62007CC0285
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. SHARPSTON
fremsat den 6. november 2008 (
1
)
Sag C-285/07
A.T.
mod
Finanzamt Stuttgart-Körperschaften
»Direktiv 90/434/EØF — grænseoverskridende ombytning af aktier — skattemæssig neutralitet — betingelser — artikel 43 EF og 56 EF — lovgivning i en medlemsstat, hvorefter videreførelse af den bogførte værdi af de indskudte selskabsandele til de modtagne nye selskabsandele og dermed skattemæssig neutralitet af indskuddet forudsætter, at denne bogførte værdi overføres til det udenlandske erhvervende selskabs skattemæssige regnskab — forenelighed«
1.
Når et selskabs aktiver overdrages til et andet i forbindelse med en selskabsomstrukturering, kan dette være en beskatningsudløsende begivenhed. Overdragelsen udgør en afhændelse hvad angår beskatning af kapitalvinding, og hvis disse aktivers værdi er steget, efter at overdrageren oprindeligt erhvervede dem, kan der opstå en skattepligtig gevinst. Nogle medlemsstater giver en skattelempelse ved at udskyde den umiddelbare skattebyrde, idet aktiverne faktisk ikke realiseres. Lempelsen gives imidlertid sjældent, når overdragelsen sker til et ikke-hjemmehørende selskab, idet man frygter, at skattebetalingen helt kan undgås i stedet for blot at blive udskudt.
2.
Den foreliggende sag vedrører en omstrukturering, hvorved et tysk selskab (A.T.) overdrog sin kontrollerende aktiepost i et tysk GmbH til et fransk selskab til gengæld for værdipapirer tildelt af det franske selskab. Nationale retsbestemmelser i Tyskland fastsatte en særlig betingelse, som aktieombytning skal opfylde, for at beskatningen af kapitalvinding kan udskydes. Den pågældende transaktion opfyldte ikke denne betingelse. De tyske myndigheder beskattede derfor den modtagne kapitalvinding. Den forelæggende ret har spurgt, om for det første fusionsdirektivets (
2
) artikel 8, stk. 1 og 2, og for det andet artikel 43 EF og 56 EF skal fortolkes således, at en sådan beskatning er udelukket.
Fusionsdirektivet
3.
Fusionsdirektivet indfører en fælles skatteordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier mellem selskaber i forskellige medlemsstater. Direktivet søger at sikre, at sådanne transaktioner ikke beskattes, men samtidig at tilgodese de finansielle interesser i den medlemsstat, hvor skattebyrden opstår. Direktivet sikrer dette i forbindelse med aktieombytninger ved at bestemme, at tildelingen af værdipapirer i det erhvervende selskab til en selskabsdeltager i det erhvervede selskab »ikke medføre[r] nogen beskatning af denne selskabsdeltagers indtægt, fortjeneste eller kapitalvinding« (
3
), mens det tillades, at medlemsstaterne kan beskatte »en fortjeneste som følge af senere afhændelse af de modtagne værdipapirer på samme måde som en fortjeneste ved afhændelse af de aktier og anparter, der fandtes inden erhvervelsen« (
4
).
4.
Direktivets præambel indeholder følgende betragtninger:
»[1]
Transaktioner som fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater kan være nødvendige for, at der i Fællesskabet kan skabes vilkår, der svarer til vilkårene i et indre marked, og for dermed at sikre, at det fælles marked etableres og fungerer tilfredsstillende; disse transaktioner må ikke hindres af særlige begrænsninger, ulemper eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes skatteregler; […] der bør derfor for disse transaktioner indføres konkurrencemæssigt neutrale skatteregler, således at virksomhederne kan tilpasse sig vilkårene i det fælles marked, øge deres produktivitet og styrke deres konkurrencemæssige stilling internationalt.
[2]
De skatteregler, der gælder for disse transaktioner, er i øjeblikket mindre fordelagtige end dem, der gælder for selskaber, der er hjemmehørende i samme medlemsstat; denne forskelsbehandling må bringes til ophør.
