62023CC0424
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prednesené 12. septembra 2024 (
1
)
Vec C‑424/23
DYKA Plastics NV
proti
Fluvius System Operator CV
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Obchodný súd Gent, oddelenie Gent, Belgicko)]
„Prejudiciálne konanie – Verejné obstarávanie – Smernica 2014/24/EÚ – Článok 42 – Technické špecifikácie – Spôsoby ich formulovania – Taxatívny charakter zoznamu uvedeného v článku 42 ods. 3 – Súťaž, v ktorej sa vyžaduje, aby sa pri stavebných prácach použili potrubia z kameniny alebo betónu – Vylúčenie plastových potrubí – Odkaz na druhy alebo na určitú výrobu – Uprednostnenie alebo vylúčenie určitých podnikov alebo určitých produktov – Zásady rovnosti zaobchádzania a transparentnosti“
1.
Fluvius System Operator CV (
2
) prevádzkuje kanalizačné siete obcí regiónu Flámsko (Belgicko). Vo svojich zákazkách na práce, ktorých predmetom je výstavba alebo výmena kanalizačných potrubí, Fluvius štandardne vyžaduje, aby boli potrubia na odvádzanie dažďovej vody vyrobené z betónu a potrubia na odvádzanie odpadových vôd z kameniny.
2.
Podnik, ktorého predmetom činnosti je výroba a distribúcia plastových potrubí, navrhol, aby vnútroštátny súd uložil spoločnosti Fluvius povinnosť všeobecne zahrnúť tento druh potrubí do jej zákaziek.
3.
Vnútroštátny súd žiada o výklad článku 42 smernice 2014/24/EÚ (
3
), čo je ustanovenie, ktoré upravuje technické špecifikácie verejných zákaziek (v tomto prípade na práce).
4.
Súdny dvor, ktorý už vyložil pojem technické špecifikácie vo viacerých rozsudkoch, (
4
) bude musieť rozvinúť svoju judikatúru týkajúcu sa tejto problematiky, aby mohol odpovedať na otázky vnútroštátneho súdu.
I. Právny rámec
A.
Právo Únie
1. Smernica 2014/24
5.
Článok 18, nazvaný „Zásady obstarávania“, stanovuje:
„1.   Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentným a primeraným spôsobom.
Obstarávanie sa nesmie robiť so zámerom vylúčiť ho z rozsahu pôsobnosti tejto smernice ani umelo zúžiť hospodársku súťaž. Hospodárska súťaž sa považuje za umelo zúženú, ak je návrh obstarávania vypracovaný so zámerom neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty.
…“
6.
Článok 42, nazvaný „Technické špecifikácie“, znie:
„1.   V súťažných podkladoch sa uvedú technické špecifikácie vymedzené v prílohe VII bode 1. Technická špecifikácia stanoví požadované charakteristické znaky prác, služieb alebo tovaru.
…
2.   Technické špecifikácie umožňujú hospodárskym subjektom rovnaký prístup k postupu obstarávania a nesmú mať za následok vytváranie neopodstatnených prekážok otváraniu verejného obstarávania hospodárskej súťaži.
3.   Bez toho, aby boli dotknuté záväzné vnútroštátne technické pravidlá, pokiaľ sú zlučiteľné s právom Únie, sa technické špecifikácie formulujú jedným z týchto spôsobov:
a)
pomocou výkonnostných alebo funkčných požiadaviek vrátane environmentálnych charakteristík za predpokladu, že tieto parametre sú dostatočne presné na to, aby uchádzačom umožnili určiť predmet zákazky a aby verejným obstarávateľom umožnili zákazku zadať;
b)
odkazom na technické špecifikácie a podľa poradia na: vnútroštátne normy, ktorými sa transponujú európske normy; európske technické osvedčenia; spoločné technické špecifikácie; medzinárodné normy; iné technické referenčné systémy zavedené európskymi úradmi pre normalizáciu, alebo ak takéto špecifikácie neexistujú, odkazom na vnútroštátne normy, vnútroštátne technické osvedčenia alebo vnútroštátne technické špecifikácie týkajúce sa dizajnu, kalkulácií, vykonania prác a použitia tovaru; každý odkaz je doplnený slovami ‚alebo rovnocenné‘;
c)
pomocou výkonnostných alebo funkčných požiadaviek uvedených v písmene a) s odkazom na technické špecifikácie uvedené v písmene b) ako prostriedok predpokladu súladu s takýmito výkonnostnými alebo funkčnými požiadavkami;
d)
odkazom na technické špecifikácie uvedené v písmene b) pre určité charakteristické znaky a odkazom na výkonnostné alebo funkčné požiadavky uvedené v písmene a) pre ostatné charakteristické znaky.
4.   Pokiaľ si to nevyžaduje predmet zákazky, technické špecifikácie nesmú odkazovať na konkrétnu značku alebo zdroj alebo na určitý postup, ktorý charakterizuje produkty alebo služby, ktoré poskytuje konkrétny hospodársky subjekt, ani na ochranné známky, patenty, druhy alebo určitý pôvod alebo výrobu, ak by to viedlo k uprednostneniu alebo vylúčeniu určitých podnikov alebo určitých produktov. Takýto odkaz sa povoľuje len výnimočne, ak nie je možné dostatočne presne a zrozumiteľne opísať predmet zákazky podľa odseku 3. Takýto odkaz je doplnený slovami ‚alebo rovnocenné‘.
…“
7.
V prílohe VII s názvom „Vymedzenie určitých technických špecifikácií“ sa uvádza:
„Na účely tejto smernice:
1.
‚technická špecifikácia‘ znamená jedno z tohto:
a)
v prípade verejných zákaziek na uskutočnenie stavebných prác súhrn technických predpisov uvedených najmä v súťažných podkladoch, ktoré vymedzujú požadované charakteristiky materiálu, výrobku alebo tovaru, aby spĺňal účel použitia plánovaný verejným obstarávateľom. Tieto charakteristicky zahŕňajú úrovne vplyvu na životné prostredie a klímu, dizajnové riešenie spĺňajúce všetky požiadavky (vrátane prístupnosti pre osoby s postihnutím) a posúdenie zhody, výkon, bezpečnosť alebo rozmery vrátane postupov týkajúcich sa zabezpečenia kvality, terminológie, symbolov, skúšania a skúšobných metód, balenia, označovania a etiketovania, návodu na použitie a výrobných postupov a metód v ktorejkoľvek fáze životného cyklu stavebných prác; zahŕňajú tiež pravidlá, ktoré sa vzťahujú na návrh a výpočet nákladov, skúšobné, kontrolné a akceptačné podmienky pre stavebné práce a konštrukčné metódy alebo techniky, ako aj všetky ostatné technické podmienky, ktoré má verejný obstarávateľ právo stanoviť na základe všeobecných alebo špecifických predpisov, vo vzťahu k ukončeným prácam a k materiálom alebo súčastiam, ktoré tieto práce zahŕňajú;
…“
2. Smernica 2014/25
8.
V odôvodnení 24 sa uvádza:
„Pri obstarávateľoch pôsobiacich v odvetví pitnej vody môže ísť aj o iné činnosti týkajúce sa vody, ako napr. projekty využívania vodnej energie, zavlažovania, odvodňovania pôdy alebo likvidácie a čistenia odpadových vôd. V takomto prípade by obstarávatelia mali mať možnosť uplatňovať postupy obstarávania stanovené v tejto smernici pri všetkých svojich činnostiach týkajúcich sa vody nezávisle od toho, na ktorú časť ‚vodného cyklu‘ sa vzťahujú. …“
9.
Článok 10, nazvaný „Voda“, stanovuje:
„1.   Pokiaľ ide o vodu, táto smernica sa uplatňuje na tieto činnosti:
a)
poskytovanie prístupu do stálych sietí určených na poskytovanie služieb verejnosti v súvislosti s výrobou, prepravou alebo distribúciou pitnej vody alebo prevádzkovanie takýchto sietí;
b)
zásobovanie týchto sietí pitnou vodou.
