62007CC0569
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
PAOLA MENGOZZIJA,
predstavljeni 18. marca 2009 (
1
)
Zadeva C-569/07
HSBC Holdings plc in Vidacos Nominees Ltd
proti
The Commissioners of Her Majesty's Revenue & Customs
„Posredni davki — Zbiranje kapitala — Zaračunavanje dajatve v višini 1,5% za prenos ali izdajo delnic v okviru klirinške storitve (‚clearance service‘)“
1.
Klirinške družbe („clearance services“) opravljajo dejavnost, ki jo lahko opredelimo kot hrambo vrednostnih papirjev. Natančneje, te družbe vpišejo v posebne registre lastništvo in prenose delnic, ki ostanejo fizično vedno v njihovi posesti. Povedano drugače, klirinške družbe omogočajo poenostavljen, pospešen in dodatno varovan promet z vrednostnimi papirji.
2.
Klirinške družbe so močno razširjene v celinski Evropi, ne pa v Združenem kraljestvu, kjer je način prenosa delnic že tradicionalno drugačen. Ta država članica zato za nekatere transakcije, ki se opravijo prek klirinških družb, uporabi davčni sistem, ki se razlikuje od sistema, običajnega za trgovanje z vrednostnimi papirji na njenem ozemlju. V tem postopku, katerega predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki so ga Sodišču predložili Special Commissioners, London, je ponujena priložnost, da se oceni združljivost navedenih načinov obdavčitve s pravom Skupnosti.
3.
Natančneje, predpise Združenega kraljestva je treba preučiti glede na Direktivo 69/335 o posrednih davkih na zbiranje kapitala in glede na določbe Pogodbe o temeljnih svoboščinah.
I – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
4.
Direktiva 69/335 (
2
) (v nadaljevanju tudi: Direktiva), ki je glavni upoštevni predpis sekundarne zakonodaje v tej zadevi, je bila večkrat bistveno spremenjena.
5.
Cilji, ki jim sledi Direktiva, so izrecno določeni v „uvodnih izjavah“, zlasti prvi in drugi, v katerih je navedeno:
„ker je cilj Pogodbe ustvariti gospodarsko unijo s podobnimi značilnostmi, kakor jih ima notranji trg, in ker je pospeševanje prostega pretoka kapitala eden od bistvenih pogojev za doseganje tega cilja;
ker posredni davki na zbiranje kapitala, uveljavljeni v državah članicah, in sicer dajatev, ki se obračunava družbam na vložek kapitala, in kolkovina na vrednostne papirje, povzročajo diskriminacijo, dvojno obdavčenje in neskladja, ki so v nasprotju s prostim pretokom kapitala, in jih je zato treba odpraviti z usklajevanjem“.
6.
V poročilu z dne 14. decembra 1964, ki ga je Komisija skupaj s predlogom, kasneje Direktiva 69/335 (
3
), predložila Svetu, je Komisija trdila, da bi bila popolna odprava dajatve na kapital in kolkovine najboljša rešitev za vzpostavitev prostega trga kapitala. Vendar se je Komisija odločila, da zaradi pričakovanega nasprotovanja držav članic tako drastičnemu ukrepu, odpravi kolkovino in obdrži dajatev na kapital, ki je na ravni Skupnosti usklajena.
7.
Sčasoma je bila, med drugim zaradi številnih sprememb Direktive, odpravljena v začetku predvidena obveznost obdavčitve kapitala na podlagi enotne stopnje: zlasti trenutni člen 7 Direktive določa, da lahko države članice obračunajo dajatve na kapital po stopnji, ki ne presega 1%, ali, preprosteje, da dajatve na kapital ne obračunajo. Združeno kraljestvo je dajatve na kapital odpravilo leta 1988.
8.
Obdavčljive transakcije, za katere se obračuna dajatev na kapital, so določene v členu 4 Direktive, med njimi je tudi „(c) povečanje kapitala kapitalske družbe z vložkom sredstev katere koli vrste“.
9.
V Direktivi je poleg določb o načinih izračuna in izterjave dajatev na kapital tudi vrsta prepovedi, zato da se prepreči dvojna obdavčitev kapitala in uporaba kolkovine. Natančneje, člena 10 in 11 določata:
„Člen 10
Razen dajatve na kapital države članice družbam, združenjem ali pravnim osebam, ki poslujejo zaradi pridobivanja dobička, ne obračunajo nobenih drugih davkov:
(a)
v zvezi s transakcijami iz člena 4;
(b)
v zvezi z vložki, posojili ali opravljanjem storitev, ki so del transakcij iz člena 4;
[…]
Člen 11
Države članice ne zavežejo nobeni obliki obdavčitve:
(a)
oblikovanja, izdaje, uvrstitve v kotacijo na borzi, uvrstitve na trg ali trgovanja z delnicami, deleži ali drugimi vrednostnimi papirji enake vrste ali s potrdili, ki predstavljajo take vrednostne papirje, ne glede na to, kdo jih je izdal;
[…]“.
10.
Ne glede na navedene omejitve lahko države obračunajo nekatere posebne dajatve iz člena 12, ki določa:
„Člen 12
1.   Ne glede na člena 10 in 11 lahko države članice obračunajo:
(a)
dajatve na prenos vrednostnih papirjev, zaračunane bodisi pavšalno ali ne;
[…]“.
B – Nacionalno pravo
11.
Davčna ureditev Združenega kraljestva, ki jo je treba v tem postopku upoštevati, je določena v Finance Act 1986. V skladu z oddelkom 87 je za prenos delnic treba plačati „Stamp Duty Reserve Tax“ (SDRT) v višini 0,5%, ki se zaračuna za vsako posamezno odsvojitev.
12.
Oddelek 96 istega zakona določa, da je izdaja delnic pri klirinški družbi podvržena plačilu SDRT po stopnji 1,5%. Nasprotno pa poznejši prenosi delnic, če so opravljeni znotraj iste klirinške družbe, niso obdavčeni.
