DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
23 octobre 2024 (*)
« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Services de développement, de mise en œuvre, de maintenance/d’exploitation et d’assistance-conseil dans le domaine des systèmes informatiques comptables et financiers – Annulation de la procédure de passation de marché – Article 171 du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 – Obligation de motivation »
Dans l’affaire T‑281/22,
Xpand Consortium, établi à Bruxelles (Belgique),
NTT Data Belgique, établie à Bruxelles,
Sopra Steria Benelux, établie à Bruxelles,
Fujitsu Technology Solutions, établie à Bruxelles,
représentés par Mes M. Troncoso Ferrer et L. Lence de Frutos, avocats,
parties requérantes,
contre
Commission européenne,
représentée par Mmes L. André et M. Ilkova, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
soutenue par
Arhs developments SA,
établie à Belvaux (Luxembourg), représentée par Mes P. Teerlinck, M.-R. Gherghinaru, L. Panepinto, Z. Irusta Ortega et M. Nuytten, avocats,
partie intervenante,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de Mme M. J. Costeira, présidente, MM. U. Öberg et P. Zilgalvis (rapporteur), juges,
greffier : M. P. Cullen, administrateur,
vu la phase écrite de la procédure,
vu l’ordonnance du 21 septembre 2022, Xpand Consortium e.a./Commission (T‑281/22 R, non publiée, EU:T:2022:569),
à la suite de l’audience du 22 février 2024,
rend le présent
Arrêt
1        Par leur recours fondé sur l’article 263 TFUE, les requérants, Xpand Consortium, NTT Data Belgique, Sopra Steria Benelux et Fujitsu Technology Solutions, demandent l’annulation de la décision Ares(2022) 1579941 de la Commission, du 3 mars 2022, par laquelle celle-ci a annulé la procédure de passation de marché relative à l’appel d’offres BUDG 19/PO/04, en tant qu’elle concerne le lot no 2 (ci-après la « décision attaquée »), en vertu de l’article 171 du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) no 1296/2013, (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013, (UE) no 1304/2013, (UE) no 1309/2013, (UE) no 1316/2013, (UE) no 223/2014, (UE) no 283/2014 et la décision no 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1, ci‑après le « règlement financier »).
Antécédents du litige et faits postérieurs à la décision attaquée
2        Le 25 novembre 2020, par un avis de marché publié au supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2020/S, 230‑565743), la Commission européenne a lancé l’appel d’offres ouvert portant la référence BUDG 19/PO/04, pour la fourniture de « services de développement, de mise en œuvre, de maintenance/d’exploitation et d’assistance‑conseil dans le domaine des systèmes informatiques comptables et financiers ».
3        L’appel d’offres était divisé en deux lots. Le lot no 2, intitulé « IT SAP », concernait la prestation, en faveur des pouvoirs adjudicateurs, de services de développement et d’exploitation de systèmes informatiques de comptabilité et/ou financiers utilisant diverses technologies de l’information. La valeur du lot no 2 était estimée à 545 millions d’euros hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) sur 4 ans.
4        L’appel d’offres pour le lot no 2 visait à conclure de multiples contrats‑cadres de services, séparés mais identiques, en « cascade », avec un maximum de trois opérateurs économiques.
5        NTT Data Belgique, Sopra Steria Benelux et Fujitsu Technology Solutions sont des sociétés actives dans le secteur des services informatiques financiers et comptables.
6        Le consortium dénommé Xpand Consortium, requérant au même titre que ces trois sociétés qui le composent, avait déposé le 26 janvier 2021 une offre pour le lot no 2.
7        Le 11 février 2022, par la lettre de notification portant la référence Ares(2022) 1027331, la Commission a informé les requérants que leur offre avait été retenue.
8        Le 3 mars 2022, la Commission a, par la décision attaquée, annulé la procédure de passation de marché relative à l’appel d’offres BUDG 19/PO/04 tant pour le lot no 1 que pour le lot no 2, en application de l’article 171 du règlement financier, en raison de la non‑conformité de certains critères de sélection avec ledit règlement financier.
9        Par la lettre datée du même jour, portant la référence Ares(2022) 1582755, la Commission a informé les requérants que, à la suite des observations formulées par un soumissionnaire évincé, le pouvoir adjudicateur avait relevé des erreurs dans les documents de marché et, notamment, la non‑conformité de certains critères de sélection avec le règlement financier et que, de ce fait, il avait décidé d’annuler la procédure de passation de marché pour les deux lots.
