62021TJ0441_EXT
ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid)
26 maart 2025 (
*1
)
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Sector van de Europese staatsobligaties – Besluit houdende vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst – Coördinatie van de prijzen en handelsactiviteiten op het gebied van obligaties – Uitwisseling van commercieel gevoelige informatie – Eén enkele voortdurende inbreuk – Mededingingsbeperkende strekking – Legitiem belang bij de vaststelling van de inbreuken – Berekening van de geldboete – Basisbedrag – Vervangende waarde voor de waarde van de verkopen – Volledige rechtsmacht”
In de zaken T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 en T‑462/21,
UBS Group AG, gevestigd te Zürich (Zwitserland),
UBS AG, gevestigd te Zürich,
vertegenwoordigd door I. Ioannidis en C. Riis-Madsen, advocaten,
verzoeksters in zaak T‑441/21,
Natixis, gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door J. Stratford, E. Neill, Barristers-at-Law, J.‑J. Lemonnier, L. Ghebali, advocaten, en M. García, solicitor,
verzoekster in zaak T‑449/21,
UniCredit SpA, gevestigd te Milaan (Italië),
UniCredit Bank AG, gevestigd te München (Duitsland),
vertegenwoordigd door I. Vandenborre, S. Dionnet, M. Siragusa, G. Rizza, B. Massella Ducci Teri, M. Lesaffre, T. Selwyn Sharpe en I. Antoniou, advocaten,
verzoeksters in zaak T‑453/21,
Nomura International plc, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
Nomura Holdings, Inc., gevestigd te Tokio (Japan),
vertegenwoordigd door W. Howard, advocaat, M. Demetriou, C. Thomas, Barristers-at-Law, N. Seay en S. Whitfield, solicitors,
verzoeksters in zaak T‑455/21,
Bank of America N.A., gevestigd te Charlotte, North Carolina (Verenigde Staten),
Bank of America Corporation, gevestigd te Wilmington, Delaware (Verenigde Staten),
vertegenwoordigd door D. Bailey, D. Gregory, Barristers-at-Law, J. Turner, KC, D. Liddell, solicitor, en D. Slater, advocaat,
verzoeksters in zaak T‑456/21,
Portigon AG, gevestigd te Düsseldorf (Duitsland), vertegenwoordigd door H.‑J. Niemeyer, M. Röhrig en C. Dankerl, advocaten,
verzoekster in zaak T‑462/21,
tegen
Europese Commissie, in zaak T‑441/21 vertegenwoordigd door M. Domecq, S. Baches Opi, M. Farley en T. Franchoo als gemachtigden, in zaak T‑449/21 vertegenwoordigd door M. Farley, T. Franchoo en I. Söderlund als gemachtigden, in zaak T‑453/21 vertegenwoordigd door M. Farley, T. Franchoo, S. Baches Opi en M. Domecq, in zaak T‑455/21 vertegenwoordigd door S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley en T. Franchoo, in zaak T‑456/21 vertegenwoordigd door S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley en T. Franchoo, en in zaak T‑462/21 vertegenwoordigd door M. Farley, A. Keidel, T. Franchoo en L. Wildpanner als gemachtigden.
verweerster,
wijst
HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: S. Papasavvas, president, J. Svenningsen (rapporteur), C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares en M. Stancu, rechters,
griffier: M. Zwozdziak-Carbonne, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzittingen op 6, 7, 8, 9, 12, 13 en 14 juni 2023,
het navolgende
Arrest (
1
)
1
Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU in zaak T‑441/21 vorderen UBS Group AG en UBS AG (hierna samen: „UBS”) nietigverklaring van besluit C(2021) 3489 final van de Commissie van 20 mei 2021 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.40324 – Europese staatsobligaties) (hierna: „bestreden besluit”) en verlaging van de hun bij dat besluit opgelegde geldboete.
2
Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU in zaak T‑449/21 vordert Natixis nietigverklaring van het bestreden besluit voor zover het op haar betrekking heeft.
3
Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU in zaak T‑453/21 vorderen UniCredit SpA en UniCredit Bank AG (hierna samen: „UniCredit”) nietigverklaring van het bestreden besluit voor zover het op hen betrekking heeft, en verlaging van de hun bij dat besluit opgelegde geldboete.
4
Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU in zaak T‑455/21 vorderen Nomura International plc en Nomura Holdings, Inc. (hierna samen: „Nomura”) nietigverklaring van het bestreden besluit voor zover het op hen betrekking heeft, en verlaging van de hun bij dat besluit opgelegde geldboete.
5
Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU in zaak T‑456/21 vorderen Bank of America N.A. en Bank of America Corporation (hierna samen: „BofA”) nietigverklaring van het bestreden besluit voor zover het op hen betrekking heeft.
6
Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU in zaak T‑462/21 vordert Portigon AG, voorheen WestLB AG, nietigverklaring van het bestreden besluit voor zover het op haar betrekking heeft.
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Sector van de Europese staatsobligaties
7
De betrokken gedragingen betreffen Europese staatsobligaties, dat wil zeggen in euro luidende overheidsobligaties die zijn uitgegeven door de centrale overheden van de lidstaten van de eurozone. Europese staatsobligaties zijn schuldbewijzen waarmee Europese overheden geld kunnen ophalen voor het financieren van bepaalde uitgaven of investeringen, in het bijzonder voor het herfinancieren van bestaande schulden.
8
Een lidstaat (emittent) kan een obligatie uitgeven om geld (nominaal bedrag) te lenen van een belegger (houder) voor een vaste termijn, die kort kan zijn (bijv. twee jaar) of lang (bijv. tien of dertig jaar) en tegen een vooraf bepaalde vaste of variabele rentevoet. De obligatiehouder ontvangt op regelmatige tijdstippen rente (coupon) van de emittent, evenals terugbetaling van het nominale bedrag op de overeengekomen vervaldatum.
9
Europese staatsobligaties worden voor het eerst te koop aangeboden door of namens hun emittent op de primaire markt en worden vervolgens verhandeld op de secundaire markt.
10
Ten behoeve van dit arrest wordt de werking van deze markten, beschreven in de overwegingen 3 tot en met 51 van het bestreden besluit, hieronder kort uiteengezet.
1.
Uitgifte op de primaire markt
11
Europese staatsobligaties worden uitgegeven door centrale overheden op de primaire markt. Deze uitgifte wordt vaak gedelegeerd aan een agentschap voor schuldbeheer (debt management office), dat de uitgifteprocedure bepaalt. Deze procedure neemt meestal de vorm aan van ofwel een veiling, hetgeen een uitnodiging is tot inschrijving in een veilingformaat, ofwel een syndicatie, hetgeen een onderhandse plaatsing is waarbij een beperktere groep dealers betrokken is.
12
Obligaties kunnen alleen, in een van de genoemde vormen, worden verworven door financiële instellingen met de status van primary dealer. Deze primary dealers concurreren op de primaire markt om deze Europese staatsobligaties te verwerven. Zodra zij de Europese staatsobligaties hebben verworven, kunnen zij deze aanhouden of op de secundaire markt doorverkopen aan andere financiële instellingen of beleggers.
13
Om staatsobligaties te kopen brengen primary dealers bij een veiling een bod uit.
14
Aan primary dealers worden verschillende verplichtingen opgelegd. Zij zijn tot op zekere hoogte verplicht om aan de veilingen deel te nemen en om tijdens een bepaalde referentieperiode een aanzienlijk volume aan Europese staatsobligaties te verwerven en op de secundaire markt te plaatsen. Voorts wordt in de regel van hen verwacht dat zij als market maker optreden op de secundaire markt door two-way prices weer te geven – namelijk de biedkoers (bid price) en de laatkoers (ask price) – en tegen deze prijzen algemeen en doorlopend te handelen, in plaats van per transactie. De agentschappen voor schuldbeheer oefenen een zekere druk uit op de primary dealers door hun een rangorde toe te kennen, in het bijzonder op basis van de volumen Europese staatsobligaties die zij plaatsen en op basis van hun deelname aan de veilingen. Een hoge rangschikking kan een bevoorrechte toegang tot syndicaties en orders voor gerelateerde derivaten betekenen.
15
De prijs waartegen primary dealers beslissen om te bieden op veilingen hangt af van de referentieprijs, dat wil zeggen de prijs waartegen soortgelijke obligaties genoteerd staan op de secundaire markt. Als de veiling betrekking heeft op een nieuwe tranche (tap) van een bestaande obligatie – dat wil zeggen een nieuw aanbod van reeds uitgegeven Europese staatsobligaties met dezelfde oorspronkelijke vervaldatum, hetzelfde nominale bedrag en dezelfde coupon, maar verkocht tegen de huidige prijs – is de prijsinformatie gemakkelijk beschikbaar, aangezien de betrokken Europese staatsobligaties reeds genoteerd staan op de secundaire markt.
16
In dat verband wordt de prijs van de obligaties in de regel vastgesteld als een percentage van het nominale bedrag ervan en dit percentage wordt in de regel uitgedrukt met verwijzing naar slechts de eerste twee cijfers achter de komma.
17
In deze context worden de biedingen op de primaire markt door primary dealers voor deze obligaties vaak gedaan boven de mediaanprijs van de obligatie op de secundaire markt, ook bekend als de „midprice” of „mid”. De midprice is het gemiddelde van de bied- en laatkoersen op de secundaire markt en wordt in centen uitgedrukt (dat wil zeggen met twee decimalen achter de komma). Deze twee soorten prijzen zijn de prijzen waartegen traders op de secundaire markt bereid zijn om de betreffende Europese staatsobligaties respectievelijk te kopen of te verkopen. Het bod van deze primary dealers houdt dus een marge (spread) in rond de mediaanprijs.
18
Na afloop van de veilingperiode maakt het agentschap voor schuldbeheer van de uitgevende lidstaat het resultaat van de veiling bekend en wijst het de Europese staatsobligaties toe aan de primary dealers, te beginnen met de hoogste bieders. Deze primary dealers krijgen doorgaans Europese staatsobligaties voor het volledige volume dat ze hebben aangegeven te willen kopen.
19
In de praktijk zal de hoogte van het bod van de primary dealers afhangen van hun beoordeling van de marktvoorwaarden en de noodzaak om een aanzienlijk deel van de uitgifte van de Europese staatsobligaties in kwestie binnen te halen. Een bepaalde primary dealer kan bijvoorbeeld boven de mediaanprijs bieden, wat bekend staat als overbieden (overbidding), of dichter bij de mediaanprijs bieden, wat soms een flat bid wordt genoemd. Een overbieding kan aanvankelijk leiden tot een financieel verlies op de bij de uitgifte verworven Europese staatsobligaties (omdat de primary dealer ze niet zou kunnen doorverkopen tegen dezelfde prijs op de secundaire markt), maar de primary dealer verwacht dit verlies dan later te kunnen compenseren dankzij zijn status (die hem toegang geeft tot syndicaties of andere voordelen) en zijn latere handelsactiviteit op de secundaire markt.
20
In het kader van een syndicatie geeft het agentschap voor schuldbeheer een groep primary dealers (lead managers) de opdracht om te helpen bij het plaatsen van een nieuwe Europese staatsobligatie op de markt of bij het exploiteren van een bestaande Europese staatsobligatie. Deze lead managers verbinden zich ertoe het merendeel van de uitgegeven Europese staatsobligaties te kopen en ze op de secundaire markt aan beleggers te verkopen. Een syndicatie komt minder vaak voor dan een veiling, maar is over het algemeen groter qua volume en duur. Syndicatie wordt vaak gebruikt door lidstaten om grote volumen nieuwe Europese staatsobligaties uit te geven.
21
Deelname aan syndicaties heeft niet alleen reputatievoordelen voor de primary dealers die worden geselecteerd als lead managers, maar levert hun ook een vergoeding op in de vorm van plaatsingsprovisies. Deze selectie gebeurt onder meer op basis van hun rangschikking, die gebaseerd is op hun resultaten bij de veilingen waaraan zij hebben deelgenomen (deze resultaten houden verband met de verworven volumen Europese staatsobligaties en de aan de emittent aangeboden prijzen). Het vooruitzicht om deel te kunnen nemen aan een syndicatie is dus een van de factoren die de primary dealers ertoe aanzetten om bij veilingen een concurrerend bod uit te brengen (zie punt 19 hierboven).
22
Lead managers helpen de agentschappen voor schuldbeheer bij het bepalen van de prijs van de uit te geven Europese staatsobligaties op basis van een referentieobligatie op de secundaire markt. Daartoe kunnen zij informatie ontvangen van hun interne trading desk voor Europese staatsobligaties.
23
Lead managers moeten daarentegen strikte vertrouwelijkheid bewaren ten opzichte van hun interne desk, omdat die betrokken is bij de handel op de secundaire markt. Daarom vallen syndicaties in principe onder de verantwoordelijkheid van een team dat losstaat van de interne trading desk voor Europese staatsobligaties van de bank die lead manager is.
2.
Handel op de secundaire markt
24
Tenzij primary dealers beslissen om op de primaire markt verworven Europese staatsobligaties aan te houden tot de vervaldatum, bieden zij deze aan op de secundaire markt om ze te verhandelen met andere banken die al dan niet primary dealer zijn (bekend als „D2D”-transacties) of met andere beleggers (bekend als „D2C”-transacties). Europese staatsobligaties worden gebruikt voor beleggingsdoeleinden, hedging of als referentie voor het bepalen van de prijs van andere activa. De handel vindt onderhands (over-the-counter) plaats, dat wil zeggen zonder centrale beurs, elektronisch of via brokers.
a)
Prijsvorming van Europese staatsobligaties op de secundaire markt
25
De waarde van een Europese staatsobligatie op de secundaire markt hangt af van het rendement tot de vervaldatum (yield), dat wordt uitgedrukt als een jaarlijks percentage van het nominale bedrag, van de vaste coupon en van de winsten of verliezen die voortvloeien uit het verhandelen van de obligatie. De prijs waartegen de Europese staatsobligaties worden verhandeld, varieert afhankelijk van verschillende factoren, zoals veranderingen in de economische omgeving (bijvoorbeeld algemene veranderingen in de marktrente of inflatieverwachtingen) of factoren die specifiek zijn voor de emittent (bijvoorbeeld het vermeende risico, de liquiditeit of de beschikbaarheid van recentere uitgiften). Er is dus sprake van een omgekeerde relatie tussen het rendement en de prijs van een Europese staatsobligatie: een lager rendement vertaalt zich in een hogere prijs en een hoger rendement in een lagere prijs.
26
In deze context wordt vaak een rendementscurve (yield curve) gebruikt om het verwachte rendement van Europese staatsobligaties weer te geven volgens hun vervaldatum (time to maturity). Deze curve weerspiegelt indirect de prijs van Europese staatsobligaties op de financiële markten, rekening houdend met de verwachtingen van beleggers met betrekking tot inflatie, rente en algemeen risico (economische omgeving en financiële gezondheid van de emittent).
b)
Spelers op de secundaire markt
27
Zoals blijkt uit de overwegingen 11 en 40 van het bestreden besluit, alsook uit voetnoot 10 daarvan, worden primary dealers over het algemeen verondersteld op te treden als market makers op de secundaire markt door two-way prices voor obligaties te noteren op de in punt 14 hierboven beschreven wijze.
28
Wanneer banken actief zijn op de secundaire markt, trachten zij inkomsten te genereren door het verschil tussen de biedkoers en de laatkoers op te vangen. Het verschil tussen deze twee koersen wordt de „spread” genoemd en vormt de opbrengst voor de bank voor een volledige aankoop- en doorverkooptransactie van een obligatie.
29
Als onderdeel van hun portefeuillebeheer kunnen traders long- of shortposities innemen. Als een trader een long-positie inneemt op een obligatie, houdt hij obligaties aan of koopt hij obligaties voordat hij ze doorverkoopt en speculeert hij op de winst die hij verwacht als de waarde van de obligatie stijgt; met andere woorden, de trader verwacht dat de prijs van de obligaties zal stijgen, waardoor de waarde van de obligaties die hij aanhoudt zal toenemen. Wanneer een trader een shortpositie inneemt, verkoopt hij obligaties die hij niet bezit. Hij zal ze later moeten kopen en zet erop in dat hun waarde zal dalen; met andere woorden, de trader verwacht dat de prijs van de obligaties zal dalen, zodat hij ze kan kopen tegen een lagere prijs dan die waartegen hij ze heeft verkocht.
30
Als onderdeel van hun portefeuillebeheer kunnen traders ook dekkingstransacties (hedging) uitvoeren om met name een long-positie te compenseren door obligaties te verkopen en een shortpositie door obligaties te kopen.
B. Administratieve procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid
31
Na een verzoek dat op 29 juli 2015 werd ingediend, heeft de Europese Commissie op 27 januari 2016 aan The Royal Bank of Scotland Group plc en The Royal Bank of Scotland plc (hierna samen: „RBS”), die vervolgens respectievelijk NatWest Group plc en NatWest Markets plc zijn geworden (hierna samen: „NatWest”), voorwaardelijke immuniteit verleend tegen een geldboete overeenkomstig punt 8, onder a), van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2006, C 298, blz. 17; hierna: „clementieregeling”).
32
Op 29 juni en 30 september 2016 hebben respectievelijk UBS en Natixis verzocht om een vermindering van de geldboete op grond van punt 23 van de clementieregeling.
33
Bij verschillende gelegenheden heeft de Commissie, ingevolge artikel 18, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) of ingevolge punt 12 van de clementieregeling, verzoeken om inlichtingen toegezonden aan de adressaten van het bestreden besluit en aan andere banken.
34
Op 31 januari 2019 heeft de Commissie een procedure ingeleid met het oog op de vaststelling van een besluit op grond van hoofdstuk III van verordening nr. 1/2003, overeenkomstig artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18), en heeft zij een mededeling van punten van bezwaar gericht aan onder meer UBS, Natixis, UniCredit, Nomura, BofA, Portigon – de opvolger van de bank WestLB – en NatWest (hierna: „mededeling van punten van bezwaar”). Bij die gelegenheid heeft de Commissie UBS en Natixis ook meegedeeld dat zij geen immuniteit tegen geldboeten konden krijgen, maar dat zij respectievelijk de tweede en de derde bank waren die bewijsmateriaal van de vermeende inbreuk hadden overgelegd en dat zij a priori in aanmerking konden komen voor een vermindering van de geldboeten die hun in voorkomend geval zouden worden opgelegd.
35
Alle banken waaraan de mededeling van punten van bezwaar was gericht, kregen toegang tot het onderzoeksdossier van de Commissie. Overeenkomstig artikel 10, lid 2, van verordening nr. 773/2004 hebben al die banken schriftelijke opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar ingediend. Overeenkomstig artikel 12, lid 1, van die verordening hebben zij hun argumenten ook gepresenteerd tijdens een hoorzitting, die plaatsvond tussen 22 en 24 oktober 2019.
