62006CC0234
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ELEANOR SHARPSTON
esitatud 29. märtsil 2007 (
1
)
Kohtuasi C-234/06 P
Il Ponte Finanziaria SpA
versus
Siseturu Ühtlustamise Amet
(kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
„Apellatsioonkaebus — Ühenduse kaubamärk — Kaubamärgi BAINBRIDGE registreerimine — Koostisosa „Bridge” sisaldavate varasemate siseriiklike kaubamärkide omaniku vastulause — Vastulause tagasilükkamine — Kaubamärkide perekond — Kasutamise tõendamine — Mõiste „kaitsvad kaubamärgid””
1.
Käesolev apellatsioonkaebus (
2
) tuleneb taotlusest, mis puudutab sõna „Bainbridge” sisaldava kujutismärgi registreerimist ühenduse kaubamärgina teatavate kaubaliikide suhtes ning millele on esitanud vastulause sõnalist osa „bridge” sisaldava sama liigi kaupasid tähistava mitme siseriikliku kaubamärgi omanik.
2.
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) lükkas selle vastulause tagasi põhiliselt selle alusel, et 1) teatavate kõnealuste siseriiklike kaubamärkide kasutamine ei olnud tõendatud ja 2) ülejäänud siseriiklike kaubamärkide ja taotletava ühenduse kaubamärgi sarnasus ei olnud piisav selleks, et põhjustada segiajamise tõenäosust. Esimese Astme Kohus jättis tagasilükkamise otsuse muutmata.
3.
Käesolevas apellatsioonimenetluses esitatud peamised küsimused puudutavad 1) kriteeriume, mille põhjal hinnata seda, kas kaubamärki on „tegelikult kasutatud”, eriti aga seda, kas ühenduse kaubamärgiõiguses on kohta sarnaste kaubamärkide „kaitsval registreerimisel”, millega kaasneb väiksem tegeliku kasutamise nõue, ja 2) kriteeriume, mille põhjal hinnata kaubamärkide omavahel segiajamise tõenäosust, võttes eriti arvesse ühele ja samale omanikule kuuluvate sarnaste kaubamärkide „perekonna” või „seeria” olemasolu asjakohasust.
Kaubamärke käsitlevad ühenduse õigusnormid
4.
Ühenduse kaubamärgi määruse (
3
) artikli 8 lõike 1 asjakohases osas on sätestatud:
„Varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki, kui:
[…]
b)
kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärk seostatakse varasema kaubamärgiga.”
5.
Artikli 8 lõike 2 punkti a alapunkti ii kohaselt hõlmab „varasema kaubamärgi” tähendus lõike 1 kohaldamisel muu hulgas kaubamärke, mis on registreeritud liikmesriikides.
6.
Kaubamärgimääruse artikli 15 asjakohases osas on sätestatud:
„1.   Kui omanik ei ole ühenduse kaubamärki viie aasta jooksul pärast registreerimist ühenduses tegelikult kasutusele võtnud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, või kui selle kasutamine on katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud, siis rakendatakse kaubamärgi suhtes käesoleva määrusega ettenähtud sanktsioone, välja arvatud juhul, kui kasutamata jätmine on põhjendatud.
2.   Kasutamisena lõike 1 tähenduses käsitatakse ka järgmist:
a)
ühenduse kaubamärgi kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda märgi eristusvõimet;
[…]”
7.
Kahjuks ei ole „käesoleva määrusega ettenähtud sanktsioone” kui selliseid loetletud, vaid neid tuleb otsida mitmesugustest järgnevatest sätetest.
8.
Näiteks artikli 43 lõigetes 2 ja 3 on sätestatud:
„2.   Taotleja nõudmisel peab vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks või et mittekasutamine on õigustatud, tingimusel et varasem ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat. Selliste tõendite puudumise korral lükatakse vastulause tagasi. Kui varasemat ühenduse kaubamärki on kasutatud vaid osa kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, loetakse see vastulause menetlemisel ainult nende kaupade või teenuste jaoks registreerituks.
3.   Lõiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud.”
9.
Peale selle on artikli 50 lõike 1 punktiga a ette nähtud ühenduse kaubamärgi omaniku õiguste tühistamine ametile esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui kaubamärki ei ole ühenduses viie järjestikuse aasta jooksul kasutatud nende kaupade või teenuste jaoks, mille jaoks see on registreeritud, ja kasutamata jätmisel ei ole mõistlikke põhjendusi. Tühistamismenetlust käsitleva artikli 56 lõigete 2 ja 3 sõnastus on sarnane eespool tsiteeritud artikli 43 lõigete 2 ja 3 omaga.
10.
Kaubamärgimääruse rakendusmääruse (
4
) eeskiri 22 („Kasutamise tõendamine”) nägi asjakohasel ajal (
5
) asjakohases osas ette järgmist:
„1.
Kui vastulause esitaja peab [kaubamärgi]määruse artikli 43 lõike 2 või 3 kohaselt esitama tõendid kasutamise kohta või näitama, et kasutamata jätmine on põhjendatud, teeb amet talle ettepaneku esitada nõutavad tõendid ameti määratud tähtaja jooksul. Kui vastulause esitaja ei esita selliseid tõendeid enne tähtaja möödumist, lükkab amet vastulause tagasi.
2.
Kasutamist tõendavad näited ja tõendid koosnevad viidetest varasema kaubamärgi kasutamise kohale, ajale, ulatusele ja olemusele kaupade ja teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud ning mis on vastulause aluseks, ja neid viiteid kinnitavatest tõenditest lõike 3 kohaselt.
3.
Tõendite esitamine piirdub põhimõtteliselt tõendavate dokumentide ning selliste esemete nagu pakendite, etikettide, hinnakirjade, kataloogide, arvete, fotode ja ajalehereklaamide ning […] kirjalike tunnistuste esitamisega.”
11.
Siseriiklike kaubamärkide osas sisaldab kaubamärgidirektiiv (
6
) kaubamärgimääruse omadega sarnaseid sätteid. Kaubamärgidirektiivi artikli 10 lõigete 1 ja 2 sõnastus on mutatis mutandis identne kaubamärgimääruse artikli 15 lõigetega 1 ja 2:
„1.   Kui omanik ei ole viie aasta jooksul pärast registreerimismenetluse lõpetamise kuupäeva liikmesriigis kaubamärki tegelikult kasutusele võtnud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, või kui selle kasutamine on olnud katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud, siis rakendatakse kaubamärgi suhtes käesoleva direktiiviga ettenähtud sanktsioone, välja arvatud juhud, kui kasutamatajätmine on põhjendatud.
2.   Lõike 1 tähenduses käsitatakse kasutamisena ka järgmist:
a)
kaubamärgi kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda märgi eristatavust;
[…]”
12.
Direktiivis sisaldavad sanktsioone ennekõike artiklid 11 ja 12. Artikli 11 lõigetes 1 ja 2 on vastavalt sätestatud, et kaubamärki ei saa tunnistada kehtetuks põhjusel, et olemas on varasem sellega vastuolus olev kaubamärk, kui varasem kaubamärk ei vasta artiklis 10 sätestatud kasutamistingimustele, ning et iga liikmesriik võib ette näha sätted, mille kohaselt ei või kaubamärgi registreerimisest keelduda põhjusel, et olemas on varasem sellega vastuolus olev kaubamärk, kui varasem kaubamärk ei vasta nendelesamadele kasutamistingimustele. Artikli 12 lõikes 1 on sätestatud, et kaubamärgi võib tühistada, kui seda ei ole liikmesriigis viie järjestikuse aasta jooksul kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see registreeriti ja kasutamatajätmisel ei ole mõistlikke põhjendusi.
Kaubamärke käsitlevad Itaalia õigusnormid
13.
Kaubamärgidirektiiv võeti Itaalia õigusesse üle seadusandliku dekreediga 480/1992, (
7
) mille artikliga 39, mis reguleerib registreeritud kaubamärgi kasutamata jätmise tagajärgi, asendati kuningliku dekreedi 929/1942 (
8
) artikkel 42. Nimetatud artikli 39 lõigetega 1 ja 2 on sisuliselt üle võetud vastavalt direktiivi artikli 12 lõige 1, mis käsitleb tühistamise võimalust kasutamata jätmise korral, ning artikli 10 lõike 2 punkt a, millega nähakse ette veidi erineval kujul kasutamise arvessevõtmine.
14.
Artikli 42 lõikega 4 on aga sisse seatud võimalus kaubamärke „kaitsvalt” registreerida. See on sõnastatud nii:
„[…] kaubamärki ei tühistata selle kasutamata jätmise korral, kui kasutamata kaubamärgi omanikule kuulub samal ajal üks või mitu jätkuvalt kehtivat sarnast märki, millest vähemalt ühte tegelikult kasutatakse samade kaupade või teenuste eristamiseks.”
Asjaolud ja ühtlustamisameti menetlus
15.
Äriühing Marine Enterprise Projects (praegu F.M.G. Textiles srl) esitas 24. septembril 1998 taotluse registreerida ühenduse kaubamärgina Nizza kokkuleppe (
9
) klassidesse 18 ja 25 kuuluvate kaupade jaoks kujutismärk, mis põhiosas kujutab väikese purjeka purje kujuliseks lahti rulluvat kangarulli, taustaks paks rõhtjoon, mille kohal on käekirjaliste tähtedega sõna „Bainbridge”. Klass 18 hõlmab järgmisi kaupu: „[n]ahk, tehisnahk ja nendest valmistatud tooted, mis ei kuulu teistesse klassidesse; loomanahad; reisikohvrid, reisikastid; päikese- ja vihmavarjud, jalutuskepid; piitsad, hobuseriistad ja sadulsepatooted”, ning klassi 25 kuuluvad „[r]õivad, jalatsid, peakatted”. Taotlus avaldati 14. juunil 1999.
16.
Äriühing Il Ponte Finanziaria SpA (edaspidi „Ponte Finanziaria”) esitas 7. septembril 1999 kaubamärgimääruse artikli 8 lõike 1 punkti b alusel vastulause taotletava kaubamärgi registreerimisele, tuginedes mitmele Itaalias registreeritud varasemale kaubamärgile. Käesolevat apellatsioonkaebust puudutavas osas võib need kaubamärgid liigitada kolme rühma.
17.
Esimene rühm hõlmab klassi 25 kuuluvate kaupade jaoks registreeritud kolme kujutismärki – nr 704338, mis hakkas kehtima 15. juulil 1964„rõivaste, sealhulgas saabaste, kingade ja susside” jaoks, nr 370836, mis hakkas kehtima 11. mail 1979„rõivaste” jaoks ja nr 606709, mis hakkas kehtima 22. oktoobril 1990„sokkide ja lipsude” jaoks – ning ühte alates 12. juunist 1990 kehtivat kujutismärki klassi 18 kuuluvate kaupade jaoks. Esimesed kaks sisaldavad käekirjaliste tähtedega sõna „Bridge”, ülejäänud kaks aga vastavalt suurtähelisi sõnu „OLD BRIDGE” ja „THE BRIDGE BASKET”. Samuti on teisel ja kolmandal kaubamärgil kujutatud silda ning neljandal korvpallikorvi ja seda läbivat palli.
