62005CC0306_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. I det förevarande målet har Audiencia Provincial de Barcelona (överrätten i Barcelona) (Spanien) begärt en tolkning av artikel 3.1 i direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället(2) (nedan kallat upphovsrättsdirektivet).
Upphovsrättsdirektivet
2. Upphovsrättsdirektivet är, som rubriken antyder, avsett att harmonisera vissa aspekter av upphovsrätten och närstående rättigheter,(3) inklusive rätten att överföra verk till allmänheten.
3. I ingressen till direktivet anges inledningsvis att utgångspunkten för en harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter måste vara en hög skyddsnivå för bland annat upphovsmännen och de utövande konstnärerna, som, om de skall kunna fortsätta med sin skapande och konstnärliga verksamhet, måste få en skälig ersättning för utnyttjandet av deras verk. Det tilläggs att ett effektivt och strikt system för skydd av upphovsrätten och närstående rättigheter är ett av de viktigaste sätten för att se till att kulturskapandet och kulturproduktionen i Europa får nödvändiga resurser och för att värna om skapande och utövande konstnärers självständighet och värdighet.(4)
4. Följande skäl är också relevanta i det förevarande målet:
”(15)	... WIPO-fördraget om upphovsrätt ... uppdatera[r] det internationella skyddet av upphovsrätt och närstående rättigheter i betydande utsträckning, inte minst i fråga om den så kallade digitala agendan ... Genom detta direktiv uppfylls också ett antal av dessa nya internationella förpliktelser.
…
(23) I detta direktiv bör upphovsmannens rätt till överföring till allmänheten harmoniseras ytterligare. Denna rätt bör förstås i vid mening och omfatta all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker. Denna rätt bör omfatta all sådan sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar. Denna rätt omfattar inga andra åtgärder.
…
27) Enbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring skall inte i sig betraktas som överföring i den mening som avses i detta direktiv.”
5. I artikel 3.1 i direktivet anges att medlemsstaterna skall ”ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer”.
6. Direktivet trädde i kraft den 22 juni 2001 och skulle genomföras senast den 22 december 2002.(5)
Internationell rätt
7. Artikel 3.1 i upphovsrättsdirektivet liknar artikel 11 bis 1 i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk(6) (nedan kallad Bernkonventionen eller konventionen) och nästan identisk med artikel 8 i WIPO:s(7) fördrag om upphovsrätt (nedan kallat WCT).(8) Som kommissionen har påpekat är det fast rättspraxis att gemenskapens sekundärrätt i möjligaste mån måste tolkas konformt med internationella avtal som gemenskapen har ingått.(9)
Bernkonventionen
8. Trots att gemenskapen inte är part i Bernkonventionen (och inte heller kan vara det, eftersom medlemskap i Bernunionen endast är öppet för stater), är den skyldig att följa konventionen med tillämpning av artikel 9 i Avtal om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIPs-avtalet). Det avtalet återfinns i bilaga 1 C till Avtal om upprättande av världshandelsorganisationen (nedan kallat WTO-avtalet),(10) i vilket gemenskapen är part. Det kan därför antas att artikel 3.1 i direktivet är avsedd att överensstämma med konventionen.
9. I artikel 11 i Bernkonventionen föreskrivs följande:
”1.	Upphovsmän till dramatiska, musikaliskt-dramatiska och musikaliska verk äger uteslutande rätt:
(i) att låta offentligt framföra sina verk, oavsett vilka medel eller metoder som kommer till användning vid sådant framförande,
(ii) att med vilket medel det vara må låta överföra sådant framförande till allmänheten.
2.	Samma rättigheter tillkommer upphovsmän till dramatiska och musikaliskt-dramatiska verk med avseende på översättningar av verken under hela den tid deras rättigheter till originalverken består.”
10. I artikel 11 bis 1 i Bernkonventionen föreskrivs följande:
”Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt:
(i) att låta utsända sina verk i radio eller att offentligt framföra verken genom varje annan anordning för trådlös utsändning av tecken, ljud eller bilder,
((( (ii) att låta med eller utan tråd offentligt återge radioutsändning av verket, när återgivandet anordnas av annat företag än det ursprungliga,[(11) ]
(iii)	att låta genom högtalare eller annan liknande anordning för överföring av tecken, ljud eller bilder offentligt återge radioutsändning av verket.”
11. Bernkonventionen ändrades senast år 1971.(12) Ändringar av konventionen kräver enhällighet bland de avtalsparter som närvarar vid omröstningen. Till och med år 1971, då avtalsparterna var avsevärt mycket färre,(13) visade det sig vara svårt att uppnå enhällighet. Det framstår av den anledningen som att det har betraktats som orealistiskt att kunna vidta ytterligare en ändring av konventionen i syfte att beakta tekniska framsteg sedan år 1971. WIPO beslutade därför att utarbeta ett nytt fördrag, vilket, eftersom det kunde betraktas som en ”särskild överenskommelse” enligt artikel 20 i konventionen, inte skulle kräva enhällighet bland Bernunionens medlemmar. En annan fördel var att Europeiska gemenskapen skulle kunna ansluta sig (på samma sätt som länder som inte var medlemmar i Bernunionen).
WCT
12. WCT trädde i kraft den 6 december 2001. Trots att gemenskapen har undertecknat WCT, har denna ännu inte ratificerat det.(14) Det är inte desto mindre av betydelse för tolkningen av upphovsrättsdirektivet, eftersom det i skäl 15 i ingressen till direktivet anges att genom direktivet ”uppfylls också ett antal av dessa nya internationella förpliktelser” som härrör från WCT.
13. Artikel 8, som har rubriken ”Rätt till överföring till allmänheten”, lyder enligt följande:
”Med förbehåll för bestämmelserna i artikel 11 stycke 1 punkt (ii), artikel 11 bis stycke 1 punkt (i) och (ii) […] i Bernkonventionen, skall upphovsmän till litterära och konstnärliga verk ha en uteslutande rätt att tillåta överföring till allmänheten av sina verk på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att medlemmar av allmänheten har tillgång till dessa verk från en plats och vid en tid som de själva väljer.”
Den spanska lagstiftningen
14. Enligt beslutet om begäran om förhandsavgörande tillerkänns genom den spanska lagen om immateriella rättigheter(15) upphovsmannen en exklusiv rätt att förfoga över sina verk på alla sätt. En sådan rätt innefattar överföring till allmänheten. I artikel 20 förklaras först att med överföring till allmänheten avses ”varje handling genom vilken verket görs tillgängligt för många personer utan att exemplar av verket först har överförts till var och en av dem”. Vidare skall såsom överföring till allmänheten inte anses överföring ”inom ett rent privat område som inte är integrerat i eller anslutet till ett nät för något slag av sändning”.
