Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 27 november 2025 (1)
Zaak C‑337/24 P
Koninkrijk Denemarken
tegen
Europese Commissie
„ Hogere voorziening – Staatssteun – Overheidsfinanciering van de vaste weg- en spoorverbinding over de Fehmarnbelt – Deense steunmaatregelen voor de staatsonderneming Femern – Besluit waarbij de maatregelen zijn gekwalificeerd als staatssteun – Artikel 107, lid 1, VWEU – De begrippen ‚onderneming’ en ‚economische activiteit’ – Uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag – Bouw en exploitatie van de vaste verbinding volgens een bedrijfsmodel – Bestaan van concurrerende ondernemingen op de markt voor weg- en spoorvervoersdiensten over de Fehmarnbelt ”
Inleiding
1.        Met zijn hogere voorziening vordert het Koninkrijk Denemarken nietigverklaring van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 28 februari 2024, Denemarken/Commissie (T‑364/20, EU:T:2024:125; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van zijn beroep tot nietigverklaring van besluit C(2020) 1683 final van de Commissie van 20 maart 2020, betreffende de steunmaatregel SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) ten uitvoer gelegd door Denemarken ten gunste van Femern A/S (hierna: „litigieus besluit”)(2), voor zover de maatregelen die bestaan in kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties ten gunste van Femern in het kader van het project voor de vaste weg- en spoorverbinding over de Fehmarnbelt daarin als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU zijn aangemerkt. Dit project bestaat uit twee delen: ten eerste een spoor- en wegtunnel (hierna: „vaste verbinding”)(3) en ten tweede andere randinfrastructuur (hierna gezamenlijk: „project”).
2.        De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid om zijn rechtspraak over de kwalificatie als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU met betrekking tot grote weg- en spoorweginfrastructuurprojecten te verduidelijken, en meer in het bijzonder in te gaan op de vraag of de bouw en exploitatie van grootschalige infrastructuur die door een lidstaat aan een onder zeggenschap van die lidstaat staande entiteit worden toevertrouwd, in hun geheel of afzonderlijk als de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag of op zijn minst als niet-economische activiteit moeten worden beschouwd.
Voorgeschiedenis van het geding
3.        Het project, dat is goedgekeurd bij het Verdrag tussen het Koninkrijk Denemarken en de Bondsrepubliek Duitsland inzake de vaste verbinding over de Fehmarnbelt, ondertekend op 3 september 2008 en bekrachtigd in 2009 (hierna: „verdrag inzake de Fehmarnbelt”), werd voorafgegaan door een planningsfase waarvan de financiering, met name wat betreft de vaste verbinding, bij de Commissie is aangemeld en door haar is goedgekeurd.(4)
4.        Na een actualisering van de initieel geraamde bedragen zijn de totale kosten van de planning en de bouw van de vaste verbinding geraamd op 52,6 miljard Deense kronen (DKK) (ongeveer 7,1 miljard EUR), en die van het project op 62,1 miljard DKK (ongeveer 8,4 miljard EUR).
5.        Overeenkomstig de geldende internationale en nationale regels(5) is de uitvoering van het project toevertrouwd aan twee overheidsbedrijven. Het eerste bedrijf, Femern, dat is opgericht in 2005, is belast met de financiering, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding(6), waarvan dit bedrijf nadien eigenaar zal worden, terwijl het tweede bedrijf, Femern Landanlæg A/S, dat is opgericht in 2009, is aangewezen om de bouw en de exploitatie van andere infrastructuur te beheren(7). Dit project wordt door Femern en Femern Landanlæg gefinancierd met kapitaalinjecties, door de staat gegarandeerde leningen en leningen die zijn verstrekt door de Deense autoriteiten. Vanaf de ingebruikname van de vaste verbinding zal Femern bij de gebruikers een vergoeding innen om haar schulden af te betalen en zal zij aan Femern Landanlæg eveneens dividenden betalen, die Femern Landanlæg zal gebruiken om haar eigen schulden af te betalen.
6.        Over dit project zijn een aantal besluiten van de Commissie en arresten van het Gerecht en het Hof vastgesteld. Meer in het bijzonder heeft de Commissie, nadat zij een eerste besluit had vastgesteld om geen bezwaar te maken tegen de door de Deense autoriteiten aangemelde maatregelen(8), dat gedeeltelijk nietig is verklaard bij twee arresten van het Gerecht(9), die in hogere voorziening zijn bevestigd bij een arrest van het Hof(10), het litigieuze besluit vastgesteld(11). Met dat besluit heeft de Commissie ten eerste geoordeeld dat de maatregelen die bestaan in kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties ten gunste van Femern, die het Koninkrijk Denemarken heeft uitgevoerd met het oog op de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, „staatssteun” vormden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, en ten tweede dat deze maatregelen verenigbaar waren met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU.(12)
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
7.        Ter ondersteuning van zijn beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit heeft het Koninkrijk Denemarken twee middelen aangevoerd: ten eerste dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de financiering van Femern staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt(13), en ten tweede dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat Femern zelfs vóór de ingebruikneming van de vaste verbinding een economische activiteit uitoefende in concurrentie met derden(14).
8.        Wat betreft de argumenten die ertoe strekken uit te sluiten dat de aanleg en de exploitatie van de vaste verbinding als een „economische activiteit” van Femern worden beschouwd en dat die laatste dus als „onderneming” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kan worden aangemerkt, heeft het Gerecht de beoordeling van de Commissie in de overwegingen 188 tot en met 198 van het litigieuze besluit bevestigd en in wezen geoordeeld dat de aanleg en de exploitatie van de vaste verbinding door Femern niet tot de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag behoorden(15), maar economische activiteiten waren(16).
9.        Wat meer bepaald de aanleg van de vaste verbinding betreft, heeft het Gerecht net zoals de Commissie uit het arrest Mitteldeutsche Flughafen en Flughafen Leipzig-Halle/Commissie(17) afgeleid dat, wanneer infrastructuur economisch wordt geëxploiteerd en de gebruiksrechten de belangrijkste financieringsbron voor de bouw ervan vormen, de bouw en de exploitatie van deze infrastructuur in beginsel als economische activiteiten moeten worden beschouwd.
Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
10.      Op 7 mei 2024 heeft het Koninkrijk Denemarken hogere voorziening tegen het bestreden arrest ingesteld. Het verzoekt het Hof om dit arrest te vernietigen en, primair, om artikel 2 van het litigieuze besluit nietig te verklaren, voor zover daarin is bepaald dat „[d]e maatregelen bestaande uit kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties ten gunste van Femern [...], die Denemarken ten minste gedeeltelijk onrechtmatig ten uitvoer heeft gelegd, [...] staatssteun [vormen] in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU]” en de Commissie in de kosten te verwijzen.
Subsidiair vordert het Koninkrijk Denemarken dat het Hof de zaak naar het Gerecht terugverwijst en de beslissing omtrent de kosten aanhoudt.
11.      De Commissie verzoekt het Hof om de hogere voorziening af te wijzen en het Koninkrijk Denemarken te verwijzen in de kosten.
12.      Ter terechtzitting van 9 september 2025 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Hof.
Analyse
13.      Ter ondersteuning van zijn hogere voorziening voert het Koninkrijk Denemarken drie middelen aan, waarmee het in wezen de kwalificatie van de financiering van de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding als staatssteun en meer in het bijzonder de kwalificatie van Femern, een met name met de bouw en exploitatie van deze verbinding belaste overheidsentiteit, als „onderneming” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU betwist.(18)
14.      Zonder een incidentele hogere voorziening in te stellen, uit de Commissie twijfels over de ontvankelijkheid van het beroep in eerste aanleg, omdat het slechts nietigverklaring beoogde van de eerste volzin van artikel 2 van het litigieuze besluit, zonder dat enig bezwaar werd gemaakt tegen de tweede volzin van dit artikel, die – door de steunmaatregel verenigbaar met de interne markt te verklaren – een impliciete beslissing inhield dat de betrokken maatregel staatssteun vormde. Dit argument lijkt mij op het eerste gezicht echter duidelijk ongegrond.(19)
15.      Ten gronde wijs ik er om te beginnen op dat het soevereine besluit van een lidstaat om de bouw van infrastructuur te starten en uit te voeren – met name in het kader van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang (hierna: „BPGEB”) – in beginsel weliswaar tot de exclusieve bevoegdheid en prerogatieven van de lidstaten behoort, maar dat de financiering van dergelijke projecten door de overheid normaal gesproken onderworpen is aan het toezicht van de Commissie op het gebied van staatssteun, voor zover dergelijke projecten bedoeld zijn voor economisch gebruik. Dit toezicht betreft zowel de kwalificatie van overheidsmaatregelen als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU als, in voorkomend geval, de verenigbaarheid van die maatregelen met de interne markt krachtens artikel 107, lid 3, onder b), VWEU.(20)
16.      Wat betreft de vraag of Femern een „onderneming” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is(21) – waarop de drie middelen van de hogere voorziening betrekking hebben – herinner ik eraan dat volgens vaste rechtspraak van het Hof een „onderneming” elke eenheid is die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd(22), en dat onder „economische activiteit” wordt verstaan elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt(23), onafhankelijk van de vraag of die activiteit winst genereert(24).
17.      Het begrip „economische activiteit” vormt dus een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU. In de rechtspraak van het Hof is tot op heden echter nog geen uitputtende definitie vastgesteld van dit begrip(25), dat voortdurend in ontwikkeling is en hoe dan ook aan de hand van het concrete geval moet worden toegepast. Een activiteit die, wegens haar aard en doel en de regels waaraan zij is onderworpen, neerkomt op de uitoefening van overheidsprerogatieven(26), dan wel buiten de sfeer van het economisch verkeer valt(27), heeft geen economisch karakter.
18.      In de volgende punten van deze conclusie zal ik de in de hogere voorziening aangevoerde middelen analyseren, te beginnen met de argumenten in verband met het bestaan van bevoegdheden van openbaar gezag (eerste middel), gevolgd door de argumenten in verband met het bestaan van een economische activiteit (tweede middel), en tot slot de argumenten die meer in het bijzonder betrekking hebben op de kwalificatie van de bouw van de vaste verbinding als economische activiteit (derde middel).
Eerste middel in hogere voorziening
19.      Het eerste middel van de hogere voorziening is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip „uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” en, daarmee samenhangend, het ontbreken van een algemene beoordeling van de activiteiten die de Deense Staat aan Femern heeft toevertrouwd.(28) Dit middel berust in wezen op drie argumenten.
20.      Met zijn eerste argument verwijt het Koninkrijk Denemarken het Gerecht het begrip „uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” ten onrechte te hebben beperkt tot uitsluitend activiteiten die verband houden met de „kerntaken” van de staat(29), terwijl het handelen van een staat „voor alle activiteiten” uitoefening van openbaar gezag kan zijn(30).
