61986CC0027_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
++++
Κύριε πρόεδρε,
Κύριοι δικαστές,
Στο πλαίσιο των υποθέσεων 27 έως 29/86, το Conseil d' Etat του Βασιλείου του Βελγίου υπέβαλε στο Δικαστήριο τρία προδικαστικά ερωτήματα όσον αφορά την ερμηνεία της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 26ης Ιουλίου 1971 ( 1 ), περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων .
Η οδηγία αυτή εκδόθηκε την ίδια μέρα με την οδηγία 71/304/ΕΟΚ ( 2 ), περί της καταργήσεως των περιορισμών στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών στον τομέα των συμβάσεων δημοσίων έργων και στην ανάθεση συμβάσεων δημοσίων έργων μέσω πρακτορείων ή υποκαταστημάτων . Η οδηγία 71/304/ΕΟΚ υποχρεώνει τα κράτη μέλη να καταργήσουν, ιδίως, τους περιορισμούς που εμποδίζουν τους επωφελούμενους από την οδηγία να παρέχουν τις υπηρεσίες τους υπό τους ίδιους όρους και τα ίδια δικαιώματα όπως και οι έχοντες την ιθαγένεια του οικείου κράτους, τους περιορισμούς που απορρέουν από διοικητική πρακτική που έχει ως αποτέλεσμα να υφίστανται οι επωφελούμενοι μεταχείριση συνιστώσα δυσμενή γι' αυτούς διάκριση σε σχέση με τους έχοντες την ιθαγένεια του οικείου κράτους και τους περιορισμούς που απορρέουν από πρακτικές οι οποίες, αν και εφαρμόζονται ασχέτως ιθαγενείας, παρακωλύουν εντούτοις, αποκλειστικώς ή κυρίως, την επαγγελματική δραστηριότητα των υπηκόων των άλλων κρατών μελών ( βλέπε άρθρο 3 της οδηγίας 71/304/ΕΟΚ ). Θέλησα να υπενθυμίσω τις διατάξεις αυτές, διότι με αυτές χαράσσονται το πλαίσιο των στόχων που επιδιώκει το Συμβούλιο στον τομέα αυτό .
Με την επίμαχη στην υπό κρίση υπόθεση οδηγία 71/305/ΕΟΚ αποσκοπείται, παράλληλα με την κατάργηση των περιορισμών, ο συντονισμός των εθνικών διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων .
Σύμφωνα με τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας, κατά τον εν λόγω συντονισμό πρέπει να τηρούνται κατά το δυνατόν οι διαδικασίες και η διοικητική πρακτική που ισχύουν σε κάθε κράτος μέλος .
Συνεπώς, "κατά τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων οι αρχές εφαρμόζουν τις δικές τους διαδικασίες προσαρμοσμένες στις διατάξεις της παρούσας οδηγίας" ( άρθρο 2 ).
Επομένως, μπορεί να γίνει δεκτό στο εξής ότι όλα τα ζητήματα που δεν αποτέλεσαν αντικείμενο ρυθμίσεως στο πλαίσιο της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ πρέπει να επιλύονται σύμφωνα με το δίκαιο κάθε κράτους μέλους ( υπό την προϋπόθεση, εννοείται, ότι δεν εισάγεται καμιά διάκριση μεταξύ των υπηκόων των κρατών μελών της Κοινότητας ).
Τα υποβληθέντα από το Conseil d' Etat προδικαστικά ερωτήματα έχουν σχέση με τον τίτλο ΙV της οδηγίας "κοινοί κανόνες συμμετοχής" και ιδίως με το κεφάλαιό του 1, το οποίο καθορίζει τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής . Το κείμενο των άρθρων 25, 26 και 28, στα οποία αναφέρονται τα προδικαστικά ερωτήματα, παρατίθεται στην έκθεση για την επ' ακροατηρίου συζήτηση .
Το άρθρο 25 αναφέρει τα μέσα με τα οποία αποδεικνύεται η χρηματοδοτική και οικονομική ικανότητα μιας επιχείρησης . Τα σχετικά έγγραφα χαρακτηρίζονται ως "δικαιολογητικά ".
Το άρθρο 26 ορίζει τους τρόπους με τους οποίους αποδεικνύονται οι τεχνικές ικανότητες μιας επιχείρησης, ενώ το άρθρο 28 ρυθμίζει την αποδεικτική ισχύ που πρέπει να αναγνωρίζεται στους υφιστάμενους σε ορισμένα κράτη μέλη επίσημους καταλόγους εγκεκριμένων εργοληπτών .
Στην πρόταση της Επιτροπής ( 3 ) μετά τα πιο πάνω άρθρα υπήρχε ένα άλλο άρθρο, το οποίο είχε ως εξής :
"Οι αναθέτουσες αρχές καθορίζουν το επίπεδο των δικαιολογητικών που πρέπει να καταθέτει ο εργολήπτης σύμφωνα με τα άρθρα 20, τελευταία παράγραφος, και 22 μέχρι 25, ανάλογα με τη φύση, τη σπουδαιότητα και το ύψος δαπάνης των έργων που πρόκειται να εκτελεστούν και λαμβάνοντας υπόψη τις σχετικές με τη χρηματοδότηση και την πληρωμή λεπτομέρειες που καθορίζονται σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 16" ( άρθρο 26 της πρότασης ).
