62019CC0152
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
H. SAUGMANDSGAARDA ØE
przedstawiona w dniu 9 września 2020 r. (
1
)
Sprawy C‑152/19 P i C‑165/19 P
Deutsche Telekom AG (C‑152/19 P)
Slovak Telekom a.s. (C‑165/19 P)
przeciwko
Komisji Europejskiej
Odwołanie – Konkurencja – Nadużycie pozycji dominującej – Słowacki rynek szerokopasmowych usług internetowych – Warunki uwolnionego dostępu innych operatorów do pętli lokalnej ustalone przez operatora zasiedziałego – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG – Obowiązek zapewnienia dostępu nałożony przez ramy regulacyjne – Wyrok Bronner – Brak możliwości zastosowania – Możliwość przypisania spółce dominującej zachowania spółki zależnej – Pojęcie „jednostki gospodarczej” – Decydujący wpływ – Rzeczywiste wywieranie – Zbiór zgodnych elementów
I. Wprowadzenie
1.
Niniejsze sprawy stanowią dla Trybunału okazję do ponownego sprecyzowania zakresu wyroku Bronner (
2
) w kontekście unormowania art. 102 TFUE. Sprawa ta dotyczyła odmowy udostępnienia przez przedsiębiorstwo dominujące infrastruktury, której jest ono właścicielem, przedsiębiorstwom konkurencyjnym.
2.
Wnoszący odwołanie, Deutsche Telekom AG (zwany dalej „DT”) w sprawie C‑152/19 P i Slovak Telekom a.s. (zwany dalej „ST”) w sprawie C‑165/19 P, sugerują zasadniczo zastosowanie kryteriów ustalonych w pkt 41 tego wyroku, w szczególności kryterium dotyczącego niezbędnego charakteru, do dorozumianych odmów dostępu, które wynikałyby nie z wyraźnej odmowy ze strony przedsiębiorstwa dominującego, lecz z nieuczciwych postanowień umownych.
3.
Z powodów, które przedstawię poniżej, zaproponuję Trybunałowi odrzucenie tego pojęcia dorozumianej odmowy dostępu i podkreślenie ograniczonego zakresu wyroku Bronner. Moim zdaniem wyrok Bronner jest i powinien pozostać szczególnym przypadkiem w kontekście unormowania art. 102 TFUE.
4.
Zaproponuję również Trybunałowi, by oddalił zarzuty drugi i trzeci podniesione przez DT w sprawie C‑152/19 P. Rozpatrzenie tych zarzutów pozwoli Trybunałowi przypomnieć zasady dotyczące możliwości przypisania spółce dominującej (DT) zachowania spółki zależnej (ST) w sytuacji, w której udział tej spółki dominującej w kapitale spółki zależnej jest zbyt niski, aby podlegać domniemaniu „Akzo Nobel” (
3
).
II. Okoliczności faktyczne i prawne sporów
5.
Okoliczności faktyczne sporów zostały przedstawione w punktach 1–11 wyroku Sądu, Deutsche Telekom/Komisja (zwanego dalej „wyrokiem DT”) (
4
), jak również w punktach 1–11 wyroku Sądu Slovak Telekom/Komisja (zwanego dalej „wyrokiem ST”) (
5
). Można streścić je w następujący sposób.
6.
DT i ST są, odpowiednio, zasiedzianymi operatorami telekomunikacyjnymi w Niemczech i na Słowacji. Od dnia 4 sierpnia 2000 r. i w całym okresie rozpatrywanym w spornej decyzji, a mianowicie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r., DT posiadał w kapitale ST udział w wysokości 51%.
7.
W kontekście dostarczania dostępu do Internetu pętla lokalna oznacza fizyczny obwód, składający się z pary skręconych metalowych przewodów (zwany także „linią”), który łączy z jednej strony punkt zakończenia sieci w pomieszczeniach abonenta, a z drugiej strony przełącznicę główną lub wszelkie inne równorzędne urządzenie w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej.
8.
Uwolniony dostęp do pętli lokalnej umożliwia nowym podmiotom na rynku, określanym zwykle jako „operatorzy alternatywni”, na korzystanie z już istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej, należącej do operatorów zasiedziałych, w celu świadczenia użytkownikom końcowym rozmaitych usług, i to w konkurencji z operatorami zasiedziałymi.
9.
Na poziomie Unii Europejskiej uwolnienie pętli lokalnej zostało uregulowane w szczególności rozporządzeniem (WE) nr 2887/2000 (
6
) oraz dyrektywą 2002/21/WE (
7
).
10.
Uregulowania te zasadniczo zobowiązywały operatora „posiadającego znaczącą pozycję na rynku”, wyznaczonego przez krajowy organ regulacyjny, do przyznania operatorom alternatywnym uwolnionego dostępu do swojej pętli lokalnej oraz do świadczenia usług powiązanych na przejrzystych, uczciwych i niedyskryminacyjnych warunkach, jak również do utrzymywania aktualnej oferty ramowej na taki uwolniony dostęp.
11.
Po dokonaniu analizy krajowego rynku, słowacki organ regulacyjny w dziedzinie telekomunikacji wydał w dniu 8 marca 2005 r. decyzję wskazującą ST jako operatora posiadającego znaczącą pozycję na hurtowym rynku uwolnionego dostępu do pętli lokalnej w rozumieniu rozporządzenia nr 2887/2000. Decyzja ta, zakwestionowana przez ST, została potwierdzona przez prezesa tego organu w dniu 14 czerwca 2005 r.
12.
Wykonując tą decyzję, ST opublikował swoją ofertę ramową w zakresie uwolnionego dostępu w dniu 12 sierpnia 2005 r. Dokument ten, który był dziewięciokrotnie zmieniany w okresie od tego dnia do końca 2010 r., określał warunki umowne i techniczne uwolnionego dostępu do pętli lokalnej ST.
13.
Oferta ST pokrywała 75,7% słowackich gospodarstw domowych, jak również wszystkie pętle lokalne, które mogły być wykorzystane do przekazywania sygnału szerokopasmowego. Jednakże w okresie od 2005 r. do 2010 r. uwolniony został jedynie, od dnia 18 grudnia 2009 r., dostęp do nielicznych pętli lokalnych ST, a te zostały wykorzystane tylko przez jednego operatora alternatywnego do świadczenia detalicznych usług szerokopasmowych przedsiębiorstwom.
III. Sporna decyzja
14.
W dniu 15 października 2014 r. Komisja Europejska przyjęła decyzję nakładającą na DT i ST karę za naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG (zwaną dalej „sporną decyzją”) na słowackim rynku szerokopasmowych usług internetowych (
8
).
15.
W spornej decyzji Komisja stwierdziła, że przedsiębiorstwo, które tworzą DT i ST, dopuściło się jednolitego i ciągłego naruszenia art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG w okresie od 12 sierpnia 2005 r. do 31 grudnia 2010 r., dotyczącego warunków, na jakich ST oferował uwolniony dostęp do swojej pętli lokalnej.
16.
Ściślej rzecz ujmując, naruszenie stwierdzone przez Komisję polegało na następujących praktykach:
–
zatajaniu przed operatorami alternatywnymi informacji o sieci niezbędnych dla uwolnienia dostępu do pętli lokalnych;
–
zmniejszeniu zakresu stosowania zobowiązań ST dotyczących uwolnienia dostępu do pętli lokalnych;
–
ustaleniu w ofercie ramowej ST nieuczciwych zasad i warunków w zakresie uwolnienia dotyczących kolokacji, kwalifikacji, prognoz, napraw i gwarancji bankowych, a także
–
stosowaniu nieuczciwych cen, niepozwalających równie skutecznemu operatorowi, działającemu w oparciu o hurtowy dostęp do uwolnionych pętli lokalnych ST, na powielenie usług detalicznych oferowanych przez ST bez poniesienia straty.
17.
Komisja nałożyła grzywnę w wysokości 38838000 EUR na DT i ST solidarnie, a także grzywnę w wysokości 31070000 EUR na DT.
IV. Postępowania przed Sądem i zaskarżone wyroki
A.
Wyrok DT
18.
Na poparcie swojej skargi do Sądu DT podniósł pięć zarzutów, opartych odpowiednio:
–
na naruszeniach prawa i błędach w ustaleniach faktycznych przy stosowaniu art. 102 TFUE w odniesieniu do stanowiącego nadużycie zachowania ST, a także na naruszeniu prawa do obrony;
–
na naruszeniach prawa i błędach w ustaleniach faktycznych w odniesieniu do czasu trwania zachowania ST stanowiącego nadużycie;
–
na naruszeniach prawa i błędach w ustaleniach faktycznych w związku z przypisaniem DT stanowiącego nadużycie zachowania ST w zakresie, w jakim Komisja nie udowodniła rzeczywistego wywierania przez DT decydującego wpływu na ST;
–
na naruszeniu pojęcia „przedsiębiorstwa” w rozumieniu prawa Unii oraz zasady indywidualizacji kar, a także na braku uzasadnienia, oraz
–
na błędach w obliczaniu kwoty grzywny nałożonej na DT i na ST.
19.
Wyrokiem w sprawie DT Sąd stwierdził nieważność części spornej decyzji. Następnie ustalił kwotę grzywny nałożonej na DT na zasadzie odpowiedzialności solidarnej na 38061963 EUR, a wysokość grzywny nałożonej wyłącznie na DT na 19030981 EUR. W pozostałym zakresie Sąd oddalił skargę DT.
B.
Wyrok w sprawie ST
20.
Na poparcie swojej skargi do Sądu ST podniósł pięć zarzutów, opartych odpowiednio:
–
na oczywistych błędach w ocenie i naruszeniu prawa przy stosowaniu art. 102 TFUE;
–
na naruszeniu jego prawa do obrony w odniesieniu do oceny praktyki prowadzącej do zaniżania marży;
–
na błędach popełnionych przy stwierdzeniu zaniżania marży;
–
na oczywistych błędach w ocenie i naruszeniach prawa popełnionych przez Komisję poprzez uznanie, że ST i DT stanowiły część tego samego przedsiębiorstwa i że obie te spółki były odpowiedzialne za rozpatrywane naruszenie;
–
posiłkowo – na błędach przy ustalaniu kwoty grzywny.
