62017CC0608
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
J. KOKOTT
представено на 10 януари 2019 година (
1
)
Дело C‑608/17
Skatteverket
срещу
Holmen AB
(Преюдициално запитване, отправено от Högsta förvaltningsdomstol (Върховен административен съд, Швеция)
„Преюдициално запитване — Национално данъчно законодателство — Свобода на установяване — Приспадане на загуби на чуждестранно дъщерно дружество в държавата по седалището на дружеството майка — Обосноваване на невъзможността да се приспаднат т.нар. окончателни загуби — Пропорционалност на липсата на трансгранично приспадане на загубите — Понятие за т.нар. окончателни загуби — Изискване за пряко участие на дружеството майка, за да се приемат загубите за окончателни — Отчитане на загуби поради ограничение в приспадането на загуби в държавата по седалището на непрякото дъщерно дружество — Отчитане на загуби поради липсата на приспадане в рамките на групата в годината на ликвидацията в държавата по седалището на непрякото дъщерно дружество“
I. Въведение
1.
Както в настоящото, така и в друго производство (
2
) Съдът разглежда прилагането и тълкуването на своята практика от държавите членки — в настоящия случай от Кралство Швеция. Въпросът, който се поставя, е дали на основание член 49 ДФЕС във връзка с член 54 ДФЕС шведско дружество майка има право да приспадне от своите печалби, реализирани в Швеция, загубите на непряко, но изцяло притежавано от него испанско дъщерно дружество (т.е. непряко дъщерно дружество), ако непрякото дъщерно дружество е ликвидирано и не е могло да използва всички свои загуби в Испания (т.е. да ги приспадне от собствени, съответно от други печалби на испанската група).
2.
През 2005 г. големият състав на Съда (
3
) реши, че основните свободи по принцип не налагат трансгранично използване на загубите в рамките на група от дружества. Поради това възникналите в чужбина загуби биха останали нереализирани и следователно не биха могли да се използват от другите членове на групата от дружества в държавата по седалището на дружеството майка. Единствено в хипотезата на т.нар. окончателни загуби следва да се предвиди според Съда трансгранично използване на загуби въз основа на принципа на пропорционалност.
3.
Около създадената от Съда хипотеза на „окончателните загуби“ възникват множество проблеми, които доведоха до много решения на Съда (
4
) (между които две на голям състав). Всички тези решения обаче досега не успяха да разяснят какви в крайна сметка са предпоставките за окончателни загуби (
5
).
4.
В този смисъл Съдът отново има възможност да очертае контурите на тази хипотеза, ако иска да запази и занапред изключението относно окончателните загуби (
6
).
II. Правна уредба
А.
Правото на Съюза
5.
Правната уредба на Съюза в случая се основава на свободата на установяване на дружествата съгласно член 49 ДФЕС във връзка с член 54 ДФЕС.
Б.
Шведското право
6.
В шведското право т.нар. вътрешногрупово прехвърляне се използва за балансиране на резултатите в рамките на група от дружества. Вътрешногруповото прехвърляне се приспада от дружеството прехвърлител и подлежи на данъчно облагане при дружеството получател. Така чрез извършване на вътрешногрупово прехвърляне към дъщерно (също и към непряко такова) дружество, което реализира загуби, дружеството майка може да „прехвърли“ тези загуби върху себе си с икономическа цел.
7.
Разпоредбите за вътрешногруповото прехвърляне (
7
) обаче не се прилагат, когато дъщерното дружество не подлежи на данъчно облагане в Швеция. В това отношение единствено правилата за данъчно облекчение в рамките на групата, въведени въз основа на изискванията на правото на Съюза, позволяват трансгранично отчитане на загубите. Съобразно тези правила при определени обстоятелства шведско дружество майка може да се позове на облекчение в рамките на групата, що се отнася до окончателните загуби на изцяло притежавано от него чуждестранно дъщерно дружество (
8
). От разпоредбата следва, че дъщерното дружество трябва да бъде установено в държава от ЕИП и да съответства на шведско акционерно дружество.
8.
Загубата е окончателна, ако не е било възможно или няма да бъде възможно да се използва от дъщерното дружество или друг субект в държавата, в която е установено дъщерното дружество. Освен това е необходимо причината, поради която загубата не може да се използва от дъщерното дружество, да е различна от липсата на правна възможност или от ограничаване във времето на тази възможност.
9.
Съгласно член 5 прилагането на груповото данъчно облекчение в рамките на групата зависи, наред с други условия, от това дъщерното дружество да е обявено в ликвидация и ликвидацията да е приключила (т. 1). Освен това според преюдициалното запитване дъщерното дружество трябва да е било изцяло притежавано от дружеството майка през всички данъчни години за двете дружества до приключването на ликвидацията му или да е било изцяло притежавано от него от момента, в който започва да извършва стопанска дейност, до приключването на ликвидацията му (т. 2). Заедно с това дружеството майка не трябва да има свързани дружества, които след приключването на ликвидацията да извършват дейност в държавата, в която е установено дъщерното дружество (т. 5).
10.
По сведения на запитващата юрисдикция при изготвянето на законопроекта са повдигнати възражения срещу прилагането на разпоредбите единствено по отношение на загубите на пряко и изцяло притежаваните дъщерни дружества. Приело се е обаче, че ако се включат загубите и на непряко притежаваните дъщерни дружества, дружествата биха могли да изберат в коя държава да използват загубите.
III. Спорът в главното производство
11.
Делото се отнася до предварително становище на Skatterättsnämnd (Комисия по данъчно право, Швеция). Предварителното становище се основава на следните факти и обстоятелства.
12.
Holmen AB (наричано по-нататък „Holmen“) е дружеството майка в група с дъщерни дружества в различни държави, сред които Испания. Испанската част от групата — доколкото има значение в настоящия случай — е структурирана по следния начин. Holmen притежава целия капитал на дъщерното дружество Holmen Suecia Holding S.L. (наричано по-нататък „HSH“). На свой ред HSH притежава целия капитал на двете непреки дъщерни дружества Holmen Paper Madrid S.L. (наричано по-нататък „HPM“) и Holmen Paper Iberica S.L. (наричано по-нататък „HPI“).
