62023CJ0452
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (velkého senátu)
29. dubna 2025 (
*1
)
„Řízení o předběžné otázce – Koncese – Koncese, které byly uděleny in house subjektu – Směrnice 2014/23/EU – Článek 43 odst. 1 písm. c) – Změna koncese ke dni, kdy koncesionář již nemá postavení in house subjektu – ‚Potřeba‘ změny ‚vyvolaná‘ nepředvídatelnými okolnostmi – Směrnice 89/665/EHS – Incidenční kontrola původního udělení koncese“
Ve věci C‑452/23,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná na základě článku 267 SFEU rozhodnutím Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu, Německo) ze dne 16. června 2023, došlým Soudnímu dvoru dne 19. července 2023, v řízení
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,
proti
Die Autobahn GmbH des Bundes,
za účasti:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
SOUDNÍ DVŮR (velký senát),
ve složení: K. Lenaerts, předseda, F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos, I. Jarukaitis, M. L. Arastey Sahún, S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen a D. Gratsias (zpravodaj), předsedové senátů, E. Regan, I. Ziemele a J. Passer, soudci,
generální advokát: M. Campos Sánchez-Bordona,
za soudní kancelář: N. Mundhenke, radová,
s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 9. července 2024,
s ohledem na vyjádření, která předložili:
–
za Fastned Deutschland GmbH & Co. KG: R. Ader, P. Friton a F. Wolf, Rechtsanwälte,
–
za Die Autobahn GmbH des Bundes: C. Bauer, N. Schleper a F. Siebler, Rechtsanwälte,
–
za Autobahn Tank & Rast GmbH a Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH: H.-G. Kamann a M. Schweda, Rechtsanwälte,
–
za německou vládu: J. Möller, R. Kanitz a P.-L. Krüger, jako zmocněnci,
–
za Evropskou komisi: B. De Meester a G. Wils, jako zmocněnci,
po vyslechnutí stanoviska generálního advokáta na jednání konaném dne 17. října 2024,
vydává tento
Rozsudek
1
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 72 odst. 1 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65).
2
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společnostmi Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (dále jen „Fastned“) a Die Autobahn GmbH des Bundes ve věci změny koncesních smluv na provozování doplňkových zařízení na německých spolkových dálnicích tak, aby zahrnovaly výstavbu, údržbu a provoz infrastruktury pro rychlodobíjení vozidel.
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 2014/23/EU
3
Body 8, 18, 75, 76 a 81 odůvodnění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (Úř. věst. 2014, L 94, s. 1) znějí takto:
„(8)
V případě koncesí, které dosahují určité hodnoty nebo ji překračují, je vhodné zajistit při jejich udělování minimální koordinaci vnitrostátních postupů na základě zásad Smlouvy o [FEU], aby bylo zaručeno otevření koncesí hospodářské soutěži a přiměřená právní jistota. Tato ustanovení o koordinaci by neměla přesahovat rámec toho, co je nezbytné k dosažení výše uvedených cílů a k zajištění určité míry flexibility. […]
[…]
(18)
[…] Hlavní znak koncese, tj. právo braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací nebo z poskytování služeb, vždy znamená, že se na koncesionáře přenáší provozní riziko ekonomické povahy, že se mu za běžných provozních podmínek nevrátí vynaložená investice a náklady vzniklé při provozování zadané stavby nebo poskytování zadaných služeb, a to ani když část rizika ponese veřejný zadavatel nebo zadavatel. Uplatňování zvláštních pravidel, která upravují udělování koncesí, by nebylo opodstatněné, pokud by veřejný zadavatel nebo zadavatel zprostil hospodářský subjekt břemene možných ztrát tím, že by mu zaručil minimální příjem, který by se rovnal investicím a nákladům, jež hospodářský subjekt musel vynaložit v souvislosti s plněním smlouvy, nebo by byl vyšší než tyto investice a náklady. […]
[…]
(75)
Koncese obvykle zahrnují dlouhodobá a složitá technická a finanční ujednání, která často podléhají měnícím se okolnostem. Je proto nezbytné objasnit podmínky, za nichž změny koncese během jejího plnění vyžadují nové koncesní řízení, přičemž je třeba zohlednit příslušnou judikaturu Soudního dvora Evropské unie. Nové koncesní řízení je vyžadováno v případě podstatných změn původní koncese, zejména budou-li se týkat rozsahu a obsahu vzájemných práv a povinností smluvních stran, včetně rozdělení práv duševního vlastnictví. Tyto změny ukazují na záměr smluvních stran znovu jednat o zásadních podmínkách koncese. Tak je tomu zejména v situacích, kdy by změněné podmínky ovlivnily výsledek řízení, pokud by byly součástí původního řízení. Změny koncese vedoucí k méně významné změně hodnoty koncese až do určité výše by měly být vždy možné, aniž by bylo třeba provést nové koncesní řízení. Za tímto účelem a v zájmu zajištění právní jistoty by tato směrnice měla stanovit finanční limity de minimis, pod jejichž úrovní není nutné nové koncesní řízení. Změny koncese překračující tyto finanční limity by měly být možné, aniž by bylo třeba provést nové koncesní řízení, pokud tyto změny splňují určité podmínky. To může být například případ změn, které se staly nezbytnými v návaznosti na potřebu vyhovět nárokům veřejných zadavatelů nebo zadavatelů, pokud jde o požadavek na bezpečnost a zohlednění zvláštních vlastností takových činností, jako je například provozování horských sportovních a turistických zařízení, kde se právní předpisy zabývající se souvisejícími riziky mohou vyvíjet, jestliže jsou tyto změny v souladu s příslušnými podmínkami stanovenými v této směrnici.
(76)
Veřejní zadavatelé a zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které při udělení koncese nemohli předvídat, zejména pokud plnění koncese pokrývá delší časový úsek. V takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení koncese těmto okolnostem, aniž by se muselo uskutečnit nové koncesní řízení. Pojem nepředvídané okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel nebo zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu původního udělení koncese při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný vztah mezi zdroji vynakládanými na přípravu udělení koncese a její odhadovanou hodnotou. Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy celé koncese, například kvůli nahrazení stavebních prací, které mají být provedeny, nebo služeb, které mají být poskytnuty, něčím jiným, nebo kvůli zásadní změně typu koncese, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledky. […]
[…]
(81)
Za účelem zajištění dostatečné soudní ochrany zájemců a uchazečů v koncesních řízeních a rovněž účinného vymáhání dodržování této směrnice a zásad Smlouvy [o FEU] by se směrnice Rady 89/665/EHS [ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. 1989, L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246),] a směrnice Rady 92/13/EHS [ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. 1992, L 76, s. 14; Zvl. vyd. 06/01, s. 315)] měly vztahovat rovněž na koncese na služby a koncese na stavební práce udělené veřejnými zadavateli a zadavateli. Směrnice [89/665] a [92/13] by proto měly být odpovídajícím způsobem změněny.“
4
Článek 2 směrnice 2014/23, nadepsaný „Zásada nezávislé správy ze strany orgánů veřejné správy“, v odstavci 1 stanoví:
„Tato směrnice respektuje zásadu nezávislé správy ze strany celostátních, regionálních a místních orgánů v souladu s vnitrostátním právem a právem Unie. Tyto orgány mohou nezávisle rozhodovat o způsobu řízení, který považují za nejvhodnější pro provedení stavebních prací a poskytnutí služeb, aby byla zajištěna především vysoká úroveň kvality, bezpečnosti a dostupnosti, rovné zacházení a podpora všeobecného přístupu k veřejným službám a práv uživatelů v této oblasti.