36
Op 6 november 2020 heeft de Commissie aan elk van de banken waaraan de mededeling van punten van bezwaar was gericht en waaraan mogelijk geldboeten zouden kunnen worden opgelegd, een brief toegezonden (hierna: „brief inzake de geldboeten”) met nadere toelichting over de door de Commissie voorgestelde methode voor het in casu bepalen van een vervangende waarde voor de waarde van de verkopen (hierna: „vervangende waarde”). Bij die methode waren, voor elke betrokken bank waaraan de mededeling van punten van bezwaar was gericht, de onderliggende gegevens gevoegd, alsook het beoogde bedrag van de vervangende waarde die resulteerde uit de toepassing van die methode. UBS heeft op 18 december 2020 opmerkingen ingediend, UniCredit en Nomura beide op 24 november 2020 en 8 januari 2021, en Portigon op 15 januari 2021.
37
Op 12 november 2020 heeft de Commissie de banken waaraan de mededeling van punten van bezwaar was gericht, een brief met een feitenrelaas doen toekomen, waarin zij hen verzocht hun opmerkingen kenbaar te maken over de feitelijke aanvullingen en correcties die in die brief waren opgenomen en die betrekking hadden op elementen uit de mededeling van punten van bezwaar (hierna: „letter of facts”). Daartoe kregen deze banken opnieuw toegang tot het onderzoeksdossier van de Commissie. De meeste van die banken hebben tussen 8 december 2020 en 8 januari 2021 opmerkingen ingediend.
38
Op 20 mei 2021 heeft de Commissie op grond van de artikelen 7 en 23 van verordening nr. 1/2003 het bestreden besluit vastgesteld.
C. Bestreden besluit
1.
Vaststelling van de litigieuze inbreuk
39
In het bestreden besluit heeft de Commissie melding gemaakt van meer dan 380 gesprekken tussen traders van de betrokken banken via permanente chatrooms op het internet (persistent chatrooms), en dan hoofdzakelijk twee chatrooms genaamd „DBAC” en „CODS & CHIPS”, alsook via bilaterale gesprekken, telefonisch of via instant messaging, over een periode tussen 3 januari 2007 en 28 maart 2012.
40
Volgens de Commissie werd bij die gesprekken commercieel gevoelige informatie uitgewisseld, waardoor de betrokken banken op de hoogte konden zijn van elkaars gedragingen en strategieën en zij dus hun handelsstrategieën dienovereenkomstig hadden kunnen aanpassen, hun gedrag hadden kunnen coördineren en concurrentievoordelen hadden kunnen behalen bij de uitgifte, plaatsing of verhandeling van Europese staatsobligaties op de markt (zie overwegingen 94 en 95 van het bestreden besluit).
41
In dat verband was de Commissie van mening dat het algemene doel van de samenwerking tussen de traders erin bestond elkaar te helpen bij hun markttransacties door de onzekerheden in verband met de uitgifte van of de handel in Europese staatsobligaties te verkleinen, met het oog op verhoging van de zowel op de primaire als op de secundaire markt behaalde inkomsten voortvloeiend uit de deelname van de betrokken banken aan de uitgifte van en de handel in Europese staatsobligaties. Daarbij hebben deze banken de risico’s van mededinging willens en wetens vervangen door praktische onderlinge samenwerking, ten nadele van andere marktdeelnemers, hun klanten of de agentschappen voor schuldbeheer.
42
Volgens de Commissie kunnen de betrokken gesprekken voor analytische doeleinden worden ingedeeld in vier categorieën gedragingen, die nauw met elkaar samenhangen en elkaar gedeeltelijk overlappen (zie overwegingen 93 en 95 en deel 5.1.3.2 van het bestreden besluit).
43
Die vier categorieën gedragingen bestaan uit:
–
ten eerste, pogingen om de marktprijs op de secundaire markt te beïnvloeden, afhankelijk van de situatie op de primaire markt (hierna: „categorie 1”);
–
ten tweede, pogingen om biedingen op de primaire markt te coördineren (hierna: „categorie 2”);
–
ten derde, pogingen om het niveau van hogere biedingen (overbiedingen) op de primaire markt te coördineren (hierna: „categorie 3”);
–
ten vierde, andere uitwisselingen van gevoelige informatie, waaronder uitwisselingen betreffende, in de eerste plaats, prijscomponenten, posities of volumen, en strategieën met betrekking tot bepaalde tegenpartijen bij individuele transacties op de secundaire markt [hierna: „categorie 4(i)”], in de tweede plaats, specifieke aanbevelingen aan een agentschap voor schuldbeheer [hierna: „categorie 4(ii)”] en, in de derde plaats, het tijdschema van de prijsstelling van syndicaties [hierna: „categorie 4(iii)”] (hierna samen: „categorie 4”).
44
Wat de juridische kwalificatie van de betrokken gedragingen betreft, is de Commissie tot de conclusie gekomen dat deze deel uitmaakten van één enkele voortdurende inbreuk bestaande uit overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging in de sector van de Europese staatsobligaties in de Europese Economische Ruimte (EER) te beperken of te vervalsen.
45
Om tot deze conclusie te komen, heeft de Commissie in de eerste plaats vastgesteld dat de betrokken gedragingen één enkele voortdurende inbreuk vormden, met name gelet op de inhoud van de gesprekken, de gebruikte methoden en het systematische karakter van een deel van die gedragingen en de betrokkenen. Meer bepaald pasten de betrokken gedragingen in een gemeenschappelijk patroon, aangezien een vaste groep personen bij de mededingingsregeling betrokken was, de gebruikte communicatiemiddelen over het algemeen dezelfde waren voor de verschillende praktijken en de gesprekken frequent waren, in dezelfde periode plaatsvonden en betrekking hadden op identieke of overlappende onderwerpen (zie overwegingen 412‑421 van het bestreden besluit).
46
In de tweede plaats heeft de Commissie vastgesteld dat de litigieuze enkele voortdurende inbreuk tot doel had de mededinging te beperken of te vervalsen door de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen leden van een kring van concurrenten met het oog op de coördinatie van hun strategieën voor de verwerving van Europese staatsobligaties op de primaire markt of de verhandeling ervan op de secundaire markt. Deze gedragingen konden het normale verloop van de prijscomponenten van Europese staatsobligaties beïnvloeden (zie overweging 495 van het bestreden besluit).
47
In de derde plaats is de Commissie tot de conclusie gekomen dat, met name gelet op het feit dat de betrokken gedragingen zijn uitgevoerd vanuit in de Europese Unie en in de EER gevestigde trading desks, deze gedragingen in de EER ten uitvoer zijn gelegd en wezenlijke, onmiddellijke en voorzienbare gevolgen voor de mededinging in de EER hebben gehad. Bijgevolg konden deze gedragingen de handel tussen lidstaten en tussen de partijen bij de EER-Overeenkomst merkbaar ongunstig beïnvloeden, zodat de Commissie bevoegd was om zowel artikel 101 VWEU als artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen (zie overwegingen 725 en 726 van het bestreden besluit).
48
In de vierde plaats was de Commissie van mening dat, gezien onder meer het feit dat de betrokken gedragingen een beperking naar strekking vormden, in de onderhavige zaak aan geen van de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst was voldaan (zie overwegingen 728 en 731 van het bestreden besluit).
2.
Oplegging van geldboeten
49
Wat de oplegging van een geldboete aan de betrokken banken wegens hun deelname aan de litigieuze inbreuk betreft, heeft de Commissie in de eerste plaats vastgesteld dat haar bevoegdheid om een geldboete op te leggen overeenkomstig artikel 25 van verordening nr. 1/2003 was verjaard wat BofA en Natixis betreft, omdat hun respectieve deelname meer dan vijf jaar vóór de inleiding van het onderzoek was beëindigd (zie overweging 778 van het bestreden besluit).
50
Ingevolge artikel 7, lid 1, laatste zin, van verordening nr. 1/2003 heeft de Commissie niettemin de litigieuze inbreuk ten aanzien van die twee banken vastgesteld (zie overwegingen 780‑784 van het bestreden besluit).
51
In de tweede plaats heeft de Commissie met betrekking tot de andere betrokken banken, namelijk UBS, UniCredit, Nomura, Portigon en NatWest, verklaard dat zij het bedrag van de geldboeten heeft bepaald overeenkomstig de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren”) (zie overweging 807 van het bestreden besluit). Gelet op de bijzondere kenmerken van de financiële sector en met name het feit dat financiële producten zoals Europese staatsobligaties geen verkopen in de gebruikelijke zin genereren, heeft de Commissie het echter passend geacht om een vervangende waarde te bepalen in plaats van een „waarde van de verkopen” te gebruiken die verband houdt met de uitgifte van en de handel in Europese staatsobligaties. Deze vervangende waarde was gebaseerd op, ten eerste, het nominale bedrag aan Europese staatsobligaties dat door de betrokken banken op de secundaire markt werd verhandeld tijdens hun respectieve perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk en, ten tweede, de verschillen tussen de bied- en laatkoersen van 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties (zie overwegingen 813‑832 van het bestreden besluit).
52
Voor het overige heeft de Commissie het bedrag van de geldboete voor elk van de in het vorige punt bedoelde banken berekend door, zoals in de richtsnoeren is voorgeschreven, een basisbedrag vast te stellen dat met name is bepaald op grond van de ernst en de duur van de inbreuk, en door dat basisbedrag aan te passen in het licht van overwegingen zoals eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden, het wettelijk maximumbedrag van de geldboete of de regels die uit de clementieregeling voortvloeien.
53
In dat verband is het bedrag van de aan Portigon opgelegde geldboete geplafonneerd op 0 EUR, met toepassing van de maximumdrempel van 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald (zoals bepaald in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en punt 32 van de richtsnoeren), rekening houdend met het feit dat deze bank haar activiteiten geleidelijk heeft afgebouwd en dat de netto-omzet van Portigon in 2020 negatief was (zie overweging 893 van het bestreden besluit). Daarnaast heeft de Commissie NatWest op grond van de clementieregeling immuniteit tegen geldboeten verleend en UBS een vermindering van 45 % van de haar opgelegde geldboete toegekend voor hun respectieve medewerking aan het onderzoek (zie overwegingen 895‑903 van het bestreden besluit).
3.
Dispositief
54
Het dispositief van het bestreden besluit luidt als volgt:
„Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door in de aangegeven perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk betreffende Europese staatsobligaties, die zich uitstrekte tot de gehele EER en die bestond uit overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging in de sector van de Europese staatsobligaties te beperken en/of te vervalsen:
–
[BofA] heeft van 29 januari 2007 tot en met 6 november 2008 aan de inbreuk deelgenomen, met betrekking tot de CODS & CHIPS-chatroom;
–
[Natixis] heeft van 26 februari 2008 tot en met 6 augustus 2009 aan de inbreuk deelgenomen;
–
[NatWest] heeft van 4 januari 2007 tot en met 28 november 2011 aan de inbreuk deelgenomen en NatWest Markets nv van 17 oktober 2007 tot en met 28 november 2011;
–
[Nomura] heeft van 18 januari 2011 tot en met 28 november 2011 aan de inbreuk deelgenomen;
–
[Portigon] heeft van 19 oktober 2009 tot en met 3 juni 2011 aan de inbreuk deelgenomen;
–
[UBS] heeft van 4 januari 2007 tot en met 28 november 2011 aan de inbreuk deelgenomen;
–
[UniCredit] heeft van 9 september 2011 tot en met 28 november 2011 aan de inbreuk deelgenomen;
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk of inbreuken worden de volgende geldboeten opgelegd:
–
[NatWest] en NatWest Markets nv hoofdelijk: 0 EUR
–
[Nomura]: 129573000 EUR
–
[Portigon]: 0 EUR
–
[UBS]: 172378000 EUR
–
[UniCredit]: 69442000 EUR
[...]
Artikel 3
De in artikel 1 vermelde ondernemingen maken onverwijld een einde aan de in dat artikel bedoelde inbreuken, voor zover dat nog niet is gedaan.
Zij onthouden zich voortaan van herhaling van de in artikel 1 bedoelde handelingen of gedragingen alsmede van iedere handeling of gedraging die hetzelfde of een soortelijk doel of gevolg heeft.
[...]”
II. Conclusies van partijen
55
In zaak T‑441/21 verzoekt UBS het Gerecht:
–
primair, het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, het bedrag van de aan haar opgelegde geldboete te verlagen tot 51,3 miljoen EUR, met toepassing van de door haar voorgestelde methode voor het bepalen van de nettotransactiewaarde, of dat bedrag te verlagen tot 60,6 miljoen EUR, met toepassing van de door haar voorgestelde methode voor het bepalen van de aangepaste nettotransactiewaarde, of dat bedrag met ten minste 65 % te verlagen wegens de fouten en onnauwkeurigheden die in de methode van de Commissie zijn vastgesteld;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
56
In zaak T‑449/21 verzoekt Natixis het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover dat op haar betrekking heeft;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
57
In zaak T‑453/21 verzoekt UniCredit het Gerecht:
–
artikel 1 en/of artikel 2 van het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover zij op haar betrekking hebben;
–
subsidiair, het bedrag van de haar opgelegde geldboete aanzienlijk te verlagen;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
58
In zaak T‑455/21 verzoekt Nomura het Gerecht:
–
artikel 1, vierde streepje, van het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, artikel 2, tweede streepje, van het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
meer subsidiair, het bedrag van de haar opgelegde geldboete aanzienlijk te verlagen;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
59
In zaak T‑456/21 verzoekt BofA het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover dat op haar betrekking heeft;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
60
In zaak T‑462/21 verzoekt Portigon het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover dat op haar betrekking heeft;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
61
In de zaken T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 en T‑462/21 verzoekt de Commissie het Gerecht:
–
het beroep in zijn geheel te verwerpen;
–
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
III. In rechte
62
Na partijen te hebben gehoord, heeft het Gerecht besloten om de zaken T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 en T‑462/21 overeenkomstig artikel 68, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering te voegen voor het onderhavige arrest.
A. Verzoeken tot weglating van bepaalde gegevens ten opzichte van het publiek
63
In de loop van de procedure voor het Gerecht hebben UniCredit, Nomura, BofA en de Commissie in essentie verzocht om op grond van artikel 66 en 66 bis van het Reglement voor de procesvoering in het onderhavige arrest bepaalde gegevens weg te laten ten opzichte van het publiek.
64
In dat verband heeft UniCredit verklaard dat geen van de gegevens in de processtukken die zij in verband met haar beroep had ingediend zodanig geheim of vertrouwelijk van aard was dat zij uit de tekst van het te wijzen arrest dienden te worden weggelaten, met uitzondering van de naam van haar trader en verschillende woordelijke citaten uit de clementieverklaringen van UBS en RBS.
65
Nomura heeft verklaard dat in de tekst van het te wijzen arrest de namen en gegevens moeten worden weggelaten aan de hand waarvan de bij de litigieuze inbreuk betrokken traders, de deskundigen die haar hebben bijgestaan in haar beroep en in de administratieve procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid, alsook de ondernemingen die deze deskundigen in dienst hebben, en bepaalde emittenten van obligaties kunnen worden geïdentificeerd.
66
Tot slot heeft BofA verklaard dat de volgende gegevens uit de tekst van het te wijzen arrest moeten worden weggelaten: ten eerste, de namen en gegevens aan de hand waarvan haar werknemers of voormalige werknemers zouden kunnen worden geïdentificeerd; ten tweede, de inhoud van de gesprekken in de chatrooms, de clementieverklaringen en de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie; ten derde, verwijzingen naar de bronnen van de in het tweede punt bedoelde gegevens; ten vierde, citaten uit mondelinge verklaringen van de clementieverzoekers; ten vijfde, grove taal en geringschattende opmerkingen van haar traders ten aanzien van derden, en ten zesde, verwijzingen naar gedragingen die plaatsvonden buiten de inbreukperiode.
67
De Commissie heeft van haar kant ook voorgesteld om de namen van de traders die betrokken waren bij de gelaakte gedragingen te anonimiseren.
68
In dat verband zij eraan herinnerd dat de rechter, bij de afweging tussen het belang van de openbaarheid van rechterlijke beslissingen en het recht op bescherming van persoonsgegevens en van het zakengeheim, in de omstandigheden van het concrete geval het juiste evenwicht moet zoeken en er daarbij tevens rekening mee moet houden dat het publiek overeenkomstig de in artikel 15 VWEU neergelegde beginselen recht heeft op toegang tot rechterlijke beslissingen (zie arrest van 27 april 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Commissie, T‑4/20, EU:T:2022:242, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
69
Bovendien is de vertrouwelijke behandeling van gegevens niet gerechtvaardigd wanneer het bijvoorbeeld gaat om informatie die reeds openbaar is of waartoe het grote publiek of bepaalde gespecialiseerde kringen toegang kunnen hebben, om informatie die ook voorkomt in andere passages of stukken van het dossier ten aanzien waarvan de partij die de betrokken informatie vertrouwelijk wenst te houden, geen verzoek om vertrouwelijke behandeling heeft ingediend, om gegevens die niet voldoende specifiek of nauwkeurig zijn om als vertrouwelijk te worden bestempeld, of om informatie die duidelijk blijkt dan wel kan worden afgeleid uit andere informatie die voor de belanghebbenden rechtmatig toegankelijk is (zie beschikking van 14 maart 2022, Bulgarian Energy Holding e.a./Commissie, T‑136/19, EU:T:2022:149, punt 9 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
70
Voorts moeten gegevens die geheim of vertrouwelijk zijn geweest, maar die ten minste vijf jaar oud zijn, door het verstrijken van deze periode in beginsel worden geacht niet meer actueel en dus niet langer geheim te zijn, tenzij de partij die aanvoert dat de betreffende gegevens nog steeds geheim zijn, bij wijze van uitzondering aantoont dat deze gegevens ondanks de ouderdom ervan nog steeds een wezenlijk onderdeel van haar commerciële positie of van de commerciële positie van een betrokken derde zijn (zie arrest van 19 juni 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
71
In het licht van de voorgaande overwegingen besluit het Gerecht in de onderhavige zaak, wat de openbare versie van het onderhavige arrest betreft, slechts over te gaan tot anonimisering van de namen van de in het bestreden besluit genoemde natuurlijke personen en van de door de betrokken banken ingeschakelde deskundigen, alsmede van de ondernemingen die hen in dienst hebben.
