62013CC0088_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial de la Cour de cassation (Bélgica) se solicita que se interprete el artículo 45 de la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM). (2) El órgano jurisdiccional nacional pregunta si, cuando las participaciones de un OICVM han sido comercializadas en un Estado miembro distinto de aquel en el que está situado, el artículo 45 de la Directiva 85/611 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «pagos a los partícipes» también hace referencia a la entrega a esos partícipes de los certificados de participaciones nominativas (en lo sucesivo, «certificados de participaciones») por parte del representante del OICVM en dicho otro Estado miembro (en lo sucesivo, «representante»).
2. Para responder a esta cuestión, el Tribunal de Justicia deberá examinar dos aspectos. En primer lugar, ¿puede invocar el titular de participaciones (en lo sucesivo, «partícipe») de un fondo común de inversión comercializadas en un Estado miembro distinto de aquel en el que dicho fondo común de inversión está situado el artículo 45 de la Directiva 85/611 frente al representante designado por el fondo común de inversión para facilitar los medios mencionados en el artículo Directiva 85/611 en el Estado miembro de comercialización, cuando no existe ningún vínculo contractual en relación con dicho fondo común de inversión entre el representante y el partícipe? En segundo lugar, ¿debe interpretarse el artículo 45 de la Directiva 85/611 en el sentido de que el concepto de «pagos a los partícipes» también hace referencia a la entrega por parte del representante a esos partícipes de los certificados de participaciones?
3. La Directiva 85/611 es un ámbito relativamente desconocido para el Tribunal. Existe algo de jurisprudencia, en particular en relación con el impuesto sobre el valor añadido, en la que la Directiva ha sido relevante pero, por cuanto yo sé, no existe ningún precedente en el que el Tribunal de Justicia haya interpretado las disposiciones sustantivas de la Directiva. (3)
II. Marco jurídico, hechos y cuestión prejudicial
A. Disposiciones aplicables
4. Como una de las primeras medidas de la Unión en materia de mercados de valores, el objetivo de la Directiva 85/611 consiste en establecer un marco a nivel de la Unión para la prestación de servicios relacionados con los OICVM basado en los principios de control por el país de origen y reconocimiento mutuo sin efectuar, no obstante, una armonización completa de las legislaciones nacionales aplicables a los OICVM. (4) Según un temprano comentario sobre la Directiva 85/611, «indicaba el camino a seguir para logar un muy esperado mercado único de servicios financieros.» (5)
5. El enfoque de la Directiva 85/611 para la prestación de servicios transfronterizos de OICVM se expone en su quinto considerando, que tiene el siguiente tenor: «considerando que la aplicación de estas normas comunes constituye una garantía suficiente para permitir, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de movimientos de capitales, a los organismos de inversión colectiva situados en un Estado miembro, comercializar sus participaciones en los demás Estados miembros sin que éstos últimos puedan sujetar estos organismos o sus participaciones a cualquier disposición, salvo las que en estos Estados no dependen de las materias reguladas por la presente Directiva; es conveniente sin embargo prever que si un organismo de inversión colectiva comercializa sus participaciones en un Estado miembro distinto de aquél en el que está situado, debe adoptar todas las medidas necesarias para que los partícipes en este otro Estado miembro puedan ejercitar en él sin dificultad sus derechos financieros
y disponer de las informaciones precisas» (el subrayado es mío).
6. La Directiva 85/611 resulta aplicable a los fondos comunes de inversión gestionados por una sociedad de gestión, «unit trusts» (que a los efectos de la Directiva 85/611 están incluidos en los «fondos comunes de inversión») y a las sociedades de inversión (artículo 1, apartado 3). (6) Resulta particularmente significativo que los OICVM se definan tanto en virtud de su objeto, consistente en la inversión colectiva, en valores mobiliarios y/o en otros activos financieros líquidos de los capitales obtenidos del público, y cuyo funcionamiento esté sometido al principio de reparto de riesgos, como en virtud de su principio operativo básico,
que se basa en la obligación del OICVM de comprar de nuevo o reembolsar, a solicitud de los partícipes, las participaciones con cargo a los activos de estos organismos (artículo 1, apartado 2).
