DOMSTOLENS DOM (stora avdelningen)
den 22 januari 2014 (*)
”Förordning (EU) nr 236/2012 – Blankning och vissa aspekter av kreditswappar – Artikel 28 – Giltighet – Rättslig grund – Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens befogenheter att ingripa under exceptionella omständigheter”
I mål C‑270/12,
angående en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF, som väckts den 31 maj 2012,
Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, företrätt av A. Robinson, i egenskap av ombud, biträdd av J. Stratford, QC och A. Henshaw, barrister,
sökande,
mot
Europaparlamentet, företrätt av A. Neergaard, R. Van de Westelaken, D. Gauci och A. Gros-Tchorbadjiyska, samtliga i egenskap av ombud,
Europeiska unionens råd, företrätt av H. Legal, A. De Elera och E. Dimitriu‑Segnana, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
Konungariket Spanien, företrätt av A. Rubio González, i egenskap av ombud
Republiken Frankrike, företrädd av G. de Bergues, D. Colas och E. Ranaivoson, samtliga i egenskap av ombud,
Republiken Italien, företrädd av G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av F. Urbani Neri, avvocato dello Stato,
Europeiska kommissionen, företrädd av T. van Rijn, B. Smulders, C. Zadra och R. Vasileva, samtliga i egenskap av ombud,
intervenienter,
meddelar
DOMSTOLEN (stora avdelningen)
sammansatt av ordföranden V. Skouris, vice ordföranden K. Lenaerts, avdelningsordförandena A. Tizzano, R. Silva de Lapuerta (referent), M. Ilešič, E. Juhász, A. Borg Barthet, C.G. Fernlund, J.L. da Cruz Vilaça samt domarna G. Arestis, J. Malenovský, E. Levits, M. Berger, A. Prechal och E. Jarašiūnas,
generaladvokat: N. Jääskinen,
justitiesekreterare: förste handläggaren L. Hewlett,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 11 juni 2013,
och efter att den 12 september 2013 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1        Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland har yrkat att domstolen ska ogiltigförklara artikel 28 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012 av den 14 mars 2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar (EUT L 86, s. 1).
Tillämpliga bestämmelser
2        Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) inrättades genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers-och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG (EUT L 331, s. 84) nedan kallad Esma-förordningen).
3        Enligt artikel 1.2 och 1.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1092/2010 av den 24 november 2010 om makrotillsyn av det finansiella systemet på EU-nivå och om inrättande av en europeisk systemrisknämnd (EUT L 331, s. 1), ingår Esma i Europeiska systemet för finansiell tillsyn (nedan kallat ESFS), vars syfte är att utöva tillsyn över Europeiska unionens finansiella system.
4        Genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bankmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/78/EG (EUT L 331, s. 12), och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1094/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/79/EG (EUT L 331, s. 48) har ESFS försetts med en europeisk bankmyndighet respektive en europeisk försäkrings- och tjänstepensionsmyndighet. I ESFS ingår även den gemensamma kommittén för de europeiska tillsynsmyndigheterna och de behöriga myndigheterna eller tillsynsmyndigheterna i medlemsstaterna.
5        I artikel 1.2 i Esma-förordningen föreskrivs att Esma ska ”agera enligt de befogenheter som den tilldelas genom denna förordning och vara verksam inom tillämpningsområdet för [samtliga] rättsligt bindande unionsakter avseende [Esmas] uppgifter”.
6        I artiklarna 8 och 9 i denna förordning anges Esmas uppgifter och befogenheter. Myndigheten ska bland annat fatta vissa beslut riktade till behöriga nationella myndigheter och aktörer på finansmarknaderna.
7        I artikel 9.5 i nämnda förordning föreskrivs följande:
”5.      [Esma] får tillfälligt förbjuda eller begränsa viss finansiell verksamhet som hotar finansmarknadernas funktion och integritet, eller stabiliteten i hela eller delar av unionens finansiella system i de fall och på de villkor som anges i de lagstiftningsakter som avses i artikel 1.2 eller, om så krävs i en krissituation, i enlighet med artikel 18 och på de villkor som anges där.
[Esma] ska se över det beslut som avses i första stycket med lämpliga mellanrum, dock minst en gång var tredje månad. Om beslutet inte förlängts efter dessa tre månader ska det automatiskt upphöra att gälla.
En medlemsstat får begära att [Esma] omprövar sitt beslut. I sådana fall ska [Esma] i enlighet med det förfarande som anges i artikel 44.1 andra stycket besluta huruvida den vidhåller sitt beslut.
[Esma] får också bedöma om det finns behov av förbud mot eller begränsningar för vissa former av finansiell verksamhet och, om ett sådant behov föreligger, underrätta kommissionen för att underlätta antagandet av sådana förbud eller begränsningar.”
8        Förordning nr 236/2012 har antagits med stöd av artikel 114 FEUF, enligt vilken artikel Europaparlamentet och Europeiska unionens råd får besluta om åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera.
9        Enligt artikel 1.1 i nämnda förordning ska förordningen tillämpas på följande:
”a)      finansiella instrument, i den mening som avses i artikel 2.1 a, som är upptagna för handel på en handelsplats i unionen, även när handeln med sådana instrument sker utanför en handelsplats,
b)      derivat som avses i punkterna 4–10 i avsnitt C i bilaga I till [Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EUT L 145, s. 1)] och som avser ett finansiellt instrument som avses i led a eller en emittent av ett sådant finansiellt instrument, även när handeln med sådana derivatinstrument sker utanför en handelsplats,
c)      skuldinstrument som utfärdas av en medlemsstat eller unionen och derivat som avses i punkterna 4–10 i avsnitt C i bilaga I till direktiv 2004/39/EG och som avser eller är relaterade till skuldinstrument som emitterats av en medlemsstat eller unionen.”
10      I artikel 2.1 i förordning nr 236/2012 föreskrivs följande:
”I denna förordning gäller följande definitioner:
a)      finansiella instrument: något av de instrument som förtecknas i avsnitt C i bilaga I till direktiv 2004/39/EG,
b)      blankning: för en aktie eller ett skuldinstrument, en försäljning av aktien eller skuldinstrumentet som säljaren inte äger vid ingåendet av säljavtalet, inklusive en sådan försäljning där säljaren vid tidpunkten för ingåendet av säljavtalet har lånat eller avtalat om att låna aktien eller skuldinstrumentet för leverans vid avvecklingstidpunkten, ...
...”
11      I artikel 3.1 i denna förordning föreskrivs följande:
”Vid tillämpningen av denna förordning är en kort position i emitterat aktiekapital eller i emitterade statspapper en position som uppkommer genom
a)      en blankning av en aktie som emitterats av ett företag eller ett skuldinstrument som emitterats av en statlig emittent,
b)      en transaktion som skapar eller avser ett annat finansiellt instrument än ett instrument som avses i led a där effekten eller en av effekterna av transaktionen är att ge den fysiska eller juridiska person som ingår den transaktionen en ekonomisk fördel om priset eller värdet på aktien eller skuldinstrumentet sjunker.”