Κατά τον κρίσιμο χρόνο, η απόδειξη της χρηματοδοτικής και τεχνικής ικανότητας αποτελούσε το αντικείμενο του άρθρου 23, η δε απόδειξη των τεχνικών ικανοτήτων ρυθμιζόταν με το άρθρο 24, στα οποία, επομένως, αναφέρεται η προπαρατεθείσα διάταξη .
Εντούτοις, η διάταξη αυτή δεν συμπεριελήφθη από το Συμβούλιο στο οριστικό κείμενο της οδηγίας .
Αντιθέτως, η έννοια του "επιπέδου των δικαιολογητικών" απαντάται σήμερα υπό άλλη ονομασία στο άρθρο 16 όπου ορίζεται :
"Στις ανοικτές διαδικασίες στην προκήρυξη περιλαμβάνονται τουλάχιστον :
...
ιβ ) οι ελάχιστες οικονομικές και τεχνικές προϋποθέσεις που οι αναθέτουσες αρχές απαιτούν από τους εργολήπτες για την επιλογή τους οι απαιτήσεις αυτές δεν δύνανται να είναι άλλες από τις καθοριζόμενες στα άρθρα 25 και 26 ."
Το κείμενο που αντιστοιχούσε στη διάταξη αυτή, στην πρόταση οδηγίας της Επιτροπής ( άρθρο 14 ), είχε ως εξής :
"Στις ανοικτές διαδικασίες, στην προκήρυξη περιλαμβάνονται τουλάχιστον :
θ ) τα έγγραφα που πρέπει να επισυνάπτονται στην προσφορά και με τα οποία αποσκοπείται η απόδειξη της τεχνικής και οικονομικής ικανότητας των προσφερόντων σύμφωνα με τις προβλεπόμενες στα άρθρα 20 μέχρι 26 προϋποθέσεις ."
Κατά συνέπεια, νομίζω ότι το Συμβούλιο θεώρησε προφανώς ότι η πρόταση της Επιτροπής ήταν ελλιπής υπό την έννοια ότι δεν οριζόταν σ' αυτή ότι στην πρόσκληση για την υποβολή προσφορών έπρεπε να αναφέρονται οι ελάχιστες προϋποθέσεις ή το επίπεδο των δικαιολογητικών που πρέπει να προσκομίζουν οι επιχειρήσεις προκειμένου να μπορούν να υποβάλλουν προσφορές για την ανάληψη συγκεκριμένου δημόσιου έργου . Επίσης, το Συμβούλιο συμπλήρωσε το σχετικό με την προκήρυξη άρθρο επιβάλλοντας να δημοσιεύονται οι ελάχιστες προϋποθέσεις, ενώ θεώρησε περιττή τη διατήρηση του παλαιού άρθρου 26 . Προβλέποντας, στο νέο στοιχείο ιβ ) του άρθρου 16, ότι οι απαιτήσεις αυτές δεν μπορούσαν να είναι άλλες από αυτές των άρθρων 25 και 26, το Συμβούλιο λησμόνησε, δυστυχώς, ότι στο εξής δεν γινόταν πλέον λόγος, στη συνέχεια του κειμένου, περί του επιπέδου των δικαιολογητικών, αλλά μόνον περί του τύπου τους . Επομένως, το Συμβούλιο έπρεπε, λογικώς, να χρησιμοποιήσει μια έκφραση όπως "η ικανοποίηση των απαιτήσεων αυτών δεν μπορεί να αποδεικνύεται με άλλους τρόπους εκτός από αυτούς που αναφέρονται στα άρθρα 25 και 26 ".
'Εστω και αν η υπόθεση που έκανα προηγουμένως σχετικά με το τι συνέβη κατά το χρόνο της καταρτίσεως της οδηγίας δεν είναι εντελώς ακριβής, γεγονός παραμένει ότι το άρθρο 16, στοιχείο ιβ ), καλώς επιβάλλει να ορίζονται στην προκήρυξη "οι ελάχιστες οικονομικές και τεχνικές προϋποθέσεις τις οποίες οι αναθέτουσες αρχές απαιτούν από τους εργολήπτες ". 'Ομως, η απλή προσκόμιση τραπεζικής βεβαιώσεως, ισολογισμού ή δηλώσεως περί του κύκλου εργασιών ουδέποτε θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι ικανοποιεί τις ελάχιστες προϋποθέσεις, άλλως θα αρκούσε, σε τελευταία ανάλυση, μια επιχείρηση να αποδεικνύει ότι έχει κατάθεση 1 000 ECU σε τράπεζα για να μπορεί να θεωρείται κατάλληλη για την εκτέλεση οποιουδήποτε μεγάλου έργου .