21.      Ik herinner eraan dat het Gerecht in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast door te oordelen dat een entiteit handelt als overheidsinstantie of bij haar handelen openbaar gezag uitoefent wanneer haar activiteit wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij onderworpen is, tot de „kerntaken” van de staat behoort(31) en heeft opgemerkt dat uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het begrip „activiteit die verband houdt met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” met name ziet op activiteiten die het gebruik inhouden van zeer ruime gemeenrechtelijke bevoegdheden, zoals de verdediging van de territoriale integriteit van de staat, de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de nationale veiligheid(32). Bovendien heeft het Gerecht het argument verworpen dat de lidstaten naar eigen goeddunken mogen bepalen welke activiteiten tot de bevoegdheden van openbaar gezag behoren, aangezien de begrippen „onderneming” en „economische activiteit” objectieve begrippen zijn die rechtstreeks uit het VWEU voortvloeien en afhankelijk zijn van feitelijke elementen en niet van subjectieve keuzen of beoordelingen van de nationale autoriteiten.(33)
22.      In dat verband wil ik benadrukken dat hoewel activiteiten die onder de uitoefening van het openbaar gezag vallen geen economisch karakter hebben(34), het Hof tot op heden geen uitputtende definitie heeft verstrekt van het begrip „uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” of van het analoge begrip „(deelneming aan de) uitoefening van het openbaar gezag”(35).
23.      Het Hof heeft vastgesteld dat er met name sprake is van de uitoefening van overheidsprerogatieven bij deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag(36), terwijl het een dergelijke kwalificatie heeft uitgesloten voor maatregelen, zelfs indien deze bindend zijn, die door regelgevende organisaties voor bepaalde beroepen aan hun leden worden opgelegd(37). Wat meer in het bijzonder de financiering van infrastructuur betreft, heeft het Hof in zijn arrest Aéroports de Paris/Commissie(38)een ommekeer gemaakt ten opzichte van de vaste praktijk en rechtspraak en het door het Gerecht gemaakte onderscheid bevestigd tussen enerzijds zuiver administratieve activiteiten die door het beheersorgaan voor de luchthaveninfrastructuur worden verricht en die onder de overheidsprerogatieven vielen (zoals de bestuursopdrachten) en anderzijds activiteiten inzake het beheer van deze infrastructuur die niet onder deze prerogatieven vielen.(39) In zijn arrest Leipzig-Halle heeft het Hof bovendien verduidelijkt dat diezelfde overwegingen golden voor de bouw van een start- en landingsbaan.(40)
24.      In punt 17 van haar mededeling betreffende het begrip „staatssteun” stelt de Commissie zich op grond van deze rechtspraak op het standpunt dat een entiteit kan worden geacht bij haar handelen overheidsgezag uit te oefenen wanneer de betrokken activiteit tot de „kerntaken van de staat” behoort of die wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij is onderworpen, met die taken verband houdt.(41)
25.      Hoewel het Hof het begrip „uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” nog niet expliciet heeft beperkt tot het door de Commissie toegepaste en door het Gerecht overgenomen begrip „kerntaken van de staat”(42), blijkt mijns inziens uit de eerder aangehaalde rechtspraak van het Hof dat de betrokken entiteit, om als „entiteit die bevoegdheden van openbaar gezag uitoefent” te kunnen worden aangemerkt, bij wet bevoegdheden moeten hebben gekregen die verder gaan dan de bevoegdheden die gewoonlijk aan een privaatrechtelijk rechtssubject worden toegekend en die kenmerkend zijn voor de overheid of voor het openbaar bestuur, zoals met name het recht om regelgevingshandelingen of besluiten vast te stellen ten aanzien van natuurlijke of rechtspersonen, hen te bestraffen of bindende en dwingende certificeringen vast te stellen. Aangezien het desbetreffende begrip verwijst naar het openbaar gezag, lijkt het mij dus noodzakelijkerwijs een „subjectieve” connotatie te hebben, in die zin dat dit begrip, zoals het Gerecht in punt 53 van het bestreden arrest terecht opmerkt, vereist dat de entiteit, ongeacht de uitgeoefende activiteit, „zeer ruime gemeenrechtelijke bevoegdheden” heeft.
26.      Bovendien kan ik mij niet vinden in het argument van het Koninkrijk Denemarken dat activiteiten moeten worden geacht verband te houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag louter omdat zij in de betrokken lidstaat als zodanig zijn aangemerkt.(43) Zoals het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest terecht opmerkt, zijn de begrippen „onderneming” en „economische activiteit” (net zoals de andere kenmerken van staatssteun) immers objectieve begrippen die rechtstreeks uit het VWEU voortvloeien en afhankelijk zijn van feitelijke elementen en niet van subjectieve keuzen of beoordelingen van de nationale autoriteiten.(44) De enkele omstandigheid dat een lidstaat bepaalde activiteiten voorbehoudt aan overheidsinstanties betekent bovendien evenmin dat de lidstaat bevoegdheden van openbaar gezag in de zin van het Unierecht aan deze entiteiten toekent.
27.      In deze omstandigheden ben ik van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in de punten 50 tot en met 57 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat een entiteit in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag handelt wanneer haar activiteit wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij is onderworpen tot de „kerntaken van de staat” behoort.
28.      Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat, zelfs in de veronderstelling dat de verwijzing naar de „kerntaken van de staat” vanwege haar bijzonder algemene karakter tot een al te restrictieve uitlegging van het begrip „uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” noopt, het Koninkrijk Denemarken met betrekking tot de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding niet heeft aangetoond (of zelfs maar heeft aangevoerd) dat Femern krachtens de aan de orde zijnde nationale regeling bijzondere bevoegdheden heeft gekregen op grond waarvan zij kan worden aangemerkt als entiteit die taken uitoefent die misschien geen „kerntaken van de staat” zijn, maar haar op zijn minst zeer ruime bevoegdheden verlenen ten opzichte van alle andere openbare of particuliere ondernemingen, die kenmerkend zijn voor de overheid of voor het openbaar bestuur.(45)
29.      Met zijn tweede argument betoogt het Koninkrijk Denemarken dat het Gerecht heeft nagelaten de methode te onderzoeken die de Commissie heeft gevolgd om te bepalen of de activiteiten van Femern verband hielden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag en dat het louter heeft verklaard dat Femern, enkel omdat het project voorziet in de inning van tarieven bij de gebruikers, een economische activiteit uitoefent, zonder na te gaan of de Commissie een algemene beoordeling van de activiteiten van Femern heeft verricht.(46)
30.      Ik herinner eraan dat de Commissie in het litigieuze besluit in de eerste plaats heeft geconcludeerd dat de argumenten van de Deense autoriteiten met betrekking tot het doel van de onderzochte activiteit, de aard ervan en de regels waaraan zij is onderworpen, niet voldoende zijn om te concluderen dat Femern bij haar handelen overheidsgezag uitoefent.(47) Vervolgens heeft zij zich gebaseerd op twee indicatoren die het bestaan van een „economische activiteit” aantoonden, te weten het feit dat het Koninkrijk Denemarken zelf heeft gekozen voor een economisch model dat was gebaseerd op de inning van tarieven bij de gebruikers van de vaste verbinding en de omstandigheid dat de relevante markt de markt voor vervoersdiensten over de Fehmarnbelt is, waarop een veerdienstmaatschappij actief is.(48) Tot slot heeft de Commissie uitgesloten dat aan Femern enig specifiek overheidsgezag is toegekend, aangezien, ten eerste, de bouw en commerciële exploitatie van grote infrastructuurprojecten op zich geen uitoefening van overheidsgezag vormen; ten tweede, het feit dat Femern geen winstmaximalisatie nastreeft evenmin doorslaggevend is en de Deense autoriteiten in casu een marktmechanisme hebben ingevoerd, en ten derde, Femern ondanks de betrokkenheid van het ministerie van Vervoer bij de vaststelling van de tarieven voor het gebruik van de vaste verbinding een zekere ruimte heeft om haar eigen prijzen te bepalen.(49)
31.      In tegenstelling tot wat het Koninkrijk Denemarken betoogt, lijkt het mij niet dat de Commissie is uitgegaan van de veronderstelling dat de betaling van tarieven door de gebruikers op zich zou getuigen van de economische logica en aard van de activiteit en dat het dus onmogelijk zou zijn om vast te stellen dat de activiteiten van Femern niettemin de kenmerken van activiteiten van een overheidsinstantie bezitten.(50)
32.      In dat verband heeft het Gerecht in de punten 77 tot en met 89 van het bestreden arrest de argumenten onderzocht en afgewezen die het Koninkrijk Denemarken had aangevoerd met betrekking tot, in de eerste plaats, het bestaan van een nauwe controle door de overheid(51), in de tweede plaats, het feit dat Femern is belast met de uitvoering van internationale verplichtingen(52), in de derde plaats, het feit dat de bouw en de exploitatie van weg- en spoorweginfrastructuur in Denemarken niet zijn geliberaliseerd(53) en, in de vierde plaats, het feit dat Femern belast is met de taken van wegbeheerder en spoorweginfrastructuurbeheerder en met het opstellen van veiligheidsplannen voor de vaste verbinding(54). In punt 90 van zijn arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de gegevens die de Deense autoriteiten in het kader van de formele onderzoeksprocedure aan de Commissie hebben verstrekt, geen gegevens waren die, „afzonderlijk of in hun geheel beschouwd”, tot de conclusie konden leiden dat alle betrokken activiteiten van Femern, te weten de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.
33.      Hoewel het Gerecht zich er in wezen toe heeft beperkt de door de Deense autoriteiten aangevoerde gegevens „afzonderlijk of in hun geheel beschouwd”(55) af te wijzen zonder een echte algemene analyse te maken, berustte deze analyse niet op een onjuiste rechtsopvatting. In aanmerking moet namelijk worden genomen dat het Gerecht, nadat het erop had gewezen dat het toezicht van de overheid waaraan Femern is onderworpen en de publiekrechtelijke verplichtingen die op haar rusten haar geen bevoegdheden van openbaar gezag verleenden(56), heeft geoordeeld dat het argument van de uit het verdrag inzake de Fehmarnbelt voorvloeiende verplichtingen niet relevant was, hetgeen in de onderhavige hogere voorziening niet wordt betwist, en dat het heeft opgemerkt dat het feit dat de weg- en spoorweginfrastructuur in Denemarken niet is geliberaliseerd, geen verband hield met de markt waarop de activiteit van exploitatie van de vaste verbinding betrekking had(57), hetgeen de Deense autoriteiten evenmin hebben betwist, en dat de door het Koninkrijk Denemarken aangevoerde bevoegdheden van openbaar gezag evenmin verband hielden met de betrokken markt(58).
