Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 11 de diciembre de 2025
(1)
Asunto C‑653/24
Presidente del Consiglio dei Ministri
contra
Regione Emilia-Romagna
[Petición de decisión prejudicial planteada por la Corte costituzionale (Tribunal Constitucional, Italia)]
« Procedimiento prejudicial — Servicios en el mercado interior — Ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE — Concesiones de pequeñas derivaciones hidroeléctricas y correspondientes instalaciones de producción de energía — Prórroga automática de concesiones anteriormente otorgadas »
1.        La Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional, Italia) se enfrenta a un recurso interpuesto por el Presidente del Consiglio dei Ministri (Presidente del Consejo de Ministros, Italia) contra una ley regional que, sin necesidad de convocar una nueva licitación, permite ampliar la duración de concesiones (2) de
«pequeñas derivaciones de agua para uso hidroeléctrico» otorgadas a los
concesionarios que hayan percibido determinadas ayudas.
2.        Para apreciar la compatibilidad de esta
norma con el derecho de la Unión, tal como solicita el tribunal de reenvío, el Tribunal de Justicia tendrá que determinar si la Directiva 2006/123/CE (3) se aplica ratione materiae
a este tipo de concesiones.
Habrá, asimismo, de precisar su jurisprudencia (4) para aclarar dónde se sitúa la línea divisoria entre la «producción de un bien» y la «prestación de un servicio».
I.      Marco jurídico
A.      Derecho de la Unión. Directiva 2006/123
3.        El articulo 2 («Ámbito de aplicación»), apartado 1,
establece:
«1.      La presente Directiva se aplicará a los servicios prestados por prestadores establecidos en un Estado miembro».
4.        El artículo 4 («Definiciones») enuncia:
«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
1)      “servicio” cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración, contemplada en el artículo
50 del Tratado;
[…]».
5.        El artículo 12 («Selección entre varios candidatos») dispone:
«1.      Cuando el número de autorizaciones disponibles para una determinada actividad esté limitado debido a la escasez de recursos naturales o de las capacidades técnicas que se pueden utilizar, los Estados miembros aplicarán un procedimiento de selección entre los posibles candidatos en el que se den todas las garantías de imparcialidad y de transparencia y, en concreto, se haga la publicidad adecuada del inicio, el desarrollo y la finalización del procedimiento.
2.      En los casos contemplados en el apartado
1, la autorización se concederá por una duración limitada y adecuada y no dará lugar a un procedimiento de renovación automática ni conllevará ningún otro tipo de ventaja para el prestador cesante o personas que estén especialmente vinculadas con él.
3.      Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado
1 y en los artículos
9 y
10, los Estados miembros podrán tener en cuenta, al aplicar su procedimiento de selección, consideraciones en materia de […] protección del medio ambiente, de conservación del patrimonio cultural y cualquier otra razón imperiosa de interés general de conformidad con el derecho comunitario».
B.      Derecho italiano
1.      Constitución de Italia (5)
6.        Con arreglo al artículo 117, apartado 1, el poder legislativo corresponde al Estado y a las Regiones, que lo ejercen dentro de los términos establecidos por la propia Constitución y en cumplimiento de las obligaciones que deriven del ordenamiento de la Unión.
2.      Real Decreto n.º 1775 de 1933 (6)
7.        El artículo 6, apartado 2, letra a),
define como «grandes» derivaciones de agua las que alimentan instalaciones de producción de fuerza motriz cuya potencia nominal de generación media anual sea superior a 3 000 kW. Para potencias iguales o inferiores, las derivaciones se considerarán «pequeñas».
8.        El artículo 21 indica que las concesiones de pequeñas derivaciones para uso hidroeléctrico son temporales y su duración no puede exceder de treinta años, transcurridos los cuales pueden renovarse de conformidad con el artículo 28 del Real Decreto de 1933.
3.      Ley regional de Emilia-Romaña n.º 17/2023 (7)
9.        Según su artículo 3,
cuando el concesionario de pequeñas derivaciones de agua para uso hidroeléctrico haya obtenido ayudas para la producción de energía eléctrica, vinculadas a la derivación, la duración de la concesión se ajustará, previa solicitud del concesionario, al periodo en que se estén percibiendo tales ayudas. No obstante, no se puede exceder el plazo máximo de duración de treinta años que prevé el artículo 21 del Real Decreto de 1933 para este tipo de concesiones.
II.    Litigio y preguntas prejudiciales
10.      El 23 de febrero de 2024, el Presidente del Consiglio dei Ministri (en lo sucesivo, el «Presidente del Consejo de Ministros») impugnó ante
la Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional) la constitucionalidad del artículo 3 de
la
Ley regional
n.º 17/2023 de la Regione Emilia-Romagna (Región de Emilia-Romaña, Italia). (8)
11.      En su recurso, el Presidente del Consejo de Ministros
esgrimió diversos argumentos basados en la violación
del artículo 117 de la Constitución italiana, que regula el reparto de las competencias legislativas entre el Estado y las Regiones. En relación con el apartado 1 de esa disposición, sostuvo que:
–        Aunque la normativa estatal tampoco prevé la organización de licitaciones públicas para la renovación de concesiones de pequeñas derivaciones de agua, esta obligación se
impondría
en virtud del
derecho de la Unión, en particular el artículo 49 TFUE y la Directiva 2006/123.
–        El artículo 12 de la Directiva 2006/123 se aplicaría a las concesiones de pequeñas derivaciones hidroeléctricas, conforme a varias
sentencias del Tribunal de Justicia. (9) Este artículo impone
la obligación de adjudicar las concesiones mediante licitación pública, incluso ante una eventual renovación.
–        La ley regional n.º 17/2023, al permitir la «prórroga automática» (10) de las concesiones controvertidas, impide que éstas se abran a la competencia tras su expiración, con lo que infringiría
la normativa de la Unión sobre prestaciones de servicios.
12.      La Región se opuso al recurso alegando, en síntesis, que:
–        La disposición impugnada
no establece una «prórroga automática» de las concesiones ya expiradas. (11)
–        La sentencia Promoimpresa tenía por objeto concesiones para la explotación de zonas de dominio público lacustres y marítimas con fines turístico-recreativos, sobre cuya calificación como «prestación de servicios» no existen dudas. En cambio, la actividad de las pequeñas derivaciones hidroeléctricas no puede
reputarse «prestación de un servicio», sino «producción de un bien» (12) excluida del ámbito de aplicación ratione materiae de la Directiva 2006/123.
–        La normativa específica de la Unión dedicada a la regulación del mercado de la energía confirmaría esta interpretación. (13)
13.      El tribunal
a quo circunscribe su reenvío prejudicial a un aspecto concreto de la controversia. En su opinión, «procede examinar, con carácter preliminar, la cuestión planteada con respecto al artículo 117, apartado 1, [de la Constitución] en relación con el artículo 49 TFUE y el artículo 12 de la Directiva 2006/123». (14) El examen de los restantes motivos de inconstitucionalidad se deja para una fase ulterior.
14.      Tras
aseverar que «toda medida nacional adoptada en un ámbito que haya sido armonizado con carácter exhaustivo o completo en el derecho de la Unión debe apreciarse no a la luz de las disposiciones del derecho primario, sino a la luz de las disposiciones de la medida de armonización»,
el tribunal de reenvío:
–        Considera necesario aclarar si la actividad de producción de energía mediante instalaciones de pequeñas derivaciones hidroeléctricas debe calificarse como una «prestación de un servicio»
regulada por la
Directiva 2006/123.
–        Recuerda que, según las sentencias del Tribunal de Justicia Almelo (15) y ECO-WIND Construction, la electricidad es un bien y
su producción no puede considerarse, como tal, un servicio. (16)
–        Aduce que varias disposiciones del derecho de la Unión confirmarían la calificación de la electricidad como «bien corporal» (17) o «producto». (18) Admite, sin embargo, que otros elementos normativos podrían llevar a una interpretación contraria. (19)
15.      En esta
tesitura, la Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional) eleva al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas prejudiciales:
«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva [2006/123] en el sentido de que dicha Directiva también se aplica a las instalaciones que únicamente desarrollan la actividad de producción de electricidad, como las instalaciones de pequeñas derivaciones hidroeléctricas?