13.
Oddelek 97A Finance Act 1986 nazadnje določa, da lahko klirinška družba uveljavlja „opcijo“ („election“), tako da z davčno upravo Združenega kraljestva sklene sporazum. Uveljavljanje opcije zlasti pomeni, da SDRT ne plača v enkratnem znesku v višini 1,5%, ampak po običajni stopnji 0,5%. Jasno je, da je davek v tem primeru zaračunan na posamezno odsvojitev delnic. Da bi lahko klirinška družba uveljavljala opcijo, mora v Združenem kraljestvu ustanoviti hčerinsko družbo ali poslovalnico oziroma v Združenem kraljestvu imenovati svojega „davčnega zastopnika“. Klirinška družba se mora poleg tega prilagoditi vrsti tehničnih zahtev glede načina izračuna, izterjave in knjiženja SDRT.
II – Dejansko stanje, spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
14.
Banka HSBC je delniška družba s sedežem v Londonu. HSBC je junija 2000 objavila javno ponudbo za odkup delnic francoske banke Crédit Commercial de France (v nadaljevanju: CCF), ki so kotirale na Pariški borzi. HSBC je delničarjem CCF v zameno za njihove delnice ponudila plačilo v gotovini ali plačilo v delnicah HSBC. Da bi bila za delničarje, ki so bili aktivni na francoskem trgu, druga ponudba zanimivejša, se je HSBC odločila, da uvrsti svoje delnice za trgovanje na Pariško borzo.
15.
V času nastanka dejstev v postopku v glavni stvari je morala družba, ki je želela kotirati na Pariški borzi, uporabljati klirinške storitve družbe SICOVAM. Tako so lahko delničarji CCF, ki so želeli sprejeti javno ponudbo za odkup HSBC, izbrali, da se jim delnice te družbe izdajo neposredno prek družbe SICOVAM: tako bi lahko te delnice pozneje prodali na Pariški borzi.
16.
Dejansko delnice HSBC, ki so bile prek družbe SICOVAM prenesene v zameno za delnice CCF, niso bile neposredno vpisane pri družbi SICOVAM, ampak pri njeni pooblaščenki v Združenem kraljestvu, družbi Vidacos. Ta družba je v bistvu članica sistema CREST (
4
): ker je v tem primeru nastopala kot pooblaščenka družbe SICOVAM, so bile transakcije z delnicami HSBC prek družbe Vidacos (in družbe SICOVAM) obdavčene v skladu z oddelkom 96 Finance Act 1986, in sicer po stopnji 1,5%.
17.
Da bi bila za delničarje družbe CCF javna ponudba za odkup zanimivejša, se je HSBC zavezala za plačilo dajatev (SDRT) v višini 1,5% za tiste delničarje CCF, ki bi se odločili, da se jim delnice HSBC izdajo prek družbe SICOVAM. V praksi je bil tak način razširjen, čeprav je bila plačilu davka po nacionalni ureditvi zavezana klirinška družba.
18.
HSBC je tako angleškim davčnim organom julija 2000 plačala več kot 27 milijonov GBP iz naslova SDRT po davčni stopnji 1,5%.
19.
SDRT v višini 1,5% je bil pozneje plačan tudi za delnice HSBC, za katere so se delničarji, imetniki prek družbe SICOVAM, odločili, da se jim dividende izplačajo v obliki delnic.
20.
Vendar je HSBC z dopisom z dne 18. oktobra 2002 od davčne uprave Združenega kraljestva zahtevala vračilo plačanih dajatev. Zoper zavrnilno odločbo davčnih organov se je pritožila pred predložitvenim sodiščem, ki je v dvomu glede združljivosti SDRT s pravom Skupnosti Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali člena 10 ali 11 Direktive […] ali členi 43 ES, 49 ES ali 56 ES ali katera koli druga določba prava Skupnosti prepovedujejo, da bi država članica (v nadaljevanju: 1. država članica) zaračunala dajatev v višini 1,5% za prenos ali izdajo delnic v okviru klirinške družbe, kadar:
a)
družba (v nadaljevanju: družba A) s sedežem v 1. državi članici ponudi nakup delnic družbe (v nadaljevanju: družba B) s sedežem v drugi državi članici (v nadaljevanju: 2. država članica), ki kotirajo na borzi in s katerimi se trguje, v zameno za delnice družbe A, ki bodo uvrščene v kotacijo na borzi v 2. državi članici;
b)
imajo delničarji družbe B možnost prejeti nove delnice družbe A:
—
bodisi v materializirani obliki;
—
bodisi v nematerializirani obliki prek sistema poravnave v 1. državi članici;
—
bodisi v nematerializirani obliki prek klirinške družbe v 2. državi članici;
c)
pravo prve države članice v bistvu določa, da:
—
v primeru izdaje delnic v materializirani obliki (ali v nematerializirani obliki v sistemu poravnave nematerializiranih vrednostnih papirjev 1. države članice) dajatev ne bo zaračunana ob izdaji delnic, ampak ob vsaki nadaljnji prodaji delnic, in sicer po stopnji 0,5% od plačila za prenos; vendar
—
se za prenos ali izdajo nematerializiranih delnic v okviru klirinške družbe obračuna dajatev, če se delnice izdajo, po stopnji 1,5% od cene ob izdaji ali, če se delnice prenesejo odplačno, po stopnji 1,5% od nakupne cene ali, v vseh drugih primerih, po stopnji 1,5% od vrednosti delnic in se nobena dajatev ne obračuna pri poznejši prodaji delnic ali pravic iz teh delnic v okviru klirinške družbe;
—
lahko klirinška družba ob odobritvi pristojnega davčnega organa uveljavlja opcijo, da se dajatev za prenos ali izdajo delnic v okviru te klirinške družbe ne obračuna, ampak da se namesto tega dajatev obračuna za vsako prodajo delnic znotraj klirinške družbe po stopnji 0,5% od zneska plačila. Pristojni davčni organ lahko kot pogoj za svojo odobritev pri uveljavljanju take opcije zahteva (in trenutno tako ravna), da mora klirinška družba, ki jo želi uveljavljati, določiti in vzdrževati ureditev (ki je za davčni organ ustrezna) za pobiranje dajatve znotraj klirinške družbe in za spoštovanje ali zagotavljanje spoštovanja upoštevnih predpisov;
d)
se na podlagi veljavne ureditve, ki se uporablja za borzo vrednostnih papirjev v 2. državi članici, zahteva, da se morajo vse delnice, izdane v tej državi, hraniti v nematerializirani obliki pri edini klirinški družbi s sedežem v 2. državi članici, ki pa ni uveljavljala zgoraj navedene opcije?“
III – Vprašanje za predhodno odločanje
A – Uvodne ugotovitve
21.
