61999TJ0342_SK
Účastníci konania
Odôvodnenie
Výrok
Účastníci konania
Vo veci T‑342/99,
Airtours plc,
v zastúpení: J. Swift, QC, a R. Anderson, barrister, M. Nicholson, J. Holland a A. Gomes da Silva, solicitors, s adresou na doručovanie v Luxembursku,
žalobkyňa,
proti
Komisii Európskych spoločenstiev,
v zastúpení: R. Lyal, splnomocnený zástupca, s adresou na doručovanie v Luxembursku,
žalovanej,
ktorej predmetom je žiadosť o zrušenie rozhodnutia Komisie K(1999) 3022 v konečnom znení z 22. septembra 1999, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za nezlučiteľnú so spoločným trhom a dohodou o EHP (vec IV/M.1524 – Airtours/First Choice), uverejnená pod číslom 2000/276/ES (Ú. v. ES L 93, 2000, s. 1),
SÚD PRVÉHO STUPŇA
EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV (piata rozšírená komora),
v zložení: predsedníčka komory P. Lindh, sudcovia R. García-Valdecasas, J. D. Cooke, M. Vilaras, N. J. Forwood,
tajomník: J. Palacio González, referent,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 11. októbra 2001,
vyhlásil tento
Rozsudok
Odôvodnenie
Skutkový stav a konanie
1. Dňa 29. apríla 1999 britská spoločnosť Airtours plc, pôsobiaca ako cestovná kancelária a poskytovateľ balíkových dovolenkových služieb, oznámila svoj zámer nadobudnúť 100 % obchodný podiel v britskej spoločnosti First Choice plc, jej konkurenčnej cestovnej kancelárii.
2. V ten istý deň Airtours oznámila, v súlade s článkom 4 nariadenia Rady (EHS) č. 4064/89 z 21. decembra 1989 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi, (Ú. v. ES L 395, 1989, s. 1, opravené znenie v Ú. v. L 257, 1990, s. 13) naposledy zmeneného a doplneného nariadením rady (ES) č. 1310/97 z 30. júna 1997 (Ú. v. L 180, 1997, s. 1) (ďalej len „nariadenie č. 4064/89“), plánovanú koncentráciu Komisii.
3. Vo svojom rozhodnutí z 3. júna 1999 Komisia uviedla, že koncentrácia vyvoláva vážne pochybnosti, pokiaľ ide o zlučiteľnosť so spoločným trhom a rozhodla sa začať konanie podľa článku 6 ods. 1 písm. c) nariadenia č.4064/89.
4. Komisia zaslala žalobkyni 9. júla 1999, v súlade s článkom 18 nariadenia č. 4064/89 oznámenie o výhradách, v ktorom uviedla dôvody, pre ktoré predbežne usúdila, že plánovaná koncentrácia by vytvorila kolektívne dominantné postavenie na britskom trhu balíkových dovolenkových služieb zameraných na blízke destinácie v zahraničí. Žalobkyňa na toto oznámenie o výhradách odpovedal 25. júla 1999.
5. V dňoch 28. a 29. júla 1999 sa v súlade s článkami 14, 15 a 16 nariadenia Komisie č. 447/98 z 1. marca 1998 o oznámeniach, lehotách a vypočutí ustanovených v nariadení č. 4064/89, uskutočnilo konanie pred úradníkom Komisie pre ústne konanie.
6. Žalobkyňa predložila 7. septembra 1999, v súlade s článkom 8 ods. 2 nariadenia č.4064/89, záväzky za účelom nápravy uvedených problémov týkajúcich sa hospodárskej súťaže.
7. Dňa 9. septembra 1999 zasadal Poradný výbor pre koncentrácie medzi podnikmi a vydal stanovisko k predmetnej koncentrácii a k záväzkom, ktoré navrhla žalobkyňa.
8. Dňa 15. septembra 1999 sa konalo stretnutie za prítomnosti zástupcov Komisie, v závere ktorého žalobkyňa predložila záväzný návrh pozmenených záväzkov.
9. Komisia vo svojom rozhodnutí z 22. septembra 1999 (vec IV/M.1524 –Airtours/First Choice) (rozhodnutie K(1999)3022 posledné znenie uverejnené pod č. 2000/276/ES (Ú. v. L 93, 2000, s.1) (ďalej len „Rozhodnutie“), vyhlásila koncentráciu za nezlučiteľnú so spoločným trhom a s fungovaním EHP v zmysle článku 8 ods. 3 nariadenia č.4064/89 z dôvodu, že zakladá kolektívne dominantné postavenie na britskom trhu balíkových dovolenkových služieb zameraných na blízke destinácie v zahraničí, ktoré by bolo vážnou prekážkou voľnej súťaže v rámci spoločného trhu. Komisia ďalej v Rozhodnutí uviedla, že záväzky navrhnuté 7. septembra 1999 spoločnosťou Airtours nepostačovali na zabránenie vzniku kolektívneho dominantného postavenia a že záväzky z 15. septembra 1999 boli podané neskoro a nemohli byť teda zohľadnené v tomto štádiu konania.
Konanie a návrhy účastníkov konania
10. Žalobkyňa podala 2. decembra 1999 túto žalobu.
11. Na základe správy sudcu spravodajcu sa Súd prvého stupňa rozhodol začať ústnu časť konania a v rámci organizačných opatrení konania, vyzval žalobkyňu a Komisiu, aby predložili dokumenty a písomne odpovedali na otázky.
12. Komisia, listami z 27. júla 2001 a z 3. augusta 2001, a žalobkyňa listom z 31. augusta 2001, vyhoveli vyššie uvedeným organizačným opatreniam.
13. Súd prvého stupňa si vypočul prednesy účastníkov konania a ich odpovede na jeho otázky na pojednávaní dňa 11. októbra 2001.
14. Žalobkyňa navrhuje, aby Súd prvého stupňa rozhodol nasledovne:
– zrušil Rozhodnutie,
– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.
15. Komisia navrhuje, aby Súd prvého stupňa rozhodol nasledovne:
– zamietol žalobu,
– zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
O veci samej
16. Žalobkyňa zakladá svoju žalobu na štyroch žalobných dôvodoch. Prvý žalobný dôvod je založený na existencii zjavných chýb hodnotenia pri definovaní trhu relevantných produktov a na porušení článku 253 ES. Druhý žalobný dôvod je založený na porušení článku 2 nariadenia č.4064/89 a zásady právnej istoty v tom zmysle, že Komisia použila pri posudzovaní daného prípadu nový a chybný pojem kolektívne dominantné postavenie, ako aj na porušení článku 253 ES. Tretí žalobný dôvod je založený na porušení článku 2 nariadenia č.4064/89 v tom zmysle, že Komisia konštatovala, že oznámená koncentrácia zakladá dominantné postavenie, ako aj na porušení článku 253 ES. Štvrtý žalobný dôvod je založený na porušení článku 8, ods. 2 nariadenia č.4064/89 a na porušení zásady proporcionality v tom zmysle, že Komisia neakceptovala navrhnuté záväzky.
K prvému žalobnému dôvodu založenému na nesprávnej definícii trhu relevantných produktov a na porušení článku 253 ES
A – Rozhodnutie
17. Pokiaľ ide o definície trhu relevantných produktov v oblasti organizovania balíkových dovolenkových služieb do zahraničia pre britských spotrebiteľov, jediné ktoré žalobkyňa spochybnila, Rozhodnutie rozlišuje dva rozdielne trhy; trh s balíkovými dovolenkovými službami do vzdialených destinácií (ďalej len „dovolenky do vzdialených destinácií“) a trh s balíkovými dovolenkovými službami do blízkych destinácií (ďalej len „dovolenky do blízkych destinácií“). Rozhodnutie upresňuje, že odvetvie cestovného ruchu považuje za ďaleké destinácie tie, do ktorých letecká preprava zo Spojeného kráľovstva trvá dlhšie ako tri hodiny, s výnimkou letov na východné stredozemské ostrovy alebo na Kanárske ostrovy, kde let môže trvať až 4 hodiny. Všetky destinácie v Európe (na kontinent a na ostrovy) a do Severnej Afriky preto spadajú pod kategóriu „blízke destinácie“ oproti destináciám nachádzajúcim sa napríklad v Karibiku, Amerike alebo juhovýchodnej Ázii, do ktorých let trvá oveľa dlhšie (vo všeobecnosti dva alebo viac krát dlhšie).
18. V odôvodnení č. 16 až 28 Rozhodnutia sú uvedené dôvody, ktoré viedli Komisiu k záveru, že rozdiely medzi dovolenkami do vzdialených destinácií a dovolenkami do blízkych destinácií sú, z pohľadu hospodárskej súťaže, výraznejšie ako ich spoločné znaky, odôvodňujú existenciu odlišných trhov na účely posúdenia oznámenej koncentrácie. Ide o tieto dôvody:
a) po prvé, obmedzená nahraditeľnosť medzi dlhými a krátkymi letmi pre letecké spoločnosti (a teda aj pre cestovné kancelárie, vertikálne integrované) vzhľadom na slabú možnosť použiť tie isté lietadlá pre blízke a ďaleké destinácie, na prevádzkové náklady veľkokapacitných lietadiel oproti prevádzkovým nákladom menších lietadiel a na ťažkosti chartrových leteckých spoločností (vrátane spoločností účastníkov konania), ktoré musia prekonávať pri značnej zmene zloženia ich flotily medzi menšie a veľkokapacitné lietadlá, teda nevyhnutnosť investovať kapitál, potrebný čas na realizáciu a problémy súvisiace s krátkodobým nájmom lietadiel, keďže charterové spoločnosti (vrátane spoločností účastníkov konania) vlastnia väčšinu lietadiel, ktoré prevádzkujú alebo si ich prenajímajú na relatívne dlhú dobu (pravidlom býva päťročná nájomná zmluva) s cieľom znížiť náklady, udržať kvalitu a zaručiť kontinuitu ponuky;
b) po druhé, pokiaľ ide o obdobia v roku, kedy sa cestuje na dovolenky: dovolenky do ďalekých destinácií sú menej prispôsobené potrebám britských spotrebiteľov cestujúcich s rodinami, ktorí cestujú na dovolenky do zahraničia počas letného obdobia (približne v polovici júla až koncom augusta), čo je obdobím školských prázdnin (a v niektorých regiónoch s termínmi celozávodných dovoleniek);
– po tretie, pokiaľ ide o dĺžku prepravy: dlhšie lety môžu odradiť niektorých spotrebiteľov od výberu dovolenky do ďalekých destinácii, napriek tomu, že v ostatných aspektoch sú porovnateľné s dovolenkami do blízkych destinácii napríklad z hľadiska počasia, polohy, ceny, dostupnosti víz a lekárskych požiadaviek atď. (odôvodnenie č. 21 Rozhodnutia),
– po štvrté, pokiaľ ide o absenciu cenovej nahraditeľnosti medzi blízkymi a vzdialenými destináciami: ceny dovoleniek do vzdialených destinácií sú vyššie a možnosť ich cenového prispôsobenia dovolenkám do blízkych destinácií je obmedzená. Napriek tomu, že ceny týchto dvoch typov dovoleniek sú v určitých ročných obdobiach (napríklad keď je zlé počasie) rovnaké alebo veľmi podobné, toto prekrývanie nemá vplyv na celkový trh s dovolenkami do blízkych destinácií, keďže len málo spotrebiteľov považuje dovolenky do vzdialených destinácií za skutočnú náhradu za dovolenku do blízkych destinácií.
B – K definícii trhu relevantných produktov
19. Úvodom je treba uviesť, že pokiaľ ide o uplatnenie nariadenia č. 4064/89, v danom prípade, adekvátna definícia relevantného trhu je nevyhnutnou a prvou podmienkou pri hodnotení účinkov oznámenej koncentrácie podnikov na hospodársku súťaž (pozri rozsudok Súdneho dvora z 31. marca 1998 vo veci Francúzsko/Komisia, tzv. „Kali & Salz“, C‑68/94 a C‑30/95, Zb. s. I‑1375, bod 143).
20. Trh produktov dotknutých koncentráciou musí byť definovaný s prihliadnutím na celkový hospodársky kontext tak, aby bolo možné zhodnotiť hospodársku silu podniku alebo podnikov. Za týmto účelom je dôležité vopred definovať produkty, ktoré bez toho, aby boli nahraditeľné inými produktmi, sú dostatočne zameniteľné s produktmi, ktoré tieto podniky ponúkajú, a to nielen v závislosti od ich vlastností, ale aj v závislosti od súťažných podmienok a štruktúry dopytu a ponuky na trhu. (pozri rozsudky Súdneho dvora zo 14. novembra 1996 Tetra Pak/Komisia, C‑333/94P, Zb. I‑5951, body 10 a 13, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 6. októbra 1994 Tetra Pak/Komisia, T‑83/91, Zb. s. II‑755, bod 63).
21. Žalobkyňa namieta definíciu trhu relevantných produktov tak, ako je uvedená v Rozhodnutí. Namiesto obmedzenia relevantného trhu na trh balíkových dovolenkových služieb do blízkych zahraničných destinácií, mala Komisia definovať trh ako trh pozostávajúci zo všetkých balíkových zahraničných dovolenkových služieb, vrátane balíkových dovolenkových služieb do vzdialených destinácií. Žalobkyňa vytýka Komisii, že sa vzdialila zaužívanému postupu pri definovaní trhu balíkových zahraničných dovolenkových služieb a tvrdí, že nesprávne posúdila nahraditeľnosť dopytu a ponuky. Táto chybná úvaha mala za následok, že Rozhodnutie obsahuje zjavné vady, v dôsledku nesprávneho posúdenia vedúceho k právnemu omylu.
22. Pokiaľ ide o tvrdenie Komisie, že neexistuje nahraditeľnosť ponuky medzi dovolenkami do vzdialených destinácií a dovolenkami do blízkych destinácií, žalobkyňa tvrdí, že argumenty Komisie, týkajúce sa rôznych vlastností produktu a priemerných cien dovoleniek do vzdialených a do blízkych destinácií, sú chybné.
23. Žalobkyňa odkazuje najskôr na vlastnosti produktu a namieta tvrdenia Komisie, podľa ktorých dovolenky do vzdialených destinácií sú viac exotické, menej vyhovujú rodinám a vyžadujú dlhšie trvajúce lety. Podľa žalobkyne by teda blízke destinácie akými sú Turecko alebo Severná Afrika boli „exotickejšie“ ako vzdialené destinácie, akými sú Florida, Dominikánska republika. Pokiaľ ide o dĺžku letu až do miesta ubytovania, táto môže byť rovnaká pre lety do vzdialených destinácií ako aj pre lety do blízkych destinácií, pričom je dôležitý celkový čas cesty, ktorý zahŕňa check-in a prepravu, a nie len let v pravom slova zmysle. Žalobkyňa tvrdí, že typová rozmanitosť pobytov ponúkaných cestovnými kanceláriami zohľadňujúca rôzne životné štýly (napríklad rodinný alebo nie) a rôznosť preferencií (najmä pokiaľ ide o typ ubytovania, stravy, aktivít a záujmov, atď.) existuje v rámci dovoleniek do vzdialených destinácií, tak aj v rámci dovoleniek do blízkych destinácií.
24. Pokiaľ ide o rozdiely v cenách dovoleniek, žalobkyňa tvrdí, že nie je podstatné zdôrazňovať, že priemerné ceny dovoleniek do vzdialených destinácií sú vyššie ako ceny dovoleniek do blízkych destinácií keď sú, ako je to v danom prípade, produkty rôznorodé. Žalobkyňa tiež odkazuje na zbližovanie cien medzi obidvomi typmi dovoleniek, keďže niektoré lety do blízkych destinácií sú v rovnakom cenovom rozpätí ako niektoré lety do vzdialených destinácií.
25. Súd prvého stupňa konštatuje, že zo spisu vyplýva, že Komisia dospela k záveru, že dovolenky do blízkych destinácií predstavujú odlišný trh od trhu dovoleniek do vzdialených destinácií na základe faktorov, akými sú preferencia spotrebiteľov, priemerná dĺžka letov, výška priemerných cien a obmedzená zameniteľnosť flotily používanej pre každý druh destinácie. Komisia dospela k vyššie uvedenému záveru, pričom nenamietala, že balíkové dovolenkové služby do zahraničia do vzdialených destinácií sú čím ďalej tým viac oceňované spotrebiteľmi, a nenamietala, že štúdie trhu, na ktoré žalobkyňa odkazuje vo svojej odpovedi na pripomienky Komisie (British national Survey, 1998, 4. diel, the 1998 Holiday Market
a Minitel, „Holidays: The booking procedure“, 1997) poukazovali na tendencie Britov rozširovať zemepisný horizont ich dovoleniek, najmä smerom k druhému atlantickému pobrežiu. Takisto nenamietala skutočnosť, ktorú žalobkyňa uviedla v tabuľke 2.4 odpovedi na výhrady Komisie, a to že existuje podstatná časť dovolenkárov, ktorí dovolenkovali za posledných päť rokov v blízkych destináciach, cestovali na dovolenku do vzdialených destinácii (36 %) a ešte väčší počet dovolenkárov (62 %), ktorí tak určite alebo veľmi pravdepodobne urobia v nasledujúcich piat ich rokoch.
26. Je teda potrebné skúmať, či sa Komisia dopustila zjavnej chyby pri hodnotení, keď uviedla, že uvedené skutočnosti odôvodňovali reštriktívnu definíciu trhu relevantných produktov, vylúčiac dovolenky do ďalekých destinácií, o ktorých tvrdila, že nie sú dostatočné zameniteľné s dovolenkami do blízkych destinácií.
27. Pokiaľ ide o priemernú dĺžku letu, Komisia zdôraznila, a žalobkyňa to nenamietala, že existuje rozdiel medzi priemernou dĺžkou letov do vzdialených destinácií, ktorá je viac ako osem hodín, a priemernou dĺžkou letov do blízkych destinácií, ktorá je najčastejšie kratšia ako tri hodiny (lety na ostrovy do východnej časti Stredozemného mora alebo na Kanárske ostrovy zo Spojeného kráľovstva môžu trvať približne až štyri hodiny). Žalobkyňa tvrdí, že z praktického hľadiska pre spotrebiteľa nie je dôležitá dĺžka letu, ale celková dĺžka presunu z miesta jeho bydliska do určeného hotela. Toto tvrdenie však nemôže relativizovať nesporný rozdiel medzi priemernou dĺžkou letov, v priemere tri hodiny pre lety do blízkych destinácií a osem hodín v priemere do vzdialených destinácií, keďže dĺžka presunu z letiska do hotela môže byť v skutočnosti rôzna bez ohľadu na destináciu.
28. Pokiaľ ide o význam, ktorý je treba prikladať cenám, za ktoré sú tieto dva typy dovoleniek predávané, a dopadu týchto cien na spotrebiteľa, Komisia tvrdí, že rozdiely v priemernej cene dovoleniek do vzdialených destinácií a cene dovoleniek do vzdialených destinácií sú také, že odôvodňujú vymedzenie oddelených trhov. Je vhodné uviesť, že Komisia pripúšťa, že ceny týchto dvoch typov dovoleniek sa v určitom stupni vzájomne približujú. Toto priblíženie však nepostačuje na to, aby bolo možné tieto dva produkty považovať za nahraditeľné alebo aby ceny jedného z nich mohli mať vplyv na cenu druhého.
29. Komisia v odôvodnení č. 23 Rozhodnutia uvádza dôvody, na základe ktorých dospela k záveru, že neexistuje cenová nahraditeľnosť medzi týmito dvoma typmi dovoleniek. Tvrdí, že ceny ponúkané spotrebiteľovi sú citeľne vyššie pre dovolenku do vzdialených destinácií, a to podľa informácií poskytnutých žalobkyňou v prílohe 1 a) odpovede z 29. júna 1999 na žiadosť Komisie o informácie.
30. Komisia konštatovala, že medzi priemernou „katalógovou cenou“ dovoleniek do vzdialených destinácií pre letnú sezónu 1998 a cenou dovoleniek do blízkych destinácii je rozdiel viac ako 100 %. Komisia pri posudzovaní tejto otázky porovnávala tiež podobné balíkové dovolenkové služby (14 nocí, 3 hviezdičky, bez stravy) na Floride a v Španielsku a konštatovala, že dovolenky do blízkych destinácií boli priemerne o polovicu lacnejšie než dovolenky do vzdialených destinácii. Podobné porovnanie medzi Floridou a Gréckom alebo Kanárskymi ostrovmi prinieslo takmer rovnaký výsledok (teda rozdiel približne 30 až 40 % pri ubytovaní so stravou). Rozhodnutie podrobne uvádza príklady porovnania cien určitých blízkych a vzdialených turistických destinácií ponúkaných v prospektoch spoločnosti Airtours, ktoré vykazujú výrazné rozdiely medzi dvomi typmi dovoleniek.
31. Žalobkyňa namieta relevanciu priemerných cien na účely porovnania dopadov cien na rozhodovanie spotrebiteľov, pokiaľ ide o produkty, ktoré sú jasne rozlíšené. Tvrdí, že pre učenie relevantného trhu produktov je dôležité správanie „hraničných klientov“ a skutočnosť, či sú títo ochotní nahradiť dovolenky do vzdialených destinácií dovolenkami do blízkych destinácií, ak by cena týchto vzrástla. Komisia pripúšťa, že priemerné ceny neodrážajú nevyhnutne ceny na hraniciach, ale zastáva názor, že pokiaľ sú, ako je tomu v prejednávanej veci, rozdiely tak veľké, je málo pravdepodobné, že existuje dostatočný sortiment dovoleniek do vzdialených destinácií skutočne porovnateľných a cenovo blízkych, ktoré by mohli konkurovať cenám dovoleniek do blízkych destinácií, v tom zmysle, že len veľmi málo zákazníkov považuje dovolenky do vzdialených destinácií za skutočne nahraditeľné s dovolenkami do blízkych destinácií.
32. Je treba preto posúdiť, či sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia významu hranice, teda pri množstve zákazníkov pripravených reagovať v prípade rastu cien dovoleniek do blízkych destinácií kúpou dovoleniek do vzdialených destinácií, a to vo vzťahu k celkovému počtu zákazníkov cestovných kancelárií kupujúcich obvykle dovolenky do blízkych destinácií.
33. Vzhľadom k tomu je treba na úvod uviesť, že medzi stranami je všeobecne známe, že britskí zákazníci balíkových dovolenkových služieb sú vo všeobecnosti veľmi citliví na ceny týchto produktov.
34. Vo svojom tvrdení uvedenom v odôvodnení č. 24 Rozhodnutia Komisia pripustila, že „ceny dovoleniek do určitých vzdialených destinácií, najmä počas určitých období v roku (napríklad keď je zlé počasie) môžu byť niekedy zhodné alebo blízke cenám luxusných dovoleniek do blízkych destinácií (plná sezóna, kvalitné ubytovanie)“. Následne však uviedla, že „nemožno očakávať, že toto veľmi obmedzené prekrývanie bude mať vplyv na celkový trh s dovolenkami do blízkych destinácií, keďže len málo spotrebiteľov považuje dovolenky do vzdialených destinácií za skutočnú náhradu za dovolenku do blízkych destinácií“.
35. Na podporu tohto tvrdenia zdôraznila Komisia v odôvodnení č. 25 Rozhodnutia, že žiadna zo vzdialených destinácií, citovaných žalobkyňou v odpovedi na pripomienky Komisie (tabuľka 2.6) na podporu svojho názoru na zbližovanie cien, sa nenachádzala v tom istom cenovom rozpätí aké ktoré ponúkala skôr.
36. Z posúdenia príloh 1(a) a 2 odpovede žalobkyne z 29. júna 1999 na žiadosti Komisie o informácie z 15. a 21. júna 1999 (dokumenty, ktoré Komisia predložila v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania, pozri prílohu 6b/7b) vyplýva, že Komisia postupovala správne, ak tvrdila, že rozdiely medzi priemernými cenami sú značné, najmä ak sú porovnávané v rámci tej istej sezóny (leto alebo zima). Príloha 1(a) ukazuje, že priemerné ceny v librách šterlingoch (GBP) za týždennú dovolenku do blízkych destinácií počas letných sezón 1996, 1997 a 1998 jednotlivo 354, 378 a 369 GBP, pričom čísla zodpovedajúce cenám dovoleniek do vzdialených destinácií boli jednotlivo 676, 757 a 781 GBP.
37. Analýza týchto dokumentov okrem iného, potvrdzuje opodstatnenosť hodnotenia Komisie obsiahnuté v odôvodnení č. 25 Rozhodnutia. Z prílohy 2 k listu žalobkyne z 29. júna 1999 vyplýva, že pokiaľ ide o blízke destinácie, žalobkyňa uviedla, že typická dovolenka, napríklad jednotýždňový pobyt v trojhviezdičkovom hoteli s polpenziou na Malorke počas sezóny júl/august 2000 by stála 485 GBP. Táto cena je však značne nižšia ako ceny uvedené v tabuľke 2.6 na strane 21 odpovede na pripomienky, ktoré sa uvádzajú v odôvodnení č. 25 Rozhodnutia. Jedine ceny dovoleniek ponúkané na mesiac december 1999 do destinácií ako Jamajka (699 GBP), Mexiko (649 GBP) a Srí Lanka (699 GBP) sa približovali priemerným cenám dovoleniek do blízkych destinácií platných pre letnú sezónu 2000.
38. Takisto dokumenty predložené žalobkyňou podporujú tvrdenie Komisie. Z odôvodnenia č. 26 Rozhodnutia vyplýva, že reklamný materiál na balíkové dovolenkové služby do vzdialených destinácií ponúkaných BA Holidays, ktorý žalobkyňa predložila na pojednávaní (pozri odôvodnenie č. 26 Rozhodnutia, poznámka pod čiarou č. 23), ponúka štyri destinácie za veľmi konkurenčné ceny: Barabados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Grenada (529 GBP) a Svätá Lucia (799 GBP). Ako však zdôrazňuje Komisia, jedine balíková dovolenková služba do destinácie Svätá Lucia zahŕňa stravu, iné balíky zahŕňajú iba ubytovanie a let. Okrem iného ide o ceny v nízkej sezóne, platné pre mesiace september a október 1999.
39. Je potrebné dodať, že v odpovedi z 29. júna 1999 na žiadosti Komisie z 15. a 21. júna 1999 žalobkyňa uviedla ako príklad typického produktu ponúkanú dovolenku na Malorke v trojhviezdičkovom hotely, ktorej približná cena je 485 GBP, bez ceny letu.
40. Navyše, žalobkyňa na pojednávaní pripustila, že vydala katalóg pre dovolenky do blízkych destinácií, ktorý je rozdielny od tohto, ktorý vydala pre dovolenky do vzdialených destinácií.
41. Za týchto okolností nemožno považovať tvrdenie Komisie, podľa ktorého iba malá časť klientov najväčších britských cestovných kancelárií považuje dovolenky do vzdialených destinácií za nahraditeľné z pohľadu pomeru kvalita/cena („value for money“) za dovolenky do blízkych destinácií, za zjavne nesprávne.
42. Ostatné argumenty žalobkyne nespochybňujú tento záver.
43. Žalobkyňa tvrdí, že podľa prieskumu uskutočneného v dotknutom odvetví sú dovolenky do vzdialených destinácií súčasťou hlavného trendu. Žalobkyňa uvádza predovšetkým publikáciu Mintelu Holidays: The Booking Procedure, v ktorej sa uvádza, že „Dovolenky do vzdialených destinácií sú súčasťou trhu hlavných dovoleniek. Vzhľadom na túžbu cestovať do vzdialenejších krajín a vidieť svet mimo Európy sa cenový faktor stáva nevyhnutne kľúčovou záležitosťou pri výbere spotrebiteľa“. Komisia mala okrem iného zobrať do úvahy svedectvá iných cestovných kancelárií, ktoré získala v rámci svojho preskúmavania. Tieto svedectvá zdôrazňovali rastúci význam nahrádzania dovoleniek do vzdialených destinácií dovolenkami do blízkych destinácií.
