62008CC0182
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
Y. BOT
fremsat den 9. juli 2009 (
1
)
Sag C-182/08
Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG
mod
Finanzamt München II
»Etableringsfrihed og frie kapitalbevægelser — selskabsskat — erhvervelse af kapitalandele i et kapitalselskab — betingelser for hensyntagen til værdiforringelse af selskabsandele som følge af udlodning af overskud ved fastsættelsen af beskatningsgrundlaget for erhververen«
1.
Med denne præjudicielle forelæggelse ønskes en fortolkning af skatteregler, som indgår i en national ordning, der har til formål at forhindre økonomisk dobbeltbeskatning i forbindelse med hjemmehørende selskabers udlodning af udbytte til selskabsdeltagerne.
2.
Det skal afklares, om en medlemsstat kan begrænse en hjemmehørende skatteyders mulighed for at fradrage tab i forbindelse med delvis nedskrivning af kapitalandele i et hjemmehørende selskab i sit skattepligtige overskud, når skatteyderen har erhvervet sine andele fra en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
3.
Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem Glaxo Wellcome GmbH & Co. og Finanzamt München II (
2
) vedrørende fastlæggelsen af selskabets skattepligtige overskud for årene 1995-1998. Tvisten er opstået i forbindelse med en omfattende omstrukturering af Glaxo Wellcome-koncernen, der består af selskaber med hjemsted i forskellige medlemsstater, heriblandt Forbundsrepublikken Tyskland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland.
4.
Efter gældende tysk lovgivning kan en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i Tyskland og modtager udbytte fra et selskab i samme medlemsstat, i sin skattepligtige indkomst fradrage ikke blot den skat, som det udloddende selskab allerede har betalt af sit overskud, ved hjælp af en skattegodtgørelse, men også de reduktioner af overskuddet, der skyldes værdiforringelsen af dennes selskabsandele.
5.
Skattegodtgørelsen er i princippet forbeholdt hjemmehørende selskabsdeltagere. Selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat og ikke er skattepligtige i Tyskland, har dog haft mulighed for at omgå reglerne og udnytte denne skattefordel uden at være berettiget til det.
6.
Den tyske regering har vedtaget den omtvistede skatteforanstaltning for at bekæmpe denne praksis.
7.
Domstolen skal i den foreliggende sag undersøge, om en sådan foranstaltning udgør en restriktion for etableringsfriheden i henhold til artikel 43 EF eller for kapitalbevægelser i henhold til artikel 56, stk. 1, EF, og om denne restriktion i givet fald kan være begrundet.
8.
Jeg vil foreslå, at Domstolen i den forbindelse først undersøger, om den ordning, som den omtvistede skatteforanstaltning indgår i, og som har til formål at afskære selskabsdeltagere, der ikke er hjemmehørende i Tyskland, fra at udnytte skattegodtgørelsen, er forenelig med fællesskabsretten og navnlig med artikel 56 EF.
9.
På dette grundlag bør Domstolen dernæst undersøge, om artikel 56 EF er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som begrænser en hjemmehørende skatteyders mulighed for at fradrage tab i forbindelse med nedskrivning af værdien af kapitalandele i et hjemmehørende selskab i sit skattepligtige overskud, når skatteyderen har købt sine selskabsandele af en skatteyder, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, men som indrømmer en skatteyder, der har erhvervet dem fra en hjemmehørende skatteyder, en sådan mulighed.
10.
Jeg vil i dette forslag til afgørelse redegøre for, at en sådan lovgivning udgør en restriktion for kapitalbevægelser i henhold til artikel 56 EF. Jeg vil dog også gøre rede for, i hvilket omfang en sådan restriktion kan begrundes i behovet for at forebygge skatteunddragelse, og anføre, på hvilke betingelser den kan anses for at stå i rimeligt forhold til dette mål.
I — Retsforskrifter
A — Fællesskabsretten
11.
Artikel 43, stk. 1, EF forbyder restriktioner, der hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Ifølge artikel 43, stk. 2, EF indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder.
12.
I medfør af artikel 48, stk. 1, EF gælder de rettigheder, der er indført ved artikel 43 EF, ligeledes for selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Det Europæiske Fællesskab.
13.
Ifølge artikel 56, stk. 1, EF er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande desuden forbudt (
3
).
14.
Artikel 57 EF og 58 EF indeholder imidlertid en række undtagelser fra dette princip. Artikel 57 EF gælder kun for forbindelser med tredjelande og omhandler kapitalbevægelser, der anses for særligt følsomme.
15.
Artikel 58 EF beskriver de beføjelser, medlemsstaterne har til at begrænse kapitalbevægelser til eller fra såvel andre medlemsstater som tredjelande. Den bestemmer:
»1.   Bestemmelserne i artikel 56 [EF] griber ikke ind i medlemsstaternes ret til:
a)
at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret
b)
at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet og i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner, eller til af administrative eller statistiske hensyn at fastlægge procedurer for anmeldelse af kapitalbevægelser eller til at træffe foranstaltninger, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed.
[…]
3.   De foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i stk. 1 […], må ikke udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 56 [EF].«
16.
Det fremgår af retspraksis, at de foranstaltninger, som er tvingende nødvendige for at imødegå overtrædelser af en medlemsstats love og forskrifter, især omfatter bekæmpelse af skatteunddragelse (
4
).
17.
Listen over berettigede foranstaltninger i artikel 58, stk. 1, litra b), EF er desuden ikke udtømmende. Domstolen har anerkendt, at den frie bevægelighed for kapital lige som den frie bevægelighed på andre områder kan begrænses af andre grunde, der betragtes som tvingende almene hensyn eller krav (
5
). Den har således flere gange fastslået, at behovet for at sikre sammenhængen i en national beskatningsordning og for at bekæmpe arrangementer, der har karakter af misbrug, er tvingende almene hensyn, der kan begrunde en restriktion for de frie kapitalbevægelser (
6
).
18.
Uanset hvilken begrundelse der gøres gældende, skal den pågældende foranstaltning dog være egnet til at opnå det formål, den forfølger, og den må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette.
B — National ret
1. Den tyske ordning for skattemæssig behandling af udloddet overskud
a) Hjemmehørende selskabsdeltageres situation
19.
Fysiske personer, der skattemæssigt anses for hjemmehørende i Tyskland, beskattes af deres samlede globale indkomst som led i en ordning med »ubegrænset skattepligt« eller »fuld beskatning«.
20.
Ved udbetaling af udbytte kan de i deres skattepligtige indkomst fradrage både den selskabsskat, som det udloddende selskab allerede har betalt, og tab som følge af en delvis nedskrivning af værdien af de kapitalandele, som de har i dette selskab.
i) Ordningen med fuld modregning og skattegodtgørelse for hjemmehørende selskabsdeltagere
21.
Forbundsrepublikken Tyskland anvender en beskatningsordning, hvor hjemmehørende skatteydere har ret til »fuld modregning«. Ordningen gør det muligt at undgå økonomisk dobbeltbeskatning ved udlodning af udbytte. Udbyttet beskattes således hos to forskellige skattepligtige — første gang hos selskabet i forbindelse med beskatning af overskuddet og anden gang hos den selskabsdeltager, som det er udloddet til, i form af selskabsskat eller indkomstskat, alt efter om selskabsdeltageren er et selskab eller en privatperson.
22.
Ifølge den nævnte ordning har en hjemmehørende selskabsdeltager, der modtager udbytte fra et hjemmehørende selskab, altid krav på en skattegodtgørelse svarende til den del af selskabsskatten, som det udloddende selskab har betalt. Skattegodtgørelsen modregnes enten i selskabsdeltagerens indkomstskat, hvis der er tale om en fysisk person (
7
), eller i selskabsskatten, hvis der er tale om et selskab (
8
). Godtgørelsen kan således fradrages i den skat, som selskabsdeltageren skal betale af sin skattepligtige indkomst.
23.
I henhold til EStG’s § 36, stk. 4, andet punktum, kan modregningen resultere i tilbagebetaling, hvis den skattepligtiges skattetilsvar er mindre end den selskabsskat, der allerede er opkrævet.
24.
Disse bestemmelser betyder, at overskud, der udloddes af hjemmehørende selskaber, beskattes én gang hos selskaberne, men kun beskattes hos den endelige selskabsdeltager, for så vidt som dennes indkomstskat eller selskabsskat overstiger den godtgørelse, som denne har ret til.
ii) Delvis nedskrivning af kapitalandeles værdi
25.
Tyske skatteydere kan som nævnt også fradrage tab som følge af delvis nedskrivning af de kapitalandele, de ejer i et selskab, i deres skattepligtige indkomst. Den delvise nedskrivning svarer til reduktionen af den pågældende andels pris, efter at selskabets udbytte er udloddet. Andelens pris reduceres i princippet med et beløb, der svarer til det udloddede overskud. Når skatteyderens kapitalandel i et selskab indgår i driftskapitalen, kan skatteyderen således i henhold til EStG’s § 6, stk. 1, nr. 1, nedskrive værdien af denne andel i sit skatteregnskab, så snart udbyttet er udloddet.
b) Ikke-hjemmehørende selskabsdeltageres situation
26.
Skatteydere, der ikke er hjemmehørende i Tyskland, kan i princippet ikke beskattes af det overskud, de modtager, når et hjemmehørende selskab udlodder udbytte, eller når de afhænder deres kapitalandele i dette selskab. De er ikke omfattet af ordningen med fuld modregning i det tyske skattesystem og kan derfor ikke gøre krav på den pågældende skattegodtgørelse.
27.
Den 26. november 1964 indgik Forbundsrepublikken Tyskland imidlertid en overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse med Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland (
9
).
28.
Selskaber, der er hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, skal ifølge overenskomstens artikel III kun betale tysk selskabsskat, for så vidt som de udøver deres virksomhed gennem faste driftssteder i Tyskland.
29.
I medfør af overenskomstens artikel XVIII, stk. 1, litra b), kan de desuden indrømmes skattegodtgørelse for udbytte udloddet af et selskab, der er hjemmehørende i Tyskland, når de direkte eller indirekte behersker mindst 25% af stemmerettighederne i dette selskab.
30.
Denne bestemmelse er affattet således:
»Med forbehold af bestemmelserne i lovgivningen i Det Forenede Kongerige om indrømmelse af nedslag i Det Forenede Kongeriges skat for skat, der er pålignet i et statsområde uden for Det Forenede Kongerige (hvilket ikke skal indvirke på det heri indeholdte princip):
[…]
b)
såfremt indkomsten består af udbytte udbetalt af et selskab, der er hjemmehørende i Forbundsrepublikken [Tyskland], til et selskab, der er hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, og som direkte eller indirekte behersker mindst 25% af de stemmeberettigede aktier i det selskab, der udbetaler udbyttet, skal der ved beregningen af nedslaget […] også tages hensyn til den tyske skat, som skal svares af selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er betalt.«
EStG’s § 50c, stk. 1 og 4
31.
Denne bestemmelse omhandler tilfælde, hvor en skattepligtig person, der er berettiget til skattegodtgørelse, erhverver en kapitalandel i et tysk selskab fra en ikke-godtgørelsesberettiget sælger.
32.
