61992CC0382_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1. Deze conclusie betreft twee procedures die de Commissie op grond van artikel 169 EG-Verdrag voor het Hof heeft aangespannen tegen het Verenigd Koninkrijk. In beide zaken voert zij aan dat deze Lid-Staat de op haar rustende verplichtingen onder artikel 5 EG-Verdrag én een richtlijn van de Raad niet is nagekomen. In de eerste zaak, C-382/92, gaat het om de gebrekkige tenuitvoerlegging van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (1); in de tweede zaak, C-383/92, gaat het om de gebrekkige uitvoering van richtlijn 75/129/EEG van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake collectief ontslag. (2) Laat ik eerst de aan de orde staande bepalingen van beide richtlijnen in herinnering brengen.
2. Richtlijn 77/187 is krachtens haar artikel 1, lid 1, van toepassing op de "overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie."
Artikelen 3 tot 5 van deze richtlijn voorzien in het behoud van de rechten der werknemers bij overgang. Deze artikelen betreffen meer bepaald de rechten uit individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten, ontslag om reden van de overgang en bescherming van de positie en functie van werknemersvertegenwoordigers. Daarnaast bevat artikel 6 bepalingen inzake informatie en overleg met de betrokken werknemers. Dit laatste artikel luidt als volgt:
"1. De vervreemder en de verkrijger moeten de vertegenwoordigers van hun eigen werknemers die bij een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, zijn betrokken, informatie verstrekken over de volgende onderwerpen:
- de reden van de overgang,
- de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers,
- de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen.
De vervreemder moet deze informatie tijdig vóór de totstandkoming van de overgang aan de vertegenwoordigers van zijn werknemers verstrekken.
De verkrijger moet deze informatie tijdig aan de vertegenwoordigers van zijn werknemers verstrekken, en in ieder geval voordat deze werknemers in hun dienstverband en hun arbeidsomstandigheden rechtstreeks door de overgang worden getroffen.
2. Indien de vervreemder of de verkrijger ten aanzien van hun eigen werknemers maatregelen overwegen, moeten zij over deze maatregelen tijdig overleg plegen met de vertegenwoordigers van hun eigen werknemers, ten einde te trachten tot overeenstemming te komen.
3. (...)
4. De Lid-Staten mogen de verplichtingen bedoeld in de leden 1, 2 en 3 beperken tot de ondernemingen of de vestigingen die op grond van het aantal aldaar werkzame werknemers, in aanmerking komen voor de verkiezing of de aanwijzing van een meerhoofdig lichaam dat de werknemers vertegenwoordigt.
5. De Lid-Staten mogen bepalen dat, indien er in een onderneming of in een vestiging geen vertegenwoordigers van de werknemers zijn, de betrokken werknemers vooraf in kennis moeten worden gesteld van de op handen zijnde overgang, in de zin van artikel 1, lid 1."
Naar luid van artikel 2, sub c, van richtlijn 77/187 worden onder "vertegenwoordigers van de werknemers" in de richtlijn verstaan, de "vertegenwoordigers van de werknemers volgens de wettelijke voorschriften of het gebruik in de Lid-Staten, met uitzondering van de leden van de beheers-, bestuurs- of toezichthoudende organen van vennootschappen, die in bepaalde Lid-Staten in deze organen zitting hebben als werknemersvertegenwoordigers".
Het weze nog vermeld dat, volgens artikel 7 van de richtlijn, deze
"geen afbreuk (doet) aan de bevoegdheid van de Lid-Staten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers."
3. Richtlijn 75/129 bevat gemeenschappelijke regelen met betrekking tot situaties van collectief ontslag. Artikel 1 van deze richtlijn bevat een definitie van "collectief ontslag" en bepaalt het toepassingsgebied van de richtlijn. Onder de hoofding "raadplegingsprocedure" schrijft artikel 2 het volgende voor:
"1. Wanneer de werkgever overweegt collectief ontslag te verlenen, is hij verplicht de vertegenwoordigers van de werknemers te raadplegen ten einde tot een akkoord te komen.
2. De raadpleging moet ten minste betrekking hebben op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen, alsook op de mogelijkheid om de gevolgen ervan te verzachten.
3. Ten einde de vertegenwoordigers van de werknemers in staat te stellen constructieve voorstellen te doen, dient te werkgever hun alle nuttige gegevens te verstrekken en, in elk geval, door middel van een schriftelijke mededeling, de redenen van het ontslag, het aantal voor ontslag in aanmerking komende werknemers, het aantal werknemers dat hij gewoonlijk in dienst heeft en de periode die wordt overwogen voor het doen plaatsvinden van de ontslagen.
(...)"
Daarnaast schrijven artikelen 3 en 4 een procedure voor die moet worden gevolgd bij collectief ontslag. Artikel 3 luidt als volgt:
"1. De werkgever is verplicht, van elk plan voor collectief ontslag schriftelijk kennis te geven aan de bevoegde overheidsinstantie.
(...)
2. De werkgever is verplicht aan de vertegenwoordigers van de werknemers een afschrift van de in lid 1 bedoelde kennisgeving te doen toekomen.
De vertegenwoordigers van de werknemers kunnen hun eventuele opmerkingen aan de bevoegde overheidsinstantie richten."
Artikel 4 vervolgt:
"1. Het collectief ontslag waarvan het plan ter kennis van de bevoegde overheidsinstantie is gebracht, gaat niet eerder in dan 30 dagen na ontvangst van de in artikel 3, lid 1, bedoelde kennisgeving, onverminderd de geldende bepalingen betreffende de individuele rechten inzake de opzeggingstermijn.
(...)
2. De in lid 1 bedoelde termijn wordt door de bevoegde overheidsinstantie gebruikt om oplossingen te zoeken voor de problemen die uit het voorgenomen collectief ontslag voortvloeien.
(...)"
Naar luid van artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 75/129 moet daarbij onder "vertegenwoordigers van de werknemers" worden verstaan "de vertegenwoordigers van de werknemers volgens het recht of het gebruik van de Lid-Staten". Voorts blijkt uit artikel 1, lid 1, sub a, dat, opdat de richtlijn toepassing zou vinden, er ten minste 20 werknemers werkzaam moeten zijn in de onderneming of plaatselijke eenheid waarop het collectief ontslag betrekking heeft.
Anders dan de in artikel 6, leden 4 en 5, van richtlijn 77/187 voorziene regelingen bevat richtlijn 75/129 geen gelijkaardige afwijkingsmogelijkheden voor de Lid-Staten. Artikel 5 bepaalt alleen, zoals ook artikel 7 van richtlijn 77/187, dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de Lid-Staten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers.
4. De omzetting van richtlijn 77/187 gebeurde in het Verenigd Koninkrijk door de Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 (hierna: de "Regulations 1981"). (3) De bepalingen die richtlijn 75/129 omzetten, zijn te vinden in de Employment Protection Act 1975 (hierna: de "Employment Protection Act"). (4) Volgens de Commissie is de omzetting van beide richtlijnen in verschillende opzichten gebrekkig. Overeenkomstig artikel 169 EG-Verdrag heeft de Commissie daarom een procedure wegens niet-nakoming tegen het Verenigd Koninkrijk ingesteld, te beginnen met een ingebrekestelling op datum van 27 november 1989. Waar de administratieve procedure aanvankelijk beide richtlijnen te zamen betrof, is zij daarna gescheiden maar parallel verlopen: in beide zaken heeft de Commissie op 26 maart 1991 een met redenen omkleed advies uitgebracht en op 14 oktober 1992 heeft de Commissie uiteindelijk twee afzonderlijke zaken voor het Hof gebracht. In beide zaken komt echter eenzelfde eerste grief voor, betreffende de aanduiding van werknemersvertegenwoordigers, naast vier andere grieven in zaak C-382/92 en drie andere in zaak C-383/92. Hierna bespreek ik achtereenvolgens de ene grief die in beide zaken voortkomt, de overige grieven in zaak C-382/92 en de overige grieven in zaak C-383/92.
Gemene eerste grief: de verplichting tot aanduiding van werknemersvertegenwoordigers
5. Deze grief heeft betrekking op artikel 6 van richtlijn 77/187 (wat betreft zaak C-382/92) en de artikelen 2 en 3 van richtlijn 75/129 (wat betreft zaak C-383/92). Deze bepalingen, waarvan ik de tekst hiervoor heb aangehaald, voorzien in het geven van informatie aan en het consulteren van de vertegenwoordigers van de werknemers. Welnu, volgens de Commissie heeft het Verenigd Koninkrijk aan deze bepalingen geen correcte uitvoering gegeven, omdat het niet heeft voorzien in een regeling tot aanduiding van werknemersvertegenwoordigers wanneer die aanduiding op vrijwillige basis achterwege blijft.
