62004CC0406_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Tribunal du travail de Bruxelles har i förevarande mål ställt frågor till domstolen med stöd av artikel 234 EG, för att få klarhet i huruvida ett krav på bosättning enligt nationell lagstiftning som måste vara uppfyllt för att erhålla rätt till förmåner strider mot unionsmedborgarnas frihet, enligt artiklarna 17 EG och 18 EG, att röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, när sökanden är arbetslös och inte behöver stå till arbetsmarknadens förfogande.
2. Detta ger upphov till frågan om hur förmånen skall klassificeras med avseende på gemenskapsrätten.
3. Sedan förmånen klassificerats återstår huvudfrågan huruvida förmånen kan utbetalas i annat land i enlighet med gemenskapens bestämmelser om social säkerhet.
II – Relevanta gemenskapsbestämmelser
4. I artiklarna 17 EG och 18 EG föreskrivs följande:
”Artikel 17
1. Ett unionsmedborgarskap införs härmed. Varje person som är medborgare i en medlemsstat skall vara unionsmedborgare. ...
2. Unionsmedborgarna skall ha de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i detta fördrag.
Artikel 18
1. Varje unionsmedborgare skall ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, om inte annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i detta fördrag och i bestämmelserna om genomförande av fördraget.
…”
5. I artikel 7 i förordning nr 1612/68(2) föreskrivs följande:
”1. En arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat får inom en annan medlemsstats territorium inte på grund av sin nationalitet behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad avser lön, avskedande och, om han eller hon skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning.
2. Arbetstagaren skall åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare.”
6. Förordning nr 1408/71 avser tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda flyttar inom gemenskapen.(3)
7. I artikel 1 a i anges en anställd vara den som är försäkrad, obligatoriskt eller genom en frivillig fortsättningsförsäkring, mot en eller flera av de risker som täcks av grenarna i ett system för social trygghet för anställda eller egenföretagare.
8. I här relevanta delar definieras behörig institution i artikel 1 a o som den institution hos vilken en person är försäkrad vid den tidpunkt då en ansökan om förmån görs.
9. Den medlemsstat på vars territorium den behöriga institutionen är belägen definieras som behörig stat.(4)
10. I artikel 10.1 i förordning nr 1408/71 föreskrivs följande:
”Om något annat inte föreskrivs i denna förordning får kontantförmåner vid invaliditet, ålderdom eller till efterlevande, pensioner vid olycksfall i arbetet eller arbetssjukdomar samt förmåner vid dödsfall vilka förvärvats enligt en eller flera medlemsstaters lagstiftning inte minskas, ändras, innehållas, dras in eller konfiskeras med anledning av att mottagaren är bosatt inom en annan medlemsstat än den där institutionen med ansvar för betalningen finns.
…”
11. I artikel 4.1 i förordning nr 1408/71 föreskrivs följande:
”Denna förordning gäller all lagstiftning om följande grenar av social trygghet:
…
c) Förmåner vid ålderdom.
…
g) Förmåner vid arbetslöshet.
…”
12. Kapitel 6 i avdelning III i förordning nr 1408/71 innehåller särskilda bestämmelser om arbetslöshetsförmåner.
13. Avsnitt 2 i kapitel 6 innehåller bestämmelser om arbetslösa personer som beger sig till en annan medlemsstat än den behöriga staten. Enligt artikel 69 i avsnitt 2 har arbetslösa som beger sig till en annan medlemsstat för att söka arbete där begränsad rätt till arbetslöshetsförmåner.
14. Avsnitt 3 i kapitel 6 innehåller bestämmelser om arbetslösa personer som under sin senaste anställning var bosatta i en annan medlemsstat än den behöriga staten. Artikel 71.1 a i avsnitt 3 avser rätt till arbetslöshetsförmåner för gränsarbetare som är delvis eller periodvis arbetslösa eller som är helt arbetslösa. Artikel 71.1 b i avsnitt 3 avser rätt till arbetslöshetsförmåner för andra arbetslösa än gränsarbetare som var bosatta i en annan medlemsstat än den behöriga staten under sin senaste anställning.
III – Den nationella lagstiftningen
15. I artikel 66.1 i kungligt dekret av den 25 november 1991(5) med bestämmelser angående arbetslöshet föreskrivs följande:
”För att beviljas förmåner måste den arbetslösa personen ha sin vanliga bostad i Belgien och därvid faktiskt vara bosatt i Belgien.
Ministern fastställer efter hörande av styrkommittén de fall och på vilka villkor förmåner kan beviljas en arbetslös person som inte är bosatt i Belgien.”
16. De undantag från kravet på att verkligen vara bosatt i Belgien som ministern kan besluta om anges i artikel 39 i ministerbeslut av den 26 november 1991 om tillämpningsföreskrifter för arbetslöshetslagstiftningen. Dessa undantag avser fyra specifika situationer då en tillfällig kortvarig vistelse, nämligen högst 4 veckor, inte utgör hinder för att bevilja förmåner.
17. I artikel 89.1 i det kungliga dekretet av den 25 november 1991, i dess lydelse enligt kungligt dekret av den 22 november 1995,(6) föreskrivs att helt arbetslösa personer som är äldre än 50 år på begäran kan undantas från vissa av de krav som följer av kungligt dekret av den 25 november 1991, under förutsättning att förmåner för helt arbetslösa betalats ut till honom vid mer än 312 tillfällen under två år före dagen för ansökan. Dessa krav omfattar skyldigheten att stå till arbetsmarknadens förfogande och att godta lämpligt arbete, skyldigheten att anmäla sig personligen hos relevant arbetsförmedling eller delta i arbetsmarknadsåtgärder samt skyldigheten att vara registrerad som arbetssökande.