15. Den hänskjutande domstolen har angett att spanska Tribunal Supremo fram till nyligen ansåg att i fallet med TV-apparater på hotellrum ansågs det inte vara frågan om ett privat område och att användningen av TV-apparater på dessa hotellrum följaktligen utgjorde överföring till allmänheten enligt artikel 20 i den spanska lagen om immateriella rättigheter.(16) Hotellinnehavaren skulle därför till det organ som förvaltade den samling av verk som var föremål för överföringen utge betalning för de rättigheter som motsvarades av tillståndet.
16.
Denna rättspraxis ändrades emellertid genom den dom som Tribunal Supremo meddelade 2003,(17) i vilken domstolen ansåg att hotellrum utgjorde ett rent privat område och att användning av TV-apparaterna i dessa rum följaktligen inte kunde anses utgöra överföring till allmänheten, vilket innebar att det inte krävdes något tillstånd av dem som var innehavare av de immateriella rättigheterna för de verk som var föremål för överföring.
Förfarandet vid den nationella domstolen och begäran om förhandsavgörande
17.
Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) är ett bolag som förvaltar immateriella rättigheter. Det väckte talan mot Rafael Hoteles, S.L. (nedan kallat Rafael), som äger Hotel Rafael, angående en kränkning av de immateriella rättigheter som SGAE förvaltar. Mer specifikt har SGAE klagat på att det under två månader mellan juni 2002 och mars 2003 i Hotel Rafael har skett överföring till allmänheten av verk som SGAE förvaltar. Överföringen har skett genom de TV‑apparater som finns i hotellrummen, vilka gör det möjligt för hotellets gäster att se de kanaler vars signal tas emot genom hotellets antenn och sänds vidare till alla TV-apparater i rummen. SGAE har yrkat att hotellinnehavaren skall förpliktas att betala skadestånd.
18. Underrätten ogillade SGAE:s yrkande. Den angav att med beaktande av den rättspraxis från Tribunal Supremo som det har redogjorts för ovan bedömde den att användningen av TV-apparaterna på hotellrummen inte utgjorde överföring till allmänheten av verk som SGAE förvaltade, och det var följaktligen inte nödvändigt att först få ett tillstånd och att betala motsvarande ersättning.
19. SGAE överklagade till Audiencia Provincial de Barcelona som anser att
spansk rätt och rättspraxis kan utgöra en kränkning av upphovsrättsdirektivet. Närmare bestämt vill den hänskjutande domstolen ha svar på frågan huruvida ett hotellföretags mottagande av TV-signaler via satellit eller markbaserade sändare och senare vidaresändning via kabel till de olika hotellrummen utgör överföring till allmänheten, för de ändamål som avses i direktivet. Den anser att det väsentliga inslaget i överföringen till allmänheten bestäms av det förhållandet att det verk som sprids, i detta fall genom television, görs tillgängligt för många personer. En sådan situation föreligger helt uppenbart i fall med en ”närvarande allmänhet”, såsom är fallet med en TV-apparat i ett hotells vestibul. Det är emellertid mer tveksamt när de personer som tillhör allmänheten vistas på en plats ”efter varandra”, såsom är fallet i hotellrum.
20. Audiencia Provincial de Barcelona har därför vilandeförklarat målet och begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:
”1.	Skall installation i hotellrum av TV-apparater till vilka man via kabel sänder den TV‑signal som har mottagits via satellit eller markbaserade sändare anses utgöra sådan överföring till allmänheten som omfattas av harmoniseringen av den nationella lagstiftningen om skydd för upphovsrätt, enligt artikel 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001?
2.	Strider det mot det skydd för upphovsrätt som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 att anse att ett hotellrum utgör ett rent privat område och att överföring via TV-apparater till vilka en signal som först har mottagits av hotellet sänds vidare följaktligen inte utgör överföring till allmänheten?
3.	Kan överföring av ett verk via en TV-apparat i ett hotellrum, med hänsyn till skyddet för upphovsrätt vid överföring till allmänheten enligt Europapa rlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001, anses utgöra överföring till allmänheten när de personer tillhörande allmänheten som verket görs tillgängligt för vistas i hotellrummet efter varandra?”
21. Skriftliga yttranden har ingetts av SGAE, den österrikiska, den franska och den irländska regeringen samt av kommissionen. SGAE, Rafael, den irländska och den polska regeringen samt kommissionen deltog i förhandlingen.
Målet EGEDA
22. Den spanska lagstiftning som utgör föremålet för det förevarande målet har redan varit föremål för en begäran om förhandsavgörande som hänsköts innan upphovsrättsdirektivet antogs. I målet EGEDA(18) tillfrågades domstolen huruvida den omständigheten att ett hotellföretag tar emot TV-signaler via satellit eller via markbaserade sändare och därefter vidaresänder dem via kabel till sina rum utgör överföring till allmänheten eller mottagning av allmänheten i den mening som avses i direktiv 93/83/EEG.(19) Domstolen uttalade att frågan inte reglerades av direktiv 93/83/EEG och därför skulle bedömas enligt nationell rätt.
23. Generaladvokaten La Pergola hade även han ansett att frågan inte reglerades av direktiv 93/83/EEG.(20) Inte desto mindre gick han vidare med en analys av artikel 11 bis 1 i Bernkonventionen, vilken enligt hans mening gjorde det möjligt att besvara den nationella domstolens fråga.(21) Han avslutade med att föreslå att domstolen först skulle uttala att direktiv 93/83/EEG inte var tillämpligt och, för det andra, att ett hotells mottagning av skyddade verk som sänds ut via satellit eller via markbaserade sändare från en annan medlemsstat, och den senare vidaresändningen via kabel av signalen från de program som tagits emot via TV‑apparater i hotellrummen, utgör en överföring till allmänheten enligt artikel 11 bis i Bernkonventionen. I detta förslag till avgörande kommer jag att hänvisa till stora delar av generaladvokaten La Pergolas analys, som är till stor hjälp.
Bedömning
24. De hänskjutna frågorna avser tolkningen av uttrycket ”överföring till allmänheten” i artikel 3.1 i direktivet.
25. SGAE och den franska regeringen anser i allt väsentligt att en riktig tolkning av det nämnda uttrycket omfattar de beskrivna verksamheterna, vilket innebär att alla de tre hänskjutna frågorna skall besvaras jakande. Rafael samt den österrikiska och den irländska regeringen har intagit motsatt ståndpunkt. Den polska regeringen har fokuserat på den andra och den tredje frågan, som den anser borde besvaras jakande. Kommissionen anser att även om en installation av TV‑apparater i hotellrum i sig inte utgör en ”överföring till allmänheten”, så utgör vidaresändning av TV-signaler till hotellrum via kabel, som sänts ut via satellit eller via markbaserade sändare, en sådan handling.