18.
Teine rühm hõlmab alates 14. juunist 1994 kehtivat sõnamärki „THE BRIDGE”, mille registreerimisnumber on 642952 ja mis on registreeritud klassi 25 kuuluvate kaupade jaoks.
19.
Kolmandas rühmas on viis klassidesse 18 ja 25 kuuluvate kaupade jaoks registreeritud kaubamärki ning üks ainult klassi 18 kuuluvate kaupade jaoks registreeritud kaubamärk. Mõlema klassi suhtes on registreeritud kaks ruumilist märki: nr 704372 ja nr 633349, mõlemad kehtivad alates 22. juunist 1994 ning mõlema põhiosas on suurtähelised sõnad „THE BRIDGE”; kaks sõnamärki: alates 24. detsembrist 1991 kehtiv nr 630763 „OVER THE BRIDGE” ja alates 7. detsembrist 1994 kehtiv nr 710102 „FOOTBRIDGE”; ning alates 28. veebruarist 1996 kehtiv kujutismärk nr 721569, millel on suurtähelised sõnad „THE BRIDGE” ja „WAYFARER”, üks vastavalt ülalpool ja teine allpool tuuleroosi kujutist, mida läbistab paks horisontaaljoon. Ainult klassi 18 kuuluvate kaupade jaoks on nr 642953 all registreeritud alates 26. oktoobrist 1994 kehtiv sõnamärk „THE BRIDGE”.
20.
Ühtlustamisameti vastulausete osakond lükkas vastulause 15. novembri 2001. aasta otsusega tagasi, asudes seisukohale, et hoolimata vajadusest võtta arvesse asjaomaste kaupade sarnasuse ja vastandatud tähiste sarnasuse vastastikust sõltuvust, võib nende foneetilisi ja visuaalseid erinevusi arvestades mõistlikult välistada igasuguse segiajamise tõenäosuse kaubamärgimääruse artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses. Ponte Finanziaria esitas tagasilükkava otsuse peale kaebuse.
21.
Ühtlustamisameti neljas apellatsioonikoda jättis 17. märtsi 2003. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kaebuse rahuldamata. Ta jättis hinnangu andmisel kõrvale eespool (
10
) esimeses rühmas loetletud kaubamärgid põhjusel, et vastavate kaubamärkide kasutamine ei olnud tõendatud, (
11
) ning kaubamärgi nr 642952 (
12
) põhjusel, et tõendid, mis vastulause esitaja oli selle kaubamärgi kasutamise kohta esitanud, olid ebapiisavad. (
13
) Võrreldes ülejäänud – s.o eespool (
14
) kolmandas rühmas loetletud – kaubamärke taotletava kaubamärgiga, otsustas ta, et neil puudub igasugune kontseptuaalne, visuaalne ja foneetiline sarnasus. (
15
) Sellest tulenevalt järeldas apellatsioonikoda, et puudub vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosus kaubamärgimääruse artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses. Ta asus seisukohale, et kaupade sarnasuse ja tähiste sarnasuse vastastikuse sõltuvuse põhimõte ei ole kõnealuses asjas asjakohane, kuna puudub vastandatud kaubamärkide minimaalne sarnasus, mis on nimetatud põhimõtte kohaldamiseks nõutav. (
16
)
Vaidlusalune kohtuotsus
22.
Ponte Finanziaria esitas selle otsuse peale hagi Esimese Astme Kohtule, kes koondas tema argumendid kaheks väiteks. Esimene vaidlusaluses kohtuotsuses käsitletud väide puudutas kaubamärgimääruse artikli 15 lõike 2 punkti a ning artikli 43 lõigete 2 ja 3 ning rakendusmääruse eeskirja 22 väidetavat rikkumist seoses kaubamärkidega, mis jäeti apellatsioonikoja hinnangus kõrvale. Teine väide puudutas kaubamärgimääruse artikli 8 lõike 1 punkti b väidetavat rikkumist seoses segiajamise tõenäosusele antud hinnanguga.
Teatavate kaubamärkide kõrvalejätmine hinnangust
23.
Esimese Astme Kohus eristas nelja argumenti, mida ta käsitles järgmiselt.
24.
Esiteks (
17
) väitis Ponte Finanziaria, et apellatsioonikoda ei oleks tohtinud oma hinnangus kõrvale jätta kaubamärke, mis olid registreeritud vähem kui viis aastat enne vastulause esitamist, ja seega välistada „kaubamärkide perekonna” erilist kaitset.
25.
Esimese Astme Kohus märkis, et apellatsioonikoda on tegelikult arvesse võtnud kõiki nimetatud viieaastase ajavahemiku jooksul registreeritud kaubamärke. Alles uurides argumenti, et varasemaid kaubamärke tuleb pidada „kaubamärkide perekonda” kuuluvaks ja need peaksid seetõttu saama laiema kaitse, asus apellatsioonikoda seisukohale, et kõnealuseid kaupu „reklaamiti ja müüdi peamiselt kaubamärgi THE BRIDGE all ja vähemal määral ka kujutismärgi THE BRIDGE WAYFARER all”, nii et Itaalia tarbija nägi tegelikult turul üksnes neid kahte varasemat kaubamärki. Selle põhjal järeldas apellatsioonikoda, et „kaubamärkide perekonda” kuulumisel põhinev laiendatud kaitse ei ole õigustatud, sest üksnes mitme kaubamärgi registreerimisest, millega ei kaasne nende kasutamist turul, ei piisa.
26.
Teiseks (
18
) märkis Ponte Finanziaria, et rakendusmääruse eeskirja 22 kohaselt ei oleks apellatsioonikoda tohtinud jätta segiajamise tõenäosusele hinnangu andmisel kõrvale nr 642952 all registreeritud sõnamärki THE BRIDGE (
19
) põhjusel, et selle kasutamine ei olnud piisavalt tõendatud. Eeskirjas 22 on kataloogid ja reklaamkuulutused loetletud nende tõendite hulgas, mida võib kaubamärgi kasutamise tõendamiseks esitada. Apellatsioonikojal ei olnud õigus, kui ta pidas neid tõendeid ebapiisavaks.
27.
Esimese Astme Kohus asus seisukohale, et tegelik kasutamine välistab kaubamärgi minimaalse ja ebapiisava kasutamise kaupade või teenuste eristamiseks. Omaniku kavatsusest olenemata ei ole tegemist kaubamärgi tegeliku kasutamisega, kui kaubamärk objektiivselt ei esine turul tegelikult, ajaliselt püsivalt ja tähise kuju seisukohast muutumatuna, mistõttu tarbijad ei saa seda tajuda kui kõnealuste kaupade või teenuste päritolutähist. (
20
) Ainsad tõendid, mis apellant esitas sõnamärgi THE BRIDGE kasutamise kohta klassi 25 kuuluvate kaupade jaoks, seisnesid paraku 1994.–1995. aasta sügis-talvises kataloogis ja 1995. aastal avaldatud reklaammaterjalides. Teistel kataloogidel ei olnud kuupäeva. Esitatud tõendid olid aasta 1994 osas väga piiratud ja aastate 1996–1999 osas olematud. Need ei tõendanud, et kaubamärk esines Itaalia turul püsivalt kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see oli registreeritud, viie aasta jooksul enne kaubamärgitaotluse avaldamist, vastupidi sellele, mida nõuavad kaubamärgimääruse artikli 43 lõiked 2 ja 3. Sellest järelduvalt leidis apellatsioonikoda õigesti, et nimetatud kaubamärgi tegelik kasutamine kõnealuste kaupade puhul ei ole tõendatud.
28.
Kolmandaks (
21
) väitis Ponte Finanziaria, et apellatsioonikoda toimis valesti, kui ta jättis segiajamise tõenäosusele hinnangu andmisel kõrvale numbrite 370836, 704338, 606709 ja 593651 all registreeritud kaubamärgid (
22
) põhjusel, et nende kasutamine ei olnud tõendatud. Need on kaubamärke käsitlevate Itaalia õigusnormide (
23
) tähenduses „kaitsvad kaubamärgid”, mille eesmärk on laiendada põhikaubamärgi kaitset segiajamise tõenäosuse vastu, võimaldades nende omanikul esitada vastuväite nende kaubamärkidega identse või sarnase kaubamärgi registreerimisele, kuigi see ei ole põhikaubamärgiga sedavõrd sarnane, et see võimaldaks tuvastada segiajamise tõenäosuse. Apellatsioonikoda leidis valesti, et varasemad kaubamärgid ei kujuta endast „kaitsvaid kaubamärke” põhjusel, et neid ei registreeritud varasema põhikaubamärgiga samal ajal või hiljem. Ponte Finanziaria oli hankinud registreeringud nr 704338 ja nr 607909 kolmandatelt isikutelt just eesmärgiga kasutada neid „kaitsvate kaubamärkidena”; liiati olid kõikide asjassepuutuvate kaubamärkide registreeringud hilisemad varasema kaubamärgi „THE BRIDGE” tegelikust kasutamisest, mis algas 1970. aastatel.
29.
Esimese Astme Kohus märkis, et Itaalia õiguses on ette nähtud erand kaubamärgi viieaastase kasutamata jätmise tõttu tühistamise reeglist, (
24
) kuid leidis, et ühenduse kaubamärgi kaitsmise kord ei tunne „kaitsva kaubamärgi” mõistet. Kaubamärgimääruse ülesehituses kujutab tähise tegelik kasutamine kaubanduses kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, endast kaubamärgi omanikule põhitingimust kaitse saamiseks. Seoses erandiga, mille puhul kasutamata jätmine on „õigustatud”, viidatakse kaubamärgi kasutamise takistustele või olukordadele, milles kaubamärgi kasutamine kaubanduses osutuks liiga kulukaks. Siseriikliku registreeringu omanik ei saa tugineda siseriiklikule sättele, mis võimaldab kaubamärgina registreerida tähiseid, mis ei ole mõeldud kaubanduses kasutamiseks seetõttu, et nende ainus ülesanne on pakkuda kaitset teisele tähisele, mida kaubanduses kasutatakse. Sellised registreeringud ei ole kooskõlas ühenduse kaubamärki käsitlevate õigusnormidega ning nende tunnustamine siseriiklikul tasandil ei saa kujutada endast ühenduse kaubamärgi taotlusele esitatud vastulause aluseks oleva varasema kaubamärgi kasutamata jätmise „õigustust”.