44. Za okolností prejednávanej veci, pokiaľ ide o definíciu trhu, skutočnosť, že Komisia neprikladala rozhodujúci význam vývoju dopytu spotrebiteľov, ani rastúcemu významu nahrádzania dovoleniek do vzdialených destinácií akými sú Florida, Dominikánska republika dovolenkami do blízkych destinácií, a ani rastu trhu dovoleniek do vzdialených destinácií v priebehu posledných rokov, nestačí na to, aby Komisia prekročila svoje posudzovacie právomoci, keď dospela k záveru, že balíkové dovolenkové služby do blízkych destinácií nie sú súčasťou rovnakého trhu ako balíkové dovolenkové služby do vzdialených destinácií.
45. Pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne týkajúce sa nahraditeľnosti na strane ponuky a zameniteľnosti používaných lietadiel na krátke a dlhé lety, nemožno Komisii vytknúť, že nepovažovala konštatovanie, podľa ktorého určité viacúčelové lietadlá, akými je Boeing 757, môžu byť použité za určitých podmienok do vzdialených ako aj do blízkych destinácií, za postačujúce, vo vzťahu k iným konštatovaným skutočnostiam týkajúcim sa nahraditeľnosti produktu z pohľadu ponuky, na širšie definovanie trhu. Vo vzťahu k tomu je potrebné odvolať sa, tak ako to urobila žalobkyňa, na bod 13 správy Komisie o definícii relevantného trhu na účely komunitárneho práva hospodárskej súťaže. (Ú. v. C 372, 1997, s. 5), ktorý stanovuje:
„z hospodárskeho hľadiska nahraditeľnosť na strane dopytu predstavuje, pre definíciu relevantného trhu, bezprostredný usmerňujúci a najúčinnejší faktor vo vzťahu k dodávateľom určitého produktu, najmä čo sa týka ich rozhodnutia pri stanovení ceny“.
46. Nakoniec, žalobkyňa nemôže namietať absenciu odôvodnenia pri definovaní relevantného trhu.
47. Komisia venovala veľkú časť Rozhodnutia (odôvodnenia č. 5 až 28) objasneniu dôvodov, kvôli ktorým sa definícia relevantného trhu obmedzuje na dovolenky do blízkych destinácií. Z Rozhodnutia tiež jasne a jednoznačne vyplývajú úvahy Komisie o vymedzení relevantného trhu tak, aby súd Spoločenstva mohol uskutočniť svoj prieskum a zúčastnené osoby sa mohli oboznámiť s dôvodmi, ktoré viedli k prijatiu opatrenia za účelom obhajoby svojich záujmov (rozsudok Súdneho dvora zo 14. februára 1990 vo veci Delacre a iní/komisia, C‑350/88, Zb. s. I‑395, s. 15).
48. Z toho vyplýva, že prvý žalobný dôvod musí byť zamietnutý ako nedôvodný.
K druhému žalobnému dôvodu založenému na porušení článku 2 nariadenia č.4064/89, zásade právnej istoty a na porušení článku 253 ES v tom zmysle, že Komisia pri preskúmavaní tejto veci nesprávne vymedzila pojem „kolektívne dominantné postavenie“
49. Žalobkyňa vytýka Komisii, že na účely Rozhodnutia uplatnila nový a nesprávny pojem „kolektívne dominantné postavenie“, ktoré je uvedené v odôvodnení č. 51 až 56 Rozhodnutia, čim sa vzdialila od svojej predchádzajúcej rozhodovacej praxe, od európskej judikatúry a od racionálnych hospodárskych zásad, porušujúc tým článok 2 nariadenia č. 4064/89. Týmto konaním, okrem iného, Komisia porušila zásadu právnej istoty a článok 253 ES tým, že Rozhodnutie nebolo odôvodnené.
50. Komisia popiera, že uplatnila nový prístup a uvádza, že aplikovala kritérium kolektívneho dominantného postavenia, ktoré už použila v predchádzajúcich prípadoch a ktoré bolo schválené Súdom prvého stupňa v jeho rozsudku Gencor (rozsudok Súdu prvého stupňa z 25. marca 1999 vo veci Gencor/Komisia, T‑102/96, zb. s. II‑753).
51. Je treba uviesť, že uvedené body odôvodnenia Rozhodnutia (51 až 56) sa nachádzajú v časti A Piatej kapitoly Rozhodnutia, v ktorej Komisia len úvodom a súhrnne uvádza dôvody, ktoré ju viedli k záveru, že oznámená koncentrácia by viedla k posilneniu dominantného postavenia, a v ktorej odpovedá na pripomienky predložené žalobkyňou počas správneho konania vo vzťahu k určitým charakteristickým prvkom kolektívneho dominantného postavenia.
52. V tejto úvodnej kapitole právnej analýzy oznámenej koncentrácie Komisia iba načrtla hrubé línie svojich úvah o účinkoch predmetnej koncentrácie. Tieto úvahy sú podrobnejšie uvedené ďalej v odôvodnení č. 57 až 180 Rozhodnutia.
53. Keďže Rozhodnutie predstavuje akt, ktorým sa aplikuje článok 2 nariadenia č. 4064/89 na určitú koncentráciu, Súd prvého stupňa sa musí pri kontrole zákonnosti tohto Rozhodnutia obmedziť na postoj aký zaujala Komisia vo vzťahu k oznámenej koncentrácii, to znamená musí skúmať spôsob, akým sa na skutkové okolnosti aplikovalo právo, a vyjadriť sa k dôvodnosti hodnotení Komisie týkajúcich sa účinkov oznámenej koncentrácie na hospodársku súťaž. V danom prípade, jednotlivé hodnotenia týkajúce sa dopadu konkurencie, ktoré viedli Komisiu k hodnoteniu, že koncentrácia má byť zakázaná, sú uvedené a rozvinuté v odôvodnení č. 57 až 180 Rozhodnutia a žalobkyňa ich namieta vo svojom treťom žalobnom dôvode.
54. Je teda potrebné najprv skúmať dôvodnosť argumentov, ktoré žalobkyňa uviedla v rámci tretieho žalobného dôvodu, a to tak, že sa vezmú do úvahy jej argumenty týkajúce sa všeobecných hodnotení Komisie uvedené v odôvodnení č. 51 až 56 Rozhodnutia.
K tretiemu žalobnému dôvodu založenému na porušení článku 2 nariadenia č.4064/89 v tom zmysle, že Komisia konštatovala, že oznámená koncentrácia zakladá kolektívne dominantné postavenie, ako aj na porušení článku 253 ES
55. Týmto žalobným dôvodom sa žalobkyňa snažila preukázať, že Komisia sa dopustila omylu pri posúdení, keď rozhodla, že plánovaná koncentrácia je zakázaná. Žalobkyňa ďalej tvrdí, že Rozhodnutie dostatočne právne nepreukazuje, že výsledok koncentrácie by viedol k vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia, ktoré by mohlo predstavovať veľkú prekážkou voľnej súťaži v rámci relevantného trhu. Podľa žalobkyne Komisia, tým, že zakázala realizovať oznámenú koncentráciu, porušila článok 2 nariadenia č. 4064/89.
A –  Všeobecné úvahy
56. V zmysle článku 2 ods. 2 nariadenia č. 4064/89 koncentrácia, ktorá nevytvára alebo neposilňuje dominantné postavenie, ktorého dôsledkom môžu byť významné prekážky efektívnej hospodárskej súťaže na spoločnom trhu alebo jeho podstatnej časti, sa vyhlási za zlučiteľnú so spoločným trhom.
57. V zmysle článku 2 ods. 3 nariadenia koncentrácia, ktorá vytvára alebo posilňuje dominantné postavenie, ktorého dôsledkom môžu byť významné prekážky efektívnej hospodárskej súťaže na spoločnom trhu alebo jeho podstatnej časti, sa vyhlási za nezlučiteľnú so spoločným trhom.
58. Ak v rámci uplatnenia nariadenia č. 4064/89 preskúmava Komisia prípadné spoločné dominantné postavenie, musí zistiť, či by priamym a okamžitým dôsledkom zlúčenia podnikov bolo vytvorenie alebo posilnenie tohto postavenia, ktoré by mohlo významne a trvalo narušiť existujúcu účinnú hospodársku súťaž na trhu (pozri k tomuto vyššie citovaný rozsudok vo veci Gencor/Komisia, bod 94). Pokiaľ sa podstatne nezmení súčasná súťaž, koncentrácia by mala byť povolená (pozri k tomuto rozsudky Súdu prvého stupňa z 19. mája 1994 vo veci Air France/Komisia, T‑2/93, Zb. s. II‑323, body 78 a 79, a vyššie citovaný Gencor/Komisia, body 170, 180 a 193).
59. Z judikatúry vyplýva, že „v rámci hodnotenia existencie kolektívneho dominantného postavenia musí teda Komisia preveriť podľa perspektívnej analýzy referenčného trhu, či koncentrácia, o ktorej má rozhodovať, by viedla k situácii, kedy by došlo k výraznému narušeniu efektívnej konkurencie na danom trhu zo strany podnikov zúčastnených na koncentrácii a jedného alebo viacerých iných podnikov, ktoré spolu, predovšetkým z dôvodu korelačných faktorov medzi nimi, môžu pristúpiť k rovnakým krokom na trhu a konať vo výraznej miere nezávisle od ostatných konkurentov, ich klientely a v konečnom dôsledku, spotrebiteľov“ (vyššie citované rozsudky Kali & Salz, bod 221, a Gencor/Komisia, bod 163).
60. Súd prvého stupňa rozhodol, že „z právneho alebo ekonomického hľadiska nie je žiadny dôvod, aby sa z pojmu hospodárskej väzby vylúčil vzťah vzájomnej závislosti, ktorý existuje medzi členmi obmedzeného oligopolu, v rámci ktorého, na trhu s vhodnými charakteristikami predovšetkým z hľadiska koncentrácie trhu, priehľadnosti a homogénnosti produktu, sú schopní predvídať svoje vzájomné správanie sa a teda sú silne tlačení, aby zosúladili svoje správanie sa s trhom, aby hlavne maximalizovali svoje spoločné zisky tým, že obmedzia produkciu za účelom zvýšenia cien. V skutočnosti, v takomto kontexte každý podnikateľský subjekt vie, že silne konkurenčný krok z jeho strany smerujúci k zvýšeniu jeho podielu na trhu (napríklad zníženie cien) by vyvolal rovnaký krok zo strany ostatných, takže by svojou iniciatívou nezískal žiadnu výhodu. Všetky subjekty by tak museli čeliť zníženiu úrovne cien“ (vyššie citovaný rozsudok Gencor/Komisia, bod 276).
61. K situácii výrazného narušenia efektívnej konkurencie na spoločnom trhu alebo jeho časti môže teda dôjsť v dôsledku koncentrácie, ak vzhľadom na charakteristiky relevantného trhu a na zmeny jeho štruktúry následkom realizácie takejto operácie, by táto mala, z hľadiska európskeho záujmu, za výsledok, že každý člen dominantného oligopolu by považoval za možné, hospodársky rozumné a teda vhodné sa dlhodobo správať rovnako na trhu s cieľom predávať pod konkurenčné ceny, a to bez toho, aby musel uzatvárať nejakú dohodu alebo postupovať zosúladene v zmysle článku 81 ES (pozri k tomu vyššie citovaný rozsudok Súdu prvého stupňa vo veci Gencor/Komisia, bod 277), pričom jeho súčasní alebo potenciálni konkurenti alebo zákazníci a spotrebitelia by na to nemohli účinne reagovať.
62. Ako tvrdí žalobkyňa a Komisia to vo svojich podaniach pripúšťa na založenie kolektívneho dominantného postavenia sú nevyhnutné dve podmienky:
– každý člen dominantného oligopolu musí mať možnosť poznať správanie sa iných členov, aby zistil, či sa správajú rovnako. Komisia výslovne pripúšťa, že nestačí, aby si každý člen dominantného oligopolu bol vedomý prospechu, ktor ý môže mať zo vzájomne závislého správania na trhu, ale musí mať možnosť zistiť, či ostatní podnikatelia prijali rovnakú stratégiu a či ju uplatňujú. Transparentnosť na trhu by teda mala postačovať na to, aby každý člen dominantného oligopolu mohol poznať, dostatočne presne a rýchlo vývoj správania sa každého člena oligopolu na trhu,
– situácia tichej koordinácie musí trvať určitú dobu, to znamená, že členovia oligopolu sa musia vzájomne nabádať, aby sa neodchýlili od spoločnej línie postupu na trhu. Ako Komisia zdôraznila, členovia dominantného oligopolu môžu mať prospech z rovnakého správania sa na trhu iba vtedy, ak toto správanie dodržujú. Táto podmienka teda zahŕňa pojem postihu v prípadoch, kedy sa vzdiali od prijatej línie postupu na trhu. Účastníci konania sa zhodujú v tom, že na to, aby bolo kolektívne dominantné postavenie udržané, je potrebná existencia dostatočných donucovacích prostriedkov, ktoré dlhodobo motivujú nevzďaľovať sa od línie spoločného postupu. To vedie opätovne konštatovať, že každý člen dominantného oligopolu, že silne konkurenčný krok z jeho strany smerujúci k zvýšeniu jeho podielu na trhu by vyvolal rovnaký krok zo strany ostatných, takže by svojou iniciatívou nezískal žiadnu výhodu. (pozri k tomu vyššie citovaný rozsudok vo veci Gencor/Komisia, bod 276),
– po tretie, aby existencia spoločného dominantného postavenia bola dostatočne právne preukázaná, musí Komisia taktiež preukázať, že by predvídateľná reakcia skutočných a potenciálnych súťažiteľov a spotrebiteľov neohrozila výsledky očakávané v dôsledku spoločného spôsobu správania sa.
63. Perspektívna analýza, ktorú je Komisia povinná pripraviť v rámci kontroly koncentrácií, pokiaľ sa jedná o kolektívne dominantné postavenie, si vyžaduje pozorné preskúmanie najmä okolností každého prípadu, ktoré sú relevantné pre zhodnotenie účinkov koncentrácie na voľnú súťaž na relevantnom trhu (vyššie citovaný rozsudok vo veci Kali & Salz, bod 222). Ako to zdôraznila Komisia v odôvodnení č. 104 svojho rozhodnutia z 20. mája 1998 vo veci Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (vec IV/M. 1016) (Ú. v. 1999, L 50, s. 27) a ako to vyplýva z rozsudku vo veci Kali & Salz, pokiaľ sa Komisia domnieva, že koncentrácia musí byť zakázaná, pretože zakladá kolektívne dominantné postavenie, je povinná predložiť relevantné dôkazy. Tieto dôkazy musia obsahovať najmä také indície, na základe ktorých je možné zhodnotiť, že koncentrácia zakladá kolektívne dominantné postavenie. Takýmito indíciami sú napríklad absencia efektívne hospodárskej súťaže medzi podnikateľmi, ktorí sú členmi údajného dominantného oligopolu a slabý konkurenčný tlak zo strany iných podnikateľov.
64. Ďalej je treba uviesť, že zásadné pravidlá nariadenia č. 4064/89 a najmä článok 2, dávajú Komisii určitú rozhodovaciu právomoc, predovšetkým pokiaľ ide o posúdenie z ekonomického hľadiska a že kontrola sudcom spoločenstva zameraná na výkon takejto právomoci, ktorá je podstatná pri definovaní pravidiel v oblasti koncentrácie, musí byť vykonaná vzhľadom na rozsah posudzovania, ktorý si vyžadujú normy ekonomického typu, ktoré sú súčasťou právneho režimu upravujúceho koncentrácie (vyššie citované rozsudky vo veci Kali & Salz, body 223 a 224, vo veci Gencor/Komisia, body 164 a 165).
65. Vzhľadom na vyššie uvedené je potrebné skúmať dôvodnosť tvrdení uvedených žalobkyňou, ktoré mali za cieľ preukázať, že sa Komisia dopustila omylu v posúdení, keď rozhodla, že charakteristické podmienky a prvky kolektívneho dominantného postavenia by boli splnené, ak by sa oznámená koncentrácia povolila.
B – Rozhodnutie
66. Rozhodnutie rozlišuje (pozri odôvodnenie č. 72 a 75) dva typy podnikateľských subjektov na relevantnom trhu, veľké cestovné kancelárie a sekundárnych podnikateľov alebo malé cestovné kancelárie:
– veľké cestovné kancelárie sú charakteristické relatívne značnou veľkosťou, ich podiel na trhu je vyšší ako 10 % (podľa údajov Komisie Thomson uskutočnil 27 % predajov, Airtours 21 %, Thomas Cook 20 % a First Choice 11 %, čo spolu predstavuje 79 %. Podľa údajov Airtours, Thomson uskutočnil 30 % predajov, Thomas Cook 20,4 %, Airtours 19,4 % a First Choice 15 %, čo spolu predstavuje 85,5 %) a skutočnosťou, že sú všetci prepojení vertikálne smerom hore (prevádzkovanie charterových spoločností) a smerom dole (cestovné kancelárie),
– sekundárni podnikatelia sú menší, žiadny z nich nemá podiel na trhu väčší ako 5 % a nedisponujú vlastnými charterovými spoločnosťami a cestovnými kanceláriami. S výnimkou spoločností Cosmos (ktorá jediná zo sekundárnych podnikateľov je vertikálne prepojená, a to na Monarch – najväčšiu charterovú leteckú spoločnosť v Spojenom kráľovstve), Manos a Kosmar, ktorí sú v poradí piatou, šiestou a siedmou cestovnou kanceláriou s predajmi jednotlivo 2,9 %, 1,7 % a 1,7 %, na trhu pôsobí niekoľko stoviek malých konkurujúcich si cestovných kancelárií, z ktorých ani jedna neuskutočňuje predaje presahujúce 1 %.
67. Z Rozhodnutia (pozri abstrakt hodnotenia Komisie v odôvodnení č. 168 až 172 Rozhodnutia) vyplýva, že Komisia sa domnievala, že uskutočnenie plánovanej koncentrácie by založilo kolektívne dominantné postavenie na britskom trhu balíkových dovolenkových služieb do blízkych zahraničných destinácií, čo by bolo významnou prekážkou súťaže v rámci spoločného trhu v zmysle článku 2 ods. 3 nariadenia č. 4064/89 z nasledujúcich dôvodov:
– uskutočnenie plánovanej koncentrácie by vylúčilo súťaž medzi troma veľkými cestovnými kanceláriami, ktorými by zostali po realizácii predmetnej koncentrácie (skupina Airtours/First Choice, Thomson a Thomas Cook). Títo by neboli motivovaní konkurovať si z dôvodu zloženia a spôsobu fungovania trhu, ktorý by závisel od rozhodnutí prijatých v oblasti kapacity a z dôvodu existujúcej silnej koncentrácie (v prípade, ak by ku koncentrácii došlo bolo by to celkovo podiel vo výške 80 % na trhu pre zostávajúce tri veľké cestovné kancelárie) (odôvodnenie č. 169 Rozhodnutia),
– koncentrácia by posilnila stupeň už existujúcej transparentnosti a vzájomnej závislosti takým spôsobom, že tri zostávajúce veľké cestovné kancelárie by mali záujem na prijatí paralelného postupu pri stanovení počtu balíkových dovolenkových služieb ponúkaných na trhu za súčasného obmedzenia kapacity nad rámec toho, čo vyžaduje vývoj na trhu (odôvodnenie č. 170 Rozhodnutia),
– skúmanie predchádzajúcej koncentrácie by potvrdilo tento záver v tom zmysle, že by preukázalo, že relevantný trh už vykazoval určité tendencie ku kolektívnemu dominantnému postaveniu (odôvodnenie č. 128 až 138 Rozhodnutia,),
– existujú určité donucovacie prostriedky a represívne možnosti súvisiace so skutočnosťou, že ak by sa jedna z troch veľkých cestovných kancelárii rozhodla neznížiť svoje kapacity, ďalšie dve by urobili to isté, čo by malo za následok „situáciu prevyšujúcej ponuky“ a vážne finančné následky pre každého z týchto podnikateľov (odôvodnenie č. 170 Rozhodnutia),
– malé cestovné kancelárie alebo noví podnikatelia na trhu, teda súčasní a potenciálni konkurenti by boli uskutočnenou koncentráciou ešte viac zatlačení do úzadia, pretože by stratili First Choice ako dodávateľa leteniek a ako aj potenciálny distribučný kanál. V každom prípade títo podnikatelia by nemali možnosť kompenzovať prípadné obmedzovanie kapacít, ktoré by realizovali tri veľké cestovné kancelárie (odôvodnenie č. 171 Rozhodnutia).
68. V otázke účinkov koncentrácie na efektívnu konkurenciu sa Komisia domnieva, že obmedzovanie všeobecnej kapacity ponúkaných služieb na trhu by malo za následok jeho uzavretie a viedlo by k zvýšeniu cien a ziskov členov dominantného oligopolu (pozri najmä odôvodnenia č. 56 a 168 in fine
Rozhodnutia).
C – O údajných chybách hodnotenia, ktorých sa dopustila Komisia
69. Žalobkyňa tvrdí, že v rozpore s tým, čo tvrdí Komisia, indície uvedené v Rozhodnutí charakteristické pre kolektívne dominantné postavenie neexistovali v čase oznámenia koncentrácie a nedošlo by k nim v prípade uskutočnenia koncentrácie.
70. Presnejšie, žalobkyňa uvádza, že po prvé Komisia dostatočne právne nepreukázala, vo vzťahu ku charakteristikám relevantného trhu, že uskutočnenie koncentrácie by motivovalo tri zostávajúce cestovné kancelárie, aby si už viac nekonkurovali.
71. Po druhé, žalobkyňa tvrdí, že aj za predpokladu existencie vyššie uvedenej motivácie absencia donucovacích prostriedkov a adekvátnych represií by zabránila vzniku dominantného oligopolu.
72. Po tretie, v každom prípade, malé cestovné kancelárie a noví podnikatelia na trhu, teda súčasní a potenciálni konkurenti by namietali prípadné obmedzenia kapacity ponúkaných služieb na trhu a spotrebitelia by konali takým spôsobom, že traja veľkí tou operátori by nedosiahli, účinkami koncentrácie, schopnosť reagovať spolu takým spôsobom, aby sa to dalo odlíšiť od ostatných konkurentov alebo spotrebiteľov.
73. Nakoniec, žalobkyňa tvrdí, že sa Komisia sa dopustila chyby pri posúdení dopadu koncentrácie v rámci relevantného trhu.
1. Úvodné poznámky
74. Žalobkyňa v úvode tvrdí, že prirodzená tendencia podnikateľov na relevantnom trhu určovať opatrne svoje kapacity im žiadnym spôsobom nebránila konkurovať si v minulosti a že nie je dôvod domnievať sa, že plánovaná koncentrácia by mala za následok zánik voľnej súťaže z dôvodu založenia kolektívneho dominantného postavenia troma veľkými cestovnými kanceláriami.
75. Rozhodnutie je neúplné, najmä pokiaľ ide o popis stavu súťaže v čase oznámenia. Je viac menej jasné, že Komisia dospela k záveru, že plánovaná operácia by zakladala a nie posilňovala dominantné postavenie na trhu (odôvodnenie č. 194 Rozhodnutia). Komisia vo svojich vyjadreniach potvrdila, že sa nedomnieva, že v čase oznámenia existoval dominantný oligopol a že sa zjavne jedná o založenie a nie posilnenie kolektívneho dominantného postavenia. Žalobkyňa nenamieta, že najväčšie cestovné kancelárie považovali za nemožné a zhodnotili ako nerentabilné, pred uskutočnením koncentrácie, obmedziť kapacitu s cieľom zvýšiť ich ceny a zisky.
76. Z uvedeného vyplýva, že pri posudzovaní tohto prípadu musí, podľa Komisie, Súd prvého stupňa zobrať za východiskový bod situáciu, kedy štyri veľké cestovné kancelárie nemajú možnosť prijať rovnakú líniu správania sa na trhu a nevystupujú teda ako jeden celok vo vzťahu ku konkurentom, k ich obchodným partnerom a ku spotrebiteľom a nemajú možnosti charakteristické pre dominantné postavenie.
77. Za týchto okolností je na Komisii, aby dokázala, že, vo vzťahu ku vlastnostiam trhu s organizovaním balíkových dovolenkových služieb do blízkych destinácií pre Britov a vzhľadom na oznámenú koncentráciu, by jej súhlas mal za následok založenie kolektívneho dominantného postavenia, keďže Airtours/First Choice, Thomson a Thomas Cook by údajne mali možnosť, ktorú predtým nemali, a to sledovať rovnakú líniu správania sa na trhu tým, že by určovali ich kapacity pod bežnú hranicu v rámci relevantného trhu, ktorý sa už aj tak vyznačuje určitou opatrnosťou pri určovaní kapacít.
78. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy je potrebné skúmať žalobné dôvody a argumenty uvedené žalobkyňou v danom prípade.
2. K záveru, podľa ktorého by uskutočnenie zlúčenia motivovalo tri veľké cestovné kancelárie k ukončeniu vzájomnej konkurencie.
79. Žalobkyňa tvrdí, že záver, podľa ktorého uskutočnenie zlúčenia motivovalo tri veľké cestovné kancelárie k ukončeniu vzájomnej konkurencie, je nesprávny, pretože Komisia nevzala do úvahy, pričom tak mala urobiť, konkurenciu medzi hlavnými cestovnými kanceláriami v čase oznámenia a dopustila sa omylu v posúdení charakteristických vlastností trhu, na ktorých založila dôkaz vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, najmä predchádzajúci a predvídateľný vývoj ponuky, jeho relatívny charakter a stupeň transparentnosti.
a) O hodnotení konkurencie medzi hlavnými cestovnými kanceláriami
80. Žalobkyňa tvrdí, že analýza existujúcej voľnej súťaže v čase pred oznámením koncentrácie (tzv. predchádzajúca voľná súťaž) zohráva hlavnú rolu v danom prípade, v tom zmysle, že hlavné zásady uvedené Komisiou, teda existencia údajnej nepružnosti v oblasti kapacity, sa týkajú celého odvetvia a nie sú ovplyvnené uskutočnením plánovanej koncentrácie. Žalobkyňa uvádza, že relevantný trh fungoval, v priebehu posledných rokov, konkurenčným spôsobom, a namieta tvrdenie Komisie, podľa ktorého už vykazoval tendencie ku kolektívnemu dominantnému postaveniu. Osobitne, žalobkyňa kritizuje spôsob, akým Komisia vzala do úvahy údajnú existenciu tendencie kolektívneho dominantného postavenia skôr než skúmala uskutočnenie plánovanej koncentrácie a premenlivosť historických podielov trhu.
81. Komisia tvrdí, že spôsob, akým trh fungoval a existencia predchádzajúcej voľnej súťaže nie sú dôležitými skutočnosťami, v tom zmysle, že Rozhodnutie sa zakladá na konštatovaní, že plánovaná koncentrácia by zakladala kolektívne dominantné postavenie, teda menila by podmienky trhu takým spôsobom, že hlavní podnikatelia na trhu by sa nesprávali tak ako predtým. Uvádza teda, že podstatnou otázkou je, či by plánovaná koncentrácia zmenila súčasné podmienky na trhu takým spôsobom, že hlavní podnikatelia na trhu by sa už na trhu nesprávali ako v minulosti. To, že trh bol konkurenčný, keď na ňom pôsobili štyri veľké cestovné kancelárie neznamená, že by takým bol aj keby boli len tri. Komisia namieta viac menej tvrdenia žalobkyne, ktorými sa snažila preukázať, že medzi hlavnými podnikateľmi na trhu súťaž existovala a stále ešte existuje.