21.
Wyrokiem ST Sąd stwierdził nieważność części spornej decyzji. Sąd ustalił następnie kwotę grzywny nałożonej na ST na zasadzie odpowiedzialności solidarnej na 38061963 EUR. W pozostałym zakresie Sąd oddalił skargę ST.
V. W przedmiocie odwołań wniesionych do Trybunału
A.
Odwołanie wniesione przez DT od wyroku DT
22.
Na poparcie swojego odwołania od wyroku DT w sprawie C‑152/19 P DT podnosi cztery zarzuty, oparte odpowiednio:
–
na błędnej wykładni i błędnym zastosowaniu zasady, zgodnie z którą, aby odmowa dostępu stanowiła naruszenie art. 102 TFUE, wnioskowany dostęp powinien być niezbędny do działalności prowadzonej na rynku niższego szczebla;
–
na błędnej wykładni i błędnym zastosowaniu zasady, zgodnie z którą spółka dominująca musiała rzeczywiście wywrzeć decydujący wpływ na spółkę zależną, aby można przypisać spółce dominującej naruszenie art. 102 TFUE popełnione przez spółkę zależną;
–
na błędnym zastosowaniu zasady, zgodnie z którą spółka zależna musiała zasadniczo stosować się do instrukcji wydanych przez spółkę dominującą, aby można było przypisać spółce dominującej naruszenie art. 102 TFUE popełnione przez spółkę zależną, oraz
–
na naruszeniu prawa do bycia wysłuchanym w toku postępowania administracyjnego.
23.
DT wnosi ponadto o skorzystanie z ewentualnego uwzględnienia przez Trybunał zarzutu podniesionego przez ST w sprawie C‑165/19 P, którego przedmiot jest identyczny z przedmiotem trzeciej części pierwszego zarzutu podniesionego przed Sądem przez DT, a są nim ramy obliczania długoterminowych średnich kosztów krańcowych, jako podstawy do stwierdzenia istnienia abuzywnych nożyc cenowych.
24.
W swoim odwołaniu DT wnosi do Trybunału o:
–
uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim oddalono w nim jego skargę;
–
uchylenie w całości lub w części spornej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy ona DT, oraz, tytułem żądania ewentualnego, uchylenie lub obniżenie nałożonych na niego grzywien;
–
tytułem żądania ewentualnego – przekazanie sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania, oraz
–
obciążenie Komisji całością kosztów postępowania poniesionych w niniejszym postępowaniu i w postępowaniu przed Sądem.
25.
Komisja wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie DT kosztami postępowania.
B.
Odwołanie wniesione przez ST od wyroku ST
26.
Na poparcie swojego odwołania od wyroku ST w sprawie C‑165/19 P ST podnosi trzy zarzuty, oparte odpowiednio:
–
na naruszeniach prawa w związku ze stwierdzeniem nadużycia w rozumieniu art. 102 TFUE, polegającego na odmowie zawarcia umowy;
–
na naruszeniu prawa do obrony przy ocenie zaniżania marży, oraz
–
na naruszeniach prawa przy ocenie wystąpienia zaniżenia marży.
27.
ST wnosi ponadto o skorzystanie z ewentualnego uwzględnienia przez Trybunał zarzutu podniesionego przez DT w sprawie C‑152/19 P, którego przedmiot jest identyczny z przedmiotem zarzutu czwartego podniesionego przez ST przed Sądem, a jest nim stwierdzenie przez Komisję, że DT i ST stanowiły jedno przedsiębiorstwo i obie te spółki były odpowiedzialne za zarzucone ST naruszenie.
28.
W swoim odwołaniu ST wnosi do Trybunału o:
–
uchylenie zaskarżonego wyroku w całości lub w części;
–
uchylenie spornej decyzji w całości lub w części;
–
tytułem żądania ewentualnego – uchylenie lub dalsze obniżenie kwoty grzywny nałożonej na ST, oraz
–
obciążenie Komisji kosztami niniejszego postępowania oraz kosztami postępowania przed Sądem.
29.
Komisja wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie ST kosztami postępowania.
VI. W przedmiocie postępowań przed Trybunałem
30.
W sprawie C‑152/19 P w dniu 21 lutego 2019 r. DT wniósł odwołanie od wyroku DT. Komisja przedstawiła uwagi na piśmie.
31.
W sprawie C‑165/19 P w dniu 22 lutego 2019 r. ST wniósł odwołanie od wyroku ST. Komisja przedstawiła uwagi na piśmie.
32.
Komisja, DT, ST stawiły się na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r., wspólnej dla obu spraw, celem przedstawienia swych stanowisk ustnie.
VII. Ocena
33.
Zgodnie z wnioskiem Trybunału w niniejszej opinii skoncentruję się na trzech pierwszych zarzutach podniesionych przez DT w sprawie C‑152/19 P oraz na zarzucie pierwszym podniesionym przez ST w sprawie C‑165/19 P.
A.
W przedmiocie zarzutu pierwszego DT i zarzutu pierwszego ST
34.
Zarówno zarzut pierwszy DT, jak i zarzut pierwszy ST, opierają się na naruszeniach prawa, jakich ich zdaniem dopuścił się Sąd w odniesieniu do ustanowionego w wyroku Bronner kryterium dotyczącego niezbędnego charakteru, przy dokonywaniu oceny wystąpienia praktyki stanowiącej nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE.
35.
Te dwa zarzuty pokrywają się w znacznym stopniu, tak samo jak odnośne fragmenty wyroku DT (pkt 86–116) i wyroku ST (pkt 92–154), wobec czego użyteczne będzie łączne ich rozpoznanie.
36.
Zanim przystąpimy do rozpatrzenia argumentów podniesionych przez DT i ST, warto – jak sądzę – przypomnieć, na czym polegały rozpatrywane praktyki.
37.
Z punktów 92–94 wyroku DT, a także z pkt 113 i 114 wyroku ST wynika, że DT i ST nie zakwestionowały wystąpienia zachowań stwierdzonych przez Komisję w części siódmej spornej decyzji (zwanych dalej „rozpatrywanymi praktykami”), a mianowicie:
–
zatajenia przed operatorami alternatywnymi informacji dotyczących sieci ST niezbędnych dla uwolnienia dostępu do pętli lokalnej tego operatora;
–
ograniczenia przez ST jego zobowiązań dotyczących uwolnienia dostępu, wynikających z właściwych ram regulacyjnych, oraz
–
ustalenia przez ST nieuczciwych zasad i warunków w jego ofercie ramowej dotyczącej uwolnienia dostępu.
38.
Te okoliczności faktyczne nie zostały zakwestionowane przed Sądem i należy je zatem uznać za ostatecznie ustalone w ramach niniejszego postępowania.
1. Streszczenie argumentów podniesionych przez DT i ST
39.
DT i ST podnoszą zasadniczo, że Sąd błędnie orzekł, iż Komisja nie była zobowiązana do wykazania, w celu zakwalifikowania rozpatrywanych praktyk jako „jednolite i ciągłe naruszenie” art. 102 TFUE, że dostęp do pętli lokalnej był niezbędny w rozumieniu wyroku Bronner do wykonywania działalności przez konkurencyjnych dostawców na masowym rynku detalicznym, ze względu na istnienie regulacyjnego obowiązku jego udzielenia.
40.
Gwoli jasności, będę podążał za strukturą zarzutu pierwszego podniesionego przez ST, który dzieli się na pięć części.
41.
W ramach pierwszej części zarzutu pierwszego ST twierdzi, po pierwsze, że w pkt 151 i 152 wyroku ST Sąd błędnie uznał, iż przesłanki określone w wyroku Bronner na potrzeby zastosowania art. 102 TFUE nie mają zastosowania w sytuacji, gdy istnieje regulacyjny obowiązek udzielenia dostępu ex ante. Taki wniosek nie uwzględniałby faktu, że kontrola ex post z tytułu art. 102 TFUE różni się zasadniczo od kontroli regulacyjnych przeprowadzanych ex ante przez słowacki organ regulacyjny w dziedzinie telekomunikacji (
9
).
42.
ST podnosi, po drugie, że w pkt 121 wyroku ST Sad błędnie uznał, iż nie było konieczne, aby Komisja sprawdziła, czy ustalone w wyroku Bronner kryterium dotyczące „niezbędnego charakteru” zostało spełnione, ze względu na to, że w rozporządzeniu uznano już ex ante „konieczność” dostępu do pętli lokalnej skarżącej. Ocena „konieczności” dokonana na podstawie ram regulacyjnych zasadniczo różni się bowiem od oceny „niezbędnego charakteru” dokonanej na podstawie art. 102 TFUE.
43.
Podobnie, DT podnosi, że w pkt 101 wyroku DT Sąd błędnie orzekł, iż regulacyjny obowiązek dostępu zastępuje niezbędny charakter dostępu w rozumieniu wyroku Bronner. Tymczasem regulacyjny obowiązek udzielenia dostępu, nałożony ex ante, oraz wymóg niezbędnego charakteru w rozumieniu wyroku Bronner, badany ex post, odpowiadają zasadniczo różnym względom.
44.
DT krytykuje także zawarte w pkt 97 wyroku DT odesłanie do wyroku Deutsche Telekom/Komisja (
10
), bowiem ten ostatni wyrok nie dotyczy związku między regulacyjnym obowiązkiem udzielenia dostępu a niezbędnym charakterem w rozumieniu wyroku Bronner.
45.
W części drugiej ST twierdzi, że w pkt 126 i 127 wyroku ST Sąd błędnie wywiódł z wyroku TeliaSonera Sverige (
11
), że kryteria ustalone w wyroku Bronner nie mają zastosowania. ST podkreśla, że pkt 55–58 wyroku TeliaSonera Sverige dotyczyły praktyki zaniżania marży, podczas gdy spółce tej zarzuca się odmowę zawarcia umowy z operatorami alternatywnymi. Zdaniem ST odmowę taką należy oceniać, mając na względzie orzecznictwo dotyczące odmowy zawarcia umowy, którego częścią jest wyrok Bronner.
46.
DT wysunął podobny argument, podnosząc wystąpienie naruszenia prawa w pkt 109 wyroku DT.