30.
Neljandaks (
25
) esitas Ponte Finanziaria argumendi, et tema esitatud tõendid sõnamärkide nr 642952 ja nr 942953 „THE BRIDGE” (
26
) kasutamise kohta tõendavad, et tegelikult on kasutusel olnud ka kujutismärk nr 370836 „Bridge”, (
27
) mis erineb nendest üksnes tähtsusetute muudatuste poolest. Ta viitas kaubamärgimääruse artikli 15 lõike 2 punktile a (
28
) ja Itaalia kaubamärgiseadusele, mis sisaldab sarnast sätet. Sellepärast ei oleks apellatsioonikoda segiajamise tõenäosusele hinnangut andes tohtinud jätta varasemat kaubamärki kõrvale põhjusel, et selle kasutamine ei olnud tõendatud.
31.
Esimese Astme Kohus oli seisukohal, et artikli 15 lõike 2 punkti a eesmärk on võimaldada kaubamärgi omanikul teha tähises muudatusi, mis eristusvõimet muutmata võimaldavad seda paremini kohandada asjaomaste kaupade või teenuste turustamise ja reklaamimise nõuetega. Vastavalt nimetatud sätte eesmärgile peab selle materiaalõiguslik kohaldamisala piirduma olukordadega, milles kaubamärgi omaniku poolt tegelikult kasutatav tähis kujutab endast sama kaubamärgi kaubanduses kasutatavat kuju. Sellistes olukordades, kus kaubanduses kasutatav tähis erineb kaubamärgi registreeritud kujust üksnes tühiste elementide poolest, nii et neid tähiseid võib pidada üldjoontes samaväärseks, saab registreeritud kaubamärgi kasutamise kohustuse täita sel viisil, et esitatakse tõendid selle tähise kasutamise kohta, mis kujutab endast kaubanduses kasutatavat kuju. Artikli 15 lõike 2 punkt a ei võimalda aga kaubamärgi omanikul sellest kohustusest vabanemiseks tugineda eraldiseisva registreeringu esemeks oleva sarnase kaubamärgi kasutamisele.
32.
Sellest lähtudes lükkas Esimese Astme Kohus kõnealuse väite täies ulatuses tagasi.
Segiajamise tõenäosuse hindamine
33.
Esimese Astme Kohus eristas kolme argumenti.
34.
Esiteks (
29
) esitas Ponte Finanziaria argumendi, et apellatsioonikoda on ebaõigesti tähelepanuta jätnud sõna „bridge” sisaldavate kaubamärkide „perekonna” või „seeria” olemasolu, mis suurendab vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosust. Ponte Finanziaria kaubamärgid on mitmeosalised, sisaldades kõik ingliskeelset sõna „bridge”, millega kaasnevad muud tähised. Ühelgi nimetatud kaubamärkide koostisosal ei ole mingit seost kaupadega, mida need tähistavad. Seega on nendel kaubamärkidel väga tugev eristusvõime, mida sõnamärgi „THE BRIDGE” puhul tugevdab selle massiline kasutamine. Nii Itaalia kui ka ühenduse kohtupraktika pakub sellistele kaubamärkidele ulatuslikku kaitset. Kohtuotsuses Canon (
30
) märkis Euroopa Kohus, et „kaubamärkidel, millel on väga tugev eristusvõime tulenevalt nende olemusest või nende tuntusest turul, on ulatuslikum kaitse kui nendel, mille eristusvõime on nõrgem”.
35.
Teiseks (
31
) heitis Ponte Finanziaria apellatsioonikojale ette, et ta ei võtnud segiajamise tõenäosusele hinnangu andmisel arvesse kaubamärkide sarnasuse ja kaupade sarnasuse vastastikuse sõltuvuse põhimõtet. Segiajamise tõenäosust tuleb hinnata igakülgselt, arvestades kõiki asjakohaseid tegureid, mida tuleb käsitleda kui vastastikku sõltuvaid. (
32
)
36.
Kolmandaks (
33
) väitis Ponte Finanziaria, et apellatsioonikoda leidis valesti, et varasemad kaubamärgid ja taotletav kaubamärk ei ole sarnased.
37.
Visuaalse võrdluse osas süvendab sõna „Bainbridge” kõrval olev purjekujuliseks lahti rulluva kangarulli kujutis selle kaubamärgi ja varasemate kujutismärkide segiajamise tõenäosust, arvestades, et need koosnevad samuti sõna „bridge” sisaldavast sõnalisest osast ja graafilistest elementidest. Avalikkus jõuaks arvamuseni, et tähistatud kaubad on üht ja sama päritolu ning mõeldud isikutele, kes on huvitatud purjetamise ja merenduse valdkonnast, eriti kuna kaubamärgi nr 721569 kujutisosal on tuuleroos. Samuti on olemas graafiline sarnasus kaubamärgiga nr 370386.
38.
Kontseptuaalse võrdluse osas tegi apellatsioonikoda hindamisvea, leides, et keskmisel Itaalia tarbijal on võõrkeelte oskus, mis võimaldab tal hoomata kaubamärkide erinevust. Ingliskeelne sõna „bridge” ei kõla itaaliakeelse sõna „ponte” sarnaselt, vaid on itaalia keeles üldiselt kasutusel ühe kaardimängu tähistamiseks. Apellatsioonikoda asus aga siiski seisukohale, et kuigi keskmine Itaalia tarbija on võimeline mõistma sõna „bridge” tähendust, kui seda kasutatakse Ponte Finanziaria kaubamärkides, ei ole ta võimeline eristama sama sõna taotletavas kaubamärgis, kuna seda kasutatakse koos sõnaga „bain”, millel ei ole inglise keeles mingit tähendust. Argument, et niisugune tarbija tajuks sõna „Bainbridge” kui isiku- või geograafilist nime, ei ole usutav. Ta kas tõenäoliselt ei mõista ühtegi kõnealustest võõrkeelsetest sõnadest või tunneb ära üksnes sõna „bridge”, mille ta tunneb ära kõikides kõnealustes kaubamärkides. Mõlemal juhul esineb segiajamise tõenäosus.
39.
Esimese Astme Kohus käsitles neid argumente järgmiselt.
40.
Esiteks märkis ta, et segiajamise tõenäosust tuleb hinnata igakülgselt, võttes arvesse seda, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ning kaupu või teenuseid tajub, ja arvestades kõiki asjakohaseid tegureid, iseäranis kaubamärkide sarnasuse ja nendega tähistatavate kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust. (
34
) Selles suhtes koosneb asjaomane avalikkus Itaalia keskmistest tarbijatest, kaubamärgi registreerimise taotlus ja varasemad kaubamärgid hõlmasid ühe ja sama klassi kaupu ja pärast esimese väite tagasilükkamist sai arvesse võtta ainult kuut varasemat kaubamärki. Nendel kaubamärkidel aga oli tugev eristusvõime. (
35
)
41.
Edasi võrdles kohus varasemaid kaubamärke ja taotletavat kaubamärki visuaalselt, foneetiliselt ja kontseptuaalselt. Visuaalsest küljest leiti, et kõikide kõnealuste kaubamärkide ainus ühisosa – kuuetäheline jada „bridge” – ei ole üldmuljes piisavalt esiletõusev selleks, et tekiks segiajamise tõenäosus. Foneetiliselt esineb aga – vastupidi apellatsioonikoja hinnangule, mis puudutas hääldust – siiski teatav piiratud sarnasus taotletava kaubamärgi ja nelja varasema kaubamärgi vahel. Kontseptuaalse sarnasuse osas asus apellatsioonikoda õigele seisukohale, et keskmine Itaalia tarbija mõistaks ingliskeelse elemendi „bridge” tähendust varasemates kaubamärkides, kuid seda elementi ei mõistetaks samamoodi sõna „Bainbridge” osana taotletava kujutismärgi kontekstis. Üldiselt ei ole puhtfoneetilise sarnasuse tase piisav selleks, et iseenesest tekitada segiajamise tõenäosust. (
36
)
42.
Lõpuks käsitles Esimese Astme Kohus neid Ponte Finanziaria argumente, mis puudutasid varasemate kaubamärkide „perekonna” või „seeria” asjakohasust. Kuigi kaubamärgimääruses ei ole sellisele mõistele viidatud, ei saa seda siiski kohe tagasi lükata. Kui vastulause põhineb mitmel varasemal kaubamärgil, mida võib (näiteks ühise elemendi olemasolust tulenevalt) pidada ühte „seeriasse” või „perekonda” kuuluvaks, on see segiajamise tõenäosuse hindamisel asjakohane. Selline tõenäosus võib tekkida siis, kui taotletaval kaubamärgil on nende kaubamärkidega selliseid sarnasusi, mis võivad panna tarbija arvama, et see kuulub samasse seeriasse ja et järelikult on ühe või teisega tähistatud kaupadel sama või omavahel seotud kaubanduslik päritolu. See võib olla tõsi isegi juhul, kui taotletava kaubamärgi ja varasemate ükshaaval vaadeldud kaubamärkide võrdlus ei võimalda tuvastada otsest segiajamise tõenäosust. (
37
)
43.
Siiski peavad olema kumulatiivselt täidetud kaks tingimust. Esiteks peab olema tõendatud „seeria” moodustamiseks piisava arvu kaubamärkide kasutamine. Selleks et oleks olemas segiajamise tõenäosus, peavad seeriat moodustavad kaubamärgid turul esinema. Niisuguse kasutamise kohta tõendite puudumisel tuleb segiajamise tõenäosust hinnata asjaomaseid kaubamärke ükshaaval võrreldes. Teiseks peab taotletav kaubamärk mitte ainult olema seeriakaubamärkidega sarnane, vaid sellel peab olema ka tunnuseid, mille alusel võib seda seeriaga seostada. Selline ei ole olukord näiteks juhul, kui varasemate seeriakaubamärkide ühisosa kasutatakse taotletavas kaubamärgis teistsuguses asendis kui see, milles ta tavaliselt on seeriakaubamärkides, või kui ühisosa on erineva semantilise sisuga. (
38
)
44.
Vähemalt esimene nendest tingimustest ei olnud kõnealuses asjas täidetud. Ponte Finanziaria poolt vastulausemenetluse käigus esitatud tõendid puudutasid üksnes kaubamärki „THE BRIDGE” ja vähemal määral ka kaubamärki „THE BRIDGE WAYFARER”. Kuna need kaks kaubamärki olid ainsad varasemad kaubamärgid, mille turul esinemist Ponte Finanziaria oli tõendanud, lükkas apellatsioonikoda õigustatult tagasi argumendid, milles tugineti „seeriakaubamärkidest” tulenevale kaitsele. (
39
)
45.