10      Par une lettre datée du 8 mars 2022, les requérants ont demandé des informations complémentaires concernant notamment les faits qui avaient conduit à l’annulation de la procédure de passation de marché en cause.
11      Le 8 avril 2022, par la lettre portant la référence Ares(2022) 2750601, la Commission a communiqué aux requérants la décision attaquée et leur a fourni des explications additionnelles sur les raisons qui avaient motivé l’annulation de la procédure de passation de marché concernée. Dans cette lettre, la Commission a précisé que le pouvoir adjudicateur avait réévalué les spécifications techniques et était parvenu à la conclusion que l’accord sur le niveau de service ne pouvait pas être qualifié de critère de sélection minimal relatif à la capacité technique et professionnelle des soumissionnaires, au sens du point 20 de l’annexe I du règlement financier, dès lors que les informations demandées aux soumissionnaires dans l’accord sur le niveau de service étaient, pour certaines parties, couvertes par l’offre technique et auraient donc dû être évaluées au regard des critères techniques d’attribution et, pour d’autres parties, correspondaient à des conditions d’exécution du marché, qui n’étaient liées à aucun niveau minimal de capacité au regard des critères de sélection.
12      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 mai 2022, les requérants ont introduit un recours tendant à l’annulation de la décision attaquée.
Conclusions des parties
13      Les requérants concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner la Commission aux dépens.
14      La Commission, soutenue par l’intervenante, Arhs developments SA, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner les requérants aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité du recours
15      La Commission, soutenue par l’intervenante, soutient que le recours est irrecevable, dès lors que les requérants n’ont pas d’intérêt à demander l’annulation de la décision attaquée.
16      Selon la Commission, même si la décision d’annulation devait être annulée, une telle annulation ne procurerait aucun avantage aux requérants étant donné que le contrat ne pourrait pas être signé.
17      L’intervenante ajoute que le présent recours ne pourra pas avoir pour effet d’empêcher la Commission de signer d’autres contrats-cadres pour les mêmes services avec des concurrents.
18      Les requérants contestent cette argumentation.
19      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, en vertu d’une jurisprudence constante, un recours en annulation intenté par une personne physique ou morale n’est recevable que dans la mesure où cette dernière a un intérêt à voir l’acte attaqué être annulé. Ainsi, l’intérêt à agir d’un requérant doit, au vu de l’objet du recours, exister au stade de l’introduction de celui-ci sous peine d’irrecevabilité. Cet objet du litige doit perdurer, tout comme l’intérêt à agir, jusqu’au prononcé de la décision juridictionnelle sous peine de non-lieu à statuer, ce qui suppose que le recours soit susceptible, par son résultat, de procurer un bénéfice à la partie qui l’a intenté (voir arrêt du 28 mai 2013, Abdulrahim/Conseil et Commission, C‑239/12 P, EU:C:2013:331, point 61 et jurisprudence citée).
20      En outre, en vertu de l’effet rétroactif qui s’attache aux arrêts d’annulation, la constatation d’illégalité remonte à la date de prise d’effet du texte annulé (arrêts du 26 avril 1988, Asteris e.a./Commission, 97/86, 99/86, 193/86 et 215/86, EU:C:1988:199, point 30, et du 29 novembre 2007, Italie/Commission, C‑417/06 P, non publié, EU:C:2007:733, point 51). L’auteur de l’acte doit donc se placer à la date à laquelle il l’avait adopté (voir, en ce sens, arrêts du 5 septembre 2014, Éditions Odile Jacob/Commission, T‑471/11, EU:T:2014:739, point 58, et du 26 septembre 2018, EAEPC/Commission, T‑574/14, EU:T:2018:605, point 52).
21      Ainsi, si la décision attaquée était annulée, le pouvoir adjudicateur devrait se placer à la date de son adoption et reprendre la procédure de passation de marché concernée (voir, en ce sens, ordonnance du 7 décembre 2020, Militos Symvouleftiki/Commission, T‑536/19, non publiée, EU:T:2020:588, point 30).
22      En l’espèce, dès lors que la décision attaquée a entraîné l’annulation de la procédure de passation de marché en cause et, par voie de conséquence, celle de la décision d’attribution du marché, l’annulation par le Tribunal de la décision attaquée aurait pour effet de remettre en vigueur ladite procédure et, par suite, ladite décision d’attribution du marché.
23      Il en résulte que, contrairement à ce que soutient la Commission, le recours est susceptible, par son résultat, de procurer un avantage aux requérants, en remettant en vigueur la décision d’attribution du marché adoptée à leur profit.