6. Er bestaat geen betwisting tussen de partijen over de huidige situatie naar Brits recht. Regulation 10 van de Regulations 1981, de bepaling die artikel 6 van richtlijn 77/187 omzet, en de Sections 99 en 100(1) van de Employment Protection Act, die de artikelen 2 en 3 van richtlijn 75/129 omzetten, beperken de verplichtingen van informatie en raadpleging tot vertegenwoordigers van vakbonden die door de werkgever erkend zijn. Enkel aldus vrijwillig erkende vakbondsvertegenwoordigers gelden als vertegenwoordigers van de werknemers voor de toepassing van de richtlijnen. Ter zitting bevestigde de raadsman van het Verenigd Koninkrijk dat de Britse wetgeving geen enkele alternatieve verplichting oplegt aan de werkgever om, bij gebreke van een vrijwillige erkenning, voor de aangelegenheden die onder de richtlijnen vallen tot informatie en/of consultatie over te gaan, zelfs niet indien binnen de onderneming een akkoord bestaat op grond waarvan er de facto werknemersvertegenwoordigers of een ondernemingsraad bestaan.
Aan te stippen valt dat ten tijde van de onderhandeling respectievelijk goedkeuring van de richtlijnen 75/129 en 77/187 in het Verenigd Koninkrijk een andere wetgeving gold, namelijk de Industrial Relations Act 1971 en, na de opheffing daarvan in 1974, de Employment Protection Act 1975. Deze wetten voorzagen in een mechanisme waarbij vertegenwoordigers van de werknemers konden worden aangesteld ingeval een werkgever in de praktijk weigerde dergelijke vertegenwoordigers te erkennen. De toepassing van de betrokken regels blijkt aanleiding te hebben gegeven tot een aantal juridische problemen. Nadat in 1979 een nieuwe regering aantrad, werden de desbetreffende regels opgeheven bij de Employment Act 1980.
7. De Commissie is van oordeel dat de huidige regeling grotendeels het nuttig effect ontneemt aan artikel 6 van richtlijn 77/187 en aan de artikelen 2 en 3 van richtlijn 75/129. Door de erkenning van die vertegenwoordigers afhankelijk te maken van de wil van de werkgever, worden de in die artikelen vastgestelde verplichtingen immers uitgehold. De Commissie erkent dat beide richtlijnen het aan de Lid-Staten overlaten om het begrip "vertegenwoordigers van de werknemers" te omschrijven overeenkomstig hun wettelijke voorschriften of gebruiken (cf. hiervoor, nrs. 2 en 3). Er bestaat echter een hemelsbreed verschil tussen een aan de Lid-Staten gelaten vrijheid om volgens hun eigen rechtsstelsels in werknemersvertegenwoordigers te voorzien en de mogelijkheid om helemaal niet in dergelijke vertegenwoordigers te voorzien. Beide richtlijnen zijn volgens de Commissie destijds door de Raad aangenomen op grond van de premisse dat in alle Lid-Staten een mechanisme bestond of zou bestaan (5) voor de aanduiding van werknemersvertegenwoordigers in omstandigheden waarin de werkgever dergelijke vertegenwoordigers niet vrijwillig erkent.
Met betrekking tot richtlijn 77/187 geeft de Commissie toe dat, zoals blijkt uit artikel 6, lid 5, van deze richtlijn, er niet noodzakelijk vertegenwoordigers van de werknemers moeten bestaan in elke onderneming of in elke vestiging. Voornoemde bepaling heeft echter betrekking op uitzonderlijke situaties of op kleine ondernemingen en mag niet zodanig geïnterpreteerd worden dat daardoor de hoofdverplichtingen vervat in artikel 6, leden 1 en 2 (hoger, nr. 2), zouden worden ondergraven.
De Commissie betoogt verder dat noch uit artikel 2, sub c van richtlijn 77/187, noch uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 75/129 kan worden afgeleid dat de vertegenwoordiging van werknemers afhankelijk mag worden gesteld van de toestemming van de werkgever. Ofschoon de Lid-Staten de tenuitvoerlegging van de sociale beleidsdoelstellingen van beide richtlijnen kunnen overlaten aan de sociale partners, ontslaat dit hen niet van de fundamentele verplichting om te verzekeren dat alle werknemers ten volle de door de richtlijnen geboden bescherming genieten indien dit doel niet langs consensuele weg, dit is tussen de sociale partners, kan worden bereikt. De Commissie beroept zich daartoe op twee vroegere uitspraken van het Hof, meer bepaald een arrest van 6 juli 1982 (6) en een arrest van 10 juli 1986 (7) (zie verder, nrs. 12 en 13).
8. In tegenstelling tot de Commissie, is het Verenigd Koninkrijk van mening dat de richtlijnen 77/187 en 75/129 op geen enkele manier raken aan de nationale wetgeving en gebruiken inzake erkenning van vakbonden of werknemersvertegenwoordigers. De richtlijnen beperken zich tot een gedeeltelijke harmonisatie met betrekking tot overgang van ondernemingen respectievelijk collectief ontslag. Zij zijn niet bestemd om in de bestaande regels en praktijken inzake werknemersvertegenwoordiging verandering te brengen.
Het Verenigd Koninkrijk trekt daarbij een parallel met het arrest Danmols van het Hof. Die zaak betrof onder meer de interpretatie van het begrip "werknemer" in, ook toen, richtlijn 77/187. Het Hof overwoog dat uit de bepalingen van de richtlijn bleek dat deze "de betrokken problematiek slechts gedeeltelijk wil harmoniseren (...). Met de richtlijn wordt evenwel niet beoogd, een uniforme bescherming voor de hele Gemeenschap in te voeren op basis van gemeenschappelijke criteria." Het Hof besloot dat "werknemer" in de richtlijn slaat op "eenieder die in de betrokken Lid-Staat als werknemer bescherming geniet uit hoofde van een nationale arbeidswetgeving". (8) Volgens het Verenigd Koninkrijk geldt analoog dat de term "vertegenwoordigers van de werknemers" enkel kan slaan op die vertegenwoordigers aan wie volgens nationaal recht of nationale praktijk een rol wordt gegeven in de arbeidsverhoudingen. Dit geldt des te meer daar de twee richtlijnen uitdrukkelijk de term "vertegenwoordigers van de werknemers" definiëren door verwijzing naar het recht of het gebruik in de Lid-Staten (artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 75/129 en artikel 2, sub c, van richtlijn 77/187).
9. We staan hier dus voor twee tegengestelde interpretaties van de inhoud en draagwijdte van artikel 6 van richtlijn 77/187 en de artikelen 2 en 3 van richtlijn 75/129. Volgens de Commissie verplichten deze bepalingen in elk geval tot informatie aan en consultatie van de vertegenwoordigers van de werknemers. Worden die vertegenwoordigers niet op vrijwillige basis aangeduid, dan moet een Lid-Staat voorzien in een doeltreffend stelsel op grond waarvan hun aanduiding toch wordt mogelijk gemaakt. Volgens het Verenigd Koninkrijk daarentegen verplichten deze bepalingen enkel tot informatie aan en consultatie van de vertegenwoordigers van de werknemers indien er vertegenwoordigers zijn volgens nationaal recht en gebruik.
Ik sluit mij, met de nodige nuancering (zie hierna, nr. 14), aan bij het standpunt van de Commissie. Uiteraard moet aan het Verenigd Koninkrijk worden toegegeven dat geen van beide richtlijnen heeft willen voorzien in een, zelfs maar gedeeltelijke, harmonisatie van nationale stelsels inzake de aanduiding van vertegenwoordigers van werknemers binnen de onderneming. In acht genomen de politieke gevoeligheid van deze problematiek (9) kan het niet anders dan dat zulks, indien dit in de bedoeling had gelegen, uitdrukkelijk zou zijn gebeurd. Met de Commissie meen ik echter dat het volledig afhankelijk maken van het optreden van werknemersvertegenwoordigers van vrijwillige erkenning door de werkgever, niet verenigbaar is met de bescherming van werknemers zoals die uit de richtlijnen voortvloeit gelet op hun doelstelling, structuur en bewoordingen.