Uvedené orgány mohou rozhodnout, zda budou úkoly veřejného zájmu plnit z vlastních zdrojů či ve spolupráci s jinými orgány, nebo zda je svěří hospodářským subjektům.“
5
Článek 5 této směrnice, nadepsaný „Definice“, stanoví:
„Pro účely této směrnice se použijí následující definice:
1)
‚koncesemi‘ se rozumějí koncese na stavební práce nebo na služby, jak jsou vymezeny v písmenech a) a b):
a)
‚koncesí na stavební práce‘ se rozumí úplatná smlouva uzavřená písemnou formou, kterou jeden nebo více veřejných zadavatelů či zadavatelů svěřuje provedení stavebních prací jednomu nebo více hospodářským subjektům, přičemž odpovídající protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací, jež jsou předmětem dané smlouvy, nebo v tomto právu společně s platbou;
b)
‚koncesí na služby‘ se rozumí úplatná smlouva uzavřená písemnou formou, kterou jeden nebo více veřejných zadavatelů či zadavatelů svěřuje jednomu nebo více hospodářským subjektům poskytování a řízení jiných služeb, než jsou stavební práce uvedené v písmeni a), přičemž odpovídající protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků vyplývající z poskytování služeb, jež jsou předmětem dané smlouvy, nebo v tomto právu společně s platbou.
Udělením koncese na stavební práce nebo na služby se na koncesionáře přenáší provozní riziko při braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací nebo z poskytování služeb, přičemž může jít o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Má se za to, že koncesionář převzal provozní riziko, pokud mu za běžných provozních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Část rizika přenesená na koncesionáře musí zahrnovat skutečné vystavení výkyvům trhu, tak aby případné odhadované ztráty koncesionáře nebyly pouze nominální nebo zanedbatelné;
[…]“
6
Článek 17 uvedené směrnice, nadepsaný „Koncese mezi subjekty ve veřejném sektoru“, v odstavci 1 stanoví:
„Koncese udělená veřejným zadavatelem nebo zadavatelem ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) jiné soukromoprávní či veřejnoprávní právnické osobě nespadá do oblasti působnosti této směrnice, jsou-li splněny všechny tyto podmínky:
a)
veřejný zadavatel nebo zadavatel ovládá dotyčnou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky;
b)
více než 80 % činností ovládané právnické osoby je prováděno při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem či zadavatelem nebo jinými právnickými osobami, jež uvedený veřejný zadavatel či zadavatel ovládá, a
c)
žádný soukromý subjekt nemá v ovládané právnické osobě přímou kapitálovou účast s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání nebo možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu.
Má se za to, že veřejný zadavatel nebo zadavatel ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) ovládá právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky, ve smyslu prvního pododstavce písm. a) tohoto odstavce, má-li rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. K takovému ovládání může docházet i ze strany jiné právnické osoby, která je sama stejným způsobem ovládána veřejným zadavatelem či zadavatelem.“
7
Hlava II směrnice 2014/23, nadepsaná „Pravidla pro udělování koncesí: obecné zásady a procesní záruky“, obsahuje mimo jiné článek 38, nadepsaný „Výběr a hodnocení zájemců na základě kvality“, jehož odstavec 1 zní následovně:
„Veřejní zadavatelé a zadavatelé ověří podmínky pro účast týkající se odborné a technické způsobilosti a finanční a ekonomické situace zájemců nebo uchazečů, a to na základě vlastních prohlášení, dokladu nebo dokladů, jež mají být předloženy jako důkaz v souladu s požadavky v oznámení o zahájení koncesního řízení, které nesmí být diskriminační a musí být úměrné předmětu koncese. Podmínky pro účast musí souviset s potřebou zajistit, aby byl koncesionář schopný plnit danou koncesi, a být této potřebě úměrné, přičemž je nutné zohlednit předmět koncese a to, že je třeba zajistit skutečnou soutěž.“
8
Hlava III této směrnice, nadepsaná „Pravidla týkající se plnění koncesí“, obsahuje mimo jiné článek 43, nadepsaný „Změny koncesí během doby jejich platnosti“, který stanoví:
„1.   Koncese mohou být změněny bez nového koncesního řízení v souladu s touto směrnicí v těchto případech:
[…]
b)
u dodatečných stavebních prací nebo služeb původního koncesionáře, které jsou nezbytné a které nebyly zahrnuty v původní koncesi, jestliže změna koncesionáře:
i)
není možná z ekonomických nebo technických důvodů, jako jsou například požadavky na zaměnitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými v rámci původní koncese, a
ii)
způsobí veřejnému zadavateli nebo zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů.
V případě koncesí udělených veřejným zadavatelem za účelem vykonávání jiné činnosti než činnosti uvedené v příloze II však nesmí být nárůst hodnoty vyšší než 50 % hodnoty původní koncese. Je-li provedeno několik po sobě následujících změn, použije se toto omezení pro hodnotu každé změny. Cílem těchto po sobě následujících změn nesmí být obcházení této směrnice;
c)
pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:
i)
potřeba změny byla vyvolána okolnostmi, které pečlivý veřejný zadavatel nebo zadavatel nemohl předvídat,
ii)
změna nemění celkovou povahu koncese,
iii)
v případě koncesí udělených veřejným zadavatelem za účelem vykonávání jiné činnosti než činnosti uvedené v příloze II není nárůst hodnoty vyšší než 50 % hodnoty původní koncese. Je-li provedeno několik po sobě následujících změn, použije se toto omezení pro hodnotu každé změny. Cílem těchto po sobě následujících změn nesmí být obcházení této směrnice;
d)
jestliže nový koncesionář nahrazuje koncesionáře, jemuž veřejný zadavatel nebo zadavatel původně koncesi udělil, v důsledku:
[…]
ii)
situace, kdy postavení původního koncesionáře v důsledku restrukturalizace, včetně převzetí, fúzí, akvizic nebo úpadku, částečně nebo zcela převezme jiný hospodářský subjekt, který splňuje původně stanovená kritéria pro výběr na základě kvality, pokud tento krok nepřináší další podstatné změny koncese a jeho cílem není obejít uplatňování této směrnice, […]
[…]
e)
pokud změny, bez ohledu na jejich hodnotu, nejsou podstatné ve smyslu odstavce 4.
