Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NICHOLAS EMILIOU
föredraget den 12 mars 2026(1)
Mål C‑191/24 P
Crédit Agricole SA,
Crédit agricole Corporate & Investment Bank
mot
Europeiska kommissionen
” Överklagande – Konkurrens – Artikel 101 FEUF – Euro Interbank Offered Rates – Artikel 263 FEUF – Motiveringsskyldighet – Obegränsad behörighet – Anslutningsöverklagande – Europeiska unionens tribunal fäster inget avseende vid ett ändringsbeslut – Artikel 288 FEUF – Bevisbörda – Principen ne ultra petita ”
I.      Inledning
1.        Med sitt överklagande yrkade Crédit agricole SA och Crédit agricole Corporate & Investment Bank (tillsammans kallade CA) att Europeiska unionens domstol skulle upphäva Europeiska unionens tribunals dom(2) som delvis ogillade och delvis biföll deras talan om ogiltigförklaring. Deras talan riktades i sak mot två beslut av Europeiska kommissionen: (i) beslutet om att avsluta utredningen om sektorn för derivatprodukter baserade på räntesatser i euro (EIRD) (nedan kallat det angripna beslutet),(3) och (ii) ett beslut om ändring av det angripna beslut som sedermera antogs (nedan kallat ändringsbeslutet).(4) Kommissionen gav för sin del också in ett anslutningsöverklagande där kommissionen yrkade att EU-domstolen delvis skulle upphäva den överklagade domen.
2.        Jag ska i enlighet med EU-domstolens begäran begränsa min analys i detta förslag till avgörande till två aspekter av tvisten: (i) den fjärde grunden för huvudöverklagandet som i sak avser tribunalens utövande av obegränsad behörighet med avseende på de böter som kommissionen ådömt CA samt (ii) den enda grund som framförts i anslutningsöverklagandet som i sak avser tribunalens beslut om att inte fästa något avseende vid den kompletterande motivering som ändringsbeslutet tillförde till det angripna beslutet när motiveringen prövades beträffande en av de parametrar som kommissionen hade använt för att beräkna bötesbeloppet.
II.    Bakgrund och tillämpliga bestämmelser
3.        Den faktiska och rättsliga bakgrunden till målet med relevans för detta förslag till avgörande kan sammanfattas enligt följande:
4.        Kommissionen antog det angripna beslutet den 7 december 2016, med stöd av artiklarna 7 och 23 i förordning (EG) nr 1/2003.(5) Kommissionen hade kommit fram till att CA och andra företag åsidosatt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att från den 27 september 2006 till den 19 mars 2007 i en enda och fortlöpande överträdelse haft som syfte att snedvrida det normala förloppet för prissättning på EIRD-marknaden (artikel 1 c i det angripna beslutet) och ådömde dessa företag böter (artikel 2 a, 2 b och 2 c i det angripna beslutet). CA:s böter fastställdes till 114 654 000 euro.
5.        När det gäller fastställandet av böter som ska betalas av de företag som deltagit i överträdelsen, däribland CA, sade sig kommissionen inte vara i stånd att fullt ut tillämpa den metod som är fastlagd i kommissionens ”riktlinjer för beräkning av böter”.(6) Dessa riktlinjer är strukturerade som en tvåstegsansats: först fastställs ett grundbelopp för varje företag, därefter justeras detta belopp i vederbörlig ordning uppåt eller nedåt. Som regel beräknas ett grundbelopp med värdet på försäljningen av varor eller tjänster som överträdelsen direkt eller indirekt avser som referens inom det relevanta geografiska området i EES.
6.        Men eftersom EIRD inte genererar någon försäljning i ordets vanliga bemärkelse meddelade kommissionen i det angripna beslutet att försäljningsvärdet behövde bestämmas med hjälp av ett ersättningsvärde. Kommissionen ansåg att ett lämpligt utgångsvärde var kontantintäkterna från de kassaflöden som varje bank erhållit från sin respektive portfölj av räntederivat som var kopplade till en löptid för Euribor och/eller Eonia och som ingåtts med EES-baserade motparter.(7) Kommissionen ansåg det också lämpligt att diskontera de kontantintäkter som inbetalats baserat på en enhetlig faktor för att ta hänsyn till EIRD-marknadens speciella särdrag. Efter att ha beaktat ett antal överväganden fastställde kommissionen diskonteringsfaktorn till 98,849 procent.(8)
7.        Var och en av mottagarna av det angripna beslutet väckte talan om ogiltigförklaring av detsamma vid tribunalen.
8.        I sin dom av den 24 september 2019 HSBC Holdings m.fl./kommissionen(9) ogiltigförklarade tribunalen artikel 2 b i det angripna beslutet på grund av kommissionens bristfälliga motivering till varför diskonteringsfaktorn hade fastställts till 98,849 procent
i stället för en högre nivå och ogillade talan i övrigt.
9.        I en skrivelse av den 24 februari 2021 informerade kommissionen CA och de andra mottagarna av det angripna beslutet om sin avsikt att ändra det beslutet i ljuset av tribunalens dom i HSBC. Genom samma skrivelse, och genom skrivelse av den 16 april 2021, lämnade kommissionen upplysningar och kompletterande förklaringar till samtliga mottagare om de skäl som hade föranlett den att fastställa diskonteringsfaktorn till 98,849 procent. CA inkom med yttrande beträffande dessa skrivelser den 7 maj 2021.
10.      Den 28 juni 2021 antog kommissionen ändringsbeslutet. Eftersom diskonteringsfaktorn som tillämpats var densamma för samtliga mottagare ansågs att tribunalens resonemang i HSBC om att motiveringen var bristfällig sannolikt kunde tillämpas på samma sätt på de böter som ådömts de andra mottagarna. Kommissionen intog därför ståndpunkten att det i överensstämmelse med principen om god förvaltningssed var lämpligt att korrigera de fel som identifierats i denna dom genom att ändra det angripna beslutet med avseende på CA och de övriga mottagarna genom att göra tillägget med motiveringen av diskonteringsfaktorn.
11.      I sin dom av den 12 januari 2023 HSBC Holdings m.fl./kommissionen(10) upphävde EU-domstolen till att börja med tribunalens dom i HSBC i den del som tribunalen hade ogillat förstahandsyrkandet om ogiltigförklaring av artikel 1 i det angripna beslutet och andrahandsyrkandet om ogiltigförklaring av artikel 1 b i detsamma. Vidare prövade EU-domstolen den talan som HSBC hade väckt i mål T‑105/17 och ogillade den i den del som avsåg ogiltigförklaring av artikel 1 i det angripna beslutet och, som ett andrahandsyrkande, artikel 1 b i detta beslut.
12.      Den 27 november 2024 ogillade tribunalen talan som väckts av HSBC Holdings m.fl. som dels framförde ett yrkande om ogiltigförklaring av artikel 1 i ändringsbeslutet och artikel 2 b i det angripna beslutet, i dess lydelse efter ändringsbeslutet, och dels, som ett andrahandsyrkande, om en reducering av det bötesbelopp som de ådömts i ändringsbeslutet.(11)
III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
13.      CA framförde i sitt överklagande enligt artikel 263 FEUF i sak ett yrkande om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet eller, som ett andrahandsyrkande, om en reducering av de böter som CA ådömts genom detta beslut. CA yrkade även att ändringsbeslutet skulle ogiltigförklaras, eller som ett andrahandsyrkande, att inget avseende skulle fästas vid det. Avslutningsvis yrkade CA att tribunalen skulle förplikta kommissionen att betala rättegångskostnaderna.
14.      Kommissionen å sin sida yrkade att tribunalen skulle ogilla talan och förplikta CA att betala rättegångskostnaderna.
15.      Tribunalen beslutade den 8 juni 2019 och den 30 mars 2021 att vilandeförklara målet i avvaktan på EU-domstolens dom i mål HSBC Holdings m.fl./kommissionen.(12)
16.      CA gav den 8 september 2021 in en inlaga om justering av talan och kommissionen gav in sina synpunkter på denna inlaga den 19 november 2021.
17.      I den överklagade domen beslutade tribunalen följande: (i) inget avseende fästs vid de ändringar av det angripna beslutet som införts genom ändringsbeslutet, (ii) artikel 2 a i det angripna beslutet ogiltigförklaras på grund av bristfällig motivering, (iii) bötesbeloppet som ådöms CA fastställs inom ramen för tribunalens obegränsade behörighet till 110 000 000 euro, (iv) talan ogillas i övrigt och (v) vardera parten förpliktas att betala sin egen del av rättegångskostnaderna.
IV.    Förfarandet vid EU-domstolen och parternas yrkanden
18.      CA gav den 21 mars 2024 in ett överklagande av tribunalens dom. CA yrkar att EU-domstolen ska (i) upphäva den överklagade domen, (ii) återförvisa målet till tribunalen och (iii) förplikta kommissionen att betala kostnaderna.
19.      Kommissionen gav den 3 juni 2024 in ett anslutningsöverklagande och yrkar att EU-domstolen ska (i) upphäva den överklagade domen i den del den avser ogiltigförklaring av artikel 2 a i det angripna beslutet, (ii) ogilla CA:s talan i
mål T‑113/17 i den del den avser ogiltigförklaring av denna bestämmelse eller, som ett andrahandsyrkande, återförvisa målet till tribunalen och (iii) konstatera att beslut om rättegångskostnaderna kommer att meddelas senare eller förplikta CA att betala dem.
20.      Kommissionen yrkar att EU-domstolen ska ogilla huvudöverklagandet och CA yrkar att EU-domstolen ska ogilla anslutningsöverklagandet.
21.      Parterna yttrade sig vid det muntliga hörandet den 14 januari 2026.
V.      Bedömning
22.      CA gör i sitt överklagande fyra grunder gällande, varav två består av olika delar. Men som nämndes i inledningen till detta förslag till avgörande kommer min analys av huvudöverklagandet att begränsas till den fjärde grunden som avser det sätt på vilket tribunalen har utövat sin obegränsade behörighet när det gäller bötesbeloppet. I detta förslag till avgörande ska jag även behandla den enda grund som kommissionen åberopar i sitt anslutningsöverklagande, det vill säga tribunalens vägran att överväga de ändringar som gjorts i det angripna beslutet genom ändringsbeslutet (nedan kallat den kompletterande motiveringen).
23.      Jag ska börja med kommissionens anslutningsöverklagande som, om det är välgrundat, medför att det överklagade beslutet upphävs i den del som den avser en ogiltigförklaring av artikel 2 a i det angripna beslutet. I så fall finns det inget behov av att pröva CA:s fjärde grund.
A.      Prövning av kommissionens anslutningsöverklagande
24.      Kommissionens anslutningsöverklagande riktar sig mot punkterna 515–526 i den överklagade domen, i vilken tribunalen beslutade – efter att ha prövat CA:s argument om en påstått bristfällig motivering av fastställandet av diskonteringsfaktorn till 98,849 procent
– att inte fästa något avseende vid den kompletterande motiveringen.
1.      Parternas argument
25.      Kommissionen menar att ändringsbeslutet är ett ”beslut” i den mening som avses i artikel 288 FEUF. Det faktum att kommissionen inte ändrade artikeldelen i det angripna beslutet påverkar inte dess natur. Genom att inte fästa avseende vid den kompletterande motiveringen i det beslutet nekade tribunalen kommissionen rätten att anta, ändra eller dra tillbaka beslut enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003 och överskred tribunalen sin behörighet enligt artikel 263 FEUF.
26.      CA hävdar till att börja med att anslutningsöverklagandet är otillåtligt eftersom kommissionen har infört en ”ny grund” som inte framfördes i första instans. CA ställer sig vidare bakom tribunalens bedömning att det inte är någon skillnad i sak mellan att lämna en kompletterande motivering i en domstolsinlaga eller att göra det med ett ändringsbeslut. Slutligen vidhåller CA att ändringsbeslutet i varje fall var otillåtligt, eftersom kommissionen inte hade rätt att ändra det angripna beslutet.
