URTEIL DES GERICHTS (Dritte Kammer)
6. Oktober 2021(*)
„Unionsmarke – Nichtigkeitsverfahren – Unionswortmarke UNSTOPPABLE – Absolute Eintragungshindernisse – Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001) – Kein beschreibender Charakter – Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001)“
In der Rechtssache T‑3/21,
Power Horse Energy Drinks GmbH mit Sitz in Linz (Österreich), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Woller,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch E. Markakis als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO:
Robot Energy Europe mit Sitz in Mijas (Spanien),
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des EUIPO vom 6. Oktober 2020 (Sache R 232/2020‑2) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen Power Horse Energy Drinks und Robot Energy Europe
erlässt
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten A. M. Collins, des Richters V. Kreuschitz und der Richterin G. Steinfatt (Berichterstatterin),
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 5. Januar 2021 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 25. März 2021 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von drei Wochen nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher gemäß Art. 106 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 14. September 2015 meldete die Rechtsvorgängerin von Robot Energy Europe nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen UNSTOPPABLE.
3        Die Marke wurde u. a. für folgende Waren der Klassen 5 und 32 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–        Klasse 5: „Nahrungsergänzungsmittel; Überwiegend aus Vitaminen bestehende Nahrungsergänzungsstoffe; Nahrungsergänzungsstoffe in Form von Getränkepulvermischungen; Vitaminpräparate in Form von Nahrungsergänzungsstoffen; Vitamingetränke; Vitaminpräparate; Vitamintabletten; Vitamine und Vitaminpräparate“;
–        Klasse 32: „Alkoholfreie Getränke mit Fruchtsäften; Energiegetränke; Protein-angereicherte Sportgetränke; Sportgetränke“.
4        Die Anmeldung wurde im Blatt für Unionsmarken
Nr. 2015/210 vom 5. November 2015 veröffentlicht. Die angegriffene Marke wurde am 12. Februar 2016 u. a. für die oben in Rn. 3 genannten Waren eingetragen.
5        Am 29. Oktober 2018 stellte die Klägerin, die Power Horse Energy Drinks GmbH, nach Art. 59 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung 2017/1001 einen Antrag auf Nichtigerklärung der angegriffenen Marke.
6        Mit Entscheidung vom 4. Dezember 2019 wies die Nichtigkeitsabteilung den Antrag auf Nichtigerklärung zurück.
7        Am 29. Januar 2020 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung beim EUIPO gemäß den Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001 Beschwerde ein.
8        Mit Entscheidung vom 6. Oktober 2020 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Zweite Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück. Sie ging zum einen davon aus, dass die angegriffene Marke für die Beschaffenheit oder Bestimmung der Waren, für die sie eingetragen worden sei, nicht beschreibend sei, da der Begriff „unstoppable“ in keinem direkten und konkreten Zusammenhang mit diesen Waren stehe. Zum anderen war sie der Auffassung, dass es der angegriffenen Marke nicht an Unterscheidungskraft fehle, da der Begriff „unstoppable“ keine übliche Angabe für die fraglichen Waren darstelle und auch nicht als Werbeslogan oder inspirierende Botschaft wahrgenommen werde.
Anträge der Parteien
9        Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie ihre Beschwerde in Bezug auf die oben in Rn. 3 genannten Waren zurückgewiesen und ihr die Kosten des Nichtigkeits- und des Beschwerdeverfahrens auferlegt hat;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
10      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
11      Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Sachverhalt in Anbetracht des Zeitpunkts der fraglichen Anmeldung, nämlich 14. September 2015, der für die Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts maßgeblich ist, unter die materiell-rechtlichen Vorschriften der Verordnung Nr. 207/2009 fällt (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 5. Oktober 2004, Alcon/HABM, C‑192/03 P, EU:C:2004:587, Rn. 39 und 40, sowie Urteil vom 23. April 2020, Gugler France/Gugler und EUIPO, C‑736/18 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2020:308, Rn. 3 und die dort angeführte Rechtsprechung).
12      Die Bezugnahmen der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung und die der Parteien in ihren Schriftsätzen auf die materiellrechtlichen Bestimmungen der Verordnung 2017/1001 sind folglich dahin zu verstehen, dass sie sich auf die inhaltsgleichen Bestimmungen der Verordnung Nr. 207/2009 beziehen.