13.
От 2003 г. установените в Испания дружества образуват данъчноконсолидирана група и се облагат с данъци в съответствие с испанската система за консолидирано данъчно облагане. Съгласно тази система субектите — членове на групата, могат да приспадат печалбите и загубите помежду си без ограничения. За целта групата изготвя обща, консолидирана данъчна декларация за приходите. Неизползваните загуби могат по всяко време да се прехвърлят и да се приспаднат от печалбите през следващите години.
14.
От 2011 г. обаче в Испания загубите от предходни години могат да се приспадат само от част от печалбите, реализирани през дадена година. Загубите, които не могат да бъдат приспаднати поради това изменение, се пренасят върху следващата година подобно на останалите неизползвани загуби. Ако дейността на данъчноконсолидираната група бъде прекратена поради ликвидация на членовете в групата, всички оставащи загуби се разпределят на дружествата, от които са понесени. През годината на ликвидацията загубите могат да се използват само от дружеството, от чиято дейност са породени.
15.
Испанската част от групата Holmen реализира загуби. Основната част от загубите са породени от дейността на непрякото дъщерно дружество HPM. От 2003 г. дружеството е натрупало загуби от общо около 140 милиона евро, които са свързани с оперативната дейност в Испания. Печалбите, реализирани от испанската част на групата през периода, включен в искането за предварително становище (след 2003 г.), са незначителни. Понастоящем Holmen възнамерява да ликвидира дейността си в Испания. Ликвидацията започва през 2016 г. с продажбата на по-голямата част от имуществените активи на HPM на външен купувач.
16.
Изисканото предварително становище се отнася до въпроса дали Holmen има право да приложи груповото данъчно облекчение по отношение на загубите на HPM (т.е. на непрякото дъщерно дружество на Holmen) след приключването на ликвидацията. В изисканото предварително становище се изследват две възможни алтернативи за ликвидацията.
17.
При първата алтернатива производството по ликвидация на непрякото дъщерно дружество HPI, непрякото дъщерно дружество HPM и дъщерното дружество HSH приключва през същата данъчна година в посочения ред. Според втората алтернатива дъщерното дружество HSH се поглъща от досегашното непряко дъщерно дружество HPM чрез обратно сливане, след което се ликвидира HPM (вече като дъщерно дружество).
18.
И при двете алтернативи важи условието по време на ликвидацията групата да не упражнява стопанска дейност, като след прилагането на мерките повече не трябва да притежава дружества в Испания. Групата планира в бъдеще да не развива дейност в тази държава.
19.
Skatterättsnämnden (Комисия по данъчно право) установява, че Holmen няма право да приложи груповото данъчно облекчение за загубите на непрякото дъщерно дружество HPM, ако то е прекратено според първата алтернатива. За разлика от това, Holmen има право да приложи груповото данъчно облекчение за окончателните загуби на HPM — вече в качеството му на дъщерно дружество — ако това дружество е прекратено според втората алтернатива.
20.
Що се отнася до първата алтернатива, Skatterättsnämnd (Комисия по данъчно право) обосновава предварителното становище с това, че HSH (като дъщерно дружество) няма правна възможност да използва загубите на непрякото дъщерно дружество (HPM) в Испания. Поради това според Комисията по данъчно право загубите не могат да се приемат за окончателни по смисъла на практиката на Съда. Следователно според този орган отказът да се предостави на шведското дружество майка Holmen груповото данъчно облекчение за загубите не може да се приеме за непропорционален и не противоречи на правото на Съюза.
21.
Skatterättsnämnd (Комисия по данъчно право) обосновава своето заключение по отношение на втората алтернатива по същество с обстоятелството, че що се отнася до данъчното облагане в Испания, единствено HPM (като пряко притежавано дъщерно дружество) разполага с правната възможност да използва поне част от въпросните загуби. Липсата на възможност останалите установени в Испания членове на групата, с изключение на HPM, да използват загубите след прекратяване на дейността на данъчно консолидираната група, означава според Комисията по данъчно право, че загубите могат да се приемат за окончателни. Поне част от въпросните загуби според този орган могат да се приемат за окончателни според практиката на Съда.
22.
Предварителното становище се обжалва пред Högsta förvaltningsdomstol (Върховен административен съд) както от Skatteverket (данъчна администрация), така и от Holmen — дружеството, което е подало искането за становище.
IV. Преюдициалното запитване и производството пред Съда
23.
Сезираният със спора Högsta förvaltningsdomstol (Върховен административен съд) поставя на Съда следните въпроси:
„1.
Може ли да се приеме, че за да има дадено дружество майка в една държава членка правото — което следва от решение Marks&Spencer — да приспадне на основание член 49 ДФЕС окончателните загуби на дъщерно дружество в друга държава членка, е необходимо дъщерното дружество да бъде пряко притежавано от дружеството майка?
2.
Трябва ли да се счита, че тази част от загуба, която в резултат от разпоредбите в държавата на дъщерното дружество не е било възможно да се приспадне от печалбата, реализирана там през конкретната година, но вместо това може да се пренесе и евентуално да се приспадне в следваща година, също е окончателна?
3.
Трябва ли при преценката дали загубата е окончателна да се вземе предвид обстоятелството, че съгласно разпоредбите в държавата на дъщерното дружество единствено страната, от чиято дейност е породена загубата, може да я приспадне?
4.
Ако следва да се вземе предвид ограничение като посоченото в третия въпрос, трябва ли да се отчете всъщност до каква степен това ограничение е допринесло за невъзможността да се приспадне част от загубите от реализираните от друга страна печалби?“.
24.
