62010CC0569_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. В настоящото дело Комисията иска от Съда да установи, че Република Полша не е изпълнила задълженията си по силата на член 2, параграф 2, член 3, параграф 1 и член 5, точки 1) и 2) от Директива 94/22/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно условията за предоставяне и ползване на разрешения за проучване, изследване и производство на въглеводороди(2) .
2. Република Полша оспорва неизпълнението на задълженията, поддържайки преди всичко, че искът на Комисията е недопустим, доколкото мотивите за предявяването му се различават съществено от мотивите, развити в хода на досъдебното производство. На първо място, ще взема становище по възражението за недопустимост, за да разгледам след това, в някои случаи изцяло при условията на евентуалност, изложените от Комисията мотиви в подкрепа на искането ѝ да се осъди Република Полша.
3. Накрая, основният въпрос, поставен в настоящото дело, е да позволи на Съда в контекста на много особена национална правна уредба да доразвие практиката си във връзка с достъпа до процедури за предоставяне на административни разрешения с цел икономическото експлоатиране на естествени ресурси, които са обществени блага.
I – Правна уредба
A – Правото на Европейския съюз: Директива 94/22
4. Съгласно член 1, точка 3 от Директива 94/22 под „разрешително“ за целите на Директивата се разбира „всяка законова, подзаконова, административна или договорна разпоредба или акт, издаден по силата им, съгласно които компетентните органи на държава членка предоставят на субект правото да упражнява, от свое име и на свой собствен риск, изключителното право да проучва, изследва или произвежда въглеводороди в дадена географска област“, като разрешение може да се издаде за всяка от посочените дейности или за няколко от тях.
5. Разпоредбата на член 2 от Директива 94/22 гласи следното:
„1. Държавите членки си запазват правото да определят областите в рамките на тяхната територия, в които биха могли да бъдат упражнявани дейностите по проучване, изследване и производство на въглеводороди.
2. Когато дадена област е отворена за упражняване на дейностите съгласно параграф 1, държавите членки гарантират, че няма да има дискриминация между субектите по отношение на достъпа до и упражняването на тези дейности.
Все пак на основание на националната сигурност държавите членки могат да откажат да разрешат достъп до и упражняване на тези дейности на всеки субект, който се контролира ефективно от трети страни или от граждани на трети страни“.
6. В съответствие с член 3, параграф 1 от същата директива държавите членки трябва да предприемат „необходимите мерки, за да гарантират, че разрешенията се предоставят въз основа на процедура, съгласно която всички заинтересовани субекти могат да подадат заявления“. Параграф 5, буква б) от същия член 3 постановява, че няма да се считат като предоставяне на разрешително по смисъла на параграф 1 „предоставянето на разрешително на субект, който притежава друга форма на разрешително, когато притежаването на последното разрешително дава право на предоставяне на посоченото разрешително“.
7. По силата на член 5 от Директива 94/22 държавите членки трябва да предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че:
„1) разрешенията се предоставят въз основа на критерии, които във всички случаи касаят:
а) техническия и финансов капацитет на субектите; и
б) начина, по който те предлагат да осъществят проучването, изследването и/или производството в съответната географска област;
в) ако разрешителното е предложено за продажба, цената, която субектът е готов да заплати, за да получи разрешителното;
г) ако, след оценка съгласно критерии по а), б) и когато е приложимо в), две или повече заявления имат еднакви качества, други подходящи обективни и недискриминационни критерии, с цел да се направи окончателен избор между тези заявления.
[…]
Критериите се определят и публикуват в Официален вестник на Европейските общности преди началото на периода за подаване на заявления. Държавите членки, които вече са публикували критериите в техните официални вестници, могат да ограничат публикуването в Официален вестник на Европейските общности
до позоваване на публикацията в техните официални вестници. Всяка промяна в критериите, обаче, се публикува изцяло в Официален вестник на Европейските общности ;
2) условията и изискванията относно упражняването или прекратяването на дейността, които могат да се прилагат спрямо всеки вид разрешения по силата на законови, подзаконови и административни разпоредби, които са в сила в момента на подаване на заявленията, независимо от това дали се съдържат в разрешителното или представляват едно от условията, които трябва да се приемат преди предоставянето на такова разрешително, се установяват и се съобщават на заинтересованите субекти по всяко време. В случая, предвиден в член 3, параграф 2, буква а), те могат да се оповестяват само от датата, от която заявленията за разрешително могат да бъдат подадени;
3) за всякакви промени в условията и изискванията, настъпили в хода на процедурата, се отправя уведомление до всички заинтересовани субекти;
4) критериите, условията и изискванията, посочени в настоящия член, се прилагат по недискриминационен начин;
5) всеки субект, чието заявление за разрешително не е одобрено, ако субектът желае това, бива информиран относно причините за решението“.
Б – Полска правна уредба
8. С иска за установяване на неизпълнение на задължения Комисията поддържа, че Законът за геоложките работи и минното дело от 4 февруари 1994 година(3) е несъвместим с правото на Съюза.
9. В съответствие с член 7 от посочения закон минералните залежи, които не са съставни елементи на почвата, са собственост на Обществения трезор, който може да се разпорежда с правото си върху същите чрез учредяване на „право на ползване върху мини“ (параграфи 1 и 2).
10. Съгласно член 2 от полския закон от 2 юли 2004 година за свободното упражняване на икономическа дейност(4) проучването, изследването и производството на минерални залежи са икономически дейности, уредени от посочения закон.
11. Според декларираното от Република Полша (писмена защита, точка 25) упражняването на дейност по проучване, изследване или производство на въглеводороди изисква, в приложение на разпоредбите както на Закона за свободното упражняване на икономическа дейност, така и на Закона за геоложките работи и минното дело, предоставянето на концесия от министъра на околната среда.
12. По този начин в Полша „разрешението“ за упражняване на тези дейности по смисъла на Директива 94/22 включвало две части, от една страна, договор за учредяване на „право на ползване върху мини“, и от друга страна, административна концесия.
13. В съответствие с член 9 от Закона за геоложките работи и минното дело титулярят на правото на ползване може, в определените от договора граници и като се изключат трети дейности, да упражнява дейности по проучване, изследване и производство на определен минерал. В рамките на посочените граници титулярят на право на ползване върху мини може също така „да се разпорежда с правото си“.
