62017CJ0328
SODBA SODIŠČA (tretji senat)
z dne 28. novembra 2018 (
*1
)
„Predhodno odločanje – Javna naročila – Revizijski postopek – Direktiva 89/665/EGS – Člen 1(3) – Direktiva 92/13/EGS – Člen 1(3) – Pogojenost pravice do pravnega sredstva s predložitvijo ponudbe v okviru postopka oddaje javnega naročila“
V zadevi C‑328/17,
katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 267 PDEU, ki ga je vložilo Tribunale aministrativo regionale per la Liguria (deželno upravno sodišče za Ligurijo, Italija) z odločbo z dne 8. februarja 2017, ki je na Sodišče prispela 31. maja 2017, v postopku
Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA,
Atc Esercizio SpA,
Atp Esercizio Srl,
Riviera Trasporti SpA,
Tpl Linea Srl
proti
Atpl Liguria Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA,
Regione Liguria,
SODIŠČE (tretji senat),
v sestavi M. Vilaras, predsednik četrtega senata v funkciji predsednika tretjega senata, J. Malenovský, L. Bay Larsen, M. Safjan in D. Šváby (poročevalec), sodniki,
generalni pravobranilec: M. Campos Sánchez-Bordona,
sodni tajnik: R. Schiano, administrator,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 26. aprila 2018,
ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:
–
za italijansko vlado G. Palmieri, agentka, skupaj s C. Colelli, avvocato dello Stato,
–
za češko vlado M. Smolek, J. Vláčil in T. Müller, agenti,
–
za špansko vlado M. J. García-Valdecasas Dorrego, agentka,
–
za Evropsko komisijo G. Gattinara in P. Ondrůšek, agenta,
po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 5. julija 2018
izreka naslednjo
Sodbo
1
Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 1, od (1) do (3), in člena 2(1)(b) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 (UL 2007, L 335, str. 31) (v nadaljevanju: Direktiva 89/665).
2
Ta predlog je bil predložen v okviru spora med družbami Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA in Tpl Linea Srl (v nadaljevanju: družba Amt in druge družbe) na eni strani in Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA (deželna agencija za lokalni javni prevoz, Italija, v nadaljevanju: agencija), ker se je ta agencija odločila, da začne neformalni postopek javnega razpisa za dodelitev storitve lokalnega javnega prevoza na ozemlju Regione Liguria (dežela Ligurija, Italija, v nadaljevanju: dežela).
Pravni okvir
Pravo Unije
Direktiva 89/665
3
Člen 1 Direktive 89/665, naslovljen „Področje uporabe in zagotovitev revizijskih postopkov“, določa:
„1.   Ta direktiva se uporablja za javna naročila iz Direktive 2004/18/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev [(UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132)], razen če so takšna naročila izključena v skladu s členi od 10 do 18 navedene direktive.
[…]
Države članice sprejmejo potrebne ukrepe, da se v zvezi z javnimi naročili s področja uporabe Direktive [2004/18] zagotovi učinkovita in zlasti čim hitrejša revizija odločitev, ki so jih sprejeli naročniki, skladno s pogoji, določenimi v členih od 2 do 2f te direktive, na podlagi obrazložitve, da so takšne odločitve kršile zakonodajo [Unije] na področju javnih naročil ali nacionalne predpise o izvajanju te zakonodaje.
2.   Države članice zagotovijo, da ni diskriminacije med ponudniki, ki trdijo, da so bili pri izvedbi postopka oddaje javnih naročil oškodovani, zato ker ta direktiva razlikuje med nacionalnimi predpisi, s katerimi se izvaja zakonodaja [Unije], in drugimi nacionalnimi predpisi.
3.   Države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določi država članica, na voljo vsaj osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.