В производството пред Съда писмени становища по тези въпроси представят Holmen, Кралство Швеция, Федерална република Германия, Кралство Нидерландия, Република Финландия и Европейската комисия. В съдебното заседание на 24 октомври 2018 г. вземат участие шведската данъчна администрация, Holmen, Кралство Швеция, Федерална република Германия, Република Финландия и Европейската комисия.
V. Правен анализ
А.
Свободата на установяване и окончателните загуби на непряко дъщерно дружество
25.
С първия си преюдициален въпрос, който се отнася до тълкуването на решение Marks & Spencer, запитващата юрисдикция иска да се установи дали свободата на установяване (член 49 ДФЕС във връзка с член 54 ДФЕС) задължава Швеция да отчете загубите на непряко дъщерно дружество със седалище в Испания, което трябва да бъде ликвидирано в тази държава. Въпросът се поставя, тъй като, от една страна, според испанското данъчно законодателство загубите могат да бъдат приспаднати само ограничено, като поради ликвидацията, която е в ход, ще останат неизползвани в испанското непряко дъщерно дружество. От друга страна, Швеция никога не би могла да обложи евентуални печалби на непрякото дъщерно дружество.
26.
Ето защо в настоящия случай следва да се установи дали окончателните загуби на непрякото дъщерно дружество могат да се поемат от Holmen. Въпроси 2—4 се отнасят до окончателния характер на загубите, поради което на всички въпроси може да се отговори до голяма степен едновременно.
27.
Най-напред трябва да се разгледа дали неотчитането на загубите на непряко дъщерно дружество, установено в чужбина, представлява ограничение на свободата на установяване.
28.
Свободата на установяване, която член 49 ДФЕС предоставя на гражданите на Европейския съюз, включва съгласно член 54 ДФЕС правото на дружествата, създадени в съответствие със законодателството на държава членка, които имат седалище, централно управление или основно място на дейност в рамките на Съюза, да упражняват дейността си в други държави членки чрез дъщерни дружества, клонове или търговски представителства.
29.
Съгласно постоянната съдебна практика ограничения на свободата на установяване са всички мерки, които забраняват, затрудняват или правят по-малко привлекателно упражняването на тази свобода (
9
).
30.
Данъчното законодателство на държава членка нарушава свободата на установяване на дружествата, ако води до разлика в третирането в ущърб на упражняващите тази свобода дружества, ако разликата в третирането се отнася до обективно сходни положения и не е обоснована с императивно съображение от общ интерес или не е пропорционална на тази цел (
10
).
Б.
Сходство и различно третиране на местни и чуждестранни непреки дъщерни дружества
31.
Чрез вътрешногруповото прехвърляне шведското право позволява пълно приспадане на загубите между дружества, принадлежащи към една и съща група, които се облагат в Швеция. По отношение на дружества, принадлежащи към една и съща група със седалище в чужбина, чиито приходи не се облагат в Швеция, приспадането на загуби зависи от това дали дъщерното дружество е пряко притежавано от шведско дружество майка. В резултат на това непреки дъщерни дружества, които са установени в чужбина (и не се облагат в Швеция), са изключени от приспадането на загуби. Следователно е налице различно третиране.
32.
Тази разлика в третирането може да направи по-слабо привлекателно упражняването на свободата на установяване чрез създаването на непреки дъщерни дружества в други държави членки. Тя обаче е несъвместима с разпоредбите на Договора само ако се отнася до обективно сходни положения.
33.
От практиката на Съда следва, че при проверката за сходство между трансгранично и вътрешно положение трябва да се вземе предвид преследваната от съответните национални разпоредби цел (
11
). Според запитващата юрисдикция изключването на чуждестранните непреки дъщерни дружества се основава на схващането, че в противен случай за ръководството на групата би възникнало право на избор къде да се използват загубите на чуждестранното непряко дъщерно дружество. В случая например е възможно загубите да бъдат използвани в държавата членка на дъщерното дружество или в тази на дружеството майка.
34.
Според Германия в случая не е налице сходство. В становището си Германия се позовава на решението на Съда по дело Timac Agro Deutschland (
12
) и на моето заключение по дело Комисия/Обединено кралство (
13
).
35.
Досега по отношение на въпроса за сходството между местно и чуждестранно място на стопанска дейност Съдът изхожда от обстоятелството дали съответната държава членка упражнява данъчна компетентност и относно чуждестранното място на стопанска дейност. Във връзка с това Съдът изрично постановява (
14
): „В случая следва да се приеме, че щом Федерална република Германия изобщо не упражнява данъчна компетентност относно финансовия резултат на такова място на стопанска дейност, тъй като приспадането на загубите му вече не е разрешено в Германия, положението на място на стопанска дейност, намиращо се в Австрия, не е сходно с това на място на стопанска дейност, намиращо се в Германия, от гледна точка на мерките, предвидени от Федерална република Германия за предотвратяване или смекчаване на двойното данъчно облагане на печалбата на местно дружество“. Същото би могло да се приложи и по отношение на непреките дъщерни дружества, които са установени в чужбина и не се облагат в държавата по седалището на дружеството майка.
36.
Съществува обаче постоянна практика на Съда относно трансграничното използване на загуби между дъщерни дружества и дружества майки, в която сходството е потвърдено мълчаливо или изрично (
15
).
37.
Освен това, що се отнася до окончателните загуби на чуждестранен постоянен обект, неотдавна Съдът отново потвърди изрично сходството между подлежащи на облагане местни и неподлежащи на облагане чуждестранни постоянни обекти (
16
). Това трябва да важи на още по-силно основание за подлежащите на облагане местни и за неподлежащи на облагане чуждестранни и изцяло притежавани непреки дъщерни дружества.
38.
В крайна сметка критерият за сходство е неясен. С оглед на факта, че всички обстоятелства са сходни в някакъв аспект, ако не са идентични (
17
), тази проверка и без това не следва да се извършва (
18
).
39.