2.   Táto smernica sa uplatňuje aj na zákazky alebo súťaže návrhov, ktoré zadávajú alebo organizujú obstarávatelia vykonávajúci činnosť uvedenú v odseku 1 a ktoré súvisia s jednou z týchto činností:
a)
projektmi využívania vodnej energie, zavlažovaním alebo odvodňovaním pôdy za predpokladu, že objem vody určený na zásobovanie pitnou vodou predstavuje viac ako 20 % celkového objemu vody získanej na základe takýchto projektov alebo prostredníctvom zavlažovacích alebo odvodňovacích zariadení;
b)
likvidáciou alebo čistením odpadových vôd.
…“
B.
Belgické právo. Loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016 (zákon o verejných zákazkách zo 17. júna 2016) (
5
)
10.
V článku 5 ods. 1 sa uvádza, že verejný obstarávateľ nesmie vypracovať verejnú zákazku so zámerom vylúčiť ju z rozsahu pôsobnosti tohto zákona alebo umelo zúžiť hospodársku súťaž. Hospodárska súťaž sa považuje za umelo zúženú, ak je návrh obstarávania vypracovaný so zámerom neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty.
11.
V článku 53 ods. 2, 3 a 4 je v podstate prevzatý obsah článku 42 ods. 2, 3 a 4 smernice 2014/24.
II. Skutkový stav, spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
12.
Fluvius sa zaoberá výrobou, prevádzkou a údržbou kanalizačných sietí v obciach regiónu Flámsko.
13.
V súťažných podkladoch týkajúcich sa jej verejných zákaziek na práce Fluvius „štandardne“ vyžaduje, aby boli predmetom ponúk len betónové potrubia (na odvádzanie dažďovej vody) alebo kameninové potrubia (na odvádzanie odpadových vôd).
14.
DYKA Plastics NV (ďalej len „DYKA“), ktorá je výrobcom a dodávateľom plastových potrubí, tvrdí, že uvedená požiadavka je diskriminačná, lebo jej znemožňuje prihlásiť sa do verejného obstarávania vyhláseného spoločnosťou Fluvius.
15.
DYKA sa viackrát obrátila na spoločnosťou Fluvius, pričom jej vytýkala, že jej politika v oblasti verejného obstarávania je protiprávna:
–
dňa 4. júna 2020 ju vyzvala, aby vypracovala svoje budúce súťaže tak, aby sa plastové potrubia mohli ponúkať spolu s kameninovými a betónovými potrubiami;
–
dňa 7. októbra 2020 ju požiadala, aby spresnila druh potrubí, ktoré možno použiť v rámci zákazky s názvom „Langeveldstraat Beringen“ (Langeveldská ulica v Beringene, Belgicko), a či sú plastové potrubia vylúčené tak v prípade siete na odvádzanie dažďovej vody, ako aj v prípade siete na odvádzanie odpadových vôd. V prípade kladnej odpovede žiadala, aby jej boli oznámené dôvody tohto vylúčenia.
16.
Dňa 15. októbra 2020 Fluvius odpovedala, že v ponuke môžu byť uvedené len (porézne) betónové potrubia na odvádzanie dažďovej vody a kameninové potrubia na odvádzanie odpadových vôd.
17.
DYKA podala žalobu na Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Obchodný súd Gent, oddelenie Gent, Belgicko), pričom tvrdila, že používanie technických špecifikácií spoločnosťou Fluvius je v rozpore s právnou úpravou verejného obstarávania. Keďže Fluvius bez akéhokoľvek odôvodnenia vylučuje plastové potrubia zo svojich súťaží na práce, DYKA je zbavená možnosti získať akúkoľvek zákazku, čo zjavne bráni hospodárskej súťaži. (
6
)
18.
Fluvius sa naopak domnieva, že jej postup je oprávnený, lebo
–
jej súťažné podklady nevyžadujú „jediný produkt“,
–
existujú rôzni výrobcovia a dodávatelia kameninových a betónových potrubí, ktorí môžu súťažiť o získanie zákazky,
–
vymedzenie materiálu, z ktorého musia byť vyrobené kanalizačné potrubia, je súčasťou jej voľnej úvahy,
–
existujú technické dôvody, ktoré odôvodňujú výber kameniny alebo betónu. Kameninové potrubia majú životnosť minimálne 100 rokov, zatiaľ čo plastové potrubia majú životnosť 50 rokov. Okrem toho plastové potrubia majú jednoznačne vyššie percento nedostatkov a porúch než kameninové potrubia a náklady na ich údržbu sú oveľa vyššie,
–
z environmentálneho hľadiska plastové potrubia vyvolávajú problémy, ktoré kameninové alebo betónové potrubia nespôsobujú, (
7
)
–
tak z finančného hľadiska, ako aj z hľadiska záujmov verejného obstarávateľa je opodstatnené spravidla sa rozhodnúť pre kameninové, a nie plastové potrubia. Plastové potrubia však nie sú úplne vylúčené, lebo sa musia použiť, ak z dôvodu technických vlastností projektu nie je vhodné použiť kameninové alebo betónové potrubia.
19.
Za týchto okolností vnútroštátny súd kladie Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:
„1.
Má sa článok 42 ods. 3 smernice [2014/24] vykladať v tom zmysle, že výpočet spôsobov formulovania technických špecifikácií, ktorý je v ňom uvedený, je taxatívny a verejný obstarávateľ je preto povinný formulovať technické špecifikácie svojich verejných zákaziek jedným zo spôsobov uvedených v tomto ustanovení?
2.
Má sa článok 42 ods. 4 smernice [2014/24] vykladať v tom zmysle, že odkazy v technických špecifikáciách verejného obstarávania na kanalizačné potrubia z kameniny a betónu (podľa konkrétneho druhu kanalizačného systému) sa majú považovať za jeden alebo viaceré odkazy uvedené v tomto ustanovení, napríklad za odkazy na určité druhy potrubí alebo určité spôsoby výroby potrubí?
3.
Má sa článok 42 ods. 4 smernice [2014/24] vykladať v tom zmysle, že odkazy v technických špecifikáciách verejného obstarávania na jediný produkt, napríklad na kanalizačné potrubia z kameniny a betónu (podľa konkrétneho druhu kanalizačného systému) ako určité technické riešenie, už majú za následok skutočnosť uvedenú v tomto ustanovení (a síce, že ‚by to viedlo k uprednostneniu alebo vylúčeniu určitých podnikov alebo určitých produktov‘), keďže vedú k tomu, že podniky, ktoré ponúkajú alternatívne riešenia pre požadovaný produkt, sú od začiatku vylúčené a tým znevýhodnené, hoci rôzne navzájom súťažiace podniky môžu požadovaný produkt skutočne ponúkať, alebo je v tejto súvislosti nevyhnutné, aby v súvislosti s uvedeným produktom, napríklad kanalizačnými potrubiami z kameniny a betónu (podľa konkrétneho druhu kanalizačného systému), neexistovala hospodárska súťaž, a teda k uvedenému následku môže dôjsť len vtedy, ak je predmetný produkt charakteristický pre určitý podnik, ktorý ho na trhu ponúka ako jediný?
4.
Má sa článok 42 ods. 2 smernice [2014/24] vykladať v tom zmysle, že konštatované porušenie článku 42 ods. 3 a/alebo článku 42 ods. 4 smernice [2014/24] v dôsledku protiprávneho používania odkazov v technických špecifikáciách verejného obstarávania (napríklad na kanalizačné potrubia z kameniny a betónu podľa konkrétneho druhu kanalizačného systému) má za následok aj porušenie článku 42 ods. 2 smernice [2014/24], ako aj s ním súvisiaceho článku 18 ods. 1 smernice [2014/24]?“
III. Konanie na Súdnom dvore
20.
Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 11. júla 2023.
21.
Písomné pripomienky predložili DYKA, Fluvius, rakúska a česká vláda, ako aj Európska komisia.
22.
