter, der fremføres deri. Navnlig forekommer anbringendet ikke i listen over anbringender i den indledende del af stævningen, som vedrører den påståede tilsidesættelse af retten til at blive hørt.
285. Anbringendet er følgelig ikke er blevet anført i overensstemmelse med artikel 21, stk. 1, i Domstolens procesreglement og med artikel 44, stk. 1, litra c) og d), i Rettens procesreglement, som fortolket i retspraksis; det kan derfor ikke realitetspåkendes.
– Anbringendets realitet
286. For fuldstændighedens skyld bemærkes, at der ikke er grundlag for anbringendet.
287. Ifølge retspraksis skal Kommissionen, skønt den har ret til at fremsætte nye beskyldninger til underbygning af sine klagepunkter, efter at meddelelsen af disse er blevet fremsendt, give de berørte virksomheder mulighed for at udtale sig om disse beskyldninger (dommen i sagen AEG mod Kommissionen, jf. præmis 115, præmis 29). Som fastslået ovenfor, gælder dette ligeledes, når de nye beskyldninger bygger på oplysninger, de berørte virksomheder har givet i besvarelse af begæringer om sådanne, som Kommissionen har tilsendt dem, i hvert fald hvis de pågældende virksomheder ikke med rimelighed har kunnet udlede, hvilke konklusioner Kommissionen ville drage deraf (dommen i sagen Shell mod Kommissionen, jf. præmis 162 ovenfor, præmis 56).
288. I det foreliggende anbringende, for så vidt det kan udledes af stævningen, relateres emnet for hver enkelt begæring om oplysninger, der blev fremsendt efter fremkomsten af meddelelsen af klagepunkter, blot til de afsnit i den anfægtede beslutning, der vedrører det pågældende emne, idet det påstås, at der anvendes oplysninger i beslutningen, der er givet i besvarelse af nogle af de pågældende begæringer – nemlig de begæringer, der rejste nye spørgsmål i forhold til meddelelsen af klagepunkter – uden at sagsøgerne har haft mulighed for at udtale sig om disse oplysninger. Sagsøgerne har derved indskrænket sig til generelt og upræcist at påberåbe sig muligheden af, at nogle af de oplysninger, der er blevet fremlagt i besvarelse af de pågældende begæringer, har givet anledning til nye klagepunkter i den anfægtede beslutning, uden på noget tidspunkt konkret at angive, hvordan disse oplysninger anvendes til skade for dem.
289. Skønt denne grund i sig selv er tilstrækkelig til at forkaste anbringendet, bemærkes endvidere, at ingen af de af sagsøgerne fremførte argumenter godtgør, at oplysninger, der er givet som svar på de pågældende begæringer om sådanne, anvendes i strid med retten til kontradiktion i den anfægtede beslutning. Kommissionen anvender nemlig ikke dokumenter eller oplysninger i beslutningen, der er blevet fremlagt i besvarelse af begæringer om oplysninger, som blev fremsendt efter meddelelsen af klagepunkter, og som sagsøgerne finder rejser nye spørgsmål, dvs. begæringerne af 22. maj 1996, 11. juli 1996, 17. juli 1996, 8. august 1996, 12. september 1996, 8. november 1996, 12. februar 1997, 13. februar 1997, 15. maj 1997, 19. juni 1997 og 2. oktober 1997.
Begæringen om oplysninger af 22. maj 1996
290. Således som sagsøgerne med rette har anført, fremgår det af begæringen om oplysninger af 22. maj 1996, at den havde til formål at indhente oplysninger om møderne i TACA’s ledelse, TACA’s adfærdskodeks, »Transatlantic Associated Freight Conferences« og korrespondancen mellem MSC og Hyundai.
291. Bortset fra referatet af PWSC 95/8, som behandles nedenfor i forbindelse med prøvelsen af de anbringender, der specifikt vedrører det andet tilfælde af misbrug, fremgår det ikke, at Kommissionen i strid med retten til kontradiktion anvender andre oplysninger fremlagt i besvarelse af begæringen af 22. maj 1996 til at underbygge klagepunkterne i den anfægtede beslutning.
292. Sagsøgernes argumenter må derfor forkastes på dette punkt.
Begæringen om oplysninger af 11. juli 1996
293. Det fremgår af begæringen om oplysninger af 11. juli 1996, at den havde til formål at indhente oplysninger om servicekontrakterne, markedsvilkårene, EIEIA og den nye tilførsel af kapacitet på markedet.
294. Hvad for det første angår servicekontrakterne gjorde sagsøgernes svar på begæringen det muligt for Kommissionen at erhverve detaljerede oplysninger om TACA’s servicekontrakter og individuelle servicekontrakter vedrørende 1996, navnlig med hensyn til priser, »unilateral actions«, forpligtelser med hensyn til mindstelaster og overførsel af laster til TVR foretaget af afskibere, som var part i servicekontrakter.
295. Sagsøgerne har indledningsvis gjort gældende, at Kommissionen anvender nogle af disse oplysninger i den anfægtede beslutnings betragtning 127-155.
296. De nævnte betragtninger, der findes i den anfægtede beslutnings faktuelle del, indeholder imidlertid kun en beskrivelse af systemet med servicekontrakter. Da denne beskrivelse på ingen måde udgør det nødvendige grundlag for klagepunkter i den retlige vurdering i beslutningen, kan den ikke i sig selv være til skade for sagsøgerne.
297. Dernæst har sagsøgerne anført, at de i den anfægtede beslutnings 551-558, inden for rammerne af det andet tilfælde af misbrug, anklages for at have misbrugt deres dominerende stilling ved at fastsætte begrænsninger for adgangen til og for indholdet af servicekontrakter. De har ligeledes påberåbt sig, at det med henblik på at fastslå, at TACA indtager en dominerende stilling, i beslutningens betragtning 540 hævdes, at servicekontrakter udgør en hindring for adgangen til markedet, og i betragtning 564, at TACA har misbrugt sin dominerende stilling ved at give Hyundai umiddelbar adgang til servicekontrakter.
298. Hvad indledningsvis angår det første tilfælde af misbrug fremgår det ikke af den anfægtede beslutnings betragtning 551-558, som indeholder Kommissionens retlige vurdering på dette punkt, at de oplysninger, der blev givet i besvarelse af begæringen af 11. juli 1996, anvendes til at underbygge dette klagepunkt. Kommissionens vurdering bygger nemlig i alt væsentligt på TACA’s bestemmelser om servicekontrakter, der var blevet anmeldt til Kommissionen som mulige konkurrencebegrænsninger som omhandlet i traktatens artikel 85, stk. 1, og hvis udstrækning var blevet klarlagt som svar på forskellige begæringer om oplysninger, som sagsøgerne ikke har anfægtet i forbindelse med dette klagepunkt. Endelig blev det i allerede i punkt 73-87, 341 og 342 i meddelelsen af klagepunkter klart angivet, hvilket misbrug sagsøgerne blev lagt til last med hensyn til servicekontrakter, hvorfor de har haft lejlighed til at udtale sig herom.
299. Hvad dernæst angår det anførte om, at servicekontrakter udgør hindringer for adgangen til markedet, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne omstændighed i punkt 331 i meddelelsen af klagepunkter udtrykkeligt blev omtalt som én af de faktorer, der dannede grundlag for den vurdering, at TACA indtager en dominerende stilling. Sagsøgerne kan derfor ikke påstå, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat på dette punkt.
300. Endelig fremgår det med hensyn til Hyundais umiddelbare adgang til servicekontrakter af den anfægtede beslutnings betragtning 564, at Kommissionen, som nævnt ovenfor, ikke anvender andre oplysninger end de i referatet af PWSC 95/8 indeholdte til underbygning af dette klagepunkt. Det er ubestridt, at sagsøgerne ikke har fremlagt dette dokument i besvarelse af begæringen om oplysninger af 11. juli 1996, men i besvarelse af begæringerne af 9. og 22. maj 1996, der behandles i forbindelse med prøvelsen nedenfor af de anbringender, som specifikt vedrører det andet tilfælde af misbrug.
301. For det andet har sagsøgerne med hensyn til markedsvilkårene gjort gældende, at der gøres brug af deres svar på begæringen om oplysninger af 11. juli 1996 i den anfægtede beslutnings betragtning 85-88 vedrørende TACA-deltagernes andele af det relevante marked for søtransport, i betragtning 533 om TACA’s dominerende stilling og i betragtning 217-221 vedrørende den interne priskonkurrence i TACA.
302. Det er korrekt, at de oplysninger om markedsandele, der omtales i betragtning 85-88 i den anfægtede beslutnings faktuelle del, har foranlediget Kommissionen til i betragtning 533 at antage, at de markedsandele af den relevante trafik, TACA besad i 1994, 1995 og 1996, giver anledning til en stærk formodning om en dominerende stilling. Imidlertid anførtes det allerede i punkt 325 i meddelelsen af klagepunkter, at TACA indtager en dominerende stilling som følge af konferencens markedsandel af atlanttrafikken. Desuden udgjorde de oplysninger om markedsandele, der blev givet som svar på begæringen af 11. juli 1996, kun en ajourføring af oplysninger, der var blevet givet på et tidligere tidspunkt som svar på begæringer om oplysninger, der ikke er blevet anfægtet.
303. Med hensyn til vurderingen af den interne konkurrence i betragtning 217-222, i forbindelse med hvilken Kommissionen påpeger, at der kun i ubetydeligt omfang er truffet selvstændige foranstaltninger inden for den pågældende trafik, blev det fastslået ovenfor i præmis 244, at det allerede blev anført i punkt 223 og 224 i meddelelsen af klagepunkter, at selvstændige foranstaltninger ikke er et tegn på, at der findes en stærk intern konkurrence, og at der på dette punkt ikke forelå en tilsidesættelse af retten til kontradiktion i den anfægtede beslutning.
304. For det tredje har sagsøgerne med hensyn til EIEIA gjort gældende, at Kommissionen beskriver denne aftale i den anfægtede beslutnings betragtning 35-46 og konkluderer i betragtning 425-436, at den ikke gør det muligt at meddele fritagelse for den kollektive fastsættelse af fragtrater for landtransport.
305. Det bemærkes herom, at den anfægtede beslutnings betragtning 425-436 nøje svarer til punkt 269-277 i meddelelsen af klagepunkter. Således nævnes de eneste dokumenter, hvortil der i den til beslutningens betragtning 430 knyttede fodnote 124 og i betragtning 434 og 435 henvises for at underbygge konstateringerne vedrørende EIEIA, nemlig »Interim Report of the Multimodal Group« og de af formanden for TACA og et medlem af Hapag Lloyds direktion fremsatte kommentarer, i den til punkt 271 i meddelelsen af klagepunkter knyttede fodnote 70 samt i meddelelsens i punkt 275 og 276.
306. Ydermere fremgår det af den anfægtede beslutnings betragtning 426, at der i beslutningen ikke tages stilling til EIEIA’s eventuelle konkurrencebegrænsende karakter, hvorfor der ikke kan være tale om, at sagsøgernes svar på den pågældende begæring om oplysninger anvendes imod dem på dette punkt. Ganske vist drages der den konklusion i beslutningen, at EIEIA ikke gør det muligt at meddele fritagelse for den kollektive fastsættelse af fragtrater for landtransport, der udføres som led i kombineret transport. Imidlertid påhviler det ifølge retspraksis sagsøgerne at godtgøre, at en aftale opfylder de i traktatens artikel 85, stk. 3, fastsatte betingelser (dommen i sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen, jf. præmis 162, præmis 52), og at fremlægge den nødvendige dokumentation til underbygning af deres anmodning. Sagsøgerne ville derfor ikke kunne påberåbe sig, at retten til kontradiktion var blevet tilsidesat, selv om Kommissionen havde afvist deres ansøgning om individuel fritagelse på baggrund af et dokument, der var blevet fremlagt i besvarelse af en begæring om oplysninger. Under alle omstændigheder fremgår det ikke, at der i den anfægtede beslutnings betragtning 425-436 anvendes nogen af de oplysninger, sagsøgerne gav som svar på den pågældende begæring.
307. For det fjerde er det tilstrækkeligt at bemærke med hensyn til den nye tilførsel af kapacitet på markedet, at sagsøgerne selv har erkendt, at der i den anfægtede beslutning ikke henvises eksplicit til de svar, de har givet. Sagsøgerne har indskrænket sig til at henvise til betragtning 364 og 367, hvori der, således som de selv har medgivet, kun fremsættes en generel bemærkning om, at forordning nr. 4056/86 ikke har til formål at løse problemer, som er et resultat af uøkonomiske investeringsbeslutninger fra rederiernes side.
308. Af disse grunde må samtlige de af sagsøgerne fremførte anbringender vedrørende begæringen om oplysninger af 11. juli 1996 forkastes.
Begæringerne om oplysninger af 17. juli 1996 og 8. august 1996
309. Begæringerne om oplysninger af 17. juli 1996 og 8. august 1996 drejede sig om de eventuelle kontakter mellem TACA på den ene side og rederierne UASC og APL på den anden side med henblik på disse rederiers optagelse i TACA.
310. Kommissionen anvender imidlertid ikke sagsøgernes svar på disse begæringer i den anfægtede beslutning. Dette har sagsøgerne desuden selv medgivet, idet de i forbindelse med anbringenderne om anvendelsen af traktatens artikel 86 netop har klaget over, at Kommissionen på dette punkt ikke har taget hensyn til deres svar, som ifølge sagsøgerne modsiger dens beskyldning om, at TACA tilskyndede potentielle konkurrenter til at tilslutte sig konferencen. Det er indlysende, at der ikke kan være tale om tilsidesættelse af retten til kontradiktion, når Kommissionen i den anfægtede beslutning har valgt ikke at tage hensyn til sagsøgernes svar; der kan, i givet fald, kun være tale om utilstrækkeligt bevis for de påståede overtrædelser, hvilket henhører under den anfægtede beslutnings substans.
311. Sagsøgernes argumenter må derfor forkastes på dette punkt.
Begæringen om oplysninger af 12. september 1996
312. Begæringen om oplysninger af 12. september 1996 blev ikke fremsendt til TACA, men til medlemmerne af de canadiske konferencer for at indhente oplysninger om disse konferencers funktion. Sagsøgerne har hævdet, at oplysninger givet i besvarelse af denne begæring anvendes i den anfægtede beslutnings betragtning 265-273, hvori Kommissionen drager den konklusion, at TACA-deltagernes andel af markedet for de tjenesteydelser, der leveres via The Canadian Gateway, bør lægges til den, de besidder inden for den direkte trafik, og ikke anses for leveret af en konkurrent.
313. Eftersom der tages hensyn til disse betragtninger ved bestemmelsen af TACA’s markedsandel, og de således anvendes imod sagsøgerne ved at bidrage til at tillægge dem en dominerende stilling, hvilket sagsøgerne ikke har gjort gældende, er det tilstrækkeligt at bemærke, at meddelelsen af klagepunkter i punkt 324-338 indeholdt en udførlig redegørelse for, hvorfor TACA indtager en dominerende stilling. I den forbindelse blev TACA’s markedsandel af den pågældende trafik fremhævet i meddelelsens punkt 325. I meddelelsens punkt 51, 52 og 53 blev det udtrykkeligt angivet, at TACA’s markedsandel af transporten via de canadiske havne bør medregnes ved bestemmelsen af TACA’s markedsandel af atlanttrafikken.
314. Ligeledes bemærkes, at Kommissionen fremsendte begæringen om oplysninger og fremsatte sine argumenter vedrørende dette spørgsmål i den anfægtede beslutnings betragtning 265-273 som reaktion på de argumenter, sagsøgerne havde fremsat i punkt 9-26 i svaret på meddelelsen af klagepunkter, og ifølge hvilke de TACA-deltagere, der er medlemmer af de canadiske konferencer, konkurrerer med TACA. Ifølge retspraksis kan den omstændighed, at der tages hensyn til et argument fremført af en virksomhed under den administrative procedure, uden at virksomheden har haft mulighed for at udtale sig om spørgsmålet før vedtagelsen af den endelige beslutning, ikke som sådan udgøre en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, især ikke da denne hensyntagen til argumentet ikke ændrer karakteren af de klagepunkter, der er rettet mod virksomheden (dommen i sagen Irish Sugar mod Kommissionen, jf. præmis 152 ovenfor, præmis 34).
315. Af alle disse grunde må sagsøgernes argumenter vedrørende begæringen om oplysninger af 12. september 1996 forkastes.
Begæringen om oplysninger af 8. november 1996
316. Kommissionen fremsendte begæringen om oplysninger af 8. november 1996 for at komme i besiddelse af en kopi af servicekontrakterne vedrørende atlanttrafikken for 1992, 1993, 1996 og 1997.
317. Herom er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgerne i stævningen kun nævner, at begæringen havde dette formål; de relaterer hverken formålet til de relevante afsnit i den anfægtede beslutning eller fremsætter andre bemærkninger vedrørende de indvendinger, de rejser.
318. Der kan følgelig ikke konstateres nogen tilsidesættelse af retten til kontradiktion på dette punkt.
Begæringen om oplysninger af 12. februar 1997
319. Kommissionen fremsendte begæringen om oplysninger af 12. februar 1997 for at indhente oplysninger om sagsøgernes omkostninger ved oceantransport.
320. Herom er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgerne, således som det også er tilfældet med hensyn til begæringen om oplysninger af 8. november 1996, i stævningen kun nævner, at begæringen havde dette formål; de relaterer ikke formålet til de relevante afsnit i den anfægtede beslutning eller fremsætter andre bemærkninger vedrørende de indvendinger, de rejser på dette punkt. Desuden fremgår det ikke af beslutningen, at de oplysninger, der blev givet som svar på denne begæring om oplysninger, blev anvendt.
321. Der kan følgelig ikke konstateres nogen tilsidesættelse af retten til kontradiktion på dette punkt.
Begæringen om oplysninger af 13. februar 1997
322. Kommissionen fremsendte begæringen om oplysninger af 13. februar 1997 for at indhente oplysninger om sagsøgernes gennemsnitsindtægter pr. TEU for 1992-1996. Sagsøgerne har gjort gældende, at disse oplysninger anvendes i den anfægtede beslutnings betragtning 316-319, hvori Kommissionen anfører, at flere TACA-deltagere var i stand til at øge deres gennemsnitsindtægter pr. TEU betydeligt, uden at det gik ud over deres markedsandel.
323. Det er korrekt, at de oplysninger, der blev givet som svar på denne begæring, anvendes i betragtning 316-319 i den anfægtede beslutnings faktuelle del, således som sagsøgerne har gjort gældende. Men selv om det var blevet påvist – hvilket sagsøgerne ikke har påstået – at bemærkningerne om deres gennemsnitsindtægter pr. TEU underbygger klagepunktet i betragtning 543, hvorefter TACA-deltagerne var i stand til at »gennemtvinge regelmæssige, om end beskedne, prisforhøjelser«, hvilket ifølge Kommissionen viser, at de indtager en dominerende stilling på det relevante marked, fremgår det af betragtning 307 og 308, at formålet med disse bemærkninger er at besvare den påstand, TACA-deltagerne fremsatte i deres svar på meddelelsen af klagepunkter, og hvorefter servicekontraktraterne var lavere i 1996 end i 1994, og hvorefter tarifraterne blev nedsat i august 1996.
324. Sagsøgerne kan derfor ikke gøre gældende, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat på dette punkt.
Begæringen om oplysninger af 15. maj 1997
325. Begæringen om oplysninger af 15. maj 1997 havde til formål at indhente oplysninger om de aftaler, der var indgået mellem TACA-deltagerne, navnlig konsortieaftalerne. Sagsøgerne har bemærket, at disse aftaler behandles i betragtning 181-198, hvori der henvises til bilag IV til beslutningen, i hvilket der sker en opregning af alle gældende aftaler. De har gjort gældende, at disse aftaler danner grundlag for konstateringen i beslutningens betragtning 531 af, at der findes yderligere økonomiske bånd mellem TACA-deltagerne, og at deres stilling på markedet i relation til traktatens artikel 86 derfor må vurderes kollektivt.
326. Imidlertid blev det allerede i punkt 322 i meddelelsen af klagepunkter udtrykkeligt anført i forbindelse med vurderingen af TACA’s dominerende stilling, at konsortieaftalerne styrker de økonomiske bånd mellem TACA-deltagerne, og der henvistes i den forbindelse til beskrivelsen af aftalerne i punkt 94-106. Disse punkter i meddelelsen samt bilag 2, hvortil der henvises i dem, svarer i alt væsentligt til den anfægtede beslutnings betragtning 181-198 og bilag IV.
327. Sagsøgerne kan derfor ikke hævde, at de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om det klagepunkt, der gøres gældende over for dem i den anfægtede beslutning.
Begæringen om oplysninger af 19. juni 1997
328. Da begæringen om oplysninger af 19. juni 1997 havde det samme formål som begæringen af 13. februar 1997, kan sagsøgerne af de samme grunde som dem, der anføres i præmis 322, 323 og 324 ovenfor, ikke gøre gældende, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat på dette punkt.
Begæringen om oplysninger af 2. oktober 1997
329. Kommissionen fremsendte begæringen om oplysninger af 2. oktober 1997 for at komme i besiddelse af en kopi af TACA’s tarif.
330. Herom er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgerne i stævningen kun nævner, at begæringen havde dette formål; de relaterer ikke formålet til de relevante afsnit i den anfægtede beslutning eller fremsætter andre bemærkninger vedrørende de indvendinger, de rejser. Da tariffen desuden udgør selve kernen i det af sagsøgerne indførte konferencesystem, for hvilket de er blevet indrømmet gruppefritagelse efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, kan den ikke som sådan være til skade for dem.
331. Sagsøgerne kan følgelig ikke gøre gældende, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat på dette punkt.
d) Konklusion
332. Det følger af det foregående, at de af sagsøgernes anbringender, hvori det gøres gældende, at der fremsættes nye påtalepunkter i den anfægtede beslutning, kun kan tiltrædes, i den udstrækning det påstås, at Kommissionen med urette har baseret sin antagelse af det andet tilfælde af misbrug på dokumenter, sagsøgerne ikke har haft lejlighed til at udtale sig om. Derudover må sagsøgernes anbringender forkastes.
Anden del: tilsidesættelse af retten til aktindsigt
333. Sagsøgerne har i anden del af deres anbringender vedrørende tilsidesættelse af retten til kontradiktion fremsat tre anbringender, hvorved de har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat deres ret til aktindsigt. Ved det første anbringende påstås, at referaterne af Kommissionens møder med klagerne ikke er blevet fremlagt. Ved det andet påstås, at referatet af, eller eventuelle andre notater vedrørende et møde mellem det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen og ESC ikke er blevet fremlagt. Endelig påstås ved det tredje anbringende, at sagens akter er ufuldstændige.
A – Indledende bemærkninger
334. Ifølge retspraksis har reglerne om aktindsigt i konkurrencesager til formål at give adressaterne for en meddelelse af klagepunkter mulighed for at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter, således at de på et relevant grundlag kan udtale sig om de konklusioner, Kommissionen på grundlag af dette materiale er nået frem til i meddelelsen af klagepunkter (jf. bl.a. Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 89, og af 8.7.1999, sag C-51/92 P, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4235, præmis 75, samt Rettens dom af 18.12.1992, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 95, præmis 38, af 29.6.1995, sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775, præmis 59, af 28.4.1999, sag T-221/95, Endemol mod Kommissionen, Sml. II, s. 1299, præmis 65, af 15.3.2000 i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 172 ovenfor, præmis 142, og af 20.3.2002, sag T-23/99, LR af 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 169). Aktindsigten giver således proceduremæssige garantier, der tilsigter at beskytte retten til kontradiktion og særlig en effektiv udnyttelse af retten til at blive hørt (Rettens dom af 1.4.1993, sag T-65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. II, s. 389, præmis 30, og dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, præmis 169).
335. Kommissionen er således forpligtet til at give de virksomheder, der er berørt af en procedure i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, eller traktatens artikel 86, aktindsigt i alle de dokumenter, der er indsamlet ved undersøgelsen, uanset om de er til skade eller til gunst for virksomhederne, dog ikke andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (Rettens dom af 19.5.1999, sag T-175/95, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 1581, præmis 45).
336. Det fremgår imidlertid af Domstolens og Rettens praksis, at der for at bestemme den nøjagtige rækkevidde af Kommissionens forpligtelse og de retlige konsekvenser af en tilsidesættelse heraf skal foretages en sondring mellem belastende materiale og diskulperende materiale.
337. Med hensyn til belastende materiale kræver hensynet til retten til forsvar ifølge retspraksis, at den berørte virksomhed har været i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sine synspunkter vedrørende det materiale, Kommissionen har påberåbt sig til støtte for, at der er begået en overtrædelse (Domstolens dom af 9.11.1983, sag C-322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 7, dommen i sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen, jf. præmis 162 ovenfor, præmis 25, og dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, præmis 21 og 24). Hvad dette angår gælder forpligtelsen til at give aktindsigt kun det materiale, som endeligt lægges til grund i beslutningen, og ikke samtlige de klagepunkter, Kommissionen kan have fremført på et trin i den administrative procedure.
338. Hvis det viser sig, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har henvist til dokumenter, som ikke fandtes i de forberedende sagsakter, og som ikke var fremsendt til sagsøgerne, skal de pågældende dokumenter ifølge retspraksis udelukkes som beviser (dommen af 15.3.2000 i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 172 ovenfor, præmis 382). I så fald skal det undersøges, om det øvrige belastende materiale, hvori sagsøgerne har haft aktindsigt, i tilstrækkelig grad beviser det klagepunkt, der fremsættes i den endelige beslutning.
339. Med hensyn til diskulperende materiale fremgår det af retspraksis, at det inden for rammerne af den kontradiktoriske procedure i medfør af gennemførelsesforordningerne til traktatens artikel 85 og 86, navnlig forordning nr. 17, nr. 1017/68 og nr. 4056/86, ikke tilkommer Kommissionen alene at afgøre, hvilke dokumenter parterne i en procedure vedrørende overtrædelse af konkurrencereglerne kan bruge til forsvar (dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 81). Navnlig kan det på baggrund af princippet om den processuelle ligestilling af parterne ikke accepteres, at Kommissionen alene kan afgøre, om den skal eller ikke skal anvende dokumenter mod sagsøgerne, når disse ikke har adgang til de pågældende dokumenter og følgelig ikke kan tage den tilsvarende beslutning om, hvorvidt de skal anvendes under forsvaret (dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 83, og dommen af 29.6.1995, sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, jf. præmis 192 ovenfor, præmis 111).
340. Viser det sig, at Kommissionen under den administrative procedure ikke har fremlagt dokumenter for sagsøgerne, som kunne indeholde diskulperende oplysninger, kan det ifølge retspraksis kun fastslås, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, hvis det påvises, at den administrative procedure kunne have fået et andet udfald, hvis sagsøgeren under denne havde haft adgang til de pågældende dokumenter (jf. bl.a. dommen af 17.12.1991, Hercules mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, præmis 56, og dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 98). Når de pågældende dokumenter findes i Kommissionens forberedende sagsakter, er en sådan tilsidesættelse af retten til kontradiktion uden forbindelse med den berørte virksomheds adfærd under den administrative procedure (dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, præmis 96). Når de diskulperende dokumenter derimod ikke findes i Kommissionens forberedende sagsakter, kan det kun fastslås, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, hvis sagsøgeren har fremsat en udtrykkelig anmodning om aktindsigt i disse dokumenter, idet det fører til fortabelse af sagsøgerens rettigheder på dette punkt for så vidt angår et annullationssøgsmål til prøvelse af den endelige beslutning (dommen af 15.3.2000 i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 172 ovenfor, præmis 383).
341. Sagsøgernes argumenter i forbindelse med denne del af anbringenderne skal vurderes på baggrund af disse principper.
B – Anbringendet om manglende fremlæggelse af referaterne af møderne mellem Kommissionen og klagerne
1. Parternes argumenter
342. Sagsøgerne har påstået, at Kommissionen har tilsidesat retten til kontradiktion ved at nægte at give dem oplysninger om samtalerne mellem Kommissionens tjenestegrene og klagerne, og om indholdet af disse samtaler.
343. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen, efter at de havde anmodet den om at tilføre sagens akter et notat med referatet af en telefonsamtale mellem Kommissionens tjenestegrene og klagernes advokater om fortroligheden af visse oplysninger i meddelelsen af klagepunkter samt ethvert andet notat, der måtte findes med referater af telefonsamtaler med klagerne, ved skrivelse af 7. august 1996 meddelte sagsøgerne, at der ikke var blevet udarbejdet noget referat af den pågældende telefonsamtale, og at den under alle omstændigheder i henhold til retspraksis ikke er forpligtet til at give adgang til notater af denne art, som udgør rent interne kommissionsdokumenter.
344. Ifølge sagsøgerne var Kommissionen forpligtet til at give dem adgang til alle dokumenter vedrørende drøftelser mellem den og klagerne om realitets- og procedurespørgsmål. Sagsøgerne finder ikke, at deres ret til at blive underrettet om sådanne drøftelser kan begrænses af den måde, hvorpå Kommissionen indhenter oplysninger fra klagerne eller gør sig bekendt med deres argumenter. Hvis de pågældende oplysninger eller argumenter var blevet indhentet skriftligt, havde korrespondancen med klagerne indgået i Kommissionens sagsakter, og sagsøgerne havde haft adgang til dem. Det er sandsynligt, at en sådan korrespondance havde indeholdt oplysninger, som er diskulperende eller i hvert fald relevante for deres forsvar. Desuden bekræftede Kommissionens høringskonsulent i en skrivelse af 21. oktober 1996, at sagsøgerne havde en formel ret til at udtale sig, »hvis en intervenient fremlægger nye beviser eller nye faktiske oplysninger, som sagsøgte ikke tidligere har haft lejlighed til at udtale sig om«.
345. Efter sagsøgernes opfattelse udgør et notat med et referat af en samtale mellem Kommissionen og klagerne ikke et internt dokument, hvortil der ikke kan gives adgang. Eftersom sådanne notater dokumenterer samtalens eksistens, de af klagerne og Kommissionens tjenestegrene fremsatte bemærkninger samt de konklusioner, Kommissionens tjenestegrene har draget af de pågældende kontakter, kan kun det sidstnævnte element henføres under kategorien fortrolige interne dokumenter. Den øvrige del af notatet indeholder kun faktiske oplysninger, som klagerne er bekendt med, og som derfor bør fremlægges for sagsøgerne.
346. Sagsøgerne mener ikke, at Domstolens dom af 6. april 1995 (sag C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. I, s. 865) og Rettens dom af 1. april 1993 i sagen BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen (jf. præmis 334 ovenfor), som Kommissionen henviste til i skrivelsen af 7. august 1996, er relevante, idet spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen er forpligtet til at lade notater med referater af samtaler mellem sine tjenestegrene og klagerne indgå i sagens akter, ikke behandles heri.
347. Sagsøgerne finder derfor, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, fordi de sagsakter, de har haft adgang til, var ufuldstændige.
348. Kommissionen finder ikke, at den har tilsidesat sagsøgernes ret til kontradiktion, og har derfor nedlagt påstand om forkastelse af dette anbringende.
2. Rettens bemærkninger
349. Det bemærkes, at Kommissionen i en skrivelse af 7. august 1996, der blev fremsendt i besvarelse af en skrivelse fra TACA’s repræsentant af 1. august 1996, oplyste denne om, at den ikke havde udarbejdet referater af de drøftelser, den havde haft med klagerne under den administrative procedure; dette har sagsøgerne ikke bestridt.
350. Det er ensbetydende med, at det ved dette anbringende gøres gældende, at Kommissionen for at iagttage de berørte virksomheders ret til aktindsigt i konkurrencesager er forpligtet til at udarbejde sådanne referater.
351. Ifølge den i præmis 334 nævnte retspraksis har reglerne om aktindsigt i konkurrencesager til formål at give adressaterne for en meddelelse af klagepunkter mulighed for at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter. Derimod påhviler der ikke Kommissionen nogen generel forpligtelse til at udarbejde referater af drøftelser, den i forbindelse med anvendelsen af traktatens konkurrenceregler fører med klagerne under møder eller telefonsamtaler.
352. Kommissionen skal ganske vist give de virksomheder, som er adressater for en meddelelse af klagepunkter, adgang til belastende oplysninger, som en klager er fremkommet med mundtligt, ved om nødvendigt at udarbejde et skriftligt dokument, der skal indgå i sagens akter (jf. i denne retning dommen i sagen Endemol mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 83-91). Det kan nemlig ikke tillades, at retten til kontradiktion tilsidesættes ved, at oplysninger indhentes mundtligt.
353. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne imidlertid indskrænket sig til på en generel og abstrakt måde at kræve adgang til referater af drøftelser mellem Kommissionen og udenforstående parter uden nærmere at angive, hvorledes de belastende omstændigheder, Kommissionen lægger til grund i den anfægtede beslutning, er blevet klarlagt gennem disse drøftelser.
354. Ifølge retspraksis kan det ikke godtgøres ved en argumentation af generel karakter, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat; dette må undersøges ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde (dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, jf. punkt 334 ovenfor, præmis 60). Som anført ovenfor i præmis 334, har reglerne om aktindsigt i konkurrencesager udelukkende til formål at give de berørte virksomheder mulighed for på et relevant grundlag at udtale sig om de konklusione r, Kommissionen er nået frem til i meddelelsen af klagepunkter. Da sagsøgerne ikke har henvist til noget klagepunkt, som er blevet gjort gældende først i meddelelsen af klagepunkter og derpå i den anfægtede beslutning, og som bygger på mundtlige oplysninger fra klagerne, som sagsøgerne ikke har haft adgang til, kan de ikke lægge Kommissionen til last, at den har tilsidesat retten til kontradiktion på dette punkt.
355. Den eneste drøftelse, hvortil sagsøgerne har henvist som belæg for dette anbringende, og som under den administrative procedure gav anledning til den i skrivelsen af 1. august 1996 fremsatte anmodning om aktindsigt, var en telefonsamtale mellem Kommissionens tjenestegrene og ESC’s repræsentant, hvorom det er ubestridt, at den fandt sted på foranledning af sagsøgerne, for at Kommissionen sammen med klageren kunne undersøge, om en oplysning i meddelelsen af klagepunkter var fortrolig. Formålet taget i betragtning kan en sådan telefonsamtale ikke krænke retten til kontradiktion, og det så meget mindre som sagsøgerne selv ønskede, at den skulle finde sted.
356. Sagsøgerne har følgelig intet fremlagt, der godtgør, at drøftelserne med klagerne gjorde det muligt for Kommissionen at underbygge visse klagepunkter, som gøres gældende over for dem i den anfægtede beslutning. At der ikke indgår noget referat af disse drøftelser i de sagsakter, hvortil sagsøgerne havde adgang under den administrative procedure, udgør derfor ikke en tilsidesættelse af retten til kontradiktion.
357. I modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, er det ikke korrekt, at den pågældende korrespondance, hvis Kommissionen udelukkende havde haft skriftlig kontakt med klagerne, nødvendigvis skulle have indgået i den del af sagens akter, hvortil de havde adgang. Når Kommissionen på grundlag af en klage beslutter at indlede overtrædelsesproceduren, skal de berørte virksomheder nemlig ikke udtale sig om klagen, men om meddelelsen af klagepunkter. Ifølge den i præmis 337 nævnte retspraksis udgør materiale, som klagerne er fremkommet med, men som der ikke henvises til i meddelelsen af klagepunkter, ikke klagepunkter, sagsøgerne skal udtale sig om. Retten til kontradiktion kan derfor ikke være blevet overtrådt, hvis sagsøgerne ikke har haft lejlighed til at udtale sig derom.
358. Desuden bemærkes med hensyn til sagsøgernes påstand om, at de ikke er blevet gjort bekendt med visse diskulperende oplysninger, at de generelt har påberåbt sig, at Kommissionen kan have modtaget sådanne oplysninger fra udenforstående parter, men at de ikke på noget tidspunkt – hverken under den administrative procedure eller den foreliggende sag – nærmere har angivet, hvilke diskulperende oplysninger de sigter til, eller i det hele taget fremført noget, der gør det troligt, at sådanne oplysninger er blevet givet, og dermed vist, hvordan oplysningerne er relevante for sagen. Eftersom en tilsidesættelse af retten til kontradiktion ifølge retspraksis må undersøges ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde (dommen af 29.6.1995, sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, jf. præmis 192 ovenfor, præmis 70), kan der under disse omstændigheder ikke konstateres nogen tilsidesættelse af retten til aktindsigt på dette punkt (jf. i denne retning dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 93).
359. Det følger af det foregående, at anbringendet om manglende fremlæggelse af referater af møder mellem Kommissionen og klagerne må forkastes.
C – Anbringendet om manglende fremlæggelse af referatet af, eller eventuelle andre notater vedrørende, et møde mellem det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen og ESC
1. Parternes argumenter
360. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte retten til kontradiktion under den administrative procedure ved at nægte at oplyse dem om kontakter, der havde fundet sted mellem den og klagerne, og om indholdet af sådanne kontakter og navnlig ved at nægte at bekræfte eller afkræfte indholdet af referatet i pressen af et møde mellem klagerne og det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen, som skulle have fundet sted i december 1995, og hvorunder man skulle have drøftet, om TACA kunne indrømmes fritagelse for fastsættelsen af fragtrater for landtransport. Efter sagsøgernes opfattelse kan dette møde have haft væsentlig betydning for Kommissionens holdning til dette spørgsmål og navnlig for dens beslutning om at vedtage en supplerende meddelelse af klagepunkter vedrørende tilbagekaldelse af fritagelsen. Det var derfor af afgørende betydning for sagsøgernes forsvar at kende indholdet af disse kontakter.
361. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen indtil afholdelsen af mødet i december 1995 i princippet havde anerkendt, at en aftale om udveksling af udstyr ville gøre det muligt for den at fritage sagsøgernes foranstaltninger med hensyn til fastsættelse af priser for landtransport inden for rammerne af TACA. I den forbindelse har de peget på, at Kommissionen i den rapport om søtransport, den forelagde Rådet den 8. juni 1994, vurderede, at en fleksibel samarbejdsaftale mellem rederier om udveksling af containere ville indebære fordele for afskiberne og kunne berettige til individuel fritagelse for beføjelsen til at fastsætte fragtrater for multimodal transport. Kommissionen opfordrede endog linjekonferencerne til at anmelde sådanne aftaler til den. Sagsøgerne udarbejdede derfor en aftale om udveksling af udstyr, EIEIA, i den udtrykkelige hensigt at fremme og lette indbyrdes udveksling af tomme containere. Ifølge sagsøgerne er EIEIA en aftale af den art, der beskrives i rapporten, og Kommissionen skulle på en række møder have ladet forstå, at EIEIA i princippet, og under forudsætning af at aftalen opfyldte fritagelsesbetingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, kunne være berettiget til individuel fritagelse for så vidt angår beføjelsen til at fastsætte fragtrater for multimodal transport. På samme måde skulle Kommissionen under den sag om foreløbige forholdsregler, der førte til den af Rettens præsident afsagte kendelse af 22. november 1995 (sag T-395/94 R II, Atlantic Container Line AB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2893), have erklæret under henvisning til EIEIA, at anmeldelsen og gennemførelsen af aftaler, der var forenelige med traktatens artikel 85, stk. 3, på baggrund af rapporten af juni 1994, klart ville overflødiggøre yderligere retlige skridt, og at Kommissionen derfor ikke havde taget skridt til at udarbejde en beslutning om ophævelse af bødeimmuniteten.
362. I sin supplerende meddelelse af klagepunkter af 1. marts 1996 vedrørende ophævelse af bødeimmuniteten anførte Kommissionen derimod, at EIEIA aldrig, uanset hvilke fordele denne aftale i praksis kunne medføre, kunne gøre udøvelsen af beføjelsen til at fastsætte fragtrater for multimodal transport fritagelsesberettiget, men det fremgik ikke af meddelelsen eller af sagens akter, hvorfor den havde ændret den holdning, den indtil da havde indtaget. Sagsøgerne har bemærket, at Kommissionen som svar på deres specifikke spørgsmål om, hvorvidt Kommissionens tjenestegrene og/eller medlemmer af Kommissionen havde holdt møder med afskiberorganisationer eller repræsentanter for sådanne om anmeldelsen af EIEIA eller om spørgsmål, der havde forbindelse med denne holdningsændring, indskrænkede sig til i skrivelser af 21. marts og 10. april 1996 at anføre, at »der [...] ikke [havde] fundet møder eller formelle drøftelser sted mellem Generaldirektoratet for Konkurrence og individuelle afskibere, afskiberorganisationer, repræsentanter for sådanne eller andre berørte udenforstående parter vedrørende anmeldelsen af EIEIA«. Sagsøgerne har imidlertid påpeget, at der i en artikel i pressen, som blev offentliggjort i juni 1996, blev omtalt et møde, der var blevet afholdt i december 1995 – dvs. efter anmeldelsen af EIEIA, men før fremsendelsen af den supplerende meddelelse af klagepunkter – mellem det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen og en af klagerne, nemlig ESC. Drøftelserne skulle have drejet sig om ESC-dokumentet »Liner Shipping – Time for Change«, hvori der blev henvist til TAA og TACA og stillet krav om, at fritagelsen for linjekonferencer blev ophævet. Sagsøgerne har anført, at de, da det nævnte ESC-dokument ikke indgik i sagens akter, og disse ikke indeholdt nogen omtale af mødet, stillede Kommissionen en række specifikke spørgsmål. De har understreget, at Kommissionen ikke svarede herpå og hverken bekræftede eller benægtede, at mødet havde fundet sted, men indskrænkede sig til at anføre, at ESC-dokumentet ikke var blevet optaget i sagens akter, fordi der var tale om et dokument, som udsprang af lobbyvirksomhed, og som var offentligt tilgængeligt.
363. Sagsøgerne har påpeget, at Kommissionen har pligt til at stille kopier af samtlige dokumenter, som er eller kan være relevante for den berørte virksomheds forsvar, til rådighed for denne, uanset om Kommissionen lægger dokumenterne til grund som belastende materiale eller ej, eller om de er åbenbart diskulperende eller ej (dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, dommene af 29.6.1995, sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, jf. præmis 192 ovenfor, og sag T-37/91, ICI mod Kommissionen, jf. præmis 188 ovenfor). Ifølge sagsøgerne er Kommissionen ifølge det generelle princip om, at dokumenter modtaget fra udenforstående parter skal fremlægges for forsvaret (dommen af 6.4.1995 i sagen BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, jf. præmis 346 ovenfor), forpligtet til at fremlægge enhver oplysning, den har modtaget fra klagerne, for den berørte virksomhed, uanset om Kommissionen lægger de pågældende oplysninger til grund eller ej. På samme måde kan kontradiktionsprincippet og princippet om parternes processuelle ligestilling kun iagttages, hvis virksomheden får mulighed for at gøre sine forsvarsgrunde gældende over for hele den af Kommissionen fremførte argumentation og reelt har adgang til de samme oplysninger. I betragtning af Kommissionens beslutningsproces kan det ikke hævdes, at drøftelser mellem klagerne og det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen, som spiller en central rolle ved fastlæggelsen af konkurrencepolitikken, og som har deltaget aktivt i gennemførelsen af den foreliggende sag, ikke er af betydning for forsvaret.
364. Sagsøgerne har gjort gældende, at oplysninger om drøftelser, der har fundet sted mellem det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen og en af klagerne om ethvert spørgsmål, som er omtvistet i den foreliggende sag, kunne være relevante for deres forsvar. Ifølge referatet fandt en sådan drøftelse sted under den administrative procedure, og det var ESC’s holdning, at der under ingen omstændigheder burde indrømmes fritagelse for beføjelsen til at fastsætte fragtrater for multimodal transport. Desuden er dette møde efter sagsøgernes opfattelse den eneste omstændighed, der kan forklare Kommissionens holdningsændring. Derfor udgjorde det en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, at Kommissionen nægtede at give sagsøgerne nogen oplysninger herom. Mere generelt finder sagsøgerne, at det ikke kan forholde sig således, at Kommissionen, herunder det for konkurrence ansvarlige medlem, ikke har pligt til at oplyse de berørte virksomheder om, at der har fundet et møde sted med klagerne, og hvad mødet har drejet sig om, og til at fremlægge ethvert dokument eller enhver anden form for oplysning, klagerne er fremkommet med, for sagsøgerne.
365. Sagsøgerne har gjort gældende, at det fremgår af de indrømmelser, Kommissionen gjorde i sit svarskrift i sag T-18/97 vedrørende afholdelsen og indholdet af et møde mellem det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen og ESC, at der ud fra en retlig betragtning var tale om en åbenbar overtrædelse af retten til kontradiktion.
366. Sagsøgerne har erindret om, at det fremgår af retspraksis (dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, og dommen af 29.6.1995, sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, jf. præmis 192 ovenfor), at de sagsøgte virksomheder har ret til aktindsigt i alle de relevante dokumenter, Kommissionen er i besiddelse af, med beskyttelsen af retmæssigt fortrolige oplysninger som eneste forbehold, og at det tilkommer virksomhederne, ikke Kommissionen, at bestemme, hvilke dokumenter der er relevante. Begrebet belastende eller diskulperende dokumenter kan ikke anvendes til at bestemme rækkevidden af en sagsøgts ret til at gøre sig bekendt med sagens akter.
367. Sagsøgerne er følgelig af den opfattelse, at de, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, har ret til aktindsigt i oplysninger, som Kommissionen har modtaget af udenforstående parter, og som har foranlediget den til at tage stilling imod dem, selv om Kommissionens klagepunkter ikke udtrykkeligt bygger de pågældende oplysninger.
368. I det foreliggende tilfælde finder sagsøgerne, at oplysningerne om mødet ud fra denne betragtning er åbenbart relevante for deres forsvar. For det første står det klart, at ESC forsøgte at overtale Kommissionen til at bringe fastsættelsen af fragtrater for landtransport til ophør. For det andet kunne det udledes af de udtalelser, der blev fremsat af det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen, at denne var positivt indstillet over for ESC’s forestillinger. For det tredje betegnede vedtagelsen af den supplerende meddelelse af klagepunkter efter mødet en ændring af Kommissionens holdning. For det fjerde lod den supplerende meddelelse af klagepunkter hånt om aftalen med Kommissionen om den måde, hvorpå EIEIA skulle anmeldes, og om Kommissionens opmuntring til at indføre og udvikle EIEIA. Den implicitte oplysning, at ESC på mødet »tilskyndede« Kommissionen til at vedtage den supplerende meddelelse af klagepunkter (svarskriftet i sag T-18/97, punkt 57), bekræfter disse spørgsmåls betydning for retten til kontradiktion.
369. Sagsøgerne har bemærket, at de havde kunnet få kendskab til ESC’s forestillinger, hvis disse var blevet gjort skriftligt, således som det er skik og brug, og de mener ikke, at forsvaret må undergraves af, at de blev gjort mundtligt. De finder det desuden utænkeligt, at Kommissionen ikke skulle være i besiddelse af notater om eller et referat af mødet.
370. Sagsøgerne har derfor gjort gældende, at Kommissionen har pligt til at give adgang til alle notater og referater, som er blevet udarbejdet vedrørende mødet mellem Kommissionen og ESC, og til alle notater og referater, som er blevet udarbejdet vedrørende ethvert andet møde eller enhver anden kontakt mellem på den ene side Kommissionens tjenestegrene, det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen, medlemmerne af dennes kabinet, ethvert andet medlem af Kommissionen eller ethvert andet kabinet og på den anden side enhver udenforstående part vedrørende de spørgsmål, som er omtvistet i den foreliggende sag.
371. Kommissionen finder ikke, at den har gjort sig skyldig i nogen tilsidesættelse af sagsøgernes ret til aktindsigt, og har derfor nedlagt påstand om forkastelse af dette anbringende.
2. Rettens bemærkninger
372. I den udstrækning sagsøgerne ved dette anbringende generelt har lagt Kommissionen til last, at den ikke har fremlagt referaterne af sine møder med udenforstående parter, må det forkastes af de ovenfor i præmis 349-359 anførte grunde.
373. På dette trin skal anbringendet derfor kun prøves i den udstrækning, det påstås, at Kommissionen ikke har givet sagsøgerne nogen oplysninger om et møde, der fandt sted mellem det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen i det for sagens omstændigheder relevante tidsrum, Karel Van Miert, og intervenienten i den foreliggende sag, afskibersammenslutningen ESC, hvorunder ESC fremlagde et dokument med titlen »Line Shipping – Time for a Change« (herefter »det omtvistede møde«).
374. Sagsøgerne finder, at selv om Kommissionens klagepunkter ikke udtrykkeligt er baseret på oplysninger om det omtvistede møde, herunder om selve afholdelsen af det og dets indhold, samt på det referat af mødet og de notater, der blev udarbejdet om det, er disse oplysninger relevante for deres forsvar, eftersom mødet, til deres ugunst, påvirkede Kommissionens beslutning om ikke at indrømme individuel fritagelse for aftalen om kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser, der udføres som led i multimodal transport. Sagsøgerne har peget på, at Kommissionen kort tid efter mødet, nemlig den 1. marts 1996, vedtog en supplerende meddelelse af klagepunkter, hvori bødeimmuniteten blev ophævet for så vidt angår denne aftale, på trods af at Kommissionen før mødet, efter at have modtaget anmeldelsen af EIEIA-aftalen, var tilbøjelig til at anlægge en positiv holdning til denne.
375. Ved dette anbringende har sagsøgerne således i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen burde have givet dem adgang til materiale, der, selv om det ikke udtrykkelig danner grundlag for klagepunkterne vedrørende aftalen om kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser, der udføres som led i multimodal transport, foranledigede den til at fremsætte disse klagepunkter over for sagsøgerne, eftersom materialet er relevant for deres forsvar, da det kan vise, hvorfor Kommissionen fremsatte de pågældende klagepunkter.
376. Indledningsvis bemærkes, at aktindsigt ikke er et mål i sig selv, men har til formål at sikre retten til kontradiktion (dommen af 15.3.2000 i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 172 ovenfor, præmis 156). Navnlig fremgår det af den i præmis 337 nævnte retspraksis med hensyn til aktindsigt i belastende materiale, at hensynet til retten til forsvar kun kræver, at den berørte virksomhed har været i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sine synspunkter vedrørende det materiale, Kommissionen har påberåbt sig til støtte for, at der er begået en overtrædelse. Retten til aktindsigt er derfor iagttaget, hvis den berørte virksomhed er blevet hørt om de klagepunkter, der gøres gældende over for den, efter at den har fået kendskab til de belastende beviser, Kommissionen anvender som belæg for de pågældende klagepunkter, hvilke beviser skal indgå i Kommissionens forberedende sagsakter.
377. Heraf følger, at det for afgørelsen af, om retten til aktindsigt i belastende materiale i sagens akter er blevet iagttaget, ikke er relevant, hvorfor Kommissionen har fremsat et klagepunkt, eller hvem der er ophavsmand dertil, men kun, om det klagepunkt, der gøres gældende i den endelige beslutning, bygger på belastende materiale, som er blevet fremlagt for de virksomheder, der er genstand for overtrædelsesproceduren. Retten til aktindsigt kan derfor ikke forstås således, at den har til formål at give de berørte virksomheder mulighed for at undersøge den proces, hvorigennem Kommissionen er nået frem til sine konklusioner (jf. i denne retning Domstolens kendelse af 18.6.1996, forenede sager 142/84 og 156/84, BAT og Reynolds mod Kommissionen, Sml. I, s. 1899, præmis 16). Da aktindsigt ikke er et mål i sig selv, men har til formål at sikre retten til kontradiktion, er Kommissionen således ikke forpligtet til at fremlægge belastende materiale for de berørte virksomheder, som den ikke lægger til grund for klagepunkterne i beslutningen.
378. Sagsøgernes argumenter i forbindelse med dette anbringende skal vurderes på baggrund af disse principper.
379. For det første bemærkes med hensyn til sagsøgernes kritik af Kommissionen for ikke at have givet dem underretning om selve den omstændighed, at det omtvistede møde fandt sted, og om indholdet af mødet, og at Kommissionen under den administrative procedure – således som det fremgår af dens skrivelser til TACA’s repræsentanter af 15. marts, 21. marts, 10. april og 26. april 1996 – på trods af sagsøgernes gentagne anmodninger konsekvent nægtede at be- eller afkræfte, at det omtvistede møde var blevet afholdt; under den foreliggende sag har den derimod anført i svarskriftet, at det »ikke er nogen hemmelighed«, at mødet fandt sted; derfor er det nu ubestridt af parterne, at det omtvistede møde fandt sted den 4. december 1995.
380. Ligeledes bemærkes, at Kommissionen den 16. og 24. juli 1996 i besvarelse af sagsøgernes anmodninger vedrørende dette punkt tilsendte TACA to begæringer om oplysninger, hvori den anmodede om at blive forelagt dokumentet »Liner Shipping – Time for Change«, som sagsøgerne havde henvist til i deres anmodninger om aktindsigt, skønt det er ubestridt, at ESC overbragte Karel Van Miert dokumentet under det omtvistede møde, hvorfor Kommissionen var i besiddelse af det, da de nævnte to begæringer om oplysninger blev fremsendt.
381. Hvad det aktuelle anbringende om tilsidesættelse af retten til aktindsigt angår skal det imidlertid kun prøves, om sagsøgerne var i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive deres synspunkter vedrørende det materiale, Kommissionen påberåbte sig som belæg for sine klagepunkter – i det foreliggende tilfælde de klagepunkter, der førte til, at der ikke blev indrømmet individuel fritagelse for aftalen om kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser, der udføres som led i multimodal transport.
382. Hverken den omstændighed i sig selv, at det omtvistede møde fandt sted, eller mødets indhold udgør faktorer, som kan underbygge de klagepunkter, der gøres gældende i den anfægtede beslutning. At det kunne have været nyttigt for sagsøgernes forsvar under den administrative procedure, at det var blevet oplyst, at et sådant møde var blevet afholdt, og hvilket indhold det havde haft, er af de ovenfor anførte grunde irrelevant for så vidt angår aktindsigt i det belastende materiale, der indgår i Kommissionens sagsakter. Under alle omstændigheder har sagsøgerne ikke gjort gældende, at de kunne have anvendt afholdelsen af det omtvistede møde eller mødets indhold som diskulperende faktorer.
383. Kommissionen behøvede følgelig ikke at underrette sagsøgerne om afholdelsen af det omtvistede møde eller om dets indhold for at iagttage TACA-deltagernes ret til aktindsigt.
384. For det andet bemærkes med hensyn til sagsøgernes kritik af Kommissionen for ikke at have fremlagt referatet af det omtvistede møde og eventuelle notater vedrørende mødet indledningsvis, at Kommissionen som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten angående dette punkt har oplyst, at dens tjenestegrene ikke udarbejdede noget referat eller notat vedrørende det omtvistede møde, og at sagsøgerne ikke bestred dette under retsmødet.
385. Som anført ovenfor i præmis 351, har reglerne om aktindsigt i konkurrencesager udelukkende til formål at give adressaterne for en meddelelse af klagepunkter mulighed for at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter. Derimod påhviler der ikke Kommissionen nogen generel forpligtelse til at udarbejde referater af de møder, den afholder med klagerne i forbindelse med anvendelsen af traktatens konkurrenceregler.
386. Hvis Kommissionen ønsker at anvende belastende oplysninger fra klagere i beslutningen – herunder også mundtlige oplysninger – skal den ganske vist, som anført ovenfor i præmis 352, give de virksomheder, som er adressater for meddelelsen af klagepunkter, adgang til disse oplysninger, ved om nødvendigt at udarbejde et skriftligt dokument, der skal indgå i sagens akter (jf. i denne retning dommen i sagen Endemol mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 83-91). I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne imidlertid ikke påstået, at Kommissionen ikke fremlagde materiale for dem, der danner grundlag for klagepunkterne, men kun materiale, der kunne have foranlediget den til at gøre visse klagepunkter gældende over for dem.
387. Hvad dette angår er det tilstrækkeligt at erindre om, at reglerne om aktindsigt udelukkende har til formål at give de berørte virksomheder mulighed for på hensigtsmæssig måde at tilkendegive deres synspunkter vedrørende det materiale, Kommissionen har påberåbt sig som belæg for sine klagepunkter i den anfægtede beslutning – i det foreliggende tilfælde de klagepunkter, der førte til, at der ikke blev indrømmet individuel fritagelse for aftalen om kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser, der udføres som led i multimodal transport. Ved gennemførelsen af TACA-deltagernes ret til aktindsigt skulle Kommissionen følgelig kun have gjort disse bekendt med det af ESC fremlagte belastende materiale, som kunne have foranlediget den til ikke at indrømme en sådan fritagelse, hvis den rent faktisk havde påberåbt sig materialet i den anfægtede beslutning som belæg for klagepunkterne vedrørende dette spørgsmål.
388. Dette er imidlertid ikke tilfældet.
389. Indledningsvis må det anføres, at »Liner Shipping – Time for Change« var det eneste dokument, der blev fremlagt under det omtvistede møde. Ingen af parterne har bestridt, at sagsøgerne havde adgang til dette dokument ved gennemførelsen af deres ret til aktindsigt. Desuden fremgår det ikke af den anfægtede beslutnings betragtning 425-436, hvori Kommissionen afslår at indrømme individuel fritagelse for aftalen om kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser, der udføres som led i multimodal transport, at dokumentet blev anvendt som belæg for dens klagepunkter. Ydermere er der tale om et dokument, som udspringer af lobbyvirksomhed, hvori klageren i det væsentlige kræver, at ordningen med gruppefritagelse for linjekonferencer ifølge forordning nr. 4056/86 afskaffes. Et sådant dokument kan i sig selv ikke – hvilket heller ikke er blevet anfægtet – indeholde belastende oplysninger, som Kommissionen på relevant måde har kunnet anvende til underbygning af afslaget på at indrømme individuel fritagelse for aftalen om kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser, der udføres som led i multimodal transport.
390. Endvidere fremgår det ikke af den anfægtede beslutnings betragtning 425-436, at afslaget på at indrømme individuel fritagelse for denne aftale, helt eller delvis, bygger på belastende materiale, som ESC, eventuelt mundtligt, fremlagde for Kommissionen under det omtvistede møde, og som sagsøgerne ikke har haft adgang til. Det fremgår således af den anfægtede beslutnings betragtning 433, at sagsøgerne ikke gjorde noget forsøg på at påvise, at fællesprisfastsættelse var en nødvendig forudsætning for EIEIA eller for opnåelsen af de fordele, denne aftale kunne afføde. Ifølge den anfægtede beslutning baserede Kommissionen denne konstatering på »Interim Report of the Multimodal Group«, der blev forelagt kommissær Van Miert den 6. februar 1996 (den til betragtning 430 knyttede fodnote 124), en udtalelse fra TACA’s og ACL’s formand, Olav Rakkenes, i oktober 1995-udgaven af American Shipper
(betragtning 434) og medlem af Hapag Lloyd’s direktion, Günther Casjens’ i Journal of Commerce
for den 6. december 1995 gengivne kommentarer (betragtning 435). Sagsøgerne har dels ikke gjort gældende, at ESC fremlagde dette belastende materiale for Kommissionen under det omtvistede møde, dels ikke bestridt, at de havde adgang til dette materiale ved gennemførelsen af deres ret til aktindsigt, og selv om Kommissionen havde baseret de pågældende klagepunkter på belastende materiale, ESC var fremkommet med under det omtvistede møde, ville de derfor alligevel have bygget på andre beviser, hvortil sagsøgerne ikke har bestridt at have haft adgang, og hvis rigtighed de ikke har anfægtet.
391. Eftersom sagsøgerne har påstået, at Kommissionen var påvirket af belastende materiale, der var blevet fremlagt af ESC under det omtvistede møde, selv om den ikke udtrykkeligt har henvist til det i meddelelsen af klagepunkter og derpå i den anfægtede beslutning, bemærkes, at sagsøgerne intet konkret har fremført, der viser, at et sådant materiale er blevet fremlagt. Desuden udgjorde det en tilstrækkelig beskyttelse af retten til kontradiktion, at sagsøgerne havde lejlighed til at udtale sig om det belastende materiale, hvortil der blev henvist i meddelelsen af klagepunkter. Hvad enten der er tale om bevisdokumenter eller blot argumenter, udgør belastende materiale, som en klager har fremlagt før vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter, men som ikke anvendes i denne, nemlig ikke klagepunkter, de berørte virksomheder skal udtale sig om, og det pågældende materiale skal derfor ikke fremlægges for dem ved gennemførelsen af deres ret til aktindsigt.
392. Hvad dette angår er det, i modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, ikke korrekt, at det materiale, ESC fremkom med, skulle have indgået i de sagsakter, hvortil de havde adgang, hvis det var blevet fremlagt skriftligt i stedet for mundtligt under et møde. Når Kommissionen nemlig, således som det allerede blev anført ovenfor i præmis 357, på grundlag af en klage beslutter at indlede overtrædelsesproceduren, skal de berørte virksomheder ikke udtale sig om klagen, men om meddelelsen af klagepunkter. Omstændigheder, klagerne har givet oplysning om, men hvortil der ikke henvises i meddelelsen af klagepunkter, udgør ikke klagepunkter, som sagsøgerne skal udtale sig om. Retten til kontradiktion kan derfor ikke være overtrådt, hvis sagsøgerne ikke har haft lejlighed til at udtale sig om dem.
393. Under procedurer i henhold til traktatens artikel 86 kan Kommissionen desuden ifølge retspraksis nægte at give adgang til brevvekslinger med udenforstående på grund af deres fortrolige karakter, idet en virksomhed, som er adressat for en meddelelse af klagepunkter, og som har en dominerende stilling på markedet, kan træffe gengældelsesforanstaltninger over for konkurrenter, leverandører eller kunder, der har samarbejdet i Kommissionens undersøgelse (Rettens dom af 1.4.1993 i sagen BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 33, bekræftet i Domstolens dom af 6.4.1995 i sagen BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, jf. præmis 346 ovenfor, præmis 26).
394. Endelig udgør det referat eller de notater, Kommissionen – i modsætning til hvad denne har gjort gældende – skulle have udarbejdet af eller vedrørende mødet med klageren, under alle omstændigheder interne dokumenter, hvortil der ifølge fast retspraksis principielt ikke skal gives udenforstående adgang ved gennemførelsen af disses ret til aktindsigt (Rettens dom af 1.4.1993 i sagen BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 33, dommen i sagen BASF mod Kommissionen, jf. præmis 335 ovenfor, præmis 45, Rettens dom af 13.12.2001, forenede sager T-45/98 og T-47/98, Krupp Thyssen Stainless og Acciai speciali Terni mod Kommissionen, Sml. II, s. 3757, præmis 46 og 47, af 15.3.2000 i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 172 ovenfor, præmis 196 og 420 og dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 170). Denne begrænsning af adgangen til interne dokumenter er begrundet i nødvendigheden af at sikre, at den pågældende institution kan fungere efter hensigten, når den skal bekæmpe overtrædelser af traktatens konkurrenceregler.
395. Følgelig må det på baggrund af det ovenstående fastslås, at den omstændighed, at Kommissionen ikke udarbejdede noget referat af det omtvistede møde, ikke forhindrede sagsøgerne i ved udøvelsen af deres ret til aktindsigt at gøre sig bekendt med belastende materiale, der danner grundlag for de klagepunkter, Kommissionen lægger til grund i den anfægtede beslutning.
396. Desuden har sagsøgerne ikke gjort gældende, at de kunne have anvendt dele af materialet vedrørende det omtvistede møde som diskulperende materiale. Under alle omstændigheder har de, selv om anbringendet skulle opfattes således, ikke angivet, hvilket diskulperende materiale det drejer sig om, og ikke fremført noget, der gør det sandsynligt, at et sådant materiale findes, og dermed godtgjort, på hvilken måde det er relevant for den foreliggende sag. Da problemet vedrørende en tilsidesættelse af retten til kontradiktion må undersøges ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde (dommen af 29.6.1995, sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, jf. præmis 192 ovenfor, præmis 70), kan der derfor ikke konstateres nogen tilsidesættelse af retten til aktindsigt på dette punkt (jf. i denne retning dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 93).
397. Anbringendet om tilsidesættelse af retten til aktindsigt må derfor forkastes.
D – Anbringendet om, at sagens akter er ufuldstændige
1. Parternes argumenter
398. Endelig har sagsøgerne gjort gældende, at den anfægtede beslutning bør annulleres alene af den grund, at de har rejst alvorlig tvivl om, hvorvidt sagens akter er fuldstændige; manglerne heri kan nemlig forklare den holdning, Kommissionen indtager i beslutningen.
399. Kommissionen finder, at dette anbringende er af generel karakter, og har påstået det forkastet af de samme grunde som dem, den mener bør føre til forkastelse af de foregående anbringender.
2. Rettens bemærkninger
400. Således som det er fremgået af prøvelsen af de foregående anbringender, er det med urette, når sagsøgerne gør gældende, at Kommissionen ikke har fremlagt visse belastende oplysninger for dem, som danner grundlag for klagepunkter i den anfægtede beslutning, og som er blevet meddelt den mundtligt af udenforstående under møder. Sagsøgerne har følgelig ikke godtgjort, at der foreligger alvorlig tvivl om, hvorvidt Kommissionens sagsakter er fuldstændige.
401. Under alle omstændigheder kan – i modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet – det forhold, at Kommissionen i den anfægtede beslutning lægger belastende dokumenter til grund, som ikke fandtes i de forberedende sagsakter, og som ikke er blevet fremlagt for sagsøgerne, ikke i sig selv føre til annullation af beslutningen i dens helhed. I et sådant tilfælde skal det nemlig ifølge den i præmis 338 nævnte retspraksis undersøges, om det øvrige belastende materiale, hvori sagsøgerne har haft aktindsigt, i tilstrækkelig grad beviser de klagepunkter, der fremsættes i den endelige beslutning.
402. Dette anbringende må derfor forkastes.
Tredje del: tilsidesættelse af principperne om god forvaltning, objektivitet og upartiskhed
403. Ved denne tredje del af anbringenderne om tilsidesættelse af retten til kontradiktion har sagsøgerne påstået, at Kommissionen har tilsidesat principperne om god forvaltning, objektivitet og upartiskhed, for det første med hensyn til gennemførelsen af den administrative procedure, for det andet med hensyn til vurderingen af faktiske omstændigheder, beviser og relevante spørgsmål og for det tredje med hensyn til fastsættelsen af bøderne. Sagsøgerne finder, at den anfægtede beslutning bør annulleres af disse grunde.
404. Indledningsvis bemærkes, at de garantier, fællesskabsretten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, bl.a. omfatter princippet om god forvaltning, hvortil er knyttet kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag (Rettens dom af 24.1.1992, sag T-44/90, La Cinq mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 86, af 29.6.1993, sag T-7/92, Asia Motor France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 669, præmis 34, af 11.7.1996, forenede sager T-528/93, T-542/93, T-543/93 og T-546/93, Métropole télévison m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 649, præmis 93, og af 20.3.2002, sag T-31/99, ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, Sml. II, s. 1881, præmis 99).
405. I det foreliggende tilfælde skal det derfor prøves, om sagsøgernes kritik viser, at Kommissionen har tilsidesat dette princip.
A – Den administrative procedures forløb
1. Parternes argumenter
406. Sagsøgerne finder, at den måde, hvorpå Kommissionen gennemførte den indledende undersøgelse, viser, at den på forhånd havde lagt sig fast på, hvilke resulter den administrative undersøgelse skulle have. Til underbygning af denne beskyldning har sagsøgerne peget på, dels at Kommissionen fremsendte meddelelsen af klagepunkter for tidligt, dels at den påbegyndte udarbejdelsen af den anfægtede beslutning, før den indledende undersøgelse var afsluttet. Sagsøgerne har i den forbindelse påberåbt sig en skrivelse, som høringskonsulenten tilsendte dem to år før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, nemlig den 12. november 1996, og hvori de blev underrettet om, at Kommissionens tjenestegrene var i færd med at udarbejde et udkast til beslutning.
407. At Kommissionen havde lagt sig fast på resultatet på forhånd, fremgår ifølge sagsøgerne af de bødetrusler, den har fremsat under hele den administrative procedure. Til underbygning heraf har sagsøgerne for det første henvist til en række i pressen gengivne udtalelser, som Kommissionen fremsatte under proceduren vedrørende ophævelse af bødeimmunitet for så vidt angår kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser i forbindelse med kombineret transport. Disse udtalelser viser ifølge sagsøgerne, at Kommissionen allerede på det tidspunkt havde besluttet at pålægge sagsøgerne i TACA-sagen bøder på trods af kendelsen om udsættelse af 10. marts 1995 i sag T-395/94 R. Kommissionen udtalte således i sin pressemeddelelse i forbindelse med vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter vedrørende ophævelsen af bødeimmunitet, at »TACA-deltagerne har valgt at anmelde en aftale, som de udmærket ved er ulovlig i henhold til Kommissionens beslutninger«. For det andet har sagsøgerne med hensyn til beskyldningerne om misbrug af dominerende stilling henvist til en række artikler og pressemeddelelser, der viser, at Kommissionen påtænkte at pålægge bøder i henhold til traktatens artikel 86 som et middel til at omgå den immunitet med hensyn til pålæggelse af bøder i henhold til traktatens artikel 85, sagsøgerne nød godt af som følge af anmeldelsen af TACA.
408. Kommissionen har påstået sagsøgernes argumenter forkastet på dette punkt.
2. Rettens bemærkninger
409. Sagsøgerne finder, at den måde, hvorpå Kommissionen gennemførte den indledende undersøgelse, viser, at den på forhånd havde lagt sig fast på, hvilke resultater dens administrative undersøgelse skulle have. Til underbygning heraf har sagsøgerne henvist til, at meddelelsen af klagepunkter fremkom for tidligt, at udarbejdelsen af den anfægtede beslutning blev påbegyndt før høringen for Kommissionen, og at Kommissionen fremsatte trusler om bøder under den administrative procedure.
a) Den for tidlige fremkomst af meddelelsen af klagepunkter
410. Sagsøgerne har i det væsentlige påstået, at fremsendelsen af begæringer om supplerende oplysninger kort før og efter vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter (herefter »de omtvistede begæringer om oplysninger«) viser, at Kommissionen i meddelelsen på forhånd havde lagt sig fast på, hvilke endelige resultater undersøgelsen skulle have. De har i denne forbindelse desuden peget på, at der var tale om et stort antal begæringer om oplysninger, og på de deri indeholdte spørgsmål.
411. For det første blev det med hensyn til sagsøgernes påstand om, at selve fremsendelsen af de omtvistede begæringer om oplysninger viser, at Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter på forhånd havde lagt sig fast på, hvilke endelige resultater undersøgelsen skulle have, fastslået i præmis 116, i forbindelse med prøvelsen af første del af anbringenderne om tilsidesættelse af retten til kontradiktion, at meddelelsen af klagepunkter ikke er et dokument, hvori Kommissionen endeligt fastlægger sin vurdering af lovligheden af de pågældende handlemåder, men et rent forberedende dokument, hvori den fremstiller sine foreløbige anklagepunkter, som den kan ændre i den endelige beslutning, og at det derfor står Kommissionen frit at fortsætte sin undersøgelse af de faktiske omstændigheder ved at fremsende begæringer om supplerende oplysninger, efter at meddelelsen er vedtaget, bl.a. for at tage hensyn til argumenter eller andre oplysninger, de berørte virksomheder måtte være fremkommet med, og i givet fald frafalde nogle klagepunkter eller tilføje nye.
412. At Kommissionen fremsendte de omtvistede begæringer om oplysninger, var derfor på ingen måde et udtryk for forudindtagethed over for sagsøgerne, men en fremgangsmåde, som er en logisk følge af den kontradiktoriske karakter af den administrative procedure til gennemførelse af traktatens konkurrenceregler; fremsendelsen af begæringerne vidner tværtimod om Kommissionens vilje til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante forhold i den foreliggende sag med henblik på navnlig at kunne træffe afgørelse om den af sagsøgerne indgivne ansøgning om fritagelse med fuldt kendskab til omstændighederne.
413. At Kommissionen i det foreliggende tilfælde tilsendte TACA-deltagerne et stort antal begæringer om supplerende oplysninger kort før og efter vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter, er ikke bevis for, at Kommissionen har tilsidesat principperne om god forvaltning, objektivitet og upartiskhed.
414. Desuden gælder Rettens legalitetsprøvelse inden for rammerne af et annullationssøgsmål indbragt på grundlag af traktatens artikel 173 ikke meddelelsen af klagepunkter, men den endelige beslutning, der er vedtaget i forlængelse heraf. Ydermere udgør meddelelsen af klagepunkter ifølge retspraksis ikke en retsakt, som kan være genstand for et annullationssøgsmål (dommen i sagen IBM mod Kommissionen, jf. præmis 96 ovenfor, præmis 21). Selv om Kommissionen i meddelelsen skulle have udvist forudindtagethed over for sagsø gerne, ville en sådan forudindtagethed derfor kun kunne gøre den anfægtede beslutning ugyldig, hvis den havde fundet udtryk i denne. Sagsøgerne har ikke bevist, at dette er tilfældet i den foreliggende sag (jf. i denne retning dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, jf. præmis 104, præmis 105).
415. Endelig ville den af sagsøgerne påståede forudindtagethed, selv om den havde fundet udtryk i den anfægtede beslutning, under alle omstændigheder ikke have udgjort en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, som kunne medføre annullation af beslutningen, men skulle have været undersøgt som et led i prøvelsen af bevisvurderingen eller af begrundelsen for beslutningen (jf. i denne retning dommen af 29.6.1995, sag T-37/91, ICI mod Kommissionen, jf. præmis 188 ovenfor, præmis 72).
416. Af disse grunde må de af sagsøgernes argumenter, hvorefter Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter på forhånd havde lagt sig fast på, hvilket endeligt resultat undersøgelsen skulle føre til, forkastes.
417. For det andet bemærkes med hensyn til det store antal begæringer om oplysninger, at ingen af parterne har bestridt, at Kommissionen i perioden fra den 22. maj 1996, dvs. to dage før vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter, til den 16. september 1998, hvor meddelelsen blev vedtaget, tilsendte TACA-deltagerne 32 begæringer om oplysninger, som indeholdt over 100 spørgsmål. Det er ligeledes ubestridt, at flere af disse begæringer om oplysninger blev fremsendt inden udløbet af den frist for besvarelse af meddelelsen af klagepunkter, som var blevet meddelt TACA-deltagerne, nemlig i perioden fra den 24. maj 1996, hvor meddelelsen blev vedtaget, til den 6. september 1996, hvor TACA-deltagerne fremsendte deres svar på den.
418. Det kan have betydning for, hvor effektivt de berørte virksomheder kan udøve deres ret til at blive hørt vedrørende de klagepunkter, der gøres gældende over for dem, hvis der fremsendes et stort antal begæringer om oplysninger efter vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter. I henhold til den i præmis 404 nævnte retspraksis påhviler det Kommissionen at sikre, at den administrative procedure gennemføres med omhu. Ifølge retspraksis skal Kommissionens begæringer om oplysninger være forenelige med proportionalitetsprincippet, og den forpligtelse til at fremkomme med oplysninger, som pålægges en virksomhed, må ikke udgøre en uforholdsmæssig byrde for virksomheden i forhold til det, som undersøgelsen kræver (dommen i sagen SEP mod Kommissionen, jf. præmis 119 ovenfor, præmis 51).
419. I det foreliggende tilfælde skal det derfor undersøges, om de omtvistede begæringer om oplysninger indebar en så uforholdsmæssig byrde for sagsøgerne, at det krænkede deres ret til kontradiktion. I den forbindelse skal indholdet af begæringerne, den sammenhæng, hvori de blev fremsendt, og deres formål tages betragtning.
420. Det fremgår af de omtvistede begæringer om oplysninger, at disse i det væsentlige kan opdeles i otte kategorier.
421. For det første blev én begæring om oplysninger, nemlig begæringen af 22. maj 1996, fremsendt to dage før meddelelsen af klagepunkter. Denne begæring havde imidlertid blot til formål at opnå præciseringer og supplerende oplysninger i forhold til dem, sagsøgerne den 9. maj 1996 havde afgivet i besvarelse af en begæring af 8. marts 1996, og den kan derfor ikke med rimelighed anses for at have udgjort en uforholdsmæssig byrde for sagsøgerne. Desuden fremgår det, at den omstændighed, at den omtvistede begæring blev fremsendt to dage før vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter, skyldes sagsøgernes egen adfærd. De oplysninger, spørgsmålene i begæringen drejede sig om, skulle nemlig i henhold til begæringen om oplysninger af 8. marts 1996 have været fremlagt senest den 25. marts 1996, men som følge af en række udsættelser, sagsøgerne havde anmodet om, blev de først meddelt den 9. maj 1996, dvs. to måneder efter Kommissionens oprindelige anmodning.
422. For det andet havde fire af begæringerne, nemlig begæringerne af 16. oktober 1996 og af 12. februar, 2. juni og 19. juni 1997, til formål at indhente oplysninger, som Kommissionen havde udbedt sig i tidligere begæringer, men som ikke var blevet afgivet, eller mere detaljerede oplysninger i forhold til tidligere afgivne oplysninger, mens fire andre begæringer om oplysninger, nemlig begæringerne af 27. januar, 13. februar, 15. maj og 2. oktober 1997, havde til formål at opnå ajourføring af oplysninger, der var blevet afgivet tidligere, før fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter. I den udstrækning begæringerne havde til formål at indhente oplysninger, der tidligere var blevet anmodet om, men som ikke var blevet fremlagt, var de berørte virksomheder ifølge artikel 16, stk. 5, i forordning nr. 4056/86 og de tilsvarende bestemmelser i forordning nr. 17 og nr. 1017/68 forpligtet til udtømmende at meddele de krævede oplysninger inden for udløbet af den af Kommissionen fastsatte frist. Da begæringerne var foranlediget af sagsøgernes egen tilsidesættelse af denne forpligtelse, kan Kommissionen ikke bebrejdes at have fremsendt dem. I den udstrækning, der i begæringerne kun blev anmodet om præciseringer og supplerende oplysninger i forhold til tidligere afgivne oplysninger, må de anses for berettigede under hensyn til undersøgelsens krav og for ikke at have repræsenteret en uforholdsmæssig byrde for sagsøgerne.
423. For det tredje havde ni begæringer om oplysninger af henholdsvis 12., 16. og 18. september 1996, 9. oktober 1996, 8. og 15. november 1996, 22. april 1997, 26. maj 1997 og 30. september 1997 til formål at gøre det muligt for Kommissionen at undersøge rigtigheden af de argumenter, sagsøgerne havde fremført i deres svar på meddelelsen af klagepunkter. Det er åbenbart, at sådanne begæringer om oplysninger var berettigede under hensyn til undersøgelsens krav, idet de gjorde det muligt for Kommissionen at tage hensyn til de argumenter og oplysninger, sagsøgerne havde fremført i deres svar på meddelelsen af klagepunkter, med henblik på i givet fald at ændre de klagepunkter, der blev gjort gældende over for dem.
424. For det fjerde havde fem begæringer om oplysninger, nemlig begæringerne af 11. juli 1996, 17. juli 1996, 8. august 1996, 24. januar 1997 og 19. juni 1997, i det mindste delvis til formål at indhente oplysninger, der ikke var blevet anmodet om i begæringer fremsendt før vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter. De nævnte begæringer drejede sig bl.a. om visse forhold i forbindelse med servicekontrakterne, kontakterne mellem på den ene side TACA og på den anden UASC og APL med henblik på disse rederiers eventuelle optagelse i TACA, Hanjins prispolitik og de klager, en række irske afskibere havde indbragt. De oplysninger, der blev anmodet om i disse begæringer, var imidlertid – og dette er ikke blevet bestridt af sagsøgerne – relevante for undersøgelsen af TACA’s handlemåder på disse punkter, idet de bl.a. skulle anvendes ved efterprøvelsen af, om der var grundlag for beskyldningen om misbrug af dominerende stilling i meddelelsen af klagepunkter. Fremsendelsen af disse begæringer om oplysninger var derfor berettiget under hensyn til undersøgelsens krav.
425. For det femte havde to begæringer om oplysninger af henholdsvis 16. og 24. juli 1996, hvis fremsendelse var foranlediget af beskyldningerne om tilsidesættelse af reglerne om aktindsigt, til formål at indhente oplysninger om dokumentet »Liner Shipping – Time for Change«. Således som det blev fastslået ovenfor i præmis 380, var Kommissionen i besiddelse af dette dokument, da de nævnte to begæringer blev fremsendt. Disse begæringer om oplysninger var derfor ikke berettigede under hensyn til undersøgelsens krav.
426. For det sjette havde én begæring om oplysninger, nemlig begæringen af 5. december 1996, til formål at indhente svar på spørgsmål, der var blevet stillet under høringen den 25. oktober 1996. Det kan ikke bestrides, at en sådan begæring, der har til formål at give sagsøgerne lejlighed til at fortsætte den under høringen indledte diskussion, var berettiget under hensyn til undersøgelsens krav.
427. For det syvende havde tre begæringer om oplysninger, nemlig begæringerne af 21. oktober 1997, 24. november 1997 og 18. marts 1998, til formål at indhente oplysninger om TACA-deltagernes omsætning. Eftersom disse begæringer havde til formål at gøre det muligt for Kommissionen at kontrollere, at den i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, artikel 22, stk. 2 i forordning nr. 1017/68 og artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 4056/86 fastsatte maksimale bødestørrelse ikke var overskredet, var de i princippet berettigede under hensyn til undersøgelsens krav (Rettens dom af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 490). Desuden har sagsøgerne i det foreliggende tilfælde ikke bestridt, at Kommissionen har anvendt de afgivne oplysninger til at sikre sig, at de bøder, der pålægges i den anfægtede beslutning, ikke overstiger det tilladte maksimumsbeløb.
428. For det ottende drejede tre begæringer om oplysninger, nemlig begæringerne af 17. januar 1997, 17. februar 1997 og 11. marts 1997, sig om »hub and spoke«-systemet, som var blevet anmeldt den 10. januar 1997, efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter. Det kan ikke bestrides, at disse begæringer om oplysninger, der havde til formål at indhente nærmere oplysninger om de aftaler, sagsøgerne havde anmeldt med henblik på at opnå individuel fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, var berettigede under hensyn til undersøgelsens krav, idet de gjorde det muligt for Kommissionen at efterprøve, om de betingelser, som er fastsat i denne bestemmelse, var opfyldt.
429. Det fremgår af det foregående, at kun to af de omtvistede begæringer om oplysninger, nemlig begæringerne af 16. og 24. juli 1996, ikke var berettigede under hensyn til undersøgelsens krav. Fremsendelsen af to uberettigede begæringer om oplysninger af i alt 32 i løbet af et tidsrum på 22 måneder kan ikke have pålagt sagsøgerne en så uforholdsmæssig byrde, at det krænkede deres ret til at blive hørt.
430. Endelig bemærkes, at selv om Kommissionen havde tilsidesat retten til kontradiktion, ville dette under alle omstændigheder kun kunne føre til annullation af beslutningen, hvis der var en – selv ubetydelig – mulighed for, at sagsøgerne havde kunnet udvirke, at sagsbehandlingen havde ført til et andet resultat, hvis de omtvistede begæringer ikke var blevet fremsendt (jf. i denne retning dommen af 17.12.1991 i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, præmis 56, og dommen af 15.3.2000 i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 172 ovenfor, præmis 383). Sagsøgerne har ikke påstået, at dette kan have været tilfældet i den foreliggende sag, og har ikke fremlagt noget til støtte herfor.
431. Af disse grunde må de argumenter, sagsøgerne har fremført til underbygning af deres beskyldning mod Kommissionen for at have tilsendt dem et stort antal begæringer om oplysninger efter vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter, forkastes.
432. Det følger af det foranstående som helhed, at der ikke er grundlag for sagsøgernes anbringende om, at princippet om god forvaltning er blevet tilsidesat på dette punkt.
b) Udarbejdelsen af den anfægtede beslutning
433. Sagsøgerne har i det væsentlige kritiseret Kommissionen for at have påbegyndt udarbejdelsen af den anfægtede beslutning, før den indledende administrative undersøgelse var afsluttet.
434. Ingen af parterne har bestridt, at Kommissionen påbegyndte udarbejdelsen af den anfægtede beslutning kort efter høringen af TACA-deltagerne den 25. oktober 1996. Kommissionens høringskonsulent anførte således følgende i sin skrivelse til TACA-deltagerne af 12. november 1996:
»Jeg har forstået, at det kompetente direktorat er ved at udarbejde et udkast til beslutning i TACA-sagen, og at den normale procedure finder anvendelse.«
435. Desuden er det rigtigt, at Kommissionen, som påpeget af sagsøgerne, fortsatte den indledende administrative undersøgelse efter høringen af TACA-deltagerne ved at fremsende begæringer om supplerende oplysninger helt frem til marts 1998. Da den anfægtede beslutning blev vedtaget den 16. september 1998, er det åbenbart, at Kommissionen påbegyndte udarbejdelsen af den, før den indledende administrative undersøgelse var afsluttet.
436. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, er en sådan handlemåde imidlertid ikke i strid med princippet om god forvaltning. Tværtimod kan iagttagelsen af dette princip, som bl.a. kræver, at Kommissionen fremmer behandlingen af de sager, den har ansvar for, medføre, at den må påbegynde udarbejdelsen af den endelige beslutning, før den indledende administrative undersøgelse er afsluttet, for at sikre, at beslutningen vedtages inden for en rimelig frist under hensyn til de særlige omstændigheder, der knytter sig til sagen, herunder navnlig den sammenhæng, hvori den indgår, parternes adfærd under sagens behandling, dens betydning for de involverede parter samt dens kompleksitet (PVC II-dommen af 20.4.1999, jf. præmis 191 ovenfor, præmis 187 og 188, Rettens dom af 22.10.1997, forenede sager T-213/95 og T-18/96, SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. II, s. 1739, præmis 56, og af 9.9.1999, sag T-127/98, UPS Europe mod Kommissionen, Sml. II, s. 2633, præmis 38).
437. I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at de aspekter af TACA, der var genstand for den administrative procedure for Kommissionen, rejser komplekse faktiske og retlige spørgsmål; dette har betydet, at Kommissionen har skullet undersøge en stor mængde oplysninger, som TACA-deltagerne er fremkommet med i deres forskellige anmeldelser og i deres svar på meddelelsen af klagepunkter og på begæringerne om oplysninger.
438. Under disse omstændigheder må Kommissionen, efter at den havde modtaget TACA-deltagernes svar på meddelelsen af klagepunkter den 6. september 1996, hvor den undersøgelse, anmeldelsen af TACA den 5. juli 1994 havde givet anledning til, havde varet 26 måneder, og efter at den havde hørt TACA-deltagerne på en høring den 25. oktober 1996, anses for på det tidspunkt at have rådet over tilstrækkelige oplysninger til at påbegynde udarbejdelsen af den anfægtede beslutning. Det gælder så meget mere, som det blandt de begæringer om oplysninger, der blev fremsendt efter høringen, kun var i begæringerne af 24. januar 1997, 15. maj 1997 og 19. juni 1997 vedrørende henholdsvis dele af Hanjins prispolitik, konsortiebåndene mellem TACA-deltagerne og klagerne fra en række irske afskibere, der blev anmodet om oplysninger, der ikke var blevet anmodet om i tidligere begæringer.
439. Under alle omstændigheder har sagsøgerne ikke angivet, hvorledes de begæringer om oplysninger, der blev fremsendt efter høringen, viser, at Kommissionen ikke havde forudsætninger for at påbegynde udarbejdelsen af den anfægtede beslutning efter høringen.
440. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må derfor forkastes.
c) Truslerne om bøder
441. Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at en række udtalelser, der blev fremsat under proceduren forud for vedtagelsen den 26. november 1996 af beslutningen om ophævelse af TACA-deltagernes bødeimmunitet for så vidt angår kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser i forbindelse med kombineret transport, viser, at Kommissionen allerede på dette tidspunkt havde til hensigt i givet fald at pålægge dem store bøder.
442. Hvad dette angår har sagsøgerne indledningsvis peget på, at Kommissionen, efter at Rettens præsident havde afsagt kendelse om udsættelse af gennemførelsen af TACA-beslutningen, for så vidt sagsøgerne derved blev forbudt at fastsætte de pågældende fragtrater kollektivt (kendelse af 10.3.1995, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 29 ovenfor), udtalte i en pressemeddelelse dateret den 14. marts 1995, at »hvis medlemmerne af TACA taber den sag, de har anlagt, med hensyn til realiteten, risikerer de at blive pålagt store bøder for at have fortsat denne praksis«.
443. Ved denne udtalelse foregreb Kommissionen imidlertid ikke sin endelige beslutning med hensyn til at pålægge TACA-deltagerne bøder, men fremhævede blot, med fuld ret, retsvirkningerne af kendelser fra Rettens præsident, når denne i henhold til traktatens artikel 185 og 186 (nu artikel 242 EF og 243 EF) træffer afgørelse vedrørende en begæring om udsættelse af gennemførelsen af en beslutning vedtaget af Kommissionen.
444. Formålet med Rettens kendelse af 10. marts 1995 i TAA-sagen (kendelsen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 29) var nemlig ikke at afgøre, om det i TAA-beslutningen nedlagte forbud mod aftalen om kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser i forbindelse med kombineret transport var lovligt, idet Retten kun kan gøre dette, når den træffer afgørelse om sagens realitet, men at udsætte gennemførelsen af dette forbud. Så længe Retten ikke havde afsagt dom om sagens realitet – hvilket skete den 28. februar 2002 – var det i TAA-beslutningen nedlagte forbud derfor stadig gældende, idet det kun var gennemførelsen af forbuddet, der var udsat.
445. Da det er ubestridt, at den af TACA-deltagerne indgåede aftale i alt væsentligt er identisk med den, som var genstand for Rettens kendelse af 10. marts 1995 i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 29 ovenfor, og at aftalen, i det mindste oprindelig, blev indgået af de samme parter, var det med rette, at Kommissionen i den omtvistede udtalelse fremhævede, at TACA-deltagerne risikerede at blive pålagt bøder for at have indgået den. Med hensyn til den del af udtalelsen, hvorefter der kunne blive tale om store bøder, er det tilstrækkeligt at konstatere, at Kommissionen ikke beskrev dette som noget, der var endeligt afgjort, men kun pegede på det som en mulighed. I øvrigt, da truslen om store bøder i den omtvistede udtalelse afspejler sig i den anfægtede beslutning, idet de heri pålagte bøder er blevet betegnet som uforholdsmæssigt store, må sagsøgernes klage hvad realiteten angår behandles i forbindelse med den vurdering af bødernes størrelse, Retten foretager inden for rammerne af sin fulde prøvelsesret.
446. Endvidere har sagsøgerne henvist til en række udtalelser, som det for konkurrence ansvarlige medlem af Kommissionen, Karel Van Miert, fremsatte den 21. juni 1995 i forbindelse med fremsendelsen af den meddelelse af klagepunkter, hvori TACA-deltagerne blev underrettet om, at Kommissionen havde til hensigt at ophæve bødeimmuniteten for så vidt angår deres aftale om kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser i forbindelse med kombineret transport.
447. Det er korrekt, at Karel Van Miert i disse udtalelser anførte, at den påtænkte beslutning skulle være »et klart og tydeligt signal om, at Kommissionen ikke finder TACA-aftalen acceptabel«, og at jo længere sagsøgerne var om at finde en løsning på de af Kommissionen angivne problemer, »jo større vil bøderne blive«.
448. Ved disse udtalelser foregreb Karel Van Miert imidlertid ikke Kommissionens endelige beslutning med hensyn til at pålægge TACA-deltagerne bøder, men fremhævede blot, med fuld ret, retsvirkningerne af en beslutning om ophævelse af bødeimmunitet.
449. Den beslutning om ophævelse af bødeimmunitet, som Kommissionen har vedtaget i den foreliggende sag, havde ikke til formål at pålægge TACA-deltagerne bøder eller at forpligte Kommissionen til at vedtage en beslutning med dette indhold; den havde udelukkende til formål, som en forsigtighedsforanstaltning, at bevare muligheden herfor på trods af TACA-deltagernes anmeldelse, for det tilfælde at sagsøgerne nød godt af bødeimmunitet for så vidt angår de aftaler, der var omfattet af forordning nr. 1017/68. Kommissionen synes således i det væsentlige at have vedtaget beslutningen, for at sagsøgernes successive anmeldelser ikke skulle fratage den muligheden for at pålægge bøder for tidligere praksis i tilfælde af, at den så sig i stand til at indrømme fritagelse for en af de ændrede udgaver af TACA.
450. Da bødernes størrelse ifølge artikel 22, stk. 2, i forordning nr. 1017/68 bl.a. fastsættes under hensyn til overtrædelsens varighed, var det med fuld ret, at Kommissionen gjorde TACA-deltagerne opmærksomme på, at bøderne ville blive større, jo længere det varede, før de løste de problemer, Kommissionen havde peget på.
451. Da forordning nr. 1017/68 ikke indeholder regler om bødeimmunitet for så vidt angår aftaler, der er omfattet af forordningens anvendelsesområde, og da der ikke findes noget generelt princip i fællesskabsretten, hvorefter den virksomhed, der anmelder en aftale, opnår bødeimmunitet, selv om der ikke findes en retsforskrift, der udtrykkeligt foreskriver en sådan immunitet (dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 44 ovenfor, præmis 48 og 53), kunne den beslutning om ophævelse af bødeimmunitet, der er vedtaget i den foreliggende sag, under alle omstændigheder ikke påvirke TACA-deltagernes retsstilling, idet Kommissionen under alle omstændigheder – hvad enten den havde vedtaget en beslutning om ophævelse af bødeimmuniteten eller ej – kunne pålægge bøder, uanset at TACA-deltagerne havde anmeldt aftalen om kollektiv fastsættelse af priserne for landtransportydelser i forbindelse med kombineret transport.
452. Af disse grunde må sagsøgernes argumenter på dette punkt forkastes.
453. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at det fremgår af en række artikler og pressemeddelelser, at Kommissionen påtænkte at anvende traktatens artikel 86 på nogle af TACA’s handlemåder som et middel til at omgå den bødeimmunitet, sagsøgerne nød godt af i henhold til traktatens artikel 85.
454. Det fremgår ganske vist af de artikler og pressemeddelelser, sagsøgerne har påberåbt sig, at Kommissionen kan have haft til hensigt at pålægge TACA-deltagerne bøder for så vidt angår de aftaler, der var blevet anmeldt med henblik på at opnå individuel fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, men det kan ikke udledes heraf, at den anvendte traktatens artikel 86 på nogle af TACA’s handlemåder udelukkende som et middel til at omgå den bødeimmunitet, deltagerne nød godt af i henhold til traktatens artikel 85. Da sagsøgerne ikke har anført andet konkret, der underbygger deres påstand, har de ikke ført bevis for rigtigheden af de omstændigheder, hvorpå de har baseret deres kritik på dette punkt.
455. Selv hvis det kunne udledes af de artikler og pressemeddelelser, sagsøgerne har påberåbt sig, at Kommissionen havde til hensigt at omgå deres bødeimmunitet, er det under alle omstændigheder tilstrækkeligt at konstatere, at spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen havde ret til at pålægge virksomheder, der havde anmeldt aftaler med henblik på individuel fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, bøder for at have overtrådt traktatens artikel 86, vedrører den anfægtede beslutnings korrekthed for så vidt angår anvendelsen af denne artikel og for så vidt angår de bøder, der er blevet pålagt i henhold hertil. Sagsøgernes opfattelse bygger nemlig på den forudsætning, at den, der gør sig skyldig i en overtrædelse af traktatens artikel 86, ikke kan opnå bødeimmunitet. Hvis denne forudsætning – som sagsøgerne i øvrigt har anfægtet i deres anbringender om bøderne – imidlertid er forkert, opstår spørgsmålet om omgåelse af immuniteten ikke, eftersom immunitet med hensyn til traktatens artikel 86 i så fald ville have været til hinder for, at der blev pålagt bøder for overtrædelse af denne bestemmelse. Hvis forudsætningen derimod er korrekt, afhænger spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen havde ret til at pålægge bøder, udelukkende af, om der forelå en overtrædelse af traktatens artikel 86, hvilket sagsøgerne har bestridt i deres anbringender vedrørende anvendelsen af denne bestemmelse. Enten godtgøres det i fornødent omfang, at traktatens artikel 86 er blevet overtrådt, og i så fald havde Kommissionen ret til at pålægge bøder, eller også godtgøres det ikke i fornødent omfang, at der foreligger en sådan overtrædelse, og i så fald skal de i henhold til traktatens artikel 86 pålagte bøder annulleres af denne ene grund. Påstanden om, at sagsøgernes bødeimmunitet i henhold til traktatens artikel 85 er blevet omgået, er derfor irrelevant.
456. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må følgelig forkastes.
B – Vurderingen af faktiske omstændigheder, beviser og relevante spørgsmål
1. Parternes argumenter
457. For det første har sagsøgerne anført, at Kommissionen med urette har baseret flere faktiske og retlige konstateringer i den anfægtede beslutning på hypoteser, antagelser og formodninger i stedet for på beviser eller undersøgelser. Sagsøgerne har hvad dette angår henvist til, at der 47 gange i beslutningen anvendes udtrykkene »sandsynligt« eller »må antages« og »usandsynligt«, nemlig i forbindelse med undersøgelsen henholdsvis af det relevante marked (betragtning 66 og 67), den interne konkurrence (betragtning 193), den eksterne konkurrence (betragtning 249, 252 og 258), den potentielle konkurrence (betragtning 290), indholdet af servicekontrakterne (betragtning 490 og 494), vederlagene til speditører (betragtning 510) og TACA-deltagernes dominerende stilling (betragtning 540 og 541). Sagsøgerne bar gjort gældende, at der ikke ligger noget bevis til grund for de pågældende passager i den anfægtede beslutning. Ifølge sagsøgerne kan det i visse tilfælde være berettiget, at Kommissionen foretager en afvejning af de relevante betragtninger og afgør et spørgsmål i overensstemmelse hermed, men de i stævningen nævnte eksempler er ikke udtryk for en sådan afvejning.
458. For det andet har sagsøgerne påstået, at Kommissionens afvisning af sagsøgernes beviser og argumenter vidner om, at den ikke har behandlet den foreliggende sag »[...] med en åben holdning over for enhver omstændighed og ethvert argument, der måtte dukke op« (generaladvokat Gordon Slynns forslag til afgørelse forud for dom af 21.2.1984, sag 86/82, Hasselblad mod Kommissionen, Sml. s. 883, på s. 914).
