62001CC0256_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. Una escuela superior despide a los docentes que trabajan a tiempo parcial, que en su mayoría son mujeres. A continuación adquiere de nuevo sus servicios a través de una agencia en la que dichos profesores están inscritos como trabajadores por cuenta propia. Mediante esta operación, la escuela pretende ahorrar costes de personal. Para los docentes afectados, esto supone una reducción de la remuneración que recibían con arreglo al contrato de trabajo inicial que tenían con dicha escuela. En este contexto se han suscitado las siguientes cuestiones:
− ¿Pueden compararse las profesoras afectadas, respecto a su retribución, incluidos los requisitos de afiliación a un régimen de pensiones, con los profesores que siguieron empleados por la escuela?
− ¿Pueden exigir los docentes afectados su inclusión en el régimen de pensiones, si se comprueba que el requisito de afiliación, que sólo permite el acceso a dicho régimen a los docentes que tienen un contrato de trabajo, constituye una diferencia de trato no justificada objetivamente?
II. Marco jurídico
A. Derecho comunitario
2. Con arreglo al artículo 2 CE, la Comunidad tiene por misión, entre otras, promover la igualdad entre el hombre y la mujer.
3. El principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor está enunciado en el artículo 141 CE. La primera frase del artículo 141 CE, apartado 2, dispone:
«Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.»
4. La primera frase del artículo 1 de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, (2) establece:
«El principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del Tratado, (3) y que, en lo sucesivo, se denominará principio de igualdad de retribución, implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo.»
B. Derecho nacional
5. En el Reino Unido, el principio de igualdad de retribución se encuentra en la Equal Pay Act 1970 (Ley relativa a la igualdad de retribución de 1970). El artículo 1 de esta ley tiene el siguiente tenor:
«1. Exigencia de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ocupan el mismo empleo
1. Si las condiciones de un contrato en virtud del cual una mujer está empleada en una empresa en Gran Bretaña no prevén (directamente, mediante remisión a un convenio colectivo o de algún otro modo) una cláusula de igualdad, se considerará que dicha cláusula está incluida en el contrato.
2. Una cláusula de igualdad es una disposición relativa a las condiciones (ya se refieran a la retribución o no) de un contrato en virtud del cual está empleada una mujer (en lo sucesivo, “contrato con una
mujer”) y tiene por efecto que:
[...]
c) cuando una mujer esté empleada en un trabajo que, no siendo un trabajo al que se apliquen las letras a) o b) supra,
tenga, por lo que respecta a las cualidades que se le exigen (por ejemplo, en cuestiones como esfuerzo, cualificación y capacidad de decisión), igual valor que el realizado por un hombre que ocupa el mismo empleo,
i) si (al margen de la cláusula de igualdad) cualquier condición del contrato con una mujer es o pasa a ser menos favorable para ésta que una condición similar del contrato con un hombre, se considerará modificada la condición del contrato con una mujer de modo que no le sea menos favorable, y
ii) si (al margen de la cláusula de igualdad) en cualquier momento el contrato con una mujer no incluye una condición equivalente a una condición beneficiosa incluida en el contrato con un hombre, se considerará que el contrato con la mujer prevé dicha condición.
[...]
6. Sin perjuicio de lo dispuesto en los siguientes apartados, a efectos del presente artículo:
a) se entenderá por “empleado” la persona contratada en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, o de un contrato para la realización personal de cualquier trabajo o tarea, y todas las expresiones derivadas de dicho término se interpretarán en consecuencia;
b) [...]
c) se considerará que dos empresarios están asociados si uno de ellos es una sociedad sobre la que el otro ejerce (directa o indirectamente) el control o si ambos son sociedades sobre las que un tercero ejerce (directa o indirectamente) el control, y se considerará que un hombre ocupa el mismo empleo que una mujer si ambos están empleados por el mismo empresario o por empresarios asociados en un mismo establecimiento o en establecimientos situados en Gran Bretaña de los que éste forme parte y en los que se apliquen las mismas condiciones de empleo, ya sea con carácter general o para los empleados de las categorías correspondientes.»
6. La Pensions Act 1995 (Ley de pensiones de 1995) contiene nuevas disposiciones que el Reino Unido adoptó como consecuencia de la sentencia Barber  (4) y de una serie de sentencias sucesivas. El artículo 62, que, con arreglo al artículo 63, apartado 4, debe interpretarse en relación con el artículo 1 de la Equal Pay Act 1970 (dado que el Tribunal de Justicia declaró que las pensiones profesionales forman parte de la retribución), establece, en sus cuatro primeros apartados:
«Artículo 62. Principio de igualdad de trato
1. Cuando un régimen profesional de pensiones no contemple el principio de igualdad de trato, se considerará que lo incluye.
2. El principio de igualdad de trato se refiere
a) a los requisitos de afiliación al régimen y
b) al trato dispensado a los afiliados.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, el principio de igualdad de trato tiene por efecto que, cuando:
a) una mujer esté empleada en un trabajo igual que el de un hombre que ocupa el mismo empleo,
b) una mujer esté empleada en un trabajo considerado equivalente al de un hombre que ocupa el mismo empleo, o
c) una mujer esté empleada en un trabajo que, no siendo un trabajo al que se apliquen las letras a) y b) supra,
tenga, por lo que respecta a las cualidades que se le exigen (por ejemplo, en cuestiones como esfuerzo, cualificación y capacidad de decisión), igual valor que el de un hombre que ocupa el mismo empleo, pero (con independencia del principio de igualdad) cualquiera de las condiciones a que se hace referencia en el apartado 2 es o pasa a ser menos favorable para la mujer que para el hombre, se considerará modificada la condición de modo que no le sea menos favorable.
4. No se aplicará el principio de igualdad de trato en relación con cualquier diferencia entre una mujer y un hombre en la aplicación de cualquiera de las condiciones a que se hace referencia en el apartado 2 si los fiduciarios o gestores del régimen de pensiones demuestran que la diferencia se debe en realidad a algún factor material que:
a) no sea la diferencia de sexo, sino
b) una diferencia material entre la situación de la mujer y el hombre.»
7. El régimen profesional de pensiones para los docentes se encuentra en el «Teachers’ Superannuation Scheme 1988» (Régimen de pensiones para los profesores; en lo sucesivo, «TSS») y está desarrollado en las «Teachers’ Superannuation Scheme [Consolidation] Regulations 1988» y en las «Teachers’ Superannuation Scheme [Amendment] Regulations 1993» (en lo sucesivo, «TSS-Regulations»). La entidad gestora del TSS es el Secretary of State. Con arreglo a las normas reguladoras del TSS, los docentes que tienen un contrato de trabajo a tiempo completo o a tiempo parcial pueden afiliarse a dicho régimen de pensiones.
III. Hechos del procedimiento principal y desarrollo del procedimiento
8. Las cuestiones prejudiciales se suscitaron en un litigio entre, por una parte, la Sra. Allonby y, por otra, Accrington and Rossendale College (en lo sucesivo, «college»), Education Lecturing Services Ltd (en lo sucesivo, «ELS») y Secretary of State for Education and Employment (Ministerio de Educación y Empleo; en lo sucesivo,
«Secretary of State»). El procedimiento se suscitó a raíz del despido, mediante la no renovación de sus contratos laborales, de un grupo de profesores empleados por el college y retribuidos por horas, entre ellos la Sra. Allonby, y de la decisión del college de admitir en el futuro profesores pagados por horas exclusivamente a través de ELS, empresa que ofreció a los profesores la posibilidad de inscribirse como trabajadores por cuenta propia para prestar servicios docentes en centros de educación superior.
9. Inicialmente, la Sra. Allonby estaba empleada por el college como profesora a tiempo parcial de ofimática (office technology). De 1990 a 1996 trabajó sobre la base de contratos anuales en virtud de los cuales su retribución, abonada por horas, dependía del nivel de los cursos impartidos. Consta que se trataba de contratos de trabajo sucesivos que implicaban obligaciones legales para el empresario.