10. Het duidelijkst blijkt dit mijns inziens met betrekking tot richtlijn 75/129, waarvan we doelstelling en structuur dan ook eerst bekijken. De wezenlijke doelstelling van richtlijn 75/129 bestaat erin aan de werknemers binnen de Gemeenschap, via gemeenschappelijke regelen die geordende procedures van overleg en ontslag instellen, de verzekering te geven dat hun vertegenwoordigers inspraak zullen hebben in een situatie, collectief ontslag, die men in hoofde van de werknemers ongetwijfeld als een crisissituatie mag bestempelen. Voor een dergelijke situatie voorziet artikel 2, dit is het enige artikel van afdeling II van de richtlijn, dat de werkgever de vertegenwoordigers van de werknemers moet raadplegen ten einde tot een akkoord te komen en hen alle informatie moet verstrekken opdat zij constructieve voorstellen zouden kunnen doen. Daarnaast voorziet afdeling III in een procedure van collectief ontslag welke tot doel heeft ook de overheid te betrekken bij het zoeken naar een voor de werknemers aanvaardbare oplossing.
Uit haar doelstelling en structuur komt aldus duidelijk te voorschijn welk primordiaal belang de richtlijn hecht aan kennisgeving en raadpleging van de vertegenwoordigers van werknemers in een voor de werknemers hachelijke situatie van collectief ontslag. (10) Ook de bewoordingen van de richtlijn geven daarvan blijk. Afgezien van de in artikel 1, lid 1, sub a, aangebrachte beperking van het toepassingsgebied van de richtlijn tot ondernemingen met ten minste 20 werknemers, bevat de richtlijn geen uitzonderingen op grond waarvan de Lid-Staten afbreuk kunnen doen aan de verplichting van kennisgeving aan en raadpleging van de vertegenwoordigers van de werknemers. Zoals het Hof destijds zelf besloot, zijn de bepalingen van richtlijn 75/129 derhalve "gericht op de vorming van een gemeenschappelijke normatieve basis, die in alle Lid-Staten van toepassing is, doch deze laatste de bevoegdheid laat bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers". (11)
11. Ofschoon er tussen richtlijn 75/129 en richtlijn 77/187 duidelijke verschillen zijn qua doelstelling, structuur en bewoording, blijkt toch dat ook richtlijn 77/187 bijzonder prijs stelt op informatie en overleg van de vertegenwoordigers van de werknemers in een situatie van overgang van de onderneming of de vestiging waar zij zijn tewerkgesteld. Ook in een dergelijke situatie, die trouwens vaak tot individueel of collectief ontslag zal leiden, verdienen de werknemers een bijzondere bescherming. Anders dan in een situatie van collectief ontslag die zich daartoe niet leent, voorziet richtlijn 77/187 evenwel in de eerste plaats in materieelrechtelijke voorschriften, neergelegd in de artikelen 3, 4 en 5 en gegroepeerd in afdeling II van de richtlijn. Deze voorschriften strekken ertoe dat de werknemers hun rechten behouden, dat hun tewerkstelling niet in het gedrang komt en dat aan de positie van de in functie zijnde werknemersvertegenwoordigers niet wordt geraakt. Dit belet evenwel niet dat in afdeling III van de richtlijn, bestaande uit het hiervoor geciteerde artikel 6, eveneens formeelrechtelijke voorschriften te vinden zijn die een belangrijke rol voorbehouden aan voorafgaande informatie en overleg bestemd om de overgang van de onderneming of vestiging te laten plaatsvinden in voor de werknemers aanvaardbare omstandigheden.
Het belang dat richtlijn 77/187 hecht aan voorafgaande informatie aan, en overleg met, vertegenwoordigers van werknemers blijkt ook uit de bewoordingen van de richtlijn. Weliswaar laat de richtlijn, in tegenstelling tot richtlijn 75/129, de Lid-Staten toe op bepaalde punten van de verplichting van informatie en overleg af te wijken. Zo mogen de Lid-Staten overeenkomstig artikel 6, lid 4, van richtlijn 77/187 informatie en overleg uitsluiten in ondernemingen of vestigingen waarin de werknemers niet vertegenwoordigd zijn door een meerhoofdig lichaam, dit is in wezen een ondernemingsraad. Tevens wordt hen in artikel 6, lid 5, de bevoegdheid gegeven om, in ondernemingen of vestigingen waarin helemaal geen werknemersvertegenwoordigers zijn, een verplichte kennisgeving van de werknemers zelf te organiseren. Het feit dat deze afwijkingsmogelijkheden niet voorkomen in de richtlijn betreffende het collectief ontslag, wijst evenwel niet op een belangrijk verschil inzake de aan de werknemers geboden rechtsbescherming. De eerste afwijkingsmogelijkheid is vergelijkbaar met de in artikel 1 van richtlijn 75/129 voorziene inperking van toepassingsgebied ten voordele van kleine ondernemingen ("op grond van het aantal aldaar werkzame werknemers"). (12) De tweede afwijkingsmogelijkheid lijkt mij niet meer te zijn dan een bijzondere toepassing van de in beide richtlijnen aan de Lid-Staten geboden mogelijkheid om aan de werknemers een bescherming te bieden die verder gaat dan de richtlijn voorziet. (13)
12. Op grond van het voorgaande kan ik het Verenigd Koninkrijk niet volgen in zijn betoog dat een nationale regeling verenigbaar kan worden geacht met de wezenlijke doelstellingen van de twee betrokken richtlijnen, wanneer zij informatieverstrekking aan, en consultatie van, vertegenwoordigers van werknemers in voor werknemers zo gewichtige materies als collectief ontslag en overgang van onderneming volledig afhankelijk laat zijn van de vrije beslissing van de individuele werkgever. Steun daarvoor kan inderdaad, zoals de Commissie aanmerkt, worden gevonden in de twee door haar aangehaalde arresten. Het eerste arrest, van 6 juli 1982, betrof de niet-nakoming door het Verenigd Koninkrijk van richtlijn 75/117/EEG (14) die, zoals bekend, de verwezenlijking beoogt van het in artikel 119 EG-Verdrag neergelegde beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Deze richtlijn verplicht de Lid-Staten ertoe alle discriminaties op te heffen op grond van het geslacht met betrekking tot gelijke arbeid of arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend. In het Verenigd Koninkrijk was de enige methode om vast te stellen dat twee arbeidsfuncties van gelijke waarde waren, een systeem van werkclassificatie dat enkel kon worden ingevoerd met de instemming van de werkgever. Britse werknemers konden derhalve niet aantonen dat hun arbeid van gelijke waarde was met vergelijkbare arbeid indien hun werkgever weigerde een classificatiesysteem in te voeren. Het Hof achtte deze situatie in strijd met richtlijn 75/117. Op grond van doel en stelsel van de richtlijn oordeelde het dat een werknemer die van mening is dat hij een arbeidsplaats van gelijke waarde als een andere arbeidsplaats bezet, over een middel moet beschikken om "voor een bepaalde instantie" zijn rechten te doen gelden indien de werkgever zich verzet tegen de invoering van een systeem van werkclassificatie omdat anders "het doel van de richtlijn niet wordt bereikt". (15)
Het Hof wees het argument van de hand, dat er praktische moeilijkheden zouden rijzen indien het Britse systeem van instemming vanwege de werkgever zou worden opgegeven en het criterium arbeid van gelijke waarde door een rechterlijke instantie zou moeten worden toegepast:
"Het Hof kan dit standpunt niet delen. De uitvoering van de richtlijn onderstelt immers dat de aan een bepaalde arbeid 'toe te kennen gelijke waarde', tegen de wil van de werkgever kan worden beoordeeld, zo nodig in het kader van een procedure voor de rechter. Het staat aan de Lid-Staat een bepaalde instantie de nodige bevoegdheid te verlenen om uitspraak te doen over de vraag of een bepaalde arbeid gelijke waarde heeft als een andere, na eventueel alle dienstige inlichtingen te hebben ingewonnen." (16)
Ongetwijfeld bestaan er, zoals het Verenigd Koninkrijk opmerkt, tussen richtlijn 75/117 en de hier aan de orde zijnde richtlijnen belangrijke verschillen inzake doel, stelsel en bewoordingen en staat in het arrest het vereiste van juridictioneel toezicht centraal. Niettemin is dit arrest gebaseerd op artikel 189, derde alinea, van het Verdrag dat de Lid-Staten ertoe verplicht om, ofschoon zij vorm en middelen mogen kiezen, "in het kader van (hun) nationale rechtsorde alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de volle werking van de richtlijn overeenkomstig het ermee beoogde doel te verzekeren". (17) Welnu, ook hier dienen de Lid-Staten het in de richtlijnen duidelijk voorgeschreven resultaat - het geven van essentieel geachte informatie aan en het raadplegen van werknemersvertegenwoordigers - ten volle te verwezenlijken, zonder dat dit resultaat volldedig afhankelijk mag worden gesteld van de wil van de werkgever.
