62011CC0073
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 6 september 2012 (
1
)
Zaak C-73/11 P
Frucona Košice a. s.
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening — Mededinging — Staatssteun — Artikel 87, lid 1, EG — Begrip staatssteun — Criterium van particuliere schuldeiser in markteconomie — Gedeeltelijke kwijtschelding van belastingschuld in het kader van crediteurenakkoord — Beoordeling van voor- en nadelen van crediteurenakkoord en faillissementsprocedure — Onzekerheden en duur van faillissementsprocedure — Optreden van de Slowaakse belastingdienst jegens onderneming Frucona Košice”
I – Inleiding
1.
Deze hogere voorziening biedt het Hof de gelegenheid om zijn rechtspraak aangaande het recht inzake staatssteun op een relevant punt verder te ontwikkelen. Het gaat erom inhoud te geven aan het criterium van de particuliere schuldeiser op grond waarvan wordt beoordeeld of bepaalde betalingsfaciliteiten of zelfs de afstand van een overheidsvordering op een onderneming in het licht van het mededingingsrecht neutraal zijn dan wel toch staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU (
2
)) vormen. Anders dan het hiermee verwante criterium van de particuliere investeerder (
3
) heeft het criterium van de particuliere schuldeiser tot op heden nauwelijks een rol gespeeld in de rechtspraak. Het is dan ook nog niet uit de verf gekomen, en „mysterieus” (
4
) gebleven.
2.
In deze zaak doet de problematiek van de particuliere schuldeiser zich voor in het licht van een crediteurenakkoord krachtens het faillissementsrecht, in het kader waarvan een Slowaakse belastingdienst in 2004 afstand heeft gedaan van 65 % van zijn vordering inzake accijnsrechten op de onderneming Frucona Košice a. s. (hierna ook: „rekwirante”). Met instemming van het Gerecht van de Europese Unie heeft de Europese Commissie dit als staatssteun aangemerkt, omdat haars inziens bij een faillissement van Frucona een hoger percentage van de vordering van de Slowaakse belastingdienst had kunnen worden terugbetaald dan ter uitvoering van dit crediteurenakkoord. Frucona is daarentegen stellig van mening dat het door de Slowaakse belastingdienst te verwachten terugbetalingspercentage bij een faillissements- of fiscale executieprocedure niet hoger – en in elk geval niet duidelijk hoger – zou zijn geweest dan de in het crediteurenakkoord overeengekomen 35 %.
3.
In dit verband zijn partijen het met name oneens over een cryptische vergelijkende formulering waarin het Hof in 1999 in het arrest DMT (
5
) het criterium van de particuliere schuldeiser heeft omschreven. Volgens dit criterium is een van overheidswege toegekende betalingsfaciliteit altijd als staatssteun aan te merken, wanneer de begunstigde onderneming het daaruit voorvloeiende economische voordeel kennelijk niet van een particuliere schuldeiser in een vergelijkbare situatie zou hebben gekregen. Zoals uit het onderhavige geding blijkt, lijkt een verduidelijking van deze rechtspraak zeer noodzakelijk.
II – Achtergrond van het geding
4.
Frucona is een handelsvennootschap naar Slowaaks recht die gevestigd is in Košice (Slowakije). Oorspronkelijk was rekwirante actief op het gebied van de productie van alcoholische en gedistilleerde dranken, voedselproducten zoals ingemaakte vruchten, vruchtensappen en groenten, en koolzuurhoudende en niet-koolzuurhoudende dranken. Nadat haar vergunning voor de productie en de verwerking van alcoholische en gedistilleerde dranken op 6 maart 2004 is ingetrokken omdat zij geen accijnsrechten had betaald, heeft zij vanaf dat tijdstip de door een andere onderneming geproduceerde gedistilleerde dranken gedistribueerd.
A – Nationale administratieve en gerechtelijke procedure
5.
Daar Frucona niet in staat was om de over 2004 vervallen accijnsrechten te betalen, had zij een schuldenlast in de zin van de Slowaakse wet inzake het faillissement en het crediteurenakkoord. In verband hiermee heeft Frucona op 8 maart 2004 bij de regionale rechtbank te Košice een verzoek tot inleiding van de akkoordprocedure ingediend. Het ondernemingsvoorstel voor een crediteurenakkoord was gebaseerd op een totaal schuldbedrag van 644,6 miljoen Slowaakse Kronen (hierna: „SKK”) en beoogde al haar gewone en bepaalde bevoorrechte schuldeisers ieder 35 % van het aan hen verschuldigde bedrag te betalen. De aan de Slowaakse belastingdienst te betalen accijnsrechten vormden het leeuwendeel van deze schulden van Frucona.
6.
Nog vóór de homologatie van het crediteurenakkoord door de regionale rechtbank te Košice heeft Frucona de lokale belastingdienst verschillende auditrapporten bezorgd om het voor hem mogelijk te maken te beoordelen of een crediteurenakkoord, een gerechtelijke vereffening of invordering van de belastingschuld voor hem het gunstigste zou zijn. Op 21 juni 2004 heeft de Slowaakse belastingadministratie bovendien in de kantoren van Frucona een inspectie verricht om vast te stellen over hoeveel liquide middelen de onderneming beschikte.
7.
Hoewel het directoraat-generaal belastingdienst in Slowakije de bevoegde lokale belastingdienst heeft verzocht om het voorstel voor een crediteurenakkoord van Frucona niet te aanvaarden, omdat dit voor de Slowaakse Republiek niet gunstig was, stemde de lokale belastingdienst op 9 juli 2004 met dit voorstel in. Bij beslissing van 14 juli 2004 heeft de regionale rechtbank te Košice het crediteurenakkoord gehomologeerd volgens hetwelk 35 % van de vordering van de Slowaakse belastingadministratie werd terugbetaald, hetgeen overeenstemde met een bedrag van ongeveer 224,3 miljoen SKK.
8.
De directeur van de lokale belastingdienst is op 14 juli 2004 geschorst en vervangen. Later is hij ook gerechtelijk vervolgd wegens fraude en verduistering, maar van alle beschuldigingen vrijgesproken.
9.
Op 20 oktober 2004 heeft de lokale belastingdienst Frucona ervan in kennis gesteld dat de voorwaarden van het crediteurenakkoord indirecte staatssteun vormden, waarvoor de Commissie toestemming moest geven.
10.
Een door de lokale belastingdienst in augustus ingesteld beroep tegen de beslissing van de regionale rechtbank te Košice van 14 juli 2004 tot homologatie van het crediteurenakkoord heeft het hoogste gerechtshof van de Slowaakse Republiek bij arrest van 25 oktober 2004 afgewezen, waarbij het heeft vastgesteld dat die beslissing rechtgeldig en vanaf 23 juli 2004 uitvoerbaar was.
11.
Overeenkomstig het crediteurenakkoord heeft Frucona op 17 december 2004 een bedrag van 224,3 miljoen SKK aan de lokale belastingdienst betaald, hetgeen overeenstemde met 35 % van het totaalbedrag van haar belastingschuld.
12.
Naar aanleiding van een buitengewoon beroep ingesteld tegen de beslissing van de regionale rechtbank te Košice van 14 juli 2004, heeft het hoogste gerechtshof van de Slowaakse Republiek bij arrest van 27 april 2006 deze beslissing gedeeltelijk vernietigd. In verband hiermee heeft de regionale rechtbank te Košice bij beslissing van 18 augustus 2006 de belastingschuld van Frucona aan de lokale belastingdienst vastgesteld op 640,4 miljoen SKK, zodat het percentage van 35 % thans overeenstemde met 224,1 miljoen SKK.
B – Administratieve procedure voor de Europese Commissie
13.
De Europese Commissie heeft van deze zaak kennis genomen naar aanleiding van een klacht die op 15 oktober 2004 bij haar werd ingediend. Op 5 juli 2005 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG ingeleid. (
6
) Deze procedure is afgesloten met beschikking 2007/254/EG van 7 juni 2006 (
7
) (hierna ook: „litigieuze beschikking”). In artikel 1 van deze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat aan Frucona in het kader van het crediteurenakkoord staatssteun ten bedrage van 416515990 SKK is toegekend die onverenigbaar is met de interne markt. In artikel 2 van diezelfde beschikking wordt de Slowaakse Republiek verplicht om alle noodzakelijke maatregelen te treffen om die steun onverwijld en met rente van de ontvanger terug te vorderen.
C – Procesverloop in eerste aanleg voor het Gerecht van de Europese Unie
14.
Frucona heeft op 12 januari 2007 bij het Gerecht overeenkomstig artikel 230, vierde alinea, EG beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld. Bij beschikking van 11 oktober 2007 is St. Nicolaus – trade a. s. toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie in de zin van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.
15.
Het beroep tot nietigverklaring van Frucona had in eerste aanleg geen succes. Bij arrest van 7 december 2010 (
8
) (hierna ook: „bestreden arrest”) heeft het Gerecht het beroep verworpen en Frucona verwezen in de kosten.
III – Hogere voorziening voor het Hof
16.
Frucona komt op tegen het arrest van het Gerecht met de onderhavige hogere voorziening, die zij bij op 17 februari 2011 ten griffie van het Hof neergelegde akte heeft ingesteld.
17.
Rekwirante verzoekt het Hof:
—
het arrest van het Gerecht van 7 december 2010 in zaak T-11/07 te vernietigen, voor zover het betrekking heeft op het vierde en het zesde middel dat rekwirante in haar verzoekschrift voor het Gerecht heeft aangevoerd;
—
deze middelen gegrond te verklaren;
—
de zaak te verwijzen naar het Gerecht zodat het zich kan uitspreken over het vijfde, het zesde, het zevende, het achtste en het negende middel, voor zover deze betrekking hebben op de fiscale executieprocedure;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten van rekwirante.
18.
De Commissie verzoekt het Hof,
—
de hogere voorziening af te wijzen, en
—
rekwirante in de kosten van de procedure te verwijzen.
19.