Združljivost SDRT v višini 1,5% s pravom Skupnosti je treba, kot navaja tudi predložitveno sodišče v svojem vprašanju, preučiti z dveh vidikov. Prvič, treba je ugotoviti, ali je taka dajatev glede na Direktivo 69/335, zlasti člena 10 in 11, sploh dovoljena. Drugič, treba je preveriti, ali je ta dajatev združljiva s temeljnimi svoboščinami iz Pogodbe na področju ustanavljanja, opravljanja storitev in pretoka kapitala. Zaradi jasnosti bom vprašanji obravnaval ločeno.
22.
Najprej bi posebej opozoril, da med strankami ni sporno, da obravnavana dajatev ni davek na kapital v smislu člena 4 Direktive 69/335. Kot je bilo navedeno, je Združeno kraljestvo davek na kapital odpravilo že leta 1988.
23.
Poleg tega je treba upoštevati, kar je bilo ugotovljeno že na obravnavi, da so delnice HSBC, ki so bile vpisane pri družbi SICOVAM kot plačilo za delnice CCF, novo izdane delnice iz naslova povečanja osnovnega kapitala.
B – Združljivost z Direktivo 69/335
24.
Člena Direktive 69/335, ki bi lahko glede obravnavanega davka pomenila težavo, sta 10 in 11. Ti določbi, ki sta v primerjavi s prvotno različico direktive ostali nespremenjeni, sta namenjeni predvsem temu, da države članice poleg davka na kapital ne bi uvedle še kolkovine oziroma da ne bi zbiranja kapitala dvojno obdavčile.
25.
Zlasti člen 10 določa, da transakcije iz člena 4 Direktive, med katere spada že zgoraj navedeno „povečanje kapitala kapitalske družbe z vložkom sredstev katere koli vrste“, bremeni le dajatev na kapital, ne pa kakršni koli drugi davki.
26.
Poleg tega člen 11 Direktive določa, da nekatere transakcije niso obdavčene (niti z dajatvijo na kapital); to so zlasti „oblikovanje, izdaja, uvrstitev v kotacijo na borzi, uvrstitev na trg ali trgovanje z delnicami“.
27.
Tako na primer ob izdaji novih delnic izdaje kot take ni mogoče obdavčiti v smislu člena 11, medtem ko so zneski, ki so izplačani kot nadomestilo za delnice ali kot kapital, če zadevna država članica tako določi (člen 4), zavezani dajatvi na kapital, ne pa drugim davkom (člen 10).
28.
Vendar pa člen 12 določa, da „ne glede na člena 10 in 11“ lahko države članice med drugim obračunajo „dajatve na prenos vrednostnih papirjev“. (
5
)
29.
Predložitveno sodišče v tej zadevi ugotavlja, da so morda predpisi Združenega kraljestva v nasprotju s členoma 10 in 11 Direktive. Menim, da čeprav sta dejansko obe določbi upoštevni, je napotitev na člen 11 primernejša, saj glede na koncept SDRT ni namenjen eni transakciji kapitala, ampak na splošno skupini transakcij iz člena 11(a) (v obravnavani zadevi, kot bomo videli, zlasti izdaji delnic). Poleg tega je SDRT obračunan ne glede na dejstvo, ali so delnice, ki jih bremeni, nove izdaje ali ne.
30.
Vlada Združenega kraljestva, s katero se Komisija v tem strinja, meni, da lahko SDRT v višini 1,5% upravičimo kot dajatev, ki bremeni prenos delnic v smislu člena 12 Direktive: dopustna naj bi bila zaradi istega pravila, ki SDRT v višini 0,5% predpisuje za prenose, ki ne potekajo prek klirinške družbe.
31.
Razlike med SDRT v višini 1,5% in tistim v višini 0,5% so precejšnje. Razlika ni zgolj v davčni stopnji, ampak predvsem v dejstvu, da SDRT v višini 0,5% bremeni vsak posamezni prenos vrednostnih papirjev, medtem ko je tisti v višini 1,5% zaračunan v trenutku izdaje vrednostnega papirja pri klirinški družbi, poznejši prenosi lastništva delnic pa niso obdavčeni, kadar so opravljeni znotraj klirinške družbe.
32.
Da bi lahko SDRT v višini 1,5% šteli za „dajatev na prenos“ v smislu člena 12 Direktive, Združeno kraljestvo trdi, da je SDRT v višini 1,5% dajatev na prenos v obliki „sezonske vstopnice“ („season ticket“). Ker bi britanski davčni organi težko sledili prenosom vrednostnih papirjev, ko so ti že vpisani pri klirinški družbi, je obdavčitev v enkratnem znesku v višini 1,5%, ki je izračunana na podlagi trikratnega domnevnega prenosa vrednostnega papirja znotraj klirinške družbe, ustrezen kompromis. Povedano drugače, SDRT v višini 1,5% je le predplačilo davka za poznejše prenose delnic. Združeno kraljestvo dodaja, da lahko klirinške družbe uveljavljajo opcijo iz oddelka 97A Finance Act, po kateri se SDRT obračuna „običajno“, in sicer v višini 0,5% za vsako transakcijo.