13. Steun voor die stelling vindt men eveneens in het door de Commissie aangehaalde arrest van 10 juli 1986. Het Hof herinnerde er daar aan dat
"het de Lid-Staten ontegenzeglijk vrij staat om de verwezenlijking van doelstellingen van sociaal beleid, neergelegd in een desbetreffende richtlijn, in eerste instantie aan de sociale partners over te laten, doch dat dit hen niet ontslaat van de verplichting om ervoor te zorgen, dat alle werknemers van de Gemeenschap ten volle de door de richtlijn voorziene bescherming kunnen genieten. De overheid moet deze waarborg dus bieden in alle gevallen waarin een doeltreffende bescherming niet anderszins is gewaarborgd." (18)
Dit arrest is voor onderhavige zaken des te meer van belang aangezien het betrekking heeft op de ook hier ter discussie staande bepalingen van artikel 6 van richtlijn 77/187. Ofschoon de aard van de in die zaak aan een Lid-Staat (Italië) aangewreven niet-nakoming verschillend was van degene die hier voorligt (19), is de door het Hof in herinnering gebrachte stelregel gebaseerd op dezelfde regel als in hogergenoemd arrest van 8 juni 1982 in zaak 91/81: een Lid-Staat is weliswaar vrij in de keuze van vorm en middelen ter uitvoering van een richtlijn - en kan deze derhalve in eerste instantie aan de sociale partners overlaten -, doch moet steeds instaan voor het te bereiken resultaat.
14. Dit brengt mij tot het volgende besluit. Door niet te voorzien in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen die het door de richtlijnen 75/129 en 77/187 voorgeschreven resultaat ten volle bereiken, namelijk het geven van informatie aan en het consulteren van werknemersvertegenwoordigers ingeval van - beperkte uitzonderingen daargelaten - collectief ontslag of overgang van ondernemingen of vestigingen daarvan, is het Verenigd Koninkrijk aan zijn communautaire verplichtingen te kort gekomen.
Weliswaar is de manier waarop werknemersvertegenwoordigers worden ingeschakeld om het voorgeschreven resultaat te bereiken, zaak van de Lid-Staten, zoals ook blijkt uit de verwijzing, in artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 75/129 en artikel 2, sub c, van richtlijn 77/187, naar de wettelijke voorschriften of het gebruik in de Lid-Staten. Aan systemen die op verregaande onderlinge overeenstemming tussen de sociale partners berusten, doen deze richtlijnen derhalve geenszins afbreuk. Het komt echter wel aan de Lid-Staten toe om de nodige wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen te nemen die, indien het consensuele model faalt, de aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers ter toepassing van de richtlijnen mogelijk maken.
Dergelijke maatregelen moeten uiteraard niet verder gaan dan nodig om het in de richtlijnen voorgeschreven resultaat te bereiken. Van een verplichting tot het instellen van een algemeen systeem van werknemersvertegenwoordigers dat tot buiten het toepassingsgebied van de richtlijnen reikt, is dus zeker geen sprake. En zelfs zouden de Lid-Staten er mijns inziens met betrekking tot de in de richtlijnen genoemde materies en hypothesen, mee mogen volstaan in een "ad hoc" systeem te voorzien. Daarmee bedoel ik een mechanisme dat aan de betrokken werknemers, of een meerderheid van hen, de bevoegdheid geeft "ad hoc" vertegenwoordigers aan te wijzen in een concreet geval waarvoor de richtlijnen informatie en/of overleg voorschrijven (zij het dat een dergelijk systeem tot heel wat toepassingsmoeilijkheden zou kunnen leiden). Waar het immers wezenlijk op aankomt, is - zo wil ik herhalen - dat de aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers niet volledig aan een vrije beslissing of erkenning vanwege de werkgever zou worden overgelaten.
15. Volgt het Hof mij in mijn besluit, dan is er reden om de eerste grief van de Commissie in zowel zaak C-382/92 als zaak C-383/92 aan te nemen. Weliswaar is het vaste rechtspraak van het Hof dat "het onderwerp van een beroep krachtens artikel 169 EEG-Verdrag wordt afgebakend door de in dit artikel bedoelde precontentieuze fase" (20), en dat "het aan de Commissie staat om in het kader van een procedure wegens niet-nakoming op grond van artikel 169 EEG-Verdrag het gestelde verzuim aan te tonen". (21) Het komt er dus op aan na te gaan hoe de Commissie haar grief in beide zaken in de precontentieuze fase heeft geformuleerd. Welnu, naar blijkt uit punt 2 van het met redenen omkleed advies van de Commissie had de grief betrekking op de afwezigheid in het recht van het Verenigd Koninkrijk "van een wettelijke regeling met betrekking tot de aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers voor het voeren van onderhandelingen en voor andere doeleinden, waar dit in de praktijk niet vrijwillig gebeurt". Dit lijkt mij een bijzonder ruime omschrijving te zijn waaruit blijkt dat de Commissie genoegen nam met gelijk welke regeling als zij de rol van de werknemersvertegenwoordigers zoals voorzien in de betrokken richtlijnen maar niet volledig afhankelijk maakt van een vrije beslissing van de werkgever. De grief moet dienvolgens worden toegewezen.
Overige grieven in zaak C-382/92
Tweede grief: het vereiste van eigendomsoverdracht
16. Deze grief heeft betrekking op het toepassingsgebied van richtlijn 77/187, meer bepaald op het begrip "overgang" als bedoeld in artikel 1, lid 1, van de richtlijn. Volgens de rechtspraak van het Hof, waarover tussen de partijen geen enkele betwisting bestaat, is de richtlijn van toepassing "van zodra er, door overdracht krachtens overeenkomst of door fusie, wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien hoofde als werkgever verplichtingen heeft tegenover de in de onderneming aangestelde werknemers; daarbij is niet van belang of de eigendom van de onderneming is overgedragen". (22)
17. De Commissie beweert, met verwijzing naar twee rechterlijke uitspraken (23), dat de rechtspraak in het Verenigd Koninkrijk in zaken betreffende het afstand doen van een franchise, de opzegging van een subcontract of een andere overdracht van directiefuncties toch een eigendomsoverdracht zou vereisen opdat de regels van de Regulations 1981, die de omzetting van richtlijn 77/187 vormen, van toepassing zouden zijn.
De Britse regering ontkent dat haar nationaal recht op dit punt een gebrekkige uitvoering van de richtlijn vormt, en stelt dat de Commissie haar stelling alleszins onvoldoende bewijst. Luidens Regulation 3(2) van de Regulations, zijn deze van toepassing "ongeacht of de overgang tot stand komt door verkoop of door een andere beschikkingshandeling dan wel van rechtswege". Volgens de Britse regering is de nationale rechtspraak op dit punt in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, zoals blijkt uit een uitspraak van het House of Lords, waarin gesteld wordt dat de bewoordingen van de Regulations, onder meer van Regulation 3, kunnen en moeten geïnterpreteerd worden overeenkomstig de interpretatie van de richtlijn door het Hof van Justitie. (24) De Britse regering herinnert eraan dat de uitspraken van het House of Lords bindend zijn voor de lagere jurisdicties.
18. Ik kan mij aansluiten bij de stelling van de Britse regering dat de Commissie onvoldoende bewijst dat het Brits recht op dit punt de richtlijn gebrekkig uitvoert. Een verwijzing naar twee lagere uitspraken die een verkeerde toepassing maken van de richtlijn, kan niet volstaan als bewijs van een gebrekkige uitvoering. Inderdaad, de desbetreffende nationale bepaling waarvan het House of Lords overeenkomstig het gemeenschapsrecht stelt dat zij in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof moet worden geïnterpreteerd (25), lijkt mij op zich niet strijdig met de richtlijn. Zoals de raadsman van de Britse regering ter zitting geantwoord heeft, zonder op dit punt te zijn tegengesproken door de vertegenwoordiger van de Commissie, laat de term "door een andere beschikkingshandeling" in Regulation 3(2) de correcte toepassing van de richtlijn toe.