18. Artikel 89 ändrades nyligen genom kungligt dekret av den 27 maj 2002,(7) som trädde i kraft den 1 juli 2002. Efter denna ändring skiljer sig undantagen från kraven i det kungliga dekretet av den 25 november 1991 beroende på om den arbetslösa personen är över 50 år eller över 58 år gammal. Arbetslösa som är mellan 50 och 58 år gamla är således undantagna från vissa krav, men inte från skyldigheten att stå till arbetsmarknadens förfogande eller att godta lämpligt arbete, skyldigheten att anmäla sig personligen hos relevant arbetsförmedling eller delta i arbetsmarknadsåtgärder samt skyldigheten att vara registrerad som arbetssökande. Arbetslösa som är äldre än 58 år är däremot undantagna från dessa tre och andra krav.
IV – Faktiska omständigheter och nationellt förfarande
19. Gérald De Cuyper är belgisk medborgare född 1942. Han har tidigare varit anställd i Belgien och beviljades arbetslöshetsförmåner år 1997.
20. År 1998 beviljades han med stöd av artikel 89.1 i kungligt dekret av den 25 november 1991 undantag från skyldigheten att undergå kommunala kontrollförfaranden. Undantaget innebar följande:
– För det fall han bedrev en tillfällig verksamhet, var han inte skyldig att visa att han redan utövade denna verksamhet under den tid han var anställd som löntagare och under de tre månader som föregick hans ansökan om förmåner.
– Han var inte längre skyldig att stå till arbetsmarknadens förfogande och godta lämpligt arbete, att inställa sig på arbetsförmedlingen eller att delta i arbetsmarknadsåtgärder.
– Han hade rätt att för egen räkning och utan vinstsyfte utöva verksamhet med avseende på sin egen egendom.
– Han var undantagen från skyldigheten att vara inskriven som arbetssökande.
21. I en redogörelse för sina personliga förhållanden och familjeomständigheter upprättad i december 1999, angav Gérald De Cuyper att han var ensamstående och bosatt i Bryssel.
22. Med anledning av en rutinundersökning i april 2000 för att kontrollera riktigheten i mottagarens redogörelse, kallade den nationella arbetsförmedlingen (ONEM) Gérald De Cuyper till ett möte i Bryssel för att kontrollera hans familjeförhållanden. Gérald De Cuyper infann sig vederbörligen till detta. I den framställning han härvid gjorde inför ONEM uppgav han att han varit bosatt i södra Frankrike sedan januari 1999. Han hade köpt en båt som han höll på att renovera till bostad.
23. Gérald De Cuyper medgav att han återvänder till Belgien ungefär var tredje månad, varvid han bor i ett möblerat rum, och att han inte meddelat sina ändrade förhållanden till ONEM.
24. ONEM kom på grundval av undersökningen till slutsatsen att han var bosatt i Frankrike tillsammans med en vän som var pensionär.
25. Gérald De Cuyper infann sig inte till det förhör i juli 2000 som han kallats till för att framlägga sitt försvar.
26. ONEM delgav honom i september 2000 sitt beslut att återkalla hans rätt till arbetslöshetsförmåner retroaktivt från år 1999 med motiveringen att han inte uppfyllt kravet på bosättning i enlighet med artikel 66 i det kungliga dekretet av den 25 november 1999 (bosättningskravet).
27. Gérald De Cuyper överklagade detta beslut till Tribunal du travail de Bruxelles.
28. I enlighet med beslutet om hänskjutande framgår det av handlingarna i målet vid den domstolen att Gérald De Cuyper inte kan ansöka om något av de undantag som anges i artikel 39 i ministerbeslutet av den 26 november 1991, och att han därför omfattas av bosättningskravet.
29. Tribunal du travail de Bruxelles har mot bakgrund av dessa omständigheter hänskjutit följande frågor till domstolen med stöd av artikel 234 EG:
”Utgör skyldigheten att faktiskt vara bosatt i Belgien, som enligt artikel 66 i kungligt dekret av den 25 november 1991 med bestämmelser angående arbetslöshet utgör ett krav för att beviljas förmåner och som tillämpats på en arbetslös person äldre än 50 år som i enlighet med artikel 89 i nämnda kungliga dekret undantagits från anmälningsplikten och därmed från skyldigheten att stå till arbetsmarknadens förfogande, ett hinder för den fria rörligheten och rätten till bosättning som tillerkänns alla europeiska medborgare enligt artiklarna 17 och 18 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen?
Är skyldigheten att vara bosatt i den stat som är behörig att bevilja arbetslöshetsförmåner, då denna skyldighet enligt nationell rätt motiveras av att det är nödvändigt att kontrollera att de villkor som föreskrivs för att bevilja ersättning till arbetslösa är uppfyllda, med hänsyn till att den utgör en begränsning av den fria rörligheten och rätten till bosättning som tillerkänns alla europeiska medborgare enligt artiklarna 17 och 18 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, förenlig med de krav som följer av proportionalitetsprincipen och som måste vara uppfyllda beträffande ett syfte av allmänt intresse?
Innebär inte detta bosättningskrav en diskriminering till följd av den avhållande verkan som denna begränsning har genom att de europeiska medborgare som är medborgare i den medlemsstat som är behörig att bevilja arbetslöshetsförmåner och som inte utnyttjar den rätt till fri rörlighet och rätt till bosättning som följer av artiklarna 17 EG och 18 EG beviljas arbetslöshetsförmåner, samtidigt som de personer som avser att utnyttja denna rätt inte beviljas sådana förmåner?”
30. Gérald De Cuyper, ONEM, kommissionen, Belgien, Frankrike och Tyskland har yttrat sig skriftligen och var närvarande vid förhandlingen. Nederländerna och Förenade kungariket har endast yttrat sig vid förhandlingen.
V – Tolkningsfrågan
31. Tribunal du travail de Bruxelles vill få klarhet i huruvida bosättningskravet, som tillämpas som ett villkor för att vara berättigad till arbetslöshetsförmåner på arbetslösa som är äldre än 50 år, vilka bland annat är undantagna från skyldigheten att stå till arbetsmarknadens förfogande, utgör en begränsning av unionsmedborgarnas rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom gemenskapen, i strid med artiklarna 17 EG och 18 EG.
