62016CC0223
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
NILS WAHL
της 11ης Μαΐου 2017 (
1
)
Υπόθεση C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
κατά
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S.
παρεμβαίνοντες:
Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,
Edilgen SpA,
Site Srl
[αίτηση του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Δημόσιες συμβάσεις – Άρθρο 47, παράγραφος 2, και άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ – Άρθρο 63 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ – Προσφέροντες που στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων – Εθνική νομοθεσία προβλέπουσα τον αυτόματο αποκλεισμό, από τη διαδικασία διαγωνισμού, προσφέροντος που επικαλείται τις δυνατότητες άλλου φορέα, ο οποίος, κατά τη διάρκεια της διαδικασίας αυτής, παύει να διαθέτει τις απαιτούμενες ικανότητες – Ερμηνεία εθνικής νομοθεσίας σύμφωνη με το δίκαιο της Ένωσης – Αρχή της αναλογικότητας – Ανωτέρα βία»
1.
Η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως έχει ως αντικείμενο την ερμηνεία του άρθρου 47, παράγραφος 2, και του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
2
).
2.
Η παρούσα διαδικασία αφορά, κατ’ ουσίαν, το ερώτημα κατά πόσον οι προμνησθείσες διατάξεις αντιτίθενται σε εθνικό κανόνα δικαίου που προβλέπει αυτόματο αποκλεισμό, από τη διαγωνιστική διαδικασία, προσφέροντος που έχει στηριχθεί στις δυνατότητες άλλου φορέα, ο οποίος, κατά τη διάρκεια της διαδικασίας αυτής, παύει να διαθέτει τις απαιτούμενες ικανότητες (στο εξής: επίμαχος εθνικός κανόνας).
I. Το νομικό πλαίσιο
Α. Το δίκαιο της Ένωσης
1.
Η οδηγία 2004/18
3.
Το άρθρο 47, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 (με τίτλο «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια») ορίζει τα εξής:
«Ένας οικονομικός φορέας μπορεί, ενδεχομένως και για μια συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις δυνατότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τα αναγκαία μέσα, προσκομίζοντας για παράδειγμα τη σχετική δέσμευση των εν λόγω φορέων.»
4.
Το άρθρο 48, παράγραφος 3, της ίδιας οδηγίας (με τίτλο «Τεχνικές ή/και επαγγελματικές ικανότητες») ορίζει τα εξής:
«Ένας οικονομικός φορέας μπορεί, ενδεχομένως και για μια συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις δυνατότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι, για την εκτέλεση της σύμβασης, θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν με την προσκόμιση της δέσμευσης των φορέων αυτών να θέσουν στη διάθεση του οικονομικού φορέα τους αναγκαίους πόρους.»
2.
Η οδηγία 2014/24
5.
Το άρθρο 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18 (
3
) (με τίτλο «Στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων»), ορίζει τα εξής:
«Όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας που προβλέπονται στο άρθρο 58, παράγραφος 3, και τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα που προβλέπονται στο άρθρο 58, παράγραφος 4, ένας οικονομικός φορέας μπορεί, εφόσον συντρέχει περίπτωση και για συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων οντοτήτων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. Όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα που ορίζονται στο παράρτημα XII, μέρος II, στοιχείο στʹ, ή με τη σχετική επαγγελματική πείρα, οι οικονομικοί φορείς μπορούν, ωστόσο, να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων μόνο εάν [αυτοί οι τελευταίοι] θα εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες. Σε περίπτωση που οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό.
Η αναθέτουσα αρχή ελέγχει, σύμφωνα με τα άρθρα 59, 60 και 61, αν πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής οι φορείς στις ικανότητες των οποίων ο οικονομικός φορέας προτίθεται να στηριχθεί και αν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού σύμφωνα με το άρθρο 57. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα, ή δύναται να υποχρεωθεί σχετικώς από το κράτος μέλος, να αντικαταστήσει φορέα έναντι του οποίου δεν συντρέχουν μη υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού.
[…]»
6.
Κατά το άρθρο 90, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής (με τίτλο «Μεταφορά στο εθνικό δίκαιο και μεταβατικές διατάξεις»):
«Τα κράτη μέλη θέτουν σε ισχύ τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις για να συμμορφωθούν με την παρούσα οδηγία μέχρι τις 18 Απριλίου 2016 […]».
Β. Εθνική νομοθεσία
7.
Το άρθρο 40 (υπό τον τίτλο «Ικανότητα για την εκτέλεση δημοσίων έργων») του Decreto legislativo n. 163, της 12ης Απριλίου 2006, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (νομοθετικού διατάγματος υπ’ αριθ. 163, Κώδικας δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών κατ’ εφαρμογήν των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ) (
4
), ορίζει, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«1.   Τα πρόσωπα που εκτελούν δημόσια έργα υπό οποιαδήποτε ιδιότητα πρέπει να έχουν σχετική άδεια και να διασφαλίζουν ότι η δραστηριότητά τους συνάδει με τις αρχές της ποιότητας, του επαγγελματισμού και της ορθότητας. Προς τούτο, τα προϊόντα, οι διαδικασίες, οι υπηρεσίες και τα συστήματα ποιότητας στην επιχείρηση τα οποία χρησιμοποιούνται από τα εν λόγω πρόσωπα υπόκεινται σε πιστοποίηση σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία.
2.   Η προβλεπόμενη στο άρθρο 5 κανονιστική απόφαση διέπει το ενιαίο σύστημα αδειοδοτήσεως για όλα τα πρόσωπα που εκτελούν υπό οποιαδήποτε ιδιότητα δημόσια έργα ποσού άνω των 150000 ευρώ, αναλόγως του είδους και της έκτασης των έργων. Η προβλεπόμενη στο άρθρο 5 κανονιστική απόφαση καθιστά επίσης δυνατή την περιοδική αναθεώρηση των κατηγοριών άδειας και την ενδεχόμενη πρόβλεψη νέων κατηγοριών.»
8.
Το άρθρο 49 (με τίτλο «Επίκληση δυνατοτήτων τρίτου») του νομοθετικού διατάγματος 163/2006 ορίζει, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«Ο προσφέρων, ο οποίος μετέχει μεμονωμένως ή ως μέλος κοινοπραξίας ή ομίλου, κατά την έννοια του άρθρου 34, σε διαγωνισμό για τη σύναψη συμβάσεων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών δύναται να πληροί τα κριτήρια οικονομικής, χρηματοοικονομικής, τεχνικής, οργανωτικής ικανότητας, ήτοι να αποκτήσει την πιστοποίηση […] SOA, επικαλούμενος την πλήρωση των κριτηρίων από τρίτον ή την πιστοποίηση SOA τρίτου.»