[3]
Det er ikke muligt at nå dette mål ved at udvide de i medlemsstaterne gældende ordninger til at omfatte hele Fællesskabet, idet forskellene mellem disse ordninger vil kunne føre til fordrejninger; den eneste tilfredsstillende løsning på dette er en fælles beskatningsordning.
[4]
Den fælles beskatningsordning bør sikre, at en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier ikke beskattes, men skal samtidig tilgodese de finansielle interesser i den stat, hvor det indskydende eller det erhvervede selskab er hjemmehørende.
[5]
En fusion, en spaltning og en tilførsel af aktiver vil normalt enten omforme det indskydende selskab til et fast driftssted for det selskab, der modtager tilførslen, eller knytte aktiverne til et af sidstnævnte selskabs faste driftssteder.
[6]
Den ordning med udskydelse af beskatningen af kapitalvinding ved de tilførte værdier, indtil de rent faktisk realiseres, som gælder for de af disse værdier, der knyttes til dette faste driftssted, gør det muligt at undgå at beskatte den derved fremkomne kapitalvinding, samtidig med at det sikres, at den sidenhen, når den realiseres, bliver beskattet i den stat, hvor det indskydende selskab er hjemmehørende.«
5.
Artikel 2 indeholder følgende relevante definitioner:
»I dette direktiv forstås ved:
a)
fusion, den transaktion, hvorved:
—
et eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et andet, eksisterende selskab ved, at de tildeler deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det andet selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10% af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi
—
to eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et selskab, som de opretter ved at tildele deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det nye selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10% af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi
—
et selskab som følge af og samtidig med sin opløsning uden likvidation overfører sine samlede aktiver og passiver til det selskab, som sidder inde med samtlige aktier eller anparter i dets kapital
b)
spaltning, den transaktion, hvorved et selskab som følge af og samtidig med sin opløsning uden likvidation overfører sine samlede aktiver og passiver til to eller flere eksisterende eller nye selskaber ved i henhold til en pro rata-regel at tildele sine selskabsdeltagere aktier eller anparter i de modtagende selskaber og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10% af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi
c)
tilførsel af aktiver, den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital
d)
ombytning af aktier, den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende selskabsdeltagerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10% af den pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, af den bogførte værdi af de værdipapirer, som udleveres til gengæld herfor
e)
et indskydende selskab, det selskab, som overfører sine aktiver og passiver eller tilfører alle eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab
f)
et modtagende selskab, det selskab, som modtager aktiverne og passiverne eller alle eller en eller flere grene af det indskydende selskabs virksomhed
g)
et erhvervet selskab, det selskab, i hvilket et andet selskab erhverver en andel ved ombytning af aktier eller anparter
h)
et erhvervende selskab, det selskab, som erhverver en andel ved ombytning af aktier eller anparter.«
6.
Definitionerne i artikel 2 knytter sig til hinanden på følgende måde. Ved en fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver [litra a), b) og c)], er der et indskydende selskab og et modtagende selskab [litra e) og f)], mens der ved ombytning af aktier [litra d)], er et erhvervet selskab og et erhvervende selskab [litra g) og h)].
7.
Artikel 8, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1.   Ved fusion, spaltning eller ombytning af aktier må selve tildelingen af aktier eller anparter i det modtagende eller erhvervende selskab til en selskabsdeltager i det indskydende eller erhvervede selskab til gengæld for aktier eller anparter i sidstnævnte ikke medføre nogen beskatning af denne selskabsdeltagers indtægt, fortjeneste eller kapitalvinding.
2.   Medlemsstaterne gør anvendelsen af stk. 1 betinget af, at selskabsdeltageren ikke tillægger de modtagne aktier eller anparter en højere skattemæssig værdi end den, de ombyttede aktier eller anparter havde umiddelbart inden fusionen, spaltningen eller ombygningen af aktier.
Anvendelsen af stk. 1 er ikke til hinder for, at medlemsstaterne kan beskatte en fortjeneste som følge af senere afhændelse af de modtagne værdipapirer på samme måde som en fortjeneste ved afhændelse af de aktier og anparter, der fandtes inden erhvervelsen.