[…]“
4
Člen 2(1) te direktive, ki ureja „[z]ahteve za revizijske postopke“, določa:
„Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določenimi v členu 1, vključujejo zagotovitev pooblastil, da:
[…]
(b)
se razveljavi ali zagotovi razveljavitev protizakonito sprejetih odločitev, vključno z odpravo diskriminatornih tehničnih, ekonomskih ali finančnih specifikacij v razpisu, razpisni dokumentaciji ali v katerih koli drugih dokumentih, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila;
[…]“
Direktiva 92/13
5
Člen 1(3) Direktive Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 315), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66 (v nadaljevanju: Direktiva 92/13), naslovljen „Področje uporabe in zagotovitev revizijskih postopkov“, določa:
„Države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določi država članica, na voljo vsaj osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.“
Direktiva 2004/17
6
Člen 1(3)(b) Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL, posebna izdaja v slovenščina, poglavje 6, zvezek 7, str. 19), v katerem je „[o]predelitev pojmov“, je določal:
„‚Koncesija za storitve‘ je naročilo enake vrste kot naročilo storitev, razen da je plačilo za opravljanje storitev bodisi samo pravica do izkoriščanja storitev ali ta pravica skupaj s plačilom.“
7
Člen 5(1) te direktive, naslovljen „Prevozne storitve“, je med drugim določal:
„Ta direktiva se uporablja za dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežij, ki zagotavljajo javne storitve na področju železnice, avtomatiziranih sistemov, tramvajev, trolejbusov, avtobusov ali žičnic.“
8
Člen 18 navedene direktive, naslovljen „Koncesije za gradnje in storitve“, je določal:
„Ta direktiva se ne uporablja za koncesije za gradnje in storitve, ki jih oddajo naročniki, ki opravljajo eno ali več dejavnosti iz členov 3 do 7, če se te koncesije podelijo za izvajanje takih dejavnosti.“
Uredba št. 1370/2007
9
Člen 5 Uredbe št. 1370/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. oktobra 2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza ter o razveljavitvi uredb Sveta (EGS) št. 1191/69 in št. 1107/70 (UL 2007, L 315, str. 1), naslovljen „Sklepanje pogodb o izvajanju javne službe“, določa:
„1.   Pogodbe o izvajanju javne službe se sklepajo v skladu s pravili, določenimi v tej uredbi. Vendar se pogodbe o izvajanju storitev in pogodbe o izvajanju javne službe, kot so opredeljene v direktivah 2004/17/ES ali 2004/18/ES, glede storitev avtobusnega ali tramvajskega javnega potniškega prevoza sklepajo v skladu z navedenima direktivama, kolikor te pogodbe niso oblikovane kot naročila koncesij za storitve, kot so opredeljena v teh direktivah. Kadar je treba pogodbe skleniti v skladu z direktivama [2004/17] ali 2004/18/ES, se določbe odstavkov 2 do 6 tega člena ne uporabljajo.
[…]
7.   Države članice sprejmejo potrebne ukrepe, s katerimi zagotovijo učinkovito in hitro revizijo odločitev, sprejetih v skladu z odstavki 2 do 6, na zahtevo katere koli osebe, ki ima ali je imela interes za sklenitev posamezne pogodbe in ki je zaradi domnevne kršitve, povzročene z odločitvijo, ki krši pravo [Unije] ali nacionalna pravila, ki izvajajo pravo [Unije], utrpela oziroma bi lahko utrpela škodo.
[…]“
Italijansko pravo
10
Člen 100 codice di procedura civile (zakonik o civilnem postopku) v različici, ki se uporablja za spor o glavni stvari, določa, da je treba imeti „za vložitev zahtevka ali za nasprotovanje zahtevku pravni interes“.
11
Člen 39(1) priloge 1 k decreto legislativo n. 104 – Codice del processo amministrativo (zakonska uredba št. 104 o zakoniku o upravnem postopku) z dne 2. julija 2010 (redni dodatek h GURI št. 156 z dne 7. julija 2010) določa, da se „[za] vprašanja, ki niso urejena s tem zakonom, […] uporabljajo določbe zakonika o civilnem postopku, če so združljive s splošnimi načeli ali se ta v njih odražajo“.
12
Člen 3a decreto-legge n. 138 (uredba-zakon št. 138) z dne 13. avgusta 2011 (GURI št. 188 z dne 13. avgusta 2011), ki je bila spremenjena in potrjena z zakonom št. 148 z dne 14. septembra 2011 (v nadaljevanju: uredba-zakon št. 138/2011), določa, da se lokalne javne storitve praviloma izvajajo na ravni pokrajine.