DYKA, Fluvius a Komisia sa zúčastnili na pojednávaní konanom 30. mája 2024.
IV. Posúdenie
A.
Uplatniteľná smernica
23.
Hoci v písomnej časti konania na túto otázku poukázala len Komisia, (
8
) treba posúdiť, či zákazky na práce týkajúce sa výstavby verejných sietí na odvádzanie odpadových vôd a dažďovej vody patria do pôsobnosti smernice 2014/24 alebo smernice 2014/25.
24.
Komisia rozlišuje zákazky, v rámci ktorých Fluvius vystupuje ako prevádzkovateľ sietí na distribúcii elektriny a plynu (ktoré podľa Komisie upravuje smernica 2014/25), od zákaziek, ktorých predmetom je budovanie kanalizačných sietí (ktoré podľa Komisie upravuje smernica 2014/24).
25.
Domnievam sa však, že uvedené konštatovanie si vyžaduje overenie zo strany vnútroštátneho súdu (
9
) s cieľom vylúčiť, že Fluvius ako obstarávateľ vykonáva niektorú z činností uvedených v článku 10 ods. 1 smernice 2014/25 (prevádzkovanie stálych sietí určených na poskytovanie služieb verejnosti v súvislosti s výrobou, prepravou alebo distribúciou pitnej vody alebo zásobovanie týchto sietí pitnou vodou) (
10
).
26.
Ak by Fluvius pôsobila aj v tejto časti „vodného cyklu“ (
11
), sporné zákazky, ktoré zahŕňajú práce súvisiace s likvidáciou odpadových vôd, by museli byť v súlade so smernicou 2014/25, ktorej článok 10 ods. 2 písm. b) výslovne odkazuje na tento typ zákaziek.
27.
S výhradou posúdenia vnútroštátnym súdom, hoci právna úprava technických špecifikácií v smernici 2014/24 (článok 42) a v smernici 2014/25 (článok 60) je v podstate rovnaká, zameriam sa na výklad prvej uvedenej smernice.
B.
Miera voľnej úvahy pri zahrnutí technických špecifikácií
28.
Verejní obstarávatelia sú povinní uvádzať v nimi uverejňovaných zadávacích podkladoch charakteristiky stavebných prác, služieb alebo dodávok, ktoré majú v úmysle v rámci verejného obstarávania získať. Medzi tieto charakteristiky patria vlastnosti zodpovedajúce technickým špecifikáciám dotknutých výrobkov alebo služieb. (
12
)
29.
Neobjektívny opis uvedených technických špecifikácií môže predstavovať prinajmenšom dôležitú „prekážku vstupu“ pre určitých uchádzačov a v krajných prípadoch (dokonca podvodom) vopred určiť konečný výber úspešného uchádzača, ak sa uvedú charakteristiky výrobkov alebo služieb, ktoré je schopný splniť len tento uchádzač.
30.
Úsilie zabrániť protiprávnym postupom a zámer „umož[ni]ť, aby bolo verejné obstarávanie otvorené hospodárskej súťaži“ viedli normotvorcu Únie k zavedeniu viacerých predpisov v tejto oblasti.
31.
Podľa Súdneho dvora „právna úprava Únie týkajúca sa technických špecifikácií priznáva obstarávateľovi v rámci formulovania technických špecifikácií zákazky širokú mieru voľnej úvahy“. „Táto miera voľnej úvahy je odôvodnená skutočnosťou, že verejní obstarávatelia majú najlepší prehľad o [svojich potrebách] a dokážu najlepšie určiť požiadavky, ktoré musia byť splnené, aby sa dosiahli požadované výsledky“. (
13
)
32.
Miera voľnej úvahy verejného obstarávateľa pri zahrnutí technických špecifikácií zákazky ho teda v zásade oprávňuje vybrať si výrobky alebo materiály, pomocou ktorých sa majú vykonať plánované stavebné práce.
33.
Sloboda výberu verejného obstarávateľa je však vo väčšej či menšej miere podmienená v závislosti od predmetu zákazky a cieľa, ktorý sleduje:
–
ak sa uplatnia výkonnostné alebo funkčné prvky (funkčné požiadavky) súčastí stavebných prác, miera voľnej úvahy sa zníži. Funkčné požiadavky možno rozšíriť na „environmentálne charakteristiky“. Je v súlade s cieľom smernice 2014/24, aby v uvedených prípadoch boli ponuky otvorené pre väčší počet technických alternatív vhodných na splnenie požadovanej funkcie;
–
naopak, ak ide o konania, v ktorých prevládajú iné faktory, ktoré nie sú striktne objektívne (napríklad estetické faktory alebo faktory týkajúce sa prispôsobenia okoliu), miera voľnej úvahy bude širšia.
34.
V spore vo veci samej absentujú estetické úvahy a rozhodnutia verejného obstarávateľa týkajúce sa prípustných materiálov by mohli vychádzať v prvom rade z výkonnostných kritérií alebo z objektívnych faktorov funkčnej povahy. Nezdá sa však, že tieto kritériá a faktory boli dostatočne podrobne špecifikované v súťažných podkladoch, čo musí overiť vnútroštátny súd. (
14
)
35.
Vzhľadom na ich význam technické špecifikácie musia byť – tak ako predmet a kritériá hodnotenia ponúk zákazky – jasne určené od začiatku konania o zadaní zákazky, teda v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch. Len tak môžu uchádzači pochopiť ich presný význam a vykladať ich rovnako. (
15
)
36.
Technické špecifikácie, na ktoré odkazuje článok 42 ods. 1 smernice 2014/24, sú tie, ktoré sú „vymedzené“ v bode 1 prílohy VII. V písmene a) tohto ustanovenia sa uvádza, čo znamená „technická špecifikácia“ pri zákazkách na práce.
37.
Podľa uvedeného písmena sa za technickú špecifikáciu považuje súhrn technických predpisov „uvedených najmä v súťažných podkladoch, ktoré vymedzujú požadované charakteristiky materiálu, výrobku alebo tovaru, aby spĺňal účel použitia plánovaný verejným obstarávateľom“.
C.
Prvá prejudiciálna otázka
38.
Vnútroštátny súd sa pýta, či má „výpočet spôsobov formulovania technických špecifikácií“, ktorý je uvedený v článku 42 ods. 3 smernice 2014/24, taxatívny charakter.
39.
Predpokladom, na ktorom spočíva táto otázka, je, že požiadavka, aby boli kanalizačné potrubia z betónu alebo kameniny, je automaticky technickou špecifikáciou. Vnútroštátny súd, účastníci konania, vlády, ktoré vstúpili do prejudiciálneho konania, a Komisia uznávajú tento predpoklad, v súvislosti s ktorým uvedený súd nevyjadril nijakú pochybnosť.
40.
Na pojednávaní však vznikla diskusia o tomto predpoklade, ktorá sa týkala len výkladu písmena a) bodu 1 prílohy VII smernice 2014/24. Z jeho znenia by sa dalo vyvodiť, že za technické špecifikácie sa považujú len predpisy, v ktorých sú vymedzené požadované charakteristiky materiálu, výrobku alebo tovaru, ale nie požiadavka, aby sa stavebné práce vykonali pomocou určitého materiálu.
41.
Podľa môjho názoru nie je vhodné zaujať nominalistický postoj k tejto otázke. V spore vo veci samej – aj so všetkými nejasnosťami vyplývajúcimi z opomenutí v rozhodnutí vnútroštátneho súdu – sa požiadavka, aby boli kanalizačné potrubia z betónu alebo kameniny, vzťahuje tak na produkt (potrubia), ako aj na jednu z jeho podstatných charakteristík (aby materiálom, z ktorého budú tieto potrubia vyrobené, boli betón alebo kamenina).
42.
Domnievam sa, že ak sa predpoklad, na ktorom je založený návrh na začatie prejudiciálneho konania, chápe v uvedenom zmysle, možno ho akceptovať. Ak by sa neakceptoval, prejudiciálne otázky, ako sú sformulované, by boli hypotetické alebo nadbytočné.