12      Artikel 28 i förordning 236/2012, med rubriken ”Esmas befogenheter att ingripa under exceptionella omständigheter”, har följande lydelse:
”1.      I enlighet med artikel 9.5 i förordning (EU) nr 1095/2010 ska Esma, om inte annat följer av punkt 2 i den här artikeln, antingen:
a)      kräva att fysiska eller juridiska personer som har korta nettopositioner i ett visst finansiellt instrument eller en klass av finansiella instrument anmäler den till en behörig myndighet eller offentliggör information om denna position, eller
b)      förbjuda, eller införa villkor för, fysiska eller juridiska personers utförande av en blankning eller en transaktion som skapar eller avser ett finansiellt instrument, med undantag för sådana finansiella instrument som avses i artikel 1.1 c, där effekten eller en av effekterna av transaktionen är att ge den fysiska eller juridiska personen en ekonomisk fördel om priset på eller värdet av ett annat finansiellt instrument sjunker.
En åtgärd får gälla under särskilda förhållanden eller vara föremål för undantag som anges av Esma. Undantag får i synnerhet anges för att tillämpas för marketmakerfunktioner och primärmarknadsaktiviteter.
2.      Esma ska fatta beslut enligt punkt 1 endast om:
a)      de åtgärder som förtecknas i punkt 1 a och 1 b avvärjer ett hot mot de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system och det finns gränsöverskridande konsekvenser, och
b)      ingen behörig myndighet har vidtagit åtgärder för att avvärja hotet eller en eller flera av de behöriga myndigheterna har vidtagit åtgärder som inte i tillräcklig utsträckning avvärjer hotet.
3.      Om Esma vidtar de åtgärder som avses i punkt 1 ska Esma beakta i vilken utsträckning åtgärden
a)      i betydande grad avvärjer hotet mot de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system eller i betydande grad förbättrar de behöriga myndigheternas möjlighet att övervaka hotet,
b)      inte skapar risk för regelarbitrage,
c)      inte har en skadlig effekt på de finansiella marknadernas effektivitet, inbegripet genom att minska likviditet på marknaderna, eller skapa osäkerhet för marknadsaktörerna som inte står i proportion till fördelarna med åtgärden.
Om en eller flera behöriga myndigheter har vidtagit en åtgärd enligt artikel 18, 19, 20 eller 21, får Esma vidta någon av de åtgärder som avses i punkt 1 i den här artikeln utan att utfärda det utlåtande som föreskrivs i artikel 27.
4.      Innan Esma beslutar om att införa eller förlänga en åtgärd som avses i punkt 1 ska Esma samråda med [Europeiska systemrisknämnden (ESRB)] och, om så är lämpligt, med andra behöriga myndigheter.
5.      Innan Esma beslutar om att införa eller förlänga en åtgärd som aves i punkt 1 ska Esma underrätta de relevanta behöriga myndigheterna om vilken åtgärd som planeras.  Anmälan ska innehålla uppgifter om de planerade åtgärderna, den klass av finansiella instrument och transaktioner som de ska tillämpas på, bevis som underbygger skälen för dessa åtgärder och när åtgärderna ska träda i kraft.
6.      Anmälan ska göras minst 24 timmar innan åtgärden ska träda i kraft eller förlängas. Under exceptionella omständigheter får Esma göra en anmälan mindre än 24 timmar innan åtgärden ska träda i kraft om det inte är möjligt att ge 24 timmars varsel.
7.      Esma ska på sin webbplats offentliggöra ett tillkännagivande av alla beslut om att införa eller förlänga en åtgärd som avses i punkt 1. Tillkännagivandet ska minst innehålla information om:
a)      de åtgärder som införs, inbegripet de instrument och de klasser av transaktioner som de gäller och hur länge åtgärderna ska pågå, och
b)      skälen till varför Esma anser att det är nödvändigt att införa åtgärderna, inbegripet bevis som underbygger dessa skäl.
8.      Efter det att Esma har beslutat om att införa eller förlänga en åtgärd som avses i punkt 1 ska Esma omedelbart underrätta de behöriga myndigheterna om de vidtagna åtgärderna.
9.      En åtgärd ska träda i kraft när tillkännagivandet offentliggjorts på Esmas webbplats eller vid en tidpunkt som anges i tillkännagivandet efter dess offentliggörande och får endast gälla för transaktioner som utförs efter det att åtgärden trätt i kraft.
10.      Esma ska ompröva de åtgärder som avses i punkt 1 med lämpliga intervall och åtminstone var tredje månad. Om åtgärden inte förlängs i slutet av en sådan tremånadsperiod ska den automatiskt upphöra att gälla. Punkterna 2‑9 ska tillämpas på förlängning av åtgärderna.
11.      En åtgärd som Esma antar enligt denna artikel ska ha företräde framför tidigare åtgärder som vidtagits av en behörig myndighet enligt avsnitt 1.”
13      Kommissionen ges enligt artikel 30 i förordning nr 236/2012, jämförd med artikel 42 i samma förordning, befogenhet att anta delegerade akter som bland annat specificerar kriterier och faktorer som ska beaktas av Esma för att fastställa när de hot som avses i artikel 28.2 a har uppkommit.
14      I artikel 24.3 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 918/2012 av den 5 juli 2012 om komplettering av förordning nr 236/2012 vad gäller definitioner, beräkning av korta nettopositioner, statskreditswappar med täckning, tröskelvärden för anmälan, likviditetströskelvärden för upphävande av restriktioner, avsevärt prisfall för finansiella instrument och ogynnsamma händelser (EUT L 274, s. 1), föreskrivs följande:
”Vid tillämpning av artikel 28.2 a [i förordning nr 236/2012] ska ett hot mot de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller delar av unionens finansiella system innebära följande:
a)      Varje hot om allvarlig finansiell, monetär eller budgetmässig instabilitet avseende en medlemsstat eller det finansiella systemet i en medlemsstat när detta allvarligt kan hota de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller stabiliteten i hela eller delar av unionens finansiella system.
b)      Möjligt kontraktsbrott av någon medlemsstat eller överstatlig emittent.
c)      Allvarlig skada på fysiska strukturer hos viktiga finansiella emittenter, marknadsinfrastrukturer, system för clearing och avveckling samt tillsynsmyndigheter som allvarligt kan påverka gränsöverskridande marknader, i synnerhet om sådana skador orsakats av en naturkatastrof eller terroristattack, när detta allvarligt kan hota de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller stabiliteten i hela eller delar av unionens finansiella system.
d)      Allvarliga störningar i betalningssystem eller avvecklingsförfaranden, i synnerhet i samband med verksamhet mellan banker, som orsakar eller kan orsaka betydande fel eller förseningar i samband med betalning eller avveckling inom unionens system för gränsöverskridande betalningar, framför allt när de kan leda till spridning av finansiella eller ekonomiska påfrestningar i hela eller delar av unionens finansiella system.”
15      Kommissionen har antagit genomförandeförordning (EU) nr 827/2012 av den 29 juni 2012 om tekniska genomförandestandarder för metoderna för att offentliggöra nettopositioner i aktier, för formatet på uppgifter till Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten om korta nettopositioner, för typer av avtal, överenskommelser eller åtgärder för att ge tillräckliga garantier för aktiers eller statspappers tillgänglighet för avveckling samt för datum och period för att bestämma huvudhandelsplatsen för en aktie enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar (EUT L 251, s. 11).
16      I bilaga 1 avsnitt C i direktiv 2004/39 definieras begreppet finansiella instrument enligt följande:
”1.      Överlåtbara värdepapper.