13      Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Klagegründe, mit denen sie erstens einen Verstoß gegen Art. 52 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 und zweitens einen Verstoß gegen Art. 52 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 rügt.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 52 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
14      Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht festgestellt, dass der angefochtenen Marke Unterscheidungskraft zukomme. Der Begriff „unstoppable“ werde von den angesprochenen Verkehrskreisen als Werbe- und Lobbotschaft in dem Sinne wahrgenommen, dass die Waren ihnen ermöglichten, die körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit zu steigern und sie damit „unaufhaltbar“ zu machen.
15      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
16      Gemäß Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 wird die Unionsmarke u. a. auf Antrag beim EUIPO für nichtig erklärt, wenn sie entgegen den Vorschriften des Art. 7 dieser Verordnung eingetragen worden ist.
17      Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen. Gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung finden die Vorschriften von Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Europäischen Union vorliegen.
18      Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bedeutet, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. Urteil vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
19      Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, EU:C:2004:258, Rn. 35, und vom 23. September 2020, Tetra/EUIPO – Neusta next [Wave], T‑869/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:447, Rn. 16).
20      Ein Minimum an Unterscheidungskraft genügt, um das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 entfallen zu lassen (Urteile vom 27. Februar 2002, Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL], T‑34/00, EU:T:2002:41, Rn. 39, und vom 23. September 2020, Wave, T‑869/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:447, Rn. 17).
21      Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen (Urteile vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, Rn. 35, und vom 11. Dezember 2012, Fomanu/HABM [Qualität hat Zukunft], T‑22/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:663, Rn. 15).
22      Hinsichtlich der Beurteilung der Unterscheidungskraft sind an solche Marken keine strengeren Maßstäbe anzulegen als an sonstige Zeichen (Urteile vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, Rn. 36, und vom 12. Juli 2012, Smart Technologies/HABM, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, Rn. 25).
23      Der anpreisende Sinn einer Wortmarke schließt es nicht aus, dass sie gleichwohl geeignet ist, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Eine solche Marke kann daher von den angesprochenen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von ihr erfassten Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden. Daraus ergibt sich, dass, sofern diese Verkehrskreise die Marke als Herkunftshinweis wahrnehmen, es für ihre Unterscheidungskraft unerheblich ist, dass sie gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird (Urteile vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, Rn. 45, und vom 12. Juli 2012, Smart Technologies/HABM, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, Rn. 30).
24      Insoweit enthalten alle Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Anreize zum Kauf der mit diesen Marken bezeichneten Waren oder Dienstleistungen verwendet werden, naturgemäß in mehr oder weniger großem Umfang eine, sei es auch einfache, Sachaussage und können dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen (Urteile vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, Rn. 56 und 57, und vom 19. Juni 2019, Multifit/EUIPO [Premiere], T‑479/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:430, Rn. 43).
25      Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer eine Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke zu Recht bejaht hat.
26      Zur Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise und ihres Aufmerksamkeitsgrads hat die Beschwerdekammer in Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass sich die von der angegriffenen Marke erfassten Waren, nämlich u. a. „Nahrungsergänzungsmittel; [ü]berwiegend aus Vitaminen bestehende Nahrungsergänzungsstoffe; Nahrungsergänzungsstoffe in Form von Getränkepulvermischungen; Vitaminpräparate in Form von Nahrungsergänzungsstoffen; Vitamingetränke; Vitaminpräparate; Vitamintabletten; Vitamine und Vitaminpräparate“ in Klasse 5 und „Alkoholfreie Getränke mit Fruchtsäften; Energiegetränke; Protein-angereicherte Sportgetränke; Sportgetränke“ in Klasse 32, an die Allgemeinheit der Verbraucher mit einem durchschnittlichen bis erhöhten Aufmerksamkeitsgrad richteten. Die Klägerin räumt ein, dass sich die fraglichen Waren teilweise an die Allgemeinheit der Verbraucher richteten, deren Aufmerksamkeitsgrad durchschnittlich bis erhöht sei.
