ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
JULIANE KOKOTT
της 27ης Ιουνίου 2013 (1)
Υπόθεση C‑137/12
Ευρωπαϊκή Επιτροπή
κατά
Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης
«Προσφυγή ακυρώσεως – Απόφαση 2011/853/ΕΕ του Συμβουλίου – Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην πρόσβαση υπό όρους – Επιλογή της προσήκουσας νομικής βάσεως – Κοινή εμπορική πολιτική (άρθρο 207, παράγραφος 4, ΣΛΕΕ) – Εσωτερική αγορά (άρθρο 114 ΣΛΕΕ) – Αποκλειστική εξωτερική αρμοδιότητα της Ένωσης (άρθρο 2, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ και άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 2, ΣΛΕΕ)»
I –    Εισαγωγή
1.        Το ζήτημα του εύρους των εξουσιών των οργάνων της Ένωσης στον τομέα της εξωτερικής δράσεως δεν έχει μόνον ιδιαίτερη πρακτική σημασία, αλλά είναι και συνταγματικής φύσεως (2). Δεν προκαλεί έκπληξη, λοιπόν, ότι ο σχετικός προβληματισμός δίδει συχνά λαβή για δικαστικές διαμάχες.
2.        Στην προκειμένη περίπτωση, το Δικαστήριο πρέπει να αποφανθεί αν η σύναψη συμφωνίας διεθνούς δικαίου από την Ευρωπαϊκή Ένωση, για την προστασία των παρεχόντων συγκεκριμένες οπτικοακουστικές υπηρεσίες και συγκεκριμένες υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών, εμπίπτει στο πλαίσιο της κοινής εμπορικής πολιτικής της Ένωσης ή συνιστά τμήμα των πολιτικών της για την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς. Συναφώς, επιβάλλεται η ορθή οριοθέτηση των πεδίων εφαρμογής των άρθρων 207 ΣΛΕΕ και 114 ΣΛΕΕ. Επίσης, πρέπει να κριθεί αν η αρμοδιότητα της Ένωσης για τη σύναψη της εν λόγω συμφωνίας ήταν αποκλειστικής φύσεως κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 3 ΣΛΕΕ, δηλαδή, αν η Ένωση μπορούσε να συνάψει μόνη της αυτήν τη συμφωνία ή μόνον από κοινού με τα κράτη μέλη της ως μικτή συμφωνία.
3.        Τα ζητήματα αυτά τίθενται σε σχέση με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην πρόσβαση υπό όρους (3) (στο εξής: Σύμβαση), η οποία έχει ως σκοπό να συμβάλει στην προστασία οπτικοακουστικών υπηρεσιών και υπηρεσιών της κοινωνίας των πληροφοριών, που παρέχονται έναντι αμοιβής και βάσει προσβάσεως υπό όρους (επί παραδείγματι, κωδικοποιημένες τηλεοπτικές μεταδόσεις της συνδρομητικής τηλεοράσεως), από προσβάσεις άνευ δικαιώματος.
4.        Το Συμβούλιο ενέκρινε την υπογραφή της ανωτέρω Συμβάσεως με την απόφαση 2011/853/EE (4) (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση). Ενώ η Επιτροπή θεωρεί ότι η Σύμβαση έπρεπε να συναφθεί από την Ένωση κατά το άρθρο 207 ΣΛΕΕ και βάσει αποκλειστικής αρμοδιότητας, το Συμβούλιο στηρίχθηκε στο άρθρο 114 ΣΛΕΕ (5) και δέχθηκε ότι πρόκειται περί μικτής συμφωνίας της Ένωσης και των κρατών μελών της (6).
5.        Το ποια άποψη εκ των ανωτέρω πρέπει να προτιμηθεί εξαρτάται κυρίως από τον βαθμό κατά τον οποίο το περιεχόμενο της επίμαχης Συμβάσεως συμπίπτει με εκείνο της οδηγίας 98/84/ΕΚ (7) (στο εξής: οδηγία), η οποία περιλαμβάνει της διατάξεις του δικαίου της Ένωσης για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή προσβάσεως υπό όρους.
6.        Η απόφαση του Δικαστηρίου στην προκειμένη υπόθεση θα αποτελέσει νομολογιακό προηγούμενο όσον αφορά την οριοθέτηση των εξωτερικών αρμοδιοτήτων της Ένωσης και των κρατών μελών της μετά την έναρξη ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας. Επιπλέον, θα μπορούσε να συμβάλει σε σημαντικό βαθμό στην εξέλιξη της «θεωρίας ΑΕΤR» (8) στο πλαίσιο των ισχυόντων πλέον άρθρων 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ και 216, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ.
II – Το νομικό πλαίσιο
7.        Το πρώτο μέρος της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης («Οι αρχές») περιλαμβάνει, στον τίτλο I («Κατηγορίες και τομείς αρμοδιοτήτων της Ένωσης»), το άρθρο 3 ΣΛΕΕ, το οποίο, μεταξύ άλλων, ορίζει τα εξής:
«1.      Η Ένωση έχει αποκλειστική αρμοδιότητα στους ακόλουθους τομείς:
[…]
ε)      κοινή εμπορική πολιτική.
2.      Η Ένωση έχει επίσης αποκλειστική αρμοδιότητα για τη σύναψη διεθνούς συμφωνίας όταν η σύναψη αυτή προβλέπεται σε νομοθετική πράξη της Ένωσης ή είναι απαραίτητη για να μπορέσει η Ένωση να ασκήσει την εσωτερική της αρμοδιότητα, ή κατά το μέτρο που ενδέχεται να επηρεάσει τους κοινούς κανόνες ή να μεταβάλει την εμβέλειά τους.»
8.        Το τρίτο μέρος της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης («Οι εσωτερικές πολιτικές και δράσεις της Ένωσης») περιλαμβάνει, στον τίτλο I («Η εσωτερική αγορά»), ως εισαγωγική διάταξη το άρθρο 26 ΣΛΕΕ, του οποίου η πρώτη παράγραφος έχει ως εξής:
«Η Ένωση θεσπίζει τα μέτρα για την εγκαθίδρυση ή τη διασφάλιση της λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς, σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις των Συνθηκών.»
9.        Επίσης στο τρίτο μέρος της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στον τίτλο VII και στο κεφάλαιο 3 το οποίο επιγράφεται «Η προσέγγιση των νομοθεσιών», περιέχεται το άρθρο 114 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 100 Α της Συνθήκης ΕΚ), του οποίου η πρώτη παράγραφος είναι η ακόλουθη:
«Εκτός αν ορίζουν άλλως οι Συνθήκες, εφαρμόζονται οι ακόλουθες διατάξεις για την πραγματοποίηση των στόχων του άρθρου 26. Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, αποφασίζοντας σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία και μετά από διαβούλευση με την Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή, εκδίδουν τα μέτρα τα σχετικά με την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών που έχουν ως αντικείμενο την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς.»
10.      Τέλος, πρέπει να ληφθεί υπόψη το άρθρο 216, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, το οποίο περιέχεται στο πέμπτο μέρος της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης («Η εξωτερική δράση της Ένωσης»), υπό τον τίτλο V («Οι διεθνείς συμφωνίες»), και έχει το εξής περιεχόμενο:
«Η Ένωση μπορεί να συνάπτει συμφωνία με μία ή περισσότερες τρίτες χώρες ή διεθνείς οργανισμούς όταν το προβλέπουν οι Συνθήκες ή όταν η σύναψη συμφωνίας είναι αναγκαία για την επίτευξη, στο πλαίσιο των πολιτικών της Ένωσης, ενός εκ των στόχων που καθορίζονται από τις Συνθήκες, ή προβλέπεται σε νομικά δεσμευτική πράξη της Ένωσης ή ακόμη ενδέχεται να επηρεάσει κοινούς κανόνες ή να μεταβάλει την εμβέλειά τους.»
III – Το ιστορικό της διαφοράς
11.      Οι «υπηρεσίες που βασίζονται στην πρόσβαση υπό όρους», την προστασία των οποίων αφορά η προκειμένη περίπτωση, συνίστανται κατ’ ουσία σε τηλεοπτικές μεταδόσεις, ραδιοφωνικές μεταδόσεις και υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών, η λήψη ή η ανάκληση των οποίων δεν είναι ελεύθερη. Για την προστασία αυτών των υπηρεσιών από πρόσβαση άνευ δικαιώματος χρησιμοποιούνται τεχνικά μέσα και συσκευές που καθιστούν δυνατή την πρόσβαση υπό όρους, παραδείγματος χάρη, διά της κωδικοποιήσεως των μεταδόσεων και της διαθέσεως αποκωδικοποιητών ή κωδικών λήψεως έναντι καταβολής ορισμένου αντιτίμου.
12.      Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην πρόσβαση υπό όρους αποτελεί διεθνή σύμβαση που προέκυψε από διαπραγματεύσεις, που πραγματοποιήθηκαν πριν από δέκα και πλέον έτη, στο πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης με τη συμμετοχή της τότε Ευρωπαϊκής Κοινότητας.
13.      Η Επιτροπή Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης ενέκρινε εν τέλει τη Σύμβαση στις 6 Οκτωβρίου 2000. Η Σύμβαση κατατέθηκε προς υπογραφή στις 24 Ιανουαρίου 2001 και τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιουλίου 2003.
14.      Αυτή τη στιγμή, πέντε κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης είναι συμβαλλόμενα μέρη της Συμβάσεως: η Δημοκρατία της Βουλγαρίας, η Γαλλική Δημοκρατία, η Κυπριακή Δημοκρατία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η Ρουμανία. Η Κροατία, η οποία θα προσχωρήσει σε λίγες μέρες –την 1η Ιουλίου 2013– στην Ένωση, έχει επίσης επικυρώσει τη Σύμβαση. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου έχει υπογράψει μεν τη Σύμβαση, αλλά δεν την έχει επικυρώσει ακόμη.
15.      Το 2008, η Επιτροπή εξέφρασε την άποψη ότι είναι επιθυμητή η επικύρωση της Συμβάσεως από την Ευρωπαϊκή Κοινότητα, διότι «θα επιτρέψει να δοθεί νέα ώθηση για την ανάληψη διεθνούς δράσεως» από τα μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης· η Σύμβαση διανοίγει «σημαντικές δυνατότητες επεκτάσεως της προστασίας των υπηρεσιών πρόσβασης υπό όρους σε διεθνές επίπεδο, πέρα από το έδαφος της Ευρωπαϊκής Ένωσης» (9).
16.      Στις 15 Δεκεμβρίου 2010 η Επιτροπή πρότεινε στο Συμβούλιο, αφενός, την υπογραφή (10) και, αφετέρου, τη σύναψη (11) της Συμβάσεως, στηρίζοντας αμφότερες τις προτάσεις της στο άρθρο 207, παράγραφος 4, ΣΛΕΕ.
17.      Ακολούθως, στις 29 Νοεμβρίου 2011, το Συμβούλιο εξέδωσε την προσβαλλόμενη πλέον απόφαση 2011/853 για την εξ ονόματος της Ένωσης υπογραφή της Συμβάσεως. Ωστόσο, παρεκκλίνοντας από την πρόταση της Επιτροπής, το Συμβούλιο δεν στήριξε αυτήν την απόφαση στο άρθρο 207, παράγραφος 4, ΣΛΕΕ, αλλά στο άρθρο 114 ΣΛΕΕ. Επίσης, αντιθέτως προς την άποψη της Επιτροπής, το Συμβούλιο φρονούσε ότι η Σύμβαση έπρεπε να υπογραφεί τόσο από την Ευρωπαϊκή Ένωση όσο και από τα κράτη μέλη της (12) και να έχει, κατ’ αυτόν τον τρόπο, χαρακτήρα μικτής συμφωνίας.
18.      Η Επιτροπή ενέμεινε στην άποψή της ότι η Ένωση έχει αποκλειστική αρμοδιότητα για τη σύναψη της Συμβάσεως δυνάμει του άρθρου 3 ΣΛΕΕ και ότι το άρθρο 207 ΣΛΕΕ συνιστά την ορθή νομική βάση. Εξέφρασε τη σχετική νομική θέση της σε δήλωση η οποία περιελήφθη στα πρακτικά του Συμβουλίου και επιφυλάχθηκε για κάθε νόμιμη ενέργεια (13).
IV – Τα αιτήματα των διαδίκων και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
19.      Με δικόγραφο της 12ης Μαρτίου 2012, το οποίο κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 14 Μαρτίου 2012, η Επιτροπή άσκησε την υπό κρίση προσφυγή ακυρώσεως βάσει του άρθρου 263, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ.
20.      Με διάταξη της 6ης Αυγούστου 2012, ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου επέτρεψε στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο να παρέμβει προς στήριξη των αιτημάτων της Επιτροπής και στη Γαλλική Δημοκρατία, στο Βασίλειο των Κάτω Χωρών, στη Δημοκρατία της Πολωνίας, στο Βασίλειο της Σουηδίας και στο Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας να παρέμβουν προς στήριξη των αιτημάτων του Συμβουλίου.
21.      Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από το Κοινοβούλιο, ζητεί από το Δικαστήριο:
–        να ακυρώσει την απόφαση 2011/853/ΕΕ του Συμβουλίου, της 29ης Νοεμβρίου 2011, και
–        να καταδικάσει το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης στα δικαστικά έξοδα.