Den första frågan
26. Jag är överens med Rafael, den österrikiska och den irländska regeringen samt kommissionen om att installation av TV-apparater i hotellrum inte i sig utgör en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet.(22)
27. Den slutsatsen följer klart av skäl 27 i ingressen till direktivet, i vilken följande anges: ”Enbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring skall inte i sig betraktas som överföring i den mening som avses i detta direktiv.” Den begränsningen, som är entydig, stöder uttalandet i skäl 23 att ”[d]enna rätt [till överföring till allmänheten] bör omfatta all […] sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten [som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker] på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar [och] omfattar inga andra åtgärder”.
28. Det synsättet överensstämmer dessutom med tolkningen av begreppet överföring i WCT. Det är tydligt att artikel 3.1 i direktivet är avsedd att på gemenskapsnivå genomföra vissa nya internationella förpliktelser som följer av det fördraget.(23) Den rättighet som medlemsstaterna med tillämpning av artikel 3.1 skall tillhandahålla är beskriven med en ordalydelse som är i stort sett identisk med ordalydelsen i artikel 8 i WCT. Detta är inte en slump: gemenskapen och medlemsstaterna var de som föreslog artikel 8.(24) Den diplomatkonferens som antog fördraget(25) antog likaså följande ”eniga uttalande” avseende artikel 8:
”Enbart tillhandahållande av materiella hjälpmedel för att möjliggöra eller göra en överföring innebär i sig inte sådan överföring som avses i detta fördrag eller i Bernkonventionen. Bestämmelserna i artikel 8 hindrar inte en fördragsslutande part att tillämpa artikel 11 bis 2.”
29. Jag anser följaktligen att svaret på den första frågan som har hänskjutits till domstolen borde bli att installation i hotellrum av TV-apparater till vilka man via kabel sänder den TV-signal som har mottagits via satellit eller markbaserade sändare inte utgör en sådan överföring till allmänheten som avses i artikel 3.1 i upphovsrättsdirektivet.
Den andra och den tredje frågan
30. Den hänskjutande domstolens andra och tredje fråga kan lämpligen behandlas tillsammans. Lästa i ett sammanhang innebär de en fråga avseende huruvida överföring av utsändningar till hotellrum via TV-apparater genom en signal som först har mottagits av hotellet skall anses utgöra ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet.
31. Det är ostridigt att, om mottagarna anses utgöra ”allmänheten”, så är artikel 3.1 tillämplig: Det som skiljer de parter som har inkommit med yttranden åt, och det som är anledningen till att den hänskjutande domstolen har ställt frågan, är deras uppfattning om innebörden av begreppet allmänheten.
32. Enligt min mening skall den andra och den tredje frågan besvaras jakande.
33. I direktivet finns ingen definition av ”allmänheten”, även om det (som SGAE samt den franska och den polska regeringen har hävdat) finns indikationer på att begreppet skall ges en vid tolkning med avseende på direktivet. Det antyds både genom direktivets allmänna syfte, som grundas på ”en hög skyddsnivå” för upphovsrätt och närstående rättigheter,(26) och i uttalandet i ingressen till direktivet att rätten till överföring till allmänheten ”bör förstås i vid mening och omfatta all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker [och] bör omfatta all sådan sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg”.(27)
34. Eftersom det inte förekommer någon definition eller ges någon tydlig ledning i direktivet, anser jag att det är berättigat att söka ledning från relevanta internationella dokument.
35. Som har förklarats ovan,(28) är artikel 3.1 i direktivet avsedd att inom gemenskapen genomföra de skyldigheter som följer av artikel 8 i WCT.
36. Syftena med artikel 8 är att förtydliga bestämmelserna i Bernkonventionen avseende den uteslutande rätten att överföra verk till allmänheten, huvudsakligen artikel 11 bis 1, och att komplettera de rättigheter som följer av den konventionen ”genom att utsträcka tillämpningsområdet för rätten till överföring till allmänheten så att den omfattar alla typer av verk”.(29)
37. Det andra av dessa syften avser särskilt litterära verk, fotografiska verk, bildkonstverk och grafiska verk, vilka tidigare inte omfattades av rätten till överföring. I det grundläggande förslaget nämns att den tekniska utvecklingen ”har gjort det möjligt att göra skyddade verk tillgängliga på många sätt som skiljer sig från de traditionella metoderna”.(30) Den huvudsakliga utvecklingen av den typen är naturligtvis Internet,(31) och det är interaktiva (beställbara), online‑överföringar som särskilt avses omfattas av meningen ”att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer” i artikel 3.1(32) i direktivet och artikel 8 i WCT.(33) Av den anledningen anser jag inte, som Rafael har påstått, att det inte föreligger någon ”överföring till allmänheten” i detta fall, eftersom hotellgästerna, som är bundna av de programtablåer som finns, inte kan få tillgång till TV-program vid den tidpunkt de själva väljer. Ur ett vidare perspektiv avser det förevarande målet den allmänna regel som följer av artikel 3.1 i direktivet och av artikel 8 i WCT snarare än det specifika område som uttryckligen omfattas av densamma.
38. Artikel 8 i WCT är avsedd att komplettera bestämmelserna i Bernkonventionen avseende överföring till allmänheten genom att ge upphovsmännen till alla slag av verk en uteslutande rätt, i den mån denna rätt inte redan följer av konventionen.(34) Den ger således en vidare rätt att låta ”överföra verken till allmänheten, med trådbunden eller trådlös överföring”. Det finns ingen definition av ”allmänheten”.
39. Den österrikiska regeringen har påstått att det är i nationell rätt som ”allmänheten” skall definieras. Den har hänvisat till förklarande not 10.17 i det grundläggande förslaget, i vilket följande anges: ”Begreppet allmänheten har använts i artikel 10 på samma sätt som det har använts i de förevarande bestämmelserna i Bernkonventionen. Definitionen av begreppet allmänheten överlåts till nationell rätt och rättspraxis.” Den österrikiska regeringen har även hänvisat till rättsvetenskap som stöder dess åsikt att begreppet allmänheten skall definieras i nationell rätt(35) och till kommissionens arbetsdokument avseende en översyn av de rättsliga reglerna inom EG på området upphovsrätt och närstående rättigheter(36) i vilket följande anges: ”För närvarande förefaller det inte föreligga något behov av att ändra den hittills intagna inställningen och begreppet allmänheten bör även fortsatt definieras i nationell rätt och rättspraxis.”
40. Som en variation på det temat har Rafael påstått att det är direktiv 93/83,(37) och inte upphovsrättsdirektivet, som är tillämpligt i det förevarande målet. I överensstämmelse med domstolens dom i målet EGEDA,(38) är det således i nationell rätt som ”överföring till allmänheten” skall definieras.