47.
W części trzeciej ST twierdzi, że w pkt 138 i 139 wyroku ST Sąd naruszył prawo, orzekając, iż wyrok Sądu w sprawie Clearstream/Komisja (
12
) nie miał znaczenia dla oceny zachowania ST, ponieważ w tej ostatniej sprawie nie występował regulacyjny obowiązek świadczenia przedmiotowej usługi, a przedsiębiorstwo dominujące nie osiągnęło swojej pozycji handlowej w ramach monopolu prawnego.
48.
W części czwartej ST podnosi, że w pkt 133 i 134 wyroku ST Sąd błędnie potwierdził, iż aby wyraźna lub kategoryczna odmowa zawarcia umowy mogła zostać uznana za nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE, musi ona spełniać ścisłe kryteriai ustalone w wyroku Bronner, pomimo że kryteria te nie mają zastosowania w wypadku dorozumianej odmowy zawarcia umowy. Takie stanowisko Sądu prowadzi do potraktowania poważniejszego zachowania (wyraźnej odmowy zawarcia umowy) w sposób bardziej korzystny, niż zachowanie mniej poważne (dorozumiana odmowa zawarcia umowy). Zdaniem ST wyrok Sądu jest w tym względzie również obarczony brakiem uzasadnienia.
49.
DT podniósł podobny argument w odniesieniu do pkt 111 wyroku DT, zarzucając odmienne potraktowanie wyraźnej odmowy dostępu, takiej jak ta rozpatrywana w wyroku Bronner, i dorozumianej odmowy dostępu, takiej jak ta rozpatrywana w niniejszej sprawie.
50.
W piątej i ostatniej części ST podnosi, że w pkt 153 i 154 wyroku ST Sąd błędnie uznał, iż dawny monopol państwowy dzierżony przez ST stanowił podstawę prawną dla niezastosowania kryteriów ustalonych w wyroku Bronner. ST twierdzi, że jedyny wyrok przytoczony w tym kontekście przez Sąd, a mianowicie wyrok Post Danmark (
13
), w niczym nie potwierdza tego stanowiska. ST dodaje, że wyrok Bronner wymaga dokonania oceny niezbędnego charakteru w chwili zarzucanego nadużycia, wobec czego istnienie monopolu prawnego w przeszłości jest pozbawione znaczenia.
2. Odpowiedź na argumenty podniesione przez DT i ST
51.
Wszystkie argumenty podniesione przez DT i ST opierają się na jednym założeniu, a mianowicie, że nieuczciwego charakteru rozpatrywanych praktyk nie można było stwierdzić bez zweryfikowania niezbędnego charakteru w rozumieniu wyroku Bronner.
52.
Innymi słowy, jeśli wyrok Bronner nie stanowi właściwego odniesienia dla oceny, czy praktyki te stanowią nadużycie, wszystkie argumenty DT i ST będzie trzeba oddalić jako bezzasadne lub nieskuteczne.
53.
Jestem tymczasem rzeczywiście przekonany, z powodów opisanych poniżej, że wyrok Bronner nie ma w niniejszej sprawie znaczenia.
54.
Ogólnie rzecz biorąc, sprawa ta stanowi dla Trybunału okazję do wyjaśnienia zakresu stosowania wyroku Bronner, który był na rozprawie przedmiotem licznych wątpliwości.
55.
Zasadniczo, jak wykażę poniżej, wyrok Bronner stanowi szczególny przypadek w kontekście unormowania art. 102 TFUE. Aby zachować skuteczność (effet utile) art. 102 TFUE, zakres tego przypadku winien być interpretowany w sposób ścisły (
14
). Innymi słowy, kryteria ustalone w wyroku Bronner co do zasady nie znajdują zastosowania dla oceny wystąpienia naruszenia art. 102 TFUE.
a) W przedmiocie kwestii rozpatrywanej w wyroku Bronner oraz ustalonych w nim kryteriów
56.
Kwestia rozpatrywana przez Trybunał w wyroku Bronner została wyraźnie zidentyfikowana w pkt 37 tego wyroku: zasadniczo Trybunał zbadał, czy za „nadużywanie” w rozumieniu art. 102 TFUE można uznać „fakt, że właściciel jedynego na terytorium państwa członkowskiego systemu kolportażu domowego o zasięgu ogólnokrajowym, wykorzystujący ów system do dystrybucji własnych dzienników prasowych, odmawia wydawcy konkurencyjnego dziennika udzielenia do niego dostępu”.
57.
Innymi słowy, kwestia rozpatrywana w wyroku Bronner to wynikła z odmowy przez przedsiębiorstwo dominujące udostępnienia infrastruktury, której jest ono właścicielem – w tym wypadku systemu kolportażu domowego – jednemu lub kilku konkurencyjnym przedsiębiorstwom. Dla uproszczenia, aby odnieść się do tego przypadku będę w dalszej części niniejszej opinii posługiwał się wyrażeniem „odmowa udostępnienia”.
58.
Ta zasadnicza kwestia nie różni się gruntownie od kwestii dotyczącej ograniczeń, jakie mogą zostać wprowadzone na podstawie art. 102 TFUE w wykonywaniu przez dany podmiot prawa własności intelektualnej jego prawa wyłącznego. To właśnie tłumaczy liczne zawarte w wyroku Bronner odesłania do wyroku RTE i ITP/Komisja, zwanego „wyrokiem Magill” (
15
).
59.
W pkt 41 wyroku Bronner Trybunał określił szereg kryteriów, które muszą być spełnione, aby odmowa udostępnienia mogła stanowić nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE. Jak wskazał Trybunał, aby tak było, powinna zaistnieć sytuacja, w której „nie tylko odmowa usługi, jaką stanowi kolportaż domowy prowadzi do wyeliminowania wszelkiej konkurencji na rynku dzienników prasowych ze strony wnioskującego usługobiorcy i nie da się obiektywnie uzasadnić, ale również usługa ta sama w sobie jest niezbędna do wykonywania działalności przez tego usługobiorcę w tym znaczeniu, że nie istnieje żaden rzeczywisty lub potencjalny substytut omawianego systemu kolportażu domowego”.
60.
Z lektury pkt 41 wyroku Bronner wywodzę trzy kryteria, które muszą zostać spełnione, aby odmowę udostępnienia można uznać za „nadużycie” (zwane dalej „kryteriami ustalonymi w wyroku Bronner”):
–
odmowa udostępnienia winna prowadzić do wyeliminowania wszelkiej konkurencji na właściwym rynku ze strony konkurencyjnego przedsiębiorstwa;
–
odmowa ta nie jest obiektywnie uzasadniona;
–
przedmiotowa infrastruktura musi być niezbędna do wykonywania działalności konkurencyjnego przedsiębiorstwa w tym znaczeniu, że nie istnieje żaden rzeczywisty lub potencjalny substytut.
b) W przedmiocie znaczenia niniejszej sprawy dla polityki konkurencji w Unii
61.
Zdaniem DT i ST rozpatrywane praktyki mogą zostać zakwalifikowane jako nadużywanie w rozumieniu art. 102 TFUE jedynie, gdy spełnione są jednocześnie wszystkie kryteria ustalone w wyroku Bronner. Komisja twierdzi natomiast, że wyrok Bronner nie znajduje zastosowania do tego typu zachowań.
62.
Na tym etapie pragnę podkreślić znaczenie niniejszej sprawy, które znacznie wykracza poza sam spór pomiędzy tymi stronami.
63.
Kryteria ustalone w wyroku Bronner uzależniają stwierdzenie praktyki stanowiącej nadużycie od szczególnie wysokiego standardu prawnego. Stanowią one poniekąd „szczyt” w krajobrazie normatywnym art. 102 TFUE.
64.
A zatem każde rozszerzenie zakresu wyroku Bronner implikuje logicznie zmniejszenie skuteczności (effet utile) art. 102 TFUE, przy jednoczesnym osłabieniu uprawnień Komisji do walki z nadużyciami. W praktyce Komisja będzie zobowiązana przedstawić znacznie poważniejsze dowody w celu stwierdzenia wystąpienia praktyki stanowiącej nadużycie. Jednocześnie, przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą będą korzystać ze zwiększonej swobody działania, bowiem ich zachowanie będzie obejmowane sankcjami już tylko w przypadku, gdy spełnione zostaną wszystkie kryteria ustalone wyroku Bronner.
65.
Ujmując to w sposób bardziej obrazowy, każde rozszerzenie zakresu wyroku Bronner prowadzi do zakazania jedynie „super-nadużyć” pozycji dominującej, a mianowicie praktyk stanowiących nadużycie spełniających kryteria ustalone w wyroku Bronner. Natomiast nie będą już podlegać sankcjom żadne praktyki przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, które odpowiadają jednemu z trzech następujących przypadków:
–
nie eliminują one wszelkiej konkurencji na właściwym rynku ze strony konkurencyjnego przedsiębiorstwa (odwrotność pierwszego z kryteriów ustalonych w wyroku Bronner);
–
są obiektywnie uzasadnione (odwrotność drugiego z kryteriów ustalonych w wyroku Bronner), lub
–
nie dotyczą one towarów lub usług niezbędnych do wykonywania działalności konkurencyjnego przedsiębiorstwa (odwrotność trzeciego z kryteriów ustalonych w wyroku Bronner).
c) W przedmiocie uzasadnienia kryteriów ustalonych w wyroku Bronner
66.
Po przedstawieniu znaczenia niniejszej sprawy, należy zastanowić się teraz nad uzasadnieniem kryteriów ustalonych w wyroku Bronner, które nie zostały przewidziane, jako takie, w brzmieniu art. 102 TFUE.
67.
Dlaczego Trybunał ustanowił wyższy standard prawny dla dokonania oceny, czy odmowa udostępnienia stanowi nadużycie, podczas gdy inne praktyki przedsiębiorstw dominujących – takie jak ustanowienie niesłusznej ceny (
16
), nożyc cenowych (
17
), lub innych nieuczciwych warunków umownych (
18
) – nie są nigdy oceniane w świetle kryteriów ustalonych w wyroku Bronner?
68.