82. Súd prvého stupňa však zdôrazňuje, že pokiaľ ide o údajné kolektívne dominantné postavenie, jednou z otázok, ktoré musí Komisia skúmať je otázka, či koncentrácia, ktorá jej bola oznámená by viedla k situácii, kedy by došlo k výraznému narušeniu účinnej konkurencie na danom trhu (vyššie citované rozsudky vo veci Kali & Salz, bod 221 a vo veci Gencor/Komisia, bod 163). Pokiaľ sa podstatne nezmení súčasná súťaž, koncentrácia by mala byť povolená, pretože nepredstavuje obmedzenie voľnej súťaže. (pozri bod 58 vyššie). Z toho vyplýva, že stupeň súťaže na relevantnom trhu v čase oznámenia koncentrácie je určujúcou podmienkou pre charakterizovanie prípadného kolektívneho dominantného postavenia v rámci uplatnenia nariadenia č. 4064/89.
83. Žalobkyňa v prejednávanej veci uvádza, že analýza súťaže existujúcej pred oznámením koncentrácie je o to dôležitejšia, že predmet tichej koordinácie, ku ktorej by malo podľa Komisie dôjsť po uskutočnení uvedenej koncentrácie, by predstavoval obmedzenie kapacít ponúkaných služieb na trhu zo strany troch integrovaných cestovných kancelárií.
i) K údajnej existencii tendencie ku kolektívnemu dominantnému postaveniu pred uskutočnením plánovaného zlúčenia podnikov
84. V prvom rade je treba konštatovať, že napriek tomu, že Komisia venovala časť Rozhodnutia skúmaniu „štruktúry predchádzajúcej voľnej súťaže“ (odôvodnenia č. 128 až 138), podrobná analýza jednotlivých bodov tejto časti ukázala, že v skutočnosti sa v nej Komisia nevyjadruje k rozsahu súťaže v rámci daného trhu. Obmedzuje sa (v odôvodneniach 128 až 138) na niekoľko konštatovaní a skutočností, ku ktorým došlo na tomto trhu v priebehu rokov pred oznámením. Komisia dospela v tejto časti k záveru (odôvodnenie č. 138 Rozhodnutia), že „viaceré skutočnosti naznačujú, že v tomto odvetví už existuje tendencia ku kolektívnemu dominantnému postaveniu, najmä pokiaľ ide o určovanie kapacít. V týchto častiach Rozhodnutia sa však nenachádza žiadna zmienka o prípadnom stupni obmedzenia súťaže na trhu pred oznámením koncentrácie.
– K skutočnosti, že veľké cestovné kancelárie postupujú opatrene pri plánovaní kapacít a berú do úvahy najmä odhady ich hlavných konkurentov
85. Komisia v odôvodneniach č. 135 a 136 Rozhodnutia uvádza, že veľké cestovné kancelárie postupujú opatrene pri plánovaní kapacít a berú do úvahy najmä odhady ich hlavných konkurentov (odôvodnenie č. 136 Rozhodnutia cituje niektoré návrhy vedúcich pracovníkov veľkých britských integrovaných cestovných kancelárii, ktoré sa vyznačujú opatrnosťou v oblasti plánovania). V predchádzajúcom bode Rozhodnutia (odôvodnenie č. 135) uvádza udalosť, ku ktorej došlo počas leta 1995, a ktorá, podľa Komisia ilustruje dôsledky prevyšujúcej ponuky na trhu: počas plánovacieho obdobia 1994, cestovné kancelárie precenili dopyt na letnú sezónu 1995 a ocitli sa v situácií, kedy sa nepredali plánované kapacity. Tieto nakoniec museli predávať za výrazne znížené ceny, čo im spôsobilo významné straty.
86. Žalobkyňa tvrdí, že veľkým cestovným kanceláriám nemožno vyčítať, že zaujali opatrný postoj voči plánovaniu kapacít, pričom sa osobitne sústredili na odhady plánov ostatných veľkých cestovných kancelárii, keďže sudca spoločenstva uznal, že „podmienka nezávislosti nezbavuje podnikateľov práva rozumne sa prispôsobiť aktuálnemu a predpokladanému správaniu sa ich konkurentov“ (rozsudok Súdneho dvora zo 16. decembra 1975, Suiker Unie a iní/Komisia, 40/73 až 48/73, 50/73, 54/73 až 56/73, 111/73, 113/73 a 114/73, Zb. s. 1663, body 173 a 174). Žalobkyňa sa domnieva, že táto opatrnosť nie je zlučiteľná s agresivitou súťaže zameranou na udržanie alebo posilnenie podielu na trhu na úkor ich hlavných konkure ntov. Vo vzťahu k tomu žalobkyňa cituje vyhlásenia hlavných cestovných kancelárii, ktoré opisujú ich snahy o rast.
87. Komisia tvrdí, že zámery, ktoré žalobkyňa pripisuje hlavným cestovným kanceláriám odrážajú situáciu pred oznámením plánovanej koncentrácie a odkazujú tak na rôzne okolnosti. Domnieva sa, že predtým neexistoval dominantný oligopol. Okrem iného, k „agresívnemu rastu“, na ktorý sa vyhlásenia odvolávajú údajne došlo v minulosti a mal by sa zopakovať v budúcnosti. Nakoniec, spoločnosť Thomas Cook naznačila Komisii, že jej hlavnou starosťou už nie je veľkosť, ale návratnosť podnikania (odôvodnenie č. 131 Rozhodnutia).
88. Je potrebné pripomenúť, že Komisia v Rozhodnutí viackrát uznala, že táto prirodzená tendencia k opatrnosti pri plánovaní kapacít predstavuje jednu z osobitostí relevantného trhu v súčasnosti, na ktorom neexistuje kolektívne dominantné postavenie brániace voľnej súťaži, a že sa týka všetkých podnikateľov a nielen veľké cestovné kancelárie, aj keď týchto sa to týka osobitne (pozri odôvodnenia č. 60 až 66, 97 a 136 Rozhodnutia). Komisia v odôvodnení č. 97 Rozhodnutia uvádza, že „premenlivosť dopytu si žiada najmä obmedzenie plánovanej kapacity a následne, ak sa dopyt ukáže osobitne veľký, zvýšenie kapacity, a že do dodávatelia chránia pred prudkým poklesom dopytu a v odôvodnení č. 136, že „veľké cestovné kancelárie postupujú opatrne v záležitostiach plánovania kapacity a berú do úvahy predovšetkým odhady plánov hlavných súťažiteľov“.
89. Za týchto okolností, čo Komisia nenamieta, mal relevantný trh pred oznámením, najmä počas krízy v roku 1995 súťažnú povahu a udalosť, ku ktorej došlo v danom roku a ktorej Komisia prikladá veľkú dôležitosť, nemôže predstavovať dôkaz toho, že v odvetví už existovalo kolektívne dominantné postavenie. Skutočnosť, že počas plánovacieho obdobia 1994 podnikatelia neodhadli správne kapacitu a zaznamenali významné straty po tom, čo precenili dopyt na letnú sezónu 1995, nemôže byť len príkladom rizík tohto trhu, ktorého fungovanie je osobitne vysvetlené v odôvodnení č. 59 až 66 Rozhodnutia.
90. Z vyjadrení uvedených v odôvodnení č. 136 Rozhodnutia zjavne vyplýva, že riadiaci pracovníci veľkých tou operátorov sú si vedomí rizík súvisiacich s prijatím stratégií rozmachu na relevantnom trhu, najmä vďaka lekcii, ktorú dostali v súvislosti s udalosťou z roku 1995 a vďaka skutočnosti, že kľúčom k dosiahnutiu ziskovosti je prispôsobenie kapacity dopytu (pozri odôvodnenie č. 60 Rozhodnutia), tieto vyjadrenia však neobsahujú žiadne indície neexistencie konkurencie medzi hlavnými cestovnými kanceláriami.
91. Napokon, v rozpore s tvrdením Komisie (pozri odôvodnenie č. 137 a 138 Rozhodnutia) skutočnosť, že v určitom rozsahu (30 až 40 % kapitálu) rovnakí inštitucionálni investori majú podiel v spoločnostiach Airtours, First Choice a Thomson nemožno považovať za indíciu, že v danom odvetví už existuje tendencia kolektívneho dominantného postavenia. V tomto zmysle stačí konštatovať, že Komisia samotná uznala vo svojom vyjadrení k žalobe (bod 73, vyjadrenia), že v rozhodnutí netvrdila, že skupina inštitucionálnych akcionárov predstavuje homogénny celok umožňujúci kontrolovať spoločnosti, ktorých akcie sú umiestnené na burze alebo poskytovať informácie medzi týmito podnikmi. Komisia okrem iného nemôže tvrdiť, že títo akcionári predstavujú ďalšiu skutočnosť priaznivú pre opatrný odhad kapacít, bez toho, aby skúmala v akom zmysle títo akcionári vstupujú do riadenia predmetných spoločností. Nakoniec, aj za predpokladu, že by sa preukázalo, že sú schopní ovplyvňovať riadenie podnikov, vzhľadom k tomu, že záujmy spoločných inštitucionálnych investorov týkajúce sa rastu, a teda aj kapacity v skutočnosti len odrážajú vlastnosti charakteristické pre relevantný trh, je Komisia povinná potvrdiť, že prítomnosť takýchto investorov v kapitálovej štruktúre troch zo štyroch hlavných cestovných kancelárii predstavuje určujúci faktor existencie tendencie ku kolektívnemu dominantnému postaveniu.
92. Z vyššie uvedeného vyplýva, že keďže Komisia nepoprela konkurenčný charakter tohto trhu, nemohla považovať opatrnosť pri plánovaní kapacít, charakteristickú pre trh fungujúci za normálnych podmienok, za dôkaz oprávňujúci Komisiu k tvrdeniu, že v tomto odvetví už existovala tendencia ku kolektívnemu dominantnému postaveniu.
– K posúdeniu horizontálnej a vertikálnej integrácie, ktoré sú charakteristické pre trh od zverejnenia správy Monopolies and Mergers Commission (Komisie pre monopoly a zlučovanie podnikov)
93. Žalobkyňa tvrdí, že Komisia Spojeného kráľovstva Monopolies and Mergers, jeden z úradov Spojeného kráľovstva pre hospodársku súťaž (ďalej len „MMC“) preskúmala súťaž na relevantnom trhu v Spojenom kráľovstve v roku 1997 a vydala správu pod názvom Foreign Package Holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation to foreign package holidays' (ďalej len „správa MMC“). Žalobkyňa tvrdí, že MMC dospela v tejto správe k záveru, že trh bol dostatočne konkurenčný.
94. Komisia tvrdí, že situácia na trhu sa podstatne zmenila od správy MMC v roku 1997, nielen v dôsledku prehĺbenia vertikálnej integrácie hlavných cestovných kancelárií, ako to tvrdí žalobkyňa, ale tiež z dôvodu významnej horizontálnej koncentrácie.
95. V odôvodnení č. 128 až 134 Rozhodnutia Komisia uvádza ako indície tendencie ku kolektívnemu dominantnému postaveniu, horizontálnu a vertikálnu integráciu, ktorými sa britský odvetvie dovolenkových balíkových služieb do zahraničia vyznačoval v posledných rokoch a ktoré sa urýchlili od vydania správy MMC v decembri 1997, najmä z dôvodu kúpy určitého počtu malých a stredne veľkých cestovných kancelárií štyrmi veľkými cestovnými kanceláriami.
96. Súd prvého stupňa zdôrazňuje, že napriek tomu, že podrobný prieskum týchto pohybov ukazuje, že nadobudnutie cestovných kancelárií, leteckých a cestovných spoločností hlavnými cestovnými kanceláriami, uvedený odôvodnení č. 134 Rozhodnutia, tieto pohyby nepriniesli veľké zmeny v rámci trhu, ktoré by spôsobili v roku 1999, že závery vo veci súťaže v rámci trhu urobené MMC koncom roka 1997 by neboli platné, a teda tieto prevzatia nemožno považovať za indície existencie tendencie ku kolektívnemu dominantnému postaveniu.
97. V prvom rade je treba konštatovať, ako to tvrdí žalobkyňa, že MMC vo svojej správe publikovanej v roku 1997 uviedla, že odvetvie balíkových dovolenkových služieb do zahraničia je dynamickým odvetvím, v ktorom je silná konkurencia a prekážky vstupu na trh nie sú veľké. MMC dospela k tomuto záveru po uskutočnení osobitne podrobnej štúdie (viac ako 300 strán) o situácii a fungovaní odvetvia cestovného ruchu počas 12 mesiacov na základe množstva údajov a názorov viacerých subjektov pôsobiacich v odvetví zahraničných dovoleniek predávaných v Spojenom kráľovstve. MMC s cieľom pripraviť svoju správu si vyžiadala u externých poradcov štyri štúdie trhu a v novembri 1997 vydala správu, tzn. iba rok a pol predtým ako Komisia skúmala tento trh v rámci oznámenej koncentrácie.
98. Presnejšie sa MMC vyjadrila v bode 1.6 svojej správy, kde uviedla:
„Odvetvie cestovného ruchu nebolo v priebehu posledných desiatich rokov štatisticky sledované a jeho obraz sa naďalej mení, pričom silnie tendencia vertikálnej integrácie. Zo všetkých hlavných zúčastnených v rámci prieskumu balíkových dovolenkových služieb do zahraničia z roku 1986 si jedine spoločnosť Thomson udržala vedúce postavenie. Zhromaždili sme množstvo dôkazov o tom, že hospodárska súťaž v odvetví je silná a s týmto tvrdením súhlasíme. Napriek tomu, že koncentrácia v posledných piatich rokoch zvýšila, nedosiahla veľmi vysoký stupeň. Ročné zisky nie sú veľmi prehnané. Podnikatelia na trhu sa striedajú, jedni vstupujú na trh a druhí sa z neho sťahujú. Neexistujú významné prekážky vstupu na trh tour operátorov alebo na trh cestovných kancelárií.
99. Komisia nespochybnila tento rozbor v napadnutom rozhodnutí, pričom na niekoľkých miestach odkazuje na posúdenie MMC v jej správe týkajúcej sa iných otázok (odôvodnenia č. 9, 11,47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 a 134 Rozhodnutia). Z toho vyplýva, že nenamieta závery MMC vo veci popisu tohto trhu v roku 1997 ako trhu so silnou konkurenciou.
100. Komisia, napriek tomu tvrdí, (odôvodnenie č. 123 Rozhodnutia), že podmienky súťaže na tomto trhu sa od roku 1997 citeľne zmenili najmä z dôvodu zvýšenej koncentrácie a vertikálnej integrácie, ku ktorým došlo na tomto trhu, tak ako sa to uvádza v odôvodnení č. 134 Rozhodnutia. Vo vzťahu k tomu Komisia uvádza, že vyradenie malých podnikateľov predstavuje hlavnú zmenu v štruktúre súťaže a zvyšuje možnosti vzájomného správania sa najväčších cestovných kancelárií.
101. Napriek tomu, je potrebné konštatovať, že horizontálne a vertikálne integračné pohyby v britskom odvetví balíkových dovolenkových služieb do zahraničia, ku ktorým došlo po zverejnení správy MMC majú menší význam, než aký im prikladá Komisia.
102. Pokiaľ ide o horizontálnu integráciu, zo spisu vyplýva (strana 33 bis oznámenia o zlúčení adresovanom Komisii, v prílohe 5 žaloby, bod 4.18 správy MMC z roku 1997 a odôvodnenie č. 72 Rozhodnutia), že vývoj podielov na trhu v období medzi rokmi 1996 a 1999 spoločností Thomson, Airtours a First Choice neumožňuje charakterizovať situáciu ako posilnenie ich podielov na trhu dovoleniek do blízkych destinácií. Graf popisujúci vývoj trhových podielov cestovných kancelárii (príloha 5 žaloby, strana 33 bis), zahrňujúci všetky destinácie ukazuje, že predaje balíkových dovolenkových služieb do zahraničia spoločnosti Thomson predstavovali 25 % všetkých predajov balíkových dovolenkových služieb do zahraničia v roku 1996 a v roku 1998 to nebolo viac ako 22 %, pričom podiel na trhu spoločnosti Airtours v roku 1996 a aj v roku 1998 predstavoval 16 % a podiel na trhu spoločnosti First Choice klesol z 10 % v roku 1996 na 9 % v roku 1998. Tri najväčšie cestovné kancelárie pôsobiace na trhu v roku 1997 mali spolu 51 % všetkých predajov balíkových dovolenkových služieb do zahraničia v roku 1996 a 47 % v roku 1998. Skúmanie údajov o blízkych destináciach potvrdilo vyššie uvedené hodnotenie. Z bodu 4.18 správy MMC vyplýva, že v roku 1997 táto tiež skúmala podiely na trhu zlúčených tour operátorov a to na základe reštriktívnej definície výrobkov, ktorá je obsiahnutá v napadnutom rozhodnutí, keďže v tom období spoločnosť Thomas Cook mala záujem na skúmaní trhu na základe takejto reštriktívnej definície. Z porovnávacieho výskumu podielov na trhu v roku 1996 (uvedeného v bode 4.18 správy MMC) a v roku 1998 (uvedeného v odôvodnení č. 72 Rozhodnutia) vyplýva, že podľa zdrojov podiel spoločnosti Thomson na trhu klesol z 33 % na 30 % alebo až 27 %, spoločnosti Airtours z 20 % na 19 % alebo 21 % a podiel na trhu spoločnosti First Choice sa zmenil z 12 % na 15 % alebo 11 %. Jedine spoločnosť Thomas Cook zaznamenal významný nárast podielu na trhu zo 6 % na 20 %.
103. Z toho vyplýva, že najdôležitejšou v rámci koncentrácie, ku ktorej došlo v odvetví balíkových dovolenkových služieb do zahraničia po roku 1997, bola skutočnosť, že spoločnosť Thomas Cook sa v priebehu niekoľkých rokov zmenila z malej cestovnej kancelárie na veľkú cestovnú kanceláriu, a to v dôsledku viacerých vonkajších rastov (kúpa spoločnosti Sunworld v roku 1996, kúpa spoločnosti Flying Colors v roku 1998, ktorá predstavovala podiel 3 % na trhu balíkových dovolenkových služieb a kúpa spoločnosti Carlson/Inspirations, ktorá predstavovala podiel 1 až 3 % v odvetví) (správa MMC, tabuľka 4.1, s. 76; odôvodnenie č. 131 a 134 Rozhodnutia). Vďaka tomuto rastu sa spoločnosť Thomas Cook dostala na štvrté miesto medzi veľkými cestovnými kanceláriami, vertikálne integrovanými, a teda vo výhodnejšej pozícii pre konkurovanie iným zlúčeným cestovným kanceláriám. Túto okolnosť nemožno interpretovať ako faktor, ktorý poukazuje na absenciu konkurencie na trhu.
104. S výnimkou spoločnosti Thomas Cook spočívala kúpa cestovných kancelárii uvedených v odôvodnení č. 134 Rozhodnutia predovšetkým v kúpe malých cestovných kancelárii, ktoré nezvýšili významne podiely na trhu hlavných cestovných kancelárii v odvetví balíkových dovolenkových služieb. Vylúčenie stredne veľkých cestovných kancelárií, ktoré podľa Komisie predstavovalo kľúčovú zmenu v štruktúre súťaže a zvýšilo možnosť paralelného správania sa najväčších cestovných kancelárii, bolo teda spôsobené skutočnosťou, že sa objavila nová hlavná cestovná kancelária, spoločnosť Thomas Cook, ktorej podiely na trhu sa zvýšili zo 6 % na 20 %.
105. Pokiaľ ide o posilnenie stupňa vertikálnej integrácie veľkých cestovných kancelárii, ku ktorému došlo tiež v roku 1997 a ktorá je podľa Komisie dôkazom toho, že v odvetví existuje tendencia ku kolektívnemu dominantnému postaveniu (odôvodnenie č. 138), je potrebné konštatovať, že rozhodnutie nie je v tomto ohľade koherentné, keďže je postavené zároveň na myšlienke politiky vertikálnej integrácie v distribúcii, ktorej cieľom je chrániť sa pred obchodnými praktikami iných veľkých cestovných kancelárii, to znamená, aby im už nemuseli vyplácať zisky a dostali sa k lepším informáciám o tendenciách trhu. V skutočnosti, táto potreba vertikálnej integrácie, ktorú realizovali cestovné kancelárie, je kľúčovým argumentom v záveroch, ku ktorým dospela Komisia. Komisia zastáva názor, že ku kolektívnemu dominantnému postaveniu došlo, v danom prípade, z dôvodu koncentrácie, ktorá vylúčila spoločnosť First Choice ako konkurenta na troch úrovniach distribučného reťazca (odôvodnenie č. 168 Rozhodnutia).
106. Z toho vyplýva, že samotná Komisia vo svojom Rozhodnutí pripúšťa, že posilnenie stupňa vertikálnej integrácie predstavuje prosúťažný prvok, v tom zmysle, že zvyšuje účinnosť a obmedzuje vzájomnú závislosť veľkých cestovných kancelárii, ktoré uprednostňujú ich vlastné distribučné záujmy pred záujmami iných veľkých cestovných kancelárii. Skutočnosť, že vertikálna integrácia bola konštatovaná po zverejnení správy MMC v roku 1997, nemôže preto súčasne predstavovať dôkaz tendencie ku kolektívnemu dominantnému postaveniu. Okrem iného, je potrebné upozorniť na to, že MMC vo svojej správe taktiež analyzovala rastúcu tendenciu ku vertikálnej integrácii a dospela k záveru, že išlo o niečo čo sa podobalo podpore hospodárskej súťaže, ako aj jej utlmeniu (pozri bod 2.193 správy MMC). MMC dospela najmä k záveru, že protisúťažné účinky vertikálnej integrácie boli v roku 1997 nepatrné, pričom zreteľ sa bral na úrovne koncentrácie v priemysle.
107. Z toho vyplýva, že Komisia nesprávne zastávala názor, že horizontálna koncentrácia a vertikálna integrácia, ku ktorým došlo po zverejnení správa MMC v roku 1997 mala nutne za následok, že neskoršie rozhodnutia na úrovni súťaže, ktoré boli prijaté na relevantnom trhu sa nezohľadňovali.
108. Z vyššie uvedeného vyplýva, že Komisia v odôvodnení č. 138 Rozhodnutia nesprávne dospela k záveru, že faktory uvedené v jeho odôvodneniach č. 128 až 137 sú „dôkazom toho, že existuje tendencia smerujúca ku kolektívnemu dominantnému postaveniu na súčasnom trhu (osobitne, pokiaľ ide o stanovenie objemu)“.
ii) Posúdenie premenlivosti trhových podielov v minulosti
109. Žalobkyňa ďalej uvádza ako dôkaz toho, že na trhu existuje súťažné prostredie, skutočnosť, že vývoj trhových podielov hlavných cestovných kancelárii bol v minulosti premenlivý, dynamický a kolísavý.
110. Podľa Komisie nebola premenlivosť v tomto zmysle zaznamenaná na relevantnom trhu. Zdôrazňuje, že ku zmenám trhových podielov veľkých cestovných kancelárii, ktorých spomína žalobkyňa, došlo v dôsledku ich kúpy a nie v dôsledku správania sa týchto cestovných kancelárii na trhu. Bez ohľadu na tieto prevzatia je možné pozorovať, že trhové podiely hlavných cestovných kancelárii sa v posledných rokov menili veľmi málo, na základe čoho je možné predpokladať, že vnútorný rast je zložitý (odôvodnenie č. 128 Rozhodnutia a poznámka pod čiarou 86).
111. Je vhodné poznamenať, že na účely určenia, či existuje kolektívne dominantné postavenie, predstavuje stabilita trhových podielov v minulosti priaznivú skutočnosť pre rozvoj tichej spolupráce, keďže táto stabilita uľahčuje rozdelenie trhu namiesto divokej hospodárskej súťaže, pričom pri stanovení objemu svojej produktivity každý hospodársky subjekt odkazuje na svoj trhový podiel v minulosti.
112. V prejednávanej veci je zistenie Komisie, podľa ktorého zostali trhové podiely spoločností Thomson, Airtours, Thomas Cook a First Choice počas posledných piatich rokov nezmenené, dôkazom toho, že rast dosiahnutý na základe kúpy sa nezohľadňuje. Komisia zastáva názor, že ak zmeny vo veľkosti trhových podielov vyplynuli predovšetkým z kúpy súťažiteľov, „kvóty“ ktoré sa majú prideliť môžu byť vypočítané spočítaním trhových podielov kupujúceho a kupovaného, a že problém, že by sa cestovné kancelárie snažili zvýšiť svoj trhový podiel na maximálnu výšku, ktorú dosiahli v minulosti, nevznikne.
113. Vylúčenie vonkajšieho rastu pri určení premenlivosti trhových podielov však nebolo v prejednávanej veci odôvodnené vzhľadom na to, že veľkosť podnikov a stupeň vertikálnej integrácie týchto podnikov na relevantnom trhu sú dôležitými súťažnými faktormi (pozri najmú odôvodnenia č. 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 a 115 Rozhodnutia). Za týchto okolností sa môže skutočnosť, že veľké cestovné kancelárie uskutočnili v minulosti veľké množstvo kúp pred, ako aj po zverejnení správy MMC, vykladať ako ukazovateľ silnej súťaže medzi týmito cestovnými kanceláriami, ktoré vykonali veľký počet kúp za účelom nevzdialiť sa v kľúčových oblastiach od svojich hlavných súťažiteľov a aby mohli naplno ťažiť zo ziskov.
114. Požiadavka, aby sa vonkajší rast nezohľadnil, je v danej veci navyše nezlučiteľná s niekoľkými poznámkami Komisie v jej rozhodnutí, z ktorých vyplýva, v rozpore s tým čo tvrdí vo svojich žalobných návrhoch, že kúpa uskutočnená jedným z hlavných cestovných kancelárii nemá za následok aritmetické spočítanie trhových podielov kupujúceho a kupovaného, ale konkurenčnú reakciu z ich strany.
115. Odôvodnenie č. 137 Rozhodnutia zdôrazňuje, že „po tom, čo sa v apríli tohto roku ukázalo, že spoločnosť Airtours chce ovládnuť spoločnosť First Choice, stačilo, aby spoločnosť Thomson oznámila svoje odhodlanie brániť svoj trhový podiel za tým účelom, aby jej akcie ešte v ten istý deň klesli o 9 % z obavy, aby spoločnosť nerozpútala cenovú vojnu“, a predstavenstvo spoločnosti Thomson muselo vynaložiť veľké úsilie na to, aby presvedčilo inštitucionálnych investorov, že oznámenie bolo nesprávne vykladané a spoločnosť Thomson nemá v úmysle pridávať na trh nové množstvá, ale len kúpiť tie množstvá, ktoré zostanú voľné po spoločnostiach Airtours a First Choice v dôsledku ich zlúčenia“.
