62011CC0610
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
ELEANOR SHARPSTON
apresentadas em 16 de maio de 2013 (
1
)
Processos C‑609/11 P e C‑610/11 P
Centrotherm Systemtechnik GmbH
contra
Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI) e centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG
«Recurso da decisão do Tribunal Geral — Marca comunitária — Pedido de extinção — Prova apresentada depois de terminado o prazo fixado pelo IHMI — Repartição do ónus da prova — Exame oficioso dos factos pelo IHMI — Valor probatório da declaração sob compromisso de honra»
1.
Em 15 de setembro de 2011, o Tribunal Geral proferiu dois acórdãos em recursos interpostos da mesma decisão da Quarta Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (a seguir «IHMI» ou «Instituto») de 25 de agosto de 2009, relativa a um processo de extinção de marca entre a centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG (a seguir «Clean Solutions») e a Centrotherm Systemtechnik GmbH (a seguir «Systemtechnik») (
2
). A Systemtechnik interpôs recurso de cada um dos acórdãos.
2.
Nos dois recursos, são suscitadas questões sobre o ónus da prova em processos de extinção que corram no IHMI e sobre em que medida pode a Câmara de Recurso tomar em consideração provas apresentadas depois de expirado o prazo fixado pela Divisão de Anulação. Analiso questões autónomas, mas relacionadas, no âmbito de processos de oposição, nas minhas conclusões apresentadas também neste dia, no processo C‑621/11 P, New Yorker SHK Jeans/IHMI e nos processos, C‑120/12 P, C‑121/12 P e C‑122/12 P, Rintisch/IHMI.
Regras processuais
3.
O artigo 134.o, n.os 2 e 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral dispõe:
«2.   Os intervenientes referidos no n.o 1 [a saber, as partes no processo perante a instância de recurso, com exceção da parte demandante] dispõem dos mesmos direitos processuais que as partes principais.
Podem intervir em apoio dos pedidos de uma parte principal e formular conclusões e fundamentos autónomos em relação aos das partes principais.
3.   Os intervenientes referidos no n.o 1 podem, na resposta apresentada nos termos do n.o 1 do artigo 135.o, formular pedidos de anulação ou de alteração da decisão da instância de recurso, de pontos não suscitados na petição e apresentar fundamentos nela não invocados.
Estas conclusões e fundamentos formulados na contestação pelos intervenientes consideram‑se anulados em caso de desistência do demandante.»
Legislação da União Europeia em matéria de marcas
4.
Quando o pedido de extinção de marca foi apresentado, em 7 de fevereiro de 2007, o Regulamento n.o 40/94 sobre a marca comunitária (a seguir «Regulamento n.o 40/94») (
3
) ainda estava em vigor. Este regulamento foi mais tarde revogado e substituído pelo Regulamento n.o 207/2009 sobre a marca comunitária (a seguir «Regulamento n.o 207/2009») (
4
), que entrou em vigor em 13 de abril de 2009 (e, assim, antes de a Câmara de Recurso ter proferido a sua decisão de 25 de agosto de 2009, que constituiu o objeto dos dois recursos interpostos no Tribunal Geral). Por conseguinte, referir‑me‑ei nas presentes conclusões ao Regulamento n.o 207/2009.
5.
O artigo 15.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, intitulado «Utilização da marca comunitária», refere:
«1.   Se, num prazo de cinco anos a contar do registo, o titular não tiver utilizado seriamente a marca comunitária na Comunidade, para os produtos ou serviços para que foi registada, ou se essa utilização tiver sido suspensa por um período ininterrupto de cinco anos, a marca comunitária será sujeita às sanções previstas no presente regulamento [ (
5
) ], exceto se houver motivos que justifiquem a sua não utilização.
[...]»
6.
O artigo 51.o enuncia as causas de extinção:
«1.   Será declarada a perda dos direitos do titular da marca comunitária, na sequência de pedido apresentado ao Instituto ou de pedido reconvencional em ação de contrafação:
a)
Quando, durante um período ininterrupto de cinco anos, a marca não seja objeto de utilização séria na Comunidade em relação aos produtos ou serviços para que foi registada e se não existirem motivos justos para a sua não utilização; [...]
[...]»
7.
O artigo 57.o refere‑se designadamente ao exame de um pedido de extinção:
«1.   Durante o exame do pedido de extinção ou de anulação, o Instituto convidará as partes, tantas vezes quantas forem necessárias, a apresentar, num prazo que lhes fixará, as suas observações sobre as notificações que lhes enviou ou sobre as comunicações das outras partes.
2.   A pedido do titular da marca comunitária, o titular de uma marca comunitária anterior, parte no processo de anulação, terá de provar que, nos cinco anos anteriores à data do pedido de anulação, a marca comunitária anterior foi objeto de utilização séria na Comunidade em relação aos produtos ou serviços para que foi registada e em que se fundamenta o pedido de anulação, ou que existem justos motivos para a sua não utilização, desde que nessa data a marca comunitária anterior esteja registada há, pelo menos, cinco anos. Por outro lado, se a marca comunitária anterior estava registada há, pelo menos, cinco anos à data de publicação do pedido de marca comunitária, o titular da marca comunitária anterior terá igualmente de provar que nessa data se encontravam preenchidas as condições enunciadas no n.o 2 do artigo 42.o Na falta dessa prova, o pedido de anulação será rejeitado. Se a marca comunitária anterior só tiver sido utilizada em relação a uma parte dos produtos ou serviços para que foi registada, considera‑se registada apenas em relação a essa parte para efeitos do exame do pedido de anulação.
[...]»
8.
O artigo 65.o prevê os recursos que podem ser interpostos no Tribunal de Justiça das decisões da Câmara de Recurso:
«1.   As decisões das Câmaras de Recurso sobre recursos são suscetíveis de recurso para o Tribunal de Justiça.
[...]
3.   O Tribunal de Justiça é competente para anular e para reformar a decisão impugnada.
4.   O recurso está aberto a qualquer parte no processo na Câmara de Recurso, desde que a decisão dessa câmara não tenha dado provimento às suas pretensões.
[...]»
9.
Nos termos do artigo 76.o, intitulado «Exame oficioso dos factos»:
«1.   No decurso do processo, o Instituto procederá ao exame oficioso dos factos; contudo, num processo respeitante a motivos relativos de recusa do registo [ (
6
) ], o exame limitar‑se‑á às alegações de facto e aos pedidos apresentados pelas partes.
2.   O Instituto pode não tomar em consideração os factos que as partes não tenham alegado ou as provas que não tenham sido produzidas em tempo útil.»
10.
O artigo 78.o, intitulado «Instrução», dispõe:
«1.   Em qualquer processo no Instituto, podem ser tomadas nomeadamente as seguintes medidas de instrução:
[...]
f)
Declarações escritas prestadas sob juramento ou solenemente, ou que tenham efeito equivalente segundo a legislação do Estado em que forem prestadas.
[...]»
11.
O Regulamento n.o 2868/95 (a seguir «regulamento de execução») (
7
) prevê as regras necessárias à execução do Regulamento n.o 207/2009 (
8
). As suas regras «deverão assegurar o bom e eficaz desenrolar dos processos relativos a marcas perante o Instituto» (
9
).
12.
Nos termos da regra 22 do regulamento de execução:
«1.
Só é admissível um pedido de prova nos termos dos n.os 2 ou 3 [ (
10
) ] do artigo [42].° do [Regulamento n.o 207/2009] se o requerente apresentar este pedido no prazo estabelecido pelo Instituto de acordo com o disposto no n.o 2 da regra 20.
2.
Se o oponente tiver de provar a utilização ou a existência de motivos justificados para a não utilização, o Instituto convidá‑lo‑á a fornecer a necessária prova no prazo por ele fixado. Se o oponente não fornecer a prova no prazo fixado, o Instituto rejeitará a oposição.
3)
As indicações e comprovativos que demonstrem a prova da utilização devem consistir em indicações relativas ao local, período, extensão e natureza da utilização da marca oponível em relação aos produtos e serviços para os quais se encontra registada e nos quais se baseia a oposição e em comprovativos dessas indicações, em conformidade com o disposto no n.o 4.
4.
Os comprovativos devem ser apresentados de acordo com o disposto nas regras 79 e 79A e, em princípio, limitar‑se a documentos justificativos e a elementos como embalagens, rótulos, tabelas de preços, catálogos, faturas, fotografias, anúncios de jornais e às declarações escritas referidas na alínea f) do n.o 1 do artigo [78.°] do Regulamento [n.o 207/2009].
[...]»
13.
A regra 37 descreve o que deve constar de um pedido de anulação ou de declaração de extinção ou nulidade de uma marca. No que se refere aos fundamentos do pedido, a regra 37, alínea b), iv), refere que o pedido deverá incluir «a indicação dos factos, comprovativos e argumentos apresentados em apoio desses fundamentos».
14.
Nos termos da regra 40, intitulada «Exame do pedido de anulação ou de declaração de extinção ou de nulidade»:
«1.
Todo e qualquer pedido de anulação ou de declaração de extinção ou de nulidade considerado apresentado é notificado ao titular da marca comunitária. Se o Instituto julgar o pedido admissível, convidará o titular da marca comunitária a apresentar observações em prazo a determinar pelo Instituto.
2.
Se o titular da marca comunitária não apresentar observações, o Instituo pode tomar uma decisão de extinção, [de] nulidade ou [de] anulação com base nos elementos de que dispõe.
3.
O Instituto comunicará ao requerente [as] observações apresentadas pelo titular da marca comunitária, convidando‑o, se o considerar necessário, a pronunciar‑se a seu respeito no prazo por ele fixado.
[...]
5.
Se um pedido de anulação tiver por fundamento a alínea a) do n.o 1 do artigo [51].° do Regulamento [n.o 207/2009] [ (
11
) ] o Instituto convidará o titular da marca comunitária a apresentar prova de que a marca foi objeto de uma utilização séria, no período que o Instituto determinar. No caso de não ser apresentada prova no prazo estabelecido, a marca comunitária é revogada. Aplica‑se mutatis mutandis o disposto nos n.os 2 a 4 da regra 22.
6.
Se o requerente tiver de apresentar provas da utilização ou da existência de motivos justificados para a não utilização, em conformidade com os n.os 2 ou 3 do artigo [57.°] do Regulamento [n.o 207/2009], o Instituto convida o requerente a apresentar prova de que a marca foi objeto de uma utilização séria, no período que o Instituto determinar. No caso de não ser apresentada prova no prazo estabelecido, [o] pedido de declaração de extinção ou de nulidade é revogado. Aplica‑se mutatis mutandis o disposto nos n.os 2 a 4 da regra 22.»
Tramitação no IHMI
15.
Em 7 de setembro de 1999, a Systemtechnik apresentou um pedido de registo da marca nominativa «CENTROTHERM» como marca comunitária para produtos e serviços das classes 11, 17, 19 e 42 na aceção do Acordo de Nice (
12
). A marca foi registada em 19 de janeiro de 2001.
16.
Em 7 de fevereiro de 2007, a Clean Solutions requereu a extinção daquela marca para todos os produtos e serviços para os quais se encontrava registada. O seu pedido baseou‑se no facto de que a marca nunca havia sido utilizada.