33.
Menim, da zaradi razlogov v nadaljevanju, stališče Združenega kraljestva ni sprejemljivo.
34.
Prvič, SDRT v višini 1,5% mora plačati subjekt, ki je v praksi tisti, ki izda in/ali odsvoji delnice, čeprav je dejanski dolžnik za plačilo davka klirinška družba. V tej zadevi je davek v celoti plačala HSBC. Nasprotno pa pri „običajnem“ sistemu SDRT plača davek na posamezni prenos druga oseba, in sicer tista, ki delnice proda. Povedano drugače, v primeru izdaje delnic pri klirinški družbi bi moral davek (v višini 1,5%), ki se pri „običajnem“ sistemu porazdeli med več subjektov, pri čemer vsak plača 0,5%, plačati le en subjekt.
35.
Drugič, „posebni“ SDRT v višini 1,5%, ki zapade v trenutku vpisa vrednostnih papirjev pri klirinški družbi, se izračuna in plača glede na vrednost vrednostnih papirjev v trenutku njihovega vpisa v sistem. To se zgodi kljub morebitnim poznejšim odsvojitvam znotraj klirinške družbe po višji ali nižji vrednosti. Jasno je, da če se SDRT izterja za posamezno transakcijo, se dajatev izračuna na podlagi vrednosti, ki jo ima vrednostni papir v trenutku prenosa.
36.
Tretjič, ni jasno, zakaj mora biti stopnja SDRT v trenutku izdaje delnic pri klirinški družbi enaka 1,5% oziroma trikratniku stopnje, ki bremeni prenos vrednostnih papirjev v „običajnem“ sistemu. Združeno kraljestvo trdi, da je bila stopnja določena ob predpostavki treh prenosov z vrednostnimi papirji, ki se izvršijo po vpisu delnic pri klirinški družbi. Ob tem ne pove, kaj je bila osnova za ta izračun niti zakaj je bila stopnja v višini 1,5% primernejša od na primer tiste v višini 1% ali 2%. To drži zlasti ob upoštevanju dejstva iz predložitvene odločbe, da je bilo v dveh tednih več kot 40% delnic HSBC, ki so bile izdane pri družbi SICOVAM, s te klirinške družbe prenesenih z namenom prodaje na Londonski borzi, s posledičnim obračunom SDRT v višini 0,5% za vsako transakcijo. Povedano drugače, opredelitev SDRT v višini 1,5% se zdi nekoliko samovoljna. (
6
)
37.
Nazadnje je treba opozoriti, da če bi se poznejše odsvojitve vrednostnih papirjev, glede na začetne, izvršile zunaj Združenega kraljestva, kar je zelo verjetno, saj so bili vrednostni papirji pri klirinški družbi storitev verjetno vpisani zato, da se olajša trgovanje z njimi v tujini, bi bilo plačilo SDRT v višini 1,5% predplačilo dajatev na prenos, glede katerih bi bila davčna pristojnost Združenega kraljestva vprašljiva.
38.
Menim, da že te ugotovitve zadoščajo, da SDRT v višini 1,5% ne moremo opredeliti kot „predplačilo“ prihodnjih dajatev na prenos vrednostih papirjev. Zato ne glede na vprašanje davčne stopnje ostaja dejstvo, da za predplačilo davka ni mogoče šteti plačila zneska, izračunanega na različni davčni osnovi, in zlasti da je zavezanec za plačilo nekdo drug. Znano je, da je treba po ustaljeni sodni praksi Sodišča davek v smislu prava Skupnosti opredeliti na podlagi objektivnih značilnosti davka, ne glede na značilnosti, ki jih ima davek po nacionalnem pravu. (
7
)
39.
V vsakem primeru je treba, če je vpis delnic pri klirinški družbi prva transakcija po njihovi izdaji, kot v tem primeru, zato da bi lahko upravičili dajatev iz člena 12 Direktive in se tako izognili prepovedim iz člena 11, pravno ločiti izdajo vrednostnih papirjev (ki ni obdavčena po členu 11 Direktive) in njihovo prvo odsvojitev. Prva odsvojitev, ki bi bila v tem primeru vpis pri klirinški družbi, bi lahko bila obdavčljiva na podlagi člena 12 Direktive.
40.
Čeprav je ločitev izdaje in prve odsvojitve delnic pojmovno mogoča, je Sodišče to možnost v sodbi z dne 15. junija 2004 v zadevi Komisija proti Belgiji (
8
) izrecno zavrnilo. Zlasti v točki 33 te odločbe je navedlo, da „polni učinek člena 11(a) Direktive 69/335 tako zahteva, da mora ‚izdaja‘ v smislu te določbe vključevati prvo pridobitev vrednostnih papirjev, ki se izvede v okviru njihove izdaje“. Kot je poudaril generalni pravobranilec Tizzano v sklepnih predlogih (
9
) in kot je Sodišče ponovilo v točki 32 sodbe, „naj bi odobritev, da se novo izdani vrednostni papir zaveže davku ali dajatvi na prvo pridobitev, v resnici pomenila le obdavčitev same izdaje tega vrednostnega papirja kot sestavnega dela celostne transakcije glede na zbiranje kapitala. Izdaja vrednostnih papirjev namreč ni sama sebi namen, ampak je smiselna šele takrat, ko te vrednostne papirje pridobijo pridobitelji.“
41.
Sodišče je med drugim izrecno navedlo, da je treba člen 12 Direktive kot izjemo razlagati restriktivno (
10
) in poudarilo izčrpnost izjem iz tega člena (
11
).
42.
