62016CC0163(01)
KOHTUJURISTI TÄIENDAV ETTEPANEK
MACIEJ SZPUNAR
esitatud 6. veebruaril 2018 (
1
)
Kohtuasi C‑163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
versus
Van Haren Schoenen BV
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud rechtbank Den Haag (Haagi esimese astme kohus, Madalmaad))
Menetluse suulise osa uuendamine – Eelotsusetaotlus – Kaubamärgid – Registreerimisest keeldumine või tühiseks tunnistamine – Kuju – Mõiste – Toodete ruumilised omadused – Värvus
I. Sissejuhatus
1.
Käesolevas kohtuasjas palub Rechtbank Den Haag (Haagi esimese astme kohus, Madalmaad) Euroopa Kohtul teha otsus direktiivi 2008/95/EÜ (
2
) artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tõlgendamise kohta.
2.
Euroopa Kohus otsustas 28. veebruaril 2017 suunata asi edasi üheksandale kojale. Kohtuistung toimus 6. aprillil 2017. 22. juunil 2017 esitasin ma oma ettepaneku selles kohtuasjas.
3.
Üheksas koda otsustas 13. septembril 2017 Euroopa Kohtu kodukorra artikli 60 lõike 3 alusel anda asi tagasi Euroopa Kohtule, et see määraks asja läbivaatamiseks suuremale kohtukoosseisule. Siis määras Euroopa Kohus asja suurkojale.
4.
Euroopa Kohus otsustas 12. oktoobri 2017. aasta kohtumäärusega Louboutin ja Christian Louboutin (C‑163/16, ei avaldata, EU:C:2017:765) menetluse suulist osa uuendada ja palus asjaomastel isikutel osaleda uuel kohtuistungil.
II. Õiguslik raamistik
A.
Liidu õigus
5.
Direktiivi 2008/95 artikli 3 „Kaubamärgi andmisest keeldumise või kaubamärgi tühiseks tunnistamise põhjused“ lõike 1 punktis b ja punkti e alapunktis iii on sätestatud:
„1.   Järgmisi ei registreerita kaubamärgina ja kui nad on registreeritud, võib need tühiseks tunnistada:
[…]
b)
kaubamärke, mis ei ole teistest eristatavad;
[…]
e)
tähiseid, mis koosnevad ainult:
[…]
iii)
kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse;
[…]“.
B.
Beneluxi konventsioon
6.
Kaubamärgiõigust reguleerib Madalmaades intellektuaalomandi Beneluxi konventsioon (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), millele kirjutasid 25. veebruaril 2005 Haagis alla Belgia Kuningriik, Luksemburgi Suurhertsogiriik ja Madalmaade Kuningriik (edaspidi „Beneluxi konventsioon“).
7.
Beneluxi konventsiooni artikli 2.1 „Tähised, millest Beneluxi kaubamärk võib koosneda“ on muu hulgas sätestatud, et: „[s]amas ei või kaubamärk olla tähis, mis koosneb ainult kauba enda olemusest tulenevast kujust või kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse, või kaupade kujust, mis on vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks“.
III. Menetlus Euroopa Kohtus
8.
Vastuseks palvele, mis esitati Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artiklis 23 nimetatud asjaomastele pooltele, esitasid Christian Louboutin ja äriühing Louboutin SAS (edaspidi „Louboutin“), van Haren Schoenen BV (edaspidi „Van Haren“), Saksamaa, Prantsusmaa ja Ühendkuningriigi valitsus ning Euroopa Komisjon oma seisukohad kohtuistungil, mis toimus 14. novembril 2017. (
3
) Selles menetlusetapis saidki asjaomased isikud teise võimaluse esitada oma suulised seisukohad eelotsuse küsimuse kohta, mis on sõnastatud järgmiselt: „Kas mõiste „kuju“ direktiivi [2008/95] artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tähenduses piirdub kauba ruumiliste omadustega, nagu kauba kontuurid, mõõtmed või maht (väljendatud ruumiliselt), või hõlmab viidatud säte ka kauba muid omadusi (mis ei ole ruumilised), nagu värvus?“
IV. Õiguslik analüüs
A.
Minu esimeses ettepanekus välja pakutud tõlgenduse meenutus ja käesoleva ettepaneku ese
9.
Oma esimeses ettepanekus viisin läbi analüüsi, mis tekitas mõtte, et tähise suhtes, milles on ühendatud värv ja kuju, võib kohaldada direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii nimetatud keeldu. (
4
)
10.
Tegin seega Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu eelotsuse küsimusele, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tuleb tõlgendada nii, et see võib olla kohaldatav tähisele, mis koosneb kauba kujust ja millega taotletakse kaitset teatud kindlale värvusele.
11.
Oma esimese ettepaneku punktides 28–41 esitasin ma teise võimalusena arutluskäigu vaidlusaluse kaubamärgi kvalifikatsiooni kohta. Tõdesin, et vaidlusalune kaubamärk tuleb samastada tähisega, mis koosneb kauba kujust ja millega taotletakse kaitset kujuga seonduvale värvusele, mitte niivõrd kaubamärgile, mis koosneb iseenesest värvusest.
12.