Επομένως, είναι ορθό το συμπέρασμα ότι τα άρθρα 25 και 26 αναφέρουν μόνο τα μέσα αποδείξεως, ενώ στην αναθέτουσα αρχή εναπόκειται να καθορίζει, στο πλαίσιο κάθε προσκλήσεως για υποβολή προσφορών, αυτό που πρέπει να αποδεικνύεται, δηλαδή το επίπεδο των απαιτούμενων δικαιολογητικών . Η ερμηνεία αυτή είναι σύμφωνη με το όλο σύστημα της οδηγίας, το οποίο έχει ως μόνο αντικείμενο το συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων αποσκοπώντας, ιδίως, στο να τηρούνται, όσο το δυνατόν ακριβέστερα, οι εθνικές διαδικασίες . Κατά μείζονα λόγο, πρέπει να θεωρηθεί ότι το απαιτούμενο από τις επιχειρήσεις επίπεδο οικονομικής και τεχνικής ικανότητας πρέπει να καθορίζεται από τις εθνικές αρχές .
Από τη διαπίστωση αυτή απορρέουν, σε σημαντικό βαθμό, οι απαντήσεις που πρέπει να δοθούν στα προδικαστικά ερωτήματα του Conseil d' Etat .
Ι -'Οσον αφορά το πρώτο ερώτημα στην υπόθεση 27/86
Το πρώτο ερώτημα έχει ως εξής :
"Απαριθμούνται περιοριστικά, στο άρθρο 25 της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ, τα δικαιολογητικά που επιτρέπουν να καθοριστεί η χρηματοδοτική και οικονομική ικανότητα ενός εργολήπτη;"
Ουσιαστικά οι διάδικοι της κύριας δίκης είναι σύμφωνοι ότι στο ερώτημα αυτό πρέπει να δοθεί αρνητική απάντηση, αυτή δε είναι και η δική μου γνώμη .
Πράγματι, στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 25 ορίζεται ότι "η χρηματοδοτική και οικονομική ικανότης του εργολήπτη δύναται κατά γενικό κανόνα να αποδειχθεί με ... τα ακόλουθα δικαιολογητικά ."
Στη δεύτερη παράγραφο προβλέπεται ότι οι αναθέτουσες αρχές ορίζουν τα "δικαιολογητικά, εκτός των αναφερομένων στα στοιχεία α ), β ) και γ )_" τα οποία πρέπει να προσκομιστούν .
Τέλος, στην τρίτη παράγραφο του άρθρου 25 ορίζεται ότι, "αν ο εργολήπτης, για βάσιμο λόγο, δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που ζητούν οι αναθέτουσες αρχές, δύναται να αποδείξει την οικονομική και τη χρηματοδοτική του ικανότητα με οποιοδήποτε άλλο έγγραφο το οποίο οι αναθέτουσες αρχές κρίνουν κατάλληλο ."
Αυτή η σαφής και μη επιδεχόμενη παρερμηνεία έννοια του πιο πάνω κειμένου επιβεβαιώθηκε από το Δικαστήριο με τη σκέψη 9 της απόφασης της 10ης Φεβρουαρίου 1982 ( 4 ):
"Προς τούτο, το άρθρο 27 ορίζει ότι η αναθέτουσα αρχή δύναται να καλέσει τον εργολήπτη να συμπληρώσει τα υποβληθέντα πιστοποιητικά ή έγγραφα μόνον εντός των ορίων που τάσσουν τα άρθρα 23 έως 26 ( 5 ) της οδηγίας, τα οποία επιτρέπουν στα κράτη μέλη να ζητούν άλλα δικαιολογητικά, πλην εκείνων που ορίζονται ρητώς στην οδηγία, μόνον στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της χρηματοδοτικής και οικονομικής ικανότητος των επιχειρήσεων, που αποτελεί το θέμα του άρθρου 25 της οδηγίας ."
Κατά συνέπεια, προτείνω να δοθεί η εξής απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα :
Τα δικαιολογητικά που επιτρέπουν τον καθορισμό της χρηματοδοτικής και οικονομικής ικανότητας ενός εργολήπτη δεν αναφέρονται περιοριστικώς στο άρθρο 25 της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ .
Εντούτοις, σε περίπτωση που οι αναθέτουσες αρχές επιθυμούν να τους προσκομιστούν και άλλα δικαιολογητικά εκτός των αναφερομένων υπό στα στοιχεία α ), β ) και γ ) του ίδιου άρθρου, πρέπει να προσδιορίζουν τα δικαιολογητικά αυτά στην ανακοίνωση ή την πρόσκληση προς υποβολή προσφορών .
ΙΙ - 'Οσον αφορά το δεύτερο ερώτημα στην υπόθεση 27/86
Με το δεύτερο ερώτημα το Conseil d' Etat ερωτά αν
"σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως, είναι δυνατό το ύψος δαπάνης των έργων που μπορούν να πραγματοποιηθούν ταυτόχρονα να θεωρηθεί ως δικαιολογητικό που επιτρέπει να καθοριστεί η χρηματοδοτική και οικονομική ικανότητα ενός εργολήπτη κατά την έννοια του άρθρου 25 της οδηγίας ".
Σχετικά, πρέπει ευθύς εξαρχής να παρατηρηθεί ότι "το ύψος δαπάνης των έργων που μπορούν να πραγματοποιηθούν ταυτόχρονα" δεν μπορεί σε καμιά περίπτωση να αποτελεί δικαιολογητικό κατά την έννοια του άρθρου 25 . Προφανώς πρόκειται για κριτήριο εκτιμήσεως ως προς το οποίο θα πρέπει να εξεταστεί αν η χρησιμοποίησή του, λαμβανομένων υπόψη των διατάξεων της οδηγίας, είναι νόμιμη .
