62009CC0096_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Obsah
I –	Úvod
II –	Právní rámec
A –	Lisabonská dohoda
B –	Dvoustranná smlouva
C –	Právo Unie
III –	Skutkové okolnosti předložené Soudu prvního stupně a napadený rozsudek
A –	Skutkový rámec a řízení před OHIM
B –	Shrnutí napadeného rozsudku
IV –	Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastnic řízení
V –	Několik předběžných úvah k článku 8 nařízení č. 40/94
A –	Námitky založené na starší zapsané ochranné známce: čl. 8 odst. 1 a 2
B –	Námitky založené na jiných označeních: čl. 8 odst. 4
1.	Článek 8 odst. 4 připouští velmi různorodá označení
2.	Podmínky stanovené čl. 8 odst. 4 směřují k zajištění stability označení uplatňovaných v jeho rámci
C –	K důvodnosti použití požadavků uvedených v čl. 8 odst. 1 per analogiam na čl. 8 odst. 4
VI –	Analýza kasačního opravného prostředku
A –	K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z porušení čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94
1.	První část prvního důvodu kasačního opravného prostředku: příslušnost OHIM posoudit platnost práva uplatňovaného v rámci čl. 8 odst. 4
a)	Vymezení stanovisek
b)	Posouzení
2.	Druhá část prvního důvodu kasačního opravného prostředku: podmínka „užívání v obchodním styku“
a)	Kvantita a kvalita užívání
i)	Vymezení stanovisek
ii)	Posouzení
b)	Území rozhodné pro prokázání „užívání v obchodním styku“
i)	Vymezení stanovisek
ii)	Posouzení
c)	Doba rozhodná pro posouzení „užívání v obchodním styku“
i)	Vymezení stanovisek
ii)	Posouzení
d)	Důsledek
3.	Třetí část prvního důvodu kasačního opravného prostředku: podmínka „významu [nikoli] pouze místního“.
a)	Vymezení stanovisek
b)	Posouzení
4.	Závěr
B –	K druhému důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z porušení čl. 8 odst. 4 a čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94
1.	Vymezení stanovisek
2.	Posouzení
C –	Vyhovění kasačnímu opravnému prostředku a vrácení věci zpět Tribunálu
VII –	Náklady řízení
VIII –	Závěry
I – Úvod
1. Projednávaný kasační opravný prostředek představuje další kapitolu dlouhého příběhu procesů, ve kterém proti sobě stojí severoamerický pivovar Anheuser-Busch a český pivovar Budějovický Budvar, národní podnik (dále jen „Budvar“), a který zahrnuje již několik rozhodnutí Soudního dvora(2) . Třebaže tyto předchozí rozsudky mohou mít určitý vliv v některých bodech projednávaného sporu, předkládaný právní problém dosud nebyl v judikatuře Soudního dvora řešen.
2. Rozsudkem ze dne 16. prosince 2008, Budějovický Budvar v. Anheuser-Busch (BUD)(3), napadeným projednávaným kasačním opravným prostředkem, vyhověl Soud prvního stupně žalobám na neplatnost podaným společností Budvar proti sérii rozhodnutí druhého odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (dále jen „OHIM“), kterými byly zamítnuty námitky společnosti Budvar proti přihlášce označení Bud jako ochranné známky Společenství, podané společností Anheuser-Busch.
3. Specifičnost této věci vyplývá z toho, že společnost Budvar podala námitky proti uvedenému zápisu označení Bud jako ochranné známky Společenství na základě čl. 8 odst. 4 nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství(4), přičemž uplatňovala existenci staršího práva k označení Bud, spočívajícího v označení původu chráněném v Rakousku a ve Francii na základě mezinárodních právních nástrojů.
4. Soudní dvůr tak má poprvé vyložit čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94. A musí tak učinit v případě, který se nezdá být pro použití uvedeného ustanovení zrovna typický. Vnitřní logika čl. 8 odst. 4 odpovídá spíše právům, která vznikají prostým užíváním určitého označení (například nezapsané ochranné známky, ale i – podle vnitrostátní právní úpravy – některá jména podniků, vývěsní štíty a další označení s rozlišovací způsobilostí), než takovým, která jsou chráněna na základě formálního zápisu, jako je tomu v projednávaném případě.
5. Tato posledně uvedená okolnost možná ovlivnila rozhodnutí Soudu prvního stupně, ale mám ze to, že nesmí mít vliv na rozhodnutí o kasačním opravném prostředku. Výklad čl. 8 odst. 4 musí být rozhodně dostatečně pružný, aby se přizpůsobil velké různorodosti označení, která pod něj mohou spadat. Nicméně tento výklad musí rovněž usilovat o to být tendenčně jednotný. Jinak by podmínky stanovené tímto ustanovením nemohly plnit svou základní funkci zajištění spolehlivosti a skutečné podstaty uvedených označení, kterou jim svěřil zákonodárce Společenství.
6. Tyto podmínky jsou stanoveny především ve faktické rovině a z tohoto hlediska je třeba ověřit jejich splnění. Podle mého názoru tomu tak musí být rovněž v případech, jako je tento, kde existence formální mezinárodní právní ochrany může vést k úvahám o nutnosti modifikovat podmínky „užívání“ a „významu“ označení.
II – Právní rámec
A – Lisabonská dohoda
7. Lisabonská dohoda na ochranu označení původu a o jejich mezinárodním zápisu(5) v čl. 1 odst. 2 stanoví, že státy, jichž se tato dohoda týká(6), se zavazují chránit na svých územích označení původu výrobků jiných zemí „Zvláštní unie“, která jsou uznávána a chráněna z tohoto titulu v zemi původu a zapsána u mezinárodního úřadu, o kterém pojednává Úmluva zřizující Světovou organizaci duševního vlastnictví (dále jen „WIPO“).
8. Podle článku 5 dohody se označení původu zapíší na žádost úřadů smluvních zemí na jméno osob fyzických nebo právnických, veřejných nebo soukromých, oprávněných užívat těchto označení podle jejich národního zákonodárství. V tomto rámci mohou úřady smluvních zemí prohlásit s udáním důvodů ve lhůtě jednoho roku ode dne přijetí oznámení o zápisu, že nemohou zajistit ochranu určitého označení původu.
9. V souladu s článkem 6 a čl. 7 odst. 1 označení původu zapsané na základě Lisabonské dohody nelze považovat za označení, které se stalo druhovým, dokud bude v zemi původu chráněno jako označení původu.
10. Krom toho podle pravidla 16 prováděcího řádu k Lisabonské dohodě, jestliže jsou účinky mezinárodního zápisu ve smluvní zemi prohlášeny za neplatné a neplatnost již nemůže být předmětem žádného opravného prostředku, musí být neplatnost oznámena Mezinárodnímu úřadu příslušným orgánem smluvní strany.
11. Označení původu „Bud“ bylo zapsáno na základě Lisabonské dohody u WIPO dne 10. března 1975 pod č. 598.
B – Dvoustranná smlouva
12. Dne 11. června 1976 uzavřely Rakouská republika a Československá socialistická republika Smlouvu o ochraně údajů o původu, označení původu a jiných označení zemědělských a průmyslových výrobků odkazujících na původ (dále jen „dvoustranná smlouva“)(7) .
13. Podle článku 2 se pojmy „údaje o původu“, „označení původu“ a „jiná označení odkazující na původ“ ve smyslu této smlouvy rozumí jakékoli odkazy, které se přímo nebo nepřímo vztahují na původ výrobků.
14. Podle čl. 3 odst. 1 se „československá označení uvedená v dohodě podle článku 6 vyhrazují v Rakouské republice výhradně československým výrobkům“. Článek 5 odst. 1 část B bod 2 jmenuje pivo mezi kategoriemi těchto českých výrobků, na něž se vztahuje ochrana poskytovaná dvoustrannou smlouvou; a její příloha B, na niž odkazuje článek 6 smlouvy, zahrnuje označení „Bud“ mezi československá označení zemědělských a průmyslových výrobků (pod nadpisem „pivo“).
C – Právo Unie
15. Od 13. dubna 2009 se ochranná známka Společenství řídí novým nařízením (ES) č. 207/2009(8) . Nicméně pro účely rozhodnutí o tomto kasačním opravném prostředku jsou ratione temporis použitelná ustanovení nařízení (ES) č. 40/94.
16. Článek 8 odst. 4 nařízení č. 40/94, o jehož výklad jde v rámci projednávaného kasačního opravného prostředku, stanoví následující:
„Na základě námitek majitele nezapsané známky nebo jiného označení užívaného v obchodním styku, jehož význam není pouze místní, se přihlášená ochranná známka nezapíše, pokud podle právních předpisů členského státu, které se na toto označení vztahují:
a) práva k tomuto označení vznikla přede dnem podání přihlášky ochranné známky Společenství, případně přede dnem práva přednosti, uplatněného ve vztahu k přihlášce ochranné známky Společenství;
b) toto označení poskytuje svému majiteli právo zakázat užívání pozdější ochranné známky.“
17. Článek 43 odst. 2 a 3 téhož nařízení stanoví následující:
„2. Na žádost přihlašovatele je majitel starší ochranné známky Společenství, který podal námitky, povinen předložit důkaz o tom, že po dobu [během] pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky Společ enství byla starší ochranná známka na území Společenství skutečně užívána pro výrobky nebo služby, pro které je zapsána a které uvádí pro odůvodnění námitek, nebo důkaz o existenci řádných důvodů pro její neužívání, pokud je k tomuto dni starší ochranná známka Společenství zapsána nejméně po dobu pěti let. Nejsou-li takové důkazy předloženy, námitky se zamítnou. Byla-li starší ochranná známka užívána pouze pro některé z výrobků nebo služeb, pro které je zapsána, považuje se pro účely projednání námitek za zapsanou pouze pro tyto výrobky nebo služby.
3. Odstavec 2 se vztahuje i na starší národní ochranné známky uvedené v čl. 8 odst. 2 písm. a), přičemž užívání na území Společenství je nahrazeno užíváním na území členského státu, kde požívá starší národní známka ochrany.“
18. Podle čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94 „[v] průběhu řízení zkoumá úřad skutečnosti z moci úřední; v řízení týkajícím se relativních důvodů zamítnutí se však úřad při zkoumání omezí na skutečnosti, důvody a návrhy přednesené účastníky“.
III – Skutkové okolnosti předložené Soudu prvního stupně a napadený rozsudek
A – Skutkový rámec a řízení před OHIM
19. Společnost Anheuser-Busch, Inc., podala dne 1. dubna 1996, 28. července 1999, 11. dubna 2000 a 4. července 2000 k OHIM čtyři přihlášky (obrazové a slovní) ochranné známky Bud jako ochranné známky Společenství.
20. Společnost Budvar podala dne 5. března 1999, 1. srpna 2000, 22. května 2001 a 5. června 2001 námitky na základě článku 42 nařízení č. 40/94, přičemž uplatňovala zaprvé, na základě čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94, mezinárodní obrazovou ochrannou známku č. 361 566, s účinkem pro Rakousko, Benelux a Itálii; a zadruhé, na základě čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94, označení původu „Bud“, zapsané na základě Lisabonské dohody u WIPO dne 10. března 1975 s účinkem pro Francii, Itálii a Portugalsko a stejně znějící označení původu chráněné v Rakousku na základě dvoustranné smlouvy.
21. Rozhodnutím ze dne 16. července 2004 (č. 2326/2004) námitkové oddělení částečně vyhovělo námitkám podaným proti zápisu jedné z přihlášených ochranných známek. Naopak rozhodnutími ze dne 23. prosince 2004 (č. 4474/2004 a 4475/2004) a ze dne 26. ledna 2005 (č. 117/2005) námitkové oddělení zamítlo námitky společnosti Budvar proti zápisu tří zbývajících ochranných známek. Společnost Budvar podala proti těmto třem zamítavým rozhodnutím námitkového oddělení odvolání a společnost Anheuser-Busch napadla rovněž rozhodnutí ze dne 16. července 2004, kterým bylo částečně vyhověno námitkám.