2)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial, ¿debe interpretarse el artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva [2006/123] en el sentido de que el requisito relativo a la escasez de recursos naturales se opone a una normativa de un Estado miembro que invoca como criterio general y abstracto para determinar que una instalación de derivación provoca escasez de recursos hidroeléctricos la diferencia entre instalaciones grandes y pequeñas (a saber, las que producen, respectivamente, una fuerza motriz con potencia nominal media anual superior a 3 000 kW o las que producen una potencia igual o inferior a dicha cifra)?
3)      Por último, en caso de respuesta afirmativa a las cuestiones prejudiciales primera y segunda, ¿debe interpretarse el artículo 12, apartado 2, de la Directiva [2006/123] en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que prevé que la vigencia de una concesión se prorrogue para dar cabida a la exigencia de permitir al concesionario disfrutar plenamente de las ayudas para la producción de energía procedente de fuentes renovables que ha obtenido, sin perjuicio, no obstante, de que se respete el plazo máximo de duración (de treinta años) que puede asignarse desde el principio a una concesión para pequeña derivación hidroeléctrica?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
16.      La petición de decisión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 8 de octubre de 2024.
17.      Han presentado observaciones escritas la Región, los Gobiernos alemán e italiano y la Comisión Europea. Todos ellos, excepto el Gobierno alemán, y, además, el Gobierno francés, comparecieron en la vista celebrada el 13 de octubre de 2025.
IV.    Análisis
A.      Primera pregunta prejudicial
18.      El tribunal de reenvío quiere saber si «el artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva
[2006/123] también se aplica a las instalaciones que únicamente desarrollan la actividad de producción de electricidad, como las instalaciones de pequeñas derivaciones hidroeléctricas».
19.      Aun cuando la pregunta se plantea específicamente con referencia al artículo 12 de la Directiva 2006/123,
para responderla hay que abordar si la actividad
desarrollada por las instalaciones de pequeñas derivaciones hidroeléctricas se inserta en el ámbito de aplicación ratione materiae de la Directiva 2006/123. Así lo reconoce la propia Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional). (20)
20.      La Directiva 2006/123
tiene como requisito general el que resulta de una lectura conjunta de
sus artículos 2, apartado 1, y 4, punto 1. De ambos se infiere que es aplicable
exclusivamente cuando una actividad pueda calificarse
de «servicio» prestado por operadores establecidos en un Estado miembro (artículo 2, apartado 1). (21)
21.      El artículo 4 de la Directiva 2006/123, dedicado a las «definiciones», enuncia en su punto 1 qué se entenderá por «servicio»: cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración, contemplada en el artículo 57 TFUE. (22)
22.      Además de esta primera etapa lógica, que atañe a la Directiva
2006/123
considerada en su conjunto, la aplicabilidad de algunas de sus disposiciones
exigirá la concurrencia (simultánea y acumulativa)  de otros requisitos específicos de aplicación. (23)
23.      A tenor del artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva 2006/123, esos requisitos específicos se vinculan a que el número de autorizaciones disponibles para una determinada actividad esté limitado debido a la escasez de los recursos naturales o de las capacidades técnicas utilizables. En esa hipótesis, la autorización (precedida de un proceso de selección entre candidatos) se concederá por una duración limitada y no dará lugar a un procedimiento de renovación automática ni conllevará ningún otro tipo de ventaja para el prestador cesante.
24.      Coincido, pues, con el enfoque adoptado por el tribunal de reenvío, esto es, el de examinar, ante todo,
si la actividad desarrollada por las pequeñas instalaciones de derivaciones hidroeléctricas cumple con el requisito general de aplicación de la Directiva 2006/123. Si esa actividad no fuera un servicio, simplemente no estaría afectada por la Directiva 2006/123.
25.      El tribunal remitente destaca, a este propósito, que «las pequeñas instalaciones de derivación hidroeléctrica desarrollan una actividad de mera producción de energía eléctrica, destinada en ciertos casos a su cesión, mediante la inyección en la red, y en otros casos, fundamental o exclusivamente [(24)]
al autoconsumo». (25)
1.      ¿La mera producción de electricidad es un servicio?
26.      Con arreglo el considerando trigésimo tercero de la Directiva 2006/123, el concepto de servicio se aviene a una interpretación extensiva. Los «servicios» incluyen actividades enormemente variadas y en constante evolución, destinadas tanto a las empresas como a los consumidores finales.
27.      El Tribunal de Justicia
calificó la electricidad de producto (26) y, en la sentencia ECO-WIND Construction,
añadió
que la eventual prestación de servicios vinculados a la producción de energía eléctrica no desvirtúa esta calificación, en la medida en que esos servicios son accesorios de la actividad principal de producción de energía. (27)
28.      En principio, pues, la «mera producción» o generación de energía eléctrica, sea cual sea la fuente de la que proceda, no es, en sí misma un servicio al que se aplique la Directiva 2006/123.
29.      Para refutar la incidencia de la sentencia ECO-WIND Construction en el caso de autos, el Gobierno italiano señala que esa sentencia se dictó en relación con un recurso (el viento) que no es susceptible de ser objeto de propiedad, pública o privada. La concesión de aguas, en cambio, tiene por «objeto principal […] el uso de un bien de dominio público de acuerdo con los fines establecidos por la ley [(28)]» y, por lo tanto, «la producción de electricidad es […] un elemento meramente secundario, siendo solo una de las posibles finalidades de utilización del recurso hídrico permitidas por la ley». (29)
30.      Ese argumento (que no se aviene con otros aducidos por el propio Gobierno italiano) (30) no tiene en cuenta que la pregunta del tribunal de reenvío atañe, precisamente, a la utilización de aguas públicas con el fin de producir energía eléctrica.  La concesión se otorga, como fin principal, para la producción de esa energía.
31.      Es verdad que, en teoría, la producción de energía eléctrica puede llevar aparejada la prestación de determinados servicios. Ahora bien, con arreglo a la sentencia ECO-WIND Construction, si esos servicios son accesorios de la actividad principal (la producción de energía), no inciden en la calificación de ésta.
32.      La Comisión y el Gobierno italiano coinciden en que la generación de energía puede ir unida (de forma eventual, según la Comisión, y de manera necesaria, según el Gobierno italiano) a otras actividades calificables de «servicios». Discrepan, sin embargo, en cuanto a la identificación concreta de esas actividades complementarias.
33.      Como la primera pregunta prejudicial se ciñe a las instalaciones que desarrollan una actividad de mera producción de electricidad, no sería indispensable extender la respuesta del Tribunal de Justicia a actividades distintas, en sí mismas, de la propia generación de electricidad.
34.      No obstante, analizaré las posiciones del Gobierno italiano y de
la Comisión sobre esas otras actividades adicionales, empezando por las de aquél.
35.      Para el Gobierno italiano, aunque una parte de la actividad del concesionario se orienta a la generación de energía, este operador está obligado a llevar a cabo una serie de actividades necesariamente vinculadas a la gestión de la instalación.
Aduce que el concesionario ha de limitar la captación de agua a valores compatibles con la recarga del acuífero afectado, así como realizar todas las acciones necesarias para salvaguardar el interés público asociado al recurso hídrico, manteniendo inalterado el equilibrio hidrogeológico. (31)
36.      De ahí deduce que
«[…] la actividad [llevada a cabo por el concesionario] no puede ser considerada meramente como producción de un bien, sino que debe calificarse, sin duda, como una prestación de servicio». (32)
37.      No comparto esa alegación. Toda instalación productiva requiere, de forma natural y en una medida más o menos amplia, el cumplimiento de obligaciones orientadas a proteger la salud pública o el interés general. (33) Eso no implica, sin embargo, que la producción de un bien se convierta, automáticamente, en la prestación de un servicio.