459. Til underbygning af denne kritik har sagsøgerne anført en række eksempler fra den anfægtede beslutning. For det første finder sagsøgerne med hensyn til undersøgelsen af den interne konkurrence (betragtning 201 og 202), at bemærkningen »at der findes andre priser end tariffens priser, er lige så lidt bevis for eksistens af konkurrence som for mangel på konkurrence« viser, at Kommissionen ikke var villig til at godtage beviser for priskonkurrence. For det andet har sagsøgerne med hensyn til konkurrence på andet end prisen (betragtning 242 og 522) kritiseret Kommissionen for ikke at have forklaret, hvorfor den afviste den dokumentation, de havde fremlagt. For det tredje har sagsøgerne med hensyn til muligheden for substitution på udbudssiden (betragtning 280, 281 og 282) kritiseret Kommissionen for at have lagt til grund, at de af sagsøgerne fremlagte beviser måtte formodes at være ugyldige af den grund, at Dynamar-rapportens konklusioner »var farvet af de instrukser, den sagkyndige fik«. Sagsøgerne har bemærket, at Kommissionen ikke har forsøgt at forklare sin mistanke til Dynamar-rapporten i svarskriftet ved at henvise til korrespondancen mellem sagsøgerne og Dynamar om udarbejdelsen af rapporten, skønt denne korrespondance er bilagt stævningen. For det fjerde har sagsøgerne med hensyn til beskyldningerne vedrørende prisen (betragtning 308, 325, 543 og 589) kritiseret Kommissionen for i den anfægtede beslutning at foretage en ny undersøgelse af fragtraterne i servicekontrakterne uden at henvise til de beskyldninger, der blev fremsat i meddelelsen af klagepunkter, og uden at modsige de argumenter, sagsøgerne havde fremført i deres svar på denne. Navnlig tager Kommissionen ikke stilling til i beslutningen, om dens egne konstateringer (nemlig at søtransportpriserne, uden hensyntagen til inflationen, i perioden 1993-1997 steg med 8%, mens landtransportpriserne faldt med 4%) er forenelige med den konklusion, at der er tale om en dominerende stilling. At Kommissionen manglede tiltro sin egen undersøgelse, fremgår efter sagsøgernes opfattelse af den måde, hvorpå Kommissionen beskriver den anfægtede beslutning i beretningen om konkurrencepolitikken for 1998 ( XXVIII Beretning om Konkurrencepolitikken, 1998, punkt 107); heri henviser Kommissionen til klagernes diskrediterede påstande i stedet for til sin egen prisundersøgelse. For det femte har sagsøgerne med hensyn til servicekontrakter med to rateniveauer (betragtning 154) kritiseret Kommissionen for ikke at have udbedt sig oplysninger af dem vedrørende påstanden om, at initiativet til denne form for kontrakter er kommet fra de afskibere, der har indgået sådanne kontrakter. Da der var tale om et spørgsmål af central betydning for beskyldningen om misbrug, havde Kommissionen ikke ret til at forsøge at lade sagsøgerne løfte bevisbyrden. Endelig har, for det sjette, sagsøgerne med hensyn til konferencekontrakternes tilblivelseshistorie (betragtning 469, 470 og 471) fremhævet, at Kommissionen kun accepterede ét stykke af det af sagsøgerne fremlagte materiale, uden at forholde sig til det øvrige materiale. De har ligeledes bemærket, at det først er i svarskriftet, og ikke i den anfægtede beslutning, at Kommissionen har prøvet at forklare, hvorfor den fuldstændig afviste dette materiale.
460. For det tredje har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for ikke i den anfægtede beslutning at have taget hensyn til en række faktiske omstændigheder, der tilhører perioden efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter, skønt de beviser, at beskyldninger, som var af afgørende betydning for Kommissionens ræsonnement i meddelelsen, var fejlagtige. Navnlig har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for i den anfægtede beslutning (betragtning 296, 562, 566 og 567) at have opretholdt den i meddelelsen af klagepunkter fremsatte beskyldning (punkt 108, 113, 229, 235 og 236) om, at sagsøgerne ikke er udsat for potentiel konkurrence af betydning, på trods af at rederierne China Ocean Shipping Co. (herefter »Cosco«), Yangming, K Line (i februar 1997) og Norasia Line (i juni 1998) under den administrative procedure optog virksomhed inden for atlanttrafikken som uafhængige operatører, mens NOL (i maj 1998) trak sig ud af TACA og påbegyndte andre aktiviteter under navnet APL. Ifølge sagsøgerne bygger Kommissionens konklusioner, hvorefter sagsøgerne har gjort sig skyldig i misbrug ved at ændre markedsstrukturen, på beskyldningen om, at de potentielle konkurrenter blev tilskyndet til at blive medlemmer af TACA.
461. Kommissionen har påstået sagsøgernes argumenter på dette punkt forkastet.
2. Rettens bemærkninger
462. Ved disse indvendinger har sagsøgerne indledningsvis klandret Kommissionen for at have baseret flere faktiske og retlige konstateringer i den anfægtede beslutning på hypoteser, antagelser og formodninger i stedet for på beviser eller undersøgelser. Endvidere har de kritiseret den for at have forkastet deres beviser og argumenter uden at have udvist en åben holdning. Endelig har de påstået, at Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning har taget hensyn til en række faktiske omstændigheder, der tilhører perioden efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter, skønt de beviser, at beskyldninger, som var af afgørende betydning for Kommissionens ræsonnement i meddelelsen, var fejlagtige.
463. Heraf fremgår, at sagsøgerne i det væsentlige gør gældende, at Kommissionen har udvist manglende objektivitet ved undersøgelsen af de faktiske omstændigheder, beviser og spørgsmål, som er relevante for den foreliggende sag.
464. Det bemærkes, at Kommissionens påståede mangel på objektivitet på disse punkter, selv hvis den var blevet bevist, ikke udgør en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, som kan medføre annullation af beslutningen, men at den skal undersøges som led i prøvelsen af bevisvurderingen eller af begrundelsen for beslutningen (jf. i denne retning dommen af 29.6.1995, sag T-37/91, ICI mod Kommissionen, jf. præmis 188 ovenfor, præmis 72).
465. Størstedelen af sagsøgernes kritik indebærer den påstand, at der ikke er tilstrækkelige beviser for Kommissionens påtalepunkter. Det gælder kritikken af, at der 47 gange i beslutningen anvendes udtrykkene »sandsynligt« eller »må antages« (»likely«) og »usandsynligt« (»unlikely«), at Kommissionen ikke var villig til at godtage beviserne for, at der finder priskonkurrence sted mellem TACA-deltagerne, at Kommissionen ikke tog hensyn til Dynamar-rapportens konklusioner, at Kommissionen i den anfægtede beslutning foretager en ny undersøgelse af fragtraterne i servicekontrakterne uden at henvise til de beskyldninger, der blev fremsat i meddelelsen af klagepunkter, at sagsøgerne ikke blev hørt om påstanden om, at det er afskiberne, der har ønsket servicekontrakter med to rateniveauer, at Kommissionen kun accepterede ét stykke af det materiale om konferencekontrakternes tilblivelseshistorie, sagsøgerne havde fremlagt for at fastslå lovgivers hensigt med hensyn til servicekontrakter, og at den omstændighed, at en række rederier for nylig har optaget virksomhed inden for atlanttrafikken, strider imod Kommissionen beskyldninger om mangel på potentiel konkurrence.
466. Påstandene om, at Kommissionen ikke har forklaret, hvorfor den afviste de af TACA-deltagerne fremlagte beviser for, at der finder priskonkurrence sted, og det materiale, TACA-deltagerne havde fremlagt vedrørende konferencekontrakternes tilblivelseshistorie, anfægter i realiteten begrundelsen for den anfægtede beslutning på disse punkter.
467. Sagsøgernes argumenter er derfor ikke relevante for anbringenderne om tilsidesættelse af retten til kontradiktion og må følgelig forkastes.
C – Fastsættelsen af bøderne
1. Parternes argumenter
468. Sagsøgerne har påstået, at en række hændelser i forbindelse med pålæggelsen af bøder i den foreliggende sag viser, at Kommissionen har udvist mangel på objektivitet. Sagsøgerne har hvad dette angår påberåbt sig en række artikler i pressen, hvoraf det fremgår, at der var modstand i Kommissionen og i visse medlemsstater mod de af Generaldirektoratet for Konkurrence (Herefter »GD Konkurrence«) foreslåede bødestørrelser. Sagsøgerne har ligeledes påberåbt sig udtalelser fremsat en af en afskiber, hvorefter bøderne er alt for store. Sagsøgerne har anført, at de ikke er klar over, om Kommissionen har taget disse omstændigheder i betragtning – og i bekræftende fald i hvilken udstrækning – før vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
469. Kommissionen har påstået sagsøgernes argumenter forkastet på dette punkt.
2. Rettens bemærkninger
470. Ved denne indvending har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, at en række hændelser i forbindelse med pålæggelsen af bøder over for TACA-deltagerne viser, at GD Konkurrence har udvist mangel på objektivitet.
471. Med hensyn til, for det første, den påståede modstand inden for Kommissionen mod de af GD Konkurrence foreslåede bøder bemærkes, at selv om GD Konkurrence havde tilsidesat principperne om god forvaltning, objektivitet og upartiskhed, er den anfægtede beslutning ikke blevet vedtaget af GD Konkurrence, men af kommissionsmedlemmernes kollegium (jf. i denne retning dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, jf. præmis 404 ovenfor, præmis 104).
472. Hvad dernæst angår visse medlemsstaters modstand mod de af GD Konkurrence foreslåede bødestørrelser foreskrives det i de relevante bestemmelser om forbindelsen med medlemsstaternes myndigheder i forordningerne til gennemførelse af traktatens artikel 85 og 86, at disse myndigheder skal høres inden for rammerne af de rådgivende udvalg for kartel- og monopolspørgsmål, der er nedsat i henhold til de nævnte forordninger, forud for vedtagelsen af enhver beslutning, hvori der pålægges bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne. I det foreliggende tilfælde er de tre rådgivende udvalg, som er nedsat i henhold til forordning nr. 17, nr. 1017/68 og nr. 4056/86, blevet hørt, idet Kommissionen har vedtaget beslutningen på grundlag af disse forordninger. Det er et logisk element i denne beslutningsproces, at medlemsstaterne i givet fald udtrykker forbehold eller rejser indvendinger over for Kommissionens beslutninger. Da de rådgivende udvalg desuden blot afgiver en udtalelse, kan Kommissionen ikke gøre sig skyldig i en tilsidesættelse af princippet om god forvaltning blot ved at undlade at følge denne.
473. Endvidere er en udtalelse fremsat af en afskiber som sådan irrelevant for prøvelsen af, om Kommissionen har udvist mangel på objektivitet. Det kan ikke udledes af en udtalelse af en udenforstående, om Kommissionen var forudindtaget over for sagsøgerne. I øvrigt fremgår det af den af sagsøgerne nævnte artikel i pressen, at en anden afskiber havde udtalt, at TACA-deltagerne i betragtning af den fortjeneste, de har opnået i de seneste fem år, udmærket kan betale den bøde, de er blevet pålagt.
474. Endelig udgør Kommissionens eller GD Konkurrences påståede mangel på objektivitet ved fastsættelsen af bøderne, selv hvis der var ført bevis for den, ikke en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, der kan medføre annullation af beslutningen, men en omstændighed, der skal undersøges som led i prøvelsen af bødefastsættelsen, hvorfor den vil blive behandlet inden for rammerne af anbringenderne vedrørende dette spørgsmål (jf. i denne retning dommen af 29.6.1995, sag T-37/91, ICI mod Kommissionen, jf. præmis 188 ovenfor, præmis 72).
475. Det tredje anbringende vedrørende fastsættelsen af bøder må derfor forkastes i sin helhed.
D – Konklusion vedrørende tredje del
476. Det følger af de foranstående betragtninger, at tredje del af denne gruppe anbringender må forkastes i sin helhed.
Konklusion vedrørende anbringenderne om tilsidesættelse af retten til kontradiktion
477. Det følger af det foranstående som helhed, at første del af anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af retten til kontradiktion, hvorefter retten til at blive hørt er blevet tilsidesat, må tiltrædes i den udstrækning, sagsøgerne har påstået, at Kommissionen har lagt fire dokumenter til grund for konstateringen af det andet tilfælde af misbrug i den anfægtede beslutning, som de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om. Hvilke konsekvenser for beslutningens lovlighed, der skal drages af denne tilsidesættelse, afhænger imidlertid af realitetsprøvelsen af Kommissionens vurderinger vedrørende det andet tilfælde af misbrug; disse vurderinger er genstand for sagsøgernes anbringender om, at traktatens artikel 86 er blevet tilsidesat.
478. Derudover må første del af denne gruppe anbringender forkastes. Ydermere må anden og tredje del af anbringenderne om tilsidesættelse af retten til kontradiktion vedrørende henholdsvis tilsidesættelse af reglerne om aktindsigt og tilsidesættelse af principperne om god forvaltning, objektivitet og upartiskhed forkastes i deres helhed.
II – Anbringenderne om, at der ikke foreligger tilsidesættelse af traktatens artikel 85 og artikel 2 i forordning nr. 1017/68, og om mangelfuld begrundelse på dette punkt
479. Sagsøgernes anbringender i denne forbindelse kan i det væsentlige inddeles i tre særskilte dele. Første del drejer sig om den anfægtede beslutnings vurderinger vedrørende aftalen om fastsættelse af priser for landtransportydelser. Anden del drejer sig om den anfægtede beslutnings vurderinger vedrørende bestemmelserne om servicekontrakter. Endelig drejer tredje del sig om den an fægtede beslutnings vurderinger vedrørende bestemmelserne om vederlag til speditører.
Første del: den anfægtede beslutnings vurderinger vedrørende aftalen om fastsættelse af priser for landtransportydelser
480. Ved denne del af deres anbringender har sagsøgerne for det første gjort gældende, at forbuddet i den anfægtede beslutnings artikel 1 mod TACA-deltagernes aftale om fastsættelse af priser for landtransportydelser leveret inden for Det Europæiske Fællesskabs område til afskibere i kombination med andre ydelser som led i multimodal transport af containerlaster mellem Nordeuropa og Amerikas Forenede Stater er uforeneligt med kendelsen af 10. marts 1995 i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 29. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at denne aftale – navnlig i betragtning af de samarbejdsaftaler, de har indgået med henblik på at forbedre den landtransport, der tilbydes afskiberne, dvs. EIEIA-aftalen og »hub and spoke«-systemet – opfylder de i traktatens artikel 85, stk. 3, fastsatte betingelser for at indrømme individuel fritagelse.
481. Som svar på et spørgsmål fra Retten herom oplyste sagsøgerne imidlertid under retsmødet, at de under hensyn til bl.a. FEFC-dommen (jf. præmis 196 ovenfor) og Kommissionens beslutning 2003/68/EF af 14. november 2002 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/37.396/D2 – Den reviderede TACA) (EFT L 26, s. 53) ikke ville opretholde denne del af deres anbringender.
482. Det er derfor ikke længere fornødent at træffe afgørelse om første del af anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af traktatens artikel 85 og af artikel 2 i forordning nr. 1017/68 og vedrørende mangelfuld begrundelse på dette punkt.
Anden del: den anfægtede beslutnings vurderinger vedrørende bestemmelserne om servicekontrakter
483. Anden del af sagsøgernes anbringender falder i det væsentlige i to grupper. Ved den første gruppe anbringender har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for i den anfægtede beslutnings artikel 3 at forbyde dem i fællesskab, inden for rammerne af konferencen, at indgå konferenceservicekontrakter med afskibere i henhold til de i TACA-aftalen fastsatte afstemningsprocedurer, hvilket sagsøgerne i stævningen omtaler som »beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter« (»conference service contract authority«). Ved den anden gruppe anbringender har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for i den anfægtede beslutnings artikel 3 at nedlægge forbud mod en række bestemmelser i TACA-aftalen, der vedrører servicekontrakter.
A – TACA-deltagernes beføjelse til at indgå konferenceservicekontrakter
484. Sagsøgerne har i det væsentlige fremført to anbringender vedrørende beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter. Ved det første anbringende har de gjort gældende, at det er fejlagtigt, når Kommissionen i den anfægtede beslutning vurderer, at der ikke kan indrømmes gruppefritagelse efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 for denne beføjelse, eftersom der er tale om en traditionel konferenceaktivitet, som er forenelig med begrebet »ensartede eller fælles fragtrater« i artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 4056/86. Ved det andet anbringende har sagsøgerne klaget over, at Kommissionen ikke har truffet afgørelse om deres ansøgning om individuel fritagelse for beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3.
1. Anvendelsen af bestemmelsen om gruppefritagelse i artikel 3 i forordning nr. 4056/86
a) Parternes argumenter
485. Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter, i modsætning til hvad Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 464, er en traditionel konferenceaktivitet, som er forenelig med begrebet »ensartede eller fælles fragtrater«, og at den derfor er berettiget til gruppefritagelse efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86. Da beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter således efter sagsøgernes opfattelse er en aktivitet, som er omfattet af gruppefritagelsen, må aftalen om, på hvilke vilkår konferencens medlemmer kan udøve denne beføjelse, også være berettiget til gruppefritagelse efter forordning nr. 4056/86. Desuden har sagsøgerne fremhævet, at Kommissionen i TAA-beslutningen ikke diskuterede, om fælles servicekontrakter var omfattet af gruppefritagelsen.
486. Sagsøgerne har peget på, at kontraktarrangementer mellem afskibere og konferencer vedrørende godstransport i et bestemt tidsrum til en anden tarif end konferencens hører til konferencernes traditionelle aktiviteter, og at US Federal Maritime Board allerede anvendte begrebet »servicekontrakter« i 1961.
487. Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at de fremlagde nærmere enkeltheder om sådanne konferencekontrakter i deres svar på meddelelsen af klagepunkter (anden del, s. 164-181), og de har i stævningen beskrevet konferencernes traditionelle praksis. Efter sagsøgernes opfattelse viser disse oplysninger, at der ikke er grundlag for Kommissionens argument, hvorefter servicekontrakter først blev indført efter ikrafttrædelsen af US Shipping Act og ikke hører til konferencernes traditionelle praksis.
488. For det andet har sagsøgerne hævdet, at beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter, i modsætning til hvad der konkluderes i den anfægtede beslutnings betragtning 462, er forenelig med ensartede eller fælles fragtrater som omhandlet i forordning nr. 4056/86.
489. Ifølge sagsøgerne fremgår det af forordning nr. 4056/86, enten at definitionen af begrebet »ensartede eller fælles fragtrater« er tilstrækkelig bred til også at omfatte loyalitetsaftaler, TVR og selvstændige foranstaltninger, eller at det ifølge forordningen er tilladt for medlemmerne af en konference at indgå flere yderligere prisaftaler med afskiberne, såsom loyalitetsaftaler, TVR og selvstændige foranstaltninger.
490. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ikke har anlagt en sammenhængende fortolkning af begrebet »ensartede eller fælles fragtrater«. De mener, at Kommissionen fortolker udtrykket »ensartede eller fælles« snævert, således at det ikke kan omfatte beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter, og at Kommissionen har fremført kunstige argumenter for, at der skal sondres mellem servicekontrakter på den ene side og loyalitetsaftaler, TVR og selvstændige foranstaltninger på den anden.
491. Endvidere har sagsøgerne hævdet, at det ikke angives i den anfægtede beslutning, om de ydelser, der præsteres inden for rammerne af loyalitetsaftaler, TVR og individuelle servicekontrakter, udgør »ydelser, der er væsentlig forskellige fra dem, som afskibere, der betaler konferencetariffen, normalt får tilbudt« i den betydning, der anvendes i beslutningens betragtning 450.
492. Hvad dette angår har sagsøgerne indledningsvis gjort gældende, at Kommissionen accepterer, at konferencens medlemmer under visse omstændigheder anvender en anden pris end konferencens, men at den ikke har draget omsorg for, at dens definition af begrebet »ensartede eller fælles fragtrater« stemmer overens med denne holdning. Navnlig har den ikke angivet, om de ydelser, der præsteres inden for rammerne af loyalitetsaftaler, TVR og individuelle servicekontrakter, udgør ydelser, der er »væsentlig forskellige fra dem, som afskibere, der betaler konferencetariffen, normalt får tilbudt«.
493. Dernæst har sagsøgerne gjort gældende, at det ikke fremgår klart af den anfægtede beslutning, om de ydelser, der præsteres inden for rammerne af individuelle servicekontrakter – som Kommissionen finder, at konferencerne bør tillade – er (eller burde være) »væsentlig forskellige fra dem, som afskibere, der betaler konferencetariffen, normalt får tilbudt«. Hvis det forholder sig således, angives det ikke i beslutningen, hvorfor det samme ikke gælder de ydelser, der præsteres inden for rammerne af konferenceservicekontrakter. Hvis, på den anden side, de ydelser, der præsteres inden for rammerne af individuelle servicekontrakter, ikke er af den art, der omtales i den anfægtede beslutnings betragtning 450, fremgår det ikke af beslutningen, hvordan individuelle servicekontrakter er forenelige med begrebet »ensartede eller fælles fragtrater«, således som Kommissionen fortolker det.
494. Kommissionen har, støttet af ECTU, anført, at den ikke fuldt ud forstår, hvad sagsøgerne mener med udtrykket »conference service contract authority«. Kommissionen har bemærket, at konferencemedlemmernes mulighed for kollektivt at indgå servicekontrakter med afskiberne – for så vidt det er, hvad sagsøgerne forstår ved udtrykket – ikke betragtes som en konkurrencebegrænsning i sig selv i den anfægtede beslutning. Det problem, sagsøgerne har rejst, foreligger derfor ikke.
b) Rettens bemærkninger
495. Sagsøgerne har i det væsentlige gjort gældende, at det er fejlagtigt, når det i den anfægtede beslutning konkluderes, at TACA-deltagernes beføjelse til at indgå konferenceservicekontrakter i henhold til de i TACA-aftalen fastsatte afstemningsprocedurer ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86.
496. Inden dette spørgsmål behandles, må det undersøges, om det fastslås i den anfægtede beslutning, at beføjelsen som sådan udgør en konkurrencebegrænsning i den i traktatens artikel 85, stk. 1, anvendte betydning.
497. Hvad dette angår anfører Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 449, at gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 »[ikke tillader] fælles servicekontrakter«. Kommissionen har imidlertid i svarskriftet anerkendt, at udtrykket »fælles servicekontrakter« i den anfægtede beslutning både omfatter konferenceservicekontrakter og individuelle servicekontrakter, som flere transportvirksomheder indgår i fællesskab.
498. Det kunne, således som sagsøgerne har gjort, udledes af denne betragtning, at Kommissionen finder, at selve den omstændighed, at en linjekonference indgår konferenceservicekontrakter, i sig selv udgør en konkurrencebegrænsning i den i traktatens artikel 85, stk. 1, anvendte betydning, som ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, og som derfor er forbudt ifølge traktatens artikel 85, stk. 1, når der ikke er meddelt individuel fritagelse i henhold til samme bestemmelses stk. 3. Dette gælder så meget mere, som indgåelsen af konferenceservicekontrakter på grund af sådanne kontrakters karakter svarer til indgåelsen af en horisontal prisfastsættelsesaftale. Ud over, at sådanne aftaler udtrykkeligt er forbudt ifølge traktatens artikel 85, stk. 1, litra a), udgør de en overtrædelse »per se« af fællesskabsrettens konkurrenceregler (Rettens dom af 10.3.1992, sag T-14/89, Montedipe mod Kommissionen, Sml. II, s. 1155, præmis 265, og af 6.4.1995, sag T-148/89, Tréfilunion mod Kommissionen, Sml. II, s. 1063, præmis 109), herunder på den del af søtransportens område, som er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 4056/86 (dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 100 og 210).
499. Den anfægtede beslutnings eksakte rækkevidde på dette punkt skal dog fastslås under hensyn til dens konklusion og til de grunde, som udgør den nødvendige støtte herfor (Rettens dom af 17.9.1992, sag T-138/89, NBV og NVB mod Kommissionen, Sml. II, s. 2181, præmis 31).
500. Kommissionen fastslår i artikel 3 i den anfægtede beslutnings konklusion, at TACA-deltagerne har overtrådt traktatens artikel 85, stk. 1, »ved at aftale vilkår og betingelser for deres indgåelse af servicekontrakter med afskibere«. På samme måde anfører Kommissionen enslydende i betragtning 379, litra c), og betragtning 607, litra b), i begrundelsen for beslutningen, at det er aftalen »mellem TACA-parterne om vilkår og betingelser for [deres] indgåelse af servicekontrakter med afskibere«, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 85, stk. 1.
501. For det første fremgår det af den anfægtede beslutnings betragtning 477-501 vedrørende anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 3, på TACA’s bestemmelser om servicekontrakter, at de eneste »vilkår og betingelser«, Kommissionen har undersøgt, dels er forbuddet i 1994 og 1995 mod at indgå individuelle servicekontrakter, dels restriktionerne for adgangen til at indgå og for indholdet af servicekontrakter, dvs., ifølge den anfægtede beslutnings betragtning 489-501, forbuddet mod »contingency clauses«, forbuddet mod kontrakter af længere varighed end et år (siden forhøjet til to og derefter tre år), forbuddet mod flere kontrakter med samme afskiber, forudfastsat erstatning, servicekontrakters fortrolighed og forbuddet mod selvstændige foranstaltninger i forbindelse med servicekontrakter. Kommissionens undersøgelse fører i den anfægtede beslutnings betragtning 502 til den konklusion, at disse vilkår og betingelser ikke berettiger til individuel fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3. På samme måde opregner Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 149 blandt de restriktioner, TACA-deltagerne har fastsat for så vidt angår servicekontrakters indhold og de omstændigheder, hvorunder sådanne kan indgås, »begrænsninger i deres varighed, forbud mod »contingency clauses« og flere kontrakter med samme afskiber, oplysningspligt og betaling af forudfastsat erstatning i tilfælde af manglende opfyldelse af kontrakten«.
502. Derimod er selve den omstændighed, at konferenceservicekontrakter indgås i fællesskab inden for rammerne af konferencen i henhold til de af denne fastsatte afstemningsprocedurer, ikke en del af de vilkår og betingelser, der opregnes i den anfægtede beslutnings betragtning 477-501, og det på trods af, at de relevante bestemmelser i TACA-aftalen, hvori afstemningsprocedurerne for indgåelse af konferenceservicekontrakter fastsættes, er blevet anmeldt med henblik på individuel fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, på samme måde som størstedelen af de vilkår og betingelser, der omtales i beslutningens betragtning 477-501.
503. For det andet angiver Kommissionen udtrykkeligt i den anfægtede beslutnings betragtning 445 i forbindelse med undersøgelsen af servicekontrakterne i relation til traktatens artikel 85, stk. 1, at de »fælles servicekontrakter«, som er omfattet af det forbud, der fastsættes i denne bestemmelse, er »af den type, som TACA-parterne indgår«. I de foregående betragtninger anførte Kommissionen i betragtning 443, efter i betragtning 442 at have erindret om, at TACA-deltagerne i 1994 og 1995 forbød indgåelse af individuelle servicekontrakter, at »fælles servicekontrakter med deltagelse af to eller flere rederier kan være konkurrencebegrænsende, bl.a. når der er en eksplicit eller implicit aftale mellem de deltagende rederier om ikke på egen hånd at indgå en servicekontrakt med den pågældende afskiber«.
504. I sådanne tilfælde finder Kommissionen, således som den anfører i betragtning 445, at »fælles servicekontrakter [...] har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen på priser og andre vilkår mellem konkurrenter, der udbyder samme ydelse, og ikke at tilbyde afskiberne en ny ydelse«. Den peger i betragtning 446 navnlig på i denne forbindelse, at »når den ydelse, der leveres, kan leveres af et individuelt rederi, kan transportørerne – hvis der ikke findes en fælles servicekontrakt – tilbyde ekstra service som f.eks. længere freetime, længere kredit og gratis dokumentation eller rabat på transport i andre farter«. Kommissionen finder imidlertid i betragtning 445, at »TACA-parterne [ikke har] dokumenteret, at fælles servicekontrakter giver afskiberne større fordele end de ydelser, individuelle rederier kunne tilbyde dem«. Tværtimod omtaler Kommissionen i betragtning 127 og 128 og i beskrivelsen af TACA-deltagernes konferenceservicekontrakter i betragtning 145-148 i den faktuelle del af den anfægtede beslutning udførligt virkningerne af TACA’s forbud mod individuelle servicekontrakter i 1994 og 1995 og især den omstændighed, at TACA’s konferenceservicekontrakter kun giver mulighed for få individuelt tilpassede serviceydelser, i modsætning til hvad der var tilfældet før ikrafttrædelsen af TAA/TACA, hvor der kunne indgås individuelle servicekontrakter.
505. Det fremgår således af den anfægtede beslutnings betragtning 442-446 under ét, at Kommissionen finder, at selve den omstændighed, at TACA-deltagerne i fællesskab indgår konferenceservicekontrakter inden for rammerne af konferencen i henhold til de af denne fastsatte afstemningsprocedurer, kun begrænser konkurrencen i den i traktatens artikel 85, stk. 1, anvendte betydning i den udstrækning, det også er forbudt de samme TACA-deltagere at indgå individuelle servicekontrakter, således at de kun kan indgå konferenceservicekontrakter, idet individuelle servicekontrakter er fuldstændig udelukket.
506. Når det i den anfægtede beslutnings betragtning 499 anføres, at »fælles servicekontrakter« ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, og at de derfor er forbudt ifølge traktatens artikel 85, stk. 1, når der ikke er meddelt individuel fritagelse i henhold til samme bestemmelses stk. 3, henvises der på baggrund af ordlyden af artikel 3 i den anfægtede beslutnings konklusion, som fortolket i lyset af de i betragtning 442-502 angivne bevæggrunde, derfor udelukkende til TACA-deltagernes forbud mod individuelle servicekontrakter.
507. Det følger således af det ovenstående, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke finder, at TACA-deltagernes beføjelse til i fællesskab at indgå konferenceservicekontrakter inden for rammerne af konferencen i henhold til de i TACA-aftalen fastsatte afstemningsprocedurer i sig selv udgør en konkurrencebegrænsning som omhandlet i traktatens artikel 85, stk. 1, og at den derfor ikke forbyder denne beføjelse. Kommissionen har i øvrigt, såvel i svarskriftet og sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål som under retsmødet, udtrykkeligt bekræftet, at den anfægtede beslutning ikke forbyder TACA-deltagerne at indgå sådanne konferenceservicekontrakter. Desuden fremgår det af beslutning 2003/68 om den reviderede TACA, at TACA-deltagerne fortsatte med at tilbyde konferenceservicekontrakter efter vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
508. Dette anbringende er følgelig uden genstand.
2. Indrømmelse af individuel fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3
a) Parternes argumenter
509. Sagsøgerne har anført, at de i deres ansøgning om fritagelse af 5. juli 1994 anmodede om individuel fritagelse for beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter (»conference service contract authority«). De har tilføjet, at Kommissionen, skønt den fandt, at beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter var i strid med traktatens artikel 85, stk. 1, og at den ikke var omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, ikke overvejede, om der kunne indrømmes individuel fritagelse, og at der i den anfægtede beslutnings artikel 3 ikke henvises til TACA-deltagernes ansøgning om fritagelse.
510. Kommissionen har, støttet af ECTU, gentaget, at den ikke forstår, hvad sagsøgerne mener med udtrykket »conference service contract authority«, og den har under alle omstændigheder gjort gældende, at der ikke er grundlag for anbringendet.
b) Rettens bemærkninger
511. Som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten har sagsøgerne oplyst, at de, bl.a. under hensyn til beslutning 2003/68, ikke opretholder dette anbringende. Det er derfor ikke længere fornødent at træffe afgørelse om det.
B – TACA-aftalens bestemmelser om servicekontrakter
512. Ved disse anbringender har sagsøgerne anfægtet Kommissionens vurderinger i den anfægtede beslutning vedrørende, for det første, bestemmelserne om konferenceservicekontrakternes indhold, for det andet, bestemmelserne om adgangen til at indgå og om indholdet af individuelle servicekontrakter og, for det tredje, forbuddet mod selvstændige foranstaltninger i forbindelse med servicekontrakter.
1. Bestemmelserne om konferenceservicekontrakternes indhold
a) Parternes argumenter
513. Sagsøgerne har indledningsvis hævdet, at den omstændighed, at beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, nødvendigvis indebærer, at TACA-deltagerne også har beføjelse til at fastsætte regler for, på hvilke vilkår og betingelser de i deres egenskab af konference kan indgå konferenceservicekontrakter. Gruppefritagelsen omfatter derfor ligeledes TACA’s fastsættelse af disse vilkår og betingelser.
514. Sagsøgerne har peget på, at Kommissionen ikke behandler dette spørgsmål i den anfægtede beslutning. De har følgelig påstået beslutningen annulleret med den begrundelse, at konstateringen af, at bestemmelserne om konferenceservicekontrakter ikke er omfattet af gruppefritagelsen, bygger på den fejlagtige konklusion, at beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter ikke er omfattet af gruppefritagelsen.
515. Endvidere har sagsøgerne peget på, at Kommissionen ikke undersøger, om beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter opfylder de betingelser, der er fastsat for at indrømme individuel fritagelse. Sagsøgerne finder ikke, at Kommissionen kan nægte at indrømme individuel fritagelse for TACA’s bestemmelser om konferenceservicekontrakternes indhold uden først at have undersøgt dette.
516. Sagsøgerne har derfor påstået den anfægtede beslutning annulleret på grund af mangelfuld begrundelse, for så vidt Kommissionen i beslutningen nægter at indrømme individuel fritagelse for TACA’s bestemmelser om konferenceservicekontrakter.
517. Med hensyn til ECTU’s påstand om, at det »under alle omstændigheder er vanskeligt at forestille sig, under hvilke forhold der kunne indrømmes individuel fritagelse for fælles servicekontrakter«, har sagsøgerne gjort gældende, at den ikke afspejler Kommissionens standpunkt i svarskriftet, hvorefter denne er indstillet på at tillade medlemmerne af linjekonferencer at indgå fælles servicekontrakter.
518. Kommissionen har, støttet af ECTU, gjort gældende, at den ikke forstår, hvad sagsøgerne mener med udtrykkene »conference service contract authority« og »bestemmelserne om konferenceservicekontrakter«. Den har påstået anbringendet forkastet.
b) Rettens bemærkninger
519. Sagsøgerne har, både ved disse anbringender og i deres svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten om rækkevidden af deres anbringender vedrørende tilsidesættelse af traktatens artikel 85, i det væsentlige gjort gældende, at den omstændighed, at TACA-deltagerne har beføjelse til i fællesskab at indgå konferenceservicekontrakter inden for rammerne af konferencen i henhold til de i TACA-aftalen fastsatte afstemningsprocedurer, nødvendigvis indebærer, at de også har beføjelse til at bestemme, hvad sådanne kontrakter skal indeholde. Ifølge sagsøgerne anerkendes det ikke i den anfægtede beslutning, at de råder over sidstnævnte beføjelse.
520. Således som det blev fastslået ovenfor, og i modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, forbydes det ikke i den anfægtede beslutning i henhold til traktatens artikel 85 TACA-deltagerne at indgå konferenceservicekontrakter. Det må dog stadig undersøges, om det i beslutningen, således som sagsøgerne har hævdet, i henhold til samme bestemmelse forbydes TACA-deltagerne frit at bestemme, hvad sådanne kontrakter skal indeholde.
521. Hvad dette angår bemærkes, at Kommissionen i artikel 3 i den anfægtede beslutnings konklusion fastslår, at TACA-deltagerne har overtrådt traktatens artikel 85, stk. 1, »ved at aftale vilkår og betingelser for deres indgåelse af servicekontrakter med afskibere«. Som anført ovenfor fremgår det af beslutningens betragtning 477-501 vedrørende anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 3, på TACA’s bestemmelser om servicekontrakter, at disse »vilkår og betingelser«, ud over forbuddet i 1994 og 1995 mod at indgå individuelle servicekontrakter, omfatter visse restriktioner for adgangen til at indgå og for indholdet af servicekontrakter, nemlig, ifølge den anfægtede beslutnings betragtning 489-501, forbuddet mod »contingency clauses«, forbuddet mod kontrakter af længere varighed end et år (siden forhøjet til to og derefter tre år), forbuddet mod flere kontrakter med samme afskiber, forudfastsat erstatning, servicekontrakters fortrolighed og forbuddet mod selvstændige foranstaltninger i forbindelse med servicekontrakter.
522. For sidstnævnte restriktioners vedkommende sondres der i den anfægtede beslutnings betragtning 472-502 ikke mellem restriktioner, der vedrører individuelle servicekontrakter, og restriktioner, der vedrører konferenceservicekontrakter. Tværtimod fremhæver Kommissionen i beslutningens betragtning 442 i forbindelse med anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, udtrykkeligt, at de vilkår og betingelser, som er fastsat i de gældende TACA-bestemmelser, selv om der er foretaget ændringer i disse bestemmelser, fortsat finder anvendelse på »alle de servicekontrakter, der indgås af TACA-parterne (såvel fælles som individuelle)«. Desuden fremgår det af betragtning 131-139 og 449, at en af de restriktioner, der omtales i betragtning 487-501, nemlig forbuddet mod selvstændige foranstaltninger, kun kan vedrøre konferenceservicekontrakter og ikke individuelle servicekontrakter. Når Kommissionen i betragtning 493 fastslår, at forbuddet mod flere kontrakter med samme afskiber bevirker, at parterne i en fælles servicekontrakt ikke kan indgå individuelle servicekontrakter, sigter den udtrykkeligt til en restriktion, der gælder for konferenceservicekontrakter. Endelig udgør betragtning 472-502 en del af det afsnit i den anfægtede beslutning, der vedrører anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 3, på »fælles« servicekontrakter (»XX. Fælles servicekontrakter – anvendelse af artikel 85, stk. 3«).
523. Under hensyn til disse betragtninger og til den omstændighed, at begrebet »fælles servicekontrakter« i den anfægtede beslutning kan omfatte konferenceservicekontrakter, således som Kommissionen har anført i svarskriftet, må der gives sagsøgerne medhold i, at det kan udledes af den anfægtede beslutning, at TACA heri forbydes frit at bestemme, hvad konferenceservicekontrakter skal indeholde.
524. Den anfægtede beslutning skal imidlertid læses som en helhed. Hvad dette angår må det konstateres, at Kommissionen med hensyn til anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, på servicekontrakter, først bemærker i betragtning 445, at »fælles servicekontrakter af den type, som TACA-parterne indgår«, falder ind under denne bestemmelse – derved henvises, som fastslået ovenfor i præmis 506, til forbuddet mod individuelle servicekontrakter – og derpå anfører i betragtning 447, at traktatens artikel 85, stk. 1, også finder anvendelse på »aftalen mellem TACA-parterne om at pålægge begrænsninger for, på hvilke vilkår individuelle servicekontrakter kan indgås«. På samme måde fastslår Kommissionen med hensyn til anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 3, i den anfægtede beslutnings betragtning 464 først, at »fælles servicekontrakter af den art, som TACA-parterne indgår_« ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter forordning nr. 4056/86, hvorefter den anfører, at det følger heraf, at gruppefritagelsen ikke omfatter »begrænsninger i adgangen til at indgå individuelle servicekontrakter eller i deres indhold«.
525. Heraf følger, at de restriktioner for servicekontrakters indhold, der omtales i betragtning 487-501 i den anfægtede beslutning, ifølge denne kun er omfattet af traktatens artikel 85, stk. 1 – og kun kræver individuel fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3, eftersom gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 ikke finder anvendelse – i den udstrækning de påvirker betingelserne for at indgå individuelle servicekontrakter, ved at fastsætte, enten hvad sådanne kontrakter skal indeholde, eller på hvilke betingelser de kan indgås.
526. Med hensyn til indholdet af individuelle servicekontrakter fremgår det således af betragtning 487-501, at TACA-deltagerne i den anfægtede beslutning forbydes at foreskrive, at sådanne kontrakter skal indeholde bestemmelser, der forbyder »contingency clauses«, kontrakter af længere varighed end et år (siden forhøjet til to og derefter tre år) og et forudfastsat erstatningsbeløb. Med hensyn til betingelserne for at indgå individuelle servicekontrakter fremgår det på samme måde af de nævnte betragtninger, at TACA-deltagerne i den anfægtede beslutning forbydes – i medfør af TACA-aftalens bestemmelser om servicekontrakter – at kræve offentliggørelse af vilkårene i individuelle servicekontrakter og, i betragtning af forbuddet mod flere kontrakter med samme afskiber og mod selvstændige foranstaltninger, at kræve, at parter i konferenceservicekontrakter ikke indgår individuelle servicekontrakter og udøver selvstændige foranstaltninger.
527. Uden at det berører anvendelsen af traktatens artikel 86, forbydes TACA-deltagerne derimod ikke i den anfægtede beslutning frit at bestemme inden for rammerne af konferencen, hvad individuelle servicekontrakter skal indeholde, bl.a med hensyn til varigheden og forudfastsatte erstatningsbeløb, eftersom vilkårene i de af TACA-deltagerne indgåede konferenceservicekontrakter ikke påvirker indholdet af eller adgangen til at indgå individuelle servicekontrakter. I den forbindelse er det ganske vist rigtigt, at nogle af de restriktioner, der omtales i den anfægtede beslutnings betragtning 487-501, gælder for TACA-deltagere, som har indgået konferenceservicekontrakter. Som nævnt ovenfor bestemmes det imidlertid ikke ved disse restriktioner, hvad sådanne kontrakter skal indeholde, men højst indirekte, på hvilke betingelserne der kan indgås individuelle servicekontrakter eller udøves selvstændige foranstaltninger.
528. Således som Kommissionen har anført, såvel i sine skriftlige indlæg og sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål som i de svar på specifikke spørgsmål, den afgav under retsmødet, forbydes TACA-deltagerne følgelig i den anfægtede beslutning ikke i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, frit at bestemme, hvad individuelle servicekontrakter skal indeholde, lige så lidt som de i beslutningen i henhold til samme bestemmelse forbydes at indgå konferenceservicekontrakter; Kommissionen finder nemlig i beslutningen, at den omstændighed, at TACA-deltagerne har beføjelse til at indgå konferenceservicekontrakter, nødvendigvis indebærer – med forbehold af anvendelsen af traktatens artikel 86 – at de også har ret til at frit at bestemme, hvad sådanne kontrakter skal indeholde.
529. Disse anbringender er følgelig uden genstand.
2. Bestemmelserne om adgangen til at indgå og om indholdet af individuelle servicekontrakter
a) Parternes argumenter
530. Sagsøgerne har gjort gældende, at det standpunkt, Kommissionen giver udtryk for i den anfægtede beslutnings betragtning 464, og hvorefter den omstændighed, at »fælles servicekontrakter af den art, som TACA-parterne indgår«, ikke er omfattet af gruppefritagelsen, indebærer, at en aftale, hvori der fastsættes begrænsninger for individuelle servicekontrakter, heller ikke er det, savner begrundelse og er ulogisk. Kommissionen forklarer ikke, hvorfor begrænsningerne for adgangen til at indgå og for indholdet af individuelle servicekontrakter ikke er omfattet af fritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86.
531. Den eneste grund til, at Kommissionen har draget denne konklusion, synes ifølge sagsøgerne at være, at en aftale, hvori der fastsættes restriktioner for indholdet af individuelle servicekontrakter, ikke kan være omfattet af artikel 3 i forordning nr. 4056/86, når beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter ikke er det. Sagsøgerne finder imidlertid, at konferencens medlemmer har ret til at aftale, at de ikke må indgå individuelle kontrakter, og til at fastsætte restriktioner for indholdet af sådanne kontrakter, selv hvis beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter ikke er omfattet af gruppefritagelsen.
532. Da medlemmerne af en konference endvidere har ret til at forbyde individuelle servicekontrakter, følger det ifølge sagsøgerne heraf, at en lempelse af dette forbud ikke udgør en uacceptabel konkurrencebegrænsning. Ifølge sagsøgerne bygger den konklusion, at bestemmelserne om adgangen til at indgå og om indholdet af individuelle servicekontrakter ikke er omfattet gruppefritagelsen, derfor på den fejlagtige opfattelse, at forbuddet mod sådanne kontrakter ikke er omfattet af gruppefritagelsen.
533. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at disse anbringender savner grundlag.
b) Rettens bemærkninger
534. Sagsøgerne har ved disse anbringender anfægtet Kommissionens vurderinger med hensyn til, om TACA’s bestemmelser om adgangen til at indgå og om indholdet af individuelle servicekontrakter er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86.
535. For det første har sagsøgerne gjort gældende, at den anfægtede beslutning i betragtning 464 indeholder en ulogisk begrundelse for, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter og restriktionerne for adgangen til at indgå og for indholdet af sådanne kontrakter ikke er omfattet af gruppefritagelsen.
536. Kommissionen finder i den anfægtede beslutnings betragtning 464, at »fælles servicekontrakter af den art, som TACA-parterne indgår, [ikke hører til] blandt de traditionelle konferenceaktiviteter, som er omfattet af gruppefritagelsen, eftersom de først blev indført efter ikrafttrædelsen af den amerikanske Shipping Act af 1984. Heraf følger desuden, at begrænsninger i adgangen til at indgå individuelle servicekontrakter eller i deres indhold ikke er omfattet af gruppefritagelsen, men må godtgøres at opfylde betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3 [...] hvis de skal kunne fritages individuelt«.
537. Der må derfor gives sagsøgerne medhold i, at Kommissionens ræsonnement på dette punkt er ulogisk. At de fælles servicekontrakter, TACA indgår, ikke udgør en traditionel TACA-aktivitet, kan ikke ud fra en logisk betragtning begrunde, at begrænsninger for adgangen til at indgå individuelle kontrakter, herunder det direkte forbud mod sådanne i 1994 og 1995, og for indholdet af kontrakterne, ikke er omfattet af gruppefritagelsen.
538. Selv om den begrundelse, der på dette punkt angives i den anfægtede beslutning, derfor er fejlagtig, var det dog af de grunde, der anføres i præmis 1381-1385 i forbindelse med prøvelsen af anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af proceduren i forordning nr. 4056/86, med rette, at Kommissionen i beslutningens betragtning 464 fandt, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter i 1994 og 1995 og de fra 1996 gennemførte begrænsninger for adgangen til at indgå og for indholdet af individuelle servicekontrakter, ikke var omfattet af gruppefritagelsen.
539. Dette anbringende må derfor forkastes.
540. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at det følger af den omstændighed, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter er omfattet af gruppefritagelsen, at en lempelse af dette forbud ligeledes er omfattet af fritagelsen.
541. Hvad dette angår er det tilstrækkeligt at konstatere, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter af de grunde, der anføres i præmis 1381-1385 nedenfor i forbindelse med prøvelsen af anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af proceduren i forordning nr. 4056/86, ikke er omfattet af gruppefritagelsen.
542. Dette anbringende bygger således på en urigtig forudsætning og må følgelig forkastes af denne ene grund.
3. Forbuddet mod selvstændige foranstaltninger
a) Parternes argumenter
543. Sagsøgerne har gjort gældende, at den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen begrundelse for, hvorfor Kommissionen finder, at forbuddet mod selvstændige foranstaltninger i forbindelse med servicekontrakter ikke berettiger til gruppefritagelse efter forordning nr. 4056/86 eller til individuel fritagelse.
544. Kommissionen har, støttet af ECTU, gjort gældende, at der ikke er grundlag for dette anbringende.
b) Rettens bemærkninger
545. Således som sagsøgerne har bemærket, indskrænker Kommissionen sig i den anfægtede beslutning til at anføre, i betragtning 449, at der ikke kan indrømmes gruppefritagelse efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 for forbuddet mod selvstændige foranstaltninger i forbindelse med servicekontrakter; Kommissionen giver ikke nogen nærmere forklaring herpå.
546. I den anfægtede beslutnings betragtning 451-471 gør Kommissionen imidlertid udførligt rede for, hvorfor konferenceservicekontrakter ikke er omfattet af gruppefritagelsen. Når Kommissionen har fastslået, at konferenceservicekontrakter ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, fordi de fragtrater, der fastsættes i disse kontrakter, varierer fra afskiber til afs kiber og derfor ikke udgør ensartede eller fælles fragtrater, følger det heraf, at det med konferenceservicekontrakterne forbundne forbud mod selvstændige foranstaltninger i forbindelse med sådanne kontrakter, som skal sikre, at de fragtrater, der fastsættes i disse, overholdes, af samme grund heller ikke kan være omfattet af denne gruppefritagelse.
547. Med hensyn til individuel fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det i den anfægtede beslutnings betragtning 500 angives, dels at sagsøgerne ikke har givet nogen begrundelse for, hvorfor dette forbud opfylder betingelserne for individuel fritagelse, dels at der tidligere har været adgang til selvstændige foranstaltninger. Desuden anføres det beslutningens betragtning 501, at forbuddet mod selvstændige foranstaltninger i forbindelse med servicekontrakter ikke forekommer nødvendigt i betragtning af, at der er adgang hertil i forbindelse med selve tariffen, og at forbuddet ikke er forbundet med nogen fordel for forbrugerne.
548. Den anfægtede beslutning giver følgelig sagsøgerne tilstrækkelige oplysninger, ved hjælp af hvilke det kan fastslås, om der er grundlag for beslutningen for så vidt angår anvendelsen af forordning nr. 4056/86 og traktatens artikel 85, stk. 3, på forbuddet mod selvstændige foranstaltninger i forbindelse med servicekontrakter, eller om der foreligger en sådan fejl, at den kan anfægtes (Rettens dom af 11.12.1996, sag T-49/95, Van Megen Sports mod Kommissionen, Sml. II, s. 1799, præmis 51).
549. Den anfægtede beslutning er følgelig tilstrækkeligt begrundet på disse punkter, og anbringendet om, at den er mangelfuldt begrundet, må derfor forkastes.
Tredje del: den anfægtede beslutnings vurderinger vedrørende bestemmelserne om vederlag til speditører
A – Parternes argumenter
550. For det første har sagsøgerne påstået, at der i den anfægtede beslutning ikke tages hensyn til den retlige betydning af den tilblivelseshistorie, der knytter sig til konferencemedlemmernes aftaler om maksimumssatser for vederlag til speditører, og til den måde, hvorpå sådanne aftaler behandles i amerikansk ret, og at den anfægtede beslutnings artikel 2 og 4 af denne grund og på grund af den mangel på en fyldestgørende begrundelse, som er en naturlig konsekvens heraf, må annulleres.
551. Sagsøgerne har i den forbindelse gjort gældende, at Kommissionen anlægger en snæver fortolkning af udtrykket »fastsættelse af priser og transportbetingelser« i artikel 3 i forordning nr. 4056/86 og anvender en anden fremgangsmåde, end den har gjort andre steder, navnlig i forbindelse med servicekontrakter. Aftaler om maksimumssatser for vederlag til speditører er blevet indgået siden begyndelsen af det 20. århundrede, ikke kun i USA, men også i andre lande. Sagsøgerne har gjort gældende, at deltagerne i en konference i USA kan aftale både beløb, satser og betingelser for vederlag til speditører.
552. For det andet har sagsøgerne hævdet, at der findes »en direkte og uundgåelig forbindelse« mellem fragtraterne og de beløb, der udbetales til speditørerne, hvorfor aftalen om fastsættelse af maksimumssatser for vederlag til speditører må betragtes som forbundet med eller nødvendig for aftalen om fragtrater, der er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86.
553. For det tredje har sagsøgeren i sag T-213/98 gjort gældende, at Kommissionen ikke har forstået speditørens status og hans kontraktforhold til transportvirksomheden og kunden (afskiberen). Speditøren leverer normalt ikke ydelser til rederiet, han har ikke indgået kontrakt med rederiet om levering af sådanne ydelser, og hans vederlag udgør ikke betaling for sådanne ydelser. Kommissionens vurdering af aftalen i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 85, stk. 3, er derfor behæftet med mangler.
554. Sagsøgeren finder, at beskrivelsen i den anfægtede beslutning af den måde, hvorpå speditørerne driver virksomhed på markedet, er forkert i en bestemt henseende. På det europæiske kontinent er det nemlig hovedreglen, at speditøren, skønt han optræder som agent over for kunden (afskiberen), handler for egen regning over for transportvirksomheden. Speditørens vederlag er derfor reelt et nedslag i fragtraten i form af en rabat på det beløb, speditøren i henhold til transportkontrakten skal betale transportvirksomheden. TACA-aftalen om fastsættelse af maksimumssatser for vederlag til speditører på det europæiske kontinent er derfor ifølge sagsøgeren en aftale om fastsættelse af priser og transportbetingelser som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 4056/86.
555. Sagsøgeren har anført, at Kommissionens vurdering bygger på den opfattelse, at det vederlag, TACA-deltagerne betaler speditørerne, udgør prisen for en række ydelser, speditørerne leverer til rederierne. Denne opfattelse er forkert.
556. I Det Forenede Kongerige og Irland varierer speditørens status fra tilfælde til tilfælde. Han kan optræde som agent, i hvilket tilfælde transportkontrakten indgås mellem rederiet og afskiberen. Han kan under visse omstændigheder påtage sig forpligtelser over for rederiet.
557. Under alle omstændigheder finder sagsøgeren, at Kommissionens vurdering af situationen i Det Forenede Kongerige og Irland er behæftet, mutatis mutandis, med de samme fejl. Navnlig bekræfter den omstændighed, at der i disse lande ikke betales noget beløb til speditørerne, efter sagsøgerens opfattelse, at de ikke leverer nogen specifik ydelse til rederierne, og at de kun leverer ydelser til deres kunder (afskiberne), som er de eneste, der betaler dem et vederlag. Heraf følger, at forbuddet mod at betale kommission til speditører i Det Forenede Kongerige og Irland blot er et forbud mod at yde rabat på fragtraterne.
558. Endelig har sagsøgeren i sag T-213/98 tilføjet, at den anfægtede beslutning er utilstrækkeligt begrundet, idet
– de eneste ydelser, speditørerne præsterer som mellemmænd i den omhandlede situation, er dem, de leverer til deres kunder, for hvem de er agenter
– den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen beskrivelse af de ydelser, speditørerne angiveligt leverer til rederierne, og det ikke forklares, hvorledes disse ydelser adskiller sig fra dem, der leveres til afskiberne
– det ikke angives i den anfægtede beslutning, i henhold til hvilke kontraktlige eller andre forbindelser mellem rederier og speditører, der angiveligt leveres sådanne ydelser til rederierne; ifølge sagsøgeren indgås der i realiteten ikke nogen særskilt kontrakt om de pågældende ydelser, og den eneste kontraktlige forbindelse mellem speditøren og rederiet er den transportkontrakt, i henhold til hvilken speditøren på det europæiske kontinent handler for egen regning.
559. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at der ikke er grundlag for nogen af disse anbringender.
B – Rettens bemærkninger
560. Ved disse anbringender har sagsøgerne, som ikke bestrider, at den omhandlede aftale er konkurrencebegrænsende i den i traktatens artikel 85, stk. 1, anvendte betydning, i det væsentlige gjort gældende, at den anfægtede beslutning på flere punkter er behæftet med fejl, for så vidt det i beslutningens betragtning 509-511 fastslås, at aftalen ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86.
561. Gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 omfatter aftaler om fastsættelse af priser og transportbetingelser inden for en linjekonference, som ifølge forordningens artikel 1, stk. 3, litra b), anvender »ensartede eller fælles fragtrater [...] for sådan rutefart«.
562. For at en aftale mellem medlemmerne af en linjekonference kan være omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, skal der derfor ved aftalen være indført en ensartet eller fælles fragtrate (TAA-dommen, præmis 138-143).
563. Således som det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 164, består den aftale, der er tale om i det foreliggende tilfælde, i, at TACA-deltagerne i henhold til TACA-aftalens artikel 5, stk. 1, litra c), har fastlagt størrelsen af mægleres og speditørers vederlag, herunder også vilkårene og betingelserne for betalingen heraf og for, hvem der kan optræde som mægler.
564. Ved en sådan aftale fastsættes der ikke en fragtrate i den betydning, der anvendes i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86, men kun størrelsen af det vederlag, linjekonferencens medlemmer betaler speditørerne til gengæld for de transportformidlingsydelser, speditørerne præsterer som agenter for afskiberne. Sådanne ydelser, der – således som det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 163 – består i at tilrettelægge transporten af varerne, at forhandle om vilkårene for gennemførelsen af denne samt at opfylde administrative formaliteter såsom dokumentudfærdigelse og toldklarering, kan ikke sidestilles med egentlige søtransportydelser, for hvilke de fragtrater gælder, som er omfattet af gruppefritagelsen. I modsætning til de fragtrater, afskiberne betaler rederierne, betales de kommissioner, den omtvistede aftale drejer sig om, af rederierne til afskibernes agenter.
565. Det var følgelig med fuld ret, at Kommissionen ikke lod gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 finde anvendelse på den omtvistede aftale.
566. Ingen af de anbringender, sagsøgerne har fremført, kan rokke ved denne konklusion.
567. Hvad indledningsvis angår det anbringende, hvorefter der findes en direkte og uundgåelig forbindelse mellem fragtraterne og de beløb, der udbetales til speditørerne, er det tilstrækkeligt at konstatere, at sagsøgerne nok har påberåbt sig, at der findes en sådan forbindelse, men at de ikke har forklaret, hvori den består. Således som Kommissionen med rette bemærker i den anfægtede beslutnings betragtning 517, tyder den af sagsøgeren i sag T-213/98 påpegede omstændighed, nemlig at søtransportvirksomhederne ikke betaler vederlag til speditørerne i Det Forenede Kongerige og Irland, tværtimod på, at den omtvistede aftale ikke er nødvendig for fastsættelsen af fragtraterne.
568. Selv om det var blevet påvist, at der findes en sådan direkte og uundgåelig forbindelse, ville den omtvistede aftale desuden under alle omstændigheder ikke af den grund være omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86. Ifølge fast retspraksis må undtagelsesbestemmelser i en gruppefritagelsesforordning, i betragtning af det almindelige princip om, at konkurrencebegrænsende karteller er forbudt i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, nemlig efter deres karakter fortolkes restriktivt (Rettens dom af 22.4.1993, sag T-9/92, Peugeot mod Kommissionen, Sml. II, s. 493, præmis 37, og af 8.10.1996, forenede sager T-24/93, T-25/93, T-26/93 og T-28/93, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen, »CEWAL I«, Sml. II, s. 1201, præmis 48). Anvendelsesområdet for forordning nr. 4056/86 omfatter ifølge forordningens artikel 1, stk. 2, kun søtransport fra havn til havn. Gruppefritagelsen efter forordningens artikel 3 kan derfor ikke udstrækkes til også at omfatte ydelser, der, selv hvis de kan betragtes som forbundet med eller nødvendige for søtransporten fra havn til havn, ikke som sådanne udgør søtransportydelser, der er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 4056/86. Det gælder så meget mere i det foreliggende tilfælde, hvor de pågældende ydelser tilhører et særskilt marked, hvorpå speditørerne, således som det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 156, konkurrerer med andre erhvervsdrivende, såsom NVOCC (jf. i denne retning FEFC-dommen, jf. præmis 196, præmis 261).
569. Hvad dernæst angår det anbringende, hvorefter den omtvistede aftale afspejler en traditionel konferencepraksis i USA og andre lande, kan anvendelsen af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 på en given aftale ikke udelukkende afhænge af, om denne er traditionel; den afhænger frem for alt af, om aftalen er omfattet af anvendelsesområdet for denne gruppefritagelse. Desuden fremgår det af retspraksis, at national lovgivning eller retspraksis, selv hvis det antages, at de er fælles for alle medlemsstaterne, ikke kan være bindende for anvendelsen af traktatens konkurrenceregler (dommen i sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen, jf. præmis 162, præmis 40). Så meget mindre kan praksis i visse tredjelande være bestemmende for, hvorledes fællesskabsretten skal anvendes (FEFC-dommen, jf. præmis 196, præmis 341).
570. Heraf følger, at sagsøgernes påstand om, at den omtvistede aftale afspejler en traditionel konferencepraksis i USA og andre lande, ikke i sig selv kan godtgøre, at det var med urette, at Kommissionen fandt, at aftalen ikke var omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86.
571. For så vidt sagsøgerne derudover har gjort gældende, at den anfægtede beslutning er utilstrækkeligt begrundet på dette punkt, er anbringendet sammenfaldende med det specifikke anbringende om, at der mangler begrundelse for, at der ikke er blevet taget hensyn til amerikansk ret; dette anbringende behandles særskilt i præmis 1396-1411 nedenfor.
572. Med hensyn til det af sagsøgeren i sag T-213/98 fremførte anbringende, hvorefter det vederlag, søtransportvirksomhederne betaler speditørerne, ikke udgør prisen for de leverede ydelser, men et nedslag i fragtraten, er det tilstrækkeligt at bemærke, at anbringendet bygger på den urigtige forudsætning, at speditørerne ikke leverer nogen ydelser til søtransportvirksomhederne. Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 163, og er ikke blevet modsagt af sagsøgeren på dette punkt, at når speditørerne optræder som agenter for afskiberne, består deres opgave i at tilrettelægge transporten af varerne, at forhandle om vilkårene for gennemførelsen af denne samt at opfylde administrative formaliteter. Da sådanne ydelser har til formål at lette indgåelsen og gennemførelsen af søtransportkontrakten, kommer de ikke kun afskiberne til gavn, men også søtransportvirksomhederne.
573. I den forbindelse er den omstændighed, at søtransportvirksomhederne ikke betaler vederlag til speditørerne i Det Forenede Kongerige og Irland, ikke udtryk for, at speditørerne ikke leverer nogen ydelse til søtransportvirksomhederne; således som sagsøgeren selv synes at have medgivet, vidner den snarere om, at der i disse medlemsstater findes en aftale, som forbyder betaling af enhver form for kommission, og som hvad traktatens artikel 85, stk. 1, angår kan være mere restriktiv end den omtvistede aftale.
574. Hvad endelig angår samme sagsøgers anbringende om utilstrækkelig begrundelse i den anfægtede beslutning bemærkes, at sagsøgerens kritik reelt har til formål at anfægte rigtigheden af Kommissionens vurderinger i beslutningen vedrørende de af speditørerne leverede ydelser og speditørernes retsstilling i forhold til søtransportvirksomhederne og afskiberne. Sådanne argumenter, som af de ovenfor anførte grunde må forkastes, er irrelevante for undersøgelsen af, om begrundelsespligten er blevet overholdt (PVC II-dommen af 20.4.1999, jf. præmis 191, præmis 389).
575. Selv hvis man antog, at sagsøgerne havde fremført de argumenter, de har gjort gældende i forbindelse med dette anbringende, for at anfægte begrundelsen for den anfægtede beslutning, fremgår det under alle omstændigheder af fast retspraksis, at selv om Kommissionen i henhold til traktatens artikel 190 (nu artikel 253 EF) har pligt til at anføre de faktiske momenter, som ligger til grund for en beslutning, og de retlige betragtninger, som har foranlediget den til at træffe den, kræver bestemmelsen ikke, at Kommissionen behandler alle de faktiske og retlige spørgsmål, som er blevet behandlet under den administrative procedure (jf. bl.a. Domstolens dom af 11.7.1985, sag C-42/84, Remia m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2545, præmis 26 og 44). I relation til traktatens artikel 190 er Kommissionen højst forpligtet til specifikt at behandle de grundlæggende påstande, sagsøgerne har fremført under den administrative procedure (FEFC-dommen, jf. præmis 196, præmis 426).
576. I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren under den administrative procedure, herunder navnlig i svaret på meddelelsen af klagepunkter, intet fremført for at anfægte Kommissionens vurderinger i meddelelsen af klagepunkter vedrørende speditørernes ydelser og deres retsstillingi forhold til søtransportvirksomhederne og afskiberne. Det er åbenbart, at Kommissionen med hensyn til overholdelse af begrundelsespligten ikke kan kritiseres for, at den ikke i den anfægtede beslutning har taget stilling til momenter, som den ikke er blevet forelagt før vedtagelsen af beslutningen.
577. Af alle disse grunde må samtlige de anbringender, sagsøgerne har fremført om Kommissionens vurderinger vedrørende aftalen om vederlag til speditører, forkastes.
Konklusion vedrørende anbringenderne om, at der ikke foreligger tilsidesættelse af traktatens artikel 85 og af artikel 2 i forordning nr. 1017/68, og om mangelfuld begrundelse på dette punkt
578. Det følger af det ovenstående, at disse anbringender må forkastes i deres helhed.
III – Anbringenderne om, at der ikke foreligger tilsidesættelse af traktatens artikel 86, og at der er mangler ved begrundelsen på dette punkt
579. Disse anbringender falder i det væsentlige i tre dele. Ved første del af anbringenderne har sagsøgerne bestridt, at deres stilling kan vurderes kollektivt. Ved anden del af anbringenderne har de gjort gældende, at medlemmerne af TACA ikke indtager en kollektivt dominerende stilling. Endelig har de ved tredje del af anbringenderne bestridt, at de har gjort sig skyldige i de to tilfælde af misbrug af dominerende stilling, som Kommissionen lægger dem til last i den anfægtede beslutning.
Indledende bemærkning vedrørende anbringendernes formalitet
580. Kommissionen har indledningsvis hævdet, at den del af stævningerne, der drejer sig om traktatens artikel 86, må afvises, idet der heri påstås annullation af vurderinger af faktiske forhold, som er indeholdt i begrundelsen for den anfægtede beslutning (dommen i sagen NBV og NVB mod Kommissionen, jf. præmis 499 ovenfor).
581. Det forholder sig imidlertid således, at sagsøgerne ved disse anbringender ikke ønsker at opnå annullation af vurderinger af faktiske forhold i begrundelsen for den anfægtede beslutning, men at anfægte disse vurderinger, i den udstrækning de udgør den nødvendige støtte for artikel 5, 6 og 7 i beslutningens konklusion, som sagsøgerne har påstået annulleret, og hvori Kommissionen dels fastslår, at TACA-deltagerne har misbrugt deres dominerende stilling ved at ændre konkurrencestrukturen på markedet på en sådan måde, at det har styrket TACA’s dominerende stilling, og ved at indføre begrænsninger for adgangen til at indgå servicekontrakter og for disses indhold, dels påbyder TACA-deltagerne at bringe disse tilfælde af misbrug til ophør.
582. Kommissionens påstand om afvisning af stævningen på dette punkt må derfor forkastes.
Første del: TACA-deltagernes stilling er ikke kollektivt dominerende
583. Sagsøgerne har bestridt, at TACA-deltagernes stilling kan vurderes kollektivt. Til underbygning af denne del af deres anbringender har de gjort gældende, at Kommissionen har gjort sig skyldig i fejlvurderinger med hensyn til de økonomiske bånd mellem TACA-deltagerne og med hensyn til den interne konkurrence mellem dem.
A – Anbringenderne om fejlvurdering af de økonomiske bånd mellem TACA-deltagerne
1. Parternes argumenter
584. Sagsøgerne har bemærket, at der i den anfægtede beslutnings betragtning 526-531 opregnes sådanne fem bånd, nemlig tariffen, TACA’s gennemførelsesbestemmelser, TACA-sekretariatet, offentliggørelsen af forretningsplanen og konsortieaftalerne. Sagsøgerne finder ikke, at disse faktorer, uanset om de betragtes hver for sig eller samlet, er tilstrækkelige til at begrunde, at sagsøgernes stilling på det relevante marked vurderes kollektivt.
585. For det første har sagsøgerne påstået med hensyn til tariffen, at forpligtelsen efter amerikansk ret (US Shipping Act) til at overholde tariffen ikke udgør et sådant økonomisk bånd, at det bringer dem til at anlægge den samme adfærd på markedet, idet medlemmerne af en konference efter amerikansk ret har lov til at fravige tariffen i form af selvstændige foranstaltninger. Sagsøgerne har i den forbindelse peget på, at en tarif både omfatter »standardrater« og forskellige undtagelser fra disse. Reglerne for, hvornår der kan gøres undtagelse, er lige så gyldige som raterne selv. Ifølge sagsøgerne er Kommissionens opfattelse ensbetydende med, at medlemmerne af enhver linjekonference og ethvert priskartel skal vurderes kollektivt i henhold til traktatens artikel 86; det svarer til, at bevismateriale, som er relevant for vurderinger, der vedrører traktatens artikel 85, genanvendes som grundlag for konklusioner, der vedrører anvendelsen af traktatens artikel 86.
586. For det andet har sagsøgerne påstået med hensyn til gennemførelsesbestemmelserne, at disse er sædvanlige for linjekonferencer, og at US Federal Maritime Commission (herefter »FMC«) betragter dem positivt som et middel til at beskytte konkurrencen, idet de har til formål at forhindre, at konferencemedlemmer forskelsbehandler afskibere. Da bestemmelserne endvidere kun sikrer, at de af TACA fastsatte forpligtelser overholdes, kan de ud fra en logisk betragtning ikke opfattes som udgørende et bånd i sig selv. Endelig begrænser denne form for foranstaltninger under alle omstændigheder ikke konkurrencen mellem TACA-deltagerne.
587. For det tredje har sagsøgerne med hensyn til TACA-sekretariatets rolle vedrørende forhandlinger om servicekontrakter indledningsvis fremhævet, at sekretariatet handler efter instruks fra konferencemedlemmerne. De har peget på, at det ikke er rigtigt, når Kommissionen anfører, at sekretariatet deltager i forhandlingerne om individuelle servicekontrakter mod afskiberens ønske. Selv når en afskiber vælger at inddrage sekretariatet i forhandlingerne om individuelle servicekontrakter, deltager det kun meget sjældent i forhandlingerne om de økonomiske vilkår. Hvad endvidere angår sekretariatets rolle i forbindelse med gennemførelse af servicekontrakter, finder sagsøgerne, at denne opgave er rent administrativ og uden betydning for medlemmernes konkurrencemæssige stilling. På samme måde finder sagsøgerne med hensyn til udsendelsen af pressemeddelelser, at der er tale om en normal administrativ funktion, der skal sikre kommunikationen med afskiberne.
588. For det fjerde har sagsøgerne bemærket med hensyn til offentliggørelsen af forretningsplanen, at denne har til formål at give meddelelse om ændringer i tariffen og i konferenceservicekontrakterne. Da medlemmerne af en konference må aftale en tarif, finder sagsøgerne ikke, at disse periodiske meddelelser i sig selv kan udgøre et bånd og give anledning til at fremstille konferencen som værende i besiddelse af en »fælles forretningsstrategi på markedet« (den anfægtede beslutnings betragtning 530). Endvidere har sagsøgerne gjort gældende, at forretningsplanen er en foranstaltning, der skal bidrage til de konsultationer med afskiberne, som foreskrives i artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 4056/86.
589. For det femte har sagsøgerne med hensyn til konsortieaftalerne anført, at de ikke deltager i det samme konsortium. Desuden har de peget på, at konsortieaftaler medfører tekniske og driftsmæssige gevinster, der – som anført i fjerde og sjette betragtning i Rådets forordning (EØF) nr. 479/92 af 25. februar 1992 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis mellem linjerederier (konsortier) (EFT L 55, s. 3) – bidrager til at forbedre konkurrenceevnen inden for linjesøtransporten. Kommissionen fremhævede således i sin beslutning vedrørende fusionen mellem P & O og Nedlloyd (beslutning af 19.12.1996 om en fusions forenelighed med det fælles marked (sag IV/M.831 – P & O / Royal Nedlloyd) på grundlag af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (EFT C 110, s. 7), punkt 65) følgende: »Inden for konsortiet viser konkurrencen sig for det første ved, at rederierne markedsfører deres ydelser hver for sig; for det andet viser den sig i kvaliteten af rederiernes ydelser, f.eks. i form af tilrådighedsstillelse af specialudstyr, levering af logistikydelser (f.eks. nedpakning i containere) og intermodale ydelser samt i hastigheden og kvaliteten af dokumentation, herunder databehandling (punkt 65)« Ifølge sagsøgerne er deltagelse i konsortieaftaler kun relevant som økonomisk bånd, hvis deltagerne i sådanne aftaler anlægger den samme markedsadfærd. Det er ikke tilfældet i den foreliggende sag. Tværtimod bidrager TACA-medlemmernes deltagelse i forskellige konsortier efter sagsøgernes opfattelse til at øge den interne konkurrence mellem dem.
590. Endelig har sagsøgeren i sag T-213/98 gjort gældende, at Kommissionens konklusion, hvorefter båndene mellem sagsøgeren og de øvrige medlemmer af TACA er tilstrækkeligt stærke til at begrunde, at der foreligger en kollektivt dominerende stilling, bygger på en fejlagtig vurdering af de økonomiske bånd mellem dem. Sagsøgeren har i den forbindelse peget på, at rederiets markedsandel af den pågældende trafik (under 0,1%) og dets omsætning inden for denne trafik i 1996, sammenlignet med de øvrige TACA-deltagernes omsætning (kun 1,2% af rederiets omsætning hidrørte herfra), viser, at sagsøgeren ikke sammen med de øvrige sagsøgere kan have handlet som én økonomisk enhed på det relevante marked.
591. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at de økonomiske bånd, der opregnes i den anfægtede beslutning, i fornødent omfang godtgør, at TACA-deltagernes stilling er af kollektiv art.
2. Rettens bemærkninger
592. Ved disse anbringender har sagsøgerne i det væsentlige hævdet, at de økonomiske bånd mellem TACA-deltagerne, som opregnes i den anfægtede beslutning, uanset om de betragtes hver for sig eller samlet, ikke er tilstrækkelige til at begrunde, at sagsøgernes stilling på det relevante marked vurderes kollektivt.
593. Ved de følgende anbringender, som behandles nedenfor, og hvorefter Kommissionen har fejlvurderet den interne konkurrence, har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for ikke at have taget den betydelige konkurrence, der finder sted mellem TACA-deltagerne inden for konferencen, navnlig på priser, i betragtning. De her behandlede anbringender skal derfor opfattes således, at de udelukkende tager sigte på at kritisere Kommissionen for at finde, at de bånd, der følger af konferencens eksistens, som sådanne kan begrunde, at TACA-deltagernes stilling vurderes kollektivt.
594. Ifølge fast retspraksis kan artikel 86 finde anvendelse i tilfælde, hvor flere virksomheder tilsammen indtager en dominerende stilling på det relevante marked (Domstolens dom af 27.4.1994, sag C-393/92, Almelo m.fl., Sml. I, s. 1477, præmis 43, af 5.10.1995, sag C-96/94, Centro Servizi Spediporto, Sml. I, s. 2883, præmis 32 og 33, og af 17.10.1995, forenede sager C-140/94, C-141/94 og C-142/94, DIP m.fl., Sml. I, s. 3257, præmis 25 og 26; Rettens dom af 10.3.1992, forenede sager T-68/89, T-77/89 og T-78/89, SIV m.fl. mod Kommissionen, »Fladt glas«, Sml. II, s. 1403, præmis 358, og CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 60).
595. Endvidere er det ifølge retspraksis en forudsætning for at finde, at der foreligger en sådan dominerende stilling, at vedkommende virksomheder har så snævert et samarbejde, at de kan føre samme markedspolitiske linje (dommen i sagen Centro Servizi Spediporto, jf. præmis 594, præmis 33, og i sagen DIP m.fl., jf. præmis 594 ovenfor, præmis 26, Domstolens dom af 31.3.1998, forenede sager C-68/94 og C-30/95, Frankrig m.fl. mod Kommissionen, »Kali und Salz«, Sml. I, s. 1375, præmis 221, og af 19.2.2002, sag C-309/99, Wouters m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 113, samt CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 62). I den forbindelse må der foretages en undersøgelse af de bånd eller faktorer, der forbinder de berørte virksomheder økonomisk, og det må fastslås, om disse bånd eller faktorer gør det muligt for dem at handle i fællesskab uafhængigt af deres konkurrenter, deres kunder og forbrugerne (dommen i sagen Almelo m.fl., jf. præmis 594 ovenfor, præmis 43, Kali und Salz-dommen, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 221, Domstolens dom af 16.3.2000, forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl., »CEWAL II«, Sml. I, s. 1365, præmis 41 og 42, og dommen i sagen Wouters m.fl., jf. præmis 595 ovenfor, præmis 114).
596. I det foreliggende tilfælde finder Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 525, at »TACA-rederierne indtager en kollektivt dominerende stilling, i og med at de er knyttet sammen af et betydeligt antal økonomiske bånd, der i væsentlig grad har mindsket deres evne til at handle uafhængigt af hverandre«. Ingen af parterne har bestridt, at Kommissionen i beslutningens betragtning 526-531 lægger følgende fem økonomiske bånd til grund: tariffen (betragtning 526), håndhævelses- og sanktionsbestemmelserne (betragtning 527), TACA-sekretariatet (betragtning 528 og 529), den årlige forretningsplan (betragtning 528 og 530) og konsortieaftalerne (betragtning 531). Det fremgår af beslutningens betragtning 528, at Kommissionen finder, at tariffen og håndhævelses- og sanktionsbestemmelserne udgør »begrænsninger i TACA-parternes muligheder for at handle uafhængigt af hverandre, [som] har til formål at eliminere indbyrdes priskonkurrence af betydning mellem disse rederier«. Endvidere finder Kommissionen i samme betragtning, at TACA-sekretariatet og de årlige forretningsplaner er foranstaltninger, der har gjort det muligt for TACA-deltagerne »at fremstå som én samlet blok og dermed modvirke kundernes forsøg på at få sænket priserne«.
597. Bortset fra konsortieaftalerne er de af Kommissionen opregnede bånd, dvs. tariffen, håndhævelses- og sanktionsbestemmelserne, sekretariatet og de årlige forretningsplaner, en direkte følge af de aktiviteter, sagsøgerne udøver inden for rammerne af TACA, og dermed af deres medlemskab heraf.
598. Det er ubestridt, at TACA udgør en linjekonference i den betydning, der angives i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86. For at udgøre en linjekonference i denne bestemmelses betydning skal de berørte virksomheder nødvendigvis have skabt en række bånd mellem hinanden.
599. Ifølge artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86 er en linjekonference nemlig »en gruppe på to eller flere linjerederier, som driver international linjefart med godsbefordring i en eller flere bestemte ruter inden for et fastsat geografisk område, og som har en aftale eller ordning, hvorefter virksomheden drives i henhold til ensartede eller fælles fragtrater og andre aftalte vilkår for sådan rutefart«.
600. Det fremgår af ottende betragtning til forordning nr. 4056/86, at sådanne konferencer »har en stabiliserende rolle, der kan give afskiberne en garanti for pålidelige tjenesteydelser; de bidrager ligeledes til at sikre et tilstrækkeligt stort udbud af regelmæssige og fyldestgørende søtransportydelser, hvor der på rimelig vis tages hensyn til brugernes interesser; disse resultater kan ikke opnås uden det samarbejde, der finder sted mellem rederierne inden for nævnte linjekonferencer vedrørende takster og eventuelt udbud af ledig kapacitet eller fordeling af de godsmængder, der skal transporteres, eller endog af indtægterne; i de fleste tilfælde er konferencerne udsat for en effektiv konkurrence både fra linjerederier, som ikke deltager i konferencerne, og fra tramprederier samt i visse tilfælde fra andre transportformer; desuden udøver flådernes mobilitet, som er kendetegnende for udbudsstrukturen inden for søtransportområdet, et stadigt konkurrencemæssigt pres på konferencerne, som normalt ikke har mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende søtransportydelser«.
601. Således som Domstolen og Retten tidligere har fastslået (CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 48 og 49, Fladt glas-dommen, jf. præmis 594 ovenfor, præmis 359, og CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 63-66), fremgår det af disse bestemmelser, at en linjekonference, der, når den er i overensstemmelse med Rådets definition, er omfattet af gruppefritagelsen i forordning nr. 4056/86, efter sin karakter og ud fra sit formål kan anses for en kollektiv enhed, der fremtræder som sådan på markedet i forhold til såvel brugere som konkurrenter. Endvidere har Rådet i forordning nr. 4056/86 fastsat bestemmelser, der er nødvendige for at undgå, at en linjekonference har virkninger, som er uforenelige med traktatens artikel 86. Der er ikke herved taget stilling til, om en linjekonference i en given situation har en dominerende stilling på et bestemt marked, og, så meget mindre, om den har misbrugt en sådan stilling. Som det fremgår af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4056/86, er det ved dens adfærd, at en linjekonference, som har en dominerende stilling, kan have virkninger, som er uforenelige med traktatens artikel 86.
602. I betragtning af det foregående kan de bånd, der følger af en linjekonference som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86, principielt begrunde, at konferencemedlemmernes stilling på det pågældende marked vurderes kollektivt ved anvendelsen af traktatens artikel 86, når disse bånd gør det muligt for dem i fællesskab – som en enhed, der fremtræder som sådan på markedet i forhold brugere og konkurrenter – at føre den samme markedspolitiske linje.
603. Ingen af de argumenter, sagsøgerne har fremført inden for rammerne af disse anbringender, kan rokke ved denne konklusion.
604. For det første har sagsøgerne påstået med hensyn til TACA’s tarif, at forpligtelsen efter amerikansk ret til at overholde tariffen ikke udgør et sådant økonomisk bånd, at det bringer dem til at anlægge den samme adfærd på markedet, idet medlemmerne af en konference efter amerikansk ret har lov til at fravige tariffen i form af selvstændige foranstaltninger. Sagsøgerne har i den forbindelse peget på, at en tarif både omfatter »standardrater« og forskellige undtagelser fra disse.
605. Ved undersøgelsen af, om der er grundlag for dette anbringende, skal det erindres, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 526 finder, at tariffen udgør det første økonomiske bånd mellem TACA-deltagerne. Den anfører i den forbindelse, at TACA-parterne ikke alene har aftalt at følge en tarif, men at de også er forpligtet dertil ifølge amerikansk ret, idet de i modsat fald kan blive pålagt bøder på indtil 25 000 USD for hver overtrædelse. Kommissionen konkluderer derfor i den anfægtede beslutnings betragtning 528, at tariffen udgør en begrænsning af TACA-parternes muligheder for at handle uafhængigt af hinanden, og at den har til formål at eliminere indbyrdes priskonkurrence af betydning mellem dem.
606. Det skal videre understreges, at selve eksistensen af en linjekonference som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86 forudsætter, at der anvendes en tarif, hvori der foreskrives ensartede eller fælles fragtrater.
607. En sådan konference fremtræder derfor principielt som en enhed på markedet, eftersom den fastsætter ensartede eller fælles fragtrater for samtlige medlemmer, således at forstå, at der gælder én og samme pris for transport af den samme vare fra punkt A til punkt B, uanset hvilket medlem af konferencen der varetager transporten (TAA-dommen, præmis 157).
608. I den forbindelse er den omstændighed, at der i tariffen, ud over standardraterne, fastsættes forskellige undtagelser fra disse, såsom TVR, irrelevant, eftersom sådanne særlige rater – således som Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 120 fastslår med hensyn til TVR, og således som sagsøgerne også selv har medgivet – ligeledes udgør ensartede eller fælles fragtrater, som er en integreret del af tariffen.
609. Med hensyn til den af sagsøgerne påberåbte omstændighed, at medlemmerne af en konference efter amerikansk ret har lov til at fravige tariffen i form af selvstændige foranstaltninger, bemærkes, at sådanne selvstændige foranstaltninger udgør en undtagelse fra princippet om fælles prisfastsættelse (TAA-dommen, præmis 307), hvorfor de principielt ikke kan påvirke tarifraternes ensartethed og dermed anfægte den kollektive vurdering af konferencen, som tariffen, sammen med andre faktorer, har givet anledning til. Som anført ovenfor er spørgsmålet om, hvorvidt selvstændige foranstaltninger og andre af TACA-deltagerne trufne konkrete prisforanstaltninger kan anfægte denne vurdering i det foreliggende tilfælde, genstand for særskilte anbringender, der behandles nedenfor.
610. Endelig er den omstændighed, at en aftale er forbudt i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1 – i modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende – ikke til hinder for, at Kommissionen ved anvendelsen af traktatens artikel 86 lægger aftalen til grund for den konklusion, at de pågældende virksomheder indtager en kollektiv stilling på det relevante marked. Således som Domstolen tidligere har fastslået, kan en aftale, en vedtagelse eller en samordnet praksis (uanset om der er meddelt en fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3) utvivlsomt – når den gennemføres – medføre, at de berørte virksomheder er bundet med hensyn til deres adfærd på et givet marked på en sådan måde, at de på markedet fremtræder som en kollektiv enhed i forhold til deres konkurrenter, deres forretningsforbindelser og forbrugerne. Det kan således fremgå af karakteren og ordlyden af en aftale, af den måde, hvorpå den gennemføres, og dermed af det heraf følgende samarbejde og relationerne mellem virksomhederne, at der findes en kollektiv dominerende stilling (CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 44 og 45). Som anført ovenfor i præmis 601, er dette ifølge retspraksis tilfældet med en linjekonference i den i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86 angivne betydning. I den foreliggende sag er det ubestridt, at TACA udgør en sådan linjekonference. Ved anvendelsen af traktatens artikel 86 havde Kommissionen derfor ret til at lægge en sådan aftale til grund for den konklusion, at de pågældende virksomheder indtager en kollektiv stilling på det relevante marked.
611. Kommissionen havde derfor ret til at lægge bl.a. TACA’s tarif til grund med henblik på en kollektiv vurdering af TACA-deltagernes stilling på det pågældende marked. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må følgelig forkastes.
612. For det andet har sagsøgerne med hensyn til TACA’s gennemførelses- og sanktionsbestemmelser påstået, at disse er sædvanlige for linjekonferencer, og at FMC betragter dem positivt som et middel til at beskytte konkurrencen, idet de har til formål at forhindre, at konferencemedlemmer forskelsbehandler afskibere. Da disse foranstaltninger endvidere kun sikrer, at de af TACA fastsatte forpligtelser overholdes, kan de ifølge sagsøgerne ud fra en logisk betragtning ikke opfattes som udgørende et bånd i sig selv.
613. Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 527, at overholdelsen af TACA-aftalen er sikret af omfattende bestemmelser. Det fremgår af beslutningens betragtning 21, at der ifølge aftalens artikel 10 skal etableres en gennemførelsesmyndighed (»Enforcement Authority«), som på eget initiativ eller efter at have modtaget en klage skal iværksætte undersøgelser af enhver formodet tilsidesættelse af aftalens bestemmelser. Kommissionen anfører i betragtning 22, at gennemførelsesmyndigheden har ubegrænset adgang til alle dokumenter vedrørende rederiernes aktiviteter inden for trafikken, og at den har beføjelse til at pålægge betydelige bøder, hvis aftalerne tilsidesættes, navnlig prisfastsættelsesaftalerne, og hvis der nægtes adgang under en undersøgelse. Kommissionen bemærker således i betragtning 527, at »disse bestemmelser er de mest vidtgående disciplinærregler, Kommissionen nogensinde har set inden for linjeskibsfartssektoren«.
614. Det er åbenbart, at sådanne gennemførelses- og sanktionsbestemmelser, hvis primære formål er at sikre overholdelsen af en linjekonferences tarif, styrker det bånd, tariffen skaber. Som fastslået i præmis 599 ovenfor, gælder dette særligt, når selve eksistensen af en linjekonference i den betydning, der angives i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86, kræver, at der anvendes en tarif med ensartede eller fælles fragtrater; håndhævelses- og sanktionsbestemmelser, der skal sikre, at linjekonferencens parter overholder tariffen, udgør derfor foranstaltninger, som er nødvendige for, og som derfor knytter sig til, enhver linjekonference i førnævnte bestemmelses forstand.
615. I modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, er det i den forbindelse irrelevant, at FMC har en positiv holdning til linjekonferencernes gennemførelsesbestemmelser. I den anfægtede beslutning betragtes disse bestemmelser ikke som en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler, men som en faktor, der styrker det bånd mellem TACA-deltagerne, der følger af konferencens tarif. At der findes et sådant bånd, der kan foranledige Kommissionen til at vurdere TACA-deltagernes stilling kollektivt, indebærer ikke i sig selv en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler. Det er kun misbrug af en kollektiv stilling, der kan udgøre en sådan overtrædelse, for så vidt som stillingen er dominerende på det relevante marked (CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 37-39).
616. Sagsøgernes påstand om, at gennemførelses- og sanktionsbestemmelserne ikke udgør et bånd i sig selv, er irrelevant, da det blev fastslået ovenfor, at disse bestemmelser styrker det bånd, tariffen skaber.
617. Det er derfor med fuld ret, at Kommissionen bl.a. har begrundet sin kollektive vurdering af TACA-deltagernes stilling på det relevante marked med gennemførelses- og sanktionsbestemmelser.
618. For det tredje har sagsøgerne for så vidt angår TACA-sekretariatet indledningsvis fremhævet med hensyn til forhandlinger om servicekontrakter, at sekretariatet handler efter instruks fra konferencemedlemmerne, og at det, selv når en afskiber vælger at inddrage sekretariatet i forhandlinger om individuelle servicekontrakter, kun meget sjældent deltager i forhandlingen af de økonomiske vilkår. Hvad endvidere angår sekretariatets rolle i forbindelse med håndhævelsen af servicekontrakter finder sagsøgerne, at denne opgave er af rent administrativ art og ikke har nogen betydning for medlemmernes konkurrencemæssige stilling.
619. I betragtning 528 anfører Kommissionen imidlertid, at TACA-sekretariatet har gjort det muligt for linjekonferencen at fremstå som én samlet blok. Den peger i betragtning 529 på, at TACA-sekretariatet varetager omfattende administrative og finansielle funktioner, at det har bemyndigelse til at handle som agent for TACA-medlemmerne ved at indgå transportaftaler på deres vegne, at det har ret til at deltage i forhandlinger om servicekontrakter mellem afskibere og medlemmer, og at det udsender pressemeddelelser på deltagernes vegne.
620. Det er ikke fornødent at søge oplyst, nøjagtig hvilken rolle TACA-sekretariatet spiller i forbindelse med forhandling og håndhævelse af servicekontrakter; det er åbenbart, at den blotte, ubestridte, tilstedeværelse af et fælles administrativt organ, der har beføjelse til at repræsentere TACA-deltagerne, navnlig over for afskiberne, kan tjene som bevis for, at TACA kan fremstå som én samlet blok på markedet og dermed afspejle de bånd mellem deltagerne, der følger af deres aktiviteter som medlemmer af en linjekonference som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86. Det fremgår desuden af sagens akter for Retten, at korrespondance fra afskibere om indgåelse af konferenceservicekontrakter er stilet til TACA-sekretariatet.
621. Det er derfor med fuld ret, at Kommissionen har begrundet sin kollektive vurdering af TACA-deltagernes stilling på det relevante marked med tilstedeværelsen af TACA-sekretariatet. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må derfor forkastes.
622. For det fjerde finder sagsøgerne med hensyn til TACA’s årlige forretningsplaner, at de ikke i sig selv kan udgøre et bånd og give anledning til at fremstille konferencen som værende i besiddelse af en fælles forretningsstrategi, eftersom formålet med dem er at give meddelelse om ændringer i tariffen. Desuden har sagsøgerne gjort gældende, at den årlige forretningsplan er en foranstaltning, der skal bidrage til de konsultationer med afskiberne, som er foreskrevet i artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 4056/86.
623. Kommissionen anførte i den anfægtede beslutnings betragtning 528 og 530, at TACA’s offentliggørelse af årlige forretningsplaner viser, at TACA-deltagerne over for afskiberne fremstår som værende i besiddelse af en fælles forretningsstrategi på markedet, og at offentliggørelsen dermed gjorde det muligt for TACA at fremstå som én samlet blok på markedet.
624. Det er åbenbart, at TACA’s offentliggørelse af årlige forretningsplaner, som medlemmerne udarbejder i fællesskab som led i deres aktiviteter som linjekonference i den betydning, der er omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86, i høj grad er en faktor, der får TACA til at fremstå som én enhed over for tredjemand, og som dermed afspejler de bånd, der består mellem medlemmerne af en linjekonference i den i forordningen omhandlede betydning. I modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, udgør de årlige forretningsplaner følgelig et bånd i sig selv, som, netop fordi TACA offentliggør dem, får konferencen til over for sine konkurrenter og afskiberne at fremstå som en kollektiv enhed på det relevante marked.
625. Det gælder så meget mere, som de årlige forretningsplaner, som påpeget af sagsøgerne selv, har til formål at bidrage til de konsultationer med afskiberne, der foreskrives i artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 4056/86. Ifølge denne bestemmelse skal sådanne konsultationer finde sted mellem på den ene side transportbrugerne og på den anden konferencen som helhed med henblik på at finde løsninger på generelle principspørgsmål vedrørende priser og betingelser for linjetransporten samt kvaliteten af denne. At TACA offentliggør årlige forretningsplaner som følge af en forpligtelse, linjekonferencerne pålægges i forordning nr. 4056/86, er derfor ikke i strid med Kommissionens vurdering, hvorefter offentliggørelsen gør det muligt for TACA at fremstå som en kollektiv enhed på det relevante marked, men styrker den tværtimod.
626. Desuden betragtes offentliggørelsen af årlige forretningsplaner i den anfægtede beslutning ikke som en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler, men som en faktor, der får TACA til at fremstå som en kollektiv enhed på det relevante marked. En sådan kollektiv enhed indebærer ikke i sig en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler. Kun hvis den kollektive enhed misbruger sin stilling på det relevante marked, kan der foreligge en sådan overtrædelse, for så vidt der er tale om en dominerende stilling på dette marked (CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 37-39).
627. Det er derfor med fuld ret, at Kommissionen bl.a. har begrundet sin kollektive vurdering af TACA-deltagernes stilling på det relevante marked med offentliggørelsen af årlige forretningsplaner. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må derfor forkastes.
628. Det følger af det foranstående som helhed, at TACA’s tarif, gennemførelses- og sanktionsbestemmelser, sekretariat og årlige forretningsplaner i henhold til den ovenfor i præmis 601 nævnte retspraksis i fornødent omfang godtgør, at der består væsentlige bånd mellem TACA-deltagerne, som gør det berettiget, at deres stilling på det relevante marked vurderes kollektivt.
629. Idet det er ufornødent at tage stilling til relevansen af andre bånd mellem sagsøgerne, som er et resultat af andre aftaler, såsom konsortieaftalerne, må der følgelig drages den konklusion, at det er med fuld ret, at Kommissionen bl.a. har begrundet sin kollektive vurdering af TACA-deltagernes stilling på det relevante marked med disse faktorer, som er et resultat af sagsøgernes aktiviteter som medlemmer af TACA og dermed af deres medlemskab af en linjekonference i den i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86 angivne betydning.
630. For så vidt angår sagsøgeren i sag T-213/98 kan det ikke rokke ved denne konklusion, at sagsøgeren kun har en ubetydelig markedsandel eller omsætning inden for den omhandlede trafik. Hvis de bånd, der har begrundet den kollektive vurdering af TACA-deltagernes stilling, følger af deres medlemskab af TACA, skal hver enkelt TACA-medlems stilling nemlig, udelukkende på grund af dette medlemskab, vurderes kollektivt sammen med de øvrige medlemmers, eftersom medlemmet med hensyn til sin adfærd på et givet marked har bundet sig til de øvrige TACA-deltagere på en sådan måde, at disse på markedet fremtræder som en kollektiv enhed i forhold til deres konkurrenter, deres forretningsforbindelser og forbrugerne (CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 44). I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke bestridt, at sagsøgeren har været medlem af TACA i den periode, det drejer sig om.
631. Endvidere er det ifølge retspraksis tilstrækkeligt til at foretage en kollektiv vurdering af flere virksomheders stilling på et relevant marked, at virksomhederne kan følge samme markedsstrategi. Det er derimod ikke nødvendigt at påvise, at samtlige virksomheder rent faktisk har fulgt denne fælles strategi i enhver situation (jf. i denne retning Kali und Salz-dommen, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 221).
632. At samtlige de af TACA udførte handlinger ikke kan tilskrives sagsøgeren på grund af dennes ubetydelige stilling på markedet, er derfor irrelevant i forbindelse med anbringenderne om TACA-deltagernes kollektive stilling.
633. At et TACA-medlem ikke har udvist samme adfærd som de øvrige medlemmer, kan højst indebære, at medlemmet ikke har deltaget i en overtrædelse af traktatens artikel 86, hvis det viser sig, at de øvrige medlemmers adfærd udgjorde et misbrug i denne bestemmelses forstand. Selv om en kollektivt dominerende stilling kan udledes af den stilling, de pågældende økonomiske enheder tilsammen indtager på det pågældende marked, behøver misbruget nemlig ikke nødvendigvis at udøves af alle de deltagende virksomheder. Misbruget skal blot kunne påvises som en af følgerne af en sådan kollektivt dominerende stilling (dommen i sagen Irish Sugar mod Kommissionen, jf. præmis 152 ovenfor, præmis 66).
634. Selv om sagsøgeren derfor kun har haft en ubetydelig markedsandel eller omsætning inden for den pågældende trafik i den pågældende periode, har sagsøgeren som følge TACA’s tarif, gennemførelses- og sanktionsbestemmelser, sekretariat og årlige forretningsplaner sammen med de øvrige TACA-deltagere kunnet udgøre én enhed på det relevante marked.
635. Det følger af det ovenstående som helhed, at samtlige de anbringender, indvendinger og argumenter, hvorefter der er sket en fejlvurdering af de økonomiske bånd mellem TACA-deltagerne, må forkastes.
636. Det står dog tilbage at undersøge, om de argumenter og oplysninger, sagsøgerne er fremkommet med vedrørende intern konkurrence, kan godtgøre, således som sagsøgerne har gjort gældende i deres følgende anbringender, at de bånd, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, i det foreliggende tilfælde ikke kan begrunde, at TACA-deltagernes stilling på det relevante marked vurderes kollektivt.
B – Anbringenderne om fejlvurderinger med hensyn til den interne konkurrence mellem TACA-deltagerne
637. Med hensyn til den interne konkurrence mellem TACA-deltagerne har sagsøgerne indledningsvis gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har anvendt et forkert retligt kriterium. Dernæst har de påstået, at Kommissionen har fejlvurderet den interne priskonkurrence og anden konkurrence mellem TACA-deltagerne. Endelig har sagsøgerne hævdet, at beslutningen på disse punkter udviser en række begrundelsesmangler.