Следователно с оглед на това следва да се приеме, че е налице сходство. Съществуващите разлики — в случая липсващата симетрия в облагането на печалбите и отчитането на загубите (
19
) — между чуждестранно непряко дъщерно дружество и местно непряко дъщерно дружество следва да се вземат предвид едва на етапа на обосноваването. Следователно е налице ограничение на свободата на установяване.
В.
Обосноваване
40.
Ограничението на свободата на установяване може да бъде обосновано с императивни съображения от общ интерес. В случая съображения в подкрепа на ограничението могат да бъдат запазването на балансираното разпределение на данъчните правомощия между държавите членки и избягването на двойното отчитане на загубите (въпреки еднократното облагане) (
20
). Освен това мярката трябва да е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната с нея цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (
21
).
41.
От постоянната практика на Съда по отношение на „окончателните“ загуби следва, че не е пропорционално държавата членка на дружеството майка да откаже да отчете загубите, въпреки че чуждестранното дъщерно дружество е изчерпало всички възможности за отчитане на загубите и вече не съществува друга възможност тези загуби да бъдат отчетени по някакъв начин. Това обстоятелство следва да се докаже от данъчнозадълженото лице (
22
). Ликвидация след сливане не би могла сама по себе си да докаже липсата на всякаква възможност за отчитане на загубите, съществуващи в държавата членка по седалището на дъщерното дружество (
23
).
1. По обосноваването, свързано с избягване на двойно отчитане на загубите
42.
В настоящия случай двойно отчитане на загубите изглежда изключено. От предварителното становище се установява, че Holmen е прекратило всички търговски дейности и вече не притежава използваеми активи. Остават единствено загубите, възникнали през предходните години, и дружеството следва да бъде ликвидирано. Тъй като както дъщерното дружество, така и непрякото дъщерно дружество са установени в една и съща държава членка, като според испанското данъчно законодателство отчитането на загубите на дъщерното дружество е изключено, не съществува опасност загубите на непрякото дъщерно дружество да бъдат отчетени два пъти, т.е и от дружеството майка, и от дъщерното дружество.
43.
Ако обаче не съществува опасност от двойно отчитане на загубите, това съображение не следва да се разглежда.
2. По обосноваването, свързано със запазване на балансирано разпределение на данъчните правомощия
44.
Що се отнася до балансираното разпределение на данъчните правомощия между държавите членки, следва да се припомни, че става въпрос за законосъобразна цел, призната от Съда (
24
), поради което може да се наложи към стопанската дейност на данъчнозадължените лица, установени в една от споменатите държави членки, да се прилага единствено нейното данъчно право —по отношение както на печалбите, така и на загубите (
25
).
45.
Въз основа на това обосноваване обаче в случая е изключено да се приемат окончателни загуби, подлежащи на отчитане, поради три причини. На първо място, отчитането на загубите на непрякото дъщерно дружество, реализирани в Испания през годините, би нарушило данъчната автономия на държавите членки (вж. т. 46 и сл.). На второ място, в конкретния случай не е налице предпоставката загубите действително да са използваеми от правна гледна точка, но не и от фактическа (вж. т. 57 и сл.). На трето място, в рамките на непряко участие (т.е. при непряко дъщерно дружество) използването на окончателните загуби от дружеството майка по принцип е изключено (вж. т. 73 и сл.).
а) Съобразяване с данъчната автономия на държавите членки
46.
Както Съдът вече е постановил, основните свободи не могат да имат за последица да се налага на държавата членка по седалището на дружеството майка да отчита в негова полза загубите по отношение на сума, която намира своето основание в данъчната система на друга държава членка, без първата държава членка да приеме своята данъчна автономия за ограничена от упражняването на данъчните правомощия на другата държава членка (
26
).
47.
В това отношение, видно от практиката на Съда (
27
), „фактът, че държавата членка по седалището на дъщерното дружество изключва всяка възможност за пренасяне на загуби, не означава, че загубите, претърпени от чуждестранно дъщерно дружество, са окончателни по смисъла на точка 55 от решение Marks & Spencer (
28
)[ (
29
)]“. Всъщност в този случай държавата членка трябва да адаптира своето данъчно законодателство спрямо това на друга държава членка.
48.
Ако според практиката на Съда (
30
) окончателният характер на загубите не може да следва от обстоятелството, че държавата членка, в която е седалището на дъщерното дружество, изключва всяка възможност за пренасяне на загуби, това трябва да важи и за изключването на възможността за прехвърляне на загубите на трето лице. Същото важи и за прекратяването на прехвърлянето на загуби. И в двата случая е възпрепятствано бъдещото използване на загубите — веднъж от самото данъчнозадължено лице, веднъж от трето лице. Поради това тези положения следва да се третират по сходен начин.
49.
Както бе посочено в точка 41 и сл. по-горе, според практиката на Съда, преди да се потвърди окончателният характер на загубите, трябва да се провери дали тези загуби не биха могли да бъдат отчетени преди това чрез прехвърляне на трето лице. Имат се предвид само външни приобретатели или други дружества в рамките на групата. Ако обаче това не е възможно, поради обстоятелството, че испанското данъчно законодателство го изключва като хипотеза — в конкретния случай поради ликвидацията, която води до прекратяване на консолидирането на групата в Испания — то правното изключване на приспадането на загубите не води до наличието на окончателни такива.
50.
И без това Съдът вече е постановил, че обстоятелството, че трансгранична загуба, която може да бъде приспадната, трябва да бъде установявана като окончателна загуба винаги в края на данъчния период, не противостои на основните свободи (
31
). Следователно, поне първоначално (
32
), всяка загуба, която може да бъде пренасяна, не е окончателна.
51.
Тези натрупани (пренесени) загуби, които не са били окончателни в дадена година (тъй като могат да бъдат пренасяни или приспадането им е било невъзможно според националното законодателство), не могат да станат окончателни по-късно, тъй като поради ликвидацията по-нататъшното пренасяне на загуби е изключено.
52.