Ved »skattemæssig værdi« forstås det beløb, som skal tjene som grundlag for den eventuelle beregning af et overskud eller et tab, som giver anledning til beskatning af selskabsdeltagerens indkomst, overskud eller kapitalvinding.«
8.
Artikel 8, stk. 1 og 2, vedrører således en selskabsdeltager i et indskydende selskab (i tilfælde af fusioner og spaltninger) eller i et erhvervet selskab (i tilfælde af ombytninger af aktier).
9.
Artikel 11, stk. 1, litra a), bestemmer, at en medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende direktivet, når det fremgår, at transaktionen »som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse; såfremt en af de i artikel 1 omhandlede transaktioner ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse«.
Relevant national ret
10.
I sammenhæng med indenlandske aktieombytninger bestemmer § 20 i Umwandlungssteuergesetz (lov om beskatning af virksomhedsomdannelse, herefter »UmwStG«) (
5
) følgende, for så vidt som det er relevant:
»1.   Hvis et selskabs aktivitet […] overdrages til et kapitalselskab […], og overdrageren til gengæld modtager nye selskabsandele i selskabet (apportindskud), skal de overdragne aktiver og de nye selskabsandele værdiansættes i overensstemmelse med følgende stykker. Den første sætning finder også anvendelse på overdragelse af selskabsandele i et kapitalselskab, hvis [det erhvervende selskab (
6
)] på grund af indehavelsen, herunder af de modtagne selskabsandele, åbenbart og direkte indehaver flertallet af stemmerettighederne i det selskab, hvis aktier er blevet indskudt.
2.   Det [erhvervende] (
7
) selskab kan værdiansætte de overdragne driftsaktiver til den bogførte værdi eller en højere værdi. Den bogførte værdi kan endog anvendes, hvis en højere værdi skal anvendes i regnskabet ifølge handelsretlige forskrifter. Den bogførte værdi er den værdi, hvortil overdrageren på tidspunktet for apportindskuddet har værdiansat de overdragne aktiver i overensstemmelse med skattebestemmelserne vedrørende opgørelse af fortjeneste […]
[…]
4.   Den værdi, hvortil det [erhvervende] selskab overfører de overdragne aktiver, anses for så vidt angår overdrageren for afsætningsprisen og omkostningerne for erhvervelse af selskabsandelene.«
11.
UmwStG § 23, stk. 4, bestemmer:
»Hvis selskabsandele i den i § 20, stk. 1, andet punktum, omhandlede forstand i et EU-kapitalselskab overdrages til et andet EU-kapitalselskab, skal § 20, stk. 2, [første og andet] punktum, finde anvendelse på værdiansættelsen af de selskabsandele, som det erhvervende selskab modtager, og § 20, stk. 4, første punktum, skal finde anvendelse med tilbagevirkende kraft på værdiansættelsen af de nye selskabsandele, som overdrageren modtog fra det erhvervende selskab.«
12.
Endelig har Tyskland gennemført fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a), ved UmwStG § 26, stk. 2, første punktum, som bestemmer:
»§ 23, stk. 4, finder ikke anvendelse, hvis de modtagne aktiver afhændes inden syv år efter overdragelsen, medmindre den skattepligtige beviser, at de modtagne selskabsandele har været genstand for yderligere apportindskud til den bogførte værdi på grundlag af lovbestemmelser i en anden medlemsstat i Den Europæiske Union i overensstemmelse med § 23, stk. 4.«
13.
Den forelæggende ret har forklaret, at UmwStG § 20, stk. 4, første punktum, pålægger en »dobbelt tilknytning til den bogførte værdi«. Det, der menes med dette udtryk, er, at overdrageren ved en aktieombytning, som omfatter overdragelse af en kontrollerende andel, kun kan videreføre den bogførte værdi af de overdragne aktier, hvis den erhvervende virksomhed selv har værdiansat dem til denne værdi.
14.
Den forelæggende ret har også bemærket, at ovennævnte lovgivning behandler ombytninger af aktier på samme måde, uanset om det erhvervende selskab er et tysk selskab eller et selskab fra en anden medlemsstat (
8
).
Sagens faktiske omstændigheder
15.