32. För att avgöra vilken gemenskapslagstiftning som är tillämplig under dessa förhållanden är det nödvändigt att bedöma hur de förmåner skall klassificeras som utbetalas till arbetslösa äldre än 50 år som, enligt nationella bestämmelser om rätt till arbetslöshetsförmåner, bland annat är undantagna från skyldigheten att stå till arbetsmarknadens förfogande (nedan kallad förmånen eller den ifrågavarande förmånen).
Klassificering av förmånen
33. Gérald De Cuyper, ONEM, Belgien, Frankrike och Tyskland har gjort gällande att förmånen skall anses vara en arbetslöshetsförmån i den mening som avses i förordning nr 1408/71. Kommissionen har intagit motsatt ståndpunkt.
34. Tvärtemot vad kommissionen har gjort gällande, förefaller det stå klart att artikel 7 i förordning nr 1612/68 inte är tillämplig i förevarande mål.
35. Såsom Förenade kungariket har gjort gällande vid förhandlingen, ger denna bestämmelse en arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat rätt till samma socialförmåner och skatteförmåner i en annan medlemsstat som de arbetstagare som är medborgare i denna medlemsstat.
36. Gérald De Cuyper vill däremot behandlas på samma sätt som de som är medborgare i den medlemsstat i vilken även han är medborgare, men som fortfarande är bosatta i den medlemsstaten.
37. Den ifrågavarande förmånen kan därför inte anses vara en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68.
38. Kommissionen har vidare hävdat att rätten till arbetslöshetsförmåner förutsätter att den arbetslösa personen kan tilldelas arbete av den arbetsförmedling där han är registrerad. Gérald De Cuyper har i förevarande fall undantagits från kravet att stå till arbetsmarknadens förfogande med stöd av artikel 89 i kungligt dekret av den 25 november 1991.
39. Kommissionen anförde i sitt skriftliga yttrande att den förmån Gérald De Cuyper gjort anspråk på skall anses utgöra en förmån vid förtidspension. Vid förhandlingen har kommissionen emellertid föreslagit att förmånen möjligen inte nödvändigtvis måste anses utgöra en förmån vid förtidspension, utan snarare en förmån sui generis . Enligt kommissionen omfattas förmånen inte i något av fallen av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71.
40. Kommissionen har till stöd för detta argument hänvisat till domen i målet Otte.(8) I detta mål skilde domstolen mellan arbetslöshetsförmåner i enlighet med förordning nr 1408/71 och omstruktureringsbidrag i form av nationellt stöd som inte ger upphov till rättsliga anspråk och som utbetalades till äldre gruvarbetare som blivit arbetslösa på grund av att den tyska kolgruveindustrin omstrukturerats(9), från tidpunkten för uppsägningen till och med den tidpunkt då de uppnådde pensionsåldern. Kommissionen har erinrat om den omständigheten att det inte fordrades att mottagarna av omstruktureringsbidraget var registrerade som arbetssökande eller stod till arbetsmarknadens förfogande, vilket är krav som även Gérald De Cuyper är undantagen från enligt kungligt dekret av den 25 november 1991. Kommissionen har anmärkt att domstolen i domen i målet Otte angav att villkoren för beviljande av omstruktureringsbidrag, som var en följd av dess sysselsättningspolitiska syften och, i synnerhet, syftet att utesluta de uppsagda arbetstagarna från området för arbetslöshetsförsäkring, klart skiljde sig från de syften som kännetecknar en arbetslöshetsförmån i den mening som avses i artikel 4.1 g i förordning nr 1408/71.(10)
41. Det är riktigt att förmånen i domen i målet Otte är likartad med den som utbetalats till Gérald De Cuyper i det avseendet att den berättigade är undantagen från skyldigheten att vara registrerad som arbetssökande och att stå till arbetsmarknadens förfogande.
42. Omstruktureringsbidraget i domen i målet Otte skall däremot ses i sitt riktiga sammanhang som en förmån som betalades ut till äldre gruvarbetare som blivit arbetslösa på grund av att den tyska kolgruveindustrin omstrukturerats. Domstolen angav nämligen att det främsta ändamålet med omstruktureringsbidraget var att säkerställa att de arbetstagare som sagts upp till följd av en rationaliseringsåtgärd hade en viss inkomst och därmed ”utesluts från området för försäkring vid arbetslöshet”.(11)
43. Dessa omständigheter skiljer sig tydligt från de omständigheter under vilka Gérald De Cuyper har ansökt om en förmån.
44. Omstruktureringsbidraget hade även andra egenskaper som skiljer sig från omständigheterna i förevarande mål. Det beviljades en arbetslös person som var nära att uppfylla kraven för att vara berättigad till förtidspension.(12) Mottagarna av omstruktureringsbidraget behövde inte avstå från annan verksamhet som anställd eller egenföretagare som gav en inkomst överstigande ett fastställt tak. I förevarande mål får en arbetslös person i enlighet med artikel 25.3 i kungligt dekret av den 25 november 1991 endast utöva verksamhet för egen räkning och utan vinstsyfte med avseende på sin egen egendom.
45. Den omständigheten att den ifrågavarande förmånen har litet gemensamt med åldersförmåner utgör stöd för synpunkten att den inte skall anses utgöra en förmån vid förtidspension.
46. Förmåner med följande kriterier har ansetts utgöra åldersförmåner: Förmåner som beviljas äldre medborgare för att ge dem tillräckliga medel för sitt uppehälle(13) och förmåner som är beroende av att pensionsrättigheter föreligger. Förmånerna skall betalas ut av en pensionsförsäkringsinstitution. Förmånsbeloppet skall beräknas på grundval av pensionsrelaterade kriterier och förmånerna skall vara avsedda att komplettera ålderspension.(14)
47. Villkoren för att bevilja den i förevarande mål aktuella förmånen motsvaras inte av något av dessa kriterier. Bortsett från omständigheten att den betalas ut till personer som är äldre än 50 år som inte är skyldiga att stå till arbetsmarknadens förfogande, företer förmånen inga likheter med åldersförmåner.