Zato menim, da SDRT v višini 1,5%, če bremeni prvo transakcijo prenosa novoizdanih delnic, ni mogoče šteti za dajatev na prenos v smislu člena 12 Direktive in da je zato dajatev na izdajo delnic, ki je prepovedana s členom 11 Direktive.
43.
Menim, da v tem smislu ni treba preučiti niti narave člena 12 Direktive kot pravila o izjemi ali nasprotno omejitvi glede na primere iz členov 10 in 11: ta vidik, čeprav morda zanimiv in vreden pojasnil, v tej zadevi ni upošteven. (
12
)
44.
Zato ni treba upoštevati niti trditve, ki jo Združeno kraljestvo navaja za primer, če bi Sodišče upoštevalo navedeno sodno prakso iz zadeve Komisija proti Belgiji, po kateri je treba SDRT v višini 1,5% razlagati v smislu predplačila za prihodnje dajatve, ki sledijo prvemu vpisu delnic pri klirinški družbi. Zdi se, da je ta razlaga umetno ustvarjena, saj je jasno, da je dajatev obračunana v povezavi z vpisom delnic v klirinški družbi. Poleg tega bi tak položaj dodatno izpostavil težave, ki sem jih navedel zgoraj, in bi zlasti privedel do tega, da dajatev, ki je izračunana na podlagi treh domnevnih transakcij z delnicami, plača subjekt, ki v tistem trenutku ni udeležen pri nobeni od teh treh transakcij.
45.
Med drugim menim, da bi težko sprejeli razloge, tudi če vpisane delnice pri klirinški družbi ne bi bile nove izdaje, da je SDRT v višini 1,5% iz člena 12 Direktive sprejemljiv. Ne glede na prepoved obdavčitve prve odsvojitve delnic, ki sledi njihovi izdaji – prepoved, ki je v tem primeru ne bi upoštevali –, ostajajo utemeljeni zgoraj navedeni pomisleki glede upoštevanja pristopa v smislu „sezonske vstopnice“. Tudi v tem primeru bi bil plačilu davka zavezan subjekt, ki ga plačilo načeloma (oziroma v „običajnem“ sistemu) ne bremeni, oziroma je v breme drugih subjektov, na katere prvi ne more prevaliti bremena. Poleg tega bi se tudi v tem primeru davek izračunal na podlagi vrednosti delnic, ki bi lahko bila različna od njihove dejanske vrednosti ob zapadlosti. Povedano drugače, zdi se mi, da tudi v tem primeru ni mogoče sprejeti trditve, da je dajatev predplačilo, izračunano v enkratnem znesku za davek, ki se mora plačati za poznejše prenose.
46.
Edina razlika v primerjavi z delnicami nove izdaje je v tem, da so pri „običajnem“ sistemu SDRT že izdane delnice podvržene davku v višini 0,5%. Kot smo že ugotovili, prve izdaje delnic „običajni“ SDRT ne bremeni: zato bi lahko bilo dejansko davčno breme v primeru že izdanih delnic 1% in ne 1,5%.
47.
Glede odsvojitve že obstoječih delnic ostaja odprto vprašanje, ali lahko prepoved obdavčitve iz člena 11 Direktive načeloma uporabimo tudi za to transakcijo, in sicer v delu, v katerem določa, da je prepovedano obdavčiti „oblikovanja, izdaje, uvrstitve v kotacijo na borzi, uvrstitve na trg ali trgovanja z delnicami“. Vendar menim, da so glede tega v sodni praksi Sodišča jasni napotki. (
13
)
48.
V tem delu svoje presoje ugotavljam, da sistem SDRT v višini 1,5% ni v skladu z Direktivo 69/335. To zlasti velja, če so delnice vpisane pri klirinški družbi takoj po izdaji, kot v tej zadevi; vendar glede na navedeno menim, da to velja tudi za prenos že obstoječih delnic. SDRT v višini 1,5% namreč ni mogoče šteti za predplačilo prihodnjih dajatev v smislu člena 12 Direktive.
49.
Do zdaj navedeni razlogi zadoščajo za rešitev dilem, ki jih je poudarilo predložitveno sodišče. Zaradi celovitosti, zlasti če se Sodišče ne bi strinjalo z mojo razlago Direktive, bom vprašanje strnjeno obravnaval tudi z vidika primarnega prava.
C – Združljivost s temeljnimi svoboščinami
50.
Preveriti je treba, ali se lahko dajatev za prenos vrednostnih papirjev, ki je načeloma dopustna po členu 12 Direktive, zakonito izterja na dva načina, kot v primeru SDRT, predvsem glede na to, ali je prenos opravljen prek klirinške družbe ali ne. (
14
) Zlasti se je treba vprašati, ali dejanska razlika med „običajno“ transakcijo in transakcijo prek klirinške družbe upraviči razlike v ureditvi Združenega kraljestva, kot je plačilo v „enkratnem znesku“ po višji stopnji in naložitev plačila davka v breme le enega subjekta. Nazadnje je treba preveriti, ali možnost uveljavljanja opcije, ki jo imajo klirinške družbe po oddelku 97A Finance Act 1986, vedno zadošča za odpravo morebitnih dvomov o združljivosti s predpisi Skupnosti.
1. Združljivost z določbami Pogodbe
51.
Stranke so v tej zadevi izrazile dvom o morebitni združljivosti obravnavanih nacionalnih predpisov s tremi različnimi pravili primarnega prava, posebej s členom 43 ES o pravici do ustanavljanja, členom 49 ES o svobodi opravljanja storitev in nazadnje členom 56 ES o prostemu pretoku kapitala.
52.
HSBC glede pravice do ustanavljanja trdi, da je bila javna ponudba za odkup delnic CCF uresničitev njene volje, da v Franciji ustanovi svoj stalni sedež; uporaba SDRT v višini 1,5% bi tako pomenila omejevanje te temeljne svoboščine.
53.
Glede svobode opravljanja storitev naj bi britanski davčni predpisi neupravičeno omejevali pravico družbe SICOVAM, da svoje storitve ponudi na ozemlju Združenega kraljestva.