Sagsøgeren, A.T., er et tysk selskab (
9
). Det ejede en kontrollerende andel (89,5%) i et tysk GmbH (hvortil jeg vil henvise med »GmbH«). Børsreglerne krævede, at virksomheden skulle opgive denne andel. Virksomheden overdrog derfor sine aktier i GmbH i løbet af 2000 til et fransk selskab (
10
) til gengæld for nye aktier, som udgjorde 1,47% af den kapital, som dette selskab har udstedt.
16.
Det franske selskab værdiansatte GmbH-aktierne (aktierne i det erhvervede selskab) i sit drifts- og skatteregnskab (som var udarbejdet i overensstemmelse med fransk ret) til den markedsværdi, som de var blevet ansat til i overdragelsesaftalen, i stedet for til den lavere bogførte værdi (
11
), selv om det forekommer, at fransk ret ville have tilladt anvendelse af den bogførte værdi. A.T. søgte at værdiansætte de aktier, selskabet var blevet tildelt i det franske selskab, til den bogførte værdi af de GmbH-aktier, hvormed det franske selskabs aktier var blevet ombyttet. Finanzamt var imidlertid af den opfattelse, at A.T. var forpligtet til at anvende den markedsværdi, som det franske selskab havde anvendt ved ansættelsen af GmbH-aktierne, i overensstemmelse med UmwStG 1995’s § 23, stk. 4, og § 20, stk. 4. Finanzamt behandlede derfor aktieombytningen mellem A.T. og det franske selskab som medførende en skattepligtig kapitalvinding. Finanzamt søgte derfor at beskatte forskellen mellem erhvervelsesomkostningerne for GmbH-aktierne og markedsværdien af aktierne i det franske selskab (som de tyske myndigheder anså for at udgøre værdien af afhændelsesprovenuet for det overdragne aktiv (dvs. GmbH-aktierne)).
Retsforhandlingerne i hovedsagen og de forelagte spørgsmål
17.
A.T. fik medhold i sin anfægtelse af skatteopgørelserne ved Finanzgericht Baden-Wurtemberg. Finanzamt appellerede til Bundesfinanzhof. Denne ret er usikker på, om UmwStG’s § 23, stk. 4, første punktum, sammenholdt med § 20, stk. 4, første punktum, og betingelsen om »dobbelt tilknytning til den bogførte værdi«, som finder anvendelse i henhold til disse bestemmelser, er i strid med fusionsdirektivets artikel 8, stk. 1 og 2, og artikel 43 EF og 56 EF.
18.
Retten har derfor forelagt følgende spørgsmål:
»1)
Er [fusionsdirektivets] artikel 8, stk. 1 og 2, […] til hinder for en medlemsstats skatteregler, hvorefter det i forbindelse med, at selskabsandele i et EU-kapitalselskab indskydes i et andet EU-kapitalselskab, kun er muligt for [selskabsdeltageren i det erhvervede selskab] at videreføre den bogførte værdi af de indskudte selskabsandele, hvis det modtagende [ (
12
)] kapitalselskab på sin side har ansat de indskudte andele til den bogførte værdi (såkaldt »dobbelt tilknytning til den bogførte værdi«)?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende: Er førnævnte regler i strid med artikel 43 EF og artikel 56 EF, selv om kravet om den såkaldte dobbelte tilknytning til den bogførte værdi også gælder, når selskabsandele i et kapitalselskab indskydes i et ubegrænset skattepligtigt kapitalselskab?«
19.
A.T., den tyske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg, og de var alle repræsenteret under retsmødet.
Det første spørgsmål
20.
Den forelæggende ret har med det første spørgsmål spurgt, om direktivets artikel 8, stk. 1 og 2, er til hinder for anvendelsen af nationale skatteregler, som efter en aktieombytning kun tillader selskabsdeltageren i det erhvervede selskab at anvende den bogførte værdi af aktierne i det erhvervede selskab, hvis det erhvervende selskab også har ansat aktierne i det erhvervede selskab til den bogførte værdi (dobbelt tilknytning til den bogførte værdi).
21.