116. Podobne odôvodnenie č. 145 Rozhodnutia uvádza, že „sa zdá, že v odvetví sa vo všeobecnosti uznáva, že každé zlúčenie podnikov spôsobuje dočasné straty podnikom zúčastňujúcim sa zlúčenia, pretože strácajú určitých zákazníkov a dodávateľov v dôsledku odstránenia zdvojenia v ich programoch“. Z preskúmania dokumentov predložených žalobkyňou, ktoré sa týkajú vývoja trhových podielov v minulosti (príloha 6 repliky, s. 2, pozri tiež tabuľku k vývoju trhových podielov cestovných kancelárii, s. 8 žaloby) vyplýva, že tieto predpoklady sú odôvodnené. Napríklad, keď v roku 1989 kúpila spoločnosť Thomson spoločnosť Horizon, podiel na trhu tohto nového zoskupenia mal byť 32 % (25 % mala na trhu spoločnosť Thomson a 7 % spoločnosť Horizont), zatiaľ čo v skutočnosti prudko klesol na približne 25 %.
117. Je potrebné konštatovať, že z rozborov údajov poskytnutých Súdu vyplýva, že tak ako uviedla žalobkyňa a Komisia proti tomu nemala žiadne námietky, pokiaľ sa berie do úvahy vonkajší rast, existuje na trhu balíkových dovolenkových služieb do zahraničia veľká pohyblivosť trhových podielov hlavných cestovných kancelárii. Je to zjavné z tabuľky popisujúcej trhové podiely cestovných kancelárii, ktorá sa nachádza v oznámení predloženom žalobkyňou (je zobrazená tiež na s. 8 žaloby). V roku 1990 bol napríklad trhový podiel spoločnosti Thomson 21,81 %, spoločnosti First Choice 5,82 %, spoločnosti Airtours 4,27 % a spoločnosti Thomas Cook 2,13 %. V roku 1994 mala spoločnosť Thomson trhový podiel vo veľkosti 23,13 %, Airtours 15,52 %, First Choice 5,88 % a Thomas Cook 2,41 %. V roku 1998 bol trhový podiel spoločnosti Thomson 19,28 %, spoločnosti Airtours 14,26 %, spoločnosti First Choice 7,47 % a spoločnosti Thomas Cook 11,38 %.
118. Z toho vyplýva, že Komisia nesprávne rozhodla, že trhové podiely vyplývajúce z kúpy sa nemajú zohľadniť, a na základe toho dospela k záveru, že trhové podiely hlavných cestovných kancelárii zostali počas posledných rokov nezmenené.
119. Nakoniec, pokiaľ ide o hospodársku súťaž na relevantnom trhu, je potrebné dodať, že žalobkyňa tvrdila a Komisia proti tomu nemala žiadne námietky, že výkony hlavných cestovných kancelárii na trhu sa môžu meniť v rámci jednej sezóny (s víťazmi a porazenými) a tiež zo sezóny na sezónu. Táto skutočnosť sa musí považovať za dôkaz toho, že trh je konkurenčný a v dôsledku toho sa na ňom nevyskytuje potenciálne kolektívne dominantné postavenie.
iii) Záver k posúdeniu hospodárskej súťaže medzi hlavnými cestovnými kanceláriami
120. Z vyššie uvedeného vyplýva, že Komisia sa dopustila omylov v posúdení pri svojom rozbore hospodárskej súťaže na relevantnom trhu existujúcej pred oznámením. Po prvé, v svojom rozhodnutí nedostatočne právne preukázala, že v odvetví už existovala tendencia ku kolektívnemu dominantnému postaveniu, a teda aj k obmedzeniu hospodárskej súťaže, najmä pokiaľ ide o stanovenie kapacity. Po druhé, nezohľadnila, aj keď tak mala urobiť, skutočnosť, že trhové podiely hlavných cestovných kancelárii sa v minulosti menili a že táto premenlivosť je dôkazom toho, že trh je konkurenčný.
b) K posúdeniu predchádzajúceho a očakávaného vývoja dopytu, jeho premenlivosti a stupňu transparentnosti trhu
121. V časti rozhodnutia pod názvom „Vlastnosti trhu (oligopolné dominantné postavenie)“ (body 87 až 127) sú uvedené vlastnosti, ktoré podľa Komisie spôsobujú, že relevantný trh má tendenciu k výskytu dominantného oligopolu. Ide predovšetkým o homogénnosť produktu, pomalý rast dopytu, malú citlivosť na zmeny cien na strane dopytu, podobnú štruktúru nákladov hlavných dodávateľov, vysoký stupeň transparentnosti, vzájomnú závislosť a obchodné väzby medzi hlavnými dodávateľmi, významné prekážky vstupu na trh a nízku kúpyschopnosť spotrebiteľov, Podľa rozhodnutia (odôvodnenie č. 87) sú tieto vlastnosti charakteristické pre trh a boli by charakteristické aj pre trh po uskutočnení navrhovaného zlúčenia.
122. Žalobkyňa spochybňuje posúdenie, ktoré viedlo Komisiu k záveru, že týmito vlastnosťami sa už vyznačuje relevantný trh a že by mohli mať za následok vytvorenie dominantného oligopopu v prípade uskutočnenia navrhovaného zlúčenia. Predovšetkým tvrdí, že rýchlosť rastu dopytu a stupeň premenlivosti dopytu na relevantnom trhu, rovnako, ako aj transparentnosť trhu sú v tomto prípade faktormi, ktoré sťažujú vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia.
i) K posúdenie pomalého rastu dopytu
123. Žalobkyňa v podstate tvrdí, že sa Komisia dopustila nesprávneho posúdenia, keď dospela k záveru, že rast dopytu je celkovo pomalý, zatiaľ čo údaje predložené v rámci správneho konania a skutočnosť, že rast dopytu je rýchlejší ako rast hrubého domáceho produktu, dokazujú opak.
124. Komisia vysvetľuje svoje posúdenie úrovne rastu dopytu na relevantnom trhu v odôvodneniach č. 92 a 93 Rozhodnutia.
125. V odôvodnení č. 92 Komisia uvádza, že „zo štúdie vykonanej nedávno pre jedinú z hlavných cestovných kancelárii v súvislosti s odpoveďou na žiadosť Komisie o informácie… vyplýva, že priemerná ročná miera rastu, je celkovo nízka (3 až 4 % za desať rokov)“. Ďalej je uvedené, že „rast dopytu bude v priebehu nasledujúcich dvoch rokov podľa odhadov v odvetví okolo nuly, ale potom sa očakáva návrat k predchádzajúcej hodnote tempa rastu“.
126. V odôvodnení č. 93 Komisia uvádza, že „na základe preskúmania tejto veci“ dospela k záveru, že „celkový rast dopytu na trhu balíkových dovolenkových služieb do blízkych destinácií bude naďalej mierny, tak ako tomu bolo v deväťdesiatych rokoch“. Komisia nakoniec v závere „rozhodla, že rast na trhu neoživí v blízkej budúcnosti hospodársku súťaž“.
127. Súd konštatuje, že posúdenia Komisie sú založené na neúplnom a nesprávnom posúdení údajov, ktoré predložila počas správneho konania.
128. Po prvé je potrebné poznamenať, že v odpovedi na organizačné procesné opatrenie, v rámci ktorej Súd požiadal o predloženie štúdie, na ktorú odkazuje Komisia v odôvodnení č. 92 Rozhodnutia, Komisia objasnila, že počas správneho konania nemala k dispozícii celú štúdiu a že môže Súdu poskytnúť len úryvok, ktorý bol priložený k odpovedi jednej cestovnej kancelárie na žiadosť o informácie. Tento úryvok predstavuje len jednu stránku dokumentu pod názvom „Forecasting Holiday Demand“, vypracovaného spoločnosťou Ogilvy & Mather z neurčitého dátumu.
129. Podľa tohto úryvku: „Britský trh balíkových dovolenkových služieb v zahraničí sa počas posledných dvadsiatich rokov značne zväčšil. Podľa British National Travel Survey si Briti kúpili takmer 30 miliónov zahraničných pobytov (s viac ako štyrmi nocami) – čo je trikrát viac ako v roku 1978. V prvom desaťročí sa trh zväčšoval priemerne o 3,7 % ročne.“ Pokiaľ ide o premenlivosť dopytu, úryvok tiež upresňuje, že „kým základný rast trhu bol nemenný, tempo ročného rastu nebolo ani zďaleka stabilné. Po tempe ročného rastu 10 % a viac nasledovalo rýchle zníženie“ a „nielen dopyt po pobytoch je premenlivejší ako hrubý domáci produkt a ako úroveň dlhodobých výdavkov spotrebiteľov, ale navyše sa ani časovo úplne nezhoduje s ekonomickým cyklom (napríklad trh rástol v období recesie v rokoch 1980 a 1981)“ a tiež, že „premenlivosť dopytu značne sťažuje predpovedanie množstva dopytu“.
130. Z jednoduchého rozboru dokumentu však vyplýva, že Komisia ho rozobrala nesprávne. V odôvodnení č. 92 Rozhodnutia uvádza, že „štúdia taktiež spomína, že priemerné ročné tempo rastu je celkovo pomalé“, aj keď sa to v tomto zmysle v úryvku predloženom Súdu nespomína. Komisia naopak prehliadla dôraz, ktorý autor úryvku kládol na značné zvýšenie predaja zahraničných pobytov počas posledných dvadsiatich rokov. Z toho vyplýva, že Komisia vykladala tento dokument bez ohľadu na jeho doslovné znenie a teleologický význam, hoci sa rozhodla považovať ho za základný dokument, na ktorom založila posúdenie, že tempo rastu trhu bolo v deväťdesiatych rokoch pomalé a pomalým naďalej zostane (odôvodnenie č. 93 Rozhodnutia).
131. Po druhé, z týchto častí rozhodnutia (odôvodnenia č. 92 a 93) vyplýva, že Komisia nezohľadnila tempo rastu dopytu v období dvoch rokov pred oznámením, v roku 1997 a v roku 1998, ktoré sa ukázalo ako dôležitý orientačný bod, pretože trh sa už spamätával z dopadu udalostí z roku 1995. Z údajov zo zväzku 4 správy z roku 1998 British National Travel Survey (z februára 1999) predloženej v prílohe 9 oznámenia žalobkyne vyplýva, že odvetvie zahraničných pobytov bolo počas celého desaťročia charakteristické rýchlym tempom rastu, a teda aj v posledných rokoch. Zo strany 113 (a z tabuľky na strane 112) vyplýva, že počet odchodov na zahraničné pobyty sa zvýšil z 21 miliónov v roku 1989 na 29,25 miliónov v roku 1998 (zvýšenie o 39,2 % počas posledného desaťročia). Po kríze v roku 1995, v dôsledku ktorej sa počet zahraničných pobytov znížil z 26 miliónov v roku 1995 na 23,25 miliónov v roku 1996 (zníženie o približne 10,5 %), v roku 1997 sa počet zahraničných pobytov zvýšil z 23,25 na 27,25 miliónov (zvýšenie o viac ako 17,2 %) a v roku 1998 sa zvýšil z 27,25 na 29,25 miliónov (zvýšenie o 7,3 %). Pokiaľ ide o tento posledný rok, je výslovne uvedené, že ide o skutočný rast, a nie o rozdiel spôsobený bežnou praxou zaokrúhľovania čísel, kde zmeny medzi jedným a druhým rokom sú minimálne. Skutočnosť, že tieto údaje sa týkali tiež balíkových dovolenkových služieb do vzdialených destinácií, neznižuje ich hodnotu ako dôkazu tendencie neustáleho rastu, keďže tento druh pobytov predstavoval počas posledných rokov pätinu všetkých pobytov (pozri s. 116 správy British National Travel Survey).
132. Komisia nezohľadnila uvedené údaje pri svojom posúdení úrovne rastu relevantného trhu a na druhej strane poukazuje na vývoj v nasledujúcich dvoch rokoch a v odôvodnení č. 92 Rozhodnutia zdôrazňuje, že „rast dopytu v nasledujúcich dvoch rokoch by mal byť podľa niekoľkých odhadov v odvetví približne nulový, ale neskôr sa očakáva určité obnovenie predchádzajúceho stavu. Keď bola počas konania položená Komisii otázka týkajúca sa tohto bodu, odpovedala, že toto posúdenie bolo založené na ekonometrickej štúdii predloženej počas správneho konania v odpovedi na žiadosť o informácie. Je potrebné poznamenať, že autori tejto ekonometrickej štúdie, ani povaha a kontext, v rámci ktorého bola predložená, nie sú spomenuté v rozhodnutí. Nakoniec je potrebné dodať, že tento odhad tempa rastu blízkeho nule je v rozpore s nasledujúcim bodom Rozhodnutia (odôvodnenie č. 93), v ktorom samotná Komisia „pripúšťa, že trh balíkových dovolenkových služieb do blízkych destinácií by mal naďalej narastať“ a „mohlo by sa stať, že trh bude rásť trochu rýchlejšie ako celkový hrubý domáci produkt v dôsledku zvýšenia množstva voľného času a všeobecnej životnej úrovne“.
133. Z vyššie uvedeného vyplýva, že Komisia nesprávne vyložila údaje, ktoré mala k dispozícii, týkajúce sa rastu dopytu, a to tak, že prehliadla, že uvedený trh bol vo všeobecnosti, aj napriek premenlivej povahe dopytu v jednotlivých rokoch charakteristický jasnou tendenciu ku značnému rastu a že tempo rastu sa zrýchlilo najmä v posledných rokoch. V tejto situácii rastu, a v dôsledku toho, že nebol predložený žiadny dôkaz potvrdzujúci, že by sa tendencia rastu mala v nasledujúcich rokoch zmeniť, nemohla Komisia zastávať názor, že vývoj trhu je charakteristický pomalým rastom, ktorý v tomto prípade predstavuje faktor vedúci k uľahčeniu vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia troch zostávajúcich veľkých cestovných kancelárii.
ii) K posúdeniu premenlivosti dopytu
134. Žalobkyňa tvrdí, že premenlivosť dopytu sťažuje dokazovanie existencie kolektívneho dominantného postavenia, pretože premenlivosť pridáva na trh „hluk“ a sťažuje rozlíšenie medzi zmenami dopytu zapríčinenými premenlivosťou trhu a zvýšeným objemom spôsobeným odchýlením sa od spoločného spôsobu správania sa. Z nemožnosti rozlišovať medzi týmito dvoma druhmi skutočností jednoznačne vyplýva, že každý pokus o dohodu by bol nestály.
135. Komisia v rozhodnutí pripúšťa, že existuje určitá premenlivosť dopytu na tomto trhu (odôvodnenie č. 92 a 95 Rozhodnutia). Tvrdí však (odôvodnenie č. 97 Rozhodnutia), že v prejednávanej veci premenlivosť nebráni vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia, ale naopak „spôsobuje, že trh viac prispieva k vytvoreniu tohto postavenia, pretože premenlivosť dopytu v spojení so skutočnosťou, že je jednoduchšie množstvo zvýšiť, ako ho znížiť, znamená, že pre hlavné cestovné kancelárie je logické zaujať opatrný postoj, pokiaľ ide o množstvo. Premenlivosť dopytu vyžaduje najmä obmedzenie plánovaného množstva, a jeho následne zvýšenie, ak sa dopyt ukáže osobitne vysoký. Dodávatelia sa tiež chránia pred prudkým poklesom dopytu“.
136. V každom prípade v odôvodnení č. 94 až 96 Rozhodnutia Komisia namieta tvrdenie predložené počas správneho konania týkajúce sa premenlivosti dopytu a jej príčin, ktoré súvisia s hrubým domácim produktom, vývojom preferencií zákazníkov a premenlivosťou nákladov (dopad nízkorozpočtových leteckých spoločností). Komisia ďalej tvrdí (odôvodnenie č. 95), že „všetky cestovné kancelárie sú vystavené rizikám hospodárskeho cyklu a musia vo svojich prognózach zohľadniť makroekonomický vývoj“. Je preto pravdepodobné, že všetky cestovné kancelárie budú mať rovnaký názor na vývoj trhu.
137. Komisia pripúšťa (odôvodnenie č. 96 Rozhodnutia a poznámky pod čiarou 73 a 74), že vonkajšie nepriaznivé faktory, ako turistické útoky v Egypte alebo Turecku, môžu narušiť plánovanie cestovných kancelárii, ale aj napriek tomu ich odmieta považovať za faktory, ktoré by mohli sťažiť vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia, pretože tieto udalosti, ktoré sú svojou povahou výnimočné, nie sú charakteristické pre trh balíkových dovolenkových služieb do blízkych destinácií, ale môžu nastať na akomkoľvek trhu.
138. Komisia nakoniec uznáva, že pripomienky žalobkyne, týkajúce sa skutočnosti, že táto premenlivosť by len ťažko mohla viesť k vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia, zodpovedajú ekonomickej teórii, ale tvrdí, že v tejto veci nie sú podstatné. Podľa názoru Komisie, z toho dôvodu, že je ľahšie množstvo zvýšiť, ako ho znížiť, budú mať cestovné kancelárie sklon k opatrnosti, s cieľom brániť sa akejkoľvek možnej premenlivosti. Je tiež ľahké rozpoznať pokles dopytu od zvýšenia množstva u inej cestovnej kancelárii, pretože jej správanie je možné ihneď rozpoznať.
139. Súd v tomto zmysle poznamenáva, že ako uznala Komisia, ekonomická teória považuje premenlivosť dopytu za skutočnosť, ktorá robí vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia zložitejším. Naopak, stály dopyt, charakteristický malou premenlivosťou je určujúcim znakom kolektívneho dominantného postavenia, pretože uľahčuje zistenie odchýlok od spoločného spôsobu správania sa (teda podvádzania) a umožňuje ich rozlíšiť od prispôsobenia množstva v reakcii na rast alebo pokles premenlivého trhu.
140. V prejednávanej veci Komisia pripúšťa, že relevantný trh sa vyznačuje určitým stupňom premenlivosti dopytu (odôvodnenia č. 92, 95 a 97 Rozhodnutia). Je však potrebné uviesť, že niekoľko skutočností uvedených v dokumentoch predložených Súdu ukazuje, že stupeň premenlivosti tohto trhu je značný. Úryvok zo štúdie uvedenej v odôvodnení č. 92 Rozhodnutia vysvetľuje, že nielen dopyt po pobytoch je premenlivejší ako hrubý domáci produkt a úroveň dlhodobých výdavkov spotrebiteľov, ale navyše sa ani časovo úplne nezhodujú s hospodárskym cyklom (napríklad trh vzrástol o 10 % počas recesie od roku 1980 do roku 1981)“ a že „premenlivosť dopytu spôsobuje, že odhad množstva dopytu je veľmi problematický“. Tieto údaje zo správy z roku 1998 British National Travel Survey potvrdzujú značnú premenlivosť trhu. Po kríze v roku 1995, v dôsledku ktorej sa počet zahraničných pobytov zmenšil z 26 miliónov v roku 1996 na 23,25 miliónov v roku 1996 (pokles o približne 10,5 %), počet zahraničných pobytov sa zvýšil z 23,25 na 27,25 miliónov v roku 1997 (nárast o viac ako 17,2 %) a z 27,25 na 29,25 miliónov v roku 1998 (nárast o viac ako 7,3 %).
141. Komisia však tvrdí, že táto skutočnosť v prejednávanej veci nie je podstatná, pretože cestovné kancelárie majú sklon k opatrnosti, aby sa bránili voči akejkoľvek prípadnej premenlivosti.
142. Komisia však nie je oprávnená v prejednávanej veci založiť popretie dôležitosti faktorov významných pre určenie kolektívneho dominantného postavenia, akými sú stupeň stability a predvídateľnosť na relevantnom trhu, na skutočnosti, že na to, aby sa cestovné kancelárie chránili pred prudkým poklesom dopytu, plánujú množstvo opatrne a následne uprednostňujú jeho zvýšenie, ak sa preukáže, že dopyt je osobitne vysoký (odôvodnenie č. 97 Rozhodnutia). V skutočnosti, pokiaľ je isté, že opatrnosť charakteristická pre obvyklé fungovanie trhu vedie nevyhnutne k tomu, aby sa zohľadnila potreba čo najlepšie predvídať vývoj dopytu, tak proces plánovania sa stáva zložitým, pretože každá cestovná kancelária musí predvídať (v dôsledku osobitostí trhu asi 18 mesiacov vopred) vývoj dopytu, ktorý sa vyznačuje výraznou premenlivosťou, a teda predstavuje určité riziko do budúcnosti. Komisia okrem toho nepovažuje opatrnosť cestovných kancelárii a premenlivosť dopytu za prekážku hospodárskej súťaži na trhu pred uskutočnením zlúčenia. Opatrnosť ako taká sa teda nemôže vykladať ako skutočnosť naznačujúca existenciu kolektívneho dominantného postavenia, ale skôr ako charakteristická vlastnosť konkurenčného trhu takého typu, akým bol v čase oznámenia.
143. Nakoniec, nie je možné prijať tvrdenia predložené Komisiou (odôvodnenia č. 94 až 96 Rozhodnutia) týkajúce sa námietok žalobkyne.
144. Pokiaľ ide o súvislosti medzi premenlivosťou a hospodárskym cyklom, Komisia sa nemôže pri posúdení obmedziť, tak ako to urobila v odôvodnení č. 95 Rozhodnutia, na tvrdenie, že „je pravdepodobné, že všetky cestovné kancelárie budú mať podobný názor na vývoj trhu“ bez predloženie akéhokoľvek dôkazu na podporu tohto tvrdenia, zatiaľ čo množstvo je stanovené asi 18 mesiacov pred začiatkom sezóny (pozri odôvodnenie č. 63 Rozhodnutia). V tomto zmysle nie je možné s presnosťou predpovedať vývoj hlavných makroekonomických premenných, akými sú rast hrubého domáceho produktu, výmenný kurz alebo dôvera spotrebiteľa.
145. Pokiaľ ide o súvislosť medzi premenlivosťou a vonkajšími nepriaznivými faktormi, postoj Komisie, podľa ktorého cestovné kancelárie zohľadňujú pri stanovení množstva údaje týkajúce sa premenlivosti trhu (odôvodnenie č. 96 Rozhodnutia a poznámky pod čiarou 73 a 74) predpokladá, že cestovné kancelárie konať spôsobom, ktorý Komisia kritizuje, a to že spracujú tieto vonkajšie nepriaznivé faktory do vnútorných premenných tým, že ich budú zohľadňovať pri predvídaní dopytu. Cestovné kancelárie však takto nekonajú. Dôkazom toho je neúspech, ktorý postihol spoločnosť Thomson v máji 1999, kedy mala ťažké straty v dôsledku dopadu vojny v Kosove a teroristických hrozieb v Turecku na predaj balíkových dovolenkových služieb pre pobytu vo východnom Stredomorí, zatiaľ čo spoločnosť Airtours, ako žalobkyňa tvrdila, a Komisia proti tomu nenamietala, týmto nebola dotknutá.
146. Nakoniec, pokiaľ ide o tvrdenie Komisie, podľa ktorého je v každom prípade ľahké rozlíšiť pokles dopytu od zvýšenia množstva inej cestovnej kancelárie, pretože podvodné konanie cestovnej kancelárie, ktorá zvýšila množstvo môže byť priamo rozpoznané transparentnosťou trhu, je potrebné odmietnuť, pretože z dôvodov uvedených nižšie pri preskúmaní transparentnosti trhu, bude mať integrovaná cestovná kancelária problém správne si vyložiť rozhodnutia prijaté inými cestovnými kanceláriami v oblasti kapacity.
147. Z vyššie uvedeného vyplýva, že Komisia nepreukázala, že v prejednávanej veci ekonomická teória neplatí a že nesprávne usúdila, že premenlivosť dopytu by uľahčila vytvorenie dominantného oligopolu troma zostávajúci hla vnými cestovnými kanceláriami.
iii) K posúdeniu stupňa transparentnosti relevantného trhu
148. V odôvodnení č. 102 Rozhodnutia Komisia vysvetlila, že pokiaľ ide o transparentnosť „je potrebné rozlišovať medzi plánovacím obdobím a predajnou sezónou, ktorá začína distribúciou katalógov“, ale že „trh je veľmi transparentný pre všetky štyri hlavné integrované cestovné kancelárie počas obidvoch období.“
149. V odôvodneniach č. 103, 104 a 105 Komisia potvrdzuje, že „zásadné rozhodnutia v kapacity pre nasledujúcu sezónu sa prijímajú počas plánovacieho obdobia“ a že „v prípade štyroch hlavných cestovných kancelárii budú tieto rozhodnutia transparentné z týchto dôvodov“:
– žiadna z hlavných cestovných kancelárii neponúka v jednotlivých sezónach úplne nový program. Naopak, plánovanie na nasledujúcu sezónu vychádza z predchádzajúcej sezóny, so zvýšením alebo znížením uskutočneným na základe predpovede dopytu pre nasledujúcu sezónu. Zmeny sú postupné a program cestovných kancelárii sa neustále vyvíja. V dôsledku toho cestovné kancelárie na základe svojich skúsenosti do značnej miery vedia už pred plánovaním sezóny, aké budú ponuky štyroch ďalších integrovaných dodávateľov pre novú sezónu (odôvodnenie č. 104 Rozhodnutia),
– každá zo štyroch hlavných integrovaných cestovných kancelárii má určitú vedomosť o zmenách plánovaných ďalšími troma cestovnými kanceláriami počas tohto obdobia vzhľadom na to, že používajú tie isté hotely, obracajú sa na letecké spoločnosti iných hlavných cestovných kancelárii, aby získali alebo dodali množstvá alebo dojednali výmenu miest v lietadlách alebo voľných rozvrhov letov (odôvodnenie č. 105 Rozhodnutia),
– rozhodnutia o podstatnom zvýšení množstva sa nemôžu tajiť, napríklad o kúpe alebo dlhodobom leasingu ďalších lietadiel sa verejnosť musí nutne dozvedieť (odôvodnenie č. 105 Rozhodnutia).
150. V odôvodnení č. 105 Rozhodnutia Komisia usúdila, že „zo všetkých týchto dôvodov každá zo štyroch hlavných cestovných kancelárii by napríklad vedela, že jedna z nich plánuje prepraviť viac cestujúcich, a teda ponúknuť viac pobytov. Každá integrovaná cestovná kancelária tak môže sledovať celkový počet pobytov ponúkaných každou z troch ostatných cestovných kancelárii.“
151. Komisia na základe toho v odôvodnení č. 113 Rozhodnutia dospela k záveru, so zreteľom na nepružnosť rozhodovania o kapacite, že vysoký stupeň transparentnosti urobí „pravdepodobnejším, že pokiaľ by došlo ku zlúčeniu, hlavní dodávatelia by udržiavali nedostatočnú ponuku na trhu a nechali neuspokojený dopyt vo väčšej miere, než ako by tomu bolo v menej transparentnej situácii, v akej by dotknutá nadmerná ponuka nevyhnutne vyžadovala pokles cien za tým účelom, aby sa predali produkty a umožnila by hlavným dodávateľom zvýšiť priemerné ceny nad konkurenčnú úroveň“.
152. Žalobkyňa tvrdí, že relevantný trh nie je počas plánovacieho obdobia transparentný. V podstate tvrdí, že rozhodnutia o celkovej kapacite v skutočnosti predstavujú široký rozsah individuálnych rozhodnutí a týkajú sa každej plánovanej destinácie a každého plánovaného letu a zmeny v plánovanej kapacite sú na rozdiel od minulej kapacity výrazné a je veľmi zložité ich určiť.
153. Podľa žalobkyne, nie je relevantný trh transparentný ani počas predajného obdobia. Tvrdí najmä, že v podstate nie je možné uvažovať o transparentnosti kapacity, bez toho, aby sa zohľadnila transparentnosť cien, a že Komisia nepochopila podstatu dostupných informácií o informačných systémoch rezervácie pobytov.