13
V skladu s členom 9(1) in členom 14(1) Legge regionale n. 33 (Riforma del sistema del trasporto pubblico regionale e locale) (deželni zakon št. 33 (reforma sistema deželnega in lokalnega javnega prevoza)) z dne 7. novembra 2013 (v nadaljevanju: deželni zakon št. 33/2013) se naročilo storitve javnega prevoza na deželnem ozemlju dodeli v enem sklopu za celotno deželno ozemlje in se lahko razširi tudi na železniški prevoz.
14
Z legge regionale n. 19 Modifiche alla (legge regionale n. 33) (deželni zakon št. 19 o spremembi deželnega zakona št. 33) z dne 9. avgusta 2016 (v nadaljevanju: deželni zakon št. 19/2016), ki je začel veljati 12. avgusta 2016, sta bila spremenjena člena 9 in 14 deželnega zakona št. 33/2013. Ta zakon določa, da se storitve kopenskega in pomorskega prevoza ne morejo več dodeliti v enem sklopu za celotno deželno ozemlje, ampak v štirih sklopih, ki obsegajo štiri homogena območja.
Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
15
Družba Amt in druge družbe so pri Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (deželno upravno sodišče za Ligurijo, Italija) vložile tožbo za odpravo aktov, s katerimi je agencija začela neformalni postopek javnega razpisa za dodelitev storitve lokalnega javnega prevoza na deželnem ozemlju.
16
Te družbe, ki so dotlej opravljale storitve lokalnega javnega prevoza na pokrajinski in podpokrajinski ravni, v temelju izpodbijajo začetek in potek postopka javnega razpisa. Njihova tožba se nanaša zlasti na obvestilo glede izbire gospodarskih subjektov. Agencija naj bi v njem pojasnila, da se bo storitev javnega deželnega prevoza odtlej dodelila v enem samem sklopu, ki obsega celotno deželno ozemlje.
17
Ker so družba Amt in druge družbe menile, da vsaka družba posamično ne more zagotoviti javnega prevoza na deželni ravni, ponudbe niso predložile. Vendar pa so pri predložitvenem sodišču vložile tožbo, s katero so izpodbijale odločitev agencije kot naročnice, da javno naročilo iz postopka v glavni stvari odda v enem sklopu, ki obsega celotno deželno ozemlje. Menijo namreč, da je ta odločitev v nasprotju s členom 3a uredbe-zakona št. 138/2011, v skladu s katerim se javne lokalne storitve načeloma upravljajo na deželni ravni, pa tudi z več členi italijanske ustave in členoma 49 in 56 PDEU.
18
Družba Amt in druge družbe v utemeljitev svoje tožbe trdijo, da ima gospodarski subjekt, ki v temelju izpodbija pogoje javnega razpisa, v katerem ni sodeloval, pravico do pravnega sredstva iz člena 1(3) in člena 2(1)(b) Direktive 89/665, če je glede na ureditev javnega razpisa gotovo ali zelo verjetno, da mu javno naročilo ne bi bilo oddano.
19
Družba Amt in druge družbe so imele po mnenju predložitvenega sodišča na območju, določenem na deželni ravni, veliko možnost, da bi jim bilo zadevno javno naročilo oddano, saj so te družbe prej zagotavljale storitev deželnega javnega prevoza, ki je bila pred začetkom postopka javnega razpisa iz zadeve v glavni stvari organizirana na deželni ravni. Ker pa se je ta postopek nanašal le na en sklop, ki obsega celotno deželno ozemlje, se je z obvestilom o javnem naročilu skoraj povsem izključila možnost, da bi bila izbrana katera koli od tožečih strank iz postopka v glavni stvari.
20
Predložitveno sodišče je zato menilo, da jim je treba priznati pravico do pravnega sredstva in je s sklepom št. 95 z dne 21. januarja 2016 na Corte costituzionale (ustavno sodišče, Italija) naslovilo vprašanje o ustavnosti člena 9(1) in člena 14(1) deželnega zakona št. 33/2013.