14. Член 10 от Закона за геоложките работи и минното дело постановява, че учредяването на право на ползване върху мини „се извършва чрез сключване на договор срещу възнаграждение и при условие на предоставена концесия“ (параграф 1). Правото на ползване върху мини се погасява в случай на изтичане на срока или оттегляне на концесията (параграф 3).
15. По силата на член 11, параграф 2 от Закона за геоложките работи и минното дело „при условията на член 12, параграф 1 учредяването на право на ползване върху мини, което обхваща проучването, изследването и производството на природен газ, петрол и техните естествени производни […], се предшества от процедура за възлагане на обществена поръчка“.
16. От друга страна, посоченият член 12, параграф 1 от Закона за геоложките работи и минното дело гласи, че „предприемачът, който е изследвал и документирал минерален залеж, собственост на трезора, и е подготвил геоложката документация с необходимата точност за предоставянето на концесия за производство на минерала, може да поиска да се учреди в негова полза право на ползване върху минерала с предимство пред трети лица“. В съответствие с член 12, параграф 3 това право изтича две години след получаване на писмено известие, с което съответният административен орган приеме геоложката документация, за която става въпрос.
17. Член 15, параграф 1 от Закона за геоложките работи и минното дело гласи, че се изисква концесия за: „1) проучване или изследване на минерални залежи, 2) добиване на минерали […]“. Параграф 2 от този член препраща за всичко, което не е уредено от този закон, към посочения по-горе Закон за свободното упражняване на икономическата дейност.
18. В съответствие с член 17, параграф 1 от Закона за геоложките работи и минното дело предоставянето на концесия може да бъде обусловено от даване на обезпечение, с което да се посрещнат евентуалните вредоносни последици от упражняването на дейността, обхваната от концесията, когато го налага особено важен държавен или обществен интерес, по-конкретно свързан със защитата на околната среда.
19. Член 18, параграф 1 от Закона за геоложките работи и минното дело цитира сред документите, които трябва да включва заявлението за предоставяне на концесия за мини, номера на вписване на заявителя в регистъра за предприятията или в регистъра за икономическите дейности (точка 2 б). От друга страна, член 20, параграф 2 постановява, че съответното заявление трябва да включва също доказателство за факта, че заявителят има право да използва геоложката документация с цел подаване на заявление за получаване на концесия (точка 1).
20. Накрая, член 47, параграф 1 от същия закон посочва, че „трезорът има право на информацията, получена в резултат на извършените геоложките работи“, като в параграф 2 се добавя, че той може да се разпорежда с посоченото право при условията на параграф 3, съгласно който „субектът, понесъл разходите по извършване на геоложките работи, проведени въз основа на решенията, издадени в приложение на настоящия закон, има изключителното право да използва безвъзмездно геоложката информация за научни и изследователски цели и за извършване на дейностите, уредени от закона. Това право изтича пет години след датата, на която се прекратява действието на решението, въз основа на което са извършени работите, позволили получаването на информацията или разрешили извършването на друга дейност, уредена от закона или от други разпоредби. Ако концесията или решението, с което се одобряват предвидените геоложки работи, не гласи друго, субектът, който има правото да използва така получената геоложка информация, може да я предостави на трети лица“.
II – Досъдебното производство
21. На 23 март 2007 г. Комисията отправя до Република Полша официално уведомително писмо, в което се изтъква неизпълнение на задълженията по член 2, параграф 2, член 3, параграф 1 и член 5, точки 1 и 2 от Директива 94/22. Република Полша отговаря с писмо от 25 май 2007 г., в което твърди, че разрешението, предвидено в Директива 94/22, е интегрирано в полското право под формата на два правни механизма, предвидени в Закона за геоложките работи и минното дело — „право на ползване върху мини“ и концесията, като „правото на ползване върху мини“ е субективно право, чието наличие не е достатъчно за успешното извършване на дейностите, предвидени от Закона за геоложките работи и минното дело, докато концесията за една от дейностите, уредени от посочения закон, е предпоставка за получаване на разрешението да се упражни субективно право съгласно определените условия.
22. На 31 януари 2008 г. Комисията изпраща до Република Полша мотивираното си становище, в което поддържа всички твърдения за нарушения, формулирани до този момент. Полското правителство отговаря с писмо от 20 март 2008 г., в което посочва, че: „в рамките на подготвителната работа по новия закон за геоложките работи и минното дело са установени нови принципи за предоставяне на концесии с цел проучване, изследване и производство на въглеводороди в Полша. Новите разпоредби отменят разпоредбите, които събуждат съмнения у Европейската комисия относно процедурата по възлагане на правото на ползване върху мини“.
23. След като на 12 юни 2008 г. съобщава за новия законопроект за геоложките работи и минното дело, полското правителство известява Европейската комисия с писмо от 27 април 2010 г., че посоченият законопроект е предоставен на националния парламент на 18 ноември 2008 г., но че поради сложността и продължителността на дебатите не е могъл да бъде приет през 2009 г.(5)
III – Производството пред Съда: исканията на страните
24. На 3 декември 2010 г. на основание член 258 ДФЕС Комисията предявява пред Съда иск за установяване на неизпълнение на задължения, последван от размяна между ищеца и държавата членка ответник съответно на писмена защита, писмена реплика и писмена дуплика.
25. Комисията иска от Съда:
– да установи, че като не е приела необходимите мерки, за да гарантира на заинтересованите субекти недискриминационен достъп до дейностите по проучване, изследване и производство на въглеводороди, и разрешения за упражняване на тези дейности, предоставени в съответствие с процедура, в която всички заинтересовани субекти могат да подадат заявления, както и съгласно критерии, публикувани в Официален вестник на Европейския съюз, преди началото на срока за подаване на заявленията, Република Полша не е изпълнила задълженията си по член 2, параграф 2, член 3, параграф 1 и член 5, точки 1 и 2 от Директива 94/22,
– да осъди Република Полша да заплати съдебните разноски.
26. Полското правителство иска от Съда:
– да обяви иска за недопустим в неговата цялост, а при условията на евентуалност, да го отхвърли изцяло, и
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
IV – По допустимостта на иска
27. Полското правителство повдига възражение за недопустимост на иска поради значителни според него разлики между твърденията за нарушения, изтъкнати от Комисията в хода на досъдебното производство, и твърденията, изложени в иска за установяване на неизпълнение на задължения.