1- Anvendelse af et forkert retligt kriterium i den anfægtede beslutning
a) Parternes argumenter
638. For det første har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for ikke at have undersøgt, om båndene mellem TACA-medlemmerne har ført til dannelsen af én enhed, der driver virksomhed på markedet. Navnlig finder sagsøgerne, at Kommissionen ikke har »definere[t] [disse bånd] under henvisning til deres resultat, nemlig etableringen af en situation, hvor en gruppe af uafhængige virksomheder handler som en enkelt enhed« (generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse forud for CEWAL II-dommen af 16.3.2000, Sml. I, s. 1371, punkt 28).
639. Til underbygning af dette anbringende har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen således i den anfægtede beslutnings betragtning 528 og 530 henviser til sagsøgernes intentioner og den måde, hvorpå deres handlinger fremstår, men ikke påviser, hvilke følger disse bånd har for deres adfærd på markedet.
640. For det andet har sagsøgerne anfægtet Kommissionens bemærkning i den anfægtede beslutnings betragtning 522 om, at det følger af Fladt glas-dommen, jf. præmis 594 ovenfor, at »selv om der fortsat er mulighed for en vis konkurrence mellem parterne, udelukker det ikke, at de kan indtage en kollektivt dominerende stilling«.
641. Sagsøgerne mener ikke, at Fladt glas-dommen kan fortolkes således. De har gjort gældende, at Retten i denne dom udelukkende fastslog, at der »i princippet intet [er] til hinder for, at to eller flere uafhængige økonomiske enheder på et bestemt marked er forbundet med sådanne økonomiske bånd, at de tilsammen indtager en dominerende stilling i forhold til de øvrige virksomheder på samme marked« (præmis 358). Ifølge sagsøgerne kan der ikke udledes noget af denne passage om, hvilken grad af konkurrence der er forenelig med den vurdering, at der er tale om en kollektivt dominerende stilling.
642. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen med sin argumentation søger at opstille et nyt kriterium, hvorefter den fælles tarif er den væsentligste faktor, der kan begrunde den vurdering, at der foreligger en kollektivt dominerende stilling; dette indebærer, at påvisningen af en selvstændig markedsadfærd, herunder navnlig en uafhængig prisfastsættelse, ikke strider imod en sådan vurdering, hvis de berørte virksomheder følger den samme generelle strategi. Eftersom enhver linjekonference i henhold til artikel 3 i forordning nr. 4056/86 bygger på en ensartet eller fælles tarif, har Kommissionen således ifølge sagsøgerne lagt den praktisk taget uigendrivelige formodning til grund, at medlemmerne af enhver linjekonference, herunder TACA, kan indtage en kollektivt dominerende stilling. Efter sagsøgernes opfattelse forklarer denne argumentation ligeledes, hvorfor Kommissionen ikke har været villig til at undersøge beviserne for faktisk konkurrence.
643. Ifølge sagsøgerne følger det tværtimod af Fællesskabets retspraksis, at en kollektivt dominerende stilling forudsætter, at der ikke er nogen konkurrence mellem de pågældende virksomheder. Sagsøgerne har peget på, at Domstolen i præmis 34 i Centro Servizi Spediporto-dommen, jf. præmis 594 ovenfor, fastslog, at »nationale bestemmelser, hvorefter tarifferne for vejgodstransport fastsættes af offentlige myndigheder, ikke kan antages at bevirke, at de erhvervsdrivende herved tillægges en kollektivt dominerende stilling, som er kendetegnet ved, at der ikke er et indbyrdes konkurrenceforhold mellem dem« (jf. desuden dommen i sagen DIP m.fl., jf. præmis 594, præmis 27, og, for så vidt angår Kommissionens praksis, meddelelse om anvendelsen af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i telesektoren – Rammebestemmelser, relevante markeder og principper (EFT 1998 C 265, s. 2), punkt 78 og 79). I sit forslag til afgørelse forud for CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 638 ovenfor, drog generaladvokat Fennelly den konklusion, at »det tydeligt fremgår af ovennævnte retspraksis, navnlig Centro Servizi Spediporto-, DIP- og [Kali und Salz]-sagerne, at den manglende konkurrence mellem en række kollektivt dominerende virksomheder under alle omstændigheder udgør et væsentligt kendetegn ved kollektiv dominans« (punkt 34). Denne retspraksis er desuden i overensstemmelse med alment anerkendte økonomiske teorier om kollektivt dominans.
644. For at der kan drages den konklusion, at der foreligger en kollektivt dominerende stilling, må det følgelig efter sagsøgernes opfattelse først undersøges, om de pågældende virksomheder følger en fælles strategi med hensyn til priser, og dernæst, i bekræftende fald, om omfanget og intensiteten af de øvrige former for konkurrence på andet end priser er af en sådan karakter, at de er til hinder for, at den fælles prisstrategi lægges til grund for den konklusion, at der er tale om en kollektivt dominerende stilling (generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse forud for CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 638 ovenfor, punkt 34). I det foreliggende tilfælde foretages denne dobbelte undersøgelse ikke i den anfægtede beslutning.
645. For det tredje har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for ikke at have undersøgt det afgørende spørgsmål om, hvorvidt sagsøgerne fører »samme markedspolitiske linje« (dommen i sagen Almelo m.fl., jf. præmis 594 ovenfor, præmis 42) og »handler som en enkelt enhed [...] på markedet« (generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse forud for CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 638 ovenfor, punkt 28). De har peget på, at Kommissionen i den anfægtede beslutning kun finder, nemlig i betragtning 525, at de økonomiske bånd mellem TACA-medlemmerne »i væsentlig grad har mindsket deres evne til at handle uafhængigt af hverandre«. Efter sagsøgernes opfattelse kan denne omstændighed ikke begrunde den vurdering, at sagsøgerne er i stand til at indtage en kollektivt dominerende stilling. I modsætning til hvad der kræves ifølge retspraksis og den økonomiske teori på området, søger Kommissionen ikke at påvise, at disse bånd har bevirket, at de udviser den samme markedsadfærd for så vidt angår alle relevante aspekter af konkurrencen på markedet. Bemærkningen i svarskriftet om, at det er tilstrækkeligt, at TACA-medlemmerne udviser »en meget sammenlignelig adfærd«, er derfor uacceptabel.
646. Endelig har sagsøgerne som konklusion bemærket, at Kommissionens fremgangsmåde, hvorved der sker en udvanding af kriteriet om »den samme adfærd«, slører sondringen mellem traktatens artikel 85 og 86 og er ensbetydende med at tillægge Kommissionen beføjelse til efter eget skøn at afgøre, hvornår to eller flere virksomheders adfærd er omfattet af traktatens artikel 86. Ifølge sagsøgerne har Kommissionen afvist nærmere at definere rækkevidden af denne skønsbeføjelse, men synes at mene, at horisontal kollusion kan være »værre« end en enkelt virksomheds dominans og derfor må være omfattet af traktatens artikel 86.
647. Derudover har sagsøgeren i sag T-212/98 gjort gældende, at selv hvis sagsøgeren, alene på grund af sit medlemskab af konferencen, kunne anses for at indtage en kollektivt dominerende stilling sammen med de øvrige TACA-medlemmer, ville det ikke følge heraf, at enhver handling vedrørende atlanttrafikken, som udføres af to eller flere TACA-deltagere, nødvendigvis til enhver tid skulle tilskrives samtlige TACA-deltagere. Uagtet at det misbrug, sagsøgerne beskyldes for, helt eller delvis falder uden for TACA-aftalens anvendelsesområde, har Kommissionen ikke påvist, at samtlige TACA-deltagere har udvist den samme markedsadfærd for så vidt angår de punkter, der behandles i den anfægtede beslutning. Ifølge sagsøgeren betyder dennes ubetydelige position på markedet på sagstidspunktet, at det er usandsynligt, at der er blevet udvist én og samme adfærd, eftersom dette kun ville have indebåret få fordele for sagsøgeren. Desuden har sagsøgeren påpeget, at denne accepterede konferenceaftalens bestemmelser, således som de forelå, da sagsøgeren tilsluttede sig konferencen.
648. Kommissionen har, støttet af ECTU, påstået anbringendet forkastet.
b) Rettens bemærkninger
649. Sagsøgerne har ved de argumenter, de har fremført i forbindelse med dette anbringende, i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ikke i fornødent omfang har godtgjort, at TACA-medlemmerne udgør én enhed, der udviser den samme adfærd på markedet med det resultat, at ethvert konkurrenceforhold mellem dem er ophørt.
650. Således som sagsøgerne med rette har bemærket, finder Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning, at TACA-deltagerne har udvist den samme adfærd på det relevante marked, men kun, således som det anføres i betragtning 525, at deres evne til at handle uafhængigt »i væsentlig grad« er mindsket af de mange økonomiske bånd, som omtales i betragtning 526-531, og som er en følge dels af TACA’s tarif, håndhævelses- og sanktionsbestemmelser, sekretariat samt årlige forretningsplaner, dels af konsortieaftalerne. Kommissionen anfører desuden udtrykkeligt i beslutningens betragtning 528, at de begrænsninger i TACA-deltagernes muligheder for at handle uafhængigt af hinanden, som følger af TACA’s tarif og håndhævelses- og sanktionsbestemmelser, har til formål at eliminere priskonkurrence »af betydning« mellem dem. Kommissionen finder følgelig, som anført i beslutningens betragtning 522, at »selv om der fortsat er mulighed for en vis konkurrence mellem parterne, udelukker det ikke, at de kan indtage en kollektivt dominerende stilling«.
651. Derfor må det, således som sagsøgerne har gjort gældende, undersøges, om det er en forudsætning for, at Kommissionen ved anvendelsen af traktatens artikel 86 kan foretage en kollektiv vurdering af flere virksomheders stilling på det relevante marked, at den har fastslået, at de berørte virksomheder udviser den samme adfærd med det resultat, at ethvert konkurrenceforhold mellem dem er ophørt.
652. For at flere virksomheders stilling på det relevante marked kan vurderes kollektivt, skal det ifølge retspraksis påvises, at de pågældende virksomheder, bl.a. på grund af bestående indbyrdes relationer, tilsammen kan følge samme markedsstrategi (Kali und Salz-dommen, jf. præmis 595, præmis 221). Dette er tilfældet, når virksomhederne er i stand til at forudse hinandens adfærd og derfor i høj grad er tilskyndet til at samordne deres adfærd på markedet for bl.a. at maksimere deres fælles fortjeneste ved at begrænse produktionen med henblik på at hæve priserne (Rettens dom af 25.3.1999, sag T-102/96, Gencor mod Kommissionen, Sml. II, s. 753, præmis 276, og af 6.6.2002, sag T-342/99, Airtours mod Kommissionen, Sml. II, s. 2585, præmis 60).
653. At én virksomheds samordning af sin adfærd med en eller flere konkurrenters nødvendigvis medfører, at konkurrencen mellem de pågældende virksomheder mindskes i væsentlig grad, betyder ikke, at en sådan samordning af konkurrencemæssig adfærd indebærer, at konkurrencen mellem de pågældende virksomheder fuldstændig ophører. For at der kan være tale om en kollektivt dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86, skal der desuden findes økonomiske bånd mellem to eller flere økonomiske enheder, som pr. definition er uafhængige og derfor i stand til at konkurrere med hinanden, og ikke institutionelle bånd mellem disse virksomheder, der svarer til båndene mellem et moderselskab og dets datterselskaber (jf. i denne retning Fladt glas-dommen, jf. præmis 594 ovenfor, præmis 357 og 358).
654. Skønt manglende effektiv konkurrence mellem de erhvervsdrivende, der angiveligt er medlemmer af et dominerende oligopol, er et væsentligt element blandt de forhold, der skal spille en rolle ved vurderingen af, om der er tale om en kollektivt dominerende stilling (dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, jf. præmis 652 ovenfor, præmis 63; jf. også i denne retning dommen i sagerne Centro Servizi Spediporto, jf. præmis 594 ovenfor, præmis 34, og DIP m.fl., jf. præmis 594 ovenfor, præmis 27), er det følgelig ikke en betingelse for at fastslå, at en sådan dominerende stilling foreligger, at ophøret af effektiv konkurrence medfører, at enhver konkurrence mellem de berørte virksomheder ophører.
655. Sagsøgerne har derfor ikke ret, når de gør gældende, at en kollektivt dominerende stilling i traktatens artikel 86’s forstand i alt væsentligt udelukker enhver konkurrence mellem de virksomheder, som indtager denne stilling, og forudsætter, at de pågældende virksomheder udviser den samme adfærd for så vidt angår samtlige aspekter af konkurrencen på det relevante marked.
656. De af sagsøgeren i sag T-212/98 fremførte argumenter, hvorefter det, selv hvis sagsøgeren alene på grund af sit medlemskab af konferencen kunne anses for at indtage en kollektivt dominerende stilling sammen med de øvrige TACA-medlemmer, ikke ville kunne følge heraf, at enhver handling vedrørende atlanttrafikken, som udføres af to eller flere TACA-deltagere, nødvendigvis til enhver tid ville skulle tilskrives samtlige TACA-deltagere, er allerede blevet besvaret i præmis 630-634 i forbindelse med de foregående anbringender.
657. Det følger af det foranstående som helhed, at anbringendet om anvendelse af et forkert retligt kriterium må forkastes.
2. Anbringenderne om fejlvurdering af den interne konkurrence på priser og på andet end priser
a) Parternes argumenter
658. Sagsøgerne har fremført to anbringender. Ifølge det første er den interne konkurrence på priser blevet fejlvurderet; ifølge det andet er den interne konkurrence på andet end priser blevet fejlvurderet.
659. Hvad for det første angår konkurrencen på priser har sagsøgerne gjort gældende, at vurderingen af de beviser, de har fremlagt for, at de følger individuelle prisstrategier, økonomisk og retligt er uforenelig med den konklusion, at de indtager en kollektivt dominerende stilling.
660. Indledningsvis har sagsøgerne anført, at der skal sondres mellem konferencerater og rater ved selvstændige foranstaltninger. De har forklaret, at konferencerater omfatter tarifrater og rater i forbindelse med konferenceservicekontrakter. Tarifrater omfatter dels »standardrater« for transport af varer, der henføres til bestemte klasser uden hensyn til mængden (»class tariff rates«), dels TVR for transport af en bestemt mængde inden for et bestemt tidsrum. Fælles for alle disse rater er, at de fastsættes kollektivt af konferencens medlemmer. Derimod omfatter rater ved selvstændige foranstaltninger selvstændig fastsættelse af både »standardrater« og TVR (»time/volume rates independent action« eller »TVRIA«) og rater i forbindelse med individuelle servicekontrakter. De forhandles direkte mellem afskiberen og konferencemedlemmet eller (når der er tale om fælles servicekontrakter) konferencemedlemmerne.
661. Sagsøgerne har understreget, at såvel konferencerater som rater ved selvstændige foranstaltninger afspejler konkurrencen på markedet. Når de fastsætter konferenceraterne, skal de således tage hensyn til konkurrencen fra rederier, som ikke er medlemmer af konferencen, rederier, der sejler på alternative ruter, andre transportformer samt kundernes købekraft. De gældende rater inden for atlanttrafikken er ifølge sagsøgerne lave på grund af denne konkurrence, således som det fremgår af Drewry- og Mercer-rapporterne.
662. Sagsøgerne har gjort gældende, at det kun kan antages, at en linjekonference følger en fælles prisstrategi, såfremt konferencen befordrer al eller praktisk taget al fragt til »standardkonferenceraterne« eller til raterne i forbindelse med konferenceservicekontrakter. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne imidlertid over for både intern og ekstern konkurrence ført en uafhængig prispolitik. Forekomsten af selvstændige foranstaltninger, individuelle og fælles servicekontrakter samt kontrakter med NVOCC, viser, at der konkurreres internt. At benægte eksistensen af denne interne konkurrence er ensbetydende med at gå ud fra – således som Kommissionen implicit gør – at en linjekonferences medlemmer pr. definition skal vurderes kollektivt, uanset om der foreligger bevis for intern konkurrence på priser og på andet end priser. Nedennævnte beviser godtgør ifølge sagsøgerne, at de ikke udviser den samme adfærd på markedet med hensyn til fastsættelse af priser. Kommissionen har efter sagsøgernes opfattelse ikke fremlagt noget bevis for det modsatte.
663. For det første har sagsøgerne gjort gældende med hensyn til selvstændige foranstaltninger, at disse ganske vist ofte er af meget kort varighed eller anvendes som en midlertidig løsning, mens der forhandles om en servicekontrakt, men at de er udtryk for intern priskonkurrence i den forstand, at anvendelsen af en selvstændig foranstaltning, selv i en kort periode, indebærer en selvstændig prisbeslutning. Sagsøgerne har navnlig peget på, at ethvert medlem af en konference kan følge en selvstændig foranstaltning, som et andet medlem har truffet (ved hjælp af en »me too«). Ifølge sagsøgerne er sådanne foranstaltninger bevis for intern konkurrence, idet de vidner om, at det medlem, der følger en selvstændig foranstaltning, fortsat ønsker at kunne konkurrere med det medlem, som har taget initiativ til foranstaltningen. Retten til »me too« er sikret ved US Shipping Act.
664. Endvidere har sagsøgerne fremhævet, at den procedure, der skal følges i forbindelse med selvstændige foranstaltninger, giver konferencerne betydelig handlefrihed, således at de kan reagere på intern og ekstern konkurrence. De har i den henseende peget på, at konferencens sekretariat skal underrettes om selvstændige foranstaltninger vedrørende »standardrater«, og at sekretariatet derpå underretter samtlige konferencemedlemmer om foranstaltningerne og offentliggør dem i den nye konferencetarif, således at alle afskibere kan nyde godt af dem i deres gyldighedsperiode uden at være forpligtet til at lade det medlem, der har taget initiativet, varetage transporten. Med hensyn til TVRIA har sagsøgerne understreget, at ethvert konferencemedlem kan deltage i sådanne foranstaltninger, forudsat at det sker, inden raten får virkning, og forudsat at det medlem, der har taget initiativet, er indforstået. Desuden har sagsøgerne peget på, at raten ifølge FMC’s bestemmelser ikke kan ændres, når en afskiber har accepteret den, heller ikke selv om konferenceraten efterfølgende nedsættes.
665. Sagsøgerne har i dette tilfælde anført, at TACA-medlemmerne i perioden 1994-1997 traf adskillige selvstændige foranstaltninger, og de har på grundlag af data om TVRIA for 1996 gjort gældende, for det første at 8,3% af samtlige laster på ruten over Atlanten i 1996 blev transporteret inden for rammerne af en TVRIA, for det andet at sagsøgerne fulgte forskellige strategier på dette punkt (f.eks. gennemførte to TACA-medlemmer ikke nogen TVRIA, mens to andre transporterede over 20% af alle deres laster inden for rammerne af en sådan), og for det tredje at de ganske vist ikke er i stand til at fastslå, hvor stor en fragtmængde der transporteres inden for rammerne af selvstændige foranstaltninger vedrørende »standardraterne«, men at det er åbenbart, at der transporteres en større fragtmængde inden for denne ramme end inden for rammerne af TVRIA alene.
666. Sagsøgerne har ligeledes på grundlag af data for 1996 anført, at konkurrencen mellem medlemmerne af hvert enkelt af de konsortier, TACA-medlemmerne deltager i, kendetegnes af selvstændige foranstaltninger og »me toos«, hvilket strider imod bemærkningen i den anfægtede beslutnings betragtning 198, hvorefter »aftaler om skibsdeling medførte en begrænsning af antallet af »independent actions« udøvet af deres medlemmer«. Sagsøgerne har fremhævet, at den udtalelse af en embedsmand i FMC, der gengives i beslutningens betragtning 197, og som danner grundlag for bemærkningen, ikke repræsenterer FMC’s officielle standpunkt. At FMC har accepteret et stort antal aftaler om skibsdeling, viser faktisk, at FMC ikke mener, at der er forbindelse mellem denne form for aftaler og antallet af selvstændige foranstaltninger, som træffes af medlemmerne. Sagsøgerne har noteret, at Kommissionen i svarskriftet finder dette punkt i beslutningen mindre betydningsfuldt, men fastholder, at Kommissionen ikke har fremlagt noget bevis for bemærkningen.
667. Endelig har sagsøgerne bestridt, at sammenholdningen af selvstændige foranstaltninger inden for henholdsvis stillehavstrafikken og atlanttrafikken i den anfægtede beslutnings tabel 4 er relevant. De har peget på, for det første at Kommissionen intet oplyser om det relative omfang af de to trafikker, for det andet at den ikke tager hensyn til, at enhver underretning om en selvstændig foranstaltning inden for TACA kun tæller som én selvstændig foranstaltning, uanset hvor mange tarifpositioner den vedrører (med hensyn til varekategorier og ruter), hvorimod selvstændige foranstaltninger inden for stillehavstrafikken i retning mod Asien registreres for hver enkelt berørt vare og rute, for det tredje at selvstændige foranstaltninger, der kun vedrører én varekategori inden for TACA, hvor der benyttes »standardrater«, kan omfatte flere varetyper, hvorimod selvstændige foranstaltninger, der træffes inden for stillehavstrafikken, hvor der gælder én tarif »pr. vare«, almindeligvis vedrører en specifik vare, og for det fjerde at Kommissionen ikke har angivet kilden til de oplysninger, den gengiver. Til støtte for deres kritik har sagsøgerne bilagt en udtalelse fra Brian M. Conrad, Deputy Executive Director for Transpacific Stabilisation Agreement og tidligere administrerende direktør og bestyrelsesformand for Asia North America Eastbound Rate Agreement, hvori det forklares, hvorfor tabel 5 i den anfægtede beslutning ikke kan underbygge Kommissionens konklusioner.
668. For det andet har sagsøgerne med hensyn til servicekontrakterne fremhævet, at de i 1996 i alt indgik 92 individuelle og fælles servicekontrakter, hvilket repræsenterede 17,8% af samtlige de af sagsøgerne indgåede servicekontrakter og 15,3% af den samlede mængde fragt, de befordrede i 1996. Sagsøgerne har ligeledes bemærket, at deltagelsen i fælles servicekontrakter er et udtryk for TACA-medlemmernes forskellige forretningspolitik. Mens nogle medlemmer således ikke deltog i sådanne kontrakter, deltog syv medlemmer i mindst én kontrakt, og otte medlemmer deltog i over 70 kontrakter. Sagsøgerne har peget på, at fælles servicekontrakter ikke kræver en afstemning i konferencen. De har hævdet, at de ikke forstår relevansen af Kommissionens bemærkning om, at lidt under halvdelen af disse kontrakter blev indgået med afskibere, der selv ejede den last, der skulle fragtes, idet praktisk taget alle sagsøgerne har indgået individuelle eller fælles servicekontrakter i forskelligt omfang. At der, som påpeget af Kommissionen, i næsten samtlige servicekontrakter fastsættes forskellige priser, skyldes ifølge sagsøgerne individuelle rederiers individuelle strategier. På samme måde er den omstændighed, at visse afskibere også lader en del af deres fragt befordre inden for rammerne af konferenceservicekontrakter, udtryk for, at de enkelte rederier ønsker at drive forretning som individuelle erhvervsdrivende og på hele konferencens marked konkurrere med andre medlemmer af konferencen eller med rederier, som ikke er medlemmer af denne.
669. Sagsøgerne har gjort gældende, at servicekontrakterne har ført til en sænkning af konferencetarifraterne. Således resulterede den individuelle servicekontrakt, Hanjin i 1996 indgik med Wittwer Schwelm om transport af reservedele til biler og kemiske produkter, efter at have ført til en »me too« fra NVOCC’en Ocean World Lines, i en nedsættelse på indtil 17,7% af »standardraterne« for forskellige varer. Ifølge sagsøgerne blev dette bevismateriale fremlagt for Kommissionen i svaret på meddelelsen af klagepunkter, men Kommissionen har, uden at angive hvorfor, ikke taget hensyn til det i den anfægtede beslutning.
670. For det tredje har sagsøgerne med hensyn til konkurrencen om transport af NVOCC-fragt hævdet, at de individuelle strategier, hvert enkelt TACA-medlem har fulgt, viser, at der ikke foreligger nogen kollektivt dominerende stilling. Det fremgår således af de i stævningen angivne tal, for det første at 7 af de dengang 16 medlemmer af TACA konkurrerede om befordringen af NVOCC-fragt i 1994, for det andet at 9 af de dengang 17 TACA-medlemmer konkurrerede om befordringen af NVOCC-fragt i 1995, for det tredje at 15 af de 17 TACA-medlemmer konkurrerede om befordringen af NVOCC-fragt i 1996, og for det fjerde at 16 af de 17 TACA-medlemmer konkurrerede om befordringen af NVOCC-fragt i 1997. Desuden fremgår det af disse tal, at de enkelte sagsøgeres andele af den samlede mængde fragt, konferencen befordrede for NVOCC, varierede betydeligt i løbet af den pågældende periode, hvilket ifølge sagsøgerne ligeledes er udtryk for, at hver enkelt TACA-medlem fører en forskellig politik på dette område. F.eks. steg Hapag Lloyds andel af konferencens NVOCC-fragt i perioden 1994-1997 fra 0,9% til 9,6% på bekostning af de rederier, der traditionelt udfører denne form for fragt. Forklaringen herpå blev givet af sagsøgernes advokat i en skrivelse til Kommissionen af 3. maj 1995, hvori det hedder:
»For FCL-laster (Full Container Load) har nogle af TACA-parterne dog som led i deres overordnede forretningspolitik, planlægning og markedsførings- og investeringsstrategi besluttet ikke at opretholde en stor salgsorganisation eller et omfattende agentnet for at skaffe sig laster fra det numerisk set store antal små og mellemstore afskibere af FCL-laster. Som følge heraf er der tendens til, at disse rederier i større udstrækning benytter og er afhængige af NVOCC-sektoren i bredeste forstand for at opnå og samle store mængder FCL-laster. I modsætning til sådanne TACA-parter er der andre TACA-parter, der har valgt at opretholde og bære de faste omkostninger ved en omfattende egen salgsorganisation, kundeservice og agentnet. Disse rederier forhandler normalt i langt større omfang direkte med FCL-afskibere og er derfor tilbøjelige til at betragte NVOCC-fragtførere som konkurrenter og rivaler (eftersom de konkurrerer med dem om at opnå disse FCL-laster).«
671. Et eksempel på den førstnævnte gruppe TACA-deltagere er Cho Yang, hvis andel af konferencens NVOCC-fragt fra 1994 til 1997 faldt fra 19,5% til 8,3%. Sagsøgerne har i replikken anført, at der er tale om tidligere uafhængige rederier, som ikke råder over den markedsførings- og salgsinfrastruktur, der er nødvendig for at konkurrere effektivt med afskibere, som ejer den last, der skal fragtes, og som benytter sig af NVOCC’s markedsførings- og salgsinfrastruktur. Ifølge sagsøgerne har denne forskellige politik med hensyn til NVOCC-fragt medført en betydelig konkurrence mellem TACA-medlemmerne, som har bevirket, at nogle medlemmer har mistet en stor del af dette marked til andre medlemmer.
672. Sagsøgerne har på baggrund af det foranstående anfægtet bemærkningen i den anfægtede beslutnings betragtning 296 om, at »flertallet af TACA-parterne ikke konkurrerer om servicekontrakter med NVOCC-fragtførere«. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen nok har gengivet skrivelsen af 3. maj 1995 i den til betragtning 151 knyttede fodnote 55, men ikke taget hensyn til deres forklaring. Endvidere har de kritiseret Kommissionen for at have baseret sin påstand udelukkende på data for 1995 uden at have undersøgt de tendenser og den udvikling på markedet, der skyldes de enkelte TACA-deltageres forskellige individuelle strategier. Endelig har sagsøgerne peget på, at Kommissionens bemærkning tilsyneladende kun vedrører servicekontrakter med NVOCC. Det fremgår imidlertid af de i stævningen anførte data, at Hapag Lloyd i 1994, 1995 og 1996 befordrede al sin NVOCC-fragt inden for rammerne af TVR, og at rederiet i 1994 var alene om at gøre dette. I 1995 og 1996 befordrede flere af sagsøgerne ligeledes NVOCC-fragt inden for rammerne af TVR. Siden 1994 er al NVOCC-fragt, der er blevet befordret inden for rammerne af TVR, ifølge sagsøgerne ikke blevet befordret til en rate, som er aftalt i fællesskab, men til en rate, som rederierne har fastsat uafhængigt inden for rammerne af TVRIA.
673. Med hensyn til Kommissionens kritiske bemærkning om, at fire medlemmer af TACA har befordret størsteparten af NVOCC-fragten, har sagsøgerne gjort gældende, at den er ensbetydende med at hævde, at TACA-medlemmerne kun ha r tilstrækkeligt forskellige strategier, hvis de alle gør det samme. Efter sagsøgernes opfattelse er det relevante spørgsmål snarere, om TACA-medlemmerne har fulgt forskellige strategier med hensyn til NVOCC-fragt, hvilket er tilfældet, eftersom det fremgår af det foranstående, at der gennem tiden er sket betydelige ændringer inden for befordringen af NVOCC-fragt. Det er irrelevant, om denne fragt er blevet befordret i henhold til servicekontrakter eller inden for rammerne af TVR. Det relevante er ifølge sagsøgerne, at der konkurreres om denne fragt.
674. For det andet har sagsøgerne hævdet med hensyn til konkurrencen på andet end priser, at vurderingen af de beviser, de har fremlagt for, at de følger individuelle prisstrategier, økonomisk og retligt er uforenelig med den konklusion, at der foreligger en kollektivt dominerende stilling. Navnlig har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for i den anfægtede beslutnings betragtning 194 at bemærke, at »det »produkt«, [rederierne] hver især tilbyder, bliver [...] vanskeligt at skelne fra de andres«, til trods for at sagsøgerne under den administrative undersøgelse fremlagde en lang række beviser for, at der konkurreres på andet end pris.
675. Indledningsvis har sagsøgerne bemærket, at de ydelser, rederierne tilbyder, ikke begrænser sig til dem, som udtrykkeligt er angivet i servicekontrakterne, men skal opfattes som ligeledes omfattende »ydelser med tilført værdi«, dvs. de ydelser, som, inden en kontrakt indgås, afgør afskiberens valg af, hvem der skal byde på transporten af en bestemt last, hvilke rederier kontrakten skal indgås med, og hvilket rederi der skal benyttes inden for rammerne af konferenceservicekontrakten eller den i fællesskab indgåede individuelle servicekontrakt. Efter sagsøgernes opfattelse afspejler disse konkurrencefaktorer sig i konferenceservicekontrakterne og i afskibernes krav om særlige ydelser og om »ydelser med tilført værdi«.
676. Sagsøgerne har, med hensyn til konferenceservicekontrakter, for det første fremhævet, at det efter undertegnelsen af en sådan tilkommer afskiberen at fordele sin last mellem de deltagende rederier efter et forretningsmæssigt skøn. Sagsøgerne har på grundlag af data anført i stævningen peget på, at der i de fleste tilfælde skiftes »hovedtransportør« (»lead carrier«) hvert år, og at den andel af fragten, der befordres af »hovedtransportøren«, er varieret betydeligt fra år til år. Det er forkert, når Kommissionen på grundlag af bilag V til den anfægtede beslutning hævder, at de fleste transportørskift har fundet sted inden for en gruppe rederier, der har deltaget i den samme kontrakt. Tværtimod fremgår det af bilaget, at afskibernes respektive andele af den last, der blev transporteret af rederierne inden for de enkelte grupper, varierede betydeligt i perioden 1994-1996. Da raten i konferenceservicekontrakterne er blevet aftalt i henhold til konferencens procedurer, må transportørskiftene ifølge sagsøgerne skyldes konkurrence på andet end pris.
677. For det andet har sagsøgerne gjort gældende med hensyn til afskibernes krav om særlige ydelser, at afskiberne vælger transportørerne på grundlag af de særlige »ydelser med tilført værdi«, de tilbyder. I øvrigt findes der et bredt udbud af ydelser, som, hver for sig eller i sammenhæng med andre, afgør afskibernes valg af transportør.
678. Som belæg for disse påstande har sagsøgerne for det første påberåbt sig de bemærkninger, afskiberne har fremsat under forhandlinger med konferencens sekretariat om konferenceservicekontrakter. At afskiberne tillægger niveauforskellene i de ydelser, rederierne tilbyder, væsentlig betydning, fremgår navnlig af, at de har krævet en nedsat rate af rederier, som efter deres opfattelse tilbyder ydelser af ringere kvalitet. De faktorer, der danner grundlag for denne differentiering, er ifølge sagsøgerne transittiden, tilstedeværelsen af udstyr, forekomsten af »slots«, havneanløb, ydelsernes indhold, salgsrelaterede ydelser og lastningstiden. For det andet har sagsøgerne henvist til de krav, afskiberne har stillet i deres tilbudsindkaldelser, og til rederiernes svar på disse indkaldelser. De mange forskellige særlige ydelser, der kræves af hver enkelt individuel transportør, afspejles også i disse dokumenter. Med hensyn til, at sagsøgerne under den administrative procedure anmodede om fortrolig behandling af disse tilbudsindkaldelser, og at Kommissionen derfor ikke har kunnet forvisse sig om afskibernes synspunkter, har sagsøgerne understreget, at dette på ingen måde har forhindret Kommissionen i at foretage en generel rundspørge. For det tredje har sagsøgerne peget på, at konferenceservicekontrakter for størstedelens vedkommende dels indeholder standardbestemmelser, hvorved transportørerne forpligter sig kollektivt med hensyn til regelmæssige sejlplaner, ledig plads på fartøjerne, havneanløb, transittid og containere, dels bestemmelser, hvorved rederier forpligter sig individuelt med hensyn til offentliggørelse af sejlplaner, sikkerhed samt særlige ydelser eller specialudstyr. Endvidere har sagsøgerne anført, at mange af de i 1995 indgåede servicekontrakter indeholder bestemmelser om ydelser, hvorom der er forhandlet individuelt med afskiberne. Sagsøgerne har i stævningen henvist til 16 forskellige bestemmelser af denne art. Der er derfor ikke grundlag for bemærkningen i den anfægtede beslutnings betragtning 146 om, at »Kommissionen har fået oplyst, at rederiernes salgsrepræsentanter hævder, at de i henhold til TAA/TACA ikke må tilbyde noget som helst andet end en standard-servicekontrakt, dvs. en mængdebaseret kontrakt uden ekstra service«. Det forholder sig under alle omstændigheder således, at de faktorer, en afskiber tager i betragtning, når han vælger rederi, normalt ikke har form af kontraktbestemmelser, idet udvælgelsen i almindelighed sker på grundlag af de ovenfor omtalte ydelser med tilført værdi. For det fjerde har sagsøgerne anført, at konferencemedlemmerne i tilfælde af konferenceservicekontrakter konkurrerer på tilbud om individuelle ydelser. Den enkelte afskiber vil således vælge et rederi ud fra sine egne grunde. Over for Kommissionens kritik af, at det i stævningen ikke er afskibernes, men sagsøgernes synspunkter, der fremstilles, har disse gjort gældende, at Kommissionen ikke har forsøgt at indhente bevismateriale fra afskiberne, og at den desuden har afvist de udtalelser fra disse, der gengives i stævningen. Endelig har sagsøgerne for det femte fremhævet forekomsten af generelle samarbejdskontrakter mellem rederier og afskibere.
679. For det tredje har sagsøgerne hævdet, at de følger forskellige individuelle strategier med henblik på at opfylde afskibernes krav med hensyn til ydelser. For det første har de peget på for så vidt angår oceansøtransport, at TACA-medlemmerne konkurrerer med hinanden om transittider, havneanløb, vente- og afhentningstider – især når der er tale om multimodal transport – tidsfrister for ankomstmeddelelser og meddelelser om oplagring af containere. Under alle omstændigheder viser de talmæssige oplysninger herom ifølge sagsøgerne, at Kommissionens påstand om, at TACA-deltagerne har forsøgt at bestemme, hvilke havne de skulle eller ikke skulle anløbe, er forkert. For det andet har sagsøgerne fremhævet, at TACA-medlemmerne tager individuelle initiativer i form af køb af specialudstyr og ikke-standardiserede containere. For det tredje har de gjort gældende med hensyn til havneydelser og ydelser inde i landet, at TACA-medlemmerne konkurrerer med hinanden på logistik, herunder især evnen til at flytte containere til bestemte havne alt efter afskiberens ønske, og på muligheden af at tilbyde ydelser i weekender og særlige ydelser i tilfælde af sen bestilling eller levering. For det fjerde har sagsøgerne med hensyn til informationsteknologi anført, at de har måttet tage individuelle initiativer for at opfylde afskibernes krav om udveksling af elektroniske data (Electronic Data Exchange) og om internettjenester, navnlig for at kunne give dem hurtige oplysninger om igangværende transporter. For det femte tilbyder sagsøgerne forskellige ydelser vedrørende toldklarering. For det sjette har sagsøgerne bemærket, at alle rederier ikke tilbyder den samme kvalitet. Sagsøgerne har navnlig peget på, at ikke alle rederier har opnået ISO 9002-certificering (kvalitetsstyring). Endelig har sagsøgerne for det syvende fremhævet, at de markedsfører deres ydelser individuelt i såvel de traditionelle som de elektroniske medier, og at de ikke reklamerer kollektivt som konference eller konsortium. Desuden har de gjort gældende, at deres markedsføringspolitik har til formål at fremhæve de individuelle ydelser, det pågældende rederi tilbyder, i forhold til dem, de øvrige rederier tilbyder.
680. Sagsøgerne har konkluderet, at de af alle disse grunde leverer forskellige ydelser og konkurrerer med hinanden om at opfylde afskibernes specifikke krav. Det er derfor fejlagtigt at lægge til grund, at de udviser den samme adfærd på markedet og fremstår som én enhed herpå.
681. Sagsøgeren i sag T-213/98 har anført, at der i sagsøgerens tilfælde er særlige omstændigheder, som Kommissionen ikke har bestridt, og som bekræfter, at der ikke foreligger en kollektivt dominerende stilling. Sagsøgeren har gjort gældende, at dennes forretningspolitik og navnlig grundene til, at sagsøgeren tilsluttede sig TACA i 1993, viser, at sagsøgeren handler uafhængigt og konkurrerer med de øvrige TACA-medlemmer, hvorfor det ikke kan lægges til grund, at sagsøgeren sammen med de øvrige TACA-medlemmer udgør én økonomisk enhed.
682. Indledningsvis har sagsøgeren forklaret, at denne, i modsætning til hvad Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 293, tilsluttede sig TACA af forretningsmæssige grunde. For at tilpasse sig sine kunders tilbøjelighed til at samle deres indkøb på regionalt plan (Nordamerika, Europa) eller endog globalt plan var sagsøgeren fra at være et rederi, der traditionelt driver virksomhed inden for stillehavstrafikken og trafikken mellem Europa og Asien, nødt til at blive et globalt rederi. Sagsøgeren besluttede derfor at påbegynde transportvirksomhed inden for atlanttrafikken for at kunne tilbyde sine kunder godstransport overalt i verden via ét enkelt net (»one stop shop«).
683. NYK vurderede på baggrund af TACA-medlemmernes årlige tab på denne trafik [jf. betragtning 590, litra b)], at det var for risikabelt at oprette en uafhængig tjeneste. Derfor valgte rederiet for at kunne tilbyde transport på såvel Stillehavet som Atlanten at påbegynde virksomhed inden for atlanttrafikken ved hjælp af en konsortieaftale med Hapag Lloyd og NOL (Pacific Atlantic Express). Sagsøgeren har medgivet, at rederiets tilstedeværelse på atlantmarkedet er forblevet begrænset. Dette skyldes imidlertid, at sagsøgerens traditionelle kundekreds som hovedregel ønsker fragtbefordring inden for stillehavstrafikken, og at det har været vanskeligt at forudse, i hvilken udstrækning den ville være villig til at betro sagsøgeren at befordre fragt over Atlanten.
684. Ifølge sagsøgeren tilsluttede denne sig derpå TAA/TACA, fordi sagsøgerens målkunder i Europa og Nordamerika benyttede denne konference til fragtbefordring. Endvidere har NYK fremhævet, at rederiets virksomhed normalt drives inden for rammerne af konferencer, og at det ville kunne fremme stabiliteten inden for den pågældende trafik i overensstemmelse med det i ottende betragtning til forordning nr. 4056/86 angivne mål, hvis det tilsluttede sig TACA. Endelig har NYK anført, at et rederi efter amerikansk ret ikke kan nægtes optagelse i en konference, og at en sådan optagelse giver adgang til konferenceservicekontrakter på samme vilkår som dem, de øvrige medlemmer nyder godt af; rederiet har således blot udnyttet de muligheder, amerikansk ret giver, for at øge sin fragtmængde inden for den pågældende trafik inden for rammerne af en ny global tjeneste.
685. Sagsøgeren har gjort gældende, at de grunde, der foranledigede rederiet til at tilslutte sig TACA, også har været bestemmende for den uafhængige forretningspolitik, det har ført efter tilslutningen. Rederiets forretningspolitik inden for atlanttrafikken gik ud på at koncentrere sig om dets traditionelle kunder inden for andre trafikker. Ifølge sagsøgeren bestod de forretningsmæssige fordele, rederiet kunne tilbyde kunderne, dels i muligheden for fragtbefordring over Atlanten til USA’s vestkyst og stillehavsruterne udelukkende ad vandvejen (gennem Panamakanalen), dels i transport til canadiske havne uden for konferencens regi.
686. I modsætning til hvad Kommissionen lader forstå (betragtning 293 ff.), garanterer TACA-medlemskab ikke et rederi, at det får held med at optage virksomhed inden for en ny trafik. For det første betyder den umiddelbare adgang til TACA’s servicekontrakter ikke, at rederiet er sikker på at få del i den af kontrakterne omfattede fragt, eftersom hver enkelt transportør må overtale afskiberne til at betro rederiet deres fragt. Den konklusion, Kommissionen drager i betragtning 564, og hvorefter den umiddelbare adgang til konferenceservicekontrakter tilskyndede Hyundai til at tilslutte sig TACA, er derfor forkert. Desuden har sagsøgeren anført, at dennes forskellige forretningsmæssige initiativer nok har gjort det muligt for rederiet at erhverve enkelte nye kunder og trænge ind på nye markeder (f.eks. markedet for personlige artikler i Det Forenede Kongerige), men at det ligeledes har mistet en række kunder og måttet trække sig ud af visse markeder, bl.a. af logistiske grunde. Sagsøgeren har peget på, at rederiets markedsandel af den pågældende trafik således faldt fra 0,9% i 1994 til 0,6% i 1995 og 1996.
687. På den baggrund finder sagsøgeren ikke, at Kommissionen kan gøre gældende, at TACA-medlemmernes markedsandele ikke har været svingende i den relevante periode, og at manglen på udsving er udtryk for mangel på konkurrence. Under alle omstændigheder er stabile markedsandele efter sagsøgerens opfattelse ikke nødvendigvis ensbetydende med mangel på konkurrence. Inden for søtransportsektoren er der en naturlig tendens til, at en markedsandel afspejler den kapacitet, det pågældende rederi tilbyder på de enkelte ruter. Endvidere har sagsøgeren hævdet, at stabile markedsandele også kan skyldes kundeloyalitet eller bero på, at kunder har skiftet transportør. Dette underbygges ifølge sagsøgeren af den økonomiske litteratur, hvortil Kommissionen har henvist i svarskriftet, idet forbrugerne ifølge Scherer & Ross (Industrial Market Structure and Economic Performance, Houghton Mifflin, 1990) hyppigt skifter varemærke, når de ikke har nogen præferencer. Efter sagsøgerens opfattelse har det derfor kun ringe virkning, når rederierne »forgæves prøver at fremhæve ét produkt i forhold til de øvrige«, således som forfatterne udtrykker det.
688. Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at rederiet aldrig har truffet beslutning om ikke at konkurrere om fragt for at gøre det lettere for Hyundai og Hanjin at etablere sig inden for trafikken. En sådan adfærd ville have været forretningsmæssigt meningsløs, idet rederiet kunne have mistet de kunder, det nægtede at betjene, inden for andre trafikker.
689. Sagsøgeren har tilføjet, at siden et rederi ikke kan nægtes optagelse i konferencen, og siden der ikke er nogen aftale inden for TACA om at begrænse den kapacitet, det enkelte rederi tilbyder, kan konferencen ikke kontrollere rederiernes kapacitet, navnlig ikke den kapacitet, der tilbydes af uafhængige rederier. TACA-deltagerne er følgelig ikke i stand til at handle som en økonomisk enhed eller at udelukke den potentielle konkurrence for så vidt angår et afgørende aspekt af forholdet mellem udbud og efterspørgsel.
690. Hvad nærmere angår konkurrence på priser har sagsøgeren anført, at det fremgår af tabellerne i stævningens fælles del, at sagsøgeren i forhold til de øvrige TACA-medlemmer kun har truffet et forholdsvis ubetydeligt antal selvstændige foranstaltninger med hensyn til priser, herunder i form af TVR eller individuelle eller fælles servicekontrakter, men at dette ikke skal fortolkes som et udtryk for, at sagsøgeren ikke har gjort brug af sin ret til at føre en selvstændig prispolitik. Dels skal de talmæssige oplysninger, som er udtrykt i absolutte termer, nemlig forstås på baggrund af sagsøgerens begrænsede markedsandel inden for den pågældende trafik. Dels tages der i tallene ikke hensyn til de foranstaltninger, sagsøgeren har truffet inden for trafikken til canadiske havne, hvor sagsøgeren driver virksomhed uden for konferenceregi. På samme måde kan den NVOCC-fragt, sagsøgeren har befordret, ganske vist forekomme at være af beskedent omfang, men en af sagsøgerens vigtigste kunder var en NVOCC, og dennes fragt repræsenterede i 1995 25% af sagsøgerens transporter i vestgående retning. Sagsøgeren har fremhævet, at over 30% af rederiets fragt i vestgående retning, herunder til canadiske havne, har været NVOCC-fragt.
691. Den af Kommissionen påberåbte omstændighed, at sagsøgerne deltager i en linjekonference, hvis fastsættelse af søtariffer er omfattet af en gruppefritagelse, finder sagsøgeren irrelevant, eftersom sagsøgerne har påvist, at der konkurreres på andre parametre. Desuden har Kommissionen anerkendt forekomsten af en sådan konkurrence inden for et konsortium (førnævnte beslutning vedrørende P & O og Nedlloyd). Sagsøgeren har fremhævet, at der i TACA indgår en række konsortier. På samme måde har Kommissionen ifølge sagsøgeren udtrykkeligt anerkendt, nemlig i Kommissionens forordning (EF) nr. 870/95 af 20. april 1995 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis mellem linjerederier (konsortier) i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 479/92 (EFT L 89, s. 7, jf. ottende betragtning og artikel 5, andet led), at der mellem medlemmerne af en konference kan forekomme effektiv konkurrence på de leverede ydelser, idet forekomsten af en sådan konkurrence er en forudsætning for, at forordningen om gruppefritagelse kan finde anvendelse.
692. Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerens deltagelse i TACA har haft så mærkbar en indvirkning på det pågældende marked, at den kan anses for at have bidraget til det misbrug, en gruppe virksomheder, der indtager en dominerende stilling, har gjort sig skyldige i, ikke behandles i den anfægtede beslutning.
693. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at der ikke er grundlag for de argumenter, sagsøgerne har fremført i forbindelse med denne gruppe anbringender, og at de derfor må forkastes.
b) Rettens bemærkninger
694. Ved de argumenter, sagsøgerne har fremført i forbindelse med denne gruppe anbringender, har de i det væsentlige gjort gældende, at den betydelige interne konkurrence mellem TACA-deltagerne er uforenelig med den konklusion, at de indtager en kollektivt dominerende stilling.
695. Uden at det berører spørgsmålet om, hvorvidt en betydelig intern konkurrence inden for en linjekonference i den i forordning nr. 4056/86 omhandlede betydning kan påvirke den stabilitet inden for trafikken, der gør det berettiget at indrømme gruppefritagelse efter forordningen, og følgelig foranledige Kommissionen til at tilbagekalde gruppefritagelsen, må der gives sagsøgerne medhold i, at en betydelig intern konkurrence ligeledes kan godtgøre, at linjekonferencens medlemmer på trods af de forskellige bånd eller andre faktorer, der forbinder dem med hinanden, ikke er i stand til at føre samme markedspolitiske linje, der får dem til at fremstå som én enhed over for tredjemand og ved anvendelsen af traktatens artikel 86 gør det berettiget at foretage en kollektiv vurdering af deres stilling på markedet.
696. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne fremført en række oplysninger og argumenter vedrørende konkurrence på såvel priser som på andet end priser. Desuden har sagsøgeren i sag T-213/98 fremført en række specifikke argumenter.
i) Intern konkurrence på priser
697. Sagsøgerne har gjort gældende, at de selvstændige foranstaltninger, servicekontrakterne og transporten af NVOCC-fragt vidner om, at TACA-medlemmerne konkurrerer med hinanden på priser. Sagsøgerne har i det væsentlige hævdet, at selvstændige foranstaltninger og individuelle servicekontrakter fører til anvendelse af priser, der er lavere end tariffens, og at konferenceservicekontrakterne og befordringen af NVOCC-fragt repræsenterer individuelle forretningsstrategier, som nogle TACA-medlemmer følger i højere grad end andre.
698. Med hensyn til, for det første, selvstændige foranstaltninger, dvs. den i amerikansk lovgivning fastsatte ret for ethvert medlem af en linjekonference til at tilbyde en lavere pris end konferencetariffens, bemærkes indledningsvis, at denne mulighed, der er foreskrevet i et tredjelands lovgivning, for under visse betingelser at fravige den tarifdisciplin, der følger af aftaler om fastsættelse af priser for søtransport, udgør en undtagelse fra princippet om fælles prisfastsættelse inden for en konference (TAA-dommen, præmis 307).
699. Endvidere fremgår det af TACA-aftalens artikel 13, at en selvstændig foranstaltning, trods betegnelsen og således som Kommissionen, uimodsagt af sagsøgerne på dette punkt, fremhæver i den anfægtede beslutnings betragtning 104, overvåges af og er underkastet de i konferencebestemmelserne fastsatte begrænsninger, idet TACA-sekretariat skal underrettes om foranstaltningen før gennemførelsen, hvilket giver de øvrige medlemmer mulighed for at følge den eller for at overtale det pågældende rederi til at afstå fra den. Selvstændige foranstaltninger er således ikke en del af den normale konkurrence, hvorefter enhver virksomhed uafhængigt tager stilling til den politik, den skal føre på markedet, hvilket forhindrer enhver direkte eller indirekte kontakt mellem virksomheder, som har til formål eller til følge enten at påvirke en aktuel eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller at informere denne om den adfærd, som den pågældende virksomhed selv har besluttet sig til – eller påtænker – at indtage på markedet (TAA-dommen, præmis 307).
700. I øvrigt har ingen af parterne bestridt, at selvstændige foranstaltninger, som anført af Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 215 og 216, kan vedrøre et meget kort tidsrum og anvendes som en midlertidig foranstaltning, mens der forhandles om servicekontrakter.
701. Desuden gør de data, sagsøgerne selv har fremlagt, det ikke muligt at afkræfte bemærkningen i den anfægtede beslutnings betragtning 221 om, at der kun i relativt ubetydeligt omfang er truffet selvstændige foranstaltninger inden for atlanttrafikken. Ganske vist angiver tallene antallet af selvstændige foranstaltninger, TACA-medlemmerne har truffet i relation til tarifpriserne, herunder også TVRIA, i 1994, 1995 og 1996, men for de to første års vedkommende angiver de ikke, hvor store fragtmængder der er blevet befordret inden for rammerne af sådanne foranstaltninger, og de kan derfor ikke tillægges værdi som bevis for, at der forekommer betydelig intern konkurrence. Tværtimod fremgår det af tallene for 1996, som er de eneste, der for så vidt angår TVRIA angiver, hvor store fragtmængder der er blevet befordret inden for rammerne af selvstændige foranstaltninger, at den af TVRIA omfattede fragt i dette år kun repræsenterede 8,3% af den samlede fragt, TACA-deltagerne befordrede, dvs. en forholdsvis marginal del af denne mængde.
702. Endvidere fastslår Kommissionen i den til den anfægtede beslutnings betragtning 220 knyttede tabel 5, at antallet af selvstændige foranstaltninger inden for atlanttrafikken er ubetydeligt i forhold til antallet af selvstændige foranstaltninger inden for stillehavstrafikken. Sagsøgerne har anfægtet den metode, Kommissionen har anvendt til at beregne og sammenligne antallet af selvstændige foranstaltninger inden for de to trafikker, og gjort gældende, at det ikke angives i beslutningen, hvorfor der ikke er data om størrelsen af de respektive trafikker, men de har intet fremlagt, der viser, at Kommissionens konklusion, hvorefter der kun er blevet truffet et ubetydeligt antal selvstændige foranstaltninger inden for atlanttrafikken, er forkert.
703. De argumenter, sagsøgerne har fremført med henblik på at godtgøre, at selvstændige foranstaltninger bevirker betydelig intern konkurrence, må derfor forkastes.
704. Hvad for det andet angår servicekontrakter er det med hensyn til konferenceservicekontrakter med fuld ret, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 224 finder, at sådanne kontrakter ikke kan påberåbes som bevis for, at der forekommer intern konkurrence på priser. Eftersom konferenceservicekontrakter indgås i fællesskab inden for konferencen i henhold til de i TACA-aftalen fastsatte afstemningsprocedurer, indebærer en sådan kontrakt efter sin karakter, at alle de i kontrakten deltagende konferencemedlemmer kollektivt har fastsat en fælles pris. Den af sagsøgerne påberåbte omstændighed, at nogle TACA-medlemmer deltager i konferenceservicekontrakter oftere end andre, er irrelevant, da de afskibere, som er part i sådanne kontrakter, under alle omstændigheder pålægges at betale en fælles pris for befordringen af deres fragt, uanset hvilket af de i kontrakten deltagende TACA-medlemmer der varetager transporten.
705. Dernæst er det rigtigt, at individuelle servicekontrakter er en kilde til intern priskonkurrence, men sådanne kontrakter var forbudt af TACA i 1994 og 1995. Sagsøgerne kan derfor kun påberåbe sig individuelle servicekontrakter som bevis for forekomsten af intern konkurrence for så vidt angår ét af de tre år, den anfægtede beslutning omfatter, nemlig 1996. Desuden fremgår det af de data, sagsøgerne selv har fremlagt, at individuelle servicekontrakter i 1996 kun repræsenterede 15,3% af den samlede mængde fragt, TACA befordrede. Det fremgår ligeledes af dataene, at størstedelen af disse individuelle servicekontrakter blev indgået af flere rederier i fællesskab, hvorfor den interne priskonkurrence i disse tilfælde ikke omfattede samtlige TACA-deltagere. Endelig er indgåelse og forhandlinger om individuelle servicekontrakter i lighed med selvstændige foranstaltninger omfattet af TACA-aftalens artikel 14, hvori der, således som det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 149, fastsættes en række restriktioner for kontrakternes indhold og for, under hvilke omstændigheder de kan indgås. Kommissionen finder i beslutningens betragtning 447 – og er ikke blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt – at sådanne restriktioner er omfattet af traktatens artikel 85, stk. 1. Selv når TACA har givet tilladelse til individuelle servicekontrakter, har sådanne kontrakter følgelig ikke været en del af den normale konkurrence.
706. Med hensyn til sagsøgernes påstand om, at individuelle servicekontrakter har ført til en sænkning af tarifraterne, har sagsøgerne vedrørende de i stævningen angivne varer ikke påvist, at der er en årsagsforbindelse mellem individuelle servicekontrakter og de tarifnedsættelser, TACA har truffet beslutning om, og der er således ikke ført bevis for rigtigheden af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for påstanden. Desuden rejser den omstændighed, at TACA besluttede at nedsætte tarifraterne for at bringe sig på linje med raterne i individuelle servicekontrakter, ikke tvivl om, at TACA-deltagerne indtager en kollektiv stilling, men bekræfter den tværtimod, eftersom beslutningen afspejler deres evne til at reagere kollektivt på individuelle initiativer, der tages af nogle medlemmer, for at de lavere rater, disse medlemmer tilbyder, kan udstrækkes til at omfatte hele konferencen.
707. De argumenter, sagsøgerne har fremført med henblik på at godtgøre, at servicekontrakterne bevirker betydelig intern konkurrence, må derfor forkastes.
708. Hvad endelig angår befordringen af NVOCC-fragt fremgår det af de data, sagsøgerne har fremlagt vedrørende 1994, 1995 og 1996, at TACA-deltagerne befordrede al NVOCC-fragt inden for rammerne af enten TVR eller servicekontrakter. Hvad TVR angår har sagsøgerne som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten underbygget deres påstand i stævningen, hvorefter al den fragt, der var omfattet af TVR, i realiteten blev befordret inden for rammerne af selvstændige foranstaltninger og derfor udgjorde TVRIA. Selv om den godtgøres, kan denne omstændighed imidlertid ikke alene bevise, at der forekommer betydelig intern konkurrence på priser inden for TACA. Indledningsvis repræsenterede NVOCC-fragt i 1994, 1995 og 1996 nemlig kun henholdsvis 12,5%, 14,5% og 15,1% af den samlede mængde fragt, TACA befordrede i disse tre år. Endvidere repræsenterede den del af NVOCC-fragten, der blev befordret inden for rammerne af TVRIA, i de pågældende år kun henholdsvis 1%, 4,5% og 15,5% af den samlede mængde NVOCC-fragt, TACA-deltagerne befordrede, idet hovedparten af denne fragt følgelig blev befordret inden for rammerne af servicekontrakter. Som tidligere nævnt forbød TACA i 1994 og 1995 indgåelse af individuelle servicekontrakter, hvorfor den NVOCC-fragt, som i disse to år blev befordret inden for rammerne af servicekontrakter, og som repræsenterede henholdsvis 99% og 94,5% af den samlede NVOCC-fragt, var omfattet af konferenceservicekontrakter, som efter deres karakter indebærer fastsættelse af fælles priser. Endelig har Kommissionen, uimodsagt af sagsøgerne på dette punkt, anført, at 70% af den NVOCC-fragt, der blev befordret inden for rammerne af servicekontrakter i 1996, ligeledes var omfattet af konferenceservicekontrakter.
709. Det følger således af de data, sagsøgerne selv har fremlagt, at NVOCC-fragt i den periode, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, hovedsagelig blev befordret til fælles priser, der var fastsat af konferencen. Med hensyn til at godtgøre, at der forekommer betydelig intern konkurrence på priser, er det i den forbindelse irrelevant, at nogle TACA-deltagere befordrer mere NVOCC-fragt end andre, eftersom NVOCC for praktisk taget al deres fragt opkræves en pris, som konferencen har fastsat i fællesskab.
710. De argumenter, sagsøgerne har fremført med henblik på at godtgøre, at befordringen af NVOCC-fragt bevirker betydelig intern konkurrence, må derfor forkastes.
711. Det følger af det ovenstående, at ingen af de omstændigheder, sagsøgerne har påberåbt sig, det være sig gennemførelsen af selvstændige foranstaltninger i relation til tariffen, indgåelsen af konferenceservicekontrakter og individuelle servicekontrakter eller befordringen af NVOCC-fragt, kan godtgøre, at der forekommer betydelig intern konkurrence på priser inden for TACA. Selv hvis de betragtes samlet, er disse omstændigheder nemlig udtryk for en konkurrence, som er alt for marginal til, at det kan drage den vurdering i tvivl, at de fælles eller ensartede tarifpriser, som er forudsætningen for, at der kan være tale om en linjekonferenceaftale i den forordning nr. 4056/86 omhandlede betydning, medfører mangel på intern konkurrence på priser.
712. Det står dog tilbage at undersøge, om de argumenter, sagsøgerne har fremført vedrørende intern konkurrence på andet end priser, kan rejse tvivl om denne konklusion.
ii) Intern konkurrence på andet end priser
713. For at godtgøre, at der forekommer betydelig intern konkurrence på andet end priser, har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, for det første at »hovedtransportøren« (»lead carrier«) inden for rammerne af konferenceservicekontrakter og den andel af fragten, som befordres af denne, varierer fra år til år. For det andet har sagsøgerne hævdet, at afskiberne stiller krav om bestemte ydelser og derfor vælger transportører ud fra, hvilke særlige ydelser de tilbyder. For det tredje har sagsøgerne påstået, at TACA-deltagerne følger forskellige individuelle strategier for at opfylde afskibernes krav med hensyn til ydelser.
714. Indledningsvis bemærkes, at andre former for konkurrence end priskonkurrence mellem medlemmerne af en linjekonference, såsom konkurrence på servicekvalitet, principielt ikke kan ændre konklusionen om, at der er tale om kollektiv dominans baseret på bånd, der er skabt vedrørende deres fælles prisstrategi, medmindre omfanget og intensiteten af de alternative konkurrenceformer er af en sådan karakter, at de kunne udelukke rimeligheden i at støtte sig på deres fælles prispolitik som grundlag for at etablere en fælles markedsenhed (generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse forud for CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 638 ovenfor, punkt 34).
715. I det foreliggende tilfælde påhviler det derfor ikke blot sagsøgerne at føre bevis for, at der inden for TACA forekommer intern konkurrence på andet end priser, men også for, at denne eventuelle interne konkurrence er af et sådant omfang og en sådan intensitet, at det udelukker, at TACA-deltagerne vurderes kollektivt.
716. Værdien af de beviser, sagsøgerne er fremkommet med på dette punkt, skal vurderes på baggrund af disse betragtninger.
717. For det første bemærkes med hensyn til argumenterne vedrørende konferenceservicekontrakter, at den omstændighed, at den »hovedtransportør«, afskiberne benytter til at befordre deres fragt, varierer fra år til år, i sig selv er irrelevant for vurderingen af, om der forekommer intern konkurrence på andet end priser, medmindre det samtidig tages i betragtning, at hver transportør ligeledes er part i konsortieaftalerne om den pågældende trafik. Således som Kommissionen, uimodsagt af sagsøgerne på dette punkt, anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 232, udelukker et rederis deltagelse i en konsortieaftale, såsom aftalen mellem VSA, P & O, Nedlloyd, Sea-Land, Maersk og OOCL, nemlig, at der konkurreres på servicekvalitet, eftersom deltagerne i sådanne aftaler deler fartøjerne og følger en fælles sejlplan. Da konsortieaftaler har til formål at standardisere de deltagende rederiers ydelser, begrænser den interne konkurrence på ydelser inden for TACA sig derfor nødvendigvis til konkurrencen mellem de forskellige konsortier, TACA består af. Således som Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 233, må sagsøgerne for at godtgøre, at der forekommer intern konkurrence på servicekvalitet inden for TACA, følgelig påvise, at afskibere ikke kun har flyttet fragt inden for det samme konsortium, men fra ét konsortium til et andet.
718. Hvad dette angår anfører Kommissionen i samme betragtning, at det fremgår af de data, sagsøgerne har fremlagt i deres svar på meddelelsen af klagepunkter, og som gengives delvis i bilag V til den anfægtede beslutning, at »de forskellige rederigrupperingers lastandele [har] ligget ret stabilt, og at de skift, der har fundet sted, med få undtagelser ikke er foregået mellem de forskellige rederigrupperinger«.
719. Skønt sagsøgerne har bestridt denne vurdering i den anfægtede beslutning, bemærkes – ud over, at vurderingen først er blevet bestridt i replikken – at de data, sagsøgerne er fremkommet med under den foreliggende sag for at vise de skift af »hovedtransportør«, en række specifikke afskibere har foretaget, og de årlige udsving i den fragt, de pågældende transportører har befordret, i det væsentlige er de samme som dem, sagsøgerne fremlagde for Kommissionen i deres svar på meddelelsen af klagepunkter. Således som Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 233, fremgår det af disse data, at skift af »hovedtransportør« i de fleste tilfælde har fundet sted inden for det samme konsortium. Med hensyn til at hver enkelt »hovedtransportørs« fragtandel varierer fra år til år, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det ikke fremgår af de af sagsøgerne fremlagte data, hvilke rederier der har befordret den resterende fragt, og at det derfor ikke er muligt at afgøre, hvilket konsortium der har varetaget denne fragt. De af sagsøgerne fremlagte data kan derfor ikke rejse tvivl om den konklusion i den anfægtede beslutning, at skift af »hovedtransportør« finder sted mellem rederier, der deltager i det samme konsortium.
720. Det af sagsøgerne fremførte beviser følgelig ikke, at der forekommer betydelig intern konkurrence på servicekvalitet inden for rammerne af konferenceservicekontrakter.
721. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må derfor forkastes.
722. Hvad for det angår argumenterne vedrørende afskibernes krav kan det ikke bestrides, at afskiberne kræver, at de af TACA-deltagerne leverede transportydelser overholder et vist kvalitetsniveau. Denne omstændighed er imidlertid i sig selv irrelevant for påvisningen af, at TACA-deltagerne konkurrerer internt på andet end priser, medmindre det bevises, at afskiberne flytter fragt fra én transportør til en anden, netop fordi de pågældende transportører ikke tilbyder de samme ydelser. Sagsøgerne har ikke fremlagt et sådant bevis, men blot beskrevet en række af de ydelser, afskiberne kræver.
723. Endvidere har sagsøgerne gjort gældende, uden at underbygge det, at rederierne inden for rammerne af konferenceservicekontrakter ikke kun tilbyder tilsagn om kollektive ydelser, der præsteres af samtlige deltagende rederier, men også tilsagn om individuelle ydelser, der leveres af hvert enkelt af disse rederier, men sagsøgerne har ikke påvist, at sådanne individuelle tilsagn har ført til, at der er flyttet fragt fra ét rederi til et andet.
724. Endelig angives i stævningen som eksempler på forhandlede vilkår kun vilkår, som er blevet forhandlet af TACA, og som vedrører kollektive tilsagn, der kan tilbydes af samtlige deltagende rederier. Det er derfor med fuld ret, når Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 242 anfører, at kun få konferenceservicekontrakter indeholder individuelt tilpassede bestemmelser om, hvilken service der skal ydes. Individuelle servicekontrakter indeholder ganske vist flere særlige vilkår end konferenceservicekontrakter. Men TACA har først tilladt individuelle servicekontrakter fra 1996. Desuden fremgår det af de af sagsøgerne fremlagte data, at den fragt, TACA-deltagerne i 1996 befordrede inden for rammerne af individuelle servicekontrakter, herunder servicekontrakter indgået i fællesskab af flere transportører, kun repræsenterede 15,3% af den samlede mængde fragt, TACA befordrede, og at kun en mindre del af disse kontrakter var indgået individuelt af et enkelt rederi.
725. Under disse omstændigheder kan de data, sagsøgerne har fremlagt, ikke rejse tvivl om den anfægtede beslutnings vurderinger på dette punkt.
726. Sagsøgernes argumenter vedrørende afskibernes krav må derfor forkastes.
727. Med hensyn til, for det tredje, de argumenter, hvorefter hver enkelt TACA-deltager følger sin egen individuelle strategi, kan ingen af de sagsøgerne fremlagte data bevise, at forskellen på de ydelser, der tilbydes afskiberne, har haft nogen væsentlig indvirkning på deres valg af, hvilket rederi der skal betros befordringen af deres fragt.
728. Sagsøgernes argumenter på dette punkt er følgelig irrelevante og må forkastes.
729. Det følger således af det foranstående, at sagsøgernes oplysninger og argumenter, for så vidt de viser, at der forekommer intern konkurrence på andet end priser, ikke godtgør, at denne konkurrence er af et sådant omfang og en sådan intensitet, at den kan opveje den mangel på priskonkurrence, der skyldes ensartede eller fælles tarifrater.
iii) De specifikke argumenter, sagsøgeren i sag T-213 har fremført
730. Hvad for det første angår det argument, at sagsøgeren tilsluttede sig TACA af sine egne forretningsmæssige grunde og har ført en uafhængig politik inden for konferencen, fremgår det af de af sagsøgeren fremlagte data, at dennes markedsandel inden for den pågældende trafik i den periode, de overtrædelser omfatter, som gøres gældende i den anfægtede beslutning, aldrig har oversteget 1%. Selv hvis det er rigtigt, at sagsøgeren som påstået har ført en uafhængig forretningspolitik – hvilket i øvrigt kun er blevet underbygget i ringe grad – kan den konkurrence, sagsøgeren påfører de øvrige TACA-deltagere, ikke i sig selv udgøre en kilde til intern konkurrence af et sådant omfang og en sådan intensitet, at det kan rejse tvivl om, at TACA-deltagerne indtager en kollektiv stilling inden for den pågældende trafik som følge af de bånd, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 525-531.
731. Hvad for det andet angår argumentet om, at stabile markedsandele ikke nødvendigvis er ensbetydende med et fuldstændigt fravær af konkurrence, da sådanne markedsandele også kan skyldes kundeloyalitet eller bero på, at udsving er blevet opvejet af, at kunder har skiftet transportør, er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgeren intet har fremført, der kan godtgøre, at der forekommer reel konkurrence. Tværtimod kan den naturlige tendens inden for søtransportsektoren, hvortil sagsøgerne har henvist i forbindelse med dette argument, nemlig at en markedsandel afspejler den kapacitet, det pågældende rederi tilbyder på hver enkelt rute, bekræfte manglen på intern konkurrence mellem medlemmerne af en linjekonference. Den fælles konferencetarif betyder nemlig, at sagsøgerne ikke er tilskyndet til at tilføre ny kapacitet med henblik på at erobre markedsandele gennem en aggressiv prispolitik, da en sådan tilførsel af ny kapacitet ikke vil have nogen indvirkning på priserne. Det er derfor med fuld ret, når Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 233 og 239 anfører, at stabiliteten af TACA-deltagernes markedsandele i den relevante periode er en indikation for mangel på væsentlig intern konkurrence.
732. Hvad for det tredje angår det argument, at TACA ikke er i stand til at handle som en økonomisk enhed eller at udelukke den potentielle konkurrence for så vidt angår et afgørende aspekt af forholdet mellem udbud og efterspørgsel, da TACA ikke kan nægte et rederi optagelse i konferencen og ikke omfatter nogen aftale om begrænsning af den kapacitet, hvert enkelt rederi tilbyder, bemærkes, at det i sig selv er irrelevant, at TACA-medlemmerne ikke har indgået en aftale om kollektiv ordning af bestemte aspekter af deres indbyrdes forretningsmæssige forbindelser, idet en sådan kollektiv aftale er indgået om andre aspekter af disse forbindelser, og denne aftale godtgør i fornødent omfang, at TACA-deltagernes stilling skal vurderes kollektivt ved anvendelsen af traktatens artikel 86. Selv om der ikke er nogen fælles regler om kapacitet, skal ethvert nyt medlem af TACA nemlig som følge af sit medlemskab overholde de af TACA fastsatte kollektive regler, bl.a. med hensyn til tariffen. Under alle omstændigheder har TACA som følge af den af konferencen indførte tarif kun ringe interesse i at regulere kapaciteten, da ethvert medlem ved, at enhver kapacitetstilførsel eller -indskrænkning principielt ikke har nogen indvirkning på priserne og dermed på medlemmets markedsandel.
733. Hvad for det fjerde angår sagsøgernes øvrige argumenter er det tilstrækkeligt at bemærke, at de ikke har til formål at bestride, at TACA-deltagernes stilling skal vurderes kollektivt, men at de ved deres adfærd har gjort sig skyldige i misbrug, således som det gøres gældende i den anfægtede beslutning.
734. Disse argumenter er følgelig irrelevante i forbindelse med denne gruppe anbringender og må derfor fork astes.
iv) Konklusion vedrørende graden af intern konkurrence
735. I betragtning af det foranstående som helhed må der drages den konklusion, at de oplysninger og argumenter, sagsøgerne har fremført vedrørende intern konkurrence på priser og på andet end priser, ikke godtgør, at Kommissionen har gjort sig skyldig i en fejlvurdering ved at lægge forekomsten af en ensartet eller fælles tarif til grund for den konklusion, at priskonkurrencen mellem TACA-deltagerne i vid udstrækning er blevet elimineret, således at de kan føre samme markedspolitiske linje, og således at deres stilling på markedet derfor skal vurderes kollektivt ved anvendelsen af traktatens artikel 86.
736. Samtlige sagsøgernes argumenter på dette punkt må følgelig forkastes.
3. Anbringenderne om mangelfuld begrundelse
a) Parternes argumenter
737. Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 531 udleder af forekomsten af »meget snævre økonomiske bånd« mellem TACA-medlemmerne, at disse er i stand til at indtage en kollektivt dominerende stilling, uden først at have fastslået, at de berørte virksomheder udviser den samme adfærd på markedet. Sagsøgerne finder ikke, at henvisningerne i svarskriftet til vurderingen af den interne konkurrence i den anfægtede beslutnings betragtning 174-242 råder bod på denne mangel på begrundelse. Den beskrivelse af de faktiske omstændigheder, der forekommer her, gør det nemlig ikke muligt at hævde, at sagsøgerne har udvist den samme adfærd, eller at der ikke har været tilstrækkelig konkurrence på priser og på andet end priser.
738. For det andet har sagsøgerne påstået, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 522 ikke forsøger talmæssigt eller på anden måde at angive, hvor høj en grad af intern konkurrence der er forenelig med den vurdering, at der foreligger en kollektivt dominerende stilling. Under den administrative procedure fremlagde sagsøgerne materiale, der beviser, at der forekommer intern konkurrence. Da der mangler klare kriterier, gør betragtning 522 det ikke muligt for hverken sagsøgerne eller Retten at vide, hvorfor Kommissionen har afvist dette materiale, eller at vurdere, om det er korrekt, at der kan foreligge en kollektivt dominerende stilling, selv om der består en vis konkurrence. Sagsøgerne har tilføjet, at Kommissionen ikke angiver, hvilke konkurrenceaspekter der er relevante for afgørelsen af, om det er berettiget at foretage en kollektiv vurdering. Ifølge sagsøgerne tages andre former for konkurrence end priskonkurrence ikke i betragtning i den anfægtede beslutning.
739. For det tredje finder sagsøgerne, at Kommissionen i forbindelse med undersøgelsen af den interne konkurrence mellem TACA-medlemmerne ikke i tilstrækkelig grad begrunder, for det første hvorfor konsortier såsom de aftaler om skibsdeling, TACA-deltagerne er part i, medfører en begrænsning af antallet af selvstændige foranstaltninger, der træffes af konsortiernes medlemmer, for det andet hvorfor der i betragtning 221 intet oplyses om stillehavstrafikkens relative størrelse i forhold til atlanttrafikkens, og for det tredje hvorfor Kommissionen kun har lagt data for ét år til grund for sin konklusion i betragtning 296, hvorefter størstedelen af TACA-medlemmerne ikke konkurrerer om servicekontrakter med NVOCC.
740. Kommissionen har, støttet af ECTU, påstået disse anbringender og argumenter forkastet.
b) Rettens bemærkninger
741. Hvad for det første angår det anbringende, hvorved Kommissionen kritiseres for ikke i den anfægtede beslutning at have fastslået, at sagsøgerne har udvist den samme adfærd på det relevante marked, er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgernes argumenter i realiteten har til formål at bestride grundlaget for de vurderinger, Kommissionen foretager på dette punkt i beslutningen. Sådanne argumenter, som må forkastes af de i præmis 649-655 angivne grunde, er irrelevante for prøvelsen af, om begrundelsespligten er overholdt (PVC II-dommen af 20.4.1999, jf. præmis 191 ovenfor, præmis 389).
742. Under alle omstændigheder angives det i den anfægtede beslutnings betragtning 525-531, hvorfor Kommissionen finder, at TACA-deltagerne på grund af bestående indbyrdes relationer tilsammen kan følge den samme markedsstrategi (Kali und Salz-dommen, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 221). I de nævnte betragtninger gør Kommissionen rede for hver enkelt af de fem økonomiske bånd mellem TACA-deltagerne, som den finder begrunder, at der foretages en kollektiv vurdering af deres stilling på det relevante marked. Endvidere anfører Kommissionen i forbindelse med denne vurdering udtrykkeligt i betragtning 525, at disse bånd i væsentlig grad har mindsket TACA-deltagernes evne til at handle uafhængigt af hinanden. Kommissionen bemærker herom i betragtning 528 dels, at tariffen samt håndhævelses- og sanktionsbestemmelserne har til formål »at eliminere indbyrdes priskonkurrence af betydning mellem [TACA-deltagerne]«, og henviser dermed implicit, men klart, til betragtning 174-242, hvori den undersøger, i hvor høj grad der forekommer intern konkurrence mellem TACA-deltagerne, dels, at sekretariatet og offentliggørelsen af årlige forretningsplaner har gjort det muligt for dem at fremstå som »én samlet blok« på markedet. Disse grunde udgør en tilstrækkelig angivelse af, hvilke faktiske og retlige momenter den retlige begrundelse for den anfægtede beslutning beror på, og hvilke betragtninger der har foranlediget Kommissionen til at træffe beslutningen (jf. bl.a. dommen i sagen Remia m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 575 ovenfor, præmis 26 og 44).
743. Desuden har sagsøgerne under den administrative procedure, herunder navnlig i svaret på meddelelsen af klagepunkter, ikke gjort gældende, at det ved anvendelsen af traktatens artikel 86 er en forudsætning for at foretage en kollektiv vurdering af TACA-deltagernes stilling på det relevante marked, at der overhovedet ikke er noget konkurrenceforhold mellem dem. Med hensyn til om begrundelsespligten er blevet overholdt, er det åbenbart, at Kommissionen ikke kan bebrejdes for i den anfægtede beslutning ikke at have forholdt sig til argumenter, der ikke er blevet fremført før vedtagelsen af beslutningen (jf. i denne retning FEFC-dommen, jf. præmis 196 ovenfor, præmis 427).
744. Hvad for det andet angår det anbringende, hvorved Kommissionen kritiseres for ikke talmæssigt eller på anden måde at have angivet i den anfægtede beslutning, hvor høj en grad af intern konkurrence der er forenelig med den konklusion, at der er tale om en kollektivt dominerende stilling, undersøger Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 174-242 detaljeret graden af intern konkurrence mellem TACA-deltagerne. Det fremgår, at Kommissionen finder, at der mellem TACA-deltagerne kun er begrænset eller endog kun ubetydelig intern konkurrence. Den fremhæver i den forbindelse, efter at have undersøgt konsekvenserne af US Shipping Act (betragtning 175-180), hvordan de øvrige restriktive ordninger, herunder navnlig konsortieaftalerne, indvirker på atlanttrafikken (betragtning 181-198). Videre undersøger den i betragtning 199-242 hvert enkelt af de beviser for intern konkurrence, sagsøgerne fremlagde under den administrative procedure for så vidt angår selvstændige foranstaltninger, servicekontrakter, »unilateral action« i forbindelse med servicekontrakter, TVR, TVRIA og konkurrence på tilbudte ydelser. Dernæst behandler Kommissionen forskellige former for prisdiskrimination (betragtning 203-213), selvstændige foranstaltninger (betragtning 214-222), servicekontrakter (betragtning 223-233), udsving i markedsandele (betragtning 234-239) og konkurrence på kvalitet (betragtning 240-242). Det er i denne sammenhæng, Kommissionen i betragtning 525 finder som led i den retlige vurdering, at TACA-deltagernes stilling skal vurderes kollektivt ved anvendelsen af traktatens artikel 86, fordi deres evne til at handle uafhængigt af hinanden er mindsket.
745. Det følger af det ovenstående, at Kommissionen som svar på de beviser, TACA-deltagerne fremlagde under den administrative procedure, har angivet i den anfægtede beslutning, hvorfor den interne konkurrence mellem dem ikke var tilstrækkelig til at udelukke, at deres stilling skulle vurderes kollektivt. Kommissionen har derved specifikt behandlet de grundlæggende påstande, sagsøgerne har fremført under den administrative procedure (FEFC-dommen, jf. præmis 196 ovenfor, præmis 426). Ydermere har den, i modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, undersøgt hvert enkelt af de aspekter af intern konkurrence, der kunne være relevante, herunder ikke blot, i beslutningens betragtning 199-222, de forskellige former for priskonkurrence, men også, i betragtning 231-233 og 240-242, de forskellige former for intern konkurrence på andet end priser.
746. Det er korrekt, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke angiver, hvilken grad af intern konkurrence der i givet fald havde kunnet udelukke en kollektiv vurdering af TACA-deltagernes stilling. Kommissionen behøver dog for at begrunde sin beslutning i fornødent omfang kun klart og præcist angive, hvilke grunde beslutningen bygger på (dommen i sagen Remia m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 575 ovenfor, præmis 26 og 44). Den er ikke forpligtet til at angive grunde, den ikke har baseret sig på, og som derfor er rent hypotetiske (jf. i denne retning dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 64).
747. Da Kommissionen i det foreliggende tilfælde havde fundet, at den interne konkurrence inden for TACA ikke var tilstrækkelig til at udelukke en kollektiv vurdering af deres stilling, var den følgelig ikke forpligtet til at angive, hvor høj en grad af intern konkurrence der kræves for at udelukke en sådan vurdering.
748. Anbringendet om, at den anfægtede beslutning er mangelfuldt begrundet på dette punkt, må der derfor forkastes.
749. Med hensyn til, for det tredje, anbringendet om, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har begrundet bemærkningen i den anfægtede beslutnings betragtning 198 om, at konsortieaftaler såsom dem, TACA-deltagerne er part i, medfører en begrænsning af antallet af selvstændige foranstaltninger, der træffes af konsortiernes medlemmer, er det tilstrækkeligt at bemærke, at der ifølge selve ordlyden af denne betragtning ikke er tale om en bemærkning, som Kommissionen er ophavsmand til, men en bemærkning, der er fremsat af en TACA-deltager. Det kan ikke påhvile Kommissionen at begrunde udtalelser fra tredjemand for at overholde begrundelsespligten efter traktatens artikel 90, og slet ikke når det ikke fremgår af beslutningen, at Kommissionen har lagt denne bemærkning til grund for sin konklusion, hvorefter der er tale om en kollektivt dominerende stilling.
750. Anbringendet om mangelfuld begrundelse på dette punkt må derfor forkastes.
751. Hvad for det fjerde angår anbringendet om, at der i den anfægtede beslutnings betragtning 221 mangler oplysninger om størrelsen af stillehavstrafikken i forhold til størrelsen af atlanttrafikken, er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgerne i betragtning af, at de har gjort gældende, at Kommissionen i mangel af sådanne oplysninger ikke kan fastslå, at antallet af selvstændige foranstaltninger inden for stillehavstrafikken var »relativt« ubetydeligt i forholdet til antallet af selvstændige foranstaltninger inden for atlanttrafikken, i realiteten søger at bestride grundlaget for de vurderinger, Kommissionen foretager på dette punkt i beslutningen. Et sådant argument, som må forkastes af de i præmis 698-703 angivne grunde, er irrelevant for prøvelsen af, om begrundelsespligten er overholdt (PVC II-dommen af 20.4.1999, jf. præmis 191 ovenfor, præmis 389).
752. Under alle omstændigheder henvises der i den anfægtede beslutnings betragtning 221 og 222 til de talmæssige oplysninger, der danner grundlag for Kommissionens vurdering, og hvorpå den konklusion, som drages deraf, er baseret, og beslutningen giver derfor sagsøgerne tilstrækkelige oplysninger, ved hjælp af hvilke det kan fastslås, om der er grundlag for beslutningen, eller om der foreligger en sådan fejl, at den kan anfægtes, og som gør det muligt for Fællesskabets retsinstanser at efterprøve beslutningens lovlighed (jf. dommen i sagen Van Megen Sports mod Kommissionen, jf. præmis 548 ovenfor, præmis 51).
753. Sagsøgernes anbringende om mangelfuld begrundelse på dette punkt må derfor forkastes.
754. Med hensyn til, for det femte, anbringendet om, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 150 ikke har begrundet, hvorfor den kun lægger ét års servicekontrakter til grund for den konklusion, at et meget stort antal servicekontrakter med NVOCC er blevet indgået med TACA-deltagere, som tidligere har været ikke-strukturerede medlemmer af TAA, er Kommissionen ikke forpligtet til at begrunde dette valg. Med hensyn til overholdelse af begrundelsespligten angiver Kommissionen nemlig i den anfægtede beslutning, hvilke momenter der ligger til grund for dens vurdering, og hvilke konklusioner den har draget heraf, og giver dermed – hvilket sagsøgerne ikke har bestridt – disse tilstrækkelige oplysninger til at fastslå, om der er grundlag for beslutningen, eller om der foreligger en mangel, der kan anfægtes, og som gør det muligt for Fællesskabets retsinstanser at efterprøve beslutningens lovlighed (jf. dommen i sagen Van Megen Sports mod Kommissionen, jf. præmis 548 ovenfor, præmis 51).
755. Hvis de data vedrørende andre år, sagsøgerne har fremlagt inden for rammerne af denne sag, stred imod de konklusioner, Kommissionen har draget på grundlag af det ene år, den støtter sig på i den anfægtede beslutning, ville det påhvile Retten at drage konsekvenserne heraf, ikke med hensyn til om begrundelsespligten var blevet overholdt, men med hensyn til substansen.
756. Af disse grunde må anbringendet om mangelfuld begrundelse på dette punkt forkastes.
C – Konklusion vedrørende første del
757. Det fremgår af det ovenstående, at samtlige de anbringender, sagsøgerne har fremført inden for rammerne af første del, og hvorefter TACA-deltagerne ikke indtager en kollektivt dominerende stilling, må forkastes.
Anden del: Spørgsmålet, om TACA-deltagerne har en dominerende stilling
758. Sagsøgerne har med denne del af deres anbringender om, at traktatens artikel 86 ikke er tilsidesat, indledningsvis anfægtet den definition af det relevante marked, som lægges til grund i den anfægtede beslutning ved anvendelsen af denne bestemmelse. Endvidere har de bestridt, at de på dette marked indtager en dominerende stilling. Endelig har de påberåbt sig flere tilfælde af mangelfuld begrundelse på disse punkter.
A – Definitionen af det relevante marked
759. Sagsøgerne har fremført en række anbringender og indvendinger vedrørende den definition af såvel det relevante marked for tjenesteydelser som det relevante geografiske marked, der danner grundlag for anvendelsen af traktatens artikel 86 i den anfægtede beslutning.
1. Det relevante marked for tjenesteydelser
760. Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 519, at det relevante marked for tjenesteydelser ved anvendelsen af traktatens artikel 86 er beskrevet i betragtning 60-75. I disse betragtninger undersøger Kommissionen først de forskellige muligheder for substitution, sagsøgerne har påberåbt sig, og drager derpå i betragtning 84 den konklusion, at det relevante marked for søtransportydelser er »markedet for containertransport i linjefart mellem Nordeuropa og USA ad søruterne mellem havne i Nordeuropa og havne i USA og Canada«.
761. Sagsøgerne har fremført to grupper anbringender og indvendinger over for denne definition. Dels har de bestridt, at det relevante marked for tjenesteydelser er markedet for containerbaserede søtransportydelser. Dels har de hævdet, at markedet ud over havnene i Nordeuropa omfatter de sydeuropæiske Middelhavshavne.
a) De relevante transportydelser
i) Parternes argumenter
762. Sagsøgerne har indledningsvis bestridt, at Kommissionen i den anfægtede beslutning kan støtte sig på Domstolens dom af 14. november 1996 (sag C-333/94 P, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. I, s. 5951, »Tetra Pak II-dommen«) som belæg for, at en stabil efterspørgsel udgør et passende grundlag for definitionen af det relevante marked. Kommissionen anfører således i beslutningens betragtning 61, at Domstolen i denne dom har fastslået, »at en stabil efterspørgsel efter et givet produkt udgør et relevant kriterium for afgrænsningen af et relevant marked, og at den omstændighed, at forskellige produkter i marginalt omfang kan substituere hinanden, ikke udelukker, at de tilhører forskellige produktmarkeder«.
763. For det første indebærer Domstolens henvisning til »et relevant kriterium« efter sagsøgernes opfattelse, at der også bør tages andre kriterier i betragtning ved bestemmelsen af, i hvor stort omfang der er mulighed for substitution. For det andet afgjorde Domstolen ikke i denne dom, at en stabil efterspørgsel udgør et passende grundlag for definitionen af det relevante marked, men undersøgte spørgsmålet om en stabil efterspørgsel i forbindelse med produkters substituerbarhed. Endelig fremgår det, for det tredje, af Kommissionens iagttagelser i den anfægtede beslutnings betragtning 69, i modsætning til situationen i Tetra Pak II-dommen, dels, at mængden af gods, der fragtes i henholdsvis containere og bulk, har ændret sig betydeligt med tiden, dels at bulk- og containertransports indbyrdes substituerbarhed ikke er marginal med hensyn til mængder.
764. Sagsøgerne har ved dette anbringende i det væsentlige kritiseret Kommissionen for i den anfægtede beslutnings betragtning 62-75 og 84 at finde, at det relevante marked for tjenesteydelser er »markedet for containertransport i linjefart«, således at det ikke omfatter konventionel bulktransport, køletransport, lufttransport og NVOCC-transport. Efter sagsøgernes opfattelse er Kommissionens ræsonnement ikke i overensstemmelse med de retningslinjer, den har fastlagt i sin meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT C 1997 372, s. 5) for så vidt angår efterspørgselssubstitution og udbudssubstitution.
765. For det første har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionens undersøgelse af efterspørgselssubstitutionen er fejlagtig. Sagsøgerne har peget på, at Domstolen i dom af 13. februar 1979 (sag C-85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 28) fandt, at »begrebet det relevante market (relevant market) indebærer [...] at der kan herske effektiv konkurrence mellem de produkter, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af substituerbarhed ved samme anvendelse mellem alle de produkter, som indgår i samme marked«.
766. På det generelle plan har sagsø gerne indledningsvis kritiseret Kommissionen for at have set bort fra den kumulative virkning af de forskellige kilder til konkurrence ved at finde, at hver enkelt af disse kun kan træde i stedet for containertransport under ganske særlige omstændigheder og kun for så vidt angår et begrænset antal produkter. Efter sagsøgernes opfattelse er det ikke en forudsætning for at anse to produkter for at være indbyrdes substituerbare, at de kan træde i stedet for hinanden i de fleste tilfælde. Ved en sådan opfattelse tages der ikke hensyn til, at sagsøgerne beskæftiger sig med meget forskelligartede produkter og forbrugere. Et rederi, der transporterer 50 forskellige produkter, alle af forskellig værdi, er således udsat for konkurrence fra et eller flere alternative rederier for så vidt angår alle sine produkter.
767. Endvidere har sagsøgerne med hensyn til konventionel transport (betragtning 65, 68 og 74, og fodnote 29) og køletransport (betragtning 73) kritiseret Kommissionen for at have baseret sine konklusioner på begrebet »envejssubstitution« i stedet for, som foreskrevet i såvel dens ovenfor nævnte meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret som den økonomiske lære, at tage hensyn til de relative fragtmængders følsomhed over for den relative pris for de nævnte to former for transport. Sagsøgerne finder, at substituerbarhed ifølge alment anerkendte økonomiske principper nødvendigvis forudsætter et symmetrisk (eller tovejs-) forhold. Hvis kunderne f.eks. skifter fra bulktransport til containertransport på grundlag af den eksisterende relative pris, vil en forhøjelse af den relative pris for den containerbaserede transportform være tilbøjelig til at sænke den hastighed, hvormed skiftet foregår, eller endog vende tendensen, hvis prisen ændres tilstrækkelig meget. Muligheden for bulktransport er derfor en begrænsende faktor, når der fastsættes priser for containertransport. Sagsøgerne har derfor bestridt Kommissionens bemærkning i den anfægtede beslutnings betragtning 67, hvorefter det, »når [det] først det bliver almindeligt at lade en lasttype transportere i container, er [...] usandsynligt, at den nogensinde igen vil blive transporteret på konventionel vis«. En korrekt økonomisk vurdering ville efter sagsøgernes opfattelse have forudsat, at Kommissionen havde tilføjet følgende forbehold: »hvis containertransport fortsætter med at frembyde de samme nettofordele som tidligere«; det ville have krævet en undersøgelse af, hvor følsom efterspørgslen er over for ændringer i de nettofordele, afskiberne finder attraktive. Den anfægtede beslutning indeholder ikke en sådan undersøgelse.
768. På det mere specifikke plan har sagsøgerne påstået, at vurderingen af, om containertransport og andre former for transport er substituerbare, under alle omstændigheder er faktuelt forkert.
769. For det første finder sagsøgerne, at konventionel bulktransport og containertransport er indbyrdes substituerbare og derfor tilhører det samme marked. De har indledningsvis anført, at denne substituerbarhed blev bekræftet i en artikel, som blev offentliggjort i tidsskriftet American Shipper
i august 1996, og hvori der blev gengivet en række kommentarer fremsat af et medlem af ledelsen for Mead Corporation, en amerikansk papireksportør. Endvidere har sagsøgerne peget på, at indbyrdes substitution af konventionel transport og containertransport inden for den østgående atlanttrafik hovedsagelig vedrører varer fra bestemte områder i USA, der transporteres i store mængder (såsom kaffe, jordnødder, æbler og pærer, citroner osv.). Denne substitution spiller en særlig stor rolle, når der er tale om varer af lav værdi, på grund af de lave rater, der tilbydes af rederier med forskellige skibstyper. Sagsøgerne har bemærket, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 217 og 218 udtrykkeligt anerkender denne substitution for så vidt angår kaffe og jordnødder. Ifølge sagsøgerne bekræftes deres opfattelse af Dynamar-rapporten (bilag 25), hvori det på grundlag af statistiske oplysninger bl.a. slås fast, at en sådan substitution forekommer inden for transporten af visse jern- og stålprodukter samt skovbrugsprodukter. Sagsøgerne finder i modsætning til Kommissionen, at containertransport kan substituere bulktransport, selv hvis der er mangel på containterkapacitet inden for atlanttrafikken.
770. Afslutningsvis har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for ikke at have taget hensyn til det kriterium om »begivenheder«, hvortil der henvises i punkt 38 i den ovenfor nævnte meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, og hvorefter Kommissionen burde have undersøgt nyere, faktisk stedfundne eksempler på substitution. Eksemplerne på indbyrdes substitution af konventionel transport og containertransport udgør ifølge sagsøgerne sådanne eksempler, men Kommissionen har set bort fra dem.
771. For det andet har sagsøgerne hævdet, at kølebulktransport ligeledes er i direkte konkurrence med containertransport. De har bemærket, at denne form for substitution bekræftes af udtalelser fremsat af de traditionelle udbydere af køletransport. Endvidere har de peget på, at konkurrencen mellem de to transportformer øges, efterhånden som containerrederier såsom Maersk beslutter at udvide deres kølekapacitet. Sagsøgerne har underbygget deres påstand ved at henvise til en undersøgelse af Drewry (World Reefer Market Prospects and Modal Competition – pallets v containers v breakbulk, 1997), som ifølge sagsøgerne bekræfter, at en del af den amerikanske frugt, der transporteres inden for trafikken mellem Europa og USA, befordres dels i containere, dels på konventionelle køleskibe. På dette grundlag drager sagsøgerne den konklusion, at containertransport og kølebulktransport er indbyrdes substituerbare, i det mindste for visse varers vedkommende.
772. For det tredje har sagsøgerne påstået, at lufttransport for visse varers vedkommende udgør et muligt alternativ til søtransport. De støtter sig hvad dette angår på en udtalelse fremsat af bestyrelsesformanden for Campbell Aviation Group, som bekræfter, at en sådan substitution forekommer, især når der er tale om lette varer af høj værdi. På samme måde rapporterede Journal of Commerce i maj 1988, at en række speditører havde overført mellem 10 og 15% af deres oceanfragtmængde til lufttransport.
773. For det fjerde har sagsøgerne gjort gældende, at NVOCC repræsenterer en betydningsfuld kilde til konkurrence, som må tages i betragtning ved definitionen af det relevante marked. Sagsøgerne har præciseret, at de udelukkende sigter til de NVOCC, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 159, og som hverken driver fartøjer inden for atlanttrafikken eller inden for andre trafikker. Ifølge sagsøgerne er der set fra afskiberens synspunkt ingen forskel mellem NVOCC og rederierne, eftersom begge konkurrerer på detailplan om transport af last, som afskiberne selv ejer (og af last fra speditører). Sagsøgerne har fremhævet, at NVOCC kan udvise stor forhandlingsstyrke over for rederierne, dels fordi de har en betydelig købekraft som følge af sammenlægningen af individuelle afskiberes fragtmængder, dels fordi de af rederierne (hvad enten disse er medlemmer af en konference eller ej) kan opnå fordelagtige ydelsesrater (for havneanløb, transittid, toldformaliteter osv.) i form af servicekontrakter eller TVR, som uundgåeligt er lavere end dem, rederierne tilbyder individuelle afskibere for transport af mindre mængder.
774. Ifølge sagsøgerne konkurreres der således på tre niveauer; for det første konkurrerer rederierne indbyrdes om befordringen af NVOCC-fragt på grundlag af de rater og vilkår, de tilbyder; for det andet udvælger NVOCC på grundlag af de ydelser og rater, rederierne tilbyder, det eller de mest konkurrencedygtige af disse; endelig konkurrerer rederierne for det tredje også med NVOCC om befordring af fragt fra afskibere og speditører. Heraf følger, at rederierne og NVOCC konkurrerer med hinanden på det samme niveau. NVOCC har i øvrigt selv anerkendt, at der består et sådant konkurrenceforhold mellem dem og rederierne.
775. Til underbygning af deres påstand har sagsøgerne anført en række eksempler på fragtsubstitution mellem TACA-medlemmerne og NVOCC. Ligeledes har de bemærket, at der i beregningen af størrelsen af markedet indgår NVOCC-salg, og at sagsøgernes salg derfor er mindre. Den NVOCC-fragtmængde, TACA-medlemmerne befordrede inden for rammerne af servicekontrakter og TVR, steg således fra 11,8% i 1994 til 14,4% i 1997.