34.      Indien zijn onderzoek van elk van deze argumenten correct is, hetgeen mij het geval lijkt te zijn, kan ik in de „analysemethode” van het Gerecht derhalve geen fout ontwaren. Voor zover het Gerecht na een individuele en gedetailleerde beoordeling van elk van de door het Koninkrijk Denemarken aangevoerde argumenten voor elk van die argumenten heeft uitgesloten dat zij relevant of bewijskrachtig zijn, zou een algemene beoordeling van deze argumenten, voor zover deze mogelijk zou zijn, geen ander resultaat opleveren dan het resultaat van de individuele analyse.(59)
35.      Met zijn derde argument betoogt het Koninkrijk Denemarken, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld(60), dat de bouw en de exploitatie van weg- en spoorweginfrastructuur in Denemarken niet zijn geliberaliseerd en dus onder de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag vallen.
36.      In dat verband is het duidelijk dat het feit dat het Koninkrijk Denemarken zijn nationale weg- en spoorweginfrastructuur niet heeft geliberaliseerd, niet betekent dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding onder de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag zouden vallen. Los van haar rol op de markten die verbonden zijn aan het nationale wegen- en spoorwegennet, wordt Femern bovendien geacht actief te zijn op de internationale markt voor het oversteken van de Fehmarnbelt, die door de Commissie wordt onderzocht op de aanwezigheid van staatssteun.(61)
37.      Gelet op het voorgaande stel ik voor het eerste middel van de hogere voorziening te verwerpen.
Tweede middel in hogere voorziening
38.      Het tweede middel van de hogere voorziening, dat subsidiair wordt aangevoerd, betreft een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de beoordeling van de vraag of de aan Femern toevertrouwde bouw en exploitatie van de vaste verbinding geheel of gedeeltelijk niet-economische activiteiten vormen.(62) Met dit middel, dat is opgebouwd rond vijf argumenten, verwijten de Deense autoriteiten het Gerecht ten eerste geen algemene beoordeling van de in het beroep in eerste aanleg aangevoerde argumenten te hebben verricht(63) en leveren zij voorts kritiek op de beoordeling door het Gerecht van de twee elementen waarop de beoordeling van de Commissie in wezen was gebaseerd, te weten het feit dat het project voor de vaste verbinding een „economische logica” volgt(64) en het bestaan van een markt die openstaat voor concurrentie(65).
39.      Zoals ik in punt 16 van deze conclusie in herinnering heb gebracht, is een „onderneming” in de rechtspraak van het Hof elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, en wordt onder „economische activiteit” verstaan elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, onafhankelijk van de vraag of die activiteit winst genereert. Dat gezegd zijnde, zijn de grenzen van deze begrippen voortdurend in ontwikkeling en kunnen zij ook aanzienlijk variëren van de ene sector tot de andere.
40.      Zo blijft met name de toepassing van het begrip „economische activiteit” in het kader van de ontwikkeling van grootschalige infrastructuur(66), zoals de vaste verbinding, bijzonder omstreden. Waar de bouw en de exploitatie van infrastructuur traditioneel werden geacht niet onder de staatssteunregels te vallen(67), heeft het Hof erkend dat deze activiteiten als gevolg van ontwikkelingen op de markten en doordat infrastructuur die in het verleden uitsluitend in het algemene belang werd gebruikt, nu commercieel wordt geëxploiteerd, in de meeste situaties onder de staatssteunregels vallen. Dat is met name het geval voor luchthaveninfrastructuur, naar aanleiding van de arresten Aéroports de Paris en Leipzig-Halle(68).
41.      In casu heeft het Gerecht, om te beoordelen of er sprake was van een „economische activiteit”, de conclusie van de Commissie bekrachtigd die was gebaseerd op de twee voornoemde indicatoren, te weten het verlenen van een vervoersdienst tegen vergoeding (met andere woorden, zoals het Gerecht het heeft geformuleerd, de exploitatie van de vaste verbinding volgens een „economische logica”) en het bestaan van een concurrerende markt voor deze diensten.(69)
42.      In dat verband moet het eerste argument van het Koninkrijk Denemarken, dat het Gerecht de onderzochte elementen niet in hun geheel heeft geanalyseerd, worden afgewezen. Het Gerecht heeft immers de beoordeling van de Commissie van het bestaan van een economische activiteit op basis van de twee voornoemde relevante indicatoren onderschreven(70) en heeft tegelijkertijd uitgesloten dat de door het Koninkrijk Denemarken en de interveniërende partijen(71) aangevoerde elementen deze beoordeling in twijfel zouden kunnen trekken. Mijns inziens kan het Gerecht dan ook niet worden verweten dat het deze argumenten niet in hun geheel heeft beschouwd.(72)
43.      Derhalve moet worden onderzocht of het Gerecht, zoals het Koninkrijk Denemarken in zijn tweede tot en met vijfde argument betoogt, bij zijn beoordeling blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Mijns inziens kunnen voor dit onderzoek, dat betrekking heeft op de kern van het begrip „economische activiteit”, twee alternatieve benaderingen worden gevolgd: de eerste bestaat in een „objectieve” uitlegging van dit begrip, in overeenstemming met de recente praktijk van de Commissie en de overeenkomstige rechtspraak van het Gerecht.
De tweede bestaat in een „pragmatische” uitlegging van dit begrip, die volgens mij beter beantwoordt aan de bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten en de Commissie.
44.      De eerste voorgestelde benadering ondersteunt de beoordeling van de Commissie en het Gerecht. Zij berust op de twee hierboven genoemde indicatoren, namelijk de „economische logica” van het project en het bestaan van een concurrerende markt.
45.      In de eerste plaats volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat, wat de „economische logica” van het project betreft, diensten die gewoonlijk tegen vergoeding worden verricht, diensten zijn die als „economische activiteit” kunnen worden aangemerkt. Het wezenlijke kenmerk van de vergoeding bestaat hierin dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken prestatie vormt.(73) In casu vormt het feit dat voor de toegang tot de infrastructuur een vergoeding moet worden betaald, zoals het Gerecht heeft vastgesteld, een belangrijke aanwijzing dat de betrokken infrastructuur economisch wordt geëxploiteerd.(74) Het feit dat de vergoedingen in kwestie bedoeld zijn om de bouw van de vaste verbinding en van de verbindingen met het hinterland te financieren en dat Femern daardoor wordt belet haar winst te maximaliseren, kan daarentegen niets afdoen aan deze conclusie. Uit de in punt 16 van deze conclusie uiteengezette vaste rechtspraak van het Hof blijkt immers dat onder „economische activiteit” wordt verstaan elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, onafhankelijk van de vraag of die activiteit winst genereert.(75)
46.      In dit verband lijken de argumenten van het Koninkrijk Denemarken de beoordeling van het Gerecht niet ter discussie te stellen. Het argument dat Femern werkzaam is in een gesloten economisch circuit en in een bedrijfstak die noch geliberaliseerd noch geprivatiseerd is, kan immers niet slagen, aangezien het Gerecht, zoals ik in punt 30 van deze conclusie heb gepreciseerd, terecht en zonder dat het Koninkrijk Denemarken dit in zijn hogere voorziening heeft betwist, heeft geoordeeld dat het feit dat de sector niet is geliberaliseerd, geen verband hield met de betrokken markt voor de exploitatie van de vaste verbinding, te weten vervoerdiensten over de Fehmarnbelt. Het argument dat het ministerie van Vervoer bij de vaststelling van de tarieven betrokken is, kan evenmin worden aanvaard, aangezien het, om te bepalen of een onderneming een economische activiteit uitoefent, niet van doorslaggevend belang is of haar prijzen door de overheid worden gereguleerd.(76) Tot slot zijn de kenmerken van de vergoeding in kwestie – met name het feit dat de tarieven voor het gebruik van de vaste verbinding via het ministerie van Vervoer worden vastgesteld – niet voldoende om deze als „overheidsheffing” of, meer in het bijzonder, als „taks” aan te merken, aangezien de vergoeding aan Femern zal worden betaald als tegenprestatie voor een door haar verleende dienst.(77)
47.      In de tweede plaats staat vast dat, wat het bestaan van een concurrerende markt betreft, de activiteit van Femern, ongeacht het economische doel ervan, samen met de exploitatie van de vaste verbinding een impact zal hebben op de vervoersdiensten over de Fehmarnbelt die door de veerdienstmaatschappijen worden aangeboden, hetgeen er eveneens voor pleit de exploitatie van de vaste verbinding als „economische activiteit” aan te merken.(78) Hoewel het de lidstaten weliswaar vrijstaat om hun vervoersinfrastructuur te moderniseren of te ontwikkelen, is het in casu niet uitgesloten dat de bouw van nieuwe infrastructuur, zoals de vaste verbinding, marktdeelnemers zoals de veerdienstmaatschappijen uit de markt kan duwen indien blijkt dat hun infrastructuur of hun vervoerswijzen minder voordelig of efficiënt zijn. Het feit dat de vervoersdienst waarbij gebruik wordt gemaakt van de vaste verbinding geheel of gedeeltelijk in de plaats kan komen van de veerdiensten, vormt op zich echter een gegeven waaruit blijkt dat er concurrentie tussen deze twee vervoerwijzen bestaat.(79) Meer in het bijzonder betreft de concurrentie niet de infrastructuur zelf, maar de diensten die Femern op die infrastructuur aanbiedt.(80) Vanuit zuiver economisch oogpunt is het dus duidelijk dat Femern, met de exploitatie van de vaste verbinding, diensten zal verlenen op de markt voor het oversteken van de Fehmarnbelt in concurrentie met (of in de plaats van) de particuliere exploitanten met een winstoogmerk die momenteel op deze markt actief zijn.
48.      In de derde plaats acht ik het nuttig om een meer algemene overweging toe te voegen. Een relatief ruime uitlegging van het begrip „economische activiteit” zou gerechtvaardigd kunnen zijn, voor zover dat begrip slechts een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van de staatssteunregels van de Unie vormt en niet mag worden verward met de elementen van staatssteun.(81) Indien wordt aangetoond dat er sprake is van een „economische activiteit”, brengt dit immers louter de mogelijkheid met zich om artikel 107, lid 1, VWEU toe te passen, met dien verstande dat de onderzochte maatregelen na deze beoordeling mogelijk niet als „staatssteun” worden aangemerkt.(82) Vanuit dat oogpunt berust deze eerste benadering op een „objectieve” opvatting van het begrip „economische activiteit”, waarin rekening wordt gehouden met de abstracte kenmerken van de activiteit en met de mogelijkheid dat deze een economische logica kan volgen, ongeacht de concrete situatie van de entiteit ten gunste waarvan de onderzochte overheidsmaatregelen zijn genomen. Een dergelijke benadering lijkt bovendien in overeenstemming te zijn met een „evolutieve” uitlegging van de begrippen „onderneming” en „economische activiteit” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en met de praktijk van de Commissie na de arresten Aéroports de Paris en Leipzig-Halle, die in de rechtspraak van het Gerecht is bekrachtigd.(83)
49.      Op het eerste gezicht lijkt het Gerecht dus geen blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de uitlegging van het begrip „economische activiteit” door de Commissie op basis van de twee voornoemde indicatoren te bevestigen.
