62008CC0145_HU
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Bevezetés
1. A Bíróság által egyesített két, a tényállást és az eljárást tekintve összetett ügy a közbeszerzések közösségi jogával kapcsolatos kérdéseket vet fel, amelyek különösen a jogorvoslati irányelvre,(2) valamint a szolgáltatásnyújtási irányelvre vonatkoznak.(3)
2. Mindkét említett ügyben az alapvető kérdés valamely jogi személyiség nélküli – a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában sikertelenül részt vevő – konzorcium tagja által benyújtott jogorvoslati kérelem elfogadhatóságára vonatkozik, amelynek tárgya az odaítélési eljárásban hozott valamely határozat hatályon kívül helyezésére irányuló kérelem.
3. A Bíróság korábban kimondta, hogy a jogorvoslati irányelvvel nem ellentétes, ha a nemzeti jog szerint az ilyen konzorcium tagjai csak együttesen nyújthatnak be jogorvoslati kérelmet a szerződés odaítéléséről szóló határozattal szemben, és a keresetet valamennyi tag tekintetében elfogadhatónak kell tekinteni.(4)
4. A jelen ügyekben azonban a helyzetet az is árnyalja, hogy a megtámadott határozat nem a szerződés végleges odaítéléséről rendelkezik, hanem az ajánlatkérőtől elkülönülő szabályozó hatóság által az összeférhetetlenség tárgyában hozott előzetes határozat, amely csupán a konzorcium egyetlen tagjára nézve bír különös jelentőséggel, illetve annak hatályon kívül helyezését nem a szerződés végleges odaítélése érdekében kérelmezik, hanem a határozat állítólagos jogellenességén alapuló kártérítési igény benyújthatósága végett. A kérdést tovább bonyolítja az a tény, hogy az eljárás alatt a nemzeti ítélkezési gyakorlat oly módon változott meg, hogy az eredetileg elfogadható kereset időközben elfogadhatatlanná vált.
5. A kérdések a jogorvoslati irányelv vonatkozásában merülnek fel. Az irányelv alkalmazhatósága attól függ, hogy a szerződésre kiterjed‑e a szolgáltatásnyújtási irányelv vagy az építési beruházási közbeszerzési szerződésekről szóló irányelv hatálya.(5) Alkalmazhatósága a második ügyben nem kétséges, amelyben nem vitatott, hogy a szerződés az építési beruházási közbeszerzési szerződésekről szóló irányelv hatálya alá tartozik. Az első ügyben azonban ez korántsem ilyen egyértelmű, mivel ott a szolgáltatásnyújtási irányelv attól függően alkalmazható, hogy a szóban forgó odaítélés szolgáltatási szerződésnek vagy szolgáltatási koncessziónak (amely viszont nem tartozna a hatálya alá) minősül‑e.
6. Az első ügyben ezért az előzetes kérdés az, hogy miként minősíthető a szóban forgó szerződés, azaz az olyan vegyes jellegű szerződés, amelyben az ajánlatkérő egy nyilvános kaszinóvállalkozásban birtokolt részvényeinek 49%‑át a legkedvezőbb ajánlatot tevő ajánlattevő részére az ajánlatban szereplő áron értékesíti, és aki számára átengedi a kaszinó működtetését és az igazgatótanács többsége kinevezésének jogát; a működtetés díjazása a működtetésből származó nyereség arányos részéből áll; a nyertes ajánlattevő fejlesztési és felújítási terv végrehajtását vállalja; és az ajánlatkérő, amennyiben az érintett térségben a jövőben másik kaszinó működtetését kezdi meg, kártérítés megfizetését vállalja a nyertes ajánlattevő részére.
7. Szintén kérdésként merül fel, hogy még akkor is, ha a jogorvoslati irányelv nem alkalmazandó, a közösségi jog alapvető szabályai és elvei milyen mértékben követelik meg a szóban forgó jogorvoslat elérhetőségét.
Jogi háttér
A közösségi jogszabályok
A szolgáltatásnyújtási irányelv (92/50 irányelv)
8. Az 1. cikk a) pontja a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalmát a következőképpen határozza meg:
„egy szolgáltató és egy ajánlatkérő közötti visszterhes írásbeli szerződés”
különösen a következők kivételével: árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés, építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés, valamint a víz, energia, közlekedés és távközlés területén odaítélt szerződés, amelyek más irányelvek hatálya alá tartoznak. A tárgyuk szerint számos más típusú szerződés is kivételt képez, azonban a jelen ügyben ezeknek nincs jelentősége. Az 1. cikk b) pontja az ajánlatkérő fogalmát a következőképpen határozza meg:
„az állam, a területi vagy települési önkormányzat, a közjogi intézmény, egy vagy több ilyen szervezet vagy közjogi szerv által alapított társulás”
az 1. cikk c) pontja alapján pedig szolgáltatónak minősül
„bármely természetes vagy jogi személy – beleértve az állami szervet is – aki, illetve amely szolgáltatást végez.”
9. A 2. cikk értelmében, ha egy közbeszerzési szerződés árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra egyaránt kiterjed, az irányelv akkor alkalmazható rá, ha a kérdéses szolgáltatások értéke meghaladja a termékek értékét.
10. A 3. cikk (1) bekezdése értelmében az ajánlatkérőknek az irányelv rendelkezéseinek megfelelő eljárást kell alkalmazniuk, a 3. cikk (2) bekezdése szerint pedig biztosítaniuk kell, hogy ne legyen megkülönböztetés a különböző szolgáltatók között.
11. A 8. cikk kimondja, hogy azt a szerződést, amelynek tárgya az I. A. mellékletben(6) felsorolt szolgáltatás, a III–VI. cím(7) rendelkezéseinek megfelelően kell odaítélni, míg a 9. cikk alapján azt a szerződést, amelynek tárgya az I. B. mellékletben felsorolt szolgáltatás, a IV. és V. címben található 14. és 16. cikk rendelkezéseinek megfelelően kell odaítélni. A 10. cikk értelmében azt a szerződést, amelynek tárgya mindkét mellékletben felsorolt szolgáltatás, a III–VI. cím rendelkezéseinek megfelelően kell odaítélni, amennyiben az I. A. mellékletben felsorolt szolgáltatások értéke nagyobb, mint az I. B. mellékletben felsorolt szolgáltatások értéke, más esetekben a szerződést a 14. és 16. cikknek megfelelően kell odaítélni.
12. A 14. cikk lényegében az egyes szerződésekhez kapcsolódó általános vagy az ajánlattételhez szükséges dokumentációban rendelkezésre bocsátandó műszaki leírásokra vonatkozik, míg a 16. cikk a szerződés odaítéléséről szóló hirdetmény közzétételéről rendelkezik.
13. Úgy tűnik, az első ügyben felvetett minősítés kérdését illetően az I. A. mellékletben felsorolt szolgáltatások egyikének sincs jelentősége. Az I. B. melléklet azonban (amelyre kizárólag a 14. és a 16. cikk vonatkozik) tartalmazza a következőket: 17. „Szállodai és éttermi szolgáltatások”, 26. „Szórakoztató, kulturális és sportszolgáltatások” és 27. „Egyéb szolgáltatások”. Nem vitatott, hogy az ügy tárgyát képező szolgáltatások a fent említett egy vagy több csoportba tartoznak.
14. A 26. cikk (1) bekezdése értelmében „[t]öbb ajánlattevő közösen is tehet ajánlatot. Ilyen esetben az ajánlat megtétele nem köthető meghatározott társasági forma létrehozásához, azonban a szerződés odaítélése esetén a közös ajánlatot tevő nyertesektől ez megkövetelhető.”(8)
A jogorvoslati irányelv (89/665 irányelv)
15. Ugyan a jogorvoslati irányelv címe csak az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésekre utal, a szolgáltatásnyújtási irányelvben foglalt módosítás folytán kiterjed az ezen utóbbi irányelv hatálya alá tartozó szerződésekre is.
16. A fenti módosítást(9) követően az 1. cikk a következőképpen rendelkezik:
„(1) A tagállamok megtesznek minden szükséges intézkedést annak biztosítása érdekében, hogy [többek között az építési beruházási és a szolgáltatásnyújtási közbeszerzési szerződésekről szóló] irányelv hatálya alá tartozó szerződés‑odaítélési eljárásokat illetően az ajánlatkérők által hozott határozatokkal szemben a következő cikkekben és különösen a 2. cikk (7) bekezdésében foglalt feltételeknek megfelelően hatékonyan és különösen a lehető leggyorsabban jogorvoslattal lehessen élni azon az alapon, hogy e határozatok megsértették a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jogot vagy az e jogot végrehajtó nemzeti jogszabályokat.
(2) A tagállamok biztosítják, hogy ne legyen megkülönböztetés egy szerződés‑odaítélési eljárás vonatkozásában a kártérítést követelő vállalkozások között az ezen irányelv által a közösségi jogot végrehajtó nemzeti jogszabályok és az egyéb nemzeti jogszabályok közötti különbségtétel eredményeként.
(3) A tagállamok biztosítják, hogy a tagállamok által megállapítandó részletes szabályok szerint legalább azon személyeknek legyen lehetőségük jogorvoslati eljárás igénybevételére, akiknek érdekében áll vagy állt egy adott árubeszerzésre vagy építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés elnyerése, és állítólagos jogsértést szenvedtek, vagy fennáll ennek a kockázata. A tagállamok előírhatják különösen, hogy a jogorvoslatot kérő személy előzetesen értesítse az ajánlatkérőt az általa elszenvedett jogsértésről és jogorvoslatot kérő szándékáról.”
17. A 2. cikk különösen akként rendelkezik, hogy:
„(1) A tagállamok biztosítják, hogy az 1. cikkben meghatározott jogorvoslati eljárások érdekében hozott intézkedések hatáskört adjanak:
a) a lehető legrövidebb időn belül és közbenső határozat útján ideiglenes intézkedések megtételére az állítólagos jogsértések orvoslása vagy az érintett érdekek további sérelmének elkerülése céljából, beleértve a közbeszerzési szerződés odaítélésére vonatkozó eljárásnak vagy az ajánlatkérő által meghozott bármely határozat végrehajtásának a felfüggesztését vagy felfüggesztetését;
b) a jogellenesen meghozott határozatok megsemmisítésére vagy megsemmisíttetésére, beleértve a diszkriminatív műszaki, gazdasági vagy pénzügyi előírások eltörlését az ajánlati felhívásból, az ajánlattételhez szükséges dokumentációból, illetve minden egyéb, a kérdéses szerződés‑odaítélési eljárásra vonatkozó dokumentumból;
c) jogsértést szenvedett személyek részére kártérítés megítélésére.
[...]
(5) A tagállamok előírhatják, hogy ha a kártérítést a határozatot [helyesen: határozat] jogellenessége miatt követelik, a vitatott határozatot először is a szükséges hatáskörrel rendelkező testületnek meg kell semmisítenie.
(6) Az (1) bekezdésben említett hatáskör gyakorlásának a szerződés odaítélése után megkötött szerződésre kifejtett hatásait a nemzeti jog határozza meg.
Továbbá, kivéve azt az esetet, amikor egy határozatot a kártérítés megítélését megelőzően meg kell semmisíteni, a tagállam rendelkezhet úgy, hogy egy szerződés‑odaítélést követő szerződéskötés után a jogorvoslati eljárásokért felelős testület hatásköre csak a kártérítésnek a jogsértés károsultja részére történő megítélésére korlátozódik.
(7) A tagállamok biztosítják, hogy a jogorvoslati eljárásokért felelős testületek által hozott határozatokat hatékonyan lehessen végrehajtani.
[...]”
A nemzeti jog
Kaszinók üzemeltetésére vonatkozó engedélyek
18. A kaszinókra vonat kozó 2206/1994. sz. törvény(10) 1. §‑ának (7) bekezdése értelmében kaszinóvállalkozások engedélyeit egy hét tagból álló bizottság által lebonyolított nemzetközi ajánlati felhívást követően lehet kiadni. A 3. § szerint a kaszinók az állam ellenőrzése alatt állnak.
Kizárás a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásából
19. A görög alkotmány 14. §‑a (9) bekezdésének végrehajtására elfogadott 3021/2002. sz. törvény tilalmakat tartalmaz a közbeszerzési szerződéseknek a tömegkommunikációs ágazatban érdekeltséggel rendelkező személyek részére történő odaítélésére nézve. Összeférhetetlenségre vonatkozó megdönthetetlen vélelmet állít fel az ebben az ágazatban működő vállalkozás tulajdonosának, résztulajdonosnak, fő részvényesének vagy vezető tisztségviselőjének jogállása, valamint az állam vagy a közszektorban működő jogi személy által építési beruházással vagy árubeszerzéssel, illetőleg szolgáltatásnyújtással megbízott vállalat tulajdonosának, résztulajdonosának, fő részvényesének vagy vezető tisztségviselőjének jogállásával (a vélelem egyes családtagokra is kiterjed).(11)
20. A szerződés odaítélése vagy megkötése előtt az ajánlatkérőnek az Ethniko Simvoulio Radiotileorasistől (görög országos rádió‑ és televíziótestület, a továbbiakban: ESR) igazolást kell kérnie, amelyből kitűnik, hogy ilyen összeférhetetlenség nem áll fenn. Ennek elmulasztása a szerződést érvénytelenné teszi. Az ESR határozata kötelező erejű, azonban ellene jogorvoslati kérelmet nyújthat be minden olyan személy, akinek ahhoz érdeke fűződik.