7. Dos disposiciones de la Directiva 85/611 son particularmente pertinentes para el asunto de que se trata. En virtud del artículo 44, un OICVM que comercialice sus participaciones en otro Estado miembro debe respetar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en vigor en tal Estado y que no entren en el ámbito regulado por la Directiva (apartado 1). Sin embargo, cualquier OICVM podrá hacer publicidad de sus participaciones en el Estado miembro de comercialización. Deberá respetar las disposiciones que regulan la publicidad en ese Estado (apartado 2).
8. El artículo 45 de la Directiva 85/611, disposición básica en la presente petición de decisión prejudicial, establece que «en la hipótesis prevista en el artículo 44, el OICVM deberá adoptar, entre otras, las medidas necesarias, dentro del respeto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en vigor en el Estado miembro de comercialización, para que los pagos a los partícipes, la nueva compra o el reembolso de las participaciones, así como la difusión de las informaciones que deben suministrar los OICVM, se aseguren a los partícipes en este Estado».
9. De conformidad con la resolución de remisión, el artículo 130 de la Ley belga de 20 de julio de 2004 sobre determinadas formas de gestión colectiva de carteras de inversión (anteriormente Ley de 4 de diciembre sobre operaciones y mercados financieros, artículo 138) (7) establece que la entidad de inversión debe designar un organismo que efectúe la distribución a los partícipes y se encargue de la venta o la compra de las participaciones así como la difusión de la información que debe suministrar la entidad de inversión colectiva. En la resolución de remisión se establece, además, que dichas normas adaptaron la legislación a la Directiva 85/611.
B. Hechos y procedimiento principal
10. En enero de 1996, el Sr. P. Gruslin, domiciliado en Malasia y con residencia en Bélgica, que es el demandante en el litigio principal, invirtió en un fondo de inversión sujeto a la legislación luxemburguesa denominado fondo Citiportfolios. El fondo Citiportfolios está gestionado por la sociedad Citiportfolios, y su banco depositario es Citibank Luxembourg. Estas dos sociedades están constituidas con arreglo al Derecho luxemburgués.
11. El folleto del fondo Citiportfolios fue distribuido en Bélgica por Citibank Belgium, actualmente Beobank SA/NV (en lo sucesivo, «Beobank»), demandado en el litigio principal. Citibank Belgium fue designado por Citiportfolios de conformidad con el artículo 138, apartado 2, de la Ley belga de 4 de diciembre de 1990 sobre operaciones y mercados financieros para prestar los servicios mencionados en el artículo 45 de la Directiva 85/611. Según las observaciones escritas del Sr. Gruslin, el servicio Citigold de Citibank Belgium en Waterloo le facilitó el folleto.
12. Sin embargo, el Sr. Gruslin efectuó su inversión efectuando una suscripción directamente en Luxemburgo con la entidad Citibank Luxembourg. Citibank Belgium no intervino como entidad local de suscripción, no celebró ningún contrato ni ningún otro acuerdo con el demandante y no percibió comisión alguna en dicha condición. Pese a todo, realizó una transferencia bancaria a Citiportfolios en pago de la suscripción.
13. El 9 de septiembre de 1996, Citibank Luxembourg puso fin a todas sus relaciones de cuentas y comerciales con el Sr. Gruslin con efecto a 17 de septiembre de 1996 y le instó a retirar antes de dicha fecha todos los fondos y valores que aún figuraban en sus cuentas. Citibank Luxembourg advirtió al Sr. Gruslin que si no cursaba las instrucciones pertinentes para ejecutar las operaciones para liquidar sus participaciones en el fondo Citiportfolios, éstas serían inscritas a su nombre en el registro de participaciones de la entidad emisora. El 14 de octubre de 1996, al no haber recibido instrucciones del recurrente, Citibank Luxembourg llevó a cabo dicha inscripción.