17.
Na sequência da notificação do pedido de extinção, a Systemtechnik foi convidada, em 15 de fevereiro de 2007, a apresentar observações e a fazer prova de utilização séria da marca em questão no prazo de três meses. Em 11 de maio de 2007, a Systemtechnik contestou o pedido de extinção e apresentou diversos documentos para demonstrar a utilização séria da sua marca: 14 fotografias digitais, quatro faturas e uma declaração do seu gerente de 26 de abril de 2007 intitulada «declaração sob compromisso de honra». Também declarou estar na posse de numerosas outras cópias de faturas a cuja apresentação renunciava nessa fase por razões de confidencialidade. A Systemtechnik pediu à Divisão de Anulação para precisar se pretendia que fossem juntos aos autos outras provas e outros documentos individuais.
18.
Em 30 de outubro de 2007, a Divisão de Anulação declarou perdida a marca comunitária da Systemtechnik para todos os produtos e serviços para os quais se encontrava registada. A extinção baseou‑se no atual artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009: os elementos de prova apresentados pela a Systemtechnik eram insuficientes para demonstrar a utilização séria da sua marca.
19.
A Systemtechnik interpôs recurso desta decisão. Com o seu recurso, apresentou outras provas, entre as quais amostras dos produtos, certificados, declarações, faturas e fotografias.
20.
Em 25 de agosto de 2009, a Câmara de Recurso anulou a decisão da Divisão de Anulação e indeferiu o pedido de extinção da marca relativamente a determinados produtos das classes 11, 17 e 19. Quanto a esses produtos, considerou que tinham sido apresentadas provas da utilização séria da marca porque as fotografias indicavam a natureza da utilização e as faturas demonstravam a comercialização sob a marca controvertida. A Câmara de Recurso negou provimento ao recurso quanto ao restante. No que diz respeito aos serviços e aos outros produtos, considerou que caso não fosse corroborada por provas complementares do seu conteúdo, a declaração sob compromisso de honra do gerente era uma prova insuficiente. Além disso, a Divisão de Anulação não estava obrigada a pedir outros documentos. Também não estava obrigada a apreciar os autos noutro processo pendente no IHMI.
21.
Em 22 de outubro de 2009, a Clean Solutions interpôs recurso da decisão da Câmara de Recurso (processo T‑427/09). Em 26 de outubro de 2009, a Systemtechnik fez o mesmo (processo T‑434/09).
Acórdãos do Tribunal Geral
Processo T‑427/09 (objeto de recurso no processo C‑609/11 P)
22.
O Tribunal Geral deu provimento ao recurso interposto pela Clean Solutions, tendo anulado a decisão da Câmara de Recurso na parte em que esta anulou a decisão da Divisão de Anulação de 30 de outubro de 2007. Condenou o IHMI a suportar as suas próprias despesas, bem como as despesas efetuadas pela Clean Solutions. A Systemtechnik foi condenada a suportar as suas próprias despesas.
23.
O recurso interposto pela Clean Solutions baseou‑se num único fundamento, a saber, que, ao considerar que as provas apresentadas pela Systemtechnik eram suficientes para demonstrar a utilização séria da marca, a Câmara de Recurso violou o artigo 51.o, 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009, bem como a regra 22, n.os 2 e 3, e a regra 40, n.o 5, do regulamento de execução.
24.
Nos n.os 21 a 30 do seu acórdão, o Tribunal Geral expôs o quadro jurídico à luz do qual iria apreciar esse fundamento. Para além de resumir a jurisprudência relativa à definição de utilização séria e os meios necessários para fazer prova dessa utilização, o Tribunal Geral expôs o objetivo, a tramitação processual para aplicar uma sanção de extinção, bem como os princípios que enquadram a administração das provas num processo de extinção.
25.
No n.o 25, o Tribunal Geral declarou que «uma marca é objeto de utilização séria quando usada, em conformidade com a sua função essencial, que é garantir a identidade da origem dos produtos ou dos serviços para os quais foi registada, para criar ou conservar o escoamento desses produtos e serviços, ficando excluídas as utilizações de caráter simbólico que têm por único objetivo a manutenção dos direitos conferidos pela marca. Além disso, a condição relativa à utilização séria da marca exige que esta seja utilizada publicamente e no exterior tal como se encontra protegida no território pertinente».
26.
Declarou ainda no n.o 26 que «[e]mbora o conceito de utilização séria se oponha [...] a qualquer utilização mínima e insuficiente para se poder entender que uma marca é real e efetivamente utilizada num determinado mercado, não é menos verdade que a exigência de uma utilização séria não visa nem avaliar o sucesso comercial, nem controlar a estratégia económica de uma empresa nem reservar a proteção das marcas apenas às explorações comerciais quantitativamente importantes».
27.
O Tribunal Geral considerou no n.o 27 que examinar se uma determinada marca foi objeto de utilização séria envolve «uma apreciação global dos elementos juntos aos autos, tendo em conta todos os fatores pertinentes do caso concreto. Essa apreciação deve assentar em todos os factos e circunstâncias próprios para estabelecer a realidade da exploração comercial, em especial as utilizações consideradas justificadas no setor económico em causa para manter ou criar quotas de mercado em benefício dos produtos ou serviços protegidos pela marca, a natureza desses produtos ou desses serviços, as características do mercado, bem como o alcance e a frequência da utilização da marca». No n.o 30, acrescentou que «a utilização séria de uma marca não pode ser demonstrada através de probabilidade e de presunções, mas deve assentar em elementos concretos e objetivos que provem uma utilização efetiva e suficiente da marca no mercado em causa».
28.
A partir do n.o 31 do seu acórdão, o Tribunal Geral analisou o argumento da Clean Solutions segundo o qual as conclusões da Câmara de Recurso estavam desprovidas de base factual suficiente. Os números relevantes para efeitos do presente recurso são os seguintes:
«32
No caso vertente, os elementos de prova fornecidos pela interveniente à Divisão de Anulação para demonstrar a utilização séria da sua marca são a declaração sob compromisso de honra do gerente, quatro faturas e catorze fotografias digitais.
33
A título preliminar, cabe referir que não resulta do raciocínio da Câmara de Recurso que a sua conclusão relativa à prova de uma utilização séria dos produtos [...] se tenha baseado na declaração sob compromisso de honra do gerente da interveniente. Com efeito, [...] foi a interação do valor probatório das fotografias e o das quatro faturas que levou a Câmara de Recurso a declarar que a utilização séria da marca CENTROTHERM tinha sido demonstrada. As referências [...] àquela declaração destinam‑se apenas a sublinhar as carências desta última e a falta de elementos adicionais que corroborem o seu conteúdo.
34
Decorre daqui que se deve examinar se a apreciação global das fotografias e das quatro faturas permitem concluir que a marca controvertida foi objeto de uma utilização séria em conformidade com os princípios desenvolvidos pela jurisprudência [...].
[...]
37
Decorre daqui que, perante o IHMI, a interveniente apresentou provas de venda relativamente diminutas quando comparadas com o montante indicado na declaração do seu gerente. Por conseguinte, mesmo na hipótese de a Câmara de Recurso ter tido em conta a referida declaração, deve concluir‑se que não existem elementos suficientes nos autos que fundamentem o conteúdo destes no que respeita ao valor das vendas. Além disso, no que toca ao aspeto temporal da utilização da marca, essas faturas respeitam a um período muito curto, senão mesmo pontual, a saber, 12, 18 e 21 de julho de 2006 e 9 de janeiro de 2007.
[...]
43
Assim, há que concluir que uma apreciação global dos elementos [...] não permite deduzir, a menos que se recorra a probabilidades ou a presunções, que a marca controvertida foi objeto de uma utilização séria durante o período pertinente relativamente aos produtos citados no n.o 11 supra.
44
Decorre destas considerações que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao considerar que a prova da utilização séria da marca CENTROTHERM foi produzida pela interveniente relativamente aos referidos produtos.
45
Os argumentos da interveniente [...] segundo os quais, no essencial, a especificidade do mercado torna difícil a reunião de provas não pode pôr em causa esta conclusão.
46
Com efeito, as modalidades e os meios de prova da utilização séria de uma marca não são limitados. A conclusão do Tribunal de que a utilização séria não foi demonstrada no caso vertente não se deve à exigência de um nível de prova excessivamente elevado, mas ao facto [de a] interveniente ter optado por restringir a produção de provas [...]. A Divisão de Anulação recebeu fotografias de qualidade inferior sobre objetos cujos números de artigos não correspondem aos artigos que, segundo as raras faturas apresentadas, foram vendidos. Além disso, as referidas faturas cobrem um breve período e mencionam vendas de um valor insignificante quando comparado com aquele que a interveniente afirma ter realizado. Importa igualmente referir que a interveniente confirmou na audiência que não existia qualquer relação direta entre as faturas e as fotografias que apresentou ao IHMI.»
Processo T‑434/09 (objeto de recurso no processo C‑610/11 P)
29.
No seu acórdão no processo T‑434/09, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso. Condenou a Systemtechnik nas despesas e a Clean Solutions a suportar as suas próprias despesas.
30.
No que diz respeito ao primeiro fundamento, segundo o qual a IHMI apreciou incorretamente as provas da utilização séria apresentadas à Divisão de Anulação, o Tribunal Geral descreveu, nos n.os 21 a 32, o quadro jurídico à luz do qual iria apreciar este fundamento (conforme sucedeu nos n.os 21 a 32 do seu acórdão no processo T‑427/09).
31.
Em seguida, nos n.os 32 a 34 do seu acórdão, centrou‑se no valor probatório da declaração sob compromisso de honra do gerente da Systemtechnik:
«32
Importa recordar que os elementos de prova fornecidos pela interveniente à Divisão de Anulação para demonstrar a utilização séria da sua marca são a declaração sob juramento do gerente, quatro faturas e catorze fotografias digitais.
33
A título preliminar, cabe referir que é jurisprudência assente que, para apreciar o valor probatório de ‘declarações escritas prestadas sob juramento ou solenemente, ou que tenham efeito equivalente segundo a legislação do Estado em que forem prestadas’ na aceção do artigo 78.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009, há que verificar a verosimilhança da informação aí contida, tendo em conta, designadamente, a origem do documento, as circunstâncias da sua elaboração, o seu destinatário, e perguntar se, tendo em atenção o seu conteúdo, se afigura razoável e fidedigno […].
34
Por conseguinte, deve considerar‑se que, tendo em conta os laços flagrantes que unem o autor da declaração e a recorrente, apenas pode ser atribuído valor probatório à referida declaração se ela for corroborada pelo conteúdo das catorze fotografias e das quatro faturas apresentadas.»
32.
O Tribunal Geral examinou em seguida as faturas (n.os 35 a 37) e as fotografias (n.os 38 a 43), tendo concluído que:
«44
Decorre do que precede que nem as fotografias nem as faturas permitem corroborar a declaração do gerente da recorrente, na medida em que menciona que os produtos seguintes foram comercializados sob a marca CENTROTHERM durante o período pertinente: peças mecânicas para aparelhos de aquecimento, climatização, produção de vapor, secagem e ventilação; aparelhos de filtragem do ar e respetivas peças; juntas de vedação, vedantes; matérias para calafetar, vedar e isolar; plásticos semi‑trabalhados; materiais de construção; blindagens para a construção; elementos de revestimento para muros e paredes, placas de construção, placas; alongadores de chaminés, tampas de chaminés, coberturas de chaminés e revestimentos de chaminés.