38.      En el caso de autos, el régimen de autorización establecido por el Real Decreto de 1933 supedita el ejercicio de la actividad de derivación de agua al cumplimiento de determinados requisitos técnicos, recogidos en el pliego de condiciones. (34)
39.      Que el concesionario se atenga a esos requisitos, incluso si para cumplirlos ha de realizar actividades adicionales, constituye algo inherente a la concesión y, repito, no transforma automáticamente la actividad del concesionario en una prestación de servicios ni transmuta su naturaleza en la de una «concesión de servicios». (35)
40.      Si se admitiera, de modo subsidiario, que las actividades adicionales mencionadas por el Gobierno italiano pueden calificarse de «servicios», habría que evaluar si constituyen servicios accesorios
(en el sentido de la sentencia ECO-WIND Construction).
41.      A este propósito, estimo que
las actividades orientadas a la gestión del caudal y a la preservación del equilibrio hidrogeológico, de ser «servicios», tendrían un carácter intrínsecamente accesorio: el operador económico no podría ejercerlas de forma independiente y en vía principal, como «actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración».
42.      Por lo demás, la necesidad de prestar esos teóricos «servicios» surge como consecuencia del hecho de desviar aguas públicas de su cauce natural, derivación que siempre se realiza para un fin determinado. El propio Gobierno italiano se vio obligado a reconocer
en la vista que, en estas concesiones, el derecho a derivar aguas se vincula al fin específico de producción de energía hidroeléctrica. Por lo tanto, las actividades en cuestión dependen del funcionamiento de la pequeña derivación con destino a fines hidroeléctricos y no pueden separarse funcional y jurídicamente de ella.
43.      Más peso tiene el alegato relativo a la «gestión de una central», que podría considerase como servicio de acuerdo con el anexo I, código 65410000-0, del Reglamento n.° 213/2008, argumento también citado por el Gobierno italiano en apoyo de su tesis.
44.      Estimo, sin embargo, que
la gestión de una central es disociable, jurídicamente, de la mera producción de electricidad, con la que no necesariamente se identificará. En efecto, el derecho a utilizar las pequeñas derivaciones de agua con fines hidroeléctricos implica: 1) el derecho a desviar aguas públicas; 2) el derecho a construir las obras necesarias a tal fin; (36) y 3) el derecho de gestionar la instalación y el equipo conforme a lo establecido en el pliego de condiciones.
45.      Pues bien, nada impide que el titular de la autorización pueda confiar la «gestión» de su central eléctrica a un tercero (en su caso, a un proveedor de servicios), sin que ello implique la pérdida de su condición originaria
ni la configuración de una verdadera concesión de servicios o de un contrato público de servicios. (37)
46.      La Comisión
afirma
la posibilidad de que el concesionario de una pequeña derivación hidroeléctrica preste otro tipo de servicios, distintos de los hasta ahora mencionados. (38) Alude, en particular, a los servicios de regulación del sistema eléctrico y de equilibrado de la red.
47.      Ciertamente, no podría negarse esa posibilidad.
48.      Ahora bien, en lo que atañe a los servicios de regulación del sistema eléctrico
(distintos de los relacionados con la gestión de la central hidroeléctrica), sigue siendo aplicable el criterio orientador establecido en el apartado 59 de la sentencia ECO-WIND Construction:
«[los] servicios de gestión de la red y […] de regulación de los precios de la energía […] son accesorios de la actividad principal de producción de electricidad».
49.      En cuanto a los servicios de equilibrado de la red, según la Comisión, son característicos de las instalaciones que disponen de embalses, tal como las grandes derivaciones hidroeléctricas, cuya actividad sería por ello calificable de «prestación de servicios». (39) En cambio, la Comisión admite que, en el caso de las pequeñas derivaciones hidroeléctricas, los servicios de equilibrado de la red serían meramente eventuales.
50.      A estos efectos, la Comisión sostiene que, en la medida en que el tribunal remitente apreciara que al menos algunas de las pequeñas derivaciones hidroeléctricas efectivamente prestan de forma no marginal
ese tipo de servicios, la Directiva 2006/123 resultaría aplicable al conjunto de aquellas instalaciones en virtud del criterio establecido por la sentencia X y Visser. (40)
51.      Sobre este extremo, el Gobierno italiano precisó en la vista que tanto las grandes como las pequeñas derivaciones hidroeléctricas tienen como objetivo principal de su actividad la producción de energía, y que esos teóricos «servicios» de equilibrado de la red se prestan mediante un incremento temporal de dicha producción para hacer frente a las necesidades excepcionales del momento.
52.      A mi entender, la prestación (eventual) de «servicios» de equilibrado de la red no cambia la naturaleza de la actividad llevada a cabo por una derivación hidroeléctrica, ya sea grande o pequeña: esa actividad sigue siendo
la producción de energía, y solo a ella, repito, se refiere la primera pregunta prejudicial.
53.      En consecuencia, el criterio establecido en la sentencia X y Visser (41) ni
es aplicable al caso de autos ni podría
atraer hacia el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123 la producción de energía eléctrica, ignorando la solución (inversa) adoptada en el apartado 59 de la sentencia ECO-WIND Construction.
54.      A la luz de estas consideraciones,
considero que la atribución al concesionario del derecho a utilizar una pequeña derivación de aguas públicas para producir energía eléctrica no le convierte, eo ipso, en un prestador de servicios cuya actividad se rija por la Directiva 2006/123.
2.      Concesiones de bienes del dominio público sujetas a la Directiva 2006/123 y sentencia Promoimpresa
55.      Lo hasta ahora expuesto ha de contrastarse con la doctrina de la sentencia Promoimpresa, en la que el Tribunal de Justicia estimó aplicable la Directiva 2006/123 a determinadas concesiones de bienes del dominio público.
56.      Según el Tribunal de Justicia, «[e]l artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva [2006/123] se opone a una medida nacional […] que establece la prórroga automática de las autorizaciones vigentes en relación con el dominio público marítimo y lacustre y destinadas al ejercicio de actividades turístico-recreativas, al no existir procedimiento alguno de selección entre los candidatos potenciales». (42)
57.      Varios argumentos, esgrimidos principalmente por el Gobierno italiano, se basan en la comparabilidad de la situación analizada por la sentencia Promoimpresa y la de este asunto:
–        En ambos casos, se trataría de apreciar si el derecho de la Unión
consiente un régimen que aboca a la atribución de un derecho exclusivo de explotación de un bien demanial. Existiría, pues, «una situación perfectamente análoga a [la] ya examinada por [el Tribunal de Justicia]. Por lo tanto, también en este caso resultan aplicables los principios establecidos en la célebre sentencia [Promoimpresa]». (43)
–        Pronunciamientos de órganos jurisdiccionales y administrativos nacionales
han extrapolado los fundamentos de la sentencia Promoimpresa a
las pequeñas derivaciones hidroeléctricas.
–        En un
procedimiento de infracción incoado contra Italia y otros Estados miembros, la Comisión adoptó esta misma premisa. (44)
a)      Incidencia de la sentencia Promoimpresa en la interpretación del artículo 12 de la Directiva 2006/123
58.      En un primer momento, el Gobierno italiano trata de demostrar, mediante una descripción de la actividad de las pequeñas derivaciones hidroeléctricas, que «no puede considerarse caracterizada prioritariamente por la producción de un bien, en particular de energía eléctrica, ya que esta no constituye su objeto principal». (45) La alegación expuesta en estos términos contraviene, a mi juicio, lo que la decisión de reenvío da por sentado sobre el objeto de la concesión.
59.      En un segundo momento, acogiéndose a la sentencia Promoimpresa, el Gobierno italiano defiende que la situación examinada en ella es análoga a la de este litigio. (46)
60.      Si entiendo bien la argumentación del Gobierno italiano,
que una entidad adjudicadora atribuya, mediante un procedimiento de autorización, a un operador económico un derecho exclusivo a explotar un bien de dominio público (47) justificaría
que no se tome en cuenta la solución de la sentencia ECO-WIND Construction y
sí la de la sentencia Promoimpresa. En consecuencia, las concesiones controvertidas caerían en el ámbito de aplicación (del artículo 12) de la Directiva 2006/123.