22.      Το Συμβούλιο, επίσης υποστηριζόμενο από τους παρεμβαίνοντες υπέρ αυτού, ζητεί από το Δικαστήριο,
–        να απορρίψει την προσφυγή ως αβάσιμη και
–        να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα (14).
23.      Το Δικαστήριο εξέτασε την προσφυγή της Επιτροπής στο πλαίσιο της έγγραφης διαδικασίας και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 30ής Απριλίου 2013 (15).
V –    Οι κρίσιμες διατάξεις της οδηγίας 98/84 και της Συμβάσεως
24.      Για την κατανόηση της προκειμένης διαφοράς έχουν σημασία οι ακόλουθες διατάξεις της οδηγίας 98/84 και της Συμβάσεως.
Α – Οι διατάξεις της οδηγίας 98/84
25.      Το άρθρο 1 της οδηγίας 98/84, το οποίο επιγράφεται «Πεδίο εφαρμογής», ορίζει ως σκοπό της οδηγίας την «προσέγγιση των διατάξεων των κρατών μελών όσον αφορά τα μέτρα κατά των παράνομων συσκευών που παρέχουν μη επιτρεπόμενη πρόσβαση σε προστατευόμενες υπηρεσίες».
26.      Το άρθρο 2 της οδηγίας 98/84 περιλαμβάνει πολυάριθμους ορισμούς. Για τους σκοπούς της οδηγίας «νοούνται ως:
α)      προστατευόμενη υπηρεσία: μία από τις ακόλουθες υπηρεσίες, όταν η παροχή της γίνεται έναντι αμοιβής και βάσει πρόσβασης υπό όρους:
–        τηλεοπτική μετάδοση, όπως ορίζεται στο άρθρο 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/552/ΕΟΚ,
–        ραδιοφωνική μετάδοση, δηλαδή η ενσύρματη ή ασύρματη μετάδοση, συμπεριλαμβανομένης της δορυφορικής, ραδιοφωνικών προγραμμάτων για το κοινό,
–        οι υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών κατά την έννοια του άρθρου 1, σημείο 2, της οδηγίας 98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Ιουνίου 1998, για την καθιέρωση μιας διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και προδιαγραφών και των κανόνων σχετικά με τις υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών [...],
ή η παροχή πρόσβασης υπό όρους στις προαναφερθείσες υπηρεσίες, θεωρούμενη ως ανεξάρτητη υπηρεσία·
β)      πρόσβαση υπό όρους: οποιοδήποτε τεχνικό μέτρο ή/και διάταξη με την οποία η πρόσβαση στην προστατευόμενη υπηρεσία σε κατανοητή μορφή παρέχεται μετά από προηγούμενη ατομική έγκριση·
[…]
ε)      παράνομη συσκευή: κάθε εξοπλισμός ή λογισμικό που έχει σχεδιαστεί ή προσαρμοστεί ώστε να επιτρέπει την πρόσβαση σε προστατευόμενη υπηρεσία σε κατανοητή μορφή χωρίς την έγκριση του φορέα παροχής της υπηρεσίας·
[…]»
27.      Το άρθρο 4 της οδηγίας 98/84 («Παράνομες δραστηριότητες») προβλέπει τα εξής:
«Τα κράτη μέλη απαγορεύουν στο έδαφός τους όλες τις ακόλουθες δραστηριότητες:
α)      κατασκευή, εισαγωγή, διανομή, πώληση, εκμίσθωση ή κατοχή παράνομων συσκευών για εμπορικούς σκοπούς·
β)      εγκατάσταση, συντήρηση ή αντικατάσταση παράνομων συσκευών για εμπορικούς σκοπούς·
γ)      χρησιμοποίηση εμπορικών επικοινωνιών για την προώθηση των παράνομων συσκευών.»
28.      Τέλος, το επιγραφόμενο «Κυρώσεις και μέσα αποκατάστασης» άρθρο 5 της οδηγίας 98/84 ορίζει τα ακόλουθα:
«1.      Οι κυρώσεις πρέπει να είναι αποτελεσματικές, αποτρεπτικές και ανάλογες των δυνητικών επιπτώσεων της παράνομης δραστηριότητας.
2.      Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε οι φορείς παροχής προστατευόμενων υπηρεσιών, τα συμφέροντα των οποίων θίγονται από παράνομη δραστηριότητα, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 4, η οποία διεξάγεται στο έδαφός τους, να έχουν στη διάθεσή τους τα κατάλληλα μέσα αποκατάστασης, και, ιδίως, να μπορούν να ασκήσουν αγωγή αποζημίωσης και να επιτύχουν την έκδοση προσωρινής διαταγής ή τη λήψη άλλων ασφαλιστικών μέτρων, και, ενδεχομένως, να ζητήσουν την απόσυρση των παράνομων συσκευών από την εμπορική κυκλοφορία.»
Β – Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην πρόσβαση υπό όρους
29.      Το άρθρο 1 της Συμβάσεως, το οποίο περιέχεται στις «Γενικές διατάξεις» στο τμήμα I, επιγράφεται «Αντικείμενο και σκοπός» και ορίζει τα εξής:
«Η παρούσα σύμβαση αναφέρεται στις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας και στις ραδιοτηλεοπτικές υπηρεσίες που προσφέρονται έναντι αμοιβής και οι οποίες βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή πρόσβασης υπό όρους. Σκοπός της παρούσας σύμβασης είναι να καταστήσει παράνομες στο έδαφος των μερών ορισμένες δραστηριότητες που κάνουν εφικτή τη μη επιτρεπόμενη πρόσβαση σε προστατευόμενες υπηρεσίες και να εξασφαλίσει την προσέγγιση των νομοθεσιών των μερών στο πεδίο αυτό.»
30.      Στο τμήμα II της Συμβάσεως, που φέρει τον τίτλο «Παράνομες δραστηριότητες», το άρθρο 4 περιλαμβάνει σειρά ορισμών για «παραβάσεις» που αντιστοιχούν, κατ’ ουσία, σε εκείνους του άρθρου 4 της οδηγίας 98/84.
31.      Περαιτέρω, το τμήμα III της Συμβάσεως, το οποίο επιγράφεται «Κυρώσεις και μέσα παροχής έννομης προστασίας», περιλαμβάνει τις ακόλουθες διατάξεις:
«Άρθρο 5
Κυρώσεις των παράνομων δραστηριοτήτων
Τα μέρη θεσπίζουν μέτρα που καθιστούν τις παράνομες δραστηριότητες, οι οποίες αναφέρονται στο ανωτέρω άρθρο 4, τιμωρητέες με ποινικές, διοικητικές ή άλλες κυρώσεις. Τα μέτρα αυτά είναι αποτελεσματικά, αποτρεπτικά και ανάλογα προς τις δυνητικές επιπτώσεις της παράνομης δραστηριότητας.
Άρθρο 6
Μέτρα κατάσχεσης
Τα μέρη εκδίδουν τα κατάλληλα μέτρα τα οποία είναι ενδεχομένως αναγκαία ώστε να είναι δυνατή η κατάσχεση και η δήμευση των παράνομων συσκευών ή του υλικού προώθησης, εμπορίας ή διαφήμισης που χρησιμοποιήθηκε για την τέλεση ενός αδικήματος, όπως και για την κατάσχεση όλων των κερδών και οικονομικών οφελών που προκύπτουν από την παράνομη δραστηριότητα.
Άρθρο 7
Αστικές διαδικασίες
«Τα μέρη εκδίδουν τα μέτρα που είναι αναγκαία ώστε να εξασφαλίζεται ότι οι φορείς παροχής προστατευόμενων υπηρεσιών, τα συμφέροντα των οποίων θίγονται από παράνομη δραστηριότητα που περιλαμβάνεται στο άρθρο 4, έχουν πρόσβαση στα κατάλληλα μέσα παροχής έννομης προστασίας, και, ιδίως, να μπορούν να ασκήσουν αγωγή αποζημίωσης και να επιτύχουν την έκδοση προσωρινής διαταγής ή τη λήψη άλλων ασφαλιστικών μέτρων, όπως και, κατά περίπτωση, να ζητήσουν την απόσυρση των παράνομων συσκευών από την αγορά.»
32.      Το τμήμα IV της Συμβάσεως, το οποίο φέρει τον τίτλο «Θέση σε εφαρμογή και τροποποιήσεις», περιλαμβάνει το ακόλουθο άρθρο 8 σχετικά με τη «Διεθνή συνεργασία»:
«Τα μέρη δεσμεύονται να παρέχουν αμοιβαία συνδρομή για τη θέση σε εφαρμογή της παρούσας σύμβασης. Τα μέρη παρέχουν σε αμοιβαία βάση, σύμφωνα με τις διατάξεις των σχετικών μέσων διεθνούς δικαίου σε θέματα διεθνούς συνεργασίας στον ποινικό και διοικητικό τομέα και σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο, τα ευρύτερα δυνατά μέτρα συνεργασίας στις έρευνες και στις δικονομικές διαδικασίες που σχετίζονται με ποινικά αδικήματα ή διοικητικές παραβάσεις που καθορίζονται στην παρούσα σύμβαση.»
33.      Τέλος, πρέπει να ληφθεί υπόψη και το άρθρο 11, παράγραφος 4, της Συμβάσεως, το οποίο περιέχεται επίσης στο τμήμα IV, που έχει τίτλο «Θέση σε εφαρμογή και τροποποιήσεις», και ορίζει τα ακόλουθα ως προς τις «Σχέσεις με τις άλλες συμβάσεις ή συμφωνίες»:
«Στις αμοιβαίες τους σχέσεις, τα μέρη που είναι μέλη της Ευρωπαϊκής Κοινότητας εφαρμόζουν τους κανόνες της Κοινότητας και, συνεπώς, δεν εφαρμόζουν τους κανόνες που απορρέουν από την παρούσα σύμβαση παρά μόνο στον βαθμό που δεν υφίστανται κοινοτικοί κανόνες οι οποίοι να διέπουν το εν λόγω ιδιαίτερο θέμα.»
VI – Νομική εκτίμηση
34.      Η Επιτροπή θεωρεί ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι παράνομη για δύο λόγους. Αφενός, η Επιτροπή εκτιμά ότι το Συμβούλιο στήριξε αυτήν την απόφαση σε εσφαλμένη νομική βάση (πρώτος λόγος ακυρώσεως, βλ. σχετικά αμέσως κατωτέρω, ενότητα A). Αφετέρου, υποστηρίζει ότι η Ένωση διαθέτει αποκλειστική αρμοδιότητα για τη σύναψη της Συμβάσεως, ανεξαρτήτως του ποια από τις δύο επίμαχες νομικές βάσεις είναι η ορθή (δεύτερος λόγος ακυρώσεως, βλ. σχετικά κατωτέρω, ενότητα B). Η Επιτροπή εικάζει ότι το Συμβούλιο επιδιώκει με τις ενέργειές του να προκύψει κατά τρόπο τεχνητό μια μικτή συμφωνία, προκειμένου να καταστεί δυνατή η διεθνής παρουσία των κρατών μελών από κοινού με την Ένωση.
Α – Η επιλογή της προσήκουσας νομικής βάσης για την προσβαλλόμενη απόφαση (πρώτος λόγος ακυρώσεως)
35.      Με τον πρώτο λόγο ακυρώσεως προσάπτεται στο Συμβούλιο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά την επιλογή της νομικής βάσης της προσβαλλομένης αποφάσεως. Κατά την Επιτροπή και το Κοινοβούλιο, η αρμοδιότητα για την υπογραφή της Συμβάσεως από την Ευρωπαϊκή Ένωση προκύπτει από το άρθρο 207 ΣΛΕΕ και όχι από το το άρθρο 114 ΣΛΕΕ, όπως υποστηρίζουν το Συμβούλιο και τα κράτη μέλη που παρεμβαίνουν υπέρ αυτού.
36.      Εν προκειμένω, αντικείμενο διαφωνίας συνιστά μόνον η επιλογή της ουσιαστικής νομικής βάσης για την υπογραφή της Συμβάσεως από την Ένωση. Αντιθέτως, οι διάδικοι συμφωνούν ότι από διαδικαστικής απόψεως έχει εφαρμογή το άρθρο 218, παράγραφος 5, ΣΛΕΕ, όπως δηλώνεται σαφώς και στην προσβαλλόμενη απόφαση (16).
37.      Κατά πάγια νομολογία, η επιλογή της νομικής βάσης μιας πράξεως της Ένωσης πρέπει να στηρίζεται σε αντικειμενικά και επιδεχόμενα δικαστικό έλεγχο στοιχεία, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται ιδίως ο σκοπός και το περιεχόμενο της πράξεως (17).
38.      Με την προσβαλλόμενη απόφαση επιδιώκονται, κατ’ ουσία, δύο σκοποί: αφενός, να επεκταθεί πέρα από τα σύνορα της Ένωσης η εφαρμογή των κανόνων της ευρωπαϊκής εσωτερικής αγοράς περί προστασίας υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή προσβάσεως υπό όρους, όπως οι κανόνες της οδηγίας 98/84 (18). Αφετέρου, τα συμβαλλόμενα μέρη της πρέπει να συμπεριλάβουν την κατάσχεση και τη δήμευση συγκεκριμένων αντικειμένων στο πλαίσιο των κυρώσεων και των μέσων ένδικης προστασίας σε περιπτώσεις παράνομων δραστηριοτήτων (άρθρο 6 της Συμβάσεως) (19).
