62017TO0117
POSTANOWIENIE PREZESA SĄDU
z dnia 3 lipca 2017 r. (
*1
)
Postępowanie w przedmiocie środków tymczasowych – Zamówienia publiczne – Procedura negocjacyjna – Wniosek o zastosowanie środków tymczasowych – Brak pilnego charakteru
W sprawie T‑117/17 R
Proximus SA/NV, z siedzibą w Brukseli (Belgia), reprezentowana przez adwokata B. Schutysera,
strona skarżąca,
przeciwko
Radzie Unii Europejskiej, reprezentowanej przez A. Jaume i S. Cholakovą, działające w charakterze pełnomocników, wspierane przez adwokatów P. de Bandta, P. Teerlincka i M. Gherghinaru,
strona pozwana,
mającej za przedmiot wniosek złożony na podstawie art. 278 i 279 TFUE, zmierzający do zarządzenia środków tymczasowych dotyczących, po pierwsze, zawieszenia wykonania decyzji Rady o zawarciu umowy ramowej o wykonanie zamówienia z innym oferentem, a po drugie, zawieszenia wykonania umowy ramowej zawartej przez Radę z wybranym wykonawcą,
PREZES SĄDU
wydaje następujące
Postanowienie
Okoliczności powstania sporu, postępowanie i żądania stron
1
Pismem z dnia 28 lipca 2016 r. Rada Unii Europejskiej zaprosiła skarżącą, Proximus SA/NV, oraz [poufne] (
1
) do udziału w procedurze negocjacyjnej w sprawie udzielenia zamówienia w celu zawarcia umowy ramowej.
2
Pismem z dnia 24 listopada 2016 r. oferenci biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia otrzymali zaproszenie na spotkanie negocjacyjne dotyczące aspektów finansowych, obejmujące w szczególności kilka próśb o wyjaśnienia.
3
Spotkanie negocjacyjne odbyło się w dniu 1 grudnia 2016 r.
4
W następstwie tego spotkania Rada wezwała oferentów do udzielenia odpowiedzi w przedmiocie kwestii podniesionych w sprawozdaniu poprzez przedstawienie do dnia 8 grudnia 2016 r. zmienionej oferty finansowej, która miała stanowić ich ostateczną, najlepszą ofertę.
5
Pismem z dnia 23 grudnia 2016 r. Rada powiadomiła skarżącą, że jej oferta nie została wybrana i że zamówienia udzielono innemu oferentowi (zwanym dalej „zaskarżoną decyzją”). W tym samym dniu skarżącej przekazano ocenę jej oferty.
6
W dniu 29 grudnia 2016 r. skarżąca wysłała do Rady pismo. Poprosiła w nim o więcej informacji na temat cech i relatywnej przewagi wybranej oferty. Ponadto wskazała, że wydaje się jej, iż błędnie zastosowano kryterium ceny, gdyż uzyskała ona niższą notę niż wybrany oferent, chociaż jego oferta miała wyższą łączną cenę. Skarżąca zwróciła się wreszcie do Rady o ponowne rozpatrzenie decyzji.
7
Pismem z dnia 6 stycznia 2017 r. skarżąca kolejny raz poprosiła Radę o ponowne rozpatrzenie decyzji i o niepodpisywanie umowy z wybranym oferentem. W tym piśmie skarżąca szczegółowo wskazała powody, dla których jej zdaniem metoda zastosowana do oceny najkorzystniejszej ekonomicznie oferty była błędna, a jej użycie skutkowało wynikiem „nie do przyjęcia”. Ponadto skarżąca podniosła, że zaproponowane przez wybranego wykonawcę ceny „service packages” 1 i 2 były rażąco niskie. W dniu 10 stycznia 2017 r. skarżąca wysłała do Rady kolejne pismo, z powtórzeniem, z niewielkimi zmianami, treści pisma z dnia 6 stycznia 2017 r.
8
Pismem z dnia 13 stycznia 2017 r. Rada udzieliła odpowiedzi na pismo skarżącej z dnia 29 grudnia 2016 r. i poinformowała skarżącą, że udzieli osobnej odpowiedzi na pismo z dnia 6 stycznia 2017 r.