61.      A mi modo de ver, coincidente con la opinión expresada por el Gobierno francés en la vista, este enfoque obedece a una lectura parcial de la sentencia Promoimpresa.
62.      Una concesión otorgada para ejercer actividades económicas en una zona de dominio público
no puede justificar, sin más,
la aplicación
automática del artículo 12 de la Directiva 2006/123. Previamente habrá que verificar, a la vista de los fines para los que se ha otorgado la concesión, si y en qué medida la actividad ejercitada mediante el uso del bien demanial puede calificarse de «servicio», en el sentido del artículo 4, punto 1, de la Directiva 2006/123. (48)
63.      La tesis del Gobierno italiano
implica que la concesión de cualquier pequeña derivación de aguas públicas (incluso para el autoconsumo), por el solo hecho de tener por objeto la explotación de un bien demanial, equivaldría a prestar un servicio al que se aplicaría el artículo 12 de la Directiva 2006/123. (49)
64.      No creo que esa tesis sea convincente. En particular, minimiza la importancia del fin para el que se concede el uso del bien demanial hasta reducirlo a un elemento tan secundario que quedaría «absorbido» en la propia concesión. No tiene en cuenta, al desarrollar este argumento, la relevancia que el fin adquiere en la sentencia Promoimpresa.
65.      En la situación analizada por la sentencia Promoimpresa, las concesiones se atribuían,
justamente, con el fin de
prestar servicios de carácter turístico y recreativo. (50) Ese era el elemento determinante para sujetarlas al régimen de la Directiva 2006/123, elemento que, repito, está ausente en las concesiones como las de autos.
66.      En cuanto a la renovación de concesiones para pequeñas derivaciones hidroeléctricas (que es, en realidad, lo que regula el artículo 3 de la Ley regional n.º 17/2023), el problema jurídico es si se ha de dar a otro operador interesado, al término de la concesión primitiva, la posibilidad de
establecerse en el mismo sitio
para ejercer la misma actividad
(producción de energía hidroeléctrica). (51) En ese proceso de renovación de concesiones, la finalidad por la que se otorgó la originaria desempeña un papel relevante y no meramente secundario.
b)      Resoluciones de órganos italianos y procedimiento de infracción incoado por la Comisión
67.      El Gobierno italiano aduce, para apoyar su tesis, algunos precedentes (judiciales y administrativos) nacionales que parifican las concesiones aquí controvertidas con las que atribuyeron derechos exclusivos sobre el dominio público marítimo. Invoca, asimismo, que la Comisión incoó un procedimiento de infracción contra Italia por el régimen concesional ahora controvertido.
68.      Las soluciones concebidas a nivel nacional, así como la postura adoptada por la Comisión en el marco de un procedimiento de infracción, no son vinculantes
para el Tribunal de Justicia. Pueden, no obstante, ofrecer elementos de análisis útiles cuando los argumentos jurídicos en los que se apoyan sean persuasivos.
69.      No parece ser éste el caso en las circunstancias de autos.
70.      En cuanto al procedimiento de infracción n.º 2011/2026, relativo a las grandes derivaciones hidroeléctricas, la Comisión sostuvo que «la gestión de centrales hidroeléctricas para la producción de energía hidroeléctrica constituye un servicio prestado a cambio de una remuneración en el sentido de la Directiva [2006/123] y del [Tratado FUE]». (52)
71.      En la vista, la Comisión declaró que ese procedimiento se archivó en septiembre de 2021 atendiendo a consideraciones de oportunidad política, sin que eso equivalga a admitir la inexistencia de una vulneración de la Directiva 2006/123.
72.      Sin embargo, en cuanto que la Comisión parece vincular la aplicabilidad de la Directiva 2006/123 a las grandes derivaciones hidroeléctricas con la prestación casi sistemática de servicios de equilibrado de la red, me remito a las consideraciones que ya he expuesto acerca de la solidez de ese argumento, que resulta aún menos convincente referido a las pequeñas derivaciones hidroeléctricas.
73.      Por su parte, el Gobierno italiano invoca
las decisiones del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Tribunal Superior de Aguas Públicas, Italia) (53) y de la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridad de Defensa de la Competencia y del Mercado, Italia; en lo sucesivo, «AGCM»), que propugnan la aplicabilidad del artículo 12 de la Directiva 2006/123 a las concesiones de pequeñas derivaciones hidroeléctricas.
74.      La lectura de esas decisiones nacionales permite, sin embargo, deducir que
parten de la premisa (indemostrada) de que la actividad de producción llevada a cabo por una pequeña derivación hidroeléctrica puede incluirse en la noción de «servicio». Sentada esa premisa, aplican
por analogía a las concesiones de pequeñas derivaciones de aguas para uso hidroeléctrico los criterios
de la sentencia Promoimpresa.
75.      En otras palabras, el Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Tribunal Superior de Aguas Públicas)(54) y la AGCM (55) no han apreciado en profundidad, con carácter preliminar, la concurrencia del requisito general de aplicación de la Directiva 2006/123 cuando se trata de pequeñas derivaciones hidroeléctricas. No han reparado, asimismo, en las diferencias que éstas presentan con las concesiones del dominio público marítimo destinadas a prestar servicios turísticos-recreativos.
3.      Conclusión intermedia
76.      Las consideraciones anteriores me conducen a proponer, como respuesta a la primera pregunta prejudicial, que el artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva 2006/123 ha de interpretarse en el sentido de que no se aplica a las instalaciones de pequeñas derivaciones hidroeléctricas que desarrollan una actividad de mera producción de energía eléctrica.
B.      Segunda pregunta prejudicial
77.      El tribunal de reenvío plantea su segunda pregunta prejudicial para la hipótesis de una respuesta afirmativa a la primera. Como he sugerido que ésta debe ser negativa, no sería necesario abordar la segunda pregunta. Lo haré, sin embargo, por si el Tribunal de Justicia no compartiera mi análisis.
78.      En la eventualidad de que el artículo 12 de la Directiva 2006/123 se aplicara, el tribunal a quo
desea saber si «el requisito relativo a la escasez de recursos naturales se opone a una normativa de un Estado miembro que invoca como criterio general y abstracto para determinar que una instalación de derivación provoca escasez de recursos hidroeléctricos la diferencia entre instalaciones grandes y pequeñas».
79.      Esa normativa, con validez para todo el territorio nacional, se recoge en el artículo 6, apartado 2, letra a), del Real Decreto de 1933 y adopta como factor de diferenciación la potencia nominal de generación media anual (superior a 3 000 kW para las grandes derivaciones e igual o inferior a esa cifra para las pequeñas). (56)
80.      El Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2006/123 en el sentido de que:
–        El precepto
«confiere a los Estados miembros cierto margen de apreciación en cuanto a la elección de los criterios que permiten evaluar la escasez de los recursos naturales. Este margen de apreciación puede dar lugar a que los Estados miembros opten por una apreciación abstracta y general, válida para todo el territorio nacional, pero también, por el contrario, a que prefieran un enfoque casuístico que ponga el énfasis en la situación en que se encuentre el territorio costero […] e incluso a que combinen ambos enfoques». (57)
–        «En cualquier caso, las pautas adoptadas por un Estado miembro para evaluar la escasez de los recursos naturales que se pueden utilizar deberán basarse en criterios objetivos, no discriminatorios, transparentes y proporcionados». (58)
81.      La diferencia de trato jurídico entre las grandes y las pequeñas derivaciones (59) se trata de justificar no solo por la relevancia económica superior de las grandes derivaciones, sino también por su mayor impacto medioambiental. Si bien ambas categorías requieren la realización de obras para su funcionamiento, en el caso de las pequeñas su infraestructura tiene una entidad técnica y una incidencia significativamente menores. De hecho, la mayoría de las pequeñas derivaciones hidroeléctricas cuentan con unas instalaciones básicas, (60) que les permiten aprovechar el régimen fluvial ordinario, (61) así como ciertos depósitos preexistentes o acequias.
