DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
15 février 2017 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne figurative Natural Instinct Dog and Cat food as nature intended – Marques de l’Union européenne verbales antérieures INSTINCT et NATURE’S VARIETY – Usage sérieux de la marque antérieure – Nature de l’usage – Article 42, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 207/2009 – Règle 22, paragraphes 3 et 4, du règlement (CE) n° 2868/95 »
Dans l’affaire T‑30/16,
M. I. Industries, Inc., établie à Lincoln, Nebraska (États-Unis), représentée, initialement par M. T. Elias, barrister, et Mme B. Cookson, solicitor, puis par Me M. Montañá Mora, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par Mme E. Zaera Cuadrado, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Natural Instinct Ltd, établie à Camberley (Royaume-Uni), représentée par Mes C. Spintig, S. Pietzcker, avocats, et M. B. Brandreth, barrister,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 26 novembre 2015 (affaire R 2944/2014‑5), relative à une procédure d’opposition entre M. I. Industries et Natural Instinct,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de M. D. Gratsias, président, Mme I. Labucka (rapporteur) et M. I. Ulloa Rubio, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 26 janvier 2016,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 6 avril 2016,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 11 avril 2016,
vu la modification de la composition des chambres du Tribunal,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties principales dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 19 décembre 2012, l’intervenante, Natural Instinct Ltd, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 31 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié et correspondent à la description suivante : « Aliments pour chiens et chats ; aliments pour chiens ; aliments pour chats ; biscuits pour chiens ; os à mâcher et os pour chiens ; aliments pour chiens et chats ; litière pour chiens et chats ».
4        La demande de la marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 29/2013, du 11 février 2013.
5        Le 7 mai 2013, la requérante, M.I. Industries Inc., a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée sur les marques antérieures suivantes :
–        la marque de l’Union européenne verbale INSTINCT, enregistrée sous le numéro 5208418 le 26 juillet 2007, désignant les produits relevant de la classe 31 et correspondant à la description suivante : « Aliments et friandises pour animaux domestiques compris dans la classe 31 » ;
–        la marque de l’Union européenne verbale NATURE’S VARIETY, enregistrée sous le numéro 5208401 le 20 juillet 2007, désignant les produits relevant de la classe 31 et correspondant à la description suivante : « Nourriture pour animaux de compagnie et friandises pour animaux de compagnie comprises dans la classe 31 ».
7        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
8        L’intervenante a demandé à la requérante de produire la preuve de l’usage des marques sur lesquelles l’opposition a été fondée. La requérante a produit divers documents en vue d’établir l’usage des marques antérieures.
9        Par décision du 18 septembre 2014, la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité. Elle a estimé que les éléments de preuve produits étaient insuffisants pour prouver un usage sérieux de la marque verbale antérieure INSTINCT pour les produits pour lesquels elle était enregistrée. S’agissant de la marque verbale antérieure NATURE’S VARIETY, la division d’opposition a estimé qu’il n’existait pas de risque de confusion entre cette dernière et la marque demandée.
10      Le 18 novembre 2014, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
11      Par décision du 26 novembre 2015 (ci-après la « décision attaquée »), la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté l’opposition pour tous les produits contestés. En substance, cette dernière a considéré que l’ensemble des preuves produites par la requérante ne démontrait pas l’usage sérieux des marques antérieures pour les produits pour lesquels elles étaient enregistrées. En particulier, elle a estimé, en substance, que la nature de l’usage des marques antérieures n’a pas été prouvée, car les éléments de preuve produits, hormis des déclarations solennelles non corroborées, ne démontraient pas que les marques antérieures avaient été utilisées publiquement et vers l’extérieur. De surcroît, s’agissant de la marque antérieure NATURE’S VARIETY, la chambre de recours, a considéré que les éléments de preuve produits n’établissaient pas que cette dernière avait été utilisée en tant que marque.
Conclusions des parties
12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal
–        annuler la décision attaquée ;
–        accueillir l’opposition de la requérante et rejeter la demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne ;
–        à titre subsidiaire, déclarer que la requérante avait rapporté la preuve de l’usage pour les marques antérieures ;
–        à titre encore plus subsidiaire, renvoyer l’affaire dans son intégralité devant la cinquième chambre de recours ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
13      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours dans son intégralité ;
–        condamner la requérante aux dépens.
14      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        confirmer la décision attaquée et rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité des éléments de preuve produits pour la première fois devant le Tribunal
15      L’EUIPO soutient que les copies en couleur d’une étiquette et de trois factures, produites par la requérante en Annexe A6 à la requête doivent être déclarées irrecevables, car elles n’ont pas été produites au cours de la procédure administrative. Il précise que les seules copies de ces documents fournies par la requérante étaient des copies en noir et blanc.
16      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, un recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009 et que, dans le contentieux de l’annulation, la légalité de l’acte attaqué doit être appréciée en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date à laquelle l’acte a été adopté. Dès lors, la fonction du Tribunal n’est pas celle de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des preuves présentées pour la première fois devant lui. En effet, l’admission de telles pièces serait contraire à l’article 188 du règlement de procédure du Tribunal, selon lequel les mémoires des parties ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours [voir arrêt du 22 janvier 2015, MIP Metro/OHMI – Holsten-Brauerei (H), T‑193/12, non publié, EU:T:2015:44, point 16 et jurisprudence citée].