2.      Bedömning
27.      Jag anser att kommissionens anslutningsöverklagande är tillåtligt och välgrundat.
a)      Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning
28.      CA:s yrkande om otillåtlighet kan utan vidare avvisas.
29.      Enligt fast rättspraxis får inte en part för första gången inför EU-domstolen göra en grund gällande som inte anförts för tribunalen, eftersom det skulle utöka överklagandet bortom räckvidden för målet i första instans. Domstolens behörighet i ett överklagande är därför begränsad till att pröva besluten om lagenligheten av de grunder som gjorts gällande i första instans. En klagande kan inte desto mindre åberopa grunder som följer av den överklagade domen för att rättsligt bestrida dess riktighet.(13)
30.      I förevarande mål kan jag inte urskilja någon regel eller princip som ger stöd för CA:s grund för otillåtlighet. CA kunde inte heller klargöra denna punkt vid det muntliga hörandet när CA gavs möjlighet till det.
31.      I första instans var kommissionen endast svarande och anförde ingen grund i sakfrågan. Den enda grund som anslutningsöverklagandet vilade på, som tydligt riktar sig mot en specifik del i den överklagade domen, kan därför inte anses som ”ny” i förhållande till dem som framfördes i första instans.
32.      I sitt anslutningsöverklagande yrkar kommissionen att den överklagade domen upphävs i den del som den inte vann bifall. Enligt artiklarna 177.1 och 178.1 i rättegångsreglerna för EU-domstolen har kommissionen i princip rätt att åberopa grunder och argument som den anser nödvändiga för att bestrida tribunalens bedömningar som kommissionen anser felaktiga.
33.      I det sammanhanget kan kommissionen, vid överklaganden, diskutera ändringsbeslutets natur, räckvidd, effekt och syfte för att bestrida tribunalens bedömning. Sådana frågor är hursomhelst rättsfrågor, på vilka principen iura novit curia tillämpas.(14) I enlighet med detta är eventuella skillnader i kommissionens terminologi i anslutningsöverklagandet jämfört med kommissionens inlagor i första instans irrelevanta för frågan om överklagandets tillåtlighet.
34.      Jag ska nu ägna mig åt riktigheten av kommissionens grund. För tydlighets skull ska jag börja med att sammanfatta de relevanta styckena i den överklagade domen.
b)      Tribunalens bedömning
35.      Tribunalen inleder med rätta sin analys med att betona att i överensstämmelse med fast rättspraxis inbegriper kommissionens behörighet att anta en särskild akt med nödvändighet även behörigheten att ändra samma akt, så länge de relevanta fördragsbestämmelserna, däribland alla formkrav och rättssäkerhetsgarantier, tas i fullt beaktande (punkt 519 i den överklagade domen).
36.      I punkterna 520–526 i den överklagade domen fortsatte likväl tribunalen att förklara varför tribunalen under omständigheterna i förevarande mål ansåg att inget avseende kunde fästas vid den kompletterande motiveringen. Det är just dessa textpassager som kommissionen bestrider.
37.      Framför allt gjorde tribunalen gällande att eftersom ändringsbeslutet inte ändrade artikeldelen av det angripna beslutet, utan endast kompletterade dess motivering, kunde det inte ”anses utgöra ett nytt beslut varigenom det angripna beslutet har ändrats i den mening som avses i den rättspraxis som har nämnts i punkt 519 [i denna dom],  utan det måste i stället likställas med en kompletterande motivering som läggs fram av svaranden inom ramen för ett domstolsförfarande”.
38.      I det avseendet påpekade tribunalen att enligt fast rättspraxis kan en bristfällig motivering i en akt som bestridits i princip inte rättas till genom ytterligare förklaringar under förfarandet vid unionsdomstolarna. I förevarande mål hade kommissionen – vilket tribunalen noterade – inte påstått att det vid tidpunkten var omöjligt att motivera det angripna beslutet tillräckligt. I enlighet med detta ansåg tribunalen att ”det inte är möjligt att godta” en komplettering till motiveringen som lämnas under domstolsförfarandet och därför beslutades att ”inte fästa något avseende vid” ändringsbeslutet.
39.      Av nämnda skäl finner jag vissa aspekter av dessa uttalanden en aning förbryllande.
c)      Ändringsbeslutets giltighet
40.      För det första följer det tydligt av fast rättspraxis att akter av unionens institutioner i princip presumeras vara lagliga och att de därmed har rättsverkan, så länge de inte har återkallats eller förklarats vara ogiltiga inom ramen för en talan om ogiltigförklaring eller till följd av en begäran om förhandsavgörande eller invändning om rättsstridighet.(15)
41.      Men den överklagade domen innehåller ingen slutsats om att ändringsbeslutet saknar verkan eller är ogiltigt, fastän CA faktiskt hade bestridit dess giltighet.(16) I frånvaron av sådana slutsatser kunde tribunalen inte bara ”inte fästa något avseende vid” de ändringar som ändringsbeslutet innebar för det angripna beslutet. När tribunalen gjorde det åsidosatte den princip som ligger till grund för den rättspraxis som citerades i föregående punkt genom att beröva ett giltigt beslut dess rättsverkan.
42.      Tribunalen överskred även de befogenheter den ges genom artikel 263 FEUF som stadgar om förfarandet för granskning av lagenligheten av akter som antagits av EU-institutionerna. EU:s domstolsväsen kan inom ramen för detta förfarande fastställa om en akt är lagenlig eller inte. Tertium non datur: Det finns inget tredje genus för en akt som är giltig men vars verkan likväl kan lämnas utan avseende. Förutsatt att den berörda akten är relevant och tillämplig (ratione materiae, temporis och så vidare) och såvida inte dess verkan har upphört genom artiklarna 278 och 279 FEUF måste den ses som att den har full rättsverkan, även i mål där dess giltighet har bestridits.(17)
43.      För det andra är det, vilket kommenteras i punkt 35 ovan, vedertaget att kommissionens befogenhet att anta en viss akt med nödvändighet ger kommissionen befogenhet att ändra densamma, förutsatt att de relevanta fördragsbestämmelserna, tillsammans med alla formkrav och rättssäkerhetsgarantier, fullt ut beaktas. Det är därför nödvändigt att strikt följa både materiella och processuella regler. Det kan till exempel finnas omständigheter under vilka en institution inte längre kan ändra en akt – som när den ursprungliga akten ”ingår i ett strikt reglerat förfarande som kännetecknas av en skyldighet för den institution som är behörig att vidta åtgärder att anta nästa akt enligt förfarandets olika etapper inom en viss tidsfrist, efter vars utgång institutionen förlorar sin behörighet att fatta beslut”.(18)
44.      I den överklagade domen hänvisas likväl inte till någon del som tyder på att (i) ett eller flera av de materiella eller processuella villkoren för antagande av ändringsbeslutet vid tidpunkten för antagandet inte var uppfyllda eller (ii) kommissionen hade förlorat sin behörighet att ändra akten.
45.      Det framgår att tribunalen inte kan anses ha kommit fram till – ens implicit – att kommissionen var förhindrad att anta ändringsbeslutet.
46.      För det tredje kan det finnas situationer, utan hinder för att de materiella och processuella villkoren för antagandet av ändringsakten – formellt – förefaller vara uppfyllda, då institutionen ändå har utövat sin befogenhet på ett rättsstridigt sätt genom underlåtenhet att följa en regel eller princip i primärrätten.
47.      En EU-rättsakt är sålunda ogiltig då dess författare har gjort sig skyldig till maktmissbruk.(19) Så är fallet om det ”på grundval av objektiva, relevanta och samstämmiga uppgifter framgår att den har antagits uteslutande, eller åtminstone huvudsakligen, för att uppnå andra mål än de som angetts eller för att kringgå ett förfarande som särskilt föreskrivs i fördraget, i syfte att komma till rätta med situationen i det konkreta fallet”.(20)
48.      Det är också uppenbart att en ändringsakt måste vara förenlig med de allmänna principerna i unionsrätten, bland annat även principerna om rättssäkerhet och skyddet av berättigade förväntningar.(21) Det kan därför finnas situationer där en person som påverkas av en viss rättsakt lagligen motsätter sig de negativa rättsverkningar som följer av tillbakadragandet eller ändringen av en befintlig rättsakt. Så kan särskilt vara fallet om den berörda unionsrättsakten tilldelar sin mottagare en subjektiv rätt.(22)
49.      Återigen, ingen av dessa omständigheter åberopas eller för den delen fastställs i den överklagade domen. I enlighet därmed finns det inget i den domen som antyder att det angripna beslutet var ogiltigt på grund av maktmissbruk eller en överträdelse av fördragen eller av någon rättsregel eller hur dessa tillämpats.
d)      Typen av ändringsbeslut och dess komponenter
50.      För det fjärde är beslut och inlagor som ges in i rättsliga förfaranden tveklöst distinkta rättsakter. De antas i enlighet med olika förfaranden och har klart olika rättsverkningar. Så länge den rättsakt som överklagas vid unionsdomstolarna förblir giltig kan dessa domstolar i princip inte omklassificera den så att den blir av en annan natur eller typ än vad den genom sin ordalydelse är.
51.      Enligt artikel 288 fjärde stycket FEUF är ett beslut ”till alla delar bindande”. Som en följd därav kunde inte tribunalen besluta att behandla ett giltigt beslut som om – för det pågående förfarandets syften – den bara hade värdet av en domstolsinlaga utan att överträda artikel 288 FEUF.
52.      Det ska sägas att i ett begränsat antal exceptionella fall har EU-domstolen ansett att en akt som formellt överklagats till den i realiteten varit ”förklädd” till en annan akt. I de fallen prövade EU-domstolen innehållet i akten och omständigheterna kring dess antagande för att fastställa dess rätta natur.(23) Denna rättspraxis är framför allt rotad i behovet av att förhindra att den konstitutionella principen att EU-institutionernas akter regelmässigt blir föremål för rättslig prövning(24) och undergrävs genom att den berörda akten helt enkelt märks om eller ”kamoufleras”.(25)
53.      Denna rättspraxis är emellertid inte tillämplig i förevarande mål. Ändringsbeslutet antogs av den institution som är behörig att göra det enligt förordning nr 1/2003 och det var uppriktigt avsett att avhjälpa ett potentiellt rättsligt fel som påverkade ursprungsaktens giltighet. Dess antagande omfattas därför klart av kommissionens uppgift enligt artikel 105.1 FEUF att ”säkerställa tillämpningen av de principer som anges i artiklarna 101 och 102 [FEUF]”. Det är också oomtvistat att unionsdomstolarna har behörighet att pröva ändringsbeslutets lagenlighet, i tillämpliga fall, enligt artiklarna 263, 267 och 277 FEUF.
54.      För det femte verkar den överklagade domen antyda att om bara ändringsbeslutet hade ändrat artikeldelen i det angripna beslutet kunde dess inverkan på det pågående förfarandet ha motiverat en annan bedömning.
55.      Så kan det inte förhålla sig. Domstolen har konsekvent gjort gällande att artikeldelen i en rättsakt kan inte skiljas från sin motivering, och om beslutet behöver tolkas ska det således ske med beaktande av de skäl som föranledde dess antagande.(26) Enligt artikel 296 FEUF utgör motiveringen och den dispositiva delen i alla bindande EU-rättsakter en odelbar helhet.(27) Det finns alltså ingen principomgärdad grund för att i förfaranden vid unionsdomstolarna behandla en akt som är ändrad bara till en av två väsentliga komponenter annorlunda än en akt i vilken båda har ändrats.
56.      För det sjätte är det mycket riktigt så, som tribunalen kommenterade i den överklagade domen, att EU-domstolen konsekvent gjort gällande att, först, den person som är berörd i princip måste underrättas om motiveringen samtidigt som beslutet som påverkar honom eller henne negativt och, vidare, en bristfällig motivering i en akt som överklagats kan inte rättas till genom ytterligare förklaringar under förfarandet vid unionsdomstolarna.