72
Ten eerste is er geen reden om de cijfers die de Commissie heeft gebruikt voor de berekening van de aan UBS, UniCredit en Nomura opgelegde geldboeten als vertrouwelijk te beschouwen, gelet op, in de eerste plaats, het ontbreken van een verzoek daartoe van deze banken, in de tweede plaats, het feit dat al deze cijfers op de datum van de uitspraak van het onderhavige arrest meer dan 13 jaar oud zijn, in de derde plaats, het feit dat deze cijfers voor het merendeel relatieve of geraamde gegevens zijn en reeds aan alle betrokken banken zijn meegedeeld, zoals blijkt uit de aan deze banken betekende versies van het bestreden besluit, en, in de vierde plaats, het feit dat de motivering van het onderhavige arrest begrijpelijk moet zijn, met name wanneer bepaalde banken de Commissie beschuldigen van berekeningsfouten waarvan het onderzoek, naar de aard ervan, vereist dat de door deze instelling gebruikte cijfers in aanmerking worden genomen.
73
Ten tweede is er geen enkele reden om de inhoud van de betrokken gesprekken weg te laten, ook al zouden daaruit grove of geringschattende opmerkingen van de traders van de betrokken banken kunnen blijken, met name tegenover derden.
74
Om te beginnen vormen die gesprekken, zoals blijkt uit het bestreden besluit, vrijwel al het bewijs waarop dat besluit is gebaseerd en blijkt uit de in de loop van die gesprekken uitgewisselde berichten volgens de Commissie het mededingingsbeperkende karakter van de gedragingen van de betrokken banken.
75
Bovendien komen vrijwel alle berichten in de betrokken gesprekken voor in de openbare versie van het bestreden besluit, waardoor zij niet hoeven te worden beschermd. Hetzelfde geldt voor de namen van de emittenten van obligaties waarvan Nomura vraagt dat ze worden weggelaten.
76
Wat ten slotte de uittreksels uit de gesprekken betreft die in het bestreden besluit niet worden vermeld, maar die het Gerecht in het onderhavige arrest zal gebruiken, wordt de vermelding ervan gerechtvaardigd door het vereiste om een begrijpelijk antwoord te geven op de argumenten van verzoeksters en in het bijzonder van BofA.
77
Datzelfde vereiste rechtvaardigt het oordeel van het Gerecht dat de uittreksels van documenten – met inbegrip van clementiedocumenten – uit het procesdossier, waarvan vermelding absoluut noodzakelijk is in het kader van het onderzoek van de door BofA aangevoerde argumenten, niet als vertrouwelijk hoeven te worden beschouwd.
78
Ten derde, wat betreft de verwijzingen naar de bronnen van het bewijsmateriaal dat door de Commissie is gebruikt en waarnaar in het bestreden besluit wordt verwezen, en naar de gedragingen van BofA die geen verband houden met de litigieuze inbreuk, kan worden volstaan met de opmerking dat deze in het onderhavige arrest niet zullen worden gebruikt.
B. Strekking van de in het bestreden besluit vastgestelde inbreuk
79
Uit de door verschillende verzoeksters aangevoerde middelen, ontleend aan fouten bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „één enkele voortdurende inbreuk” en als „beperking naar strekking”, en uit de verweerschriften van de Commissie blijkt dat de strekking van de in het bestreden besluit vastgestelde inbreuk niet op dezelfde wijze wordt begrepen.
80
Enerzijds betogen bepaalde verzoeksters in wezen dat de Commissie in artikel 1 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat er sprake is van één enkele voortdurende inbreuk bestaande uit verschillende afzonderlijke inbreuken.
81
In dat verband voert UniCredit met name in het kader van haar vierde middel aan dat de Commissie één enkele voortdurende inbreuk heeft vastgesteld, bestaande uit twee enkele voortdurende inbreuken, waarvan de eerste betrekking heeft op de primaire markt voor Europese staatsobligaties en de tweede op de secundaire markt voor diezelfde Europese staatsobligaties.
82
Evenzo, door, in het geval van Nomura, te betogen dat de Commissie ten onrechte een van de betrokken gesprekken heeft ingedeeld in een of meer van de in de overwegingen 93, 382 en 496 van het bestreden besluit genoemde categorieën (tweede middel van haar beroep) of door, in het geval van Portigon, te betogen dat de in categorie 4 genoemde gesprekken niet konden worden aangemerkt als gesprekken die een mededingingsbeperkende strekking hadden, anders dan die van de categorieën 1 tot en met 3 (eerste onderdeel van het vijfde middel van haar beroep), suggereren deze banken dat de Commissie één enkele voortdurende inbreuk heeft vastgesteld, bestaande uit vier enkele voortdurende inbreuken, die overeenkomen met elk van de categorieën 1 tot en met 4, en die dus afzonderlijk moeten worden onderzocht.
83
Anderzijds betwist de Commissie die lezing van het bestreden besluit en stelt zij dat de betrokken banken hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk, waarvan het voldoende schadelijk karakter voor de mededinging „in zijn geheel” moet worden beoordeeld om te bepalen of deze als mededingingsbeperkend kan worden aangemerkt, en niet categorie per categorie, laat staan gesprek per gesprek.
84
Opgemerkt zij dat de exacte vaststelling van de omvang en het aantal van de in het bestreden besluit vastgestelde inbreuken van wezenlijk belang is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat besluit. Die vaststelling is ook van wezenlijk belang om te bepalen of bepaalde argumenten van verzoeksters ter zake dienend zijn, met name die welke zijn ontleend aan fouten bij de indeling van bepaalde gedragingen in een van de categorieën bedoeld in de overwegingen 93, 382 en 496 van het genoemde besluit, fouten bij de kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk en bij de deelname van de betrokken banken aan de litigieuze inbreuk alsmede fouten bij de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „beperking naar strekking”.
85
In dat verband heeft het Hof geoordeeld dat hoewel een geheel van gedragingen als „één enkele voortdurende inbreuk” kan worden gekwalificeerd, daaruit niet kan worden afgeleid dat elk van deze gedragingen op zich en stuk voor stuk noodzakelijkerwijs moet worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk. Dit kan enkel het geval zijn indien de Commissie er in het bestreden besluit voor heeft gekozen om elk van die gedragingen als zodanig vast te stellen en te kwalificeren en vervolgens het bewijs te leveren dat de betreffende onderneming waaraan die gedragingen worden toegerekend, hierbij betrokken was (zie in die zin arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punt 67).
86
Bovendien moet het Gerecht, om geen blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, er bij de uitlegging van het betrokken besluit voor waken dat het begrip „gedraging” en het begrip „inbreuk” niet met elkaar worden verward (zie in die zin arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punt 78).
87
In casu moet dus worden nagegaan of de Commissie in het bestreden besluit heeft vastgesteld dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking of, integendeel en zoals UniCredit, Nomura of Portigon betogen, dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk bestaande uit twee of zelfs vier afzonderlijke, aanvullende en zelfstandige inbreuken met elk een dergelijke strekking.
88
In dat verband lijdt het geen twijfel dat de Commissie in het bestreden besluit de betrokken banken verwijt dat zij hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk, en dat elke andere uitlegging een onjuiste lezing van het bestreden besluit vormt.
89
Ten eerste wordt in artikel 1 van het bestreden besluit enkel vastgesteld dat de betrokken banken „inbreuk [hebben] gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door in de aangegeven perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk betreffende Europese staatsobligaties die zich uitstrekte tot de gehele EER en die bestond uit overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging in de sector van de Europese staatsobligaties te beperken en/of te vervalsen”.
90
Artikel 1 van het bestreden besluit maakt dus – in tegenstelling tot artikel 1 van het besluit dat aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), waarin werd gesproken van één enkele voortdurende inbreuk bestaande uit meerdere afzonderlijke inbreuken – geen melding van enige andere inbreuk die kan overeenkomen met de gedragingen die zijn omschreven in de vier categorieën gedragingen zoals bedoeld in de overwegingen 93, 382 en 496 van dat besluit en vermeld in de punten 42 en 43 hierboven.
91
Ten tweede wordt deze lezing van de bewoordingen van artikel 1 van het bestreden besluit bevestigd door de motivering van dat besluit, in het licht waarvan het dispositief ervan indien nodig moet worden uitgelegd (arrest van 15 mei 1997, TWD/Commissie, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, punt 21).
92
Om te beginnen gebruikt de Commissie in de overwegingen 424, 469, 484, 737, 781 en 841 van het bestreden besluit herhaaldelijk het enkelvoud om te verwijzen naar de inbreuk waaraan de betrokken banken volgens haar hebben deelgenomen.
93
Vervolgens blijkt uit de structuur van het bestreden besluit dat de Commissie eerst heeft uiteengezet waarom de ongeveer 380 gesprekken één enkele voortdurende inbreuk vormden (punt 5.1.2) en vervolgens heeft aangegeven waarom die enkele inbreuk een mededingingsbeperkende strekking had (punt 5.1.3).
94
Ten slotte heeft de Commissie in de overwegingen 93, 382, 496, 516, 549 en 550 van het bestreden besluit uitdrukkelijk verklaard dat de vier categorieën gedragingen die zij heeft vastgesteld, voor analytische doeleinden waren beschreven en dat zij nauw met elkaar samenhingen en elkaar gedeeltelijk overlapten, wat betekent dat gedragingen die onder een van deze vier categorieën vallen, niet ook afzonderlijk en zelfstandig als inbreuken op artikel 101, lid 1, VWEU kunnen worden aangemerkt.
95
Uit het voorgaande volgt dat de grieven die zijn ontleend aan fouten bij de indeling van de betrokken gedragingen in de ene of de andere van de vier in de overwegingen 93, 382 en 496 van het bestreden besluit bedoelde categorieën gedragingen, en de gevolgen hiervan voor de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „één enkele voortdurende inbreuk” en „beperking naar strekking”, of die welke zijn ontleend aan fouten bij de kwalificatie van de ene of de andere van deze vier categorieën als „beperking naar strekking”, niet ter zake dienend zijn en dus moeten worden afgewezen.
96
De argumenten die UniCredit, Nomura en Portigon aanvoeren met betrekking tot specifieke gesprekken zullen echter later in aanmerking worden genomen om te bepalen of de Commissie, zonder een fout te begaan, de betrokken gesprekken als geheel beschouwd kon aanmerken als één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking.
97
Bovendien moet worden opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit de betrokken banken heeft verweten dat zij hadden deelgenomen aan de gesprekken die in de hoofdtekst van dat besluit en in de bijgevoegde tabel worden geanalyseerd. Voor bepaalde gesprekken die op dezelfde dag plaatsvonden, verwijst de tabel naar verschillende uittreksels met een tijdsaanduiding.
98
Anders dan Portigon impliciet beweert, betekent een dergelijke voorstelling van zaken echter niet dat de Commissie het mededingingsbeperkende karakter van de betrokken gesprekken voor elk intraday-uittreksel afzonderlijk wilde beoordelen.
99
Zowel uit de hoofdtekst van het bestreden besluit als uit diezelfde tabel blijkt namelijk dat de beoordeling van de Commissie betrekking heeft op het geheel van de uittreksels van eenzelfde dag. In die zin heeft de Commissie ook in antwoord op een vraag van het Gerecht verklaard dat de aanduiding van de tijdvensters in dat besluit tot doel had het bewijsmateriaal te structureren en het besluit leesbaarder te maken.
100
Derhalve zal het Gerecht bij het onderzoek van de kritiek van Portigon die is ontleend aan fouten van de Commissie bij de kwalificatie van de betrokken gesprekken als „één enkele voortdurende inbreuk” en als „beperking naar strekking”, de gesprekken die deze bank worden verweten op dagbasis onderzoeken.
C. Vorderingen tot nietigverklaring van verzoeksters
[omissis]
105
Bijgevolg moet het verzoek van UBS tot nietigverklaring van het bestreden besluit aldus worden opgevat dat het alleen ziet op respectievelijk artikel 1, zesde streepje, en artikel 2, vierde streepje, van dat besluit.
106
Tot staving van hun vordering tot nietigverklaring van het bestreden besluit, voor zover het op hen betrekking heeft, voeren verzoeksters verschillende middelen aan, die elkaar grotendeels overlappen en in de onderstaande volgorde dienen te worden onderzocht:
–
de middelen inzake schending van de rechten van de verdediging en ontoereikende motivering met betrekking tot de identificatie van de betrokken gedragingen (eerste onderdeel van het vijfde middel van Nomura; derde middel van BofA; eerste middel van Portigon);
–
de middelen inzake het feit dat de Commissie de betrokken banken ten onrechte aansprakelijk heeft gesteld voor de handelingen van hun werknemers (eerste onderdeel van het derde middel van UniCredit; tweede onderdeel van het vierde middel van Nomura; tweede onderdeel van het vijfde middel van Portigon);
–
de middelen inzake fouten met betrekking tot de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „één enkele voortdurende inbreuk” en met betrekking tot de toerekenbaarheid van die inbreuk aan de betrokken banken voor een bepaalde periode (tweede middel, tweede onderdeel van het derde middel, een gedeelte van het vijfde middel en het volledige zesde middel van UniCredit; een gedeelte van het eerste middel, het tweede en het derde middel in hun geheel, eerste en derde onderdeel van het vierde middel, derde argument van het eerste onderdeel en het tweede, het derde en het vierde onderdeel van het vijfde middel van Nomura; eerste middel van BofA; vierde middel en een gedeelte van het eerste onderdeel van het vijfde middel van Portigon);
–
de middelen inzake fouten bij de kwalificatie van de enkele voortdurende inbreuk als „beperking naar strekking”, eventueel gepaard gaand met een gebrek aan motivering (eerste en derde tot en met vijfde middel van UniCredit; eerste middel en een deel van het tweede middel van Nomura; een gedeelte van het eerste onderdeel van het vijfde middel van Portigon);
–
de middelen inzake fouten met betrekking tot het bestaan van een legitiem belang van de Commissie bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van de banken waaraan geen geldboete is opgelegd, eventueel gepaard gaand met schending van de rechten van verdediging en een ontoereikende motivering dienaangaande (eerste tot en met derde middel van Natixis; tweede middel van BofA; zesde middel van Portigon);
–
de middelen inzake fouten met betrekking tot het bedrag van de hun opgelegde geldboeten, wat betreft de vaststelling van het basisbedrag van die geldboeten en de individuele aanpassingen van dat basisbedrag (eerste tot en met vijfde middel van UBS; zevende tot en met tiende middel van UniCredit; zesde tot en met tiende middel van Nomura);
–
het middel ontleend aan schending van de beginselen van eenheid van de rechtsorde en van samenhang (tweede middel van Portigon);
–
het middel ontleend aan het onrechtmatige verzuim van de Commissie om haar beoordelingsbevoegdheid uit te oefenen (derde middel van Portigon);
–
het middel ontleend aan bevoegdheidsoverschrijding, omkering van de bewijslast en schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld, gelet op de bewoordingen van artikel 3 van het bestreden besluit (vierde middel van Natixis).
1.
Kritiek ontleend aan schending van de rechten van de verdediging en ontoereikende motivering met betrekking tot de identificatie of voorstelling van de betrokken gedragingen
107
Om te beginnen zij opgemerkt dat Nomura, in het eerste onderdeel van haar vijfde middel, BofA, in haar derde middel, en Portigon, in het eerste onderdeel van haar eerste middel, kritiek hebben op de voorstelling van de hun verweten gedragingen, zowel in de mededeling van punten van bezwaar als in het bestreden besluit, waarbij zij zich beroepen op schending van hun rechten van verdediging en van de motiveringsplicht van de Commissie.
108
Hoewel deze twee punten van kritiek tezamen worden aangevoerd, staan zij los van elkaar: het eerste is in wezen ontleend aan onvolkomenheden in de mededeling van punten van bezwaar, waardoor die banken de mogelijkheid is ontnomen om hun verweer doeltreffend te voeren tijdens de administratieve procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid, en het tweede is ontleend aan een gebrek aan motivering van het bestreden besluit, waardoor de betrokken banken de mogelijkheid is ontnomen om de motivering ervan te kennen en waardoor de Unierechter de mogelijkheid wordt ontnomen om zijn toezicht uit te oefenen.
109
Deze twee punten van kritiek moeten dus achtereenvolgens worden onderzocht.
a)
Kritiek ontleend aan schending van de rechten van verdediging van Nomura, BofA en Portigon
1) Kritiek van BofA ontleend aan schending van haar rechten van verdediging wegens het wezenlijke verschil tussen de elementen die haar werden verweten in de mededeling van punten van bezwaar en in het bestreden besluit
110
In het eerste onderdeel van haar derde middel verwijt BofA de Commissie dat zij tussen de mededeling van punten van bezwaar en het bestreden besluit „de intrinsieke aard heeft gewijzigd” van de enkele voortdurende inbreuk die haar wordt verweten.
111
In de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie BofA aanvankelijk verweten te hebben deelgenomen aan de volledige litigieuze enkele voortdurende inbreuk, waarbij zij zich voornamelijk baseerde op de gesprekken die hadden plaatsgevonden in de DBAC-chatroom en, in mindere mate, op de gesprekken die hadden plaatsgevonden in de CODS & CHIPS-chatroom. Daartoe baseerde de Commissie zich in de punten 596 en 618 tot en met 622 van de mededeling van punten van bezwaar op het feit dat BofA op de hoogte was van de gedragingen van de andere banken die deelnamen aan de litigieuze inbreuk, die hadden plaatsgevonden in de DBAC-chatroom of door middel van instant messaging, of deze gedragingen redelijkerwijs had kunnen voorzien.
112
Vervolgens heeft de Commissie in het bestreden besluit BofA alleen haar deelname aan de litigieuze enkele voortdurende inbreuk „met betrekking tot de CODS & CHIPS-chatroom” verweten, nadat zij in overweging 441 van dat besluit had vastgesteld dat „niet met voldoende zekerheid tot de slotsom [kon] worden gekomen dat BofA het bestaan en de werking van de DBAC-chatroom of andere mededingingsbeperkende gesprekken kende of redelijkerwijs had kunnen voorzien en dat zij bereid was geweest het risico daarvan te aanvaarden”.
113
Om BofA in staat te stellen zich te verdedigen, had de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar moeten aangeven dat zij voornemens was vast te stellen dat BofA uitsluitend vanwege haar deelname aan de gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom aan de litigieuze inbreuk had deelgenomen, dat „alle soorten gedragingen die de mededingingsregeling vormden zich in de periode van de betrokkenheid van BofA in de CODS & CHIPS-chatroom voordeden” of dat de gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom en de DBAC-chatroom hetzelfde doel hadden.
114
De aan BofA gerichte mededeling van punten van bezwaar heeft haar dus niet in staat gesteld te begrijpen dat de Commissie haar in het bestreden besluit alleen met betrekking tot de CODS & CHIPS-chatroom één enkele voortdurende inbreuk kon verwijten, hetgeen BofA overigens in de loop van de administratieve procedure heeft aangegeven nadat zij op 16 maart 2021 te horen had gekregen dat de Commissie niet langer stelde dat BofA kennis had van de DBAC-chatroom.