39.      Είναι δεδομένο ότι για την επίτευξη αυτών των σκοπών επιβάλλεται, μεταξύ άλλων, η προσέγγιση των νομοθεσιών των συμβαλλομένων μερών της Συμβάσεως (άρθρο 1 της Συμβάσεως). Συναφώς όμως οι διάδικοι διαφωνούν ως προς το αν η προσέγγιση αυτή –από τη σκοπιά της Ένωσης– έχει σχέση κυρίως με τη δημιουργία και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς και επομένως μπορεί να στηριχθεί στο άρθρο 114 ΣΛΕΕ (βλ., σχετικά, ακόλουθη ενότητα 1), ή αν πρόκειται περί προσεγγίσεως η οποία αφορά κατ’ ουσίαν τις εξωτερικές εμπορικές σχέσεις της Ένωσης με τρίτα κράτη και ως εκ τούτου θα πρέπει να στηριχθεί στο άρθρο 207 ΣΛΕΕ (βλ. σχετικά, κατωτέρω, ενότητα 2).
1.      Επί της ακαταλληλότητας του άρθρου 114 ΣΛΕΕ ως ουσιαστικής νομικής βάσης
40.      Κατ’ αρχάς πρέπει να εξετασθεί αν η υπογραφή της Συμβάσεως μπορεί να θεωρηθεί ως μέτρο για τη δημιουργία της εσωτερική αγοράς και να στηριχθεί στο άρθρο 114 ΣΛΕΕ, πράγμα που δέχθηκε το Συμβούλιο στην προσβαλλόμενη απόφαση.
–       Μη αυστηρός παραλληλισμός μεταξύ εσωτερικών και εξωτερικών αρμοδιοτήτων
41.      Συναφώς, πρέπει καταρχάς να σημειωθεί ότι το άρθρο 114 ΣΛΕΕ δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά τον ορθό κανόνα περί αρμοδιότητας για την υπογραφή της Συμβάσεως μόνο για τον λόγο ότι η Ένωση το έχει χρησιμοποιήσει ήδη ως νομική βάση σε εσωτερικό επίπεδο για την έκδοση σχετικής οδηγίας, συγκεκριμένα της οδηγίας 98/84. Πράγματι, αντιθέτως προς την άποψη που έχει προφανώς η Πολωνία, δεν είναι ουδόλως υποχρεωτικό η σύναψη διεθνούς συμφωνίας να στηριχθεί στην ίδια ακριβώς ουσιαστική νομική βάση που χρησιμοποιήθηκε για την έκδοση νομοθετικής πράξεως η οποία περιλαμβάνει εσωτερική ρύθμιση της Ένωσης με το ίδιο, κατ’ ουσία, αντικείμενο. Τόσο αυστηρός παραλληλισμός των νομικών βάσεων για εσωτερικές και εξωτερικές δράσεις είναι ξένος προς τις Συνθήκες.
42.      Αντιθέτως, στο σύστημα των Συνθηκών υφίσταται διάκριση μεταξύ εσωτερικών και εξωτερικών αρμοδιοτήτων της Ένωσης. Μετά την έναρξη ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας, οι εξωτερικές αρμοδιότητες της Ένωσης ορίσθηκαν κατά τρόπο σαφέστερο και συστηματοποιήθηκαν στις Συνθήκες, όπως προκύπτει, μεταξύ άλλων, και από τις νεοεισαχθείσες διατάξεις του άρθρου 216, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ και του άρθρου 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ.
–       Το άρθρο 114 ΣΛΕΕ δεν συνιστά νομική βάση για την εξωτερική δράση
43.      Ειδικώς όσον αφορά την καταλληλότητα του άρθρου 114 ΣΛΕΕ ως νομικής βάσεως για τη σύναψη διεθνούς συμφωνίας από την Ένωση εγείρονται σημαντικές αμφιβολίες. Ασφαλώς, το άρθρο 114, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ είναι διατυπωμένο κατά τρόπο ευρύ και στο δεύτερο εδάφιο του καθιστά δυνατή εν γένει την έκδοση «μέτρων», στα οποία θα μπορούσε να εμπίπτει θεωρητικώς και η σύναψη διεθνών συμφωνιών. Αυτή η ερμηνεία όμως δεν θα ήταν σύμφωνη προς τον σκοπό του άρθρου 114 ΣΛΕΕ: η διάταξη επιδιώκει την επίτευξη των σκοπών του άρθρου 26 ΣΛΕΕ, δηλαδή, σκοπεί στη δημιουργία της εσωτερικής αγοράς και στην εξασφάλιση της λειτουργίας της. Πρέπει να καθιστά δυνατή τη δράση του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου στο εσωτερικό της Ένωσης (20). Τούτο επιβεβαιώνει και η από συστηματικής απόψεως εξέταση του άρθρου 114 ΣΛΕΕ: η διάταξη εντάσσεται στο τρίτο μέρος της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο αφορά τις «εσωτερικές πολιτικές και δράσεις της Ένωσης», ενώ η «εξωτερική δράση της Ένωσης» συνιστά αντικείμενο ειδικών διατάξεων στο πέμπτο μέρος της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
44.      Βεβαίως, σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, η Ένωση δύναται να αποκτήσει εξωτερική αρμοδιότητα και σε σχέση με τις εσωτερικές πολιτικές της, ιδίως όταν αυτό είναι αναγκαίο για την επίτευξη ενός εκ των σκοπών που καθορίζουν οι Συνθήκες, παραδείγματος χάριν, εν προκειμένω, για τη δημιουργία και την εξασφάλιση της λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς κατά την έννοια του άρθρου 26, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ. Αυτού του είδους η εξωτερική αρμοδιότητα όμως δεν απορρέει από το άρθρο 114 ΣΛΕΕ, όπως υποστηρίζουν προφανώς το Συμβούλιο και οι παρεμβαίνοντες υπέρ αυτού, αλλά από το άρθρο 216, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, το οποίο κωδικοποιεί τη σχετική νομολογία έως την έναρξη ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας (21).
45.      Υπ’ αυτές τις συνθήκες, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το Συμβούλιο υπέπεσε οπωσδήποτε σε πλάνη περί το δίκαιο καθόσον χρησιμοποίησε ως ουσιαστική νομική βάση για την υπογραφή της Συμβάσεως το άρθρο 114 ΣΛΕΕ, αντί να στηριχθεί –τουλάχιστον συμπληρωματικώς– στο άρθρο 216, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ.
46.      Εντούτοις, καθαυτή η ανωτέρω πλάνη περί το δίκαιο θα μπορούσε να εκτιμηθεί ως αμιγώς τυπικό σφάλμα, το οποίο δεν θα δικαιολογούσε την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως (22). Για τον λόγο αυτόν, πρέπει να διευκρινισθεί αν η υπογραφή της Συμβάσεως μπορεί να θεωρηθεί, επί της ουσίας, ως μέτρο για τη δημιουργία της εσωτερικής αγοράς κατά την έννοια του άρθρου 114, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 26, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, όπως υποστηρίζουν επίμονα το Συμβούλιο και οι παρεμβαίνοντες υπέρ αυτού.
–       Η Σύμβαση δεν σκοπεί στην εσωτερική αλλά στην εξωτερική εναρμόνιση
47.      Πράγματι, εκ πρώτης όψεως, θα μπορούσε να δημιουργηθεί η εντύπωση ότι η Σύμβαση συμβάλλει στην προσέγγιση των νομοθεσιών εντός της εσωτερικής αγοράς. Συγκεκριμένα, βάσει του άρθρου 1 της Συμβάσεως, μεταξύ άλλων, «σκοπός της [...] είναι […] να εξασφαλίσει την προσέγγιση των νομοθεσιών των μερών [...]». Η Σύμβαση, λοιπόν, επιτάσσει προφανώς τη λήψη μέτρων, τα οποία πολύ συχνά λαμβάνονται και στο εσωτερικό της Ένωσης για τη δημιουργία και την εξασφάλιση της λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς.
48.      Ωστόσο, κατόπιν προσεκτικότερης παρατηρήσεως, καθίσταται πρόδηλο ότι η Ένωση δεν συνάπτει τη Σύμβαση προκειμένου να δημιουργήσει ή να ενισχύσει τη δική της εσωτερική αγορά στον τομέα της νομικής προστασίας των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην πρόσβαση υπό όρους, αλλά επειδή επιθυμεί να επεκτείνει τους υφιστάμενους στο εσωτερικό της Ένωσης σχετικούς νομοθετικούς κανόνες πέρα από τα σύνορα της εσωτερικής αγοράς, σε τρίτα κράτη στα οποία η νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην πρόσβαση υπό όρους είναι εν μέρει ακόμη ελλιπής (23). Δηλώνεται ρητώς ότι η υπογραφή της Συμβάσεως «θα συμβάλει στην επέκταση της εφαρμογής διατάξεων παρόμοιων με εκείνων της οδηγίας 98/84/ΕΚ πέρα από τα σύνορα της Ένωσης και στη θέσπιση ενός δικαίου υπηρεσιών που βασίζονται στην παροχή πρόσβασης υπό όρους, το οποίο θα είναι κοινό στην ευρωπαϊκή ήπειρο» (24).
49.      Επομένως, δεν προέχει η δημιουργία ενιαίων κανόνων στην ευρωπαϊκή εσωτερική αγορά, αλλά η επιδίωξη «εξαγωγής» του κεκτημένου της Ένωσης σε τρίτα κράτη. Δηλαδή, η υπογραφή της Συμβάσεως δεν συνιστά μέτρο «εσωτερικής εναρμονίσεως» στο πλαίσιο της Ένωσης, αλλά συμβάλλει στην «εξωτερική εναρμόνιση» σε σχέση προς τα τρίτα κράτη.
–       Επί της ρήτρας αποσυνδέσεως στο άρθρο 11, παράγραφος 4, της Συμβάσεως
50.      Η ανωτέρω προσέγγιση ενισχύεται εάν ληφθεί υπόψη η ρήτρα αποσυνδέσεως που προβλέπει το άρθρο 11, παράγραφος 4, της Συμβάσεως. Κατά την εν λόγω ρήτρα, τα συμβαλλόμενα μέρη που είναι μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης εφαρμόζουν στις αμοιβαίες τους σχέσεις τους «κανόνες της Κοινότητας» και όχι τη Σύμβαση.
51.      Αντιθέτως προς την άποψη του Συμβουλίου, αυτή η ρήτρα ασφαλώς μπορεί να επηρεάσει την εκτίμηση των αρμοδιοτήτων για τη σύναψη διεθνούς συμφωνίας (25).
52.      Στην προκειμένη περίπτωση, η ρήτρα αποσυνδέσεως στο άρθρο 11, παράγραφος 4, της Συμβάσεως έχει ως αποτέλεσμα να μην εφαρμόζεται η πλειονότητα των διατάξεων της Συμβάσεως στο πλαίσιο της Ένωσης, καθόσον ισχύουν ήδη οι «κοινοτικοί κανόνες» της οδηγίας 98/84, οι οποίοι έχουν αντίστοιχο περιεχόμενο με αυτούς της Συμβάσεως (26). Τούτο αναγνωρίζει κυρίως η Γαλλία.
53.      Υπό αυτές τις συνθήκες, η σύναψη της Συμβάσεως από την Ένωση δεν μπορεί να θεωρηθεί πρωτίστως ως μέτρο για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών της στο πλαίσιο της ευρωπαϊκής εσωτερικής αγοράς.
54.      Ασφαλώς, το άρθρο 11, παράγραφος 4, της Συμβάσεως ορίζει ότι τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης εφαρμόζουν τους κανόνες που απορρέουν από τη Σύμβαση στον βαθμό που «δεν υφίστανται κοινοτικοί κανόνες» οι οποίοι να διέπουν το εν λόγω ιδιαίτερο θέμα. Εν τέλει όμως, όπως δέχθηκε το Συμβούλιο, στο πλαίσιο αυτό εμπίπτουν μόνο τα «μέτρα κατασχέσεως» κατά την έννοια του άρθρου 6 της Συμβάσεως (ήτοι την κατάσχεση και δήμευση συγκεκριμένων αντικειμένων), καθώς και η διεθνής συνεργασία κατά το άρθρο 8 της Συμβάσεως, στον βαθμό που αυτή αφορά μέτρα κατασχέσεως κατά την έννοια του άρθρου 6. Πράγματι, μόνον ως προς αυτά τα ζητήματα η οδηγία 98/84 δεν προβλέπει ειδική ρύθμιση.
55.      Όσον αφορά λοιπόν τα μέτρα κατασχέσεως και τη συναφή συνεργασία μεταξύ των κρατών μελών, δεν χωρεί αμφιβολία ότι η σύναψη της Συμβάσεως από την Ένωση θα έχει αντίκτυπο στην ευρωπαϊκή εσωτερική αγορά και θα συμπληρώσει ή εν πάση περιπτώσει θα διευκρινίσει τους ισχύοντες στην εν λόγω αγορά «κοινοτικούς κανόνες» της οδηγίας 98/84.
