62003CC0017_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
I Johdanto
1. Sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä 19 päivänä joulukuuta 1996 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 96/92/EY(2) (jäljempänä direktiivi tai direktiivi 96/92) aloitettiin yhteisön sähkömarkkinoiden vapauttamisen toinen vaihe. Kilpailun asteittaisella vapauttamisella jäsenvaltioissa ja kansallisten markkinoiden avaamisella pyrittiin sähkön sisämarkkinoiden toteuttamiseen. Eri jäsenvaltioiden lähtötilanne oli ilmeisen erilainen: Joissakin jäsenvaltioissa sähkön tuottaminen, siirto ja jakelu olivat yhden – useimmiten julkisen – vertikaalisesti integroidun, toimintaa yksinomaisin oikeuksin harjoittavan yrityksen tehtävänä, kun taas toisissa jäsenvaltioissa oli useita yksityisiä, sähköä tuottavia ja sähköverkkotoimintaa harjoittavia yrityksiä, joilla joissakin tapauksissa oli alueellisesti rajoitettu monopoliasema. Tähän liittyvä markkinoiden vapauttamisen aste vaihteli jäsenvaltioiden välillä.(3)
2. Kansallisten sähkömarkkinoiden asteittainen vapauttaminen tapahtui pääasiassa tietynlaisen kilpailun vapauttamisen muodossa – tässä yhteydessä erotettiin sähkön tuotanto, siirto ja jakelu. Yhteisön sisämarkkinoiden toteuttamiseksi tapahtuva kansallisten sähkömarkkinoiden yhdentyminen nostaa puolestaan esiin erityisiä kysymyksiä, erityisesti eri sähköverkkojen yhteentoimivuuteen sekä kuljetus- ja yhteenliittämiskapasiteettiin liittyen. Sisämarkkinoiden toteutuminen edellyttää vastaavasti sähkönsiirtoa jäsenvaltioiden välillä käytettävissä olevien teknisten mahdollisuuksien puitteissa. Juuri verkkojen liittämiskohtien ylikuormitusongelmat voivat kuitenkin olla esteenä sähkön siirrolle jäsenvaltioiden välillä.
3. Direktiivissä tavoiteltu sähkömarkkinoiden vapauttaminen herättää yleisesti, näiden perustavanlaatuisten kysymysten ohella, osin monimutkaisia siirtymäkauden kysymyksiä.(4) Myös direktiivin 24 artiklassa on sääntely, joka koskee sitoumusten ja toimintaa koskevien takeiden, joiden täyttäminen markkinoiden vapauttamisen jälkeen on epävarmaa, käsittelyä siirtymäkauden aikana jäsenvaltioissa. Kyseisessä artiklassa annetaan komissiolle tältä osin laajalle ulottuvat valtuudet.
4. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa yhteisöjen tuomioistuimen on selvitettävä jäsenvaltioiden väliseen sähkön kauppaan liittyvä, siirtymäkautta koskeva olennainen kysymys ja samalla selvitettävä, miten yhteisön oikeuden mukaan on kohdeltava pitkäaikaisia – ennen markkinoiden vapauttamista tehtyjä – sähköntoimitussopimuksia markkinoiden vapauttamisen jälkeen.
5. Markkinoiden vapauttamiseen saakka Alankomaiden sähkömarkkinoita hallitsi neljän alueellisen sähköntuottajan perustama yritys, nimittäin SEP. Kyseiselle yritykselle oli uskottu yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä tehtäviä, joihin kuului myös sähkön toimitusvarmuuden takaaminen. Koska kotimainen tuotanto ei kattanut kotimaista tarvetta ja koska kotimaisen tuotantokapasiteetin lisääminen ei ollut poliittisista syistä mahdollista, SEP teki monivuotisia sähköntoimitussopimuksia ulkomaisten sähköntuottajien kanssa. Näiden sopimusten voimassaoloaika ulottui myös markkinoiden avaamisen jälkeiseen aikaan. Kun verkkojen yhteenliittämiskapasiteetti Alankomaissa – kuten myös muissa jäsenvaltioissa – oli rajoitettu, Alankomaiden lainsäätäjä varmisti, että SEP:lle myönnetään tuontikapasiteetin etuoikeus markkinoiden avaamisen jälkeen. Tämä markkinoiden avautumisen jälkeistä aikaa koskeva tuontikapasiteetin etuoikeus on kansallisen oikeudenkäynnin kohteena. Uudet sähkönjakeluyritykset katsoivat, että kyseessä oleva kansallinen sääntely johtaa kilpailun vääristymiseen heidän vahingokseen ja on direktiivissä säädetyn yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastainen.
6. Yhteisöjen tuomioistuimen on näin ollen erityisesti päätettävä, voidaanko direktiivin tavoitteena olevaa markkinoiden avautumista – ja tähän liitännäistä sähkön sisämarkkinoiden toteuttamista – siirtää myöhemmäksi vedoten olemassa oleviin velvoitteisiin, joiden tarkoituksena on ollut – ainakin sillä hetkellä, kun sitoumus on annettu – yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien tehtävien suorittaminen, ja jos, niin missä määrin. Tämä kysymys on jäänyt tähän päivään saakka suurelta osin selvittämättä sekä oikeuskäytännössä että komission päätöksenteossa; sitä paitsi on korostettava, että tässä on kysymys asiasta, joka loppujen lopuksi on kaikkien
verkkoihin liittyvien palvelujen kannalta merkityksellinen.
II Sovellettava lainsäädäntö
A Yhteisön oikeus
7. EY 28 artiklassa määrätään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden väliset tuonnin määrälliset rajoitukset ja kaikki vaikutukseltaan vastaavat toimenpiteet ovat kiellettyjä.”
8. EY 86 artiklassa määrätään muun muassa seuraavaa:
”1. Jäsenvaltiot eivät toteuta eivätkä pidä voimassa mitään toimenpidettä, joka koskee julkisia yrityksiä taikka yrityksiä, joille jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia ja joka on ristiriidassa tämän sopimuksen, etenkin sen 12 ja 81–89 artiklan määräysten kanssa.
2. Yrityksiin, jotka tuottavat yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja, – – sovelletaan tämän sopimuksen määräyksiä ja varsinkin kilpailusääntöjä siltä osin kuin ne eivät oikeudellisesti tai tosiasiallisesti estä yrityksiä hoitamasta niille uskottuja erityistehtäviä. Kaupan kehitykseen ei saa vaikuttaa tavalla, joka olisi ristiriidassa yhteisön etujen kanssa.”
9. Direktiivin 96/92 7 artikla sijoittuu siirtoverkon käyttöä koskevaan IV lukuun, ja siinä säädetään seuraavaa:
”1. Jäsenvaltioiden on nimettävä tai vaadittava, että siirtoverkkoja omistavat yritykset nimeävät jäsenvaltioiden määrittelemäksi ajaksi tehokkuuden ja taloudellisen tasapainon huomioon ottaen verkko-operaattorin, joka on sähköntoimitusvarmuuden takaamiseksi vastuussa siirtoverkon käytöstä, sen ylläpidon varmistamisesta ja tarvittaessa sen kehittämisestä tietyllä alueella sekä sen liitosyksiköistä.
2. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että tekniset säännöt, joilla asetetaan tekniset vähimmäisvaatimukset suunnittelulle ja toiminnalle sähköntuotantolaitosten, jakeluverkkojen, suoraan liitettyjen kuluttajien laitteistojen, liitosyksikköpiirien ja erillisten linjojen liittämiseksi verkkoon, laaditaan ja julkaistaan. Näillä vaatimuksilla varmistetaan verkkojen yhteentoimivuus, ja niiden on oltava puolueettomia ja syrjimättömiä. – –
3. Verkko-operaattorin on vastattava verkon energiavirtojen ohjaamisesta ottaen huomioon energiavaihto muiden yhteenliitettyjen verkkojen kanssa. – –
4. Verkko-operaattorin on toimitettava riittävästi tietoa verkon kanssa yhteen liitettyjen muiden verkkojen operaattoreille, jotta yhteenliitetyn verkon turvallinen ja tehokas toiminta, koordinoitu kehittäminen ja yhteentoimivuus voidaan varmistaa.
5. Verkko-operaattori ei saa harjoittaa syrjintää verkon käyttäjien tai käyttäjäryhmien välillä eikä varsinkaan omien tytäryhtiöidensä tai osakkeenomistajiensa eduksi.
– – ”
B Kansallinen lainsäädäntö
10. Elektriciteitswetin (16.11.1989 annettu sähkölaki, jäljempänä vuoden 1989 sähkölaki) 8 §:ssä säädettiin, että yleistä sähkönjakelua varten oli nimettävä osakeyhtiö tai rajavastuuyhtiö, joka huolehtii yhdessä toimiluvan haltijoiden kanssa sähkölain 2 §:n mukaan siitä, että yleinen sähkönjakelu toteutetaan luotettavasti ja tehokkaasti niin alhaisin kustannuksin kuin mahdollista ja yhteiskunnan kannalta vastuullisella tavalla.
11. Vuoden 1989 sähkölain 34 §:ssä säädettiin myös, että ainoastaan tehtävään nimetty yhtiö saa maahantuoda yleiseen jakeluun tarkoitettua sähköenergiaa.
12. Vuoden 1989 sähkölaki kumottiin 2.7.1998 annetulla Elektriciteitswetilla (jäljempänä vuoden 1998 sähkölaki), jolla direktiivi 96/92 pantiin täytäntöön.
13. Vuoden 1998 sähkölain 24 §:ssä säädetään, ettei verkko-operaattori saa harjoittaa minkäänlaista syrjintää verkon käyttäjien välillä.
14. Vuoden 1998 sähkölaissa verkkotoiminnan harjoittamisen ja verkko-operaattorien valvonta annettiin Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energien (energiahuollon toteuttamisesta ja valvonnasta vastaava viranomainen, jäljempänä DTE) tehtäväksi. Vuoden 1998 sähkölain 36 §:n mukaan DTE:n tehtävänä on muun muassa vahvistaa verkkoon pääsyä koskevat ehdot.
15. Kyseisen säännöksen mukaisesti DTE määritteli 12.11.1999 verkkotoiminnan harjoittamista koskevat ehdot (jäljempänä Netcode).
16. Netcoden 5.6.4. ja 5.6.7. kohdassa annetaan vuoden 1989 sähkölain 34 §:n mukaisesti nimetylle yhtiölle pitkäaikaisista sopimuksista johtuvien sähköntuontivelvoitteiden perusteella etusija tuontikapasiteetissa valtion rajan ylittävää sähkönkuljetusta varten vuodelle 2000.
17. Overgangswet elektriciteitsproductiesectorin (21.12.2001 annettu sähköntuotantoalan siirtymäkausilaki, jäljempänä vuoden 2001 siirtymäkausilaki) 13 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Valtakunnallisen suurjänniteverkon verkko-operaattori jakaa tehtävään määrätylle yhtiölle sen tekemästä pyynnöstä enintään 900 MW 31.3.2005 saakka ja enintään 750 MW ajanjaksolle 1.4.2005–31.3.2009 sähkön kuljetusta varten, jos tällaisella sähkön kuljetuksella pannaan täytäntöön vuosina 1989 ja 1990 toisaalta tehtävään määrätyn yhtiön ja toisaalta Electricité de Francen, Preussen Elektra AG:n tai Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG:n välillä tehtyjä sopimuksia, sellaisina kuin nämä sopimukset kuuluivat 1.8.1998, mikäli ne ovat vielä voimassa.