Als andere partij in de procedure verzoekt St. Nicolaus – trade daarenboven de hogere voorziening af te wijzen, het bestreden arrest te bevestigen en rekwirante in de kosten van de procedure te verwijzen.
20.
De hogere voorziening is voor het Hof schriftelijk en op 5 juli 2012 mondeling behandeld.
IV – Beoordeling
21.
In haar hogere voorziening voert Frucona niet meer alle onderwerpen aan die voorwerp van de procedure in eerste aanleg waren. Veeleer komt rekwirante specifiek op tegen de punten 88 tot en met 168 en punt 212 van het bestreden arrest, waarbij zij zich op twee middelen baseert. Enerzijds zou het Gerecht bij de toetsing van de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser door de Commissie niet de juiste rechtsregel hebben toegepast (zie hieronder sub A). Anderzijds zou het Gerecht op ongeoorloofde wijze zijn eigen redenering met betrekking tot de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in de plaats hebben gesteld van die van de Commissie en/of de met betrekking tot dit criterium verstrekte relevante bewijzen kennelijk onjuist hebben beoordeeld, waardoor het de duidelijke betekenis van dat bewijsmateriaal verkeerd heeft opgevat (zie hieronder sub B).
A – Eerste middel: rechtsvoorschriften voor de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser
22.
Het eerste middel betreft de rechtsvoorwaarden voor de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser. Frucona verwijt het Gerecht dat het bij de toetsing van de toepassing van dit criterium door de Commissie niet de juiste rechtsregel heeft toegepast. In dat verband komt rekwirante enerzijds op tegen de punten 89 tot en met 92 van het bestreden arrest en anderzijds tegen de punten 106 tot en met 121; daarnaast bekritiseert zij de punten 139 tot en met 142 van dat arrest.
1. Ontvankelijkheid
23.
De Commissie heeft in twee opzichten twijfel over de ontvankelijkheid van de stellingen van Frucona in het kader van dit eerste middel.
24.
Ten eerste komt de Commissie op tegen het feit dat het verzoekschrift in hogere voorziening op enkele plaatsen kruisverwijzingen naar het verzoekschrift van Frucona in eerste aanleg bevat. Die methodiek zou niet voldoen aan de vereisten van artikel 112 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie.
25.
Daarbij moet worden opgemerkt dat overeenkomstig artikel 256, lid 1, VWEU junctis artikel, 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, een hogere voorziening duidelijk moet aangeven welke argumenten rechtens de vordering tot vernietiging van het arrest in eerste aanleg specifiek staven. (
9
) Een algemene verwijzing naar andere stukken, zelfs wanneer die stukken – zoals in casu – als bijlagen bij een verzoekschrift in hogere voorziening zijn gevoegd, voldoet inderdaad niet aan die vereisten. (
10
)
26.
In het onderhavige geval heeft Frucona echter niet in het algemeen naar haar in eerste aanleg aangevoerde bezwaren en argumenten verwezen. Rekwirante heeft veeleer specifieke aspecten van haar betoog in eerste aanleg vermeld in haar verzoekschrift in hogere voorziening en deze voldoende duidelijk omschreven. Alleen tot staving van de juistheid van haar betoog heeft zij daarna naar de relevante passages van haar verzoekschrift in eerste aanleg verwezen.
27.
Bijgevolg mist de kritiek van de Commissie op dit punt iedere grondslag.
28.
Verder heeft de Commissie twijfel over de ontvankelijkheid van die passage van het verzoekschrift in hogere voorziening, waarin Frucona argumenten naar voren brengt over de betekenis van lokale deskundigenrapporten inzake het te verwachten terugbetalingspercentage bij een faillissementsprocedure. (
11
) De Commissie wijst erop dat deze passage zonder enige samenhang aan het einde staat van het betoog van Frucona over haar eerste middel, en wel specifiek na de samenvattende conclusie van Frucona in hogere voorziening (
12
), zodat het doel ervan waar het gaat om de toetsing van het arrest in eerste aanleg onduidelijk is.
29.
Ook dit betoog van de Commissie is geheel ongegrond. Het staat immers iedere partij zelf vrij te bepalen hoe zij haar processtukken voor het Hof opstelt. Weliswaar kan het niet bijzonder nuttig lijken om in een stuk direct na de „samenvatting” („conclusie”) met betrekking tot een middel in hogere voorziening nog andere stellingen van inhoudelijke aard aan te voeren. Dit is echter volstrekt geen ontvankelijkheidsprobleem, maar enkel een kwestie van doelmatigheid, hetgeen elke partij zelf moet beoordelen. Een ontvankelijkheidsprobleem doet zich hoogstens voor ingeval er geen duidelijke samenhang tussen de argumenten van een partij en zijn conclusies in hogere voorziening bestaat, zodat het Hof en de andere partijen in de procedure hierop niet zinvol kunnen reageren. In casu heeft Frucona echter op diverse plaatsen in haar verzoekschrift in hogere voorziening voldoende duidelijk gemaakt dat zij het Gerecht verwijt dat het de betekenis van een deskundigenrapport in verband met de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser onvoldoende in aanmerking heeft genomen. Het is dan ook niet in te zien dat betrokkenen enig probleem zouden hebben ondervonden om op deze argumenten te reageren.
30.
Derhalve staat de ontvankelijkheid van het eerste middel in hogere voorziening geheel buiten kijf.
2. Ten gronde
31.
Volgens rekwirante heeft het Gerecht ten onrechte bevestigd dat er sprake is van staatssteun. (
13
) Enerzijds heeft het Gerecht bij aanvang van zijn onderzoek de relevante rechtspraak over het criterium van de particuliere schuldeiser verkeerd weergegeven en anderzijds heeft het de toets van de particuliere schuldeiser niet juist toegepast.
a) Verwijt dat het Gerecht de relevante rechtspaak verkeerd heeft weergegeven
32.
Voor zover Frucona het Gerecht verwijt dat het zijn toetsing is begonnen met een verkeerde weergave van de relevante rechtspraak over het criterium van de particuliere schuldeiser, komt zij in wezen op tegen een motiveringsgebrek van het bestreden arrest.
33.
Deze grief houdt bij nader onderzoek geen stand.
34.
De verplichting om arresten in eerste aanleg toereikend te motiveren volgt uit de artikelen 36 juncto 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof. Volgens vaste rechtspraak moet uit de motivering van een arrest duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van het Gerecht blijken, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen. (
14
)
35.
Het kan stellig nuttig zijn indien het Gerecht voorafgaande aan zijn overwegingen over een bepaald middel eerst de relevante rechtspraak uiteenzet en deze eventueel bespreekt. Uiteindelijk is dit evenwel een kwestie van doelmatigheid, en erkend moet worden dat het Gerecht op dit punt een ruime beoordelingsmarge heeft.
36.
Wat betreft de motiveringsplicht komt het uiteindelijk enkel erop aan of het bestreden arrest begrijpelijk is geformuleerd, of het alle door verzoekster aangevoerde grieven behandelt (
15
), en of van de gronden voor de uitspraak van het Gerecht voldoende kennis kan worden genomen, ongeacht of en hoe het Gerecht daarbij uitdrukkelijk naar eerdere rechtspraak heeft verwezen.
37.
Aan deze vereisten voldoet het bestreden arrest geheel en al, hetgeen niet in de laatste plaats blijkt uit het feit dat Frucona gericht en exact kon vaststellen welke onjuiste rechtsopvattingen volgens haar aan dit arrest kleven.
38.
In feite ergert Frucona zich eigenlijk ook meer aan de inhoud van het bestreden arrest dan aan de motivering ervan. Of dit terecht is, zal ik hierna nader onderzoeken.
b) Verwijt van de verkeerde uitlegging van de inhoud van de toets van de particuliere schuldeiser en de onjuiste toepassing hiervan
39.
Rekwirante stelt dat het Gerecht de inhoud van de toets van de particuliere schuldeiser in casu verkeerd heeft uitgelegd en daarbij onjuist heeft toegepast. Volgens haar heeft het Gerecht ten onrechte aanvaard dat de afstand door de lokale Slowaakse belastingdienst van zijn vordering een steunmaatregel ten behoeve van Frucona meebracht. (
16
)
i) De inhoud van de toets van de particuliere schuldeiser
40.
Allereerst betoogt Frucona dat een overheidshandeling zoals de litigieuze afstand door de lokale Slowaakse belastingdienst van zijn vordering, alleen dan als staatssteun kan worden aangemerkt, wanneer het daaruit voorvloeiende voordeel voor de betrokken onderneming „kennelijk gunstiger” (
17
) is dan hetgeen een particuliere schuldeiser in vergelijkbare omstandigheden zou hebben verleend. Rekwirante stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door alleen te onderzoeken of een crediteurenakkoord de belastingadministratie van de Slowaakse Republiek „meer” opleverde dan zij uit een faillissements- of fiscale executieprocedure had kunnen halen (
18
) en een faillissementsprocedure „voordeliger” was dan een akkoordprocedure (
19
), terwijl het in plaats daarvan op zoek had moeten gaan naar een „kennelijk voordeel”.
41.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist de kwalificatie van een maatregel als staatssteun in de zin van de Verdragen, dat is voldaan aan elk van de vier cumulatieve voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU). In de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd, in de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden, in de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen en in de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen. (
20
)
42.
Dat belastingmaatregelen waar het gaat om het recht inzake staatssteun netelige kwesties aan de orde kunnen stellen, is in het verleden reeds vele malen in de meest uiteenlopende verbanden naar voren gekomen (
21
) en dat blijkt ook in casu het geval te zijn.
43.
In het onderhavige geval is in geschil of Frucona een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG heeft genoten, doordat de lokale belastingdienst in het kader van een crediteurenakkoord afstand heeft gedaan van 65 % van zijn schuldvordering wegens accijnsrechten. Dit hangt af van het feit of de begunstigde onderneming daarmee een economisch voordeel heeft ontvangen dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. (
22
)
44.