10. En 1996, se incrementaron los costes económicos para el empresario como consecuencia de las modificaciones legales que conferían a los profesores a tiempo parcial el derecho a disfrutar de las mismas ventajas o de ventajas equivalentes a las de los profesores a tiempo completo. El college tenía contratados 341 profesores a tiempo parcial. Para reducir sus costes fijos, decidió no renovar sus contratos de trabajo y emplearlos exclusivamente como subcontratantes. El contrato de trabajo de la Sra. Allonby finalizó el 29 de agosto de 1996. Se le comunicó que podía seguir prestando servicios docentes para el college como subcontratante. Para ello debía inscribirse en el ELS. Ésta es una sociedad de responsabilidad limitada por garantía («company limited by guarantee») que opera por comisión y dispone de una base de datos de profesores disponibles entre los que pueden elegir los colleges, indicando el nombre del profesor si lo desean. De este modo, la Sra. Allonby y otros que tuvieron que inscribirse con ella en ELS para poder seguir trabajando como profesores a tiempo parcial, se convirtieron en trabajadores por cuenta propia. Su retribución era una parte de los honorarios acordados entre ELS y el college. Sus ingresos disminuyeron y perdieron una serie de ventajas inherentes a su anterior relación laboral. El college, que, al igual que la mayor parte de los centros de educación superior, tenía que afrontar problemas económicos, estimaba que de este modo ahorraría 13.000 GBP anuales.
11. De los 341 profesores a tiempo parcial, retribuidos por horas, a los que el college despidió y ofreció de nuevo trabajo, en 1996, a través de ELS, 110 eran hombres y 231 mujeres. Además, en 1996 el college tenía 105 profesores a tiempo completo con un contrato de trabajo de los que 55 eran hombres y 50 mujeres, y 23 profesores a tiempo parcial de los que 12 eran hombres y 11 mujeres.
12. La relación entre hombres y mujeres en el ámbito de los contratos a tiempo parcial, retribuidos por horas, celebrados con el college en 1996 se correspondía con la situación nacional en el Reino Unido, país en el que las mujeres realizan la mayor parte del trabajo a tiempo parcial. Por otro lado, en la base de datos de ELS se encontraban casi tantos hombres como mujeres. Según los datos más recientes de que disponía el Employment Tribunal (el tribunal de primera instancia), había inscritos 18.050 hombres frente a 19.909 mujeres, la diferencia era inferior al 5 %.
13. A finales de agosto de 1996, la Sra. Allonby, apoyada por su sindicato, presentó una demanda contra el college. Alegaba que tenía derecho a una indemnización por despido y que su despido era improcedente por constituir una discriminación por razón de sexo injustificada. En diciembre de 1996 presentó otras tres demandas:
− contra el college, alegando que la discriminaba en su calidad de prestadora de servicios infringiendo la Sex Discrimination Act (Ley relativa a la discriminación por razón de sexo) al atribuir servicios de enseñanza;
− contra ELS, alegando que esta agencia estaba obligada a pagarle −proporcionalmente− la misma retribución que recibía un profesor empleado a tiempo completo en el college;
− contra el Estado, representado por el
«Department for Education and Employment», alegando que actuaba ilegalmente al impedirle la afiliación al TSS como trabajadora por cuenta propia.
De los autos del procedimiento principal se deriva que ambos grupos de demandas también se presentaron como caso de cuyo resultado depende la resolución de otros asuntos en relación con los restantes docentes afectados.
14. Sobre la pretensión relativa al pago de una indemnización por despido, las partes llegaron a un acuerdo. En una resolución preliminar de 20 de agosto de 1997, el Employment Tribunal declaró que la Sra. Allonby no tenía derecho a utilizar como persona de referencia, para fundamentar sus pretensiones, a un profesor contratado a tiempo completo por el college. En una serie de resoluciones de 8 de julio de 1998, el Employment Tribunal declaró que el despido de la Sra. Allonby no había sido procedente, pero no le confería un derecho a una indemnización, y que dicho despido podía considerarse una discriminación indirecta por razón de sexo, pero que podía estar justificada por motivos objetivos. El Employment Tribunal también desestimó la pretensión de que se le permitiera afiliarse al TSS, deducida contra el Department for Education and Employment, así como la pretensión basada en el artículo 9 de la Sex Discrimination Act, dado que todos los prestadores de servicios que ELS había puesto a disposición del college, tanto hombres como mujeres, eran tratados del mismo modo. Estas resoluciones fueron confirmadas el 29 de marzo de 2000 mediante una serie de resoluciones del Employment Appeal Tribunal. No obstante, este último tribunal autorizó a la Sra. Allonby a presentar recursos sobre todos los aspectos tratados.
15. Ante la Court of Appel, la Sra. Allonby alegó lo siguiente:
a) que su despido por parte del college constituye una discriminación indirecta por razón de sexo ilícita; esta cuestión fue devuelta al Employment Tribunal para su reconsideración;
b) que el college, al negarle a continuación las ventajas de que disfrutan los profesores empleados como trabajadores por cuenta ajena, la discriminó, en su calidad de prestadora de servicios («contract worker»), por razón de sexo; también esta cuestión fue remitida al Employment Tribunal para su reconsideración;
c) que ELS también debe retribuirla como a un profesor empleado por el college como trabajador por cuenta ajena: esta cuestión es objeto de la petición de decisión prejudicial;
d) que su exclusión del TSS constituye una discriminación por razón de sexo ilícita; también a este respecto se ha planteado una cuestión prejudicial.
16. Respecto a las cuestiones indicadas en las letras c) y d), el órgano jurisdiccional nacional ha observado lo siguiente (puntos 17 a 20).
17. Contra ELS, la Sra. Allonby alega que, con arreglo al artículo 141 CE, tiene derecho a la misma retribución que recibe un profesor empleado por el college por el trabajo que realiza para el college, que debe considerarse de igual valor. Exige a ELS la misma retribución que reciben los profesores empleados por el college, como trabajadores por cuenta ajena, utilizando como persona de referencia a un profesor determinado, el Sr. Ross Johnson.
18. Son relevantes las siguientes circunstancias de hecho relativas al derecho a igualdad de retribución:
a) La Sra. Allonby y el Sr. Johnson imparten clases −probablemente del mismo valor− en el college, pero no siempre en el mismo local.
b) El Sr. Johnson está empleado por el college como profesor y recibe del college una retribución fijada por éste.
c) La Sra. Allonby trabaja para ELS como trabajadora por cuenta propia. Efectúa prestaciones de servicios concretas pactadas de mutuo acuerdo con ELS en el college o en otros lugares.
d) El college acuerda con ELS los honorarios que debe pagar por cada profesor. ELS pacta con la Sra. Allonby los honorarios que recibirá por cada contrato de servicios y establece las condiciones de trabajo de sus profesores. El college no ejerce ningún control directo sobre ELS, ni en ésta ni en otras cuestiones.
e) Para el college y ELS trabajan tanto hombres como mujeres.
19. Contra ELS, el college y el Secretary of State, la Sra. Allonby alega que tiene derecho a afiliarse al TSS: i) por comparación con un profesor empleado como trabajador por cuenta ajena por el college, o ii) sin tal comparación, sobre la base de la prueba estadística de que de los docentes que, por lo que respecta a los restantes requisitos, podrían acogerse al TSS un porcentaje claramente inferior de mujeres que de hombres cumple el requisito de estar empleado en virtud de un contrato de trabajo. En el presente asunto aún no se ha apreciado si existe tal prueba ni si concurre una causa de justificación objetiva. No obstante, la Court of Appeal considera más eficiente, por motivos de economía procesal, plantear en primer lugar la cuestión y, a continuación, si la respuesta lo permite, establecer los hechos concretos.