24      Premièrement, s’agissant de l’argument de la Commission selon lequel même si la décision d’annulation devait être annulée, elle ne procurerait aucun avantage aux requérants étant donné que le contrat ne pourrait pas être signé en raison du caractère illégal de l’appel d’offres et de la décision d’attribution, il convient de constater que la question de l’illégalité éventuelle dudit appel d’offres et de ladite décision, qui constitue le motif de la décision attaquée, est une question de fond qui fait l’objet du premier moyen.
25      Or, l’intérêt à agir des requérants ne saurait dépendre du bien-fondé de leur grief (arrêt du 4 juillet 2017, European Dynamics Luxembourg e.a./Agence de l’Union européenne pour les chemins de fer, T‑392/15, EU:T:2017:462, point 41).
26      Deuxièmement, en ce qui concerne l’argument de la Commission selon lequel le pouvoir adjudicateur ne peut ni supprimer ni modifier un critère de sélection au cours de la procédure d’appel d’offres de sorte que le prétendu vice entachant cette procédure et la décision d’attribution ne pourrait pas être corrigé si la décision attaquée était annulée, il y a lieu de constater que cet argument dépend également de la légalité des motifs de la décision attaquée.
27      Troisièmement, il importe de souligner que la présente affaire doit être distinguée de l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance du 7 décembre 2020, Militos Symvouleftiki/Commission (T‑536/19, non publiée, EU:T:2020:588), invoquée par la Commission, dans laquelle le Tribunal a jugé, en substance, qu’un soumissionnaire dont l’offre dépassait le budget maximal prévu par un appel d’offres n’avait pas d’intérêt à demander l’annulation de la décision annulant cet appel d’offres.
28      En effet, dans l’affaire dont se prévaut la Commission, l’annulation de la décision en cause aurait eu pour effet de remettre en vigueur l’appel d’offres pour lequel ledit soumissionnaire n’aurait pas pu faire une offre modifiée.
29      Or, en l’espèce, l’annulation de la décision attaquée aurait pour effet de remettre en vigueur la décision d’attribution du marché en faveur des requérants, de sorte qu’elle procurerait un avantage à ces derniers.
30      Eu égard à ce qui précède, l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission doit être rejetée.
Sur le fond
31      D’emblée, il convient de rappeler que, en vertu d’une jurisprudence constante, la motivation exigée par l’article 296 TFUE doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre à l’intéressé de connaître les justifications des mesures prises et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle (voir arrêt du 22 avril 2021, Conseil/PKK, C‑46/19 P, EU:C:2021:316, point 47 et jurisprudence citée). Cette exigence de motivation est concrétisée à l’article 171 du règlement financier, qui prévoit que le pouvoir adjudicateur peut décider d’annuler la procédure de passation de marché avant la signature du marché par une décision motivée et portée à la connaissance des candidats ou des soumissionnaires dans les meilleurs délais.
32      En outre, l’obligation de motiver un acte faisant grief, qui constitue un corollaire du principe du respect des droits de la défense, a pour but, d’une part, de fournir à l’intéressé une indication suffisante pour savoir si l’acte est bien fondé ou s’il est éventuellement entaché d’un vice permettant d’en contester la validité devant le juge de l’Union européenne et, d’autre part, de permettre à ce dernier d’exercer son contrôle sur la légalité de cet acte (voir arrêt du 15 novembre 2012, Conseil/Bamba, C‑417/11 P, EU:C:2012:718, point 49 et jurisprudence citée).
33      Il convient également de rappeler que, selon une jurisprudence constante, un défaut ou une insuffisance de motivation relève de la violation des formes substantielles, au sens de l’article 263 TFUE, et constitue un moyen d’ordre public pouvant, voire devant, être soulevé d’office par le juge de l’Union (voir arrêt du 2 décembre 2009, Commission/Irlande e.a., C‑89/08 P, EU:C:2009:742, point 34 et jurisprudence citée).
34      En l’espèce, après avoir entendu les parties par la voie d’une mesure d’organisation de la procédure, le Tribunal estime qu’il convient de relever d’office le moyen tiré du défaut de motivation de la décision attaquée.
35      À cet égard, d’une part, il importe de rappeler que la Commission a envoyé aux requérants une lettre le 3 mars 2022, qu’elle considère dans ces écritures comme étant la « notification de l’annulation ».
36      D’autre part, la Commission a envoyé aux requérants une lettre le 8 avril 2022, accompagnée de la décision attaquée, qui contient une motivation plus développée et une réponse à certaines questions posées par ces derniers.