– – ”
III Kansallinen oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisukysymykset
18. NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebberijvenin (jäljempänä SEP) toiminnasta määräävät neljä Alankomaiden alueellista sähköntuottajaa. Vuoden 1989 sähkölain 34 §:n toimeenpanemiseksi 20.3.1990 tehdyllä ministeriön päätöksellä SEP:lle annettiin ainoana yhtiönä lupa maahantuoda yleiseen jakeluun tarkoitettua sähköenergiaa.
19. Yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen suorittamiseksi, joista SEP oli vuoden 1989 sähkölain 2 §:n mukaan velvollinen huolehtimaan, sekä Alankomaiden sähköenergian tarpeen kattamiseksi SEP teki vuosina 1989 ja 1990 monivuotiset sähkönostosopimukset Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG:n, Electricité de Francen ja PreussenElektra AG:n kanssa. Voimassaoloajaltaan pisin sopimus päättyy vuonna 2009.
20. Vuoden 1998 sähkölain täytäntöönpanemiseksi SEP siirsi suurimman osan kansallisen korkeajänniteverkon verkkotoiminnan harjoittamisesta tytäryhtiölleen TenneT BV:lle sekä korkeajänniteverkon omistusoikeuden toiselle tytäryhtiölleen, Sarrane BV:lle. Tämän jälkeen SEP myi kummankin tytäryhtiönsä osakkeet Alankomaiden valtiolle.
21. Vereiniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV sekä NV Eneco (jäljempänä kantajat) esittivät DTE:lle oikaisuvaatimuksen 12.11.1999 annetusta Netcodesta, jonka mukaan SEP:lle annettiin kuljetuskapasiteetin etusija valtion rajan ylittävää sähkön siirtoa varten.
22. DTE hylkäsi valittajien oikaisuvaatimukset perusteettomina 17.7.2000 tekemällään päätöksellä.
23. Kantajat valittivat kyseisestä päätöksestä College van Beroep voor het bedrijsleveniin ja vaativat, että sähköntuontikapasiteetin varaaminen sähköntuontisopimuksia varten SEP:lle, joka ei vuoden 1998 sähkölailla toteutetun markkinoiden avaamisen jälkeen enää ole velvollinen tuottamaan yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja, on sekä direktiivissä että vuoden 1998 sähkölaissa tarkoitetun syrjintäkiellon vastainen. Lisäksi kysymyksessä on EY 28, EY 81, EY 82 ja EY 86 artiklan vastainen sähkön vapaan liikkuvuuden kielletty rajoitus. Netcoden jakamismenetelmää tulisi lisäksi tarkastella teknisenä määräyksenä, minkä vuoksi se olisi tullut direktiivin 83/189/ETY mukaisesti saattaa komission tietoon.(5)
24. Tätä taustaa vasten College on pyytänyt yhteisöjen tuomioistuimelta ennakkoratkaisua seuraaviin kysymyksiin:
”I. a)	Voidaanko EY 86 artiklan 2 kohtaan vedota sen perustelemiseksi, että yritykselle, joka tuotti aiemmin yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja ja joka oli antanut tämän palvelun tuottamisen yhteydessä tiettyjä sitoumuksia, annetaan vielä sille uskotun erityistehtävän päättymisen jälkeen erityisoikeus, jotta se pystyy täyttämään nämä sitoumukset?
b) Jos tähän kysymykseen annetaan myöntävä vastaus, onko säännöstö, jossa kyseiselle yritykselle annetaan kymmenen vuoden ajaksi (ajan kuluessa pienenevä) etusija puolesta neljäsosaan valtion rajan ylittävän sähkön kuljetuskapasiteetista, kuitenkin pätemätön, koska
1. se ei ole oikeassa suhteessa – yleiseen – etuun, jota se palvelee
2. se vaikuttaa kauppaan tavalla, joka on ristiriidassa yhteisön etujen kanssa?
II. a)	Onko sähködirektiivin 7 artiklan 5 kohtaa tulkittava siten, että siinä säädetty syrjintäkielto rajoittuu siihen, että sillä asetetaan verkko-operaattorille velvollisuus, jonka mukaan se ei saa tehdä verkkoon pääsyn myöntämisen suhteen eroa teknisillä säännöillä?
Jos näin on, onko valtion rajan ylittävän kuljetuskapasiteetin jakamismenetelmä katsottava edellä mainitussa säännöksessä tarkoitetuksi tekniseksi säännöksi?
b) Onko siinä tapauksessa, että jakamismenetelmä on katsottava tekniseksi säännöksi tai jos sähködirektiivin 7 artiklan 5 kohta ei rajoitu teknisiin sääntöihin, sääntely, jolla annetaan etusija-asema valtion rajan ylittävän kuljetuskapasiteetin käyttöön erityisen yleistä etua koskevan tehtävän puitteissa tehtyjä sopimuksia varten, yhteensopiva tähän artiklaan sisältyvän syrjintäkiellon kanssa?”
IV Oikeudellinen arviointi
A Alustavat huomautukset
1.
Ennakkoratkaisukysymykset
25. Ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä kansallinen tuomioistuin haluaisi pääasiassa tietää, millä edellytyksillä EY 86 artiklan 2 kohtaa voidaan soveltaa, kun yritykselle myönnetään erityisiä oikeuksia, jotka mahdollisesti ovat yhteisön oikeuden kanssa yhteensopimattomia. Tämä kysymys perustuu näin ollen siihen olettamaan, että sähköntuontikapasiteettiin myönnetyt etuoikeudet ovat lähtökohtaisesti yhteisön oikeuden vastaisia. Kansallinen tuomioistuin mainitsee ennakkoratkaisupyyntönsä perusteluissa EY 28 artiklan, EY 81 artiklan ja EY 82 artiklan.
26. Vaikka kansallinen tuomioistuin ei pyydä ennakkoratkaisua kyseisten säännösten tulkinnasta, ottivat Ranskan hallitus kirjallisissa huomautuksissaan ja eräät muut asianosaiset suullisessa käsittelyssä esille kansallisen tuomioistuimen tätä seikkaa koskevat olettamat.
27. Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön(6) mukaan on kansallisen tuomioistuimen tehtävänä harkita, onko ennakkoratkaisupyyntö tarpeen asian ratkaisemiseksi. Jos yhteisöjen tuomioistuimella on epäilyksiä sen suhteen, ovatko kansallisen tuomioistuimen esittämät kysymykset muotoiltu oikein asian arvioimiseksi yhteisön oikeuden kannalta, se voi tarvittaessa muotoilla kysymykset uudelleen.(7) Tätä toimivaltaa ei kuitenkaan tule pitää niin laajana, että yhteisöjen tuomioistuin ”voisi tutkia oikeuskysymyksiä, joita ei ole lainkaan esitetty ennakkoratkaisupyynnössä ja joita ei ole yhteisöjen tuomioistuimelle toimitettujen asiakirjojen perusteella käsitelty kansallisessa oikeudenkäynnissä”.(8)
28. Nyt käsiteltävässä asiassa on pidettävä kiinni siitä, että kansallinen tuomioistuin on käsitellyt sekä EY 28 artiklaa että EY 81 ja EY 82 artiklaa. Ennakkoratkaisupyynnöstä käy nimittäin jopa ilmi, ettei asiassa edes varsinaisesti riitautettu sitä, että kyseiset säännökset ovat esteenä puheena olevalle kansalliselle sääntelylle.(9) Mielestäni nyt käsiteltävässä asiassa ei kuitenkaan ole niinkään kyse kansallisen tuomioistuimen olettamien kyseenalaistamisesta tai vahvistamisesta, vaan pikemminkin siitä, miltä osin yhteisöjen tuomioistuimen on tukeuduttava kyseisiin perustamissopimuksen säännöksiin, jotta se voisi antaa kansalliselle tuomioistuimelle asianmukaisen vastauksen. Tämän näkökannan mukaisesti EY 28, EY 81 ja EY 82 artiklaa on käsiteltävä myös tässä yhteydessä.
29. Toinen ennakkoratkaisukysymys koskee pääasiassa direktiivin 7 artiklan 5 kohdassa tarkoitetun syrjintäkiellon sisältöä ja soveltamisalaa. Tällä kysymyksellä on ensinnäkin tarkoitus selvittää, rajoittuuko syrjintäkielto teknisiin sääntöihin; mikäli näin ei ole – tai mikäli Netcoden sähköntuontikapasiteetin etuoikeuksien antamista koskevia riidanalaisia säännöksiä on pidettävä teknisinä sääntöinä – olisi tämän jälkeen tutkittava, miltä osin pitkäaikaisista sähkönostosopimuksista johtuvien velvoitteiden täyttämiseksi myönnettyjä etuoikeuksia olisi pidettävä syrjintänä muihin markkinoilla toimijoihin nähden.
2.
Direktiivi 96/92
30. Koska yhteisöjen tuomioistuimella ei ole vielä ollut tilaisuutta direktiivin 96/92 tulkintaan, on aluksi tarkasteltava lyhyesti direktiivin sisältöä ja soveltamisalaa.
a)
Direktiivin keskeinen sisältö
31. Direktiivien 90/547/ETY(10) ja 90/377/ETY(11) jälkeen annettu direktiivi 96/92 muodostaa kansallisten sähkömarkkinoiden vapauttamisen ja sähkön sisämarkkinoiden luomisen toisen vaiheen.(12)
32. Näiden tavoitteiden toteuttamiseen pyritään yhtäältä tuotanto-, siirto- ja jakelutoiminnan eriyttämisellä (ns. unbundling ), toisaalta takaamalla mainittuja toimintamuotoja koskeva ja säännelty markkinoille pääsy.
33. Uuden sähköntuotantokapasiteetin rakentamiseksi jäsenvaltiot voivat valita lupamenettelyn ja/tai tarjouskilpailumenettelyn välillä. Luvan myöntäminen ja tarjouskilpailu on hoidettava ”puolueettomien, avoimien ja syrjimättömien perusteiden mukaisesti”.(13)
34. Verkkojen käytön osalta direktiiviin sisältyy säännöksiä siirtoverkkojen ja jakeluverkkojen käytöstä sekä verkkoon pääsyä koskevasta markkinajärjestelystä.
35. Verkkoon pääsyn osalta direktiivin 17 ja 18 artiklassa säädetään kahdesta samanarvoisesta järjestelmästä, joissa käytettävien arviointiperusteiden on oltava ”tasapuolisia, avoimia ja syrjimättömiä”.(14) Poliittisen kompromissin tuloksena jäsenvaltiot voivat valita neuvotteluihin perustuvan verkkoon pääsyn (17 artikla) ja yhden ostajan järjestelmän (18 artikla) välillä. Ensin mainitussa järjestelmässä sähköntuottajat tai tapauksen mukaan sähköntoimittajat voivat sähköntoimitussopimusten tekemiseksi neuvotella verkkoon pääsystä vaatimukset täyttävien asiakkaiden kanssa, kun taas toisessa järjestelmässä edellytetään, että välittäjänä toimii yksinostaja. Direktiivin 19 artiklassa asetetaan saavutetulle markkinoiden avaamisen asteelle ajallisesti porrastetut sitovat tavoitteet.
36. Siirtoverkkojen käytöstä on vastuussa kunkin jäsenvaltion nimeämä verkko-operaattori.(15) Operaattorin tehtävänä on huolehtia ”siirtoverkon käytöstä, sen ylläpidon varmistamisesta ja tarvittaessa sen kehittämisestä tietyllä alueella sekä sen liitosyksiköistä” ja taata näin sähköntoimitusvarmuus. Direktiivissä määritellään myös verkko-operaattorin ja käyttäjien – muun muassa nyt puheena olevien jakelijoiden – väliseen suhteeseen sovellettavat periaatteet.