43.
„Spôsoby“ vyjadrenia technických špecifikácií v zmysle článku 42 ods. 3 smernice 2014/24 sú konkretizované v písmenách a), b), c) a d) tohto ustanovenia. (
16
) Súdny dvor už rozhodol, že „znenie článku 42 ods. 3 smernice 2014/24 nestanovuje hierarchiu medzi metódami formulovania technických špecifikácií a neudeľuje prednosť ani jednej z týchto metód“. (
17
)
44.
Verejný obstarávateľ teda musí použiť jednu alebo viaceré z uvedených metód. Slovné spojenie „sa… formulujú jedným z týchto spôsobov“ (
18
) znamená, že ide o taxatívny výpočet. Normotvorca mohol použiť otvorené výrazy (pričom mohol použiť častice ako „predovšetkým“ alebo „najmä“) s cieľom povoliť doplnkové metódy, ale rozhodol sa pre kogentný a taxatívny výpočet. (
19
)
45.
Vyššie uvedené by postačovalo na zodpovedanie prvej prejudiciálnej otázky, ako bola sformulovaná. Ostatné obvyklé výkladové kritériá (kontext a účel ustanovenia) nenasvedčujú v prospech iného riešenia.
46.
Pripomienky účastníkov konania sa však zameriavajú na iný problém než ten, ktorý v pravom zmysle slova vyvoláva prvá prejudiciálna otázka. Išlo by skôr o objasnenie, či povinné použitie betónových alebo kameninových potrubí možno zaradiť pod niektorú z možností uvedených v taxatívnom výpočte, ktorý sa nachádza v článku 42 ods. 3 smernice 2014/24, čo DYKA odmieta. (
20
)
47.
Ak sa Súdny dvor bude zaoberať uvedenou otázkou, prvou ťažkosťou pri rozhodovaní o nej je, ako som už uviedol, že vnútroštátny súd podrobne neopísal obsah súťažných podkladov, pokiaľ ide o spornú technickú špecifikáciu.
48.
Na základe znenia rozhodnutia vnútroštátneho súdu nemožno určiť, či sú v súťažných podkladoch popri zmienke o betónových alebo kameninových potrubiach uvedené (čo by bolo logické) iné údaje, napríklad údaj, že potrubia majú spĺňať určitú normu alebo určitý štandard.
49.
Fluvius počas pojednávania na základe otázok Súdneho dvora napravila toto opomenutie. Uviedla, že jej súťažné podklady neobsahujú len zmienku o betóne alebo kamenine, ale aj o iných charakteristikách potrubí, ako aj odkazy na belgické technické normy týkajúce sa kanalizačných systémov.
50.
Na základe uvedeného tvrdenia (ktoré musí opäť overiť vnútroštátny súd) sa možno zaoberať zaradením spornej technickej špecifikácie pod jedno alebo viaceré z písmen odseku 3 článku 42 smernice 2014/24.
1. Zaradenie pod písmeno a) odseku 3 článku 42 smernice 2014/24
51.
Sporné súťažné podklady by boli v súlade s týmto písmenom, ak by stanovovali pre kanalizačné potrubia určité výkonnostné alebo funkčné požiadavky. Tak by to bolo v prípade, ak by obsahovali predpisy týkajúce sa napríklad ich pevnosti, ich odolnosti voči teplotným zmenám, ich stabilnosti, ich vodotesnosti, ich environmentálnych charakteristík alebo iných fyzických alebo mechanických vlastností.
52.
Fluvius tvrdí (
21
), že požadovaná technická špecifikácia sa opiera o požiadavky týkajúce sa životnosti použitého materiálu a nákladov na jeho údržbu alebo požiadavky environmentálnej povahy (recyklovateľnosť, výroba odpadu a jeho ukladanie do podložia). Podľa nej teda ide o výkonnostné alebo funkčné požiadavky.
53.
Ako som už opakovane uviedol, Súdnemu dvoru nebol poskytnutý dostatok informácií o obsahu súťažných podkladov. Vnútroštátny súd len konštatuje, že Fluvius v týchto podkladoch nestanovil výkonnostné alebo funkčné požiadavky týkajúce sa kanalizačných potrubí, ktoré by umožnili ponúknuť iné technické riešenia. (
22
)
54.
Ak by sme sa riadili posúdením tejto otázky zo strany vnútroštátneho súdu, súťažné podklady by neobsahovali dostatočne presné funkčné požiadavky, a preto by sa nemohlo uplatniť písmeno a) odseku 3 článku 42 smernice 2014/24. Toto ustanovenie vyžaduje, aby parametre (technickej špecifikácie sformulovanej v podobe výkonnostných alebo funkčných požiadaviek) boli dostatočne presné na to, aby uchádzačom umožnili určiť predmet zákazky.
2. Zaradenie pod písmeno b) odseku 3 článku 42 smernice 2014/24
55.
Podľa názoru spoločnosti Fluvius (
23
) a Komisie (
24
) sporná špecifikácia patrí pod článok 42 ods. 3 písm. b) smernice 2014/24. DYKA tvrdí opak.
56.
Fluvius a Komisia sa domnievajú, že v písmene b) sa rozlišuje medzi odkazmi na „technické špecifikácie“ na jednej strane a na „normy“ (alebo štandardy) na druhej strane. Pokiaľ ide o technické špecifikácie, bod 1 prílohy VII podľa ich názoru umožňuje uznať za technickú špecifikáciu samotné označenie požadovaných charakteristík materiálu alebo výrobku.
57.
Na pojednávaní sa podrobne diskutovalo o výklade úvodnej vety písmena b) odseku 3 článku 42 smernice 2014/24. Jej znenie by sa mohlo označiť za tautologické, keďže stanovuje, že „technické špecifikácie [sa] formulujú… odkazom na technické špecifikácie…“. V tejto súvislosti prichádzajú do úvahy dva názory:
–
možno tvrdiť, že medzi technické špecifikácie, na ktoré odkazuje písmeno b) odseku 3 článku 42 smernice 2014/24, patria nielen technické špecifikácie opísané v „normách“ (vnútroštátnych, európskych alebo medzinárodných) alebo „referenčných systémoch“, ktoré sú vymenované v tomto písmene, ale aj iné predpisy, ktoré nesúvisia s takými normami alebo systémami, ale ktoré konkretizujú „požadované charakteristiky“ materiálu alebo výrobku,
–
naopak možno tvrdiť, že technické špecifikácie v zmysle písmena b) odseku 3 článku 42 smernice 2014/24 sú len normalizované technické požiadavky, teda tie, ktoré odkazujú na (vnútroštátne, európske alebo medzinárodné) „normy“ alebo „referenčné systémy“. To vyplýva z bodu 87 rozsudku Klaipėdos (
25
).
58.
Uvedená diskusia v skutočnosti stráca časť významu (alebo je naďalej významná len z abstraktného alebo akademického hľadiska), ak sa uzná – ako Fluvius uviedla na pojednávaní –, že ňou sformulované súťažné podklady zahŕňali výslovné odkazy na belgické technické normy. Ak je to tak, domnievam sa, že uvedené podklady by stanovovali technické špecifikácie zákazky na práce formou uvedenou v písmene b) ods. 3 článku 42 smernice 2014/24.
59.
V každom prípade, aby som sa vyhol abstraktnej diskusii, domnievam sa, že uvedenému ustanoveniu najviac zodpovedá prvý z protichodných názorov (aj keď existujú presvedčivé argumenty na podporu každého z týchto dvoch názorov). K tomuto riešeniu sa prikláňam z dvoch dôvodov.
60.
V prvom rade, ak by sa písmeno b) obmedzilo na normalizované technické špecifikácie, znamenalo by to vylúčenie nenormalizovaných technických špecifikácií, teda ostatných technických predpisov, ktoré môže verejný obstarávateľ zahrnúť do svojich súťažných podkladov bez toho, aby odkázal na vopred určené technické normy (štandardy). (
26
)
61.