Nagu ma esimese ettepaneku punktis 31 juba märkisin, arvan, et vaidlusaluse kaubamärgi kvalifikatsioon kujutab endast hinnangut faktilistele asjaoludele, mille peab käsitletaval juhul andma eelotsusetaotluse esitanud kohus.
13.
Nii on ka vastusega, mis tuleb anda küsimusele, kas jalatsitalla punane värvus annab kaubale märkimisväärselt väärtust juurde. Mulle näib, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu seisukoht on selles küsimuse selge ning et ta lähtub eeldusest, et sellele küsimusele tuleb vastata jaatavalt.
14.
Oma esimese ettepaneku punktides 70–72 märkisin ma eelotsuse küsimusele antava vastuse ettepanekus, et analüüs, mille eesmärk on teha kindlaks, kas tegemist on kujuga, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tähenduses – ja seega kas seda sätet kohaldatakse või mitte –, puudutab eranditult kuju olemusest tulenevat väärtust ning selle puhul ei tule võtta arvesse kauba köitvust, mis tuleneb selle kaubamärgi või selle omaniku mainest. Lähtudes sellest eeldusest, sõnastasin ma oma eelotsuse küsimusele antava vastuse teise osa: „[m]õiste „kuju, mis „annab kaubale märkimisväärse väärtuse“ puudutab selle õigusnormi tähenduses ainult kuju olemuslikku väärtust ega võimalda võtta arvesse kaubamärgi või selle omaniku mainet“.
15.
Ma käsitlen käesolevas ettepanekus aspekte, mida analüüsiti 14. novembri 2017. aasta kohtuistungil, täiendades analüüsi, mis oli toodud minu esimeses ettepanekus kaalutlustega asjaomaste isikute erinevate seisukohtade kohta.
16.
Selles vaimus esitan kõigepealt oma kaalutlused vaidlusaluse kaubamärgi kvalifikatsiooni kohta, võttes arvesse seisukohti, mille asjaomased isikud esitasid 14. novembri 2017. aasta kohtuistungil. Seejärel käsitlen mõju, mida avaldab rakendusmäärus (EL) 2017/1431 (
5
) – mis puudutab peamiselt mõistet „asendmärk“ – minu esimeses ettepanekus esitatud analüüsile vaidlusaluse kaubamärgi kvalifikatsiooni kohta. Seejärel esitan täiendavad märkused direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldamise kohta esiteks kontekstis, milleks on nimetatud direktiivi ja direktiivi (EL) 2015/2436 (
6
) suhe, ning teiseks kontekstis, milleks on direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii mõte. Lõpuks käsitlen selle lahenduse tagajärgi, mille ma oma esimeses ettepanekus hukka mõistsin, kuid mida pooldasid mitu asjaomast isikut viimasel kohtuistungil ning mille kohaselt võib eristatavuse kontrollimise raames arvesse võtta huvi hoida kauba teatud tunnused üldkasutatavana.
B.
Täiendavad kaalutlused vaidlusaluse kaubamärgi kvalifikatsiooni kohta
17.
Oma esimeses ettepanekus – nagu ma eespool lühidalt meenutasin – kaldusin kvalifitseerima vaidlusalust kaubamärki pigem tähiseks, mis koosneb kauba kujust ja millega taotletakse kaitset kujuga seonduvale värvusele, kui kaubamärgiks, mis koosneb värvusest. (
7
)
18.
Olles 14. novembri 2017. aasta kohtuistungil asjaomased pooled ära kuulanud, kaldun veelgi enam kvalifitseerima vaidlusalust kaubamärki kaubamärgiks, mis koosneb värvusest endast.
19.
Vastuseks küsimusele, mille Euroopa Kohus esitas 14. novembri 2017. aasta kohtuistungil, märkis Louboutin, et vaidlusalune kaubamärk on tähis, mida võib kirjeldada järgmiselt: esiteks on jalatsitald ruumis piiritletud joontega, mis võimaldavad selle välja joonistada, ja seda tähistab punane värvus, teiseks on jalatsitallal kuju, mis vastab punase värvuse piiridele ruumis. Vaidlusaluse kaubamärgi omaniku sõnul on see niisiis värvus, mis kuju piiritleb, ning – see näib mulle selle esimese tõdemuse loomulik tagajärg – see kuju vastab värvuse piiridele ruumis.
20.
Mulle näib seega, et käsitletaval juhul ei ole tegemist täiesti abstraktse kuju ega kujuga, mille tähtsus on nii väike, et õigustaks tõdemust, et vaidlusaluse kaubamärgiga taotletakse kaitset teatavale kindlale värvusele kui niisugusele, ilma et see oleks kuidagi ruumis piiratud. Sellel, et jalatsitalla kuju võib olenevalt jalatsite erinevatest mudelitest varieeruda, on vähe tähtsust. Alati on tegemist mitte jalatsi muu osaga, vaid jalatsitalla kujuga. Selles olukorras ei saa unustada esiteks põhimõtet, et kaubamärki tuleb käsitada tervikuna, ja teiseks et kaitse, mis kaubamärgi omanikule on tagatud, ei puuduta mitte ainult tähiseid, mis on identsed tähisega, mille registreerimist taotletakse, vaid ka tähiseid, mis on sellega sarnased.
21.