17      En l’espèce, il y a lieu de relever, ainsi qu’il ressort du dossier et du mémoire en réponse de l’EUIPO, que les copies en noir et blanc des documents en cause ont été produites au cours de la procédure administrative. Le caractère prétendument nouveau des copies produites devant le Tribunal réside dans leur impression couleur. Or, cette circonstance, à elle seule, est insuffisante pour considérer ces copies comme étant des éléments nouveaux, présentés pour la première fois devant le Tribunal au sens de la jurisprudence citée au point 16 ci‑dessus. Partant, il convient de les déclarer recevables.
18      De surcroît, dans la mesure où le présent litige concerne la preuve de l’usage des marques antérieures et où aucun des arguments avancés par les parties ne porte, de manière spécifique, sur la couleur desdits éléments de preuve, leur caractère coloré est sans importance pour le règlement du présent litige.
Sur le fond
19      À l’appui du recours, la requérante invoque trois moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 ainsi que de la règle 22, paragraphes 3 et 4, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO 1995, L 303, p. 1), le deuxième, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et, le troisième, de la violation de l’article 75 du même règlement.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 et de la règle 22, paragraphes 3 et 4, du règlement n° 2868/95
20      La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur de droit en considérant que les éléments de preuve produits ne permettaient pas de démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure.
21      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
22      En vertu de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque de l’Union européenne antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq dernières années qui précèdent la publication de la demande de marque de l’Union européenne, la marque de l’Union européenne antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
23      La règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, précise que les preuves à produire afin de prouver l’usage de la marque comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. Le paragraphe 4, de cette même règle indique que lesdites preuves de ces indications se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives, comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux ainsi qu’aux déclarations faites sous serment ou solennellement.
24      Par ailleurs, il ressort d’une jurisprudence constante qu’une marque fait l’objet d’un « usage sérieux » lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages à caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle–ci dans la vie des affaires, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêts du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, point 70 ; du 19 décembre 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, point 29, et du 17 juillet 2014, Reber Holding/OHMI, C–141/13 P, non publié, EU:C:2014:2089, point 29). Toutefois, l’analyse de l’usage sérieux d’une marque antérieure ne peut pas se limiter au seul constat d’un usage de cette marque dans la vie des affaires, puisqu’il doit, en outre, s’agir d’un usage sérieux conformément au libellé de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009. Par ailleurs, la qualification d’« usage sérieux » d’une marque dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant. Dès lors, toute exploitation commerciale avérée ne peut être qualifiée automatiquement d’usage sérieux de la marque en cause (voir, en ce sens, arrêt du 17 juillet 2014, Reber Holding/OHMI, C‑141/13 P, non publié, EU:C:2014:2089, point 32).
25      Il ressort également de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, lu à la lumière du considérant 10 dudit règlement et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque de l’Union européenne consiste à limiter les conflits entre deux marques, à moins qu’il n’existe un juste motif économique à l’absence d’usage sérieux de la marque antérieure découlant d’une fonction effective de celle‑ci sur le marché. En revanche, lesdites dispositions ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [voir arrêt du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 38 et jurisprudence citée].
26      C’est au vu des principes susmentionnés qu’il convient d’examiner si c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que les éléments de preuve présentés par la requérante ne démontraient pas l’usage sérieux des marques antérieures pour les produits pour lesquels elles étaient enregistrées.
27      La demande de l’enregistrement de la marque présentée par l’intervenante ayant été publiée le 11 février 2013, la période de cinq années visée à l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 s’étend, ainsi que l’a relevé, à juste titre, la chambre de recours au point 27 de la décision attaquée, du 11 février 2008 au 10 février 2013 inclus.
28      Afin de prouver l’usage sérieux des marques antérieures, la requérante, au cours de la procédure administrative devant l’EUIPO, a, notamment, produit :
–        une présentation graphique en allemand pour un emballage de boîte de conserve portant le mot « instinct » et une image de chat ;
–        trois factures datées du 22 septembre 2008, du 4 octobre 2009 et du 24 septembre 2010, comportant le signe NATURE’S VARIETY et la dénomination « instinct » concernant les produits qui y sont mentionnés, adressées à la société Cats’ Country domiciliée en Allemagne ;
–        un ensemble de trois déclarations sous serment du directeur financier de la requérante affirmant, notamment, que la présentation graphique d’emballage de boîte de conserve était identique aux étiquettes placées sur les produits cités dans les factures et expliquant des problèmes de livraison ;
–        une déclaration sous serment de la propriétaire de Cats’ Country, Mme S., confirmant le contenu des déclarations du directeur financier de la requérante et confirmant l’indépendance de l’activité de Cats’ Country par rapport à la requérante. Une facture datée du 4 avril 2012 concernant la vente de 15 boîtes des produits portant la marque PRAIRIE ou INSTINCT à un particulier était annexée à cette déclaration.
29      La chambre de recours, qui s’est concentrée sur la nature de l’usage des marques antérieures, a estimé, en substance, que l’ensemble des éléments de preuve présentés ne permettait pas d’établir que les marques antérieures avaient été utilisées publiquement et vers l’extérieur, c’est-à-dire que les produits qui les portaient avaient effectivement fait leur entrée dans le marché allemand.