20. Los hechos en que se basan las pretensiones de la Sra. Allonby en relación con los derechos de pensión son los siguientes:
a) El TSS fue establecido por el Secretary of State en ejercicio de sus competencias legislativas.
b) Para poder afiliarse al TSS es necesario ser trabajador por cuenta ajena y haber sido contratado como docente por una determinada categoría de centros educativos. El college es una de estas categorías.
c) Los trabajadores por cuenta propia no tienen derecho a afiliarse al TSS.
d) Con arreglo al TSS, se abonan pensiones de vejez y otras prestaciones que, en principio, tienen relación con el período de empleo del afiliado y el
«sueldo de referencia» percibido mientras se ejercía un trabajo por cuenta ajena comprendido en el ámbito de aplicación del TSS; no es preciso que haya sido siempre el mismo empleo, pero debe haberse ejercido en centros previstos a estos efectos.
e) Los salarios que determinan las prestaciones que se reciben con arreglo al TSS pueden ser distintos según el empresario.
f) Las prestaciones que se abonan con arreglo al TSS se financian con las cotizaciones de los afiliados al TSS y de los empresarios.
g) Ninguno de los profesores contratados por ELS es trabajador por cuenta ajena. En consecuencia, ninguno de ellos tiene derecho a afiliarse al TSS.
Las cuestiones prejudiciales
21. Mediante resolución de 23 de marzo de 2001, recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 3 de julio de 2001, la Court of Appeal planteó una petición de decisión prejudicial sobre las siguientes cuestiones:
«1) ¿Tiene el artículo 141 CE un efecto directo tal que permite a una mujer reclamar una retribución igual a la de un hombre en las circunstancias del presente asunto?
2) ¿Tiene el artículo 141 CE un efecto directo tal que faculta a la Sra. Allonby para reclamar su derecho a afiliarse al régimen de pensiones, bien a) comparando su situación con la del Sr. Johnson, o bien b) demostrando estadísticamente que, entre los profesores que cumplen los demás requisitos de afiliación, el porcentaje de mujeres que pueden cumplir el requisito de afiliación consistente en estar empleado en virtud de un contrato de trabajo es claramente inferior al de hombres,
y acreditando que dicho requisito no está objetivamente justificado?»
Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
22. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia presentaron observaciones escritas la Sra. Allonby, ELS, el Gobierno del Reino Unido, el Gobierno alemán y la Comisión. La Sra. Allonby, ELS, el Gobierno del Reino Unido y la Comisión expusieron sus puntos de vista en la vista celebrada el 28 de enero de 2003.
IV. Apreciación
La primera cuestión prejudicial
23. La Sra. Allonby señala que los hechos que originaron el presente asunto reflejan la evolución que están experimentando las relaciones laborales y pueden tener importantes consecuencias respecto a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el mercado de trabajo, previsto en el artículo 141 CE. Con creciente frecuencia, los empresarios encargan la realización de una parte de sus actividades a empresas subcontratantes y a agencias, como las oficinas de colocación. A continuación, las personas contratadas para efectuar estas actividades suelen trabajar en la misma empresa, institución o servicio y realizan a menudo actividades comparables a las de los trabajadores por cuenta ajena que siguen empleados por dicha empresa. Sin embargo, la retribución que reciben puede ser claramente inferior y su estatus también puede ser distinto en el sentido de que ejercen sus actividades como trabajadores por cuenta propia, como prestadores de servicios, y no como trabajadores por cuenta ajena. De la diferencia de estatus pueden derivarse consecuencias negativas para las personas que efectúan como trabajadores por cuenta propia las actividades subcontratadas.
24. Cuando los empresarios deciden encargar a empresas externas actividades que son realizadas en su mayor parte por mujeres, con las consiguientes consecuencias negativas sobre los salarios, desaparece la protección conferida por el artículo 141 CE si en tal situación −ya− no puede invocarse dicha disposición, máxime cuando los empresarios precisamente emplean tales recursos para eludir las consecuencias del principio de igualdad de retribución del artículo 141 CE. Por este motivo, es esencial para la Sra. Allonby que se interprete el artículo 141 CE de modo que conserve toda su eficacia en las situaciones en las que instituciones, servicios o empresas subcontratan una parte o todas sus actividades.
25. La Sra. Allonby destaca que en el presente asunto el college despidió a sus empleados a tiempo parcial para, a continuación, contratarlos de nuevo indirectamente a través de ELS. De este modo, el college ahorra costes derivados de la aplicación de la legislación en materia de igualdad de trato entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo. Observa que sigue efectuando el mismo trabajo en el college, pero en condiciones considerablemente menos favorables que las disfrutadas por la persona de referencia elegida. La Sra. Allonby también considera que, en estas circunstancias, su trabajo y su retribución deben poder ser comparadas con las de dicha persona de referencia.
26. El hecho de que su empresario directo (ELS) y su empresario indirecto (el college) sean, con arreglo al Derecho nacional, dos personas jurídicas distintas, no impide, en opinión de la Sra. Allonby, la aplicación del artículo 141 CE. A diferencia del artículo 1, apartado 6, letra c), de la Equal Pay Act, según el cual la persona de referencia debe trabajar para el mismo empresario o para un empresario asociado a éste en la misma empresa o grupo de empresas, este requisito no se menciona en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La Sra. Allonby estima que para que el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por el mismo trabajo sea plenamente eficaz, debe poder basarse en el trabajo realizado y en la retribución recibida por hombres y mujeres en la misma empresa o servicio, con independencia de quién sea el empresario y sin que sea necesario que se trate del mismo empresario. De la sentencia Defrenne II  (5) se deduce que basta con que la mujer y la persona de referencia de sexo masculino se encuentren en
«la misma empresa o servicio». En el presente asunto, tanto el Sr. Johnson como ella trabajan en la misma institución.
27. En la vista, la Sra. Allonby indicó que de la reciente sentencia Lawrence y otros  (6) se deduce que para invocar el artículo 141 CE es necesario que la diferencia de trato sea imputable a una única causa. Según ella, el Tribunal de Justicia no ha declarado que la aplicación del artículo 141 CE se limita a las mujeres y hombres que trabajan para el mismo empresario. En el asunto Lawrence la diferencia de trato no era imputable a una única causa. La Sra. Allonby destaca que en el presente asunto sí es imputable a una única causa. El college causó la discriminación cuando adoptó la decisión de contratar a ELS como intermediario. De este modo, si quería seguir impartiendo cursos en el college, tenía que inscribirse como trabajador por cuenta propia en ELS. A continuación, el college podía emplear sus servicios a través de ELS retribuyéndola menos. Sin embargo, de hecho sigue trabajando para el college y bajo la dirección e instrucciones de dicha institución. El hecho de que ELS, en sí misma, no sea la causa de la discriminación no supone, en opinión de la Sra. Allonby, ningún obstáculo para la aplicación del artículo 141 CE. Esta disposición también es aplicable cuando la causa de la discriminación se encuentra en un grupo de empresas, un convenio colectivo o una norma legal. En todos estos casos, la causa de la discriminación no se encuentra en la esfera del empresario individual, pero, en definitiva, éste debe pagar más a sus trabajadoras cuando existe una discriminación.
28. Otra diferencia con el asunto Lawrence es, según la Sra. Allonby, que en dicho asunto se trataba de una transmisión de empresa. En aquel asunto tampoco se alegó que la transferencia de los trabajadores era de tal naturaleza que el Council podía evitar el trato desigual. Tras la transmisión, el Council ya no podía determinar el salario individual de los trabajadores transferidos. En el presente asunto, sin embargo, no se trata de una transmisión de empresa. Además, el college sí puede influir, a través de su contrato con ELS, en el nivel de los honorarios que ELS abona a la Sra. Allonby. El college y ELS pactan, dentro del margen que ELS aplica para diversas categorías, la tarifa por hora para los profesores que se ponen a disposición del college. Por tanto, a través de su acuerdo con ELS, el college tiene una gran influencia sobre la retribución de un profesor. En su opinión, el college debe estar obligado a aplicar, en su relación contractual con ELS, el principio de igualdad de retribución, por el mismo trabajo, entre hombres y mujeres que trabajan para ella y sus escuelas, con independencia de si están empleados directamente por ella o indirectamente a través del contrato con ELS.
29. Según ELS, el Gobierno del Reino Unido, el Gobierno alemán y la Comisión, el artículo 141 CE no tiene efecto directo en el presente asunto.