154. Komisia pripúšťa, že počas plánovacieho obdobia nie sú rozhodnutia o kapacite úplne transparentné, a odkazuje na rôzne spôsoby, ako získať informácie uvedené v rozhodnutí (odôvodnenia č. 104 a 105), pokiaľ ide o štyri hlavné cestovné kancelárie.
155. Pokiaľ ide o transparentnosť cien počas predajného obdobia, Komisia tvrdí, že tá nie je vôbec dôležitá, pretože hlavným určujúcim faktorom hospodárskej súťaže na relevantnom trhu nie je cena, ale množstvo. Dodáva však, že počas tohto obdobia je transparentnosť v oblasti celkového množstva prakticky dokonalá, pretože každá cestovná kancelária si môže vypočítať množstvo svojich konkurentov na základe ponúk v katalógoch a tiež na základe ich predchádzajúcich programoch.
156. Najskôr je vhodné pripomenúť, že skutočnosť, že trh je dostatočne transparentný, aby umožnil každému členovi oligopolu rozpoznať správanie ostatných, uľahčuje vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia.
157. Najskôr je potrebné poznamenať, že i) v prejednávanej veci tvrdenie Komisie spočíva v tom, že predmetom tichej koordinácie, charakteristickej pre kolektívne dominantné postavenie nie sú ceny, ale kapacity ponúkané na trhu a že ii) ako tvrdí Komisia v odôvodnení č. 103 Rozhodnutia, zásadné rozhodnutia o kapacite pre nasledujúcu sezónu sa prijímajú počas plánovacieho obdobia. V odôvodnení č. 63 Rozhodnutia Komisia sama uznáva, „že pokiaľ už raz začalo obdobie rezervácií (to znamená napríklad približne v lete roku 1999 pre odlety v lete roku 2000), sú možnosti zmien značne obmedzené z dôvodu nepružnosti určitých záväzkov voči dodávateľom a problémov spojených so zmenami termínov, letov, hotelov atď. v prípade zákazníkov, ktorí už rezerváciu uskutočnili“. Komisia vysvetľuje (odôvodnenie č. 62 Rozhodnutia), že spoločnosť Airtours pripúšťa možnosť zvýšenia kapacity počas tohto obdobia o maximálne 10 %.
158. Tento prístup je potvrdený v odpovedi Komisie (odôvodnenie č. 108 Rozhodnutia) na tvrdení žalobkyne – podľa ktorého každá hlavná cestovná kancelária musí určiť niekoľko tisíc rôznych cien z dôvodu rôznych ponúkaných programov, a preto by tichá dohoda nebola možná – v ktorej Komisia zdôrazňuje, že nezastáva názor, že v prejednávanej veci by k vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia bola nevyhnutná dohoda o cenách. Dodáva:
„počas predajného obdobia žiadna z integrovaných cestovných kancelárii nie je skutočne motivovaná ku zníženiu cien, za tým účelom, aby získala väčší podiel na trhu, ktorý sa určuje v závislosti od ponúkanej kapacity. Ekonomickí odborníci spoločnosti Airtours potvrdzujú tento záver: ‚správanie sa podnikov, pokiaľ ide o ceny, po tom, čo množstvo bolo stanovené, nie je priamo spojené s kolektívnym dominantným postavením, teda so spoločným uplatnením trhovej sily‘.“
159. Z toho vyplýva, že v prejednávanej veci je potrebné najskôr zistiť, či každá z hlavných cestovných kancelárii bude schopná s dostatočnou určitosťou rozpoznať, v čase prijímania zásadných rozhodnutí o kapacite počas plánovacieho obdobia, k akým rozhodnutiam dospeli ostatní členovia údajného oligopolu, a teda bude s určitosťou vedieť, že pri plánovaní svojej kapacity určitým spôsobom prijíma rovnaký spôsob správania sa ako oni a bude tiež motivovaná, aby tak urobila. Stupeň transparentnosti je dôležitý tiež preto, aby následne umožnil každému členovi oligopolu odhaliť zmeny uskutočnené ostatnými cestovnými kanceláriami v oblasti kapacity, rozlíšiť odchýlky od jednotného spôsobu správania sa od jednoduchého logického prispôsobenia sa premenlivému vývoju dopytu, a nakoniec určiť, či je v dôsledku toho potrebné prípadné odchýlky potrestať.
160. Z odpovede žalobkyne (bod B.1 a prílohy 5 až 8) na organizačné procesné opatrenie prijaté Súdom vyplýva, že stanovenie kapacity pre každú sezónu nie je mechanickým úkonom, pri ktorom sa kapacita z roku na rok jednoducho obnoví, čo by ostatné cestovné kancelárie mohli ľahko predvídať, ale naopak stanovenie kapacity predstavuje pre všetky hlavné cestovné kancelárie veľmi zložitú úlohu, pri ktorej sa zohľadňujú bývalé údaje len do určitej miery a ktorá spočíva predovšetkým v subjektívnom posúdení každej cestovnej kancelárie s odkazom na celú oblasť premenných faktorov.
161. Po preskúmaní údajov je možné osobitne vidieť, že plánovacie cykly z jednotlivých rokov na seba nenadväzujú. Napríklad, že letnú sezónu 1999 („rok N“), ktorá trvá od mája do októbra roku 1999, začína plánovanie kapacity približne 18 mesiacov vopred, v októbri alebo novembri roku 1997 („rok N-2“). Počas hlavného obdobia plánovania, ktoré vrcholí prvou publikáciou katalógu v apríli alebo máji roku 1998 (rok N-1“), majú teda cestovné kancelárie k dispozícii údaje týkajúce sa výsledkov letnej sezóny 1997 („rok N-2“) a určité údaje týkajúce sa nasledujúcej letnej sezóny 1998 („rok N-1“). V tomto časovom rámci je plánovanie celkovej kapacity založené na všeobecných a osobitných úvahách, ktoré sa priebežne zdokonaľujú. Všeobecné úvahy („top-down“ úvahy) zohľadňujú hlavné faktory, ktoré ovplyvňujú dopyt po pobytoch, akými sú ekonomická činnosť, menový kurz a dôvera spotrebiteľov. Osobitné úvahy („bottom-up“ úvahy) spočívajú v podrobnom rozbore existujúcich ponúk produktov, počínajúc od napríklad posúdenia hrubého a čistého zisku za rok alebo za ubytovaciu jednotku pre osobitný druh destinácie. V tejto súvislosti je každý rok (podľa letiska odletu, destinácie, časového rozvrhu) analyzovaný, rovnako tak aj dostupné destinácie a produkty a dopyt spotrebiteľov pre jednotlivé druhy dopytu, aby mohla byť pripravená celková ponuka balíkových dovolenkových služieb do blízkych zahraničných destinácií. Táto ponuka sa doplní tiež o ponuky nových produktov vytvorených žalobkyňou.
162. Žalobkyňa uviedla, že ak zohľadnime to, že dotknuté produkty sú premenlivej povahy, má žalobkyňa počas plánovania tendenciu prikladať väčšiu dôležitosť rozboru makroekonomických faktorov alebo osobitných úvah o nákladoch a zisku, ako prieskumu dopytu v minulosti, pretože tieto faktory, skôr ako predchádzajúce výkony (uskutočnené a plánované predaje v rokoch N-2 a N-1) majú vplyv na dostupné zisky a budúci dopyt. Predchádzajúce výkony sa však tiež zohľadnia pri plánovaní pre letnú sezónu roku N, pretože označuje silné a slabé stránky existujúcej ponuky a tiež to, v čom je možné túto ponuku zlepšiť.
163. Jej odpovede, ktorá porovnáva odhady predajov a uskutočnené predaje jej hlavnej dcérskej spoločnosti vo Veľkej Británii, spoločnosti Airtours Holidays Ltd počas rokov 1996-2000, umožňuje konštatovať, že existujú rozdiely medzi množstvom plánovaným pre prebiehajúci plánovací rok (rok N), odhadnutým množstvom pre rok N-1 (ktorého predajné obdobie už začalo) a množstvom predaným počas roku N-2 (pretože sezóna už skončila). Táto tabuľka ukazuje, že kapacita, ktorú spoločnosť Airtours Holidays Ltd plánuje pre rok N, sa značne odlišuje od kapacity odhadnutej pre rok N-1 (od + 7,5 % do + 18,6 % podľa posudzovaného roka N) a tiež od kapacity predanej počas roka N-2 (+ 7,5 % do 18,6 % podľa posudzovaného roka N). Porovnaním sa zistí, že rozdiely vyjadrujú zvýšenie kapacity, ktorá je dvakrát až trikrát väčšia, ako priemerný ročný rast celkového dopytu na trhu (medzi 3 až 4 %), ako to uviedla Komisia v odôvodnení č. 92 Rozhodnutia.
164. Z vyššie uvedeného vyplýva, že podstatou plánovania nie je jednoduché obnovenie kapacity odhadnutej alebo predanej v minulosti, ale snaha predvídať vývoj dopytu z makroekonomického a mikroekonomického hľadiska.
165. Tiež je potrebné spomenúť praktické ťažkosti, ktoré žalobkyňa zdôrazňuje a ktoré do značnej miery komplikujú možnosť poznať kapacitu plánovanú každou inou hlavnou cestovnou kanceláriou počas plánovacieho obdobia, pretože ich rozhodnutia o celkovej kapacite pre danú sezónu vyplývajú z celého rozsahu individuálnych rozhodnutí, ktoré sa prijímajú pre každú destináciu a pre každý rok a ktoré sa zo sezóny na sezónu sa menia.
166. Žalobkyňa tvrdí, a Komisia to nenamieta, že zabezpečuje spojenie asi do 50 destinácií z 21 letísk v Spojenom kráľovstve, čo predstavuje viac ako tisíc kombinácií, ktoré sa z roka na rok značne menia. Pre leto 1999 zvýšila spoločnosť Airtours kapacitu do destinácie Fuerteventura o 19 %, hoci znížila kapacitu pre túto destináciu s odletom z Manchesteru o 13 %, zatiaľ čo počet odletov z Cardiffu zvýšila o 42 %. Tiež došlo k zníženiu kapacity spoločnosti Airtours do destinácie Menorca o 9 %, pričom kapacita do tejto destinácie s odletom z Manchesteru sa znížila o 33 % a kapacita s odletom zo škótskych letísk sa zvýšila o 25 %. Napríklad, v rámci kategórie „tri hviezdičky bez stravy“, ktorú podľa rozhodnutia (odôvodnenie č. 90) predstavuje väčšina balíkových dovolenkových služieb do blízkych destinácii, existujú rozdiely podľa letiska a časov odletov, dĺžky pobytu a tiež polohy destinácie. V tomto zmysle je vhodné poznamenať, že tvrdenie, podľa ktorého letecká doprava predstavuje takmer nemennú zložku (odôvodnenie č. 90 Rozhodnutia), nespochybňuje skutočnosť, že rozhodnutia týkajúce sa leteckej kapacity sa prijímajú jednotlivo pre každé letisko a pre každý let.
167. Na rozdiel od tvrdenia Komisie tak rozhodnutia o kapacite nespočívajú jednoducho vo zvyšovaní alebo znižovaní celkovej ponuky kapacity bez ohľadu na rozdiely medzi rôznymi kategóriami balíkových dovolenkových služieb, ktoré sa líšia podľa destinácie, času odletu, letiska odletu, typu lietadla, typu a kvality ubytovania, dĺžky pobytu a konečnej ceny. Cestovné kancelárie musia zvážiť celú oblasť premenných, akými sú možnosti ubytovania v rôznych destináciách, miesta v lietadlách, ktoré majú k dispozícii, v rôznych termínoch a ročných sezónach, aby mohli ponúknuť balíkové dovolenkové služby. Ako tvrdí žalobkyňa, rozhodnutia týkajúce sa kapacity sa musia nutne prijímať na „mikroekonomickej“ úrovni.
168. Globálny prístup Komisie (odôvodnenia č. 88 až 91 Rozhodnutia), ktorý spočíva v tvrdení, že dôležitý je celkový počet balíkových dovolenkových služieb navrhnutých každou cestovnou kanceláriou, naráža v praxi na veľké problémy, pretože, za tým účelom aby bolo možné zistiť celkovú kapacitu a ak berieme do úvahy skutočnosť, že táto kapacita je výsledkom heterogénneho súboru jednotlivých rozhodnutí, je nevyhnutné identifikovať tieto rozhodnutia.
169. Z toho vyplýva, že komplexnosť procesu plánovania kapacity, vývoja produktu a jeho uvedenia na trh je hlavnou prekážkou každého pokusu o tichú koordináciu. Na trhu, na ktorom dopyt celkovo rastie, ale v jednotlivých rokoch je premenlivý, bude mať integrovaná cestovná kancelária problém si správne vyložiť rozhodnutia o kapacite ostatných cestovných kancelárii vzťahujúcich sa na pobyty, ktoré sa uskutočnia za rok a pol.
170. Hoci rozhodnutia o kapacite prijíma každá cestovná kancelária na základe heterogénneho súboru úvah, je potrebné preskúmať, či v praxi v čase určovania celkovej kapacity môže každý člen oligopolu rozpoznať „celkovú kapacitu (počet pobytov) ponúkanú každou z integrovaných cestovných kancelárii“.
171. V odôvodnení č. 105 Rozhodnutia Komisia uvádza, že „každá integrovaná cestovná kancelária môže sledovať celkový počet balíkových dovolenkových služieb ponúkaný každou z troch ďalších cestovných kancelárii (počas plánovacieho obdobia)“ a že zmeny, s ktorými každá cestovná kancelária prechádza, môžu ostatné hlavné cestovné kancelárie v tomto štádiu rozpoznať prostredníctvom kontaktov s hotelmi a prostredníctvom rokovaní o potrebách a dostupnosti miest v lietadlách, ktorých účelom je získať alebo poskytnúť kapacitu alebo dojednať výmenu miesť či voľných rozvrhov letov.
172. Komisia však tieto tvrdenia nepreukázala.
173. Po prvé, rozhodnutie neumožňuje posúdiť, aké množstvo informácií môže integrovaná cestovná kancelária získať na základe toho, že niekoľko týchto cestovných kancelárii je v kontakte so rovnakými hotelmi pre dojednávanie a rezervovanie izieb. Aj keď budeme predpokladať, že hlavné britské cestovné kancelárie môžu skutočne ponúknuť rovnaké hotely vo svojich balíkových dovolenkových službách, zostáva skutočnosťou, že v oblasti dovolenkového ubytovania pôsobí niekoľko subjektov, a to na strane ponuky, ako aj na strane dopytu. Je preto veľmi pravdepodobné, že jedna z hlavných cestovných kancelárii bude používať určitý hotel, kde nie je riziko, že stretne jedného zo svojich konkurentov. Táto pravdepodobnosť je o to väčšia, že majitelia hotelov dávajú prednosť prenajímaniu izieb najmenej dvoma cestovnými kanceláriami, obyčajne z rôznych krajín. Túto stratégiu, uvedenú v oznámení, je možné vysvetliť snahou majiteľov hotelov brániť sa pred nebezpečenstvom zníženia dopytu po pobytoch ponúkaných jedných zo svojich zákazníkov alebo zníženiu dopytu v jednej z týchto krajín.
174. Z toho vyplýva, že skutočnosť, že niekoľko integrovaných cestovných kancelárii môže vyjednávať s rovnakým hotelom, neprispieva významnou mierou k transparentnosti trhu v čase, kedy sa prijímajú rozhodnutia o kapacite.
175. Po druhé, rozhodnutie neobsahuje takmer žiadne podrobnosti o rozsahu a význame informácií, ktoré je možné získať v rámci rokovaní medzi hlavnými cestovnými kanceláriami o potrebách a dostupnosti miest v lietadlách, ktorých cieľom je získať alebo poskytnúť kapacitu alebo dojednať výmenu miesť či voľných rozvrhov letov. Vzhľadom k tomu, že rozhodnutie nie je v tomto smere dostatočne presné, je len ťažko možné, aby akékoľvek užitočné informácie o zvýšení alebo zachovaní kapacity boli zhromaždené prostredníctvom výmeny miest v lietadlách a časov, pretože tieto zmeny sa musia uskutočniť výmenou jedného miesta za druhé a jedného času za druhý.
176. V tejto súvislosti je nutné objasniť, že v prípade ktorý predpokladá Komisia, teda v situácii, kedy by došlo k výraznému obmedzeniu kapacity pod odhadnutú úroveň dopytu, by integrované cestovné kancelárie objednali menej miest v lietadlách a menej nocí v hoteloch. Niet pochýb o tom, že je zložitejšie určiť a vyložiť si rozhodnutia o obmedzení činnosti ako rozhodnutia o zvýšení činnosti a v súvislosti s rastúcim dopytom by bolo osobitne zložité tieto praktiky zistiť. Žalobkyňa navyše zdôraznila, bez toho aby to Komisia namietala, že rozhodnutia o výraznom znížení kapacity a zodpovedajúcej investícii sú verejnosti dostupné až po tom, ako je určená začiatočná kapacita, takže neumožňujú presnú identifikáciu rozhodnutí prijatých počas plánovacieho obdobia. Tvrdenie Komisie v odôvodnení č. 105 Rozhodnutia, že kúpa alebo dlhodobý nájom dodatočného lietadla by nemohli zostať utajené, pretože sa o nich verejnosť nevyhnutne dozvie, nie je možné zohľadniť pri dokazovaní toho, že trh je v období plánovania kapacity pre štyri hlavné cestovné kancelárie transparentný.
177. Rozhodnutia o používaní leteckých flotíl sa navyše prijímajú v neskoršom štádiu plánovacieho obdobia. Podľa údajov, ktoré predložila spoločnosť Air tours v odpovedi na pripomienky, táto spoločnosť prijíma prvé rozhodnutie o kapacite miest v lietadlách v skutočnosti dvanásť mesiacov pred začiatkom sezóny, to znamená, v rovnakom období, kedy sú publikované katalógy. Až počas nasledujúcich mesiacov sa prijímajú rozhodnutia o kapacite získané od iných leteckých spoločností. Informácie získané počas rokovaní medzi hlavnými cestovnými kanceláriami tak prichádzajú neskôr než Komisia predpokladá.
178. Ďalej je vhodné zdôrazniť, že podľa údajov predložených v čase oznámenia, nie je spoločnosť Airtours výrazne závislá na iných hlavných cestovných kancelárii pri získavaní miest v lietadlách. Airtours sa zjavne iba zriedka obracia na charterové spoločnosti svojich hlavných konkurentov. Hlavnými dodávateľmi miest v lietadlách spoločnosti Airtours v letnej sezóne roku 1998 boli tieto spoločnosti: Spanair (27,2 % nákupov); Monarch (22 %); Air Europa (21 %); Air 2000, letecká spoločnosť First Choice (9,4 %); Airworld (8,7 %), letecká spoločnosť Thomas Cook; Air Malta (3,8 %), a 12 ďalších leteckých spoločností (7,9 %). Spoločnosť Airtours Holidays nevyužíva alebo využíva len zriedka služby leteckej spoločnosti Britannia (letecká spoločnosť spoločnosti Thomson, o ktorej je známe, že lieta predovšetkým pre materskú spoločnosť), a len zriedkavo sa obracia na letecké spoločnosti spoločností First Choice a Thomas Cook (Air 2000 a Airworld predstavujú 18,1 % všetkých leteckých kapacít nakúpených spoločnosťou Airtours) (príloha 5 odpovedi, body 6.94; 6.119 a 6.122, správa MMC, tabuľka č. 3.6, s. 66). Ďalšími hlavnými zákazníkmi pre miesta v lietadlách v letnej sezóne v roku 1998 boli tieto spoločnosti: First Choice (Unijet) (približne 68 000 miest); Monarch (Cosmos) (približne 45 000 miest); Jet Direct (približne 11 500 miest); Air Travel Group (približne 10 500 miest); a Manos (približne 10 500 miest); zostávajúce miesta boli predané dvadsiatim ďalším cestovným kanceláriám. Na tomto mieste je tiež možné vidieť, že spoločnosť Airtours Holidays nemala alebo mala len obmedzený kontakt s leteckými spoločnosťami spoločností Thomson (Britannia) a Thomas Cook (Caledonian, Airworld, Flying Colours, Peach) (príloha 5 odpovedi, bod 6.94 a správa MMC, tabuľka č. 3.6, s. 66).
179. Z tohto dôvodu, na rozdiel od tvrdenia Komisie nezaručuje skutočnosť, že hlavné cestovné kancelárie medzi sebou navzájom rokujú, aby získali alebo poskytli kapacitu alebo aby dojednali výmeny miest v lietadlách alebo voľných časov letov, dostatočnú transparentnosť trhu v čase prijímania rozhodnutí o kapacite.
180. Z celého vyššie uvedeného vyplýva, že Komisia v odôvodnení č. 102 Rozhodnutia nesprávne zastávala názor, že trh je pre každú zo štyroch hlavných integrovaných cestovných kancelárii počas plánovacieho obdobia veľmi transparentným. Komisia dospela k nesprávnemu záveru, že existujúci stupeň transparentnosti relevantného trhu je charakteristickou vlastnosťou, ktorá uľahčuje vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia (odôvodnenie č. 87 Rozhodnutia), bez toho aby preskúmala opodstatnenosť svojich záverov o stupni transparentnosti počas predajného obdobia, pretože podstatné rozhodnutia o kapacite na nasledujúcu sezónu sa prijímajú počas plánovacieho obdobia, a z toho teda vyplýva, že aj možnosť zvýšenia kapacity je veľmi obmedzená.
iv) Záver k posúdeniu predchádzajúceho a očakávaného vývoja dopytu, jeho premenlivosti a stupňu transparentnosti trhu
181. Z vyššie uvedeného vyplýva, že Komisia zodpovedajúcim spôsobom nepreskúmala hospodársku súťaž existujúcu medzi hlavnými cestovnými kanceláriami v čase oznámenia a nesprávne posúdila vývoj a predvídateľnosť dopytu, jeho premenlivosť a stupeň transparentnosti trhu a tiež nesprávne zastávala názor, že tieto vlastnosti v danej veci uľahčujú vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia.
c) Záver
182. Z vyššie uvedeného vyplýva, že sa Komisia dopustila nesprávneho posúdenia vo svojom závere, že uskutočnenie zlúčenia podnikov by motivovalo ostatné tri hlavné cestovné kancelárie ukončiť medzi sebou hospodársku súťaž.
3. K nedostatočnosti odrádzajúcich faktorov, o ktorých Komisia tvrdí, že zabezpečujú jednotu v rámci údajného dominantného oligopolu
183. Žalobkyňa namieta, že Komisia nezohľadnila skutočnosť, že aj keby tri ostatné cestovné kancelárie boli motivované k tichej koordinácii v oblasti kapacity po zlúčení podnikov z dôvodov vlastných trhu a dopadu tejto operácie na trh, nebol by systém represívnych odrádzajúcich opatrení dostatočný na to, aby zabezpečil jednotu v rámci údajného dominantného oligopolu. Vzhľadom na to, že neexistuje dlhodobý motív pre neodchýlenie sa od spoločného spôsobu správania sa, neexistencia systému účinných represívnych opatrení na relevantnom trhu spochybňuje životaschopnosť oligopolného dominantného postavenia. Žalobkyňa tvrdí, že systém trestov musí byť spoľahlivý a preto namieta, že samotná hrozba s použitím represívnych opatrení môže byť dostatočným odrádzajúcim prostriedkom, z čoho Komisia pravdepodobne vychádza v odôvodnení č. 151 Rozhodnutia.
184. Žalobkyňa zastáva názor, že prostriedky, ktoré sú údajne k dispozícii pre uskutočnenie represívnych opatrení počas sezóny, nie sú spoľahlivé. Pokiaľ ide o možnosti zvyšovať určitú kapacitu počas obdobia pred letnou sezónou, ktoré končí vo februári, kapacita by mohla byť zvýšená maximálne o 10 %, pričom následné zvýšenie kapacity už nie je možné. V odvetví, pre ktoré je charakteristická premenlivosť dopytu, navyše nestačí zvýšenie kapacity o 10 % za účelom výrazného potrestania. Okrem toho, mimoriadne náklady spojené so zvýšením kapacity za účelom potrestania by nevyvážili výhody, ktoré by tí, voči ktorým podvodné konanie smerovalo, získali z uloženia trestu. V každom prípade by zvýšenie kapacity bolo veľmi problematické, pretože by mohlo pôsobiť proti záujmom tých, ktorý žiadali potrestanie, pretože kapacity pridané na poslednú minútu by boli nižšej kvality (menej vhodné časy letov, ubytovania s nízkou kvalitou) a predávali by sa zložitejšie. Žalobkyňa tiež popiera možnosť znižovania cien alebo „riadených“ predajov ako disciplinárnu zbraň proti súťažiteľovi.
185. Nakoniec žalobkyňa tvrdí, že prostriedky, ktoré sú údajne k dispozícii pre vykonávanie represívnych opatrení počas sezóny, nie sú účinné. Ak zohľadníme skutočnosť, že pre uskutočnenie rozsiahleho zvýšenia kapacity je nevyhnutné obdobie 18 mesiacov, akýkoľvek podvod zistený počas predajnej sezóny by mohol byť potrestaný pridaním značnej kapacity až o dve sezóny neskôr. Súvislosť medzi odchýlkou od dohody a trestom by bola nejasná.
186. Pokiaľ ide o systém represívnych opatrení predpokladaný v rozhodnutí, Komisia po prvé uvádza, že pokiaľ sa neberie ohľad na oligopolné dominantné postavenie ako na kartel, Komisia sa nikdy nedomnievala, že by niektorá z cestovných kancelárii mohla byť odradená samotnou hrozbou represívnych opatrení.
187. Komisia ďalej tvrdí, že možnosť uskutočnenia represívnych opatrení v tejto sezóne je možné považovať za reálnu a účinnú hrozbu, pretože cestovné kancelárie môžu odhadnúť kapacity ostatných cestovných kancelárii na trhu od okamihu prvého vydania katalógov, čo je dvanásť až pätnásť mesiacov pred cestovnou sezónou (pozri odôvodnenie č. 105 až 107 Rozhodnutia). Zvýšenie kapacity o 10 % by malo tlačiť ceny silne dole a z veľkej časti by malo zrušiť výhody očakávané cestovnou kanceláriou, ktorá by sa odchýlila.
188. Pokiaľ ide o možnosť uskutočnenia represívnych opatrení počas nasledujúcej sezóny, Komisia na rozdiel od žalobkyne zastáva názor, že je možné výrazne zvýšiť kapacitu počas uvedenej sezóny, a že tvrdenie, podľa ktorého nie je možné uskutočniť výrazné zvýšenie kapacity skôr ako za dve sezóny, je nesprávne.
189. Pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne, že zo strany cestovných kancelárií by bolo nerozumné riskovať vznik celkovej nadmernej kapacity, a že preto jedna z cestovných kancelárii by mohla beztrestne „podvádzať“, Komisia namieta, že táto úvaha je v tomto prípade neprípustná, pretože počíta s jedinou možnou reakciou ostatných cestovných kancelárii, a to vzdať sa časti trhu v prospech „podvodníka“.
190. Nakoniec, Komisia odmieta tvrdenie, že taktika stiahnutia katalógov súťažiteľa, ktorý sa „odchýlil“ a uskutočnenie selektívneho predaja za účelom znevýhodniť jeho produkty, by bola neúčinná, pretože aj keby sa vychádzalo z množstva predajov ostatných cestovných kancelárii, ktoré uviedla žalobkyňa (16 % týchto produktov by bolo predaných prostredníctvom spoločností Thomson a Thomas Cook), mohla by možná strata dosiahnuť také percento predaja, že by predstavovala vážne nebezpečenstvo pre odvetvie, v ktorom existuje veľká kapacita a nízke zisky.