EStG’s artikel 50c, som affattet ved Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (
10
), har følgende ordlyd:
»1)   En skattepligtig person, der er berettiget til selskabsskattegodtgørelse, og som erhverver en kapitalandel i et […] ubegrænset skattepligtigt kapitalselskab fra en ikke-godtgørelsesberettiget selskabsdeltager […], kan i erhvervelsesåret eller i et af de følgende ni år ikke tage hensyn til reduktioner af overskuddet, der opstår som følge af
1.
ansættelsen af den laveste delværdi eller
2.
kapitalandelens afhændelse eller udtagelse
ved beregning af overskuddet, for så vidt som ansættelsen af den laveste delværdi eller en anden reduktion af overskuddet kun kan føres tilbage til udlodning af overskud eller overførsel af overskud inden for organisationen, og reduktionerne af overskuddet samlet set ikke overstiger det i stk. 4 omhandlede spærrede beløb.
[…]
4)   Det spærrede beløb svarer til forskellen mellem anskaffelsesudgifterne og kapitalandelens nominelle værdi.«
2. Den tyske beskatningsordning for omstrukturering af virksomheder
33.
Ordningen i EStG’s § 50c kan også omfatte to former for transaktioner, som sidestilles med udlodning af udbytte, og som kan forekomme i forbindelse med visse omstruktureringer af virksomheder. For det første tilfælde, hvor der overføres aktiver mellem et kapitalselskab og et personselskab, jf. § 4, stk. 4-6, i Umwandlungssteuergesetz af 28. oktober 1994 (
11
), og for det andet tilfælde, hvor et kapitalselskab på tilsvarende vilkår omdannes til et personselskab, som er undergivet identiske forskrifter (
12
).
II — Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger i hovedsagen
34.
Jeg vil i det følgende gennemgå de faktiske omstændigheder, som jeg finder relevante for min bedømmelse.
35.
Den foreliggende sag vedrører fastlæggelsen af det skattepligtige overskud, som sagsøgeren i hovedsagen, der er et tysk kommanditselskab med et anpartsselskab som eneste komplementar (GmbH & Co. KG), havde i årene fra 1995 til 1998. Virksomheden blev dannet den 25. august 1995 ved en fusion mellem Glaxo Wellcome GmbH (herefter »GW-GmbH«) og Wellcome GmbH (herefter »W-GmbH«).
36.
Det har været meget vanskeligt at fastlægge denne virksomheds overskud, eftersom Glaxo Wellcome-koncernen, som den indgår i, gennemgik en omfattende omstrukturering i juni og juli 1995.
37.
I forbindelse med denne omstrukturering erhvervede Glaxo Verwaltungs-GmbH (herefter »GV-GmbH«), der er et datterselskab i koncernen med hjemsted i Tyskland, samtlige anparter i GW-GmbH fra moderselskabet med hjemsted i Det Forenede Kongerige (
13
). Ifølge Finanzamt resulterede denne transaktion i et spærret beløb på 22887706 DEM vedrørende de anparter, som sagsøgeren i hovedsagen erhvervede.
38.
Sagsøgeren i hovedsagen erhvervede tilsvarende samtlige anparter i W-GmbH, der er et datterselskab i koncernen med hjemsted i Tyskland, fra to selskaber i koncernen med hjemsted i Det Forenede Kongerige. Ifølge Finanzamt udløste denne transaktion ligeledes et spærret beløb svarende til 322565500 DEM vedrørende de erhvervede anparter i dette datterselskab.
39.
Sagsøgeren i hovedsagen gjorde gældende for Finanzgericht München, at Finanzamts skatteafgørelser var retsstridige, navnlig med hensyn til ansættelsen af de spærrede beløb. Finanzamt gav sagsøgeren medhold ved dom af 10. februar 2006. Finanzamt har herefter anlagt sag ved Bundesfinanzhof (Tyskland) med påstand om ophævelse af denne dom.
III — Den præjudicielle forelæggelse
40.
Bundesfinanzhof har besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er [artikel 43 og 56 EF] til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter værdiforringelse af selskabsandele som følge af udlodning af overskud inden for rammerne af den nationale ordning for selskabsskattegodtgørelse ikke har indflydelse på det skattemæssige beregningsgrundlag, når en skattepligtig person, der er berettiget til selskabsskattegodtgørelse, har erhvervet en andel i et ubegrænset skattepligtigt kapitalselskab fra en selskabsdeltager, der ikke er godtgørelsesberettiget, mens en sådan værdiforringelse i forbindelse med erhvervelse fra en selskabsdeltager, der er godtgørelsesberettiget, nedsætter erhververens skattemæssige beregningsgrundlag?«
IV — Bedømmelse
41.
Den forelæggende ret ønsker med sit præjudicielle spørgsmål i det væsentlige oplyst, om artikel 43 EF og 56 EF er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som begrænser den mulighed, som en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i denne stat, har for at fradrage tab i forbindelse med nedskrivning af værdien af kapitalandele i et hjemmehørende selskab i sit skattepligtige overskud, når denne selskabsdeltager har erhvervet sine andele fra en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, men som indrømmer en skatteyder, der har erhvervet sine andele fra en hjemmehørende selskabsdeltager, en sådan mulighed.
42.
Spørgsmålet rejser således to problemstillinger. Det skal først undersøges, om den omhandlede lovgivning skal anses for en restriktion for etableringsfriheden som omhandlet i artikel 43 EF eller en restriktion for kapitalbevægelser som omhandlet i artikel 56, stk. 1, EF. Hvis der er tale om en sådan restriktion, skal det dernæst afklares, om denne restriktion er begrundet.
43.
Inden jeg undersøger den forelæggende rets spørgsmål, forekommer det hensigtsmæssigt at opridse de overordnede linjer i retspraksis vedrørende rammerne for medlemsstaternes kompetence på området for udbyttebeskatning, navnlig for så vidt angår de mekanismer, der er beregnet til at forhindre situationer med dobbeltbeskatning af selskabsoverskud, og virkningen af bilaterale overenskomster (
14
).
A — De overordnede linjer i retspraksis
1. Den generelle ramme
44.
Udbyttebeskatning henhører under den direkte beskatning, som indtil nu ikke har været genstand for nogen tildeling af udtrykkelig kompetence til Fællesskabet (
15
). Medlemsstaterne kan derfor suverænt definere betingelserne for deres beskatningskompetence, dvs. sats, beregningsgrundlag, opkrævningsmåde og beskatningskompetencens anvendelsesområde, enten på egen hånd eller gennem overenskomst, ved hjælp af mellemstatslige overenskomster (
16
).
45.
Som Domstolen jævnligt har påpeget, skal denne kompetence dog udøves under overholdelse af fællesskabsretten, navnlig den frie bevægelighed, der er foreskrevet i EF-traktaten (
17
).
46.
De rammer, som denne frie bevægelighed opstiller for medlemsstaternes kompetence, kommer til udtryk i to principper. Det første princip er forbuddet mod foranstaltninger, hvorved der udøves forskelsbehandling. Ifølge dette princip må en skattepligtig fra en anden medlemsstat ikke udsættes for skattemæssig forskelsbehandling fra værtsmedlemsstatens side. Det andet princip er forbuddet mod, at oprindelsesmedlemsstaten opstiller hindringer for en af sine statsborgeres frie bevægelighed. Der er tale om forbuddet mod »udrejsehindringer«.
47.
Inden for rammerne af kapitalens frie bevægelighed i forbindelse med beskatning af selskabsoverskud kommer disse to principper i henhold til retspraksis til udtryk i forbuddet mod dels en medlemsstats skattemæssige foranstaltninger, som hindrer udenlandske selskaber i at rejse kapital i denne medlemsstat, dels en medlemsstats skattemæssige foranstaltninger, der afholder denne stats skattepligtige fra at investere deres kapital i selskaber med hjemsted i udlandet.
48.
I overensstemmelse med princippet om forbud mod forskelsbehandling må en medlemsstat ikke anvende forskellige skatteregler på sammenlignelige situationer eller anvende den samme skatteregel på forskellige situationer (
18
). Dette princip forbyder endvidere ikke kun åbenlys forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (
19
). Det er desuden til hinder for enhver forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier fører til det samme resultat.
49.
Som jeg også påpegede i mit forslag til afgørelse i sagen Orange European Smallcap Fund, står princippet om forbud mod forskelsbehandling og den kompetence, der er forbeholdt medlemsstaterne, på området for direkte skatter navnlig over for de nationale foranstaltninger, som fastsætter en forskellig behandling alt efter den skattepligtiges bopæl.
50.
For det første er kriteriet om skattemæssig bopæl i princippet det kriterium, der afgrænser medlemsstaternes respektive beskatningskompetence. Medlemsstaterne beskatter således generelt de skattepligtige fysiske eller juridiske personer, der har bopæl på deres område, og kan beskatte de ikke-hjemmehørende skattepligtige af overskud fra virksomhed, der udøves på deres område. De fastsætter ligeledes skattefordele, som kun gælder for hjemmehørende skattepligtige, såsom foranstaltninger, der tilsigter at tage hensyn til deres personlige og familiemæssige situation, som de er bedst i stand til at bedømme. Domstolen har i denne henseende anerkendt, at situationen for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende som udgangspunkt ikke er sammenlignelig (
20
).
51.
For det andet er en medlemsstats nationale lovgivning, hvorefter skattefordele er forbeholdt personer, der er hjemmehørende på det nationale område, hovedsageligt til gavn for denne stats statsborgere, eftersom ikke-hjemmehørende som oftest er statsborgere i andre stater. Bestemmelser, der bygger på bopælskriteriet, kan derfor indebære en indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (
21
).
52.
Som Domstolen for nylig fastslog i Persche-dommen (
22
), kommer denne konfrontation til udtryk i artikel 58, stk. 1, litra a), EF. I henhold til denne bestemmelse griber artikel 56 EF ikke ind i medlemsstaternes ret til i de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning at sondre mellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller det sted, hvor deres kapital er investeret, forudsat at disse bestemmelser ikke udgør et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som er forbudt efter artikel 58, stk. 3, EF.
53.
En national lovgivning, der sondrer mellem de skattepligtige på grundlag af deres bopæl eller det sted, hvor de investerer deres kapital, kan derfor kun anses for forenelig med artikel 56 EF og 58 EF, hvis denne forskellige behandling vedrører situationer, som ikke er objektivt sammenlignelige med henblik på anvendelsen af den pågældende skattemæssige foranstaltning (
23
). Dette skal efter fast retspraksis undersøges i hver enkelt konkret situation (
24
).
54.
Selv om de pågældende situationer er objektivt sammenlignelige, er en sådan sondring ifølge retspraksis kun forenelig med fællesskabsretten, hvis den er begrundet i et af de hensyn, der er opregnet i artikel 58, stk. 1, litra b), EF, eller et tvingende alment hensyn, såsom hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen eller en effektiv skattekontrol. For at være berettiget må den forskellige behandling endvidere ikke gå videre, end det er nødvendigt for at opfylde det formål, der forfølges med den pågældende lovgivning (
25
).
2. Foranstaltninger med henblik på at undgå eller lempe dobbeltbeskatning
55.
Domstolen har i flere domme præciseret rækkevidden af denne generelle ramme for medlemsstaternes kompetence på området for direkte skatter i tilfælde af ensidige eller overenskomstmæssige statslige foranstaltninger, hvormed det tilsigtes at undgå eller lempe dobbeltbeskatning af overskud, der udloddes af selskaber.
56.
Det skal indledningsvis bemærkes, at et selskabs overskud kan være genstand for dobbeltbeskatning i forskellige tilfælde. Det kan således blive genstand for »kædebeskatning« eller »økonomisk dobbeltbeskatning«, når det beskattes hos to forskellige skattepligtige — første gang hos selskabet i forbindelse med beskatning af overskud og anden gang hos den selskabsdeltager, som det er udloddet til, i form af selskabsskat eller indkomstskat, alt efter om denne selskabsdeltager er et selskab eller en fysisk person (
26
).