Bepalend voor de beoordeling van deze vraag is de vergelijking met een particuliere schuldeiser, die de hem door een schuldenaar verschuldigde bedragen tracht te verhalen. (
23
) Die particuliere schuldeiser zal, indien hij in een markteconomie handelt, zo veel mogelijk winst willen behalen met zo min mogelijk verlies. Hij zal de begunstigde onderneming derhalve alleen faciliteiten ter voldoening van zijn schuld verlenen, ingeval en voor zover hij dit economisch gezien winstgevend of althans verantwoord acht.
45.
Over het criterium van de particuliere schuldeiser heeft het Hof zich in het bijzonder in het arrest DMT nader uitgesproken. In het dictum van dit arrest heeft het rechtens vastgesteld, dat inzake socialezekerheidsbijdragen betalingsfaciliteiten die door het met de inning van die bijdragen belaste orgaan op discretionaire wijze aan een onderneming worden toegekend, staatssteun zijn, indien, gelet op de omvang van het aldus verleende economische voordeel, de onderneming kennelijk geen vergelijkbare faciliteiten zou hebben gekregen van een particuliere schuldeiser die zich ten aanzien van de onderneming in dezelfde situatie bevindt als het met de inning van de bijdragen belaste orgaan. (
24
)
46.
Sindsdien zorgt het gebruik van het bijwoord „kennelijk” voor verwarring, die nog is toegenomen doordat het Hof voormelde formulering elders in de overwegingen ter motivering van het arrest in een licht gewijzigde vorm gebruikt: op grond daarvan geldt als voorwaarde om staatssteun te kunnen vaststellen dat de aan de begunstigde onderneming verleende betalingsfaciliteiten „kennelijk belangrijker” zijn dan de condities die een particuliere schuldeiser aan deze onderneming zou hebben toegekend. (
25
)
47.
Hierna zal ik uiteenzetten dat het begrip „kennelijk” in de zin van het arrest DMT geen kwantitatief aspect in de toets van de particuliere schuldeiser invoert en ook niet verkeerd moet worden opgevat in de zin van een bijzondere beoordelingsmarge voor de steunverlenende overheidsorganen. Het begrip „kennelijk” bevat veeleer een – in zekere zin ongelukkige – verwijzing naar de beoordelingsnorm die door de nationale rechter en ook de Commissie als mededingingsautoriteit moet worden gebruikt bij de toepassing van de toets van de particuliere schuldeiser.
– Geen kwantitatief aspect
48.
Op het eerste gezicht is het op grond van het gebruik van de term „kennelijk” in het arrest DMT (
26
) verleidelijk om de conclusie te trekken dat het om een kwantitatief aspect gaat en er alleen dan sprake is van staatssteun indien het door de begunstigde onderneming verkregen voordeel qua waarde of omvang „kennelijk gunstiger” is dan hetgeen een particuliere schuldeiser in een vergelijkbare situatie zou hebben verleend. (
27
)
49.
Tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof waren alle partijen in de procedure het er evenwel over eens dat het gebruik van het bijwoord „kennelijk” in het arrest DMT geen kwantitatief aspect in het criterium van de particuliere schuldeiser invoert en vooral niet verkeerd mocht worden opgevat als een verwijzing naar een minimaal verschil tussen het van overheidswege verleende en het van een particuliere schuldeiser te verwachten voordeel.
50.
Het staat inderdaad niet aan de Unierechter om het begrip van staatssteun in artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU) middels rechterlijke rechtsontwikkeling uit te breiden met een door de verdragswetgever niet voorziene kwantitatieve drempel. Daarmee zou het Hof kunnen worden verweten zich te bemoeien met de taken van de Uniewetgever aan wie het volgens artikel 89 EG (artikel 109 VWEU) als enige staat om middels uitvoeringsverordeningen groepsvrijstellingen zoals die betreffende de-minimissteun (
28
) toe te kennen. Ook zou de verhouding tussen deze geschreven de-minimisregeling en een eventueel ongeschreven kwantitatieve drempel krachtens rechtersrecht niet duidelijk zijn. Daarbij zou een ongeschreven kwantitatieve drempel voor grote rechtsonzekerheid zorgen. Aard en omvang van de begunstiging zouden bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser derhalve hoogstens als indicatie bij de totale afweging van alle omstandigheden van het geval kunnen worden betrokken. (
29
)
51.
Het Gerecht is er in casu derhalve volledig terecht van uitgegaan dat, zelfs wanneer de in het kader van de toets van de particuliere schuldeiser berekende bedragen dicht bij elkaar liggen (
30
), er sprake kan zijn van een voordeel in de zin van het recht inzake staatssteun. De enkele omstandigheid dat hier de raming van de uit een faillissementsprocedure te verwachten minimale opbrengst voor de lokale belastingdienst van 225,5 miljoen SKK slechts licht hoger uitviel (
31
) dan het ter uitvoering van het crediteurenakkoord daadwerkelijk betaalde bedrag van 224,3 miljoen SKK (
32
), sluit niet van te voren uit dat Frucona van overheidswege toch een economisch voordeel heeft verkregen, dat zij kennelijk niet van een particuliere schuldeiser onder vergelijkbare omstandigheden zou hebben verkregen.
– Geen beoordelingsmarge voor overheidsinstanties
52.
Frucona van haar kant schijnt het gebruik van de term „kennelijk” in het arrest DMT (
33
) aldus op te vatten dat hiermee uitdrukking wordt gegeven aan een soort beoordelingsmarge die de overheidsinstanties blijkbaar toekomt. Zo vermeldt zij nadrukkelijk het „scala” van de mogelijkheden waarover schuldeisers in een markteconomie normaliter beschikken om ten aanzien van hun schuldenaren handelend op te treden. Zolang een openbare schuldeiser kiest voor een handelwijze die binnen dat scala van mogelijkheden ligt, kan er volgens Frucona geen sprake zijn van een voordeel in de zin van het recht inzake staatssteun. Slechts wanneer een openbare schuldeiser een maatregel neemt waarvoor een verstandige particuliere schuldeiser kennelijk niet zou hebben geopteerd, kan er volgens de zienswijze van Frucona sprake zijn van een voordeel in steunrechtelijke zin.
53.
Ook deze opvatting gaat echter niet op. Voor zover ik kan overzien, heeft het Hof waar het om staatssteun gaat nog nooit een bijzondere beoordelingsmarge aanvaard, waarbinnen maatregelen van instanties van de lidstaten slechts aan een beperkte toetsing van de Commissie of de nationale rechter waren onderworpen uit het oogpunt van de mededingingsregels van de Verdragen.
54.
De artikelen 87 EG en 88 EG (thans de artikelen 107 VWEU en 108 VWEU) voorzien veeleer in een volledige toetsing van staatssteun door de Commissie als mededingingsautoriteit van de Europese Unie. Wanneer nationale instanties betwijfelen of de door hen ten aanzien van bepaalde ondernemingen getroffen maatregelen onder het verbod van staatssteun vallen, staat het hun vrij deze maatregelen uit voorzorg bij de Commissie aan te melden.
55.
Het aanvaarden van een beoordelingsmarge voor de talrijke overheidsinstanties die op nationaal, regionaal en lokaal niveau in de Europese Unie staatssteun toekennen, zou ertoe leiden dat duidelijk wordt afgeweken van het in het artikel 87, lid 1, EG (artikel 107, lid 1, VWEU) neergelegde verbod van staatssteun, een fundamenteel beginsel van het Unierecht dat van groot belang is voor het functioneren van de interne markt. Er zou een ernstig risico zijn dat de effectiviteit van het door de Commissie uitgeoefende toezicht op steunmaatregelen zou worden ondermijnd en de uniforme uitlegging en toepassing van de Europese mededingingsregels schade zou ondervinden. De fundamentele doelstelling van uniforme mededingingsvoorwaarden binnen de interne markt (het zogenoemde „level playing field”) (
34
) zou op die manier wel op zeer losse schroeven komen te staan.
56.
Afgezien hiervan moet niet worden vergeten dat het criterium van de particuliere schuldeiser en het criterium van de particuliere investeerder nauw met elkaar verbonden zijn. Beide criteria verstrekken instructies over het feit of een onderneming een haar van overheidswege verleend voordeel ook onder normale marktvoorwaarden had kunnen genieten. Uiteindelijk zijn beide criteria twee zijden van eenzelfde medaille. Bijgevolg zou het Hof deze criteria coherent moeten uitleggen en toepassen en eraan denken dat het tot op heden – voor zover ik kan overzien – het criterium van de particuliere investeerder nog nooit heeft afgezwakt door het aanvaarden van een beoordelingsmarge van een lidstaat.
– Beoordelingsmarge voor de Commissie en de nationale rechter
57.
In werkelijkheid heeft het Hof in het arrest DMT door het gebruik van het bijwoord „kennelijk” enkel – zij het op meer dan cryptische wijze – de beoordelingsmarge in herinnering gebracht, waarover de Commissie en de nationale rechter (
35
) beschikken, wanneer zij met toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser de overheidsmaatregelen toetsen op het punt, of er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU).
58.
Het criterium van de particuliere schuldeiser – net als het daarmee verwante criterium van de particuliere investeerder – is erop gericht vast te stellen of de begunstigde onderneming hetzelfde voordeel als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld, onder normale marktvoorwaarden van een particuliere schuldeiser had verkregen. (
36
) Beoordeeld dient dan ook te worden hoe een verstandige particuliere schuldeiser in een markteconomie in een vergelijkbare situatie als de openbare schuldeiser zou hebben gehandeld.
59.
In de bestuursrechtelijke procedure van artikel 88, leden 2 of 3, EG (thans de artikelen 108, leden 2 of 3, VWEU) staat het aan de Commissie om dit te beoordelen, waarbij zij met alle voor de beslissing relevante omstandigheden van het geval rekening moet houden en zo nodig de betrokken lidstaat moet vragen haar alle relevantie informatie te bezorgen. (
37
)
60.