27      Sie betont allerdings, dass sich die oben in Rn. 26 genannten Waren insbesondere an Verbraucher richteten, die einen „erhöhten oder besonders hohen“ Aufmerksamkeitsgrad an den Tag legten. Die Beschwerdekammer hat aber einen Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise berücksichtigt, der von durchschnittlich bis erhöht reicht, und damit die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise mit erhöhtem Aufmerksamkeitsgrad nicht außer Acht gelassen hat, wie die Klägerin anscheinend meint. Soweit mit diesem Vortrag geltend gemacht werden soll, dass ein Teil der maßgeblichen Verkehrskreise einen noch höheren Aufmerksamkeitsgrad als den von der Beschwerdekammer berücksichtigten an den Tag lege, ist festzustellen, dass die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung des Aufmerksamkeitsgrads der Durchschnittsverbraucher nicht allein mit dem Hinweis angegriffen werden kann, dass die Verbraucher in einem bestimmten Bereich besonders auf Marken achteten. Die Klägerin muss dieses Vorbringen auch auf Tatsachen und Beweismittel stützen (Urteile vom 13. April 2005, Gillette/HABM – Wilkinson Sword [RIGHT GUARD XTREME sport], T‑286/03, nicht veröffentlicht, EU:T:2005:126, Rn. 21, vom 16. Oktober 2013, Zoo Sport/HABM – K‑2 [zoo sport], T‑455/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:531, Rn. 35, und vom 18. Januar 2017, Wieromiejczyk/EUIPO [Tasty Puff], T‑64/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:13, Rn. 18). Der bloße von der Klägerin angeführte Umstand, dass es sich bei den Verbrauchern der fraglichen Waren insbesondere um Personen handele, die nach Lebensmitteln und Getränken mit leistungssteigernder Wirkung suchten und die auf ihre Gesundheit und auf ihre Leistungen achteten, reicht nicht zum Nachweis aus, dass die maßgeblichen Verkehrskreise einen „erhöhten oder besonders hohen“ Aufmerksamkeitsgrad an den Tag legen.
28      Außerdem ist zwar der Umstand, dass die Verbraucher beim Kauf von Waren, die ihre Gesundheit betreffen, aufmerksam sind, als Nachweis dafür geeignet, dass sie für diese Waren eine überdurchschnittliche Aufmerksamkeit an den Tag legen, wie es bei Vitaminen und Nahrungsergänzungsmitteln der Klasse 5 der Fall ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. September 2019, WhiteWave Services/EUIPO – Fernandes [VeGa one], T‑176/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:625, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung), doch reicht er nicht aus, um einen Aufmerksamkeitsgrad darzutun, der noch höher ist als der, den die Beschwerdekammer festgestellt hat. Die Klägerin hat zudem nicht ausgeführt, ob dieser Umstand für alle oben in Rn. 3 genannten Waren gilt. Insoweit kann nicht davon ausgegangen werden, dass „Alkoholfreie Getränke mit Fruchtsäften; Energiegetränke; Protein-angereicherte Sportgetränke; Sportgetränke“ der Klasse 32 Waren darstellen, die sich auf die Gesundheit der Verbraucher auswirken. Sie sind vielmehr im Gegenteil als Waren des täglichen Bedarfs anzusehen, die sich in der Regel an normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher richten, die keinen überdurchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad an den Tag legen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. September 2019, VeGa one, T‑176/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:625, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung). Der Klägerin ist somit nicht der Nachweis gelungen, dass der Beschwerdekammer bei der Definition des Aufmerksamkeitsgrades der maßgeblichen Verkehrskreise ein Fehler unterlaufen ist.
29      Im Übrigen ist das maßgebliche Publikum, auf das für die Beurteilung des absoluten Eintragungshindernisses abzustellen ist, ein englischsprachiges Publikum, da die angegriffene Marke aus einem englischen Begriff, nämlich dem Begriff „unstoppable“ besteht (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 7. Juli 2011, Cree/HABM [TRUEWHITE], T‑208/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:340, Rn. 18, vom 27. Februar 2015, Universal Utility International/HABM [Greenworld], T‑106/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:123, Rn. 22, und vom 19. April 2016, Spirig Pharma/EUIPO [Daylong], T‑261/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:220, Rn. 25). Dies wird von der Klägerin nicht in Abrede gestellt.
30      Im Rahmen ihrer Beurteilung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass der Begriff „unstoppable“ in der Bedeutung „nicht zu stoppen oder aufzuhalten“ keine übliche Bezeichnung für die von der angegriffenen Marke erfassten Waren darstelle. Der Begriff besitze eine gewisse Prägnanz, so dass ihn die maßgeblichen Verkehrskreise als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren ansähen. Der Begriff werde auch nicht als lobende Aussage oder Werbeslogan verstanden, da er nicht die Vorstellung vermittele, dass die angebotenen Waren besser oder vorteilhafter als die der Wettbewerber wären.
