ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 11 май 2017 година(1)
Дело C‑434/15
Asociación Profesional Elite Taxi
срещу
Uber Systems Spain, SL
(Преюдициално запитване, отправено от Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona (Търговски съд № 3 на Барселона, Испания)
„Преюдициално запитване — Услуги на вътрешния пазар — Превоз на пътници — Използване на информационно-технологични инструменти и приложение за смартфони — Нелоялна конкуренция — Изискване за разрешение“
Въведение
1.        Разработването на нови технологии поначало е източник на спорове, но въпреки това случаят с Uber е особен. Начинът му на функциониране поражда критики и въпроси, но също така и надежди и нови очаквания. Дори само в правната сфера начинът на функциониране на Uber поставя въпроси в областта по-специално на конкурентното право, защитата на потребителите и трудовото право. В социално-икономическата сфера дори се появи терминът „юберизация“. Ето защо чрез настоящото преюдициално запитване Съдът е сезиран със силно политизирана проблематика с голям медиен отзвук.
2.        Предметът на делото обаче е много по-ограничен. Тълкуването, което се иска от Съда, следва да позволи единствено да се установи правното положение на Uber от гледна точка на правото на Съюза, за да може да се определи дали и в каква степен това право е приложимо по отношение на развиваната от него дейност. Следователно основният въпрос е дали евентуалното регламентиране на условията за функциониране на Uber трябва да бъде съобразено с изискванията на правото на Съюза и, на първо място, с това за свободно предоставяне на услуги, или регламентирането на тези условия попада в обхвата на споделената компетентност на Европейския съюз и на държавите членки в областта на местния превоз, която досега не е упражнявана на равнище на Съюза.
Правна уредба
Правото на Съюза
3.        Член 1, точка 2 от Директива 98/34/ЕО(2) предвижда:
„За целите на настоящата директива се прилагат следните определения: […]
2)      „услуга“[:] каквато и да е услуга на информационното общество, тоест, каквато и да е услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба на получателя на услугите.
За целите на настоящата дефиниция:
–      „от разстояние“ означава, че тази услуга се предоставя без страните да присъстват едновременно на едно и също място,
–      „чрез електронни средства“ означава, че услугата се изпраща първо и се получава по местоназначение чрез електронно оборудване за обработка (включително цифрово компресиране) и съхранение на данни и се пренася изцяло, предава и получава изцяло чрез кабел, радио, оптични средства или друг[и] електромагнитни средства,
–      „по индивидуална молба на получателя на услугите“ означава, че услугата се предоставя чрез пренос на данни по индивидуална молба.
Индикативен списък на услугите, [които не са] предмет на настоящата дефиниция[,] е установен в приложение V.
[…]“.
4.        Член 2, букви a) и з) от Директива 2000/31/ЕО(3) гласи:
„По смисъла на настоящата директива, следните термини означават:
a)      „услуги на информационното общество“: услуги по смисъла на член 1, [точка] 2 от [Директива 98/34];
[…]
з)      „координирана област“: изисквания, предвидени в правните системи на държавите членки, приложими към доставчиците на услуги на информационното общество или услуги на информационното общество, независимо дали са от общ характер или специално предназначени за тях:
i)      координираната област се отнася до изисквания, на които доставчикът на услуги трябва да отговаря по отношение на:
–        достъпа до дейност за предоставяне на услуги на информационното общество, като изисквания за квалификации, разрешително или нотификация,
–        извършване на дейност за предоставяне на услуги на информационното общество, като изисквания за поведението на доставчика на услуги, качеството или съдържанието на услугата, включително по отношение на рекламата и договорите, или изисквания за отговорността на доставчика на услуги;
ii)      координираната област не обхваща изисквания като:
[…]
–        изисквания[,] приложими към услугите, които не са предоставени по електронен път“.
5.        Член 3, параграфи 1, 2 и 4 от Директива 2000/31 предвижда:
„1.      Всяка държава членка гарантира, че услугите на информационното общество, които се предоставят от доставчика на услуги, който е установен на нейна територия, съответстват на националните разпоредби на съответната държава членка, които са част от координираната област.
2.      Държавите членки не могат, по причини, свързани с координираната област, да ограничават свободата на предоставяне на услуги на информационното общество от друга държава членка.
[…]
4.      Държавите членки […] могат да предприемат мерки за дерогиране от параграф 2 по отношение на дадена услуга на информационното общество, ако са изпълнени следните условия:
a)      мерките трябва да бъдат:
i)      необходими поради една от следните причини:
–        обществен ред, по-специално предотвратяване, разследване, разкриване и […] преследване на престъпления, включително защита на непълнолетните и борбата срещу подстрекаване към омраза на расова, сексуална, религиозна основа или на основа националност, и накърняване на човешкото достойнство на отделни лица,
–        опазване на общественото здраве,
–        обществена сигурност, включително гарантиране на националната сигурност и отбрана,
–        защита на потребителите, включително инвеститорите;
ii)      предприети срещу услуга на информационното общество, която е в ущърб на целите, посочени в i)[,] или [която представлява] сериозен риск за накърняването на тези цели;
iii)      пропорционални на тези цели;
б)      преди да се предприемат посочените мерки и без да се засягат съдебните процедури, включително предварителните процесуални действия, извършвани в рамките на следствието, държавата членка е:
–        помолила държавата членка, посочена в параграф 1, да предприеме мерки, и последната не е предприела такива или предприетите мерки са били недостатъчни,
–        нотифицирала Комисията и държавата членка, посочена в параграф 1, за намерението [си] да предприеме такива мерки.
[…]“.
6.        Съгласно член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123/ЕО(4):
„Настоящата директива не се прилага спрямо следните дейности:
[…]
г)      услуги в областта на транспорта, включително пристанищни услуги, попадащи в обхвата на дял V от Договора;
[…]“.
7.        Член 3, параграф 1, първо изречение от тази директива гласи:
„Ако разпоредбите на настоящата директива влизат в противоречие с разпоредба на друг акт на Общността, регулираща специфични аспекти на достъпа до или упражняването на дейност по предоставяне на услуги в специфичен сектор или за специфични професии, предимство има разпоредбата на другия акт на Общността и тя се прилага към тези специфични сектори или професии. […]“.
Испанското право
8.        Налице е известно объркване при представянето на приложимата национална правна уредба от запитващата юрисдикция, страните в главното производство и испанското правителство. По-долу ще опиша основните ѝ особености, както според акта за преюдициално запитване, така и според писмените становища, представени в настоящото производство.
9.        Първо, що се отнася до националното законодателство в областта на транспорта, съгласно член 99, параграф 1 от Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres (Закон № 16/1987 от 30 юли 1987 г. за организацията на сухопътния транспорт) разрешение за обществен превоз на пътници се изисква както за извършване на превози от този вид, така и за посредническа дейност при сключването на договори за такива превози. Ответникът в главното производство обаче посочва, че с Ley 9/2013 por la que se modifica la Ley 16/1987 y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea (Закон № 9/2013 от 4 юли 2013 г. за изменение на Закон № 16/1987 и на Закон № 21/2003 от 7 юли 2003 г. за въздушната безопасност) се премахва изискването за специален лиценз за предоставянето на посреднически услуги при превоз на пътници. Не е обаче сигурно дали това изменение е влязло в сила във всички автономни области на Испания.