22. Třemi rozhodnutími ze dne 14. června (věc R 234/2005-2), 28. června (věc R 241/2005-2) a 1. září 2006 (věc R 305/2005-2) druhý odvolací senát OHIM zamítl odvolání podaná společností Budvar. Rozhodnutím vydaným dne 28. června 2006 (věc R 802/2004-2) odvolací senát vyhověl odvolání, které podala společnost Anheuser-Busch, a námitky společnosti Budvar zamítl v plném rozsahu.
23. V těchto čtyřech rozhodnutích odvolací senát nejprve uvedl, že se zdá, že společnost Budvar pro odůvodnění svých námitek již neodkazuje na mezinárodní obrazovou ochrannou známku č. 361 566, ale pouze na označení původu „Bud“.
24. Zadruhé měl odvolací senát za to, že je stěží představitelné, že by označení BUD mohlo být považováno za označení původu, ba dokonce za nepřímé označení zeměpisného původu, a vyvodil z toho, že podle čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 nelze vyhovět námitkám na základě práva prezentovaného jako označení původu, které jím ve skutečnosti není.
25. Zatřetí odvolací senát, který použil per analogiam
ustanovení čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 a pravidlo 22 nařízení (ES) č. 2868/95(9), dospěl k závěru, že důkazy, které poskytla společnost Budvar co se týče užívání označení původu „bud“ v Rakousku, ve Francii, v Itálii a v Portugalsku, nejsou dostatečné.
26. Začtvrté a konečně měl odvolací senát za to, že námitky musí být rovněž zamítnuty z důvodu, že společnost Budvar neprokázala, že jí dotčené označení původu přiznává právo zakázat užívání výrazu Bud jakožto ochranné známky v Rakousku nebo ve Francii.
B – Shrnutí napadeného rozsudku
27. Dne 26. srpna 2006(10), 15. září 2006(11) a 14. listopadu 2006(12) společnost Budvar podala k Soudu prvního stupně žaloby na zrušení výše uvedených rozhodnutí odvolacího senátu. Na podporu svých návrhových žádání žalobkyně uplatňovala jediný žalobní důvod, založený na porušení čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94. Tento žalobní důvod společnosti Budvar měl dvě části: první týkající se platnosti označení původu „bud“ (odvolací senát odmítl připustit, že označení BUD představuje označení původu) a druhou týkající se použitelnosti podmínek stanovených v čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 (kterou odvolací senát odmítl a společnost Budvar hájila).
28. Soud prvního stupně v rozsudku ze dne 16. prosince 2008, který byl napaden projednávaným kasačním opravným prostředkem, žalobě na neplatnost podané společností Budvar vyhověl, přičemž dal za pravdu první i druhé části uvedeného jediného žalobního důvodu.
29. Soud vyhověl první části jediného žalobního důvodu, přičemž pro účely svého přezkumu rozlišoval mezi označením původu „bud“ zapsaným na základě Lisabonské dohody a označením „bud“ chráněným na základě dvoustranné smlouvy.
30. Pokud jde o prvně uvedené označení, Soud připomněl, že podle jeho judikatury „platnost národní ochranné známky nemůže být zpochybněna v rámci řízení o zápisu ochranné známky Společenství“ (bod 88), z čehož vyvodil, že „systém zavedený nařízením č. 40/94 předpokládá, že OHIM bude brát v úvahu existenci starších práv chráněných na národní úrovni“ (bod 89). Jelikož účinky označení původu „bud“ nebyly ve Francii s konečnou platností prohlášeny za neplatné, měl Soud prvního stupně za to, že odvolací senát měl zohlednit relevantní vnitrostátní právní předpisy a zápis provedený na základě Lisabonské dohody, aniž mohl zpochybnit skutečnost, že uplatňované starší právo představuje „označení původu“ (bod 90).
31. Pokud jde o druhé označení, Soud zdůraznil, že podle článku 2 dvoustranné smlouvy „stačí, že se dotyčné údaje nebo označení vztahují přímo nebo nepřímo k původu výrobku, aby se na ně mohla vztahovat dvoustranná smlouva, a z tohoto důvodu mohly požívat ochrany přiznané dvoustrannou smlouvou“ (bod 94). S ohledem na tyto skutečnosti dospěl Soud k závěru, že odvolací senát měl nesprávně za to, že je označení „Bud“ specificky chráněno jako „označení původu“ na základě dvoustranné smlouvy (bod 95). Krom toho Soud uvedl, že dvoustranná smlouva je v Rakousku pro účely ochrany označení „bud“ stále účinná, jelikož nic nenasvědčuje tomu, že by Rakousko nebo Česká republika uvedenou smlouvu vypověděly, a ve sporech probíhajících v Rakousku nebylo vydáno pravomocné soudní rozhodnutí (bod 98).
32. S ohledem na výše uvedené dospěl Soud prvního stupně k závěru, že odvolací senát porušil čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 tím, že měl za to, že zaprvé uplatňovaná starší práva nejsou „označením původu“ a zadruhé otázka, zda je označení Bud pokládáno za chráněné označení původu, zejména ve Francii a v Rakousku, má „druhořadý význam“, a tím dospěl k závěru, že námitkám na tomto základě nelze vyhovět (body 92 a 97 napadeného rozsudku).
33. Soud prvního stupně vyhověl rovněž druhé části jediného žalobního důvodu směřujícího ke zrušení, která se týkala použití podmínek stanovených v čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94. V rámci této druhé části společnost Budvar uvedla dvě výtky.
34. První výtka se týkala podmínek užívání označení v obchodním styku a jeho „významu [nikoli] pouze místního“.
35. Pokud jde o ověření podmínky užívání sporných označení v obchodním styku, Soud měl za to, že odvolací senát se dopustil nesprávného právního posouzení, když se rozhodl použít per analogiam
ustanovení práva Společenství týkající se „skutečného“ užívání starší ochranné známky (čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94). Zaprvé čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 nehovoří o „skutečném“ užívání označení uplatňovaného na podporu námitek (bod 164 napadeného rozsudku). Zadruhé v rámci čl. 9 odst. 1 nařízení č. 40/94 a čl. 5 odst. 1 a čl. 6 odst. 1 směrnice 89/104/EHS(13) Soudní dvůr a Soud prvního stupně opakovaně rozhodly, že „označení se užívá v ‚obchodním styku‘, jestliže k tomuto užívání dochází v kontextu obchodní činnosti, jejímž cílem je dosažení hospodářských výhod, a nikoli v soukromé oblasti“ (bod 165). Zatřetí v kontextu čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 „nemusí některá označení ztratit práva, která jsou s nimi spojena, a to i přes skutečnost, že nejsou ‚skutečně‘ užívána“ (bod 166). A začtvrté Soud zdůraznil, že odvolací senát tím, že použil čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 a pravidlo 22 nařízení č. 2868/95 per analogiam
na projednávaný případ, analyzoval mimo jiné užívání dotčeného označení v Rakousku, ve Francii, v Itálii a v Portugalsku odděleně, to znamená pro každé z území, na něž se podle společnosti Budvar vztahuje ochrana označení „bud“, a to přesto že označení, na která odkazuje čl. 8 odst. 4 nařízení, „mohou být předmětem ochrany na specifickém území, třebaže nebyla užívána na uvedeném specifickém území, ale byla užívána pouze na jiném území“ (bod 167).
36. Soud prvního stupně rovněž rozhodl, že „označení, jehož účelem je uvedení zeměpisného původu výrobku, může být podobně jako ochranná známka užíváno v obchodním styku“, aniž by to znamenalo, že je dotčené označení užíváno „jako ochranná známka“, a ztrácí tedy svou prvotní funkci (bod 175 napadeného rozsudku).
37. Pokud jde o podmínku týkající se významu, Soud prvního stupně měl za to, že čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 hovoří o významu sporného označení, a nikoli o významu jeho užívání. Tento význam označení pokrývá zeměpisný rozsah jeho ochrany, který nesmí být pouze místní. Soud v důsledku toho dospěl k závěru, že odvolací senát rovněž provedl nesprávné právní posouzení, když pokud jde o Francii vycházel ze spojitosti mezi důkazem užívání dotčeného označení a podmínkou týkající se toho, že dotčené právo musí mít význam, který není pouze místní (body 180 a 181).
38. S ohledem na vše výše uvedené Soud dospěl k závěru, že první výtka druhé části jediného žalobního důvodu je odůvodněná.
39. Druhá výtka druhé části jediného žalobního důvodu se týkala práva odvozeného z označení uplatňovaného na podporu námitek. V tomto bodě odvolací senát odkázal na soudní rozhodnutí vydaná v Rakousku a ve Francii, aby dospěl k závěru, že společnost Budvar neprokázala, že dotčené označení jí přiznává právo zakázat užívání pozdější ochranné známky. Soud prvního stupně nicméně připomněl, že žádné z uváděných soudních rozhodnutí nenabylo právní moci, takže odvolací senát nemohl svůj závěr založit pouze na těchto rozhodnutích a měl zohlednit rovněž ustanovení vnitrostátních právních předpisů uplatněná společností Budvar, včetně Lisabonské dohody a dvoustranné smlouvy (bod 192). V tomto ohledu Soud připomněl, že OHIM je povinen obeznámit se z moci úřední, způsobem, který považuje za účelný, s vnitrostátními právními předpisy dotyčného členského státu (bod 193). V důsledku toho dospěl k závěru, že odvolací senát pochybil, když nezohlednil všechny skutkové a právní okolnosti relevantní k určení, zda podle čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 právní předpisy dotyčného členského státu přiznávají společnosti Budvar právo zakázat užívání pozdější ochranné známky (bod 199).
IV – Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastnic řízení
40. Kasační opravný prostředek společnosti Anheuser-Busch došel kanceláři Soudního dvora dne 10. března 2009, odpověď společnosti Budvar došla dne 22. května 2009 a odpověď OHIM dne 25. května 2009. Replika ani duplika nebyly předloženy.
41. Anheuser-Busch navrhuje, aby Soudní dvůr zrušil napadené rozhodnutí (s výjimkou prvního bodu výroku, týkajícího se spojení věcí), rozhodl s konečnou platností o sporu a žalobu podanou v prvním stupni zamítl, nebo, alternativně, vrátil věc zpět Soudu prvního stupně, přičemž náhradu nákladů řízení uloží společnosti Budvar.
42. OHIM navrhuje totéž a společnost Budvar požaduje, aby byl napadený rozsudek potvrzen a aby byla navrhovatelce uložena náhrada nákladů řízení.
43. Na jednání konaném dne 2. června 2010 zástupci společností Anheuser-Busch a Budvar a zástupci OHIM přednesli ústní vyjádření a odpověděli na otázky členů velkého senátu a generálního advokáta.
V – Několik předběžných úvah k článku 8 nařízení č. 40/94
44. Před přezkoumáním předloženého kasačního opravného prostředku je vhodné přistoupit k obecné úvaze o čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94, jelikož diskuse se soustředí na výklad tohoto ustanovení, které se dosud v judikatuře Soudního dvora neobjevilo. K jeho správnému pochopení je třeba vzít v úvahu i ostatní odstavce uvedeného článku 8.
A – Námitky založené na starší zapsané ochranné známce: čl. 8 odst. 1 a 2
45. Článek 8 odst. 1 a 2 nařízení č. 40/94 upravuje námitky proti zápisu ochranné známky Společenství, které jsou založeny na starší ochranné známce. Konkrétně odstavec 2 umožňuje námitky založené na starší zapsané ochranné známce (Společenství, národní nebo mezinárodní) a stejně přistupuje k národním ochranným známkám, které, třebaže nebyly zapsány(14), se staly ve členském státě obecně známými v důsledku obzvláště intenzivního užívání(15) .
46. K tomu, aby mohly být námitky založené na takové starší ochranné známce úspěšné, stanoví nařízení č. 40/94 řadu podmínek.
47. Zaprvé podle čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení musela být uplatňovaná starší ochranná známka na území Unie nebo příslušného členského státu Společenství „skutečně užívána“ pro výrobky nebo služby, pro které je zapsána, a to během pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky Společenství.