Ako Komisia uviedla na pojednávaní, nič nebráni tomu – a často k tomu dochádza –, aby zákazky na práce obsahovali technické predpisy, ktoré v súlade s definíciou uvedenou v písmene a) bodu 1 prílohy VII smernice 2014/24 nie sú vyjadrené odkazom na technické normy (štandardy) ani z hľadiska výkonnostných alebo funkčných požiadaviek. Uznanie druhého z uvedených názorov by malo za následok, že tento typ predpisov by nebolo možné zatriediť pod žiadne z písmen odseku 3 článku 42 smernice 2014/24.
62.
V druhom rade práve príloha VII smernice 2014/24 vymedzuje, čo sa rozumie pod „technickou špecifikáciou“, a na ňu odkazuje článok 42 ods. 1 tejto smernice. Formy (alebo „spôsoby“), akými sa musia vyjadriť uvedené špecifikácie, konkretizuje článok 42 ods. 3, ale samotný pojem je v prípade zákaziek na práce obsiahnutý v písmene a) bodu 1 prílohy VII.
63.
Z tohto hľadiska predpis, „… ktor[ý] vymedzuj[e] požadované charakteristiky materiálu [alebo] výrobku“, ako sa uvádza v písmene a) bodu 1 prílohy VII smernice 2014/24, možno považovať za technickú špecifikáciu, a teda ho zaradiť pod článok 42 ods. 3 písm. b) úvodnú vetu tejto smernice, aj keď – pripomínam – neodkazuje na žiadnu normu (štandard).
3. Predbežný záver
64.
Aby som to zhrnul:
–
na prvú prejudiciálnu otázku treba odpovedať tak, že výpočet spôsobov formulovania technických špecifikácií uvedený v článku 42 ods. 3 smernice 2014/24 má taxatívny charakter,
–
na zodpovedanie uvedenej otázky nie je potrebné rozlíšiť, pod ktoré písmeno uvedeného ustanovenia patrí sporná technická špecifikácia, čo závisí od obsahu súťažných podkladov.
D.
Druhá a tretia prejudiciálna otázka
65.
Druhá prejudiciálna otázka a tretia prejudiciálna otázka, ktorými sa možno zaoberať súčasne, sa týkajú výkladu článku 42 ods. 4 smernice 2014/24.
66.
Vnútroštátny súd sa týmito otázkami pýta, či odkazy na kameninové a betónové potrubia:
–
„sa majú považovať za jeden alebo viaceré odkazy uvedené v tomto ustanovení, napríklad za odkazy na určité druhy potrubí alebo určité spôsoby výroby potrubí“,
–
„už majú za následok…, že ‚by to viedlo k uprednostneniu alebo vylúčeniu určitých podnikov alebo určitých produktov‘, čím sú vopred vylúčené podniky, ktoré ponúkajú alternatívne riešenia, alebo naopak „k uvedenému následku môže dôjsť len vtedy, ak je predmetný produkt charakteristický pre určitý podnik, ktorý ho na trhu ponúka ako jediný“.
67.
Článok 42 ods. 4 smernice 2014/24 zakazuje, aby technické špecifikácie zákazky obsahovali určité odkazy (
27
), ktoré sa v zásade považujú za priamo alebo nepriamo škodlivé pre otvorenie verejného obstarávania hospodárskej súťaži. Tento zákaz platí, „pokiaľ si to nevyžaduje predmet zákazky“.
68.
Tieto odkazy sú navyše výnimočne povolené, „ak nie je možné dostatočne presne a zrozumiteľne opísať predmet zákazky podľa odseku 3“. (
28
)
69.
Stanoviská účastníkov konania a oprávnených subjektov v prejudiciálnom konaní, pokiaľ ide o tieto dve prejudiciálne otázky, sú rozdielne:
–
DYKA tvrdí, že kameninové alebo betónové potrubia predstavujú tak „druh“ (ako konkrétnu formu potrubí, pomocou ktorých sa budujú kanalizácie), ako aj „určitú výrobu“ (lebo ich výroba si vyžaduje priemyselný výrobný postup, ktorý je pre každú kategóriu špecifický),
–
Fluvius sa domnieva, že zákaz platí len vtedy, keď súťažné podklady vyžadujú výlučnosť alebo jediný produkt, a tak zvýhodňujú podnik, ktorý ho vyrába. Naopak sa neuplatní, ak požadovaný produkt vyrábajú viaceré podniky,
–
podľa rakúskej vlády výrazy betón a kamenina neopisujú konkrétny produkt, ale materiály, ktorých výrobné postupy a charakteristiky môžu mať rôzne podoby,
–
česká vláda tvrdí, že odkaz nemá za cieľ zvýhodniť alebo vylúčiť určité podniky alebo určité produkty,
–
Komisia zastáva názor, že pripustenie odkazu na materiál, z ktorého sa vyrábajú potrubia, ako technickej špecifikácie by znamenalo akceptovať extenzívny výklad. Keďže neexistuje normatívna definícia, na základe preskúmania obvyklého významu pojmov „druh“ a „určitá výroba“ konštatuje, že tento odkaz nespadá pod žiadny z týchto pojmov.
70.
Pri posudzovaní týchto otázok rozoberiem dosah zákazu a prípustné výnimky a následne uplatním tento rozbor na spor vo veci samej.
1. Dosah zákazu
71.
Článok 42 ods. 4 smernice 2014/24 zakazuje – ako som už uviedol –, aby technické špecifikácie zákazky obsahovali určité odkazy. Pokiaľ ide o tento spor, išlo by o odkazy na „druhy alebo určitý pôvod alebo výrobu, ak by to viedlo k uprednostneniu alebo vylúčeniu určitých podnikov alebo určitých produktov“. (
29
)
72.
Podľa môjho názoru sa odkaz na kameninu a na betón ako povinné materiály podľa súťažných podkladov vzťahuje na „druh“ potrubí alebo na „určitú výrobu“. Ako tvrdí DYKA, kamenina a betón nie sú prírodné suroviny (ako drevo) alebo materiály „vyrobené“ pomocou určitého umelého výrobného postupu. Z ich výberu majú logicky prospech výrobcovia alebo dodávatelia kameninových a betónových potrubí a jeho (nevyhnutným) dôsledkom je vylúčenie dodávateľov plastových potrubí alebo potrubí z akéhokoľvek iného materiálu.
73.
V rozpore s názorom spoločnosti Fluvius sa domnievam, že zákaz sa neuplatní len vtedy, keď súťažné podklady vedú k výberu jediného výrobcu, ale aj vtedy, keď obmedzujú okruh záujemcov na niekoľkých (teda na všetkých, ktorí vyrábajú určitý druh betónových alebo kameninových potrubí) a vylučujú tých, ktorí vyrábajú plastové potrubia.
74.
Vnútroštátny súd by sa teda mohol domnievať, že odkaz na betónové alebo kameninové kanalizačné potrubia obsiahnutý v súťažných podkladoch patrí do pôsobnosti zákazu. Bolo by ešte potrebné určiť, či je napriek tomu odôvodnený.
2. Výnimky zo zákazu
a) Odôvodnenie v dôsledku predmetu zákazky
75.
Článok 42 ods. 4 smernice 2014/24 umožňuje neuplatniť analyzovaný zákaz, ak „si to [v]yžaduje predmet zákazky“.
76.
Je pravda, že v určitých prípadoch predmet zákazky nevyhnutne vopred určí výber jednej zo súčastí stavebných prác a zároveň vylúči iné súčasti. (
30
)
77.
Ak chce verejný obstarávateľ využiť toto ustanovenie, musí vysvetliť, prečo predmet zákazky vyžaduje existenciu technickej špecifikácie, ktorá v zásade nie je v súlade s článkom 42 ods. 4 smernice 2014/24.
78.