115
Deze schending van de rechten van verdediging van BofA wordt bevestigd door het feit dat talrijke gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom, waarnaar enkel wordt verwezen in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar, aan de hoofdtekst van het bestreden besluit zijn toegevoegd, hetgeen op zich ook een tweede schending van de rechten van verdediging van BofA vormt. Deze toevoegingen tonen aan dat de Commissie in het stadium van het bestreden besluit het bewijsmateriaal op een aanzienlijk andere wijze heeft gepresenteerd en geanalyseerd om tot de slotsom te komen dat de twee betrokken chatrooms hetzelfde doel nastreefden.
116
In dat verband zij eraan herinnerd dat het beginsel van de eerbiediging van de rechten van verdediging in het bijzonder verlangt dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt aan een onderneming waaraan zij wegens schending van de mededingingsregels een sanctie wil opleggen, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan en de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om op zinvolle wijze haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar ingeleide administratieve procedure (zie arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punt 70 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
117
De vermelding van de belangrijkste elementen waarop de Commissie zich in de mededeling van punten van bezwaar baseert kan evenwel beknopt geschieden, en het besluit behoeft niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar, daar deze mededeling een voorbereidend document is met zuiver voorlopige feitelijke en juridische beoordelingen. Toevoegingen aan de mededeling van punten van bezwaar, waarmee wordt gereageerd op de antwoorden van de partijen en waaruit blijkt dat zij hun recht van verdediging daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen, zijn dus toelaatbaar. In het licht van de administratieve procedure kan de Commissie ook de feitelijke of juridische argumenten die zij ter ondersteuning van haar bezwaren heeft aangevoerd, wijzigen of aanvullen. Totdat een besluit is vastgesteld, kan de Commissie derhalve, onder meer gelet op de schriftelijke of mondelinge opmerkingen van partijen, sommige of zelfs alle aanvankelijk tegen hen ingebrachte bezwaren laten vallen en daarmee haar standpunt in hun voordeel wijzigen, ofwel, omgekeerd, besluiten nieuwe bezwaren te formuleren, mits zij de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geeft hun opmerkingen daarover kenbaar te maken (zie arrest van 18 juni 2013, ICF/Commissie, T‑406/08, EU:T:2013:322, punt 118 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
118
In de onderhavige zaak heeft de Commissie in artikel 1, eerste streepje, van het bestreden besluit vastgesteld dat BofA had deelgenomen aan de litigieuze inbreuk, waarvan de materiële omvang was ingeperkt in vergelijking met die welke in de mededeling van punten van bezwaar was vermeld.
119
De Commissie heeft BofA namelijk niet langer verweten deel te hebben genomen aan die inbreuk met betrekking tot alle mededingingsbeperkende gesprekken in de DBAC- en CODS & CHIPS-chatrooms en in bilaterale contacten, maar alleen met betrekking tot de gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom.
120
Een dergelijke inperking van de in de mededeling van punten van bezwaar vastgestelde omvang van de deelname van BofA aan de litigieuze inbreuk tot de in het bestreden besluit vastgestelde omvang is in het voordeel van die bank en kan bijgevolg in beginsel haar belangen niet schaden (zie in die zin arrest van 18 juni 2013, ICF/Commissie, T‑406/08, EU:T:2013:322, punt 123 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
121
In het licht van de argumenten van BofA dient evenwel te worden onderzocht of deze inperking van de materiële omvang van de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk de Commissie er niet toe heeft gebracht om in het bestreden besluit ten aanzien van die bank een inbreuk vast te stellen die dermate verschilt van die welke in de mededeling van punten van bezwaar is uiteengezet, dat deze dient te worden behandeld als een nieuw punt van bezwaar ten aanzien waarvan die bank haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen had moeten kunnen indienen, teneinde te verzekeren dat haar rechten van verdediging werden geëerbiedigd.
122
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat BofA in haar repliek toegeeft dat de Commissie haar in het bestreden besluit geen „zelfstandige enkele voortdurende inbreuk die uitsluitend is gebaseerd op [de gesprekken die hebben plaatsgevonden in] de CODS & CHIPS-chatroom” heeft verweten.
123
In de tweede plaats betwist BofA niet dat, behoudens een geringe inperking van de totale duur van de inbreuk, de materiële, geografische en temporele contouren van de inbreuk die wordt verweten aan alle banken tot wie het bestreden besluit is gericht, niet verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en dat besluit.
124
Bijgevolg is tussen de mededeling van punten van bezwaar en het bestreden besluit alleen de materiële omvang van de deelname van BofA aan de litigieuze inbreuk gewijzigd, en niet de contouren van de inbreuk als zodanig.
125
In de derde plaats heeft de Commissie BofA zowel in de mededeling van punten van bezwaar als in het bestreden besluit verweten dat zij had deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk.
126
Zoals de Commissie in wezen in punt 590 van de mededeling van punten van bezwaar heeft opgemerkt, is het vaste rechtspraak dat een onderneming die aan één enkele voortdurende inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een „overeenkomst” of „onderling afgestemde feitelijke gedraging” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel beoogden te leveren, voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk kan zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dit is het geval wanneer vast komt te staan dat de betrokken onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest van 16 juni 2011, Team Relocations e.a./Commissie, T‑204/08 en T‑212/08, EU:T:2011:286, punten 36 en 37).
127
Voorts blijkt uit de mededeling van punten van bezwaar dat de Commissie daarin heeft aangegeven dat de „representatieve” gesprekken waarnaar in de hoofdtekst van de mededeling van punten van bezwaar wordt verwezen en alle gesprekken waarnaar in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar wordt verwezen, dezelfde algemene kenmerken hadden, zoals uiteengezet in de punten 111 tot en met 120 van de mededeling van punten van bezwaar, ongeacht de chatroom waaraan de betrokken banken deelnamen.
128
Vervolgens bleek uit de tabel in de bijlage bij de mededeling van punten van bezwaar, waarin alle betrokken gesprekken werden opgenomen, dat de Commissie van mening was dat de trader van BofA had deelgenomen aan gesprekken die konden worden ingedeeld in alle vier categorieën gedragingen die in punt 529 van de mededeling van punten van bezwaar werden genoemd, zoals de Commissie ook heeft opgemerkt in punt 614 van die mededeling van punten van bezwaar.
129
Tot slot heeft de Commissie in de punten 114 en 615 van de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaard dat de traders van de betrokken banken hadden deelgenomen „aan alle of een deel van deze gedragingen” door te hebben deelgenomen aan de gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom „en/of” de DBAC-chatroom.
130
Uit de drie bovenstaande punten volgt dat de enkele voortdurende inbreuk die in de mededeling van punten van bezwaar is uiteengezet en die met name aan BofA wordt verweten, in wezen verband hield met het voorwerp en de inhoud van de gesprekken tussen de betrokken banken, los van de chatroom waarin deze gesprekken plaatsvonden.
131
Anders dan BofA stelt, vormde het feit dat de betrokken banken waren verbonden met de twee chatrooms dus geen doorslaggevend element van de enkele voortdurende inbreuk die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar had uiteengezet.
132
Die bevinding wordt bevestigd door voetnoot 129 van de mededeling van punten van bezwaar, waaruit duidelijk blijkt dat de Commissie in dat stadium van de procedure van mening was dat slechts een beperkt deel van de 3583 berichten die in de betrokken chatrooms werden uitgewisseld, mededingingsbeperkend van aard waren.
133
Door in het bestreden besluit vast te stellen dat BofA alleen aan de litigieuze inbreuk had deelgenomen „met betrekking tot de CODS & CHIPS-chatroom”, heeft de Commissie dus enkel de omvang van de aan die bank gerichte en in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette bezwaren ingeperkt.
134
In het bestreden besluit heeft de Commissie met betrekking tot BofA dus geen inbreuk vastgesteld die dermate verschilt van die welke in de mededeling van punten van bezwaar was uiteengezet, dat deze als een nieuw bezwaar moet worden behandeld ten aanzien waarvan BofA haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen had moeten kunnen indienen teneinde te verzekeren dat haar rechten van verdediging werden geëerbiedigd.
135
Om dezelfde redenen kan BofA niet op goede gronde stellen dat zij, na de mededeling van punten van bezwaar, niet had kunnen voorzien dat haar tot de gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom beperkte deelname ertoe kon leiden dat de Commissie zou vaststellen dat zij had deelgenomen aan de vermeende enkele voortdurende inbreuk.
136
Om dezelfde redenen moet ook het in punt 113 hierboven uiteengezette betoog van BofA worden verworpen.
137
Aan die conclusies wordt niet afgedaan door het in punt 115 hierboven aangehaalde betoog van BofA dat talrijke gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom, waarnaar alleen in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar werd verwezen, aan de hoofdtekst van het bestreden besluit zijn toegevoegd, hetgeen volgens die bank het „aanzienlijke” verschil in de analyse van de Commissie tussen de mededeling van punten van bezwaar en het bestreden besluit aantoont.
138
Zoals in punt 117 hierboven is aangegeven, is de mededeling van punten van bezwaar immers een voorbereidend document dat de Commissie in het besluit kan aanvullen, mits de adressaat redelijkerwijs uit de mededeling van punten van bezwaar de conclusies heeft kunnen afleiden die de Commissie voornemens was daaruit te trekken.
139
Bovendien maakte bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar integrerend deel uit van die mededeling, zoals de Commissie uitdrukkelijk heeft verklaard in punt 125 ervan, volgens hetwelk, ten eerste, „de gesprekken waarnaar in het chronologische overzicht van deze mededeling van punten van bezwaar wordt verwezen, niet uitputtend zijn, maar representatief worden geacht voor de beschrijving van het gedrag tijdens de betrokken periode” en, ten tweede, „een volledig overzicht van de geselecteerde gesprekken tussen de betrokken banken die de voorlopige conclusies van deze mededeling van punten van bezwaar ondersteunen, is opgenomen in bijlage 1”.
140
BofA geeft echter niet aan in hoeverre de toelichtingen met betrekking tot elk van de gesprekken die in de hoofdtekst van het bestreden besluit zijn opgenomen en waarnaar alleen in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar wordt verwezen, aanzienlijk verschillen van de voorlopige analyse die het resultaat is van de gecombineerde lezing van de delen 4 en 5 van de mededeling van punten van bezwaar, de bij die mededeling gevoegde tabel met de categorieën waartoe elk gesprek met een tijdsaanduiding zou behoren en, indien nodig, de letter of facts.
141
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het derde middel van BofA ongegrond worden verklaard.
142
Voorts wordt de kritiek waarmee BofA verdere schending van haar rechten van verdediging aanvoert doordat in het bestreden besluit is gebruikgemaakt van gesprekken die enkel in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar zijn vermeld, zoals in punt 115 hierboven is uiteengezet, ook in het tweede onderdeel van haar derde middel aangevoerd en zal dienovereenkomstig in de punten 143 tot en met 189 hieronder worden onderzocht.
2) Kritiek van Nomura, BofA en Portigon ontleend aan schending van hun rechten van verdediging wegens de wijze waarop de betrokken gedragingen in de mededeling van punten van bezwaar en in de letter of facts zijn gepresenteerd
143
Nomura, in het eerste onderdeel van haar vijfde middel, BofA, in het tweede onderdeel van haar derde middel, en Portigon, in haar eerste middel, verwijten de Commissie dat zij hun rechten van verdediging heeft geschonden wegens de wijze waarop de betrokken gedragingen in de mededeling van punten van bezwaar en in de letter of facts zijn gepresenteerd.
144
Om te beginnen vloeit deze schending in wezen voort uit het feit dat de Commissie in de hoofdtekst van de mededeling van punten van bezwaar slechts een klein aantal gesprekken heeft toegelicht die zij representatief achtte, en voor het overige heeft verwezen naar bijlage 1 bij die mededeling. Zo stelt BofA dat een zeer groot aantal gesprekken die op haar betrekking hadden en waarnaar enkel in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar werd verwezen – namelijk 29 uittreksels uit 18 gesprekken – voor het eerst werden toegelicht in het bestreden besluit.
145
Vervolgens vloeit deze schending van de rechten van verdediging van Nomura, BofA en Portigon voort uit het feit dat de Commissie zich in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar, te weten een tabel getiteld „Selectie van relevante gesprekken”, heeft beperkt tot het gebruik van de letter „Y” voor elk gesprek om de categorie of categorieën aan te duiden waartoe dat gesprek behoorde, welke categorieën overigens onvoldoende waren gedefinieerd. Bovendien zou de moeilijkheid om de in de tabel in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar bedoelde gedragingen te identificeren, nog zijn vergroot wanneer binnen dezelfde dag verschillende perioden werden vermeld. Portigon verwijst bijvoorbeeld naar het gesprek van 5 november 2009 en naar „zes andere gesprekken”. Aangezien deze „zes andere gesprekken” echter niet duidelijk door Portigon zijn aangeduid, kunnen zij niet door het Gerecht worden onderzocht.
146
Tot slot voert BofA aan dat de Commissie niet alleen de betrokken markten en obligaties had moeten vermelden, maar ook een gedetailleerde toelichting had moeten geven bij die gesprekken. Dergelijke toelichtingen waren des te noodzakelijker omdat de door de traders gebruikte taal uiterst technisch was en de gesprekken een legitiem doel konden hebben.
147
Al deze omissies zouden Nomura, BofA en Portigon de mogelijkheid hebben ontnomen om gemakkelijk de conclusies af te leiden die de Commissie voornemens was te trekken uit alle gesprekken waarnaar in de mededeling van punten van bezwaar werd verwezen, en dus om hun standpunten op nuttige wijze naar voren te brengen. In dat verband voegt BofA eraan toe dat, indien dat het geval was geweest, de administratieve procedure tot een ander resultaat had kunnen leiden.
148
Vooraf dient ten eerste te worden opgemerkt dat Nomura in het eerste onderdeel van haar vijfde middel schending van haar rechten van verdediging aanvoert wegens de wijze waarop de mededeling van punten van bezwaar is gepresenteerd.
149
Dit verwijt wordt echter alleen gestaafd door de punten 112 tot en met 115 van haar verzoekschrift en zal dus slechts in het licht van de in die punten genoemde elementen worden onderzocht.
150
Ten tweede voert BofA in het tweede onderdeel van haar derde middel niet alleen schending van haar rechten van verdediging aan, maar ook, en op dezelfde gronden, schending van de motiveringsplicht in de mededeling van punten van bezwaar. Aangezien deze twee punten van kritiek elkaar overlappen, zullen zij tezamen worden onderzocht.
151
In dat verband moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 112 van de mededeling van punten van bezwaar heeft verklaard dat „de beweerde mededingingsregeling bestond uit verschillende handelingen en/of nalatigheden die nauw met elkaar samenhingen en elkaar grotendeels overlapten” en dat zij „kon worden uitgevoerd met middelen zoals pogingen om de prijs van een Europese staatsobligatie te drukken met het oog op de veiling van nieuwe Europese staatsobligaties (met als doel een lagere prijs te betalen voor de uitgifte), pogingen om de hoogte van biedingen te coördineren en zo het risico van overbieden op een veiling te beperken, en het uitwisselen van informatie over de kalender voor de prijsstelling van syndicaties voor nieuwe uitgiften van Europese staatsobligaties”.
152
In de punten 113 en 529 van de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie aangegeven dat „deze nauw met elkaar samenhangende handelingen in verschillende categorieën of fasen [konden] worden gepresenteerd”, namelijk, ten eerste, coördinatie en pogingen tot coördinatie van handelsstrategieën, ten tweede, coördinatie om de afstemming van biedstrategieën mogelijk te maken, ten derde, coördinatie en pogingen tot coördinatie van de mate van overbiedingen en, ten vierde, andere uitwisselingen van gevoelige informatie met een toekomstgericht karakter.
153
De Commissie heeft aangegeven welke soorten gedragingen onder elk van deze categorieën vallen.
154
Wat meer bepaald categorie 4 betreft, heeft de Commissie verklaard dat het ging om „de uitwisseling van andere gevoelige informatie die de betrokken banken daadwerkelijk of mogelijk in staat stelde hun handelsactiviteiten met betrekking tot Europese staatsobligaties direct of indirect aan te passen of op elkaar af te stemmen, en met name de uitwisseling van informatie met betrekking tot, ten eerste, individuele aanbevelingen aan een agentschap voor schuldbeheer voorafgaand aan een komende veiling over het type, de looptijd of het bedrag van uit te geven Europese staatsobligaties, ten tweede, prijzen en/of volumen van individuele transacties in Europese staatsobligaties op de secundaire markt, ten derde, strategieën met betrekking tot specifieke tegenpartijen, en ten vierde, het tijdschema van de prijsstelling van syndicaties”.
155
In deel 4.2 van de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie meer dan 130 gesprekken gepresenteerd in de vorm van hetzij tabellen met de relevante, van een tijdsaanduiding voorziene uittreksels uit het betrokken gesprek, hetzij, op beknoptere wijze, van citaten, vaak met een tijdsaanduiding, aangeduid met aanhalingstekens en gecursiveerd.
156
Bovendien heeft de Commissie in punt 81 van de mededeling van punten van bezwaar verklaard dat „de in deel 4.2 gepresenteerde selectie evenwel niet uitputtend [was], maar in feite een representatieve staal [vormde] van al het bewijsmateriaal waarop de Commissie zich [baseerde] en dat opgenomen [was] in bijlage 1” en dat „deel 4.2 hieronder [werd] aangevuld met bijlage 1, waarin alle relevante gesprekken [waren vermeld] die de Commissie ten behoeve van de [...] mededeling van punten van bezwaar [had] geselecteerd”.
157
Bijlage 1 bevatte een tabel met zo’n 480 gesprekken die hadden plaatsgevonden tussen alle of een deel van de betrokken banken, inclusief de 130 gesprekken die in de hoofdtekst van de mededeling van punten van bezwaar werden gepresenteerd.
158
Voor elk van die 480 gesprekken vermeldde bijlage 1 de datum, de chatroom waarin het had plaatsgevonden, het tijdschema van de relevante „niet-uitputtende uittreksels”, de betrokken banken die eraan hadden deelgenomen, de indeling ervan in een of meer van de in punt 113 van de mededeling van punten van bezwaar genoemde categorieën, de plaats waar het in de hoofdtekst van de mededeling van punten van bezwaar werd vermeld, de bank die de Commissie het transcript ervan had verstrekt en het of de indelingsnummer(s) ervan in het dossier van de Commissie.
159
Deze presentatie had de volgende vorm in de Engelse en de Duitse taalversie:
160
Bovendien heeft de Commissie in de letter of facts een aantal materiële fouten gecorrigeerd en hebben de betrokken banken na de toezending van die brief opnieuw toegang gekregen tot het bewijsmateriaal in het dossier van de Commissie en hebben zij hun opmerkingen schriftelijk kenbaar kunnen maken.