II. Το ιστορικό της διαφοράς, η διαδικασία και το προδικαστικό ερώτημα
9.
Με προκήρυξη η οποία διαβιβάστηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις 7 Ιουνίου 2013 και δημοσιεύθηκε στην Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (επίσημη εφημερίδα της Ιταλικής Δημοκρατίας) της 10ης Ιουνίου 2013, η Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e il Molise (Διαπεριφερειακή Υπηρεσία Δημοσίων Έργων της Καμπανίας και του Molise) προκήρυξε ανοικτό διαγωνισμό για την ανάθεση του εκτελεστικού σχεδιασμού, του συντονισμού της ασφάλειας στο στάδιο του σχεδιασμού, και της εκτελέσεως των εργασιών σχετικά με το έργο «La Bandiera Blu del Litorale Domizio», με κριτήριο αναθέσεως την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά. Οι εργασίες αφορούσαν κυρίως υποδομές αποχετεύσεως και καθαρισμού.
10.
Στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας, απαιτήθηκε από τους προσφέροντες να αποδείξουν την τεχνική και επαγγελματική τους ικανότητα, προσκομίζοντας πιστοποίηση καταλληλότητας από τη SOA ως προς τη φύση και την αξία των εργασιών που περιγράφονται στη σύμβαση και εμπίπτουν στις κατηγορίες OG 6, τάξη VII (κύρια κατηγορία), και OS 22, τάξη VII.
11.
Στον εν λόγω διαγωνισμό έλαβε μέρος η Raggruppamento Temporaneo d’Imprese (κοινοπραξία, στο εξής: RTI), αποτελούμενη από την Casertana Costruzioni Srl και την Qatar Costruzioni Srl. Για την πλήρωση του όρου περί πιστοποιήσεως από τη SOA της απαιτούμενης κατατάξεως επικαλέστηκαν τις πιστοποιήσεις SOA που κατείχαν δύο άλλες επιχειρήσεις. Μία από τις επιχειρήσεις αυτές ήταν η Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (στο εξής: Consorzio Stabile GAP) η οποία ήταν κάτοχος πιστοποιήσεως από τη SOA για την κατηγορία OS 22, τάξη VII.
12.
Κατά το πέρας της διαδικασίας του διαγωνισμού, ανάδοχος αναδείχθηκε η RTI των Consorzio Stabile Infratech, SIBA SpA και Idroeco Srl, ενώ η RTI των Casertana Costruzioni και Qatar Costruzioni κατετάγη στη δεύτερη θέση.
13.
Η Casertana Costruzioni άσκησε ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per la Campania (περιφερειακού διοικητικού δικαστηρίου Καμπανίας, Ιταλία, στο εξής: TAR Καμπανίας) προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής, υποστηρίζοντας ότι η ανάδοχος έπρεπε να έχει αποκλειστεί από τον διαγωνισμό. Η Consorzio Stabile Infratech άσκησε αντίθετη προσφυγή, ισχυριζόμενη ότι η RTI των Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni είναι εκείνη που έπρεπε να αποκλειστεί από τον διαγωνισμό, επειδή, κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού, η Consorzio Stabile GAP (η επικουρική επιχείρηση του εντολέα Qatar Costruzioni) είχε απολέσει την πιστοποίηση καταλληλότητας για την απαιτούμενη κατάταξη στην κατηγορία OS 22, τάξη VII. Με απόφαση της 27ης Μαρτίου 2015, το TAR Καμπανίας δέχθηκε την αντίθετη προσφυγή που άσκησε η Consorzio Stabile Infratech και απέρριψε, για τον λόγο αυτό, την προσφυγή της Casertana Costruzioni.
14.
Η Casertana Costruzioni άσκησε ενώπιον του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία) αίτηση αναιρέσεως κατά της αποφάσεως του TAR Καμπανίας. Ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, η Casertana Costruzioni υποστήριξε ότι ο αυτόματος αποκλεισμός της RTI στην οποία συμμετείχε, κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού, για τον λόγο ότι μία εκ των επικουρικών επιχειρήσεών της είχε απολέσει την απαιτούμενη πιστοποίηση, χωρίς να παρασχεθεί δυνατότητα αντικαταστάσεως της συγκεκριμένης επιχειρήσεως, αντιβαίνει προς τους περί δημοσίων συμβάσεων κανόνες του δικαίου της Ένωσης. Ειδικότερα, η Casertana Costruzioni επικαλέστηκε το άρθρο 47 της οδηγίας 2004/18 και το άρθρο 63 της οδηγίας 2014/24, όπως επίσης και την αρχή της αναλογικότητας.
15.
Υπό τις συνθήκες αυτές, διατηρώντας αμφιβολίες ως προς την ορθή ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, το αιτούν δικαστήριο αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το εξής προδικαστικό ερώτημα:
«Αντιτίθενται το άρθρο 47, παράγραφος 2, και το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, όπως αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 63 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, σε εθνική νομοθεσία η οποία αποκλείει ή δύναται να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αποκλείει τη δυνατότητα του οικονομικού φορέα, δηλαδή του συμμετέχοντος σε διαγωνισμό, να υποδείξει άλλη επιχείρηση στη θέση της αρχικά δηλωθείσας ως “επικουρικής επιχειρήσεως”, η οποία απώλεσε εν όλω ή εν μέρει τις ικανότητες που απαιτούνται για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό, πράγμα που συνεπάγεται τον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα από τον διαγωνισμό για λόγο που ούτε αντικειμενικώς ούτε υποκειμενικώς δύναται να καταλογιστεί σε αυτόν;»
16.
Η Casertana Costruzioni, η Consorzio Stabile Infratech, η Ιταλική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις. Η Consorzio Stabile Infratech και η Επιτροπή ανέπτυξαν, επίσης, προφορικώς τις απόψεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 15ης Μαρτίου 2017.
III. Ανάλυση
17.
Ορισμένες προκαταρκτικές παρατηρήσεις δείχνουν αναγκαίες και ικανές να οδηγήσουν στον εντοπισμό των νομικών ζητημάτων που εγείρονται στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας.
18.
Ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, όπως επίσης και στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, η Casertana Costruzioni ισχυρίζεται, κατ’ ουσίαν, ότι οι περί δημοσίων συμβάσεων κανόνες του δικαίου της Ένωσης αντιτίθενται στους εθνικούς κανόνες που προβλέπουν αυτόματο αποκλεισμό, από τη διαδικασία διαγωνισμού, προσφέροντος που στηρίχτηκε στην ικανότητα άλλου φορέα ο οποίος, κατά τη διάρκεια της διαγωνιστικής διαδικασίας, απώλεσε την απαιτούμενη ικανότητα. Κατά την άποψη της Casertana Costruzioni, το δίκαιο της Ένωσης επιβάλλει στα κράτη μέλη να επιτρέπουν την αντικατάσταση του συγκεκριμένου φορέα με άλλον ο οποίος διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα.
19.
Έχω την αίσθηση ότι δεν μπορεί να εξεταστεί σε αφηρημένο επίπεδο το ζήτημα αν θα πρέπει να επιτρέπεται στον προσφέροντα να αντικαταστήσει άλλον φορέα στην ικανότητα του οποίου έχει στηριχθεί. Πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ τριών διαφορετικών περιπτώσεων, αναλόγως της χρονικής στιγμής κατά την οποία επέρχεται η απώλεια της απαιτούμενης ικανότητας.
20.
Ωστόσο, όσον αφορά την εν προκειμένω επίμαχη διαγωνιστική διαδικασία, δεν είναι σαφές πότε ακριβώς απώλεσε η Consorzio Stabile GAP την απαιτούμενη ικανότητα. Τούτο με αναγκάζει να εξετάσω συνοπτικά, στη συνέχεια, τις τρεις διαφορετικές εκδοχές, επικεντρώνοντας ιδιαίτερα σε αυτήν η οποία μου φαίνεται πιο πιθανή, βάσει των διαλαμβανομένων στη δικογραφία στοιχείων.
21.
Πρώτον, πρέπει να υπομνησθεί ότι σε περίπτωση κατά την οποία ο άλλος φορέας παύει να διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα πριν εκπνεύσει η προθεσμία παραλαβής προσφορών, ο προσφέρων δύναται πάντοτε να αποσύρει την προσφορά του και να υποβάλει νέα στην οποία να στηρίζεται στην ικανότητα ενός διαφορετικού τρίτου φορέα. Εάν, ωστόσο, ο προσφέρων δεν το πράξει αυτό, τότε η προσφορά του πρέπει να αποκλεισθεί: η προσφορά δεν πληροί τα κριτήρια και τις απαιτήσεις που διαλαμβάνονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού.
22.
Συνακόλουθα, δεν παρέχεται δυνατότητα αντικαταστάσεως άλλου φορέα ο οποίος, κατά τη λήξη της προθεσμίας παραλαβής προσφορών, δεν διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα. Το κράτος μέλος που τυχόν θα παρείχε μια τέτοια δυνατότητα στον προσφέροντα θα παρέβαινε προδήλως το άρθρο 44, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/18. Ως εκ τούτου, υπό αυτήν την οπτική γωνία, ο επίμαχος εθνικός κανόνας δεν φαίνεται να είναι ασύμβατος προς τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18.
23.
Δεύτερον, ένα άλλο ζήτημα είναι κατά πόσον ο προσφέρων, με τον οποίο συνήφθη τελικώς η σύμβαση, δικαιούται να αντικαταστήσει άλλον φορέα, στην ικανότητα του οποίου βασίστηκε, αν ο τελευταίος απολέσει την ικανότητα μετά τη σύναψη της συμβάσεως. Πρόκειται, ωστόσο, περί ζητήματος το οποίο δεν ανακύπτει κατά την παρούσα διαδικασία. Πράγματι, ουδόλως αμφισβητείται ότι η Consorzio Stabile GAP απώλεσε την απαιτούμενη ικανότητα προτού οι εθνικές αρχές λάβουν οποιαδήποτε απόφαση περί οριστικής αναθέσεως του επίδικου, στο πλαίσιο της κύριας δίκης, έργου.
24.
Μια τρίτη εκδοχή –η οποία, αν κατανοώ ορθώς, είναι τελικώς και η κρίσιμη όσον αφορά το αντικείμενο της κύριας δίκης– αφορά την περίπτωση κατά την οποία άλλος φορέας παύει να διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα μετά τη λήξη της προθεσμίας για την παραλαβή των προσφορών, αλλά πριν η δημόσια αρχή λάβει απόφαση περί οριστικής αναθέσεως.
25.
Επ’ αυτού, φρονώ ότι δεν υφίσταται κανόνας ή γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης που να υποχρεώνει τις εθνικές αρχές να επιτρέπουν στους προσφέροντες, στην περίπτωση αυτή, να αντικαθιστούν τον άλλο φορέα που έχει απολέσει την απαιτούμενη ικανότητα. Για τους ακόλουθους λόγους, είμαι της γνώμης ότι, και υπό το πρίσμα αυτό, ο επίμαχος εθνικός κανόνας είναι συμβατός με το δίκαιο της Ένωσης.
Α. Εφαρμογή της οδηγίας 2014/24
26.
Εκ προοιμίου, πρέπει να υπογραμμισθεί ότι οι διατάξεις της οδηγίας 2014/24 δεν είναι εφαρμοστέες στην κύρια δίκη κατά χρόνο.
27.
Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, στο πεδίο των δημόσιων συμβάσεων, εφαρμοστέα είναι καταρχήν η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα του αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για τη σύναψη ορισμένης δημοσίας συμβάσεως. Αντιθέτως, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο (
5
).
28.
Στο πλαίσιο της κύριας δίκης, η προκήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού έγινε τον Ιούνιο του 2013. Η οδηγία 2014/24, ωστόσο, εκδόθηκε στις 26 Φεβρουαρίου 2014 και η προθεσμία για τη μεταφορά της στην εθνική έννομη τάξη εξέπνευσε στις 18 Απριλίου 2016. Τουτέστιν, μετά την απόφαση υποβολής της παρούσας αιτήσεως του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας) για έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.
29.
Οι διάδικοι, στην πραγματικότητα, δεν αμφισβητούν ότι η οδηγία 2014/24 δεν έχει εφαρμογή στην υπόθεση της κύριας δίκης.
Β. Το άρθρο 63 της οδηγίας 2014/24 ως κριτήριο ερμηνείας
30.
Ωστόσο, η Casertana Costruzioni υποστηρίζει ότι το άρθρο 47, παράγραφος 2, και το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 πρέπει να ερμηνεύονται υπό το πρίσμα του άρθρου 63 της οδηγίας 2014/24. Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι αυτό είναι το ορθό, καθώς η διάταξη αυτή αντιστοιχεί στα άρθρα 47 και 48 της οδηγίας 2004/18.
31.
Τα επιχειρήματα της Casertana Costruzioni δεν με πείθουν.
32.
