Zaak C‑377/20
Servizio Elettrico Nazionale SpA e.a.
tegen
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e.a.
(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Consiglio di Stato)
Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 12 mei 2022
„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Artikel 102 VWEU – Gevolgen van een praktijk op het welzijn van de consumenten en op de structuur van de markt – Uitsluitingsmisbruik – Vermogen van een praktijk om uitsluitingseffecten teweeg te brengen – Gebruik van andere middelen dan die welke berusten op mededinging op basis van verdienste – Onmogelijkheid voor een hypothetische concurrent die even efficiënt is om de praktijk te reproduceren – Bestaan van een bedoeling om de mededinging te beperken – Openstelling van de elektriciteitsmarkt voor mededinging – Overdracht van commercieel gevoelige informatie binnen een groep ondernemingen met het oog op het behoud op een markt van een machtspositie die is overgeërfd uit een wettelijk monopolie – Toerekenbaarheid van het gedrag van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij”
1.        Machtspositie – Misbruik – Verbod – Doel – Bestraffing van prakijken die, zelfs indirect, de consument kunnen schaden doordat zij ingrijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging – Noodzaak om directe schade voor de consument aan te tonen – Geen – Rechtvaardiging van de praktijken door hun positieve gevolgen voor de consument – Voorwaarden
[Art. 3, lid 1, b), en 102 VWEU; Protocol (nr. 27) dat aan het VEU en het VWEU is gehecht]
(zie punten 44‑47, dictum 1)
2.        Mededinging – Regels van de Unie – Toepassing door de nationale mededingingsautoriteiten – Besluit waarbij een inbreuk wordt vastgesteld en een geldboete wordt opgelegd – Besluit dat is gebaseerd op bewijs dat op toereikende wijze het bestaan van een bestreden inbreuk aantoont – Bewijslast van de in een machtspositie verkerende onderneming die het bestaan van de inbreuk betwist – Omvang
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 46‑48, 84‑86, 103, dictum 1, 4)
3.        Mededinging – Regels van de Unie – Toepassing door de nationale mededingingsautoriteiten – Administratieve procedure – Besluit waarbij een inbreuk wordt vastgesteld en een geldboete wordt opgelegd – Verplichting van de mededingingsautoriteit om de betrokken onderneming te horen – Noodzaak om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken
[Art. 102 VWEU; Handvest van de grondrechten van de Unie, art. 41, lid 1 en 2, a)]
(zie punt 52)
4.        Machtspositie – Misbruik – Begrip – Vermogen om de mededinging te beperken en uitsluitingseffect – Voldoende potentieel effect – Op de onderneming met een machtspositie rustende bewijslast van het tegendeel – Bewijs van het ontbreken van concrete uitsluitingseffecten – Onvoldoende bewijs op zich
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 53, 55, 56, 58, dictum 2)
5.        Machtspositie – Misbruik – Begrip – Objectief begrip dat ziet op gedragingen die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van de markt en de handhaving of ontwikkeling van de mededinging belemmeren – Inaanmerkingneming van het bestaan van de bedoeling om de mededinging te beperken – Geen noodzaak – Waarde van een feitelijke omstandigheid
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 60‑64, dictum 3)
6.        Machtspositie – Misbruik – Begrip – Objectief begrip dat ziet op gedragingen die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van de markt en de handhaving of ontwikkeling van de mededinging belemmeren – Verplichtingen van een onderneming met machtspositie – Mededinging op basis van enkel verdienste – Beoordelingscriteria – Overeenstemming van het betrokken gedrag met andere rechtsregels – Irrelevant – Gebruik van middelen waarover alleen de in een machtspositie verkerende onderneming beschikt
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 67‑69, 73‑78)