30      Il y a lieu de constater, à titre liminaire, que c’est à travers ce prisme que la chambre de recours a procédé à une appréciation des éléments de preuve produits par la requérante afin d’établir l’usage sérieux des deux marques antérieures.
31      S’agissant de la marque antérieure INSTINCT, la chambre de recours a fondé, implicitement, mais nécessairement, son raisonnement sur la prémisse selon laquelle l’usage d’une marque ne saurait être qualifié d’usage sérieux que si son titulaire apporte la preuve que les produits couverts par celle-ci ont été commercialisés auprès des consommateurs finaux. En effet, aux points 34 et 36 de la décision attaquée, elle a successivement affirmé que « compte tenu des affirmations faites dans les déclarations sous serment, à savoir que les produits cités se sont bien vendus, il serait raisonnable de présumer qu’un trace documentaire proportionnelle aux échanges commerciaux représentés existe » et que « tous ces éléments auraient dû être faciles à présenter, compte tenu de l’importance revendiquée des ventes sous ces signes aux consommateurs allemands » alors même que, dans l’ensemble des déclarations sous serment présentées, il était uniquement indiqué que les produits, portant la marque antérieure INSTINCT, étaient vendus à Cats’ Country qui, à son tour, les avaient vendus aux consommateurs allemands.
32      De même, la chambre de recours a apprécié l’ensemble des éléments produits par la requérante en tenant également compte des liens étroits qui existaient, selon elle, entre la requérante et Cats’ Country (voir point 38 de la décision attaquée).
33      La chambre de recours a considéré que les mêmes conclusions étaient valables en ce qui concerne la marque antérieure NATURE’S VARIETY (voir point 42 de la décision attaquée). Elle a, pourtant, souligné que la nature de l’usage de cette dernière n’avait pas été établi pour une raison supplémentaire, à savoir du fait que les éléments produits par la requérante ne permettaient pas de considérer qu’elle avait été utilisée en tant que marque pour les produits concernés (voir point 43 de la décision attaquée).
34      Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’examiner, pour chacune des deux marques antérieures, l’appréciation globale des éléments de preuve produits par la requérante à laquelle a procédé la chambre de recours. Compte tenu du fait que, dans le cadre de ses appréciations, la chambre de recours s’est fondée sur la déclaration sous serment de Mme S., il convient, tout d’abord, de répondre aux arguments formulés par la requérante portant sur la force probante reconnue par la chambre de recours à ladite déclaration sous serment.
Sur la force probante de la déclaration sous serment de Mme S.
35      La requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours relative à la valeur probante devant être accordée à la déclaration sous serment de Mme S. Elle soutient qu’une importance trop faible a été accordée à la déclaration solennelle d’un tiers, au motif que ce dernier présentait des liens étroits avec la requérante, alors qu’aucun lien contractuel ne les unissait à la date de ladite déclaration. Selon elle, les circonstances de la présente affaire diffèrent de celles de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 18 mars 2015, Naazneen Investments/OHMI – Energy Brands (SMART WATER) (T‑250/13, non publié, EU:T:2015:160). Ainsi, la déclaration sous serment de Mme S. devrait se voir accorder la même importance que celle accordée aux éléments de preuve émanant des tiers.
36      L’EUIPO, pour sa part, reconnaît que les faits dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 18 mars 2015, SMART WATER (T‑250/13, non publié, EU:T:2015:160), étaient très spécifiques et ne pouvaient pas être totalement transposés dans la présente affaire. Toutefois, il considère que, en l’espèce, Cats’ Country ne pouvait pas être considérée comme un tiers totalement indépendant de la requérante dans la mesure où il s’agirait de l’unique client de la requérante qui serait également l’importateur et le distributeur des produits de la requérante en Allemagne. Partant, l’EUIPO estime que la chambre de recours a accordé, à juste titre, à la déclaration de Mme S. une valeur moindre que celle des déclarations des tiers.
37      L’intervenante, quant à elle, soutient que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant qu’un lien contractuel entre les parties justifie, à lui seul, de traiter avec prudence les éléments de preuve qu’elles soumettent.
38      S’agissant, de la déclaration sous serment de la propriétaire de Cats’ Country, la chambre de recours a affirmé, en se référant, notamment, à l’arrêt du 18 mars 2015, SMART WATER (T‑250/13, non publié, EU:T:2015:160, point 30), que « des éléments qui émanent d’une personne qui a des liens étroits avec la partie concernée [étaient] d’une valeur probante moindre que ceux des tiers et ne [pouvaient], dès lors, à eux seuls, constituer une preuve suffisante de l’usage de la marque ». Elle a précisé, en substance, que, en l’espèce, l’existence des liens étroits entre la requérante et Cats’ Country était caractérisée par les liens contractuels entre les parties.