Domnievam sa, že uvedené vysvetlenie sa musí nachádzať v súťažných podkladoch. Práve v nich musí verejný obstarávateľ v plnom rozsahu (budúcim uchádzačom) oznámiť dôvody, pre ktoré si predmet zákazky vyžaduje uvedenú, a nie inú špecifikáciu. Len tak sa dotknuté osoby môžu rozhodnúť, či dodržia súťažné podklady, alebo ich napadnú. (
31
)
b) Výnimočné povolenie v dôsledku nemožnosti podrobne opísať predmet zákazky
79.
Článok 42 ods. 4 smernice 2014/24 výnimočne umožňuje povoliť niektorý zo zakázaných odkazov, ak by nebolo možné „dostatočne presne a zrozumiteľne opísať predmet zákazky podľa odseku 3“.
80.
Prináleží vnútroštátnemu súdu rozhodnúť, či vzhľadom na predmet zákazky verejný obstarávateľ stanovil prípustnú úroveň požiadavky týkajúcej sa produktov alebo materiálov, z ktorých sú tieto produkty vyrobené. Verejný obstarávateľ je oprávnený stanoviť uvedenú úroveň požiadavky, ale musí presne a zrozumiteľne odôvodniť, prečo jeho rozhodnutie zodpovedá predmetu zákazky.
81.
Neexistencia informácií o podrobnom obsahu súťažných podkladov (v rozhodnutí vnútroštátneho súdu) opäť neumožňuje zistiť, či súťažné podklady obsahovali tento presný a zrozumiteľný opis. Len vnútroštátny súd je schopný objasniť to a rozhodnúť, či bolo alebo nebolo možné, aby verejný obstarávateľ zahrnul tento opis do súťažných podkladov.
c) Slová „alebo rovnocenné“
82.
Článok 42 smernice 2014/24 v dvoch zo svojich odsekov vyžaduje, aby boli odkazy na technické špecifikácie doplnené „slovami ‚alebo rovnocenné‘“: ide o odsek 3 písm. b) in fine a odsek 4 in fine.
83.
Tieto dve ustanovenia majú v konečnom dôsledku za cieľ umožniť hospodárskym subjektom rovnaký prístup k postupu obstarávania. Obsah technických špecifikácií nesmie mať za následok „vytváranie neopodstatnených prekážok otváraniu verejného obstarávania hospodárskej súťaži“. (
32
)
84.
Výnimka vložená do článku 42 ods. 4 smernice 2014/24 – práve preto, lebo môže zvýhodniť určitých výrobcov a vylúčiť iných výrobcov – je zmiernená požiadavkou, aby bol odkaz doplnený slovami „alebo rovnocenné“. Vyžaduje, aby boli splnené dve podmienky: a) aby odkaz bol potrebný na poskytnutie dostatočne presného a zrozumiteľného predmetu zákazky a b) aby bol doplnený slovami „alebo rovnocenné“. (
33
)
85.
Normotvorca Únie sa obáva, aby technické špecifikácie neviedli k „umelému zúženiu hospodárskej súťaže na základe požiadaviek, ktoré zvýhodňujú konkrétny hospodársky subjekt tým, že sa do nich budú premietať kľúčové charakteristické znaky tovarov, služieb alebo prác, ktoré tento hospodársky subjekt zvyčajne ponúka“. (
34
)
86.
Uvedené ustanovenie zodpovedá zásade stanovenej v článku 18 ods. 1 druhom pododseku smernice 2014/24: „… Hospodárska súťaž sa považuje za umelo zúženú, ak je návrh obstarávania vypracovaný so zámerom neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty.“
87.
Cieľom požiadavky, aby vo vyššie uvedených prípadoch súťažné podklady obsahovali slová „alebo rovnocenné“, je teda nepochybne podporiť lepšie otvorenie zákazky hospodárskej súťaži. Výrobcovia a dodávatelia materiálov alebo produktov rovnocenných tým, ktoré označil verejný obstarávateľ, sa môžu na základe týchto slov ako uchádzači prihlásiť do postupu výberu dodávateľa.
88.
Súdny dvor zdôraznil význam týchto slov: „nepridanie slov ‚alebo rovnocenné‘ po označení určitého výrobku v súťažných podkladoch môže nielen odradiť hospodárske subjekty využívajúce systémy podobné týmto výrobkom od predloženia ponuky v postupe verejného obstarávania, ale aj vytvoriť prekážky v dovozných tokoch v cezhraničnom obchode v Únii, čím vyhradí verejné obstarávanie len pre dodávateľov, ktorí ponúkajú použitie konkrétne uvedeného výrobku“. (
35
) Vynechanie ustanovenia o rovnocennosti môže dokonca porušovať ustanovenia primárneho práva, ak ide o zákazky, ktoré neprekračujú finančný limit stanovený v smerniciach o obstarávaní. (
36
)
89.
Uvedené slová sú tiež na prospech verejnému obstarávateľovi, pokiaľ mu uchádzač ponúkne rovnako vhodné technické alternatívy, s ktorými uvedený verejný obstarávateľ nepočítal.
3. Uplatnenie týchto kritérií na spor vo veci samej
90.
Vychádzajúc z predpokladov, ktoré som opísal vyššie, možno na otázku vnútroštátneho súdu odpovedať tak, že podľa článku 42 ods. 4 smernice 2014/24 požiadavka, aby kanalizačné potrubia na odvádzanie dažďovej vody boli z betónu a kanalizačné potrubia na odvádzanie odpadových vôd boli z kameniny, predstavuje odkaz na určité druhy alebo na určité spôsoby výroby.
91.
Táto odpoveď by sa mala doplniť tak, že uvedený odkaz:
–
má sám osebe za následok uprednostnenie alebo vylúčenie určitých podnikov alebo určitých produktov, pričom nie je nevyhnutné, aby na trhu existoval jediný výrobca produktu,
–
možno povoliť, ak to odôvodňuje predmet zákazky, pričom verejný obstarávateľ musí uviesť toto odôvodnenie v súťažných podkladoch,
–
tiež ho možno povoliť, ak by nebolo možné dostatočne presne a zrozumiteľne opísať predmet zákazky podľa článku 42 ods. 3 smernice 2014/24,
–
musí byť doplnený slovami „alebo rovnocenné“ okrem prípadu, že predmet zákazky je nevyhnutne podmienený použitím súčasti stavebných prác, ktorá z objektívneho hľadiska neumožňuje jej nahradenie inou rovnocennou súčasťou.
92.
Konkrétne vzhľadom na to, že časť diskusie sa zamerala na slovné spojenie „alebo rovnocenné“, súhlasím so spoločnosťou DYKA (
37
) v tom, že obmedzenie technických riešení na zoznam vymedzený spoločnosťou Fluvius poškodzuje tak hospodársku súťaž, ako aj inováciu, ktorej podpora je vyjadrená v odôvodnení 74 smernice 2014/24. Nové technologické návrhy materiálov, ktoré majú rovnaké alebo lepšie vlastnosti ako kameninové alebo betónové kanalizačné potrubia, by prirodzene mohli optimalizovať výsledok verejného obstarávania.
93.
Podľa môjho názoru verejný obstarávateľ nemôže vopred vylúčiť existenciu kanalizačných potrubí vyrobených pomocou produktov rovnocenných kamenine a betónu. Ako zdôrazňuje Komisia (
38
), vnútroštátny súd v návrhu na začatie prejudiciálneho konania nezaujal stanovisko k porovnateľnosti jedných (plastových) potrubí a druhých (betónových a kameninových) potrubí.
94.
Domnievam sa, že hospodárskym subjektom treba poskytnúť príležitosť preukázať, že ich potrubia majú rovnaké alebo lepšie vlastnosti ako potrubia vyrobené z betónu alebo kameniny, a to tým skôr, ak prvé uvedené potrubia spĺňajú európske normy (štandardy) týkajúce sa technických požiadaviek, ktoré pre ne platia. (
39
)
95.
Verejný obstarávateľ prípadne následne odôvodneným spôsobom rozhodne, prečo alternatívne ponúknutý produkt spĺňa alebo nespĺňa úroveň plnení vyžadovanú v prípade konkrétnej zákazky.