37. Jakeluverkon käytön osalta(16) ansaitsee erityisesti tulla mainituksi mahdollisuus asettaa operaattoreille velvoite toimittaa sähköä tietyllä alueella ennalta määriteltyyn hintaan eli yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen tavoin.(17) Myös tältä osin on nimettävä vastuullinen verkko-operaattori.
38. Direktiivin ydinsäännöksiin kuuluu sen 3 artikla, jonka 2 ja 3 kohdassa on pääosin EY 86 artiklan 2 kohtaa vastaavat määräykset sähköalaa varten. Kyseisen säännöksen mukaan jäsenvaltiot voivat – EY:n perustamissopimuksen määräyksiä noudattaen – ”yleisesti taloudellisen edun nimissä asettaa sähkölaitosalalla toimiville yrityksille julkisiin palveluihin liittyviä velvollisuuksia, jotka voivat koskea turvallisuutta, toimitusvarmuus mukaan luettuna, säännöllisyyttä, toimitusten laatua ja hintaa sekä ympäristönsuojelua”. Kyseisessä lainkohdassa säädetään lisäksi, että velvollisuuksien on oltava ”selkeästi määriteltyjä, avoimia, syrjimättömiä ja todennettavia”.
39. Direktiivin 3 artiklan 3 kohdassa selvennetään, että jäsenvaltiot voivat jättää soveltamatta tiettyjä direktiivissä olevia säännöksiä, jos ne ”oikeudellisesti tai tosiasiallisesti estäisivät sähkölaitosalan yrityksiä hoitamasta niille yleisen taloudellisen edun nimissä asetettuja velvollisuuksia, edellyttäen että kaupan kehitykseen ei vaikuteta tavalla, jotka olisi ristiriidassa yhteisön etujen kanssa”.
b)
Direktiivin soveltamisala
40. Direktiivissä tarkoitettu markkinoiden vapauttaminen on jäänyt monessa suhteessa epätäydelliseksi.(18)
41. Ensinnäkin on muistutettava siitä, että markkinat avattiin vain suhteessa tiettyihin markkinoilla toimijoihin. Direktiivin 19 artiklasta johtuu nimittäin, että jäsenvaltioilla on velvollisuus markkinoiden avaamiseen ainoastaan suhteessa tiettyihin asiakkaisiin.(19) Vain tällaiset vaatimukset täyttävät asiakkaat voivat solmia direktiivin säännösten mukaisesti sähköntoimitussopimuksia.
42. Edelleen direktiivin 3 artiklassa säädetty yleistä taloudellista etua koskeva varauma antaa jäsenvaltioille pitkälle menevät mahdollisuudet jättää soveltamatta direktiivin ydinsisältöön kuuluvia säännöksiä. Jäsenvaltioille annetaan 3 artiklan 3 kohdassa mainittujen edellytysten täyttyessä mahdollisuus olla soveltamatta 5, 6, 17, 18 ja 21 artiklaa. Tältä osin on kysymys direktiivin kannalta keskeisistä, yhtäältä sähkön tuottamiseen ja toisaalta verkkoon pääsyyn liittyvistä, markkinoiden vapauttamista koskevista säännöksistä.(20)
43. Siirtoverkon käyttöä koskevista säännöksistä – erityisesti direktiivin 7 artiklasta – ei sen sijaan voida poiketa 3 artiklan perusteella, ja näin ollen näyttää kyseenalaiselta, voidaanko poikkeukset tästä säännöksestä sallia yleisen edun mukaisten velvoitteiden olemassaoloon vedoten.
44. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen on pelkästään johdonmukaista, että direktiivin 39 perustelukappaleessa viitataan siihen, että ”direktiivi on markkinoiden vapauttamisen seuraava vaihe [mutta] sen voimaansaattamisen jälkeenkin jäsenvaltioiden väliseen sähkön kauppaan jää siitä huolimatta joitakin esteitä”.(21)
3.
Asian tutkimisen kulku
45. Komission tukema näkemys, jonka mukaan asian tutkiminen tulisi aloittaa sekundaarioikeuteen kuuluvista säännöksistä, vaikuttaa metodologisesti oikealta, sillä direktiivissä 96/92 on kysymys vapauttamisdirektiivistä. Näin ollen on ensiksi käsiteltävä toista ennakkoratkaisukysymystä, joka koskee direktiivin 96/92 tulkintaa. Primaarioikeus on tosin siltä osin merkityksellinen, että direktiivillä ei voida syrjäyttää primaarioikeuteen kuuluvia säännöksiä.(22) Primaarioikeus on lisäksi otettava huomioon mittapuuna tutkittaessa asiaa siltä osin kuin yhtenäistämisestä ei ole säädetty direktiivissä.
46. Ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen osalta näyttää siltä, että EY 86 artiklan 2 kohdan sovellettavuutta koskeva kysymys liittyy erottamattomasti siihen esikysymykseen, onko puheena oleva kansallinen sääntely yhteisön oikeuden vastainen.
47. Tarve kysymyksen erityiseen tutkimiseen EY 28 artiklan osalta riippuu olennaisesti puheena olevan sekundaarioikeudellisen syrjintäkiellon soveltamisalasta.
48. Kansallisen tuomioistuimen ennakkoratkaisupyynnössään mainitsemien yhteisön kilpailuoikeuden säännösten – EY 81 ja EY 82 artiklan – osalta on lisäksi joka tapauksessa ensin tutkittava, mikä merkitys on annettava sille seikalle, että verkkoon pääsyä koskeva, pitkäaikaisille ”vanhoille” sopimuksille annettu etusija perustuu lakiin.
B Toinen ennakkoratkaisukysymys ja direktiivin 96/92 7 artiklan 5 kohdassa tarkoitettu syrjintäkielto
49. Kysymys siitä, loukkaako puheena oleva kansallinen sääntely 7 artiklan 5 kohdassa tarkoitettua syrjintäkieltoa, jakautuu kahteen alakysymykseen. Ensinnäkin yhteisöjen tuomioistuimen on selvitettävä, koskeeko kyseinen kielto vain teknisiä sääntöjä. Tässä yhteydessä on myös tutkittava, muodostaako kuljetuskapasiteetin etusijan myöntäminen teknisen säännön. Jos jälkimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi tai jos todetaan, että syrjintäkielto koskee yleisesti kaikkia sääntöjä, olisi vielä tutkittava, miltä osin puheena oleva kansallinen sääntely on syrjintäkiellon vastainen.
1.
Direktiivin 96/92 7 artiklan 5 kohdassa säädetyn syrjintäkiellon soveltamisala
50. Direktiivin 96/92 7 artiklan 5 kohdan mukaan verkko-operaattori ei saa harjoittaa syrjintää verkon käyttäjien tai käyttäjäryhmien välillä eikä varsinkaan omien tytäryhtiöidensä tai osakkeenomistajiensa eduksi.
51. Kyseisen säännöksen sanamuodon, systematiikan tai tarkoituksen perusteella ei voida katsoa, että säännöksessä tarkoitettu syrjintäkielto rajoittuisi koskemaan vain teknisiä sääntöjä.
52. Jo yksistään sanamuotonsa perusteella 7 artiklan 5 kohdan syrjintäkiellon soveltaminen ei rajoitu teknisiin sääntöihin. Tässä yhteydessä – ja käsitelläkseni lyhyesti kansallisen tuomioistuimen esittämää toissijaista kysymystä – on todettava, että kuljetuskapasiteetin etusijan myöntämistä on vaikea pitää teknisenä sääntönä. Pikemminkin on kysymys verkko-operaattorin tekemästä liiketoiminnallisesta päätöksestä, jolla ei ole mitään tekemistä teknisten näkökohtien kanssa. Etusijan myöntäminen on menetelmä käytettävissä olevan – verkkoteknisistä syistä rajoit etun – kapasiteetin jakamiseksi; etusijan myöntäminen kyseisen kapasiteetin osaan ei kuitenkaan riipu teknisistä, vaan taloudellisista tai oikeudellisista syistä – tässä nimenomaan pitkäaikaisten ostosopimusten olemassaolosta. Kansallisessa oikeudenkäynnissä esiin tulleet seikat selventävät tätä taustaa: ongelmana ei tässä ole rajoitettu kapasiteetti – vaan kapasiteetin jakamisessa sovellettavat kriteerit.
53. Kansallinen tuomioistuin tosin huomauttaa aivan oikein, että 7 artiklan 2 kohdassa asetetaan jäsenvaltioille velvollisuus varmistaa, että tekniset säännöt, joilla asetetaan tekniset vähimmäisvaatimukset suunnittelulle ja toiminnalle sähköntuotantolaitosten, jakeluverkkojen, suoraan liitettyjen kuluttajien laitteistojen, liitosyksikköpiirien ja erillisten linjojen liittämiseksi verkkoon, laaditaan. Näillä vaatimuksilla – 7 artiklan 2 kohdan toisen virkkeen mukaisesti – varmistetaan verkkojen yhteentoimivuus ja niiden on oltava puolueettomia ja syrjimättömiä. Kun 7 artiklan 2 kohdan toiseen virkkeeseen kuitenkin jo sisältyy tällaisia teknisiä säännöksiä koskeva syrjintäkielto, ei ole nähtävissä syytä, minkä vuoksi saman artiklan 5 kohdassa säädetyn kiellon tulisi koskea vain teknisiä sääntöjä, mikä tarkoittaisi saman kiellon tarpeetonta toistamista.
54. Vaikka direktiivin 7 artiklan 5 kohta sijaitsee ”siirtoverkon käyttöä” koskevassa IV luvussa, markkinoilla toimijoiden välisen syrjinnän poistamisella on direktiivin 96/92 kannalta olennainen merkitys. Jo direktiivin 3 artiklassa, joka on sähköalan järjestämistä koskeva yleinen säännös, selvennetään, että jäsenvaltiot ”eivät saa harjoittaa syrjintää näiden yritysten välillä niiden oikeuksien tai velvollisuuksien osalta”.(23) Tämä osoittaa siis, että syrjintäkiellosta säädetään direktiivin lukuisissa kohdissa ja että sitä näin ollen on sovellettava yleisesti. On myös otettava huomioon, että markkinoiden avautuminen voi onnistua vain, jos markkinoilla toimijoita ei estetä pääsemästä markkinoille syrjivien käytäntöjen perusteella.
2.
Syrjintää koskeva kysymys
55. Direktiivin 96/92 7 artiklan 5 kohdan syrjintäkielto on erityinen ilmaus yleisestä yhdenvertaisuusperiaatteesta, joka edellyttää, ettei toisiinsa rinnastettavia tapauksia kohdella eri tavalla ja ettei erilaisia tapauksia kohdella samalla tavalla, ellei tällaista eroa voida objektiivisesti perustella.(24)
56. BV Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (jäljempänä NEA), jolle SEP:n oikeudet ja velvollisuudet ovat siirtyneet ja jota Alankomaiden ja Ranskan hallitukset tältä osin tukevat, väittää pääasiassa, että markkinoilla toimijoiden erilainen kohtelu kuljetuskapasiteettia jaettaessa ei ole syrjivää siltä osin kuin yhtäältä SEP ja toisaalta muut markkinoilla toimijat eivät ole samanlaisessa tai toisiinsa rinnastettavassa asemassa. NEA, SEP:n seuraajan ominaisuudessa, viittaa tässä yhteydessä ennen markkinoiden vapauttamista solmittuihin pitkäaikaisiin ostosopimuksiin ja niihin sisältyviin ostovelvoitteisiin, jotka viime kädessä johtuvat sopimusten tekemisen aikaan toimineen hallituksen poliittisista päätöksistä.(25) Lisäksi erilainen asema johtuu siitä, että SEP:n tehtävänä oli sopimusten tekemisen aikaan huolehtia yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvästä palvelusta, ja sopimusten tekeminen oli juuri näiden erityisten tehtävien täyttämiseksi välttämätöntä. Näin ollen SEP:n asema poikkeaa sen kilpailijoiden asemasta, sillä kenellekään niistä ei ollut annettu tällaisia erityisiä tehtäviä. Loppujen lopuksi SEP:n osakkeenomistajille on markkinoiden vapauttamisen johdosta aiheutunut hukkakustannuksia (stranded costs) .