De inschatting van de handelwijze van een verstandige particuliere schuldeiser in een markteconomie veronderstelt dat ingewikkelde economische verbanden moeten worden beoordeeld (
38
), die logischerwijs erg onzeker zijn, omdat het altijd alleen om de beoordeling van de waarschijnlijke handelwijze van een hypothetische particuliere schuldeiser kan gaan. Daarom heeft het door het Hof in het arrest DMT gebruikte bijwoord „kennelijk” in een geval als het onderhavige alleen zin, wanneer het wordt opgevat in de zin dat hiermee uitdrukking wordt gegeven aan de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt bij de beoordeling van de waarschijnlijke handelwijze van een hypothetische particuliere schuldeiser.
61.
Indien gelet op de concrete omstandigheden van het geval verschillende handelwijzen van een particuliere schuldeiser in een markteconomie mogelijk zijn – hij kan bijvoorbeeld, zoals in het onderhavige geval, een keuze hebben, ingaan op een crediteurenakkoord dan wel zijn schuldenaar in een faillissementsprocedure betrekken (
39
) –, dan dient zorgvuldig te worden afgewogen welke handelwijze voor de particuliere schuldeiser de meest waarschijnlijke was geweest, zonder dat het overheidsorgaan dat het voordeel heeft toegekend daarvoor over een bijzondere beoordelingsmarge beschikt. (
40
)
62.
Anders dan wellicht in een strafrechtelijke of daarmee vergelijkbare procedure, behoeft in dit kader geen strengere waarschijnlijkheidsnorm te worden gehanteerd. Het is dan ook met name niet vereist dat de veronderstelde handelwijze van de particuliere schuldeiser in die zin „kennelijk” is, dat deze als „zeer waarschijnlijk” of „bijzonder waarschijnlijk” moet worden beschouwd dan wel zelfs „met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid” kan worden voorspeld. De toets van de particuliere schuldeiser wordt namelijk in de bestuursrechtelijke of burgerrechtelijke procedure uitgevoerd – bij de procedure voor het toezicht op steunmaatregelen van de Commissie dan wel voor de nationale rechter (
41
) –, die tot doel hebben ertoe bij te dragen dat het Unierechtelijke staatssteunverbod van artikel 87, lid 1, EG (artikel 107, lid 1, VWEU) doeltreffend ten uitvoer wordt gelegd, en eventuele gevaren voor de mededinging in de interne markt te voorkomen. Daarom moet in dit soort procedures de drempel om tegen de door de overheid aan bepaalde ondernemingen verleende voordelen op te treden verhoudingsgewijs laag worden gesteld. Bijgevolg zou het in een geval als het onderhavige volstaan om vast te stellen dat een bepaalde handelwijze van de particuliere schuldeiser (bijvoorbeeld het vasthouden aan een faillissementsprocedure) gelet op de concrete omstandigheden van het geval meer waarschijnlijk was geweest dan een andere (bijvoorbeeld de afstand van een deel van de uitstaande vorderingen in het kader van een crediteurenakkoord). (
42
)
63.
Terecht heeft het Gerecht dan ook in het bestreden arrest eenvoudigweg de vraag gesteld of in dit geval de faillissementsprocedure of de executieprocedure voor de belastingadministratie van de Slowaakse Republiek „voordeliger was geweest” dan het met Frucona gesloten crediteurenakkoord (
43
), en of de Commissie op dit punt in de litigieuze beschikking kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt.
64.
Gelet hierop kan het Gerecht niet worden verweten dat het de toets van de particuliere schuldeiser inhoudelijk onjuist heeft opgevat of bij de toetsing van de litigieuze beschikking van de Commissie niet de juiste norm heeft toegepast.
ii) Rechterlijk toezicht op de toepassing van de toets van de particuliere schuldeiser
65.
Wat de concrete toepassing van de toets van de particuliere schuldeiser betreft, verwijt Frucona het Gerecht dat het in het onderhavige geval genoegen heeft genomen met een enkele ex-postvergelijking van de betrokken voor- en nadelen van de faillissementsprocedure en het crediteurenakkoord bezien vanuit het perspectief van de Commissie, terwijl het vanuit het ex-anteperspectief van de particuliere schuldeiser had moeten oordelen. In het bijzonder zou het Gerecht onvoldoende rekening hebben gehouden met het aan de Commissie overgelegde rapport over de duur van een eventuele faillissementsprocedure, dat volgens Frucona bij de beslissing van iedere verstandige schuldeiser zwaar had gewogen.
– Vereiste van een beoordeling vanuit het ex-anteperspectief
66.
Het staat buiten kijf dat de vraag of de begunstigde onderneming hetzelfde voordeel dat hij van de overheid heeft verkregen, ook onder normale marktvoorwaarden had kunnen genieten, moet worden beoordeeld vanuit de zienswijze van een verstandige particuliere schuldeiser. (
44
) Hierbij moet worden uitgegaan van de informatie waarover die particuliere schuldeiser op het tijdstip dat het betrokken voordeel werd verleend, heeft beschikt. Bepalend is derhalve, zoals Frucona terecht aanvoert, een beoordeling vanuit het ex-anteperspectief.
67.
Juist vanuit dat gezichtspunt heeft het Gerecht de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking van de Commissie onderzocht. In het bestreden arrest wordt verwezen naar de omstandigheden die een particuliere schuldeiser in aanmerking zou hebben genomen bij de beoordeling van de voordelen van de faillissementsprocedure ten opzichte van de opbrengst uit het tussen Frucona en de lokale belastingdienst gesloten crediteurenakkoord. In het bijzonder gaat het Gerecht uitgebreid in op de vraag, „of de meest optimistische schuldeiser ervoor zou hebben geopteerd [ter uitvoering van een gerechtelijk akkoord] in december 2004 225 miljoen SKK te ontvangen in plaats van [in het kader van een faillissementsprocedure] binnen een ‚minder lange termijn dan gemiddeld’ die tot zeven jaar kan gaan, eventueel tot 239 miljoen SKK te ontvangen”. (
45
)
68.
Zo gezien, kan niet serieus in twijfel worden getrokken dat het Gerecht bij de toetsing van de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking is uitgegaan van een ex-anteperspectief.
– Duur van een eventuele faillissementsprocedure
69.
Vervolgens verwijt rekwirante het Gerecht dat het niet voldoende heeft onderzocht of de Commissie met het haar in de administratieve procedure overgelegde rapport over de duur van een eventuele faillissementsprocedure rekening heeft gehouden en dat het aan de daaruit voortvloeiende informatie ook gelet op de ervaringen met faillissementsprocedures inzake andere distilleerderijen in Slowakije niet het nodige gewicht heeft toegekend. Herhaaldelijk benadrukt Frucona dat het hierbij om een rechtsvraag gaat.
70.
Het is juist dat het bij het begrip staatssteun zoals dit in het primaire recht is vervat, om een juridisch begrip gaat dat aan de hand van objectieve elementen moet worden uitgelegd. Om deze reden moet in beginsel de Unierechter, gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie verrichte beoordelingen, volledig toetsen of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU) valt. (
46
)
71.
Deze rechterlijke toetsing geldt ook voor de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser, dus het juridisch criterium op grond waarvan de Commissie bepaalt of en in hoeverre de door de overheid aan een onderneming verleende betalingsfaciliteiten eventueel als een voordeel in de zin van het recht inzake staatssteun moet worden aangemerkt. (
47
)
72.
Zoals reeds is vermeld, vereist de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser – net als het hiermee verwante criterium van de particuliere investeerder – van rechtswege dat met alle omstandigheden van het geval rekening wordt gehouden, waarbij wordt gelet op de door de betrokken lidstaat overgelegde informatie alsook elk ander voor het betrokken geval relevant aanknopingspunt. (
48
)
73.
Gaat het, zoals in casu, erom te bepalen of een particuliere schuldeiser eerder op een gerechtelijk akkoord zou zijn ingegaan dan wel zijn schuldenaar in een faillissementsprocedure zou hebben betrokken, dan zal tot de af te wegen relevante omstandigheden van het geval doorgaans ook de duur van een eventuele faillissementsprocedure behoren.
74.
Hieraan is het Gerecht geenszins voorbijgegaan, maar het heeft integendeel bij de toetsing van de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking uitvoerig stilgestaan bij de factor van de duur van een eventuele faillissementsprocedure, en is daarbij ook op de concrete motivering van de litigieuze beschikking ingegaan. (
49
)
75.
Uitdrukkelijk besteedt het bestreden arrest aandacht aan het verwijt in eerste aanleg van Frucona, dat door de Commissie „geen rekening is gehouden met de duur van de faillissementsprocedure in Slowakije en de rapporten van derden dienaangaande”; het Gerecht komt tot de conclusie dat de Commissie „niet [kan] worden verweten dat zij dit punt en de opvatting van [Frucona] dienaangaande buiten beschouwing heeft gelaten”. (
50
)
76.
Het Gerecht kan dan ook bezwaarlijk worden verweten dat het bij de uitoefening van zijn rechterlijk toezicht op de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser door de Commissie het aspect van de duur van de faillissementsprocedure zou hebben veronachtzaamd.
77.
Frucona is niettemin van mening dat het Gerecht niet voldoende heeft onderzocht of de Commissie in de litigieuze beschikking bij de toepassing van de toets van de particuliere schuldeiser aan de duur van een eventuele faillissementsprocedure het nodige gewicht heeft toegekend.
78.
Daarbij moet worden opgemerkt dat het naar behoren waarde hechten aan de verschillende aspecten van het geval, op grond waarvan een particuliere schuldeiser zijn mening had moeten vormen, geen rechtsvraag, maar een feitelijke vraag is, waarop het antwoord per geval zeer verschillend kan uitvallen en altijd een beoordeling van ingewikkelde economische verbanden veronderstelt, waarvoor de Commissie, zoals bekend, over een ruime beoordelingsmarge beschikt. (
51
)
79.
Volgens vaste rechtspraak moet de rechterlijke toetsing van een handeling van de Commissie die een dergelijke beoordeling van ingewikkelde economische verbanden impliceert, beperkt blijven tot de vraag of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid. (
52
)
80.