7.        Machtspositie – Misbruik – Machtspositie die voortkomt uit een wettelijk monopolie dat moet eindigen wanneer de betrokken markt wordt opengesteld voor mededinging – Overdracht van commercieel gevoelige informatie binnen een groep ondernemingen met het oog op het behoud van die machtspositie – Vermogen om de mededinging te beperken en uitsluitingseffect – Analyse aan de hand van het criterium van de even efficiënte concurrent – Gedraging bestaande in het gebruik van middelen waarover alleen de in een machtspositie verkerende onderneming beschikt en die noodzakelijkerwijs niet door een dergelijke concurrent kan worden gereproduceerd – Onrechtmatigheid – Objectieve rechtvaardiging
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 71, 78‑86, 91, 92, 103, dictum 4)
8.        Mededinging – Regels van de Unie – Toepassing door de nationale mededingingsautoriteiten – Besluit waarbij een inbreuk wordt vastgesteld en een geldboete wordt opgelegd – Toerekening van de praktijken van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij – Besluit dat uitsluitend berust op het weerlegbaar vermoeden dat daadwerkelijk beslissende invloed is uitgeoefend – Toelaatbaarheid – Omvang van de motiveringsplicht
[Art. 102 VWEU; Handvest van de grondrechten van de Unie, art. 41, lid 1 en 2, c) en 51, lid 1]
(zie punten 105‑112, 115‑120, 123, dictum 5)
Samenvatting
Het Hof verduidelijkt aan de hand van welke criteria een machtspositie als uitsluitingsmisbruik kan worden aangemerkt wanneer het gedrag van een historische beheerder de mededinging verstoort in het kader van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt
De zaak speelt in het kader van de geleidelijke liberalisering van de markt voor de verkoop van elektrische energie in Italië.
Sinds 1 juli 2007 kunnen alle gebruikers van het Italiaanse elektriciteitsnet, met inbegrip van huishoudens en kleine en middelgrote ondernemingen, hun leverancier kiezen. In eerste instantie werd nog een onderscheid gemaakt tussen de afnemers die hun leverancier op de vrije markt mochten kiezen en de afnemers op de beschermde markt, bestaande uit particulieren en kleine ondernemingen, die bleven vallen onder een gereguleerd stelsel – te weten de servizio di maggior tutela (versterkt beschermde dienst) – dat met name speciale prijsbeschermingen omvatte. Pas in tweede instantie werd het de afnemers op de beschermde markt toegestaan om deel te nemen aan de vrije markt.
Met het oog op deze liberalisering van de markt is op ENEL, een tot dan toe verticaal geïntegreerde onderneming die in Italië een monopolie had op de opwekking van elektriciteit en actief was in de distributie ervan, een procedure toegepast om haar distributie- en verkoopactiviteiten en haar merken te splitsen (unbundling). Aan het einde van deze procedure zijn de verschillende stadia van het distributieproces aan afzonderlijke dochterondernemingen toegewezen. Zo werd E-Distribuzione belast met de distributiedienst, Enel Energia met de levering van elektriciteit op de vrije markt, en Servizio Elettrico Nazionale (hierna: „SEN”) met het beheer van de versterkt beschermde dienst.
De Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) heeft als mededingingsautoriteit een onderzoek verricht en vervolgens op 20 december 2018 in een besluit vastgesteld dat SEN en Enel Energia, waarvan de activiteiten werden gecoördineerd door hun moedermaatschappij ENEL, zich van januari 2012 tot en met mei 2017 in strijd met artikel 102 VWEU schuldig hadden gemaakt aan misbruik van een machtspositie en hun daarvoor een hoofdelijke geldboete van meer dan 93 miljoen EUR opgelegd. De verweten gedraging bestond in de uitvoering van een uitsluitingsstrategie met het doel de klanten van SEN, de historische beheerder van de beschermde markt, over te brengen naar Enel Energia, die actief is op de vrije markt, om het risico te ondervangen dat de klanten van SEN massaal naar andere leveranciers zouden overstappen wanneer de betrokken markt later voor mededinging zou worden opengesteld. Volgens het besluit van de AGCM heeft SEN daartoe met name haar klanten op de beschermde markt gevraagd ermee in te stemmen dat zij commerciële aanbiedingen voor de vrije markt zouden ontvangen onder omstandigheden die discriminerend waren voor de aanbiedingen van de concurrenten van de ENEL-groep.