56.      Εντούτοις, δύσκολα μπορεί να υποστηριχθεί ότι τα μέτρα κατασχέσεως και η σχετική με αυτά διεθνής συνεργασία αποτελούν το βασικό αντικείμενο της Συμβάσεως. Συνεπώς, το γεγονός ότι η Σύμβαση περιλαμβάνει τις επιπρόσθετες ρυθμίσεις των άρθρων 6 και 8 δεν δύναται να καταστήσει την υπογραφή της από την Ένωση μέτρο για τη δημιουργία της εσωτερικής αγοράς το οποίο πρέπει να στηριχθεί στο άρθρο 114 ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 216, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ. Πράγματι, η επιλογή της νομικής βάσης για πράξη της Ένωσης οφείλει να στηρίζεται στο βασικό της ρυθμιστικό περιεχόμενο (27). Εν προκειμένω, αυτό το βασικό περιεχόμενο, όπως επισημάνθηκε (28), δεν συνίσταται στη δημιουργία της ευρωπαϊκής εσωτερικής αγοράς ή στην εξασφάλιση της λειτουργίας της.
–       Επί των προβαλλομένων επιρροών της Συμβάσεως στην εσωτερική αγορά
57.      Ανεξαρτήτως των άρθρων 6 και 8 της Συμβάσεως, η δημιουργία ενιαίας νομοθεσίας περί υπηρεσιών που βασίζονται στην πρόσβαση υπό όρους για όλη την ευρωπαϊκή ήπειρο βάσει της Συμβάσεως ενδέχεται, εν τέλει, να ασκήσει θετική επιρροή στην παροχή αυτών των υπηρεσιών στο πλαίσιο της Ένωσης, δηλαδή εντός της ευρωπαϊκής εσωτερικής αγοράς. Ειδικότερα, εάν παταχθούν σε όλη την Ευρώπη οι παράνομες δραστηριότητες σε σχέση με τις υπηρεσίες που βασίζονται στην πρόσβαση υπό όρους, μπορεί να βελτιωθεί το νομικό και οικονομικό πλαίσιο παροχής των εν λόγω υπηρεσιών και σε επίπεδο Ένωσης.
58.      Ωστόσο, αυτές οι γενικές θετικές επιρροές της Συμβάσεως στην εσωτερική αγορά έχουν μόνον έμμεσο χαρακτήρα. Πρόκειται απλώς για αντανακλαστικά αποτελέσματα της Συμβάσεως. Τέτοιες επιρροές δεν είναι επαρκείς ώστε η υπογραφή της Συμβάσεως από την Ένωση να θεωρηθεί ως μέτρο για τη δημιουργία ή την εξασφάλιση της λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς κατά την έννοια του άρθρου 114 ΣΛΕΕ (σε συνδυασμό με το άρθρο 216, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ). Τα σχετικά μέτρα, δηλαδή, θα έπρεπε να σκοπούν πράγματι στη βελτίωση των συνθηκών για την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (29), και να μπορούν να επηρεάσουν κατά τρόπο άμεσο τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (30). Αυτό δεν ισχύει εν προκειμένω.
–       Επί της προβαλλομένης θεσπίσεως ενιαίου νομικού πλαισίου («level playing field»)
59.      Επίσης, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα του Συμβουλίου ότι η Σύμβαση σκοπεί στη δημιουργία της εσωτερικής αγοράς, διότι συμβάλλει στη θέσπιση ενιαίου νομικού πλαισίου («level playing field») διά της ελαττώσεως των διαφορών μεταξύ των εθνικών εννόμων τάξεων.
60.      Βεβαίως, κατά το άρθρο 114 ΣΛΕΕ, μπορούν να ληφθούν μέτρα εναρμονίσεως με σκοπό τη μείωση των νομοθετικών διαφορών μεταξύ των κρατών μελών, εφόσον οι διαφορές αυτές δύνανται να περιορίσουν τις θεμελιώδεις ελευθερίες και, ως εκ τούτου, να επηρεάσουν κατά τρόπο άμεσο τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (31). Πρέπει όμως να επιδιώκεται σε κάθε περίπτωση η μείωση των νομοθετικών διαφορών μεταξύ των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και όχι και των νομοθετικών διαφορών μεταξύ των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και τρίτων κρατών. Στην προκειμένη περίπτωση όμως, όπως επισημάνθηκε, η Σύμβαση δεν σκοπεί πρωτίστως στην «εσωτερική εναρμόνιση», αλλά στην «εξωτερική εναρμόνιση» (32).
–       Ενδιάμεσο συμπέρασμα
61.      Εν τέλει, επομένως, η δημιουργία και η λειτουργία της ευρωπαϊκής εσωτερικής αγοράς δεν προέχουν κατά την υπογραφή της Συμβάσεως από την Ένωση. Συνεπώς, το άρθρο 114 ΣΛΕΕ, ως επιλογή του Συμβουλίου, δεν συνιστά ορθή νομική βάση για την προσβαλλόμενη απόφαση.
2.      Επί της καταλληλότητας του άρθρου 207 ΣΛΕΕ ως ουσιαστικής νομικής βάσεως
62.      Δεδομένου ότι, κατά τα ανωτέρω (33), το άρθρο 114 ΣΛΕΕ δεν συνιστούσε την προσήκουσα νομική βάση για την προσβαλλόμενη απόφαση, πρέπει να αποσαφηνισθεί περαιτέρω αν αυτή η απόφαση όφειλε να στηριχθεί στο άρθρο 207 ΣΛΕΕ, ως εμπίπτουσα στο πλαίσιο της κοινής εμπορικής πολιτικής, όπως υποστηρίζουν η Επιτροπή και το Κοινοβούλιο.
63.      Το άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ διευκρινίζει ότι η κοινή εμπορική πολιτική δεν περιορίζεται μόνο στο εμπόριο αγαθών, αλλά αφορά μεταξύ άλλων και την παροχή υπηρεσιών. Το άρθρο 207, παράγραφος 4, ΣΛΕΕ παρέχει την εξουσιοδότηση στο Συμβούλιο να συνάπτει εμπορικές συμφωνίες οι οποίες μπορούν να έχουν ως αντικείμενο και το εμπόριο οπτικοακουστικών υπηρεσιών.
–       Το άρθρο 207 ΣΛΕΕ δεν αποκλείει εν γένει τα μέτρα εναρμονίσεως
64.      Το Συμβούλιο και οι παρεμβαίνοντες υπέρ αυτού στηρίζουν την επιχειρηματολογία τους κατά της εφαρμογής του άρθρου 207 ΣΛΕΕ κυρίως στο ότι το αντικείμενο και ο σκοπός της Συμβάσεως δεν συνίστανται στη ρύθμιση των εξωτερικών εμπορικών σχέσεων της Ένωσης, αλλά –όπως προκύπτει και από το άρθρο 1 της Συμβάσεως– μόνο στην προσέγγιση των εθνικών νομοθεσιών στον τομέα των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην πρόσβαση υπό όρους.
65.      Η αντίρρηση αυτή δεν είναι πειστική.
66.      Στο πλαίσιο της κοινής εμπορικής πολιτικής, δεν αποκλείονται επ’ ουδενί τα μέτρα για την προσέγγιση των εθνικών νομοθεσιών. Ασφαλώς, το άρθρο 207, παράγραφος 6, ΣΛΕΕ απαγορεύει την εναρμόνιση των νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων των κρατών μελών στο πλαίσιο της κοινής εμπορικής πολιτικής, «κατά το μέτρο που οι Συνθήκες αποκλείουν την εναρμόνιση αυτή». Εξ αντιδιαστολής όμως συνάγεται το συμπέρασμα ότι, σε όλες τις άλλες περιπτώσεις, η άσκηση των αρμοδιοτήτων της Ένωσης στον τομέα της κοινής εμπορικής πολιτικής μπορεί κάλλιστα να έχει ως αποτέλεσμα την εναρμόνιση νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων. Τούτο αναγκάστηκε να δεχθεί και το Συμβούλιο κατά τη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου.
67.      Κατά μείζονα λόγο, το άρθρο 207 ΣΛΕΕ μπορεί να αποτελέσει νομική βάση για μέτρα τα οποία δεν σκοπούν στην εναρμόνιση των νομοθεσιών των κρατών μελών στο πλαίσιο της Ένωσης (εσωτερική εναρμόνιση), αλλά, όπως εν προκειμένω, συμβάλλουν σε εξωτερικό επίπεδο στην προσέγγιση μεταξύ των νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων που ισχύουν στην Ένωση και σε τρίτα κράτη (εξωτερική εναρμόνιση). Πολυάριθμες σύγχρονες εμπορικές συμφωνίες έχουν ως αντικείμενο ακριβώς αυτού του είδους την εναρμόνιση: οι εν λόγω συμφωνίες προβλέπουν τη θέσπιση ενιαίων νομικών προδιαγραφών –ενίοτε υπό μορφή ελάχιστων προδιαγραφών– όσον αφορά συγκεκριμένα προϊόντα, δραστηριότητες ή τομείς, ώστε κατ’ αυτόν τον τρόπο να διευκολυνθεί το διασυνοριακό εμπόριο (34).
–       Το ενιαίο πλαίσιο διευκολύνει το εμπόριο υπηρεσιών
68.      Το Συμβούλιο και τα κράτη μέλη που το υποστηρίζουν αμφισβητούν όμως ότι η προσέγγιση των εθνικών νομοθεσιών, την οποία θέτει ως σκοπό το άρθρο 1 της Συμβάσεως, εμπίπτει στο πλαίσιο της κοινής εμπορικής πολιτικής κατά την έννοια του άρθρου 207 ΣΛΕΕ.
69.      Πράγματι, κατά πάγια νομολογία, πράξη εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της κοινής εμπορικής πολιτικής κατά το άρθρο 207 μόνον όταν αφορά ειδικώς τις διεθνείς συναλλαγές εμπορευμάτων και υπηρεσιών, «διότι η εν λόγω πράξη προορίζεται κυρίως να προάγει, να διευκολύνει ή να διέπει τις εμπορικές συναλλαγές και έχει άμεσες και ενεστώσες συνέπειες επί του εμπορίου ή επί των συναλλαγών των οικείων προϊόντων» (35).
70.      Πρέπει να γίνει δεκτό το επιχείρημα του Συμβουλίου και των παρεμβαινόντων υπέρ αυτού ότι η Σύμβαση περιλαμβάνει μόνο σε ένα σημείο, ήτοι στο άρθρο 4, στοιχείο β΄, σχετική ρύθμιση η οποία αφορά ρητώς το εμπόριο, καθόσον απαγορεύει την εισαγωγή παράνομων συσκευών για εμπορικούς σκοπούς.
71.      Τούτο όμως, αντιθέτως προς την άποψη του Συμβουλίου και των κρατών μελών που το υποστηρίζουν, δεν συνεπάγεται ότι η Σύμβαση δεν επηρεάζει κατά τα λοιπά τις εμπορικές συναλλαγές μεταξύ Ένωσης και τρίτων κρατών. Δηλαδή, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, η Σύμβαση σκοπεί, στο σύνολό της, να διευκολύνει την παροχή υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή προσβάσεως υπό όρους, και μάλιστα ιδίως όσον αφορά τις σχέσεις μεταξύ Ένωσης και τρίτων κρατών.
72.      Η Σύμβαση συνιστά τμήμα κοινής πολιτικής όλων των συμβαλλομένων μερών της η οποία στοχεύει στην προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή προσβάσεως υπό όρους (36). Όπως τονίσθηκε ήδη, η Σύμβαση επιδιώκει την επέκταση της ισχύος των προδιαγραφών που, ούτως ή άλλως, ισχύουν ήδη εντός της Ένωσης για την προστασία των επίμαχων υπηρεσιών, σε τρίτα κράτη, ώστε να καταστεί δυνατή η θέσπιση ενός δικαίου υπηρεσιών που βασίζονται στην παροχή προσβάσεως υπό όρους, το οποίο θα είναι κοινό στην ευρωπαϊκή ήπειρο (37).
73.      Επομένως, προωθείται για ολόκληρη την Ευρώπη –τόσο εντός όσο και εκτός της ευρωπαϊκής εσωτερική αγοράς– η θέσπιση ενιαίου νομικού πλαισίου («level playing field») για την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών.
74.      Κατ’ αυτόν τον τρόπο, αφενός, επιχειρήσεις με έδρα στην Ευρωπαϊκή Ένωση διευκολύνονται ως προς την παροχή των υπηρεσιών τους, που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή προσβάσεως υπό όρους, εκτός της ευρωπαϊκής εσωτερικής αγοράς –σε άλλα συμβαλλόμενα κράτη του Συμβουλίου της Ευρώπης. Αφετέρου, επιχειρήσεις και πρόσωπα εγκατεστημένα σε συμβαλλόμενα κράτη του Συμβουλίου της Ευρώπης είναι δυσχερέστερο να παρεμποδίσουν ή να καταστήσουν λιγότερο ελκυστική την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών αποκτώντας πρόσβαση σε αυτές άνευ δικαιώματος. Εάν οι σχετικές παράνομες δραστηριότητες διώκονται σε ολόκληρη την ευρωπαϊκή ήπειρο με βάση ενιαίες νομικές προδιαγραφές, όσοι ασκούν παρόμοιες δραστηριότητες δεν θα ανευρίσκουν πλέον με την ίδια ευχέρεια καταφύγιο στην Ευρώπη, όπως συνέβαινε προφανώς μέχρι τούδε σε ορισμένα συμβαλλόμενα κράτη του Συμβουλίου της Ευρώπης εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης (38).