В противен случай първоначалните успешни дейности в Испания биха се облагали единствено в тази държава, докато дейностите, които впоследствие носят загуби, биха се финансирали чрез данъчните постъпления на държавите, в които са установени дружествата майки от групата. Това би било в противоречие със запазването на балансирано разпределение на данъчните правомощия.
53.
Това става особено ясно с испанската правна уредба, относима към настоящия случай, съгласно която от 2011 г. пренесените загуби се отчитат само ограничено, дори когато през тази година са налице достатъчно печалби, които Испания също е обложила. Обстоятелството, че тези загуби все още съществуват, се дължи основно на законовото ограничение за приспадане на загубите, наложено от Испания през 2011 г. Шведската данъчна система не трябва да се адаптира към него (принцип на автономност).
54.
По същия начин неокончателният характер на загубите не се променя при прехвърлянето на трето лице по-късно (в настоящия случай на дружеството майка от групата в Испания), само защото държавата членка прекратява прехвърлянето на загубите. По-скоро превръщането на неокончателни за даден данъчен период загуби в окончателни такива за по-късен данъчен период поради особеностите на националното право в друга държава членка противоречи на принципа на автономност.
55.
Аналогично в решение Комисия/Обединено кралство Съдът приема, че ако към даден момент загубите не са окончателни, впоследствие този факт не се променя (
33
). Във всеки случай съображенията на Съда по това дело сочат, че най-много загубите на дъщерното дружество, реализирани през последната година на ликвидацията, трябва да могат да бъдат приспаднати по някакъв начин (трансгранично), но не и загубите, натрупани дотогава и пренесени съгласно националното (в настоящия случай испанското) право (
34
).
56.
Тъй като съществуването на въпросните загуби следва единствено от испанското право, те не са окончателни загуби на непрякото дъщерно дружество.
б) Разграничение между окончателен характер от фактическа и от правна гледна точка
57.
При тези обстоятелства с оглед на преценката дали дадена загуба е окончателна почти всички участници в производството правят разлика между използваеми от правна и неизползваеми от фактическа гледна точка (т.е. окончателни) загуби.
58.
Загуби, които не са използваеми, тъй като не са правно признати в държавата членка на възникването или поради правни ограничения (например ако не подлежат на пренасяне за бъдещи или минали данъчни периоди), не би следвало да представляват окончателни загуби по смисъла на практиката на Съда. Като окончателни биха могли да се разглеждат само загуби, които от правна гледна точка действително биха били използваеми, но от фактическа — не могат да се използват в бъдеще. Това е убедително поради автономния характер на данъчните системи (вж. т. 46 и сл.).
59.
Съмнявам се обаче дали изобщо може да има загуби, които от правна гледна точка са използваеми, а от фактическа — не. Бих искала да илюстрирам това с един пример. Единственият случай, при който би останала загуба въпреки неограничената възможност за пренасяне на загуби за бъдещи или минали данъчни периоди, би бил този на като цяло губещо предприятие, което никога не е реализирало достатъчно печалба, дори и след продажбата на всички активи. Тогава и загубата от последната година няма да окаже (фактическо) влияние въпреки възможността за пренасяне на загуби за минал данъчен период.
60.
И в този случай обаче все още би съществувала възможността тези загуби да се прехвърлят в резултат на продажбата на дружеството на купувач (
35
), ако държавата членка по седалището го допуска. Купувачът ще включи стойността на съществуващите загуби в покупната цена на предприятието, така че в това отношение продавачът ще „реализира“ загубите.
61.
Когато съответната правна система дава възможност за прехвърляне на загубите на други лица, използването на тези загуби винаги е възможно и от фактическа страна. В отделни случаи използването може би няма да се увенчае с особен успех, тъй като купувачът на губещо предприятие със сигурност няма да вложи много пари за подобно предприятие. Това обаче не променя нищо във фактическото използване на загубите.
62.
По този начин окончателният характер на загубите и в този случай се основава или на правовия ред на държавата членка (изключване на всяка възможност за прехвърляне на загуби), или на решението на данъчнозадълженото лице да не продава, а да ликвидира дружеството. И в двата случая обаче не е ясно защо неотчитането на загубите в друга държава членка следва да е непропорционално. Неслучайно Съдът изисква всички възможности за отчитане на загубите да са били изчерпани. Това включва и прехвърляне на загубите на трето лице чрез продажба.
63.
В съдебното заседание Holmen потвърди, че е обмисляло такава възможност, но после е взело решение за ликвидация. Поради тази причина също може да се констатира, че за Holmen не са налице окончателни загуби.
Г.
Има ли окончателни загуби по смисъла на решение Bevola?
64.
Тази констатация не противоречи на скорошното решение Bevola (
36
). От една страна, в него Съдът прилага „единствено“ изключението по дело „Marks & Spencer“ към „окончателните“ загуби на постоянни обекти, без да поставя под въпрос посочените по-горе ограничения (
37
). По-специално той не казва нищо повече по въпроса в кои случаи са налице окончателни загуби.
65.
От друга страна, това неотдавнашно решение се обосновава най-вече (
38
) на принципа на финансовите възможности. Това може да е разбираемо в хипотезата на постоянен обект, тъй като от правна гледна точка постоянните обекти не са самостоятелна част от предприятието на дадено данъчнозадължено лице. При дъщерни и непреки дъщерни дружества обаче този довод не е убедителен. Те са независими правни субекти, които имат самостоятелни финансови възможности (ако под това се разбира способността да плащат данъци въз основа на собствените си доходи) (
39
). Съдът основателно не е постановил, че за правилното облагане на финансовите възможности на дружеството майка е необходимо да се отчетат загубите на дъщерното дружество.
66.
Приспадането в рамките на групата, разгледано от данъчно правна гледна точка, представлява по-скоро пробив в принципа на финансовите възможности, тъй като се събират финансовите възможности на няколко правни субекти. Поради това включването на други правни субекти не може винаги да бъде мотивирано с принципа за облагане според финансовите възможности.