776. Ved Kommissionens argumentation, hvorefter der ikke er forskel på ydelser, der leveres af NVOCC, som køber deres oceankapacitet af de fartøjsdrivende virksomheder, og ydelser, der leveres af disse virksomheder, og at NVOCC derfor ikke kan være omfattet af det relevante marked, sker der efter sagsøgernes opfattelse en sammenblanding af markedet for mellemmænd (salg til NVOCC) og markedet for den endelige forbruger (salg til afskibere, som ejer den last, der skal fragtes). Ifølge sagsøgerne er der ingen tvivl om, at henholdsvis de fartøjsdrivende virksomheders og NVOCC’s ydelser set fra den endelige forbrugers synspunkt er sammenlignelige og i høj grad kan substitueres med hinanden. Sagsøgerne har i den henseende draget en parallel til teledistributionsselskaberne, der køber en del af deres programmer af satellit-tv-selskaberne, som de også konkurrerer med om forsyningen af udbyderne af betalings-tv. Endvidere har sagsøgerne peget på, at transporten omfatter forskellige led og ydelsesniveauer, når der er tale om multimodal transport. På samme måde som individuelle rederier køber nødvendige bestanddele af deres fulde multimodale transportydelser af eksterne leverandører (landtransport, havneydelser), leverer NVOCC selv nogle bestanddele af de multimodale transportydelser og køber andre.
777. Endelig har sagsøgerne bemærket, at Kommissionen ikke har forklaret, hvorfor den ikke anser NVOCC for at være en del af det relevante marked, når den i betragtning 22 til beslutning 94/985/EF af 21. december 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/33.218 – Far Eastern Freight Conference) (EFT L 378, s. 17), anfører, at »speditørerne [tilbyder] de samme tjenester som linjerederier, der tilbyder kombineret transport, men i stedet for at drive rederivirksomhed chartrer de slots fra rederierne«.
778. For det andet har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for i strid med punkt 20 i dens ovenfor nævnte meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret ikke at have taget hensyn til udbudssubstitution. De har anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 75 behandler dette spørgsmål ved at henvise til betragtning 278-282. Disse betragtninger drejer sig imidlertid ikke om udbudssubstitution, men om potentiel konkurrence. Ifølge sagsøgerne er der såvel økonomisk som retligt tale om to separate spørgsmål, som ikke bør sammenblandes. Desuden har sagsøgerne peget på, at Kommissionens konklusion i den anfægtede beslutnings betragtning 305, hvorefter den ikke kan godtage påstanden om, at langt størstedelen af TACA-deltagernes kunder finder, at bulktransport kan substituere transport med et egentligt containerskib, kun bygger på ét stykke bevismateriale. Desuden dokumenterer dette stykke bevismateriale – en reklame for ACL, der beskriver det specialudstyr, som er til rådighed på rederiets fartøjer – ifølge sagsøgerne, at der forekommer substitution på udbudssiden, idet et containerrederi kun ville reklamere på denne måde, hvis det forsøgte at tilskynde brugerne til at gå over til at benytte dets ydelser.
779. Sagsøgerne har gjort gældende, at den flådernes mobilitet, hvortil der henvises i ottende betragtning til forordning nr. 4056/86, er forenelig med en høj grad af udbudssubstitution. Desuden fremgår det af Dynamar-rapporten, at rederier, som ikke anvender containere, og som driver virksomhed inden for atlanttrafikken via The Canadian Gateway, i 1996 var i stand til at forøge deres containertransporter med omkring 200 000 TEU i både vest- og østgående retning, svarende til 15% af sagsøgernes kapacitet, mod kun at afholde meget små omkostninger og uden at behøve at tilpasse eller ændre deres fartøjer. Sagsøgerne har peget på, at Domstolen i den sag, der førte til dens dom af 21. februar 1973 (sag C-6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215), annullerede en kommissionsbeslutning, fordi der i denne ikke blev taget hensyn til udbudssubstitution, idet den understregede, at »indehavelsen af en dominerende stilling på markedet for let metalemballage til kød- og fiskekonserves ikke [kan] være afgørende, så længe det ikke er påvist, at konkurrenter fra andre sektorer af markedet for letmetalemballage ikke ved en enkel tilpasning kan trænge ind på dette marked med tilstrækkelig styrke til at udgøre en alvorlig modvægt« (præmis 33).
780. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at der ikke er grundlag for sagsøgernes anbringender.
b) Rettens bemærkninger
781. Sagsøgerne finder, at den definition af det relevante marked, Kommissionen lægger til grund i den anfægtede beslutning, beror på en fejlagtig vurdering af både efterspørgselssubstitutionen og udbudssubstitutionen.
– Efterspørgselssubstitution
782. Sagsøgerne har gjort gældende, at lufttransport, konventionel linjesøtransport (bulktransport eller »break bulk«-transport) og NVOCC kan træde i stedet for containerbaseret linjesøtransport. De har ligeledes kritiseret Kommissionen for ikke at have taget hensyn til den kumulative virkning af disse kilder til konkurrence.
Lufttransport
783. Skønt sagsøgerne i deres svar på meddelelsen af klagepunkter ikke gjorde gældende, at lufttransport kan træde i stedet for containerbaseret linjesøtransport, har de under den foreliggende sag påstået, at lufttransport for visse varers vedkommende udgør et muligt alternativ til søtransport. De støtter sig hvad dette angår på en udtalelse fremsat af bestyrelsesformanden for Campbell Aviation Group og på et uddrag af Journal of Commerce for maj 1988.
784. I den anfægtede beslutning anfører Kommissionen i betragtning 62, at »lufttransport udgør et helt andet marked end markedet for containertransport i linjeskibsfart, bl.a. fordi det ikke er godtgjort, at en væsentlig del af containerlasterne uden vanskelighed i stedet kunne transporteres med fly«. Kommissionen bemærker i samme betragtning, at det »i nordatlanttrafikken er [...] op til 20 gange dyrere at lade lasterne transportere med fly frem for pr. skib, og det går op til 9 gange hurtigere«.
785. De oplysninger og argumenter, sagsøgerne har fremført under den foreliggende sag, kan ikke godtgøre, at disse bemærkninger er fejlagtige.
786. Hvad den af bestyrelsesformanden for Campbell Aviation Group fremsatte udtalelse angår er det således tilstrækkeligt at bemærke, at denne udtalelse fra en repræsentant for luftfartsindustrien ikke strider imod Kommissionens konklusioner, idet det udtrykkeligt blev anført, at den påståede substitution vedrører lette varer af høj værdi, såsom computerkomponenter.
787. Ud over at artiklen i Journal of Commerce for maj 1998 er af anekdotisk karakter, nævnes det kun heri, at en række speditører for så vidt angår en ubestemt kategori af produkter havde overført mellem 10 og 15% af deres oceanfragtmængde til lufttransport. Der kan derfor ikke tillægges dette dokument nogen bevisværdi.
788. De af sagsøgerne fremførte oplysninger og argumenter viser følgelig ikke, at Kommissionen har gjort sig skyldig i en fejlvurdering ved at finde, at efterspørgslen efter lufttransport kun gælder begrænsede mængder gods med en høj tilført værdi og af ringe vægt, og at lufttransport i forhold til markedet for containerbaseret linjesøtransport udgør et særskilt marked (jf. i denne retning TAA-dommen, præmis 279).
789. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må derfor forkastes.
Konventionel linjesøtransport (bulktransport eller »break bulk«-transport)
790. Hvad for det første angår konventionel linjesøtransport har sagsøgerne først anført, at den opfattelse, hvorefter denne transportform ikke er omfattet af det relevante marked, fejlagtigt er baseret på begrebet »envejssubstitution«.
791. Hvad dette angår finder Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 65, at det for at fastslå konkurrencevilkårene på det relevante marked er nødvendigt at tage mulighederne for at substituere containertransport med bulktransport i betragtning, idet substitution af bulktransport med containertransport ikke er relevant. Det samme ræsonnement findes i betragtning 73, som vedrører køletransport, og hvori Kommissionen bemærker, at den omstændighed, at kølecontainere eventuelt kan substituere bulkkøletransport, ikke indebærer, at bulkkøletransport kan substituere containerkøletransport. Kommissionen bemærkede således i betragtning 68: »Efterhånden som de transportkunder, der hidtil har benyttet konventionel linjetransport, går over til containertransport [går de, når de] først de har vænnet sig til at bruge containertransport [...] ikke tilbage til anden form for transport. Sådanne eksempler på envejssubstitution er ikke ualmindelige.«
792. Det fremgår af den anfægtede beslutning, at dette skyldes, at afskiberne vænnes til at lade gods transportere i stadig mindre mængder, men hyppigere, og at de bliver bevidst om, at lasten er lettere at transportere fra udskibningshavnen til den endelige modtager ved hjælp af multimodal transport, når den først befinder sig i en container (betragtning 67). Desuden mindsker transport af mindre laster lageromkostningerne og risikoen for beskadigelse og tyveri af varerne (betragtning 70). Næsten alt gods kan transporteres i containere. På veludviklede markeder såsom Nordeuropa/USA-markedet og Nordeuropa/Fjernøsten-markedet er overgangen til containertransport næsten fuldstændig, og der er så godt som ingen laster tilbage, der kan transporteres i containere, som ikke bliver det (betragtning 66).
793. Skønt sagsøgerne i den foreliggende sag har bestridt Kommissionens konklusioner i den anfægtede beslutnings betragtning 65 og 73, hvori den lægger begrebet envejssubstitution til grund, har de ikke bestridt de faktuelle konstateringer i betragtning 66-70 vedrørende den gradvise overgang til containertransport af fragt, som danner grundlag for disse konklusioner. Sagsøgerne har højst indskrænket sig til at gøre gældende, at højere priser for containertransport vil være tilbøjelige til at sænke den hastighed, hvormed overgangen foregår, eller endog vende tendensen, hvis prisen ændres tilstrækkelig meget. Ifølge sagsøgerne er muligheden for bulktransport derfor en begrænsende faktor, når der fastsættes priser for containertransport. Det er ganske vist rigtigt, at en mærkbar ændring af prisen for containertransport, i det mindste i teorien, kunne tilskynde nogle afskibere til at lade bulktransport træde i stedet for containertransport, men sagsøgerne har intet konkret fremlagt, der beviser denne påstand.
794. Under disse omstændigheder må det anses for godtgjort, at substitutionen af konventionel transport med containertransport er definitiv, når den er gennemført (jf. i denne retning TAA-dommen, præmis 281).
795. Det er derfor med fuld ret, når Kommissionen finder, at denne substitution ikke er relevant for definitionen af det relevante marked. Den beviser nemlig ikke, at de to transportformer er indbyrdes substituerbare set fra afskiberens synspunkt, men afspejler kun en overgang til containertransport af gods, som har ført til, at der er opstået et nyt, særskilt marked, hvorpå konventionel transport ikke betragtes som et alternativ til containertransport. Kommissionen har følgelig ikke gjort sig skyldig i en fejlvurdering ved at basere sin undersøgelse af det relevante marked på begrebet envejssubstitution.
796. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at bulktransport, herunder kølebulktransport, kan substituere containertransport.
797. Hvad indledningsvis angår anden konventionel transport end kølebulktransport har sagsøgerne underbygget deres synspunkt ved at påberåbe sig, at en sådan substitution forekommer inden for den østgående atlanttrafik for så vidt angår varer fra bestemte områder i USA, såsom kaffe, jordnødder, æbler, pærer og citroner. Sagsøgerne har i den forbindelse henvist til konklusionerne i en Dynamar-rapport, hvori det på grundlag af statistiske oplysninger slås fast, at en sådan substituerbarhed forekommer inden for transporten af visse jern- og stålprodukter samt skovbrugsprodukter. Endvidere har sagsøgerne henvist til en i august 1996 offentliggjort artikel i tidsskriftet American Shipper, hvori der blev gengivet en række kommentarer fremsa t af et medlem af ledelsen for den amerikanske papireksportør Mead Corporation.
798. Ifølge retspraksis omfatter det marked, der skal tages i betragtning, alle de produkter, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre produkter (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, jf. præmis 337 ovenfor, præmis 37).
799. Domstolen har således fundet, at en stabil efterspørgsel efter et givet produkt udgør et relevant kriterium for afgrænsning af det relevante marked, hvorfor den blotte omstændighed, at forskellige produkter i marginalt omfang kan substituere hinanden, ikke udelukker, at det fastslås, at de tilhører forskellige produktmarkeder (Tetra Pak II-dommen, jf. præmis 762 ovenfor, præmis 13-15; jf. ligeledes TAA-dommen, præmis 273).
800. I det foreliggende tilfælde er det derfor med fuld ret, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 61 lægger denne retspraksis til grund for konklusionen i beslutningens betragtning 64-74, hvorefter den omstændighed, at andre søtransportformer for et begrænset antal produkters vedkommende kan udøve en marginal konkurrence på markedet for containersøtransport, ikke indebærer, at produkterne kan anses for at tilhøre det samme marked.
801. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, betyder henvisningen til »et relevant kriterium« i præmis 15 i Tetra Pak II-dommen, jf. præmis 762 ovenfor, ikke, at der ved bestemmelsen af, i hvor stort omfang der er mulighed for substitution, også bør tages andre kriterier i betragtning, men at Kommissionen har ret til at lægge dette kriterium til grund for den vurdering, at der er tale om forskellige produktmarkeder. Under alle omstændigheder fremgår det af den anfægtede beslutnings betragtning 75, at Kommissionen ikke har indskrænket sig til at undersøge efterspørgselssubstitutionen, men også efterprøvet, om de af sagsøgerne anførte eksempler på udbudssubstitution kunne rokke ved dens konklusion. Kommissionens vurderinger bygger således ikke udelukkende på ét kriterium.
802. Det skal dog stadig undersøges, om det er med rette, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde har fundet, at bulktransport udelukkende konkurrerer marginalt med containertransport.
803. Hvad dette angår synes sagsøgerne imidlertid under den foreliggende sag i det væsentlige blot at have gentaget de argumenter, de fremsatte under den administrative procedure i deres svar på meddelelsen af klagepunkter. De har ikke reelt anfægtet grundene til, at Kommissionen afviser disse argumenter i den anfægtede beslutnings betragtning 64-74. Af disse betragtninger fremgår dels, at de øvrige former for konventionel linjetransport for langt de fleste varekategoriers vedkommende og for langt de fleste brugere af containersøtransport ikke repræsenterer et muligt alternativ inden for den trafik, det drejer sig om, dels, at det praktisk taget er udelukket, at en bestemt type vare transporteres på anden måde end i container, når det er blevet almindeligt at transportere den på denne måde. I den forbindelse drager Kommissionen i betragtning 74 den konklusion, at »selv om det er muligt, at der under ekstraordinære omstændigheder kan være tale om en vis substitution mellem konventionel transport og containertransport, er det [...] ikke blevet godtgjort, at konventionel transport generelt kan være en varig erstatning for containertransport«.
804. Intet af det, sagsøgerne har fremført under den foreliggende sag, kan godtgøre, at disse vurderinger er fejlagtige.
805. Indledningsvis kan den kommentar, et medlem af ledelsen for en afskiber har fremsat vedrørende et specifikt produkt, nemlig papir, således ikke med rimelighed godtgøre, at de to transportformer for en bred produktkategoris vedkommende i vid udstrækning kan træde i stedet for hinanden. Desuden har sagsøgerne i deres skriftlige indlæg udtrykkeligt medgivet, at den påståede substitution kun er betydelig, når der er tale om varer af lav værdi på grund af de lave rater, der tilbydes af rederier med forskellige skibstyper.
806. Dernæst beviser de oplysninger, der gengives i stævningen for at vise, at begge transportformer anvendes ved befordringen af bestemte varer, såsom gødning og visse jern- og stålprodukter, ikke, at afskiberne flytter fragt mellem disse to transportformer. Hvad dette angår anfører Kommissionen i betragtning 71, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne:
»I den sammenhæng er det uden betydning, at visse varer stadig kan transporteres på begge måder – det afgørende kriterium for, om der er mulighed for substitution på efterspørgselssiden er, om valget af transportform træffes på grundlag af den pågældende transportforms særlige egenskaber. At nogle stålprodukter f.eks. transporteres som massegods, mens andre transporteres i containere, er ikke et bevis for, at de to former er indbyrdes substituerbare, eftersom der ikke tages hensyn til de pågældende stålprodukters forskellige art (og værdi) og til kundernes leveringskrav.«
807. Desuden bemærker Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 217-219, også på dette punkt uimodsagt af sagsøgerne, at når der er forekommet en vis substitution i forbindelse med produkter som kaffe, jordnødder og papir – for hvilke Kommissionen medgiver, at der findes residual konkurrence fra bulkrederier – skyldes det selvstændige foranstaltninger truffet af TACA-medlemmerne. Det er med rette, at Kommissionen i betragtning 72 finder, at de nævnte eksempler ikke viser, at bulktransport medregnes i det relevante marked, men beviser, at TACA-deltagerne har kunnet udøve prisdiskrimination for at erobre marginale produkter fra bulkrederierne uden at påvirke fragtraterne generelt, og at intet tyder på, at bulkrederierne også har været i stand til at forskelsbehandle kunderne.
808. Hvad endelig angår sagsøgernes påstand om, at de forhold, der omtales i den anfægtede beslutnings betragtning 69 – hvori Kommissionen anfører, at den del af godsmængden, der transporteres i containere, ifølge Drewry ( Global Container Markets – Prospects and Profitability in a High Growth Era, London, 1996) steg betydeligt fra 1984 til 1994, nemlig fra 20,7% til 41,6%, og forudses at nå 53,8% i 2000 – viser, at der er tale om en ustabil efterspørgsel, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne substitution, således som Kommissionen korrekt anfører i betragtning 65, er irrelevant for bestemmelsen af det relevante marked; det eneste afgørende er nemlig ikke, i hvilket omfang containertransport kan substituere andre former for transport, men omvendt, i hvilket omfang de øvrige transportformer, når denne substitution er blevet en realitet, kan substituere containertransport, hvis prisen for denne stiger betydeligt.
809. I betragtning af det foranstående kan intet af det, sagsøgerne har fremført, anfægte Kommissionens konklusion, hvorefter bulktransport for langt de fleste varekategoriers vedkommende og for langt de fleste af containerrederiernes kunder ikke udgør et rimeligt alternativ til containertransport (jf. i denne retning TAA-dommen, præmis 273).
810. Hvad for det andet angår kølebulktransport har sagsøgerne bemærket, at forekomsten af denne form for substitution bekræftes af udtalelser fremsat af de traditionelle udbydere af køletransport, af det forhold, at der er blevet større konkurrence mellem de to transportformer i takt med, at containerrederier såsom Maersk har besluttet at udvide deres kølekapacitet, og af den omstændighed, at en del af den frugt fra USA, der befordres inden for trafikken mellem Europa og USA, transporteres dels i containere, dels på konventionelle køleskibe.
811. Under den foreliggende sag har sagsøgerne således i det væsentlige blot gentaget, hvad de gjorde gældende under den administrative procedure i deres svar på meddelelsen af klagepunkter. De har ikke reelt anfægtet grundene til, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 73 afviser det, sagsøgerne havde fremført. Det fremgår af betragtningen, at det af sagsøgerne fremførte ganske vist viser, at kølecontainertransport kan substituere kølebulktransport, men derimod ikke, at kølebulktransport kan substituere kølecontainertransport. Desuden finder Kommissionen på dette sted i beslutningen dels, at kølecontainertransport frembyder en række fordele såsom mindre mængder og hurtig omladning til andre transportmidler, dels, at flere produkter egner sig til kølecontainertransport end til konventionel kølebulktransport.
812. Intet af det, sagsøgerne har fremført inden for rammerne af den foreliggende sag, godtgør, at Kommissionens vurderinger er fejlagtige.
813. Således som Kommissionen med rette konstaterer i den anfægtede beslutnings betragtning 73, bekræfter det af sagsøgerne fremførte højst, at køletransport gradvis går over til at være containertransport; det viser ikke, at kølebulktransport kan substituere kølecontainertransport. Som anført i præmis 795 kan det kun godtgøres, at de to former for køletransport tilhører det samme marked, hvis det bevises, at en sådan substitution forekommer.
814. I de af sagsøgerne påberåbte udtalelser fra udbyderne af kølebulktransport fremhæves det således kun, at »den gradvise overgang til containertransport udgør den væsentligste trussel mod den konventionelle køletransport«, men det fremgår ikke af dem, at kølebulktransport kan træde i stedet for kølecontainertransport. Under alle omstændigheder kan udtalelserne, selv om de kunne fortolkes således, ikke seriøst betragtes som bevis for, at der forekommer substitution af betydning.
815. På samme måde beviser en række containerrederiers indførelse af containerkølekapacitet ikke, at kølebulktransport kan substituere kølecontainertransport, men blot, at køletransport gradvis går over til at være containertransport.
816. Endelig godtgør det forhold, at visse produkter transporteres dels i containere, dels i bulk, ikke, at afskiberne flytter fragt mellem disse to transportformer, og kan følgelig ikke bevise, at kølebulktransport i væsentligt omfang kan substituere kølecontainertransport; det viser højst, at en del af køletransporten gradvis går over til at være containertransport.
817. Af disse grunde må der drages den konklusion, at sagsøgerne intet har fremført, der kan anfægte Kommissionens vurderinger, hvorefter kølebulktransport ikke kan træde i stedet for kølecontainertransport.
NVOCC
818. Sagsøgerne har gjort gældende, at NVOCC, der ikke sejler med skibe inden for nogen trafik, repræsenterer en betydningsfuld kilde til konkurrence, som må tages i betragtning ved definitionen af det relevante marked. Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at beslutningen er mangelfuldt begrundet på dette punkt, idet det ikke angives, hvorfor NVOCC ikke udgør en del af det relevante marked.
819. Det er ubestridt – således som Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 159 – at NVOCC, der ikke sejler med skibe inden for nogen trafik, køber deres søtransportydelser af TACA-deltagerne på samme måde som afskiberne, nemlig enten til tarifrater eller, hyppigere, i henhold til en konferenceservicekontrakt.
820. Da disse virksomheder ikke selv præsterer søtransportydelser, men køber sådanne af TACA-deltagerne, påfører de – således som Kommissionen fremhæver i betragtning 160 og 161 – ikke rederierne nogen konkurrence på den leverede søtransports kvalitet og pris. Det er rigtigt, at NVOCC kan råde over en vis købekraft og derfor i servicekontrakter opnå lavere priser end dem, andre afskibere betaler. Men det er, som understreget af Kommissionen i betragtning 161, under alle omstændigheder stadig TACA-deltagerne, der fastsætter disse priser.
821. Desuden tilfører NVOCC, der ikke sejler med skibe inden for nogen trafik, ikke markedet nogen egen kapacitet, idet de ikke selv præsterer søtransportydelser inden for den pågældende trafik, men blot, i lighed med afskiberne, køber kapacitet, der stilles til rådighed af rederierne.
822. Det er følgelig med rette, når Kommissionen finder, at NVOCC, der ikke sejler med skibe inden for nogen trafik, ikke udgør en del af det samme marked som TACA-deltagerne. De grunde, der angives i den anfægtede beslutnings betragtning 159-161, udgør en tilstrækkelig begrundelse i så henseende.
823. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må derfor forkastes.
Den kumulative virkning af de forskellige kilder til konkurrence
824. Endelig har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for at have set bort fra den kumulative virkning af de forskellige kilder til konkurrence, idet den har fundet, at hver enkelt af disse kun kan træde i stedet for containertransport under ganske særlige omstændigheder og kun for et begrænset antal produkters vedkommende. Sagsøgerne finder således, at et rederi, der transporterer 50 forskellige produkter, som alle er af forskellig værdi, for alle disse produkters vedkommende er udsat for konkurrence fra en alternativ transportør.
825. Imidlertid kan – således som Kommissionen med rette anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 72, 203-213 og 534-537 – rederier, der behandler de forskellige varekategorier forskelligt ved at anvende stærkt differentierede priser (idet prisen for den samme transportydelse kan variere med en faktor på fra en til fem, alt efter hvilke varer der skal befordres), begrænse virkningerne af en marginal konkurrence om transporten af specifikke varekategorier. Endvidere kan sagsøgernes argument om, at de er udsat for konkurrence for så vidt angår samtlige deres ydelser, idet de for hver enkelt varekategori står over for en forskellig kilde til konkurrence, ikke tiltrædes. Ikke alene har sagsøgerne ikke godtgjort, at de har været udsat for konkurrence fra andre transportformer for så vidt angår hver enkelt varekategori og dermed hele deres udbud af ydelser, Kommissionen har også, som anført ovenfor, i fornødent omfang påvist, at containersøtransport for langt de fleste varekategoriers vedkommende og for langt de fleste brugere ikke har kunnet erstattes af de øvrige transportformer (jf. i denne retning TAA-dommen, præmis 282).
826. Anbringendet om, at der ikke er taget hensyn til den kumulative virkning af de forskellige kilder til konkurrence, må derfor forkastes.
– Udbudssubstitution
827. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ikke har undersøgt, om der er mulighed for udbudssubstitution, men kun, om TACA-deltagerne er udsat for en vis potentiel konkurrence, hvilket er et separat spørgsmål. Endvidere har de gjort gældende, at den flådernes mobilitet, hvortil der henvises i ottende betragtning til forordning nr. 4056/86, er forenelig med en høj grad af udbudssubstitution. Desuden fremgår det af Dynamar-rapporten, at rederier, som ikke anvender containere, og som driver virksomhed inden for atlanttrafikken via The Canadian Gateway, i 1996 potentielt var i stand til at forøge deres containertransport med omkring 200 000 TEU i både vest- og østgående retning, svarende til 15% af sagsøgernes kapacitet, mod kun at afholde meget små omkostninger og uden at behøve at tilpasse eller ændre deres fartøjer.
828. Hvad for det første angår påstanden om, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke har undersøgt spørgsmålet om udbudssubstitution, bemærkes, at det fremgår af retspraksis, at de omhandlede varer for at kunne betragtes som et særligt marked må kunne individualiseres ikke alene ved deres anvendelse, men også ved specielle produktionskendetegn, som gør dem særligt egnede til dette formål (dommen i sagen Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, jf. præmis 779 ovenfor, præmis 33).
829. I det foreliggende tilfælde påhvilede det derfor ved afgrænsningen af det relevante marked Kommissionen at undersøge, om rederier, der anvender andre fartøjer end rene containerskibe, blot ved en teknisk tilpasning af deres skibe kunne ændre disse således, at de kunne transportere containere eller et større antal sådanne, og dermed optræde på containertransportmarkedet med tilstrækkelig styrke til at udgøre en reel modvægt til containerrederierne (udbudssubstitution).
830. Hvad dette angår henviser Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 75 for en undersøgelse af spørgsmålet om udbudssubstitution til betragtning 278-282.
831. Denne henvisning er fejlagtig. I de nævnte betragtninger, som udgør første del af beslutningens afsnit om potentiel konkurrence, undersøger Kommissionen nemlig ikke mulighederne for udbudssubstitution, men fremsætter blot en række indledende bemærkninger om bevisværdien af Dynamar-rapporten ( The Transatlantic Trade – An overview of the carrying capacity/potential of non-TACA members, 1996), som TACA-deltagerne havde påberåbt sig til underbygning af deres svar på meddelelsen af klagepunkter på dette punkt. Kommissionen anfører i det væsentlige, at den udleder af TACA-deltagernes manglende fremlæggelse af de instrukser, der blev meddelt Dynamar vedrørende udarbejdelsen af rapporten, at dennes konklusioner var farvet af instrukserne.
832. Længere fremme i beslutningens afsnit om potentiel konkurrence, nemlig i betragtning 300-305, behandler Kommissionen imidlertid konkurrencen fra rederier, der anvender andre fartøjer end rene containerskibe, og betragtning 75 må derfor forstås således, at den henviser til disse betragtninger.
833. Der må gives sagsøgerne medhold i, at spørgsmålet om udbudssubstitution ikke behandles udtrykkeligt i nogen af de ovennævnte betragtninger. På dette sted i den anfægtede beslutning undersøger Kommissionen således ikke, hvor store muligheder der er for, at andre fartøjer end rene containerskibe kan ændres således, at de kan transportere containere eller et større antal sådanne, men kun – således som det udtrykkeligt fremgår af betragtning 301 – om rederier, der anvender sådanne fartøjer, er i stand til at påføre rene containerskibe nævneværdig potentiel konkurrence i den forstand, for det første, at de under normale lønsomhedsvilkår kan konkurrere med TACA-deltagerne på lige fod, og, for det andet, at kunderne anser transport, der varetages af sådanne rederier, for på det funktionelle plan at være et alternativ til transport med rene containerskibe. Kommissionen drager den konklusion af sin undersøgelse, at der ikke forekommer en sådan potentiel konkurrence af betydning. Vedrørende det første aspekt anfører den i betragtning 302-304 dels, at andre fartøjer end rene containerskibe er væsentligt anderledes med hensyn til tekniske egenskaber og ydeevne, dels, at rederier, der anvender andre fartøjer end rene containerskibe, ikke råder over så store containerparker som rederier, der benytter rene containerskibe, og normalt ikke råder over samme faciliteter på landjorden. Vedrørende det andet aspekt bemærker Kommissionen i betragtning 305, at bulk- eller »neobulk«-skibe set fra kundernes synspunkt ikke kan træde i stedet for containerskibe.
834. Selv om potentiel konkurrence og udbudssubstitution er forskellige begreber – hvilket Kommissionen også udtrykkeligt har medgivet i svarskriftet – er de delvis sammenfaldende; sondringen mellem dem beror navnlig på, om konkurrencebegrænsningen er umiddelbar eller ej. De fleste af de faktorer, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 302-304, kan følgelig begrunde, at der forekommer mangel på såvel betydelig potentiel konkurrence som udbudssubstitution. Således anfører Kommissionen i betragtning 303 udtrykkeligt med hensyn til de tekniske egenskaber, der kendetegner andre fartøjer end rene containerskibe, at nogle af disse »taler mod konvertering på udbudssiden«, idet det medfører »[meromkostninger] at transportere containere på skibe, der ikke er specielt bygget til containere«. Det kan heller ikke bestrides, at mangel på en stor containerpark eller tilstrækkelige faciliteter på landjorden udgør væsentlige hindringer for hurtigt at konvertere andre fartøjer end rene containerskibe til sådanne skibe.
835. Det fremgår desuden af den anfægtede beslutnings betragtning 300, at Kommissionens vurderinger i betragtning 302-304 har til formål at tilbagevise det argument, sagsøgerne havde baseret på Dynamar-rapporten – som de ligeledes har påberåbt sig til støtte for nærværende indvendinger – og hvorefter rederier, der anvender andre fartøjer end rene containerskibe, kan ændre disse således, at de kan transportere containere eller et større antal sådanne.
836. Det må derfor fastslås, at spørgsmålet om udbudssubstitution behandles implicit, men klart, i den anfægtede beslutnings betragtning 302-304. Følgelig må sagsøgernes kritik forkastes på dette punkt.
837. Hvad for det andet angår de faktorer, sagsøgerne har gjort gældende for at godtgøre, at der forekommer udbudssubstitution, har de, som anført ovenfor, under den foreliggende sag i det væsentlige blot gentaget de på Dynamar-rapporten baserede argumenter, som de fremførte under den administrative procedure i deres svar på meddelelsen af klagepunkter. Sagsøgerne har ikke bestridt årsagerne til, at Kommissionen afviser disse grunde i den anfægtede beslutnings betragtning 302-304.
838. De har højst gjort gældende, at bemærkningen i den anfægtede beslutnings betragtning 305 om, at langt størsteparten af TACA-deltagernes kunder ikke anser bulktransport for at være et alternativ til containertransport, kun bygger på ét bevis, nemlig en reklame for ACL, der gengives i samme betragtning.
839. Denne kritik er imidlertid irrelevant for prøvelsen af indvendingerne vedrørende vurderingen af udbudssubstitutionen. Bemærkningen i beslutningens betragtning 305 drejer sig nemlig ikke om udbudssubstitution, men om efterspørgselssubstitution.
840. Under alle omstændigheder bygger den nævnte bemærkning, i modsætning til hvad sagsøgerne har påstået, ikke udelukkende på en reklame for ACL. Det fremgår nemlig af den anfægtede beslutnings betragtning 69, at Kommissionens vurderinger af mulighederne for substitution mellem containertransport og bulktransport i det væsentlige er baseret på Drewry-rapporten ( Global Container Markets – Prospects and Profitability in a High Growth Era, London, 1996). Desuden har sagsøgerne, som anført i præmis 803, ikke reelt anfægtet de vurderinger, Kommissionen i beslutningens betragtning 64-74 foretager for at påvise, at en sådan substitution ikke forekommer.
841. Med hensyn til argumentet om, at der i ottende betragtning til forordning nr. 4056/86 henvises til, at flåderne er mobile, bemærkes, at Rådet i denne betragtning anfører, at »konferencerne [er] udsat for en effektiv konkurrence både fra linjerederier, som ikke deltager i konferencerne, og fra tramprederier samt i visse tilfælde fra andre transportformer; desuden udøver flådernes mobilitet, som er kendetegnende for udbudsstrukturen inden for søtransportområdet, et stadigt konkurrencemæssigt pres på konferencerne, som normalt ikke har mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende søtransportydelser«. Det fremgår således klart af ordlyden af denne betragtning, at Rådet lægger ikke lægger flådernes mobilitet til grund for den vurdering, at andre fartøjer end rene containerskibe kan udvide deres containerkapacitet, men for den vurdering, at linjerederier, som deltager i en linjekonference inden for en given trafik, principielt er udsat for potentiel konkurrence fra containerskibe, der anvendes inden for andre trafikker. Desuden gør Kommissionen, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt, under alle omstændigheder gældende i den anfægtede beslutnings betragtning 289-299, at flådernes mobilitet næppe kan få betydning inden for atlanttrafikken. På den baggrund kan sagsøgerne med henblik på anfægtelse af beslutningens definition af det relevante marked for tjenesteydelser ikke støtte noget argument på henvisningen til flådernes mobilitet i forordning nr. 4056/86.
842. Sagsøgernes argumenter vedrørende udbudssubstitution må derfor forkastes.
b) Det geografiske aspekt af de relevante tjenesteydelser
i) Parternes argumenter
843. Sagsøgerne har gjort gældende, at det er fejlagtigt, når det relevante geografiske marked i den anfægtede beslutnings betragtning 84 defineres som markedet for søtransport mellem havne i Nordeuropa og havne i USA og Canada, eftersom den ikke omfatter sydeuropæiske Middelhavshavne (beslutningens betragtning 76-83).
844. Sagsøgerne har indledningsvis bemærket, at de – i modsætning til hvad Kommissionen lader forstå i den anfægtede beslutnings betragtning 77 – ikke har hævdet under den administrative procedure, at havne i Tyrkiet, Libanon, Israel, Cypern, Egypten, Libyen, Tunesien, Algeriet og Marokko udgør et alternativ til havne i Nordeuropa. Derudover har sagsøgerne gjort følgende gældende.
845. For det første har de gentaget deres kritik af Kommissionen for i den anfægtede beslutnings betragtning 76 at lægge begrebet envejssubstitution til grund for at afvise, at Middelhavshavne kan substituere nordeuropæiske havne. Nærmere har de under henvisning til deres kritik af definitionen af det relevante marked for tjenesteydelser peget på, at Kommissionen ikke har vist, hvorfor det materiale, der godtgør, at havne i Nordeuropa kan substituere havne i Sydeuropa, ikke også godtgør, at havne i de to regioner er indbyrdes substituerbare. Sagsøgerne finder, at Kommissionen ved at afvise de beviser for substituerbarhed, de fremlagde i deres svar på meddelelsen af klagepunkter, har pålagt dem at løfte bevisbyrden for, at sydeuropæiske havne kan substituere nordeuropæiske, skønt en korrekt definition af det relevante marked er en forudsætning for at finde, at der er tale om en dominerende stilling. Efter sagsøgernes opfattelse påhvilede det Kommissionen at fremsende de nødvendige anmodninger om supplerende oplysninger til afskiberne, fra hvem sagsøgerne ikke selv kan indhente det relevante bevismateriale.
846. For det andet har sagsøgerne hævdet, at Kommissionens vurderinger i betragtning 80 og 82, hvorefter Middelhavshavnene »ikke egner sig« og kun råder over »begrænsede infrastrukturer«, ikke stemmer overens med de faktiske forhold.
847. For det første fremgår det ifølge sagsøgerne af fagpressen på området, at sydeuropæiske havne i stadig højere grad betragtes som et alternativ til nordeuropæiske. Det er således blevet omtalt i fagpressen, at mange rederier finder det mere hensigtsmæssigt at anvende sydeuropæiske havne som forbindelsesled mellem ruterne mellem Europa og Asien og mellem Europa og Nordamerika. Endvidere finder de sydeuropæiske havne selv, at deres ydelser konkurrerer med de nordeuropæiske havnes, hvilket bl.a. en reklame for Marseilles havnemyndighed vidner om. Desuden har sagsøgerne gjort gældende, at den del af fragtmængden inden for trafikken mellem Europa og USA, der behandles af sydeuropæiske havne, steg betydeligt fra 1994 til 1997.
848. For det andet viser også rederiernes holdning ifølge sagsøgerne, at sydeuropæiske havne kan substituere nordeuropæiske. Hvad dette angår har de peget på, at det fremgår af en undersøgelse foretaget af en af sagsøgerne, at de sydeuropæiske havne udmærket kan konkurrere på effektivitet med de nordeuropæiske, at der altid har fandtes konferencer inden for trafikken mellem Sydeuropa og USA (SEAC og USSEC), og at uafhængige rederier såsom Lykes og Evergreen har udvidet den del af deres virksomhed, der udøves fra sydeuropæiske havne.
849. Endelig viser, for det tredje, afskibernes adfærd, at sydeuropæiske havne kan træde i stedet for nordeuropæiske. I en tilbudsindkaldelse fra en afskiber hedder det således udtrykkeligt, at »Middelhavshavnene kan betragtes som udskibningshavne uden præference fra vor side«. Desuden har mange afskibere flyttet en del af deres fragt fra nordeuropæiske til sydeuropæiske havne. Der er ikke grundlag for Kommissionens påstand i svarskriftet om, at dette bevismateriale er blevet fremlagt for sent.
850. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at den definition af det relevante marked, som lægges til grund i den anfægtede beslutning, er korrekt og tilstrækkeligt begrundet. Den har følgelig påstået sagsøgernes anbringender og argumenter forkastet på dette punkt.
ii) Rettens bemærkninger
851. Sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for ikke have medtaget Middelhavshavnene i definitionen af det relevante marked for tjenesteydelser i den anfægtede beslutnings betragtning 84, skønt transport fra henholdsvis nordeuropæiske havne og sydeuropæiske Middelhavshavne er indbyrdes substituerbar på ruten over Atlanten.
852. Sagsøgerne har ved denne argumentation bestridt det geografiske aspekt af de transportydelser, det relevante marked består af. Dette aspekt vedrører spørgsmålet om, hvordan udgangspunkterne og bestemmelsesstederne for transportydelserne på ruten over Atlanten skal defineres (TAA-dommen, præmis 293).
853. Kommissionen har med rette bemærket, at dette er et særskilt spørgsmål i forhold til spørgsmålet om, hvordan det relevante geografiske marked skal defineres, hvilket i dette tilfælde sker i den anfægtede beslutnings betragtning 519; denne definition har til formål at afgrænse det område, hvorpå de berørte virksomheder markedsfører de pågældende tjenesteydelser, og konkurrencebetingelserne desuden er tilstrækkeligt homogene, og som kan adskilles fra tilgrænsende geografiske områder, navnlig fordi konkurrencebetingelserne dér er mærkbart anderledes (jf. i denne retning Domstolens dom af 14.2.1978, sag C-27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 11, og Rettens dom af 30.3.2000, sag T-65/96, Kish Glass mod Kommissionen, Sml. II, s. 1885, præmis 81).
854. For det første har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for, at den fejlagtigt har lagt begrebet envejssubstitution til grund for bestemmelsen af det geografiske aspekt af det relevante marked, idet den har fundet, at havne i Nordeuropa kan træde i stedet for havne i Sydeuropa, men ikke omvendt. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ikke har vist, hvorfor det materiale, der godtgør, at nordeuropæiske havne kan substituere sydeuropæiske, ikke også godtgør, at havne i de to regioner er indbyrdes substituerbare.
855. I den anfægtede beslutnings betragtning 76-83 finder Kommissionen, at det geografiske aspekt af det relevante marked for tjenesteydelser ikke kan omfatte sydeuropæiske Middelhavshavne, hvilket den i betragtning 76 begrunder med, at »selv om de nordeuropæiske havne for nogle afskiberes vedkommende kan substituere visse Middelhavshavne, er der kun få – om overhovedet nogen – afskibere, der mener, at Middelhavshavne kan substituere nordeuropæiske havne«.
856. Det fremgår således klart af denne betragtning i den anfægtede beslutning, at Kommissionen – i modsætning til hvad sagsøgerne har anført – ikke konstaterer, at nordeuropæiske havne kan substituere sydeuropæiske Middelhavshavne, men kun, at »visse« afskibere finder, at nordeuropæiske havne kan substituere »visse« sydeuropæiske Middelhavshavne.
857. Om end dette i sig selv er tilstrækkeligt til at forkaste anbringendet, bemærkes derudover, at Kommissionen heller ikke i tilfælde af, at den havde fastslået, at nordeuropæiske havne kan substituere sydeuropæiske Middelhavshavne, ville være forpligtet til – for at begrunde den manglende medtagelse af sydeuropæiske Middelhavshavne i det relevante marked – at angive grundene til, at det materiale, der godtgør, at nordeuropæiske havne kan substituere sydeuropæiske Middelhavshavne, ikke godtgør, at sydeuropæiske Middelhavshavne kan substituere nordeuropæiske havne.
858. TACA er nemlig en aftale, der regulerer vilkårene for containersøtransport til USA, ikke fra europæiske Middelhavshavne, men fra havne i Nordeuropa, nærmere bestemt – jf. den anfægtede beslutnings betragtning 14 – havne beliggende på breddegraderne fra Bayonne til Nordkap samt lokaliteter i Europa, der betjenes via disse havne, bortset fra Spanien og Portugal. Når en sådan aftale skal vurderes i relation til konkurrenceretten, og det geografiske aspekt af det relevante marked for tjenesteydelser derfor skal bestemmes, er det eneste relevante spørgsmål følgelig, om en afskiber, der befordrer fragt fra Nordeuropa til USA uden vanskelighed kan lade transport fra sydeuropæiske Middelhavshavne til USA træde i stedet for transport fra nordeuropæiske havne. Det er derfor klart irrelevant, hvilke grunde en afskiber, der befordrer fragt fra sydeuropæiske Middelhavshavne til USA, i stedet har til at benytte nordeuropæiske havne.
859. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, er dette ikke ensbetydende med at vende bevisbyrden om. Det fremgår nemlig af den anfægtede beslutning, at Kommissionens beslutning om ikke at lade det relevante marked omfatte sydeuropæiske Middelhavshavne af den grund, at ingen afskiber har befordret væsentlige fragtmængder med Nordamerika som endeligt bestemmelsessted fra Nordeuropa til europæiske Middelhavshavne, bygger på flere beviser, nemlig i det væsentlige følgende:
– De TACA-medlemmer, der også deltager i VSA-aftalerne, driver to-tre ugentlige jernbaneforbindelser med pendulfart mellem Milano og Rotterdam (betragtning 80).
– Selv ikke inden for trafikken mellem Europa og Fjernøsten synes Middelhavshavnene ifølge Drewry-rapporten ( Global Container Markets, London, 1996) at kunne erstatte nordeuropæiske havne (betragtning 82).
– TACA-deltagerne kan for visse godstypers vedkommende begrænse virkningen af marginal konkurrence fra andre transportmidler ved at tilbyde lavere priser, uden at dette nødvendigvis påvirker det generelle prisniveau (betragtning 83).
860. I den anfægtede beslutnings betragtning 80 finder Kommissionen, at dette bevismateriale vejer tungere end det, der var blevet fremlagt af TACA-deltagerne, som i det væsentlige havde gjort gældende, at en række afskibere havde flyttet 8 000-10 000 TEU fragt fra Nordeuropa til europæiske Middelhavshavne.
861. Det følger af det foranstående, at Kommissionen faktisk har løftet den bevisbyrde, som påhviler den, når det relevante marked skal defineres inden anvendelsen af traktatens artikel 86.
862. Indvendingerne om, at Kommissionen har gjort sig skyldig i en fejlagtig anvendelse af begrebet envejssubstitution, må derfor forkastes.
863. For det andet har sagsøgerne hævdet, at Kommissionens vurderinger i den anfægtede beslutnings betragtning 80 og 82, hvorefter Middelhavshavnene »ikke egner sig« og kun råder over »begrænsede infrastrukturer«, ikke stemmer overens med de faktiske forhold. Efter sagsøgernes opfattelse godtgør deres i stævningen fremlagte beviser, at sydeuropæiske Middelhavshavne stadig hyppigere betragtes som alternativer til nordeuropæiske havne.
864. Det kan ikke bestrides, at søtransport inden for rammerne af TACA og regelmæssig containertransport fra og til sydeuropæiske Middelhavshavne til en vis grad er indbyrdes substituerbare på ruten over Atlanten (TAA-dommen, præmis 296). At sidstnævnte ydelser ikke er blevet medtaget i det relevante marked, skyldes imidlertid ikke, at der er tale om en fuldstændig mangel på substituerbarhed, men en meget begrænset substituerbarhed.
865. Kommissionen finder således i den anfægtede beslutnings betragtning 80, at TACA-deltagerne »ikke har fremlagt dokumentation for, at nogen afskiber har ladet større laster transportere fra Nordeuropa til havne i Middelhavet med Nordamerika som endeligt bestemmelsessted«. Den bemærker hvad dette angår i betragtning 79, at den påståede substitution af nordeuropæiske havne med sydeuropæiske Middelhavshavne for så vidt angår de 8 000-10 000 TEU fragt, sagsøgerne henviste til under den administrative procedure, ifølge sagsøgernes egne data kun ville medføre en forøgelse af det samlede marked på 2% og, følgelig, en formindskelse af TACA-deltagernes markedsandel på omkring 1%.
866. Som anført i præmis 799 fremgår det af retspraksis, at en marginal substituerbarhed ikke udelukker, at der kan være tale om forskellige markeder (Tetra Pak II-dommen, jf. præmis 762 ovenfor, præmis 13-15, og TAA-dommen, præmis 273).
867. Sagsøgerne har under den foreliggende sag intet fremlagt, der kan godtgøre, at transport fra sydeuropæiske Middelhavshavne er et rimeligt alternativ for de afskibere i Nordeuropa, som udgør baglandet for de ydelser, TACA-medlemmerne præsterer.
868. For det første har sagsøgerne påberåbt sig, at der flyttes fragt fra nordeuropæiske havne til sydeuropæiske Middelhavshavne. De støtter sig på 13 afskiberes overførsler i perioden 1996-1998, en tilbudsindkaldelse fra en afskiber, hvori denne angav ikke at have nogen præference med hensyn til udskibning i enten nordeuropæiske havne eller sydeuropæiske Middelhavshavne, samt oplysninger fra P & O Nedlloyd om, fra hvilke havne denne sagsøger leverer transport til sine kunder.
869. Om end sagsøgerne på grundlag af disse oplysninger har påstået, at der flyttes fragt fra nordeuropæiske havne til sydeuropæiske Middelhavshavne, har de på intet tidspunkt gjort gældende, at det sker i væsentligt omfang. Som anført ovenfor er det ikke en fuldstændig mangel på substituerbarhed, der har foranlediget Kommissionen til i den anfægtede beslutnings betragtning 80 ikke at medtage de europæiske Middelhavshavne i det relevante marked, men den omstændighed, at overførslerne ikke vedrører væsentlige mængder.
870. Desuden fremgår det ved undersøgelse af sagsøgernes oplysninger, at disse ikke kan godtgøre, at der er tale om væsentlige overførsler.
871. De viser således indledningsvis, at de 13 afskiberes overførsler højst vedrørte en mængde på 7 900 TEU i en periode på tre år. Samtidig fremgår det af tabel 2 i den anfægtede beslutnings betragtning 85, at TACA inden for trafikken mellem Nordeuropa og USA alene i 1996 transporterede 1 429 090 TEU, og de påberåbte overførsler repræsenterer således kun en meget ubetydelig del af det relevante marked. Desuden kan der ikke udledes noget relevant af sagsøgernes oplysninger, idet hverken afskibernes hjemsted eller, navnlig, godsets bestemmelsessted fremgår af dem. Endvidere er det med hensyn til den i stævningen nævnte tilbudsindkaldelse tilstrækkeligt at bemærke, at den vedrører én enkelt servicekontrakt, som kun omfatter én enkelt afskiber, og at den derfor ikke kan tillægges nogen særlig bevisværdi. Endelig har, således som Kommissionen med rette har anført, oplysningerne fra Nedlloyd, der kun vedrører ét enkelt rederi, ingen bevisværdi, idet de kun angiver variationerne i den samlede mængde fragt, P & O Nedlloyd befordrede for en række af sin afskiberkunder fra europæiske Middelhavshavne i 1995 og 1996, men ikke variationerne i den samlede mængde fragt, der befordredes fra henholdsvis nordeuropæiske havne og sydeuropæiske Middelhavshavne. Det kan derfor ikke udledes af oplysningerne, om variationerne i fragtmængden skyldtes overførsler fra nordeuropæiske havne eller en variation i de mængder, der blev udført til USA.
872. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at den del af fragtmængden inden for trafikken mellem Europa og USA, der behandles af sydeuropæiske havne, steg betydeligt fra 1994 til 1997.
873. Hvad dette angår kan det ikke bestrides, at de data, sagsøgerne har fremlagt vedrørende dette punkt, viser, at en sådan stigning fandt sted, men de beviser derimod ikke, at stigningen skyldtes overførsler af fragt fra nordeuropæiske havne og ikke andre faktorer, såsom en stigning i eksporten til USA (TAA-dommen, præmis 297).
874. For det tredje har sagsøgerne gjort gældende, at en undersøgelse foretaget af en af dem viser, at de sydeuropæiske havne udmærket kan konkurrere på effektivitet med de nordeuropæiske. I den forbindelse har de ligeledes peget på, at der altid har eksisteret konferencer inden for trafikken mellem Sydeuropa og USA, og at uafhængige rederier såsom Lykes og Evergreen har forøget den del af deres virksomhed, der udøves fra sydeuropæiske Middelhavshavne.
875. Disse oplysninger godtgør imidlertid ikke, at de sydeuropæiske Middelhavshavne set fra et afskibersynspunkt i væsentligt omfang kan træde i stedet for nordeuropæiske havne. Den af sagsøgerne foretagne undersøgelse drejer sig nemlig kun om de europæiske Middelhavshavnes og de nordeuropæiske havnes produktivitet og behandler intetsteds spørgsmålet om, hvorvidt de er indbyrdes substituerbare. Undersøgelsen er derfor irrelevant for en bestridelse af den anfægtede beslutnings definition af det relevante marked. Det fremgår ganske vist af sagsøgernes øvrige oplysninger, at der befordres en vis mængde fragt fra sydeuropæiske Middelhavshavne til USA, men oplysningerne beviser ikke, at afskiberne flytter fragt fra nordeuropæiske havne til sydeuropæiske Middelhavshavne.
876. Endelig har sagsøgerne for det fjerde henvist til en række artikler i fagpressen, hvorefter »mange rederier finder det »mere hensigtsmæssigt« at anvende sydeuropæiske havne« som forbindelsesled mellem ruterne mellem Europa og Asien og mellem Europa og Nordamerika, og hvorefter de ansvarlige for de sydeuropæiske Middelhavshavne anser deres ydelser for at være konkurrencedygtige i forhold til de nordeuropæiske havnes.
877. En række afskiberes opfattelse af forbindelsen mellem Fjernøsten og Nordeuropa, således som den er blevet omtalt i fagpressen, kan imidlertid ikke seriøst rejse tvivl om konklusionerne i Drewry-rapporten ( Global Container Markets, London, 1996), der gengives i den anfægtede beslutnings betragtning 82, og hvorefter »[de sydeuropæiske] Middelhavshavne end ikke synes at kunne erstatte de nordeuropæiske havne for trafikken mellem Europa og Fjernøsten«. Under alle omstændigheder anføres det i de artikler i pressen, sagsøgerne har påberåbt sig, kun, at der er sket en stigning i trafikken i de sydeuropæiske Middelhavshavne, men det påvises ikke i artiklerne, at stigningen skyldes, at afskibere i Nordeuropa har flyttet fragt dertil.
878. Med hensyn til at de sydeuropæiske havne har erklæret, at de er konkurrencedygtige i forhold til de nordeuropæiske, er det tilstrækkeligt at bemærke, at den eneste dokumentation, sagsøgerne har fremlagt herfor, er en reklame for Marseilles havnemyndighed, hvis ordlyd i betragtning af dens formål naturligvis ikke kan rokke ved de konklusioner, Kommissionen har draget på grundlag af Drewry-rapporten.
879. Det følger af det foranstående, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at der i væsentligt omfang flyttes fragt fra nordeuropæiske havne til sydeuropæiske Middelhavshavne.
880. Desuden påpeger Kommissionen i den anfægtede beslutning, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt, dels i betragtning 80, at de TACA-medlemmer, som også deltager i VSA-aftalerne, har drevet to-tre ugentlige jernbaneforbindelser med pendulfart mellem Milano og Rotterdam, dels i betragtning 83, at TACA-deltagerne for visse godstypers vedkommende har kunnet begrænse virkningen af marginal konkurrence fra andre transportmidler ved at tilbyde lavere priser, uden at dette nødvendigvis har påvirket det generelle prisniveau. Ydermere har Kommissionen i sine skriftlige indlæg til Retten anført den relevante oplysning, at TACA’s landtarif gælder til og med Kroatien. Således som Kommissionen med rette har påpeget, tyder disse forhold i høj grad på, at de sydeuropæiske Middelhavshavne ikke er tilstrækkelige til at sikre transporten til Nordamerika, og at de derfor ikke kan træde i stedet for de nordeuropæiske havne.
881. Endelig gjorde, som nævnt ovenfor, sagsøgerne under alle omstændigheder gældende under den administrative procedure, at det ville forøge det samlede marked med 2%, hvis fragt, der befordres fra de europæiske Middelhavshavne, blev medtaget i det relevante marked. Hvad dette angår bemærker Kommissionen imidlertid i beslutningens betragtning 79, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt, at »eftersom TACA-parterne i deres markedsandel ikke har medregnet de laster, der transporteres af TACA-rederier uden for TACA’s geografiske anvendelsesområde, skulle det indebære, at TACA-parternes andel af det relevante marked reduceres med 1%«. I den udstrækning definitionen af det relevante marked anfægtes ved ovennævnte indvendinger, som dermed tager sigte på at bestride, at TACA-deltagerne indtager en dominerende stilling på dette marked, er de følgelig irrelevante.
882. Af alle disse grunde må sagsøgernes argumenter vedrørende det geografiske aspekt af det relevante marked, der lægges til grund i den anfægtede beslutning, forkastes.
c) Konklusion vedrørende det relevante marked for tjenesteydelser
883. Det fremgår af det foranstående som helhed, at samtlige de anbringender, sagsøgerne har fremført vedrørende den definition af det relevante marked for tjenesteydelser, som lægges til grund i den anfægtede beslutning, må forkastes.
2. Det relevante geografiske marked
a) Parternes argumenter
884. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionens opfattelse af, hvordan det relevante geografiske marked skal defineres, er inkonsistent. I den anfægtede beslutnings betragtning 84 definerer Kommissionen således det geografiske marked som søruterne mellem havne i Nordeuropa og havne i USA og Canada, hvorimod den i betragtning 519 anfører, at »det geografiske marked består af det område, inden for hvilket [...] søtransportydelser[ne] markedsføres, hvilket i den foreliggende sag vil sige baglandet til havnene i Nordeuropa«, og at »dette geografiske marked [nogenlunde svarer] til anvendelsesområdet for TACA’s tarif for landtransport«. På den baggrund forstår sagsøgerne ikke den konklusion i betragtning 91, hvorefter markedet for søtransportydelser ikke omfatter den landtransport mellem Nordeuropa og USA, som indgår i multimodal transport. Hvis de pågældende landtransportydelser indgår i det relevante marked, er det ubestrideligt, at sagsøgerne ikke indtager en dominerende stilling.
885. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at der ikke er grundlag for dette anbringende.
b) Rettens bemærkninger
886. Indledningsvis må det anføres – i modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende – at den definition af det relevante marked, Kommissionen lægger til grund i det foreliggende tilfælde, ikke findes i den anfægtede beslutnings betragtning 84, men i betragtning 519. Som anført i præmis 851 og 852 definerer Kommissionen i betragtning 84 ikke det relevante geografiske marked, men kun det geografiske aspekt af de relevante søtransportydelser.
887. I den anfægtede beslutnings betragtning 519 anfører Kommissionen, at det geografiske marked for de relevante søtransportydelser »består af det område, inden for hvilket de ovenfor definerede søtransportydelser markedsføres, hvilket i den foreliggende sag vil sige baglandet til havnene i Nordeuropa«, og at »dette geografiske marked [nogenlunde svarer] til anvendelsesområdet for TACA’s tarif for landtransport«.
888. Det er korrekt, at Kommissionen, som påpeget af sagsøgerne, i beslutningens betragtning 91 anfører, at de relevante landtransportydelser, nemlig landtransportydelser »udført inden for Fællesskabets område og købt af afskibere sammen med andre ydelser som led i multimodal transport af containerlasten mellem Nordeuropa og USA [ikke indgår] i [markedet] for søtransportydelser«.
889. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, er dette imidlertid ikke inkonsistent. Betragtning 91 og 519 drejer sig nemlig om forskellige markeder for tjenesteydelser, nemlig henholdsvis markedet for de relevante landtransportydelser og markedet for de relevante søtransportydelser. At de geografiske markeder for disse tjenesteydelser er delvis sammenfaldende, i den forstand at de begge indbefatter det geografiske område, hvor TACA’s landtransportydelser præsteres, kan ikke ud fra en logisk betragtning indebære, at de pågældende land- og søtransportydelser er indbyrdes substituerbare, og at de derfor tilhører det samme marked for tjenesteydelser. Der er intet til hinder for, at det samme geografiske marked omfatter to forskellige markeder for tjenesteydelser.
890. Da den anfægtede beslutning således ikke er inkonsistent på dette punkt, må sagsøgernes kritik i så henseende forkastes.
3. Konklusion vedrørende definitionen af det relevante marked
891. Det fremgår af det foranstående som helhed, at samtlige de anbringender og argumenter, sagsøgerne har fremført vedrørende den definition af det relevante marked for tjenesteydelser, som lægges til grund i den anfægtede beslutning med henblik på anvendelsen af traktatens artikel 86, må forkastes.
B – Spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en dominerende stilling på det relevante marked
892. Sagsøgerne har i denne del af deres anbringender, hvorved de har gjort gældende, at der ikke foreligger en tilsidesættelse af traktatens artikel 86, bestridt, at TACA-deltagerne i den periode, den anfægtede beslutning vedrører, har indtaget en dominerende stilling på det relevante marked. De har i den forbindelse hævdet, at Kommissionen ikke blot har fejlvurderet deres markedsandel, men også den faktiske eksterne konkurrence, den potentielle konkurrence, den interne konkurrence samt udviklingen i fragtraterne inden for den pågældende trafik. Desuden har sagsøgerne påstået, at beslutningen udviser en række begrundelsesmangler på sidstnævnte punkt.
1. TACA-deltagernes markedsandel
a) Parternes argumenter
893. Ifølge sagsøgernes første anbringende har Kommissionen begået en retlig fejl ved i den anfægtede beslutnings betragtning 533 at finde, at den omstændighed, at TACA-deltagerne i 1994, 1995 og 1996 havde en markedsandel på ca. 60%, »giver anledning til en stærk formodning om en dominerende stilling«. Sagsøgerne finder, at den konklusion, Kommissionen drager af dataene om TACA-deltagernes markedsandel, er fejlagtig og ufuldstændig.
894. For det første har de hævdet, at de data om markedsandelen, Kommissionen har anvendt, ikke omfatter en tilstrækkeligt lang periode (men kun tre år). Domstolen har fastslået, at det er af væsentlig betydning for at kunne finde, at der foreligger en dominerende stilling, at der vedvarende har været tale om en betydelig markedsandel (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765, præmis 41). Domstolen har ikke angivet, hvor lang en periode, der kræves, men det fremgår af den juridiske litteratur (Bellamy & Child: Common Market Law of Competition, 4. udg., punkt 9024), at en periode på fem år formentlig er tilstrækkelig, men at en periode på under tre år, navnlig på et dynamisk marked, kan findes at være for kort til, at en betydelig markedsandel kan betragtes som et tegn på, at der foreligger en dominerende stilling.
895. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen ikke har undersøgt TACA-deltagernes stilling i forhold til de uafhængige rederiers. Når en virksomhed med en lille markedsandel er i stand til at tilfredsstille de kunders efterspørgsel, som ønsker at benytte en anden virksomhed end den, der har den største markedsandel, kan sidstnævnte virksomhed ikke betragtes som en »uomgængelig forretningsforbindelse« i den i dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (jf. præmis 765 ovenfor) omhandlede betydning og dermed anses for at indtage en dominerende stilling. Sagsøgerne har peget på, at følgende blev fastslået i denne dom: »At en virksomhed gennem en længere periode har en meget stor markedsandel, giver den som følge af omfanget af den produktion og det udbud, den repræsenterer – og uden at virksomheder med betydeligt mindre andele er i stand til hurtigt at opfylde en efterspørgsel, som ikke længere ønskes dækket af virksomheden med den største markedsandel – en magtposition, som gør virksomheden til en uomgængelig forretningsforbindelse, og som allerede af denne årsag, i hvert fald i temmelig lange perioder, giver den sikkerhed for at kunne udvise den uafhængige adfærd, som er karakteristisk for en dominerende stilling« (præmis 41). Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at Kommissionens isolerede vurdering af deres markedsandel og den manglende hensyntagen til de væsentligste konkurrenters markedsandele (på trods af de mange beviser, sagsøgerne har fremlagt for, at en sådan konkurrence forekommer) har betydet, at der ikke er taget hensyn til de begrænsninger, den potentielle konkurrence medfører, og til markedets konkurrencemæssige dynamik.
896. For det tredje har sagsøgerne hævdet, at Kommissionen ved vurderingen af, om der foreligger en kollektivt dominerende stilling, ikke alene kan lægge tilstedeværelsen af en markedsandel på over 50% til grund for at formode, at der er tale om en dominerende stilling. Efter sagsøgernes opfattelse er en sådan formodning, der er baseret på præmis 60 i dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, hvori det drejede sig om vurderingen af, om der foreligger en individuelt dominerende stilling, ikke relevant, hvis det er en kollektivt dominerende stilling, der er tale om. Ifølge sagsøgerne skal der i sidstnævnte tilfælde ved vurderingen af de samlede markedsandele ligeledes tages hensyn til, om der forekommer intern konkurrence mellem de pågældende virksomheder. Det er kun, hvis en sådan konkurrence ikke forekommer, at en vurdering som den, der blev foretaget i dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, er relevant. Ifølge sagsøgerne har Domstolen bekræftet dette synspunkt inden for rammerne af fællesskabskontrollen med fusioner, nemlig i Kali und Salz-dommen (jf. præmis 595 ovenfor, præmis 226), hvori den fastslog, at »en samlet markedsandel på ca. 60%, der er fordelt [mellem individuelle virksomheder med henholdsvis 23% og 37%] ikke i sig selv [kan] udgøre et afgørende indicium for, at de pågældende virksomheder indtager en kollektiv dominerende stilling«. Desuden har Kommissionen ifølge sagsøgerne i sin egen beslutningspraksis inden for kontrollen med fusioner selv fundet, at asymmetriske markedsandele og produktionsniveauer gør det lidet sandsynligt, at der anlægges en fælles forretningsstrategi. I det foreliggende tilfælde varierede sagsøgernes markedsandele i 1996 fra 9,6% for Sea-Lands vedkommende til 0,1% for NOL’s, og der var betydelig forskel på deres individuelle kapacitetsudnyttelse.
897. For det fjerde har sagsøgerne fremhævet, at en betydelig markedsandel ifølge Kommissionens praksis inden for både kartelret (Kommissionens beslutning 87/500/EØF af 29.7.1987 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 86 (IV/32.279 – BBI/Boosey & Hawkes: Foreløbige forholdsregler) (EFT L 286, s. 36, punkt 18)) og fusionskontrolret (Kommissionens beslutning 91/251/EØF af 12.4.1991 om en fusions forenelighed med det fælles marked (IV/MO42 – Alcatel/Telettra) (EFT L 122, s. 48)) ikke kan give anledning til at formode, at der er tale om en dominerende stilling. Desuden er det ifølge sagsøgerne normalt, at linjekonferencer råder over en forholdsvis betydelig samlet markedsandel, således at de kan spille den stabiliserende rolle, der tillægges dem i forordning nr. 4056/86. Sagsøgerne finder i den forbindelse, at når forordning nr. 4056/86 indeholder en bestemmelse, der gør det muligt for Kommissionen at anvende traktatens artikel 86 på linjekonferencer, kan det ikke retmæssigt lægges til grund for en formodning om, at en linjekonference indtager en dominerende stilling, at den råder over en forholdsvis betydelig markedsandel.
898. Ifølge sagsøgernes andet anbringende kan deres kollektive markedsandel, selv hvis Kommissionen har ret til at vurdere TACA-deltagerne kollektivt, ikke føre til den konklusion, at de indtager en kollektivt dominerende stilling.
899. For det første har sagsøgerne hævdet – i modsætning til hvad der angives i den anfægtede beslutnings betragtning 85 og tabel 2 – at TACA-deltagernes andel som TACA-rederier af det relevante marked, således som Kommissionen definerer dette, i perioden 1994-1997 udgjorde henholdsvis 57,6%, 56,2% og 54,3%. Forskellen mellem denne markedsandel og den i beslutningen angivne skyldes ifølge sagsøgerne en forskellig holdning til spørgsmålet om transport via canadiske havne. Efter sagsøgernes opfattelse omfatter TACA’s anvendelsesområde ikke individuelle TACA-medlemmers transport via The Canadian Gateway, og denne transport skal derfor ikke lægges til sagsøgernes inden for den direkte trafik.
900. For det andet har sagsøgerne påstået, at TACA-deltagernes markedsandel på det relevante marked er væsentlig mindre end anført i den anfægtede beslutning, når markedet defineres korrekt. Efter sagsøgernes opfattelse råder TACA-deltagerne således over en markedsandel på enten 47,2%, 46,4% eller endog under 40%, alt efter om der på efterspørgselssiden tages hensyn til henholdsvis break bulk-transport og køletransport, Middelhavshavnene og NVOCC. Sagsøgerne har oplyst, at der ikke foreligger disponible data om lufttransport, men at deres markedsandel ville være endnu mindre end nævnt ovenfor, hvis dette var tilfældet. Desuden ville TACA-deltagernes markedsandel være på 43,3% (NVOCC-fragt medregnet), hvis der blev taget hensyn til muligheden for udbudssubstitution. Ifølge sagsøgerne bygger disse skøn på deres egne data om efterspørgselssubstitutionen for 1995 og om udbudssubstitutionen for 1996. At disse data er begrænsede og derfor mangelfulde, er ifølge sagsøgerne under alle omstændigheder i deres disfavør, idet deres markedsandel ville være endnu mindre, hvis der forelå yderligere oplysninger om den fragt, der befordres i henholdsvis container og bulk.
901. Derudover har sagsøgeren i sag T-213/98 gjort gældende, at Kommissionen ikke kan betegne faldet i TACA’s markedsandel i 1997 som irrelevant (den anfægtede beslutnings betragtning 533) uden at undersøge årsagerne til det. Hvis faldet skyldtes den konkurrence, TACA var udsat for, ville denne omstændighed nemlig være relevant for vurderingen af konferencens stilling på det relevante marked.
902. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at der ikke er grundlag for disse anbringender.
b) Rettens bemærkninger
903. Ved disse anbringender og indvendinger har sagsøgerne i det væsentlige bestridt, at deres markedsandel inden for atlanttrafikken er af en sådan størrelse, at den giver dem en dominerende stilling på dette marked.
904. Indledningsvis fremgår det imidlertid af den anfægtede beslutning, at Kommissionen ikke udelukkende har lagt en sådan markedsandel til grund for den konklusion, at der er tale om en dominerende stilling. I beslutningens betragtning 533 anfører den udtrykkeligt, at TACA-deltagernes markedsandel »giver anledning til en stærk formodning om en dominerende stilling«. Men den anfører videre i betragtning 534-549, at denne formodning bekræftes af andre faktorer, nemlig:
– TACA opretholder en diskriminerende prisstruktur; Kommissionen finder således i betragtning 534-537, at systemet med priser differentieret navnlig efter varers værdi eller mængde, hvis formål er at maksimere indtjeningen, normalt kun findes i situationer, hvor en eller flere virksomheder står meget stærkt på markedet.
– Kunderne har kun begrænsede muligheder for at benytte andre rederier; dette forhold skyldes ifølge Kommissionen den kapacitet, TACA råder over (betragtning 539), forekomsten af servicekontrakter (betragtning 540), TACA’s prisførerskab (betragtning 541 og 548) og den omstændighed, at konkurrenterne følger TACA’s priser (betragtning 541 og 544), TACA’s evne til at gennemtvinge regelmæssige, om end beskedne, prisforhøjelser i den periode, det drejer sig om (betragtning 543), samt de betragtelige barrierer for at få adgang til denne trafik (betragtning 545-547).
905. Da Kommissionen således ikke udelukkende har lagt TACA-deltagernes markedsandel af den omhandlede trafik til grund for den konklusion, at der foreligger en dominerende stilling inden for denne trafik, må sagsøgernes anbringender og indvendinger opfattes således, at de har til formål at lægge Kommissionen til last, at den af forekomsten af en sådan markedsandel har draget den slutning, at der er »en stærkformodning om en dominerende stilling«.
906. I det foreliggende tilfælde anfører Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 533, at TACA-deltagerne i 1994, 1995 og 1996 – dvs. som anført i betragtning 592 og 594, i den periode, hvor de overtrædelser af traktatens artikel 86, som gøres gældende i beslutningen, har fundet sted – havde en andel af det relevante marked på ca. 60%. Kommissionen anfører ligeledes, at denne markedsandel udgjorde 70% inden for det vigtigste segment af trafikken, nemlig – således som det fremgår af tabel 3 i betragtning 86, hvortil der henvises i betragtning 533 – trafikken mellem Nordeuropa og USA’s østkyst, og inden for det segment, der består af trafikken mellem Nordeuropa og USAﾀﾙs vestkyst.
907. Således som Kommissionen med rette har bemærket, kan en sådan markedsandel sætte TACA-deltagerne i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den gør det muligt for dem i betydeligt omfang at udvise uafhængig adfærd over for deres konkurrenter og kunder og dermed giver dem en dominerende stilling i den i traktatens artikel 86 omhandlede betydning (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765, præmis 38). Ifølge retspraksis kan en sådan stilling følge af en række faktorer, der isoleret set ikke nødvendigvis er afgørende, idet meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling (CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 76, og den deri nævnte retspraksis). Det fremgår af retspraksis, at markedsandele på over 50% udgør meget store markedsandele (dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, præmis 60, Rettens dom af 12.12.1991, sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml. II, s. 1439, præmis 89, og af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755, præmis 109). Retten har således allerede fastslået, at en markedsandel på mellem 70 og 80% i sig selv er et klart indicium for, at der foreligger en dominerende stilling (dommen i sagen Hilti mod Kommissionen, jf. ovenfor, præmis 92).
908. Det er derfor med rette, når Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 533 udleder af den omstændighed, at TACA-deltagerne inden for den trafik, det drejer sig om, havde en markedsandel på 60%, at der er »en stærk formodning om en dominerende stilling«.
909. Ingen af de anbringender og indvendinger, sagsøgerne har fremført, kan rejse tvivl om denne konklusion.
910. Hvad indledningsvis angår påstanden om, at der lægges forkerte oplysninger om markedsandelen til grund i den anfægtede beslutning, har sagsøgerne for det første kritiseret Kommissionen for fejlagtigt at medtage TACA-deltagernes transport via canadiske havne.
911. Med hensyn hertil bemærkes, at Kommissionen i beslutningens betragtning 265-273 finder, at TACA-deltagernes markedsandel af den transport, der udføres via canadiske havne, bør lægges til deres markedsandel inden for den direkte transport og ikke behandles, som om den tilhørte en konkurrent. Det fremgår således af beslutningens betragtning 85 og 533, at Kommissionen ved bestemmelsen af TACA-deltagernes andel af det relevante marked i den af beslutningen omfattede periode har medtaget den del af TACA-deltagernes fragt, der befordres via canadiske havne.
912. Uden at det på dette stadium er fornødent at tage stilling til, om det var fejlagtigt af Kommissionen at tage hensyn til fragt, der befordres via canadiske havne, ved bestemmelsen af TACA-deltagernes markedsandel inden for den omhandlede trafik, idet dette spørgsmål er genstand for særskilte anbringender, som prøves nedenfor i forbindelse med behandlingen af den eksterne konkurrence, bemærkes, at TACA-deltagernes markedsandel, når den beregnes af sagsøgerne, dvs. eksklusive den nævnte fragt, i perioden 1994-1996 kun var lidt mindre end den, der lægges til grund i den anfægtede beslutning, idet den for de enkelte år udgør henholdsvis 58,1%, 57,6% og 56,2% i stedet for 60,6%, 61,5% og 59,8%.
913. Ifølge ovennævnte retspraksis udgør en markedsandel på 56% stadig en meget stor markedsandel, som i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling.
914. På den baggrund er sagsøgernes kritik irrelevant, selv hvis der var grundlag for den.
915. Dernæst er der ikke grundlag for indvendingen om, at TACA-deltagernes andel af det relevante marked, således som sagsøgerne definerer det, er på under 50% eller endog på under 40%, idet sagsøgernes kritik af definitionen af det relevante marked er blevet forkastet ovenfor.
916. Anbringendet om fejlagtig beregning af TACA-deltagernes markedsandel må derfor forkastes.
917. Hvad videre angår anbringendet om, at vurderingen af TACA-deltagernes markedsandel er ufuldstændig og fejlagtig, har sagsøgerne indledningsvis lagt Kommissionen til last, at den ikke har undersøgt denne markedsandel i en tilstrækkeligt lang periode.
918. Hvad dette angår anfører Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 533, at TACA-deltagerne havde markedsandel på ca. 60% i 1994, 1995 og 1996, dvs. – således som det fremgår af betragtning 592 og 594 – i de tre år, hvori de overtrædelser af traktatens artikel 86, som gøres gældende i beslutningen, har fundet sted. Kommissionen bemærker i samme betragtning, at det ikke undersøges i beslutningen, om denne markedsandel blev opretholdt i 1997.
919. Det må medgives, at det ikke kan udelukkes, at besiddelsen af en stor markedsandel i en meget kort periode under visse omstændigheder ikke er tilstrækkelig til at give anledning til at formode, at der er tale om en dominerende stilling.
920. I det foreliggende tilfælde kan besiddelsen af en markedsandel på ca. 60% i en periode på tre år, der svarer til de tre første år, TACA-aftalen har været i kraft, imidlertid som udgangspunkt ikke anses for at være utilstrækkelig til at give anledning til at formode, at der foreligger en dominerende stilling. Desuden har sagsøgerne, skønt de generelt har gjort gældende, at en periode på tre år er utilstrækkelig, ikke forklaret, hvorfor det forholder sig således i dette tilfælde.
921. Ydermere har, i modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, TACA-deltagerne haft en markedsandel af den størrelse, som lægges til grund i den anfægtede beslutning, i mere end tre år. Således som Retten fastslog i TAA-dommen (præmis 326), rådede TAA, som TACA efterfulgte i 1994, nemlig inden for atlanttrafikken mellem Nordeuropa og USA over en markedsandel i størrelsesordenen 75% i 1992 og 65-70% i 1993. Eftersom TAA i 1992 og 1993 omfattede størstedelen af TACA-deltagerne, har medlemmerne af TAA/TACA i mindst fem år haft en markedsandel på over 60%. Sagsøgerne har i deres skriftlige indlæg til Retten selv anerkendt, at besiddelsen af en stor markedsandel i fem år er tilstrækkelig til at give anledning til at formode, at der foreligger en dominerende stilling.
922. Det er følgelig med urette, når sagsøgerne gør gældende, at den formodning om en dominerende stilling, som lægges til grund i den anfægtede beslutning, er foranlediget af oplysninger vedrørende en periode, der ikke er tilstrækkeligt lang.
923. Desuden er sagsøgernes indvending på dette punkt, i den udstrækning Kommissionen derved kritiseres for ikke at have taget hensyn til nedgangen i TACA-deltagernes markedsandel efter 1996, sammenfaldende med de anbringender og argumenter vedrørende undersøgelsen af den potentielle konkurrence, som behandles nedenfor. En betydelig nedgang i TACA-deltagernes markedsandel efter 1996 kunne nemlig tyde på en væsentlig potentiel konkurrence i perioden 1994-1996, som, efter omstændighederne, kunne rejse tvivl om, hvorvidt der var tale om en dominerende stilling i denne periode. Dette spørgsmål behandles nedenfor i præmis 1009-1037.
924. Hvad dernæst angår indvendingen om, at Kommissionen ikke har undersøgt den af TACA-deltagernes konkurrenter indtagne stilling, bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 538-544 anfører, at den formodning om en dominerende stilling, TACA-deltagernes markedsandel i den omhandlede periode giver anledning til, underbygges af, at kunderne kun har haft begrænsede muligheder for at benytte andre rederier. Hvad dette angår anfører Kommissionen i betragtning 539, at TACA-deltagerne i perioden 1993-1995 rådede over mere end 70% af den disponible kapacitet inden for den direkte trafik mellem Nordeuropa og USA, at deres største konkurrent, Evergreen, rådede over 11%, og at der ikke er nogen grund til at antage, at disse tal var anderledes i 1996. Hvad de øvrige betydeligste konkurrenter angår henviser Kommissionen i samme betragtning til den undersøgelse, der foretages i betragtning 244-264.
925. Det fremgår af det foregående, at det er rigtigt, at Kommissionen ved undersøgelsen af, om TACA-deltagerne har indtaget en dominerende stilling på det relevante marked, ikke har vurderet konkurrenternes stilling på grundlag af disses markedsandele, men på grundlag af deres andel af den disponible kapacitet på det relevante marked. Det kan dog ikke udledes af den ene omstændighed, at Kommissionen, således som sagsøgerne har gjort gældende, ikke har undersøgt konkurrenternes stilling i forhold til TACA-deltagernes.
926. I deres skriftlige indlæg til Retten har sagsøgerne således selv anført, at et rederis markedsandel på markedet for søtransport i princippet afspejler dets kapacitet.
927. Desuden undersøger Kommissionen i betragtning 244-264, hvortil der udtrykkeligt henvises i betragtning 539, udførligt, hvordan hver enkelt af de konkurrenter til TACA, der råder over en markedsandel på over 1%, dvs. Evergreen, Lykes, Atlantic Cargo Service, Independent Container Line og Carol Line, er stillet i konkurrencen. For at vurdere, hvor stærk en konkurrence, disse rederier udøver, undersøger Kommissionen i den forbindelse for hver enkelt konkurrent ikke blot markedsandelen, men også alle øvrige relevante faktorer, såsom rederiets kapacitet og de andre aftaler, det er bundet af.
928. Ydermere fremhæver Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 540-544 og 548 servicekontrakternes blokerende virkning og det forhold, at TACA-deltagernes konkurrenter fastsætter deres rater på grundlag af TACA’s og således følger TACA på dette område.
929. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, har Kommissionen følgelig i den anfægtede beslutning faktisk undersøgt den af TACA-deltagernes konkurrenter indtagne stilling og derved i overensstemmelse med retspraksis (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765, præmis 48) kunnet vurdere, om disse har kunnet påføre TACA-deltagerne effektiv konkurrence.
930. Indvendingen om, at Kommissionen ikke har undersøgt den af TACA-deltagernes konkurrenter indtagne stilling, må derfor forkastes.
931. Med hensyn til indvendingen om, at en markedsandel på over 50%, i modsætning til tilfælde, hvor der er tale om en individuelt dominerende stilling, ikke giver tilstrækkeligt grundlag for at formode, at der foreligger en kollektivt dominerende stilling, skal begrebet dominerende stilling ifølge retspraksis forstås som en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter denne i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 38).
932. Det er klart, at en enhed, der råder over mere end 50% af markedet, kan besidde en sådan uafhængighed, hvad enten den er individuel eller kollektiv.
933. Således som sagsøgerne korrekt har bemærket, kan en kollektiv enhed bestå af virksomheder, mellem hvilke der fortsat er en vis konkurrence, og hvis markedsandele udviser en vis asymmetri. Men skønt dette efter omstændighederne kan være til hinder for en kollektiv vurdering af de pågældende virksomheders stilling på det relevante marked (jf. i denne retning Kali und Salz-dommen, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 226 og 233), er det til gengæld irrelevant for bestemmelsen af, om den kollektive stilling er dominerende. Om en markedsstilling er dominerende, skal bedømmes ud fra graden af afhængighed i forhold til konkurrenter, kunder og leverandører, og det er følgelig kun disse faktorer vedrørende den eksterne konkurrence, der skal tages i betragtning.
934. Under alle omstændigheder oversteg TACA’s markedsandel i den periode, det drejer sig om, i betydelig grad 50%-tærsklen. Kommissionen fastslår således i den anfægtede beslutning, at TACA-deltagerne har haft en markedsandel på omkring 60%. Desuden anfører Kommissionen i beslutningens betragtning 533, at TACA-deltagernes markedsandel i den omhandlede periode udgjorde omkring 70% inden for det vigtigste segment af det relevante marked. Endelig udgjorde, som nævnt ovenfor, TACA’s markedsandel ifølge de oplysninger, sagsøgerne selv har fremlagt, stadig over 56%.
935. På den baggrund bemærkes, at selv hvis man tiltrådte sagsøgernes fejlagtige opfattelse og forudsatte, at der, når markedsandelen lægges til grund, skal nås en højere tærskel for at finde, at der tale om en kollektivt dominerende stilling, end for at finde, at der er tale om en individuelt dominerende stilling, ville tærsklen være nået i det foreliggende tilfælde.
936. Sagsøgernes indvending på dette punkt må derfor forkastes.
937. Hvad endelig angår argumentet om, at linjekonferencer må råde over en betydelig markedsandel for at kunne spille den stabiliserende rolle, der tillægges dem i forordning nr. 4056/86, er det korrekt, at linjekonferencer på grund af deres natur begrænser konkurrencen mellem medlemmerne og ikke kan sikre opfyldelsen af det stabilitetsmål, der tillægges dem i forordning nr. 4056/86, medmindre de råder over en ikke ubetydelig markedsandel. At der i forordning nr. 4056/86 fastsættes en gruppefritagelse for linjekonferencer, betyder derfor ikke, at enhver linjekonference, der råder over en markedsandel på 50%, uden videre kan anses for ikke at opfylde den fjerde betingelse i traktatens artikel 85, stk. 3, nemlig at udelukke konkurrencen (TAA-dommen, præmis 324).
938. På søtransportens område kan det dog ikke udledes heraf, at det ikke er et indicium for, at en linjekonference indtager en dominerende stilling, at den har en stor markedsandel.
939. Skønt det kan være til hinder for at anvende gruppefritagelsen efter forordning nr. 4056/86, at konkurrencen er blevet udelukket, er den blotte besiddelse af en dominerende stilling derimod uden betydning i så henseende. Dels er begrebet udelukkelse af konkurrencen et snævrere begreb end besiddelsen eller erhvervelsen af en dominerende stilling, og en virksomhed, der indtager en sådan stilling, kan være berettiget til fritagelse (dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, jf. præmis 853 ovenfor, præmis 113, i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 39, og TAA-dommen, præmis 330). Det er således ifølge artikel 8 i forordning nr. 4056/86 kun når en linjekonference misbruger sin dominerende stilling, at Kommissionen kan tilbagekalde gruppefritagelsen efter denne forordning. I modsætning til at udelukke konkurrencen er det ikke i sig selv forbudt at indtage en dominerende stilling i henhold til traktatens konkurrenceregler; disse forbyder kun misbrug af en sådan stilling.
940. Heraf følger, at en stor markedsandel, selv på søtransportens område, kan udgøre et indicium for, at der foreligger en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86.
941. Det på forordning nr. 4056/86 baserede argument må derfor forkastes.
942. Det følger af det ovenstående, at anbringenderne og indvendingerne om TACA-deltagernes markedsandel må forkastes i deres helhed.
2. Den faktisk eksterne konkurrence
a) Parternes argumenter
943. Ved dette anbringende har sagsøgerne påstået, at vurderingen i den anfægtede beslutnings betragtning 243-275 (afsnit X: »Ekstern konkurrence«) og betragtning 543 og 566 (i afsnit XXIII: »Vurdering efter artikel 86«), hvorefter sagsøgerne har udelukket den faktiske eksterne konkurrence, er forkert. Endvidere har de subsidiært gjort gældende, at Kommissionen under den skriftlige procedure medgav, at det andet tilfælde af misbrug, som gøres gældende i beslutningen, ikke har ført til udelukkelse af den faktiske eksterne konkurrence, og at der derfor i det mindste skal tages hensyn til dette ved vurderingen af de pålagte bøders forholdsmæssighed.
944. Sagsøgerne har for det første hævdet, at Kommissionen ved at finde, at TACA-deltagernes samlede markedsandel har været forholdsvis stabil, har set bort fra, at selv en meget ubetydelig numerisk variation i markedsandelenes størrelse kan give anledning til en betydelig ændring af fragtmængden. Da Evergreen således i 1995 øgede sin markedsandel med 1,2% i forhold til 1994, repræsenterede denne stigning en forøgelse af fragtmængden på 36 466 TEU. Sagsøgerne har tilføjet, at der inden for trafikken mellem Nordeuropa og USA findes over 20 uafhængige containerrederier, der øver et samlet konkurrencetryk mod TACA-deltagerne.
945. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at andre rederiers fragtmængde i perioderne 1994-1996 og 1994-1997 steg hurtigere end TACA-deltagernes. For eksempel faldt den fragtmængde, TACA befordrede i vestgående retning, med 8,3% i perioden 1994-1996, hvorimod den fragtmængde, andre rederier befordrede, steg med 6,7%. Sagsøgerne har ligeledes peget på, at nye rederier på markedet i betydelig grad har forøget deres markedsandel af transporten af bestemte varer. Desuden blev de uafhængige rederiers kapacitet inden for den omhandlede trafik 41% større i perioden fra juli 1996 til juli 1997 og 47% større i perioden fra juli 1995 til juli 1997. Denne forøgelse skyldes ifølge sagsøgerne, at Cosco, K. Line og Yangming trådte ind på markedet i februar 1997.
946. For det tredje har sagsøgerne fremhævet betydningen af konkurrencen fra de uafhængige containerrederier Evergreen og Lykes inden for den direkte atlanttrafik.
947. At der forekommer konkurrence fra Evergreen, fremgår ifølge sagsøgerne af, at en række afskibere har flyttet hele eller en del af deres fragt fra TACA til Evergreen, og af, at Evergreens markedsandel i perioden 1994-1996 steg fra 10,8% til 12%. Desuden bekendtgjorde Evergreen i oktober 1997, at rederiet agtede at investere i byggeri af 25 nye skibe. Dette besvarer bemærkningen i den anfægtede beslutnings betragtning 251 om, at »konkurrencepresset fra Evergreen [begrænses] af, at Evergreen i betragtning af den for øjeblikket høje kapacitetsudnyttelse i atlanttrafikken kun ville kunne erobre nye markedsandele ved at indsætte nye skibe i trafikken«. Selv om Evergreen ikke investerer i ny kapacitet, kan rederiet ifølge sagsøgerne under alle omstændigheder udvide sin kapacitet inden for atlanttrafikken uden yderligere omkostninger ved blot at overføre skibe, der anvendes inden for andre trafikker.
948. At Lykes påfører TACA konkurrence, fremgår ifølge sagsøgerne af, at der er blevet flyttet fragt fra dem til Lykes, og af den fragtmængde, Lykes befordrede inden for den omhandlede trafik i perioden 1994-1996. Over for Kommissionens påstand om, at mange af disse overførsler ikke har omfattet alle de pågældende afskiberes behov, har sagsøgerne gjort gældende, at de viser, at afskiberne opfatter rederier uden for TACA som effektive konkurrenter til konferencen, idet de ofte fordeler deres fragtbehov netop for at kunne øve et større pres, når de forhandler om rater.
949. For det fjerde har sagsøgerne fremhævet, at der forekommer konkurrence fra fragtbefordring via canadiske havne, uanset om transporten foretages af TACA-medlemmer, der udøver virksomhed inden for denne trafik (ACL, DSR-Senator, Hapag Lloyd, MSC, Maersk, NOL, NYK, OOCL, P & O Nedlloyd, POL og Sea-Land), eller af rederier, der ikke er medlemmer af TACA (CAST of Canadia Maritime, Bolt Canada Line og Norasia). Sagsøgerne har erindret om, at fragt til USA, der befordres via canadiske havne, ikke er omfattet af den kollektive tariffastsættelse, og at de TACA-medlemmer, der opererer på denne rute, derfor optræder som uafhængige rederier. At der forekommer konkurrence fra fragtbefordring via canadiske havne, er ifølge sagsøgerne blevet omtalt i fagpressen og fremgår af, at afskiberne i perioden 1993-1998 har flyttet fragt fra TACA-medlemmer til andre rederier, der udøver virksomhed inden for trafikken via de canadiske havne.
950. At der forekommer konkurrence fra TACA-medlemmer, fremgår ifølge sagsøgerne af, at raterne inden for henholdsvis den direkte trafik og trafikken via canadiske havne er forskellige. Denne konkurrence anerkendes i øvrigt af afskiberne selv, som anser de TACA-medlemmer, der sejler via canadiske havne, for at optræde uafhængigt. Sagsøgerne finder, at Kommissionens vurderinger i den anfægtede beslutnings betragtning 269 og 270 strider imod disse forhold.
951. Med hensyn til konkurrence fra rederier, der ikke er medlemmer af TACA, har sagsøgerne indledningsvis gjort gældende, at de canadiske myndigheder, i modsætning til hvad Kommissionen anfører i beslutningens betragtning 268, på ingen måde har »opmærksomheden rettet« mod konkurrencevilkårene inden for trafikken mellem Nordeuropa og Canada. Ifølge sagsøgerne fandt Canadian Federal Court of Appeal (den canadiske forbundsappeldomstol) i en kendelse vedrørende fusionen mellem Cast og CP Ships, at fusionen ikke ville begrænse konkurrencen, fordi der var en intensiv konkurrence inden for denne trafik, hvilket meddelelsen fra Sea-Land, Maersk og P & O Nedlloyd om, at de ville indtræde i trafikken, var et vidnesbyrd om. Endvidere har sagsøgerne fremhævet den betydelige konkurrence fra sammenslutningen af CP Ships, Bolt Canada Line og Norasia. Denne sammenslutning, som har en kapacitet på 85 000 TEU og en flåde på 46 skibe, er en stærk konkurrent på ruten via de canadiske havne. I øvrigt repræsenterer den fragt, sammenslutningen befordrer til USA, en væsentlig del af den samlede fragt, den befordrer. Desuden agter Canadia Maritime at udvide sin virksomhed på ruten efter at have erhvervet nye containere. Bolt Canada Line anvender tre skibe på ruten. Endelig etablerede Norasia, som er hjemmehørende i Schweiz, en ny rute mellem Nordeuropa og Canada i juni 1998. Norasias skibe har en samlet kapacitet på 1 388 TEU, og selskabet har som mål at adskille sig fra konkurrencen ved kun at sejle fra tre havne.
952. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at der ikke er grundlag for disse anbringender og indvendinger.
b) Rettens bemærkninger
953. Sagsøgerne har bestridt, at TACA har udelukket faktisk ekstern konkurrence. De har gjort gældende, at TACA har et stort antal konkurrenter, hvis markedsandel er steget i den periode, der er tale om, at denne markedsandel er steget hurtigere end TACA’s, og at de uafhængige rederiers kapacitet er blevet udvidet, efter at Cosco, K. Line og Yangming er trådt ind på markedet. Endvidere har de peget på, at en række afskibere har flyttet hele eller en del af deres fragt fra TACA til Evergreen og Lykes, og at Evergreen er i stand til at udvide sin kapacitet i fremtiden. Sagsøgeren i sag T-213/98 har bestridt, at TACA’s prisførerskab kan være et indicium for en dominerende stilling på søtransportområdet. Endvidere har sagsøgerne hævdet, at Kommissionen har fejlvurderet konkurrencen fra fragtbefordring via canadiske havne.
954. Indledningsvis bemærkes, at Kommissionen, i modsætning til hvad sagsøgerne har påstået, ikke i den anfægtede beslutning finder, at faktisk ekstern konkurrence over for TACA er udelukket, men kun, at en sådan konkurrence er begrænset. Kommissionen anfører således i beslutningens betragtning 538, at en af de omstændigheder, der viser, at TACA indtager en dominerende stilling, består i, at TACA’s kunder kun har »begrænsede« muligheder for at benytte andre rederier, hvilket gør TACA til en uomgængelig handelspartner, selv for utilfredse kunder. Med hensyn til ekstern konkurrence opregner Kommissionen følgende faktorer: TACA råder over 70% af den disponible kapacitet inden for den direkte trafik mellem Nordeuropa og USA, mens den væsentligste konkurrent kun råder over 11%, servicekontrakterne har en blokerende virkning, TACA er prisførende, og konkurrenterne følger TACA’s priser, og TACA har gennemtvunget regelmæssige, om end beskedne, prisforhøjelser i perioden 1994-1996.
955. Det er følgelig ikke en fuldstændig mangel på konkurrence, der har foranlediget Kommissionen til at finde, at der foreligger en dominerende stilling, men den eksterne konkurrences ringe intensitet. Endvidere bemærkes, at en dominerende stilling ifølge retspraksis ikke nødvendigvis udelukker, at der består en vis konkurrence, men den sætter det dominerende firma i stand til, om end ikke at bestemme, så dog i det mindste mærkbart at øve indflydelse på de vilkår, hvorunder konkurrencen udvikler sig, og under alle omstændigheder i vidt omfang i stand til at handle uden at skulle tage hensyn hertil, og uden at denne adfærd er til skade for virksomheden (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 39).
956. På denne baggrund skal det derfor prøves, om de anbringender og indvendinger, sagsøgerne har fremført vedrørende den undersøgelse af den eksterne konkurrence, der foretages i den anfægtede beslutning, ikke blot godtgør, at denne konkurrence findes, men også, at den er betydelig.
i) Antallet af konkurrenter til TACA-deltagerne og konkurrenternes stigende markedsandel
957. Sagsøgerne har gjort gældende, dels at TACA har været udsat for en samlet konkurrence fra omkring 20 rederier, dels at stigningen i deres markedsandel, skønt den er beskeden, repræsenterer store fragtmængder.
958. Hvad for det første angår antallet af konkurrenter anførtes det ovenfor i præmis 927-929, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 244-262 undersøger, hvordan fem rederier, som er uafhængige i forhold til TACA, nemlig Evergreen, Lykes, Atlantic Cargo Service, Independent Container Line og Carol Line, er stillet i konkurrencen. De nævnte virksomheder har ifølge Kommissionen været TACA’s »fem store konkurrenter«. I betragtning 244 anfører Kommissionen, at disse konkurrenter i 1995 havde en markedsandel på henholdsvis 10,2%, 5,7%, 3,2%, 2,7% og 1,0%.
959. Det er rigtigt, således som sagsøgerne har påpeget, at Kommissionen derimod ikke undersøger, hvordan den øvrige halve snes konkurrenter, som udøver virksomhed på det relevante marked, er stillet i konkurrencen.
960. Det er imidlertid ubestridt mellem parterne, at ingen af disse øvrige konkurrenter i den periode, der er tale om, har haft en markedsandel på over 1%. Det kan ikke seriøst bestrides, at et rederi, som råder over en markedsandel på under 1%, ikke er i stand til at påføre TACA-deltagerne betydelig konkurrence. Sagsøgerne har heller ikke bestridt Kommissionens vurderinger i den anfægtede beslutnings betragtning 253-262, hvorefter TACA-deltagerne ikke har været udsat for faktisk konkurrence fra Atlantic Cargo Service, Independent Container Line og Carol Line, skønt disse rederier har haft en markedsandel i størrelsesordenen 2-3%. Desuden er det fast retspraksis, at jo mindre og svagere konkurrenterne er, jo mindre er de i stand til at øve et reelt konkurrencetryk på den dominerende virksomhed (dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, jf. præmis 853 ovenfor, præmis 111 og 112, dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 51-58, og TAA-dommen, præmis 341). Retten har således allerede fastslået vedrørende det relevante marked, at »ingen af de øvrige uafhængige rederier på grund af deres i forhold til Evergreen mindre markedsandele og færre ressourcer [har haft] kapacitet til at præstere et tilstrækkeligt stort antal tjenesteydelser til at kunne øve et reelt konkurrencetryk på medlemmerne af TAA« (TAA-dommen, præmis 343).
961. Ydermere fremgår det af de data, sagsøgerne selv har fremlagt, at de konkurrenter, det drejer sig om, selv ud fra en samlet betragtning, højst repræsenterede 2,3% af det relevante marked i 1996. Det er åbenbart, at en sådan markedsandel ikke kan øve et betydeligt konkurrencetryk på en enhed, som råder over en markedsandel på 60%. Sagsøgerne har heller ikke forklaret, hvordan det samlede tryk, de nævnte konkurrenter påstås at have øvet, rent faktisk har påvirket TACA-deltagernes stilling.
962. Heraf følger, at det er med rette, at Kommissionen ved undersøgelsen af, om TACA-deltagerne indtager en dominerende stilling på det relevante marked, ikke har taget hensyn til konkurrenter med en markedsandel på under 1%. Sagsøgernes indvending på dette punkt må derfor forkastes.
963. For det andet er det åbenbart, at der ikke er grundlag for påstanden om, at en beskeden stigning i markedsandel repræsenterer store fragtmængder. At en virksomhed øger sine salgsmængder, er i sig selv irrelevant for vurderingen af dens konkurrencemæssige stilling i forhold til andre virksomheder, der opererer på det pågældende marked, hvis stigningen i salgsvolumenet ikke sammenholdes med det samlede volumen på markedet med henblik på at bestemme, hvor stor en del heraf den repræsenterer.
964. Sagsøgernes indvending på dette punkt må derfor forkastes.
ii) Stigningen i den fragtmængde, TACA-deltagernes konkurrenter har befordret
965. Sagsøgerne har gjort gældende, at det i perioden 1994-1996 lykkedes TACA-deltagernes konkurrenter at erobre en væsentlig del af stigningen i efterspørgslen. I denne periode steg TACA’s fragtmængde med 2%, hvorimod konkurrenternes steg med 11%.