9
Pismem z dnia 16 stycznia 2017 r. skarżąca szerzej przedstawiła swoje argumenty dotyczące rażąco niskiej ceny proponowanej przez wybranego oferenta za „service packages” 1 i 2 i ponowiła wniosek o to, by Rada rozpatrzyła ponownie swą decyzję i nie zawierała umowy z wybranym oferentem.
10
Pismem z dnia 23 stycznia 2017 r. Rada zajęła stanowisko w przedmiocie pism skarżącej z dnia 6 i 16 stycznia 2017 r. Ponadto wskazała, że nie widzi powodu do zmiany swojej decyzji o udzieleniu zamówienia ani do niezawierania umowy.
11
Pismem z dnia 7 lutego 2017 r. skarżąca wskazała Radzie, że w jej ocenie odpowiedzi, których ta jej udzieliła, były niezadowalające i że postanowiła wystąpić na drogę sądową zarówno w drodze skargi co do istoty, jak i wniosku w przedmiocie środków tymczasowych, które zostaną wniesione za kilka tygodni. Ponadto zwróciła się do Rady o niepodpisywanie w tym czasie umowy.
12
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 23 lutego 2017 r. skarżąca wniosła skargę zmierzającą w istocie do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
13
W odrębnym piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 23 lutego 2017 r. skarżąca wystąpiła z rozpatrywanym wnioskiem w przedmiocie środków tymczasowych, w którym wniosła do prezesa Sądu o:
–
zawieszenie wykonania zaskarżonej decyzji;
–
zawieszenie realizacji umowy, o ile ta została już zawarta z wybranym wykonawcą, do czasu wydania ostatecznego wyroku;
–
obciążenie Rady kosztami postępowania.
14
W uwagach na temat wniosku w przedmiocie środków tymczasowych, złożonych w sekretariacie Sądu w dniu 10 marca 2017 r., Rada wnosi w istocie do prezesa Sądu o:
15
W odpowiedzi na zadane przez prezesa Sądu pytanie Rada wskazała w dniu 28 lutego 2017 r., że umowa z wybranym wykonawcą została zawarta w dniu 15 lutego 2017 r. i że realizacja tej umowy już się rozpoczęła.
Co do prawa
16
Z treści art. 278 i 279 TFUE w związku z art. 256 ust. 1 TFUE wynika, że sąd orzekający w przedmiocie środków tymczasowych może, jeśli uzna, że wymagają tego okoliczności, zarządzić zawieszenie wykonania zaskarżonego przed Sądem aktu lub zarządzić niezbędne środki tymczasowe, zgodnie z art. 156 regulaminu postępowania przed Sądem. Niemniej art. 278 TFUE ustanawia zasadę braku skutku zawieszającego skarg, gdyż akty instytucji Unii Europejskiej korzystają z domniemania zgodności z prawem. Sędzia orzekający w przedmiocie środka tymczasowego może zatem zarządzić zawieszenie wykonania zaskarżonego przed Sądem aktu lub zarządzić środki tymczasowe jedynie w wyjątkowej sytuacji (postanowienie z dnia 19 lipca 2016 r., Belgia/Komisja, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, pkt 12).
17
Artykuł 156 § 4 regulaminu postępowania stanowi, że we wnioskach w przedmiocie środków tymczasowych określa się „przedmiot sporu i okoliczności niecierpiące zwłoki, a także uprawdopodobnia się z faktycznego i prawnego punktu widzenia konieczność zastosowania środka”.
18
Sąd rozpatrujący wniosek w przedmiocie środków tymczasowych może zatem zawiesić wykonanie aktu i zastosować inne środki tymczasowe, jeśli uprawdopodobniono na pierwszy rzut oka z faktycznego i prawnego punktu widzenia konieczność zastosowania takich środków (fumus boni iuris) i wykazano ich pilny charakter, czyli to, że ich ustanowienie i obowiązywanie przed wydaniem orzeczenia w postępowaniu głównym jest niezbędne w celu uniknięcia poważnej i nieodwracalnej szkody dla interesów strony, która wnosi o ich zastosowanie. Przesłanki te mają charakter kumulatywny, co oznacza, że wnioski o zastosowanie środka tymczasowego winny zostać oddalone, gdy którakolwiek z nich nie jest spełniona. Sędzia orzekający w przedmiocie środka tymczasowego dokonuje także, w razie konieczności, ważenia wchodzących w grę interesów (zob. postanowienie z dnia 2 marca 2016 r., Evonik Degussa/Komisja, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, pkt 21 i przytoczone tam orzecznictwo).