Derde grief: het vereiste dat het moet gaan om een onderneming die "commercieel risico" draagt
19. Regulation 2(1) van de Regulations 1981 definieert "onderneming" als omvattend "ieder industrieel of handelsbedrijf", maar met de uitdrukkelijke uitzondering van een "onderneming of gedeelte van een onderneming die geen commercieel risico draagt". Volgens de Commissie - op dit punt niet tegengesproken door de Britse regering - wordt het begrip "commercieel risico" ("commercial venture") geïnterpreteerd als slaand op het investeren van een kapitaal met het oog op het maken van winst en met de mogelijkheid van verlies. Ondernemingen zonder winstoogmerk maken weinig kans als "onderneming met commercieel risico" beschouwd te worden, ook al functioneren ze in alle opzichten als "bedrijven", die goederen en diensten tegen vergoeding aanbieden. Volgens de Commissie is deze definitie van "onderneming" in de Regulations 1981 te beperkt, aangezien richtlijn 77/187 van toepassing is op alle ondernemingen, al dan niet met winstoogmerk. Dit laatste zou blijken uit het arrest van het Hof in de zaak Redmond Stichting, die de overdracht betrof van de activiteiten van een stichting die geheel met overheidsgeld werd gefinancierd. (26)
20. De Britse regering verdedigt zich door erop te wijzen dat richtlijn 77/187 werd aangenomen op basis van artikel 100 EG-Verdrag. Dit verdragsartikel machtigt de gemeenschapswetgever tot "het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten welke rechtstreeks van invloed zijn op de instelling of de werking van de gemeenschappelijke markt". Het toepassingsgebied van richtlijn 77/187 kan volgens de Britse regering niet ruimer zijn dan deze verdragsbasis toelaat. Welnu, nationale regels inzake bedrijfsovergang kunnen enkel rechtstreeks van invloed zijn op de instelling of de werking van de gemeenschappelijke markt, voor zover het gaat om overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan die deel uitmaken van de economische activiteit van de vervreemder en/of de verkrijger. Een dergelijke invloed kunnen zij alleen hebben, indien ze hetzij de vestiging van ondernemingen in andere Lid-Staten bemoeilijken, hetzij aanleiding geven tot ongelijke mededingingsvoorwaarden tussen de Lid-Staten. Welnu, wat de vestiging van ondernemingen betreft, worden organisaties zonder winstoogmerk uitgesloten door het EG-Verdrag (artikelen 58 en 66). En wat betreft de niet-vervalsing van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt, zoals bedoeld in artikel 3, sub f, EEG-Verdrag (thans artikel 3, sub g, EG-Verdrag), zou een beperkte definitie van het begrip "onderneming" meer in de lijn liggen van het recente arrest Poucet en Pistre. (27)
21. In haar repliek stelt de Commissie dat zij het in zoverre eens is met de Britse regering dat de richtlijn, vanwege haar verdragsbasis in artikel 100, enkel slaat op economische activiteiten. Hieruit volgt echter niet dat een eenheid zonder winstoogmerk moet uitgesloten worden van het toepassingsgebied van de richtlijn, zolang zij er maar economische activiteiten op nahoudt. De Commissie is van oordeel dat de kritiek van de Britse regering op het arrest Redmond Stichting onterecht is. De bedrijvigheid van de stichting waarover het in die zaak ging, was immers van economische aard in die zin dat dezelfde activiteit ook door een onderneming met winstbejag had kunnen worden verricht; bovendien zou er geen reden zijn om het ene type van organisatie een concurrentieel voordeel te verschaffen ten opzichte van het andere door het van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten. De Commissie besluit derhalve dat alle ondernemingen in de zin van het gemeenschapsrecht - die daardoor per definitie een economische aard hebben - binnen de werkingssfeer van richtlijn 77/187 vallen en derhalve binnen het toepassingsgebied moeten komen van de nationale uitvoeringsmaatregelen ter zake.
22. Laat ik allereerst opmerken dat het Verenigd Koninkrijk in 1993 zijn wetgeving heeft veranderd. De uitsluiting van "onderneming of gedeelte van een onderneming die geen commercieel risico draagt" in de definitie van "onderneming" in Regulation 2(1) van de Regulations 1981 werd daarbij geschrapt. (28) Op zich verandert dit niets aan de te behandelen vraag, aangezien het in artikel 169-zaken vaste rechtspraak is dat de vraag of een Lid-Staat zijn communautaire verplichtingen niet heeft nagekomen, moet worden beoordeeld op basis van de situatie waarin die staat zich bevond aan het eind van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn. (29)
Als uitgangspunt moet mijns inziens gelden dat het EG-Verdrag krachtens het fundamentele artikel 2 "de economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap" omvat en dat de Gemeenschap, ter bevordering van een harmonische (en voortaan ook evenwichtige) ontwikkeling daarvan, als taak heeft een gemeenschappelijke markt in te stellen. Het Hof kent in een vaste rechtspraak een ruime betekenis toe aan het begrip "economische activiteit". In het arrest Donà luidde het reeds dat
"in loondienst verrichte arbeid en tegen beloning verrichte diensten beschouwd moeten worden als een economische activiteit in de zin van genoemd verdragsartikel". (30)
Opdat een activiteit als economisch zou worden gekwalificeerd, volstaat derhalve dat zij tegen vergoeding geschiedt. Dat daarbij de sector waarin de activiteit verricht wordt en zelfs het statuut waaronder dit geschiedt, niet van doorslaggevend belang is, volgt uit het arrest Lawrie-Blum. Daarin oordeelde het Hof onder meer:
"Voor de toepassing van artikel 48 is (...) enkel vereist, dat de werkzaamheid naar haar aard een arbeidsprestatie tegen beloning is, waarbij irrelevant is op welk gebied zij wordt geleverd (arrest van 12 december 1974, zaak 36/74, Walrave, Jurispr. 1974, blz. 1405). De werkzaamheid verliest haar economisch karakter ook niet omdat zij onder toepassing van een publiekrechtelijk statuut wordt verricht; in zijn arrest van 12 februari 1974 (zaak 152/73, Sotgiu, Jurispr. 1974, blz. 153) heeft het Hof immers vastgesteld, dat voor de toepassing van artikel 48 de aard van de rechtsbetrekking tussen de werknemer en de werkgever - een publiekrechtelijk statuut of een privaatrechtelijk contract - niet ter zake doet." (31)
23. In zijn rechtspraak betreffende het dienstenverkeer heeft het Hof het element "vergoeding" gepreciseerd. (32) In het arrest Humbel stelde het dienomtrent:
"Het wezenlijke kenmerk van de vergoeding bestaat dus hierin, dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt, welke tegenprestatie gewoonlijk door de dienstverrichter en degene te wiens behoeve de dienst wordt verricht, in onderling overleg wordt vastgesteld." (33)
Vooral uit het arrest Steymann blijkt voorts dat het element vergoeding, begrepen als economische tegenprestatie, niet noodzakelijk het bestaan van winstoogmerk veronderstelt. In die zaak, die onder meer de vraag betrof in hoeverre bepaalde werkzaamheden van een lid van de Bhagwan-commune te beschouwen zijn als een economische activiteit in de zin van het EG-Verdrag, oordeelde het Hof:
"Voor zover die werkzaamheden, die ertoe strekken de Bhagwan-commune een zekere economische zelfstandigheid te verzekeren, een wezenlijk onderdeel vormen van de deelname aan de leefgemeenschap, kunnen de voorzieningen die de commune aan haar leden verschaft, immers worden beschouwd als een indirecte tegenprestatie voor hun arbeid." (34)
24. Uit het voorgaande volgt dat de economische activiteiten die onder het EG-Verdrag vallen niet beperkt zijn tot diegene die gesteld worden met winstbejag of commercieel risico. Het gaat integendeel om alle activiteiten die direct of indirect tegen een vergoeding, begrepen in de zin van een economische tegenprestatie, worden verricht.
Het is in het licht daarvan dat het begrip "onderneming" in de zin van richtlijn 77/187 moet worden ingevuld. Bij gebrek aan een specifieke omschrijving in de richtlijn zelf, vallen onder dit begrip alle ondernemingen die er een economische activiteit in de zin van het EG-Verdrag op nahouden, en geenszins enkel ondernemingen met winstoogmerk (ofschoon dit wel het quod plerumque fit is). Met deze interpretatie, die volkomen in de lijn ligt van de arresten Redmond Stichting (35) en Watson Rask (36), ligt geenszins een overschrijding van de rechtsgrondslag van de richtlijn voor, aangezien, zoals hiervoor aangevoerd, het begrip "gemeenschappelijke markt" overeenkomstig artikel 2 van het Verdrag de gehele economische activiteit binnen de Gemeenschap omvat.