57.      Dock är ingen av dessa uppfattningar i rättspraxis relevanta i förevarande kontext. Jag ska börja med den andra uppfattningen i rättspraxis som jag vidrörde i föregående punkt.
58.      Den uppfattningen i rättspraxis avser – och det ska betonas – situationer i vilka en kompletterande motivering i en akt som bestridits framförs av dess författare i de skriftliga och muntliga framställningarna under förfarandet vid unionsdomstolarna.(28) Enligt mitt förmenande kan detta inte överföras, inte ens analogt, på omständigheterna i förevarande mål som gäller en justering av motiveringen som ett resultat av den formella ändringen av själva akten som överklagats.
59.      Motiveringsskyldigheten har två syften: Dels att göra det möjligt för de berörda personerna att förstå skälen till akten och, där så är lämpligt, bestämma om man vill ifrågasätta dess giltighet, och dels att göra det möjligt för unionsdomstolarna att utöva sin behörighet att genomföra en rättslig prövning.(29) Om man tillät författaren av en akt att formulera skälen till dess antagande första gången i rättssalen, när akten har angripits, skulle uppenbart beröva artikel 296 FEUF mycket av dess effekt i praktiken. Samma logik även kan tillämpas på ytterligare förklaringar som lämnas informellt före domstolsförfarandet och sedan en gång till i processkedet.(30)
60.      Den logiken kan dock inte tillämpas då en akt som på giltigt sätt har ändrats och om vilket dess mottagare har blivit underrättade i vederbörlig form och i god tid. Det är oväsentligt om denna ändring sker innan det rättsliga förfarandet inleds eller under loppet av detsamma. Under sådana omständigheter är det akten i ändrat skick som blir bindande för mottagarna och vars giltighet ska prövas av unionsdomstolarna.
61.      Ursprungsversionen av akten däremot upphör att existera i EU:s rättsordning och kan ”pånyttfödas” endast om ändringsakten ogiltigförklaras av unionsdomstolarna.(31) Genom att inte ta ställning till ändringsbeslutet dömde tribunalen i själva verket på grundval av giltigheten av ett beslut som inte längre var i kraft i sin ursprungliga form.
62.      Att ta ställning till ändringsakten i det pågående förfarandet undergräver därför inte de syften som eftersträvas med artikel 296 FEUF. Tvärtom, justeringen av förfarandet tillåter dessa syften att uppnås mer effektivt och utan onödigt dröjsmål.
63.      Av samma skäl är det fruktlöst för CA att åberopa den ovan nämnda första uppfattningen i rättspraxis, enligt vilken motiveringen i princip ska meddelas den berörda personen samtidigt med beslutet som påverkar honom eller henne negativt. Motiveringen av den akt som nu är bindande för CA och vars giltighet tribunalen kunde ha prövat är den som ingår i det angripna beslutet som ändrats genom ändringsbeslutet. Motiveringen kommunicerades vid tiden för ändringen av beslutet – under presumtionen att det skett på giltigt sätt – genom en akt i samma rättsliga form och med samma rättsverkningar.
64.      Samtidigt måste jag betona en viktig punkt: I den del som den ursprungliga motivering justerats genom ändringsbeslutet som underbygger utdömandet av böter – grundat på att motiveringen var, eller presumeras ha varit, bristfällig – kan skyldigheten att betala böterna inte logiskt sett anses ha uppstått genom att det angripna beslutet antogs. Den uppstår först det datum då ändringsbeslutet antogs, eftersom det nu endast är denna akt som juridiskt sett utgör en tillräcklig grund för böterna.
65.      Som jag förklarat är motiveringen och artikeldelen i beslutet oskiljaktigt förbundna med varandra. Kommissionen gjorde i sitt anslutningsöverklagande själv iakttagelsen att varje ”justering av motiveringen med nödvändighet innehåller en justering av (innehållet i och räckvidden för) artikeldelen i det angripna beslutet, eftersom motiveringen och artikeldelen är oskiljaktigt förbundna med varandra, även när artikeldelen, betraktad för sig, formellt förblir oförändrad”.
66.      I kölvattnet av tribunalens dom i HSBC hade kommissionen två val, i huvudsak, om den ansåg sitt beslut som helhet vara korrekt: (i) att dra tillbaka det angripna beslutet och utfärda det på nytt, med vissa ändringar, eller (ii) ändra det angripna beslutet genom ett ändringsbeslut. Den lagstiftningsteknik som valdes av kommissionen för att vidta de nödvändiga åtgärderna och följa tribunalens dom i HSBC föll inom denna institutions utrymme för eget skön.(32) Det står emellertid klart att valet av en teknik framför en annan inte får påverka de ekonomiska intressena negativt för mottagarna av det angripna beslutet. Att dra en slutsats i en annan riktning skulle leda till att de påverkade företagen behandlas olika på ett orättmätigt sätt, enbart beroende på om deras talan tagits upp för prövning (som i
mål T‑105/17) eller ärendet vilandeförklarats av tribunalen (som i
mål T‑106/17 och
mål T‑113/17).(33)
67.      När kommissionen fick frågan vid det muntliga hörandet om man kunde ställa sig bakom ovanstående svarade kommissionen att den inte gjorde det. Dess argument på denna punkt förefaller dock brista i inre sammanhang. Genom att bestrida tribunalens ansats till ändringsbeslutet å ena sidan betonar kommissionen att artikeldelen i dess ursprungliga beslut med nödvändighet påverkas av de ändringar som sedermera gjorts i dess skäl. Å andra sidan vidhåller kommissionen att den kompletterande motiveringen inte utgör något annat än en mer utförlig förklaring av vad kommissionen beslutade när det angripna beslutet antogs. Den hållningen är logiskt sett ohållbar; om artikeldelen mycket riktigt påverkas kan den kompletterande motiveringen inte bara vara förklarande, och är den bara förklarande kan den inte påverka artikeldelen i sak. Kommissionen kan inte få bådadera. Att godta kommissionens argument i detta avseende skulle dessutom vara detsamma som att tillämpa ändringsbeslutet retroaktivt, ett klart åsidosättande av en väletablerad allmän princip i unionsrätten.(34)
68.      Därför är jag av åsikten att kommissionen i princip är behörig att ändra ett befintligt beslut, även om detta beslut är föremål för förfaranden vid unionsdomstolarna. Detta under den självklara förutsättningen att kommissionens åtgärder inte utgör maktmissbruk i den mening som avses i artikel 263 FEUF. Kommissionen kan inte heller genom ett ändringsbeslut ”råda bot på” att en ursprungsakt eventuellt är ogiltig med retroaktiv verkan.
e)      God rättskipning och ekonomiskt rättsväsen
69.      För det sjunde anser jag att det framstår som klart att kommissionen hade behörighet att ändra det angripna beslutet både före CA:s överklagande och efter en dom av unionsdomstolarna – a fortiori, då denna dom kom att resultera i att det angripna beslutet delvis ogiltigförklarades. När CA fick frågan vid det muntliga hörandet om man kunde ställa sig bakom ovanstående svarade CA att man gjorde det.
70.      Om så är fallet kan inte jag se någon rimlig grund för att kommissionens befogenhet att ändra akten skulle vara ”paralyserad” i tidsrymden mellan dessa två händelser. Om kommissionen skulle inta ståndpunkten att akten är ogiltig ligger det helt i linje med dess skyldighet att iaktta god förvaltningssed att agera utan dröjsmål för att avhjälpa eventuella felaktigheter. Det enkla faktum att akten kan ha överklagats vid unionsdomstolarna är generellt sett oväsentligt i det sammanhanget.
71.      Den ståndpunkten kan vid första anblick verka vara i strid med det effektiva skyddet av sökandes rätt till försvar eller med god rättskipning. En mer djupgående betraktelse i frågan leder dock oundvikligen fram till en annan syn.
72.      När det gäller klagandes rätt till försvar åsidosätts inte den rätten under förutsättning att (i) deras ståndpunkt kan beaktas, av författaren till akten innan ändringsakten antas,(35) och (ii) de bereds möjlighet av unionsdomstolarna att ändra sina inlagor och yrkanden i det anhängiggjorda förfarandet.(36) Den blotta förekomsten av en specifik bestämmelse i rättegångsreglerna för tribunalen – artikel 86 i desamma – som tillåter klagande att justera sin talan ”när den rättsakt som en talan om ogiltigförklaring avser har ersatts av eller har ändrats av en annan rättsakt som rör samma sak” är verkligen mycket upplysande i fråga om kommissionens behörighet att ändra en akt som är föremål för ett förfarande om ogiltigförklaring.
73.      Mottagarna av det angripna beslutet påverkas inte heller av några negativa ekonomiska konsekvenser som en följd av ändringen av det ursprungliga beslutet eftersom, vilket belysts ovan, ändringen inte har retroaktiv verkan. Ändringen försätter inte heller en klagande i en förfarandemässigt sämre sits: Om en klagande skulle besluta att dra tillbaka sin talan om ogiltigförklaring har, mot bakgrund av denna ändring, tribunalen fortfarande behörighet, i enlighet med artikel 136.1 i sina rättegångsregler, att förplikta motparten att betala rättegångskostnaderna.(37)
74.      Att sedan förhindra kommissionen från att ändra en akt som är föremålet för ett anhängiggjort rättsligt förfarande skulle enligt mitt förmenande resultera i en situation som går stick i stäv med kravet på god rättskipning. Det är särskilt fallet då kommissionen är medveten om att den ifrågavarande akten sannolikt kommer att ogiltigförklaras och anser att målinriktade ändringar kan räcka för att avhjälpa de felaktigheter som påverkar dess lagenlighet. Under sådana omständigheter skulle en ”forcerad” fortsättning av förfarandet inte tjäna något vettigt syfte.
75.      I ett sådant scenario lär förfarandet utmynna i vad som träffande kan beskrivas som en ”ihålig seger” för sökandena. Varje fördel av ogiltigförklaringen skulle med all sannolikhet blir både begränsad och kortlivad. Kommissionen skulle sannolikt anta en ändrad akt kort efter den meddelade domen och därigenom tvinga sökandena att inleda en andra process för att få lagenligheten av akten i ändrat skick rättsligt prövad. En sådan utgång skulle rimma illa med kraven på processekonomi och ett effektivt rättsskydd, samtidigt som det skulle läggas en onödig börda på både parterna och unionens rättsväsen.
76.      Om sökandena inom ramen för det ursprungliga förfarandet tvärtom tillåts anpassa sina grunder och yrkanden i ljuset av ändringarna av den överklagade akten undviks en onödig duplicering av förfaranden och tvisten kan lösas mer skyndsamt och mindre kostsamt.(38) En sådan ansats är inte bara till fördel för parterna i förfarandet utan också, förvisso på ett mer indirekt sätt, för EU:s rättsväsen.
77.      Slutligen övertygas jag inte av CA:s åberopande av vissa domar av unionsdomstolarna som sägs stödja CA:s ståndpunkt.
78.      CA börjar med att åberopa EU-domstolens dom i Culin/kommissionen.(39) Det målet avsåg kommissionens avvisande av ett klagomål som väckts av Annibale Culin, en kommissionstjänsteman, och ifrågasättandet av utnämningen av en annan tjänsteman till en tjänst han också ansökt om. Det var oomtvistat att beslutet om att avvisa klagomålet innehöll en bristfällig motivering. Men efter det att Annibale Culin hade inlett domstolsförfarandet gjorde kommissionen ett tillägg till detta beslut som sades ha till syfte att korrigera det ursprungliga beslutet genom att ”de verkliga skälen” till att hans kandidatur hade avvisats angavs. Domstolen ansåg likväl att avseende inte kunde fästas vid tillägget och ogiltigförklarade det överklagade beslutet.(40)
79.      Vid första anblick verkar domen i Culin tjäna som stöd för CA:s argument. Men en närmare granskning visar att så inte är fallet.
