ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sétima Secção)
27 de fevereiro de 2014 (*)
«Reenvio prejudicial — Direito das sociedades — Recomendação 2003/361/CE — Definição de micro, pequenas e médias empresas — Tipos de empresas tomadas em consideração no que se refere ao cálculo dos efetivos e dos montantes financeiros — Empresas associadas — Conceito de ‘grupo de pessoas singulares que atuem concertadamente’»
No processo C‑110/13,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.° TFUE, pelo Bundesfinanzhof (Alemanha), por decisão de 20 de dezembro de 2012, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 7 de março de 2013, no processo
HaTeFo GmbH
contra
Finanzamt Haldensleben,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sétima Secção),
composto por: J. L. da Cruz Vilaça, presidente de secção, J.‑C. Bonichot (relator) e A. Arabadjiev, juízes,
advogado‑geral: M. Wathelet,
secretário: A. Calot Escobar,
vistos os autos,
vistas as observações apresentadas:
¾        em representação do Governo italiano, por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por M. Santoro, avvocato dello Stato,
¾        em representação da Comissão Europeia, por R. Sauer e T. Maxian Rusche, na qualidade de agentes,
vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
1        O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, do anexo da Recomendação 2003/361/CE da Comissão, de 6 de maio de 2003, relativa à definição de micro, pequenas e médias empresas (JO L 124, p. 36, a seguir «recomendação PME»).
2        Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a HaTeFo GmbH (a seguir «HaTeFo») ao Finanzamt Haldensleben a respeito do cálculo do montante de um incentivo ao investimento.
Quadro jurídico
Direito da União
3        O considerando 9 da recomendação PME enuncia:
«A fim de apreender melhor a realidade económica das [micro, pequenas e médias empresas (PME)] e de excluir desta qualificação os grupos de empresas cujo poder económico excederia o de uma PME, convém distinguir os diferentes tipos de empresas, consoante sejam autónomas, tenham participações que não impliquem uma posição de controlo (empresas parceiras) ou estejam associadas a outras empresas. […]»
4        O considerando 11 desta recomendação tem a seguinte redação:
«Num intuito de simplificação, nomeadamente para os Estados‑Membros e as empresas, convém que, para a definição de empresas associadas, se retomem, sempre que se adaptem ao objeto da presente recomendação, as condições fixadas no artigo 1.° da [Sétima] Diretiva 83/349/CEE do Conselho, de 13 de junho de 1983, baseada no n.° 3, alínea g), do artigo 54.° do Tratado e relativa às contas consolidadas [(JO L 193, p. 1; EE 17 F1 p. 119)], com a última redação que lhe foi dada pela Diretiva 2001/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho[, de 27 de setembro de 2001 (JO L 283, p. 28)]. […]»
5        O considerando 12 desta recomendação enuncia:
«A fim de reservar as vantagens decorrentes de várias regulamentações ou medidas a favor das PME para empresas que delas necessitem realmente, é igualmente desejável que se atenda, eventualmente, às relações existentes entre as empresas por intermédio das pessoas singulares. A fim de limitar ao estritamente necessário a análise destas situações, é conveniente restringir a tomada em consideração destas relações aos casos de sociedades que exerçam atividades no mesmo mercado relevante ou em mercados contíguos, referindo‑se, sempre que necessário, à definição da Comissão de mercado relevante, objeto da Comunicação da Comissão sobre a definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência [(JO 1997, C 372, p. 5)].»
6        O artigo 3.° da mesma recomendação dispõe:
«A presente recomendação substitui a Recomendação 96/280/CE [da Comissão, de 3 de abril de 1996, relativa à definição de pequenas e médias empresas (JO L 107, p. 4),] a partir de 1 de janeiro de 2005.»
7        O artigo 1.° do anexo da recomendação PME tem a seguinte redação:
«Entende‑se por empresa qualquer entidade que, independentemente da sua forma jurídica, exerce uma atividade económica. […]»
8        O artigo 3.° do anexo da recomendação PME diz respeito aos tipos de empresas tomados em consideração no que se refere ao cálculo dos efetivos e dos montantes financeiros que permitem caracterizar as diferentes categorias de empresas definidas no artigo 2.° dessa recomendação.