[…]
4.   Změna koncese během jejího trvání se považuje za podstatnou ve smyslu odst. 1 písm. e), pokud co do povahy činí novou koncesi věcně odlišnou od původně udělené koncese. […]
[…]
5.   V případě jiných změn v koncesi v průběhu jejího trvání, než jsou změny uvedené v odstavcích 1 a 2, bude vyžadováno nové koncesní řízení v souladu s touto směrnicí.“
9
Článek 51 odst. 1 první pododstavec uvedené směrnice stanoví:
„Členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí nejpozději do 18. dubna 2016. Neprodleně sdělí [Evropské k]omisi jejich znění.“
10
Článek 54 druhý pododstavec téže směrnice stanoví:
„Tato směrnice se nepoužije na udělování koncesí, u kterých byla výzva k účasti v soutěži zveřejněna nebo které byly uděleny přede dnem 17. dubna 2014.
Směrnice 2014/24
11
V bodě 122 odůvodnění směrnice 2014/24 se uvádí:
„Směrnice 89/665/EHS stanoví, že alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku domnělého porušení práva Unie v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátních pravidel, která toto právo provádějí, vznikla nebo hrozí újma, mají být dostupná určitá přezkumná řízení. Tato směrnice by na uvedená přezkumná řízení neměla mít dopad. Občané, zúčastněné strany – ať již sdružené v organizacích či nikoli – a další osoby nebo subjekty, jež nemají přístup k přezkumným řízením podle směrnice 89/665/EHS, nicméně coby daňoví poplatníci mají legitimní zájem na řádném zadávání veřejných zakázek. Proto by měli mít možnost upozornit na případná porušení této směrnice příslušné orgány nebo organizace, a to jinak než prostřednictvím přezkumných řízení podle směrnice 89/665/EHS a aniž by museli mít způsobilost být účastníkem soudního řízení. […]“
12
Článek 72 odst. 1 písm. c) a d) směrnice 2014/24 stanoví:
„Smlouvy na veřejné zakázky a rámcové dohody mohou být změněny bez nového zadávacího řízení v souladu s touto směrnicí v těchto případech:
[…]
c)
pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:
i)
potřeba změny byla vyvolána okolnostmi, které veřejný zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,
ii)
změna nemění celkovou povahu zakázky;
iii)
cenový nárůst nepřekročí 50 % hodnoty původní veřejné zakázky nebo rámcové dohody. Je-li provedeno několik po sobě následujících změn, použije se toto omezení pro hodnotu každé změny. Cílem těchto po sobě následujících změn nesmí být obcházení této směrnice;
d)
pokud nový dodavatel nahrazuje dodavatele, jemuž veřejný zadavatel původně veřejnou zakázku zadal, v důsledku:
[…]
ii)
univerzálního nebo singulárního právního nástupnictví, kdy do postavení původního dodavatele v důsledku restrukturalizace, včetně převzetí, fúzí, akvizic nebo úpadku vstupuje jiný hospodářský subjekt, který splňuje původně stanovená kvalifikační kritéria pro výběr, pokud to nepřináší další podstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku a jeho cílem není obejít uplatňování této směrnice, nebo
[…]“
Směrnice 89/665
13
Článek 1 směrnice 89/665 ve znění směrnice 2014/23 (dále jen „směrnice 89/665“), nadepsaný „Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“, stanoví:
„1.   […]
Tato směrnice se vztahuje rovněž na koncese udělené veřejnými zadavateli podle směrnice […] 2014/23/EU […] nejsou-li v souladu s články 10, 11, 12, 17 a 25 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.
[…]
Pokud jde o zakázky nebo koncese, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/23/EU, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno právo Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.
[…]
3.   Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.
[…]“
14
Podle čl. 2f odst. 1 směrnice 89/665:
„Členské státy mohou stanovit, že návrh na přezkum podle čl. 2d odst. 1 je nutno podat
a)
před uplynutím nejméně třiceti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy
–
veřejný zadavatel uveřejnil oznámení o výsledku zadávacího či koncesního řízení v souladu s články 50 a 51 směrnice 2014/24/EU nebo články 31 a 32 směrnice 2014/23/EU, pokud toto oznámení obsahuje odůvodnění rozhodnutí veřejného zadavatele zadat zakázku či udělit koncesi bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího či koncesního řízení v Úředním věstníku Evropské unie, nebo
–
veřejný zadavatel informoval dotčené uchazeče a zájemce o uzavření smlouvy za předpokladu, že tyto informace obsahují shrnutí příslušných důvodů […]
b)
a v každém případě před uplynutím nejméně šesti měsíců ode dne následujícího po dni zavření smlouvy.“
Německé právo
GWB
15
Část 4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zákon proti omezování hospodářské soutěže) ze dne 26. června 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1750) ve znění použitelném na spor v původním řízení (dále jen „GWB“) stanoví pravidla pro zadávání veřejných zakázek a koncesí a obsahuje mimo jiné § 132, 135 a 154 GWB.
16
Ustanovení § 132 GWB, nadepsaný „Změny veřejných zakázek během doby jejich platnosti“, stanoví:
„(1) V případě podstatných změn smlouvy na veřejnou zakázku v době jejího trvání je nezbytné provést nové zadávací řízení. Změna je považována za podstatnou, pokud činí smlouvu na veřejnou zakázku podstatně odlišnou od původně uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku. […]
[…]
(2) Aniž je dotčen odstavec 1, je změna smlouvy na veřejnou zakázku bez provedení nového zadávacího řízení přípustná, pokud
[…]
3.
byla potřeba změny vyvolána okolnostmi, které veřejný zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a pokud změna nemění celkovou povahu zakázky […]
[…]
V případech první věty bodu 2 a 3 cenový nárůst nepřekročí 50 % hodnoty původní zakázky. […]
[…]“
17
Ustanovení § 135 GWB, nadepsané „Neplatnost“, stanoví:
„(1) Veřejná zakázka je od počátku neplatná, pokud veřejný zadavatel
[…]
2.
zakázku zadal bez předchozího zveřejnění oznámení v Úředním věstníku Evropské unie, aniž to bylo podle tohoto zákona přípustné,
a toto porušení bylo zjištěno v rámci přezkumného řízení.
(2) Neplatnost podle odstavce 1 lze konstatovat pouze tehdy, pokud je uplatněna v přezkumném řízení ve lhůtě 30 kalendářních dní po informování dotčených uchazečů veřejným zadavatelem o uzavření smlouvy, avšak nikoliv později než šest měsíců po uzavření smlouvy. Pokud zadavatel oznámil zadání zakázky v Úředním věstníku Evropské unie, končí lhůta pro uplatnění neplatnosti 30 kalendářních dní po zveřejnění oznámení o zadání zakázky v Úředním věstníku Evropské unie.
[…]“
18
Ustanovení § 154, nadepsané „Další použitelná ustanovení“, stanoví:
„V ostatním se pro zadávání koncesí použijí následující ustanovení obdobně […]:
[…]
3.
§ 131 odstavec 2 a 3 a § 132 […]
[…]
4.
§ 133 až 135,
[…]“
SchnellLG
19
Podle § 5 odst. 3 první věty Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (zákon o poskytování celostátní infrastruktury pro rychlodobíjení elektromobilů) ze dne 25. června 2021 (BGBl. 2021 I, s. 2141, dále jen „SchnellLG“), musí být držiteli koncese na provozování doplňkového zařízení s čerpací stanicí na spolkových dálnicích nabídnuta možnost, že v rámci vlastní hospodářské činnost převezme výstavbu, údržbu a provoz rychlodobíjecích stanic plánovaných v této lokalitě, pokud je to vhodné a nebrání tomu část 4 GWB.