80.      Annibale Culins talan var inte en vanlig talan om ogiltigförklaring enligt dåvarande artikel 173 EEG (nu artikel 263 FEUF), utan en talan som väckts i enlighet med dåvarande artikel 179 EEG (nu artikel 270 FEUF). Enligt denna bestämmelse ”ska domstolen vara behörig att avgöra alla tvister mellan [Europeiska unionen] och dess anställda inom de gränser och på de villkor som fastställts i tjänsteföreskrifterna eller som följer av anställningsvillkoren”.(41)
81.      Avdelning VII i rättegångsreglerna som handlar om ”överklaganden” stipulerar i artikel 90 ett obligatoriskt administrativt förfarande som ska slutföras inom en föreskriven tidsperiod innan något överklagande kan göras vid unionsdomstolarna. Det administrativa förfarandet är både till för att ge möjlighet att hitta en uppgörelse i godo och att definiera sakfrågan för tvisten. I processkedet kan sakfrågan i princip inte justeras av någon av parterna.(42) En administrativ akt som i sak skiljer sig från den överklagade akten kan inte prövas i samma förfarande och erfordrar en ny talan enligt artikel 270 FEUF.(43) På liknande sätt kan yrkanden som inte gjorts gällande i det administrativa förfarandet inte införas i EU-domstolens förfarande.(44) Dessa särdrag i målet Culin betonades i generaladvokatens förslag till avgörande.(45)
82.      Mot denna bakgrund är EU-domstolens slutsats att inget avseende kunde fästas vid tillägget riktig. Tillägget gavs in utanför den tidsram och bortom det förfarande som stipuleras av artikel 90 i tjänsteföreskrifterna och dess innehåll avvek i grunden från den ursprungligen överklagade akten. Hade det godtagits hade sakfrågan i tvisten blivit en annan.
83.      Däremot är de regler och principer som anförts i punkterna ovan inte tillämpliga på förfaranden om ogiltigförklaring under artikel 263 FEUF. Domstolens slutsatser i Culin är därför inte direkt överförbara på en situation som den i förevarande mål. I detta sammanhang kan man dra sig till minnes att den situation som prövades av EU-domstolen i målet Kommissionen/Di Bernardo,(46) citerat i den överklagade domen, var jämförbar med den i Culin: en talan som gavs in enligt artikel 270 FEUF mot ett kommissionsbeslut om tillämpning av tjänsteföreskrifterna, där kommissionen försökte komplettera motiveringen i ett sent skede av förfarandet.
84.      CA:s åberopande av domen av tribunalen i Lucchini/kommissionen(47) verkar även det bygga på ett missförstånd. Det målet gällde en ansökan från en mottagare av ett kommissionsbeslut om böter på grund av överträdelse av EU:s konkurrensregler. Bilagan till det ursprungliga beslutet, som dess mottagare underrättats om, innehöll inte vissa tabeller som avsågs att inkluderas. När kommissionen blev medveten om utelämnandet antog den, mindre än en månad efter det att det ursprungliga beslutet meddelats, ett ändringsbeslut som inkluderade de utelämnade tabellerna vilket vederbörligen meddelades mottagarna av det ursprungliga beslutet.(48)
85.      I sin talan argumenterade Lucchini för att åtgärden byggde på ett flertal felaktiga rättstillämpningar, varför det angripna beslutet borde ogiltigförklaras. Framför allt framförde Lucchini argumentet att i frånvaro av tabellerna var det ursprungliga beslutet bristfälligt motiverat och att det efterföljande tillägget av dessa tabeller, genom ett ändringsbeslut, inte kunde bota det felet.(49)
86.      Mot denna bakgrund ansåg tribunalen det ”nödvändigt att kontrollera om det av de relevanta skälen i beslutet, oberoende av att de [ifrågavarande] tabeller[na] som nämnts till stöd för dessa skäl saknades, på ett klart och tydligt sätt framgår hur kommissionen har resonerat så att sökanden kunde få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden”. Tribunalen kom fram till att frånvaron av tabellerna inte påverkade motiveringens tillräcklighet och avvisade därför Lucchinis argument.(50)
87.      Enligt mitt förmenande missförstår CA denna dom. Tribunalens iakttagelse i punkt 80 i domen att det var nödvändigt att kontrollera om det ursprungliga beslutet var tillräckligt motiverat, trots avsaknaden av tabellerna, kan inte förstås som att det efterföljande tillägget av desamma var rättsstridigt. Sökandens argument förutskickade ståndpunkten att utan tabellerna var det ursprungliga beslutet inte tillräckligt tydligt för att dess mottagare skulle förstå kommissionens resonemang. Men eftersom tribunalen kom fram till att motiveringen var tillräcklig, oansett utelämnandet i bilagan, prövades helt enkelt inte ändringarnas giltighet.(51)
88.      Varje annan tolkning av ovan nämnda rättspraxis skulle dessutom halta i förhållande till konsekvensen i den rad av domar i vilka unionsdomstolarna har godtagit – på grundval av god rättskipning och ett ekonomiskt rättsväsen – att en talan om ogiltigförklaring får fortsätta behandlas oansett de ändringar som gjorts i den överklagade akten under det rättsliga förfarandets gång. Som det noteras i punkt 72 ovan bygger den ansatsen på villkoret att föremålet för talan i sak förblir oförändrat och att sökandena bereds tillfälle att justera sina grunder och yrkanden.
f)      Konsekvenser av bedömningen av anslutningsöverklagandet
89.      I ljuset av ovanstående anser jag att kommissionens anslutningsöverklagande är välgrundat. Tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den prövade om motiveringen var tillräcklig när det gäller det bötesbelopp som CA dömdes att betala genom att inte fästa något avseende vid den kompletterande motivering som infördes genom ändringsbeslutet.
90.      CA hävdar likväl att anslutningsöverklagandet ska avvisas på grund av att ändringsbeslutet i sig är ogiltigt. Det argumentet svarar i sak mot grunden att akten är ogiltig i den mening som avses i artikel 277 FEUF.
91.      I det avseendet ska man lägga märke till att de argument som åberopas till stöd för denna grund i själva verket motsvarar de som framfördes av CA i första instans. Prövningen av dessa skulle erfordra en utförlig bedömning, både av de rättsliga förhållandena och sakförhållandena, av de inlagor som getts in av samtliga parter i förfarandet vid tribunalen i ljuset av den bevisning som presenterats. Någon sådan bedömning står dock inte att finna i den överklagade domen. I förevarande mål har parterna dessutom endast hänvisat till dessa argument på ett summariskt sätt.
92.      Under dessa omständigheter är det min åsikt att det på grund av förfarandets skede inte är möjligt för EU-domstolen att fälla ett definitivt avgörande i den frågan. Därför föreslår jag att EU-domstolen (i) bifaller kommissionens anslutningsöverklagande och vilandeförklarar den överklagade domen i den del som avser ogiltigförklaring av artikel 2 a i det angripna beslutet, (ii) återförvisar målet till tribunalen och (iii) konstaterar att beslut om rättegångskostnaderna kommer att meddelas senare.
93.      I det efterföljande förfarandet kommer tribunalen att behöva ta upp två grundläggande frågor. För det första måste tribunalen avgöra CA:s yrkande att ändringsbeslutet är rättsstridigt och därför ska ogiltigförklaras. För det andra måste tribunalen, om den kommer fram till att ändringsbeslutet är giltigt, avgöra om motiveringen i det angripna beslutet, efter ändringar, är tillräcklig.
94.      Som jag tidigare förklarat behöver EU-domstolen, om den ställer sig bakom min slutsats om kommissionens anslutningsöverklagande, inte granska CA:s fjärde grund. Om EU-domstolen hursomhelst intar en annan ståndpunkt ska jag ändå för fullständighets skull nu ta upp huvudfrågorna som den grunden reser.
B.      Den fjärde grunden för huvudöverklagandet
95.      Med sin fjärde grund ifrågasätter CA punkterna 454–683 i den överklagade domen, i vilka tribunalen utövade sin obegränsade behörighet när det gäller de böter som ska utdömas. Efter att ha granskat de argument som framlagts av parterna gjorde tribunalen ”bedömningen att det med hänsyn till omständigheterna i det aktuella fallet är skäligt, mot bakgrund av principen att straff ska vara individuella och proportionerliga, att fastställa bötesbeloppet till 110 000 000 euro
med solidariskt betalningsansvar för [CA]”.
1.      Parternas argument
96.      Jag ska börja med att uttrycka min förvirring kring hur denna grund formulerats av CA. Den är uppdelad i två delar som var och en i sin tur består av ett flertal komponenter och en kombination av huvudargument och alternativa argument. De påstått felaktiga rättstillämpningarna avser bland annat dömande utöver yrkandena (ultra petita), felaktigt utövande av den obegränsade behörigheten, rättsstridigt omvändande av bevisbördan, bristfällig motivering, bristfälligt beaktande av relevanta beståndsdelar samt åsidosättande av principen om likabehandling, den kontradiktoriska principen och proportionalitetsprincipen.
97.      Inför denna anhopning av påstådda felaktigheter är det inte okomplicerat att så att säga skilja agnarna från vetet,(52) med andra ord urskilja vilka klagomål som är tillräckligt underbyggda och vilka som inte är det.(53) Flera argument verkar överlappa varandra, medan andra mest förefaller ha framförts för att spä på den allmänna kritiken, snarare än att uttrycka distinkta och självständiga grunder för överklagande.
98.      Med detta sagt utmärker sig dock ett klagomål genom att vara tydligt och verka utgöra ett av de främsta klagomål som CA riktar mot denna del av den överklagade domen. CA drar sig till minnes att i avsaknad av en mer utförlig förklaring av skälen till varför kommissionen fastställde diskonteringsfaktorn till 98,849 procent
kunde tribunalen inte ”göra en fördjupad prövning av de rättsliga och faktiska omständigheterna kring en av de beståndsdelar av beslutet som kan ha haft en betydande inverkan på det bötesbelopp som påfördes [CA]”.(54)
99.      Men efter att ha nått denna slutsats tog tribunalen själv fasta på samma diskonteringsfaktor som kommissionen tillämpat utan att – enligt CA – lämna någon ytterligare förklaring till grunden för det. CA hävdar att domens motivering därför bygger på precis samma bristfälliga motivering som föranledde tribunalen att ersätta de böter som påförts i det angripna beslutet.
100. Kommissionen bestrider det synsättet. Kommissionen hävdar att tribunalen utövade sin obegränsade behörighet korrekt och därmed fastställde ett lämpligt bötesbelopp. Kommissionen argumenterar särskilt för att tribunalen tillräckligt har förklarat de olika beståndsdelar som beaktats när diskonteringsfaktorn fastställdes till 98,849 procent
och därför fullgjort sin motiveringsskyldighet.
2.      Bedömning
101. CA:s fjärde grund vinner enligt min mening bifall. För att förklara varför ska jag börja med några allmänna kommentarer om (a) begreppet obegränsad behörighet och (b) tribunalens motiveringsskyldighet när den utövar denna behörighet. Jag ska sedan behandla (c) det specifika klagomål som identifieras i punkterna 98 och 99 ovan innan jag mer kortfattat ägnar mig åt (d) det återstående argument som framförts under denna grund.
a)      Allmänna kommentarer I: obegränsad behörighet
102. I artikel 261 FEUF stadgas att ”[i] de förordningar som Europaparlamentet och rådet gemensamt eller rådet ensamt antar … får Europeiska unionens domstol ges en obegränsad behörighet i fråga om de påföljder som föreskrivs i förordningarna”. I det avseendet ska enligt artikel 31 i förordning nr 1/2003 ”[EU-]domstolen ska ha obegränsad behörighet att pröva beslut [som antagits i enlighet med denna förordning] genom vilka kommissionen har fastställt böter eller viten. Den får upphäva, minska eller höja ålagda böter eller viten”.