Moim zdaniem odpowiedź na to pytanie została jasno wyłożona w opinii przedstawionej przez rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawie Bronner. (
19
). W istocie, istnieje zasadnicza różnica pomiędzy, z jednej strony, ukaraniem za treść umowy, a w szczególności za uzgodnioną cenę, ponieważ prowadzi ona do uprzywilejowania przedsiębiorstwa, które z uwagi na zajmowaną pozycję dominującą nie podlega dyscyplinie rynkowej, a z drugiej strony, ukaraniem za odmowę udostępnienia. Ukaranie za odmowę udostępnienia, co sprowadza się do zobligowania przedsiębiorstwa do zawarcia umowy, znacznie bardziej ogranicza swobodę przedsiębiorstw.
69.
To właśnie ta różnica w naturze uzasadnia wyższy standard prawny ustanowiony w wyroku Bronner. Takie jest również uzasadnienie doktryny „kluczowej infrastruktury” (ang. „essential facilities”) w prawie konkurencji Stanów Zjednoczonych, które zostało szczegółowo przedstawione przez rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w pkt 45 i nast. jego opinii w sprawie Bronner. Tę różnicę w naturze rzecznik generalny wyjaśnił ponadto, podkreślając istnienie podwójnego wyważenia.
70.
W ramach pierwszego wyważenia przeciwstawiane są prawa podstawowe i wolna konkurencja.
71.
I tak w pkt 56 opinii rzecznik generalny F.G. Jacobs wyjaśniał, że „prawo do wyboru kontrahentów i do swobodnego dysponowania swoją własnością są zasadami powszechnie ustanowionymi w systemach prawnych państw członkowskich, które przybierają czasem charakter konstytucyjny. Naruszenia tych praw wymagają starannego uzasadnienia”.
72.
Od tamtej pory wolność prowadzenia działalności gospodarczej, która to obejmuje swobodę umów (
20
), oraz prawo własności zostały ujęte odpowiednio w art. 16 i 17 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.
73.
Zobowiązanie, które może zostać nałożone na przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na podstawie art. 102 TFUE, polegające na udostępnieniu przedsiębiorstwom konkurencyjnym infrastruktury, której jest ono właścicielem, pociąga za sobą poważne i specyficzne naruszenie swobody umów i prawa własności tego przedsiębiorstwa.
74.
To z racji tego poważnego i specyficznego naruszenia wyżej wymienionych praw podstawowych Trybunał słusznie ustanowił w takim przypadku dodatkowe wymogi dla zastosowania art. 102 TFUE. Czyniąc to, Trybunał dokonał wyważenia pomiędzy z jednej strony poważniejszym naruszeniem praw podstawowych przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, polegającym na obowiązku udostępnienia jego własności, a z drugiej strony bardziej restrykcyjnymi wymogami odnoszącymi się do zastosowania w takim przypadku art. 102 TFUE, a mianowicie kryteriami ustalonymi w wyroku Bronner.
75.
W ramach drugiego wyważenia przeciwstawiane są krótko- i długoterminowe korzyści dla konkurencji, jak również, in fine, dla konsumentów.
76.
W punkcie 57 opinii, rzecznik generalny F.G. Jacobs podniósł w tym względzie, że „uzasadnienie względami polityki konkurencji ingerencji w swobodę zawierania umów przez przedsiębiorstwo dominujące wymaga często starannego wyważenia sprzecznych interesów. W dłuższym okresie zezwolenie przedsiębiorstwu na zatrzymanie do własnego użytku infrastruktury, którą stworzyło ono dla celów swej własnej działalności, generalnie sprzyja konkurencji oraz leży w interesie konsumentów […] Co więcej, skłonność przedsiębiorstwa dominującego do inwestowania w wydajną infrastrukturę zostałaby ograniczona, gdyby jego konkurentom mogły przypaść w udziale korzyści z tego tytułu, gdy tylko o to poproszą”.
77.
W pkt 62 opinii rzecznik generalny F.G. Jacobs przedstawił podobne rozważania w odniesieniu do odmowy udzielenia licencji na prawa własności intelektualnej: „[p]rzyznanie takich wyłącznych praw na ograniczony okres wymaga, per se, wyważenia pomiędzy interesem, jaki reprezentuje wolna konkurencja, a tym związanym ze stymulowaniem badań i rozwoju, jak również kreatywności. Trybunał słusznie orzekł zatem, że w braku innych czynników odmowa udzielenia licencji nie stanowi sama w sobie nadużycia”.
78.
A zatem wprowadzenie wyższego standardu prawnego dla dokonania oceny, czy odmowa udostępnienia ma charakter nadużycia, jest również uzasadnione względami ekonomicznymi zmierzającymi do zachowania długoterminowych zysków z konkurencji w postaci inwestycji i kreatywności.
79.
Reasumując, owo podwójne wyważenie – pierwsze pomiędzy prawami podstawowymi i wolną konkurencją, a drugie pomiędzy krótkoterminowymi i długoterminowymi korzyściami wynikającymi z konkurencji – wyjaśnia różnicę w naturze pomiędzy karaniem za treść umowy i karaniem za odmowę udostępnienia. To właśnie ta różnica w naturze tłumaczy narzucony w wyroku Bronner wyższy standard prawny dla dokonania oceny nieuczciwego charakteru odmowy udostępnienia.
d) W przedmiocie mylącego charakteru pojęcia „dorozumianej odmowy dostępu”
80.
Jeden z argumentów wysuniętych przez DT i ST na rzecz zastosowania kryteriów ustalonych w wyroku Bronner do rozpatrywanych praktyk opiera się na pojęciu „dorozumianej odmowy dostępu”. Zdaniem DT i ST orzeczenie w sprawie Bronner winno znaleźć zastosowanie nie tylko w przypadku wyraźnej odmowy dostępu, takiej jak rozważana przez Trybunał w pkt 37 wyroku Bronner, ale również w przypadku nieuczciwych postanowień umownych narzuconych przez przedsiębiorstwo dominujące, które prowadziłyby de facto do tego samego rezultatu, a mianowicie do dorozumianej odmowy dostępu.
81.
Mogę zrozumieć walory, jakie oferuje pojęcie „dorozumianej odmowy dostępu”, ponieważ niektóre nieuczciwe postanowienia umowne mogą wykluczać zawarcie umowy w niektórych przypadkach. Jednak od razu podkreślam, że sztuczne koncentrowanie się na takim skutku niektórych postanowień umownych prowadziłoby do pominięcia szerszych ram analizy, na których opiera się wyrok Bronner, a w szczególności podwójnego wyważenia, którego treść właśnie przypomniałem.
82.
Strategiczny interes przedsiębiorstwa dominującego, takiego jak to utworzone przez DT i ST, w wysuwaniu takiej argumentacji w odniesieniu do pojęcia „dorozumianej odmowy” jest oczywisty. Jak wyjaśniłem w pkt 62–65 niniejszej opinii, rozciągnięcie kryteriów ustalonych w wyroku Bronner na nowe praktyki pozwoliłoby jednocześnie na ograniczenie skuteczności (effet utile) art. 102 TFUE, na zmniejszenie uprawnień Komisji i na zwiększenie swobody działania przedsiębiorstw zajmujących pozycję dominującą.
83.
Natomiast trudniej mi zrozumieć nacisk, jaki Komisja kładzie na posługiwanie się tym rozróżnieniem, czy to w tej formie, czy też pod innym nazewnictwem, przeciwstawiającym kategoryczną i dorozumianą odmowę dostępu. Pytana wielokrotnie o tę kwestię w toku rozprawy, Komisja nie potrafiła wyjaśnić, z jakich powodów rozpatrywane praktyki nie mogłyby zostać zakwalifikowane jako „dorozumiana odmowa dostępu”.
84.
W rzeczywistości trudności te mają swoje źródło w mylącym charakterze samego pojęcia „dorozumianej odmowy dostępu”. Pojęcie to, które nie znajduje żadnego poparcia ani w wyroku Bronner, ani w przedstawionej w tej sprawie opinii rzecznika generalnego F.G. Jacobsa, ma bowiem elastyczny, potencjalnie nieograniczony zakres. Tytułem przykładu: czy narzucenie niesłusznej ceny nie stanowi dorozumianej odmowy dostępu?
85.
Ostatecznie można by się zastanawiać, czy każda praktyka stanowiąca nadużycie nie stanowi, w pewien sposób, dorozumianej odmowy dostępu, skoro wszelkie utrudnienia narzucone przez przedsiębiorstwo dominujące mogą zniechęcać potencjalnych klientów do skorzystania z oferowanych przez nie towarów i usług.
86.
Trzeba jednak stwierdzić, że Trybunał nigdy nie zastosował kryteriów ustalonych w wyroku Bronner, lub równoważnego kryterium prawnego, do nieuczciwych postanowień umownych. Ta nieprzystawalność kryteriów ustalonych w wyroku Bronner jest szczególnie uderzająca w odniesieniu do praktyk cenowych, które stanowiłyby – gdyby takie pojęcie istniało – dorozumianą odmowę dostępu par excellence, ze względu na decydujący charakter ceny w grze konkurencyjnej. Tymczasem, w swoim niegdysiejszym orzecznictwie dotyczącym niesłusznych cen, Trybunał nie odwołał się do kryterium prawnego odpowiadającego kryteriom ustalonym w wyroku Bronner. (
21
).
87.
W mniej odległej przeszłości Trybunał nie zastosował też kryteriów ustalonych w wyroku Bronner w dwóch wyrokach dotyczących praktyk cenowych organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, podczas gdy można rozsądnie domniemywać, że ich usługi były niezbędne dla prowadzenia niektórych typów działalności na rynku niższego szczebla (
22
). Trybunał odrzucił również zasadność wyroku Bronner w odniesieniu do zaniżania marży, które stanowi szczególną kategorię praktyki cenowej stanowiącej nadużycie, w wyrokach TeliaSonera Sverige (
23
) oraz Telefónica i Telefónica de España/Komisja (
24
).
88.
Podsumowując, Trybunał nigdy nie zastosował kryteriów ustalonych w wyroku Bronner do praktyk cenowych stanowiących nadużycie, mimo że praktyki te stanowiły par excellence dorozumianą odmowę dostępu.
89.