Esimese Astme Kohus otsustas, et apellatsioonikoda ei ole rikkunud õigusnorme ega teinud hindamisvigu, ning jättis hagi täies ulatuses rahuldamata.
Apellatsioonkaebus
46.
Ponte Finanziaria on esitanud viis apellatsioonkaebuse väidet. Ühtlustamisamet ja F.M.G. Textiles on esitanud vastused apellatsioonkaebusele. Repliigi esitamist ega kohtuistungit ei ole taotletud.
Vastuvõetavus
47.
F.M.G. Textiles märgib, et apellatsioonkaebus võib olla vastuvõetamatu, sest Ponte Finanziaria advokaadid ei ole esitanud erivolikirja, mille alusel nad on enda väitel volitatud nimetatud äriühingut esindama.
48.
Ilmneb, et see on siiski arusaamatus. Kõnealune dokument oli tegelikult lisatud Esimese Astme Kohtusse saabunud hagiavaldusele, kuid on võimalik, et äriühingule F.M.G. Textiles või tema menetluseellaseks olnud äriühingule Marine Enterprise Projects sellest ei teatatud.
Esimene väide: kaubamärgimääruse artikli 8 lõike 1 punkti b väär kohaldamine – segiajamise tõenäosus
Poolte argumendid
49.
Ponte Finanziaria märgib, et isegi lähtudes siseriiklikest kaubamärkidest, mida Esimese Astme Kohus pidas võrdluse jaoks vastuvõetavateks, ja isegi vaadeldes neid kaubamärke ükshaaval, mitte kui perekonda või seeriat, tegi Esimese Astme Kohus ebaõige järelduse, et nende kaubamärkide ja taotletava kaubamärgi segiajamise tõenäosus puudub.
50.
Esimese Astme Kohus on tõdenud, et kõnealustel siseriiklikel kaubamärkidel on tugev eristusvõime ja märkimisväärne foneetiline sarnasus taotletava kaubamärgiga. Seda foneetilist sarnasust oleks tulnud pidada kaalukamaks visuaalse sarnasuse puudumisest. (
40
) Ometi järeldas Esimese Astme Kohus, et otsustav on kontseptuaalse sarnasuse puudumine. See järeldus põhines oletusel, et keskmine Itaalia tarbija on inglise keelega tuttav. See eeldus oli siiski väär. Maksimaalselt 15–20% itaallasi teab, mida tähendab inglise keeles sõna „bridge”, mida tuleb seega pidada fantaasiaelemendiks. Igal juhul oli (vähemalt foneetiline ja Ponte Finanziaria meelest ka visuaalne) sarnasus piisav selleks, et hinnata neid märke igakülgselt, arvestades selliste kriteeriumide vastastikust sõltuvust nagu kaubamärkide sarnasus, nendega tähistatud kaupade sarnasus ja eristusvõime. (
41
) Sellisel hindamisel kujutas segiajamise tõenäosuse välistamine endast tõsist õigusnormi rikkumist.
51.
Ühtlustamisamet märgib, et kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosust hinnata „sünteetiliselt”, püüdes jõuda võimalikult lähedale sellele, kuidas keskmine tarbija tähist tajub. Selles suhtes leidis Esimese Astme Kohus, et kõnealuseid kaupu „turustatakse sellisel viisil, et tavaliselt tajub asjaomane avalikkus ostu sooritamisel neid kaupu tähistavat kaubamärki visuaalselt”. (
42
) Seda arvestades ja kuna Esimese Astme Kohus tegelikult uuris kolme sarnasusaspekti – foneetilist, visuaalset ja kontseptuaalset – nende asjakohases kontekstis, ei saa väita, nagu oleks Esimese Astme Kohus rikkunud õigusnormi oma järeldusega, et visuaalse sarnasuse puudumine võib olla kaalukam teatavast foneetilisest sarnasusest.
52.
F.M.G. Textiles väidab vastu Ponte Finanziaria seisukohale, mis puudutab Esimese Astme Kohtu järeldusi foneetilise sarnasuse kohta. Esimese Astme Kohus leidis, et kõnealused kaubamärgid on „teataval määral foneetiliselt sarnased” ning et need „on märkimisväärselt sarnased üksnes foneetilisest küljest” (
43
) – mis on hoopis teine asi kui järeldus, et neil on „märkimisväärne foneetiline sarnasus”. F.M.G. Textiles vaidlustab ka Ponte Finanziaria väidete tõesuse seoses keskmise Itaalia tarbija võimelisusega saada aru ingliskeelsest sõnast „bridge”. Esimese Astme Kohtu tuvastatud faktiliste asjaolude põhjal oli tema analüüs segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise kohta nii õiguslikult kui ka loogiliselt laitmatu.
Hinnang
53.
Kõigepealt näib olevat selge, et see väide on vastuvõetamatu niivõrd, kui selle eesmärk võib olla vaidlustada Esimese Astme Kohtu tuvastatud faktilisi asjaolusid seoses keskmise Itaalia tarbija võimelisusega kontseptuaalselt või mis tahes muus suhtes aru saada elemendist „bridge”. Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 58 on sätestatud: „Euroopa Kohtusse saab edasi kaevata ainult õigusküsimustes.”
54.
Ülejäänud osas tähendavad Ponte Finanziaria argumendid väidet, et olles tunnistanud teatavat foneetilist sarnasust (nõustun siinkohal F.M.G. Textilesiga, et vaidlusaluse kohtuotsuse sõnastusest ei nähtu „märkimisväärse” sarnasuse konstateerimist), pidanuks Esimese Astme Kohus oma üldises hinnangus segiajamise tõenäosuse kohta omistama sellele sarnasusele ülekaaluka tähtsuse, eriti arvestades selliste kriteeriumide vastastikust sõltuvust nagu varasemate kaubamärkide eristusvõime, nende sarnasus taotletava märgiga ning tähistatavate kaupade sarnasus või identsus.
55.
Väga sarnane väide esitati ühes teises hiljutises kohtuasjas, nimelt kohtuasjas Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet. (
44
) Pärast kahest vaidlusalusest tähisest jääva tervikmulje hindamist leidis Esimese Astme Kohus, et need ei ole visuaalselt ega kontseptuaalselt sarnased, kuid on teatavates maades foneetiliselt sarnased, välistamata, et ka üksnes see sarnasus võib tekitada segiajamise tõenäosuse, kuid otsustas lõpuks, et tegelikult ei ole sarnasuse ulatus piisavalt suur leidmaks, et kõnealused kaubad pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. (
45
) Esimese Astme Kohus tõlgendas õigust viisil, mille võib kokku võtta järgmiselt ja mida võib minu arvates ka kohaldada käesolevale kohtuasjale.
56.
Avalikkuse poolt segiajamise tõenäosust tuleb hinnata igakülgselt, võttes arvesse kõiki käsitletaval juhul asjakohaseid tegureid. (
46
) Selline igakülgne hindamine peab kõnealuste kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas tuginema neist jäävale tervikmuljele, arvestades eelkõige nende eristavaid ja domineerivaid osi. (
47
) On mõeldav, et ka üksnes foneetiline sarnasus võib tekitada segiajamise tõenäosuse kaubamärgimääruse artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses. (
48
) Siiski tuleb sellise tõenäosuse olemasolu tuvastamisel hinnata vaidlusaluste tähiste visuaalset, foneetilist ja kontseptuaalset sarnasust igakülgselt. Sellest seisukohast on võimalikule foneetilisele sarnasusele antav hinnang ainult üks olulistest teguritest nimetatud igakülgse hindamise raames. (
49
) Sellepärast ei saa järeldada, et segiajamise tõenäosus esineb tingimata igal juhul, kui tuvastatakse kahe tähise foneetiline sarnasus. (
50
) Nimetatud igakülgsest hindamisest tuleneb, et kahe kaubamärgi kontseptuaalsed ja visuaalsed erinevused võivad neutraliseerida nende foneetilised sarnasused vähemalt niivõrd, kui ühel neist märkidest on asjaomase avalikkuse jaoks selge ja kindlaksmääratud tähendus, nii et avalikkus seda kohe mõistab. (
51
)
57.
Seega võib Esimese Astme Kohus segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames, kaaludes vaidlusalustest tähistest jäävat tervikmuljet nende võimaliku kontseptuaalse, visuaalse ja foneetilise sarnasuse osas, ilma kaubamärgimääruse artikli 8 lõike 1 punkti b toimet vääralt tõlgendamata otsustada, et kõnealuste tähiste sarnasuse ulatus ei ole piisavalt suur leidmaks, et kõnealune avalikkus võib arvata, et asjaomased kaubad pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. (
52
)
58.
Ma ei näe mingit põhjust seada küsimärgi alla seda õiguslikku hinnangut, mis tundub olevat täielikult kooskõlas Esimese Astme Kohtu lähenemisviisiga käesolevas asjas. Sellepärast asun seisukohale, et apellatsioonkaebuse esimene väide tuleks tagasi lükata.
Teine väide: kaubamärgimääruse artikli 43 lõigete 2 ja 3 väär kohaldamine
Poolte argumendid
59.
Ponte Finanziaria märgib, et Esimese Astme Kohus jättis hindamisel ebaõigesti kõrvale tema teised siseriiklikud kaubamärgid, eriti klassi 25 kuuluvate kaupade jaoks nr 642952 all registreeritud sõnamärgi „THE BRIDGE”. Tähtaeg, mille suhtes tuli tõendada tegelikku kasutamist, hõlmas viit aastat ajavahemikus 1994–1999. Ponte Finanziaria esitas 1994.–1995. aasta sügis-talvise kataloogi ning ajakirjanduses 1994. ja 1995. aastal avaldatud reklaame – rakendusmääruse artikli 22 lõige 2 näeb selgelt ette sedalaadi tõendite kasutamise kaubamärgimääruse artikli 43 lõike 2 kohaldamise korral –, mis vaieldamatult tõendasid kaubamärgi kasutamist vähemalt selle perioodi ühe osa jooksul, koos hilisemate raamatupidamisdokumentidega, millest nähtus, et kaubamärk on jäänud kasutusele nahast valmistatud kaupade sektoris (mis hõlmab klassi 25 kuuluvaid jalatseid ja vöösid).
60.
Seega pani Esimese Astme Kohus toime õigusnormi tõsise rikkumise ja tõlgendas vääralt kaubamärgimääruse artikli 43 lõikeid 2 ja 3, kui ta järeldas, et „apellatsioonikoda leidis õigesti, et nimetatud kaubamärgi tegelik kasutamine kõnealuste kaupade puhul ei ole tõendatud”, sest esitatud tõenditest ei nähtunud, et kõnealune kaubamärk „esines Itaalia turul püsivalt kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne kaubamärgitaotluse avaldamist”. (
53
) Tegelikult piisab tõenditest, millest nähtub kaubamärgi kasutamine niisuguse ajavahemiku mis tahes hetkel. (
54
)
61.