191. Súd poznamenáva, že Komisia zaujala v rozhodnutí dosť nejasný postoj, pretože najskôr zdôraznila, že „prísny systém represívnych opatrení“ spočívajúci na donútení, nie je v tomto prípade nevyhnutnou podmienkou pre existenciu kolektívneho dominantného postavenia (odôvodnenie č. 55, pozri tiež odôvodnenie č. 150 Rozhodnutia), a takisto tvrdila, že „si na rozdiel od spoločnosti Airtours nemyslí, že na relevantnom trhu nie sú možnosti pre represívne opatrenia“ a že „tieto možnosti sú naopak značné, čo môže byť ešte väčším stimulom pre nekalosúťažné paralelné správanie sa“ (odôvodnenie č. 55, pozri tiež odôvodnenie č. 151 Rozhodnutia).
192. Súd poznamenal, ako už bolo uvedené (pozri vyššie uvedené body 61 a 62), že v rámci perspektívnej analýzy trhu, ktorá je nutná pre posúdenie údajného kolektívneho dominantného postavenia, nie je možné na toto postavenie prizerať len zo štatistického hľadiska k určitému okamihu, v ktorom dochádza ku zlúčeniu podnikov a mení sa štruktúra trhu, ale je potrebné ho posúdiť tiež z hľadiska dynamického, predovšetkým so zreteľom na jeho vnútornú jednotu, stabilitu a otázku, či nekalosúťažné paralelné správanie sa, ktoré by bolo dôsledkom kolektívneho dominantného postavenia, je dlhodobo udržateľné.
193. Je preto dôležité vedieť, či samotný záujem každej z hlavných cestovných kancelárii (maximalizovať zisky v súťaži so všetkými cestovnými kanceláriami) nebude mať prevahu nad spoločným záujmom členov údajného dominantného oligopolu (obmedziť kapacitu, aby sa zvýšili ceny a získali mimosúťažné zisky), k čomu by došlo v prípade, ak by neexistencia odrádzajúcich faktorov viedla cestovné kancelárie k odchýleniu sa od spoločného spôsobu správania sa, aby tým, že využije neexistenciu hospodárskej súťaže, ktorá je charakteristická pre toto správanie sa, vyvinula iniciatívu správať sa jednotne, a ťažiť tak z výhod s tým spojenými (pozri v tejto súvislosti vyššie uvedený rozsudok Gencor/Komisia, bod 227, pokiaľ ide o transparentnosť trhu a body 276 a 281, pokiaľ ide o štrukturálne väzby).
194. Skutočnosť, že existuje možnosť represívnych opatrení v určitom zmysle zabezpečuje dlhodobú jednotu členov oligopolu a odrádza každého z nich, aby sa odchýlil od spoločného správania sa.
195. V tejto súvislosti nemusí Komisia nevyhnutne preukázať existenciu určitého „systému represívnych opatrení“, viac či menej prísneho, ale musí v každom prípade preukázať, že pre každého člena dominantného oligopolu existujú tak odrádzajúce faktory, že nemá záujem sa odchýliť od spoločného správania sa na škodu ostatným členom oligopolu.
196. Odrádzajúcimi faktormi zistenými v prejednávanej veci v rozhodnutí sú:
– odrádzajúci účinok samotnej hrozby obratu vo vzťahu k nadmernej ponuke, pričom skúsenosť z roku 1995 ukazuje, čo by sa mohlo stať, ak by vypukla vojna týkajúca sa kapacity (bod 151; pozri tiež odôvodnenie 170 Rozhodnutia),
– možnosť zvýšiť kapacitu o 10 % počas predajného obdobia, aspoň do februára (odôvodnenie č. 152 Rozhodnutia),
– možnosť cestovnej kancelárie pridať kapacitu medzi dvoma sezónami a preukázať, že jej správanie je represívnym opatrením voči určitému správaniu sa, aby bolo jasné spojenie medzi odchýlením sa a trestom (odôvodnenie č. 152 Rozhodnutia),
– možnosť obmedzenia predaja alebo uskutočňovanie selektívneho predaja na škodu cestovnej kancelárie, ktorá sa počas predajného obdobia odchýlila za účelom prinútiť ju predať väčšiu časť jej pobytov za znížené ceny (odôvodnenie č. 152; pozri tiež odôvodnenie č. 170 Rozhodnutia).
197. Je potrebné najskôr poznamenať, že vlastnosti relevantného trhu a jeho spôsob fungovania sťažujú uskutočňovanie represívnych opatrení tak rýchlo a účinne, aby pôsobili ako odrádzajúce faktory.
198. V prípade odchýlky alebo inými slovami, v prípade podvodu, (to znamená v situácii, kedy sa napríklad jedna z hlavných cestovných kancelárii počas plánovacieho obdobia pokúsi získať výhodu z celkového obmedzenia kapacity, ku ktorému dôjde na základe paralelného nekalosúťažného správania sa), by ostatní členovia oligopolu mali problémy zistiť túto odchýlku z dôvodu nedostatočnej transparentnosti, ku ktorej sa už Súd vyjadril. Vzhľadom na problémy hlavnej cestovnej kancelárie, presne odhadnúť rozhodnutie o kapacite jej hlavných konkurentov, je totiž ťažké zistiť prípadnú odchýlku v štádiu plánovania.
199. V tejto súvislosti sa zdá nemožné, aby nastali odrádzajúce faktory zistené Komisiou.
200. Po prvé, pokiaľ ide o jednoduchú hrozbu obratu vo vzťahu k nadmernej ponuke, je potrebné konštatovať, že jej Komisia nesprávne prisúdila odrádzajúcu povahu. Pre ilustráciu následkov nadmernej ponuky na trhu Komisia odkazuje na krízu z roku 1995. Je však potrené dodať, že udalosti z roku 1995 sa odohrávali v rozdielnych súvislostiach, kedy všetky cestovné kancelárie, bez rozdielu na veľké a malé, zvýšili počas plánovacieho obdobia roku 1994 kapacitu, aby pokryli zvýšený celkový dopyt, ktorý očakávali na základe ukazovateľov v odvetví a rastu počas dvoch predchádzajúcich rokov. Naopak, v prejednávanej veci Komisia predpokladá situáciu, kedy tri hlavné cestovné kancelárie konajú opatrnejšie ako obyčajne, znížia kapacitu pod predpovedaný dopyt a dôjde k podvádzaniu. Práve v tejto situácii, veľmi odlišnej od situácie nadmernej kapacity v roku 1995, je nutné preskúmať odrádzajúcu povahu prípadného obratu vo vzťahu k nadmernej ponuke. K takémuto obratu môže dôjsť len nasledujúcu sezónu a len pokiaľ ostatní členovia oligopolu rozhodli o zvýšení kapacity nad odhadovaný vývoj dopytu, čo predstavuje veľmi podstatný spôsob v porovnaní s nedostatočnou kapacitou, ktorá by existovala v súvislosti s tichou dohodou predpokladanou Komisiou.
201. Po druhé, možnosť zvýšiť kapacitu by nepredstavovala odrádzajúci faktor z nasledujúcich dôvodov.
202. Po prvé, ako Komisia sama zdôraznila, trh je charakteristický prirodzenou tendenciou k opatrnosti pri rozhodovaní o kapacite (pozri odôvodnenia č. 60 až 66, 97 a 136 Rozhodnutia) vzhľadom na to, že kapacita zodpovedajúca dopytu je rozhodujúcim ukazovateľom zisku, pretože balíkové dovolenkové služby nie sú trvalým tovarom (odôvodnenie č. 60 Rozhodnutia).
203. Po druhé, rozhodnutie odchýliť sa od spoločného správania sa zvýšením kapacity počas predajného obdobia by na tomto trhu bolo prijaté vo fáze, v ktorej by bolo ťažké ho dostatočne rýchlo zistiť. Navyše, aj keby ostatní členovia oligopolu dokázali zistiť odchýlne správanie sa, ich prípadná reakcia, spočívajúca vo zvýšení kapacity ako represívneho opatrenia by nemohla byť uskutočnená dostatočne rýchlo a účinne, pretože zvýšenie kapacity by v tej istej sezóne bolo možné len do určitej miery, čo Komisia implicitne uznáva vo svojom rozhodnutí, a podliehalo by obmedzeniam, ktoré by sa postupne v priebehu predajnej sezóny zosilňovali (v najlepšom prípade by kapacita na nasledujúcu letnú sezónu mohla byť do februára zvýšená len o 10 %) (pozri odôvodnenia č. 152 a 162 Rozhodnutia).
204. Nakoniec je možné zastávať názor, že ak by ostatní členovia dominantného oligopolu vedeli o tom, že autori represívnych opatrení môžu mať problémy s predajom balíkových dovolenkových služieb na poslednú chvíľu kvôli nižšej kvalite týchto produktov (menej vhodné časy letov, ubytovania s nízkou kvalitou), váhali by s uskutočnením tohto zvýšenia kapacity ako represívneho opatrenia. Je zjavné, že takto vytvorené kapacity nemôžu účinne súťažiť s kapacitami, ktoré dodala odchyľujúca sa cestovná kancelária počas plánovacieho obdobia, pretože sú oneskorené a nižšej kvality. Odchyľujúca sa cestovná kancelária takto získava výhody súvisiace s tým, že konala ako prvá.
205. Po tretie, pokiaľ ide o možnosť zvýšiť kapacitu počas nasledujúcej sezóny alebo skutočnosť, že kapacita sa môže pridať medzi obidvoma sezónami (posledná časť odôvodnenia č. 152 Rozhodnutia), je vhodné poznamenať, že existuje pochybnosť o účinnosti takéhoto zvýšenia kapacity ako represívneho opatrenia vzhľadom na nepredvídateľnosť vývoja dopytu z roka na rok a času potrebného na vykonanie tohto opatrenia.
206. Po štvrté, represívne opatrenia ostatných členov oligopolu na distribučnej úrovni (prostredníctvom obmedzenia predaja, alebo selektívnych predajov), pokiaľ by boli namierené proti spoločnosti Airtours, týkali by sa len 16 % ich predajov, z čoho menej ako 10 % sa uskutočňuje prostredníctvom spoločnosti Lunn Poly (Thomson) a len 6 % prostredníctvom spoločnosti Thomas Cook. Ako tvrdí žalobkyňa, reakcia spočívajúca v pridaní sekundárnych zdrojov ponuky by nebola dostatočnou kompenzáciou. Toto represívne opatrenie by navyše nepredstavovalo ekonomickú stratu pre jeho autorov, ktorí by sa museli vzdať poplatku plateného spoločnosťou Airtours za predaje uskutočnené v sieťach cestovných kancelárií jej hlavných konkurentov. Odrádzajúci účinok takéhoto represívneho konania teda nemá taký význam, aký mu pripisuje rozhodnutie.
207. Z vyššie uvedeného vyplýva, že sa Komisia dopustila omylu, keď zastávala názor, že faktory uvedené v odôvodnení č. 151 a 152 Rozhodnutia by za okolností v prejednávanej veci boli dostatočným impulzom pre členov dominantného oligopolu, aby sa neodchýlili od jednotného spôsobu správania sa.
4. K podceňovaniu predpokladanej reakcie malých cestovných kancelárii, potenciálnych súťažiteľov a spotrebiteľov ako dostatočné protiváhy pre destabilizáciu údajného dominantného oligopolu
208. Žalobkyňa tvrdí, že Komisia podcenila prípadnú reakciu malých cestovných kancelárii (takisto označovaných ako „nezávislé cestovné kancelárie“ alebo „sekundárne cestovné kancelárie“), potenciálnych súťažiteľov (osobitne tých, ktorí ponúkajú balíkové dovolenkové služby do vzdialených destinácií v zahraničí) a spotrebiteľov, ako vyrovnávajúceho faktora, ktorý môže rušiť vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia. Toto postavenie môže byť vytvorené len vtedy, ak hlavné cestovné kancelárie konajú v značnom rozsahu nezávisle od skutočných alebo potenciálnych súťažiteľov a spotrebiteľov.
209. Odpoveď Komisie je taká, že, na to aby malé cestovné kancelári mohli čeliť koordinovanému obmedzeniu kapacity, na ktorom sa dohodli členovia oligopolu, je nevyhnutné, aby veľká časť malých cestovných kancelárii výrazne zvýšila kapacitu, čo by ale nebolo možné vzhľadom na ich veľkosť. Komisia tiež zdôrazňuje skutočnosť, že prekážky vstupu na trh a rastu nad určitú veľkosť, bráni a malým a novoprichádzajúcim cestovným kanceláriám úspešne sa brániť sile integrovaných cestovných kancelárii a brániť im v možnosti stanoviť kapacitu na nižšej úrovni ako na úrovni konkurenčnej rovnováhy. Sekundárni operátori tak nie sú schopní doplniť dostatočné kapacity pre pokrytie prípadne zvýšeného dopytu, pretože narážajú na podstatné prekážky ich rozvoja.
210. Súd poznamenáva, že pre právne postačujúce preukázanie existencie kolektívneho dominantného postavenia v prejednávanej veci, mala Komisia takisto preukázať, že predpokladaná reakcia skutočných a potenciálnych súťažiteľov a spotrebiteľov neohrozuje výsledky, ktoré hlavné cestovné kancelárie očakávajú od spoločného spôsobu správania sa. V prejednávanej veci to znamená, že zníženie kapacity uskutočnené na trhu hlavnými cestovnými kanceláriami s nekalosúťažným účelom, teda pod hranicu toho, čo je potrebné pre pokrytie očakávaného dopytu, nesmie byť vyvážené reakciou ich skutočných konkurentov, malých cestovných kancelárii, ich potenciálnych konkurentov, cestovných kancelárii pôsobiacich v iných krajinách alebo na trhu vzdialených destinácií a ich britských zákazníkov, ktorá by spochybnila životaschopnosť dominantného oligopolu.
a) K možnej reakcii súčasných konkurentov: malých cestovných kancelárii
i) Úvodné poznámky k veľkosti malých cestovných kancelárii
211. V odôvodnení č. 77 a 78 Rozhodnutia Komisia uvádza, že možnosť „okrajových“ malých dodávateľov účinne súťažiť so štyrmi hlavnými cestovnými kanceláriami je ešte menšia, pretože nie sú vertikálne integrované a sú malé, čo spôsobuje, že nemôžu získať tie isté zisky z rozsahu a rozmeru ako veľké cestovné kancelárie.
212. Súd musí v tomto zmysle najskôr uviesť, že Komisia (vyjadrenie k žalobe, bod 103) pripúšťa, že – ako odborník žalobkyne profesor Neven vysvetlil počas správneho konania – odvetvie balíkových dovolenkových služieb je odvetvím, v ktorom alternatívne obchodné stratégie môžu viesť k presvedčivým výsledkom a je malý priestor pre cestovné kancelárie strednej veľkosti. Podľa profesora Nevena môžu podniky pôsobiť v malom rozsahu a nakupovať na konkurenčných trhoch potrebné kapacity (miesta v lietadlách a izby v hoteli), aby mohli ponúknuť balíkové dovolenkové služby, alebo sa môžu rozhodnúť nakupovať veľký objem balíkových dovolenkových služieb. Tieto podniky však zastávajú názor, že je riskantné nakupovať veľké kapacity, predovšetkým miesta v lietadle, na konkurenčných trhoch, a to je dôvod, prečo musia byť vertikálne integrované aspoň v leteckej doprave. Táto alternatívna obchodná stratégia nemá nutne za následok nižšie náklady a systematické konkurenčné výhody pre malé podniky. Táto stratégia je tiež nebezpečnejšia ako stratégia zostať malým a nakupovať kapacity na konkurenčných trhoch.
213. Je potrebné uviesť, že otázkou nie je to, či malá cestovná kancelária môže dosiahnuť veľkosti nevyhnutné na to, aby mohla účinne súťažiť s integrovanými cestovnými kanceláriami a bojovať s nimi o miesto hlavnej cestovnej kancelárie. Ide skôr o určenie toho, či v nekalosúťažnej situácii očakávanej Komisiou môžu stovky malých cestovných kancelárii, ktoré sú prítomné na trhu, ak sa berú do úvahy ako celok, účinne reagovať na zníženie kapacity uvedenej na trh veľkými cestovnými kanceláriami pod úroveň odhadovaného vývoja dopytu zvýšením ich kapacity a tak mohli využiť príležitosti, ktoré táto situácia nedostatočnej celkovej kapacity ponúka, a ak môžu týmto brániť vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia.
214. Za týchto okolností, pokiaľ ide o dôkaz, že by sa malé cestovné kancelárie nemohli účinne brániť vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia, sa Komisia nemôže obmedziť na to, že poukáže na skutočnosť, ktorú strany nenamietali, že v súčasnej situácii na relevantnom trhu musí sekundárna cestovná kancelária na to, aby mohla účinne súťažiť s integrovanými cestovnými kanceláriami, dosiahnuť minimálnu veľkosť, ktorá jej umožní pôsobiť v dostatočne veľkom rozsahu, a teda musí dosiahnuť určitú úroveň vertikálnej integrácie. Tvrdenia Komisie, ktoré majú za úlohu zdôrazniť ťažkosti malých cestovných kancelárii dosiahnuť minimálne veľkosti, na to, aby mohli účinne súťažiť so štyrmi hlavnými cestovnými kanceláriami, sú nepodstatné, pokiaľ ide o posúdenie možnosti malých cestovných kancelárii a prichádzajúcich kancelárii zvýšiť kapacitu, za tým účelom, aby mohli využiť výhodu nedostatku produktov, k čomu by podľa Komisie došlo, ak by zlúčenie povolila.
215. Okrem toho, ako zdôraznila žalobkyňa, napriek skutočnosti, že počas posledného desaťročia bolo niekoľko malých cestovných kancelárii kúpených veľkými cestovnými kanceláriami, naďalej pôsobí veľké množstvo malých cestovných kancelárii (niekoľko stoviek) a dochádza k neustálemu obnovovaniu tejto skupiny vstupom nových prichádzajúcich kancelárii na trh, a tak malé cestovné kancelárie stále predstavujú významnú časť trhu.
216. V súvislosti s týmito úvahami je vhodné presvedčiť sa, či malé cestovné kancelárie sú schopné v tomto prípade pridať dostatočné kapacity, aby mohli zabrániť prípadnému obmedzeniu kapacity, uvedenej na trh veľkými cestovnými kanceláriami.
ii) K možnosti malých cestovných kancelárii zabezpečiť dodatočné kapacity
217. Súd poznamenáva, že v prejednávanej veci členovia údajného dominantného oligopolu nekontrolujú individuálne ani spoločne trh surovín alebo služieb nevyhnutných pre prípravu alebo distribúciu dotknutého produktu. V tejto súvislosti z rozhodnutia vyplýva (odôvodnenia č. 5 až 42), že okrem trhu zahraničných pobytov v blízkych destináciách, preskúmala Komisia účinky koncentrácie o úroveň vyššie na trhu poskytovania miest v lietadlách pre charterové lety do blízkych destinácií a o úroveň nižšie na trhu cestovných kancelárii, bez toho aby dospela k záveru, že by uskutočnenie zlúčenia spôsobilo vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia tromi zostávajúcimi súťažiteľmi na týchto predchádzajúcich a nadväzujúcim trhoch, ani že by podnik vytvorený zlúčením (spoločností Airtours/First Choice) mal individuálne dominantné postavenie.
218. Po prvé je potrebné poznamenať, že žalobkyňa uviedla, bez toho aby to Komisia namietala, niekoľko príkladov malých cestovných kancelárii, ktoré uviedli na trh dodatočné kapacity ako odpoveď na príležitosti, ktoré vznikli v dôsledku neočakávaného vývoja trhu. V roku 1996 (po ťažkostiach spojených s krízou v roku 1995) znížili alebo zmrazili kapacity tri najväčšie cestovné kancelárie v tom čase, zatiaľ čo niekoľko malých cestovných kancelárii uskutočnilo podstatné rozšírenie, napríklad spoločnosť Virgin Holidays (+ 28 %), spoločnosť Kuoni Travel (+ 20 %), spoločnosť Direct Holidays (+ 68 %) a spoločnosť Sun Express (+ 109 %).
219. Po druhé, žalobkyňa uviedla, bez toho aby to Komisia spochybňovala, že menšie cestovné kancelárie majú sklon stanovovať svoje kapacity po tom, ako veľké cestovné kancelárie prijali hlavné rozhodnutia o kapacite, a že môže ešte do určitej miery, tak ako každá iná cestovná kancelária, následne zvýšiť svoju kapacitu.
220. Po tretie zo spisu vyplýva, že malé cestovné kancelárie sa rozhodli zväčšiť svoj podiel na trhu, na základe čoho je možné dospieť k záveru, že sa za každých okolností usilujú rýchlo uskutočniť každú príležitosť, ktorá vznikla v dôsledku obmedzenia kapacity hlavnými cestovnými kanceláriami, ktoré nesúvisia s očakávaným vývojom dopytu.
221. V odôvodnení č. 85 Rozhodnutia Komisia odpovedá na tvrdenie žalobkyne uvedené počas správneho konania, že na sekundárnych operátorov, akými sú spoločnosti Cosmos a Virgin Sun, by sa malo prizerať ako na možných budúcich hlavných súťažiteľov, pretože majú v úmysle rozširovať svoje činnosti. Komisia odpovedala poukázaním na skutočnosť, že „žiadna zo spoločností nemôže v blízkej budúcnosti ohroziť hlavné cestovné kancelárie“, pretože spoločnosť Cosmos (Monarch) je pri kúpe miest v lietadlách veľmi závislá od hlavných cestovných kancelárii a nie je vertikálne integrovaná s cestovnými kanceláriami, a preto, že spoločnosť Virgin Sun v súčasnosti značne zmenšila rozsah svojej činnosti a nemá vlastnú cestovnú kanceláriu. Komisia nakoniec zdôrazňuje, že spoločnosť Virgin Sun mala veľké problémy uzavrieť zmluvy o ubytovaní v najvýznamnejších blízkych destináciách.
222. Úvahy uvedené Komisiou však nemôžu podporiť jej tvrdenie, pretože dôležité je to, ako budú malé cestovné kancelárie v budúcnosti schopné reagovať v prípade, že tri zostávajúce veľké cestovné kancelárie znížia kapacity uvedené na trh pod súťažnú úroveň. Tieto úvahy naopak dokazujú jednoznačnú snahu týchto dvoch sekundárnych cestovných kancelárii využiť každú príležitosť, ktorú ponúkne trh.
223. Po prvé, skutočnosť, že spoločnosť Cosmos (Monarch) má v súčasnosti tendenciu zvýhodňovať veľké cestovné kancelárie pred malými, pokiaľ ide o predaj miest v lietadlách, neoprávňuje Komisiu konštatovať, že v prípade obmedzenia kapacity pod súťažnú úroveň by táto kancelária nezvýhodnila svoj záujem pred záujmami údajného dominantného oligopolu. Nakoniec, nový generálny riaditeľ spoločnosti Cosmos vyhlásil svoj úmysel zvýšiť trhový podiel tohto podniku z 3,5 % na 5 % v období dvoch rokov. Na tento účel má spoločnosť Cosmos licencie ATOL na prepravu 1,1 milióna cestujúcich (Air Travel Organisers' Licence, licencia vydaná organizáciou Civil Aviation Authority).
224. Po druhé, z rovnakých dôvodov by problémy, s ktorými sa strela spoločnosť Virgin Sun pri uzavretí zmlúv o ubytovaní v niektorých blízkych destináciách, mohli byť vyriešené, ak by veľké cestovné kancelárie znížili ich dopyt po izbách. Z listu spoločnosti Virgin Sun zo 16. augusta 1999 doručeného Komisii, ktorý bol predložený Súdu v rámci organizačných procesných opatrení vyplýva, že je ľahké získať izby v dostatočnej kvantite a kvalite vo väčšine stredomorských destinácií, s výnimkou najžiadanejších destinácií, akými sú Baleárske ostrovy, kde veľké cestovné kancelárie dávajú stále viac prednosť dojednaniu dlhodobých zmlúv s majiteľmi hotelov, v dôsledku čoho majú malé kancelárie problém nájsť potrebné množstvo izieb. Z tohto listu však vyplýva, že cestovné kancelárie ako spoločnosť Virgin Sun sa snažia využiť každú príležitosť, ktorá by sa mohla vyskytnúť na týchto najžiadanejších trhoch. Ak by totiž veľké cestovné kancelárie v prípade akéhokoľvek pokusu o obmedzenie kapacity, nevyužili izby, ktoré boli predmetom zmlúv s majiteľmi hotelov, mohli by malé kancelárie rýchlo uzavrieť zmluvy týkajúce sa týchto izieb, aby zvýšili počas balíkových dovolenkových služieb uvedených na trh. Nakoniec je nutné pripomenúť, že spoločnosť Virgin Sun je cestovnou kanceláriou ponúkajúcou pobyty v blízkych destináciách, akými sú Corfu, Costa Blanca, Costa del Sol, Mallorca, Minorca, Ibiza, Portugalsko, Rhodos, Gran Canaria, Tenerife a Turecko s odletmi z letiska Gatwick v Londýne a z Manchesteru a generálny riaditeľ spoločnosti Virgin Travel Group sa vyjadril, že cieľom spoločnosti Virgin Sun je dosiahnuť ten istý trhový podiel ako spoločnosť Thomson do desiatich rokov. Spoločnosť Virgin travel Group má licenciu ATOL na prepravu 400 000 cestujúcich.
225. Nakoniec, spoločnosti British Airways Holidays (v roku 1999 mala licenciu na prepravu 375 000 cestujúcich) a Kuoni (v roku 1998 predala 230 000 organizovaných dovolenkových pobytov v Spojenom kráľovstve), dvaja súťažitelia prítomní na trhu organizovaných balíkových dovolenkových pobytov do blízkych destinácií, ktorí majú značné finančné prostriedky, by boli takisto schopní rýchlo zvýšiť kapacitu, pokiaľ by sa veľké cestovné kancelárie pokúsili vytvoriť kolektívne dominantné postavenie.
226. Po štvrté, je vhodné spomenúť štúdiu, ktorá mala určiť, ktoré z vybraných päťdesiatich deviatich malých cestovných kancelárii sú prítomné tiež v dvanástich najžiadanejších destináciách, v ktorých pôsobia veľké cestovné kancelárie, ktorá bola predložená počas správneho konania a proti ktorej nemala Komisia žiadne námietky. Štúdia ukazuje, že vo všetkých týchto destináciách pôsobia aspoň štyri malé cestovné kancelárie a v najobľúbenejších destináciách, akými sú Korfu, Rhodos, Mallorca alebo kontinentálne Španielsko, je mnoho z nich prítomných (20 až 30 malých cestovných kancelárii) a tiež že niekoľko malých cestovných kancelárii (ako Cosmos, Manos alebo Virgin Holidays) pôsobí prakticky vo všetkých destináciách (pozri tabuľka č. 1 v prílohe 8 žaloby, posudok vypracovaný znalcom žalobkyne, profesorom D. Nevenom, nazvaným „Hospodárska súťaž na trhu jednotných služieb pre dovolenkové pobyty v zahraničných destináciách v Spojenom kráľovstve, ekonomická analýza“, júl 1999). Táto štúdia tiež ukazuje, že malé cestovné kancelárie ponúkajú podobné produkty (pokiaľ ide o počet nocí a služby) za ceny porovnateľné alebo ešte výhodnejšie, ako sú ceny ponúkané veľkými cestovnými kanceláriami.