28. В съответствие с установената съдебна практика предметът на иска за установяване на неизпълнение на задължения съгласно член 258 ДФЕС е ограничен от досъдебното производство, предвидено в тази разпоредба, така че искът трябва да се основава на същите мотиви и основания като тези в мотивираното становище(6) . Това изискване обаче не може да доведе до налагане на пълно съответствие, във всяка една хипотеза, между изложението на твърденията за нарушения в разпоредителната част на мотивираното становище и в петитума на иска, след като предметът на спора, както е определен в мотивираното становище, не е разширен или изменен(7) .
29. Ето защо, за да се определи дали трябва да се приеме възражението, повдигнато от полското правителство, ще сравня основанията, изложени от Комисията в иска, със съдържанието на мотивираното становище (A), после ще разгледам в светлината на практиката на Съда евентуална релевантност на посочените разлики за целите на допустимостта на иска (Б).
A – Основанията на иска, сравнени със съдържанието на мотивираното становище
1. Първо основание на иска
30. С първото основание на иска, изведено от предполагаемо нарушение на член 2, параграф 2, първа алинея от Директива 94/22, която предвижда недискриминационния достъп до дейностите по проучване, изследване и производство на въглеводороди, Комисията констатира двойна дискриминация.
31. На първо място, Комисията се позовава на дискриминация спрямо субектите, установени в други държави членки, доколкото заявлението за предоставяне на концесия трябва да е придружено от номера на вписване на заявителя в регистъра за предприятията или в регистъра за икономическите дейности в Полша (член 18, параграф 1, точка 2b от Закона за геоложките работи и минното дело). Следва да се посочи, че тази първа част на първото основание не поставя проблем за допустимост, тъй като е посочена изрично в точка 78 от мотивираното становище.
32. На второ място, Комисията констатира възможна дискриминация спрямо субектите, желаещи да упражняват дейност по добиване на въглеводороди, които не са извършвали преди това дейности по изследване на въглеводороди в зоната и следователно нямат право на изключително използване на геоложката документация. В иска си Комисията твърди, че член 20, параграф 2, точка 1 във връзка с член 47, параграф 3 от Закона за геоложките работи и минното дело затрудняват посочените субекти да получат концесия за добиване, при положение че са представили най-добрата оферта в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
33. Това твърдение за нарушение не е изтъкнато изрично като такова в мотивираното становище — всъщност последното само посочва, съвсем общо, че във втората фаза на процеса на предоставяне на разрешение (тази, която съответства на концесията), не е налице състезателно производство и споменава инцидентно, че е необходимо да се предостави доказателство за правото да се използва геоложката документация (точка 76 от мотивираното становище), но не обяснява по какъв начин преценката на това право на използване може да генерира дискриминацията, която се осъжда от Комисията.
2. Второто основание на иска
34. Второто основание на иска, свързано с възможно нарушение на член 3, параграф 1 от Директива 94/22, който предвижда задължението да се приеме процедура за предоставяне на разрешенията, „съгласно която всички заинтересовани субекти могат да подадат заявления“, съдържа две части.
35. На първо място, Комисията приема, че условието решението да се предоставя посредством процедура за възлагане на обществена поръчка, поставено в член 3 от Директива 94/22, се прилага само по отношение на първата фаза („правото на ползване върху мини“), но не и за втората фаза, тъй като концесията се предоставя посредством процедура „въз основа на правни титули“. Освен това приоритетът, предоставен с член 12 от Закона за геоложките работи и минното дело, на титуляря на правото да се използва геоложката документация също противоречал на това изискване за състезателна процедура.
36. В мотивираното становище пък е развит доводът, че процедурата за възлагане на обществена поръчка е налице единствено във връзка с правото на ползване, без обаче да се спомене правото на приоритет в член 12 и без да се разгледат възможните последици.
37. На второ място, Комисията приема, че полската правна уредба не спазва условието, че обявлението за обществената поръчка трябва да се публикува в Официален вестник на Европейския съюз, посочвайки също факта, че материалите се представят на полски език (член 53, параграф 4 от Закона за геоложките работи и минното дело), което според нея би могло да бъде източник на дискриминация. Това твърдение за нарушение не е посочено в мотивираното становище.
3. Третото основание на иска
38. С третото основание относно възможно нарушение на член 5, точки 1 и 2 от Директива 94/22, в който са установени критериите за предоставяне на разрешенията, Комисията посочва, че поради различни причини критериите за оценка не спазват изискванията, посочени във въпросната директива.
39. На първо място Комисията констатира, че полският подзаконов нормативен акт от 2005 г. поставя „на равна нога“ критериите за технически, финансов и „технологичен“ капацитет на предприятието (съдържащи се в член 5, точка 1, букви а) и б) от Директива 94/22], приемайки изцяло икономически критерий — цената, която предприятието е склонно да плати в замяна на разрешението. Мотивираното становище не развива това конкретно твърдение за нарушение. Във всеки случай в хода на съдебното заседание Комисията оттегля това твърдение за нарушение.
40. На второ място Комисията констатира, че предоставянето на концесия може да бъде обусловено в някои случаи от представянето на гаранция (член 17 от Закона за геоложките работи и минното дело), което според нея противоречи на Директива 94/22. В мотивираното становище това твърдение за нарушение е посочено в точки 68 и 73.
41. Накрая Комисията приема, че полската правна уредба не транспонира правилно изискването за публикуване в Официален вестник на Европейския съюз
на критериите за оценка (член 5, точка 1 от Директива 94/22) и освен това не гарантира, че условията „се съобщават на заинтересованите субекти по всяко време“ (член 5, точка 2 от Директива 94/22). Това основание е непряко посочено в точка 68 и сл. от мотивираното становище.
Б – Посочените разлики и тяхната релевантност за целите на допустимостта на иска
42. Предвид посоченото по-горе още сега ще отбележа, че смятам за явно допустими първото основание, в първата му част (вписване в регистъра), и третото основание, във втората и третата му част (гаранция и публикуване на критериите за оценка), тъй като те са посочени какво в иска, така и в мотивираното становище, при това със същите термини.
43. За разлика от това според мен трябва да се отхвърлят като недопустими първото основание във втората му част и второто основание в неговата цялост.
44. По-нататък ще изложа причините за това ми становище.