54.
Nazadnje, HSBC glede prostega pretoka kapitala trdi, da britanski davčni predpisi kršijo določbe Pogodbe, ker omejujejo dostop do Pariške borze, zaradi česar je morala delovati prek družbe SICOVAM.
55.
Poudarjam, da določbe glede svobode opravljanja storitev v tej zadevi po mojem mnenju niso upoštevne. Upoštevati je namreč treba dejstvo, kot že zgoraj navedeno, da dejansko SDRT v višini 1,5% ne plača klirinška družba, ki bi morala biti tehnično zavezana dajatvi, ampak tisti, ki vpiše delnice pri klirinški družbi (v tem primeru HSBC). Zato ta davek v praksi zgolj posredno bremeni interese ponudnikov storitev, to je klirinške družbe. Poleg tega se dejstvo, da je imela družba SICOVAM v Združenem kraljestvu oporo v družbi Vidacos, nanaša na položaj, o katerem se mora izreči nacionalno sodišče, ne pa na svobodo opravljanja storitev in pravico do ustanavljanja. (
15
) Med drugim lahko ugotovimo, da od vseh temeljnih svoboščin tudi prva uvodna izjava Direktive 69/335 izrecno napotuje le na prosti pretok kapitala.
56.
Zato menim, da je treba SDRT glede na primarno pravo obravnavati le z vidika pravice do ustanavljanja in prostega pretoka kapitala. Sodišče je že imelo možnost, da obravnava združljivost določb nacionalnih predpisov z obema navedenima svoboščinama. (
16
)
57.
Res je, da lahko v skladu s sodno prakso pridobitev deležev v družbi, ki ima svoj sedež v drugi državi članici, zato da bi pridobiteljem zagotovila vpliv na odločitve in upravljanje družbe, spada na področje uporabe določb iz Pogodbe glede svobode ustanavljanja. (
17
) V tej zadevi bi bila morebitna omejitev svobode ustanavljanja neposredna posledica ovir prostega pretoka kapitala. Zato je treba najprej preučiti okvir omejitev prostega pretoka kapitala: če se ugotovi nezdružljivost s to temeljno svoboščino, ne bo treba ugotavljati okvira glede svobode ustanavljanja. (
18
)
58.
Ni sporno, da finančne transakcije iz postopka v glavni stvari, na splošno spadajo na področje uporabe določb o prostem pretoku kapitala. Znano je, da Pogodba ne opredeljuje pretoka kapitala, ampak je Sodišče za smernice pogosto uporabilo nomenklaturo, priloženo k Direktivi 88/361 (
19
), v katero nedvomno spadajo tudi transakcije, povezane z nakupom in prodajo delnic.
59.
Zdi se, da ni sporno, da zadevna britanska ureditev, zlasti uporaba SDRT v višini 1,5% ob vpisu vrednostnih papirjev pri klirinški družbi, omejuje prosti pretok kapitala, kar je v skladu s členom 56 ES načeloma prepovedano.
60.
Prvič, Sodišče je namreč pojasnilo, da so nacionalni predpisi v nasprotju s členom 56 ES že zgolj zato, ker odvračajo investicije iz drugih držav članic, ne da bi bilo treba preveriti, ali so diskriminatorni. (
20
) Poleg tega je tudi jasno ugotovilo, da prepovedi lahko odvrnejo ne le naložbe nerezidentov v državi članici, ampak tudi državljane omenjene države članice, da to storijo v drugih državah. (
21
)
61.
Glede na dejstvo, ki je bilo navedeno že v predložitveni odločbi, da so klirinške družbe v Združenem kraljestvu praktično neznane, v celinski Evropi pa zelo razširjene in ponekod pravi monopolisti glede trgovanja na borzi, ni sporno, da lahko obravnavana britanska ureditev omejuje prosti pretok kapitala.
2. Možnost utemeljitve omejitve
62.
Glede na ugotovitev, da obravnavani nacionalni predpisi omejujejo prosti pretok kapitala v smislu člena 56 ES, je treba preveriti, ali jih je mogoče upravičiti zlasti glede na člen 58 ES. Ob tem je treba upoštevati ustaljeno sodno prakso Sodišča, po kateri mora nacionalni predpis, zato da je upravičen, uresničiti želeni cilj in v skladu z načelom sorazmernosti ne sme presegati tistega, kar je potrebno za dosego tega cilja. (
22
)
63.
V tej zadevi je bila razprava o obstoju morebitnih razlogov glede utemeljitve omejitev iz britanske ureditve zelo skopa. Če izključimo trditev Združenega kraljestva, da naj bi bil SDRT v višini 1,5% upravičen s tem, da se zagotovi učinkoviti davčni nadzor, so se stranke v preostalem osredotočile predvsem na opcijo, ki jo lahko uveljavlja klirinška družba v smislu oddelka 97A Finance Act 1986.
64.
Opozoriti je treba, da obstoj opcije ne vpliva per se na možnost, da se upraviči omejitev prostega pretoka kapitala. Logično vprašanje glede opcije namreč je, ali lahko njen obstoj, če je opcijski sistem v skladu s pravom Skupnosti, izniči morebitno nelegitimnost nacionalnih predpisov v smislu člena 56 ES; vsekakor je treba vprašanje obravnavati ločeno od vprašanja glede morebitnih razlogov, ki upravičujejo omejitev prostega pretoka kapitala. Opcijo iz oddelka 97A bom obravnaval v zadnjem delu teh sklepnih predlogov.
65.
Združeno kraljestvo torej trdi, da je različna davčna ureditev, ki je predvidena za primer, ko so nekatere delnice vpisane pri klirinški družbi, upravičena s potrebo, da se zagotovi učinkovit davčni nadzor.
66.