14. En diciembre de 1996, el Sr. Gruslin solicitó a Citibank Belgium que le remitiera todos sus certificados de participaciones al portador (8) para acreditar que era titular de participaciones adquiridas en el fondo Citiportfolios. Citibank Belgium respondió que dado que las participaciones fueron adquiridas a Citibank Luxembourg, no figuraban en sus archivos y le indicó que se dirigiera directamente a Citibank Luxembourg a tales efectos. Sin embargo, en la vista, Citibank Belgium declaró que había transmitido la solicitud del Sr. Gruslin a Citibank Luxembourg.
15. Dado que Citibank Belgium no facilitó los certificados de participaciones solicitados, el Sr. Gruslin incoó distintos procedimientos judiciales ante los órganos jurisdiccionales belgas con objeto de obtener, entre otras cosas, que se dictara una orden contra Citibank Belgium por la que se conminase a este a entregarle los certificados de participaciones indicados en el folleto del fondo Citiportfolios. Para fundamentar sus pretensiones, el Sr. Gruslin invocó la Directiva 85/611.
16. El 11 de enero de 2011 la Cour d’appel de Bruxelles rechazó la demanda al no poder comprobar la existencia de una relación contractual entre el Sr. Gruslin y Citibank Belgium, ni de un incumplimiento extracontractual por parte de Citibank Belgium en relación con la distribución del folleto del fondo Citiportfolios. El Sr. Gruslin recurrió dicha resolución ante la Cour de cassation belga.
C. Cuestión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
17. La Cour de cassation decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 45 de la Directiva [85/611] en el sentido de que el concepto de “pagos a los partícipes” también hace referencia a la entrega a esos partícipes de los certificados de participaciones nominativas?»
18. El Sr. Gruslin, Beobank, los Gobiernos del Reino de Bélgica y de la República Checa y la Comisión presentaron observaciones escritas. Los representantes del Sr. Gruslin, Beobank y la Comisión participaron en la vista que se celebró el 27 de noviembre de 2013.
III. Análisis
A. Admisibilidad de la cuestión prejudicial
19. En sus observaciones escritas, la Comisión dudó que la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional nacional fuera admisible. Para ello se basó en que el demandante adquirió las participaciones del fondo directamente en el Estado miembro en el que el OICVM estaba situado, en este caso, Luxemburgo. La Comisión considera que la aplicabilidad del artículo 45 de la Directiva 85/611 depende de que el partícipe adquiera participaciones a través del representante del OICVM situado en el Estado miembro en el que las participaciones fueron comercializadas. La Comisión se pregunta si, a falta de dicho vínculo, cabe admitir la cuestión prejudicial.
20. Sin embargo, durante la vista, la Comisión adoptó una postura diferente. Alegó que no era preciso que existiera una relación jurídica anterior entre el partícipe y el representante para que resultaran exigibles las obligaciones establecidas en el artículo 45 de la Directiva 85/611.
21. Procede recordar que, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE, sólo el juez nacional es competente para apreciar tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, dado que las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. (9) Por tanto, las cuestiones relativas a la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por un órgano jurisdiccional nacional disfrutan de una presunción de pertinencia. El Tribunal de Justicia sólo puede negarse a pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder útilmente a las cuestiones planteadas. (10)
22. En el presente asunto, la cuestión prejudicial planteada, que versa sobre la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión, en particular, el artículo 45 de la Directiva 85/611, guarda relación con los hechos o con el objeto del litigio principal. En efecto, el artículo 45 de la Directiva 85/611 forma parte de su sección VIII, que lleva por título «Disposiciones especiales aplicables a los OICVM que comercialicen sus participaciones en Estados miembros diferentes de aquéllos en que están situados». El fondo Citiportfolios estaba situado en Luxemburgo y sus participaciones fueron comercializadas en Bélgica mediante la distribución de su folleto y de material publicitario por parte de Citibank Belgium. Por consiguiente, no puede excluirse la pertinencia de la Directiva 85/611 en el presente asunto.