103. Enkelt uttryck ger begreppet obegränsad behörighet unionsdomstolarna befogenhet att till fullo pröva de bötesbelopp som kommissionen påfört i beslut som antagits enligt artiklarna 101 och 102 FEUF. Det begreppet ska dock inte likställas med en ”obunden” prövningsrätt. Som jag ska förklara nedan begränsas utövandet av obegränsad behörighet av ett antal processuella och materiella principer. Det termen säger är att när unionsdomstolarna utövar sådan behörighet är de inte begränsade av de inskränkningar som en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF medför, utan de kan själva bekräfta eller ogilla bötesbeloppet eller variera det, såväl uppåt som nedåt.
104. Enligt artikel 263 FEUF ska unionsdomstolarna granska lagenligheten av de institutionsakter som överklagas. I princip utökas denna granskning till att omfatta alla delar av sak- och rättsfrågan som åberopas i den överklagade akten.(55) Enligt fast rättspraxis är det likväl så att i de fall EU-institutionerna har utrymme för eget skön eller är ålagda att utföra komplexa tekniska bedömningar måste unionsdomstolarna utöva rättslig prövning med ett lämpligt mått av återhållsamhet.(56)
105. När unionsdomstolarna ska pröva resultatet av bedömningen av en åtgärd efter eget skön eller en komplex teknisk bedömning kan de endast ogiltigförklara den överklagade akten om bedömningen bygger på ett ”uppenbart” fel. Ett fel kan betraktas som uppenbart i de fall då sökanden visar att analysen som utförts av den berörda institutionen är orimlig eller att dess slutsatser är osannolika. På motsatt sätt kan beslutet, så länge beslutet som antagits av denna institution har en rimlig motivering i ljuset av de omständigheter rörande sakfrågan och bevisläget som föreligger vid tidpunkten för dess antagande, inte anses rättsstridigt.
106. I förfaranden enligt artikel 263 FEUF framgår det att unionsdomstolarna inte har behörighet att företa en bedömning de novo av den situation som ledde fram till att den berörda institutionen antog den överklagade akten eller ersätta sin egen värdering med institutionens när det handlar om vad som enligt unionsdomstolens egen uppfattning under omständigheterna borde ha varit den lämpligaste åtgärden. Deras roll är begränsad till att pröva aktens lagenlighet och där så är lämpligt förklara att den saknar verkan eller är ogiltig.(57)
107. Däremot får unionsdomstolarna, när de utövar den obegränsade behörighet de ges genom artikel 261 FEUF och utan att det påverkar kommissionen stora utrymme för eget skön när den definierar och tillämpar sin policy för beräkning av böter, för det första upphäva eller variera böter även om ingen felaktig rättstillämpning har ägt rum, för att inte tala om ifall ett uppenbart fel föreligger, och för det andra göra dessa genom att ersätta sin egen bedömning med kommissionens när det gäller böternas lämpliga nivå(58) och för det tredje beakta alla relevanta omständigheter i rättsligt eller sakmässigt hänseende, även beståndsdelar som inte åberopats av kommissionen eller anförts av företagen under det administrativa förfarandet, och händelser efter antagandet av det överklagade beslutet(59) utan att vara bundna av den metod som fastställts i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter.(60) Med andra ord är en bedömning de novo tillåtlig.
108. När unionsdomstolarna utövar sina befogenheter enligt artikel 261 FEUF prövar de i strikt mening inte det angripna beslutets lagenlighet, de bedömer snarare lämpligheten av (endast) en specifik beståndsdel av detsamma, nämligen böterna.(61) Obegränsad behörighet utgör sålunda en kompletterande form av rättslig befogenhet eller, sett från ett annat perspektiv, en ytterligare rättslig ledning som unionsdomstolarna getts.(62) Detta eftersom rättslig prövning enligt artikel 263 FEUF vägleds av de tillämpliga regler som har företräde, i förevarande mål artiklarna 101 och 102 FEUF, bestämmelserna i förordning nr 1/2003 och unionslagstiftningens allmänna principer styrs den obegränsade behörigheten enligt artikel 261 FEUF framför allt av överväganden om rimlighet.(63)
109. Begreppet rimlighet ska förstås i vid mening. Även om det tveklöst inkluderar proportionalitet, rättvisa och icke-diskriminering sträcker det sig bortom dessa krav.(64) Det tillåter EU:s rättsväsen att göra en övergripande och, i viss utsträckning, mer subjektiv värdering av böterna och bötesbeloppet.(65) Även i de fall då kommissionen inte har åsidosatt de tillämpliga reglerna och dess fastställande av böterna i allmänna ordalag är rimlig förblir unionsdomstolarna i enlighet därmed behöriga att variera bötesbeloppet om de anser att en annan nivå på böterna är mer rimlig i ljuset av omständigheterna i fallet.(66)
110. Det kommer emellertid an på sökandena och, där så är lämpligt, på kommissionen, om de vill höja böterna, att lägga fram argument som rättfärdigar utövandet av obegränsad behörighet och vid behov anföra relevant bevisning. Unionsdomstolarna utövar inte denna behörighet ex officio.(67)
111. Det ska dock klargöras att detta inte innebär att unionsdomstolarna när de utövar obegränsad behörighet i samma utsträckning är bundna av principen ne ultra petita som vid prövningen av giltighet.(68) Enligt fast rättspraxis har unionsdomstolarna utrymme att besluta om att nyttja hela denna behörighet i den mån de får i uppgift att överväga ett bötesbelopp.(69) En sådan fråga kan läggas fram för dem antingen direkt genom en uttrycklig begäran där EU-domstolen anmodas att utöva sin obegränsade behörighet eller indirekt, då en part yrkar att böter ska reduceras som en logisk följd av en delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
112. Denna slutsats kan härledas till den dubbla karaktären av unionsdomstolarnas obegränsade behörighet. Dess huvudsakliga syfte är att erbjuda de företag, vilka kommissionen – i sin egenskap av administrativ myndighet – har ådömt böter, en ytterligare garanti om rättsligt skydd.(70) Samtidigt har den ett sekundärt och kompletterande syfte, nämligen att säkerställa att verkställighetssystemet i stort fungerar på ett sammanhållet och effektivt sätt.
113. När befogenheten att på ett fullständigt sätt fastställa bötesbeloppet väl överförs från den administrativa till den rättsliga myndigheten har den senare också att se till att påföljden fyller sitt avsedda syfte. Böterna ska därför vara av en tillräckligt avskräckande karaktär för företag vilkas beteende kan hämma strukturen för den inre marknadens funktionssätt och som en följd minskar dess fulla ekonomiska effektivitet, särskilt till förfång för konsumenterna.(71) Av detta skäl behöver unionsdomstolarna när de fastställer bötesbeloppet bland annat ta hänsyn till dess avskräckande effekt(72) och kan de,  där så är lämpligt, utdöma böter som överskrider de som fastställts av kommissionen.(73)
b)      Allmänna kommentarer II: tribunalens motiveringsskyldighet
114. I ljuset av föregående överväganden gäller nästa fråga som ska besvaras omfattningen av tribunalens motiveringsskyldighet när den utövar sin obegränsade behörighet att pröva böter.
115. Denna fråga är i princip enkel att besvara. Det stora utrymme för eget skön som unionsdomstolarna ges enligt artikel 261 FEUF gör inte på något sätt deras skyldighet mindre att lägga fram en tillräcklig motivering i enlighet med artikel 296 FEUF, artikel 36 i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 47 i stadgan.(74)
116. De huvudsakliga principer som reglerar denna fråga är väletablerade. Enligt fast rättspraxis ska det av den motivering som ligger till grund för en dom klart och tydligt framgå hur tribunalen har resonerat, så att de som berörs därav kan förstå skälen för det antagna beslutet och så att EU-domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning.(75) Motiveringsskyldigheten fyller också ett vidare syfte, genom att utgöra en garanti mot godtycklighet som ser till att parterna i tvisten kan bedöma att deras argument har beaktats i vederbörlig ordning samtidigt som domstolarna tvingas basera sina beslut på objektiva och kontrollerbara skäl.(76)
117. Denna skyldighets omfattning kan inte desto mindre variera beroende på typen av dom och ska bedömas i ljuset av förfarandet som helhet och alla relevanta omständigheter, med vederbörlig hänsyn tagen till de förfarandegarantier denna är kopplad till.(77) Domstolen har särskilt gjort gällande att tribunalen inte är ålagd att på ett uttömmande sätt eller ett efter ett ta upp varje argument som lagts fram av parterna.
Tribunalens resonemang kan under vissa omständigheter vara implicit, förutsatt att det gör det möjligt för de berörda personerna att urskilja skälen till att deras grunder ogillas och att det ger EU-domstolen tillräckligt med material för att pröva lagenligheten av den överklagade domen.(78)
118. Mot denna bakgrund och med särskild hänsyn till tribunalens utövande av sin obegränsade behörighet ska motiveringsskyldighetens omfattning förstås i ljuset av de förfarandemässiga och materiella övervägandena som är inneboende i en sådan behörighet. I det avseendet kan enligt mitt förmenande tre uppsättningar beståndsdelar ses som särskilt relevanta.
119. För det första kan tribunalen, utan att vara tvungen, ta i beaktande omständigheter, argument och frågeställningar som den inte uttryckligen blivit uppmärksammad på av parterna,(79) medan den i princip måste beakta alla sådana som har tagits upp i vederbörlig ordning inför tribunalen av parterna.(80) Detta ska naturligtvis återspeglas i motiveringen som ligger till grund för domen. Frågan om huruvida sådana argument måste tas upp uttryckligen, och på vilken detaljnivå vart och ett ska granskas, beror förstås på deras relevans, tydlighet och hur stort deras bevisvärde är.
120. För det andra åtnjuter tribunalen ett stort utrymme för eget skön när den fastställer det lämpliga bötesbeloppet i ett givet fall. Tribunalens eget skön ska emellertid utövas i överensstämmelse med unionslagstiftningens allmänna principer och i synnerhet proportionalitetsprincipen, principen om individualisering av böter och likabehandlingsprincipen.(81) Böterna ska också som princip motsvara överträdelsens allvar och varaktighet, samtidigt som deras avskräckande effekt säkerställs.(82) Närhelst en eller flera av dessa frågor inställer sig kan man därför rimligen förvänta sig att motiveringen kommer att ta fasta på dem på ett tillräckligt utförligt sätt. Som tribunalen mycket riktigt själv konstaterade i punkt 661 i den överklagade domen åligger det ”[s]åvitt avser motiveringsskyldigheten […] att utförligt redogöra för de omständigheter som den har beaktat vid fastställandet av bötesbeloppet”.(83)
121. För det tredje är tribunalen, som tidigare förklarats, när den fastställer ett bötesbelopp enligt artikel 261 FEUF inte bunden av vare sig metoden som är beskriven i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter eller, som en logisk följd, av någon alternativ metod som kan ha tillämpats i det angripna beslutet. På samma sätt är inte tribunalen tvungen att följa någon specifik matematisk formel eller ekonomisk beräkning.(84) Ingenting hindrar emellertid tribunalen från att göra det om den finner en sådan ansats lämplig. Det kan till exempel vara fallet när flera företag bötfälls genom samma beslut och att det kan säkerställa likabehandling dem emellan att följa en specifik metod, som den som använts av kommissionen.(85)
122. När tribunalen på motsatt sätt finner det lämpligt att, helt och hållet eller delvis, göra avsteg från sådana metoder bör tribunalen vara särskilt noga med att ange de olika omständigheter den har beaktat vid fastställandet av det lämpliga bötesbeloppet och, i relevanta delar, lämna en vägledande förklaring om deras relativa betydelse.(86) Det erfordrar dock inte att motiveringen blir till ett skolboksexempel på en sofistikerad och minutiös matematisk uppvisning.(87) Det framstår som tydligt att vissa bedömningar ex bono et aequo är fullständigt legitima enligt artikel 261 FEUF. I vissa fall kan ett koncist resonemang räcka, baserat på en allomfattande utvärdering av alla beståndsdelar av vikt eller genom en hänvisning till slutsatser som redan dragits i andra delar av domen.(88)
123. Vad som rimligen kan förväntas av tribunalen i sak är att den tillräckligt tydligt, precist och på ett inom domen enhetligt sätt anger de väsentliga steg den tagit i sitt resonemang och de beaktade beståndsdelarnas typ och betydelse.(89)
124. Om bristfällig motivering görs gällande är det förstås något som prövas i överklagandeförfarandet. Man ska ändå komma ihåg att i avsaknad av någon felaktig rättstillämpning av tribunalen kommer EU-domstolen inte att utöva sin egen obegränsade behörighet som ersättning för tribunalens. Det räcker i enlighet därmed inte för en klagande att endast påstå att de böter som utdömts av tribunalen är olämpliga eller orättvisa. Sådana böter kan upphävas om de visar sig vara ”så överdrivet höga att de är oproportionerliga”.(90)