45. По отношение, на първо място, на втората част от второто основание (относно, както вече отбелязах, неспазването на изискването за публикуване на обявлението за обществената поръчка в Официален вестник и относно представянето на материалите на полски език), според мен то е недопустимо, защото, както вече посочих, в мотивираното становище липсва позоваване, както пряко, така и непряко, на тези конкретни твърдения. От това следва, че термините, които Комисията е използвала в иска си, предполагат, че тя изненадващо въвежда твърдение за нарушение, по което Република Полша не е имала възможност да се произнесе в хода на досъдебното производство, нито най-вече да приеме мерките, които евентуално биха могли да избегнат предявяването по този конкретен въпрос на иска, с който в крайна сметка е сезиран Съдът.
46. По втората част на първото основание и по първата част на второто основание, които е уместно да се разгледат заедно, следва да се посочи най-напред, че мотивираното становище се съсредоточава върху идеята, че полският режим нарушава Директива 94/22, доколкото установява процедура за възлагане на обществена поръчка само за първата фаза от процедурата по предоставяне на разрешение (учредяването на „право на ползване върху мини“), но не и за втората фаза (концесията в тесен смисъл), която е уредена от процедура въз основа на правни титули. По този начин според мотивираното становище полският режим поставя някои допълнителни условия веднага след като действително състезателната фаза по предоставяне на разрешението е приключила — условия, които биха могли да доведат до това най-добрият кандидат след първата фаза да бъде изключен във втората и последна фаза, тази на концесията stricto sensu. (точка 64 от мотивираното становище).
47. Поставеният във връзка с това проблем в мотивираното становище е, че следователно кандидатът, избран в състезателната процедура за учредяване на правото на ползване върху мини, няма никаква гаранция, че ще може в крайна сметка да пристъпи към действителното упражняване на дейността, която е предмет на концесия (точка 75 от мотивираното становище).
48. В иска си обаче Комисията прави чувствително различен анализ: в него тя отново развива идеята, че концесията се получава без процедура по възлагане на обществена поръчка, но се съсредоточава по-скоро върху факта, че полският закон предоставя изключително право на използване и право на приоритет на изготвилия геоложката документация, като твърди, че тези разпоредби позволяват да се избегне всякакво задължение за възлагане на обществена поръчка, защото поставят титуляря на предишно право на ползване за дейностите по изследване и проучване в привилегировано положение за получаване на правото на ползване за дейността по производство, а оттам и за окончателното получаване на административната концесия с цел упражняване на дейността по производство или добиване(8) . Тази идея обаче, която е централна в иска, за сметка на това не присъства в мотивираното становище, което дори не цитира по-специално член 12 и член 47, параграф 3 от Закона за геоложките работи и минното дело(9) — две централни разпоредби, както вече казах, за доводите в първите две основания на иска за установяване на неизпълнение на задължения.
49. Безспорно, както посочих по-горе, съдебната практика не изисква пълно съответствие между изложението на твърденията за нарушения в разпоредителната част на мотивираното становище и петитума на иска. Въпреки това смятам, че доводът, основан на член 12 и член 47, параграф 3 от Закона за геоложките работи и минното дело, е достатъчно централен в изграждането на двете първи основания, за да се направи извод, че включването му в иска предполага изменение или разширяване на предмета на спора, както той е очертан в мотивираното становище. Според мен е крайно да се поддържа, че става въпрос просто за нови изводи или доразвиване на такива, както твърди Комисията.
50. Съгласно постоянната съдебна практика досъдебното производство има за цел да „даде възможност на засегната държава членка, от една страна, да изпълни задълженията си, произтичащи от общностното право, а от друга — пълноценно да изтъкне доводите на защитата си срещу направените от Комисията твърдения за нарушение. Редовността на тази процедура съставлява основна гаранция, желана от Договора, не само в защита на правата на разглежданата държава членка, но и за да се гарантира, че евентуално спорно производство ще има ясно определен предмет на спора“(10) .
51. Според мен определянето на предмета на спора е съществено променено между досъдебното производство и иска, с който е сезиран Съдът. Това е направено в ущърб на правната сигурност и правото на защита на Република Полша, която в хода на досъдебното производство не е била информирана достатъчно ясно, „съгласувано и точно“, както изисква съдебната практика(11), че приоритетът и изключителното право, посочени в членове 12 и 47 от Закона за геоложките работи и минното дело, не съответстват на изискванията съгласно Директива 94/22. Това е могло да я възпрепятства да изпълни своевременно задълженията си, произтичащи от правото на Съюза, а впоследствие да изложи доводите, които би сметнала за необходими, за да обоснове правната си система.
52. От посоченото по-горе според мен следва, че трябва да се отхвърли възражението за недопустимост, доколкото се отнася до първата част на първото основание и до втората и третата част на третото основание.
53. За разлика от това, следва да се уважи възражението по отношение на втората част на първото основание и на второто основание в неговата цялост, като се отхвърлят като недопустими.
54. Въпреки това, изцяло при условията на евентуалност по отношение на основанията, които според мен са недопустими, по-долу ще анализирам трите основания на иска в тяхната цялост, но с изключение на първата част на третото основание, която бе изрично оттеглена от Комисията в хода на съдебното заседание.
V – Анализ на твърденията за нарушение
A – Предварителни бележки: кратко описание на спорната правна уредба
55. Преди да се премине към анализ на твърденията за нарушения, изглежда необходимо да се върна към полската правна уредба, която е довела до предявяване на иска за установяване на неизпълнение на задължения.
56. Полският режим за достъп до дейностите по проучване, изследване и производство на въглеводороди е уреден, към датата на постановяване на мотивираното становище, основно от Закона за геоложките работи и минното дело от 4 февруари 1994 г. и последващите му изменения.
57. Режимът, установен с посочения закон, се характеризира преди всичко с наличието на два различни правни титула („правото на ползване върху мини“ и концесията), чието кумулативно наличие съставлявало „разрешението“, предвидено в Директива 94/22, както и с предоставянето на известен приоритет при предоставянето на разрешението за добиване на предприятието, което преди това е изследвало и документирало определено находище.
58. Така за упражняване на минните работи по проучване, изследване или добиване на въглеводороди е необходимо да се получи както право на ползване върху мини, така и концесия. И двата титула са неразривно свързани, в смисъл че например ако концесията е оттеглена или срокът ѝ изтече, правото на ползване също се погасява (член 10, параграф 3 от Закона за геоложките работи и минното дело).