23. Por tanto, considero que la cuestión prejudicial planteada es admisible.
B. Análisis
24. Para dar respuesta a la cuestión prejudicial, es preciso aclarar el alcance del artículo 45 de la Directiva 85/611, a la luz del quinto considerando. Antes de abordar esta cuestión, analizaré un aspecto general que resulta de especial relevancia para responder a esta pregunta. Se trata de si la Directiva 85/611 regula el modo en que los partícipes pueden acreditar la titularidad de participaciones de un fondo frente al OICVM, su representante en el Estado miembro en el que las participaciones se han comercializado y frente a terceros.
1. Acreditación de la titularidad de participaciones de fondos frente al OICVM y su representante
25. Sin duda, el modo en que la titularidad de las participaciones se registra y acredita es de particular importancia en las relaciones entre los partícipes y la sociedad de gestión, en el presente asunto, la sociedad de gestión luxemburguesa Citiportfolios, y su banco depositario, en el caso de autos, Citibank Luxembourg. A falta de documento que acredite la titularidad, no podrán ejercerse los derechos de propiedad. Asimismo, la cuestión de la acreditación de la titularidad de participaciones se suscita en relación con los representantes del fondo y con terceros en general, a efectos de la realización de operaciones, cuando las participaciones se han comercializado en Estados miembros distintos de aquellos en los el fondo está situado.
26. Sobre este segundo aspecto, baste señalar que la Directiva 85/611 parte del presupuesto de que los partícipes materializan el valor económico de su inversión al solicitar la nueva compra o el reembolso de sus participaciones por parte de los OICVM. Por consiguiente, la forma de determinar la titularidad de las participaciones en orden a la realización de operaciones es menos importante, aun cuando la Directiva 85/611 no impida en modo alguno que se emitan participaciones o certificados representativos de participaciones como títulos negociables susceptibles de ser vendidos a terceros.
27. En la vista, el representante de Beobank señaló que la condición de partícipe puede acreditarse de muchas formas. Puede que el titular esté inscrito en el libro registro de partícipes del fondo o que posea certificados transmisibles al portador, cuya presentación le permite ejercitar los derechos correspondientes. Procede señalar, sin embargo, que la titularidad de participaciones en fondos comunes de inversión mediante certificados al portador es cada vez más infrecuente. La titularidad de participaciones en un fondo común de inversión también puede representarse mediante certificados nominativos, que no son susceptibles de ser transmitidos con efectos frente a la sociedad de gestión, o mediante participaciones desmaterializadas, en cuyo caso, los proveedores de servicios financieros mantienen cuentas en las que figuran anotadas las participaciones.
28. Es evidente que ello no plantea problemas cuando el partícipe ha adquirido las correspondientes participaciones de un fondo que está situado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se hubieran comercializado a través de un representante en dicho Estado miembro, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Directiva 85/611. (11) No obstante, sí que puede suscitarse un problema si el partícipe no ha suscrito las participaciones a través del representante, sino directamente con la sociedad gestora en el Estado miembro en el que esté situado el fondo. Este es precisamente el problema que ha surgido en este asunto en el que el Sr. Gruslin adquirió las participaciones a Citibank Luxembourg en lugar de a Citibank Belgium.
29. En mi opinión, la forma de acreditar la titularidad de participaciones de un fondo común de inversión depende tanto del reglamento del fondo común de inversión, que conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 85/611 debe ser aprobado por las autoridades competentes del Estado miembro en el que está situado, como de la legislación nacional pertinente, que, en este caso, es la luxemburguesa. Este aspecto no ha sido armonizado por el Derecho de la Unión.
30. En efecto, del anexo, esquema A, apartado 1.10., de la Directiva 85/611 se desprende que el reglamento del fondo y la legislación nacional deben regular esta cuestión. En caso contrario, los partícipes no dispondrían de ningún medio para ejercitar sus derechos derivados de la Directiva 85/611. No obstante, en mi opinión, no hay ningún motivo para que esta parte de la Directiva o cualquier otra deba interpretarse en el sentido de establecer unos requisitos obligatorios sobre el modo de acreditar o registrar la titularidad de participaciones de un fondo común de inversión en los Estados miembros. (12)
31. En este punto no estoy de acuerdo con la Comisión, cuyo representante en la vista alegó que la Directiva 85/611 impone al Estado miembro la obligación de exigir que se faciliten a los partícipes certificados de participaciones de modo que puedan acreditar sus derechos ante los representantes de las sociedades de gestión en el Estado miembro de comercialización con los que no mantienen ninguna relación jurídica anterior. Según la Comisión, ello resulta preciso desde el punto de vista de la libre circulación de capitales.