E.
Štvrtá prejudiciálna otázka
96.
Cieľom poslednej prejudiciálnej otázky je objasniť, či porušenie odsekov 3 a 4 (alebo ktoréhokoľvek z nich) článku 42 smernice 2014/24 má za následok aj porušenie článku 42 ods. 2 a článku 18 ods. 1 tej istej smernice.
97.
Podľa Súdneho dvora článok 42 ods. 2 smernice 2014/24 „konkretizuje na účely formulovania technických špecifikácií zásadu rovnosti zaobchádzania uvádzanú v článku 18 ods. 1 prvom pododseku uvedenej smernice. Podľa tohto ustanovenia verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentným a primeraným spôsobom“. (
40
)
98.
Domnievam sa teda – tak ako DYKA a Komisia (
41
) –, že porušenie odseku 3 alebo 4 článku 42 smernice 2014/24 by malo za následok aj porušenie odseku 2 tohto článku. Keďže odsek 2 zasa konkretizuje článok 18 ods. 1 toho istého predpisu, došlo by aj k porušeniu tohto posledného uvedeného ustanovenia.
V. Návrh
99.
Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky, ktoré mu položil Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Obchodný súd Gent, oddelenie Gent), takto:
Článok 42 ods. 2, 3 a 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES
sa má vykladať v tomto zmysle, že:
1.
Výpočet spôsobov formulovania technických špecifikácií, ktorý je stanovený v článku 42 ods. 3 smernice 2014/24, má kogentný a taxatívny charakter.
2.
Podľa článku 42 ods. 4 smernice 2014/24 požiadavka, aby kanalizačné potrubia na odvádzanie dažďovej vody boli z betónu a kanalizačné potrubia na odvádzanie odpadových vôd boli z kameniny, predstavuje odkaz na určité druhy alebo na určité spôsoby výroby. Tento odkaz:
–
má sám osebe za následok uprednostnenie alebo vylúčenie určitých podnikov alebo určitých produktov, pričom nie je nevyhnutné, aby na trhu existoval jediný výrobca produktu,
–
možno povoliť, ak to odôvodňuje predmet zákazky, pričom verejný obstarávateľ musí uviesť toto odôvodnenie v súťažných podkladoch,
–
tiež ho možno povoliť, ak by nebolo možné dostatočne presne a zrozumiteľne opísať predmet zákazky podľa článku 42 ods. 3 smernice 2014/24,
–
musí byť doplnený slovami „alebo rovnocenné“ okrem prípadu, že predmet zákazky je z objektívneho hľadiska nevyhnutne podmienený použitím súčasti stavebných prác, ktorá neumožňuje jej nahradenie inou rovnocennou súčasťou.
3.
Porušenie článku 42 ods. 3 alebo 4 smernice 2014/24 má za následok porušenie článku 42 ods. 2, ako aj článku 18 ods. 1 tejto smernice.
(
1
)	Jazyk prednesu: španielčina.
(
2
)	Ďalej len „Fluvius“. Podľa rozhodnutia vnútroštátneho súdu ide o spoločnosť, ktorá pôsobí na základe súkromnoprávnych predpisov a ktorej akcionármi sú viaceré verejnoprávne subjekty.
(
3
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65). Jej článok 42 sa v podstate zhoduje s článkom 60 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 243).
(
4
)	Okrem iného rozsudky z 22. septembra 1988, Komisia/Írsko (C‑45/87, EU:C:1988:435); z 24. januára 1995, Komisia/Holandsko (C‑359/93, EU:C:1995:14); z 10. mája 2012, Komisia/Holandsko (C‑368/10, EU:C:2012:284); z 12. júla 2018, VAR a ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568); z 25. októbra 2018, Roche Lietuva (C‑413/17, EU:C:2018:865; ďalej len „rozsudok Roche Lietuva“), a zo 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; ďalej len „rozsudok Klaipėdos“). Niektoré z týchto rozsudkov sa týkajú smerníc o verejnom obstarávaní, ktoré predchádzali smerniciam z roku 2014.
(
5
)	Moniteur belge zo 14. júla 2016, s. 44167.
(
6
)	DYKA vo svojej žalobe navrhuje: a) určiť, že politika verejného obstarávania spoločnosti Fluvius v oblasti stavebných prác týkajúcich sa kanalizácií porušuje právne predpisy týkajúce sa verejného obstarávania; b) uložiť jej povinnosť zmeniť jej súťažné podklady, najmä technické špecifikácie, a c) zaviazať ju, aby zaplatila náhradu škody.
(
7
)	Fluvius uvádza (bod 4 jej písomných pripomienok), že pevné potrubia možno recyklovať bez časového obmedzenia, a plastové potrubia nemožno takto recyklovať. Plastové potrubia sa musia spaľovať, čo neprospieva životnému prostrediu, a môžu sa z nich uvoľňovať mikroplasty do podložia, lebo podliehajú abrázii (určitá forma opotrebúvania alebo erózie, pri ktorej sa trením vody uvoľňujú mikroplasty). Ak ich treba vymeniť každých 50 rokov, existuje riziko, že po nich v pôde zostanú mikroplasty (potrubia skrehnú a zanechajú zostatkový podiel). Tento problém nevzniká pri pevných potrubiach vyrábaných z prírodných materiálov, ktoré nie sú škodlivé pre životné prostredie.
(
8
)	Bod 12 jej písomných pripomienok. Ostatné oprávnené subjekty, ako aj vnútroštátny súd sa zamerali na výklad článku 42 smernice 2014/24.
(
9
)	Vnútroštátny súd musí okrem iných faktorov posúdiť, či zákazky vzhľadom na svoju hodnotu prekračujú minimálny finančný limit, na ktorý odkazujú príslušné články jednej a druhej smernice. Na pojednávaní Fluvius uviedla, že nepôsobí v oblasti zásobovania pitnou vodou.
(
10
)	V rozsudku z 22. septembra 1988, Komisia/Írsko (45/87, EU:C:1988:435), sa Súdny dvor zaoberal sporom týkajúcim sa začlenenia technickej špecifikácie týkajúcej sa potrubí do súťažných podkladov zákazky na zásobovanie vodou. Išlo v ňom o to, či sa uplatní smernica Rady 71/305/EHS z 26. júla 1971 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 185, 1971, s. 5). Jej uplatnenie bolo vylúčené, lebo „samotné znenie článku 3 ods. 5 úplne jednoznačne stanovuje, že verejné zákazky [na práce vykonávané subjektmi, ktoré zabezpečujú výrobu, distribúciu a prepravu vody] nepatria do pôsobnosti smernice“ (bod 10).
(
11
)	Pozri už citované odôvodnenie 24 smernice 2014/25.
(
12
)	Odkazujem na návrhy, ktoré som predniesol vo veci VAR (C‑14/17, EU:C:2018:135, body 1 až 3).
(
13
)	Rozsudok Roche Lietuva, body 29 a 30.
(
14
)	V rozhodnutí vnútroštátneho súdu nie je uvedený dostatok informácií na zistenie obsahu súťažných podkladov. Toto opomenutie sťažuje odpoveď Súdneho dvora.
(
15
)	Pozri rozsudok z 5. apríla 2017, Borta (C‑298/15, EU:C:2017:266, bod 69), v ktorom sú citované rozsudky z 10. mája 2012, Komisia/Holandsko (C‑368/10, EU:C:2012:284, body 56, 88 a 109); zo 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, bod 44), a zo 14. júla 2016, TNS Dimarso (C‑6/15, EU:C:2016:555, bod 23).
(
16
)	Pozri ich citáciu v bode 6 vyššie.
(
17
)	Rozsudok Roche Lietuva, bod 28.
(
18
)	Vo všetkých jazykových verziách, ktoré som preštudoval, je použitá kogentná formulácia.