10.      По отношение на таксиметровите услуги на областно и местно равнище националното законодателство се допълва от различни нормативни актове, приети от автономна област Каталония, както и от агломерация Барселона, сред които Reglamento Metropolitano del Taxi (Наредба за таксиметровите превози), приета на 22 юли 2004 г. от Consell Metropolitá de l’Entitat Metropolitana de Transport de Barcelona (управителният съвет на органа за управление на транспорта в агломерация Барселона), която задължава платформите като поддържаната от ответника в главното производство да разполагат с необходимите административни лицензи и разрешения, за да извършват дейността си.
11.      Накрая, член 4 от Ley 3/1991 de Competencia Desleal (Закон 3/1991 от 10 януари 1991 г. за нелоялната конкуренция) се отнася до изискванията за професионално поведение в съответствие с добросъвестната търговска практика, член 5 от същия закон — до заблуждаващите търговски практики, и член 15 — до нарушаването на нормите на конкурентното право, когато с това се предоставя конкурентно предимство на пазара.
Фактите, главното производство и преюдициалните въпроси
Приложението Uber
12.      Uber е наименованието на електронна платформа(5), разработена от дружеството Uber Technologies Inc. със седалище в Сан Франциско (Съединени щати). В Европейския съюз платформата Uber се поддържа от Uber BV, учредено по нидерландското право дружество, което е дъщерно на Uber Technologies.
13.      Въпросната платформа позволява посредством смартфон с инсталирано приложение Uber да се заяви услуга по градски превоз в обслужваните градове. Приложението разпознава местонахождението на ползвателя и открива намиращите се в близост свободни шофьори. Когато шофьор приеме да извърши превоза, приложението уведомява ползвателя, като показва профила на шофьора, както и приблизителна цена на пътуването до посочената от ползвателя дестинация. След извършване на превоза сумата автоматично се изтегля от банковата карта, която ползвателят е длъжен да посочи при регистрация в приложението. Приложението има също възможност за оценяване — както пътниците могат да оценяват шофьорите, така и шофьорите могат да оценяват пътниците. Средна оценка под определен праг може да доведе до отстраняване от платформата.
14.      Предлаганите от платформата Uber услуги по превоз се делят на различни категории в зависимост от качеството на шофьорите и типа превозно средство. Съгласно предоставената от ответника в главното производство информация предмет на главното производство е услугата, известна като UberPop, в рамките на която физически лица, непрофесионални шофьори, осигуряват превоз на пътници със собствените си превозни средства.
15.      Тарифите се определят от оператора на платформата въз основа на разстоянието и продължителността на курса. Те варират в зависимост от търсенето в даден момент, така че в часове на голямо натоварване цената на курса може неколкократно да надвиши базовите тарифи. Приложението изчислява цената на курса, която автоматично се изтегля от оператора на платформата, след което той задържа част от нея като комисиона, обикновено между 20 % и 25 %, и изплаща останалата част на шофьора.
Спорът в главното производство
16.      Asociación Profesional Elite Taxi (наричана по-нататък „Elite Taxi“) е професионална организация на таксиметровите шофьори в град Барселона (Испания). На 29 октомври 2014 г. Elite Taxi предявява пред Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona (Търговски съд № 3 на Барселона, Испания) иск срещу Uber Systems Spain SL (наричано по-нататък „Uber Spain“), учредено по испанското право дружество, като моли по-специално да се обяви, че дейността на ответника представлява нелоялна конкуренция, тъй като нарушава действащото законодателство и е заблуждаваща търговска практика, да му бъде разпоредено да преустанови нелоялното си поведение, състоящо се в оказване на подкрепа на други дружества от групата чрез предоставяне на услуги по извършване на резервации по заявка чрез мобилни устройства и по интернет, когато това е свързано пряко или непряко с използването на цифровата платформа Uber в Испания, както и да му бъде забранено да извършва тази дейност в бъдеще. Всъщност, според констатираното от запитващата юрисдикция, нито Uber Spain, нито собствениците, нито шофьорите на съответните превозни средства имат лицензите и разрешенията, предвидени в Наредбата за таксиметровите превози на агломерация Барселона.
17.      Uber Spain оспорва да е извършило каквото и да било нарушение на законодателството в областта на транспорта. Поддържа, че всъщност учреденото по нидерландското право дружество Uber BV е това, което управлява приложението Uber на територията на Съюза, включително в Испания, и следователно срещу него ищецът трябва да предявени исканията си. Uber Spain осигурявало само изпълнението на рекламни задачи за сметка на Uber BV. В становището си по настоящото дело Uber Spain отново излага тези твърдения.
18.      Тъй като става въпрос за фактическо обстоятелство, запитващата юрисдикция е тази, която следва да реши срещу кое от горепосочените две дружества трябва да се постанови евентуалното съдебно разпореждане. Аз обаче приемам, че в Съюза приложението Uber се управлява от дружеството Uber BV(6). Именно тази е изходната точка за моя анализ, а това има значение от гледна точка на правото на Съюза. В настоящото заключение с „Uber“ обозначавам електронната платформа за резервация, както и нейния оператор.
19.      По отношение на спора в главното производство бих искал също да уточня, че в случая не се иска приложението Uber да се блокира върху смартфоните или по какъвто и да е друг начин да се направи неизползваемо. Не е поискано никакво разпореждане, нито каквато и да било друга мярка в този смисъл. В главното производство става въпрос само за възможността Uber да предоставя чрез това приложение услугата UberPop в град Барселона.
Преюдициалните въпроси и производството пред Съда
20.      Тъй като смята, че за решаването на висящия пред него спор е необходимо тълкуване на няколко разпоредби от правото на Съюза, Juzgado Mercantil n° 3 de Barcelona (Търговски съд № 3 на Барселона) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)      Следва ли — доколкото член 2, параграф 2, буква г) от [Директива 2006/123] изключва от приложното поле на тази директива транспортните дейности — извършваната от ответника с цел печалба дейност по посредничество между собственика на превозно средство и лицето, нуждаещо се от превоз в рамките на определен град, при която се управляват информационни технологии — интерфейс и софтуерно приложение („смартфони и технологична платформа“ според ответника) — позволяващи на посочените лица да влязат във връзка едно с друго, да се счита просто за транспортна дейност, или тази дейност следва да се разглежда като електронна посредническа услуга, тоест като услуга на информационното общество по смисъла на член 1, точка 2 от [Директива 98/34]?
2)      При определяне на правното естество на тази дейност може ли последната да се счита отчасти за услуга на информационното общество и в такъв случай трябва ли електронната посредническа услуга да се ползва от принципа на свободно предоставяне на услуги, гарантиран от правната уредба на Съюза, и по-специално от член 56 ДФЕС, Директива [2006/123] и Директива [2000/31]?
3)      Ако Съдът приеме, че извършваната от [Uber Spain] услуга не е транспортна услуга и поради това попада сред обхванатите от Директива 2006/123 случаи, противоречи ли на Директива 2006/123, и по-конкретно на член 9 от нея, отнасящ се до свободата на установяване и разрешителните режими, съдържанието на член 15 от Закона за нелоялната конкуренция, който се отнася до нарушаването на нормите на конкурентното право, доколкото препраща към национални закони или правни норми, без да държи сметка за обстоятелството, че режимът на получаване на лицензи, разрешения и позволителни по никакъв начин не може да бъде ограничителен или непропорционален, в смисъл че не може несъразмерно да възпрепятства прилагането на принципа на свобода на установяване?