48. Kommissionens påstående att den förmån Gérald De Cuyper begärt skall anses utgöra en förmån vid förtidspension kan därför inte godtas.
49. Utöver bosättningskravet skall den berörde för att beviljas en förmån i enlighet med artikel 89.1 i kungligt dekret av den 25 november 1991 vara arbetslös och över 50 år, och arbetslöshetsförmåner skall ha betalats ut till honom vid mer än 312 tillfällen under två år före dagen för ansökan.
50. Dessa villkor har tydligt samband med risken för arbetslöshet. Eftersom detta innebär att förmånen är en arbetslöshetsförmån, uppvägs villkoren enligt min uppfattning inte av undantaget från skyldigheten att vara registrerad som arbetssökande och stå till arbetsmarknadens förfogande, vilket är villkor som normalt uppställs för att vara berättigad till arbetslöshetsförmåner.
51. Enligt min uppfattning påverkas inte heller Gérald De Cuypers ställning som arbetslös av detta undantag. Såsom ONEM har hävdat under förhandlingen likställs äldre arbetslösa enligt belgisk lagstiftning med yngre arbetslösa. Äldre arbetslösa skall, i motsats till förtidspensionerade, inte anses ha lämnat arbetsmarknaden slutgiltigt. De kan senare återgå till arbete trots att de är undantagna från skyldigheten att vara registrerade som arbetssökande och stå till arbetsmarknadens förfogande.
52. Det skall även noteras att enligt kungligt dekret av den 27 maj 2002 kan äldre arbetslösa som är yngre än 58 år från och med juli 2002 inte längre ansöka om att undantas från skyldigheten att vara registrerade som arbetssökande och stå till arbetsmarknadens förfogande.
53. Jag kan inte finna någonting i beslutet om hänskjutande som tyder på att den förmån Gérald De Cuyper ansökt om på något sätt skiljer sig från förmåner som betalas ut vid ofrivillig arbetslöshet och jag är därför av uppfattningen att denna förmån skall anses vara en arbetslöshetsförmån i enlighet med artikel 4.1 g i förordning nr 1408/71.
Arbetslöshetsförmåner i sitt sammanhang
54. Lagbestämmelser om förmåner vid ofrivillig arbetslöshet intar en särskild plats inom systemen för social trygghet.
55. Syftet med sådana förmåner är att säkerställa att anställda och deras familjer kan försörja sig vid tillfällig och ofrivillig arbetslöshet.
56. De som är berättigade till sådana förmåner är därmed personer som utgör en del av den yrkesverksamma befolkningen på den vanliga arbetsmarknaden. Förmånerna har vanligtvis formen av utbetalningar som upp till ett visst tak har samband med den senast intjänade lönen.
57. Förmånerna finansieras antingen genom allmänna skatter eller genom särskilda kollektiva avgifter som har samband med primär inkomst av tjänst.
58. Detta innebär att de som erhåller arbetslöshetsförmåner skall stå till arbetsmarknadens förfogande, det vill säga att de måste vara registrerade hos ett organ som hjälper dem att finna nytt arbete. De som är berättigade till förmåner skall dessutom godta erbjudanden om lämpligt arbete och får inte bedriva verksamhet som ger dem inkomster utöver arbetslöshetsförmånerna.
59. Syftet med dessa krav, som i princip skall tillämpas strikt, är att undvika att arbetslöshetsförmånerna missbrukas och att undvika orättvis konkurrens på arbetsmarknaden från dem som erhåller arbetslöshetsförmåner.
60. Arbetslöshetsförmåner har, som en del av systemet för social trygghet för den yrkesverksamma befolkningen, sedan 1980-talet i ökande omfattning använts som ett arbetsmarknadsinstrument och ett sysselsättningspolitiskt instrument.
61. I ett antal stater, huvudsakligen på kontinenten, har lagstiftningen använts för att främja en arbetsmarknadspolitik som innebär att de som är äldre på arbetsmarknaden får lämna plats för yngre arbetssökande. I samband härmed har äldre anställda som blir arbetslösa helt eller delvis undantagits från kravet på att stå till arbetsmarknadens förfogande. Detta förefaller utgöra grunden för de belgiska bestämmelserna av år 1991 som tillämpats i förevarande mål.
62. I andra, särskilt skandinaviska, stater har lagstiftningen om social trygghet för arbetslösa använts för att införa en ”aktiverande” arbetsmarknadspolitik, genom att förmånsbeloppet även sätts i samband med aktivt deltagande i omskolningsprogram som syftar till att bibehålla eller öka de berörda arbetssökandenas förmåga att tjäna sitt uppehälle på arbetsmarknaden.
63. Arbetsmarknadspolitiken har på senare tid i de flesta medlemsstater syftat till att så många äldre anställda som möjligt skall få tillträde till arbetsmarknaden. Detta saknar givetvis inte samband med de problem som uppkommer med anledning av att Europas befolkning åldras. Denna arbetsmarknadspolitik har medfört att kriteriet om att stå till arbetsmarknadens förfogande tillämpas strängare med avseende på äldre arbetslösa än vad som tills nyligen var vanligt. Denna förändring är uppenbar även i kungligt dekret av den 27 maj 2002.(15)
64. Utöver de sedvanliga argumenten mot att exportera arbetslöshetsförmåner – att undvika att arbetslöshetsförmånerna missbrukas och att undvika orättvis konkurrens på arbetsmarknaden – är även argumentet att staterna måste ha möjlighet att använda sådana förmåner som ett arbetsmarknadspolitiskt och sysselsättningspolitiskt instrument relevant.
65. Att medlemsstaterna använder kriteriet om att stå till arbetsmarknadens förfogande som ett instrument för att införa en ”aktiverande” arbetsmarknadspolitik överensstämmer väl med beskrivningen av behörighet i fördragets artiklar om sysselsättning och sociala bestämmelser.