125.  Med dessa principer som grund ska jag nu granska de argument som anförts av CA i detta avseende.
c)      Bristfällig motivering i förevarande mål
126. I punkterna 659–683 i den överklagade domen angav tribunalen de beståndsdelar den hade beaktat i utövandet av sin obegränsade behörighet vid fastställandet av bötesbeloppet. Tribunalen granskade tre kategorier av beståndsdelar: överträdelsens allvar och varaktighet (punkterna 663–679), förefintligheten av förmildrande omständigheter (punkterna 680 och 681) och böternas avskräckande effekt (punkt 682). Efter att ha genomfört en ”rättvis bedömning” av alla relevanta omständigheter fastställde tribunalen böterna till 110 000 000 euro
(punkt 683), ett belopp som var något lägre än det som utdömts enligt artikel 2 a i det angripna beslutet.(91)
127. Mot bakgrund av de beskrivna principerna i föregående avsnitt ter sig tribunalens motivering om utövandet av sin obegränsade behörighet vid första anblick utförlig och metodisk. Den är tydligt strukturerad på ett sätt som gör det möjligt för läsaren att följa den logiska progressionen i resonemanget i domen, den identifierar de omständigheter som tribunalen anser vara relevanta för bedömningen, tillsammans med information om deras relativa betydelse, och den görs i överensstämmelse med fast rättspraxis.
128. Men vid närmare betraktelse visar sig kritik kunna riktas mot vissa aspekter av resonemanget, i linje med de argument som CA framfört. Vissa textpassager verkar sakna infördes sammanhang när de jämförs med slutsatser som dras i andra delar av samma dom.
129. I punkt 664 i den överklagade domen anför tribunalen sålunda att den ska ”använda en metod som – i likhet med den som kommissionen tillämpade i det aktuella fallet – innebär att det först fastställs ett grundbelopp för böterna som sedan kan justeras mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet”. I detta sammanhang ansåg kommissionen det lämpligt att använda diskonterade kontantintäkter som utgångsvärde för försäljningsvärdet eftersom man ansåg att andra tillgängliga metoder för beräkning av kontantintäkter var olämpliga eller omotiverade. Därför accepterades det värde för kontantintäkterna som kommissionen tillämpade på CA (punkterna 665–668 i den överklagade domen).
130. I punkterna 669–673 i den överklagade domen framhöll sedan tribunalen till att börja med att parterna var överens om att ”böterna skulle få en alltför stark avskräckande verkan om de beräknades på grundval av det fulla värdet av kontantintäkterna”. Därför ansåg tribunalen att en diskonteringsfaktor behövde tillämpas för att reducera dessa intäkter. Sedan erinrade tribunalen väsentligen om fem punkter. För det första tillämpade kommissionen en enhetlig diskonteringsfaktor på 98,849 procent. För det andra var denna diskonteringsfaktor ”resultatet av en komplicerad process som återspeglar ett flertal omständigheter” och ”en approximering av ett konstruerat värde [och detta] betyder definitionsmässigt att det finns flera möjliga diskonteringsfaktorer”. För det tredje ansågs de alternativa diskonteringsfaktorer som föreslagits av CA vara lämpliga. För det fjärde var parterna överens om att ”diskonteringsfaktorn bör uppgå till minst 98,849 procent”. För det femte erinrar tribunalen om ”att det inte är fråga om någon exakt räkneoperation när den fastställer ett bötesbelopp med utövande av sin obegränsade behörighet”.
131. Även om skrivningen i den överklagade domen inte är glasklar på denna punkt förefaller det rimligt att härleda av resonemanget ovan att tribunalen i slutändan tillämpade samma diskonteringsfaktor som den använde i det angripna beslutet, närmare bestämt 98,849 procent. Det är också slående hur nära det bötesbelopp som fastställdes av tribunalen med utövande av sin obegränsade behörighet ligger det bötesbelopp som kommissionen tillämpat.(92) Denna tolkning stöds ytterligare av dom av den 20 december 2023, JPMorgan Chase m.fl./kommissionen(93) som meddelades av tribunalen samma dag och som med ett nästan identiskt resonemang i frågan fastställde böterna till exakt samma belopp som det som angavs i det angripna beslutet.(94)
132. Men i punkterna 494–512 i den överklagade domen kom tribunalen fram till att motiveringen i det angripna beslutet var bristfällig såvitt avsåg fastställandet av diskonteringsfaktorn på 98,849 procent. Tribunalen betonade att endast ett fåtal och ganska oklart formulerade textpassager i det angripna beslutet gav inblickar i kommissionens logik vad avser fastställandet av diskonteringsfaktorn på den specifika nivån. Denna bristfällighet ansågs särskilt problematisk, med tanke på diskonteringsfaktorns centrala betydelse för kommissionens metod för att fastställa böterna.
133. Mot bakgrund av detta är det en smula överraskande att tribunalen i slutändan antog samma diskonteringsfaktor. För att vara tydlig kan det inte uteslutas att tribunalen vid sin egen bedömning kom fram till den faktor som i själva verket var den lämpligaste. Det blotta faktum att kommissionen förklarade sin beräkning på ett bristfälligt sätt betyder inte nödvändigtvis att det underliggande värdet var felaktigt.(95)
134. Men om detta hade varit tribunalens slutsats borde den ha angett det uttryckligen och klargjort att enligt dess egen uppskattning utgjorde diskonteringsfaktorn på 98,849 procent
den mest lämpliga koefficienten och förklarat – åtminstone kortfattat – skälen till varför den kom fram till den slutsatsen.
135. Den överklagade domen innehåller dock ingen av dessa delar. För det första sägs det, som det anges i punkt 131 ovan, inte ens uttryckligen i den överklagade domen att den diskonteringsfaktor som tillämpats av tribunalen hade fastställts till 98,849 procent. För det andra ger den överklagade domen ingen antydan om varför just det värdet ansågs vara det mest lämpliga.
136. Det kom förstås an på CA att ge in argument till stöd för åsikten att den metod och de specifika siffror som använts av kommissionen resulterade i böter som oproportionerliga, diskriminerande eller på annat sätt orättvisa. Att de alternativa diskonteringsfaktorer som föreslagits av CA ansågs vara överdrivet höga medför inte i sig att tribunalen var tvungen att bekräfta det värde som antagits i det angripna beslutet.
137. Detta var uppenbarligen inte en situation där det endast fanns ett litet antal och en förutbestämd uppsättning alternativ att tillgå. Tribunalen vidgick själv att det värde som använts av kommissionen endast var en approximering av ett konstruerat värde och att det därför inte kunde anses finnas bara en enda diskonteringsfaktor som var korrekt.
138. Oaktat frånvaron av varje urskiljbar förklaring i det angripna beslutet om varför en diskonteringsfaktor på 98,849 procent
borde anses lämplig bekräftade tribunalen likväl detta värde, främst av det skälet att de av CA föreslagna alternativen inte var att föredra. När man läser den överklagade domen får man intrycket att tribunalen valde vad man uppfattade som det ”minst dåliga” av de värden som föreslagits av parterna.
139. Enligt min uppfattning återspeglar inte den ansatsen den typ av bedömning som krävs av tribunalen när den utövar sin obegränsade behörighet enligt artikel 261 FEUF. Om den beslutar att ogiltigförklara böter som utdömts genom ett beslut och ersätta det med ett annat måste tribunalen själv fastställa vilket belopp den finner mest lämpligt mot bakgrund av alla relevanta omständigheter. För detta hade tribunalen kunnat anta ett värde vilket som helst som den ansåg lämpligt i stället för det som använts av kommissionen, genom att – om den så önskade – fortsätta tillämpa en i stora drag liknande metod.
140. Om tribunalen hade kommit fram till att den inte kunde identifiera en lämplig diskonteringsfaktor borde den som ett alternativ ha tillgripit en annan metod, snarare än att hålla fast vid en vars tillämpning den själv inte ansåg som säker eller optimal. Tribunalens beslut om att förfara annorlunda är därför svårt att få ihop med logiken bakom den obegränsade behörighet den getts.
141. Därför är det min uppfattning att tribunalen har lämnat en bristfällig motivering såvitt avser det sätt på vilket den har utövat de befogenheter den getts i artikel 261 FEUF.(96) Även om man antar att parterna hade kommit överens om att ”diskonteringsfaktorn bör uppgå till minst 98,849 procent” – ett påstående som bestrids å det bestämdaste av CA och som för övrigt inte verkar underbyggas av de ingivna handlingarna – är det en omständighet som hursomhelst saknar betydelse i det här sammanhanget. En sådan slutsats skulle inte ta fasta på CA:s centrala ståndpunkt att det värdet var alltför lågt och därför resulterade i orättfärdiga böter.
142. Det blotta faktum att ingen av sökandena föreslog en diskonteringsfaktor med ett värde lägre än det som tillämpades av kommissionen kan inte heller behandlas av tribunalen som bevis som bekräftar den siffrans lämplighet. Om jag får tillåta mig en gnutta ironi kan jag konstatera att såvitt jag vet har inget företag som bötfällts av kommissionen någonsin ifrågasatt ett beslut på grund av att den utdömda påföljden varit för mild. Naturligt nog har unionsdomstolarna aldrig betraktat frånvaron av sådana bestridanden som en indikation på att de böter som utdömts av kommissionen nödvändigtvis varit rimliga.
143. Frånvaron av en tydlig förklaring till varför tribunalen valde att tillämpa samma diskonteringsfaktor som kommissionen använde – trots tribunalens egen slutsats att kommissionen hade lämnat en bristfällig motivering för den beståndsdelen – är särskilt problematisk under det förevarande målets specifika omständigheter. Det behöver knappast upprepas att det utgångsvärde som antogs av kommissionen som skulle användas i stället för företagens försäljningsvärde – närmare bestämt kontantintäkter – utgör en nyhet på området. Med tanke på den ansatsens nya karaktär och de metodrelaterade frågor den aktualiserar beträffande dess beräkning hade man väntat sig en mer fullständig motivering på den punkten. Detta var klart och tydligt inte ett fall där en mycket koncis eller enbart en implicit motivering kunde betraktas som tillräcklig i en så central frågeställning.
144. Av dessa skäl anser jag att motiveringen är bristfällig och att den brister i inre sammanhang när det gäller beräkningen av de böter som ålagts av tribunalen med utövande av dess obegränsade behörighet. CA:s fjärde grund bör som en följd av det bifallas och den överklagade domen delvis upphävas.
d)      Den fjärde grundens andra delar och argument
145. Eftersom jag har kommit fram till att anslutningsöverklagandet måste bifallas och att CA:s fjärde grund, som ett andrahandsyrkande, också bör vinna bifall, är det knappt nödvändigt att utförligt pröva återstoden av de argument som framförts av CA till stöd för denna grund. Jag ska därför ta upp dem helt kort.
146. För det första hävdar CA att tribunalen dömde ultra petita genom att utöva sin obegränsade behörighet. Enligt CA:s uppfattning var tribunalen förhindrad att utdöma böter inom ramen för denna behörighet, eftersom den hade bifallit CA:s förstahandsyrkande om ogiltigförklaring av böterna som utdömts av kommissionen, medan yrkandet om reducering av böterna endast hade formulerats som ett andrahandsyrkande.