75.      Η Σύμβαση, λοιπόν, δεν διευκολύνει απλώς τις επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες στην ευρωπαϊκή εσωτερική αγορά να παρέχουν νομίμως τις υπηρεσίες τους σε τρίτα κράτη, αλλά συμβάλλει στην αποτελεσματικότερη, εις το εξής, καταπολέμηση παράνομων πρακτικών (της κοινώς καλούμενης «πειρατείας») οι οποίες βλάπτουν την παροχή των ανωτέρω υπηρεσιών και έχουν ως αφετηρία τρίτα κράτη.
76.      Κατ’ αυτόν τον τρόπο εξαλείφονται κωλύματα των εμπορικών συναλλαγών μεταξύ Ένωσης και τρίτων κρατών, που απορρέουν από τις διαφορές μεταξύ των εθνικών εννόμων τάξεων των συμβαλλομένων μερών. Το ότι, συναφώς, δεν πρόκειται περί κωλυμάτων σχετικών με την παροχή καθαυτή των επίμαχων υπηρεσιών, αλλά με την (μέχρι τούδε ανεπαρκή) νομική προστασία αυτών των υπηρεσιών σε ορισμένα τρίτα κράτη, δεν αποκλείει –εν αντιθέσει προς την άποψη της Σουηδίας– την εφαρμογή του άρθρου 207 ΣΛΕΕ. Ειδικότερα, και τα εμπορικά κωλύματα τα οποία ανάγονται στην ελλιπή νομική προστασία αγαθών και υπηρεσιών σε τρίτα κράτη εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής μιας σύγχρονης εμπορικής πολιτικής και μπορούν να συνιστούν αντικείμενο μέτρων κατά το άρθρο 207 ΣΛΕΕ (39).
77.       Αντιθέτως προς την εκτίμηση του Συμβουλίου και των παρεμβαινόντων υπέρ αυτού, η βελτίωση της νομικής προστασίας των ανωτέρω υπηρεσιών δεν έχει επ’ ουδενί λόγω μόνο δευτερεύουσα σημασία ή έμμεσο χαρακτήρα για το διεθνές εμπόριο. Τουναντίον, το κατά το δυνατόν ενιαίο και αξιόπιστο νομικό πλαίσιο έχει καθοριστική σημασία πλέον σε πολλούς τομείς του εξωτερικού εμπορίου, ιδίως όσον αφορά αγαθά ή υπηρεσίες περίπλοκης φύσεως ή υψηλού κόστους, η παραγωγή ή η διάθεση των οποίων σχετίζεται σε σημαντικό βαθμό με την πνευματική ιδιοκτησία ή με δημιουργικά επιτεύγματα.
78.      Ακριβώς αυτό συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση που αφορά τις οπτικοακουστικές υπηρεσίες και τις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας. Συγκεκριμένα, όπως αναγνωρίζεται ρητώς στο προοίμιο της Συμβάσεως, η παράνομη πρόσβαση απειλεί την οικονομική βιωσιμότητα οργανισμών που παρέχουν ραδιοτηλεοπτικές υπηρεσίες και υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών και είναι δυνατόν να επηρεάζει, μάλιστα, την ποικιλία των προγραμμάτων και των υπηρεσιών που προσφέρονται στο κοινό (40).
79.      Κατόπιν τούτου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η εξαγωγή των νομικών προδιαγραφών που ισχύουν εντός της ευρωπαϊκής εσωτερικής αγοράς προς τρίτα ευρωπαϊκά κράτη διά της Συμβάσεως συνιστά, από τη σκοπιά της Ένωσης, γνήσιο μέτρο εμπορικής πολιτικής.
–       Το άρθρο 207 ΣΛΕΕ μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως νομική βάση ακόμη και αν παρεμπιπτόντως θίγονται ζητήματα που άπτονται της δικαστικής συνεργασίας σε αστικές και ποινικές υποθέσεις
80.      Το Συμβούλιο και ορισμένοι εκ των παρεμβαινόντων υπέρ αυτού –συγκεκριμένα η Σουηδία και η Πολωνία– υποστηρίζουν ακόμη ότι οι ρυθμίσεις των άρθρων 6 και 8 της Συμβάσεως που αφορούν τα μέτρα κατασχέσεως και τη σχετική διεθνή συνεργασία δεν εμπίπτουν, από θεματικής απόψεως, στο πλαίσιο της κοινής εμπορικής πολιτικής, αλλά στο πλαίσιο της δικαστικής συνεργασίας και κατ’ επέκταση του χώρου ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης, με αποτέλεσμα η υπογραφή της Συμβάσεως να μην μπορεί να στηριχθεί στο άρθρο 207 ΣΛΕΕ.
81.      Η αντίρρηση αυτή δεν είναι πειστική.
82.      Ασφαλώς, καθαυτά τα μέτρα κατασχέσεως και η διεθνής συνεργασία προς αυτήν την κατεύθυνση μπορούν να ενταχθούν στον τομέα της πολιτικής της δικαστικής συνεργασίας σε αστικές και ποινικές υποθέσεις. Εντούτοις, τα μέτρα κατασχέσεως και η σχετική διεθνής συνεργασία δεν συνιστούν, όπως επισημάνθηκε ήδη (41), το βασικό αντικείμενο της Συμβάσεως. Δεδομένου ότι στο επίκεντρο της Συμβάσεως βρίσκεται ο τομέας της εμπορικής πολιτικής, η υπογραφή της Συμβάσεως στο σύνολό της πρέπει να στηριχθεί αποκλειστικώς στο άρθρο 207 ΣΛΕΕ (42). Δεν είναι δυνατή η στήριξη σε άλλη νομική βάση, όπως επί παραδείγματι στο άρθρο 83, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ.
83.      Το συμπέρασμα αυτό δεν τίθεται εν αμφιβόλω ούτε υπό το πρίσμα των πρωτοκόλλων 21 (43) και 22 (44) της ΣΕΕ και της ΣΛΕΕ. Τα εν λόγω πρωτόκολλα περιλαμβάνουν ρυθμίσεις σχετικές με τη θέση του Ηνωμένου Βασιλείου, της Ιρλανδίας και της Δανίας όσον αφορά τον χώρο ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης και αναγνωρίζουν σε αυτά τα τρία κράτη μέλη ορισμένα ειδικά δικαιώματα.
84.      Το καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής αυτών των ειδικών ρυθμίσεων περιορίζεται ρητώς στον χώρο ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης. Περαιτέρω, ως ρυθμίσεις που εισάγουν εξαίρεση πρέπει να ερμηνεύονται κατά τρόπο συσταλτικό. Το πνεύμα και ο σκοπός των πρωτοκόλλων 21 και 22 δεν είναι ότι σε άλλους επιμέρους τομείς του δικαίου της Ένωσης, ιδίως στο πλαίσιο της κοινής εμπορικής πολιτικής (ή και της εσωτερικής αγοράς), πρέπει να αφεθεί η συμμετοχή στα μέτρα που αποφασίζουν τα όργανα της Ένωσης και η συμμόρφωση προς αυτά στη διακριτική ευχέρεια του Ηνωμένου Βασιλείου, της Ιρλανδίας και της Δανίας (45).
85.      Τα πρωτόκολλα 21 και 22 δεν μπορούν να έχουν ως αποτέλεσμα παρέκκλιση από τους γενικώς αναγνωρισμένους κανόνες περί επιλογής της προσήκουσας νομικής βάσης για πράξη της Ένωσης. Στους κανόνες αυτούς, οι οποίοι εν τέλει στηρίζονται στη συνολική οικονομία των Συνθηκών, συγκαταλέγεται ιδίως το ότι η επιλογή της νομικής βάσης μιας πράξεως της Ένωσης πρέπει να γίνεται με γνώμονα το βασικό ρυθμιστικό περιεχόμενό της, ακόμη και αν η εν λόγω πράξη περιλαμβάνει στο περιθώριό της και ρυθμίσεις που μπορεί να άπτονται του χώρου ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης (46).
86.      Ομοίως, οι διαδικαστικές ιδιαιτερότητες (47) που προβλέπουν τα πρωτόκολλα 21 και 22 δεν μπορούν να ισχύσουν για άλλους επιμέρους τομείς του δικαίου της Ένωσης πέραν του χώρου ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης. Πράγματι, δεν καθορίζουν οι διαδικασίες τη νομική βάση μιας πράξεως, αλλά αντιστρόφως, η νομική βάση καθορίζει τις διαδικασίες εκδόσεως της πράξεως (48).
87.      Συνεπώς, το Ηνωμένο Βασίλειο, η Ιρλανδία και η Δανία δεν δύνανται να επικαλεσθούν τα ειδικά δικαιώματα που αντλούν από τα πρωτόκολλα 21 και 22 όσον αφορά πράξη της οποίας το βασικό ρυθμιστικό περιεχόμενο εμπίπτει στο πλαίσιο της κοινής εμπορικής πολιτικής, το δε Συμβούλιο δεν πρέπει να λαμβάνει υπόψη αυτά τα ειδικά δικαιώματα κατά την έκδοση τέτοιας πράξεως, ούτε σε σχέση με μεμονωμένες πτυχές ή τμήματα της εν λόγω πράξεως.
3.      Ενδιάμεσο συμπέρασμα
88.      Επομένως, εν τέλει, ορθή νομική βάση της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν συνιστά το άρθρο 114 ΣΛΕΕ, αλλά το άρθρο 207 ΣΛΕΕ. Στο άρθρο 207 ΣΛΕΕ μπορεί να στηριχθεί η εκ μέρους της Ένωσης υπογραφή της Συμβάσεως στο σύνολό της. Επομένως, ο πρώτος λόγος ακυρώσεως που προβάλλει η Επιτροπή πρέπει να γίνει δεκτός.
Β – Η αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης για τη σύναψη της Συμβάσεως (δεύτερος λόγος ακυρώσεως)
89.      Με τον δεύτερο λόγο ακυρώσεως η Επιτροπή βάλλει κατά της νομικής θέσεως του Συμβουλίου ότι «η Σύμβαση θα πρέπει να υπογραφεί τόσο από την Ένωση όσο και από τα κράτη μέλη της» (49), ως μικτή δηλαδή συμφωνία. Η Επιτροπή και το Κοινοβούλιο εκτιμούν ότι κατ’ αυτόν τον τρόπο θίγεται η αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης για τη σύναψη της Συμβάσεως. Το Συμβούλιο και τα κράτη μέλη που το υποστηρίζουν έχουν την αντίθετη άποψη.
1.      Προκαταρκτικό ερώτημα: Είναι αλυσιτελής («inopérant») ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως;
90.      Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου, το Συμβούλιο υποστήριξε ότι ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως που προβάλλει η Επιτροπή είναι αλυσιτελής (στη γαλλική γλώσσα: «inopérant»). Κατά το Συμβούλιο, η προσβαλλόμενη απόφαση ρυθμίζει μόνον την υπογραφή της Συμβάσεως από την Ένωση και δεν περιλαμβάνει επ’ ουδενί δεσμευτική διάταξη ως προς το ζήτημα αν, εκτός από την Ένωση, τα κράτη μέλη οφείλουν ή μπορούν να καταστούν επίσης συμβαλλόμενα μέρη της Συμβάσεως. Ως εκ τούτου, το Συμβούλιο συνάγει το συμπέρασμα ότι ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως της Επιτροπής, ακόμη και αν θεωρηθεί βάσιμος, δεν θα μπορούσε να έχει ως αποτέλεσμα την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως.
91.      Η αντίρρηση αυτή είναι αβάσιμη.
92.      Ασφαλώς, το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως περιορίζεται, εν προκειμένω, πράγματι στην παροχή εξουσιοδοτήσεως για την εξ ονόματος της Ένωσης υπογραφή της Συμβάσεως (βλ. άρθρο 1 της αποφάσεως). Ωστόσο, η νομική και πρακτική σημασία αυτής της εξουσιοδοτήσεως είναι εντελώς διαφορετική, αναλόγως του αν η Σύμβαση πρέπει να υπογραφεί μόνον από την Ένωση ή συγχρόνως από την Ένωση και από τα κράτη μέλη της, ως μικτή συμφωνία.
93.      Στην προκειμένη περίπτωση, το Συμβούλιο έχει λάβει ρητώς θέση, στο προοίμιο της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι το άρθρο 6 της Συμβάσεως και τμήματα του άρθρου 8 της Συμβάσεως δεν καλύπτονται από την εξωτερική αρμοδιότητα της Ένωσης και ότι, για τον λόγο αυτόν, η Σύμβαση πρέπει να συναφθεί ως μικτή συμφωνία (50). Τούτο συνεπάγεται ότι η εξουσιοδότηση που παρέχεται στο πλαίσιο της Ένωσης για την υπογραφή της Συμβάσεως, όπως την προβλέπει το Συμβούλιο στο άρθρο 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν αφορά τα άρθρα 6 και 8 της Συμβάσεως και ως εκ τούτου, εκτός από την υπογραφή της Συμβάσεως εξ ονόματος της Ένωσης, είναι αναγκαία και η υπογραφή της από όλα τα κράτη μέλη (51).