25. De argumenten die de Britse regering meent te kunnen halen uit de artikelen 58 en 66 EG-Verdrag respectievelijk de rechtspraak van het Hof in mededingingszaken, doen daaraan geen afbreuk. Wat het eerste argument betreft: het is juist dat artikel 58, tweede alinea, EG-Verdrag "vennootschappen welke geen winst beogen" uitsluit van de vrijheid van vestiging (en krachtens artikel 66, de vrijheid van dienstverrichting). Daaruit een argument putten ter inperking van de werkingssfeer van richtlijn 77/187 lijkt mij echter ver gezocht. Deze richtlijn heeft geenszins betrekking op de vrije vestiging of dienstverrichting in EG-verband, maar vormt integendeel, net zoals richtlijn 75/129 overigens, een onderdeel van het sociale actieprogramma van de Gemeenschap. (37)
26. Wat het argument betreft dat de Britse regering haalt uit de rechtspraak van het Hof inzake de betekenis van het begrip onderneming in het communautaire mededingingsrecht en meer bepaald uit het arrest Poucet en Pistre, weze het volgende opgemerkt. In het arrest Poucet en Pistre heeft het Hof in wezen enkel toepassing gemaakt van het criterium "economische activiteit" zoals ik dat hiervoor heb beschreven. Dit arrest had betrekking op de vraag of ziekenfondsen, waarvan de Franse wetgever het lidmaatschap verplicht had gesteld, als onderneming in de zin van artikel 85 EG-Verdrag konden worden beschouwd. Het Hof oordeelde:
"Ziekenfondsen en organen die betrokken zijn bij het beheer van de openbare dienst van de sociale zekerheid oefenen (...) een uitsluitend sociale functie uit. Deze functie is gebaseerd op het beginsel van nationale solidariteit en mist ieder winstgevend doel. De betaalde uitkeringen zijn wettelijke uitkeringen die niet afhankelijk zijn van het bedrag van de bijdragen.
Hieruit volgt, dat deze activiteit geen economische activiteit is en de daarmee belaste organen dus geen ondernemingen in de zin van de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag zijn." (38)
Uit deze uitspraak volgt echter geenszins dat het Hof winstbejag als doorslaggevend criterium voor het begrip "onderneming" in de zin van het mededingingsrecht zou hanteren. Integendeel, het Hof bevestigt in het arrest Poucet en Pistre uitdrukkelijk de ruime definitie van het begrip onderneming die in het arrest Hoefner en Elser werd ontwikkeld, namelijk "elke eenheid (...) die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd". (39) Wel blijkt uit het arrest Poucet en Pistre dat aan het communautaire begrip "economische activiteit" grenzen zijn gesteld. Daaronder vallen namelijk niet de bedrijvigheden van organen of instellingen die door de wetgever zijn ingesteld ten einde een louter sociaal oogmerk na te streven en wier werking gebaseerd is op de gedachte van solidariteit van de leden en herverdeling van inkomens (40), veeleer dan van een welbepaalde economische tegenprestatie. (41)
27. Ik mag uit het voorgaande besluiten dat onder de werkingssfeer van richtlijn 77/187 alle ondernemingen vallen die er een economische activiteit in de zin van artikel 2 EG-Verdrag op nahouden en niet enkel diegene die met winstoogmerk opereren. Aangezien Regulation 2(1) van de Regulations 1981 in zijn versie van vóór de wetswijziging van 1993 enkel laatstgenoemde ondernemingen onder het begrip "onderneming" liet vallen, is het Verenigd Koninkrijk op dit punt zijn verdragsverplichtingen niet nagekomen en moet het verzoek van de Commissie worden ingewilligd.
Vierde grief: overleg met het oog op overeenstemming aangaande de bij overgang te nemen maatregelen
28. Artikel 6, lid 2, van richtlijn 77/187 bepaalt dat wanneer de vervreemder of verkrijger maatregelen overwegen ten aanzien van hun eigen werknemers, zij daarover tijdig overleg moeten plegen met de vertegenwoordigers van hun werknemers "ten einde te trachten tot overeenstemming te komen". Regulation 10(5) en (6) van de Regulations 1981 maken daarentegen geen enkele melding van deze doelstelling om een overeenkomst te bereiken.
De Britse regering erkent dat de Regulations 1981 op dit punt een gebrekkige omzetting van de richtlijn vormen, en meldt dat de bedoelde wetgeving recent werd aangepast. De Commissie drukte ter zitting haar tevredenheid met de wijziging uit maar vraagt het Hof om de niet-nakoming toch vast te stellen. Gelet op de vaste rechtspraak dat "de Commissie in het systeem van artikel 169 EEG-Verdrag over een discretionaire bevoegdheid beschikt om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen en dat het niet aan het Hof staat, om de uitoefening van deze bevoegdheid te toetsen" (42) en, zoals vermeld, dat de vraag of de verplichtingen niet zijn nagekomen, moet worden beoordeeld ten tijde van de afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, dient het verzoek van de Commissie op dit punt te worden ingewilligd.
Vijfde grief: onvoldoend karakter van de sancties
29. Volgens vaste rechtspraak van het Hof
"zijn de Lid-Staten, wanneer een gemeenschapsverordening geen specifieke sanctie op een overtreding stelt, doch daarvoor naar de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen verwijst, vrij in hun keuze van de op te leggen straffen. Overeenkomstig artikel 5 EEG-Verdrag, volgens hetwelk de Lid-Staten alle passende maatregelen moeten nemen om de doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren, dienen zij echter erop toe te zien, dat overtredingen van een gemeenschapsverordening onder gelijke materiële en formele voorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. De straffen moeten hoe dan ook doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn." (43)
30. Volgens de Commissie zijn de sancties voorzien in de Regulations 1981 voor het geval een werkgever nalaat informatie te verstrekken aan of overleg te plegen met de vertegenwoordigers van de werknemers, onvoldoende afschrikkend en doeltreffend. Regulation 11 geeft aan de betrokken vakbond het recht om een klacht in te dienen bij een Industrial tribunal, dat de werkgever kan veroordelen tot een gepaste vergoeding. Deze vergoeding kan echter niet meer bedragen dan het equivalent van twee weken loon voor alle betrokken werknemers. Bovendien wordt het bedrag van de vergoeding verminderd met elk bedrag ontvangen als schadevergoeding voor contractbreuk alsmede met het bedrag dat de werkgever moet betalen indien hij tegelijk nalaat de vakbond te raadplegen zoals vereist in geval van collectief ontslag onder Section 99 van de Employment Protection Act.
31. De Britse regering erkent dat dit tweede element, de compensatie met andere vergoedingen, tot gevolg heeft dat de sanctie onvoldoende effectief en afschrikkend is, en dat het Verenigd Koninkrijk aldus is te kort gekomen in zijn verplichtingen onder het Verdrag. De Britse wetgeving werd dan ook recent op dit punt gewijzigd. Daarentegen stelt de Britse regering dat het eerste element, de beperking tot het equivalent van twee weken loon, op zich niet van aard is om de sanctie onvoldoende doeltreffend of afschrikkend te maken. Desalniettemin werd bij dezelfde recente wetswijziging het plafond verhoogd tot vier weken. Deze laatste wijziging is enkel bedoeld als blijk van loyale samenwerking met de Commissie, en niet als erkenning van een eerdere tekortkoming.
32. De erkenning door de Britse regering wat de compensatie met andere vergoedingen betreft, volstaat mijns inziens voor het Hof om het verzoek van de Commissie in te willigen, namelijk vast te stellen dat het Verenigd Koninkrijk aan zijn verdragsverplichtingen is te kort gekomen door "niet te voorzien in doeltreffende sancties voor het geval dat de werknemersvertegenwoordigers niet zijn ingelicht en geraadpleegd, zoals de richtlijn verlangt". Het is dan niet nodig nog in te gaan op de vraag of de Britse regering aan deze verplichting ook nog is te kort geschoten door als sanctie een (inmiddels tot vier weken opgetrokken) begrenzing tot twee weken loon te voorzien. Ik wil er slechts aan toevoegen dat, bij het beoordelen van de sanctie, rekening moet worden gehouden met het belang dat in het kader van richtlijn 77/187 toekomt aan de informatie- en overlegverplichting (zie hoger, nr. 11).