Spor v původním řízení a předběžná otázka
20
Die Autobahn des Bundes, žalovaná v původním řízení, je soukromá společností, která je v nezcizitelném vlastnictví Spolkové republiky Německo. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Spolkové ministerstvo dopravy a digitální infrastruktury) jí s účinností od 1. ledna 2021 pověřilo plánováním, výstavbou, provozem, údržbou, financováním a majetkovou správou německých spolkových dálnic.
21
Součástí německé dálniční sítě je více než 400 spravovaných odpočívadel, na nichž jsou provozována doplňková zařízení v podobě čerpacích stanic a restaurací. Provozovatelem těchto zařízení byla původně společnost Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, zřízená Spolkovou republikou Německo v roce 1951. V roce 1994 byla tato společnost přejmenována na Tank & Rast AG, přičemž jejím jediným akcionářem zůstala Spolková republika Německo. Ještě v témže roce společnost Tank & Rast koupila společnost Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
V letech 1996 až 1998 uzavřela Spolková republika Německo bez předchozího výběrového řízení se společností Tank & Rast zhruba 280 koncesionářských smluv na provoz doplňkových zařízení u německých spolkových dálnic na maximální dobu 40 let.
23
Tyto smlouvy, které jsou v platnosti, byly vypracovány na základě koncesního modelu, podle kterého může koncesionář na vymezeném provozním pozemku vybudovat a provozovat doplňkové zařízení sloužící potřebám uživatelů německých spolkových dálnic. Za to musí koncesionář platit poplatek, který závisí na jeho obratu. Součástí uvedených smluv je i koncepce provozu, ve které je stanoven počet palivových čerpadel a parkovacích stání a která zahrnuje rovněž restauraci a veřejné toalety, přičemž každé doplňkové zařízení musí být přístupné 24 hodin denně.
24
V průběhu roku 1998 zahájily německé orgány privatizační proces společnosti Tank & Rast, kterého se zúčastnilo přibližně padesát německých a zahraničních zájemců. Tento proces vedl k odkupu společnosti Tank & Rast konsorciem tvořeným společnostmi LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH a třemi investičními fondy. Změnou obchodního názvu vznikly ze společnosti Tank & Rast současné koncesionářky, tj. Autobahn Tank & Rast GmbH a Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, vedlejší účastnice řízení před předkládajícím soudem.
25
V letech 1999 až 2019 bylo společnostem Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen uděleno přibližně 80 dalších koncesí, z nichž 19 bylo podle nich zadáno v koncesním řízení. Tyto společnosti se tak staly koncesionářkami zhruba 90 procent všech existujících doplňkových zařízení.
26
Dne 28. dubna 2022 společnost Die Autobahn des Bundes uzavřela se společnostmi Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen na základě § 5 odst. 3 SchnellLG dodatek ke všem přibližně 360 dotčeným koncesním smlouvám, podle něhož společnosti Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen převzaly výstavbu, údržbu a provoz funkční infrastruktury pro rychlodobíjení na příslušných odpočívadlech, což s sebou neslo rovněž povinnost mít pro každou lokalitu k dispozici určitý počet dobíjecích bodů (dále jen „změna, o niž se jedná v původním řízení“).
27
Společnost Die Autobahn des Bundes zveřejnila oznámení o této změně v dodatku k Úřednímu věstníku Evropské unie. Podle tohoto oznámení bylo upuštění od koncesního řízení odůvodněno na základě § 132 GWB. Vytvoření infrastruktury pro rychlodobíjení bylo nezbytné jako doplňující služba v rámci dotyčných koncesních smluv, což nebylo ke dni jejich uzavření předvídatelné.
28
Společnosti Fastned a Tesla Germany GmbH (dále jen „Tesla“), které provozují dobíjecí stanice pro elektromobily, podaly k Vergabekammer des Bundes (Spolková komora pro veřejné zakázky, Německo) návrh na zahájení přezkumného řízení proti změně, o niž se jedná v původním řízení. Na podporu tohoto návrhu tvrdily, že tato změna je na základě § 135 odst. 1 bodu 2 GWB neplatná z důvodu, že k ní došlo bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v rámci Evropské unie. Podle společností Fastned a Tesla nelze uvedenou změnu odůvodnit § 132 GWB, jelikož toto ustanovení není použitelné na koncese, které nebyly uděleny v rámci koncesního řízení.
29
Usnesením ze dne 15. června 2022 Vergabekammer des Bundes (Spolková komora pro veřejné zakázky) uvedený návrh zamítl.
30
Společnosti Fastned a Tesla podaly proti tomuto usnesení žalobu k Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu, Německo), který je předkládajícím soudem. Na podporu této žaloby uvedly, že § 132 odst. 1 a 2 GWB se nepoužije na změnu veřejné zakázky původně zadané in house subjektu bez soutěže. Takový závěr platí tím spíše pro koncesi původně udělenou bez vyhlášení koncesního řízení s ohledem na privatizaci koncesionáře, a tedy v rozporu s pravidly použitelnými v této oblasti.
31
Podle tohoto předkládajícího soudu je jediným klíčovým prvkem pro vyřešení sporu, který mu byl předložen, zda se na změnu, o niž se jedná v původním řízení, vztahuje § 135 odst. 1 bod 2 GWB, a je proto neplatná.
32
V tomto ohledu má uvedený předkládající soud za to, že hmotněprávní podmínky stanovené v § 132 odst. 2 bodě 3 GWB jsou splněny. Zaprvé veřejný zadavatel nemohl v žádném případě u koncesních smlouv uzavřených v období mezi lety 1996 až 1998, předvídat, že na odpočívadlech německých spolkových dálnic bude zapotřebí infrastruktura pro rychlodobíjení, ani že dojde k zavedení zákonné povinnosti vybudovat tuto infrastrukturu. Zadruhé změna, o niž se jedná v původním řízení, nemění celkovou povahu dotyčných koncesí. Zatřetí cenový nárůst nepřekračuje 50 % hodnoty původní zakázky.
33
Předkládající soud má však pochybnosti o tom, zda se § 132 odst. 2 bod 3 GWB, jehož cílem je provést čl. 72 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/24 do německého právního řádu, vztahuje na změnu smluv uzavřených s in house subjektem veřejného zadavatele mimo oblast působnosti části 4 GWB, avšak ke dni této změny už kritéria pro in house zadání nejsou splněna, jelikož kapitál koncesionáře je nyní ze 100 % vlastněn soukromými investory.
34
Tento bod je klíčový pro vyřešení sporu, který byl tomuto soudu předložen, s ohledem na skutečnost, že podle tohoto předkládajícího soudu je změna, o niž se jedná v původním řízení, „podstatná“ ve smyslu § 132 odst. 1 první věty GWB. Je tedy třeba zjistit, zda § 132 odst. 2 bod 3 ve spojení s § 154 bodem 3 GWB umožňoval veřejnému zadavateli uzavřít tuto změnu se společnostmi Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen bez zahájení nového koncesního řízení. Jasná odpověď na tuto otázku přitom s jistotou nevyplývá ani ze znění článku 72 směrnice 2014/24, ani z judikatury Soudního dvora.