966. TACA’s markedsandel har imidlertid på trods af denne stigning stort set været uændret i de tre år, den anfægtede beslutning vedrører. Selv om TACA-deltagernes konkurrenter har øget deres fragtmængde, har de således ikke været i stand til at erobre væsentlige markedsandele på bekostning af TACA-deltagerne.
967. Desuden har TACA-deltagerne, som nævnt ovenfor, opretholdt en stor markedsandel. Selv hvis sagsøgernes skøn lægges til grund, var TACA-deltagernes markedsandel i perioden 1994-1996 således større end 56%, mens deres væsentligste konkurrent, Evergreens markedsandel ikke oversteg 12%. En sådan forskel mellem TACA-deltagernes og deres væsentligste konkurrents markedsandel udgør et vigtigt indicium for, at der er tale om en dominerende stilling (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 48), og det så meget mere som de følgende konkurrenter kun råder over marginale markedsandele (dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, jf. præmis 853 ovenfor, præmis 111 og 112, dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 51-58, og TAA-dommen, præmis 341).
968. Med hensyn til den påberåbte forøgelse af den kapacitet, TACA-deltagernes konkurrenter udbyder på markedet, efter at Cosco, K. Line og Yangming er trådt ind på dette, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne omstændighed er irrelevant for undersøgelsen af den faktiske eksterne konkurrence, idet den er indtruffet efter den periode, den anfægtede beslutning vedrører.
969. Af disse grunde må sagsøgernes indvending på dette punkt forkastes.
iii) Faktisk konkurrence fra Evergreen og Lykes
970. For at godtgøre, at der forekommer ekstern konkurrence fra Evergreen og Lykes, har sagsøgerne påberåbt sig, at der er flyttet fragt til disse to rederier, og at Evergreen er i stand til at udvide sin kapacitet.
971. Herom bemærkes, at Evergreen er det eneste uafhængige rederi, der råder over en forholdsvis betydelig markedsandel, nemlig, ifølge den anfægtede beslutnings betragtning 244, 10,5% i 1995. Det fremgår imidlertid af betragtning 249, 250, 539 og 544, at en række faktorer stærkt har begrænset den konkurrence, dette rederi har kunnet påføre TACA-medlemmerne. Således er Evergreens markedsandel fem gange mindre end TACA-deltagernes. Endvidere fremgår det af betragtning 539, at Evergreen i perioden 1993-1995 rådede over 11% af den disponible kapacitet inden for den direkte trafik mellem Nordeuropa og USA, mens TACA-deltagerne rådede over 70%. Desuden er det ubestridt, at Evergreen har været part i aftaler, som visse TACA-medlemmer også har deltaget i, nemlig Eurocorde-aftalen, Southern Europe America Conference og en række aftaler om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen, såsom Transpacific Stabilisation Agreement og Europe Asia Trades Agreement, hvilket tyder på et interessefællesskab med sagsøgerne. Ligeledes bemærkes, at Evergreen oprindelig skulle have været medlem af TACA’s forgænger TAA, og at Retten tidligere har anført, at rederiet, skønt det i sidste instans forblev uafhængigt, alligevel opretholdt regelmæssig kontakt med nogle af TAA-medlemmerne og i vid udstrækning blev underrettet om den prispolitik, disse besluttede at føre, hvilket gjorde det muligt for det at justere sin tarif, således at det, med en mindre tidsforskydning, fulgte de ændringer, TAA-medlemmerne indførte (TAA-dommen, præmis 342). I den anfægtede beslutnings betragtning 249 bemærker Kommissionen således – og sagsøgerne har intet konkret anført, der kan rejse tvivl om denne vurdering – at Evergreen varslede de samme prisstigninger for 1996 som TACA, og at rederiet derfor må antages at følge TACA’s priser.
972. Evergreen, som er det eneste uafhængige rederi, der råder over en vis styrke på markedet for linjetransport på ruten over Atlanten, synes følgelig reelt ikke at have været i stand til at øve et virkeligt konkurrencetryk på TACA-medlemmerne (jf. i denne retning TAA-dommen, præmis 342).
973. Med hensyn til Lykes, det næststørste uafhængige rederi på det relevante marked, fremgår det af den anfægtede beslutnings betragtning 244, at dette rederis andel af det relevante marked kun udgjorde 5,7% i 1995. Desuden bemærker Kommissionen i betragtning 252, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt, at Lykes i 1995 indgav konkursbegæring efter amerikansk ret, og at dette hæmmede rederiets økonomiske handlefrihed på det omhandlede marked.
974. Følgelig har hverken Evergreen eller Lykes kunnet påføre TACA-deltagerne betydelig ekstern konkurrence.
975. Intet af det, sagsøgerne har fremført inden for rammerne af den foreliggende sag, kan rejse tvivl om denne konklusion.
976. Hvad en række afskiberes flytning af fragt til Evergreen og Lykes angår er det tilstrækkeligt at bemærke, at de af sagsøgerne fremlagte data ganske vist uomtvisteligt viser, at disse rederier har udøvet en vis konkurrence – hvilket Kommissionen i øvrigt ikke har bestridt – men at de derimod ikke viser, at denne konkurrence vedrører betydelige fragtmængder. Desuden anfører Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 544, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt, at det fremgår af de eksempler, TACA-deltagerne valgte at give i deres svar på meddelelsen af klagepunkter, hvoraf størstedelen er identiske med dem, de har fremlagt under den foreliggende sag, »at det i mange tilfælde kun var en del, undertiden en ganske lille del, af den pågældende afskibers laster, der var overgået til Evergreen«.
977. Med hensyn til Evergreens mulighed for at udvide sin kapacitet i 1997 er den omstændighed, at rederiet har påtænkt at udvide sin kapacitet efter den periode, den anfægtede beslutning vedrører, ikke bevis for forekomsten af en faktisk ekstern konkurrence, men, i givet fald, højst for forekomsten af en vis potentiel konkurrence. Sagsøgernes argument er derfor irrelevant for en bestridelse af den anfægtede beslutnings vurderinger vedrørende faktisk ekstern konkurrence. Under alle omstændigheder gør de af sagsøgerne fremlagte data det ikke muligt at bestemme, hvor stor en del Evergreens kapacitetsudvidelser udgør af den samlede disponible kapacitet på det relevante marked, og de har derfor ikke nogen bevisværdi.
978. Sagsøgernes indvendinger vedrørende faktisk ekstern konkurrence fra Evergreen og Lykes må følgelig forkastes.
iv) TACA’s prisførerskab og den omstændighed, at de uafhængige konkurrenter følger TACA’s priser
979. Selv om sagsøgerne ikke reelt har bestridt vurderingen i den anfægtede beslutnings betragtning 249, 541 og 548, hvorefter TACA er prisførende, finder sagsøgeren i sag T-213/98, at Kommissionen ikke kan lægge til grund, at dette er et indicium for en dominerende stilling, eftersom den tilbøjelighed, rederier uden for konferencen har til at følge TACA’s priser ved at benytte den ensartede tarif som reference, udgør et aspekt af den stabilitet, konferencer bidrager til på søtransportområdet.
980. Det er rigtigt, således som sagsøgerne har bemærket, at linjekonferencers prisførerskab kan gøre det muligt for sådanne at sikre opfyldelsen af det i forordning nr. 4056/86 opstillede mål om stabilitet i trafikken. Men det kan ikke udledes heraf, at TACA’s prisførerskab derfor ikke er et indicium for en dominerende stilling i den i traktatens artikel 86 omhandlede betydning.
981. At indtage en dominerende stilling er nemlig – som anført ovenfor i præmis 937-940 i forbindelse med undersøgelsen af TACA-deltagernes markedsandel – dels ikke i sig selv forbudt i henhold til traktatens artikel 86, dels ikke til hinder for blive indrømmet fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3. Desuden fremgår det af fast retspraksis, at den konklusion, at der foreligger en dominerende stilling, kan udledes af enhver objektiv faktor, som viser, at den pågældende virksomhed er i stand til at handle uafhængigt i forhold til konkurrenter, kunder og leverandører, herunder faktorer, der i sig selv er positive, såsom forekomsten af effektive forsknings- og udviklingsprogrammer (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 48). At TACA’s prisførerskab bidrager til at opfylde målet om stabilitet i trafikken, er derfor ikke til hinder for, at Kommissionen lægger det til grund for den konklusion, at der foreligger en dominerende stilling.
982. Sagsøgernes indvendinger på dette punkt må derfor forkastes.
v) Konkurrence fra The Canadian Gateway
983. Sagsøgerne har gjort gældende, at fragtbefordring via canadiske havne påfører TACA-deltagerne betydelig konkurrence, hvad enten transporten foretages af TACA-medlemmer, der udøver virksomhed inden for denne trafik, eller af rederier, som ikke er medlemmer af TACA. Sagsøgerne har peget på, at fragtbefordring via canadiske havne til bestemmelsessteder i USA ikke er undergivet den kollektive tariffastsættelse, og at de TACA-medlemmer, der opererer på denne rute, derfor optræder som uafhængige rederier. Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at forekomsten af konkurrencen fra fragtbefordring via canadiske havne er blevet omtalt i fagpressen og fremgår af, at afskiberne i perioden 1993-1998 har flyttet fragt fra TACA-medlemmer til andre rederier, der udøver virksomhed inden for trafikken via de canadiske havne.
984. Inden disse argumenter prøves, bemærkes, at Kommissionen ikke finder i den anfægtede beslutning, at TACA-deltagerne ikke har været udsat for konkurrence fra fragtbefordring til og fra USA via canadiske havne, men kun, at denne konkurrence har været forholdsvis begrænset. I beslutningens betragtning 265 bemærker Kommissionen således, at fragt til og fra Midtvesten i USA kan transporteres til og fra Nordeuropa via enten amerikanske havne eller canadiske havne, navnlig Montreal og Halifax. Kommissionen bemærker ligeledes, at fragtbefordring via The Canadian Gateway ikke er omfattet af undtagelser fra de amerikanske eller canadiske bestemmelser om kartelforbud. Den anerkender følgelig i betragtning 266, at The Canadian Gateway for nogle afskibere kan træde i stedet for havne på USA’s østkyst.
985. Kommissionen finder dog, således som det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 269-272, at der kun er tale om en begrænset konkurrence, dels fordi flere medlemmer af de canadiske konferencer, nærmere bestemt OOCL, Hapag Lloyd, ACL og POL, også er medlemmer af TACA, dels fordi medlemmerne af de canadiske konferencer underrettes om TACA-deltagernes prispolitik. Kommissionen konkluderer følgelig i beslutningens betragtning 273, at »TACA-parternes markedsandel inden for transport via The Canadian Gateway bør lægges til TACA-parternes markedsandel inden for den direkte trafik, idet trafikken via Canadian Gateway ikke kan anses at konkurrere med TACA-parternes direkte farter«. I overensstemmelse hermed fremgår det af betragtning 85 og 533, at de data om markedsandelen, Kommissionen lægger til grund for sin formodning om, at der er tale om en dominerende stilling, indbefatter fragt, der befordres via canadiske havne.
986. Intet af det, sagsøgerne har fremført inden for rammerne af den foreliggende sag, godtgør, at der forekommer betydelig konkurrence fra fragtbefordring via canadiske havne, og kan derfor rejse tvivl om ovennævnte konklusioner.
987. For det første har sagsøgerne med hensyn til konkurrence fra TACA-medlemmer, der befordrer fragt via The Canadian Gateway, fremlagt en række oplysninger, der skal vise, at de rater, de pågældende medlemmer anvender inden for den direkte trafik, er forskellige fra dem, der gælder inden for trafikken via de canadiske havne.
988. Disse oplysninger er imidlertid irrelevante, idet raterne inden for henholdsvis den direkte trafik og trafikken via de canadiske havne kan være forskellige af andre grunde, som hænger sammen med arten af de ydelser, der præsteres på de to ruter. Kommissionen anfører således i den anfægtede beslutnings betragtning 270: »Det er et spørgsmål om krydspriselasticiteten mellem de to farter og ikke om prisniveau. TACA-parterne har ikke fremlagt nogen dokumentation for graden af krydspriselasticitet mellem de to ruter.« Desuden bemærker Kommissionen, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne, med rette i beslutningens betragtning 269, at Hapag Lloyd, ACL og POL ikke har udbudt særskilte ydelser via The Canadian Gateway, idet der benyttes de samme »slots« inden for henholdsvis den direkte transport og transporten via de canadiske havne. Kommissionen finder således med fuld ret i samme betragtning, at »det [er] urealistisk at tro, at et rederi vil konkurrere med sig selv om at sælge samme slot, alt efter ad hvilken vej, godset skal videretransporteres over land. Selv om der kan være en vis konkurrence, må den antages at blive mindsket af, at nogle af TACA-parterne også har betydelig indflydelse på konkurrencevilkårene i trafikken mellem Nordeuropa og Canada«.
989. Det er derfor med rette, at Kommissionen har fundet, at de medlemmer af TACA, der befordrer fragt via The Canadian Gateway, ikke har påført de medlemmer, som driver virksomhed inden for den relevante direkte trafik, betydelig ekstern konkurrence.
990. For det andet har sagsøgerne påpeget vedrørende konkurrence fra rederier, der ikke er medlemmer af TACA, at CP Ships befordrer betydelige fragtmængder via The Canadian Gateway og har planer om at øge sin virksomhed i fremtiden. Sagsøgerne har ligeledes påpeget, at Bolt Canada Line opererer med tre skibe inden for denne trafik, og at Norasia i 1998 etablerede en ny rute mellem Nordeuropa og Canada.
991. Disse omstændigheder er ganske vist et ubestrideligt vidnesbyrd om, at den direkte trafik til USA er udsat for en vis konkurrence fra The Canadian Gateway – hvilket i øvrigt ikke er blevet bestridt – men de kan ikke rejse tvivl om Kommissionens konklusion, hvorefter denne konkurrence er begrænset.
992. Selv om, indledningsvis, Kommissionen har medregnet fragt, der befordres via The Canadian Gateway, i det relevante marked, repræsenterer denne fragt nemlig kun en forholdsvis beskeden del af den samlede fragt, der befordres mellem Nordeuropa og USA. Det fremgår således af de data om markedsandelen, der angives i den anfægtede beslutnings betragtning 85, at fragt til USA eller Nordeuropa, der befordres via canadiske havne, repræsenterer mellem 15 og 17% af den samlede fragt, der befordres mellem Nordeuropa og USA. Det konkurrencetryk, som rederier, der driver virksomhed inden for den direkte trafik, er udsat for fra de canadiske konferencer, som kun tegner sig for en del af den fragt, der befordres via The Canadian Gateway, kan følgelig kun være begrænset.
993. Endvidere har sagsøgerne ikke bestridt, at de canadiske konferencer – således som Kommissionen bemærker i den anfægtede beslutnings betragtning 271 og 272 – følger TACA’s prispolitik inden for atlanttrafikken, selv om de ikke er omfattet af en fritagelse for kollektiv prisfastsættelse. Selv om de canadiske konferencer kunne have øvet et betydeligt konkurrencetryk på TACA, står det klart, at de i det væsentlige har givet afkald herpå.
994. Endelig er ingen af de argumenter, sagsøgerne har fremført, overbevisende. CP Ships’ påtænkte kapacitetsudvidelse og den, Norasia foretog i 1998, er således ikke udtryk for en faktisk ekstern konkurrence i den periode, den anfægtede beslutning vedrører. Desuden er tilstedeværelsen af tre skibe ejet af Bolt Canada Line rent anekdotisk, når der ikke foreligger nogen oplysninger om rederiets markedsandel. Med hensyn til den fragtmængde, CP Ships befordrer, har sagsøgerne blot fremlagt en række forskelligartede oplysninger, der skal fremhæve rederiets betydning, men det kan ikke udledes af disse, hvor stor en fragtmængde rederiet befordrer inden for det pågældende markedssegment, og hvor stor en markedsandel denne mængde repræsenterer.
995. Det forekommer derfor at være med fuld ret, at Kommissionen har fundet, at rederier, som ikke er medlemmer af TACA, og som udøver virksomhed inden for trafikken via The Canadian Gateway, ikke har udsat TACA-deltagerne for betydelig ekstern konkurrence inden for den trafik, det drejer sig om.
996. Hvad for det tredje angår flytningen af fragt fra TACA til medlemmer af de canadiske konferencer vedrører de fleste af de eksempler, sagsøgerne har anført, år før eller efter den periode, den anfægtede beslutning drejer sig om. Endvidere fremgår det ganske vist af de pågældende oplysninger, at en række afskibere har flyttet en del af deres fragt til de canadiske konferencer, og de vidner dermed om, at The Canadian Gateway udøver en vis konkurrence – hvilket ikke er blevet bestridt – men oplysningerne godtgør ikke, at denne konkurrence er betydelig. En sammenholdning af dem med de data, der angives i beslutningens betragtning 85, viser tværtimod, at sagsøgernes eksempler repræsenterer marginale mængder, som ikke overstiger henholdsvis 0,8%, 0,9% og 2,3% af den samlede mængde fragt, der blev befordret via canadiske havne i 1994, 1995 og 1996.
997. Sagsøgernes indvendinger om, at der ikke er blevet taget hensyn til faktisk ekstern konkurrence fra The Canadian Gateway, må derfor forkastes.
vi) Konklusion vedrørende faktisk ekstern konkurrence
998. Det fremgår af det foranstående, at samtlige de anbringender, sagsøgerne har fremført om vurderingen af den eksterne konkurrence, må forkastes.
3. Potentiel konkurrence
a) Parternes argumenter
999. Sagsøgerne har hævdet, at det er fejlagtigt, når Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 276-306 finder, at TACA-medlemmerne har udelukket effektiv potentiel konkurrence. Subsidiært har sagsøgerne for det tilfælde, at Kommissionen nu anerkender, at potentiel konkurrence ikke er blevet udelukket, krævet, at der tages hensyn hertil ved bedømmelsen, dels af hvor alvorligt det andet tilfælde af misbrug er, som gøres gældende i beslutningen, dels af de pålagte bøders forholdsmæssighed.
1000. For det første har sagsøgerne påstået, at de omkostninger, der er forbundet med at påbegynde virksomhed inden for atlanttrafikken, ikke er så store, som Kommissionen angiver. Sagsøgerne har anført, at Kommissionens konklusioner i betragtning 288 og 245 strider imod Dynamar-rapporten, hvorefter det indledningsvis kræver investeringer for omkring 355 mio. USD at etablere en funktionsdygtig tjeneste, mens det kun kræver investeringer for 100 mio. USD, hvis der er tale om en nichevirksomhed, dvs. i begge tilfælde et langt mindre beløb end de 500 mio. USD, der angives i den anfægtede beslutning. Ifølge samme rapport kan en søtransporttjeneste, der udnytter en niche, endog etableres for 21 mio. USD, hvis der befragtes lastrum på andre skibe. Desuden kan de nødvendige investeringer også mindskes ved at overføre skibe fra andre trafikker eller gennem leasing. Når Kommissionen hævder, at den anfægtede beslutnings tal gælder tilfælde, hvor et nyt rederi på markedet ønsker at tilbyde et ydelsesniveau, der er sammenligneligt med TACA’s, ser den efter sagsøgernes opfattelse bort fra, at flere TACA-medlemmer ikke ejer de skibe, de anvender, men befragter lastrum på skibe, som tilhører andre rederier (jf. beslutningens betragtning 182). Om ydelserne er sammenlignelige, afhænger derfor ikke af, om det pågældende rederi ejer skibene.
1001. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at den omstændighed, at flere rederier, der ikke er medlemmer af TACA, for nylig er trådt ind på markedet, viser, at TACA-medlemmerne har været udsat for potentiel konkurrence i den periode, den anfægtede beslutning vedrører. Sagsøgerne har hvad dette angår henvist til, at K Line, Yangming og Cosco i februar 1997 og APL og Mitsui i marts 1998 trådte ind på markedet ved at chartre lastrum af Lykes, og at Compagnie Générale Maritime den 2. december 1997 åbnede en rute fra Philadelphia. Ifølge sagsøgerne viser disse omstændigheder, at Kommissionen begik en faktuel fejl, da den i punkt 113 i meddelelsen af klagepunkter fandt, at TACA-deltagerne ikke var udsat for effektiv potentiel konkurrence, eftersom APL, Mitsui, Yangming og K Line sandsynligvis ville træde ind på den pågældende rute ved at slutte sig til TACA. Det er i den forbindelse irrelevant, at APL og Mitsui er medlemmer af New World Alliance, idet dette ikke har nogen betydning for den konkurrence, disse rederier påfører TACA.
1002. For det tredje har sagsøgerne bestridt, at servicekontrakter udgør en hindring for at komme ind på markedet (den anfægtede beslutnings betragtning 135, 225 og 564). De har gjort gældende, at de beviser, de har fremlagt, godtgør, at de fleste afskibere ikke lader én enkelt servicekontrakt dække samtlige deres behov. Ifølge sagsøgerne overskrider afskiberne ofte de mindstemængder, de har forpligtet sig til i kontrakterne, med mere end 60%, hvilket beviser, at de stadig har mulighed for at lade fragt befordre af andre rederier til konkurrencedygtige rater. Desuden har sagsøgerne bestridt, at servicekontrakternes blokerende virkning er stærkere i begyndelsen af året. Ydermere har de fremhævet, at Cosco, K Line og Yangming med held trådte ind på markedet i februar 1997 og hurtigt opnåede markedsandele.
1003. For det fjerde har sagsøgerne peget på, at en række af dem (Hanjin, NOL, Cho Yang, DSR-Senator, TMM, Tecomar og Hyundai) siden 1997 er trådt ud af TACA og nu optræder som uafhængige rederier inden for atlanttrafikken.
1004. Sagsøgeren i sag T-213/98 har derudover gjort gældende, at TACA-deltagerne ikke er i stand til at udelukke konkurrencen.
1005. Hvad dette angår har sagsøgeren peget på, at det fremgår af bestemmelserne i forordning nr. 4056/86 (jf. ottende betragtning), at de begrænsninger, konferenceaftaler medfører, retfærdiggøres af de fordele, konferencer indebærer for afskiberne og forbrugerne, så længe der består en vis faktisk eller potentiel konkurrence, og at en for stor markedsdominans kan kontrolleres ved hjælp af de beføjelser, Kommissionen tillægges i artikel 7, stk. 2, litra b). På den baggrund er det ulogisk, at Kommissionen karakteriserer den blotte udvidelse af en eksisterende konference gennem optagelse af nye medlemmer som misbrug, så længe konkurrencen på det relevante marked ikke udelukkes. Efter sagsøgerens opfattelse forveksler Kommissionen udelukkelse af potentiel konkurrence (Hanjin og Hyundai) med udelukkelse af konkurrencen. Omstændighederne viser, at konkurrencen på markedet efter optagelsen af Hanjin og Hyundai har hindret TACA i at udøve nogen form for markedsdominans.
1006. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at rederier, der påbegynder virksomhed inden for atlanttrafikken, kan opnå store besparelser, hvis de også opererer inden for andre trafikker. De kan nemlig benytte den drifts- og administrative struktur, de råder over inden for andre trafikker, overtage rederier, der allerede deltager i atlanttrafikken, eller fusionere med sådanne; desuden er de største rederier i færd med at udvide deres net ved at supplere deres primære ruter mellem øst og vest med ruter mellem nord og syd.
1007. Sagsøgeren har afslutningsvis anført, at TACA-deltagerne på den baggrund ikke har mulighed for at udelukke konkurrencen. Ifølge sagsøgeren er det et udtryk herfor, at de markedsandele, som henholdsvis TACA-medlemmer og rederier uden for TACA råder over inden for den omhandlede trafik, konstant har varieret i perioden 1996-1998, og at uafhængige rederier er trådt ind på markedet (Cosco, Yangming og K Line). Endvidere har sagsøgeren påberåbt sig konkurrencen fra Middelhavshavnene om transporten af gods fra og til Spanien, Italien, Syd- og Midtfrankrig og fra og til andre områder i Sydeuropa (Schweiz, Østrig, Tjekkiet osv.). Ifølge sagsøgeren opvejes den længere søtransport i disse tilfælde af en kortere landtransport. Sagsøgeren har ligeledes fremhævet konkurrencen fra de canadiske havne. Desuden er det, i modsætning til hvad der gøres gældende i den anfægtede beslutnings betragtning 269, ikke usædvanligt, at virksomheder stiller sig således på markedet, at deres produkter konkurrerer med hinanden. Ydermere indeholder de canadiske myndigheders søgsmål om overtagelsen af Cast, hvortil der henvises i betragtning 268, intet om konkurrencen fra CP Ships, Cast og OOCL på det amerikanske marked. Sagsøgeren har tilføjet, at det ikke nødvendigvis kræver skibe, der kan laste 4 000 TEU, at træde ind i atlanttrafikken, således som det anføres i betragtning 287, da der er tale om en forholdsvis kort rute.
1008. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at der ikke er grundlag for dette anbringende.
b) Rettens bemærkninger
1009. Sagsøgerne har gjort gældende, at det er fejlagtigt, når Kommissionen finder, at TACA-medlemmerne har udelukket potentiel konkurrence. De har for det første hævdet, at de omkostninger, der er forbundet med at påbegynde virksomhed inden for atlanttrafikken, ikke er så store, som Kommissionen angiver. For det andet har de peget på, at flere rederier, der ikke er medlemmer af TACA, for nylig er trådt ind på markedet. For det tredje har sagsøgerne bestridt, at servicekontrakter udgør en hindring for at træde ind på markedet. Endelig har de for det fjerde fremhævet, at flere af dem er trådt ud af TACA siden 1997. Dog anførte de under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten om dette sidste punkt, at de ikke gjorde gældende, at denne udtræden udgør bevis for, at TACA-deltagerne er udsat for betydelig potentiel konkurrence, og det er derfor ikke fornødent at behandle denne indvending.
1010. Indledningsvis bemærkes, at Kommissionen, i modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, ikke i den anfægtede beslutning konstaterer, at den potentielle konkurrence over for TACA-deltagerne er udelukket, men kun, at den er begrænset. Kommissionen anfører således i beslutningens betragtning 538, at en af de faktorer, der viser, at TACA indtager en dominerende stilling, er de »begrænsede« muligheder, TACA’s kunder har for at benytte andre rederier, hvilket gør TACA til en uomgængelig handelspartner, selv for utilfredse kunder. Kommissionen fremhæver vedrørende potentiel konkurrence, at der findes betragtelige adgangsbarrierer som følge af de store omkostninger, det kræver at træde ind på markedet (betragtning 545), at flådernes mobilitet er begrænset inden for den omhandlede trafik – dvs. at der kun er begrænsede muligheder for, at faktiske konkurrenter udvider deres kapacitet, eller for, at potentielle konkurrenter træder ind i trafikken (betragtning 546) – og at skibene er meget specialiserede (betragtning 547).
1011. Det er følgelig ikke en fuldstændig mangel på potentiel konkurrence, der har foranlediget Kommissionen til at finde, at der er tale om en dominerende stilling, men den potentielle konkurrences ringe intensitet.
1012. På denne baggrund skal det derfor prøves, om de anbringender og indvendinger, sagsøgerne har fremført vedrørende den undersøgelse af den potentielle konkurrence, der foretages i den anfægtede beslutning, ikke blot godtgør, at en sådan potentiel konkurrence findes, men også, at den er betydelig.
i) Omkostningerne ved at træde ind på markedet
1013. Kommissionen angiver i den anfægtede beslutnings betragtning 545, at det kræver investeringer for mellem 400 mio. og 2 mia. USD at påbegynde virksomhed på markedet. Kommissionen bemærker således i betragtning 288, at det kræver en investering på omkring 500 mio. USD at drive en rute med en fast ugentlig afgang og anløb af tre-fire havne i både Nordeuropa og USA, og at en sådan rute kræver en flåde på fem skibe af sammenlignelig hurtighed og kapacitet og en containerpark med en kapacitet, der er tre gange så stor som flådens.
1014. Ingen af de argumenter, sagsøgerne har fremført under den foreliggende sag, kan rejse tvivl om disse vurderinger i den anfægtede beslutning.
1015. Hvad for det første angår argumentet om, at et rederi med egne skibe ifølge Dynamar-rapportens skøn indledningsvis må foretage investeringer for omkring 355 mio. USD for at etablere en funktionsdygtig tjeneste, er det tilstrækkeligt at bemærke, at et sådant beløb nok er mindre end de skøn, der angives i den anfægtede beslutning, men at det ikke desto mindre er betydeligt. Desuden har Kommissionen bemærket, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt, at der i Dynamar-rapportens skøn ikke er taget hensyn til engangsinvesteringer, der ikke skal foretages det første år.
1016. I modsætning til hvad sagsøgerne i sag T-213/98 har påstået, har Kommissionen ikke gjort gældende, at det kræver skibe, der kan laste 4 000 TEU, at træde ind i atlanttrafikken. I den anfægtede beslutnings betragtning 287 bemærker Kommissionen kun, at »det anslås, at omkostningerne pr. slot er 30-40% lavere for et skib, der kan laste 4 000 TEU, end for et skib, der kan laste 2 500 TEU«.
1017. Hvad dernæst angår de øvrige skøn, sagsøgerne har anført på grundlag af Dynamar-rapporten, og som alle er lavere end 355 mio. USD, bemærkes, at de vedrører etableringen af nichetjenester, der bygger på aftaler om leasing af skibe. For at vurdere, hvor store barrierer der er for at komme ind på det relevante marked, må det undersøges, hvor store omkostninger det kræver at oprette en tjeneste på et niveau, der er sammenligneligt med TACA-deltagernes. Det er nemlig kun på sådanne vilkår, et nyt rederi på markedet eventuelt ville kunne påføre TACA-deltagerne betydelig konkurrence. Da det er ubestridt, at disse ikke begrænser sig til nicher, men driver virksomhed generelt inden for hele den trafik, der er tale om, er de oplysninger, sagsøgerne har fremlagt, irrelevante. Det er i øvrigt rigtigt, således som sagsøgerne gør gældende, at visse TACA-deltagere udøver søtransportvirksomhed inden for den omhandlede trafik ved at befragte lastrum på skibe, der tilhører andre rederier, men nye uafhængige rederier på markedet, som ikke ønsker at slutte sig til TACA, kan ikke udnytte denne mulighed i samme udstrækning som TACA-deltagerne, eftersom den eksterne konkurrence over for TACA er begrænset. Under alle omstændigheder udtalte sagsøgerne under retsmødet, at det ikke er muligt at fastslå, hvor store omkostninger der er forbundet med at træde ind på markedet ved at chartre lastrum, idet sådanne omkostninger afhænger af, hvilke vilkår der opnås under forhandlingerne med befragteren.
1018. Hvad endelig angår argumentet om, at et nyt rederi på markedet kan mindske de nødvendige investeringer ved at overføre skibe fra andre trafikker, anfører Kommissionen i den anfægtede beslutning, at den flådernes mobilitet, hvortil der henvises i forordning nr. 4056/86, er begrænset inden for den trafik, der er tale om. For det første bemærker Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 287, at de særlige forhold, der gør sig gældende inden for atlanttrafikken, gør potentiel konkurrence langt mindre sandsynlig, og henviser til, at denne trafik er præget af et stort fragtvolumen og kræver regelmæssig rutefart med stor kapacitet, hvilket gør det nødvendigt at råde over et stort antal store, moderne skibe og operere med ugentlige afsejlinger med anløb af et tilstrækkeligt stort antal havne. For det andet konstaterer Kommissionen i betragtning 290, at næsten alle de store linjerederier allerede deltager i atlanttrafikken. For det tredje anfører den i betragtning 291-298, at alle betydningsfulde konkurrenter i perioden 1993-1995 er trådt ind i denne trafik ved at slutte sig til TACA. For det fjerde gør Kommissionen gældende i betragtning 299, at omkostningerne ved at trække sig ud af atlanttrafikken, de deraf følgende skader på omdømme og konkurrencemæssig stilling inden for andre trafikker og de ringe udsigter til at genindtræde i trafikken gør det mindre attraktivt at indtræde i den. Endelig bemærker Kommissionen for det femte i betragtning 547, at det er nødvendigt at indsætte skibe med forholdsvis høj ydeevne, der er særligt bygget til at transportere containere.
1019. Da sagsøgerne ikke har anfægtet nogen af disse vurderinger i den anfægtede beslutning, må det anses for ubestridt, at flådernes mobilitet er begrænset inden for den trafik, der er tale om.
1020. Argumentet om, at et nyt rederi på markedet kan mindske omkostningerne ved at påbegynde virksomhed herpå ved at overføre skibe, der anvendes inden for andre trafikker, må derfor forkastes.
1021. Af disse grunde må alle sagsøgernes argumenter vedrørende de omkostninger, som er forbundet med at træde ind på markedet, forkastes.
ii) Den nylige indtræden på markedet af rederier, der ikke er medlemmer af TACA
1022. Sagsøgerne har peget på, at flere rederier i 1997 og 1998 er trådt ind på markedet uden at slutte sig til TACA.
1023. Det er ubestridt af parterne, at K Line, Yangming og Cosco trådte ind i den omhandlede trafik den 16. februar 1997 inden for rammerne af konsortieaftaler. Det er ligeledes ubestridt, at APL og Mitsui trådte ind i trafikken i marts 1998 på grundlag af aftaler med Lykes om chartring af lastrum, og at Compagnie Générale Maritime den 2. december 1997 åbnede en rute inden for trafikken fra Philadelphia.
1024. De nævnte rederiers indtræden på markedet er i direkte modstrid med den vurdering, Kommissionen foretog i meddelelsen af klagepunkter – dvs. i den periode, hvori TACA-deltagerne ifølge den anfægtede beslutning har indtaget en dominerende stilling på det relevante marked – og hvorefter det i betragtning af de bånd, der bestod mellem disse rederier og TACA inden for andre trafikker, var sandsynligt, at de, hvis de påbegyndte virksomhed inden for atlanttrafikken, ville gøre det ved at blive medlemmer af TACA.
1025. I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, er den omstændighed, at alle de omtalte rederier er trådt ind på markedet efter den periode, den anfægtede beslutning vedrører, irrelevant. Potentiel konkurrence må ikke forveksles med faktisk ekstern konkurrence. Potentiel konkurrence angiver nemlig pr. definition et konkurrencetryk, som ikke har materialiseret sig på det tidspunkt, de relevante faktiske omstændigheder udspiller sig, men som på dette tidspunkt, på grundlag af klare og indbyrdes overensstemmende holdepunkter og med en vis sandsynlighed, kan forudses at ville gøre det på kort eller mellemlang sigt. Under den administrative procedure fremlagde sagsøgerne således en række artikler i fagpressen, hvorefter APL og Cosco havde til hensigt at træde ind på markedet på kort sigt.
1026. Den omstændighed, at en række rederier i 1997 og 1998 trådte ind i atlanttrafikken uden for TACA, skønt de havde knyttet bånd til konferencen inden for andre trafikker, er imidlertid ikke nødvendigvis udtryk for, at de pågældende rederier i den periode, den anfægtede beslutning vedrører, repræsenterede en betydelig potentiel konkurrence.
1027. Hvad dette angår anfører Kommissionen i beslutningens betragtning 264 – uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt – at den nye kapacitet, konsortiet Cosco-K Line-Yangming repræsenterede, hvis den medio 1995 anvendte kapacitet lægges til grund, ville have givet Cosco en kapacitetsandel på 2,8% i østgående retning og på 2,7% i vestgående retning inden for den direkte trafik og på henholdsvis 2,3% og 2,2%, hvis trafikken via Canada medtages, mens de øvrige rederier hver ville have haft nøjagtig halvdelen af disse andele. Om Mitsuis og APL’s indtræden bemærker Kommissionen i betragtning 244 – også på dette punkt uden at være blevet modsagt af sagsøgerne – at disse to nye rederier på markedet trådte ind i atlanttrafikken uden at tilføre den nogen ny kapacitet.
1028. Desuden anfører Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 249, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt, at de uafhængige konkurrenter er tilbøjelige til at følge TACA, som er prisførende. Desuden har sagsøgeren i sag T-213/98 i sine skriftlige indlæg selv peget på, at tilbøjeligheden til at følge de af TACA fastsatte priser er et aspekt af den i forordning nr. 4056/86 omtalte stabilitet, som linjekonferencer bidrager til på søtransportområdet.
1029. Det er derfor med fuld ret, at Kommissionen har fundet, at K Line, Yangming, Cosco, APL og Mitsui ikke kunne udgøre en potentiel kilde til konkurrence for TACA-deltagerne.
1030. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må følgelig forkastes.
iii) Servicekontrakterne
1031. Sagsøgerne har bestridt, at servicekontrakterne udgør en hindring for at træde ind på markedet. De har gjort gældende, at de fleste afskibere ikke dækker samtlige deres behov ved hjælp af én enkelt servicekontrakt. Ifølge sagsøgerne overskrider afskiberne ofte de mindstemængder, de har forpligtet sig til i kontrakterne, med mere end 60%, hvilket beviser, at de fortsat har mulighed for at lade fragt befordre af andre rederier til konkurrencedygtige rater.
1032. Det er ubestridt af parterne, at en servicekontrakt, hvad enten den er individuel eller fælles, er en kontrakt, hvorved en afskiber på den ene side forpligter sig til at lade en bestemt mindstelast transportere inden for et bestemt tidsrum, og et rederi på den anden side forpligter sig til at anvende en bestemt fragtrate og sikre en bestemt service. Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 135, at afskiberne i princippet forsøger at opnå en servicekontrakt, der omfatter den maksimale mængde, de forventer at få behov for, idet dette gør det muligt for dem at opnå en større rabat på tarifraten. Kommissionen finder det derfor i betragtning 540 usandsynligt, at afskibere, som har behov for regelmæssig søtransport i en periode på et år eller mere, lader mindre rederier dække en del af deres behov, idet den mindstemængde, de skal forpligte sig til at lade transportere inden for rammerne af kontrakten, og dermed den rabat, de bliver indrømmet, da ville blive mindre.
1033. De data, sagsøgerne har fremlagt under den foreliggende sag, rejser ikke tvivl om ovennævnte vurderinger, men bekræfter dem i enhver henseende. Det fremgår således af dataene, at de mindstefragtmængder, der i de tre år, den anfægtede beslutning vedrører, blev indgået forpligtelse for i servicekontrakter, repræsenterede henholdsvis 59,2% (1994), 60,6% (1995) og 61,2% (1996) af den samlede fragt, der blev befordret af de af sagsøgerne angivne afskibere. Selv om dataene ikke omfatter samtlige afskibere og ikke synes udelukkende at vedrøre det relevante marked, har sagsøgerne fremstillet dem som repræsentative for afskibernes adfærd som helhed, hvorfor det kan udledes af dem, at omkring 60% af den fragt, der blev befordret på det relevante marked, indgik i mindstemængder, for hvilke der over for et rederi var indgået forpligtelse i en servicekontrakt. Da TACA-deltagerne i den periode, den anfægtede beslutning omfatter, rådede over en markedsandel på omkring 60% inden for den trafik, det drejer sig om, kan det derfor udledes, at de befordrede omkring 36% af denne fragt.
1034. En sådan bindingsgrad kan mærkbart begrænse konkurrenters adgang til det relevante marked (jf. i denne retning Rettens dom af 8.6.1995, sag T-9/93, Schöller mod Kommissionen, Sml. II, s. 1611, præmis 81). På det retlige plan pålægges afskiberen i en servicekontrakt ganske vist ikke en eksklusiv købsforpligtelse, idet han principielt kan lade ethvert andet rederi transportere de af kontrakten omfattede mængder. Men da der for misligholdelse af forpligtelsen til at lade en bestemt mindstemængde befordre skal betales en betydelig forudfastsat erstatning, er det åbenbart, at servicekontrakter kan tilskynde afskiberne til fortrinsvis at lade de pågældende mængder transportere af det rederi, de har sluttet kontrakt med.
1035. Af disse grunde er det med fuld ret, at Kommissionen har fundet, at servicekontrakter udgør en betragtelig barriere for potentielle konkurrenters adgang til markedet.
1036. Sagsøgernes argumenter på dette punkt må derfor forkastes.
iv) Konklusion vedrørende potentiel konkurrence
1037. Det fremgår af det foranstående, at samtlige de anbringender og argumenter, sagsøgerne har fremført vedrørende potentiel konkurrence, må forkastes.
4. Intern konkurrence inden for TACA
a) Parternes argumenter
1038. Sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for, at den ved vurderingen af TACA-deltagernes kollektive styrke på markedet ikke har taget hensyn til den interne konkurrence mellem TACA-medlemmerne.
1039. Sagsøgerne finder, at selv hvis det er korrekt, at de berørte virksomheder kan vurderes kollektivt, er beviser for intern konkurrence på priser og andet end priser relevante for vurderingen af, i hvilken udstrækning de kan handle uafhængigt af konkurrenter (såvel interne som eksterne), kunder og forbrugere. Efter sagsøgernes opfattelse begrænser den interne konkurrence de berørte virksomheders muligheder for at tage kollektive skridt. For eksempel hindrer den interne priskonkurrence dem i kollektivt at fastsætte uforholdsmæssigt høje priser. Ifølge sagsøgerne har Kommissionen medgivet, at TACA-medlemmernes kollektive dominans ikke udelukker individuelle afvigelser fra den fælles forretningsstrategi. Derfor bør der tages hensyn til sådanne afvigelser ved vurderingen af, om de pågældende virksomheder indtager en dominerende stilling. Sagsøgerne har hvad dette angår henvist til det tidligere nævnte bevismateriale, de har fremlagt vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt de indtager en kollektivt dominerende stilling.
1040. Kommissionen har, støttet af ECTU, påstået dette anbringende afvist.
b) Rettens bemærkninger
1041. Det blev fastslået ovenfor i præmis 735, at der ikke er så høj en grad af intern konkurrence mellem TACA-deltagerne, at det udelukker, at deres stilling på det relevante marked kan vurderes kollektivt. Ved de foreliggende anbringender har sagsøgerne alligevel gjort gældende, at den interne konkurrence mellem TACA-deltagerne har været tilstrækkelig til, at det rejser tvivl om, hvorvidt de indtager dominerende stilling på dette marked.
1042. Herom er det i overensstemmelse med retspraksis (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 38) tilstrækkeligt at bemærke, at spørgsmålet om, hvorvidt TACA-deltagerne tilsammen indtager en dominerende stilling inden for atlanttrafikken, udelukkende afhænger af, om de kan udvise en uafhængig adfærd over for det eksterne konkurrencetryk, som navnlig er et resultat af den virksomhed, som udøves af deres konkurrenter uden for konferencen og afskiberne. Skønt graden af intern konkurrence mellem de pågældende virksomheder efter omstændighederne kan udelukke, at deres stilling på det relevante marked vurderes kollektivt (Kali und Salz-dommen, jf. præmis 795 ovenfor, præmis 233), er den derimod irrelevant for, om der er tale om en dominerende stilling.
1043. Det kan ganske vist – således som sagsøgerne har gjort gældende – ikke udelukkes, at den interne konkurrence mellem virksomheder, hvis stilling vurderes kollektivt, kan begrænse størrelsen af de prisforhøjelser, de pågældende virksomheder foretager. Hvis de nævnte virksomheder imidlertid har truffet beslutning om prisforhøjelserne i fuld uafhængighed, uden at behøve at tage hensyn til det eksterne konkurrencetryk, skal prisforhøjelserne betragtes som foretaget af virksomheder, der tilsammen indtager en dominerende stilling. Hvis den interne konkurrence, der er tale om, begrænser størrelsen af prisforhøjelserne, kan dette efter omstændighederne højst bevirke, at de således fastsatte priser ikke er uforholdsmæssigt høje og derfor ikke har karakter af misbrug i den i traktatens artikel 86 omhandlede betydning. Sagsøgerne forveksler således i deres argumentation tilstedeværelsen af en dominerende stilling med misbrug af en sådan.
1044. Sagsøgernes argumenter vedrørende den interne konkurrence mellem TACA-deltagerne må derfor forkastes.
5. Udviklingen i fragtraterne inden for den omhandlede trafik
a) Parternes argumenter
1045. Sagsøgerne har gjort gældende, at udviklingen i fragtraterne inden for atlanttrafikken strider imod den konklusion, at der foreligger en dominerende stilling.
1046. For det første har sagsøgerne hævdet, at de ikke ville have haft noget incitament til at befordre fragt til andre rater end konferencens »standardrater« inden for rammerne af TVR eller servicekontrakter, hvis de ikke havde været udsat for ekstern konkurrence. Mængden og andelen af fragt, der blev befordret til »standardrater«, faldt konstant i perioden 1994-1997. Derimod steg mængden og andelen af fragt, der blev befordret inden for rammerne af TVR og alle former for servicekontrakter (dvs. både konferenceservicekontrakter, individuelle kontrakter og fælles kontrakter), i denne periode. Endvidere har sagsøgerne anført, at mængden og andelen af fragt, der blev befordret inden for rammerne af konferenceservicekontrakter, faldt i 1996 og 1997 i forhold til 1994, hvorimod mængden af fragt, der blev befordret inden for rammerne af individuelle og fælles servicekontrakter, steg. Sagsøgerne har ligeledes bemærket, at de i servicekontrakterne fastsatte rater i 1996 og 1997 repræsenterede et større nedslag i »standardraterne« end i 1994. Dette viser ifølge sagsøgerne, at de i konferenceservicekontrakter fastsatte rater faldt i perioden 1994-1997.
1047. Sagsøgerne har bemærket, at Kommissionen indskrænker sig til at anføre, at TVR og servicekontrakter ikke i sig selv er beviser for ekstern konkurrence. Den forklarer imidlertid ikke, hvorfor mængden og andelen af fragt, som blev befordret til »standardrater«, faldt i den periode, det drejer sig om, og hvorfor mængden og andelen af fragt, som blev befordret inden for rammerne af TVRIA og individuelle servicekontrakter, steg.
1048. Sagsøgerne har anført, at Kommissionen i svarskriftet har indskrænket sig til at kritisere Mercer-rapporten, fordi det konkluderes heri, at ratenedsættelser på et konkurrencepræget søtransportmarked kan indtræffe før faktiske omkostningsreduktioner. Ifølge sagsøgerne har Kommissionen imidlertid ikke bestridt, at der forekommer foregribende ratenedsættelser, men den har ikke desto mindre afvist, at det uundgåeligt må udledes heraf, at der er en intensiv priskonkurrence på markedet. Denne afvisning bygger på en antagelse, der ikke er grundlag for, nemlig at sagsøgernes rater har været uforholdsmæssigt høje.
1049. Når Kommissionen vurderer, at 40% af TACA’s samlede fragtmængde i første halvår 1995 blev befordret til tarifrater, undlader den ifølge sagsøgerne at sondre mellem konferencens »klasserater« og de øvrige rater i tariffen, nemlig TVR og selvstændige foranstaltninger.
1050. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at udviklingen i de rater i europæisk valuta, som er blevet fastsat i 75% af TACA-deltagernes servicekontrakter i perioden 1993-1998, udviser et fald inden for trafikken i vestgående retning på gennemsnitligt 15% (justeret for inflation).
1051. Sagsøgerne har om den beregningsmetode, de har anvendt, påpeget, at resultaterne af deres undersøgelse – i modsætning til hvad Kommissionen har hævdet – ikke kun er udtrykt i national valuta, men også i USD. Undersøgelsesresultaterne er også blevet vejet i forhold til den mindstemængde, der er indgået forpligtelse for i de enkelte servicekontrakter, således at de afspejler den enkelte servicekontrakts betydning i det samlede resultat. I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, slører denne vejning ikke virkningen af sagsøgernesstyrke på markedet i forhold til små afskibere. Endelig har sagsøgerne anført, at de med rette har justeret rateoplysningerne, således at de for de berørte valutaer afspejler det generelle inflations- eller deflationsniveau, sagsøgerne og afskiberne har været udsat for i den periode, der er tale om.
1052. Ifølge sagsøgerne bekræfter den faldende tendens, der påvises i deres undersøgelse, det tryk på raterne, der gjorde sig gældende i perioden 1983-1993, og i forbindelse med hvilket Drewry Shipping Consultants ( Global Container Markets, Prospects and Profitability in a High Growth Era, London, 1996) har anført, at raterne på ruten over Atlanten faldt i faste priser.
1053. Sagsøgerne har peget på, at Kommissionen i den anfægtede beslutning (betragtning 324 og tabel 11) drager den konklusion af sin egen undersøgelse af udviklingen i raterne, at raterne for søtransport i en periode på fem år (1993-1997) steg med 8%, mens priserne for landtransport i Fællesskabet faldt med 4%. Kommissionen giver imidlertid ikke nogen forklaring på den manglende overensstemmelse mellem denne konklusion og den af klagerne (ESC) fremsatte påstand, som gengives i punkt 118 og 119 i meddelelsen af klagepunkter, og hvorefter de i 1995 gennemførte forhøjelser i en periode på tre år medførte en samlet stigning på over 80%. Desuden har sagsøgerne hævdet, at der er et modsætningsforhold mellem konklusionerne i på den ene side betragtning 324 og tabel 11 og på den anden betragtning 325 og 328, hvori der henvises til »den del af TACA’s aktivitetsområde, hvor TACA-parterne står stærkest på markedet«, og »betydelige forhøjelser både til søs og til lands«.
1054. Sagsøgerne har bemærket, at Kommissionen nu i svarskriftet har rejst det spørgsmål, om prissammenligninger i realiteten tjener et formål, når der er tale om virksomheder med en monopollignende stilling, medmindre det påvises, at raterne på et konkurrencepræget marked ville have været lavere end de berørte virksomheders rater. I den anfægtede beslutning støtter Kommissionen imidlertid ikke alene den vurdering, at der foreligger en dominerende stilling, på en undersøgelse af rateudviklingen, men undlader også at vise, at priserne ville have været lavere på et konkurrencepræget marked.
1055. Endvidere er den fremgangsmåde, der benyttes ved undersøgelsen af priserne i den anfægtede beslutnings betragtning 320-328, efter sagsøgernes opfattelse fejlagtig af flere grunde. For det første er det anvendte udsnit af servicekontrakterne ikke tilstrækkelig stort; de undersøgte servicekontrakter vedrører ti afskibere af i alt 500, og det største antal afskibere, der er blevet undersøgt med hensyn til et givet tidsrum, er otte. Desuden forklarer Kommissionen ikke, på hvilket grundlag den af alle de afskibere, der opfyldte dens udvælgelseskriterier, udvalgte de pågældende ti afskibere. For det andet repræsenterer den fragtmængde, der blev befordret inden for rammerne af de undersøgte servicekontrakter, en forholdsvis ubetydelig andel af den samlede mængde fragt, sagsøgerne befordrede (af den samlede mængde fragt, sagsøgerne befordrede inden for rammerne af servicekontrakter, repræsenterer de udvalgte ti afskibere 6,4% i 1993, 5,1% i 1994 og 7% i 1995). For det tredje er de i procent udtrykte forhøjelser ikke vejet for at tage hensyn til de undersøgte servicekontrakters relative (mængdemæssige) betydning. For det fjerde er 1992 som referenceår et subjektivt valg, da der er tale om et år, hvor der var et stort fald i raterne inden for atlanttrafikken. For det femte tages der ved undersøgelsen ikke hensyn til supplerende fragtomkostninger.
1056. Under alle omstændigheder godtgør undersøgelsen efter sagsøgernes opfattelse ikke, selv hvis den er troværdig, at der foreligger en dominerende stilling. For eksempel er Kommissionen kommet frem til, at oceanfragtraterne steg med 8% i perioden 1993-1997 (tabel 11 i den anfægtede beslutning), og at landfragtraterne faldt med 4%. I disse tal er der imidlertid ikke taget hensyn til inflation.
1057. Den undersøgelse af rateudviklingen, Kommissionen har foretaget på grundlag af data, som sagsøgerne havde fremlagt som led i deres undersøgelse af 75 servicekontrakter indgået af TACA-medlemmerne, er ligeledes fejlbehæftet, idet dataene ikke er blevet justeret for inflation, vejet efter mængde og renset for afgifter og tillægsafgifter for godshåndtering i terminalerne. Endvidere har Kommissionen i strid med sin erklærede fremgangsmåde undladt at medtage afskibere, der havde indgået servicekontrakter i 1993 og servicekontrakter eller TVR i 1996.
1058. Sagsøgerne har ligeledes kritiseret Kommissionen for ikke at have angivet, hvordan og på grundlag af hvilke data, den har beregnet de i betragtning 320-328 anførte forhøjelser af rater fastsat i servicekontrakter (i bilag VI angives kun resultaterne af beregningerne). Endvidere har de kritiseret Kommissionen for i betragtning 320 kun at have lagt en ubetydelig del af samtlige konferenceservicekontrakter til grund for sin undersøgelse af prisudsving i TAA/TACA-servicekontrakter og for ikke at have taget hensyn til inflationen.
1059. Sagsøgeren i sag T-213/98 har fremført yderligere en række anbringender, hvorefter der foreligger fejl i vurderinger og/eller begrundelser.
1060. Sagsøgeren finder for det første, at Kommissionen ikke kan støtte formodningen om en dominerende stilling på, at der er fastsat priser, der varierer i forhold til varernes værdi (den anfægtede beslutnings betragtning 534), eftersom prisdifferentiering på grundlag af varernes værdi er en veletableret praksis inden for søtransportsektoren og udtrykkeligt foreskrevet i UNCTAD-kodeksen [artikel 12, litra b)]. Desuden er Kommissionens bemærkning om, at transportprisen på et marked, der er præget af en mindre stærk koncentration, »afhænge[r] af de faktiske omkostninger og markedskræfterne« (betragtning 535), fejlagtig, eftersom prisforskelle kan være begrundet i kundernes betalingsevne, således som det ofte er tilfældet på lufttransportområdet. Under alle omstændigheder viser det forhold, at næsten alle rederier inden for alle trafikker tilbyder tariffer, der varierer efter varernes værdi, efter sagsøgerens opfattelse, at der ikke er nogen forbindelse mellem differentierede priser og indtagelsen af en dominerende stilling.
1061. For det andet har sagsøgeren kritiseret Kommissionen for at lægge til grund, at den af TACA fastsatte valutajusteringskoefficient (herefter »CAF«) indebærer forskelsbehandling, der bygger på, om der er tale om udskibnings- eller indskibningshavnen (den anfægtede beslutnings betragtning 536). For det første er Kommissionens ræsonnement uklart og selvmodsigende, idet den først anfører, at der ikke er nogen økonomisk begrundelse for forskellene i CAF, og derefter alligevel udtaler, at der ikke tages stilling til i beslutningen, om TACA-parternes aftale om CAF-tillæg opfylder betingelserne i artikel 4 i forordning nr. 4056/86, som netop drejer sig om spørgsmålet om økonomisk begrundelse for forskellige CAF. Desuden har sagsøgeren kritiseret Kommissionen for ikke at have angivet, hvorfor en forskelsbehandling, der skulle have fundet sted i 1997, er relevant for, om der har foreligget en dominerende stilling i perioden 1994-1996.
1062. For det tredje har sagsøgeren kritiseret Kommissionen for at have lagt til grund, at TACA har været »prisførende« (den anfægtede beslutnings betragtning 541 og 542). Kommissionen medgiver i betragtning 329, at den omstændighed, at rederier, der ikke er medlemmer af en konference, er tilbøjelige til at følge konferencen ved at benytte dens ensartede tarif som »referencegrundlag for markedet«, er et aspekt af den stabilitet, konferencer bidrager til på søtransportområdet. At TACA-aftalen er »en af de mest restriktive aftaler [...] i verden« og har fået »ry for at være prisførende på markedet«, kan derfor ikke anses for relevant for, om TACA indtager en dominerende stilling. Det samme gælder ifølge sagsøgeren bemærkningen i betragtning 548 om, at TACA’s prisførende rolle gør det usandsynligt, at en konkurrent vil risikere at destabilisere markedet ved at påføre TACA en aggressiv priskonkurrence.
1063. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at der ikke er grundlag for disse anbringender.
b) Rettens bemærkninger
1064. Ved disse anbringender har sagsøgerne gjort gældende, at udviklingen i fragtraterne inden for atlanttrafikken strider imod den vurdering, at der er tale om en dominerende stilling. De har peget på, dels at den mængde fragt, der er blevet befordret til de i tariffen fastsatte standardrater, er faldet konstant til fordel for den mængde, der er blevet befordret til TVR og inden for rammerne af servicekontrakter, dels at de af TACA forlangte rater er faldet i den periode, det drejer sig om.
i) Mængden af fragt befordret til standardrater i forhold til mængden af fragt befordret inden for rammerne af TVR og servicekontrakter
1065. Det er ubestridt, at omkring 60% af den fragt, TACA befordrede i den periode, den anfægtede beslutning vedrører, var omfattet af TVR og servicekontrakter. Kommissionen har i sine skriftlige indlæg til Retten selv medgivet, at der var tale om en »betydelig« andel. Der er enighed om, at TVR og servicekontrakter gør det muligt for en linjekonferences medlemmer at give nedslag i priserne i forhold til de i tariffen fastsatte standardrater. Det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 457 og 459, at TVR indebærer, at der på et fælles og ensartet grundlag ydes samtlige afskibere et nedslag, som afhænger af de transporterede mængder, og at servicekontrakter kan indebære, at et sådant nedslag ydes på individuelt grundlag, alt efter hvilke vilkår forhandlingerne mellem konferencen og den pågældende afskiber har resulteret i.
1066. Det kan følgelig anses for ubestridt, at over halvdelen af den fragt, TACA-deltagerne befordrede i den periode, den anfægtede beslutning vedrører, blev befordret til rater, som var nedsat i forhold til de højeste rater i TACA-tariffen.
1067. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, indebærer dette imidlertid ikke i sig selv, at TACA-deltagerne ikke indtog en dominerende stilling i denne periode. At en virksomhed yder sine kunder rabatter, er ikke et tegn på, at den ikke indtager en dominerende stilling på det pågældende marked. Således som Kommissionen, som svar på et spørgsmål fra Retten vedrørende dette punkt, med rette anførte under retsmødet, yder en virksomhed med en dominerende stilling på et givet marked ofte sine kunder rabatter, f.eks. for at lade dem få fordel af effektiviseringsgevinster og stordriftsbesparelser eller for at sikre, at de er loyale (jf. bl.a. dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 90 og 91, og i sagen Michelin mod Kommissionen, jf. præmis 337 ovenfor, præmis 71). Om der er tale om en dominerende stilling, beror i højere grad på, om den pågældende virksomhed kan fastsætte sine priser fuldstændig uafhængigt, uden at skulle tage hensyn til det eksterne konkurrencetryk, end på, om den kan fastsætte de højeste priser.
1068. I det foreliggende tilfælde kan sagsøgerne med henblik på at bestride, at TACA-deltagerne indtager en dominerende stilling på det relevante marked, derfor ikke støtte sig på, at de yder afskiberne rabatter inden for rammerne af TVR og servicekontrakter, og det er ikke fornødent at tage stilling til den nærmere beskaffenhed af disse rabatter.
1069. Tværtimod påviser Kommissionen i den anfægtede beslutning, at de rabatter, der er blevet ydet inden for rammerne af TVR og servicekontrakter, bekræfter TACA-deltagernes dominerende stilling, idet de er udtryk for, at TACA-deltagerne har kunnet udøve prisdiskrimination over for afskiberne.
1070. Kommissionen bemærker således i den anfægtede beslutnings betragtning 203-213, at TACA-deltagerne for at øge deres indtægter uden at forøge omkostningerne har tilstræbt at forlange af hver enkelt afskiber, hvad denne har været i stand til at betale. I denne henseende har TACA-deltagerne ifølge Kommissionen udøvet tre forskellige grader af forskelsbehandling. Den første har ifølge betragtning 206 bestået i at lade kunden betale en bestemt pris for en bestemt ladning eller ydelse og en anden pris for efterfølgende ladninger eller ydelser. Den anden, som har form af TVR og servicekontrakter, har ifølge betragtning 207 bestået i at fastsætte prisen på grundlag af den mængde, der blev købt. Endelig har den tredje, som har form af opdeling af tariffen i koder og selvstændige foranstaltninger, ifølge betragtning 208-213 bestået i at inddele kunderne i forskellige klasser og i at fastsætte en forskellig pris for hver klasse.
1071. I den anfægtede beslutnings betragtning 534 finder Kommissionen, at denne evne til forskelsbehandling bekræfter, at TACA-deltagernes markedsandele indebærer en dominerende stilling. Kommissionen bemærker indledningsvis, at »TACA’s søtransporttarif indeholder forskellige fragtrater for forskellige varer baseret på deres værdi. Selv om der findes langt færre tarifklasser end vareklasser, kan priserne variere med op til det femdobbelte. Selv om lastens art næsten ingen indflydelse har på omkostningerne ved at transportere en container, er fragtraterne med andre ord op til fem gange højere for varer af høj værdi end for varer af lav værdi«. I beslutningens betragtning hedder 535 hedder det:
»Dette system med differentierede priser, hvis formål er at maksimere indtjeningen, findes normalt kun i markedssituationer, hvor en eller flere virksomheder står meget stærkt på markedet. På et transportmarked, der ikke var præget af en stærk koncentration af markedsstyrke, ville transportprisen sandsynligvis blive fastsat på grundlag af den type ydelse, der udbydes, og ikke på basis af arten af de transporterede varer, og afhænge af de faktiske omkostninger og markedskræfterne.«
1072. Kommissionen finder videre i betragtning 536 og 537, at anvendelsen af forskellige CAF’er, alt efter hvilke indskibnings- og udskibningshavne der er tale om, udgør endnu et eksempel på den forskelsbehandling, TACA har udøvet.
1073. Disse vurderinger anfægtes ikke af den af sagsøgeren i sag T-213/98 påpegede omstændighed, at næsten alle linjerederier inden for samtlige trafikker tilbyder priser, der varierer i forhold til varernes værdi. Sagsøgeren har selv fremhævet, at den omstændighed, at rederier, der ikke er medlemmer af en konference, er tilbøjelige til at følge konferencen ved at benytte dens ensartede tarif som »referencegrundlag for markedet«, er et aspekt af den i forordning nr. 4056/86 omtalte stabilitet, som linjekonferencer bidrager til på søtransportområdet. Kommissionen anfører således i den anfægtede beslutnings betragtning 548, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt, at »TACA’s prisførende rolle [gør] det usandsynligt, at nogen konkurrent skulle ønske at løbe den risiko, der er for at destabilisere markedet ved at påføre TACA en aggressiv priskonkurrence«.
1074. At linjerederier uden en dominerende stilling inden for andre trafikker, i lighed med de dominerende rederier, fører en politik, der er diskriminerende over for afskiberne, betyder derfor ikke, at prisdiskrimination ikke er et relevant kriterium for, om der foreligger en dominerende stilling på et givet marked, men viser højst, at ikke-dominerende rederier er tilbøjelige til at følge dominerende rederiers tarifpolitik.
1075. Den af samme sagsøger påberåbte omstændighed, at det er på grundlag af data for 1997, dvs. et år senere end de år, den anfægtede beslutning vedrører, at CAF findes diskriminerende i betragtning 536, er irrelevant. Da Kommissionen nemlig i beslutningens dispositive del ikke angiver, at denne forskelsbehandling er forbudt, men blot henviser til den som eksempel på, at TACA-deltagerne har kunnet udøve prisdiskrimination – hvilket sagsøgerne ikke har bestridt – står det den frit at illustrere sin opfattelse med data for en senere periode end den, den anfægtede beslutning vedrører.
1076. Med hensyn til sagsøgerens påstande om, at den anfægtede beslutning indeholder fejlagtige begrundelser, er det tilstrækkeligt at bemærke, at påstandene er sammenfaldende med de anbringender, hvorefter beslutningen indeholder fejlagtige vurderinger, og at formålet med dem følgelig er at bestride vurderingernes rigtighed (dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, jf. præmis 746 ovenfor, præmis 67). Påstandene er derfor ikke relevante for prøvelsen af, om begrundelsespligten er overholdt (FEFC-dommen, jf. præmis 196 ovenfor, præmis 425 og 431).
1077. Intet af det, sagsøgerne har fremført vedrørende forekomsten af rabatter på de højeste rater i tariffen, kan følgelig rejse tvivl om Kommissionens vurdering, hvorefter TACA-deltagerne indtager en dominerende stilling på det relevante marked.
ii) Forhøjelsen af TACA-deltagernes rater
1078. Sagsøgerne har ved deres anbringender på dette punkt bestridt de i den anfægtede beslutnings betragtning 320-328 gengivne resultater af undersøgelsen af udviklingen i priserne for søtransportdelen og landtransportdelen i Fællesskabet i de servicekontrakter, TAA/TACA har indgået i perioden 1992-1997 (herefter »undersøgelsen af servicekontraktraterne«). Kommissionen anfører i betragtning 324: »Den tydeligste konklusion, der kan drages af denne undersøgelse, er, at prisforhøjelserne fra 1993 til 1996 for søtransportdelen ligger 10,4 procentpoint over forhøjelserne for landtransportdelen inden for EF.«
1079. Det fremgår af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har lagt disse resultater til grund for den vurdering i den anfægtede beslutnings betragtning 543, hvorefter TACA-deltagernes »mulighed for at gennemtvinge regelmæssige, om end beskedne, prisforhøjelser i årene fra 1994 til 1996, der står i stærk kontrast til, hvad der har været tilfældet i de to andre verdenstrafikker« [...] viser, at afskiberne kun har haft begrænsede muligheder for at benytte rederier, der konkurrerer med TACA.
1080. Der må gives sagsøgerne medhold i, at resultaterne af undersøgelsen af servicekontraktraterne ikke er overbevisende. Undersøgelsen viser ganske vist, at søtariffen i perioden 1993-1996 steg med 15,5 procentpoint, mens landtariffen kun steg med 5,5 procentpoint, men det fremgår ikke af den anfægtede beslutning, at undersøgelsen specifikt vedrørte prisudviklingen i den periode, beslutningen vedrører, nemlig 1994-1996. Det kan ikke udledes af undersøgelsens øvrige resultater, at prisudviklingen i denne periode var den samme som i 1993-1996. Undersøgelsen viser således, at søtariffen i perioden 1992-1996 steg mindre end landtariffen, hvorimod søtariffen i perioden 1992-1997 kun steg lidt mere end landtariffen. Der kan ikke drages nogen konklusioner af disse forskelligartede resultater, som er relevante for, om der foreligger en dominerende stilling.
1081. Uanset de mangler, denne undersøgelse måtte være behæftet med, bygger Kommissionens vurdering i betragtning 543, hvorefter TACA-deltagerne har gennemtvunget regelmæssige prisforhøjelser, imidlertid også på resultaterne af en anden undersøgelse, som gengives før resultaterne af undersøgelsen af servicekontraktraterne, nemlig i den anfægtede beslutnings betragtning 307-319. Af denne anden undersøgelse, som vedrører udviklingen i TACA-deltagernes gennemsnitsindtægter pr. TEU i perioden 1992-1996 (herefter »undersøgelsen af gennemsnitsindtægterne«), udleder Kommissionen således i betragtning 318 og 319 dels, at TACA-deltagerne »i årene fra 1992 til 1996 [i gennemsnit øgede] deres indtægter pr. TEU (dvs. den gennemsnitspris, afskiberne skal betale for søtransport af 1 TEU) med 8% i den østgående trafik og med 18% i den vestgående«, dels, at »flere TACA-parter var i stand til at øge deres gennemsnitsindtægter pr. TEU betydeligt, uden at det gik ud over deres markedsandel«. Desuden fremgår det af beslutningens betragtning 314, 315 og 317, at stigningen i gennemsnitsindtægterne ville have været endnu større, hvis FMC ikke havde tvunget TACA-deltagerne til at nedsætte tarif- og servicekontraktraterne for 1995, således at de svarede til raterne i 1994.
1082. Sagsøgerne har ikke bestridt resultaterne af undersøgelsen af gennemsnitsindtægterne. Det kan derfor anses for godtgjort, at vurderingen i den anfægtede beslutnings betragtning 543, hvorefter TACA-deltagerne har gennemtvunget regelmæssige prisforhøjelser, underbygges tilstrækkeligt i beslutningen af undersøgelsen af gennemsnitsindtægterne.
1083. Det er følgelig irrelevant, at resultaterne af undersøgelsen af servicekontraktraterne ikke underbygger vurderingen i betragtning 543, for så vidt den er korrekt.
1084. Under alle omstændigheder er den vurdering i betragtning 543, hvorefter TACA-deltagerne har gennemtvunget regelmæssige prisforhøjelser, kun en af de mange faktorer, hvortil der i betragtning 532-549 henvises for at påvise, at der er tale om en dominerende stilling. Skønt det er ubestrideligt, at evne til at gennemtvinge regelmæssige prisforhøjelser er en faktor, der kan tyde på, at der foreligger en dominerende stilling, er den ikke uomgængeligt nødvendig, idet en dominerende virksomheds uafhængighed med hensyn til priser i højere grad beror på, at den kan fastsætte priserne uden at skulle tage hensyn til konkurrenternes, kundernes og leverandørernes reaktion, end på, at den kan forhøje priserne (jf. i denne retning dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, jf. præmis 95 ovenfor, præmis 70-72).
1085. I det foreliggende tilfælde følger det af prøvelsen af de foregående anbringender og argumenter, at den vurdering, at TACA-deltagerne indtager en dominerende stilling, underbygges tilstrækkeligt af de øvrige forhold, der lægges til grund i den anfægtede beslutning, nemlig ikke blot TACA-deltagernes meget store markedsandel, men også deres evne til at udøve prisdiskrimination, manglen på faktisk ekstern konkurrence som følge af deres store andel af den disponible kapacitet inden for trafikken, servicekontrakternes blokerende virkning, TACA’s prisførerskab og den omstændighed, at konkurrenterne følger TACA’s priser.
1086. Af disse grunde må de anbringender og argumenter, sagsøgerne har fremført vedrørende udviklingen i fragtraterne inden for den trafik, det drejer sig om, forkastes.
6. Konklusion vedrørende anbringenderne om en dominerende stilling på det relevante marked
1087. Det følger af det foranstående som helhed, at samtlige sagsøgernes anbringender om, hvorvidt TACA-deltagerne indtager en dominerende stilling, må forkastes.
C – Konklusion vedrørende anden del
1088. Af de ovenfor anførte grunde må samtlige de inden for rammerne af anden del fremførte anbringender og argumenter om, hvorvidt TACA-deltagerne indtager en dominerende stilling, forkastes.
Tredje del: Spørgsmålet, om der begået misbrug
1089. Ved denne del af deres anbringender har sagsøgerne bestridt, at de har gjort sig skyldige i de to tilfælde af misbrug af dominerende stilling, som Kommissionen lægger dem til last i den anfægtede beslutning, nemlig begrænsning af adgangen til at indgå servicekontrakter, indførsel af begrænsninger for indholdet af sådanne og ændring af konkurrencestrukturen på markedet.
A – Det første tilfælde af misbrug: begrænsning af adgangen til at indgå servicekontrakter
1090. Sagsøgerne har fremført to grupper anbringender og indvendinger vedrørende det første tilfælde af misbrug. Dels har de hævdet, at alle de handlemåder, dette misbrug består i, er objektivt begrundede. Dels har de gjort gældende, at den anfægtede beslutning på flere punkter er utilstrækkeligt begrundet.
1. Spørgsmålet om, hvorvidt de handlemåder, det første tilfælde af misbrug består i, er objektivt begrundede
a) Parternes argumenter
1091. Som det første punkt har sagsøgerne hævdet med hensyn til konferenceservicekontrakter, at de af TACA foreskrevne betingelser med hensyn til eventualitetsklausuler, servicekontrakters varighed, forbud mod flere kontrakter med samme afskiber og størrelsen af den forudfastsatte erstatning, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 556, er objektivt begrundede. Sagsøgerne har bestridt, at den eneste begrundelse for betingelserne er, at de tjener deres egne interesser. At betingelserne er objektive, bekræftes ifølge sagsøgerne af de mange henvisninger til gældende amerikansk ret. At TACA-deltagerne har anmeldt en ændret udgave af deres aftale, som ikke indeholder de bestemmelser, der hævdes at have karakter af misbrug, og andre konkurrencebegrænsninger i forbindelse med servicekontrakter, som nævnes i den anfægtede beslutning, er ikke udtryk for, at sagsøgerne ikke stoler på, at deres aftale er holdbar, men for, at de ønsker at bringe tvisten med Kommissionen til afslutning.
1092. For det første har sagsøgerne anført med hensyn til eventualitetsklausuler, at det almindeligvis bestemmes i denne form for klausul, at afskiberen automatisk har ret til den laveste rate, hvis tarifraten falder i forhold til den rate, der er fastsat i de med ham indgåede servicekontrakter, eller hvis konferencen indgår en anden servicekontrakt med en mindre mængdeforpligtelse og en lavere rate.
1093. Ifølge sagsøgerne er forbuddet mod eventualitetsklausuler begrundet i nødvendigheden af at beskytte raternes og ydelsernes stabilitet. Eventualitetsklausuler kan nemlig undergrave linjekonferencers stabiliserende rolle, som er selve målet for den i forordning nr. 4056/86 fastsatte gruppefritagelse. I forbindelse med en tvist mellem Lykes og en afskibersammenslutning i 1995 fandt de amerikanske myndigheder således, at eventualitetsklausuler kunne være konkurrencebegrænsende, idet de kunne tilskynde Lykes til ikke at indrømme afskibersammenslutningens konkurrenter fordelagtige rater. Det følger ligeledes af de amerikanske myndigheders faste retspraksis, at de såkaldte »mest begunstiget nation«-klausuler er konkurrencebegrænsende. Det er derfor fejlagtigt at hævde, at denne form for klausul kun undtagelsesvis er fundet konkurrencebegrænsende.
1094. Hvad for det andet angår kontrakternes varighed har sagsøgerne indledningsvis anført, at formålet med den pågældende bestemmelse i TACA-aftalen er at forpligte TACA-medlemmerne til at opretholde en stabil pris i mindst ét kalenderår og dermed gøre det muligt for både rederiet og afskiberen at planlægge og udarbejde budgetter over indtægter og udgifter. Denne fordel falder i tråd med dem, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 473. Sagsøgerne har videre gjort gældende, at den pågældende bestemmelse medfører større administrativ effektivitet for afskiberne og bidrager til at sikre, at afskibere, der befinder sig i den samme situation, behandles lige. Desuden er den i TACA-aftalen foreskrevne varighed på et år i overensstemmelse med sædvanlig praksis i forbindelse med servicekontrakter. Baggrunden for denne praksis er ifølge sagsøgerne, at afskiberne på grund af svingningerne på det internationale marked for linjefart og raternes faldende tendens er utilbøjelige til at forpligte sig til at lade en bestemt mindstemængde befordre til en bestemt rate i mere end et år. Endelig finder sagsøgerne, at Kommissionen ikke har bevist, at den i TACA-aftalen foreskrevne varighed på henholdsvis ét, to og tre år er mærkbart konkurrencebegrænsende. Den konkurrencebegrænsende virkning, Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 225 og 564 hævder, at servicekontrakter har, ville være endnu stærkere, hvis det stod rederier og afskibere frit at indgå servicekontrakter med en længere varighed end tilladt i TACA-aftalen.
1095. For det tredje har sagsøgerne påpeget med hensyn til forbuddet mod flere kontrakter, at TACA-aftalen kun forbyder et rederi at indgå flere servicekontrakter med den samme afskiber, hvis de pågældende kontrakter, helt eller delvis, omfatter befordring af den samme fragt på den samme rute eller rutesegment. Ifølge sagsøgerne er forbuddet i overensstemmelse med almindelig handelspraksis. Hvis det, indledningsvis, var tilladt at indgå flere kontrakter med samme afskiber, ville det reelt svare til, at en TACA-deltager ensidigt kunne ændre en konferenceservicekontrakt. Dernæst ville det give anledning til en interessekonflikt, hvis en TACA-deltager først kunne forhandle om og gå ind på en konferenceservicekontrakt og derpå undergrave denne kontrakt ved at indgå en individuel kontrakt med den samme afskiber om befordringen af den samme fragt, men på andre vilkår. Rederier, der er medlemmer af en konference, må ifølge sagsøgerne vælge mellem at deltage i en konferenceservicekontrakt, aftale en TVR, træffe en selvstændig foranstaltning eller (fra og med 1996) indgå en individuel servicekontrakt (eller en i fællesskab indgået individuel servicekontrakt). Endelig har sagsøgerne bemærket, at servicekontrakter (både konferenceservicekontrakter og individuelle servicekontrakter) kan ændres, hvorfor parterne ikke er bundet uigenkaldeligt af vilkår, der er foreskrevet i TACA-aftalen. De kan f.eks. aftale at tilføje yderligere varer eller destinationer.
1096. For det fjerde finder sagsøgerne med hensyn til størrelsen af den forudfastsatte erstatning, at retten til at bestemme, hvilke retlige konsekvenser det skal have at overtræde forpligtelser, der er fastsat i en konferenceservicekontrakt, er et logisk element i retten til at indgå sådanne kontrakter. En klausul om forudfastsat erstatning udgør ifølge sagsøgerne et forhåndsskøn over den skade, rederiet vil lide, hvis afskiberen misligholder sine forpligtelser i henhold til kontrakten med hensyn til mindstemængder. At sådanne klausuler er rimelige, følger efter sagsøgerne opfattelse ligeledes af tiende betragtning til forordning nr. 4056/86, hvorefter medlemmerne af en konference kan »skride ind over for [de brugere], der på urimelig vis unddrager sig den loyalitetsforpligtelse, som er forudsætningen for de rabatter, nedsatte fragtrater eller provisionsbeløb, som konferencen har indrømmet dem«. Endvidere har sagsøgerne gjort gældende, at klausuler om forudfastsat erstatning er lovlige efter amerikansk ret. FMC anfører således i cirkulære 1-89, at den fastsatte erstatning skal være af væsentlig størrelse for at forhindre, at servicekontrakter anvendes til at omgå tariffen. Endelig har sagsøgerne bemærket, at rederiet i tilfælde af, at der ikke var nogen klausul om forudfastsat erstatning i kontrakten, og afskiberen misligholdt denne, ikke ville have andet valg end at fastsætte en anden rate, nemlig konferenceraten, for den af kontrakten omfattede fragt, hvilket ville være ensbetydende med at pålægge afskiberen at betale et større beløb end den erstatning, der var forudfastsat i henhold til TACA-aftalen.
1097. Som det andet punkt har sagsøgerne gjort gældende med hensyn til individuelle servicekontrakter, at det er en objektivt begrundet konferencepraksis at forbyde sådanne.
1098. For det første finder sagsøgerne, at den forpligtelse, linjekonferencer i forordning nr. 4056/86 pålægges til at drive virksomhed i henhold til ensartede eller fælles fragtrater [artikel 1, stk. 3, litra b)] og til at fastsætte priser og transportbetingelser (artikel 3), giver medlemmerne ret (men ikke pligt) til at forbyde individuelle servicekontrakter. Ifølge sagsøgerne er det sædvanlig praksis, at konferencer forbyder individuelle servicekontrakter for at beskytte tariffens integritet og ensartethed. Raterne inden for atlanttrafikken er således faldet betydeligt siden den 1. januar 1999, hvor TACA-deltagerne indførte fortrolige, individuelle servicekontrakter (i forhold til det foregående år med 21% inden for den østgående trafik og med 14% inden for den vestgående). Kommissionen forklarer ikke, hvordan en ubegrænset ret til at indgå individuelle servicekontrakter kan forenes med kravet om at drive virksomhed i henhold til ensartede eller fælles fragtrater.
1099. For det andet har sagsøgerne peget på, at konferencerne inden for atlanttrafikken traditionelt har forbudt deres medlemmer at indgå individuelle servicekontrakter. Kommissionen medgiver således i den anfægtede beslutnings betragtning 126, at konferencerne inden for atlanttrafikken »aldrig åbent [har] tilladt individuelle servicekontrakter, før de blev indført af TACA-parterne i 1996«. På andre ruter er begrænsninger for adgangen til at indgå individuelle servicekontrakter snarere reglen end undtagelsen.
1100. For det tredje finder sagsøgerne, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter er i overensstemmelse med USA’s lovgivning. Ifølge US Shipping Act (section 4 (a) (7)) er det således tilladt at forbyde medlemmerne af en konference at indgå servicekontrakter. Det betingede forlig af 1995 ændrer ikke herved. FMC afgjorde ikke i forliget, at konferencer i henhold til amerikansk lov skal tillade individuelle servicekontrakter, men pålagde TACA-deltagerne at tillade sådanne kontrakter i 1996. Derimod krævede FMC ikke, at sådanne kontrakter blev tilladt i 1997 og følgende år, hvori sagsøgerne derfor ifølge det betingede forlig ville kunne forbyde individuelle servicekontrakter.
1101. Som det tredje punkt har sagsøgerne med hensyn til anvendelsen af konferencens bestemmelser om servicekontrakter på individuelle servicekontrakter hævdet, at sagsøgerne i 1996, da de tillod individuelle servicekontrakter, i henhold til US Shipping Act (section 4 (a) (7)) havde ret til at fastsætte regler for og forbyde sådanne kontrakter. Det var således lovligt efter amerikansk ret at anvende TACA’s bestemmelser om individuelle servicekontrakter. Desuden var det ifølge sagsøgerne et krav i det betingede forlig med FMC af 1995, at TACA’s bestemmelser om servicekontrakter fandt anvendelse på individuelle servicekontrakter. I FMC’s kendelse blev det nemlig pålagt sagsøgerne at tillade individuelle servicekontrakter i 1996 og at lade sådanne kontrakter være omfattet af TACA’s bestemmelser (nærmere bestemt TACA-aftalens artikel 14, stk. 2).
1102. Som det fjerde punkt har sagsøgerne med hensyn til individuelle servicekontrakters fortrolighed gjort gældende, at det efter amerikansk ret (section 8 (c) i US Shipping Act) er forpligtet til at give meddelelse om de vigtigste bestemmelser i individuelle servicekontrakter (herunder i kontrakter, som er indgået i fællesskab). Selv om de vigtigste bestemmelser ifølge den amerikanske lovgivning ikke omfatter afskiberens navn, kan ethvert velorienteret rederi i branchen udlede denne oplysning af de offentliggjorte bestemmelser (dvs. transportafstandene, hvilke varer der er tale om, mindstemængden, raten for befordringen fra terminal til terminal, varigheden, hvilke ydelser rederiet har forpligtet sig til, den forudfastsatte erstatning for misligholdelse af kontrakten). Ifølge sagsøgerne kan det i betragtning af gennemskuelighedskravene i US Shipping Act derfor betragtes som rimeligt, at der udveksles oplysninger om individuelle servicekontrakter.
1103. Sagsøgeren i sag T-213/98 har gjort gældende, at hvis der ikke foreligger andre faktorer, kan en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, ikke begå misbrug, hvis den anlægger en forretningspraksis, der lige så godt kunne være anlagt af en ikke-dominerende virksomhed (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765), medmindre denne praksis styrker virksomhedens dominerende stilling eller begrænser konkurrencen på markedet. Dels følger også uafhængige rederier den omtvistede praksis med hensyn til servicekontrakter, dels har Kommissionen ikke vist, hvordan den har styrket TACA-deltagernes påståede dominerende stilling. Endvidere har sagsøgeren med hensyn til forbuddet mod individuelle servicekontrakter fremhævet de initiativer vedrørende tariffer, sagsøgeren i den periode, der er tale om, har taget i form af selvstændige foranstaltninger, TVR og fragtbefordring via canadiske havne.
1104. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at der ikke er grundlag for disse anbringender.
b) Rettens bemærkninger
1105. Med henblik på prøvelsen af ovennævnte anbringender og argumenter, hvorved sagsøgerne har gjort gældende, at de handlemåder, det første tilfælde af misbrug består i, er objektivt begrundede, bemærkes, at Kommissionen ifølge artikel 6 i den anfægtede beslutnings dispositive del har fundet, at TACA-deltagerne har misbrugt deres dominerende stilling ved at fastsætte begrænsninger for adgangen til at indgå servicekontrakter og for indholdet af sådanne.
1106. Det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 551-558 og blev, som svar på et spørgsmål fra Retten, bekræftet af Kommissionen under retsmødet, at det første tilfælde af misbrug består i følgende handlemåder:
– for så vidt angår individuelle servicekontrakter: det direkte forbud mod sådanne kontrakter i 1994 og 1995 (betragtning 554 og 557) og, efter at individuelle servicekontrakter blev tilladt med virkning fra 1996, anvendelsen af bestemte betingelser, TACA har fastsat kollektivt (betragtning 554-556), og den gensidige underretning om vilkårene isådanne kontrakter (betragtning 552)
– for så vidt angår konferenceservicekontrakter: anvendelsen af bestemte betingelser, TACA har fastsat kollektivt (betragtning 554-556).
1107. Det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 556, at de betingelser, der er tale om, og som TACA har fastsat kollektivt, vedrører forbuddet mod eventualitetsklausuler, servicekontrakters varighed, forbuddet mod flere kontrakter med samme afskiber og størrelsen af den forudfastsatte erstatning. De nævnte betingelser er fastsat i TACA-aftalens artikel 14, stk. 2.
1108. Sagsøgerne finder, at hver enkelt af disse handlemåder er objektivt begrundet under hensyn til traktatens artikel 86. Sagsøgerne har i det væsentlige påberåbt sig tre former for begrundelse: Handlemåderne er nødvendige for at nå bestemte mål, de er i overensstemmelse med sædvanlig praksis på søtransportområdet, og de er i overensstemmelse med amerikansk ret.
1109. Inden disse begrundelser prøves, bemærkes indledningsvis, at der efter Fællesskabets konkurrenceret ikke gælder nogen undtagelse fra det principielle forbud mod misbrug af en dominerende stilling. I modsætning til traktatens artikel 85 giver artikel 86 ikke mulighed for at meddele virksomheder, der indtager en dominerende stilling, fritagelse for handlemåder, der udgør misbrug (Domstolens dom af 11.4.1989, sag 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, Sml. s. 803, præmis 32, og CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 152). Desuden er dominerende virksomheder ifølge retspraksis særligt forpligtet til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, jf. præmis 337, præmis 57, og i sagen Irish Sugar mod Kommissionen, jf. præmis 152 ovenfor, præmis 112). Der er følgelig ingen undtagelser fra det forbud mod at begå misbrug, dominerende virksomheder er underlagt.
1110. De begrundelser, sagsøgerne har fremført under den foreliggende sag, skal vurderes på baggrund af disse principper.
i) Begrundelserne støttet på, at nogle af de pågældende handlemåder ifølge sagsøgerne er nødvendige
1111. Sagsøgerne har gjort gældende, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter, begrænsningerne for varigheden af sådanne og forbuddet mod eventualitetsklausuler er begrundet i nødvendigheden af beskytte stabiliteten af de ensartede eller fælles rater, for hvilke der er meddelt gruppefritagelse efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86. Endvidere har de hævdet, at varighedsbegrænsningerne er nødvendige for at sikre lige behandling af afskiberne og for at opnå større administrativ effektivitet. Endelig finder sagsøgerne, at forbuddet mod flere kontrakter med samme afskiber og klausulen om størrelsen af den forudfastsatte erstatning i korthed er nødvendige for at beskytte servicekontrakternes integritet.
1112. Det forholder sig imidlertid således, at handlemåder, som udgør misbrug, er forbudt, uanset hvilke fordele ophavsmændene eller tredjemand måtte opnå derved, eftersom der ifølge traktatens artikel 86 ikke er mulighed for fritagelse.
1113. Selv om det følger af retspraksis, at selve eksistensen af en dominerende stilling ikke afskærer en virksomhed, der har denne stilling, fra at beskytte sine egne handelsmæssige interesser, når disse trues, og selv om denne virksomhed har ret til i rimeligt omfang at udføre de handlinger, den skønner fornødne med henblik på at beskytte sine interesser, kan man dog ikke anerkende sådanne former for adfærd, når de har til formål at styrke denne dominerende stilling og misbruge den (jf. f.eks. dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, jf. præmis 853 ovenfor, præmis 189, CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 107 og 146, og dommen i sagen Irish Sugar mod Kommissionen, jf. præmis 152 ovenfor, præmis 112). Heraf følger, at en dominerende virksomhed kan påberåbe sig grunde til, at dens handlemåder er berettigede.
1114. De begrundelser, der ifølge retspraksis kan påberåbes i relation til traktatens artikel 86, må imidlertid ikke føre til den antagelse, at der findes grunde, der fritager for anvendelsen af denne bestemmelse. De nævnte begrundelser må kun have til formål at gøre det muligt for en dominerende virksomhed at påvise, ikke at de pågældende handlemåder indebærer visse fordele, som gør det berettiget at tillade dem, men at de har til formål i rimeligt omfang at beskytte virksomhedens handelsmæssige interesser imod foranstaltninger, der træffes af visse andre parter, og at de derfor i realiteten ikke udgør misbrug.
1115. I det foreliggende tilfælde har de begrundelser, sagsøgerne har påberåbt sig, ikke til formål at påvise, at de omtvistede handlemåder vedrørende servicekontrakter ikke udgør misbrug, men kun, at de er nødvendige for at opnå visse fordele, nemlig beskyttelse af de ensartede eller fælles raters stabilitet og konferenceservicekontrakternes integritet, sikkerhed for lige behandling af afskiberne og tilvejebringelse af større administrativ effektivitet. De af sagsøgerne anførte begrundelser for, at konferencens omtvistede handlemåder er nødvendige, vedrører ikke foranstaltninger, som visse andre parter har truffet, og som truer TACA’s handelsmæssige interesser, men faren for, at TACA’s egne medlemmer ved deres adfærd tilsidesætter bestemmelser, som konferencen har fastsat, såsom bestemmelserne om kollektiv fastsættelse af ensartede eller fælles fragtrater og bestemmelserne om servicekontrakter, eller forhindrer, at den fungerer effektivt.
1116. Ved de begrundelser, sagsøgerne har angivet, forsøger de således reelt at opnå fritagelse for de omtvistede handlemåder, som har karakter af misbrug, under henvisning til, at de er nødvendige for at opnå visse fordele, som er forbundet med systemet med konferencer.
1117. Skønt dette i sig selv er tilstrækkeligt til at forkaste alle de angivne begrundelser for de omtvistede bestemmelsers nødvendighed, bemærkes derudover, at sagsøgerne, selv hvis sådanne begrundelser kunne anerkendes i relation til anvendelsen af traktatens artikel 86, ikke har påvist, hvorfor de omtvistede handlemåder er nødvendige for at opnå de påståede fordele.
1118. Hvad den påståede nødvendighed af at beskytte de ensartede eller fælles fragtraters stabilitet angår kan den omstændighed, at den kollektive fastsættelse af disse rater er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, således ikke i sig selv begrunde de omtvistede handlemåder i henhold til traktatens artikel 86. Dels bestemmes det nemlig udtrykkeligt i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4056/86, at traktatens artikel 86 finder anvendelse på linjekonferencers adfærd, der er fritaget i henhold til forordningensartikel 3 (CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 64). Dels kan gruppefritagelsen efter forordningens artikel 3 på grund af sin karakter af undtagelse ikke udstrækkes til at gælde ud over sit anvendelsesområde (jf. i denne retning FEFC-dommen, jf. præmis 196 ovenfor, præmis 254).
1119. Sagsøgerne kan i henhold til traktatens artikel 86 heller ikke som begrundelse for de omtvistede restriktive handlemåder påberåbe sig den påståede nødvendighed af ikke at skade konferenceservicekontrakterne, eftersom konferenceservicekontrakter af de i præmis 1381-1385 angivne grunde ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86. Endvidere bemærkes med hensyn til klausulen om forudfastsat erstatning, at det ganske vist, således som sagsøgerne med rette har påpeget, anføres i tiende betragtning til forordning nr. 4056/86, at medlemmerne af en konference kan »skride ind over for [afskibere], der på urimelig vis unddrager sig den loyalitetsforpligtelse, som er forudsætningen for de rabatter, nedsatte fragtrater eller provisionsbeløb, som konferencen har indrømmet dem«, men at det ikke foreskrives i nogen bestemmelse i denne forordning, hvor stor en erstatning konferencen kan kræve. Det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 556, at det i beslutningen kun er størrelsen af den af TACA-deltagerne fastsatte erstatning, nemlig 250 USD pr. TEU, der findes at udgøre misbrug.
1120. Med hensyn til den påståede nødvendighed af at sikre lige behandling af afskiberne og at opnå større administrativ effektivitet er det tilstrækkeligt at bemærke, at dominerende virksomheders adfærd i betragtning af den særlige forpligtelse til ikke at skade konkurrencen, der påhviler sådanne virksomheder, skal være rimelig i forhold til de mål, de tilstræber. Det er åbenbart, at TACA’s interne administrative organisation ikke kan begrunde en overtrædelse af traktatens artikel 86. På samme måde kan sagsøgerne for så vidt angår nødvendigheden af at sikre lige behandling af afskiberne ikke påberåbe sig, at de ønsker at undgå at begå en overtrædelse af traktatens artikel 86, hvori dominerende virksomheder i litra c) forbydes at pålægge deres handelspartnere diskriminerende betingelser, som begrundelse for en anden overtrædelse af traktatens artikel 86.
1121. Endelig kan sagsøgerne under alle omstændigheder ikke i henhold til traktatens artikel 86 påberåbe sig muligheden for, at nogle TACA-deltagere tilsidesætter deres forpligtelser i henhold til aftalen om fastsættelse af ensartede eller fælles fragtrater eller i henhold til konferenceservicekontrakter, som begrundelse for handlemåder, der har til formål at forhindre sådanne tilsidesættelser. Alene den omstændighed, at de omtvistede handlemåder med hensyn til servicekontrakter mister deres berettigelse, hvis aftalen om fastsættelse af fragtrater og om servicekontrakter overholdes, er tilstrækkelig til at vise, at handlemåderne er unødvendige (jf. i denne retning FEFC-dommen, jf. præmis 196 ovenfor, præmis 389).
1122. De begrundelser, hvorefter de omtvistede handlemåder skulle være nødvendige for at opnå visse fordele, må derfor forkastes.
ii) Begrundelserne støttet på, at nogle af de omtvistede handlemåder ifølge sagsøgerne er i overensstemmelse med sædvanlig praksis på søtransportområdet
1123. Sagsøgerne har gjort gældende, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter og begrænsningerne for varigheden af sådanne er i overensstemmelse med sædvanlig praksis inden for sektoren.
1124. Det ville imidlertid fratage traktatens artikel 86 dens betydning, hvis en adfærd ikke udgjorde misbrug, blot fordi den var almindelig praksis inden for en bestemt sektor. Dominerende virksomheder i den i traktatens artikel 86 omhandlede betydning er særlig forpligtet til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, jf. præmis 337 ovenfor, præmis 57). I modsætning til hvad sagsøgeren i sag T-213/98 har gjort gældende, omfatter en sådan forpligtelse ikke kun adfærd, der kan styrke den pågældende virksomheds stilling eller begrænse den konkurrence, som består på markedet; traktatens artikel 86 vedrører ikke blot adfærd, der kan skade effektiv konkurrence, men også adfærd, der, som i det foreliggende tilfælde, medfører umiddelbar skade for forbrugerne (dommen i sagen Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, jf. præmis 779 ovenfor, præmis 26).
1125. Selv hvis alle de omtvistede handlemåder vedrørende servicekontrakter er sædvanlig praksis for søtransportvirksomheder, skal TACA-deltagerne derfor ifølge traktatens artikel 86 som følge af den særlige forpligtelse, der påhviler dem som dominerende kollektiv enhed inden for atlanttrafikken, afholde sig fra dem, uagtet at de fleste, eller endog samtlige, deres konkurrenter ikke gør det.
1126. Det rokker ikke ved denne konklusion, at det ifølge traktatens artikel 86, litra d), kun er forbudt at stille som vilkår for indgåelse af en aftale, at der godkendes tillægsydelser, som »efter deres natur eller ifølge handelssædvane« ikke har forbindelse med aftalen. At der tages hensyn til handelssædvane i denne forbindelse, hænger sammen med undersøgelsen af koblingssalg, idet det for at finde, at der er tale om denne form for salg, må fastslås, under hvilke omstændigheder der ikke foreligger koblingssalg. Denne hensyntagen til handelssædvane kan af de ovenfor anførte grunde ikke udstrækkes til også at omfatte andre handlemåder, der har karakter af misbrug, med henblik på at begrunde disse, især når formålet med handlemåderne netop er at styrke og misbruge en dominerende stilling (dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, jf. præmis 853 ovenfor, præmis 189)
1127. De begrundelser, der bygger på handelssædvane, må derfor forkastes.
iii) Begrundelserne støttet på, at nogle af de omtvistede handlemåder ifølge sagsøgerne er i overensstemmelse med amerikansk ret
1128. Sagsøgerne har gjort gældende, at klausulen om størrelsen af den forudfastsatte erstatning, forbuddet mod eventualitetsklausuler, forbuddet mod individuelle servicekontrakter, anvendelsen af betingelser, konferencen har fastsat kollektivt på individuelle servicekontrakter og den gensidige underretning om vilkårene i servicekontrakter er i overensstemmelse med amerikansk ret.
1129. Indledningsvis bemærkes vedrørende det foreliggende tilfælde, at TACA som en linjekonference, der udøver virksomhed inden for atlanttrafikken, er undergivet såvel Fællesskabets konkurrenceret, i medfør af traktatens artikel 85 og 86, som amerikansk ret, nærmere bestemt US Shipping Act. TACA-deltagerne må følgelig drage omsorg for, at deres adfærd på det relevante marked er i overensstemmelse ikke kun med Fællesskabets konkurrenceret, men også med amerikansk ret.
1130. Ifølge fast retspraksis tager traktatens artikel 85 og 86 kun sigte på konkurrencestridig adfærd fra virksomhedernes side på deres eget initiativ. Såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, finder traktatens artikel 85 og 86 ikke anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Derimod kan traktatens artikel 85 og 86 finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (Domstolens dom af 11.11.1997, forenede sager C-359/95 P og C-379/95 P, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, Sml. I, s. 6265, præmis 33, af 11.9.2003, sag C-198/01, Consorzia Industrie Fiammiferi, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 52-55, og sag C-207/01, Altair Chimica SpA, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 30, 35 og 36, Rettens dom af 17.7.1998, sag T-111/96, ITT Promedia mod Kommissionen, Sml. II, s. 2937, præmis 96, dommen i sagen Irish Sugar mod Kommissionen, jf. præmis 152 ovenfor, præmis 130, Rettens dom af 30.3.2000, sag T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali mod Kommissionen, Sml. II, s. 1807, præmis 58 og 59, og af 26.10.2000, sag T-154/98, Asia Motor France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3453, præmis 78-91). Hvis en national lov blot tilskynder til eller fremmer virksomhedernes selvstændige udøvelse af konkurrencebegrænsende adfærd, er virksomhederne følgelig uændret omfattet af traktatens konkurrenceregler (jf. bl.a. dom af 27.9.1988, forenede sager 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 og 125-129/85, Ahlström mod Kommissionen, Sml. s. 5193, præmis 20, og dommen i sagen Consorzia Industrie Fiammiferi, præmis 56).