Ter uitvoering van de uitspraken die de rechter in eerste aanleg heeft gedaan naar aanleiding van de beroepen die ENEL en haar twee dochterondernemingen tegen het besluit van de AGCM hadden ingesteld, heeft deze het bedrag van de geldboete verlaagd tot ongeveer 27,5 miljoen EUR. Deze vennootschappen hebben hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), die het Hof vragen heeft gesteld over de wijze waarop artikel 102 VWEU moet worden uitgelegd en toegepast als het gaat om uitsluitingspraktijken.
In zijn arrest verduidelijkt het Hof onder welke voorwaarden het gedrag van een onderneming op grond van de mededingingsverstorende effecten ervan kan worden aangemerkt als misbruik van een machtspositie, wanneer dit gedrag berust op het gebruik van middelen waarover in het kader van de liberalisering van een markt alleen de onderneming met een machtspositie beschikt. Het Hof legt bij deze gelegenheid de relevante beoordelingscriteria vast, alsook de omvang van de bewijslast die rust op de betrokken nationale mededingingsautoriteit die een besluit op grond van artikel 102 VWEU heeft vastgesteld.
Beoordeling door het Hof
Bij de beantwoording van de vragen over het door artikel 102 VWEU beschermde belang verduidelijkt het Hof in de eerste plaats welke elementen kenmerkend zijn voor misbruik van machtspositie. Het merkt op dat het welzijn van zowel de tussen- als de eindverbruiker moet worden beschouwd als het uiteindelijke doel dat een rechtvaardiging vormt voor de maatregelen van het mededingingsrecht om misbruik van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel ervan te bestraffen. Een mededingingsautoriteit voldoet dus aan de op haar rustende bewijslast wanneer zij aantoont dat een door een onderneming met een machtspositie gebezigde praktijk afbreuk kan doen aan een daadwerkelijke mededinging, door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale mededinging gebruikelijk zijn, zonder dat deze autoriteit hoeft aan te tonen dat die praktijk de consument ook rechtstreeks kan schaden. De betrokken onderneming met een machtspositie kan echter aan het verbod van artikel 102 VWEU ontkomen door aan te tonen dat het uitsluitingseffect dat uit de praktijk in kwestie kan voortvloeien, wordt gecompenseerd of zelfs wordt geneutraliseerd door positieve gevolgen voor de consument.
Verder kan een gedraging van een onderneming met een machtspositie slechts als misbruik worden gekwalificeerd indien is aangetoond dat deze gedraging de mededinging kan beperken – of zoals hier – de gestelde uitsluitingseffecten kan teweegbrengen. Voor een dergelijke kwalificatie hoeft echter niet te worden bewezen dat het verhoopte resultaat om de concurrenten van de betrokken markt te verdrijven is bereikt. Bijgevolg kan het door een onderneming met een machtspositie overgelegde bewijs dat er geen concrete uitsluitingseffecten zijn op zich niet volstaan om artikel 102 VWEU buiten toepassing te laten. Deze omstandigheid kan er echter wel op wijzen dat de betrokken gedraging niet de gestelde uitsluitingseffecten kon teweegbrengen, mits dit wordt bevestigd door andere bewijzen waaruit dat onvermogen blijkt.