19
W ramach takiej całościowej analizy sędziemu orzekającemu w przedmiocie środków tymczasowych przysługuje szeroki zakres swobodnej oceny i ma on – w świetle konkretnych okoliczności danego przypadku – swobodę w określeniu sposobu, w jaki różne przesłanki powinny zostać zbadane, oraz kolejności ich badania, gdyż żaden przepis prawa nie narzuca mu z góry określonego schematu postępowania przy ocenie konieczności zarządzenia środków tymczasowych [zob. postanowienie z dnia 19 lipca 2012 r., Akhras/Rada, C‑110/12 P(R), niepublikowane, EU:C:2012:507, pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo].
20
W świetle zgromadzonych w aktach informacji sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych uważa, że dysponuje on wszystkimi informacjami pozwalającymi na wydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie zastosowania tych środków, bez konieczności wcześniejszego wysłuchiwania ustnych wyjaśnień stron.
21
W okolicznościach takich jak w niniejszej sprawie należy w pierwszej kolejności zbadać, czy została spełniona przesłanka dotycząca pilnego charakteru.
22
Aby zweryfikować, czy zastosowanie wnioskowanych środków tymczasowych jest pilne, należy przypomnieć, że celem postępowania w przedmiocie zastosowania środka tymczasowego jest zagwarantowanie pełnej skuteczności przyszłej ostatecznej decyzji, tak aby uniknąć luki w zapewnianej przez sąd Unii ochronie prawnej (zob. podobnie postanowienie z dnia 14 stycznia 2016 r., AGC Glass Europe i in./Komisja, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, pkt 27).
23
Aby osiągnąć ten cel, punktem odniesienia dla badania pilnego charakteru sprawy powinna być konieczność tymczasowego rozstrzygnięcia, tak aby uniknąć poważnej i nieodwracalnej szkody dla strony, która domaga się tymczasowej ochrony. To do tej strony należy przedstawienie dowodu, że nie może ona oczekiwać na rozstrzygnięcie postępowania głównego bez poniesienia poważnej i nieodwracalnej szkody (zob. podobnie postanowienie z dnia 14 stycznia 2016 r., AGC Glass Europe i in./Komisja, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo).
24
Jednak w przypadku spraw dotyczących udzielania zamówień publicznych, aby dokonać oceny pilnego charakteru, należy wziąć pod uwagę charakterystyczne cechy tych sporów.
25
Z orzecznictwa wynika bowiem, że zważywszy na wymogi wynikające ze skutecznej ochrony, jaką należy zagwarantować w dziedzinie zamówień publicznych, gdy wykluczony oferent wykaże istnienie szczególnie poważnego charakteru fumus boni iuris, nie można od niego wymagać, aby udowodnił, iż oddalenie jego wniosku w przedmiocie środków tymczasowych może spowodować nieodwracalną szkodę, gdyż oznaczałoby to nadmierny i nieuzasadniony uszczerbek dla skutecznej ochrony sądowej przysługującej mu na podstawie art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej [zob. podobnie postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 41].
26
Jak jednak wynika z orzecznictwa, takie złagodzenie znajdujących zastosowanie przesłanek oceny istnienia pilnego charakteru, uzasadnione prawem do skutecznego środka prawnego, znajduje uzasadnienie wyłącznie na etapie poprzedzającym wniesienie skargi, o ile przestrzegany jest okres zawieszenia wynikający z art. 118 ust. 2 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, uchylającego rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz.U. 2012, L 298, s. 1), oraz art. 171 ust. 1 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 1268/2012 z dnia 29 października 2012 r. w sprawie zasad stosowania rozporządzenia nr 966/2012 (Dz.U. 2012, L 362, s. 1). Z uwagi na to, że instytucja zamawiająca zawarła umowę z wybranym wykonawcą po upływie tego terminu, a przed złożeniem wniosku w przedmiocie środków tymczasowych, powyższe złagodzenie już nie jest uzasadnione [zob. podobnie postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 34, 42].
27
W tym względzie należy wskazać, że z art. 171 ust. 2 lit. d) rozporządzenia nr 1268/2012 wynika, iż okres zawieszenia nie miał w niniejszym przypadku zastosowania, gdyż zamówienia udzielano w ramach procedury negocjacyjnej.