A.T. og Kommissionen har gjort gældende, at det af den forelæggende ret stillede spørgsmål skal besvares bekræftende. Den tyske regering er af den modsatte opfattelse. Jeg er i det væsentlige enig med Kommissionen og A.T.
Gennemgang
22.
Ligesom Kommissionen er det min opfattelse, at det passende udgangspunkt er direktivets faktiske ordlyd.
23.
Domstolen har udtalt, at de fælles skatteregler, som er indført ved direktivet, og som omfatter en række skattemæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset transaktionens begrundelse (
13
).
24.
Artikel 8, stk. 1, bestemmer, at en ombytning af aktier, der er omfattet af dens anvendelsesområde, skal behandles med ubetinget skatteneutralitet. Bestemmelsens ordlyd er utvetydig og bindende: »Tildelingen […] [må] ikke medføre nogen beskatning […]« Det fremgår klart af denne ordlyd, at medlemsstaterne ikke skønsmæssigt kan opstille yderligere betingelser, som skal opfyldes, før den skatteneutrale behandling kan gives. Domstolen har udtalt, at en aktieombytning, hvorpå artikel 8, stk. 1, finder anvendelse, ikke kan beskattes (
14
).
25.
Virkningen af artikel 8, stk. 1, er, at en ombytning af aktier, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde, skal behandles som en skatteneutral begivenhed. Hvis der ikke var en sådan bestemmelse, ville en sådan transaktion sædvanligvis have skattemæssige følger. F.eks. vil der opstå kapitalvinding på forskellen mellem erhvervelsesomkostningerne og afhændelsesvederlaget for det overdragne aktiv, hvis det overdragne aktiv stiger i værdi efter erhvervelsen. Kapitalgevinsten kan medføre en skattebyrde.
26.
Anvendelsen af artikel 8, stk. 1, er underlagt den (bindende) betingelse i artikel 8, stk. 2, første punktum, nemlig at »selskabsdeltageren ikke tillægger de modtagne aktier eller anparter en højere skattemæssig værdi end den, de ombyttede aktier eller anparter havde umiddelbart inden fusionen, spaltningen eller ombygningen af aktier«.
27.
»Selskabsdeltageren«, som artikel 8, stk. 2, henviser til, kan kun betyde selskabsdeltageren i det erhvervede selskab (A.T.), fordi den viser tilbage til artikel 8, stk. 1, hvor »selskabsdeltagerens« identitet klarlægges.
28.
Tysklands subsidiære påstand, hvorefter direktivets artikel 8, stk. 2, vedrører værdiansættelsen af aktierne i regnskabet for det erhvervende (udenlandske) selskab, er efter min opfattelse uholdbar.
29.
Den tyske regering har argumenteret for (på grundlag af en ordlydsfortolkning af artikel 8, stk. 2, henset til ordene »de modtagne aktier eller anparter«), at direktivet blot kræver, at det erhvervende selskab værdiansætter aktierne til den bogførte værdi. Regeringen har foreslået, at denne sætning henviser til de aktier, som det udenlandske selskab modtager, og for hvilke det tildeler aktier eller anparter gennem en ombytning.
30.
Det fremgår imidlertid af direktivets ordlyd, at artikel 8, stk. 1 og 2, vedrører de skattemæssige følger for selskabsdeltageren i det erhvervede selskab (A.T.). Kun den værdi, som tillægges de værdipapirer, der repræsenterer kapitalen i det erhvervende selskab (»de modtagne aktier eller anparter«), er relevant for artikel 8, stk. 2. Denne værdi afgør erhvervelsesomkostningerne ved beregningen af en skattepligtig gevinst på efterfølgende afhændelse af aktierne foretaget af selskabsdeltageren i det erhvervede selskab. Jeg kan derfor ikke godtage Tysklands påstand om, at betingelsen i artikel 8, stk. 2, første punktum, henviser til den værdi, som tillægges aktierne i det erhvervede selskab (GmbH), som det franske selskab har modtaget.
31.
Efter min opfattelse kan artikel 8, stk. 1 og 2, ikke læses adskilt fra hinanden, fordi artikel 8, stk. 2, andet punktum, opstiller følgerne af anvendelsen af artikel 8, stk. 1.