59. Договорът за учредяване на „правото на ползване върху мини“ съставлява своеобразен „граждански титул“. Най-общо то се придобива посредством организирането на процедура за възлагане на обществена поръчка (член 11, параграфи 1 и 2 от Закона за геоложките работи и минното дело). По изключение обаче предприятието, което е изследвало и документирало от геоложка гледна точка определено находище (вероятно на основание предходно разрешение за проучване и изследване), може в продължение на две години да поиска да му се предостави предпочтително (и изключително) правото на ползване върху мините за добиване на въглеводороди в това находище (член 12 от Закона за геоложките работи и минното дело)(12) .
60. Във всеки случай изглежда ясно, че предприятието, на което е предоставено право на ползване върху мини, не може да упражни незабавно минната дейност, а трябва да поиска за това „административен титул“, а именно концесията.
61. Предоставянето на концесията от своя страна не е предшествано от никаква формалност за възлагане на обществена поръчка. Всъщност единствено предприятието, на което е било предоставено правото на ползване, може да го заяви, така че последващата процедура се ограничава до проверката на условията и на документацията, която се изисква от полското законодателство за упражняването на минни дейности. Сред тези условия следва да се посочат това, което понастоящем е оспорено, предварителното вписване на субекта заявител в регистъра за предприятията или в регистъра за икономическите дейности (член 18, параграф 1, точка 2b от Закона за геоложките работи и минното дело) и в някои случаи и представянето, също предмет на спор в настоящия случай, на гаранция (член 17 от Закона за геоложките работи и минното дело).
62. Освен това, когато е заявена концесия за добиване, е необходимо предприятието да бъде титуляр на правото да се използва посочената по-горе геоложка документация (член 20, параграф 2, точка 1 от Закона за геоложките работи и минното дело). В този смисъл по силата на полското законодателство правилото е, че геоложката документация принадлежи на трезора (член 47, параграф 1 от Закона за геоложките работи и минното дело), но предприятието заявител може да има изключителното право да използва тази документация в резултата на предходна дейност по изследване. В случай че не желае да изследва само находището, това предприятие може да продаде изключителното си право да използва геоложката документация на друго предприятие. След петгодишен срок това право на използване се връща отново на трезора (член 47, параграф 3 от Закона за геоложките работи и минното дело).
Б – Първо основание на иска: Нарушение на член 2, параграф 2, първа алинея от Директива 94/22, който предвижда недискриминационен достъп до дейностите по проучване, изследване и добиване на въглеводороди
63. Първото основание се състои от две части.
1. Първа част на първото основание
64. В първата част на първото основание Комисията изтъква, че като се изисква в член 18, параграф 2, точка 2b от Закона за геоложките работи и минното дело заявлението за предоставяне на концесия да бъде придружено от номера на вписване в регистъра на предприятията и в регистъра на икономическите дейности в Полша, националната правна уредба създава дискриминационно положение спрямо субектите, установени в други държави членки, които ще могат да заявят предоставянето на концесия едва след вписването им в Полша.
65. Във връзка с това Комисията се позовава на Решение от 22 декември 2010 г. по дело Yellow Cab Verkehrsbetrieb(13) . В него Съдът посочва, че „изискването икономическият оператор, който е установен в друга държава членка и иска да получи разрешително за обслужване на редовна автобусна линия в приемащата държава членка, да притежава седалище или друг обект на територията на тази държава още преди да му бъде предоставена концесия за тази линия, има възпиращо действие. Всъщност относително предпазливият икономически оператор не би бил склонен да направи инвестиции, по всяка вероятност значителни, ако не е напълно сигурен, че ще получи подобно разрешително“(14) . По тази причина и доколкото целите, изтъкнати от австрийското правителство, не позволяват да се обоснове това изискване, Съдът приема, че то съставлява ограничение на свободата на установяване, освен когато е приложено, след като разрешителното за обслужване е предоставено и преди предприемачът да е започнал да обслужва линията(15) .
66. В настоящия случай цитираният член от Закона за геоложките работи и минното дело гласи, че доказателството за вписването трябва да бъде предоставено със заявлението за предоставяне на концесия. Република Полша твърди, че към момента на подаване на заявлението на практика вече е „сигурно“, че дейността ще бъде упражнявана, тъй като процедурата по предоставяне на концесията е само формалност, както и че заявлението се подава само от този, който вече е получил чрез процедура за възлагане на обществена поръчка правото на ползване върху мини.
67. Вярно е обаче, че дори когато вече е получило правото на ползване, предприятието, което иска да упражнява минна дейност, трябва да отговори и на други условия, за да получи концесията. По-специално, както вече имах повод да отбележа по-горе, да представи гаранция или в хипотезата на дейностите по добиване да докаже правото на използване на геоложката документация. Доколкото предприятието заявител може да не отговори на тези условия, трябва да се посочи, че на този етап съществува достатъчна степен на несигурност, за да не може да се отхвърли възпиращото действие, на което се позовава решението по дело Yellow Cab Verkehrsbetrieb, посочено по-горе.
68. Ето защо смятам, че първата част от първото основание на иска следва да се уважи.
2. Втората част на първото основание
69. Във втората част на първото основание Комисията посочва, че е налице дискриминация и по отношение на субектите, които са заинтересовани да упражняват дейност по добиване на въглеводороди, но не са извършвали преди това работи по изследване в зоната и следователно не се ползват от право да използват изключително геоложката документация. Това е така, защото според нея разпоредбата на член 20, параграф 2, точка 1 във връзка с разпоредбата на член 47, параграф 3 от Закона за геоложките работи и минното дело превръщат притежаването на геоложката документация в необходимо условие за подаване на заявление за предоставяне на концесия.
70. Тази втора част на първото основание съвпада отчасти с първата част на второто основание, поради което ще ги разгледам заедно.