2.      Penningmarknadsinstrument.
3.      Andelar i företag för kollektiva investeringar.
4.      Optioner, terminskontrakt, swappar, räntesäkringsavtal och varje annat derivatkontrakt som avser värdepapper, valutor, räntor eller avkastningar, eller andra derivatinstrument, finansiella index eller finansiella mått som kan avvecklas fysiskt eller kontant.
5.      Optioner, terminskontrakt, swappar, räntesäkringsavtal och varje annat derivatkontrakt som avser råvaror, som måste avvecklas kontant eller kan avvecklas kontant på en av parternas begäran (på grund av ett annat skäl än utebliven betalning eller någon annan händelse som leder till kontraktets upphörande).
6.       Optioner, terminskontrakt, swappar och varje annat derivatkontrakt som avser råvaror som kan avvecklas fysiskt förutsatt att de handlas på en reglerad marknad och/eller en [multilateral handelsplattform (multilateral trading facility) (MTF)].
7.      Optioner, terminskontrakt, swappar, icke börshandlade terminskontrakt (forwards) och varje annat derivatkontrakt som avser råvaror, som kan avvecklas fysiskt, som inte omnämns i C punkt 6 och som inte är för kommersiella ändamål, som anses ha egenskaper som andra derivat avseende finansiella instrument, med utgångspunkt från bland annat om clearing och avveckling sker via erkända system för clearing, eller om de är föremål för regelmässiga marginalsäkerhetskrav.
8.      Derivatinstrument för överföring av kreditrisk.
9.      Finansiella kontrakt avseende prisdifferenser.
10.      Optioner, terminskontrakt, swappar, räntesäkringsavtal och varje annat derivatkontrakt som avser klimatvariationer, fraktavgifter, utsläppsrätter eller inflationstakten eller någon annan officiell ekonomisk statistik, som måste avvecklas kontant eller kan avvecklas kontant på en av parternas begäran (på grund av ett annat skäl än utebliven betalning eller någon annan händelse som leder till kontraktets upphörande), samt varje annat derivatkontrakt som avser tillgångar, rättigheter, skyldigheter, index och åtgärder om inte något annat anges i detta avsnitt C, som anses ha egenskaper som andra derivat till finansiella instrument, med utgångspunkt från bland annat om det handlas på en reglerad marknad eller en MTF-plattform, om clearing och avveckling sker via erkända avvecklingsorganisationer, eller om de är föremål för regelmässiga marginalsäkerhetskrav.”
17      I syfte att få ESFS att fungera väl antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU av den 24 november 2010 om ändring av direktiven 98/26/EG, 2002/87/EG, 2003/6/EG, 2003/41/EG, 2003/71/EG, 2004/39/EG, 2004/109/EG, 2005/60/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG och 2009/65/EG, vad gäller befogenheterna för Europeiska tillsynsmyndigheten (Europeiska bankmyndigheten), Europeiska tillsynsmyndigheten (Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten) och Europeiska tillsynsmyndigheten (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten) (EUT L 331, s. 120).
Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
18      Förenade kungariket har yrkat att domstolen ska
–        ogiltigförklara artikel 28 i förordning nr 236/2012, och
–        förplikta svarandena att ersätta rättegångskostnaderna.
19      Parlamentet har yrkat att domstolen ska
–        ogilla talan, och
–        förplikta Förenade kungariket att ersätta rättegångskostnaderna.
20      Rådet har yrkat att domstolen ska
–        ogilla talan i dess helhet, och
–        förplikta Förenade kungariket att ersätta rättegångskostnaderna.
21      Genom beslut av domstolens ordförande den 16 november 2013 tilläts Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Republiken Italien och kommissionen att intervenera till stöd för parlamentets och rådets yrkanden.
Angående ett eventuellt återupptagande av det muntliga förfarandet
22      Genom skrivelser av den 24 september 2013 har rådet och kommissionen åberopat möjligheten att återuppta det muntliga förfarandet med stöd av artikel 83 i domstolens rättegångsregler.
23      De tre institutionerna har i det avseendet gjort gällande att huvudargumentet i generaladvokatens förslag till avgörande, nämligen frågan om tilldelningen av vissa beslutsbefogenheter till Esma med stöd av artikel 114 FEUF, ”inte har anförts av någon av parterna” och därför utgör ”ett nytt argument” som parterna inte har haft möjlighet att yttra sig över.
24      Domstolen konstaterar emellertid att sökanden som fjärde grund har gjort gällande ett åsidosättande av artikel 114 FEUF och att argumentet ovan togs upp under förhandlingen vid domstolen.
25      Under dessa förhållanden och mot bakgrund av rekvisiten i artikel 83 i rättegångsreglerna saknas anledning att efterkomma institutionernas begäran.
Prövning av talan
Inledande synpunkter
26      Beträffande saken i målet påpekar domstolen att sökanden enbart har yrkat ogiltigförklaring av artikel 28 i förordning nr 236/2012. Inrättandet av Esma har inte ifrågasatts.
Den första grunden: Åsidosättande av de principer om delegering av befogenheter som fastställts i domen Meroni mot Höga myndigheten
Parternas argument
27      Förenade kungariket har anfört fem argument till stöd för den första grunden.
28      Förenade kungariket har för det första gjort gällande att ett av Esma utfärdat beslut om huruvida kriterierna i artikel 28.2 i förordning nr 236/2012 är uppfyllda kräver ett ”mycket stort utrymme för skönsmässig bedömning”. I synnerhet är bedömningen av huruvida det föreligger ett ”hot” mot finansmarknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system i sig ”ytterst subjektiv”. Det faktum att medlemsstaterna har intagit olika ståndpunkter i fråga om blankning visar att valet av tillvägagångssätt sker på ett skönsmässigt sätt.
29      Förenade kungariket anser att Esmas beslut om huruvida behöriga myndigheter har eller inte har vidtagit åtgärder för att avvärja ett sådant hot eller har vidtagit åtgärder som inte i tillräcklig utsträckning avvärjer sådana hot måste kunna överklagas. Antagandet av sådana beslut innebär att Esma involveras i genomförandet av en ekonomisk politik som tvingar den att väga olika allmänintressen mot varandra, fälla värdeomdömen och göra komplicerade ekonomiska bedömningar.
30      För det andra anser Förenade kungariket att Esma med stöd av artikel 28.1 i förordning nr 236/2012 har stora möjligheter att välja såväl vilken eller vilka åtgärder som bör vidtas som införande av eventuella undantag. Dessa val får mycket stora ekonomiskpolitiska och finanspolitiska konsekvenser.
31      Förenade kungariket menar att Esma har ett enormt stort utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på hur den ska beakta de faktorer som räknas upp i artikel 28.3 i förordning nr 236/2012. Sådana beslut kräver en analys av deras betydande ekonomiskpolitiska och finanspolitiska konsekvenser, såsom hur de påverkar likviditeten och den osäkerhetsnivå som skapas på finansmarknaderna, faktorer som i sin tur får konsekvenser på lång sikt när det gäller det allmänna förtroendet på marknaderna. Det rör sig om ”obestämbara avgöranden” som vare sig kan betraktas som beslut antagna på grundval av fastställda kriterier eller bli föremål för en objektiv bedömning.
32      För det tredje har Förenade kungariket påpekat att Esma ska välja åtgärd med vägledning av de faktorer som anges i artikel 28.3 i förordning nr 236/2012, men att dessa faktorer innefattar ”ytterst subjektiva kriterier”. Esma har dessutom ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när den beaktar kriterierna i denna bestämmelse. I bestämmelsen föreskrivs nämligen inte hur Esma ska agera om den anser, till exempel, att en planerad åtgärd kan ha en skadlig effekt på finansmarknadernas effektivitet som inte står i proportion till fördelarna med åtgärden.