32. En mi opinión, la expresión «títulos originales o certificados representativos de estos títulos, inscripción en un registro o en una cuenta» contenida en el anexo, esquema A, apartado 1.10, de la Directiva 85/611 identifica cuatro métodos diferentes de acreditar la titularidad de participaciones. Los dos primeros, a saber, los certificados de participaciones emitidos al portador o de forma nominativa, son pertinentes en los sistemas en los que (aún) se emplean títulos físicos, mientras que los dos últimos, es decir, la inscripción en el libro registro de partícipes y la anotación en cuenta, resultan pertinentes para los sistemas desmaterializados.
33. No es concebible que el legislador de la Unión pretendiera en 1985 hacer obligatorio el uso de los certificados de participaciones físicos, cuando en ese momento los Estados miembros ya se encaminaban hacia un sistema plenamente desmaterializado para la gestión de valores. (13) Ha de señalarse que la legislación subyacente al sistema francés SICOVAM ya se había adoptado en 1980. (14) Asimismo, en la década de los años ochenta muchos sistemas nacionales de gestión y liquidación de valores se basaban en los denominados Depositarios Centrales de Valores (a menudo denominados «CSD») que conservaban los valores físicos. Por regla general, dichos valores no se trasladaban físicamente a efectos de realizar operaciones, y la titularidad sobre ellos se acreditaba mediante anotaciones en cuentas de valores abiertas en entidades financieras. Ese parece haber sido el caso de los certificados de participaciones al portador del Sr. Gruslin, que representaron sus participaciones hasta que fueron convertidas en participaciones nominativas.
34. Tampoco estoy de acuerdo con el argumento de la Comisión en el sentido de que el principio de libre circulación de capitales entraña que deban entregarse a los partícipes certificados de participaciones a través de los cuales puedan acreditar sus derechos como titulares de las correspondientes participaciones frente a los proveedores de servicios financieros en Estados miembros distintos de aquel en el que está situado el fondo. En efecto, la libre circulación de capitales es hoy día mucho más posible que antes ya que ha sido mejorada con modernos métodos digitalizados de negociación, liquidación y registro de titularidad de los valores, sin necesidad de tener que recurrir a métodos obsoletos, inseguros y caros basados en los certificados físicos.
35. A ello procede añadir los avances tecnológicos que ha supuesto Internet. No sólo es más fácil acceder a la información financiera que se encuentra en otro país, sino que además Internet ha facilitado los pagos y las operaciones de inversión transfronterizas. Hoy día es posible realizar rápida y fácilmente transferencias internacionales con un coste muy pequeño a través de Internet. Los argumentos invocados por la Comisión sobre la necesidad de que existan certificados de participaciones (físicos) resultan contrarios a la situación actual. Por otra parte, hoy en día los servicios de los representantes locales de los OICVM son menos importantes para los inversores de lo que lo eran en los años ochenta.
36. Por consiguiente, corresponderá a los Estados miembros y a cada OICVM decidir si se acredita la titularidad de las participaciones mediante certificados de participaciones al portador, certificados de participaciones nominativos, mediante la inscripción en el libro registro de partícipes o mediante anotaciones en una cuenta de valores.