9        O artigo 3.°, n.° 1, desse anexo tem a seguinte redação:
«Entende‑se por ‘empresa autónoma’ qualquer empresa que não é qualificada como empresa parceira na aceção do n.° 2 ou como empresa associada na aceção do n.° 3.»
10      O artigo 3.°, n.° 3, do mesmo anexo tem a seguinte redação:
«Entende‑se por ‘empresas associadas’ as empresas que mantêm entre si uma das seguintes relações:
a)      Uma empresa detém a maioria dos direitos de voto dos acionistas ou sócios de outra empresa;
b)      Uma empresa tem o direito de nomear ou exonerar a maioria dos membros do órgão de administração, de direção ou de controlo de outra empresa;
c)      Uma empresa tem o direito de exercer influência dominante sobre outra empresa por força de um contrato com ela celebrado ou por força de uma cláusula dos estatutos desta última empresa;
d)      Uma empresa acionista ou sócia de outra empresa controla sozinha, por força de um acordo celebrado com outros acionistas ou sócios dessa outra empresa, a maioria dos direitos de voto dos acionistas ou sócios desta última.
Presume‑se que não há influência dominante no caso de os investidores indicados no segundo parágrafo do n.° 2 não se imiscuírem direta ou indiretamente na gestão da empresa em causa, sem prejuízo dos direitos que detêm na qualidade de acionistas ou sócios.
As empresas que mantenham uma das relações referidas no primeiro parágrafo por intermédio de uma ou várias outras empresas, ou com os investidores mencionados no n.° 2, são igualmente consideradas associadas.
As empresas que mantenham uma das relações acima descritas por intermédio de uma pessoa singular ou de um grupo de pessoas singulares que atuem concertadamente são igualmente consideradas empresas associadas desde que essas empresas exerçam as suas atividades, ou parte delas, no mesmo mercado ou em mercados contíguos.
Entende‑se por mercado contíguo o mercado de um produto ou serviço situado diretamente a montante ou a jusante do mercado relevante.»
Direito alemão
11      O § 1, n.° 1, da Lei sobre os incentivos fiscais ao investimento de 2005 (Investitionszulagengesetz 2005), de 17 de março de 2004 (Bundesgesetzblatt 2004 I, p. 438), prevê que os contribuintes que efetuem investimentos de certos tipos nos cinco novos Länder e em Berlim (Alemanha) são elegíveis para um incentivo ao investimento.
12      Esta lei prevê que, em certas condições, esse incentivo é mais elevado quando estes investimentos são efetuados por uma PME, na aceção da recomendação PME.
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
13      A HaTeFo, fundada em 1999, produz placas, películas, tubos e perfis de material sintético. O capital dessa sociedade é detido por três pessoas singulares, A, B, sua mulher, e C, com, respetivamente, 24,8%, 62,8% e 12,4% das participações sociais. A e C são gerentes dessa sociedade. Por outro lado, A e a sua mãe, D, são sócios em partes iguais na X, sociedade da qual A e C são igualmente gerentes.
14      Resulta da decisão de reenvio que a X se constituiu garante da HaTeFo quando da constituição desta última, que celebrou igualmente com a primeira um Geschäftsbesorgungsvertrag («contrato de mandato comercial»), em cumprimento do qual todas as encomendas da HaTeFo foram feitas pela X, que se apresenta só no mercado em causa. Esse contrato de mandato comercial previa igualmente que um representante da X se encarregasse da direção técnica da HaTeFo. Por outro lado, esta última sociedade transferiu para a X as suas atividades de investigação e de desenvolvimento, bem como a sua gestão informática, e utilizava, para a sua atividade, uma das contas bancárias da X.
15      Por si só, a HaTeFo é suscetível de ser qualificada de PME. Em contrapartida, atendendo tanto ao número de trabalhadores como ao volume de negócios anual da X, isso não sucederia caso se considerasse que existe uma ligação entre a HaTeFo e a X.
16      Por considerar que, devido à sua ligação à X, a HaTeFo não constituía uma PME, o Finanzamt Haldensleben não lhe atribuiu, para 2006, o incentivo mais elevado, mas o incentivo de base previsto na Lei sobre os incentivos fiscais ao investimento de 2005.