Αντιθέτως, ο κατάλογος και το ύψος δαπάνης των έργων που μια επιχείρηση εκτελεί σε μια δεδομένη στιγμή αποτελεί σαφώς δικαιολογητικό . 'Ετσι, επρόκειτο ασφαλώς περί προσκομίσεως δικαιολογητικού όταν η αναθέτουσα αρχή ζήτησε από τις υποβαλούσες προσφορά στην υπόθεση 27/86 επιχειρήσεις "να μας διαβιβάσετε τον κατάλογο και τα ποσά που αντιστοιχούν στα έργα, τόσο δημόσια όσο και ιδιωτικά, που πρόκειται να εκτελέσετε ταυτόχρονα λαμβάνοντας υπόψη την πρόοδο των εκτελούμενων έργων σε περίπτωση που το έργο ( η σύνδεση Chenee-Grosses Battes ) επρόκειτο να κατακυρωθεί στην εταιρία σας" ( 6 ). Πράγματι, οι εν λόγω πληροφορίες αποτελούν πραγματικά στοιχεία που πρέπει να αναφέρονται στο έγγραφο που πρόκειται να προσκομίσει ο υποβάλλων προσφορά .
Απομένει τώρα να εξεταστεί αν ένα τέτοιο δικαιολογητικό μπορεί να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στην κατηγορία αυτών που προβλέπει το άρθρο 25, δηλαδή των δικαιολογητικών που μπορούν να δικαιολογήσουν ή να αποδείξουν την οικονομική και χρηματοδοτική ικανότητα του εργολήπτη .
Σύμφωνα με το άρθρο 20 της οδηγίας, η αναθέτουσα αρχή καλείται να ελέγξει "την καταλληλότητα των εργοληπτών ... σύμφωνα με τα κριτηρία οικονομικής, χρηματοδοτικής και τεχνικής ικανότητος που αναφέρονται στα άρθρα 25 μέχρι 28 ".
Εξάλλου, όπως είδαμε, το άρθρο 25, όπως ακριβώς και το άρθρο 26, δεν καθορίζει στην πραγματικότητα κριτήρια αλλά αναφέρει μάλλον μέσα αποδείξεως . Αντιθέτως, το άρθρο 16, στοιχείο ιβ ), επιβάλλει να αναγράφονται στην προκήρυξη οι "ελάχιστες οικονομικές και τεχνικές προϋποθέσεις τις οποίες οι αναθέτουσες αρχές απαιτούν από τους εργολήπτες για την επιλογή τους ".
Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, μεταξύ όλων των εργοληπτών που δεν αποκλείονται αυτεπαγγέλτως βάσει του άρθρου 23 ( πτώχευση κλπ .), μόνο αυτοί που συγκεντρώνουν τις οριζόμενες ελάχιστες προϋποθέσεις μπορούν να λαμβάνονται υπόψη όσον αφορά την ανάθεση δημόσιου έργου .
Οι ελάχιστες αυτές προϋποθέσεις αφορούν προφανώς και κυρίως το μέγεθος της επιχείρησης, όπως αυτό εκφράζεται από τον κύκλο εργασιών της τελευταίας τριετίας, τον ισολογισμό και τα ποσά των τραπεζικών λογαριασμών και των δανείων που οι τράπεζες είναι διατεθειμένες να χορηγήσουν στην επιχείρηση .
Εντούτοις, το γεγονός ότι ένας εργολήπτης πραγματοποίησε κατά το παρελθόν μεγάλο κύκλο εργασιών ή διαθέτει χρηματικά αποθέματα ορισμένου μεγέθους έχει διαφορετική σημασία, ανάλογα με το αν η επιχείρηση έχει αναλάβει την υποχρέωση να εκτελέσει ταυτόχρονα 5 ή 50 μεγάλα έργα .
Πράγματι, η χρηματοδοτική ικανότητα οποιασδήποτε επιχειρήσεως δεν μπορεί να εκτιμάται κατά τρόπο αφηρημένο : πρέπει να εξετάζεται υπό το φως των χρεών της επιχειρήσεως και των ποσών που θα πρέπει αυτή να καταβάλει στο άμεσο μέλλον ( μισθοί, παραδόσεις, υλικό αγορασθέν επί πιστώσει κλπ .).
Το συνολικό ύψος δαπάνης των έργων που πρόκειται να εκτελεστούν από μια επιχείρηση σε δεδομένο χρονικό σημείο αποτελεί ένα από τα στοιχεία που λαμβάνονται λογικώς υπόψη κατά την εκτίμηση της ικανότητάς της για την ανάληψη ενός επιπλέον έργου ορισμένου μεγέθους .
Επομένως, είναι σύμφωνο προς το πνεύμα των άρθρων 20 και 25 το να μπορεί μια αναθέτουσα αρχή να ζητεί να μάθει το ύψος της δαπάνης, είναι δε θεμιτό η αρχή αυτή να μπορεί να θεωρήσει ότι μια επιχείρηση δεδομένης οικονομικής και χρηματοδοτικής ισχύος δεν μπορεί να αναλάβει ακινδύνως την εκτέλεση έργων που υπερβαίνουν ένα ορισμένο συνολικό ποσό .