48. Zadruhé v souladu s čl. 8 odst. 1 nařízení musí majitel takové starší ochranné známky krom toho dokázat, že ochranná známka, proti jejímuž zápisu podává námitky, je totožná s jeho ochrannou známkou nebo je jí podobná, a že z důvodu totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb, na které se ochranné známky vztahují, existuje nebezpečí záměny na území, na kterém je starší ochranná známka chráněna(16) .
49. Třetí podmínkou je tedy takzvaná zásada speciality: námitky lze podat pouze tehdy, pokud je požadován zápis ohledně výrobků nebo služeb totožných s těmi, pro které je zapsána starší ochranná známka, nebo jim podobných. Nicméně z této zásady speciality existuje výjimka, když jde o ochranné známky, které mají v rámci Společenství nebo v členském státě dobré jméno. V takovém případě budou námitky úspěšné, i když výrobky nebo služby nejsou podobné, pokud by užívání přihlašované ochranné známky bez řádného důvodu neprávem těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jim bylo na újmu (čl. 8 odst. 5).
B – Námitky založené na jiných označeních: čl. 8 odst. 4
50. Aniž je dotčeno výše uvedené, článek 8 nařízení č. 40/94 upravuje rovněž možnost dovolávat se v rámci námitek proti zápisu ochranné známky Společenství jiných označení, která nejsou ani zapsanými ochrannými známkami, ani obecně známými ochrannými známkami.
51. Konkrétně čl. 8 odst. 4 umožňuje, aby námitky podal „majitel nezapsané známky nebo jiného označení užívaného v obchodním styku, jehož význam není pouze místní“. Toto ustanovení tedy otevírá cestu k relativně neurčité kategorii označení (1), ale vyžaduje od nich splnění určitých podmínek, které mají zaručit jejich stabilitu (2).
1. Článek 8 odst. 4 připouští velmi různorodá označení
52. Neurčitost ohledně povahy označení, kterých se lze dovolávat v rámci odstavce 4, vede k tomu, že toto ustanovení v praxi funguje jako jakési zbytkové ustanovení nebo jako různorodý soubor označení, do nějž patří nejenom nezapsané ochranné známky, které nesplňují podmínku obecné známosti(17), ale rovněž jakákoliv jiná označení užívaná v obchodním styku, jejichž význam není pouze místní.
53. Tato úvodní neurčitost při vymezení věcné působnosti daného ustanovení je do značné míry důsledkem okolnosti, že nezapsané ochranné známky a ostatní označení ve smyslu odstavce 4 vznikají a jsou uznávány a chráněny vnitrostátními právními řády, takže mohou být značně různorodé. Tuto různorodost konstatují „Oposition Guidelines“, které zveřejnil OHIM(18) a v nichž je obsažen přibližný katalog označení, která mohou v jednotlivých členských státech představovat „starší práva“ ve smyslu čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94. Vedle nezapsaných ochranných známek uvedené Guidelines mezi těmito označeními zmiňují obchodní jména a jména společností, vývěsní štíty podniků, názvy publikací a zeměpisná označení. Toto ustanovení tedy obecně zahrnuje jak různá označení, která plní funkci rozlišovací nebo identifikační pokud jde o označovanou hospodářskou činnost, tak taková, která uvádějí původ výrobků nebo služeb, pro něž se užívají.
54. Většina těchto označení (ať jde o ochranné známky či nikoliv) neodpovídá klasickému schématu zápisu, neboť právo na jejich výlučné užívání se získává nebo upevňuje užíváním, aniž je nutný jejich formální zápis(19) . Nicméně pod čl. 8 odst. 4 spadají zároveň označení, která byla již předtím zapsána, mezi něž patří, třebaže nejde o nejtypičtější případ použití tohoto ustanovení, zeměpisná označení chráněná v některém členském státě na základě zápisu v rámci Lisabonské dohody nebo některého jiného mezinárodního nástroje.
55. Na tomto místě je možná vhodné učinit vsuvku za účelem určení, kterých zeměpisných označení se konkrétně lze dovolávat na základě čl. 8 odst. 4.
56. Zaprvé je třeba vyloučit označení původu, která byla zapsána na úrovni Společenství, neboť třebaže nařízení č. 40/94 v tomto ohledu nic nestanoví, článek 14 nařízení (ES) č. 510/2006(20) stanoví, že „[p]okud je označení původu nebo zeměpisné označení zapsáno do rejstříku podle tohoto nařízení, zamítne se přihláška ochranné známky odpovídající některé ze situací uvedených v článku 13 a týkající se téže kategorie produktu, pokud přihláška ochranné známky byla podána po dni podání žádosti o zápis do rejstříku Komisi“. V souladu s tím čl. 7 odst. 1 písm. k) nového nařízení o ochranné známce Společenství(21) zařadil označení původu a zeměpisná označení na úrovni Společenství mezi absolutní důvody pro zamítnutí zápisu ochranné známky Společenství.
57. Článku 8 odst. 4 lze tedy využít pouze u zeměpisných označení, která nejsou
zapsána na úrovni Společenství, nicméně požívají ochrany na národní úrovni. Mezi ně lze počítat ta, která byla zapsána v rámci Lisabonské dohody nebo některého jiného mezinárodního nástroje(22) .
58. Tento typ označení požívá formálnější ochrany na základě předchozího zápisu. Podle mého názoru je v rozsahu, v němž má tento zápis konstitutivní charakter, trvání zápisu jediným faktorem, který je třeba vzít v úvahu pro určení platnosti dotčeného zeměpisného označení. To však neznamená, že pouhý zápis je dostačující k použití čl. 8 odst. 4: podmínky užívání, významu a charakteristik práva, které stanoví uvedené ustanovení, musí být splněny rovněž v případě zeměpisných označení chráněných nikoli na úrovni Společenství, která lze uplatnit proti přihlášce ochranné známky Společenství pouze na základě čl. 8 odst. 4.
59. Proto a na rozdíl od toho, co uvedla společnost Budvar na jednání(23), mám za to, že zvláštní povaha tohoto typu označení a ochrana, které mohou požívat díky svému zápisu na mezinárodní úrovni, je neosvobozuje od požadavku splnění podmínek stanovených tímto ustanovením. Pouze splnění těchto podmínek umožňuje zaručit, že i když se jedná o jednoduchá zeměpisná označení (vyloučená z tohoto důvodu z možnosti ochrany na úrovni Společenství), mají takovou podstatu a stabilitu, že zasluhují zvláštní ochranu. Jinak by byla postavena na roveň označením původu a zeměpisným označením chráněným na úrovni Společenství.
2. Podmínky stanovené čl. 8 odst. 4 směřují k zajištění stability označení uplatňovaných v jeho rámci
60. Úvodní šíře čl. 8 odst. 4, který je velkorysý pokud jde o typ označení, jež opravňují k podání námitek na jeho základě, je bezprostředně omezena několika podmínkami, které musí označení splňovat, aby mohla být základem zamítnutí zápisu ochranné známky Společenství.
61. Hlavním cílem takových podmínek je právě omezit oblast použití tohoto důvodu námitek tak, aby se jej mohli dovolávat pouze majitelé obzvláště stabilních a významných označení. Uvedený odstavec 4 tak vyžaduje:
– Na jedné straně dvě podmínky, které mají zaručit, že označení požívá na vnitrostátní úrovni zvláštní ochrany (konkrétně, že „poskytuje svému majiteli právo zakázat užívání pozdější ochranné známky“) a že jeho majitel získal právo k jeho užívání přede dnem podání přihlášky ochranné známky Společenství nebo přede dnem uplatněného práva přednosti. Tyto dvě podmínky, obsažené v písmenech a) a b) odstavce 4 článku 8, je třeba logicky přezkoumat podle „právních předpisů členského státu, které se na toto označení vztahují“.
– Na straně druhé dvě podmínky („užívání v obchodním styku“ a „význam [nikoli] pouze místní“) směřující k zajištění toho, že se jedná o označení, která se vedle jejich vnitrostátní ochrany vyznačují určitým výskytem a významem v obchodním styku.
62. Zákonodárce Společenství tak vyšel z potřeby chránit označení uznaná na národní úrovni, zavedl ale dvě úrovně ochrany: první pro označení, která mají zvláštní význam, neboť jsou „užívána v obchodním styku“ a jejich „význam není pouze místní“, jež mohou na základě čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 zablokovat zápis ochranné známky Společenství, a druhou pro práva s místním významem, která nemohou zabránit zápisu ochranné známky Společenství, ale mohou na základě článku 107 téhož nařízení zabránit jejímu užívání na území, kde je toto právo chráněno.
63. Mezi národními označeními jsou tedy na základě dvojího kritéria „užívání“ a „významu“ vybrána a zvláště chráněna označení, jejichž vlastnosti odůvodňují zablokování zápisu ochranné známky na úrovni Společenství. Jak totiž správně uvádí navrhovatelka, kdyby jakékoliv národní označení umožňovalo zabránit zápisu ochranné známky Společenství, bylo by prakticky nemožné získat jednotnou ochrannou známku pro celou Evropskou unii. Ochranná známka Společenství je po svém zápisu platná a je chráněna na celém území Unie (článek 1 nařízení č. 40/94). Aby tedy národní označení nebo označení chráněné v několika členských státech mohlo tomuto procesu zápisu bránit, musí mít zvláštní sílu, to znamená určité vlastnosti, které mu umožňují s účinností pro celou Unii zablokovat zápis ochranné známky.
64. Podle mého názoru nejsou tyto vlastnosti bezprostředně důsledkem případného zápisu. Výrazy použité zákonodárcem zdá se naznačují potřebu provést posouzení, které je spíše faktické a souvisí s významem označení v obchodním styku. V konečném důsledku se jedná o podmínky, které zákonodárce vědomě stanoví ve faktické rovině a které souvisí více se skutkovými okolnostmi než s abstraktním stavem právní ochrany.
65. U většiny označení, která spadají pod tento článek, jsou dány současně oba faktory. Pokud tomu tak není, jako je tomu v projednávaném případě, čl. 8 odst. 4 požaduje dodatečné ověření faktických údajů ohledně toho kde, kdy a za jakých podmínek bylo dotčené označení užíváno. I když jeho právní ochrana na národní úrovni je na těchto skutečnostech nezávislá a existuje nezávisle na jakémkoliv užívání, označení se lze v rámci námitek dovolávat pouze tehdy, pokud splňuje tyto podmínky směřující k zajištění toho, že má minimální míru stability.
66. Konečně mám za to, že je nezbytné již nyní v úvodu upřesnit, že tyto podmínky nebo charakteristiky stanovené čl. 8 odst. 4 představují rámec vytvořený zákonodárcem ad hoc
a že nejsou srovnatelné s podmínkami stanovenými pro ostatní druhy námitek proti zápisu ochranné známky Společenství.
C – K důvodnosti použití požadavků uvedených v čl. 8 odst. 1 per analogiam na čl. 8 odst. 4
67. Napadený rozsudek a samotný kasační opravný prostředek opakovaně používají jako argument důvodnost, případně nedůvodnost použití požadavků, které pro námitky založené na starší ochranné známce stanoví čl. 8 odst. 1 a ostatní související ustanovení jako je článek 43, v rámci čl. 8 odst. 4. Toto částečné použití analogie vedlo, jak bude uvedeno dále, k nekonzistentním řešením. Hlavní argument uváděný na podporu analogického použití uvedeného čl. 8 odst. 1 a čl. 43 odst. 2 a 3 je ten, že ochranné známky zasluhují příznivější zacházení než ostatní označení, jelikož jak národní (harmonizované) ochranné známky, tak ochranná známka Společenství se řídí jednotnými standardy, které jsou přijatelné na celém území Unie, a nabízejí tudíž větší záruku než nezapsaná ochranná známka nebo kterékoliv ze zbývajících označení, na která se vztahuje čl. 8 odst. 4.
68. Podle mého názoru postrádá celá tato argumentace dostatečný základ. Nařízení č. 40/94 rozdělilo důvody námitek proti zápisu ochranné známky Společenství do několika bloků, přičemž každému z nich přiřadilo různé požadavky, a bylo by příliš zjednodušující seřadit úroveň požadavku od nejvyšší po nejnižší podle vyšší či nižší úrovně důvěry zákonodárce Společenství v dotčené označení. Při bližším přezkoumání uvedených podmínek je tento názor neudržitelný.
