62011TJ0372
TRIBUNALENS DOM (sjätte avdelningen)
den 26 juni 2014 (
*1
)
”Gemenskapsvarumärke — Invändningsförfarande — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärket basic — Det äldre gemenskapsfigurmärket BASIC — Relativt registreringshinder — Tjänsteslagslikhet — Risk för förväxling — Artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009”
I mål T‑372/11,
Basic AG Lebensmittelhandel, München (Tyskland), företrätt av advokaterna D. Altenburg och H. Bickel,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av G. Schneider, i egenskap av ombud,
svarande,
varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
Repsol YPF, SA, Madrid (Spanien), företrätt av advokaten J.-B. Devaureix,
angående en talan mot det beslut som meddelades av harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd den 31 mars 2011 (ärende R 1440/2010‑1) om ett invändningsförfarande mellan Repsol YPF, SA och Basic AG Lebensmittelhandel,
meddelar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen),
sammansatt av ordföranden S. Frimodt Nielsen samt domarna F. Dehousse och A. M. Collins (referent),
justitiesekreterare: handläggaren C. Heeren,
med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 15 juli 2011,
med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 15 november 2011,
med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 16 november 2011,
med beaktande av den ändrade sammansättningen av tribunalens avdelningar,
efter förhandlingen den 12 februari 2014,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1
Sökanden, Basic AG Lebensmittelhandel, ingav den 14 mars 2008 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
2
Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
3
De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas bland annat av klasserna 35 och 39 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar för var och en av de klasserna följande beskrivning:
—
Klass 35: ”[F]ranchising, nämligen förmedling av ekonomisk och organisatorisk sakkunskap för marknadsföring av varor och tjänster; företagsadministration, marknadsföring (säljstöd), dialogmarknadsföring, företagsrådgivning och affärsledning vid utarbetande, organisation och genomförande av kundvärvnings- och kundbindningssystem, speciellt inom området mailing-, rabatt-, bonus- och premieprogram; tillhandahållande av informations- och databärare för tredje man (ingående i klass 35), avsedda för bokföring av rabatt-, bonus- och premieaffärer, speciellt av checkhäften med kuponger, kredit- och checkkort, som innehåller maskinläsbara identifikationsdata och/eller information, speciellt av magnetkort och chipkort utgörande så kallade smartkort; säljstödsåtgärder, genomförande av vinstspel och pristävlingar som reklamåtgärder, (ingående i klass 35); detaljhandels- och grosshandelstjänster [grossisttjänster] avseende tvätt- och blekmedel, rengörings-, poler-, avfettnings- och slipmedel, tvål, parfymerier, eteriska oljor, medel för kropps- och skönhetsvård, hårvatten, tandputsmedel, luminiscerande ämnen, stearinljus och ljusvekar, farmaceutiska och veterinärmedicinska produkter, sanitära produkter för medicinska ändamål, dietiska substanser anpassade för medicinskt bruk, spädbarnsmat, plåster, förbandsmaterial, desinfektionsmedel, preparat för utrotning av skadedjur, fungicider, växtbekämpningsmedel, medicinska badtillsatser, kosttillskott för medicinska och icke-medicinska ändamål, papper, papp (kartong) och varor tillverkade av dessa material, tryckmaterial, fotografier, pappersvaror, läromedel och undervisningsmateriel, plastmaterial för emballering, läder och läderimitationer samt varor därav, skinn och skinnberedning, resväskor och kabinväskor, väskor, ryggsäckar, paraplyer, parasoller och promenadkäppar, piskor, seldon och sadelmakerivaror, utrustningar och behållare för hushåll och kök, kammar och svampar, borstar, borstmakerimaterial, artiklar för rengöringsändamål, obearbetat eller delvis bearbetat glas, glasvaror, porslin och stengods, kläder, fotbeklädnader, huvudbonader, spel, leksaker, gymnastik- och sportartiklar, julgransprydnader, livsmedel, jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter samt frön, levande djur, färsk frukt och grönsaker, fröer och utsäden, levande växter och blommor, djurfoder, malt, alkoholhaltiga och alkoholfria drycker samt safter, brustabletter och andra koncentrat för framställning av drycker, postorderförsäljning (ej transport) eller försäljning via Internet, alltid av hälsokostprodukter, kosmetika, parfymerier, pappersvaror, textilier, drycker och livsmedel.”