94.      Με τον δεύτερο λόγο ακυρώσεως, λοιπόν, τίθεται κατ’ ουσία το ζήτημα αν η προσβαλλόμενη απόφαση είναι παράνομη, διότι με αυτήν την απόφαση το Συμβούλιο παρέχει εξουσιοδότηση η οποία δεν είναι αρκούντως ευρεία. Συναφώς, πρόκειται περί νομικού ζητήματος που μπορεί να εξετασθεί από το Δικαστήριο στο πλαίσιο προσφυγής ακυρώσεως. Εάν συναχθεί το συμπέρασμα ότι η Σύμβαση εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί, καθόσον η σχετική εξουσιοδότηση εκ μέρους του Συμβουλίου υπολείπεται της νομικώς επιβεβλημένης εκτάσεως και εμβέλειας.
2.      Εκτίμηση επί της ουσίας του δεύτερου λόγου ακυρώσεως
95.      Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως μπορεί να γίνει δεκτός εάν η Ένωση έχει αποκλειστική αρμοδιότητα για τη σύναψη της Συμβάσεως.
96.      Τέτοια αποκλειστική αρμοδιότητα μπορεί να απορρέει, αφενός, από το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, ΣΛΕΕ (βλ., αμέσως κατωτέρω, ενότητα α) και, αφετέρου, από το άρθρο 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ (βλ. σχετικά, κατωτέρω, ενότητα β). Όταν υφίσταται τέτοια αρμοδιότητα, δεν μπορεί να συντρέχει καμία παράλληλη αρμοδιότητα των κρατών μελών (52). Αντιθέτως, από την αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης απορρέει γενική απαγόρευση σχετικών ενεργειών εκ μέρους των κρατών μελών (άρθρο 2, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ). Επομένως, αποκλείεται ενδεχόμενη πρωτοβουλία των κρατών μελών να συμπράξουν με την Ένωση ως συμβαλλόμενα μέρη διεθνούς συμφωνίας (53). Πράγματι, η αυτοτελής παρουσία των κρατών μελών σε διεθνές επίπεδο από κοινού με την Ένωση μπορεί να επηρεάσει το αποτέλεσμα των διαπραγματεύσεων, ενώ θέτει εν αμφιβόλω και την αποκλειστική εξωτερική αρμοδιότητα της Ένωσης για τη σύναψη της σχετικής συμφωνίας.
Η αποκλειστική αρμοδιότητα κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, ΣΛΕΕ
97.      Όπως κατέστη πρόδηλο ανωτέρω (54), η Σύμβαση στο σύνολό της πρέπει να στηριχθεί στο άρθρο 207 ΣΛΕΕ, δηλαδή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της κοινής εμπορικής πολιτικής. Ως εκ τούτου, η Ένωση διαθέτει αποκλειστική εξωτερική αρμοδιότητα για τη σύναψη της Συμβάσεως (άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, ΣΛΕΕ).
98.      Και μόνο γι’ αυτόν τον λόγο πρέπει να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως που προβάλλει η Επιτροπή.
Επικουρικώς: η αποκλειστική αρμοδιότητα κατά το άρθρο 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ
99.      Σε περίπτωση που το Δικαστήριο εκτιμήσει, αντιθέτως προς τη δική μου πρόταση, ότι η Σύμβαση δεν εμπίπτει στο πλαίσιο της κοινής εμπορικής πολιτικής (άρθρο 207 ΣΛΕΕ), αλλά συνιστά μέτρο εναρμονίσεως για τη δημιουργία της ευρωπαϊκής εσωτερικής αγοράς (άρθρο 114 ΣΛΕΕ), πρέπει να εξετασθεί επικουρικώς μήπως υφίσταται, εντούτοις, αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης για τη σύναψη της εν λόγω συμβάσεως. Κατά την Επιτροπή και το Κοινοβούλιο, αυτού του είδους η αποκλειστική αρμοδιότητα απορρέει από το άρθρο 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ, ενώ το Συμβούλιο και τα κράτη μέλη που το υποστηρίζουν αρνούνται μετ’ επιτάσεως ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής της εν λόγω διατάξεως.
i)      Προκαταρκτική παρατήρηση
100. Εν προκειμένω, μπορεί να ληφθεί υπόψη μόνον η τρίτη περίπτωση του άρθρου 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ, κατά την οποία η Ένωση διαθέτει αποκλειστική αρμοδιότητα για τη σύναψη διεθνούς συμφωνίας «κατά το μέτρο που [αυτή η συμφωνία] ενδέχεται να επηρεάσει τους κοινούς κανόνες ή να μεταβάλει την εμβέλειά τους». Η διατύπωση με το ρήμα «ενδέχεται» στο άρθρο 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ τονίζει ότι δεν απαιτείται να επηρεασθούν πράγματι οι κοινοί κανόνες ή να μεταβληθεί όντως η εμβέλειά τους, αλλά αρκεί η διεθνής συμφωνία να μπορεί να επιφέρει τέτοια αποτελέσματα, δηλαδή η συμφωνία πρέπει να δημιουργεί συγκεκριμένο κίνδυνο να επηρεασθούν κοινοί κανόνες ή να μεταβληθεί η εμβέλειά τους.
101. Συναφώς, πρέπει να σημειωθεί ότι ο κίνδυνος να επηρεασθούν κοινοί κανόνες δεν μπορεί να αποκλεισθεί μόνο για τον λόγο ότι οι διατάξεις διεθνούς συμφωνίας συμπίπτουν σε σημαντικό βαθμό, από απόψεως περιεχομένου, –όπως εν προκειμένω (55)– με υφιστάμενες ρυθμίσεις στο πλαίσιο της Ένωσης (56). Πράγματι, ακόμη και σε περίπτωση τέτοιας συμφωνίας περιεχομένου, περιορίζεται η διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη της Ένωσης, εφόσον αναλαμβάνονται δεσμεύσεις διεθνούς δικαίου έναντι τρίτων κρατών. Τούτο άλλωστε δεν μεταβάλλεται ούτε από ρήτρα αποσυνδέσεως, όπως αυτή του άρθρου 11, παράγραφος 4, της Συμβάσεως, απεναντίας μάλιστα μια τέτοια ρήτρα μπορεί να θεωρηθεί ως ένδειξη του κινδύνου να επηρεασθούν οι κοινοί κανόνες (57).
102. Κατά συνέπεια, στην προκειμένη περίπτωση, και το Συμβούλιο αναγνωρίζει ότι, οπουδήποτε η Σύμβαση και η οδηγία 98/84 συμπίπτουν επί της ουσίας, συντρέχει κίνδυνος να επηρεασθούν κοινοί κανόνες κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ –και επομένως υφίσταται αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης. Αυτό αφορά κυρίως τους ορισμούς που προσδιορίζουν το περιεχόμενο των εννοιών «προστατευόμενη υπηρεσία», «πρόσβαση υπό όρους», «συσκευή για την πρόσβαση υπό όρους» και «παράνομη συσκευή» (58). Τούτο ισχύει, ομοίως, και για τον καθορισμό των δραστηριοτήτων που πρέπει να απαγορεύονται ως παράνομες (59).
103. Ωστόσο, υφίσταται έντονη αντιδικία μεταξύ των διαδίκων σχετικά με το αν αυτή η αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης περί συνάψεως συνθηκών κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ καλύπτει και τα μέτρα κατασχέσεως που αναφέρονται στο άρθρο 6 της Συμβάσεως, καθώς και την προβλεπόμενη στο άρθρο 8 της Συμβάσεως διεθνή συνεργασία κατά τον βαθμό που αυτή αφορά τα μέτρα κατασχέσεως κατά την έννοια του ως άνω άρθρου 6. Το Συμβούλιο εκτιμά ότι ειδικώς λόγω αυτών των δύο σημείων γεννάται η ανάγκη να θεωρηθεί η Σύμβαση ως μικτή συμφωνία (60).
104. Συναφώς, επιβάλλεται να διευκρινισθεί, αφενός, αν από τα άρθρα 6 και 8 της Συμβάσεως απορρέει συγκεκριμένος κίνδυνος να επηρεασθεί το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 98/84 (βλ., σχετικά, αμέσως κατωτέρω, ενότητα ii) και, αφετέρου, αν η Σύμβαση στο σύνολό της αφορά τομέα ο οποίος καλύπτεται σε σημαντικό βαθμό από κοινοτικούς κανόνες (βλ. σχετικά, κατωτέρω, ενότητα iii).
ii)    Δεν συντρέχει κίνδυνος να επηρεασθεί το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας από τα άρθρα 6 και 8 της Συμβάσεως
105. Η Επιτροπή και το Κοινοβούλιο έχουν την άποψη ότι τα κατά το άρθρο 6 της Συμβάσεως μέτρα κατασχέσεως ρυθμίζονται ήδη ως κυρώσεις στο άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 98/84. Για τον λόγο αυτόν, υφίσταται και ως προς αυτό το τμήμα της Συμβάσεως αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης, κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ.
106. Το επιχείρημα αυτό είναι αβάσιμο.
107. Όπως επισήμαναν, κατά τρόπο πειστικό, το Συμβούλιο και τα κράτη μέλη που το υποστηρίζουν, το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 98/84 περιλαμβάνει μόνο μια ιδιαιτέρως γενική και αόριστη υποχρέωση για τα κράτη μέλη να προβλέπουν κυρώσεις «αποτελεσματικές, αποτρεπτικές και ανάλογες των δυνητικών επιπτώσεων της παράνομης δραστηριότητας». Συναφώς, τα κράτη μέλη διαθέτουν ευρεία ευχέρεια εκτιμήσεως προκειμένου να θεσπίσουν, αντιστοίχως, τους κατάλληλους κυρωτικούς κανόνες στις εθνικές τους έννομες τάξεις. Στις σχετικές κυρώσεις μπορεί να συγκαταλέγονται η κατάσχεση και η δήμευση αντικειμένων (61), αλλά τούτο δεν επιβάλλεται από την οδηγία (62).
108. Εν τέλει, όταν τα κράτη μέλη –μόνα τους ή με τη συμμετοχή τρίτων κρατών– συνάπτουν διεθνή συμφωνία η οποία επιβάλλει την πρόβλεψη μέτρων κατασχέσεως, όπως συμβαίνει στο άρθρο 6 της Συμβάσεως, απλώς λαμβάνουν από κοινού μέτρο προς εκπλήρωση της υποχρεώσεως που υπέχουν κατά το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 98/84, να προβλέπουν αποτελεσματικές, αποτρεπτικές και αναλογικές κυρώσεις. Τα κράτη μέλη ασκούν απλώς τη διακριτική ευχέρεια που διαθέτουν κατά το παρόν στάδιο εξελίξεως του δικαίου της Ένωσης και συμβάλλουν, επίσης, στην επίτευξη των σκοπών της οδηγίας 98/84.
109. Υπό αυτές τις συνθήκες, δεν προκύπτει κατά πόσον το άρθρο 6 και το άρθρο 8 της Συμβάσεως έχουν συγκεκριμένα την ικανότητα να επηρεάσουν ή να μεταβάλουν την εμβέλεια του κυρωτικού κανόνα του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 98/84.
iii) Τομέας ο οποίος καλύπτεται ήδη σε σημαντικό βαθμό από κοινοτικούς κανόνες
110. Ωστόσο, ακόμη και αν καθαυτά τα άρθρα 6 και 8 της Συμβάσεως δεν δημιουργούν κίνδυνο να επηρεασθεί το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 98/84, η Σύμβαση στο σύνολο της μπορεί πάντως να εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης. Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία (63), η αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης περί συνάψεως συνθηκών γίνεται πάντα δεκτή όταν αφορά τομέα ο οποίος καλύπτεται ήδη σε σημαντικό βαθμό από κοινοτικούς κανόνες.
–       Η σημασία της μέχρι τούδε νομολογίας στο πλαίσιο του άρθρου 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ
111. Ασφαλώς, το Συμβούλιο και ορισμένοι από τους παρεμβαίνοντες υπέρ αυτού αντιτείνουν εν γένει ότι η σχετική νομολογία δεν έχει πλέον σημασία μετά την έναρξη ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας, διότι το άρθρο 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ έχει οριοθετήσει στενότερα τις αποκλειστικές αρμοδιότητες της Ένωσης στον τομέα της εξωτερικής δράσεως. Οι αντιρρήσεις αυτές όμως είναι απορριπτέες. Δεν υφίστανται επ’ ουδενί ενδείξεις ότι οι συντάκτες της Συνθήκης της Λισσαβώνας απέβλεπαν σε τέτοιον περιορισμό. Επίσης, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου, το Συμβούλιο δεν μπόρεσε να προσκομίσει, κατόπιν σχετικού αιτήματός μου, συγκεκριμένα στοιχεία που να τεκμηριώνουν τη θέση του –παραδείγματος χάρη από τις προπαρασκευαστικές εργασίες της Ευρωπαϊκής Συνελεύσεως όσον αφορά τη Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης ή από τις προπαρασκευαστικές εργασίες που προηγήθηκαν της υπογραφής της Συνθήκης της Λισσαβώνας.
112. Κατά την εκτίμηση μου, η τρίτη περίπτωση του άρθρου 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ συνιστά κωδικοποίηση της μέχρι τούδε νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με τις αποκλειστικές αρμοδιότητες της Ένωσης για τη σύναψη συνθηκών στο πλαίσιο της «θεωρίας AETR» (64). Τούτο δέχθηκε ρητώς και η Γαλλία κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου.