33      Förenade kungariket har för det fjärde gjort gällande att, även om de åtgärder som Esma vidtar teoretiskt sett är tillfälliga, påverkar inte detta det faktum att de har en grundläggande betydelse. Även tillfälliga förbud för transaktioner på finansmarknaderna kan få allvarliga konsekvenser på lång sikt, bland annat kan likviditeten på marknaderna påverkas och potentiellt varaktiga effekter kan skapas när det gäller det allmänna förtroendet på nämnda marknader. De principer som domstolen slog fast i dom av den 13 juni 1958 i mål 9/56, Meroni mot Höga myndigheten (REG 1958, s. 9; svensk specialutgåva, volym 1, s. 21), är nämligen tillämpliga på såväl permanenta som tillfälliga åtgärder.
34      För det femte har Förenade kungariket gjort gällande att även om artikel 28 i förordning nr 236/2012 ska tolkas på sätt, att den inte innebär att Esma ska fatta policybeslut om den markroekonomiska politiken, strider den icke desto mindre mot de principer som slogs fast i domen i det ovannämnda målet Meroni mot Höga myndigheten. Esma har i likhet med de organ som var föremål för den domen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller tillämpningen av den aktuella politiken.
35      Enligt parlamentet är det inte politiska överväganden utan komplicerade och sakkunniga analyser som avgör vilka beslut som ska fattas. Det framgår av artikel 28.2 i förordning nr 236/2012 att åtgärder inte får vidtas annat än om det föreligger ett konkret hot. De åtgärder som kan vidtas förutsätter en omfattande tillgång till uppgifter och ett tekniskt och ekonomiskt kunnande. Esma har inom ramen för sina befogenheter möjlighet att snabbt ingripa och bemöta omedelbara hot.
36      Parlamentet har tillagt att de befogenheter som tilldelats genom artikel 28 i förordning nr 236/2012 är underkastade exakt angivna kriterier och begränsningar. Befogenheterna utövas i enlighet med en noggrant utarbetad tillsynsmetodik och etablerad tillsynskultur och mot bakgrund av lagar och andra författningar, vilka inte kan jämföras med dem som var föremål för domen i det ovannämnda målet Meroni mot Höga myndigheten.
37      Rådet har understrukit att Esma inte har något utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om åtgärder som vidtas med stöd av artikel 28 i förordning nr 236/2012, utan att den är skyldig att vidta dessa åtgärder under vissa omständigheter, det vill säga när det föreligger ett hot mot finansmarknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system.
38      Rådet har hävdat att Esma har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, inom samtliga sina verksamhetsgrenar, däribland dem som omfattas av artikel 28 i förordning nr 236/2012, när det gäller den rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna. Ett sådant utrymme för skönsmässig bedömning är emellertid förenligt med domen i det ovannämnda målet Meroni mot Höga myndigheten. Det föreligger nämligen en skillnad mellan det stora utrymme för skönsmässig bedömning som behandlas i nämnda dom och befogenheten att i ett givet sammanhang anta verkställande beslut.
39      Kommissionen har gjort gällande att de befogenheter som Esma har tilldelats genom artikel 28 i förordning nr 236/2012 är förenliga med befogenhetsfördelningen i fördragen, såsom domstolen har tolkat den. Av domen i det ovannämnda målet Meroni mot Höga myndigheten framgår bland annat att en institution får, även i avsaknad av hänvisning till en delegering av befogenheter i EKSG‑fördraget, på de villkor som anges i den domen, delegera beslutsbefogenheter till ett visst organ, eftersom en sådan delegering inte innebär någon verklig förändring av ansvarförhållandena i den meningen att den bemyndigade myndighetens val ersätts med den delegerande myndighetens val.
40      Enligt kommissionen är det inte förbjudet för unionsorgan, såsom Esma, vilka får tilldelas verkställande beslutsbefogenheter, att bedöma faktiska omständigheter som det hänvisas till i den relevanta lagstiftningen. Detta medför inte att de gör ekonomiskpolitiska val, utan enbart en teknisk bedömning inom deras sakkunnigområde. En av Esma beslutad åtgärd ska kunna göra det möjligt att säkerställa finansmarknadernas korrekta funktion och integritet samt stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system.
Domstolens bedömning
41      I domen i det ovannämnda målet Meroni mot Höga myndigheten underströk domstolen, på sidorna 43, 44 och 47 i domen, att följderna av en delegering av befogenheter skiljer sig markant åt, beroende på om den avser klart avgränsade verkställande befogenheter, vilkas användning därigenom är föremål för sträng kontroll med hjälp av objektiva kriterier fastställda av den delegerande myndigheten, eller om den avser ”diskretionär befogenhet som innebär en vidsträckt bedömningsfrihet och som i den praktiska användningen kan ge uttryck för en verklig ekonomisk politik”.
42      Domstolen angav även i den domen att en delegering av det förstnämnda slaget inte nämnvärt kan ändra de följder som utövandet av de aktuella befogenheterna medför, medan en delegation av det andra slaget innebär en ”verklig förändring av ansvarsförhållandena” genom att den delegerande myndighetens val ersätts med de val som görs av den myndighet som mottar befogenheterna”. I domen i det ovannämnda målet Meroni mot Höga myndigheten fann domstolen således att den befogenhetsdelegering som Höga myndigheten hade beviljat organen i fråga genom beslut nr 14-55 av den 26 mars 1955 om inrättande av ett finansiellt arrangemang för att garantera en jämn anskaffning av järnskrot till den gemensamma marknaden (EGT 8, 1955, s. 685), gav dem ”en bedömningsfrihet som innebär en omfattande diskretionär beslutanderätt” som inte kan anses förenlig med ”kraven i fördraget”.
43      Domstolen påpekar att de berörda organen i domen i det ovannämnda målet Meroni mot Höga myndigheten var privaträttsliga medan Esma är ett av unionslagstiftaren inrättat unionsorgan.
44      Beträffande de befogenheter som Esma har tilldelats med stöd av artikel 28 i förordning nr 236/2012 påpekar domstolen inledningsvis att bestämmelsen inte ger organet i fråga någon oberoende befogenhet som går utöver det som föreskrivs i Esma‑förordningen.
45      Vidare kan det konstateras att, till skillnad från de befogenheter som delegerats till de organ som var föremål för domen i det ovannämnda målet Meroni mot Höga myndigheten, regleras utövandet av de befogenheter som avses i artikel 28 i förordning nr 236/2012 av diverse kriterier och villkor som begränsar Esmas handlingsutrymme.
46      För det första får Esma nämligen inte vidta sådana åtgärder som avses i artikel 28.1 i förordning nr 236/2012 annat än om nämnda åtgärder, enligt artikel 28.2 i denna förordning, avvärjer ett hot mot finansmarknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system och det finns gränsöverskridande konsekvenser. För att Esma ska kunna vidta en åtgärd krävs även att ingen behörig myndighet har vidtagit åtgärder för att avvärja hotet eller att en eller flera av de behöriga myndigheterna har vidtagit åtgärder som inte i tillräcklig utsträckning avvärjer hotet.