—
Klass 39: ”Transport; emballering och förvaring av gods; anordnande av resor.”
4
Ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 23/2008 av den 9 juni 2008.
5
Intervenienten, Repsol YPF, SA, framställde den 8 september 2008 – med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009) – en invändning mot registreringen av det sökta varumärket för de tjänster som anges i punkt 3 ovan.
6
Invändningen grundades på det äldre gemenskapsfigurmärke som återges nedan:
7
De tjänster som omfattas av det äldre varumärke som låg till grund för invändningen hänför sig till klasserna 35, 37 och 39 och motsvarar för var och en av dessa klasser följande beskrivning:
—
Klass 35: ”Kommersiell detaljhandel med tobak, press, batterier, lekutrustning, varor till bilar, tillbehör och reservdelar till bilar, smörjmedel, bränsle till bilar; annons- och reklamverksamhet; kontorstjänster.”
—
Klass 37: ”Uppförande/anläggande av byggnationer; reparation/underhåll; installation, bensinstationer; reparation av fordon; underhåll, smörjning och tvättning av fordon; reparation av däck.”
—
Klass 39: ”Distribution av baslivsmedel, konditorivaror och godsaker, glass, färdiglagad mat, tobak, press, primärceller, leksaker, bilprodukter, rörförbindningsdelar och reservdelar till bilar, smörjmedel, bränsle och motorbränslen för bilar, transport; emballage, förvaring och leverans av varor av alla slag, inkluderande bränslen och motorbränslen; anordnande av resor.”
8
Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009).
9
Den 28 maj 2010 meddelade invändningsenheten att den delvis biföll invändningen. Invändningen bifölls med avseende på en del av tjänsterna i klass 35 och för tjänsterna i klass 39.
10
Den 28 juli 2010 överklagade intervenienten invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån i enlighet med artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
11
Harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd biföll delvis överklagandet genom beslut av den 31 mars 2011 (nedan kallat det angripna beslutet). Överklagandenämnden angav närmare bestämt att ”detaljhandels- och grossisttjänster avseende livsmedel, färsk frukt och grönsaker, alkoholhaltiga och alkoholfria drycker samt safter, brustabletter och andra koncentrat för framställning av drycker, postorderförsäljning (ej transport) eller försäljning via Internet, alltid av drycker och livsmedel” som det sökta varumärket avser och som omfattas av klass 35 liknade de tjänster som det äldre varumärket avser och som omfattas av klass 39. Överklagandenämnden bedömde däremot att övriga tjänster i klass 35 beträffande det sökta varumärket inte var av samma slag som de tjänster som det äldre varumärket avser. Överklagandenämnden framhöll att de motstående varumärkena endast i låg grad liknade varandra i visuellt hänseende, men att de var identiska i fonetiskt och begreppsmässigt hänseende. Vidare ansåg den att det äldre varumärket, efter en helhetsbedömning, hade en relativt låg särskiljningsförmåga.
12
Under dessa omständigheter drog överklagandenämnden slutsatsen att det förelåg risk för förväxling såvitt avser de tjänster som i punkt 11 ovan angetts vara av liknande slag. Följaktligen bifölls invändningen såvitt avser de tjänsterna, avslogs ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke såvitt avser dem och avslogs överklagandet såvitt avser övriga tjänster i klass 35.
Parternas argument
13
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet,
—
ogilla överklagandet av invändningens beslut, och
—
förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
14
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
15
Under förhandlingen ändrade sökanden sina yrkanden på så sätt att den i stället har yrkat att tribunalen ska
—
ändra det angripna beslutet på så sätt att överklagandet ogillas i dess helhet,
—
alternativt, ogilla det angripna beslutet i den del som det innebär att intervenientens överklagande bifalls, och
—
förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
16
Under förhandlingen framställde sökanden på nytt sitt yrkande om att målet skulle vilandeförklaras på grundval av harmoniseringsbyråns annulleringsenhets beslut av den 8 oktober 2013 (5863 C). Genom sistnämnda beslut förklarades det äldre varumärket ogiltigt såvitt avser en del av de ifrågavarande tjänsterna. I detta sammanhang ansökte intervenienten om att tribunalen skulle beakta dess överklagande av det beslutet. Tribunalen avslog ansökan om vilandeförklaring av målet.