30. ELS señala que sólo puede existir una discriminación en materia de retribución cuando existe una parte contractual que discrimina, es decir, un causante, al que puede considerarse responsable de la diferencia de retribución entre hombres y mujeres. Este causante puede ser una persona jurídica o incluso una serie de personas jurídicas siempre que tengan una dirección común. Si no concurre el supuesto anterior y las entidades independientes pagan distintos salarios a sus respectivos trabajadores, no existe ninguna base para exigir el mismo salario invocando el artículo 141 CE. Sólo cuando la diferencia de retribución es imputable a una única causa el juez puede determinar si la diferencia tiene relación con el sexo del demandante y sólo cuando existe un empresario común éste puede explicar a qué se debe esa diferencia de trato.
31. ELS indica que ofrece servicios a centros de enseñanza en todo el Reino Unido. Los profesores que se inscriben en ella pueden indicar qué centros prefieren y las horas en qué están disponibles. Uno de los requisitos que aplica ELS consiste en que los profesores inscritos en ella serán contratados como trabajadores por cuenta propia. Los docentes no están obligados a aceptar un determinado encargo. Además, ELS y el profesor pactan un honorario para cada encargo que el profesor acepta. Un profesor puede aceptar encargos de diversos centros de enseñanza. ELS acuerda con cada centro de enseñanza cada año un honorario para los servicios que se van a prestar. La determinación de su importe se negocia. Finalmente, ELS observa que el college no tiene ninguna influencia sobre los honorarios que ELS abona a la Sra. Allonby y añade que ELS no tiene ninguna influencia sobre la retribución que el college abona al Sr. Johnson.
32. ELS aclara que, aunque todos los profesores inscritos en su base de datos ejecutan sus encargos como trabajadores por cuenta propia, se le considera empresario en el marco de las demandas basadas en la Equal Pay Act. Esto se debe a la definición del concepto de
«empleado» establecida en el artículo 1, apartado 6, letra a), de dicha Ley. Esta definición incluye también los contratos para la realización personal de cualquier trabajo o tarea. Por eso, la Sra. Allonby también ha dirigido su demanda contra ELS a pesar que no se le puede imputar ninguna discriminación.
33. ELS también indica que la finalidad del artículo 141 CE, la igualdad de retribución, exige examinar el salario que un determinado empresario abona a sus empleados y empleadas. (7) Según ella, tampoco puede interpretarse el concepto de
«retribución» teniendo en cuenta la retribución pagada por distintos empresarios. En este marco, ELS indica que un elemento fundamental del concepto de retribución en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es que se trata de ventajas derivadas de un contrato de trabajo.  (8)
34. ELS observa que la Sra. Allonby demanda a ELS, y no a su antiguo empresario, por la diferencia de retribución entre ella y la persona de referencia de sexo masculino empleada por el college. Si se acoge la pretensión de la Sra. Allonby, las consecuencias prácticas son más amplias que si se parte de los hechos del presente asunto. Esto significa, entre otros, que también debe poder compararse con una persona de referencia de sexo masculino si se la contrata para trabajar en otro centro de enseñanza. Las consecuencias para las empresas consultoras y para otros intermediarios que prestan servicios también serían imprevisibles.
35. El Gobierno del Reino Unido se refiere asimismo a tales consecuencias, no pretendidas por el artículo 141 CE. Un aumento de retribución que un empresario haya pactado con sus empleados podría generar automáticamente una reclamación frente a otro empresario, por razón de discriminación en materia de retribución, a no ser que dicho empresario también aumentara el salario de sus empleados. Además, un empresario no está obligado a conocer tales aumentos salariales, con independencia de que esto fuera conveniente o no, en especial en el sector privado. Para las oficinas de colocación esto implicaría que estarían obligadas a abonar a su personal el mismo salario que ganan los empleados del arrendatario de los servicios. Una oficina de colocación no podría enviar a ningún trabajador antes de conocer el nivel de retribución y las demás condiciones laborales −entre otras, seguros de enfermedad o pensiones, generalmente abonados por un tercero− que rigen en la empresa del arrendatario. Además, la oficina de colocación tendría que garantizar la misma retribución a todo su personal con independencia del cliente. En sentido contrario, un trabajador de un cliente podría reclamar el mismo salario que se paga al personal enviado por la oficina de colocación.
36. El Gobierno alemán añade que si el artículo 141 CE también tuviera efecto directo en casos de diferencias salariales entre diversos empresarios, se limitaría seriamente el margen de maniobra de los sindicatos y la patronal en la negociación de los convenios colectivos.
37. La Comisión ha expuesto dos alternativas en sus observaciones escritas. La primera implica que ELS no es el empresario, sino que, de hecho, sigue siéndolo el college. Indica que debe examinarse el mecanismo ideado por el college. Éste sólo sirve para evitar una relación contractual directa con la Sra. Allonby para eludir la legislación laboral pertinente. Sin embargo, en la vista la Comisión indicó que no seguiría esta tesis. La Comisión considera, ciertamente, que es insatisfactorio que un empresario pueda menoscabar, mediante soluciones alternativas, los derechos que el artículo 141 CE (u otras leyes laborales) confiere a los trabajadores, pero también considera que no debe buscarse una solución a este problema extendiendo de modo artificial el artículo 141 CE a un entramado ficticio de empresarios con todos los problemas que implica.
38. La segunda alternativa, elegida finalmente por la Comisión, supone que, con independencia de si ELS es o no el empresario en el sentido del artículo 141 CE, no es posible una comparación entre «trabajadores por cuenta ajena» y «trabajadores por cuenta propia» con arreglo al artículo 141 CE. La última categoría no está incluida en el ámbito de aplicación de dicho artículo. El derecho a la igualdad de retribución sólo puede extenderse a los trabajadores por cuenta ajena cuya situación dependa de la misma entidad a la que está subordinada la persona de referencia porque sólo en este caso existe una causa común de la diferencia de retribución. Es inherente al concepto de discriminación que exista una única causa que genere la diferencia de trato o sea responsable de ella.
Apreciación
39. En mi apreciación parto de la base de que la Sra. Allonby aún trabaja en el mismo college, aunque sea a través de ELS como trabajadora por cuenta propia, y realiza el mismo trabajo que antes. ¿Puede compararse, en su calidad de trabajadora autónoma (self-employed), con un trabajador por cuenta ajena del college, si se considera, a su vez, que el trabajador imparte cursos similares? La Sra. Allonby estima que la respuesta debe ser afirmativa. En su opinión, no es relevante que, desde un punto de vista formal, no se trate del mismo empresario. Además, exige a ELS la igualdad de retribución. Analizaré estas cuestiones por separado.
40. En la reciente sentencia Lawrence, (9) el Tribunal de Justicia declaró que en el tenor del artículo 141 CE, apartado 1, no hay nada que indique que esta disposición sólo sea aplicable a situaciones en las que los hombres y las mujeres trabajen para el mismo empresario. En este sentido, es posible efectuar una comparación entre ella y una persona de referencia del college.
41. No obstante, el Tribunal de Justicia también expresó en dicha sentencia, y yo también me había pronunciado en este sentido en mis conclusiones en dicho asunto, que cuando las diferencias observadas en las condiciones de retribución de trabajadores que realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor no son imputables a una única causa, falta una entidad
« que
sea responsable de la desigualdad y que
pudiera restablecer la igualdad de trato». (10) Tal situación no se encuentra comprendida en el artículo 141 CE, apartado 1.
42. Si se aplica la jurisprudencia mencionada al presente asunto aparece la siguiente imagen. De la resolución de remisión y de los autos se deduce que la Sra. Allonby presta servicios en el marco de su contrato de arrendamiento de servicios celebrado con ELS. Es cierto que presta sus servicios en el college en el que trabaja la persona de referencia, pero ya no existe ninguna relación laboral entre ella y el college. Como indicó el órgano jurisdiccional nacional, dicha relación finalizó mediante el despido. Además, el college y ELS ofrecen distintas condiciones laborales que fijan de modo independiente. En este sentido, ELS determina la contraprestación económica de la Sra. Allonby y el college la del Sr. Johnson. Aunque la Sra. Allonby y el Sr. Johnson impartan clases en el mismo centro, la diferencia de retribución entre ellos no es imputable a una única causa. Con arreglo a la jurisprudencia citada anteriormente, el artículo 141 CE, apartado 1, no es aplicable a la situación descrita, de modo que la Sra. Allonby no puede deducir de la comparación con el Sr. Johnson ningún derecho contra ELS o, en su caso, contra el college.