W konsekwencji, utożsamienie dziś takich praktyk z dorozumianą odmową dostępu doprowadziłoby do zakwestionowania całych segmentów orzecznictwa odnoszącego się do praktyk stanowiących nadużycie i do wpisania kryteriów ustalonych w wyroku Bronner w sam rdzeń art. 102 TFUE. Wyrok Bronner stałby się zasadą, a już nie szczególnym przypadkiem, co stałoby w sprzeczności z samym brzmieniem art. 102 TFUE, którego zakres nie jest ograniczony do nadużyć dotyczących towarów lub usług „niezbędnych” w rozumieniu tego wyroku.
90.
Aby ograniczyć zakres tego pojęcia „dorozumianej odmowy”, niektórzy mogliby uznać za celowe ograniczenie go do najpoważniejszych nadużyć. Tytułem przykładu, jedynie bardzo niesłuszna cena byłaby kwalifikowana jako „dorozumiana odmowa dostępu”, co pociągałoby za sobą zastosowanie kryteriów ustalonych w wyroku Bronner, a nieznacznie niesłuszne ceny pozostawałyby „zwykłymi” nadużyciami.
91.
Wkroczenie na tą ścieżkę stanowiłoby moim zdaniem poważny błąd. Skutkowałoby to wprowadzeniem istotnego źródła dowolności do samego rdzenia prawa konkurencji – dziedziny, w której pewność prawa ma zasadnicze znaczenie dla przedsiębiorstw. Rozgraniczenie pomiędzy dorozumianą odmową dostępu a zwykłym nadużyciem może być bowiem jedynie arbitralne (
25
).
92.
Poza tym, taka zmiana kwalifikacji najpoważniejszych nadużyć na „dorozumiane odmowy dostępu” prowadziłaby do sytuacji co najmniej paradoksalnej. Jej efektem byłoby bowiem zastosowanie kryteriów ustalonych w wyroku Bronner do najpoważniejszych nadużyć – zakwalifikowanych jako „dorozumiane odmowy dostępu” – i tym samym utrudnienie objęcia ich sankcjami. Innymi słowy, najpoważniejsze nadużycia (na przykład bardzo niesłuszna cena) podlegałyby mniej rygorystycznemu reżimowi prawnemu niż mniej poważne nadużycia (na przykład nieznacznie niesłuszna cena).
93.
Zatem, wbrew argumentacji skarżących streszczonej w pkt 48 i 49 niniejszej opinii, to właśnie samo pojęcie „dorozumianej odmowy dostępu” prowadziłoby do bardziej korzystnego traktowania najpoważniejszych zachowań.
94.
W tym względzie przypominam, że waga zachowania przedsiębiorstwa dominującego nie jest kryterium właściwym dla oceny wystąpienia naruszenia art. 102 TFUE, jak słusznie podniosła Komisja. Waga wchodzi w rachubę jedynie na etapie ustalania kwoty grzywny, zgodnie z art. 23 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1/2003 (
26
).
95.
Ostatecznie, uzasadnieniem kryteriów ustalonych w wyroku Bronner, które przypomniano w pkt 66–79 niniejszej opinii, jest różnica w naturze pomiędzy karą nałożoną za treść umowy i karą za odmowę udostępnienia. W świetle tego uzasadnienia nie ulega moim zdaniem żadnej wątpliwości, że kryteria ustalone w wyroku Bronner nie powinny być stosowane do nieuczciwych postanowień umownych.
96.
Wobec powyższego należałoby według mnie odrzucić pojęcie „dorozumianej odmowy dostępu” w ramach art. 102 TFUE, czy to w wyroku, jaki ma zapaść, czy w jakimkolwiek innym kontekście.
e) W przedmiocie niemożności zastosowania kryteriów ustalonych w wyroku Bronner do rozpatrywanych praktyk
97.
Po zwróceniu uwagi na znaczenie niniejszej sprawy, uzasadnienie kryteriów ustalonych w wyroku Bronner i mylący charakter pojęcia „dorozumianej odmowy udostępnienia”, pozostaje mi zbadać, czy rozpatrywane praktyki odpowiadają sytuacji rozpatrywanej w wyroku Bronner, przypomnianej w pkt 56 i 57 niniejszej opinii.
98.
Sytuacja ta polega na odmowie udostępnienia przez przedsiębiorstwo dominujące infrastruktury, której jest ono właścicielem, jednemu lub kilku konkurencyjnym przedsiębiorstwom.
99.
Tymczasem rozpatrywane praktyki, opisane w pkt 37 niniejszej opinii, nie odpowiadają tej sytuacji, jak słusznie wskazał Sąd w pkt 98 i 99 wyroku DT oraz w pkt 118 i 119 wyroku ST.
100.
ST nie odmówił bowiem uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, której jest właścicielem, lecz, jak trafnie podkreśliła Komisja, nałożył nieuczciwe warunki na przedsiębiorstwa pragnące uzyskać do niej dostęp.
101.
Nie ma pod tym względem znaczenia, że ST został zmuszony do udzielenia dostępu do pętli lokalnej z racji zobowiązań regulacyjnych. Konkluzja byłaby identyczna, gdyby ST dobrowolnie zdecydował się na udzielenie dostępu do pętli lokalnej. Jedynym elementem, który ma znaczenie dla wykluczenia zastosowania wyroku Bronner, jest fakt, że ST nie odmówił dostępu do infrastruktury, której jest właścicielem.
102.
Wbrew temu, co twierdzą DT i ST, wykładnia ta znajduje potwierdzenie w wyroku TeliaSonera Sverige (
27
), jak słusznie wskazał Sąd w pkt 106–110 wyroku DT oraz w pkt 123–127 wyroku ST.
103.
W pkt 55 wyroku TeliaSonera Sverige (
28
) Trybunał przypomniał w istocie, że kryteria określone w wyroku Bronner, a w szczególności wymóg konieczności, nie mają zastosowania dla dokonania oceny, czy zachowanie polegające na narzuceniu niekorzystnych warunków świadczenia usług albo sprzedaży towarów, lub warunków, które mogą nie być interesujące dla nabywcy, ma charakter nadużycia.
104.
Ponadto, w pkt 58 tego wyroku Trybunał podniósł, że rozszerzenie zakresu wyroku Bronner na wszelkie zachowania przedsiębiorstwa dominującego dotyczące stosowanych przez nie warunków handlowych sprowadzałoby się do ustanowienia „wym[ogu] […], by za każdym razem były spełnione były [kryteria ustalone w wyroku Bronner], co w sposób niewłaściwy ograniczyłoby skuteczność art. 102 TFUE”.
105.
Tym samym Trybunał nie zdecydował się podążyć w tej sprawie za opinią rzecznika generalnego J. Mazáka. Ten ostatni opowiedział się bowiem za teorią dorozumianej odmowy dostawy i za powiązanym z nią obowiązkiem sprawdzenia niezbędnego charakteru czynników produkcji, zgodnie z argumentacją podniesioną przez TeliaSonera Sverige, którą ostatecznie Trybunał słusznie oddalił (
29
).
106.
Podobnie w pkt 96 wyroku Telefónica i Telefónica de España/Komisja (
30
) Trybunał przypomniał, że nożyce cenowe stanowią odrębną postać nadużycia, innego niż odmowa świadczenia, w odniesieniu do którego kryteria ustalone w wyroku Bronner nie mają zastosowania.
107.
W tych dwóch wyrokach potwierdzono zatem ograniczony zakres wyroku Bronner, który stanowi szczególny przypadek w krajobrazie normatywnym art. 102 TFUE.
108.
Uściśliwszy powyższe, zastrzeżenia DT i ST w przedmiocie zawartych w wyrokach DT i ST odesłań do wyroków Deutsche Telekom/Komisja (
31
) i Post Danmark (
32
), jak i do wyroku Sądu w sprawie Clearstream/Komisja (
33
), należy oddalić jako bezzasadne. Argumenty te zmierzają bowiem do podważenia rozumowania, które doprowadziło Sąd do wykluczenia zastosowania wyroku Bronner w okolicznościach niniejszych spraw. Tymczasem, jak właśnie wyjaśniłem, Sąd nie popełnił w tym względzie żadnego naruszenia prawa.
109.
Przechodzę wreszcie do analizy ostatniego argumentu podniesionego przez DT i ST, streszczonego w pkt 41–44 niniejszej opinii. Argument ten jest w szczególności wymierzony w pkt 101 wyroku DT i w pkt 121 wyroku ST, które mają jednakowe brzmienie:
„Tak więc, ponieważ właściwe ramy regulacyjne uznawały wyraźnie potrzebę dostępu do pętli lokalnej [ST] w celu umożliwienia powstania i rozwoju skutecznej konkurencji na słowackim rynku usług szerokopasmowego Internetu, wykazanie przez Komisję, że dostęp ten był rzeczywiście niezbędny w rozumieniu ostatniego z kryteriów ustalonych w pkt 41 wyroku [Bronner], nie było wymagane”.
110.
Zdaniem DT i ST Sąd błędnie uznał za równoważne z jednej strony badanie konieczności dokonane ex ante przez krajowy organ regulacyjny w ramach przepisów regulacyjnych, a z drugiej strony badanie niezbędnego charakteru, spoczywające ex post na Komisji na podstawie art. 102 TFUE, zgodnie z jego wykładnią dokonaną w wyroku Bronner.
111.
Przyznaję otwarcie, zgodnie z tym, co podnieśli DT i ST, że utożsamienie tych dwóch typów kontroli wydaje mi się trudne. Argument ten jest jednak bezskuteczny, ponieważ wynika on z błędnej interpretacji zaskarżonych wyroków.
112.
Wbrew bowiem twierdzeniom DT i ST, Sąd nie utożsamił tych dwóch typów kontroli, lecz orzekł słusznie, że kryteria ustalone w wyroku Bronner nie mają zastosowania w okolicznościach, które zaistniały w niniejszych sprawach.
113.
Taka interpretacja wynika z jednej strony ze słów użytych w pkt 101 wyroku DT i w pkt 121 wyroku ST, których brzmienie przytoczono powyżej i które nie ustanawiają równoważności pomiędzy tymi dwoma rodzajami kontroli. Z drugiej strony punkty te wpisują się w szersze rozumowanie, rozwinięte w pkt 97–105 wyroku DT i w pkt 117–122 wyroku ST, które słusznie doprowadziło Sąd do wniosku, że kryteria ustalone w wyroku Bronner po prostu nie mają zastosowania w tych okolicznościach.