Στην υπόθεση Partner Apelski Dariusz, το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι, κατ’ αρχήν, η ερμηνεία υφιστάμενης διατάξεως νόμου υπό το πρίσμα, για παράδειγμα, διατάξεως που δεν έχει ακόμα τεθεί σε ισχύ ενδείκνυται μόνο εφόσον «τίθεται ζήτημα άρσεως ερμηνευτικής αμφιβολίας σχετικής με το περιεχόμενο» της πρώτης. Αντιθέτως, η εν λόγω ερμηνευτική μέθοδος είναι αλυσιτελής όταν, αναφορικά με την επίμαχη νομοθετική πρόβλεψη, δεν υφίσταται ερμηνευτική αμφιβολία που πρέπει να εξαλειφθεί (
6
).
33.
Ακριβώς αυτό συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση: κατά την άποψή μου, ουδόλως συντρέχει λόγος επικλήσεως του άρθρου 63 της οδηγίας 2014/24 ως κριτηρίου ερμηνείας του άρθρου 47, παράγραφος 2, και του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18, αφής στιγμής οι διατάξεις αυτές, όπως αναλύεται στα σημεία 40 έως 43 κατωτέρω, σε καμία περίπτωση δεν είναι ασαφείς.
34.
Εν πάση περιπτώσει, στην υπόθεση Partner Apelski Dariusz το Δικαστήριο απέρριψε ισχυρισμό παρόμοιο με αυτόν που προέβαλε η Casertana Costruzioni. Στη συγκεκριμένη υπόθεση, ένας εκ των διαδίκων υποστήριξε ότι το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 πρέπει, ομοίως, να ερμηνευθεί υπό το φως του άρθρου 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24.
35.
Το Δικαστήριο, ωστόσο, τόνισε ότι «το άρθρο 63 της [οδηγίας 2014/24] επιφέρει ουσιώδεις τροποποιήσεις όσον αφορά το δικαίωμα ενός οικονομικού φορέα να βασίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων στο πλαίσιο δημοσίας συμβάσεως». Το Δικαστήριο συνέχισε υπογραμμίζοντας ότι «πράγματι, αντί να αποτελεί συνέχεια του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 και να διευκρινίζει το περιεχόμενό του, το άρθρο 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24 εισάγει νέες προϋποθέσεις, οι οποίες δεν προβλέπονταν υπό το προγενέστερο νομικό καθεστώς». Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο απεφάνθη ότι το άρθρο 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24 δεν μπορούσε να χρησιμοποιηθεί ως κριτήριο για την ερμηνεία του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18. Τυχόν διαφορετική προσέγγιση «θα ενείχε τον κίνδυνο πρόωρης εσφαλμένης εφαρμογής ενός νέου και διακριτού από το προβλεπόμενο στην οδηγία 2004/18 νομικού καθεστώτος και θα αντέβαινε προδήλως στην αρχή της ασφάλειας δικαίου για τους οικονομικούς φορείς» (
7
).
36.
Η ίδια συλλογιστική ισχύει, mutatis mutandis, στην παρούσα διαδικασία. Επιτρέποντας στους οικονομικούς φορείς να αντικαθιστούν οντότητες που πρέπει να αποκλειστούν ή δεν πληρούν τα σχετικά κριτήρια, το άρθρο 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24 εισάγει προφανώς νέα στοιχεία σε σύγκριση με τους κανόνες που προβλέπονται στο άρθρο 47, παράγραφος 2, και στο άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18.
37.
Δεν μπορεί, επίσης, να υποστηριχθεί ότι από τη νομολογία Inter-Environnement Wallonie απορρέει η υποχρέωση του αιτούντος δικαστηρίου να ερμηνεύσει την παλαιά οδηγία κατά τρόπο σύμφωνο με τη νέα (
8
). Στο πλαίσιο της νομολογίας αυτής, το Δικαστήριο έχει μεν αποφανθεί ότι, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας μεταφοράς οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, τα κράτη μέλη αποδέκτες της οφείλουν να απέχουν από τη θέσπιση διατάξεων ικανών να διακυβεύσουν σοβαρά το επιδιωκόμενο από την οδηγία αυτή αποτέλεσμα (
9
).
38.
Ωστόσο, η υποχρέωση αποχής από τη θέσπιση διατάξεων ικανών να θέσουν σε σοβαρό κίνδυνο την επίτευξη του αποτελέσματος που επιδιώκει η οδηγία, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας μεταφοράς οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη, δεν έχει την έννοια ότι οι εφαρμοστέοι εσωτερικοί κανόνες δικαίου πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με την εν λόγω οδηγία. Όπως διευκρίνισε το Δικαστήριο στην απόφαση Adeneler, «η γενική υποχρέωση που υπέχουν τα εθνικά δικαστήρια να ερμηνεύουν το εσωτερικό δίκαιο κατά τρόπο σύμφωνο προς [μη μεταφερθείσα] οδηγία υφίσταται μόνον από τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο της οδηγίας αυτής» (
10
). Με τον τρόπο αυτό, το Δικαστήριο αρνήθηκε να ακολουθήσει την άποψη ορισμένων γενικών εισαγγελέων, οι οποίοι είχαν προτείνει –στη βάση ακριβώς της νομολογίας Inter-Environnement Wallonie– ότι η υποχρέωση που υπέχουν τα εθνικά δικαστήρια να ερμηνεύουν το εσωτερικό δίκαιο κατά τρόπο σύμφωνο προς μη μεταφερθείσες οδηγίες θα έπρεπε να υφίσταται ακόμη και πριν από τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς τους στο εσωτερικό δίκαιο (
11
).
39.
Ως εκ τούτου, στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, το άρθρο 63 της οδηγίας 2014/24 δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως κριτήριο ερμηνείας του άρθρου 47, παράγραφος 2, και του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18.
Γ. Άρθρο 47, παράγραφος 2, και άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18
40.
Δυνάμει του άρθρου 47, παράγραφος 2, και του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18, κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να στηρίζεται, για μια συγκεκριμένη σύμβαση, στις δυνατότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσεως των δεσμών του με αυτούς τους φορείς, υπό την προϋπόθεση ότι αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους για την εκτέλεση της συμβάσεως (
12
).
41.
Η οδηγία 2004/18, ωστόσο, ουδόλως προβλέπει ρητώς ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να επιτρέπουν στους προσφέροντες να αντικαθιστούν οικονομικούς φορείς στις ικανότητες των οποίων έχουν στηριχθεί, όταν οι φορείς αυτοί πρέπει να αποκλειστούν ή δεν πληρούν τα σχετικά κριτήρια. Επιπλέον, στην εν λόγω οδηγία δεν υπάρχει διάταξη η οποία θα μπορούσε να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι περιέχει σιωπηρώς έναν τέτοιο κανόνα ή αρχή.