43. Podría conformarme con esta constatación, que se deriva de modo irrefutable de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Lawrence. No obstante, la cuestión que se plantea es si el juez debe cerrar los ojos ante la circunstancia de que los hechos que originaron el litigio principal reflejan un montaje jurídico elaborado precisamente para eludir las consecuencias del principio de igualdad de trato establecido en el artículo 141 CE. De este modo, una modificación de la forma jurídica de la relación entre la Sra. Allonby y su anterior empresario, el college, tiene como consecuencia que se extinga la protección que el artículo 141 CE confiere a la Sra. Allonby en su calidad de trabajadora por cuenta ajena.
44. En el presente asunto nos encontramos con un ejemplo de la profunda evolución que están experimentando las relaciones laborales en la Comunidad Europea, en algunos Estados miembros de modo más acusado que en otros. Implica, por un lado, que los empresarios encargan con mayor frecuencia la realización de actividades que no consideran fundamentales en su empresa a empresas contratantes o subcontratantes especializadas. Como expresión de una creciente especialización en el tráfico económico, dicha evolución no debe considerarse en sí negativa desde un punto de vista social o societario. Por otro lado, se produce el fenómeno de que, en determinadas profesiones, las relaciones contractuales laborales clásicas entre empresarios y trabajadores, el contrato de trabajo, se sustituyen por relaciones contractuales de prestación de servicios en que las personas que ofrecen los servicios actúan como trabajadores por cuenta propia. También en este ámbito, debido a las ventajas de la especialización y diversificación técnica y funcional, se puede afirmar, en principio, que, desde un punto de vista social o societario, esta evolución no es negativa.
45. No obstante, los mecanismos jurídicos que aparecen al hilo de una evolución de este tipo pueden utilizarse para evitar las consecuencias de la legislación de carácter público que pretende proteger el factor trabajo o, como en el caso del artículo 141 CE, aplicar los principios del Derecho fundamentales en el mercado de trabajo. Los hechos que originaron este litigio, como se han expuesto en los autos sin que hayan sido rebatidos, apuntan claramente en esta dirección. El trabajo de la Sra. Allonby como docente y el entorno en el que sigue desarrollando sus actividades desde 1996 ha cambiado poco desde un punto de vista material: actúa bajo la dirección y responsabilidad del college, que, además, sigue encargado de la organización de sus actividades. El college sigue siendo responsable frente a los alumnos de la calidad de la enseñanza impartida. En suma, en todas sus actividades está sometida, de hecho, a las instrucciones de la dirección del college en su calidad de arrendatario de servicios. Pero existe una diferencia importante. Recibe la retribución por sus actividades, como subcontratante, de ELS, empresa que ha contratado con el college asumiendo la obligación de proporcionar a dicha institución los servicios de enseñanza que necesita.
46. Señalo de pasada que tanto ELS como el Gobierno del Reino Unido han reconocido tácitamente que las modificaciones de la situación jurídica de la Sra. Allonby a partir de agosto de 1996 han cambiado poco sus actividades como docente dentro del college.
47. La Comisión ha detectado el dilema que se plantea en el asunto, a saber, si la modificación que se ha producido en la situación jurídica de la Sra. Allonby justifica que se extienda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la imputabilidad de la discriminación −indirecta− a una única causa, o si el legislador comunitario debe actuar contra montajes jurídicos que tienen por objeto o efecto que se menoscabe la protección que el artículo 141 CE otorga a los justiciables.
48. En sus observaciones escritas la Comisión expresó inicialmente su preferencia por una solución judicial. En un primer momento destacó que el college, aunque ya no era formalmente el empresario, aún podía considerarse como tal a efectos de la aplicación del artículo 141 CE. La idea subyacente era impedir lo que considera un abuso de Derecho, a saber, que los empresarios despidan a sus empleados a tiempo parcial para, a continuación, utilizar de nuevo sus servicios a través de una agencia y, de este modo, tratar de eludir el Derecho laboral protector relevante, como el principio de igualdad de retribución por trabajo igual o de igual valor y otros derechos sociales reconocidos a los trabajadores por cuenta ajena a tiempo parcial. En su opinión, tal
«abuso» puede vaciar de contenido el principio de igualdad establecido en el artículo 141 CE. Por tanto, consideraba que en casos como el presente no debían ser determinantes las relaciones jurídicas entre el empresario anterior y sus empleados a tiempo parcial, sino las relaciones de hecho, que en el presente asunto no se han modificado.
49. La Comisión abandonó expresamente durante la vista este planteamiento basado en una ficción jurídica. En primer lugar, no existe una única causa −en el sentido de la sentencia Lawrence− que pueda considerarse como única responsable de la diferencia de trato y que pueda restablecer la igualdad. Consta que existe un despido; por tanto, ya no existe relación laboral alguna entre el college y la Sra. Allonby que sirva de base para el restablecimiento de una situación de igualdad de retribución. Además, se plantea la cuestión de durante cuánto tiempo podría utilizarse la ficción jurídica para exigir la responsabilidad del anterior empresario respecto a las diferencias de retribución. Con el transcurso del tiempo, dichas condiciones de retribución pueden diferir aún más. Inicialmente, la Comisión buscó una conexión con aquellas personas que, en su opinión, podían considerarse responsables del nacimiento de la diferencia, a saber, el college cuando decidió reestructurar su organización. La dificultad que surge con este planteamiento consiste en que no puede estimarse que el college sea el único responsable de la diferencia de trato entre la Sra. Allonby y la persona de referencia, porque los honorarios que recibe la Sra. Allonby por los servicios que presta son pactados por ella y ELS. De esto no puede responsabilizarse al college, incluso aunque estuviera obligado a intentar, cuando negocia con ELS, que las retribuciones de sus empleados y de los subcontratantes de ELS fueran iguales. Además, también es evidente que con el mero transcurso del tiempo es más difícil mantener tal paralelismo en las condiciones retributivas. También en este aspecto se muestra la falta de una única causa a la que pudiera responsabilizarse del mantenimiento y del restablecimiento de la igualdad.
50. Con carácter complementario también indico que en el procedimiento principal la Sra. Allonby dirigió sus pretensiones contra ELS. No comparto el punto de vista defendido por la Sra. Allonby en la vista según, el cual existe una única causa a la que puede imputarse la diferencia de retribución (el college) y debe, por tanto, poder compararse con el Sr. Johnson para que se estimen sus pretensiones relativas a la igualdad de retribución deducidas contra ELS. El motivo de la diferencia entre la retribución que la Sra. Allonby recibía cuando trabajaba para el college y la que recibe por sus contratos con ELS puede efectivamente reprocharse al college, pero no a ELS. Ésta no es, en palabras del Tribunal de Justicia, la entidad
« que
es responsable de la desigualdad y
que
pudiera restablecer la igualdad de trato». Una valoración distinta supondría que un empresario (ELS) tendría que soportar las consecuencias que otro empresario (el college) ha provocado, sin que exista relación alguna entre el causante de la desigualdad y el que debe restablecerla.
51. La Comisión también ha indicado, en mi opinión con razón, que en el presente asunto podía haberse impugnado el propio despido porque la modificación de las relaciones jurídicas con los empleados a tiempo parcial que se pretendía conseguir con él producía desigualdad para las mujeres. Éste ha sido el caso en el presente asunto y la Sra. Allonby ha recibido cierta indemnización.
52. Finalmente, la Comisión indicó que el meollo del problema se encuentra en la flexibilización de las relaciones laborales. Existen indicios de actuación del legislador contra las consecuencias negativas de dicha flexibilización desde el punto de vista de la protección social. En este sentido, se ha anunciado una Directiva que tiene como finalidad ofrecer mayor protección a las personas que trabajan mediante la intervención de una oficina de colocación por analogía con la protección que disfrutan los empleados en una relación laboral fija.