39      À cet égard, force est de constater que cette déclaration écrite fait partie des « déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites » au sens de l’article 78, paragraphe 1, sous f), du règlement n° 207/2009. Eu égard à la lecture combinée de cette disposition avec la règle 22, paragraphe 4, du règlement n° 2868/95, il convient de constater que cette déclaration écrite constitue un des moyens de preuve de l’usage de la marque [voir, en ce sens, arrêts du 7 juin 2005, Lidl Stiftung/OHMI – REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, EU:T:2005:200, point 40, et du 28 mars 2012, Rehbein/OHMI – Dias Martinho (OUTBURST), T‑214/08, EU:T:2012:161, point 32].
40      Il convient de rappeler également que, pour apprécier la valeur probante d’un document, il faut d’abord vérifier la vraisemblance de l’information qui y est contenue. Il faut alors tenir compte de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable [arrêts du 7 juin 2005, Salvita, T‑303/03, EU:T:2005:200, point 42, et du 13 juin 2012, Süd-Chemie/OHMI – Byk-Cera (CERATIX), T‑312/11, non publié, EU:T:2012:296, point 29].
41      Il ressort de la jurisprudence que les déclarations solennelles qui émanent d’une personne présentant des liens étroits avec la partie concernée sont d’une valeur probante de moindre importance que celles des tiers et ne peuvent dès lors, à elles seules, constituer une preuve suffisante [voir arrêt du 16 juin 2015, H.P. Gauff Ingenieure/OHMI – Gauff (Gauff JBG Ingenieure), T‑585/13, non publié, EU:T:2015:386, point 28 et jurisprudence citée].
42      Il y a lieu de relever, à cet égard, que, contrairement à ce que semble soutenir la chambre de recours et à ce que fait valoir l’intervenante, l’existence de liens contractuels entre deux entités distinctes, comme c’est le cas en l’espèce, ne permet pas, à elle seule, de considérer que la déclaration sous serment émanant d’une de ces entités ne serait pas celle d’un tiers, mais celle d’une personne ayant des liens étroits avec la partie concernée, de sorte que la valeur probante d’une telle déclaration aurait une valeur probante moindre.
43      Il convient de rappeler que, s’agissant d’une déclaration écrite émanant de l’administrateur délégué d’une société cliente d’un opposant, le Tribunal a déjà jugé qu’une telle déclaration émanait d’une société tierce par rapport à l’opposant et était suffisante, à elle seule, pour attester certains faits (voir, en ce sens, arrêt du 28 mars 2012, OUTBURST, T‑214/08, EU:T:2012:161, point 38).
44      L’EUIPO soutient que ce dernier arrêt n’est pas applicable au présent litige, car, contrairement à l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 mars 2012, OUTBURST (T‑214/08, EU:T:2012:161), dans la présente affaire Cats’ Country semble être plus qu’un client. En effet, cette société serait le seul importateur et le distributeur de la requérante dans l’Union.
45      En l’espèce, il convient toutefois de considérer que la déclaration de Mme S. aurait dû être regardée comme émanant d’une source indépendante [voir, sur ce point, arrêt du 25 octobre 2013, Biotronik SE/OHMI – Cardios Sistemas (CARDIO MANAGER), T‑416/11, non publié, EU:T:2013:559, point 41 et jurisprudence citée] c’est-à-dire, d’un tiers, au sens de la jurisprudence citée au point 41 ci‑dessus. La valeur probante de ce document ne devait donc pas être considérée comme étant inférieure à celle d’un document émanant d’un tiers. Les arguments contraires de l’EUIPO ne sauraient prospérer.
46      En effet, même si Cats’ Country était le seul importateur et le distributeur de la requérante, ses liens avec la requérante ne sauraient être comparables à ceux d’un consultant externe ayant des liens contractuels avec le titulaire de la marque antérieure comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 18 mars 2015, SMART WATER (T‑250/13, non publié, EU:T:2015:160). En effet, un consultant externe ne saurait être considéré comme étant un client d’une société.
47      De même, il y a lieu de préciser que, aussi bien dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 18 mars 2015, SMART WATER (T‑250/13, non publié, EU:T:2015:160) que dans celle ayant donné lieu à la jurisprudence citée au point 41 du présent arrêt ainsi que dans les arrêts qui y sont cités, l’expression « une personne présentant des liens étroits avec la partie concernée » fait référence, en substance, à des employés de cette partie concernée, à des employés de sa filiale ou bien au prestataire de service externe qui, à cet égard, peut être assimilé à un employé de la partie concernée. Les personnes visées dans les arrêts cités au présent point, contrairement à Cats’ Country, n’étaient pas indépendantes par rapport à la partie concernée. Partant, Cats’ Country ne peut pas être considéré comme étant une personne présentant des liens étroits avec la requérante, au sens de la jurisprudence précitée.
48      Par ailleurs, si la chambre de recours énonce, au point 34 de la décision attaquée, que les affirmations contenues dans les déclarations sous serment selon lesquelles les produits fournis à Cats’ Country étaient commercialisés sur le marché allemand ne sont pas corroborées par les autres éléments de preuve produits par la requérante, cette appréciation, ainsi qu’il sera démontré ci-après, est erronée.
Sur l’usage de la marque antérieure INSTINCT
49      Dans un premier temps, la requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en évaluant le caractère suffisant des preuves qui lui ont été présentées au regard du type de preuves qu’elle supposait être disponible, plutôt qu’au regard des preuves dont elle disposait effectivement. Elle reproche, en particulier, à la chambre de recours, d’avoir présumé que la requérante pouvait produire des preuves qui seraient en possession d’un tiers, à savoir Cats’ Country et fait valoir, à cet égard, que cette dernière n’était pas sous son contrôle.