Εντούτοις, η προσφεύγουσα της κύριας δίκης ισχυρίζεται ότι με το κριτήριο του συνολικού ύψους δαπάνης των έργων, τόσο των δημόσιων όσο και των ιδιωτικών, που μπορούν να εκτελεστούν ταυτόχρονα, επιδιώκονται και άλλοι στόχοι ουδεμία σχέση έχοντες με τις ενυπάρχουσες ικανότητες της επιχείρησης . 'Οπως το ίδιο το Conseil d' Etat αναφέρει, το εν λόγω κριτήριο "έχει ως σκοπό να αποκλείεται κάθε μονοπώλιο, να καθίσταται δυνατή η υγιής κατανομή των έργων και να αποφεύγεται ο αχαλίνωτος ανταγωνισμός ή η κερδοσκοπία των επιχειρήσεων, πράγμα που τις ωθεί στο να δεσμεύονται πέραν των δυνατοτήτων τους" ( 7 ).
Εντούτοις, για να είναι το κριτήριο αυτό σύμφωνο προς το άρθρο 25, αρκεί, κατά τη γνώμη μου, να περιλαμβάνεται μεταξύ των στόχων που ώθησαν το βέλγο νομοθέτη στο να θεσπίσει το κριτήριο αυτό και η μέριμνά του αποφυγής δεσμεύσεως των επιχειρήσεων πέραν των δυνατοτήτων τους . Πράγματι, πρόκειται περί θεμιτής και επαινετής μέριμνας η οποία, εφόσον ασκείται χωρίς διακρίσεις, δεν αποτελεί εμπόδιο στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών εκ μέρους των επιχειρήσεων των άλλων κρατών μελών .
Εξάλλου, επιβάλλεται να αναγνωριστεί ότι οι άλλοι στόχοι που επιδιώκονται με το κριτήριο αυτό δεν αντίκεινται στις διατάξεις της Συνθήκης περί ιδρύσεως της ΕΟΚ και ότι εμπίπτουν σε τομείς αρμοδιότητας τους οποίους δεν θέλησε να θίξει η οδηγία 71/305/ΕΟΚ .
Η εταιρία CΕΙ υποστηρίζει, επιπλέον, ότι το συνολικό ύψος δαπάνης των έργων που μπορούν να εκτελεστούν ταυτόχρονα αποτελεί "εξωτερικό ως προς την επιχείρηση κριτήριο" το οποίο, κατά συνέπεια, δεν έχει καμία σχέση με την ενυπάρχουσα οικονομική και χρηματοδοτική ικανότητα της τελευταίας . Στην πραγματικότητα, πρόκειται περί κριτηρίου αποκλεισμού, παρόμοιου προς αυτά που ορίζει το άρθρο 23 .
'Ομως, από την προηγούμενη ανάπτυξη προκύπτει ήδη ότι η κατάσταση δεν είναι, εν προκειμένω, διαφορετική από αυτή που απαντάται όσον αφορά τα άλλα δικαιολογητικά που προβλέπει το άρθρο 25 και ότι το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό .
Η τραπεζική βεβαίωση, ο ισολογισμός, η δήλωση περί του μεγέθους του κύκλου εργασιών και το συνολικό ύψος δαπάνης των έργων που εκτελούνται αποτελούν δικαιολογητικά παρέχοντα ενδείξεις όσον αφορά την εσωτερική κατάσταση της επιχείρησης . Αντιθέτως, τα οριζόμενα από την αναθέτουσα αρχή κατώτατα όρια, δηλαδή το ελάχιστο ποσό των ιδίων στοιχείων ενεργητικού ή κεφαλαίων, τα ελάχιστα απαιτούμενα αποτελέσματα του ισολογισμού, το οριζόμενο ελάχιστο μέγεθος του κύκλου εργασιών και το ανώτατο όριο όσον αφορά το ύψος δαπάνης των έργων που μπορούν να εκτελεστούν ταυτόχρονα αποτελούν εξωτερικά ως προς τις επιχειρήσεις κριτήρια, καθοριζόμενα σύμφωνα με τη φύση και την αξία των έργων που πρόκειται να κατακυρωθούν . 'Οπως αναφέρθηκε, ο καθορισμός τέτοιων κριτηρίων δεν είναι μόνο θεμιτός, αλλά και απαραίτητος .
Τα κριτήρια αυτά πρέπει να επιτρέπουν στις αρμόδιες αρχές να απορρίπτουν τις προσφορές οι οποίες, καίτοι χαμηλές, προέρχονται από επιχειρήσεις που δεν διαθέτουν τις αναγκαίες οικονομικές και χρηματοδοτικές ικανότητες για το αίσιο πέρας των εν λόγω έργων ή έχουν αναλάβει την εκτέλεση τόσο μεγάλου αριθμού σημαντικών έργων, ώστε να υφίστανται αμφιβολίες για την ικανότητά τους να φέρουν σε αίσιο πέρας, παρά τους σημαντικούς τους πόρους, όλα αυτά τα έργα .