47      För det andra ska Esma, när den vidtar åtgärder enligt artikel 28.1 i förordning nr 236/2012, enligt artikel 28.3 i samma förordning beakta i vilken utsträckning åtgärden i betydande grad avvärjer hotet mot finansmarknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system eller i betydande grad förbättrar de behöriga myndigheternas möjlighet att övervaka hotet, att den inte skapar risk för regelarbitrage, inte har en skadlig effekt på finansmarknadernas effektivitet, inbegripet genom att minska likviditeten på marknaderna, eller skapar osäkerhet för marknadsaktörerna som inte står i proportion till fördelarna med åtgärden.
48      Härav följer att Esma är skyldig att, innan den vidtar en åtgärd, beakta ett betydande antal av de faktorer som anges i artikel 28.2 och 28.3 i förordning nr 236/2012, eftersom det rör sig om kumulativa villkor.
49      Vidare är de två olika slags åtgärder som Esma kan vidta med stöd av artikel 28.1 i förordning nr 236/2012 strikt begränsade till dem som föreskrivs i artikel 9.5 i Esma-förordningen.
50      Esma är enligt artikel 28.4 och 28.5 i förordning nr 236/2012 slutligen skyldig att samråda med ESRB och, om så är lämpligt, med andra behöriga myndigheter angående den planerade åtgärden, och ska underrätta behöriga nationella myndigheter om vilken åtgärd som planeras inklusive uppgifter om den planerade åtgärden och de bevis som underbygger skälen för att vidta den. Det ankommer även på Esma att ompröva åtgärderna med lämpliga intervall och åtminstone var tredje månad. Esmas utrymme för skönsmässig bedömning begränsas således av såväl den ovan nämnda skyldigheten till samråd som de tillåtna åtgärdernas tillfälliga karaktär vilka vidtas, i överensstämmelse med best practice ifråga om tillsyn och mot bakgrund av tillräckliga uppgifter, för att avvärja ett hot som kräver ett ingripande på unionsnivå.
51      De utförligt angivna ramarna för Esmas befogenhet att ingripa framgår även tydligt av artikel 30 i förordning nr 236/2012 enligt vilken kommissionen ska ges befogenhet att i enlighet med artikel 42 anta delegerade akter som specificerar kriterier och faktorer som ska beaktas av de behöriga myndigheterna och Esma för att fastställa när vissa ogynnsamma händelser eller utvecklingar och de hot som avses i artikel 28.2 a i nämnda förordning har uppkommit.
52      I artikel 24 i förordning nr 918/2012 läggs, i det avseendet, ytterligare vikt vid den tekniska bedömning av de faktiska omständigheterna som Esma ska utföra. I artikel 24.3 begränsas nämligen Esmas befogenhet att ingripa till exceptionella omständigheter, bland annat genom att ange vilken typ av hot som kan föranleda myndigheten att ingripa på finansmarknaderna.
53      Det framgår av det ovan anförda att de befogenheter Esma har med stöd av artikel 28 i förordning nr 236/2012 är tydligt avgränsade och kan underkastas en domstolskontroll med avseende på de mål som den delegerande myndigheten har fastställt. Dessa befogenheter är således förenliga med de krav som uppställs i domen i det ovannämnda målet Meroni mot Höga myndigheten.
54      I motsats till vad sökanden har påstått innebär nämnda befogenheter således inte att Esma har getts ett ”ett stort utrymme för skönsmässig bedömning” som är oförenligt med EUF-fördraget i den mening som avses i nämnda dom.
55      Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.
Den andra grunden: Åsidosättande av principen i domen i målet Romano
Parternas argument
56      Förenade kungariket anser att artikel 28 i förordning nr 236/2012 ger Esma befogenhet att anta lagstiftningsliknande rättsakter som är allmänt tillämpliga och att en sådan befogenhet strider mot den princip som slås fast i dom av den 14 maj 1981 i mål 98/80, Romano (REG 1981, s. 1241).
57      Förenade kungariket har påpekat att ett förbud mot blankning påverkar samtliga personer som gör transaktioner med detta instrument eller denna klass av instrument. Det handlar således inte om ett individuellt beslut eller ens en rad individuella beslut, även om en sådan åtgärd skulle vara strikt begränsad till en begränsad kategori av värdepapper, utan en ”normativ, allmänt tillämplig rättsakt”.
58      Parlamentet har gjort gällande att befogenheten att utfärda förbud med stöd av nämnda bestämmelse begränsar sig till att tillåta ett ingripande i förhållande till vissa finansiella instrument. De åtgärder som kan vidtas är därför alltid genomförandeåtgärder. Sådana åtgärder är, med hänvisning till sin tekniska beskaffenhet och till att de gäller temporärt, genomförandeåtgärder, även om de kan innehålla vissa delar som är allmänt tillämpliga.
59      Parlamentet har gjort gällande att de åtgärder som Esma får vidta med stöd av artikel 28 i förordning nr 236/2012 inte kan likställas med lagstiftningsliknande rättsakter eller normativa rättsakter, i den mening som avses i den ovannämnda domen Romano. Bland samtliga åtgärder som kan vidtas med stöd av denna artikel återfinns tre faktorer som understryker Esma-beslutens verkställande karaktär, nämligen åtgärdernas tekniska beskaffenhet, avsikten att – genom den aktuella åtgärden – komma till rätta med en viss situation och åtgärdernas tillfälliga karaktär.
60      Rådet har angett att domstolen inte har hänvisat till vare sig begreppet ”lagstiftningsliknande åtgärder” eller begreppet ”normativa, allmänt tillämpliga rättsakter” i domen i det ovannämnda målet Romano eller i någon annan senare dom. Nämnda dom ska därför tolkas så, att det inte är tillåtet att ge lagstiftningsbefogenheter till andra organ än unionslagstiftaren.
61      Rådet menar att det följer av artikel 28 i förordning nr 236/2012 att Esma är skyldig att anta beslut under vissa omständigheter vilka, liksom de kriterier som bestämmer åtgärdernas innehåll, är klart definierade i artikeln. Esma genomför således bara unionslagstiftningen, varför de beslut som avses i nämnda bestämmelse inte är av lagstiftande utan verkställande karaktär.
62      Kommissionen har förklarat att, i domen i det ovannämnda målet Romano, kunde det berörda organets beslut, trots att de var allmänt tillämpliga, inte prövas i domstol. Domstolen gjorde därför en riktig bedömning när den slog fast att denna tilldelning av befogenheter att anta normativa rättsakter inte var förenlig med EUF-fördraget.
Domstolens bedömning
63      För att pröva den andra grunden påpekar domstolen att den i punkt 20 i domen i det ovannämnda målet Romano uttalat att det framgick av såväl primärrätten, avseende de befogenheter som rådet tilldelat kommissionen för att denna ska genomföra de bestämmelser som rådet har utfärdat, som det domstolssystem som inrättats genom [EEG]-fördraget att ett sådant organ som avses i den domen, nämligen en administrativ kommission, inte kan ges befogenhet av rådet att anta ”normativa rättsakter”. Enligt domstolen kan ett sådant organs beslut, även om de kan vara till hjälp för de institutioner som har till uppgift att tillämpa unionsrätten, inte förplikta dessa att använda vissa metoder eller göra vissa tolkningar vid tillämpningen av unionsbestämmelserna. Domstolen kom fram till att det omtvistade beslut som denna administrativa kommission hade antagit ”inte var bindande” för den hänskjutande domstolen.