28
Zdaniem skarżącej to złagodzenie przesłanek mających zastosowanie do oceny istnienia pilnego charakteru powinno mieć w niniejszym przypadku zastosowanie z uwagi na złożony charakter sprawy i staranność, jaką skarżąca się wykazała w następstwie doręczenia zaskarżonej decyzji.
29
Powyższa argumentacja nie może zostać przyjęta.
30
Gdyby nawet orzecznictwo przewidujące złagodzenie przesłanek mających zastosowanie do oceny istnienia pilnego charakteru dało przełożyć się na sytuację, w której, jak w niniejszym przypadku, rozporządzenie nr 1268/2012 wskazuje, iż okres zawieszenia nie ma zastosowania, to i tak skarżąca nie wystąpiła z wnioskiem w przedmiocie środków tymczasowych w czasie pozwalającym na skorzystanie z tego złagodzenia.
31
Po pierwsze bowiem, należy wskazać, że skarżąca nie wystąpiła z wnioskiem w przedmiocie środków tymczasowych na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, lecz dopiero w dniu 23 lutego 2017 r., podczas gdy umowę podpisano w dniu 15 lutego 2017 r.
32
Jak zaś świadczy pismo skarżącej z dnia 6 stycznia 2017 r., posiadała ona najpóźniej w tym dniu informacje wystarczające do ustalenia istnienia ewentualnego braku zgodności z prawem decyzji o udzieleniu zamówienia, na potrzeby wystąpienia z wnioskiem o zastosowanie środków tymczasowych, zanim Rada i wybrany wykonawca zawarli w dniu 15 lutego 2017 r. umowę.
33
W tym względzie należy wskazać, że przedmiotem czterech zarzutów podniesionych przez skarżącą na poparcie jej wniosku w przedmiocie środków tymczasowych jest metoda oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i jej zastosowanie w niniejszym przypadku. Tymczasem skarżąca krytykowała to już w piśmie z dnia 6 stycznia 2017 r.
34
Te zastrzeżenia, przedstawione jako zarzuty stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności i na poparcie wniosku w przedmiocie środków tymczasowych, umożliwiłyby jej skuteczne wniesienie skargi o stwierdzenie nieważności wraz z wnioskiem w przedmiocie środków tymczasowych w celu zapobieżenia zawarciu przez Radę umowy z wybranym wykonawcą. Wniosek taki, gdyby został złożony na czas, mógł dać skarżącej możliwość doprowadzenia do wydania postanowienia na podstawie art. 157 § 2 regulaminu postępowania, zawieszającego wykonanie decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet zanim druga strona przedstawiłaby uwagi, na czas trwania postępowania o zastosowanie środka tymczasowego (zob. podobnie postanowienie z dnia 30 maja 2017 r., Enrico Colombo i Corinti Giacomo/Komisja, T‑690/16 R, niepublikowane, EU:T:2017:370, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo).
35
Skarżąca nie może też argumentować, że kilkukrotnie wzywała Radę do niepodpisywania umowy. Rada nie dała bowiem nigdy do zrozumienia, że jest gotowa wstrzymać podpisanie umowy. Natomiast w piśmie z dnia 23 stycznia 2017 r. Rada wskazała, że nie widzi powodu, dla którego miałaby zmienić decyzję o udzieleniu zamówienia lub nie zawrzeć umowy.
36
Wreszcie, argument skarżącej, że powinna ona była „mieć rozsądny termin na przeanalizowanie odpowiedzi” Rady z dnia 23 stycznia 2017 r., też jest nie do przyjęcia. Z pisma skarżącej z dnia 7 lutego 2017 r. wynika bowiem w każdym razie, że uznała ona odpowiedzi Rady za niezadowalające i że informuje Radę o zamiarze wystąpienia na drogę sądową. Jednak skargę o stwierdzenie nieważności wraz z wnioskiem w przedmiocie środków tymczasowych wniosła dopiero w dniu 23 lutego 2017 r.
37
W świetle powyższego należy uznać, że złagodzenie przesłanki dotyczącej pilnego charakteru w dziedzinie zamówień publicznych nie znajduje zastosowania w niniejszym przypadku.