57.
Overskuddet kan ligeledes blive genstand for »juridisk dobbeltbeskatning«, når den samme skattepligtige beskattes to gange af den samme indkomst. Denne situation kan forekomme, når den selskabsdeltager, der modtager udbyttet, skal betale dels kildeskat af dette udbytte til den medlemsstat, hvori det udloddende selskab har hjemsted, dels indkomstskat af udbyttet i bopælsstaten.
58.
Der kan ud fra denne fremstilling af retspraksis på området tages udgangspunkt i den forudsætning, at dobbeltbeskatning generelt ikke er i strid med fællesskabsretten.
59.
Der er således ikke inden for traktatens rammer vedtaget nogen foranstaltning om kompetencefordeling mellem medlemsstaterne med det formål at fjerne dobbeltbeskatning. Dobbeltbeskatning er kun forbudt i medfør af enkelte direktiver, såsom Rådets direktiv 90/435/EØF (
27
). Bortset fra konvention 90/436/EØF (
28
) har medlemsstaterne heller ikke indgået nogen multilateral konvention herom i medfør af artikel 293 EF (
29
).
60.
Denne forudsætning har to følger. Hvis en dobbeltbeskatning for det første følger af medlemsstaternes udøvelse af deres respektive kompetencer, såsom bopælsmedlemsstatens beskatning af den skattepligtiges samlede indkomst og samtidig beskatning af udbyttet hos den samme skattepligtige i den stat, fra hvis område udbyttet blev udloddet, udgør det ikke som sådan en tilsidesættelse af fællesskabsretten (
30
).
61.
Når der for det andet ikke er truffet foranstaltninger eller indgået multilaterale overenskomster herom, kan medlemsstaterne frit opstille kriterier for den indbyrdes fordeling af beskatningskompetencen og enten ensidigt eller gennem bilaterale overenskomster træffe de nødvendige foranstaltninger for at undgå dobbeltbeskatning (
31
). Medlemsstaterne skal dog under udøvelsen af denne kompetence i forbindelse med både ensidige og overenskomstmæssige foranstaltninger overholde fællesskabsrettens krav og navnlig de krav, der følger af den frie bevægelighed (
32
).
62.
Domstolen har i flere sager haft mulighed for at illustrere rækkevidden af denne forpligtelse for så vidt angår den enkelte medlemsstats beskatning dels af indgående udbytte som selskabsdeltagerens bopælsstat, dels af udgående udbytte som den stat, hvorfra dette udbytte stammer (
33
).
63.
Hvad angår beskatningen af indgående udbytte følger det af retspraksis, at når en medlemsstat beskatter hjemmehørende skattepligtige af det samlede udbytte, de modtager, og træffer foranstaltninger med henblik på at undgå eller lempe den økonomiske dobbeltbeskatning af dette udbytte, kan den ikke begrænse disse foranstaltninger til udbytte af national oprindelse, men skal udvide fordelen til at omfatte udbytte, der er udloddet af selskaber med hjemsted i andre medlemsstater (
34
).
64.
Domstolen har fastslået, at denne ligebehandling er nødvendig, fordi situationen for en skattepligtig, der modtager udbytte med oprindelse i andre medlemsstater, henset til disse bestemmelsers formål er sammenlignelig med situationen for en skattepligtig, der modtager udbytte af indenlandsk oprindelse, eftersom dette udbytte i begge tilfælde kan blive genstand for kædebeskatning eller økonomisk dobbeltbeskatning, og de nævnte bestemmelser netop har til formål at undgå eller lempe en sådan (
35
).
65.
Hvad angår beskatning af udgående udbytte er retspraksis mere nuanceret. Domstolen har fastslået, at når det udloddende selskab og den modtagende selskabsdeltager ikke er hjemmehørende i samme medlemsstat, befinder den medlemsstat, hvor kilden til overskuddet er beliggende, sig ikke i den samme situation som den medlemsstat, hvor den modtagende selskabsdeltager er hjemmehørende, med hensyn til forebyggelse og lempelse af »kædebeskatning« og økonomisk dobbeltbeskatning.
66.
Domstolen sondrer i sin praksis mellem to forskellige tilfælde afhængigt af, hvilken beskatningskompetence der udøves af den medlemsstat, hvor det udloddende selskab er hjemmehørende.
67.
I det første tilfælde pålægger medlemsstaten ikke blot de hjemmehørende selskabsdeltagere, men også de ikke-hjemmehørende selskabsdeltagere indkomstskattepligt med hensyn til det udbytte, de modtager fra det hjemmehørende selskab. Her skal medlemsstaten med hensyn til de mekanismer, der er fastsat i national ret for at forhindre eller lempe kædebeskatning, sikre, at ikke-hjemmehørende selskabsdeltagere får en behandling, der svarer til den behandling, som hjemmehørende selskabsdeltagere får (
36
).
68.
I dette tilfælde skal den medlemsstat, hvorfra udbyttet hidrører, sikre ligebehandling, fordi denne stat har besluttet at udøve sin beskatningskompetence ikke kun med hensyn til udbytte udloddet til hjemmehørende selskabsdeltagere, men tillige med hensyn til udbytte udloddet til ikke-hjemmehørende selskabsdeltagere (
37
). Det er denne stats udøvelse af sin beskatningskompetence, der uafhængigt af enhver beskatning i en anden medlemsstat i sig selv skaber risiko for kædebeskatning.
69.
I det andet tilfælde beskatter den medlemsstat, hvor det selskab, der har skabt udbyttet, er hjemmehørende, ikke selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, af det udbytte de har modtaget.
70.
Domstolen har anerkendt, at hjemmehørende selskabsdeltagere og ikke-hjemmehørende selskabsdeltagere i dette tilfælde ikke befinder sig i en sammenlignelig situation for så vidt angår anvendelsen af skattelovgivningen i den medlemsstat, hvor selskabet er hjemmehørende (
38
).
71.
Den har for det første bemærket, at den stat, hvor det udloddende selskab er hjemmehørende, ikke skal sikre, at udbytte, der udloddes til en ikke-hjemmehørende selskabsdeltager, ikke rammes af kædebeskatning eller økonomisk dobbeltbeskatning, fordi dette reelt ville indebære, at denne stat skal give afkald på sin ret til at påligne skat af en indtægt, der er skabt ved en økonomisk aktivitet på dens område. Den har for det andet bemærket, at det sædvanligvis er den medlemsstat, hvor den endelige selskabsdeltager er hjemmehørende, der bedst er i stand til at vurdere den pågældende selskabsdeltagers personlige skatteevne.
72.
Domstolen finder på dette grundlag ikke, at der er tale om en forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til artikel 43 EF og 56 EF, når en medlemsstats lovgivning i forbindelse med udlodning af udbytte fra et hjemmehørende selskab alene indrømmer modtagende selskaber, som er hjemmehørende i denne stat, en skattegodtgørelse, men ikke indrømmer en sådan skattegodtgørelse til modtagende selskaber, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og som ikke er skattepligtige af udbyttet i den førstnævnte stat (
39
).
3. Betydningen af bilaterale overenskomster
73.
Undersøgelsen af retspraksis vedrørende betydningen af bilaterale overenskomster på skatteområdet gør det muligt at udlede to konklusioner, der kan være relevante i den foreliggende sag.
74.
Den første er, at de rettigheder, der følger af traktatens bestemmelser om den frie bevægelighed inden for Den Europæiske Union, er ubetingede, og at en medlemsstat ikke kan gøre overholdelsen heraf afhængig af indholdet af en overenskomst, den har indgået med en anden medlemsstat. En medlemsstat kan med andre ord ikke opstille en gensidighedsbetingelse for disse rettigheder med henblik på at opnå tilsvarende fordele i andre medlemsstater (
40
).
75.
Den anden konklusion er, at en bilateral overenskomst, hvis en medlemsstats skattemæssige foranstaltning hindrer en ret til fri bevægelighed, der er fastsat i traktaten, kan tages i betragtning, når den neutraliserer denne hindring (
41
). Domstolen undersøger, om den samlede anvendelse af den pågældende lovgivning og den bilaterale overenskomst indebærer, at en restriktion for den frie bevægelighed fortsat består (
42
), eller overlader denne bedømmelse til den nationale ret (
43
).
76.
Det er under hensyn til disse overordnede linjer i retspraksis, at jeg vil undersøge det præjudicielle spørgsmål, Bundesfinanzhof har forelagt.
B — Den frie bevægelighed, som finder anvendelse
77.
Eftersom den forelæggende ret har bedt Domstolen om at fortolke både artikel 43 EF, der vedrører etableringsfriheden, og artikel 56 EF, der vedrører kapitalens frie bevægelighed, skal det først afgøres, om og i hvilken udstrækning en lovgivning som den, der er tale om i hovedsagen, kan påvirke disse friheder (
44
).
78.
Domstolen har i nyere retspraksis præciseret, hvordan anvendelsesområdet for henholdsvis etableringsfriheden og den frie bevægelighed for kapital skal afgrænses.
79.
Det følger af denne retspraksis, at når en medlemsstats lovgivning efter sit formål finder anvendelse på det forhold, at et selskab ejer en andel af kapitalen i et andet selskab, der giver det mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på beslutningerne i dette selskab og for at træffe afgørelse om selskabets drift, skal den pågældende lovgivning udelukkende undersøges i forhold til traktatens artikler om etableringsfriheden (
45
).
80.
Når selskabsdeltagerens andel af selskabets kapital hverken giver ham mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på beslutningerne i dette selskab eller for at træffe afgørelse om dets drift, er det derimod kun bestemmelserne i artikel 56 EF, der finder anvendelse (
46
).
81.
Domstolen har også fastslået, at en national lovgivning, hvorefter udbytteudbetalinger beskattes med en sats, som afhænger af udbyttets — indenlandske eller udenlandske — oprindelse, og som er uafhængig af, hvor stor en andel aktionæren besidder af kapitalen i det udloddende selskab, kan henhøre såvel under artikel 43 EF om etableringsfriheden som under artikel 56 EF om kapitalens frie bevægelighed (
47
).
82.
Ifølge en nu fast retspraksis er det ved bedømmelsen af, om en national lovgivning henhører under den ene eller anden bestemmelse om fri bevægelighed, nødvendigt at inddrage formålet med den pågældende lovgivning (
48
).
83.
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber er af den opfattelse, at formålet med den omhandlede lovgivning er at fastsætte, på hvilke betingelser virksomheder kan investere i andre virksomheders selskabskapital. Den har derfor gjort gældende, at den omtvistede lovgivnings forenelighed skal efterprøves på grundlag af traktatens bestemmelser om frie kapitalbevægelser.
84.
Den tyske regering har gjort gældende, at den omtvistede lovgivnings forenelighed skal efterprøves på grundlag af traktatens bestemmelser om etableringsfrihed. Den har i den forbindelse henvist til de omhandlede kapitalandeles konkrete karakter. Efter den tyske regerings opfattelse afhænger den omhandlede lovgivnings anvendelse reelt ikke af, hvor stor en kapitalandel det selskab, der modtog udbyttet, besad i det udloddende selskab, men den har alligevel påpeget, at formålet med de omhandlede to erhvervelser var at opnå eller styrke en kontrollerende andel. Den mener derfor, at det i overensstemmelse med Domstolens praksis alene er artikel 43 EF, der finder anvendelse.
85.