21
Vendar je dežela, preden se je Corte costituzionale (ustavno sodišče) o tem izreklo, sprejela deželni zakon št. 19/2016. Ta zakon, s katerim so bile spremenjene določbe, katerih ustavnost se je izpodbijala, določa, da se storitve kopenskega in pomorskega prevoza ne morejo več dodeliti v enem sklopu, ki obsega celotno deželno ozemlje, ampak v štirih sklopih, ki ustrezajo štirim homogenim območjem. Poleg tega je treba sklope, ki se bodo oddali, opredeliti tako, da se v postopku javnega razpisa zagotovi čim večja udeležba. Predložitveno sodišče navaja, da je deželni zakonodajalec s sprejetjem zakona št. 19/2016 odgovoril na očitke, ki so jih podale družba Amt in druge družbe.
22
Corte costituzionale (ustavno sodišče) je kljub spremembi členov 9 in 14 deželnega zakona št. 33/2013 v skladu z načelom tempus regit actum preizkusilo njuno ustavnost.
23
Navedeno sodišče je v sodbi št. 245 z dne 22. novembra 2016 po tem, ko je ugotovilo, da „v skladu ustaljeno upravno sodno prakso podjetje, ki ne sodeluje v postopku javnega razpisa, ne more izpodbijati niti navedenega postopka niti oddaje naročila tretjemu podjetju, saj njegov materialnopravni položaj ni dovolj diferenciran, ampak ima samo dejanski interes […]“, vprašanja o ustavnosti razglasilo za nedopustna.
24
Vendar je od tega pravila mogoče odstopiti, če podjetje, ki je vložilo pravno sredstvo, izpodbija zlasti določbe iz obvestila o javnem naročilu, s katerimi je to podjetje neposredno izključeno, oziroma določbe, s katerimi se nalagajo očitno nerazumne ali povsem nesorazmerne obveznosti ali obveznosti, ki onemogočajo predložitev ponudbe.
25
Corte costituzionale (ustavno sodišče) je v sodbi št. 245 menilo, da je „iz obrazložitve predložitvene odločbe razvidno, da primer, ki ga to sodišče obravnava, ne spada pod te izjeme, saj je v obrazložitvi te odločbe navedeno, da so izpodbijane določbe vplivale na verjetnost dodelitve naročila tožečim strankam, ki ‚naj bi bila tako majhna, da je praktično ni bilo‘, medtem ko naj bi imele na razpisu na ravni pokrajine, ki je razdeljen na sklope, ‚dobre možnosti, da se naročilo storitve dodeli njim, čeprav bi bilo to samo zaradi prednosti, ki jo imajo, ker so naročilo izvajale že prej‘. Iz te obrazložitve ni razvidno, da bi obstajala dejanska in resna ovira za sodelovanje na razpisu, ampak samo možnost potencialne škode, ki jo lahko uveljavljajo samo tisti, ki so sodelovali v postopku, in to izključno na koncu tega postopka, če jim naročilo ni bilo oddano.“
26
Predložitveno sodišče ugotavlja, da je v skladu z razlago postopkovnega pogoja za obstoj pravnega interesa, ki jo je Corte costituzionale (ustavno sodišče) podalo v tej sodbi, pravno sredstvo, ki ga je vložilo podjetje, ki ni sodelovalo v postopku javnega razpisa, nedopustno, če je zelo verjetno, ne pa nujno povsem gotovo, da mu javno naročilo zaradi načina, na katerega je naročnik objavil in izvedel postopek javnega razpisa, na primer z določitvijo sklopov, ali zaradi predpisov, ki se v zadevnem primeru uporabljajo, ne bo oddano. Na podlagi tega je sklenilo, da je dostop do sodnega varstva s tem skoraj sistematično odvisen od sodelovanja v postopku javnega razpisa, ki pa je povezano z visokimi stroški, in sicer tudi kadar želi podjetje izpodbijati zakonitost postopka javnega razpisa zaradi prekomernega omejevanja konkurence.
27
Predložitveno sodišče želi kljub odločitvi agencije, da po sprejetju zakona št. 19/2016 ne bo izvedla postopka javnega razpisa, Sodišče vprašati, ali je treba člen 1(3) in člen 2(1)(b) Direktive 89/665 razlagati tako, da ima gospodarski subjekt, ki ni predložil ponudbe, ker je bilo gotovo oziroma zelo verjetno, da mu zadevno javno naročilo ne bo oddano, v okoliščinah iz zadeve v glavni stvari pravico do pravnega sredstva.