41. Jag instämmer inte med dessa påståenden.
42. Som kommissionen har påpekat, har domstolen angett att ”det följer av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten som likhetsprincipen att en gemenskapsrättslig bestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar, för att bestämma dess betydelse och räckvidd, normalt skall ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela gemenskapen, vilken skall göras med hänsynstagande till sammanhanget och syftet med föreskrifterna i fråga”.(39)
43. Det framstår som klart att upphovsrättsdirektivet är avsett att utgöra ett harmoniserande direktiv, som framför allt är utformat för att ”underlätta genomförandet av den inre marknadens fyra friheter” och ”[skapa] en hög skyddsnivå […] inom området för immaterialrätt”.(40) Rätten att tillåta överföring till allmänheten är en av fyra frågor som kommissionen beaktade när den presenterade sitt förslag till direktiv, för att kräva omedelbara lagstiftningsåtgärder på gemenskapsnivå mot bakgrund av dessa frågors betydelse för den inre marknaden.(41) I skäl 23 i ingressen anges uttryckligen att i direktivet ”bör upphovsmannens rätt till överföring till allmänheten harmoniseras ytterligare”. Det är uppenbart att harmoniseringen inte skulle bli av om medlemsstaterna skulle vara fria att själva definiera en av de två grundläggande delarna av denna rättighet.(42) Dessutom antog domstolen i sin dom i målet EGEDA(43) att artikel 3.1 är baserad på en enhetlig tolkning av uttrycket ”överföring till allmänheten”.
44. Jag anser inte att denna åsikt står i strid med den förklarande not som Österrike har hänvisat till. I förhållande till WCT, som gemenskapen har undertecknat, utgörs ”den nationella lagstiftningen” av upphovsrättsdirektivet (i stället för de olika medlemsstaternas nationella lagstiftningar) och ”rättspraxis” utgörs av denna domstols rättspraxis.
45. Kommissionens ombud angav vid förhandlingen att kommissionens arbetsdokument endast var ett utkast som aldrig hade godkänts av kommissionen. I vart fall är kommissionens egen åsikt avseende effekten av gemenskapslagstiftningen helt klart inte bindande för domstolen, även om den kan vara intressant och kan utgöra ett tungt argument.
46. Eftersom WCT, på samma sätt som direktivet, inte innehåller någon definition av begreppet allmänheten, måste betydelsen av det avgöras med hänvisning till syftet med artikel 8. Som jag har angett,(44) är den bestämmelsen avsedd att förtydliga och komplettera artikel 11 bis 1 i Bernkonventionen.
47. Historien om artikel 11 bis 1 i Bernkonventionen kan ses som ett antal försök att förstärka skyddet för upphovsmännens rättigheter mot bakgrund av den tekniska utvecklingen. Upphovsmannens rätt att tillåta framförande av sina dramatiska eller musikaliska verk erkändes från starten år 1886.(45) Artikel 11 bis lades till år 1928, och genom den gavs upphovsmän till litterära och konstnärliga verk endast ”den uteslutande rätten att låta utsända sina verk i radio”.(46) Den bestämmelsen var tydligt avsedd att utsträcka den föreliggande rätten att tillåta ett framförande mot bakgrund av den tekniska utvecklingen av radiosändningar.(47) Sändningar av signaler via kabel omfattades inte.
48. 1948 ändrades artikel 11 bis 1 till (i stort sett) sin nuvarande lydelse. Rätten att tillåta offentliga framföranden (artikel 11.1) och överföring till allmänheten genom utsändning (artikel 11 bis 1, vilken huvudsakligen kom att betecknas artikel 11 bis 1 (i)), kompletterades med rätten att tillåta överföring till allmänheten av en utsändning, med eller utan tråd, av annat företag än det ursprungliga (artikel 11 bis 1 (ii)) och offentligt återgivande(48) av en utsändning genom högtalare eller annan liknande anordning (artikel 11 bis 1 (iii)). I WIPO:s ordlista(49) definieras begreppet ”utan tråd offentligt återge” som antingen ”samtidig sändning av ett program som mottagits från en annan källa, eller en ny uppskjuten sändning av en tidigare sändning som översänts eller mottagits och spelats in tidigare”. Där slås också fast att ”tillstånd att sända ett verk inte nödvändigtvis omfattar vidaresändning av verket”.
49. Således utsträckte revideringen återigen skyddet mot bakgrund av den tekniska utvecklingen.(50) Det man försökte åstadkomma var hela tiden helt klart att tillförsäkra att ett tillstånd som hade getts för ett skede (till exempel framförande eller första överföring till allmänheten) inte automatiskt skulle anses kunna utsträckas till därpå följande skeden (till exempel första utsändningen till allmänheten av ett framförande, återgivande av utsändningen av annat företag än det ursprungliga eller genom högtalare etc.).
50. Det förefaller som att kriteriet avseende återgivande ”av annat företag än det ursprungliga”, som används i artikel 11 bis 1 (ii) i konventionen, antogs som en ”rent funktionell” distinktion: alternativet att kräva tillstånd i varje enskilt fall då återgivandet ”innebar en ny skara lyssnare” avvisades avsiktligen.(51) Inte desto mindre förefaller det utgöra bestämmelsens huvudsakliga effekt. I WIPO:s förklaring(52) bekräftas dessutom den tolkningen. Där anges följande avseende artikel 11 bis 1 (iii):
”Slutligen är det tredje fall som avses i artikel 11 bis 1 det där verket som har utsänts blir offentligt återgett till allmänheten, genom till exempel högtalare eller annan liknande anordning. Detta fall har blivit mer vanligt. På platser där människor samlas (kaféer, restauranger, tesalonger, hotell, stora butiker, tåg, flygplan etc.) blir det allt vanligare att erbjuda utsända program. Användningen av upphovsrättsligt skyddade verk för reklam på allmän plats ökar likaså. Frågan är huruvida det tillstånd som upphovsmannen har gett till den sändande stationen dessutom omfattar all användning av utsändningen, som kan göras för kommersiella syften eller inte.
Svaret i konventionen är ’nej’. På samma sätt som det vid en återsändning med tråd skapas en ny publik (punkt 1 (ii)) så blir verket även i detta fall tillgängligt för andra lyssnare (och eventuellt tittare) än de som upphovsmannen avsåg när han gav sitt tillstånd. Även om det per definition inte är möjligt att säkert beräkna det antal människor som mottager en sändning, anser upphovsmannen att tillståndet att sända endast omfattar den allmänhet som direkt mottar signalen tillsammans med sin familj. När mottagningen väl sker i syfte att underhålla en större grupp, oftast i vinstsyfte, kan ytterligare en del av allmänheten ta del av verket och det är inte längre endast en fråga om sändning. Upphovsmannen ges kontroll över detta nya offentliga framförande av hans verk.”(53)
51. Mot bakgrund av vad som anförts ovan framstår det som klart att artikel 8 i WCT är avsedd att komplettera artikel 11 bis 1 i Bernkonventionen genom att förstärka upphovsmännens rätt att tillåta överföring av sina verk i situationer där den tekniska utvecklingen gör det möjligt att återge en tillåten överföring till en personkrets som är en annan än den som avsågs vid den ursprungliga överföringen.