42.
Ως εκ τούτου, το ενδεχόμενο αντικαταστάσεως άλλων φορέων στους οποίους ο προσφέρων έχει στηριχθεί κατά την έννοια του άρθρου 47, παράγραφος 2, και του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 συνιστά πτυχή την οποία, κατ’ αρχήν, απόκειται στα κράτη μέλη να ρυθμίζουν (
13
). Υπενθυμίζεται, συναφώς, ότι η οδηγία 2004/18 συνιστά νομοθέτημα ελάχιστης εναρμονίσεως (
14
), καταλείποντας στα κράτη μέλη περιθώρια κανονιστικής ευχέρειας για ό,τι δεν ρυθμίζεται ρητώς με αυτή.
43.
Στο πλαίσιο αυτό, ωστόσο, εγείρεται το ερώτημα αν ο επίμαχος κανόνας δικαίου ενδέχεται να παραβιάζει, παρ’ όλα ταύτα, την οδηγία 2004/18, υπό το πρίσμα ειδικότερα των γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης.
44.
Κατά τη γνώμη μου, στο ερώτημα αυτό προσήκει αρνητική απάντηση. Τα επιχειρήματα της Casertana Costruzioni, η οποία πρωτίστως επικαλείται τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18 και την αρχή της αναλογικότητας, ενώ προβάλλει και ισχυρισμό ανωτέρας βίας, δεν είναι πειστικά. Αντιθέτως, θεωρώ ότι ένας τέτοιος κανόνας ευθυγραμμίζεται πλήρως με τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18, όπως αυτές ερμηνεύονται από το Δικαστήριο.
1.
Οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας
45.
Κατά πάγια νομολογία, οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων και η υποχρέωση διαφάνειας απαγορεύουν οποιαδήποτε διαπραγμάτευση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των προσφερόντων στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως. Τούτο, δε, συνεπάγεται ότι, κατ’ αρχήν, μια προσφορά δεν μπορεί να τροποποιηθεί μετά την κατάθεσή της, κατόπιν πρωτοβουλίας είτε της αναθέτουσας αρχής είτε του προσφέροντος. Επομένως, η αναθέτουσα αρχή δεν δύναται να ζητήσει διευκρινίσεις από προσφέροντα του οποίου την προσφορά θεωρεί αόριστη ή μη σύμφωνη με τις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων (
15
).
46.
Πάντως, το Δικαστήριο αποσαφήνισε ότι η οδηγία 2004/18 δεν αντιτίθεται στη διόρθωση ή συμπλήρωση, σε επιμέρους σημεία, των δεδομένων που αφορούν την προσφορά, ιδίως όταν αυτά χρήζουν προφανώς απλής διευκρινίσεως, ή για να απαλειφθούν πρόδηλα εκ παραδρομής σφάλματα (
16
).
47.
Κατά την άποψή μου, η αναγνώριση της δυνατότητας του προσφέροντος να αντικαταστήσει μιαν οντότητα, στις ικανότητες της οποίας επιδίωξε να στηριχθεί, δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε ως διευκρίνιση ούτε ως διόρθωση τυπογραφικών σφαλμάτων της προσφοράς του. Στην πραγματικότητα, μια τέτοια αλλαγή φαίνεται πως συνιστά τροποποίηση ενός σημαντικού στοιχείου της προσφοράς, η οποία, για τον λόγο αυτό, είναι κατ’ αρχήν ανεπίτρεπτη.
48.
Ανάλογη θέση έχει εκφράσει ο γενικός εισαγγελέας M. Bobek με τις προτάσεις του στην υπόθεση Esaprojekt, όπου προσέγγισε το ζήτημα υπό την οπτική γωνία του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18 (
17
). Υποστήριξε την άποψη ότι «κατ’ αρχήν, δεν πρέπει να επιτρέπεται στον προσφέροντα να αποδείξει ότι πληροί τις τεχνικές και επαγγελματικές απαιτήσεις ενός διαγωνισμού στηριζόμενος σε πείρα τρίτων φορέων, την οποία δεν είχε επικαλεσθεί πριν από την παρέλευση της προθεσμίας υποβολής των προσφορών». Κατά τη γνώμη του, επικαλούμενος την πείρα τρίτων, ο προσφέρων μεταβάλλει την «ίδια [τ]η[ν] ταυτότητα των οντοτήτων που πρόκειται να εκτελέσουν το έργο, ή τουλάχιστον [τ]η[ν] ταυτότητα των φορέων στην πείρα των οποίων πρόκειται να στηριχθεί». Τούτο συνιστά, σύμφωνα με την πρότασή του, «σημαντική αλλαγή σε σχέση με βασικό στοιχείο της διαδικασίας» (
18
).
49.
Επιπροσθέτως, υποστήριξε ότι μια τέτοια μεταβολή μπορεί να σημαίνει ότι θα πρέπει η αναθέτουσα αρχή να προβεί σε πρόσθετες επαληθεύσεις ή θα μπορούσε ακόμη και να επηρεάσει την επιλογή των υποψηφίων που θα κληθούν να υποβάλουν προσφορές. Εξάλλου, υπογράμμισε ότι, αν δινόταν στον προσφέροντα μια δεύτερη ευκαιρία να αποφασίσει στις δυνατότητες τίνος φορέα θα επιθυμούσε να στηριχθεί, «θα του παρεχόταν οπωσδήποτε ένα πλεονέκτημα αντίθετο προς τις επιταγές της ίσης μεταχειρίσεως των οικονομικών φορέων» (
19
).
50.
Συμφωνώ. Θα ήθελα, επίσης, να προσθέσω ότι τυχόν αποδοχή του επιχειρήματος της Casertana Costruzioni θα σημαίνει, κατ’ ουσίαν, τη θέσπιση νομολογιακού κανόνα που θα επέτρεπε τη δυνατότητα τροποποιήσεως των προσφορών σε μεταγενέστερο στάδιο, μια δυνατότητα η οποία, υπό το πρίσμα των εφαρμοστέων εθνικών και ενωσιακών κανόνων, δεν μπορούσε να προβλεφθεί για τους άλλους προσφέροντες. Όπως αναφέρθηκε, αυτό δύσκολα θα ήταν συμβατό με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως. Ούτε θα ήταν συμβατό με την υποχρέωση διαφάνειας που υπέχουν οι δημόσιες αρχές. Πράγματι, ούτε η ιταλική ούτε η ενωσιακή νομοθεσία που ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης προέβλεπαν τέτοια δυνατότητα. Επίσης, στην πρόσκληση υποβολής προσφορών δεν περιελήφθη κάποια ειδική σχετικά με το σημείο αυτό διάταξη.