Rättslig bedömning
17
Sökanden har åberopat en enda grund, som avser åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
18
Sökanden anser inte att de tjänster i klass 35 som det sökta varumärket avser liknar de tjänster i klass 39 som det äldre varumärket avser. Sökanden anser att det således inte finns någon risk för förväxling av de motstående varumärkena.
19
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt sökandens argument.
20
Om innehavaren av ett äldre varumärke framställer en invändning ska, enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, det varumärke som ansökan gäller inte registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat. Detta inbegriper risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
21
Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band. Enligt samma rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling, utifrån den uppfattning som omsättningskretsen har av de aktuella kännetecknen samt av de aktuella varorna eller tjänsterna, göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2821, punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis).
22
För att det ska föreligga risk för förväxling enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävs såväl att de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra som att de varor eller tjänster som avses är identiska eller av liknande slag. Det är fråga om kumulativa villkor (se förstainstansrättens dom av den 22 januari 2009 i mål T-316/07, Commercy mot harmoniseringsbyrån - easyGroup IP Licensing (easyHotel), REG 2009, s. II-43, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
23
Tribunalen har, mot bakgrund av dessa överväganden, att pröva huruvida överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den slog fast att det förelåg risk för förväxling mellan de motstående varumärkena såvitt avser en del av de tjänster i klass 35 som det sökta varumärket avser och de tjänster i klass 39 som det äldre varumärket avser.
Omsättningskretsen
24
Enligt rättspraxis ska en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det ifrågavarande varuslaget beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (se förstainstansrättens dom av den 13 februari 2007 i mål T-256/04, Mundipharma mot harmoniseringsbyrån - Altana Pharma (RESPICUR), REG 2007, s. II-449, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
25
För det första ska det, när det äldre varumärkets skydd omfattar hela Europeiska unionen, beaktas hur de motstående varumärkena uppfattas av konsumenterna av de aktuella tjänsterna i det området. Denna slutsats har inte bestritts i förevarande fall.
26
För det andra ska framhållas att överklagandenämnden i punkt 15 i det angripna beslutet angav att omsättningskretsen bestod av näringsidkare såvitt avser de tjänster i klass 39 som det äldre varumärket avser. Sökanden har inte ifrågasatt den bedömningen. Sökanden har endast gjort gällande att de detaljhandelstjänster i klass 35 som det sökta varumärket avser inte riktar sig till näringsidkare utan till slutkonsumenter.
27
Tribunalen erinrar härvid om att endast den omsättningskrets som är gemensam för de aktuella tjänsterna ska beaktas vid jämförelsen av tjänsteslagen. Omsättningskretsen består nämligen enligt fast rättspraxis av konsumenter som kan antas använda såväl de varor och tjänster som det äldre varumärket avser som dem som det sökta varumärket avser (se tribunalens dom av den 30 september 2010 i mål T‑270/09, PVS mot harmoniseringsbyrån – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 28, och där angiven rättspraxis).
28
Det står i förevarande fall klart att de tjänster i klass 39 som det äldre varumärket avser är distributionstjänster. Omsättningskretsen för sådana tjänster består av näringsidkare.
29
Vad beträffar de detaljhandelstjänster i klass 35 som det sökta varumärket avser och som är i fråga i förevarande fall, gjorde sökanden fel när den, genom den argumentation som nämnts i punkt 26 ovan, lät antyda att sådana tjänster inte kan vara avsedda för en omsättningskrets som består av näringsidkare. Det är visserligen riktigt att sådana tjänster riktar sig till slutkonsumenter. Det står emellertid klart att de även riktar sig till tillverkaren av varan och till eventuella mellanhänder i det led som föregår detaljhandelsförsäljningen, såsom tjänster vilka tillförsäkrar dessa näringsidkare den sista delen av saluföringen av nämnda vara.