Κατά συνέπεια, στο δεύτερο ερώτημα προτείνω να δοθεί η εξής απάντηση :
Το συνολικό ύψος δαπάνης των έργων που μια επιχείρηση θα εκτελούσε ταυτόχρονα σε περίπτωση που θα της ανατίθονταν τα έργα περί των οποίων πρόκειται στην πρόσκληση προς υποβολή προσφορών αποτελεί δικαιολογητικό επιτρέπον να ελέγχεται, μαζί με τα λοιπά απαιτούμενα δικαιολογητικά, η χρηματοδοτική και οικονομική ικανότητα μιας επιχειρήσεως . Στην αναθέτουσα αρχή εναπόκειται να θεωρήσει, σε περίπτωση που το συνολικό ύψος δαπάνης υπερβαίνει ορισμένο επίπεδο καθοριζόμενο απ' αυτήν σύμφωνα με αντικειμενικά κριτήρια, ότι η χρηματοδοτική και οικονομική ικανότητα μιας επιχείρησης δεν είναι επαρκής ."
Σύμφωνα με το άρθρο 25, η αναθέτουσα αρχή οφείλει προφανώς να διευκρινίζει στην πρόσκληση προς υποβολή προσφορών ότι επιθυμεί να της προσκομιστεί το δικαιολογητικό αυτό .
Στο Conseil d' Etat του Βελγίου εναπόκειται να κρίνει αν στην προκείμενη περίπτωση τηρήθηκε η προϋπόθεση αυτή .
Νομίζω ότι αυτό δεν αποκλείεται . Στην πρόσκληση προς υποβολή προσφορών αναφερόταν η τάξη στην οποία έπρεπε να είχαν καταταγεί οι εργολήπτες που θα τους επιτρεπόταν να υποβάλουν προσφορές . 'Ομως, στο Βέλγιο το ανώτατο όριο όσον αφορά το ύψος δαπάνης των έργων που μπορούν να εκτελούνται ταυτόχρονα προκύπτει αυτόματα από την κατάταξη . Κατά συνέπεια, μια πρόσκληση με την οποία απαιτείται οι εργολήπτες να υπάγονται σε ορισμένη τάξη θα μπορούσε να θεωρηθεί ως συνεπαγόμενη την υποχρέωση προσκομίσεως δικαιολογητικού σχετικά με το συνολικό ύψος δαπάνης των εκτελούμενων έργων και την εφαρμογή του κριτηρίου του ανωτάτου ορίου όσον αφορά το ποσό που αντιστοιχεί στην τάξη αυτή .
Η αιτούσα της κύριας δίκης ισχυρίζεται ακόμα ότι τρεις από τις τέσσερις προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν προκειμένου οι αρμόδιες βελγικές αρχές να μπορούν να υποβάλλουν στην επιτροπή εγκρίσεως προτάσεις εξαιρέσεως ως προς το ανώτατο όριο όσον αφορά το ύψος δαπάνης των έργων, αποτελούν, επίσης, εξωτερικά ως προς τον υποβάλλοντα προσφορά ή την επιχείρησή του κριτήρια ( βλέπε σημείο 10 του υπομνήματος των αιτουσών ).
Αυτό βεβαίως ευσταθεί . Αλλά, κατά τη γνώμη μου, το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να κρίνει τις συνθήκες υπό τις οποίες ένα κράτος μέλος επιτρέπει παρεκκλίσεις από τη νομοθεσία του ως προς το ύψος δαπάνης των έργων που μπορούν να εκτελεστούν ταυτόχρονα, εφόσον οι κανόνες αυτοί δεν εισάγουν διακρίσεις μεταξύ των υπηκόων των διάφορων κρατών μελών .
Στο στάδιο αυτό, το Conseil d' Etat απλώς ρώτησε το Δικαστήριο σχετικά με το ζήτημα αν - καταρχήν - μπορεί να εφαρμοστεί κριτήριο ερειδόμενο επί του συνολικού ύψους δαπάνης των έργων . Πρότεινα στο Δικαστήριο να απαντήσει καταφατικά στο ερώτημα αυτό .
ΙΙΙ - 'Οσον αφορά το προδικαστικό ερώτημα που υποβλήθηκε στο πλαίσιο των υποθέσεων 28 και 29/86
Στο πλαίσιο των δύο δικών που κίνησε η εταιρία Bellini, το Conseil d' Etat του Βασιλείου του Βελγίου υπέβαλε ένα και το αυτό προδικαστικό ερώτημα το οποίο έχει ως εξής :
"Επιτρέπουν οι διατάξεις της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, και ειδικότερα τα άρθρα 25, και 26, στοιχείο δ ), της οδηγίας αυτής, σε δημοπρατούντα βελγικό φορέα να απορρίψει την προσφορά ιταλού εργολήπτη για το λόγο ότι ο εργολήπτης αυτός δεν αποδεικνύει ότι διαθέτει το ελάχιστο όριο ιδίων κεφαλαίων που απαιτεί η βελγική νομοθεσία ούτε επίσης τον ελάχιστο αριθμό εργατών και ανωτέρων στελεχών που απαιτεί η ίδια αυτή νομοθεσία, όταν ο εργοδότης αυτός έχει, κατόπιν εγκρίσεως, καταταγεί, στην Ιταλία, σε τάξη αντίστοιχη με εκείνη που απαιτείται στο Βέλγιο λόγω του μεγέθους των δημοπρατουμένων έργων;"
Από την προηγηθείσα ανάπτυξη προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή δικαιούται να καθορίζει ελάχιστες προϋποθέσεις όσον αφορά επίσης το ύψος των ιδίων κεφαλαίων και τον αριθμό του προσωπικού των επιχειρήσεων οι οποίες υποβάλλουν προσφορές .