32.
Hvis selskabsdeltageren i det erhvervede selskab var forpligtet til at erstatte markedsværdien med den bogførte værdi, således som Tyskland har påstået, ville det medføre en skattebyrde under omstændigheder, hvor direktivet udtrykkeligt bestemmer, at skatten skal udsættes. Direktivet opnår skatteneutralitet ved at tillade selskabsdeltageren i det erhvervede selskab (A.T.) at overdrage den værdi, der er tillagt det aktiv, som er blevet afhændet (nemlig det erhvervede selskab), til værdipapirer, det er blevet tildelt af det erhvervende selskab. Dette opretholder også medlemsstaternes beskatningsret, hvis de værdipapirer, som repræsenterer kapitalen i det erhvervende selskab, efterfølgende afhændes med fortjeneste til følge.
33.
Tyskland har fremhævet, at aktieombytningen kunne være forblevet skattefri, uanset bestemmelserne i UmwStG, fordi fransk ret tillader, at overdragne aktier ansættes til den bogførte værdi. Hvis det franske selskab havde valgt at værdiansætte de aktier, det havde modtaget, på denne måde (i stedet for at ansætte dem til markedsværdien, således som det gjorde), ville der ikke være opstået en kapitalvindingsskattebyrde i henhold til tysk ret. Tyskland argumenterede under retsmødet for, at A.T. under forhandlingerne om vilkårene for aktieombytningen kunne have gjort det til en betingelse, at det franske selskab skulle ansætte aktierne til den bogførte værdi.
34.
Jeg er ikke overbevist af dette argument. Det ville betyde, at de skattemæssige følger af enhver transaktion ville være betinget af (a) skatteordningen i den medlemsstat, hvor det erhvervende selskab har hjemsted, og (b) den specifikke aftale mellem parterne (som sandsynligvis vil afspejle deres respektive forhandlingsposition på daværende tidspunkt). Det ville således ikke kun være i strid med direktivets ordlyd, men også underminere den retssikkerhed, som direktivet giver. Endvidere er artikel 8, stk. 1’s ordlyd udtømmende og ubetinget. Artiklen udsætter ikke skatten afhængig af detaljerne i skatteordningen i den medlemsstat, hvor det erhvervende selskab er beliggende, eller af parternes aftale vedrørende transaktionen.
35.
Virkningen af UmwStG’s § 20, stk. 4, er, at selskabsdeltageren i det erhvervede selskab (A.T.) har pligt til at anvende den værdi, som det erhvervende selskab (det franske selskab) har tildelt aktierne, for at fastsætte værdien af provenuet for afhændelse af aktierne i GmbH. Jeg kan ikke finde noget grundlag i ordlyden af artikel 8, stk. 1, sammenholdt med artikel 8, stk. 2, for at indføre denne yderligere betingelse.
36.
Den naturlige forståelse af artikel 8, stk. 1 og 2, støttes af en gennemgang af direktivets hjemmel og formål.
37.
Fusionsdirektivet har som en skattebestemmelse hjemmel i EØF-traktatens artikel 100 (nu artikel 94 EF). Dets udtalte formål er at indføre konkurrencemæssigt neutrale skatteregler, således at virksomhederne kan tilpasse sig vilkårene i det fælles marked. Fjerde til sjette betragtning til direktivet anfører, at selv om et af direktivets formål er at udsætte skattebyrden for selskabsdeltageren i det erhvervede selskab, når der sker aktieombytning, bibeholder medlemsstaterne retten til at beskatte opnået kapitalvinding, men kun når en sådan vinding faktisk realiseres. Der er således ikke noget behov for at fjerne sig fra direktivets udtrykkelige ordlyd ved at indføre yderligere betingelser for at beskytte medlemsstaternes legitime beskatningsinteresser.
38.
Det er dog klart, at anvendelsen af UmwStG’s § 20, stk. 4, medfører, at der pålægges en skattebyrde i en situation, hvor direktivet bestemmer, at skattebyrden skal udsættes. Et sådan resultat strider mod direktivets udtalte formål og forstyrrer den omhyggelige balance, som det trækker mellem virksomhedernes interesser og medlemsstaternes.