17      O Finanzamt Haldensleben precisou, nomeadamente, que não deviam ser considerados unicamente os critérios formais previstos na recomendação PME, mas que era necessário proceder a uma apreciação económica, para determinar se empresas que são formalmente autónomas deviam, não obstante, ser consideradas uma entidade económica única. Em seu entender, as duas empresas em causa constituem uma entidade desse tipo tendo em conta a existência do contrato de mandato comercial, a repartição entre si das tarefas de produção e de comercialização e serem detidas e geridas por apenas quatro pessoas, três das quais têm relações estreitas de parentesco.
18      Em primeira instância, o Finanzgericht julgou improcedente a ação proposta pela HaTeFo, esclarecendo que uma aplicação puramente formal dos critérios definidos pela recomendação PME, que caracterizam a autonomia de uma empresa, não deve levar a que sejam manipulados ou contornados e que importa igualmente ter em consideração, para apreciar esta autonomia, as outras relações comerciais mantidas entre as empresas em causa, em particular ao nível da direção comercial, dos contactos com os fornecedores e com os clientes e da utilização em comum da logística.
19      A HaTeFo interpôs um recurso de «Revision» da decisão do Finanzgericht no Bundesfinanzhof, no qual alegou, designadamente, que os critérios enunciados no artigo 3.° do anexo da recomendação PME, que permitem caracterizar empresas «associadas», na aceção desta recomendação, devem, pelo contrário, ser considerados taxativos.
20      O Bundesfinanzhof invoca o acórdão de 18 de outubro de 1990, Dzodzi (C‑297/88 e C‑197/89, Colet., p. I‑3763), para declarar que o Tribunal de Justiça é competente para interpretar o conceito de PME, uma vez que este conceito é retomado por uma legislação nacional que remete para a definição prevista pela recomendação PME.
21      Por outro lado, o Bundesfinanzhof salienta que essa recomendação retoma em parte os critérios de elaboração das contas consolidadas previstos no artigo 1.° da Diretiva 83/349, pelo que as empresas obrigadas por força desta diretiva a manter contas consolidadas podem ser consideradas associadas na aceção da recomendação PME. Acrescenta que, caso uma empresa não mantenha contas consolidadas, como sucede no processo principal, importa, não obstante, apreciar se esta pode igualmente ser considerada associada a outra empresa, por força dos critérios enunciados no anexo dessa recomendação.
22      O Bundesfinanzhof interroga‑se, em primeiro lugar, acerca do critério relativo a um «grupo de pessoas singulares que atuem concertadamente», previsto no artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, desse anexo. Em particular, questiona‑se sobre se, para caracterizar esse grupo, basta constatar a existência de uma cooperação empresarial entre essas pessoas, ou se é igualmente necessário que as mesmas tenham adotado um comportamento «concertado» e estabelecido vínculos contratuais.
23      O Bundesfinanzhof questiona‑se, em seguida, sobre se, não obstante os diferentes tipos de relações que caracterizam as empresas associadas enumerados no artigo 3.°, n.° 3, primeiro parágrafo, do mesmo anexo, a avaliação económica global das empresas em causa, no âmbito da qual tão tidas em conta a pertença dos sócios à mesma família ou a identidade dos gerentes, pode permitir considerar que essas empresas são associadas através de um grupo de pessoas singulares que atuem concertadamente. Por último, o Bundesfinanzhof questiona‑se se essa avaliação económica deve limitar‑se aos casos em que estas pessoas quiseram contornar a definição de PME.
24      Nestas condições, o Bundesfinanzhof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)      a)      Que requisitos são exigíveis para se considerar que existe uma atuação concertada [de pessoas] na aceção do artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, do anexo da [recomendação PME][?] [É] suficiente, para este efeito, uma qualquer cooperação empresarial entre as pessoas singulares com participações em ambas as empresas, realizada sem litígios ou conflitos de interesses manifestos, ou é, pelo contrário, exigido um comportamento concertado evidente entre as referidas pessoas?
b)      Caso se exija uma atuação concertada, esta resulta […] de uma cooperação puramente factual?