Με το τρίτο ερώτημα ερωτάται κατ' ουσίαν αν οι προϋποθέσεις αυτές μπορούν πλέον να απαιτούνται σε περίπτωση που μια επιχείρηση έχει καταταγεί, στη χώρα καταγωγής της, σε κατηγορία που της επιτρέπει να εκτελεί, στη χώρα αυτή, έργα της ίδιας αξίας με αυτά που αποτελούν το αντικείμενο της πρόσκλησης προς υποβολή προσφορών .
Με άλλα λόγια, όταν στο Βέλγιο ένας εργολήπτης μπορεί να εκτελεί έργα ύψους μέχρι 130 εκατομμυρίων βελγικών φράγκων μόνο υπό την προϋπόθεση ότι διαθέτει ίδια κεφάλαια ύψους 30 εκατομμυρίων βελγικών φράγκων και προσωπικό 100 τουλάχιστον εργατών και 4 ανώτερων στελεχών, πρέπει, δυνάμει του άρθρου 28 της οδηγίας, ο εργολήπτης αυτός να θεωρείται ικανός για την πραγματοποίηση των έργων αυτών, λόγω του ότι η νομοθεσία της χώρας του του επιτρέπει να εκτελεί έργα ύψους μέχρι 142 εκατομμυρίων βελγικών φράγκων, έστω και αν τα ίδια κεφάλαια και το προσωπικό που διαθέτει είναι κατώτερα αυτών που απαιτούνται στο Βέλγιο για τέτοιου είδους σύμβαση;
Επομένως, πρόκειται για το ζήτημα σε τι αναφέρεται το τεκμήριο καταλληλότητας για το οποίο γίνεται λόγος στο άρθρο 28, παράγραφος 3, της οδηγίας .
'Οπως το Δικαστήριο έχει δεχτεί με τη σκέψη 13 της αποφάσεώς του στην προαναφερθείσα υπόθεση Transporoute, η εγγραφή σε τέτοιο κατάλογο αποτελεί εναλλακτικό μέσο αποδείξεως .
'Οπως ακριβώς η Regie belge des batiments, η Confederation nationale de la construction, το βελγικό δημόσιο, το Βασίλειο της Ισπανίας και η Επιτροπή, έτσι και εγώ φρονώ ότι το τεκμήριο καταλληλότητας που θεσπίζει το άρθρο 28 της οδηγίας σημαίνει ότι το πιστοποιητικό εγγραφής σε κατάλογο των εγκεκριμένων σε κράτος μέλος επιχειρήσεων υποκαθιστά, έναντι άλλου κράτους μέλους, την υποβολή ισολογισμού και τη δήλωση περί του μεγέθους του κύκλου εργασιών (( άρθρο 25, στοιχεία β ) και γ ) )), καθώς και τη δήλωση σχετικά με τον αριθμό του προσωπικού (( άρθρο 26, στοιχείο δ ) )).
Αλλά, το τεκμήριο αυτό μπορεί να ανατραπεί, δεδομένου ότι πρόκειται περί απλού τεκμηρίου καταλληλότητας . Μόνο "οι πληροφορίες που δύνανται να συναχθούν από την εγγραφή στους επισήμους καταλόγους δεν δύνανται να τεθούν υπό αμφισβήτηση" ( άρθρο 28, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο ). Οι πληροφορίες αυτές αποτελούν αμάχητο τεκμήριο .
Το αποτελούν εναλλακτικό μέσο αποδείξεως πιστοποιητικό εγγραφής, δεν περιορίζει, κατά τη γνώμη μου, την ελευθερία της αναθέτουσας αρχής όσον αφορά την απαίτηση ιδιαίτερων δικαιολογητικών ή όσον αφορά τον καθορισμό του επιπέδου χρηματοδοτικής, οικονομικής και τεχνικής ικανότητας, κατά την έννοια των άρθρων 25 και 26 της οδηγίας ( όπως π.χ . ο ελάχιστος αριθμός εργατών και ανώτερων στελεχών ).
Νομίζω ότι αυτό αποδεικνύεται από τη δεύτερη φράση της παραγράφου 2 του άρθρου 28 όπου προβλέπεται ότι "το πιστοποιητικό αυτό μνημονεύει τα δικαιολογητικά βάσει των οποίων έγινε η εγγραφή στον κατάλογο και την κατάταξη που προκύπτει από τον κατάλογο αυτό ".