45
Impõe‑se concluir que uma apreciação global dos elementos que figuram nos autos não permite deduzir, a menos que se recorra a probabilidades ou a presunções, que a marca CENTROTHERM foi objeto de uma utilização séria durante o período pertinente relativamente aos produtos e serviços que não os citados no n.o 11 supra.»
33.
No que respeita ao segundo fundamento, nos termos do qual o IHMI violou a sua obrigação de examinar oficiosamente os factos, o Tribunal Geral seguiu o seguinte raciocínio:
«51
A título preliminar, importa recordar o enunciado do artigo 76.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, segundo o qual, ‘no decurso do processo, o Instituto procederá ao exame oficioso dos factos; contudo, num processo respeitante a motivos relativos de recusa do registo, o exame limitar‑se‑á às alegações de facto e aos pedidos apresentados pelas partes’.
52
No caso vertente, deve referir‑se que os motivos que justificam a declaração de extinção são, à semelhança dos motivos que justificam a recusa de registo, tanto de natureza absoluta como de natureza relativa.
53
Com efeito, nos termos do artigo 51.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, será declarada a perda dos direitos do titular da marca comunitária se durante um período ininterrupto de cinco anos, a marca não seja objeto de utilização séria […], se, por motivo de atividade ou inatividade do seu titular, a marca se tiver transformado na designação comercial usual do produto ou serviço para que foi registada […] ou se, na sequência da utilização feita pelo titular da marca ou com o seu consentimento em relação aos produtos ou serviços para que foi registada, a marca puder induzir o público em erro […].
54
Embora as duas últimas condições tenham a ver com motivos absolutos de recusa, como resulta do artigo 7.o, n.o 1, alíneas b) a d) e g), do Regulamento n.o 207/2009, a primeira remete para uma disposição respeitante ao exame dos motivos relativos de recusa, a saber, o artigo 42.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009. Consequentemente, há que concluir que o exame do IHMI sobre a questão da utilização séria da marca comunitária no quadro de um processo de extinção está sujeito à aplicação do artigo 76.o, n.o 1, in fine, do Regulamento n.o 207/2009.
55
Decorre daqui que a premissa da recorrente, segundo a qual o IHMI limitou o seu exame aos elementos de prova que ela forneceu, está errada.»
34.
Relativamente ao terceiro fundamento, nos termos do qual o IHMI não tomou em consideração as provas apresentadas na Câmara de Recurso, o Tribunal Geral declarou o seguinte:
«61
Em primeiro lugar, importa recordar que o exame do IHMI da questão da utilização séria da marca comunitária está […] sujeito à aplicação do artigo 76.o, n.o 1, in fine, do Regulamento n.o 207/2009. Esta disposição prevê que o exame do IHMI está limitado aos factos invocados pelas partes. Decorre daí que a alegação da recorrente segundo a qual o IHMI tem a obrigação de completar oficiosamente o seu dossier deve ser afastada.
62
Em segundo lugar, a possibilidade de as partes no processo no IHMI apresentarem factos e provas após o termo dos prazos fixados para esse efeito não existe de modo incondicional, mas, como resulta da jurisprudência, está subordinada à condição de que não exista disposição em contrário. Só se esta condição estiver preenchida é que o IHMI dispõe de um poder de apreciação quanto à tomada em conta de factos e provas apresentados tardiamente [...]
63
Ora, no caso vertente, existe uma disposição que se opõe a uma tomada em consideração dos elementos apresentados na Câmara de Recurso, a saber, a regra 40, n.o 5, do [regulamento de execução].
35.
Por último, relativamente à exceção de ilegalidade da regra 40, n.o 5, do regulamento de execução, o Tribunal Geral julgou esta exceção improcedente através dos seguintes fundamentos:
«67
O Tribunal conclui que, embora seja verdade que as regras do [regulamento de execução] não podem contrariar as disposições e a economia do Regulamento n.o 207/2009, não é menos verdade que não existe qualquer contradição entre a regra 40, n.o 5, do [regulamento de execução] e as disposições sobre extinção contidas no Regulamento n.o 207/2009.
68
Com efeito, enquanto o Regulamento n.o 207/2009 prevê a regra material, a saber, a sanção de extinção para as marcas comunitárias que não tenham sido objeto de utilização séria, o [regulamento de execução] precisa as regras da prova e as consequências de um incumprimento dos prazos fixados. Além disso, [...] resulta da economia do Regulamento n.o 207/2009 que, quanto ao pedido de extinção por falta de utilização séria, o alcance e a intensidade do exame do IHMI são enquadrados pelos meios e os factos invocados pelas partes.
69
Impõe‑se concluir que os argumentos apresentados pela recorrente não demonstram de modo algum que a disposição processual da regra 40, n.o 5, do [regulamento de execução], que atribui o ónus da prova ao titular da marca comunitária e prevê que a não produção de provas suficientes nos prazos fixados conduz à declaração de extinção, possa contrariar o Regulamento n.o 207/2009.
70
Quanto à alegada violação do princípio da proporcionalidade, cabe recordar que o desrespeito dos prazos, sem um motivo justo, que são fundamentais para o bom funcionamento do sistema comunitário, pode ser punido pela regulamentação comunitária com a perda de um direito, sem que tal seja incompatível com o referido princípio da proporcionalidade […].
71
Por último, há que concluir que a alegação segundo a qual a regra 40, n.o 5, do [regulamento de execução] viola o direito de propriedade e o direito a um processo equitativo é desprovida de fundamento. A referida regra não afeta de modo algum os direitos do titular de uma marca comunitária a menos que este opte, como fez no caso vertente a recorrente, por não apresentar no IHMI, no prazo fixado, os elementos em sua posse que demonstravam a utilização séria da sua marca.
Resumo dos recursos e dos pedidos das partes
Processo C‑609/11 P
36.
A Systemtechnik pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão do Tribunal Geral no processo T‑427/09, que negue provimento ao recurso interposto pela Clean Solutions da decisão da Câmara de Recurso de 25 de agosto de 2009 e que condene a Clean Solutions nas despesas.
37.
O recurso baseia‑se em quatro fundamentos: i) violação do artigo 65.o do Regulamento n.o 207/2009, lido em conjugação com o artigo 134.o, n.os 2 e 3 do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, por o Tribunal Geral não se ter pronunciado sobre todos os fundamentos; ii) violação dos artigos 51.°, n.o 1, alínea a), e 76.° do Regulamento n.o 207/2009, por o Tribunal Geral ter partido da premissa errada de que o titular da marca tem o ónus da prova da utilização séria da sua marca num processo de extinção; iii) violação do artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009, por o Tribunal Geral ter considerado, contrariando a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que a utilização mínima não pode constituir utilização séria e iv) violação do artigo 78.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009, lido em conjugação com a regra 22 do regulamento de execução, por o Tribunal Geral não ter rejeitado a posição do IHMI segundo a qual a declaração sob compromisso de honra do gerente não constitui uma prova na aceção dessas disposições.
Processo C‑610/11 P
38.
A Systemtechnik pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão do Tribunal Geral no processo T‑434/09 e que anule a decisão da Câmara de Recurso na parte em que esta julga procedente o pedido de declaração de extinção. Também pede ao Tribunal de Justiça que condene o IHMI e a Clean Solutions nas despesas.
39.
O recurso da Systemtechnik baseia‑se em quatro fundamentos: i) violação do artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009, por o Tribunal Geral ter ignorado o valor probatório da declaração sob compromisso de honra; (i) violação do artigo 76.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, por o Tribunal Geral não ter interpretado essa disposição no sentido de que, num processo de extinção, a autoridade competente tem obrigação de examinar oficiosamente os factos; iii) violação dos artigos 51.°, n.o 1, alínea a), e 76.°, n.os 1 e 2 do Regulamento n.o 207/2009, por o Tribunal Geral não ter considerado que o IHMI dispunha de um poder de apreciação para tomar em consideração documentos apresentados pela recorrente no processo na Câmara de Recurso e iv) a título subsidiário, por o Tribunal Geral ter errado ao não considerar que a regra 40, n.o 5, do regulamento de execução não era aplicável.
Resumo dos argumentos das partes
Processo C‑609/11 P
Primeiro fundamento: artigo 65.o do Regulamento n.o 207/2009 e artigo 134.o, n.os 2 e 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral
40.
De acordo com a Systemtechnik, o Tribunal Geral errou ao não abordar os seus argumentos relativos à não tomada em consideração pela Câmara de Recurso i) da declaração sob compromisso de honra ii) dos documentos dos autos e iii) das provas apresentadas em apoio do recurso que lhe foi submetido. Em especial, o Tribunal Geral deveria ter interpretado estes argumentos no sentido de que a Systemtechnik lhe pedia que confirmasse a decisão da Câmara de Recurso, embora substituindo a fundamentação por outra.
41.
O IHMI pede ao Tribunal de Justiça que rejeite este fundamento de recurso porque a Systemtechnik pediu ao Tribunal Geral que negasse provimento ao recurso sem formular um pedido de anulação ou um pedido de alteração da decisão da Câmara de Recurso sobre uma questão não suscitada na petição.
42.
A Clean Solutions sustenta que, no n.o 32 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral descreveu as provas dos autos, bem como as provas apresentadas na Câmara de Recurso. Também resulta do n.o 37 que o Tribunal Geral não deixou de se pronunciar sobre o argumento da Systemtechnik relativo à necessidade de tomar em consideração a declaração sob compromisso de honra. Pelo contrário, o Tribunal Geral declarou nesse número que o conteúdo da declaração não encontrava suporte, seja como for, nos autos. Além disso, a parte introdutória do acórdão recorrido demonstra que o Tribunal Geral tomou em consideração todos os argumentos da Systemtechnik. A Clean Solutions sustenta ainda que o Tribunal Geral não está obrigado a referir expressamente nos fundamentos subjacentes à sua decisão todos os diferentes argumentos alegados pelas partes nas respetivas observações. Por último, a Clean Solutions alega que o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente porque a Systemtechnik pede ao Tribunal de Justiça que determine se o Tribunal Geral determinou e apreciou de forma adequada os factos em questão. A competência do Tribunal de Justiça em sede de recurso não abrange este tipo de exame.
Segundo fundamento: artigo 51.o, n.o 1, alínea a), e artigo 76.o do Regulamento n.o 207/2009
43.
A Systemtechnik alega que, no n.o 46 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral pressupõe que ao titular da marca controvertida incumbe o ónus de provar a utilização séria da sua marca. Tal posição é contrária ao Regulamento n.o 207/2009 porque, por um lado, o processo de extinção está sujeito à regra prevista na primeira parte do artigo 76.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, nos termos da qual o IHMI deve examinar oficiosamente os factos, ao passo que, por outro lado, outras disposições desse regulamento indicam que, no contexto do artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009, o ónus da prova não incumbe ao titular da marca. O Tribunal Geral devia por conseguinte ter declarado que era ao IHMI que incumbia examinar oficiosamente os factos.