50      Dans un second temps, la requérante soutient, en substance, qu’en considérant qu’elle était contrainte de formuler des hypothèses et des présomptions relatives à l’usage des marques antérieures, alors que l’usage sérieux des marques en cause aurait été démontré en l’espèce par des éléments de preuve concrets, la chambre de recours aurait méconnu l’arrêt du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT) (T‑39/01, EU:T:2002:316). De même, elle reproche à la chambre de recours de ne pas avoir procédé à l’appréciation globale des preuves produites en vue d’établir l’usage sérieux des marques antérieures.
51      S’agissant de la première allégation, l’EUIPO fait valoir qu’elle résulte d’une lecture incorrecte de la décision attaquée, car la chambre de recours n’aurait pas fondé sa conclusion portant sur l’insuffisance des preuves uniquement sur les preuves pouvant être fournies par Cats’ Country.
52      S’agissant des autres griefs, l’EUIPO soutient notamment que la chambre de recours a bien tenu compte des déclarations sous serment produites par la requérante ainsi que des autres éléments de preuve produits. Toutefois ces éléments ne permettaient pas de corroborer le contenu des déclarations sous serment selon lesquelles les produits « se sont bien vendus ».
53      L’intervenante soutient, pour sa part, que la conclusion de la chambre de recours relative à l’insuffisance des preuves produites par la requérante n’était pas fondée sur le manque de preuves sous contrôle de Cats’ Country, mais sur le manque de preuves qui auraient dû être sous contrôle de la requérante. Elle fait valoir que la chambre de recours a bien apprécié les éléments de preuve dans leur ensemble, mais estime que, en l’espèce, aucune preuve corroborant le contenu des déclarations sous serment n’a été présentée par la requérante.
54      Il convient de rappeler que la chambre de recours a considéré, en substance, au point 34 de la décision attaquée, que la requérante n’a pas été en mesure de fournir la moindre preuve, en dehors des déclarations sous serment, prouvant que les produits livrés à Cats’ Country ont effectivement trouvé leur place sur le marché allemand.
55      À cet égard, il convient de relever que les éléments de preuve fournis par la requérante au cours de la procédure administrative démontrent que la requérante a vendu à Cats’ Country les produits portant la marque INSTINCT de 2008 à 2010 (déclarations sous serment et factures adressées à Cats’ Country), que ces produits étaient commercialisés par Cats’ Country (déclarations sous serment et facture adressée à un particulier) et que ces produits portaient la marque INSTINCT (déclarations sous serment, ensemble des factures, maquette de l’étiquette). Il s’ensuit que les éléments de preuve présentés par la requérante permettent de constater que les produits portant la marque INSTINCT ont effectivement trouvé leur place sur le marché allemand. La chambre de recours a donc commis une erreur d’appréciation en considérant, au point 34 de la décision attaquée, que les éléments produits par la requérante ne suffisaient pas pour prouver que les produits livrés à Cats’ Country avaient effectivement fait leur entrée dans le marché allemand.
56      S’agissant de l’argument de l’EUIPO selon lequel l’absence des factures adressées aux consommateurs finaux n’était pas compensée par d’autres éléments de preuve pertinents, il convient de rappeler que, comme le reconnaît d’ailleurs l’EUIPO, l’usage extérieur d’une marque
n’équivaut pas nécessairement à un usage orienté vers les consommateurs finaux. Ainsi, le public pertinent auquel les marques ont vocation à s’adresser ne comprend pas uniquement des consommateurs finaux, mais également des spécialistes, des clients industriels et d’autres utilisateurs professionnels [voir arrêt du 21 novembre 2013, Recaro/OHMI – Certino Mode (RECARO), T‑524/12, non publié, EU:T:2013:604, point 25 et jurisprudence citée].
57      À cet égard, il convient de relever que, dans un marché tel que celui de l’Union, afin de créer ou de préserver des débouchés pour des produits de consommation courante, tels que ceux en cause en l’espèce, il est nécessaire, notamment, lorsqu’un fabricant de tels produits ne dispose pas d’un circuit de distribution propre, de s’adresser, par des actes commerciaux, à des professionnels du secteur, à savoir, notamment, à des revendeurs. Ainsi, il ne saurait être exclu par principe que l’usage d’une marque démontré par des actes commerciaux adressés uniquement à des professionnels du secteur concerné puisse être considéré comme étant un usage conforme à la fonction essentielle de la marque, au sens de la jurisprudence citée au point 24 du présent arrêt.
58      Or, en l’espèce, la chambre de recours a considéré, en substance, ainsi qu’il a été relevé au point 31 ci‑dessus, que les preuves relatives à la vente des produits portant la marque antérieure INSTINCT aux consommateurs finaux allemands auraient dû être présentées afin de prouver que cette marque avait été utilisée publiquement et vers l’extérieur. Ce faisant, elle a commis une erreur.