Kahtlen ka, kas punane värvus saab täita kaubamärgi põhiotstarvet ja selle omanikku identifitseerida, kui seda värvust kasutada väljaspool selle konteksti, st jalatsitalla kujust eraldi. Igal juhul ei usu ma, et niisugust toimet kaubamärgi omanik sooviski saavutada, kui ta vaidlusaluse kaubamärgi registreerimise taotluse esitas.
22.
Kokkuvõtteks leian oma esimese ettepaneku punktides 29–41 toodud kaalutluste ja eelnevate kaalutluste põhjal, et vaidlusalune kaubamärk tuleb samastada pigem tähisega, mis koosneb kauba kujust ja millega taotletakse kaitset kujuga seonduvale teatud kindlale värvusele, kui kaubamärgiga, mis koosneb värvusest endast.
C.
Täiendavad kaalutlused direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e kohaldatavuse kohta kauba kujust ja teatud värvusest koosnevatele tähistele
1. Kaubamärgi „asendmärgiks“ rakendusmääruse 2017/1431 tähenduses kvalifitseerimise mõju direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldatavusele
23.
Oma esimese ettepaneku punktis 32 märkisin, et direktiiv 2008/95 ja Euroopa Kohtu praktika ei seosta kaubamärgi „asendmärgiks“ kvalifitseerimisega mingeid õiguslikke tagajärgi. Saksamaa valitsus nõustus 14. novembri 2017. aasta kohtuistungil selle seisukohaga. Lisaks – nagu ma ka oma esimese ettepaneku punktis 32 märkisin – ei takista „asendmärgiks“ kvalifitseerimine iseenesest käsitada sama kaubamärki kauba kujust koosneva märgina – ja seega märgina, mille suhtes võib kohaldada direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii nimetatud keeldu – arvestades, et viimati nimetatud kategooria hõlmab ka tähiseid, mis kujutavad asjaomase kauba ühte osa või elementi.
24.
Louboutin väitis 14. novembri 2017. aasta kohtuistungil, et rakendusmääruse 2017/1431 artikli 3 lõike 3 punktis d on „asendmärk“ määratletud, näidates, kuidas seda tuleb kaubal kujutada. Louboutini sõnul vastab vaidlusalune kaubamärk selles määratluses kindlaks määratud kriteeriumidele.
25.
Samamoodi väitsid Saksamaa, Prantsusmaa ja Ühendkuningriigi valitsus ning komisjon – nagu ka mitu asjaomast poolt enne menetluse suulise osa uuendamist – 14. novembri 2017. aasta koosolekul, et vaidlusalune kaubamärk tuleb kvalifitseerida asendmärgiks. Ainult Prantsusmaa valitsus viitas sõnaselgelt rakendusmäärusele 2017/1431.
26.
Argumendid, mis tulenevad rakendusmäärusest 2017/1431, ei saa minu arvates siiski kahtluse alla seada käesoleva ettepaneku punktis 23 meenutatud kaalutlusi. (
8
)
27.
Rakendusmäärus 2017/1431 on kohaldatav alates 1. oktoobrist 2017 ja täiendab Euroopa Liidu kaubamärgi süsteemi, mis rajati määrusega (EÜ) nr 207/2009 (
9
), mis asendati alates 1. oktoobrist 2017 määrusega (EL) 2017/1001 (
10
). Vahepeal muudeti määrust nr 207/2009 määrusega (EL) 2015/2424 (
11
), mis jõustus 23. märtsil 2016. Selle esimese määruse artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti iii – millesse on üle võetud direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkt iii – muudeti nii, et keeldutakse niisuguste tähiste registreerimisest, mis koosnevad eranditult „kujust või muust omadusest, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse“ (
12
). (
13
)
28.
Sellest ilmneb, et rakendusmääruse 2017/1431 artikli 3 lõike 3 punkt d – mis puudutab „asendmärki“ – lisati liidu kaubamärkide süsteemi, milles varem nõustuti, et selleks et tähise puhul oleks olemas keeldumis‑ või tühiseks tunnistamise põhjus, mis vastaks direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii ette nähtud põhjusele, ei ole vaja, et tähis koosneks „kujust“.
29.
Rakendusmääruse 2017/1431 artikli 3 lõike 3 punkti d ei töötatud niisiis välja seda liiki kaubamärgi „määratlusena“, mida nagunii ei saa hõlmata keeldumis‑ või tühiseks tunnistamise põhjus, mis vastab direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii nimetatud põhjusele. Nimelt on selge, et liidu kaubamärgisüsteemis ei ole vahetegemine „kuju“ ja „muude omaduste“ vahel kõnealuse keeldumis‑ või tühiseks tunnistamise põhjuse kontekstis asjakohane.
30.
Samal põhjusel ei võimalda rakendusmääruse 2017/1431 artikli 3 lõike 3 punkt d väita, et asendmärk on kauba kujust kõikidel juhtudel täielikult sõltumatu, eriti juhul, kui tegemist on tähisega, mis kujutab asjaomase kauba osa või elementi.
31.
Rakendusmääruses 2017/1431 on tehtud vahet esiteks artikli 3 lõike 3 punktis d silmas peetud „asendmärgi“ ning vastavalt selle määruse artikli 3 lõike 3 punktis c ja lõike 3 punktis f silmas peetud „kujumärgi“ ja „värvimärgi“ vahel.