147. Jag gör inte samma bedömning. Som jag redan har förklarat spelar principen ne ultra petita endast en begränsad roll när tribunalen prövar böter med utövande av sin obegränsade behörighet. Unionsdomstolarna har befogenhet att utöva obegränsad behörighet närhelst de har uppdragits att ta ställning till frågan om ett bötesbelopp. Det som därför spelar roll är om en part har yrkat att tribunalen ska pröva dessa böter. Detta var tydligt fallet i förfarandet i första instans eftersom CA gjorde det både direkt och indirekt. EU-domstolen har redan gjort gällande att det faktum att en klagande som ett andrahandsyrkande begärt en reducering av böter inte utgör hinder för utövandet av obegränsad behörighet.(97)
148. För det andra låter jag mig inte övertygas av CA:s påstående att tribunalen inte kan utöva sin obegränsade behörighet utan att först anta en åtgärd för bevisupptagning av det skälet att vissa detaljer i kommissionens beräkningsmetod saknades. Tribunalen var inte bara hänvisad till den metod som antagits i det angripna beslutet och valde att tillämpa en annan metod som var snarlik, även om den inte var identisk i alla avseenden.(98) Det valet i sig går inte att invända emot. I förevarande mål ligger problemet i avsaknaden av en tillräcklig motivering för att förklara detta val.
149. För det tredje är jag inte heller övertygad av CA:s argument att tribunalen när den utövade sin obegränsade behörighet underlåtit att beakta vissa relevanta omständigheter som åberopats av CA. Argumentet att CA påstås ha spelat en mindre roll i överträdelsen har vederbörligen granskats i punkterna 635 – 639 i den överklagade domen. Anklagelserna om att kommissionen i det angripna beslutet tillämpade artikel 101 FEUF på olika beteenden som inte fick några verkningar på marknaden eller som CA inte drog någon fördel av är helt irrelevanta. Enligt fast rättspraxis behöver effekterna inte beläggas när ett konkurrensbegränsande syfte föreligger. Enligt min åsikt bör inte heller det faktum att ett företag inte dragit fördel av ett konkurrensbegränsande avtal medföra att en mildare påföljd utdöms.
150. Slutligen tenderar jag att hålla med CA om att likabehandlingsprincipen kan ha åsidosatts eller åtminstone att reglerna om bevisbörda har tillämpats felaktigt i den del som tribunalen inte fäste avseende vid de olikartade metoder som använts av vissa banker för att beräkna kontantintäkter.
151. Jag ska påpeka att förefintligheten av olika ansatser i det avseendet tillstods i det angripna beslutet och att det är oomtvistat mellan parterna.(99) Kommissionen vidhöll inte desto mindre, både i det angripna beslutet och vid tribunalen, att inverkan av dessa skillnader i beräkning av böterna var försumbar.(100) CA anför för sin del att med tanke på den centrala roll som diskonteringsfaktorn har skulle även mindre variationer i de uppgifter om kontantintäkterna som användes i beräkningen av böterna kunna medföra skillnader i de slutliga beloppen som är långt ifrån försumbara.
152. I frånvaron av tillförlitliga uppgifter i frågan i handlingarna i målet är min uppfattning att det är omöjligt för EU-domstolen att verifiera om de upplysningar som använts, trots delvis skiftande karaktär, gav jämförbara resultat vid handen.
153. I samband med detta är det värt att notera att tribunalen ansåg att kommissionen hade underlåtit att vidta kompletterande utredningsåtgärder för att klargöra de olika metoder som använts av de olika bankerna, även om några av dem i vederbörlig ordning hade uppmärksammat kommissionen på de svårigheter de stött på när de skulle tillhandahålla de begärda upplysningarna om kontantintäkter.(101) Det är lika oomtvistat att de berörda bankerna aldrig gavs full tillgång till de detaljerade beräkningar som kommissionen företagit.(102) Tribunalen begärde inte heller att kommissionen skulle lägga fram dessa beräkningar under förfarandet i fösta instans, trots att frågan hade varit föremål för en omfattande debatt mellan parterna.
154. Det är mycket riktigt så som kommissionen påtalade vid det muntliga hörandet att även när den tillämpar den mer traditionella metod som framgår av dess riktlinjer för beräkning av böter måste dessa beräkningar baseras på de försäljningsuppgifter som tillhandahållits av företagen själva. Sådana uppgifter kan av naturen återspegla de olika organisationsstrukturer, affärsstrategier och redovisningsmetoder som de olika företagen använder.
155. Men enligt mitt förmenande verkar det uppenbart i sådana situationer att risken för betydande avvikelser i beräkningen av försäljningsuppgifter, åtminstone potentiellt, är mycket mer begränsad än i ett fall som detta. Som nämnts ovan har metoden i riktlinjerna för beräkning av böter tillämpats på ett innovativt sätt i förevarande mål genom att ett nyframtaget utgångsvärde använts, vars lämplighet ifrågasattes av parterna och vars genomförande ledde till olika förfaringssätt bland de olika berörda företagen.
156. Samtidigt som kommissionen inte rimligen kan förväntas verifiera varenda liten detalj i de uppgifter som tillhandahållits av vartenda företag som omfattas av förfaranden enligt förordning 1/2003 kvarstår skyldigheten för kommissionen att se till att respekten för principen om likabehandling respekteras. Det innebär för det första att uppgifternas jämförbarhet ska verifieras om tvivel i det avseendet uppstår och för det andra att den mest lämpliga uppsättningen uppgifter för varje företag ska användas ifall deras respektive situation inte är helt jämförbar.(103)
157. Mot bakgrund av detta tycker jag det är svårt att förstå varför tribunalen (i) förlitade sig på kommissionens ogrundade antagande om att de använda uppgifternas varierande karaktär inte hade någon materiell inverkan på resultatet och (ii) drog slutsatsen att CA inte på det sätt som lagstiftningen kräver hade visat att kommissionens bedömning var felaktig. Enligt mitt sätt att se på saken påförs CA i själva verket en probatio diabolica eller, mer vardagligt uttryckt, en orimligt stor bevisbörda, vilket alltså återspeglar en felaktig tillämpning av reglerna om bevisbörda.
När tribunalen gjorde detta underlät den att ordentligt verifiera om CA:s grund för påståendet att principen om likabehandling åsidosatts var välgrundad.
VI.    Förslag till avgörande
158. I ljuset av ovanstående överväganden föreslår jag att EU-domstolen bifaller kommissionens anslutningsöverklagande eller, i form av ett andrahandsyrkande, den fjärde grund som anförts av Crédit agricole SA och Crédit agricole Corporate & Investment Bank.
1      Originalspråk: engelska.
2      Dom av den 20 december 2023, Crédit agricole och Crédit agricole Corporate and Investment Bank/kommissionen (T‑113/17, EU:T:2023:847) (nedan kallad den överklagade domen).
3      Kommissionens beslut C(2016) 8530 final av den 7 december 2016 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (Ärende AT.39914 – räntederivat i euro (EIRD))
4      Kommissionens beslut C(2021) 4610 final av den 28 juni 2021 om ändring av det angripna beslutet.
5      Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1).
6      Riktlinjer om metod för fastställande av böter som utdöms i enlighet med artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 2006, 210, s. 2) (nedan kallade riktlinjerna för beräkning av böter).
7      Euribor är en förkortning för Euro Interbank Offered Rate och Eonia står för Euro Overnight Index Average.
8      Se skäl 639–648 i det angripna beslutet.
9      T‑105/17, EU:T:2019:675 (nedan kallad tribunalens dom i HSBC).
10      Dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen (C‑883/19, EU:C:2023:11). I förfarandet tilläts genom beslut av EU-domstolens ordförande av den 16 juli 2020, HSBC Holdings m.fl./kommissionen (C‑611/22 P, EU:C:2020:601), CA att intervenera i mål till stöd för sökandens yrkanden.
11      Dom av den 27 november 2024, HSBC Holdings m.fl./kommissionen (T‑561/21, EU:T:2024:869).
12      Se ovan, punkt 11 i detta förslag till avgörande.
13      Se, bland annat, dom av den 5 september 2024, kommissionen/Republiken Tjeckien (Ficktändare) (C‑494/22 P, EU:C:2024:684, punkterna 129 och 130 samt där angiven rättspraxis).
14      Se, analogt, dom av den 3 september 2024, Illumina and Grail/kommissionen  (C‑611/22 P och C‑625/22 P, EU:C:2024:677, punkt 134).
15      Se, bland annat, dom av den 10 september 2019, HTTS/rådet (C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punkt 100 och där angiven rättspraxis).
16      Se ovan, punkt 13 i detta förslag till avgörande.
17      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juni 2010, Lafarge/kommissionen (C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punkterna 81–86).
18      Generaladvokat Tizzanos ståndpunkt i Kommissionen/rådet (C‑27/04, EU:C:2004:313, punkt 135).
19      Se särskilt det andra stycket i artikel 263 FEUF.
20      Se, till exempel, dom av den 20 september 2017, Tilly-Sabco/kommissionen  (C‑183/16 P, EU:C:2017:704, punkt 64 och där angiven rättspraxis).
21      Se, till exempel, dom av den 20 juni 1991, Cargill/kommissionen (C‑248/89, EU:C:1991:264, punkt 20 och där angiven rättspraxis).
22      Se, bland annat, dom av den 22 september 1983, Verli-Wallace/kommissionen  (159/82, EU:C:1983:242, punkt 8 och där angiven rättspraxis).
23      Se, till exempel, dom av den 30 juni 1993, Parlamentet/rådet och kommissionen (C‑181/91 och C‑248/91, EU:C:1993:271, punkt 14).
24      Det är, frånsett undantag, sådana som anges i artikel 24.1 FEU och artikel 275 FEUF.
25      Detta är en aspekt som de personer som utarbetade utkasten till föredragen själva hade i åtanke från början. Se förslag till avgörande av generaladvokat Lagrange i mål Assider/Höga myndigheten (3/54, EU:C:1954:6, s. 171). Se även Arena, A., ”La tutela giurisdizionale dinanzi alla Corte di giustizia: origini, evoluzione e tratti distintivi”, i Mastroianni, R., Il diritto processuale dell’Unione europea, Giappichelli, 2025, s. 10–16.
26      Se, bland annat, dom av den 26 mars 2020, Hungeod m.fl., (C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 69 och där angiven rättspraxis).
27      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 2013, Ungern/kommissionen  (T‑240/10, EU:T:2013:645, punkterna 89 och 90).
28      Se särskilt dom av den 26 november 1981, Michel/parlamentet (195/80, EU:C:1981:284, punkterna 20–22), dom av den 19 juli 2012, Alliance One International and Standard Commercial Tobacco/kommissionen och kommissionen/Alliance One International m.fl. (C‑628/10 P och C‑14/11 P, EU:C:2012:479, punkt 77), dom av den 20 september 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB (T‑461/08, EU:T:2011:494, punkterna 109 och 115) och dom av den 12 december 2013, Nabipour m.fl./rådet
(T‑58/12, EU:T:2013:640, punkterna 36–39).
29      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen  (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 148 och där angiven rättspraxis).
30      Se, till exempel, dom av den 10 juli 2019, Kommissionen/Icap m.fl. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punkterna 39–41).
31      Se, för ett liknande resonemang, till exempel dom av den 22 november 2022, Luxembourg Business Registers (C‑37/20 och C‑601/20, EU:C:2022:912, punkt 88).
32      Se artikel 266 FEUF första stycket.
33      Se ovan, punkterna 7, 8, 15 och 16 i detta förslag till avgörande.
34      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 januari 1979, Racke (98/78, EU:C:1979:14, punkt 19), dom av den 21 februari 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen och Zuckerfabrik Soest (C‑143/88 och C‑92/89, EU:C:1991:65, punkt 49) och dom av den 25 januari 2022, VYSOČINA WIND (C‑181/20, EU:C:2022:51, punkterna 47–49).