28
Odgovor Sodišča bo odločilen pri odločanju o dopustnosti prvotnega pravnega sredstva in zato odločitvi o plačilu stroškov v zadevi v glavni stvari.
29
V teh okoliščinah je Tribunale amministrativo regionale della Liguria (deželno upravno sodišče za Ligurijo) prekinilo odločanje in Sodišču postavilo to vprašanje za predhodno odločanje:
„Ali člen 1, od (1) do (3), ter člen 2(1)(b) Direktive [89/665] nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki priznava možnost izpodbijanja dokumentov iz postopka javnega razpisa le gospodarskim subjektom, ki so oddali prijavo za sodelovanje, tudi če se s tožbo izpodbija postopek oddaje javnega naročila v temelju, ker je na podlagi razpisnih pogojev dodelitev naročila tožeči stranki zelo malo verjetna?“
Vprašanje za predhodno odločanje
Dopustnost
30
Italijanska in španska vlada ter Komisija so v pisnih stališčih trdile, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe nedopusten, ker je vprašanje hipotetično, saj je spor o glavni stvari po tem, ko je naročnica navedla, da javnega razpisa ne bo izvedla do konca, postal brezpredmeten. Italijanska vlada se je prav tako sklicevala na nedopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe z obrazložitvijo, da obstajajo dvomi glede narave pogodbe, ki jo je agencija nameravala skleniti s sopogodbenikom po zaključku javnega razpisa, ki na koncu ni bil izveden do konca.
Hipotetičnost vprašanja za predhodno odločanje
31
Spomniti je treba, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča v okviru delitve sodnih pristojnosti med nacionalnimi sodišči in Sodiščem, ki je določena v členu 267 PDEU, nacionalno sodišče – ki je edino neposredno seznanjeno z dejanskim stanjem v zadevi, ki mu je predložena v odločanje, in trditvami strank ter ki mora prevzeti odgovornost za razsodbo – zaradi celostnega poznavanja zadeve primernejše, da presodi o ustreznosti predloženih vprašanj, postavljenih v sporu, o potrebi po sprejetju predhodne odločbe, da bo lahko razsodilo, in o upoštevnosti vprašanj, ki jih je postavilo Sodišču (glej v tem smislu zlasti sodbi z dne 22. junija 2000, Marca Mode, C‑425/98, EU:C:2000:339, točka 21, in z dne 1. aprila 2008, Vlada francoske skupnosti in valonska vlada, C‑212/06, EU:C:2008:178, točka 28).
32
Zato mora Sodišče načeloma odločiti, kadar se ta vprašanja nanašajo na razlago prava Unije (sodba z dne 17. aprila 2007, AGM-COS.MET, C‑470/03, EU:C:2007:213, točka 44).
33
Iz tega sledi, da je mogoče domnevo upoštevnosti, povezano z vprašanji za predhodno odločanje, ki jih postavijo nacionalna sodišča, zavrniti samo v izjemnih primerih, zlasti kadar je povsem očitno, da razlaga določb prava Unije, za katero se prosi s temi vprašanji, nima nobene zveze z resničnostjo oziroma predmetom spora o glavni stvari (glej zlasti sodbe z dne 15. decembra 1995, Bosman, C‑415/93, EU:C:1995:463, točka 61; z dne 7. septembra 1999, Beck in Bergdorf, C‑355/97, EU:C:1999:391, točka 22, in z dne 1. aprila 2008, Vlada francoske skupnosti in valonska vlada, C‑212/06, EU:C:2008:178, točka 29).
34
Predlog nacionalnega sodišča je mogoče zavrniti le, če se izkaže, da je bil postopek iz člena 267 PDEU zlorabljen in dejansko uporabljen zato, da bi Sodišče odločilo o umetno ustvarjenem sporu, ali če je očitno, da se pravo Unije v okoliščinah obravnavanega primera ne more niti neposredno niti posredno uporabiti (glej v tem smislu sodbi z dne 18. oktobra 1990, Dzodzi, C‑297/88 in C‑197/89, EU:C:1990:360, točka 40, in z dne 17. julija 1997, Leur-Bloem, C‑28/95, EU:C:1997:369, točka 26).