161
Uit het voorgaande volgt dat, wat de meer dan 130 in de hoofdtekst van de mededeling van punten van bezwaar genoemde gesprekken betreft, een gecombineerde lezing van punt 4.2 van de mededeling van punten van bezwaar en van de tabel in bijlage 1, waarin de deelnemers aan elk gesprek, de door de Commissie aangehaalde uittreksels en de aard van de betrokken gedragingen onder verwijzing naar de in punt 113 van de mededeling van punten van bezwaar genoemde categorieën worden geïdentificeerd, de betrokken banken in staat heeft gesteld daadwerkelijk kennis te nemen van dat bewijsmateriaal en van het gebruik dat de Commissie daarvan in het bestreden besluit kon maken.
162
Wat de ongeveer 350 gesprekken betreft die alleen in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar worden genoemd, zij eraan herinnerd dat, zoals reeds in de punten 116 en 117 hierboven is aangegeven, de mededeling van punten van bezwaar een voorbereidend document is dat ten doel heeft degenen tot wie zij is gericht, in staat te stellen daadwerkelijk kennis te nemen van de gedragingen die de Commissie haar verwijt, en van het bewijsmateriaal waarover de Commissie beschikt.
163
Die aanwijzingen kunnen in beknopte vorm worden verstrekt, mits de Commissie duidelijk de belangrijkste feiten vermeldt waarop zij zich in dat stadium van de procedure baseert (arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, EU:C:1983:158, punt 14).
164
In dat verband zij erop gewezen dat in de onderhavige zaak uit punt 125 van de mededeling van punten van bezwaar duidelijk blijkt dat bijlage 1 bij die mededeling een integrerend deel ervan uitmaakt en moet worden gelezen in het licht van alle overwegingen in de hoofdtekst van de mededeling van punten van bezwaar.
165
Hieruit volgt dat het gebruik van de letter „Y” in de tabel in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar ter aanduiding van de categorie gedragingen waaraan de Commissie een gesprek wilde koppelen, niet als onduidelijk of onnauwkeurig kan worden beschouwd.
166
Aangezien de Commissie in de punten 113 tot en met 120 van de mededeling van punten van bezwaar voor elk van de vier betrokken categorieën gedragingen de soorten mededingingsbeperkende gedragingen had geïdentificeerd en gedetailleerd had beschreven door middel van zowel een algemene definitie als voorbeelden, konden de betrokken banken het soort gedragingen begrijpen waarnaar de Commissie voor elk gesprek verwees, zonder dat de Commissie verdere uitleg hoefde te geven over de onrechtmatige aard van dat gesprek.
167
In dat verband doet het feit dat de Commissie voor hetzelfde gesprek op dezelfde dag verschillende uittreksels heeft kunnen aanwijzen, zonder voor elk van deze uittreksels aan te geven tot welke categorie of categorieën gedragingen zij behoorden, niet aan die conclusie af.
168
Afgezien van het feit dat het niet noodzakelijkerwijs praktisch mogelijk was om elk uittreksel van een gesprek in één enkele categorie in te delen vanwege de snelle opeenvolging en onderlinge verwevenheid van de berichten die verschillende doeleinden konden hebben en daarom in afzonderlijke categorieën konden vallen, heeft de door de Commissie gehanteerde methode de betrokken banken hoe dan ook in staat gesteld om met zekerheid de uittreksels van de gesprekken aan te wijzen die de Commissie in dat stadium als mededingingsbeperkend beschouwde.
169
Bovendien zijn, zoals impliciet maar noodzakelijkerwijs blijkt uit de mededeling van punten van bezwaar, en met name uit de punten 577 en 578 daarvan, de door de Commissie gekozen categorieën gedragingen opgesteld voor analytische doeleinden en niet om evenveel inbreuken op artikel 101 VWEU vast te stellen als er in punt 113 van de mededeling van punten van bezwaar categorieën worden vermeld.
170
Hoewel de betrokken banken zelf moesten vaststellen tot welke door de Commissie genoemde categorie elk uittreksel uit een bepaald gesprek behoorde, zij waren zich er dan ook terdege van bewust dat de Commissie dat gesprek kon gebruiken om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking vast te stellen en alle in die categorieën ingedeelde gesprekken te groeperen.
171
Wat in dat verband het door BofA bekritiseerde gesprek van 11 juni 2007 betreft, wordt in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar het gesprek van die dag genoemd, onderverdeeld in vijf uittreksels die, blijkens die bijlage, gelezen in samenhang met het transcript van dat gesprek, respectievelijk ongeveer één minuut en vijf berichten, minder dan vier minuten en twaalf berichten, ongeveer één minuut en vijf berichten, ongeveer 31 minuten en 21 berichten, en ten slotte negen seconden en twee berichten beslaan, en ingedeeld in de categorieën 1, 2 en 4. Een dergelijke presentatie kon echter niet tot gevolg hebben dat BofA niet in staat was de berichten te identificeren die volgens de Commissie mededingingsbeperkend konden zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval voor het derde uittreksel dat in twee van de vijf berichten ervan laat zien dat de trader van RBS „where u got mid on bono 37 vs bund?” heeft geschreven en dat de trader van UBS „6.15” heeft geantwoord.
172
Ook moet worden opgemerkt dat de in punt 144 hierboven genoemde kritiek van BofA dat 29 uittreksels uit 18 gesprekken voor het eerst in het bestreden besluit aanleiding hebben gegeven tot uitleg, en de in punt 145 hierboven genoemde kritiek van Portigon met betrekking tot het gesprek van 5 november 2009, niet slagen.
173
Ten eerste werden twee van de door BofA bekritiseerde gesprekken in de hoofdtekst van de mededeling van punten van bezwaar geanalyseerd in het licht van op dezelfde dag uitgewisselde berichten die zijn opgenomen in andere uittreksels waarnaar in de tabel in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar wordt verwezen (gesprek van 25 juli 2007, nader beschreven in de punten 144 en 145 van de mededeling van punten van bezwaar; gesprek van 27 maart 2008, nader beschreven in punt 200 van de mededeling van punten van bezwaar).
174
Ten tweede werden het door Portigon bekritiseerde gesprek van 5 november 2009 en vijf van de door BofA bekritiseerde gesprekken (gesprek van 5 juni 2007, bestaande uit vier uittreksels; gesprekken van 25 en 30 juli 2007, bestaande uit respectievelijk twee en drie uittreksels; gesprek van 11 oktober 2007, bestaande uit vijf uittreksels; gesprek van 27 maart 2008, dat plaatsvond in de CODS & CHIPS-chatroom en bestaat uit twee uittreksels) in de letter of facts in detail toegelicht, althans wat bepaalde indelingen betreft.
175
Zo wordt met betrekking tot het gesprek van 5 november 2009 in de CODS & CHIPS-chatroom, waarnaar in overweging 277 van het bestreden besluit wordt verwezen en dat niet in de hoofdtekst van de mededeling van punten van bezwaar is onderzocht, in de kolom „Toelichtingen” van de letter of facts aangegeven dat de indeling van dat gesprek in categorie 1 en 3 wordt gerechtvaardigd door, respectievelijk, het feit dat daarin „overeenkomstig punt 532 van de mededeling van punten van bezwaar [...] een poging wordt gedaan om de curve in de aanloop naar een veiling te beïnvloeden (‚why does it seem when we want it flatter all these [...]?’)” en dat, „in overeenstemming met punt 542 van de mededeling van punten van bezwaar, het ook betrekking heeft op een poging om hogere biedingen te coördineren (‚what we thinking of overpaying?’)”.
176
Ten derde werden acht van de door BofA bekritiseerde gesprekken slechts bekritiseerd met betrekking tot bepaalde uittreksels en niet met betrekking tot alle uittreksels ervan, hoewel de trader van BofA ingelogd was op de relevante chatroom toen de berichten waarnaar in de niet-betwiste uittreksels van de gesprekken werd verwezen, werden uitgewisseld (gesprek van 6 maart 2007 in de CODS & CHIPS-chatroom, waarvan slechts één van de twee uittreksels werd betwist; gesprek van 3 juli 2007, waarvan slechts één van de vier uittreksels werd betwist; gesprek van 4 oktober 2007, waarvan slechts één van de twee uittreksels werd betwist; gesprek van 11 oktober 2007, waarvan slechts drie van de vijf uittreksels werden betwist; gesprek van 8 november 2007, waarvan slechts drie van de vijf uittreksels werden betwist; gesprek van 23 november 2007, waarvan slechts één van de twee uittreksels werd betwist; gesprek van 9 januari 2008, waarvan slechts één van de zes uittreksels werd betwist; gesprek van 11 januari 2008 in de CODS & CHIPS-chatroom, waarvan slechts één van de twee uittreksels werd betwist).
177
Ten vierde bestonden tien van de bekritiseerde uittreksels of gesprekken (uittreksel van 3 juli 2007, met 9 berichten; uittreksel van 25 juli 2007, met 26 berichten; drie uittreksels van 11 oktober 2007, met in totaal 33 berichten; gesprek van 10 januari 2008 in de CODS & CHIPS-chatroom, met 16 berichten; uittreksel van 11 januari 2008 in de CODS & CHIPS-chatroom, met 7 berichten; gesprek van 13 februari 2008 in de CODS & CHIPS-chatroom, met 4 berichten; gesprek van 4 maart 2008 in de CODS & CHIPS-chatroom, met 47 berichten; gesprek van 6 maart 2008 in de CODS & CHIPS-chatroom, met 23 berichten) uit een voldoende klein aantal berichten om gemakkelijk door BofA te kunnen worden aangewezen in het licht van de informatie in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar en, in het bijzonder, de door de Commissie gekozen indeling.
178
Bovendien kan de Commissie, anders dan BofA betoogt, niet op goede gronden worden verweten dat zij haar voornemens met betrekking tot elk van de uitsluitend in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar genoemde gesprekken onvoldoende heeft verduidelijkt door geen rekening te hebben gehouden met de complexiteit of het technische karakter van de tijdens de gesprekken gebruikte taal en door geen gedetailleerde uitleg te hebben verschaft over met name de betrokken markt, de betrokken obligaties en het vermeende onrechtmatige karakter van elk van de betrokken gesprekken.
179
De complexe of technische taal die de traders van de betrokken banken tijdens hun gesprekken gebruikten, kan de Commissie er namelijk niet toe verplichten om die gesprekken uit te leggen teneinde het vermeende verkeerde begrip ervan door BofA te verhelpen.
180
Aangezien de betrokken gesprekken plaatsvonden in een context die de bank kende, mocht worden verwacht dat zij in staat was die gesprekken te begrijpen of op zijn minst met haar eigen middelen de verduidelijkingen kon verkrijgen die nodig waren voor een goed begrip ervan.
181
Om dezelfde redenen stond het niet aan de Commissie om BofA mee te delen welke Europese staatsobligaties betrokken waren bij elk van de geselecteerde gesprekken en op welke markt – primair of secundair – het gesprek betrekking had.
182
Dergelijke elementen konden uit het transcript van het betrokken gesprek worden afgeleid door de betrokken banken zelf, die goed geïnformeerde en ervaren dealers zijn in de sector van de Europese staatsobligaties. Bovendien waren die elementen niet werkelijk doorslaggevend bij de beoordeling van de mededingingsbeperkende aard van de betrokken gesprekken, aangezien het veel meer ging om de aard van de door de traders uitgewisselde informatie dan om de specifieke Europese staatsobligatie waarop die informatie betrekking had.
[omissis]
188
Bijgevolg hoeft niet te worden onderzocht of de administratieve procedure zonder de door BofA aangevoerde tekortkomingen tot een ander resultaat had kunnen leiden.
189
Derhalve moeten het eerste onderdeel van het vijfde middel van Nomura, het tweede onderdeel van het derde middel van BofA en het eerste middel van Portigon ongegrond worden verklaard.
190
Bovendien zij opgemerkt dat Nomura, in het eerste onderdeel van haar vijfde middel, en BofA, in het tweede onderdeel van haar derde middel, de Commissie ook verwijten dat zij in het bestreden besluit heeft verwezen naar gesprekken of uittreksels van gesprekken die noch in de mededeling van punten van bezwaar, noch in de letter of facts zijn weergegeven, en dat zij hun een aantal gesprekken of uittreksels van gesprekken heeft verweten die enkel in bijlage 1 bij dat besluit zijn vermeld.
191
Aangezien het eerste van deze punten van kritiek, ontleend aan het feit dat bepaalde gesprekken niet zijn vermeld in de mededeling van punten van bezwaar of in de letter of facts, samenvalt met de kritiek van BofA in het derde onderdeel van haar derde middel, zal het samen met dat middel worden behandeld in de punten 218 tot en met 226 hieronder.
192
Aangezien het tweede van deze punten van kritiek, ontleend aan het feit dat bepaalde gesprekken alleen in bijlage 1 bij het bestreden besluit worden genoemd en niet in de hoofdtekst ervan, geen verband houdt met de eerbiediging van de rechten van verdediging van de betrokken banken, maar met de motivering van het bestreden besluit, zal het in de punten 262 tot en met 280 hieronder worden onderzocht.
3) Kritiek van Portigon ontleend aan schending van haar rechten van verdediging wegens het feit dat de Commissie haar een letter of facts heeft gestuurd in plaats van een aanvullende mededeling van punten van bezwaar
193
Met het tweede onderdeel van haar eerste middel betoogt Portigon dat de wijzigingen die in de mededeling van punten van bezwaar zijn aangebracht door de letter of facts, die de Commissie op 12 november 2020 heeft verzonden, niet de vorm hadden moeten aannemen van een dergelijke brief, maar van een aanvullende mededeling van punten van bezwaar, waarna de Commissie die bank in de gelegenheid had moeten stellen te worden gehoord tijdens een hoorzitting, overeenkomstig de mededeling van de Commissie inzake goede praktijken voor procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU (PB 2011, C 308, blz. 6; hierna: „mededeling inzake goede praktijken”), en zich aldus beter te verdedigen.
194
In de letter of facts heeft de Commissie, in vergelijking met de mededeling van punten van bezwaar, namelijk bewijsmateriaal toegevoegd en aanzienlijk gewijzigd, alsmede een fundamenteel nieuwe juridische beoordeling van de betrokken gedragingen gegeven.
195
In dat verband voert Portigon ten eerste aan dat bepaalde gesprekken, zoals die van 6 november 2009, voor het eerst zijn opgesomd en ingedeeld in het stadium van de letter of facts. Ten tweede heeft de Commissie toen de indeling van bepaalde gesprekken gewijzigd, zoals die van 11 oktober 2007, 22 januari, 13 februari en 16 april 2009, alsmede 25 januari 2010, die aanvankelijk in categorie 1, 2 of 3 waren ingedeeld en vervolgens ook in categorie 4, die van 18 april 2007, 4 januari 2008, 29 januari 2009 en 24 juni 2011, die aanvankelijk in categorie 1, 2 of 3 waren ingedeeld en vervolgens alleen in categorie 4, en dat van 11 januari 2012, dat alleen in diezelfde letter of facts in categorie 4 was ingedeeld. Volgens Portigon vormen de in categorie 4 ingedeelde gedragingen echter hooguit een beperking naar gevolg en geen beperking naar strekking. Ten derde voert Portigon in de repliek aan dat uit dit voor Portigon voorheen onbekend gesprek van 11 januari 2012 blijkt dat dit „in de meeste gevallen geen enkel probleem opleverde vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht”.
196
In dat verband zij eraan herinnerd dat de artikelen 10 tot en met 12 van verordening nr. 773/2004 bepalen dat de Commissie, om de eerbiediging van de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen en met name hun recht om te worden gehoord te waarborgen, in haar besluiten alleen de bezwaren kan aanvaarden ten aanzien waarvan de betrokken ondernemingen in de gelegenheid zijn gesteld hun opmerkingen kenbaar te maken, hetgeen zij kunnen doen in de vorm van schriftelijke opmerkingen in antwoord op de hun door de Commissie toegezonden mededeling van punten van bezwaar, en tijdens een hoorzitting indien zij daar in hun schriftelijke opmerkingen om verzoeken.
197
Er zij ook aan herinnerd dat, wanneer de Commissie in de loop van de administratieve procedure besluit nieuwe bezwaren toe te voegen aan de aanvankelijk tegen ondernemingen ingebrachte bezwaren, zij die ondernemingen de mogelijkheid moet geven hun opmerkingen daarover kenbaar te maken (zie in die zin arrest van 27 juni 2012, Microsoft/Commissie, T‑167/08, EU:T:2012:323, punten 184 en 191 en aldaar aangehaalde rechtspraak) door hun een aanvullende mededeling van punten van bezwaar toe te zenden, waarna deze ondernemingen hun schriftelijke opmerkingen kunnen indienen en om een hoorzitting kunnen verzoeken om hun argumenten nader toe te lichten.
198
Die verplichting om de betrokken ondernemingen overeenkomstig de artikelen 10 en 12 van verordening nr. 773/2004 in de gelegenheid te stellen hun standpunt zowel schriftelijk als tijdens een hoorzitting kenbaar te maken, geldt ook wanneer de Commissie voornemens is de bewijselementen van de vervolgde inbreuken aanmerkelijk te wijzigen (zie arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 192 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
199
Daarentegen kan de Commissie, overeenkomstig punt 111 van de mededeling inzake goede praktijken, die voor de Commissie bindend is en waarvan Portigon de geldigheid niet betwist, wanneer zij zich enkel wil baseren op nieuw bewijsmateriaal dat de reeds in de mededeling van punten van bezwaar vastgestelde bezwaren bevestigt, zich ertoe beperken de betrokken ondernemingen hiervan in kennis te stellen door middel van een letter of facts, in antwoord waarop die ondernemingen binnen een bepaalde termijn schriftelijke opmerkingen kunnen indienen.
200
In casu blijkt uit het bestreden besluit dat de Commissie Portigon op 31 januari 2019 in kennis heeft gesteld van een mededeling van punten van bezwaar. Op 12 november 2020 heeft de Commissie Portigon een letter of facts toegezonden, waarin zij naar aanleiding van de antwoorden van de betrokken banken op die mededeling van punten van bezwaar, waarin op verschillende feitelijke onjuistheden werd gewezen, is overgegaan tot „feitelijke aanvullingen en correcties met betrekking tot bepaalde gesprekken die in de mededeling van punten van bezwaar (inclusief in de bijlage daarbij) ter ondersteuning van de bezwaren waren gepresenteerd”.