51.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως «επιβάλλει να έχουν όλοι οι προσφέροντες τις ίδιες ευκαιρίες κατά τη διατύπωση των όρων των προσφορών τους και συνεπάγεται, ως εκ τούτου, ότι οι προσφορές αυτές υποβάλλονται με τους ίδιους όρους για όλους τους προσφέροντες». Αφετέρου, η υποχρέωση διαφάνειας «έχει ως σκοπό να αποκλείσει τον κίνδυνο ευνοιοκρατίας και καταχρήσεως εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής. Προϋποθέτει ότι όλοι οι όροι και τρόποι διεξαγωγής της διαδικασίας αναθέσεως πρέπει να διατυπώνονται με σαφήνεια, ακρίβεια και χωρίς αμφισημία στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων, κατά τρόπο ώστε, πρώτον, να παρέχουν σε όλους τους ευλόγως ενημερωμένους και κανονικά επιμελείς προσφέροντες τη δυνατότητα να κατανοούν το ακριβές περιεχόμενό τους και να τους ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο και, δεύτερον, να καθιστούν δυνατό τον εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής αποτελεσματικό έλεγχο του αν οι προσφορές των διαγωνιζομένων ανταποκρίνονται στα κριτήρια που διέπουν την εν λόγω σύμβαση» (
20
).
52.
Η συγκεκριμένη ερμηνεία του άρθρου 47, παράγραφος 2, και του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 επιβεβαιώνεται, κατά την άποψή μου, από άλλες αποφάσεις του Δικαστηρίου.
53.
Πρώτον, στην υπόθεση Wall, το Δικαστήριο απεφάνθη ότι «αλλαγή υπεργολάβου, ακόμα και όταν η σύμβαση προβλέπει τη σχετική δυνατότητα, μπορεί, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, να συνιστά τέτοια τροποποίηση ενός εκ των ουσιωδών όρων της συμβάσεως παραχωρήσεως, εφόσον η επιλογή ενός υπεργολάβου έναντι ενός άλλου υπήρξε, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών των επίμαχων υπηρεσιών, καθοριστικό στοιχείο κατά τη σύναψη της συμβάσεως» (
21
). Συναφώς, αξίζει να σημειωθεί ότι, στην εν λόγω υπόθεση, το Δικαστήριο κλήθηκε να εξετάσει μια σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών: ένα πεδίο το οποίο ουδόλως διέπεται από κάποια από τις οδηγίες με τις οποίες ο νομοθέτης της Ένωσης ρύθμισε τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Για τον λόγο αυτό, οι διαπιστώσεις του επ’ αυτού στηρίζονται αποκλειστικώς επί των (νυν) άρθρων 49 και 56 ΣΛΕΕ (
22
).
54.
Είναι ενδιαφέρον ότι στις προτάσεις του στην ίδια υπόθεση ο γενικός εισαγγελέας Y. Bot υπογράμμισε ότι η αλλαγή υπεργολάβου (μολονότι προβλεπόταν από τη σύμβαση) θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι «τροποποιεί ουσιώδη όρο της συμβάσεως παραχωρήσεως και [ως εκ τούτου] επιβάλλει τη διενέργεια νέου διαγωνισμού» διότι, ειδικότερα, «ο παραχωρησιούχος επωφελήθηκε από τη φήμη και την τεχνική εμπειρία του υπεργολάβου κατά την υποβολή της προσφοράς του» (
23
).
55.
Η συλλογιστική που ακολούθησε το Δικαστήριο στην υπόθεση Wall ισχύει κατά μείζονα λόγο στην υπό κρίση περίπτωση. Πράγματι, ο τομέας που εξετάζεται στο πλαίσιο της κύριας δίκης διέπεται από συγκεκριμένη οδηγία: κατά τον χρόνο επελεύσεως των πραγματικών περιστατικών, την οδηγία 2004/18. Εξάλλου, η απώλεια της απαιτούμενης ικανότητας δεν επισυνέβη μετά την ανάθεση του έργου, αλλά σε προηγούμενο στάδιο.
56.
Κυρίως, όμως, όπως και στην υπόθεση Wall, στο πλαίσιο της κύριας δίκης η αντικατάσταση άλλου φορέα θα μπορούσε να τροποποιήσει ουσιώδη όρο της προσφοράς: η Casertana Costruzioni έπρεπε να βασιστεί στις ικανότητες του συγκεκριμένου τρίτου φορέα προκειμένου να είναι σε θέση να πληροί τους όρους του διαγωνισμού.
57.
Δεύτερον, στην υπόθεση Idrodinamica Spurgo Velox κ.λπ., το Δικαστήριο απεφάνθη ότι «η απόφαση με την οποία επιτρέπεται η μεταβολή της συνθέσεως της αναδόχου κοινοπραξίας συνεπάγεται τροποποίηση σε σχέση με την απόφαση περί αναθέσεως, η οποία ενδέχεται να χαρακτηριστεί ως ουσιώδης εφόσον, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων της επίμαχης διαδικασίας διαγωνισμού, αφορά ένα από τα βασικά στοιχεία στα οποία στηρίχθηκε η έκδοση της αποφάσεως περί αναθέσεως. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να εφαρμόζονται τα αντίστοιχα μέτρα που προβλέπει το εθνικό δίκαιο για την αντιμετώπιση της ως άνω πλημμέλειας, τα οποία μπορούν σε τελική ανάλυση να συνίστανται στη διεξαγωγή νέας διαδικασίας διαγωνισμού» (
24
).
58.
Η συλλογιστική του Δικαστηρίου στην υπόθεση Idrodinamica Spurgo Velox κ.λπ. ταυτίζεται με αυτή στην υπόθεση Wall. Προσφέρων δεν δύναται να τροποποιήσει ουσιώδες στοιχείο της προσφοράς του μετά την υποβολή της. Κατά την άποψή μου, οι ικανότητες άλλου φορέα που επιτρέπουν σε προσφέροντα να συμμετέχει σε διαδικασία διαγωνισμού δύσκολα μπορεί να θεωρηθούν ως μη ουσιώδες στοιχείο μιας προσφοράς. Το συμπέρασμα θα μπορούσε να είναι διαφορετικό, προφανώς, εάν ο προσφέρων διέθετε αφ’ εαυτού τις απαιτούμενες ικανότητες ή εάν είχε στηριχθεί, για την ίδια προϋπόθεση, σε περισσότερες από μία οντότητες διαθέτουσες τις συγκεκριμένες ικανότητες (
25
).