35      Se särskilt artikel 41.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
36      Se bland annat dom av den 3 mars 1982, Alphasteel/kommissionen (14/81, EU:C:1982:76, punkterna 7 och 8), av den 2 februari 2012, Dow Chemical/kommissionen (T‑77/08, EU:T:2012:47, punkt 35), dom av den 12 december 2013, Nabipour m.fl./rådet  (T‑58/12, EU:T:2013:640, punkt 20) och dom av den 17 december 2014, Pilkington Group m.fl./kommissionen (T‑72/09, EU:T:2014:1094, punkt 46).
37      I händelse av ett överklagande av en dom av tribunalen gäller samma princip i förfarandet vid EU-domstolen med stöd av artikel 141 i rättegångsreglerna för EU-domstolen.
38      Se, i tillämpliga delar, dom av den 3 mars 1982, Alphasteel/kommissionen  (14/81, EU:C:1982:76, punkt 8).
39      Dom av den 7 februari 1990 (C‑343/87, EU:C:1990:49)
(nedan kallad domen i Culin).
40      Ibidem, punkt 11.
41      Min kursivering. Se förordning nr 31 (EEG) nr 11 (EKSG) om tjänsteföreskrifter för tjänstemän och anställningsvillkor för övriga anställda i Europeiska ekonomiska gemenskapen och Europeiska atomenergigemenskapen, i dess ändrade lydelse (nedan kallad tjänsteföreskrifterna).
42      Se i detta hänseende dom av den 23 april 2002, Campogrande/kommissionen (C‑62/01 P, EU:C:2002:248, punkt 33) och dom av den 8 mars 2023, SE/kommissionen (T‑763/21, EU:T:2023:113, punkt 14).
43      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 april 2002, Campogrande/kommissionen  (C‑62/01 P, EU:C:2002:248, punkt 34) och dom av den 11 november 2020, AD/Echa (T‑25/19, EU:T:2020:536, punkt 32).
44      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 april 2002, Campogrande/kommissionen  (C‑62/01 P, EU:C:2002:248, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
45      Generaladvokat Mischos förslag till avgörande i mål Culin/kommissionen (343/87, EU:C:1989:342, punkterna 6–17).
46      Dom av den 11 juni 2020, Kommissionen/Di Bernardo (C‑114/19 P, EU:C:2020:457).
47      Dom av den 9 december 2014 (T‑91/10, EU: T:2014:1033)
(nedan kallad domen i målet Lucchini).
48      Ibidem, punkterna 42–45.
49      Ibidem, punkterna 74 och 75.
50      Ibidem, punkterna 76–102.
51      Man kan även tillägga att i punkterna 107–110 i domen Lucchini granskade och avvisade tribunalen uttryckligen sökandens argument om att antagandet av ändringsbeslutet åsidosatte principerna om rättssäkerhet och respekten för rätten till försvar.
52      Detta uttryck anses allmänt stamma från bibeln, Matteus 3:12.
53      Se, i tillämpliga delar, förslag till avgörande av generaladvokat Wathelet i Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2013:619, punkterna 7–9). I samband med detta vill jag i förbigående tillägga att jag delar den syn min lärde kollega generaladvokat Wahl gett uttryck för och som tidigare anmodat EU-domstolen, vid fastställande av fördelningen av domstolskostnaderna, att ta hänsyn till om parternas inlagor är onödigt långa, komplexa och saknar tydlighet och precision. Se generaladvokat Wahls förslag till avgörande i mål Feralpi m.fl./kommissionen  (C‑85/15 P, C‑86/15 P och C‑87/15 P, C‑88/15 P och C‑89/15 P, EU:C:2016:940, punkterna 134–139).
54      Med hänvisning till punkt 511 i den överklagade domen.
55      Se särskilt dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen  (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 67).
56      Se i detta hänseende mitt förslag till avgörande i ECB/Crédit lyonnais (C‑389/21 P, EU:C:2022:844, punkterna 49 och 50).
57      Se, mer utförligt och med ytterligare hänvisningar, ibidem, punkterna 41–74.
58      Se, till exempel, dom av den 8 februari 2007, Groupe Danone/kommissionen  (C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punkt 61 och där angiven rättspraxis). I detta sammanhang, se även dom av den 4 juli 2024, Westfälische Drahtindustrie och Pampus Industriebeteiligungen/kommissionen  (C‑70/23 P, EU:C:2024:580, punkt 47).
59      Se, bland annat, dom av den 16 november 2000, SCA Holding/kommissionen  (C‑297/98 P, EU:C:2000:633, punkt 55), och förslag till avgörande av generaladvokat Mengozzi i kommissionen/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2012:499, punkt 43 och där angiven rättspraxis).
60      Se, bland annat, dom av den 16 juni 2022, Quanta Storage/kommissionen (C‑699/19 P, EU:C:2022:483, punkt 167 och där angiven rättspraxis).
61      Se dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen  (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkterna 76 och 77).
62      Se, till exempel, dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen (C‑389/10 P, EU:C:2011:816, punkt 130), och förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i Pilkington Group m.fl./kommissionen (C‑101/15 P, EU:C:2016:258, punkt 116). Se även Bernardeau, L. och Christienne, J.-P., Les amendes en droit de la concurrence: pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, Larcier, 2013, s. 800–801.
63      Se, till exempel, dom av den 28 mars 1984, Officine Bertoli/kommissionen  (8/83, EU:C:1984:129, punkt 29).
64      Angående betydelsen av en vid konstruktion av begreppet, se förslag till avgörande av generaladvokat Tizzano i Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (C‑189/02 P, EU:C:2004:415, punkterna 129–133). I detta sammanhang, se även Arabadjiev, A., ”Unlimited Jurisdiction: What Does It Mean Today?”, i Cardonnel, P. m.fl. (utg.), Constitutionalising the EU Judicial System – Essays in Honour of Pernilla Lindh, Hart, 2012, s. 400.
65      Se Wahl, N., ”Enjeu et limites actuelles de la jurisprudence relative à la compétence de pleine juridiction conférée au juge de l’Union en matière de concurrence”, i Tizzano, A. m.fl., La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris – Liber amicorum, Bruylant, 2017, s. 735.
66      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 december 2025, Intel Corporation/kommissionen  (T‑1129/23, EU:T:2025:1091, punkt 107).
67      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen  (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 64) och dom av den 26 januari 2017, Duravit m.fl./kommissionen (C‑609/13 P, EU:C:2017:46, punkt 32).
68      Se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokat Poiares Maduro i Groupe Danone/kommissionen (C‑3/06 P, EU:C:2006:720, punkt 49), förslag till avgörande av generaladvokat Mengozzi i kommissionen/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2012:499, punkt 37) och förslag till avgörande av generaladvokat Wahl i Total/kommissionen (C‑597/13 P, EU:C:2015:207, punkt 58).
69      Se, bland annat, dom av den 26 september 2013, Alliance One International/kommissionen (C‑679/11 P, EU:C:2013:606, punkt 103 och där angiven rättspraxis).
70      Se, till exempel, dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 445).
71      Se, analogt, dom av den 6 oktober 2021, Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, punkt 36).
72      Se nedan punkt 120 i detta förslag till avgörande.
73      Se, till exempel, dom av den 12 december 2007, BASF och UCB/kommissionen (T‑101/05 och T‑111/05, EU:T:2007:380, punkt 222).
74      För ett liknande resonemang, se, till exempel, dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen  (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkt 154 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 18 december 2014, kommissionen/Parker Hannifin Manufacturing och Parker-Hannifin (C‑434/13 P, EU:C:2014:2456 punkterna 81–85).
75      Se, till exempel, dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 81).
76      Se Europadomstolen, dom av den 15 december 2022, Rutar och Rutar Marketing d.o.o./Slovenien (CE:ECHR:2022:1215JUD002116420, § 62).
77      Se, till exempel, dom av den 23 oktober 2014, flyLAL-Lithuanian Airlines (C‑302/13, EU:C:2014:2319, punkt 52).
78      Se, till exempel, dom av den 18 juli 2013, Dow Chemical m.fl./kommissionen (C‑499/11 P, EU:C:2013:482, punkt 57).
79      Se ovan, punkt 110 i detta förslag till avgörande.
80      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 57), dom av den 12 januari 2017, Timab Industries och
CFPR/kommissionen (C‑411/15 P, EU:C:2017:11, punkt 108), och dom av den 9 november 2023, Altice Group Lux/kommissionen (C‑746/21 P, EU:C:2023:836, punkterna 221–223 och 229).
81      Se, bland annat, dom av den 16 juni 2022, Quanta Storage/kommissionen (C‑699/19 P, EU:C:2022:483, punkt 167 och där angiven rättspraxis).
82      Se, analogt, dom av den 9 november 2023, Altice Group Lux/kommissionen  (C‑746/21 P, EU:C:2023:836, punkt 246). Andra faktorer som kan beaktas är särskilt ”de enskilda företagens beteende, deras respektive roll vid genomförandet av det samordnade förfarandet, den vinst företagen kunnat göra genom detta förfarande, deras storlek och värdet på de ifrågavarande varorna samt den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av unionens mål” (se dom av den 10 april 2014, kommissionen/Siemens Österreich m.fl.  och Siemens Transmission & Distribution m.fl./kommissionen,
C‑231/11 P till C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punkterna 53 och 91). Se även förslag till avgörande av generaladvokat Bot i E.ON Energie/kommissionen  (C‑89/11 P, EU:C:2012:375, punkterna 113–115).
83      Min kursivering.
84      Se, analogt, dom av den 16 november 2000, Finnboard/kommissionen  (C‑298/98 P, EU:C:2000:634, punkt 87).
85      Se, till exempel, dom av den 18 september 2003, Volkswagen/kommissionen (C‑338/00 P, EU:C:2003:473, punkterna 146 och 147) och dom av den 4 september 2014, YKK m.fl./kommissionen  (C‑408/12 P, EU:C:2014:2153, punkt 98).
86      Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 9 mars 2000, Sarrió/kommissionen (C‑291/98 P, EU:C:2000:112, punkt 98).
87      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 2016, Trafilerie Meridionali/kommissionen (C‑519/15 P, EU:C:2016:682, punkt 55).
88      Se, till exempel, dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 82) och av den 9 oktober 2014, ICF/kommissionen (C‑467/13 P, EU:C:2014:2274, punkt 64).
89      Se, analogt, dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen  (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 151).
90      Se, bland annat, dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen  (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkt 153 och där angiven rättspraxis).
91      Se ovan, punkt 17 i detta förslag till avgörande. Anledningen var att tribunalen kom fram till att kommissionen i det angripna beslutet hade tillskrivit CA vissa typer av beteenden. Se punkterna 413–428, 451–453 och 679 i den överklagade domen.
92      Beträffande skälet till detta, se fotnot 89 ovan.
93      T‑106/17, EU:T:2023:832.
94      Se punkt 124 i mitt förslag till avgörande i JPMorgan Chase and JPMorgan Chase Bank, National Association/kommissionen, C‑160/24 P, även det meddelat i dag.
95      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 maj 2013, Eni/kommissionen (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punkt 99) och dom av den 9 juni 2016, PROAS/kommissionen  (C‑616/13 P, EU:C:2016:415, punkt 51).
96      Se, i tillämpliga delar, förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i Servier m.fl./kommissionen (C‑201/19 P, EU:C:2022:577, punkt 257).
97      Se dom av den 26 september 2013, Alliance One International/kommissionen (C‑679/11 P, EU:C:2013:606, punkterna 105–107).
98      Punkt 664 i den överklagade domen.
99      Se särskilt punkterna 539–556 i den överklagade domen.
100      Se särskilt punkterna 531, 549, 551, 554, 572, 574, 575, 577, 579–581 och 587 i den överklagade domen.
101      Punkterna 560–569 i den överklagade domen.
102      Ibidem, punkt 576.
103      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2014, Guardian Industries and Guardian Europe/kommissionen (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkterna 51 till 66).