53. Comparto el razonamiento −nada fácil− de la Comisión en este asunto. El hecho de que, dentro de la Comunidad, se produzca inequívocamente una evolución de las relaciones laborales tradicionales hacia relaciones más flexibles, como las formas de «self-employment», plantea en general la cuestión de qué consecuencias debe extraer el legislador comunitario respecto a la protección especial que el Derecho comunitario proporciona a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. El principio de igualdad de trato, establecido como principio de Derecho fundamental en los artículos 13 CE y 141 CE y en los artículos 21, apartado 1, y 23 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, constituye un elemento esencial de dicha protección. Esto justifica una actuación diseñada concretamente al respecto por el legislador comunitario con arreglo al artículo 141 CE, apartado 3. En mi opinión, tal actuación puede ser previa a otras medidas que garanticen la protección de los trabajadores para las que se requiere la unanimidad del Consejo con arreglo al artículo 137 CE, apartado 2, letra b).
54. En consecuencia, llego a la conclusión de que, en el estado actual del Derecho comunitario, en las circunstancias que originaron el litigio principal, no puede invocarse el artículo 141 CE para exigir para las mujeres la misma retribución que para los hombres.
La segunda cuestión prejudicial
55. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente quiere saber si el artículo 141 CE tiene efecto directo, de modo que la Sra. Allonby pueda afiliarse al TSS ya sea por comparación con el Sr. Johnson o mediante una prueba estadística.
56. Como se deduce de lo expuesto anteriormente, el estatus de los docentes a tiempo parcial que trabajaban inicialmente para el college y que ahora ELS pone a su disposición ha cambiado. Para el college trabajaban sobre la base de un contrato de trabajo («contract of service») y para ELS trabajan como autónomos con arreglo a un contrato de arrendamiento de servicios («contract for services»).
57. Sólo es posible afiliarse al TSS cuando se ejerce un trabajo que permita afiliarse a dicho régimen de pensiones (pensionable employment). Con arreglo a las TTS-Regulations, se incluyen en el concepto de «pensionable employment» las relaciones laborales basadas en contratos de trabajo, pero no las relaciones basadas en contratos de arrendamiento de servicios.
58. También la segunda cuestión guarda relación con el hecho de que la Sra. Allonby no puede indicar una persona de referencia, requisito exigido por la legislación nacional relativa a las pensiones. La Sra. Allonby alega que tal requisito constituye un obstáculo para solicitar el acceso a un régimen de pensiones. La Sra. Allonby considera que puede referirse al Sr. Johnson en apoyo de su pretensión de afiliación al régimen de pensiones y que, aunque la respuesta a la primera cuestión prejudicial y, por tanto, también a la primera parte de la segunda cuestión prejudicial sea negativa, también puede demostrar por medio de una prueba estadística que la exclusión de los
«self-employed workers» de la afiliación al régimen de pensiones afecta a más mujeres que a hombres. Esta desventaja tiene relación con la definición empleada en la normativa relativa a las pensiones, según la cual las personas que trabajan en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios están excluidas de dicho régimen. Si se estiman sus pretensiones a este respecto y no existe ningún motivo de justificación objetivo, el Secretary of State, en su calidad de legislador y de entidad gestora del régimen de pensiones, deberá modificar los requisitos de modo que los docentes que trabajan como autónomos sobre la base de un contrato de arrendamiento de servicios puedan afiliarse y su empresario, ELS, esté obligado a abonar las correspondientes cotizaciones.
59. La Sra. Allonby alega: 1) que la discriminación se deriva de la definición de las personas que pueden acogerse al TSS, 2) que, considerando que dicha definición constituye una discriminación indirecta para las mujeres, puede establecerse que existe dicha discriminación mediante una pura valoración jurídica, y 3) que no es relevante el hecho de si puede indicar una persona de referencia respecto a su actual empresario ELS para establecer la discriminación alegada, porque dicha discriminación se deriva de los requisitos de afiliación sobre los que ELS no tiene ninguna influencia.
60. La Sra. Allonby señala que el Tribunal de Justicia, en asuntos relativos a la desigualdad de trato, admite pruebas estadísticas cuando se puede demostrar con ellas que una práctica o un requisito es negativo de modo desproporcionado para las mujeres. En tales situaciones no se exige indicar una persona de referencia que realice el mismo trabajo para la misma empresa o institución.
61. En este sentido, se basa en la jurisprudencia de los asuntos Rinner-Kühn  (11) y Seymour-Smith y Pérez (12) en los que la discriminación se derivaba de la legislación. Indica que también se sigue este enfoque respecto a los planes de pensiones de empresa sectoriales, como en la sentencia Fisscher, (13) en la que el Tribunal de Justicia declaró que el derecho de afiliación también está incluido en el ámbito de aplicación del artículo 141 CE, que los administradores de un plan de pensiones de empresa están obligados, al igual que los empresarios, a cumplir lo dispuesto en dicho artículo y que el trabajador discriminado puede invocar sus derechos directamente frente a dichos administradores.
62. La Sra. Allonby indica que la sentencia Fisscher  (14) y la sentencia Bilka  (15) guardaban relación con la afiliación a un régimen de pensiones. En este contexto, las actividades que desarrollaban las mujeres afectadas no eran directamente relevantes. La situación es distinta en asuntos relativos a prestaciones idénticas con arreglo a regímenes de pensiones. En tales casos puede ser necesario determinar si la mujer recibe una pensión inferior tras haber realizado el mismo trabajo o un trabajo de igual valor. Pero también en tales casos el Tribunal de Justicia no ha considerado necesario reservar su apreciación para los casos en los que pueda indicarse una persona de referencia, si de los requisitos propios del régimen se deriva que bien los hombres bien las mujeres reciben prestaciones distintas por el mismo trabajo realizado en el pasado.
63. La Sra. Allonby alega que, como consecuencia del TSS, un docente que efectúe el mismo trabajo en virtud de un contrato de trabajo recibe más retribución, a través de sus pensiones, de su empresario que el que ella recibe. Se remite a la sentencia Liefting  (16) y aduce que en dicho asunto, como en el presente, el empresario del hombre y de la mujer puede ser distinto. En ambos casos la persona que discrimina es el legislador y la entidad gestora del régimen de pensiones. No obstante, la Sra. Allonby considera que en ambos asuntos la pensión es una retribución porque se deriva del trabajo y la abona el empresario. Indica que puede deducirse el mismo principio de la sentencia Beune.  (17)
64. La Sra. Allonby estima que no es pertinente la remisión a la sentencia Coloroll, (18) que invoca el Gobierno del Reino Unido para afirmar que el artículo 141 CE se limita a situaciones en las que existen empleados de ambos sexos. Según ella, en dicho asunto se trataba de un plan de pensiones de empresa vinculado a una empresa específica en la que sólo trabajaban hombres. En consecuencia, por este motivo no podía existir una discriminación. Sin embargo, el TSS es un régimen nacional aplicable tanto a profesores como a profesoras.
65. El Gobierno del Reino Unido considera que debe responderse negativamente a la primera parte de la segunda cuestión prejudicial por las mismas razones que en la primera cuestión prejudicial. El Sr. Johnson y sus colegas pueden acogerse al régimen de pensiones porque el college celebró con ellos un contrato de trabajo. La Sra. Allonby y sus colegas, por el contrario, no pueden acogerse a él porque ELS prefiere celebrar contratos de arrendamiento de servicios. Además, el juez ha comprobado que el college no ejerce influencia alguna en el importe de los honorarios que abona, de modo que no puede sugerirse que el college determina qué personas que trabajan para ELS pueden acogerse al TSS. Según el Gobierno del Reino Unido, todo el personal de ELS tiene un contrato de arrendamiento de servicios y está, por tanto, excluido del TSS. En consecuencia, la Sra. Allonby no puede invocar el artículo 141 CE porque no puede indicar ninguna persona de referencia.
66. El Gobierno del Reino Unido también se refiere a las consecuencias del planteamiento de la Sra. Allonby. Una oficina de colocación, como ELS, tendría que garantizar, con arreglo al artículo 141 CE, la aplicación a su personal de las mismas condiciones de pensión que rigen para los trabajadores de los clientes. Esto no es posible. Esta obligación no sólo sería exigible respecto a los regímenes de pensiones sectoriales, sino también cuando los clientes tuvieran su propio plan de pensiones de empresa, situación habitual en el sector privado en el Reino Unido. Las oficinas de colocación se encuentran ante la imposibilidad de garantizar la participación de su personal en un plan de pensiones de un cliente. Tampoco sería posible establecer un plan de pensiones propio en el que se calcularan las prestaciones en relación con diversos períodos de trabajo de distinto modo dependiendo de los requisitos del régimen de pensiones de cada cliente de ELS.