59      En outre, il convient de rappeler que la circonstance que la preuve de l’usage de la marque antérieure n’a été rapportée que pour la vente de produits à destination d’un seul client, à savoir Cats’ Country, ne permet pas d’exclure a priori son caractère sérieux (voir, en ce sens, arrêt du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, point 76 et jurisprudence citée).
60      Partant, au vu de ce qui a été exposé ci-dessus à propos de la force probante de la déclaration sous serment de Mme S. ainsi que des constatations mentionnées aux points 55, 58 et 59 ci-dessus, il y a lieu de considérer que l’appréciation globale à laquelle a procédé la chambre de recours s’agissant de l’usage sérieux de la marque antérieure INSTINCT est entachée d’erreurs dans son ensemble (voir points 35 à 38 de la décision attaquée).
61      En revanche, ainsi qu’il sera démontré ci-après, il n’en va pas de même s’agissant des conclusions de la chambre de recours quant à la nature de l’usage de la marque verbale NATURE’S VARIETY.
Sur l’usage de la marque antérieure NATURE’S VARIETY
62      La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en considérant que le signe verbal NATURE’S VARIETY n’était pas utilisé en tant que marque. En se référant à l’arrêt du 27 septembre 2007, La Mer Technology/OHMI – Laboratoires Goëmar (LA MER) (T‑418/03, non publié, EU:T:2007:299), elle fait valoir que, en l’espèce, la marque a été placée en évidence sur les factures présentées et que le symbole « ® » y figurait.
63      La chambre de recours a considéré, en substance, aux points 43 à 46 de la décision attaquée, qu’il ressortait des éléments de preuve présentés par la requérante que le signe NATURE’S VARIETY était utilisé comme la dénomination sociale de la requérante et qu’il avait pour effet, aux yeux du consommateur final, d’identifier l’entreprise qui fabriquait le produit qui le portait.
64      À cet égard, il est certes vrai, comme le soutient la requérante que, lorsqu’une marque verbale, comme la marque NATURE’S VARIETY, constitue également une dénomination sociale, il n’est pas exclu que la dénomination sociale soit utilisée en tant que marque [voir, en ce sens, arrêts du 27 septembre 2007, LA MER, T‑418/03, non publié, EU:T:2007:299, point 74, et du 2 février 2012, Goutier/OHMI – Euro Data (ARANTAX), T‑387/10, non publié, EU:T:2012:51, point 37].
65      Cependant, il convient de rappeler qu’une dénomination sociale a pour objet d’identifier une société et n’a pas, en soi, pour finalité de distinguer des produits ou des services. Dès lors, il est considéré qu’il y a usage pour des produits ou des services lorsqu’un tiers appose le signe constituant sa dénomination sociale sur les produits qu’il commercialise ou lorsque, même en l’absence d’apposition, le tiers utilise ledit signe de telle façon qu’il s’établit un lien entre le signe constituant la dénomination sociale et les produits commercialisés ou les services fournis par le tiers [voir, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2007, Céline, C‑17/06, EU:C:2007:497, points 21 à 23].
66      Or, en l’espèce, force est de relever que l’usage du signe NATURE’S VARIETY tel qu’il ressort des éléments de preuve présentés par la requérante n’est pas celui d’une marque.
67      Certes, s’agissant des factures présentées par la requérante, le signe NATURE’S VARIETY figure en haut desdites factures. Cependant cet usage est exclusivement celui de la dénomination sociale de la requérante, à savoir l’entité qui a vendu, à Cats’ Country, les produits visés dans la facture, lesdits produits portant eux-mêmes des marques différentes. La présence du symbole « ® » à côté du signe NATURE’S VARIETY ne change rien à ce constat.
68      De même, il convient de relever, à l’instar de la chambre de recours que, dans sa déclaration sous serment, Mme S. s’est référée aux produits vendus par la requérante sous la marque INSTINCT et non à ceux vendus sous une marque NATURE’S VARIETY.
69      Quant à la maquette d’étiquette présentée par la requérante, il convient de conclure, ainsi que l’a relevé la chambre de recours, au point 45 de la décision attaquée, que le signe NATURE’S VARIETY n’apparaît, pour le consommateur, qu’à l’arrière de la boîte de conserve n’y apparaît que derrière et en tout petits caractères et sera compris comme une dénomination sociale ayant pour but d’identifier l’entreprise qui fabrique le produit.
70      À cet égard, la requérante allègue, qu’il ressortirait de la maquette d’étiquette que le signe en cause était présent non seulement à l’arrière de la boîte de conserves, mais également sur le devant de ladite boîte. Toutefois, force est de relever que l’éventuelle présence dudit signe sur la maquette d’étiquette soumise par la requérante n’est pas clairement perceptible en raison du caractère flou de l’impression.
71      Partant, c’est bien à l’issue d’un examen global des éléments de preuve, consistant à apprécier le contenu des déclarations sous serment, des factures et de la maquette d’étiquette produites par la requérante, que la chambre de recours a conclu qu’aucun élément concret ne venait corroborer l’affirmation selon laquelle les produits portant la marque NATURE’S VARIETY avaient fait l’objet d’une exploitation commerciale en Allemagne, de sorte que le caractère sérieux de l’usage de ladite marque n’était pas établi.