57. Nämä perustelut, siltä osin kuin ne ovat asiallisesti oikein, eivät tunnu perustavaa laatua olevien metodologisten pohdintojen johdosta vakuuttavilta. Yhtäältä SEP:n ja sen seuraajan NEA:n ja toisaalta kantajien aseman vertailukelpoisuutta on nimittäin tarkasteltava ottaen huomioon direktiivin tavoitteena oleva – ja toteutettu – markkinoiden avaaminen. Kysymys ei nimittäin ole siitä, osoittautuuko näiden kahden markkinatoimijoiden ryhmän lähtötilanne erilaiseksi niiden menneisyyteen liittyvien seikkojen vuoksi, vaan pikemminkin siitä, onko vapauttamisdirektiivin – nimittäin direktiivin 96/92 – perusteella ylipäätään sallittua tehdä lakiin perustuva erottelu.
58. Verkkoihin sidoksissa olevien talouden alojen, kuten sähköalan, vapauttamisen puitteissa juuri syrjimätön verkkoihin pääsy – siis pääsyn takaaminen puolueettomia ja avoimia arviointiperusteita soveltaen(26) – on nimenomaan välttämätöntä. Markkinoilla toimijoiden erilainen kohtelu on omiaan vaarantamaan vakavasti tiettyjen toimijoiden markkinoille pääsyn, ellei peräti estämään sitä kokonaan, mikä puolestaan näyttää vapauttamistavoitteen kannalta epäedulliselta. Nyt puheena olevan tapauksen tosiseikat selventävät tätä problematiikkaa: sähkön kuljetuskapasiteettiin annettu etusija pitkäaikaisten ostosopimusten täyttämiseksi näyttää olevan omiaan ainakin olennaisesti vaikeuttamaan muiden jakeluyritysten pääsyä valtion rajat ylittäviin siirtoverkkoihin.(27) Kun viimeksi mainittujen yritysten liiketoimintamalli perustuu siihen, että ne tuovat kansallisiin markkinoihin verrattuna edullisempaa sähköä ulkomailta ja myyvät sitä, kaventuu kilpailu kustannusten osalta huomattavasti kyseisillä jakelumarkkinoilla.
59. Sikäli kuin tässä tapauksessa on tosiasiassa kysymys direktiivin tavoitteena olevan kilpailun rajoittamisesta, on siis tähän johtavien syiden osalta tutkittava, ovatko ne objektiivisesti perusteltuja ja oikeuttavatko ne todetun, kilpailun rajoittamisesta seuraavan markkinatoimijoiden erilaisen kohtelun. NEA:n mainitsemat olosuhteet voisivat tältä osin muodostaa asiallisen perusteen ja objektiivisesti tarkasteltuna oikeuttaa erilaisen kohtelun.
60. Ensiksi on kuitenkin todettava, etteivät mainitut olosuhteet yksittäin tarkasteltuna muodosta asiallista erotteluperustetta. Etusijan takaamista tuontikapasiteettia jaettaessa ei voida vapautetuilla markkinoilla perustella yksistään pitkäaikaisten ostosopimusten voimassaololla. Yhtä vähän voidaan viitata yksistään yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen suorittamiseen, koska velvollisuutta niiden tuottamiseen ei joka tapauksessa ollut enää tuontikapasiteettia koskevan etuoikeuden myöntämisen aikaan.
61. SEP:n tai sen seuraajan suosiminen voisi kuitenkin olla objektiivisista syistä perusteltu, jos kumpaakin elementtiä tarkastellaan yhdessä: Etuoikeuden myöntäminen voisi nimittäin 7 artiklan 5 kohdan syrjintäkiellon yhteydessä olla oikeutettu sen vuoksi, että sen tarkoituksena on puheena olevien pitkäaikaisten ostosopimusten täyttäminen, jotka puolestaan solmittiin yleistä etua koskevien velvoitteiden täyttämiseksi. Tällaisen oikeuttamisperusteen osalta edellytetään kuitenkin, etteivät puheena olevat pitkäaikaiset sopimukset ole yhteisön oikeuden vastaisia myöskään direktiivin 96/92 voimaantulon jälkeen ja että etuoikeuden myöntäminen on oikeassa suhteessa sillä tavoiteltuun päämäärään nähden.(28)
a)
Pitkäaikaisten sähköntoimitussopimusten arviointi yhteisönoikeuden näkökulmasta
62. Vuoden 2001 siirtymäkausilaki itsessään muodostaa yhteyden siinä säädetyn, SEP:n hyväksi myönnetyn tuontikapasiteetin etuoikeuden sekä SEP:n ja ulkomaisten sähköntuottajien tekemien pitkäaikaisten sähkönostosopimusten välillä sikäli kuin sen 13 §:n 1 momentissa etuoikeuden myöntäminen tehdään riippuvaiseksi kyseisten sopimusten voimassaolosta ja todetaan nimenomaisesti, että etuoikeuden myöntämisen tarkoituksena on näiden sopimusten täyttäminen.
Irtisanomisvelvollisuus direktiivin 96/92 mukaan
63. Ensinnäkin on todettava, ettei direktiiviin sisälly nimenomaisia säännöksiä voimassaolevista pitkäaikaisista sähköntoimitussopimuksista, vaikka SEP:n tätä koskevan ja riitauttamattoman lausuman mukaan tämäntyyppiset sähköntoimitussopimukset ovat alalla yleisiä. Direktiivissä todetaan ainoastaan, että ”pitkän aikavälin suunnittelu voi olla yksi tapa täyttää nämä julkisiin palveluihin liittyvät velvollisuudet”.(29) Myöhemmässä asetuksessa N:o 1228/2003 puolestaan lähdetään ilmeisesti siitä, että tällaiset sopimukset pysyvät lähtökohtaisesti voimassa: Käytettävissä olevan kansallisten verkkojen välisten yhteenliitäntöjen siirtokapasiteetin hallintaa ja jakamista koskevissa suuntaviivoissa, jotka ovat direktiivin liitteenä, pidetään nimittäin pitkäaikaisten sopimusten osalta nimenomaisesti kiinni siitä, että ”etuoikeutta yhteenliittämiskapasiteetin käyttöön ei
saa antaa sopimuksille, jotka ovat Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklan vastaisia”. Lisäksi todetaan, että ”nykyisillä pitkäaikaisilla sopimuksilla ei
ole etuoikeutta niiden tullessa uusittaviksi” (korostus vain tässä). Tästä on joka tapauksessa pääteltävä, ettei sekundaarioikeus, primaarioikeudellista sääntelyä koskevin varauksin, lähtökohtaisesti ole esteenä pitkäaikaisille sopimuksille.
64. Komissio nostaa lisäksi tässä yhteydessä esille sen, että direktiiviä 96/92 on joka tapauksessa tulkittava oikeusvarmuuden ja luottamuksensuojan periaatteiden valossa. Oikeuskäytännön(30) osalta on erityisesti todettava, että ”yhteisön oikeuden aineellisia säännöksiä – – on tulkittava niin, että ne soveltuvat ennen niiden voimaantuloa syntyneisiin tosiseikastoihin vain siltä osin kuin niiden sanamuodosta, tavoitteesta tai rakenteesta käy selvästi ilmi, että niille on annettava tämä merkitys”. Ennen direktiivin voimaantuloa solmittujen pitkäaikaisten sähkönostosopimusten voimassaolon jatkumisen osalta nämä selvyyttä ja täsmällisyyttä koskevat vaatimukset eivät direktiivissä täyty.
65. Pitkäaikaisten sopimusten yhteisön oikeuteen perustuvassa arvioinnissa on näin ollen tarkasteltava ennen kaikkea asianomaisia kilpailusääntöjä eli EY 81 ja EY 82 artiklaa, mihin liittyen EY 86 artiklan 2 kohta voisi myös olla tarkastelun kohteena siltä osin kuin puheena olevat sopimukset on solmittu yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien tehtävien suorittamiseksi.
Pitkäaikaisia ostosopimuksia koskevat kilpailuoikeudelliset arviointiperusteet
66. Tässä yhteydessä – ja puuttumatta tässä kohdin kysymykseen EY 81 ja EY 82 artiklan sovellettavuudesta puheena oleviin kansallisen oikeuden säännöksiin – erityistä merkitystä näyttää olevan sillä, että SEP – jota tältä osin tukevat Alankomaiden, Ranskan ja Norjan hallitukset – nostaa esiin kyseisellä alalla välttämättömien investointien suuruuden. Pitkäaikaisten ostosopimusten täyttämiseksi tehtyjen investointien olemassaolo voisi nimittäin osoittautua sekä EY 81 että EY 82 artiklan kannalta ratkaisevaksi näkökohdaksi.
67. EY 81 artiklan 1 kohdan mukaan yhteismarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat tosin kaikki sellaiset yritysten väliset sopimukset, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy yhteismarkkinoilla. EY 81 artiklan 3 kohdassa säädetään kuitenkin, ettei tätä kieltoa sovelleta, mikäli kyseiseen sopimukseen liittyy kilpailun rajoittamista kompensoivia objektiivisia etuja. Jos oletetaan, että pitkäaikaisilla sopimuksilla on haitallisia kilpailuvaikutuksia, tästä kiellosta voitaisiin siis poiketa siltä osin kuin tällaisten sopimusten täyttämiseen liittyy sopimuskumppanien tekemiä investointeja – aivan yleisesti esimerkiksi sähkön viejän investointi uuteen tuotantolaitokseen tai sähkön tuojan investointi verkkojen liittämiskapasiteetin lisäämiseksi –, sillä tällaiset investoinnit, mikäli sopimuskumppanit myös todellisuudessa kantavat kyseisestä investoinnista aiheutuvat kustannukset, tulevat loppujen lopuksi kaikkien markkinoilla toimijoiden hyväksi.(31)
68. EY 82 artiklan ja siitä seuraavan määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevan kiellon osalta on todettava, ettei yleinen keskustelu niinkään liity ostosopimuksiin sinänsä, vaan pikemminkin niiden täyttämiseksi tapauksesta riippuen, kuten myös tässä, myönnettyyn etusijaan tuontikapasiteettia jaettaessa. Tässä yhteydessä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä voisi nimittäin olla se, että verkko-operaattori soveltaa samanlaisten suoritusten yhteydessä erilaisia ehtoja eri asiakkaisiin nähden (EY 82 artiklan c alakohta), minkä johdosta toiset markkinoilla toimijat asetetaan kilpailullisesti heikompaan asemaan. Tuontikapasiteetin etuoikeuden myöntämistä olisi tarkasteltava tiettyjen asiakkaiden suosimisena, jonka tulisi olla hyväksyttävin syin perusteltu. Tällaisen erilaisen kohtelun oikeuttavaa objektiivista syytä voitaisiin jälleen hakea pitkäaikaisten ostosopimusten täyttämiseen liittyvistä investoinneista, jolloin investoinneista aiheutuvien kustannusten tulisi olla etua saaneen osapuolen kannettavana niin kauan kuin tämä nauttii myönnetystä etuoikeudesta.