(
19
)	V nadväznosti na to treba zdôrazniť, že v článku 42 ods. 3 smernice 2014/24 sú uvedené metódy formulovania technických špecifikácií „bez toho, aby boli dotknuté záväzné vnútroštátne technické pravidlá, pokiaľ sú zlučiteľné s právom Únie“.
(
20
)	Bod 9 jej písomných pripomienok.
(
21
)	Bod 4 jej písomných pripomienok.
(
22
)	Bod 16 rozhodnutia vnútroštátneho súdu. Z tohto rozhodnutia podľa všetkého vyplýva, že Fluvius uviedla tvrdenia týkajúce sa výkonnostných alebo funkčných požiadaviek v konaní na vnútroštátnom súde, ale nie v postupe zadávania zákazky.
(
23
)	Body 10 až 12 jej písomných pripomienok.
(
24
)	Body 19 až 22 a 41 jej písomných pripomienok.
(
25
)	Súdny dvor v uvedenom bode rozsudku Klaipėdos konštatoval, že podľa článku 42 ods. 3 smernice 2014/24 sú technické špecifikácie formulované z hľadiska výkonnostných alebo funkčných požiadaviek vrátane environmentálnych charakteristík alebo odkazom na technické normy (štandardy). V španielskej verzii tohto rozsudku je však použité slovné spojenie „especificaciones técnicas“ („technické špecifikácie“) tam, kde je v iných verziách použité slovné spojenie „technické normy“.
(
26
)	Bod 87 rozsudku Klaipėdos by sa mohol chápať ako obiter dictum, v ktorom je zhrnuté ustanovenie, ale v ktorom nie je vyčerpaný jeho význam. Komisia to uviedla na pojednávaní.
(
27
)	Odkazy „na konkrétnu značku alebo zdroj alebo na určitý postup, ktorý charakterizuje produkty alebo služby, ktoré poskytuje konkrétny hospodársky subjekt, ani na ochranné známky, patenty, druhy alebo určitý pôvod alebo výrobu“.
(
28
)	Vzhľadom na výnimočnú povahu poslednej uvedenej možnosti ju treba vykladať reštriktívne. Zdôrazňuje sa to v rozsudku z 12. júla 2018, VAR a ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568, bod 26), a v bode 38 rozsudku Roche Lietuva.
(
29
)	Jazykové verzie, ktoré som preštudoval, sa odlišujú tým, že sa týkajú (navrhovaného) cieľa alebo (imanentného) následku. Zatiaľ čo v španielskej verzii sa poukazuje na „cieľ“, v ostatných z týchto verzií sa kladie dôraz na „následok“. Konkrétne v nemeckej verzii sa uvádza „Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden“, v anglickej „trade marks, patents, types or a specific origin or production with the effect of favouring or eliminating certain undertakings or certain products“, vo francúzskej „une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits“, v talianskej „un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti“, v portugalskej „marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos“ alebo v rumunskej „o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse“. Vzhľadom na túto rozdielnosť sa prikláňam k vylúčeniu požiadavky týkajúcej sa úmyselného prvku, takže postačuje, aby došlo k následku spočívajúcemu v uprednostnení alebo vylúčení určitých podnikov alebo určitých produktov. To je výklad, ktorý lepšie umožňuje dosiahnuť cieľ, ktorým je otvorenie verejného obstarávania hospodárskej súťaži.
(
30
)	Na pojednávaní bol uvedený príklad zákazky na práce týkajúcej sa renovácie historickej budovy, ktorej súťažné podklady stanovujú, že sa musí použiť rovnaký druh kameňa (určitého pôvodu), z akého bola budova pôvodne postavená. Za týchto okolností predmet zákazky sám osebe odôvodňuje odkaz na určitý produkt (kameň z konkrétneho lomu), pričom je vylúčený akýkoľvek iný produkt.
(
31
)	Súdny dvor rozhodol, že v určitých situáciách má obstarávateľ povinnosť odôvodniť svoje rozhodnutia, aby dotknuté osoby mohli „brániť [svoje] práva a rozhodnúť sa pri plnej znalosti veci, či je užitočné podať súdny prostriedok nápravy proti takým rozhodnutiam“, a aby „sa umožnilo súdom vykonať preskúmanie zákonnosti uvedených rozhodnutí“. Pozri rozsudok Klaipėdos, bod 120, v ktorom je citovaná skoršia judikatúra, a rozsudok z 21. decembra 2023, Infraestruturas de Portugal a Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, bod 87).
(
32
)	Článok 42 ods. 2 smernice 2014/24 a rozsudok Roche Lietuva, bod 32.
(
33
)	Pokiaľ ide o článok 60 ods. 4 smernice 2014/25, pozri rozsudok z 27. októbra 2022, Iveco Orecchia (C‑68/21 a C‑84/21, EU:C:2022:835, bod 87): „[toto ustanovenie] výnimočne umožňuje, aby technické špecifikácie odkazovali na ‚ochranné známky, patenty, druhy alebo určitý pôvod alebo výrobu‘, ak je to potrebné na poskytnutie dostatočne presného a zrozumiteľného opisu predmetu zákazky, a pokiaľ je takýto odkaz doplnený slovami ‚alebo rovnocenné‘“.
(
34
)	Odôvodnenie 74 smernice 2014/24. Články smernice idú nad rámec želania vyjadreného v odôvodnení, lebo štandardne tiež zakazujú vylúčenie „určitých podnikov alebo určitých produktov“.
(
35
)	Rozsudok Roche Lietuva, bod 39. Súdny dvor v ňom potvrdil to, čo už konštatoval v rozsudku z 24. januára 1995, Komisia/Holandsko (C‑359/93, EU:C:1995:14, body 27 a 28). V poslednom uvedenom rozsudku bolo kritizované neuvedenie slov „alebo rovnocenné“ po výraze UNIX, čo bol jediný systém informačných technológií povolený v súťažných podkladoch.
(
36
)	Pozri v uvedenom zmysle výrok uznesenia z 3. decembra 2001, Vestergaard (C‑59/00, EU:C:2001:654): „Článok 30 Zmluvy ES… bráni tomu, aby obstarávateľ uviedol v súťažných podkladoch týkajúcich sa verejnej zákazky na práce, ktorá neprekračuje prah stanovený v [smernici Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác (Ú. v. ES L 199, 1993, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163)], ustanovenie, ktoré vyžaduje, aby sa pri vykonávaní uvedenej zákazky použil produkt určitej značky, ak toto ustanovenie nie je doplnené slovami ‚alebo rovnocenné‘“. Pozri v tom istom zmysle rozsudok z 22. septembra 1988, Komisia/Írsko (45/87, EU:C:1988:435), týkajúci sa požiadavky, aby kanalizačné potrubia boli v súlade s určitou írskou normou, bez doplnenia slov „alebo rovnocenné“.
(
37
)	Body 48 až 51 jej písomných pripomienok.
(
38
)	Bod 13 jej písomných pripomienok. Komisia zdôrazňuje, že v bode 7 rozhodnutia vnútroštátneho súdu je uvedený len názor spoločnosti Fluvius na túto otázku.
(
39
)	DYKA sa odvoláva (bod 19 a príloha 1 jej písomných pripomienok) na európsku normu EN 476:2022 o všeobecných požiadavkách na súčasti používané na kanalizačné potrubia a stoky. Táto norma stanovuje všeobecné požiadavky, ktoré sa musia dodržiavať pri normách produktov týkajúcich sa takých súčastí, ako sú potrubia alebo prepojenia určené na používanie v kanalizačných potrubiach a stokách. Uplatňuje sa na prepravu odpadových vôd z domácností, dažďovej vody a povrchovej vody a iných odpadových vôd, ktoré možno odvádzať do siete.
(
40
)	Rozsudok z 25. októbra 2018, Roche Lietuva, bod 33.
(
41
)	Fluvius vo svojich písomných pripomienkach (bod 28) tvrdí, že vzhľadom na to, že neporušila článok 42 ods. 3 a 4 smernice 2014/24, táto otázka nie je užitočná pre rozhodnutie sporu, a preto ju radšej nepreskúma.