21. A Bíróság a Michaniki‑ügyben(12) nemrég hozott ítéletében kimondta, hogy az ilyen megdönthetetlen vélelem még akkor is ellentétes a közösségi joggal, ha az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód és az átláthatóság elve közbeszerzési eljárásokban való érvényesítésének jogszerű célját követi. A Bíróság azt azonban nem állította, hogy a fent körülírthoz hasonló megdönthető vélelem ellentétes lenne a közösségi joggal.
A közbeszerzési eljárásokban igénybe vehető jogorvoslatok
22. A jogorvoslati irányelvet a görög jogba a 2522/1997. sz. törvény ültette át, amely 2. §‑ának (1) bekezdése értelmében bármely érdekelt, aki valamely meghatározott, építési beruházásra, árubeszerzésre vagy szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződés odaítélésében érdekelt, és aki a közösségi vagy nemzeti szabályozás alapján kárt szenvedhet, meghatározott részletszabályok szerint ideiglenes bírói jogvédelmet, a jogszerűtlen aktus hatályon kívül helyezését vagy érvénytelenségének megállapítását és a kár megtérítését kérheti.
23. Ugyanezen törvény 4. §‑ának (1) bekezdése kimondja, hogy valamely aktus hatályon kívül helyezése vagy érvénytelenségének megállapítása akkor kérhető, ha az a közbeszerzési szerződés odaítélését megelőző eljárás valamely szakaszára vonatkozó közösségi vagy nemzeti jogszabályt sért. A 4. § (2) bekezdése kimondja, hogy a szerződést nem érinti, ha az ajánlatkérő valamely aktusát vagy mulasztását a szerződés odaítélését követően hatályon kívül helyezik, kivéve ha az odaítélési eljárást ideiglenes jogorvoslattal felfüggesztik, ebben az esetben a kérelmező az 5. § szerint kártérítést követelhet.
24. Az 5. § (1) bekezdése kimondja, hogy kártérítés a görög polgári törvénykönyv (a szerződést megelőző felelősségről rendelkező) 197. és 198. §‑ai alapján követelhető, és nem alkalmazható olyan rendelkezés, amely ezt a jogot kizárja vagy korlátozza. Az 5. § (2) bekezdése (a jogorvoslati irányelv 2. cikkének (5) bekezdésével összhangban) előírja, hogy a kártérítés megítéléséhez az szükséges, hogy az illetékes bíróság a jogellenes aktust vagy mulasztást előzőleg hatályon kívül helyezze, vagy érvénytelenségét megállapítsa, de lehetővé teszi, hogy a hatályon kívül helyezés iránti és a kártérítési keresetet az általános szabályok szerint összevonják.
25. A Symvoulio tis Epikrateiasra (államtanács) vonatkozó jogszabályokat beiktató 18/1989. sz. elnöki rendelet 47. §‑ának (1) bekezdése lehetővé teszi, hogy bármely természetes vagy jogi személy, akinek vagy amelynek jogos érdekeit sérti valamely közigazgatási aktus, kérheti annak megsemmisítését.
Az említett bíróság (amely kizárólagos hatáskörrel rendelkezik a közbeszerzési eljárások érvényességével kapcsolatos döntéshozatalt illetően) a fenti rendelkezést egyik tanácsa határozataiban 1992‑től következetesen úgy értelmezte, hogy az eljárásban részt vevő konzorcium egyes tagjai jogorvoslati kérelmet nyújthatnak be a közbeszerzési szerződés odaítéléséről szóló határozat hatályon kívül helyezése érdekében. A bíróság teljes ülése a jelenlegi két ügy alapeljárása során azonban úgy döntött, hogy az ilyen jogorvoslati kérelem elfogadhatatlan, kivéve ha azt a konzorcium valamennyi tagja együttesen nyújtja be (a döntés alapja lényegében az volt, hogy ha az eredeti szerződés‑odaítélésről szóló határozatot hatályon kívül helyeznék, a szerződés a konzorciumnak csak az eljárás érdekében létrejött alkalmi társasági formában lenne odaítélhető). Ez az értelmezés – együttes olvasatban a 2522/1997. sz. törvény 5. §‑ának (2) bekezdésével – kihat arra, hogy a konzorcium egyik egyénileg eljáró tagja benyújthat‑e az eljárás szabálytalanságával kapcsolatos kártérítési keresetet.
A tényállás, az eljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
A C‑145/08. sz. ügy
26. 2001 októberében az illetékes tárcaközi bizottság az Elliniko Kazino Parnithas AE (a továbbiakban: EKP, amely az Ellinika Touristika Akinita AE, [a továbbiakban: ETA] leányvállalata), a teljes egészében a görög állam tulajdonában lévő kaszinót működtető vállalkozás magánosítása mellett döntött. A közbeszerzési hirdetmény előválogatási szakaszról is rendelkezett az előírt feltételeknek megfelelő ajánlattevők meghatározása érdekében. A nyertes ajánlattevő csak az eljárás következő szakaszában kerül kiválasztásra. Az előválogatási szakaszban két konzorciumot választottak ki.
27. A részletes feltételeket a 2002 áprilisában közzétett kiegészítő hirdetmény mellékleteként csatolt szerződéstervezet tartalmazta.(13)
28. E feltételek 3. pontja kimondta, hogy a szerződés vegyes jellegű szerződés lesz, amely – összefoglalva – négy megállapodást tartalmaz, ezek értelmében:
– az ETA az EKP részvényeinek 49%‑át az „AEAS” (a nyertes ajánlattevő által létrehozandó kizárólagos célú részvénytársaság) részére ruházza át;(14)
– az AEAS jogosulttá válik az EKP igazgatótanácsa többségének kijelölésére, így a társaságot a szerződés rendelkezéseinek megfelelően irányíthatja;
– az AEAS díjazás fejében vállalja a kaszinó üzemeltetését;
– az AEAS mint az EKP irányítója és a kaszinó üzemeltetője vállalja az ETA felé, hogy az EKP igazgatótanácsa által jóváhagyott fejlesztési tervet hajt végre.
29. A fejlesztési terv a kaszinó és a rendelkezésre álló berendezés felújításából, a két kapcsolódó szállodai egység felújításából és hasznosításából, valamint a környező földterületek fejlesztéséből állt, mindezt az építési engedély kézhezvételétől számított 750 napon belül kell végrehajtani.
30. A szerződéstervezet 14. pontja a kaszinó AEAS általi működtetéséről és annak díjazásáról rendelkezett. Lényegét tekintve, a működtetést gondosan, teljes mértékben a jogszabályok szerint, valamint az EKP számára pénzügyi hasznot eredményezve kellett folytatni (a 13. pont (7) bekezdése meghatározta továbbá, hogy az EKP‑t úgy kell irányítani, hogy az első öt évben évente legalább 105 000 000 EUR adózás előtti nyereséget érjen el). Az AEAS ennek fejében legfeljebb a kaszinó működtetéséből származó éves nyereség csökkenő százalékarányában kifejezett összeget (30 000 000 EUR‑ig a nyereség 20%‑ától a 90 000 000 EUR feletti nyereség 5%‑áig), valamint a forgalom 2%‑át kapja.
31. A szerződéstervezet 21. pontjának (1) bekezdése értelmében amennyiben a szerződés hatálybalépésétől számított tíz éven belül az ETA ugyanezen körzet (Attika) határain belül másik kaszinó működtetését kezdené meg jogszerűen, az AEAS által az EKP‑ban megszerzett részvények árának 70%‑ával egyező összegű kártérítést köteles fizetni az AEAS‑nek, amely összeg minden évben egytizedével csökken.
32. A 23. pont (1) bekezdése értelmében a szerződés a hatálybalépésétől számított tizedik év végén szűnik meg.(15)
33. A szerződést a Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (új neve: Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (a továbbiakban: Regency) által vezetett konzorciumnak ítélték oda. Az ETA ennek folytán az ESR‑től igazolás kiadását kérte, amelyet meg is kapott, és amely szerint a konzorciumban részt vevő vállalkozások tulajdonosai, résztulajdonosai, fő részvényesei és vezető tisztségviselői esetében nem áll fenn a 3021/2002. sz. törvényben meghatározott összeférhetetlenségi ok.
34. A Symvoulio tis Epikrateiashoz az ESR határozatának megsemmisítése iránti keresetet nyújtottak be, amelyben azt állították, hogy a Regency konzorcium egyik tagjának vezető tisztségviselője összeférhetetlen kapcsolatban áll a tömegkommunikáció‑ágazattal (mivel az egyik görög médiacsoport fő részvényesének a fia).
35. A keresetet a versenyeljárásban vesztes konzorcium és annak hét tagja nevében nyújtották be. A Symvoulio tis Epikrateias tanácsa a kereset azon részét elutasította, amelyet a konzorcium mint egész és annak négy tagja nyújtott be, mivel a tárgyaláson nem jelentek meg, ügyvédjük pedig nem rendelkezett az eljárásra vonatkozó szabályos meghatalmazással. A tanács a keresetet a többi három tag, köztük a Club Hotel Loutraki (a továbbiakban: Loutraki), által benyújtott részében – nagy jogi jelentőségére tekintettel – a bíróság teljes ülése elé utalta. A tanács ezzel az akkor érvényes állandó ítélkezési gyakorlatot alkalmazta, amely értelmében a valamely alkalmi társulás egyes tagjai által benyújtott kereset elfogadható. A többi felperes tekintetében az elfogadhatatlanságot kimondó döntése jogerős, és a teljes ülés előtt folyamatban lévő eljárásban nem vizsgálható felül, amely teljes ülés – időközben – megváltoztatta a korábbi állandó ítélkezési gyakorlatot.(16)
36. A kereset érdemét tekintve a Symvoulio tis Epikrateias kiemeli, hogy a szerződés vegyes jellegű, amely a következőket foglalja magában: i.  a részvényeknek a nyertes ajánlattevő részére történő átruházását (amelyre a közösségi közbeszerzési szabályok nem vonatkoznak), ii. a kaszinó létesítményeinek működtetését vállaló ajánlattevővel megkötendő szolgáltatási szerződést, és iii. bizonyos építési munkálatok elvégzésének vállalását. A kérdést előterjesztő bíróság szerint a három rész közül a szerződés elsődleges célját az első rész tartalmazza, a második rész járulékos jellegű, míg a harmadik rész a legkevésbé lényeges.
37. A kérdést előterjesztő bíróság arra keresi a választ, hogy a szerződés második része olyan közszolgáltatási koncessziónak
minősül‑e, amelyre nem vonatkoznak a közösségi irányelvek. Ez függhet attól, hogy a nyertes ajánlattevő milyen mértékben viseli a szóban forgó szolgáltatások nyújtásának kockázatát, figyelembe véve azt is, hogy ezek a szolgáltatások a nemzeti jog szerint kizárólagos vagy különös jogok hatálya alá tartozó tevékenységekkel kapcsolatosak. Jelentőséggel bírhat az is, hogy a kaszinó működtetése a görög jog szerint soha nem minősült közszolgáltatásnak
– bár a „közszolgáltatás” kifejezést adott esetben a közösségi jog szerinti fogalomként kell meghatározni.
38. Abban az esetben, ha a Bíróság úgy ítélné meg, hogy a szerződés második része közszolgáltatási szerződés, a nemzeti bíróság azt kívánja tudni, hogy az ESR határozatának hatályon kívül helyezésére irányuló kereset a jogorvoslati irányelv hatálya alá tartozik‑e. A szóban forgó szolgáltatások a szolgáltatásnyújtási irányelv I. B. melléklete alá tartoznak, és az ilyen szolgáltatások nyújtásával kapcsolatos szerződésekre csak az irányelv eljárásjogi kötelezettségeket meghatározó 14. és 16. cikke vonatkozik. A kérdést előterjesztő bíróság mindazonáltal azt is tudakolja, hogy a jogorvoslati irányelv által védeni hivatott ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód elve ilyen esetekben is alkalmazandó‑e.
39. Ha a jogorvoslati irányelv alkalmazandó, a nemzeti bíróság megjegyzi, hogy az Espace Trianon és Sofibail ügyben(17) hozott ítélet szerint az a nemzeti eljárási szabály, amely azt követeli, hogy az ajánlatkérőnek a közbeszerzési szerződés odaítéléséről szóló határozatával szembeni, megsemmisítés iránti jogorvoslati kérelmet az ajánlattevő konzorciumot alkotó tagok együttesen nyújtsák be, nem ellentétes az említett irányelvvel. A nemzeti bíróság azonban szeretné tudni, hogy az említettek az irányelv által biztosított valamennyi jogorvoslati típusra, így különösen a kártérítés iránti keresetre is vonatkoznak‑e. A különböző nemzeti jogszabályok együttes olvasata azt jelenti, hogy a versenyeljárásban sikertelen konzorcium egyes tagjai nem kérhetik az őket együttesen hátrányosan érintő aktus megsemmisítését, és az egyénileg elszenvedett károkért sem kérhetnek kártérítést. A kártérítési igény érvényesítése így a konzorcium többi tagjának akaratától függ, akiknek azonban eltérő lehet a kártérítéshez fűződő érdeke.