Overige grieven in zaak C-383/92
Tweede grief: beperking van het toepassingsgebied
33. Naar luid van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 75/129 moet voor de toepassing van deze richtlijn worden verstaan onder "collectief ontslag: het ontslag door een werkgever om een of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer (...)". Daarentegen zijn Sections 99 en 100 van de Employment Protection act 1975, die de omzetting van de richtlijn in het Verenigd Koninkrijk vormen, enkel van toepassing bij ontslag van werknemers die "overtollig" zijn, wat volgens Section 81 van de Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (44) slaat op de situatie wanneer de bedrijfsactiviteit wordt beëindigd of verminderd of de vraag naar een bijzonder type arbeid afneemt.
De Britse regering erkent dat de Britse wetgeving door deze vernauwing van het toepassingsgebied een onvolledige omzetting van de richtlijn vormt, en heeft reeds een wetswijziging doorgevoerd om hieraan te verhelpen. De Commissie heeft het Hof gevraagd om de tekortkoming toch vast te stellen hetgeen haar, gelet op de rechtspraak van het Hof (hoger, nr. 22) dient te worden toegestaan.
Derde grief: doelstelling en voorwerp van de raadpleging
34. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 75/129 verplicht de werkgever die collectief ontslag overweegt tot het raadplegen van de vertegenwoordigers van de werknemers "ten einde tot een akkoord te komen". Lid 2 bepaalt dat deze raadpleging "ten minste betrekking (moet) hebben op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen, alsook op de mogelijkheid om de gevolgen ervan te verzachten". Daarentegen vereist Section 99(7) van de Employment Protection Act enkel dat de werkgever de vakbondsvertegenwoordigers moet raadplegen, hun opmerkingen moet overwegen, ze beantwoorden en zijn redenen geven indien hij ze verwerpt.
De Britse regering erkent ook dit gebrek in haar wetgeving, dat ook reeds werd rechtgetrokken. De Commissie vraagt toch een vaststelling van niet-nakoming, hetgeen haar dient te worden toegekend gelet op de rechtspraak van het Hof.
Vierde grief: onvoldoend karakter van de sancties
35. Volgens de Commissie zijn de sancties voorzien in de Employment Protection Act voor het geval een werkgever nalaat te voldoen aan de verplichtingen tot raadpleging en kennisgeving, onvoldoende effectief en afschrikkend, omdat eventueel te betalen vergoedingen verminderd worden met andere vergoedingen uit contract of contractsbreuk. Deze vierde grief is analoog met het tweede element van de vijfde grief in zaak C-382/92.
De Britse regering betwist ook deze grief niet, maar de Commissie vraagt toch een veroordeling, een vraag die op basis van de rechtspraak van het Hof moet worden ingewilligd.
Besluit
36. Op grond van het voorgaande stel ik het Hof voor om in zaak C-382/92 voor recht te verklaren dat het Verenigd Koninkrijk de op hem rustende verplichtingen onder artikel 5 van het Verdrag en onder richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, niet is nagekomen door
- niet te voorzien in maatregelen die de aanduiding van vertegenwoordigers van de werknemers mogelijk maken met het oog op de toepassing van die richtlijn, indien de werkgever niet vrijwillig tot erkenning van die vertegenwoordigers overgaat (eerste grief);
- bepaalde ondernemingen van het toepassingsgebied van die richtlijn uit te sluiten (derde grief);
- niet te vereisen dat de vervreemder en de verkrijger die maatregelen ten aanzien van hun eigen werknemers overwegen en hierover overleg moeten plegen met de vertegenwoordigers van hun werknemers, dit moeten doen ten einde te trachten tot overeenstemming te komen (vierde grief); en
- niet te voorzien in voldoende effectieve en afschrikkende sancties voor het geval een werkgever nalaat aan de vertegenwoordigers van de werknemers informatie te verstrekken of met hen overleg te plegen zoals vereist door de richtlijn (vijfde grief);
de vordering van de Commissie voor het overige af te wijzen, en, bij toepassing van artikel 69, lid 3, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering, elk van de partijen in de eigen kosten te verwijzen.
37. Wat zaak C-383/92 betreft, stel ik het Hof voor, vast te stellen dat het Verenigd Koninkrijk de op hem rustende verplichtingen onder artikel 5 van het Verdrag en onder richtlijn 75/129/EEG van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake collectief ontslag, niet is nagekomen door
- niet te voorzien in maatregelen die de aanduiding van vertegenwoordigers van de werknemers mogelijk maken met het oog op de toepassing van die richtlijn, indien de werkgever niet vrijwillig tot erkenning van die vertegenwoordigers overgaat (eerste grief);
- het toepassingsgebied van zijn wetgeving ter omzetting van de richtlijn te beperken tot een nauwer begrip van collectief ontslag dan voorzien in de richtlijn (tweede grief);
- niet te vereisen dat de werkgever die collectief ontslag overweegt en verplicht is de vertegenwoordigers van de werknemers te raadplegen, dit moet doen ten einde tot een akkoord te komen en dat de raadpleging ten minste moet betrekking hebben op de punten vermeld in de richtlijn (derde grief); en
- niet te voorzien in voldoende effectieve en afschrikkende sancties voor het geval een werkgever nalaat de vertegenwoordigers van de werknemers te raadplegen zoals bepaald in de richtlijn (vierde grief).
Aangezien het Verenigd Koninkrijk in deze zaak op alle punten in het ongelijk is gesteld, stel ik het Hof voor, deze partij op grond van artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, in de kosten te verwijzen.
(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.
(1) - PB 1977, L 61, blz. 26.
(2) - PB 1975, L 48, blz. 29. Ondertussen werd deze richtlijn gewijzigd bij richtlijn 92/56/EEG van de Raad van 24 juni 1992 (PB 1992, L 245, blz. 3).
(3) - S.I. 1981, nr. 1794.
(4) - 1975, chapter 71.
(5) - Ten tijde van de goedkeuring van richtlijn 75/129 was in het Verenigd Koninkrijk de Employment Protection Act 1975 nog niet aangenomen maar de Industrial Relations Act wel al opgeheven. De Commissie benadrukt evenwel dat gedurende de onderhandelingen tussen de Lid-Staten over richtlijn 75/129 (1972-1975), er op elk ogenblik in het Verenigd Koninkrijk ofwel bestaande wetgeving ter zake was, ofwel wetgeving in voorbereiding was om de betrokken mechanismen te verbeteren. Ook met betrekking tot deze richtlijn was het uitgangspunt derhalve volgens de Commissie dat er in alle Lid-Staten een mechanisme voor de aanduiding van werknemersvertegenwoordigers zou bestaan.
(6) - Zaak 61/81, Commissie/Verenigd Koninkrijk, Jurispr. 1982, blz. 2601.
(7) - Zaak 235/84, Commissie/Italië, Jurispr. 1986, blz. 2291.
(8) - Arrest van 11 juli 1985, zaak 105/84, Danmols Inventar, Jurispr. 1985, blz. 2639, r.o. 26 en 28.
(9) - Dat de problematiek van de vertegenwoordiging van werknemers op ondernemingsniveau een sociaal en politiek zeer gevoelige kwestie vormt waarover de opvattingen tussen de Lid-Staten uiteenlopen, blijkt onder meer uit de moeilijkheden die zijn gerezen bij de bespreking van de medezeggenschapsbepalingen in het sedert 1972 voorliggende voorstel voor een Vijfde richtlijn inzake het vennootschapsrecht met betrekking tot de structuur van de naamloze vennootschappen alsmede de bevoegdheden en verplichtingen van haar organen (PB 1972, C 131, blz. 49; voor het gewijzigd voorstel, zie PB 1983, C 240, blz. 2; zie ook de tweede wijziging, PB 1991, C 7, blz. 4 en de derde wijziging, PB 1991, C 321, blz. 9), alsook in het voorstel voor een verordening betreffende het Statuut van de Europese Vennootschap (PB 1989, C 263, blz. 41; voor het gewijzigd voorstel, zie PB 1991, C 176, blz. 1) en het daaraan complementaire voorstel voor een richtlijn met betrekking tot de plaats van de werknemers in de SE (PB 1989, C 263, blz. 69; gewijzigd voorstel in PB 1991, C 138, blz. 8). Cf. tevens de discussies omtrent het voorstel voor een richtlijn inzake de oprichting van Europese ondernemingsraden in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie met als doel voorlichting en raadpleging van de werknemers (PB 1991, C 39, blz. 10; voor het gewijzigd voorstel, zie PB 1991, C 336, blz. 11).