44.
A Systemtechnik alega que a competência descrita no artigo 76.o, n.o 1, exige que o IHMI examine toda a informação que lhe foi apresentada, independentemente do momento em que tenha sido apresentada. O IHMI está assim impedido de recusar tomar em consideração provas por estas terem sido apresentadas depois de expirado o prazo previsto. Ao contrário das regras que regem a prova da utilização séria nos processos de oposição e de anulação (
13
), o artigo 51.o do Regulamento n.o 207/2009 não impõe, nos processos de extinção, a obrigação de provar a utilização nem as consequências jurídicas resultantes da falta dessa prova. Assim, o titular de uma marca não está obrigado a provar a utilização séria da sua marca na sequência de um pedido formulado nesse sentido por um terceiro. A marca também não pode ser automaticamente extinta por o titular não ter demonstrado a utilização da sua marca. Tal interpretação do artigo 51.o é também completamente coerente com os princípios gerais que regem a repartição do ónus da prova e, em especial, com o princípio de que a parte que alega um direito deve fazer prova dos factos que fundamentam a sua alegação.
45.
Uma interpretação diferente acarretaria o risco de o titular da marca ter de se defender continuamente de pedidos de extinção e ficar assim sujeito a processos longos e dispendiosos. Neste sentido, o processo de extinção de uma marca também se distingue dos processos de oposição e de anulação de uma marca porque do indeferimento de um pedido de oposição ou de um pedido de anulação não resulta a perda permanente da marca.
46.
O IHIM considera que o Tribunal Geral teve razão quando declarou que o processo de extinção se refere a uma disposição que rege os motivos relativos de recusa do registo, a saber, ao artigo 42.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009. O processo de extinção, tal como os processos baseados em motivos relativos de recusa do registo, é um processo inter partes destinado a proteger os interesses dos concorrentes através da limitação das posições de monopólio de titulares que não utilizem a sua marca. O princípio segundo o qual o IHMI procede oficiosamente a exames não se aplica a este tipo de processo. Tal é lógico porque o titular é a parte que está mais bem colocada para apresentar as provas necessárias da presença da marca no mercado pertinente. Além disso, seria difícil pedir à parte requerente que provasse a não utilização da marca de outra parte.
47.
No que diz respeito ao argumento segundo o qual o Tribunal Geral devia ter tomado em consideração as provas apresentadas na Câmara de Recurso, o IHMI concorda com a posição adotada pelo Tribunal Geral em acórdãos como o acórdão New Yorker SHK Jeans/IHMI (
14
), e sustenta que, tomando em consideração os paralelismos existentes entre as regras 22, n.o 2, e 40, n.o 5, do regulamento de execução, deve ser dada a mesma interpretação às duas disposições.
48.
A Clean Solutions não interpreta o artigo 76.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 no sentido de que o IHMI deve proceder ao exame oficioso dos factos num processo de extinção no qual só esteja em causa a questão da utilização séria da marca. A este respeito, a regra 40, n.o 5, do regulamento de execução prevê que a marca comunitária deve ser revogada se o seu titular não apresentar prova da utilização séria no período determinado pelo IHMI. A terceira frase dessa disposição refere ainda que o disposto nos n.os 2 a 4 da regra 22 se aplica mutatis mutandis. Daqui resulta que no contexto dos processos de extinção o titular da marca suporta o ónus da prova da utilização séria da sua marca.
Terceiro fundamento: artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009
49.
A Systemtechnik sustenta que o Tribunal Geral errou, no n.o 26 do seu acórdão, ao defender que o conceito de utilização séria se opõe a qualquer utilização mínima e insuficiente. O Tribunal Geral devia ter aplicado a jurisprudência existente sobre a utilização séria que sugere uma interpretação diferente.
50.
O IHMI alega que este fundamento é manifestamente improcedente porque se baseia numa reprodução incompleta do acórdão recorrido. Em especial, a Systemtechnik não menciona que o Tribunal Geral considerou que a utilização mínima e insuficiente não pode servir de fundamento à constatação de que uma marca é real e efetivamente utilizada num determinado mercado.
51.
A Clean Solutions sustenta que o terceiro fundamento não procede, alegando motivos semelhantes aos apresentados pelo IHMI. Na sua opinião, o raciocínio exposto nos n.os 26 a 30 do acórdão indica que o Tribunal Geral tomou em consideração todas as condições decorrentes da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o conceito de utilização séria. A Clean Solutions sustenta que, com o seu terceiro fundamento de recurso, a Systemtechnik na realidade, de facto, convida o Tribunal de Justiça a substituir a avaliação dos factos e das provas do Tribunal Geral pela sua própria avaliação.
Quarto fundamento: artigo 78.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009, lido em conjugação com a regra 22 do regulamento de execução
52.
A Systemtechnik sustenta que o Tribunal Geral errou ao julgar procedente, no n.o 37 do seu acórdão, a posição da Câmara de Recurso segundo a qual a declaração sob compromisso de honra não constitui um meio de produção de prova nos termos do artigo 78.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009. Em processos anteriores, essa declaração foi considerada uma prova admissível e de valor probatório suficiente, inclusivamente em caso de inexistência de outras provas que fundamentassem o seu conteúdo.
53.
O IHMI alega que o Tribunal de Justiça não é competente para fiscalizar a apreciação do Tribunal Geral, constante do no n.o 34 do acórdão, relativa ao valor probatório da declaração sob compromisso de honra uma vez que se trata de uma apreciação de factos. Em todo o caso, o IHMI considera que a Systemtechnik não entendeu corretamente esta parte do acórdão. O Tribunal Geral não rejeitou o valor probatório in abstracto da declaração sob compromisso de honra. Também não enunciou os princípios que regem a admissibilidade desse tipo de provas. Pelo contrário, o Tribunal Geral considerou que, no caso em apreço, eram necessárias outras provas devido à identidade do autor da declaração.
54.
A Clean Solutions sublinha que, no n.o 31 da decisão da Câmara de Recurso de 25 de agosto de 2009, o IHMI afirmou que a declaração sob compromisso de honra constituía um dos argumentos de uma parte. Essa parte da decisão não foi objeto de recurso para o Tribunal Geral. Do mesmo modo, o Tribunal Geral não subscreveu a posição da Câmara de Recurso nem declarou que toda a informação contida numa declaração deve ser corroborada por provas adicionais. A Clean Solutions sustenta ainda que a Systemtechnik não mencionou a jurisprudência mais recente do Tribunal Geral segundo a qual uma declaração de um quadro de uma empresa não pode constituir um meio de prova se não for corroborada por elementos adicionais.
Processo C‑610/11 P
Primeiro fundamento: artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009
55.
A Systemtechnik alega que o Tribunal Geral errou, no n.o 34 do seu acórdão, ao considerar que a declaração sob compromisso de honra só pode ter um valor probatório se for suportada por outras provas apresentadas à Divisão de Anulação. O Tribunal Geral já decidiu que as declarações sob compromisso de honra são uma prova admissível e que o seu conteúdo não tem de ser corroborado por outras provas. Além disso, ao não tomar em consideração o facto de que nenhuma das outras partes contestou de forma séria ou substancial o conteúdo da declaração, o Tribunal Geral violou o princípio segundo o qual a determinação da utilização séria deve basear‑se numa apreciação global, que tenha em conta todos os elementos pertinentes do caso.
56.
A posição do IHMI sobre este fundamento de recurso é idêntica à sua posição sobre o quarto fundamento de recurso no processo C‑609/11 P.
57.
A Clean Solutions segue a mesma posição tomada pelo IHMI. Na sua opinião, o Tribunal Geral não considerou que a declaração sob compromisso de honra não pode ter valor probatório, nem errou na apreciação do valor probatório real da declaração em causa. Em contrapartida, o Tribunal Geral tomou em consideração a relação existente entre o autor da declaração e o titular da marca e, nesse contexto, concluiu que a declaração não tinha valor probatório por não haver provas que corroborassem o seu conteúdo. Essa apreciação do valor probatório da declaração sob compromisso de honra não consubstancia uma questão de direito suscetível de ser revista pelo Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso. Além disso, é irrelevante que o Tribunal Geral não tenha tomado em consideração que o conteúdo da declaração sob compromisso de honra não foi contestado. Em primeiro lugar, o valor probatório da declaração não depende apenas da contestação do seu conteúdo. Em segundo lugar, a Systemtechnik podia ter invocado este argumento em relação ao seu segundo fundamento de recurso. Por último, o Tribunal Geral considerou que o artigo 76.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 não pode ser interpretado no sentido de que o IHMI está obrigado a considerar provado um facto invocado por uma parte se este não tiver sido contestado (
15
).
Segundo fundamento: artigo 76.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009
58.
A Systemtechnik sustenta que o Tribunal Geral errou ao não aplicar o artigo 76.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, nos termos do qual o IHMI deve proceder ao exame oficioso dos factos nos processos que não digam respeito a motivos relativos de recusa do registo. Assim, o IHMI não pode recusar provas alegando para tal a sua apresentação tardia, devendo solicitar documentos adicionais se considerar que tal é necessário.
59.
A posição do IHMI é idêntica à sua posição sobre a primeira parte do segundo fundamento de recurso no processo C‑609/11 P.
60.
A Clean Solutions discorda da interpretação que a Systemtechnik faz do Regulamento n.o 207/2009 e invoca a regra 40, n.o 5, do regulamento de execução para alegar que, no contexto de um processo de extinção, impende sobre o titular o ónus de demonstrar a utilização séria da sua marca. O Tribunal Geral também decidiu corretamente que o IHMI só pode tomar em consideração as provas apresentadas pelo titular. Na medida em que a Systemtechnik alega que o IHMI devia ter examinado oficiosamente os factos e solicitado provas adicionais, a Clean Solutions sustenta que esse argumento se refere a um alegado erro no apuramento e na apreciação dos factos, estando deste modo excluído da competência do Tribunal de Justiça em sede de recurso.
Terceiro fundamento: artigo 51.o, n.o 1, alínea a), e artigo 76.o, n.os 1 e 2 do Regulamento n.o 207/2009
61.
O terceiro fundamento de recurso parece estar constituído por duas partes.
62.
Em primeiro lugar, a Systemtechnik alega que o Tribunal Geral errou ao declarar que a apresentação tardia das provas na Câmara de Recurso obsta a que o IHMI as tome em consideração. O Tribunal Geral devia ter concluído que as provas não foram apresentadas tardiamente. A Systemtechnik também não necessitava de apresentar provas da utilização séria da marca. A este respeito, não se aplicam ao processo de extinção disposições semelhantes às dos artigos 42.°, n.o 2, e 57.°, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009.
63.
Em segundo lugar (para além dos argumentos semelhantes aos apresentados em relação ao segundo fundamento de recurso no processo C‑609/11 P), a Systemtechnik alega que, partindo do princípio de que o Tribunal de Justiça considera que o IHMI não pode examinar factos oficiosamente num processo de extinção, o Tribunal Geral errou ao considerar que o IHMI não dispõe de um poder de apreciação para avaliar as provas apresentadas depois de expirado o prazo fixado pela Divisão de Anulação. A Systemtechnik alega que o Tribunal Geral errou, no n.o 63 do seu acórdão, quando considerou que a regra 40, n.o 5, do regulamento de execução constitui uma exceção à regra geral do poder de apreciação existente para tomar em consideração a apresentação tardia de provas. O Tribunal Geral devia ter declarado que o IHMI dispunha de um poder de apreciação e devia tê‑lo exercido.