Ühtlustamisamet märgib, et see, kas mingit tõendit saab usaldusväärselt pidada teatud ajavahemikku kuuluvaks, on faktiküsimus ning Esimese Astme Kohtu sellekohaseid järeldusi ei saa apellatsioonkaebuses vaidlustada.
62.
Õigusliku aspekti osas on ühtlustamisamet seisukohal, et kui Esimese Astme Kohus viitas tõenditele selle kohta, et kaubamärk „esines [turul] püsivalt”, ei olnud tegu viitega pidevale esinemisele, nagu Ponte Finanziaria näib arvavat. Tegelikult järeldas Esimese Astme Kohus pelgalt seda, et üksainus 1994.–1995. aasta kataloog ei ole piisav tõend, millest nähtuks nõutav turul esinemise püsivus ning seega tegelik ja tõhus kasutamine kõnealuse viieaastase ajavahemiku jooksul.
63.
F.M.G. Textiles märgib, et nendest väga nappidest tõenditest, mis koosnevad pelgalt reklaammaterjalidest ja mis ei tõenda müüki, jääb selgelt väheks, et piisavalt tõendada kõnealuse kaubamärgi olulist kasutamist kõnealuse ajavahemiku jooksul.
Hinnang
64.
Nõustun ühtlustamisametiga, et see apellatsioonkaebuse väide peab olema vastuvõetamatu niivõrd, kui selles võidakse üritada vaidlustada asjaolude tuvastamist Esimese Astme Kohtu poolt seoses niisuguste tõendite olemasolu ja tuvastatusega, mida sai usaldusväärselt pidada teatud ajavahemikku kuuluvaks hinnangu andmisel sellele, kas ühenduse kaubamärgi „Bainbridge” suhtes esitatud kaubamärgitaotluse avaldamisele eelnenud viie aasta jooksul tegelikult kasutati nr 642952 all registreeritud sõnamärki „THE BRIDGE”.
65.
Siin tõstatatud õigusküsimus seisneb selles, kas Esimese Astme Kohus sai õiguspäraselt nõuda, et kaubamärki tulnuks kõnealuse viieaastase ajavahemiku jooksul kasutada püsivamalt sellest, mis kõnealustest tõenditest tegelikult nähtus.
66.
Kaubamärgimääruse artikli 43 lõigete 2 ja 3 kohaselt pidi Ponte Finanziaria tõendama, et viieaastase ajavahemiku jooksul alates juunist 1994 kuni juunini 1999 oli varasemat siseriiklikku kaubamärki Itaalias tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud. (
55
) Tema esitatud vastuvõetavate dateeritavate tõendite hulka kuulusid 1994.-1995. aasta sügis-talvine kataloog ja 1995. aastal avaldatud reklaamid. Esimese Astme Kohus märkis, et need tõendid „on aasta 1994 osas väga piiratud ja aastate 1996–1999 osas olematud”, ning leidis, et nendest ei nähtu kõnealuse kaubamärgi püsiv esinemine Itaalia turul vastava ajavahemiku jooksul.
67.
Tegeliku kasutamise (
56
) hindamist käsitleva kohtupraktika on Euroopa Kohus kõige hiljutisemalt ära toonud kohtuasjas Sunrider (
57
) järgmiselt.
68.
Tegeliku kasutamisega on tegu juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt tema põhifunktsioonile, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamine eesmärgiga luua turg neile kaupadele ja teenustele või säilitada seda, välja arvatud sümboolse tähendusega kasutamise puhul, mille ainus eesmärk on kaubamärgiga saadud õiguste säilitamine. Kaubamärgi kasutamise tegelikkuse hindamine peab põhinema nende faktide ja asjaolude kogumil, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on tõeline, st eelkõige kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks vastavas majandussektoris turuosa säilitamiseks või loomiseks põhjendatuks peetaval kasutamisel, kaupade või teenuste olemusel, turu omadustel, kaubamärgi kasutamise ulatusel ja sagedusel. Küsimus, kas kasutamine on piisav niisuguse turuosa säilitamiseks või loomiseks, sõltub seega samuti paljudest teguritest, mida tuleb hinnata juhtumipõhiselt. Tegurite hulka, mida tuleb arvesse võtta, kuuluvad nende kaupade või teenuste omadused, kaubamärgi kasutamise sagedus või järjepidevus, asjaolu, et kaubamärki kasutatakse kõikide või ainult osade selle omanikuks oleva ettevõtja samasuguste kaupade või teenuste turustamiseks, või ka tõendid kaubamärgi kasutamise kohta, mida peab esitama kaubamärgi omanik. A priori ei ole võimalik abstraktselt kindlaks teha, millist kvantitatiivset piiri tuleks järgida, et teha kindlaks, kas kasutamine on tegelik või mitte. Ei saa kehtestada de mininis reeglit, mis ei võimalda ühtlustamisametil või Esimese Astme Kohtul hinnata kõiki asjaolusid. Kui kasutamisel on tegelik kaubanduslik eesmärk, võib isegi minimaalne kasutamine olla piisav tegeliku kasutamise tuvastamiseks.
69.
Sellest õiguslikust hinnangust ilmneb minu arvates esiteks see, et tegelik kasutamine tähendab rohkemat kui pelgalt sümboolse tähendusega kasutamine, ent nõutava kasutamise ulatuse kohta reegleid ette kehtestada ei saa; ning teiseks see, et kõnealuse hinnangu näol on tegu asjaolude hindamisega, mida viib vastavalt olukorrale läbi ühtlustamisamet või Esimese Astme Kohus juhtumipõhiselt, arvestades väga mitmesuguseid asjakohaseid tegureid. (
58
)
70.
Seda arvestades olen seisukohal, et Esimese Astme Kohtule ei saa ette heita seda, et ta võttis kriteeriumiks kaubamärgi püsiva esinemise Itaalia turul kõnealuse viieaastase ajavahemiku jooksul. Nagu ühtlustamisamet märgib, ei kohaldanud Esimese Astme Kohus katkematu kasutamise tingimust, vaid järgis varasemat kohtupraktikat, (
59
) mille mõtte kohaselt ei ole tegemist kaubamärgi tegeliku kasutamisega, kui kaubamärk objektiivselt ei esine turul tegelikult, ajaliselt püsivalt ja tähise kuju seisukohast muutumatuna, mistõttu tarbijad ei saa seda tajuda kui kõnealuste kaupade või teenuste päritolutähist. Niisugune lähenemisviis ei ole minu meelest kuidagi vastuolus kaubamärgimääruse nende sätete sõnastuse ega mõttega, mille kohaselt peab olema kaubamärki tegelikult kasutatud viieaastase ajavahemiku jooksul, ega ka Euroopa Kohtu praktikaga, milles on neid sätteid tõlgendatud.
71.
Nii näib mulle, et faktiline järeldus, millele Esimese Astme Kohus kättesaadavate tõendite põhjal jõudis, jääb täielikult selle juhtumipõhise hindamise piiridesse, milleks ta on kohustatud, ja ei ole nende tõenditega kuidagi vastuolus. Sellest lähtudes olen seisukohal, et apellatsioonkaebuse teise väitega ei saa nõustuda.
Kolmas väide: kaubamärgimääruse artikli 15 lõike 2 punkti a väär kohaldamine
Poolte argumendid
72.
Ponte Finanziaria märgib järgmiseks, et samadest tõenditest pidanuks piisama selleks, et tõendada nr 370836 all ka klassi 25 kuuluvate kaupade jaoks (
60
) registreeritud kujutismärgi „Bridge” kasutamist, mille kuju erineb ainult pisut nr 642952 all registreeritud sõnamärgi „THE BRIDGE” omast ja mis seega kuulub kaubamärgimääruse artikli 15 lõike 2 punkti a kohaldamisalasse („kuju[…], mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda märgi eristusvõimet”). Esimese Astme Kohus kohaldas seda sätet vääralt, piirates selle kohaldamisala „olukordade[le], milles kaubamärgi omaniku poolt nende kaupade või teenuste tähistamiseks, mille jaoks see on registreeritud, konkreetselt kasutatav tähis kujutab endast sama kaubamärgi kaubanduses kasutatavat kuju” ja arvates selle kohaldamisalast välja eraldiseisva registreeringu esemeks oleva sarnase kaubamärgi kasutamise. (
61
) Kuna kõnealune säte on ette nähtud selleks, et kaubamärgiomanik ei peaks registreerima oma kaubamärgi kõiki pisivariatsioone, mida ta võib kaubanduses kasutada, ei tohiks seda sätet tõlgendada sellise isiku kahjuks, kes on sellised variatsioonid tegelikult registreerinud. Nii ei oleks see, et kaubamärk nr 370836 „Bridge” registreeriti eraldi kaubamärgist nr 642952 „THE BRIDGE”, tohtinud mõjutada hinnangut nende koos kasutamise kohta, sest nende kaubamärkide erinevus seisneb osades, mis ei muuda nende eristusvõimet.
73.
Ühtlustamisamet märgib esiteks, et selle apellatsioonkaebuse väitega ei saa nõustuda, kui kaubamärgi „THE BRIDGE” kasutamine ei ole tõendatud – mida see ei ole, teiseks, et inglise keele määrava artikli „the” lisamine ikkagi muudab kaubamärgi eristusvõimet, ja kolmandaks, et Esimese Astme Kohtu hinnang seisnes faktiliste asjaolude tuvastamises, mida ei saa apellatsioonkaebuses vaidlustada.
74.
F.M.G. Textiles esitab samuti esimesed kaks nendest argumentidest. Teise argumendiga seoses märgib ta, et just sellest, et Ponte Finanziaria registreeris kõnealused kaks kaubamärki eraldi, nähtub, et ta ei pidanud ühte pelgalt teise pisivariatsiooniks, mis võiks olla hõlmatud sama registreeringuga.
Hinnang
75.
Vaidluse all ei ole see, et Ponte Finanziaria ei esitanud apellatsioonikojas tõendeid nr 370836 all registreeritud kaubamärgi „Bridge” enda kasutamise kohta, väites vaid, et see kvalifitseerub kaubamärgi nr 642952 „THE BRIDGE” kaitsmise eesmärgil registreerituks. (
62
) Esimeses astmes ja ka praeguses apellatsioonimenetluses väidab ta aga, et tõendid, mis ta esitas viimati nimetatud kaubamärgi kasutamise kohta, pidanuksid tõendama ka esimesena nimetatud kaubamärgi kasutamist, lähtudes kaubamärgimääruse artikli 15 lõike 2 punktist a, mille kohaselt „ühenduse kaubamärgi kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda märgi eristusvõimet”, kujutab endast samuti sellist kasutamist, mis välistab kaubamärgi tühistamise selle kasutamata jätmise tõttu.