66. I artikel 125 EG föreskrivs att medlemsstaterna och gemenskapen skall arbeta för att utveckla en samordnad sysselsättningsstrategi och särskilt för att främja en kvalificerad, utbildad och anpassningsbar arbetskraft och en arbetsmarknad som är mottaglig för ekonomiska förändringar i syfte att uppnå de mål som uppställs i artikel 2 EU och i artikel 2 EG. I dessa mål ingår att främja en hög sysselsättningsnivå och en hög social skyddsnivå inom gemenskapen.
67. Enligt artikel 126.1 EG skall medlemsstaterna genom sin sysselsättningspolitik bidra till att dessa mål uppnås.
68. I artiklarna 125 EG, 127.1 EG och 129 EG anges att gemenskapen har en samordnande och kompletterande roll med avseende på medlemsstaternas sysselsättningspolitik och för att främja en hög sysselsättningsnivå. Medlemsstaternas befogenheter på området skall emellertid respekteras enligt artikel 127.1 EG. Stödåtgärder som beslutas av gemenskaperna får enligt artikel 129 andra stycket inte omfatta harmonisering av medlemsstaternas lagar eller andra författningar.
69. I artikel 136 EG som avser sociala bestämmelser, föreskrivs i relevanta delar att gemenskapens och medlemsstaternas mål skall vara att främja sysselsättningen, att förbättra levnads- och arbetsvillkor och ett fullgott socialt skydd för att möjliggöra en varaktigt hög sysselsättning samt att bekämpa social utslagning. I detta syfte skall gemenskaperna och medlemsstaterna genomföra åtgärder som tar hänsyn till skillnaderna i nationell praxis.
70. I artikel 137.1 EG föreskrivs bland annat att gemenskapen skall understödja och komplettera medlemsstaternas verksamhet inom områdena social trygghet och socialt skydd för arbetstagarna samt skydd för arbetstagarna då deras anställningsavtal slutar gälla.
71. Bestämmelser som antagits enligt artikel 137 skall enligt artikel 137.4 första stycket inte påverka medlemsstaternas rätt att fastställa de grundläggande principerna för sina system för social trygghet och skall inte i väsentlig grad påverka den finansiella jämvikten i dessa.
72. Det är sammantaget tydligt att befogenheten att besluta om sysselsättning och social trygghet i första hand ligger hos medlemsstaterna och att gemenskapen har en samordnande och kompletterande funktion.
73. Gemenskapslagstiftaren förefaller vid ändringarna i förordning nr 1408/71 ha gett medlemsstaterna utrymme att använda arbetslöshetsförmåner som ett arbetsmarknadspolitiskt och sysselsättningspolitiskt instrument, eftersom export av arbetslöshetsförmåner uttryckligen är utesluten även enligt den nya versionen (förordning nr 883/2004).(16)
Huruvida arbetslöshetsförmåner kan exporteras med stöd av förordning nr 1408/71
74. Mot denna bakgrund, varigenom skälen till att exporten av arbetslöshetsförmåner begränsats har klargjorts, skall det undersökas hur denna princip återspeglas i bestämmelserna i förordning nr 1408/71 och hur dessa bestämmelser skall tillämpas under de aktuella omständigheterna.
75. I artikel 10.1 i förordning nr 1408/71 behandlas det förhållandet att krav på bosättning i nationell lagstiftning om social trygghet inte är tillämpliga. Denna bestämmelse innebär förbud mot att vissa sociala trygghetsförmåner minskas, ändras, innehålls, dras in eller konfiskeras med anledning av att mottagaren är bosatt inom en annan medlemsstat än den där institutionen med ansvar för betalningen finns. Bland de förmåner som anges i artikel 10.1 och som omfattas av detta förbud återfinns inte arbetslöshetsförmåner.
76. Såsom ONEM anmärkt är därför varken bosättningskravet eller innehållande av ersättning av det skälet att mottagaren är bosatt i en annan medlemsstat förbjudet enligt förordning nr 1408/71, när arbetslöshetsförmånerna regleras genom nationella bestämmelser.
77. Förordning nr 1408/71 innehåller två undantag från den allmänna utgångspunkten att begränsningar avseende export av rätten till arbetslöshetsförmåner inte är förbjudna.
78. I artikel 69 föreskrivs att en arbetslös person behåller rätten till arbetslöshetsförmåner när han för en tid av högst tre månader beger sig till en annan medlemsstat som registrerad arbetssökande för att söka arbete där. I artikel 71.1 föreskrivs att en arbetslös person som tidigare varit anställd och som under sin senaste anställning var bosatt inom en annan medlemsstats territorium än den där han är socialförsäkrad skall ha rätt till arbetslöshetsförmåner.
79. Gérald De Cuypers förhållanden berörs inte av artiklarna 69 och 71 i förordning nr 1408/71. Således gäller den allmänna utgångspunkten att föreskrifter om bosättningskrav som en förutsättning för att vara berättigad till arbetslöshetsförmåner inte är förbjudna.
80. Kommissionen har hävdat att kraven på att stå till arbetsmarknadens förfogande och att vara arbetssökande är oupplösligt förenade med den arbetslösa personens ställning och att dessa krav gör det befogat att begränsa möjligheten att exportera rätten till arbetslöshetsförmåner. Kommissionen har hävdat att, eftersom dessa krav har upphävts i belgisk lagstiftning med avseende på arbetslösa över 50 år, det inte längre är befogat att begränsa exporten av rätten till arbetslöshetsförmåner.
81. Detta argu ment hade kunnat vara övertygande om medlemsstaterna enligt förordning nr 1408/71 hade varit skyldiga att inte begränsa sådana rättigheter av skäl hänförliga till återanställning.
82. Det är emellertid uppenbart att motsatsen framgår av artikel 10.1 i förordning nr 1408/71 jämte bestämmelserna om rätt till arbetslöshetsförmåner. Medlemsstaterna är inte förbjudna att begränsa exporten av rättigheter. Det skulle vara egendomligt om dessa bestämmelser tolkades som om de innebar att medlemsstaterna var tvungna att motivera en sådan bestämmelse som den ifrågavarande, enligt vilken rätten att exportera rättigheter begränsas.