35
V obravnavanem primeru ni sporno, da je dopustnost tožbe, ki je bila vložena pri predložitvenem sodišču, odvisna od vprašanja, ali imajo tožeče stranke iz postopka v glavni stvari v skladu s pravom Unije pravico do vložitve pravnega sredstva zoper javni razpis, ki ga je objavila agencija. Po odločitvi agencije, da postopka javnega razpisa po sprejetju zakona št. 19/2016 ne bo izpeljala do konca, je predmet tožbe sicer res izginil.
36
Vendar pa spor o glavni stvari – drugače kot v zadevi, v kateri je bil izdan sklep Sodišča z dne 14. oktobra 2010, Reinke (C‑336/08, neobjavljen, EU:C:2010:604) – vsebinsko ni bil rešen.
37
Nazadnje, čeprav se vprašanje, ali so bili v okoliščinah zadeve v glavni stvari gospodarski subjekti, ki so se zavestno odločili, da v postopku javnega razpisa ne bodo sodelovali, upravičeni do vložitve pravnega sredstva na podlagi člena 1(3) Direktive 89/665 oziroma člena 1(3) Direktive 92/13, obravnava zato, da bo predložitveno sodišče lahko odločilo o porazdelitvi stroškov v zadevi v glavni stvari, gre nedvomno za vprašanje razlage prava Unije, na katero mora Sodišče odgovoriti, da se zagotovi enotnost uporabe tega prava.
38
Zato je treba predlog za sprejetje predhodne odločbe razglasiti za dopusten.
Neobstoj opredelitve narave pogodbe iz zadeve v glavni stvari
39
Res je, kot v pisnih stališčih trdi italijanska vlada, da na podlagi predložitvene odločbe ni mogoče z gotovostjo ugotoviti, ali je bil namen postopka javnega razpisa, ki ga je začela agencija, podeliti koncesijo za prevozne storitve ali javno naročilo storitev. V prvem primeru je treba o pravnem interesu tožečih strank iz postopka v glavni stvari presoditi na podlagi člena 5(7) Uredbe (ES) št. 1370/2007, v drugem pa ga je treba oceniti z vidika člena 1(3) Direktive 92/13.
40
Vendar – ne da bi bilo treba določiti naravo navedene pogodbe, kar mora po uradni dolžnosti storiti predložitveno sodišče – zadošča ugotovitev, da sta bila s členom 1(3) Direktive 92/13 in členom 5(7) Uredbe št. 1370/2007, kot je navedel generalni pravobranilec v točki 63 sklepnih predlogov, uvedena sistema pravnih sredstev, ki sta podobna sistemu iz Direktive 89/665, na katerega se nanaša vprašanje za predhodno odločanje.
41
V teh okoliščinah, ker je pravica do učinkovitega sodnega varstva enakovredno zaščitena v vseh treh besedilih sekundarnega prava, ki so navedena v prejšnji točki, se odgovor Sodišča na postavljeno vprašanje ne more spreminjati glede na opredelitev zadevne pogodbe iz postopka v glavni stvari.
42
Zato je treba ugotoviti, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe tudi s tega vidika dopusten.
Vsebinska presoja
43
Predložitveno sodišče s svojim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člen 1(3) Direktive 89/665 in člen 1(3) Direktive 92/13 razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni zakonodaji, kot je ta iz postopka v glavni stvari, v skladu s katero gospodarski subjekti ne morejo vložiti pravnega sredstva zoper odločitve naročnika v zvezi s postopkom javnega razpisa, glede katerega so se odločili, da v njem ne bodo sodelovali, ker bi bila oddaja javnega naročila v njihovo korist zaradi predpisov, ki se uporabljajo v tem postopku, malo verjetna.
44
V skladu s členom 1(3) Direktive 89/665 morajo države članice zagotoviti, da so revizijski postopki, določeni s to direktivo, na voljo „vsaj“ osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo prava Unije s področja javnih naročil ali z nacionalnimi pravili, s katerimi se to pravo prenaša, nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda (glej v tem smislu sodbi z dne 12. februarja 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, točka 25, in z dne 5. aprila 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, točka 23).
45
Državam članicam torej ni treba zagotoviti, da so navedeni revizijski postopki na voljo vsem osebam, ki želijo, da se jim odda javno naročilo, ampak lahko zahtevajo, da je zadevni osebi z domnevno kršitvijo nastala škoda oziroma da bi ji ta lahko nastala (glej v tem smislu sodbi z dne 19. junija 2003, Hackermüller, C‑249/01, EU:C:2003:359, točka 18, in z dne 12. februarja 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, točka 26).