Anders dan in kartelzaken hebben de Unierechters met betrekking tot beschikkingen van de Commissie inzake staatssteun, die van zuiver bestuursrechtelijke aard zijn en geen sanctie bevatten, geen volledige rechtsmacht (artikel 261 VWEU). Daarom mag het Gerecht zijn beoordeling op economisch vlak niet in de plaats stellen van die van de Commissie. (
53
)
81.
Het Gerecht heeft zich juist aan deze grenzen van zijn rechterlijke bevoegdheid gehouden, toen het in eerste aanleg de litigieuze beschikking onderzocht op het punt of rekening was gehouden met de duur van een eventuele faillissementsprocedure en het, na uitgebreid te zijn ingegaan op de argumenten van Frucona, tot de conclusie kwam dat de Commissie niet kennelijk onjuist heeft gehandeld. (
54
)
82.
Stellig zullen de meningen tot in detail volstrekt verschillen of in casu bepaalde feiten door de Commissie en het Gerecht overtuigend zijn beoordeeld. Dat is niet in de laatste plaats gebleken uit de levendige discussies tussen partijen in de procedure bij de mondelinge behandeling en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Hof. In het bijzonder is tot op het laatst in geschil gebleven, hoelang een eventuele faillissementsprocedure in dit geval waarschijnlijk had geduurd (
55
), welke betekenis een particuliere schuldeiser aan die onzekerheden in het kader van zijn besluitvorming had toegekend (
56
), hoe betrouwbaar de aan de Commissie daarvoor overgelegde rapporten waren (
57
), en welke hogere opbrengst een particuliere schuldeiser in een faillissementsprocedure in vergelijking met het met de lokale belastingdienst gesloten akkoord had kunnen behalen, ook wanneer rekening werd gehouden met de rente over het schikkingsbedrag. (
58
)
83.
Om een kennelijke beoordelingsfout van de Commissie te kunnen bewijzen, volstaat het evenwel juist niet om alleen een andere mening dan de Commissie te hebben. Indien namelijk op basis van het feitenkader en de bewijselementen verschillende beoordelingen verdedigbaar lijken te zijn, kan juridisch niet worden bekritiseerd dat de Commissie de voorkeur heeft gegeven aan één daarvan, ook al geeft een partij in de procedure, het Gerecht of het Hof de voorkeur aan een andere. Er is pas sprake van een kennelijke beoordelingsfout van de Commissie, wanneer de door haar getrokken conclusies gelet op het feitenkader en de bewijselementen niet meer verdedigbaar zijn, dat wil zeggen wanneer hiervoor geen redelijke grondslag valt aan te wijzen. (
59
)
84.
Derhalve kan van het Gerecht in casu niet worden verlangd dat waar het gaat om de weging van imponderabilia en de duur van een eventuele faillissementsprocedure, het zijn eigen beoordeling van de feiten in de plaats van die van de Commissie moet stellen. Het kan al helemaal niet de bedoeling zijn, dat het Hof als instantie in hogere voorziening zijn eigen oordeel over de imponderabilia en de duur van een eventuele faillissementsprocedure in de plaats stelt van die van het Gerecht of de Commissie.
85.
Juist dat tracht rekwirante echter in wezen met haar betoog over de duur van een eventuele faillissementsprocedure en het ex-anteperspectief te bereiken. Onder het voorwendsel van een vermeende rechtsvraag verzoekt zij het Hof uiteindelijk om zijn eigen feitelijk oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht en de Commissie. Hiertegen moet het Hof zich verzetten, aangezien het anders zijn bevoegdheid in de procedure in hogere voorziening aanzienlijk zou oprekken.
86.
Gelet hierop slagen de door Frucona aangevoerde grieven met betrekking tot het rechterlijke toezicht op de toepassing van de toets van de particuliere schuldeiser niet.
3. Tussenconclusie
87.
Al met al is het eerste middel dat Frucona in hogere voorziening heeft aangevoerd weliswaar ontvankelijk, maar ongegrond.
B – Tweede middel: verwijt dat het Gerecht de motivering van de Commissie heeft verbeterd en bewijsmateriaal verkeerd heeft opgevat
88.
Het tweede middel bestaat uit vier onderdelen. Zij hebben betrekking op de overwegingen van het Gerecht over de kosten van een faillissementsprocedure (
60
), de duur van een faillissementsprocedure (
61
), de vermeende voorzichtigheid van de Commissie bij haar beoordeling van de feiten (
62
) en de vermeende betekenis van een resterende schuld na een faillissementsprocedure. (
63
)
89.
Met alle vier de onderdelen van dit middel voert Frucona aan dat het Gerecht op ongeoorloofde wijze zijn eigen argumentatie en zijn eigen economische beoordeling van de feiten in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie. „Verder dan wel subsidiair” (
64
) betoogt Frucona dat het Gerecht zich op een kennelijk onjuiste beoordeling van het verstrekte bewijsmateriaal heeft gebaseerd. Aangezien de opgeworpen rechtsvragen bij alle vier de onderdelen van dit tweede middel dan ook sterk op elkaar lijken, moeten deze telkens gezamenlijk worden behandeld.
90.
Voor zover de Commissie vooraf opnieuw de kruisverwijzingen naar het verzoekschrift in eerste aanleg, waarmee Frucona haar betoog in het verzoekschrift in hogere voorziening heeft onderbouwd, bekritiseert, moet dit bezwaar om dezelfde redenen die ik reeds in verband met het eerste middel heb uiteengezet, worden afgewezen. (
65
)
1. Verwijt dat het Gerecht zijn eigen argumentatie in de plaats van die van de Commissie heeft gesteld
91.
Allereerst heeft het Gerecht, volgens Frucona, door herhaaldelijk zijn eigen argumentatie en zijn eigen economische beoordeling van de feiten in de plaats van de beoordeling van de Commissie te stellen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
92.
Het is juist dat het Hof en het Gerecht bij een uitspraak in een beroep tot nietigverklaring in geen geval hun eigen motivering in de plaats kunnen stellen van die van de instelling die de handeling heeft verricht. (
66
) Hierin komt het cassatiekarakter van het beroep tot nietigverklaring tot uitdrukking, dat uiteindelijk berust op het beginsel van het institutionele evenwicht, dat kenmerkend is voor de structuur en werking van de Europese Unie. De eerbiediging van het institutionele evenwicht houdt in, dat iedere instelling haar bevoegdheden dient uit te oefenen met inachtneming van de bevoegdheden van de andere instellingen. (
67
)
93.
Dit betekent dat de Unierechter een Unierechtelijke handeling die op onjuiste of zelfs onrechtmatige gronden is gebaseerd, niet van geheel andere gronden mag voorzien om deze handeling vervolgens te kunnen handhaven. De Unierechter mag immers buiten de werkingssfeer van de volledige rechtsmacht (artikel 261 VWEU) de aangevochten handeling niet wijzigen, maar moet deze nietig verklaren, indien en voor zover het verzoek tot nietigverklaring gegrond is (artikel 264, eerste alinea, VWEU). (
68
) Het staat vervolgens aan de betrokken instelling, het orgaan of de andere instantie van de Unie om de maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest waarbij de handeling werd nietig verklaard (artikel 266, eerste alinea, VWEU).
94.
Niets belet de Unierechter evenwel de door de betrokken verzoeker aangevoerde middelen en argumenten diepgaand te toetsen op hun deugdelijkheid en hierop in detail in te gaan. (
69
) Integendeel, artikel 264, eerste alinea, VWEU vereist zelfs die toetsing, aangezien alleen op grond van een (ontvankelijk en) gemotiveerd beroep tot nietigverklaring de aangevochten Unierechtelijke handeling nietig kan worden verklaard.
95.
Juist op die wijze heeft het Gerecht het onderhavige geval getoetst. Het is met betrekking tot de door Frucona bekritiseerde passages van het arrest grondig ingegaan op de door die laatste zelf in het kader van haar beroep tot nietigverklaring naar voren gebrachte grieven en argumenten alsook op het door de Commissie hiertegen aangevoerde verweer. Daarbij is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat geen van de grieven en argumenten die Frucona heeft aangevoerd de nietigverklaring van de litigieuze beschikking rechtvaardigt. (
70
)
96.
In geen enkel opzicht heeft het Gerecht in het onderhavige geval de door de Commissie in de litigieuze beschikking aangevoerde redenen onjuist of onrechtmatig geacht en deze door zijn eigen, andersluidende argumentatie vervangen. Het Gerecht is bij benadering niet tot de conclusie gekomen dat de litigieuze beschikking op grond van andere dan de door de Commissie genoemde redenen moet worden bevestigd. Veeleer is het bestreden arrest erop gebaseerd dat de litigieuze beschikking met haar motivering ondanks onmiskenbare zwakheden een rechterlijke toetsing (nog) doorstaat.
97.
De door de Commissie in de litigieuze beschikking aangevoerde redenen ten bewijze dat er sprake was van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn door het Gerecht slechts op één enkel punt gecorrigeerd. Het heeft een rekenfout van de Commissie vastgesteld aangaande de in aanmerking te nemen kosten van een eventuele faillissementsprocedure. Vervolgens heeft het de in de litigieuze beschikking vervatte raming van de voor de publieke schuldeiser uit een eventuele faillissementsprocedure te verwachten minimale opbrengst van 239 miljoen SKK gecorrigeerd naar 225,5 miljoen SKK en is bij de verdere toetsing van de argumenten van Frucona van deze gecorrigeerde waarde uitgegaan. (
71
)
98.
Daarbij wil ik opmerken dat het Gerecht in een beroep tot nietigverklaring de motivering van de bestreden handeling weliswaar anders kan uitleggen dan de betrokken instelling, en in bepaalde omstandigheden de formele motivering van die instelling zelfs kan verwerpen, maar alleen wanneer materiële aspecten zulks rechtvaardigen. (
72
)
99.
In het onderhavige geval was er in de vorm van een rekenfout van de Commissie een materieel aspect voor het Gerecht om wat betreft één enkel punt af te wijken van de overwegingen waarmee de Commissie in de litigieuze beschikking had gemotiveerd dat er sprake was van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
100.
