62004CC0226_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. Mediante dos resoluciones de 22 de abril de 2004, el Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italia) planteó al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), que permite la exclusión de la participación en una licitación de prestadores de servicios que no hayan cumplido, respectivamente, sus obligaciones en lo referente al pago de la cotización a la seguridad social y sus obligaciones fiscales. Por ser idénticas las cuestiones planteadas en las dos peticiones de decisión prejudicial, éstas fueron acumuladas mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia el 30 de junio de 2004.
I. Hechos, marco jurídico y cuestiones prejudiciales
2. Las sociedades la Cascina Soc. coop. arl (en lo sucesivo, la «Cascina») y Zilch Srl (en lo sucesivo, «Zilch»), en el marco de uniones temporales de empresas, y el consorzio G.f.M. (en lo sucesivo, «G.f.M.»), con domicilio social en Italia, participaron en una licitación restringida y acelerada para la adjudicación del contrato de los servicios de restauración de los organismos y departamentos del Ministerio de Defensa desplazados en el territorio italiano, organizado por dicho Ministerio, de acuerdo con el Ministerio de Economía y Hacienda. La licitación, dividida en dieciséis lotes, se publicó en diciembre de 2002. La fecha de vencimiento del plazo de presentación de las solicitudes de participación se fijó en el 15 de enero de 2003 y el plazo para la presentación de las ofertas en el 3 de marzo de 2003.
3. Mediante resolución de 4 de diciembre de 2003, la entidad adjudicadora excluyó del procedimiento de licitación a la Cascina, a Zilch y a G.f.M. Por lo que respecta al asunto C‑226/04, la empresa principal de la unión temporal de empresas participante en el procedimiento, la Cascina, no estaba al corriente en el pago de las cotizaciones a la seguridad social a favor de los trabajadores correspondientes al período comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002. Otra empresa de la agrupación, Zilch, fue excluida por la misma resolución por no haber efectuado el pago de sus impuestos correspondientes a varios períodos entre 1997 y 2001. Por cuanto atañe al asunto C‑228/04, se demostraron irregularidades de G.f.M en cuanto a sus obligaciones frente al Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (Instituto nacional de seguros contra los accidentes de trabajo; en lo sucesivo, «INAIL»).
4. La resolución de exclusión se adoptó con arreglo al artículo 12, letras d) y e), del Decreto Legislativo nº 157, de 17 de marzo de 1995, en su versión modificada por el artículo 10 del Decreto Legislativo nº 65, de 25 de febrero de 2000, (2) que dispone que «se excluirá de la participación en las licitaciones públicas a los candidatos que no estén al corriente en el pago de las cotizaciones a la seguridad social a favor de los trabajadores, en virtud de la legislación italiana o de la del Estado en el que tengan su domicilio social; que no estén al corriente en las obligaciones relativas al pago de los impuestos y tributos, en virtud de la legislación italiana o de la del Estado en que tengan su domicilio social».
5. La Cascina y Zilch, por un lado, y G.f.M., por otro, solicitaron la anulación de la resolución de exclusión de 4 de diciembre de 2003 ante el Tribunale amministrativo regionale del Lazio. La Cascina y G.f.M. alegaron, entre otras cosas, que, por lo que a ellas respecta, simplemente incurrieron en demora y efectuaron el pago controvertido a posteriori . Zilch impugnó la comunicación dirigida a la comisión de licitación por el Ufficio centrale fiscale y presentó un certificado expedido por el Ufficio periferico di Messina, del que resulta que, el 1 de enero de 2003, Zilch había realizado el pago de los impuestos y tributos a los que estaba sujeta. Ésta alegó asimismo el hecho de que había presentado una solicitud de aplicación de una ley que preveía la regularización de las deudas fiscales y que había sido autorizada a efectuar pagos escalonados sucesivos.
6. Ante el juez nacional, la entidad adjudicadora señaló, en cambio, que la regularización a posteriori no significaba que las empresas solicitantes, al expirar el plazo de presentación de su solicitud de participación en la licitación, a saber el 15 de enero de 2003, estuvieran al corriente en sus obligaciones.
7. El órgano jurisdiccional nacional al que se sometió el litigio señaló que el artículo 12, letras d) y e), del Decreto Legislativo nº 157/1995 adapta al Derecho italiano el artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50. A tenor de éste, «podrá ser excluido de la participación en un contrato todo prestador de servicios: [...] e) que no haya cumplido sus obligaciones en lo referente al pago de la cotización a la seguridad social, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o del país de la entidad adjudicadora; f) que no haya cumplido sus obligaciones fiscales según las disposiciones legales del país de la entidad adjudicadora [...]. Cuando la entidad adjudicadora solicite al prestador de servicios que demuestre no encontrarse en los casos mencionados en las letras a), b), c), e) o f), aceptará como prueba suficiente: [...] en los casos mencionados en las letras e) y f), un certificado expedido por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate».
8. Al apreciar divergencias de interpretación en las sentencias dictadas por distintos órganos jurisdiccionales italianos de conformidad con el artículo 12 del Decreto Legislativo nº 157/1995 y por considerar que dicho Decreto debe interpretarse en relación con la Directiva 92/50, el órgano jurisdiccional italiano suspendió el procedimiento y preguntó al Tribunal de Justicia:
«1) ¿Deben interpretarse las disposiciones antes citadas de la Directiva controvertida en el sentido de que, las expresiones “no haya cumplido sus obligaciones en lo referente al pago de la cotización a la seguridad social, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o del país de la entidad adjudicadora” o “no haya cumplido sus obligaciones fiscales según las disposiciones legales del país de la entidad adjudicadora” utilizadas por el legislador comunitario han de entenderse referidas, sólo y exclusivamente, a la circunstancia de que esa persona –en la fecha de vencimiento del plazo de presentación de las solicitudes de participación en una licitación pública (o, en cualquier caso, en la época anterior a la adjudicación de la licitación [...])– haya pagado de modo íntegro y puntual dichas obligaciones?