4)      Ако се потвърди, че Директива [2000/31] се прилага към предоставяната от [Uber Spain] услуга, представляват ли установените от държава членка ограничения за свободното предоставяне на електронната посредническа услуга от територията на друга държава членка, състоящи се в изискване за притежаване на разрешение или лиценз или в съдебно разпореждане за преустановяване на предоставянето на електронната посредническа услуга, постановено въз основа на националната правна уредба в областта на нелоялната конкуренция, валидни мерки, дерогиращи член 3, параграф 2 от Директива [2000/31] в съответствие с предвиденото в член 3, параграф 4 от същата директива?“.
21.      Актът за преюдициално запитване постъпва в Съда на 7 август 2015 г. Писмени становища представят страните в главното производство, испанското, финландското, френското и гръцкото правителство, Ирландия, нидерландското и полското правителство, както и Европейската комисия и Надзорният орган на Европейската асоциация за свободна търговия (ЕАСТ). Същите, с изключение на гръцкото и естонското правителство, изпращат представители в съдебното заседание на 29 ноември 2016 г.
Анализ
22.      Запитващата юрисдикция поставя четири преюдициални въпроса, като първите два се отнасят до квалифицирането на дейността на Uber с оглед на Директиви 2000/31 и 2006/123, както и на Договора за функционирането на Европейския съюз, докато другите два са свързани с евентуалните последици от тази квалификация.
По квалифицирането на дейността на Uber
23.      С първите си два преюдициални въпроса запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали дейността на Uber попада в обхвата на Директиви 2006/123 и 2000/31, както и на разпоредбите на Договора за функционирането на Европейския съюз относно свободното предоставяне на услуги.
24.      За да се отговори на тези въпроси, на първо място, разглежданата дейност следва да се анализира с оглед на установената в Директива 2000/31 система и на определението за „услуга на информационното общество“ в член 1, точка 2 от Директива 98/34, към което препраща член 2, буква a) от Директива 2000/31.
25.      На второ място, следва да се определи дали тази дейност представлява услуга в областта на транспорта по смисъла на член 58, параграф 1 ДФЕС и на член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123. Всъщност свободното предоставяне на услуги в областта на транспорта се осъществява в рамките на общата транспортна политика(7) и поради това тези услуги са изключени от приложното поле на Директива 2006/123 съгласно горепосочената разпоредба.
Дейността на Uber с оглед на Директива 2000/31
26.      За да се прецени дали дейността на Uber попада в приложното поле на Директива 2000/31, следва да се вземе предвид определението за услуги на информационното общество, дадено в член 2, буква a) от посочената директива. Това определение препраща към член 1, точка 2 от Директива 98/34.
27.      Съгласно последната разпоредба услуга на информационното общество е услуга, предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, по електронен път и по индивидуална молба на получателя на услугите. Критериите за възмездния характер на услугата и за предоставянето ѝ по индивидуална молба не създават проблем. Положението обаче е различно, що се отнася до предоставянето на услугата от разстояние, по електронен път.
28.      Както бе накратко посочено в частта относно фактическите обстоятелства в главното производство, Uber по същество позволява чрез приложение за смартфон да се намери шофьор, който да се свърже с потенциалния пътник с цел извършване на услугата „градски превоз по заявка“. Следователно е налице смесена услуга, тъй като част от нея се извършва по електронен път, а другата част по дефиниция не се извършва по електронен път. Въпросът е да се определи дали такава услуга попада в приложното поле на Директива 2000/31.
–       Смесените услуги съгласно Директива 2000/31
29.      Директива 2000/31 има за цел действително да се гарантира свободното предоставяне на услугите на информационното общество. Тези услуги са определени в член 2, буква а) от посочената директива чрез препращане към член 1, точка 2 от Директива 98/34. Съгласно последната разпоредба, наред с другото, такава услуга „се пренася изцяло, предава и получава изцяло чрез кабел, радио, оптични средства или друг[и] електромагнитни средства“(8).
30.      Разбира се, някои услуги обхващат елементи, които не се предават по електронен път, тъй като не могат да бъдат пренесени дематериализирано. Онлайн продажбата на материални стоки е добър пример, тъй като съгласно съображение 18 от Директива 2000/31 тя задължително спада към услугите на информационното общество. Освен това Директива 2000/31 уточнява, че координираната област, т.е. всички правни норми, приложими към услуга на информационното общество и въз основа на които държавите членки по принцип не могат да ограничават дейността на доставчиците на услуги, установени в други държави членки, не обхваща изискванията, приложими към услугите, които не се предоставят по електронен път(9). Следователно държавите членки са свободни в рамките на границите, установени евентуално с други разпоредби на правото на Съюза, да ограничават свободата на доставчиците на услуги с разпоредби относно услугите, които не се предоставят по електронен път(10).
31.      Все пак, за да може Директива 2000/31 да постигне целта си за либерализиране на услугите на информационното общество, ограничената само до електронния елемент либерализация трябва действително да влияе на възможността за упражняване на дейността. Поради тази причина законодателят се е съсредоточил върху услугите, които по принцип се предават изцяло по електронен път и за които евентуално предоставяните по друг път услуги са само съпътстващ елемент. Всъщност би било безполезно да се либерализира само второстепенната част на комплексна услуга, ако услугата не може да се предоставя свободно поради наличието на правна уредба, която не попада в приложното поле на разпоредбите на Директива 2000/31. Такава привидна либерализация не само не би постигнала целта си, но дори би имала неблагоприятни последици, като би създала правна несигурност и би довела до загуба на доверие в законодателството на Съюза.
32.      Поради тази причина тълкуване на понятието за услуги на информационното общество, което би включило в обхвата му извършвани онлайн дейности без самостоятелно икономическо значение, не би било полезно с оглед на постигането на преследваната с Директива 2000/31 цел.
33.      В случая на смесените услуги, т.е. на услуги, включващи електронен и неелектронен елемент, дадена услуга може да се счита за изцяло пренесена по електронен път, на първо място, когато услугата, която не се предоставя по електронен път, е икономически независима от предоставяната по електронен път.
34.      Това е възможно по-специално в случая на доставчик посредник, който улеснява търговските отношения между ползвател и независим доставчик на услуги (или продавач). Пример за това са платформите за закупуване на самолетни билети или за хотелски резервации. В такъв случай услугата на посредника има действителна добавена стойност както за ползвателя, така и за съответния търговец, но остава икономически независима, тъй като търговецът извършва своята дейност самостоятелно.
35.      Когато обаче доставчикът на предоставяната по електронен път услуга е доставчик и на услугата, която не се предоставя по електронен път, или когато има решаващо влияние върху условията за предоставянето на последната, така че двете услуги образуват едно неделимо цяло, според мен следва да се определи кой е основният елемент на разглежданата услуга, т.е. елементът, който ѝ придава нейния икономически смисъл. Квалификацията като услуга на информационното общество предполага, че именно този основен елемент се осъществява по електронен път.
36.      Такъв е случаят например с онлайн продажбата на стоки. При онлайн продажбата основните елементи на сделката, а именно отправянето на предложението и приемането му от купувача, сключването на договора и в повечето случаи плащането, се осъществяват по електронен път и попадат в обхвата на понятието „услуга на информационното общество“. Такава констатация Съдът е направил в решение Ker-Optika(11). Доставката на закупената стока представлява само изпълнение на договорно задължение, така че правната уредба относно тази доставка по принцип не следва да засяга предоставянето на основната услуга.
37.      Не мисля обаче, че Директива 2000/31 трябва да се тълкува в смисъл, че всяка извършвана онлайн дейност, която е свързана с търговски сделки, макар и само като съпътстваща, второстепенна или подготвителна, и не е икономически независима, сама по себе си представлява услуга на информационното общество.