38
Pozostaje jeszcze zbadać, czy skarżąca wykazała lege artis, że wykonanie zaskarżonej decyzji wyrządziłoby jej szkodę, którą można uznać nie tylko za poważną, lecz również za nieodwracalną w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 23 powyżej.
39
W tym względzie należy, po pierwsze, przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem szkoda o charakterze pieniężnym nie może, poza wyjątkowymi okolicznościami, zostać uznana za nieodwracalną, ponieważ odszkodowanie pieniężne jest zazwyczaj w stanie przywrócić osobę poszkodowaną do sytuacji sprzed wystąpienia szkody. Taka szkoda może zostać naprawiona w szczególności w ramach skargi o odszkodowanie wniesionej na podstawie art. 268 i 340 TFUE [zob. postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo].
40
Po drugie, należy podkreślić, że niekorzystne skutki finansowe dla odrzuconego oferenta, które wynikają z odrzucenia jego oferty, co do zasady stanowią część zwykłego ryzyka handlowego, z którym musi mierzyć się każde działające na rynku przedsiębiorstwo. A zatem sama tylko okoliczność, że odrzucenie oferty może mieć niekorzystne skutki finansowe, nawet poważne, dla odrzuconego oferenta, nie może stanowić uzasadnienia wnioskowanych przez oferenta środków tymczasowych (zob. podobnie postanowienie z dnia 11 marca 2013 r., Communicaid Group/Komisja, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, pkt 28–30 i przytoczone tam orzecznictwo).
41
Na koniec należy też przypomnieć, że zasadniczymi i głównymi elementami umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego są, po pierwsze, realizacja zamówienia przez wybranego wykonawcę, a po drugie, zapłata przez instytucję zamawiającą określonej w umowie kwoty. Natomiast względy dotyczące reputacji wybranego oferenta oraz możliwości wykorzystania przez niego przyznania prestiżowego zamówienia publicznego jako referencji w przyszłym przetargu lub w innych sytuacjach związanych z konkurencją dotyczą wyłącznie akcydentalnych i dodatkowych aspektów tego zamówienia. Skoro zaś doznanie przez odrzuconego oferenta poważnej utraty zysku, polegającej na nieotrzymaniu przewidzianej w umowie kwoty, będącej zasadniczym i głównym elementem danego zamówienia publicznego, nie uzasadnia zarządzenia środka tymczasowego, to powinno też tak być w odniesieniu do utraty tych akcydentalnych i dodatkowych elementów (zob. podobnie postanowienie z dnia 30 maja 2017 r., Enrico Colombo i Corinti Giacomo/Komisja, T‑690/16 R, niepublikowane, EU:T:2017:370, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).
42
Argumenty skarżącej zmierzające do wykazania poważnej i nieodwracalnej szkody, oparte na tym, że sporne zamówienie ma charakter „zamówienia referencyjnego”, że jest „prestiżowe”, że skarżąca nie będzie miała możliwości rozwinięcia swoich kompetencji poprzez realizację zamówienia oraz skutecznego nawiązania stosunków partnerskich z innymi spółkami czy też że utraci ona możliwość, z uwagi na wielkość tego zamówienia, uzyskania zniżek i korzyści od swoich dostawców, które mogłaby następnie przerzucić na swoich klientów, dotyczą aspektów akcydentalnych i dodatkowych spornego zamówienia w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w poprzednim punkcie. Zgodnie z tym orzecznictwem argumentów tych nie można więc przyjąć.
43
W całości powyższego wynika, że wniosek w przedmiocie środków tymczasowych należy oddalić wobec tego, iż skarżąca nie wykazała pilnego charakteru, i bez potrzeby rozstrzygania w przedmiocie fumus boni iuris ani ważenia interesów.
44
Na podstawie art. 158 § 5 regulaminu postępowania rozstrzygnięcie o kosztach powinno nastąpić w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.
Z powyższych względów
PREZES SĄDU
postanawia, co następuje:
1)
Wniosek w przedmiocie środków tymczasowych zostaje oddalony.
2)
Rozstrzygnięcie o kosztach nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.
Sporządzono w Luksemburgu w dniu 3 lipca 2017 r.
Sekretarz
E. Coulon
Prezes
M. Jaeger
(
*1
)	Język postępowania: angielski.
(
1
)	Nieujawnione poufne informacje.