31      Die Klägerin macht hingegen geltend, dass die angegriffene Marke von den „angesprochenen Verkehrskreisen“ als eine werbende Aussage mit einer anpreisenden Bedeutung für die fraglichen Waren wahrgenommen werde.
32      Eine Marke kann allerdings gemäß der oben in den Rn. 21 bis 24 angeführten Rechtsprechung von den maßgeblichen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden. Daraus ergibt sich, dass, sofern diese Verkehrskreise die Marke als Herkunftshinweis wahrnehmen, es für ihre Unterscheidungskraft unerheblich ist, dass sie gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird.
33      Die Klägerin führt zwar aus, dass die maßgeblichen Verkehrskreise aus dem Begriff „unstoppable“ die werbende und anpreisende Botschaft ableiteten, wonach die der Ware innewohnenden Eigenschaften dazu führten, dass die Verbraucher eben dieser Waren „nicht zu stoppen“ seien, greift jedoch nicht die Beurteilung der Beschwerdekammer in den Rn. 31 und 32 der angefochtenen Entscheidung an, wonach der Begriff „unstoppable“ keine übliche Bezeichnung der Qualität der fraglichen Waren sei und eine gewisse Prägnanz besitze, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von der angegriffenen Marke erfassten Waren sähen. Die angegriffene Marke ist nämlich geeignet, einen kognitiven Prozess bei den angesprochenen Verkehrskreisen auszulösen, der sie einprägsam macht und es folglich ermöglicht, die von der angegriffenen Marke erfassten Waren von denen anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden.
34      Hierzu ist mit dem EUIPO darauf hinzuweisen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, wenn sie dem Begriff „unstoppable“ begegnen, einen Interpretationsaufwand leisten müssen, um den ihm innewohnenden Widerspruch aufzulösen, da die Eigenschaft, „nicht zu stoppen“ zu sein, den fraglichen Waren bei realistischer Betrachtung nicht zugeschrieben werden kann. So ist die Feststellung der Beschwerdekammer in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung zu verstehen, diese Waren „sind und können nicht ‚unaufhaltsam‘ sein“.
35      Die Klägerin räumt im Übrigen ein, dass der Begriff „unstoppable“ im übertragenen Sinne zu verstehen ist, da er beim Verbraucher das Gefühl hervorrufe, nicht zu stoppen zu sein. Die Beispiele, auf die sich die Klägerin stützt, wie das, wonach der Begriff „unstoppable“ die Idee einer Verbesserung der geistigen Leistungsfähigkeit von Verbrauchern, die sich auf eine Prüfung vorbereiten oder sich beruflichen Herausforderungen gegenübersehen, insofern vermitteln könne, als sie sich durch Konzentrationsstörungen „nicht stoppen lassen“, zeigen klar den von der angegriffenen Marke veranlassten Interpretationsaufwand auf. Die Klägerin kann sich somit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Sinngehalt des Begriffs „unstoppable“ so offensichtlich sei, dass die maßgeblichen Verkehrskreise darin ausschließlich einen Hinweis auf die Qualität der Waren hinsichtlich der Verbesserung der Leistungen der Verbraucher sehen.
36      Unabhängig von einem etwaigen anpreisenden Charakter der angegriffenen Marke eignet sie sich folglich durch ihre Prägnanz und das Mindestmaß an Interpretationsaufwand, das sie erfordert, nach der oben in Rn. 23 angeführten Rechtsprechung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren. Die Beschwerdekammer hat somit zu Recht festgestellt, dass es der Marke nicht an Unterscheidungskraft fehlt.
37      Das übrige Vorbringen der Klägerin vermag dieses Ergebnis nicht in Frage zu stellen.
38      Die Klägerin macht erstens geltend, die Beschwerdekammer habe es unterlassen, die konkreten von der angegriffenen Marke erfassten Waren bei ihrer Prüfung der Unterscheidungskraft der Marke zu berücksichtigen. Sie habe behauptet, dass diese Waren gewöhnliche „Lebensmittel“ seien, obwohl es sich um Lebensmittel und Getränke handele, die gerade auf eine Leistungssteigerung abzielten.