39.
Tyskland har argumenteret for, at en afhændelse af aktierne foretaget af selskabsdeltageren i det erhvervede selskab ikke nødvendigvis vil medføre en skattepligtig gevinst. De nye aktier i det erhvervende selskab, som selskabsdeltageren i det erhvervede selskab modtager til gengæld, kan falde væsentligt i værdi som følge af markedsudsving (således som det faktisk skete for aktierne i det franske selskab i denne sag). Under retsmødet anfægtede Kommissionen dette arguments relevans, idet den fremhævede, at et potentielt fald i aktieværdien er en investeringsrisiko, der er iboende i alle aktieombytninger, og som skattemyndighederne indirekte udsættes for. Det kan imidlertid ikke berettige, at selskabsdeltageren i det erhvervede selskab beskattes af ikke-realiserede reserver.
40.
Efter min opfattelse bygger Tysklands argument på en misforståelse. Formålet med direktivets artikel 8, stk. 1, er blot at udsætte skattebyrden til et tidspunkt, hvor aktivet realiseres. Det er ikke at garantere, at der altid vil være noget at beskatte på dette tidspunkt. Om der er noget at beskatte eller ej, afhænger af aktivets værdi, når det afhændes.
41.
Den tyske regering har endelig argumenteret for, at UmwStG’s § 20, stk. 4, og § 23, stk. 4, tilsigter at ramme en bestemt form for misbrug. Kommissionen er fremkommet med følgende eksempel for at illustrere denne bekymring. Det antages, at selskab X ombytter sin andel af et datterselskab med aktier i et erhvervende selskab. Dette er en neutral transaktion hvad skatten angår (i overensstemmelse med direktivets artikel 8, stk. 1 og 2). Det antages, at det erhvervende selskab værdiansætter de aktier, det har erhvervet, til markedsværdien og sælger dem omgående (pr. definition uden at realisere nogen kapitalvinding). Hvis provenuet fra salget kan betales tilbage til selskab X skattefrit, er virkningen, at selskab X får mulighed for at realisere skjulte reserver uden at betale skat heraf.
42.
Kommissionen har anerkendt, at en ordning som den beskrevne i princippet kan anses for misbrug og dermed ikke fortjener den beskyttelse, som direktivets artikel 8, stk. 1 og 2, yder. Kommissionen henleder imidlertid opmærksomheden på, at opretholdelsen af medlemsstaternes økonomiske interesser garanteres yderligere i direktivets artikel 11, stk. 1, litra a), som bestemmer, at når transaktionen som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, kan en medlemsstat helt eller delvis afslå at udsætte skattebyrden. Det fremgår således klart af ordningen i artikel 8 og 11, at medlemsstaternes interesser hvad angår beskatningsretten, når gevinsten realiseres, både er taget i betragtning og beskyttet.
43.
I den foreliggende sag er der ingen antydning af, at aktietransaktionen blev gennemført med skattesvig eller skatteunddragelse for øje. A.T. skulle snarere opgive aktierne i medfør af (bindende) børsregler. Der er således ikke tale om, at artikel 11, stk. 1, litra a), finder anvendelse i denne sag.
44.
For fuldstændighedens skyld tilføjer jeg ikke desto mindre, at selv når der er bevis for misbrug, skal medlemsstatens svar være forholdsmæssigt, og hver sag skal vurderes konkret. En generel regel, som automatisk udelukker visse transaktioner fra bestemmelser, som giver skattefordele, er blevet anset for at gå ud over det ved direktivet tilladte (
15
).
Det andet spørgsmål
45.
Med det andet spørgsmål, som kun stilles, hvis det første spørgsmål besvares benægtende, har den forelæggende ret spurgt, om artikel 43 EF og 56 EF udelukker anvendelsen af nationale regler som reglerne i UmwStG’s § 20 og § 23, selv om den »dobbelte tilknytning til den bogførte værdi« også kræves, når selskabsandele i et kapitalselskab indskydes i et ubegrænset skattepligtigt kapitalselskab.