82.      La Región deduce de estas características que las situaciones en
las
que puede instalarse una pequeña derivación hidroeléctrica no están legalmente restringidas en número y,
en realidad, son
muy numerosas. Además, podrían aumentar gracias a nuevos proyectos «sin limitaciones cuantitativas prácticamente relevantes». (62)
83.      La Comisión y el Gobierno italiano discrepan de este planteamiento,
alegando que las posibilidades de instalar una pequeña derivación hidroeléctrica están, de hecho, condicionadas por la matriz ambiental y por la escasez de los recursos hídricos.
84.      Por mi parte, coincido con este último argumento. Aunque no consta que la ley italiana (ya sea estatal o regional) establezca un tope máximo al número de «autorizaciones disponibles» para la explotación de pequeñas derivaciones hidroeléctricas a nivel nacional o regional, estas instalaciones aprovechan recursos naturales (cauce del río y, más generalmente, el agua) que, por su propia naturaleza, son escasos y, por tanto, no permiten la implantación de un número ilimitado de instalaciones.
85.      Precisamente porque se trata de recursos limitados, la normativa italiana aplicable a la adjudicación inicial de las concesiones
contempla la posibilidad de que, para un mismo sitio o porción de cauce, se presenten «solicitudes técnicamente incompatibles» por parte de candidatos distintos, lo que obliga a establecer un orden de prioridad entre ellos según los criterios previstos en la ley. (63)
86.      Pues bien, opino que, para evaluar la escasez de los recursos naturales, no puede emplearse como criterio «general y abstracto», a efectos del artículo 12 de la Directiva 2006/123, la potencia media generable por una instalación.
87.      En la lógica del artículo 12 de la Directiva 2006/123:
–        El criterio (general y abstracto) basado en la potencia nominal no resulta adecuado para garantizar una competencia efectiva entre varios candidatos, si da lugar a que las instalaciones pequeñas estén exentas de obligación de convocar una licitación con el fin de prorrogar concesiones ya otorgadas.
–        La combinación de los apartados 1 y 2 del artículo 12 de la Directiva 2006/123 determina que, cuando la escasez de recursos naturales obligue a limitar el número de autorizaciones disponibles, éstas se otorguen: a) por un tiempo limitado; b) mediante un procedimiento de selección entre candidatos; y c) sin renovación automática.
88.      Estoy de acuerdo con la Región en que la distinción entre «grandes» y «pequeñas» derivaciones hidroeléctricas es común a los ordenamientos jurídicos de varios Estados miembros. (64) La distinción figura, además,
en el artículo 8, apartado 3,
párrafo primero, de la Directiva 2019/944, que adapta el procedimiento de autorización para la construcción de nuevas instalaciones de generación a pequeña escala. (65)
89.      Sin embargo, este elemento no puede utilizarse para aclarar el criterio de la escasez de recursos
previsto en el artículo 12 de la Directiva 2006/123, factor al que su apartado 2 vincula la prohibición de renovar automáticamente las autorizaciones.
C.      Tercera pregunta prejudicial
90.      La tercera pregunta prejudicial se plantea para el supuesto de que las dos primeras reciban una respuesta positiva. Sería innecesario abordarla si el Tribunal de Justicia fallara en el sentido que he propuesto. Por si no fuese así, la examinaré a título subsidiario.
91.      El artículo 3 de la Ley regional n.º 17/2023 permite ampliar
(prorrogar) la duración de una concesión que se extingue, cuando el concesionario haya percibido determinadas ayudas para la producción de electricidad. La concesión se amplía mientras se están percibiendo esas ayudas, pero en ningún caso puede exceder el plazo máximo fijado por la ley estatal (treinta años).
92.      Así pues, la norma regional establece la prolongación, sin obligación de licitación previa, (66) de unas concesiones que, en el caso de estar sujetas al artículo 12, apartado 2, de la Directiva 2006/123, no podrían renovarse
de modo automático a favor del concesionario cuyo plazo de disfrute haya expirado.
93.      El artículo 12, apartado 2, de la Directiva 2006/123
prohíbe la renovación automática de las autorizaciones que caen bajo su órbita.
Es irrelevante, a estos efectos, que la prórroga se aplique a todos los concesionarios, presentes y futuros, y que se respete el número máximo de años previsto por la ley estatal. Como subraya la Comisión, lo decisivo es que se amplía ex post la duración de una concesión inicialmente adjudicada por un periodo más breve.
94.      La razón de esa prórroga se vincula, según la Ley regional, al disfrute (por el concesionario) de las ayudas que haya obtenido para la producción de energía.
95.      Creo, sin embargo, que la percepción de esas ayudas (ventajas) públicas no justifica acompañarlas de una nueva ventaja a favor del concesionario, consistente ahora en extender el periodo de aprovechamiento de su instalación más allá del tiempo marcado en el título concesional. Esa nueva ventaja redunda en detrimento de los posibles competidores interesados en establecerse en el mismo emplazamiento.
D.      Artículo 49 TFUE
96.      En la decisión de reenvío, la Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional) se refiere de modo muy sucinto al artículo 49 TFUE, pero, formalmente, limita sus preguntas prejudiciales a la interpretación del artículo 12 de la Directiva 2006/123. (67)
97.      La explicación de esta actitud del tribunal de reenvío es que la eventual «lesión de la libertad de establecimiento, a la que se refiere el artículo 49 TFUE, debe evaluarse a través de las coordenadas normativas de la disciplina secundaria», entendiendo por tal la Directiva 2006/123. (68) De ahí que omita solicitar al Tribunal de Justicia la interpretación del derecho primario de la Unión.
98.      Coincido, sin embargo, con la Comisión en que, si la respuesta a la primera pregunta prejudicial fuese negativa, el Tribunal de Justicia podría brindar al órgano judicial de reenvío indicaciones que le fueran útiles sobre la interpretación del artículo 49 TFUE.
99.      De ser inaplicable la Directiva 2006/123, o cuando la solución al problema de la renovación de las pequeñas concesiones hidroeléctricas no se halle en otro texto de derecho derivado aplicable ratione materiae, (69) la controversia podrá examinarse a la luz del artículo 49 TFUE, relativo a la libertad de establecimiento. (70)
100. El tribunal de reenvío se centra en una norma del derecho derivado (el artículo 12 de la Directiva 2006/123) cuya aplicación no se limita a las situaciones que presentan un interés transfronterizo cierto. Quizá por esa razón, no aporta ningún «element[o] concret[o] que permit[a] establecer un vínculo entre el objeto o las circunstancias de un litigio, en el que todos sus elementos están circunscritos al interior del correspondiente Estado miembro, y [el artículo] 49 TFUE». (71)
101. La aplicación del artículo 49 TFUE demanda que en el objeto del litigio exista un interés transfronterizo cierto, propio de empresas situadas en un Estado miembro que aspiran a establecerse en otro. La Comisión alega
que, en este caso, el interés transfronterizo cierto podría inferirse de que las pequeñas derivaciones hidroeléctricas son a veces
gestionadas por operadores activos en varios Estados miembros y que los intereses económicos en juego pueden ser significativos.
102. Corresponderá al tribunal de reenvío, si opta por la vía del artículo 49 TFUE, evaluar esas afirmaciones y comprobar la existencia de un interés transfronterizo cierto a partir del conjunto de factores pertinentes. Entre ellos se encuentra la importancia económica de este tipo de pequeñas derivaciones hidroeléctricas, sus aspectos técnicos y la situación geográfica habitual de las instalaciones.
103. Considero que, si tal apreciación diera un resultado positivo, aún habría que examinar eventuales motivos imperiosos de interés general que justifiquen la renovación de estas concesiones sin acudir a un procedimiento de selección competitivo, motivos sobre los que el reenvío prejudicial no ofrece información.