201
Naast bepaalde feitelijke correcties is de Commissie overgegaan tot het toevoegen van „een aantal gesprekken die niet werden vermeld in de mededeling van punten van bezwaar, met inbegrip van de bijlage daarvan, waarop [zij] zich heeft kunnen baseren voor contextuele doeleinden of ter ondersteuning van de ingebrachte bezwaren” en die „het bijvoorbeeld mogelijk maken om te bepalen op welke datum een trader toegang heeft gekregen tot een permanente chatroom en/of wat zijn vermogen is om handelsactiviteiten uit te oefenen[,] of er tussen traders sociale contacten bestaan dan wel of er in 2012 gevoelige informatie is uitgewisseld”.
202
Vervolgens heeft de Commissie Portigon uitgenodigd om haar schriftelijke opmerkingen in te dienen, overeenkomstig punt 111 van de mededeling inzake goede praktijken, die deze bank op 8 januari 2021 heeft ingediend.
203
Derhalve moet worden nagegaan of de Commissie, om de in de punten 200 en 201 hierboven bedoelde aanvullingen en wijzigingen aan te brengen, een aanvullende mededeling van punten van bezwaar had moeten vaststellen, ten aanzien waarvan zij Portigon in de gelegenheid moest stellen om zowel schriftelijke als mondelinge opmerkingen te maken, dan wel had kunnen volstaan met het aan die bank toezenden van een letter of facts, ten aanzien waarvan zij Portigon enkel in de gelegenheid heeft gesteld om schriftelijke opmerkingen in te dienen.
204
In dat verband moet ten eerste worden vastgesteld dat correcties die zijn bedoeld om fouten te herstellen met betrekking tot het identificatienummer van de betrokken chatrooms of met betrekking tot de datum, het tijdstip of de deelnemers aan de betrokken gesprekken – hoe betreurenswaardig ook – geen aanmerkelijke wijzigingen van de bewijselementen van de vervolgde inbreuk in de zin van de in punt 198 hierboven genoemde rechtspraak kunnen vormen.
205
Dat geldt in het bijzonder voor de wijzigingen aan de gesprekken die in de hoofdtekst van de mededeling van punten van bezwaar werden gepresenteerd en waarnaar in de tabel in bijlage 1, die het voorwerp uitmaakte van de correcties, wordt verwezen.
206
Bovendien betwist Portigon niet dat zij tijdens de administratieve procedure en zelfs vóór de toezending van de letter of facts toegang had tot alle gesprekken die haar werden verweten, zoals blijkt uit overweging 74 van het bestreden besluit.
207
Ten tweede hebben de door de Commissie aangebrachte wijzigingen in de indeling van bepaalde gesprekken, zoals die van 18 april en 11 oktober 2007, 4 januari 2008, 22 en 29 januari, 13 februari, 16 april en 6 november 2009, 25 januari 2010, 24 juni 2011 en 11 januari 2012, waar Portigon naar verwijst, de Commissie er niet toe gebracht de materiële, temporele of geografische contouren van de inbreuk die met name die bank in de mededeling van punten van bezwaar werd verweten, uit te breiden.
208
Zoals blijkt uit punt 6 van de letter of facts, heeft deze „uitsluitend betrekking op de bezwaren die zijn uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar van 30 januari 2019”, namelijk de vermeende deelname van die bank van 16 oktober 2009 tot en met 31 augustus 2011 aan de litigieuze inbreuk naar strekking, die begon op 4 januari 2007 en eindigde op 1 februari 2012.
209
Bovendien blijken alle door Portigon bekritiseerde gesprekken te zijn opgenomen in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar, met uitzondering van het gesprek van 11 januari 2012, dat Portigon niet kon worden verweten omdat het plaatsvond na de datum waarop de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk eindigde, zoals uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar, te weten 31 augustus 2011.
210
Voorts waren, met uitzondering van de gesprekken van 29 januari 2009 en 24 juni 2011, de door Portigon bekritiseerde gesprekken het voorwerp van een gedetailleerde uiteenzetting in de hoofdtekst van de mededeling van punten van bezwaar (zie punten 141, 150, 151, 162, 163, 302, 310‑313, 317, 318, 389, 393 en 394), hetgeen Portigon in staat stelde vanaf het stadium van de mededeling van punten van bezwaar de redenen te begrijpen waarom de Commissie die gesprekken als belastend beschouwde en hetgeen uitsloot dat de in de letter of facts aangebrachte wijzigingen konden worden aangemerkt als aanmerkelijke wijzigingen van het bewijsmateriaal.
211
Over het gesprek van 29 januari 2009 moet worden opgemerkt dat het zich weliswaar over een relatief lange periode van bijna tien uur uitstrekte, maar enkel in categorie 1 was ingedeeld en dus alleen betrekking kon hebben op een uitwisseling van handelsstrategieën, hetgeen Portigon in staat moest stellen het soort belastende berichten te identificeren.
212
Wat het gesprek van 24 juni 2011 betreft, kan worden volstaan met de vaststelling dat het hoe dan ook dateert van na de uiteindelijk door de Commissie in het bestreden besluit vastgestelde einddatum van de deelname van Portigon aan de litigieuze inbreuk, te weten 3 juni 2011.
[omissis]
4) Kritiek van BofA, ontleend aan schending van haar rechten van verdediging wegens het feit dat vijf in het bestreden besluit genoemde gesprekken niet in de mededeling van punten van bezwaar zijn vermeld
[omissis]
239
Bovendien vormt die aanwijzing slechts een antwoord op het in overweging 617 van dat besluit uiteengezette argument van BofA dat de Commissie zich ten aanzien van die bank niet op het gesprek van 25 februari 2008 kon beroepen omdat die bank niet actief was op de primaire markt voor Belgische staatsobligaties en tijdens dat gesprek passief was gebleven.
240
Voor zover BofA zich beroept op overweging 620 van het bestreden besluit, moet overigens worden opgemerkt dat die overweging betrekking heeft op een ander gesprek, namelijk dat van 27 maart 2008.
241
Wat in de derde plaats het gesprek van 25 juli 2007 betreft, verwijt BofA de Commissie ook dat zij, in de letter of facts, de duur van het oorspronkelijk in de mededeling van punten van bezwaar genoemde uittreksel heeft verlengd met het doel er een nieuw bezwaar in op te nemen, waarnaar in overweging 121 van het bestreden besluit wordt verwezen.
242
In casu heeft de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar inderdaad vermeld dat de verweten berichten waren uitgewisseld „vanaf 06:15:58”, en vervolgens in de letter of facts verklaard dat de verweten berichten hadden plaatsgevonden in de tijdvensters „06:15:43‑06:29:16” en „06:58:56‑07:08:43”. Met een dergelijke wijziging wordt echter enkel de omvang in tijd van het verweten gesprek beperkt en verduidelijkt in de letter of facts, in het belang van de ontvanger ervan. Zij kan daarom niet worden opgevat als een toevoeging van een nieuw bezwaar in de letter of facts.
243
Gelet op de voorgaande overwegingen moet het derde onderdeel van het derde middel van BofA ongegrond worden verklaard.
b)
Kritiek van Nomura, BofA en Portigon ontleend aan schendingen van de motiveringsplicht wegens de presentatie van de betrokken gedragingen in het bestreden besluit
244
Nomura, in het eerste onderdeel van haar vijfde middel, BofA, in het tweede onderdeel van haar derde middel, en Portigon, in het eerste onderdeel van haar eerste middel, verwijten de Commissie dat zij haar motiveringsplicht heeft geschonden wegens de wijze waarop de betrokken gedragingen in het bestreden besluit zijn gepresenteerd.
245
Om te beginnen heeft de Commissie zich in de bij het bestreden besluit gevoegde tabel met het opschrift „Overzicht van de mededingingsbeperkende gesprekken in het besluit” namelijk beperkt tot het gebruik van de letter „Y” voor elk gesprek om de categorie of categorieën aan te duiden waartoe dat gesprek behoorde, welke categorieën overigens onvoldoende waren gedefinieerd. Bovendien zou het nog moeilijker zijn geworden om de in de tabel in bijlage 1 bij de mededeling van punten van bezwaar bedoelde gedragingen te identificeren daar waar binnen dezelfde dag verschillende perioden werden vermeld. Nomura verwijst bijvoorbeeld naar het gesprek van 18 januari 2011 en Portigon naar het gesprek van 5 november 2009 en naar „zes andere gesprekken”. Aangezien Portigon deze „zes andere gesprekken” evenwel niet duidelijk heeft aangegeven, kunnen zij niet door het Gerecht worden onderzocht.
246
Vervolgens voeren Nomura en BofA aan dat een aantal gesprekken of uittreksels van gesprekken alleen in bijlage 1 bij het bestreden besluit worden vermeld en dat daarbij om die reden geen enkele toelichting over de Europese staatsobligatie of de betrokken markt is gegeven. In dit verband verwijst BofA naar „met name 38 uittreksels” van 18 gesprekken.
247
Ten slotte verwijt Nomura de Commissie dat zij voor de gesprekken betreffende de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk minder details heeft verstrekt dan voor de eerdere gesprekken die de andere bij de litigieuze inbreuk betrokken banken worden verweten.
248
In dat verband zij eraan herinnerd dat de in artikel 296, tweede alinea, VWEU neergelegde motiveringsplicht vereist dat in de besluiten van de Commissie de feiten en juridische overwegingen worden uiteengezet die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn (zie arrest van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
249
In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie in de overwegingen 376 tot en met 383, 411 tot en met 484, 495 tot en met 544, 723 tot en met 726, 737 tot en met 752 en 760 tot en met 771 van het bestreden besluit de redenen heeft uiteengezet waarom de betrokken gesprekken, waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 97 tot en met 356 van dat besluit en in bijlage 1 daarbij – die integrerend deel uitmaakt van dat besluit –, moeten worden aangemerkt als overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die één enkele voortdurende inbreuk vormen met een mededingingsbeperkende strekking, waaraan de betrokken banken gedurende de in artikel 1 van datzelfde besluit genoemde perioden hebben deelgenomen.
250
Bovendien moet die motivering worden gelezen in het licht van de antwoorden van de Commissie op de argumenten die de betrokken banken tijdens de administratieve procedure hebben aangevoerd en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 384 tot en met 402, 545 tot en met 719 en 753 tot en met 759 van het bestreden besluit.
251
Bijgevolg kunnen Nomura, BofA en Portigon niet op goede gronde stellen dat de Commissie in het bestreden besluit heeft nagelaten de feiten en juridische overwegingen uiteen te zetten die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn.
252
Aan die conclusie kan niet worden afgedaan door het betoog van Nomura, BofA en Portigon dat de Commissie in wezen onvoldoende heeft uiteengezet waarom elk van de ongeveer 380 gesprekken die in de bij het bestreden besluit gevoegde tabel worden genoemd, afzonderlijk beschouwd, of zelfs elk van de 783 uittreksels van die gesprekken die in de vierde kolom van die tabel worden genoemd, het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking zou bevestigen.
253
In dat verband moet, in de eerste plaats, worden opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit de betrokken banken niet evenveel inbreuken op artikel 101 VWEU heeft verweten als er gesprekken of uittreksels van gesprekken waren die in de bij dat besluit gevoegde tabel waren opgenomen, maar één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking die uit het geheel van die gesprekken bestond (zie punt 88 hierboven).
254
Bijgevolg was het niet aan de Commissie om aan te tonen dat elk gesprek, of zelfs elk uittreksel uit een gesprek, als een mededingingsregeling in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU moest worden aangemerkt (zie in die zin arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punten 83 en 84).
[omissis]
284
Om te beginnen heeft de Commissie in de overwegingen 307 tot en met 350 en 641 tot en met 719 van het bestreden besluit voldoende gedetailleerd en aan de hand van uittreksels, waarvan de meeste van een tijdsaanduiding zijn voorzien, de gesprekken uiteengezet die hebben plaatsgevonden in de periode waarin Nomura aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen. De Commissie heeft ook de argumenten verworpen die die bank in de loop van de administratieve procedure met betrekking tot die gesprekken had aangevoerd.
285
Bovendien werden nadere toelichtingen verstrekt in de bij het bestreden besluit gevoegde tabel die, zoals in punt 249 hierboven reeds is uiteengezet, een integrerend deel van dat besluit uitmaakt en die voor alle gesprekken, ongeacht de periode waarin zij plaatsvonden, identiek wordt gepresenteerd.
286
Voorts was het, anders dan Nomura betoogt, niet aan de Commissie om een „meer gedetailleerde” beschrijving te geven van het mededingingsbeperkende karakter van de eerste keer dat elk soort gesprek plaatsvond vanaf 18 januari 2011, de datum waarop die bank volgens de Commissie was begonnen deel te nemen aan de litigieuze inbreuk.
287
In het bestreden besluit heeft de Commissie Nomura namelijk verweten dat zij had deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk die voordat de bank eraan ging deelnemen meer dan vier jaar gaande was, en niet dat zij had deelgenomen aan een inbreuk die was begonnen toen zij eraan begon deel te nemen.
288
Gelet op de voorgaande overwegingen heeft de Commissie zonder haar motiveringsplicht te schenden in artikel 1 van het bestreden besluit vastgesteld dat de betrokken banken hadden deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk betreffende Europese staatsobligaties die zich uitstrekte tot de gehele EER en die bestond uit overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging in de sector van de Europese staatsobligaties te beperken en/of te vervalsen.
289
Derhalve moeten het eerste onderdeel van het vijfde middel van Nomura, het tweede onderdeel van het derde middel van BofA en het eerste onderdeel van het eerste middel van Portigon ongegrond worden verklaard.
2.
Middelen waarmee wordt gesteld dat de Commissie UniCredit, Nomura en Portigon ten onrechte aansprakelijk heeft gesteld voor de gedragingen van hun traders
290
UniCredit, in het eerste onderdeel van haar derde middel, Nomura, in het tweede onderdeel van haar vierde middel, en Portigon, in het tweede onderdeel van haar vijfde middel, verwijten de Commissie dat zij het gedrag van hun respectieve werknemers ten onrechte aan hen heeft toegerekend.
291
In de eerste plaats zijn UniCredit, Nomura en Portigon van mening dat de Commissie er niet van mocht uitgaan dat die banken automatisch op de hoogte waren van alle informatie die hun respectieve traders hadden verkregen tijdens hun vorige dienstbetrekking bij andere banken die op dat moment bij de litigieuze inbreuk betrokken waren.
292
In de tweede plaats betogen UniCredit, Nomura en Portigon dat de Commissie hun niet de gedragingen kon verwijten van hun respectieve traders tijdens een periode of op een markt waarvoor zij geen handelsvergunning hadden.
293
In dat verband betogen UniCredit en Nomura dat de Commissie hen aansprakelijk heeft gesteld voor gedragingen van hun respectieve traders voordat deze een vergunning hadden gekregen om namens hun werkgevers te handelen. Hoewel de traders van UniCredit en Nomura die vergunning respectievelijk op 4 maart en 16 september 2011 hadden verkregen, heeft de Commissie respectievelijk 9 september en 18 januari 2011 in aanmerking genomen als de data waarop de deelname van UniCredit en Nomura aan de litigieuze inbreuk een aanvang nam.
294
Voorts betoogt UniCredit dat de Commissie haar de posities verwijt die haar trader op de primaire markt had ingenomen, hoewel die trader geen mandaat van UniCredit had om op die markt te handelen en dus niet gemachtigd was om namens UniCredit te handelen. Evenzo betoogt Portigon dat haar trader heeft gehandeld zonder haar toestemming en buiten het activiteitengebied van Portigon, die uitsluitend actief was op de primaire markt voor Duitse staatsobligaties. Bijgevolg kon Portigon niet aansprakelijk worden gesteld voor gedragingen van haar trader die buiten het kader van de commerciële activiteiten van die bank vielen.
295
In de derde plaats betogen UniCredit en Portigon dat de Commissie hun niet het gedrag van een leidinggevende heeft toegerekend, maar dat van een oneerlijke werknemer die bovendien, in het geval van UniCredit, in proeftijd was.
296
In de vierde plaats betoogt Portigon dat de Commissie haar, bij gebreke van nalatigheid van haar kant, ten onrechte het gedrag van haar trader heeft toegerekend.
297
In dat verband is Portigon van mening dat zij niet op de hoogte kon zijn van het gedrag van haar trader, aangezien zij niet gemakkelijk toegang had kunnen krijgen tot de door de trader gebruikte chatrooms of deze had kunnen raadplegen zonder inbreuk te maken op het recht inzake gegevensbescherming en het arbeidsrecht. Bovendien heeft Portigon verschillende maatregelen genomen om ervoor te zorgen dat haar werknemers de zorgvuldigheidseisen naleven, met name door de naleving van die eisen in hun arbeidsovereenkomsten te hebben opgenomen, door haar trader een verklaring te hebben laten ondertekenen waarin hij zich ertoe verbindt de compliance-richtsnoeren van de bank na te leven, door verplichte compliance-opleidingen te organiseren en door jaarlijkse audits uit te voeren.
298
Voorts meent Portigon dat het gelet op de bijzonderheden van de zaak passend en evenredig zou zijn om haar aansprakelijkheid uit te sluiten. Deze bijzonderheden houden verband met, ten eerste, het feit dat haar trader geen leidinggevende functie bekleedde, ten tweede, het feit dat hij de enige trader bij die bank was die betrokken was bij de litigieuze inbreuk, ten derde, het feit dat haar betrokkenheid bij die inbreuk begon toen die trader zijn functie begon en ophield toen hij vertrok, ten vierde, het feit dat in die periode de meeste posities van de trader noch nuttig noch succesvol waren en, ten vijfde, het feit dat het gedrag van die trader was begonnen voordat hij was aangeworven.
299
Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat het verwijt van Portigon – dat overigens enkel in het opschrift van haar vijfde middel staat – dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd voor zover die bank daarin aansprakelijk wordt gehouden voor de gedragingen waaraan haar trader heeft deelgenomen in de periode waarin hij bij haar in dienst was, kennelijk ongegrond is.
300
In de overwegingen 755 tot en met 759 van het bestreden besluit heeft de Commissie namelijk uiteengezet waarom de betrokken banken aansprakelijk konden worden gesteld voor de gedragingen van de traders die bij hen in dienst waren.
301
In dat verband heeft de Commissie in wezen opgemerkt dat de werknemers een economische eenheid vormden met de vennootschappen die hen in dienst hadden en dat de mededingingsbeperkende gedragingen van die eersten konden worden toegerekend aan die tweede, die daarvoor in beginsel aansprakelijk konden worden gesteld, zelfs indien de directie van die vennootschappen de gedragingen niet had goedgekeurd of daarvan niet op de hoogte was gesteld, of indien de gedragingen in strijd met de door haar gegeven instructies bleken te zijn. De Commissie heeft er voorts op gewezen dat de handelsactiviteiten werden gekenmerkt door een hoog niveau van registratie van en toezicht op de activiteiten van de werknemers, waardoor de betrokken banken op de hoogte konden zijn van de wezenlijke kenmerken van de opgezette mededingingsregeling en van de betrokkenheid van hun werknemers, en zich niet konden beroepen op hun onwetendheid.