30
Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den slog fast att omsättningskretsen bestod av näringsidkare, vilka är de enda som kan antas använda såväl de tjänster i klass 35 som det sökta varumärket avser och som är i fråga i förevarande mål, som de tjänster i klass 39 som det äldre varumärket avser och som även de är i fråga i förevarande mål.
31
Under dessa omständigheter ska överklagandenämndens definition i punkt 15 i det angripna beslutet av omsättningskretsen med avseende på tjänster i klasserna 35 och 39 fastställas.
Jämförelse av tjänsteslagen
32
Vid bedömningen av varu- och tjänsteslagslikheten ska enligt fast rättspraxis samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna eller tjänsterna beaktas, särskilt deras art, avsedda ändamål och användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra. Även andra faktorer kan beaktas, som exempelvis de aktuella varornas distributionskanaler (se förstainstansrättens dom av den 11 juli 2007 i mål T-443/05, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån - Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), REG 2007, s. II-2579, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
33
Kompletterande varor eller tjänster utgörs av varor eller tjänster mellan vilka det finns ett nära samband, i den meningen att den ena varan är nödvändig eller viktig för användningen av den andra, och att konsumenterna därför kan ha uppfattningen att ett och samma företag ansvarar för tillverkningen av dessa varor eller tillhandahållandet av dessa tjänster. Av detta följer att det inte kan föreligga något samband i kompletterande hänseende mellan de varor eller tjänster som är nödvändiga för att ett företag ska kunna fungera och de varor eller tjänster som företaget tillverkar eller tillhandahåller. Tjänster som riktar sig till olika omsättningskretsar kan således inte anses vara kompletterande (se domen i det ovan i punkt 22 nämnda målet easyHotel, punkterna 57 och 58, och där angiven rättspraxis).
34
Vad beträffar de beslut från harmoniseringsbyrån som parterna har åberopat, ska det erinras om att harmoniseringsbyrån ska utöva sin befogenhet i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten. Harmoniseringsbyrån ska, i enlighet med principerna om likabehandling och god förvaltningssed, beakta de beslut som redan fattats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt. Tillämpningen av dessa båda principer ska emellertid förenas med legalitetsprincipen. Dessutom ska, med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och god förvaltningssed, bedömningen av en registreringsansökan vara strikt och fullständig för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt. En sådan bedömning måste därför göras i varje enskilt fall. En registrering av ett kännetecken som varumärke ska prövas utifrån specifika villkor som är tillämpliga inom ramen för de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet och som visar om det föreligger något registreringshinder för kännetecknet i fråga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 mars 2011 i mål C‑51/10 P, Agencja Wydawnicza Technopol mot harmoniseringsbyrån, REU 2011, s. I‑1541, punkterna 73–77).
35
Vad beträffar de nationella beslut som åberopats av parterna framgår det av rättspraxis att registreringar som redan gjorts i medlemsstaterna inte utgör avgörande omständigheter, utan endast omständigheter som kan beaktas vid registreringen av ett gemenskapsvarumärke (förstainstansrättens dom av den 16 februari 2000 i mål T-122/99, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (formen på en tvål), REG 2000, s. II-265, punkt 61, och av den 19 september 2001, i mål T-337/99, Henkel mot harmoniseringsbyrån (rund röd och vit tablett), REG 2001, s. II-2597, punkt 58).
36
Mot bakgrund av dessa överväganden ska det således göras en jämförelse av ”detaljhandels- och grossisttjänster avseende livsmedel, färsk frukt och grönsaker, alkoholhaltiga och alkoholfria drycker samt safter, brustabletter och andra koncentrat för framställning av drycker, postorderförsäljning (ej transport) eller försäljning via Internet, alltid av drycker och livsmedel” som det sökta varumärket avser och som omfattas av klass 35, å ena sidan, och ”[d]istribution av baslivsmedel, konditorivaror och godsaker, glass, färdiglagad mat” som det äldre varumärket avser och som omfattas av klass 39, å andra sidan.