83. Av ovan angivna skäl medför bestämmelserna i förordning nr 1408/71 inte att arbetslösa som inte är skyldiga att stå till arbetsmarknadens förfogande är berättigade till arbetslöshetsförmåner när de är bosatta i en annan medlemsstat än den behöriga medlemsstaten.
84. Såsom som ovan angivits(17), och såsom flera av parterna gjort gällande, talar vidare starka praktiska skäl för att inte tillåta export av arbetslöshetsförmåner.
85. Medlemsstaterna måste för det första ha möjlighet att använda arbetslöshetsförmånerna som arbetsmarknadspolitiska och sysselsättningspolitiska instrument, vilket gäller så mycket mer som kriteriet att stå till arbetsmarknadens förfogande under senare år tillämpats strängare med avseende på äldre arbetslösa. Bosättningskrav är uppenbarligen nödvändigt för att säkerställa att en sådan politik kan genomföras tillfredsställande.
86. Såsom Frankrike har gjort gällande, har en arbetslös person för det andra störst möjlighet att hitta nytt arbete i den medlemsstat där han senast var anställd. Det är således i sysselsättningspolitikens intresse som den berörde skall vara bosatt i den medlemsstaten för att ha rätt till arbetslöshetsförmåner.
87. ONEM, Frankrike och Tyskland har för det tredje hävdat att ett bosättningskrav är nödvändigt för att kunna kontrollera den berördes familjeförhållanden och sådan avlönad verksamhet som kan påverka rätten till arbetslöshetsförmåner. Sådana kontroller är nödvändiga för att förebygga missbruk. Bortsett från de undantagssituationer som anges i artiklarna 69 och 71 i förordning nr 1408/71, vilka inte kan tillämpas här, finns inget organiserat samarbete mellan myndigheterna i medlemsstaterna för att övervaka förhållandena för dem som erhållit arbetslöshetsförmåner och som beger sig från den behöriga medlemsstaten till en annan medlemsstat.
88. Det finns i förevarande mål således inte något system för att kontrollera Gérald De Cuypers familjeförhållanden eller om han bedrivit avlönad verksamhet i Frankrike. Eftersom system för samarbete mellan belgiska och franska myndigheter saknas med avseende på kontroller av huruvida en person är vederbörligen berättigad till arbetslöshetsförmåner, har inte myndigheterna i dessa medlemsstater behörighet att genomföra sådana kontroller.
89. Härav följer att bosättningskravet är lämpligt för att säkerställa att effektiva kontroller kan genomföras med avseende på en arbetslös persons familjeförhållanden och eventuell avlönad verksamhet som denne bedrivit.
90. Att tillåta export av arbetslöshetsförmåner skulle för det fjärde innebära orättvis konkurrens på arbetsmarknaden i den medlemsstat dit den arbetslösa personen beger sig. Det är uppenbart att detta skulle följa om medborgare i en stat med sådana rättigheter fick tillträde till arbetsmarknaden i en annan medlemsstat. De skulle ha orättvisa ekonomiska fördelar i förhållande till medborgare i den andra medlemsstaten som försöker komma in på arbetsmarknaden, men som givetvis i allmänhet inte har subventionerade inkomster.
91. För det femte måste det, såsom Nederländerna hävdat under förhandlingen, föreligga en förbindelse mellan finansiering och utbetalning av förmåner. Att betala ut förmåner från en medlemsstats budget är ett uttryck för solidaritet mellan dess medborgare. Det är ett sätt att främja social sammanhållning och att undvika social utslagning och de problem denna ger upphov till. Export av förmåner skulle kunna undergräva den sociala sammanhållningen och skulle kunna leda till att de bosatta i en medlemsstat utsattes för en oproportionerlig ekonomisk belastning.
Tillämpningen av artiklarna 17 EG och 18 EG om förordning nr 1408/71 är tillämplig
92. Om det bedöms att förordning nr 1408/71 är tillämplig kvarstår frågan hur torkningsfrågorna skall bedömas mot bakgrund av artiklarna 17 EG och 18 EG.
Parternas yrkanden
93. Gérald De Cuyper har hävdat att unionsmedborgarnas rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom gemenskapen åsidosätts genom bosättningskravet enligt artikel 66 i kungligt dekret av den 25 november 1991. Kommissionen har gjort ett liknande påstående med avseende på huruvida den ifrågavarande förmånen skall anses utgöra en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 eller en arbetslöshetsförmån med stöd av förordning nr 1408/71.
94. Gérald De Cuyper har hävdat att bosättningskravet avskräcker unionsmedborgarna från att utöva sin rätt att röra sig fritt genom att de går miste om rätten till arbetslöshetsförmåner om de beger sig till en annan medlemsstat. Han har hävdat att han för egen del i realiteten hindrats att utöva den rättigheten, eftersom han utan rätten till arbetslöshetsförmåner inte längre har tillräckliga tillgångar för att inte bli en ekonomisk belastning för den medlemsstat han beger sig till och att han därför enligt direktiv 90/364(18) skulle förlora rätten att bosätta sig i Frankrike. Han har gjort gällande att bosättningskravet är oproportionerligt i förhållande till syftet att kontrollera att villkoren för den ifrågavarande rätten är uppfyllda, i synnerhet när undantag beviljats från skyldigheten att anmäla sig hos arbetsförmedling och att stå till arbetsmarknadens förfogande. Han har vidare hävdat att bosättningskravet, vid en jämförelse av dem som har rätt till förmånen, utgör en diskriminering av de mottagare som utövar sin rätt som unionsmedborgare att bege sig till en annan medlemsstat i förhållande till dem som stannar kvar i Belgien.