32.
See öeldud, märgin, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii ei ole silmas peetud mitte „kujumärke“, vaid tähiseid, mis koosnevad ainuüksi kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse. (
14
)
33.
Lisaks ei ole määruse 2017/1431 artikli 3 lõikes 3 ammendavat loetelu kaubamärgiliikidest, mida võib registreerida, ega selles sättes mainitud kaubamärgiliikide määratlust. Ühest küljest on selle määruse artikli 3 lõikes 4 nähtud ette võimalus esitada registreerimistaotlus, mis puudutab kaubamärki, mis „ei kuulu ühegi [selle artikli] lõikes 3 loetletud liigi alla“. Teisalt on selles viimases lõikes mõeldud ainult viisi, kuidas peab kaubamärk olema kujutatud, „[k]ui taotlus käsitleb mõnda [rakendusmääruse 2017/1431 artikli 3 lõike 3] punktides a–j loetletud kaubamärgi liiki“. Mulle näib, et selle määruse artikli 3 lõikes 3 on piirdutud sellega, et on täpsustatud viisi, kuidas peavad kõige kasutatavamad kaubamärgid olema registreerimismenetluses kujutatud. Seega on tähised, mis on mitme rakendusmääruse 2017/1431 artikli 3 lõikes 3 nimetatud kaubamärgiliigi hübriidid, liidu kaubamärgissüsteemiga kooskõlas. Meenutan seejuures, et asjaolu, et vaidlusalune kaubamärk on registreeritud kujutismärgina, ei takista kvalifitseerimast seda „tähiseks, mis koosneb kauba kujust“.
34.
Eeltoodu ja minu esimese ettepaneku punktis 32 esitatud kaalutluste põhjal arvan, et mõiste „asendmärk“ rakendusmääruse 2017/1431 artikli 3 lõike 3 punktis d esinemine liidu õigussüsteemis ei saa muuta minu kaalutlusi, mis puudutavad direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldatavust tähise suhtes, mis koosneb kauba kujust ja millega taotletakse kaitset teatavale värvusele.
2. Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii ulatus võrreldes direktiivi 2015/2436 artikli 4 lõike 1 punkti e alapunktiga iii
35.
Direktiiv 2008/95 asendatakse direktiiviga 2015/2436, mille ülevõtmiskuupäevaks on määratud 14. jaanuar 2019. Direktiivi 2015/2436 artikli 4 lõike 1 punkti e alapunktis iii, mis vastab direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii ette nähtud keeldumis‑ või tühiseks tunnistamise põhjusele, on viidatud tähistele, mis koosnevad ainult kauba „kujust või muust omadusest, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse“.
36.
Oma esimeses ettepanekus tekkis mul küsimus, kas asjaolu, et seadusandja ei ole pidanud vajalikuks niisuguseid üleminekusätteid ette näha, võib aga näidata, et ta arvestas, et nende tähiste õiguslik regulatsioon on neis järjestikustes direktiivides sama. (
15
)
37.
Ühendkuningriigi valitsuse arvates ei võimalda selline üleminekusätete puudumine teha järeldust tagasiulatuva mõju kohta. See valitsus märkis, et üleminekusätteid ei ole sätetel, millega muudetakse kaubamärkideõiguse muid aspekte, eelkõige direktiivi 2015/2436, millega on pärisnime kaitset piiratud üksnes füüsiliste isikutega ning mis võimaldab kasutada isiku nime ja aadressi ilma kaubamärgiõigust rikkumata, artiklit 14, samas kui direktiivi 2008/95 artikli 6 kohaselt võivad sellise kaitse saada ka juriidilised isikud.
38.
Mulle ei näi siiski täielikult põhjendatud võrdsustada direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktis e tehtud muudatusi nendega, mis puudutavad pärisnime kaitset, mida on silmas peetud selle direktiivi artiklis 6 ja direktiivi 2015/2436 artiklis 14.
39.
Pärisnime kaitse kujutab endast kaubamärgi omaniku ainuõigusi keelata kõikidel kolmandatel isikutel kaubamärgiga identse tähise kasutamine. Direktiiviga 2015/2436 tehtud muudatused ei piira kaubamärgi omaniku õigusi. Vastupidi, see direktiiv tugevdab kaubamärgi omaniku monopoli ning samal ajal piirab kolmandate isikute õigusi nii, et ettevõtjad ja äriühingud ei saa enam pärisnime kaitsele tugineda.
40.
Igal juhul ei saa kaubamärgi toime niisugune kõikumine mõjutada kaubamärgi enda kehtivust. Kaubamärkide kogum, mis koosneb juba registreeritud kaubamärkidest ja nendest, mis võidakse veel registreerida, jääb seega nii eelmise kui ka uue süsteemi kohaselt muutumatuks. Süsteemil, mille kohaselt kaubamärk registreeritakse, on vähe tähtsust, sest uus süsteem muudab ainult niisuguste kolmandate isikute olukorda, kes ei ole füüsilised isikud.
41.