72      À cet égard, même à supposer que la chambre de recours a tenu compte, dans le cadre de son appréciation globale portant sur l’usage de la marque antérieure NATURE’S VARIETY, des considérations mentionnées au point 60 ci-dessus, une telle constatation ne saurait suffire à remettre en cause la conclusion exposée au point 71 ci-dessus. La chambre de recours était donc fondée à estimer que la production de preuves supplémentaires était, à cet égard, nécessaire.
73      Au vu de tout ce qui précède, il convient de conclure que le présent moyen est fondé en ce qu’il concerne la marque antérieure INSTINCT, mais qu’il doit être rejeté pour autant qu’il concerne la marque antérieure NATURE’S VARIETY. Par conséquent, il convient d’annuler la décision attaquée dans la mesure où elle concerne la marque antérieure INSTINCT et d’examiner les autres moyens uniquement en ce qui concerne l’autre marque antérieure.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009
74      Dans le cadre de son deuxième moyen, la requérante soutient que la chambre de recours n’a pas examiné la question de l’existence du risque de confusion entre les marques en conflit. Elle invite le Tribunal à se prononcer sur la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et soutient, à cet égard, en substance, qu’il existe un risque de confusion entre les marques en conflit.
75      L’EUIPO fait valoir que le présent moyen est irrecevable et conduirait le Tribunal à procéder à une appréciation des faits sur lesquels la chambre de recours n’a pas pris de position.
76      L’intervenante soutient que, si le Tribunal était d’avis que la question de l’existence de risque de confusion devait être prise en considération, il conviendrait de renvoyer l’affaire devant l’EUIPO. Elle estime également qu’il n’existe aucun risque de confusion pour l’ensemble des marques en cause.
77      En l’espèce, il convient de relever que, ainsi qu’il ressort de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté l’absence de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures. Dans la mesure où la question de la preuve de l’usage desdites marques constitue une question préalable à celle de savoir si un risque de confusion existait entre les marques en cause au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré au point 47 de la décision attaquée, qu’il n’était pas nécessaire d’examiner les arguments tirés de la violation de cette disposition présentés par la requérante.
78      Au vu de ce qui précède, dans le cadre du présent litige, la requérante ne saurait utilement se prévaloir de l’existence d’un risque de confusion au sens de la disposition précitée. Il s’ensuit que le présent moyen doit être rejeté comme étant inopérant.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 75 du règlement n° 207/2009
79      Par son troisième moyen, la requérante fait valoir que la chambre de recours a violé l’article 75 du règlement n° 207/2009. D’une part, la requérante allègue que la chambre de recours s’est fondée sur une hypothèse selon laquelle elle était en mesure de produire des preuves sous contrôle des tiers alors même qu’elle n’aurait pas eu la possibilité de commenter cette hypothèse. D’autre part, la requérante soutient que, dans l’hypothèse où le Tribunal considérerait que la chambre de recours aurait formulé des considérations quant à l’importance de l’usage des marques antérieures, un défaut de motivation de sa décision devrait être constaté à cet égard et, par conséquent, une violation de l’article 75 du règlement n° 207/2009.
80      L’EUIPO et l’intervenante estiment que les arguments de la requérante doivent être rejetés.
81      En l’espèce, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 75 du règlement n° 207/2009, les décisions de l’EUIPO sont motivées et ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position.
82      S’agissant du premier grief de la requérante, relatif à ce que la chambre de recours s’est fondée sur une hypothèse selon laquelle la requérante était en mesure de produire des preuves sous contrôle d’un tiers, il convient de relever, à l’instar de l’EUIPO, que la requérante était en mesure, au cours de la procédure administrative et notamment lors de son recours devant la chambre de recours, de prendre position sur cette question. Ainsi qu’il ressort du point 33 de la décision attaquée, la décision de la division d’opposition portait sur l’insuffisance des preuves quant à l’usage sérieux des marques antérieures. Ses droits d’être entendue n’ont, donc, pas été violés à cet égard.
83      S’agissant du second grief, tiré de la violation de l’obligation de motivation par la chambre de recours dans la mesure où celle–ci aurait considéré que l’importance de l’usage des marques antérieures n’aurait pas été prouvée, il convient de considérer qu’il résulte d’une interprétation erronée de la décision attaquée.
84      Il suffit à cet égard de constater que, ainsi qu’il ressort de ce qui a été exposé aux points 29 à 34 ci-dessus et contrairement à ce que soutient l’EUIPO, la chambre de recours n’a pas pris position sur l’importance de l’usage de la marque antérieure NATURE’S VARIETY, mais s’est concentrée sur la nature de son usage. Aucun défaut de motivation ne peut donc être constaté à cet égard.
85      À cet égard, il convient de souligner que, conformément à la règle citée au point 23 ci‑dessus, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait des marques antérieures pour les produits pour lesquels elles ont été enregistrées. La chambre de recours pouvait donc valablement conclure que l’usage sérieux de la marque antérieure NATURE’S VARIETY n’avait pas été prouvé, car les éléments de preuve rapportés par la requérante étaient insuffisants pour prouver que le signe en question avait été utilisé en tant que marque, sans examiner la question de l’importance de l’usage de la marque contestée.