52. Överföring av sändningar till hotellrum via TV-apparater genom en signal som ursprungligen har mottagits av hotellet omfattas uppenbart av det begreppet. Såsom generaladvokaten La Pergola angav i sitt förslag till avgörande i målet EGEDA,(54) är det ”[e]ftersom denna vidaresändning inte utgör ett rent tekniskt medel för att säkerställa eller förbättra mottagningen av den ursprungliga sändningen i det täckta området, vilket däremot skulle vara fallet till exempel vid installation och användning av transformatorer, […] fullständigt uppenbart att [hotellägaren] i detta fall ansvarar för hotellgästernas möjlighet att tillgå det skyddade verket. Utan senare användning från [dennes] sida hade hotellgästerna, även om de fysiskt befann sig inom det område som täcktes av satelliten, faktiskt inte på något annat sätt kunnat nyttja det utsända verket. Därför utgör dessa gäster i detta avseende en ’ny’ publik i förhållande till publiken vid den ursprungliga sändningen”.
53. Det skall noteras att det ”rent funktionella” kriteriet som följer av artikel 11 bis 1 (ii), nämligen att överföringen skall ”anordnas av annat företag än det ursprungliga”, i vart fall är uppfyllt under omständigheter som de i det förevarande målet. Som den franska regeringen har påpekat befinner sig hotellägaren i samma situation som en utomstående som återger ursprungliga program som har sänts eller överförts via kabel.
54. Kommissionen har hävdat att den avgörande faktorn vid fastställandet av om en sändning är riktad ”till allmänheten” är omfattningen av de potentiella mottagarna av sändningen och dess ekonomiska betydelse för upphovsmannen. Jag instämmer i att båda dessa faktorer borde beaktas. En tolkning som återspeglar dessa faktorer överensstämmer med syftet med bestämmelsen, vilket är att ge upphovsmannen en rätt att tillåta exploatering av sitt verk genom överföring till allmänheten.(55)
55. Det skall medges att då ett hotell överför TV-signaler till olika hotellrum är det de enskilda hotellgästerna i varje hotellrum, som vanligtvis endast är en eller två personer, som vid varje tidpunkt är de enda mottagarna av de olika enskilda överföringarna. Man måste emellertid beakta den samlade effekten av alla kommunikationer av samma typ, och komma ihåg det syfte med direktivet som anges i skäl 9 avseende ”en hög skyddsnivå” för rättighetsinnehavare och uttalandet i skäl 23 att rätten till överföring till allmänheten ”bör förstås i en vid mening”. Generaladvokaten La Pergola behandlade i sitt förslag till avgörande i målet EGEDA förtjänstfullt argumentet ”att hotellgästers ekonomiska betydelse är så ringa att dessa gäster inte kan utgöra en ’ny’ publik i förhållande till den publik som den ursprungliga sändningen avsåg. Följaktligen vore det inte möjligt att tillskriva vidaresändningen av det utsända verket via TV-apparater ekonomisk betydelse som självständig överföring”. Jag instämmer med hans svar, vilket är att ”samtliga gäster i ett hotell vid en given tidpunkt [skall] anses som ’publik’ i upphovsrättslig bemärkelse. Den ’spatiala bristen på kontinuitet’ mellan de olika personer som utgör den krets av mottagare för vilka den ansvarige för varje senare användning gör verket tillgängligt är med andra ord inte tillräckligt stor för att man skall kunna förneka den ekonomiska betydelsen av den nya publik som nås”.(56)
56. Kommissionen anser att överföringens vinstdrivande natur inte är avgörande. Kommissionen nämner som exempel sändning av musik via högtalare eller bilder på en storskärm på välgörenhetsevenemang eller politiska evenemang. Enligt kommissionens mening skulle det i sådana fall föreligga en ”överföring till allmänheten” trots avsaknaden av ekonomiska syften. Som kontrast till detta ansåg generaladvokaten La Pergola i sitt förslag till avgörande i målet EGEDA, samtidigt som han bekräftade den ”ekonomiska betydelsen av den nya publik som nås”, att i Bernkonventionen ”fastställdes […] principen om krav på tillstånd från upphovsmannen för varje senare användning av det utsända verket som ger upphov till ett självständigt utnyttjande på grund av den härvid ansvariga personens vinstsyfte”.(57) Han uttryckte även sin åsikt, som jag instämmer i, att intern vidaresändningsservice till hotellrum otvivelaktigt ”för med sig en ekonomisk fördel [för hotellet]”.(58)
57. Det är tydligt i det förevarande målet att för det första antalet potentiella mottagare av överföringen både är betydande och av ekonomisk betydelse för upphovsmannen, och för det andra, att den mellankommande organisationen som utför överföringen gör detta för sin egen ekonomiska vinning. Under sådana omständigheter skall överföringen anses göras ”till allmänheten”. Jag anser inte att det är vare sig nödvändigt eller lämpligt att inom ramen för det förevarande målet avgöra huruvida det alltid är nödvändigt att den person som är ansvarig för överföringen får en ekonomisk fördel, för att överföringen skall anses ha gjorts ”till allmänheten” i den mening som avses i direktivet.
58. Jag skall avslutningsvis behandla fyra mer detaljerade argument som har framförts av Rafael samt den österrikiska och den irländska regeringen.
59. Om jag förstod Rafaels ombud korrekt vid förhandlingen, har Rafael för det första påstått att skäl 35 i ingressen och artikel 5 i upphovsrättsdirektivet antyder möjligheten till undantag från upphovsmannens rättigheter som skyddas av direktivet, och att det i vart fall i skäl 35 endast föreskrivs att i sådana fall ” bör
rättsinnehavarna få rimlig kompensation”(59) för utnyttjandet av deras verk. Rafael har påstått att eftersom verbet står i konditionalis, så är ersättning inte obligatorisk. Den irländska regeringen har också hänvisat till medlemsstaternas rätt att föreskriva undantag.
60. Det är riktigt att artikel 5 i direktivet innehåller ”en uttömmande förteckning över undantagen och inskränkningarna från … rätten till överföring till allmänheten”.(60) Ingen förklaring har emellertid getts,(61) avseende vilket av dessa undantag som skulle kunna vara tillämpligt i det förevarande målet. Argumentet grundat på användningen av konditionalis i den spanska språkversionen (vilket i vart fall är brukligt i skälen) består varken en teleologisk tolkning eller en jämförelse med andra språkversioner.