76.
Nagu ühtlustamisamet ja F.M.G. Textiles õigesti märgivad, ei saa sellise väitega siiski mingil juhul nõustuda, kui ei ole tegelikult piisavaid tõendeid nr 642952 all registreeritud kaubamärgi „THE BRIDGE” tegeliku kasutamise kohta – quod non. Kuna Esimese Astme Kohus tuvastas, et sellised tõendid puuduvad, ja mina olen asunud seisukohale, et selle tuvastuse vastu ei saa vaielda, olen ka paratamatult seisukohal, et seegi väide peab olema edutu.
77.
Faktiline küsimus, kas nende kahe kaubamärgi vaheline erinevus on nii väike, et see ei muuda kaubamärgi eristusvõimet, on sellepärast ebaoluline, isegi kui selle saaks apellatsioonimenetluses vaidlustada. Samuti on tarbetu käsitleda küsimust, kas kaubamärgi variatsiooni registreerimine eraldi kaubamärgina tingimata välistab selle variatsiooni kuulumise kaubamärgimääruse artikli 15 lõike 2 punkti a kohaldamisalasse.
78.
Lisaks märgiksin veel vaid seda, et täpsem olnuks ehk viidata mitte kaubamärgimääruse artikli 15 lõike 2 punktile a, vaid kaubamärgidirektiivi artikli 10 lõike 2 punktile a, sest kõne all on siseriiklikud, mitte ühenduse kaubamärgid – kuigi see ei muuda tagajärgi, kuivõrd nimetatud kaks sätet on kõikides asjakohastes osades identselt sõnastatud.
Neljas väide: kaubamärgimääruse artikli 43 lõigete 2 ja 3 väär kohaldamine – kaitsvad kaubamärgid
Poolte argumendid
79.
Ponte Finanziaria väidab esmalt seda, et järelduses, mille kohaselt ühenduse kaubamärgiõiguses ei ole kohta mõistel „kaitsev kaubamärk”, väljus Esimese Astme Kohus vaidluse piiridest. Apellatsioonikoda ei olnud sellele seisukohale asunud, vaid oli pelgalt otsustanud, et kaitsvaks kvalifitseeruv registreering peab olema põhikaubamärgi registreeringuga samaaegne või sellest hilisem. Ponte Finanziaria oli vaidlustanud viimati nimetatud järelduse. Ainult Esimese Astme Kohtu menetluses esitatud kostja vastuses väitis ühtlustamisamet, et kõnealusel mõistel ei ole ühenduse õiguses kohta. Seega oli tegu vastuvõetamatu argumendiga, mis oleks pidanud jääma uurimata. Selle asemel pidanuks Esimese Astme Kohus uurima – kuid ei uurinud –, kas kõnealused kaubamärgid vastavad Itaalia õigusaktides sätestatud tingimustele. (
63
)
80.
Alternatiivselt väidab Ponte Finanziaria, et ühtlustamisameti vastuväide on põhjendamatu. Itaalia õigusaktide kohaselt peab kaitsev kaubamärk olema väga sarnane põhikaubamärgiga, mõlemad kaubamärgid peavad olema registreeritud samade kaupade või teenuste jaoks ning põhikaubamärk peab olema tegelikult kasutusel. Seega respekteeritakse ühenduse kaubamärgiõiguses sisalduvat kasutamisnõuet. Kaitsva registreerimise mõiste on tegelikult vahend, millega hõlbustatakse tõendamist sel teel, et luuakse segiajamise tõenäosuse presumptsioon, sattumata vastuollu kaubamärgidirektiivi nõuetega.
81.
Nr 370836 all registreeritud kujutismärk „Bridge” (koos nr 704338, nr 606709 ja nr 593651 all registreeritud kujutismärkidega) vastab kõikidele tingimustele, et kvalifitseeruda kaitsvaks kaubamärgiks Itaalia õigusnormide tähenduses, ning sellepärast tulnuks hinnangu andmisel seda arvestada. Nimetatud kaubamärk on visuaalselt väga sarnane taotletava kujutismärgiga „Bainbridge”.
82.
Ühtlustamisamet märgib esiteks, et kaitsvaid kaubamärke puudutava argumendiga ei oleks niikuinii saanud nõustuda, kui nr 642952 all registreeritud põhikaubamärgi „THE BRIDGE” tegelikku kasutamist ei tuvastatud.
83.
Teiseks ei nõustu ta sellega, et tema enda poolt esimese astme menetluses esitatud argument, mis puudutas kaitsvate kaubamärkide mõiste igasugust puudumist ühenduse kaubamärgiõiguses, oli vastuvõetamatu. Apellatsioonikojas oli arutusel küsimus, kas kaubamärgi „THE BRIDGE” kasutamist saab pidada teisi kaubamärke toetavaks eeldusel, et need on „kaitsvad” kaubamärgid. (
64
) Ühtlustamisameti poolt esimese astme menetluses esitatud argument oli seotud selle küsimusega.
84.
Sisuliste küsimuste osas märgib ühtlustamisamet, et Esimese Astme Kohus otsustas õigesti, et ühenduse kaubamärgiõiguses ei ole kaitsvate kaubamärkide mõistet, ning põhjendas seda otsust piisavalt, viidates kaubamärgimääruse artikli 15 lõikele 1 ja artikli 50 lõike 1 punktile a. Ta osutab, et kaubamärgidirektiiv sisaldab samasuguseid sätteid, kuid Itaalia õiguses on ka pärast direktiivi ülevõtmist säilitatud siseriiklik kaitsvate kaubamärkide mõiste. See on tema meelest vastuolus ühenduse õigusega. Itaalia õiguses võidakse vastavalt direktiivi artikli 10 lõike 2 punktile a (mis vastab määruse artikli 15 lõike 2 punktile a) ette näha, et kaubamärgi kasutamine võib hõlmata selle kasutamist kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda kaubamärgi eristusvõimet, kuid see ei hõlma Itaalia kaubamärgiõiguses sätestatud kaitsvate kaubamärkide mõistet. (
65
) Lõpuks on eri kaubamärgid, mida Ponte Finanziaria püüab esitada kui kaitsvaid registreeringuid, kõik kujutismärgid, mis oma laadilt oluliselt erinevad nr 642952 all registreeritud sõnamärgist „THE BRIDGE”.
85.
F.M.G. Textiles märgib, et juba kaitsva kaubamärgi mõistest endast tulenevalt peab selline kaubamärk hakkama kehtima põhikaubamärgiga ühel ajal või hiljem. Olematu kaubamärgi kaitset ei ole võimalik laiendada. Kõik märgid aga, mis Ponte Finanziaria sõnade kohaselt on kaitsvad, on registreeritud enne kaubamärki nr 642952 „THE BRIDGE”. Igal juhul märkis Esimese Astme Kohus õigesti, et „kaitsvate” registreeringute arvessevõtmine ei ole kooskõlas kaubamärgimäärusega ette nähtud ühenduse kaubamärkide kaitse süsteemiga.
Hinnang
86.
Ka käesolev väide tuleb, nagu ühtlustamisamet märgib, igal juhul nagu eelminegi tagasi lükata, sest puuduvad piisavad tõendid nr 642952 all registreeritud kaubamärgi „THE BRIDGE” tegeliku kasutamise kohta. Isegi eeldusel, et kõik Ponte Finanziaria argumendid kaitsva kaubamärgi registreeringu olemasolu ja laadi kohta peavad paika, ei saa ta põhikaubamärgile tugineda, kui selle tegelik kasutamine ei ole tõendatud. Euroopa Kohtul võib siiski abi olla sellest, kui esitan nende argumentide sisu kohta järgmised märkused.
87.
Esiteks ei saa Esimese Astme Kohus olla seotud ühegi ebaõige õigusliku järeldusega, millele apellatsioonikoda võis oma otsuse rajada, seda enam juhul, kui see järeldus on pelgalt kaudne. Kui kaitsva kaubamärgi registreerimise mõistel ei ole tõepoolest kohta ühenduse kaubamärgiõiguses, ei saa Esimese Astme Kohtule ette heita, et ta põhistab oma otsuse selle asjaoluga, vaid tal on lausa kohustus seda teha. Apellatsioonimenetluses saab ainult küsida, kas ta tegi õigesti, kui asus õigusnormide suhtes sellisele seisukohale.
88.
Teiseks reguleerivad ühenduse kaubamärgi taotlusele vastulause esitamise aluseks olevate asjaolude tõendamist ühenduse kaubamärgimääruse asjakohased sätted, mitte siseriiklikud õigusnormid, mis sisaldavad niisuguse reegli lisatingimust, mille kohaselt võib siseriikliku kaubamärgi tühistada, kui seda ei ole viie aasta jooksul tegelikult kasutatud.
89.
Kolmandaks ei ole kaubamärgimääruses, eriti aga artikli 43 lõigetes 2 ega 3 ühtegi sätet, millega oleks otseselt või kaudselt ette nähtud mingigi selline kaitsva kaubamärgi registreerimist käsitlev reegel, põhimõte või kontseptsioon, nagu on sätestatud Itaalia õiguses. (
66
)
90.
Seda arvestades on mulle täiesti selge, et Ponte Finanziaria ei ole oma neljandas väites tõendanud ühtegi õigusnormi rikkumist Esimese Astme Kohtu otsuses.
Viies väide: kaubamärgimääruse artikli 8 lõike 1 punkti b väär kohaldamine – kaubamärkide seeria
Poolte argumendid
91.
Ponte Finanziaria nõustub Esimese Astme Kohtuga selles, kuidas kaubamärgi kuulumine seeriasse võib olla asjakohane segiajamise tõenäosuse hindamisel. Ta ei nõustu aga Esimese Astme Kohtu kohaldatud kahe tingimusega ega sellega, kuidas kohus neid kohaldas, eriti tingimuse osas, mille kohaselt peab olema tegelikult kasutatud seeria moodustumiseks piisavat arvu kaubamärke. (
67
)
92.
Ponte Finanziaria on seisukohal, et kui kaubamärgiomanik on kavatsenud ja võtnud vaevaks registreerida kaubamärkide seeria, tuleks segiajamise tõenäosuse hindamisel arvestada selle seeria olemasolu ka siis, kui kõiki vastavaid kaubamärke veel või sel hetkel aktiivselt ei kasutata. Ponte Finanziaria toob kujutletava näite kaubamärkide perekonna kohta, millel on ühisosa, mille isik registreerib, kuid mida ta kohe ei kasuta, ja teise kaubamärgi kohta, mis sisaldab seda ühisosa, mille on järgnenud viie aasta jooksul saanud registreerida teine isik sest üksikvõrdlusel ühegi kaubamärgiga ei ole seda peetud piisavalt sarnaseks, et põhjustada segiajamise tõenäosust (ehkki selline tõenäosus tekiks, kui arvestada kogu varasemate kaubamärkide perekonda). Kui kõiki neid kaubamärke seejärel kõnealuse viieaastase perioodi jooksul tegelikult kasutatakse, on segiajamise tõenäosus tegelikult suur ning seega tekiks vastuolu õigusnormide eesmärgiga. Ometi oleks Esimese Astme Kohtu lähenemisviisi tagajärg Ponte Finanziaria väitel just selline.