37. El representante de un OICVM en el Estado miembro de comercialización está legalmente obligado y, en mi opinión, facultado para asegurarse de que quienquiera que realice operaciones con él es, en realidad, un partícipe. En otras palabras, a falta de un vínculo contractual pertinente entre el partícipe y el representante en relación con un fondo, el partícipe debe acreditar sus derechos frente al representante empleando los medios previstos al efecto en el reglamento del fondo y en la legislación nacional aplicable. La sociedad de gestión no autorizaría en ningún caso a su representante local a realizar pagos o llevar a cabo reembolsos o nuevas compras de participaciones frente a un partícipe que no logre acreditar tales derechos ni, con carácter subsidiario, atendería una solicitud de un partícipe en el sentido de que autorice a su representante local para que realice pagos a su favor. (15)
2. Alcance del artículo 45 de la Directiva 85/611
38. La aplicabilidad de los artículos 44 y 45 de la Directiva 85/611 está supeditada a que las participaciones del fondo hayan sido comercializadas en un Estado miembro distinto de aquel en el que esté situado el fondo común de inversión.
39. En mi opinión, el término comercialización contenido en el artículo 44, apartado 1, de la Directiva 85/611 significa que se permite la suscripción o adquisición de participaciones en el Estado miembro de comercialización sin necesidad de que los inversores se vean obligados a adoptar medidas fuera del territorio de dicho Estado miembro. Si la comercialización culmina con éxito y lleva a la suscripción, la sociedad de gestión deberá contar con un representante local que actúe en su nombre a los efectos previstos en el artículo 45 de la Directiva 85/611, y ante el que los partícipes puedan acudir. En el presente asunto no se discute que existía una relación de este tipo entre Citiportfolios (Luxembourg) y Citibank Belgium.
40. Para interpretar correctamente el alcance del artículo 45 de la Directiva 85/611 es necesario analizar su función en el sistema general de la Directiva, teniendo en cuenta que su objetivo es la libre prestación de servicios transfronterizos en ese ámbito.
41. Una vez más, procede remitirse al comentario de la Directiva publicado por la Comisión en 1988. Se señala que «en todo caso, un Estado miembro en el que un OICVM comercialice sus participaciones no puede, [bajo ninguna] circunstancia, invocar la norma [del artículo 45] para fundamentar la obligación de éste de disponer de un representante legal en su territorio dado que ello supondría condicionar el derecho del OICVM a comercializar sus participaciones en un Estado miembro distinto de aquel en el que está situado a contar con un establecimiento en dicho territorio, lo que resultaría contrario al concepto de prestación de servicios previsto en el Tratado. Por consiguiente, para evitar cualquier ambigüedad, el requisito establecido en la versión original de la propuesta de la Comisión de que los OICVM deben disponer de un servicio financiero en el Estado miembro en el que comercializan sus participaciones, si bien está generalmente admitido que un servicio financiero es simplemente un servicio administrativo y, a diferencia de lo que sucede con un representante legal, no puede considerarse análogo a un establecimiento». (16)
42. Asimismo, los ámbitos responsabilidad del Estado miembro de acogida (como los mecanismos para realizar pagos, reembolsos o nuevas compras de participaciones de un OICVM en virtud del artículo 45 de la Directiva 85/611) están estrictamente limitados con el objeto de evitar obstáculos a la libre prestación de servicios entre Estados miembros. Por lo tanto, en mi opinión, el artículo 45 de la Directiva 85/611 no puede interpretarse de forma amplia.
43. Procede asimismo observar que los derechos de información de los partícipes están regulados con todo detalle en la Directiva 85/611. Me refiero, en particular, a la sección VI de la Directiva 85/611, que contiene normas relativas al folleto, a los informes periódicos y a otra información.
44. Sin embargo, en contra de lo aducido por el Gobierno de Bélgica, no puede considerarse que la emisión de certificados de participaciones, incluso de certificados a nombre de un partícipe determinado, constituya el cumplimiento de una obligación de información en virtud de la Directiva 85/611. Se trata de un acto que puede estar exigido o permitido en el reglamento del fondo y en la legislación nacional para acreditar o demostrar la titularidad de participaciones.
45. Como señaló Beobank en la vista, la sección VI de la Directiva 85/611 impone, entre otras cosas, la obligación de publicar un folleto, un informe anual y otro semestral, y de hacer público periódicamente el precio de emisión, de venta, de nueva compra o de reembolso de sus participaciones. El legislador de la Unión consideró necesarios todos esos datos para permitir a un inversor adoptar una decisión fundada para realizar una inversión o liquidarla. Por otra parte, la sección VI de la Directiva 85/611 no tiene nada que ver con acreditar la titularidad de participaciones.