38.      Сега ще анализирам дейността на Uber с оглед на предходните съображения.
–       Дейността на Uber
39.      Резултатът от този анализ зависи до голяма степен от това дали дейността на Uber трябва да се счита за едно цяло, включващо, от една страна, услугата по свързване на пътници с шофьори чрез електронната платформа, и от друга страна, същинското предоставяне на транспортната услуга, или тези две услуги трябва да се считат за отделни. Ще започна с този въпрос.
40.      За квалифицирането на дадена дейност с оглед на релевантните правни разпоредби следва да се изходи от определени фактически обстоятелства. Тъй като представените от запитващата юрисдикция фактически обстоятелства са непълни и извършването на съответната услуга в Испания е преустановено на основание на съдебни разпореждания, моят анализ ще се основава на наличната информация във връзка с начините, по които Uber функционира в други държави(12). Като цяло тези начини на функциониране са сходни. При всички положения запитващата юрисдикция е тази, която следва да направи окончателните фактически констатации.
41.      Какво представлява Uber? Дали е транспортно предприятие, или направо предприятие за таксиметров превоз? Или е само електронна платформа, която позволява да се намери, резервира и заплати услуга по превоз, предоставяна от друго лице?
42.      Обичайно Uber се определя като предприятие (или платформа) от т.нар. „икономика на споделянето“. Считам за ненужно да обсъждам в настоящото заключение точното значение на този термин(13). Това, което е от значение по отношение на Uber, е, че то със сигурност не може да се счита за платформа за споделено пътуване(14). Всъщност в рамките на тази платформа шофьори предлагат на пътници услуга по превоз до избрана от пътника дестинация и за това получават възнаграждение в размер, който значително надхвърля простото възстановяване на направените разходи. Следователно става дума за класическа услуга по превоз. Дали тя е част от „икономика на споделянето“, е без значение за квалифицирането ѝ от гледна точка на действащото право.
43.      В писменото си становище Uber твърди, че само осъществява връзка между предлагането (на градски превоз) и търсенето. Аз обаче считам, че това е омаловажаване на неговата роля. В действителност Uber прави много повече от това да осъществява връзка между предлагането и търсенето, тъй като самото то създава това предлагане. Uber определя също така основните характеристики на предлагането и организира неговото функциониране.
44.      Uber позволява на лицата, които желаят да започнат дейност по градски превоз на пътници, да се свържат с неговото приложение и да извършват тази дейност съгласно наложените от него условия, които обвързват шофьорите посредством договора за използване на приложението. Тези условия са многобройни и се отнасят както за достъпа до дейността, така и за извършването ѝ, и дори за поведението на шофьорите при извършването на услугите.
45.      В този смисъл, за да може да получи достъп до приложението Uber като шофьор, съответното лице трябва да притежава превозно средство(15). Превозните средства, допуснати да извършват пътувания за сметка на Uber, трябва да отговарят на условия, които, както изглежда, са различни в зависимост от държавите и градовете, но като общо правило става въпрос за пътнически превозни средства с четири или пет врати, за които поне в един от случаите е определена максимална експлоатационна възраст. Автомобилите трябва да са преминали преглед за проверка на техническата изправност и да са спазени разпоредбите за задължително застраховане(16).
46.      Естествено, шофьорите трябва да притежават свидетелство за управление на моторно превозно средство (и определен стаж) и да са неосъждани. В някои държави се изисква също справка за пътнотранспортните нарушения.
47.      Макар работното време в рамките на платформата Uber да не е регламентирано, така че шофьорите могат да осъществяват тази дейност като допълнителна, очевидно е, че повечето от курсовете се извършват от шофьори, за които въпросната дейност е единствено или основно занятие. Шофьорите освен това получават от Uber парично възнаграждение и за извършване на значителен брой курсове. Uber им посочва също така на кои места и през кои периоди от време може да разчитат на значителен брой курсове и/или на изгодни тарифи. В този смисъл, без да упражнява формален натиск върху шофьорите, Uber е в състояние да съобразява предлагането си с колебанията в търсенето.
48.      Приложението Uber включва и възможност за оценяване — пътниците могат да оценяват шофьорите, и обратното. Средна оценка, по-ниска от определен праг, може да доведе до изключване от платформата, особено на шофьорите. Следователно Uber упражнява контрол, макар и непряк, върху качеството на услугите на шофьорите.
49.      Накрая, именно Uber определя цената на предоставяната услуга. Тя се изчислява в зависимост от разстоянието и продължителността на курса, които се регистрират от приложението чрез геолокация. След това алгоритъм съгласува цената спрямо интензивността на търсенето, умножавайки базовата цена по съответен коефициент, ако търсенето нарасне в резултат, например, на събитие или просто промяна на метеорологичните условия, например при буря.
50.      Макар представителите на Uber да посочват в съдебното заседание, че шофьорите по принцип са свободни да поискат по-ниска сума от посочената от приложението, според мен това не е действително приемлив вариант за шофьорите. Всъщност, макар на теория да им е предоставена такава възможност, Uber все пак събира комисиона върху изчислената от приложението цена на пътуването. Всяко евентуално намаление на платената от пътника цена би било в ущърб на шофьора и следователно е малко вероятно последният да се възползва от тази възможност(17). Ето защо според мен трудно може да бъде оспорено, че именно Uber определя цената на пътуването.
51.      Така Uber упражнява контрол върху всички релевантни аспекти на услугата по градски превоз — върху цената, разбира се, но също така и върху минималните изисквания за безопасност посредством предварителни изисквания спрямо шофьорите и превозните средства, върху достъпността на предлаганите услуги по превоз чрез насърчаване на шофьорите да работят в периоди от време и на места, в които има повишено търсене, върху поведението им посредством системата за оценяване, и накрая, върху възможността за отстраняване от платформата. Според мен останалите аспекти са второстепенни от гледна точка на средния ползвател на услуга по градски превоз и не влияят върху неговия икономически избор. Следователно Uber упражнява контрол върху факторите, които са икономически релевантни за предлаганата в рамките на неговата платформа услуга по превоз.
52.      Макар този контрол да не се упражнява на принципа на класическа йерархична подчиненост, все пак не бива да се подвеждаме по външния вид. Непряк контрол като упражнявания от Uber, основан на финансови стимули и децентрализирано оценяване от пътниците, при отчитане на мащаба(18), позволява също толкова, ако не и по-ефективно управление от основаното на формални нареждания, давани от работодател на наетите от него лица, и на пряк контрол върху изпълнението на тези нареждания.
53.      Така стигам до извода, че дейността на Uber се състои в предоставянето на една-единствена услуга по превоз с намерено и поръчано чрез приложението за смартфон превозно средство и че от икономическа гледна точка(19) услугата се предоставя от Uber или от негово име. Услугата се представя на ползвателите и се възприема от тях по този начин. Когато решават да ползват услугите на Uber, те търсят услуга по превоз с определени функционални характеристики и качество. Uber гарантира тези функционални характеристики и това качество на превоза.
54.      Този извод обаче не означава, че шофьорите на Uber трябва непременно да се разглеждат като наети от него лица. Напълно е възможно това дружество да предоставя услуги, ползвайки самостоятелно заети лица, които действат от негово име в качеството на подизпълнители. Полемиката относно статута на шофьорите по отношение на Uber, която вече доведе до съдебни решения в някои държави членки(20), няма нищо общо с правните въпроси, които ни занимават по настоящото дело.