37      À propos de ces deux lettres, la Commission a soutenu, dans son exception d’irrecevabilité, que « [l]es requérants indiquent à tort que la notification de la décision d’annulation n’a eu lieu que le 8 avril 2022 (point 20 de la requête) », alors que, « [e]n réalité, [cette] décision […] leur a été notifiée le 3 mars 2022, le jour de son adoption ».
38      Sur ce point, il y a lieu de constater que, sur la forme, la lettre du 3 mars 2022 se présente comme une lettre adressée aux requérants, dont l’objet est l’« [a]nnulation de la procédure de passation de marché BUDG 19/PO/04 », avec l’en-tête de la direction générale du budget de la Commission. Cette lettre est formulée de façon définitive, en ce qu’elle précise que son auteur a décidé d’annuler la procédure de passation de marché en cause et que le pouvoir adjudicateur a l’intention de relancer une nouvelle procédure pour la fourniture des services concernés.
39      Partant, ainsi que le fait valoir la Commission, la lettre du 3 mars 2022 doit être considérée comme étant la notification de la décision attaquée aux requérants. En effet, elle a pour objet de fixer définitivement la position de la Commission et ne saurait donc être considérée comme étant une mesure intermédiaire qui ne serait qu’une étape dans la procédure d’adoption de la décision attaquée (voir, en ce sens, arrêt du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, EU:C:1981:264, point 10).
40      Dans son mémoire en défense et dans sa réponse à la question posée par le Tribunal, la Commission indique qu’il convient de prendre en considération, pour apprécier si elle a satisfait à son obligation de motivation, à la fois la décision attaquée par laquelle elle a annulé la procédure de passation de marché concernée et exposé les motifs expliquant une telle annulation et la lettre du 8 avril 2022 fournissant des explications supplémentaires, à la suite d’une demande des requérants, sur les raisons sous-jacentes de ladite annulation.
41      À cet égard, la Commission se prévaut de la jurisprudence du Tribunal selon laquelle des informations complémentaires fournies en réponse à une demande d’explications complémentaires d’un requérant concernant une décision peuvent, sous certaines conditions, être prises en compte lorsqu’elles sont fournies avant l’introduction d’un recours (arrêts du 15 octobre 2013, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑474/10, non publié, EU:T:2013:528, points 78 et 79, et du 2 février 2017, European Dynamics Luxembourg et Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑74/15, non publié, EU:T:2017:55, points 37 à 40).
42      Toutefois, cette jurisprudence a été adoptée par le Tribunal en application de l’article 113, paragraphe 2, du règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil (JO 2012, L 298, p. 1), et de l’article 100, paragraphe 2, du règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO 2002, L 248, p. 1), devenus l’article 170 du règlement financier.
43      Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, cet article du règlement financier impose à l’administration une obligation de motivation, en deux temps, envers les soumissionnaires ayant présenté une offre recevable et qui en font la demande expresse (voir, en ce sens, arrêts du 11 juin 2014, Communicaid Group/Commission, T‑4/13, non publié, EU:T:2014:437, point 22 et jurisprudence citée, et du 1er décembre 2021, Sopra Steria Benelux et Unisys Belgium/Commission, T‑546/20, EU:T:2021:846, points 38 à 40).
44      Or, force est de constater que la décision attaquée n’a pas été adoptée en application de l’article 170 du règlement financier, mais en application de l’article 171 de ce règlement, lequel précise, en son second alinéa, que les décisions d’annulation des procédures de marché sont motivées et portées à la connaissance des candidats ou des soumissionnaires dans les meilleurs délais.
45      Il en résulte que la jurisprudence, rendue en ce qui concerne la motivation des décisions d’attribution et de rejet d’offres adoptées sur le fondement de l’article 170 du règlement financier, invoquée par la Commission, n’est pas applicable aux décisions d’annulation des procédures de passation de marché adoptées sur le fondement de l’article 171, second alinéa, du règlement financier, telles que la décision attaquée.
46      En effet, la jurisprudence invoquée par la Commission s’appuie sur des dispositions spécifiques du règlement financier et ne saurait être appliquée de façon générale à toutes les situations, notamment à une décision d’annulation d’un marché public qui, aux termes de l’article 171, second alinéa, dudit règlement financier, doit être motivée et portée à la connaissance des candidats dans les meilleurs délais.
47      Par ailleurs, outre l’absence de base légale autorisant une motivation complémentaire pour les décisions d’annulation des procédures de marché, il n’y a pas de raison pouvant justifier l’application du dispositif prévu à l’article 170 du règlement financier à ces décisions qui sont fondées sur l’article 171 de ce règlement financier.