95. Kommissionen har hävdat att om arbetslöshetsförmåner skall anses utgöra en social förmån i enlighet med artikel 7.2 i förordning nr 1612/68, innebär avslag på en ansökan på grund av att mottagaren beger sig till en annan medlemsstat ett åsidosättande av unionsmedborgarens rätt att bli behandlad på samma sätt som medborgare i den medlemsstat där han är medborgare, men som stannat kvar i den medlemsstaten. Enligt kommissionens uppfattning tillämpade domstolen detta resonemang i domen i målet Pusa,(19) avseende förhållandena för en finsk medborgare som var bosatt i Spanien och som krävde att bli behandlad på samma sätt som finska medborgare bosatta i Finland.
96. Kommissionen har hävdat att objektiva överväganden som är hänförliga till behovet att säkerställa att det finns ett samband mellan mottagaren och den relevanta arbetsmarknaden saknar relevans med hänsyn till undantaget från skyldigheten att stå till arbetsmarknadens förfogande. Överväganden som är hänförliga till administrativa svårigheter att kontrollera att villkoren för beviljande av förmånen iakttagits ger inte fog för att avvika från gemenskapsrättsliga bestämmelser. Denna princip är i synnerhet tillämplig när en begränsning av utövandet av en av de grundläggande rättigheterna görs gällande.(20)
97. Kommissionen har hävdat att om förmånen skall anses vara en arbetslöshetsförmån i den mening som avses i förordning nr 1408 71 kan villkor för att vara berättigad därtill vara befogade, av den anledningen att de avser att främja sökandet efter arbete. Eftersom ett undantag från kravet på att söka arbete har beviljats, är begränsningen av exporten av rätten till arbetslöshetsförmåner inte längre befogad.
98. ONEM, Belgien, Frankrike och Tyskland har hävdat att samtliga begränsningar av unionsmedborgarnas rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaterna kan vara befogade.
99. ONEM har hävdat att den begränsning av rätten att fritt röra sig som följer av bosättningskravet är befogad genom principen i förordning nr 1408/71 att rätt till arbetsförmåner inte får exporteras och genom omständigheten att kontroller inte kan genomföras som är nödvändiga för att säkerställa att villkoren för att vara berättigad till förmånen föreligger. Bosättningskravet är proportionerligt, eftersom bosättning i Belgien fordras för att ONEM skall kunna säkerställa att förmåner inte betalas ut oriktigt. Detta krav är tillämpligt oavsett nationalitet och ger därför inte upphov till olika behandling.
100. Frankrike har hävdat att bosättningskravet kan vara befogat av tre anledningar. För det första fastställde domstolen i domen i målet Müller-Fauré (21) att det i avsaknad av harmonisering ankommer på medlemsstaterna att fastställa på vilka villkor sociala trygghetsförmåner skall beviljas. Medlemsstaterna kan därför i allmänhet välja vilka villkor som skall gälla för att bevilja arbetslöshetsförmåner. För det andra är bosättningskravet befogat, eftersom en arbetslös person har störst möjligheter att finna arbete i den senaste anställningsstaten. Bosättningskravet är för det tredje befogat med hänsyn till behovet att kontrollera avlönad verksamhet som mottagaren bedriver samt hans familjeförhållanden.
101. Tyskland har hävdat att bosättningskravet uppfyller det legitima målet att säkerställa kontroller avseende de krav på grundval av vilka mottagaren är berättigad till arbetslöshetsförmåner och för att motverka att beviljande av sådana förmåner missbrukas. Eftersom det inte finns något annat sätt att säkerställa att detta syfte uppnås än att genomföra kontroller på platsen är bosättningskravet lämpligt och enligt Tysklands uppfattning proportionellt. Artiklarna 12 EG och 18 EG kan endast läggas till grund för ett förbud mot diskriminering som följer av lagstiftning som har direkt samband med fri rörlighet och bosättning i en annan medlemsstat.
Bedömning
102. Gérald De Cuyper är en belgisk medborgare bosatt i Frankrike. Han är unionsmedborgare och har utövat rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier. Hans klagomål vid den nationella domstolen har sin grund i att han när han begav sig till Frankrike förlorade rätten till de förmåner han erhöll när han var bosatt i Belgien.
103. Dessa omständigheter omfattas av gemenskapslagstiftningen och Gérald De Cuyper kan därför åberopa sina rättigheter enligt denna, särskilt rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier.(22)
104. Det fordras inte att diskriminering styrkts för att artikel 18 EG skall vara tillämplig.
105. I denna bestämmelse föreskrivs att varje unionsmedborgare skall ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, om inte annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i fördraget och i bestämmelserna om genomförande av fördraget. Ingenting i bestämmelserna tyder på att de är tillämpliga endast när det fastställs att diskriminering föreligger.
106. Även när fri rörlighet i andra avseenden uttryckligen säkerställts i fördraget genom diskrimineringsförbud har domstolen tolkat denna rätt som att den hindrar icke-diskriminerande förfaranden.(23) Rättspraxis avseende artikel 39 EG utvisar att till exempel den fria rörligheten för arbetstagare kan användas för att hindra icke-diskriminerande förfaranden.(24)
107. Det förefaller därför inte nödvändigt att tolka artikel 18 EG, enligt vilken fri rörlighet och bosättning föreskrivs utan hänvisning till förbud eller diskriminering, på ett sådant sätt att denna bestämmelse endast är tillämplig när en åtgärd är diskriminerande.
108. Frågan är snarare huruvida en åtgärd innebär begränsningar i unionsmedborgarnas möjligheter att utöva rätten att fritt röra sig och uppehålla sig och, om detta är fallet, huruvida en sådan begränsning är befogad.
109. I förevarande mål är frågan huruvida bosättningskravet är en obefogad begränsning för dem som utövar denna rätt.
110. Det är uppenbart att resultatet av bosättningskravet är att unionsmedborgarnas rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom gemenskapen begränsas.
111. Det skall därför bedömas om en sådan begränsning är befogad med stöd av artiklarna 17 EG och 18 EG.
112. Såsom ONEM och Belgien har hävdat, föreskrivs i artikel 18.1 EG att artikeln gäller med förbehåll för de begränsningar och villkor som föreskrivs i fördraget och de åtgärder som vidtas för dess genomförande. I artikel 42 EG föreskrivs att sådana åtgärder inom den sociala trygghetens område skall beslutas som är nödvändiga för att genomföra fri rörlighet för arbetstagare. Eftersom förordning nr 1408/71 antogs på grundval av artikel 42 EG, anses den utgöra en åtgärd som vidtagits för att genomföra fördraget med stöd av artikel 18.1 EG.