35
V tomto ohledu předkládající soud zejména poznamenává, že body 41 až 43 rozsudku ze dne 12. května 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), by mohly být chápány v tom smyslu, že je třeba celkově vyloučit z působnosti článku 72 směrnice 2014/24, a tedy tohoto čl. 72 odst. 1 písm. c), který je relevantním ustanovením v projednávané věci, zakázky původně zadané in house subjektu, pokud podmínky pro in house zadání už nejsou ke dni změny takové zakázky splněny.
36
Tento předkládající soud má nicméně za to, že pro použití uvedeného článku 72 je irelevantní, zda původní udělení dotyčných koncesí v letech 1996 až 1998 bylo v souladu s právem veřejných zakázek, nebo zda privatizace společnosti Tank & Rast, k níž došlo v roce 1998, představovala podstatnou změnu těchto koncesí. Šestiměsíční lhůta stanovená v § 135 odst. 2 GWB pro provedení čl. 2f odst. 1 směrnice 89/665 do německého právního řádu totiž již dávno uplynula. Cíl této prekluzivní lhůty, a sice zajištění právní jistoty, by byl zmařen, kdyby legalita zadání původní zakázky nebo změn předcházejících datu uplynutí uvedené lhůty mohla být zpochybněna po tomto datu v rámci návrhu na prohlášení neplatnosti pozdější změny dotyčné zakázky.
37
Za těchto podmínek se Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Musí být čl. 72 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/24 vykládán v tom smyslu, že do jeho oblasti působnosti spadají i takové veřejné zakázky, které byly dříve zadány in house subjektu mimo oblast působnosti této směrnice, avšak v době provedení změny smlouvy už podmínky pro in house zadání splněny nejsou?“
Řízení před Soudním dvorem
38
Dne 25. března 2024 požádala Spolková republika Německo v souladu s čl. 16 třetím pododstavcem statutu Soudního dvora Evropské unie, aby byla projednávaná věc přidělena k rozhodnutí velkému senátu, čemuž Soudní dvůr dne 4. června 2024 vyhověl.
39
Dne 17. července 2024 informoval předkládající soud Soudní dvůr o tom, že společnost Tesla vzala svůj návrh v řízení probíhajícím před ním zpět.
K předběžné otázce
Úvodní poznámky
40
Předkládající soud se Soudního dvora táže na výklad čl. 72 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/24, která se týká zadávání veřejných zakázek.
41
V tomto ohledu je třeba uvést, že otázka, zda má být určité plnění kvalifikováno jako „veřejná zakázka“ ve smyslu směrnice 2014/24, nebo jako „koncese“ ve smyslu směrnice 2014/23, musí být posuzována výlučně z hlediska unijního práva (rozsudek ze dne 15. října 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, bod 38).
42
V projednávané věci předkládající soud zejména uvádí, že smlouvy dotčené změnou, o niž se jedná v původním řízení, opravňují společnosti Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen, aby vybudovaly a provozovaly doplňková zařízení sloužící potřebám uživatelů německých spolkových dálnic, a dále že tyto společnosti za to musí platit koncesionářský poplatek závislý na jejich obratu.
43
Již před přijetím směrnice 2014/23 bylo uznáno, že skutečnost, že odměna smluvního partnera veřejného zadavatele nepochází od dotčeného orgánu veřejné moci, ale z částek placených třetími subjekty za užívání dotčené stavby nebo služeb, znamená, že poskytovatel přebírá související provozní riziko, a je tedy znakem koncese, a nikoli veřejné zakázky (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, bod 40). Toto rozlišovací kritérium mezi koncesí a veřejnou zakázkou, popsané v bodě 18 odůvodnění směrnice 2014/23, je nyní zakotveno v čl. 5 bodě 1 této směrnice.
44
S ohledem na informace poskytnuté předkládajícím soudem je tedy třeba mít podobně jako generální advokát v bodě 32 svého stanoviska za to, že se spor v původním řízení týká koncesních smluv a v tomto kontextu se tento soud táže Soudního dvora na výklad čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, který stanoví podmínky, za nichž může být koncese změněna bez nového koncesního řízení z důvodů souvisejících s okolnostmi, které pečlivý veřejný zadavatel nemohl předvídat, a jehož znění je v podstatě totožné se zněním čl. 72 odst. 1 písm. c). směrnice 2014/24.
45
Je tedy třeba mít za to, že podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 musí být vykládán v tom smyslu, že jsou-li splněny podmínky stanovené v tomto ustanovení, může být koncese změněna bez nového koncesního řízení, i když byla tato koncese udělena in house subjektu bez soutěže a změna uvedené koncese byla provedena ke dni, kdy koncesionář již nemá postavení in house subjektu.
K podmínkám použití čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23
– K dopadu ztráty postavení koncesionáře jako in house subjektu mezi dnem udělení dotyčné koncese a dnem její změny
46
Za účelem odpovědi na položenou otázku je třeba upřesnit jednak působnost pravidel unijního práva upravujících udělení koncese in house subjektu a jednak důsledky, které s ohledem na použití těchto pravidel vyplývají ze ztráty postavení koncesionáře jako in house subjektu v průběhu plnění dotyčné koncese.
47
V tomto ohledu bylo v první řadě již před přijetím směrnice 2014/23 připuštěno, aby měl orgán veřejné správy možnost vykonat úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, svými vlastními prostředky – správními, technickými a jinými, aniž by byl povinen obrátit se na vnější subjekty nenáležející k jeho organizačním složkám (rozsudek ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, bod 48). V oblasti koncesí je tato možnost nyní zakotvena a upřesněna v článku 2 směrnice 2014/23, nadepsaném „Zásada nezávislé správy ze strany orgánů veřejné správy“.
48
Použití pravidel unijního práva v oblasti koncesí je vyloučeno, pokud je kontrola vykonávaná nad koncesionářem veřejným zadavatelem obdobná kontrole, kterou veřejný zadavatel vykonává nad vlastními organizačními složkami, a zároveň pokud koncesionář vykonává většinu činnosti s veřejným zadavatelem, který jej vlastní (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, bod 62, a ze dne 15. října 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, bod 51). V případě takového in house zadávání je totiž třeba mít za to, že veřejný zadavatel využívá vlastních prostředků, jelikož, i když je od něj koncesionář právně odlišný, může být v praxi považován za vnitřní složku veřejného zadavatele, takže koncesní řízení není povinné (obdobně viz rozsudky ze dne 10. září 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, bod 36, a ze dne 12. května 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, bod 33). Tyto zásady jsou nyní zakotveny a upřesněny v článku 17 směrnice 2014/23, který stanoví podmínky, za nichž koncese mezi subjekty ve veřejném sektoru nespadá do oblasti působnosti této směrnice.
49
Ve druhé řadě je třeba uvést, že v případě podstatné změny koncesní smlouvy jsou unijními právními předpisy, podle kterých musí být tato změna posuzována, právní předpisy použitelné ke dni uvedené změny, přičemž skutečnost, že původní koncesní smlouva byla uzavřena před přijetím unijní právní úpravy v této oblasti, nemá v tomto ohledu žádný dopad (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 19. prosince 2018, Stanley International Betting a Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, body 34 a 35, jakož i ze dne 2. září 2021, Sisal a další, C‑721/19 a C‑722/19, EU:C:2021:672, bod 28).