48      Il en va d’autant plus ainsi lorsque, comme en l’espèce, la motivation complémentaire a été notifiée aux requérants plus d’un mois après l’adoption de la décision attaquée, réduisant d’autant le délai pour préparer leur recours, ainsi que le font valoir les requérants au soutien de leur troisième moyen.
49      Au demeurant, en vertu d’une jurisprudence également constante, la motivation d’une décision doit figurer dans le corps même de celle-ci et des explications postérieures fournies par la Commission ne sauraient, sauf circonstances exceptionnelles, être prises en compte (voir arrêt du 15 juin 2005, Corsica Ferries France/Commission, T‑349/03, EU:T:2005:221, point 287 et jurisprudence citée). À cet égard, la jurisprudence exige que le pouvoir adjudicateur communique aux soumissionnaires, en même temps que la décision de renoncer à la passation du marché en cause, les motifs de cette décision (voir, en ce sens, arrêt du 8 mai 2007, Citymo/Commission, T-271/04, EU:T:2007:128, point 100, et ordonnance du 14 mai 2008, Icuna.Com/Parlement, T-383/06 et T-71/07, EU:T:2008:148, point 66).
50      Dès lors, contrairement à ce que soutient la Commission dans sa réponse à la mesure d’organisation de la procédure, il ne saurait être considéré qu’il existe un principe général selon lequel le respect de l’obligation de motivation devrait être apprécié en fonction des éléments d’information dont les requérants disposent au moment de l’introduction d’un recours.
51      De surcroît, l’obligation pour l’administration de motiver ses décisions ne constitue pas seulement, de façon générale, l’expression de la transparence de l’action de l’administration, mais doit également permettre aux personnes de décider, en pleine connaissance de cause, s’il est utile pour elles de saisir une juridiction. Il existe donc un rapport étroit entre, d’une part, l’obligation de motivation et, d’autre part, le droit fondamental à une protection juridictionnelle effective ainsi que le droit à un recours effectif garanti par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En d’autres termes, l’obligation de motivation contribue à garantir une protection juridictionnelle effective (arrêt du 1er décembre 2021, Sopra Steria Benelux et Unisys Belgium/Commission, T‑546/20, EU:T:2021:846, point 35).
52      Par conséquent, pour apprécier la légalité de la décision attaquée, le Tribunal ne peut prendre en compte que la motivation de la décision attaquée telle qu’elle a été notifiée aux requérants dans la lettre du 3 mars 2022.
53      Dans la décision attaquée, telle qu’elle a été notifiée dans la lettre du 3 mars 2022, il a été indiqué que, « à la suite des observations formulées par un soumissionnaire évincé, le pouvoir adjudicateur a constaté des erreurs dans les documents de marché et, notamment, la non-conformité de certains critères de sélection avec le règlement financier ».
54      Cette motivation, tirée de la non-conformité de certains critères de sélection avec le règlement financier, ne permet pas de déterminer quels critères n’ont pas été considérés comme étant conformes, ni quelles dispositions du règlement financier n’ont pas été respectées.
55      Ces éléments ne peuvent pas non plus être déduits du contexte de l’adoption de la décision attaquée, puisque les requérants n’avaient pas connaissance des observations formulées par le soumissionnaire évincé.
56      Par conséquent, il ne saurait être considéré que la motivation de la décision attaquée fait apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle.
57      Il y a donc lieu d’annuler la décision attaquée, en tant qu’elle concerne le lot no 2 de la procédure de marché relative à l’appel d’offres BUDG 19/PO/04, sur le fondement du moyen, relevé d’office, tiré de l’insuffisance de motivation, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens soulevés par les requérants.
Sur les dépens
58      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par les requérants, conformément aux conclusions de ces derniers.
59      Conformément à l’article 138, paragraphe 3, du règlement de procédure, le Tribunal décide que l’intervenante supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision Ares(2022) 1579941 de la Commission, du 3 mars 2022, par laquelle celle-ci a annulé la procédure de passation de marché relative à l’appel d’offres BUDG 19/PO/04, est annulée en tant qu’elle concerne le lot no 2.
2)      La Commission européenne est condamnée à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Xpand Consortium, NTT Data Belgique, Sopra Steria Benelux et Fujitsu Technology Solutions, y compris ceux afférents à la procédure de référé.
3)      Arhs developments SA supportera ses propres dépens.
Costeira
Öberg
Zilgalvis
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 23 octobre 2024.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.