69. Existence zápisu nebo harmonizace na úrovni Společenství jsou samozřejmě faktory, které zákonodárce vzal v úvahu, ale společně s povahou dotčeného označení: pouze tím se dá vysvětlit, že u označení původu chráněných na úrovni Společenství není stanovena žádná podmínka pokud jde o užívání(24), ale naopak u zapsaných ochranných známek je požadováno skutečné užívání během 5 let. Pokud jde o označení podle čl. 8 odst. 4, zákonodárce chtěl vytvořit odlišný rámec podmínek, dostatečně striktní, aby nerozšiřoval použitelnost ustanovení dál, než je to důvodné, ale rovněž dostatečně pružný, aby se přizpůsobil různé povaze označení, na něž se může toto ustanovení vztahovat.
70. Tato různorodost je podle mého názoru jediným faktorem, který umožňuje vysvětlit skutečnost, že čl. 8 odst. 4 nestanoví pro námitky podané na jeho základě zásadu speciality. Na rozdíl od námitek založených na starší ochranné známce, které jsou možné, pouze pokud tato ochranná známka označuje výrobky nebo služby, jež jsou totožné s výrobky nebo službami označenými ochrannou známkou, proti jejímuž zápisu námitky směřují, nebo jsou jim podobné, je-li uplatněna nezapsaná ochranná známka nebo jakékoliv jiné označení, podmínka totožnosti nebo podobnosti předmětu není nutná (ledaže ji vyžaduje vnitrostátní právo k tomu, aby majiteli označení přiznalo „právo zakázat užívání pozdější ochranné známky“). To může být dvojnásobně překvapivé vzhledem k tomu, že zásada speciality je naopak vyžadována k tomu, aby bylo možné účinně uplatnit označení původu nebo zeměpisné označení chráněné na úrovni Společenství jako absolutní důvod pro zamítnutí zápisu novější ochranné známky Společenství(25) .
71. Podle mého názoru vše výše uvedené dokazuje, že větší „záruky“, které – alespoň teoreticky – poskytují právní tituly Společenství nebo harmonizované právní tituly, nejsou jediným faktorem, který je třeba vzít v úvahu při výkladu podmínek nezbytných pro použití určitého označení v rámci námitek proti novější ochranné známce Společenství. Konkrétně, podmínky stanovené čl. 8 odst. 4 je třeba brát jako celek a nelze je srovnávat s řešeními, která zákonodárce zvolil pro ostatní odlišné případy.
VI – Analýza kasačního opravného prostředku
72. Navrhovatelka uplatňuje dva důvody kasačního opravného prostředku, vycházející z porušení č. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94, pokud jde o první důvod, a z porušení čl. 8 odst. 4 a čl. 74 odst. 1 téhož nařízení, pokud jde o druhý důvod.
A – K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z porušení čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94
73. První důvod kasačního opravného prostředku, vycházející z porušení čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94, je rozdělen do tří částí.
1. První část prvního důvodu kasačního opravného prostředku: příslušnost OHIM posoudit platnost práva uplatňovaného v rámci čl. 8 odst. 4
a) Vymezení stanovisek
74. Společnost Anheuser-Busch tvrdí, že se Soud prvního stupně dopustil nesprávného právního posouzení, když v bodech 79 až 100 napadeného rozsudku dospěl k závěru, že odvolací senát není příslušný k určení, zda společnost Budvar prokázala platnost starších práv uplatňovaných v rámci čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94.
75. Společnost Anheuser-Busch v kasačním opravném prostředku tvrdí, že OHIM má určit, zda práva, na nichž jsou založeny námitky, skutečně existují, jak je tvrzeno, zda jsou použitelná a zda je lze uplatňovat proti přihlášce ochranné známky Společenství. Pouhý odkaz na zápis práva na národní úrovni není podle názoru navrhovatelky dostatečný k prokázání existence takového práva: zápis pouze zakládá právní domněnku.
76. Anheuser-Busch kritizuje rovněž to, že Soud prvního stupně se na podporu svého stanoviska dovolává judikatury týkající se čl. 8 odst. 1 nařízení č. 40/94(26) a vychází z jejího analogického použití. Podle této judikatury platnost národní ochranné známky nemůže být zpochybněna v rámci řízení o zápisu ochranné známky Společenství. Navrhovatelka má za to, že pro tuto analogii s čl. 8 odst. 1 neexistuje právní základ, jelikož harmonizace v oblasti ochranných známek zaručuje, že na celém území Unie se na zapsané ochranné známky použijí tatáž kritéria a standardy, zatímco označení podle čl. 8 odst. 4 harmonizována nejsou.
b) Posouzení
77. Podle mého názoru nelze tvrdit, že Soud prvního stupně použil per analogiam
čl. 8 odst. 1 nařízení č. 40/94. Napadený rozsudek totiž pouze rozšiřuje odůvodnění stanovené judikaturou ohledně zapsaných ochranných známek na označení podle odstavce 4, přičemž má za to, že OHIM není příslušný k rozhodnutí o platnosti těchto označení, neboť tato označení se stejně jako uvedené ochranné známky řídí vnitrostátním právem příslušného členského státu, a pouze v tomto rámci lze rozhodnout o jejich platnosti.
78. Skutečnost, že národní ochranné známky jsou harmonizovány a ostatní označení nikoli, nepředstavuje podle mého názoru v tomto ohledu rozhodující faktor.
79. Stanovením důvodu námitek uvedeného v čl. 8 odst. 4 zákonodárce Společenství projevil důvěru rovněž v něm zmiňovaným vnitrostátním právním řádům, s jedinou výjimkou požadavku ověření podmínek, jejichž cílem je omezení oblasti použití tohoto ustanovení (přednost práva v čase, skutečnost, že se jedná o označení požívající na vnitrostátní úrovni zvláštní ochrany, jeho užívání v obchodním styku a jeho význam nikoli pouze místní). Orgány Unie mohou pouze ověřit splnění těchto podmínek, ale nemohou zpochybnit platnost dotčeného národního práva ani trvání jeho ochrany v členském státě. Opak by znamenal přiznat OHIM právo vykládat a uplatňovat vnitrostátní právní předpisy, což je zcela mimo rámec jeho pravomoci a mohlo by to vést k závažným zásahům do existence a ochrany označení na národní úrovni.
80. Proto podle mého názoru pouze v případě, že by ochrana označení byla s konečnou platností v dotčeném členském státě zrušena (pravomocným soudním rozhodnutím nebo na základě příslušného řízení), by OHIM mohl a měl k této skutečnosti přihlédnout a námitky založené na tomto označení zamítnout.
81. Výše uvedené se zdá být obzvláště zřejmé, jestliže, jako je tomu v projednávaném případě, ochrana označení vyplývá z takového formálního aktu, jako je zápis. Za takových okolností je normální, že platnost tohoto zápisu nelze zpochybňovat v rámci řízení o zápisu ochranné známky Společenství, ale pouze v rámci řízení o prohlášení neplatnosti podle právních předpisů, jimiž se řídí zápis.
82. V rámci Lisabonské dohody mohou pouze úřady smluvních zemí prohlásit účinky již zapsaného označení původu za neplatné, a to buď prohlášením, ve lhůtě jednoho roku ode dne přijetí oznámení o zápisu, že nemohou zajistit ochranu určitého označení původu (článek 5 Lisabonské dohody), nebo prohlášením jeho ochrany v zemi původu za neplatnou (články 6 a 7 Lisabonské dohody). Mimo tyto dva prostředky nelze platnost mezinárodního zápisu a účinnost ochrany, kterou tento zápis zaručuje v jednotlivých smluvních zemích, zpochybnit.
83. Pokud jde o ochranu vycházející z dvoustranné smlouvy, podle mého názoru pouze vypovězení smlouvy, její změna nebo pravomocné soudní rozhodnutí určující zánik ochrany v dotčené zemi umožňují vyloučit existenci označení použitelného pro účely námitek založených na čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94.
84. V projednávaném případě měl odvolací senát za to, že otázka, zda bylo s označením Bud nakládáno jako s chráněným označením původu ve Francii, Itálii a Portugalsku na základě Lisabonské dohody a v Rakousku v rámci dvoustranné smlouvy, uzavřené mezi tímto členským státem a Českou republikou, má „druhořadý význam“, neboť „námitkám nelze vyhovět na základě práva uplatněného jako označení původu, které jím ve skutečnosti není“. V této souvislosti OHIM vyšel z charakteristik, které právní nauka a samotná právní úprava Společenství(27) vyžadují, aby mohlo být označení považováno za označení původu, a dospěl k závěru, že uplatňované označení je nesplňuje. Nicméně vzhledem k tomu, co bylo uvedeno výše, nejsou takové úvahy zdaleka rozhodující. Pokud uplatňovaná práva nebyla s konečnou platností prohlášena za neplatná v souladu v pravidly stanovenými právním řádem, který jim poskytuje ochranu, nemohl odvolací senát zpochybnit jejich platnost ani to, zda představují „označení původu“.
85. V důsledku toho mám za to, že první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku je třeba zamítnout.
2. Druhá část prvního důvodu kasačního opravného prostředku: podmínka „užívání v obchodním styku“
86. Navrhovatelka tvrdí, že Soud prvního stupně vyložil nesprávně podmínku „užívání v obchodním styku“, kterou stanoví čl. 8 odst. 4 v trojím ohledu: zaprvé, pokud jde o kvantitu a kvalitu užívání, když jej nepostavil na roveň „skutečnému užívání“ požadovanému u zapsaných ochranných známek; zadruhé, pokud jde o místo užívání, když uvedl, že lze přihlédnout k důkazům pocházejícím z území jiných členských států, než je stát, v němž je uplatňované označení chráněno, a zatřetí, pokud jde o dobu rozhodující pro prokázání užívání, když jako rozhodující datum odmítl den podání přihlášky a nahradil jej dnem jejího zveřejnění.
87. Soud prvního stupně tak podle navrhovatelky vyložil podmínku „užívání v obchodním styku“ v co možná nejméně omezujícím smyslu, čímž se dopustil nesprávného právního posouzení.
a) Kvantita a kvalita užívání
i) Vymezení stanovisek
88. První z těchto tří výtek se týká bodů 160 až 178 napadeného rozsudku. V těchto bodech Soud prvního stupně uvedl, že podmínku „užívání v obchodním styku“ uvedenou v čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 nelze vykládat v témže smyslu jako požadavek „skutečného užívání“, který čl. 43 odst. 2 a 3 téhož nařízení stanoví v případě námitek založených na starší ochranné známce, jako to učinil odvolací senát.
89. Navrhovatelka tuto volbu výkladu kritizuje s argumentem, že kdyby se podmínka „skutečného užívání“ v kontextu čl. 8 odst. 4 nepoužila, na zapsané ochranné známky by se pro účely jejich použití v rámci námitek proti novější ochranné známce Společenství vztahovaly přísnější požadavky než na označení podle uvedeného odstavce 4. Podobně jako pro určení porušení ochranné známky (čl. 9 odst. 1 nařízení č. 40/94) jsou požadavky nižší než pro její zachování (článek 15 a čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení), má společnost Anheuser-Busch za to, že je třeba co největší přísnosti, pokud se jedná, jako je tomu v případě čl. 8 odst. 4, o „založení práva, které může zasáhnout do obchodní činnosti jiného podniku“.