64.
A posição do IHMI é idêntica àquela que este adotou na segunda parte do segundo fundamento de recurso no processo C‑609/11 P.
65.
A Clean Solutions sustenta que o titular deve fazer prova da utilização séria dentro do prazo estabelecido. Considera que o raciocínio do Tribunal Geral sobre a questão de saber se o IHMI dispõe de um poder de apreciação para tomar em consideração provas apresentadas depois de expirado o prazo estabelecido é conforme com a jurisprudência existente.
Quarto fundamento: regra 40, n.o 5, do regulamento de execução
66.
Caso o Tribunal de Justiça discorde da interpretação da regra 40, n.o 5, do regulamento de execução, feita pela Systemtechnik, esta sustenta que o Tribunal Geral errou ao não declarar que esta disposição não era aplicável ao caso em apreço. A disposição não pode ser aplicada porque, por um lado, é incompatível com a redação e com o objetivo do Regulamento n.o 207/2009 e, por outro lado, porque a sua aplicação seria contrária ao princípio da proporcionalidade.
67.
A Clean Solutions discorda porquanto nem o IHMI nem o Tribunal Geral podem recusar aplicar a regra 40, n.o 5, do regulamento de execução enquanto esta disposição não for declarada inválida.
Apreciação
Observações preliminares
68.
Em primeiro lugar, recordo que a competência do Tribunal de Justiça em processos de recurso está limitada às questões de direito (
16
). O Tribunal de Justiça só pode fiscalizar as conclusões e a apreciação dos factos feitos pelo Tribunal Geral se houver uma manifesta desvirtuação dos factos no acórdão recorrido. Na medida em que a Systemtechnik pede ao Tribunal de Justiça, nos dois recursos, que fiscalize a apreciação dos factos feita pelo Tribunal Geral, tais fundamentos de recurso ou argumentos devem ser rejeitados por serem inadmissíveis.
69.
Em segundo lugar, a Systemtechnik alega violações do Regulamento n.o 207/2009 e do regulamento de execução. Este último contém as regras necessárias para dar execução ao primeiro (
17
). Por conseguinte, não pode ser interpretado de forma que seja contrária ao Regulamento n.o 207/2009. Contudo, esse regulamento pode ser omisso numa determinada matéria, como a repartição do ónus da prova num processo de extinção, ao passo que a redação do regulamento de execução pode ser interpretada no sentido de que define regras a esse respeito. Em tais casos, não se pode concluir que o regulamento de execução não está em conformidade com o Regulamento n.o 207/2009. Por este motivo, não encontro nenhum mérito na lógica aplicada pela Systemtechnik em relação a diversos fundamentos de recurso, nos termos dos quais o regulamento de execução não pode estipular uma regra que não é nem confirmada nem excluída pela redação do Regulamento n.o 207/2009.
70.
Por último, relativamente ao artigo 78.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009, a Systemtechnik apresenta uma série de argumentos relativos à admissibilidade, nos termos do direito alemão, de provas, como a declaração sob compromisso de honra do seu gerente. É evidente que a posição nos termos do direito alemão sobre esta questão é irrelevante para a admissibilidade das provas ao abrigo do Regulamento n.o 207/2009 e do regulamento de execução. Por conseguinte, rejeito sem mais considerações estes argumentos.
71.
Em ambos os casos, os fundamentos de recurso sobrepõem‑se parcialmente e não estou convencida de que existe uma forma óbvia e clara de apresentar a minha análise destes fundamentos. Após reflexão, decidi agrupá‑los por assunto, fazendo referência a cada um dos fundamentos de recurso.
Quanto à inexistência de tomada de decisão sobre todos os fundamentos: artigos 65.° do Regulamento n.o 207/2009 e 134.°, n.
os
2 e 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral (primeiro fundamento de recurso no processo C‑609/11 P)
72.
No processo T‑427/09, a Systemtechnik era interveniente. O artigo 134.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral refere que os intervenientes «dispõem dos mesmos direitos processuais que as partes principais» e «podem […] formular conclusões e fundamentos autónomos em relação aos das partes principais». Podem também, nos termos do artigo 134.o, n.o 3, do referido Regulamento de Processo, «formular pedidos de anulação ou de alteração da decisão da instância de recurso, de pontos não suscitados na petição e apresentar fundamentos nela não invocados».
73.
Daqui resulta que, tal como sucede com os argumentos das partes principais, o Tribunal Geral deve responder de forma adequada aos argumentos da interveniente, apresentando uma fundamentação que permita à interveniente conhecer os motivos pelos quais o Tribunal Geral rejeitou os seus argumentos. No presente recurso, a Systemtechnik pede essencialmente ao Tribunal de Justiça que averigue se o Tribunal Geral respeitou esta obrigação.
74.
Considero que o fez.
75.
Perante o Tribunal Geral, a Systemtechnik não formulou um pedido de anulação ou de alteração da decisão da Câmara de Recurso. Em vez disso, interveio em apoio do pedido apresentado pelo IHMI de que o recurso fosse julgado improcedente. Os seus argumentos centraram‑se nos motivos pelos quais a Câmara de Recurso concluiu que a prova apresentada era suficiente para provar a utilização séria (
18
).
76.
Na medida em que a Systemtechnik não pediu ao Tribunal Geral que alterasse a fundamentação da decisão da Câmara de Recurso, concordo com o IHMI quando alega que, em sede de recurso, não pode pedir ao Tribunal de Justiça que declare que o Tribunal Geral errou ao não atuar desse modo. A Systemtechnik deve, assim, suportar as consequências da sua própria omissão.
77.
Por conseguinte, concluo que este fundamento de recurso deve ser julgado improcedente.
Quanto à inexistência de declaração de que o IHMI deve examinar oficiosamente os factos: artigos 51.°, n.o 1, alínea a), e 76.° do Regulamento n.o 207/2009 (segundo fundamento de recurso no processo C‑609/11 P; segundo fundamento de recurso e primeira parte do terceiro fundamento de recurso no processo C‑610/11 P)
78.
No processo C‑609/11 P, a Systemtechnik alega que ao não ter declarado que o IHMI deve proceder ao exame oficioso dos factos em processos de extinção, o Tribunal Geral não aplicou o princípio adequado que rege a repartição do ónus da prova neste tipo de processos. Este argumento baseia‑se numa premissa segundo a qual a extinção constitui um motivo absoluto de recusa. Daqui resulta também que o IHMI não pode recusar tomar em consideração provas que foram apresentadas depois de expirado o prazo por si estabelecido. A Systemtechnik sustenta que o Tribunal Geral errou ao não declarar que o IHMI pode tomar em consideração todas as informações que lhe forem apresentadas, independentemente da data da respetiva apresentação.
79.
Este fundamento de recurso corresponde, no essencial, ao segundo fundamento de recurso e à primeira parte do terceiro fundamento de recurso no processo C‑610/11 P, embora o anterior não se baseie numa violação do artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009. Diz respeito à repartição do ónus da prova num processo de extinção que tenha sido i através de um pedido assente nesta última disposição. Em função da pessoa sobre a qual recai o ónus, será ou não necessário abordar o argumento relativo ao tratamento que o IHMI confere à prova apresentada depois de expirado o prazo estabelecido.
80.
No seu acórdão no processo T‑427/09, o Tribunal Geral não considerou expressamente esta questão, embora o seu raciocínio sobre o fundamento único nesse processo assentasse na premissa segundo a qual o titular de uma marca cuja marca é objeto de um pedido de extinção deve apresentar provas da utilização séria da sua marca. Em contrapartida, no seu acórdão no processo T‑434/09, o Tribunal Geral foi chamado a pronunciar‑se sobre a mesma questão no contexto do segundo fundamento, por meio do qual foi alegada a violação da obrigação que incumbe ao IHMI de examinar oficiosamente os factos. No n.o 54 do seu acórdão, o Tribunal Geral declarou que o artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009 se refere a uma disposição respeitante ao exame dos motivos relativos de recusa e «consequentemente» que o exame do IHMI está limitado aos factos apresentados pelas partes.
81.
Embora discorde do raciocínio seguido pelo Tribunal Geral no seu acórdão no processo T‑434/09, não encontro nenhum erro na conclusão a que chegou.
82.
Poderá ser declarada a extinção de uma marca comunitária registada, na sequência de pedido apresentado ao IHMI ou de pedido reconvencional em ação de contrafação (
19
). A declaração de extinção da marca extingue, em princípio a contar da data do pedido de extinção ou do pedido reconvencional, os direitos do titular em relação a essa marca e aos produtos ou serviços por ela designados (
20
). A extinção é um tipo de sanção a que a marca comunitária está sujeita se o seu titular não tiver utilizado seriamente a marca na Comunidade, para os produtos ou serviços para que foi registada (
21
).
83.
Diversamente das causas de nulidade ou dos motivos de recusa, e ao contrário do que o Tribunal Geral declarou no n.o 52 do seu acórdão no processo T‑434/09, não é feita nenhuma distinção no artigo 51.o do Regulamento n.o 207/2009, nem em nenhuma outra parte, entre motivos relativos e motivos absolutos de extinção. No presente processo, a Clean Solutions pediu a extinção nos termos do artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009. Essa disposição não prescreve nenhuma forma de processo. Não resolve, assim, a questão de saber quem tem o ónus da prova nesse tipo de processos.
84.
As regras processuais pertinentes encontram‑se nos artigos 56.° e 57.° do Regulamento n.o 207/2009. Para além de preverem (no artigo 56.o, n.o 2) que o pedido de extinção será apresentado «por escrito e fundamentado», nem o artigo 56.o nem o artigo 57.o abordam integralmente a repartição do ónus da prova. Em especial, o artigo 57.o, n.o 2, refere‑se à situação em que, a pedido do titular da marca contestada, o titular da marca comunitária anterior, que é parte no processo de anulação, «terá de provar» que a sua marca foi objeto de utilização séria. Isto não resolve a questão de saber quem deve provar a inexistência de utilização séria num processo de extinção.
85.
O Regulamento n.o 207/2009 deve ser lido em conjugação com o regulamento de execução.
86.
A regra 37 do regulamento de execução estabelece os requisitos a que deve obedecer um pedido de extinção, isto é, a declaração por escrito e fundamentada referida no artigo 56.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009. Em especial, a versão inglesa da regra 37, alínea b), iv), prevê que o pedido deve conter «an indication of the facts, evidence and arguments presented in support of [the grounds on which the application is based]» (uma indicação dos factos, comprovativos e argumentos apresentados em apoio [dos fundamentos nos quais o pedido se baseia]) (
22
). A redação utilizada na versão inglesa parece sugerir que não é necessário fornecer todos esses factos e provas, embora eu reconheça que de outras versões linguísticas desta regra possa decorrer uma leitura diferente (
23
).
87.