Likhet mellan de varor som de aktuella tjänsterna avser
37
Sökanden har gjort gällande att de varuslag som de aktuella tjänsterna avser, nämligen drycker och livsmedel, inte liknar varandra i tillräckligt hög grad för att det ska kunna fastställas att detaljhandels- och grossisttjänster avseende drycker och detaljhandels- och distributionstjänster avseende livsmedel är av liknande slag. Enligt sökanden kräver drycker och livsmedel, med hänsyn till vilket slags varor det är fråga om, särskilda former för distribution, saluföring och konsumtion.
38
Under förhandlingen kom parterna överens om en tolkning. Enligt den överenskomna tolkningen ska såväl de varor som de aktuella tjänsterna avser som tjänsterna jämföras.
39
Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning i detta avseende när den i punkterna 26 och 27 i det angripna beslutet angav att ”detaljhandels- och grossisttjänster avseende livsmedel, färsk frukt och grönsaker, alkoholhaltiga och alkoholfria drycker samt safter, brustabletter och andra koncentrat för framställning av drycker, postorderförsäljning (ej transport) eller försäljning via Internet, alltid av drycker och livsmedel” som det sökta varumärket avser var identiska med eller i hög grad liknade ”baslivsmedel” som det äldre varumärket avser. Dryckerna och livsmedlen är nämligen av samma slag och fyller samma syfte genom att de är avsedda att konsumeras av människor. Dessutom kan nämnda varor tillverkas av samma företag, de säljs i allmänhet på samma försäljningsställen och de konsumeras ofta samtidigt.
40
Under dessa omständigheter ska de argument som sökanden har framfört mot att de aktuella tjänsterna är av liknande slag, eftersom den anser att de varor som nämnda tjänster avser inte i tillräcklig mån liknar varandra, inte godtas.
Definition av distributionstjänster och grossisttjänster
41
Sökanden anser att överklagandenämnden gjorde fel när den drog slutsatsen att de aktuella tjänsterna i klass 35 var identiska med eller liknade de tjänster i klass 39 som det äldre varumärket avser. Sökanden menar att överklagandenämnden lade en felaktig tolkning av ordet distribution till grund för sin bedömning och att innebörden av nämnda ord ska motsvara innebörden av samma ord i Nice-klassificeringen. Intervenienten gjorde en tolkning av ordet distribution genom att avsiktligt välja att låta registrera det äldre varumärket för tjänster som omfattas särskilt av klass 39. Enligt sökanden hänför sig ordet distribution uteslutande till tjänster för lastning, leverans, förvaring och transport.
42
Vad beträffar definitionen av distributionstjänster och grossisttjänster kan det argument som sökanden har framfört avseende vilken betydelse ordet distribution och uttrycket grossisttjänster ska ges i vanligt språkbruk inte godtas. Sökanden har nämligen inte preciserat på vilket sätt definitionen av dessa uttryck gör det möjligt att slå fast att tjänsteslagen inte är identiska.
43
Vad vidare beträffar den påstått avgörande betydelsen av Nice-klassificeringen vid definitionen av tjänsterna erinrar tribunalen om att enligt regel 2.4 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EGT L 303, s. 1), i ändrad lydelse, används klassificeringen uteslutande för administrativa ändamål. Med andra ord kan den inte i sig tillmätas avgörande betydelse vid bedömningen av vilket slags tjänster det är fråga om och vilka särdrag tjänsterna har.
44
Under dessa omständigheter kan den definition av begreppet distribution som sökanden har gjort gällande och som grundas på ordalydelsen i klass 39 inte godtas. Den förklarande anmärkning avseende klass 39 som sökanden har framhållit utgör dessutom inte någon uttömmande uppräkning av de tjänster som omfattas av den klassen.