90. Podle společnosti Anheuser-Busch tak použití tohoto kritéria „skutečného užívání“ vede na jedné straně k nemožnosti vzít v úvahu jako důkaz uvedeného užívání rozdávání bezplatných vzorků, které je podle navrhovatelky z tohoto pojmu vyloučeno na základě rozsudku Silberquelle(28) . Na straně druhé, aby mohlo být užívání považováno za skutečné, musí být označení původu nebo zeměpisné označení uplatňované v rámci čl. 8 odst. 4 užíváno v souladu se základní funkcí takového označení, kterou je zaručit spotřebitelům zeměpisný původ výrobků a jejich specifické vlastnosti.
ii) Posouzení
91. Společnost Budvar vychází při výkladu výrazu „užívání v obchodním styku“ ze stejného přístupu jako napadený rozsudek. A tento přístup stojí v zásadě na tom, že je nutno rozhodnout mezi dvěma alternativami: buďto při výkladu tohoto výrazu vycházet z pojmu „skutečné užívání“ podle čl. 43 odst. 2 nařízení č. 40/94, anebo naopak z výkladu podaného judikaturou v případě totožného výrazu „užívání v obchodním styku“ uvedeného v čl. 9 odst. 1 nařízení č. 40/94 a v čl. 5 odst. 1 a čl. 6 odst. 1 směrnice 89/104.
92. Mezi oběma úrovněmi užívání skutečně existují významné rozdíly. Jednak z judikatury vyplývá, že ochranná známka je „skutečně užívána“ ve smyslu článku 43 nařízení č. 40/94, pokud „je užívána v souladu se svou hlavní funkcí, kterou je zaručit totožnost původu výrobků nebo služeb, pro které byla zapsána, aby vytvořila nebo zachovala odbyt pro tyto výrobky a služby, s vyloučením symbolického užití, které slouží pouze k zachování práv plynoucích ze zápisu“(29) . Pokud jde o pojem „užívání v obchodním styku“, judikatura měla dosud příležitost vyložit jej pouze v kontextu čl. 9 odst. 1 nařízení č. 40/94 a čl. 5 odst. 1 a čl. 6 odst. 1 směrnice 89/104, přičemž podle ní jde o takové užívání, jestliže se dotčené označení užívá „v kontextu obchodní činnosti, jejímž cílem je dosažení hospodářského prospěchu, a nikoli v soukromé oblasti“.
93. Podle mého názoru nicméně tento duální náhled na věc nezohledňuje ratio legis
čl. 8 odst. 4. Dotčené ustanovení jednak zavádí specifický rámec podmínek, které je třeba vykládat nezávisle na podmínkách stanovených pro ostatní důvody námitek; jednak vychází z vlastní logiky, která se liší od logiky čl. 43 odst. 2, ale především od logiky čl. 9 odst. 1 nařízení.
94. Argument právní jistoty uplatněný společností Budvar (tato podmínka musí být vykládána stejně ve všech ustanoveních nařízení, ve kterých se objevuje) nelze jistě pominout, ale nestačí k tomu, aby se o něj mohlo opřít stanovisko Soudu prvního stupně. Tato zásada obecně vyžaduje, aby byl výklad neurčitého právního pojmu jednotný, obzvláště pokud dvě ustanovení téhož právního předpisu nebo právních předpisů se souvisejícím obsahem užívají tutéž terminologii (jak je tomu v projednávaném případě nepochybně u čl. 8 odst. 4 a čl. 9 odst. 1 nařízení č. 40/94 a čl. 5 odst. 1 a čl. 6 odst. 1 směrnice 89/104). Nicméně toto kritérium výkladu, podle nějž je třeba na totožné výrazy použít stejnou definici, nemůže být natolik rigidní, aby zcela pomíjelo kontext, v němž je dotčený výraz použit. V tomto případě plní podmínka podle ustanovení, ve kterém je uvedena, zcela rozdílné funkce.
95. Článek 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 vyžaduje, aby označení bylo „užíváno v obchodním styku“ jako podmínku možnosti jeho uplatnění proti přihlášce nové ochranné známky Společenství; jde tedy o umožnění vzniku důvodu námitek proti zamýšlenému zápisu ochranné známky Společenství. Naopak čl. 9 odst. 1 téhož nařízení tento výraz používá k popisu užívání označení totožného s ochrannou známkou Společenství nebo jí podobného, které majitel ochranné známky může zakázat; v tomto druhém případě je tedy cílem zaručit, logicky co nejširším způsobem, rozsah výlučného práva užívání, které přísluší majiteli ochranné známky Společenství(30) .
96. Článek 8 odst. 4 užívá výraz v pozitivním smyslu, přičemž požaduje minimální „práh užívání“ pro účely podání námitek proti přihlášce ochranné známky Společenství. Naopak čl. 9 odst. 1 používá výraz v negativním smyslu, za účelem zákazu typu jednání, která jsou „nepřátelská“ k zapsané ochranné známce, v co možná nejširším rozsahu.
97. Nicméně to neznamená, že je správné vykládat čl. 8 odst. 4 s pomocí čl. 43 odst. 2, jako to učinil napadený rozsudek. Podle mého názoru užívání v obchodním styku vyžaduje vlastní výklad, který nemůže být jiný než ten, že námitky založené na jednom z takových označení musí dokázat „užívání“, které je hodno takového jména.
98. Podle mého názoru je tedy požadavek „užívání v obchodním styku“ uvedený v čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94, stejně jako ostatní požadavky stanovené tímto ustanovením, nezávislý pojem(31), který zasluhuje vlastní výklad.
99. Zaprvé mám za to, že aniž je nezbytné, aby se označení užívalo za účelem „vytvořit nebo zachovat odbyt“, je nutné určité užívání v obchodním kontextu, s vyloučením užívání v soukromé oblasti, přičemž například distribuce bezplatných vzorků není dostačující.
100. Zadruhé se zdá rovněž důvodné vyžadovat, aby se je jednalo o užívání odpovídající základní funkci dotčeného označení. V případě zeměpisných označení tato funkce spočívá v zaručení toho, že veřejnost je schopna identifikovat zeměpisný původ a určité specifické vlastnosti výrobku.
101. Takový výklad (který má podle mého názoru tu výhodu, že jej lze použít na množství různých označení, která spadají pod čl. 8 odst. 4) by mohl vést k tomu, že argumenty společnosti Anheuser-Busch ohledně skutečnosti, že společnost Budvar užívá označení BUD jako ochrannou známku, a nikoli za účelem označení zeměpisného původu výrobku, budou, v případě jejich prokázání, relevantní.
b) Území rozhodné pro prokázání „užívání v obchodním styku“
i) Vymezení stanovisek
102. Druhá z výtek se týká území rozhodného pro prokázání výše uvedené podmínky „užívání v obchodním styku“.
103. Navrhovatelka se domnívá, že Soud prvního stupně porušil zásadu teritoriality a vyložil nesprávně čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94, když uvedl, že ze znění tohoto ustanovení „nevyplývá, že dotčené označení musí být užíváno na území, na němž platí právní předpisy, které jsou uplatňovány na podporu ochrany uvedeného označení“. Konkrétně Soud prvního stupně odkázal na nutnost přihlédnout k důkazům předloženým společností Budvar ohledně užívání označení Bud v zemích Beneluxu, ve Španělsku a ve Spojeném království, třebaže námitky byly založeny na výlučných právech existujících pouze v Rakousku a ve Francii.
104. Podle společnosti Anheuser-Busch podmínka „užívání v obchodním styku“ odkazuje pouze na užívání označení na území, kde označení požívá uplatňované ochrany. To vyžaduje zásada teritoriality, která platí pro práva k duševnímu vlastnictví obecně a pro označení původu obzvláště. Navrhovatelka nakonec znovu uplatňuje argument srovnání s ochrannými známkami: kdyby se přihlíželo k užívání na jiných územích, s neharmonizovanými označeními podle čl. 8 odst. 4 by bylo zacházeno výhodněji než s ochrannými známkami podle čl. 8 odst. 1 a 2, neboť v jejich případě tento článek vyžaduje skutečné užívání na dotyčném území.
ii) Posouzení
105. V souvislosti s touto druhou výtkou souhlasím s argumentací navrhovatelky vycházející ze zásady teritoriality, ale nikoli s argumentací vycházející ze srovnání s režimem ochranných známek, a to z důvodů uvedených výše.
106. Podle mého názoru je územní posouzení podmínky nevyhnutelné, ať je uplatňované označení jakékoliv. V případě ochranných známek čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 výslovně vyžaduje prokázání skutečného užívání „na území Společenství“ (pokud je uplatňována ochranná známka Společenství) nebo „na území členského státu, kde požívá starší národní známka ochrany“. Mlčení čl. 8 odst. 4 v této věci však nelze vykládat jako vůli vyloučit požadavek, který přirozeně vyplývá ze zásady teritoriality, jež obecně platí pro všechna práva k duševnímu vlastnictví(32) .
107. Právní úprava Společenství a judikatura poskytují řadu příkladů použití této zásady.
108. Z článku 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 například vyplývá, že existence nebezpečí záměny vyplývající z podobnosti mezi ochrannou známkou, jejíž zápis je požadován, a starší ochrannou známkou a mezi výrobky nebo službami, které jsou označeny oběma ochrannými známkami, musí být posuzována u veřejnosti na území, na kterém je chráněna starší ochranná známka(33) .
109. Článek 3 odst. 3 směrnice 89/104, který stanoví výjimku z uplatnění důvodů neplatnosti ochranné známky nebo zamítnutí jejího zápisu, pokud získala rozlišovací způsobilost „v důsledku užívání“, neupřesňuje, kde je třeba ověřit toto užívání. Nicméně podle výkladu Soudního dvora je pro tyto účely „relevantní pouze situace převládající v části území dotyčného členského státu (nebo případně v části území Beneluxu), kde byly konstatovány důvody pro zamítnutí“(34) .
110. Obdobně čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94 stanoví výjimku z uplatnění absolutních důvodů pro zamítnutí zápisu ochranné známky Společenství, pokud „získala užíváním […] rozlišovací způsobilost“, a judikatura upřesnila, že ochranná známka může být v souladu s uvedeným ustanovením zapsána pouze tehdy, je-li prokázáno, že „získala užíváním rozlišovací způsobilost v části Společenství, ve které neměla takovou způsobilost ab initio
ve smyslu odst. 1 písm. b) téhož článku [7]. Část Společenství uvedená v odstavci 2 uvedeného článku může případně představovat jediný členský stát“(35) . Stačí tudíž, aby ochranná známka neměla rozlišovací způsobilost v jediném členském státě, aby byl zablokován zápis na úrovni Společenství; naopak jakmile známka, o jejíž zápis na úrovni Společenství je usilováno, získá rozlišovací způsobilost na území, kde ji neměla, důvod pro zamítnutí již není použitelný.
111. Konečně mám za to, že pouze striktní použití zásady teritoriality umožňuje splnění účelu čl. 8 odst. 4. Jestliže má podmínka „užívání v obchodním styku“ zaručit, že označení uplatňované v jeho rámci má určitý veřejný význam, je logické, že tento význam získaný užíváním musí být prokázán v souvislosti s územím, kde je označení chráněno, a že nestačí, že označení je užíváno na jiném území (které by mohlo být dokonce i mimo území Unie), kde není chráněno.
c) Doba rozhodná pro posouzení „užívání v obchodním styku“
i) Vymezení stanovisek
112. Třetí výtka se týká doby rozhodné pro posouzení podmínky „užívání v obchodním styku“, a zcela konkrétně jejího počátku.
113. Podle názoru společnosti Anheuser-Busch Soud prvního stupně nesprávně vyložil čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94, když v bodě 169 napadeného rozsudku uvedl, že z tohoto ustanovení nevyplývá, že „osoba, která podává námitky, musí prokázat, že dotčené označení bylo užíváno před podáním přihlášky ochranné známky Společenství“, ale „[m]ůže být nanejvýš požadováno, podobně jak je vyžadováno v případě starších ochranných známek, a to pro zabránění užíváním staršího práva, ke kterým došlo pouze v důsledku námitkového řízení, aby bylo dotčené označení užíváno před zveřejněním přihlášky ochranné známky ve Věstníku ochranných známek Společenství “.
114. Navrhovatelka má naopak za to, že všechny podmínky pro podání námitek proti zápisu ochranné známky musí být splněny v okamžiku podání přihlášky pozdější ochranné známky, a není tedy důvodné poskytnout osobě podávající námitky delší dobu k užívání označení, které je v rozporu s přihlašovanou ochrannou známkou, v obchodním styku.
ii) Posouzení
115. V tomto ohledu mám za to, že posouzení navrhovatelky, podle nějž musí být užívání označení případně prokázáno před podáním přihlášky, a nikoli k okamžiku jejího zveřejnění, je správné.