2) En consecuencia, la norma nacional italiana de ejecución –en la medida en que, a diferencia de la norma comunitaria anteriormente citada, permite la exclusión de las licitaciones públicas de las empresas que “no estén al corriente en el cumplimiento de las obligaciones relativas al pago de impuestos y tributos, según la legislación italiana o la del Estado en la que estén establecidos”–, ¿debe interpretarse necesariamente mediante referencia exclusivamente al incumplimiento –verificable en la fecha antes indicada (vencimiento del plazo para la presentación de las solicitudes de participación; o el momento inmediatamente anterior a la adjudicación, incluso provisional, de la licitación)– de tales obligaciones, excluyendo la pertinencia de cualquier “regularización” posterior de su situación?
3) ¿O bien, por el contrario, puede estimarse que se permite al legislador nacional, a la luz de las obligaciones que le incumben en el marco de la adaptación del Derecho interno a la normativa comunitaria contenida en la Directiva de que se trata, introducir supuestos de admisibilidad a la licitación de personas que, aun no encontrándose “al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones” en el momento del vencimiento del plazo para la participación en la licitación, demuestren que pueden regularizar su situación (y que han adoptado medidas positivas al respecto) antes de la adjudicación?
4) Y, por último, si se considera viable la interpretación expuesta [en la tercera cuestión prejudicial] –y, en consecuencia, estuviera efectivamente autorizada la introducción de disposiciones más flexibles frente a una acepción más rigurosa de la expresión utilizada por el legislador comunitario, a saber, “cumplir sus obligaciones”– ¿esa disposición es contraria a principios fundamentales del ordenamiento comunitario, como los de igualdad de trato a todos los ciudadanos de la Unión Europea o –exclusivamente en lo que se refiere a las licitaciones públicas– de garantía de la igualdad de oportunidades de todas las empresas que hayan solicitado participar en dichas licitaciones?»
9. En la fase escrita ante el Tribunal de Justicia intervinieron la Cascina y Zilch, los Gobiernos austriaco e italiano, y la Comisión de las Comunidades Europeas. El 30 de junio de 2005 se celebró una vista, durante la cual la Cascina, Zilch, G.f.M., Pedus Service, el Gobierno italiano y la Comisión expusieron sus observaciones.
10. Con carácter preliminar, es preciso recordar que, en el marco del artículo 234 CE, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre la interpretación de disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales ni sobre la conformidad de tales disposiciones con el Derecho comunitario. (3) En consecuencia, deben reformularse las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente. Las respuestas aportadas permitirán a éste interpretar la disposición nacional de ejecución de manera conforme al artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50. En efecto, «la exigencia de una interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado [CE] en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho comunitario cuando resuelve el litigio de que conoce». (4) De ello resulta, en el presente asunto, que, pese a que las modalidades específicas de la exclusión de los candidatos potenciales deben ser determinadas por el Derecho nacional, (5) como señala la Comisión en sus observaciones escritas, es preciso, no obstante, facilitar al órgano jurisdiccional nacional una interpretación del artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50.
11. Las cuestiones prejudiciales primera y cuarta abordan el margen de apreciación dejado al legislador nacional para la adaptación del Derecho interno al artículo 29 de la Directiva 92/50. Más concretamente, la primera cuestión prejudicial plantea dos cuestiones distintas de interpretación. Por un lado, el órgano jurisdiccional nacional aborda las consecuencias de la divergencia léxica que señala entre el texto de esta Directiva y el de la adaptación a ella del Derecho nacional. Por otro, se plantea la cuestión de si dicha Directiva exige un pago íntegro y puntual de las obligaciones indicadas en el artículo 29, letras e) y f). Los principios de Derecho comunitarios invocados en la cuarta cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional nacional serán pertinentes para responder a esas dos cuestiones. Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide hasta qué momento una empresa que participa en una licitación puede probar que ha cumplido sus obligaciones fiscales y las relativas al pago de las cotizaciones a la seguridad social. Expondré sucesivamente el alcance de la divergencia léxica señalada, la interpretación que debe darse al concepto de «cumplir sus obligaciones» y, posteriormente, la cuestión de hasta qué momento una empresa puede ser admitida a aportar dicha prueba.
II. Análisis
A. Alcance de la divergencia léxica entre el artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50, y normativa italiana
12. El órgano jurisdiccional remitente ha señalado una divergencia léxica entre la locución utilizada por la Directiva 92/50, que se refiere a cualquier empresa que «no haya cumplido sus obligaciones» en materia fiscal o de cotizaciones de la seguridad social, y la expresión empleada por el Derecho nacional, que designa a las empresas «que no están al corriente en» dichas obligaciones. Según este órgano jurisdiccional, la obligación de estar al corriente es más amplia que la de cumplir sus obligaciones. En particular, dicho órgano jurisdiccional hace referencia a la posibilidad de que una empresa se acoja a una regularización por parte de las autoridades fiscales, lo que podría tener efectos retroactivos.