67. Por lo que se refiere a la segunda parte de la segunda cuestión prejudicial, el Gobierno del Reino Unido indica que en el procedimiento ante el órgano jurisdiccional nacional no se han presentado datos estadísticos con arreglo a los cuales el juez nacional pueda estimar que existe una discriminación. El Reino Unido duda de que la Sra. Allonby pueda probar la discriminación alegada, dado que, ya sólo en ELS, existe la misma proporción de hombres que de mujeres. Sobre la base de esta proporción, no puede afirmarse que el encargo de actividades a empresas externas afecte más a las mujeres que a los hombres. Además, el Gobierno del Reino Unido duda de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los asuntos Rinner-Kühn, Liefting y Beune, confiera un derecho a la Sra. Allonby a afiliarse al TSS −y, con ello, obligue a ELS a abonar cotizaciones en favor de la Sra. Allonby− aunque ELS no haga distinciones por razón de sexo entre los profesores y las profesoras que se encuentran en su base de datos. Según el Gobierno del Reino Unido, la respuesta a esta cuestión debe ser negativa.
68. El Gobierno del Reino Unido se remite a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia  (19) según la cual las pensiones pueden constituir retribución en el sentido del artículo 141 CE cuando procedan (indirectamente) del empresario. De lo anterior se deriva que existe discriminación cuando un empresario efectúa una distinción por razón de sexo respecto al pago de pensiones. La entidad gestora de un régimen de pensiones comparte en este sentido las obligaciones del empresario de evitar este resultado. (20) En todo caso le corresponde expresamente dar cumplimiento a las obligaciones del empresario. Por tanto, la entidad gestora debe pagar de un modo que sea conforme con la obligación del empresario, pero no más.
69. El Gobierno del Reino Unido señala que la argumentación de la Sra. Allonby implica que las disposiciones de un régimen de pensiones también pueden infringir el artículo 141 CE sin que exista una desigualdad de retribución por razón de sexo causada por el empresario. Este punto de vista, según el Gobierno del Reino Unido, no concuerda con los motivos por los que las pensiones profesionales están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 141 CE. En su opinión, un régimen de pensiones y las entidades gestoras de éste no pueden ser contrarias al artículo 141 CE cuando no existe una infracción de dicho artículo causada por el empresario de que se trate.
70. El Gobierno del Reino Unido también se refiere a una consecuencia ilógica de los planteamientos de la Sra. Allonby. Un empresario, en este caso ELS, que trata a todo su personal, hombres y mujeres, del mismo modo sobre la base de condiciones que no les dan derecho a afiliarse al TSS, sería obligado, ciertamente, en aras del principio de igualdad de trato, a pagar cotizaciones de pensión para todo su personal de ambos sexos. Según el Gobierno del Reino Unido, de este modo se invierte la relación, establecida por el Tribunal de Justicia en la sentencia Coloroll, entre un empresario y una entidad gestora. De hecho, la Sra. Allonby intenta conseguir, mediante un acuerdo con una entidad gestora, que se obligue a un empresario, sobre la base del artículo 141 CE, a participar en un régimen de pensiones aunque el empresario no efectúe ninguna discriminación en la retribución ni tampoco quiera participar en un régimen de pensiones.
71. Dicho Gobierno indica que el TSS se ha establecido como un régimen de pensiones para los trabajadores de instituciones públicas de enseñanza que, sin embargo, también permite la participación de trabajadores del sector privado, siempre que el empresario lo solicite a través de un procedimiento especial. Las empresas como ELS, que contratan profesores en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios no han mostrado, sin embargo, en ningún momento su interés por participar. Además, indica que el Reino Unido conoce una forma de pensiones estatales y que corresponde a los empresarios, si quieren sustituirlo, establecer un régimen de pensiones, pero que no es en absoluto deseable que se los obligue.
72. Respecto a la definición de «empleado», el Gobierno del Reino Unido observa que, según el Derecho nacional, existe una distinción entre un contrato de trabajo y un contrato de arrendamiento de servicios. El hecho de que la Equal Pay Act haya querido establecer una posibilidad de recurso tanto para personas que trabajan en virtud de un contrato de trabajo como para las que trabajan en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios no implica en modo alguno, según él, que quienes trabajan en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios deban ser tratados en todo caso del mismo modo que los trabajadores por cuenta ajena.
73. También la Comisión considera que si la Sra. Allonby, para fundamentar su pretensión de igualdad de retribución, no puede invocar el artículo 141 CE, tampoco puede hacerlo respecto a las pensiones. Las pensiones profesionales están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 141 CE porque constituyen una retribución del empresario. Ambos aspectos no pueden contemplarse independientemente. Alega que la elección de ELS de contratar a todos los docentes sobre la base de un contrato de arrendamiento de servicios, con la consecuencia de que no pueden participar en el TSS, no tiene relación alguna con una discriminación por razón de sexo. La Comisión indica asimismo que la pretensión de la Sra. Allonby no sólo produciría una modificación respecto a ella, sino respecto a todo el personal. La Comisión estima que éste no es el objetivo perseguido por el artículo 141 CE.
Apreciación
74. Respecto a la cuestión de si la Sra. Allonby puede compararse con el Sr. Johnson en relación con su pretensión de afiliación al TSS o si necesita indicar una persona de referencia, señalo lo siguiente.
75. En cuanto a la primera parte de la segunda cuestión estoy de acuerdo con la Sra. Allonby, la Comisión y el Gobierno del Reino Unido en que debe obtener la misma respuesta que la primera cuestión. Se entiende por retribución en el sentido del artículo 141 CE todas las gratificaciones actuales o futuras en dinero o en especie siempre que sean abonadas, aún indirectamente, por el empresario a un trabajador en razón de la relación de trabajo. El Tribunal de Justicia ha declarado en su jurisprudencia que también están incluidas en este concepto las pensiones. De esto se deduce que si la Sra. Allonby no puede compararse con una determinada persona de referencia respecto a un elemento de su retribución, tampoco puede hacerlo respecto a otros componentes de dicha retribución.
76. Dado que las pensiones están comprendidas en el concepto de retribución, 1) no puede efectuarse ninguna distinción por razón de sexo respecto al derecho de afiliación ni 2) tampoco respecto a su concesión. Un empresario que actúe así infringe el artículo 141 CE.
77. Al examinar la primera cuestión se constató que, como consecuencia del despido, la Sra. Allonby ya no imparte clases en el college en virtud de un contrato de trabajo con dicho college, sino como autónoma, a través de ELS, en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios. Si hubiera continuado trabajando para el college como trabajadora por cuenta ajena a tiempo parcial, habría tenido derecho a afiliarse al TSS. Sin embargo, al modificarse su estatus con arreglo al cual presta sus servicios, la situación ha cambiado.
78. Con independencia de la distinción entre trabajador por cuenta ajena y por cuenta propia, es necesaria una persona de referencia o un marco de referencia para determinar si existe una discriminación por razón de sexo. Esta conclusión también es aplicable al derecho de afiliación. Al examinar la primera cuestión ya señalé que la situación puede ser insatisfactoria, pero que la Sra. Allonby, en el estado actual del Derecho, no puede compararse con una persona de referencia que trabaja por cuenta ajena para el college invocando el efecto directo del artículo 141 CE.
79. No obstante, aunque la Sra. Allonby no pueda invocar directamente el artículo 141 CE para comparar su situación con la del Sr. Johnson, no cabe excluir que pueda existir una discriminación indirecta derivada de una normativa sectorial o legal. En el presente caso, las TSS-Regulations excluyen a los profesores que imparten enseñanza en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios. Puede existir una discriminación (indirecta) si se demuestra que dicho requisito de afiliación afecta esencialmente a más mujeres que a hombres. No obstante, corresponde al juez nacional apreciar si existe tal discriminación y si concurre un motivo de justificación objetivo.