Sagsøgeren i hovedsagen har foreslået, at lovgivningens forenelighed med fællesskabsretten efterprøves i forhold til både etableringsfriheden og den frie bevægelighed for kapital.
86.
Den omhandlede lovgivning begrænser i det væsentlige en hjemmehørende selskabsdeltagers mulighed for at fradrage tab i forbindelse med delvis nedskrivning af kapitalandele i et hjemmehørende selskab i sit skattepligtige overskud, når denne selskabsdeltager har erhvervet sine andele fra en skatteyder, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, inden udlodningen af selskabsudbyttet og til en pris, der overstiger andelenes nominelle værdi. Lovgivningen finder derfor anvendelse, uanset hvor stor en andel af det hjemmehørende udloddende selskabs kapital den hjemmehørende selskabsdeltager erhvervede. Jeg finder det på dette grundlag muligt, at en sådan lovgivning kan henhøre såvel under artikel 43 EF om etableringsfriheden som under artikel 56 EF om kapitalens frie bevægelighed.
87.
I betragtning af de særlige omstændigheder, der gør sig gældende i den foreliggende sag, og de mål, som den tyske regering forfølger, mener jeg dog, at den omhandlede lovgivning udelukkende skal bedømmes i forhold til artikel 56 EF.
88.
Gennemgangen af de faktiske omstændigheder i sagen har således vist, at de omhandlede virksomheders fremgangsmåde på ingen måde sigtede mod at overtage kontrollen med den udloddende virksomhed. Fremgangsmåden indgik snarere i en række kapitalbevægelser inden for en koncern, hvis beslutningsmekanisme var uændret efter afhændelsen af de pågældende kapitalandele. Tanken med den tyske ordning er desuden at bekæmpe den praksis, der går ud på at købe selskabsandele og sælge dem igen for at opnå en uberettiget skattefordel.
89.
Jeg mener på denne baggrund, at den omhandlede skatteforanstaltnings forenelighed med fællesskabsretten skal efterprøves på grundlag af traktatens bestemmelser om frie kapitalbevægelser.
90.
Da artikel 56 EF også omhandler restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne og tredjelande, skal det understreges, at dette forslag til afgørelse finder anvendelse, for så vidt som der er tale om en tvist, der vedrører forholdet mellem medlemsstaterne.
91.
Jeg vil nu undersøge, om den omhandlede tyske lovgivning udgør en restriktion for kapitalbevægelser, og om denne restriktion i givet fald kan være begrundet.
C — Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en restriktion for kapitalbevægelser
92.
Da den omhandlede skatteforanstaltning er meget kompleks, er det nødvendigt at se nærmere på den ordning og den sammenhæng, som den indgår i.
1. Den grundlæggende beskatningsordning
93.
Ifølge den tyske beskatningsordning beskattes alle selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i Tyskland, som nævnt af det samlede overskud, der udloddes til dem. I forbindelse med udlodning af udbytte kan en sådan selskabsdeltager dog fradrage både den skat, som det udloddende selskab allerede har betalt, og reduktioner af overskuddet som følge af delvis nedskrivning af selskabsdeltagerens kapitalandel i dette selskab, i sin skattepligtige indkomst.
94.
Skattegodtgørelsen blev, som jeg tidligere har nævnt, indført for at imødegå risikoen for økonomisk dobbeltbeskatning i forbindelse med, at et hjemmehørende selskab udlodder udbytte til selskabsdeltagerne. Godtgørelsesbeløbet svarer til den del af selskabsskatten, som det udloddende selskab allerede har betalt.
95.
Der indrømmes i princippet kun skattegodtgørelse til selskabsdeltagere, der er berettiget til at modregne skatten, dvs. skattepligtige, der er hjemmehørende i Tyskland.
96.
I henhold til overenskomstens artikel XVIII, stk. 1, litra b), indrømmer Det Forenede Kongerige også skattegodtgørelse til selskabsdeltagere, som er hjemmehørende i denne stat, og som besidder mindst 25% af de stemmeberettigede aktier i et selskab, der er hjemmehørende i Tyskland (
49
).
97.
Selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, har således ikke ret til skattegodtgørelse i forbindelse med udlodning af udbytte fra et tysk selskab, hvis de ikke når op på den tærskel på 25%, der er fastsat i overenskomsten.
98.
Den foreliggende sag skal ses i denne sammenhæng. De andele, som de to selskabsdeltagere i Det Forenede Kongerige, dvs. GG-Ltd og W-Ltd, besad af kapitalen i GW-GmbH og W-GmbH, der begge har hjemsted i Tyskland, lå således langt under denne tærskel. Disse andele var i henhold til overenskomstens bestemmelser ikke tilstrækkelige til, at disse selskabsdeltagere kunne opnå skattegodtgørelse i Det Forenede Kongerige i forbindelse med udlodning af udbytte fra disse selskaber.
2. EStG’s § 50c, stk. 1 og 4
99.
Formålet med denne bestemmelse er at bekæmpe en praksis, der har gjort det muligt for visse selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i udlandet, forlods og uberettiget at opnå den skattegodtgørelse, der er forbeholdt hjemmehørende selskabsdeltagere.
100.
Det drejer sig ifølge de oplysninger, den tyske regering har fremsat i sit indlæg, om følgende praksis (
50
):
—
Inden det hjemmehørende selskab udlodder overskuddet, afhænder den i udlandet hjemmehørende selskabsdeltager sin kapitalandel i dette selskab til en hjemmehørende selskabsdeltager, der som sådan er berettiget til skattegodtgørelse i forbindelse med den forestående udlodning af udbytte.
—
Andelen sælges til en pris, der overstiger dens nominelle værdi. Merprisen svarer til den skattegodtgørelse, som i princippet vil kunne indrømmes i forbindelse med udlodningen af selskabsudbyttet, og som den udenlandske selskabsdeltager ikke er berettiget til. Køberen betaler denne merpris ved hjælp af sine skjulte reserver. Sælgeren opnår som følge af merprisen en kapitalgevinst ved salget, som ikke beskattes i Tyskland, og får desuden forlods og uberettiget udbetalt det skattebeløb, som den udloddende selskab allerede har betalt af overskuddet (
51
).
—
Når det hjemmehørende selskab udlodder udbyttet, er den nye selskabsdeltager til forskel fra den oprindelige indehaver berettiget til skattegodtgørelse i henhold til gældende lovgivning.
—
Den nye selskabsdeltager kan også fradrage tab i forbindelse med delvis nedskrivning af sine andele i sit skattepligtige overskud i medfør af EStG’s § 6, stk. 1.
—
Efter udbytteudlodningen afhændes kapitalandelene i visse tilfælde atter til den ikke-hjemmehørende selskabsdeltager.
—
Den udenlandske selskabsdeltager, der afhænder sin kapitalandel, inden udbyttet udloddes, opnår takket være den »oppustede« salgspris ikke blot det beskattede overskud, men også den skattegodtgørelse, der ydes i forbindelse med udbytteudlodningen, selv om han ikke er skattepligtig i Tyskland. Fordelen for den nye selskabsdeltager er, at han ikke blot opnår en skattegodtgørelse, men også en delvis nedskrivning.
101.
Det er for at bekæmpe denne praksis og sikre sammenhængen i sin beskatningsordning, at den tyske regering har vedtaget EStG’s § 50c.
102.
Som det fremgår af bemærkningerne til det lovforslag, som denne bestemmelse indgår i, ville den tyske lovgiver imødegå »risikoen […] for, at selskabsdeltagere, der ikke har ret til modregning [af skat], i hvert fald delvis dækker den selskabsskat, der belaster reserverne, ved at sælge andele til selskabsdeltagere, der har ret til modregning af [skat]«, og det forhold, at »[s]ondringen i modregningsordningen mellem modregningsberettigede selskabsdeltagere og ikke-modregningsberettigede selskabsdeltagere i mange tilfælde ikke kommer til udtryk i det økonomiske resultat«. Den tyske lovgiver sigtede ifølge bemærkningerne bl.a. mod transaktioner, der udføres inden for en koncern, herunder overdragelser af kapitalandele mellem et ikke-hjemmehørende moderselskab og datterselskaber med hjemsted i Tyskland.
103.
EStG’s § 50c begrænser i det væsentlige nye selskabsdeltageres ret til i deres skattepligtige indkomst at fradrage tab i forbindelse med delvis nedskrivning af deres kapitalandele i hjemmehørende selskaber, når de har erhvervet deres andele fra selskabsdeltagere, der ikke er hjemmehørende i Tyskland, forud for udlodningen af selskabsudbyttet.
104.
Bestemmelsen gælder for alle skatteydere, uanset om de er fysiske personer eller virksomheder, og uanset om de tilhører den samme koncern. Den omhandler tab, der opstår som følge af delvis nedskrivning af kapitalandele i erhvervelsesåret eller i et af de følgende ni år, og gælder udelukkende for reduktioner af overskuddet, der skyldes udlodning af overskud eller overførsel af overskud inden for organisationen.
105.
Bestemmelsen finder anvendelse, når den nye selskabsdeltager har erhvervet sine andele til en pris, der overstiger deres nominelle værdi. Dette beløb, der svarer til forskellen mellem den anskaffelsespris, som den hjemmehørende selskabsdeltager har betalt, og kapitalandelens nominelle værdi, kaldes det »spærrede beløb« (»Sperrbetrag«). Ifølge den tyske lovgiver svarer dette beløb i det mindste delvist til den skattegodtgørelse, som den udenlandske selskabsdeltager har fået uden at være berettiget til det. Det er dette beløb, skattemyndighederne ønsker at henføre til den nye hjemmehørende selskabsdeltagers beskatningsgrundlag ved hjælp af en regnskabsmæssig justering, hvorved der ikke tages hensyn til de tab, som denne er blevet påført i forbindelse med delvis nedskrivning af kapitalandele.
106.
Så snart det hjemmehørende selskab har udloddet sit udbytte til den nye selskabsdeltager, kan denne ifølge EStG’s § 50c ikke længere fradrage tab i forbindelse med delvis nedskrivning af sine kapitalandele i beskatningsgrundlaget, medmindre disse tab overstiger det spærrede beløb, dvs. størrelsen af den skattefordel, som selskabsdeltageren har opnået uden at være berettiget til det. Når beløbet er nul, dvs. når den hjemmehørende selskabsdeltager har erhvervet sine andele til en pris, der svarer til deres nominelle værdi, finder denne bestemmelse således ikke anvendelse.
107.
Ansættelsen af det spærrede beløb ophæver derfor virkningerne af den delvise nedskrivning, når og i den udstrækning forringelsen af selskabsandelenes værdi udelukkende skyldes udlodning af overskud. Det er på denne måde lykkedes for den tyske regering at beskatte den kapitalgevinst, som den ikke-hjemmehørende selskabsdeltager opnåede ved salget af sin kapitalandel, og som ikke var genstand for beskatning.
108.
Det er i den foreliggende sag spørgsmålet, om en sådan lovgivning udgør en restriktion for kapitalbevægelser i henhold til artikel 56 EF.
109.
For at kunne besvare dette spørgsmål er det nødvendigt først at undersøge, om den grundlæggende beskatningsordning, der ligger til grund for denne lovgivning, og som den tyske regering ønsker at beskytte, er forenelig med traktatens regler.
110.
Det skal med andre ord undersøges, om artikel 56 EF er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter der i forbindelse med udlodning af udbytte fra et hjemmehørende selskab alene indrømmes skattegodtgørelse til hjemmehørende selskabsdeltagere og ikke til selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
3. Den grundlæggende beskatningsordnings forenelighed med artikel 56 EF
111.