46.
Da det er min opfattelse, at det første forelagte spørgsmål helt åbenbart skal besvares bekræftende, anser jeg det ikke for nødvendigt at besvare det andet spørgsmål.
Forslag til afgørelse
47.
Det er derfor min opfattelse, at det første af de af Bundesfinanzhof forelagte spørgsmål skal besvares således:
»Artikel 8, stk. 1 og 2, i Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater er til hinder for anvendelsen af en national skatteregel, som i forbindelse med, at selskabsandele i et EU-kapitalselskab indskydes i et andet, bestemmer, at det kun er muligt for den indskydende part at videreføre den bogførte værdi af de indskudte selskabsandele, hvis det erhvervende selskab på sin side har ansat de indskudte andele til den bogførte værdi.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Rådets direktiv 90/434/EØF af 23.7.1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater (EFT L 225, s. 1). Direktivet er efterfølgende blevet ændret, men hovedsagen vedrører kun den oprindelige affattelse, som jeg henviser til i dette forslag til afgørelse.
(
3
) – Artikel 8, stk. 1, som citeret i punkt 7 nedenfor.
(
4
) – Artikel 8, stk. 2, andet punktum.
(
5
) – Lov af 28.10.1994, Bundesgesetzblatt 1994, I, s. 3267.
(
6
) – UmwStG § 20, stk. 1, og § 23, stk. 4, henviser begge til »übernehmende Kapitalgesellschaft«. Selv om den sædvanlige hovedbetydning af »übernehmende« er at »overtage«, anvendes adjektivet »übernehmende« specifikt i direktivets artikel 2, litra f), for et »modtagende« selskab — hvilket begreb direktivet har forbeholdt fusioner, spaltninger og tilførsel af aktiver. Den tyske version af direktivets artikel 2, litra h), anvender »erwerbende Gesellschaft« for »erhvervende selskab«. Da denne forelæggelse vedrører beskatning af et erhvervende selskab i sammenhæng med ombytning af aktier [direktivets artikel 2, litra d), og litra h)], vil jeg for klarhedens skyld anvende udtrykket »erhvervende selskab« i dette forslag til afgørelse.
(
7
) – Den tyske regering har hjælpsomt tilføjet »[übernehmende]« før substantivet »Kapitalgesellschaft« her og i stk. 4, da den redegjorde for bestemmelserne i sine bemærkninger.
(
8
) – Ifølge sagsøgeren er den tyske lovgivning blevet ændret med virkning fra den 1.1.2007, således at den dobbelte tilknytning til den bogførte værdi nu kun finder anvendelse i sammenhæng med en aktieombytning mellem tyske selskaber.
(
9
) – Domstolen har taget sagsøgerens anmodning om anonymitet til følge i denne sag.
(
10
) – A.T. er således »selskabsdeltager i det […] erhvervede selskab« (direktivets artikel 8, stk. 1). GmbH er det »erhverve[de] selskab« [artikel 2, litra g)], og det franske selskab er det »erhvervende selskab« [artikel 2, litra h)].
(
11
) – Den bogførte værdi er den værdi, hvortil overdrageren på tidspunktet for apportindskuddet (aktieombytningen) har ansat aktiverne i overensstemmelse med skattebestemmelserne vedrørende opgørelse af fortjeneste, jf. punkt 10 ovenfor.
(
12
) – Den forelæggende rets spørgsmål anvender udtrykkene »modtagende selskab« og »overdragende selskab«. For at skabe overensstemmelse med direktivets sprogbrug har jeg anvendt udtrykket »erhvervende selskab« og »selskabsdeltager i det erhvervede selskab« i dette forslag til afgørelse (jf. fodnote 10).
(
13
) – Dom af 17.7.1997, sag C-28/95, Leur Bloem, Sml. I, s. 4161, præmis 36, og af 5.7.2007, sag C-321/05, Kofoed, Sml. I, s. 5795, præmis 30.
(
14
) – Jf. Kofoed-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 13, præmis 24 og 35.
(
15
) – Jf. Leur Bloem-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 13, præmis 43-48.