116. Zaprvé a z důvodů uvedených již v části V tohoto stanoviska, mlčení zákonodárce vyžaduje, i v této otázce, provedení autonomního výkladu pokud jde o námitky podle čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94.
117. Na jedné straně je třeba odmítnout analogické použití článku 43, které navrhuje napadený rozsudek(36) . Touto argumentací si Soud prvního stupně značně protiřečí, když pouze o několik bodů výše odmítl totéž analogické použití v souvislosti s pojmem „užívání v obchodním styku“. Je-li výraz „užívání v obchodním styku“ vykládán jako odlišný od výrazu „skutečné užívání“ podle čl. 43 odst. 2, je třeba v zájmu soudržnosti odmítnout výklad časové podmínky, který zvolil napadený rozsudek. Na druhé straně to ani neznamená, že k takovému řešení je možné dospět na základě prostého analogického použití judikatury týkající se čl. 8 odst. 5(37), která vznikla ve zcela odlišném kontextu (námitky založené na starší ochranné známce, která má dobré jméno). Rozsudky uvedené navrhovatelkou představují jasná použití zásady přednosti, kterou se řídí práva k průmyslovému vlastnictví a kterou je třeba zohlednit rovněž v kontextu čl. 8 odst. 4.
118. Podle mého názoru musí toto kritérium přednosti vycházet z data přihlášky nové ochranné známky Společenství, a nikoli z data jejího zveřejnění ve Věstníku ochranných známek Společenství . Jestliže je cílem zaručit, že označení uplatňované v rámci námitek bylo předmětem užívání v obchodním styku, které jej upevňuje a dodává mu váhu nezbytnou k tomu, aby mohlo účinně bránit zápisu nové ochranné známky Společenství, zdá se důvodné vyžadovat, aby bylo dotčené označení užíváno již před podáním předmětné přihlášky.
119. Jiné řešení by mohlo svádět k podvodu, neboť by umožňovalo majiteli staršího práva „improvizovat“ vykonstruované užívání svého označení pouze s cílem dovolávat se jej v rámci námitek během přechodného období mezi datem podáním přihlášky (které, jak bylo potvrzeno na jednání, se lze prostřednictvím neformálních prostředků dozvědět) a datem jejího zveřejnění ve Věstníku ochranných známek Společenství (38) .
120. Ve své odpovědi společnost Budvar uvádí, že čl. 8 odst. 4 písm. a) výslovně požaduje, aby právo užívat označení vzniklo přede dnem podání přihlášky ochranné známky Společenství, případně přede dnem práva přednosti, uplatněného ve vztahu k přihlášce ochranné známky Společenství, tento časový požadavek však neuplatňuje na podmínku užívání v obchodním styku. Podle společnosti Budvar tedy stačí, aby právo, na němž budou založeny námitky, bylo nabyto před datem podání přihlášky ochranné známky, i když k užívání tohoto práva dojde až později, v době do oficiálního zveřejnění této přihlášky. S tímto způsobem pojetí uvedeného ustanovení nesouhlasím. Podle mého názoru jeho znění nebrání rozšíření téhož časového požadavku na podmínku užívání; nadto by bylo logické, aby byly všechny podmínky stanovené čl. 8 odst. 4 časově koordinovány. Jinak by bylo možné, jak bylo uvedeno výše, systému snadno využít k podvodům: jestliže cílem je, jak uvádí samotný napadený rozsudek, „zabránění užíváním staršího práva, ke kterým došlo pouze v důsledku námitkového řízení“, je nutná záruka toho, že dotčené označení bude v každém případě užíváno bez ohledu na podání přihlášky ochranné známky, což je možné zajistit pouze prostřednictvím požadavku užívání před podáním uvedené přihlášky.
121. Konečně, společnost Budvar rovněž tvrdí, že přihlášku lze uplatňovat vůči třetím osobám, pouze pokud byla zveřejněna. Tento argument je podle mého názoru neúčinný, neboť se v tomto případě nejedná o určení skutečnosti zakládající tuto případnou uplatnitelnost, ale o prokázání toho, že dovolávané označení má určitý význam v obchodním styku.
d) Důsledek
122. Vzhledem k opodstatněnosti všech tří výtek mám za to, že je třeba druhé části prvního důvodu kasačního opravného prostředku vyhovět.
3. Třetí část prvního důvodu kasačního opravného prostředku: podmínka „významu [nikoli] pouze místního“.
a) Vymezení stanovisek
123. Ve třetí části prvního důvodu kasačního opravného prostředku společnost Anheuser-Busch poukazuje na to, že body 179 až 183 napadeného rozsudku vykládají nesprávně výraz „význam [nikoli] pouze místní“.
124. Navrhovatelka, i když připouští, že podle čl. 8 odst. 4 musí mít „význam [nikoli] pouze místní“ označení (a ne jeho užívání), má za to, že výraz „význam“ musí být nutně spojen s trhem země, kde je toto označení chráněno, a že označení může mít v obchodním styku „význam“ pouze tehdy, pokud se užívá na tomto trhu. Pouhá skutečnost, že právní řády dvou nebo více států přiznávají jednotlivci výlučná práva ke konkrétnímu označení, neznamená, že označení má pouze na základě toho nějaký „význam“ v obchodním styku v těchto státech.
125. Anheuser-Busch se dále domnívá, že zeměpisný rozsah ochrany poskytované vnitrostátním právem není pro tyto účely vhodným kritériem, protože jinak by podmínka podléhala právním řádům členských států, což by bylo v rozporu s judikaturou, podle níž je právo ochranných známek Společenství samostatné a nepodléhá vnitrostátnímu právu (rozsudek ze dne 25. října 2007, Develey v. OHIM, C‑238/06 P, Sb. rozh. s. I‑9375, body 65 a 66).
b) Posouzení
126. Podle mého názoru napadený rozsudek podává výklad, který je příliš doslovný a příliš se drží znění čl. 8 odst. 4.
127. Na jedné straně je nepochybné, jak uvádí napadený rozsudek(39), že výraz „význam [nikoli] pouze místní“ se vztahuje k označení, a nikoli k jeho užívání ani k obchodnímu styku; týká se zkrátka významu označení, a nikoli významu jeho užívání. To potvrzuje přezkum některých jazykových verzí ustanovení: italská verze je jedna z nejjasnějších, protože užívá spojku „a“ („contrassegno utilizzato nella normale prassi commerciale e di portata non puramente locale“), ale ani verze francouzská („signe utilisé dans la vie des affaires dont la portée n'est pas seulement locale“), portugalská („sinal utilizado na vida comercial cujo alcance não seja apenas local“) nebo německá („eingetragenen Marke oder eines sonstigen im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichenrechts von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung“) neponechávají prostor pro pochybnosti, a jiný výklad je obtížné zvolit i v případě formulací, které mohou vzbuzovat určité pochybnosti, jako je formulace použitá ve verzi španělské („signo utilizado en el tráfico económico de alcance no únicamente local“) nebo anglické („sign used in the course of trade of more than mere local significance“).
128. Nicméně na rozdíl od toho, co uvedl Soud prvního stupně v napadeném rozsudku, výše uvedené nemůže znamenat, že význam označení odpovídá zeměpisnému rozsahu jeho právní ochrany, ani to, že označení má význam větší než místní pouze na základě toho, že je právně chráněno ve více než jedné zemi.
129. Jak již bylo uvedeno, požadavky stanovené čl. 8 odst. 4 nejsou omezeny na striktně právní oblast. Výrazy použité zákonodárcem Společenství a samotný účel ustanovení vyžadují výklad spojený se skutkovými okolnostmi, s významem označení v obchodním styku(40) .
130. Zaprvé výraz „význam“ a jeho ekvivalenty použité v ostatních jazykových verzích zdá se patří do faktického rámce, a nikoliv do rámce územní oblasti použití ochranného právního předpisu(41) . To je v souladu s již zdůrazněnou skutečností, že čl. 8 odst. 4 zahrnuje různorodý soubor označení, z nichž některá jsou chráněna pouze na základě užívání a jiná na základě zápisu.
131. Zadruhé ke stejnému závěru dojdeme po přezkumu souboru podmínek, které nařízení č. 40/94 stanoví pro označení, aby mohlo být uplatněno coby relativní důvod pro zamítnutí v rámci čl. 8 odst. 4. Jak bylo uvedeno výše, tyto podmínky lze rozdělit do dvou hlavních skupin: jednak dvě podmínky vnitrostátního práva (uvedené v písmenech a) a b) ustanovení), jejichž cílem je zaručit, že označení požívá a již dříve požívalo na národní úrovni zvláštní ochrany; a jednak dvě podmínky („užívání v obchodním styku“ a „význam [nikoli] pouze místní“), které navrhovatelka správně považuje za autonomní podmínky „práva Společenství“, jejichž cílem je vyhradit tento druh námitek označením, která se, vedle ochrany na národní úrovni, vyznačují určitým výskytem a významem v obchodním styku.
132. Výraz „význam“ lze totiž stěží oddělit od trhu, na němž se označení vyskytuje, a od jeho užívání. Nikoli náhodou se nejprve hovoří o užívání označení „v obchodním styku“: i když se tento požadavek týká označení, jeho výklad nelze oddělit od kontextu. Ustanovení je třeba vykládat jako celek.
133. V důsledku toho lze nezapsané ochranné známky a ostatní označení podle čl. 8 odst. 4 uplatnit jako relativní důvody pro zamítnutí pouze tehdy, pokud mají v obchodn ím styku význam, který není pouze místní(42) . Územním rozsahem přezkumu tohoto významu je území, na němž označení požívá právní ochrany(43), ale samotná existence této ochrany na celém území členského státu nebo dokonce v několika členských státech nezaručuje splnění podmínky významu.
134. Zatřetí je výše uvedené potvrzeno, rovněž pokud přistoupíme k teleologickému výkladu. Zahrnutí této podmínky významu vyjadřuje, jak jsem opakovaně uvedl, vůli zákonodárce zakázat přístup k čl. 8 odst. 4 těm označením, která si „nezasluhují“ být schopná zabránit zápisu podobné ochranné známky na úrovni Společenství(44) .
135. Podle článku 1 nařízení č. 40/94 je ochranná známka Společenství od svého zápisu platná a chráněna na celém území Unie. Aby proto starší nezapsané právo mohlo zabránit zápisu ochranné známky Společenství, která má pokrývat území všech 27 členských států, musí mít význam způsobilý odůvodnit to, že převáží nad touto pozdější ochrannou známkou Společenství. Jeho „význam“ musí být takový, že mu umožňuje potenciálně zablokovat s účinností pro celou Unii zápis ochranné známky, a tento význam nemůže vycházet pouze z územního rozsahu ochrany uplatňovaného práva.
136. Výkladové řešení, které nabízí Soud prvního stupně v napadeném rozsudku, se přizpůsobí snadno označením, která stejně jako označení Bud požívají mezinárodní ochrany formalizované prostřednictvím zápisu. Nicméně většina označení, která spadají pod čl. 8 odst. 4, této charakteristice neodpovídá.
137. Na jedné straně se zdá, že dotčené ustanovení bylo v zásadě zamýšleno pro označení chráněná pouze v jednom členském státě (45), a nikoliv pro méně početné případy, v nichž existuje nadnárodní ochrana. Vykládat podmínku „významu“ jako synonymum územního rozsahu právní ochrany by vedlo k tomu, že by byla a priori vyloučena možnost dovolávat se v rámci čl. 8 odst. 4 označení chráněných na celém území členského státu, ale nikoli za jeho hranicemi, protože tato označení by nikdy neměla větší význam než místní(46) . Aby nebyla tato označení vyloučena, je třeba výraz „význam“ chápat ve faktičtějším smyslu a vyžadovat, aby bylo označení známé například na území větším, než je město nebo kraj.
138. Na straně druhé řešení, které navrhuje napadený rozsudek, není vhodné ani pro označení, která, jako nezapsané ochranné známky, vznikají a nabývají ochrany na základě užívání, bez nutnosti předchozího zápisu. V těchto případech, které představují většinu případů spadajících pod zde přezkoumávané ustanovení, nelze význam užívání a význam právní ochrany snadno odlišit.