Die afwijking van de motivering van de litigieuze beschikking was – ook gelet op de rol van de Unierechter in een beroep tot nietigverklaring (
73
) – gerechtvaardigd, omdat deze geen noemenswaardige invloed had op de juistheid rechtens van de door de Commissie vastgestelde uitkomst (dat er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG). Daarentegen had een nietigverklaring van de litigieuze beschikking geheel niet in verhouding gestaan met de betekenis en de consequenties van de vastgestelde rekenfout.
101.
Weliswaar lagen de berekende getallen vanaf dat moment zeer dicht bij elkaar, aangezien de door de Slowaakse belastingdienst te verwachten minimale opbrengst uit een eventuele faillissementsprocedure na correctie van de rekenfout nog maar 225,5 miljoen SKK bedroeg. Zoals het Gerecht betoogt, is dit gecorrigeerde bedrag „bijna gelijk” aan het door Frucona ter uitvoering van het akkoord daadwerkelijk aan de lokale belastingdienst betaalde bedrag van 224,3 miljoen SKK. Niettemin was het bedrag van 225,5 miljoen dat bovendien enkel een uiterst voorzichtige schatting betrof, nog ongeveer 1,2 miljoen SKK hoger dan het door de lokale belastingdienst daadwerkelijk ontvangen bedrag van 224,3 miljoen SKK. (
74
)
102.
Terecht heeft het Gerecht gelet op deze feitelijke situatie de conclusie getrokken dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door van mening te zijn dat de opbrengst van de verkoop van de activa van verzoekster in het kader van een faillissementsprocedure, na aftrek van de betrokken kosten, groter zou zijn geweest dan het bedrag dat de Slowaakse autoriteiten ter uitvoering van het crediteurenakkoord hebben ontvangen. (
75
)
103.
Gelet op de ruime beoordelingsmarge waarover de Commissie bij de beoordeling van ingewikkelde economische verbanden beschikt (
76
), kon het Gerecht op dit punt de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout verwijten. Het uitgangspunt dat een verstandige particuliere schuldeiser onder marktvoorwaarden eerder zou hebben gekozen voor een faillissementsprocedure met een te verwachten minimale opbrengst van 225,5 miljoen SKK dan genoegen te nemen met de directe betaling van 224,3 miljoen SKK, was op zijn minst goed te verdedigen. Anders dan Frucona meent, was het in de bijzondere omstandigheden van het geval, waarop het Gerecht overigens uitgebreid is ingegaan (
77
), geenszins zeker dat een particuliere schuldeiser wegens het eventuele tijdverlies door een faillissementsprocedure eerder ervoor had gekozen om direct 224,3 miljoen SKK te ontvangen waarbij van de resterende schuld afstand werd gedaan, dan om betaling uit de failliete boedel te verkrijgen.
104.
In dit verband wil ik er ook aan herinneren dat het door de rechtspraak toegepaste criterium van de betalingsfaciliteiten die de begunstigde onderneming „kennelijk” niet van een particuliere schuldeiser onder vergelijkbare voorwaarden zou hebben verkregen, niet als een kwantitatief criterium moet worden opgevat. (
78
) Veeleer volstaat dat de in de litigieuze beschikking veronderstelde handelwijze van een particuliere schuldeiser (dat wil zeggen, het staan op een faillissementsprocedure) in een vergelijkbare situatie gelet op de beoordelingsmarge van de Commissie als meer waarschijnlijk kan worden beschouwd dan de uiteindelijk door de publieke schuldeiser vertoonde handelwijze (dat wil zeggen, het afstand doen van 65 % van zijn schuldvordering ter uitvoering van het crediteurenakkoord). Hier worden geen strengere eisen aan de waarschijnlijkheid gesteld. (
79
)
105.
Al met al is de eerste grief van Frucona die zij in het kader van dit tweede middel heeft aangevoerd, derhalve ongegrond.
2. Verwijt dat bewijsmateriaal verkeerd is opgevat
106.
Ten slotte moet nog de tweede grief die Frucona in het kader van dit tweede middel aanvoert en die betrekking heeft op het verwijt van het verkeerd opvatten van bewijsmateriaal, worden onderzocht.
a) Ontvankelijkheid
107.
In beginsel is het verkeerd opvatten van bewijsmateriaal een rechtsvraag die aan het Hof in een procedure in hogere voorziening mag worden voorgelegd. Ingevolge artikel 256, lid 1, VWEU, artikel 51, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof moet een rekwirant, wanneer hij beweert dat bewijsmateriaal onjuist is opgevat, precies aangeven welke elementen volgens hem door die rechterlijke instantie onjuist zijn opgevat en aantonen welke fouten in de analyse tot die onjuiste opvatting in de beoordeling van het Gerecht hebben geleid. (
80
)
108.
Aan deze hoge eisen heeft Frucona in haar verzoekschrift in hogere voorziening niet voldaan. Weliswaar heeft zij uitvoerig aangegeven waarom zij de overwegingen van het Gerecht over de kosten van een faillissementsprocedure, de duur van een faillissementsprocedure, de vermeende voorzichtigheid van de Commissie bij haar beoordeling van de feitelijke situatie en de vermeende betekenis van een resterende schuld na uitvoering van een faillissementsprocedure, niet juist acht. Zij geeft echter niet nauwkeurig aan welke elementen door het Gerecht onjuist zijn opgevat en waar de betrokken fout in de analyse zich precies bevindt. Hoofdzakelijk beperkt Frucona zich ertoe om aan het einde van elk onderdeel van haar uiteenzettingen over het tweede middel met één enkele volzin of zelfs met enkele woorden in het algemeen te beweren dat het Gerecht zich op „een duidelijke verkeerde opvatting” of op een „kennelijk onjuiste beoordeling” van het „bestaande bewijsmateriaal” heeft gebaseerd.
109.
In verband hiermee ben ik van mening dat de grief dat bewijsmateriaal verkeerd is opgevat, zonder meer niet-ontvankelijk is.
b) Ten gronde
110.
Zelfs indien men deze grief echter ontvankelijk zou willen achten, dan is zij in elk geval ongegrond.
111.
Rekwirante heeft weliswaar op diverse bladzijden van haar memories uiteengezet, waarom zij de overwegingen van het Gerecht over de kosten van een faillissementsprocedure, de duur van een faillissementsprocedure, de vermeende voorzichtigheid van de Commissie bij haar beoordeling van de feiten en de vermeende betekenis van een resterende schuld na uitvoering van een faillissementsprocedure, niet overtuigend acht.
112.
Dat is echter niet aan de orde wanneer het om een verkeerde opvatting van bewijsmateriaal gaat. Er is namelijk pas sprake van een dergelijke verkeerde opvatting wanneer, zonder dat gebruik behoeft te worden gemaakt van nieuwe bewijselementen, de beoordeling van de bestaande bewijselementen kennelijk onjuist blijkt te zijn. (
81
) Met andere woorden, de beoordeling van het bewijsmateriaal in het bestreden arrest moet zonder meer niet verdedigbaar zijn en de fout in de analyse van het Gerecht automatisch duidelijk. Indien het verstrekte bewijsmateriaal op verschillende wijzen kan worden uitgelegd, hetgeen bij ingewikkelde economische verbanden vaak het geval zal zijn, kan het Gerecht niet worden verweten dat het voor één hiervan heeft gekozen, ook al zouden rekwirante of het Gerecht zelf van mening zijn dat een andere uitlegging de voorkeur verdient.
113.
Het is mogelijk van mening te verschillen of in het onderhavige geval de overwegingen van het Gerecht over de kosten van een faillissementsprocedure, de voorzichtigheid van de Commissie bij haar beoordeling van de feitelijke situatie, en de betekenis van een resterende schuld na een faillissementsprocedure overtuigend zijn. Kennelijk onjuist zijn de door het Gerecht op grond van het verstrekte bewijsmateriaal getrokken conclusies echter niet.
114.
Datzelfde geldt voor de in de schriftelijke en de mondelinge procedure voor het Hof uitgebreid behandelde vraag, of de Commissie in de litigieuze beschikking op de duur van de faillissementsprocedure is ingegaan. Volgens het Gerecht „kan de Commissie niet worden verweten dat zij dit punt en de opvatting van [Frucona] dienaangaande buiten beschouwing heeft gelaten”. (
82
) Frucona wijst er daarentegen nadrukkelijk op dat de litigieuze beschikking zwijgt over de duur van een faillissementsprocedure en verwijt het Gerecht dat het deze beschikking op dit punt verkeerd heeft opgevat.
115.
Dit verwijt kan niet slagen. Weliswaar is het juist dat de litigieuze beschikking niet uitdrukkelijk aangeeft of de Commissie op de duur van een faillissementsprocedure is ingegaan en op welke wijze zij bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser hiermee rekening heeft gehouden. Echter alleen het feit dat de litigieuze beschikking hierover zwijgt, betekent – anders dan Frucona meent – niet noodzakelijkerwijs dat de Commissie aan de problematiek van de duur van een faillissementsprocedure voorbij is gegaan. De litigieuze beschikking mag wat dit punt betreft vrij worden uitgelegd. Daarom kan het niet als kennelijk onjuist worden beschouwd, wanneer het Gerecht – anders dan rekwirante – ervan uitgaat dat de Commissie aan deze problematiek en het standpunt van Frucona dienaangaande aandacht heeft besteed. Dit geldt te meer doordat in de punten 40 en 54 van de litigieuze beschikking waaraan het Gerecht uitdrukkelijk refereert (
83
), duidelijke aanknopingspunten zijn te vinden voor het feit dat de Commissie zich althans van de problematiek bewust was. De Commissie achtte deze problematiek gelet op de concrete omstandigheden van het geval (
84
) wellicht niet doorslaggevend en zag er om die reden van af in de motivering van de beschikking nadere overwegingen te wijden aan de duur van een eventuele faillissementsprocedure. (
85
)
116.