40. A kérdést tovább bonyolítja az a tény, hogy Görögország a jogorvoslati irányelv 2. cikkének (5) bekezdése alapján a közbeszerzés területén a kártérítés iránti keresetet benyújtását a jogellenes aktus előzetes hatályon kívül helyezésétől tette függővé, azonban a két ügyben különböző bíróságok rendelkeznek hatáskörrel: a Symvoulio tis Epikrateias az érvényességgel, míg a rendes bíróságok a kártérítéssel kapcsolatos kérdésekben rendelkeznek hatáskörrel. Ez a helyzet ellentétes az állam vagy az állami szervek jogellenes aktusai által okozott károk megtérítésével kapcsolatos általános helyzettel, amikor a kártérítés iránti keresetet tárgyaló bíróság a közigazgatási aktus jogszerűségét is felülvizsgálja.
41. Következésképpen úgy tekinthető, hogy a közösségi jogszabályokból eredő jogok védelmére irányuló eljárás hátrányosabb a nemzeti jogszabályokból eredő megfelelő jogok védelmére irányuló eljárásnál.
42. A Symvoulio tis Epikrateias végül arra keres választ, hogy összeegyeztethető‑e az emberi jogok és alapvető szabadságjogok európai egyezményének 6. cikkében foglalt, a közösségi jog általános elvének minősülő tisztességes eljáráshoz való joggal, valamint a bizalomvédelem elvével az az eljárásjogi helyzet, amely szerint a jelenlegi ítélkezési gyakorlat előírja, hogy a jelen ügy tárgyát képező keresetet a konzorcium valamennyi tagja együttesen nyújtsa be, azonban a csupán három tag által benyújtott keresetet a korábbi ítélkezési gyakorlat elfogadhatónak minősítette.
43. A Symvoulio tis Epikrateias ennek megfelelően a következő kérdéseket terjeszti előzetes döntéshozatalra:
„1) Koncessziónak minősül‑e, amelyet ily módon a [szolgáltatásnyújtási] irányelv nem szabályoz, az olyan szerződés, amellyel az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevőnek egy kaszinó működtetését, a kaszinó helyiségeinek átépítésében és e kaszinóra vonatkozó engedélyből eredő lehetőségek kereskedelmi hasznosításában álló fejlesztési terv elkészítését ítéli oda, amely fejlesztési tervben olyan záradék szerepel, hogy amennyiben abban a – tág értelemben vett – térségben, ahol a szóban forgó kaszinó található, jogszerűen kezdi meg működését egy másik kaszinó, az ajánlatkérő vállalja azt a kötelezettséget, hogy a nyertes ajánlattevőnek kártérítést fizet?
2) Amennyiben az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésre a válasz nemleges: a [szolgáltatásnyújtási irányelv] I. B. mellékletében felsorolt szolgáltatásokat is magában foglaló, vegyes közbeszerzési eljárásban részt vevők által hivatkozott jogorvoslat, amely keretében a felperesek a közbeszerzési eljárásban résztvevőkkel szembeni egyenlő bánásmód elvének megsértésére hivatkoznak (a szóban forgó irányelv 3. cikkének (2) bekezdésében kimondott elv), a [jogorvoslati] irányelv hatálya alá tartozik‑e, vagy pedig ez kizárt, amennyiben a fenti, szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés odaítélési eljárására a [szolgáltatásnyújtási irányelv] 9. cikkében foglaltakkal összhangban csak ez utóbbi irányelv 14. és 16. cikkét kell alkalmazni?
3) Abban az esetben, ha előzetes döntéshozatalra előterjesztett [második] kérdésre adott válasz igenlő[(18) ]: amennyiben elfogadjuk azt, hogy elvi szinten nem ellentétes a közösségi joggal, különösen a [jogorvoslati] irányelv rendelkezéseivel az a nemzeti jogszabály, amelynek értelmében valamely jogi személyiség nélküli – a közbeszerzési szerződés odaítélési eljárásában sikertelenül részt vevő – konzorcium esetében csupán a tagok összessége jogosult az odaítélési aktus ellen jogorvoslatot előterjeszteni, az egyes tagok viszont nem, és ez akkor is érvényes, amikor a jogorvoslattal a konzorcium összes tagja együttesen élt, azonban a jogorvoslat egyes tagok esetében elfogadhatatlannak bizonyult, a fenti irányelv alkalmazása szempontjából meg kell‑e vizsgálni az említett elfogadhatatlanság kimondása előtt, hogy ezek után ezek a tagok önmagukban megtartják‑e azt a jogukat, hogy más nemzeti bírósághoz forduljanak a valamely nemzeti jogi rendelkezésben esetlegesen előírt kártérítésért?
4) Amennyiben a nemzeti bíróság állandó ítélkezési gyakorlata elfogadná, hogy egy konzorcium tagja egyedül is érvényesen élhet jogorvoslattal a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárása során elfogadott aktus ellen, összeegyeztethető‑e az emberi jogok és alapvető szabadságjogok európai egyezményének 6. cikke – mint a közösségi jog általános elve – fényében értelmezett [jogorvoslati] irányelv rendelkezéseivel a jogorvoslatnak elfogadhatatlanként történő elutasítása a fent említett állandó ítélkezési gyakorlat megváltozása miatt, anélkül hogy előzőleg a felperesnek lehetőséget biztosítanának ennek az elfogadhatatlanságnak az orvoslására, vagy legalábbis arra, hogy a kontradiktórius eljárás elvével összhangban előterjessze az e kérdésre vonatkozó saját észrevételeit?”
A C‑149/08. sz. ügy
44. A szaloniki önkormányzat 2004‑ben a városháza és mélygarázs megépítésére kiírt építési közbeszerzési eljárásban(19) a szerződést az Aktor ATE (a továbbiakban: Aktor), a Themeliodomi AE és a Domotechniki AE társaságokból álló konzorciumnak ítélte oda. Az ESR, amelyet a 3021/2002. sz. törvény értelmében vett összeférhetetlenség fennállását illetően keresték meg, megállapította, hogy az Aktor egyik főrészvényes társaságának főrészvényese összeférhetetlen kapcsolatban áll a tömegkommunikációs ágazattal (mivel egy görög médiacsoport főrészvényesének a fia(20) ), és a konzorcium részére nem adta ki az igazolást. Az Aktor – a konzorcium tagjai közül egyedüliként – az ESR‑t határozatának megváltoztatására kérte, majd felülvizsgálati kérelmet nyújtott be a Symvoulio tis Epikrateiashoz az említett kérelmének az ESR általi elutasítása tárgyában. Ezt az akkor hatályos ítélkezési gyakorlat alapján tette, amely megengedte, hogy a konzorcium egyes tagjai ilyen keresetet nyújtsanak be. A bíróság teljes ülése azonban a jelenlegi és a Loutraki‑ügyben egyaránt megváltoztatta ezt az ítélkezési gyakorlatot, így a kérdés orvoslása a jövőben az Aktor számára már nem lehetséges.
45. E vonatkozásban ez az ügy a C‑145/08. sz. ügyben felmerült kérdésekhez hasonló kérdéskört vet fel. A Symvoulio tis Epikrateias tehát a C‑145/08. sz. ügyben előterjesztett harmadik (a bevezető mondat kivételével) és negyedik kérdéssel azonos két kérdés vonatkozásában nyújtott be előzetes döntéshozatal iránti kérelmet.
A Bíróság előtti eljárás
46. A Bíróság elnökének 2008. május 22‑i végzésével az írásbeli, szóbeli szakasz lefolytatása és ítélethozatal céljából a két ügy egyesítésére került.
47. A Bírósághoz a Loutraki, a C‑145/08. sz. ügyben nyertes konzorcium három tagja – nevezetesen az Athens Resort Casino AE (a továbbiakban: Athens Resort), a Regency és az Ellaktor AE (a továbbiakban: Ellaktor) –, az Aktor (a C‑149/08. sz. ügy alapeljárásának felperese), a görög kormány, valamint a Bizottság nyújtott be írásbeli észrevételt.
48. A 2009. június 11‑én tartott tárgyaláson a Bíróság meghallgatta a Loutraki, az Athens Resort, az Aktor, a görög kormány és a Bizottság szóbeli előadásait.
Értékelés
A C‑149/08. sz. ügyben előterjesztett két kérdés megegyezik a C‑145/08. sz. ügyben előterjesztett két utolsó kérdéssel. Az egyszerűség kedvéért valamennyi kérdésre a C‑145/08. sz. ügyben használt számozás szerint, azaz a fenti sorrendben hivatkozom.
Az első kérdésről
49. A nemzeti bíróság által eldöntendő alapvető kérdés az, hogy a jogorvoslati irányelv kifejezetten alkalmazandó‑e az ügy tárgyát képező szerződésre, vagy arra egyszerűen és általánosabban a közösségi jog alapvető szabályai és az EK‑Szerződésben lefektetett elvei vonatkoznak, amelyek minden esetben alkalmazandók a tagállamok határokon átnyúló érdekeket érintő közbeszerzési eljárásaira.(21)
50. Ezt a feladatot azonban bonyolítja az a tény, hogy a szerződés egészét számos egymástól eltérő, különböző jelentőséggel bíró rész alkotja. Ezek lényegében a következők: részvényátruházás, díjazás fejében szolgáltatás nyújtására irányuló kötelezettségvállalás, valamint építési munkálatokkal kapcsolatos terv végrehajtására irányuló kötelezettségvállalás. Ráadásul a szolgáltatási elem tekinthető szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek (amely esetben – elkülönülten vizsgálva – a szolgáltatásnyújtási irányelv legalább két rendelkezése is vonatkozik rá), vagy szolgáltatási koncessziónak (amely esetben nem tartozik a fenti irányelv hatálya alá, azonban vonatkoznak rá az EK‑Szerződés alapvető szabályai és elvei(22) ). E két kérdést külön‑külön érintem.
Vegyes jellegű szerződések
51. Hasznos lehet, ha az elemzést a közösségi jog vegyes jellegű szerződésekkel kapcsolatos felfogásának rövid felidézésével(23) kezdjük, mindvégig észben tartva, hogy a szerződés tényleges minősítése a tényállás alapján kizárólag a nemzeti bíróság feladata.
52. Az olyan különböző jellegű elemeket tartalmazó közbeszerzési eljárás esetében, amely elemek külön‑külön figyelembe véve különböző szabályok hatálya alá tartoznának, első lépésként azt kell megtudni, hogy valóban lehetséges lett volna‑e ezeket külön‑külön figyelembe venni. Amennyiben igen, ha bármelyik elem – önmagában tekintve – valamely közbeszerzési irányelv hatálya alá tartozik, azt az adott irányelv rendelkezései szerint kell odaítélni.(24) Ha nem, azt kell eldönteni, milyen szabályok vonatkoznak az egész szerződésre.
53. A Gestión Hotelera Internacional ügyben hozott ítéletében(25) a Bíróság kimondta, hogy ha egy vegyes jellegű szerződés a közbeszerzési irányelvek valamelyikének hatálya alá tartozó (abban az ügyben építési beruházásra vonatkozó szerződés), valamint a közösségi közbeszerzési jog hatályán kívül eső (abban az ügyben lízing formájában történő tulajdon átruházás) ügyleteket egyaránt magában foglal, a szerződés egészében tekintve nem tartozik a közbeszerzési irányelv hatálya alá, ha az előbbi ügylet az utóbbi mellett csupán járulékos jellegű.
54. Ugyanilyen alapon, ha a szerződés különböző típusú közbeszerzési szerződési elemeket tartalmaz, akkor a szerződés fő tárgya határozza meg, melyik közösségi közbeszerzésről szóló irányelv alkalmazandó.(26)
55. Ez az ítélkezési gyakorlat egybevág a jogalkotó által a szolgáltatásnyújtási irányelv tizenhatodik preambulumbekezdésében kifejtett megközelítésével: „[…] a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés – különösen a vagyonkezelés területén – egyes esetekben tartalmazhat valamennyi építési munkát; […] egy szerződés csak akkor minősíthető építési beruházásra irányuló szerződésnek, ha a tárgya egy építmény megvalósítása; […] ezek a munkák annyiban, amennyiben inkább járulékosak, mintsem a szerződés tárgyát képezik, nem indokolják, hogy a szerződést építési beruházásra irányuló szerződésnek tekintsék”.
56. Az említett irányelv 2. cikke értelmében az árubeszerzésre, illetve szolgáltatásnyújtásra irányuló vegyes közbeszerzési szerződéseket az alapján kell minősíteni, hogy annak melyik része bír nagyobb értékkel; és a 10. cikk értelmében ugyanezen elv érvényesül abban az esetben is, ha a szerződés tárgya az I. A. mellékletben és az I. B. mellékletben egyaránt szereplő szolgáltatás.
57. Nyilvánvaló, hogy a viszonylagos érték egyszerű és objektív ismérv annak meghatározására, hogy valamely elem a szerződés elsődleges tárgya‑e, vagy csupán járulékos jellegű. Mivel azonban a közösségi irányelveket különböző típusú szerződések esetében eltérő értékhatártól kell alkalmazni, ez nem lehet az egyetlen ismérv, mivel ebben az esetben fennállna annak veszélye, hogy manipulációhoz folyamodnak egyes szerződéseknek a közbeszerzési jogszabályok hatálya alól történő kivonása érdekében.(27)
58. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból, valamint az első kérdés szövegéből úgy tűnik, hogy a kérdést előterjesztő bíróság elvégezte a fent bemutatott elemzést, és a következő álláspontra jutott: i. az eljárás elsődleges célja a részvények átruházása, ami nem tartozik a közösségi közbeszerzési szabályok hatálya alá; ii. a szolgáltatási és az építési beruházási elemek együttesen, azonban a részvények átruházásától elkülönülten vizsgálhatók, és a rájuk adott esetben alkalmazandó irányelvek rendelkezéseinek hatálya alá tartozhatnak; iii. az építési beruházási elem csupán járulékos jellegű a szolgáltatási elem mellett, így a döntő szempont az lesz, hogy a szolgáltatási elem szolgáltatási szerződésnek vagy szolgáltatási koncessziónak minősül‑e.