В – Второ основание на иска: Нарушение на член 3, параграф 1 от Директива 94/22, който предвижда процедура за предоставяне на разрешенията, позволяваща на всички заинтересовани субекти да подадат заявления
71. Второто правно основание също се подразделя на две части:
1. Първа част на второто основание (съответстваща частично на втората част на първото основание)
72. В първата част на второто основание Комисията изтъква, че условието, че разрешението трябва да се предостави посредством процедура за възлагане на обществена поръчка, която се изисква от член 3 от Директива 94/22, е спазено единствено в първата фаза (учредяването на „правото на ползване върху мини“), но не и във втората, тъй като концесията се предоставя посредством процедура „въз основа на правни титули“. Освен това за Комисията приоритетът, предоставен на титуляря на правото да се използва геоложката документация, също противоречи на това изискване за предварително възлагане на обществена поръчка.
73. В това отношение Комисията приема, че няма пречка разрешението да се раздели на две части, но уточнява, че това става само ако всяка от тези части се предоставя посредством процедура за възлагане на обществена поръчка.
74. Република Полша отговаря, че е достатъчно да е налице процедура за възлагане на обществена поръчка за предоставяне на правото на ползване върху мини, тъй като процедурата за предоставяне на концесията е в известен смисъл „формалност“, безспорно задължителна, в която участва единствено предприятието, на което е предоставено правото на ползване.
75. Полското правителство смята, че оттук нататък няма пречка да се действа с разрешение, състоящо се от две фази, и че във втората от тези фази се упражнява право на приоритет. То поддържа, че тази възможност се съдържа в член 3, параграф 5, буква б) от Директива 94/22, по силата на който „[н]яма да се счита като предоставяне на разрешително“ (и следователно не е необходимо възлагане на обществена поръчка) „предоставянето на разрешително на субект, който притежава друга форма на разрешително, когато притежаването на последното разрешително дава право на посоченото разрешително“.
76. Комисията поддържа, че тази разпоредба се отнася до напълно различна хипотеза — тази на разрешително за добиване на въглеводороди, предоставено с „акт с общо приложение относно много субекти, като например в закон или подзаконов нормативен акт“ и поредица от „последващи индивидуални разрешения, съдържащи се в административните решения, приети въз основа на предходен подзаконов нормативен акт/закон, които са резултат от първото и следователно не изискват възлагане на обществена поръчка“.
77. В хода на съдебното заседание Комисията не успя да уточни при какви обстоятелства тази хипотеза би могла да се осъществи, а и доводите ѝ по този въпрос според мен са неубедителни. Така или иначе, не смятам, че член 3, параграф 5, буква б) от Директивата може да се приложи в този случай, доколкото, както ще се установи по-нататък, двойният приоритет, установен от полския закон, прави така, че възлагането на обществената поръчка дори не е сигурно в първата фаза от процедурата.
78. Всъщност член 12, член 20, параграф 2, точка 1 и член 47, параграф 3 от Закона за геоложките работи и минното дело предвиждат приоритет и изключително право на използване в полза на упражнилия преди това дейностите по изследване и проучване. От една страна, законът предоставя приоритета за получаване на правото на ползване върху мини на предприятието, което е изготвило геоложката документация (член 12, параграф 1), а от друга страна, законът му предоставя освен това изключително право за използва тази документация (член 47, параграф 3), без което дори не е възможно да се получи концесията, която е необходима за дейностите по производство (член 20, параграф 2, точка 1).
79. Всъщност член 12 от Закона за геоложките работи и минното дело предоставя приоритет — за две години и в полза на когото и да било — да се поиска учредяване на ползването върху мини на този, който е изследвал и документирал находище на полезно изкопаемо и е подготвил съответната геоложка документация.
80. От друга страна, по силата на член 47, параграф 3 от закона предприятието, което е понесло разходите във връзка с геоложките работи по проучване и изследване, има правото да използва изключително, в продължение на пет години, геоложката документация, която е изготвило. В резултат на това през този период от време на въпросния субект на практика му е осигурена концесията, тъй като по силата на член 20, параграф 2, точка 1 от Закона правото да се използва геоложката документация е необходима предпоставка за подаване на заявление за получаване на съответната концесия. Само разполагащият с тази документация може в крайна сметка да достигне до втората фаза от процеса по предоставяне на разрешение.
81. По този начин, въпреки че правото на ползване върху мините може да бъде предоставено на друго предприятие след процедура за възлагане на обществена поръчка, организирана с тази цел(16), на практика разпоредбата на член 47, параграф 3 във връзка с разпоредбата на член 20, параграф 2, точка 1 от Закона правят така, че през този период от пет години предприятието, ползващо се от правото на ползване, може да получи концесията единствено ако предприятието, което притежава правото да използва изключително геоложката документация, му я предостави. В този смисъл следва да се отбележи, както можахме да установим в хода на съдебното заседание, че правото на изключително използване може да бъде предмет на продажба. Накрая, и доколкото е от значение тук, ако никое от тези обстоятелства не се осъществи, предприятието няма никаква полза от правото на ползване върху мините, получено след процедура за възлагане на обществена поръчка.
82. Полското правителство иска да обоснове тази последица с довода, че правото на изключително използване на геоложката документация и правото на приоритет, предоставено на титуляря му, съставляват справедливо възнаграждение за инвестициите, вложени в хода на предварителната фаза по проучване и изследване.
83. Според мен този довод не може да се приеме.
84. Дори да се приеме справедливостта на възнаграждение за този, който е понесъл разходи, включващи изготвянето на геоложката документация, тази инвестиция в никакъв случай не може да се възнагради по начин и съгласно условия, които опорочават процедурата за предоставяне на разрешение до степен, че да направят илюзорна процедурата за възлагане на обществена поръчка, която се изисква съгласно Директива 94/22.
85. Именно това се случва обаче, или поне не може да се изключи, че ще се случи, като се приложи полският модел. Обвързването на приоритети и на права на изключително използване, установени от Закона за геоложките работи и минното дело, може да доведе до това титулярят на изключителното право на използване на геоложката документация да получи правото на ползване върху мини, без дори да е имало действително възлагане на обществена поръчка. Това всъщност би било невъзможно, ако приоритетът, предвиден в член 12, параграф 1, предполага — както внушава на пръв поглед терминът „приоритет“ — действително право на предпочитане при учредяване на правото на ползване.
86. Друг въпрос е, че този „приоритет“ се изразява в предположението, че инвестицията, вложена за изготвянето на геоложката документация, съставлява заслуга, която трябва да се вземе предвид в процедурата за възлагане на обществена поръчка, дори квалифицирана заслуга, но никога не следва да се стига до крайността да се счита за определяща за изхода на тази процедура. Тази заслуга, надлежно преценена, може да съставлява разумно възнаграждение за инвестиционното усилие, без да се стига до крайната позиция, защитавана от полското правителство.