64      Det framgår visserligen av artikel 28 i förordning nr 236/2012 att Esma är skyldig att med stöd av denna artikel, under noggrant avgränsade omständigheter, anta allmänt tillämpliga rättsakter. Dessa rättsakter kan även innehålla regler riktade till samtliga fysiska eller juridiska personer som innehar ett visst finansiellt instrument eller en klass av finansiella instrument eller som utför vissa finansiella transaktioner.
65      Detta konstaterande innebär dock inte att artikel 28 i förordning nr 236/2012 innebär ett åsidosättande av principen i domen i det ovannämnda målet Romano. Det ska nämligen påpekas att det institutionella system som införts genom EUF‑fördraget, och i synnerhet artiklarna 263 första stycket FEUF och 277 FEUF, uttryckligen tillåter unionens organ och byråer att anta allmänt tillämpliga rättsakter.
66      Under dessa förhållanden kan det inte anses följa av domen i det ovannämnda målet Romano att en delegering av befogenheter till en instans som Esma skulle regleras av andra villkor än dem som uppställs i domen i det ovannämnda målet Meroni mot Höga myndigheten, och till vilka det hänvisas ovan i punkterna 41 och 42.
67      Såsom framgår av prövningen av Förenade kungarikets första grund, har den medlemsstaten inte styrkt att delegeringen av befogenheter till Esma, till följd av artikel 28 i förordning nr 236/2012, strider mot nämnda villkor och i synnerhet det villkor enligt vilket delegeringen enbart kan omfatta exakt definierade genomförandebefogenheter.
68      Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Den tredje grunden: Huruvida delegeringen av befogenheter är oförenlig med artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF
Parternas argument
69      Förenade kungariket har gjort gällande att, eftersom artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF avgränsar de omständigheter under vilka kommissionen får delegeras vissa befogenheter, ger fördragen ingen befogenhet till rådet att delegera sådana befogenheter som avses i artikel 28 i förordning nr 236/2012 till en unionsbyrå.
70      Förenade kungariket har angett att samtliga förbud mot blankning med stöd av artikel 28.1 i förordning nr 236/2012 avser samtliga personer som gör transaktioner med hjälp av detta instrument eller klass av instrument. Det rör sig således om en allmänt tillämplig åtgärd som ett sådant organ inte kan uppdras att vidta.
71      Parlamentet har påpekat att det i artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF visserligen inte föreskrivs att det är tillåtet att delegera befogenheter till en unionsbyrå. Samtidigt föreskrivs inte heller i dessa bestämmelser att de befogenheter som ett sådant organ kan ges ska vara mer restriktiva än de var före EUF-fördragets ikraftträdande. Det faktum att kommissionen kan utöva befogenheter med stöd av nämnda artiklar utesluter inte möjligheten att unionsbyråer kan ges andra befogenheter.
72      Parlamentet menar att unionslagstiftaren kan ge en unionsbyrå befogenheter i syfte att vidta åtgärder av verkställande karaktär på områden som kräver specifik teknisk sakkunskap. Dessa befogenheter får emellertid inte ge tillåtelse att vidta allmänt tillämpliga lagstiftningsåtgärder som skulle kunna kvalificeras som normativa eller som kräver ett verkligt utrymme för skönsmässig bedömning. I den mån befogenheterna har definierats av unionslagstiftaren, avser genomförande och har fastställts utifrån yrkesmässiga, tekniska eller vetenskapliga överväganden, undergräver de inte den institutionella jämvikten.
73      Rådet har medgett att fördragen inte innehåller någon bestämmelse som uttryckligen hänvisar till delegeringen av befogenheter till unionsbyråer. Detta innebär dock inte att unionslagstiftarens tilldelning av befogenheter till sådana byråer alltid är oförenlig med artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF. De åtgärder som Esma får vidta med stöd av artikel 28 i förordning nr 236/2012 är nämligen av en helt annan beskaffenhet än de rättsakter som antas med stöd av nämnda bestämmelser i EUF-fördraget.
74      Rådet har påpekat att det i artikel 290 FEUF inte uppställs några krav beträffande antagandeförfarandet annat än med avseende på kontrollen av de befogenheter som kommissionen getts i fråga om antagandet av delegerade rättsakter, vars ändamål är att ”[komplettera eller ändra] vissa icke väsentliga delar av lagstiftningsakten”.
75      Rådet har beträffande de genomförandeakter som kan antas med stöd av artikel 291 FEUF anfört att det i denna artikel inte föreskrivs några krav beträffande antagandeförfarandet, med undantag för unionslagstiftarens skyldighet att anta bestämmelser beträffande genomförandet av de befogenheter som artikeln avser.
76      Kommissionen har angett att i motsats till delegeringen av lagstiftningsliknande befogenheter, vilken regleras i artikel 290 FEUF, framgår det inte av fördragen vare sig om genomförandebefogenheter kan delegeras eller i vilken utsträckning de kan delegeras. När det gäller genomförandebefogenheterna är det inte uteslutet enligt artiklarna 17 EUF och 291 FEUF att unionslagstiftaren eller kommissionen i princip skulle kunna delegera sådana befogenheter till en enhet som inte är en institution.
Domstolens bedömning
77      Domstolen påpekar inledningsvis att artikel 28 i förordning nr 236/2012 inte föreskriver en befogenhetsdelegering till kommissionen utan till ett av unionens organ eller byråer.
78      Domstolen ska under dessa förhållanden, i samband med prövningen av den tredje grunden, uttala sig om huruvida EUF-fördragets upphovsmän har haft för avsikt att i artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF införa en enhetlig rättslig reglering som innebär att det endast är möjligt att tilldela kommissionen vissa delegerade befogenheter och genomförandebefogenheter eller om andra former för delegering av sådana befogenheter till unionens organ och byråer är förutsedda av unionslagstiftaren.
79      Det ska i det avseendet påpekas att även om fördragen inte innehåller någon bestämmelse i vilken det föreskrivs en delegering av befogenheter till ett av unionens organ eller byråer finns det emellertid flera bestämmelser i EUF-fördraget som förutsätter att det föreligger en sådan möjlighet.
80      I artikel 263 FEUF föreskrivs nämligen att bland de av unionens enheter, vilkas rättsakter domstolen ska granska, finns unionens ”organ” och ”byråer”. Bestämmelserna om passivitetstalan är tillämpliga på dessa enheter enligt artikel 265 FEUF. Enligt artikel 267 FEUF får domstolar i medlemsstaterna begära att domstolen meddelar förhandsavgörande angående giltigheten och tolkningen av rättsakter som antagits av dessa enheter. Rättsakterna i fråga kan även bli föremål för en invändning om rättsstridighet med stöd av artikel 277 FEUF.
81      Dessa former för domstolsprövning är tillämpliga på de av unionslagstiftaren inrättade organ och byråer som getts befogenhet att på vissa områden anta rättsakter som är bindande för fysiska och juridiska personer, såsom Europeiska kemikaliemyndigheten, Europeiska läkemedelsmyndigheten, Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller), Gemenskapens växtsortsmyndighet och Europeiska byrån för luftfartssäkerhet.
82      När det gäller förevarande fall konstaterar domstolen att artikel 28 i förordning nr 236/2012 ger Esma vissa beslutsbefogenheter på ett område som kräver specifik yrkesmässig och teknisk sakkunskap.
83      Denna befogenhetstilldelning motsvarar dock inte någon av de situationer som avses i artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF.