139. Konečně a na rozdíl od toho, co je uvedeno v bodě 180 napadeného rozsudku, se domnívám, že článek 107 nařízení č. 40/94 nebrání výkladu, který navrhuji.
140. Článek 8 odst. 4 funguje paralelně s uvedeným článkem 107, který umožňuje „koexistenci“ nové ochranné známky Společenství a staršího označení, které má pouze místní význam, když stanoví, že majitel tohoto staršího práva s místním významem (které nelze tudíž uplatnit v rámci námitek proti zápisu ochranné známky Společenství, ale které je ve členském státě chráněno) „může bránit užívání ochranné známky Společenství na území, kde je toto právo chráněno“. Z tohoto ustanovení vyplývá, že místnímu významu odpovídá ochrana omezená na území členského státu a významu přesahujícímu význam místní odpovídá ochrana pro celou Unii(47), ale nikoliv to, že ochrana na úrovni Společenství (prostřednictvím úspěšných námitek proti zápisu pozdější ochranné známky) smí být poskytnuta pouze tehdy, pokud existuje právní ochrana ve více než jednom členském státě. Článek 107 není podle mého názoru dostačující k vytvoření nerozdělitelného pouta mezi významem a zeměpisným rozsahem ochrany ve smyslu, jaký navrhuje napadený rozsudek.
141. S ohledem na výše uvedené mám za to, že i když je zeměpisné označení, jako je Bud, chráněno ve více než jednom státě na základě mezinárodní smlouvy, nesplňuje požadavek „významu [nikoli] pouze místního“, pokud je možné prokázat pouze to (jako je tomu zřejmě v projednávaném případě), že je známo a užíváno v jednom z těchto států, kde požívá ochrany.
142. Domnívám se tedy, že třetí části prvního důvodu kasačního opravného prostředku je třeba vyhovět.
4. Závěr
S ohledem na výše uvedené navrhuji Soudnímu dvoru vyhovět druhé a třetí části prvního důvodu kasačního opravného prostředku a zamítnout jeho první část.
B – K druhému důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z porušení čl. 8 odst. 4 a čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94
1. Vymezení stanovisek
143. V rámci druhého důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícího z porušení čl. 8 odst. 4 a čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94, navrhovatelka tvrdí, že Soud prvního stupně se v bodě 199 napadeného rozsudku dopustil nesprávného právního posouzení, když rozhodl, že odvolací senát OHIM byl povinen přezkoumat z úřední povinnosti použitelné vnitrostátní právo, včetně judikatury týkající se práva společnosti Budvar zakázat užívání pozdější ochranné známky na základě zeměpisného označení. Soud prvního stupně tím, že usoudil, že s výsledkem vnitrostátních řízení se lze seznámit prostřednictvím obecně dostupných zdrojů, a že tedy představuje obecně známou skutečnost, u níž neplatí důkazní břemeno, které podle článku 74 nařízení nese osoba podávající námitky, porušil toto ustanovení, podle nějž se v rámci námitkového řízení OHIM při zkoumání omezí na skutečnosti, důvody a návrhy přednesené účastníky.
2. Posouzení
144. Tento druhý důvod kasačního opravného prostředku klade ve skutečnosti dvě rozdílné otázky:
145. Zaprvé jde o ověření toho, zda čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94 ukládá OHIM povinnost přezkoumat z úřední povinnosti stav a výsledky soudních řízení konaných v příslušném členském státě; a jestli tedy vnitrostátní soudní rozhodnutí představují pro tyto účely obecně známé skutečnosti.
146. Odvolací senát OHIM ve zrušených rozhodnutích přihlédl pouze k sérii francouzských a německých soudních rozhodnutí, kterými byl zamítnut požadavek majitelů označení Bud zakázat společnosti Anheuser-Busch jeho užívání na příslušných vnitrostátních územích. V té době nebyla uvedená soudní rozhodnutí pravomocná, ale odvolací senát k této skutečnosti, kterou společnost Budvar neuplatnila, nepřihlížel.
147. Podle mého názoru byl postup odvolacího senátu OHIM zcela v souladu s pravidly, kterými se řídí námitkové řízení, a konkrétně s obecným režimem důkazního břemene podle čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94. Uvedené ustanovení po zakotvení povinnosti OHIM přezkoumat skutečnosti z moci úřední coby obecného pravidla stanoví, že „v řízení týkajícím se relativních důvodů pro zamítnutí se však úřad při zkoumání omezí na skutečnosti, důvody a návrhy přednesené účastníky“.
148. Důkazní břemeno tedy nese v plném rozsahu osoba podávající námitky a OHIM nelze vytýkat, že nepřihlédl k existenci soudních rozhodnutí, která, navzdory tomu, co tvrdí Soud prvního stupně, nejsou „známými skutečnostmi“. I kdyby zdroje, které mohou poskytnout takovou informaci, byly odvolacímu senátu „dostupné“, nepřísluší jemu, nýbrž dotčené straně ověřit veškeré údaje uváděné v rámci řízení, a zejména to, zda rozhodnutí vydané ve vnitrostátním sporu je, či není pravomocné.
149. Zadruhé v rámci této hlavní argumentace druhého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka uvádí nepřímo, z hlediska důkazů, druhou výtku. Společnost Anheuser-Busch tvrdí, že „odvolací senát měl důkazy o tom, že společnost Budvar se neúspěšně pokoušela o to, aby vnitrostátní soudy uznaly práva, která nyní uplatňuje proti přihláškám ochranné známky Společenství podaným společností Anheuser-Busch. […] Společnost Budvar nepředložila žádné rozhodnutí, které by ji opravňovalo k tomu, uplatňovat její práva v rámci čl. 8 odst. 4“. Doslovné znění kasačního opravného prostředku naznačuje, že podle společnosti Anheuser-Busch je třeba čl. 8 odst. 4 písm. b) nařízení chápat v tom smyslu, že osoba podávající námitky musí prokázat, že se jí úspěšně podařilo zakázat užívání pozdější ochranné známky, a že nestačí mít abstraktní právo zakázat užívání novější ochranné známky.
150. Jestliže navrhovatelka zastává tento výklad, nesouhlasím s ním. Podle mého názoru je zjevné, že čl. 8 odst. 4 písm. b) vyžaduje pouze to, aby osoba podávající námitky měla toto právo in abstracto, jako možnost ochrany svého označení na národní úrovni. Námitky jsou možné, pokud má uvedená osoba toto právo, i když nebylo uplatněno ani výslovně uznáno soudem.
151. Bylo by možné namítnout, že je-li vyžadováno pouze právo in abstracto, pozbývá významu celá argumentace ohledně vnitrostátní procesní situace (zda jsou soudní rozhodnutí uznávající právo pravomocná, či nikoliv). Nicméně existence vnitrostátních rozhodnutí (ať jsou pravomocná, či nikoli), která odmítají, jako v projednávaném případě, právo zakázat užívání pozdější ochranné známky, mohou představovat indicie neexistence tohoto práva.
152. Aniž je dotčeno posledně uvedené upřesnění, mám za to, že druhému důvodu kasačního opravného prostředku je třeba vyhovět.
C – Vyhovění kasačnímu opravnému prostředku a vrácení věci zpět Tribunálu
153. S ohledem na výše uvedené mám za to, že je třeba druhému důvodu kasačního opravného prostředku a druhé a třetí části prvního důvodu kasačního opravného prostředku, a tím i kasačnímu opravnému prostředku vyhovět a napadený rozsudek zrušit.
154. Jelikož zjištěná pochybení lze, jak se zdá, napravit pouze posouzením skutkových okolností, mám za to, že věc není ve stavu, kdy by ji mohl rozhodnout Soudní dvůr ve smyslu čl. 61 prvního pododstavce jeho statutu, a doporučuji tudíž vrátit ji zpět Tribunálu, aby provedl tato ověření a v souladu s nimi znovu rozhodl.
155. Úkolem Tribunálu bude zejména ověřit, zda společnost Budvar prokázala užívání označení Bud „v obchodním styku“ přede dnem, kdy společnost Anheuser-Busch podala první přihlášku označení Bud jako ochranné známky Společenství. Za tím účelem musí Tribunál použít autonomní výklad podmínky „užívání v obchodním styku“, to znamená výklad, který nebude pouze odrážet výklad podaný judikaturou ohledně téhož výrazu, ovšem v kontextu čl. 9 odst. 1 téhož nařízení.
VII – Náklady řízení
156. Vzhledem k tomu, že navrhuji vrátit věc zpět Tribunálu, je třeba stanovit, že o nákladech řízení vyplývajících z tohoto řízení o kasačním opravném prostředku bude rozhodnuto později.
VIII – Závěry
157. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru:
1) Vyhovět kasačnímu opravnému prostředku podanému společností Anheuser-Busch proti rozsudku vydanému dne 16. prosince 2008 prvním senátem Soudu prvního stupně ve spojených věcech T‑225/06, T‑255/06, T‑257/06 a T‑309/06.
2) Vrátit věc zpět Tribunálu Evropské unie.
3) Stanovit, že o nákladech řízení bude rozhodnuto později.
(1) .
(2)
–	Posledním je rozsudek ze dne 29. července 2010, Anheuser-Busch Inc. v. OHIM a Budějovický Budvar (C‑214/09 P, Sb. rozh. s. I‑7661). Více informací o historických kořenech konfliktu a jeho posledních soudních kapitolách lze nalézt ve stanovisku generálního advokáta Ruiz-Jarabo Colomera ze dne 5. února 2009, předneseném ve věci C‑478/07, Budějovický Budvar (rozsudek ze dne 8. září 2009, C‑478/07, Sb. rozh. s. I‑7721).
(3)
–	Spojené věci T‑225/06, T‑255/06, T‑257/06 a T‑309/06, Sb. rozh., s. II‑3555.
(4)
–	Úř. věst. L 11, s. 1.
(5)
–	Přijatá dne 31. října 1958, revidována ve Stockholmu dne 14. července 1967 a pozměněna dne 28. září 1979 (United Nations Treaty Series, sv. 828, č. 13172, s. 205).
(6)
–	V současnosti tvoří takzvanou „Lisabonskou unii“ 26 zemí (http://www.wipo.int/treaties/en), mezi nimi i Česká republika.
(7)
–	Pokud jde o Rakousko, byla zveřejněna v Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich
ze dne 19. února 1981 (BGBI č. 75/1981) a dne 26. února 1981 vstoupila v platnost na dobu neurčitou.
(8)
–	Nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s.1).
(9)
–	Nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení Rady (ES) č. 40/94 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 303, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 189).
(10)
–	Věc T‑225/06.
(11)
–	Věci T‑255/06 a T‑257/06
(12)
–	Věc T‑309/06.
(13)
– Směrnice Rady ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. L 40, s.1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92)
(14)
–	Článek 8 odst. 2 písm. c) neobsahuje žádné upřesnění v tomto ohledu.
(15)
–	Článek 6bis Pařížské úmluvy na ochranu průmyslového vlastnictví ze dne 20. března 1983 (United Nations Treaty Series, sv. 828, č. 11847, s. 108), na kterou v tomto bodě nařízení Společenství odkazuje, vyžaduje ochranu obecně známých ochranných známek náležejících osobám oprávněným požívat výhod úmluvy.
(16)
–	Nicméně pokud jsou shodné jak ochranné známky, tak výrobky a služby, platí domněnka existence nebezpečí záměny: to zdá se vyplývá z čl. 8 odst. 1 písm. a) nařízení.
(17)
–	Jinak by byly námitky založeny na odst. 2 písm. c).
(18)
–	Guidelines Concerning Proceedings before the Office for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs). Part C: OPOSITION GUIDELINES (s. 312 až 339).
(19)
–	Údaje převzaty z přehledu označení v Oposition Guidelines.
(20)
–	Nařízení Rady (ES) č. 510/2006 ze dne 20. března 2006 o ochraně zeměpisných označení a označení původu zemědělských produktů a potravin (Úř. věst. L 93, s. 12).
(21) – Již uvedené nařízení č. 207/2009.