87. В този ред на мисли следва да се вземе предвид, че притежаването на правото на изключително използване на геоложката документация не може да бъде толкова определящо в процедурата по предоставяне на разрешение, колкото се оказва, че е в полската система. Безспорно притежаването на това право е доказателство за наличието на капацитет, необходим за подготовката на геоложката документация. Очевидно е обаче, че сам по себе си този капацитет не може да е достатъчен, за да удостовери капацитети, които са от значение за предоставянето на разрешение за експлоатиране на минерални залежи. В крайна сметка ми се струва безспорно, че в полския модел на предприятията, които са изначално способни да генерират геоложката документация, е предоставено прекомерно първенство, като техните интереси напълно доминират над интересите на предприятията, които също биха могли да докажат капацитета си в областта на добиване на минерали.
88. Накрая, полският режим за предоставяне на „разрешение“ по смисъла на Директива 94/22 се разделя на две фази (учредяването на правото на ползване и концесията в тесен смисъл), чиято съдба може неизбежно да зависи от упражняването на право на изключително използване на геоложката документация, която е необходима, за да може действително да се разреши експлоатирането на минералните ресурси. Право на изключително използване се признава на получилия геоложка документация от дейности по изследване и проучвания, които съгласно член 33, параграф 1 от Закона за геоложките работи и минното дело невинаги изискват концесия и следователно не са резултат от възлагане на обществена поръчка.
89. Ето защо, тъй като полското законодателство позволява при определени обстоятелства необходимото разрешение за упражняване на дейностите по проучване, изследване и производство да се предостави посредством процедура, която не е възлагане на обществена поръчка, смятам, че второто основание следва да се уважи в неговата цялост в първата му част, а второто основание от иска на Комисията — в неговата вто ра част.
2. Втората част на второто основание
90. Във втората част на второто основание на иска Комисията изтъква, че полската правна уредба не съответства на изискването за публикуване на обявлението за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз . Тя поддържа освен това, че фактът, че материалите по обществената поръчка трябва да се представят на полски език, би могъл да бъде източник на дискриминация.
91. По отношение на публикуването действително изглежда, че това изискване е спазено във връзка с предоставянето на правото на ползване върху мини. Процедурата по предоставяне на концесия сама по себе си не е предмет на публикуване, вероятно защото тя няма точно състезателен характер. Във всеки случай липсата на публикуване (и в крайна сметка липсата на прозрачност), характерна за тази процедура, сама по себе си съставлява неизпълнение на Директивата, което според мен Съдът също следва да установи.
92. По отношение на изискването за езика, на който трябва да се представят материалите в офертата, полското правителство напомня, че правото на Съюза не налага на националните администрации задължението да приемат документи, съставени на език, различен от официалния език на държавата членка — довод, с който не мога да не се съглася.
93. Смятам следователно, че трябва да се уважи второто основание на иска на Комисията във втората му част, доколкото в него се посочва, че процедурата по предоставяне на концесия не е предмет на публикуване в Официален вестник на Европейския съюз .
Г – Третото основание на иска: Нарушение на член 5, точки 1 и 2 от Директива 94/22, в който се установяват критериите за предоставяне на разрешенията
94. Третото основание на иска се подразделя изначално на три части, от които първата бе изрично оттеглена от Комисията в съдебното заседание, така че ще се огранича до втората и третата част, които, ще уточня още сега, според мен не поставят никакъв проблем относно допустимостта им.
1. Втората част на третото основание: представяне на гаранция
95. Комисията посочва, че в съответствие с член 17 от полския Закон за геоложките работи и минното дело предоставянето на концесия може да бъде обусловено в някои случаи от представянето на гаранция — изискване, което според нея не е обхванато от Директива 94/22.
96. От друга страна, Комисията смята, че изискването за гаранция не може да се обоснове с факта, че по силата на член 5, точка 1, буква а) от Директива 94/22 държавите членки трябва да направят оценка на финансовия капацитет на конкурентите в процедурите по предоставяне на разрешение. По-специално Комисията твърди, че полският закон се характеризира с известна неточност във формулировката на това условие, което компетентният орган може да наложи, когато „го налага особено важен държавен или обществен интерес, по-конкретно свързан със защитата на околната среда“ (член 17, параграф 1 от Закона за геоложките работи и минното дело).
97. От друга страна, Комисията твърди, че член 6, параграф 2 от Директивата, който разрешава на държавите членки да налагат, при определени обстоятелства (съображения за национална сигурност, обществена сигурност, обществено здравеопазване, опазване на околната среда и др.), „условия и изисквания относно упражняването“ на дейностите, за които се изисква разрешение, също не е достатъчен, за да може да се налага на това основание финансово изискване от този вид. Според Комисията тази разпоредба се отнася до условията за упражняването на дейностите, а не до условията, необходими за предоставянето на разрешението.
98. Според мен, ако е вярно, че текстът на член 6, параграф 2 от Директива 94/22 може да въведе в заблуждение (доколкото се отнася до „условия и изисквания относно упражняването“ на дейностите, за които се изисква разрешение, прочитът на тази разпоредба във връзка с член 6, параграф 1 води до заключението, че в крайна сметка става въпрос за условия, чиято цел е да се гарантира капацитетът на кандидата за предоставяне на разрешение за упражняване на съответната дейност.
99. Член 6, параграф 1 действително препраща към условията съгласно член 5, точка 2 от Директивата, в който става въпрос за „условията и изискванията относно упражняването или прекратяването на дейността, които могат да се прилагат спрямо всеки вид разрешения по силата на законови, подзаконови и административни разпоредби, които са в сила в момента на подаване на заявленията, независимо от това дали се съдържат в разрешителното или представляват едно от условията, които трябва да се приемат преди предоставянето на такова разрешително“ (17), като не изглежда член 6, параграф 2 да се отнася изключително до условията, които ще настъпят в по-късен момент, след предоставянето на разрешението.
100. От друга страна, разграничение от този вид е напълно лишено от смисъл в юридически контекст като настоящия. Следователно според мен текстът на член 17, параграф 1 от Закона за геоложките работи и минното дело би могъл да съставлява легитимно приложение на член 5, точка 1, буква а) или на член 6, параграф 2 от Директива 94/22, доколкото фактът, че се налага представяне на гаранция, трябва да се обоснове с мотиви от обществен интерес (посочени общо в тази разпоредба).