50.      Toch ben ik van mening dat deze eerste benadering, die in overeenstemming lijkt te zijn met de rechtspraak van het Hof, mogelijkerwijs ontoereikend kan blijken te zijn om de kern van de onderhavige zaak weer te geven, in het bijzonder wat betreft de beoordeling van de gestelde „economische” logica van het door de Deense autoriteiten toegepaste model voor de exploitatie van de vaste verbinding. Mijns inziens wijst een grondiger onderzoek immers uit dat dit model slechts schijnbaar op een economische logica is gebaseerd maar in werkelijkheid berust op een klassiek mechanisme van openbare planning van infrastructuur van algemeen belang.
51.      Om te beginnen wil ik eraan herinneren dat de vaste verbinding bijzonder grootschalige vervoersinfrastructuur betreft, die is ontworpen in het kader van een internationaal verdrag tussen twee lidstaten en integraal deel uitmaakt van de Europese vervoersnetwerken en wordt medegefinancierd uit de fondsen van de Unie. Zoals de Commissie in het litigieuze besluit opmerkt, was deze infrastructuur er zonder overheidsingrijpen nooit gekomen.(84) Alleen de overheid kan immers strategische vervoersinfrastructuur op nationaal en trans-Europees niveau aanleggen.
52.      In dat verband wijst de verplichting voor Femern om de inkomsten uit de exploitatie van de vaste verbinding te gebruiken voor de afbetaling van de leningen die zijn aangegaan voor de planning en de bouw van deze verbinding en de interne verbindingen op het ontbreken van een rechtstreeks verband tussen het bedrag van de door de gebruikers van die verbinding betaalde tarieven en het bedrag van de diensten die aan hen worden verleend(85), hetgeen uitsluit dat deze verbinding commercieel wordt geëxploiteerd. Hoewel het feit dat een activiteit niet noodzakelijk winst genereert in beginsel niet relevant is om deze al dan niet als economische activiteit aan te merken, is het bovendien moeilijk denkbaar dat een activiteit als „economisch” kan worden aangemerkt indien deze, althans op termijn, geen rendement incalculeert dat winst oplevert of op zijn minst kostendekkend is.(86)
53.      Voorts lijkt de betrokkenheid van de overheid (in casu het ministerie van Vervoer) bij de vaststelling van de tarieven, waardoor de flexibiliteit waarover Femern bij het bepalen van de hoogte van die tarieven beschikt aanzienlijk wordt beperkt, dat idee te versterken.
54.      Bovendien, hoewel de kwalificatie van een bepaalde activiteit als economisch of niet op het nationale niveau niet doorslaggevend is voor de kwalificatie ervan in de zin van het Unierecht(87), kunnen de specifieke regels die de nationale wetgever voor een activiteit heeft vastgesteld in dit verband niet geheel zonder belang zijn(88).
55.      Wat betreft de tweede indicator waarnaar de Commissie heeft verwezen om haar conclusie over het bestaan van een „economische activiteit” te staven, is het duidelijk dat de nieuwe infrastructuur, zodra deze is voltooid, Femern in staat zal stellen vervoerdiensten over de Fehmarnbelt aan te bieden, wat grote problemen zal opleveren voor de veerdienstmaatschappijen of hen zelfs uit de markt zal duwen.(89) Gelet op de bijzondere aspecten en kenmerken van het gekozen model, volstaat het bestaan van mogelijke effecten op de marktdeelnemers en dus van een zekere vorm van concurrentie op de markt voor het oversteken van de Fehmarnbelt op zich echter niet om bovenstaande conclusie in twijfel te trekken.(90)
56.      In tegenstelling tot de eerste benadering, die berust op een „objectieve” opvatting van het begrip „economische activiteit”(91), is deze tweede uitlegging gebaseerd op een opvatting van dit begrip die als „pragmatisch” kan worden omschreven. Om na te gaan of er sprake is van een „economische activiteit” moet volgens mij met andere woorden geen (of toch niet uitsluitend) rekening worden gehouden met de abstracte aard of potentiële kenmerken van de activiteit, maar (ook) met de kenmerken van de entiteit die deze activiteit uitoefent en de concrete wijze waarop zij wordt uitgeoefend.
57.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging het tweede middel van de hogere voorziening toe te wijzen en het bestreden arrest derhalve te vernietigen, zonder dat in het kader van de tweede benadering het derde middel van de hogere voorziening hoeft te worden onderzocht.(92)
Derde middel in hogere voorziening
58.      Het derde middel van de hogere voorziening, dat subsidiair wordt aangevoerd(93), is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht, dat ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de bouw van de vaste verbinding een economische activiteit vormt die openstaat voor concurrentie, net als de exploitatie van die verbinding(94).
59.      In dat verband merk ik op dat de Commissie in overweging 198 van het litigieuze besluit, nadat zij had geconcludeerd dat de exploitatie van de vaste verbinding een economische activiteit vormde, daar slechts aan heeft toegevoegd dat uit het arrest Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie(95) volgt dat de bouw van de door Femern geëxploiteerde infrastructuur eveneens een economische activiteit vormt, zonder dit nader toe te lichten. De Commissie heeft haar beoordeling dus uitsluitend gebaseerd op een analoge toepassing van de beginselen die het Hof in dat arrest heeft ontwikkeld.
60.      Het Gerecht heeft zich op dezelfde rechtspraak gebaseerd om te oordelen dat wanneer er een markt voor vervoersdiensten bestaat waarop reeds marktdeelnemers met een winstoogmerk actief zijn, de aanleg van een nieuwe vervoersinfrastructuur met het oog op de economische exploitatie ervan de mededinging evenzeer kan verstoren als de uitbreiding van reeds bestaande infrastructuur.(96) Het heeft eveneens geoordeeld dat hoewel Femern tijdens de bouwfase van de vaste verbinding nog niet aanwezig was op de relevante markt, deze activiteit onlosmakelijk verbonden was met de toekomstige economische exploitatie van de infrastructuur op een markt waarop een marktdeelnemer met een winstoogmerk actief is.(97)
61.      Om te beginnen wijs ik erop dat de bouw van infrastructuur op zich een economische activiteit is. In casu bouwt Femern de vaste verbinding echter niet, maar treedt zij in wezen op als tussenpersoon voor de Deense autoriteiten, door de bouwwerkzaamheden via overheidsopdrachten aan ondernemingen op die markt te gunnen. De door Femern beheerde bouwactiviteit zou derhalve, volgens de door het Gerecht bevestigde beoordeling van de Commissie, een economische activiteit vormen louter omdat zij onlosmakelijk verbonden is met de exploitatie van de vaste verbinding, overeenkomstig het arrest Leipzig-Halle(98).
62.      In dat verband vertonen de omstandigheden van de onderhavige zaak volgens mij inderdaad bepaalde gelijkenissen met de zaken die tot de arresten Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie(99) alsmede Leipzig-Halle hebben geleid. Voor zover volgens de eerste conclusie in het kader van het tweede middel in hogere voorziening is vastgesteld dat de exploitatie van de vaste verbinding een economische activiteit vormt en de bouw van deze verbinding geen verband houdt met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, kan de bouw van de vaste verbinding, gelet op het onlosmakelijke verband tussen de bouw en de exploitatie daarvan en het feit dat deze verbinding uitsluitend bestemd is voor de (economische) activiteit van exploitatie via de verlening van vervoersdiensten door Femern, meer in het bijzonder eveneens als economische activiteit worden beschouwd.(100)
63.      Deze analogieën zijn echter niet voldoende om het fundamentele verschil tussen beide gevallen weg te werken. De nieuwe start- en landingsbaan op de luchthaven Leipzig-Halle zou immers door de particuliere marktdeelnemer DHL worden gebruikt voor ten minste 90 % van diens luchtvervoer, zoals was bepaald in een overeenkomst tussen deze onderneming en de luchthavenbeheerder.(101) De commerciële bestemming van deze infrastructuur was dus zonneklaar en dit geval paste binnen de praktijk van de Commissie inzake „specifieke infrastructuur”.(102) Voor de bouw van de vaste verbinding geldt echter een andere logica in die zin dat deze bijdraagt aan de ontwikkeling van nationale en trans-Europese vervoersnetwerken en in beginsel niet gekoppeld is aan een specifieke economische activiteit.
64.      De Commissie lijkt mij dan ook een verkeerde parameter te hebben gehanteerd om de aan Femern toevertrouwde bouwactiviteit als „economische activiteit” te beoordelen.(103)
65.      Gelet op het voorgaande geef ik derhalve in overweging om het derde middel van de hogere voorziening toe te wijzen en het bestreden arrest bijgevolg te vernietigen.
Het beroep in eerste aanleg
66.      Volgens artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof, wanneer de beslissing van het Gerecht van eerste aanleg wordt vernietigd, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
67.      In dat verband ben ik van mening dat het Hof, indien het zou oordelen dat het bestreden arrest moet worden vernietigd, over alle noodzakelijke gegevens beschikt om uitspraak te doen op het derde onderdeel van het eerste middel van het beroep in eerste aanleg, te weten de beweerdelijk onjuiste vaststelling dat Femern een marktdeelnemer is die een commerciële logica volgt, en op het tweede onderdeel van het tweede middel van dat beroep, te weten dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.
68.      Meer in het bijzonder moet, indien het Hof de in de punten 49 tot en met 56 van deze conclusie voorgestelde uitlegging volgt, het derde onderdeel van het eerste middel van het beroep in eerste aanleg worden aanvaard en dient artikel 2 van het litigieuze besluit nietig te worden verklaard. Indien het Hof daarentegen zou beslissen om het tweede middel in hogere voorziening af te wijzen, maar het derde middel ervan toewijst, moet het tweede onderdeel van het tweede middel van het beroep in eerste aanleg worden toegewezen en dient dus ook in dat geval artikel 2 van dat besluit nietig te worden verklaard.(104)
Conclusie
69.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de hogere voorziening toe te wijzen en besluit C(2020) 1683 final van de Commissie van 20 maart 2020, betreffende de steunmaatregel SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) ten uitvoer gelegd door Denemarken ten gunste van Femern A/S nietig te verklaren.
1      Oorspronkelijke taal: Frans.
2      PB 2020, L 339, blz. 1.
3      Het betreft meer in het bijzonder een in de Oostzee afgezonken tunnel van ongeveer 19 km die Rødby op het eiland Lolland (Denemarken) verbindt met Puttgarden (Duitsland), waarin zowel een geëlektrificeerde spoorweg als een autoweg komt te liggen.