93.
Ühtlustamisamet märgib, et kaubamärgimääruses endas ei ole sõnaselgelt sätestatud, et kaubamärkide perekonnal või seerial oleks õiguslik tähendus erilise kaitsevahendina ettevõtjatele, kes on sellise seeria kavandanud ja registreerinud, vaid Esimese Astme Kohus tuletas selle tõdemusest, et kahe sellise kaubamärgi segiajamise tõenäosus, millel on ühisosa, kuid mis teistes aspektides on erinevad, võib suureneda, kui ühes sellises kaubamärgis sisalduv kõnealune ühisosa on omane sama ettevõtja poolt registreeritud teiste kaubamärkide seeriale ja esineb tegelikult turul. Sellega seoses märkis Esimese Astme Kohus õigesti, et taotletaval kaubamärgil peavad olema tunnused, mis võimaldavad seda kaubamärki seeriaga seostada. Kaubamärgi „Bainbridge” ja Ponte Finanziaria registreeritud kaubamärkide puhul näib see tingimus olevat täitmata. Lõpuks muudaks Ponte Finanziaria argument, kui seda arutluskäiku jälgida, segiajamise tõenäosuse suhtes antava hinnangu sõltuvaks registreeritud, kuid seni kasutamata kaubamärkide seeria omaniku pelgast kavatsusest.
94.
F.M.G. Textiles märgib samamoodi, et kuigi segiajamise tõenäosust võib hinnata abstraktselt iga üksiku kaubamärgi suhtes, mida ei ole küll veel kasutatud, kuid mis on olnud registreeritud vähem kui viis aastat ja mida seega ei saa kasutamata jätmise tõttu tühistada, peab mis tahes laiendatud kaitse, mida võimaldatakse kaubamärkide seeriale seetõttu, et segiajamise tõenäosus on nende kaubamärkide ühistunnuste tõttu suurem, olenema seeriat moodustavate kaubamärkide tegelikust kasutamisest. Tühistatavuse küsimus seisab täiesti eraldi küsimusest seoses kaubamärkide seeriale võimaldatava laiendatud kaitsega – mõistega, mis liiati ei ole ette nähtud õigusaktides, vaid mis tuleneb Esimese Astme Kohtu antud tõlgendusest.
Hinnang
95.
Siin on küsimus selles, kas Esimese Astme Kohus otsustas õigesti, et kaubamärkide perekonna või seeria olemasolu võib võtta arvesse kui tegurit, mis suurendab tõenäosust, et seda perekonda või seeriat hakatakse segi ajama registreerimiseks esitatud kaubamärgiga, mis sisaldab kõnealusele perekonnale või seeriale ühiselt omast elementi, ainult siis, kui seda perekonda või seeriat turul tegelikult kasutatakse – samal ajal kui tõenäosust, et see võidakse segi ajada üksiku kaubamärgiga, mida turul veel kasutatud ei ole, võib hinnata abstraktselt.
96.
Kui käesolev kohtuasi välja arvata, ei ole ühenduse kohtud kaubamärkide perekonna mõistet ja olulisust seni süviti uurinud, (
68
) kuid need on siiski tuttavad kaubamärgijuristidele üle maailma. (
69
)
97.
Ühendkuningriigis – kui tuua vaid üks näide – on ammu tunnistatud, et kaubamärkide perekonna või seeria olemasolul põhinev vastulause peab põhinema nende kaubamärkide kasutamisel, sest kaudselt eeldatakse, et ettevõtjad ja avalikkus on saanud selle seeria ühisosa või -tunnuse kohta niisuguse teadmise, et puutudes kokku teise kaubamärgiga, millel on sama tunnus, seostavad nad selle kohe kõnealuse kaubamärkide seeriaga, millega nad on juba tuttavad. Ehkki vastav kohtupraktika on pärit 1947. aastast, kohaldatakse seda tänapäeval jätkuvalt seoses 1994. aasta Trade Marks Act’iga, millega on üle võetud kaubamärgidirektiiv. (
70
)
98.
Sama lähenemisviisi kasutab ühtlustamisamet, kelle juhendis vastulausete kohta (Opposition Guidelines) (
71
) on muu hulgas märgitud:
„Selleks et avalikkus eeldaks kaubamärkide seeria olemasolu, on vaja, et kõnealuste kaubamärkide ühisosa oleks kasutamise tulemusel piisavalt eristusvõimeline selleks, et olla avalikkuse silmis tooteseeria peamine tunnus.
Selleks et ühtlustamisamet saaks tuvastada, et eri kaubamärgid, millele vastulause esitaja tugineb, tegelikult moodustavad sellise kaubamärkide perekonna, peab ta tõendama mitte üksnes seda, et ta on kõnealuste kaubamärkide omanik, vaid ka seda, et asjaomane avalikkus tunneb nende kaubamärkide ühisosa ära kui ühelt ja samalt ettevõtjalt pärineva. Sellisele „äratundmisele” avalikkuse poolt saab tugineda üksnes esitades tõendeid kõnealuse kaubamärkide perekonna kasutamise kohta.”
99.
Muidugi ei saa niisugune allikas olla Euroopa Kohtule siduv. Selle loogika on aga veenev ja seda tuleks minu arvates järgida.
100.
Ei ole ühtki sätet, mis näeks ette kaubamärkide perekonna kui sellise registreerimise – näiteks kõikide elementi „bridge” sisaldavate märkide registreerimise klassidesse 18 ja 25 kuuluvate kaupade jaoks. Registreerida saab ainult ühe kaubamärgi korraga ning ka kaitset võimaldatakse ühele kaubamärgile korraga – kuid kui seda tegelikult ei kasutata, siis ainult viieks aastaks. See on põhjus, miks uue kaubamärgitaotluse saamisel võidakse hinnata tõenäosust, et see aetakse segi varasema kaubamärgiga, mis on olnud registreeritud vähem kui viis aastat, abstraktselt, küsides, „milline oleks keskmise tarbija tajumus, kui ta puutuks kokku kõnealuse kahe kaubamärgiga”.
101.
Olukord on teistsugune seeria puhul, millesse kuuluvad kaubamärgid sisaldavad ühist „signatuuri”. Seeriat ennast kui sellist ei registreerita ja nii ei saa see olla ka sellisena kaitstud. Niisuguse kaubamärkide seeria olemasolu võib aga – kui need kaubamärgid on piisavalt laialdaselt kasutusel – mõjutada keskmise tarbija tajumust sel määral, et ta tõenäoliselt seostab kõnealusesse seeriasse kuuluvate kaubamärkide ühisosa sisaldava mis tahes kaubamärgi selle seeria kaubamärkidega (eeldades, et need kaitsevad samasuguseid kaupu või teenuseid) ja seega eeldab, et kõnealused eri tooted on ühte ja sama päritolu. Seevastu ei saa eeldada, et tarbija tuvastab niisuguses kaubamärkide seerias, mida ei ole kunagi turul kasutatud, ühise elemendi või seostab selle seeriaga teise kaubamärgi, mis sisaldab sama elementi.
102.
Sellepärast võib kaubamärgimääruse artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses segiajamise tõenäosuse hindamisel arvestada samalaadsete kaubamärkide perekonna olemasolu, kuid ainult siis, kui saab tuvastada, et tegelikult kasutatud kaubamärkide arv on piisav selleks, et keskmine tarbija tajuks neid kui seeriat.
103.
Nii olen seisukohal, et viies väide tuleks tagasi lükata ja seega tuleks apellatsioonkaebus tervikuna jätta rahuldamata.
Kohtukulud
104.
Euroopa Kohtu kodukorra artiklis 122 on ette nähtud, et kui apellatsioonkaebus on põhjendamatu, otsustab kohus kohtukulude jaotuse. Artikli 69 lõike 2 kohaselt on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Artikli 69 lõike 4 kohaselt võib Euroopa Kohus otsustada, et menetlusse astuja kannab ise oma kohtukulud. Vastavalt kodukorra artiklile 118 kohaldatakse apellatsioonimenetluses muu hulgas artikli 69 sätteid.
105.
Nii ühtlustamisamet kui ka F.M.G. Textiles on apellatsioonimenetluses nõudnud kohtukulude hüvitamist.
106.
Olles jõudnud seisukohale, et apellatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata, leian, et Ponte Finanziarialt tuleks välja mõista kohtukulud, sealhulgas F.M.G. Textilesi kohtukulud, kelle esitatud ühenduse kaubamärgi registreerimistaotluse rahuldamine on edasi lükatud ja kelle tegevus menetluses ei õigustaks kuidagi tema kohtukulude jätmist tema enda kanda.
107.
Ebatavaline olukord tekib aga F.M.G. Textilesi nõudest, et talle hüvitataks „käesolevas menetluses ja esimese astme menetluses tekkinud” kohtukulud.
108.
Esimese astme menetluses nõudsid kohtukulude hüvitamist nii ühtlustamisamet kui ka Marine Enterprise Projects (käesolevas menetluses F.M.G. Textilesi menetluseellane ning esimese astme menetlusse astuja). Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 87 lõigete 2 ja 4 asjakohased sätted on samasugused nagu Euroopa Kohtu kodukorra artikli 69 lõigete 2 ja 4 omad. Esimese Astme Kohus märkis vaidlusaluse kohtuotsuse punktis 132: „Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, mõistetakse kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti nõudele välja hagejalt.” Resolutsiooni punktis 2 märkis Esimese Astme Kohus: „Mõista kohtukulud välja hagejalt.” Menetlusse astuja kohtukulusid vaidlusalune kohtuotsus ei maini.
109.
Seega ei ole selge, kas vaidlusaluses kohtuotsuses tegelikult mõisteti Ponte Finanziarialt välja ka menetlusse astuja kohtukulud. Menetlusse astuja ei ole seda küsimust otsesõnu tõstatanud, kuid on nõudnud Euroopa Kohtult esimese astme kohtukulude väljamõistmist.
110.
Arvestades Esimese Astme Kohtu otsust ja minu seisukohti selle peale esitatud apellatsioonkaebuse põhjendatuse kohta, tundub mulle õiglane, et esimese astme menetlusse astuja kohtukulud oleks tulnud välja mõista Ponte Finanziarialt.
111.