114.
Sąd nie popełnił przy tym żadnego naruszenia prawa. Jak przypomniałem w pkt 101 niniejszej opinii, decydującym dla wykluczenia zastosowania wyroku Bronner elementem jest fakt, że ST nie odmówił dostępu do infrastruktury, której jest właścicielem.
115.
Poza tym, w pkt 97 wyroku DT i w pkt 117 wyroku ST Sąd słusznie przypomniał, że gdy przepisy dotyczące sektora telekomunikacyjnego określają ramy prawne mające zastosowanie w jego przypadku, i ponieważ w ten sposób przyczyniają się one do określenia warunków konkurencji, w jakich przedsiębiorstwo prowadzi swoją działalność na rynkach właściwych, stanowią one istotny element z punktu widzenia możliwości zastosowania art. 102 TFUE do zachowań tego przedsiębiorstwa, zarówno jeżeli chodzi o określenie rynków właściwych, ocenę tego, czy takie zachowania stanowią naruszenie, jak i o ustalenie kwoty grzywien (
34
).
116.
W niniejszej sprawie jest bezsporne, że ramy regulacyjne nakładały na ST obowiązek udzielenia dostępu, jak wskazał Sąd w pkt 99 i 100 wyroku DT oraz w pkt 119 i 120 wyroku ST.
117.
Z powyższego wynika, że pierwszy zarzut DT i pierwszy zarzut ST należy oddalić jako bezzasadne.
B.
W przedmiocie drugiego zarzutu DT
1. Streszczenie argumentów podniesionych przez DT
118.
W swoim drugim zarzucie DT podnosi, że wyrok DT jest obarczony naruszeniami prawa w odniesieniu do stosowania zasady, zgodnie z którą spółka dominująca musiała rzeczywiście wywrzeć decydujący wpływ na spółkę zależną. Jak bowiem twierdzi DT, Sąd trafnie przypomniał tę zasadę w pkt 230 wyroku w DT, lecz popełnił dwa rodzaje błędów stosując tą zasadę.
119.
W części pierwszej swojego drugiego zarzutu DT podnosi, że Sąd błędnie uznał, iż okoliczności faktyczne, z których wynika możliwość wywierania decydującego wpływu, mogą również posłużyć jako przesłanki wskazujące na rzeczywiste wywieranie tego decydującego wpływu.
120.
Zdaniem DT okoliczności faktyczne, z których wynika jedynie możliwość wywierania decydującego wpływu, nie mogą posłużyć do stwierdzenia, że decydujący wpływ był rzeczywiście wywierany. Wszelka inna interpretacja znosiłaby rozróżnienie pomiędzy możliwością wywierania i rzeczywistym wywarciem, prowadząc do niezgodnego z prawem rozszerzenia domniemania mającego zastosowanie do spółek, których 100% kapitału należy do innej spółki (
35
).
121.
Zdaniem DT, Sąd popełnił ten błąd w kilku miejscach wyroku DT, uznając, że przesłanki wskazujące na samą możliwość wywierania decydującego wpływu dowodzą jego rzeczywistego wywarcia:
–
w pkt 233, w odniesieniu do łączenia stanowisk w spółce zależnej i w spółce dominującej;
–
w pkt 249 i nast., w odniesieniu do obecności kadry kierowniczej skarżącej spółki w zarządzie ST;
–
w pkt 280 i nast., w odniesieniu do oddelegowania pracowników DT w celu wykonywania niektórych czynności w ST, oraz
–
w pkt 294, w odniesieniu do przekazywania przez ST sprawozdań dotyczących jego polityki handlowej.
122.
W drugiej części swojego drugiego zarzutu DT podnosi, że w ramach kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych, na których oparła się Komisja, Sąd błędnie zastosował zasadę, zgodnie z którą decydujący wpływ winien zostać rzeczywiście wywarty.
123.
Według DT w pkt 262, 273, 274 i 278 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził wystąpienie rzeczywistego wywierania decydującego wpływu na podstawie samej możliwości jego wywarcia, zaniechawszy odrębnego zweryfikowania, czy owo wywieranie wpływu rzeczywiście miało miejsce.
2. Odpowiedź na argumenty podniesione przez DT
124.
Na wstępie przypomnę, że wyłącznie Sąd jest właściwy do ustalenia i oceny okoliczności faktycznych, a także, co do zasady, do zbadania dowodów, które dopuścił na poparcie tych okoliczności. Ocena ta nie stanowi zatem, z wyłączeniem przypadku przeinaczenia tych dowodów, zagadnienia prawnego, które jako takie podlega kontroli Trybunału (
36
).
125.
W niniejszej sprawie DT nie twierdzi, jakoby doszło do przeinaczenia dowodów zbadanych przez Sąd. Nie należy zatem do Trybunału, orzekającego w trybie odwoławczym, ponowne badanie mocy dowodowej elementów faktycznych wymienionych przez DT w ramach jego drugiego zarzutu.
126.
Aby dokładnie rozpoznać zakres argumentacji podnoszonej przez DT, warto umieścić ją w kontekście orzecznictwa Trybunału odnoszącego się do możliwości przypisania spółce dominującej zachowania spółki zależnej, przy założeniu, że udział spółki dominującej w kapitale spółki zależnej jest zbyt mały, aby podlegać domniemaniu „Akzo Nobel” (
37
). W okresie rozpatrywanym w niniejszych sprawach, DT kontrolował bowiem 51% kapitału ST (
38
).
127.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie „przedsiębiorstwa” oznacza każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, niezależnie od jego statusu prawnego i sposobu jego finansowania. Trybunał wyjaśnił w tym względzie, po pierwsze, że pojęcie „przedsiębiorstwa” w tym kontekście należy rozumieć jako oznaczające jednostkę gospodarczą, nawet jeśli z prawnego punktu widzenia jednostka ta składa się z kilku osób fizycznych lub prawnych, a po drugie, że jeżeli tego rodzaju podmiot gospodarczy narusza reguły konkurencji, to musi odpowiedzieć za to naruszenie zgodnie z zasadą odpowiedzialności osobistej (
39
).
128.
Zachowanie spółki zależnej można przypisać spółce dominującej między innymi w przypadku, gdy mimo posiadania odrębnej podmiotowości prawnej owa spółka zależna nie określa w sposób autonomiczny swojego zachowania na rynku, lecz stosuje zasadniczo instrukcje przekazywane jej przez spółkę dominującą, w szczególności ze względu na powiązania gospodarcze, organizacyjne i prawne łączące oba te podmioty prawa (
40
).
129.
W tego rodzaju sytuacji spółka dominująca i jej spółka zależna są bowiem częścią tej samej jednostki gospodarczej, a tym samym tworzą jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu orzecznictwa przywołanego powyżej. Zatem okoliczność, że spółka dominująca i jej spółka zależna stanowią jedno przedsiębiorstwo pozwala Komisji na skierowanie decyzji nakładającej grzywny do spółki dominującej, bez konieczności ustalania jej bezpośredniego zaangażowania w naruszenie (
41
).
130.
W kontekście osadzenia prawa konkurencji na ekonomicznym pojęciu przedsiębiorstwa Trybunał wyjaśnił, że w celu zbadania, czy spółka dominująca może wywierać decydujący wpływ na zachowanie swej spółki zależnej na rynku, należy wziąć pod uwagę wszystkie istotne okoliczności dotyczące związków gospodarczych, organizacyjnych i prawnych wiążących spółkę zależną z jej spółką dominującą, a zatem uwzględnić rzeczywistą sytuację gospodarczą (
42
).
131.
Trybunał dodał w tym względzie, że Komisja nie może ograniczyć się do stwierdzenia, iż spółka dominująca jest w stanie wywierać decydujący wpływ na zachowanie swej spółki zależnej, lecz musi także zbadać, czy taki wpływ był w rzeczywistości wywierany (
43
).
132.
Innymi słowy, do Komisji należy wykazanie, na podstawie całości okoliczności faktycznych, do których należą w szczególności ewentualne uprawnienia kierownicze jednego z tych podmiotów względem drugiego, że spółka dominująca rzeczywiście wywiera decydujący wpływ na swoją spółkę zależną (
44
).
133.
Jeśli chodzi o środek dowodowy, Trybunał wyjaśnił, że rzeczywiste wywieranie decydującego wpływu może zostać wywnioskowane ze zbioru zgodnych elementów, nawet w przypadku, gdy żaden z tych elementów, rozważany z osobna, nie wystarcza by stwierdzić istnienie takiego wpływu (
45
).
134.
To w tym stadium wchodzi w rachubę argumentacja przedstawiona przez DT w ramach jego drugiego zarzutu.
135.
DT podnosi, że Sąd błędnie orzekł, iż okoliczności faktyczne, z których wynika jedynie możliwość wywierania decydującego wpływu, mogą być również wykorzystane jako przesłanki wskazujące na rzeczywiste wywieranie tego decydującego wpływu.
136.
Innymi słowy, DT zmierza do wykluczenia całej kategorii przesłanek faktycznych, a mianowicie tych, z których wynika możliwość wywierania decydującego wpływu, z kręgu dowodów mogących posłużyć Komisji do stwierdzenia rzeczywistego wywierania takiego wpływu.
137.
Argumentacja ta wydaje mi się całkowicie bezpodstawna, przynajmniej z trzech powodów.
138.
Po pierwsze, takie ograniczenie nie wynika w żaden sposób z orzecznictwa Trybunału dotyczącego możliwości przypisania spółce dominującej zachowania spółki zależnej, które streściłem powyżej.
139.
Dokładniej rzecz ujmując, z orzecznictwa tego wprost wynika, że rzeczywiste wywieranie decydującego wpływu może zostać wywnioskowane ze zbioru zgodnych elementów, nawet w przypadku, gdy żaden z tych elementów, rozważany z osobna, nie wystarcza, aby stwierdzić istnienie takiego wpływu (
46
). Trybunał nie ustanowił w tym względzie żadnych ograniczeń, ani żadnego kryterium odnośnie do zgodnych elementów, które mogą być wykorzystywane przez Komisję.