4      Bij besluit van 13 juli 2009 in zaak N 157/09 – Financiering van de planningsfase van de vaste verbinding over de Fehmarnbelt (PB 2009, C 202, blz. 2) heeft de Commissie vastgesteld dat de maatregelen in verband met de financiering van de planning van het project mogelijk geen staatssteun vormden omdat Femern als een overheidsinstantie handelde, en dat deze maatregelen de toekomstige exploitant van de vaste verbinding weliswaar tot voordeel konden strekken, maar hoe dan ook verenigbaar waren met de interne markt. Zij heeft derhalve geen bezwaar gemaakt in de zin van artikel 4, leden 2 en 3, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [108 VWEU] (PB 1999, L 83, blz. 1).
5      Namelijk artikel 6 van het verdrag inzake de Fehmarnbelt en lov nr. 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (wet nr. 575 betreffende de bouw en de exploitatie van een vaste verbinding over de Fehmarnbelt en verbindingen met het Deense achterland) van 4 mei 2015 (hierna: „bouwwet van 2015”).
6      De werkzaamheden voor de bouw van de vaste verbinding worden door Femern uitgevoerd krachtens bouwcontracten die zijn onderworpen aan de procedures voor overheidsopdrachten.
7      Femern Landanlæg is een dochteronderneming van Sund & Bælt Holding A/S, een bedrijf dat eigendom is van de Deense Staat. Na de oprichting van Femern Landanlæg is Femern een dochteronderneming daarvan geworden.
8      Besluit C(2015) 5023 final van de Commissie van 23 juli 2015 inzake staatssteun SA.39078 (2014/N) (Denemarken) tot financiering van de vaste verbinding over de Fehmarnbelt (PB 2015, C 325, blz. 5) (hierna: „bouwbesluit”). Bij dat besluit heeft de Commissie onder meer vastgesteld dat de aan Femern verleende maatregelen voor de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, zelfs als zij staatssteun vormden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, overeenkomstig artikel 107, lid 3, onder b), VWEU verenigbaar waren met de interne markt.
9      Arresten van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, EU:T:2018:942), en Stena Line Scandinavia/Commissie (T‑631/15, EU:T:2018:944). Bij deze arresten heeft het Gerecht het bouwbesluit nietig verklaard voor zover de Commissie daarin had beslist om geen bezwaar te maken tegen de door het Koninkrijk Denemarken aan Femern toegekende maatregelen voor de planning, de aanleg en de exploitatie van de vaste verbinding.
10      Arrest van 6 oktober 2021, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (C‑174/19 P en C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Dit besluit, dat is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 5 juli 2019 (PB 2019, C 226, blz. 5), is vastgesteld na de in artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde formele onderzoeksprocedure, die was ingeleid bij brief aan de Deense autoriteiten van 14 juni 2019.
12      Zie artikel 2 van het litigieuze besluit. In artikel 1 van dat besluit heeft de Commissie daarentegen aangegeven dat andere maatregelen waarop het besluit betrekking had (te weten de afschrijving van activa, de fiscale voorwaartse verliesverrekening, de fiscale concernregeling, de spoorwegtarieven, het kosteloze gebruik van staatseigendom en de staatsgaranties voor derivaten), geen staatssteun ten gunste van Femern vormden.
13      Het eerste middel van het beroep in eerste aanleg bestond uit vier onderdelen, te weten dat de Commissie in het litigieuze besluit ten onrechte had vastgesteld dat i) de activiteiten van Femern geen verband hielden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag; ii) Femern op een markt vervoersdiensten aanbood in concurrentie met andere marktdeelnemers; iii) Femern een marktdeelnemer was die een commerciële logica nastreeft, en iv) de financiering van Femern de mededinging vervalste en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedde.
14      Met het tweede middel van zijn beroep in eerste aanleg heeft het Koninkrijk Denemarken in wezen betwist dat de activiteiten van Femern vóór de ingebruikneming van de vaste verbinding als economische activiteit kunnen worden beschouwd. Het Gerecht heeft eerst de eerste drie onderdelen van het eerste middel en het tweede middel onderzocht, die betrekking hadden op de kwalificatie van de activiteiten van Femern als economische activiteiten, alvorens in te gaan op het vierde onderdeel van het eerste middel, dat betrekking heeft op de in artikel 107, lid 1, VWEU gestelde voorwaarden inzake concurrentieverstoring en ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten.
15      Volgens het Gerecht handelt een entiteit als overheidsinstantie of oefent zij bij haar handelen openbaar gezag uit wanneer haar activiteit wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij onderworpen is, tot de kerntaken van de staat behoort.
16      Het Gerecht heeft zich in dat verband net zoals de Commissie gebaseerd op twee aspecten, te weten het feit dat voor de toegang tot de vaste verbinding gebruiksrechten moeten worden betaald en dat Femern vervoersdiensten zal aanbieden voor het oversteken van de Fehmarnbelt in concurrentie met een op winst gerichte marktdeelnemer.
17      Arrest van 19 december 2012 (C‑288/11 P, EU:C:2012:821; hierna: „arrest Leipzig-Halle”).
18      Ten eerste, een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip „uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” en het ontbreken van een algemene beoordeling door het Gerecht van de door de Deense Staat aan Femern opgedragen activiteiten; ten tweede, subsidiair, een onjuiste rechtsopvatting doordat het Gerecht niet heeft onderzocht of de Commissie de vereiste allesomvattende beoordeling heeft gemaakt van de vraag of de activiteiten van Femern geheel of gedeeltelijk niet-economische activiteiten vormden; ten derde, eveneens subsidiair, een onjuiste rechtsopvatting doordat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat Femern vanaf de bouwfase van de vaste verbinding een economische activiteit heeft uitgeoefend die openstaat voor concurrentie.
19      Artikel 2 van het litigieuze besluit luidt immers als volgt: „De maatregelen bestaande uit kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties ten gunste van Femern A/S, die Denemarken ten minste gedeeltelijk onrechtmatig ten uitvoer heeft gelegd, vormen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU]. Na de wijziging van deze maatregelen zoals vermeld in de herziene aanmelding zijn zij verenigbaar met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3, onder b), [VWEU].” Het verzoekschrift dat het Koninkrijk Denemarken in eerste aanleg had ingediend, strekte ertoe „artikel 2 van het [litigieuze] besluit nietig te verklaren, voor zover daarin is vastgesteld dat de maatregelen [...] staatssteun [vormen] in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU]”. Mijns inziens lijkt het evident dat indien het Koninkrijk Denemarken kan aantonen dat de litigieuze maatregelen, in tegenstelling tot wat de Commissie in de eerste volzin van deze bepaling heeft geoordeeld, geen staatssteun vormen, hieruit volgt dat het litigieuze besluit in zijn geheel nietig moet worden verklaard, aangezien het in de tweede volzin van deze bepaling vervatte besluit dat deze maatregelen verenigbaar zijn met de interne markt, geen rechtsgrondslag meer zou hebben.
20      De financieringsmaatregelen ter bevordering van BPGEB worden met name behandeld in de mededeling van de Commissie van 30 december 2021 betreffende de criteria voor de beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt van staatssteun ter bevordering van de verwezenlijking van [BPGEB] (PB 2021, C 528, blz. 10).
21      Uit de tekst van deze bepaling vloeit voort dat het staatssteunverbod alleen geldt wanneer de begunstigde van een maatregel een „onderneming” is.
22      Zie met name arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, punt 21), en 12 juli 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest Compass-Datenbank”). Zodoende kan de staat zelf of een overheidsorgaan als onderneming handelen (zie met name het arrest Compass-Datenbank, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Meer in het algemeen wordt het begrip „onderneming”, zoals advocaat-generaal Cosmas reeds heeft opgemerkt in zijn conclusie in de zaak Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak), in de rechtspraak van het Hof steeds ruim opgevat. Zelfs de verlening van bijzondere of exclusieve rechten door de staat aan een specifiek lichaam is niet van invloed op de hoedanigheid van „onderneming” van dat lichaam (zie met name arrest van 18 maart 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
23      Zie het arrest Compass-Datenbank, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
24      Zie in die zin arresten van 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a./Commissie (209/78–215/78 en 218/78, EU:C:1980:248, punt 88); 16 november 1995, Fédération française des sociétés d’assurance e.a. (C‑244/94, EU:C:1995:392, punt 21), en 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punten 27 en 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zo belet de omstandigheid dat de goederen en diensten zonder winstoogmerk worden aangeboden, niet dat de entiteit die deze op de markt aanbiedt, als een onderneming moet worden beschouwd wanneer dit aanbod concurreert met dat van andere marktdeelnemers, die wel winst nastreven (zie arrest van 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punt 46).
25      Bovendien, zoals advocaat-generaal Poiares Maduro in zijn conclusie in de zaak FENIN/Commissie (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, punt 26) opmerkt, betreedt het Hof, „[w]anneer het [...] tracht vast te stellen of een door de staat of een overheidsorgaan uitgeoefende activiteit economisch van aard is, [...] gevaarlijk terrein, omdat het een evenwicht moet vinden tussen enerzijds de noodzaak om een onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt te beschermen en anderzijds de eerbiediging van de bevoegdheden van de lidstaten”.
26      Zie met name arresten van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 10 juli 2025, INTERZERO e.a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
27      Waar het Hof in zijn eerste arresten ter zake louter het onderscheid leek te maken tussen, enerzijds, activiteiten die onder de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag vallen en, anderzijds, economische activiteiten (zie met name arresten van 16 juni 1987, Commissie/Italië, 118/85, EU:C:1987:283, punt 7; hierna: „arrest Commissie/Italië”, en 18 maart 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, punt 16), is het thans vaste rechtspraak dat tot de activiteiten die geen economische karakter hebben niet alleen activiteiten behoren die onder de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag vallen, maar ook andere niet-economische activiteiten, zoals activiteiten die op basis van solidariteit worden verricht en niet bestaan in het tegen vergoeding aanbieden van goederen of diensten op de markt (zie in dat verband met name arrest van 11 juni 2020, Commissie en Slowakije/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P en C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punten 30‑50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
28      Het middel komt overeen met de eerste grief van het eerste onderdeel van het eerste middel in eerste aanleg (die is behandeld in de punten 44-65 van het bestreden arrest), te weten dat het begrip „activiteiten die onder openbaar gezag vallen of verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” te restrictief is uitgelegd, en met de eerste subgrief van de derde grief van dat middel (die is behandeld in de punten 75-91 van dat arrest), te weten dat de Commissie ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding als zodanig niet onder de uitoefening van openbaar gezag vallen.