104. Salvadas estas cautelas, el tribunal de reenvío podría encontrar orientación, mutatis mutandis, en la lectura del artículo 49 TFUE
que hizo la sentencia Promoimpresa: este artículo «[…] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional […] que permite una prórroga automática de las concesiones sobre el dominio público vigentes y destinadas al ejercicio de actividades turístico-recreativas, en la medida en que tales concesiones presenten un interés transfronterizo cierto». (72)
105. En fin, el tribunal de reenvío podría evaluar si las pequeñas derivaciones hidroeléctricas que, por su finalidad y sus características, sirvan únicamente para generar electricidad en régimen de autoconsumo a los propietarios de los predios adyacentes deben sujetarse al mismo procedimiento competitivo, para su ampliación temporal, que el resto de pequeñas derivaciones hidroeléctricas. Pueden existir razones legítimas que justifiquen mantener, para esas «microderivaciones», la concesión a favor de los colindantes del cauce. (73)
106. En cuanto «disciplina secundaria», por emplear la expresión del tribunal de reenvío, éste podría acudir también a la Directiva 2019/944. (74) Con arreglo a sus artículos 2, punto 8, y 15, apartados 1 y 2, un «cliente activo» no se limita a «consum[ir] o almacena[r] electricidad generada dentro de sus locales […] o autogenerada», sino que puede también «vend[er] electricidad autogenerada o particip[ar] en sistemas de flexibilidad o de eficiencia energética, siempre que esas actividades no constituyan su principal actividad comercial o profesional». Para facilitar la participación de esos «clientes activos» en el mercado de interior de la electricidad, los Estados miembros deben garantizar que no estén sujetos «a requisitos técnicos o administrativos, procedimientos o gastos, desproporcionados o discriminatorios».
107. La Directiva 2019/944 consentiría, pues, adaptar los procedimientos de renovación de las pequeñas derivaciones hidroeléctricas para autoconsumo (otorgadas a los «clientes activos») sin sujetarlos a requisitos administrativos desproporcionados o discriminatorios.
108. Una vez más, corresponderá al tribunal de reenvío apreciar si las reglas específicas de la Directiva 2019/944 tienen cabida en este caso. De ser así, procederá evaluar la norma controvertida a la luz de esa Directiva y no del artículo 49 TFUE.
V.      Conclusión
109. En atención a lo expuesto, sugiero responder a la Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional, Italia) de la forma siguiente:
«1.      El artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior,
debe interpretarse en el sentido de que
no se aplica
a las instalaciones que únicamente desarrollan la actividad de producción de electricidad, como las instalaciones de pequeñas derivaciones hidroeléctricas.
2.      El artículo 49 TFUE
debe interpretarse en el sentido de que
se opone, en principio, a una normativa de un Estado miembro en cuya virtud, sin necesidad de abrir un procedimiento competitivo, las concesiones de aguas para su utilización en la producción de energía mediante una pequeña derivación hidroeléctrica se prorrogan, al término de su vigencia,
durante el tiempo necesario para permitir al concesionario disfrutar de las ayudas para la producción de energía eléctrica;
no se opone, por el contrario, a una normativa nacional que presente esas características, en la medida en que esté justificada por razones imperiosas de interés general o permita establecer un régimen propio, no desproporcionado ni discriminatorio, para las pequeñas derivaciones hidroeléctricas destinadas al autoconsumo de sus titulares».
1      Lengua original: español.
2      En estas conclusiones utilizaré, al igual que el órgano jurisdiccional remitente, el término «concesión» para referirme a la relación jurídica subyacente cuando un bien del dominio público se utiliza para alimentar una central hidroeléctrica y generar energía. Sin embargo, todo parece indicar que, al menos en ciertos casos, pudiera tratarse no de verdaderos «contratos de concesión», sino, más bien, de un régimen de autorización: quien desee aprovechar las aguas públicas ha de solicitarlo a las autoridades administrativas competentes, a fin de obtener una decisión oficial al respecto.
3      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO 2006, L 376, p. 36).
4      Sentencias de 14 de julio de 2016, Promoimpresa y otros (C‑458/14 y C‑67/15, EU:C:2016:558; en lo sucesivo, «sentencia Promoimpresa»); y de 28 de mayo de 2020, ECO-WIND Construction (C‑727/17, EU:C:2020:393; en lo sucesivo, «sentencia ECO-WIND Construction»).
5      En su versión modificada por la legge costituzionale n. 3 — Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione (Ley constitucional n.º 3 — Modificaciones del título V de la segunda parte de la Constitución), de 18 de octubre de 2001 (GURI n.º 248, de 24 de octubre de 2001).
6      Regio Decreto n. 1775 — Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici (Real Decreto n.º 1775 por el que se aprueba el texto único de disposiciones legales en materia de aguas e instalaciones eléctricas), de 11 de diciembre de 1933 (GURI
n.º 5, de 8 de enero de 1934; en lo sucesivo «Real Decreto de 1933»).
7      Legge della Regione Emilia-Romagna n. 17 — Disposizioni collegate alla legge regionale di stabilità per il 2024 (Ley n.º 17 — Disposiciones relacionadas con la ley regional de estabilidad para 2024), de 28 de diciembre de 2023 (BURERT n.º 364, de 28 de diciembre de 2023, parte I; en lo sucesivo «Ley regional n.º 17/2023».
8      En lo sucesivo, la «Región».
9      Sentencia de 20 de abril de 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Ayuntamiento de Ginosa)
(C‑348/22, EU:C:2023:301), y sentencia Promoimpresa.
10      Esta es la expresión empleada por el Presidente del Consejo de Ministros, según el apartado 2.1, párrafo tercero, «Hechos», de la decisión de reenvío.
11      Decisión de reenvío, «Hechos», apartados 4.1 y 4.3.2.
12      Decisión de reenvío, «Hechos», apartados 4.3.2 y 6.
13      La Región se refiere, en particular, a la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (DO 1997, L 27, p. 20), y a la Directiva (UE) 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE (DO 2019, L 158, p. 125), en su versión modificada en último lugar por la Directiva (UE) 2024/1711 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por la que se modifican las Directivas (UE) 2018/2001 y (UE) 2019/944 en relación con la mejora de la configuración del mercado de la electricidad de la Unión (DO 2024, L 1711).
14      Apartado 3, «Fundamentos de derecho», de la decisión de reenvío (cursiva añadida). El artículo 117, apartado 1, de la Constitución obliga al legislador regional a ejercer su competencia legislativa en el respeto del derecho de la Unión y permite apreciar la constitucionalidad de la norma impugnada desde la perspectiva de su compatibilidad con los Tratados y con el derecho derivado.
15      Sentencia de 27
de abril de 1994, Almelo
(C‑393/92, EU:C:1994:171), apartado 28.
16      Decisión de reenvío, «Fundamentos de derecho», apartados 7, in fine, y 7.1.
17      Decisión de reenvío, «Fundamentos de derecho», apartado 7.2, párrafos tercero y cuarto, con referencias al artículo 15 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DO 2006, L 347, p. 1), y al anexo I, código 09310000-5, del Reglamento (CE) n.º 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento (CE) n.º 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV (DO 2008, L 74, p. 1).
18      Decisión de reenvío, «Fundamentos de derecho», apartado 7.2, párrafo segundo. Se cita, a estos efectos, el artículo 2 de la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (DO 1985, L 210,
p. 29).
19      En particular, se refiere al anexo I, código 65410000-0 del Reglamento n.º 213/2008, que considera la explotación de una central eléctrica como un «servicio».
20      Decisión de reenvío, apartado 7, párrafo primero, «Fundamentos de derecho».
21      El artículo 2, apartado 2, establece una lista de actividades que, aun pudiendo calificarse como prestaciones de servicios, se excluyen del ámbito de aplicación material de la Directiva 2006/123. Esas exclusiones, sin embargo, no se han invocado en el caso de autos.