I henhold til den omhandlede beskatningsordning er det som tidligere nævnt kun selskabsdeltagere, som er hjemmehørende i Tyskland, der kan opnå skattegodtgørelse i forbindelse med udlodning af udbytte fra et hjemmehørende selskab. Denne forskel i den skattemæssige behandling følger ikke af overenskomsten.
112.
Spørgsmålet er i den foreliggende sag, om den pågældende lovgivning udgør en restriktion for kapitalbevægelserne og dermed strider mod traktatens regler (
52
).
113.
Den forelæggende ret er meget i tvivl om, hvorvidt denne foranstaltning er forenelig med fællesskabsretten.
114.
Ordningen vil efter Bundesfinanzhofs opfattelse kunne afholde investorer, der er ubegrænset skattepligtige, fra at erhverve kapitalandele i tyske selskaber fra selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat. Da den omhandlede lovgivning afskærer selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, fra at opnå skattegodtgørelse, afholder den desuden skatteydere, der er hjemmehørende i andre medlemsstater, fra at investere deres kapital i selskaber, der har hjemsted i Tyskland. Skattelovgivningen har således en restriktiv virkning for tyske selskaber, idet den gør det vanskeligere for dem at skaffe kapital i andre medlemsstater. Da selskabsdeltagere, der ikke er hjemmehørende i Tyskland, stilles ringere end selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i denne medlemsstat, i forbindelse med udlodning af kapitalindkomst af national oprindelse, er andele i tyske selskaber mindre attraktive for investorer, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
115.
Sagsøgeren i hovedsagen har indtaget en strengere holdning og anført, at denne ordning, der har til formål fuldstændigt at afskære selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i udlandet, fra at udnytte denne skattefordel, virker diskriminerende og hindrer den frie bevægelighed for kapital og etableringsfriheden.
116.
Den tyske regering og Kommissionen har derimod gjort gældende, at det ikke udgør en restriktion for kapitalbevægelser i henhold til artikel 56, stk. 1, EF, at ikke-hjemmehørende selskabsdeltagere ikke indrømmes denne skattefordel.
117.
Kommissionen erkender, at den grundlæggende ordning, som den tyske lovgiver har indført, risikerer at begrænse den frie bevægelighed for kapital. Den mener, at lovgivningen vil kunne forhindre hjemmehørende skatteydere i at erhverve andele i et selskab fra selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat. Lovgivningen bevirker endvidere, at udenlandske investorer forhindres i at investere deres kapital i tyske selskaber.
118.
Den tyske regering og Kommissionen har dog påpeget, at lovgivningen af de årsager, som Domstolen angav i dommen i sagen Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, ikke strider mod fællesskabsretten.
119.
Jeg er enig med den tyske regering og Kommissionen i, at den omhandlede skattelovgivning er lovlig, hvilket følger af det ræsonnement, Domstolen lagde til grund i denne dom, som jeg har beskrevet og analyseret i punkt 69-72 i dette forslag til afgørelse.
120.
Et af spørgsmålene i denne sag var, om etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter der i forbindelse med udlodning af udbytte fra et hjemmehørende selskab indrømmes fuld skattegodtgørelse til de endelige aktionærer, der modtager det nævnte udbytte, og som er hjemmehørende i denne medlemsstat eller i en anden stat, med hvilken den førstnævnte stat har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der fastsætter en sådan skattegodtgørelse, men hvorefter der ikke indrømmes fuld eller delvis skattegodtgørelse til selskaber, der modtager sådant udbytte, og som er hjemmehørende i visse andre medlemsstater (
53
).
121.
Henset til medlemsstaternes kompetence på området for direkte beskatning, fastslog Domstolen, at der ikke er tale om en forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til artikel 43 EF og 56 EF, når en medlemsstats lovgivning i forbindelse med udlodning af udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende i denne stat, indrømmer de selskaber, der modtager det nævnte udbytte, og som ligeledes er hjemmehørende i denne stat, en skattegodtgørelse svarende til den del af skatten, som det udloddende selskab har betalt af udbyttet, men ikke indrømmer en sådan skattegodtgørelse til modtagende selskaber, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og som ikke er skattepligtige af udbyttet i den førstnævnte stat.
122.
Domstolen tog i denne sag udgangspunkt i fordelingen og rækkevidden af de pågældende medlemsstaters beskatningskompetence. Den omhandlede medlemsstat havde ikke kompetence til at beskatte overskuddet i ikke-hjemmehørende selskaber, der var aktionærer, og var derfor ikke forpligtet til at indrømme dem en skattemæssig fordel med hensyn til selskabsskat. Skattegodtgørelsen til hjemmehørende selskaber, der var aktionærer, vedrørte faktisk den selskabsskat, som de havde betalt i den stat, hvor de var hjemmehørende (
54
).
123.
Denne retspraksis blev for nylig bekræftet i Burda-dommen.
124.
Efter min opfattelse kan denne retspraksis uden videre overføres på den foreliggende sag, eftersom selskabsdeltagere, der ikke er hjemmehørende i Tyskland, efter gældende tysk lovgivning ikke pålægges indkomstskat eller selskabsskat af udbytte, der udloddes af et hjemmehørende selskab. Selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i henholdsvis Tyskland og Det Forenede Kongerige, befinder sig således ikke i en objektivt sammenlignelig situation i forhold til den omhandlede nationale foranstaltning. Selv om disse selskabsdeltagere udsættes for en forskellig behandling i skattemæssig henseende, mener jeg derfor ikke, at dette er diskriminerende.
125.
Det skal tilføjes, at når sagsøgeren i den foreliggende sag udlodder sit udbytte til GV-GmbH, indrømmer Tyskland som den medlemsstat, hvor selskabsdeltageren er hjemmehørende, GV-GmbH en skattegodtgørelse svarende til den del af selskabsskatten, som det førstnævnte selskab, der har oparbejdet det udloddede overskud, har betalt.
126.
Denne medlemsstat befinder sig ikke i samme situation, når både det udloddende selskab og den modtagende selskabsdeltager er hjemmehørende i denne medlemsstat, som den gør, når et hjemmehørende selskab udlodder udbytte til et ikke-hjemmehørende selskab, da den i dette tilfælde i princippet kun er den medlemsstat, hvor kilden til det udloddede overskud er beliggende.
127.
Jeg mener på baggrund af det ovenfor anførte ikke, at artikel 56 EF er til hinder for, at en medlemsstat i forbindelse med udlodning af udbytte fra et hjemmehørende selskab alene indrømmer skattegodtgørelse til selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i denne stat, og ikke til selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
128.
På dette grundlag vil jeg nu undersøge, om bestemmelserne i EStG’s § 50c er forenelige med fællesskabsretten.
4. Foreneligheden af EStG’s § 50c med artikel 56 EF
129.
EStG’s § 50c blev som nævnt vedtaget for at bekæmpe den praksis, der har gjort det muligt for selskabsdeltagere, som ikke er hjemmehørende i Tyskland, gennem omgåelse at udnytte den skattegodtgørelse, der er forbeholdt tyske selskabsdeltagere.
130.
Denne bestemmelse resulterer, som det er fremgået, i en forskel i den skattemæssige behandling afhængigt af, om den hjemmehørende skatteyder har erhvervet sine selskabsandele i et hjemmehørende selskab fra en selskabsdeltager, der har ret til skattegodtgørelse, dvs. en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i Tyskland, eller fra en selskabsdeltager, der ikke er godtgørelsesberettiget, dvs. en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
131.
Når en tysk selskabsdeltager har erhvervet sine selskabsandele i et hjemmehørende selskab fra en selskabsdeltager, der er berettiget til skattegodtgørelse, fratrækker den tyske skattemyndighed således ikke blot det skattebeløb, som det udloddende selskab allerede har betalt af udbyttet, men også den reduktion af overskuddet, der opstår som følge af delvis nedskrivning af værdien af den tyske selskabsdeltagers andele i dette selskab, i dennes beskatningsgrundlag.
132.
Har skatteyderen erhvervet sine selskabsandele fra en selskabsdeltager, der ikke er berettiget til skattegodtgørelse, og til en pris, der overstiger deres nominelle værdi, kan denne derimod ikke fradrage tab i forbindelse med denne nedskrivning i sit skattepligtige overskud.
133.
Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, om artikel 56 EF er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som ikke giver en hjemmehørende skatteyder mulighed for at fradrage tab i forbindelse med nedskrivning af værdien af selskabsandele i et hjemmehørende selskab i sit skattepligtige overskud, når skatteyderen har erhvervet sine andele fra en ikke-hjemmehørende selskabsdeltager, men som indrømmer en skatteyder, der har erhvervet dem fra en hjemmehørende skatteyder, en sådan mulighed.
a) Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en restriktion for kapitalbevægelser
134.
Ser man på den omtvistede begrænsnings indvirkning på kapitalbevægelserne mellem selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i Tyskland, og selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, mener jeg, at den er i strid med artikel 56 EF.
135.
Det er ubestridt, at de tyske skattemyndigheder behandler værdiforringelse af selskabsandele i forbindelse med udlodning af overskud forskelligt, når de fastlægger beskatningsgrundlaget, alt efter om disse andele er erhvervet fra en skatteyder, der er hjemmehørende i Tyskland, eller fra en skatteyder, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
136.
Det er under disse omstændigheder mere fordelagtigt for tyske investorer at erhverve kapitalandele i et tysk selskab fra selskabsdeltagere, der også er berettiget til skattegodtgørelse, dvs. fra selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i Tyskland. De tyske skattemyndigheder kan i dette tilfælde fradrage reduktioner af overskuddet, der skyldes værdiforringelse af investorernes selskabsandele, i deres skattepligtige indkomst, hvilket reducerer deres beskatningsgrundlag. Tyske investorer går imidlertid glip af denne skattefordel, når de erhverver deres kapitalandel fra selskabsdeltagere, der ikke har ret til skattegodtgørelse, dvs. fra selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
137.
Det er efter min opfattelse klart, at det kan have stor betydning for tyske investorer, om det er muligt for dem at reducere beskatningsgrundlaget. Den omhandlede lovgivning kan afholde dem fra at erhverve kapitalandele i tyske selskaber fra selskabsdeltagere, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat. Lovgivningen kan desuden have restriktive virkninger for disse selskaber, fordi den gør det vanskeligere for dem at skaffe kapital fra andre medlemsstater, og kan afholde udenlandske investorer fra at erhverve andele i disse selskaber. Med hensyn til erhvervelse af selskabsandele behandles tyske investorer, som køber en kapitalandel af en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, mindre fordelagtigt end tyske investorer, som køber en kapitalandel af en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i Tyskland, hvilket gør selskabsandele, der besiddes af udenlandske investorer, mindre attraktive.
138.
Ifølge retspraksis er sådanne restriktioner imidlertid kun i strid med bestemmelserne i artikel 56 EF, hvis de skyldes åbenlys eller skjult forskelsbehandling, dvs. hvis de kan tilskrives en medlemsstats skatteordning, der anvender en forskellig regel på sammenlignelige situationer eller den samme regel på forskellige situationer.
139.
Det må i den foreliggende sag fastslås, at Tyskland behandler situationer, der er objektivt sammenlignelige, meget forskelligt. Hvis man ser på, hvordan en tysk skatteyders beskatningsgrundlag fastlægges inden for rammerne af den omtvistede beskatningsordning, viser det sig, at de tyske myndigheder behandler tab som følge af delvis nedskrivning af selskabsandele i et hjemmehørende selskab forskelligt afhængig af, om disse andele er erhvervet fra en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i Tyskland, eller fra en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
140.