Menim, da te razlage ni mogoče sprejeti. Prvič, Združeno kraljestvo namreč ne navede razlogov, zakaj je tako drastičen ukrep edini ustrezen, da zagotovi dejansko plačilo davčnega dolga, in zakaj se z drugimi, manj obremenjujočimi ukrepi ne bi dalo doseči istih ciljev.
67.
Drugič, ne glede na to, ali so za zagotovitev davčnega plačila na voljo tudi drugi, blažji ukrepi, menim, da bi bilo treba tukaj ponoviti razloge, ki sem jih glede združljivosti z Direktivo 69/335 predhodno navedel, in sicer glede dejstva, da SDRT v višini 1,5% zaradi njegove narave ne moremo šteti za dajatev, ki se plača za prihodnje prenose lastništva vrednostnih papirjev. Razlog ta to je zlasti dejstvo, da je to davek, ki ga mora plačati subjekt namesto tistih, ki so dejansko zavezani za plačilo „običajne“ dajatve na prenos; tu se pojavijo tudi težave, ki so bile omenjene prej. (
23
) Povedano drugače, potreba po zagotovitvi davčnega nadzora ne upravičuje dejstva, da mora davek plačati subjekt, ki običajno ni zavezan za plačilo.
68.
Zato menim, da je SDRT v višini 1,5% v nasprotju s členom 56 ES.
3. Ali opcijsko upravičenje izključuje obstoj diskriminacije?
69.
Nazadnje se je v zvezi s tem treba vprašati, ali se lahko zaradi obstoja opcije iz oddelka 97A Finance Act „izniči“ nezdružljivost sistema SDRT v višini 1,5% z Direktivo 69/335 in Pogodbo. Povedano drugače, bistveno splošno vprašanje je, ali v primeru predpisov, ki so v nasprotju s pravom Skupnosti, obstoj opcije – kar povzroči uporabo drugega predpisa, ki naj bi bil v skladu s pravom Skupnosti – na splošno izključuje obstoj nezakonitosti.
70.
Stranke so obstoju opcije posvečale veliko pozornosti tako v ustnih kot pisnih stališčih. Zlasti HSBC in Komisija menita, da so pogoji iz britanskih pravil glede uveljavljanja opcije preveč obremenjujoči in nepotrebni ter zato nesorazmerni. Združeno kraljestvo nasprotno trdi, da pogoji ustrezajo zahtevam glede tistih subjektov, ki se običajno ukvarjajo s prenosom delnic na britanskem trgu, in da so bistveni za pravilno izterjavo SDRT v višini 0,5% za vsak prenos vrednostnih papirjev.
71.
Menim, da v tej zadevi podroben pregled pogojev za uveljavljanje opcije in njihove sorazmernosti ni nujen. Opozoriti je namreč treba, da je že sam opcijski sistem oziroma tisti, ki je domnevno bolj združljiv s pravom Skupnosti, „opcija“. Povedano drugače, njegovo izvajanje zahteva aktivno ravnanje in v primeru njegovega neobstoja se uporabi ureditev, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti. Zlasti, kot sem že omenil, opcijsko upravičenje ni priznano subjektu, ki bi lahko imel večji interes, da ga uveljavlja, oziroma tistemu, ki odsvoji vrednostne papirje, ampak klirinškim družbam, ki v praksi ne plačajo SDRT. Med drugim obstajajo primeri, kot je obravnavani, v katerih ima klirinška družba v državi sedeža zakoniti monopol; nazadnje menim, da taka družba nima nobenega razloga za uveljavljanje opcije.
72.
Položaj bi bil drugačen, če sistem, ki omogoča plačilo SDRT v višini 0,5% tudi za vpis delnic pri klirinški družbi, ne bi bil predmet opcije, ampak sistem, ki se običajno uporablja. V tem primeru bi se lahko vprašali le o zadostnosti in sorazmernosti zahtev, ki so s tehničnega vidika predpisane za klirinško družbo: če bi bile te zahteve sorazmerne, bi bila ureditev v skladu s pravom Skupnosti.
73.
Vendar v tej zadevi, glede na konkretne okoliščine primera, podroben pregled pogojev za uveljavljanje opcije ni potreben.
IV – Predlog
74.
Glede na navedena pojasnila Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki so ga predložili Special Commissioners, odgovori:
Člen 11 Direktive Sveta 69/335/EGS z dne 17. julija 1969 o posrednih davkih na zbiranje kapitala nasprotuje davčni ureditvi, kot je ta v obravnavanem primeru, v skladu s katero je izdaja delnic pri klirinški družbi namesto z dajatvijo na prenos v višini 0,5%, ki je po nacionalni ureditvi običajna, obdavčena z dajatvijo v enkratnem znesku v višini 1,5%.
(
1
)	Jezik izvirnika: italijanščina.
(
2
)	Direktiva Sveta 69/335/EGS z dne 17. julija 1969 o posrednih davkih na zbiranje kapitala (UL L 249, str. 25).
(
3
)	IV/COM(64) 526 konč.
(
4
)	CREST, kot izhaja iz predložitvene odločbe, v Združenem kraljestvu upravlja transakcije delnic. Ni klirinška družba („clearance service“), ampak gre za sistem prenosa delnic („settlement system“), pri katerem je imetništvo delnic razvidno tudi navzven, zlasti če se vodi v registru družbe. Nasprotno je pri klirinških družbah imetništvo delnic razvidno zgolj v njihovih notranjih registrih.
(
5
)	Res je, da so izjeme iz člena 12 v nekaterih jezikovnih različicah Direktive, zlasti nemški in danski, omejene na borzne transakcije in se ne nanašajo na splošno na vse transakcije z vrednostnimi papirji. Vendar pa Sodišče zagovarja enotno razlago člena 12, ki sledi večini jezikovnih različic, med drugim s priznavanjem izjem za vse dajatve na prenos vrednostnih papirjev. Glej sodbo z dne 17. decembra 1998 v zadevi Codan (C-236/97, Recueil, str. I-8679, točke od 22 do 30). Zdi se, da je z novo različico Direktive Sveta 2008/7/ES z dne o posrednih davkih na zbiranje kapitala (UL L 46, str. 11), ki je s nadomestila Direktivo 69/335, ta dilema rešena (glej člen 6 te direktive).