61. För det andra har Rafael och den österrikiska regeringen påstått att hotellets vidaresändning till hotellrummen inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3.1, eftersom den bestämmelsen, genom förekomsten av orden ”på trådbunden eller trådlös väg”, är inriktad på kommunikation över längre avstånd. Den tolkningen bekräftas i skäl 23, vari det anges att rätten endast
omfattar ”överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker” . Av detta följer att det inte föreligger någon fullständig harmonisering av bestämmelserna avseende överföring till allmänheten och att endast överföring på ett visst avstånd – såsom radiosändningar (”på […] trådlös väg”) eller kabelsändningar (”på trådbunden […] väg”) – har harmoniserats. Rafael och den österrikiska regeringen har dragit slutsatsen att, om all överföring, även om den endast följer efter någon annan, är allmän och därmed utgör en överföring till allmänheten, så skulle den (förmodligen oavsiktliga) följden bli att privat mottagning av TV-sändningar också skulle utgöra en överföring till allmänheten.
62. Jag har redan redogjort för varför jag anser att argumentet att direktivet inte fullt ut harmoniserar begreppet överföring till allmänheten inte är hållbart.
63. Jag godtar inte heller argumentet att överföring till allmänheten kräver ett fysiskt avstånd. Bortsett från de uppenbara inneboende svårigheterna med att göra ett sådant godtyckligt villkor användbart – var skulle gränsen dras? – finns det inget i historien kring artikel 11 bis 1 i Bernkonventionen som utgör ett stöd för det synsättet. Tvärtom, och såsom har diskuterats ovan, utgör det en indikation på att det relevanta kriteriet är utvidgningen av antalet mottagare av den ursprungliga sändningen som görs av en annan organisation än den ursprungliga. Det är klart att en viss teknik för sändning måste kunna verka över avstånd,(62) men den omständigheten att avståndet är kort i ett visst fall undergräver inte det kriteriet. Däremot är det kriterium som används i skäl 23 i ingressen till direktivet, nämligen att överföring till allmänheten omfattar ”all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker”,(63) ett fungerande test som inte innefattar någon beräkning av avstånd.
64. Vad beträffar Rafaels och den österrikiska regeringens återstående påstående att, om ”på varandra följande” överföringar likafullt är ”allmänna”, så omfattas privat mottagning av TV-sändningar av definitionen, , , framgår det tydligt av WIPO:s vägledning och ordlista att en sådan konsekvens inte skulle inträda (vilket följer av sunt förnuft). Såsom anges i vägledningen ”ser upphovsmannen det som att hans tillåtelse till utsändningar endast omfattar den direkta publiken som mottar signalen tillsammans med sin familj”.(64) Den tolkningen bekräftas av definitionen i WIPO:s ordlista av ”överföring till allmänheten” som ”att göra ett verk … förnimbart på lämpligaste sätt för personer i allmänhet, det vill säga att det inte är begränsat till särskilda personer som tillhör en privat grupp”.(65) Till den del kriteriet avseende ekonomisk fördel för den tillhandahållande organisationen är relevant gör detta kriterium det dessutom, med de ord som används av generaladvokaten La Pergola i hans förslag till avgörande i målet EGEDA, ”möjligt att övertygande förklara varför det inte är möjligt att tala om överföring till allmänheten när den direkte användaren av TV-apparaten gör det skyddade verket tillgängligt för sina släktingar eller vänner. I så fall är det bara fråga om att den berörde utan vinstsyfte ställer TV-apparater till förfogande för den ursprungliga sändningen, och inte om en senare användning av det utsända verket från tredje mans sida”.(66) Slutligen avser såväl Bernkonventionen som WCT och direktivet skyddet av upphovsmannens ekonomiska rättigheter. Det är svårt att se hur dessa rättigheter skulle kunna skadas genom överföring till privata sällskap.
65. För det tredje har den irländska regeringen hävdat att den omständigheten att hotellrum ingår i ett privat sammanhang gör att återutsändningen eller tillgängliggörandet av skyddade verk på TV-apparater på sådana ställen, där de kan ses av hotellgästen(-erna) (och möjligen av hotellgästens (-ernas) familj och vänner som är på besök i rummet), blir en icke offentlig överföring. Den har påpekat att domstolen, i första hand med hänvisning till artikel 8 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,(67) har erkänt att kravet på ett skydd mot godtyckliga eller oproportionerliga ingripanden från det allmänna i en fysisk eller juridisk persons privata verksamhetssfär utgör en allmän gemenskapsrättslig princip.(68) Gemenskapens lagstiftare måste anses beakta den principen när den antar gemenskapens sekundärrättsakter, såsom upphovsrättsdirektivet. Den är därför av betydelse vid tolkningen av artikel 3.1 i direktivet.
66. Jag kan emellertid inte förstå på vilket sätt artikel 8 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som är avsedd att skydda enskilda mot ingripande av det allmänna i deras utövande av sin rätt till respekt för privat- och familjelivet, kan ha ens en analog betydelse vid tolkningen av en bestämmelse avsedd att harmonisera rättigheter kopplade till upphovsrätten. Mer allmänt håller jag med generaladvokaten La Pergola som bemötte ett liknande argument i sitt förslag till avgörande i målet EGEDA.(69) Även om generaladvokaten godtog att ”ett hotellrum är en plats som utgör en rent privat miljö eller hemmiljö för en person eller hans familj” i fråga om skyddet för individuella rättigheter, fortsatte han med att ange att ”det beträffande upphovsrättsligt skydd inte [är] nödvändigt att dra samma rättsliga gräns mellan det privata och det offentliga. Det är ingen tillfällighet att kriteriet om bostäders privata eller offentliga beskaffenhet helt saknar samband med ordalydelsen och också andemeningen i artikel 11 bis i konventionen, där det inte föreskrivs att upphovsmannens tillstånd skall erhållas för vidaresändning på offentliga platser eller sådana platser som är öppna för allmänheten, utan att tillståndet skall erhållas för överföring genom vilken verket görs tillgängligt för allmänheten. För att beteckna en överföring som offentlig kan inte heller en avgörande betydelse ur detta perspektiv tillskrivas det materiella inslaget i begreppet offentligt, som traditionellt har inneburit att det saknas särskilda personliga förhållanden mellan medlemmarna i en grupp av personer eller mellan dessa och organisatören”.
67. Slutligen har Rafael och den irländska regeringen hävdat att det inte föreligger någon ”överföring till allmänheten” i det förevarande målet, eftersom frågan om ett visst återsänt TV-program faktiskt mottas beror på huruvida en hotellgäst slår på TV-apparaten i sitt rum och väljer en viss kanal. Jag är återigen generaladvokat La Pergola tack skyldig för att han redan har formulerat svaret på den frågan. I sitt förslag till avgörande i målet EGEDA,(70) angav han att det påståendet ”är oförenligt med en av upphovsrättens grundprinciper, enligt vilken rättsinnehavaren inte ersätts för det faktiska utnyttjandet av verket, utan för den rent rättsliga möjligheten till ett sådant utnyttjande. Tänk till exempel på utgivaren, som till upphovsmannen skall betala överenskomna avgifter för de exemplar som sålts av en roman, oavsett om de faktiskt läses av köparna eller inte. På motsvarande sätt kan ett hotell som utför en samtidig, oavkortad och oförändrad intern vidaresändning via kabel av en ursprunglig sändning som överförs via satellit inte vägra att till upphovsmannen betala ut den ersättning som tillkommer denne och härvid göra gällande att det utsända verket faktiskt inte har tagits emot av de eventuella TV-tittare som har tillgång till TV-apparaterna i de olika rummen”.