46. En mi opinión, la emisión o entrega de certificados de participaciones no está incluida en el concepto de «pagos a los partícipes» en virtud del artículo 45 de la Directiva 85/611. En este caso por pago debe entenderse la ejecución de una obligación monetaria como el pago de intereses o dividendos derivados de las participaciones o, en caso de nueva compra o reembolso de participaciones, de los importes que deban abonarse al partícipe.
47. Como expuso Beobank en la vista, el representante en el Estado miembro de comercialización simplemente presta un servicio financiero que puede calificarse como propio de un agente de pagos, en el sentido de que desembolsa los importes que el fondo debe pagar a los partícipes locales. Los representantes esperan a recibir el pago del fondo antes de proceder a realizar abono alguno en relación con las participaciones. Asimismo, facilitan a los partícipes la información que tienen derecho a recibir y transmiten las solicitudes de nueva compra o reembolso al depositario del fondo, y abonan el precio de las participaciones al partícipe exclusivamente una vez que lo han recibido del fondo.
48. En otras palabras, el artículo 45 de la Directiva 85/611 no impone ninguna obligación legal independiente a los representantes encargados de desarrollar las funciones establecidas en el artículo 45, al menos sin la cooperación del fondo y, más concretamente, de la sociedad de gestión o, en su caso, del depositario. La interpretación contraria entraría en conflicto con el principio de que el OICVM presta un servicio financiero transfronterizo desde el Estado miembro en el que está situado y hacia el Estado miembro de comercialización. Por lo tanto, no puede exigirse al representante que realice pagos a los partícipes, efectúe nuevas compras o reembolsos de participaciones o incluso que facilite la información que incumbe al OICVM distribuir cuando el propio fondo no lo hace. Por lo tanto, es indudable que un representante en el sentido del artículo 45 no puede estar obligado a emitir o entregar certificados de participaciones.
49. Como conclusión, no puede inferirse de la expresión «pagos a los partícipes» contenida en el artículo 45 de la Directiva 85/611 la existencia de una obligación a cargo del representante local de un OICVM, en el Estado miembro de comercialización, de entregar certificados de participaciones a los partícipes.
IV. Conclusión
50. Por lo tanto, propongo que se responda de la siguiente forma a la cuestión prejudicial planteada por la Cour de cassation:
«El artículo 45 de la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), debe interpretarse en el sentido de que la expresión “pagos a los partícipes” no se refiere a la entrega a los partícipes de certificados de participaciones nominativas.»
(1) .
(2)
–	DO L 375, p. 3; EE 06/03, p. 38, en su versión modificada. El anexo de la Directiva 85/611 fue redenominado «Anexo I» y modificado por la Directiva 2001/107/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de enero de 2002, que modifica la Directiva 85/611/CEE del Consejo por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), con vistas a la regulación de las sociedades de gestión y los folletos simplificados (DO 2002, L 41, p. 20). La Directiva OICVM fue sustituida por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (DO L 302, p. 32), el 1 de julio de 2011. La Directiva 85/611 se aplica al presente asunto ratione temporis .
(3)  –	Véase recientemente, en materia de IVA, las sentencias de 7 de marzo de 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees y otros (C‑424/11), y GfBk (C‑275/11). Véase, en el ámbito de la libre circulación de capitales, la reciente sentencia de 7 de junio de 2012, VBV – Vorsorgekasse (C‑39/11).
(4)
–	Véase Towards a European Market for the Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities. Commentary on the Provisions of Council Directive 85/611/EEC of 20 December 1985,
Comisión de las Comunidades Europeas, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas (1988) p. 118. Sin embargo, este comentario, obra del Sr. Vandamme, anterior jefe de la división de «Bolsas y Mercados de Valores» de la Dirección General de Entidades Financieras y Derecho de Sociedades de la Comisión, no representa necesariamente la opinión de la Comisión.