In de tweede plaats brengt het Hof met betrekking tot de door de nationale rechter geuite twijfels over de vraag of rekening moet worden gehouden met het feit dat de betrokken onderneming de bedoeling had om de mededinging te beperken, in herinnering dat het bestaan van uitsluitingsmisbruik door een onderneming met een machtspositie moet worden beoordeeld op basis van het vermogen van die praktijk om de mededinging te verstoren. Hieruit volgt dat een mededingingsautoriteit niet hoeft aan te tonen dat de betrokken onderneming de bedoeling heeft haar concurrenten te verdrijven met andere middelen dan die welke gelden voor een mededinging op basis van verdienste. Het bewijs van een dergelijke bedoeling is echter een feitelijke omstandigheid waarmee rekening kan worden gehouden bij de vaststelling van misbruik van machtspositie.
In de derde plaats geeft het Hof de uitleggingselementen waarom de nationale rechter met het oog op de toepassing van artikel 102 VWEU heeft verzocht om – onder de door een onderneming met een machtspositie gebezigde praktijken die zijn gebaseerd op de buiten het mededingingsrecht vallende rechtmatige exploitatie van de middelen waarover alleen een onderneming met een machtspositie beschikt – een onderscheid te kunnen maken tussen de praktijken die kunnen ontsnappen aan het door dat artikel opgelegde verbod doordat zij gebruikelijk zijn bij een normale mededinging, en de praktijken die daarentegen als „misbruik” in de zin van die bepaling moeten worden aangemerkt.
Om te beginnen kunnen deze praktijken slechts misbruik vormen indien zij de in het bestreden besluit beschreven uitsluitingseffecten kunnen teweegbrengen. Ondernemingen met een machtspositie, wat ook aan de basis mag liggen van die positie, mogen zich weliswaar tegen hun concurrenten verdedigen, maar zij mogen zich daarbij alleen bedienen van middelen die bij een „normale” mededinging, dat wil zeggen een mededinging op basis van verdienste, gebruikelijk zijn. Een praktijk die niet kan worden gevolgd door een hypothetische concurrent die even efficiënt is op de betrokken markt, omdat die praktijk berust op het gebruik van middelen waarover alleen de in een machtspositie verkerende onderneming beschikt, kan niet worden beschouwd als gebruikelijk voor een mededinging op basis van verdienste. Bijgevolg mag de onderneming die haar vroegere wettelijke monopolie op een markt verliest, tijdens de gehele fase van liberalisering van die markt geen gebruik maken van de middelen waarover zij op grond van haar oude monopolie beschikte en die als zodanig niet ter beschikking staan van haar concurrenten, om op een andere wijze dan op basis van haar eigen verdiensten een machtspositie op de pas geliberaliseerde markt in kwestie te behouden.
Een dergelijke praktijk kan echter aan het verbod van artikel 102 VWEU ontsnappen indien de betrokken onderneming met een machtspositie aantoont dat deze praktijk objectief gerechtvaardigd is door omstandigheden buiten de onderneming en evenredig is aan die rechtvaardiging, ofwel dat de gevolgen ervan worden gecompenseerd of zelfs overtroffen door efficiëntievoordelen die ook de consument ten goede komen.
In de vierde en laatste plaats heeft het Hof naar aanleiding van de door de nationale rechter gestelde vraag onder welke voorwaarden een moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gehouden voor het gedrag van haar dochteronderneming, geoordeeld dat wanneer een machtspositie wordt misbruikt door een of meer dochterondernemingen die tot een economische eenheid behoren, het bestaan van deze eenheid volstaat om de moedermaatschappij medeverantwoordelijk te achten voor dit misbruik. Het bestaan van een dergelijke eenheid moet worden vermoed indien ten tijde van de feiten ten minste nagenoeg het gehele kapitaal van deze dochterondernemingen direct of indirect in handen was van de moedermaatschappij. In dergelijke omstandigheden hoeft de mededingingsautoriteit geen aanvullend bewijs te leveren, tenzij de moedermaatschappij aantoont dat zij weliswaar een dergelijk aandeel van het maatschappelijk kapitaal bezat, maar niet in staat was om het gedrag van haar dochterondernemingen te bepalen, aangezien deze zelfstandig handelden.