(22)
–	Mám za to, že s ohledem na to, co rozhodl Soudní dvůr ve výše uvedeném rozsudku ze dne 8. září 2009, Budějovický Budvar, je další trvání tohoto typu zeměpisných označení možné, pokud se jedná o jednoduchá označení, která nespadají do působnosti nařízení č. 510/2006. Z uvedeného rozsudku lze naopak dovodit, že k zápisu způsobilá označení původu a zeměpisná označení, která nebyla zapsána na úrovni Společenství, ačkoliv být zapsána mohla, nemohou být nadále chráněna na národní úrovni, obzvláště ne prostřednictvím dvoustranné smlouvy mezi dvěma členskými státy. Jak vyplývá ze spisu, společnost Budvar se výslovně dovolávala označení BUD jako „označení původu“. Vedle toho, že lze pochybovat o jeho pravé povaze, samotná skutečnost, že toto označení bylo prezentováno jako označení původu, které nebylo zapsáno na úrovni Společenství, může na základě uvedené judikatury týkající se vyčerpávajícího charakteru nařízení č. 510/2006 vést k odmítnutí jeho platnosti pro účely námitek. Nicméně výše uvedené úvahy nemají na toto řízení žádný vliv, neboť společnost Anheuser-Busch tuto možnou vadu dovolávaného označení neuplatnila a nejde zde o důvod, který by Soudní dvůr mohl nebo musel posoudit i bez návrhu, zejména v rámci řízení o kasačním opravném prostředku.
Pokud jde o „nepominutelné“ důvody, viz stanovisko generálního advokáta Jacobse, přednesené dne 30. března 2000 ve věci Salzgitter v. Komise (rozsudek ze dne 13. července 2000, C‑210/98 P, Recueil, s. I‑5843), body 141 až 143; stanovisko generálního advokáta Mengozziho přednesené dne 1. března 2007 ve věci Common Market Fertilizers (rozsudek ze dne 13. září 2007, C‑443/05 P, Sb. rozh., s. I‑7209), body 102 a 103. Je možné konzultovat rovněž Vesterdorf, B.: „Le relevé d'office par le juge communautaire“, v „Une Communauté de droit: Festschrift für G.C. Rodríguez Iglesias“, Nomos, 2003, s. 551 a násl.
(23)
–	Společnost Budvar zastávala toto stanovisko již v námitkovém řízení před OHIM, jak uvádí bod 13(b) výše uvedeného rozhodnutí odvolacího senátu ze dne 14. června 2006.
(24)
–	Článek 14 nařízení č. 510/2006 a čl. 7 odst. 1 písm. k) nového nařízení o ochranné známce Společenství (nařízení č. 207/09).
(25)
–	Viz ustanovení uvedená v předchozí poznámce.
(26)
–	Rozsudky Soudu prvního stupně ze dne 23. října 2002, Matratzen Concord v. OHIM – Hukla Germany (MATRATZEN) (T 6/01, Recueil, s. II-4335), bod 55; ze dne 30. června 2004, BMI Bertollo v. OHIM – Diesel (DIESELIT), (T-186/02, Sb. rozh., s. II-1887), bod 71; ze dne 21. dubna 2005, PepsiCo v. OHIM – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), (T-269/02, Sb. rozh., s. II 1341), bod 26; a ze dne 22. března 2007, Saint-Gobain Pam v. OHIM – Propamsa (PAM PLUVIAL), (T 364/05, Sb. roz h., s. II-757), bod 88
(27)
–	Nařízení č. 510/2006.
(28)
–	Rozsudek ze dne 15. ledna 2009 (C‑495/07, Sb. rozh. s. I‑137), body 21 a 22.
(29)
–	Rozsudky ze dne 11. května 2006, Sunrider v. OHIM, C‑416/04 P, Sb. rozh., s. I‑4237, bod 70; a ze dne 13. září 2007, Il Ponte Financiaría v. OHIM, C‑234/06 P, Sb. rozh., s. I‑7333, bod 72. Viz rovněž, ohledně čl. 10 odst. 1 směrnice 89/104, rozsudek ze dne 11. března 2003, Ansul, C-40/01, Recueil, s. I-2439, bod 43, a usnesení ze dne 27. ledna 2004, La Mer Technology, C-259/02, Recueil, s. I-1159, bod 27.
(30)
–	Stejný účel mají čl. 5 odst. 1 a čl. 6 odst. 1 směrnice 89/104. Sdílím názor své kolegyně, generální advokátky E. Sharpston, že výklad směrnice 89/104 musí být soudržný s nařízením č. 40/94 [stanovisko přednesené dne 12. března 2009, ve věci Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (rozsudek ze dne 11. června 2009, C‑529/07, Sb. rozh., s. I-4893), bod 16], ale nemyslím si, že z něj lze dovodit, jak zdá se činí společnost Budvar, že je třeba tuto „soudržnost“ dodržet bez ohledu na funkci, kterou plní jednotlivá ustanovení. V projednávaném případě lze vyžadovat soudržnost mezi čl. 5 odst. 1 a čl. 6 odst. 1 směrnice a čl. 9 odst. 1 nařízení, která mají srovnatelný obsah (a na něž odkazuje dosavadní judikatura). Rozšíření jejich definice stanovené judikaturou na čl. 8 odst. 4 není podle mého názoru tak zřejmé.
(31)
–	Označení musí totiž kromě splnění této podmínky užívání v obchodním styku stanovené na úrovni Společenství odpovídat úrovni užívání, kterou případně vyžadují právní předpisy příslušného členského státu k tomu, aby jeho majiteli přiznaly „právo zakázat užívání pozdější ochranné známky“ [čl. 8 odst. 4 písm. b) nařízení].
(32)
–	Mezi průkop níky uznání této zásady patří Hagens, který již v roce 1927 zpochybnil tezi univerzality ochranné známky, kterou tradičně hájila německá právní nauka, a tvrdil, že tato teze je neudržitelná, protože její uplatnění znamená zásah do právní sféry suverénních zahraničních států (Hagens, Warenzeichenrecht, Berlin und Leipzig, 1927). Hagensovu tezi převzal německý nejvyšší soud v rozsudku ze dne 20. září 1927 a dnes je obecně uznávána jako zásada práva ochranných známek, aniž jí podle mého názoru mezinárodní smlouvy, založené většinou na reciprocitě, ubírají na významu.
(33)
–	V tomto smyslu viz rozsudky ze dne 26. dubna 2007, Alcon v. OHIM (C‑412/05 P, Sb. rozh._. s. I‑3569), bod 51; a ze dne 13. září 2007, Il Ponte Financiaría v. OHIM (C‑234/06 P, Sb. rozh., s. I‑7333), bod 60.
(34)
–	Rozsudek ze dne 7. září 2006, Bovemij Verzekeringen (C‑108/05, Sb. rozh., s. I‑7605), bod 22. Rovněž generální advokátka Sharpston ve svém stanovisku k této věci, předneseném dne 30. března 2006, vychází z nutnosti územního posuzování těchto podmínek a uvádí, že na rozdíl od toho, co lze vyžadovat u národních ochranných známek, v případě ochranných známek Společenství je namístě požadovat, aby majitel prokázal „rozlišovací způsobilost získanou užíváním v rámci rozsáhlejší zeměpisné oblasti“ (bod 45).
(35)
–	Rozsudek ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM (C‑25/05 P, Sb. rozh., I‑5719), bod 83.
(36)
–	Třebaže bod 169 napadeného rozsudku pro tyto účely výslovně nezmiňuje článek 43 nařízení, uvádí, že kritérium data zveřejnění se vyžaduje „podobně jak je vyžadováno v případě starších ochranných známek“, čímž jasně odkazuje na podmínky stanovené uvedeným ustanovením.
(37)
–	Viz poznámka pod čarou 36.
(38)
–	Na jednání bylo rovněž potvrzeno, že toto období může trvat několik měsíců, a dokonce déle než rok, jako je tomu v případě některých přihlášek dotčených v projednávané věci. V takových případech je riziko, že se určité kruhy dozví o podání přihlášky před jejím zveřejněním, přirozeně větší. Je poněkud zneklidňující, že k jedinému prokázanému užití uplatňovaného označení došlo v období mezi podáním přihlášky ochranné známky a jejím zveřejněním.
(39)
–	Bod 180.
(40)
–	Tím rozumím druh výkladu, který je bližší výkladu podanému OHIM v již zmíněných „Oposition Guidelines“, i když ne nutně ve všech aspektech totožný. Podle OHIM nelze posuzovat význam označení ve smyslu čl. 8 odst. 4 výlučně z geografického hlediska, ale je třeba vycházet i z „hospodářské dimenze užívání označení“, přičemž se posuzuje intenzita užívání, jeho rozsah, rozšíření výrobků nebo služeb, pro které je užíváno, a reklama pod tímto označením. Samotný Soud prvního stupně převzal tento výklad OHIM, bod po bodu, v jiném rozsudku, který byl vydán krátce po vydání rozsudku napadeného tímto kasačním opravným prostředkem. Jedná se o rozsudek ze dne 24. března 2009, Moreira da Fonseca v. OHIM–General Óptica (T‑318/06 až T—321/06, Sb. rozh., s. II-649). Na rozdíly mezi oběma rozsudky Soudu prvního stupně se na žádost Soudního dvora soustředila značná část vyjádření na jednání. Společnost Anheuser-Busch a OHIM, ačkoliv uznávají, že rozsudky vycházejí z rozdílných skutkových okolností a práv, uvedly, že rozdílná povaha uplatňovaných označení (zeměpisné označení ve věci Budějovický Budvar a vývěsní štít ve věci General Óptica) nemá význam a neodůvodňuje rozdílná řešení. Společnost Budvar naopak uvedla, že rozsudek General Óptica se vztahuje na označení chráněné pouze vzhledem k jeho užívání, což je podle jejího názoru faktor, který je irelevantní pro označení původu, která existují a jsou chráněna pouze na základě zápisu; a v důsledku toho má za to, že rozsudky si neodporují a že podmínky stanovené čl. 8 odst. 4 je třeba posuzovat případ od případu, s ohledem na povahu uplatňovaného označení. S tímto stanoviskem společnosti Budvar nesouhlasím.
(41)
–	Slovník Real Academia Española definuje slovo „alcance“ jako „capacidad de alcanzar o cubrir una distancia“; Académie française zahrnuje mezi významy výrazu „portée“ „distance maximale à laquelle une chose peut exercer son effet, étendue, champ d'action d'un phénomène“. Obzvláště výrazné je slovo „significance“, které používá anglická verze a které Cambridge Advanced Learner's Dictionary považuje za synonymum výrazů „importance“ a „special meaning“.
(42)
–	V tomto smyslu viz Fernández Novoa, C., El sistema comunitario de marcas, Ed. Montecorvo, Madrid, 1995, s. 167; a v. Mühlendahl, A., Ohlgart, D. a v. Bomhard, V., Die Gemeinschaftsmarke, Bech, München, 1998, s. 38.
(43)
–	To vyplývá ze zásady teritoriality, přezkoumané výše.
(44)
–	V tomto smyslu viz Kitchin, D., Llewelyn, D., Mellor, J., Meade, R., Moody-Stuart, T. a Keeling, D., Kerly's Law of Trade Marks and Trade Names, Sweet & Maxwell, London, 2005, s. 274.
(45)
–	Proto odkazuje na „právní předpisy členského státu, které se na toto označení vztahují“.
(46)
–	Z výkladu Soudu prvního stupně lze dovodit, že tento význam zaručuje pouze mezinárodní ochrana (v tomto smyslu viz bod 181 napadeného rozhodnutí: „uplatněná starší práva mají význam, který není pouze místní, jelikož jejich ochrana podle čl. 1 odst. 2 Lisabonské dohody a článku 1 dvoustranné smlouvy překračuje hranice území jejich původu“).
(47)
–	Fleckenstein vychází z této myšlenky a má za to, že oba články tvoří „systém“: Fleckenstein, J. Der Schutz territorial beschränkter Kennzeichen (Peter Lang – Europäische Hochschulschriften, Frankfurt n. M., 1999), s. 104.