29      Zie de punten 50‑57 van het bestreden arrest.
30      Het Koninkrijk Denemarken beroept zich met name op het arrest Commissie/Italië (punt 7).
31      Zie punt 57 van het bestreden arrest. In overweging 194 van het litigieuze besluit heeft de Commissie uitgesloten dat aan Femern specifiek overheidsgezag was toegekend, aangezien de bouw en commerciële exploitatie van grote infrastructuurprojecten op zich in wezen geen uitoefening van overheidsgezag vormen, en aan de bouw en exploitatie van de vaste verbinding een economische logica ten grondslag ligt, aangezien deze voor een zeer groot deel wordt gefinancierd door de gebruikstarieven. Zij heeft eveneens vastgesteld dat de activiteiten van Femern sterk verschillen van die welke in het verleden werden beschouwd als activiteiten die tot de overheidsprerogatieven behoren.
32      Zie de punten 52‑54 van het bestreden arrest. In punt 56 van dat arrest heeft het Gerecht overigens uitgesloten dat de term „bevoegdheden” meer in het algemeen betrekking heeft op taken van openbare dienst of van openbaar gezag, overeenkomstig hetgeen het Hof heeft geoordeeld in het arrest Compass-Datenbank (punt 40), waaruit bleek dat de in die zaak aan de orde zijnde activiteit verband hield met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag omdat de gegevensverzameling plaatsvond op grond van een aan ondernemingen opgelegde wettelijke verplichting waarvan de naleving kon worden afgedwongen door het gebruik van handhavingsbevoegdheden.
33      Zie de punten 58‑63 van het bestreden arrest.
34      Zie met name arresten van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, punt 30), en 10 juli 2025, INTERZERO e.a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Hof heeft eveneens verduidelijkt dat, voor zover een overheidsinstantie een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld, die instantie, wat deze activiteit betreft, als onderneming handelt, terwijl bij een economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, alle door die instantie verrichte activiteiten samenhangen met de uitoefening van deze bevoegdheden (zie het arrest Compass-Datenbank, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35      In punt 17 van haar mededeling betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (PB 2016, C 262, blz. 1; hierna: „mededeling betreffende het begrip ‚staatssteun’”) stelt de Commissie beide begrippen met elkaar gelijk door te verwijzen naar enerzijds „organen die onder de staat vallen, [die] handelen ‚in hun hoedanigheid van overheid’”, en anderzijds naar „activiteiten die intrinsiek tot de overheidsprerogatieven behoren en die de staat op zich neemt”. Volgens advocaat-generaal Mayras in zijn conclusie in de zaak Reyners (2/74, EU:C:1974:59, blz. 665) is het „openbaar gezag” „het gezag dat zijn bron vindt in de soevereiniteit, het imperium van de staat” en impliceert het, „voor degene die het uitoefent, [...] het gebruik van bijzondere bevoegdheden van publiekrechtelijke aard, van overheidsprivileges, van zeggenschap over de burgers”. Zie in dat verband eveneens de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Höfner en Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, punten 22 en 23) en de conclusie van advocaat-generaal Cosmas in de zaak Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, punt 37 en voetnoot 24).
36      Zie met name arresten van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, punten 29 en 30), en 26 maart 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commissie (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, punt 76), wat betreft het toezicht op en de beveiliging van het luchtverkeer; arrest van 18 maart 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, punt 23), wat betreft milieu-inspectiediensten, het arrest Compass-Datenbank (punt 40) en arrest van 7 november 2019, Aanbestedingskalender e.a./Commissie (C‑687/17 P, EU:C:2019:932, punt 45), wat betreft het beheer van een databank en een e-aanbestedingsplatform waarvan het gebruik op een wettelijke verplichting stoelt. In het geval van certificatie- of accreditatieactiviteiten heeft het Hof bovendien een onderscheid gemaakt naargelang van de vraag of de activiteit tegen betaling en uitsluitend op basis van de vraag op de markt wordt uitgeoefend (zie arrest van 12 december 2013, SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak), dan wel of de desbetreffende instanties over een beslissingsbevoegdheid en over een controle- en sanctiebevoegdheid beschikken (zie arrest van 6 mei 2021, Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, punt 58).
37      Zie arresten van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punt 58); 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, punt 46); 18 juli 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, punt 44), en 18 januari 2024, Lietuvos notarų rūmai e.a. (C‑128/21, EU:C:2024:49, punt 63).
38      Arrest van 24 oktober 2002 (C‑82/01 P, EU:C:2002:617, punten 76‑78; hierna: „arrest Aéroports de Paris”).
39      Zoals de Commissie uitlegt in punt 209 van haar mededeling betreffende het begrip „staatssteun” was zij van mening dat, door de onzekerheid die er vóór het arrest
Aéroports de Paris bestond, overheden met recht konden aannemen dat de overheidsfinanciering van luchthaveninfrastructuur die vóór dat arrest werd toegekend, geen staatssteun vormde en dat deze maatregelen dan ook niet bij de Commissie hoefden te worden aangemeld.
40      Zie het arrest Leipzig-Halle (punten 40-42). Het Gerecht heeft deze beginselen toegepast door consequent te oordelen dat de commerciële exploitatie en de aanleg van luchthaven- of haveninfrastructuur met het oog op een dergelijke commerciële exploitatie economische activiteiten vormen (zie met name arresten van 20 september 2019, Haven van Brussel en Brussels Hoofdstedelijk Gewest/Commissie, T‑674/17, EU:T:2019:651, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41      De Commissie heeft eveneens verduidelijkt dat algemeen gesproken, en tenzij de betrokken lidstaat besloten heeft marktmechanismen te introduceren, de volgende activiteiten deel uitmaken van de bevoegdheden van openbaar gezag: het leger of de politie, de luchtverkeersveiligheid en luchtverkeersleiding; de maritieme veiligheid en verkeersafwikkeling; milieu-inspectiediensten; de organisatie, financiering en handhaving van gevangenisstraffen; de ontwikkeling en revitalisering van gronden in handen van de overheid, en het op grond van een aan ondernemingen bij wet opgelegde meldingsplicht verzamelen van door de overheid te gebruiken gegevens. Deze voorbeelden zijn duidelijk een niet-uitputtende lijst die is ingegeven door de rechtspraak van het Hof en de praktijk van de Commissie.
42      Zie respectievelijk de overwegingen 190 en 191 van het litigieuze besluit en punt 57 van het bestreden arrest.
43      In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de toekenning door de betrokken lidstaat van bevoegdheden die volgens het recht van de Unie prerogatieven van het openbaar gezag vormen, en anderzijds de kwalificatie van die bevoegdheden als prerogatieven van het openbaar gezag.
44      Oordelen dat activiteiten moeten worden aangemerkt als activiteiten die de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag inhouden, louter omdat zij in de betrokken lidstaat doorgaans onder de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag vallen, zou het begrip „staatssteun” immers zijn objectieve karakter ontnemen en zou het de lidstaten de mogelijkheid geven om te „selecteren” welke activiteiten zij al dan niet als uitoefening van dergelijke bevoegdheden beschouwen. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terecht aangeeft, staaft het door het Koninkrijk Denemarken ingeroepen arrest Commissie/Italië (punt 7) zijn argumenten niet, maar wordt louter verduidelijkt dat het handelen van de staat ofwel uitoefening van overheidsgezag kan zijn, ofwel het verrichten van economische activiteiten van industriële of commerciële aard, bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op de markt en dat „[o]m dit onderscheid te kunnen maken, [...] het dus noodzakelijk [is] de door de staat verrichte activiteiten van geval tot geval te onderzoeken en vast te stellen tot welke categorie zij behoren” (cursivering van mij). Uit deze passage volgt dus niet dat het handelen van een staat „voor elke concrete activiteit” uitoefening van overheidsgezag kan zijn.
45      In de punten 87-89 van het bestreden arrest merkt het Gerecht overigens terecht op dat de door het Koninkrijk Denemarken aangevoerde bevoegdheden van openbaar gezag (te weten de aan Femern als wegbeheerder en spoorweginfrastructuurbeheerder gedelegeerde taken en haar verplichting om veiligheidsplannen voor de vaste verbinding op te stellen) geen verband hielden met de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, hetgeen door het Koninkrijk Denemarken niet wordt betwist.
46      Zie de punten 78‑90 van het bestreden arrest. Volgens het Koninkrijk Denemarken heeft het Gerecht zich ten eerste beperkt tot het valideren van de limitatieve opsomming van activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag die de Commissie op basis van de rechtspraak van het Hof had opgesteld, en heeft het ten tweede op basis van het model van de Commissie, elk van de door de Deense autoriteiten aangevoerde punten afzonderlijk onderzocht om vast te stellen dat geen van die punten op zich volstond om te oordelen dat er sprake was van openbaar gezag.
47      Zie overweging 191 van het litigieuze besluit. Zoals is samengevat in overweging 190 van dat besluit hebben de Deense autoriteiten in de loop van de administratieve procedure in de eerste plaats aangevoerd dat het doel van de vaste verbinding veel ruimer is dan alleen het verlenen van een openbare dienst, aangezien de vaste verbinding de noodzakelijke voorwaarden zou scheppen voor een intensievere culturele en economische samenwerking ten behoeve van de Europese Unie, de twee staten en de regio’s rond de Fehmarnbelt.
Vervolgens hebben zij aangegeven dat de aard van de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding verband houdt met de uitoefening van de overheidsgezag, aangezien het Koninkrijk Denemarken aldus een intergouvernementele overeenkomst en een belangrijk besluit inzake ruimtelijke planning van de Deense Staat uitvoert (waardoor de aard van de activiteiten te vergelijken is met de activiteiten van internationale en nationale vervoersautoriteiten zoals Eurocontrol of de Deense weg- of spoorwegautoriteiten), en tot slot dat Femern onderworpen is aan specifieke regels, bijvoorbeeld dat er voor haar geen norm inzake winstmaximalisatie geldt, waardoor er geen risico is dat haar financiering wordt gebruikt voor de kruissubsidiëring van activiteiten die geen verband houden met de specifieke activiteiten waarvoor Femern is opgericht.
48      Zie respectievelijk de overwegingen 192 en 193 van het litigieuze besluit.
49      Zie de overwegingen 194‑197 van het litigieuze besluit.
50      Alvorens de elementen ta analyseren waarop zij vervolgens haar conclusie over het bestaan van een economische activiteit heeft gebaseerd, heeft de Commissie overigens wel degelijk alle argumenten van de Deense autoriteiten over de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag onderzocht (en verworpen) (zie in dit verband voetnoot 46 van deze conclusie).
51      In punt 80 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het feit dat Femern onder nauw toezicht van de overheid staat en de regels inzake de toegang tot documenten of de controle van de jaarrekeningen in acht moet nemen, niet de conclusie kan wettigen dat haar activiteiten verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag; het heeft eveneens opgemerkt dat deze omstandigheid overigens op zich niet voldoende is om Femern als een overheidsinstantie aan te merken.
52      In punt 82 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het Koninkrijk Denemarken zich in de loop van de formele onderzoeksprocedure niet heeft beroepen op enige specifieke bepaling van het verdrag inzake de Fehmarnbelt op grond waarvan de Commissie had kunnen vaststellen dat dit verdrag aan Femern activiteiten opdroeg die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.