Jeg mener derfor, at den omhandlede foranstaltning udgør en restriktion for kapitalbevægelserne i henhold til artikel 56 EF, eftersom den resulterer i en forskellig skattemæssig behandling af erhvervelser fra hjemmehørende skatteydere og erhvervelser fra ikke-hjemmehørende skatteydere.
141.
Jeg vurderer på dette grundlag, at den omtvistede beskatningsordning udgør en restriktion for den frie bevægelighed for kapital, som principielt er forbudt i medfør af artikel 56 EF.
142.
En sådan restriktion kan dog anses for forenelig med traktatens bestemmelser, hvis den forfølger et lovligt formål, der er foreneligt med traktaten, og hvis den er begrundet i et tvingende alment hensyn. Forskelsbehandlingen er endvidere kun begrundet, hvis den er egnet til at sikre gennemførelsen af det pågældende mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det (
55
).
b) Restriktionens begrundelse
143.
Sagsøgeren i hovedsagen og — i en vis udstrækning — den forelæggende ret har anført, at den omhandlede restriktion ikke kan begrundes i behovet for at overholde princippet om én enkelt national beskatning eller forhindre skatteunddragelse, hvis formålet med den er at undgå, at ikke-hjemmehørende selskabsdeltagere indrømmes skattegodtgørelse. Sagsøgeren i hovedsagen har endvidere anført, at den omhandlede lovgivning hverken er nødvendig eller hensigtsmæssig.
144.
Den tyske regering og Kommissionen har anført, at denne foranstaltning ikke strider mod fællesskabsretten, og at den omhandlede restriktion er begrundet i tvingende almene hensyn. De har gjort gældende, at den grundlæggende ordning er forenelig med fællesskabsretten, og fastholder, at formålet med EStG’s § 50c er at undgå, at selskabsdeltagere i et selskab, der er hjemmehørende i Tyskland, omgår reglerne for at opnå en skattegodtgørelse, som de ellers ikke er berettiget til i forbindelse med udlodning af overskud. Bestemmelsen gør det derfor muligt at bevare sammenhængen i den ordning med fuld modregning, der er fastsat i den tyske lovgivning, og den forhindrer, at skattegrundlaget flyttes til udlandet.
145.
Kommissionen har dog anført, at det tilkommer den nationale ret at bedømme, om denne lovgivning er begrænset til, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, og om den har virkninger, der direkte eller indirekte kan føre til forskelsbehandling af ikke-hjemmehørende selskabsdeltagere og derfor strider mod artikel 56 EF.
i) Behovet for at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem
146.
Jeg er ikke enig med den tyske regering i, at den omtvistede bestemmelse kan begrundes i behovet for at sikre sammenhængen i den nationale beskatningsordning og navnlig i ordningen med fuld modregning.
147.
Domstolen har i Bachmann-dommen og i dommen i sagen Kommissionen mod Belgien (
56
) lagt til grund, at hensynet til at sikre sammenhængen i en beskatningsordning er et tvingende alment hensyn, som kan begrunde bestemmelser, der vil kunne begrænse de grundlæggende friheder, der er sikret ved traktaten.
148.
Den har dog begrænset rækkevidden af denne begrundelse i flere senere domme. Domstolen har således bemærket, at det er en forudsætning for, at denne begrundelse kan anvendes, dels at der foreligger en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattemæssige fordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning, idet den direkte karakter af denne sammenhæng skal bedømmes under hensyn til det formål, der forfølges med den pågældende lovgivning (
57
), dels at disse to forhold skal gælde for den samme skatteyder med hensyn til den samme beskatning (
58
).
149.
I de sager, der gav anledning til Bachmann-dommen og dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, bestod der en direkte sammenhæng vedrørende en og samme skatteyder mellem indrømmelsen af en skattemæssig fordel og udligningen af denne fordel ved en skatteopkrævning, der blev foretaget inden for rammerne af samme beskatning. Når der ikke foreligger en sådan direkte sammenhæng, fordi der f.eks. er tale om særskilte former for beskatning eller om skattemæssig behandling af forskellige skattepligtige, finder Domstolen ikke, at argumentet om behovet for at sikre sammenhængen i beskatningsordningen kan påberåbes (
59
).
150.
Jeg mener ikke, at der findes nogen direkte sammenhæng af denne karakter i den foreliggende sag. Formålet med den omhandlede beskatningsordning er således at forhindre økonomisk dobbeltbeskatning i forbindelse med, at et hjemmehørende selskab udlodder sit udbytte til en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i samme medlemsstat. Den vedrører som følge heraf to forskellige skatteydere, nemlig det udloddende selskab og selskabsdeltageren.
151.
På denne baggrund og under hensyn til Domstolens praksis mener jeg ikke, at begrundelsen vedrørende hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen finder anvendelse i den foreliggende sag.
ii) Behovet for at forebygge skatteunddragelse og bekæmpe arrangementer, der har karakter af misbrug
152.
Jeg mener i lighed med den tyske regering og Kommissionen, at restriktionen faktisk kan begrundes i behovet for at forebygge skatteunddragelse og bekæmpe kunstige arrangementer, der har til formål at omgå den tyske beskatningsordning.
153.
Det fremgår af Domstolens praksis, at behovet for at bekæmpe skatteunddragelse og navnlig for at bekæmpe misbrug kan påberåbes i medfør af artikel 58, stk. 1, litra b), EF som begrundelse for restriktioner for de frie kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne (
60
). Det er endvidere et tvingende alment hensyn, der kan begrunde en lovgivning, som begrænser de grundlæggende friheder, som er sikret ved traktaten (
61
).
154.
I den foreliggende sag har den omtvistede bestemmelse faktisk til formål at bekæmpe kunstige arrangementer, der gør det muligt for en skatteyder, som ikke er hjemmehørende i Tyskland, og som derfor ikke er skattepligtig i denne medlemsstat, at opnå en skattegodtgørelse, som den pågældende i princippet ikke har krav på i henhold til den gældende skattelovgivning.
155.
Det fremgår klart af begrundelsen for lovforslaget, at den tyske lovgiver bl.a. sigter mod transaktioner, der udføres inden for en koncern, herunder overdragelser af kapitalandele mellem et ikke-hjemmehørende moderselskab og datterselskaber, der er hjemmehørende i Tyskland. Ifølge den tyske regerings indlæg sigter lovgiver mod den situation, hvor et ikke-hjemmehørende moderselskab opnår skattegodtgørelse uden at være berettiget til det, fordi det vælger at sælge sine kapitalandele i et hjemmehørende datterselskab til et andet hjemmehørende datterselskab — der som sådan også kan indrømmes skattegodtgørelse i forbindelse med udlodning af udbytte — til en pris, der overstiger disse andeles nominelle værdi, for herefter at købe dem tilbage igen (
62
). På denne måde opnår det ikke-hjemmehørende moderselskab en kapitalgevinst ved salget, der reelt svarer til skattegodtgørelsen.
156.
At en skatteyder, der ikke er skattepligtig i Tyskland og derfor ikke har ret til modregning af skat, tildeles en sådan skattefordel, strider mod den tyske beskatningsordning, hvorefter det kun er hjemmehørende skatteydere, der kan indrømmes skattegodtgørelse. Jeg anser som nævnt denne ordning for at være forenelig med fællesskabsretten. En sådan uberettiget tildeling udhuler desuden beskatningsgrundlaget og må derfor anses for en form for skatteunddragelse, som den tyske regering har ret til at bekæmpe.
157.
Jeg mener på denne baggrund, at EStG’s artikel 50c kan begrundes i behovet for at forebygge den skatteunddragelse, som visse fiktive arrangementer er årsag til.
158.
En restriktion er dog som tidligere anført kun begrundet, hvis den pågældende nationale foranstaltning i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet er egnet til at opnå det formål, den tilsigter, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette.
159.
Den her omhandlede bestemmelse er efter min opfattelse egnet til at forebygge de fiktive arrangementer, som visse aktører vil kunne benytte sig af. Ved at begrænse den nye selskabsdeltagers ret til at fradrage de tab, der er opstået som følge af forringelsen af de omhandlede selskabsandeles værdi, i sit skattepligtige overskud, for så vidt som de ikke overstiger det »spærrede beløb« (
63
), har lovgiver gjort det muligt at fastlægge et beskatningsgrundlag, der afspejler den forhøjede salgspris og den kapitalgevinst, som den ikke-hjemmehørende selskabsdeltager har haft af salget. En sådan lovgivning er efter min opfattelse egnet til at opnå det formål, den forfølger, nemlig at sikre, at skattegodtgørelsen ikke forlods og uberettiget overføres til en ikke-hjemmehørende skatteyder, der som sådan ikke har ret til denne skattefordel.
160.
Spørgsmålet er herefter, om den foranstaltning, der er tale om i hovedsagen, står i rimeligt forhold til dette formål.
161.
Jeg vil i den forbindelse lægge til grund, at den pågældende bestemmelse også finder anvendelse, når sælgeren i overensstemmelse med overenskomsten råder over mere end 25% af stemmerettighederne i det udloddende selskab. Hvis det ikke er tilfældet, vil der ikke være sammenhæng i den omhandlede beskatningsordning.
162.
Efter fast retspraksis kan en restriktion være begrundet i hensynet til bekæmpelse af misbrug, når det specifikke formål med den er at hindre adfærd, der består i at oprette rent kunstige arrangementer med henblik på at opnå en skattefordel (
64
).
163.
Det er min opfattelse, at den her omhandlede foranstaltning falder uden for denne afgrænsning.
164.
Den omhandlede lovgivning finder som nævnt anvendelse, når en skatteyder, der er hjemmehørende i Tyskland, har købt sin kapitalandel i et hjemmehørende selskab af en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, forud for udlodningen af selskabsudbyttet. Bestemmelsen sigter mod situationer, hvor selskabsandele afhændes til en pris, der overstiger deres nominelle værdi. Under disse omstændigheder begrænser foranstaltningen den hjemmehørende skatteyders mulighed for at fradrage de tab, der opstår som følge af nedskrivning af kapitalandelens værdi i erhvervelsesåret eller i et af de følgende ni år. Foranstaltningen anvendes, hvis reduktionen af overskuddet skyldes udlodning af overskud eller overførsel af overskud inden for koncernen. Den anvendes desuden udelukkende, for så vidt som tabene ikke overstiger det spærrede beløb, dvs. forskellen mellem anskaffelsesprisen og kapitalandelens nominelle værdi. Den omhandlede foranstaltning anvendes med andre ord ikke, når kapitalandelen er afhændet til en pris, der svarer til dens nominelle værdi, da der i så fald ikke vil være noget spærret beløb.
165.
Til trods for disse betingelser for dens anvendelse mener jeg ikke, at den omhandlede lovgivning fokuserer tilstrækkelig specifikt på det tilfælde, hvor det er mest sandsynligt, at den skatteunddragelse, som Tyskland har til hensigt at bekæmpe, vil kunne forekomme.
166.
Med hensyn til de fiktive fremgangsmåder, som den tyske regering har henvist til (
65
), ser det ud til, at det kunstige arrangement, som lovgiver med rette ønsker at bekæmpe, er den mekanisme, hvorved en udenlandsk selskabsdeltager inden udlodning af udbyttet sælger sin kapitalandel i et hjemmehørende selskab til overpris til en hjemmehørende selskabsdeltager og efterfølgende køber den tilbage til en pris, der ikke overstiger dens nominelle værdi. Denne transaktion, der savner enhver økonomisk realitet, viser efter min opfattelse, at der er tale om et rent kunstigt arrangement.