22      Antiguo artículo 50 TCE. Con arreglo a esta disposición, la noción de «servicio» tiene un carácter residual, incluyéndose en ella «las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas» (cursiva añadida).
23      La formulación adoptada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Promoimpresa es «requisitos de aplicación del artículo 12 de la Directiva 2006/123» (cursiva añadida).
24      En la vista, el Gobierno italiano insistió en que la ley regional impugnada supedita la posibilidad de obtener la «prórroga» de la concesión a la percepción de ayudas que, por su propia naturaleza, presuponen que la pequeña derivación hidroeléctrica beneficiaria no sea una instalación aislada, cuya producción se destine exclusivamente al autoconsumo, sino una instalación conectada a la red nacional que inyecta en ella, al menos, una parte de la energía producida. Sin embargo, esta circunstancia no se desprende de los hechos y del marco normativo nacional que describe la decisión de reenvío. Corresponde exclusivamente al tribunal remitente aclarar el contenido de su derecho nacional y las características fácticas que presentan las pequeñas instalaciones objeto del litigio.
25      Apartado 7.3, «Fundamentos de derecho», de la decisión de reenvío. Sin cursiva en el original.
26      Sentencia de 27 de abril de 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171), apartado 28: «en derecho [de la Unión], y también por otra parte en los derechos nacionales, se acepta comúnmente que la electricidad constituye una mercancía […]».
Sentencia ECO-WIND Construction, apartado 57: «la actividad de producción de un producto no puede considerarse, en cuanto tal, un servicio». Cursiva añadida.
27      Sentencia ECO-WIND Construction, apartado 59, con referencia a los servicios de gestión de la red y de regulación de los precios.
28      Establecidos de forma exhaustiva en el artículo 6, apartado 2, del Real Decreto de 1933: la producción de fuerza motriz [letra a)]; agua potable [letra b)]; irrigación [letra c)]; colmatación [letra d)]; usos industriales, entendidos con referencia a usos distintos de los expresamente indicados por el artículo 6 [letra e)]; uso ictiogénico [letra f)]; constitución de reservas hídricas para su uso contra incendios y elevación con el propósito de recalificación de energía
[letra g)].
29      Apartados 43 y 44 de las observaciones escritas del Gobierno italiano.
30      El Gobierno italiano asevera, en el apartado 22 de sus observaciones escritas, que «[e]l objeto de la concesión adjudicada al operador es, de hecho, un derecho a desviar aguas públicas y a utilizarlas para la producción de electricidad, mediante la construcción de una instalación y de una serie de obras, que, además, deben utilizarse respetando todas las prescripciones contenidas en la propia concesión» (cursiva añadida). A ese operador no se le adjudica, pues, una «concesión de (pequeña) derivación de aguas» de carácter general, sino específicamente una «concesión de (pequeña) derivación de aguas para uso hidroeléctrico».
31      En la vista, el Gobierno italiano adoptó un enfoque distinto, basado en la naturaleza de las ayudas económicas cuya obtención justificaría la ampliación temporal de la concesión con arreglo a la ley regional. La percepción de esas ayudas, a su juicio, presupone que las instalaciones estén conectadas «a la red de distribución nacional». Añadió que «en relación con aquellas instalaciones, no es necesario valorar el carácter accesorio o no de la prestación de servicios con respecto a la producción de energía, ya que esta actividad de prestación de servicios es inherente a la actividad desarrollada» por la pequeña derivación hidroeléctrica. Este argumento adolece de una cierta circularidad y sigue sin precisar cuál sería «el servicio» que la pequeña derivación hidroeléctrica prestaría por el solo hecho de estar conectada a la red nacional de energía eléctrica.
32      Apartados 29 y 30 de las observaciones escritas del Gobierno italiano.
33      Como la gestión de vertidos, el control de emisiones o la eliminación de residuos especiales que conlleven una obligación de saneamiento de los suelos.
34      Artículos 11 y 12 bis del Real Decreto de 1933.
35      La concesión de servicios se caracteriza por que una autoridad pública encomienda el ejercicio de una actividad de servicio, cuya prestación habitualmente correspondería a dicha autoridad, al concesionario, obligándole de este modo a prestar el servicio e impidiéndole renunciar libremente a esa prestación: conclusiones del abogado general Szpunar presentadas en los asuntos acumulados Promoimpresa y otros (C‑458/14 y C‑67/15, EU:C:2016:122), apartado 62.
36      Respecto a las pequeñas derivaciones, el derecho italiano distingue entre las «obras secas» (no ubicadas en el cauce del río) y las «obras húmedas» (construidas dentro o en las cercanías inmediatas del cauce). Las primeras son de propiedad del concesionario, incluso tras la expiración del título concesional.
37      En la vista, la Comisión confirmó que esta lectura del anexo I del Reglamento n.° 213/2008 es correcta y que la gestión de una central eléctrica, en cuanto servicio, puede separarse jurídicamente de la actividad llevada a cabo por la instalación como tal.
38      Apartados 31 a 36 de las observaciones escritas de la Comisión.
39      La Comisión subrayó en la vista
que la característica principal de las grandes derivaciones hidroeléctricas radica en su capacidad de ser activadas con rapidez, a fin de generar una elevada cantidad de energía en corto periodo de tiempo, lo que permite hacer frente a necesidades puntuales de aumento de la demanda energética, garantizando así el equilibrio y la estabilidad de la red eléctrica.
40      Sentencia de 30 de enero de 2018 (C‑360/15 y C‑31/16, EU:C:2018:44), apartado 94: «[…] la aplicabilidad de la Directiva 2006/123 no dependa de un análisis previo de la importancia del aspecto relativo a la libre prestación de servicios a la luz de las circunstancias de cada asunto […]».
41      Loc. ult. cit.
42      Sentencia Promoimpresa, parte dispositiva, punto 1.
43      Apartados 46 y 47 de las observaciones escritas del Gobierno italiano.
44      Procedimiento de infracción n.º 2011/2026.
45      Apartados 21 a 30 de las observaciones escritas del Gobierno italiano. Sostiene, en esencia, que el concesionario no se limita a generar energía, sino que debe llevar a cabo diversas otras actividades vinculadas al funcionamiento de la derivación, de conformidad con las condiciones establecidas en la concesión.
46      Apartados 46 y 47 de las observaciones escritas del Gobierno italiano: «la producción de energía eléctrica queda así absorbida dentro del ámbito de la concesión del bien demanial, configurando una situación perfectamente análoga a la de una autorización para el ejercicio de una actividad económica en una zona de dominio público, ya examinada por [el Tribunal de Justicia]. Por lo tanto, también en este caso resultan aplicables los principios establecidos en la célebre sentencia [Promoimpresa] […]» (cursiva añadida).
47      Véanse apartados 42, 44 y, en particular, 45: «[e]n relación con la concesión de un bien público […], lo que adquiere mayor relevancia es la atribución a un sujeto privado de un derecho exclusivo sobre un bien público, que debe ejercerse respetando el interés público general».
El Gobierno italiano reiteró este argumento en la vista, sosteniendo que, al aplicar la doctrina establecida en la sentencia ECO-WIND Construction, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los recursos naturales utilizados para la producción de energía (recursos limitados o ilimitados), así como su estatuto jurídico (bienes demaniales o bienes de derecho privado). El Gobierno francés, por su parte, subrayó que el «producto final» (la energía eléctrica) sigue siendo lo mismo, con independencia del tipo de fuentes a partir de las cuales se genera.
48      Aunque la sentencia Promoimpresa no abordó de forma explícita si las concesiones entonces controvertidas implicaban el ejercicio de una actividad calificable de «servicio», así lo entendió implícitamente. En aquellos asuntos, los bienes de dominio público marítimo y lacustre se destinaban a  actividades (kiosco, terraza, zona de baño, muelle y pontón en la zona del lago de Garda y de balnearios en Cerdeña) cuya calificación de servicios no había suscitado dudas.