84      Såsom anges i ovan i punkterna 2‒4 bestäms den reglering i vilken artikel 28 i förordning nr 236/2012 ingår bland annat av förordning nr 1092/2010, Esma-förordningen och förordning 236/2012. Dessa förordningar ingår som en del i den rad av regleringsinstrument som unionslagstiftaren har antagit för att möjliggöra för unionen att, med tanke på integreringen av de internationella finansmarknaderna och spridningsrisken i händelse av finanskriser, verka för en internationell finansiell stabilitet, såsom anges i skäl 7 i förordning nr 1092/2010.
85      Artikel 28 i förordning nr 236/2012 kan således inte ses isolerad. Artikeln ska tvärtom förstås så, att den ingår i ett regelverk som syftar till att ge behöriga nationella myndigheter och Esma befogenhet att ingripa i syfte att stävja en ogynnsam utveckling som hotar den finansiella stabiliteten i unionen och förtroendet på marknaderna. Dessa myndigheter måste därför kunna införa tillfälliga restriktioner för blankning av vissa värdepapper, kreditswappar eller andra transaktioner i syfte att förhindra att priset på dessa instrument sjunker okontrollerat. Dessa myndigheter besitter stort yrkesmässigt kunnande och samarbetar nära med varandra i syfte att uppnå målet med finansiell stabilitet i unionen.
86      Artikel 28 i förordning nr 236/2012, jämförd med övriga ovan angivna regleringsinstrument som antagits på området, kan inte anses undergräva delegeringsbestämmelserna i artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF.
87      Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 114 FEUF
Parternas argument
88      Förenade kungariket anser inte att artikel 28 i förordning nr 236/2012 har till syfte att ge Esma befogenhet att vidta individuella åtgärder gentemot fysiska eller juridiska personer. De åtgärder som kan vidtas enligt nämnda artikel äger tvärtom allmän tillämplighet.
89      För det fall artikel 28 i nämnda förordning innebär att Esma får fatta beslut riktade till fysiska eller juridiska personer, går denna artikel enligt Förenade kungariket utöver de befogenheter som föreskrivs i artikel 114 FEUF. Artikel 114 FEUF ger inte unionslagstiftaren befogenhet att anta individuella beslut som inte är allmänt tillämpliga och tillåter inte heller att möjligheten att anta sådana beslut delegeras till kommissionen eller till en unionsbyrå.
90      Förenade kungariket har hävdat att beslut riktade till finansiella institutioner som upphäver dem som antagits av behöriga nationella myndigheter inte kan betraktas som åtgärder för tillnärmning i den mening som avses i artikel 114 FEUF. Tvärtom utgör den typen av individuella beslut en form av direkt reglering av en unionsbyrå riktad mot medborgare i medlemsstaterna.
91      Parlamentet har gjort gällande att begreppet ”tillnärmning” i den mening som avses i artikel 114 FEUF omfattar möjligheten att, vid behov, vidta individuella åtgärder. Dessutom har unionen befogenhet att inrätta byråer och ge dem en uppgift vid tillämpningen av denna bestämmelse, förutsatt att byråerna ingår i ett lagstiftningssammanhang i vilket bestämmelser om den inre marknaden tillnärmas.
92      Parlamentet har hävdat att möjligheten att ge Esma i uppgift att ingripa på finansmarknaden i unionen avser situationer i vilka en nationell åtgärd är otillräcklig eller olämplig. De åtgärder som vidtas med stöd av artikel 28 i förordning nr 236/2012 avser därför att på ett harmoniserat sätt avvärja riskerna med blankning och att säkerställa att den inre marknaden fungerar väl.
93      Rådet har påpekat att artikel 114 FEUF kan användas som rättslig grund för att ge Esma befogenhet att vidta individuella åtgärder. Denna bestämmelse ger nämligen unionslagstiftaren ett utrymme för skönsmässig bedömning – beroende på det övergripande sammanhanget och de särskilda förhållanden som råder på det område som ska harmoniseras – avseende den mest lämpliga tillnärmningstekniken för att uppnå önskat resultat, särskilt inom områden som kännetecknas av komplicerade tekniska frågor.
94      Rådet har understrukit att de åtgärder som Esma får vidta enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 är avsedda att avvärja hot mot de finansiella marknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller en del av unionens finansiella system I artikel 28 föreskrivs att Esma inte får vidta interventionsåtgärder annat än om det finns gränsöverskridande konsekvenser och en nationell åtgärd inte har vidtagits eller är otillräcklig.
95      Kommissionen har angett att det i artikel 28.1 i förordning nr 236/2012 hänvisas till artikel 9.5 i Esma-förordningen, i vilken Esma ges möjlighet att under vissa förhållanden förbjuda eller begränsa viss finansiell verksamhet. Även Esma-förordningen har antagits med stöd av artikel 114 FEUF. Det är därför svårt att se att artikel 28 i förordning nr 236/2012 ska anses gå utöver de befogenheter som unionslagstiftaren har enligt artikel 114 FEUF.
96      Kommissionen menar att de åtgärder som avses i artikel 28.1 i förordning 236/2012 inte ska bedömas för sig utan bör beaktas tillsammans med andra bestämmelser som reglerar kontrollen av blankningar. Esmas uppdrag är således nära förbundna med de regler som syftar till att tillnärma olika nationella bestämmelser på området.
Domstolens bedömning
97      Domstolen påpekar inledningsvis att sökandens fjärde grund har anförts under förutsättning att artikel 28 i förordning nr 236/2012 ska tolkas så, att den ger Esma befogenhet att anta individuella beslut riktade mot fysiska eller juridiska personer.
98      Det framgår av punkt 64 ovan att, även om Esma har befogenhet enligt artikel 28 i förordning nr 236/2012 att under noggrant avgränsade omständigheter anta allmänt tillämpliga rättsakter, kan det inte uteslutas att myndigheten, med stöd av de befogenheter som nämnda artikel ger den, även kan behöva anta beslut riktade mot vissa fysiska eller juridiska personer.
99      Domstolen måste, för att kunna pröva denna fjärde grund, ta ställning till huruvida det genom artikel 28 i förordning nr 236/2012 inrättade systemet för ingripande omfattas av tillämpningsområdet för artikel 114 FEUF.
100    Beträffande räckvidden av artikel 114 FEUF påpekar domstolen att en lagstiftningsakt som antas med stöd av den artikeln som rättslig grund dels ska innehålla åtgärder för tillnärmning av bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna, dels syfta till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera.
101    Domstolen ska således pröva huruvida artikel 28 i förordning nr 236/2012 uppfyller dessa kriterier.
102    EUF-fördragets upphovsmän har med uttrycket ”åtgärder för tillnärmning” velat ge unionslagstiftaren ett utrymme för skönsmässig bedömning – beroende på det övergripande sammanhanget och de särskilda förhållanden som råder på det område som ska harmoniseras – avseende den mest lämpliga tillnärmningstekniken för att uppnå önskat resultat, särskilt inom områden som kännetecknas av komplicerade tekniska frågor (se dom av den 6 december 2005 i mål C‑66/04, Förenade kungariket mot parlamentet och rådet (REG 2005, s. I‒10553, punkt 45).
103    Domstolen har i det avseendet angett att detta utrymme för skönsmässig bedömning särskilt kan användas för att välja den mest lämpliga tillnärmningstekniken när den planerade harmoniseringen kräver att synnerligen tekniska och specialiserade analyser utförs och att utvecklingen på ett visst område beaktas (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Förenade kungariket mot parlamentet och rådet, punkt 46).