13. En primer lugar, procede señalar que el artículo 29 de la Directiva 92/50 ofrece a los Estados miembros la facultad de establecer las causas de exclusión que ésta enumera. Sin embargo, los Estados miembros no están obligados a adoptar tales criterios cualitativos de selección. (6) La República Italiana hizo uso de esta posibilidad al prever en su legislación nacional la exclusión de la participación en las licitaciones públicas de las empresas que no están «al corriente en» sus obligaciones de cotización a la seguridad social y fiscales.
14. En segundo lugar, pese a que el órgano jurisdiccional a quo
basa sus alegaciones en la divergencia léxica que señala entre la disposición nacional y la norma comunitaria, ésta no parece significativa. En efecto, una directiva, por definición, establece los resultados que deben conseguirse, dejando a los Estados miembros la elección de los medios adaptados a dicho objetivo, según prevé el artículo 249 CE. Además, no existe ninguna diferencia de alcance entre las expresiones «estar al corriente en» y «haber cumplido» obligaciones de naturaleza reglamentaria, que son, como señala acertadamente el Gobierno italiano en sus observaciones escritas, utilizadas de manera indiferente en las Directivas comunitarias relativas a los contratos públicos, ya sea en la versión italiana o en otras versiones lingüísticas. (7)
15. En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial tal como ha sido reformulada que cabe interpretar que la expresión «cumplir sus obligaciones», que figura en el texto de la Directiva 92/50 significa «estar al corriente en sus obligaciones», según se indica en la disposición italiana de adaptación del Derecho interno, ya que las dos expresiones tienen el mismo sentido.
B. Concepto de «cumplir sus obligaciones» en el sentido del artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50
16. El órgano jurisdiccional remitente plantea tres cuestiones de interpretación: en primer lugar, la incidencia de una demora en el pago; en segundo lugar, las consecuencias de un escalonamiento de pago autorizado por la administración y, en tercer lugar, el efecto de la interposición de un recurso administrativo o judicial destinado a impugnar la existencia o el importe de una obligación de pago.
1. Incidencia de una demora en el pago
17. En primer lugar, el órgano jurisdiccional nacional se interroga acerca de la cuestión de si debe interpretarse que el artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50 exige el pago de las obligaciones que éste indica «de modo íntegro y puntual».
18. A este respecto, la Cascina alega que una mera demora en el pago no puede conllevar una exclusión. La demandante fórmula dos alegaciones sobre este extremo. Por un lado, considera que la obligación de pago indicada en el artículo 29 de la Directiva 92/50 no tiene por objeto el pago efectivo, sino el conjunto de actividades preparatorias para cumplir la obligación de pago. Debe descartarse una interpretación tan manifiestamente contraria a la letra y al espíritu de la disposición que ha de interpretarse.
19. La segunda alegación de la demandante es más sólida. Según ella, desde un punto de vista sistemático, es decir, si se comparan las distintas causas de exclusión enumeradas en el artículo 29 de la Directiva 92/50, es absurdo autorizar a una sociedad muy endeudada a participar en una licitación, siempre que no se encuentre en estado de quiebra o de liquidación, que sus negocios no se encuentren bajo administración judicial o que no haya negociado un convenio con sus acreedores [artículo 29, letras a) y b), de dicha Directiva], mientras que no se permite a una sociedad levemente endeudada presentarse a la misma licitación, so pretexto de que se encuentra en una situación de demora con respecto al pago de sus obligaciones fiscales o de cotización a la seguridad social. La Cascina deduce de ello que una demora en el pago, que debe diferenciarse de un impago, no puede entrañar una exclusión con arreglo al artículo 29, letras e) o f), de la Directiva 92/50.
20. En primer lugar, si bien es cierto que la interpretación sistemática permite con frecuencia al Tribunal de Justicia aclarar el sentido de una disposición, debe señalarse que la interpretación sugerida por la demandante es contraria al tenor de dicho artículo.
21. Además, la idea defendida por la Cascina de que las deudas frente al Estado u organismos públicos en concepto de impuestos, tributos o cotizaciones de la seguridad social, y las deudas frente a otros acreedores deben tenerse en cuenta de manera global para determinar la solvencia de un licitador es incorrecta, puesto que supone que estas dos categorías de deudas revisten la misma naturaleza, lo que no es así.
22. Por último, no cabe acoger la alegación de la demandante por cuanto se basa en una apreciación errónea de los objetivos perseguidos por los criterios de selección cualitativa en el sistema de la Directiva 92/50. A este respecto, el Tribunal de Justicia declaró ya en la sentencia Holst Italia (8) que «el único objetivo de los criterios de selección cualitativa fijados en el capítulo 2 del título VI de la Directiva 92/50 es definir las reglas de apreciación objetiva de la capacidad de los licitadores». Ahora bien, la capacidad de los contratistas no depende sólo de su solvencia. En efecto, los criterios aplicables en relación con la selección cualitativa agrupan criterios referentes a la situación personal del licitador, su capacidad financiera y económica, o incluso sus conocimientos técnicos, su eficacia, su experiencia y su fiabilidad. Como señala acertadamente el Gobierno italiano, el objetivo perseguido por el artículo 29 de la Directiva 92/50 es precisamente garantizar la fiabilidad de los candidatos. (9)
23. Más concretamente, dicho artículo 29, letras e) y f), incita a las empresas a pagar sus impuestos, tributos y contribuciones sociales. De forma paralela, esta disposición permite a la entidad adjudicadora adjudicar contratos públicos remunerados sólo a empresas que hayan pagado previamente esos distintos tributos, con el fin de proteger el interés del Estado en cuanto recaudador de impuestos.