68. Jag är följaktligen av den åsikten att svaret på den andra och den tredje frågan skall vara att överföring via TV-apparater som mottar en signal som ursprungligen mottas av hotellet utgör en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i upphovsrättsdirektivet.
Förslag till avgörande
69. Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att de frågor som har hänskjutits av Audiencia Provincial de Barcelona (Spanien) skall besvaras på följande sätt:
Fråga 1
– Installation i hotellrum av TV-apparater till vilka man via kabel sänder den TV-signal som har mottagits via satellit eller markbaserade sändare utgör inte en sådan ”överföring till allmänheten” som avses i artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.
Frågorna 2 och 3
– Överföring via TV-apparater som mottar en signal som ursprungligen mottas av hotellet utgör en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29/EG. ..
(1) .
(2)  –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 (EGT L 167, s. 10).
(3)  –	Inom EG-rätten omfattar upphovsrätten ( droit d’auteur ) de uteslutande rättigheter som tillerkänns författare, kompositörer, konstnärer etc., medan närstående rättigheter ( droits voisins ) omfattar motsvarande rättigheter som tillerkänns artister (musiker, skådespelare etc.) och entreprenörer (förläggare, framställare av filmer etc.).
(4)  –	Skälen 9–11.
(5)  –	Artiklarna 13 och 14.
(6)  –	Av den 9 september 1886, senast ändrad den 24 juli 1971, i sin lydelse av den 28 september 1979.
(7)  –	World Intellectual Property Organisation (Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten).
(8)  –	Antaget i Genève den 20 december 1996.
(9)  –	Dom av den 10 september 1996 i mål C-61/94, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. I‑3989), punkt 52.
(10)  –	Godkänt på Europeiska gemenskapens vägnar vad beträffar de frågor som omfattas av dess behörighet genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 (EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3). TRIPs-avtalet återfinns i EGT L 336, s. 213.
(11)  – Stycke (ii) är inte helt tydligt på engelska. På franska är det tydligare: ” toute communication publique, soit par fil, soit sans fil, de l’oeuvre radiodiffusée, lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d’origine .”
(12)  –	De ändringar som gjordes år 1979 avsåg mindre redaktionella frågor snarare än innehåll i sak.
(13)  –	De är för närvarande 162.
(14)  –	Det framgår att ratificering av gemenskapen kan äga rum först när alla medlemsstater, efter att upphovsrättsdirektivet är genomfört, har ratificerat WCT. Gemenskapen och (före år 2004, de 15) medlemsstaterna förklarade vid avslutningen av diplomatkonferensen avseende vissa frågor om upphovsrätt och närstående rättigheter, i Genève den 2–20 december 1996, sin avsikt att deponera sina instrument samtidigt. Se Ficsor, M., The Law of Copyright and the Internet, 2002, s. 68, punkt 2.41.
(15)  –	Kungligt lagdekret nr 1/1996 av den 12 april 1996 ( BOE
nr 97 av den 22 april 1996, s. I-4369). Se särskilt artikel 17.
(16)  –	Domar av spanska Tribunal Supremo av den 19 juli 1993 (RJ 1993/6164) och av den 11 mars 1996 (RJ 1996/2413).
(17)  –	Dom av den 10 maj 2003 – RJ 2003/3036.
(18)  –	Mål C-293/98, Entidade de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) (REG 2000, s. I-629).
(19)  –	Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (EGT L 248, s. 15; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 33).
(20)  –	Punkt 14 i hans förslag till avgörande.
(21)  –	Punkterna 20–27.
(22)  –	Trots att den nationella domstolen hänvisar till artikel 3 i direktivet, är det tydligt att det är artikel 3.1 som behöver tolkas, eftersom det är den bestämmelsen som uttryckligen tillerkänner en rätt att tillåta ”överföring till allmänheten”, som är ämnet för alla de tre frågor som har hänskjutits. (Artikel 3.2 utvidgar rätten att tillåta ”tillgängliggörandet för allmänheten”, som ges till upphovsmän genom andra meningen i artikel 3.1, till utövande konstnärer, fonogramframställare, framställare av filmer och radio- och televisionsföretag.)
(23)  –	Skäl 15 i ingressen, återgivet ovan, punkt 4.
(24)  –	”Grundläggande förslag till centrala bestämmelser i det fördrag om vissa frågor avseende skyddet av litterära och konstnärliga verk som skall behandlas vid diplomatkonferensen” (nedan kallat det grundläggande förslaget) (tillgängligt på WIPO:s hemsida (www.wipo.int)), de förklarande noterna 10.07 och 10.08. I den promemoria, som utarbetades av ordföranden för expertgrupperna, vilken inledde det grundläggande förslaget, förklaras (i punkt 19): ”Syftet med de förklarade noterna är (i) att kortfattat förklara innehållet i och syftet med förslagen och att erbjuda riktlinjer för att förstå och tolka enskilda bestämmelser, (ii) att ange resonemanget bakom förslagen, och (iii) att innehålla hänvisningar till förslag och kommentarer som har lagts fram eller gjorts vid möten i expertkommittéerna, samt hänvisningar till modeller och jämförbara punkter i föreliggande fördrag.”
(25)  –	Se fotnot 14. De eniga uttalandena avseende WIPO:s fördrag om upphovsrätt (CRNR/DC/96) finns på WIPO:s hemsida.
(26)  –	Skäl 9 i ingressen. Se ovan punkt 3.
(27)  –	Skäl 23.
(28)  –	Punkt 28.
(29)  –	Det grundläggande förslaget, förklarande not 10.05. Dessa syften återges dessutom i övervägandena i preambeln till WCT, där det hänvisas till ”behovet av att införa nya internationella regler och klargöra tolkningen av vissa befintliga regler för att finna adekvata lösningar på de frågor som uppkommer genom den nya ekonomiska, sociala, kulturella och tekniska utvecklingen”.
(30)  –	Ibidem.
(31)  –	Se även skäl 5 i ingressen till upphovsrättsdirektivet.
(32)  –	Samt faktiskt även artikel 3.2.
(33)  –	Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, KOM(1997)0628 slutlig, punkt 1.I.B.6 och 3.II.A.1 i den förklarande promemorian, det grundläggande förslaget, punkt 10.II. Detta klargörs även i skäl 25 i ingressen till direktivet.