67.
За разлика от това, ако държава членка отчита само една страна (т.е. само приходите или само разходите), това по-скоро противоречи на принципа на облагане според финансовите възможности. Освен това, доколкото ми е известно, не съществува нито общ данъчно правен принцип, нито общ принцип на правото на Съюза, според който в края на жизнения цикъл на даден правен субект всичките му загуби да трябва да бъдат приспаднати по някакъв начин. По-специално в настоящия случай принципът на финансовите възможности не налага изнасяне на загубата в други държави членки.
68.
Следователно и според решение Bevola в настоящия случай не са налице подлежащи на приспадане окончателни загуби, които могат да бъдат изнесени от Испания в Швеция.
Д.
Междинно заключение с оглед на „справедлив вътрешен пазар“
69.
Това заключение, направено въз основа на съдебната практика, е убедително и по отношение на „справедливия вътрешен пазар“, който с оглед на т.нар. обсъждания за НДОПП (
40
) отново е във фокуса на внимание. Всъщност възможността за трансгранично приспадане на окончателните загуби в настоящата особена хипотеза би била преди всичко в полза на големи трансгранично действащи групи спрямо по-малки (които по правило не действат трансгранично) предприятия. Ако например Holmen знае, че в крайна сметка всички загуби, породени от испанския бизнес модел, могат да бъдат приспаднати от печалбите в Швеция, то при опита си да се позиционира на испанския пазар то би действало напълно различно в условията на конкуренция от испански конкурент, който трябва да изхожда от обстоятелството, че неговите загуби ще останат неизползвани, ако преустанови търговската си дейност в Испания. За Holmen „испанските загуби“ биха представлявали много по-малка тежест отколкото за един местен конкурент без съответната групова структура.
70.
С оглед на това и при последователното прилагане на практиката на Съда (вж. т. 41 и сл. и посочената в тях съдебна практика) се стига до следния извод. Ако от правна гледна точка използването на загубите в държавата по седалището на непрякото дъщерно дружество е изключено, не са налице окончателни загуби. Ако държавата по седалището предоставя възможност за използване на загубите, тогава данъчнозадълженото лице трябва да е изчерпало тези възможности. В съответствие с решение по дело Marks & Spencer (
41
) в това число влиза и реализирането на загубите чрез прехвърляне на трето лице, което в настоящия случай не е направено.
71.
Следователно в случая не е непропорционално изключването от страна на Швеция на приспадането на загубите на непряко дъщерно дружество, което е установено в чужбина и не се облага в тази държава.
Е.
По отговорите на отделните въпроси
72.
Така стигам до конкретните отговори на отделните въпроси.
1. По първия въпрос: Изискване за пряко участие
73.
С първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали загубите на непряко дъщерно дружество, установено в Испания и подлежащо на ликвидация там, следва да се разглеждат като окончателни. Отговорът на този въпрос е отрицателен.
74.
Действително по отношение на окончателните загуби изключението по дело „Marks & Spencer“ не прави разлика между дъщерно и непряко дъщерно дружество. Поради това на пръв поглед то би позволило както на дружеството майка в групата, така и на междинното дъщерно дружество да приспаднат окончателните загуби на непрякото дъщерно дружество.
75.
Действително решението по дело Marks & Spencer също се отнася до непряка верига от дружества, както правилно посочват Holmen и Комисията. По това дело непрякото дъщерно дружество, дружеството майка (холдинг) и главното дружество майка (дружеството майка на групата) дори са установени в три различни държави членки. Това обстоятелство обаче става ясно единствено от преюдициалното запитване и от заключението на генералния адвокат (
42
). В решението то нито е посочено във фактическия състав, нито Съдът се позовава на него.
76.
Да се приеме, че Съдът мълчаливо е решил, че дружеството майка в групата трябва да може да отчете и (окончателните) загуби на непряко дъщерно дружество, според мен отива твърде далеч, за разлика от мнението на Комисията и в съответствие с това на Нидерландия и Швеция. Всъщност Съдът не е трябвало да разгледа този въпрос тогава, тъй като не му е бил поставен.
77.
Такъв подход обаче би довел преди всичко до право на избор в рамките на групата, която би могла да взема решение кое дъщерно дружество или дружество майка в коя държава членка да използва „окончателните“ загуби на непрякото дъщерно дружество.
78.
По-специално, ако и трите дружества бяха установени в различни държави членки и разполагат със съответните подлежащи на приспадане печалби, това право на избор би имало значителни последици по отношение на оптимизирането на данъчната тежест на групата. Както обаче участващите в производството държави членки напълно правилно посочват, подобно право на избор не може да съществува. Балансираното разпределение на правомощията за данъчно облагане между държавите членки също би било поставено под въпрос. Освен това съществува опасност загубите да бъдат използвани в няколко държави членки.
79.
Тъй като по принцип е възможно също загубите да бъдат приспаднати от прякото дружество майка в друга държава членка, възниква по-скоро принципно предимство на приспадането на загубите от прякото дружество майка пред приспадането на загубите от непрякото дружество майка (в конкретния случай дружеството майка на групата в Швеция). Чрез това предимство се избягват посочените по-горе опасности, свързани с правото на избор на данъчнозадълженото лице, както и с възможността за двойно отчитане на загубите в отношенията между три държави.
80.
Това предимство се прилага и когато — както в настоящия случай — непрякото дъщерно дружество и дъщерното дружество са установени в една и съща държава членка. Действително, както Holmen основателно посочва, в настоящия случай не е налице опасност от оптимизиране на размера на данъчната тежест на групата чрез избор на държавата членка на приспадане на загубите. Повишената опасност от многократно отчитане на загубите също е изключена. Решаващият въпрос в настоящия случай обаче не е дали дъщерното дружество и непрякото дъщерно дружество са установени в същата държава, а дали при непрякото дъщерно дружество са налице окончателни загуби по отношение на дружеството майка в другата държава членка. Както обаче беше посочено по-горе, на този въпрос следва да се даде отрицателен отговор.