50
Z toho vyplývá, že právě s ohledem na ustanovení směrnice 2014/23 je třeba zkoumat, zda taková změna, jako je změna, o niž se jedná v původním řízení, která byla provedena po 18. dubnu 2016, což je podle čl. 51 odst. 1 prvního pododstavce lhůta pro provedení této směrnice, vyžadovala nové koncesní řízení (obdobně viz rozsudek ze dne 12. května 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, bod 39 a citovaná judikatura).
51
V tomto ohledu, jak v podstatě uvedl generální advokát v bodě 55 svého stanoviska, pokud koncesionář ke dni změny koncesní smlouvy splňuje podmínky stanovené v článku 17 směrnice 2014/23, může být tato změna v každém případě provedena bez nového koncesního řízení a bez ohledu na podmínky stanovené v článku 43 této směrnice. Naproti tomu, pokud koncesionář k tomuto datu již nesplňuje podmínky stanovené v tomto článku 17, což je situace, na kterou se předkládající soud táže Soudního dvora, lze uvedenou změnu provést bez nového koncesního řízení pouze tehdy, jsou-li splněny podmínky stanovené v tomto článku 43.
52
Zaprvé je nutno konstatovat, že znění čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, jehož cílem konkrétně je, jak vyplývá z bodu 75 odůvodnění této směrnice, objasnit podmínky, za nichž změny koncese během jejího plnění vyžadují nové koncesní řízení, neobsahuje žádnou informaci v tom smyslu, že koncese nemůže být bez takového řízení změněna v důsledku nepředvídatelných okolností ve smyslu tohoto čl. 43 odst. 1 písm. c) bodu i), pokud byla původně udělena in house subjektu bez výzvy k účasti v soutěži a dotyčná změna nastane k datu, kdy koncesionář již nemá postavení in house subjektu. Další dvě podmínky, které musí taková změna splňovat, stanovené v uvedeném čl. 43 odst. 1 písm. c) bodech ii) a iii), se totiž týkají pouze toho, že tato změna nemění celkovou povahu dotyčné koncese a její hodnota nepřekračuje určité mezní hodnoty bez jakéhokoli přímého či nepřímého odkazu na existenci původního koncesního řízení na základě veřejné soutěže.
53
Zadruhé žádná skutečnost v kontextu čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 neumožňuje mít za to, že koncese udělená in house subjektu nemůže být změněna bez nového koncesního řízení v důsledku nepředvídatelných okolností ve smyslu tohoto čl. 43 odst. 1 písm. c) bodu i), pokud ke dni dotčené změny nemá již koncesionář postavení in house subjektu.
54
Takový přístup zejména nemůže být odůvodněn kontextem, který poskytuje čl. 43 odst. 1 písm. d) bod ii) směrnice 2014/23, což je ustanovení, jehož obsah je v podstatě totožný s obsahem čl. 72 odst. 1 písm. d) bodu ii) směrnice 2014/24, jak jej vyložil Soudní dvůr v rozsudku ze dne 12. května 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), citovaném předkládajícím soudem. Tento čl. 43 odst. 1 písm. d) bod ii) stanoví, že koncese může být změněna bez nového koncesního řízení, pokud je původní koncesionář nahrazen novým koncesionářem, a to mimo jiné v důsledku akvizice původního koncesionáře novým koncesionářem, pokud tento nový koncesionář splňuje původně stanovená kritéria pro výběr na základě kvality a pokud tento krok nepřináší další podstatné změny koncese a jeho cílem není obejít uplatňování této směrnice 2014/23.
55
Je pravda, že Soudní dvůr ze znění čl. 72 odst. 1 písm. d) bodu ii) směrnice 2014/24 vyvodil, že takové nahrazení dodavatele je možné pouze tehdy, pokud dotyčná veřejná zakázka byla předmětem původního zadávacího řízení v souladu s požadavky uloženými touto směrnicí, a v důsledku toho nový dodavatel nemůže bez nového zadávacího řízení nahradit původního dodavatele, pokud tato zakázka byla původně zadána in house subjektu bez výzvy k účasti v soutěži (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. května 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, body 41 a 43).
56
Tento požadavek, který musí být podle čl. 43 odst. 1 písm. d) bodu ii) směrnice 2014/23 považován za platný i v oblasti koncesí, je nicméně vysvětlen skutečností, že i když byla koncese původně udělena in house ve smyslu uvedeném v bodech 47 a 48 tohoto rozsudku na základě řízení, které není založeno na kritériích pro výběr na základě kvality uvedených v článku 38 této směrnice, nahrazení původního koncesionáře jiným subjektem, který není in house subjektem, by se rovnalo novému udělení koncese, které by mělo podléhat pravidlům vyplývajícím z uvedené směrnice.
57
Tak tomu však není v případě takové změny, jako je změna, o niž se jedná v původním řízení, která se vzhledem k tomu, že se týká výstavby, údržby a provozu funkční infrastruktury pro rychlodobíjení na příslušných odpočívadlech, netýká ztráty postavení koncesionáře jako in house subjektu během roku 1998, ale předmětu koncese, a nespadá tedy pod čl. 43 odst. 1 písm. d) směrnice 2014/23.
58
Pokud jde rovněž o kontext čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, je pravda, že podle úvodní věty tohoto odstavce 1 mohou být koncese změněny bez „nového koncesního řízení v souladu s touto směrnicí“. Avšak z této věty nelze vyvodit, že se článek 43 uvedené směrnice vztahuje pouze na změny koncesí, které byly původně uděleny v souladu s touto směrnicí. V souladu s judikaturou připomenutou v bodech 49 a 50 tohoto rozsudku totiž změny koncese provedené po uplynutí lhůty pro provedení směrnice 2014/23 mohou spadat do působnosti tohoto článku 43, a to i když se tato směrnice podle svého čl. 54 druhého pododstavce nepoužije na udělování koncesí, u kterých byla výzva k účasti v soutěži zveřejněna nebo které byly uděleny přede dnem 17. dubna 2014, a tedy mimo koncesní řízení v souladu s uvedenou směrnicí. Cílem uvedené věty je tedy pouze uložit, aby v případě, že se na změnu koncese nevztahuje některý z případů vyjmenovaných v uvedeném článku 43, k ní došlo na základě koncesního řízení, které je v souladu s touto směrnicí.
59
Zatřetí, pokud jde o cíl čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, z bodu 76 odůvodnění této směrnice vyplývá, že cílem tohoto ustanovení je poskytnout veřejným zadavatelům určitou míru flexibility, aby mohli přizpůsobit koncesi během doby její platnosti vnějším okolnostem, které při udělení koncese nemohli předvídat, zejména pokud plnění koncese pokrývá delší časový úsek. Vyloučit z působnosti uvedeného ustanovení případy, kdy byla koncese původně udělena in house subjektu a ke dni změny předmětu této koncese koncesionář již toto postavení nemá, by přitom omezilo možnost využít tuto míru flexibility z důvodu, který nevyplývá ani ze znění, ani z kontextu téhož ustanovení a který za těchto podmínek nelze považovat za vyjádření vůle unijního normotvůrce.