39      Aus der von der Beschwerdekammer vorgenommenen Einordnung der fraglichen Waren als „Lebensmittel“ kann allerdings nicht abgeleitet werden, dass sie die konkreten von der angegriffenen Marke erfassten Waren oder deren Bestimmung nicht berücksichtigt hätte.
40      Wie sich den Rn. 16 und 17 der angefochtenen Entscheidung entnehmen lässt, hat die Beschwerdekammer insofern eine solche Einordnung vorgenommen, als sie davon ausgegangen ist, dass es sich bei den von der angegriffenen Marke erfassten Waren einheitlich um Lebensmittel und Getränke handele und sie folglich eine hinreichend homogene Gruppe von Waren bildeten, um es ihr zu erlauben, sich auf eine globale Begründung für all diese Waren zu beschränken. Diese Begründung steht mit der Rechtsprechung in Einklang, wonach sich die zuständige Behörde auf eine pauschale Begründung für alle betroffenen Waren und Dienstleistungen beschränken kann, wenn dasselbe Eintragungshindernis einer Kategorie oder einer Gruppe von Waren oder Dienstleistungen entgegengehalten wird (Urteil vom 17. Mai 2017, EUIPO/Deluxe Entertainment Services Group, C‑437/15 P, EU:C:2017:380, Rn. 30), was von der Klägerin im Übrigen nicht in Abrede gestellt wird.
41      Zweitens meint die Klägerin, die Beschwerdekammer habe nicht auf die Wahrnehmung der gerade durch die fraglichen Waren angesprochenen Verkehrskreise – d. h. Verbraucher, die Lebensmittel und Getränke mit aufputschender, leistungssteigernder Wirkung erwerben möchten – abgestellt, die einen erhöhten oder besonders hohen Aufmerksamkeitsgrad an den Tag legten.
42      Die Beschwerdekammer hat allerdings die von der Klägerin geltend gemachten absoluten Eintragungshindernisse unter Berücksichtigung aller Verbraucher geprüft, die einen durchschnittlichen bis erhöhten Aufmerksamkeitsgrad an den Tag legen (siehe oben, Rn. 26). Die Klägerin kann folglich nicht geltend machen, dass die Beschwerdekammer die Wahrnehmung desjenigen Teils der maßgeblichen Verkehrskreise außer Acht gelassen habe, der einen erhöhten Aufmerksamkeitsgrad an den Tag legt. Im Übrigen hat sich die Beschwerdekammer in Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung auf den „angesprochene[n] Verbraucher“ bezogen.
43      Die Klägerin ist darüber hinaus, wie oben in den Rn. 27 und 28 ausgeführt, einen Nachweis dafür schuldig geblieben, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, an die sich die fraglichen Waren in besonderer Weise richten, einen noch höheren Aufmerksamkeitsgrad als den von der Beschwerdekammer festgestellten an den Tag legen. Im Übrigen hat sie nicht erläutert, inwiefern ein Publikum mit „erhöhtem oder besonders hohem“ Aufmerksamkeitsgrad den Begriff „unstoppable“ deutlicher als einen bloßen Werbeslogan wahrnehme.
44      Drittens greift das Vorbringen nicht durch, ein aus einem Adjektiv ohne weitere zusätzliche Elemente bestehendes Wortzeichen wie der Begriff unstoppable sei zur Angabe der Herkunft der damit bezeichneten Waren nicht geeignet. Wie das EUIPO ausführt, lässt sich weder Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 4 der Verordnung 2017/1001) über Markenformen noch Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung entnehmen, dass ein lediglich aus einem Adjektiv bestehendes Wortzeichen nicht eingetragen werden kann.
45      Nach alledem ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 52 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009
46      Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die angegriffene Marke für die fraglichen Waren nicht beschreibend sei. Der Begriff „unstoppable“, der „nicht zu stoppen“ bedeute, gebe einen ausreichend klaren Hinweis auf den Zweck, die Funktion oder die Wirkungsweise der von der Marke bezeichneten Waren und ermögliche so den maßgeblichen Verkehrskreisen, sofort zu verstehen, dass die Verbraucher durch ihren Konsum „nicht zu stoppen“ sein werden.
47      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
48      Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können, von der Eintragung ausgeschlossen. Nach Art. 7 Abs. 2 finden die Vorschriften des Abs. 1 auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Union vorliegen.