104    I dom av den 2 maj 2006 i mål C‑217/04, Förenade kungariket mot parlamentet och rådet (REG 2006, s. I‑3771), punkt 44, fastslog domstolen bland annat att det enligt unionslagstiftarens bedömning kan visa sig vara nödvändigt att anta bestämmelser om att inrätta ett unionsorgan, vars syfte är att bidra till genomförandet av en harmoniseringsprocess.
105    Unionslagstiftaren kan således – med beaktande av sitt utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på de åtgärder som avses i artikel 114 FEUF – vid valet av tillnärmningsteknik delegera befogenheter till ett organ eller en byrå i syfte att genomföra den planerade harmoniseringen. Så förhåller det sig särskilt när de åtgärder som ska vidtas är beroende av specifik yrkesmässig och teknisk sakkunskap och organets eller byråns kapacitet att kunna ingripa skyndsamt.
106    Eftersom sökanden bland annat har gjort gällande att artikel 114 FEUF inte kan användas som rättslig grund för att anta bindande rättsakter mot enskilda, påpekar domstolen att den, i dom av den 9 augusti 1994 i mål C 359/92, Tyskland mot rådet (REG 1994, s. I‑3681), punkt 37, slog fast att det är möjligt att det på vissa områden inte räcker med en tillnärmning av allmänt tillämpliga regler för att säkerställa marknadens enhetlighet. Begreppet åtgärder för tillnärmning ska således tolkas på så sätt att det inbegriper unionslagstiftarens befogenhet att föreskriva åtgärder med avseende på en viss produkt eller produktkategori och, när det behövs, vidta individuella åtgärder avseende dessa produkter.
107    Domstolen har i det avseendet, i punkt 44 i domen av den 2 maj 2006 i det ovannämnda målet Förenade kungariket mot parlamentet och rådet, slagit fast att det inte framgår av ordalydelsen i artikel 114 FEUF att de åtgärder som vidtas av unionslagstiftaren med stöd av den artikeln är begränsade på så sätt att åtgärderna endast kan riktas mot medlemsstaterna.
108    Det ska emellertid påpekas att med artikel 28 i förordning nr 236/2012 har unionslagstiftaren, med hänsyn till de allvarliga hot som föreligger mot finansmarknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten hos det finansiella systemet i unionen, velat införa en lämplig mekanism som gör det möjligt att i sista hand och under mycket speciella förhållanden vidta åtgärder som är tillämpliga i hela unionen och som, när det behövs, kan vidtas i form av beslut riktade till vissa aktörer på finansmarknaderna.
109    Det framgår i det sammanhanget av skäl 1 i förordning nr 236/2012 att behöriga myndigheter i flera medlemsstater – på grund av hoten mot finansinstitutens bärkraft och systemriskerna – antog krisåtgärder för att begränsa eller förbjuda blankning för vissa eller alla värdepapper. Det preciseras även i det skälet att de åtgärder som medlemsstaterna antog varierade, eftersom unionen saknar ett särskilt gemensamt regelverk för att hantera frågor som gäller blankning.
110    Unionslagstiftaren har i skäl 3 i förordning nr 236/2012 även angett att det är lämpligt och nödvändigt att bestämmelserna i rättsakten har formen av en förordning för att säkerställa att de bestämmelser genom vilka det direkt införs skyldigheter för privata aktörer att anmäla och offentliggöra korta nettopositioner i vissa instrument och beträffande blankning utan täckning tillämpas på ett enhetligt sätt i hela unionen. En förordning är också nödvändig för att ge Esma befogenheter att samordna åtgärder som vidtas av de behöriga myndigheterna eller för att själv vidta nödvändiga åtgärder på området.
111    Unionslagstiftaren har dessutom i skäl 5 i förordning nr 236/2012 understrukit att för att få slut på den nuvarande fragmenterade situationen där vissa medlemsstater vidtar skilda åtgärder och begränsar möjligheterna att behöriga myndigheter vidtar sådana åtgärder är det viktigt att ta itu med de risker som uppkommer av blankningar och kreditswappar på ett harmoniserat sätt.
112    Artikel 28 i förordning nr 236/2012 avser nämligen tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som avser tillsyn över ett visst antal värdpapper och kontrollen, i vissa bestämda situationer, av vissa handelstransaktioner med nämnda värdepapper, nämligen korta nettopositioner i ett visst finansiellt instrument eller en klass av finansiella instrument.
113    För det andra och med avseende på det andra kriteriet i artikel 114 FEUF, enligt vilket unionslagstiftarens åtgärder för tillnärmning ska syfta till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera, påpekar domstolen att den, i punkt 42 i dom av den 2 maj 2006 i det ovannämnda målet Förenade kungariket mot parlamentet och rådet, har understrukit att den artikeln endast kan användas som rättslig grund om det av rättsakten objektivt och faktiskt framgår att den syftar till att förbättra villkoren för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion.
114    I det avseendet anges i skäl 2 i förordning nr 236/2012 att förordningens syfte är att se till att den inre marknaden fungerar korrekt och förbättra villkoren för den inre marknadens funktion, särskilt när det gäller finansmarknaderna. Unionslagstiftaren har därför funnit det lämpligt att fastställa ett gemensamt regelverk i fråga om krav och befogenheter beträffande blankning och kreditswappar samt åstadkomma större samordning och samstämmighet mellan medlemsstaterna i händelse av att åtgärder behöver vidtas under exceptionella omständigheter. Harmoniseringen av bestämmelserna om dessa transaktioner syftar således till att förhindra att det uppstår hinder för en väl fungerande inre marknad, eftersom det annars är troligt att medlemsstaterna fortsätter att vidta skilda åtgärder.
115    Tilläggas ska att det framgår av skäl 33 i nämnda förordning att, medan behöriga myndigheter ofta har bäst förutsättningar att övervaka och snabbt reagera på en ogynnsam händelse eller utveckling, bör också Esma ha befogenhet att vidta åtgärder om blankning och andra relaterade aktiviteter hotar finansmarknadernas korrekta funktion och integritet eller stabiliteten hos hela eller en del av det finansiella systemet i unionen, om det finns gränsöverskridande konsekvenser och de behöriga myndigheterna inte har vidtagit tillräckliga åtgärder för att avvärja hotet.
116    Härav följer att de befogenheter som avses i artikel 28 i förordning nr 236/2012 faktiskt syftar till att förbättra villkoren för upprättandet och funktionen av den inre marknaden på finansområdet.
117    Av det anförda följer att artikel 28 i nämnda förordning uppfyller de två kriterierna i artikel 114 FEUF. Den artikeln utgör därför en lämplig rättslig grund för antagandet av nämnda artikel 28.
118    Härav följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.
119    Av det anförda följer att talan ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
120    Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Svarandena har yrkat att Förenade kungariket ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Förenade kungariket har tappat målet, ska yrkandet bifallas. Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Republiken Italien och kommissionen, vilka har intervenerat till stöd för sökandenas yrkanden ska, enligt artikel 140.1 i rättegångsreglerna, bära sina rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:
1)      Talan ogillas.
2)      Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ska ersätta rättegångskostnaderna.
3)      Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Republiken Italien och Europeiska kommissionen ska bära sina rättegångskostnader.
Underskrifter
* Rättegångsspråk: engelska.