227. Po piate, na rozdiel od toho čo tvrdí Komisia v odôvodnení č. 83 Rozhodnutia, že zo štúdie, proti ktorej nemala Komisia žiadne námietky, vyplýva, že malým cestovným kanceláriám sa obyčajne podarí získať podobné podmienky ubytovania v blízkych destináciách, ako majú veľké cestovné kancelárie. Štúdia sa zamerala na 20 hotelov v obľúbených blízkych destináciách a porovnáva ceny, ktoré získala spoločnosť Airtours s cenami, ktoré získali spoločnosti Panorama a Direkt, dve malé cestovné kancelárie, ktoré boli neskôr kúpené spoločnosťou Airtours. Štúdia ukazuje, že tieto ceny sú podobné a že v určitých prípadoch najmenšie kancelárie získali výhodnejšie podmienky ako Airtours a do dokonca, aj keď si Airtours rezervovala oveľa viac nocí ako menšie kancelárie.
228. Z toho vyplýva, že v rozoberanom prípade by sa menšie kancelárie pokúsili uviesť dodatočné kapacity na trh. Rozbor ich možnosti urobiť tak, si však vyžaduje podrobnejšie preskúmanie toho, či majú potrebný prístup na trhy miest v lietadlách a cestovných kancelárii.
iii) K prístupu malých cestovných kancelárii k miestam v lietadlách
229. V rozhodnutí sa uvádza, že malé cestovné kancelárie nemajú potrebný prístup k miestam v lietadlách a že zlúčenie túto situáciu zhorší (odôvodnenie č. 78 a 79 Rozhodnutia a záverečná časť odôvodnenia č. 83 Rozhodnutia). Ich malá veľkosť spôsobuje, že nemôžu získať rovnaké zisky z rozsahu a z rozmeru ako veľké cestovné kancelárie. Nemôžu napríklad zaručiť charterových leteckým spoločnostiam, že úplne obsadia lietadlo (jedine s výnimkou niekoľkých dní počas hlavnej sezóny), čo pre leteckú spoločnosť zvyšuje nebezpečenstvo, že bude musieť uskutočniť let s menej naplneným lietadlom, ako je to optimálne. V dôsledku toho letecká spoločnosť pravdepodobne vyúčtuje malým cestovným kanceláriám cenu za miesto vyššiu ako veľkým cestovným kanceláriám, aby do nej zahrnula toto zvýšené riziko (odôvodnenie č. 78 Rozhodnutia). Malé cestovné kancelárie sa vyjadrili, že už teraz majú problémy získať miesta v požadovaných termínoch (najmä cez víkendy) a s odletom z hlavných turistických letísk (Gatwick a Manchester). Cestovné kancelárie (a letecké spoločnosti) poznamenali, že by museli ponúknuť odlety z týchto dvoch letísk, aby sa dostali do hlavných zákazníckych stredísk, a ponúknuť tak spoľahlivé „celoštátne“ pokrytie, v opačnom prípade sú ich možnosti na prekročenie rozsahu malého súťažiteľa skromné (odôvodnenie č. 79 Rozhodnutia).
230. V odôvodnení č. 80 Rozhodnutia Komisia dodáva, že „veľké cestovné kancelárie už majú silnú pozíciu na trhu, pokiaľ ide o predaje miest v lietadlách nezávislým kanceláriám. Jedna cestovná kancelária sa napríklad vyjadrila, že spoločnosť Monarch, jediný významný dodávateľ z nezávislého odvetvia, ktorý by po zlúčení zostal, má tendenciu najskôr uspokojovať potreby hlavných cestovných kancelárii (čo predstavuje spolu viac ako polovicu jej predajov tretín stranám) skôr ako zváži čo ponúknuť nezávislým cestovným kanceláriám, a že tento dopravca dokonca odmieta rokovať o programe pre nasledujúci rok s dotknutou kanceláriou ako získa správu o potrebách hlavných cestovných kancelárií.“
231. Po prvé, Súd poznamenáva, že z tabuľky č. 2 v Rozhodnutí (odôvodnenie č. 159), ktorá uvádza trhové podiely hlavných dodávateľov miest v lietadlách tretím stranám (údaje zahrňujú všetky predaje tretím stranám, vrátane predajov veľkým cestovným kanceláriám a predajov medzi veľkými cestovnými kanceláriami ako aj predaje malým cestovným kanceláriám) vyplýva, že po zlúčení by spoločnosť Airtours/First Choice kontrolovala menej ako štvrtinu ponúk miest v lietadlách tretím stranám a že tri veľké cestovné kancelárie by spolu ponúkali menej ako polovicu miest v lietadlách, ak zoberieme do úvahy skutočnosť, že spoločnosť Thomson pôsobí na trhu len veľmi obmedzene. Z toho vyplýva, že prevažná časť potrieb tretích strán, pokiaľ ide o miesta v lietadle, by bola naďalej uspokojovaná subjektmi nezávislými od veľkých cestovných kancelárii. Táto situácia poskytuje malým cestovným kanceláriám určité záruky, pretože len dve z troch veľkých cestovných kancelárii majú silnú pozíciu na tomto trhu a nezávislé tretie strany predstavujú dôležitý zdroj miest v lietadlách.
232. Neexistuje žiadny dôkaz o tom, že by sa táto situácia podstatne zmenila v dôsledku zlúčenia na rozdiel od tvrdenia Komisie, že celok vytvorený zlúčením žalobkyne a spoločnosti First Choice bude pravdepodobne znižovať dostupné miesta v lietadlách a že problémy malých cestovných kancelárii by sa zväčšili. Ako tvrdí žalobkyňa, zlúčenie by nemalo negatívny vplyv na disponibilitu miest v lietadlách pre tretie strany: ak by spoločnosti Airtours a First Choice získali viac miest v lietadlách v rámci skupiny, ktorá by vznikla v dôsledku zlúčenia (čo by presunulo tretie cestovné kancelárie, ktoré v súčasnosti lietajú so spoločnosťami Airtours International a Air 2000), došlo by tým k uvoľnenie zodpovedajúcich miesť na leteckých linkách tretích strán, ktoré si predtým rezervovali spoločnosti Airtours a First Choice. Samotná Komisia uviedla podobné tvrdenie vo svojom rozhodnutí z 8. marca 1999 (vece IV/M.1341 Westdeutsche Landesbank/Carlson/Thomas Cook (Ú. v. ES C 102, 1999, s. 9), bod 36), v ktorom potvrdila, že „ak by celok Thomas Cook vytvorený zlúčením mohol preorientovať svoju stratégiu na využívanie množstva charterových liniek v rámci skupiny (napríklad disponibilná kapacita spoločnosti Caledonian) skôr ako nakupovať kapacitu od tretích strán, uvoľnilo by to kapacity tretích strán, ktoré by bolo k dispozícii zákazníkom, ktorí až doteraz nakupovali od spoločností Flying Colours alebo Caledonian“. Komisia neposkytla žiadne presvedčivé dôkazy na to, aby sa logika potvrdzujúca toto tvrdenie na prejednávanú vec neuplatnila.
233. Podobne, pokiaľ ide o úvahy uvedené v odôvodnení č. 80 Rozhodnutia, stačí poznamenať, že žalobkyňa tvrdila, bez toho aby to Komisia počas konania pred Súdom spochybňovala, že spoločnosť Monarch predložila dôkazy o tom, že neuprednostňuje veľké cestovné kancelárie pred malými a uznala, že v skutočnosti zlúčenie spoločností Thomas Cook a Carlson zvýšilo jej závislosť od tretích cestovných kancelárii, ktoré nemajú vlastné charterové linky, k čomu by došlo aj v prípade zlúčenia spoločností Airtours a First Choice.
234. Po druhé, Súd poznamenáva, že ako tvrdila žalobkyňa, svedectvo jedného z hlavnýc h sprostredkovateľov miest v lietadlách, spoločnosti Hunt & Palmer, ktorého činnosť spočíva vo vyrovnávaní ponúk a dopytu predajom cestovným kanceláriám „zostatkovej kapacity“, ktorú sa letecké spoločnosti snažia uviesť na trh (príloha 39 žaloby), ukazuje, že malé cestovné kancelárie môžu získať miesta v lietadlách na určitú sezónu (alebo na kratšiu dobu) s odletmi cez víkend zo štyroch zdrojov: od zahraničných leteckých dopravcov, od leteckých spoločností zabezpečujúcich pravidelné lety, od nízkorozpočtových dopravcov a od nezávislých charterových spoločností so sídlom v Spojenom kráľovstve. Je nutné poukázať na to, že v Spojenom kráľovstve sa nachádza aspoň pätnásť nezávislých sprostredkovateľov a že Komisia toto svedectvo nespochybnila.
235. Tvrdenia, ktoré predložila Komisia za tým účelom, aby odmietla životaschopnosť týchto zdrojov dodávok, nie sú presvedčivé.
236. Prvým zdrojom sú zahraniční leteckí dopravcovia prítomní na letisku v danej destinácii (napríklad Spanair, Air Europa alebo Futura).
237. Komisia zastáva názor, že títo dopravcovia nepredstavujú vhodné riešenie, pretože majú problémy získať dostatočné voľné časy letov vo vhodnú dobu na hlavných britských letiskách, osobitne na letisku Gatwick. Navyše, keďže ich flotila nemá základňu na britských letiskách, musí lietadlo ráno letieť do Spojeného kráľovstva a večer sa vrátiť, čo pre zákazníkov znamená, že tam musia letieť neskoro večer a naspäť skoro ráno. Tento letový poriadok značne kráti čas strávený na dovolenke, čo zákazníci nemajú radi. Toto tvrdenie je však vyvrátené svedectvom spoločnosti Hunt & Palmer, podľa ktorého je možné uskutočniť tieto prílety a odlety z letiska Gatwick.
238. V každom prípade tu ide o určenie, či by v situácii nedostatočnej ponuky balíkových dovolenkových služieb, mohli malé cestovné kancelárie získať ďalšie miesta v lietadlách za prijateľných podmienok, a nejde tu o zistenie, či by mohli mať prístup na lepšie letiská pre odlety a získať lepšie časy letov. V tomto smere je nutné spomenúť, že Komisia nezastávala názor, že je vhodné uskutočniť užšie rozčlenenie britských trhov balíkových dovolenkových služieb do blízkych destinácií a dodávok miest v lietadlách na charterových letoch cestovným kanceláriám, napríklad podľa regiónov alebo letísk pre odlety. Naopak, je potrebné si všimnúť, že Komisia v rozhodnutí (odôvodnenie č. 46) zastávala názor, že existuje relatívna jednotnosť v cenách a nákladoch, z ktorých je možné vyvodiť záver, že možný regionálny trh a lokálne trhy sa dostatočne prekrývajú, aby sa mohli považovať na účely prejednávanej veci za jednotný vnútroštátny trh na strane dopytu (ak sa uvažuje podľa „reťazca zastúpenia“). Komisia dospela k tomuto záveru (odôvodnenie č. 45) po tom, ako poukázala na skutočnosť, že spotrebitelia dávajú prednosť odletu z letiska, ktoré sa nachádza bližšie k ich bydlisku, po tom, ako zdôraznila, že poplatky za pristátie a ďalšie súvisiace faktory spôsobujú, že ceny za odlety z niektorých malých regionálnych letísk sú vyššie ako ceny zo odlety z hlavných turistických letísk (London Gatwick a Manchester), a po tom, ako dospela k záveru, že účtovaný príplatok (alebo ponúkaná zľava) je relatívne malý v porovnaní s celkovou cenou pobytu, osobitne ak sa zohľadnia dodatočné náklady za cestovnú prepravu na lacnejšie, ale vzdialenejšie letisko. To isté platí na strane ponuky, pretože Komisia zastáva názor, že cestovné kancelárie obchodujú so svojimi produktmi na celoštátnej úrovni (odôvodnenie č. 45), bez toho aby sa tieto produkty v rôznych regiónoch cenovo výrazne odlišovali. Cestovné kancelárie a leteckí prepravcovia môžu navyše obyčajne ľahko premiestniť lietadla a lety medzi rôznymi letiskami, s výnimkou letiska Gatwick, kde je ich disponibilita obmedzená (odôvodnenie č. 46 Rozhodnutia).
239. Súd rozhodol, že pokiaľ ide o tvrdenie Komisie, že lietadla používané zahraničnými leteckými prepravcami musia obyčajne letieť do Spojeného kráľovstva ráno a večer naspäť, čo nevyhovuje spotrebiteľom, nie je vecne podložené, pretože priemerná doba letu do európskej destinácie je približne dve hodiny. Prepravcovia so sídlom na letiskách v destinácii tak môžu uskutočniť niekoľko príletov a odletov v ten istý deň, napríklad letieť ráno najskôr zo Španielska do Spojeného kráľovstva a potom zo Spojeného kráľovstva do Španielska a večer letieť najskôr zo Španielska do Spojeného kráľovstva a potom zo Spojeného kráľovstva do Španielska.
240. Nakoniec je nutné poznamenať, že počas správneho konania žalobkyňa tvrdila, bez toho aby to Komisia namietala, že prepravcovia so sídlom na letiskách v destinácii poskytli v roku 1998 (posledný rok, pre ktorý boli k dispozícii údaje v čase rozhodnutia) vyše jeden milión miest v lietadlách turistom, ktorí si kúpili balíkové dovolenkové služby, a turistom, ktorí si kúpili len letenku, a že počet miest v lietadlách poskytnutých prepravcami so sídlom v destinácii sa prudko zvýšil počas posledných rokov.
241. Z toho vyplýva, že na rozdiel od tvrdenia Komisie, by títo prepravcovia mohli zohrávať dôležitú úlohu, pokiaľ by sa malé cestovné kancelárie pokúsili zvýšiť počet balíkových dovolenkových služieb v prípade, že by nastala príležitosť.
242. Druhým zdrojom sú letecké spoločnosti prevádzkujúce pravidelné spojenia (spoločnosti Debonair, Flightline alebo Cityflyer), ktorých miera naplnenia je cez víkend nízka, pretože necestujú obchodní cestujúci.
243. Komisia zastáva názor, že miesta v lietadlách poskytované spoločnosťami prevádzkujúcimi pravidelné spojenia sú okrajovým faktorom v Spojenom kráľovstve, kde spoločnosť British Airways využíva len malú časť svojich kapacít na tento typ letov. Dôvodom sú vyššie ceny, skutočnosť, že letecké spoločnosti prevádzkujúce pravidelné spojenia nevyužívajú priame lety do destinácií pobytov, nedostatok disponibilných miest v lietadlách a nepružnosť časových rozvrhov.
244. Tieto faktory však nepredstavujú podstatné prekážky pre malé cestovné kancelárie, ktoré si želajú zvýšiť svoje kapacity. Pokiaľ ide o cenové rozdiely, je vhodné poukázať na to, že náklady na leteckú prepravu tvoria malú časť nákladov na balíkové dovolenkové služby. Napríklad, v auguste bola cena letu z Liverpoolu do Malagy so spoločnosťou EasyJet 108 GBP a cenu letu zo Stansted do Malagy so spoločnosťou Go 140 GBP, pričom cena balíkových dovolenkových služieb na štrnásť dní v auguste do Marbella v Španielsku bola 1598 GBP od spoločnosti Virgin Holidays, 1 698 GBP od spoločnosti Bath Travel a 1 738 GBP od spoločnosti Airtours (žaloba, príloha 8, tabuľka č. 2 a rpíloha 40). Doprava teda predstavuje v každom prípade menej ako 10 % ceny balíkových dovolenkových služieb. V tejto súvislosti žalobkyňa predložila počas správneho konania tabuľku (tabuľka č. 5 znaleckého ekonomického posudku, príloha 8 žaloby) porovnávajúcej ceny pravidelných a charterových letov do rôznych destinácií a v rôznych termínoch. Táto tabuľka bola vyhotovená na základe údajov získaných od spoločnosti Panorama, malej cestovnej kancelárie, ktorú nedávno kúpila spoločnosť Airtours. Je pravdepodobné, že podobné údaje by mohli byť získané od ostatných malých cestovných kancelárii. Zo znaleckého ekonomického posudku vyplýva, že sa cenový rozdiel pohybuje medzi dvadsiatimi a tridsiatimi librami, čo má v každom prípade len veľmi malý dopad na cenu balíkových dovolenkových služieb, a teda aj na konkurencieschopnosť malých cestovných kancelárii, ktoré využívajú pravidelné lety. V tomto smere je potrebné spomenúť skutočnosť, že cenový rozdiel sa vysvetľuje predovšetkým povinnosťou platiť letiskové poplatky pri pravidelných letoch.
245. Pokiaľ ide o podmienky, ktoré letecké spoločnosti prevádzkujúce pravidelné lety môžu ponúknuť, najmä pokiaľ ide o dni a voľné časy letov, je vhodné spomenúť, že dva z piatich príkladov uvedených žalobkyňou, na základe údajov získaných od spoločnosti Panorama za obdobie predchádzajúce jej kúpe, ukazujú, že je možné získať odlety v sobotu alebo v nedeľu. Taktiež vyhlásenie spoločnosti Hunt & Palmer zdôrazňuje, že podstatou činnosti sprostredkovateľa miest v lietadlách je jeho schopnosť nájsť lety s odletom cez víkend. Navyše, samotné rozhodnutie (poznámka pod čiarou 38) ukazuje, že spoločnosť British Airways ponúka celé charterové lety s odletom z britských regionálnych letísk cez víkend, pričom používa lietadlá, ktoré v tom čase pre pravidelné lety nepotrebuje. Pokiaľ ide o letiská pre odlety, je nutné odkázať na skôr urobené závery týkajúce sa zahraničných leteckých spoločností. Nakoniec, pokiaľ ide o otázku, či je výhodnejšie nakupovať len určitú časť miest v lietadlách ako všetky miesta, je potrebné poukázať na to, že príklady cien ponúkaných sprostredkovateľmi miest v lietadlách, ktoré predložila žalobkyňa, ukazujú, že cenový rozdiel je minimálny (menej ako 10 %) a že cena jedného miesta kúpeného v rámci kúpy určitého počtu miest v lietadle môže byť naozaj nižšia ako ceny miesta, ktoré bolo kúpené v rámci kúpy všetkých miest v lietadle (pozri posudok profesora Nevena v prílohe 8 žaloby).
246. Pokiaľ ide o obmedzený počet destinácií, do ktorých lietajú spoločnosti prevádzkujúce pravidelné lety, je vhodné spomenúť to, že okrem hlavných turistických destinácií v Španielsku, letecké spoločnosti prevádzkujúce pravidelné lety uvedené žalobkyňou lietajú tiež na juh Francúzska a do Talianska. V každom prípade sa taktiež zdá, že zahraničné letecké spoločnosti môžu nahradiť neprítomnosť leteckých spoločností prevádzkujúcich pravidelné lety do iných destinácií.
247. Z vyššie uvedeného vyplýva, že v rozpore s tým čo tvrdí Komisia, môžu byť letecké spoločnosti prevádzkujúce pravidelné lety využívané malými cestovnými kanceláriami na takéto účinné zvýšenie ich kapacity, za tým účelom, aby tieto mohli čeliť prípadným obmedzeniam uloženým hlavnými cestovnými kanceláriami.
248. Tretím zdrojom sú nízkorozpočtoví prepravcovia (akými sú spoločnosti Ryanair alebo Go), ktorých kapacity sa podstatne zvýšili počas posledných rokov a ktorí sú schopní ponúknuť služby na mieru. Žalobkyňa predložila mapu zobrazujúcu hlavné destinácie, do ktorých lietajú nízkorozpočtoví prepravcovia (žaloba, príloha 40), z ktorých je možné usúdiť, že do hlavných destinácií v španielskom Stredomorí lieta najmenej jedna spoločnosť a často aj dve alebo tri letecké spoločnosti: do Barcelony (z letiska v Lutone spoločnosť Debonair, z letiska v Liverpoole spoločnosť EasyJet, z letiska v Gatwicku spoločnosť AB Airlines), do Palmy (z letiska v Lutone spoločnosť EasyJet, z letiska v Stanstede spoločnosť Go); na Ibizu (z letiska v Stanstede spoločnosť Go); do Alicante (z letiska v Stanstede spoločnosť Go) a do Malagy (z letiska v Liverpoole spoločnosť Easy Jet, z letiska v Stanstede spoločnosť Go).
249. Štvrtým zdrojom sú nezávislé charterové spoločnosti so základňou v Spojenom kráľovstve (akými sú spoločnosť Monarch, ale tiež spoločnosti European Air Charter, British World alebo Titan), ktoré používajú tiež malé lietadlá s nízkymi prevádzkovými nákladmi. Keďže tieto letecké spoločnosti predstavujú viac ako 50 % dostupnej ponuky na trhu dodávaním miest v lietadlách na charterových letoch tretím stranám (pozri tabuľka v odôvodnení č. 159 Rozhodnutia), je nutné dospieť k záveru, že na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia, musia tieto spoločnosti disponovať dostatočnou kapacitou, aby mohli predstavovať spoľahlivý zdroj zásobovania malých cestovných kancelárii.
250. Nakoniec, Komisia nezohľadnila skutočnosť, že pre integrované cestovné kancelárie je rozhodujúce, aby maximálne obsadili svoje lietadlá, pokiaľ chcú zabezpečiť konkurencieschopnosť svojej činnosti. Zo skutočnosti, že ich flotily predstavujú podstatnú časť ich fixných nákladov, vyplýva, že v situácii predpokladanej Komisiou, v ktorej veľké cestovné kancelárie výrazne obmedzia kapacitu, sa letecké spoločnosti veľkých cestovných kancelárii pokúsia ponúknuť malým cestovným kanceláriám miesta v lietadlách, ktoré zostanú neobsadené.
251. Z vyššie uvedeného vyplýva, že Komisia nesprávne dospela k záveru, že malé cestovné kancelárie by nemali prístup k miestam v lietadlách za dostatočne výhodných podmienok, aby sa pokúsili zvýšiť ich kapacitu a využiť príležitosti, ktoré vznikli z nedostatočnej ponuky produktov, ktorá by nastala v nesúťažnom prostredí, ktorého existenciu Komisia predpokladá v prípade, že povolí zlúčenie.
iv) K prístupu malých cestovných kancelárii k distribúcii
252. V odôvodneniach č. 81 a 82 Rozhodnutia Komisia odkazuje na určité problémy, s ktorými sa stretávajú malé cestovné kancelárie, akými sú diskriminačné podmienky, ktorým podliehajú v cestovných kanceláriách veľkých integrovaných cestovných spoločností, pokiaľ ide o výšku provízie, prednostné predaje produktov veľkých integrovaných cestovných kancelárii, úprava brožúr a reklamy, ktoré im bránia efektívne súťažiť s veľkými cestovnými kanceláriami.
253. Žalobkyňa odmieta tvrdenie Komisie podľa ktorého vertikálna integrácia hlavných cestovných kancelárii obmedzila prístup k distribúcii, pretože vertikálna integrácia má podľa Komisie neprijateľný vylučujúci účinok len vtedy, ak existuje horizontálna trhová sila na distribučnej úrovni, čo nie je prejednávaná vec.
254. Komisia tvrdí, že hlavné cestovné kancelárie ovládajú všetky národné veľké reťazce cestovných kancelárií a väčšinu ich predajných miest. Ostatní operátori sú v týchto kanceláriách podriadení prednostnému predaju, čo znamená, že produkty materskej spoločnosti podliehajú výhodnejším podmienkam, čo predstavuje hlavnú prekážku pre vstup na trh a pre rast malých cestovných kancelárii. Pokiaľ ide o iné distribučné kanály, akým je distribúcia cez telefónne ústredne a Internet, Komisia o nich tvrdí, že ešte nie sú dostatočnými náhradami za cestovné kancelárie, čo je možné vidieť z úsilia, ktoré vyvíjajú hlavné cestovné kancelárie, ako spoločnosť First Choice, aby založili alebo získali reťazce cestovných kancelárii.
255. Súd poznamenáva, že nejde teda o otázku nevyhnutnej veľkosti, ktorú cestovná kancelária potrebuje, aby mohla súťažiť o vedúce postavenie na trhu s hlavnými cestovnými kanceláriami, ale o určenie, či by v nekalosúťažnom prostredí predpokladanom Komisiou, malé cestovné kancelárie, ktoré sú už na trhu, boli schopné získať prístup na distribučný trh za vyhovujúcich podmienok a predať spotrebiteľom väčšie množstvo balíkových dovolenkových služieb. Z jednoduchého rozboru rozhodnutia vyplýva, ako tvrdí aj žalobkyňa, že táto situácia by nastala.
256. Po prvé je vhodné poznamenať, ako upozornila aj Komisia v odôvodnení č. 32 Rozhodnutia, že zlúčenie by nemuselo viesť k vytvoreniu alebo posilneniu koncentrácie v celom odvetví služieb cestovných kancelárií bez ohľadu na to, či priamy predaj balíkových dovolenkových služieb cestovnými kanceláriami alebo predaj na diaľku (telefonicky) sú do neho zahrnuté, spoločný podiel strán na trhu služieb cestovných kancelárií, pokiaľ ide o počet predajných miest, je malý (približne 15 %).
257. Z rozhodnutia (odôvodnenie č. 81) ďalej vyplýva, že takmer 40 % všetkých balíkových dovolenkových služieb v zahraničí predaných prostredníctvom cestovných kancelárií predajú nezávislé kancelárie. Po druhé, samotná Komisia uznáva (odôvodnenie č. 31), že existujú iné spôsoby distribúcie, ktoré sa značne rozvíjajú, ako je priamy predaj cez telefón alebo Internet, a ktoré predstavujú približne 20 % z celkového predaja balíkových dovolenkových služieb, čo zväčšuje možnosti malých cestovných kancelárii účinne distribuovať svoje produkty v prípade obmedzenej ponuky. V tomto zmysle je dôležité poznamenať, že spoločnosť Direct Holidays (nezávislá cestovná kancelária, kúpená spoločnosťou Airtours), ktorá predáva všetky pobyty priamo, zaznamenala významný rast v rokoch 1995 – 1996 (období, v ktorom mali veľké cestovné kancelárie finančné problémy) (žaloba, bod 9.18). V tomto zmysle je nutné dodať, že žalobkyňa zdôraznila (žaloba, bod 9.19) a Komisia proti tomu nenamietala, že počas správneho konania získala Komisia nasledujúce výpovede tretích strán, týkajúce sa priameho predaja ako prostriedku účinného vstupu na trh (uvedené v bode 3.57 odpovede na oznámenie o výhradách v prílohe 7 žaloby):
– spoločnosť Thomas Cook uviedla, že „súčasný trend sa odlišuje od tradičných spôsobov rezervácie miest v lietadlách prostredníctvom cestovných kancelárií osobne. British National Travel Survey ukazuje, že počet nepriamych rezervácií sa od 80-tych rokov zvýšil z 29 % celkových rezervácií v roku 1992… na 34 % v roku 1998“,
– spoločnosť Thomson vyjadrila názor, že „počet spotrebiteľov, ktorí uskutočňujú rezerváciu pobytov netradičnými spôsobmi priameho nákupu stúpa, rovnako ako aj pomer spotrebiteľov, ktorí považujú priamy predaj za alternatívu rezervácie prostredníctvom tradičnej cestovnej kancelárie so sídlom na obchodnej ulici“,
– spoločnosť Virgin Holidays vyhlásila, že „ako cestovná kancelária nemá distribučný reťazec. Na základe našich vlastných predajov sme zistili výrazné zvýšenie počtu pobytov zakúpených cez telefónne ústredne. Takisto sme zistili zvýšenie počtu pobytov zakúpených cez teletextové agentúry“.