Al met al heb ik de indruk dat Frucona onder het voorwendsel van een grief van het verkeerd opvatten in werkelijkheid het Hof ertoe wil brengen om de door het Gerecht in eerste aanleg beoordeelde feiten en bewijsmateriaal opnieuw te beoordelen. Dat is echter in strijd met de aard van de procedure in hogere voorziening, waarbij het Hof ingevolge artikel 256, lid 1, VWEU zich tot de toetsing van rechtsvragen moet beperken. (
86
)
117.
Gelet hierop is de grief van het verkeerd opvatten van bewijsmateriaal niet alleen niet-ontvankelijk, maar ook ongegrond.
3. Tussenconclusie
118.
Bijgevolg moet ook het tweede door Frucona aangevoerde middel in zijn geheel worden afgewezen.
V – Kosten
119.
Wordt de hogere voorziening, zoals ik in het onderhavige geval in overweging geef, afgewezen, dan beslist het Hof over de proceskosten (artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering), waarbij de details geregeld zijn in de artikelen 69 juncto 118, van dit Reglement.
120.
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Frucona in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vorderingen van de Commissie en St. Nicolaus – trade, als andere partij in de procedure, in de kosten worden verwezen.
VI – Conclusie
121.
Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)
Frucona Košice a. s. wordt verwezen in de kosten.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Duits.
(
2
)	Dit geding moet nog op basis van het Unierechtelijke verbod van staatssteun zoals vervat in artikel 87, lid 1, EG worden beslecht, aangezien de litigieuze beschikking van de Commissie op 7 juni 2006, dus vóór het Verdrag van Lissabon, is vastgesteld.
(
3
)	Fundamenteel in dezen is het arrest van 21 maart 1991, Italië/Commissie (C-303/88, Jurispr. blz. I-1433, punten 20-22); zie bovendien recent het arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C-124/10 P; hierna: „EDF”).
(
4
)	Aldus advocaat-generaal Poiares Maduro in zijn conclusie van 1 april 2004 in de zaak Spanje/Commissie (C-276/02, Jurispr. blz. I-8091, punt 36).
(
5
)	Arrest van 29 juni 1999, DM Transport (C-256/97, Jurispr. blz. I-3913, punt 30; hierna: „DMT”).
(
6
)	Besluit van de Commissie van 5 juli 2005 (steunmaatregel nr. C 25/2005, ex NN 21/2005), gepubliceerd in de procestaal in PB C 233, blz. 47, met een vertaalde samenvatting.
(
7
)	Beschikking 2007/254/EG van de Commissie van 7 juni 2006 betreffende staatssteun C 25/2005 (ex NN 21/2005) van de Slowaakse Republiek ten gunste van Frucona Košice, a.s., kennisgeving geschied onder nummer C(2006) 2082 (PB 2007, L 112, blz. 14).
(
8
)	Arrest Gerecht van 7 december 2010, Frucona Košice/Commissie (T-11/07, Jurispr. blz. II-5453).
(
9
)	Beschikkingen van 14 december 1995, Hogan/Hof van Justitie (C-173/95 P, Jurispr. blz. I-4905, punt 20), en 17 september 1996, San Marco/Commissie (C-19/95 P, Jurispr. blz. I-4435, punt 37), en arresten van 11 september 2007, Lindorfer/Raad (C-227/04 P, Jurispr. blz. I-6767, punt 45); 14 oktober 2010, Nuova Agricast en Cofra/Commissie (C-67/09 P, Jurispr. blz. I-9811, punt 48), en 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie (hierna: „Elf Aquitaine”, C-521/09 P, Jurispr. blz. I-8947, punt 144).
(
10
)	Zie in die zin arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punten 94, 97 en 100), en beschikking Gerecht van 28 juni 2011, Van Arum/Parlement (T-454/09 P, punt 133).
(
11
)	„Local expertise as to the levels of recovery to be expected under the bankruptcy procedure” (punten 35-41 van het verzoekschrift in hogere voorziening).
(
12
)	„Conclusion in respect of the first plea” (punt 34 van het verzoekschrift in hogere voorziening).
(
13
)	Zie dienaangaande met name punt 212 van het bestreden arrest.
(
14
)	Arresten van 14 mei 1998, Raad/De Nil en Impens (C-259/96 P, Jurispr. blz. I-2915, punten 32 en 33); 17 mei 2001, IECC/Commissie (C-449/98 P, Jurispr. blz. I-3875, punt 70); 2 april 2009, France Télécom/Commissie (C-202/07 P, Jurispr. blz. I-2369, punt 29), en 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C-280/08 P, Jurispr. blz. I-9555, punt 136).
(
15
)	Zie op dit punt arrest van 25 oktober 2007, Komninou e.a./Commissie (C-167/06 P, punt 22).
(
16
)	Zie hiervoor in het bijzonder punt 212 van het bestreden arrest.
(
17
)	In de procestaal: „manifestly more generous”.
(
18
)	Punt 89, tweede volzin, van het bestreden arrest.
(
19
)	De punten 89, derde volzin, en 92 van het bestreden arrest.
(
20
)	Vaste rechtspraak; zie arresten van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Jurispr. blz. I-7747, punten 74 en 75); 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a. (hierna: „Chronopost”, C-341/06 P en C-342/06 P, Jurispr. blz. I-4777, punten 121, 122 en 129), en 17 november 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri (hierna: „Sardegna”, C-169/08, Jurispr. blz. I-10821, punt 52).
(
21
)	Zie met name arresten Sardegna (aangehaald in voetnoot 20), en EDF (aangehaald in voetnoot 3), en arresten van 22 december 2008, British Aggregates/Commissie (hierna: „British Aggregates”, C-487/06 P, Jurispr. blz. I-10515), en 21 juni 2012, BNP Paribas en BNL/Commissie (hierna: „BNP Paribas”, C-452/10 P).
(
22
)	Arrest DMT (aangehaald in voetnoot 5, punt 22); zie bovendien arresten van 11 juli 1996, SFEI e.a. (C-39/94, Jurispr. blz. I-3547, punt 60), en 29 april 1999, Spanje/Commissie (C-342/96, Jurispr. blz. I-2459, punt 41), en arrest EDF (aangehaald in voetnoot 3, punt 78).
(
23
)	Arresten Spanje/Commissie (aangehaald in voetnoot 22, punt 46), en DMT (aangehaald in voetnoot 5, punten 24 en 25); zie ook arrest Gerecht van 11 juli 2002, HAMSA/Commissie (hierna: „HAMSA”, T-152/99, Jurispr. blz. II-3049, punt 167).
(
24
)	Arrest DMT (aangehaald in voetnoot 5, punt 30 en dictum).
(
25
)	Arrest DMT (aangehaald in voetnoot 5, punt 25). Meer nog dan het dictum van het arrest DMT lijkt deze formulering in de motivering te zijn afgestemd op de conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 24 september 1998 in die zaak: volgens de advocaat-generaal is er sprake van staatssteun, indien de litigieuze betalingsfaciliteiten „kennelijk gunstiger” zijn dan de faciliteiten die een particuliere kredietverlener in vergelijkbare omstandigheden zou hebben verleend (punten 34, 37 en 45 van de conclusie). In die richting gaan ook het arrest van het Gerecht HAMSA (aangehaald in voetnoot 23, punt 170) en het arrest van 12 september 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie (hierna: „Olympic Airways”, T-68/03, Jurispr. blz. II-2911, punt 283), al zijn zij net zo cryptisch als het arrest DMT geformuleerd.
(
26
)	Arrest DMT (aangehaald in voetnoot 5, punten 25, 30 en dictum).
(
27
)	Zie op dit punt wederom de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak DMT (aangehaald in voetnoot 5, punten 34, 37 en 45).
(
28
)	Thans geldt als algemene Unierechtelijke regeling voor de-minimissteun verordening (EG) nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag op de-minimissteun (PB L 379, blz. 5). Ten tijde van het vaststellen van de litigieuze beschikking gold verordening (EG) nr. 69/2001 van de Commissie van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op de-minimissteun (PB L 10, blz. 30).
(
29
)	Dit is ook het oordeel van het Hof in arrest DMT (aangehaald in voetnoot 5, punt 30 en dictum) gezien de formulering „gelet op de omvang van het aldus verleende economische voordeel”.
(
30
)	Zie op dit punt in het bijzonder punt 137 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht vaststelt dat het in een faillissementsprocedure te verwachten bedrag „bijna gelijk” is aan het bedrag dat ter uitvoering van het akkoord door Frucona is betaald.
(
31
)	Zoals uit punt 137 van het bestreden arrest blijkt, was de in de litigieuze beschikking geraamde minimale opbrengst uit een faillissementsprocedure (239 miljoen SKK) in wezen verkeerd berekend. Met verrekening van de door de Commissie gemaakte fout, komt deze opbrengst volgens het Gerecht uit op 225,5 miljoen SKK. Zie dienaangaande hierna punten 97-104 van deze conclusie.
(
32
)	Zie dienaangaande punt 11 van deze conclusie en punt 22 van het bestreden arrest.
(
33
)	Arrest DMT (aangehaald in voetnoot 5, punt 30 en dictum).
(
34
)	Zie op dit punt reeds mijn conclusie van 26 mei 2011 in de zaak Residex Capital IV (C-275/10, Jurispr. blz. I-13043, punt 67).
(
35
)	Zoals uit het arrest DMT (aangehaald in voetnoot 5) blijkt, is het ook mogelijk dat nationale rechters in het kader van hun bevoegdheden – namelijk ter naleving van het uitvoeringsverbod van artikel 108, lid 3, derde volzin, VWEU (voorheen artikel 88, lid 3, derde volzin, EG) – het criterium van de particuliere schuldeiser moeten toepassen. Zij dienen dan de toets van de particuliere schuldeiser op dezelfde wijze uit te voeren als de Commissie.
(
36
)	Zie op dit punt wederom arrest EDF (aangehaald in voetnoot 3, punt 78).