46
Udeležba v postopku oddaje javnega naročila se lahko v skladu s členom 1(3) Direktive 89/665 načeloma obravnava kot pogoj, ki mora biti izpolnjen za ugotovitev, da ima zadevna oseba interes za dodelitev zadevnega javnega naročila ali da ji lahko zaradi domnevne nezakonitosti odločitve o oddaji navedenega javnega naročila nastane škoda. Če ta oseba ni predložila ponudbe, bo težko dokazala, da ima interes za nasprotovanje tej odločitvi oziroma da ji je zaradi oddaje javnega naročila nastala škoda ali bi ji ta lahko nastala (sodba z dne 12. februarja 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, točka 27).
47
Vendar bi bilo v primeru, da neko podjetje ponudbe ni predložilo zaradi domnevno diskriminatornih pogojev v dokumentih, ki se nanašajo na javni razpis, ali v razpisni dokumentaciji, zaradi katerih naj ne bi moglo zagotoviti izvajanja vseh zahtevanih storitev, od njega pretirano zahtevati, da kljub takim podrobnim določilom pred uporabo revizijskih postopkov iz Direktive 89/665 v okviru postopka oddaje zadevnega javnega naročila predloži ponudbo, čeprav zaradi obstoja takih podrobnih določil ne bi imelo nikakršnih možnosti, da se mu to javno naročilo dodeli (glej v tem smislu sodbo z dne 12. februarja 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, točki 28 in 29).
48
V sodbi z dne 12. februarja 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93), je bila ugotovitev, da podjetje Grossmann Air Service ni imelo nikakršnih možnosti, da se mu dodeli javno naročilo, povezana z okoliščino, na katero je bilo opozorjeno v točki 17 te sodbe, in sicer da to podjetje ni imelo velikih letal, zato očitno ni moglo zagotoviti vseh storitev, ki jih je zahteval naročnik.
49
Ugotovitve iz sodbe z dne 12. februarja 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93), se smiselno uporabljajo v tej zadevi.
50
Tako iz sodne prakse Consiglio di Stato (državni svet, Italija) kot tudi iz sodbe Corte costituzionale (ustavno sodišče) št. 245/2016 namreč izhaja, da se lahko pravni interes izjemoma prizna gospodarskemu subjektu, ki ni predložil ponudbe, in sicer v „primerih, v katerih se izpodbija neobstoj postopka javnega razpisa oziroma obvestila o javnem naročilu, ali pa v primerih, v katerih se izpodbijajo določbe obvestila o javnem naročilu, ki so neposredno izključujoče, določbe, ki nalagajo očitno nerazumljive ali povsem nesorazmerne obveznosti, ali pa določbe, zaradi katerih ponudbe ni mogoče predložiti“.
51
Zato je treba ugotoviti, da so zahteve iz člena 1(3) Direktive 89/665 in člena 1(3) Direktive 92/13 izpolnjene, kadar ima subjekt, ki ni predložil ponudbe, pravico do pravnega sredstva, če meni, da so bila podrobna določila v dokumentih, ki se nanašajo na javni razpis, taka, da zaradi njih ponudbe ni mogel predložiti.
52
Vseeno je treba spomniti, da takega pravnega sredstva ni mogoče vložiti šele po tem, ko je javni naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, ne da bi se s tem poseglo v cilja hitrosti in učinkovitosti, ki se uresničujeta tako z Direktivo 89/665 kot tudi z Direktivo 92/13 (glej v tem smislu sodbo z dne 12. februarja 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, točka 37).
53
Ker se pravica do pravnega sredstva lahko le izjemoma prizna subjektu, ki ni predložil ponudbe, tudi ni mogoče šteti, da je zahteva, da ta dokaže, da so določila javnega razpisa taka, da niti ni mogel predložiti ponudbe, pretirana.