2)      Caso não exista a obrigação de elaboração de contas consolidadas, deve efetuar‑se, para efeitos da questão de saber se uma empresa está associada a outra empresa por intermédio de uma pessoa singular ou de um grupo de pessoas singulares [que atuem concertadamente], uma apreciação económica global das empresas em causa, na qual são analisados aspetos como o regime de propriedade [...], em particular, o facto de os acionistas pertencerem a uma mesma família [...], a estrutura acionista e a integração económica [,] em particular também a identidade dos gerentes[...], indo além das ‘relações’ referidas no artigo 3.°, n.° 3, primeiro parágrafo, do anexo da [r]ecomendação PME?
3)      Caso seja possível, em aplicação da [r]ecomendação PME, uma apreciação económica global que vá além do exame formal: tal pressupõe que existe a intenção ou, pelo menos, o risco de contornar a definição de PME?»
Quanto às questões prejudiciais
25      Através das suas três questões, que há que apreciar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, do anexo da recomendação PME deve ser interpretado no sentido de que só as empresas que mantêm, através da atuação concertada de uma ou mais pessoas singulares, qualquer uma das relações a que se refere o artigo 3.°, n.° 3, deste anexo devem ser consideradas «associadas», na aceção deste artigo, ou se a existência deste nexo pode igualmente decorrer de uma análise económica global em que se verifique, nomeadamente, a intenção destas pessoas de contornar a definição de PME. O órgão jurisdicional de reenvio pede igualmente, no essencial, que sejam esclarecidas as condições em que se considera que pessoas singulares atuam concertadamente na aceção do artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, do anexo da recomendação PME, nomeadamente se devem, para esse efeito, estar vinculadas por relações contratuais.
26      Nos termos do artigo 1.° desse anexo, entende‑se por empresa qualquer entidade que, independentemente da sua forma jurídica, exerce uma atividade económica.
27      O artigo 3.°, n.° 3, do mesmo anexo precisa os critérios que permitem qualificar as empresas de «associadas» para determinar se estas constituem PME.
28      Resulta da própria letra do artigo 3.°, n.° 3, primeiro e quarto parágrafos, do anexo da recomendação PME que estas disposições só visam, em princípio, os casos em que empresas mantêm qualquer uma das relações enumeradas no artigo 3.°, n.° 3, primeiro parágrafo, alíneas a) a d), desse anexo.
29      No entanto, não se pode concluir que a inobservância formal desta condição obste, em todos os casos, a que se verifique que as empresas em causa são associadas.
30      Com efeito, há que interpretar a recomendação PME tendo em conta os motivos que levaram à sua adoção (v., por analogia, acórdão de 29 de abril de 2004, Itália/Comissão, C‑91/01, Colet., p. I‑4355, n.° 49).
31      A este respeito, resulta dos considerandos 9 e 12 dessa recomendação que a definição de empresas associadas visa apreender melhor a realidade económica das PME e excluir desta qualificação os grupos de empresas cujo poder económico excederia o de uma PME, a fim de reservar as vantagens decorrentes de várias regulamentações ou medidas a favor das PME às empresas que delas necessitem realmente. Estes considerandos enunciam igualmente que, a fim de limitar ao estritamente necessário a análise das relações existentes entre as empresas por intermédio de pessoas singulares, é conveniente restringir a tomada em consideração destas relações aos casos de sociedades que exerçam atividades no mesmo mercado em causa ou em mercados contíguos.
32      Com efeito, as vantagens concedidas às PME constituem, frequentemente, exceções às regras gerais, como, por exemplo, no domínio dos auxílios de Estado, motivo pelo qual a definição de PME deve ser objeto de interpretação restrita.
33      Nestas condições, a fim de apenas selecionar as empresas que constituem efetivamente PME independentes, há que analisar a estrutura das PME que formam um grupo económico cujo poder é superior ao de uma empresa desse tipo e há que zelar por que a definição de PME não seja eludida por motivos meramente formais (v. acórdão Itália/Comissão, já referido, n.° 50).
34      Por conseguinte, importa interpretar o artigo 3.° n.° 3, quarto parágrafo, do anexo da recomendação PME à luz desse objetivo, pelo que empresas que não mantêm, formalmente, nenhuma das relações recordadas no n.° 28 do presente acórdão, mas que ainda assim constituem, pelo papel desempenhado por uma pessoa singular ou um grupo de pessoas singulares que atuem concertadamente, uma entidade económica única, devem igualmente ser consideradas empresas associadas na aceção desta disposição, uma vez que exercem as suas atividades ou parte das suas atividades no mesmo mercado em causa ou em mercados contíguos (v., por analogia, acórdão Itália/Comissão, já referido, n.° 51).