(10) - In zijn arrest van 12 februari 1985, Nielsen (zaak 284/83, Jurispr. 1985, blz. 553, r.o. 10), bevestigde het Hof dat richtlijn 75/129 wil bereiken, dat een dergelijk ontslag wordt voorafgegaan door raadpleging van de vakbonden en kennisgeving aan de bevoegde overheidsinstantie .
(11) - Arrest van 8 juni 1982, zaak 91/81, Commissie/Italië, Jurispr. 1982, blz. 2133, r.o. 11.
(12) - Dat de Gemeenschap in haar sociaal beleid tracht te vermijden te zware verplichtingen inzake werknemersbescherming op te leggen aan kleine en middelgrote ondernemingen, blijkt ook uit het door de Europese Akte ingevoerde artikel 118 A, lid 2, tweede alinea, van het Verdrag. Zie tevens het, voor het Verenigd Koninkrijk weliswaar niet geldende, artikel 2, lid 2, van de Overeenkomst betreffende de sociale politiek gesloten tussen de Lid-Staten van de Europese Gemeenschap met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland die aan het Protocol betreffende de sociale politiek is gehecht, op zijn beurt aan het EG-Verdrag gehecht door het Verdrag betreffende de Europese Unie.
(13) - Een aantal recentere sociaalrechtelijke richtlijnen bevatten verplichtingen van informatie en raadpleging ten aanzien van werknemers en/of hun vertegenwoordigers : zie, bij voorbeeld, artikelen 6, 10 en 11 van richtlijn 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen van de veiligheid en gezondheid van de werknemers op het werk (PB 1989, L 183, blz. 1); zie ook richtlijn 92/56/EEG (supra, noot 2), die aan richtlijn 75/129 een artikel 5 bis toevoegt betreffende toegang tot administratieve of gerechtelijke procedures.
(14) - Richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB 1975, L 45, blz. 19).
(15) - Arrest in zaak 61/81, geciteerd in voetnoot 6, r.o. 9.
(16) - Arrest in zaak 61/81, r.o. 13.
(17) - Arrest van 10 april 1984, zaak 14/83, Von Colson en Kamann, Jurispr. 1984, blz. 1891, r.o. 15.
(18) - Arrest in zaak 235/84, geciteerd in voetnoot 7, r.o. 20, met verwijzing naar arrest van 30 januari 1985, zaak 143/83, Commissie/Denemarken, Jurispr. 1985, blz. 427, r.o. 8, dat betrekking had op de in voetnoot 14 aangehaalde richtlijn 75/117.
(19) - De niet-nakoming bestond hierin, dat Italië artikel 6, leden 1 en 2, enkel had uitgevoerd door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten die beperkt waren tot bepaalde sectoren van het bedrijfsleven (en door hun contractuele aard enkel verplichtingen tot stand brachten in de betrekkingen tussen de werknemers die lid waren van de betrokken vakbond, en de werkgevers of ondernemingen voor wie die overeenkomsten bindend waren) en door middel van een wet die enkel van toepassing was op ondernemingen die bij ministerieel besluit in staat van crisis waren verklaard.
(20) - Arrest van 11 mei 1989, zaak 76/86, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1989, blz. 1021, r.o. 8.
(21) - Arrest van 25 mei 1982, zaak 96/81, Commissie/Nederland, Jurispr. 1982, blz. 1791, r.o. 6.
(22) - Arrest van 17 december 1987, zaak 287/86, Ny Moelle Kro, Jurispr. 1987, blz. 5465, r.o. 12; arrest van 10 februari 1988, zaak 324/86, Daddy' s Dance Hall, Jurispr. 1988, blz. 739, r.o. 9.
(23) - Robert Seligman Corp. v. Baker [1983] ICR 770; Hadden v. University of Dundee Students' Association [1985] IRLR 449.
(24) - Lord Oliver in Litster v. Forth Dry Dock Co Ltd [1990] 1 AC 546; [1989] 1 All ER 1134.
(25) - In het reeds meermaals genoemde arrest van 10 juli 1986 in zaak 235/84 (geciteerd in voetnoot 7) stelde het Hof in rechtsoverweging 14 weliswaar dat bepalend is voor de vraag of een juiste uitvoering is gegeven aan een richtlijn, hoe de nationale bepalingen die volgens de betrokken Lid-Staat de richtlijn in het nationale recht omzetten in de praktijk worden toegepast, in het bijzonder door de bevoegde rechter . Ik wil dus niet uitsluiten dat met rechterlijke uitspraken rekening moet worden gehouden. In casu ligt evenwel een bindende uitspraak van het House of Lords voor die een richtlijnconforme interpretatie aan de lagere rechtscolleges voorschrijft. Ook zonder een dergelijke uitspraak trouwens is de nationale rechter op grond van de rechtspraak van het Hof ertoe verplicht nationale wetgeving richtlijnconform te interpreteren: zie onder meer het arrest von Colson en Kamann, aangehaald in voetnoot 17, r.o. 26; arrest van 13 november 1990, zaak C-106/89, Marleasing, Jurispr. 1990, blz. I-4135, r.o. 8.
(26) - Arrest van 19 mei 1992, zaak C-29/91, Jurispr. 1992, blz. I-3189.
(27) - Arrest van 17 februari 1993, gevoegde zaken C-159/91 en C-160/91, Jurispr. 1993, blz. I-637.
(28) - Dit geschiedde bij Section 26 van de Trade Union Reform and Employment Rights Act 1993.
(29) - Zie onder meer arresten van 27 november 1990, zaak C-200/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-4299, r.o. 13 en 13 december 1990, zaak C-347/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-4747, r.o. 40.
(30) - Zie arrest van 14 juli 1976, zaak 13/76, Donà, Jurispr. 1976, blz. 1333, r.o. 12. Het citaat komt uit het arrest van 5 oktober 1988, zaak 196/87, Steymann, Jurispr. 1988, blz. 6159, r.o. 10, waar uitdrukkelijk wordt verwezen naar eerstgenoemd arrest.
(31) - Arrest van 3 juli 1986, zaak 66/85, Lawrie-Blum, Jurispr. 1986, blz. 2121, r.o. 20 (cursivering van mij).
(32) - Dit is niet meer dan logisch, aangezien artikel 60, eerste alinea, EG-Verdrag enkel dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, als diensten in de zin van het Verdrag beschouwt.
(33) - Arrest van 27 september 1988, zaak 263/86, Humbel, Jurispr. 1988, blz. 5365, r.o. 17; recent bevestigd in het arrest van 7 december 1993, zaak C-109/92, Wirth, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, r.o. 15.
(34) - Arrest Steymann, aangehaald in voetnoot 30, r.o. 12.
(35) - Aangehaald in voetnoot 26.
(36) - Arrest van 12 november 1992, zaak C-209/91, Jurispr. 1992, blz. I-5755.
(37) - De richtlijn werd aangekondigd in de resolutie van de Raad van 21 januari 1974 betreffende een sociaal actieprogramma (PB 1974, C 13, blz. 1, meer bepaald blz. 4).
(38) - Arrest Poucet en Pistre, r.o. 18 en 19.
(39) - Arrest van 23 april 1991, zaak C-41/90, Hoefner en Elser, Jurispr. 1991, blz. I-1979, r.o. 21 (cursivering van mij); hernomen in het arrest Poucet en Pistre, r.o. 17.
(40) - Zie uitgebreid rechtsoverwegingen 8-15 van het arrest Poucet en Pistre.
(41) - Een gelijkaardige begrenzing van het begrip economische activiteit bracht het Hof trouwens aan in het in voetnoot 33 aangehaalde arrest Humbel. Het Hof oordeelde in dat arrest dat bij cursussen gegeven in het kader van het nationale onderwijsstelsel het kenmerk van de vergoeding (en derhalve de kwaliteit van dienstverrichting in de zin van artikel 60 EG-Verdrag) ontbreekt, aangezien de staat bij de organisatie en handhaving van een dergelijk stelsel ten behoeve van de bevolking zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak vervult (r.o. 18).
(42) - Arrest in zaak C-200/88, hoger aangehaald in voetnoot 29, r.o. 9.
(43) - Arrest van 2 oktober 1991, zaak C-7/90, Vandevenne, Jurispr. 1991, blz. I-4371, r.o. 11.
(44) - 1978, chapter 44.