55.      Същото важи и за въпроса относно собствеността на превозните средства. Според мен обстоятелството, че Uber не е техен собственик, е без значение, тъй като доставчикът на услуги по превоз може без проблем да осигури предоставянето им с притежавани от трети лица превозни средства, най-вече ако за целта ползва тези трети лица, независимо от естеството на правната връзка между двете страни.
56.      Току-що направеният извод обаче според мен изключва възможността Uber да бъде считано за обикновен посредник между шофьорите и пътниците. Шофьорите, които изпълняват курсове в рамките на платформата Uber, не извършват собствена дейност, която би съществувала извън въпросната платформа. Напротив, тази дейност може да съществува единствено чрез платформата(21) и не би имала никакъв смисъл без нея.
57.      Поради тази причина считам за неправилно Uber да бъде сравнявано с посреднически платформи от вида на тези, които позволяват да се направи резервация в хотел или да се закупят самолетни билети.
58.      Разбира се, съществуват прилики, например в механизмите за извършване на резервация или за закупуване директно в платформата, в улесненията за плащане или в системите за оценяване. Това са услуги, предлагани от платформата на нейните ползватели.
59.      Същевременно — обратно на положението на шофьорите на Uber — както хотелите, така и авиокомпаниите са предприятия, чието функциониране е изцяло независимо от каквато и да е посредническа платформа, и за които такива платформи са само един от начините да предлагат услугите си на пазара. Също така именно хотелите и авиокомпаниите, а не платформите за резервации, определят условията за предоставяне на техните услуги, като се започне с цените(22). Тези предприятия оперират също така при спазване на правната уредба за съответния им сектор на дейност, така че платформите за резервации не извършват предварителен контрол за достъп до дейността, както прави Uber по отношение на своите шофьори.
60.      Накрая, в такава платформа за резервации ползвателите действително имат възможност за избор между няколко доставчици, чиито предложения се различават по редица важни от гледна точка на ползвателите фактори, като стандарти на полета или на настаняването в хотел, разписание на полетите, местоположение на хотела и т.н. При Uber обаче тези фактори са стандартизирани и определени от платформата, така че по правило пътникът приема услугата на шофьора, който пръв се окаже на разположение.
61.      Следователно Uber не е обикновен посредник между шофьори, които са готови при случай да предложат услуга по превоз, и пътници, които търсят такава услуга. Точно обратното, Uber е истински организатор и оператор на услуги по градски превоз в тези градове, в които услугата се предлага. Макар да е вярно, както твърди Uber в писменото си становище по настоящото дело, че неговата концепция е новаторска, тази иновация все пак попада в областта на градския транспорт.
62.      Следва да отбележа също, че ако Uber се приеме за платформа, обхващаща независими доставчици на услуги, това би могло да породи въпроси от гледна точка на правото на конкуренция(23). Няма обаче да разглеждам по-подробно този въпрос, тъй като той е извън рамките на настоящото дело.
63.      Следователно в системата на функциониране на Uber свързването на потенциален пътник с шофьор няма собствена икономическа стойност, тъй като, както бе посочено по-горе, когато шофьорите към Uber управляват превозно средство в рамките на услугите на Uber, те не извършват самостоятелна икономическа дейност. Всъщност при предоставянето на тази услуга, от една страна, шофьорите на Uber не могат да намерят пътници по друг начин освен чрез приложението Uber, а от друга страна, въпросното приложение позволява да бъдат намерени само шофьори, които работят в рамките на тази платформа. Следователно първото е неделимо от второто, като двете образуват една-единствена услуга. Не считам също така, че същинската услуга по превоз може да се счита за второстепенна.
64.      Вярно е, че новаторският характер на платформата Uber до голяма степен се дължи на използването на нови технологии за организиране на градските превози, например геолокацията и смартфоните. Иновация обаче не се изчерпва с това, а се отнася и до организацията на самите превози, без която Uber би било обикновено приложение за резервиране на такси. Така, в рамките на тази услуга, несъмнено основна е услугата по превоз и това ѝ придава нейния икономически смисъл. Ползвателите търсят шофьори с една-единствена цел — да бъдат превозени от една точка до друга. Следователно етапът на свързване на пътници с шофьори има само подготвителен характер, за да позволи извършването на основната услуга при най-добри условия.
65.      Следователно услугата по свързване на пътника с шофьора не е нито самостоятелна, нито основна спрямо услугата по превоз. Поради това тя не следва да се квалифицира като „услуга на информационното общество“. Такава квалификация не би позволила да бъдат постигнати целите за либерализация, които са в основата на Директива 2001/31, тъй като дори дейността по свързване на пътници с шофьори да бъде либерализирана, държавите членки биха били свободни да направят невъзможно по-нататъшното ѝ извършване, като регламентират транспортната дейност. Следователно единственият резултат от това либерализиране би бил, че държавата членка, в която е установен доставчикът на услугата, би могла да се ползва от това установяване (чрез инвестициите, създаването на работни места, приходите от данъци), като същевременно възпрепятства предоставянето на услугата на своя територия с правната уредба на услугите, необхванати от Директива 2000/31(24). Това положение би било в разрез с цялата логика на предвиденото в тази директива свободно предоставяне на услуги на информационното общество, която се основава на контрол на законосъобразността на дейността на доставчика на услуги от държавата членка по неговото установяване и признаване на този контрол от другите държави членки(25).
66.      Такова положение, при което функционирането на платформата не е формално забранено, но поради самия модел на услугата UberPop, в основата на който са непрофесионални шофьори, дейността по превоз не може да бъде извършвана законосъобразно, води до друга порочна последица. Всъщност установено е, че Uber използва различни способи, отразени в пресата, като например временно изключване на приложението в някои зони, за да възпрепятства съответните органи да извършват проверки на неговите шофьори. Uber предоставя също така правна и финансова помощ на шофьорите, санкционирани за предоставяне на услуги по превоз без необходимото разрешение. Самите шофьори използват различни способи за избягване на проверки(26). Така непълното и дори само привидно либерализиране, при което един елемент от комплексна дейност е либерализиран, докато друг остава регламентиран, създава правна несигурност, която е предпоставка за възникването на сива зона и насърчава нарушаването на закона.
Дейността на Uber с оглед на Директива 2006/123
67.      Не би било учудващо, ако се окаже, че дейността на Uber, както е описана в предходните точки, а именно като една-единствена услуга, обхващаща както търсенето на свободен шофьор и резервирането на пътуването, така и превозната услуга в тесен смисъл, може да бъде считана за услуга в областта на транспорта по смисъла на член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123.
68.      Дори сам по себе си текстът на посочената разпоредба, която изключва от приложното поле на Директива 2006/123 „услугите в областта на транспорта“, да не изглежда достатъчен, за да се направи подобна констатация, съображение 21 от тази директива не оставя място за съмнение, като посочва, че въпросните услуги обхващат „градски транспорт [и] таксита“. Следователно не е необходимо да се впускам в обсъждане на въпроса дали услугите на Uber представляват определен вид таксиметрова услуга, тъй като са посочени всички видове градски транспорт, а Uber със сигурност е един от тях.
69.      Дейността на Uber следва също така да бъде определена като обхваната от изключението от свободното предоставяне на услуги по член 58, параграф 1 ДФЕС и по отношение на нея да се прилагат правилата, съдържащи се в член 90 и сл. ДФЕС. В член 91, параграф 1, буква б) ДФЕС „условията, при които превозвачите, които не пребивават в държава членка, могат да извършват транспортни услуги в тази държава“, изрично са посочени като материя, която следва да бъде регламентирана в рамките на общата транспортна политика. Ако обаче се приеме, както аз твърдя, че Uber извършва услуги по градски превоз, то трябва да се счита, ако не за превозвач в прекия смисъл, поне за организатор на услуги по превоз.