69. Näin ollen on pidettävä kiinni siitä, että puheena olevan kaltaisten pitkäaikaisten sopimusten kilpailuoikeudellinen hyväksyttävyys edellyttää joka tapauksessa, että investointeihin on ryhdytty sopimuksen täyttämisen yhteydessä ja että niistä aiheutuvat kustannukset ovat jatkuvasti sen osapuolen kannettavana, joka on hyötynyt sopimuksen täyttämiseksi myönnetyn kuljetuskapasiteetin etusijasta. Tässä olennainen näkökohta on se, että pitkäaikaisesta sopimussuhteesta kilpailulle aiheutuvat haitalliset vaikutukset hyvitetään kilpailijoille etuoikeutetun markkinatoimijan tekemien investointien muodossa.
70. Siltä osin kuin SEP – ja Alankomaiden hallitus – viittaavat kustannuksiin, jotka johtuvat pitkäaikaisissa sopimuksissa sovittujen ostomäärien saatavilla pitämisestä, on epäilemättä kyseenalaista, voidaanko tällaiset kustannukset katsoa kilpailua edistäviksi investoinneiksi. SEP ja Alankomaiden hallitus esittävät tosin perusteluja, joiden mukaan nämä kustannukset ovat verrattavissa uuden tuotantolaitoksen rakentamisesta aiheutuviin kustannuksiin, koska taloudelliselta kannalta ei ole eroa, investoiko sähköntuoja uusiin tuotantolaitoksiin vai pitkäaikaisiin sopimuksiin sähkön toimitusvarmuuden takaamiseksi pitkällä aikavälillä. Tähän on kuitenkin todettava, että verkkoliitäntöjen kapasiteetin lisääminen näyttää edistävän kilpailua siltä osin kuin lisäkapasiteetti tulee myös uusien markkinoilla toimijoiden eduksi, kun taas määristä riippumattomat kustannukset, jotka aiheutuvat tiettyjen sähkömäärien saatavilla pitämisestä pitkäaikaisten ostosopimusten puitteissa, mahdollistavat ennen kaikkea sähkön hankkimisen – määristä riippuvin – edullisemmin ehdoin. Jälkimmäinen vaihtoehto kuitenkin vahvistaa jo ennestään etuoikeutetun sähköntuojan kilpailuasemaa, eikä se näin ollen missään tapauksessa vaikuta yleisesti edistävän kilpailua. SEP:n valta-asema vahvistuu nimittäin tätä kautta entisestään, sikäli kuin sille annetaan mahdollisuus varmistaa verrattain edullinen ulkomainen sähkönhankintalähde keskipitkällä aikavälillä, mikä puolestaan vastaavasti vähentää sen uusien kilpailijoiden liiketoimintamallin houkuttelevuutta.
71. Nyt käsiteltävässä tapauksessa ei ole kaikin osin selvitetty, ovatko SEP tai sen sähköntoimittajat ryhtyneet investointeihin puheena olevien pitkäaikaisten hankintasopimusten täyttämisen yhteydessä ja miltä osin. Näin ollen on kansallisen tuomioistuimen velvollisuutena tehdä konkreettisessa tapauksessa lopullinen arvio näistä olosuhteista. Siltä varalta, että puheena olevia pitkäaikaisia sopimuksia ei tällöin voida katsoa EY 81 ja EY 82 artiklan mukaisiksi, on nyt käsiteltävä kysymystä, miltä osin pitkäaikaiset sopimukset voidaan katsoa perustelluiksi EY 86 artiklan 2 kohdan nojalla.
Velvollisuus yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen tuottamiseen
72. EY 86 artiklan 2 kohdassa säädetään perustamissopimuksen määräyksiä koskevasta poikkeuksesta erityisesti yrityksille, joille on uskottu yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen tuottaminen. Kyseisessä säännöksessä annetaan jäsenvaltioille mahdollisuus myöntää tällaisille yrityksille perustamissopimuksen vastaisia yksinoikeuksia.(32) Yhteisöjen tuomioistuin on sähkön ja kaasun tuonti- ja vientimonopoleja koskevissa tuomioissaan(33) todennut, että EY 86 artiklan 2 kohdan poikkeussäännöstä voidaan soveltaa myös jäsenvaltioille osoitettujen perustamissopimuksen määräysten – näissä tapauksissa EY 31 artiklan – vastaisiin menettelyihin.(34)
73. Näissä tapauksissa on tosin edellytyksenä, että perustamissopimuksen määräyksistä poikkeaminen on välttämätöntä yritykselle uskottujen, yleisiin taloudellisin tarkoituksiin liittyvien erityistehtävien hoitamiseksi.
74. EY 86 artiklan 2 kohdan soveltaminen kuitenkin edellyttää, että asianomaisille yrityksille on ylipäätään uskottu tällaisia erityistehtäviä. Nyt käsiteltävässä tapauksessa on riidatonta, että SEP:lle oli ennen direktiivillä 96/92 tote utettua markkinoiden vapauttamista uskottu tällaisia tehtäviä.(35)
75. Yhtä vähän on kiistetty sitä, että mainitut pitkäaikaiset sähkönhankintasopimukset solmittiin näihin tehtäviin liittyvien, yleistä etua koskevien velvoitteiden täyttämiseksi jo ennen markkinoiden vapauttamista. Näin tarkasteltuna ei liene kyseenalaista, etteivätkö puheena olevat sopimukset ainakin niiden tekemishetkellä täyttäisi EY 86 artiklan 2 kohdassa edellytettyä välttämättömyysedellytystä riittävällä todennäköisyydellä.
76. Kun kerran pitkäaikaiset sähkönhankintasopimukset on edellä esitetyn perusteella katsottava niiden tekemishetkellä yhteisön oikeuden mukaisiksi, on vielä tutkittava, miltä osin niiden täyttäminen voidaan varmistaa puheena olevan, sähköntuontikapasiteetin etuoikeuden myöntämisen avulla. Tässä yhteydessä on tutkittava, onko kyseinen kansallinen sääntely oikeassa suhteessa sillä tavoiteltuun päämäärään – nimittäin kyseisen pitkäaikaisen hankintasopimuksen täyttämiseen – nähden.
b)
Tuontikapasiteetin etuoikeuden myöntäminen ja sen oikeasuhteisuus
77. Puheena olevan kansallisen sääntelyn mukainen tuontikapasiteetin etuoikeuden myöntäminen näyttää joka tapauksessa soveltuvan voimassaolevien pitkäaikaisten sähkönostosopimusten täyttämisen varmistamiseksi.
78. Sen lisäksi, mitä edellä on esitetty pitkäaikaisten sähkönostosopimusten yhteensopivuudesta yhteisön oikeuden kanssa, on tässä kohdin pidettävä kiinni siitä, että sopimukset, joiden täyttämisen varmistamiseksi tuontikapasiteettia koskeva etuoikeus on myönnetty, olivat asiassa esitettyjen lausumien mukaan, joita ei ole kiistetty, alalla tyypillisiä, eikä niitä ole katsottava oikeuksien väärinkäyttämiseksi.
79. Tällaista oikeuksien väärinkäyttämistä, kuten pitkäaikaisten sopimusten tekemistä ajankohtana, jolloin markkinoiden avautuminen – ja kansallisten, yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien velvoitteiden päättyminen – on jo ollut ennakoitavissa, ei ole väitetty tapahtuneen.(36) Muunlaisia väärinkäytöksiä, esimerkiksi pyrkimystä kotimaisen sähköntuotannon supistamiseen tuontikapasiteetin etusijan hyödyntämiseksi kokonaisuudessaan ja korkeiden hintojen ylläpitämiseksi kotimaassa, jollaisiin Vereiniging voor Energie, Milieu en Water
on viitannut kirjallisissa huomautuksissaan,(37) voidaan pitää ainoastaan oletuksina.
80. Tuontikapasiteetin etuoikeuden myöntämistä olisi pidettävä välttämättömänä, jos ei olisi olemassa sellaista muuta sääntelyä, joka rajoittaisi vähemmän kantajien pääsyä verkkoon. On siis kyseenalaista, olisiko tällaisen sääntelyn puuttuminen loppujen lopuksi esteenä sopimusten jatkamiselle.
81. Tässä yhteydessä on esitetty eriäviä mielipiteitä siitä, miltä osin pitkäaikaisten hankintasopimusten irtisanominen on oikeudellisesti mahdollista tai voidaanko irtisanomista taloudelliset näkökohdat huomioon ottaen edellyttää SEP:ltä, niin että loppujen lopuksi voisi näyttää siltä, ettei tuontikapasiteetin etuoikeuden myöntäminen olisi välttämätöntä voimassa olevien pitkäaikaisten hankintasopimusten täyttämisen kannalta. Merkitystä näyttää tässä kohdin olevan erityisesti yhteisön sääntelyn puuttumisella – sekä mahdollisen irtisanomisvelvoitteen osalta että myös jäsenvaltioiden tehtävänä olevan, kyseisten sopimusten jatkamista tai mahdollisesta irtisanomisesta aiheutuvien kustannusten rahoittamista koskevan energiapoliittisen valinnan osalta. Vereiniging voor Energie, Milieu en Water
on tältä osin esittänyt,(38) että vaikka sopimusten irtisanomista ja siitä aiheutuvien kustannusten rahoittamista niin sanottuina stranded costs
‑kustannuksina harkittiin, sitä ei loppujen lopuksi pidetty tarkoituksenmukaisena.(39) Tässä on kuitenkin kysymys kyseisen jäsenvaltion harkintavaltaan kuuluvasta päätöksestä, joka ei ole ainakaan sekundaarioikeuteen kuuluvien säännösten vastainen.(40)
82. Muilta osin on joka tapauksessa kansallisen tuomioistuimen velvollisuutena selvittää, sisälsivätkö sopimukset, joiden täyttämisen varmistamiseksi puheena oleva mahdollisuus tuontikapasiteetin etuoikeuteen on myönnetty, mahdollisuuden irtisanomiseen ja olisiko tätä mahdollisuutta voitu käyttää taloudellisesti siedettävällä tavalla.
83. Ottamatta kantaa asian lopputulokseen on näin ollen perusteltuja syitä olettaa, että puheena oleva kansallinen sääntely on myös välttämätön. Sääntely ei myöskään ole yhteisön etujen vastainen.
84. Direktiivin 3 artiklan 3 kohdassa muistutetaan tosin siitä, että ”yhteisön etuihin kuuluu tämän direktiivin ja perustamissopimuksen [86] artiklan mukaisesti muun muassa kilpailu vaatimukset täyttävien asiakkaiden osalta”. Vapaa markkinoille pääsy vapaan verkkoon pääsyn muodossa ei kuitenkaan ole rajoitukseton: Direktiivin 17 artiklan 5 kohdassa nimittäin todetaan, että oikeudelle verkkoon pääsyyn voidaan asettaa rajoituksia.(41)
85. Yhteisön etujen osalta on vielä huomautettava, ettei puheena oleva kansallinen sääntely vaikuta haitallisesti jäsenvaltioiden välisen sähkökaupan laajuuteen.(42) Sitä paitsi sääntely koskee vain rajoitettua verkon yhteenliittämiskapasiteetin osaa Alankomaiden ja muiden jäsenvaltioiden välillä.(43) Ranskan hallitus esittää tältä osin epäilyjä haitallisesta vaikutuksesta yhteisön sisäiselle kilpailulle.(44)
86. Puheena olevan, etuoikeuden myöntävän kansallisen sääntelyn oikeasuhteisuuden osalta on edellytettävä, että tuontikapasiteettiin myönnetyn etuoikeuden piirissä oleva sähkömäärä ei ylitä pitkäaikaisissa sopimuksissa sovittua määrää.(45) Myös tämä edellytys näyttäisi nyt käsiteltävässä tapauksessa täyttyvän, sillä tuontikapasiteettia koskeva etuoikeus myönnetään vain SEP:n hakemuksesta.