49      Tal solución parece, además, discutible en relación con algunos de los fines mencionados en el artículo 6 del Real Decreto de 1933. Con arreglo a este precepto, el recurso hídrico puede destinarse tanto a la producción de un «bien» como a la prestación de un «servicio». Por ejemplo, el «uso ictiogénico» puede perseguir tanto fines comerciales (destinándose, por ejemplo, a la industria alimentaria) como fines ecológicos o de conservación del hábitat.
50      Este mismo rasgo lo destacan las sentencias n.º 17 y n.º 18 de 9 de noviembre de 2021, del Pleno del Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), citadas por el Gobierno italiano ante el tribunal de reenvío (apartado 5, «Hechos», de la decisión de reenvío). En ellas se reconoció que en una concesión para establecimiento balneario se autoriza a un operador económico a utilizar, de manera exclusiva, un área del dominio público marítimo «como asset empresarial y a desarrollar, gracias a ello, una actividad empresarial consistente en la prestación de servicios turístico-recreativos» (loc. ult. cit.).
51      De las informaciones que constan en los autos no se deduce que el derecho (estatal) italiano regule la fase de renovación de las concesiones de las pequeñas derivaciones hidroeléctricas.
52      Punto IV de la carta de emplazamiento C(2019) 1292 final, de 7 de marzo de 2019, en el que se encuentran varias referencias a la sentencia Promoimpresa.
53      Sentencia n.º 201, de 13 de diciembre de 2018, citada en el apartado 2.2.2, «Hechos», del auto de reenvío y en los apartados 37 y 38 de las observaciones escritas del Gobierno italiano.
54      En la sentencia n.º 201, de 13 de diciembre de 2018, afirma: «[…] El hecho de que, en el concepto de autorización, relevante a los efectos del artículo 12, pueda incluirse la concesión de bienes demaniales lo ha aclarado el Tribunal de Justicia en la sentencia [Promoimpresa]». La sentencia n.º 58, de 23 de mayo de 2024, de ese mismo Tribunal, reenvía a la sentencia n.º 201, de 13 de diciembre de 2018, y a los diversos dictámenes de la AGCM.
55      La Segnalazione del 3 marzo 2021 n. AS1722 «Rinnovi automatici di concessioni per piccole derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico» (informe de 3 de marzo de 2021 n.º AS1722 «Renovación automática de concesiones para pequeñas derivaciones de agua para uso hidroeléctrico», publicado en el Boletín de la AGCM n.º 10, de 8 de marzo de 2021), asevera que «la gestión de centrales hidroeléctricas para la producción de energía constituye una actividad económica de prestación de un servicio, en el sentido del artículo 57 [TFUE], a la que también se aplican con carácter general el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE y, más concretamente, los principios enunciados en la Directiva 2006/123/CE». Los otros dictámenes de la AGCM, citados en el punto 2.2.2, «Hechos», del auto de reenvío, remiten bien a la sentencia del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Tribunal Superior de Aguas Públicas), bien al informe de 3 de marzo de 2021 n.º AS1722, sin aportar una justificación adicional.
56      La potencia de una central hidroeléctrica es proporcional a la altura del salto y al caudal turbinado.
57      Sentencia de 20 de abril de 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Ayuntamiento de Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301), apartado 46.
58      Ibidem, apartado 48.
59      Para la normativa nacional, en lo que aquí importa, esa diferencia implica que la renovación de las grandes derivaciones hidroeléctricas está sujeta a licitación previa.
60      Aun en su forma más esencial, una pequeña derivación hidroeléctrica debe contar con una infraestructura para: 1) desviar una parte del caudal de un río de su cauce natural (azudes y tomas de agua); 2) conducir el agua (mediante canales o tuberías) hacia los equipos electromecánicos (turbinas y generador), situados en el punto más bajo de la instalación; 3) devolver el agua a su cauce natural tras su uso (canal de retorno).
61      En las centrales de agua fluyente, la producción de electricidad está directamente relacionada con el caudal del río: la central genera energía siempre que el caudal supere el mínimo técnico necesario para activar las turbinas y, por el contrario, la producción se detiene si el nivel del agua desciende por debajo de ese umbral: véanse los apartados 40 y 41 de las observaciones escritas de la Región.
62      Apartado 41 de las observaciones escritas de la Región.
63      Para la fase de adjudicación inicial, los artículos 7, 8, 9 y 12 bis del Real Decreto de 1933 establecen un procedimiento de licitación cuya finalidad es: a) evaluar el impacto de un proyecto concreto sobre un lugar determinado; y b) comparar, en su caso, múltiples solicitudes que propongan proyectos «técnicamente incompatibles», con vistas a seleccionar el que garantice una utilización más eficiente de los recursos hídricos o, de forma subsidiaria, el que ofrezca mayores garantías económicas y financieras para su ejecución inmediata.
64      Apartado 44 de las observaciones escritas de la Región.
65      «Los Estados miembros garantizarán la existencia de procedimientos de autorización específicos, simplificados y optimizados para la generación a pequeña escala descentralizada y/o distribuida, que tengan en cuenta su tamaño limitado y posible impacto […]».
66      En la vista, la Región explicó que, como regla general, tras la expiración de una concesión de pequeña derivación de aguas, se adopta
de facto, a título puramente precautorio (y sin que esa exigencia esté expresamente prevista en la ley), una práctica consistente en publicar la solicitud de renovación a través de canales oficiales y se fija un plazo en el que los interesados pueden presentar eventuales oposiciones. No obstante, también confirmó que esta práctica no se lleva a cabo cuando la prórroga se concede para alinear la duración de la concesión con el periodo durante el que se perciben las ayudas.
67      Esa limitación sería obligada si la medida nacional correspondiera a un ámbito armonizado con carácter exhaustivo en el derecho de la Unión, lo que obligaría a apreciarla, no a la luz de las disposiciones del derecho primario, sino de las reglas de armonización. El Tribunal de Justicia ha declarado que los artículos 9 a 13 de la Directiva 2006/123 llevan a cabo una armonización exhaustiva de los servicios comprendidos en su ámbito de aplicación. Véase la sentencia Promoimpresa, apartados 59 y 61.
68      Apartado 5, párrafo 3, «Fundamentos de derecho», de la decisión de reenvío.
69      La Directiva 2006/123 no es la única norma del derecho (derivado) de la Unión que rige la atribución de derechos exclusivos de explotación de un bien demanial. Otras disposiciones relativas a la realización del mercado único de la electricidad, como la Directiva 2019/944, se basan en presupuestos similares, sin que califiquen la mera producción de energía de «servicio».
70      Sentencia de 11 de julio de 2024, Società Italiana Imprese Balneari (C‑598/22, EU:C:2024:597), apartados 44 y 46.
71      Sentencia de 15 de noviembre de 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874), apartados 54 y 55.
72      Sentencia Promoimpresa, apartado 74 y parte dispositiva, punto 2. Propugnar la aplicación al caso de autos de la parte de la sentencia Promoimpresa relativa al artículo 49 TFUE no es contradictorio con negar que la doctrina de esa misma sentencia sobre el artículo 12 de la Directiva 2006/123 pueda extenderse a la mera producción de energía eléctrica.
73      En la vista se planteó si el régimen jurídico de las pequeñas derivaciones hidroeléctricas destinadas al autoconsumo podría tener unos rasgos propios. El Gobierno italiano y la Región coinciden en que no existen, de hecho, instalaciones destinadas exclusivamente al autoconsumo, sin conexión a la red nacional, lo que correspondería verificar al tribunal de reenvío.
74      Según el Gobierno italiano, la percepción de las ayudas a la que se supedita la ampliación de las concesiones en la ley regional tiene como fin facilitar que se alcancen los objetivos de la Unión en materia de energías renovables. Ahora bien, ese objetivo desempeña un papel fundamental en la Directiva 2019/944, y en su realización participan activamente los consumidores (véanse, en particular, sus considerandos sexto, décimo y cuadragésimo segundo).