70.      В този смисъл и без дори да е необходимо да се анализира решение Grupo Itevelesa и др.(27), посочено от запитващата юрисдикция в акта за преюдициално запитване, трябва да се направи изводът, че дейността на Uber представлява услуга в областта на транспорта по смисъла на член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123. При това положение тя е изключена от приложното поле на тази директива. Освен това тази дейност попада в обхвата на изключението от свободното предоставяне на услуги по член 58, параграф 1 ДФЕС и се урежда от разпоредбите на член 90 и сл. ДФЕС.
Заключение по първия и втория преюдициален въпрос
71.      В обобщение на изложените по-горе съображения смятам, че в случая на смесени услуги, съставени от елемент, който се предоставя по електронен път, и от елемент, който не се предоставя по електронен път, първият елемент трябва да бъде или икономически самостоятелен, или основен спрямо втория, за да може да бъде квалифициран като „услуга на информационното общество“. Дейността на Uber трябва да се разглежда като едно цяло, което обхваща както услугата по свързване на пътници с шофьори чрез приложението за смартфони, така и самата услуга по превоз, която от икономическа гледна точка представлява основният елемент. Следователно тази дейност не може да бъде разделена на две, за да може една част от услугата да бъде определена като услуга на информационното общество. Ето защо такава услуга трябва да бъде квалифицирана като „услуга в областта на транспорта“.
72.      Поради това предлагам на първите два преюдициални въпроса да се отговори по следния начин:
–        „–      Член 2, буква a) от Директива 2000/31 във връзка с член 1, точка 2 от Директива 98/34 следва да се тълкува в смисъл, че услуга, състояща се в свързване чрез софтуер за мобилни телефони на потенциални пътници с шофьори, предлагащи индивидуален градски превоз по заявка, не представлява услуга на информационното общество по смисъла на посочените разпоредби, при положение че доставчикът на услугата упражнява контрол върху основните условия на извършвания в тази връзка превоз, по-специално върху цената му.
–        Член 58, параграф 1 ДФЕС и член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123 следва да се тълкуват в смисъл, че описаната в предходната точка услуга представлява транспортна услуга по смисъла на тези разпоредби“.
73.      Разбира се, запитващата юрисдикция следва да прецени с оглед на направените от нея фактически констатации дали разглежданата в главното производство дейност отговаря на горепосочения критерий за контрол. Ще отбележа все пак, че няколко юрисдикции от различни държави членки вече са се произнесли в този смисъл(28). Това би могло да послужи като източник на идеи за запитващата юрисдикция в духа на правосъдието в мрежа.
Заключителни бележки
74.      Предвид отговорите, които предлагам на първия и втория въпрос, става безпредметно да се отговаря на третия и четвъртия преюдициален въпрос. В заключителните бележки бих искал обаче да разгледам правните последици от евентуалната квалификация на извършваното от Uber като самостоятелна услуга, която се свежда до свързването на пътници с шофьори и следователно не включва същинската транспортна услуга. Такава услуга безспорно би следвало да се квалифицира като „услуга на информационното общество“. Въпреки това не считам, че е необходимо да се разглежда въпросът дали тази услуга спада към областта на транспорта.
Услугата по свързване на пътници с шофьори като услуга на информационното общество
75.      Припомням, че съгласно член 1, точка 2 от Директива 98/34 услуга на информационното общество е услуга, предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, по електронен път и по индивидуална молба от получателя на услугите. Услуга, състояща се в свързване на потенциални пътници с шофьори чрез приложение за смартфони, със сигурност би отговаряла на тези критерии.
76.      Що се отнася до възмездния характер на услугата, в системата Uber част от платената от пътника цена на курса се полага на оператора на платформата. Следователно услугата по свързване на пътници с шофьори се заплаща от пътника, след извършване на услугата по превоз.
77.      Тази услуга, разглеждана отделно от услугата по превоз, също така се предоставя от разстояние, тъй като двете страни, т.е. Uber и получателят на услугата, не присъстват едновременно на едно и също място. Услугата по свързване на пътници с шофьори се осъществява посредством приложение за смартфони, опериращо чрез интернет мрежата, което несъмнено попада в обхвата на понятието за предоставяне на услуги по електронен път. Впрочем това е единственият начин за резервиране на пътуване в рамките на платформата Uber. Накрая, услугата не се предоставя непрекъснато, а само по заявка на получателя.
78.      Следователно услугата на Uber, както е описана в точка 74 от настоящото заключение, би попадала в обхвата на разпоредбите на Директива 2000/31.
79.      Тъй като приложението Uber се поддържа и предоставя както на шофьорите, така и на пътниците на територията на Съюза от установеното в Нидерландия дружество Uber BV, в други държави членки, включително и в Испания, предоставянето му се вписва в контекста на свободното предоставяне на услуги, уредено по-специално в член 3, параграфи 2 и 4 от Директива 2000/31.
80.      Съгласно тези разпоредби държавите членки по принцип не могат, по причини, свързани с координираната област, да ограничават свободата на предоставяне на услуги от други държави членки, като въвеждат изисквания, независимо дали са специално предназначени за услугите на информационното общество, или са от общ характер. Съгласно член 2, буква з), подточка i), първо тире от Директива 2000/31 координираната област се отнася по-специално до изисквания по отношение на „достъпа до дейност […], като изисквания за […] разрешително […]“. От друга страна, съгласно същия член 2, буква з), подточка ii), трето тире координираната област не обхваща „изисквания[,] приложими към услугите, които не са предоставени по електронен път“.
81.      От това следва, че изискването за разрешение за предоставяне на посреднически услуги при сключването на договори за градски превоз по заявка, ако все още е в сила(29) и доколкото се прилага по отношение на предоставяната от платформата Uber услуга по свързване на пътници с шофьори, би спадало към координираната област и поради това би попадало в обхвата на забраната, установена в член 3, параграф 2 от Директива 2000/31. Всички изисквания спрямо шофьорите както по отношение на достъпа до транспортна дейност, така и на упражняването на тази дейност, обаче остават извън координираната област, а следователно и извън обхвата на посочената забрана, тъй като поради самото ѝ естество транспортната услуга не се предоставя по електронен път.
82.      Съгласно член 3, параграф 4 от Директива 2000/31 държавите членки могат да предприемат мерки, които дерогират свободното предоставяне на услуги на информационното общество, ако тези мерки са необходими поради съображения, свързани с обществения ред, общественото здраве, обществената сигурност или защитата на потребителите.
83.      Макар четвъртият преюдициален въпрос да се отнася именно до обосноваването на разглежданите национални мерки, в акта за преюдициално запитване запитващата юрисдикция не посочва съображенията, които могат да обосноват прилагането на изискване за разрешение по отношение на посредническата дейност в областта на транспорта. В писменото си становище испанското правителство излага съображения като управлението и безопасността на движението по пътищата. Струва ми се обаче, че такива съображения биха могли по-скоро да обосноват изисквания към шофьорите, извършващи транспортни услуги.