35      Por outro lado, o requisito da atuação concertada de um grupo de pessoas singulares é preenchido quando essas pessoas se coordenam para exercer influência nas decisões comerciais das empresas em causa, o que exclui que estas empresas possam ser consideradas economicamente independentes uma da outra. A verificação deste requisito depende das circunstâncias do processo e não está necessariamente subordinada à existência de relações contratuais entre essas pessoas, nem sequer à constatação da sua intenção de contornar a definição de PME.
36      No que respeita às relações económico‑financeiras mantidas pela HaTeFo e pela X, resulta da decisão de reenvio que a X comercializa a totalidade da produção da HaTeFo, sociedade que não aparece no mercado. Um representante da X está encarregado dos aspetos técnicos da produção da HaTeFo. Por outro lado, esta transferiu para a sociedade X a sua gestão informática e a das suas compras, bem como a sua atividade de investigação. Por último, utiliza, para os fins da sua atividade, uma das contas bancárias da sociedade X.
37      Além disso, importa salientar, como resulta da decisão de reenvio, que existe uma relação de parentesco entre A, B, e D, que possuem essas duas empresas, e que A e C as dirigem simultaneamente. Estas ligações parecem suscetíveis de dar a essas pessoas a faculdade de se coordenarem para exercerem influência nas decisões comerciais das empresas em causa, o que exclui que se possa considerar que estas são economicamente independentes uma da outra.
38      Em face do exposto, parece poder considerar‑se que duas sociedades que se encontram numa situação semelhante à das sociedades do processo principal constituem na realidade, através da atuação concertada de um grupo de pessoas singulares, uma entidade económica única, pelo que devem ser consideradas empresas associadas na aceção do artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, do anexo da recomendação PME, o que, no entanto, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, salvaguardando embora a possibilidade de os interessados demonstrarem o contrário.
39      Resulta de todas as considerações precedentes que há que responder às questões submetidas que o artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, do anexo da recomendação PME deve ser interpretado no sentido de que as empresas podem ser consideradas «associadas», na aceção deste artigo, quando resultar da apreciação das relações, quer jurídicas quer económicas, que essas empresas mantêm que as mesmas constituem, através de uma pessoa singular ou de um grupo de pessoas singulares que atuem concertadamente, uma entidade económica única, mesmo que nem uma nem outra mantenham formalmente as relações a que se refere o artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, desse anexo. Considera‑se que atuam concertadamente, na aceção do artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo desse anexo, as pessoas singulares que se coordenam para exercer influência nas decisões comerciais das empresas em causa, o que exclui que se possa considerar que estas empresas são economicamente independentes uma da outra. A verificação deste requisito depende das circunstâncias do processo e não está necessariamente subordinada à existência de relações contratuais entre essas pessoas, nem sequer à constatação da sua intenção de contornar a definição de PME constante dessa recomendação.
Quanto às despesas
40      Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Sétima Secção) declara:
O artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, do anexo da Recomendação 2003/361/CE da Comissão, de 6 de maio de 2003, relativa à definição de micro, pequenas e médias empresas deve ser interpretado no sentido de que as empresas podem ser consideradas «associadas», na aceção deste artigo, quando resultar da apreciação das relações, quer jurídicas quer económicas, que essas empresas mantêm que as mesmas constituem, através de uma pessoa singular ou de um grupo de pessoas singulares que atuem concertadamente, uma entidade económica única, mesmo nem uma nem outra mantenham formalmente as relações a que se refere o artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, desse anexo.
Considera‑se que atuam concertadamente, na aceção do artigo 3.°, n.° 3, quarto parágrafo, desse anexo, as pessoas singulares que se coordenam para exercer influência nas decisões comerciais das empresas em causa, o que exclui que se possa considerar que estas empresas são economicamente independentes uma da outra. A verificação deste requisito depende das circunstâncias do processo e não está necessariamente subordinada à existência de relações contratuais entre essas pessoas, nem sequer à constatação da sua intenção de contornar a definição de micro, pequenas ou médias empresas constante dessa recomendação.
Assinaturas
* Língua do processo: alemão.