87. Lisäksi edellytyksenä on se, että verkko-operaattorin kyseiselle yritykselle myöntämä käyttämättä jäävä kapasiteetti annetaan edelleen muiden toimijoiden käyttöön.(46) Alankomaiden hallituksen lausuman mukaan, jota ei ole kiistetty, puheena olevan sääntelyn lähtökohdaksi asetettiin periaate ”use it or loose it”.
88. Tuontikapasiteetin etusijan myöntämisen oikeasuhteisuutta arvioitaessa näyttää lopuksi olevan merkitystä sillä, että säädetty etusijan myöntäminen siirtoverkon kuljetuskapasiteettiin on ajallisesti rajoitettu – ja porrastettu – pitkäaikaisten sopimusten voimassaoloaikaa vastaavasti, mistä voidaan päätellä, että kyseinen sääntely on oikeassa suhteessa sillä tavoiteltuun päämäärään – nimittäin sellaisten sopimusten täyttämisen varmistamiseksi, jotka puolestaan solmittiin yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien velvoitteiden täyttämiseksi – nähden.
89. Merkitykselliseltä näyttää myös se, että tuontikapasiteettia koskevaa etusijaa ei myönnetä ilman vastasuoritusta. Tästä vastasuorituksesta kertyvät tulot ovat tarkoitukseen sidottuja, ja ne on vuoden 1998 sähkölain 31 §:n 5 momentin mukaan käytettävä verkkojen yhteenliittämiskapasiteetin parantamiseen.
90. Joka tapauksessa on kansallisen tuomioistuimen asiana tehdä lopullinen arvio puheena olevien kansallisten toimenpiteiden oikeasuhteisuuden osalta, ja sen on tällöin otettava huomioon kaikki yksittäistapauksen olosuhteet.
91. Toiseen ennakkoratkaisukysymykseen on näin ollen vastattava, että direktiivin 96/92 7 artiklan 5 kohtaa voidaan soveltaa sähkönkuljetuskapasiteetin etusijan myöntämiseen. Direktiivin 96/92 7 artiklan 5 kohdassa säädetty syrjintäkielto ei ole esteenä sähkönkuljetuskapasiteetin etusijan myöntämiselle lainsäädännön perusteella, mikäli tällainen etuoikeuden myöntäminen ei ylitä sitä, mikä on pitkäaikaisten sähkönhankintasopimusten täyttämiseksi välttämätöntä, ja mikäli kyseiset sopimukset eivät ole yhteisön oikeuden, erityisesti EY 81, EY 82 ja EY 86 artiklan 2 kohdan, vastaisia.
C Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
92. Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys koskee pääasiassa sitä, onko puheena olevista kansallisista säännöksistä johtuva mahdollinen primaarioikeuden vastaisuus EY 86 artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla perusteltu.
93. Koska EY 86 artiklan 2 kohdan soveltamisedellytyksiä on jo käsitelty, voidaan tältä osin viitata edellä esitettyyn.(47) Riidatonta on se, että SEP:n tai sen seuraajan NEA:n velvollisuutena ei enää ole tuottaa yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja, eikä EY 86 artiklan 2 kohta ole näin ollen välittömästi sovellettavissa puheena olevaan kansalliseen sääntelyyn.(48) Toista ennakkoratkaisukysymystä koskevan ratkaisuehdotuksen mukaisesti on kuitenkin lähdettävä siitä, että yritykselle mahdollisesti uskotut, yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvät tehtävät on otettava huomioon arvioitaessa sitä, onko kyseessä asianomaisten markkinoilla toimijoiden erilainen kohtelu, jota ei voida perustella asiallisin syin.
94. Jää siis tutkittavaksi, miltä osin kansallisen tuomioistuimen mainitsemat primaarioikeuden säännökset voisivat olla esteenä puheena olevan kansallisen sääntelyn kaltaiselle lainsäädännölle.
1.
EY 28 artikla arvioinnin mittapuuna
95. Kysymykseen siitä, miltä osin EY 28 artiklaa on tarkasteltava arvioinnin mittapuuna, esitettiin sekä kirjallisen että suullisen käsittelyn yhteydessä hyvin ristiriitaisia kannanottoja.
96. Ranskan hallitus viittaa tältä osin asiassa C-324/99 13.12.2001 annettuun tuomioon,(49) jonka mukaan ”[alalla], jolla lainsäädäntö on yhdenmukaistettu yhteisön tasolla, sitä koskevaa kansallista toimenpidettä on arvioitava suhteessa tähän yhdenmukaistamistoimenpiteeseen eikä suhteessa perustamissopimuksen 30, 34 ja 36 artiklaan”.
97. NEA, SEP:n seuraajan ominaisuudessa, väittää, että siinäkin tapauksessa, että kyseistä kansallista sääntelyä olisi arvioitava EY 28 artiklan kannalta, tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoitus olisi poissuljettu siltä osin kuin mahdolliset siirtoverkkokapasiteettien ylikuormitusongelmat, erityisesti verkkojen liitoskohdissa, johtuisivat teknisistä syistä; tältä osin puheena oleva kansallinen sääntely ainoastaan johtuisi suoraan joka tapauksessa olemassaolevista ylikuormitusongelmista.
98. Ranskan hallituksen kanssa on oltava yhtä mieltä siitä, ettei primaarioikeutta tule soveltaa tässä, mikäli direktiivin siirtoverkkoihin pääsyä koskevien säännösten on katsottava olevan tyhjentäviä. Näkemykseni mukaan näyttää kyseenalaiselta, voidaanko EY 28 artiklan puitteissa esittää oikeudellisia näkökohtia, joihin ei olisi jo otettu kantaa direktiivin 7 artiklan 5 kohdan tulkinnan yhteydessä, ja näin ollen vaikuttaa turhalta, että direktiivin 96/92 perusteella saavutettu yhdenmukaistamisen aste määritettäisiin sitovasti.
99. Direktiivillä 96/92 saavutetun yhdenmukaistamisen asteen osalta on joka tapauksessa pidettävä kiinni siitä, että direktiivi jättää avoimeksi – kuten jo edellä on todettu(50) – suuren joukon konkreettisia, siirtoverkkoihin pääsyä koskevia kysymyksiä. Erityisen kuvaavaa on siis myös se, että uusimmassa asetuksessa N:o 1228/2003(51) yritetään ratkaista joitakin tähän liittyviä ongelmia.(52) Direktiivissä 96/92 tarkoitetun syrjintäkiellon(53) merkityksen johdosta tämä kielto näyttää tietyllä tapaa olevan verkkoihin pääsyä koskevien erityisten säännösten yläpuolella.
100. Mikäli yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin tätä taustaa vasten haluaisi tarkastella EY 28 artiklaa, sen soveltamisalan osalta on kuitenkin viitattava asiaan Dassonville, jonka mukaan EY 28 artiklan vastaisia ovat kaikki jäsenvaltioiden säännökset tai toimenpiteet, jotka voivat tosiasiallisesti tai mahdollisesti rajoittaa jäsenvaltioiden välistä kauppaa joko suoraan tai välillisesti.(54) Riidatonta asiassa on se, että siirtoverkkojen ja verkkojen yhteenliittämisjohtojen kapasiteetti on teknisistä syistä rajoitettu; kun kysyntä kuitenkin ylittää käytettävissä olevan kapasiteetin määrän, EY 28 artiklassa suojellun sähköverkkoihin pääsyn kannalta ei ole samantekevää, minkälaista menetelmää käytettävissä olevan kapasiteetin jakamisessa pidetään lähtökohtana, kuten nyt käsiteltävän tapauksen tosiseikat käytännössä osoittavat.(55) Verkkoon pääsyyn liittyvän etuoikeuden myöntäminen on nimittäin näin ollen omiaan vaikeuttamaan muiden toimijoiden verkkoonpääsyä tai jopa estämään sen. Näin tarkasteltuna kuljetuskapasiteetin etuoikeuden myöntäminen jäsenvaltioiden välisessä sähkön kaupassa ei tarkoita pelkästään niukan hyödykkeen – nimittäin verkkojen yhteenliittämiskapasiteettien – jakamista puolueettomien periaatteiden mukaisesti markkinoilla toimijoiden välillä.(56)
101. Komission valmisteluasiakirjoissa(57) selvennetään tältä osin, että erilaiset kapasiteetin jakamiseen sovellettavat menetelmät voivat palvella ylikuormitusongelmien hallinnointia.(58) Tässä voidaan tehdä ero markkinaehtoisten menetelmien(59) ja muiden menetelmien(60) välillä, ja tältä osin 6. Florence Forumissa
on ilmaistu markkinaehtoisia ratkaisuja puoltava kanta. Asetuksen N:o 1228/2003 6 artiklan 1 kohdassa, jonka mukaan ”verkon ylikuormitusongelmiin on puututtava syrjimättöm in markkinaehtoisin ratkaisuin”, vahvistetaan tämä kanta.
102. Siltä osin kuin siirtokapasiteetin osalta myönnetty etuoikeus loppujen lopuksi vain vahvistaa olemassa olevaa ylikuormitusongelmaa ja lisäksi kaventaa markkinaehtoisten ratkaisujen alaa, kysymys olisi tutkittava EY 28 artiklan soveltamisen kannalta. Kyseisen artiklan rikkomisesta olisi kysymys erityisesti siinä tapauksessa, että kuljetuskapasiteetin etusijan myöntäminen olisi luonteeltaan syrjivä, jolloin kuitenkin tulisi sovellettavaksi myös direktiivin 96/92 7 artiklan 5 kohta.(61)
2. Yhteisön kilpailuoikeus
a)
EY 81 ja EY 82 artiklan soveltamisala
103. On lähdettävä siitä toteamuksesta, että nyt käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön aiheena on tuontikapasiteetin etuoikeuden myöntäminen, jonka tarkoituksena on pitkäaikaisten hankintavelvoitteiden täyttäminen, eikä siis taustalla olevat pitkäaikaiset sopimukset sinänsä.
104. Ensinnäkin on todettava, että vakiintuneessa oikeuskäytännössä on todettu seuraavaa: ”EY 81 ja EY 82 artikla koskevat ainoastaan yritysten omasta aloitteestaan toteuttamia kilpailunrajoituksia. Jos kilpailua rajoittavan menettelyn käytöstä määrätään kansallisessa lainsäädännössä tai siinä luodaan sellaiset oikeudelliset puitteet, jotka itsessään eliminoivat mahdollisuuden yritysten väliseen kilpailuun, EY 81 ja EY 82 artiklaa ei sovelleta. Tällaisessa tilanteessa kilpailunrajoitus ei johdu – kuten näistä määräyksistä käy ilmi – yritysten itsenäisestä menettelystä.”(62)
105. Nyt käsiteltävässä tapauksessa on näin ollen todettava, että kuljetuskapasiteetin etuoikeuden myöntäminen tapahtuu kansallisten säännösten perusteella. Vastaavasti – riippumatta EY 81 ja EY 82 artiklan sovellettavuudesta pitkäaikaisiin sähkönhankintasopimuksiin sinänsä(63) – näitä säännöksiä ei ainakaan välittömästi voida soveltaa tässä tapauksessa kyseenalaisten kansallisten säännösten arvioimiseksi.
106. On tosin muistutettava, että EY 86 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltiot eivät saa toteuttaa tai pitää voimassa toimenpiteitä, jotka koskevat yrityksiä, joille jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia ja jotka ovat ristiriidassa perustamissopimuksen, etenkin sen 12 ja 81–89 artiklan määräysten kanssa. Näin ollen on kyseenalaista, miltä osin EY 81 ja EY 82 artikla, yhdessä EY 86 artiklan 1 kohdan kanssa, ovat esteenä puheena olevan kaltaisille säännöksille.
b)
EY 86 artiklan 1 kohdan soveltamisala
107. EY 86 artiklan 1 kohdan soveltaminen yrityksiin edellyttää, että niille on myönnetty erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia.