59. Ez az elemzés természetesen nem a Bíróság, hanem teljes mértékben a nemzeti bíróság hatáskörébe tartozik, ezért értékelésemet a fentiek alapján folytatom, habár a tárgyaláson több fél is kifejtette azon álláspontját, hogy a szerződés oszthatatlan jellegű, és annak fő tárgya az EKP részvények eladása (részleges privatizáció valósul meg).
60. A fenti részvényeladást illetően az egyetlen megjegyzésem az, hogy egyetértek az állami és a magánszektor közötti partnerségi kapcsolatokról, valamint a közbeszerzési és koncessziós közösségi jogrendszerről szóló bizottsági Zöld Könyvben foglalt azon állásponttal,(28) amely szerint:
„a Szerződés 43. cikke értelmében vett letelepedés szabadságára vonatkozó rendelkezéseket kell alkalmazni akkor, ha valamely állami szerv úgy határoz, hogy az általában az állam feladatai közé tartozó gazdasági szolgáltatást nyújtó közjogi szervezetben részére döntő befolyást biztosító részesedést tőkeművelet útján valamely harmadik személy részére átad.
Különösen, ha az állami szerv valamely gazdasági szereplőnek valamely üzleti vállalkozásban tőkeátruházást magában foglaló művelet útján döntő befolyást biztosít, és ez a művelet azzal jár, hogy a gazdasági szereplőre a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó jogszabályok hatálya alá tartozó olyan feladatokat bíznak, amelyeket előzőleg – közvetlenül vagy közvetve – az állami szerv gyakorolt, a letelepedés szabadságára vonatkozó rendelkezések előírják az átláthatóság és az egyenlő bánásmód elvének alkalmazását annak biztosítása érdekében, hogy a korábban fenntartott ilyen tevékenységek gyakorlásához minden potenciális gazdasági szereplő egyenlő mértékben férjen hozzá.”
61. Következésképpen, a Szerződésben foglalt alapvető szabályok és elvek minden esetben az egész szerződés tekintetében alkalmazandók, még akkor is, ha kiderül, hogy a jogorvoslati irányelv részletesebb szabályai csak a szolgáltatási elemre és a járulékos építési beruházásra irányuló szerződésre alkalmazandók.
62. E vonatkozásban felmerül tehát az a kérdés, hogy a szerződés minősítésének alapjául szolgáló szolgáltatási elem szolgáltatási szerződésnek vagy szolgáltatási koncessziónak minősül‑e.
63. E kérdés megvitatása előtt azonban minden más jogalaptól függetlenül elutasítanám azt a felvetést, hogy a szerződést ki lehetne zárni a szolgáltatásnyújtási irányelv hatálya alól azon az alapon, hogy a szerződés tárgyát képező szolgáltatás – a kaszinó működtetése – a nemzeti jogban nem közszolgáltatás . Valamely szolgáltatás fogalmának az irányelv értelmében vett meghatározása a közösségi jog hatáskörébe tartozik.(29) Az 1. cikk fogalommeghatározásai széles körűek,(30) és egyértelműen arra irányulnak, hogy az ajánlatkérők által odaítélt valamennyi szolgáltatási szerződést felöleljék. Igaz ugyan, hogy nem tartozik az állam kötelezettségei közé, hogy a nagyközönség számára szerencsejáték‑létesítményeket biztosítson, az viszont tény, hogy a szerencsejáték területén az állam több országban is jelen van (gyakran azzal az állásponttal, hogy a nagyközönséget megóvja a kevésbé lelkiismeretes gazdasági szereplőktől).
A szolgáltatási koncesszió
64. Először is nyilvánvaló, hogy bár a közszolgáltatási koncesszió valóban nem tartozik a szolgáltatásnyújtási irányelv hatálya alá,(31) az utóbbi nem határozza meg a szolgáltatási koncesszió fogalmát.
65. Márpedig a C‑145/08. sz. ügy tényállásának megvalósulása idején az építési beruházási közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvben(32) szerepelt az építési beruházásra irányuló koncessziós szerződések közösségi jogi fogalommeghatározása, és ez szolgált alapul a 2004/17 irányelv(33), valamint a 2004/18 irányelv(34) szolgáltatási koncesszióra vonatkozó párhuzamos fogalommeghatározásaihoz. Ezenkívül a szóban forgó időben a Bizottság a szolgáltatási koncesszió fogalmát kötelező erővel nem bíró közleményben(35) határozta meg, felhasználva a Bíróság akkori ítélkezési gyakorlatát.(36) . A Parking Brixen ügyben(37) a Bíróság kimondta, hogy a 2004/18 irányelvben meghatározott fogalommeghatározás bír jelentőséggel az ügy tárgyát képező szerződés minősítése szempontjából, még úgy is, hogy az irányelv – a jelen ügyhöz hasonlóan – a tényállás megvalósulása idején nem volt kötelezően alkalmazandó. Továbbá, a Bíróság nemrégiben, az Eurawasser‑ügyben hozott ítéletében(38) a 2004/17 irányelv szolgáltatási koncesszió fogalmának finomítása és kiegészítése érdekében a 2004 előtti ítélkezési gyakorlatára hivatkozott. A szolgáltatási koncesszió közösségi jogi fogalma így a jogszabályok, az ítélkezési gyakorlat és az iránymutatások összességéből adódik, és az idők során állandónak tűnik.
66. A 2004‑es irányelvekben használt fogalom lényege, hogy a szolgáltatási koncesszió a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés fogalmát kimerítő szerződés, „kivéve azt a jellemzőjét, hogy a szolgáltatás ellenszolgáltatása vagy kizárólag a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt”.(39) Ez megfelel a Bíróság azon ismérvének, miszerint a szolgáltató „nem közvetlenül az ajánlatkérőtől kap díjat, hanem harmadik személyektől szedi azt.”(40)
67. Úgy tűnik, hogy a fenti ismérv teljesül a jelen ügy tárgyát képező szerződés‑odaítélés esetében. A szerződésnek az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban szereplő rendelkezései szerint a nyertes ajánlattevő (vagy AEAS) díjazása alapvetően az általa irányított kaszinó működtetéséből származó nyereség és/vagy forgalom arányos részéből származik. A díjazás következésképpen „harmadik személyektől szedi”, még ha ez nem is a teljes összeget jelenti.
68. A Bíróság azonban ezen kívül hangsúlyozta, hogy a közszolgáltatási koncesszió lényeges jellemzője az is, hogy a kérdéses szolgáltatás nyújtásához kapcsolódó kockázatokat szintén a koncessziós szolgáltató viseli.(41)
69. A jelen ügyben ez a szempont vitákat váltott ki, különösen a helyi verseny mértékére, és arra a kártérítésre tekintettel, amelyre az AEAS jogosult lenne, ha ugyanabban a közigazgatási térségben másik kaszinó kezdené meg működését. Az Athens Resort, az Ellaktor és a görög kormány azzal érvel, hogy a nyertes ajánlattevő által vállalt kockázat valós, és igazolja a szolgáltatási koncesszióként való minősítést, míg a Loutraki ezzel ellentétes álláspontot foglal el. A Bizottság szintén arra az álláspontra hajlik, hogy nincs szó koncesszióról, viszont – helyesen – kiemeli, hogy az ajánlatkérő által átruházott és a nyertes ajánlattevő által vállalt kockázat tényleges mértékét csak a nemzeti bíróság állapíthatja meg.
70. A jelen ügyben tartott tárgyalást követően a Bíróság további iránymutatással szolgált arról, hogy a kockázat átruházásának milyen mértéke szükséges ahhoz, hogy a szerződés szolgáltatási koncessziónak minősüljön. Az Eurawasser‑ügyben hozott ítéletében(42) kimondta, hogy „az a tény, hogy egy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés esetében az ajánlatkérő szerv közvetlenül nem fizet díjat a nyertes ajánlattevőnek, hanem a nyertes ajánlattevő harmadik személyektől jogosult díjat szedni, elegendő ahhoz, hogy az ilyen szerződés […] »szolgáltatási koncessziónak« minősüljön, amennyiben a nyertes ajánlattevő az ajánlatkérő szerv által viselt működtetési kockázatot teljes egészében vagy legalább jelentős részben átvállalja, még akkor is, ha ez a kockázat a szolgáltatás szervezésének közjogi kialakítása miatt kezdettől fogva jelentősen korlátozott.”
71. Következésképpen a Bíróság álláspontja szerint nem az a meghatározó, hogy a működtetési kockázat önmagában legyen jelentős, hanem az, hogy az ajánlatkérőnek az általa viselt kockázatot teljes egészében vagy legalább jelentős részben a nyertes ajánlattevőre kell átruháznia.
72. Igaz, hogy a Bíróság a fent említett Eurawasser‑ügyben kifejezetten figyelembe vette azt a tényt, hogy a szóban forgó kockázat korlátozása a közjogi szabályozásból fakadt (amely a közszolgáltatási ágazatban általános), amely, egyrészt, kívül esett az ajánlatkérő ellenőrzésén, másrészt alkalmas volt arra, hogy gyengítse azon hatásokat, amelyek veszélyeztethetik az átláthatóságot és torzíthatják a versenyt.(43)
73. Azt gondolom azonban, hogy ez az ismérv nem kaphat döntő jelentőséget. A Bíróság kimondta azt is, hogy „a jóhiszeműen eljáró ajánlatkérő szervek számára továbbra is lehetővé kell tenni, hogy a szolgáltatásnyújtásról koncesszió útján gondoskodjanak, ha úgy ítélik meg, hogy az az érintett közszolgáltatásról való gondoskodás legjobb módja, és ezt akkor is megtehessék, ha a hasznosítással járó kockázat jelentősen korlátozott.”(44) Úgy tűnik számomra, hogy a szolgáltatási koncesszió fogalma nem függhet a tényleges kudarc bekövetkezésének kockázatától, hanem annak minden olyan esetet magában kell foglalnia, amikor a szolgáltatás működtetése a gazdasági tevékenység olyan általános ingadozásainak van kitéve, amelyet a működtetőnek vállalnia kell.
74. Ezen értékelés természetesen minden egyes esetben a nemzeti bíróság feladata. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban szereplő részletes információkra tekintettel elfogadhatónak tűnik azonban, hogy ez a feltétel a jelen ügy tárgyát képező szerződésben megvalósult.
75. Más üzleti vállalkozásokhoz hasonlóan a kaszinó tevékenysége (még az állam által működtetett kaszinó is) bizonyos mértékű kockázattal jár.(45) A szerencsejátékok és a kapcsolódó létesítmények csak bizonyos költséggel, bizonyos beruházást követően működtethetők, sem a bevétel, sem ügyfélkör nem garantált. A szerencsejáték‑szolgáltatásra való kereslet nagymértékben változó lehet, és számos tényezőtől – többek között, de nem kizárólag a versenytől – függ. Pusztán az a tény, hogy valamely szolgáltatás némi bizonyossággal nyereségesnek várható, nem befolyásolhatja annak lehetőségét, hogy azt koncesszió formájában lehessen nyújtani.
76. A jelen ügyben úgy tűnik, hogy az államra a kaszinó működtetésével kapcsolatosan háruló kockázatot a szerződés rendelkezéseinek értelmében megfelelő mértékben az AEAS‑ra ruházták át. Az AEAS‑nak jelentős pénzösszegeket kellett fektetnie a részvények megvásárlásába, különböző kötelezettségeket kellett vállalnia a létesítmények felújításával kapcsolatosan (kétségtelenül a saját költségén), és olyan díjazást kap, amelynek pontos összege nyilvánvalóan a kaszinó működtetésétől függ (amelyért nemcsak önmagával, hanem az ajánlatkérővel szemben is felelősséggel tartozik). Igaz, hogy némi kockázatot (a beruházás megtérülését) az ETA mint állam szerv is visel, amely továbbra is rendelkezik a kaszinó részvényeinek 51%‑ával. Mindazonáltal úgy tűnik, hogy az AEAS a kockázatot a saját részesedésének megfelelő arányban viseli.
77. A Symvoulio tis Epikrateias által – az ajánlattevőt a kockázat vállalásában esetlegesen befolyásoló – tényezőként felvetett azon feltétel, miszerint ha a szerződés hatálybalépésétől számított tíz éven belül ugyanezen körzet határain belül az ETA másik kaszinó működtetését kezdené meg jogszerűen, az átruházott részvények árán alapuló összegű kártérítést köteles fizetni. Nyilvánvaló, hogy ez meglehetősen hatékonyan védi az AEAS‑t az esetleges verseny által okozott veszteségektől.