Esse pedido é, em seguida, notificado ao titular da marca comunitária e é examinado pelo IHMI para que este estabeleça a sua admissibilidade (
24
). Se for admissível, ao abrigo da regra 40, n.o 1, o IHMI «convidará o titular da marca comunitária a apresentar observações em prazo a determinar pelo Instituto». Se o pedido se basear no fundamento previsto no artigo 50.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009, o IHMI, ao abrigo da regra 40, n.o 5, «convidará o titular da marca comunitária a apresentar prova de que a marca foi objeto de uma utilização séria, no período que o Instituto determinar».
88.
O requisito de que o requerente deve apresentar, no seu pedido, elementos em apoio do seu pedido constitui, assim, um elemento da admissibilidade do pedido de extinção. Em contrapartida, o requisito de que o titular apresente prova da utilização só se aplica na medida em que o pedido seja admissível e, assim, possa afetar a proteção substantiva da marca comunitária.
89.
A leitura conjugada das disposições pertinentes do Regulamento n.o 207/2009 e do regulamento de execução também indica que, em circunstâncias como as que estão em causa, por um lado, a parte que pede a extinção não o pode fazer sem indicar elementos em apoio da sua alegação de que a marca contestada não foi objeto de utilização séria na Comunidade e, por outro lado, que a parte a quem é dirigido o pedido de extinção terá de provar a utilização séria da marca (
25
).
90.
Ter de provar que a marca foi objeto de uma utilização séria é manifestamente mais oneroso do que ter de efetuar uma mera indicação dos factos, comprovativos e argumentos apresentados em apoio do pedido segundo o qual a marca contestada não foi objeto de utilização séria na Comunidade.
91.
Em meu entender, o requerente deve apresentar claramente as suas alegações jurídicas e identificar os factos relevantes e os respetivos elementos de prova que o levam a pedir a extinção da marca em causa. Assim, não basta apresentar um pedido de extinção temerário ou infundado. Tais pedidos devem ser julgados inadmissíveis pelo IHMI. Partilho da opinião da Systemtechnik segundo a qual, se assim não fosse, o titular da marca correria o risco de ter de se defender continuamente de pedidos de extinção.
92.
Ao mesmo tempo, o exercício do direito de requerer a extinção tornar‑se‑ia impossível ou excessivamente difícil se o requerente estivesse obrigado a produzir prova negativa, isto é, se estivesse obrigado a provar que não existe utilização séria.
93.
Deste modo, considero que o requerente não tem de apresentar prova circunstanciada da inexistência de utilização séria da marca do titular. Em contrapartida, deve conseguir demonstrar de forma razoável a existência de dúvidas legítimas sobre a utilização da marca.
94.
Caso o pedido seja considerado admissível, o regulamento de execução prevê expressamente que o titular terá de provar a utilização séria da sua marca. O titular é a pessoa que está mais bem colocada para fornecer prova circunstanciada de como a utilização da marca respeitou o requisito geral da utilização enunciado no artigo 15.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 e para demonstrar que não existe motivo para extinguir a marca. Se não conseguir fazê‑lo, a proteção da marca já não se justifica.
95.
Ao contrário da Systemtechnik, não considero que o artigo 76.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 preveja uma base da qual decorra uma interpretação diferente.
96.
O artigo 76.o, n.o 1, não diz respeito à repartição do ónus da prova entre o requerente e o titular da marca num processo de extinção. Pelo contrário, define o âmbito da contribuição do IHMI para o apuramento dos factos nos processos que lhe são submetidos e delimita a repartição da responsabilidade no apuramento dos factos entre a autoridade competente e as partes nos processos que lhe são submetidos.
97.
A primeira parte do artigo 76.o, n.o 1, enuncia um princípio amplo nos termos do qual o IHMI «procederá ao exame oficioso dos factos»«[n]o decurso do processo [que lhe foi submetido]». A segunda parte estabelece uma exceção que se aplica em processos respeitantes a motivos relativos de recusa do registo. Quando examina os motivos absolutos de recusa, o IHMI é obrigado a examinar oficiosamente os factos pertinentes que o poderiam levar a aplicar tal motivo (
26
).
98.
Se a primeira parte for aplicável, a questão da repartição do ónus da prova entre o titular da marca controvertida e a parte que pede a extinção não se coloca necessariamente, uma vez que o IHMI está expressamente obrigado a desempenhar um papel ativo no exame dos factos.
99.
Penso, porém, que não é aplicável.
100.
É verdade que o alcance da primeira parte é delimitado pelo termo amplo «processo». Não há uma distinção entre processos. A segunda parte, em contrapartida, é aplicável a «processo[s] respeitante[s] a motivos relativos de recusa do registo». Uma interpretação restrita e literal das duas partes poderia sugerir que o processo de extinção está abrangido pela regra geral porque são processos que são submetidos ao IHMI e não são processos respeitantes a motivos relativos de recusa do registo.
101.
Tanto quanto julgo saber, o Tribunal de Justiça ainda não considerou a aplicação nem da primeira nem da segunda parte do artigo 76.o a processos de extinção como os que estão aqui em causa. No entanto, o Tribunal de Justiça já confirmou que a primeira parte é aplicável em processos que envolvem motivos absolutos de recusa do registo, isto é, motivos que não estão relacionados com direitos anteriores e que conduzem a um processo ex parte perante o IHMI. Em contrapartida, os processos de extinção são processos inter partes.
102.
A Systemtechnik, a Clean Solutions e o IHMI tentaram, todos eles, alargar o alcance ou da primeira ou da segunda parte.
103.
Não me parece que estes argumentos possam proceder visto que a redação do artigo 76.o, n.o 1, é clara: a primeira parte aplica‑se a processos submetidos ao IHMI, ao passo que a segunda parte se aplica a processos respeitantes a motivos relativos de recusa do registo de uma marca. Ainda que, como o Tribunal Geral declarou no n.o 52 do seu acórdão no processo T‑434/09, se possa estabelecer uma analogia entre motivos relativos e absolutos de extinção e os motivos relativos e absolutos de recusa do registo, penso que não existe uma analogia equivalente entre a extinção e a recusa do registo.
104.
No entanto, a leitura do artigo 76.o, n.o 1, à luz do seu contexto, do seu objetivo e da sua finalidade, indica que, não obstante a redação, o IHMI não pode ser obrigado a examinar oficiosamente os factos em circunstâncias como as que estão em causa.
105.
Em primeiro lugar, a alegação segundo a qual a marca comunitária registada não foi objeto de utilização séria só pode ser feita em processos inter partes. O IHMI não pode, oficiosamente, rejeitar uma oposição ao registo ou extinguir uma marca registada por motivos relacionados com a falta de utilização séria. Pelo contrário, a alegação só pode ser feita i) pelo requerente na sua contestação contra a parte que deduziu a oposição ao registo (artigo 42.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009); ii) como fundamento para pedir a extinção de uma marca comunitária existente [artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009]; ou iii) como fundamento de um pedido reconvencional numa ação de contrafação (artigo 100.o do Regulamento n.o 207/2009). Em minha opinião, seria absurdo se o artigo 76.o fosse interpretado no sentido de implicar que, em cada um desses processos, uma parte deveria apresentar uma alegação e que depois competiria ao IHMI procurar e obter provas em apoio dessa alegação ou a favor da parte que alegadamente não utilizou a sua marca.
106.
Em segundo lugar, seria completamente inviável e ineficaz que o IHMI fosse obrigado a examinar oficiosamente se uma marca foi ou não objeto de utilização séria. Não se pode esperar que o IHMI recolha a «totalidade dos factos e das circunstâncias adequados para provar a existência da exploração comercial da mesma no mundo dos negócios, em especial, nos usos considerados justificados no setor económico em questão para manter ou criar quotas de mercado em benefício dos produtos ou serviços protegidos pela marca, na natureza destes produtos ou serviços, nas características do mercado, na extensão e na frequência do uso da referida marca» (
27
).
107.
Esses factos e circunstâncias podem ser apresentados ao IHMI através das diversas formas de prova descritas no artigo 78.o do Regulamento n.o 207/2009 e em disposições individuais que abordam a alegação da utilização séria, embora, em princípio, sejam admissíveis outras formas de provas. Essas formas de prova, tais como embalagens, etiquetas, listas de preços, catálogos, etc., são provas materiais disponíveis para a parte que alegadamente não utilizou a sua marca. Embora o IHMI possa pedir a essa parte que apresente tais provas, não pode procurá‑las por si só. É evidente que para que o funcionamento do processo de extinção seja adequado e eficaz, ao IHMI não pode ser atribuído o ónus de examinar oficiosamente os factos para determinar se a marca foi ou não efetivamente utilizada.
108.
Em terceiro lugar, o Regulamento n.o 207/2009 e o regulamento de execução estabelecem regras específicas que regem a repartição do ónus da prova nos processos de oposição e nos processos de anulação em que é feita uma alegação de não utilização (
28
). Em relação a cada um desses processos, a redação destes regulamentos prevê expressamente — em termos quase idênticos — qual das partes deve fazer prova da utilização séria. Contudo, caso a interpretação literal do artigo 76.o, n.o 1, estivesse correta, ao titular de uma marca anterior incumbiria o ónus da prova nos processos de anulação e nos processos de oposição, ao passo que, num processo de extinção (em que também pode ser feita a alegação de não utilização), caberia ao IHMI examinar oficiosamente o mesmo tipo de questão.
109.
Daqui também decorre que o argumento da Systemtechnik segundo o qual o IHMI pode apreciar todas as informações que lhe são apresentadas independentemente da data da sua de apresentação é desprovida de fundamento.
110.
Neste contexto, considero que o segundo fundamento de recurso no processo C‑609/11 P e o segundo fundamento de recurso e a primeira parte do terceiro fundamento de recurso no processo C‑610/11 P devem ser julgados improcedentes. O Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao concluir, no n.o 46 do acórdão no processo T‑427/09, que a utilização séria não foi demonstrada porque a Systemtechnik optou por restringir as provas que apresentou, dando assim a entender que o titular tem o ónus da prova neste tipo de processos. O Tribunal Geral também não cometeu um erro de direito ao adotar a mesma posição, de forma mais explícita, no n.o 55 do seu acórdão no processo T‑434/09.
Quanto à não tomada em consideração de que o IHMI dispõe de um poder de apreciação para tomar em conta os documentos apresentados pela recorrente no processo submetido na Câmara de Recurso: artigos 51.°, n.o 1, alínea a), e 76.° do Regulamento n.o 207/2009 (segunda parte do terceiro fundamento de recurso no processo C‑610/11 P)
111.
A segunda parte do terceiro fundamento de recurso no processo C‑610/11 P suscita‑se caso o Tribunal de Justiça rejeite o argumento segundo o qual o IHMI deve examinar oficiosamente os factos.
112.
Se o exame do IHMI em processos de extinção, como os que estão aqui em causa, estiver limitado aos factos, às provas e aos argumentos apresentados pelas partes, a Systemtechnik sustenta que o Tribunal Geral violou o artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 ao declarar que o IHMI, nessas circunstâncias, não dispõe de um poder de apreciação para tomar em consideração as provas apresentadas depois de expirado o prazo fixado pelo IHMI. A este respeito, a Systemtechnik sustenta também que a regra 40, n.o 5, do regulamento de execução não constitui uma exceção ao princípio geral segundo o qual o IHMI dispõe de um poder de apreciação nessas matérias.