60
Z výše uvedených úvah vyplývá, že čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 musí být vykládán v tom smyslu, že jsou-li splněny podmínky stanovené v tomto ustanovení, může být koncese změněna bez nového koncesního řízení, i když byla tato koncese původně udělena in house subjektu bez výzvy k účasti v soutěži a změna předmětu uvedené koncese byla provedena k datu, k němuž koncesionář již nemá postavení in house subjektu.
– K dopadu řádnosti původního udělení dotyčné koncese
61
Je však třeba přezkoumat, zda jak v podstatě tvrdí společnost Fastned a Komise, je použití čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 z hlediska unijního práva podmíněno řádností původního udělení koncese. Předkládající soud v tomto ohledu poznamenává, že podle § 135 odst. 2 GWB, kterým se do německého práva provádí čl. 2f odst. 1 směrnice 89/665, lhůta pro podání návrhu na přezkum souvisejících aktů již dávno uplynula. Proto je třeba určit, zda členské státy musí umožnit vnitrostátním soudům, aby incidenčně a na návrh přezkoumaly legalitu původního udělení koncese v rámci žaloby znějící na zrušení změny této koncese, pokud je tato žaloba podána subjektem, který prokáže zájem na udělení pouhé části této koncese, na kterou se vztahuje tato změna, a to po uplynutí všech lhůt stanovených k podání přímé žaloby směřující ke zrušení tohoto původního udělení.
62
Jak vyplývá z bodu 81 odůvodnění směrnice 2014/23 i z čl. 1 odst. 1 čtvrtého pododstavce směrnice 89/665, pravidla, která musí členské státy dodržovat za účelem zajištění možnosti účinného přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů, stanoví posledně uvedená směrnice.
63
Je přitom třeba připomenout, že cílem směrnice 89/665 je zajistit plné dodržování práva na účinnou právní ochranu a spravedlivý proces zakotveného v čl. 47 prvním a druhém pododstavci Listiny základních práv Evropské unie ve zvláštní oblasti veřejných zakázek a koncesí (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 7. září 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, bod 128). Za účelem dosažení tohoto cíle čl. 1 odst. 3 této směrnice ukládá členským státům povinnost zajistit, aby bylo přezkumné řízení dostupné alespoň každé osobě, která bez ohledu na formální postavení uchazeče nebo zájemce má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky nebo koncese a v důsledku domnělého protiprávního jednání jí vznikla nebo hrozí škoda (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, bod 40, jakož i ze dne 14. května 2020, T-Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, bod 50).
64
Z toho plyne, že právo hospodářského subjektu podat žalobu, které je zaručeno ve směrnici 89/665, vyžaduje, aby prokázal, že má zájem na udělení dotčené koncese v rámci nového koncesního řízení (rozsudek ze dne 2. září 2021, Sisal a další, C‑721/19 a C‑722/19, EU:C:2021:672, bod 59).
65
Kromě toho, i když je pravda, že směrnice 89/665 nezakazuje členským státům poskytnout opravné prostředky jiným osobám než těm, které jsou uvedeny v čl. 1 odst. 3 této směrnice, nic to nemění na tom, že tato směrnice těmto státům takovou povinnost neukládá, což potvrzuje, jak uvedl generální advokát v bodě 86 a v poznámce pod čarou 61 svého stanoviska, bod 122 odůvodnění směrnice 2014/24 (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 26. března 2020, Hungeod a další, C‑496/18 a C‑497/18, EU:C:2020:240, body 74 a 80).
66
Kromě toho čl. 1 odst. 1 čtvrtý pododstavec směrnice 89/665 stanoví, že v členských státech má být zaveden účinný, a zejména co nejrychlejší přezkum rozhodnutí veřejných zadavatelů v oblasti veřejných zakázek nebo koncesí, která mohla porušit unijní právo nebo vnitrostátní předpisy ho provádějící.
67
V tomto ohledu je cílem stanovení přiměřených promlčecích lhůt pro podání návrhu na přezkum, jako jsou lhůty stanovené vnitrostátním právem na základě článku 2f směrnice 89/665, zajistit, aby po uplynutí těchto lhůt již nebylo možné napadnout rozhodnutí veřejného zadavatele nebo namítnout vadu zadávacího řízení. Stanovení těchto lhůt je slučitelné se základním právem na účinnou právní ochranu a v zásadě splňuje požadavek efektivity vyplývající ze směrnice 89/665 (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 12. prosince 2002, Universale-Bau a další, C‑470/99, EU:C:2002:746, body 76 a 79, jakož i ze dne 11. září 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, bod 58).
68
Kromě toho z judikatury vyplývá, že i když vnitrostátní právo upravuje ve prospěch orgánu dohledu přezkumné řízení umožňující incidenčně konstatovat porušení právní úpravy v oblasti veřejných zakázek s cílem uložit dotyčným smluvním partnerům peněžité sankce, zásada právní jistoty, která je podle unijního práva závazná pro všechny vnitrostátní orgány pověřené uplatňováním tohoto práva, brání tomu, aby takové řízení mohlo být zahájeno po uplynutí lhůt stanovených vnitrostátním právem použitelným ke dni aktů, jejichž protiprávnost je namítána (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 26. března 2020, Hungeod a další, C‑496/18 a C‑497/18, EU:C:2020:240, body 90 a 102).
69
Z toho vyplývá, že ani čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, ani směrnice 89/665 neukládají členským státům povinnost zajistit, aby vnitrostátní soudy incidenčně a na návrh přezkoumávaly legalitu původního udělení koncese v rámci žaloby znějící na zrušení změny této koncese, pokud je tato žaloba podána subjektem, který prokáže zájem na udělení pouhé části této koncese, na kterou se vztahuje tato změna, po uplynutí lhůty stanovené vnitrostátním právem na základě článku 2f směrnice 89/665 pro napadení tohoto původního udělení.
– K pojmu „potřeba“ změny vyvolaná nepředvídatelnými okolnostmi
70
V žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce předkládající soud uvádí, že i když je změna, o niž se jedná v původním řízení „podstatná“ ve smyslu příslušné právní úpravy, byla potřeba této změny vyvolána okolnostmi, které veřejný zadavatel nemohl předvídat, zejména nemohl v žádném případě předvídat, že u koncesních smlouv uzavřených v období mezi lety 1996 až 1998 vyvstane potřeba dodatečných stavebních prací a služeb spočívajících ve výstavbě, údržbě a provozu infrastruktury pro rychlodobíjení, ani že bude stanovena zákonná povinnost vyžadující vybudování takové infrastruktury.
71
V tomto ohledu z bodu 76 odůvodnění směrnice 2014/23 vyplývá, že pokud veřejní zadavatelé čelí nepředvídatelným vnějším okolnostem, je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení koncese těmto okolnostem, aniž by se muselo uskutečnit nové koncesní řízení.