80. En este contexto, me gustaría indicar lo siguiente. En primer lugar, mediante la Equal Pay Act, el Reino Unido dio cumplimiento a las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 75/117. En segundo lugar, a raíz de la sentencia Barber y otras sentencias posteriores, el Reino Unido modificó la Pensions Act para incluir en ella el principio de igualdad de trato. El régimen profesional de pensiones para los docentes, que es una normativa nacional, ha sido adoptado por el Estado y está desarrollado en la Pensions Act y en las TSS-Regulations. Estas últimas excluyen las relaciones laborales basadas en un contrato de arrendamiento de servicios, sólo contempla las relaciones laborales basadas en un contrato de trabajo. Esta exclusión plantea una serie de problemas que se examinarán a continuación.
81. Los argumentos del Gobierno del Reino Unido en el sentido de que no puede existir ninguna discriminación no me convencen. Naturalmente, comparto la postura de que no se puede reprochar esto a ELS ni al college. El problema no es ése. El problema reside en la propia legislación, por eso la Sra. Allonby dirige su pretensión en primer lugar contra el Secretary of State, no tanto como entidad gestora, sino como legislador. Las observaciones del Gobierno del Reino Unido según las cuales la posición de la entidad gestora de un fondo de pensiones es el reflejo de las obligaciones del empresario con arreglo al artículo 141 CE son en sí correctas, pero no tienen en cuenta que la discriminación también puede derivarse del tenor de la ley.
82. En apoyo de este punto de vista indicaré lo siguiente. En la hipótesis de que el college hubiera intentado solucionar sus problemas económicos resolviendo los contratos de trabajo de sus empleados a tiempo parcial y celebrando a continuación exclusivamente contratos de arrendamiento de servicios, el college debería haber seguido ofreciendo a su personal a tiempo parcial la misma retribución −proporcional− que a sus empleados a tiempo completo. Esto se deriva de la Equal Pay Act. No obstante, dicho personal a tiempo parcial, que no tendría un contrato de trabajo con el college, no podría acogerse al TSS, dado que no cumple los requisitos de afiliación. Surgiría una situación en la que los trabajadores con un contrato de trabajo y los trabajadores
«autónomos» no
podrían
ser tratados de modo igual porque los últimos no podrían obtener la retribución futura en que consiste la pensión. Por el contrario, si se puede demostrar con pruebas estadísticas que las mujeres están más afectadas que los hombres por esta diferencia de trato, puede invocarse directamente el artículo 141 CE.
83. Habida cuenta de lo anterior, considero que la argumentación del Gobierno del Reino Unido reproducida en el punto 72 de estas conclusiones es intrínsecamente contradictoria. Si se alega, por una parte, que la Equal Pay Act tiene la misma finalidad que el artículo 141 CE, a saber, la prohibición de discriminación por razón de sexo en materia de retribución, y equipara a los trabajadores con un contrato de trabajo y a los trabajadores «autónomos» para garantizar la efectividad de la prohibición, es difícil afirmar que, en materia de pensiones, en tanto que retribución futura, no rige dicha equiparación.
84. De la resolución de remisión, puntos 50 y 109, se deriva, además, que el Employment Appeal Tribunal ha declarado que, en un caso como éste, un contrato de arrendamiento de servicios debe considerarse, con arreglo a la Equal Pay Act, un contrato de trabajo a los efectos de la aplicación del régimen de pensiones. En tal caso, la Sra. Allonby debe poder acogerse al régimen de pensiones con arreglo a la Pensions Act. Sin embargo, esto no excluye que el TSS, como régimen sectorial, trate de modo desigual a los docentes que tienen un contrato de trabajo y a los que ofrecen sus servicios como autónomos. De este modo, este sistema contribuye precisamente a que las instituciones de enseñanza recurran a montajes como el que subyace en el asunto principal. El hecho de que la Equal Pay Act equipare expresamente a ambas categorías de trabajadores en materia de retribución y que el TSS efectúe una distinción crea una situación que, si afecta a más mujeres que a hombres, menoscaba el efecto material del artículo 141 CE. En tal caso, el legislador nacional tiene la obligación jurídica de velar por que ambas categorías de trabajadores puedan afiliarse al régimen de pensiones en las mismas condiciones.
85. El argumento del Gobierno del Reino Unido según el cual los empresarios no están obligados a establecer su propio plan profesional de pensiones o a incorporarse a uno no es relevante en este momento. Además, la Sra. Allonby considera que también los centros de enseñanza privados tienen la obligación de contribuir al fondo de pensiones profesionales de que se trata, pero que las empresas como ELS, dada la definición utilizada, no tienen ninguna elección. La cuestión que se plantea en este contexto es si la Sra. Allonby puede probar, sobre la base de datos estadísticos, que la definición empleada en las TSS-Regulations es indirectamente discriminatoria. Si logra probar lo anterior y no existe ningún motivo de justificación objetivo, el legislador debe modificar la situación. La cuestión de si puede estimarse su pretensión de que ELS abone cotizaciones en su favor es independiente de la anterior. Como se deduce de todo lo anterior, considero que debe responderse afirmativamente a la cuestión planteada.
V. Conclusión
86. Habida cuenta de las anteriores consideraciones propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) del siguiente modo:
«1) En una situación como la del procedimiento principal, en la que existen diferencias entre la retribución de los docentes que tienen un contrato de trabajo con el college y los docentes que prestan servicios al college en el marco de un contrato de arrendamiento de servicios celebrado con un tercero, no puede invocarse el artículo 141 CE, apartado 1, contra el college ni contra el tercero, porque las diferencias de retribución, incluido el derecho a afiliarse a un régimen de pensiones, no pueden atribuirse a una única causa y por tanto falta una entidad que pueda ser responsable de dicha diferencia y de la eliminación de ésta.
2) El artículo 141 CE, apartado 1, puede invocarse contra un régimen profesional de pensiones regulado por ley al que sólo pueden acogerse las personas que imparten enseñanza en virtud de un contrato de trabajo y no las que sólo prestan servicios, siempre que se demuestre que mediante dicha restricción quedan afectadas claramente más mujeres que hombres y que no existe ningún motivo de justificación para ello.»
(1) .
(2)
–	DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52.
(3)
–	Actualmente artículo 141 CE, tras su modificación.
(4)
–	Sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber (C‑262/88, Rec. p. I‑1889).
(5)
–	Sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne II (43/75, Rec. p. 455).
(6)
–	Sentencia de 17 de septiembre de 2002 (C‑320/00, Rec. p. I‑7325).
(7)
–	En este sentido, ELS se remite a la siguiente jurisprudencia: sentencias de 8 de abril de 1976, Defrenne II (citada en la nota 5); de 27 de marzo de 1980, Macarthys (129/79, Rec. p. 1275); de 9 de noviembre de 1993, Roberts (C‑132/92, Rec. p. I‑5579), y de 28 de septiembre de 1994, Coloroll Pension Trustees (C‑200/91, Rec. p. I‑4389).
(8)
–	Sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber (citada en la nota 4).
(9)
–	Citada en la nota 6.
(10)
–	La cursiva es mía.
(11)
–	Sentencia de 13 de julio de 1989, Rinner-Kühn (171/88, Rec. p. 2743).
(12)
–	Sentencia de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez (C-167/97, Rec. p. I‑623).
(13)
–	Sentencia de 28 de septiembre de 1994, Fisscher (C‑128/93, Rec. p. I‑4583).
(14)
–	Sentencia de 28 de septiembre de 1994, Fisscher (C‑128/93, Rec. p. I‑4583).
(15)
–	Sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka (170/84, Rec. p. 1607).
(16)
–	Sentencia de 18 de septiembre de 1984, Liefting (C‑23/83, Rec. p. 3225).
(17)
–	Sentencia de 28 de septiembre de 1994, Beune (C‑7/93, Rec. p. I‑4471).
(18)
–	Citada en la nota 7.
(19)
–	Sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka (citada en la nota 15), y sentencia de 28 de septiembre de 1994, Beune (citada en la nota 17).
(20)
–	Sentencia de 28 de septiembre de 1994, Coloroll (citada en la nota 7), apartados 17 a 24, y sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber (citada en la nota 4), apartados 28 y 29.