49      Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können, von allen frei verwendet werden können. Die Bestimmung erlaubt es daher nicht, dass diese Zeichen oder Angaben durch ihre Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (Urteile vom 23. Oktober 2003, HABM/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, Rn. 31, und vom 23. September 2020, Clouds Sky/EUIPO – The Cloud Networks [Wi‑Fi Powered by The Cloud], T‑738/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:441, Rn. 30).
50      Ein Zeichen fällt unter das in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 aufgestellte Verbot, wenn es zu den fraglichen Waren oder Dienstleistungen einen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang aufweist, der es den angesprochenen Verkehrskreisen ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen (vgl. Urteil vom 23. September 2020, Wi‑Fi Powered by The Cloud, T‑738/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:441, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).
51      Ob ein beschreibender Charakter vorliegt, beurteilt sich zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, und zum anderen im Hinblick auf die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise (vgl. Urteil vom 23. September 2020, Wi‑Fi Powered by The Cloud, T‑738/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:441, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).
52      In Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass das Adjektiv „unstoppable“ laut den englischen Wörterbüchern „nicht zu stoppen oder aufzuhalten“ bedeute. In Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung hat sie auch ausgeführt, dass dieser Begriff in Bezug auf eine Person, ein Fahrzeug oder eine Kraft verwendet werden könne. Dagegen könne der Begriff nicht die Beschaffenheit oder Bestimmung der von der angegriffenen Marke erfassten Waren bezeichnen.
53      Nach Auffassung der Beschwerdekammer werden die maßgeblichen Verkehrskreise, wie sie in Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung definiert sind (siehe oben, Rn. 26), nicht unmittelbar den semantischen Zusammenhang zwischen dem Begriff „unstoppable“ und den fraglichen Waren herstellen, da deren Konsum nicht dazu führe, dass sie „nicht zu stoppen“ wären. Der Begriff „unstoppable“ sei für sie bestenfalls evokativ.
54      Der Klägerin ist es nicht gelungen, diese Beurteilung in Frage zu stellen. Auch wenn der Konsum von Stoffen wie Koffein, Zucker oder Vitaminen, die tatsächlich in den fraglichen Waren enthalten sein können, eine stimulierende Wirkung auf die Leistung und den Energielevel der Verbraucher haben mag, kann nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Marke diese Wirkung und folglich die Bestimmung der fraglichen Waren im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 unmittelbar beschreibt.
55      Der Begriff „unstoppable“ vermittelt nämlich unstreitig die Vorstellung von etwas oder von einer Person, das oder die nicht gestoppt werden kann. Er beschreibt mithin nicht direkt und unmittelbar eine physische oder mentale Stimulation bzw. eine Verbesserung der Leistungen, die der Konsum der fraglichen Waren hervorrufen könnte.
56      Diese Waren können außerdem nicht dadurch charakterisiert werden, „nicht zu stoppen“ zu sein. Hierzu ist mit dem EUIPO festzustellen, dass die aufputschende Wirkung, die der Konsum von Nahrungsergänzungsmitteln, Vitaminen oder Energiedrinks möglicherweise hervorrufen kann, nur vorübergehend bzw. kurzfristig anhält, wohingegen der Begriff „unstoppable“ gerade die Idee vermittelt, dass eine Sache unvermeidbar und dauerhaft ist.
57      Daher müssen die maßgeblichen Verkehrskreise, wie die Beschwerdekammer in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung korrekt ausgeführt hat, mehrere Gedankenschritte absolvieren, bevor sie einen Zusammenhang zwischen dem Begriff „unstoppable“ und den fraglichen Waren herstellen können.
58      Die Beschwerdekammer hat ebenfalls zu Recht in den Rn. 22 und 24 der angefochtenen Entscheidung darauf verwiesen, dass der Begriff „unstoppable“ „[b]estenfalls … anregend, anspielend oder evokativ“ sein kann. Der Umstand, dass ein Unternehmen seinen Waren mittelbar und abstrakt ein positives Image verleihen möchte, ohne jedoch den Verbraucher unmittelbar und sofort über eine bestimmte Eigenschaft oder ein bestimmtes Merkmal der betreffenden Waren zu informieren, fällt insoweit nach der Rechtsprechung in den Bereich der Evokation und nicht in den der Bezeichnung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 (Urteile vom 2. Dezember 2008, Ford Motor/HABM [FUN], T‑67/07, EU:T:2008:542, Rn. 33, und vom 29. November 2018, Out of the blue/EUIPO – Dubois und MFunds USA [FUNNY BANDS], T‑214/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:854, Rn. 45). Selbst angenommen, dass der Begriff „unstoppable“ als schmeichelnder oder lobender Begriff angesehen würde, der ein positives, mit Kraft und Leistung verbundenes Bild vermitteln soll, beschreibt er aber nicht direkt und unmittelbar die Funktion der fraglichen Waren und bleibt damit im Bereich der Evokation.