24. Es necesario reconocer que las causas de exclusión enumeradas en el artículo 29 de la Directiva 92/50 no están destinadas únicamente a garantizar la solvencia del prestador de servicios de que se trata, que constituye el objeto del artículo 31 de dicha Directiva, sino más bien a evitar que éste no obtenga del impago de sus impuestos o cotizaciones de la seguridad social una ventaja indebida con respecto a sus competidores para la obtención de un contrato público. La exclusión de empresas que no hayan cumplido sus obligaciones relativas al pago de cotizaciones de la seguridad social y de impuestos y tributos está, por tanto, justificada por el riesgo de ruptura de la igualdad de oportunidades entre competidores que podría derivarse de la participación en un contrato de empresas que no están al corriente de sus obligaciones reglamentarias.
25. El principio de igualdad de trato entre los competidores subyace al Derecho de los contratos públicos (10) y permite garantizar que todos los competidores potenciales en un contrato disponen de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus solicitudes de participación o de sus ofertas. (11) Este principio se establece expresamente en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/50, que prevé que «las entidades adjudicadoras velarán por que no se cometa discriminación alguna entre los diferentes prestadores de servicios».
26. Por tanto, debe interpretarse que el artículo 29 de la Directiva 92/50 establece una enumeración de causas que entrañan la exclusión de competidores de la participación en una licitación en nombre del principio de igualdad de trato. Tal exclusión implica necesariamente que se establezca un límite al objetivo paralelo perseguido por la Directiva 92/50 de fomentar la competencia. (12) Sin embargo, este límite es inherente al sistema de dicha Directiva, que sólo tiene por objeto fomentar la competencia entre los prestadores de servicios en la medida en que ésta interfiere en el cumplimiento del principio de la igualdad de trato entre candidatos. (13)
27. Habida cuenta de que la exclusión de un competidor que no ha efectuado el pago de sus obligaciones de cotizaciones de la seguridad social o de impuestos y tributos se ha producido con el fin de garantizar la igualdad de trato entre licitadores, no procede establecer una distinción entre un impago y una demora en el pago. En efecto, si una empresa pudiera invocar tal demora para evitar una exclusión de la participación en la licitación en virtud del artículo 29, letras e) o f), de la Directiva 92/50, la aplicación de esta disposición estaría considerablemente limitada. Ahora bien, la prueba exigida por esta disposición no es la de la intención, por parte de la empresa de que se trate, de efectuar en una fecha posterior el pago de las obligaciones reglamentarias, que, por otra parte, sería muy difícil de aportar, sino la del pago efectivo de las obligaciones vencidas. (14) El carácter no discriminatorio del proceso de selección de los prestadores de servicios sólo puede garantizarse mediante un criterio definido de manera objetiva. En consecuencia, la aplicación de dicho artículo 29, letras e) y f), requiere llevar a cabo la comprobación objetiva del pago efectivo de las obligaciones a las que éste se refiere por parte de la empresa de que se trate.
2. Consecuencias de un escalonamiento de deudas
28. En segundo lugar, el órgano jurisdiccional nacional se interroga acerca de la incidencia de un escalonamiento autorizado por la administración sobre la comprobación de que una empresa no ha cumplido sus obligaciones en el sentido del artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente hace referencia a una sentencia del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, de 12 de febrero de 2004, nº 1114, que interpretó que el artículo 12 del Decreto Legislativo nº 157/1995 no era aplicable sólo a las empresas que habían cometido fraudes, sino también a las empresas que no habían abonado las cotizaciones. En cambio, las empresas que se acogen a procedimientos de regularización que establecen la concesión de plazos adicionales o de pagos escalonados y las que han interpuesto recursos administrativos o judiciales que no hayan recibido todavía el resultado definitivo no pueden ser excluidas en virtud de dicho artículo.
29. En primer lugar, procede recordar que, en cualquier caso, el importe y el vencimiento de las obligaciones fiscales, así como de las relativas a las cotizaciones de la seguridad social, son definidos por el Derecho nacional. Sin embargo, y sin perjuicio de la interpretación del Derecho nacional por el órgano jurisdiccional a quo,
parece que, cuando la Administración tributaria o la autoridad competente ha aceptado un escalonamiento del pago de las cotizaciones de la seguridad social adeudado por una empresa, ésta ya no puede considerarse en situación de demora.
30. Además, en el marco de la aplicación del artículo 29, letras e) y letras f), de la Directiva 92/50, la carga de la prueba incumbe, como recuerda la Comisión en sus observaciones escritas, a la empresa que desea participar en la licitación. Una empresa a la que la administración haya autorizado un escalonamiento del pago de su deuda fiscal o que haya regularizado su situación frente a la Administración tributaria, por utilizar la misma expresión que el órgano jurisdiccional remitente, recibirá un certificado de esa misma autoridad según el cual ha cumplido sus obligaciones en el sentido del artículo 29 de la Directiva 92/50. (15)
3. Efectos de la interposición de un recurso administrativo o judicial
31. El último extremo planteado por el órgano jurisdiccional a quo sobre la interpretación del artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50 se refiere al supuesto en que una empresa ha interpuesto un recurso administrativo o judicial contra una resolución de la administración, destinado a impugnar el importe de las cotizaciones sociales o de los impuestos y tributos a los que está sujeta. En el presente asunto, de los autos se desprende que la Cascina interpuso recursos administrativos mediante dos escritos de 6 de febrero de 2002 dirigidos al INAIL. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente cita una sentencia del Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria nº 890, de 30 de noviembre de 2002, que consideró que, debido a que la obligación fiscal había sido impugnada ante el órgano jurisdiccional fiscal, la empresa de que se trataba no podía ser excluida de la participación en la licitación por el hecho de no estar al corriente en sus obligaciones relativas al pago de los impuestos y tributos. Según el órgano jurisdiccional remitente, el Consiglio di Stato llevó a cabo el mismo análisis. (16)
32. El Gobierno italiano consideró en sus observaciones escritas que ni siquiera la interposición de un recurso judicial destinado a impugnar el importe de los impuestos, tributos o cotizaciones de seguridad social adeudado debería impedir la comprobación de que la empresa de que se trata no ha cumplido sus obligaciones en el sentido del artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50. Sin embargo, en la vista admitió que si el recurso había sido interpuesto antes de la solicitud de participación en la licitación, podía tener por efecto impedir una exclusión de la empresa siempre que la entidad adjudicadora fuera informada de la existencia del recurso.