108. Etuoikeus sähkönsiirtoverkkojen tuontikapasiteetteihin varattiin Alankomaissa vuoden 2001 siirtymäkausilain nojalla yhdelle yritykselle, jotta se voisi täyttää ulkomaisten sähköntuottajien kanssa tekemänsä pitkäaikaiset sähkönhankintasopimukset. Näin ollen kyseessä on oikeus, jonka jäsenvaltio myöntää lainsäädäntöön tai hallinnolliseen säännökseen perustuen rajoitetulle määrälle yrityksiä tietyllä alueella – ja näin ollen EY 86 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu erityisoikeus.
3.
Tuontikapasiteetin etuoikeuden myöntäminen kilpailuoikeudellisena kysymyksenä
109. Tuontikapasiteetin etuoikeuden myöntäminen tapahtui välittömästi kansallisella lailla, ilman että yritykset – esimerkiksi SEP ja verkko-operaattori – olisivat tässä yhteydessä tehneet kilpailua rajoittavan sopimuksen. Näin ollen ei ole tarpeen tutkia asiaa EY 81 artiklan kannalta.(64)
110. Siltä osin kuin verkko-operaattori on katsottava yritykseksi, voisi EY 82 artikla sitä vastoin tulla sovellettavaksi, jos puheena olevat kansalliset säännökset pakottavat verkko-operaattorin soveltamaan samanarvoisissa suoritteissa liikekumppaneihinsa nähden erilaisia ehtoja, minkä johdosta nämä liikekumppanit joutuvat kilpailullisesti heikompaan asemaan.(65)
111. Näin ollen EY 82 artiklan c alakohta, yhdessä EY 86 artiklan 1 kohdan kanssa nostaa pitkäaikaisten sähköntoimitussopimusten turvaamiseksi myönnetyn tuontikapasiteetin etuoikeuden yhteydessä esiin kysymyksen markkinoilla toimijoiden välisestä syrjinnästä. Kysymys ei kuitenkaan ole EY 82 artiklan c alakohdassa tarkoitetusta syrjinnästä, jos toimenpide on asiallisten syiden johdosta perusteltu. Tältä osin voidaan viitata edellä direktiivin 96/92 7 artiklan 5 kohdan syrjintäkiellon yhteydessä esitettyyn(66) ja todeta, ettei EY 82 artiklan c alakohdasta johdu puheena olevien kansallisten säännösten oikeudellisen arvioinnin kannalta sellaisia näkökohtia, että kysymystä syrjinnästä olisi tutkittava tässä erikseen.
112. Arvioitaessa EY 86 artiklan 1 kohdan yhteydessä SEP:n tai sen seuraajan toimintaa tuontikapasiteetin etusijan myöntämisen yhteydessä EY 82 artiklan näkökulmasta, herää kysymys, miltä osin etuoikeuden myöntämisen johdosta edullisempaan asemaan asetettu yritys, sikäli kuin sillä on määräävä asema relevanteilla markkinoilla, käyttää hyväkseen etuoikeudesta johtuvaa etuaan vahvistaakseen määräävää asemaansa, vähentääkseen kilpailua tai vaikeuttaakseen uusien markkinoilla toimijoiden pääsyä markkinoille. Tältä osin olisi ensinnäkin selvitettävä, onko SEP:llä tai sen seuraajalla määräävä markkina-asema. Tästä riippumatta yhtäältä se, että markkinoilla toimijoiden erilainen kohtelu katsottaisiin asiallisista syistä perustelluksi, ja toisaalta se, että samainen sääntely katsottaisiin EY 82 artiklassa tarkoitetuksi väärinkäytöksi, tarkoittaisi kuitenkin ristiriitaa tapauksen arvioinnissa.
V Ratkaisuehdotus
113. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1) Sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä 19 päivänä joulukuuta 1996 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 96/92/EY 7 artiklan 5 kohtaa voidaan soveltaa sähkön kuljetuskapasiteetin etuoikeuden myöntämiseen.
2) Direktiivin 96/92 7 artiklan 5 kohdassa tarkoitettu syrjintäkielto ei ole esteenä tällaiselle lainsäädäntöön perustuvalle sähkön kuljetuskapasiteetin etuoikeuden myöntämiselle siltä osin kuin kyseinen etuoikeuskohtelu ei ylitä sitä, mikä on pitkäaikaisten sähköntoimitussopimusten täyttämiseksi tarpeen, ja edellyttäen, että nämä sopimukset eivät ole yhteisön oikeuden, erityisesti Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 81, 82 ja 86 artiklan 2 kohdan, vastaisia.
(1) .
(2)
–	EYVL L 27, s. 20.
(3)
–	Yleiskuvan saamiseksi katso esimerkiksi Per Conradi Andersen, ”Free movement of electricity: third party access and quantitative restrictions”, Legal issues of European integration, nro 2 (1994), s. 51 ja sitä seuraavat sivut.
(4)
–	Tässä yhteydessä on viitattu ainoastaan niin sanottuja hukkakustannuksia (stranded costs) koskevaan keskusteluun. Näillä tarkoitetaan vielä kattamattomia kuluja investoinneista, joihin on aikaisemmin ryhdytty investoinnin kohteen pitempiaikaiseen käyttöön luottaen. Koska tällaisia kuluja ei markkinoiden avautumisen johdosta voida enää rahoittaa aiotulla tavalla, herää mm. kysymys siitä, miltä osin kulut ovat tukikelpoisia.
(5)
–	Teknisiä standardeja ja määräyksiä koskevien tietojen toimittamisessa noudatettavasta menettelystä 28 päivänä maaliskuuta 1983 annettu neuvoston direktiivi 83/189/ETY (EYVL L 109, s. 8).
(6)
–	Asia C-472/99, Clean Car Autoservice, tuomio 6.12.2001 (Kok. 2001, s. I-9687, 13 kohta) ja asia C-306/99, Banque internationale pour l’Afrique occidentale (BIAO), tuomio 7.1.2003 (Kok. 2003, s. I‑1, 88 kohta).
(7)
–	Joka tapauksessa yhteisöjen tuomioistuin pyrkii vakiintuneen oikeuskäytäntönsä mukaan tekemään hyödyllisiä täsmennyksiä ohjatakseen kansallista tuomioistuinta sen käsiteltävänä olevan oikeusriidan arvioinnissa. Ks. tältä osin esim. asia C-424/97, Haim, tuomio 4.7.2000 (Kok. 2000, s. I‑5123, 58 kohta) ja asia C-366/98, Geffroy, tuomio 12.9.2000 (Kok. 2000, s. I‑6579, 20 kohta).
(8)
–	Ks. tältä osin esim. julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotus 13.3.2003, asia C-207/01, Altair Chimica, tuomio 11.9.2003 (ratkaisuehdotuksen 31 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
(9)
–	Ks. ennakkoratkaisupyyntö, s. 15: ”Asianosaisten välillä on riidatonta, että näillä säännöillä [kuljetuskapasiteetin etusijan antaminen] asetetaan EY 28 artiklassa tarkoitettu tuonnin määrällinen rajoitus. Lisäksi valittajien näkemystä, jonka mukaan edellä mainitut säännöt ovat ristiriidassa myös useiden muiden perustamissopimuksen määräysten kanssa, ei ole nimenomaisesti riitautettu.”
(10)
–	Runkoverkkojen kautta tapahtuvasta sähkönsiirrosta 29 päivänä lokakuuta 1990 annettu neuvoston direktiivi 90/547/ETY (EYVL L 313, s. 30).
(11)
–	Yhteisön menettelyn toteuttamiseksi kaasusta ja sähköstä teollisilta käyttäjiltä perittävien hintojen avoimuuden takaamiseksi 29 päivänä kesäkuuta 1990 annettu neuvoston direktiivi 90/377/ETY (EYVL L 185, s. 16).
(12)
–	Ks. direktiivistä 96/92 erityisesti Pfrang, Towards Liberalisation of the European Electricity Markets: The Directive concerning Common Rules for an Internal Market in Electricity in the Frame of the Competition and Internal Market Rules of the EC-Treaty, Frankfurt, 1999, sekä von Lagondet, ”Du dogme du marché intérieur à la négociation sur le service public – à propos de la directive Électricité”, Europe
nro 5 (1997), s. 4.
(13)
–	Direktiivin 96/92 4 artikla.
(14)
–	Direktiivin 96/92 16 artiklan toinen virke.
(15)
–	Direktiivin 96/92 7 artiklan 1 kohta.
(16)
–	Direktiivin 96/92 10–12 artikla.
(17)
–	Direktiivin 96/92 10 artiklan 1 kohta.
(18)
–	Kuten myös pidemmälle menevän, sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 96/92/EY kumoamisesta – Käytöstäpoisto- ja jätehuoltotoimia koskevat lausumat – 26 päivänä kesäkuuta 2003 annetun parlamentin ja neuvoston direktiivin 2003/54/EY antaminen vahvistaa (EUVL L 176, s. 37).
(19)
–	Loppukäyttäjien osalta direktiivin 19 artiklan 3 kohdassa säädetään, että vaatimukset täyttävien asiakkaiden kategoriaan on luettava kaikki loppukäyttäjät, joiden vuotuinen käyttö on enemmän kuin 100 GWh.
(20)
–	Direktiivin 21 artikla sisältää säännöksiä erillisiä linjoja koskevien toimenpiteiden sallimisesta.
(21)
–	Ks. tältä osin myös asia C-379/98, PreussenElektra, tuomio 13.3.2001 (Kok. 2001, s. I-2099, 78 kohta).
(22)
–	Ks. tältä osin myös direktiivin kolmas perustelukappale, jonka mukaan ”tämän direktiivin säännökset eivät saa vaikuttaa Euroopan yhteisön perustamissopimuksen täysimääräiseen soveltamiseen, erityisesti sen sisämarkkinoita ja kilpailua koskevien määräysten osalta”.
(23)
–	Direktiivissä vaaditaan syrjimättömien arviointiperusteiden soveltamista valittaessa yrityksiä uuden sähköntuotantokapasiteetin rakentamiseksi (4 artikla), määriteltäessä sähköntuotantolaitosten ajojärjestystä (8 artiklan 2 kohta), järjestettäessä verkkoon pääsy (16 artikla) ja myönnettäessä lupia erillisten linjojen rakentamiselle (21 artiklan 2 kohta). Syrjimättömän kohtelun vaatimus ei koske ainoastaan siirtoverkon käytöstä vastaavaa operaattoria (7 artiklan 5 kohta), vaan myös jakeluverkon operaattoria (11 artiklan 2 kohta). Direktiivin eriyttämissäännösten puitteissa asetetun, eriytettyä kirjanpitoa koskevan velvollisuuden tarkoituksena on 14 artiklan 3 kohdan mukaan ”välttää syrjintä, ristiinsubventio ja kilpailun vääristyminen”.
(24)
–	Ks. kyseisen määritelmän osalta vain asia C-137/00, Milk Marque, tuomio 9.9.2003 (Kok. 2003, s. I-0000, 126 kohta). Ks. myös mm. asia 203/86, Espanja v. neuvosto, tuomio 20.9.1988 (Kok. 1988, s. 4563, 25 kohta); asia C-15/95, EARL de Kerlast, tuomio 17.4.1997 (Kok. 1997, s. I‑1961, 35 kohta); asia C-292/97, Karlsson ym., tuomio 13.4.2000 (Kok. 2000, s. I‑2737, 39 kohta) ja asia C-14/01, Niemann, tuomio 6.3.2003 (Kok. 2003, s. I‑2279, 49 kohta).