54
Čeprav taka zahteva po predložitvi dokazov sama po sebi ni v nasprotju s pravom Unije na področju javnih naročil, pa ni mogoče izključiti, da bi se lahko ob upoštevanju posebnih okoliščin iz zadeve v glavni stvari z njeno uporabo kršila pravica do pravnega sredstva, ki jo imajo tožeče stranke iz postopka v glavni stvari na podlagi člena 1(3) Direktive 89/665 in člena 1(3) Direktive 92/13.
55
Tako mora predložitveno sodišče ob upoštevanju vseh upoštevnih elementov, ki opredeljujejo okvir, v katerega je umeščena zadeva, ki mu je predložena v odločanje, natančno preučiti, ali lahko italijanska zakonodaja o pravnem interesu za vložitev pravnega sredstva, kot se dejansko uporablja in kot jo razlagata Consiglio di Stato (državni svet) in Corte costituzionale (ustavno sodišče), vpliva na pravico do učinkovitega sodnega varstva tožečih strank iz postopka v glavni stvari.
56
Vendar lahko Sodišče na podlagi elementov iz spisa, ki mu je bil predložen, predložitvenemu sodišču poda koristne napotke za presojo, ki jo mora opraviti.
57
V zvezi s tem je treba najprej upoštevati, da so družba Amt in druge družbe, preden je javni naročnik začel postopek javnega razpisa in se nato odločil, da ga ne bo izpeljal do konca, zagotavljale storitev deželnega javnega prevoza. Dalje, glede na to, da deželni zakon št. 33/2013 določa, da se storitve deželnega javnega prevoza po novem dodelijo v enem samem sklopu, ki zajema celotno deželno ozemlje, medtem ko člen 3a uredbe-zakona št. 138/2011 določa, da je treba storitve javnega lokalnega prevoza načeloma upravljati na ravni pokrajin, bo moralo predložitveno sodišče preučiti, ali je deželni zakonodajalec navedel razloge, iz katerih je menil, da je prevozne storitve odtlej bolje organizirati na deželni ravni, in ne na ravni pokrajin. Nazadnje, ob upoštevanju svobode javnega naročnika pri presoji njegovih potreb ni mogoče a priori izključiti, da je bila izbira dežele za organizacijo storitev javnega prevoza na deželni ravni legitimna, ker so se z njo, denimo, upoštevali gospodarski razlogi, kot je želja po zagotovitvi ekonomije obsega.
58
Na podlagi navedenega je treba na postavljeno vprašanje odgovoriti, da je treba člen 1(3) Direktive 89/665 in člen 1(3) Direktive 92/13 razlagati tako, da ne nasprotujeta nacionalni zakonodaji, kot je ta iz postopka v glavni stvari, v skladu s katero gospodarski subjekti ne morejo vložiti pravnega sredstva zoper odločitve naročnika v zvezi s postopkom javnega razpisa, glede katerega so se odločili, da v njem ne bodo sodelovali, ker bi bila oddaja javnega naročila v njihovo korist zaradi predpisov, ki se uporabljajo v tem postopku, malo verjetna.
Vendar pa mora pristojno nacionalno sodišče ob upoštevanju vseh upoštevnih elementov, ki opredeljujejo okvir, v katerega je umeščena zadeva, ki mu je predložena v odločanje, natančno preučiti, ali lahko konkretna uporaba te zakonodaje vpliva na pravico do učinkovitega sodnega varstva zadevnih gospodarskih subjektov.
Stroški
59
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo:
Člen 1(3) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007, in člen 1(3) Direktive Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66, je treba razlagati tako, da ne nasprotujeta nacionalni zakonodaji, kot je ta iz postopka v glavni stvari, v skladu s katero gospodarski subjekti ne morejo vložiti pravnega sredstva zoper odločitve naročnika v zvezi s postopkom javnega razpisa, glede katerega so se odločili, da v njem ne bodo sodelovali, ker bi bila oddaja javnega naročila v njihovo korist zaradi predpisov, ki se uporabljajo v tem postopku, malo verjetna.
Vendar pa mora pristojno nacionalno sodišče ob upoštevanju vseh upoštevnih elementov, ki opredeljujejo okvir, v katerega je umeščena zadeva, ki mu je predložena v odločanje, natančno preučiti, ali lahko konkretna uporaba te zakonodaje vpliva na pravico do učinkovitega sodnega varstva zadevnih gospodarskih subjektov.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: italijanščina.