33. La postura adoptada por la Comisión en la vista es asimismo matizada, ya que propone distinguir el supuesto en que el demandante invoca un error de la administración de aquél en que el contribuyente se limita a solicitar la clemencia de la Administración tributaria. La admisión a competir se concedería sólo en el primer supuesto.
34. Por el contrario, la Cascina y Zilch alegan que el respeto del derecho de defensa, protegido por el artículo 24 de la Constitución italiana, impide considerar que una empresa que haya interpuesto un recurso judicial o administrativo no está al corriente en sus obligaciones fiscales o sociales.
35. El Derecho comunitario, en el caso de autos el artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50, se limita a prever la exclusión de una empresa que no haya cumplido las obligaciones indicadas en dicho artículo. En cambio, corresponde al Derecho nacional precisar el importe adeudado por una empresa en concepto de sus impuestos y tributos o de sus cotizaciones de la seguridad social, así como las consecuencias de la interposición de un recurso administrativo o judicial sobre la situación de una empresa frente a la administración.
36. Ahora bien, es innegable que la interposición de un recurso contra una resolución de la Administración tributaria puede tener efectos jurídicos distintos según el Derecho nacional de que se trate. De este modo, por ejemplo, el efecto suspensivo o no del recurso y los requisitos de su concesión por el juez difieren de un sistema jurídico a otro. (17) Por consiguiente, la diversidad de los Derechos nacionales puede tener como consecuencia que determinadas empresas que hayan interpuesto un recurso sean admitidas a competir, mientras que otras, que tributan en otro Estado miembro, sean excluidas de la misma licitación, ya que no se considera que están al corriente en sus obligaciones fiscales y sociales.
37. Sin embargo, al corresponder la interposición de un recurso al ejercicio de un derecho, no debería tener como consecuencia automática la exclusión de la demandante de cualquier licitación pública, máxime teniendo en cuenta que no puede, en sí misma, perjudicar la fiabilidad de la empresa, a la que hace referencia el artículo 29, letras e) o f), de la Directiva 92/50. Excluir a una empresa por el hecho de haber interpuesto un recurso sería aún más problemático si, al término del procedimiento, se estimaran sus pretensiones, su exclusión pudiera ser impugnada y conllevar la necesidad de una indemnización. En determinadas circunstancias, la anulación de la resolución de exclusión podría entrañar la anulación de la adjudicación de la licitación.
38. No obstante, si la mera interposición de un recurso tuviera como consecuencia automática que el demandante hubiera de ser admitido a participar en la licitación, existiría el riesgo de incitar a las empresas a interponer recursos de manera abusiva o con una finalidad dilatoria. Además, si se desestimara el recurso que una empresa hubiera interpuesto después de haber conseguido el contrato, sus competidores se verían perjudicados y no podrían impugnar el procedimiento de adjudicación.
39. El Derecho comunitario no prescribe una elección en esta alternativa. En efecto, la Directiva 92/50 concede un margen de apreciación a los Estados para apreciar si las empresas que han interpuesto un r ecurso se encuentran o no en una situación fiscal regular. Esta situación de hecho es determinada por el ordenamiento jurídico nacional de origen de las empresas que desean competir, mientras que las consecuencias sobre la admisión a la licitación se establecen con arreglo al Derecho de la entidad adjudicadora, siempre que se respeten el derecho de defensa y el principio de igualdad de trato entre las empresas. De este modo, todos los participantes potenciales en una licitación están sujetos a normas uniformes.
40. Las garantías necesarias para la efectividad del derecho de defensa por lo que se refiere al ejercicio de un recurso dependen del Derecho nacional y de las normas procesales que éste establece, según son aplicadas por los órganos jurisdiccionales nacionales (como, por ejemplo, en el presente asunto, por el Consiglio di Stato), sin perjuicio del respeto de los principios fundamentales del Derecho comunitario. (18)
41. La exigencia de igualdad de trato de los candidatos obliga a que la situación fiscal de las empresas, determinada por su Derecho nacional de origen, sea reconocida de modo idéntico por lo que se refiere a las consecuencias sobre su admisión a la licitación. Por consiguiente, el ordenamiento jurídico italiano, que determina, de conformidad en particular con principios constitucionales, que las empresas que hayan interpuesto un recurso contra una deuda fiscal no podrán, por este motivo, participar en una licitación pública, es conforme a las disposiciones del Derecho comunitario, siempre que la misma norma se aplique a todos los participantes en la licitación que hayan interpuesto un recurso similar en otro Estado miembro.