(
6
)	Jasno je, da je dejstvo, da je taka obdavčitev za prizadete zavezance včasih ugodnejša, nepomembno: glej v tem smislu na primer sodbi z dne 14. decembra 2000 v zadevi AMID (C-141/99, Recueil, str. I-11619, točka 27) in z dne v zadevi Talotta (C-383/05, ZOdl., str. I-2555, točka 31).
(
7
)	Glej na primer sodbi z dne 19. marca 2002 v zadevi Komisija proti Grčiji (C-426/98, Recueil, str. I-2793, točka 23 in navedena sodna praksa) in z dne v zadevi Aro Tubi Trafilerie SpA (C-46/04, ZOdl., str. I-3009, točka 26).
(
8
)	Zadeva C-415/02 (ZOdl., str. I-7215).
(
9
)	Predstavljeni 15. januarja 2004 (glej zlasti točke od 39 do 41).
(
10
)	V opombi 8 navedena sodba Komisija proti Belgiji, točka 37.
(
11
)	Sodbi z dne 2. februarja 1988 v zadevi Dansk Sparinvest (36/86, Recueil, str. 409, točka 9) in z dne v združenih zadevah Ponente Carni in Cispadana Costruzioni SpA (C-71/91 in C-178/91, Recueil, str. I-1915, točka 24).
(
12
)	Pri tem je vztrajala zlasti HSBC, katere trditve se mi ne zdijo odločilne. Glede obravnave tega vprašanja glej sklepne predloge generalnega pravobranilca L. A. Geelhoeda, predstavljene 16. junija 2005 (točke od 26 do 30), in generalne pravobranilke V. Trstenjak, predstavljene (točke od 54 do 58), v zadevi Albert Reiss Beteiligungsgesellschaft mbH (sodba z dne, C-466/03, ZOdl., str. I-5357). Točko 58 navedene sodbe bi lahko uporabili kot utemeljitev, da se člen 12 razlaga v smislu omejitve in ne kot izjema. V prid tej razlagi je lahko tudi to, da v členu 6 nove direktive 2008/7 v več jezikovnih različicah, ne pa tudi v italijanski, izrecnega pojma „izjema“ ni več. Res pa je tudi, da je na primer v sodbi z dne v zadevi Organon Portuguesa (C-193/04, ZOdl., str. I-7271, točka 20) Sodišče izrecno poudarilo, da je člen 12 Direktive 69/335 izjema glede na člena 10 in 11.
(
13
)	Glej v opombi 12 navedeno sodbo Organon Portuguesa, zlasti točke od 18 do 20 odločbe, v katerih je Sodišče menilo, da se prepoved iz člena 11 načeloma nanaša na predvidene notarske stroške v primeru odsvojitve delnic (ne pri novi izdaji). Zlasti je v točki 19 navedeno, da kakršna koli odsvojitev delnic spada v splošni okvir člena 11. Glej po analogiji tudi sodbo z dne 27. oktobra 1998 v združenih zadevah Fuerzas Eléctricas de Catalunya SA (C-31/97 in C-32/97, Recueil, str. I-6491, točki 17 in 18), v kateri je Sodišče menilo, da člen 11(b) Direktive prepoveduje obdavčitev vračila posojila.
(
14
)	Kot sem navedel zgoraj, temelji analiza združljivosti britanske ureditve s primarnim pravom Skupnosti na predpostavki, da je združljiva z Direktivo 69/335, čeprav, kot navedeno, se s to predpostavko ne strinjam.
(
15
)	Ne sme se pozabiti, da člen 50 ES pri opredelitvi storitev omejuje to kategorijo na storitve, ki jih ne „urejajo določbe, ki se nanašajo na prosti pretok blaga, kapitala in oseb“.
(
16
)	Sodba z dne 1. junija 1999 v zadevi Konle (C-302/97, Recueil, str. I-3099, točka 22).
(
17
)	Sodba z dne 6. decembra 2007 v zadevi Columbus Container Services (C-298/05, ZOdl., str. I-10451, točki 29 in 30).
(
18
)	Glej sodbo z dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Portugalski (C-367/98, Recueil, str. I-4731, točka 56) in v opombi 16 navedeno sodbo Konle, točka 55.
(
19
)	Direktiva Sveta 88/361/EGS z dne 24. junija 1988 o izvajanju člena 67 Pogodbe (UL L 178, str. 5). Glede uporabe te direktive s strani Sodišča pri opredelitvi področja uporabe prostega pretoka kapitala glej na primer sodbo z dne v zadevi Trummer in Mayer (C-222/97, Recueil, str. I-1661, točka 21) in v opombi 18 navedeno sodbo Komisija proti Portugalski, točka 37.
(
20
)	V opombi 18 navedena sodba Komisija proti Portugalski, točka 45 in navedena sodna praksa.
(
21
)	Sodba z dne 23. februarja 2006 v zadevi van Hilten-van der Heijden (C-513/03, ZOdl., str. I-1957, točka 44 in navedena sodna praksa).
(
22
)	Sodbi z dne 14. decembra 1995 v združenih zadevah Sanz de Lera in drugi (C-163/94, C-165/94 in C-250/94, Recueil, str. I-4821, točka 23) in z dne v zadevi Église de scientologie (C-54/99, Recueil, str. I-1335, točka 18) ter v opombi 18 navedena sodba Komisija proti Portugalski (točka 49). Glej tudi na splošno sodbo z dne v zadevi Gebhard (C-55/94, Recueil, str. I-4165, točka 37).
(
23
)	Glej točke od 32 do 41 zgoraj.