1131. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne gjort gældende, at nogle af de førnævnte handlemåder er tilladt i henhold til, eller endog fremmes af, amerikansk ret, men dette er som sådant irrelevant for anvendelsen af traktatens artikel 86 på de pågældende handlemåder, eftersom TACA-deltagerne i et sådant tilfælde stadig kan tilpasse deres adfærd, således at den er i overensstemmelse med både Fællesskabets konkurrenceret og amerikansk ret.
1132. For så vidt angår klausulen om forudfastsat erstatning kan den omstændighed, at sådanne klausuler er lovlige efter amerikansk ret, således i henhold til traktatens artikel 86 ikke påberåbes som begrundelse for dem, og slet ikke, når det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 556, at misbruget ifølge beslutningen ikke består i selve foreskrivelsen af en sådan klausul, men kun i størrelsen af den af TACA-deltagerne bestemte forudfastsatte erstatning.
1133. På samme måde er det med hensyn til forbuddet mod eventualitetsklausuler tilstrækkeligt til at forkaste sagsøgernes indvending at bemærke, at de blot har hævdet, at eventualitetsklausuler ifølge amerikansk retspraksis kan have konkurrencebegrænsende virkninger, og at de derfor kan, men ikke skal, forbydes.
1134. Endelig er det med hensyn til handlemåderne vedrørende individuelle servicekontrakter ubestridt af parterne, at ophævelsen af forbuddet mod sådanne kontrakter i 1996 var foranlediget af den kendelse af 4. april 1995, der afsluttede den sag, FMC i USA havde rejst vedrørende TACA’s praksis, herunder navnlig konferencens uforholdsmæssigt højetarifrater, efter at TACA-deltagerne havde accepteret at nedsætte tarifraterne for 1995, således at de svarede til raterne i 1994. Det hedder i kendelsen:
»[...] forligsudkastet godkendes på den betingelse, at TACA-aftalen ændres således, at der indsættes en ny artikel 14, stk. 4, med følgende ordlyd:
Uden at det berører bestemmelserne i artikel 14, stk. 3, kan enhver part, individuelt eller sammen med en eller flere andre parter, indgå en individuel kontrakt med enhver afskiber eller sammenslutning af afskibere om fragtbefordring inden for trafikken på betingelse af, at denne kontrakt:
[...]
(i) tidligst træder i kraft den 1. januar 1996 og senest udløber den 31. december 1996 [...]
(ii) er i overensstemmelse med de i artikel 14, stk. 2, litra a)-h), fastsatte retningslinjer«.
1135. Sagsøgerne har gjort gældende, at FMC’s kendelse ikke indebærer, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter i 1994 og 1995 var i strid med amerikansk ret, eftersom kendelsen ikke hindrede TACA-deltagerne i at genindføre forbuddet med virkning fra 1997.
1136. Sagsøgerne har ret i, at det fremgår af ordlyden af FMC’s kendelse, at FMC kun afgjorde, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter skulle hæves for så vidt angår 1996.
1137. Denne omstændighed er imidlertid irrelevant for det foreliggende anbringende. Den viser nemlig kun, at TACA-deltagerne efter amerikansk ret kunne forbyde individuelle servicekontrakter i 1994 og 1995 eller genindføre forbuddet med virkning fra 1997. Ifølge den i præmis 1130 nævnte retspraksis kan en sådan omstændighed ikke godtgøre, at den omtvistede handlemåde er lovlig i henhold til traktatens artikel 86, for intet forhindrede TACA-deltagerne i at undlade at nedlægge forbuddet i 1994 og 1995 eller i at undlade at genindføre det med virkning fra 1997.
1138. Desuden er det ubestridt, at TACA-deltagerne har fastholdt ophævelsen af forbuddet mod individuelle servicekontrakter ud over 1996, og denne omstændighed er i sig selv tilstrækkelig til at vise, at forbuddet ikke var nødvendigt for at overholde amerikansk ret.
1139. Sagsøgerne kan derfor ikke påberåbe sig FMC’s kendelse som objektiv begrundelse for forbuddet mod individuelle servicekontrakter med virkning fra 1996.
1140. Da sagsøgerne har gjort gældende, at nogle af de omtvistede handlemåder er foreskrevet i amerikansk ret, bemærkes, at TACA-deltagernes virksomhed inden for atlanttrafikken, som nævnt ovenfor, er undergivet såvel Fællesskabets konkurrenceret som amerikansk ret, og at det derfor ikke kan udelukkes, at en adfærd, som er forbudt efter fællesskabsretten, er foreskrevet i amerikansk ret, således at TACA-deltagerne ikke har andet valg end at overtræde amerikansk ret for at overholde fællesskabsretten. Artikel 9 i forordning nr. 4056/86 drejer sig udtrykkeligt om situationer, hvor der er konflikt med et tredjelands lovgivning. Ifølge denne bestemmelse skal Kommissionen i sådanne tilfælde indlede konsultationer med det pågældende tredjelands kompetente myndigheder for så vidt muligt at forlige de pågældende interesser.
1141. I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid først fastslås, om de omtvistede handlemåder rent faktisk er foranlediget af lovbestemte forpligtelser, der påhviler TACA.
1142. For så vidt angår anvendelsen af konferencens kollektivt fastsatte bestemmelser på individuelle servicekontrakter må der gives sagsøgerne medhold i, at det følger af selve ordlyden af den dispositive del af FMC’s kendelse, som gengives i præmis 1134, at TACA-deltagerne kunne indgå individuelle servicekontrakter »på den betingelse«, at de var i overensstemmelse med bestemmelserne i TACA-aftalens artikel 14, stk. 2; heraf fremgår, at anvendelsen af disse bestemmelser ikke kun var tilladt, men også foreskrevet af FMC.
1143. For at vurdere betydningen af FMC’s kendelse på dette punkt må der imidlertid tages hensyn til dens karakter og formål.
1144. Hvad indledningsvis angår karakteren af FMC’s kendelse bemærkes, at der ikke er tale om en almengyldig og abstrakt lovgivningsmæssig foranstaltning, men en retslig afgørelse, hvis formål er at godkende udkastet til en aftale, TACA-deltagerne og FMC’s tjenestegrene har indgået for at bringe en af FMC anlagt sag til afslutning.
1145. De forpligtelser, der fastsættes i kendelsen, er således ikke udelukkende en følge af omstændigheder, sagsøgerne ikke har haft nogen indflydelse på. Dels er det nemlig TACA-deltagernes egen adfærd, dvs. fastsættelsen af uforholdsmæssigt høje priser til skade for afskiberne, der har givet anledning til den, dels fremgår det af de dokumenter, sagsøgerne har fremlagt som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten vedrørende dette punkt, at kendelsens ordlyd er en følge af forhandlinger mellem FMC og TACA-deltagerne.
1146. Det fremgår ganske vist af sagens akter for Retten, at forpligtelsen til at lade individuelle servicekontrakter være omfattet af bestemmelserne i TACA-aftalens artikel 14, stk. 2, blev tilføjet af FMC på sagens afsluttende stadium som betingelse for at godkende det forligsudkast, FMC var blevet forelagt. Det var derfor fejlagtigt, da Kommissionen under retsmødet gjorde gældende, at bestemmelsen om, at TACA’s kollektivt fastsatte bestemmelser skulle finde anvendelse på individuelle servicekontrakter, var et resultat af forhandlinger mellem TACA-deltagerne og FMC.
1147. Imidlertid fremgår det af kendelsens præmisser, at denne betingelse for at godkende forliget, skønt den ikke kom i stand efter forhandling mellem TACA-deltagerne og FMC, heller blev ikke fastsat ensidigt af FMC. FMC gjorde udtrykkeligt betingelsen afhængig af, at TACA-deltagerne accepterede den, hvilket skete den 9. marts 1995, hvor der blev anmeldt en ændret udgave af TACA-aftalen til FMC. Selv om forligsudkastet ifølge kendelsen ville bortfalde, hvis betingelsen ikke var blevet godkendt inden udløbet af den fastsatte frist, må TACA-deltagerne anses for at have accepteret den på eget initiativ under hensyntagen til de forskellige berørte interesser. Desuden ville forligsudkastets eventuelle bortfald under alle omstændigheder ikke have påvirket udfaldet af den sag, FMC havde anlagt om lovligheden af TACA’s omtvistede handlemåder.
1148. Hvad dernæst angår formålet med FMC’s kendelse bemærkes, at hovedsigtet med den betingelse, FMC havde fastsat for at godkende forliget, ikke var, at TACA’s bestemmelser skulle finde anvendelse på individuelle servicekontrakter, men at TACA’s forbud mod sådanne kontrakter skulle ophæves; derved blev der taget hensyn til den frygt, afskiberne efter offentliggørelsen af forligsudkastet havde udtrykt for, at TACA-deltagerne ville kompensere for nedsættelsen af tarifraterne for 1995 ved at foretage uforholdsmæssigt store forhøjelser af tarifraterne for 1996. Ifølge FMC ville den øgede konkurrence som følge af indførelsen af individuelle servicekontrakter inden for trafikken fratage TACA-deltagerne muligheden herfor.
1149. Når dette formål tages i betragtning, forekommer kravet om, at TACA’s bestemmelser skulle finde anvendelse på individuelle servicekontrakter, ikke at have været et mål i sig selv, men at være indsat af FMC for at gøre det muligt for TACA’s kunder at indgå individuelle servicekontrakter på samme grundlag som konferenceservicekontrakter. Desuden giver ingen af kendelsens præmisser grund til at tro, at FMC var af den opfattelse, at det var uomgængeligt nødvendigt for at opnå det tilsigtede formål, at konferencens kollektivt fastsatte bestemmelser fandt anvendelse på individuelle servicekontrakter, og at det nødvendigvis ville være en tilsidesættelse af kendelsen, hvis TACA-deltagerne ikke lod dette ske. Således som intervenienten korrekt bemærkede under retsmødet, fremgår det desuden af beslutning 2003/68, navnlig betragtning 24, punkt 2), og betragtning 64, at der i den reviderede TACA nu overhovedet ikke fastsættes nogen begrænsninger for TACA-deltagernes muligheder for at indgå individuelle servicekontrakter med afskiberne med vilkår, som parterne i kontrakterne frit har aftalt.
1150. Af samtlige disse grunde må der drages den konklusion, at FMC’s kendelse ikke forpligtede sagsøgerne til at lade TACA’s bestemmelser finde anvendelse på individuelle servicekontrakter med virkning fra 1996. Da sagsøgernes indvending på dette punkt følgelig bygger på en fejlagtig forudsætning, må den forkastes.
1151. Med hensyn til den gensidige underretning om vilkårene i servicekontrakter fremgår det af den anfægtede beslutnings betragtning 498, hvortil der både henvises i 551 og betragtning 552, at det misbrug, Kommissionen har anført over for TACA-deltagerne, består i, at de har underrettet rederier, der ikke var part i individuelle servicekontrakter, om indgåelsen og indholdet af sådanne kontrakter.
1152. Det er imidlertid ubestridt af parterne, at TACA-deltagerne i henhold til US Shipping Act har pligt til at anmelde individuelle servicekontrakter til FMC, og at der ligeledes skal fremlægges et resumé for FMC af »de vigtigste bestemmelser« i sådanne kontrakter, hvilket ifølge den på tidspunktet for de faktiske omstændigheder gældende lovgivning vil sige bestemmelserne om, i hvilke havneområder eller geografiske områder varerne har oprindelse, hvilken eller hvilke varer det drejer sig om, mindstemængden, raten for den egentlige fragtbefordring, varigheden, hvilke ydelser rederiet har forpligtet sig til, og, eventuelt, den forudfastsatte erstatning for misligholdelse af kontrakten. FMC offentliggør derpå resuméet. Kommissionen har ikke bestridt, at resuméet gengiver alle de relevante oplysninger, som er indeholdt i »de vigtigste bestemmelser«, og at oplysningerne derfor, på grund af offentliggørelsen, er tilgængelige for offentligheden, herunder ikke blot afskiberne, men også samtlige TACA-deltagere. Således som Kommissionen bemærker i den anfægtede beslutnings betragtning 112, påhviler det ifølge amerikansk lov TACA-deltagerne at tilbyde alle afskibere i samme situation de samme vilkår.
1153. På den baggrund må det derfor fastslås, at den omtvistede handlemåde, i modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, ikke er foreskrevet i amerikansk ret. TACA-deltagerne er ifølge den amerikanske lovgivning ikke forpligtet til at give hinanden underretning om indgåelsen og indholdet af individuelle servicekontrakter, men kun til at anmelde sådanne kontrakter til FMC, som derpå offentliggør et resumé af »de vigtigste bestemmelser«.
1154. Som følge af offentliggørelsen af dette resumé i USA er indholdet af »de vigtigste bestemmelser« imidlertid alment tilgængeligt. På den baggrund kan Kommissionen ikke i den anfægtede beslutnings betragtning 552 lægge TACA-deltagerne til last, at de har aftalt at »underrette« hinanden om disse bestemmelser. Da indholdet af »de vigtigste bestemmelser« bliver offentliggjort, udgør TACA-deltagernes gensidige underretning om indgåelsen og indholdet af deres individuelle servicekontrakter nemlig en udveksling af offentlige oplysninger. Ifølge retspraksis repræsenterer en sådan informationsudveksling ikke en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler (jf. bl.a. Rettens dom af 27.10.1994, sag T-35/92, Deere mod Kommissionen, Sml. II, s. 957, præmis 81, bekræftet ved Domstolens dom af 28.5.1998, sag C-7/95 P, Deere mod Kommissionen, Sml. I, s. 3111, præmis 89 og 90).
1155. Kommissionen har imidlertid som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten vedrørende dette punkt hævdet, at TACA-deltagerne har meddelt hinanden oplysninger ud over dem, der offentliggøres i henhold til US Shipping Act. Adspurgt under retsmødet herom medgav Kommissionen dog, at den eneste bestemmelse i individuelle servicekontrakter, der ikke skal offentliggøres som en »vigtig bestemmelse« ifølge amerikansk lov, er bestemmelsen om, hvilken afskiber eller hvilke afskibere der er tale om.
1156. Således som sagsøgerne med rette har gjort gældende i deres skriftlige indlæg til Retten, kan TACA-deltagerne imidlertid let udlede den pågældende afskibers eller afskiberes identitet af »de vigtige bestemmelser«, der offentliggøres i henhold til amerikansk lov. Da oplysningerne om f.eks. hvilke havneområder eller geografiske områder der er berørt, hvilke varer det drejer sig om, og hvilke ydelser rederiet har forpligtet sig til, for hver enkelt individuel servicekontrakts vedkommende er tilgængelige for TACA-deltagerne, er det rimeligt at antage, at de i betragtning af de mange bånd, der består mellem dem inden for rammerne af linjekonferencen, kan fastslå, hvilken afskiber eller hvilke afskibere servicekontrakten er indgået med. Kommissionen har i øvrigt ikke bestridt dette og er kun gået så vidt som til at hævde, at TACA-deltagerne har udvekslet oplysning om, hvilken afskiber eller hvilke afskibere det drejer sig om, før offentliggørelsen af »de vigtigste bestemmelser«. Denne påstand, som blev fremsat for første gang under retsmødet, støttes imidlertid ikke af noget i sagens akter og kan derfor ikke anses for godtgjort.
1157. Det følger således af det ovenstående, at samtlige TACA-deltagere i den periode, den anfægtede beslutning vedrører, kunne få kendskab til det, når en af TACA-deltagerne havde indgået en individuel servicekontrakt, og til alle relevante vilkår i den pågældende kontrakt, som følge af den offentliggørelse af »de vigtigste oplysninger«, der skal ske ifølge amerikansk ret.
1158. På den baggrund må der drages den konklusion, at konstateringen i den anfægtede beslutning af, at sagsøgerne har aftalt at give hinanden underretning om indgåelsen og indholdet af individuelle servicekontrakter, er forkert.
1159. Der må følgelig gives sagsøgerne medhold i deres indvending på dette punkt.
2. Den anfægtede beslutnings begrundelse med hensyn til det første tilfælde af misbrug
a) Parternes argumenter
1160. Sagsøgerne har fremført fire kritikpunkter vedrørende den anfægtede beslutnings begrundelse for så vidt angår konferenceservicekontrakter.
1161. Ifølge det første kritikpunkt angives det ikke i den anfægtede beslutning, hvorfor medlemmerne af en konference ikke har ret til at fastsætte vilkårene for, hvordan de skal udøve beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter (»conference service contract authority«), når udøvelsen af denne beføjelse i sig selv er forenelig med fællesskabsretten.
1162. Sagsøgerne har bemærket, at Kommissionen drager den konklusion, at beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter ikke er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 4056/86, men at den ikke udelukker, at beføjelsen kan være berettiget til individuel fritagelse. Sagsøgerne har i den forbindelse henvist til den anfægtede beslutnings betragtning 582, hvori det hedder: »Denne beslutning påbyder ikke afskiberne at genforhandle deres fælles servicekontrakter og fastsætter heller ikke frister for, hvornår en sådan genforhandling skal være afsluttet.« Når medlemmerne af en konference i fællesskab kan aftale at indgå konferenceservicekontrakter, må de også have ret til at fastsætte de vilkår, hvorpå de kan indgå sådanne kontrakter. Hvis Kommissionen har en anden opfattelse, må den forklare, hvorfor sagsøgernes aftale om disse vilkår udgør misbrug af dominerende stilling.
1163. Sagsøgerne har i replikken noteret sig Kommissionens bemærkning i svarskriftet, hvorefter det første tilfælde af misbrug, der gøres gældende i den anfægtede beslutning, ikke vedrører aftalen om vilkårene for udøvelsen af konferencens beføjelser med hensyn til servicekontrakter, men de begrænsninger, hvorefter individuelle servicekontrakter (og fælles individuelle servicekontrakter) kun kan indgås på kollektivt aftalte vilkår.
1164. Ifølge sagsøgernes andet kritikpunkt mangler der en begrundelse i den anfægtede beslutning for bemærkningen om, at de i TACA-aftalens artikel 14, stk. 2, fastsatte betingelser, hvortil der henvises i beslutningens betragtning 556 (nemlig vedrørende eventualitetsklausuler, servicekontrakters varighed, forbud mod flere kontrakter med samme afskiber og størrelsen af den forudfastsatte erstatning), er urimelige i den i traktatens artikel 86, litra a), anvendte betydning. Kommissionen angiver ikke, hvorfor aftalen om konferenceservicekontrakters indhold udgør misbrug af dominerende stilling. Den undersøger heller ikke de pågældende betingelser og tager ikke hensyn til den handelsmæssige og økonomiske sammenhæng, hvori de er blevet aftalt. Desuden angiver den ikke, hvilken relevans den vurdering i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, har, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 551.
1165. Ifølge sagsøgernes tredje kritikpunkt angives det ikke i den anfægtede beslutning, hvorfor sagsøgernes vilkår for levering af ydelser var urimelige. Det fremgår af retspraksis, at en leveringsnægtelse kun udgør misbrug, hvis den ikke er objektivt begrundet. Dette spørgsmål undersøges ikke i den anfægtede beslutning, hvori det blot bemærkes i betragtning 553 og 554, at det som følge af de i TACA-aftalens artikel 14 fastsatte bestemmelser ikke har været muligt at indgå en servicekontrakt, der ikke var i overensstemmelse med disse bestemmelser.
1166. Ifølge sagsøgernes fjerde kritikpunkt har Kommissionen genanvendt vurderinger, den havde foretaget i relation til traktatens artikel 85, som grundlag for at konkludere, at der er begået misbrug i henhold til traktatens artikel 86, hvilket er i strid med, hvad der blev fastslået i Fladt glas-dommen, jf. præmis 594 ovenfor (præmis 360). Det første tilfælde af misbrug, der gøres gældende i beslutningen, består nemlig, således som det fremgår af betragtning 551, i den samme adfærd, som blev undersøgt i relation til artikel 85, og som »beskrives mere indgående under betragtning 487-502«. Det følger af denne henvisning, at bestemmelserne i servicekontrakterne efter Kommissionens opfattelse ikke medfører tilstrækkelige fordele i form af forbedring af produktionen eller fordelingen af ydelserne eller i form af fremme af den tekniske eller økonomiske udvikling til at opfylde de i betragtning 487-502 opregnede betingelser for individuel fritagelse, og at de derfor ligeledes udgør misbrug og er urimelige i den i traktatens artikel 86 anvendte betydning.
1167. Sagsøgerne har i replikken hævdet, at dette ræsonnement udgør en retlig fejl. De har gjort gældende, at undersøgelsen af en handlemåde i relation til betingelserne for individuel fritagelse i traktatens artikel 85, stk. 3, ikke uden videre kan udgøre en argumentation, som er et tilstrækkeligt grundlag for den konklusion, at handlemåden ligeledes udgør misbrug i den i traktatens artikel 86 omhandlede betydning. Da de retlige kriterier for anvendelsen af traktatens artikel 85 og 86 er forskellige og tager sigte på forskellige økonomiske mål, kan den blotte henvisning til et ræsonnement foretaget i relation til traktatens artikel 85 ikke udgøre en tilstrækkelig begrundelse for en vurdering, hvorefter der foreligger misbrug som omhandlet i traktatens artikel 86. Den anfægtede beslutning indeholder ikke (lige så lidt som svarskriftet) nogen begrundet forklaring på, hvorfor de omhandlede konkurrencebegrænsninger udgør misbrug i den i traktatens artikel 86, litra a) og b), anvendte betydning.
1168. Sagsøgerne mener ikke, at generaladvokatens forslag til afgørelse forud for CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 595 ovenfor, er relevant for denne problematik. I forslagets punkt 28 og 35 undersøger generaladvokaten nemlig ikke, om en vurdering, hvorefter der foreligger misbrug i henhold til traktatens artikel 86, kan begrundes ved at henvise til et ræsonnement, der er foretaget i relation til traktatens artikel 85, stk. 3, men om Kommissionen for at påvise de økonomiske bånd, som er en forudsætning for at foretage en kollektiv vurdering, kan støtte sig på faktiske omstændigheder, der kan svare til en aftale eller en samordnet praksis i den i traktatens artikel 85 omhandlede betydning, hvilket er et separat spørgsmål.
1169. Kommissionen finder, støttet af ECTU, at den anfægtede beslutning er tilstrækkeligt begrundet på alle de ovennævnte punkter og har derfor nedlagt påstand om frifindelse for de anbringender og indvendinger, sagsøgerne har fremført i denne forbindelse.
b) Rettens bemærkninger
1170. Ved de ovennævnte anbringender og indvendinger har sagsøgerne gjort gældende, at det ikke angives i den anfægtede beslutning, hvorfor vilkårene for udøvelsen af beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter er i strid med traktatens artikel 86. Endvidere har de hævdet, i det væsentlige, at Kommissionen ikke i fornødent omfang har angivet, hvorfor de handlemåder, det første tilfælde af misbrug består i, dels udgør misbrug i den i traktatens artikel 86 omhandlede betydning, dels ikke er objektivt begrundede.
1171. Hvad for det første angår indvendingen om, at det ikke begrundes, hvorfor vilkårene for udøvelsen af beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter udgør misbrug, blev det allerede fastslået i præmis 1106 og 1107, at det første tilfæld e af misbrug for så vidt angår konferenceservicekontrakter ifølge den anfægtede beslutning består i, at TACA-deltagerne på sådanne kontrakter har anvendt visse betingelser, der er fastsat i TACA-aftalens artikel 14, stk. 2, nemlig, ifølge beslutningens betragtning 556, betingelserne vedrørende forbud mod eventualitetsklausuler, servicekontrakters varighed, forbud mod flere kontrakter med samme afskiber og størrelsen af den forudfastsatte erstatning.
1172. I modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, gøres det således ikke gældende i den anfægtede beslutning, at den blotte omstændighed, at vilkårene for udøvelsen af beføjelsen til at indgå konferenceservicekontrakter er blevet fastsat kollektivt, i sig selv udgør misbrug; det gøres kun gældende, at anvendelsen af nogle af disse i TACA-aftalen fastsatte vilkår udgør misbrug.
1173. Sagsøgernes indvending på dette punkt er følgelig uden genstand.
1174. Hvad for det andet angår indvendingen om, at der ikke er angivet nogen begrundelse for, at de handlemåder, det første tilfælde af misbrug skulle bestå i, også udgør misbrug, har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for i den anfægtede beslutning ikke at have forklaret, hvorfor handlemåderne er omfattet af traktatens artikel 86, men i stedet at have »genanvendt« begrundelsen for, at de ikke er omfattet af traktatens artikel 85, stk. 3.
1175. Indledningsvis har sagsøgerne ved denne indvending – således som det udtrykkeligt fremgår af stævningen – kun påberåbt sig, at der foreligger en tilsidesættelse af traktatens artikel 190, fordi der mangler en begrundelse i den anfægtede beslutning, eller fordi den angivne begrundelse er utilstrækkelig. I modsætning til hvad sagsøgerne gjorde gældende under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten, kan det derfor ikke accepteres, at de ved denne indvending ligeledes søger at lægge Kommissionen til last, at den har angivet en fejlagtig begrundelse på dette punkt. Et sådant anbringende, hvorved der er spørgsmål om lovligheden af den anfægtede beslutnings indhold, og som derfor er et anbringende om, at der er sket en overtrædelse af en retsregel vedrørende traktatens gennemførelse, bør ikke forveksles med et anbringende, hvorved der er spørgsmål om manglende eller utilstrækkelig begrundelse, og som derfor er et anbringende om, at der foreligger væsentlige formelle mangler (dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, jf. præmis 746 ovenfor, præmis 67). For så vidt der af replikken kan udledes et anbringende om fejlagtig begrundelse, må dette anbringende derfor i henhold til procesreglementets artikel 48, stk. 2, findes uantageligt til pådømmelse som et nyt anbringende.
1176. I det foreliggende tilfælde skal det følgelig for at prøve, om der er grundlag for sagsøgernes indvending, kun undersøges, om den anfægtede beslutning indeholder en tilstrækkelig begrundelse for, at de handlemåder, det første tilfælde af misbrug består i, udgør misbrug.
1177. Ifølge artikel 6 i den anfægtede beslutnings dispositive del består det første tilfælde af misbrug i, at TACA-deltagerne har indgået en aftale, hvori der fastsættes begrænsninger for adgangen til at indgå servicekontrakter og for indholdet af sådanne. Som anført ovenfor i præmis 1106 og 1107, fremgår det af beslutningens betragtning 551-558, at det første tilfælde af misbrug består i dels det direkte forbud mod individuelle servicekontrakter i 1994 og 1995 og, efter at individuelle servicekontrakter blev tilladt med virkning fra 1996, anvendelsen af visse betingelser på sådanne kontrakter, som TACA har fastsat kollektivt, samt den gensidige underretning om vilkårene i dem, dels anvendelsen af visse betingelser, som TACA har fastsat kollektivt, på konferenceservicekontrakter.
1178. Indledningsvis bemærkes, at Kommissionen – i modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende – ikke har begrundet, at de nævnte handlemåder udgør misbrug, ved at genanvende de i betragtning 487-502 angivne grunde til, at der ikke kan indrømmes individuel fritagelse for handlemåderne efter traktatens artikel 85, stk. 3. I betragtning 551, hvorpå sagsøgerne har baseret deres påstand om, at grundene er blevet genanvendt, anfører Kommissionen nemlig blot følgende:
»Servicekontrakters betydning for afskiberne blev nærmere beskrevet ovenfor under betragtning 122-126 og betragtning 472-476. TACA-parterne har en indbyrdes aftale om at pålægge en række begrænsninger hvad angår indholdet af servicekontrakter, og har tidligere haft en aftale om ikke at indgå individuelle servicekontrakter. Et af formålene med at pålægge disse begrænsninger har været at forhindre priskonkurrence (se under betragtning 479). Disse begrænsninger beskrives mere indgående under betragtning 487-502.«
1179. Det fremgår således af selve ordlyden af det sidste punktum i denne betragtning, at det, der henvises til i betragtning 487-502, ikke er grundene til, at der ikke kan indrømmes individuel fritagelse, men den »indgående beskrivelse« i disse betragtninger af de i TACA-bestemmelserne fastsatte begrænsninger for servicekontrakters indhold. Alene derfor er der ikke grundlag for sagsøgernes argumenter om genanvendelse af grundene.
1180. Det står dog tilbage at undersøge, om den anfægtede beslutning indeholder en selvstændig begrundelse for, at de omtvistede handlemåder udgør misbrug.
1181. Hvad dette angår anfører Kommissionen i beslutningens betragtning 553, at en aftale om begrænsninger for adgangen til at indgå servicekontrakter og for indholdet af sådanne svarer til at nægte at levere ydelser på andet end urimelige vilkår og til at begrænse udbuddet af transportprodukter, og at en sådan aftale derfor er omfattet af traktatens artikel 86, litra a) og b). Endvidere udtaler Kommissionen i betragtning 554, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter har bevirket, at TACA-deltagerne i 1995 nægtede at levere »transportydelser [...] i overensstemmelse med individuelle rederiers individuelle muligheder«, og at dette berøvede afskiberne »enhver supplerende ydelse, de enkelte TACA-parter måtte have været i stand til at tilbyde dem«. Om anvendelsen af visse betingelser, TACA-deltagerne kollektivt har fastsat, på individuelle servicekontrakter (med virkning fra 1996) og på konferenceservicekontrakter anfører Kommissionen i samme betragtning, at »TACA-parterne har nægtet at levere sø- og landtransportydelser til afskibere under servicekontrakter, medmindre disse opfylder bestemte betingelser, som TACA-parterne kollektivt har fastlagt«. En tilsvarende bemærkning findes i betragtning 555.
1182. Det fremgår således af ordlyden af den anfægtede beslutning, at Kommissionen i beslutningen finder, at de handlemåder, det første tilfælde af misbrug består i, udgør misbrug i den i traktatens artikel 86 omhandlede betydning, fordi de er urimelige og begrænser udbuddet af transportprodukter, eftersom deres formål af de i beslutningens betragtning 554 og 555 angivne grunde er at begrænse adgangen til at indgå servicekontrakter og at fastsætte begrænsninger for indholdet af sådanne.
1183. En sådan begrundelse, hvori det angives, hvilken i traktatens artikel 86 omhandlet form for misbrug de omtvistede handlemåder udgør, og de konkrete grunde hertil, giver sagsøgerne tilstrækkelige oplysninger, ved hjælp af hvilke det kan fastslås, om der er grundlag for beslutningen, eller om den er behæftet med en sådan fejl, at den kan anfægtes, og gør det muligt for Fællesskabets retsinstanser at efterprøve beslutningens lovlighed (dommen i sagen Van Megen Sports mod Kommissionen, jf. præmis 548 ovenfor, præmis 51).
1184. Den anfægtede beslutning indeholder følgelig en tilstrækkelig begrundelse på dette punkt.
1185. Denne indvending må derfor forkastes.
1186. Hvad endelig angår begrundelsen for, at de handlemåder, som udgør det første tilfælde af misbrug, ikke er objektivt begrundede, fremgår det af retspraksis, at det påhviler virksomheder, der af Kommissionen vurderes at have misbrugt deres dominerende stilling, at godtgøre, at det misbrug, som lægges dem til last, er begrundet i objektive omstændigheder (Domstolens dom af 13.7.1989, sag C-395/87, Tournier, Sml. I, s. 2521, præmis 38).
1187. Sagsøgerne fremførte i deres svar på meddelelsen af klagepunkter intet for at begrunde det misbrug i forbindelse med servicekontrakter, Kommissionen havde lagt dem til last i meddelelsen af klagepunkter.
1188. Det er åbenbart, at Kommissionen med hensyn til overholdelse af begrundelsespligten ikke kan kritiseres for i den anfægtede beslutning ikke at tage stilling til argumenter, som ikke er blevet forelagt den før vedtagelsen af beslutningen, men som fremføres for første gang under den foreliggende sag (jf. i denne retning FEFC-dommen, jf. præmis 196 ovenfor, præmis 426 og 427).
1189. Sagsøgernes indvending på dette punkt må derfor forkastes.
3. Konklusion vedrørende det første tilfælde af misbrug
1190. Det følger af det ovenstående som helhed, at der kun kan gives sagsøgerne medhold i deres anbringender og indvendinger vedrørende det første tilfælde af misbrug, i den udstrækning de vedrører TACA-deltagernes gensidige underretning om indgåelsen og indholdet af servicekontrakter. Derudover må sagsøgernes anbringender og indvendinger vedrørende det første tilfælde af misbrug forkastes.
1191. Heraf følger, at artikel 6 i den anfægtede beslutnings dispositive del må annulleres, for så vidt den angår TACA-deltagernes gensidige underretning om indgåelsen og indholdet af servicekontrakter; desuden må, i medfør heraf, den dispositive dels artikel 7 annulleres, for så vidt sagsøgerne heri påbydes omgående at ophøre med og i fremtiden afstå fra enhver handling med samme formål eller virkning.
B – Det andet tilfælde af misbrug: uacceptabel ændring af konkurrencestrukturen på markedet
1192. Sagsøgerne har fremført fire grupper anbringender og indvendinger over for den anfægtede beslutnings vurderinger vedrørende det andet tilfælde af misbrug. Den første drejer sig om beviserne for de handlemåder, det andet tilfælde af misbrug består i. Den anden vedrører spørgsmålet om, hvorvidt virkningen af disse handlemåder har været mærkbar. Den tredje drejer sig om deres varighed. Endelig drejer den fjerde sig om, hvorvidt handlemåderne kan tilskrives Hanjin og Hyundai.
1. Beviserne for de handlemåder, det andet tilfælde af misbrug består i
a) Parternes argumenter
i) Indledende bemærkninger
1193. Indledningsvis har sagsøgerne bemærket, at beskyldningen om det andet tilfælde af misbrug i den anfægtede beslutning udelukkende bygger på den vurdering, at konferencen aktivt tilskyndede Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig TACA.
1194. Ifølge sagsøgerne har Kommissionen imidlertid i svarskriftet fremført en ny argumentation, hvorefter sagsøgerne ud over foranstaltningerne i forbindelse med Hanjins og Hyundais optagelse i TACA (som kun udgør eksempler) har ført en »politik«, der havde til formål at ophæve konkurrencen, og har udtrykt »villighed« til at tilbyde incitamenter med henblik på at ændre markedsstrukturen.
1195. Sagsøgerne har gjort gældende, at traktatens artikel 86 ikke finder anvendelse på sådanne omstændigheder, og at dommen i sagen Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, jf. præmis 779 ovenfor, som Kommissionen støtter sig på i den anfægtede beslutnings betragtning 559 og 560, ikke giver grundlag for at anvende artikel 86 på TACA-medlemmernes politik eller villighed. Ifølge sagsøgerne er det ikke bevist, at der blev lagt et uacceptabelt pres på de nye rederier på markedet, for at de skulle tilslutte sig konferencen, hvorfor der må drages den konklusion, at de tilsluttede sig den ud fra deres egen vurdering af deres forretningsmæssige interesser. Efter sagsøgernes opfattelse kan deltagerne i en linjekonference – i modsætning til deltagerne i en fusion som den, der var tale om i ovennævnte dom – stadig konkurrere frit med hinanden på priser og andet end priser ogudtræde af konferencen ved udløbet af den aftalte frist. Hvis optagelsen af nye medlemmer i alvorlig grad forstyrrer konkurrencestrukturen, kan Kommissionen i henhold til artikel 7 og/eller 8 i forordning nr. 4056/86 tilbagekalde gruppefritagelsen.
1196. Endvidere har sagsøgerne bemærket, at Kommissionen ikke har angivet, hvordan »politikken« med henblik på at ophæve konkurrencen og »villigheden« til at tilbyde rederier incitamenter for at tilskynde dem til at træde ind i atlanttrafikken som medlemmer af TACA har haft en skadelig virkning på markedet. Ifølge sagsøgerne fremgår det af Domstolens praksis, at misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, som betegner adfærd, der kan medføre skade for forbrugerne eller konkurrencestrukturen på et marked (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 91, i sagen Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, jf. præmis 779 ovenfor, præmis 26, og dommen af 6.4.1995 i sagen BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, jf. præmis 346 ovenfor, præmis 70). Under alle omstændigheder har Kommissionen efter sagsøgernes opfattelse ikke ført bevis for, at TACA’s politik med henblik på at ophæve konkurrencen har påvirket konkurrencestrukturen.
1197. Sagsøgeren i sag T-213/98 har bemærket, at det på ingen måde er usædvanligt, at rederier tilslutter sig og udtræder af linjekonferencer. Ifølge sagsøgeren kan Kommissionens vurdering i det foreliggende tilfælde føre til, at konferencernes medlemstal »fastfryses« på det eksisterende niveau, hvilket er i strid med de mål, der tilstræbes ved forordning nr. 4056/86. Desuden har sagsøgeren peget på, at åbne konferencer, der er omfattet af amerikansk ret, skal optage ethvert nyt medlem, mens lukkede konferencer ifølge UNCTAD-kodeksens artikel 1, stk. 1, skal optage alle nye medlemmer, der opfylder visse objektive betingelser.
1198. Sagsøgeren har i det væsentlige kritiseret Kommissionen for ikke klart at have angivet i den anfægtede beslutning, hvilken adfærd misbruget består i. Ifølge sagsøgeren kan beslutningens artikel 5 opfattes således, at det påståede misbrug enten består i optagelsen af Hanjin og Hyundai i TACA, i sagsøgernes foranstaltninger med henblik på at tilskynde de to rederier til at tilslutte sig konferencen eller i begge disse muligheder.
1199. Ifølge sagsøgeren er den første mulighed uholdbar principielt, idet konferencerne ikke både kan være lovligt forpligtede til at optage ethvert nyt medlem og begå misbrug, hvis de gør det. Sagsøgeren har henvist til, at konferencerne for at opfylde deres stabiliserende rolle i henhold til forordning nr. 4056/86 skal råde over en tilstrækkeligt stor markedsandel. På det faktuelle plan har sagsøgeren ligeledes gjort gældende, at optagelsen af rederier som Hanjin og Hyundai ikke kan have påvirket konkurrencen mærkbart, eftersom deres samlede markedsandel næppe overstiger 1%. Desuden kan Kommissionen ikke udlede af den omstændighed, at disse to rederiers tilslutning til TACA fjernede »denne kilde til konkurrence« (betragtning 566), at TACA havde til hensigt at forhindre konkurrence på priser. Ydermere har sagsøgeren peget på, at en række uafhængige rederier efterfølgende trådte ind på markedet.
1200. Hvad den anden mulighed angår har sagsøgeren indledningsvis gjort gældende, at den ud fra en logisk betragtning forudsætter, at Hyundais og Hanjins tilslutning til TACA ikke i sig selv er en betingelse for at finde, at der foreligger misbrug. Efter sagsøgerens opfattelse har Kommissionen, hvis denne mulighed lægges til grund, ikke angivet, hvordan de påståede incitamenter har ændret markedsstrukturen. Den har heller ikke tillagt deres form nogen betydning. Hvis de incitamenter, linjekonferencerne tilbyder for at tilskynde til tilslutning, udgør misbrug, er det ifølge sagsøgeren et spørgsmål, hvordan konferencerne kan øge medlemstallet og samtidig sikre medlemmerne og trafikken i almindelighed de fordele, der forudsættes i forordning nr. 4056/86.
1201. Hvad den tredje mulighed angår har sagsøgeren anført, at de foranstående bemærkninger kumulativt også gælder for denne.
1202. I replikken har sagsøgeren gentaget de øvrige sagsøgeres argumenter, hvorefter Kommissionen har ændret argumentation med hensyn til, hvori det andet tilfælde af misbrug består. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke nærmere har beskrevet TACA-deltagernes politik med henblik på, eller deres villighed til, at forhindre konkurrence og ikke har fremlagt noget dokument, der underbygger dens påstand. Sagsøgeren har hævdet, at sagsøgeren ikke har ført en sådan politik eller udvist en sådan villighed og har peget på, at sagsøgeren tilsluttede sig TACA, kun kort tid før Hanjin gjorde det. Under alle omstændigheder har sagsøgeren nedlagt påstand om, at Kommissionens nye argumentation forkastes, alene fordi den ikke vedrører det misbrug, der gøres gældende i den anfægtede beslutnings artikel 5.
1203. Kommissionen har understreget, at det andet tilfælde af misbrug, sagsøgerne lægges til last, er yderst alvorligt, idet dets formål er at fjerne den potentielle konkurrence ved at tilskynde potentielle konkurrenter til at træde ind på markedet som TACA-deltagere. Ifølge Kommissionen er omstændighederne i forbindelse med Hanjins og Hyundais optagelse i TACA kun eksempler på den politik, TACA-deltagerne har ført. Den anfægtede beslutning indeholder også andre eksempler på incitamenter, TACA-deltagerne har tilbudt potentielle konkurrenter, ikke kun Hanjin og Hyundai, nemlig servicekontrakter med dobbelt ratestruktur og de tidligere strukturerede TAA-medlemmers villighed til at afstå fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC (betragtning 565). Selv hvis det lykkes sagsøgerne at godtgøre, at konferencen ikke har tilskyndet Hyundai og Hanjin til at tilslutte sig TACA, ville dette derfor ikke være tilstrækkeligt til at tilbagevise den anfægtede beslutnings beskyldning om det andet tilfælde af misbrug.
1204. Kommissionen har gjort gældende, at principperne vedrørende åbne konferencer ikke er til hinder for, at medlemmerne af en konference anmoder FMC om dispensation fra forpligtelsen til at optage ethvert nyt medlem, når et sådant medlem ikke agter at anvende sine egne fartøjer inden for trafikken. Endvidere skal UNCTAD-kodeksen for linjekonferencer efter Kommissionens opfattelse fortolkes således, at den tillader (men ikke foreskriver) lukkede linjekonferencer. Ifølge UNCTAD-kodeksen er det tilladt at nægte et nyt medlem optagelse, hvis det ikke agter at anvende sine egne fartøjer. Da betingelserne for optagelse af nye medlemmer i TACA-aftalens artikel 7, stk. 1, angives med bogstaveligt talt samme ordlyd som i UNCTAD-kodeksen, finder Kommissionen det relevant at påpege, at nye TACA-deltagere såsom Hyundai og Hanjin er trådt ind i trafikken uden at tilføre den deres egen tonnage.
1205. Under alle omstændigheder er principperne vedrørende åbne konferencer efter Kommissionens opfattelse irrelevante i det foreliggende tilfælde, idet det ikke gøres gældende i den anfægtede beslutning, at TACA-deltagerne har begået misbrug ved at optage nye medlemmer. Ifølge Kommissionen kan der forekomme omstændigheder, hvorunder en konference indtager så stærk en stilling, at enhver forøgelse af dens medlemstal kan udgøre misbrug. Dette er dog ikke tilfældet i den foreliggende sag. Kommissionen finder i beslutningen kun, at TACA-deltagerne har udvist en adfærd, der har haft det specifikke formål at undergrave den potentielle konkurr ence ved at tilskynde rederier til at tilslutte sig TACA, som ellers ville være trådt ind på markedet som uafhængige rederier. Denne strategi svarer til strategien med en dobbelt tarifstruktur, som var omtvistet i TAA-sagen.
1206. ECTU har anført, at det udgør et af de alvorligste misbrug af en dominerende stilling at hindre eller hæmme uafhængige konkurrenters indtræden på markedet, idet et sådant misbrug ved at forhindre, at der opstår effektiv konkurrence, kan skade konkurrencestrukturen.
1207. ECTU har gjort gældende, at Kommissionens holdning er i overensstemmelse med praksis ved Fællesskabets retsinstanser. Intervenienten har peget på, at Domstolen i dommen i sagen Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, jf. præmis 779, fastslog, at en adfærd, der styrker en dominerende stilling, er omfattet af traktatens artikel 86, fordi den kan skade den faktiske konkurrences struktur. Ifølge Domstolen er det uden betydning, hvilke »midler og metoder« der benyttes til dette formål. I CEWAL-dommene bekræftede Domstolen og Retten disse principper i forbindelse med anvendelsen af traktatens konkurrenceregler på søtransportsektoren (CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 112-114, og CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 106 og 107).
1208. Ifølge ECTU er det uden betydning, at den omtvistede adfærd ikke fører til en yderligere stigning i den dominerende virksomheds markedsandel eller til en reduktion af denne (CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 77). Hvis TACA’s adfærd ikke havde haft karakter af misbrug, ville konkurrencen nemlig have været mere effektiv og TACA’s stilling mindre dominerende. På samme måde er det ifølge ECTU uden betydning, at afskiberne har efterspurgt nogle af de handlemåder, der er blevet karakteriseret som misbrug (nemlig kontrakter med dobbelt ratestruktur). Ud over at der ikke er noget faktuelt grundlag for påstanden herom, er det blevet fastslået, at den omstændighed, at en konkurrencebegrænsende prispolitik er kommet i stand efter forhandlinger med de dominerende virksomheder for at imødekomme efterspørgsel fra forbrugerne, ikke kan anvendes som forsvarsgrund, hvis det er blevet påvist, at det har været hensigten at begå misbrug (Kommissionens beslutning 91/300/EØF af 19.12.1990 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 86 (IV/33.133-D: Soda – ICI) (EFT L 152, s. 40)).
1209. Intervenienten har fremhævet, at fritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 er meget vidtgående, idet den tillader kollektiv prisfastsættelse i et ubegrænset tidsrum. Derfor påhviler det Kommissionen omhyggeligt at undersøge den adfærd, deltagerne i sådanne lovliggjorte karteller udviser, for at kontrollere, at betingelserne for fritagelsen til enhver tid er opfyldt, og at deltagerne ikke misbruger en dominerende stilling.
ii) De specifikke foranstaltninger over for Hanjin og Hyundai
1210. Ifølge sagsøgernes første indvending kan det, i modsætning til vurderingerne i den anfægtede beslutnings betragtning 563 og 564, ikke udledes af omstændighederne i forbindelse med Hanjins og Hyundais indtræden i atlanttrafikken og kontakterne mellem TACA og andre rederier vedrørende disses eventuelle indtræden, at der er begået misbrug, da omstændighederne viser, at TACA-medlemmerne ikke har tilskyndet potentielle konkurrenter til at optage virksomhed inden for atlanttrafikken som medlemmer af TACA.
1211. Sagsøgerne har fremhævet, at TACA-deltagerne nøje overholdt deres forpligtelser i henhold til amerikansk ret, da de optog Hanjin og Hyundai i konferencen. De har gjort gældende, at TACA ifølge section 5 (b) i US Shipping Act er en »åben« konference, som optager nye medlemmer på grundlag af de rimelige og ikke-diskriminerende betingelser, der er fastsat i TACA-aftalens artikel 7, stk. 1. Til støtte for deres påstande har sagsøgerne fremlagt en udtalelse af tidligere ledende konsulent i FMC C. Jonathan Benner, hvori denne erklærer, at han ikke har kendskab til nogen omstændighed eller noget fortilfælde, der underbygger Kommissionens påstand i svarskriftet om, at sagsøgerne kunne have ansøgt FMC om tilladelse til ikke at optage et oceanrederi i konferencen, der ikke agtede at anvende sine egne fartøjer inden for den af konferencen omfattede trafik.
1212. Hvad for det første angår optagelsen af Hanjin har sagsøgerne bestridt vurderingerne i den anfægtede beslutnings betragtning 563 og 564, hvorefter Hanjin, »før [rederiet] kom med i TACA, anmodede om »alle relevante TACA-dokumenter og -statistikker (herunder tarif, servicekontrakter, havneanløb, fragtvolumen og kapacitetsudnyttelse)« [skrivelse fra Hanjin af 19.8.1994]«, og hvorefter »udtalelse[n] fra TACA’s sekretariat [viser] en kollektiv vilje til at »hjælpe Hanjin [med at] oparbejde en markedsandel der stemmer overens med rederiets lastkapacitet i trafikken« [TACA-briefingnotat af 15.2.1996]«.
1213. Sagsøgerne har gjort gældende, at de første kontakter mellem Hanjin og TACA fandt sted den 23. august 1994, hvor rederiet ansøgte om optagelse. Det fremgår af ansøgningen, for det første at den ikke var foranlediget af drøftelser med TACA-medlemmerne, men med Hanjins partnere inden for Tricon-konsortiet (dvs. DSR-Senator og Cho Yang Shipping), for det andet at den blev indgivet i henhold til amerikansk rets principper vedrørende åbne konferencer, for det tredje at grunden til Hanjins anmodning om oplysninger var, at rederiet skulle forberede sin erhvervsmæssige virksomhed, og for det fjerde at størstedelen af de oplysninger, der blev anmodet om, var offentlige. Sagsøgerne har fremhævet, at TACA’s sekretariat i sin svarskrivelse af 24. august 1994 anførte, at de oplysninger, Hanjin havde udbedt sig, først ville blive meddelt rederiet, efter at det var blevet optaget i konferencen den 31. august 1994. Det fremgår ligeledes af dokumentet, at TACA var klar over sine forpligtelser i henhold til amerikansk rets principper vedrørende åbne konferencer. Efter at denne korrespondance havde fundet sted, blev Hanjin medlem af TACA med virkning fra den 31. august 1994. Derpå tilsendte TACA den 1. september 1994 Hanjin et eksemplar af sin tarif for den østgående retning og andre oplysninger de følgende dage.
1214. På grundlag af disse oplysninger har sagsøgerne gjort gældende, at det er fejlagtigt, når Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 563 drager den konklusion, at meddelelsen af oplysninger udgjorde »en stærk tilskyndelse [for Hanjin] til at gå ind i atlanttrafikken«. Det fremgår nemlig klart af Hanjins skrivelse af 23. august 1994, at rederiet allerede havde besluttet at tilslutte sig konferencen. Desuden er det ulogisk at finde, at Hanjin er blevet tilskyndet til at tilslutte sig TACA, fordi rederiet havde anmodet om oplysninger, når det ikke er blevet undersøgt, hvornår og under hvilke omstændigheder TACA besvarede anmodningen.
1215. Sagsøgerne har yderligere gjort gældende, at konferencen i henhold til amerikansk rets principper vedrørende åbne konferencer var forpligtet til at give Hanjin oplysninger om tariffen og om servicekontrakter. De har i den forbindelse bilagt en udtalelse af C. Jonathan Benner, hvori denne erklærer, at der ikke er noget grundlag i amerikansk ret for at forbyde et nyt medlem af en konference at deltage i eksisterende konferenceservicekontrakter. Ifølge sagsøgerne var det derfor i fuld overensstemmelse med reglerne, at et nyt medlem udbad sig den form for oplysninger af konferencen, som Hanjin anmodede om i sin optagelsesansøgning.
1216. Sagsøgerne har noteret sig, at Kommissionen ved sin bemærkning i svarskriftet om, at de oplysninger, Hanjin havde udbedt sig, ifølge skrivelsen af 24. august 1994 ikke ville blive meddelt, før rederiet var blevet medlem af TACA, synes at have medgivet, at konferencen ikke meddelte Hanjin oplysningerne, før rederiet var blevet optaget i konferencen.
1217. Med hensyn til den skrivelse af 30. januar 1996 fra formanden for TACA til Hanjin, som gengives delvis i den anfægtede beslutnings betragtning 561, har sagsøgerne peget på, at den blev udfærdiget 17 måneder efter Hanjins optagelse i konferencen i august 1994 og derfor ud fra en logisk betragtning ikke kan dreje sig om problematikken i forbindelse med Hanjins indtræden i atlanttrafikken. Ifølge sagsøgerne drejede skrivelsen sig om skridt, som Hanjin, der allerede udøvede virksomhed inden for atlanttrafikken som medlem af TACA, påtænkte at tage, og som mentes at kunne true konferencens stabiliserende rolle. Skrivelsen vedrørte i virkeligheden Hanjins udvidelsesplaner som deltager i den pågældende trafik.
1218. Ifølge sagsøgerne er det i den sammenhæng, at briefingnotatet af 15. februar 1996 skal forstås. De har oplyst, at notatet blev udarbejdet i forlængelse af TACA-formandens skrivelse af 30. januar 1996. Notatet blev udarbejdet af det britiske sekretariat med henblik på et møde, der fandt sted den 29. februar 1996, mellem på den ene side konferencens formand og administrerende direktør og på den anden Hanjins ledelse. Ifølge sagsøgerne var formålet med notatet at reagere på Hanjins prispolitik ved at forklare rederiet, hvordan det kunne fastsætte konkurrerende priser inden for rammerne af konferencen uden at skade dens stabiliserende rolle. Under alle omstændigheder forstår sagsøgerne ikke, hvordan denne redegørelse fra TACA’s sekretariat, der blev udfærdiget 17 måneder efter, at Hanjin tilsluttede sig TACA, kan have tilskyndet rederiet til at tage dette skridt.
1219. Hvad for det andet angår optagelsen af Hyundai har sagsøgerne bestridt vurderingen i den anfægtede beslutnings betragtning 564, hvorefter muligheden for, at Hyundai straks kunne deltage i konferenceservicekontrakter, måtte have givet rederiet »en stærk tilskyndelse til at gå ind i atlanttrafikken som medlem af TACA«.
1220. Sagsøgerne har gjort gældende, at Hyundai med henblik på at indtræde i atlanttrafikken først henvendte sig til et rederi, som var uafhængigt af TACA, for at opnå en aftale om chartring af lastrum på skibe inden for rammerne af et tresidet partnerskab, der også omfattede et andet uafhængigt selskab. Forhandlingerne mislykkedes imidlertid. Kort før de blev afbrudt, havde Hyundai i maj 1995 ligeledes kontaktet MSC med henblik på en chartringaftale. Det var under disse forhandlinger, at spørgsmålet om Hyundais medlemskab af TACA opstod (skrivelse af 19.6.1995). Ifølge sagsøgerne fandt de første kontakter mellem Hyundai og konferencen sted telefonisk i slutningen af juli 1995. Den 30. august 1995 anmodede Hyundai TACA om oplysninger om, hvorvidt rederiet kunne deltage i eksisterende konferenceservicekontrakter indtil udgangen af 1995. Hyundai blev medlem af konferencen med virkning fra den 11. september 1995. Det fremgår af et internt TACA-notat af 29. september 1995, at Hyundai valgte at deltage i samtlige konferenceservicekontrakter for 1995.
1221. Sagsøgerne har gjort gældende, at det fremgår af de nævnte dokumenter, for det første at Hyundais første valg var at træde ind i atlanttrafikken ved at indgå en aftale med et uafhængigt rederi, ikke med TACA, for det andet at forhandlingerne herom mislykkedes af grunde, der ikke havde noget med konferencen at gøre, for det tredje at Hyundai efter det negative forhandlingsresultat indledte forhandlinger med TACA-medlemmet MSC med henblik på at indgå en aftale om chartring af lastrum, for det fjerde at Hyundai i slutningen af juli 1995, da aftalevilkårene stod klart, kontaktede TACA med henblik på at blive medlem af konferencen, for det femte at aftalen med MSC blev undertegnet en måned før Hyundai blev medlem, for det sjette at det, skønt optagelsesansøgningen blev indgivet i juli 1995, først var den 30. august 1995, at Hyundai for første gang rejste spørgsmålet om rederiets deltagelse i konferenceservicekontrakter for 1995, for det syvende at Hyundai som svar på denne forespørgsel blev underrettet om, at rederiet havde ret til at deltage i sådanne kontrakter.
1222. Ifølge sagsøgerne er der derfor ikke noget bevis for, at konferencen tilskyndede Hyundai til at tilslutte sig TACA, eller for, at TACA tilskyndede Hyundai dertil ved at give rederiet adgang til at deltage i konferenceservicekontrakter. Tværtimod fremgår det af det ovenstående, at de første kontakter med henblik på medlemskab fandt sted på Hyundais initiativ, og at det var efter anmodning fra Hyundai, at TACA lod rederiet deltage i konferenceservicekontrakter.
1223. Endvidere har sagsøgerne gjort gældende, at TACA-deltagerne efter amerikansk ret var forpligtet til give Hyundai adgang til eksisterende konferenceservicekontrakter. Inden for rammerne af principperne vedrørende åbne konferencer havde TACA ikke nogen grund til at modsætte sig Hyundais beslutning om fra optagelsestidspunktet at deltage i servicekontrakter på de samme vilkår som konferencens øvrige medlemmer. Sagsøgerne har hvad dette angår henvist til ovennævnte udtalelse af C. Jonathan Benner.
1224. For det tredje har sagsøgerne med hensyn til optagelsen af andre potentielle konkurrenter anført, at United Arab Shipping Company (herefter »UASC«) ganske vist kontaktede TACA et antal gange i juni 1996 med henblik på et eventuelt medlemskab, men ikke tilsluttede sig konferencen og ikke trådte ind i atlanttrafikken, og at APL ikke har haft nogen kontakt med TACA med henblik på medlemskab. I 1998 trådte NOL ud af konferencen og overtog APL. Siden da har NOL udøvet virksomhed inden for atlanttrafikken som et uafhængigt selskab under navnet APL. Endvidere har sagsøgerne nævnt, at Cosco, Yangming og K Line trådte ind i atlanttrafikken i februar 1997 som uafhængige rederier, ikke som TACA-deltagere.
1225. Endelig har sagsøgeren i sag T-213/98 nægtet at have bidraget eller haft kendskab til foranstaltninger, der skulle tilskynde Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig TACA. Sagsøgeren har påpeget, at sagsøgeren først blev medlem af TACA i 1993, dvs. kun kort tid før Hanjin og Hyundai tilsluttede sig i 1994. Mere specifikt har sagsøgeren afvist bemærkningen i den anfægtede beslutnings betragtning 293 om, at »forskellige aftaler med TACA-parterne [satte sagsøgeren] i stand til at trænge ind på og vinde fodfæste på markedet uden at blive udsat for den konkurrence, [sagsøgeren] normalt måtte forvente at møde under sådanne omstændigheder«.
1226. Endvidere har sagsøgeren bemærket, at den opfattelse, Kommissionen har gjort gældende i svarskriftet, er uantagelig, da den i praksis gør det umuligt for en konference at udvide medlemstallet uden at gøre sig skyldig i misbrug. Ifølge sagsøgeren er det almindelig forretningsmæssig praksis, at partnerne tilbyder incitamenter under optagelsesforhandlinger. Når linjekonferencer ifølge forordning nr. 4056/86 medfører fordele, forstår sagsøgeren ikke, hvorfor Kommissionen nu forsøger at forbyde konferencer at overtale rederier, der ikke er medlemmer, til at blive det. Sagsøgeren har peget på, at TACA’s markedsandel er mindre end mange andre konferencers, og at optagelsen af Hanjin og Hyundai kun medførte en ubetydelig stigning i denne markedsandel. Endvidere har sagsøgeren bemærket med hensyn til påtalen af, at TACA har forbeholdt Hanjin en markedsandel (den anfægtede beslutnings betragtning 533 og 535), at en sådan handlemåde, selv hvis der blev ført bevis for den, ikke ville kunne betegnes som misbrug, idet aftaler om fragtdeling er tilladt i henhold til forordning nr. 4056/86. Der er ikke nogen grund til, at denne form for incitament ikke skulle kunne tilbydes et rederi, der ansøger om medlemskab, når det kan tilbydes efter optagelsen. Noget sådant ville efter sagsøgerens opfattelse være ødelæggende for forhandlingsprocessen.
1227. Over for ECTU’s påstande har sagsøgerne gentaget, at der ikke er noget bevis for, at TACA har forsøgt at overtale uafhængige rederier til at tilslutte sig konferencen. Endvidere har sagsøgerne bemærket, at ECTU’s påstand om, at TACA har haft til hensigt at fjerne uafhængige konkurrenter, bygger på et dokument fra 1992. Ifølge sagsøgerne vurderes det ikke i den anfægtede beslutning, at TACA har fastholdt sin dominerende stilling.
1228. Hvad for det første angår optagelsen af Hanjin har Kommissionen gjort gældende, at det er åbenbart, at dette rederi var i stand til at træde ind på det relevante marked uafhængigt, idet det ikke var part i nogen konferenceaftale. Efter Kommissionens opfattelse fremgår det ikke af Hanjins skrivelse af 19. august 1994, at rederiet havde besluttet at tilslutte sig TACA, men kun, at det havde besluttet at træde ind i atlanttrafikken.
1229. Hvad skrivelsen fra TACA af 24. august 1994 angår finder Kommissionen, at den bekræfter, at Hanjin endnu ikke havde truffet en beslutning, da rederiet anmodede om oplysninger, og at der kunne »finde yderligere drøftelser sted vedrørende optagelsen [af Hanjin]«. Endvidere har Kommissionen understreget, at det anføres i skrivelsen, at de oplysninger, Hanjin havde anmodet om, ikke ville blive meddelt, så længe rederiet ikke var medlem af TACA. Ifølge Kommissionen drejede en del af oplysningerne sig om indholdet af eksisterende servicekontrakter, hvor store mængder der skulle transporteres, og TACA-deltagernes produktivitet, dvs. fortrolige og forretningsmæssigt følsomme oplysninger, som, hvis de blev meddelt, ville gøre det muligt for Hanjin at vide, hvem størstedelen af TACA’s kunder var. Efter Kommissionens opfattelse gik disse oplysninger ud over, hvad et rederi, der ønskede at blive medlem af konferencen, havde behov for. Kommissionen har fastholdt, at Hanjins viden om, at TACA-deltagerne var villige til at give rederiet oplysningerne straks efter dets optagelse, udgjorde yderligere en tilskyndelse, der skulle få det til at tilslutte sig konferencen.
1230. Kommissionen finder, at briefingnotatet af 15. februar 1996 viser, at TACA-deltagerne kollektivt var villige til at afstå markedsandele til Hanjin. Efter Kommissionens opfattelse var denne kollektive villighed en tilskyndelse for Hanjin til at tilslutte sig TACA. Kommissionen finder, at den samme holdning skinner igennem TACA-formandens skrivelse af 30. januar 1996. Den er relevant, selv om den blev fremsendt i 1996, fordi den beskriver den situation, der forelå dengang. I modsætning til hvad sagsøgerne har forklaret, kan den udtalelse af TACA-formanden, hvori han tilbød konferencens hjælp til »alle de rederier, der har prøvet at komme ind på markedet«, vanskeligt forstås således, at den ikke gjaldt rederier, som ønskede at træde ind i trafikken.
1231. At en konference arbejder for, at nye rederier på markedet på bekostning af medlemmerne kan opnå en markedsandel, som er tilstrækkeligt stor til, at de kan opretholde deres virksomhed, kan efter Kommissionens opfattelse ikke betegnes som normal forretningsmæssig adfærd, selv for en linjekonference, der er indrømmet gruppefritagelse. For TACA’s vedkommende ville en sådan adfærd kun have mening, hvis det var opfattelsen, at fordelene ved at fjerne den potentielle konkurrence ville mere end opveje tabet af markedsandele.
1232. Hvad for det andet angår optagelsen af Hyundai finder Kommissionen, at den omstændighed, at Hyundai overvejede at indgå partnerskab med et uafhængigt selskab, ikke kan rokke ved det argument, at TACA-deltagernes villighed til at give Hyundai adgang til servicekontrakter var en stærk tilskyndelse for rederiet, da det skulle træffe sit valg. Hvad kontakterne med MSC angår har Kommissionen understreget, at sagsøgerne i deres svar på meddelelsen af klagepunkter medgav, at Hyundais beslutning om at chartre lastrum af MSC hang sammen med rederiets beslutning om at tilslutte sig TACA. Endvidere har Kommissionen bestridt, at alle nye medlemmer af en konference ifølge amerikansk ret straks skal have adgang til servicekontrakter.
1233. Hvad for det tredje angår optagelsen af andre rederier finder Kommissionen, at UASC og APL som potentielle konkurrenter under ingen omstændigheder kan sammenlignes med Hanjin og Hyundai. Endvidere har Kommissionen bemærket, dels at det ville have været overraskende, hvis UASC og APL havde tilsluttet sig TACA efter vedtagelsen af meddelelsen af klagepunkter i maj 1996, dels at det bevismateriale, sagsøgerne har fremlagt vedrørende UASC’s og APL’s kontakter med konferencen, er ufuldstændigt, eftersom det intet indeholder om de drøftelser, der fandt sted i TACA’s sekretariat eller mellem dette og TACA-deltagerne.
iii) De generelle foranstaltninger over for alle potentielle konkurrenter
– Servicekontrakter med dobbelt ratestruktur
1234. Ifølge sagsøgernes anden indvending har Kommissionen gjort sig skyldig i faktiske fejl og fejlskøn ved i den anfægtede beslutnings betragtning 565 at fastslå, at servicekontrakter med dobbelt ratestruktur udgjorde en tilskyndelse for nye rederier på markedet til at tilslutte sig konferencen.
1235. Sagsøgerne har gjort gældende, at det i hvert enkelt tilfælde har været den kontraherende afskiber, som på grundlag af sin opfattelse af kvalitetsforskellene mellem de berørte rederiers ydelser har taget initiativ til en servicekontrakt med to tarifniveauer. De har påpeget, at det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 450, at Kommissionen selv har godkendt, at der tilbydes afskiberne forskellige rater, når rederierne leverer ydelser af forskellig kvalitet. Sagsøgerne finder – i modsætning til hvad Kommissionen hævder i beslutningens betragtning 154 – at den korrespondance, der har fundet sted i forbindelse med forhandlingerne om servicekontrakte rne, underbygger deres standpunkt. Kommissionen har imidlertid ikke anmodet sagsøgerne om at fremlægge dette bevismateriale. Sagsøgerne mener ikke, at de kan kritiseres for ikke at fremlagt det på eget initiativ, idet de ikke har haft nogen grund til at antage, at Kommissionen havde indvendinger imod den måde, hvorpå der blev forhandlet om servicekontrakter. Sagsøgerne har fremhævet, at emnet blev drøftet på et møde med Kommissionen den 3. maj 1995 (seks måneder før optagelsen af Hyundai), og at Kommissionen ikke fremsatte nogen kritik på dette punkt.
1236. Under alle omstændigheder har sagsøgerne bestridt, at servicekontrakter med dobbelte rater har tilskyndet potentielle konkurrenter til at tilslutte sig konferencen. De har påpeget, at kun en mindre del af konferenceservicekontrakterne har omfattet dobbelte tariffer, at der ikke har været forhåndsaftaler om, hvilke rederier afskiberne skulle betale lavere rater til, og om, hvor stor forskel der skulle være mellem raterne.
1237. Sagsøgerne har bemærket, at det i den periode, hvor deres overtrædelser skulle have fundet sted, kun var Hanjin og Hyundai, der sluttede sig til TACA. Det bevises ikke i den anfægtede beslutning, at servicekontrakter med dobbelt ratestruktur tilskyndede disse to rederier til at tilslutte sig TACA.
1238. Hvad Hanjin angår mener sagsøgerne ikke, at der er noget i ovennævnte korrespondance, der tyder derpå. Desuden repræsenterede den fragt, Hanjin befordrede på grundlag af servicekontrakter med dobbelt ratestruktur i 1995 og 1996, kun henholdsvis 5,5% og 6,9% af al den fragt, rederiet befordrede inden for rammerne af servicekontrakter.
1239. Hvad Hyundai angår fremgår det af beviserne, at rederiet, før det tilsluttede sig TACA, udbad sig oplysning om, hvorvidt der forekom servicekontrakter med dobbelt ratestruktur, og modtog det klare svar, at alle rederier var ligestillet inden for TACA og havde de samme rettigheder og forpligtelser (skrivelse af 8.9.1995). Desuden fremgår det af en e-mailmeddelelse fra TACA’s sekretariat af 2. oktober 1995, nær det tidspunkt hvor Hyundai tilsluttede sig konferencen, at Hyundai i tilfælde, hvor en servicekontrakt omfattede en dobbelt ratestruktur, ville deltage på det højeste rateniveau. Endelig har sagsøgerne peget på, at den fragt, Hyundai befordrede på grundlag af servicekontrakter med dobbelt ratestruktur i 1995 og 1996, kun repræsenterede henholdsvis 7% og 14,7% af al den fragt, rederiet befordrede inden for rammerne af servicekontrakter.
1240. Sagsøgerne finder det i øvrigt overraskende, at ECTU ikke har fremsat nogen bemærkning om de beviser, sagsøgerne har fremlagt for, at det er afskiberne, der har anmodet om servicekontrakter med dobbelt ratestruktur.
1241. Kommissionen har fastholdt sine vurderinger i den anfægtede beslutnings betragtning 565 og 152, hvorefter næsten en tredjedel af konferencens servicekontrakter i 1995 indeholdt en dobbelt ratestruktur.
1242. Kommissionen har bemærket, at sagsøgerne har prøvet at bagatellisere betydningen af servicekontrakter med dobbelt ratestruktur ved at medtage servicekontrakter med NVOCC i deres beregninger. I 1995 deltog konferencens traditionelle medlemmer kun sjældent i servicekontrakter med NVOCC (og gjorde det slet ikke i 1996). Der var derfor ikke behov for at lade kontrakterne omfatte en dobbelt ratestruktur. Under alle omstændigheder er det ifølge Kommissionen irrelevant, at det kun var en mindre del af konferenceservicekontrakterne, der omfattede dobbelte rater. Afskiberne kunne have én kontrakt med én rate med et medlem eller flere medlemmer og en anden kontrakt med en anden rate med et andet medlem eller flere andre medlemmer. Der var derfor ikke behov for en kontrakt med dobbelte rater.
1243. Ifølge Kommissionen viser dens undersøgelse af servicekontrakterne for 1995, at forskellen mellem de to rater i størstedelen af tilfældene var på 50 USD eller 100 USD. Der kan ikke tillægges sagsøgernes argument om, at der ikke har været forhåndsaftaler om, hvor stor forskellen skulle være, nogen betydning, eftersom kontrakterne blev vedtaget af konferencen.
1244. Kommissionen har gentaget, at der ikke er fremlagt bevis for, at initiativet til kontrakter med dobbelte rater er kommet fra afskiberne. Den har peget på, at den først blev klar over den fortsatte anvendelse af kontrakter med dobbelt ratestruktur, efter at den havde udbedt sig en kopi af servicekontrakterne. Under alle omstændigheder synes størstedelen af de anmodninger, sagsøgerne har henvist til, ifølge Kommissionen at have drejet sig om forlængelsen af en kontrakt med dobbelt ratestruktur for det foregående år, ikke om indsættelsen af en bestemmelse om en sådan struktur i en ny kontrakt. Efter Kommissionens mening ville det være ejendommeligt, hvis årsagen til overvægten af kontrakter med dobbelt ratestruktur udelukkende var de enkelte afskiberes opfattelse af kvalitetsforskellene mellem TACA-deltagernes ydelser.
1245. Med hensyn til sagsøgernes påstand om, at sådanne kontrakter hverken tilskyndede Hyundai eller Hanjin til at slutte sig til TACA, har Kommissionen fremhævet, at kontrakterne kun var ét af de incitamenter, TACA tilbød. Den har gjort gældende, at 68,5% af den fragt, Hanjin befordrede på grundlag af servicekontrakter i 1995, var omfattet af en kontrakt med dobbelte rater eller en kontrakt med en NVOCC. Tallet for Hyundai for det samme år var 73%.
– Servicekontrakterne med NVOCC
1246. Ifølge sagsøgernes anden indvending er der ikke grundlag i de faktiske omstændigheder for Kommissionens konklusion i den anfægtede beslutnings betragtning 150 og 565, hvorefter de tidligere strukturerede medlemmer af TACA har afstået fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC.
1247. Sagsøgerne har indledningsvis bemærket, at Kommissionen ikke har angivet, hvorpå den i den anfægtede beslutnings fodnote 53 bygger på den opfattelse, at Cho Yang, DSR-Senator, MSC, Hanjin, POL, Tecomar og TMM er tidligere ikke-strukturerede medlemmer af TAA.
1248. Desuden har sagsøgerne peget på, at der ikke føres bevis i beslutningen for, at der har været en aftale eller en samordnet praksis mellem konferencens traditionelle medlemmer med det formål at forbeholde de traditionelt uafhængige rederier servicekontrakter med NVOCC. Ifølge sagsøgerne støtter Kommissionen sig udelukkende på en sammenligning af transport, de tidligere uafhængige medlemmer af TACA har foretaget inden for rammerne af servicekontrakter med NVOCC, og transport foretaget af TACA’s traditionelle medlemmer. Sagsøgerne finder ikke, at skrivelsen fra POL til Hanjin af 28. december 1995 beviser, at de traditionelle konferencemedlemmer har forbeholdt nye rederier og traditionelt uafhængige rederier servicekontrakter med NVOCC, idet der er tale om en skrivelse fra et tidligere uafhængigt rederi til et nyt rederi.
1249. Sagsøgerne har understreget, at beslutninger om at befordre NVOCC-fragt er ensidige beslutninger, der træffes individuelt af de enkelte sagsøgere. Sagsøgerne har henvist til den forklaring, de gav Kommissionen under den administrative procedure, og som gengives i den anfægtede beslutnings fodnote 55.
1250. Sagsøgerne har bemærket, at de traditionelle konferencemedlemmer (bortset fra Hapag Lloyd) ganske vist i 1994 og 1995 fortrinsvis befordrede fragt, som de pågældende afskibere selv ejede, men at så godt som alle sagsøgerne har befordret NVOCC-fragt fra og med 1996. I 1996 og 1997 befordrede de traditionelle konferencemedlemmer således henholdsvis 22% og 29% af al NVOCC-fragt. På den baggrund finder sagsøgerne ikke, at Kommissionen har fremlagt et vægtigt, klart og konsistent materiale, der beviser, at der har fundet en forudgående samordning sted, og at den har godtgjort, at denne samordning udgør den eneste plausible forklaring på deres befordring af NVOCC-fragt.
1251. Kommissionen har, støttet af ECTU, fremhævet, at sagsøgerne i stævningen implicit har medgivet, at de traditionelle konferencemedlemmer ikke konkurrerede om servicekontrakter med NVOCC i 1994 og 1995.
1252. Kommissionen har tilføjet, at sagsøgerne har forsøgt at slå de servicekontrakter med NVOCC, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, sammen med den NVOCC-fragt, som er blevet befordret inden for rammerne af tariffen. Ifølge Kommissionen fremgår det af bevismaterialet, at de tidligere uafhængige medlemmer af TACA i 1996 befordrede 94,7% af al NVOCC-fragt inden for rammerne af TACA-servicekontrakter. Da værdien af NVOCC-markedet på Atlanten i 1995 var på over 300 mio. USD, er det ikke en plausibel forklaring, at de traditionelle konferencemedlemmer ensidigt besluttede, at denne virksomhed ikke var værd at udøve. Kommissionen finder, at disse faktorer viser, at servicekontrakter med NVOCC er blevet forbeholdt ikke-traditionelle medlemmer og nye rederier på markedet.
1253. Med hensyn til den forretningsmæssige motivering, sagsøgerne har påberåbt sig, har Kommissionen forstået, at de traditionelle medlemmer af TACA ikke har konkurreret om NVOCC-fragt, fordi de har betragtet NVOCC som konkurrenter. Sagsøgerne har imidlertid ikke forklaret, hvorfor de samme medlemmer nu transporterer en væsentlig del af deres last inden for rammerne af servicekontrakter med NVOCC. Kommissionen mener derfor ikke, at sagsøgernes forklaring er troværdig. Efter dens opfattelse har de traditionelle TACA-medlemmer ændret forretningsstrategi som følge af de foranstaltninger, Kommissionen har truffet for at mindske virkningen af TACA-deltagernes konkurrencebegrænsende handlemåder.
1254. Endelig har Kommissionen henvist til ordlyden af POL’s skrivelse til Hanjin af 28. december 1995 angående servicekontrakter med NVOCC; skrivelsen gengives i den anfægtede beslutnings betragtning 180. Den vedrører ikke et rent bilateralt spørgsmål mellem POL og Hanjin; det understreges tværtimod i den, at alle NVOCC-spørgsmål er meget ømtålelige og følsomme og skal håndteres i fuld harmoni inden for TACA, kollektivt og uden nogen individualisme, for at bevare den position, gruppen så møjsommeligt har opbygget i årenes løb. Kommissionen finder, at disse betragtninger klart tyder på, at der var tale om et spørgsmål, som berørte hele konferencen.
b) Rettens bemærkninger
1255. Med henblik på prøvelsen af anbringenderne vedrørende beviset for de handlemåder, hvori det andet tilfælde af misbrug består, bemærkes, at Kommissionen ifølge artikel 5 i den anfægtede beslutnings dispositive del finder, at TACA har misbrugt sin dominerende stilling »ved at have ændret konkurrencestrukturen på markedet på en sådan måde, at det har styrket den dominerende stilling, [TACA] indtager«.
1256. Ifølge beslutningens betragtning 562 finder Kommissionen, at »TACA-parterne ønskede [...] at sikre, at en potentiel konkurrent, der søgte ind på markedet, kun gjorde det efter at være blevet optaget i TACA«. Kommissionen bemærker således i betragtning 563, at »TACA-parterne aktivt tog skridt til at hjælpe disse potentielle konkurrenter med at komme succesfuldt ind på markedet som parter i TACA«. I betragtning 566 hedder det:
»Hver af disse handlinger ville have virket som en tilskyndelse for potentielle konkurrenter til at søge ind i atlanttrafikken som medlemmer af TACA og ikke som uafhængige rederier. For så vidt som eksistensen af en potentiel konkurrence kan have indskrænket TACA’s markedsstyrke (teorien om åbne markeder), ville elimineringen af denne kilde til konkurrence have haft to virkninger, idet den både ville have elimineret den potentielle konkurrence og på forhånd have elimineret enhver aktuel konkurrence. Kommissionen finder, at en sådan adfærd, som der ikke blev oplyst noget om i ansøgningen om fritagelse, har skadet konkurrencestrukturen på markedet og udgjorde et misbrug af TACA-parternes kollektivt dominerende stilling i 1994, 1995 og 1996.«
1257. Det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 563-565, at Kommissionen har konstateret specifikke tilskyndelsesforanstaltninger over for Hanjin og Hyundai og generelle tilskyndelsesforanstaltninger over for alle potentielle konkurrenter. De førstnævnte foranstaltninger har ifølge betragtning 563 og 564 bestået i videregivelse af fortrolige oplysninger til Hanjin om TACA, i TACA-deltagernes kollektive villighed til at gøre det muligt for Hanjin at erhverve en markedsandel, der stemte overens med rederiets lastkapacitet inden for trafikken, og i umiddelbar adgang for Hyundai til at deltage i konferenceservicekontrakter. De sidstnævnte foranstaltninger har ifølge betragtning 566 bestået i indgåelse af et stort antal servicekontrakter med dobbelt ratestruktur og i, at de tidligere strukturerede TAA-medlemmers har afstået fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC.
1258. Sagsøgerne har ved de foreliggende anbringender bestridt både at have truffet specifikke tilskyndelsesforanstaltninger over for Hanjin og Hyundai og generelle tilskyndelsesforanstaltninger over for alle potentielle konkurrenter.
i) De specifikke tilskyndelsesforanstaltninger over for Hanjin og Hyundai
1259. Sagsøgerne finder i korthed, at Kommissionen har fejlvurderet de faktiske omstændigheder i forbindelse med Hanjin og Hyundai’s optagelse i TACA. De har indledningsvis gjort gældende, at TACA-deltagerne ifølge amerikansk ret var forpligtet til at optage Hanjin og Hyundai. Dernæst har de hævdet, at de ikke har tilskyndet Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig TACA, men at de to rederier selvstændigt besluttede at ansøge om optagelse.
– Forpligtelserne i henhold til USA’s lovgivning
1260. Sagsøgerne har understreget, at TACA-deltagerne nøje overholdt deres forpligtelser i henhold til amerikansk ret, da de optog Hanjin og Hyundai i konferencen. De har gjort gældende, at TACA ifølge section 5 (b) i US Shipping Act er en »åben« konference, som optager nye medlemmer på grundlag af de rimelige og ikke-diskriminerende betingelser, der er fastsat i TACA-aftalens artikel 7, stk. 1.
1261. Dette anbringende bygger på den forudsætning, at TACA-deltagerne i den anfægtede beslutning lægges til last, at de har misbrugt deres dominerende stilling ved at optage nye medlemmer i konferencen.
1262. Det er rigtigt, at det forhold, at en virksomhed med en dominerende stilling styrker sin stilling således, at den dominerende indflydelse, der herved opnås, i væsentlig grad hindrer konkurrencen, dvs. kun lader virksomheder, der er afhængige af den dominerende, bestå, ifølge retspraksis kan tænkes at udgøre et misbrug af den dominerende stilling i den i traktatens artikel 86 omhandlede betydning (dommen i sagen Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, jf. præmis 779 ovenfor, præmis 26). Således som Kommissionen med rette har bemærket i sine skriftlige indlæg, kan det derfor ikke udelukkes, at en linjekonference under visse omstændigheder gør sig skyldig i misbrug ved at optage nye medlemmer, hvis den indtager en dominerende stilling.
1263. Det er imidlertid ikke heri, det misbrug består, der gøres gældende i den anfægtede beslutning. Som anført ovenfor fremgår det nemlig af beslutningens betragtning 562-566 – hvilket er blevet bekræftet af Kommissionen i dens skriftlige indlæg og under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten – at det andet tilfælde af misbrug, som gøres gældende i beslutningen, ikke består i selve den omstændighed, at en række potentielle konkurrenter sluttede sig til TACA i perioden 1994-1996, men i, at TACA-deltagerne traf en række foranstaltninger, der skulle tilskynde disse potentielle konkurrenter dertil; TACA-deltagerne lægges kun til last i beslutningen, at de har udvist en adfærd, som har haft det specifikke formål at undergrave den potentielle konkurrence ved at tilskynde rederier, som ellers ville være trådt ind på markedet som uafhængige i konkurrence med TACA, til at tilslutte sig konferencen.
1264. Desuden bemærker Kommissionen udtrykkeligt i den anfægtede beslutnings betragtning 576, at skønt [den anfægtede beslutning] »er rettet mod visse skridt, som TACA-rederierne har taget for at få potentielle konkurrenter til at gå ind på markedet som TACA-medlemmer, [er den] ikke rettet mod og tager derfor ikke stilling til muligheden for, at linjekonferencer, hvis aktiviteter falder inden for anvendelsesområdet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86, optager nye medlemmer på samme vilkår som eksisterende medlemmer eller muligheden for, at medlemmer af sådanne linjekonferencer udveksler oplysninger, der er nødvendige med henblik på de aktiviteter, der falder inden for anvendelsesområdet for gruppefritagelsen«.
1265. TACA-deltagerne lægges således ikke til last i den anfægtede beslutning, at de har optaget nye medlemmer i konferencen, men kun, at de har truffet en række foranstaltninger, der skulle tilskynde rederier til at tilslutte sig den.
1266. Skønt sagsøgerne ved det foreliggende anbringende har gjort gældende, at de ifølge amerikansk ret er forpligtet til at optage ethvert nyt medlem i konferencen, har de ikke gjort gældende, at de ifølge amerikansk ret er forpligtet til at træffe foranstaltninger for at tilskynde rederier til at tilslutte sig den.
1267. De argumenter, der er fremsat inden for rammerne af anbringendet vedrørende amerikansk ret, er derfor irrelevante. De må følgelig forkastes.
– Beviset for foranstaltningerne over for Hanjin og Hyundai
1268. Sagsøgerne har påstået, at de ikke har tilskyndet Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig konferencen. De finder ikke, at der i fornødent omfang er ført bevis for det misbrug, som gøres gældende på dette punkt.
1269. Det er ubestridt, at Hanjin og Hyundai tilsluttede sig TACA med virkning fra henholdsvis den 31. august 1994 og den 11. september 1995.
1270. Det er ligeledes ubestridt, at Hanjin og Hyundai ikke udøvede virksomhed inden for atlanttrafikken, før de sluttede sig til TACA, og at de ikke udøvede deres søtransportvirksomhed inden for andre trafikker som medlemmer af en linjekonference, men som uafhængige rederier. Kommissionen anfører således i den anfægtede beslutnings betragtning 563 – og er ikke blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt – at sagsøgerne i deres svar på meddelelsen af klagepunkter i TAA-sagen henviste til Hanjin og Hyundai som uafhængige rederier, der udøvede »et betydeligt konkurrencepres« på TAA-parterne ved at true med at træde ind i den af konferencen omfattede trafik.
1271. Kommissionen kan derfor med føje lægge til grund i den anfægtede beslutning, at Hanjin og Hyundai repræsenterede en potentiel kilde til konkurrence for TACA-deltagerne, eftersom Hanjin og Hyundai i deres egenskab af uafhængige rederier inden for andre trafikker kunne tænkes at træde ind i atlanttrafikken uden at tilslutte sig TACA. Da Hanjin og Hyundai imidlertid tilsluttede sig TACA, må det derfor konstateres, at den kilde til potentiel konkurrence, de repræsenterede, derved blev fjernet.
1272. Som anført i præmis 1265 består det andet tilfælde af misbrug, der gøres gældende i den anfægtede beslutning, imidlertid ikke i optagelsen af Hanjin og Hyundai i TACA, men i, at TACA-deltagerne har truffet en række foranstaltninger, der skulle tilskynde disse rederier til at blive medlemmer af konferencen i stedet for at træde ind i atlanttrafikken som uafhængige rederier.
1273. For at fastslå, om det er med rette, at Kommissionen har fundet, at årsagen til, at den potentielle konkurrence blev elimineret som følge af Hanjin og Hyundais tilslutning til TACA, var TACA-deltagernes adfærd, som havde karakter af misbrug, må det følgelig prøves, om Kommissionen i den anfægtede beslutning i fornøden udstrækning beviser, at TACA-deltagerne har truffet foranstaltninger, der skulle tilskynde Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig konferencen.
Hanjins tilslutning til TACA
1274. Kommissionen finder i den anfægtede beslutning, at TACA-deltagerne tilskyndede Hanjin til at tilslutte sig konferencen, dels, ifølge betragtning 563, ved at videregive fortrolige oplysninger i TACA-dokumenter og TACA-statistikker, dels, ifølge betragtning 564, ved kollektivt at være villige til at gøre det muligt for Hanjin at erhverve en markedsandel, der stemte overens med rederiets lastkapacitet inden for trafikken. At disse tilskyndelsesforanstaltninger blev truffet, bevises ifølge de nævnte betragtninger af henholdsvis Hanjins skrivelse af 19. august 1994 og TACA’s notat af 15. februar 1996.
1275. Imidlertid blev det i forbindelse med prøvelsen af anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af retten til kontradiktion afslutningsvis fastslået i præmis 187, at Kommissionen har anvendt Hanjins skrivelse af 19. august 1994 og TACA-notatet af 15. februar 1996 i strid med retten til kontradiktion, og at disse dokumenter derfor må udelukkes som belastende beviser.
1276. Da beskyldningen om, at TACA ved de nævnte foranstaltninger tilskyndede Hanjin til at tilslutte sig konferencen, udelukkende bygger på disse to dokumenter – hvilket Kommissionen bekræftede under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten – må dette punkt i den anfægtede beslutning anses for ikke at være underbygget af noget bevis.
1277. Da Kommissionen endvidere har ønsket at anvende TACA’s skrivelse af 30. januar 1996, hvortil der henvises generelt i den anfægtede beslutnings betragtning 561, som bevis for tilskyndelsesforanstaltningerne over for Hanjin og Hyundai, og da skrivelsen af de grunde, der blev angivet i forbindelse med anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af retten til kontradiktion, er blevet anvendt i strid med denne ret, må den ligeledes udelukkes som bevis.
1278. Det følger heraf, at der ikke i fornødent omfang er ført bevis for det andet tilfælde af misbrug, i den udstrækning det består i, at TACA-deltagerne har truffet specifikke foranstaltninger, der skulle tilskynde Hanjin til at tilslutte sig konferencen.
1279. Under alle omstændigheder beviser hverken Hanjins skrivelse af 19. august 1994 eller TACA-notatet af 15. februar 1996 – i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende – at Hanjin ikke selvstændigt besluttede at ansøge om optagelse i TACA, men blev tilskyndet dertil ved den ovenfor omtalte foranstaltning, som TACA-deltagerne havde truffet.
1280. Hvad for det første angår skrivelsen af 19. august 1994 bemærker Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 563, at Hanjin heri anmodede om blive gjort bekendt med »alle relevante TACA-dokumenter og -statistikker (herunder tarif, servicekontrakter, havneanløb, fragtvolumen og kapacitetsudnyttelse)«. I betragtning 563 finder Kommissionen, at det forhold, »at Hanjin fik alle disse oplysninger, hvoraf der for manges vedkommende var tale om fortrolige oplysninger af stor værdi (om kunder, varer, priser, transportmønstre), som ikke er nødvendige for, at et rederi kan blive optaget i en linjekonference, hvis aktiviteter falder ind under gruppefritagelsen, må have givet rederiet en stærk tilskyndelse til at gå ind i atlanttrafikken som medlem af TACA og ikke som et uafhængigt rederi«.
1281. Inden det undersøges, om disse vurderinger i den anfægtede beslutning er rigtige, bemærkes indledningsvis, at Hanjins skrivelse af 19. august 1994 indeholder rederiets ansøgning om optagelse i TACA. I skrivelsen underretter Hanjin TACA om, at rederiet med henblik på optagelsen har indgået en aftale om chartring af lastrum med sine partnere i Tricon-konsortiet, DSR-Senator og Cho Yang, der vil gøre det muligt for Hanjin at udnytte disponibel kapacitet inden for trafikken i stedet for at indsætte sine egne fartøjer. Hanjin foreslår derfor TACA, at konferencen foretager de foreskrevne anmeldelser til Kommissionen og FMC, og rejser en række spørgsmål vedrørende sin optagelse.
1282. Kommissionen kan ikke med rimelighed hævde, at det kun fremgår af denne skrivelse, at Hanjin havde til hensigt at træde ind i atlantmarkedet, men ikke, at rederiet havde til hensigt at tilslutte sig TACA. Det er ganske vist muligt, at aftalen med DSR-Senator og Cho Yang om chartring af lastrum ikke påvirkede Hanjins muligheder for at udøve virksomhed inden for atlanttrafikken som uafhængigt rederi, men det kan ikke udledes af ordlyden af den korrespondance, sagsøgerne har fremlagt vedrørende Hanjins optagelse i TACA, at det var dette alternativ, Hanjin havde valgt, da rederiet fremsendte skrivelsen af 19. august 1994. I skrivelsen anfører Hanjin udtrykkeligt, at rederiet ønsker at »tilslutte sig [TACA] som anmeldt til FMC og Europa-Kommissionen«. Desuden slutter Hanjin skrivelsen ved at anføre, at rederiet håber at modtage et positivt svar på de spørgsmål, det har stillet i sin »optagelsesansøgning«. TACA har også opfattet Hanjins skrivelse på den måde. TACA kvitterede således ved telefax af 24. august 1994 for modtagelsen af Hanjins »optagelsesansøgning« og underrettede ved skrivelse af samme dato Hanjin om den nærmere fremgangsmåde for optagelsen. Ydermere lykønskede formanden for TACA ved telefax af 24. august 1994 Hanjin med rederiets beslutning om at tilslutte sig TACA og anmodede det om at kontakte dets juridiske repræsentant, således at denne kunne anmelde optagelsen af rederiet til de kompetente myndigheder. I øvrigt kan skrivelsen af 19. august 1994, eftersom denvar stilet til TACA, vanskeligt tænkes at have haft til formål at underrette konferencen om, at Hanjin ønskede at træde ind på markedet som uafhængigt rederi.
1283. Det må følgelig anses for godtgjort, at skrivelsen af 19. august 1994 udgør Hanjins ansøgning om optagelse i TACA.
1284. Kommissionen har intet fremlagt, der viser, at TACA rettede henvendelse til Hanjin før den 19. august 1994. I sagens akter for Retten indgår der således ingen korrespondance om optagelse af Hanjin fra perioden før dette tidspunkt, og det kan ikke udledes af noget i den senere korrespondance, at TACA havde tilskyndet Hanjin til indgive optagelsesansøgningen.
1285. Hanjins beslutning om at blive medlem af TACA forekommer derfor ikke at være foranlediget af tilskyndelser fra TACA-deltagerne.
1286. Det er korrekt, at Hanjin, således som Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 563, ved skrivelsen af 19. august 1994 anmodede om at blive gjort bekendt med alle relevante TACA-dokumenter og -statistikker vedrørende tariffen, servicekontrakter, havneanløb, fragtvolumen og kapacitetsudnyttelse.
1287. Det skal imidlertid erindres, at Kommissionen i betragtning 576 anfører, at der i den anfægtede beslutning ikke tages stilling til muligheden for, at linjekonferencer, hvis aktiviteter falder inden for anvendelsesområdet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, optager nye medlemmer på samme vilkår som eksisterende medlemmer eller til muligheden for, at medlemmerne udveksler oplysninger, der er nødvendige med henblik på de aktiviteter, der falder inden for anvendelsesområdet for gruppefritagelsen. Således som Kommissionen bekræftede under retsmødet, anklager den i den anfægtede beslutning ikke sagsøgerne for selve den omstændighed at have optaget nye medlemmer i TACA, men for at have truffet en række foranstaltninger, der skulle tilskynde potentielle konkurrenter til at blive medlemmer af konferencen. At lægge til grund, at det udgjorde en tilskyndelse til at tilslutte sig TACA at meddele oplysninger, som var nødvendige for at udøve aktiviteter, der er omfattet af artikel 3 i forordning nr. 4056/86, ville være ensbetydende med at lægge til grund, at misbruget bestod i selve optagelsen i TACA. Den tilskyndelsesforanstaltning, TACA beskyldes for, ville i så fald bestå i selve den omstændighed, at nye medlemmer af TACA ville være omfattet af gruppefritagelsen efter forordning nr. 4056/86, hvorved der tillades konkurrencebegrænsninger, som har karakter af undtagelser (TAA-dommen, præmis 146).
1288. I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at Hanjin modtog de oplysninger, rederiet havde anmodet om i skrivelsen af 19. august 1994, efter at det var blevet optaget i konferencen. Det fremgår således af TACA’s skrivelse til Hanjin af 24. august 1994, hvis ordlyd Kommissionen ikke har bestridt, at Hanjin fik adgang til oplysningerne under et møde, der fandt sted efter den 1. september 1994.
1289. I henhold til artikel 3 i forordning nr. 4056/86 indrømmes medlemmerne af en linjekonference gruppefritagelse for aftaler om ensartede eller fælles fragtrater, samordning af fartplaner, tidspunkter for afsejling eller anløb, hyppigheden af afsejlinger eller anløb, samordning eller fordeling af afsejlinger eller anløb, regulering af dentransportkapacitet, hvert enkelt medlem tilbyder, og fordeling af godsmængderne eller indtægterne mellem medlemmerne.
1290. Kommissionen har ikke angivet, hvorfor meddelelsen af de oplysninger om tariffen, servicekontrakter, anløb, fragtvolumener og kapacitetsudnyttelse, Hanjin anmodede om i det foreliggende tilfælde, ikke var nødvendige for udøvelsen af aktiviteter, der er omfattet af artikel 3 i forordning nr. 4056/86, og dermed ikke var en forudsætning for, at Hanjin kunne optages på samme vilkår som de eksisterende medlemmer. At der meddeles oplysninger om tariffen, forekommer at være en uundgåelig bestanddel af enhver aftale om fastsættelse af ensartede eller fælles fragtrater. Det er i øvrigt ubestridt, at tariffen offentliggøres, således om det anføres i den anfægtede beslutnings betragtning 99. På samme måde kræver aftaler om samordning af fartplaner og om hyppigheden eller fordelingen af anløb, at konferencemedlemmerne forinden meddeler visse oplysninger om anløb. At meddele oplysninger om servicekontrakter, fragtvolumener og kapacitetsudnyttelse kan umiddelbart forekomme nødvendigt, når der indgås aftaler om regulering af transportkapaciteten og om fordeling af godsmængderne eller indtægterne.
1291. Hvad dernæst angår servicekontrakter forbydes TACA-deltagerne i den anfægtede beslutning ikke at indgå konferenceservicekontrakter, hvilket Kommissionen bekræftede under retsmødet. For at kunne deltage i sådanne kontrakter, må ethvert nyt TACA-medlem nødvendigvis kunne indhente oplysninger om dem.
1292. Kommissionen har følgelig ikke i fornødent omfang bevist, at TACA-deltagernes videregivelse af fortrolige oplysninger til Hanjin udgjorde en tilskyndelsesforanstaltning, der ved at give dette rederi adgang til oplysninger, som ikke er nødvendige for udøvelsen af aktiviteter, der er omfattet af gruppefritagelsen, skulle bringe det til at tilslutte sig konferencen.
1293. Der må derfor gives sagsøgerne medhold i deres indvendinger på dette punkt.
1294. Hvad for det andet angår TACA-notatet af 15. februar 1996 anfører Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 564, at notatet viser, at der har været en kollektiv villighed til at »hjælpe Hanjin med oparbejde en markedsandel, der stemmer overens med rederiets lastkapacitet i trafikken [...]«. Ifølge Kommissionen må »en sådan vilje fra de andre TACA-rederiers side [...] have reduceret den økonomiske risiko ved at trænge ind på et nyt marked betydeligt og må dermed have virket som en tilskyndelse for Hanjin til at gå ind i atlanttrafikken som medlem af TACA«.
1295. TACA-notatet af 15. februar 1996, der fremkom over 17 måneder efter Hanjins optagelse i TACA, vedrører imidlertid ikke denne, men mulighederne for at løse en konflikt mellem TACA og Hanjin i rederiets egenskab af medlem af konferencen.
1296. Det fremgår af sagens akter for Retten, at notatet følger den skrivelse fra TACA af 30. januar 1996, hvori formanden for konferencen, Olav Rakkenes, udtrykte bekymring over en række prisinitiativer, denne TACA-deltager kort forinden havde taget inden for atlanttrafikken. I skrivelsen meddelte TACA’s formand Hanjin, at en priskrig kunne »ødelægge det fundament, TACA er bygget på«, hvorfor han foreslog, at der snarest muligt blev afholdt et møde med Hanjins ledelse, og sluttede med den passage, der gengives i den anfægtede beslutnings betragtning 292 og 561:
»Som jeg har sagt til alle de rederier, der har prøvet at komme ind på markedet: Kom og snak med mig, så vil vi gøre alt, hvad vi kan, for at hjælpe jer med at nå det mål.«
1297. Det fremgår af sagens akter for Retten, at der således blev afholdt et møde mellem Hanjin og TACA den 13. februar 1996.