140.
Po drugie, nie widzę żadnego logicznego powodu, który uzasadniałyby wykluczenie, by ta sama przesłanka faktyczna mogła jednocześnie przyczynić się do wykazania z jednej strony możliwości wywierania decydującego wpływu, a z drugiej strony rzeczywistego wywierania tego wpływu.
141.
Oczywiście zbiór przesłanek wskazujących na rzeczywiste wywieranie decydującego wpływu powinien być bardziej solidny i bardziej szczegółowy niż zbiór przesłanek wskazujących na zwykłą możliwość. Niemniej jednak ta sama okoliczność faktyczna może zasadnie zostać wykorzystana w jednym i w drugim kontekście.
142.
Po trzecie, wydaje mi się, że argumentacja DT prowadziłaby w praktyce do ograniczenia elementów faktycznych, które mogą zostać wykorzystane przez Komisję, jedynie do dowodów „gorących uczynków” (
47
), na przykład takich, jak pisemna wiadomość zawierająca polecenie spółki dominującej nakazujące spółce zależnej zmienić jej politykę cenową.
143.
Tymczasem Komisja rzadko dysponuje takimi dowodami. W celu zagwarantowania skuteczności działań Komisji w dziedzinie konkurencji jest zatem konieczne, by mogła się ona oprzeć na każdej przesłance faktycznej, jaka by ona nie była, przy czym zbiór tych przesłanek faktycznych rozpatrywanych w całości musi wskazywać na rzeczywiste wywieranie decydującego wpływu.
144.
Jak podkreśliła Komisja, gdyby podążać za rozumowaniem DT, możliwość wykorzystania niektórych okoliczności faktycznych i przesłanek zależałaby od formalnych kryteriów, nieprzystosowanych do rzeczywistości gospodarczej przedsiębiorstw.
145.
Z powyższego wynika, że założenie, na którym opiera się drugi zarzut DT, jest błędne, wobec czego zarzut ten należy oddalić w całości.
C.
W przedmiocie trzeciego zarzutu DT
1. Streszczenie argumentów podniesionych przez DT
146.
W swoim trzecim zarzucie DT utrzymuje, że wyrok DT jest obarczony naruszeniami prawa, które dotyczą zastosowania zasady, zgodnie z którą spółka zależna powinna zasadniczo stosować się do instrukcji wydawanych jej przez spółkę dominującą.
147.
Zdaniem DT z utrwalonego orzecznictwa zapoczątkowanego wyrokiem Imperial Chemical Industries/Komisja (
48
) wynika, że możliwość przypisania spółce dominującej zachowania spółki zależnej jest uzależniona od jednoczesnego spełnienia czterech warunków:
–
spółka dominująca musiała być w stanie wywierać decydujący wpływ;
–
spółka dominująca rzeczywiście wywierała taki decydujący wpływ;
–
spółka zależna nie określiła z tego powodu swojego zachowania rynkowego w sposób autonomiczny, oraz
–
spółka zależna zastosowała się zasadniczo do instrukcji wydanych przez spółkę dominującą.
148.
Czwarty warunek, który wymaga, by spółka zależna zastosowała się zasadniczo do instrukcji wydanych przez spółkę dominującą, miałby służyć sprawdzeniu, czy decydujący wpływ wywierany przez spółkę dominującą ma istotny charakter.
149.
Zdaniem DT Sąd ograniczył się w tym względzie do stwierdzenia z jednej strony, że istnienie pewnej dozy autonomii spółki zależnej nie wyklucza przynależności tej spółki zależnej do tej samej jednostki gospodarczej, co jej spółka dominująca (pkt 470 wyroku DT), a z drugiej strony, że ogólna strategia ST na rynku została określona przez DT (pkt 471 wyroku DT).
150.
Jeśli chodzi o to drugie stwierdzenie, DT wyjaśnia, że nie znajduje ono poparcia w pkt 237–464 wyroku DT, na które Sąd powołał się w pkt 471 rzeczonego wyroku. Zdaniem DT Sąd wymienił we wspomnianych punktach szereg przesłanek wskazujących na wywieranie przez DT decydującego wpływu na ST, nie stwierdzając jednak istnienia konkretnych instrukcji wydanych ST przez DT.
151.
A fortiori, Sąd nie mógł zatem stwierdzić, że ST stosował się zasadniczo do instrukcji DT. DT dodaje, że wyrok DT jest w tym względzie niedostatecznie uzasadniony.
2. Odpowiedź na argumenty podniesione przez DT
152.
Trzeci zarzut DT jest obarczony tą samą, niedającą się usunąć wadą, co zarzuty pierwszy i drugi, a mianowicie jest on oparty na błędnym założeniu.
153.
Wbrew bowiem temu, co podnosi DT, Trybunał nigdy nie orzekł, że możliwość przypisania spółce dominującej zachowania spółki zależnej jest uzależniona od spełnienia czterech warunków wymienionych w pkt 147 niniejszej opinii.
154.
W rzeczywistości, jak słusznie podniosła Komisja, istnieje w tym względzie tylko jedno istotne kryterium, a mianowicie kryterium istnienia jednostki gospodarczej, innymi słowy przedsiębiorstwa, utworzonego przez spółkę dominującą i spółkę zależną. Jedynie w takim przypadku Komisja jest uprawniona do przypisania zachowania spółki zależnej spółce dominującej lub, innymi słowy, do „przebicia zasłony korporacyjnej” pomiędzy odrębnymi strukturami prawnymi w celu zwiększenia skuteczności prawa konkurencji (
49
).
155.
To właśnie w świetle tych zasad należy rozumieć status czterech warunków wymienionych przez DT.
156.
Wydaje mi się, że Trybunał zidentyfikował, na tym etapie rozwoju orzecznictwa, dwie ścieżki dowodowe pozwalające Komisji na ustalenie w konkretnym przypadku istnienia jednostki gospodarczej pomiędzy spółką dominującą i spółką zależną:
–
z jednej strony Komisja może ustalić, że spółka dominująca ma możliwość wywierania decydującego wpływu na zachowanie spółki zależnej, a ponadto, że rzeczywiście wywierała ten wpływ (
50
);
–
z drugiej strony może ona udowodnić, że ta spółka zależna nie określa w sposób autonomiczny swojego zachowania na rynku, lecz że stosuje zasadniczo instrukcje wydawane jej przez spółkę dominującą, w szczególności z uwzględnieniem więzów ekonomicznych, organizacyjnych i prawnych łączących oba te podmioty prawa (
51
).
157.
Argumentacja DT sprowadza się w istocie do połączenia tych dwóch ścieżek dowodowych, wymagając od Komisji przedstawienia podwójnego dowodu: winna ona ustalić zarazem rzeczywiste wywieranie decydującego wpływu przez spółkę dominującą oraz istnienie instrukcji stosowanych co do zasady przez spółkę zależną.
158.
Nie ulega moim zdaniem wątpliwości, że argumentacja ta jest pozbawiona wszelkich podstaw, zarówno na gruncie orzecznictwa, jak i na płaszczyźnie logicznej.
159.
Na gruncie orzecznictwa z żadnego wyroku Trybunału nie wynika, aby Komisja była zobowiązana do przeprowadzenia takiego podwójnego dowodu.
160.
Na płaszczyźnie logicznej obydwie ścieżki dowodowe zmierzają do tego samego celu, a mianowicie do ustalenia istnienia jednostki gospodarczej (lub przedsiębiorstwa) utworzonej przez spółkę dominującą i spółkę zależną. W konsekwencji wymaganie od Komisji, aby podążała jednocześnie tymi obiema ścieżkami, byłoby zbyteczne. Jak uściśliła Komisja, te dwie ścieżki dowodowe należy uznać za równoważne.
161.
W pkt 471 wyroku DT Sąd podkreślił, przez wzgląd na przedstawione w pkt 237–464 rzeczonego wyroku elementy stanowiące o decydującym wpływie, jaki DT rzeczywiście wywierał na ST, że Komisja słusznie wywnioskowała, iż te dwa podmioty prawne stanowią jedną jednostkę gospodarczą.
162.
Zatem wbrew temu, co twierdzi DT, Sąd nie popełnił żadnego naruszenia prawa orzekając, że Komisja nie była zobowiązana do wykazania, dodatkowo, iż ST zasadniczo stosował się do instrukcji DT.
163.
Dodam jeszcze, że zgodnie z wymogami wynikającymi z utrwalonego orzecznictwa (
52
) uzasadnienie wyroku powinno przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie Sądu, pozwalając zainteresowanym na poznanie powodów wydania orzeczenia, a Trybunałowi – na dokonanie jego kontroli sądowej.
164.
Tymczasem w pkt 237–473 wyroku DT rzeczywiście wskazano – w sposób jasny, jednoznaczny i szczegółowy – powody, dla których Sąd uznał, że DT i ST stanowiły jedną jednostkę gospodarczą.
165.
Z powyższego wynika, że zarzut trzeci DT również należy oddalić w całości.
VIII. Wnioski
166.
W świetle powyższych rozważań, nie przesądzając o zasadności innych zarzutów podniesionych w odwołaniach, proponuję, aby Trybunał oddalił trzy pierwsze zarzuty podniesione przez Deutsche Telekom AG w sprawie C‑152/19 P, jak również zarzut pierwszy podniesiony przez Slovak Telekom a.s. w sprawie C‑165/19 P.
(
1
)	Język oryginału: francuski.
(
2
)	Wyrok z dnia 26 listopada 1998 r. (C‑7/97, zwany dalej „wyrokiem Bronner”, EU:C:1998:569).
(
3
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 10 września 2009 r., Akzo Nobel i in./Komisja (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, pkt 60, 63); z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, pkt 54).
(
4
)	Wyrok z dnia 13 grudnia 2018 r. (T‑827/14, EU:T:2018:930).
(
5
)	Wyrok z dnia 13 grudnia 2018 r. (T‑851/14, EU:T:2018:929).
(
6
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. w sprawie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej (Dz.U. 2000, L 336, s. 4). Rozporządzenie to zostało uchylone przez art. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/140/WE z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniającej dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej.