53      In punt 86 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het feit dat een sector niet is geliberaliseerd, geen aanwijzing vormt dat een activiteit in beginsel verband houdt met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.
54      In punt 87 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het gegeven dat een entiteit voor de uitoefening van een deel van haar activiteiten over bevoegdheden van openbaar gezag beschikt, op zich geen beletsel vormt om haar voor de rest van haar economische activiteiten als „onderneming” in de zin van het VWEU te kwalificeren.
55      Zie punt 90 van het bestreden arrest.
56      Zie in die zin voetnoot 52 van deze conclusie.
57      In de veronderstelling dat het begrip „uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag”, zoals het Koninkrijk Denemarken betoogt, op zijn minst in zekere mate afhangt van de omstandigheden in elke lidstaat, moet worden aangenomen dat deze lidstaat zijn argument uitsluitend baseert op het feit dat de markten voor de bouw en de exploitatie van de Deense weg- en spoorweginfrastructuur niet zijn geliberaliseerd, terwijl het Gerecht de beoordeling van de Commissie onderschrijft en heeft vastgesteld dat de exploitatie van de vaste verbinding bestaat in het aanbieden van diensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt, hetgeen door die lidstaat niet wordt betwist, wat een geliberaliseerde markt is waarop al exploitanten van veerdiensten actief zijn (zie met name de punten 113 en 200 van het bestreden arrest).
58      Zie in dat verband punt 87 van het bestreden arrest.
59      Het Koninkrijk Denemarken verwijt het Gerecht overigens slechts dat het geen (expliciete) algemene analyse heeft verricht, zonder aan te tonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door elk van deze argumenten af te wijzen of uit te leggen hoe een algemene analyse tot een andere conclusie had kunnen leiden. De conclusie had echter anders kunnen luiden indien het Gerecht elk (of sommige) van deze argumenten had afgewezen omdat zij op zichzelf niet volstonden om het standpunt van de Deense autoriteiten te ondersteunen. Het feit dat de Commissie in overweging 194 van het litigieuze besluit bij wijze van voorbeeld de activiteiten opsomt die in de rechtspraak van het Hof en in haar praktijk worden erkend als activiteiten die onder de uitoefening van openbaar gezag vallen, betekent niet dat de Commissie heeft geoordeeld – noch dat het Gerecht dit heeft bevestigd – dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding geen uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag vormen omdat zij niet in die lijst zijn opgenomen.
60      Zie punt 86 van het bestreden arrest.
61      Zie punt 33 en voetnoot 57 van deze conclusie. Meer in het algemeen lijkt het Koninkrijk Denemarken naar mijn mening het begrip „uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” te verwarren met het ruimere begrip „(niet-)economische activiteit” of met het begrip „(niet‑)geliberaliseerde activiteit”. Deze twee begrippen zijn daarentegen relevant voor de analyse van het tweede en het derde middel van de hogere voorziening.
62      Het tweede middel van de hogere voorziening komt overeen met het derde onderdeel van het eerste middel in eerste aanleg (dat is behandeld in de punten 141-164 van het bestreden arrest), te weten de beweerdelijk onjuiste vaststelling dat Femern een marktdeelnemer is die een commerciële logica volgt. Hoewel dit middel zowel betrekking heeft op de bouw als op de exploitatie van de vaste verbinding, zal ik mijn analyse toespitsen op enkel de exploitatie. Voor zover de bouw slechts wordt benaderd als een nevenactiviteit van de exploitatie zal deze specifieker en grondiger worden behandeld in het kader van het derde middel van de hogere voorziening.
63      Het eerste argument dat het Koninkrijk Denemarken in het kader van dit middel aanvoert.
64      Volgens de Deense autoriteiten heeft het Gerecht, net zoals de Commissie, ten onrechte geoordeeld dat het project van de vaste verbinding een commerciële logica volgt en daarbij een doorslaggevend belang toegekend aan de door de gebruikers van de infrastructuur betaalde tarieven (tweede argument ter ondersteuning van dit middel), die geen tegenprestatie voor de uitoefening van een economische activiteit vormen, maar aan de staat betaalde vergoedingen (vijfde argument).
Bovendien is het Gerecht ten onrechte voorbijgegaan aan het belang van de voorwaarden waaraan Femern bij de uitoefening van haar activiteiten is onderworpen, en met name het feit dat zij in opdracht van de minister van Vervoer handelt (vierde argument).
65      De Deense autoriteiten zijn van mening dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat er een markt bestaat, terwijl de vaste verbinding niet met de veerdiensten concurreert, maar de ontwikkeling vormt van de Duitse en de Deense weg- en spoorweginfrastructuur over de Fehmarnbelt (derde argument ter ondersteuning van dit middel).
66      Aangezien het begrip „infrastructuur” zeer ruim is, moet worden verduidelijkt dat de onderhavige zaak betrekking heeft op fysieke vervoersinfrastructuur, met name weg- en spoorweginfrastructuur [zie met name verordening (EU) 2024/1679 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juni 2024 betreffende richtsnoeren van de Unie voor de ontwikkeling van het trans-Europees vervoersnetwerk, tot wijziging van verordening (EU) 2021/1153 en verordening (EU) nr. 913/2010 en tot intrekking van verordening (EU) nr. 1315/2013 (PB L, 2024/1679)]. Zie met betrekking tot de etymologie van dit begrip, Ruechardt, C., EU State Aid Control of Infrastructure Funding, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2018, blz. 19‑30.
67      Hetgeen de Commissie overigens zelf heeft erkend in punt 201 van haar mededeling betreffende het begrip „staatssteun”.
68      De in deze arresten ontwikkelde beginselen zijn volgens de Commissie van toepassing op andere infrastructuurvoorzieningen die onlosmakelijk verbonden zijn met een economische activiteit (zie punt 202 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun”).
69      Zie de overwegingen 192 en 193 van het litigieuze besluit. In het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat Femern een economische activiteit zal uitoefenen, aangezien zij tegen vergoeding vervoersdiensten zal aanbieden op de markt voor het oversteken van de Fehmarnbelt (zie de punten 145‑153 van dat arrest) en heeft het de argumenten van het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg, die er in wezen op neerkomen dat Femern geen winstmaximalisatie nastreeft en handelt in opdracht van het ministerie van Vervoer, ook voor de vaststelling van de tarieven voor het gebruik van de vaste verbinding, verworpen (zie de punten 154‑162 van dat arrest).
70      Te weten de onderliggende economische logica van het project voor de vaste verbinding alsmede het feit dat er een markt is waarop concurrenten aanwezig zijn voor dezelfde diensten als die welke Femern aanbiedt.
71      Namelijk het ontbreken van winstmaximalisatie en de betrokkenheid van het ministerie van Vervoer.
72      Het Koninkrijk Denemarken verwijt het Gerecht overigens enkel dat het geen algemene analyse heeft verricht, zonder evenwel uit te leggen hoe deze analyse had moeten worden verricht en tot een andere conclusie had kunnen leiden.
73      Zie arrest van 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De omstandigheid dat de goederen en diensten zonder winstoogmerk worden aangeboden, belet daarentegen niet dat de entiteit die deze op de markt aanbiedt, als een „onderneming” moet worden beschouwd wanneer dit aanbod concurreert met dat van andere marktdeelnemers, die wel winst nastreven (zie eveneens punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
74      Zie in die zin arrest van 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, punten 45‑50).
75      Volgens vaste rechtspraak van het Hof behouden zelfs de diensten die een lidstaat in het kader van openbaredienstverplichtingen aan een onderneming oplegt, bovendien hun economisch karakter, ook wanneer deze aan de afnemers worden aangeboden tegen een prijs die lager is dan de marktwaarde of gratis zijn (zie bijvoorbeeld de conclusie van advocaat-generaal Biondi in de zaak Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
76      Overeenkomstig de in punt 16 van deze conclusie vermelde vaste rechtspraak van het Hof is de privaat- dan wel publiekrechtelijke status van de betrokken entiteit niet relevant om te bepalen of deze als „onderneming” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moet worden aangemerkt, zodat de staat zelf of een overheidsorgaan als onderneming kan handelen.
77      In punt 169 van het litigieuze besluit vermeldt de Commissie ook dat de prijzen voor het wegverkeer een extrapolatie zijn van de prijzen van de veerdiensten in de loop van 2007. Het door het Koninkrijk Denemarken aangevoerde arrest Compass-Datenbank is in dit verband overigens niet relevant, aangezien het betrekking had op een dienst die door een overheidsinstantie werd verricht en die samenhing met de uitoefening door die instantie van bevoegdheden van openbaar gezag (zie met name punt 39 van dat arrest), hetgeen het Koninkrijk Denemarken niet heeft aangetoond in het kader van zijn eerste middel in hogere voorziening.
78      Het Hof heeft met name geoordeeld dat zelfs een bancaire stichting die zelf op gebieden van algemeen belang en sociaal nut actief is, moet worden geacht een economische activiteit uit te oefenen, in weerwil van het feit dat zij haar goederen en diensten zonder winstoogmerk aanbiedt, zodra haar aanbod concurreert met dat van deelnemers aan het economische verkeer die winst nastreven (zie arrest van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, EU:C:2006:8, punten 122 en 123). In de zaken die aan de orde waren in de arresten van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, EU:T:2018:942), en Stena Line Scandinavia/Commissie (T‑631/15, EU:T:2018:944), zoals bevestigd bij de arresten van 6 oktober 2021, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (C‑174/19 P en C‑175/19 P, EU:C:2021:801) en Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (C‑174/19 P en C‑175/19 P, EU:C:2021:801), heeft het Gerecht geen vraagtekens geplaatst bij de ontvankelijkheid van de beroepen van de verzoekende ondernemingen (veerdienstmaatschappijen die met Femern concurreerden), waarmee deze de litigieuze besluiten die tot die arresten hadden geleid, betwistten.
79      In een dergelijk geval kan de komst van een efficiëntere vervoerswijze, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, uiteindelijk leiden tot de vervanging van één monopolie door een ander, volgens een concurrentielogica.
80      De concurrentie zal immers niet plaatsvinden op de betrokken infrastructuur of tussen soortgelijke concurrerende infrastructuur, maar tussen de diensten die via de exploitatie van die infrastructuur worden verleend (te weten het oversteken van de Fehmarnbelt over de weg of per spoor met de vaste verbinding) en substitueerbare diensten die volgens een ander ondernemingsmodel worden verleend (te weten het oversteken van die zeestraat met een veerdienst).