1298. Det fremgår af TACA-notatet af 15. februar 1996, at notatet ligeledes havde til formål at forberede et nyt møde med Hanjin den 29. februar 1996. I notatet konstaterede det britiske TACA-sekretariat, at Hanjin, som i 1995 kun havde en begrænset markedsandel, havde truffet et betydeligt antal selvstændige foranstaltninger, som måtte begrænses for at bevare raternes stabilitet inden for den omhandlede trafik. Det britiske TACA-sekretariat anbefalede konferencen, at den for at nå dette mål navnlig foretog følgende:
»1 Hanjin tilskyndes til at fremlægge et forslag til, hvordan rederiets forretningsmæssige problemer kan løses, således at det kan drøftes i fællesskab med henblik på en kollektiv løsning, og forsikres om, at andre rederier tilskyndes til det samme. På denne måde bliver selvstændige foranstaltninger den sidste udvej i stedet for det redskab, der først gribes til.
2 Samtlige rederier tilskyndes og overtales til sammen at finde frem til en måde, hvorpå Hanjin kan hjælpes til at oparbejde en markedsandel, der stemmer overens med rederiets fragtkapacitet i trafikken, uden at det medfører en negativ kædereaktion.
3 Hvis der fortsat er behov for selvstændige foranstaltninger, bør Hanjin tilskyndes til at finde midler og metoder til at strukturere disse på et snævrere grundlag for at mindske forvridningen, og til at angive landfragtrater og supplerende omkostninger separat.
4 Hanjin oplyses om, at en fortsættelse af rederiets politik med hensyn til selvstændige foranstaltninger kun vil øge det pres, der hviler på andre rederier, som konkurrerer på det samme ydelsesniveau og koncentrerer sig om de samme markedssegmenter, for at gøre det samme ved at intensivere deres virksomhed. Det ville føre til et fuldstændigt sammenbrud for TACA’s tarif.«
1299. Det fremgår af det foregående, at der ikke er nogen forbindelse mellem TACA-deltagernes kollektive villighed til at hjælpe Hanjin med at oparbejde en markedsandel, der stemmer overens med rederiets lastkapacitet i trafikken, og rederiets tilslutning til konferencen. I øvrigt medgav Kommissionen som svar på et spørgsmål derom under retsmødet, at der ikke er nogen sammenhæng mellem TACA-notatet af 15. februar 1996 og optagelsen af Hanjin.
1300. Desuden kan TACA-notatet af 15. februar 1996 ikke fortolkes således, at det viser, at TACA-deltagerne permanent har været villige til at tildele Hanjin en vis markedsandel efter rederiets optagelse i konferencen. Den omstændighed, at villigheden til at hjælpe Hanjin med oparbejde en markedsandel blev udtrykt over 17 måneder efter rederiets optagelse for at løse en intern TACA-konflikt, er i sig selv tilstrækkelig til at vise, at foranstaltningen ikke blev truffet før konflikten, og at den under alle omstændigheder ikke var truffet, da Hanjin tilsluttede sig konferencen. Kommissionen kan derfor ikke, som under retsmødet, gøre gældende, at TACA-notatet af 15. februar 1996 afspejler den generelle sammenhæng, hvori Hanjins skrivelse af 19. august 1994, som udgjorde rederiets ansøgning om optagelse i konferencen, blev fremsendt.
1301. Det samme gælder TACA’s skrivelse af 30. januar 1996. Som anført ovenfor blev denne skrivelse nemlig fremsendt i samme sammenhæng som den, hvori briefingnotatet af 15. februar 1996 blev udarbejdet. Selv om de generelle formuleringer i en isoleret passage i skrivelsen eventuelt kan fortolkes således, at formanden for TACA var villig til at hjælpe udenforstående rederier med at blive optaget i konferencen, kan det i mangel af andre konkrete holdepunkter herfor ikke med rimelighed udledes af skrivelsen, at TACA-deltagerne systematisk har tilskyndet potentielle konkurrenter, herunder Hanjin, til at tilslutte sig TACA ved hjælp af foranstaltninger, der gjorde det muligt for dem at blive medlemmer af konferencen på andre vilkår end dem, de eksisterende medlemmer blev tilbudt. At formanden for TACA udtalte, at han var villig til at hjælpe udenforstående rederier med at blive optaget i konferencen, beviser ikke i sig selv, at TACA-deltagerne rent faktisk kollektivt har truffet foranstaltninger, der skulle tilskynde potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA, således som det gøres gældende i den anfægtede beslutning.
1302. Endelig er det inden for rammerne af de ved forordning nr. 4056/86 indførte konkurrenceregler ikke nødvendigvis forbudt for medlemmerne af en linjekonference at indgå aftaler om fordeling af markedet. Det bestemmes nemlig udtrykkeligt i forordningens artikel 3, at gruppefritagelsen ligeledes omfatter aftaler om regulering af den transportkapacitet, hvert enkelt medlem tilbyder, og fordeling af godsmængderne eller indtægterne mellem medlemmerne.
1303. Det angives ikke i den anfægtede beslutning, hvorfor TACA’s kollektive villighed til at lade Hanjin og Hyundai erhverve en vis markedsandel af den omhandlede trafik ikke udgjorde en sådan aftale, der skulle gøre det muligt for rederiet at blive optaget i konferencen på samme vilkår som de eksisterende medlemmer. I den anfægtede beslutnings betragtning 576 anfører Kommissionen selv, at der ikke tages stilling til denne mulighed i beslutningen, eftersom – således som Kommissionen bekræftede under retsmødet – der ikke nedlægges forbud mod optagelse af nye TACA-medlemmer som sådan. Hvis, som anført ovenfor, det lægges til grund, at deltagelsen i aftaler, som var omfattet af gruppefritagelsen, udgjorde en tilskyndelse til at tilslutte sig TACA, ville det svare til at lægge til grund, at misbruget bestod i selve optagelsen i TACA, eftersom den tilskyndelsesforanstaltning, TACA beskyldes for, i så fald ville bestå i selve den omstændighed, at Hanjin er omfattet af gruppefritagelsen efter forordning nr. 4056/86, hvorved der, således som Retten tidligere har understreget, tillades konkurrencebegrænsninger, som har karakter af undtagelser.
1304. I betragtning af det foregående har Kommissionen ikke i fornødent omfang bevist, at TACA-deltagernes kollektive villighed til at lade Hanjin oparbejde en vis markedsandel af den omhandlede trafik udgjorde en foranstaltning, der skulle tilskynde rederiet til at blive medlem af konferencen.
1305. Der må derfor gives sagsøgerne medhold i deres indvendinger på dette punkt.
Hyundais tilslutning til TACA
1306. Kommissionen finder i den anfægtede beslutning, at TACA-deltagerne tilskyndede Hyundai til at blive medlem af konferencen, ifølge betragtning 564 ved at rederiet »kom [...] med i de af TACA’s servicekontrakter, det ønskede at deltage i, med virkning fra dets første sejlads i trafikken«. Det fremgår af samme betragtning, at beviset for denne tilskyndelsesforanstaltning er referatet af PWSC 95/8.
1307. Imidlertid blev det i præmis 187 i forbindelse med prøvelsen af anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af retten til kontradiktion afslutningsvis fastslået, at Kommissionen har anvendt dette referat i strid med retten til kontradiktion, og at dokumentet derfor må udelukkes som bevis.
1308. Da beskyldningen om, at TACA tilskyndede Hyundai til at tilslutte sig konferencen ved at give rederiet umiddelbar adgang til konferenceservicekontrakter, udelukkende bygger på dette ene dokument – hvilket Kommissionen bekræftede under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten herom – må denne beskyldning i den anfægtede beslutning anses for ikke at være underbygget af noget bevis.
1309. Da Kommissionen endvidere har ønsket at anvende TACA’s skrivelse af 30. januar 1996, hvortil der henvises generelt i den anfægtede beslutnings betragtning 561, som bevis for den nævnte tilskyndelsesforanstaltning, og da skrivelsen af de grunde, der blev angivet i forbindelse med anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af retten til kontradiktion, er blevet anvendt i strid med denne ret, må den ligeledes udelukkes som bevis.
1310. Heraf følger, at der ikke i fornødent omfang er ført bevis for det andet tilfælde af misbrug, i den udstrækning det består i, at TACA-deltagerne har truffet specifikke foranstaltninger, der skulle tilskynde Hyundai til at tilslutte sig konferencen.
1311. Under alle omstændigheder beviser referatet af PWSC 95/8, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke, at Hyundai ikke selvstændigt besluttede at ansøge om optagelse, men blev tilskyndet hertil ved de ovenfor omtalte foranstaltninger, som TACA-deltagerne havde truffet.
1312. Det hedder i referatet, således som det gengives i den anfægtede beslutnings betragtning 230, at »Hyundai havde anmodet om at måtte deltage i 1995-servicekontrakter, som for øjeblikket tre eller flere medlemmer er med i østgående retning, tre eller flere medlemmer i vestgående og tre eller flere medlemmer i øst- og vestgående retning, til de rater, der gælder for flertallet af medlemmerne i disse kontrakter. [Det] bekræftede[s] i den forbindelse, at der var taget skridt til at underrette de pågældende afskibere om, at Hyundai ville deltage fra det øjeblik, hvor Hyundai begynder at sejle i atlanttrafikken«. Kommissionen finder i beslutningens betragtning 564, at da »den udbredte brug af servicekontrakter [kan] virke som en adgangsbarriere, [må den] umiddelbare adgang til sådanne kontrakter [...] have givet Hyundai en stærk tilskyndelse til at gå ind iatlanttrafikken som medlem af TACA«.
1313. Det fremgår af sagens akter for Retten, navnlig korrespondancen i forbindelse med Hyundais optagelse i TACA, at Hyundai oprindelig, nemlig i februar 1995, ikke havde til hensigt at træde ind i atlanttrafikken ved at tilslutte sig TACA, men ved at indgå en aftale om chartring af lastrum med et uafhængigt rederi, der konkurrerede med TACA. Da forhandlingerne herom mislykkedes i løbet af maj 1995, indledte Hyundai forhandlinger med TACA-medlemmet MSC med henblik på at indgå en aftale om chartring af lastrum.
1314. Det må derfor undersøges, om forhandlingerne med dette uafhængige rederi mislykkedes, fordi – således som Kommissionen har hævdet – TACA tilbød at give Hyundai umiddelbar adgang til konferenceservicekontrakter, hvis rederiet tilsluttede sig TACA.
1315. Det er ubestridt af parterne, at Hyundai første gang spurgte TACA den 30. august 1995, om rederiet umiddelbart kunne få adgang til konferenceservicekontrakter. Det fremgår af referatet af et møde i TACA den 31. august 1995 (PWSC 95/7), at denne mulighed, hvorom det hedder, at den blev drøftet »efter anmodning fra Hyundai«, blev accepteret af TACA på dette tidspunkt. Hyundai bekræftede ved telefax til TACA af 5. september 1995 at have fået meddelelse om denne accept.
1316. Det kan følgelig betragtes som fastslået, at Hyundai efter at have ført drøftelser med TACA før sin tilslutning til konferencen blev underrettet af denne om, at rederiet ville indgå i konferenceservicekontrakter for 1995.
1317. Denne omstændighed er imidlertid ikke i sig selv tilstrækkeligt bevis for, at det var det, der bragte Hyundai til at tilslutte sig TACA.
1318. Det er nemlig ubestridt, at Hyundai havde indgået en aftale om chartring af lastrum med MSC med virkning fra den 17. august 1995 efter at have indledt forhandlinger med denne TACA-deltager i maj 1995. Det fremgår af sagens akter, at der på dette tidspunkt allerede var blevet udarbejdet et endelig udkast til anmeldelsen af denne aftale til FMC. TACA-deltagerne oplyste i deres svar på begæringen om oplysninger af 8. marts 1996 – og Kommissionen har ikke bestridt det – at Hyundais beslutning om at indgå en aftale om chartring af lastrum med MSC hang sammen med rederiets beslutning om at slutte sig til TACA. I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, er denne omstændighed ikke i strid med sagsøgernes påstand, men bekræfter den tværtimod, idet den viser, at Hyundai traf beslutningen om at tilslutte sig TACA allerede i maj 1995.
1319. Desuden har sagsøgerne oplyst, uden at være blevet modsagt af Kommissionen på dette punkt, at de rettede henvendelse til TACA om medlemskab i juli 1995, efter at vilkårene i aftalen med MSC om chartring af lastrum var blevet afklaret.
1320. Endelig fremgår det af den senere korrespondance med MSC, at Hyundai allerede den 22. august 1995 oplyste dette medlem af TACA om, at rederiets optagelsesansøgning skulle fremsendes til konferencen omkring den 30. august 1995, og at MSC for sit vedkommende påtog sig at underrette denne om Hyundais beslutning, således at konferencens formand kunne anmode dens juridiske repræsentant i Europa om at foretage de foreskrevne anmeldelser til Kommissionen.
1321. Det fremgår af det ovenstående, at Hyundai selvstændigt besluttede at tilslutte sig TACA, længe før spørgsmålet om umiddelbar adgang til konferenceservicekontrakter blev rejst. Da Hyundai anmodede om umiddelbart at få adgang til konferenceservicekontrakter, havde rederiet allerede dels indgået aftalen om chartring af lastrum med MSC, som gjorde det muligt for det at træde ind i den pågældende trafik uden at indsætte ny kapacitet, dels taget alle de nødvendige skridt til at blive medlem af TACA.
1322. På den baggrund fremstår den umiddelbare adgang til konferenceservicekontrakter ikke at have været det, der foranledigede Hyundai til at tilslutte sig TACA.
1323. Desuden anfører Kommissionen i betragtning 576 selv, at der i den anfægtede beslutning ikke tages stilling til muligheden for, at linjekonferencer, hvis aktiviteter falder inden for anvendelsesområdet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, optager nye medlemmer på samme vilkår som eksisterende medlemmer. Da TACA-deltagerne – således som Kommissionen bekræftede under retsmødet – ikke forbydes at indgå konferenceservicekontrakter i beslutningen, har den følgelig ikke forklaret, hvorfor optagelsen af nye medlemmer på samme vilkår som de eksisterende skulle hindre Hyundai i at kræve umiddelbar adgang til samtlige konferenceservicekontrakter og i den forbindelse at nyde godt af de samme vilkår, som blev tilbudt MSC, hvormed Hyundai havde indgået en aftale om chartring af lastrum for at kunne træde ind i den omhandlede trafik. Desuden fremsatte Hanjin ifølge rederiets skrivelse af 19. august 1994 en anmodning, der svarer til Hyundais, hvorom Kommissionen ikke har fundet, at den vedrørte en foranstaltning, der skulle tilskynde Hanjin til at tilslutte sig TACA.
1324. Under retsmødet gjorde Kommissionen som svar på et spørgsmål gældende, at Hyundais tilslutning til TACA også skal fortolkes i lyset af TACA’s skrivelse af 30. januar 1996. Det blev imidlertid fastslået i præmis 1301, at Kommissionen i mangel af andre konkrete holdepunkter herfor ikke med rimelighed kunne udlede af de generelle formuleringer i en isoleret passage i denne skrivelse, som formanden for TACA fremsendte i forbindelse med en konflikt med Hanjin, der opstod over 17 måneder efter rederiets optagelse i TACA, at TACA-deltagerne systematisk har tilskyndet potentielle konkurrenter, herunder Hyundai, til at tilslutte sig TACA ved hjælp af foranstaltninger, der gjorde det muligt for dem at blive medlemmer af konferencen på andre vilkår end dem, de eksisterende medlemmer blev tilbudt.
1325. På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at Kommissionen ikke i fornødent omfang har bevist, at TACA-deltagerne har tilskyndet Hyundai til at tilslutte sig konferencen ved at give rederiet umiddelbar adgang til konferenceservicekontrakter fra optagelsestidspunktet.
1326. Det følger af det ovenstående som helhed, at der ikke i fornødent omfang er ført bevis for det andet tilfælde af misbrug, i den udstrækning det består i, at TACA-deltagerne har truffet specifikke foranstaltninger, der skulle tilskynde Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig konferencen.
ii) De generelle tilskyndelsesforanstaltninger over for samtlige potentielle konkurrenter
1327. Sagsøgerne har ved de foreliggende anbringender og argumenter bestridt Kommissionens vurderinger i den anfægtede beslutning vedrørende TACA-deltagernes generelle tilskyndelsesforanstaltninger, dvs. indgåelsen af et stort antal servicekontrakter med dobbelt ratestruktur og den omstændighed, at de tidligere strukturerede TAA-medlemmer har afstået fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC.
– Servicekontrakter med dobbelt ratestruktur
1328. I det væsentlige har sagsøgerne bestridt, at servicekontrakter med dobbelt ratestruktur tilskyndede Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig TACA. Til støtte for deres påstand har de indledningsvis gjort gældende, at det var afskiberne, der ønskede denne foranstaltning. Dernæst har de peget på, at der ikke i den anfægtede beslutning føres bevis for, at foranstaltningen tilskyndede Hanjin og Hyundai til at tilslutte sig TACA. Endelig har de fremhævet, at Hanjin og Hyundai kun har deltaget i et begrænset antal servicekontrakter af denne type.
1329. Kommissionen anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 565, at »det blev fastslået [...] i TAA-sagen [at] den dobbelte ratestruktur [havde] til formål og til følge at begrænse konkurrencen fra uafhængige rederier ved at få bragt dem ind i konferencen. Efter forbuddet mod TAA i 1994 opgav TACA-rederierne deres dobbelte ratestruktur, men har dog ikke desto mindre fortsat tilbudt servicekontrakter med højere fragtrater for de traditionelle konferencemedlemmer og lavere fragtrater for de traditionelt uafhængige rederier og nytilkomne rederier«. Kommissionen finder, at »virkningen heraf var, at potentielle konkurrenter, som ønskede at gå ind på markedet, blev tilskyndet til at gøre det som medlemmer af TACA«.
1330. Kommissionen baserer beskyldningen på den i beslutningens betragtning 152 omtalte omstændighed, at »gennemgangen af TACA’s 1995-servicekontrakter tydeligt [viser], at et stort antal af dem (ca. en tredjedel) indeholder en dobbelt ratestruktur, således at de tidligere »ustrukturerede« TAA-medlemmer anvender lavere rater inden for samme servicekontrakt end de tidligere »strukturerede« TAA-medlemmer. Forskellen udgør mellem 50 USD og 100 USD pr. FEU, i et enkelt tilfælde er der tale om hele 150 USD. Denne dobbelte ratestruktur findes også i TACA’s servicekontrakter for 1996 og 1997«.
1331. Om end sagsøgerne har bestridt, at den dobbelte ratestruktur i konferenceservicekontrakter er blevet indført på deres initiativ, og at sådanne kontrakter repræsenterer en betydelig andel af de servicekontrakter, Hanjin og Hyundai har indgået, har de ikke bestridt, at et stort antal af de konferenceservicekontrakter, TACA-deltagerne indgik i den periode, den anfægtede beslutning vedrører, omfattede dobbelte rater.
1332. I TAA-dommen (præmis 163) fastslog Retten, at formålet med at indføre differentierede fragtrater i TAA-tariffen var at bringe uafhængige rederier til at tilslutte sig aftalen, som, hvis de ikke var blevet indrømmet denne mulighed for at forlange lavere priser end de eksisterende medlemmer, ville være forblevet uafhængige og være fortsat med at konkurrere med konferencen, navnlig på priser. Retten bemærkede, at dette formål i fornødent omfang fremgik af referatet af et møde mellem de senere medlemmer af TAA, der blev afholdt i Genève (Schweiz) den 13. januar 1992.
1333. Det må derfor undersøges, om – således som Kommissionen har gjort gældende – den dobbelte ratestruktur i konferenceservicekontrakter i den periode, den anfægtede beslutning vedrører, ligeledes har tilskyndet potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA ved at give dem mulighed for at tilbyde afskiberne lavere priser end de tidligere strukturerede medlemmer af konferencen.
1334. For at udgøre en foranstaltning, der har tilskyndet potentielle konkurrenter til at tilslutte sig konferencen, må den dobbelte ratestruktur i konferenceservicekontrakter nødvendigvis have bragt potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA. At en foranstaltning, der findes at have tilskyndet til tilslutning til TACA, ikke har ført til nogen tilslutning til konferencen, viser nemlig, at foranstaltningen ikke reelt har været en tilskyndelse til at slutte sig til konferencen.
1335. Det fremgår, at den ændring af konkurrencestrukturen på markedet, som udgør det andet tilfælde af misbrug, der gøres gældende i artikel 5 i den anfægtede beslutnings dispositive del, var forårsaget af, at TACA-deltagernes tilskyndelsesforanstaltninger, herunder den dobbelte ratestruktur i konferenceservicekontrakter, foranledigede de potentielle konkurrenter til at blive medlemmer af konferencen og samtidig fjernede den kilde til potentiel konkurrence, de repræsenterede. I beslutningen omtaler Kommissionen i øvrigt ikke andre virkninger, de pågældende foranstaltninger skulle have haft.
1336. Under retsmødet hævdede den imidlertid, at den dobbelte ratestruktur i konferenceservicekontrakter har haft andre virkninger for konkurrencestrukturen. Den gjorde indledningsvis gældende, at denne foranstaltning, på samme måde som de øvrige omtvistede foranstaltninger, bidrog til at indføre permanente gunstige vilkår, der ikke kun skulle tilskynde udenforstående rederier til at tilslutte sig konferencen, men også tilskynde tidligere uafhængige rederier til at forblive medlemmer. Kommissionen fremhævede endvidere, at TACA-deltagerne ved de omtvistede tilskyndelsesforanstaltninger har neutraliseret den potentielle konkurrence.
1337. Hvad indførelsen af permanente gunstige vilkår angår må det imidlertid også i denne forbindelse bemærkes, at den dobbelte ratestruktur i konferenceservicekontrakter ikke kan anses for at have tilskyndet potentielle konkurrenter til at blive medlemmer af TACA, medmindre den har foranlediget sådanne konkurrenter til at tilslutte sig konferencen. Hvis ingen potentielle konkurrenter har tilsluttet sig TACA, er der følgelig ikke ved foranstaltningen indført vilkår, som er gunstige for dem. Da Kommissionen endvidere har hævdet, at der ved de omtvistede foranstaltninger blev indført gunstige vilkår, der skulle bringe TACA-deltagere til at forblive medlemmer af konferencen, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det klart ikke er heri, det misbrug består, der gøres gældende i den anfægtede beslutning, hvori der ifølge betragtning 562-566 kun henvises til foranstaltninger, der skulle foranledige potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA, og ikke til foranstaltninger, der skulle foranledige TACA-deltagere til at forblive medlemmer af konferencen.
1338. Med hensyn til neutralisering af den potentielle konkurrence er det korrekt, at det kan udgøre en ændring af konkurrencestrukturen på markedet, som har karakter af misbrug, at en linjekonference træffer foranstaltninger for at begrænse potentielle konkurrenters muligheder for at trænge ind på markedet som uafhængige rederier. Det er rigtigt, at den ene omstændighed, at potentielle konkurrenter i et sådant tilfælde alligevel træder ind på markedet, ikke nødvendigvis betyder, at konferencens adfærd ikke har karakter af misbrug. At potentielle konkurrenter er trængt ind på markedet, er nemlig ikke ensbetydende med, at foranstaltningerne har været uden virkning, eftersom konkurrenternes indtræden på markedet kunne have fundet sted på andre vilkår, hvis foranstaltningerne ikke var blevet truffet. I et sådant tilfælde er det ikke tilstrækkeligt til at udelukke et misbrug af en dominerende stilling at det ønskede resultat ikke er blevet opnået (jf. i denne retning CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 149).
1339. Den neutralisering af konkurrencen, der findes at have fundet sted i den anfægtede beslutning, er imidlertid ikke et resultat af foranstaltninger, som har haft til formål at begrænse potentielle konkurrenters muligheder for at træde ind på markedet, men tværtimod af foranstaltninger, der er blevet betegnet som tilskyndelser til at træde ind på markedet som TACA-deltagere. At det ønskede resultat ikke er blevet opnået, er i et sådant tilfælde tilstrækkeligt til at vise, at den omtvistede foranstaltning ikke har udgjort en tilskyndelse til at tilslutte sig konferencen, og at der derfor ikke foreligger misbrug af en dominerende stilling, således som det gøres gældende i beslutningen.
1340. Det må derfor undersøges, om den dobbelte ratestruktur i konferenceservicekontrakter rent faktisk har bragt potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA.
1341. Skønt TACA-deltagerne havde indgået et stort antal servicekontrakter med dobbelt ratestruktur, tilsluttede kun Hanjin og Hyundai sig konferencen i den periode, den anfægtede beslutning vedrører.
1342. Heraf følger, at størstedelen af konferencens potentielle konkurrenter ikke er blevet tilskyndet til at tilslutte sig TACA ved den omtvistede foranstaltning. Én potentiel konkurrent, nemlig UASC, besluttede, at rederiet ikke skulle være medlem af konferencen, skønt det havde rettet henvendelse herom i 1996. På samme måde undlod rederier som Cosco, Yangming, K-Line, Mitsui og APL, skønt de senere er trådt i den trafik, der er tale om, at tilslutte sig TACA i den periode, den anfægtede beslutning vedrører.
1343. Desuden har Kommissionen for så vidt angår Hanjin og Hyundai intet fremført i den anfægtede beslutning, der beviser, at disse rederier tilsluttede sig TACA, fordi de var tilskyndet af den dobbelte ratestruktur i servicekontrakter.
1344. Tværtimod blev det fastslået ovenfor, at det ikke kan udledes af sagens akter for Retten, at Hanjin og Hyundai ikke selvstændigt besluttede at tilslutte sig TACA. Hvad Hanjin angår drøftes spørgsmålet om dobbelt ratestruktur i servicekontrakter intetsteds i korrespondancen mellem Hanjin og TACA om optagelsen af dette rederi. For så vidt angår Hyundai behandles spørgsmålet ganske vist i et TACA-notat af 2. oktober 1995, men det fremgår af notatet, at Hyundai havde anmodet om, at rederiet i tilfælde, hvor en servicekontrakt omfattede en dobbelt ratestruktur, kunne deltage på det højeste rateniveau, hvilket strider direkte imod Kommissionens påstand om, at muligheden for at tilbyde de laveste rater, der var fastsat i servicekontrakterne, tilskyndede de tidligere uafhængige rederier til at tilslutte sig TACA. Kommissionen indrømmede under retsmødet, at den ikke rådede over materiale, der kunne rejse tvivl om notatet af 2. oktober 1995.
1345. Desuden er det ubestridt af parterne, at Hanjin og Hyundai kun har deltaget i et begrænset antal servicekontrakter med dobbelt ratestruktur. Kommissionen har ganske vist fremhævet i den forbindelse, at Hanjin og Hyundai har befordret størstedelen af deres fragt inden for rammerne af servicekontrakter med dobbelte rater eller servicekontrakter med NVOCC, men den har ikke bestridt, at den førstnævnte form for servicekontrakter kun har repræsenteret en marginal del af de servicekontrakter, de to rederier har deltaget i.
1346. På den baggrund kan TACA-deltagernes indgåelse af et stort antal servicekontrakter med dobbelt ratestruktur ikke anses for at have tilskyndet Hanjin og Hyundai til at blive medlemmer af konferencen.
1347. Det må følgelig fastslås, at Kommissionen ikke i fornøden udstrækning har bevist, at den dobbelte ratestruktur i servicekontrakter udgjorde en foranstaltning, der tilskyndede potentielle konkurrenter til at tilslutte sig konferencen i den periode, den anfægtede beslutning vedrører.
1348. Der må derfor gives sagsøgerne medhold i deres anbringender og indvendinger på dette punkt.
– Servicekontrakter med NVOCC
1349. Sagsøgerne har bestridt, at TACA-deltagerne har tilskyndet potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA ved at afstå fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC.
1350. Kommissionen finder i den anfægtede beslutnings betragtning 565, at de tidligere strukturerede medlemmer af TAA, dvs. ACL, Hapag Lloyd, P & O, Nedlloyd, Sea-Land, Maersk, NYK og OOCL, har afstået fra at konkurrere om bestemte servicekontrakter med NVOCC og dermed forbeholdt »de traditionelt uafhængige og de nytilkomne rederier« visse laster. Efter Kommissionens opfattelse har denne adfærd bevirket, at »potentielle konkurrenter, som ønskede at gå ind på markedet, blev tilskyndet til at gøre det som medlemmer af TACA«.
1351. Med henblik på undersøgelsen af, om der er grundlag for disse vurderinger i den anfægtede beslutning, må det først fastslås, om Kommissionen har ført bevis for, at der har foreligget en aftale, eller i det mindste en samordnet praksis, som havde til formål at forbeholde traditionelt uafhængige rederier, der ikke havde været strukturerede medlemmer af TAA, og nye TACA-medlemmer servicekontrakter med NVOCC.
1352. POL anførte i en skrivelse til Hanjin af 28. december 1995, der gengives i den anfægtede beslutnings betragtning 180, at:
»[...] alle NVOCC-spørgsmål er meget ømtålelige og følsomme. De kan kun håndteres rigtigt i fuld harmoni inden for TACA, kollektivt og uden nogen individualisme, for enhver form for enegang kan fuldstændigt ødelægge denne del af markedet, som gruppen så møjsommeligt har fået opbygget i årenes løb [...] Vi beder Dem derfor venligst løse dette problem med POL på en måde, så at vi undgår gensidig konkurrence inden for TACA [...]«
1353. Kommissionen har i den anfægtede beslutnings betragtning 180 med føje udledt af denne skrivelse, at der for så vidt angår befordringen af NVOCC-fragt herskede en ånd af »samarbejde« inden for TACA. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, er det i den forbindelse klart irrelevant, at skrivelsen blev fremsendt af et traditionelt uafhængigt rederi og ikke af et tidligere struktureret medlem af konferencen, idet den vidner om, at der har været en aftale mellem, eller i det mindste en samordnet praksis blandt TACA-deltagerne, som havde til formål at forbeholde nogle af disse befordringen af NVOCC-fragt.
1354. Desuden anfører Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 150:
»Af gennemgangen af TACA’s servicekontrakter for 1995 fremgår klart, at et meget stort antal kontrakter med [NVOCC] kun er blevet indgået med de TACA-rederier, som tidligere var ikke-strukturerede TAA-medlemmer. Der var tale om tidligere uafhængige rederier, der opererede i atlanttrafikken uden for konferencerne.«
1355. De oplysninger og argumenter, sagsøgerne har fremført inden for rammerne af denne sag, strider ikke imod denne vurdering i den anfægtede beslutning, men bekræfter den snarere. Det fremgår således af de i stævningen angivne data, at ingen af de tidligere strukturerede medlemmer af TAA befordrede fragt inden for rammerne af servicekontrakter med NVOCC i 1994 og 1995, bortset fra Hapag Lloyd, der befordrede en ubetydelig mængde i 1994. Desuden fremgår det af de samme data, at Nedlloyd, OOCL og P & O nok befordrede fragt i henhold til servicekontrakter med NVOCC i 1996, men at denne fragt kun repræsenterede 8,3% af den fragt, TACA-deltagerne befordrede inden for rammerne af sådanne kontrakter.
1356. I en skrivelse til Kommissionen af 3. maj 1995 anførte TACA’s juridiske repræsentant, at den mangel på interesse, de tidligere strukturerede medlemmer af TAA udviste for NVOCC-fragt, skyldtes den selvstændige forretningspolitik, der blev ført af rederier med en stor salgsorganisation, en omfattende kundeservice og et udstrakt agenturnet.
1357. Denne bemærkning kan naturligvis forklare, hvorfor størstedelen af servicekontrakterne med NVOCC blev indgået med de tidligere strukturerede medlemmer af TAA, som faktisk var mindre konkurrenter inden for den trafik, det drejer sig om, men den er ikke tilstrækkelig forklaring på, at der i tre år overhovedet, eller så godt som overhovedet, ikke blev indgået servicekontrakter mellem NVOCC og de tidligere strukturerede medlemmer af TAA. I betragtning af den handelsværdi, denne fragt repræsenterede, kan det ikke bestrides, at en sådan mangel på interesse hos de tidligere strukturerede medlemmer af TAA tyder på, at der forelå en aftale eller i det mindste en samordnet praksis, som havde til formål at forbeholde bestemte TACA-medlemmer servicekontrakter med NVOCC.
1358. På den baggrund har Kommissionen ret til at gå ud fra, at der har foreligget en aftale, eller i det mindste en samordnet praksis, som havde til formål at forbeholde traditionelt uafhængige rederier, der ikke havde været strukturerede medlemmer af TAA, og nye TACA-medlemmer servicekontrakter med NVOCC.
1359. Det står imidlertid tilbage at undersøge, om denne aftale eller samordnede praksis rent faktisk har tilskyndet potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA i den periode, den anfægtede beslutning vedrører. Som anført ovenfor i præmis 1334-1339, viser den omstændighed, at en foranstaltning, der findes at have tilskyndet til tilslutning til TACA, ikke har ført til nogen tilslutning til konferencen, nemlig, at foranstaltningen ikke reelt har været en tilskyndelse til at slutte sig til konferencen.
1360. På trods af at TACA-deltagerne forbeholdt nye medlemmer af konferencen servicekontrakter med NVOCC, tilsluttede kun Hanjin og Hyundai sig TACA i den periode, den anfægtede beslutning vedrører.
1361. Størstedelen af de potentielle konkurrenter blev følgelig ikke tilskyndet til at tilslutte sig TACA ved den omtvistede foranstaltning. Som anført i præmis 1342, besluttede én potentiel konkurrent, nemlig UASC, at rederiet ikke skulle være medlem af konferencen, skønt det havde rettet henvendelse herom i 1996. Det blev ligeledes anført ovenfor, at rederier som Cosco, Yangming, K-Line, Mitsui og APL, skønt de senere er trådt i den trafik, der er tale om, undlod at tilslutte sig TACA i den periode, den anfægtede beslutning vedrører.
1362. Desuden har Kommissionen for så vidt angår Hanjin og Hyundai ikke anført noget i den anfægtede beslutning, der viser, at disse rederier tilsluttede sig TACA, fordi de var blevet tilskyndet af, at de tidligere strukturerede medlemmer af TAA afstod fra at konkurrere om at indgå servicekontrakter med NVOCC.
1363. Tværtimod blev det fastslået ovenfor, at det ikke kan udledes af sagens akter for Retten, at Hanjin og Hyundai ikke selvstændigt besluttede at tilslutte sig TACA. Spørgsmålet om servicekontrakter med NVOCC drøftes ikke i noget dokument vedrørende Hanjin og Hyundais optagelse i konferencen.
1364. Endelig er det inden for rammerne af de konkurrenceregler, der er indført ved forordning nr. 4056/86, ikke nødvendigvis forbudt medlemmerne af en linjekonference at indgå aftaler om fordeling af markedet. Det bestemmes således udtrykkeligt i artikel 3 i forordning nr. 4056/86, at gruppefritagelsen ligeledes omfatter aftaler om regulering af den transportkapacitet, hvert enkelt medlem tilbyder, og fordeling af godsmængderne eller indtægterne mellem medlemmerne.
1365. Det angives ikke i den anfægtede beslutning, hvorfor den omstændighed, at de tidligere strukturerede TAA-medlemmer afstod fra at konkurrere om servicekontrakter med NVOCC og dermed forbeholdt de traditionelt uafhængige og de nye TACA-medlemmer denne form for fragt, ikke udgjorde en sådan aftale, der skulle gøre det muligt for disse rederier at blive optaget i konferencen på samme vilkår som de eksisterende medlemmer. I den anfægtede beslutnings betragtning 576 anfører Kommissionen selv, at der ikke tages stilling til denne mulighed i beslutningen, eftersom – således som Kommissionen bekræftede under retsmødet – det ikke heri forbydes TACA at optage nye medlemmer. Hvis det, som anført ovenfor, lægges til grund, at deltagelsen i aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, udgjorde en tilskyndelse til at tilslutte sig TACA, ville det svare til, at det blev lagt til grund, at misbruget bestod i selve optagelsen i TACA, eftersom den tilskyndelsesforanstaltning, TACA beskyldes for, i så fald ville bestå i selve den omstændighed, at nye medlemmer ville være omfattet af gruppefritagelsen efter forordning nr. 4056/86, der, således som Retten tidligere har understreget, tillader konkurrencebegrænsninger, som har karakter af undtagelser.
1366. Det følger af det ovenstående, at Kommissionen ikke i fornødent omfang har bevist, at den omstændighed, at servicekontrakter med NVOCC blev forbeholdt bestemte TACA-deltagere, udgjorde en foranstaltning, der skulle tilskynde potentielle konkurrenter til at tilslutte sig konferencen i den periode, den anfægtede beslutning vedrører.
1367. Der må derfor gives sagsøgerne medhold i deres anbringender og indvendinger på dette punkt.
iii) Konklusion vedrørende beviserne for de foranstaltninger, som udgør det andet tilfælde af misbrug
1368. Det følger af det ovenstående som helhed, at Kommissionen ikke i fornøden udstrækning har bevist, at TACA-deltagerne ved de foranstaltninger, der lægges til grund i den anfægtede beslutning, har tilskyndet potentielle konkurrenter til at tilslutte sig TACA.
1369. Heraf følger, at det er ufornødent at behandle sagsøgernes øvrige anbringender vedrørende det andet tilfælde af misbrug, og at artikel 5 i den anfægtede beslutnings dispositive del må annulleres; den dispositive dels artikel 7 må i medfør heraf ligeledes annulleres, for så vidt sagsøgerne heri påbydes omgående at ophøre med det andet tilfælde af misbrug og i fremtiden afstå fra enhver handling med samme formål eller virkning.
IV – Anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af den i forordning nr. 4056/86 fastsatte procedure
Parternes argumenter
1370. Sagsøgeren i sag T-213/98 har for det første anført, at Kommissionen har tilsidesat de proceduremæssige forpligtelser i artikel 9 i forordning nr. 4056/86. Ifølge sagsøgeren er det nemlig åbenbart, at TACA er undergivet såvel amerikansk ret som fællesskabsretten. Optagelsen af Hanjin og Hyundai var således en direkte følge af amerikansk rets krav om åbne konferencer. Da det andet tilfælde af misbrug består i, at TACA har overholdt den forpligtelse til at optage Hanjin og Hyundai, der følger af USA’s lovgivning, påhvilede det efter sagsøgerens opfattelse Kommissionen at følge den i forordningens artikel 9 fastsatte procedure, før den på grundlag af forordningen tog noget initiativ – i det foreliggende tilfælde vedtog en beslutning, hvori visse handlemåder karakteriseres som misbrug, og hvori der pålægges en række bøder – der kunne føre til en konflikt med amerikansk ret.
1371. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat de proceduremæssige forpligtelser ifølge artikel 7 og 8 i forordning nr. 4056/86. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen i betragtning af, at det misbrug, der findes at være blevet begået, udelukkende består i adfærd, som er blevet udvist af en konference, der er omfattet af en gruppefritagelse, burde have fulgt den procedure for tilbagekaldelse af gruppefritagelsen, som er fastsat i forordningens artikel 7, før den gjorde gældende, at traktatens artikel 86 var blevet overtrådt, og i særdeleshed før den pålagde en bøde. Sagsøgerens argumentation bygger på ordlyden af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4056/86, hvorefter Kommissionen i tilfælde af, at en konferencespraksis, der er omfattet af en gruppefritagelse, har virkninger, som er uforenelige med traktatens artikel 86, kan tilbagekalde gruppefritagelsen og træffe alle passende foranstaltninger med henblik på at bringe overtrædelsen af artikel 86 til ophør.
1372. Kommissionen har gjort gældende, at der ikke er grundlag for disse anbringender.
Rettens bemærkninger
1373. For så vidt angår anbringendet om tilsidesættelse af artikel 9 i forordning nr. 4056/86 fremgår det udtrykkeligt af stævningen, at sagsøgeren kun har påberåbt sig, at denne bestemmelse er blevet tilsidesat for så vidt angår det andet tilfælde af misbrug, der gøres gældende i den anfægtede beslutning, men ikke for så vidt angår det første tilfælde af misbrug.
1374. Da det blev fastslået ovenfor, at den anfægtede beslutning må annulleres for så vidt angår det andet tilfælde af misbrug, der findes at være blevet begået i beslutningen, er det ikke fornødent at tage stilling til dette anbringende.
1375. Med hensyn til anbringendet om tilsidesættelse af artikel 7 og 8 i den anfægtede beslutning har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at de handlemåder, der anses for at udgøre misbrug i beslutningen, er omfattet af den i forordning nr. 4056/86 fastsatte gruppefritagelse, og at Kommissionen derfor skulle have tilbagekaldt fritagelsen, inden den fandt, at traktatens artikel 86 var blevet overtrådt.
1376. Da det blev fastslået ovenfor, at den anfægtede beslutning må annulleres for så vidt angår det andet tilfælde af misbrug, der findes at være blevet begået heri, skal dette anbringende kun prøves for så vidt angår det første tilfælde af misbrug, som gøres gældende i beslutningen, med undtagelse af den gensidige underretning om indgåelsen og indholdet af individuelle servicekontrakter, idet konstateringen af, at en sådan underretning har fundet sted, er blevet annulleret af de i præmis 1151-1159 anførte grunde.
1377. Kommissionen har ret til at tilbagekalde en gruppefritagelse efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, hvis den i et givet tilfælde konstaterer, enten i henhold til forordningens artikel 7, stk. 2, at de af fritagelsen omfattede aftaler har virkninger, som er uforenelige med traktatens artikel 85, stk. 3, eller i henhold til forordningens artikel 8, stk. 2, at en konferences adfærd, som er omfattet af fritagelsen, har virkninger, der er uforenelige med traktatens artikel 86.
1378. Det er korrekt, således som Kommissionen fremhævede under retsmødet, at Domstolen i CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 595 ovenfor, præmis 136, fastslog, at artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4056/86 ikke indeholder og heller ikke kan indeholde nogen begrænsning i den beføjelse, Kommissionen har til at pålægge bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86.
1379. Det forholder sig imidlertid således, at den konklusion, der blev draget i denne dom, dels ikke drejer sig om tilbagekaldelse efter artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 4056/86, dels vedrører handlemåder, som klart ikke er omfattet af gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86, og at den derfor ikke nødvendigvis er relevant, når de omtvistede handlemåder er omfattet af anvendelsesområdet for fritagelsen (jf. i denne retning generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse forud for CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 638 ovenfor, punkt 163 og 165).
1380. Det er ikke fornødent at tage stilling til dette spørgsmål, men bemærkes dog med hensyn til det foreliggende tilfælde, at ingen af de handlemåder vedrørende servicekontrakter, som udgør det første tilfælde af misbrug (med undtagelse af den gensidige underretning om indgåelsen af og indholdet i individuelle servicekontrakter), kan være omfattet af gruppefritagelsen.
1381. De omtvistede handlemåder med hensyn til servicekontrakter – hvad enten der er tale om forbuddet mod individuelle servicekontrakter eller andre begrænsninger for indgåelsen eller indholdet af sådanne kontrakter – indgår nemlig ikke i de i artikel 3 i forordning nr. 4056/86 nævnte aftaler eller former for praksis, der er omfattet af gruppefritagelse. Det er fast retspraksis, at da konkurrencebegrænsende karteller principielt er forbudt i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, må undtagelsesbestemmelser i en gruppefritagelsesforordning efter deres karakter fortolkes restriktivt (dommen i sagen Peugeot mod Kommissionen, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 37, og CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 48). Det gælder i særdeleshed bestemmelserne i forordning nr. 4056/86, idet denne forordning har ubegrænset varighed, og de tilladte konkurrencebegrænsninger har karakter af undtagelser, hvorfor gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 ikke kan fortolkes vidt og evolutivt, således at den omfatter alle aftaler, linjerederierne finder det hensigtsmæssigt, eller endog nødvendigt at indgå for at tilpasse sig markedsvilkårene (TAA-dommen, præmis 146).
1382. Desuden kan servicekontrakter – i modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende – ikke sidestilles med de aftaler »om fastsættelse af priser og transportbetingelser«, der tages sigte på i artikel 3 i forordning nr. 4056/86, selv om – således som Kommissionen har bekræftet som svar på Rettens skriftlige spørgsmål – fastsættelsen af priserne i servicekontrakter ikke er en af de konkurrencebegrænsninger, der forbydes i den anfægtede beslutning i henhold til traktatens artikel 85. Det fremgår nemlig af artikel 3 i forordning nr. 4056/86, at der, for at aftalerne mellem medlemmerne af en linjekonference om fastsættelse af priser og transportbetingelser kan være omfattet af gruppefritagelsen, ved disse aftaler skal fastsættes »ensartede eller fælles fragtrater« i den i forordningens artikel 1, stk. 3, litra b), omhandlede betydning (TAA-dommen, præmis 138-143); dette forudsætter, at samtlige konferencemedlemmer anvender de samme fragtrater over for samtlige afskibere (TAA-dommen, præmis 144, 151 og 155).
1383. De rater, der fastsættes i servicekontrakter, er imidlertid ikke de samme for samtlige afskibere, men fører til, at disse inddeles i forskellige kategorier. Kommissionen anfører således i den anfægtede beslutnings betragtning 457, uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt:
»[...] fragtraterne i servicekontrakter [indgår] ikke i den offentliggjorte standardtarif, men fastsættes mere eller mindre ad hoc i forhandlinger mellem udbyderen og transportkunden. Resultatet af denne forhandlingsproces er, at kunder, der afskiber gods, der opfylder samme beskrivelse, ikke nødvendigvis betaler den samme servicekontraktrate. Servicekontraktraterne adskiller sig fra tarifraterne, men ikke nødvendigvis på ensartet vis. Det betyder, at selv om hvert TACA-rederi måske anvender samme fragtrate over for en bestemt afskiber, betaler de forskellige afskibere (der afskiber gods af samme kategori) forskellige fragtrater [...]«
1384. I det foreliggende tilfælde blev der desuden i de konferenceservicekontrakter, TACA indgik i den periode, den anfægtede beslutning vedrører, ikke fastsat de samme rater for samtlige konferencemedlemmer. Som anført i præmis 1331, er det således ubestridt af parterne, at der i de nævnte servicekontrakter blev fastlagt en ratestruktur med to niveauer, hvorefter der inden for rammerne af den samme servicekontrakt gjaldt lavere rater for de tidligere ikke-strukturerede medlemmer af TAA end for de tidligere strukturerede TAA-medlemmer. Hvad dette angår har Retten tidligere fastslået, at gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning nr. 4056/86 ikke omfatter aftaler mellem rederier, hvorved der indføres et system med differentierede rater (TAA-dommen, præmis 167).
1385. Når de i servicekontrakterne fastsatte rater hverken er de samme over for samtlige afskibere eller endog – som i det foreliggende tilfælde – for samtlige konferencemedlemmer, kan de ikke være omfattet af aftaler om fastsættelse af priser, for hvilke der gælder gruppefritagelse.
1386. Da det foreliggende anbringende således bygger på en forkert forudsætning, må det forkastes i det hele.
V – Anbringendet om mangelfuld begrundelse for, at der ikke er taget hensyn til amerikansk ret
Parternes argumenter
1387. Sagsøgerne har gjort gældende, at den begrundelsespligt, der påhviler Kommissionen i henhold til traktatens artikel 190, kræver, at Kommissionen forklarer, hvorfor dens vurdering på en række væsentlige punkter adskiller sig fra den, der anlægges i amerikansk ret, og som er fæstnet i US Shipping Act. Til støtte for indvendingen har sagsøgerne påberåbt sig Domstolens dom af 17. januar 1995 (sag C-360/92 P, Publishers Association mod Kommissionen, Sml. I, s. 23, præmis 44). Heri annullerede Domstolen en kommissionsbeslutning med den begrundelse, at den ikke indeholdt nogen »forklaring på, af hvilke grunde [de af UK Restrictive Practices Court trufne] afgørelser og de af [Publishers Association] fremlagte dokumenter til støtte for sammenslutningens opfattelse skulle være uden betydning«.
1388. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne erindret om, at TACA-aftalen er undergivet både fællesskabsretten og amerikansk konkurrenceret. I den anfægtede beslutning foretages der på flere væsentlige punkter en anden vurdering end i amerikansk ret. I modsætning til denne drages der således den konklusion i beslutningen, at der – hverken individuelt eller kollektivt – kan indrømmes fritagelse for følgende, som derfor forbydes: for det første konferencemedlemmernes kollektive fastsættelse af raterne for landtransport, som indgår i multimodal transport (betragtning 400-441), for det andet konferencens beføjelser med hensyn til servicekontrakter (betragtning 442-471), for det tredje de ved konferencens bestemmelser fastsatte begrænsninger for indgåelsen og indholdet af servicekontrakter, navnlig med hensyn til varigheden, eventualitetsklausuler, forbuddet mod flerekontrakter med samme afskiber, størrelsen af forudfastsatte erstatninger og selvstændige foranstaltninger i forbindelse med servicekontrakter (betragtning 464, 487-502 og 551-558), for det fjerde forbuddet mod individuelle servicekontrakter og, når sådanne er tilladt, kravet om, at de opfylder konferencens bestemmelser (betragtning 477-486 og 551-558), og offentliggørelsen af deres vilkår (betragtning 496 og 551-558) samt for det femte den kollektive fastsættelse af vederlag til speditører (betragtning 505-518). Endvidere har sagsøgerne peget på, at det for at påvise, at der foreligger en kollektivt dominerende stilling, gøres gældende i beslutningen, at TACA sikrer, at konferencens bestemmelser overholdes, ved hjælp af omfattende gennemførelsesbestemmelser (betragtning 527), at TACA har indført et tarifsystem med differentierede priser (betragtning 534 og 535) og tilskyndet Hanjin og Hyundai til at træde ind i den omhandlede trafik som medlemmer af konferencen i stedet for som uafhængige rederier (betragtning 563 og 564); i modsætning hertil er det efter amerikansk ret tilladt konferencer at optræde som kontrolmyndighed, systemet med differentierede rater er aldrig blevet fundet ulovligt, og det kræves, at konferencer er »åbne« for alle virksomheder i henhold til rimelige, ikke-diskriminerende optagelseskriterier.
1389. I modsætning til hvad Kommissionen har påstået, er det ikke sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen er bundet af amerikansk ret eller afskåret fra at anvende fællesskabsretten. Hvad de hævder er, at Kommissionen ved undersøgelsen af de omtvistede handlemåders lovlighed dels burde have taget hensyn til, hvad der gælder efter amerikansk ret, dels i de tilfælde, hvor den har en anden opfattelse, burde have angivet, hvorfor amerikansk rets vurdering af handlemåderne ikke er relevant.
1390. Ifølge sagsøgerne gælder denne forpligtelse så meget mere i det foreliggende tilfælde, og det af følgende fire grunde.
1391. For det første udgør den anfægtede beslutning det første tilfælde, hvor fællesskabsretten anvendes på servicekontrakter, aftaler om satser for vederlag til speditører og linjekonferencers forpligtelser med hensyn til optagelse af nye medlemmer (Domstolens dom af 26.11.1975, sag C-73/74, Papiers Peints mod Kommissionen, Sml. s. 1491, præmis 31). I analogi med den af Rettens præsident afsagte kendelse af 7. juli 1998 (sag T-65/98 R, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 2641) om anvendelsen af traktatens artikel 85 og 86 på en praksis, der både blev fulgt af de nationale konkurrencemyndigheder og Kommissionen, burde denne have undgået at anvende fællesskabsretten på den foreliggende sags omstændigheder på en måde, der strider imod amerikansk ret.
1392. For det andet har sagsøgerne fremhævet, at der i det foreliggende tilfælde er betydelig uenighed mellem Kommissionen og de berørte virksomheder med hensyn til de hovedspørgsmål, Kommissionen tager stilling til i forbindelse med den omtvistede aftale (Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141, præmis 97). Desuden har sagsøgerne adskillige gange henvist til amerikansk ret, når de har bestridt Kommissionens vurderinger.
1393. For det tredje har sagsøgerne bemærket, at Kommissionens manglende hensyntagen til vurderingsforskellene mellem den og amerikansk ret er vanskelig at forene med de forpligtelser med hensyn til samarbejde og positiv behandling (»positive comity«), der er indført ved samarbejdsaftalerne mellem USA og Fællesskabet. Disse aftaler har ganske vist ikke til formål at harmonisere parternes materielle ret, men alene deres eksistens og ønsket om at forhindre indbyrdes modstridende beslutninger, betyder, at det så meget mere påhviler Kommissionen at angive, hvorfor dens vurdering af de handlemåder og spørgsmål, som er omtvistede i den foreliggende sag, adskiller sig fra den amerikanske vurdering. Hvis i det foreliggende tilfælde sagsøgerne efterkommer den anfægtede beslutning, kommer de i konflikt med deres forpligtelser i henhold til amerikansk ret. Hvad dette angår har sagsøgerne påpeget, at FMC som betingelse for at godkende det betingede forlig af 1995 ikke blot tillod, men krævede, at de individuelle servicekontrakter, sagsøgerne indgik, opfyldte bestemmelserne i TACA-aftalens artikel 14, stk. 2. Desuden blev sagsøgerne pålagt at offentliggøre de »vigtigste bestemmelser« i servicekontrakterne, således som de opregnes i section 8 (c) i US Shipping Act, hvorimod Kommissionen i den anfægtede beslutning (betragtning 496 og 551-558) finder, at den gensidige underretning om disse bestemmelser udgør en overtrædelse af traktatens artikel 85 og 86.
1394. Endelig har sagsøgerne for det fjerde gjort gældende, at der ifølge 15. betragtning i selve forordning nr. 4056/86 skal tages hensyn til, at anvendelsen af forordningen på visse aftaler kan føre til konflikter med lovbestemmelser i visse tredjelande. I dette øjemed fastsættes der i forordningens artikel 9 en procedure for, hvordan sådanne konflikter skal forebygges.
1395. Kommissionen har gjort gældende, at der ikke er grundlag for dette anbringende.
Rettens bemærkninger
1396. Ved det foreliggende anbringende har sagsøgerne hævdet, at den begrundelsespligt, der påhviler Kommissionen i henhold til traktatens artikel 190, kræver, at Kommissionen forklarer, hvorfor dens vurdering på flere væsentlige punkter adskiller sig fra vurderingen i amerikansk ret, således som den er udtrykt i US Shipping Act.
1397. Det fremgår af retspraksis, at selv om Kommissionen i henhold til traktatens artikel 190 har pligt til at anføre de faktiske momenter, som ligger til grund for en beslutning, og de retlige betragtninger, som har foranlediget den til at træffe den, kræver bestemmelsen ikke, at Kommissionen behandler alle de faktiske og retlige spørgsmål, som er blevet behandlet under den administrative procedure (jf. bl.a. dommen i sagen Remia m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 575 ovenfor, præmis 26). I relation til traktatens artikel 190 er Kommissionen højst forpligtet til specifikt at behandle de grundlæggende påstande, sagsøgerne har fremført under den administrative procedure (FEFC-dommen, jf. præmis 196 ovenfor, præmis 426).
1398. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne ikke angivet i stævningen, på hvilke punkter de påberåbte sig de angivelige forskelle mellem fællesskabsretten og amerikansk ret under den administrative procedure, men det fremgår af TACA-deltagernes svar på meddelelsen af klagepunkter, at de kun påberåbte sig amerikansk ret på fire specifikke punkter, nemlig TVRIA, konkurrencen fra The Canadian Gateway, konferenceservicekontrakter og den kollektive fastsættelse af vederlag til speditører.
1399. I den udstrækning sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for i den anfægtede beslutning ikke at have forholdt sig til eventuelle forskelle mellem amerikansk ret og fællesskabsretten på andre punkter, er det derfor åbenbart, at der ikke er grundlag for deres argumenter. Det er indlysende, at Kommissionen ikke kan kritiseres for ikke at have begrundet i beslutningen, hvordan den stiller sig til beskyldninger, der fremsættes for første gang under den foreliggende sag vedrørende denne beslutning. Sagsøgernes påstand, hvorefter de i vid udstrækning støttede sig på amerikansk ret, da de anfægtede Kommissionens vurderinger, kan følgelig ikke tiltrædes.
1400. Med hensyn til de fire punkter, hvorpå de ovennævnte forskelle angiveligt findes, bemærkes indledningsvis vedrørende TVRIA, at TACA-deltagerne i deres svar på meddelelsen af klagepunkter kun anførte, at TVR ifølge FMC’s bestemmelser ikke kan ændres, efter at de er blevet anmeldt. Dette udsagn var rent deskriptivt, idet sagsøgerne ikke lagde det til grund for nogen bestemt påstand. Kommissionen var følgelig ikke forpligtet til at give et begrundet svar på det i den anfægtede beslutning.
1401. Hvad dernæst angår konkurrencen fra The Canadian Gateway fremhævede TACA-deltagerne i svaret på meddelelsen af klagepunkter, at fragtbefordring til og fra USA via The Canadian Gateway ikke er omfattet af den undtagelse fra konkurrencereglerne, der er fastsat i US Shipping Act. Dette argument forholder Kommissionen sig til i den anfægtede beslutnings betragtning 265-273, hvori den i fornødent omfang forklarer, hvorfor The Canadian Gateway på trods af den manglende undtagelse fra konkurrencereglerne ikke har påført TACA-deltagerne nogen væsentlig konkurrence; Kommissionen bemærker, at andre faktorer har begrænset konkurrencen fra The Canadian Gateway. På dette punkt mangler der derfor ikke nogen begrundelse i den anfægtede beslutning.
1402. Med hensyn til konferenceservicekontrakter fremgår det af svaret på meddelelsen af klagepunkter, at TACA-deltagerne til støtte for deres ansøgning om individuel fritagelse anførte, at konferenceservicekontrakter i amerikansk lovgivning betragtes som en traditionel linjekonferencepraksis. Kommissionen forholder sig imidlertid til dette argument i den anfægtede beslutnings betragtning 464-471, hvori den i fornødent omfang forklarer, hvorfor sådanne servicekontrakter ikke udgør en traditionel konferenceaktivitet; den bemærker bl.a., at TACA-deltagerne i deres argumentation har gengivet de faktuelle konstateringer i et af de påberåbte lovgivningsdokumenter forkert. På dette punkt mangler der derfor ikke nogen begrundelse i den anfægtede beslutning.
1403. Hvad endelig angår den kollektive fastsættelse af vederlag til speditører påberåbte TACA-deltagerne sig i deres svar på meddelelsen af klagepunkter amerikansk retspraksis og lovgivning til støtte for deres argument om, at linjerederier efter amerikansk ret har ret til at fastsætte vederlag til speditører kollektivt. Kommissionen anfører imidlertid udtrykkeligt i den anfægtede beslutnings betragtning 512, at det på amerikansk ret baserede argument, TACA-deltagerne har fremsat på dette punkt, og hvorefter konferencerne inden for den pågældende trafik har fastsat satserne for vederlag til europæiske speditører kollektivt siden begyndelsen af 1970’erne, ikke retfærdiggør, at de fastsætter maksimumssatser for speditørvederlag; i de følgende betragtninger angiver Kommissionen grundene til, at denne praksis ikke opfylder betingelser for individuel fritagelse efter artikel 3 i forordning nr.4056/86.
1404. Det er korrekt, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke tager stilling til, om den juridiske vurdering i amerikansk lovgivning eller retspraksis på dette punkt er relevant eller velunderbygget, og at den følgelig ikke har angivet, hvorfor denne vurdering ikke også er berettiget inden for rammerne af fællesskabsretten.
1405. Kommissionen er imidlertid ikke, og kan heller ikke være, forpligtet efter traktatens artikel 190 til at drøfte sådanne spørgsmål; for at opfylde begrundelsespligten påhviler det den højst at angive, hvorfor den finder, at den må afvise, ikke amerikansk ret som sådan, men de argumenter eller påstande, sagsøgerne støtter på denne, i det mindste hvis de er væsentlige. Kommissionen kan ikke for at opfylde begrundelsespligten skulle angive, hvilken juridisk berettigelse dens vurdering har i henhold til et tredjelands lovgivning, men kun, hvilken juridisk berettigelse dens vurdering har i henhold til fællesskabsretten.
1406. Ifølge retspraksis skal begrundelsen nemlig give de berørte de oplysninger, ved hjælp af hvilke det kan fastslås, om der er grundlag for beslutningen, eller om der foreligger en sådan fejl, at den kan anfægtes (dommen i sagen Van Megen Sports mod Kommissionen, jf. præmis 548 ovenfor, præmis 51). Ifølge retspraksis kan national lovgivning eller retspraksis, selv hvis det antages, at de er fælles for alle medlemsstaterne, ikke være bindende for anvendelsen af traktatens konkurrenceregler (dommen i sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen, jf. præmis 162 ovenfor, præmis 40). Det gælder så meget mere, når der er tale om national praksis i tredjelande (FEFC-dommen, jf. præmis 196 ovenfor, præmis 341).
1407. Da en tilsidesættelse af amerikansk ret ikke i sig selv udgør en fejl, der gør en beslutning, som er vedtaget på grundlag af fællesskabsretten, retsstridig, kan Kommissionen ikke være forpligtet til i beslutningen at angive, hvorfor dens juridiske vurdering er anderledes end den, der lægges til grund i amerikansk ret. Hvis der påhvilede Kommissionen en sådan forpligtelse, ville den skulle undersøge sagens realitet i relation til de relevante bestemmelser i amerikansk ret, idet den i så fald ville skulle angive, hvorfor den juridiske konklusion ifølge amerikansk ret ikke var anvendelig inden for rammerne af fællesskabsretten, og det på trods af at vurderingen efter amerikansk ret ikke kan være bestemmende for den, der lægges til grund i fællesskabsretten.
1408. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, er denne konklusion ikke i strid med dommen i sagen Publishers Association mod Kommissionen, jf. præmis 1387 ovenfor. Domstolen fandt ganske vist i denne dom, at Kommissionen ikke i fornødent omfang havde begrundet sin beslutning med hensyn til en række af de af sagsøgeren påberåbte aspekter af den nationale ret. Men det fremgår af dommen, at Domstolen kun fandt, at begrundelsen var mangelfuld i den forstand, at Kommissionen ikke havde angivet i beslutningen, hvorfor de faktiske konstateringer i de pågældende nationale retsafgørelser ikke havde nogen værdi som beviser inden for rammerne af fritagelsesproceduren for Kommissionen. Sagsøgeren havde nemlig til støtte for sin ansøgning om individuel fritagelse forelagt Kommissionen en række afgørelser truffet af Restrictive Practices Court (den kompetente myndighed på konkurrenceområdet i Det Forenede Kongerige) som »vigtige« beviser for de gavnlige virkninger af den aftale, sagsøgeren havde indgået om ensartede standardvilkår for salg af bøger til faste priser i tilfælde, hvor udgiveren havde valgt at markedsføre en bog som »net book«. Nærmere bestemt havde sagsøgeren gjort gældende, at det fremgik af de nationale retsafgørelser, at et forbud mod aftalen om »net books« ville føre til en nedgang i antallet af lagerførende boglader, en forringelse af kvaliteten af sådanne bogladers udstyr, højere bogpriser og et fald i antallet af udgivelser. Ifølge sagsøgeren havde de faktiske konstateringer også gyldighed for handelen mellem medlemsstater, fordi bogmarkedet i Irland og Det Forenede Kongerige kun omfattede ét sprogområde.
1409. Heraf følger, at dommen i sagen Publishers Association mod Kommissionen, jf. præmis 1387 ovenfor, på ingen måde rejser tvivl om ovenstående konklusion, men tværtimod bekræfter, at begrundelsespligten i tilfælde, hvor en ansøger påberåber sig den vurdering, der anlægges i national ret, højst kræver, at Kommissionen angiver, hvorfor den afviser de argumenter, sagsøgeren har udledt heraf (jf. i denne retning FEFC-dommen, jf. præmis 196 ovenfor, præmis 427 og 428).
1410. I det foreliggende tilfælde må Kommissionen af de ovenfor angivne grunde anses for i fornødent omfang at have angivet, hvorfor de argumenter, sagsøgerne havde støttet på amerikansk ret, måtte afvises.
1411. Anbringendet om manglende begrundelse må følgelig forkastes.
VI – Anbringenderne om bødernes størrelse og om forskellige begrundelsesmangler på dette punkt
1412. Til støtte for disse anbringender har sagsøgerne inden for rammerne af første del gjort gældende, at det første tilfælde af misbrug, dvs. indførelsen af begrænsninger for adgangen til at indgå og for indholdet af servicekontrakter, var omfattet af bødeimmunitet, fordi TACA-aftalen var blevet anmeldt med henblik på individuel fritagelse. Inden for rammerne af andel del af anbringenderne har sagsøgerne klaget over størrelsen af de bøder, Kommissionen har pålagt i den anfægtede beslutning. Desuden har sagsøgerne påberåbt sig en række begrundelsesmangler på disse punkter.
1413. Indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i artikel 8 i den anfægtede beslutnings dispositive del kun pålægger hver enkelt TACA-deltager bøder for overtrædelser af traktatens artikel 86.
1414. Da det blev fastslået ovenfor i forbindelse med prøvelsen af anbringenderne om overtrædelse af traktatens artikel 86, at der ikke i fornødent omfang er ført bevis for det andet tilfælde af misbrug, dvs. ændringen af markedsstrukturen, må den del af bøderne, som er blevet pålagt herfor, annulleres alene af den grund.
1415. Da det ligeledes blev fastslået ovenfor i forbindelse med prøvelsen af anbringenderne om overtrædelse af traktatens artikel 86, at der ikke er grundlag for beskyldningen om det første tilfælde af misbrug, dvs. indførelsen af begrænsninger for adgangen til at indgå og for indholdet af servicekontrakter, i den udstrækning det består i den gensidige underretning om indgåelsen og indholdet i individuelle servicekontrakter, må den del af bøderne, som er blevet pålagt herfor, annulleres alene af den grund.
1416. De anbringender, sagsøgerne har fremført i den aktuelle forbindelse, skal følgelig kun prøves, i det omfang de vedrører bøden for det første tilfælde af misbrug, bortset fra den gensidige underretning om indgåelsen og indholdet i individuelle servicekontrakter.
Første del: bødeimmunitet
A – Parternes argumenter
1417. Sagsøgerne har påstået, at Kommissionen har tilsidesat deres bødeimmunitet for så vidt angår begrænsningerne for adgangen til at indgå servicekontrakter.
1418. De har gjort gældende, at Kommissionen – i modsætning til den konklusion, der drages den anfægtede beslutnings betragtning 584 – ikke kunne pålægge bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86 for så vidt angår begrænsningerne for adgangen til at indgå servicekontrakter, eftersom begrænsningerne var omfattet af de handlinger, der beskrives i anmeldelsen, og blev indført, efter at denne var blevet indgivet.
1419. Efter sagsøgernes opfattelse fastsættes der i artikel 19, stk. 2, litra a), og artikel 19, stk. 4, i forordning nr. 4056/86 bødeimmunitet med hensyn til overtrædelser af såvel traktatens artikel 85, stk. 1, som dens artikel 86 for så vidt angår handlinger, der er blevet anmeldt med henblik på fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3. Sagsøgerne har peget på, at der i artikel 19, stk. 4, i forordning nr. 4056/86 – hvori reglerne for bødeimmunitet fastsættes – henvises til »de bøder, som er omhandlet i stk. 2, litra a)«, der vedrører bøder for overtrædelse af »bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86«. De har fremhævet, at der ikke kun henvises til de bøder for overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1, som er omhandlet i artikel 19, stk. 2, litra a), i forordning nr. 4056/86. I modsætning til hvad Kommissionen har hævdet, er denne opfattelse ikke ensbetydende med at indrømme virksomheder med en dominerende stilling ubetinget immunitet med hensyn til bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86. Når en anmeldelse er indgivet, og der er vedtaget en beslutning, hvori der meddeles afslag på fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, bortfalder immuniteten nemlig med hensyn til overtrædelser af såvel traktatens artikel 85, stk. 1, som artikel 86.
1420. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen bekræftede denne fortolkning i dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, jf. præmis 853 ovenfor, hvori der ikke blev pålagt nogen bøde i henhold til traktatens artikel 86 for så vidt angår handlinger, der var blevet anmeldt til Kommissionen med henblik på fritagelse, med den begrundelse, at der ikke var blevet begået nogen forsætlig eller uagtsom overtrædelse under fritagelsesproceduren. Sagsøgerne har ligeledes henvist til fungerende generaladvokat dommer Kirschners forslag til afgørelse forud for Rettens dom af 10. juli 1990 (sag T-51/89, Tetra Pak mod Kommissionen, »Tetra Pak I-dommen«, Sml. II, s. 309, på s. 312, punkt 39); det anføres heri, at »artikel 15, stk. 5, i forordning nr. 17 [indeholder] en indirekte forskrift om anvendelsen af artikel 86 under fritagelsesproceduren«, og at »når en aftale er blevet anmeldt i henhold til forordningens artikel 4, kan den anmeldte adfærd ikke straffes med en bøde, hverken for overtrædelse af artikel 85, stk. 1, eller for overtrædelse af artikel 86«. Desuden er denne opfattelse i overensstemmelse med retslæren.
1421. Endvidere har sagsøgerne hævdet, at der også ligger almene politiske hensyn til grund for deres argumentation, idet bødeimmunitet for så vidt angår overtrædelser af såvel traktatens artikel 85, stk. 1, som traktatens artikel 86 kan tilskynde virksomhederne til at foretage anmeldelser til Kommissionen. Sagsøgerne har peget på, at det i sjette betragtning til forordning nr. 17 anføres, at »virksomhederne kan [...] have interesse i at få at vide, om aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, som de deltager i eller agter at deltage i, kan give Kommissionen anledning til indskriden i henhold til artikel 85, stk. 1, eller artikel 86«. De har gjort gældende, at generaladvokat Jacobs på samme måde har udtalt, at »[formålene med forordning nr. 17] omfatter tilskyndelse til at anmelde aftaler, vedtagelser og samordnet praksis og generelt fremme af virksomhedernes kontakt med Kommissionen« (generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 16.7.1992, sag C-67/91, Asociación Española de Banca Privada m.fl., Sml. I, s. 4785, på s. 4806, punkt 23).
1422. Ifølge sagsøgerne ville anmeldelsesordningen ikke tjene noget formål for virksomheder med en dominerende stilling, hvis immuniteten kun omfattede bøder for overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1. De har peget på, at Domstolen har anerkendt, at en virksomhed, der selv løber den risiko at anmelde aftalen eller den samordnede praksis, bør indrømmes bødeimmunitet (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1825, præmis 93). Ud over faren for, at Kommissionen finder, at den pågældende aftale eller praksis er i strid med traktatens artikel 85, stk. 1, og ikke er berettiget til fritagelse efter artikel 85, stk. 3, og faren for, at der pålægges bøder for adfærd, der har fundet sted i perioden før anmeldelsen, løber virksomhederne ifølge Kommissionens argumentation ligeledes den risiko, at Kommissionen på grundlag af den med henblik på fritagelse anmeldte aftale finder, at de kollektivt indtager en dominerende stilling, eller at den anmeldte aftale eller praksis udgør en overtrædelse af traktatens artikel 86. Sagsøgerne mener, at Kommissionens holdning undergraver den ligevægt, som er nødvendig for, at anmeldelsesordningen kan fungere efter hensigten, idet den mindsker de fordele og øger de farer, som er forbundet med anmeldelsen.
1423. Sagsøgerne finder, at Kommissionens sondring mellem en individuelt dominerende stilling og en kollektivt dominerende stilling er irrelevant i denne forbindelse. Hvis en virksomhed med en formodet dominerende stilling indgår en kontrakt med en ikke-dominerende virksomhed, nyder den dominerende virksomhed bødeimmunitet for så vidt angår overtrædelser af traktatens artikel 85, men ikke, hvis Kommissionen finder, at kontrakten som sådan giver anledning til adfærd, som har karakter af misbrug. Efter sagsøgernes opfattelse har en sådan individuelt dominerende virksomhed har ret til beskyttelse mod bøder for overtrædelse af såvel traktatens artikel 85 som dens artikel 86.
1424. Desuden har sagsøgerne bemærket, at Kommissionen, hvis der ikke var bødeimmunitet for så vidt angår overtrædelser af traktatens artikel 86, kunne omgå bødeimmuniteten for så vidt angår overtrædelser af traktatens artikel 85 og pålægge bøder for anmeldte aktiviteter uden at følge den særlige procedure for ophævelse af immunitet, der er fastsat i artikel 19, stk. 4 i forordning nr. 4056/86. Selv om de berørte virksomheder ikke ville have kunnet udøve deres processuelle rettigheder og modsætte sig immunitetsophævelsen, ville Kommissionen have ret til at pålægge bøder med tilbagevirkende kraft for anmeldte aftaler og for foranstaltninger, der var truffet for at gennemføre disse i overensstemmelse med de anmeldte vilkår. Denne konsekvens er efter sagsøgernes opfattelse i strid med de processuelle garantier, der beskrives i Domstolens dom af 15. marts 1967 (forenede sager 8/66-11/66, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 337, på s. 340, org.ref.: Rec. s. 93, på s. 116), hvori det hedder: »Ved [foranstaltningerne til ophævelse af bødeimmuniteten] blev virksomhederne overført fra fritagelsesbestemmelsen i artikel 15, stk. 5, der sikrede dem mod bøder, til den modsatte ordning i artikel 15, stk. 2, der herefter udsætter dem for bøderisiko; denne forholdsregel har frataget dem fordelen ved den retsstilling, artikel 15, stk. 5, knytter til aftalens anmeldelse, og udsat dem for en alvorlig økonomisk risiko«. Heraf følger efter sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen kunne have ophævet bødeimmuniteten, endog før den egentlige procedure var blevet indledt, hvis den havde fundet, at TACA-deltagernes servicekontrakter udgjorde et misbrug af en kollektivt dominerende stilling, som ikke kunne fritages. Sagsøgerne har bemærket, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde undlod at gøre dette.
1425. Endelig har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen ikke har angivet, hvorfor den finder, at anmeldelse ikke medfører bødeimmunitet for så vidt angår overtrædelser af traktatens artikel 86, selv om det er første gang, den indtager dette standpunkt, der strider imod dens egen beslutningspraksis, Domstolens praksis (dommen i sagen Papiers Peints mod Kommissionen, jf. præmis 1391), bestemmelserne i forordning nr. 4056/86 og teorien.
1426. Kommissionen har peget på, at der i andet afsnit af artikel 19, stk. 4, i forordning nr. 4056/86 fastsættes bødeimmunitet for perioden fra indgivelsen af anmeldelsen, indtil Kommissionen har truffet »beslutning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3«. Denne præcisering tyder i høj grad på, at immuniteten kun omfatter det forbud, der kan indrømmes fritagelse for, dvs. forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1. Ifølge Kommissionen bekræftes rigtigheden af denne fortolkning af tredje afsnit i artikel 19, stk. 4, hvorefter Kommissionen kan ophæve immuniteten, hvis den finder, at betingelserne for anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1, er til stede, og at der ikke findes grundlag for anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3. Hvis udstederen af forordningen havde ønsket, at immuniteten også skulle omfatte bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86, ville han givet også have fastsat en procedure for ophævelse af denne immunitet. Sagsøgernes fortolkning indebærer, at der ville gælde absolut bødeimmunitet for overtrædelser af traktatens artikel 86.
1427. Endvidere har Kommissionen understreget, at formålet med immuniteten er at tilskynde virksomhederne til at anmelde aftaler, der kan tænkes at være i strid med traktatens artikel 85, stk. 1, og at de derfor kun skal beskyttes mod at blive pålagt bøder i tilfælde af, at Kommissionen finder, at aftalerne ikke opfylder kriterierne i traktatens artikel 85, stk. 3. Denne afvejning af interesser og dette behov for beskyttelse – og dermed behovet for immunitet – foreligger ikke i relation til traktatens artikel 86.
1428. Kommissionen har henledt opmærksomheden på, at spørgsmålet om immunitet i relation til traktatens artikel 86 er opstået i den foreliggende sag, fordi sagsøgerne kollektivt indtager en dominerende stilling. I sådanne tilfælde kan traktatens artikel 85 indebære, at den kollektive karakter af den adfærd, der er tale om, er ulovlig, hvorimod artikel 86 drejer sig om adfærdens karakter af misbrug. Kommissionen mener ikke, at virksomheder, som har misbrugt deres dominerende stilling kollektivt, skal behandles bedre end en individuelt dominerende virksomhed, der ikke har mulighed for at anmelde sin adfærd og opnå immunitet.
1429. Endelig har Kommissionen med hensyn til argumentet vedrørende ophævelse af bødeimmuniteten gjort gældende, at den ikke kan beskyldes for at ville omgå de i artikel 19, stk. 4, i forordning nr. 4056/86 fastsatte processuelle garantier i forbindelse med ophævelse af immunitet, når der ikke fastsættes immunitet med hensyn til overtrædelser af traktatens artikel 86 i forordningens artikel 19, stk. 2.
1430. For så vidt angår overholdelse af begrundelsespligten har Kommissionen anført, at den ikke er bekendt med, at der findes en ca. trediveårig praksis, som viser, at der gælder en sådan immunitet, og bemærket, at sagsøgerne ikke har henvist til nogen sag, hvori Kommissionen har bekræftet, at anmeldelsen af en aftale eller en praksis giver bødeimmunitet for så vidt angår overtrædelser af traktatens artikel 86. Med hensyn til dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, jf. præmis 853 ovenfor, havde Kommissionen tværtimod blot fundet, at det ikke var passende at pålægge en bøde, hvilket implicit bekræfter, at der ikke var noget til hinder herfor.
B – Rettens bemærkninger
1431. Ved dette anbringende har sagsøgerne i det væsentlige nedlagt påstand om, at den bøde, de er blevet pålagt for det første tilfælde af misbrug, dvs. indførelsen af begrænsninger for adgangen til at indgå og for indholdet af servicekontrakter, skal annulleres, fordi denne indførelse var omfattet af den bødeimmunitet, der er fastsat i forordning nr. 4056/86. Desuden har sagsøgerne gjort gældende, at der ikke er angivet nogen begrundelse på dette punkt.
1432. Det skal imidlertid indledningsvis bemærkes, at Kommissionen ifølge den anfægtede beslutnings betragtning 583 ikke alene har pålagt TACA-deltagerne bøder i henhold til artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 4056/86, men også i henhold til artikel 22, stk. 2, i forordning nr. 1017/68, idet det første tilfælde af misbrug ligeledes er omfattet af denne forordning.
1433. Retten har tidligere fastslået, at der i artikel 22 i forordning nr. 1017/68 ikke fastsættes bødeimmunitet for så vidt angår anmeldte aftaler, som er omfattet af denne forordnings anvendelsesområde, uanset om der er tale om bøder pålagt i henhold til traktatens artikel 85 eller bøder pålagt i henhold til traktatens artikel 86 (dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 44 ovenfor, præmis 48).
1434. Sagsøgerne kan følgelig ikke påberåbe sig immunitet med hensyn til den del af bøderne, der er pålagt for det første tilfælde af misbrug i henhold til artikel 22 i forordning nr. 1017/68.
1435. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, kan det foreliggende anbringende følgelig, selv hvis der er grundlag for det, ikke føre til annullering af samtlige de bøder, der er pålagt for det første tilfælde af misbrug, men kun den del af bøderne, der er pålagt i henhold til forordning nr. 4056/86.
1436. Ved prøvelsen af anbringendet skal det derfor undersøges, om den del af bøderne, der i henhold til forordning nr. 4056/86 er blevet pålagt for overtrædelse af traktatens artikel 86, var omfattet af den immunitet, som fastsættes i denne forordning.
1437. Ifølge artikel 19, stk. 2, litra a), i forordning nr. 4056/86 kan Kommissionen pålægge virksomheder, der »overtræder bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86«, bøder. Ifølge samme artikels stk. 4, andet afsnit, kan »de bøder, som er omhandlet i stk. 2, litra a) [...] ikke pålægges for handlinger, som foretages efter, at anmeldelse er sket til Kommissionen, og inden denne træffer beslutning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, for så vidt de ligger inden for grænserne af den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudøvelse«. Ifølge artikel 19, stk. 4, tredje afsnit, finder denne bestemmelse dog ikke anvendelse, »så snart Kommissionen har meddelt de pågældende virksomheder, at den efter en foreløbig undersøgelse er af den opfattelse, at betingelserne for anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1, er til stede, og at der ikke findes grundlag for anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3«.
1438. I den anfægtede beslutning finder Kommissionen i betragtning 584, at der ikke kan indrømmes bødeimmunitet for så vidt angår overtrædelser af traktatens artikel 86. Derfor har den trods anmeldelsen af TACA-aftalen pålagt TACA-deltagerne bøder for overtrædelse af denne bestemmelse.
1439. Med henblik på prøvelsen af, om Kommissionen havde ret i, at der ikke kunne indrømmes bødeimmunitet for så vidt angår det første tilfælde af misbrug, må det først fastslås, hvor stor rækkevidde den i forordning nr. 4056/86 fastsatte immunitet har, og derpå, i hvilket omfang de handlemåder, det første tilfælde af misbrug består i, eventuelt er omfattet af den.
1. Rækkevidden af den i forordning nr. 4056/86 fastsatte immunitet
1440. For at fastslå rækkevidden af den i forordning nr. 4056/86 fastsatte bødeimmunitet er det nødvendigt ikke blot at tage ordlyden af de relevante bestemmelser i forordningen i betragtning, men også deres formål og almindelige opbygning.
1441. Hvad for det første angår ordlyden af de relevante bestemmelser i forordning nr. 4056/86 bemærkes indledningsvis, at Retten tidligere har fastslået (dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 44 ovenfor, præmis 50-52), at bødeimmunitet har karakter af undtagelse. Den relevante passage i artikel 19, stk. 4, andet afsnit, i forordning nr. 4056/86, hvori det fastsættes, at der gælder bødeimmunitet i tilfælde, hvor der er indgivet anmeldelse, skal følgelig fortolkes indskrænkende og ikke således, at dens virkninger udstrækkes til også at omfatte tilfælde, der ikke udtrykkeligt er angivet.
1442. Imidlertid omfatter den immunitet, som fastsættes i artikel 19, stk. 4, andet afsnit, i forordning nr. 4056/86, udtrykkeligt »de bøder, som er omhandlet i stk. 2, litra a)«. De bøder, der er omhandlet i sidstnævnte bestemmelse, er bøder, som ikke alene er pålagt for deltagelse i konkurrencebegrænsende aftaler, men også for misbrug. Der henvises i artikel 19, stk. 2, litra a), udtrykkeligt til bøder for »[overtrædelse af] bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86«.
1443. Ved denne henvisning forbeholdes bødeimmuniteten i artikel 19, stk. 4, i forordning nr. 4056/86 således ikke overtrædelser af traktatens artikel 85; det bestemmes tværtimod udtrykkeligt, at den også omfatter misbrug, der udgør en overtrædelse af traktatens artikel 86.
1444. Det er korrekt, således som Kommissionen har påpeget, at artikel 19, stk. 4, andet afsnit, i forordning nr. 4056/86 omhandler »handlinger, som foretages efter, at anmeldelse er sket til Kommissionen, og inden denne træffer beslutning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3«, og som »ligger inden for grænserne af den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudøvelse«. Det er kun aftaler, som er omfattet af traktatens artikel 85, stk. 1, der kan anmeldes med henblik på fritagelse efter bestemmelsens stk. 3, eftersom misbrug af en dominerende stilling er forbudt uden undtagelse (dommen i sagen Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, jf. præmis 1109 ovenfor, præmis 32).
1445. I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, følger det imidlertid ikke heraf, at immuniteten kun omfatter bøder for overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1.
1446. For det første omfatter bødeimmuniteten ifølge selve ordlyden af de førnævnte passager i artikel 19, stk. 4, andet afsnit, i forordning nr. 4056/86 ikke »aftaler mellem virksomheder«, »vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder« og »former for samordnet praksis«, som er i strid med traktatens artikel 85, stk. 1, men »handlinger«, der er et generelt begreb, som, uden at betydningen forvrides, også kan omfatte ensidige former for praksis, der henhører under traktatens artikel 86. Det er åbenbart, at betingelsen om, at handlingerne skal være »foretage[t] efter, at anmeldelse er sket«, ikke angår immunitetens materielle anvendelsesområde, som vedrører »handlinger«, men dens temporale anvendelsesområde. Retten har tidlig ere fastslået, at der ved denne bestemmelse fastsættes en midlertidig undtagelse til fordel for virksomheder, der har anmeldt en aftale vedrørende handlinger, som foretages efter anmeldelsen, men før den endelige beslutning, hvorved der træffes afgørelse om denne (dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 44 ovenfor, præmis 46).
1447. Skønt – for det andet – betingelsen om, at handlingerne »ligger inden for grænserne af den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudøvelse«, nødvendigvis betyder, at immuniteten kun omfatter faktisk anmeldte aktiviteter (Domstolens dom af 10.12.1985, forenede sager 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 og 269/82, Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3831, præmis 74), indebærer betingelsen ikke, at immuniteten kun omfatter overtrædelser af traktatens artikel 85, stk. 1, og dermed ikke overtrædelser af traktatens artikel 86. Selv om misbrug ikke kan anmeldes med henblik på fritagelse, kan nogle aktiviteter eller aftaler nemlig anses for at udgøre misbrug, idet Kommissionen ifølge retspraksis har ret til at antage, at en aftale, som er konkurrencebegrænsende i den traktatens artikel 85, stk. 1, omhandlede betydning, ligeledes udgør misbrug som omhandlet i traktatens artikel 86, hvis den er indgået af en virksomhed, der har en dominerende stilling (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 116, og i sagen Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, jf. præmis 1109 ovenfor, præmis 34 ff.). Aftaler anmeldt af en virksomhed med en dominerende stilling, såsom en eksklusiv forsyningskontrakt, kan således ikke alene være forbudt i henhold til traktatens artikel 85, men også udgøre et misbrug, der er forbudt i henhold til traktatens artikel 86. Et sådant misbrug udgør »handlinger«, som »ligger inden for grænserne af den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudøvelse« i den betydning, der er omhandlet i artikel 19, stk. 4, andet afsnit, i forordning nr. 4056/86, eftersom det består i selve de anmeldte aftaler.
1448. Kommissionen kan ikke hævde, at det uundgåeligt følger af artikel 19, stk. 4, tredje afsnit, i forordning nr. 4056/86 – hvorefter Kommissionen kan ophæve immuniteten, hvis den efter en foreløbig undersøgelse er af den opfattelse, at betingelserne for anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1, er til stede, og at der ikke findes grundlag for anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3 – at overtrædelser af traktatens artikel 86 ikke er omfattet af bødeimmuniteten, da der ellers ville gælde absolut immunitet for sådanne overtrædelser.
1449. Denne opfattelse bygger nemlig på den urigtige forudsætning, at artikel 19, stk. 4, tredje afsnit, i forordning nr. 4056/86 ikke gør det muligt at ophæve immuniteten for vidt så vidt angår bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86. Det bestemmes ganske vist i artikel 19, stk. 4, tredje afsnit, i forordning nr. 4056/86, at immuniteten kun kan ophæves i tilfælde, hvor Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse finder, at de anmeldte aftaler ikke kan fritages efter traktatens artikel 85, stk. 3, men det bestemmes ikke, at immuniteten kun kan ophæves for så vidt angår overtrædelser af traktatens artikel 85. Det fremgår klart af bestemmelsens ordlyd, at betingelsen om, at der skal være tale om aftale, der er forbudt i henhold til traktatens artikel 85, ikke vedrører formålet med at ophæve immuniteten, men de omstændigheder, hvorunder det kan besluttes at ophæve den. Hvis et misbrug således består i en aftale, der er blevet anmeldt med henblik på fritagelse, og Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse finder, at aftalen er forbudt i henhold til artikel 85, stk. 1, og at der ikke kan indrømmes fritagelse for den, og beslutter at ophæve immuniteten, vedrører ophævelsen ikke kun overtrædelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, men også den eventuelle overtrædelse af traktatens artikel 86.
1450. Det følger således af det foregående, at det ikke alene udtrykkeligt bestemmes i andet afsnit i artikel 19, stk. 4, i forordning nr. 4056/86, at misbrug, som er i strid med traktatens artikel 86, kan være omfattet af bødeimmunitet, men også, at andet og tredje afsnit i denne bestemmelse ikke er til hinder for, at immuniteten kan omfatte overtrædelser af traktatens artikel 86.
1451. Derfor kan Kommissionen i den foreliggende sag ikke hævde, at sagsøgerne har misfortolket ordlyden af artikel 19, stk. 4, i forordning nr. 4056/86, og at denne ordlyd »i høj grad« tyder på, at der kun gælder immunitet med hensyn til overtrædelser af traktatens artikel 85, stk. 1.
1452. Denne konklusion er ikke udtryk for en ekstensiv fortolkning af artikel 19, stk. 4, i forordning nr. 4056/86, som er i strid med det fortolkningsprincip, der skal følges i denne forbindelse, for den følger direkte af selve bestemmelsens ordlyd uden at fordreje eller blot komplettere dennes betydning. Endvidere vedrører bødeimmuniteten ikke alle former for misbrug, der strider mod traktatens artikel 86, men – ifølge artikel 19, stk. 4, andet afsnit, i forordning nr. 4056/86 – kun misbrug, som »ligger inden for grænserne af den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudøvelse«.
1453. For det andet er rækkevidden af artikel 19, stk. 4, andet afsnit, i forordning nr. 4056/86, således som den fremgår af bestemmelsens ordlyd, i overensstemmelse med bestemmelsens formål og samlede opbygning.
1454. Domstolen har tidligere i forbindelse med de lignende bestemmelser i forordning nr. 17 fastslået, at den fordel, det giver virksomhederne at anmelde en aftale eller en samordnet praksis, er et modstykke til den risiko, en virksomhed løber ved selv at anmelde en aftale eller en samordnet praksis, idet virksomheden nemlig ikke blot risikerer, at det fastslås, at den ved aftalen eller den samordnede praksis overtræder artikel 85, stk. 1, og at stk. 3 ikke kan finde anvendelse på virksomheden, men ligeledes at den pålægges en bøde for handlinger, som den foretog inden anmeldelsen (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 93, og i sagen Asociación Española de Banca Privada m.fl., jf. præmis 1421 ovenfor, præmis 52). Domstolen har ligeledes understreget, at når fællesskabslovgiver har villet forbeholde denne fordel for de virksomheder, som har anmeldt deres aftaler, er det fordi, de ved således at afsløre dem bærer risikoen for at måtte bringe dem til ophør og i øvrigt i tilsvarende omfang reducerer Kommissionens undersøgelsesopgaver (dommen i sagen Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1447 ovenfor, præmis 76).
1455. Skønt misbrug, der strider mod traktatens artikel 86, i modsætning til aftaler, som er omfattet af dens artikel 85, er forbudt uden undtagelse, løber en virksomhed med en dominerende stilling, der anmelder en aftale til Kommissionen med henblik på fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3, ikke alene den risiko, at Kommissionen finder, at der ikke kan meddeles fritagelse for aftalen, og at den derfor er forbudt, men ligeledes – hvis Kommissionen finder, at den udgør misbrug – at aftalen er forbudt i henhold til traktatens artikel 86, og at der derfor pålægges virksomheden bøder for at have indgået den. Som anført ovenfor fremgår det nemlig af retspraksis, at Kommissionen har ret til at finde, at en aftale, som er konkurrencebegrænsende i den traktatens artikel 85, stk. 1, omhandlede betydning, ligeledes udgør misbrug som omhandlet i traktatens artikel 86, hvis den er indgået af en virksomhed med en dominerende stilling (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, jf. præmis 765 ovenfor, præmis 116, og i sagen Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, jf. præmis 1109 ovenfor, præmis 44).
1456. Endvidere bemærkes, at Kommissionen i tilfælde, hvor den har meddelt individuel fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, for aftaler, som er blevet anmeldt af virksomheder med en dominerende stilling, og hvor de faktiske eller retlige omstændigheder ikke ændrer sig, indirekte afskærer sig fra at fastslå, at de pågældende aftaler udgør misbrug, der strider mod traktatens artikel 86 (jf. i denne retning Tetra Pak I-dommen, jf. præmis 1420 ovenfor, præmis 28). Kommissionen skal, før den meddeler fritagelse til en dominerende virksomhed, kontrollere, at samtlige betingelser i traktatens artikel 85, stk. 3, er opfyldt, altså især at forbrugerne får andel i fordelen ved det konkurrencebegrænsende forhold, at de pålagte begrænsninger er forholdsmæssige, og at konkurrencen er opretholdt for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser. Såfremt Kommissionen med hensyn til en konkret aftale når til en positiv konklusion, dvs. fritagelse, kan den vanskeligt karakterisere samme aftale som et misbrug af en dominerende stilling under en procedure nr. 2 vedrørende tilsidesættelse af artikel 86. Denne bestemmelse har således retsvirkninger på anvendelsesområdet for artikel 85. stk. 3, for så vidt som den udelukker fritagelse af en adfærd, der har karakter af misbrug af en dominerende stilling (fungerende generaladvokat dommer Kirschners forslag til afgørelse forud for Tetra Pak I-dommen, jf. præmis 1420 ovenfor, punkt 40 og 45).
1457. Heraf følger, at en virksomhed med en dominerende stilling med hensyn til den risiko, den løber, befinder sig i en situation, der svarer til den, en ikke-dominerende virksomhed befinder sig i, når den har anmeldt en aftale med henblik på fritagelse. Hvis Kommissionen afslår at meddele fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, og de faktiske eller retlige omstændigheder ikke ændrer sig, kan den dominerende virksomhed ikke længere være sikker på, at Kommissionen ikke griber ind over for den anmeldte aftale i henhold til traktatens artikel 86, og risikerer desuden at blive pålagt bøder for en aftale, den selv har givet meddelelse om, skønt den har lettet Kommissionens undersøgelsesopgaver. Den bødeimmunitet, en virksomhed med en dominerende stilling er omfattet af for så vidt angår risikoen for, at anmeldte aftaler strider mod traktatens artikel 85, stk. 1, ville desuden i det store og hele være betydningsløs, hvis virksomheden kunne pålægges bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86, fordi den havde indgået de pågældende aftaler.
1458. Det gælder især, fordi der inden for rammerne af de ved forordning nr. 4056/86 indførte konkurrenceregler ikke kræves en forudgående anmeldelse, for at der kan meddeles individuel fritagelse i henhold til forordningen. Ifølge dennes artikel 19, stk. 4, skal Kommissionen endog meddele fritagelse på eget initiativ, eller efter at der er indgivet en klage. Hvis et rederi på den baggrund alligevel frivilligt vælger at anmelde en aftale med henblik på individuel fritagelse, må det så meget mere beskyttes mod risikoen for bøder, der måtte blive pålagt, fordi aftalen udgør en overtrædelse af traktatens artikel 86.
1459. Det er derfor i overensstemmelse med ordningens formål og samlede opbygning, at den i forordning nr. 4056/86 fastsatte immunitet ligeledes omfatter overtrædelser af traktatens artikel 86, der består i anmeldte aftaler.
1460. At virksomheder med en dominerende stilling på et marked, hvor konkurrencen allerede er begrænset netop på grund af denne dominerende stilling, er særligt forpligtede til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, jf. præmis 337 ovenfor, præmis 57), kan ikke rokke ved denne konklusion. Denne særlige forpligtelse betyder kun, at det kan forbydes dominerende virksomheder at udvise en adfærd, som ikke er i strid med bestemmelserne, når den udvises af ikke-dominerende virksomheder. Til gengæld betyder den ikke, at dominerende virksomheder ikke nyder bødeimmunitet, når de har løbet den risiko at give Kommissionen meddelelse om konkurrencebegrænsende aftaler, der kan findes at udgøre misbrug, hvis fritagelse nægtes. En sådan handling vidner netop om, at den dominerende virksomhed har påtaget sig den forpligtelse, der påhviler den. Hvis Kommissionen har ret til at finde, at en adfærd både er konkurrencebegrænsende og udgør misbrug af en dominerende stilling, og til i så fald at pålægge bøder for begge disse overtrædelser, påhviler det den at drage alle de retlige konsekvenser med hensyn til iagttagelse af bødeimmuniteten.
1461. At fastslå, at bødeimmuniteten omfatter overtrædelser af traktatens artikel 86, indebærer desuden – i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende – ikke, at virksomheder med en kollektivt dominerende stilling begunstiges i forhold til virksomheder med en individuelt dominerende stilling. En virksomhed med en individuelt dominerende stilling kan nemlig i lige så høj grad nyde bødeimmunitet med hensyn til overtrædelser af traktatens artikel 86, når overtrædelserne består i anmeldte aftaler.
1462. Af disse grunde må der drages den konklusion, at både ordlyden af, formålet med og den samlede opbygning af artikel 19, stk. 4, andet afsnit, i forordning nr. 4056/86 begrunder, at den immunitet, som fastsættes i denne bestemmelse, ikke kun omfatter overtrædelser af traktatens artikel 85, stk. 1, men også overtrædelser af traktatens artikel 86, når misbruget følger af anmeldte aftaler.
1463. Det står følgelig tilbage at undersøge, i hvilken udstrækning det første tilfælde af misbrug, sagsøgerne i det foreliggende tilfælde anføres at have begået, består i anmeldte aftaler, som kan være omfattet af den i forordning nr. 4056/86 fastsatte bødeimmunitet.
2. Spørgsmålet om bødeimmunitet for så vidt angår det første tilfælde af misbrug
1464. Det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 551-558, at det første tilfælde af misbrug for så vidt angår individuelle servicekontrakter består i det direkte forbud mod sådanne kontrakter i 1994 og 1995 og, efter at individuelle servicekontrakter blev tilladt med virkning fra 1996, anvendelsen af bestemte, af TACA kollektivt fastsatte betingelser, og den gensidige underretning om vilkårene i sådanne kontrakter, og at det for så vidt angår konferenceservicekontrakter består i anvendelsen af bestemte, af TACA kollektivt fastsatte betingelser.
1465. Det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 556, at de pågældende af TACA kollektivt fastsatte betingelser vedrører forbuddet mod eventualitetsklausuler, servicekontrakters varighed, forbuddet mod flere kontrakter med samme afskiber og størrelsen af forudfastsatte erstatninger.