81.
Следователно на първия въпрос следва да се отговори, че загубите на непряко притежавано дружество (т.е. на непряко дъщерно дружество) по принцип не представляват окончателни загуби по отношение на „главното дружество майка“ (т.е. на дружеството майка на дъщерното дружество).
2. По втория въпрос: ограничение на приспадането на загуби от страна на Испания
82.
С втория въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали дадена загуба следва да се разглежда като окончателна и когато е трябвало да бъде пренесена поради ограничение на приспадането на загуби.
83.
Съобразно изложените по-горе съображения на този въпрос следва да се отговори, че „единствено“ пренесената загуба не следва да се разглежда като т.нар. окончателна загуба, дори когато не е могло да бъде приспадната от предходни печалби поради ограничение в приспадането на загуби в държавата на дъщерното дружество.
84.
Наличието на тази загуба зависи единствено от испанското данъчно право, а то не може да наложи на Швеция да я отчете с цел намаляване на данъците.
3. По третия и четвъртия въпрос
85.
Със своите трети и четвърти преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали при преценката дали е окончателна загубата трябва да се вземе предвид фактът, че поради разпоредбите в държавата на дъщерното дружество възможностите за приспадане са ограничени единствено в полза на участника, от чиято дейност е породена загубата, и в случай че това е така, дали трябва се вземе предвид до каква степен това ограничение всъщност е допринесло за невъзможността да се приспадне част от загубите.
86.
Въз основа на изложените по-горе съображения на тези два въпроса следва да се отговори, че при преценката дали загубите на дадено непряко дъщерно дружество са окончателни от решаващо значение са винаги само ограниченията за непрякото дъщерно дружество. Ако съществува възможност непрякото дъщерно дружество да прехвърли загубите на трето лице (например на дъщерно дружество), е изключено да става въпрос за окончателни загуби на непрякото дъщерно дружество. Поради това няма значение дали в конкретния случай загубата може да бъде ефективно използвана и от трето лице. Това е релевантно евентуално във връзка с въпроса дали тези трети лица имат окончателни загуби по отношение на своите дружества майки.
VI. Заключение
87.
По тези съображения предлагам на преюдициалните въпроси на Högsta förvaltningsdomstol (Върховен административен съд, Швеция) да се отговори, както следва:
„1.
За извършване на трансгранично приспадане на загубите на губещо дъщерно дружество член 49 ДФЕС във връзка с член 54 ДФЕС изисква дружеството майка да го притежава пряко.
2.
„Единствено“ пренесената загуба не следва да се разглежда като т.нар. окончателна загуба и когато не е могло да бъде приспадната от предходни печалби поради ограничение в приспадането на загуби в държавата на дъщерното дружество.
3.
При преценката дали загубите на дадено непряко дъщерно дружество са окончателни следва да се вземе предвид и възможността за прехвърляне и приспадане на загуби по отношение на трето лице, а следователно и на дружеството майка (съответно на други дружества, част от групата) в тази държава членка. Дали възможностите за приспадане на тези трети лица са ограничени, е от решаващо значение единствено по отношение на техните „окончателни“ загуби“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: немски.
(
2
)	Висящо дело C‑607/17, по този въпрос вж. също моето заключение, представено в същия ден.
(
3
)	Решение от 13 декември 2005 г., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763).
(
4
)	Без да се претендира за изчерпателност: решения от 4 юли 2018 г., NN (C‑28/17, EU:C:2018:526), от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424), от 17 декември 2015 г., Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829), от 3 февруари 2015 г., Комисия/Обединено кралство (C‑172/13, EU:C:2015:50), от 7 ноември 2013 г., K (C‑322/11, EU:C:2013:716), от 21 февруари 2013 г., A (C‑123/11, EU:C:2013:84), и от 15 май 2008 г., Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278).
(
5
)	Bundesfinanzhof (Федерален финансов съд) в Германия дори е на мнение, че междувременно е „отпаднало равнището на проверка на основанията (като „място“ за проверка на пропорционалността и на правната фигура на окончателните загуби)“ — вж. решение на Bundesfinanzhof от 22 февруари 2017 г., I R 2/15, BStBl. II 2017, стр. 709, т. 38).
(
6
)	Няколко от членовете на Съда смятат правната фигура на окончателните загуби за ненужна: вж. например заключение на генералния адвокат Mengozzi по дело K (C‑322/11, EU:C:2013:183, т. 66 и сл. и т. 87), както и моите заключения по дело Комисия/Обединено кралство (C‑172/13, EU:C:2014:2321, т. 41 и сл.) и по дело A (C‑123/11, EU:C:2012:488, т. 50 и сл.).
(
7
)	Глава 35 от Inkomstskattelag (1999:1229) (Закон № 1229 от 1999 г. за данъка върху приходите).
(
8
)	Глава 35а от Inkomstskattelag (1999:1229).
(
9
)	Решения от 29 ноември 2011 г., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, т. 36), от 21 май 2015 г., Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331, т. 34), и от 16 април 2015 г., Комисия/Германия (C‑591/13, EU:C:2015:230, т. 56 и цитираната съдебна практика).
(
10
)	Вж. в този смисъл решения от 4 юли 2018 г. (C‑28/17, EU:C:2018:526, т. 18), от 25 февруари 2010 г., X HoldingC‑337/08, EU:C:2010:89, т. 20), и от 12 декември 2006 г., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, т. 167).
(
11
)	Решения от 4 юли 2018 г., NN (C‑28/17, EU:C:2018:526, т. 31), от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, т. 32), от 22 юни 2017 г., Bechtel (C‑20/16, EU:C:2017:488, т. 53), от 12 юни 2014 г., SCA Group Holding и др. (C‑39/13—С‑41/13, EU:C:2014:1758, т. 28), и от 25 февруари 2010 г., X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, т. 22).