(
7
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. 2002, L 108, s. 33).
(
8
)	Decyzja C(2014) 7465 final (Sprawa AT.39523 – Slovak Telekom). Decyzja ta została sprostowana decyzją Komisji C(2014) 10119 final z dnia 16 grudnia 2014 r. oraz decyzją Komisji C(2015) 2484 final z dnia 17 kwietnia 2015 r.
(
9
)	Zobacz pkt 11 niniejszej opinii.
(
10
)	Wyrok z dnia 14 października 2010 r. (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
11
)	Wyrok z dnia 17 lutego 2011 r. (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
12
)	Wyrok z dnia 9 września 2009 r. (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
13
)	Wyrok z dnia 27 marca 2012 r. (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 23).
(
14
)	Zobacz podobnie wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 58).
(
15
)	Wyrok z dnia 6 kwietnia 1995 r. (C‑241/91 P i C‑242/91 P, EU:C:1995:98).
(
16
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 13 listopada 1975 r., General Motors Continental/Komisja (26/75, EU:C:1975:150, pkt 11, 12); z dnia 11 listopada 1986 r., British Leyland/Komisja (226/84, EU:C:1986:421, pkt 27–30); z dnia 13 lipca 1989 r., Tournier (395/87, EU:C:1989:319, pkt 38); z dnia 17 maja 2001 r., TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, pkt 46, 47); z dnia 11 grudnia 2008 r., Kanal 5 i TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, pkt 28, 29); z dnia 16 lipca 2009 r., Der Grüne Punkt– Duales System Deutschland/Komisja (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, pkt 141, 142); z dnia 27 lutego 2014 r., OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, pkt 87, 88); z dnia 14 września 2017 r., Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, pkt 35–51).
(
17
)	Wyroki: z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 54, 55); z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, pkt 75).
(
18
)	Zobacz w szczególności wyrok Sądu z dnia 22 listopada 2001 r., AAMS/Komisja (T‑139/98, EU:T:2001:272, pkt 76), oraz postanowienie z dnia 28 września 2006 r., Unilever Bestfoods/Komisja (C‑552/03 P, EU:C:2006:607, pkt 137).
(
19
)	C‑7/97, EU:C:1998:264.
(
20
)	Zgodnie z wyjaśnieniami dotyczącymi karty praw podstawowych (Dz.U. 2007, C 303, s. 17), art. 16 karty praw podstawowych opiera się w szczególności na orzecznictwie Trybunału dotyczącym swobody umów.
(
21
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 13 listopada 1975 r., General Motors Continental/Komisja (26/75, EU:C:1975:150, pkt 11, 12); z dnia 11 listopada 1986 r., British Leyland/Komisja (226/84, EU:C:1986:421, pkt 27–30); z dnia 13 lipca 1989 r., Tournier (395/87, EU:C:1989:319, pkt 38); z dnia 17 maja 2001 r., TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, pkt 46, 47); z dnia 11 grudnia 2008 r., Kanal 5 i TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, pkt 28, 29); z dnia 16 lipca 2009 r., Der Grüne Punkt– Duales System Deutschland/Komisja (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, pkt 141, 142).
(
22
)	Zobacz wyroki: z dnia 27 lutego 2014 r., OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, pkt 87, 88); z dnia 14 września 2017 r., Autiesību un komunicēšanās konsultāciju aβentūra – Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, pkt 35–51).
(
23
)	Wyrok z dnia 17 lutego 2011 r. (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 55–58).
(
24
)	Wyrok z dnia 10 lipca 2014 r. (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, pkt 96).
(
25
)	Tytułem przykładu, po przekroczeniu jakiego progu niesłuszna cena stawałaby się dorozumianą odmową dostępu? Gdy cena ta przekracza 200% kosztów poniesionych przez przedsiębiorstwo dominujące? Czy może 175% tych kosztów? Chyba że chodzi o 150% uśrednionej ceny stosowanej na rynkach określanych jako równorzędne? Podkreślam, że rozgraniczenie to wydaje mi się jeszcze trudniejsze do przeprowadzenia w odniesieniu do warunków niedotyczących ceny.
(
26
)	Rozporządzenie Rady z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 i 102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1). Zgodnie z jego art. 23 ust. 3, „[p]rzy ustalaniu wysokości grzywny uwzględnia się ciężar [wagę] i czas trwania naruszenia”.
(
27
)	Wyrok z dnia 17 lutego 2011 r. (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
28
)	Wyrok z dnia 17 lutego 2011 r. (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
29
)	Zobacz opinia w sprawie TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, pkt 11–32, a w szczególności pkt 11 i 16).
(
30
)	Wyrok z dnia 10 lipca 2014 r. (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062).
(
31
)	Wyrok z dnia 14 października 2010 r. (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
32
)	Wyrok z dnia 27 marca 2012 r. (C‑209/10, EU:C:2012:172, point 23).
(
33
)	Wyrok z dnia 9 września 2009 r. (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
34
)	Wyrok z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, pkt 224).
(
35
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 16 listopada 2000 r., Stora Kopparbergs Bergslags/Komisja (C‑286/98 P, EU:C:2000:630, pkt 29); z dnia 10 września 2009 r., Akzo Nobel i in./Komisja (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, pkt 60, 63); z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, pkt 54).
(
36
)	Tytułem przykładu zob. wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, pkt 84 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
37
)	Zobacz orzecznictwo przytoczone w przypisie 3.
(
38
)	Zobacz pkt 6 niniejszej opinii.
(
39
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 29 marca 2011 r., ArcelorMittal Luxembourg/Komisja i Komisja/ArcelorMittal Luxembourg i in. (C‑201/09 P i C‑216/09 P, EU:C:2011:190, pkt 95); z dnia 29 września 2011 r., Elf Aquitaine/Komisja (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, pkt 53); z dnia 26 października 2017 r., Global Steel Wire i in./Komisja (C‑457/16 P i od C‑459/16 P do C‑461/16 P, niepublikowany, EU:C:2017:819, pkt 81, 82).
(
40
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 10 września 2009 r., Akzo Nobel i in./Komisja (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, pkt 58); z dnia 10 kwietnia 2014 r., Areva i in./Komisja (C‑247/11 P i C‑253/11 P, EU:C:2014:257, pkt 30); z dnia 24 czerwca 2015 r., Fresh Del Monte Produce/Komisja i Komisja/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P i C‑294/13 P, EU:C:2015:416, pkt 75).
(
41
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 10 września 2009 r., Akzo Nobel i in./Komisja (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, pkt 59); z dnia 26 września 2013 r., The Dow Chemical Company/Komisja (C‑179/12 P, niepublikowany, EU:C:2013:605, pkt 53); z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, pkt 53).
(
42
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 24 czerwca 2015 r., Fresh Del Monte Produce/Komisja i Komisja/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P i C‑294/13 P, EU:C:2015:416, pkt 76); z dnia 18 stycznia 2017 r., Toshiba/Komisja (C‑623/15 P, niepublikowany, EU:C:2017:21, pkt 46).
(
43
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 26 września 2013 r., The Dow Chemical Company/Komisja (C‑179/12 P, niepublikowany, EU:C:2013:605, pkt 55); z dnia 26 września 2013 r., EI du Pont de Nemours/Komisja (C‑172/12 P, niepublikowany, EU:C:2013:601, pkt 44). Wymóg ten był także regularnie przypominany przez Sąd: zob. w szczególności wyroki: z dnia 15 lipca 2015 r., Socitrel i Companhia Previdente/Komisja (T‑413/10 i T‑414/10, EU:T:2015:500, pkt 200); z dnia 9 września 2015 r., Toshiba/Commission (T‑104/13, EU:T:2015:610, pkt 95); z dnia 12 lipca 2018 r., The Goldman Sachs Group/Komisja (T‑419/14, EU:T:2018:445, pkt 84).
(
44
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 26 września 2013 r., EI du Pont de Nemours/Komisja (C‑172/12 P, niepublikowany, EU:C:2013:601, pkt 47); z dnia 26 września 2013 r., The Dow Chemical Company/Komisja (C‑179/12 P, niepublikowany, EU:C:2013:605, pkt 67); z dnia 18 stycznia 2017 r., Toshiba/Komisja (C‑623/15 P, niepublikowany, EU:C:2017:21, pkt 48).
(
45
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 24 czerwca 2015 r., Fresh Del Monte Produce/Komisja i Komisja/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P i C‑294/13 P, EU:C:2015:416, pkt 77); z dnia 18 stycznia 2017 r., Toshiba/Komisja (C‑623/15 P, niepublikowany, EU:C:2017:21, pkt 47).
(
46
)	Zobacz pkt 133 niniejszej opinii i przytoczone tam orzecznictwo.
(
47
)	Zwrot jest zapożyczony z klasycznej łaciny, gdzie słowo „flagrans”, oznaczające „palący się, rozpalony”, użyte jest w przenośni (widoczne i natychmiastowe jak ogień) w potocznej łacinie prawniczej w wyrażeniu flagranti crimine (na gorącym uczynku). Przymiotnik odnosi się do tego, co zostało popełnione na oczach osoby, która jest świadkiem popełnienia czynu, stąd „gorący uczynek”. Zobacz A. Rey, Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, Paris, 2016.
(
48
)	Wyrok z dnia 14 lipca 1972 r. (48/69, EU:C:1972:70, pkt 137).
(
49
)	Zobacz pkt 127 niniejszej opinii i przytoczone tam orzecznictwo.
(
50
)	Zobacz pkt 130–132 niniejszej opinii i przytoczone tam orzecznictwo.
(
51
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 10 września 2009 r., Akzo Nobel i in./Komisja (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, pkt 57); z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, pkt 52); z dnia 26 października 2017 r., Global Steel Wire i in./Komisja (C‑457/16 P i od C‑459/16 P do C‑461/16 P, niepublikowany, EU:C:2017:819, pkt 83).
(
52
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 11 lipca 2013 r., Ziegler/Komisja (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, pkt 81); z dnia 25 października 2017 r., PPG i SNF/ECHA (C‑650/15 P, EU:C:2017:802, pkt 44); z dnia 19 grudnia 2019 r., HK/Komisja (C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, pkt 38).