72
Je však třeba uvést, že jak vyplývá z čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, možnost změnit koncesi bez nového koncesního řízení podle tohoto ustanovení podléhá splnění tří různých podmínek. První z nich, která je uvedena v tomto čl. 43 odst. 1 písm. c) bodě i), obsahuje dva prvky, z nichž první se týká výskytu okolností, které pečlivý veřejný zadavatel nemohl předvídat, a druhý skutečnosti, že tyto okolnosti vyvolávají potřebu změny dotyčné koncese. Druhá podmínka, která je vyjádřena v uvedeném čl. 43 odst. 1 písm. c) bodě ii), vyžaduje, aby dotyčná změna nezměnila celkovou povahu dotčené koncesní smlouvy. Třetí z těchto podmínek, která je uvedena v tomtéž čl. 43 odst. 1 písm. c) bodě iii), v zásadě vyžaduje, aby nárůst hodnoty této smlouvy nebyl vyšší než 50 % hodnoty původní koncesní smlouvy.
73
V této souvislosti je třeba upřesnit, pokud jde o první z těchto podmínek, že na rozdíl od toho, co se předkládající soud zřejmě domnívá, nelze změnu koncese považovat za „potřebnou“ pouze z toho důvodu, že se její smluvní ujednání nevztahují na situaci vyplývající z nastalých nepředvídatelných okolností.
74
Jak totiž vyplývá z prvních dvou vět bodu 76 odůvodnění směrnice 2014/23, míra flexibility, kterou čl. 43 odst. 1 písm. c) této směrnice přiznává veřejným zadavatelům, má za cíl zachovat plnění původní koncese, a tedy řádné plnění povinností, které z ní vyplývají.
75
Aby tedy byla „potřeba“ změny koncese považována za „vyvolanou“ nepředvídatelnými okolnostmi, je ještě třeba, aby tyto okolnosti vyžadovaly úpravu původní koncese s cílem zajistit, aby mohlo pokračovat řádné plnění povinností, které z ní vyplývají.
76
Kromě toho, jak bylo připomenuto v bodě 72 tohoto rozsudku, změna předmětu původní koncese z důvodu nepředvídatelných okolností nemůže být na základě čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 odůvodnitelná, pokud mění celkovou povahu této koncese. Jak vyplývá z bodu 76 odůvodnění této směrnice, tak je tomu zejména v případě, kdy jsou stavební práce, jež mají být provedeny, nebo služby, které mají být poskytnuty, nahrazeny něčím jiným nebo pokud dojde k zásadní změně typu koncese.
77
Z toho vyplývá, že čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 umožňuje změnu týkající se rozšíření předmětu původní koncese za předpokladu, že výskyt okolností, které nebyly předvídatelné při udělení této koncese, činí tuto změnu potřebnou pro zachování řádného plnění povinností vyplývajících z uvedené koncese, a dále pokud stavební práce nebo služby, kterých se týká toto rozšíření, s ohledem na svůj rozsah nebo zvláštnosti ve srovnání se stavebními pracemi nebo službami, které jsou předmětem téže koncese, neznamenají změnu celkové povahy této koncese.
78
Předkládajícímu soudu přísluší, aby kromě toho, že se ujistí, že je splněna třetí podmínka uvedené v bodě 72 tohoto rozsudku, určil, zda změna, o niž se jedná ve věci v původním řízení, splňuje kritéria uvedená v předchozím bodě tohoto rozsudku.
79
Pokud předkládající soud dospěje k závěru, že tato změna nesplňuje všechny podmínky stanovené v čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, bude muset ještě posoudit, zda uvedená změna může splňovat podmínky stanovené v tomto čl. 43 odst. 1 písm. b).
80
V tomto ohledu by měl tento předkládající soud v souladu s uvedeným čl. 43 odst. 1 písm. b) body i) a ii) zejména ověřit, zda by stavební práce nebo služby, kterých se týká změna, o niž se jedná v původním řízení, nemohly být z hospodářského a technického hlediska předmětem samostatné koncese udělené na základě koncesního řízení, aniž by veřejnému zadavateli způsobily značné obtíže nebo zvýšení nákladů_.
81
Je třeba dodat, že podle informací poskytnutých předkládajícím soudem § 5 odst. 3 první věta SchnellLG stanoví, že držiteli koncese na provozování doplňkového zařízení s čerpací stanicí na německých spolkových dálnicích musí být nabídnuta možnost, že v rámci vlastní hospodářské činnost převezme výstavbu, údržbu a provoz rychlodobíjecích stanic plánovaných v této lokalitě. Avšak tento soud rovněž uvádí, že podle tohoto ustanovení povinnost veřejného zadavatele navrhnout tomuto držiteli převzetí stavebních prací a souvisejících služeb existuje pouze tehdy, pokud tomu nebrání část 4 GWB, která provádí ustanovení směrnice 2014/23 do německého práva.
82
Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že na položenou otázku je třeba odpovědět tak, že čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 musí být vykládán v tom smyslu, že
–
jsou-li splněny podmínky stanovené v tomto ustanovení, může být koncese změněna bez nového koncesního řízení, i když byla tato koncese původně udělena in house subjektu bez soutěže a změna předmětu uvedené koncese byla provedena k datu, k němuž koncesionář již nemá postavení in house subjektu;
–
neukládá členským státům povinnost zajistit, aby vnitrostátní soudy incidenčně a na návrh přezkoumávaly legalitu původního udělení koncese v rámci žaloby znějící na zrušení změny této koncese, pokud je tato žaloba podána subjektem, který prokáže zájem na udělení pouhé části této koncese, na kterou se vztahuje tato změna, po uplynutí lhůty stanovené vnitrostátním právem na základě článku 2f směrnice 89/665 pro napadení tohoto původního udělení;
–
„potřeba“ změny koncese ve smyslu tohoto článku 43 je „vyvolána“, pokud nepředvídatelné okolnosti vyžadují přizpůsobení původní koncese s cílem zajistit, aby její řádné plnění mohlo pokračovat.
K nákladům řízení
83
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (velký senát) rozhodl takto:
Článek 43 odst. 1 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí
musí být vykládán v tom smyslu, že
–
jsou-li splněny podmínky stanovené v tomto ustanovení, může být koncese změněna bez nového koncesního řízení, i když byla tato koncese původně udělena in house subjektu bez soutěže a změna předmětu uvedené koncese byla provedena k datu, k němuž koncesionář již nemá postavení in house subjektu;
–
neukládá členským státům povinnost zajistit, aby vnitrostátní soudy incidenčně a na návrh přezkoumávaly legalitu původního udělení koncese v rámci žaloby znějící na zrušení změny této koncese, pokud je tato žaloba podána subjektem, který prokáže zájem na udělení pouhé části této koncese, na kterou se vztahuje tato změna, po uplynutí lhůty stanovené vnitrostátním právem na základě článku 2f směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce ve znění směrnice 2014/23 pro napadení tohoto původního udělení;
–
„potřeba“ změny koncese ve smyslu tohoto článku 43 je „vyvolána“, pokud nepředvídatelné okolnosti vyžadují přizpůsobení původní koncese s cílem zajistit, aby její řádné plnění mohlo pokračovat.
Podpisy
(
*1
) – Jednací jazyk: němčina.