Seda loogikat on siiski raske kohaldada direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktis e sätestatud keeldumis‑ ja tühiseks tunnistamise põhjustele. Selles olukorras tuleb küsida, missugune on keeldumis‑ või tühiseks tunnistamise põhjuse muutmise mõju liidu kaubamärgiõigusele direktiivi 2015/2436 ülevõtmise tähtaja möödumisel. Kas on võimalik ennetada suurt hulka taotlusi, mis puudutavad kaubamärkide tühiseks tunnistamist pärast uue direktiivi ülevõtmise kuupäeva? Lisaks, kui arvestada, et endise süsteemi ajal registreeritud kaubamärkide suhtes ei saa kohaldada direktiivi 2015/2436 artikli 4 lõike 1 punktis e nimetatud keelde, mis vastab direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktile e, siis kas võib juhtuda, et enne seda kuupäeva registreeritakse suur hulk kaubamärke?
42.
Peale nende kaalutluste olen arvamusel, et üleminekusätete puudumine direktiivis 2015/2436 kujutab endast märki, mis näitab, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tuleb tõlgendada nii, et seda sätet kohaldatakse tähiste suhtes, mis koosnevad kauba kujust ja millega taotletakse kaitset teatavale värvusele. Minu analüüsi põhiargument tugineb eelkõige selle sätte mõttele. (
16
)
3. Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkt iii
43.
Kohtuistungil arutasid mitu asjaomast isikut direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii ette nähtud keeldumis‑ ja tühiseks tunnistamise põhjuse mõtte üle.
44.
Saksamaa ja Ühendkuningriigi valitsus ning Van Haren väitsid, et see säte takistab kaubamärke kuritarvitamast, mis võib viia konkurentsi kahjustavate monopolide tekkimiseni.
45.
Saksamaa valitsus pooldab seega väidet, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkt e takistab monopoliseerida kaubakujusid, mis tuleb nende tunnuste tõttu hoida avalik-õiguslikus valdkonnas kestvalt vabana, et kõik turul tegutsejad saaksid neid kasutada. See valitsus näib arvavat, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii nimetatud esteetilised omadused on dünaamilised selles mõttes, et nende köitvus võib olenevalt moest muutuda.
46.
Ka Louboutin näib väitvat, et esteetika valdkonnas ei ole vaja säilitada kauba põhilisi tunnuseid kaubamärgiõiguse kohaselt kestvalt vabana, sest need tunnused ei ole majanduslikus mõttes piisavalt pika elueaga, et niisugust kaitset õigustada.
47.
Ma olen ettevaatlik väite suhtes, mille Louboutin ja Saksamaa valitsus kohtuistungil esitasid ja mille kohaselt on esteetiliste väärtuste köitvusel omaenese dünaamika, sest tunnused, mida üldsus otsib või hindab, võivad olenevalt moest muutuda. Nende kaubale märkimisväärse väärtuse andvate omaduste dünaamilisus ei takista minu arvates direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tõlgendada nii, et seda sätet kohaldatakse, kui tegemist on tähisega, mis koosneb kauba kujust ja millega taotletakse kaitset teatavale värvusele.
48.
Oma ettepanekus kohtuasjas Hauck (
17
) märkisin, et hinnang, mille eesmärk on teha kindaks, kas kõnesolev kuju „annab kaubale märkimisväärse väärtuse“ näiteks kuju esteetiliste omaduste tõttu, eeldab tingimata, et arvesse võetakse keskmise tarbija seisukohta. Viis, kuidas tarbija asjaomast kuju tajub, ei ole siiski selle hindamise käigus määrava tähtsusega kriteerium. Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii nimetatud eesmärgi saavutamiseks, st selle tagamiseks, et kujud, mis on üldsusele köitvad, jäävad turul tegutsejate käsutusse, tuleb arvesse võtta nii seda, kuidas asjaomane üldsus seda tähist tajub, kui ka majanduslikke tagajärgi, mis tulenevad sellest, et seda tähist saab kasutada ainult üks ettevõtja.
49.
Teise võimalusena tekib mul küsimus, kas – vastupidi Louboutini väitele – ei kõnele see, kui oluline on direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii kontekstis see, kuidas üldsus kaubamärki tajub, selle kasuks, et viimati viidatud õigusnormi tuleb tõlgendada teleoloogiliselt. Niisugusel juhul saavutab selle õigusnormi sõnasõnalise tõlgenduse suhtes ülekaalu selles artiklis kasutatud mõiste „kuju“ paindlikum tõlgendus.
50.
Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punki e alapunktides i ja ii on silmas peetud eelnevalt ja kestvalt kindlaks määratud kriteeriume, mis tulenevad kauba laadist endast, sest „tulenevad kaupade enda olemusest“ või „on vajalikud tehnilise tulemuse saavutamiseks“. Järelikult, mis puudutab näiteks neid viimaseid, siis märgin, et viis, kuidas üldsus kaupu tajub, ei saa sellist asjade seisu muuta, isegi kui teiste kujudega on võimalik saavutada tehniline tulemus. (
18
)
51.
Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkt iii võimaldab keelduda kaubamärgi registreerimisest või tunnistada selle tühiseks, kui omadused annavad kaubale märkimisväärse väärtuse. See säte aitab niisiis tagada, et teatud omadust saavad kasutada kõik turul tegutsejad ajavahemikul, mil see omadus avaldab kauba väärtusele märkimisäärset mõju. Alates hetkest, mil see enam nii ei ole – eelkõige seepärast, nagu mõned asjaomased isikud väidavad, et üldsuse eelistused on muutunud ning üldsus ei otsi ega hinda seda omadust –, ei saa kaubamärgi suhtes direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii nimetatud keeldu kohaldada.
52.
Niisugusel juhul järeldub sellest, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkt iii puudutab – vastupidi selle direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktides i ja ii nimetatud keeldumis‑ ja tühiseks tunnistamise põhjustele – omadusi, mis sõltuvad välistest teguritest.
53.
Seega, kui vastus küsimusele, missugused on omadused, mis annavad „kaubale märkimisväärse väärtuse“, sõltuks välistest teguritest, eelkõige üldsuse tajust, oleks tähise puhul, mis tõmbab eriliselt üldsuse tähelepanu, ebaloogiline järeldada, et asjaomast õigusnormi kohaldatakse tähise suhtes, mis koosneb kauba kujust ja millega taotletakse kaitset teatavale värvusele. Üldsuse taju seisukohast ei ole oluline mitte vahetegemine kuju‑, värvi‑ või asendmärkide vahel, vaid kauba päritolu tuvastamine tähise tervikmulje põhjal.
54.
Lisaks ei võimalda asjaolu, et omadused, mis annavad kaubale märkimisväärse väärtuse, määravad osaliselt ära üldsuse taju, minu meelest arvesse võtta kaubamärgi või selle omaniku mainet, kui antakse hinnang küsimusele, kas asjaomane kuju „annab kaubale märkimisväärse väärtuse“ direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tähenduses. (
19
) Kui nõustuda, et mõiste „kuju, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse“ määravad kas või osaliselt ära omadused, mida üldsus tajub köitvana, tuleks tingimata välistada omadused, mis on seotud kaubamärgi ja selle omaniku mainega, et takistada seda, et sellest mainest tingitud köitvus seostatakse kujuga, mis eraldi võetuna külgetõmbav ei ole. Teiste sõnadega võib direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii sätestatud keeldumis‑ või tühiseks tunnistamise põhjust tõlgendada väga laialt ja käesoleva ettepaneku punktis 48 nimetatud eesmärki arvestades ebasobivalt.
55.
Eelneva põhjal arvan, et viide üldsuse tajule kui tegurile, mis määrab muude kriteeriumide hulgas ära omadused, mis annavad kaubale märkimisväärse väärtuse, kõneleb direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tõlgenduse kasuks, mille kohaselt kohaldatakse seda sätet tähiste suhtes, mis koosnevad kauba kujust ja millega taotletakse kaitset kauba kujuga seonduvale värvusele.
D.
Vaidlusaluse kaubamärgi kvalifikatsioon direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti b seisukohast
56.
Pidasin oma esimeses ettepanekus, mille ma esitasin käesoleva eelotsusetaotluse raames, võimalikuks kahte lähenemist.
57.
Esimese lähenemise kohaselt võib direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e tõlgendada laialt. Teise kohaselt tuleb juhul, kui analüüsitakse tähise eristavat tunnust selle direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses, arvesse võtta huvi hoida teatud tähised üldkasutatavatena, kõikide tähiste puhul, mis seonduvad asjaomase kauba välimusega, isegi muude tähiste kategooriate puhul, mille kättesaadavus on piiratud.
58.
Kui oma esimeses ettepanekus pooldasin ma esimest lähenemist, siis kohtuistungil näisid Saksamaa, Prantsusmaa ja Ühendkuningriigi valitsus ning komisjon pooldavat seda teist lähenemist. Märgin, et need asjast huvitatud pooled lähtusid eeldusest, et vaidlusalust kaubamärki tuleb käsitada asendmärgina, mida direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkt iii ei hõlma.
59.
Selles kontekstis laiendangi oma esimest ettepanekut. Need lisamärkused võivad osutuda eelotsusetaotluse esitanud kohtule kasulikuks juhul, kui Euroopa Kohus peaks oma tulevases kohtuotsuses otsustama, et käsitletaval juhul ei saa kohaldada direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii. Igal juhul olen veendunud, et põhjalik analüüs võib aidata Euroopa Kohtul hinnata käesolevas menetluses käsitletavat küsimust selle kõikides aspektides.
60.
Oma esimese ettepaneku punktides 45 ja 46 avaldasin ma arvamust, et Euroopa Kohtu praktikast, eelkõige kohtuotsusest Libertel (
20
) ilmneb, et värvusest koosneva tähise eristusvõime analüüsimisel tuleks hinnata, kas selle registreerimine ei lähe vastuollu üldise huviga hoiduda alusetust värvuste vaba kasutavuse piiramisest teiste ettevõtjate jaoks, kes pakuvad sama tüüpi kaupu või teenuseid. Lähtudes sellest eeldusest, järeldasin, et kui tegu on tähistega, mis seonduvad kauba välimusega, tuleb nende registreeritavust hinnates võtta arvesse samu kaalutlusi, mis tulenevad direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktist e.
61.