113. Κατά συνέπεια, η ερμηνεία και η εφαρμογή της τρίτης περιπτώσεως του άρθρου 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ πρέπει να στηριχθεί στη μέχρι τούδε νομολογία. Επομένως, για να γίνει δεκτή η αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης για τη σύναψη διεθνούς συμφωνίας, κατά την έννοια της τρίτης περιπτώσεως του άρθρου 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ, εξακολουθεί να αρκεί το να αφορά η σχετική συμφωνία τομέα ο οποίος καλύπτεται σε σημαντικό βαθμό από κοινοτικούς κανόνες.
–       Το πρωτόκολλο 25 δεν αποκλείει την εφαρμογή της μέχρι τούδε νομολογίας
114. Αντίθετο συμπέρασμα δεν συνάγεται ούτε βάσει του πρωτοκόλλου 25 της ΣΕΕ και της ΣΛΕΕ (65), το οποίο προβλέπει ότι η άσκηση συντρέχουσας αρμοδιότητας από την Ένωση καλύπτει «μόνο τα στοιχεία που διέπονται από τη [σχετική] πράξη της Ένωσης και συνεπώς, δεν καλύπτει ολόκληρο τον τομέα».
115. Πράγματι, το εν λόγω πρωτόκολλο 25, σύμφωνα με το γράμμα του, αφορά μόνον την άσκηση των συντρεχουσών αρμοδιοτήτων της Ένωσης κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ και όχι την έκταση των αποκλειστικών της αρμοδιοτήτων κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ. Πολλώ μάλλον δεν υφίστανται ενδείξεις ότι με το ως άνω πρωτόκολλο οι συντάκτες της Συνθήκης της Λισσαβώνας είχαν τη βούληση να περιορίσουν, κατά τρόπο άμεσο ή έμμεσο, ειδικώς την έκταση της αποκλειστικής αρμοδιότητας της Ένωσης για τη σύναψη συνθηκών η οποία προκύπτει από το άρθρο 3, παράγραφος 2, τρίτη περίπτωση, ΣΛΕΕ. Ιδίως αποτελεί επιχείρημα κατά ενός τέτοιου περιορισμού το γεγονός ότι στο πρωτόκολλο 25 απουσιάζει οποιαδήποτε αναφορά στο άρθρο 3, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ.
116. Επίσης, πρέπει να επισημανθεί ότι η αποκλειστική αρμοδιότητα κατά το άρθρο 3, παράγραφος 2, τρίτη περίπτωση, ΣΛΕΕ δεν εξαρτάται πρωτίστως από το αν υφίστανται ή δεν υφίστανται απλώς κοινοί κανόνες σε συγκεκριμένο τομέα, αλλά από τον κίνδυνο να επηρεασθούν αυτοί οι κοινοί κανόνες ή να μεταβληθεί η εμβέλειά τους. Τέτοιος κίνδυνος μπορεί να συντρέχει όταν διεθνής συμφωνία περιλαμβάνει ρυθμίσεις οι οποίες έχουν στενή σχέση, από απόψεως περιεχομένου, με κοινοτικούς κανόνες που ρυθμίζουν σε σημαντική έκταση τον αντίστοιχο τομέα στο πλαίσιο του δικαίου της Ένωσης. Διεθνής συνθήκη, δηλαδή, μπορεί να επηρεάσει κατά τρόπο αρνητικό κοινοτικούς κανόνες αυτού του είδους, ακόμη και όταν οι εν λόγω κανόνες και η διεθνής συμφωνία δεν ρυθμίζουν ακριβώς τα ίδια «στοιχεία» (κατά την έννοια του πρωτοκόλλου 25).
117. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, το νομολογιακό κριτήριο του τομέα που καλύπτεται ήδη σε σημαντικό βαθμό από κοινοτικούς κανόνες ουδόλως έχει απολέσει τη σημασία του, ακόμη και μετά την έναρξη ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας, όσον αφορά τη διαπίστωση των αποκλειστικών αρμοδιοτήτων της Ένωσης για τη σύναψη συνθηκών κατά το άρθρο 3, παράγραφος 2, τρίτη περίπτωση, ΣΛΕΕ.
–       Ύπαρξη τομέα που καλύπτεται ήδη σε σημαντικό βαθμό από κοινοτικούς κανόνες
118. Απομένει να εξετασθεί αν στην προκειμένη περίπτωση ο συγκεκριμένος τομέας τον οποίο αφορά η Σύμβαση συνιστά τομέα που καλύπτεται ήδη σε σημαντικό βαθμό από κοινοτικούς κανόνες. Συναφώς, η ανάλυση πρέπει να στηρίζεται όχι μόνο στην έκταση εφαρμογής των εν λόγω κανόνων, αλλά και στη φύση τους και στο περιεχόμενό τους. Πρέπει επίσης να λαμβάνονται υπόψη όχι μόνον το ισχύον επί του παρόντος δίκαιο της Ένωσης στον οικείο τομέα, αλλά και οι προοπτικές της εξέλιξής του, εφόσον είναι προβλέψιμες κατά τον χρόνο της αναλύσεως αυτής (66).
119. Ο τομέας τον οποίο αφορά η Σύμβαση είναι η νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην πρόσβαση υπό όρους.
120. Ο νομοθέτης της Ένωσης έχει εναρμονίσει ήδη σε σημαντικό βαθμό αυτόν τον τομέα, στο πλαίσιο της Ένωσης, διά της εκδόσεως της οδηγίας 98/84. Συναφώς, μάλιστα, δεν θέσπισε μόνον ελάχιστες προδιαγραφές, αλλά προέβη σε πλήρη εναρμόνιση πολυάριθμων πτυχών του εν λόγω τομέα. Ιδίως, όρισε συγκεκριμένες έννοιες κατά τρόπο ομοιόμορφο για το σύνολο της Ένωσης (άρθρο 2 της οδηγίας) και ρύθμισε κατά τρόπο ενιαίο σε επίπεδο Ένωσης ποιες δραστηριότητες πρέπει να απαγορεύονται εντός της εσωτερικής αγοράς (άρθρο 4 της οδηγίας). Επίσης, υφίσταται και μια –βεβαίως πολύ γενική– κοινοτική ρύθμιση περί κυρώσεων και μέσων αποκαταστάσεως (άρθρο 5 της οδηγίας).
121. Το ότι ο νομοθέτης της Ένωσης, στο άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 98/84, παρέχει στα κράτη μέλη ευρεία ευχέρεια κατά την επιλογή των κυρώσεων, δεν αποκλείει το βάσιμο της απόψεως ότι ο τομέας της νομικής προστασίας των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην πρόσβαση υπό όρους καθορίζεται ήδη, στο σύνολό του, σε σημαντικό βαθμό από το δίκαιο της Ένωσης.
122. Υπό αυτό το πρίσμα, λοιπόν, πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 3, παράγραφος 2, τρίτη περίπτωση, ΣΛΕΕ, όπως αυτές αποσαφηνίζονται νομολογιακώς (67).
123. Συνεπώς, η Ένωση διαθέτει αποκλειστική αρμοδιότητα για τη σύναψη της Συμβάσεως δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 2, τρίτη περίπτωση, ΣΛΕΕ, διότι η Σύμβαση αφορά τομέα που καλύπτεται ήδη σε σημαντικό βαθμό από κοινοτικούς κανόνες. Τούτο συνιστά ακόμη έναν λόγο για τον οποίο ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως της Επιτροπής πρέπει να γίνει δεκτός.
Γ – Σύνοψη
124. Επομένως, αμφότεροι οι λόγοι ακυρώσεως που προβάλλει η Επιτροπή ευδοκιμούν και καθένας τους δικαιολογεί αυτοτελώς την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως (άρθρο 263, παράγραφοι 1 και 2, ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 264, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ).
Δ – Η διατήρηση των αποτελεσμάτων της προσβαλλομένης αποφάσεως
125. Εάν το Δικαστήριο ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση, πρέπει να διατηρήσει τα αποτελέσματά της, βάσει του άρθρου 264, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ, έως την έκδοση νέας αποφάσεως η οποία θα στηρίζεται στην προσήκουσα νομική βάση. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, δεν τίθεται εν αμφιβόλω σε διεθνές επίπεδο η εντολή που έχουν λάβει οι εκπρόσωποι της Ένωσης για να υπογράψουν εξ ονόματός της τη Σύμβαση, δεν μπορούν να αμφισβητηθούν τα έννομα αποτελέσματα υπογραφής της Συμβάσεως που ενδεχομένως έχει ήδη πραγματοποιηθεί και δεν δημιουργούνται καθυστερήσεις κατά τη διαδικασία επικυρώσεώς της.
126. Επιπλέον, απόκειται στα κράτη μέλη, λόγω του καθήκοντός τους καλόπιστης συνεργασίας με την Ένωση (άρθρο 4, παράγραφος 3, ΣΕΕ), να μην λάβουν κανένα μέτρο το οποίο θα μπορούσε να θίξει την αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης (68). Στο πλαίσιο αυτό, τα κράτη μέλη που δεν έχουν υπογράψει ακόμη τη Σύμβαση πρέπει να εξακολουθήσουν να απέχουν από αυτήν την ενέργεια, ενώ εκείνα που την έχουν υπογράψει πρέπει να απόσχουν από την επικύρωσή της.
VII – Δικαστικά έξοδα
127. Κατά το άρθρο 138, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας της 25ης Σεπτεμβρίου 2012, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι βάσει της λύσεως που προτείνω το Συμβούλιο ηττήθηκε και η Επιτροπή είχε προβάλει σχετικό αίτημα, το Συμβούλιο πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα. Ανεξαρτήτως τούτου, δυνάμει του άρθρου 140, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας, η Γαλλία, οι Κάτω Χώρες, η Πολωνία, η Σουηδία, το Ηνωμένο Βασίλειο και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο φέρουν ως παρεμβαίνοντες αντιστοίχως τα έξοδά τους.
VIII – Πρόταση
128. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να εκδώσει απόφαση με το ακόλουθο διατακτικό:
1)      Ακυρώνει την απόφαση 2011/853/ΕΕ του Συμβουλίου της 29ης Νοεμβρίου 2011.
2)      Τα αποτελέσματα της ακυρωθείσας αποφάσεως διατηρούνται έως την έκδοση νέας αποφάσεως η οποία θα στηρίζεται στην προσήκουσα νομική βάση.
3)      Το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης φέρει τα δικαστικά έξοδά του καθώς και τα έξοδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής.
4)      Η Γαλλική Δημοκρατία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, η Δημοκρατία της Πολωνίας, το Βασίλειο της Σουηδίας, το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο φέρουν τα δικαστικά έξοδά τους.
1 –      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γερμανική.
2 – Βλ. γνωμοδότηση 2/00 της 6ης Δεκεμβρίου 2001 (Συλλογή 2001, σ. I‑9713, σκέψη 5), γνωμοδότηση 1/08 της 30ής Νοεμβρίου 2009 (Συλλογή 2009, σ. I‑11129, σκέψη 110) και απόφαση της 1ης Οκτωβρίου 2009, C‑370/07, Επιτροπή κατά Συμβουλίου (Συλλογή 2009, σ. I‑8917, σκέψη 47).
3 – ΕΕ 2011, L 336, σ. 2 (δημοσιεύθηκε από το Συμβούλιο της Ευρώπης στη σειρά ευρωπαϊκών συνθηκών, αριθ. 178).
4 – Απόφαση 2011/853/ΕΕ του Συμβουλίου, της 29ης Νοεμβρίου 2011, για την εξ ονόματος της Ένωσης υπογραφή της Ευρωπαϊκής σύμβασης για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην πρόσβαση υπό όρους (ΕΕ L 336, σ. 1).
5 – Οι διάδικοι συμφωνούν ότι έπρεπε να ληφθεί υπόψη ως νομική βάση της διαδικασίας και το άρθρο 218, παράγραφος 5, ΣΛΕΕ, όπως συνέβη στο πλαίσιο της προσβαλλομένης αποφάσεως.
6 – Έκτη αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως.
7 – Οδηγία 98/84/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Νοεμβρίου 1998, για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή πρόσβασης υπό όρους (ΕΕ L 320, σ. 54).
8 – Η θεωρία ΑΕΤR ανάγεται στην απόφαση της 31ης Μαρτίου 1971, 22/70, Επιτροπή κατά Συμβουλίου (γνωστή και ως AETR) (Συλλογή τόμος 1969-1971, σ. 729, σκέψεις 15 έως 19)· πρόσφατη σύνοψη αυτής της θεωρίας περιλαμβάνει, επί παραδείγματι, η γνωμοδότηση 1/03 της 7ης Φεβρουαρίου 2006 (Συλλογή 2006, σ. I‑1145, σκέψεις 114 έως 133).
9 – Έκθεση της Επιτροπής προς το Συμβούλιο, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, την Ευρωπαϊκή Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή και την Επιτροπή των Περιφερειών – Δεύτερη έκθεση σχετικά με την εφαρμογή της οδηγίας 98/84/ΕΚ, COM(2008) 593 τελικό, που υποβλήθηκε στις 30 Σεπτεμβρίου 2008 (βλ. το τμήμα 4.2.4 της εκθέσεως).
10 – Πρόταση για απόφαση του Συμβουλίου σχετικά με την υπογραφή της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή πρόσβασης υπό όρους, COM(2010) 753 τελικό.
11 – Πρόταση για απόφαση του Συμβουλίου σχετικά με τη σύναψη της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή πρόσβασης υπό όρους, COM(2010) 755 τελικό.