(5)
–	Ibídem, p. 119.
(6)
–	Posteriormente, los OICVM fueron expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (DO L 145, p. 1). En dicha Directiva se estableció un marco jurídico completo en la Unión para los servicios financieros. En su artículo 2, apartado 1, letra h), se establece que «la presente Directiva no se aplicará […] a los organismos de inversión colectiva y fondos de pensiones, independientemente de que estén o no coordinados a nivel comunitario, ni a los depositarios y gestores de dichos organismos».
(7)
–	Loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement (Moniteur belge,
9 de marzo de 2005, p. 9632); Loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers (Moniteur belge,
22 de diciembre de 1990, p. 23800).
(8)
–	Según declaró el representante de Beobank en la vista, las participaciones del Sr. Gruslin estaban inicialmente representadas por certificados al portador depositados en el órgano central de depósito de Citibank Luxembourg. La titularidad del Sr. Gruslin sobre dichos certificados estaba basada en su inscripción en una cuenta de valores abierta en esa entidad de crédito. En octubre de 1996 los certificados al portador fueron convertidos en participaciones nominativas que figuraban a nombre del Sr. Gruslin en el registro del correspondiente fondo.
(9)
–	Sentencias de 21 de febrero de 2013, ProRail (C‑332/11), apartado 30 y jurisprudencia citada, y de 5 de diciembre de 2013, Nordecon y Ramboll Eesti (C‑561/12), apartado 29 y jurisprudenc ia citada.
(10)
–	Sentencias ProRail, antes citada, apartado 31 y jurisprudencia citada; de 11 de abril de 2013, Della Rocca (C‑290/12), apartado 29 y jurisprudencia citada; Nordecon y Ramboll Eesti, antes citada, apartado 30; de 12 de diciembre de 2013, SOA Nazionale Costruttori – Organismo di Attestazione (C‑327/12), apartado 21, y de 12 de diciembre de 2013, Carratù (C‑361/12), apartado 23 y jurisprudencia citada.
(11)
–	De conformidad con la comunicación interpretativa de la Comisión titulada «Competencias respectivas del Estado miembro de origen y del Estado miembro de acogida en la comercialización de participaciones de OICVM, con arreglo a lo dispuesto en la sección VIII de la Directiva OICVM» (COM/2007/0112 final), p. 6, nota 12, la comercialización «es una de las funciones atribuidas a la sociedad de gestión del OICVM y, en la mayoría de los casos, a intermediarios locales que actúan en calidad de terceros distribuidores».
(12)  –	La comunicación interpretativa de la Comisión, antes citada, deja claro que los ámbitos que abarca la Directiva 85/611 son limitados, y no menciona en ningún sitio que la prueba de la titularidad de las participaciones se rija por la Directiva 85/611. Procede señalar, asimismo, que esta cuestión tampoco ha sido regulada en la Directiva 2009/65. Véase, en particular, el capítulo XI de dicha Directiva, que es el equivalente a la sección VIII de la Directiva 85/611.
(13)
–	Para una exposición contemporánea sobre la situación de los sistemas de valores inmovilizados y desmaterializados en Europa en la década de los ochenta, véase el informe de la Comisión Estatal finlandesa para el desarrollo de la gestión de valores de 1986 (Arvopaperikäsittelyn kehittämistoimikunnan mietintö, KM 1986:32, Helsinki, 1986) p. 51-84.
(14)
–	La organización francesa Sicovam (Société interprofessionnelle pour la compensation des valeurs mobilières) ya desmaterializaba valores en 1982. En 2001, tras una fusión con otras organizaciones similares de otros Estados miembros, pasó a ser Euroclear France.
(15)
–	En la vista, Beobank señaló que en cuanto recibió la solicitud del Sr. Gruslin relativa a los certificados de las participaciones, la remitió a Citibank Luxembourg. En mi opinión, el artículo 45 de la Directiva 85/611 no obligaba a Citibank Belgium a hacerlo.
(16)
–	Vandamme, op. cit.,
p. 93.