113. Enligt min uppfattning råder det därför inget tvivel om att rätten till fri rörlighet med stöd av artikel 18 EG är begränsad av den allmänna principen enligt förordning nr 1408/71 att arbetslöshetsförmåner inte får exporteras.
114. Denna uppfattning stöds av den rättspraxis som anförts av Frankrike och som innebär att gemenskapsrätten inte inverkar på medlemsstaternas behörighet att organisera sina system för social trygghet. Snarare än att harmonisera medlemsstaternas system för social trygghet, medför förordning nr 1408/71 att dessa förbinds med varandra på ett sådant sätt att den nationella behörigheten vidmakthålls. Såsom domstolen tidigare uttalat ankommer det, i avsaknad av harmonisering, på medlemsstaterna att fastställa på vilka villkor sociala trygghetsförmåner skall beviljas.(25)
115. Det ankommer, såsom även framgår av artikel 137 EG, under dessa förhållanden inte på gemenskaperna att ingripa i hur dessa villkor fastställs.(26)
116. Att göra gällande att ett bosättningskrav är en obefogad begränsning av unionsmedborgarnas rätt att fritt röra sig skulle fullständigt undergräva syftet med bestämmelserna om arbetslöshetsförmåner i förordning nr 1408/71 och skulle stå i strid med artikel 10.1 i den förordningen.
117. Det saknas anledning att anta att fördragets artiklar om unionsmedborgarskap infördes i detta syfte.
118. Härav följer med avseende på gemenskapsrätten att ett villkor som en medlemsstat infört och som innebär att mottagarna av arbetslöshetsförmåner skall vara bosatta i den staten inte strider mot artiklarna 17 EG och 18 EG.
119. Det bosättningskrav som föreskrivs i artikel 66 i kungligt dekret av den 25 november 1991 strider därför inte mot artiklarna 17 EG och 18 EG. En sådan begränsning av unionsmedborgarnas rätt att fritt röra sig och uppehålla sig är befogad på grundval av att rätt till arbetslöshetsförmåner i enlighet med bestämmelserna i förordning nr 1408/71 inte får exporteras till en annan medlemsstat.
VI – Förslag till avgörande
120. Av ovan anförda skäl anser jag att domstolen skall besvara de frågor som hänskjutits från Tribunal du travail de Bruxelles på följande sätt:
Ett krav som innebär att en arbetslös person över 50 år som åtnjuter ett undantag enligt artikel 89 i kungligt dekret av den 25 november 1991 skall vara bosatt i Belgien för att arbetslöshetsförmåner skall utbetalas med stöd av artikel 66 i det dekretet står inte i strid med artiklarna 17 EG och 18 EG.
(1) .
(2)
–	Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33, i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2434/92 av den 27 juli 1992 (EGT L 245, 1992, s. 1, svensk specialutgåva, område 5, volym 5, s. 160).
(3)
–	Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT L 149, 1971, s. 2, svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 57), i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2001/83 (EGT L 230, 1983, s. 6, bilaga I). Texten till förordningen i senare ändrad lydelse återfinns i del I i bilaga A till rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 (EGT L 28, 1997, s. 1).
(4)
–	Artikel 1 q.
(5) –	Moniteur belge
av den 31 december 1991.
(6) –	Moniteur belge
av den 8 december 1995.
(7) –	Moniteur belge
av den 11 juni 2002.
(8)
–	Dom i mål C-25/95 (REG 1996, s. I‑3745).
(9)
–	Se punkterna 5 och 6 i domen.
(10)
–	Punkt 37.
(11)
–	Punkt 27.
(12)
–	I domen i målet Otte betalades omstruktureringsbidraget ut endast om den som begärde stödet skulle ha uppfyllt villkoren för avgångspension inom fem år om han hade varit kvar på sitt arbete (se punkt 6 i domen).
(13)
–	Dom i mål 139/82 (REG 1983, s. 1427; svensk specialutgåva, volym 7, s. 123), punkterna 11 och 16.
(14)
–	Dom av den 6 juli 2000 i mål C-73/99, Movrin (REG 2000, s. I-5625), punkterna 39 och 40.
(15)
–	Se ovan punkt 18.
(16)
–	Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (EUT L 166, 2004, s. 1). Se särskilt artiklarna 64 och 65.
(17)
–	Se punkt 64.
(18)
–	Rådets direktiv 90/364/EEG av den 28 juni 1990 om rätt till bosättning (EGT L 180, 1990, s. 26).
(19)
–	Dom av den 29 april 2004 i mål C-224/02, Pusa (REG 2004, s. I-0000). Se punkterna 18–32.
(20)
–	Kommissionen grundar sig i detta hänseende på domen i mål C-18/95, Terhoeve (REG 1999, s. I-345).
(21)
–	Dom av den 13 maj 2003 i mål C-385/99, Müller-Fauré och van Riet (REG 2003, s. I-4509).
(22)
– 	Dom av den 11 juli 2002 i mål C-224/98, D’Hoop (REG 2002, s. I-6191), punkterna 27–29.
(23)
–	I samband med fri rörlighet för tjänster, se dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. 4221), punkt 12. I samband med fri rörlighet för kapital, se dom av den 4 juni 2002 i mål C-483/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2002, s. I-4781), punkt 41, och i mål C‑367/98, kommissionen mot Portugal (REG 2002, s. I-4731), punkt 45.
(24)
–	Dom av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 103, och dom av den 27 januari 2000 i mål C-190/98, Graf (REG 2000, s. I-493), punkt 18.
(25)
–	Domen i det ovan i fotnot 21 nämnda målet Müller Fauré, punkt 100.
(26)
–	Se ovan punkterna 69 och 70.