(34)  –	För en uttömmande analys av omfattningen av det skydd som ges av Bernkonventionen i relation till skyddet genom WCT, se Reinbothe och von Lewinski, The WIPO Treaties, 1996, s. 105–107, punkt 11, och Ficsor (ovan fotnot 14), s. 494 och s. 495, punkt C8.03.
(35)  –	Inklusive ovannämnda Reinbothe och von Lewinski, s. 107, punkterna 12 och 13.
(36)  –	Den 19 juli 2004, SEK(2004)0995, s. 15.
(37)  –	Ovan fotnot 19.
(38)  –	Se ovan punkt 22.
(39)  –	Dom av den 6 februari 2003 i mål C-245/00, SENA (REG 2003, s. I-1251), punkt 23.
(40)  –	Skälen 3 och 4 i ingressen.
(41)  –	Se punkt 2.II.4 i den förklarande promemorian till förslaget (ovan fotnot 34). De andra tre frågorna var rätten till mångfaldigande (artikel 2 i direktivet), tekniska åtgärder och information om rättsförvaltning (artiklarna 6 och 7) och spridningsrätten, inklusive dess konsumtion (artikel 4).
(42)  –	Som kommissionen påpekade i sin grönbok avseende upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (KOM(1995)0382, 19.7.1995), vilken beredde vägen för direktivet, ”[Skulle d]en omständigheten att vissa verksamheter skulle vara lagliga i vissa medlemsstater men inte i andra … kunna leda till svårigheter med funktionen av den inre marknaden” (avdelning IV).
(43)  –	Nämnd i fotnot 18, punkterna 26–28 i domen.
(44)  –	Se ovan punkt 36.
(45)  –	Ursprungligen i artikel 9, och ursprungligen endast genom krav på att det skydd som erbjöds av den nationella lagstiftningen skulle utsträckas till personer som inte var medborgare. Detta ändrades vid 1948 års revision i Bryssel, då det uttryckligen angavs att rättigheten som sådan skyddades av konventionen. Innan dess hade artikel 9 kommit att betecknas artikel 11 efter 1908 års revision i Berlin.
(46)  –	Artikel 11 bis 1. Artikel 11 bis 2 avsåg de villkor som kunde ställas i nationell rätt för utövandet av den rätten.
(47)  –	I protokollet från 1948 års revisionskonferens i Bryssel anges avseende den ursprungliga artikel 11 bis 1: ”Genom att principen fastställs i ellipsform var konventionens ordalydelse lämplig för en uppfinning vars utveckling precis hade inletts vid den tidpunkten” (s. 263). Begreppet radioutsändning som användes i den version som antogs ansågs allmänt omfatta tv‑sändningar. Se Ricketson, S., The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886–1986, s. 439. Ricketson beskriver att ”radioutsändning” betraktades som ”en ny teknisk utveckling som hade stor betydelse för upphovsmän” år 1928 (s. 103).
(48)  –	Inget förefaller avse skillnaden mellan formuleringarna ”överföring till allmänheten” och ”offentligt återgivande”. Båda återges som ” communication public ” i den franska texten, vilken med tillämpning av artikel 37.1 c äger företräde vid olika åsikter om tolkningen av de olika texterna.
(49)  –	Ordlista för termer i lagstiftningen om upphovsrätt och närstående rättigheter (1980). I inledningen till ordlistan anges att det allmänna syftet med den är att ”ge stöd för förståelsen av de oftast använda rättsliga termerna inom områdena upphovsrätt och närstående rättigheter”.
(50)  –	Referenten vid Brysselkonferensen angav följande: ”Mot bakgrund av den enorma utvecklingen av radio föreslogs i dagordningen [en reviderad artikel 11 bis] som delade upp rättigheten i enlighet med de senaste användningsformerna … i syfte att försöka omfatta de förbättringar eller utökningar som kunde göras avseende [television]” (se protokollet (ovan fotnot 48), s. 263). Ricketson anger på samma sätt att vid tidpunkten för Brysselrevisionen riskerade upphovsmännens rättigheter ”att omintetgöras genom de snabba och revolutionerande tekniska förändringar som uppkom” (nämnd ovan, s. 113 (punkt 3.48)). Se även Ricketson, s. 424, punkt 8.63.
(51)  –	Ricketson, nämnd ovan, s. 449.
(52)  –	Förklaring till Bernkonventionen (1978). Enligt förordet är syftet med förklaringen, även om den inte är ”avsedd att utgöra en autentisk tolkning av bestämmelserna i konventionen”, att ”så enkelt och tydligt som möjligt redogöra för innehållet i Bernkonventionen och ge ett antal förklaringar avseende dess natur, syften och tillämpningsområde”.
(53)  – Punkt 11 bis 11 och 11 bis 12. Min markering.
(54)  –	Ovan fotnot 18, punkt 22.
(55)  –	Se Reinbothe och von Lewinski ovan, s. 107, punkt 12.
(56)  –	Punkt 26.
(57)  –	Ibidem, punkt 24.
(58)  –	Punkt 25.
(59)  –	Min markering. Motsvarande text på spanska, vilket måste antas ha legat bakom påståendet, lyder deberían . På franska är det emellertid doivent .
(60)  –	Skäl 32 i ingressen, min markering.
(61)  –	Inte ens till svar på en fråga under förhandlingen.
(62)  –	I WIPO:s ordlista definieras ”utsändning av tecken, ljud eller bilder” i den mening som avses i artikel 11 bis 1 (i) som ”all teknik för överföring av verk eller andra ljud- och/eller bildprogram och information för mottagning på avstånd av allmänheten med eller utan tråd”.
(63)  –	Min markering.
(64)  –	Punkt 1112.
(65)  –	Se, för en liknande åsikt, Ricketson, nämnd (ovan fotnot 48), s. 432 och s. 433 (punkt 8.7.1) och s. 53 (punkt 8.88), samt Reinbothe och von Lewinski (ovan fotnot 35), s. 107, punkt 12.
(66)  –	Punkt 24.
(67)  –	Artikel 8 ger rätt till skydd för privat- och familjeliv, och förbjuder (förutom undantag för allmänintresset) offentlig myndighet att störa åtnjutandet av denna rättighet.
(68)  –	Den irländska regeringen har hänvisat till dom av den 21 september 1989 i de förenade målen 46/87 och 227/88, Hoechst mot kommissionen (REG 1989, s. 2859; svensk specialutgåva, volym 10, s. 133), punkt 19, och dom av den 22 oktober 2002 i mål C-94/00, Roquette Frères (REG 2002, s. I-9011), punkterna 27 och 29.
(69)  –	Ovan fotnot 18, punkt 23.
(70)  –	Ovan fotnot 18, punkt 22.