(
37
)	In die zin – met betrekking tot het criterium van de particuliere investeerder – arrest EDF (aangehaald in voetnoot 3, punten 86 en 104).
(
38
)	Arrest van 22 november 2007, Spanje/Lenzing (C-525/04 P, Jurispr. blz. I-9947, punt 59).
(
39
)	Zie op dit punt ook de conclusies van advocaat-generaal Mischo van 8 juni 2000 in de zaak Spanje/Commissie (C-480/98, Jurispr. blz. I-8717, punten 35 en 36), en van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak Spanje/Commissie (C-276/02, aangehaald in voetnoot 4, punten 37-39).
(
40
)	Zie op dit punt mijn uiteenzettingen hierboven in de punten 52-56 van deze conclusie.
(
41
)	De procedure voor de Commissie heeft een bestuursrechtelijk karakter, terwijl de op artikel 88, lid 3, derde volzin, EG (artikel 108, lid 3, derde volzin, VWEU) gebaseerde procedure voor de nationale rechter ook een burgerrechtelijk karakter kan hebben. Voor de hier aan de orde zijnde vraag van de beoordelingsnorm maakt dit echter geen verschil.
(
42
)	Zie op dit punt ook – in verband met een bestuursrechtelijke procedure voor het toezicht op concentraties – mijn conclusie van 13 december 2007 in de zaak Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C-413/06 P, Jurispr. 2008, blz. I-4951, punten 206-211).
(
43
)	Punt 89, laatste volzin, van het bestreden arrest; in dezelfde zin punt 92 van dit arrest. Net zo ging het Gerecht reeds te werk in het arrest HAMSA (aangehaald in voetnoot 23, punt 172), waarin het eenvoudigweg in overweging nam of een particuliere schuldeiser door liquidatie van de betrokken onderneming „een groter deel van die vorderingen had kunnen verhalen”.
(
44
)	Conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak Spanje/Commissie (C-276/02, aangehaald in voetnoot 4, punt 36).
(
45
)	Punt 128 van het bestreden arrest.
(
46
)	Arrest van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie (C-83/98 P, Jurispr. blz. I-3271, punt 25), en arresten British Aggregates (aangehaald in voetnoot 21, punt 111), en BNP Paribas (aangehaald in voetnoot 21, punten 100 en 104); zie bovendien arresten HAMSA (aangehaald in voetnoot 23, punt 159), en Olympic Airways (aangehaald in voetnoot 25, punt 284).
(
47
)	In die zin arrest HAMSA (aangehaald in voetnoot 23, punten 165 en 171), waarin onderzocht werd of de door de Commissie toegepaste methode een rechterlijke toetsing doorstond.
(
48
)	In die zin – met betrekking tot het criterium van de particuliere investeerder – het arrest EDF (aangehaald in voetnoot 3, punten 86 en 104); zie bovendien – met betrekking tot het criterium van de particuliere schuldeiser – de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak Spanje/Commissie (aangehaald in voetnoot 4, punt 37) „dat alle factoren in aanmerking worden genomen”.
(
49
)	Punten 123-129 van het bestreden arrest; in punt 123 van dit arrest wordt uitdrukkelijk naar de punten 40 en 54 van de litigieuze beschikking verwezen.
(
50
)	Punt 123 van het bestreden arrest. Of het Gerecht met deze conclusie de inhoud van de litigieuze beschikking onjuist heeft opgevat, zal ik in de punten 114 en 115 van deze conclusie bespreken.
(
51
)	Arresten van 29 februari 1996, België/Commissie (C-56/93, Jurispr. blz. I-723, punt 11), en 2 september 2010, Commissie/Scott (C-290/07 P, Jurispr. blz. I-7763, punt 64), en arrest Spanje/Lenzing (aangehaald in voetnoot 38, punt 56); zie ook arresten HAMSA (aangehaald in voetnoot 23, punt 127), en Olympic Airways (aangehaald in voetnoot 25, punt 285).
(
52
)	Arresten Chronopost (aangehaald in voetnoot 20, punt 143), en Commissie/Scott (aangehaald in voetnoot 51, punt 66, laatste volzin).
(
53
)	Beschikking van 25 april 2002, DSG/Commissie (C-323/00 P, Jurispr. blz. I-3919, punt 43), en arresten Spanje/Lenzing (aangehaald in voetnoot 38, punt 57, laatste volzin), en Commissie/Scott (aangehaald in voetnoot 51, punt 66, eerste volzin).
(
54
)	Zie de punten 123-129 van het bestreden arrest, in het bijzonder punt 129.
(
55
)	Zie dienaangaande de punten 123-127 van het bestreden arrest.
(
56
)	De Commissie heeft vooral bij de mondelinge behandeling herhaaldelijk benadrukt dat in casu de duur van de faillissementsprocedure bij de besluitvorming van een particuliere schuldeiser geen grotere rol zou hebben gespeeld. Dit heeft Frucona fel betwist.
(
57
)	Zie dienaangaande punten 124-126 van het bestreden arrest.
(
58
)	Zie dienaangaande met name punten 128 en 137 van het bestreden arrest.
(
59
)	Zie op dit punt mijn conclusie van 17 september 2009 in de zaak Commissie/Alrosa (C-441/07 P, Jurispr. 2010, blz. I-5949, punt 84).
(
60
)	Punten 134-137 van het bestreden arrest.
(
61
)	Punten 123-129 van het bestreden arrest.
(
62
)	Punten 116-120, 128, 137 en 185-190 van het bestreden arrest.
(
63
)	Punten 113 en 121 van het bestreden arrest.
(
64
)	In de procestaal: „Further or alternatively”.
(
65
)	Zie hierboven, punten 26 en 27 van deze conclusie.
(
66
)	Arresten van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie (hierna: „DIR”, C-164/98 P, Jurispr. blz. I-447, punten 38 en 49), en 1 juni 2006, P&O European Ferries (Vizcaya) en Diputación Foral de Vizcaya/Commissie (C-442/03 P en C-471/03 P, Jurispr. blz. I-4845, punten 60 en 67), en arrest British Aggregates (aangehaald in voetnoot 21, punt 141).
(
67
)	Arresten van 22 mei 1990, Parlement/Raad (C-70/88, Jurispr. blz. I-2041, punt 22), en 6 mei 2008, Parlement/Raad (C-133/06, Jurispr. blz. I-3189, punt 57); in dezelfde zin arrest van 15 november 2011, Commissie/Duitsland (C-539/09, Jurispr. blz. I-11235, punt 56).
(
68
)	Zie op dit punt wederom de in voetnoot 66 aangehaalde rechtspraak.
(
69
)	Zie in dezelfde zin arresten van 2 april 2009, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie (C-431/07 P, Jurispr. blz. I-2665, punt 68), en 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. (C-628/10 P en C-14/11 P, punten 121 en 122).
(
70
)	Zie met name punten 149-151 en 168 van het bestreden arrest.
(
71
)	Punt 137 van het bestreden arrest.
(
72
)	Arresten DIR (aangehaald in voetnoot 66, punt 42), en British Airways (aangehaald in voetnoot 21, punt 142).
(
73
)	Zie dienaangaande hierboven, punten 92-94 van deze conclusie.
(
74
)	Op 9 juli 2004, de dag waarop de lokale belastingdienst instemde met het voorstel voor een crediteurenakkoord, kwam 1,2 miljoen SKK overeen met een tegenwaarde van ongeveer 30079 EUR (wisselkoers overeenkomstig PB 2004, C 178, blz. 1). Op 17 december 2004, de dag waarop Frucona het in het akkoord overeengekomen bedrag aan accijnsrechten aan de lokale belastingdienst betaalde, kwam 1,2 miljoen SKK overeen met een tegenwaarde van ongeveer 31061 EUR (wisselkoers overeenkomstig PB 2004, C 313, blz. 1).
(
75
)	Punt 137 van het bestreden arrest.
(
76
)	Zie dienaangaande met name punt 60 van deze conclusie.
(
77
)	Punten 124-128 van het bestreden arrest.
(
78
)	Zie hierboven de punten 48-51 van deze conclusie.
(
79
)	Zie hierboven, de punten 61 en 62 van deze conclusie.
(
80
)	Arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punten 50 en 159), 17 juni 2010, Lafarge/Commissie (C-413/08 P, Jurispr. blz. I-5361, punt 16), en 9 juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere” e.a./Commissie (hierna: „Venezia vuole vivere”, C-71/09 P, C-73/09 P en C-76/09 P, Jurispr. blz. I-4727, punt 152).
(
81
)	Arresten van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad (C-229/05, Jurispr. blz. I-439, punt 37), en 22 november 2007, Sniace/Commissie (C-260/05 P, Jurispr. blz. I-10005, punt 37), en arrest „Venezia vuole vivere” (aangehaald in voetnoot 80, punt 153).
(
82
)	Punt 123 van het bestreden arrest.
(
83
)	Zie wederom punt 123 van het bestreden arrest.
(
84
)	Deze omstandigheden worden in de punten 124-128 van het bestreden arrest nader beschreven. Zij waren ook in de procedure voor het Hof onderwerp van een uitgebreide en zeer levendige discussie.
(
85
)	De Commissie baseerde zich in dit verband – terecht dan wel ten onrechte – wellicht op de rechtspraak, volgens welke zij in de motivering van haar beschikkingen niet verplicht is een standpunt in te nemen over gegevens die kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig zijn (arresten Chronopost, aangehaald in voetnoot 20, punt 89, en Elf Aquitaine, aangehaald in voetnoot 9, punt 154, en arrest van 10 juli 2008 Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, hierna: „Impala”, C-413/06 P, Jurispr. blz. I-4951, punt 167).
(
86
)	Arresten van 15 maart 2007, British Airways/Commissie (C-95/04 P, Jurispr. blz. I-2331, punt 137), en 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (C-352/09 P, Jurispr. blz. I-2359, punt 180), en arresten Impala (aangehaald in voetnoot 85, punt 29), en Elf Aquitaine (aangehaald in voetnoot 9, punt 68).