59.
Βεβαίως, στην υπόθεση Forposta, το Δικαστήριο απεφάνθη ότι οι κανόνες του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων δεν δικαιολογούν, σε ορισμένες περιπτώσεις, εθνική ρύθμιση η οποία «επιβάλλει σε αναθέτουσα αρχή αυτόματο αποκλεισμό ενός οικονομικού φορέα από διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως» (
26
). Στην τελευταία αυτή υπόθεση, ωστόσο, η επίμαχη εθνική ρύθμιση προσέκρουε στο ίδιο το γράμμα της οδηγίας 2004/18 (
27
).
60.
Πράγματι, η νομοθεσία την οποία εξέτασε το Δικαστήριο προέβλεπε ότι τυχόν «σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα» επιφέρει αυτόματο αποκλεισμό οικονομικού φορέα από εν εξελίξει διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, στην περίπτωση που, λόγω περιστάσεων για τις οποίες ευθύνεται ο οικονομικός φορέας, η αναθέτουσα αρχή έχει λύσει ή καταγγείλει προηγούμενη δημόσια σύμβαση που έχει συνάψει με τον εν λόγω οικονομικό φορέα. Η περίπτωση αυτή, ωστόσο, ρυθμιζόταν ρητώς από το άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18. Ως εκ τούτου, μεταβάλλοντας τους λόγους αποκλεισμού που έτασσε η συγκεκριμένη διάταξη, το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος υπερέβη το περιθώριο εκτιμήσεως που απολαύει στο πλαίσιο της οδηγίας αυτής.
61.
Ως εκ τούτου, η υπόθεση Forposta δεν επιβεβαιώνει την ερμηνεία του άρθρου 47, παράγραφος 2, και του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 την οποία προτείνει η Casertana Costruzioni.
Δ. Η αρχή της αναλογικότητας
62.
Στη συνέχεια, η Casertana Costruzioni ισχυρίζεται ότι ο επίμαχος εθνικός κανόνας παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας. Υποστηρίζει ότι ένας τέτοιος κανόνας βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκει η οδηγία 2004/18, συμπεριλαμβανομένου του ανοίγματος της αγοράς των δημοσίων συμβάσεων προς όλους τους οικονομικούς φορείς, ανεξαρτήτως του μεγέθους τους.
63.
Συναφώς, αρκεί να τονιστεί ότι ναι μεν ένας από τους σκοπούς του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων συνίσταται στο άνοιγμα της αγοράς των δημοσίων συμβάσεων προς όλους τους οικονομικούς φορείς, συμπεριλαμβανομένων των μικρομεσαίων επιχειρήσεων (ΜΜΕ) (
28
), πλην όμως αυτός πρέπει προφανώς να συμβιβαστεί με τους υπόλοιπους σκοπούς που επιδιώκει η εν λόγω οδηγία καθώς και με συγκεκριμένες βασικές αρχές που διέπουν το νομικό πλαίσιο που αυτή θεσπίζει.
64.
Όπως προεκτέθηκε στα σημεία 45 έως 51 των παρουσών προτάσεων, η ερμηνεία του άρθρου 47, παράγραφος 2, και του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 την οποία προτείνει η Casertana Costruzioni δεν συνάδει με τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας. Πρόκειται για δύο αρχές υψίστης σημασίας στο πλαίσιο του ενωσιακού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων (
29
).
65.
Σε κάθε περίπτωση, δυσκολεύομαι να κατανοήσω πώς η αρχή της αναλογικότητας μπορεί να ενισχύσει την ερμηνεία του άρθρου 47, παράγραφος 2, και του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 που πρότεινε η Casertana Costruzioni. Κατ’ ουσίαν, η Casertana Costruzioni δεν προτείνει την ερμηνεία των συγκεκριμένων διατάξεων υπό το φως της αρχής αυτής. Αντιθέτως, επικαλείται την εν λόγω αρχή ως μέσο θεσπίσεως ενός νέου κανόνα δικαίου ο οποίος, ωστόσο, δεν απορρέει από τις συγκεκριμένες διατάξεις. Πρόκειται για έναν κανόνα ο οποίος, στην πραγματικότητα, θεσπίστηκε το πρώτον με την οδηγία 2014/24.
Ε. Ανωτέρα βία
66.
Τέλος, παρεμπιπτόντως μόνο θα εξετάσω το επιχείρημα που προβάλλει η Casertana Costruzioni σχετικά με ενδεχόμενη κατάσταση ανωτέρας βίας. Η εν λόγω επιχείρηση ισχυρίζεται, κατ’ ουσίαν, ότι ο προσφέρων δεν μπορεί να θεωρηθεί υπεύθυνος για την απώλεια της απαιτούμενης ικανότητας από τρίτο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας υποβολής προσφορών, όταν η απώλεια αυτή οφείλεται σε γεγονότα τα οποία ο προσφέρων δεν μπορεί να προβλέψει και δεν βρίσκονται υπό τον έλεγχό του.
67.
Το επιχείρημα αυτό δεν αξίζει να εξεταστεί παρά μόνο διά βραχέων. Οι προϋποθέσεις προκειμένου να συντρέχει περίπτωση ανωτέρας βίας –αν πράγματι τίθεται ζήτημα εφαρμογής της αρχής αυτής στην υπό κρίση περίπτωση, πράγμα για το οποίο αμφιβάλλω– είναι πολύ αυστηρές, και σαφώς δεν πληρούνται εν προκειμένω.
68.
Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, η ανωτέρα βία «προϋποθέτει ότι η εξωτερική αιτία την οποία επικαλούνται τα υποκείμενα δικαίου έχει αναπότρεπτες και αναπόφευκτες συνέπειες, σε σημείο ώστε να καθίσταται αντικειμενικά αδύνατη για τους ενδιαφερομένους η συμμόρφωση προς τις υποχρεώσεις τους» (
30
).
69.
Μου φαίνεται προφανές ότι οι προσφέροντες είναι –και πρέπει να είναι– υπεύθυνοι για τις επιλογές που κάνουν σχετικά με τις οντότητες στις οποίες επιθυμούν να στηριχθούν. Οι επιλογές αυτές είναι σημαντικές επιχειρηματικές αποφάσεις. Ένας συνετός προσφέρων πρέπει να αξιολογήσει προσεκτικά και να επαληθεύσει τις δυνατότητες των εν δυνάμει επιχειρηματικών εταίρων του. Βασιζόμενος σε αυτούς, αναλαμβάνει μια υποχρέωση έναντι της αναθέτουσας αρχής. Δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι η πιθανότητα ένας άλλος φορέας να απολέσει τις απαιτούμενες ικανότητες για μια συγκεκριμένη δημόσια πιστοποίηση είναι αναπότρεπτη ή αναπόφευκτη.