Η αναγραφή των δικαιολογητικών αυτών στο πιστοποιητικό εγγραφής δεν μπορεί να έχει πρακτική αποτελεσματικότητα παρά μόνο αν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αντλεί από αυτά αντικειμενικά στοιχεία ως προς την αποδεικτική ισχύ του πιστοποιητικού εγγραφής . Επιστέγασμα της ελευθερίας της αρμόδιας αρχής να καθορίζει το επίπεδο των χρηματοδοτικών, οικονομικών και τεχνικών ικανοτήτων που απαιτούνται είναι η εξουσία που έχει να μην αναθέτει δημόσια έργα σε υποβάλλοντες προσφορά που δεν αποδεικνύουν τις ελάχιστες αυτές ικανότητες . Στηριζόμενη στα "δικαιολογητικά βάσει των οποίων έγινε η εγγραφή" και χωρίς να τα αμφισβητεί, η αναθέτουσα αρχή του κράτους μέλους Α αποφασίζει αν η χορηγηθείσα από το κράτος μέλος Β έγκριση αποδεικνύει την ύπαρξη ικανοτήτων αντιστοίχων με αυτές που απαιτούνται για το σχετικό δημόσιο έργο .
Επομένως, το κράτος Α δύναται να αξιολογεί τα στοιχεία που μπορούν να συνάγονται από το καλυπτόμενο με το τεκμήριο ικανότητας πιστοποιητικό εγγραφής και να εκτιμά, κυριαρχικά, αν τα ίδια κεφάλαια και ο μέσος όρος προσωπικού ανταποκρίνονται στις ελάχιστες ικανότητες που κρίνονται αναγκαίες για το εν λόγω δημόσιο έργο . 'Ετσι ανατρέπει το τεκμήριο . Δεδομένου ότι και από τους βέλγους εργολήπτες απαιτούνται οι ίδιες ελάχιστες ικανότητες, δεν υφίσταται εν προκειμένω δυσμενής διάκριση .
Για όλους αυτούς τους λόγους, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο τρίτο ερώτημα σύμφωνα με όσα υπέδειξε η Επιτροπή, δηλαδή :
"Το άρθρο 28, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ της 26ης Ιουλίου 1971 περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων απαγορεύει στα κράτη μέλη να αμφισβητούν τα στοιχεία που μπορούν να συναχθούν από την εγγραφή ενός εργολήπτη σε επίσημο κατάλογο εγκεκριμένων εργοληπτών, αλλά δεν θίγει την ευχέρειά τους να ελέγχουν αν τα κριτήρια εγγραφής σε επίσημο κατάλογο είναι ισοδύναμα σε αριθμό και αυστηρότητα προς τα κριτήρια που απαιτούνται για την έγκριση των εγκατεστημένων στο δικό τους έδαφος εργοληπτών .
Το άρθρο 28, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, καθορίζει τα όρια του τεκμηρίου καταλληλότητας λόγω της εγγραφής σε τέτοιους καταλόγους, όρια πέραν των οποίων η αναθέτουσα αρχή διατηρεί την εξουσία της εκτιμήσεως .
Τα άρθρα 25, 26, στοιχείο δ ), και 28 της οδηγίας αυτής δεν απαγορεύουν σε αναθέτοντα φορέα να απαιτεί από εργολήπτη άλλου κράτους μέλους την απόδειξη ότι διαθέτει το ελάχιστο όριο ιδίων κεφαλαίων και τον ελάχιστο αριθμό εργατών και ανωτέρων στελεχών που η εθνική νομοθεσία απαιτεί αδιακρίτως από όλους τους εργολήπτες που υποβάλλουν προσφορά για την ανάθεση δημόσιου έργου, έστω και αν ο εγκατεστημένος σε άλλο κράτος μέλος εργολήπτης έχει καταταγεί στο τελευταίο αυτό κράτος σε τάξη αντίστοιχη προς αυτή που απαιτεί η εν λόγω εθνική νομοθεσία λόγω μεγέθους των έργων που πρόκειται να κατακυρωθούν .
(*) Μετάφραση από τα γαλλικά .
( 1 ) ΕΕ ειδ . έκδ . 17/001, σ . 7 .
( 2 ) ΕΕ ειδ . έκδ . 17/001, σ . 3 .
( 3 ) Δημοσιεύθηκε από την Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή στο πλαίσιο της γνώμης της 65/187/ΕΟΚ ( JΟ S 6 της 13.4.1965, σ . 929 ).
( 4 ) Απόφαση της 10ης Φεβρουαρίου 1982, Transporoute κατά Ministere des travaux publics, υπόθεση 76/181, Συλλογή σ . 417 .
( 5 ) Κακώς το γαλλικό κείμενο της απόφασης αυτής περιέχει εδώ τη λέξη "et" ( και ). Το άρθρο 27 ορίζει : "23 μέχρι 26 ".
( 6 ) Απόσπασμα από έγγραφο που ανέφερε το Conseil d' Etat στην απόφασή του της 15ης Ιανουαρίου 1986, στην υπόθεση CΕΙ, σ . 2 .
( 7 ) Αυτός ο σκοπός που αποδίδεται στην εφαρμογή του κριτηρίου διαπνέεται από το σχολιασμό για τις προπαρασκευαστικές εργασίες του arrete-loi της 3ης Φεβρουαρίου 1947 που δημοσιεύτηκε στην Pasinomie belge, 1947, σ . 72, και αναφέρθηκε από το Fonds des routes στη σελίδα 9 των παρατηρήσεών του .