(25)
–	Tässä yhteydessä väitetään, että pitkäaikaisia ostosopimuksia olisi oikeudellisesti tarkasteltava vaihtoehtona sähköntuotannon lisäkapasiteetin rakentamiselle.
(26)
–	Vrt. verkkoon pääsyä koskevista edellytyksistä rajat ylittävässä sähkön kaupassa 26 päivänä kesäkuuta 2003 annetun parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1228/2003 liitteen 2 kohta (EUVL L 176, s. 1; jäljempänä asetus N:o 1228/2003): ”Siirtoverkonhaltijoiden tai tapauksen mukaan jäsenvaltioiden on vahvistettava syrjimättömät ja avoimet
vaatimukset, joissa määritetään se, mihin ylikuormituksen hallintamenetelmiin niitä sovelletaan ja missä tilanteessa” (kursivointi tässä).
(27)
–	Ks. myös maakaasusektorin osalta maakaasun sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä 22 päivänä kesäkuuta 1998 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 98/30/EY (EYVL L 204, s. 1; ei enää voimassa) 13 perustelukappale: ”Pitkän aikavälin suunnittelu voi olla yksi tapa täyttää nämä julkisiin palveluihin liittyvät velvoitteet ottaen huomioon sen, että kolmannet osapuolet voivat pyrkiä verkkoon.”
(28)
–	Ks. yleisesti erilaisen kohtelun objektiivisen perusteltavuuden ja suhteellisuusperiaatteen välisestä yhteydestä Tridimas, The General Principles of EC Law, Oxford, 2000, erityisesti s. 351: ”A test of proportionality is inherent in the concept of ’objective justification’”. Ks. myös oikeuskäytännöstä esim. asia C-274/96, Bickel, tuomio 24.11.1998 (Kok. 1998, s. I‑7637, 27 kohta): ”Tällainen [erotteluperuste] voi olla perusteltu ainoastaan, jos se perustuu objektiivisiin ja kyseessä olevien henkilöiden kansalaisuudesta riippumattomiin syihin, jotka ovat oikeassa suhteessa
kansallisessa oikeudessa hyväksyttävästi tavoiteltuun päämäärään ” (kursivointi tässä).
(29)
–	Direktiivin 14 perustelukappale. Ks. myös direktiivin 96/92 3 artiklan 2 kohdan viimeinen virke: ”Edellä mainittujen julkisiin palveluihin liittyvien velvollisuuksien täyttämiseksi jäsenvaltiot voivat halutessaan panna täytäntöön pitkän aikavälin suunnittelun.”
(30)
–	Asia 21/81, Bout, tuomio 10.2.1982 (Kok. 1982, s. 381, 13 kohta).
(31)
–	Ks. myös komission oikeudellisesti sitomaton keskusteluasiakirja, 6th Regulatory Forum for Electricity, Firenze (2000), ”Compatibility of long term electricity transmission capacity reservations with EC competition law”, Discussion Paper, prepared by DG Competition for the 6th Regulatory Forum for Electricity in Florence
(marraskuu 2000).
(32)
–	Lähtökohtaisesti asia C-320/91, Corbeau, tuomio 19.5.1993 (Kok. 1993, s. I-2533, Kok. Ep. XIV, s. I-223, 14 kohta).
(33)
–	Asia C-157/94, komissio v. Alankomaiden kuningaskunta, tuomio 23.10.1997 (Kok. 1997, s. I‑5699); asia C-158/94, komissio v. Italia, tuomio 23.10.1997 (Kok. 1997, s. I-5789); asia C‑159/94, komissio v. Ranska, tuomio 23.10.1997 (Kok. 1997, s. I-5815) ja asia C-160/94, komissio v. Espanja, tuomio 23.10.1997 (Kok. 1997, s. I-5851). Ks. erityisesti asian C-157/94 32 kohta.
(34)
–	Ks. myös EY 49 artiklan osalta yhdistetyt asiat C-147/97 ja C-148/97, Deutsche Post, tuomio 10.2.2000 (Kok. 2000, s. I-825, 55 kohta).
(35)
–	Edellä alaviitteessä 33 mainitussa asiassa komissio v. Alankomaiden kuningaskunta yhteisöjen tuomioistuin on nimenomaisesti todennut, että SEP tuotti yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja vanhan lain mukaisesti.
(36)
–	Kysymystä siitä, onko pitkäaikaisten hankintasopimusten solmiminen direktiivin 96/92 mukaan edelleen mahdollista, ei ole tässä yhteydessä tarpeen käsitellä. Edellä mainittu – tapauksesta riippuen EY 82 artiklaan perustuvan arvion mukaisesti merkityksellinen – väärinkäyttö liittyy tilanteisiin, joissa on tarkoituksena estää markkinoiden avautuminen tai ainakin viivästyttää sitä.
(37)
–	33 kohta.
(38)
–	Kirjalliset huomautukset, 28 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(39)
–	Se seikka, että verkkoon pääsyä koskevan etuoikeuden myöntäminen ei johda julkisten varojen siirtoon valtiontukia koskevassa yhteisön sääntelyssä tarkoitetulla tavalla, selittänee sen, miksi kansallinen tuomioistuin ei ole viitannut perustamissopimuksen valtiontukia koskeviin määräyksiin. Sopimuksen päättämiseen liittyvien kustannusten rahoittaminen ns. stranded costs -kustannuksina olisi sitä vastoin nostanut esiin nämä kysymykset.
(40)
–	Primaarioikeuteen kuuluvista oikeussäännöistä tuontikapasiteetin etuoikeuden myöntämisen yhteydessä katso jäljempänä ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä koskevat pohdinnat.
(41)
–	”Siirto- tai jakeluverkko-operaattori voi evätä verkkoon pääsyn, jos sen kapasiteetti ei ole riittävä. Epäämiselle on esitettävä asianmukaiset perustelut ottaen erityisesti huomioon 3 artiklan säännökset.”
(42)
–	Säännös vaikuttaa pikemminkin markkinoilla toimijoiden keskinäiseen asemaan. Verkkojen yhteenliittämiskokonaiskapasiteettiin Alankomaiden ja muiden jäsenvaltioiden välillä tällä ei ole vaikutusta.
(43)
–	Katso esimerkiksi Ranskan hallituksen kirjallisten huomautusten liitteessä 3 esitettyjä lukuja: Alankomaiden tuontikapasiteetti oli 3 200 MW vuonna 2000, ja 3 350 MW vuonna 2001 ja 2002. Alankomaiden hallitus esittää tältä osin kyseiseksi luvuksi 3 900 MW ja ilmoittaa kapasiteetin kohottamisen olevan mahdollinen.
(44)
–	Tämä kysymys tosin edellyttäisi kattavaa tosiasioiden arviointia, jota ei tässä voida tehdä.
(45)
–	Tapaukseen liittyvien asiakirjojen mukaan tämä edellytys täyttyy. Sopimuksen mukainen määrä oli 1500 MW 31.3.2002 saakka; 1.4.2002 ja 31.3.2003 väliselle ajanjaksolle määrä oli 1650 MW, 1.4.2003 ja 31.12.2005 väliselle ajanjaksolle 1050 MW ja 1.1.2006 ja 31.3.2009 väliselle ajanjaksolle 750 MW. Vuoden 2001 siirtymäkausilain 13 §:n 1 momentissa myönnettävän etuoikeuden määrä rajoitetaan 900 MW:iin 31.3.2005 saakka ja 750 MW:iin 1.4.2005 ja 31.3.2009 väliselle ajanjaksolle, ja jokaisen kuljetuskapasiteetin etuoikeutta koskevan hakemuksen yhteydessä on ilmoitettava ja todistettava, että pitkäaikaiset sopimukset ovat edelleen voimassa.
(46)
–	Ks. tähän liittyen asetuksen N:o 1228/2003 6 artiklan 4 kohdan toinen virke: ”Kaikki jaettu kapasiteetti, joka ei tule käytetyksi, on palautettava markkinoille julkisesti, avoimella ja syrjimättömällä tavalla.”
(47)
–	Ks. edellä 72 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(48)
–	Muilta osin sama pohdinta johtaa siihen, ettei direktiivin 96/92 3 artiklan 3 kohtaa voida soveltaa.
(49)
–	Asia 324/99, DaimlerChrysler, tuomio 13.12.2001 (Kok. 2001, s. I‑9897, 32 kohta).
(50)
–	Ks. edellä 40 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(51)
–	Mainittu edellä alaviitteessä 26.
(52)
–	Esimerkiksi verkko-operaattorien väliset korvausmekanismit, verkkoon pääsystä perittävät maksut ja ylikuormitusongelmien hallinnointi. Tältä osin asetuksessa tukeudutaan merkittävästi Firenzessä kokoontuneen European Electricity Regulatory Forumin työhön.
(53)
–	Ks. edellä 54 kohta.
(54)
–	Asia 8/74, Dassonville, tuomio 11.7.1974 (Kok. 1974, s. 837, Kok. Ep. II, s. 349, 5 kohta).
(55)
–	Ks. tästä jo edellä 58 kohta.
(56)
–	NEA ei loppujen lopuksi väitä mitään muuta, kun se toteaa, ettei tuontikapasiteetin etuoikeuden myöntämistä ole pidettävä EY 28 artiklassa tarkoitettuna vaikutukseltaan vastaavana toimenpiteenä ”niin kauan kuin vastaavista säännöksistä ei aiheudu syrjintää”. Syrjinnästä on kuitenkin kysymys juuri siinä tapauksessa, että markkinoilla toimijoiden erilainen kohtelu ei vaikuta asiallisesti perustellulta, mikä juuri tässä asiassa on oikeudellisen vastakkaisasettelun kohteena.
(57)
–	Ks. erityisesti Congestion management in the EU electricity transmission network – Status report, syyskuu 2002.
(58)
–	Ylikuormitusongelmien hallinnoinnilla tarkoitetaan rajoitetun siirtokapasiteetin jakamista koskevia päätöksiä.
(59)
–	Esimerkiksi kapasiteetin myynti nimenomaisesti tai implisiittisesti (market splitting).
(60)
–	Erityisesti ”Retention” (kapasiteetin varaaminen vertikaalisesti integroiduille yrityksille); ”First come, first serve”; ”Pro-rata”.
(61)
–	Vaihtoehtoisesti olisi tutkittava, miltä osin tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoitus voisi olla EY 30 artiklan mukaan perusteltu. Siltä osin kuin NEA vetoaa oikeuskäytännössä oikeuttamisperusteeksi hyväksyttyyn toimitusvarmuuteen (ks. tältä osin asia 72/83, Campus Oil ym., tuomio 10.7.1984 (Kok. 1984, s. 2727, Kok. Ep. VII, s. 615, 34 kohta), voisi osoittautua huomionarvoiseksi, että puheena olevat pitkäaikaiset hankintasopimukset on tosin solmittu tämän syyn johdosta, mutta tässä arvioitava mahdollisuus etuoikeuden myöntämiseen toteutettiin aikana, jolloin SEP:n velvollisuutena ei enää ollut huolehtia tästä tehtävästä.
(62)
–	Ks. edellä alaviitteessä 8 mainittu asia C-207/01, tuomion 30 kohta.
(63)
–	Ks. edellä 65 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(64)
–	Edellä sanottu ei kuitenkaan koske kysymystä, miltä osin pitkäaikaiset sähköntoimitussopimukset ovat sähköntuottajien ja sähkönjakelijoiden eli yritysten välisinä sopimuksina EY 81 artiklan kanssa yhteensopivia. Ks. tästä edellä 65 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(65)
–	EY 82 artiklan c alakohta.
(66)
–	Ks. edellä 55 kohta ja sitä seuraavat kohdat.