81      Volgens de rechtspraak van het Hof varieert de lijst van elementen van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU zelf naargelang van de vraag of bepaalde van deze elementen, op basis van de omstandigheden, gezamenlijk worden beoordeeld. Volgens de meest uitvoerige lijst vallen de volgende elementen te onderscheiden: of er sprake is van een maatregel van de staat of een met staatsmiddelen bekostigde maatregel (zie met name arrest van 2 maart 2021, Commissie/Italië e.a., C‑425/19 P, EU:C:2021:154, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak), het economische voordeel voor de begunstigde (zie met name arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak), de selectiviteit van de maatregel (zie met name arrest van 10 september 2024, Commissie/Ierland e.a., C‑465/20 P, EU:C:2024:724, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak), vervalsing van de mededinging (zie met name arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C‑156/98, EU:C:2000:467, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en belemmering van het handelsverkeer tussen lidstaten (zie met name arrest van 7 maart 2024, Fallimento Esperia en GSE, C‑558/22, EU:C:2024:209, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
82      Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat de onderzochte maatregelen de begunstigde geen voordeel opleveren of niet tot een vervalsing van de mededinging leiden. Deze elementen, die soms door de partijen worden aangevoerd, hebben geen betrekking op de voorafgaande beoordeling van de economische aard van de activiteit in kwestie, maar wel op de concrete beoordeling van de elementen van staatssteun.
83      Zie bijvoorbeeld arrest van 20 september 2019, Haven van Brussel en Brussels Hoofdstedelijk Gewest/Commissie (T‑674/17, EU:T:2019:651, punten 61‑89 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Ter illustratie wijs ik erop dat de Commissie heeft besloten dat de financiering van infrastructuur die sterk vergelijkbaar is met de aan de orde zijnde vaste verbinding, zoals de aanleg van de treinverbinding door de Kanaaltunnel (PB 2002, C 130, blz. 5) en de bouw en exploitatie van de vaste verbinding over de Øresund (PB 2014, C 418, blz. 8), met de interne markt verenigbare steun vormde. Wat met name het project voor de vaste verbinding over de Øresund betreft, heeft de Commissie onlangs, na een bij arrest van 19 september 2018, HH Ferries e.a./Commissie (T‑68/15, EU:T:2018:563), bekrachtigd onderzoek in meerdere fasen, geconcludeerd dat bepaalde maatregelen van de Deense autoriteiten voor de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding over de Øresund onrechtmatige staatssteun vormden en door die autoriteiten moesten worden teruggevorderd [zie het besluit van de Commissie van 13 februari 2024, C(2024)
959 final, steunmaatregelen SA.52162 en SA.52617 door Denemarken en Zweden uitgevoerd ten gunste van Øresundsbro Konsortiet]. In de onderhavige zaak had de Commissie overigens een eerste besluit vastgesteld om geen bezwaar te maken (waarbij zij met name de steun aan Femern voor de overheidsfinanciering van de vaste verbinding verenigbaar heeft verklaard met de interne markt), dat nietig is verklaard bij de arresten van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, EU:T:2018:942), en Stena Line Scandinavia/Commissie (T‑631/15, EU:T:2018:944). Hoewel de vraag of er sprake is van steun niet expliciet is beantwoord, blijft het een feit dat het bestaan van staatssteun tijdens dit moeizame administratieve en gerechtelijke proces (dat nog niet is afgerond) in wezen als vaststaand feit werd beschouwd. Zo zijn in het arrest van 6 oktober 2021, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (C‑174/19 P en C‑175/19 P, EU:C:2021:801), zelfs de maatregelen voor de financiering van de interne infrastructuur, ten aanzien waarvan de Commissie had vastgesteld dat er geen sprake was van staatssteun, niet onderzocht vanuit het oogpunt van de afwezigheid van een „economische activiteit”, maar veeleer vanuit het oogpunt van de afwezigheid van vervalsing van de mededinging en beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten.
84      In de overwegingen 306-308 van het litigieuze besluit heeft de Commissie, op basis van een kosten-batenverslag van 2000 en van een oproep tot indiening van blijken van belangstelling van de Deense autoriteiten uit 2001, opgemerkt dat ondanks de aanzienlijke belangstelling die de oproep had gewekt, geen enkele rationele particuliere investeerder onder normale marktomstandigheden een dergelijk project zou financieren.
85      Zie naar analogie arrest van 11 juni 2020, Commissie en Slowaakse Republiek/Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P en C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punt 59).
86      Zo is een activiteit die, zelfs indien zij al haar kosten dekt, niet tot de uitkering van dividenden aan de aandeelhouders leidt en geen rendement oplevert voor investeerders, volgens de rechtsleer geen economische activiteit (zie in die zin Nicolaides, P., „Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity”, European State Aid Law Quarterly, deel 16, 2017, nr. 4, blz. 527‑536, in het bijzonder blz. 534‑536). Dat er in de onderhavige zaak geen belangstelling was bij particuliere investeerders, zou bovendien ook op de noodzaak van overheidsinvesteringen in de betrokken activiteit kunnen wijzen (zie in dat verband Wilson, T., „Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle”, European State Aid Law Quarterly, deel 13, 2014, nr. 1, blz. 24‑27, in het bijzonder blz. 26).
87      Zie in dit verband het arrest Commissie/Italië (punten 10 en 11).
88      Zo bestaan er met name activiteiten die tot specifieke sectoren behoren, zoals onderwijs, gezondheidszorg of sociale zekerheid, waarvan de kwalificatie als „economisch” in wezen afhangt van de wijze waarop deze sectoren in de betrokken lidstaat zijn georganiseerd. Deze activiteiten zijn in beginsel niet economisch van aard wanneer zij zijn geïntegreerd in een openbaar stelsel met een universeel karakter dat door de staat wordt gecontroleerd en dat niet is gebaseerd op commerciële logica, maar op sociale factoren en solidariteit, waarmee de staat zijn taak in die sectoren vervult (zie in die zin met name arrest van 11 juni 2020, Commissie en Slowaakse Republiek/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P en C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punten 58‑65, en de conclusie van advocaat-generaal Biondi in de zaak Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, punt 8 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
89      Zie punt 47 van deze conclusie.
90      Op het gebied van de volksgezondheid heeft het Hof bijvoorbeeld geoordeeld dat de invoering in een stelsel dat het solidariteitsbeginsel ten uitvoer legt van een element van concurrentie waarmee wordt beoogd de marktdeelnemers ertoe aan te zetten hun activiteit uit te oefenen volgens de beginselen van goed beheer, de aard van dat stelsel niet wijzigt (zie arrest van 27 april 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo/Commissie, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, punt 104). Zie eveneens Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G., en Segura, M., „Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One: Notion of State Aid”, European State Aid Law Review Quarterly, deel 23, 2024, nr. 2, blz. 173‑199, in het bijzonder blz. 174.
91      Zie punt 48 van deze conclusie.
92      Indien het Hof immers tot de conclusie zou komen dat de exploitatie van de vaste verbinding in casu geen economische activiteit is, geldt deze conclusie des te meer voor de bouw van deze verbinding, waarvan het gestelde economische karakter voortvloeit uit het feit dat deze activiteit bijkomstig is ten opzichte van de exploitatie.
93      Dit middel treft immers geen doel indien het Hof de tweede benadering die ik heb voorgesteld in het kader van het tweede middel in hogere voorziening volgt en oordeelt dat de activiteiten van Femern in hun geheel niet „economisch” van aard zijn.
94      Dit middel komt overeen met het tweede onderdeel van het tweede middel van het beroep in eerste aanleg (dat is behandeld in de punten 176‑207 van het bestreden arrest), te weten dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.
95      Arrest van 24 maart 2011 (T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117), in hogere voorziening bevestigd bij het arrest Leipzig-Halle.
96      Zie de punten 188‑191 van het bestreden arrest.
97      Zie de punten 192‑198 van het bestreden arrest. In de volgende punten van dat arrest, die in de onderhavige hogere voorziening niet aan de orde zijn, heeft het Gerecht voorts verzoekers argumenten afgewezen dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding als zodanig niet zijn geliberaliseerd (punten 199‑202 van dat arrest), dat de bouw- en exploitatieactiviteiten scheidbaar zijn (overeenkomstig arrest van 30 april 2019, UPF/Commissie, T‑747/17, EU:T:2019:271) (punten 203 en 204 van het bestreden arrest), dat vóór de ingebruikneming van de vaste verbinding wijzigingen konden worden aangebracht in de wijze van exploitatie ervan (punt 205 van dat arrest) en dat het begrip „onderneming” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU restrictief moet worden uitgelegd (punten 206 en 207 van dat arrest).
98      Aangezien de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding deel uitmaken van één project waarvoor de financieringsmaatregelen ten gunste van Femern zijn genomen, kan in werkelijkheid echter niet worden uitgesloten dat de financiering van de bouw Femern een economisch voordeel zal opleveren, zelfs indien dat slechts in de vorm van spill-overeffecten van deze financiering op haar economische activiteit, te weten de vervoersdiensten over de Fehmarnbelt, zou zijn. Dat is volgens mij de logica die ten grondslag ligt aan het oordeel van het Gerecht, in punt 196 van het bestreden arrest, dat als de bouw los zou worden gezien van de exploitatie en dus niet-economisch van aard zou zijn, Femern in het stadium van de exploitatie van de vaste verbinding de mogelijkheid zou hebben om gesubsidieerde infrastructuur te exploiteren dankzij de voor de bouw van de vaste verbinding toegekende preferentiële financiering. Deze redenering blijkt echter niet uit de motivering van het litigieuze besluit, die uitsluitend gebaseerd is op het „onlosmakelijke verband” tussen de bouw en de exploitatie van die verbinding.
99      Arrest van 24 maart 2011, T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      Zie het arrest Leipzig-Halle (punten 40‑44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
101      Zie het arrest Leipzig-Halle (punt 3).
102      Zie met name de definitie van de Commissie in haar mededeling „Goedkeuring van de inhoud van een ontwerp van een mededeling van de Commissie ‚Richtsnoeren betreffende staatssteun voor vervoer over land en multimodaal vervoer’” (PB 2024,
C 5046, blz. 1), in punt 54, onder f), waarin is bepaald dat onder „specifieke infrastructuur” wordt verstaan „infrastructuur die is aangelegd voor vooraf identificeerbare ondernemingen en op hun behoeften is toegesneden”.
103      Mijns inziens kan zelfs ter discussie worden gesteld of de motivering van de Commissie voldoende is, aangezien daarin slechts een parallel wordt getrokken met de situatie waarop het arrest Leipzig-Halle betrekking had, zonder te verduidelijken waarom de beginselen die het Hof in dat arrest heeft ontwikkeld, relevant zijn voor de onderhavige zaak.
104      Deze conclusie zal ertoe leiden dat artikel 2 van het litigieuze besluit in zijn geheel nietig wordt verklaard, aangezien de beoordeling door de Commissie van het bestaan van staatssteun gebaseerd is op een gezamenlijke beoordeling van de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding en het onderzoek naar de verenigbaarheid van de aangemelde maatregelen vanzelfsprekend afhangt van de kwalificatie van die maatregelen als „staatssteun”.