167.
Det fremgår dog ikke klart af den forelæggende rets beskrivelse af retsforskrifterne, at den omhandlede nationale bestemmelse er rettet specifikt mod dette arrangement.
168.
For det første vedrører denne foranstaltning, som jeg har forstået det, alle afhændelser af kapitalandele, uanset om de finder sted mellem skattepligtige fysiske personer, eller om de finder sted mellem indbyrdes uafhængige virksomheder eller virksomheder inden for samme koncern.
169.
Selv om det hævdes i bemærkningerne til det nævnte lovforslag, er den omhandlede foranstaltning dog ikke specifikt rettet mod transaktioner, der foretages inden for en koncern, hvor den pågældende praksis synes at være lettest at anvende.
170.
For det andet anvendes bestemmelsen, så snart en skatteyder, der er hjemmehørende i Tyskland, har købt sin kapitalandel i et hjemmehørende selskab af en udenlandsk selskabsdeltager til en pris, der af en eller anden grund overstiger selskabsandelenes nominelle værdi.
171.
Jeg mener dog ikke, at den forhøjede salgspris i sig selv i tilstrækkelig grad godtgør, at den omhandlede transaktion er et kunstigt arrangement, der har til formål at opnå en skattefordel — især ikke, hvis prisen er aftalt mellem to skattepligtige, der ikke tilhører den samme koncern.
172.
Jeg mener derfor, at foranstaltningen opstiller en formodning for, at der foreligger skatteunddragelse eller skattesvig, som ikke kan støttes udelukkende på denne omstændighed. Det er således ikke utænkeligt, at selskabsandele vil kunne afhændes til en pris, der overstiger deres nominelle værdi, uden at det sker for at omgå skattelovgivningen. Selskaberne kan på armslængdevilkår (
66
) aftale at forhøje kapitalandelens salgspris, f.eks. for at tage hensyn til værdien af ikke-udloddet overskud eller for at undgå, at selskabsandelene taber i værdi i tilfælde af inflation.
173.
Set i dette perspektiv kan den omhandlede nationale bestemmelse forekomme uforholdsmæssig.
174.
En foranstaltning, der har til formål at bekæmpe de beskrevne fiktive arrangementer, skal for at overholde proportionalitetsprincippet give de nationale retsinstanser mulighed for at foretage en konkret undersøgelse under hensyn til de særlige omstændigheder i hver enkelt sag og på grundlag af objektive omstændigheder, når de tager de pågældende personers misbrug eller svigagtige adfærd i betragtning.
175.
Når en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, afhænder en kapitalandel i et hjemmehørende selskab til en hjemmehørende selskabsdeltager, og til en pris, der overstiger dens nominelle værdi, kan det faktisk være et tegn på, at den udenlandske selskabsdeltager har til hensigt at opnå en skattefordel, som han ikke har krav på i henhold til den gældende lovgivning. Det er dog ikke tilstrækkeligt til, at det kan antages, at der ligger en svigagtig hensigt til grund.
176.
At denne kapitalandel hurtigt sælges til den udenlandske selskabsdeltager igen, er et klart tegn på, at kan være tale om skatteunddragelse, og understøtter umiddelbart den tyske regerings mål, som er at undgå, at udenlandske selskabsdeltagere opnår skattefordele, som de ikke er berettiget til, ved hjælp af fiktive arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet. Den omstændighed, at et selskab, der ikke er hjemmehørende i Tyskland, sørger for, at dets selskabsandele sælges til overpris, og efterfølgende køber dem tilbage igen til en pris, der svarer til deres nominelle værdi, er for den medlemsstat, hvori køberen er hjemmehørende, en objektiv omstændighed, der kan efterprøves af tredjemand ved afgørelsen af, om den pågældende transaktion udgør et kunstigt arrangement. Den omstændighed, at køberen kan erhverve en kapitalandel til en pris, der overstiger dens nominelle værdi, uden at få en modydelse, og herefter sælger den igen til almindelig markedspris, viser, at det eneste formål med denne transaktion er at gøre det muligt for den tidligere indehaver at opnå en skattegodtgørelse, som denne ikke er berettiget til. En sådan transaktion viser klart, at køberen i virkeligheden kun er en mellemmand, der i sin egenskab af hjemmehørende selskabsdeltager baner vej for en uberettiget overførsel af skattefordelen.
177.
I dette tilfælde mener jeg ikke, at det er urimeligt, at en medlemsstat opstiller en formodning for, at der er tale om skatteunddragelse, i betragtning af, hvor let det er foretage denne type transaktioner, navnlig inden for en koncern. Det skal imidlertid være muligt at afkræfte denne formodning, når de pågældende aktører gør gældende, at der foreligger økonomiske eller finansielle hensyn eller ganske særlige omstændigheder, som begrunder en sådan transaktion.
178.
Som jeg tidligere har præciseret, skal det under alle omstændigheder være muligt at begrænse anvendelsen af den omtvistede foranstaltning til rent kunstige arrangementer, der faktisk har til formål at omgå den nationale skattelovgivning.
179.
Det fremgår dog som nævnt ikke klart af de foreliggende oplysninger, at den omhandlede nationale lovgivning er rettet specifikt mod disse arrangementer, der består i salg og efterfølgende tilbagekøb af kapitalandele.
180.
Jeg mener under disse omstændigheder, at det påhviler den forelæggende ret, der skal efterprøve, om den omhandlede lovgivning er forenelig med fællesskabsretten, at undersøge, om denne foranstaltning står i rimeligt forhold til målet.
181.
Den skal bl.a. undersøge, om denne bestemmelse kan fortolkes således, at det er muligt at begrænse dens anvendelse til kunstige arrangementer, der har til formål at omgå den nationale skattelovgivning. Den skal således efterprøve, om EStG’s § 50c er rettet mod arrangementer, i medfør af hvilke den hjemmehørende skatteyder efter at have købt en kapitalandel af en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, under de i denne bestemmelse anførte betingelser inden for meget kort tid atter afhænder den pågældende kapitalandel til denne selskabsdeltager til en pris, der ikke overstiger dens nominelle værdi.
182.
Det er, henset til det ovenfor anførte, min opfattelse, at artikel 56 EF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national skattelovgivning, der begrænser den mulighed, som en hjemmehørende skatteyder har for at fradrage tab i forbindelse med nedskrivning af værdien af kapitalandele i et hjemmehørende selskab i sit skattepligtige overskud, når denne skatteyder har købt sine selskabsandele af en skatteyder, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, forud for udlodningen af udbytte fra dette selskab og til en pris, der overstiger deres nominelle værdi, hvis denne lovgivning udelukkende finder anvendelse på rent kunstige arrangementer, der har til formål at omgå den nationale lovgivning.
183.
Jeg mener derfor, at det påhviler den nationale ret at sikre, at den nævnte lovgivning kun finder anvendelse i situationer, hvor den omhandlede kapitalandel inden for meget kort tid atter afhændes til den oprindelige indehaver til en pris, der ikke overstiger dens nominelle værdi.
184.
Det påhviler i den foreliggende sag den nationale ret at efterprøve, om der foreligger omstændigheder, der kan indebære, at der foreligger et misbrug, i forbindelse med de transaktioner, som sagsøgeren i hovedsagen har foretaget, hvilket skal ske i overensstemmelse med de nationale bevisregler, hvorved anvendelsen af national ret imidlertid ikke må begrænse fællesskabsrettens rækkevidde og virkning. Den skal i den forbindelse fastlægge disse transaktioners reelle indhold og betydning og kan tage de retlige og/eller økonomiske forbindelser mellem de pågældende aktører i betragtning.
V — Forslag til afgørelse
185.
På grundlag af det anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Bundesfinanzhof forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 56 EF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national skattelovgivning, der begrænser den mulighed, som en hjemmehørende skatteyder har for at fradrage tab i forbindelse med nedskrivning af værdien af kapitalandele i et hjemmehørende selskab i sit skattepligtige overskud, når denne skatteyder har købt sine selskabsandele af en skatteyder, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, forud for udlodningen af udbytte fra dette selskab og til en pris, der overstiger deres nominelle værdi, hvis denne lovgivning udelukkende finder anvendelse på rent kunstige arrangementer, der har til formål at omgå den nationale lovgivning.
Det påhviler derfor den nationale ret at sikre, at den nævnte lovgivning kun finder anvendelse i situationer, hvor den omhandlede kapitalandel inden for meget kort tid atter afhændes til den oprindelige indehaver til en pris, der ikke overstiger dens nominelle værdi.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Tysk skattemyndighed, herefter »Finanzamt«.
(
3
) – Som følge af denne præcise og ubetingede bestemmelse fastslog Domstolen i dom af 14.12.1995, forenede sager C-163/94, C-165/94 og C-250/94, Sanz de Lera m.fl., Sml. I, s. 4821, at princippet om frie kapitalbevægelser har direkte virkning, for så vidt som det forbyder restriktioner både mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem disse medlemsstater og tredjelande.
(
4
) – Dom af 26.9.2000, sag C-478/98, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 7587, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis samt præmis 39.
(
5
) – Jf. bl.a. dom af 1.6.1999, sag C-302/97, Konle, Sml. I, s. 3099, præmis 40.
(
6
) – Jf. bl.a. dom af 27.11.2008, sag C-418/07, Papillon, Sml. I, s. 8947, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis, hvad angår behovet for at sikre sammenhængen i en national beskatningsordning, og dom af 13.3.2007, sag C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Sml. I, s. 2107, præmis 71-74, hvad angår behovet for at forebygge skatteunddragelse og bekæmpe arrangementer, der har karakter af misbrug.
(
7
) – § 36, stk. 2, nr. 3, i Einkommensteuergesetz 1990 (den tyske lov om indkomstskat fra 1990, BGBl. 1990 I, s. 1898, herefter »EStG«).
(
8
) – § 49 i Körperschaftsteuergesetz 1996 (den tyske lov om selskabsskat fra 1996, BGBl. 1996 I, s. 340, herefter »KStG«). Efter gældende tysk skattelovgivning pålignes det overskud, som et selskab, der er hjemmehørende i Tyskland, har haft i løbet af et regnskabsår, en selskabsskat på 30% i denne medlemsstat (jf. KStG’s § 27, stk. 1).
(
9
) – BGBl. 1966 II, s. 358, som ændret ved ændringsprotokol af 23.3.1970 (BGBl. 1971 II, s. 46, herefter »overenskomsten«).
(
10
) – Lov om forbedring af de skattemæssige vilkår med henblik på at sikre, at Tyskland fortsat er et attraktivt etableringssted for virksomheder inden for det indre marked (Standortsicherungsgesetz).
(
11
) – Lov om beskatning af virksomhedsomdannelse, BGBl. 1994 I, s. 3267.
(
12
) – Der gøres opmærksom på, at en overdragelse af aktiver mellem et kapitalselskab og et personselskab eller om omdannelse af et kapitalselskab til et personselskab kan medføre en ændring af, hvilken beskatningsordning der finder anvendelse. Personselskaber er således til forskel fra kapitalselskaber ikke skattepligtige som sådan. Det er kun selskabsdeltageren, der i forhold til sin kapitalandel beskattes af det overskud, personselskabet har haft. Det har konsekvenser i tilfælde, hvor aktiverne i et kapitalselskab overføres til et personselskab. I dette tilfælde henføres det overskud, der indtil da indgik i kapitalselskabets formue, automatisk til selskabsdeltagerens formue som følge af omdannelsen. Transaktionen sidestilles med en udlodning af selskabets overskud.