113.
O argumento apresentado pela Systemtechnik é semelhante àquele que está na base do único fundamento de recurso no processo C‑621/11 P, New Yorker SHK Jeans/IHMI, no qual também apresento as minhas conclusões neste dia. Esse processo envolve um processo de oposição em que, na sequência de um pedido do requerente, o oponente tinha de apresentar provas da utilização séria da sua marca. O IHMI tomou em consideração provas apresentadas pela parte oponente em resposta ao convite do IHMI para responder ao argumento da requerente de que as provas já apresentadas era insuficientes para demonstrar a utilização séria. Nas minhas conclusões apresentadas nesse processo, concluí que a regra 22, n.o 2, do regulamento de execução e o artigo 42.o do Regulamento n.o 207/2009, lidos em conjunção, não excluem o poder de apreciação do IHMI para tomar em consideração as provas apresentadas depois de expirado o prazo inicialmente estabelecido, desde que esse poder de apreciação seja exercido de uma forma que garanta o respeito pelos princípios da boa administração e da eficácia processual e a proteção do direito a ser ouvido. Por outras palavras, não considero que seja sempre impossível que o IHIM exerça um poder de apreciação num processo de oposição para tomar em consideração provas adicionais.
114.
No contexto de um processo de extinção, considero que deve ser dada resposta diferente a uma questão semelhante.
115.
Ao processo de extinção não é aplicável nenhuma disposição semelhante à do artigo 42.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009. O artigo 57.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009, embora seja funcionalmente equivalente ao artigo 42.o, n.o 2, só é aplicável aos processos de anulação.
116.
Por que motivo não existe uma disposição equivalente para os processos de extinção nos quais o pedido se baseia na não utilização séria da marca controvertida?
117.
Nos processos de oposição e de anulação, a não utilização séria é invocada em reação, respetivamente, à oposição ou ao pedido de que a marca seja declarada inválida. Os artigos 42.°, n.o 2, e 57.°, n.o 2, estabelecem o enquadramento processual aplicável a uma questão processual suscitada no âmbito de um processo que é regido por um conjunto separado de regras.
118.
Num processo de extinção, a não utilização séria não é suscitada de forma idêntica. Pelo contrário, constitui a base do próprio pedido. Logicamente, portanto, o legislador não previu um conjunto separado de regras semelhantes às previstas nos artigos 42.°, n.o 2, e 57.°, n.o 2.
119.
Mas, se assim for, existe alguma outra disposição do Regulamento n.o 207/2009 que impeça o IHMI de exercer o poder de apreciação descrito no artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 em processos de extinção?
120.
O artigo 57.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 é a única disposição que regula a apresentação de observações num processo de extinção. Enuncia a mesma regra que é aplicável ao exame de uma oposição e ao exame de um pedido de anulação, a saber que, ao examinar o pedido, o IHMI «convidará as partes, tantas vezes quantas forem necessárias, a apresentar, num prazo que lhes fixará, as suas observações sobre as notificações que lhes enviou ou sobre as comunicações das outras partes» (
29
). Esta disposição não estabelece as consequências associadas à apresentação tardia de provas. Também não especifica, de qualquer outra forma, uma regra diferente da enunciada no artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 que, recorde‑se, permite expressamente ao IHMI «não tomar em consideração os factos que as partes não tenham alegado ou as provas que não tenham sido produzidas em tempo útil».
121.
Deste modo, no caso em apreço, o IHMI não tinha poder de apreciação para excluir a apresentação de provas adicionais que corroborassem a declaração sob compromisso de honra do gerente ocorrida depois de ter expirado o prazo estabelecido.
122.
Pode, não obstante, uma disposição do regulamento de execução, como a regra 40, n.o 5, excluir esse poder de apreciação?
123.
Não.
124.
Não considero que o regulamento de execução pode excluir a aplicação do artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 sem que exista uma base jurídica no próprio Regulamento n.o 207/2009 que preveja tal exclusão.
125.
Tomo como ponto de partida a regra estabelecida no artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009. No acórdão IHMI/Kaul, o Tribunal de Justiça considerou que essa regra geral só não se aplica se houver uma disposição expressa em sentido contrário que exclua esse poder de apreciação (
30
).
126.
Onde podemos encontrar tal disposição?
127.
No Regulamento n.o 207/2009 ou no regulamento de execução.
128.
No que respeita a este último, efetuo uma distinção entre duas possíveis categorias de regras. Em primeiro lugar, pode haver uma regra no regulamento de execução que confirma uma regra prevista no Regulamento n.o 207/2009 que exclui um poder de apreciação. Pode certamente alegar‑se que essa é a leitura correta da relação entre a regra 22, n.o 2, do regulamento de execução e a segunda frase do artigo 42.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 (
31
). Em segundo lugar, pode não haver nenhuma disposição no Regulamento n.o 207/2009 que exclua o poder de apreciação, embora possa haver uma regra no regulamento de execução. Mas, nesse caso, pode uma regra do regulamento de execução constituir uma base suficiente para concluir que o IHMI não dispõe de um poder de apreciação?
129.
Considero que não é possível. O regulamento de execução não pode contradizer o Regulamento n.o 207/2009.
130.
Em meu entender, a regra 40, n.o 5, do regulamento de execução constitui um exemplo do segundo tipo de regra. A primeira frase dessa regra viabiliza e aplica o artigo 57.o, n.o 1, estabelecendo o modo como o IHMI deve exercer o poder de apreciação concedido no contexto de um pedido de extinção baseado no artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009. Em contrapartida, a segunda frase estabelece uma regra que é contrária à prevista no Regulamento n.o 207/2009: exclui o poder de apreciação e a aplicação do artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009.
131.
Assim, o Regulamento n.o 207/2009 diz «sim, existe poder de apreciação» e o regulamento de execução diz «não existe poder de apreciação». Nestas circunstâncias, considero que o regulamento de execução contradiz o Regulamento n.o 207/2009. Deve, assim, prevalecer este último.
132.
Concordo, por conseguinte, com a Systemtechnik quando alega que o Tribunal Geral violou o artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 ao concluir, no n.o 63 do seu acórdão no processo T‑434/09, que a regra 40, n.o 5, do regulamento de execução é uma disposição que exclui o tipo de poder de apreciação descrito no artigo 76.o, n.o 2.
133.
Concluo, portanto, que o recurso é procedente na parte em que se refere à segunda parte do terceiro fundamento de recurso no processo C‑609/11 P.
134.
O Tribunal Geral devia ter concluído que o IHMI dispunha de um poder de apreciação e devia ter examinado, em seguida, de que modo o IHMI e, em especial, a Câmara de Recurso, exerceram esse poder de apreciação no presente processo.
Quanto à alegação de que a utilização mínima não pode constituir utilização séria: artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009 (terceiro fundamento de recurso no processo C‑609/11 P)
135.
Não aceito a alegação segundo a qual o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, no n.o 26 do seu acórdão no processo T‑427/09, ao concluir que a utilização séria não pode ser interpretada de modo a abranger a utilização mínima e insuficiente.
136.
A Clean Solutions e o IHMI declararam, com razão, que este fundamento de recurso não procede porque a Systemtechnik fez uma leitura errada do conteúdo da conclusão contida no n.o 26 desse acórdão.
137.
O n.o 26 começa da forma seguinte: «Embora o conceito de utilização séria se oponha, portanto, a qualquer utilização mínima e insuficiente para se poder entender que uma marca é real e efetivamente utilizada num determinado mercado [...]». O Tribunal Geral descreve de que modo a utilização num determinado mercado pode ser demonstrada e pode contribuir para provar a utilização séria da marca. Tal decorre de forma evidente da leitura da primeira parte da frase conjugada com a segunda parte, onde o Tribunal Geral prosseguiu declarando que a demonstração da utilização num determinado mercado não exige que seja feita prova do sucesso comercial, da estratégia económica ou da utilização numa exploração comercial quantitativamente importante. Este entendimento também resulta da leitura do n.o 26 conjugado com o n.o 25, no qual o Tribunal Geral definiu o conceito de «utilização séria da marca».
138.
Subscrevo a abordagem seguida pelo Tribunal Geral a este respeito.
139.
No n.o 26 do seu acórdão, o Tribunal Geral esclareceu, a meu ver, que nenhum destes fatores tomados individualmente pode servir de base para concluir que a marca foi objeto de utilização verdadeira num determinado mercado. Em conformidade, o Tribunal Geral prosseguiu observando, no n.o 28, que «um baixo volume de produtos ou de serviços comercializados sob a referida marca pode ser compensado por uma forte intensidade ou uma certa constância no tempo da utilização dessa mesma marca, e inversamente» e, no n.o 29, que «quanto mais limitado for o volume comercial de exploração da marca mais necessário se torna que o detentor […] forneça indicações suplementares que permitam afastar eventuais dúvidas sobre o caráter sério da sua utilização». Em meu entender, este raciocínio é totalmente coerente com a necessidade de uma apreciação global de todos os fatores pertinentes, conforme recentemente declarado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Leno Merken (
32
).
140.
Concluo, por conseguinte, que o terceiro fundamento de recurso não procede.
Quanto à não rejeição da posição do IHMI sobre o valor probatório da declaração sob compromisso de honra do gerente da recorrente: artigo 78.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 e regra 22 do regulamento de execução (quarto fundamento de recurso no processo C‑609/11 P) e artigo 51.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009 (primeiro fundamento de recurso no processo C‑610/11 P)
141.
A Systemtechnik parece alegar no processo C‑609/11 P que o Tribunal Geral considerou no seu acórdão no processo T‑427/09 que a declaração sob compromisso de honra do gerente da recorrente era um elemento de prova inadmissível.
142.
Entendo que o Tribunal Geral não chegou a essa conclusão.
143.
Não encontro em nenhuma parte do acórdão recorrido qualquer indicação de que o Tribunal Geral considerou que a declaração sob compromisso de honra (ou, de facto, qualquer um dos outros tipos de provas apresentados na Câmara de Recurso) é uma prova inadmissível. Pelo contrário, no n.o 37, o Tribunal Geral apreciou o valor probatório da declaração sob compromisso de honra nas circunstâncias especiais do processo que lhe foi submetido. No n.o 33, observou que o raciocínio da Câmara de Recurso se baseou na interação entre o valor probatório das fotografias e das quatro faturas. Examinou, em seguida, esse raciocínio, nos n.os 34 a 36. Com base na apreciação factual desses dois tipos de provas, o Tribunal Geral concluiu, no n.o 37, com a declaração de que havia «provas de venda relativamente diminutas quando comparadas com o montante indicado na declaração do […] gerente». Essa apreciação dos factos excede o âmbito dos poderes de fiscalização do Tribunal de Justiça em sede de recurso.
144.
Considero, portanto, que o quarto fundamento de recurso no processo C‑609/11 P deve ser julgado inadmissível.
145.
O primeiro fundamento de recurso no processo C‑610/11 P coincide com o quarto fundamento de recurso no processo C‑609/11 P no que respeita à posição do Tribunal Geral sobre a declaração sob compromisso de honra.