Den påstådda avsaknaden av likhet mellan distributionstjänster och grossisttjänster
45
Enligt sökanden är grossisttjänster inte av samma slag som distributionstjänster. Sökanden menar att dessa båda tjänsteslag, med beaktande av harmoniseringsbyråns beslut och de förklarande anmärkningarna för klasserna 35 och 39 i Niceklassificeringen, inte liknar varandra, vare sig med avseende på vilket slags tjänster det är fråga om eller med avseende på syftet med tjänsterna. Sökanden anser inte heller att de båda tjänsteslagen mot bakgrund av omsättningskretsen kan anses komplettera varandra. Dessutom omfattar grossist- och detaljhandelstjänster, till skillnad från distributionstjänster, inte transport av varor.
46
I detta hänseende följer det av regel 2.4 i förordning nr 2868/95 (se punkt 43 ovan) även att tjänster inte får bedömas vara olika varandra på den grunden att de klassificeras i olika klasser enligt Nice-klassificeringen. Det finns stöd för samma synsätt i rättspraxis enligt vilken varor och tjänster inte med nödvändighet måste omfattas av samma klass, eller ens av samma kategori i en viss klass, för att de ska kunna jämföras och vara föremål för en fastställelse av att de aktuella varorna eller tjänsterna är av liknande slag eller att de inte är det (se förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i mål T‑392/04, Gagliardi mot harmoniseringsbyrån – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (MANŪ MANU MANU), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 77, och där angiven rättspraxis). Tribunalen kan således inte godta sökandens argument avseende att intervenienten avsiktligt valt att registrera det äldre varumärket uteslutande för tjänster i klass 39.
47
Tribunalen konstaterar vidare att distributionstjänster och grossisttjänster gör det möjligt att saluföra en vara och utgör ett mellanled mellan en varas produktion och slutkonsumtion. De båda tjänsteslagen bidrar tillsammans till att uppnå slutmålet bestående av försäljning till slutkonsumenten.
48
Med beaktande av den rättspraxis som omnämnts ovan i punkt 33, ska det även framhållas att det finns ett nära samband mellan de båda tjänsteslagen. En grossist kan nämligen använda sig av distributionstjänster och en distributör kan även använda grossisttjänster. Dessutom kan en grossist tillhandahålla distributionstjänster på samma sätt som grossisttjänster kan utgöra en del av de tjänster som en distributör erbjuder.
49
Sökanden har påstått att distribution inte är kännetecknande för det slags tjänster som grossisttjänster utgör. Detta påstående utgör, vid antagandet att det är välgrundat, emellertid inte i sig grund för att utesluta att de båda tjänsteslagen liknar varandra.
50
Den resterande delen av de argument som sökanden har framfört, utgår från det felaktiga antagandet att distributionstjänster endast består i transport- och leveranstjänster. Sådana tjänster utgör dock bara en del av den verksamhet som omfattas av begreppet distributionstjänster.
51
Av det ovanstående följer att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den i punkt 27 i det angripna beslutet slog fast att de grossisttjänster som det sökta varumärket avser och de distributionstjänster som det äldre varumärket avser är av liknande slag, eftersom de varor som tjänsterna avser är identiska eller i hög grad liknar varandra.
Den påstådda avsaknaden av likhet mellan distributions- och detaljhandelstjänsterna
52
Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden gjorde fel när den vid jämförelsen av de aktuella tjänsterna valde att göra bedömningen ur tillverkarens synvinkel när detaljhandelstjänster i själva verket riktar sig till slutkonsumenten. Sökanden har även framhållit att dessa båda tjänsteslag inte liknar varandra, vare sig med avseende på vilket slags tjänster det är fråga om eller med avseende på syftet med tjänsterna. Sökanden anser inte heller att de båda tjänsteslagen varken ur tillverkarens synvinkel eller ur slutkonsumentens synvinkel kan anses komplettera varandra. Dessutom tillhandahåller inte detaljister leveranstjänster åt tredje man.
53
Det följer härvid av punkt 21 ovan att det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling ska göras en helhetsbedömning utifrån den uppfattning som omsättningskretsen har av de aktuella tjänsterna. Dessutom har det i punkterna 26–31 ovan konstaterats att omsättningskretsen bestod av näringsidkare. Överklagandenämnden gjorde därför inte någon felaktig bedömning när den valde att inte göra bedömningen ur slutkonsumentens synvinkel.