Kohtuotsuses Libertel (
21
) rajas Euroopa Kohus seisukoha, mis puudutas värvimärkide eristusvõime hindamist, eeldusele, et nende värvuste arv, mida kõnealune avalikkus on võimeline eristama, ei ole väga suur, kuna avalikkusel on harva võimalik otse võrrelda erinevat värvitooni kaupu. (
22
)
62.
Nii on see seda enam asendmärkideks kvalifitseeritavate kaubamärkidega, mille puhul nõutakse kaubamärkide õiguse kaitset teatavale värvile. Mulle näib isegi, et nende värvuste arv, mida võib tõesti kasutada jalatsitallal, et näidata selle päritolu, on veelgi piiratum, sest mustadel, hallidel ja pruunidel toonidel ei ole praktikas tavaliselt eristusvõimet, kuna ettevõtjad kasutavad neid sageli.
63.
Selles kontekstis märgin, et tähise eristusvõime hindamisel tuleb arvesse võtta ka ruumilisi tähiseid käsitlevat kohtupraktikat, mille kohaselt ei tee keskmised tarbijad harilikult mis tahes graafilise või sõnalise elemendi puudumise korral kauba päritolu kohta järeldusi selle põhjal, mis kuju neil kaupadel või nende kaupade pakendil on, mistõttu võib ruumilise kaubamärgi eristusvõime määratlemine olla raskem kui sõna- või kujutismärgi puhul. (
23
)
64.
Selles küsimuses meenutan, et kohtumääruses, mis anti kohtuasjas X Technology Swiss vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (
24
), ei nõustunud Euroopa Kohus apellandi väite ühe osaga, mille kohaselt ei teinud Üldkohus kaubamärgi eristusvõime hindamisel vaidlustusmenetluses, mis puudutas niisuguse kaubamärgi registreerimist, mida iseloomustab kapuutsikujuline oranž osa iga soki varbaotsas, ekslikult vahet ruumiliste kaubamärkide ja asendmärkide vahel. Selles kontekstis ei lükanud Euroopa Kohus tagasi Üldkohtu kaalutlusi, mille kohaselt ei ole selle hindamisel, kas tähisel on eristusvõime, määrava tähtsusega kriteerium mitte selle kvalifitseerimise ruumiliseks või muuks kujutismärgiks, vaid see, kas asjaomane tähis seostub asjaomase kauba välimusega või mitte. Sellest järeldub, et tähisel, millega taotletakse kaitset värvile, mis seostub asjaomase kauba välimusega, on eristusvõime ainult siis, kui see tähis erineb märkimisväärselt kõnesoleva sektori standardist või harjumustest.
65.
Lõpuks märgin, et vastupidi direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii ette nähtud keeldumis‑ või tühiseks tunnistamise põhjusele, võib selle direktiivi artikli 3 lõike 1 punktis b ette nähtud põhjusest – tõlgendatuna koostoimes selle direktiivi artikli 3 lõikega 3 – teha erandi, kui tähis on omandanud eristusvõime pärast seda, kui asjaomane üldsus on sellega harilikul viisil tutvunud. Seega ei saa üldist huvi mitte piirata selle omaduse kättesaadavust, mida üldsus otsib ja hindab, teiste ettevõtjate jaoks, – see tähendab huvi, millest on lähtutud direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii – tagada kestvalt sama direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b alusel.
66.
Eelnevate kaalutluste põhjal võib teha järelduse, et analüüsides niisuguse tähise eristusvõimet, mis on seotud asjaomase kauba välimusega, tuleb hinnata, kas selle registreerimine ei lähe vastuollu üldise huviga mitte piirata põhjendamatult nende tunnuste kättesaadavust, mida see tähis omab, teistele sama liiki kaupu ja teenuseid pakkuvatele ettevõtjatele. Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkt b ei saa siiski täielikult täita selle direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii rolli, sest esimesena nimetatud sättest on võimalik teha erand selle direktiivi artikli 3 lõikes 3 sätestatud korras.
V. Ettepanek
67.
Eelnevate kaalutluste põhjal ja ka minu esimeses ettepanekus esitatud analüüsist lähtudes jään ma oma ettepaneku juurde, kuidas tuleb vastata Rechtbank Den Haagi (Haagi esimese astme kohus, Madalmaad) eelotsuse küsimusele ja mis tuleb sõnastada järgmiselt:
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tuleb tõlgendada nii, et see võib olla kohaldatav tähisele, mis koosneb kauba kujust ja millega taotletakse kaitset teatud kindlale värvusele. Mõiste „kuju, mis „annab kaubale märkimisväärse väärtuse“ puudutab selle õigusnormi tähenduses ainult kuju olemuslikku väärtust ega võimalda võtta arvesse kaubamärgi või selle omaniku mainet.
(
1
)	Algkeel: prantsuse.
(
2
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT 2008, L 299, lk 25).
(
3
)	Märgin, et Prantsusmaa ja Ühendkuningriigi valitsus ei osalenud erinevalt teistest asjast huvitatud pooltest esimesel kohtuistungil, mis toimus 6. aprillil 2017.