70.
Όπως διαπίστωσε το Δικαστήριο στην υπόθεση Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino, το άρθρο 47, παράγραφος 2, και το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 επιτρέπουν στους προσφέροντες να προσφεύγουν στις δυνατότητες περισσοτέρων τρίτων για να αποδείξουν ότι καλύπτουν τα ελάχιστα επίπεδα ικανοτήτων. Έτσι, ένας επιμελής προσφέρων, κατά την υποβολή προσφοράς, θα μπορούσε να εξετάσει το ενδεχόμενο να στηριχθεί στις ικανότητες περισσοτέρων της μίας οντοτήτων προκειμένου να αποφευχθούν οι αρνητικές συνέπειες που θα προέκυπταν αν από κάποια από τις οντότητες αυτές έπαυε να διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα (
31
).
71.
Μια χαλαρή στάση απέναντι στη δυνατότητα των προσφερόντων να αντικαθιστούν τους επιχειρηματικούς τους εταίρους θα έδινε, πράγματι, αθέμιτο πλεονέκτημα σε ανεύθυνες και αμελείς επιχειρήσεις έναντι των υπεύθυνων και επιμελών. Αναμφισβήτητα, η διατήρηση μιας επιχειρήσεως σε ένα επίπεδο ικανότητας τέτοιο ώστε να εξασφαλίζει –όχι μόνο για το παρόν αλλά και για το μέλλον– την απαραίτητη συνέπεια, σταθερότητα και τον επαγγελματισμό κοστίζει ενδεχομένως περισσότερο από τη συντήρηση μιας επιχειρήσεως μη διαθέτουσας τα συγκεκριμένα χαρακτηριστικά ποιότητας.
72.
Υπό το πρίσμα των προεκτεθέντων, είμαι της γνώμης ότι μια εθνική διάταξη νόμου όπως ο επίμαχος εθνικός κανόνας δεν αντιβαίνει στα άρθρα 47 και 48 της οδηγίας 2004/18.
IV. Πρόταση
73.
Συμπερασματικώς, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία) ως εξής:
Τα άρθρα 47 και 48 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, πρέπει να ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε εθνική ρύθμιση προβλέπουσα τον αυτόματο αποκλεισμό, από τη διαγωνιστική διαδικασία, προσφέροντος ο οποίος έχει στηριχθεί στις δυνατότητες άλλου φορέα που παύει να διαθέτει τις απαιτούμενες ικανότητες.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.
(
2
)	ΕΕ 2004, L 134, σ. 114, και διορθωτικό ΕΕ 2004, L 351, σ. 44.
(
3
)	ΕΕ 2014, L 94, σ. 65.
(
4
)	Τακτικό συμπλήρωμα στην GURI αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006.
(
5
)	Βλ. απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, σκέψη 31 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Όσον αφορά την οδηγία 2014/24, βλ. αποφάσεις της 26ης Μαρτίου 2015, Ambisig (C‑601/13, EU:C:2015:204, σκέψη 24), και της 2ας Ιουνίου 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, σκέψη 31).
(
6
)	Απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 92).
(
7
)	Όπ.π. (σκέψεις 87 έως 94).
(
8
)	Απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 1997, Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, EU:C:1997:628).
(
9
)	Όπ.π. (σκέψη 45). Πιο πρόσφατα, βλ., επίσης, απόφαση της 4ης Μαΐου 2016, Επιτροπή κατά Αυστρίας (C‑346/14, EU:C:2016:322, σκέψη 50).
(
10
)	Απόφαση της 4ης Ιουλίου 2006, Adeneler κ.λπ. (C‑212/04, EU:C:2006:443, σκέψη 115).
(
11
)	Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. G. Jacobs στην υπόθεση Hansa Fleisch Ernst Mundt (C‑156/91, EU:C:1992:279, σημείο 23), προτάσεις του γενικού εισαγγελέα A. Tizzano στην υπόθεση Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:420, σημείο 120), και προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση Adeneler κ.λπ. (C‑212/04, EU:C:2005:654, σημεία 42 επ.).
(
12
)	Απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, σκέψη 29).
(
13
)	Βλ., σχετικώς, κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 24ης Μαΐου 2016, MT Højgaard and Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, σκέψη 35).
(
14
)	Προτάσεις της γενικής εισαγγελέα V. Trstenjak στην υπόθεση Επιτροπή κατά Γερμανίας (C‑160/08, EU:C:2010:67, υποσημείωση 43 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
15
)	Βλ. αποφάσεις της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, σκέψη 31), και της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 62).
(
16
)	Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 29ης Μαρτίου 2012, SAG ELV Slovensko κ.λπ. (C‑599/10, EU:C:2012:191, σκέψη 40).
(
17
)	Το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 (το οποίο τιτλοφορείται «Συμπληρωματική τεκμηρίωση και πληροφορίες») ορίζει ότι «[η] αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλεί τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώνουν ή να διευκρινίζουν τα πιστοποιητικά και έγγραφα που υπέβαλαν κατ’ εφαρμογή των άρθρων 45 έως 50».
(
18
)	Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Μ. Bobek στην υπόθεση Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2016:899, σημεία 29 και 30).
(
19
)	Όπ.π. (σημείο 31).
(
20
)	Βλ. απόφαση της 6ης Νοεμβρίου 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, σκέψη 44 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
21
)	Απόφαση της 13ης Απριλίου 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, σκέψη 39).
(
22
)	Όπ.π. (σκέψη 33).
(
23
)	Βλ., προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Y. Bot στην υπόθεση Wall (C‑91/08, EU:C:2009:659, σημεία 63 έως 67).
(
24
)	Απόφαση της 8ης Μαΐου 2014, Idrodinamica Spurgo Velox κ.λπ. (C‑161/13, EU:C:2014:307, σκέψη 39).
(
25
)	Βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 24ης Μαΐου 2016, MT Højgaard και Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, σκέψεις 43 και 44).
(
26
)	Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, σκέψη 41).
(
27
)	Όπ.π. (σκέψεις 37 έως 40).
(
28
)	Βλ., για παράδειγμα, τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα N. Jääskinen στην υπόθεση Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, σημείο 33).
(
29
)	Βλ., για παράδειγμα, άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18.
(
30
)	Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 2013, Billerud Karlsborg και Billerud Skärblacka (C‑203/12, EU:C:2013:664, σκέψη 31 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
31
)	Απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, σκέψεις 30 έως 32).