302
Met een dergelijke motivering heeft de Commissie voldaan aan de krachtens artikel 296, tweede alinea, VWEU op haar rustende verplichting.
303
Ten gronde is het vaste rechtspraak, zoals de Commissie in de overwegingen 733 tot en met 735 van het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt, dat onder een onderneming in het kader van het mededingingsrecht van de Unie moet worden verstaan een economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen, en dat een werknemer zijn taken uitvoert voor en onder het gezag van de onderneming waarvoor hij werkt en bijgevolg wordt geacht deel uit te maken van de door die onderneming gevormde economische eenheid (zie in die zin arrest van 21 juli 2016, VM Remonts e.a., C‑542/14, EU:C:2016:578, punten 22 en 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
304
Daaruit volgt dat voor de vaststelling van inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie de eventuele mededingingsverstorende handelingen van een werknemer kunnen worden toegerekend aan de onderneming waarvan hij deel uitmaakt, die in beginsel daarvoor aansprakelijk wordt gehouden (arrest van 21 juli 2016, VM Remonts e.a., C‑542/14, EU:C:2016:578, punt 24).
305
Derhalve kon de Commissie de volgende banken op goede gronden aansprakelijk stellen voor het gedrag van hun respectieve traders: Portigon voor de periode van 19 oktober 2009 tot en met 3 juni 2011 (rekening houdend met de periode waarin haar trader in dienst was, die begon op 16 oktober 2009 en eindigde op 31 augustus 2011); UniCredit voor de periode van 9 september tot en met 28 november 2011 (rekening houdend met de periode waarin haar trader in dienst was, die begon op 1 september 2011), en Nomura voor de periode van 18 januari tot en met 28 november 2011 (rekening houdend met de periode waarin haar trader in dienst was, die begon op 17 januari 2011).
306
Geen van de punten van kritiek van UniCredit, Nomura of Portigon kan rechtvaardigen dat een dergelijke aansprakelijkheid in het onderhavige geval wordt uitgesloten.
307
Ten eerste kunnen UniCredit, Nomura en Portigon de Commissie niet op goede gronden verwijten dat zij ten aanzien van hen, met name in de overwegingen 418, 426, 427, 764, 767 en 883 van het bestreden besluit, rekening heeft gehouden met de kennis die hun werknemers vóór hun indiensttreding van de betrokken gedragingen hadden verworven, om deze gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking aan te merken.
308
In punt 303 hierboven is er immers reeds op gewezen dat een werknemer die zijn taken uitvoert voor en onder het gezag van de onderneming waarvoor hij werkt, wordt geacht deel uit te maken van de door die onderneming gevormde economische eenheid.
309
De kennis die een werknemer vóór zijn indiensttreding bij een nieuwe onderneming heeft verworven en die deze feitelijk ter beschikking stelt van die nieuwe werkgever, kan dus worden beschouwd als door zijn nieuwe werkgever gedeelde kennis.
310
Daarnaast kan de Commissie zich volgens vaste rechtspraak baseren op gesprekken van vóór of na de inbreukperiode om een globaal beeld te schetsen en de voorbereidende fasen van de mededingingsregeling te laten zien, alsook om de uitlegging van bepaalde bewijzen te staven (zie in die zin arresten van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd, EU:T:2008:255, punt 428; 2 februari 2012, Denki Kagaku Kogyo en Denka Chemicals/Commissie, T‑83/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:48, punt 188, en 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 60).
311
In casu en in het licht van de andere door de Commissie vastgestelde elementen – namelijk in hoofdzaak enkele honderden transcripten van gesprekken tussen traders van de betrokken banken – mocht de Commissie dus gebruikmaken van de kennis die hun respectieve traders hadden verworven voordat zij bij hen in dienst waren getreden en die zij feitelijk aan de banken ter beschikking hadden gesteld.
312
De Commissie mocht met name rekening houden met het feit dat de trader van die banken, voordat hij bij Portigon en vervolgens bij UniCredit in dienst was getreden, als trader bij RBS en vervolgens bij Natixis rechtstreeks had deelgenomen aan de gedragingen die plaatsvonden in de betrokken chatrooms en tijdens bilaterale gesprekken, of met het feit dat dezelfde trader de oprichter van een van die twee chatrooms was.
313
Hetzelfde geldt voor de trader van Nomura die, voordat hij bij die bank in dienst was getreden, als trader bij RBS aan de betrokken gedragingen had deelgenomen.
314
Ten tweede kunnen UniCredit, Nomura en Portigon zich niet met succes beroepen op het feit dat hun respectieve traders op eigen initiatief en zonder hun toestemming handelden of op het feit dat die traders binnen die banken geen leidinggevende functie bekleedden.
315
De toerekening van een inbreuk op artikel 101 VWEU aan een onderneming veronderstelt immers geen handelen of zelfs kennis van de vennoten of de voornaamste bestuurders van de bij die inbreuk betrokken onderneming, maar enkel het handelen van iemand die gerechtigd is om voor rekening van de onderneming te handelen (zie arresten van 16 februari 2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/Commissie, C‑94/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:124, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 juli 2019, Huhtamäki en Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Commissie, T‑530/15, niet gepubliceerd, EU:T:2019:498, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Evenzo is een formele machtiging niet noodzakelijk om de deelname van een werknemer van een onderneming aan mededingingsbeperkende gedragingen aan die onderneming te kunnen toerekenen (zie arrest van 29 februari 2016, Schenker/Commissie, T‑265/12, EU:T:2016:111, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
316
Hoewel UniCredit, Nomura en Portigon betwisten dat zij hun respectieve traders toestemming hebben gegeven om aan de litigieuze inbreuk deel te nemen, betwisten zij niet dat zij die traders gedurende de gehele periode van hun deelname aan die inbreuk daadwerkelijk in dienst hebben gehad.
317
Dus zelfs zonder wettelijke handelsvergunning van de Financial Conduct Authority (autoriteit voor het toezicht op de financiële sector, Verenigd Koninkrijk) of zonder toestemming van UniCredit aan haar trader om niet alleen op de secundaire markt maar ook op de primaire markt te handelen, werden de traders van die banken door hun dienstverband binnen hun respectieve banken door hun werkgevers en de door hen beschikbaar gestelde middelen in staat gesteld om informatie te verkrijgen en te onthullen waar zij vervolgens andere traders gebruik van konden laten maken.
318
Wat meer bepaald UniCredit betreft, heeft de Commissie in overweging 861 van het bestreden besluit toegegeven dat zij niet heeft kunnen aantonen dat de trader van UniCredit de verkregen informatie over de primaire markt, waarop hij niet actief was, heeft doorgegeven aan andere traders van diezelfde bank die op die primaire markt actief waren. In overweging 861 heeft de Commissie echter ook vastgesteld dat de trader van UniCredit de in de betrokken chatrooms verkregen informatie over de primaire markt heeft kunnen gebruiken in het kader van zijn activiteiten op de secundaire markt.
319
Om dezelfde reden kan Portigon zich niet met succes beroepen op het feit dat haar activiteiten beperkt waren tot Duitse staatsobligaties op de primaire markt, aangezien de in de chatrooms uitgewisselde informatie nuttig kon zijn voor haar activiteiten op de secundaire markt, die niet beperkt waren tot de handel in Duitse staatsobligaties, zoals de Commissie in voetnoot 1452 van het bestreden besluit heeft opgemerkt zonder door Portigon op dit punt te zijn tegengesproken.
320
Bijgevolg heeft de Commissie met name in de overwegingen 412, 426, 434, 436 en 438 van het bestreden besluit terecht vastgesteld dat UniCredit, Nomura en Portigon op de hoogte waren of hadden moeten zijn van de gedragingen van hun respectieve werknemers (zie in die zin en naar analogie arrest van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, EU:T:2009:366, punt 55).
321
Ten derde kan Portigon zich niet met succes beroepen op het feit dat zij verschillende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat haar werknemers zich schuldig maken aan gedrag dat in strijd is met de „zorgvuldigheidseisen”.
322
In dat verband kan worden volstaan met de vaststelling dat een onderneming zich niet met succes kan beroepen op het eventueel gebrekkig functioneren van haar interne organisatie (zie in die zin arrest van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, EU:T:2009:366, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en dat de maatregelen die een onderneming heeft getroffen om het mededingingsrecht in acht te nemen, het bestaan van de inbreuk niet opheffen (zie in die zin arrest van 13 juli 2011, Shell Petroleum e.a./Commissie, T‑38/07, EU:T:2011:355, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
323
Bovendien toont het feit dat de verschillende maatregelen die Portigon stelt te hebben genomen, het litigieuze gedrag van haar werknemer niet hebben kunnen verhinderen, uiteindelijk aan dat die maatregelen ontoereikend waren om de volledige naleving van de mededingingsregels van de Unie binnen die bank te verzekeren.
324
In de vierde plaats kan Portigon evenmin op goede gronden stellen dat het passend en evenredig zou zijn geweest dat de Commissie haar aansprakelijkheid had uitgesloten omdat het bestrafte mededingingsbeperkende gedrag het gedrag was van één enkele werknemer, die een persoonlijke gedragslijn volgde die was ingezet voordat hij werd aangeworven, en dat dat gedrag slechts in geringe mate succesvol was.
325
Het aantal werknemers dat bij mededingingsbeperkende gedragingen is betrokken is immers irrelevant voor de toerekening van die gedragingen aan de onderneming die hen in dienst heeft, zodra de door artikel 101, lid 1, VWEU vereiste bestanddelen zijn vervuld, hetgeen zal worden beoordeeld in het kader van de middelen betreffende het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking.
326
Hetzelfde geldt voor de redenen die de betrokken werknemer ertoe kunnen hebben gebracht om over te gaan tot de betrokken gedraging, of voor het feit dat de werknemer een eerder in een andere onderneming begonnen gedraging heeft voortgezet, zodra de handelingen die worden toegerekend aan de onderneming waarbij hij in dienst is, betrekking hebben op een periode waarin diezelfde werknemer daadwerkelijk bij die onderneming heeft gewerkt en dus namens die onderneming heeft gehandeld.
327
Een dergelijke conclusie is in het onderhavige geval des te meer gerechtvaardigd, daar Portigon niet aangeeft dat zij tegen haar voormalige werknemer een klacht heeft ingediend of enige actie heeft ondernomen, ondanks het feit dat zij meent buiten haar medeweten bij de betrokken gedragingen betrokken te zijn geweest.
328
Tot slot is het feit dat de initiatieven van de trader van Portigon volgens die bank slechts in geringe mate succesvol waren en dat die bank niet gemakkelijk toegang had tot de betrokken chatrooms, irrelevant voor de beoordeling of het gedrag van die trader aan die bank kan worden toegerekend.
329
Bijgevolg mocht de Commissie UniCredit, Nomura en Portigon aansprakelijk stellen voor de betrokken gedragingen van hun respectieve werknemers en rekening houden met de kennis die die werknemers hadden verworven in eerdere arbeidsbetrekkingen met andere banken die aan dezelfde gedragingen hadden deelgenomen.
330
Voorts wordt het betoog van Portigon dat de Commissie aldus het beginsel van het vermoeden van onschuld heeft geschonden, niet gestaafd door enig argument en is het derhalve niet-ontvankelijk op grond van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering. Het is hoe dan ook ongegrond om dezelfde redenen als die welke in de punten 303 tot en met 329 hierboven zijn uiteengezet.
331
Gelet op het voorgaande moeten het eerste onderdeel van het derde middel van UniCredit, voor zover het de Commissie verwijt dat zij die bank aansprakelijk heeft gesteld voor de gedragingen van haar trader, het tweede onderdeel van het vierde middel van Nomura en het tweede onderdeel van het vijfde middel van Portigon ongegrond worden verklaard.
3.
Middelen inzake fouten met betrekking tot de kwalificatie van de betrokken gedragingen als „één enkele voortdurende inbreuk” en met betrekking tot de toerekenbaarheid van die inbreuk aan de betrokken banken voor een bepaalde periode
a)
Inleidende opmerkingen
332
In het geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels is het aan de Commissie om de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en om aan de hand van voldoende bepaalde en onderling samenhangende aanwijzingen rechtens genoegzaam het bestaan aan te tonen van de elementen die een inbreuk vormen (zie in die zin arresten van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punten 126 en 127; 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punt 58, en 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer, C‑2/01 P en C‑3/01 P, EU:C:2004:2, punt 62).
333
Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in zijn geheel (zie arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
[omissis]
340
Een deel van het eerste middel, het tweede middel, het eerste en het derde onderdeel van het vierde middel en het derde argument van het eerste onderdeel en het tweede en het derde onderdeel van het vijfde middel van Nomura zijn ontleend aan een onjuiste toepassing van het recht of beoordelingsfouten met betrekking tot de kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk en met betrekking tot haar deelname aan die inbreuk. Met haar derde middel en het vierde onderdeel van haar vijfde middel voert Nomura ook fouten aan die met name betrekking hebben op de duur van haar deelname aan de litigieuze inbreuk.
341
Het eerste middel van BofA is ontleend aan een onjuiste toepassing van het recht of een beoordelingsfout met betrekking tot de kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk. Tijdens de terechtzitting heeft BofA verklaard dat zij enkel het bestaan betwistte van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel.
342
Het vierde middel van Portigon is ontleend aan onjuiste vaststellingen met betrekking tot het bestaan van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel, het voortdurende karakter van de litigieuze inbreuk en de datum waarop haar deelname aan de inbreuk is beëindigd. Bovendien betwist Portigon in een deel van het eerste onderdeel van haar vijfde middel met name het mededingingsbeperkende karakter van verschillende gesprekken die de Commissie tegen haar heeft aangevoerd.
343
In het licht van de in de punten 332 tot en met 338 hierboven uiteengezette overwegingen moeten de argumenten van UniCredit, Nomura, BofA en Portigon worden onderzocht door een onderscheid te maken tussen, enerzijds, de argumenten die zijn gericht tegen de vaststelling dat er sprake is van één enkele voortdurende inbreuk en, anderzijds, de argumenten die zijn gericht tegen de vaststelling dat zij voor een bepaalde periode aansprakelijk kunnen worden gehouden voor die inbreuk.
344
Alvorens de in de punten 339 tot en met 342 hierboven uiteengezette argumenten te onderzoeken moet echter een analyse worden gemaakt van bepaalde feitelijke vaststellingen en bepaalde beoordelingen van de Commissie met betrekking tot het bestaan van mededingingsbeperkende overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die in de overwegingen 376 tot en met 403 en 495 tot en met 531 van het bestreden besluit zijn uiteengezet. Die vaststellingen en beoordelingen kunnen namelijk van invloed zijn op de gegrondheid van de conclusies van de Commissie inzake, ten eerste, het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk en, ten tweede, de toerekenbaarheid van de aansprakelijkheid voor die inbreuk aan de betrokken banken.
b)
Kritiek van UniCredit, Nomura en Portigon inzake het bestaan van mededingingsbeperkende overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen
345
In de hoofdtekst van het bestreden besluit en in bijlage 1 daarbij heeft de Commissie vastgesteld dat ongeveer 380 gesprekken tussen begin januari 2007 en eind november 2011 mededingingsbeperkend waren.
346
In deel 4.2 van het bestreden besluit heeft de Commissie de inhoud en haar uitlegging van meer dan honderd gesprekken uiteengezet.
347
Met haar derde middel komt UniCredit uitdrukkelijk en specifiek op tegen het mededingingsbeperkende karakter van de 8 gesprekken waaraan zij volgens de Commissie heeft deelgenomen, te weten de gesprekken van 26 en 28 september, 4, 12 en 19 oktober en 2, 3 en 28 november 2011.
348
Met betrekking tot Nomura heeft de Commissie vastgesteld dat die bank tussen 18 januari en 28 november 2011 heeft deelgenomen aan 34 gesprekken op 33 verschillende dagen.
349
Met haar tweede middel komt Nomura uitdrukkelijk en specifiek op tegen het mededingingsbeperkende karakter van 15 gesprekken die op 14 verschillende dagen hebben plaatsgevonden, te weten 2 gesprekken op 18 januari en de gesprekken op 26 januari, 3 en 25 februari, 5 en 12 april, 3, 5 en 18 mei, 22 juni, 7 juli, 28 september, 4 oktober en 2 november 2011.
350
Met betrekking tot Portigon heeft de Commissie vastgesteld dat die bank tussen 19 oktober 2009 en 3 juni 2011 heeft deelgenomen aan 63 gesprekken op 60 verschillende dagen.
351
Met haar vijfde middel komt Portigon uitdrukkelijk en specifiek op tegen het mededingingsbeperkende karakter van gesprekken of berichten die op 13 verschillende dagen hebben plaatsgevonden, te weten bepaalde uittreksels uit de gesprekken van 20 en 21 oktober 2009, het gesprek van 6 november 2009, bepaalde uittreksels uit de gesprekken van 14 januari en 15 februari 2010, twee berichten verzonden op 22 februari 2010, een fragment uit het gesprek van 9 september 2010, een uittreksel uit het gesprek van 17 november 2010, de twee gesprekken van 18 januari 2011, het gesprek van 6 april 2011, een fragment uit het gesprek van 11 april 2011, het gesprek van 12 april 2011 en een fragment uit het gesprek van 18 mei 2011.
352
Ten slotte zij erop gewezen dat UniCredit en Nomura transversale argumenten aanvoeren, namelijk argumenten die ertoe strekken het mededingingsbeperkende karakter van alle of een groot deel van de in het bestreden besluit genoemde gesprekken in twijfel te trekken, zoals het vermeende buitensporige gebruik van clementieverklaringen en het vermeende openbare karakter of het vermeende gebrek aan waarde van een of meer soorten tijdens die gesprekken uitgewisselde informatie.
353
In dat verband moet allereerst in het kader van de onderhavige procedure de uitlegging van de inhoud van de niet specifiek door UniCredit, Nomura en Portigon betwiste gesprekken als vaststaand worden beschouwd (zie naar analogie arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 105).
[omissis]
1) Inhoud van de niet specifiek door UniCredit, Nomura en Portigon betwiste gesprekken
[omissis]
376
Uit het bestreden besluit blijkt ook dat de traders de resultaten van een net beëindigde veiling hebben besproken, met name in de volgende bewoordingen:
„paid 59 in end”„‚66’‚55 64 ave’”„where u have mid going in?”„i used 50”„50 mid?”„but think it was 2 high” (gesprek van 2 december 2010 in de DBAC-chatroom, genoemd in overweging 304 van het bestreden besluit), „‚got 100mm’‚missed the other by a thick’” (gesprek van 3 maart 2011 in de DBAC-chatroom, genoemd in overweging 319 van het bestreden besluit), „anyone get anything?”„‚I never moved my bids down’‚got 100’‚26s’” (gesprek van 7 april 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom, genoemd in overweging 322 van het bestreden besluit), „i bid 92 for 50 for me” (gesprek van 13 april 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom, genoemd in overweging 325 van het bestreden besluit), „i went 7‑9”„‚kept 08’‚think thats ok’‚both of us’”„‚yes’‚what mid you have 98’‚or 99’”„98”„yup same”„we had 98”„04...07 ave” (gesprek van 1 juni 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom, genoemd in overweging 330 van het bestreden besluit), „was that a good auction?”„‚non event’‚I think’‚had 55 mid’‚low 57’‚ave 65’” (gesprek van 20 juli 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom, genoemd in overweging 337 van het bestreden besluit).