78. Úgy tűnik azonban számomra, hogy ez semmilyen módon nem befolyásolja a szerződés szolgáltatási koncessziónak való minősítését. A szolgáltatási szerződés és a szolgáltatási koncesszió eltérő fogalmak, az egyik lényeges jellemzői könnyen megkülönböztethetők a másikéitól. A szolgáltatási szerződés esetében a szolgáltatást nyújtó előre megállapodott mértékű díjazást kap (ajánlatának összegét) az ajánlatkérőtől, amely, ha a szolgáltatást az azért fizető harmadik személyeknek szánják, megszerzi a nyereséget, vagy viseli az összes veszteséget. Az ajánlat összege a szolgáltatás nyújtásának becsült költségén alapul. A szolgáltatási koncesszió esetében a szolgáltatást nyújtó részesül a nyereségből, vagy viseli a veszteséget, és meghatározott összeget fizet (az ajánlat összegét) az ajánlatkérő részére.(46) Az ajánlat összege a becsült nyereségtől függ. Nyilvánvaló, hogy ezt a becslést, így a benyújtott ajánlatot (és valójában a felek hajlandóságát arra, hogy az eljárásban egyáltalán részt vegyenek) a verseny valószínű mértéke befolyásolja, azt gondolom azonban, hogy az ügylet természetére nem gyakorolhat hatást, és a szolgáltatási koncessziót nem változtathatja szolgáltatási szerződéssé.
79. Amennyiben helyesen értettem az alapügy tényállását, az egyes ajánlatok összege az az összeg volt, amit az ajánlattevők az EKP részvényeiért hajlandók voltak megfizetni, és amelynek kiszámításakor figyelembe vették – többek között – bizonyos építési beruházások megvalósításának kötelezettségét, valamint azt a becsült összeget, amely a nyertes ajánlattevőt a kaszinó működtetéséből származó nyereségből megilleti. Ha ez így van, a versennyel szemben tíz évig védelmet nyújtó kártérítési kikötés mindenképpen befolyásolja az egyes ajánlattevők számításait, a szerződés természetét azonban nem változtatja meg, amely inkább tűnik szolgáltatási koncessziónak (jóllehet bizonyos mértékig az ajánlatkérővel való társulásban megvalósítva), mint szolgáltatási szerződésnek.
80. Fenti álláspontomat a szerződés rendelkezései alapján alakítottam ki, ahogyan azokat az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból, és különösen a Symvoulio tis Epikrateias által iránymutatás kérése céljából előterjesztett kérdés szövegéből megértettem, de természetesen lehetséges, hogy a kockázat átruházásának tényleges terjedelmét illetően más – a nemzeti bíróság által megvizsgálandó – tényezők ettől teljesen eltérő képet tárnak fel.
81. Mindenesetre javaslom, hogy a Bíróság mondja ki, hogy az a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés, amely értelmében a szolgáltatást nyújtó díjazása harmadik féltől származik, szolgáltatási koncessziónak minősül,(47) és így nem tartozik a szolgáltatásnyújtási irányelv hatálya alá, amennyiben a nyertes ajánlattevő az ajánlatkérő szerv által viselt működtetési kockázatot teljes egészében vagy legalább jelentős részben átvállalja, még akkor sem, ha ez a kockázat kezdettől fogva jelentősen korlátozott, és ezt a minősítést nem befolyásolja az a tény sem, hogy az ajánlatkérő a későbbi verseny esetére kártérítést biztosít, feltéve, hogy ennek biztosítása nem befolyásolja a kockázat átruházásának
mértékét (amelyet meg kell különböztetni a kockázat azon szintjétől, amely alapján az egyes lehetséges ajánlattevők az eljárásban való részvételhez fűződő érdeküket és az ajánlatban szereplő összeget megítélik).
82. Nem szabad azonban elfelejteni azt sem, hogy azon tény ellenére, hogy a szolgáltatási koncesszió nem tartozik a szolgáltatásnyújtási irányelv hatálya alá, az EK‑Szerződésben meghatározott alapvető szabályok és elvek kötelezők az ajánlatkérőkre nézve.(48)
A második kérdésről
83. Amennyiben a nemzeti bíróság az első kérdésre adott válasz alapján akként dönt, hogy a szerződés a szolgáltatásnyújtási irányelv hatálya alá tartozik, felvetődik a kérdés, hogy az a tény, miszerint a szóban forgó szolgáltatásokat kizárólag az irányelv I. B. mellékletében foglalt felsorolás tartalmazza, a jelen ügy körülményei között befolyásolja‑e a jogorvoslati irányelv alkalmazandóságát.
84. Álláspontom szerint nem.
85. Ahogyan a Bíróság a Bizottság kontra Írország ügyben hozott ítéletében(49) kiemelte, igaz, hogy az irányelv abból a feltételezésből indult ki, hogy az I. B. melléklet hatálya alá tartozó szolgáltatásokkal kapcsolatos szerződések eleve nem képviselnek olyan határokon átnyúló érdeket, amely indokolhatná a más tagállamokban bejegyzett vállalkozások számára a hirdetmény megismerését és az ajánlattételt lehetővé tévő szabályok meghatározását, és ezért az ilyen szerződésekre minimális követelmények kerültek megállapításra.
86. Egyetértek azonban a Bizottsággal abban (teljes mértékben eltekintve attól a ténytől, hogy a jelen ügy tárgyát képező szerződés kétségtelenül elég magas értékkel rendelkezik ahhoz, hogy határokon átnyúló érdeket képviseljen), hogy a jogorvoslati irányelv kifejezetten a szolgáltatásnyújtási irányelv „hatálya alá tartozó”(50) valamennyi szerződés-odaítélési eljárásra vonatkozik, és az I. B. mellékletben foglalt szolgáltatások ugyanannyira a hatálya alá tartoznak, mint az az I. A. mellékletben foglaltak, függetlenül attól, hogy az irányelv által esetükben meghatározott kötelezettségeket milyen mértékben korlátozza.
87. Így nem fogadom el a görög kormány azon álláspontját, hogy a jogorvoslati irányelv csak a szolgáltatásnyújtási irányelv 14. és 16. cikkét sértő határozatokra alkalmazandó, mivel az I. B. mellékletben foglalt szolgáltatásokra vonatkozó szerződésekre csak ezek a rendelkezések vonatkoznak.
88. A jogorvoslati irányelv szövegében semmi nem utal arra a szándékra, hogy hatályát valamely konkrét közbeszerzési eljárásra vonatkozó anyagi jogi irányelv különös rendelkezéseire korlátozná. A cél ezzel ellentétben annak megszüntetése, hogy „a hatékony jogorvoslatok hiánya vagy a meglévő jogorvoslatok elégtelensége elriasztja a közösségi vállalkozásokat ajánlatok benyújtásától abban a tagállamban, ahol az ajánlatkérő letelepedett.”(51) Ez a cél azonban a görög kormány álláspontjának elfogadásával nem érhető el megfelelően.
89. Ezenkívül, ahogyan azt a nemzeti bíróság kérdésében hangsúlyozza, a C‑145/08. sz. ügy alapeljárásának felperesei az egyenlő bánásmód elvére hivatkoznak, amelyet a szolgáltatásnyújtási irányelv 3. cikkének (2) bekezdése kifejezetten kimond. A 3. cikk (2) bekezdése az irányelv I. címének egyik általános rendelkezése, és annak rendes olvasata szerint az 1. cikk a) pontja értelmében vett valamennyi szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésre vonatkozik. Az I. A. és az I. B. mellékletben foglalt szolgáltatások csak a III–VI. cím tekintetében kerültek megkülönböztetésre.
90. Ha azonban az első kérdésre adott válasz alapján a nemzeti bíróság úgy ítéli meg, hogy a szerződés közszolgáltatási koncessziónak minősül, akkor nyilvánvalóan nem fog a jogorvoslati irányelv különös rendelkezéseinek hatálya alá tartozni. A Szerződésben foglalt alapvető szabályok és elvek – ideértve természetesen az egyenlő bánásmód elvét is – azonban akkor is alkalmazandók lesznek.
91. A Telaustria‑ügyben hozott ítéletében(52) a Bíróság hangsúlyozta, hogy ezek az elvek azt jelentik, hogy lehetővé kell tenni az eljárás pártatlanságának ellenőrzését, és az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a magánszemélyek a közösségi jogrendből eredő jogaik hatékony bírói védelmére jogosultak.(53)
92. Hogy a fenti követelmények a jelen ügyekben ténylegesen mit is jelentenek, annak megtárgyalására a harmadik és negyedik kérdés összefüggésében kerül sor.
A harmadik kérdésről
93. Értelmezésem szerint a harmadik kérdésével a nemzeti bíróság lényegében arra kíván választ kapni, hogy az Espace Trianon és Sofibail ügyben hozott ítéletben kifejtett ítélkezési gyakorlatot(54) (amely szerint a jogorvoslati irányelvvel nem ellentétes, ha a nemzeti jog szerint a közbeszerzési eljárásban együttesen eljáró konzorcium tagjai csak együttesen nyújthatnak be jogorvoslati kérelmet a szerződés odaítéléséről szóló határozattal szemben, még akkor sem, ha valamennyi tag együttesen jár el, azonban a kereset az egyik tag tekintetében elfogadhatatlan) árnyalni kell‑e abban az esetben, ha annak alkalmazása azt vonná maga után, hogy az egyes tagokat nemcsak az ajánlatkérő határozatának hatályon kívül helyezésére irányuló jogorvoslat lehetőségétől, hanem az eljárás szabálytalansága következtében elszenvedett egyéni károk megtérítésének lehetőségétől is megfosztja.
94. A fenti kérdésre megválaszolásához tehát meg kell vizsgálni a Bíróság által az Espace Trianon és Sofibail ügyben hozott ítéletében kifejtett indokolást.
95. Megjegyzem, hogy a két ügy jogi háttere feltűnően hasonló. Az Espace Trianon és Sofibail ügy tárgyát képező jogszabály szintén a legfelső közigazgatási bíróságra irányadó jogszabályban került meghatározásra, amely értelmében megsemmisítés iránti jogorvoslati kérelmet nyújthat be minden fél, aki valamely sérelmet vagy érdeket igazol, és ezt a szabályt oly módon értelmezték, hogy a jogi személyiséggel nem rendelkező konzorcium esetében, amely sikertelenül részt vett valamely közbeszerzési szerződés odaítélési eljárásában, a társaság tagjai csak együttesen nyújthatnak be jogorvoslati kérelmet az említett szerződés odaítéléséről szóló határo zattal szemben.(55) Az ügy egy olyan keresetre vonatkozott, amelyet egy sikertelenül pályázó konzorcium mindkét tagja nyújtott be, és amelyet az egyik tag tekintetében elfogadhatatlannak minősítettek, mivel a kereset benyújtására irányuló döntést nem a társaság arra illetékes szerve hozta meg.(56)
96. A kérdés az volt, hogy a jogorvoslati irányelv 1. cikkével ellentétes‑e az ügy tárgyát képező szabály, akár általánosságban, akár a konkrét ügy körülményei között.(57)
97. A Bíróság szerint azzal, hogy azon személyekre utal, „akiknek érdeke fűződik a közbeszerzési szerződés elnyeréséhez”, az 1. cikk (3) bekezdése arra a személyre vonatkozik, aki a szóban forgó közbeszerzési szerződésre vonatkozó ajánlata benyújtásával tanúsította, hogy érdekében áll a szerződés elnyerése. Az e minőségében ajánlatot benyújtó konzorcium minden tagja köteles aláírni a szerződést, és – amennyiben a részükre ítélik oda a szóban forgó szerződést – az építési beruházást kivitelezni. Semmi nem akadályozta az alapeljárásban a konzorcium tagjait abban, hogy együttesen nyújtsanak be megsemmisítés iránti jogorvoslati kérelmet.(58)
98. Ezért az a nemzeti eljárási szabály, amely azt követeli, hogy az ajánlatkérőnek a közbeszerzési szerződés odaítéléséről szóló határozatával szembeni, hatályon kívül helyezés iránti jogorvoslati kérelmet az ajánlattevő konzorciumot alkotó tagok együttesen nyújtsák be, nem korlátozza úgy e jogorvoslati jogot, hogy az ellentétes lenne a jogorvoslati irányelvvel, annál is inkább, mert a belga jogban az ilyen társaság tagjai belső megállapodás útján bármikor szabályozhatják a keresetindításra vonatkozó társasági hatásköri kérdést.(59)
99. A szabály nem írta elő továbbá a közös ajánlatot tevő vállalkozói csoport számára az ajánlat megtételéhez meghatározott társasági forma létrehozásának követelményét, csak azt, hogy a konzorcium a keresetindításhoz biztosítsa a tagjai által az ajánlattétel érdekében létrehozott társasági formának megfelelő képviseletét. Másrészt a szabály egyformán vonatkozik minden jogorvoslati kérelemre, amelyet a konzorcium tagjai nyújtanak be, és nincs jelentősége annak, hogy a kérelmek a közösségi jog vagy a nemzeti jog megsértésén alapulnak‑e, illetve hogy építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésekre vagy más ügyletekre vonatkoznak.(60)
100. Következésképpen ez a szabály már nem tekinthető olyan szabálynak, amely sértheti a hatékony felülvizsgálatnak a jogorvoslati irányelv 1. cikkének (1) bekezdésében foglalt követelményét. Ez az elv nem követeli meg, hogy a jogorvoslati kérelmet abban az esetben is elfogadhatóvá kell nyilvánítani, ha nem tartották be azokat az eljárási képviseletre vonatkozó előírásokat, amelyek az eljáró személy tekintetében létrehozott társasági formából következnek.(61)
101. Végül, semmi nem utalt arra, hogy másként kellene kezelni azokat az eseteket, ahol a jogorvoslati kérelmet már kezdettől fogva csak a konzorcium egyes tagjai nyújtották be, illetve ahol a jogorvoslati kérelmet kezdetben az említett tagok együttesen nyújtották be, azonban egyikőjük jogorvoslati kérelmét ezt követően elfogadhatatlannak ítélték. Azon nemzeti szabályok alapján, amelyek csak annyit követelnek meg, hogy a kérelmezők vegyék figyelembe azokat a feltételeket, amelyek a tagok által választott társasági formának megfelelő eljárási képviseletre vonatkoznak, mindkét esetben elfogadhatatlan a jogorvoslati kérelem. Az ilyen követelmények általános érvényűek, és nem korlátozzák a jogorvoslati irányelvvel ellentétesen a jogorvoslatok hatékonyságát és az ajánlattevők jogorvoslati lehetőségét. Ezenkívül a konzorcium egyik tagja jogorvoslati kérelmének elfogadhatatlanságát indokolhatják olyan körülmények is, amelyek azt tanúsítják, hogy érvényesen nem alakult ki az érintett tag keresetindításra vonatkozó szándéka.(62)
102. A Bíróság azonban a Consorzio Elisoccorso San Raffaele ügyben hozott végzésében(63) világossá tette, hogy egyáltalán nem ellentétes a jogorvoslati irányelvvel az a nemzeti szabály, amely lehetővé teszi a konzorcium tagjai részére, hogy egyénileg nyújtsanak be jogorvoslati kérelmet. Az irányelv 1. cikkének (3) bekezdése azt a minimumszabályt fekteti le, hogy a jogorvoslati eljárás igénybevételére „legalább” azon személyeknek legyen lehetőségük, akiknek érdekében áll vagy állt egy adott közbeszerzési szerződés elnyerése, és a vonatkozó jog állítólagos megsértését szenvedték el, vagy fennáll ennek a kockázata. Az egyéni keresetindítást lehetővé tévő szabály ezért egyáltalán nem, hiúsítja meg az irányelv célját, hanem éppen annak megvalósulását segítheti elő.