146.
No processo C‑610/11 P, a Systemtechnik alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, no n.o 34 do acórdão no processo T‑434/09, ao considerar que a declaração sob compromisso de honra do gerente da titular da marca só pode ter valor probatório se a declaração for corroborada por outras provas.
147.
O raciocínio do Tribunal Geral no processo T‑434/09 referia‑se ao valor probatório da declaração sob compromisso de honra como uma questão de princípio. No n.o 33, o Tribunal Geral centrou‑se nos fatores relevantes para a apreciação do valor probatório, e não na admissibilidade, do tipo de declarações enumeradas no artigo 78.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009. Estes fatores incluem «a origem do documento, as circunstâncias da sua elaboração, o seu destinatário, e perguntar se, tendo em atenção o seu conteúdo, se afigura razoável e fidedigno». Com base nestas considerações, o Tribunal Geral apreciou, em seguida, no n.o 34, o valor probatório da declaração sob compromisso de honra apresentada pela Systemtechnik. Devido aos «laços flagrantes que unem o autor da declaração e a recorrente», o Tribunal Geral decidiu que «apenas pode ser atribuído valor probatório à referida declaração se ela for corroborada pelo conteúdo das catorze fotografias e das quatro faturas apresentadas».
148.
A Systemtechnik contesta expressamente a apreciação feita no n.o 34 do acórdão no processo T‑434/09. No entanto, esse número contém (ao contrário do raciocínio do n.o 33) uma apreciação de facto do Tribunal Geral. Por conseguinte, em sede de recurso, não se insere no âmbito da competência do Tribunal de Justiça.
149.
Considero, deste modo, que o primeiro fundamento de recurso no processo C‑610/11 P deve ser julgado improcedente por ser inadmissível.
Quanto à não tomada em consideração do facto de que a regra 40, n.o 5, não se aplica: regra 40, n.o 5, do regulamento de execução (quarto fundamento de recurso no processo C‑610/11 P)
150.
Tendo em conta a minha conclusão relativa ao terceiro fundamento de recurso no processo C‑610/11 P, considero que não é necessário examinar novamente a questão da aplicação da regra 40, n.o 5, do regulamento de execução.
Remessa
151.
Nos termos do n.o 1 do artigo 61.o do Estatuto do Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça anula o acórdão do Tribunal Geral quando o recurso for julgado procedente. Se estiver em condições de ser julgado, pode decidir definitivamente o litígio. Pode também remeter o processo ao Tribunal Geral.
152.
Concluí que o recurso no processo C‑610/11 P é procedente na parte em que se refere à existência de poder de apreciação do IHMI para tomar em consideração as provas de utilização séria que foram apresentadas fora de prazo.
153.
No contexto dos factos disponíveis e da troca de argumentos entre as partes sobre este ponto, tanto no Tribunal Geral, como no Tribunal de Justiça, considero que o Tribunal de Justiça pode proferir decisão final sobre se a Câmara de Recurso exerceu de forma adequada o seu poder de apreciação.
154.
No presente processo, o Tribunal Geral não tomou em consideração, no âmbito do terceiro fundamento, a conclusão alternativa da Câmara de Recurso segundo a qual, se dispusesse de poder de apreciação, teria decidido não tomar em consideração as provas porque não tinha sido dada nenhuma explicação sobre o motivo pelo qual essas provas foram apresentadas pela primeira vez perante esta Câmara.
155.
Em meu entender, a Câmara de Recurso não fundamentou de forma suficiente a sua decisão de exercer o respetivo poder de apreciação contra a recorrente. Em especial, não tomou em consideração a relevância das provas para o resultado do processo de extinção, ou seja, a questão de saber se a recorrente devia perder os direitos à sua marca, e não abordou a falta de resposta da Divisão de Anulação ao pedido da Systemtechnik (que havia invocado questões de confidencialidade) no sentido de que a Divisão de Anulação tomasse uma medida processual e a especificasse caso pretendesse que fossem juntos aos autos outras provas e outros documentos individuais. Com base nos factos disponíveis, considero que era indispensável que a Câmara de Recurso tivesse considerado e ponderado estes dois elementos quando decidiu de que modo deveria exercer o seu poder de apreciação.
156.
Por conseguinte, concluo que a decisão da Câmara de Recurso deve ser anulada.
Despesas
157.
De acordo com o disposto no artigo 138.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos nos termos do artigo 184.o, n.o 1, do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Se as partes obtiverem vencimento parcial, o artigo 138.o, n.o 3, estipula que cada uma das partes suporta as suas próprias despesas e, se tal se afigurar justificado tendo em conta as circunstâncias, o Tribunal pode decidir que, para além das suas próprias despesas, uma parte suporte uma fração das despesas da outra parte.
158.
Em cada processo, todas as partes requereram a condenação nas despesas.
159.
No processo C‑609/11 P, considero que a Systemtechnik, como parte vencida, deve suportar as despesas. No processo C‑610/11 P, cada parte deve suportar as suas próprias despesas porque todas obtiveram vencimento parcial.
Conclusão
Processo C‑609/11 P
160.
Pelos fundamentos expostos, proponho que o Tribunal de Justiça:
—
negue provimento ao recurso na sua íntegra, e
—
condene a Systemtechnik a suportar as despesas efetuadas pelo IHMI e pela Clean Solutions.
Processo C‑610/11 P
161.
Pelos fundamentos expostos, proponho que o Tribunal de Justiça:
—
anule o acórdão do Tribunal Geral no processo T‑434/09, Centrotherm Systemtechnik/IHIM — centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM);
—
anule a decisão da Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI) de 25 de agosto de 2009 na parte em que esta julgou improcedente o recurso interposto da decisão da Divisão de Anulação de 30 de outubro de 2007 e
—
condene cada uma das partes a suportar as suas próprias despesas.
(
1
)	Língua original: inglês.
(
2
)	Acórdãos de 15 de julho de 2011, T‑427/09, centrotherm Clean Solutions/IHIM — Centrotherm Systemtechnik (CENTROTHERM) (Colet., p. II‑6207), e T‑434/09 Centrotherm Systemtechnik/IHIM — centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM) (Colet., p. II‑6227).
(
3
)	Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho, de 20 de dezembro de 1993 (JO 1994 L 11, p. 1), conforme alterado.
(
4
)	Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009 (versão codificada) (JO L 78, p. 1). V. artigo 167.o
(
5
)	Tais sanções incluem a extinção da marca em questão.
(
6
)	Quanto à questão de saber se a segunda parte da frase do artigo 76.o também se aplica ao processo relativo às causas de extinção, v. n.os 101 a 108, infra.
(
7
)	Regulamento (CE) n.o 2868/95 da Comissão, de 13 de dezembro de 1995, relativo à execução do Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho (JO L 303, p. 1) conforme alterado, designadamente, pelo Regulamento (CE) n.o 1041/2005 da Comissão, de 29 de junho de 2005 (JO L 172, p. 4).
(
8
)	V. considerando 5 do regulamento de execução.
(
9
)	V. considerando 6 do regulamento de execução.
(
10
)	O artigo 42.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 207/2009 descreve o exame de uma oposição no âmbito da qual o requerente da marca solicitou que o oponente apresentasse prova de utilização séria da sua marca comunitária ou nacional. A base para a aplicação da Regra 22.°, n.os 2, 3 e 4, ao processo de extinção encontra‑se na Regra 40 do regulamento de execução. V. n.o 13, infra.
(
11
)	V. n.o 6, supra.
(
12
)	Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, revisto e alterado.
(
13
)	Em especial, artigos 15.°, n.o 1, 42.°, n.o 2, e 57.°, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009.
(
14
)	Processo T‑415/09, atualmente objeto de recurso, designado C‑621/11 P, e no qual também apresento hoje as minhas conclusões.
(
15
)	A Clean Solutions refere, a este respeito, o acórdão de 27 de outubro de 2005, Éditions Albert René/IHIM — Orange (MOBILIX) (T-336/03, Colet., p. II-4667).
(
16
)	Artigo 256.o TFUE e artigo 58.o do Estatuto do Tribunal de Justiça.
(
17
)	V. considerando 7 do regulamento de execução, e o último considerando do Regulamento n.o 40/94. V. também considerando 19 do Regulamento n.o 207/2009 e o artigo 162.o deste regulamento.
(
18
)	V. n.os 18 a 20 do acórdão recorrido.
(
19
)	Artigo 51.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009.
(
20
)	Artigo 55.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009.
(
21
)	Artigo 15.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009.
(
22
)	O sublinhado é meu.
(
23
)	Por exemplo, a versão francesa parece ser mais neutra neste aspeto porque prevê que o pedido deve conter «les faits, preuves et observations présentés à l’appui de la demande». As versões neerlandesa e alemã, para dar apenas dois exemplos, parecem mais próximas da versão inglesa: a versão neerlandesa refere «een opgave van de feiten, bewijsmateriaal en argumenten die ter staving van deze gronden worden aangevoerd» e a alemã «die Angabe der zur Begründung vorgebrachten Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen».
(
24
)	Regra 40, n.o 1, do regulamento de execução. Os fundamentos de inadmissibilidade desses pedidos estão previstos na regra 39 do regulamento de execução.
(
25
)	Outras versões linguísticas não parecem contrariar esta leitura. Por exemplo, a versão francesa refere «l’Office demande au titulaire de la marque communautaire la preuve de l’usage de la marque au cours d’une période qu’il précise»; a versão neerlandesa refere: «verzoekt het Bureau de eigenaar van het Gemeenschapsmerk binnen een door het Bureau te stellen termijn het bewijs van het normale gebruik van het merk te leveren» e a versão alemã tem a seguinte redação: «setzt das Amt dem Inhaber der Gemeinschaftsmarke eine Frist, innerhalb der er den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke zu führen hat».
(
26
)	V., por exemplo, acórdão de 6 de maio de 2010, IHIM/Borco‑Marken‑Import Matthiesen (C-265/09 P, Colet., p. I-8265, n.o 57).
(
27
)	Despacho de 27 de janeiro de 2004, La Mer Technology (C-259/02, Colet., p. I-1159, n.o 27. V. também acórdão de 11 de março de 2003, Ansul (C-40/01, Colet., p. I-2439, n.os 36 a 43); de 11 de maio de 2006, Sunrider/IHIM (C-416/04 P, Colet., p. I-4237, n.o 70), e de 19 de dezembro de 2012, Leno Merken (C‑149/11n.° 29).
(
28
)	V., por exemplo, artigos 42.°, n.o 2, e 57.°, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 e regra 22, n.o 2, do regulamento de execução. V. também n.os 115 a 118, infra.
(
29
)	O artigo 42.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 estabelece a mesma regra no contexto de um processo de oposição. O artigo 57.o, n.o 1, também se aplica ao exame do pedido de anulação.
(
30
)	Acórdão de 13 de março de 2007, IHIM/Kaul (C-29/05 P, Colet., p. I-2213, n.o 42).
(
31
)	Esta questão é atualmente objeto de análise no âmbito do recurso C‑621/11 P, New Yorker SHK Jeans/IHIM.
(
32
)	Já referido na nota 27, supra, n.o 29.