12 – Έκτη αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως.
13 – Πρακτικά της 3128ης συνόδου του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις Βρυξέλλες στις 28 και 29 Νοεμβρίου 2011 (σημείο 11 της ημερησίας διατάξεως, με παραρτήματα).
14 – Η Πολωνία και η Σουηδία δεν προέβαλαν κανένα αίτημα περί των δικαστικών εξόδων.
15 – Οι Κάτω Χώρες και η Πολωνία δεν μετείχαν στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
16 – Βλ. την πρώτη παρατήρηση στο προοίμιο της προσβαλλομένης αποφάσεως.
17 – Αποφάσεις της 11ης Ιουνίου 1991, C‑300/89, Επιτροπή κατά Συμβουλίου (Συλλογή 1991, σ. I‑2867, σκέψη 10), της 3ης Σεπτεμβρίου 2008, C‑402/05 P και C‑415/05 P, Kadi και Al Barakaat International Foundation κατά Συμβουλίου και Επιτροπής (Συλλογή 2008, σ. I‑6351, σκέψη 182), και της 19ης Ιουλίου 2012, C‑130/10, Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου (σκέψη 42).
18 – Πέμπτη αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως.
19 – Βλ., σχετικά, και την έκτη αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως.
20 – Συναφείς, σε σχέση με το άρθρο 48 ΣΛΕΕ, οι προτάσεις μου της 21ης Μαρτίου 2013 στην υπόθεση C‑431/11, Ηνωμένο Βασίλειο κατά Συμβουλίου (που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, ιδίως σημεία 47 και 48).
21 – Βλ. ιδίως γνωμοδότηση 1/76 της 26ης Απριλίου 1977 (Συλλογή τόμος 1977, σ. 211, ιδίως σκέψεις 3 έως 7), γνωμοδότηση 1/94 της 15ης Νοεμβρίου 1994 (Συλλογή 1994, σ. I‑5267, σκέψεις 85, 88 και 89), απόφαση της 5ης Νοεμβρίου 2002, C‑467/98, Επιτροπή κατά Δανίας (Συλλογή 2002, σ. I‑9519, σκέψη 57), και γνωμοδότηση 1/03 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 115).
22 – Αποφάσεις της 27ης Σεπτεμβρίου 1988, 165/87, Επιτροπή κατά Συμβουλίου (Συλλογή 1988, σ. 5545, σκέψεις 18 έως 21), της 9ης Σεπτεμβρίου 2004, C‑184/02 και C‑223/02, Ισπανία και Φινλανδία κατά Κοινοβουλίου και Συμβουλίου (Συλλογή 2004, σ. I‑7789, σκέψεις 42 έως 44), και της 14ης Δεκεμβρίου 2004, C‑210/03, Swedish Match (Συλλογή 2004, σ. I‑11893, σκέψη 44)· βλ., επίσης, προτάσεις μου της 26ης Μαΐου 2005 στην υπόθεση C‑94/03, Επιτροπή κατά Συμβουλίου (απόφαση της 10ης Ιανουαρίου 2006, Συλλογή 2006, σ. I‑1, σημείο 53) και της 21ης Μαρτίου 2013 στην υπόθεση C‑431/11, Ηνωμένο Βασίλειο κατά Συμβουλίου (που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σημεία 79 έως 81).
23 – Εισηγητική έκθεση επί της Συμβάσεως (διαθέσιμη στη γαλλική και αγγλική γλώσσα στην ιστοσελίδα του Γραφείου Συμβάσεων του Συμβουλίου της Ευρώπης, http://www.conventions.coe.int, στη σειρά ευρωπαϊκών συνθηκών αριθ. 178), σημεία 9 έως 11.
24 – Πέμπτη αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως.
25 – Γνωμοδότηση 1/03 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 130)· συναφώς, απόφαση Επιτροπή κατά Δανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψη 101).
26 – Σχετικά με την ομοιότητα του περιεχομένου των διατάξεων της Συμβάσεως και της οδηγίας, βλ. την τρίτη και την πέμπτη αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως.
27 – Αν από την εξέταση ενός μέτρου αποδεικνύεται ότι αυτό επιδιώκει διττό σκοπό ή ότι απαρτίζεται από δύο συνιστώσες και αν ο ένας από τους σκοπούς αυτούς ή η μία από τις συνιστώσες αυτές μπορεί να χαρακτηρισθεί ως κύρια, ενώ η άλλη είναι απλώς παρακολουθηματική, η πράξη πρέπει να στηρίζεται μόνο σε μία νομική βάση, ήτοι εκείνη που απαιτείται από τον κύριο ή επικρατούντα σκοπό ή από την κύρια ή επικρατούσα συνιστώσα (αποφάσεις της 6ης Νοεμβρίου 2008, C‑155/07, Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2008, σ. I‑8103, σκέψη 35, και C‑130/10, Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 43· συναφής και η απόφαση της 17ης Μαρτίου 1993, C‑155/91, Επιτροπή κατά Συμβουλίου, Συλλογή 1993, σ. I‑939, σκέψεις 19 και 21).
28 – Βλ., ανωτέρω, σημείο 49 των παρουσών προτάσεων.
29 – Απόφαση της 8ης Ιουνίου 2010, C‑58/08, Vodafone κ.λπ. (Συλλογή 2010, σ. I‑4999, σκέψη 32)· συναφείς και οι αποφάσεις της 10ης Δεκεμβρίου 2002, C‑491/01, British American Tobacco (Investments) και Imperial Tobacco (Συλλογή 2002, σ. I‑11453, σκέψη 60), και της 2ας Μαΐου 2006, C‑217/04, Ηνωμένο Βασίλειο κατά Κοινοβουλίου και Συμβουλίου (Συλλογή 2006, σ. I‑3771, σκέψη 42).
30 – Απόφαση Vodafone κ.λπ. (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 29, σκέψη 32 in fine)· βλ., επίσης, αποφάσεις της 12ης Ιουλίου 2005, C‑154/04 και C‑155/04, Alliance for Natural Health κ.λπ. (Συλλογή 2005, σ. I‑6451, σκέψη 28), και της 12ης Δεκεμβρίου 2006, C‑380/03, Γερμανία κατά Κοινοβουλίου και Συμβουλίου (Συλλογή 2006, σ. I‑11573, σκέψη 37).
31 – Βλ., σχετικά, εκ νέου την προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 30 νομολογία.
32 – Βλ., ανωτέρω, σημείο 49 των παρουσών προτάσεων.
33 – Βλ. σημεία 40 έως 61 των παρουσών προτάσεων.
34 – Τέτοια περίπτωση συνιστά, παραδείγματος χάρη, η συμφωνία για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας στον τομέα του εμπορίου («Συμφωνία TRIPS», ΕΕ 1994, L 336, σ. 214) η οποία ισχύει στο πλαίσιο του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (ΠΟΕ), βλ. ιδίως το μέρος II της εν λόγω συμφωνίας.
35 – Αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C-281/01, Επιτροπή κατά Συμβουλίου (Συλλογή 2002, σ. I‑12049, σκέψεις 40 in fine και 41 in fine), της 12ης Μαΐου 2005, C‑347/03, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia και ERSA (Συλλογή 2005, σ. I‑3785, σκέψη 75), και της 8ης Σεπτεμβρίου 2009, C‑411/06, Επιτροπή κατά Κοινοβουλίου και Συμβουλίου (Συλλογή 2009, σ. I‑7585, σκέψη 71).
36 – Έβδομη αιτιολογική σκέψη της Συμβάσεως.
37 – Πέμπτη αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως.
38 – Όπως τονίζει η Επιτροπή στη σκέψη 9 αμφότερων των προτάσεών της για αποφάσεις του Συμβουλίου (προπαρατεθείσες στις υποσημειώσεις 10 και 11), πολλά ευρωπαϊκά κράτη, που δεν είναι μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μπορούν να αποτελούν καταφύγια για την ανάπτυξη και διάδοση συσκευών πειρατείας των υπηρεσιών με παροχή προσβάσεως υπό όρους, από τη στιγμή που η έννομη τάξη τους δεν προβλέπει κυρώσεις όσον αφορά αυτό το πολύ εξειδικευμένο είδος πειρατείας.
39 – Βλ., σχετικά, εκ νέου τη συμφωνία TRIPS, ιδίως το μέρος ΙΙ.
40 – Έκτη αιτιολογική σκέψη της Συμβάσεως· βλ., επίσης, σημεία 2 και 3 της εισηγητικής εκθέσεως επί της Συμβάσεως.
41 – Βλ., ανωτέρω, σημείο 56 των παρουσών προτάσεων.
42 – Βλ., σχετικά, την προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 27 νομολογία.
43 – Πρωτόκολλο για τη θέση του Ηνωμένου Βασιλείου και της Ιρλανδίας όσον αφορά τον χώρο ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης.
44 – Πρωτόκολλο για τη θέση της Δανίας.
45 – Βλ. τις προτάσεις μου στην υπόθεση C‑431/11, Ηνωμένο Βασίλειο κατά Συμβουλίου (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 22, σημεία 73 και 74).
46 – Βλ., σχετικά, την προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 27 νομολογία.
47 – Στο πρωτόκολλο 21 πρόκειται για την ανάγκη ρητού «opt-in» [δηλώσεως αποδοχής] εκ μέρους του Ηνωμένου Βασιλείου και της Ιρλανδίας, στο πρωτόκολλο 22 πρόκειται για την ανάγκη δηλώσεως εκ μέρους της Δανίας ότι επιθυμεί να μεταφέρει ορισμένο μέτρο της Ένωσης στο εσωτερικό της δίκαιο.
48 – Απόφαση C‑130/10, Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 80).
49 – Έκτη αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως.
50 – Έκτη αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως.
51 – Ανεξαρτήτως αυτού, από τη σκοπιά του διεθνούς δικαίου, ενδέχεται τόσο η Ένωση όσο και τα κράτη μέλη της να δεσμεύονται από τη Σύμβαση στο σύνολό της, δηλαδή και από τα τμήματα της Συμβάσεως τα οποία δεν εμπίπτουν στο πλαίσιο των αντίστοιχων αρμοδιοτήτων τους σε επίπεδο Ένωσης.
52 – Γνωμοδότηση 1/75 της 11ης Νοεμβρίου 1975 (Συλλογή τόμος 1975, σ. 409) και γνωμοδότηση 2/91 της 19ης Μαρτίου 1993 (Συλλογή 1993, σ. I‑1061, σκέψη 8).
53 – Βλ., σχετικά και προτάσεις μου της 26ης Μαρτίου 2009 στην υπόθεση C‑13/07, Επιτροπή κατά Συμβουλίου («Vietnam», που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σημείο 53).
54 – Βλ. τις επισημάνσεις μου επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως στα σημεία 35 έως 88 των παρουσών προτάσεων.
55 – Στο προοίμιο της προσβαλλομένης αποφάσεως, το Συμβούλιο τονίζει ότι οι διατάξεις της Συμβάσεως και της οδηγίας είναι «σχεδόν πανομοιότυπες» (τρίτη αιτιολογική σκέψη) ή, τουλάχιστον, «παρόμοιες» (πέμπτη αιτιολογική σκέψη).
56 – Γνωμοδότηση 2/91 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 52, σκέψη 26) και απόφαση Επιτροπή κατά Δανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψη 82).
57 – Γνωμοδότηση 1/03 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 130).
58 – Βλ., αφενός, άρθρο 2 της οδηγίας και, αφετέρου, άρθρο 2 της Συμβάσεως.
59 – Βλ., αφενός, άρθρο 4 της οδηγίας και, αφετέρου, άρθρο 4 της Συμβάσεως.
60 – Συναφώς, έκτη αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως.
61 – Απόφαση της 24ης Νοεμβρίου 1992, C‑286/90, Poulsen και Diva Navigation (Συλλογή 1992, σ. I‑6019, σκέψη 31)· ομοίως, απόφαση της 27ης Φεβρουαρίου 1997, C‑177/95, Ebony Maritime και Loten Navigation (Συλλογή 1997, σ. I‑1111, σκέψεις 32 και 33).
62 – Βλ., επίσης, την εικοστή τρίτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 98/84, κατά την οποία μάλιστα η κατάσχεση παράνομων συσκευών εμπίπτει σε κατηγορία «άλλων κυρώσεων» τις οποίες δεν θίγει η οδηγία.
63 – Γνωμοδότηση 2/91 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 52, σκέψεις 25 και 26), απόφαση Επιτροπή κατά Δανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψεις 81 και 82) και γνωμοδότηση 1/03 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 126).
64 – Βλ., σχετικά, την προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8 νομολογία.
65 – Πρωτόκολλο σχετικά με την άσκηση των συντρεχουσών αρμοδιοτήτων.
66 – Γνωμοδότηση 1/03 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 126).
67 – Βλ. σχετικά, ανωτέρω, παραπομπές στην υποσημείωση 63.
68 – Συναφώς, αποφάσεις της 2ας Ιουνίου 2005, C‑266/03, Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου (Συλλογή 2005, σ. I‑4805, σκέψεις 57 έως 67, επίσης, σκέψεις 41 έως 43), και της 14ης Ιουλίου 2005, C‑433/03, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2005, σ. I‑6985, σκέψεις 60 έως 73, επίσης, σκέψεις 43 έως 45).