103. Következésképpen a jogorvoslati irányelv egyáltalán nem gátolja meg a Symvoulio tis Epikrateiast abban, hogy elfogadhatónak minősítse az alapeljárásban benyújtott jogorvoslati kérelmeket.
104. A kérdés inkább az, hogy ezen eljárások körülményei között a nemzeti jognak az elfogadhatatlanság megállapításához vezető jelenlegi értelmezése(64) az Espace Trianon és Sofibail ügyben kialakított ítélkezési gyakorlat körébe tartozik‑e (amely esetben a Symvoulio tis Epikrateias alkalmazhatja azt), vagy a körülmények olyan mértékben különbözőek, amelyek ezt az értelmezést összeegyeztethetetlenné teszik az irányelvvel.
105. E vonatkozásban különösen két különbség kaphat jelentőséget. Először, az Espace Trianon és Sofibail ügyben a Bíróság figyelembe vette azt a tényt, hogy a belga jog értelmében lehetséges lett volna az, hogy a konzorcium tagjai megállapodnak abban, hogy a konzorciumot az eljárásban az egyik tag képviselje. Úgy tűnik, a görög jog szerint nem áll fenn ez a lehetőség, bár ennek megítélése természetesen a nemzeti bíróság feladata. Másodszor, figyelembe vette azt a tényt is, hogy a szabály a konzorcium valamennyi eljárására vonatkozott, függetlenül attól, hogy a jogorvoslati kérelmet a közösségi jog vagy a nemzeti jog megsértésére alapozták, illetve hogy az a közbeszerzési szerződésre vagy más ügyletekre vonatkozott. A jelen ügyben azonban úgy tűnik, hogy a nehézség fel sem merült volna akkor, ha a jogorvoslati kérelem a nemzeti jogon alapult volna.(65)
106. Megjegyzem továbbá, hogy Stix‑Hackl főtanácsnok az Espace Trianon és Sofibail ügyre vonatkozó indítványában akként vélekedett, hogy a Bíróság döntését az olyan esetekre kell korlátozni, amelyekben a jogorvoslati kérelem a szerződés odaítélésének hatályon kívül helyezésére irányul, és elképzelhető, hogy „a jogsértés puszta megállapítása és a kártérítés megítélése tekintetében a közösségi jogból teljesen más kötelezettségek adódhatnának.”(66)
107. Végül, a jelen ügyek tárgyát képező aktusok nem az ajánlatkérő olyan határozatai, amelyek a konzorcium számára a szerződést odaítélik, vagy azt megtagadják. Ezek egy másik közigazgatási szervnek – az ajánlatkérőre egyébként kötelező erővel bíró – arra vonatkozó határozatai, hogy a konzorcium egyes tagjai a szerződés odaítélése során összeférhetetlennek minősülnek‑e.
108. A fenti megfontolásokat figyelembe véve úgy vélem, indokolt lenne, hogy a Bíróság a jelen ügyek összefüggésében újra megvizsgálja a jogorvoslati irányelv előírásait.
109. Egyértelmű, hogy a nemzeti jog főszabály szerint úgy rendelkezhet, hogy abban az esetben, ha az a személy, akinek érdekében áll vagy állt egy szerződés elnyerése, egy konzorcium, a szerződés odaítéléséről rendelkező határozat elleni jogorvoslatot a konzorcium valamennyi tagjának együttesen kell kezdeményeznie (az Espace Trianon és Sofibail ügyben hozott ítélet). Hasonlóképpen előírhatja azt is, hogy ha a kártérítést a határozat jogellenessége miatt követelik, a vitatott határozatot először is hatályon kívül kell helyezni (a jogorvoslati irányelv 2. cikkének (5) bekezdése).
110. Arra lehet tehát következtetni, hogy ha a nemzeti jog előírja e két típusú rendelkezést, a közösségi joggal nem ellentétes az a következmény, hogy az ajánlattevő konzorcium egyetlen tagja által benyújtott kártérítési kereset minden esetben elfogadhatatlannak minősül.
111. Én azonban nem osztom ezt az álláspontot.
112. A Bíróságnak az Espace Trianon és Sofibail ügyben hozott ítéletében (és nyilvánvalóan a Symvoulio tis Epikrateias által a nemzeti jog felülvizsgált értelmezésével kapcsolatosan) kifejtett indokolása azon az előfeltevésen alapszik, hogy a sikertelen ajánlattevőnek a határozat hatályon kívül helyezéséhez fűződő érdeke abban áll, hogy ismételten részt vehet a jogellenes határozat hatályon kívül helyezését követően megismételt eljárásban, és hogy ha az ajánlattevő egy konzorcium, csak maga a konzorcium rendelkezhet jogszerűen ezzel az érdekkel. Az egyéni tagok, mivel saját nevükben nem nyújtottak be ajánlatot (gyakran nincsenek abban a helyzetben, hogy ezt megtegyék, különben nem alkottak volna konzorciumot másokkal együtt), ilyen érdekkel nem rendelkeznek.
113. Ez az előfeltevés és az abból levont következtetés teljes mértékben igazoltnak tűnik. Ami a szerződés odaítélését illeti, a konzorcium tagjainak együtt kell eljárniuk. Együtt állva maradnak, megosztva elbuknak. Érdekeik és a szerződés odaítélése egyaránt elválaszthatatlanok.
114. Ez azonban nem feltétlenül igaz a kártérítési igényekkel kapcsolatosan. A szerződés-odaítélési eljárás során hozott határozat kárt okozhat kifejezetten a konzorcium egyik tagjának, a többinek azonban nem. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból ugyan nem derül ki, hogy a C‑145/08. sz. ügyben ez milyen mértékben valósulhat meg, a C‑149/08. sz. ügy azonban érzékelteti ezt a helyzetet. Az összeférhetetlenség megállapítása a konzorcium tagjai közül egyedül az Aktort érintette. Jóllehet az összes tagot hátrányosan érinthette, hogy a szerződést nem nekik ítélték oda, az Aktort, mint a szerződés odaítéléséből kizárt társaságot, egyénileg is megbélyegezték. Még abban az esetben is – ahogyan azt a görög kormány a tárgyaláson állította(67) –, hogy a részvétel lehetőségéről minden új eljárás keretében újonnan hoznak határozatot, a vitatott határozat más vállalkozások szemében valószínűleg hátrányosan befolyásolja azt, hogy az Aktort jövőbeli konzorciumok tagjaként elfogadják.
115. Azonban még abban az esetben is, ha (ahogyan valószínűleg a Loutraki és a konzorciumban részt vevő társai esetében is) a kár – például az egyes tagok által elszenvedett esély elvesztésének arányában – megoszlik a konzorcium tagjai között, az egyéni kártérítési követelésekkel külön-külön lehet foglalkozni. Feltéve, hogy a kártérítési kereset kizárólag ilyen arányosan megosztható károkra vonatkozik, és nem merül fel a szerződés odaítéléséről szóló határozat hatályon kívül helyezése annak érdekében, hogy a konzorcium mint egész újból részt vehessen az eljárásban, azon körülmény, hogy a jogorvoslati kérelmet a konzorcium egy, néhány vagy összes tagja nyújtotta be, nem bír döntő jelentőséggel.
116. A Bíróságnak a Consorzio Elisoccorso San Raffaele ügyben hozott végzésében(68) tett kijelentéseivel összhangban az ilyen esetekben az egyéni jogorvoslat lehetősége inkább elősegíti, mint hátráltatja a jogorvoslati irányelv azon célkitűzéseit, hogy a tagállamok hatékony jogorvoslatokat és megfelelő eljárásokat biztosítanak a közösségi jog megsértésével okozott károk megtérítése érdekében.(69) Ezzel ellentétben az a szabály, amely korlátozza ennek elérhetőségét, a fenti célt nemhogy elősegíti, hanem gátolja.
117. Fel kell idézni azt is, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az ilyen tárgyú közösségi jogszabályok hiányában minden tagállam belső jogrendjének feladata meghatározni a bírósághoz fordulás azon eljárási szabályait, amelyek célja, hogy biztosítsák a jogalanyok közösségi jogból eredő jogainak védelmét. A tagállamok felelőssége e jogok hatékony védelmének biztosítása, és az eljárási szabályok nem lehetnek kedvezőtlenebbek, mint a hasonló, belső jellegű keresetekre vonatkozók (egyenértékűség elve), valamint nem lehetnek olyanok, hogy gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé tegyék a közösségi jogrend által biztosított jogok gyakorlását (tényleges érvényesülés elve).(70)
118. Ahogyan arra a Bizottság rámutatott, a nemzeti bíróságnak kell meghatároznia, hogy a jelen ügyekben alkalmazandó belső jogszabályok sértik‑e a fenti elvek valamelyikét. E szabályokat a szükséges és lehetséges mértékben a közösségi joggal összhangban, azaz oly módon kell értelmezni, hogy a fenti két elv tiszteletben tartása biztosított legyen.
119. E vonatkozásban úgy tűnik, hogy a szabályoknak a Symvoulio tis Epikrateias által jelenleg felvázolt módon történő értelmezése és alkalmazása lehetetlenné tenné a konzorcium tagjai számára, hogy egyénileg indítsanak kártérítési keresetet. Ez a jog a jogorvoslati irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontjából következik, és – álláspontom szerint – nem befolyásolja az a körülmény, hogy ugyanazon konzorcium más tagjainak nem fűződik saját egyéni érdeke az ilyen kereset benyújtásához.
120. Ezenkívül a nemzeti jog értelmében az állam vagy valamely állami szerv által okozott károk megtérítésére vonatkozó általános jogot illetően a nemzeti bíróság az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban maga is kiemeli, hogy a kártérítési igényről döntő bíróság egyúttal megvizsgálja a kárt állítólagosan okozó aktus jogszerűségét is, míg a jelen összefüggésben a hatályon kívül helyezést előzőleg egy másik bíróságtól kell kérni. Következésképpen úgy tűnik, hogy a tényleges érvényesülés és az egyenértékűség elvét nem tartják tiszteletben, ha az alapeljárás felperesei számára azért nem lehetséges a kártérítési kereset benyújtása, mivel különböző bíróságok rendelkeznek hatáskörrel a kétféle jogorvoslat elbírálására.
121. Elhangzott olyan felvetés, hogy a felperesek megfelelő bírói jogvédelmet élveznek, mivel kártérítési keresetet nyújthatnak be a konzorcium olyan tagjaival szemben, akiknek a mulasztása a kereset elutasítását okozta. Számomra ez nem tűnik elfogadható alternatívának. Egyrészt méltánytalannak tűnik, hogy az ESR határozatával okozott kárt a konzorciumban részt vevő társak térítsék meg, másrészt valószínűtlennek tűnik, hogy a kártérítés összege összehasonlítható lenne, mivel különböző felek eltérő magatartásaiból eltérő jellegű károk származnak.
122. Következésképpen a harmadik kérdésre azt a választ adnám, hogy még abban az esetben is, ha a nemzeti jog értelmében a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában az eljárásban ajánlattevőként részt vevő konzorcium egyes tagjai az odaítélési aktus megsemmisítése érdekében nem terjeszthetnek elő jogorvoslatot, az ilyen jogorvoslati kérelem elfogadhatatlannak nyilvánítása előtt meg kell vizsgálni, hogy az egyes tagok számára ezt követően fennmarad‑e az a jog, hogy a közösségi jog állítólagos megsértése miatt más bírósághoz kártérítési keresetet nyújtsanak be. Ennek a jognak úgy kell elérhetőnek lennie, hogy a feltételek nem lehetnek kedvezőtlenebbek, mint a hasonló, belső jellegű keresetekre vonatkozóak (egyenértékűség elve), valamint nem lehetnek olyanok, hogy gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé tegyék a közösségi jogrend által biztosított jogok gyakorlását (tényleges érvényesülés elve).