258. Pokiaľ ide o problémy, ktorým musia čeliť malé cestovné kancelárie (uvedené v odôvodnení č. 81 a 82 Rozhodnutia), dokonca aj za predpokladu, že dotknuté praktiky existujú a sú legálne, výrazne neobmedzujú možnosť malých cestovných kancelárii využiť príležitosti, ktoré nastanú v dôsledku nedostatočnej kapacity predpokladanej Komisia, ak by došlo k zlúčeniu. V tejto situácii je možné uvažovať, že ak zoberieme do úvahy očakávanie spotrebiteľov a nevyhnutnosť maximalizovať príjmy, museli by cestovné kancelárie ponúknuť za prijateľných podmienok produkty malých cestovných kancelárii, aj keby kancelárie vertikálne integrovaných cestovných kancelárii prednostne predávali produkty skupiny pred konkurenčnými produktmi.
259. V každom prípade, keďže takmer 40 % všetkých balíkových dovolenkových služieb sa nepredáva v kanceláriách ovládaných veľkými cestovnými kanceláriami, malé cestovné kancelárie museli získať prístup k distribúcii za vyhovujúcich podmienok, ktoré by im umožnili predaj kapacity pridanej v prípade, že hlavné cestovné kancelárie by sa rozhodli obmedziť kapacitu pod súťažnú úroveň.
260. Z toho vyplýva, že Komisia nesprávne dospela k záveru, že by malé cestovné kancelárie nemali prístup k distribúcii ich produktov spotrebiteľom za vyhovujúcich podmienok, aby mohli výrazne zvýšiť kapacitu a využiť príležitosti vzniknuté v dôsledku nedostatočnej ponuky, k čomu by podľa Komisie došlo v prípade, že by sa povolilo zlúčenie.
261. Z vyššie uvedeného vyplýva, že Komisia podcenila možnosti malých cestovných kancelárii zvýšiť ich kapacitu na to, aby mohli využiť príležitosti vzniknuté v prípade nedostatočnej celkovej kapacity spôsobenej veľkými cestovnými kanceláriami, a tak zabrániť vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia po uskutočnení oznámeného zlúčenia.
b) K možnej reakcii potenciálnych konkurentov: iných cestovných kancelárii
262. Tiež je potrebné preskúmať, či v prípade obmedzenej kapacity uvedenej na trh veľkými cestovnými kanceláriami na nesúťažnej úrovni, by cestovné kancelárie pôsobiaci v iných krajinách Spoločenstva alebo na britskom trhu balíkových dovolenkových služieb vo vzdialených zahraničných destináciách boli schopné vstúpiť na britský trh balíkových dovolenkových služieb v blízkych zahraničných destináciách.
263. Je potrebné pripomenúť znenie textu, ktoré použila MMC vo svojej správe z roku 1997:
„Súťažitelia prichádzajú a odchádzajú. Neexistujú významné prekážky vstupu na trh tour operátorov alebo na trh cestovných kancelárií“ (bod 1.6). „… ak sa ceny určitého typu pobytov alebo pobytov s odletom z určitého letiska alebo v určitých termínoch roku stali príliš vysokými, potom by cestovné kancelárie boli schopné presunúť svoju činnosť do každej z uvedených oblasti a ponúknuť nižšie ceny“ (bod 4.15).
264. Je vhodné poznamenať, že Komisia v odôvodnení č. 114 Rozhodnutia pripúšťa to, že kolektívne dominantné postavenie nemôže byť dlhodobo udržateľné, ak prekážky vstupu na trh organizovania pobytov, prevádzkovanie charterových leteckých spoločností a cestovných kancelárií nie sú významné a tiež to, že správa MMC z roku 1997 značne podporuje názor žalobkyne na neprítomnosť prekážok vstupu na relevantný trh.
265. V odôvodnení č. 115 Rozhodnutia Komisia poznamenáva, že od vypracovania správy MMC z roku 1997 došlo k výraznej koncentrácii v odvetví, a zastáva názor, že odo dneška sú prekážky vstupu na trh väčšie (majú „silnejší dopad“) a že by sa ešte zväčšili, ak by sa navrhované zlúčenie uskutočnilo. Komisia tvrdí:
„Vstup na trh musí byť jednoznačne viac, ako len možný na to, aby zmizla hrozba vytvorenie koncentrácie. Akákoľvek prítomnosť na trhu musí byť okrem iného, životaschopná, čo znamená, že na takom trhu, akým je trh posudzovaný v tomto rozhodnutí, na ktorom je veľkosť dôležitým faktorom, musí podnik rýchlo ponúknuť potrebné veľkosti, aby mohol efektívne súťažiť s dominantnými dodávateľmi. Komisia zastáva názor, že tento vývoj je v prejednávanej veci nepravdepodobný.“
266. Je však potrebné takisto pripomenúť to, že pre súčasných súťažiteľov nie je dôležité vedieť, či potenciálni súťažitelia majú možnosť získať dostatočnú veľkosť na to, aby mohli hrať vyrovnanú hru s veľkými cestovnými kanceláriami, ale jednoducho zistiť, ak majú títo súťažitelia možnosť využiť príležitosti vzniknuté v dôsledku obmedzenia kapacity uvedenej na relevantný trh veľkými cestovnými kanceláriami pod súťažnú úroveň. V tejto súvislosti nemôže Komisia tvrdiť, že zo samotnej skutočnosti, že cestovné kancelárie ponúkajú iné produkty (ako balíkové dovolenkové služby vo vzdialených zahraničných destináciách) alebo pôsobiaci v iných krajinách (ako Nemecko alebo Holandsko) majú problém sa rozvinúť nad určitú veľkosť, vyplýva, že nemôžu účinne a rýchlo vstúpiť na britský trh balíkových dovolenkových služieb v blízkych zahraničných destináciách v prípade, že by sa veľké cestovné kancelárie rozhodli podstatne obmedziť súťaž. V tomto zmysle je vhodné spomenúť, že významné európske cestovné kancelárie, akými sú spoločnosti Neckermann a TUI, uviedla žalobkyňa ako potenciálnych súťažiteľov, ktorí by mohli vstúpiť do Spojeného kráľovstva v prípade obmedzenia kapacity alebo zvýšenia cien.
267. V tejto súvislosti je navyše nutné poznamenať, že rozhodnutie sa nezaoberá súťažným prostredím na úrovni ubytovania v rámci pobytov, pričom dodávanie kapacity ubytovania je veľmi dôležité pre pochopenie dynamiky relevantného trhu, predovšetkým pokiaľ ide o možnosti členov údajného dominantného oligopolu konať nezávisle od vlastných hotelov v blízkych destináciách, a tiež možnosti skutočných a potenciálnych súťažiteľov reagovať na prípadné zníženie kapacity ponúkanej veľkými cestovnými kanceláriami. Je pritom málo pravdepodobné, že by izby uvoľnené v dôsledku obmedzenia kapacity veľkými cestovnými kanceláriami neboli ihneď rezervované inými cestovnými kanceláriami. Dokumenty a vyhlásenia týchto iných cestovných kancelárii, predložené počas správneho konania, preukazujú ich vôľu získať takúto ubytovaciu kapacitu (pozri napríklad list spoločnosti Virgin Sun uvedený vyššie v bode 224).
268. Každá veľká cestovná kancelária by si mala teda byť vedomá rizík súvisiacich s reakciou majiteľov hotelov na výrazné zníženie rezervácií izieb, ktoré v skutočnosti nezodpovedá zníženiu dopytu, ale rozhodnutiu obmedziť kapacity s nekalosúťažným účelom. Veľké cestovné kancelárie by mohli mať problém nájsť pre nasledujúcu sezónu izby za vyhovujúcich podmienok a v dostatočnom množstve.
269. Z vyššie uvedeného jasne vyplýva, že aj keď Komisia preskúmala prekážky rastu nad určitú veľkosť trhu, nezohľadnila, hoci tak mala urobiť, skutočnosť, že neprítomnosť prekážok vstupu na trh by pravdepodobne umožnila potenciálnym súťažiteľom vstúpiť na relevantný trh, aby na ňom ponúkali ich produkty, a teda konať efektívne a rýchlo v prípade, že by kapacita bola nedostatočná v dôsledku koordinácie stratégii veľkých cestovných kancelárii v oblasti kapacity.
c) K možnej reakcii spotrebiteľov
270. Dôkaz, že by oligopol vytvorený zlúčením mohol konať nezávisle od spotrebiteľov, vyžaduje odpoveď na otázku, aká by bola reakcia britských spotrebiteľov a zistenie, či by boli pripravení hľadať iné možnosti, ak by sa ceny balíkových dovolenkových služieb výrazne zvýšili alebo v prípade nedostatku týchto pobytov.
271. V odôvodnení č. 124 Rozhodnutia Komisia vysvetľuje, že spotrebitelia nemajú žiadnu kúpnu silu a v spojení s ďalšími aspektmi trhu majú problémy porovnávať konkurenčné produkty na základe obmedzených informácii dostupných v brožúrkach cestovných kancelárii, čo obmedzuje možnosť spotrebiteľov vyvažovať nesúťažné prvky na strane ponuky.
272. Podľa žalobkyne, z niekoľkých prieskumov trhu vyplýva, že väčšina turistov pred tým, ako si vyberie pobyt, navštívi viac ako jednu cestovnú kanceláriu a cena je pre 85 % z nich najdôležitejším faktorom ovplyvňujúcim ich rozhodnutie o kúpe. Jednotliví spotrebitelia by preto boli schopní sa rozhodovať „bezhlavo“ a hľadať najlacnejšie pobyty, čo vedie cestovnú kanceláriu k tomu, aby stanovila konkurenčnú cenu.
273. Komisia uvádza, že nie je správne tvrdiť, že na trhu spotrebného tovaru, akým je trh balíkových dovolenkových služieb, majú spotrebitelia významnú vyrovnávaciu kúpnu silu.
274. Je však vhodné zdôrazniť, že skutočnosť, že nemajú významnú kúpnu silu z dôvodu že konajú samostatne, sa nesmie zamieňať s otázkou, či spotrebitelia môžu reagovať na zvýšenie cien, ku ktorému by došlo v dôsledku obmedzenia kapacity uvedenej na trh veľkými cestovnými kanceláriami na nekalosúťažnej úrovni. Ako zdôraznila žalobkyňa, je nesporné, že spotrebitelia porovnávajú dovolenky pred tým ako ich zakúpia. Samotná Komisia okrem toho v odôvodnení č. 98 Rozhodnutia pripúšťa, že „spotrebitelia sú citliví na relatívne malé cenové rozdiely medzi podobnými balíkovými dovolenkovými službami“.
275. V tejto súvislosti Komisia podcenila rolu, ktorý by mohli zohrávať britskí spotrebitelia usilujúci sa získať výhodnejšie ceny od malých cestovných kancelárii.
276. Ďalej je vhodné poukázať na to, že v súvislosti s prvým žalobným dôvodom bolo uvedené, že Komisia v rámci diskrečnej právomoci dospela k užšiemu vymedzeniu relevantného trhu s výrobkami, ale aj napriek tomu nespochybnila skutočnosť, že balíkové dovolenkové služby vo vzdialených zahraničných destináciách sú zo strany spotrebiteľov stále žiadanejšie, ani to, že prieskumy trhu uvedené v odpovedi na oznámenie o výhradách (príloha 7 žaloby: správa British National Travel Survey a Mintel „Holidays: the booking procedure, 1997“) zdôrazňujú trend britských spotrebiteľov cestovať na dovolenku do vzdialenejších destinácii, predovšetkým za Atlantický oceán. Táto okolnosť podporuje tvrdenie žalobkyne, podľa ktorého je možné, že pokiaľ by sa ceny dostatočne zblížili, presunul by sa dopyt, v určitej miere na iné typy dovolenkových pobytov, pretože spomínané prieskumy jasne dokazujú trend vývoja preferencií spotrebiteľov a v žiadnom prípade sa nezdá, že by Stredomorie malo byť pre spotrebiteľov jediným miestom pre dovolenku.
d) Záver
277. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy je potrebné dospieť i záveru, že Komisia neposúdila predvídateľnú reakciu malých cestovných kancelárii, potenciálnych súťažiteľov a majiteľov hotelov správne a podcenila ich reakciu ako vyrovnávacieho prostriedku, ktorý môže brániť vytvoreniu kolektívnemu dominantnému postaveniu.
5. K posúdeniu dopadu zlúčenia podnikov na hospodársku súťaž
278. Komisia uvádza svoje posúdenie dopadu oznámeného zlúčenia v odôvodneniach č. 139 až 147 Rozhodnutia.
279. Po prvé (odôvodnenie č. 139), Komisia uvádza, že výsledkom zlúčenia by bola zvýšená koncentrácia, pretože by sa podstatne zvýšil spoločný trhový podiel hlavných cestovných kancelárii: na 83 % podľa výpočtov Komisie (na 85 % podľa Nielsena) v porovnaní so súčasnými 70 % (pre spoločnosti Airtours, Thomson a Thomas Cook). Okrem toho, štvrtá cestovná kancelária (Cosmos) by mala menej ako 5 %, zatiaľ čo cestovná kancelária, ktorá je v súčasnosti na tomto mieste (First Choice) má 11 %. Z odôvodnení č. 139 až 147 Rozhodnutia však vyplýva, že Komisia nepovažovala veľký spoločný trhový podiel (približne 80 %) za faktor postačujúce pre vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia.
280. Po druhé, Komisia tvrdí, (v odôvodnení č. 140 a 141 Rozhodnutia), že zlúčenie podnikov bude mať za následok zánik spoločnosti First Choice ako dodávateľa/distribútora pre sekundárne kancelárie, čo odsunie ešte viac malých nezávislých a neintegrovaných cestovných kancelárii. Je však potrebné uviesť, že pokiaľ ide o preskúmanie možnosti vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, posúdenie predvídateľného dopadu zlúčenia na ostatných súťažiteľov musí určiť, či by títo súťažitelia boli schopní narušiť stabilitu údajného dominantného oligopolu. Súd však rozhodol, že Komisia nepreukázala, že by tieto cestovné kancelárie toho neboli schopné.
281. Po tretie, Komisia tvrdí (odôvodnenie č142 až 147 Rozhodnutia), že zlúčenie by spôsobilo zvýšenie transparentnosti a stupne vzájomnej závislosti medzi veľkými cestovnými kanceláriami. V odôvodnení č. 143 Rozhodnutia Komisia zastáva názor, že skutočnosť, že by zlúčenie znížilo niekoľko potenciálnych konkurenčných vzťahov medzi veľkými cestovnými kanceláriami zo šesť na tri, by podstatne zväčšila vzájomnú závislosť medzi členmi oligopolu, čo by pre nich bolo ďalším stimulom pre obmedzenie kapacity, pretože by jasnejšie videli, že súťaž o trhový podiel zmenšuje zisky každého z nich. Ďalšie odsunutie sekundárnych cestovných kancelárii by možnosť vzniku tejto situácie len zvýšilo. V odôvodnení č. 144 Komisia upozorňuje, že toto zníženie počtu dvojstranných konkurenčných a kooperačných vzťahov by zvýšilo transparentnosť trhu, pretože by pre ktorúkoľvek hlavnú cestovnú kanceláriu bolo jednoduchšie odhaliť akýkoľvek pokus o destabilizáciu trhu, napríklad pokus o získanie trhového podielu. Väčšia transparentnosť by zvýšila riziko, že útočné obchodné konanie by následne spôsobilo nadbytočnú ponuku na trhu, a to my zmenšilo zisky, a teda znížilo produktivitu.
282. Komisia preto dospela k záveru (odôvodnenie č. 147 Rozhodnutia), že štruktúra trhu, ktorá by vznikla v dôsledku zlúčenia, by logicky motivovala členov oligopolu k obmedzeniu ponuky.
283. Je však potrebné pripomenúť, že pokiaľ ide o predpokladanú úroveň transparentnosti trhu po zlúčení, Súd rozhodol, že Komisia dospela k nesprávnemu záveru, že by stupeň transparentnosti na tomto trhu stačil na to, aby umožnil každej z hlavných cestovných kancelárii poznať správanie ostatných, odhaliť prípadné odchýlky od spoločného spôsobu správania sa ostatných a prípadne, pochopiť reakcie ako také. Komisia nedokázala, že zmenou zo štyroch cestovných kancelárii na tri by sa situácia zmenila. Aj keď je isté, že znížením počtu dvojstranných konkurenčných vzťahov zo šesť na tri by došlo k určitej zväčšenej transparentnosti na trhu, aj napriek tomu by bolo pre každú z troch zostávajúcich cestovných kancelárii zložité predvídať v dostatočnom predstihu zámery ostatných dvoch cestovných kancelárii a vysvetliť si odlišné správanie ako také.
284. Pokiaľ ide o tvrdenie, že zlúčenie by výrazne zvýšilo vzájomnú závislosť hlavných cestovných kancelárii, je nutné konštatovať, že Komisia na jednej strane rozporuplne tvrdila, že cestovné kancelárie musia byť na relevantnom trhu nutne vertikálne integrované, aby boli naozaj konkurencieschopné, a na druhej strane tvrdila, že skutočnosť, že každá z integrovaných cestovných kancelárii predáva miesta v lietadlách na charterových letoch ostatným cestovným kanceláriám na predchádzajúcom trhu a balíkové dovolenkové služby ostatných cestovných kancelárii na trhu nasledujúcim, má nekalosúťažný účinok, pretože zvyšuje ich vzájomnú závislosť. Vzhľadom na to, že neexistuje dôkaz o opaku, je nutné, so zreteľom na logiku fungovania tohto trhu, dospieť k záveru, že vertikálna integrácia zvyšuje nezávislosť každej veľkej cestovnej kancelárie od ostatných, a znižuje teda ich vzájomnú závislosť.
285. Podobne, Komisia nevysvetlila dôvody, pre ktoré to, čo považuje za obchodné väzby (nákup miest v lietadlách v ostatných cestovných spoločnostiach a predaj svojich produktov v kanceláriách iných cestovných spoločností), sa musí vysvetľovať len z hľadiska silných hospodárskych väzieb medzi hlavnými cestovnými kanceláriami (odôvodnenie č. 142 Rozhodnutia) a nemôže to byť jednoducho vysvetlené na základe toho, že je výhodnejšie udržiavať tieto väzby v súťažnom prostredí so zreteľom na skutočnosť, že hlavné cestovné kancelárie sú hospodárskymi zoskupeniami pôsobiacimi na niekoľkých trhoch v tomto odvetví a ich záujmom je dosiahnuť zisk a maximalizovať príjmy.
286. Rozhodnutie teda nie je presné, pokiaľ ide o silné ekonomické väzby a spôsob, akým zvyšujú vzájomnú závislosť integrovaných cestovných kancelárii. V odôvodnení č. 57 Rozhodnutia Komisia uvádza, že „rozsah a povaha vertikálnej integrácie hlavných dodávateľov a rozsiahle obchodné a iné väzby medzi nimi“ patria k charakteristickým vlastnostiam, ktoré odlišujú podmienky hospodárskej súťaže na relevantnom trhu výrobkov. V odôvodnení č. 71 Rozhodnutia je trochu viac objasnená povaha daných väzieb. Zdôrazňuje, že medzi integrovanými spoločnosťami existuje niekoľko obchodných väzieb vyplývajúcich čiastočne z ich vertikálnej integrácie na nasledujúcom trhu prostredníctvom využívania ich reťazcov cestovných kancelárií a na predchádzajúcom trhu, pretože integrované spoločnosti sa v určitom rozsahu delia o kapacitu miest v lietadlách, prostredníctvom priameho nákupu medzi sebou, ako aj prostredníctvom dohôd o výmenách alebo o zjednocovaní, čo im umožňuje maximalizovať využitie ich príslušných flotíl. V odôvodnení č. 102 a 113 Komisia vysvetľuje niekoľko úvah pod názvom „Transparentnosť, vzájomná závislosť a obchodné väzby“. Tieto body sa venujú výkladu názoru Komisie na stupeň transparentnosti trhu, ktorá v tomto zmysle pripúšťa, že hlavným dodávateľom vertikálnej integrácie a vzájomné obchodné väzby pomáhajú získať presný a aktuálny odhad o ich trhovom podiele, ako aj trhových podieloch ich konkurentov. Tieto body však nevysvetľujú dôvody, prečo sú integrované cestovné kancelárie vzájomne závislé a aký dopad majú obchodné väzby vyplývajúce z vertikálnej integrácie a zo spôsobu fungovania trhu v tomto zmysle (okrem väčšej transparentnosti).
287. Po ďalšie, v odôvodnení č. 142 pri posudzovaní dopadu zlúčenia Komisia vyhlasuje, že už v súčasnosti existuje určitý stupeň vzájomnej závislosti medzi cestovnými kanceláriami, ktorý je spojený s dopadom množstva celkovej kapacity uvedenej na trh počas jednej sezóny na trhové podmienky. Komisia dodáva, že „silné hospodárske väzby spájajú hlavné cestovné kancelárie“. Nie je však isté, o aký druh hospodárskych väzieb v tejto časti ide, a rozhodnutie neupresňuje, čo znamenajú silné hospodárske väzby. V každom prípade sa nezdá, že by rozhodnutie odkazovalo v tejto časti na obchodné väzby vyplývajúce z vertikálnej integrácie (teda na skutočnosť, že každá z veľkých cestovných kancelárii nakupuje miesta v lietadlách od ostatných cestovných kancelárii a predáva dovolenkové pobyty ostatných cestovných kancelárii).
288. Z vyššie uvedeného je zrejmé, že Komisia nepreskúmala, do akej miery obchodné väzby vyplývajúce z vertikálnej integrácie a zo spôsobu fungovania trhu zosilňujú v situácii pred zlúčením podnikov vzájomnú závislosť integrovaných cestovných spoločností, s výnimkou upozornenia, že tieto väzby zvyšujú stupeň transparentnosti existujúcej na tomto trhu.
289. Vzhľadom k tomu, že Komisia nepreukázala opak, je nutné predpokladať, že v podmienkach na relevantnom trhu pred zlúčením skutočnosť, že každá integrovaná cestovná kancelária nakupuje miesta v lietadlách a predáva svoje produkty v spoločnostiach konkurentov, nie je dôkazom vzájomnej závislosti, ale nezávislosti. Zdá sa, že táto skutočnosť jednoducho vyplýva z bežného fungovania ekonomiky, v ktorej prevláda obchodovanie, a integrované cestovné kancelárie sa musia snažiť maximálne využiť kapacitu a obchodné príležitosti v odvetví, v ktorom sú fixné náklady vysoké a zisky nízke. Ako je uvedené v rozhodnutí, integrované cestovné kancelárie pôsobia na troch trhoch, teda v troch rôznych obchodných činnostiach: v charterových letoch do blízkych destinácií, v organizovaní balíkových dovolenkových služieb v blízkych destináciách a v predaji dovolenkových pobytov cestovnými kanceláriami. V skutočnosti spoločnosť First Choice vykonáva štvrtú obchodnú činnosť ako sprostredkovateľ mies v lietadlách (pozvi odôvodnenie č. 1 Rozhodnutia). Ekonomická logika zlúčenia podnikov si vyžaduje, aby sa každý podnik tvoriaci integrovanú cestovnú kanceláriu snažil byť čo najvýkonnejším.
290. V tomto zmysle je potrebné poznamenať, že sa nezdá, že by Komisia pri svojom posúdení dopadu zlúčenia uvažovala o tom, aký vplyv má ekonomická logika zoskupenia podnikov, ktorou je maximalizácia príjmov prostredníctvom maximalizácie celkových ziskov zoskupenia ako celku. Rozhodnutie aj napriek tomu uznáva (odôvodnenie č. 59), že zisky cestovných kancelárii sú skôr nízke, v posledných rokoch rádovo 7 %, ale vertikálne integrované cestovné kancelárie však obyčajne dosiahnu zisky z činnosti svojich leteckých spoločností a cestovných kancelárií, teda oblastí, v ktorých môže byť, najmä pokiaľ ide o letecké spoločnosti a ich cestovné kancelárie, zisk vyšší. Rozhodnutie taktiež pripúšťa, že z tohto dôvodu „je hrubý zisk zo všetkých činností integrovaných cestovných kancelárii nepochybne vyšší ako hrubý zisk dosiahnutý len z ich činnosti ako cestovnej kancelárie“.
291. Ekonomická logika dáva obyčajne prednosť dosiahnutiu čo najväčšej súčinnosti a preto ziskovosť z rôznych obchodných činností zoskupenia (charterové spoločností, organizovanie balíkových dovolenkových služieb a cestovné kancelárie) bude o to vyššia, o čo viac sa využijú výhody vyplývajúce z vertikálnej integrácie.
292. Nakoniec, aj keby súčinnosť, ktorá bude pravdepodobne výsledkom zlúčenia, neprekročila 1 % z celkových nákladov zoskupenia vzniknutého zlúčením (odôvodnenie č. 146 Rozhodnutia), neexistuje žiadny náznak toho, že by sa spoločnosť Airtours rozhodla kúpiť (obyčajne drahšie v prípade nepriateľskej kúpy spoločnosti) akcie spoločnosti First Choice a spoliehala sa na zisky z tejto veľkej investície vďaka výhodám dosiahnutým z trvalého kolektívneho dominantného postavenia.
293. Vzhľadom na vyššie vedené úvahy a bez presnejšieho posúdenia rozsahu zvýšenia transparentnosti trhu a vzájomnej závislosti veľkých cestovných kancelárii, k čomu by malo dôjsť v dôsledku zlúčenia, je potrebné dospieť k záveru, že Komisia nepreukázala, že by zlúčenie malo za následok takúto zmenu štruktúry relevantného trhu, že hlavné kancelárie by už nekonali ako v minulosti a došlo by k vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia.
D – Všeobecný záver
294. Vzhľadom na vyššie uvedené je nutné dospieť k záveru, že rozhodnutie, ktoré ani zďaleka nebolo založené na perspektívnej analýze presvedčivých dôkazov, je sťažené množstvom pochybení v posúdení faktorov dôležitých pre ohodnotenie prípadného vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia. Z toho vyplýva, že Komisia zakázala zlúčenie, bez toho aby dostatočne právne preukázala, že by viedlo k vytvoreniu takéhoto kolektívneho dominantného postavenia troch hlavných cestovných kancelárii, ktorá by mohla výrazne narušiť efektívnu súťaž na relevantnom trhu.
295. Za týchto okolností je potrebné tretí žalobný dôvod vyhlásiť za opodstatnený a rozhodnutie preto musí byť zrušené, bez toho, aby bolo potrebné preskúmať ďalšie námietky a žalobné dôvody predložené žalobkyňou.
O trovách
296. Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žalovaná nemala vo veci úspech, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania vzniknutých žalobkyni, v súlade s návrhom, ktorý v tomto zmysle podala žalobkyňa.
Výrok
Z týchto dôvodov
SÚD PRVÉHO STUPŇA (piata rozšírená komora),
rozhodol a vyhlásil:
1. Rozhodnutie Komisie K(1999) 3022 konečné znenie, z 22. septembra 1999, ktorým sa vyhlasuje zlúčenie podnikov za nezlučiteľné so spoločným trhom a s Dohodou o EHP (vec IV/M.1524 – Airtours/First Choice) uverejnené pod číslom 2000/276/ES sa zrušuje.
2. Komisia znáša vlastné trovy konania a trovy konania žalobkyne.