(
4
)	Vt minu ettepaneku punktid 49–66. Teise võimalusena märgin, et ma ei usu, et selle tõlgenduse seab kahtluse alla arutluskäik 10. juuli 2014. aasta kohtuotsuses Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070, punkt 24), mis puudutab müügikoha sisustust kujutava tähise registreerimist. Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii sätestatud kehtetuks ja tühiseks tunnistamise põhjused puudutavad tähiseid, mis koosnevast kujust ja – tõlgenduse kohaselt, mille ma pakkusin välja oma esimeses ettepanekus – „kauba“ muudest omadustest (kuju ja kauba vahelise seose kohta vt 8. aprilli 2003. aasta kohtuotsus Linde jt (C‑53/01–C‑55/01, EU:C:2003:206, punkt 43). Müügikoha sisustus ei kujuta endast mitte toodet iseenesest, vaid – minu arutluskäigu kohaselt, mis on toodud kohtuasjas Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322) esitatud ettepaneku punktis 107 – tähist, mis peegeldab materiaalselt tingimusi, mille all kõnesolevat teenust osutatakse. Nii näib mulle, et – kasutades 10. juuli 2014. aasta kohtuotsuses Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070) kasutatud sõnastust – direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkt e oli käsitletaval juhul asjakohatu, sest tegemist ei olnud mitte kauba kuju ega muude omadustega, vaid tähisega, mis peegeldab muid tingimusi.
(
5
)	Komisjoni 18. mai 2017. aasta rakendusmäärus, millega nähakse ette nõukogu määruse (EÜ) nr 207/2009 (Euroopa Liidu kaubamärgi kohta) teatavate sätete üksikasjalikud rakenduseeskirjad (ELT 2017, L 205, lk 39).
(
6
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2015. aasta direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT 2015, L 336, lk 1).
(
7
)	Vt minu esimese ettepaneku punktid 29–41.
(
8
)	Rakendusmäärus 2017/1431 puudutab liidu kaubamärke ega ole seega käsitletaval juhul otseselt kohaldatav. Et liidu seadusandja tagab Euroopa Liidu kaubamärkide süsteemi ja riigisiseste kaubamärkide süsteemide täiendatavuse, võib see määrus näidata, millises suunas tuleks tõlgendada direktiivide sätteid, mis puudutavad neid riigisiseseid süsteeme.
(
9
)	Nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrus Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1).
(
10
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrus Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1).
(
11
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2015. aasta määrus, millega muudetakse nõukogu määrust (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta ja komisjoni määrust (EÜ) nr 2868/95 (millega rakendatakse nõukogu määrust (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta) ning tunnistatakse kehtetuks komisjoni määrus (EÜ) nr 2869/95 siseturu harmoneerimisametile makstavate lõivude kohta (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (ELT 2015, L 341, lk 21).
(
12
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
13
)	Samasugune säte on toodud ka määruses 2017/1001 ning direktiivi 2015/2436 artikli 4 lõike 1 punkti e alapunktis iii, millega asendatakse direktiiv 2008/95. Vt minu esimese ettepaneku punktid 5 ja 61–64.
(
14
)	Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii kohaldatavuse kohta sellele kirjeldusele vastavate kaubamärkide suhtes vt minu esimese ettepaneku punktid 57–60.
(
15
)	Vt minu esimese ettepaneku punkt 64.
(
16
)	Vt minu esimese ettepaneku punktid 53–58.
(
17
)	C‑205/13, EU:C:2014:322, punktid 89–92.
(
18
)	Vt 18. juuni 2002. aasta kohtuotsus Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punkt 83).
(
19
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 70–72. Vt selle kohta ka Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti Directives relatives à la pratique en matière de marques, partie B: Examen, Section 4: Motifs absolus de refus, 23. märtsi 2016. aasta redaktsioon, kättesaadav veebilehel: https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/decisions_president/ex16-1_fr.pdf, lk 86 [2.5.4 Kuju või muu tunnus, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse: „[…] Mõistet „väärtus“ ei tohi tõlgendada nii, et see tähendab „mainet“, sest selle absoluutse keeldumispõhjuse kasutamist õigustab ainult mõju väärtusele, mida annab kaupadele juurde kuju või muu omadus, mitte teised tegurid, näiteks sellise sõnamärgi maine, mida kasutatakse ka asjaomaste kaupade identifitseerimiseks (vt selle kohta 16. jaanuari 2013. aasta otsus R 2520/2011-5, § 19). »]. Vt ka Kur, A., „Too Pretty to Protect? Trade Mark Law and the Enigma of Aesthetic Functionality“, Drexl, J., Hilty, R. M., Godt, L., jt., Brüssel, Larcier 2009, lk 153.
(
20
)	6. mai 2003. aasta kohtuotsus (C‑104/01, EU:C:2003:244, punktid 53 ja 54).
(
21
)	6. mai 2003. aasta kohtuotsus (C‑104/01, EU:C:2003:244, punkt 47).
(
22
)	Vt 6. mai 2003. aasta kohtuotsus Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, punkt 47).
(
23
)	Vt 7. oktoobri 2004. aasta kohtuotsused Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punktid 30 ja 31) ning 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Deutsche SiSi-Werke vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, punktid 28 ja 31).
(
24
)	16. mai 2011. aasta kohtumäärus (C‑429/10 P, ei avaldata, EU:C:2011:307).