123. A C‑145/08. sz. üggyel kapcsolatban hozzátenném, hogy amennyiben a kártérítési kereset a szóban forgó közbeszerzési szerződés odaítélésére irányuló eljárásra vonatkozó, a Szerződésben foglalt alapvető szabályok és elvek valamelyikének megsértésén alapul, a hatékony bírói jogvédelemhez való jog, valamint az egyenértékűség és a tényleges érvényesülés elvének követelménye még akkor is alkalmazandó, ha maga az eljárás nem tartozik a szolgáltatásnyújtási, és így a jogorvoslati irányelv hatálya alá.
A negyedik kérdésről
124. Ez a kérdés olyan helyzetre vonatkozik, amelyben i. egy vagy több felperes közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában hozott határozat ellen nyújtott be jogorvoslati kérelmet, ii. a jogorvoslati kérelem a benyújtásakor alkalmazott ítélkezési gyakorlat alapján elfogadható volt és iii. az ügyet tárgyaló bíróság a korábbi ítélkezési gyakorlata megváltoztatását követően megállapította, hogy a kereset valójában elfogadhatatlan.
125. A Symvoulio tis Epikrateias lényegében azt kívánja tudni, hogy a jogorvoslati irányelv és a tisztességes eljáráshoz való jog ilyen körülmények között megkövetelik‑e, hogy a felpereseknek lehetőséget kell biztosítani az elfogadhatatlanság orvoslására (amely az eljárás jelenlegi szakaszában, az általános szabályok szerint láthatólag nem lehetséges), vagy legalább az üggyel kapcsolatos álláspontjuk kifejtésére (amely lehetőség az ítélkezési gyakorlat megváltozását megelőzően láthatólag nem állt fenn).
126. Az előző kérdésekre – különösen a harmadikra – általam javasolt válaszok fényében ez a kérdés csak akkor merül fel, ha a végső elemzés során kiderül, hogy a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában hozott határozat ellen az ajánlattevő konzorcium egyes tagjai által benyújtott jogorvoslati kérelem elfogadhatatlansága nem fosztja meg az egyes tagokat attól a joguktól, hogy a közösségi jog állítólagos megsértésének eredményeképpen elszenvedet károk megtérítése érdekében más bírósághoz forduljanak, és ha ez a jog olyan feltételekkel marad elérhető
számukra, amelyek nem lehetnek kedvezőtlenebbek, mint a hasonló, belső jellegű keresetekre vonatkozóak, valamint nem lehetnek olyanok, hogy gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé tegyék e jogok gyakorlását. Másként fogalmazva, ez csak akkor merül fel, ha a nemzeti eljárási szabályok új értelmezése a közösségi joggal teljes mértékben összeegyeztethetőnek bizonyul. Ugyan mindez a rendelkezésre álló információk alapján valószínűtlennek tűnhet, a negyedik kérdésre a fentieket igaznak elfogadva válaszolok.
127. Először is egyetértek a Loutrakival abban, hogy ha egy bíróság a korábbi ítélkezési gyakorlatát megváltoztatja, főszabályként a megváltozott ítélkezési gyakorlatot kell alkalmazni abban az ügyben is, amelyben erről döntöttek (még ha vannak is olyan helyzetek, amelyekben valamely elvi döntés időbeli hatálya valamely konkrét időpont után felmerült tényállásokra korlátozódik(71) ).
128. A jelen ügyben azonban a konkrét kérdés az, hogy az ítélkezési gyakorlat megváltoztatásáról anélkül döntöttek, hogy az érintett felek lehetőséget kaptak volna álláspontjuk kifejtésére, vagy legalább a felmerült eljárási hibák orvoslására.
129. E tekintetben maga a Symvoulio tis Epikrateias, valamint az Aktor is azt állítja, hogy a nemzeti jog alapján felmerült korábbi hasonló esetekben a bíróság következetesen a bizalomvédelem és a hatékony bírói jogvédelem elvére hivatkozott annak érdekében, hogy a feleknek lehetőséget biztosítson az ítélkezési gyakorlat megváltozása következtében felmerült elfogadhatatlanság kiküszöbölésére. Ha ez így van, világosnak tűnik számomra, hogy – az Aktor állításával összhangban ‑ az egyenértékűség elve ugyanezen megközelítést követeli meg abban az esetben is, ha az eljárás valamely közösségi jogból fakadó jog biztosítására irányul.
130. E vonatkozásban nem tűnik úgy számomra, hogy a görög kormány, valamint a Symvoulio tis Epikrateias kisebbsége által javasoltak szerint figyelembe kellene venni, hogy az eljárást eredetileg a korábbi ítélkezési gyakorlatban tudatosan bízva indították‑e – kivéve, ha ez olyan tényező, amelyet a nemzeti jog által szabályozott más helyzetekben is figyelembe kell venni.
131. Általánosabban, egyetértek a Bizottság azon álláspontjával, hogy a nemzeti bíróságnak e tekintetben is meg kell győződnie arról, hogy amennyiben az eljárás a közösségi jog hatálya alá tartozik, tiszteletben tartják a közösségi jog alapvető elveit. Ezen elvek többek közt a jogbiztonság, a bizalomvédelem elve, valamint az emberi jogok és az alapvető szabadságok védelméről szóló egyezmény 6. cikke értelmében vett tisztességes eljáráshoz való jog.
132. Az ítélkezési gyakorlat megváltoztatására vonatkozó észrevételek előterjesztésének lehetőségét illetően a Bizottság emlékeztet arra, hogy a Bíróság a közbeszerzési szerződések odaítélésére irányuló eljárásokkal kapcsolatban megjegyezte, hogy az Emberi Jogok Európai Bíróságának állandó ítélkezési gyakorlata szerint valamely eljárás kontradiktórius jellege az egyik olyan körülmény, amely ezen eljárás tisztességes voltának megítélését lehetővé teszi, ugyanakkor egyes jogokkal és érdekekkel egyensúlyban kell lennie. A kontradiktórius eljárás elve főszabályként magában foglalja az eljárásban részt vevő felek jogát arra, hogy megismerjék a bírósághoz benyújtott bizonyítékokat és észrevételeket, és hogy azokat megvitathassák.(72)
133. A jelen ügyekben, amennyire az iratokból megállapítható, úgy tűnik, hogy az ítélkezési gyakorlat a Symvoulio tis Epikrateias kezdeményezésére változott meg. Ilyen körülmények között különösen fontosnak tűnik számomra, hogy a kereset korábban nem ismert eljárási alapon történő elutasítása előtt lehetőség nyíljon a felek meghallgatására.
134. A felek közül többen is hivatkoztak arra, hogy a több évvel ezelőtt kezdődött eljárások jelen szakaszában, valamint az eljárási hatékonyság érdekében a Symvoulio tis Epikrateiasnak nem szükséges további lehetőséget biztosítania a felek meghallgatására, mivel ezt a lehetőséget a Bíróság előtt megkapták. Álláspontom szerint ez azonban csak akkor van így, ha a Symvoulio tis Epikrateias eljárási szabályzata lehetővé teszi, hogy a Bíróság előtt az előzetes döntéshozatali eljárás során előadott érveket teljes körűen figyelembe vegyék akkor, amikor az ügy a Bíróság ítélethozatalát követően visszakerül a nemzeti bíróság elé.
Végkövetkeztetések
135. Mindezen megfontolások alapján azt javaslom, hogy a Bíróság a Symvoulio tis Epikrateias által feltett kérdésekre a következőképpen válaszoljon.
„A C‑145/08. sz. ügyben előterjesztett első kérdésre válaszul:
Az a szerződés‑odaítélés, amellyel az ajánlatkérő a szolgáltatónak egy kaszinó ügyvezetését és kereskedelmi hasznosítását ítéli oda (szolgáltatási elem), és az ajánlattevő a kaszinó helyiségeinek átépítésében álló fejlesztési terv végrehajtását vállalja (építési beruházási elem), a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó közösségi jog szempontjából szolgáltatási szerződésnek minősül, amennyiben az építési beruházási elem csupán járulékos jellegű a szolgáltatási elem mellett. A szerződés‑odaítélés szolgáltatási koncessziónak minősül, és így nem tartozik a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelv hatálya alá, amennyiben az ajánlattevő az ajánlatkérő által viselt működtetési kockázatot teljes egészében vagy legalább jelentős részben átvállalja, még akkor sem, ha ez a kockázat kezdettől fogva korlátozott. Ezt a minősítést nem befolyásolja az a tény sem, hogy az ajánlatkérő a későbbi verseny esetére kártérítést biztosít, feltéve ha ennek biztosítása nem befolyásolja jelentősen a kockázat átruházásának mértékét, amelyet meg kell különböztetni a kockázat azon szintjétől, amely alapján az egyes lehetséges ajánlattevők az eljárásban való részvételhez fűződő érdeküket és az ajánlatban szereplő összeget megítélik.
A szolgáltatási koncesszió odaítélésének azonban meg kell felelnie az EK‑Szerződésben meghatározott alapvető szabályoknak és elveknek.
A C‑145/08. sz. ügyben előterjesztett második kérdésre válaszul:
Az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv hatálya alá tartozik a szolgáltatásnyújtási irányelv I. B. mellékletében felsorolt szolgáltatásokat is magában foglaló, vegyes közbeszerzési eljárásban részt vevők által benyújtott olyan jogorvoslat, amellyel a közbeszerzési szerződés odaítélési eljárásának résztvevőire vonatkozó, a szóban forgó irányelv 3. cikkének (2) bekezdésében kimondott egyenlő bánásmód elvének megsértésére hivatkoznak.
A C‑145/08. sz. ügyben előterjesztett harmadik kérdésre és a C‑149/08. sz. ügyben előterjesztett első kérdésre válaszul:
Még abban az esetben is, ha a nemzeti jog értelmében a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában az eljárásban ajánlattevőként részt vevő konzorcium egyes tagjai az odaítélési aktus megsemmisítése érdekében nem terjeszthetnek elő egyénileg jogorvoslatot, az ilyen jogorvoslat kérelem elfogadhatatlannak nyilvánítása előtt meg kell vizsgálni, hogy az egyes tagok ezt követően megtartják‑e azon jogukat, hogy a közösségi jog állítólagos megsértése miatt más bírósághoz kártérítési keresetet nyújtsanak be. Ennek a jognak e személyek számára olyan feltételekkel kell elérhetőnek lennie, amelyek nem lehetnek kedvezőtlenebbek, mint a hasonló, belső jellegű keresetekre vonatkozók (egyenértékűség elve), valamint nem lehetnek olyanok, hogy gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé tegyék a közösségi jogrend által biztosított jogok gyakorlását (tényleges érvényesülés elve).
Amennyiben a kártérítési kereset a szóban forgó közbeszerzési szerződések odaítélési eljárására vonatkozó, a Szerződésben foglalt alapvető szabályok és elvek valamelyikének megsértésén alapul, a hatékony bírói jogvédelemhez való jog, valamint az egyenértékűség és a tényleges érvényesülés elvének követelménye még akkor is alkalmazandó, ha maga az eljárás nem tartozik a közösségi közbeszerzési irányelvek hatálya alá.
A C-145/08. sz. ügyben előterjesztett negyedik kérdésre és a C‑149/08. sz. ügyben előterjesztett második kérdésre válaszul:
Amennyiben a nemzeti bíróság állandó ítélkezési gyakorlata alapján úgy véli, hogy egy ajánlattevő konzorcium tagja egyedül is élhet jogorvoslattal a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárása során elfogadott aktus ellen, nem összeegyeztethető a közösségi jog általános elveivel a jogorvoslat elfogadhatatlanként történő elutasítása a fent említett állandó ítélkezési gyakorlat megváltozása miatt, anélkül hogy előzőleg a felperesnek lehetőséget biztosítanának ennek az elfogadhatatlanságnak az orvoslására, vagy legalábbis arra, hogy előterjessze az e kérdésre vonatkozó észrevételeit.”
(1) .
(2)  –	Az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv (HL 1989. L 395., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246. o.).
(3)  –	A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelv (HL 1992. L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.). A jelen ügyek alapját képező tényállás megvalósulását követően ezen irányelvet az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2004. L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) hatályon kívül helyezte, és annak helyébe lépett.
(4)
–	A C‑129/04. sz., Espace Trianon és Sofibail ügyben 2005. szeptember 8‑án hozott ítélet (EBHT 2005., I‑7805. o.).
(5)  –	Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14‑i 93/37/EGK tanácsi irányelv (HL 1993. L 199., 54. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 163. o.).
(6)
–	Lásd az alábbi 13. pontot.
(7)  –	A III. cím címe: „Az odaítélési eljárás kiválasztása és a tervpályázatra alkalmazandó szabályok”, a IV. címé: „Közös műszaki szabályok”, az V. címé: „Közös közzétételi szabályok”, a VI. cím pedig a „Közös részvételi szabályok”, „A minőség alapján történő kiválasztás feltételei” és „A szerződés odaítélésének feltételei” című fejezeteket foglalja magában.