101. В останалата си част изискването за гаранция, предназначена да покрие отговорността, която би могла да възникне от упражняването на дейността, съставлява според мен мярка, пропорционална на целта да се гарантира, че субектът има достатъчен „финансов капацитет“, и да се отговори на необходимостта да се защити „особено важен“ обществен интерес.
102. Ето защо смятам, че третото основание следва да се уважи във втората му част.
2. Третата част на третото основание
103. На последно място, Комисията смята, че полското право не транспонира правилно изискването за публикуване на критериите за оценка в Официален вестник на Европейския съюз
„преди началото на периода за подаване на заявления“ (член 5, точка 1 от Директива 94/22), и не гарантира, че „условията и изискванията относно упражняването или прекратяването на дейността“ „се съобщават на заинтересованите субекти по всяко време (член 5, точка 2 от Директивата).
104. От една страна, Комисията смята, че Република Полша не е приела необходимите мерки, за да гарантира ясно и ефикасно публикуване на критериите за оценка на офертите в Официален вестник на Европейския съюз, тъй като, ако все пак съществува нормативна разпоредба, която изрично предвижда това публикуване, в практиката полското правителство се ограничава да се съобрази с тази разпоредба, публикувайки „трите категории критерии за оценка на офертите“, препращайки за конкретното определяне на съдържанието на тези критерии към документ за „подробни условия за предоставянето относно придобиването на право на ползване върху мини за проучване и експлоатиране на находища на петрол и природен газ в някои зони на концесията“, който би могъл да се изиска от компетентната служба към Министерството на околната среда.
105. От друга страна, Комисията посочва, че съобщаването на точна информация относно условията за упражняване на икономическа дейност, която е предмет на разрешение, се извършва само след откриване на отворена процедура за предоставяне на концесия. Следователно това съобщаване било неефективно, тъй като субектът, на който се предоставя правото на ползване върху мини (на който според полското правителство автоматично се предоставя концесията) не би могъл да познава всичките условия за упражняване на дейността към момента на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
106. Не мога да се присъединя към този анализ на Комисията.
107. По отношение по-специално на неизпълнението на задължението за транспониране на изискването за публикуване на критериите за оценка в Официален вестник на Европейския съюз (член 5, точка 1 от Директива 94/22) смятам, че полското право не е достатъчно ясно по този въпрос, което на практика води до не толкова стриктно изпълнение на задължението за публикуване, ограничило се до изброяване на категориите от критерии за оценка, вместо да съдържа по-подробно изложение на съдържанието на тези критерии.
108. Ето защо считам, че третото основание трябва да се приеме в третата му част.
VI – По съдебните разноски
109. Съгласно член 138, параграф 3 от Процедурния правилник на Съда, ако всичките страни са загубили, всяка от тях понася направените от нея съдебни разноски.
VII – Заключение
110. Ето защо предлагам на Съда да постанови следното:
Да отхвърли като недопустими първото основание на иска във втората му част и второто основание в неговата цялост.
При условията на евентуалност — да постанови, че като не е взела необходимите мерки, за да гарантира, че достъпът до дейностите по проучване, изследване и производство на въглеводороди се извършва действително съгласно процедура, в която всички заинтересовани субекти могат да подадат заявления въз основа на критерии, публикувани в Официален вестник на Европейския съюз, преди началото на периода за подаване на тези заявления, Република Полша не е изпълнила задълженията си по силата на член 2, параграф 2, на член 3, параграф 1 и на член 5, точки 1 и 2 от Директива 94/22.
Да постанови, че всяка от страните понася направените от нея съдебни разноски.
(1) .
(2)  – ОВ L 164, стр. 3; Специално издание на български език, глава 6, том 2, стр. 173—178.
(3)  – Изменен със Закона от 22 април 2005 година след присъединяването на Република Полша към Европейския съюз с цел адаптиране на полското право към разпоредбите на Директива 94/22 (Dz. U. 2005 № 228, позиция 1947).
(4)  – Dz. U. 2007 № 155, позиция 1095.
(5)  – В крайна сметка новият закон е приет на 9 юни 2011 г.
(6)  –	Вж. например Решение от 8 декември 2005 г. по дело Комисия/Люксембург (C-33/04, Recueil, стр. I-10629, точка 36).
(7)  – Решение от 11 юли 2002 г. по дело Комисия/Испания (C-139/00, Recueil, стр. I-6407, точка 19), Решение от 14 юли 2005 г. по дело Комисия/Германия (C-433/03, Recueil, стр. I-6985, точка 28), Решение от 7 септември 2006 г. по дело Комисия/Обединено кралство (C-484/04, Recueil, стр. I-7471, точка 25).
(8)  –	Вж. например точки 41—51 и 64—68 от иска на Комисията.
(9)  – Искът съдържа единствено общи препратки към „членове 7—29“ и „15—21“ от Закона за геоложките работи и мините (точки 26 и 59, съответно от иска на Комисията).
(10)  –	Решение от 16 юни 2005 г. по дело Комисия/Италия (C-456/03, Recueil, стр. I-5335, точки 36 и 37).
(11)  –	Вж. например Решение от 18 декември 2007 г. по дело Комисия/Испания (C-186/06, Сборник, стр. I-12093, точка 18). С това решение се обявява за недопустимо едно от основанията на иска, предявен от Комисията, доколкото тя е променила мотивите спрямо изложените в досъдебната процедура, нарушавайки по този начин изискванията за съгласуваност и точност.
(12)  – Съществуват освен това редица географски зони, в които правото на ползване върху мините се предоставя, без да е необходима състезателна процедура. Това обаче не е оспорено в настоящия иск и изглежда съответства на член 3, параграф 3 от Директива 94/22.
(13)  –	C-338/09, Сборник, стp. I-13927.
(14)  – Точка 37.
(15)  – Точки 38—40 от решението.
(16)  –	Положение, което на практика може да се осъществи единствено ако предприятието, което е подготвило геоложката документация, реши да не участва в процедурата и следователно да не се възползва от приоритета, който му признава в продължение на две години член 12, параграф 1.
(17)  – Курсивът е мой.