84.      Що се отнася непосредствено до посредническите услуги, единственото съображение, изложено от испанското правителство, което би могло да се приложи спрямо Uber, е това за прозрачността при определянето на цените, което попада в обхвата на защитата на потребителите. Бих искал да припомня, че в системата Uber не шофьорът, а платформата определя цената на пътуването. Все пак ми се струва, че тази прозрачност би могла да се гарантира чрез мерки, по-слабо ограничителни от изискването за притежаване на разрешение за извършване на посредническа дейност, като задължение за информиране на пътника. Следователно подобно изискване не би отговаряло на критерия за пропорционалност, предвиден изрично в член 3, параграф 4, буква a), подточка iii) от Директива 2000/31.
85.      Сложността на главното производство обаче се дължи на това, че целта му е да се санкционира Uber за твърдените действия на нелоялна конкуренция спрямо членовете на ищеца(30). Тези действия се състоят, както се твърди, не само в извършването от Uber без необходимото разрешение на посредническа дейност при сключването на договори за превоз, но и в това, че шофьорите, които извършват услуги по превоз в рамките на платформата Uber, не отговарят на условията, които испанското законодателство налага за този вид услуги. Тези условия обаче не са обхванати нито от Директива 2000/31, нито от Директива 2006/123, тъй като без никакво съмнение спадат към областта на транспорта.
86.      И така, допускат ли разпоредбите на Директива 2000/31 Uber да бъде санкционирано за нелоялна конкуренция, резултат от дейността на шофьори, извършващи услуги по превоз в рамките на тази платформа? Както посочих по-горе(31), според мен Uber не е обикновен посредник между пътници и шофьори. То организира и управлява цялостна система за градски превоз по заявка. Поради това Uber носи отговорност не само за услугата по свързване на пътници с шофьори, но също и за дейността на последните. Това е така дори ако услугата по свързване на пътници с шофьори трябва да се счита за самостоятелна спрямо същинската транспортна услуга, тъй като в крайна сметка тези две услуги се извършват от Uber или от негово име.
87.      Според мен следва да се изключи тълкуване, съгласно което, за да се гарантира ефективността на Директива 2000/31, цялостната дейност на Uber трябва да се ползва от предвидената в тази директива либерализация. Всъщност подобно тълкуване би било в разрез с изричните разпоредби на Директива 2000/31, съгласно които само изискванията по отношение на услугите, предоставяни по електронен път, попадат в обхвата на забраната по член 3, параграф 2 от посочената директива(32). Според такова тълкуване всяка икономическа дейност на теория може да попадне в приложното поле на Директива 2000/31, тъй като понастоящем всеки доставчик на услуги е в състояние да предлага услуги по електронен път, като например информация за стоките или услугите, резервация, уговаряне на срещи или извършване на плащания.
88.      Следователно Директива 2000/31 допуска в националното законодателство да бъдат установявани изисквания относно същинската транспортна дейност, както и Uber да бъде санкционирано за неспазване на тези изисквания, включително със съдебно разпореждане за преустановяване на услугата. Дейността на Uber обаче — поне що се отнася до разглежданата в главното производство услуга UberPop — е организирана по такъв начин, че с оглед на съществуващото положение Uber не може да изпълни тези изисквания. Всъщност в основата на тази услуга са непрофесионални шофьори, които по правило не отговарят на изискванията, тъй като не разполагат с лиценз за градски превоз. Разглеждането на дейността по свързване на пътници с шофьори като услуга на информационното общество с нищо не би променило тази констатация, тъй като извършваните от шофьорите услуги не попадат в приложното поле на Директива 2000/31. Това показва, че разграничаването на услуга, която се предоставя по електронен път, от услуга, която не се предоставя по електронен път, когато тези две услуги са толкова тясно свързани помежду си и се предоставят от същия доставчик, е изкуствено.
89.      Въпреки това не мисля, че необходимостта да се гарантира ефективността на правната уредба относно предоставянето на транспортни услуги в тесен смисъл може да обоснове установяването, като превантивна мярка, на общо изискване за разрешение за извършване на посреднически услуги. На незаконните дейности в тази област може да се противодейства само със санкции.
90.      За да приключа с тази част, бих искал да посоча, че застъпвам становището, че ако услугата по свързване на потенциални пътници с шофьори следва да се счита за независима от същинската транспортна услуга, и следователно за услуга на информационното общество, то тогава член 3, параграф 2 от Директива 2000/31 не би допускал изискването за разрешение за предоставяне на такава услуга, освен ако това изискване не е обосновано с някое от предвидените в член 3, параграф 4 от посочената директива съображения и не е пропорционално на преследваната цел, което ми се струва малко вероятно. Това обаче не би имало действителни правни последици, доколкото тази услуга по свързване на пътници с шофьори няма никакъв икономически смисъл без транспортните услуги, по отношение на които националният законодател може да налага множество изисквания.
По приложимостта на Директива 2006/123
91.      По отношение на приложимостта на Директива 2006/123 според мен не е необходимо да се анализира дали услуга, състояща се в свързване чрез приложение за смартфони на потенциални пътници с шофьори, предлагащи градски превоз по заявка, попада в обхвата на понятието за услуга в областта на транспорта по смисъла на член 2, параграф 2, буква г) от посочената директива.
92.      Всъщност член 3, параграф 1 от Директива 2006/123 предвижда, че при противоречие между посочената директива и разпоредби от други актове от правото на Съюза, уреждащи достъпа до и упражняването на дейност по предоставяне на услуги в определени сектори, с предимство се ползват тези разпоредби. Въпреки че Директива 2000/31 не е сред актовете, изброени в тази разпоредба, според мен формулировката „[т]ова правило включва“ ясно посочва, че става въпрос за неизчерпателно изброяване, сведено до актове, чието включване само по себе си не е очевидно. Директива 2000/31 обаче до такава степен има характера на lex specialis спрямо Директива 2006/123, че съгласно максимата lex posterior generali non derogat legi priori speciali би трябвало да се ползва с предимство дори да нямаше разпоредба като член 3, параграф 1 от Директива 2006/123.
93.      При това положение, ако дейността по свързване на пътници с шофьори следва да се счита за попадаща в приложното поле на Директива 2000/31, тя би била извън приложното поле на Директива 2006/123.
Заключение
94.      С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Juzgado Mercantil n° 3 de Barcelona (Търговски съд № 3 на Барселона, Испания) преюдициални въпроси, както следва:
„1)      Член 2, буква a) от Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия), във връзка с член 1, точка 2 от Директива 98/34/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти, изменена с Директива 98/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 юли 1998 г., следва да се тълкува в смисъл, че услуга, състояща се в свързване чрез софтуер за мобилни телефони на потенциални пътници с шофьори, предлагащи индивидуален градски превоз по заявка, не представлява услуга на информационното общество по смисъла на посочените разпоредби, при положение че доставчикът на услугата упражнява контрол върху основните условия на извършвания в тази връзка превоз, по-специално върху цената му.
2)      Член 58, параграф 1 ДФЕС и член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар следва да се тълкуват в смисъл, че описаната в предходната точка услуга представлява транспортна услуга по смисъла на тези разпоредби“.
1      Език на оригиналния текст: френски.
2      Директива на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти и правила относно услугите на информационното общество (ОВ L 204, 1998 г., стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 207), изменена с Директива 98/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 юли 1998 г. (ОВ L 217, 1998 г., стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 282) (наричана по-нататък „Директива 98/34“). В съответствие с член 11 от Директива (ЕС) 2015/1535 на Европейския парламент и на Съвета от 9 септември 2015 г., установяваща процедура за предоставянето на информация в сферата на техническите регламенти и правила относно услугите на информационното общество (ОВ L 241, 2015 г., стр. 1), Директива 98/34 е отменена на 7 октомври 2015 г.; тя обаче остава приложима ratione temporis към фактите в главното производство. Впрочем текстът на член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2015/1535 по същество е идентичен.