(8)
–	Megjegyzem, hogy ez a rendelkezés a VI. címben található, így – legalábbis formailag – úgy tűnik, hogy nem alkalmazható, tekintettel arra, hogy a szerződés az I. B. mellékletben felsorolt szolgáltatásokra vonatkozik. A jelen összefüggésben azonban ennek a kérdésnek nincs jelentősége, amennyiben semmi nem utal arra, hogy a szóban forgó konzorciumnak meghatározott jogi formában kellett volna működnie, akár megtiltja az ilyen előírást az irányelv, akár nem.
(9)  –	A jelen ügyekben releváns időszakot követően a 89/665/EGK és a 92/13/EGK tanácsi irányelvnek a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonyságának javítása tekintetében történő módosításáról szóló, 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelve (EGT‑vonatkozású szöveg) (HL 2007. L 335., 31. o.) különösen az 1. és 2. cikket ismét módosította, és további részletes szabályokat állapított meg.
(10)
–	Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem nem tartalmazza ezt a rendelkezést, a görög kormány írásbeli észrevételeiben azonban idézi azt.
(11)
–	A 3021/2003. sz. törvényt időközben hatályon kívül helyezte a 3310/2005. sz. törvény, és annak helyébe lépett, amelyet viszont módosított a 3414/2005. sz. törvény. Úgy tűnik, hogy az új szabályok szerint az összeférhetetlenség nem részvényesi minőségből fakad, hanem bizonyos büntetőjogi elítélések következménye.
(12)  –	A C‑213/07. sz. ügyben 2008. december 16‑án hozott ítélet (EBHT 2008., I‑9999. o.), különösen annak 50. és azt követő pontja. Ezt az ítéletet az előzetes döntéshozatal iránti kérelmek, valamint az írásbeli észrevételek jelen ügyekben történő előterjesztését követően hirdették ki.
(13)
–	Az előzetes döntéshozatalra utaló határozat tartalmazza, illetve összefoglalja a szerződési dokumentáció lényeges részeit. Javaslom, hogy a görög kormány által az eljárás egyik szakaszában benyújtott, részben ellentmondó változat ne kerüljön figyelembevételre. Ezeket a kérdéseket a nemzeti bíróságnak kell tisztáznia.
(14)  –	A Bíróság által a görög kormányhoz intézett írásbeli kérdésre adott válaszból úgy tűnik, hogy a nyertes pályázó 110 000 000 EUR‑t fizetett a részvényekért.
(15)
–	Feltételezem, habár az előzetes döntéshozatali kérelemben ez nem került pontosan meghatározásra, hogy ez a kaszinó működtetésével kapcsolatos különböző vállalkozásokra vonatkozik, és nem érinti a részvények átruházását.
(16)  –	Lásd a fenti 25. pontot.
(17)  –	Hivatkozás a 4. lábjegyzetben, 22. pont.
(18)
– Mivel a második kérdést valójában vagylagosan teszik fel, feltételezem, ez alatt a következőt értik: „Amennyiben az ilyen kereset a »jogorvoslati« irányelv hatálya alá tartozik, […]”.
(19)
–	Nem képezi vita tárgyát, hogy a 46 700 000 EUR becsült értékkel ez a szerződés az építési beruházási közbeszerzési szerződésekről szóló irányelv, és így a jogorvoslati irányelv hatálya alá tartozik.
(20)
–	Érdekes megjegyezni, hogy úgy tűnik, a szóban forgó személy azonos azzal, akivel szemben a Loutraki a saját ügyében összeférhetetlenségre hivatkozik, de akivel kapcsolatban az ESR megerősítette azt a döntését, hogy abban az ügyben összeférhetetlenség nem állt fenn.
(21)  –	Lásd például a C‑92/00. sz. HI‑ügyben 2002. június 18‑án hozott ítélet (EBHT 2002. I‑5553. o.) 42. pontját és a C‑507/03. sz., Bizottság kontra Írország ügyben 2007. november 13‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑9777. o.) 26. pontját. Lásd még a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek által nem, vagy csak részben szabályozott közbeszerzési eljárásokra alkalmazandó közösségi jogról szóló bizottsági értelmező közleményt (HL C 179., 2. o.), különösen annak 1.1. és 2.3. pontját.
(22)
–	A C‑324/98. sz., Telaustria és Telefonadress ügyben 2000. december 7‑én hozott ítélet (EBHT 2000., I‑10745. o.) 60–62. pontja; a C‑231/03. sz. Coname‑ügyben 2005. július 21‑én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑7287. o.) 9., 16. és azt követő pontja; a C‑458/03. sz. Parking Brixen ügyben 2005. október 13‑án hozott ítélet (EBHT 2005., I‑8585. o.) 42. és 61. pontja, valamint a C‑324/07. sz. Coditel Brabant ügyben 2008. november 13‑án hozott ítélet (EBHT 2008., I‑8457. o.) 25. pontja.
(23)
–	E kérdés behatóbb vizsgálatáért lásd Ruiz‑Jarabo Colomer főtanácsnok C‑412/04. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben (EBHT 2008., I‑619. o.) előterjesztett indítványának 29–39. és 70–76. pontját.
(24)
–	A C‑3/88. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1989. december 5‑én hozott ítélet (EBHT 1989., 4035. o.) 17–19. pontja, továbbá, analógia útján, lásd a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokhoz nem besorolható közbeszerzési szerződésekre vonatkozó közösségi szabályokról szóló bizottsági iránymutatások 1.5. pontját: A szerződések minősítése (angolul: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_en.pdf).
(25)
–	A C‑331/92. ügyben 1994. április 19‑én hozott ítélet (EBHT 1994., I‑1329. o.) és különösen annak 29. pontja. Az említett ítélet különösen relevánsnak tűnik a jelen ügy szempontjából, mivel az építési munkálatok végrehajtására vonatkozó kötelezettségvállalást, szálloda működtetésére vonatkozó kötelezettségvállalást, valamint szerencsejáték‑létesítmény kialakítására és megnyitására vonatkozó koncessziót tartalmazó vegyes jellegű szerződéssel kapcsolatos.
(26)
–	A C‑220/05. sz., Auroux és társai ügyben 2007. január 18‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑385. o.) 37. pontja és a C‑412/04. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2008. február 21‑én hozott ítélet (EBHT 2008., I‑619. o.) 47. pontja.
(27)
–	A 23. lábjegyzetben hivatkozott C‑412/04. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben hozott ítélet, különösen annak 50. és 51. pontja.
(28)
–	COM (2004) 327. végleges, az Ellaktor beadványaiban hivatkozott 67. és 68. pont.
(29)
–	Lásd például a C‑264/03. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2005. október 20‑án hozott ítélet (EBHT 2005., I‑8831. o.) 36. pontját és a C‑382/05. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2007. július 18‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑6657. o.) 30. pontját.
(30)
–	Lásd a fenti 8. pontot.
(31)
–	Lásd a fenti 22. lábjegyzetben hivatkozott Telaustria‑ügyben hozott ítélet 43. és azt követő pontjait, különösen az 58. pontot, a C‑358/00. sz. Buchhändler‑Vereinigung ügyben 2002. május 30‑án hozott végzés (EBHT 2002., I‑4685. o.) 28. pontját és a fenti 22. lábjegyzetben hivatkozott Parking Brixen ügyben hozott ítélet 42. pontját.
(32)
–	Hivatkozás az 5. lábjegyzetben.
(33)  –	A vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2004. L 134., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 19. o.).
(34)
–	Hivatkozás a 3. lábjegyzetben.
(35)  –	A koncesszió közösségi jogi megítéléséről szóló bizottsági értelmező közlemény (HL 2000. C 121., 2. o.), különösen a 2.2. pont.
(36)
–	Különösen a C‑272/91. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1994. április 26‑án hozott ítélet (EBHT 1994., I‑1409. o.), a C‑360/96. sz. Arnhem‑ügyben 1998. november 10‑én hozott ítélet (EBHT1998., I‑6821. o.) és a C‑108/98. sz. RI.SAN ügyben 1999. szeptember 9‑én hozott ítélet (EBHT 1999., I‑5219. o.).
(37)
–	Hivatkozás a 22. lábjegyzetben, 41. pont.
(38)
–	A C‑206/08. sz. ügyben 2009. szeptember 10‑én hozott ítélet (az EBHT‑ban még nem tették közzé, az ítéletet a jelen ügyekben tartott tárgyalást követően hirdették ki).
(39)
–	A 2004/17 irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontja, a 2004/18 irányelv 1. cikkének (4) bekezdése.
(40)
–	A Parking Brixen ügyben hozott ítélet 40. pontja.
(41)
–	Lásd például a C‑382/05. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2007. július 18‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑6657. o.) 34. pontját és a C‑437/07. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2008. november 18‑án hozott ítélet (EBHT 2008., I‑0153. o.) 29. pontját; valamint lásd még a 35. lábjegyzetben hivatkozott bizottsági értelmező közleményt.
(42)
–	A fenti 38. lábjegyzetben hivatkozott 80. pont és a rendelkező rész.
(43)
–	A 72. és 73. pont.
(44)
–	A 74. pont.
(45)
–	Valójában maga a kaszinó koncepciója is a kockázaton alapul, még akkor is, ha ez a kockázat a közönség számára általában lényegesen nagyobb, mint az üzemeltető számára.
(46)
–	Vagy ha a szolgáltatás veszteségesnek várható, az ajánlat az ajánlatkérő által a szolgáltatásnyújtónak fizetendő támogatás formáját öltheti. (Az ilyen támogatás megóvhatja a szolgáltatásnyújtót a kényszerű pénzbeli veszteségtől, azonban az üzleti tevékenység rendszerinti ingadozásaival szemben továbbra is védtelen marad.)
(47)
–	Különösen lásd a fenti 68. és 71. pontot.
(48)
–	Lásd az 52. pontot és a fenti 22. lábjegyzetben hivatkozottakat.
(49)
–	A 21. lábjegyzetben hivatkozott C‑507/03. sz. ügyben hozott ítélet 25. pontja, lásd még az irányelv huszonegyedik preambulumbekezdését.
(50)
–	A jogorvoslati irányelv fenti 16. pontban hivatkozott 1. cikkének (1) pontja.
(51)
–	A jogorvoslati irányelv negyedik preambulumbekezdése.
(52)
–	Hivatkozás a 22. lábjegyzetben, 62. pont.
(53)
–	Lásd például a C‑50/00. P. sz., Unión de Pequeños Agricultores kontra Tanács ügyben 2002. július 25‑én hozott ítélet (EBHT 2002., I‑6677. o.) 39. pontját, legutóbb pedig a C‑12/08. sz. Mono Car Styling ügyben 2009. július 16‑án hozott ítélet (az EBHT‑ban még nem tették közzé) 47–49. pontját.
(54)
–	Lásd a fenti 3. pontot és a 4. lábjegyzetet.
(55)
–	Különösen lásd az ítélet 7. és 15. pontját.
(56)
–	A 13. és 14. pont.
(57)
–	A 16. pont.
(58)
–	A 19–21. pont. A Bíróság szembeállította a C‑230/02. sz. Grossmann Air Service ügyben 2004. február 12‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑1829. o.) 28. pontját, és a C‑26/03. sz., Stadt Halle és RPL Lochau ügyben 2005. január 11‑én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑1. o.) 41. pontját. Ezen ügyek azonban nem alkalmi társaságokra vonatkoztak.
(59)
–	A 22. és 23. pont.
(60)
–	A 24. és 25. pont.
(61)
–	A 26. pont.
(62)
–	A 27. és 28. pont.
(63)
–	A C‑492/06. sz. ügyben 2007. október 4‑én hozott végzés (EBHT 2007., I‑8189. o.), különösen annak 20., 21. és 30. pontja.
(64)
–	Lásd a fenti 40. pontot.
(65)
–	Lásd a fenti 41. pontot.
(66)
–	Az indítvány 23. és 24. pontja.
(67)
–	Úgy tűnik, ezt erősíti meg az a körülmény, hogy a két nemzeti alapeljárásban vitatott határozatok nyilvánvalóan nincsenek összhangban (lásd a fenti 20. lábjegyzetet).
(68)
–	A végzés 30. pontja (lásd a fenti 104. pontot).
(69)
–	Ami magát a célkitűzést illeti, az irányelv anyagi jogi rendelkezésein túl különösen lásd a negyedik, ötödik és hatodik preambulumbekezdést. A közösségi jog megsértésével okozott lehetséges károkat illetően emlékezni kell arra, hogy a Bíróság kimondta, hogy az alapeljárások tárgyát képező ügyekben alkalmazott megdönthetetlen vélelem összeegyeztethetetlen a közösségi joggal (lásd a fenti 21. pontot); amely szempontnak eltérő utóhatásai lehetnek a két eljárásban, mivel az egyik ügyben az e vélelem fényében megállapított összeférhetetlenséget, míg a másikban az összeférhetetlenség megállapításának hiányát kifogásolják.
(70)
–	Újabb keletű példaként lásd a C‑268/06. sz. Impact‑ügyben 2008. április 15‑én hozott ítélet (EBHT 2008., I‑2483. o.) 44–46. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(71)
–	Ennek áttekintésére lásd Stix‑Hackl főtanácsnok C‑475/03. sz. Banca Popolare di Cremona ügyre (EBHT 2006., I‑9373. o.) vonatkozó indítványának 130. és azt követő pontjait.
(72)
–	Lásd a C‑450/06. sz. Varec‑ügyben 2008. február 14‑én hozott ítélet (EBHT 2008., I‑581. o.) 46. és 47. pontját, és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.