(
12
)	Решение от 17 декември 2015 г. (C‑388/14, EU:C:2015:829, т. 65), което се позовава на решение от 17 юли 2014 г., Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:2087, т. 24), и на решение от 14 декември 2006 г., Denkavit Internationaal и Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, т. 34 и 35).
(
13
)	C‑172/13, EU:C:2014:2321, т. 26, в конкретния случай обаче съм потвърдила наличието на сходство (вж. т. 29).
(
14
)	Решение от 17 декември 2015 г., Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, т. 65), позовавайки се на решение от 17 юли 2014 г., Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:2087, т. 24), и на решение от 14 декември 2006 г., Denkavit Internationaal и Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, т. 34 и 35).
(
15
)	Решения от 4 юли 2018 г., NN (C‑28/17, EU:C:2018:526, т. 35), от 3 февруари 2015 г., Комисия/Обединено кралство (C‑172/13, EU:C:2015:50, т. 22 и сл.), от 21 февруари 2013 г., А (C‑123/11, EU:C:2013:84, т. 35), както и решение от 13 декември 2005 г., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, т. 27 и сл.).
(
16
)	Решение от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, т. 38 и 39).
(
17
)	Въпреки че една немска поговорка гласи, че не може да се сравняват ябълките с круши. Ябълките и крушите обаче имат прилики (и в двата случая става въпрос за семков плод) и следователно са сходни в това отношение.
(
18
)	Вече предложих това на Съда в заключението си по дело Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:153, т. 21—28).
(
19
)	Вж. изрично решения от 6 септември 2012 г., Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:532), и от 15 май 2008 г., Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278, т. 33).
(
20
)	Решение от 13 декември 2005 г., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, т. 43 и сл.).
(
21
)	Решения от 29 ноември 2011 г., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, т. 42), от 12 септември 2006 г., Cadbury Schweppes и Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, т. 47), и решение от 13 декември 2005 г., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, т. 35).
(
22
)	Решение от 13 декември 2005 г., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, т. 55 и 56).
(
23
)	Решение от 21 февруари 2013 г., A (C‑123/11, EU:C:2013:84, т. 51 и 52).
(
24
)	Решения от 7 ноември 2013 г., K (C‑322/11, EU:C:2013:716, т. 50), от 29 ноември 2011 г., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, т. 45), и от 6 септември 2012 г., Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:532, т. 23); решение от 13 декември 2005 г., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, т. 45 и 46).
(
25
)	Решения от 7 ноември 2013 г., K (C‑322/11, EU:C:2013:716, т. 50), от 15 май 2008 г., Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278, т. 31), от 18 юли 2007 г., Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, т. 54), и от 13 декември 2005 г., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, т. 45).
(
26
)	В този смисъл решения от 21 декември 2016 г., Masco Denmark и Damixa (C‑593/14, EU:C:2016:984, т. 41), и от 30 юни 2011 г., Meilicke и др. (C‑262/09, EU:C:2011:438, т. 33).
(
27
)	Решение от 3 февруари 2015 г., Комисия/Обединено кралство (C‑172/13, EU:C:2015:50, т. 33).
(
28
)	Решение от 13 декември 2005 г. (C‑446/03, EU:C:2005:763).
(
29
)	Вж. решение от 7 ноември 2013 г., K (C‑322/11, EU:C:2013:716, т. 75—79 и цитираната съдебна практика)
(
30
)	Решения от 3 февруари 2015 г., Комисия/Обединено кралство (C‑172/13, EU:C:2015:50, т. 33), и от 17 декември 2015 г., Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, т. 54).
(
31
)	Решение от 3 февруари 2015 г., Комисия/Обединено кралство (C‑172/13, EU:C:2015:50, т. 31 и 36).
(
32
)	Поради това Федерална република Германия приема, че единствено претърпяната през последната година загуба следва да се разглежда като т.нар. окончателна загуба поради фактическата невъзможност за пренасяне на загубите, докато пренесените загуби остават неокончателни.
(
33
)	Вж. решение от 3 февруари 2015 г. (C‑172/13, EU:C:2015:50, т. 37).
(
34
)	Такова отчасти е и разбирането на Съда на Европейския съюз — вж. становището на Германия по това дело и например Eisendle, David. Grenzüberschreitende Verlustverrechnung im Jahre 11 nach Marks & Spencer [Трансгранично приспадане на загубите през 2011 година съгласно Marks & Spencer], ISR 2016, 37 (42).
(
35
)	Този въпрос напр. е разгледан изрично от Съда в решение от 21 февруари 2013 г., A (C‑123/11, EU:C:2013:84, т. 52 и сл.).
(
36
)	Решение от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, т. 61 и сл.).
(
37
)	Напротив, Съдът изрично възлага на националния съд да прецени дали изобщо са налице условията за приемане на окончателна загуба — вж. решение от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, т. 65).
(
38
)	Решение от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, т. 39 и 59); вж. също решение от 4 юли 2018 г., NN (C‑28/17, EU:C:2018:526, т. 35).
(
39
)	Приемането на правно релевантен принцип на финансовите възможности на групите вероятно би отворил преди всичко нови възможности за структуриране пред големите международни групи. Решението от 4 юли 2018 г., NN (C‑28/17, EU:C:2018:526, т. 35) поражда тема за размисъл в този смисъл.
(
40
)	Казано по-просто, под това понятие се разбира данъчната конструкция на т.нар. мултинационални компании, които в рамките на досегашните данъчни системи разполагат със (законни) възможности да намалят своите данъчни основи в държавите с високи данъчни ставки и да обложат печалбите си в държави с ниски данъчни ставки (Base Erosion and Profit Shifting).
(
41
)	Решение от 13 декември 2005 г. (C‑446/03, EU:C:2005:763, т. 55).
(
42
)	Заключение на генералния адвокат Poiares Maduro по дело Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:201, т. 8)