42. En consecuencia, el artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50 no es incompatible con una norma nacional o con una interpretación de las normas nacionales según la cual se considera que una empresa que ha interpuesto un recurso administrativo o judicial ha cumplido sus obligaciones hasta que se dicte una resolución definitiva.
43. A la vista de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial, tal como ha sido reformulada, que el concepto de «cumplir sus obligaciones» en el sentido del artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que exige el pago efectivo de las obligaciones de que se trata, cuyo importe y vencimiento son determinados por el Derecho nacional, y que no es incompatible con una norma nacional o con una interpretación de las normas nacionales según la cual se considera que una empresa que ha interpuesto un recurso administrativo o judicial ha cumplido sus obligaciones hasta que se dicte una resolución definitiva.
C. Plazo para aportar la prueba del cumplimiento de los criterios de selección cualitativa
44. La tercera cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia versa sobre el plazo en el que las empresas deben aportar la prueba de que cumplen los criterios de selección cualitativa establecidos en el artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50. Con carácter preliminar, procede señalar que, como sostiene el Gobierno austriaco en sus observaciones escritas, esta apreciación debe realizarse en una fecha única. Por consiguiente, podrían, a priori,
tenerse en cuenta tres fechas: la expiración del plazo de la solicitud de participación, la expiración del plazo de presentación de las ofertas o incluso el momento de la adjudicación de la licitación.
45. Según la Comisión, la fecha pertinente debe ser la del vencimiento del plazo para la solicitud de participación en la licitación. Según el Gobierno austriaco, el prestador de servicios puede aportar la prueba de que ha cumplido sus obligaciones de carácter fiscal o social hasta la expiración del plazo para la presentación de las ofertas. Por el contrario, la Cascina y Zilch alegan que una empresa puede acreditar que cumple los criterios de selección cualitativa mientras que no se haya producido la adjudicación provisional de la licitación.
46. Consta que el sistema de adjudicación de contratos públicos de servicios establecido por la Directiva 92/50 está estructurado alrededor de dos fases: por un lado, la selección de los candidatos admitidos a competir en función de sus capacidades técnicas, financieras y de otros criterios cualitativos y, por otro, la selección de las ofertas presentadas de conformidad con los criterios de adjudicación. (19) Esta separación en dos fases del procedimiento de adjudicación es común a todas las Directivas sobre contratos públicos. (20)
47. La mayoría de las veces, la separación conceptual en dos fases distintas corresponderá a una división temporal entre ellas. Así, en un primer momento, la entidad adjudicadora invitará a los operadores económicos a que manifiesten, en el plazo determinado, su interés por un contrato y a que aporten la prueba de que cumplen los criterios cualitativos de selección válidos para la licitación de que se trata. Tras esta primera fase, se fijará un nuevo plazo para que los licitadores seleccionados presenten una oferta completa. Por último, la adjudicación final de la licitación se producirá con arreglo a los criterios de adjudicación previamente establecidos.
48. El establecimiento de dos fases distintas en la adjudicación beneficia tanto a la entidad adjudicadora, que sólo examina las ofertas de empresas cuya capacidad está acreditada, como a los licitadores, que sólo despliegan los esfuerzos necesarios para formular tal oferta si su capacidad se corresponde con las exigencias de la entidad adjudicadora.
49. Si la licitación se organiza de esta manera, las empresas sólo podrán ser admitidas a presentar la prueba de que cumplen los criterios de selección cualitativa hasta la expiración del plazo fijado para la solicitud de participación en la licitación. En efecto, la prórroga del plazo más allá de esta fecha equivaldría en la práctica a impedir que la entidad adjudicadora se pronunciara sobre la capacidad de las empresas que van a participar en la licitación antes de llevar a cabo un examen detallado de las ofertas. (21)
50. Sin embargo, el procedimiento de adjudicación, sin vulnerar la Directiva 92/50, puede comprender sólo una fase. En efecto, la distinción entre los criterios de selección de los operadores económicos y los criterios de adjudicación de una licitación no implica que la apreciación de tales criterios se produzca siempre en momentos distintos. Por el contrario, en las sentencias Beentjes y GAT, antes citadas, se declara que a pesar de que la Directiva 93/36 «no excluye que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente, ambas operaciones se rigen por normas diferentes». (22) De esta jurisprudencia, extrapolable a la interpretación de la Directiva 92/50, se desprende que la entidad adjudicadora puede examinar de manera simultánea el cumplimiento de los criterios de selección cualitativa por los candidatos, otorgándoles el derecho a participar en la licitación, y sus ofertas en función de los criterios de adjudicación de la licitación.
51. En este marco, la prueba del cumplimiento de los criterios de selección cualitativa podría aportarse hasta el vencimiento del plazo fijado para la presentación de las ofertas. En efecto, al producirse al mismo tiempo el examen por la entidad adjudicadora del cumplimiento de los criterios de selección y de las ofertas presentadas, no conviene fijar dos plazos distintos para, por un lado, la presentación de información relativa al cumplimiento de los criterios de selección y, por otro, de la relativa a la oferta presentada. En cambio, no podrá admitirse con posterioridad ninguna prueba del cumplimiento de los criterios de selección cualitativa, ya que cualquier modificación posterior del expediente de una empresa tras la expiración de dicho plazo entrañaría una ruptura de la igualdad de trato entre los candidatos. (23)
52. Además, si una empresa pudiera, después de la adjudicación de la licitación, ser admitida a aportar la prueba de que cumple los criterios de selección cualitativa, se confundirían las dos fases del procedimiento de adjudicación. Como señala a este respecto el Gobierno italiano, existe asimismo el riesgo de que las empresas sólo cumplan sus obligaciones fiscales después de haber tenido conocimiento de un desarrollo favorable del procedimiento de adjudicación a su favor. Pues bien, no sería aceptable que las empresas integraran de este modo sus obligaciones fiscales en un análisis de costes-beneficios y aplazaran indebidamente el pago de sus deudas frente al Estado.