86      Au vu de ce qui précède, le présent moyen doit être rejeté.
Sur la demande en réformation
87      Le deuxième chef des conclusions de la requérante vise à ce que le Tribunal accueille l’opposition formée par cette dernière et rejette la demande d’enregistrement de la marque demandée. Par son troisième chef des conclusions, formulé à titre subsidiaire, elle demande à ce que le Tribunal déclare que la preuve de l’usage des marques antérieures avait été rapportée. Il y a lieu de considérer que, par ces chefs des conclusions, la requérante entend formuler une demande de réformation de la décision attaquée.
88      À cet égard, il convient de rappeler que le pouvoir de réformation, reconnu au Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle ladite chambre n’a pas encore pris position. L’exercice du pouvoir de réformation doit, par conséquent, en principe, être limité aux situations dans lesquelles le Tribunal, après avoir contrôlé l’appréciation portée par la chambre de recours, est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre (arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 72).
89      Or, d’une part, dans la mesure où le Tribunal a confirmé la décision attaquée s’agissant de la marque antérieure NATURE’S VARIETY en ce qu’aucun motif d’annulation parmi ceux énoncés à l’article 65, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 n’a été constaté lors de l’examen de la demande en annulation présentée par la requérante, il y a lieu de rejeter, également, sa demande de réformation en ce que celle-ci concerne la marque antérieure NATURE’S VARIETY.
90      D’autre part, s’agissant de la marque antérieure INSTINCT, ainsi qu’il ressort de la décision attaquée et ainsi qu’il est constaté au point 77 ci‑dessus, la chambre de recours, qui a rejeté le recours formé par la requérante en se fondant sur l’absence de preuve de l’usage des marques antérieures, n’a pas examiné l’existence d’un risque de confusion entre les marques en cause. Dans la mesure où l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure INSTINCT constitue une question préalable à celle de savoir s’il existe, en l’espèce, un risque de confusion entre cette dernière et la marque demandée et qu’il n’appartient pas au Tribunal d’apprécier, pour la première fois, les questions non examinées par la chambre de recours, le Tribunal n’est pas en mesure de déterminer la décision que la chambre de recours était tenue de prendre et, partant, d’exercer son pouvoir de réformation. De même, pour ce qui est du troisième chef de conclusions de la requérante, le Tribunal n’est pas en mesure d’exercer son pouvoir de réformation en ce qui concerne la constatation selon laquelle la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure INSTINCT a été rapportée en l’espèce. En effet, ainsi qu’il a été rappelé aux points 11 et 29 du présent arrêt, la chambre de recours n’a pas apprécié l’ensemble des conditions relatives à l’usage sérieux de la marque antérieure INSTINCT et a, en tout état de cause, fondé l’ensemble de ses conclusions sur des considérations erronées relatives à la nature de l’usage de ladite marque. Il s’ensuit que, s’agissant notamment de l’importance de l’usage de la marque antérieure INSTINCT, le Tribunal n’est pas en mesure de déterminer la décision que la chambre de recours était tenue de prendre.
91      Il convient donc de rejeter la demande de réformation de la requérante.
92      S’agissant enfin, du quatrième chef des conclusions, également formulé à titre subsidiaire, par lequel la requérante demande au Tribunal de renvoyer l’affaire dans son intégralité devant la cinquième chambre de recours, il suffit d’observer que, dans le cadre d’un recours introduit devant le juge de l’Union contre la décision d’une chambre de recours de l’EUIPO, ce dernier est tenu, conformément à l’article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009, de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du juge de l’Union. Il incombe à l’EUIPO de tirer les conséquences du dispositif et des motifs des arrêts du juge de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 20 et jurisprudence citée].
93      Il s’ensuit que, pour autant que la décision attaquée est annulée par le présent arrêt, il appartiendra à l’EUIPO de tirer les conséquences du dispositif ainsi que des motifs de celui‑ci.
Sur les dépens
94      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Par ailleurs, aux termes de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens. Toutefois, si cela apparaît justifié au vu de circonstances de l’espèce, le Tribunal peut décider que, outre ses propres dépens, une partie supportera une fraction des dépens de l’autre partie.
95      En l’espèce, la requérante a conclu que l’EUIPO soit condamné aux dépens. Le recours de la requérante n’étant accueilli que pour autant qu’il concerne la marque verbale antérieure INSTINCT, il convient de décider que l’EUIPO, outre ses propres dépens, supportera la moitié des dépens de la requérante.
96      En vertu de l’article 138, paragraphe 3, du règlement de procédure, le Tribunal peut décider qu’un intervenant supportera ses propres dépens. En l’espèce, l’intervenante, qui est intervenue au soutien de l’EUIPO, supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la cinquième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 26 novembre 2015 (affaire R 2944/2014‑5) est annulée pour autant qu’elle a conclu à l’absence de l’usage sérieux de la marque verbale antérieure INSTINCT.
2)      Le recours est rejeté pour le surplus.
3)      L’EUIPO supportera, outre ses propres dépens, la moitié des dépens exposés par M. I. Industries Inc.
4)      M. I. Industries supportera la moitié de ses propres dépens.
5)      Natural Instinct Ltd supportera ses propres dépens.
Gratsias
Labucka
Ulloa Rubio
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 15 février 2017.
Signatures
* Langue de procédure  l’anglais.