54
Vad beträffar påståendet att ändamålet med detaljhandelstjänster och distributionstjänster skiljer sig åt, framhåller tribunalen att de båda tjänsteslagen har samma slutmål, nämligen försäljning till slutkonsumenten. Överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den i punkt 28 i det angripna beslutet slog fast att dessa båda tjänsteslag består i att tillhandahålla slutkonsumenter varor. Det finns inget hinder för denna bedömning i rättspraxis enligt vilken syftet med detaljhandel är försäljning av varor till konsumenter och att denna handel inbegriper, förutom den rättshandling som försäljningen utgör, all verksamhet som näringsidkaren utför i syfte att få till stånd en sådan rättshandling. Denna verksamhet inbegriper bland annat att välja ut det varusortiment som ska bjudas ut till försäljning och att erbjuda olika prestationer som är avsedda att få konsumenten att ingå nämnda rättshandling med handlaren i fråga, hellre än med en konkurrent (se domstolens dom av den 7 juli 2005 i mål C-418/02, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, REG 2005, s. I-5873, punkt 34, och tribunalens dom av den 15 februari 2011 i mål T‑213/09, Yorma’s mot harmoniseringsbyrån – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (YORMA’S), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 33, och där angiven rättspraxis).
55
Sökanden kan under alla omständigheter, vilket intervenienten med rätta framhöll under förhandlingen, inte med framgång lägga punkt 34 i domen i det ovan i punkt 54 nämnda målet Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte till grund för sin argumentation. Den domen meddelades emellertid efter en noggrant avgränsad begäran om förhandsavgörande från Bundespatentgericht (nationell patentdomstol), genom vilken den domstolen sökte klarhet i om detaljhandel med varor utgör en tjänst i den mening som avses i artikel 2 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178). Domstolens tolkning inom ramen för det målet kan emellertid inte anses vara en uttömmande definition med allmän räckvidd av begreppet detaljhandelstjänst.
56
Med beaktande av den rättspraxis som angetts i punkt 33 ovan ska överklagandenämndens bedömning att detaljhandelstjänster och distributionstjänster kompletterar varandra godtas. De som tillhandahåller detaljhandelstjänster är nämligen, för att kunna bedriva sin verksamhet, i allmänhet beroende av de tjänster som distributörerna tillhandahåller, bland annat med avseende på transporten av varorna till försäljningsställena. När distributionsverksamheten och detaljhandelsverksamheten dessutom har samma syfte och utförs på ett relativt sent stadium i saluföringsprocessen, är det möjligt att omsättningskretsen kan tro att tjänsterna i fråga kommer från samma företag.
57
Under dessa omständigheter gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den i punkt 28 i det angripna beslutet slog fast att distributionstjänster och detaljhandelstjänster var av liknande slag såvitt avser varor som är identiska eller som i hög grad liknar varandra.
Jämförelse av kännetecknen
58
Överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den angav att de motstående varumärkena i låg grad liknade varandra i visuellt hänseende, men att de var identiska i fonetiskt och i begreppsmässigt hänseende. Parterna har för övrigt inte ifrågasatt den bedömningen.
Risk för förväxling
59
Tribunalen fastställer den bedömning som överklagandenämnden gjorde i punkt 42 i det angripna beslutet att det äldre varumärkets särskiljningsförmåga, efter en helhetsbedömning, är relativt låg, vilket parterna inte heller har ifrågasatt.
60
Inom ramen för en helhetsbedömning av risken för förväxling erinrar tribunalen om att tjänsterna är av liknande slag, att de motstående kännetecknen i låg grad liknar varandra i visuellt hänseende och är identiska i fonetiskt och begreppsmässigt hänseende, samt att det äldre varumärket har låg särskiljningsförmåga. Under dessa omständigheter gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den slog fast att det föreligger risk för förväxling med avseende på omsättningskretsen.
61
Av det anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den enda grund som åberopats.
62
Talan ska således ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
63
Enligt artikel 87.2 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom sökanden har tappat målet ska den förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Basic AG Lebensmittelhandel ska ersätta rättegångskostnaderna.
Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 26 juni 2014.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.