Kui aga apellatsioonkaebuse (ja võimaliku vastuapellatsioonkaebuse) kõik väited on edutud, ei ole Euroopa Kohtul otsustamisruumi esimese astme kohtukulude väljamõistmise muutmiseks. Nimelt on Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 58 sätestatud, et apellatsioonkaebuse aluseks ei saa olla üksnes kohtukulude summa või see, kumba poolt on kohustatud neid tasuma. Samuti on Euroopa Kohus märkinud, et tal ei ole seoses apellatsioonkaebusega otsustamispädevust esimeses astmes tekkinud kohtukulude suhtes. (
72
)
112.
Näib, et vajaduse korral peaks F.M.G. Textiles esitama Esimese Astme Kohtule kohtuotsuse tõlgendamistaotluse vastavalt Esimese Astme Kohtu kodukorra artiklile 129. Sel viisil on Euroopa Kohus varem lahendanud üsna sarnase olukorra seoses apellatsioonimenetluses vaidlustatud kohtuotsusega, kus ei olnud sõnaselgelt märgitud, kas välja mõistetud kohtukulud hõlmavad menetlusse astuja omi. (
73
) Sellise taotluse esitamise tähtaeg ei ole piiratud. (
74
)
Ettepanek
113.
Kõiki eespool kirjeldatud kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
—
jätta apellatsioonkaebus rahuldamata;
—
mõista apellandilt välja ühtlustamisameti ja F.M.G. Textilesi kohtukulud apellatsioonimenetluses.
(
1
)	Algkeel: inglise.
(
2
)	Apellatsioonkaebus esitati Esimese Astme Kohtu 23. veebruari 2006. aasta otsuse peale kohtuasjas T-194/03: Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2006, lk II-445).
(
3
)	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146).
(
4
)	Komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määrus (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1995, L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189) (edaspidi „rakendusmäärus”).
(
5
)	Kõnesolev tekst asendati hiljem komisjoni 29. juuni 2005. aasta määrusega (EÜ) nr 1041/2005, millega muudetakse määrust (EÜ) nr 2868/95 (ELT 2005, L 172, lk 4).
(
6
)	Esimene nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiiv 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92).
(
7
)	Decreto legislativo del 04/12/1992 n. 480, attuazione della direttiva n. 89/104/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1988, recante ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi di impresa (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, edaspidi „GURI”, Supplemento ordinario nr 130, Serie generale nr 295, 16.12.1992).
(
8
)	Regio Decreto del 21.6.1942, n. 929, Testo delle disposizioni legislative in materia di marchi registrati (GURI nr 203, 29.8.1942). Artikli 42 tekst sisaldub praegu 10. veebruari 2005. aasta seadusandliku dekreediga nr 30 (Decreto legislativo del 10.2.2005 n. 30; GURI nr 52, 4.3.2005, nr 52, Supplemento ordinario) kehtestatud Codice della proprietà industriale artiklis 24.
(
9
)	15. juuni 1957.  aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkulepe, uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul.
(
10
)	Käesoleva ettepaneku punkt 17.
(
11
)	Vaidlustatud otsuse punktid 12 ja 13.
(
12
)	Käesoleva ettepaneku punkt 18.
(
13
)	Vaidlustatud otsuse punkt 14.
(
14
)	Käesoleva ettepaneku punkt 19.
(
15
)	Vaidlustatud otsuse punkt 16 jj.
(
16
)	Vaidlustatud otsuse punkt 25.
(
17
)	Vt vaidlustatud kohtuotsuse punktid 17 ja 27–29.
(
18
)	Vt vaidlustatud kohtuotsuse punktid 18 ja 30–39.
(
19
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 18.
(
20
)	Esimese Astme Kohtu 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-39/01: Kabushiki Kaisha Fernandes vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2002, lk II-5233, punkt 36) ja 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T-156/01: Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2003, lk II-2789, punkt 35).
(
21
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 19 ja 40–47.
(
22
)	Esimene rühm, mida ma loetlesin käesoleva ettepaneku punktis 17.
(
23
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 14.
(
24
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 14.
(
25
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 20 ja 48-51.
(
26
)	Vastavalt klassidesse 25 ja 18 kuuluvate kaupade jaoks; vt käesoleva ettepaneku punktid 18 ja 19.
(
27
)	Klassi 25 kuuluvate rõivaste jaoks; vt käesoleva ettepaneku punkt 17.
(
28
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 6.
(
29
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 54-56.
(
30
)	29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-39/97 (EKL 1998, lk I-5507, punkt 18).
(
31
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 57.
(
32
)	11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C-251/95: SABEL (EKL 1997, lk I-6191).
(
33
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 58–65.
(
34
)	Esimese Astme Kohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T-162/01: Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2003, lk II-2821, punktid 31–33 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
35
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 75–89.
(
36
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 90–117.
(
37
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 118-124.
(
38
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 125-127.
(
39
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 128.
(
40
)	Euroopa Kohtu 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik (EKL 1999, lk I-3819); Esimese Astme Kohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-104/01: Oberhauser vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2002, lk II-4359); 15. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas T-99/01: Mystery Drinks vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2003, lk II-43); 3. märtsi 2004. aasta otsus kohtuasjas T-355/02: Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk II-791) ja 31. märtsi 2004. aasta otsus kohtuasjas T-20/02: Interquell vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk II-1001).
(
41
)	Eespool 40. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik, 32. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus SABEL ja 30. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Canon.
(
42
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 116.
(
43
)	Vastavalt vaidlustatud kohtuotsuse punktid 106 ja 115.
(
44
)	23. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C-206/04 P (EKL 2006, lk I-2717; vt eriti punktid 15–24 ja 32–37).
(
45
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 12 ja 20.
(
46
)	Kohtuotsuse punkt 18, milles on viidatud eespool 32. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse SABEL punktile 22 ning 22. juuni 2000. aasta otsusele kohtuasjas C-425/98: Marca Mode (EKL 2000, lk I-4861, punkt 40).
(
47
)	Kohtuotsuse punkt 19, milles on viidatud kohtuotsuse SABEL punktile 23 ja eespool 40. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse Lloyd Schuhfabrik punktile 25.
(
48
)	Kohtuotsuse punkt 20, milles on viidatud kohtuotsuse Lloyd Schuhfabrik punktile 28.
(
49
)	Kohtuotsuse punkt 20.
(
50
)	Kohtuotsuse punkt 22.
(
51
)	Kohtuotsuse punkt 35, milles on viidatud 12. jaanuari 2006. aasta otsusele kohtuasjas C-361/04 P: Ruiz-Picasso vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2006, lk I-643, punkt 20).
(
52
)	Kohtuotsuse punkt 36.
(
53
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 35–37.
(
54
)	Ponte Finanziaria viitab ühtlustamisameti juhendile vastulausete kohta (6. osa, punkt 9.1): „Kasutamine ei pea olema aset leidnud kogu viieaastase perioodi kestel, vaid sellel viieaastasel perioodil. Kasutamisnõuet käsitlevad sätted ei loo pideva kasutamise kohustust.” Samuti viitab ta Esimese Astme Kohtu 8. juuli 2004. aasta ja Euroopa Kohtu 11. mai 2006. aasta otsustele kohtuasjades T-203/02: Sunrider vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I-2811) ja C-416/04 P: Sunrider vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2006, lk I-4237), kus ainult üheaastast perioodi hõlmavad 14 arvet ja tellimust loeti vastuvõetavateks tõenditeks tegeliku kasutamise kohta.
(
55
)	Või et kasutamata jätmine oli põhjendatud, kuid Ponte Finanziaria ei ole seda alternatiivset võimalust käsitlenud.
(
56
)	Hispaania keeles uso efectivo; hollandi keeles normaal gebruik; itaalia keeles uso effettivo; portugali keeles utilizado seriamente; prantsuse keeles usage sérieux; saksa keeles ernsthaft benutzt; taani keeles reel brug.
(
57
)	Eespool 54. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus C-416/04 P, eriti selle punktid 70–72.
(
58
)	Lähenemisviis on eri liikmesriikides üldjoontes sarnane. Vt What constitutes use of a registered trademark in the European Union (including New Member States), International Trademark Association, 2004, veebis aadressil http://www.inta.org/downloads/tap_tmuseEU2004.pdf
(
59
)	Viidatud eespool 20. joonealuses märkuses.
(
60
)	Ehkki märgin, et see oli registreeritud ainult klassi 25 kuuluvate „rõivaste”, mitte aga jalatsite ega peakatete jaoks, nagu seda oli nr 642952 all registreeritud kaubamärk „THE BRIDGE”.
(
61
)	Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 50.
(
62
)	Vt vaidlustatud otsuse punktid 4, 7, 12 ja 13.
(
63
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 14.
(
64
)	Vaidlustatud otsuse punkt 13.
(
65
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 13 ja 14.
(
66
)	Samuti ei ole kaubamärgidirektiivis ühtegi sätet, millest saaks sellise reegli, põhimõtte või kontseptsiooni tuletada. Kõnealuse Itaalia õigusnormi kooskõla kaubamärgidirektiiviga jääb siiski käesoleva apellatsioonkaebuse käsitlusalast välja.
(
67
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 42-44.
(
68
)	Esimese Astme Kohus on neid puudutanud 27. oktoobri 2005. aasta otsuses kohtuasjas T-336/03: Les Éditions Albert René vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2005, lk II-4667, punkt 85) ja 21. veebruari 2006. aasta otsuses kohtuasjas T-214/04: Royal County of Berkshire Polo Club vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2006, lk II-239, punkt 44).
(
69
)	Ei ole üllatav, et märkimisväärne arv hiljutisemaid sellealaseid kohtuasju puudutavad äriühingut McDonald’s Company.
(
70
)	Beck, Koller [1947] 64 RPC 76; hiljuti on sellele allikale viidatud näiteks United Kingdom Patent Office’i 2. juuli 2003. aasta otsuses O-190-03: Ease-e:finance, eriti nimetatud otsuse punktides 53-56; otsus on veebis aadressil http://www.ukpats.org.uk/tm/t-decisionmaking/t-challenge/t-challenge-decision-results/t-challenge-decision-results-bl?BL_Number=O/190/03.
(
71
)	http://oami.europa.eu/en/mark/marque/pdf/guidelines-oppo-fv.pdf. Vt eriti 2. osa, 2. peatükk, punkt D.I.9.2.
(
72
)	17. novembri 2005. aasta määrus kohtuasjas C-3/03 P-DEP: Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (kohtulahendite kogumikus ei avaldata).
(
73
)	19. jaanuari 1999. aasta otsus kohtuasjas C-245/95 P-INT: NSK jt vs. komisjon (EKL 1999, lk I-1).
(
74
)	Vt 28. juuni 1955. aasta otsus kohtuasjas 5/55: Assider vs. ülemamet (EKL 1955, lk 135, täpsemalt lk 140).