53. De cuanto antecede se desprende que debe responderse a la tercera cuestión prejudicial, tal como ha sido reformulada, que puede admitirse que una empresa aporte la prueba de que cumple los criterios de selección cualitativa aplicables a una licitación hasta la expiración del plazo de la solicitud de participación, a menos que la entidad adjudicadora examine al mismo tiempo el cumplimiento de los criterios de selección y las ofertas de los candidatos, en cuyo caso el plazo aplicable será el fijado para la presentación de las ofertas.
III. Conclusión
54. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales del órgano jurisdiccional nacional planteadas por el Tribunale amministrativo regionale del Lazio del modo siguiente:
«1) Cabe interpretar que la expresión “cumplir sus obligaciones”, que figura en el texto de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, significa “estar al corriente en sus obligaciones” según se indica en la disposición italiana de adaptación del Derecho interno, ya que las dos expresiones tienen el mismo sentido.
2) Debe interpretarse que el concepto de “cumplir sus obligaciones” en el sentido del artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50 exige el pago efectivo de las obligaciones de que se trata, cuyo importe y vencimiento son determinados por el Derecho nacional, y que no es incompatible con una norma nacional o con una interpretación de las normas nacionales según la cual se considera que una empresa que ha interpuesto un recurso administrativo o judicial ha cumplido sus obligaciones hasta que se dicte una resolución definitiva.
3) Una empresa puede ser admitida a aportar la prueba de que cumple los criterios de selección cualitativa aplicables a una licitación, con arreglo al artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50, hasta la expiración del plazo de solicitud de participación en dicha licitación, a menos que la entidad adjudicadora examine al mismo tiempo el cumplimiento de los criterios de selección y las ofertas de los candidatos, en cuyo caso el plazo aplicable será el fijado para la presentación de las ofertas.»
(1) .
(2)  –	Decretos publicados respectivamente en la GURI nº 104, de 6 de mayo de 1995, y en la GURI nº 70, de 24 de marzo de 2000 (en lo sucesivo, «Decreto nº 157/1995»).
(3)  –	Véase, en particular, la sentencia de 23 de enero de 2003, Makedoniko Metro y Michaniki (C‑57/01, Rec. p. I‑1091), apartado 55, y la jurisprudencia citada.
(4)  –	Sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer (C‑397/01, Rec. p. I‑0000), apartado 114. La obligación de interpretación conforme se basaba en parte, al principio, en el artículo 10 CE: véase el apartado 26 de la sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann (14/83, Rec. p. 1891): «procede señalar, sin embargo, que la obligación de los Estados miembros derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que la misma prevé, así como su deber, conforme al artículo 5 CE, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales»; sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C‑106/89, Rec. p. I‑4135), apartado 8. Véase, a este respecto, Prechal, S.: Directives in EC Law,
2ª ed., Oxford, 2005.
(5)  –	En relación con la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001 (DO L 285, p. 1) (en lo sucesivo, «Directiva 93/37»), véase la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universal-Bau (C‑470/99, Rec. p. I‑11617), cuyo apartado 88 establece que, «en efecto, se desprende de la denominación y del segundo considerando de la Directiva [93/37] que ésta tiene por objeto la mera coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras, de manera que no contiene una regulación completa de las normas comunitarias en la materia [véase, en particular, la sentencia de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, (asuntos acumulados C‑285/99 y C‑286/99, Rec. p. I‑9233), apartado 33]».
(6)  –	El artículo 29 de la Directiva 92/50 dispone, en efecto, que « podrá ser excluido [...]» (el subrayado es mío).
(7)  –	Por cuanto respecta a los contratos de obras, el artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50 tiene como equivalente el artículo 24, letras e) y f), de la Directiva 93/37, citada en la nota 5 supra . La versión italiana de este último artículo indica «che non sia in regola»; la versión francesa,  «qui n’est pas en règle»; la española, «que no esté al corriente», la portuguesa, «não tenham cumprido»; la inglesa, «has not fulfilled», y la alemana, «nicht erfüllt haben». El artículo 20, apartado 1, letras e) y f), de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1), en su versión modificada por la Directiva 2001/78, utiliza asimismo la expresión «qui n’est pas en règle» en la versión francesa, mientras que en italiano la expresión elegida es «non abbia adempiuto» y en portugués, «não tenham cumprido». El artículo 45, apartado 2, letras e) y f), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de mar zo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), resulta significativo, ya que tiene por objeto unificar las disposiciones vigentes en distintas Directivas, en particular las Directivas 92/50 y 93/37. La versión francesa utiliza la expresión «qui n’est pas en règle», y la versión italiana, «che non sia in regola»; la española, «que no esté al corriente»; la portuguesa, «não tenham cumprido»; la inglesa, «has not fulfilled», y la alemana, «nicht erfüllt haben».
(8)  –	Sentencia de 2 de diciembre de 1999 (C‑176/98, Rec. p. I‑8607), apartado 25.
(9)  –	A este respecto, cabe remitirse al punto 26 de las conclusiones del Abogado General Léger presentadas en el asunto Holst Italia, antes citado, según las cuales los criterios de selección cualitativa tienen también por objeto la protección de la entidad adjudicadora.