59      Die Klägerin kann zudem nicht unter Berufung darauf, dass die angegriffene Marke den Verbrauchern ein „Gefühl [gebe], … nicht zu stoppen zu sein, bzw[.] (im übertragenen Sinn) unaufhaltsam zu machen“, geltend machen, die angegriffene Marke beschreibe unmittelbar den Zweck, die Funktion oder die zu erwartende Wirkungsweise der fraglichen Waren. Ein solches Gefühl kann nämlich weder als Bestimmung der fraglichen Waren angesehen werden, noch im Übrigen als eine Eigenschaft der Waren, die die angegriffene Marke beschriebe.
60      Wie oben in Rn. 49 ausgeführt, verlangt das von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 verfolgte, im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass die Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können, von allen frei verwendet werden können.
61      Durch die Verwendung der Begriffe „Art, … Beschaffenheit, … Menge, … Bestimmung, … Wer[t], … geografisch[e] Herkunft oder … Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder … sonstig[e] Merkmale der Ware oder Dienstleistung“ in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 hat der Unionsgesetzgeber zum einen kenntlich gemacht, dass diese Begriffe allesamt als Merkmale der Waren oder Dienstleistungen anzusehen sind. Zum anderen hat er damit klargestellt, dass diese Liste nicht abschließend ist und jedes andere Merkmal von Waren oder Dienstleistungen ebenfalls berücksichtigt werden kann (vgl. Urteil vom 7. Mai 2019, Fissler/EUIPO [vita], T‑423/18, EU:T:2019:291, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
62      Durch die Wahl des Begriffs „Merkmal“ seitens des Unionsgesetzgebers wird allerdings hervorgehoben, dass von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 nur solche Zeichen erfasst werden, die dazu dienen, eine leicht von den beteiligten Verkehrskreisen zu erkennende Eigenschaft der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, zu bezeichnen. Daher kann auf der Grundlage dieser Bestimmung die Eintragung eines Zeichens nur dann verweigert werden, wenn bei vernünftiger Betrachtung abzusehen ist, dass es von den angesprochenen Verkehrskreisen tatsächlich als Beschreibung eines dieser Merkmale erkannt werden wird (vgl. Urteil vom 7. Mai 2019, vita, T‑423/18, EU:T:2019:291, Rn. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).
63      Ein solches Merkmal im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 muss, auch wenn es keine Rolle spielt, ob es in wirtschaftlicher Hinsicht wesentlich oder nebensächlich ist, gleichwohl ein objektives, dem Wesen der Ware oder Dienstleistung innewohnendes Merkmal oder ein intrinsisches und dauerhaftes Merkmal dieser Ware oder Dienstleistung sein (vgl. Urteil vom 7. Mai 2019, vita, T‑423/18, EU:T:2019:291, Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
64      Das Gefühl, „nicht zu stoppen“ zu sein, ist aber, wie das EUIPO vorgebracht und wie auch die Klägerin eingeräumt hat, naturgemäß subjektiv. Es kann daher nicht ein objektives, dem Wesen der fraglichen, von der angegriffenen Marke erfassten Waren innewohnendes Merkmal sein.
65      Die Beschwerdekammer hat folglich zu Recht festgestellt, dass die angegriffene Marke keinen hinreichend direkten und konkreten Bezug zu den fraglichen Waren aufweist, der es den angesprochenen Verkehrskreisen ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der Bestimmung oder irgendeines anderen Merkmals dieser Waren zu erkennen.
66      Daher ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen und somit die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
67      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Power Horse Energy Drinks GmbH trägt die Kosten.
Collins
Kreuschitz
Steinfatt
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 6. Oktober 2021.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
A. M. Collins
*      Verfahrenssprache: Deutsch.