3      Директива на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия) (ОВ L 178, 2000 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 29, стр. 257).
4      Директива на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар (ОВ L 376, 2006 г., стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 58, стр. 50).
5      Въпреки че в настоящото заключение използвам термина „платформа“ за обозначаване на системата за свързване на шофьори с пътници и за резервиране на услуги по превоз, от това не трябва да се правят никакви изводи относно естеството на платформата. По-специално терминът не означава, че става въпрос за обикновен посредник, тъй като Uber не е такъв и по-долу ще изложа защо не е.
6      Вж., наред с предоставената от ответника в главното производство информация, Noto La Diega, G. Uber law and awarness by design. An empirical study on online platforms and dehumanised negotiations. — European Journal of Consumer Law, № 2015/2, 383—413, и по-специално стр. 407.
7      Вж. член 90 ДФЕС във връзка с член 58, параграф 1 ДФЕС.
8      Член 1, точка 2, втора алинея, второ тире от Директива 98/34. Курсивът е мой.
9      Член 2, буква з) и член 3, параграф 2 от Директива 2000/31.
10      Вж. в този смисъл решение от 2 декември 2010 г., Ker-Optika (C‑108/09, EU:C:2010:725, т. 29 и 30).
11      Решение от 2 декември 2010 г. (C‑108/09, EU:C:2010:725, т. 22 и 28).
12      Функционирането на Uber е предмет на вече богата доктрина. Вж. по-специално Noto La Diega, G., op. cit., Rogers, B. The Social Cost of Uber in: The University of Chicago Law Review Dialogue, 82/2015, 85—102, Gamet, L. „UberPop(†)“, Droit social, 2015, р. 929, Prassl, J., Risak, M. Uber, Taskrabbit and Co.: Platforms as Employers? Rethinking the Legal Analysis of Crowdwork. — Comparative Labor Law & Policy Journal, vol. 37 (2016), 619—651. Фактическите обстоятелства относно начина на функциониране на Uber са видни и от решенията на националните юрисдикции на държави членки, вж. по-специално решение на London Employment Tribunal от 28 октомври 2016 г., Aslam, Farrar and Others v. Uber (case 2202551/2015), решение на Audiencia Provincial de Madrid № 15/2017 от 23 януари 2017 г. по делото между Uber и Asociación Madrileña del Taxi, и определение на Tribunale Ordinario di Milano от 2 юли 2015 г. (дела 35445/2015 и 36491/2015).
13      Относно понятието „икономика на споделянето“, вж. по-специално Hatzopoulos, V., Roma, S. Caring for Sharing? The Collaborative Economy under EU Law. — Common Market Law Review, No. 54, 2017, 81—128, 84 sq. В съобщението си, озаглавено „Европейска програма за икономиката на сътрудничеството“ (COM(2016) 356 окончателен, стр. 3), Комисията предлага определение на това понятие. То обаче е толкова широко, че е съмнително доколко може да бъде полезно, за да позволи разграничаване на достатъчно различна дейност, което би обосновало специалното ѝ правно третиране.
14      При споделеното пътуване се споделя общ маршрут, който се определя от шофьора, а не от пътника, при което на шофьора се възстановява най-много част от пътните разходи. Тъй като установяването на контакт между шофьорите и потенциалните пътници се улеснява посредством онлайн приложенията, то това е нещо като „автостоп 2.0“. Във всеки случай не става въпрос за възмездна дейност.
15      Uber отрича да предоставя превозни средства на шофьорите, но посредством услугата си UberMarketplace играе роля на посредник между шофьорите и дружества за даване под наем и лизинг на автомобили.
16      Не става обаче ясно дали в случая става въпрос за изискванията, които се прилагат за превозните средства, предназначени за превоз на пътници срещу заплащане, или само за формалните изисквания, приложими за превозните средства за частно ползване.
17      Вж. решението на London Employment Tribunal, посочено в бележка под линия 12, точка 18.
18      Големият брой шофьори позволява да се постигне очакваният резултат, без да се налага да се упражнява пряк индивидуален контрол. Големият брой пътници обаче гарантира ефикасен и относително обективен контрол върху поведението на шофьорите, като така освобождава платформата от тази задача.
19      В настоящото заключение не разглеждам квалификацията на правоотношенията между Uber и неговите шофьори, тъй като този аспект попада в обхвата на националното право.
20      Вж. по-специално решението на London Employment Tribunal, посочено в бележка под линия 12.
21      Или сходна платформа, тъй като от създаването на Uber моделът, на който то се основава, е възпроизвеждан, без да постигне същата известност.
22      Това не се променя от факта, че някои платформи сключват с хотелите споразумения за ценови паритет, чрез които хотелите се задължават да не предлагат другаде по-благоприятни цени от предлаганите в съответната платформа. Всъщност не става въпрос за определяне на цената на предоставяните услуги от платформата, а за поемане на задължение за определено ценово третиране на различни търговски партньори. Впрочем тези клаузи за ценови паритет са поставени под въпрос от органите по конкуренцията в редица държави членки, което доведе до създаване на европейската работна група по въпросите на платформите за онлайн резервация под ръководството на Комисията.
23      Например използването от конкурентите на един и същи алгоритъм за изчисляване на цената само по себе си не е незаконосъобразно, но може да породи опасения за „hub-and-spoke conspiracy“, когато влиянието на платформата нарасне. Вж. по отношение на евентуални проблеми, свързани с модела Uber, от гледна точка на правото на конкуренция, Hatzopoulos, V., Roma, S., op. cit., 110—120, както и Ezrachi, A., Stucke, M.E. Artificial Intelligence & Collusion: When Computers Inhibit Competition. CCLP Working Paper 40, Oxford, 2015, p. 14. Вж. също решения от 22 октомври 2015 г., AC-Treuhand/Комисия (C‑194/14 P, EU:C:2015:717), и от 21 януари 2016 г., Eturas и др. (C‑74/14, EU:C:2016:42, т. 27 и 28 и цитираната съдебна практика), както и моето заключение по това дело (C‑74/14, EU:C:2015:493).
24      Ще отбележа, че съгласно наличната информация услугата UberPop е забранена в Нидерландия, държавата членка по установяване на дружеството Uber BV, с решение на College van Beroep voor het bedrijfsleven от 8 декември 2014 г. (AWB 14/726, ECLI:NL:CBB:2014:450). Вж. Hatzopoulos, V., Roma, S., op. cit., р. 91.
25      Вж. член 3, параграфи 1 и 2 от Директива 2000/31.
26      По-специално софтуерът Greyball, който позволява да се избягват проверки от страна на съответните органи. Вж. Uber Uses Tech to Deceive Authorities Worldwide. — The New York Times, 4.3.2017.
27      Решение от 15 октомври 2015 г. (C‑168/14, EU:C:2015:685).
28      Вж. по-специално националните решения, посочени в бележка под линия 12 от настоящото заключение.
29      Вж. бележките ми в тази връзка в точка 9 от настоящото заключение.
30      Бих искал да припомня, че главното производство не се отнася до функционирането на самото приложение Uber, а до предоставянето на услугата UberPop в град Барселона.
31      Вж. по-специално точки 43—53 от настоящото заключение.
32      Вж. член 3, параграф 2 от Директива 2000/31 във връзка с член 2, буква з), подточка ii), трето тире от посочената директива. Тази разпоредба се потвърждава от съображение 18 от същата директива.