(10)  –	Sentencias de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S (C‑275/98, Rec. p. I‑8291), apartado 31; de 7 de diciembre de 2000, ARGE (C‑94/99, Rec. p. I‑11037), apartado 24; de 7 de diciembre de 2000, Teleaustria y Telefonadress (C‑324/98, Rec. p. I‑10745), apartado 61; de 18 de junio de 2002, HI (C‑92/00, Rec. p. I‑5553), apartado 45, y de 19 de junio de 2003, GAT (C‑315/01, Rec. p. I‑6351), apartado 73. Como recordatorio de la jurisprudencia anterior reiterada sobre este extremo, véanse los puntos 20 y 21 de las conclusiones del Abogado General Tizzano presentadas en el asunto HI, antes citado. Véase, asimismo, el segundo considerando de la Directiva 2004/18, que establece que «la adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia».
(11)  –	En relación con la Directiva 93/37, sentencia Universale-Bau, antes citada, apartado 93.
(12)  –	Este objetivo consta en el considerando vigésimo de la Directiva 92/50 que establece que «para eliminar prácticas restrictivas de la competencia, en general, y de la participación de los nacionales de otros Estados miembros, en particular, es necesario mejorar el acceso de los prestadores de servicios a los procedimientos de adjudicación de contratos». Asimismo, se pone de manifiesto en el artículo 13, apartado 5, de dicha Directiva, que establece que, «en todos los casos, al fijar el número de los candidatos invitados a participar en los concursos de proyectos se deberá tener en cuenta la necesidad de garantizar una verdadera competencia» y en el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la misma Directiva según el cual «en cualquier caso, el número de candidatos invitados a presentar ofertas habrá de ser el suficiente para asegurar una verdadera competencia». En relación con la Directiva 93/37, véase asimismo la sentencia de 7 de octubre de 2004, Sintesi (C‑247/02, Rec. p. I‑0000), apartado 35.
(13)  –	Cassia, P.: Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement,
RTDE, 2002, p. 413, 420, que indica que «el principio comunitario de igualdad contribuye a garantizar el desarrollo de una competencia efectiva en la adjudicación y la ejecución de los contratos públicos».
(14)  –	El carácter periódico del pago de las obligaciones de cotizaciones de la seguridad social y de impuestos y tributos impide, además, que los prestadores de servicios autorizados inscritos en listas oficiales puedan acogerse a una presunción de que cumplirán los criterios de selección cualitativos indicados en el artículo 29, letras e) y f), según se desprende del artículo 35, apartado 3, párrafos primero y segundo, de la Directiva 92/50.
(15)  –	Si la solicitud de escalonamiento de la deuda fiscal o social no ha sido todavía resuelta por la administración en el momento pertinente en que la empresa está obligada a demostrar que ha cumplido dichas obligaciones, lógicamente no podrá considerarse que ésta ha cumplido el artículo 29 de la Directiva 92/50.
(16)  –	Sala V, 1 de diciembre de 2003, nº 7836. Sentencia reproducida en el anexo 3 de las observaciones escritas presentadas por La Cascina ante el Tribunal de Justicia.
(17)  –	Si el Derecho nacional confiere un efecto suspensivo a la interposición de un recurso, deberá considerarse que la empresa que lo haya interpuesto ha cumplido sus obligaciones, en el sentido del artículo 29, letras e) y f), de la Directiva 92/50, hasta el momento en que una sentencia definitiva resuelva sobre sus pretensiones. Por el contrario, a falta de efecto suspensivo de la obligación de pago en Derecho nacional, la demandante seguirá obligada a cumplir sus obligaciones de pago para atenerse a dicho artículo, sin perjuicio de un reembolso ulterior a su favor. Naturalmente, esta exposición esquemática no es exhaustiva, de modo que, por ejemplo, la suspensión de la obligación de pago puede supeditarse al requisito de que la empresa constituya una garantía.
(18)  –	Véase la sentencia de 10 de noviembre de 1993, Otto (C‑60/92, Rec. p. I‑5683), apartado 14.
(19)  –	Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635), que establece, en el apartado 15, que «la verificación de la actitud de los contratistas para ejecutar las obras que se han de adjudicar y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de la celebración de un contrato público». Véanse asimismo las conclusiones del Abogado General Darmon presentadas en dicho asunto, que considera, en el punto 36, que, «al hacerlo, la Directiva establece una neta distinción entre los criterios de verificación de la aptitud relativos a las cualidades del contratista, y los de adjudicación del contrato, que se refieren a las cualidades de la prestación que ofrece, de la obra que se propone efectuar». Véase asimismo la sentencia GAT, citada en la nota 10 supra,
apartado 59.
(20)  –	Sistema común a todas las Directivas sobre contratos públicos y mantenido en la Directiva 2004/18. El artículo 45 de esta Directiva recoge los criterios cualitativos a los que pueden estar sujetos los operadores económicos que se presentan a una licitación.
(21)  –	En cambio, la entidad adjudicadora conserva la posibilidad, hasta la adjudicación de la licitación, de comprobar que una empresa no cumple los criterios de selección cualitativa.
(22)  –	Sentencias antes citadas Beentjes, apartado 16, y GAT, apartado 60.
(23)  –	Véase, por analogía, la sentencia Makedoniko Metro y Michaniki, citada en la nota 3 supra,
que interpreta que la Directiva 93/37 no es incompatible con la prohibición, establecida en Derecho nacional, de modificar la composición de una agrupación de contratistas que participa en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras tras la presentación de las ofertas.