1466. Det blev fastslået ovenfor, at der ikke er grundlag for det første tilfælde af misbrug for så vidt angår den gensidige underretning om indgåelsen af individuelle servicekontrakter og indholdet af sådanne kontrakter.
1467. Det skal derfor kun undersøges, om de øvrige som misbrug karakteriserede handlemåder, der udgør det første tilfælde af misbrug, består i aftaler, som er blevet anmeldt til Kommissionen.
1468. TACA’s bestemmelser om servicekontrakter findes i artikel 14 i TACA-aftalen, som er blevet anmeldt til Kommissionen med henblik på individuel fritagelse i henhold til artikel 12 i forordning nr. 4056/86.
1469. I TACA-aftalens artikel 14 foreskrives alle de handlemåder, det foreliggende anbringende drejer sig om, og som er blevet fundet at udgøre misbrug. Således nedlægges der i bestemmelsens stk. 3, litra a), udtrykkeligt forbud mod at indgå individuelle servicekontrakter, mens der i artikel 2, litra a), c), d) og e), henholdsvis fastsættes loft over servicekontrakters varighed, forbud mod eventualitetsklausuler, størrelsen af forudfastsatte erstatninger og forbud mod flere kontrakter med samme afskiber. Desuden fremgår det af den anfægtede beslutnings betragtning 32, at TACA-deltagerne den 9.marts 1995 udtrykkeligt underrettede Kommissionen om, at FMC havde pålagt dem at ændre aftalen, således at der kunne indgås individuelle servicekontrakter i 1996, forudsat at de pågældende kontrakter var i overensstemmelse med bestemmelserne i TACA-aftalens artikel 14. Den 21. marts 1995 fremsendte TACA-deltagerne således en ændret udgave af artikel 14 i den i 1994 anmeldte TACA-aftale.
1470. Da de som misbrug karakteriserede handlemåder med hensyn til servicekontrakter, som det drejer sig om i anbringendet, således rent faktisk blev anmeldt til Kommissionen med henblik på fritagelse, var de omfattet af anvendelsesområdet for den bødeimmunitet, der er fastsat i artikel 19, stk. 4, andet afsnit, i forordning nr. 4056/86.
1471. Da TACA-aftalen endvidere oprindelig blev anmeldt den 5. juli 1994, og det ifølge betragtning 592 til den anfægtede beslutning lægges til grund i denne, at overtrædelsen fandt sted i »en del af 1994 og i hele 1995 og 1996«, vedrører samtlige de bøder, der pålægges TACA-deltagerne i beslutningen for de pågældende handlemåder, der er karakteriseret som misbrug, adfærd, som er blevet udvist efter anmeldelsen af TACA-aftalen og før vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
1472. Den del af de i henhold til forordning nr. 4056/86 pålagte bøder, som angår de handlemåder med hensyn til servicekontrakter, der er karakteriseret som misbrug, og som er foreskrevet i TACA-aftalens artikel 14, var følgelig omfattet af den i forordningen fastsatte bødeimmunitet.
1473. Da det følgeligt er ufornødent at undersøge, om der på dette punkt angives en begrundelse i den anfægtede beslutning, må det foreliggende af sagsøgerne fremførte anbringende derfor tages til følge, eftersom Kommissionen ved at pålægge bøder for de i TACA-aftalens artikel 14 foreskrevne handlemåder med hensyn til servicekontrakter har tilsidesat den bødeimmunitet i henhold til forordning nr. 4056/86, sagsøgerne nød godt af som følge af anmeldelsen af TACA-aftalen. Denne del af bøderne må derfor annulleres.
1474. Derudover – dvs. for så vidt angår den del af bøderne, der er pålagt i henhold til forordning nr. 1017/68 – må sagsøgernes anbringende forkastes af de i præmis 1432-1434 anførte grunde.
Andel del: beregningen af bøderne
1475. Sagsøgerne har inden for rammerne af anden del af anbringenderne om bødernes størrelse og om forskellige begrundelsesmangler på dette punkt for det første rejst indvendinger mod den fremgangsmåde, Kommissionen har fulgt ved fastsættelsen af bødernes størrelse. For det andet har de gjort gældende, at de overtrædelser, der straffes med bøder, ikke er blevet begået forsætligt eller uagtsomt. For det tredje har de hævdet, at Kommissionen har fejlvurderet overtrædelsernes virkning, grovhed og varighed, og at den ikke har taget hensyn til formildende omstændigheder. For det fjerde har sagsøgerne påberåbt sig, at Kommissionen ikke har taget hensyn til en række særlige individuelle omstændigheder. Endelig har de for det femte anfægtet den rentesats i tilfælde af for sen betaling af bøderne, der fastsættes i den anfægtede beslutning.
A – Kommissionens fremgangsmåde ved beregningen af bøderne
1. Parternes argumenter
1476. Sagsøgerne har påstået, at Kommissionen i strid med grundlæggende fællesskabsretlige principper har fulgt en irrationel og inkonsekvent fremgangsmåde ved beregningen af bøderne.
1477. De har gjort gældende, at bøder, Kommissionen pålægger i henhold til retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«), skal være i overensstemmelse med de principper, Fællesskabets retsinstanser har fastsat. Heraf følger efter sagsøgernes opfattelse, at skønt Kommissionen nu har den holdning, at en bøde først og fremmest skal afspejle selve overtrædelsens grovhed uden hensyn til den skyldige virksomheds størrelse og omsætning, kræver de principper, Fællesskabets retsinstanser har udviklet, at der ligeledes tages hensyn til andre faktorer. Navnlig finder sagsøgerne, at Kommissionen som det væsentligste princip, der kan udledes af Fællesskabets retspraksis, ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tage hensyn til alle relevante faktorer, såsom den pågældende virksomheds samlede omsætning, den del af omsætningen, som er opnået på det af overtrædelsen omfattede marked, virksomhedens fortjeneste ved den retsstridige praksis, dens størrelse og værdien af de omhandlede varer eller tjenesteydelser (jf. f.eks. dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 120 og 121).
1478. Efter sagsøgernes opfattelse følger det af denne retspraksis dels, at Kommissionen ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og fastsættelsen af bøderne skal tage hensyn til alle relevante faktorer, dels at manglende hensyntagen til en eller flere faktorer indebærer, at der lægges for stor vægt på de faktorer, der tages hensyn til.
1479. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne påstået, at den anfægtede beslutning af flere grunde ikke opfylder de krav, der stilles i retspraksis.
1480. For det første har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for manglende objektivitet og for at have tilsidesat det i retspraksis (Rettens dom af 6.4.1995, sag T-143/89, Ferriere Nord mod Kommissionen, Sml. II, s. 917, præmis 55) fastslåede princip om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling ved at lægge en kunstig opdeling af parterne til grund ved pålæggelsen af bøderne og ikke hver enkelt parts individuelle størrelse.
1481. Ifølge sagsøgerne har Kommissionen ikke forklaret eller begrundet inddelingen af virksomhederne i fire grupper og de kriterier, som er lagt til grund for opstillingen af grupperne. Endvidere afspejler bødekategorierne i tabel 13 i den anfægtede beslutning ikke størrelsesforskellene mellem de fire grupper rederier, som opstilles i tabel 12 i beslutningen. De små rederier, hvis omsætning ved containertransport på verdensplan kun udgør mellem 6 og 12% af den største omsætning, er således alle blevet pålagt en bøde, som udgør 25% af den bøde, der er blevet pålagt den sagsøger, som har fået den største bøde. Størrelsen af de individuelle bøder er udelukkende differentieret på grundlag af omsætningen på verdensplan og kun i den udstrækning, Kommissionen har inddelt sagsøgerne i fire grupper på grundlag af deres omsætning på verdensplan. Sagsøgernes størrelse har følgelig kun haft ringe betydning for beregningen af bøderne. Hvis der ved fastlæggelsen af bøderne var blevet taget hensyn til sagsøgernes størrelse, havde bøderne efter sagsøgernes opfattelse været mindre.
1482. I denne forbindelse har DSR-Senator for sin del peget på, at den bøde, der er blevet pålagt rederiet, svarer til halvdelen af den, som er blevet pålagt de store rederier i den første gruppe, på trods af at rederiets omsætning ved containertransport på verdensplan kun repræsenterer ca. en fjerdedel af de store rederiers omsætning.
1483. På samme måde har sagsøgeren i sag T-212/98 bemærket, at sagsøgeren på trods af, at den gennemsnitlige størrelse af virksomhederne i kategorien »små til mellemstore rederier«, hvortil sagsøgeren er blevet henført, udgør mindre end en fjerdedel af de største TACA-rederiers størrelse, er blevet pålagt en bøde, der svarer til halvdelen af den, som er blevet pålagt de store TACA-rederier. Sagsøgeren har videre anført, at sagsøgeren i 1996 havde TACA-deltagernes laveste omsætning inden for atlanttrafikken, men at den bøde, som er blevet pålagt sagsøgeren, desuagtet er dobbelt så stor som den, der er blevet pålagt tre andre sagsøgere, hvis omsætning inden for atlanttrafikken var 400% større end sagsøgerens og lige så stor som den, der er blevet pålagt tre sagsøgere, hvis omsætning inden for atlanttrafikken var mindst 800% større end sagsøgerens.
1484. Sagsøgeren i sag T-213/98 har hævdet, at den pålagte bøde udgør en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, eftersom sagsøgeren er blevet pålagt den næststørste bøde, skønt sagsøgerens omsætning på det relevante marked er den næstmindste. På trods af at sagsøgeren i perioden 1994-1996 havde en gennemsnitlig andel af det relevante marked på kun 0,7%, repræsenterer den bøde, som er blevet pålagt sagsøgeren, følgelig 7,76% af den samlede bøde, konferencen som helhed er blevet pålagt.
1485. Endelig har sagsøgerne i sag T-214/98 hævdet, at Kommissionen har tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved ikke at vurdere de enkelte sagsøgeres individuelle stilling på det relevante marked.
1486. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen ved fastsættelsen af bøderne ikke har foretaget en individuel vurdering af de enkelte virksomheders stilling (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 129-134).
1487. At det forholder sig således, fremgår efter sagsøgernes opfattelse af, at Kommissionen vilkårligt og uden nogen forklaring har inddelt sagsøgerne i fire grupper og pålagt grupperne bøder og ikke de enkelte virksomheder, de består af. Desuden har Kommissionen ifølge sagsøgerne ikke taget hensyn til nogen anden faktor som f.eks. omsætningen inden for den pågældende trafik eller den fortjeneste, der er opnået ved overtrædelsen.
1488. Sagsøgeren i sag T-213/98 har i den forbindelse gjort gældende, at Kommissionen ikke har foretaget en individuel vurdering af sagsøgerens stilling, skønt sagsøgeren (med én undtagelse) er det mindste rederi inden for atlanttrafikken. Sagsøgeren er således blevet pålagt en bøde, der svarer til 98% af sagsøgerens omsætning inden for atlanttrafikken i 1996.
1489. For det tredje har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for at have beregnet bøderne på grundlag af den samlede omsætning ved containertransportydelser på verdensplan uden at tage hensyn til den omsætning, som er opnået på det relevante marked.
1490. Sagsøgerne finder, at Kommissionen i overensstemmelse med retspraksis (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 120 og 121, Domstolens dom af 12.11.1985, sag C-183/83, Krupp mod Kommissionen, Sml. s. 3609, præmis 37, Rettens dom af 14.7.1994, sag T-77/92, Parker Pen mod Kommissionen, Sml. II, s. 549, præmis 94, CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 233, og generaladvokat Sir Gordon Slynns forslag til afgørelse forud for dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1914, på s. 1950) burde have taget hensyn til parternes omsætning ved de tjenesteydelser, de har præsteret på det marked, overtrædelsen vedrører, dvs. markedet for transportydelser på ruten over Atlanten, og til den andel, denne omsætning udgør af omsætningen ved containertransport på verdensplan. Desuden har sagsøgerne fremhævet, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 588 finder, at omsætningen ved atlanttrafikken er relevant for vurderingen af overtrædelsernes virkning.
1491. Sagsøgerne har understreget, at omsætningen ved tjenesteydelser på ruten over Atlanten for mange af dem kun repræsenterer en beskeden andel af deres omsætning på verdensplan. Sammenholdt med omsætningen inden for atlanttrafikken er bøderne er derfor klart uforholdsmæssige. Sagsøgerne har peget på, at generaladvokat Fennelly (forslag til afgørelse forud for CEWAL II-dommen af 16.3.2000, jf. præmis 638 ovenfor) har anført, at en overtrædelse, som en virksomhed kun begår inden for en begrænset del af sine aktiviteter, sædvanligvis er mindre grov end en overtrædelse, den begår i relation til samtlige sine aktiviteter. Ifølge sagsøgerne forstærkes dette misforhold i det foreliggende tilfælde af, at kun (højst) 60% af deres omsætning inden for atlanttrafikken hidrører fra de servicekontrakter, som det første, og delvis det andet, tilfælde af misbrug vedrører.
1492. Heraf følger efter sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen ikke har vurderet »overtrædelsens grovhed« korrekt (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 120), og at bøden er resultatet af »en enkel beregning med udgangspunkt i den samlede omsætning« (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 121).
1493. For det fjerde har sagsøgerne påstået, at Kommissionen ved fastsættelsen af bøderne ikke har taget hensyn til alle de faktorer, der er relevante for vurderingen af overtrædelsens grovhed (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 129, og Rettens dom af 21.10.1997, sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689, præmis 127).
1494. Sagsøgerne finder, at det uundgåeligt følger af den omstændighed, at omsætningen ved containertransport på verdensplan er den eneste faktor, Kommissionen har taget hensyn til, at der er lagt for stor vægt på denne faktor. De har gjort gældende, at de faktorer, der er blevet taget hensyn til, også burde have omfattet parternes stilling på det relevante marked, deres eventuelle fortjeneste ved at præstere ydelser på ruten over Atlanten inden for rammerne af servicekontrakter og den fra servicekontrakter hidrørende omsætning i forhold til den samlede omsætning.
1495. For det femte har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for ikke at have taget hensyn til eventuelle fortjenester, som er opnået på det relevante marked, hvilket indebærer, at bøderne er uforholdsmæssige.
1496. Sagsøgerne har peget på, at Kommissionen i retningslinjerne (s. 5) understreger, at der ved fastsættelsen af bøder skal tages hensyn til »virksomhedernes eventuelle økonomiske eller finansielle fordele af overtrædelsen« (jf. desuden XXI. beretning om konkurrencepolitikken – 1992, s. 139). Heraf følger efter sagsøgernes opfattelse, at bødernes størrelse ikke må overstige den fortjeneste, som er opnået ved overtrædelsen på det relevante marked, da det er på dette marked, overtrædelsen er blevet begået. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen imidlertid ved fastsættelsen af bøderne ikke taget hensyn til de nettoresultater, sagsøgerne opnåede inden for atlanttrafikken i 1996.
1497. For det sjette finder sagsøgerne, at Kommissionen ikke har iagttaget proportionalitetsprincippet. De har hvad dette angår henvist til ovenstående argumenter.
1498. For det syvende finder sagsøgerne i sag T-213/98 og T-214/98, at Kommissionen har tilsidesat princippet om den berettigede forventning.
1499. Sagsøgeren i sag T-213/98 har i den forbindelse kritiseret Kommissionen for i det foreliggende tilfælde ikke at have anvendt de beregningsprincipper, der fremgår af den hidtidige retspraksis.
1500. Endvidere har sagsøgerne i sag T-214/98 beskyldt Kommissionen for ikke at have fulgt retningslinjerne, idet den ikke har fastsat bødens grundbeløb for hver enkelt berørt virksomhed, men for hver gruppe af virksomheder med det resultat, at der for de pågældende virksomheder er ikke er nogen forbindelse mellem bødens grundbeløb og omsætningen (den samlede omsætning eller omsætningen på det relevante marked). Ydermere har Kommissionen ifølge sagsøgerne draget konklusioner om grovheden af det misbrug, den finder er blevet begået, uden at påvise, hvordan det rent faktisk har påvirket det relevante marked. Kommissionen burde ligeledes have taget hensyn til udstrækningen af det geografiske marked, som de påståede overtrædelser har berørt.
1501. Sagsøgerne finder, at Kommissionen ved ikke at anvende kriterierne i retningslinjerne har tilsidesat princippet om den berettigede forventning. De mener, at retningslinjerne giver virksomhederne den berettigede forventning, at Kommissionen vil anvende sin skønsbeføjelse til i hvert enkelt tilfælde at fastsætte bøderne i overensstemmelse med den metode og alle de kriterier, der er fastsat i retningslinjerne. Det hedder i retningslinjerne selv, at »formålet med de principper, der fastlægges i [dem] er at sikre gennemsigtighed og objektivitet i forbindelse med Kommissionens beslutninger, både i forhold til virksomhederne og i forhold til Domstolen«, og at »den nye metode til beregning af en bødes størrelse [fremover vil] følge følgende [nærmere angivne] model«. Under alle omstændigheder kan en retsakt, der har generel gyldighed, såsom retningslinjerne, ikke ændres ved en individuel beslutning (Domstolens dom af 24.3.1993, sag C-313/90, CIRFS m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1125, præmis 44 og 45).
1502. For det ottende har sagsøgerne hævdet, at den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen forklaring på, hvordan bøderne er blevet beregnet. Sagsøgerne finder, at Kommissionens fremgangsmåde udgør en overtrædelse af gennemskuelighedsprincippet i strid med traktatens artikel 190 og retspraksis (Rettens domme af 6.4.1995 i sagen Tréfilunion mod Kommissionen, jf. præmis 498 ovenfor, præmis 142, sag T-147/89, Société métallurgique de Normandie mod Kommissionen, Sml. II, s. 1057, og sag T-151/89, Société des treillis et panneaux soudés mod Kommissionen, Sml. II, s. 1191, samt af 14.5.1998, sag T-327/94, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. II, s. 1373, præmis 206).
1503. Sagsøgerne har i denne forbindelse påpeget, at det i den anfægtede beslutning hverken angives, hvorfor Kommissionen har inddelt dem i fire grupper (tabel 12 i beslutningen), eller hvilke kriterier den har lagt til grund for denne inddeling. I beslutningen angives det følgelig hverken, hvilket forhold der er mellem tabel 12 og tabel 13 (hvori de pålagte bøder fastsættes), eller hvordan tallene i tabel 13 er blevet beregnet. Desuden finder sagsøgerne, at Kommissionen ved at fastsætte bøder, der repræsenterer en så stor del af omsætningen inden for den pågældende trafik, har fraveget sin hidtidige praksis (Kommissionens beslutning 94/815/EF af 30.11.1994 om en procedure i henhold til EF traktatens artikel 85 (sag IV/33.126 og 33.322 – Cement) (EFT L 343, s. 1) og Kommissionens beslutning 98/273/EF af 28.1.1998 om en procedure i henhold til EF traktatens artikel 85 (IV/35.733 – VW) (EFT L 124, s. 60)) uden i fornødent omfang at begrunde denne ændring, hvilket er i strid med de krav, der opstilles i dommen i sagen Papiers Peints mod Kommissionen, jf. præmis 1391 ovenfor.
1504. Endvidere har sagsøgeren i sag T-212/98 anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning dels ikke angiver, hvorfor den har pålagt sagsøgeren en bøde, der er dobbelt så stor som sagsøgerens relative størrelse, dels udelukkende lægger sagsøgerens omsætning på verdensplan til grund, hvilket er i strid med dens praksis på dette område (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 129, og dommen i sagen Deutsche Bahn mod Kommissionen, jf. præmis 1493 ovenfor, præmis 127). Kommissionen angiver således intet sted, hvorfor den har valgt ikke at tage hensyn til sådanne andre faktorer som sagsøgerens stilling på markedet, sagsøgerens fortjeneste og sagsøgerens situation som ny på markedet og nyt medlem af TACA. Desuden har sagsøgeren bemærket med hensyn til sin rolle i de påståede overtrædelser, at Kommissionen ikke har påvist, at TACA-medlemmerne har handlet efter aftale med hinanden med henblik på at tilskynde udenforstående til at tilslutte sig TACA, og heller ikke har vist, at sagsøgeren selv har bidraget til sådanne tilskyndelser. I sit forslag til afgørelse forud for dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, anførte generaladvokaten, at »en overtrædelse begået af en virksomhed inden for et enkelt, lille område af dens aktiviteter under normale omstændigheder er mindre grov end en overtrædelse, som berører virksomhedens samlede aktiviteter«.
1505. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen kun i svarskriftet angivet, og kun i generelle vendinger, hvorfor den har valgt at beregne bøderne på grundlag af omsætningen på verdensplan. Den har ikke angivet, hvorfor denne metode er berettiget i sagsøgerens tilfælde, skønt den har ført til, at sagsøgeren er blevet pålagt en uforholdsmæssigt stor bøde, selv ud fra en sammenligning mellem sagsøgeren og de øvrige sagsøgere, hvori der udelukkende lægges omsætningen på verdensplan til grund. I PVC II-dommen af 20. april 1999, jf. præmis 191 ovenfor, nedsatte Retten bøderne, fordi Kommissionen havde overvurderet de berørte virksomheders markedsandele, da den fordelte den samlede bøde mellem dem.
1506. Endelig har sagsøgerne i sag T-214/98 for deres vedkommende påstået, at det i strid med de krav, som er opstillet i retspraksis (dommen i sagen Tréfilunion mod Kommissionen, jf. præmis 498 ovenfor, præmis 142, og Rettens dom af 14.5.1998, sag T-352/94, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. II, s. 1989, præmis 278), ikke angives i den anfægtede beslutning, hvordan bøderne er beregnet, hvorfor sagsøgerne ikke kan efterprøve, om Kommissionen har anvendt sin metode korrekt. Sagsøgerne har navnlig kritiseret Kommissionen for ikke at have angivet i beslutningen, på grundlag af hvilket kriterium den har inddelt TACA-deltagerne i fire grupper.
1507. Kommissionen finder ikke, at der er grundlag for nogen af disse anbringender.
2. Rettens bemærkninger
1508. Sagsøgerne har ved de foreliggende anbringender og indvendinger i det væsentlige kritiseret Kommissionen for med henblik på bødefastsættelsen at have inddelt TACA-deltagerne i fire grupper. De har i den forbindelse fremsat tre rækker argumenter. Ifølge den første har Kommissionen undladt at foretage en individuel vurdering, tilsidesat proportionalitetsprincippet og gjort sig skyldig i forskellige begrundelsesmangler på dette punkt. Ifølge den anden har Kommissionen tilsidesat ligebehandlingsprincippet og gjort sig skyldig i forskellige begrundelsesmangler på dette punkt. Endelig har Kommissionen ifølge den tredje gruppe tilsidesat princippet om den berettigede forventning og gjort sig skyldig i forskellige begrundelsesmangler på dette punkt.
1509. Det er ubestridt, at Kommissionen har fastsat bøderne på grundlag af den metode, der er fastsat i retningslinjerne.
1510. Efter i den anfægtede beslutnings betragtning 591-594 at have vurderet, hvor grove overtrædelserne er i sig selv, finder Kommissionen i betragtning 595, at der for at tage hensyn til de berørte virksomheders faktiske muligheder for at forårsage alvorlig skade og nødvendigheden af at sikre, at bødens størrelse har en tilstrækkelig afskrækkende virkning, bør pålægges de større TACA-deltagere større bøder end de mindre på grund af de betydelige størrelsesforskelle mellem dem.
1511. I dette øjemed inddeler Kommissionen TACA-deltagerne i fire grupper efter deres relative størrelse i forhold til den største TACA-deltager, Maersk. Det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 596, at de enkelte TACA-deltageres relative størrelse er blevet bestemt på grundlag af omsætningen på verdensplan ved søtransport af containerlaster i 1996, idet Kommissionen finder, at denne omsætning gør det muligt at vurdere de berørte virksomheders virkelige ressourcer og betydning.
1512. I tabel 12, der er knyttet til den anfægtede beslutnings betragtning 596, angives de fire grupper, som er dannet på denne måde, og hver enkelt TACA-deltagers relative størrelse i 1996 i forhold til Maersk. Det fremgår af tabellen, at de fire grupper og den relative størrelse af de TACA-deltagere, de består af, er beregnet på følgende måde: »store rederier« (Maersk (1,00) og Sea-Land (0,89)), »mellemstore til store rederier« (P & O (0,50), OOCL (0,44), NYK (0,41), Nedlloyd (0,39), Hanjin (0,33), Hapag Lloyd (0,32) og Hyundai (0,31)), »små til mellemstore rederier« (DSR-Senator (0,24), NOL (0,22), MSC (0,21) og Cho Yang (0,18)) og »små rederier« (TMM-Tecomar (0,12), ACL (0,06) og POL (0,06)).
1513. I tabel 13, der er knyttet til den anfægtede beslutnings betragtning 598, angives, hvor store bøder der under hensyn til overtrædelsernes art og grovhed er beregnet for de enkelte grupper. Bøderne udgør 27,50 mio. ECU for »store rederier«, 20,63 mio. ECU for »mellemstore til store rederier« (undtagen for Hyundai, hvis bøde under hensyn til varigheden af rederiets deltagelse er nedsat til 18,56 mio. ECU), 13,75 mio. ECU for »små til mellemstore rederier« og 6,88 mio. ECU for »små rederier«.
1514. Det skal undersøges, om denne metode til fastsættelse af bøderne er i strid med kravet om en individuel vurdering og udgør en overtrædelse af proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om den berettigede forventning, således som sagsøgerne har påstået.
a) Kravet om en individuel vurdering
1515. Sagsøgerne har indledningsvis kritiseret Kommissionen for ikke at have foretaget en individuel vurdering af hver enkelt sagsøgers stilling ved fastsættelsen af bøderne. Endvidere har de kritiseret Kommissionen for, at inddelingen af TACA-deltagerne i fire grupper i det foreliggende tilfælde har ført til, at der ved beregningen af bøderne kun er blevet taget hensyn til omsætningen på verdensplan ved søtransport af containerlaster og ikke til andre kriterier, som er relevante for vurderingen af overtrædelsens grovhed, herunder omsætningen på det relevante marked, denne omsætnings størrelse i forhold til omsætningen på verdensplan, størrelsen af den fortjeneste, der er opnået på det relevante marked, samt overtrædelsernes faktiske indvirkning på dette marked. Sagsøgerne har ligeledes påberåbt sig forskellige begrundelsesmangler på disse punkter.
1516. Ved deres første indvending har sagsøgerne således klaget over, at der ved bødefastsættelsen for hver enkelt gruppe er anvendt et fast grundbeløb, således som det fremgår af tabel 13, der er knyttet til den anfægtede beslutnings betragtning 596. Det er nemlig denne anvendelse af et fast beløb, der er årsagen til, at Kommissionen inden for hver enkelt gruppe har set bort fra eventuelle forskelle mellem de enkelte virksomheder.
1517. For så vidt angår den anfægtede beslutnings korrekthed på dette punkt fremgår det af betragtning 595, at Kommissionen for at fastslå overtrædelsernes grovhed og på grund af de betydelige størrelsesforskelle mellem TACA-deltagerne har inddelt disse i fire grupper med henblik på at pålægge de største TACA-deltagere de største bøder.
1518. Retten har tidligere, nemlig i dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 384, fastslået, at inddelingen i grupper i henhold til de berørte virksomheders størrelse ikke udgør en overskridelse af Kommissionens beføjelse til at fastsætte bøder, eftersom inddelingen ved at sikre, at de virksomheder, som er placeret i grupperne med de største virksomheder, pålægges bøder, som er større end dem, der pålægges de virksomheder, som er placeret i grupperne med de mindste virksomheder, bidrager til opnåelsen af det formål, som består i at straffe de store virksomheder hårdere.
1519. Retten lagde i den forbindelse navnlig vægt på, at det ikke påhviler Kommissionen, når den udmåler bøderne under hensyn til den pågældende overtrædelses grovhed, i tilfælde, hvor flere virksomheder, der er involveret i samme overtrædelse, pålægges bøder, at sikre, at de endelige bødebeløb, som dens beregninger resulterer i for de berørte virksomheder, afspejler alle forskelle mellem disse i henseende til deres samlede omsætning (dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 385).
1520. Kommissionen har følgelig ikke begået faktiske eller retlige fejl ved i forbindelse med fastslåelsen af overtrædelsens grovhed at inddele sagsøgerne i grupper (dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 386).
1521. Med hensyn til begrundelsespligten på dette punkt fremgår det af retspraksis, at kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, er opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-291/98 P, Sarrió mod Kommissionen, Sml. I, s. 9991, præmis 73).
1522. I det foreliggende tilfælde fremgår det i fornødent omfang af den anfægtede beslutnings betragtning 595, dels at grovheden under hensyn til overtrædelsens art er blevet fastsat i forhold til de berørte virksomheders størrelse for at tage hensyn til deres faktiske muligheder for at forårsage alvorlig skade og nødvendigheden af at sikre, at bødens størrelse har en tilstrækkelig afskrækkende virkning, dels at Kommissionen med henblik på at pålægge de store virksomheder større bøder har inddelt TACA-deltagerne i fire grupper. Da det er en følge af denne inddeling, at der er anvendt faste bødebeløb, er den anfægtede beslutning tilstrækkelig begrundet hvad dette angår.
1523. Sagsøgernes indvendinger på dette punkt må derfor forkastes.
1524. Ved deres anden række indvendinger har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for ikke at have foretaget en individuel beregning af bøderne og for ikke at have taget hensyn til andre kriterier end omsætningen. De har navnlig kritiseret Kommissionen for ikke at have taget hensyn til deres omsætning på det relevante marked eller til deres andel af dette.
1525. For så vidt angår den anfægtede beslutnings korrekthed på dette punkt fremgår det af retspraksis, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (Domstolens kendelse af 25.3.1996, sag C-137/95 P, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611, præmis 54). Det er fast retspraksis, at der, når overtrædelsens grovhed fastslås, alt efter tilfældet kan tages hensyn til antallet og værdien af de varer, som overtrædelsen omfatter, samt virksomhedens størrelse og dens økonomiske betydning (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 120, og Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 52).
1526. I det foreliggende tilfælde fremgår det af den anfægtede beslutnings betragtning 598, at grundbeløbene for de i tabel 13 anførte bøder for hver af de fire grupper, som er nævnt i den til betragtning 596 knyttede tabel 12, er blevet fastsat ud fra overtrædelsernes art og varighed. Det fremgår af sidstnævnte betragtning, at Kommissionen har foretaget inddelingen på grundlag af de enkelte TACA-deltageres relative størrelse i forhold til Maersk, således som den kan udledes af deres omsætning på verdensplan ved søtransport af containerlaster. Grundbeløbene i tabel 13 er således et indirekte resultat af, at der er blevet taget hensyn til sagsøgernes omsætning.
1527. Retten har tidligere fastslået, at en metode, hvorved de berørte virksomheders omsætning anvendes for på tidspunktet for fastsættelsen af overtrædelsens grovhed at tilpasse et bestemt grundbeløb til overtrædelsens karakter og varighed under hensyntagen til de deltagende virksomheders forskellige størrelse og ikke med henblik på direkte at beregne bødebeløbet i forhold til omsætningstallene, er i overensstemmelse med den retlige ramme for sanktionerne, som er fastlagt ved artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og de tilsvarende bestemmelser i forordning nr. 1017/68 og nr. 4056/86 (dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 395 og 397).
1528. I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, har Kommissionen i denne forbindelse ret til at lægge de berørte virksomheders samlede omsætning, og ikke deres omsætning på det relevante marked eller de relevante markeder, til grund for bestemmelsen af deres størrelse. Det er således tidligere blevet fastslået, at virksomhedens samlede omsætning giver et om end omtrentligt og ufuldstændigt indtryk af virksomhedens størrelse og økonomiske betydning (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 121). Desuden har Retten på søtransportområdet tidligere afgjort, at Kommissionen ved at lægge den berørte virksomheds samlede omsætning ved containersøtransport til grund i forbindelse med bødeudmålingen ikke tilsidesatte artikel 19 i forordning nr. 4056/86 (CEWAL I-dommen af 8.10.1996, jf. præmis 568 ovenfor, præmis 233, og dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 399).
1529. Endvidere er det med urette, når sagsøgerne gør gældende, at Kommissionen burde havet taget hensyn til, at kun 60% af TACA-deltagernes omsætning inden for den omhandlede trafik hidrører fra de servicekontrakter, som det første tilfælde af misbrug drejer sig om. TACA-deltagernes faktiske muligheder for at forårsage skade afspejler sig nemlig ikke udelukkende i den fra servicekontrakter hidrørende omsætning, eftersom denne omsætning ikke er udtryk for deres virkelige ressourcer og betydning. Da det ved fastsættelsen af bøderne i det foreliggende tilfælde netop var Kommissionens hensigt at tage hensyn til de berørte virksomheders faktiske muligheder for at forårsage skade, havde den ret til ikke kun at fastsætte TACA-deltagernes størrelse ud fra deres omsætning ved servicekontrakter.
1530. Endelig har denne metode – i modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende – ikke ført til, at Kommissionen har fastsat bøden på grundlag af en beregning, hvori der kun er lagt den samlede omsætning til grund og ikke taget hensyn til hver enkelt sagsøgers individuelle forhold. Det fremgår nemlig såvel af den anfægtede beslutning som af retningslinjerne, hvis principper er blevet fulgt i beslutningen, at selv om overtrædelsens grovhed først vurderes i forhold til den konkrete overtrædelses karakteristika, som f.eks. dens art og indvirkning på markedet, bliver denne vurdering herefter tilpasset virksomhedens situation, hvorved Kommissionen ud over virksomhedens størrelse og formåen ikke alene tager hensyn til eventuelle skærpende omstændigheder, men i givet fald også til formildende omstændigheder (Rettens dom af 12.7.2001, forenede sager T-202/98, T-204/98 og T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2035, præmis 109, og dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 401).
1531. På denne baggrund havde Kommissionen ved fastsættelsen af bøderne i forhold til overtrædelsens grovhed ret til for hver enkelt sagsøger ikke at tage hensyn til andre individuelle forhold end sagsøgerens samlede omsætning ved containersøtransport.
1532. Med hensyn til iagttagelse af begrundelsespligten på dette punkt er kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed (dommen af 16.11.2000 i sagen Sarrió mod Kommissionen, jf. præmis 1521 ovenfor, præmis 73). Desuden skal begrundelsespligtens omfang afgøres under hensyn til, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (kendelsen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1525 ovenfor, præmis 54, og dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 378).
1533. Hvad dette angår er det i det foreliggende tilfælde tilstrækkeligt at fastslå, at det i fornødent omfang fremgår af den anfægtede beslutning, navnlig betragtning 591-596, at overtrædelsernes grovhed er blevet vurderet efter deres karakter og varighed og i forhold til TACA-deltagernes størrelse udtrykt i omsætningen på verdensplan ved søtransport af containerlaster med henblik på at tage hensyn til de betydelige størrelsesforskelle mellem deltagerne, således at der kunne pålægges de største af disse de største bøder.
1534. Da det i beslutningen i fornødent omfang oplyses, hvilke hensyn der har givet Kommissionen grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed, og da der ikke er opstillet en liste over relevante kriterier, den obligatorisk skal tage i betragtning, kan den ikke lægges til last, at den ikke har angivet, hvorfor den ikke har lagt andre hensyn til grund.
1535. For så vidt angår beskyldningen om, at Kommissionen ved at fastsætte bøder, der repræsenterer en stor del af omsætningen på det relevante marked, har ændret sin praksis med hensyn til bødefastsættelse, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne indvending svarer til at bestride, at Kommissionen kan anvende omsætningen, ikke direkte til at fastsætte bøden, men indirekte til at vurdere overtrædelsens grovhed efter dens karakter med henblik på at tage hensyn til størrelsesforskellene mellem de berørte virksomheder. Begrundelsen på dette punkt findes i den anfægtede beslutnings betragtning 595 og i punkt 1 A i retningslinjerne, som Kommissionen principielt har skullet rette sig efter, siden de blev offentliggjort (dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 390).
1536. På samme måde er det med hensyn til den omstændighed, at Kommissionen har ændret sin praksis ved at lægge den samlede omsætning til grund, tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings 596 angiver grunden til, at den har truffet dette valg, nemlig at denne omsætning gør det muligt at tage hensyn til de berørte virksomheders virkelige ressourcer og betydning. Denne metode kan ganske vist, således som sagsøgeren i sag T-212/98 har påpeget, medføre, at der pålægges nogle sagsøgere en forholdsvis større bøde. Kommissionen er dog ikke forpligtet til at angive, hvorfor den anvender denne metode på hver enkelt sagsøger. Eftersom Kommissionen i beslutningen angiver, hvorfor den har lagt omsætningen på verdensplan til grund, giver den nemlig hver enkelt sagsøger alle de oplysninger, der er nødvendige for at fastslå, om der også er grundlag for beslutningen for sagsøgerens vedkommende, eller om den er behæftet med en sådan fejl, at den kan anfægtes.
1537. I denne forbindelse er den parallel, sagsøgeren i sag T-212/98 har draget til PVC II-dommen af 20.4.1999, jf. præmis 191 ovenfor, fejlagtig. I denne dom nedsatte Retten ganske vist den bøde, visse PVC-producenter var blevet pålagt, med den begrundelse, at Kommissionen havde fejlvurderet deres markedsandel på PVC-markedet. Kommissionen havde imidlertid i sin beslutning som kriterium for fordelingen af den samlede bøde mellem virksomhederne lagt hver enkelt virksomheds betydning på PVC-markedet til grund, idet den havde bestemt denne på basis af virksomhedens gennemsnitlige andel af dette marked fra 1980 til 1984 (præmis 1191). I det foreliggende tilfælde har Kommissionen derimod ikke fastsat bøderne på grundlag af de berørte virksomheders markedsandele. Der er derfor ikke grundlag for parallellen til PVC II-dommen.
1538. Der må følgelig drages den konklusion, at det i fornødent omfang angives i den anfægtede beslutning, hvilke kriterier der er lagt til grund for vurderingen af overtrædelsernes grovhed. Indvendingen om, at der foreligger en begrundelsesmangel på dette punkt, må derfor forkastes.
1539. Det følger af det ovenstående, at indvendingerne om manglende individuel vurdering og forskellige begrundelsesmangler på dette punkt må forkastes i det hele.
b) Proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet
1540. Sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for kunstigt at have inddelt TACA-deltagerne i fire grupper uden at angive, hvilket kriterium den har lagt til grund herfor. De har i den forbindelse anfægtet såvel den måde, hvorpå de fire grupper er blevet afgrænset, som det grundbeløb, der er fastsat for hver enkelt gruppe.
1541. Hvad for det første angår afgrænsningen af de fire grupper bemærkes med hensyn til korrektheden af beslutningen på dette punkt, at Retten i dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 416-418, fastslog, at Kommissionen med henblik på fastsættelsen af bøder har ret til at inddele de berørte virksomheder i grupper, dog under forudsætning af at denne inddeling er sammenhængende og objektivt begrundet.
1542. Ganske vist fandt Retten i denne dom, at inddelingen i fire grupper var behæftet med væsentlige fejl, men det skyldtes kun, at sammenhængen i inddelingen hverken fremgik af beslutningen – den indre logik i inddelingen kunne ikke udledes af denne, og det var heller ikke angivet i beslutningen, hvilke kriterier der var anvendt i dette øjemed – eller af Kommissionens senere forklaringer, som ikke kunne begrunde den inddeling, der var foretaget i beslutningen.
1543. I det foreliggende tilfælde fremgår sammenhængen i inddelingen i fire grupper i den til betragtning 596 knyttede tabel 12 i den anfægtede beslutning derimod klart af tabellen. Det kan konstateres, at de tærskler, der afgrænser de enkelte grupper, er fastsat ved med udgangspunkt i den største TACA-deltagers størrelse successivt at reducere denne med halvdelen, dvs. med 50%, 25% og 12,5% af Maersks størrelse.
1544. En sådan afgrænsning udgør en af de metoder, hvorpå de berørte virksomheder kan inddeles i grupper på en sammenhængende og objektivt begrundet måde. Sagsøgerne har da heller ikke fremført noget, der kan rejse tvivl om sammenhængen i en opdeling, der foretages efter denne metode.
1545. I modsætning til hvad sagsøgerne hævdede under retsmødet, fastsatte Retten i dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 420-422, ikke et princip, hvorefter Kommissionen ved inddelingen af de berørte virksomheder i grupper med henblik på bødefastsættelsen skal fastsætte grænserne for de enkelte grupper således, at de afspejler de største relative størrelsesforskelle; Retten fandt kun, at Kommissionen i den pågældende sag ikke kunne gøre gældende – således som den havde gjort i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål – at den havde afgrænset grupperne efter denne metode, eftersom de relative størrelsesforskelle mellem de grupper, som var lagt til grund i beslutningen, ikke var de største forskelle, der kunne konstateres mellem de pågældende virksomheder. Da Kommissionen ikke havde kunnet begrunde valget af tærskler til afgrænsning de fire grupper, der var lagt til grund i beslutningen, fandt Retten, at inddelingen var i strid med ligebehandlingsprincippet.
1546. I samme forbindelse bemærkes, at Domstolen i dommen IAZ m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1525 ovenfor, præmis 53, fandt en beregningsmetode lovlig, hvorefter Kommissionen først havde fastsat den samlede bøde, der skulle pålægges, og derpå fordelt bøden mellem de berørte virksomheder ved at inddele disse i grupper efter omfanget af deres aktiviteter på grundlag af antallet af godkendelsesmærkater, virksomhederne havde bestilt af den pågældende sammenslutning, nærmere bestemt under 10 000 mærkater, fra 10 000 til 50 000 mærkater og over 50 000 mærkater.
1547. Det var derfor med urette, at sagsøgerne under retsmødet gjorde gældende, at den konklusion, Retten drog i dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427, må føre til, at det ligeledes fastslås, at inddelingen i grupper i den aktuelle sag er behæftet med en tilsvarende fejl.
1548. For så vidt angår iagttagelse af begrundelsespligten er det tilstrækkeligt at bemærke, at den indre logik i den fordeling, som er foretaget i det foreliggende tilfælde, fremgår klart af den til betragtning 596 knyttede tabel 12 i den anfægtede beslutning, og at sagsøgerne derfor alene på dette grundlag har kunnet vurdere, om der er grundlag for beslutningen, eller om denne eventuelt er behæftet med en sådan fejl, at den kan anfægtes, mens Retten på det samme grundlag kan efterprøve beslutningens lovlighed (dommen i sagen Van Megen Sports mod Kommissionen, jf. præmis 548 ovenfor, præmis 51).
1549. Den inddeling i fire grupper, der er foretaget i det foreliggende tilfælde, er følgelig ikke i strid med ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet og er tilstrækkeligt begrundet.
1550. Hvad for andet angår det grundbeløb, der er anvendt for hver enkelt gruppe, fremgår det af den til betragtning 598 knyttede tabel 13 i den anfægtede beslutning, at grundbeløbene, som er fastsat for de enkelte grupper i forhold til overtrædelsernes grovhed og varighed, er fremkommet ved successivt at nedsætte grun dbeløbet for den største virksomhed med 25%.
1551. Med hensyn til korrektheden af den anfægtede beslutning på dette punkt har Retten tidligere i dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 431, fastslået, at den metode til fastsættelse af grundbeløbene for bøderne, hvorefter det grundbeløb, der er fastsat for den største virksomhed, successivt nedsættes med 25%, ikke overskrider grænserne for det skøn, Kommissionen råder over ved fastsættelsen af bøder. Eftersom Kommissionen har defineret fire grupper i forhold til sagsøgernes relative størrelse, må den successive nedsættelse med 25% pr. gang af det grundbeløb, som er anvendt for den gruppe, hvori den største af sagsøgerne er placeret, anses for at være en sammenhængende metode, som kan begrundes objektivt.
1552. Med hensyn til den kritiserede omstændighed, at der i et sådant system inden for hver enkelt gruppe fastsættes det samme grundbeløb for virksomheder af forskellig størrelse, bemærkes, at den er uundgåelig i ethvert system for inddeling i grupper. Det blev fastslået i præmis 1520, at en sådan inddeling udgør en korrekt måde at vurdere overtrædelsens grovhed på.
1553. Selv om visse af sagsøgerne som følge af inddelingen i grupper er blevet pålagt identiske grundbøder på trods af, at de har forskellig størrelse, må det derfor konkluderes, at den nævnte forskelsbehandling er objektivt begrundet i den forrang, overtrædelsens art er givet i forhold til virksomhedernes størrelse i forbindelse med fastlæggelsen af overtrædelsens grovhed (dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, præmis 411).
1554. I det foreliggende tilfælde havde Kommissionen følgelig ret til at fastsætte det samme grundbeløb for virksomhederne i den samme gruppe og tilsidesatte ikke derved ligebehandlingsprincippet.
1555. Med hensyn til iagttagelse af begrundelsespligten på dette punkt er det tilstrækkeligt at bemærke, at den indre logik i fastsættelsen af de grundbeløb for bøderne, der angives i den til betragtning 598 knyttede tabel 13 i den anfægtede beslutning, fremgår klart af denne tabel, og det så meget mere som disse bødegrundbeløb er et nøjagtigt talmæssigt udtryk for den inddeling i fire grupper, der foretages i beslutningen.
1556. Det er følgelig åbenbart, at sagsøgerne alene på dette grundlag har kunnet vurdere, om beslutningen var korrekt, eller om denne eventuelt er behæftet med en sådan fejl, at den kan anfægtes, mens Retten på det samme grundlag kan efterprøve beslutningens lovlighed (dommen i sagen Van Megen Sports mod Kommissionen, jf. præmis 548 ovenfor, præmis 51).
1557. Det er rigtigt, at det ikke angives i den anfægtede beslutning, hvilken metode eller beregning der har foranlediget Kommissionen til ved vurderingen af overtrædelsens grovhed for gruppen af »store rederier« at vælge beløbet 2 mio. EUR, ud fra hvilket de øvrige beløb er blevet fastsat, lige så lidt som hvilken forbindelse der er mellem dette beløb og de grupper, der angives i tabel 12.
1558. Ifølge retspraksis forpligter kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, imidlertid ikke Kommissionen til i sin beslutning at angive de tal, der viser, efter hvilken metode den har beregnet bøderne, men kun de hensyn, som har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed (dommen i sagen Sarrió mod Kommissionen, jf. præmis 1521 ovenfor, præmis 73 og 76).
1559. Disse hensyn fremgår i fornødent omfang af den anfægtede beslutnings betragtning 591-596.
1560. For så vidt angår overtrædelsens grovhed anfører Kommissionen således i betragtning 591, at det første tilfælde af misbrug har til formål at begrænse konkurrencen på priser og derfor på grund af sin karakter må betegnes som en grov overtrædelse i den betydning, som er omhandlet i retningslinjerne, hvorefter der i et sådant tilfælde alt efter overtrædelsens grovhed kan påregnes en beløbsramme på fra 1 mio. til 20 mio. ECU. Desuden fremgår det af den anfægtede beslutnings betragtning 595 og 596, at det har været Kommissionens hensigt at nuancere det beløb, der var fastsat i forhold til overtrædelsens grovhed, under hensyn til de berørte virksomheders størrelse for, i overensstemmelse med de betydelige forskelle mellem TACA-deltagerne på dette punkt, at tage hensyn til deres faktiske muligheder for at forårsage skade og nødvendigheden af at sikre, at bødens størrelse har en tilstrækkelig afskrækkende virkning.
1561. På denne baggrund kan sagsøgerne ikke på grundlag af dommen i sagen CMA CMG m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 427 ovenfor, lægge Kommissionen til last, at den ikke har angivet, hvorfor den for de store rederier har fastsat et større beløb end det i retningslinjerne fastlagte mindstebeløb for alvorlige overtrædelser. Når Retten i denne dom fastslog, at der forelå en begrundelsesmangel på dette punkt, var det nemlig ikke, fordi Kommissionen havde fastsat et højere grundbeløb end det i retningslinjerne fastlagte mindstebeløb, men fordi den efter i sin beslutning udtrykkeligt at have anført, at »grundbeløbet for bøden bør fastsættes i den allerlaveste ende af bødeskalaen for grove overtrædelser«, alligevel, uden at give nogen forklaring derpå, fastsatte et andet beløb. I det foreliggende tilfælde anfører Kommissionen derimod intet sted i den anfægtede beslutning, at den agter at fastsætte det laveste beløb for alvorlige overtrædelser, som er fastlagt i retningslinjerne.
1562. Hvad dernæst angår overtrædelsens varighed anfører Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 597, at de i forhold til overtrædelsens grovhed fastsatte bøder bør forhøjes med 25%, da overtrædelsen har varet to til tre år.
1563. Der må følgelig drages den konklusion, at Kommissionen i fornødent omfang har begrundet, hvorfor den har fastsat grundbeløbene for bøderne som angivet i tabel 13. Sagsøgernes indvendinger på dette punkt må derfor forkastes.
1564. Det følger af det foregående, at alle sagsøgernes indvendinger vedrørende fastsættelsen af bødernes grundbeløb må forkastes.
c) Princippet om den berettigede forventning
1565. Sagsøgeren i sag T-213/98 anfører, at Kommissionen har tilsidesat princippet om den berettigede forventning ved i det foreliggende tilfælde ikke at have fulgt de principper, som er blevet fastslået i dens hidtidige praksis. Endvidere har sagsøgeren i sag T-214/98 kritiseret Kommissionen for ikke at have anvendt de kriterier, som er fastlagt i retningslinjerne.
1566. Hvad for det første angår indvendingen om, at Kommissionen ikke har fulgt sin hidtidige praksis, har sagsøgeren i sag T-213/98 i korthed hævdet, at Kommissionen har ændret sin hidtidige praksis ved at følge retningslinjerne.
1567. Når Kommissionen fastsætter bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne, udøver den sine beføjelser inden for rammerne af det skøn, den tillægges i forordning nr. 17, nr. 1017/68 og nr. 4056/86. Det er fast retspraksis, at de erhvervsdrivende ikke kan have nogen berettiget forventning om opretholdelsen af en bestående situation, der kan ændres inden for rammerne af fællesskabsinstitutionernes skøn (Domstolens dom af 15.7.1982, sag 245/81, Edeka, Sml. s. 2745, præmis 27, og af 14.2.1990, sag C 350/88, Delacre m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 395, præmis 33, samt dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, jf. præmis 334 ovenfor, præmis 241).
1568. Det er således tidligere blevet fastslået, at Kommissionen har ret til at forhøje det generelle bødeniveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1422 ovenfor, præmis 109).
1569. I det foreliggende tilfælde er det ganske vist rigtigt, at Kommissionen har anvendt retningslinjerne på faktiske omstændigheder, som har udspillet sig, før retningslinjerne blev offentliggjort. Det blev imidlertid fastslået ovenfor, at den metode til fastsættelse af bøder, som er angivet i retningslinjerne, er i overensstemmelse med den retlige ramme, der er fastlagt i forordning nr. 17, nr. 1017/68 og nr. 4056/86.
1570. Heraf følger, at Kommissionen ved fastsættelsen af de bøder, der pålægges i den anfægtede beslutning, ikke har tilsidesat sagsøgerens berettigede forventning ved at følge den bødefastsættelsesmetode, der er fastlagt i retningslinjerne.
1571. Under alle omstændigheder er det med hensyn til sagsøgerens kritik af Kommissionen for ikke at have fastsat bøderne på grundlag af en individuel vurdering af de berørte virksomheder og for ikke at have taget hensyn til alle relevante faktorer tilstrækkeligt at bemærke, at det fremgår af retspraksis forud for vedtagelsen af retningslinjerne, at de kriterier, som er opstillet for, hvordan overtrædelsens grovhed skal fastslås, hverken er bindende eller udtømmende (kendelsen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1525 ovenfor, præmis 54).
1572. Fællesskabets retsinstanser havde således længe før vedtagelsen af retningslinjerne fundet en beregningsmetode lovlig, hvorefter Kommissionen først havde fastsat den samlede bøde, der skulle pålægges, og derpå fordelt bøden mellem de berørte virksomheder ved at inddele disse i grupper efter omfanget af deres aktiviteter inden for den pågældende sektor (dommen i sagen IAZ m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 1525 ovenfor, præmis 53).
1573. Da Kommissionen i sin tidligere praksis ikke udelukkende har anvendt en metode, der bygger på en individuel vurdering af de berørte virksomheder ud fra alle relevante kriterier, har sagsøgeren ikke med rimelighed kunnet forvente, at en sådan metode ville blive anvendt på sagsøgeren i den anfægtede beslutning.
1574. Sagsøgerens indvendinger på dette punkt må derfor forkastes.
1575. Hvad for det andet angår den af sagsøgeren i sag T-214/98 fremsatte indvending om, at Kommissionen ikke har anvendt de kriterier, som er fastlagt i retningslinjerne, fremgår det af det foregående, at Kommissionen ved at fastsætte grundbeløbene for bøderne på grundlag først af overtrædelsernes grovhed efter deres karakter, under hensyntagen til de berørte virksomheders størrelse og deres varighed netop har anvendt de i retningslinjerne fastlagte kriterier, hvad den i øvrigt er blevet kritiseret for ved de ovenfor behandlede indvendinger.
1576. At grovheden af overtrædelsen kan nuanceres efter dens karakter under hensyn til de berørte virksomheders størrelse, foreskrives desuden udtrykkeligt i retningslinjerne. I disses punkt 1 A, sjette afsnit, anfører Kommissionen således for så vidt angår overtrædelser begået af flere virksomheder, at det i visse tilfælde kan være nødvendigt at variere bødebeløbene »for at tage højde for den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art«. Kommissionen anfører i denne forbindelse i punkt 1 A, syvende afsnit: »Princippet om lige straf for en og samme adfærd kan i påkommende tilfælde føre til en differentiering af bødebeløbet for de berørte virksomheder, uden at denne differentiering er resultatet af en aritmetik beregning.«
1577. De af sagsøgerne i sag T-213/98 og T-214/98 fremsatte indvendinger om, at princippet om den berettigede forventning er blevet tilsidesat, må følgelig forkastes.
d) Konklusion vedrørende den fremgangsmåde, Kommissionen har anvendt ved fastsættelsen af bøderne
1578. Det følger af det ovenstående som helhed, at samtlige sagsøgernes anbringender og indvendinger vedrørende den metode, Kommissionen har anvendt ved fastsættelsen af bøderne i det foreliggende tilfælde, må forkastes.
B – Hensyntagen til formildende omstændigheder
1. Parternes argumenter
1579. Sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for ikke at have tilpasset bøderne således, at der tages hensyn til formildende omstændigheder.
1580. Som den første formildende omstændighed har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen i overensstemmelse med den praksis, den har fulgt i andre sager (Kommissionens beslutning 88/518/EØF af 18.7.1988 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 86 (sag nr. IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (EFT L 284, s. 41), betragtning 87, og beslutning 94/985, betragtning 159), burde have taget hensyn til, at fællesskabsretten ikke er tilstrækkeligt udviklet i visse henseender.
1581. For det første har sagsøgerne påberåbt sig, at det ikke er blevet klart defineret, under hvilke omstændigheder der er tale om en kollektivt dominerende stilling på søtransportområdet, således som Kommissionen har erkendt på andre områder (jf. f.eks. Kommissionens meddelelse om anvendelsen af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i telesektoren (EFT 1998 C 265, s. 2, betragtning 76)). I modsætning til det standpunkt, Kommissionen gør gældende i den anfægtede beslutnings betragtning 522, har den tidligere udtrykt den opfattelse, at det er en forudsætning for, at der kan forekomme en kollektivt dominerende stilling, at der ikke er nogen konkurrence mellem de berørte virksomheder (førnævnte beslutning, betragtning 78 og 79). Desuden har sagsøgerne benægtet, at de »i hvert fald siden den 10. december 1993 [har] været vidende om, at Kommissionen finder, at TAA-parterne indtog en dominerende stilling« (beslutningens betragtning 603). Sagsøgerne har fremhævet, at denne påstand, der var blevet fremsat i meddelelsen af klagepunkter i TAA-sagen, ikke blev gentaget i TAA-beslutningen. De har tilføjet, at markedsvilkårene har ændret sig siden.
1582. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at den foreliggende sag er den første, hvori Kommissionen har forholdt sig til de forpligtelser med hensyn til nye medlemmer, der påhviler medlemmerne af en konference, som ligeledes er undergivet amerikansk ret.
1583. For det tredje udgør den anfægtede beslutning efter sagsøgernes opfattelse den første anvendelse af traktatens konkurrenceregler på linjekonferenceaftaler om servicekontrakter. Skønt TACA-deltagerne siden oktober 1994 har vidst, at Kommissionen anså forbuddet mod individuelle servicekontrakter for at være en alvorlig konkurrencebegrænsning (den anfægtede beslutnings betragtning 603), burde den derfor ikke have pålagt TACA-deltagerne nogen bøde eller kun have pålagt dem en mindre bøde (jf. Kommissionens beslutning 87/1/EØF af 2.12.1986 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/31/128 – Fedtsyrer) (EFT L 3, s. 17), betragtning 34, 35, 58 og 59). Sagsøgerne har understreget, at der i TAA-beslutningen ikke tages stilling til, om forbuddet mod individuelle servicekontrakter er lovligt i relation til traktatens artikel 85 og 86. Ifølge sagsøgerne kunne Kommissionens skrivelse af 15. december 1994, hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 604, ikke have advaret TACA-deltagerne om, at Kommissionen havde til hensigt at pålægge bøder i henhold til traktatens artikel 86. Endelig har sagsøgerne fremhævet, at det, i modsætning til hvad der anføres i betragtning 601, fremgår af den skrivelse fra deres advokat, der gengives i betragtning 153, at de ikke var blevet oplyst om, at dobbelt fragtrateniveau er i strid med TAA-beslutningen, når det er afskiberen, der anmoder om det.
1584. For det fjerde har sagsøgerne hævdet, at den anfægtede beslutning udgør det første tilfælde, hvor der i henhold til traktatens artikel 86 pålægges en bøde for en aftale, som er blevet anmeldt til Kommissionen. Den udpegede generaladvokat, dommer Kirschner, drog i sit forslag til afgørelse forud for Tetra Pak I-dommen, jf. præmis 1420 ovenfor, den konklusion, at der i et sådant tilfælde ikke kunne pålægges en bøde. Sagsøgerne har ligeledes peget på, at Kommissionen i andre sager af denne art ikke har pålagt bøder (Kommissionens beslutning 76/353/EØF af 17.12.1975 om en procedure i henhold til artikel 86 i EØF-traktaten (IV/26.699 – Chiquita) (EFT L 95, s. 1), betragtning 119, og Kommissionens beslutning 89/113/EØF af 21.12.1988 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 og 86 (IV/30.979 og 31.394, Decca Navigator System) (EFT L 43, s. 27)).
1585. For det femte har sagsøgerne gentaget, at de aktiviteter, Kommissionen rejser indvending imod i den anfægtede beslutning, er tilladt efter eller påbudt i amerikansk ret.
1586. Sagsøgeren i sag T-212/98 finder, at usikkerheden om fællesskabsretten og navnlig om begrebet »kollektivt dominerende stilling« i særlig grad gør sig gældende i sagsøgerens tilfælde, idet sagsøgeren er hjemmehørende i et tredjeland og kun har en ubetydelig stilling på fællesskabsmarkedet. Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen i strid med sin hidtidige praksis på grundlag af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (Kommissionens beslutning af 15.3.1994 om en fusions forenelighed med det fælles marked (sag nr. IV/M.422 – Unilever France/Ortiz Miko II) i det foreliggende tilfælde ikke har taget hensyn til størrelsesforskellen mellem de berørte virksomheders markedsandele. Sagsøgeren har ligeledes peget på, at TAA-aftalen netop var blevet ændret for at efterkomme Kommissionens krav, da sagsøgeren tilsluttede sig konferencen. Da den ændrede aftale, dvs. TACA, var blevet anmeldt, kunne sagsøgeren med rimelighed forvente, at rederiets tilslutning til konferencen ville blive betragtet som forenelig med traktatens artikel 86. Endelig finder sagsøgeren på baggrund af ovennævnte faktorer, at der var fornødent grundlag for, at rederiet kunne have den berettigede forventning, at Kommissionen ikke ville pålægge det en bøde.
1587. Sagsøgeren i sag T-213/98 finder ikke, at Kommissionen kan lægge så stor vægt, som den synes at gøre, på de synspunkter, den gav udtryk for under de administrative procedurer i TAA- og TACA-sagen, og hvortil der henvises i den anfægtede beslutnings betragtning 603 og 604. Når Kommissionen ønskede at tage disse synspunkter i betragtning ved fastsættelsen af bøden, burde den efter sagsøgerens opfattelse, på grund af usikkerheden om fællesskabsretten i den relevante periode, ikke have gjort det på en måde, der skadede parterne, navnlig med hensyn til bødens størrelse. Sagsøgeren har gjort gældende, at enhver virksomhed, hvortil der rettes en meddelelse af klagepunkter, har ret til i god tro fortsat at antage, at den anfægtede adfærd er lovlig, og at virksomheden kan opnå annullation af Kommissionens endelige beslutning.
1588. Sagsøgeren har endvid ere gjort gældende, at Kommissionen som en formildende omstændighed under alle omstændigheder burde have taget hensyn til, at de retlige spørgsmål, der behandles i den anfægtede beslutning, vedrører nye problemstillinger. Sagsøgeren har fremhævet, at de konkurrenceregler, der indføres ved forordning nr. 4056/86, er af særlig karakter. Sagsøgeren har anført, at det er på grund af denne særlige karakter, at veletablerede principper inden for konkurrenceretten såsom forbuddet mod horisontale prisaftaler, aftaler om markedsdeling og aftaler om kapacitetsregulering ikke finder anvendelse på søtransportområdet. I denne situation, og på grund af manglen på praksis ved Fællesskabets retsinstanser med hensyn til gruppefritagelsens rækkevidde, finder sagsøgeren, at bødens størrelse burde have afspejlet, at sagsøgerne med rimelighed kunne antage, at deres handlemåder var i overensstemmelse med konkurrenceretten.
1589. Den anden formildende omstændighed, sagsøgerne har påberåbt sig, er deres samarbejde med Kommissionen. Sagsøgerne har indledningsvis fremhævet, at de anmeldte TACA-aftalen i juli 1994 og senere andre aftaler om samarbejde om landtransport, nemlig EIEIA og »hub and spoke«-systemet. Sagsøgerne finder, at sådanne anmeldelser svarer til at underrette Kommissionen om relevante fakta og potentielle overtrædelser, som den ikke havde kendskab til, og at den derfor i analogi med Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 1996 C 207, s. 4) og i overensstemmelse med dens hidtidige praksis (Kommissionens beslutning 79/68/EØF af 12.12.1978 om en procedure i henhold til EØF traktatens artikel 85 (IV/29.430 – Kawasaki) (EFT L 16, s. 9) og Kommissionens beslutning 96/438/EF af 5.6.1996 om en procedure vedrørende anvendelse af EF traktatens artikel 85 (IV/34.983 – FENEX) (EFT L 181, s. 28), betragtning 89) ikke burde have pålagt dem en bøde eller burde have nedsat bøden. Endvidere har sagsøgerne henvist til den lange korrespondance og de møder, der har fundet sted, om servicekontrakter og fastsættelsen af tariffer for landtransport. Endelig har de gjort gældende, at TACA-aftalen udgør en ændring af TAA-aftalen som følge af TAA-beslutningen, og at TACA-aftalen er blevet ændret adskillige gange under proceduren for at tage hensyn til Kommissionens indvendinger.
1590. Sagsøgeren i sag T-213/98 har understreget, at TACA aldrig har udgjort et hemmeligt kartel, men altid har handlet åbent og gennemskueligt, idet TACA har underrettet de amerikanske myndigheder om sine tariffer og offentliggjort disse i overensstemmelse med artikel 5 i forordning nr. 4056/86. Sagsøgeren har ligeledes påberåbt sig, at Kommissionen kontinuerligt er blevet underrettet om TACA’s handlemåder, som har været genstand for udførlige anmeldelser med henblik på individuel fritagelse. Sagsøgeren har erindret om, at sådanne anmeldelser ikke var obligatoriske i henhold til forordning nr. 1017/68 og nr. 4056/86. Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at sagsøgeren altid har været åben i sine drøftelser med Kommissionen og udvist villighed til at nå frem til en løsning, der både var i overensstemmelse med fællesskabsretten og forretningsmæssigt tilfredsstillende.
1591. Den tredje formildende omstændighed, sagsøgerne har fremført, vedrører de vanskelige markedsforhold og økonomiske tab, TACA-deltagerne har lidt. Sagsøgerne har gjort gældende, at de i 1991 og 1992 tabte ca. 600 mio. USD, og at nogle af dem er fortsat med at lide tab eller kun har haft begrænsede fortjenester efter ikrafttrædelsen af TACA. Kommissionen har tidligere i sin beslutningspraksis (Kommissionens beslutning 83/546/EØF af 17.10.1983 vedrørende en procedure i medfør af EØF traktatens artikel 85 (IV/30.064 – Støbejerns- og stålvalser) (EFT L 317, s. 1), betragtning 72 og 74) nedsat bøder under hensyn til sådanne omstændigheder. Desuden har fællesskabslovgiver anerkendt linjekonferencers betydning for erhvervslivet i Fællesskabet (jf. tredje og femte betragtning til forordning nr. 479/92).
1592. Sagsøgeren i sag T-212/98 har for sin del påberåbt sig, at rederiet på grund af sin svage stilling på det relevante marked og sin egenskab af nyt rederi på dette marked hverken har kunnet spille nogen væsentlig rolle i de påståede overtrædelser eller har kunnet begå dem forsætligt eller uagtsomt.
1593. Kommissionen har for det første anført angående udviklingen inden for fællesskabsretten, at der i det foreliggende tilfælde ikke er nogen ny faktor, der kan begrunde, at bøderne nedsættes. Der er intet nyt i, at medlemmerne af en konference kan indtage en dominerende stilling, eller i, at foranstaltninger, der er truffet for at fordreje eller udelukke potentiel konkurrence, kan udgøre misbrug af en dominerende stilling. Det ændrer intet, at TACA ligeledes er undergivet amerikansk rets bestemmelser. Hvad anvendelsen af konkurrencereglerne på servicekontrakter angår har Kommissionen anført, at det aktuelle misbrug er klassisk, idet det består i at påtvinge kunderne unfair forretningsbetingelser og i at nægte at levere til brugerne på andre end konferencens vilkår. Med hensyn til den manglende bødeimmunitet for så vidt angår overtrædelser af traktatens artikel 86 har Kommissionen bemærket, at der ikke er tale om en ny udvikling i grundreglerne om misbrug af en dominerende stilling. Endelig kan den omstændighed, at TACA er undergivet amerikansk ret, ikke udgøre en formildende omstændighed, der kan begrunde, at bøderne nedsættes, eftersom TACA ikke i henhold til amerikansk ret har pligt til at træffe de ulovlige foranstaltninger.
1594. Hvad for det andet angår samarbejdet med Kommissionen kan sagsøgerne efter dennes opfattelse ikke påberåbe sig ovennævnte meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, da den foreliggende sag ikke vedrører angivelsen af et kartel. Sagsøgerne har tværtimod under sagen anfægtet både Kommissionens juridiske opfattelse og de faktiske omstændigheder.
1595. Med hensyn til, for det tredje, de vanskelige markedsforhold har Kommissionen påpeget, at det ugunstige markedsklima, sagsøgerne har påberåbt sig, vedrører en langt tidligere periode end den, som det omtvistede misbrug og den anfægtede beslutning vedrører.
1596. I sag T-213/98 har Kommissionen gentaget, at de spørgsmål, som er blevet rejst i det foreliggende tilfælde, ikke er nye. Kommissionen er uenig i, at sagsøgerne havde ret til at antage, at de ikke var omfattet af nogen af fællesskabsrettens konkurrenceregler, fordi der ved forordning nr. 4056/86 indføres konkurrenceregler, som i nogle henseender er gunstige for linjekonferencer.
2. Rettens bemærkninger
1597. Indledningsvis bemærkes, at det fremgår af prøvelsen af de foregående anbringender, at de bøder, der fastsættes i artikel 8 i den anfægtede beslutnings dispositive del, må annulleres, i det omfang de pålægges dels for det andet tilfælde af misbrug, dels for det første tilfælde af misbrug, i den udstrækning det vedrører den gensidige underretning om indgåelsen og indholdet af individuelle servicekontrakter, og, for så vidt angår de øvrige handlemåder, der henhører under det første tilfælde af misbrug – dvs. de omtvistede handlemåder vedrørende servicekontrakter, som foreskrives i TACA-aftalens artikel 14 – i det omfang de pålægges i henhold til forordning nr. 4056/86.
1598. Det foreliggende anbringende skal derfor kun behandles, i den udstrækning det vedrører den del af bøderne, som i henhold til forordning nr. 1017/68 er blevet pålagt for sidstnævnte handlemåder.
1599. Det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 92, at de »carrier haulage«-ydelser på Fællesskabets område, som er omfattet af forordning nr. 1017/68, i 1995 repræsenterede ca. 48% af den fragt, TACA-deltagerne befordrede inden for atlanttrafikken.
1600. Da det fremgår af den til betragtning 598 knyttede tabel 13 i den anfægtede beslutning, at de bøder, der er fastsat for det første tilfælde af misbrug, repræsenterer ca. 9% af de samlede bøder, der pålægges i beslutningen, repræsenterer den del af bøderne, der pålægges i henhold til forordning nr. 1017/68, ca. 5% af dette beløb.
1601. Det skal derfor undersøges, om denne del af bøderne også er berettiget, hvis de formildende omstændigheder, sagsøgerne har påberåbt sig, tages i betragtning.
1602. I den anfægtede beslutnings betragtning 601-606 udelukker Kommissionen, at der er formildende omstændigheder, idet den henviser til, dels at der ikke er angivet nogen grund til, at TACA-deltagerne skulle anses for at have spillet en underordnet frem for en førende rolle, dels at TACA-deltagerne ikke kunne have været uvidende om, at formålet med deres aktiviteter var at begrænse konkurrencen, og at aktiviteterne ikke var omfattet af den i forordning nr. 4056/86 fastsatte gruppefritagelse, ligesom de ikke kunne have været i tvivl om, at de kunne blive pålagt bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86, selv om de havde anmeldt handlemåderne vedrørende servicekontrakter.
1603. For det første blev de som misbrug karakteriserede handlemåder, der er foreskrevet i TACA-aftalens artikel 14, alle anmeldt til Kommissionen med henblik på individuel fritagelse, således som det blev fastslået i præmis 1468 og 1469. Skønt TACA-deltagerne foretog anmeldelsen i henhold til forordning nr. 4056/86, underrettede Kommissionen dem ved skrivelse af 15. juli 1994 selv om, at deres ansøgning om individuel fritagelse også ville blive behandlet på grundlag af forordning nr. 1017/68, idet nogle af de anmeldte aktiviteter ikke var omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 4056/86.
1604. Desuden underrettede TACA-deltagerne den 9. marts 1995 udtrykkeligt Kommissionen om, at FMC havde pålagt dem at ændre deres aftale, således at det blev tilladt at indgå individuelle servicekontrakter i 1996, forudsat at kontrakterne opfyldte bestemmelserne i TACA-aftalens artikel 14. Den 21. marts 1995 fremsendte TACA-deltagerne således en ændret udgave af den i 1994 anmeldte artikel 14 i TACA-aftalen.
1605. Sagsøgerne har således på eget initiativ givet meddelelse om de handlemåder, Kommissionen betragter som misbrug, der strider imod traktatens artikel 86.
1606. Det gælder så meget mere, som der hverken i forordning nr. 4056/86 eller forordning nr. 1017/68 fastsættes en ordning, hvorefter individuel fritagelse forudsætter, at der er indgivet anmeldelse; TACA-deltagerne anmeldte følgelig TACA-aftalen frivilligt.
1607. Anmeldelsen af TACA-aftalen gjorde det derfor mindre vanskeligt for Kommissionen at fastslå, at de i aftalen foreskrevne handlemåder med hensyn til servicekontrakter udgjorde misbrug, og bidrog derved til at lette dens opgave med hensyn til at fastslå og bringe overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler til ophør, hvilket ifølge retspraksis er en omstændighed, der kan begrunde, at bøden nedsættes (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-297/98 P, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. I, s. 10101, præmis 36; jf. også i denne retning Domstolens dom af 18.9.2003, sag C-338/00 P, Volkswagen mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 179).
1608. I den anfægtede beslutning undersøger Kommissionen ikke i forbindelse med vurderingen af, om der kan tages hensyn til formildende omstændigheder i TACA-deltagernes tilfælde, i hvor høj grad disse samarbejdede under den administrative procedure. Kommissionen har imidlertid hverken i sine skriftlige indlæg eller under retsmødet bestridt, at anmeldelsen af TACA-aftalen udgjorde samarbejde. Den er kun gået så vidt som til at anføre i svarskriftet, at sagsøgerne under den administrative procedure til stadighed bestred de faktiske omstændigheder og anfægtede den retlige vurdering af disse, og at det derfor ikke har kunnet lægges til grund, at der har fundet et samarbejde sted i den forstand, som er omhandlet i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager.
1609. Sagsøgerne har imidlertid ikke hævdet, at de ikke bestred de faktiske omstændigheder eller de overtrædelser, der gøres gældende i den anfægtede beslutning, men kun, at de gjorde det lettere for Kommissionen at fastslå disse faktiske omstændigheder og overtrædelser. Sagsøgerne har dermed ingenlunde påberåbt sig meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, som vedrører samarbejde i forbindelse med angivelse af hemmelige karteller, hvilket der ikke er tale om i det foreliggende tilfælde, men det samarbejde, Kommissionen i enhver procedure i henhold til Fællesskabets konkurrenceregler skal tage i betragtning, når de berørte virksomheders adfærd under den administrative procedure har lettet dens opgave som omhandlet i førnævnte retspraksis. Kommissionen anfører desuden selv i punkt 3, sjette led, i retningslinjerne, at bøder kan nedsættes for at tage hensyn til, at »en virksomhed har samarbejdet effektivt i forbindelse med proceduren, uden for anvendelsesområdet for meddelelsen [...] om bødefritagelse eller bødenedsættelse«.
1610. Endelig er det irrelevant, at de omhandlede handlemåder, der er karakteriseret som misbrug, blev anmeldt med henblik på individuel fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Da TACA-deltagerne ved at anmelde de omtvistede handlemåder, som udgør det første tilfælde af misbrug, gjorde det mindre vanskeligt for Kommissionen at påvise og bevise dem, lettede de nødvendigvis dens opgave som omhandlet i ovennævnte retspraksis.
1611. For det andet er den anfægtede beslutning den første, hvori Kommissionen på baggrund af Fællesskabets konkurrenceregler direkte vurderer lovligheden af linjekonferencers handlemåder med hensyn til servicekontrakter.
1612. Hvad for det første angår anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 3, kan Kommissionen ikke anvende betragtning 410 i TAA-beslutningen som grundlag for i den anfægtede beslutnings betragtning 603 at gøre gældende, at sagsøgerne »siden oktober 1994 [har] været vidende om, at Kommissionen anså forbuddet mod individuelle servicekontrakter for at være en alvorlig konkurrencebegrænsning«. I den nævnte betragtning i TAA-beslutningen finder Kommissionen nemlig ikke, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter udgør en konkurrencebegrænsning i den i traktatens artikel 85, stk. 1, omhandlede betydning, men kun, at den mellem TAA-medlemmerne indgåede aftale om fastsættelse af priser inden for søtransport ikke opfylder den første i traktatens artikel 85, stk. 3, fastsatte betingelse for, at der kan indrømmes individuel fritagelse, navnlig fordi »TAA udelukker direkte og individuelle forretningsforhandlinger mellem strukturerede TAA medlemmer og afskibere og [og derfor] begrænser [...] mulighederne for, at der etableres mellem- eller langsigtede samarbejds- eller partnerskabsrelationer direkte mellem kunde og leverandør«.
1613. Da TAA-beslutningen på grund af henvisningen i dens betragtning 286 til betragtning 13-15 ikke kan fortolkes således, at der i beslutningen nedlægges forbud mod de af TAA fastsatte regler og betingelser med hensyn til servicekontrakter, som beskrives i disse betragtninger, og som vedrører sådanne kontrakters varighed, de mængder, de mindst skal omfatte, og fremgangsmåden ved indgåelse af individuelle servicekontrakter (denne fortolkning har Kommissionen ikke gjort gældende under denne sag og gjorde det heller ikke under den sag, der førte til TAA-dommen), kan det – eftersom TAA ifølge TAA-beslutningen ikke var en linjekonference – ikke lægges til grund, at lovligheden af linjekonferencers bestemmelser om servicekontrakter allerede er blevet vurderet i denne beslutning. Under alle omstændigheder tages der i TAA-beslutningen kun stilling til lovligheden af to af de fem handlemåder, der betragtes som misbrug i den anfægtede beslutning, hvorimod TAA-aftalen, der blev anmeldt i 1992, ligeledes omfattede regler – der betragtes som misbrug i beslutningen – om forbud mod eventualitetsklausuler, forbud mod flere kontrakter med samme afskiber og størrelsen af forudfastsatte erstatninger.
1614. Hvad for det andet angår anvendelsen af traktatens artikel 86 havde Kommissionen ganske vist – således som den anfører i den anfægtede beslutnings betragtning 603 – meddelt TAA-deltagerne, at den havde til hensigt at pålægge dem bøder for misbrug af dominerende stilling i relation til servicekontrakter, men fandt ikke i den endelige beslutning, at der på dette punkt forelå en overtrædelse af traktatens artikel 86. Sagsøgerne havde derfor i betragtning af den foreløbige karakter af meddelelsen af klagepunkter ret til at antage, at Kommissionen havde frafaldet de klagepunkter, der vedrørte anvendelsen af traktatens artikel 86 på handlemåderne med hensyn til servicekontrakter.
1615. For det tredje kan det ikke seriøst bestrides, at spørgsmålet om, hvilken retsfølge, der skulle gælde for linjekonferencers handlemåder med hensyn til servicekontrakter, ikke skulle være indlysende og uden komplicerede juridiske problemer, især på grund af sådanne handlemåders tætte forbindelser med aftaler, som er omfattet af en gruppefritagelse, der er fastsat i meget specifikke og særlige konkurrenceretlige regler (jf. i analogi hermed FEFC-dommen, jf. præmis 196 ovenfor, præmis 484).
1616. Skønt angivelsen af de grunde, der har givet anledning til den anfægtede beslutning, i det foreliggende tilfælde omfatter 611 betragtninger, er det – således som det fremgår af præmis 496-507 og 520-528 ovenfor – først under retsmødet, Kommissionen nærmere har angivet, hvorledes TACA’s handlemåder med hensyn til servicekontrakter ifølge beslutningen strider imod traktatens artikel 85 og 86, og Kommissionen har under retsmødet og som svar på Rettens skriftlige spørgsmål vedrørende dette punkt selv erkendt, at såvel den dispositive del som visse betragtninger i den anfægtede beslutning isoleret betragtet kan fortolkes anderledes. Navnlig indeholder beslutningen for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt TACA-deltagerne havde ret til at indgå konferenceservicekontrakter, og spørgsmålet om, hvorvidt de frit kunne bestemme, hvad sådanne kontrakter skulle indeholde, flere indbyrdes modstridende passager, skønt TAA-beslutningen allerede, således som det fremgår af TAA-dommens præmis 421-423, havde givet anledning til fortolkningsvanskeligheder på dette punkt.
1617. For det fjerde udgør handlemåderne med hensyn til servicekontrakter ikke en klassisk form for misbrug i den i traktatens artikel 86 omhandlede betydning.
1618. I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, kan de omtvistede handlemåder ingenlunde uden videre sidestilles med de tilfælde af leveringsnægtelse, der i retspraksis tidligere er blevet fundet at udgøre misbrug, og som bl.a. har bestået i indstilling af leveringer til en kunde, skønt dennes ordrer på ingen måde var unormale (dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, jf. præmis 853 ovenfor, præmis 186), standsning af leverancerne til en kunde med henblik på at forbeholde sig selv et marked for følgeprodukter (Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, præmis 24) og nægtelse af levering til en kunde med henblik på at beskytte en eneret (Domstolens dom af 5.10.1988, sag C-238/87, Volvo, Sml. s. 6211, præmis 9, og af 6.4.1995, forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen, Sml. I, s. 743, præmis 54). Selv om TACA-deltagerne nemlig i det foreliggende tilfælde ganske vist ved de omtvistede handlemåder har fastsat begrænsninger for adgangen til at indgå og for indholdet af servicekontrakter, har de ikke forhindret afskiberne i at lade deres fragt befordre af medlemmer af konferencen inden for den trafik, der er tale om, det være sig inden for rammerne af servicekontrakter eller til tarifrater. Kommissionen anfører selv i den anfægtede beslutnings betragtning 553, at de omtvistede handlemåder ikke udgør en »nægtelse af overhovedet at levere«, men, således som Kommissionen selv udtrykker det, en »nægtelse af at levere på andet end urimelige vilkår«.
1619. Endvidere kan restriktionerne med hensyn til servicekontrakter i betragtning af deres formål, nemlig at begrænse konkurrencen på priser, ganske vist, som i den anfægtede beslutnings betragtning 592, karakteriseres som en »grov« overtrædelse i den i retningslinjerne omhandlede betydning – hvilket sagsøgerne ikke seriøst kan bestride, eftersom de har begrundet restriktionerne med nødvendigheden af at bevare tarifraternes stabilitet – men at de har karakter af misbrug som omhandlet i traktatens artikel 86, kan til gengæld ikke anses for åbenbart.
1620. Ud over at Kommissionen i TAA-beslutningen frafaldt de klagepunkter om misbrug, den oprindeligt havde fremført på dette punkt, var det i det foreliggende tilfælde nemlig først i meddelelsen af klagepunkter, efter at de omtvistede handlemåder var blevet undersøgt i tre år, at Kommissionen for første gang gjorde TACA-deltagerne opmærksomme på, at den havde til hensigt at anvende traktatens artikel 86 på disse handlemåder, og det på trods af at det fremgår af korrespondancen under den administrative procedure, at Kommissionen allerede havde foretaget en detaljeret undersøgelse af dem i slutningen af 1994 og begyndelsen af 1995. På dette trin omtalte Kommissionen imidlertid på intet tidspunkt, at den eventuelt ville anvende traktatens artikel 86. I sin skrivelse af 15. december 1994 indskrænkede den sig således til at understrege, at handlemåderne med hensyn til servicekontrakter ikke var omfattet af gruppefritagelsen efter forordning nr. 4056/86, og at de skulle ændres for at kunne være berettigede til individuel fritagelse. Da TACA-deltagerne efter FMC’s indgriben underrettede Kommissionen om, at TACA-aftalens artikel 14 også ville finde anvendelse på individuelle servicekontrakter, meddelte den på samme måde, i sin skrivelse af 16. maj 1995, TACA-deltagerne, at denne anvendelse forekom konkurrencebegrænsende og næppe ville være berettiget til individuel fritagelse.
1621. TACA-deltagerne havde derfor på trods af den retspraksis, hvorefter aftaler indgået af en dominerende virksomhed kan udgøre misbrug, ret til at være uvidende om, at deres handlemåder med hensyn til servicekontrakter kunne blive betragtet som misbrug. Det er først under retsmødet, Kommissionen for første gang har gjort klart, at mens bestemmelserne i TACA-aftalens artikel 14 i den anfægtede beslutning kun findes at stride mod traktatens artikel 85, i den udstrækning de finder anvendelse på individuelle servicekontrakter, men ikke i den udstrækning de finder anvendelse på konferenceservicekontrakter, findes bestemmelserne under alle omstændigheder i beslutningen at stride mod traktatens artikel 86, også i det omfang de finder anvendelse på konferenceservicekontrakter.
1622. For det femte havde sagsøgerne under den administrative procedure al mulig grund til at antage, at Kommissionen ikke ville pålægge dem bøder for deres handlemåder vedrørende servicekontrakter.
1623. Indledningsvis blev det fastslået ovenfor, at sagsøgerne, i den udstrækning handlemåderne er omfattet af forordning nr. 4056/86, nød godt af den bødeimmunitet for så vidt angår overtrædelser af traktatens artikel 86, der er fastsat i denne forordning. Om end det inden for rammerne af det foreliggende anbringende ikke er nødvendigt at prøve den del af bøderne, der er pålagt for overtrædelse af forordning nr. 4056/86, er det derfor med urette, når Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 604 gør gældende over for sagsøgerne, at »alle TACA parterne havde adgang til en tilstrækkelig juridisk bistand til at være vidende om, at der var mulighed for at få pålagt bøder for overtrædelse af artikel 86, uanset at TACA var blevet anmeldt«.
1624. I den udstrækning de omtvistede handlemåder er omfattet af forordning nr. 1017/68, herskede der desuden på det pågældende tidspunkt reel usikkerhed om, hvorvidt det var muligt at påberåbe sig bødeimmunitet i henhold til denne forordning. Skønt Retten i dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 44 ovenfor, havde fastslået, at bødeimmunitet hverken kunne påberåbes i henhold til forordning nr. 1017/68 eller udledes af generelle principper, kan det nemlig ikke bestrides, at der herskede alvorlig tvivl herom, eftersom Kommissionen i den beslutning, der var indbragt søgsmål om forud for denne dom, selv havde fundet det nødvendigt som en forsigtighedsforanstaltning at »ophæve« den bødeimmunitet for så vidt angår TACA’s bestemmelser om fastsættelse af fragtrater for landtransport, som TACA-deltagerne eventuelt nød godt af i henhold til forordning nr. 1017/68. Heraf følger, at argumentet i den anfægtede beslutnings betragtning 604 om, at sagsøgerne ikke kunne være uvidende om, at de for de anmeldte aftaler kunne blive pålagt bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86, heller ikke kan gøres gældende for så vidt angår den del af bøderne, som er blevet pålagt i henhold til forordning nr. 1017/68, og som er den eneste, det står tilbage at prøve inden for rammerne af nærværende anbringender.
1625. Selv om Kommissionen derfor ved skrivelsen af 15. december 1994 havde underrettet TACA-deltagerne om, at TACA’s handlemåder med hensyn til servicekontrakter efter dens opfattelse ikke var omfattet af anvendelsesområdet for gruppefritagelsen efter forordning nr. 4056/86 – hvilket naturligvis tydede på, at den var uenig med sagsøgerne på dette punkt – havde TACA-deltagerne derfor ikke desto mindre ret til at antage, at de ikke risikerede at blive pålagt bøder for overtrædelse af traktatens artikel 85 og 86, fordi de havde anmeldt handlemåderne. Kommissionen kan derfor i den anfægtede beslutnings betragtning 604 ikke på grundlag af denne skrivelse gøre gældende over for sagsøgerne, at der ikke findes nogen formildende omstændigheder.
1626. Dernæst var det – på trods af den kontinuerlige korrespondance, Kommissionen i den foreliggende sag har ført med TACA-deltagerne under den administrative procedure – først, da den fremsendte meddelelsen af klagepunkter, at sagsøgerne blev underrettet om, at Kommissionen havde til hensigt ikke kun at karakterisere de omtvistede handlemåder som konkurrencebegrænsninger i den i traktatens artikel 85 omhandlede betydning, men også som misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86.
1627. Det skal imidlertid erindres, at alle de bøder, der pålægges i den anfægtede beslutning, pålægges for perioden fra anmeldelsen af TACA-aftalen til fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter.
1628. Heraf følger, at TACA-deltagerne ikke havde nogen grund til at ændre deres handlemåder med hensyn til servicekontrakter for at undgå at blive pålagt bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86, selv om de havde vurderet, at anmeldelsen af handlemåderne ikke gav dem bødeimmunitet for så vidt angår overtrædelser af denne bestemmelse, eftersom de på det pågældende tidspunkt var uvidende om, at Kommissionen fandt, at handlemåderne udgjorde misbrug.
1629. Af samme grund kan argumentet i den anfægtede beslutnings betragtning 604 om, at »alle TACA parterne havde adgang til en tilstrækkelig juridisk bistand til at være vidende om, at der var mulighed for at få pålagt bøder for overtrædelse af artikel 86, uanset at TACA var blevet anmeldt«, ikke tiltrædes.
1630. Endelig har – således som sagsøgerne har gjort gældende i deres skriftlige indlæg – Kommissionen i sin beslutningspraksis tidligere medgivet, at der i tilfælde, hvor den samme adfærd er i strid med såvel traktatens artikel 85 som artikel 86, ikke skal pålægges bøder, hvis den pågældende adfærd er blevet anmeldt med henblik på individuel fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3. I beslutning 88/113, hvori Kommissionen fandt, at Racal Decca havde overtrådt traktatens artikel 85 og artikel 86 ved at have indgået en række aftaler, som var blevet anmeldt med henblik på fritagelse, blev der således hverken pålagt virksomheden bøde for overtrædelse af traktatens artikel 85 eller for overtrædelse af traktatens artikel 86, bl.a. fordi Racal Decca lige fra begyndelsen havde gjort Kommissionen opmærksom på de som misbrug karakteriserede handlemåder. På samme måde fandt Retten, at Kommissionen i beslutning 76/533 ikke havde pålagt United Brands bøder for overtrædelse af traktatens artikel 86, fordi virksomheden havde forbudt sine forhandlere/modnere at videresælge virksomhedens bananer i grøn tilstand, eftersom dette forbud var en del af de almindelige salgsbetingelser, som United Brands havde anmeldt med henblik på fritagelse (dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, jf. præmis 853 ovenfor, præmis 291 og 292).
1631. Under retsmødet bemærkede sagsøgerne ligeledes med rette, at de aftaler, den dominerende virksomhed i Van den Bergh Foods-sagen (Kommissionens beslutning 98/531/EF af 11.3.1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86 (sag IV/34.073, IV/34.395 og IV/35.436 – Van den Bergh Foods Limited) (EFT L 246, s. 1)) havde anmeldt med henblik på individuel fritagelse, og hvorefter der blev stillet frysere til rådighed for detailforretninger, som førte virksomhedens isprodukter, under forbehold af, at fryserne udelukkende blev anvendt til disse, blev fundet såvel at være konkurrencebegrænsende som at udgøre misbrug, men ikke blev straffet med bøder.
1632. Kommissionen har ikke henvist til andre beslutninger, hvori der som straf for adfærd, der er blevet anmeldt i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, er blevet pålagt bøde for overtrædelse af traktatens artikel 86.
1633. I betragtning af det ovenstående som helhed, og idet det er ufornødent at tage stilling til sagsøgernes øvrige anbringender og indvendinger, finder Retten som led i sin fulde prøvelsesret, at der i det foreliggende tilfælde er grund til ikke at pålægge en bøde for de som misbrug karakteriserede handlemåder, der er foreskrevet i TACA-aftalens artikel 14, i den udstrækning de ikke er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 1017/68.
1634. Artikel 8 i den anfægtede beslutnings dispositive del må derfor annulleres.
VII – Anbringendet om tilsidesættelse af traktatens artikel 215, stk. 2
Parternes argumenter
1635. Sagsøgeren i sag T-213/98 har gjort gældende, at Kommissionen har påført sagsøgeren ulovlig skade ved at kræve, at sagsøgeren stiller en bankgaranti for den bøde, sagsøgeren er blevet pålagt.
1636. Kommissionen finder, at dette anbringende er uantageligt til pådømmelse og savner grundlag.
Rettens bemærkninger
1637. Ifølge artikel 21, stk. 1, i statutten for Domstolen, der i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, finder anvendelse på Retten, og artikel 44, stk. 1, litra c) og d), i Rettens procesreglement skal en stævning bl.a. angive søgsmålets genstand, sagsøgerens påstande og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Disse angivelser skal være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og til at Retten i givet fald på det foreliggende grundlag kan tage stilling til sagen. Af hensyn til kontradiktionsprincippet og af retssikkerheds- og retsplejehensyn er det en forudsætning for, at en sag kan antages til realitetsbehandling, at de væsentligste af de faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, fremgår af selve stævningen, eventuelt kortfattet, men dog på en sammenhængende og forståelig måde (kendelsen i sagen de Hoe mod Kommissionen, jf. præmis 281 ovenfor, præmis 20, dommen i sagen Ismeri Europa mod Revisionsretten, jf. præmis 281 ovenfor, præmis 29, og kendelsen i sagen Partido Latinoamericana mod Rådet, jf. præmis 281 ovenfor, præmis 6).
1638. Det fremgår af retspraksis, at det på baggrund af disse krav i første række påhviler den part, som gør gældende, at Fællesskabet har pådraget sig ansvar, at fremlægge afgørende beviser for det påberåbte tabs eksistens og omfang, og at godtgøre, at der er en årsagsforbindelse mellem dette tab og fællesskabsinstitutionernes påklagede adfærd (Domstolens dom af 21.5.1976, sag 26/74, Roquette Frères mod Kommissionen, Sml. s. 677, præmis 22 og 23, og af 7.5.1998, sag C-401/96 P, Somaco mod Kommissionen, Sml. I, s. 2587, præmis 71).
1639. Således som Kommissionen med rette påpegede under retsmødet, fremgår det i det foreliggende tilfælde ikke så præcist som foreskrevet af stævningen, hvilken fejl det er, Kommissionen påstås at have begået.
1640. I sine skriftlige indlæg har sagsøgeren nemlig kun anført herom, at »Kommissionens krav om, at der stilles en bankgaranti, har bragt NYK i den vanskelige situation at skulle tilvejebringe et sådant arrangement, hvilket er forbundet med betydelige omkostninger«, og at »NYK i betragtning af sagens ganske usædvanlige karakter og det hidtil uset store antal eksempler på dårlig forvaltning fra Kommissionens side, der har kendetegnet den, ærbødigst finder, at Kommissionen har påført rederiet ulovlig skade«. På samme måde indskrænkede sagsøgeren sig under retsmødet til at gøre gældende, at de ulovligheder, sagsøgeren inden for rammerne af sine annullationsanbringender havde påstået var blevet begået, var »så alvorlige«, at de gav grund til erstatning i medfør af traktatens artikel 215.
1641. Ovennævnte passager i stævningen og det under retsmødet fremførte gør det ikke muligt at fastslå, hvori den fejl består, Kommissionen påstås at have begået, endsige om fejlen adskiller sig fra ulovligheden af den anfægtede beslutning (Rettens dom af 21.1.1999, forenede sager T-185/96, T-189/96 og T-190/96, Riviera Auto Service m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 93, præmis 90; på EKSF-traktatens område: Rettens dom af 10.10.2001, sag T-171/99, Corus UK mod Kommissionen, Sml. II, s. 2967, præmis 45). Nærmere bestemt fremgår det ikke klart af stævningen, om den påståede fejl består i vedtagelsen af den anfægtede beslutning, i Kommissionens krav om en bankgaranti eller i begge disse forhold.
1642. Den påstand om erstatning, der fremsættes i stævningen, må følgelig afvises.
1643. Med hensyn til den bemærkning, sagsøgeren fremsatte under retsmødet i forbindelse med sit krav om erstatning i medfør af traktatens artikel 215, og hvorefter opfyldelsen af en dom, hvorved Retten annullerer beslutningen på dette punkt, ville indebære, at Kommissionen i medfør af traktatens artikel 176 (nu artikel 233 EF) skulle tilbagebetale omkostningerne ved bankgarantien, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det fremgår af retspraksis, at en sådan påstand, der er nedlagt uafhængigt af påstanden om sagsomkostninger, skal afvises, når den i virkeligheden vedrører dommens opfyldelse. Det påhviler nemlig i medfør af traktatens artikel 176 Kommissionen at gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger (Rettens dom af 15.3.2000 i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, jf. præmis 172 ovenfor, præmis 5118, og af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland m.fl. mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 356). I det foreliggende tilfælde udgør dette anbringende om tilsidesættelse af traktatens artikel 176 under alle omstændigheder et nyt anbringende i den i procesreglementets artikel 48, stk. 2, omhandlede betydning, eftersom det hverken findes i stævningen eller støttes på omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.
1644. Af alle disse grunde må påstandene om erstatning under alle omstændigheder afvises.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
1645. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 3, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, eller hvor der foreligger ganske særlige grunde.
1646. I det foreliggende tilfælde forholder det sig ganske vist således, at den anfægtede beslutning er en af de længste beslutninger, Kommissionen nogensinde har vedtaget i henhold til traktatens artikel 85 og 86, at beslutningen rejser forholdsvis komplicerede faktiske og retlige spørgsmål, hvorom der, da sagerne blev anlagt, ikke var nogen relevant retspraksis, og at fællesskabsretten på sit nuværende udviklingstrin ikke omfatter nogen bestemmelse, der begrænser omfanget af de skriftlige indlæg og dokumenter, der kan indgives for at underbygge et annullationssøgsmål, som indbringes på grundlag af traktatens artikel 173. Imidlertid er de fire stævninger, sagsøgerne har indleveret, og de dertil knyttede bilag usædvanligt omfangsrige, idet hver enkelt stævning omfatter næsten 500 sider og bilagene ca. 100 dokumentordnere, og de anbringender, der fremsættes i stævningerne – og hvis antal er så stort, at det har karakter af misbrug – savner for størstedelens vedkommende grundlag, om end nogle er blevet tiltrådt.
1647. I lyset af dette og i betragtning af, at sagsøgerne – selv om de på flere punkter har fået medhold – ved deres adfærd væsentligt har forøget den byrde, der er forbundet med sagens behandling og derved navnlig unødvendigt øget Kommissionens udgifter, finder Retten det under hensyn til sagens omstændigheder rimeligt at bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger.
1648. Med hensyn til intervenienten ECTU finder Retten det i medfør af procesreglementets artikel 87, stk. 4, rimeligt at bestemme, at denne intervenient skal bære sine egne omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling)
1) Artikel 5 i Kommissionens beslutning 1999/243/EF af 16. september 1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86 (sag IV/35.134 – Trans Atlantic Conference Agreement) annulleres.
2) Artikel 6 i beslutning 1999/243 annulleres i det omfang, den finder anvendelse på sagsøgernes underretning om eksistensen af og vilkårene i deres individuelle og gensidige servicekontrakter.
3) Artikel 7 i beslutning 1999/243 annulleres i det omfang, det er påkrævet som følge af annullationen af artikel 5 og 6.
4) Artikel 8 i beslutning 1999/243 annulleres.
5) I øvrigt frifindes Kommissionen.
6) Sagsøgerne og Kommissionen bærer hver deres omkostninger.
7) European Council of Transport Users ASBL bærer sine egne omkostninger.