(
13
) – Moderselskabet var Glaxo-Group Ltd (herefter »GG-Ltd«), der også kontrolleredes af Burroughs Wellcome Ltd (herefter »W-Ltd«).
(
14
) – Jeg henviser i den forbindelse til min gennemgang af retspraksis i forslaget til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 20.5.2008, sag C-194/06, Orange European Smallcap Fund, Sml. I, s. 3747.
(
15
) – Jf. bl.a. dom af 26.6.2008, sag C-284/06, Burda, Sml. I, s. 4571, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis.
(
16
) – Ibidem, præmis 86 og 87 og den deri nævnte retspraksis.
(
17
) – Ibidem, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis.
(
18
) – Dom af 12.12.2006, sag C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Sml. I, s. 11673, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis.
(
19
) – Hvad angår selskaber i artikel 48 EF’s forstand tjener deres hjemsted til at fastlægge deres tilknytning til en stats retsorden, som det er tilfældet med hensyn til fysiske personers nationalitet (dom af 13.7.1993, sag C-330/91, Commerzbank, Sml. I, s. 4017, præmis 13).
(
20
) – Dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, præmis 31.
(
21
) – Jf. for så vidt angår fysiske personer Schumacker-dommen, præmis 28 og 29, og for så vidt angår juridiske personer Commerzbank-dommen, præmis 15.
(
22
) – Dom af 27.1.2009, sag C-318/07, Sml. I, s. 359, præmis 40 og 41.
(
23
) – Ibidem, præmis 41.
(
24
) – Jf. bl.a. dom af 13.12.2005, sag C-446/03, Marks & Spencer, Sml. I, s. 10837, præmis 38.
(
25
) – Persche-dommen, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis.
(
26
) – Jf. bl.a. dommen i sagen Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, præmis 49.
(
27
) – Direktiv 90/435/EØF af 23.7.1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (EFT L 225, s. 6). Jf. ligeledes Rådets direktiv 2003/48/EF af 3.6.2003 om beskatning af indtægter fra opsparing i form af rentebetalinger (EUT L 157, s. 38) og Rådets direktiv 2003/49/EF af 3.6.2003 om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater (EUT L 157, s. 49).
(
28
) – Konvention af 23.7.1990 om ophævelse af dobbeltbeskatning i forbindelse med regulering af forbundne foretagenders overskud (EFT L 225, s. 10).
(
29
) – I henhold til artikel 293 EF indleder medlemsstaterne i det omfang, det er nødvendigt, indbyrdes forhandlinger for til fordel for deres statsborgere at sikre afskaffelse af dobbeltbeskatning inden for Fællesskabet. Jf. navnlig dommen i sagen Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis.
(
30
) – Jf. i denne henseende dom af 14.11.2006, sag C-513/04, Kerckhaert og Morres, Sml. I, s. 10967, vedrørende belgisk lovgivning, hvorefter der ved opkrævning af indkomstskat anvendes samme sats for beskatning af udbytte af aktier fra selskaber, som er etableret i Belgien, og udbytte af aktier fra selskaber, som er etableret i en anden medlemsstat, uden mulighed for indrømmelse af fradrag for kildeskat, der er opkrævet i den anden medlemsstat. Domstolen fastslog, at den pågældende skatteordning ikke gør forskel mellem udbytte fra selskaber, som er etableret i Belgien, og udbytte fra selskaber, som er etableret i en anden medlemsstat. Domstolen fandt, at de ugunstige virkninger, som anvendelsen af en sådan ordning kan medføre for en skattepligtig, der modtager udbytte, som er blevet kildebeskattet i en anden medlemsstat, udelukkende beror på, at to medlemsstater udøver deres beskatningskompetence sideløbende med hinanden (præmis 20).
(
31
) – Dommen i sagen Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis.
(
32
) – Dom af 21.9.1999, sag C-307/97, Saint-Gobain ZN, Sml. I, s. 6161, præmis 57 og 58, og dommen i sagen Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, præmis 54.
(
33
) – Indgående udbytte udbetales til en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i en medlemsstat, af et selskab med hjemsted i en anden medlemsstat, mens udgående udbytte udbetales af et selskab med hjemsted i den pågældende medlemsstat, til en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.
(
34
) – Jf. vedrørende indrømmelse af fritagelse for indkomstskat af udbytte, som blev udbetalt til selskabsdeltagere, der var fysiske personer, dom af 6.6.2000, sag C-35/98, Verkooijen, Sml. I, s. 4071, vedrørende anvendelsen af en endelig skattesats eller en sats, der var nedsat med halvdelen, dom af 15.7.2004, sag C-315/02, Lenz, Sml. I, s. 7063, vedrørende indrømmelse af en skattegodtgørelse dom af 7.9.2004, sag C-319/02, Manninen, Sml. I, s. 7477, og af 6.3.2007, sag C-292/04, Meilicke m.fl., Sml. I, s. 1835, og vedrørende fritagelse af udbytte af indenlandsk oprindelse for selskabsskat, mens udbytte af udenlandsk oprindelse var selskabsskattepligtigt og kun gav ret til lempelse for kildeskat, som måtte være opkrævet i den medlemsstat, hvor det udloddende selskab var hjemmehørende, dom af 12.12.2006, sag C-446/04, Sml. I, s. 11753, præmis 61-71.
(
35
) – Dommen i sagen Test Claimants in the FII Group Litigation, præmis 62. Det samme krav gør sig ikke automatisk gældende for udbytte udloddet af selskaber med hjemsted i tredjelande. I denne dom bemærkede Domstolen, at det ikke kan udelukkes, at en medlemsstat kan godtgøre, at en restriktion for kapitalbevægelser til eller fra tredjelande er begrundet i et bestemt forhold, som ikke ville kunne udgøre en gyldig begrundelse for en restriktion for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes. Dette kan navnlig være tilfældet i en situation, hvor man skal kontrollere den skat, der er betalt af udloddende selskaber med hjemsted i tredjelande, og fællesskabslovgivningen om samarbejdet mellem de nationale skattemyndigheder som Rådets direktiv 77/799/EØF af 19.12.1977 om gensidig bistand mellem medlemsstaternes kompetente myndigheder inden for området direkte skatter (EFT L 336, s. 15) ikke finder anvendelse. I denne situation kan kontrollen med hensyn til den skat, der er betalt af disse selskaber i den stat, hvor de er hjemmehørende, vise sig at være vanskeligere end i en rent fællesskabsintern sammenhæng (præmis 169-171).
(
36
) – Jf. vedrørende en medlemsstats lovgivning, som fastsatte en ordning med skattegodtgørelse for udbytte udloddet af et hjemmehørende selskab til hjemmehørende aktionærer og til ikke-hjemmehørende aktionærer, når det er bestemt i en overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning, dommen i sagen Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation og for så vidt angår en lovgivning, hvorefter udbytte udloddet af hjemmehørende datterselskaber til moderselskaber med hjemsted i en anden medlemsstat blev beskattet, mens udbytte til hjemmehørende moderdatterselskaber var næsten fuldstændigt fritaget for skat, dom af 14.12.2006, sag C-170/05, Denkavit Internationaal og Denkavit France, Sml. I, s. 11949.
(
37
) – Dommen i sagen Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, præmis 70.
(
38
) – Ibidem, præmis 57 ff.
(
39
) – Ibidem, præmis 74.
(
40
) – Dom af 28.1.1986, sag 270/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 273, præmis 26.
(
41
) – Dommen i sagen Denkavit Internationaal og Denkavit France, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis.
(
42
) – Ibidem, præmis 47.
(
43
) – Dommen i sagen Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, præmis 71.
(
44
) – Afsnit III, punkt 2, i forelæggelsesafgørelsen.
(
45
) – Jf. bl.a. Burda-dommen, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis.
(
46
) – Jf. i denne retning dommen i sagen Test Claimants in the FII Group Litigation, præmis 38.
(
47
) – Dom af 24.5.2007, sag C-157/05, Holböck, Sml. I, s. 4051, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis.
(
48
) – Jf. Persche-dommen, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis.
(
49
) – Disse selskabsdeltagere skal således direkte eller indirekte beherske mindst 25% af stemmerettighederne i det udloddende selskab for at opnå denne skattefordel, hvilket med andre ord betyder, at de skal besidde mindst 25% af kapitalandelene i dette selskab. Ifølge lighedsprincippet råder hver anpartshaver i et anpartsselskab (ApS) over et antal stemmer, som svarer til det antal anparter, han har i selskabet.
(
50
) – Punkt 10 i indlægget.
(
51
) – Kapitalgevinsten ved et salg er den fortjeneste, der opnås, når et aktiv afhændes til en pris, der overstiger anskaffelsesprisen.
(
52
) – Jf. den faste retspraksis, der er nævnt ovenfor i punkt 13-17 i dette forslag til afgørelse.
(
53
) – Præmis 29 og 30.
(
54
) – Jf. punkt 69-72 i dette forslag til afgørelse. Jf. ligeledes K. Lenaerts og L. Bernardeau, »L’encadrement communautaire de la fiscalité directe«, Cahiers de droit européen, 2007, nr. 1 og 2, s. 19, på s. 86.
(
55
) – Jf. bl.a. Persche-dommen, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis.
(
56
) – Domme af 28.1.1992, sag C-204/90, Sml. I, s. 249, præmis 28, og sag C-300/90, Sml. I, s. 305, præmis 21. Jf. Papillon-dommen, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis.
(
57
) – Jf. Papillon-dommen, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis, samt dom af 4.12.2008, sag C-330/07, Jobra, Sml. I, s. 9099, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis, og af 22.1.2009, sag C-377/07, STEKO Industriemontage, Sml. I, s. 299, præmis 52 og 53.
(
58
) – Dom af 18.9.2003, sag C-168/01, Bosal, Sml. I, s. 9409, præmis 30.
(
59
) – Jf. i denne retning dom af 13.4.2000, sag C-251/98, Baars, Sml. I, s. 2787, præmis 40, og Borsal-dommen, præmis 30.
(
60
) – Dommen af 26.9.2000 i sagen Kommissionen mod Belgien, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis samt præmis 39.
(
61
) – Jf. bl.a. dom af 16.7.1998, sag C-264/96, ICI, Sml. I, s. 4695, præmis 26, af 8.3.2001, forenede sager C-397/98 og C-410/98, Metallgesellschaft m.fl., Sml. I, s. 1727, af 21.11.2002, sag C-436/00, X og Y, Sml. I, s. 10829, præmis 61, og af 12.12.2002, sag C-324/00, Lankhorst-Hohorst, Sml. I, s. 11779, præmis 37, samt dommen i sagen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, præmis 71-74 og den deri nævnte retspraksis.
(
62
) – Punkt 10 i dette indlæg.
(
63
) – Med det »spærrede beløb« menes som nævnt forskellen mellem den pris, der er betalt for den pågældende selskabsandel, og dens nominelle værdi.
(
64
) – Jf. i denne retning dommen i sagen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, præmis 72-74 og den deri nævnte retspraksis, og Jobra-dommen, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis.
(
65
) – Jf. bemærkningerne til lovforslaget om den omhandlede foranstaltning (punkt 20 i Kommissionens indlæg) samt den tyske regerings indlæg (punkt 10).
(
66
) – De kommercielle vilkår, som sådanne selskaber kan enes om, hvis de ikke tilhører samme koncern.