377
In het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de deelnemers hun handelsactiviteiten op de secundaire markt hadden besproken, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de volgende uittreksels:
„‚04 81zx’‚what mid we got july 28s’”„‚98’‚GFI [a broker] got 96/02 x81’”„‚yup it s my offer’‚[sold them] at 97 Six’”„yeah thats about mid”; „‚bidding 10m of the frtr 10/32 with GFI at 05 x 79’‚dealt at 10’”„ta”; „bid 40mm july 28s”„ta”„where u got the curve? 55.25 sound ok”„55.5” (gesprek van 14 februari 2011 in de DBAC-chatroom, genoemd in de overwegingen 314 en 315 van het bestreden besluit), „‚my bid jul39s in [broker at Tullett Prebon]’‚im looking for 5m only’‚[broker at Tullett Prebon,] hit me at 85 at the same time someone 1ifted 89 on btec [BrokerTec, a broker] in 39s’‚doh’”„move curve to 52 fuk knows”„‚got 52 also’‚feels 1ike it should be steeper’‚but i aint gonna short 30yrs ahead of a 2bl tap’‚think thats why 42/40s also stuck at 3.5’‚my bid jan 30s and jul 39s in [broker at Tullett Prebon]’”„wat u got 5‑10 on day?”„-0.5bp”„‚steeper’‚10‑30 1 bp steeper’”„‚0.8 i got’‚but im high in the cash’”„2‑10 2 flatter last question”„1.5” (gesprek van 25 januari 2011 in de DBAC-chatroom, genoemd in overweging 308 van het bestreden besluit), „Where u got your mid on the jul 28s dbr?”„113.08”„21#”„great thanks, prices crashed, offering 12m” (gesprek van 17 februari 2011 in de DBAC-chatroom, genoemd in overweging 316 van het bestreden besluit), „what u pay?”„‚mid’‚75’” (gesprek van 13 april 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom, genoemd in overweging 325 van het bestreden besluit), „where bunds at 4.15?”„127.25”„‚iam with ya’‚lets sell oats?’”„I am short already”„same here staying that way want to sell more”„iam long them” (gesprek van 24 juni 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom, genoemd in overweging 334 van het bestreden besluit).
378
In overweging 521 van het bestreden besluit heeft de Commissie verwezen naar verschillende gesprekken waarin de deelnemers hun handelsactiviteiten met specifieke tegenpartijen op de secundaire markt hadden besproken in de volgende bewoordingen:
„‚not budging’‚he’s asking’‚stay the same’” (gesprek van 4 januari 2007 in een niet-permanente chatroom, genoemd in overweging 101 van het bestreden besluit), „‚asked us twice as well’‚we’re flat’” (gesprek van 8 november 2007 in de CODS & CHIPS-chatroom, genoemd in overweging 131 van het bestreden besluit), „if he comes here I am going to tell him to fuk off”„shall we fuk him” (gesprek van 12 december 2007 in de DBAC-chatroom, genoemd in overweging 133 van het bestreden besluit), „frog insurer asks me if I can offer 50m sp40s” (gesprek van 13 december 2008 in de DBAC-chatroom, genoemd in overweging 135 van het bestreden besluit), „same here i would not tell him what i had” (gesprek van 4 november 2008 in de DBAC-chatroom, genoemd in overweging 212 van het bestreden besluit), „‚btp 23s’‚oil asking’‚wat mid’” (gesprek van 10 november 2008 in de DBAC-chatroom, genoemd in overweging 215 van het bestreden besluit), „just offered 60m dsl28 to same guy” (gesprek van 13 augustus 2010 in de DBAC-chatroom, genoemd in overweging 292 van het bestreden besluit).
379
Uit andere in het bestreden besluit genoemde gesprekken blijkt dat de traders hun handelsactiviteiten met een bepaalde tegenpartij op de secundaire markt hebben besproken, met name het gesprek van 13 april 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom, genoemd in overweging 325 van het bestreden besluit („u front run him then?”„‚not front run, back run’‚trade already don’”„A [?] [identiteit van de tegenpartij]”„‚yeah.’‚you got them’”„yee”„oh i will pull offer”).
380
Bijgevolg heeft de Commissie er in het bestreden besluit op gewezen dat er gesprekken bestonden die met name betrekking hadden op, ten eerste, het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie (zie punten 364 en 365 hierboven), ten tweede, de aanbevelingen van primary dealers aan agentschappen voor schuldbeheer (zie punten 366 en 367 hierboven), ten derde, beoogde gedragingen op de secundaire markt met betrekking tot rendementscurves in de aanloop naar een veiling of erna (zie punten 368 en 369 hierboven), ten vierde, de hoogte van biedingen en overbiedingen, de mediaanprijzen, de rendementsverschillen, de biedvolumen en de handelsposities in de aanloop naar een veiling (zie punten 370‑375 hierboven), ten vijfde, de resultaten van een veiling (zie punt 376 hierboven), en, ten zesde, de prijzen, de mediaanprijzen, de rendementsverschillen, de verhandelde volumen, handelsposities en transacties op de secundaire markt, ook met betrekking tot specifieke tegenpartijen (zie punten 377‑379 hierboven).
2) Mededingingsbeperkend karakter van de niet specifiek door UniCredit, Nomura en Portigon betwiste gesprekken
381
Er zij aan herinnerd dat iedere marktdeelnemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de interne markt wil voeren (zie arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
382
Deze eis van zelfstandigheid ontneemt de ondernemer weliswaar niet het recht om zijn beleid op een intelligente manier aan het vastgestelde of verwachte gedrag van zijn concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of waardoor deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen met betrekking tot het eigen marktgedrag, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat er mededingingsvoorwaarden ontstaan die – gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte van de ondernemingen, hun aantal en de omvang van de betrokken markt – niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen (zie arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 120 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
383
Om te beoordelen of in het onderhavige geval de niet specifiek betwiste gesprekken aanleiding hebben gegeven tot een mededingingsbeperkende uitwisseling van informatie, moet in de eerste plaats worden nagegaan of de verschillende soorten informatie waarnaar in punt 380 hierboven wordt verwezen, commercieel gevoelig waren en in de tweede plaats of die informatie waarde had voor de ontvangers ervan en hun een voordeel opleverde. In de derde plaats moet worden ingegaan op de transversale argumenten die UniCredit en Nomura in dit verband hebben aangevoerd.
i) Bestaan van uitwisseling van commercieel gevoelige informatie
384
Zoals met name blijkt uit de overwegingen 94 en 377 van het bestreden besluit, was de Commissie van mening dat de traders van de betrokken banken diverse commercieel gevoelige informatie hadden uitgewisseld, waardoor zij op de hoogte waren van elkaars gedragingen en strategieën.
385
In overweging 577 van het bestreden besluit heeft de Commissie erop gewezen dat de uitwisseling van informatie waarop dat besluit betrekking had, geen uitwisseling van werkelijk openbare informatie was die algemeen en gelijkelijk toegankelijk was voor alle concurrenten en klanten.
386
In overweging 97 van het bestreden besluit heeft de Commissie aangegeven dat uit het merendeel van de gesprekken die zij in deel 4.2 van dat besluit heeft onderzocht, naar voren kwam dat tussen concurrenten commercieel gevoelige informatie was uitgewisseld die verder ging dan de loutere waarnemingen die elke marktwaarnemer zou kunnen doen. Volgens de Commissie waren andere gesprekken relevant omdat zij context boden en informatie bevatten over de organisatie en werking van de mededingingsregeling. In overweging 379 van het bestreden besluit heeft de Commissie erop gewezen dat, zoals blijkt uit deel 4 van dat besluit, er talrijke gelegenheden waren geweest waarbij traders hun onderlinge standpunten over hun huidige en toekomstige bied- of handelsstrategie voor Europese staatsobligaties hadden besproken.
387
Om te bepalen of de Commissie terecht van mening was dat het om gevoelige informatie ging, moet ten eerste worden beoordeeld of de vastgestelde uitwisseling van informatie betrekking had op niet-openbare informatie waarvan de traders niet op de hoogte konden zijn en moeten ten tweede het voorwerp, de juistheid en de actualiteit van de uitgewisselde informatie worden onderzocht.
– Uitwisseling van niet-openbare informatie waarvan de traders niet op de hoogte konden zijn
388
Wat ten eerste het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie betreft, heeft de Commissie in de overwegingen 33, 527, 528 en 586 van het bestreden besluit in wezen uiteengezet dat de lead managers het agentschap voor schuldbeheer bijstonden bij de prijsstelling van een Europese staatsobligatie door middel van een als referentiepunt gebruikte Europese staatsobligatie (benchmark bond) op de secundaire markt. De Commissie heeft gepreciseerd dat de syndicatiedesk van een lead manager daartoe informatie kon ontvangen van de trading desk voor Europese staatsobligaties van haar bank. De syndicatiedesk van een lead manager moest echter strikte vertrouwelijkheid in acht nemen met betrekking tot de trading desk voor Europese staatsobligaties van zijn bank. Zij heeft daaraan toegevoegd dat informatie over het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie niet openbaar werd gemaakt totdat het door de lead managers aan de bredere markt werd bekendgemaakt.
389
Die beoordeling wordt ondersteund door verschillende van de in punt 365 hierboven genoemde gesprekken, waaruit blijkt dat sommige traders van de betrokken banken hebben gepoogd om, voordat de aankondiging aan het publiek werd gedaan, te achterhalen wanneer de prijs van een syndicatie precies zou worden vastgesteld („‚priced’‚?’”; „is it priced?”; „has it pxd yet?”).
390
Die poging bestond erin vragen te stellen aan een trader van een betrokken bank wanneer de bank van die trader een van de lead managers van die syndicatie was. Bovendien blijkt uit de uitwisselingen tussen de traders dat informatie over het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie nog moeilijker te verkrijgen was wanneer geen van de traders van de betrokken banken voor een bank werkte die lead manager was, zoals blijkt uit de gesprekken van 19, 22 en 23 juni 2009 waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 253, 255 en 257 van het bestreden besluit („trick is to know when its gonna price tho”; „said he can try from [another bank] but he’s positive they wont leak anyting to him”; „he said he doesnt really use them ever so assumes they wont give him the info though”).
391
Ten tweede heeft de Commissie er in overweging 525 van het bestreden besluit kort gezegd op gewezen dat de adviezen die voorafgaand aan veilingen door primary dealers werden gegeven aan agentschappen voor schuldbeheer, een individuele aanbeveling vormde die in beginsel vertrouwelijk was.
392
Die beoordeling wordt ondersteund door het feit dat, zoals blijkt uit de in punt 367 hierboven genoemde uittreksels, de traders van de betrokken banken elkaar raadpleegden voordat ze een aanbeveling deden aan een agentschap voor schuldbeheer („what u gonna ask for from france tomorrow?”; „‚what we gonna ask for?’‚38s?’”).
393
Overigens kunnen alleen de primary dealers die door elk agentschap voor schuldbeheer zijn aangesteld aanbevelingen doen aan de agentschappen voor schuldbeheer. Banken die geen primary dealer zijn bij het agentschap voor schuldbeheer van de emittent kunnen dus niet kennisnemen van de aanbevelingen van die dealers.
394
Ten derde blijkt wat betreft de mate van overbieding door een betrokken bank in de aanloop naar of in het kader van een lopende veiling inderdaad uit bepaalde gesprekken dat de traders hebben verwezen naar de mate van overbieding die was bereikt bij eerdere veilingen.
395
Uit de gesprekken die de Commissie in deel 4.2 van het bestreden besluit heeft geanalyseerd, en met name die waarnaar in de punten 370 en 371 hierboven wordt verwezen, blijkt echter dat de door een bank in het kader van een bepaalde veiling geplande mate van overbieding specifiek was voor elke bank en dat de traders van de betrokken banken elkaar om die reden herhaaldelijk hebben gevraagd naar hun respectieve mate van overbieding („wat we over bidding [?]”; „wat we have to pay up [?]”; „what u over bidding[?]”; „what we thinking overbidding [?]”).
396
Uit de genoemde gesprekken blijkt dus dat de mate van overbieding bij eerdere veilingen slechts een startpunt was en dat de mate van overbieding die specifiek was voor elke bank voor een bepaalde veiling niet bekend was bij de andere banken.
397
Ten vierde heeft de Commissie in de overwegingen 505 en 520 van het bestreden besluit uiteengezet dat de mediaanprijs voor de gehele markt, dat wil zeggen het gemiddelde van de mediaanprijs op de gehele markt, beschikbaar was op het scherm van de D2C- en D2D-platforms, maar dat dit niet het geval was voor de individuele mediaanprijzen, te weten de prijzen die specifiek waren voor een bank, die niet openbaar waren.
398
Bovendien heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld, zoals met name in de overwegingen 579 en 581 van het bestreden besluit is uiteengezet, dat de specifieke rendementscurves en -verschillen van een bank evenmin openbaar waren.
399
In de overwegingen 581 tot en met 583 van het bestreden besluit heeft de Commissie in wezen uitgelegd dat elke trader zijn eigen inschatting van de openbaar beschikbare informatie maakte om zijn mediaanprijs te bepalen en zijn rendementscurves en -verschillen samen te stellen.
400
In dat verband worden die beoordelingen ondersteund door de inhoud van een zeer groot aantal gesprekken die door de Commissie zijn geanalyseerd, met name de gesprekken die in de punten 372, 373 en 377 hierboven worden genoemd.
401
Tijdens die gesprekken hebben de traders van de betrokken banken de andere deelnemende traders naar hun mediaanprijzen en naar hun rendementscurves en ‑verschillen gevraagd („where we got these mid”; „w[h]at mid [u got]”; „where u got [spread]?”; „where u got the curve”).
402
Voorts blijkt uit de door de Commissie in deel 4.2 van het bestreden besluit onderzochte gesprekken ten eerste dat de traders niet zeker waren van hun inschatting en ten tweede dat zij tot inschattingen kwamen van de mediaanprijs en het rendementsverschil die konden variëren, zodat deze informatie inderdaad het resultaat was van een individuele interpretatie, door elke trader, van de verschillende beschikbare marktgegevens.
403
Uit die gesprekken blijkt namelijk dat de traders van de betrokken banken zich in de volgende bijzonder expliciete bewoordingen over die inschattingen hebben uitgelaten: „where u got spr[ea]d?”„‚fantasy land’‚.4 through i have it’‚37s’‚think its probally -.55’”; „i seem igh”; „my mid is high”; „im 10tiks higher”; „we too high tho”; „same thought i was high tough”; „got 97 here but seem high”„but does look high”; „‚wat mid 26s now’‚20 76/7’‚OR THAT 2 HIGH’”; „‚I got mids well high’‚71 29s’‚68 39s’‚I am going to cheapen’”; „got 37s 40 89/90 might be a bit high though”; „had 64 but I am high to screen”; „‚what mid we got 37s’‚34/5’‚I got 91.77’‚is that 2 high’/‚july 28’‚mid’”„‚that’s too high I think’‚91.15 37s’/‚37 91.33 mid wat about 23s?’/‚fuk the same’”; „might be 2 high”; „‚my mid is high’‚i’ll [c]heapen it’”; „we a tik higher”; „I got em 02 middle but not sure if thats right”.
404
Ten vijfde waren de voor elke bank specifieke biedvolumen vóór een veiling evenmin bekend bij de andere banken. Dit gebrek aan kennis blijkt uit de talrijke in het bestreden besluit genoemde gesprekken en met name uit de in punt 374 hierboven genoemde gesprekken waarbij de traders elkaar hebben gevraagd op welke volumen zij voornemens waren te bieden („how many we gotta buy”; „how many u gotta buy?”; „how many btps u gotta buy [RBS trader]”; „how much belg u gotta try and buy”).
405
Ten zesde waren de voor elke bank specifieke handelsposities, long of short, niet meer bekend bij de andere banken, ook niet op basis van openbare informatie, zoals blijkt uit de door de Commissie in het bestreden besluit onderzochte gesprekken en met name uit het in overweging 280 van dat besluit genoemde gesprek van 25 januari 2010 („how u positioned”; „short and short some front ends outright”) en uit het in overweging 291 van dat besluit genoemde gesprek van 13 augustus 2010 („how u placed [RBS trader] btps”).
406
Ten zevende blijkt uit de gesprekken die door de Commissie in het bestreden besluit zijn geanalyseerd, en met name uit die welke in punt 376 hierboven zijn genoemd, dat de traders van de betrokken banken elkaar na de veilingen vragen hebben gesteld en dat de resultaten van de veilingen, en met name de door elke bank verkregen volumen en de prijzen waartegen deze volumen waren verkregen, niet openbaar waren („anyone get anything?”; „was that a good auction?”).
407
Ten achtste waren, zoals naar voren komt uit de door de Commissie in het bestreden besluit onderzochte gesprekken en met name uit die welke in de punten 377 en 397 tot en met 405 hierboven zijn genoemd, de voor een bank specifieke mediaanprijzen, rendementscurves en -verschillen en handelsposities niet openbaar op de secundaire markt. Hetzelfde geldt voor de door elke bank op de secundaire markt verhandelde volumen, de individuele strategieën van de traders ten aanzien van tegenpartijen en, meer in het algemeen, de door elk van hen met een tegenpartij op de secundaire markt uitgevoerde transacties.
408
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie terecht van mening was dat de in de punten 388 tot en met 407 hierboven genoemde informatie niet openbaar, noch bekend of toegankelijk was voor de andere banken, noch in het kader van hun activiteiten op de primaire markt, noch in het kader van hun activiteiten op de secundaire markt.
409
Die conclusie wordt bevestigd door het feit dat geen van de in de punten 388 tot en met 407 hierboven genoemde inlichtingen, met name de voor elke bank specifieke mediaanprijzen, rendementscurves en -verschillen en handelsposities en de door elke bank op de secundaire markt verhandelde volumen en de identiteit van een tegenpartij op die markt, kon worden afgeleid uit de informatie die op de secundaire markt beschikbaar was.
410
De Commissie heeft er namelijk op gewezen dat de handel op de secundaire markt voor Europese staatsobligaties onderhands plaatsvond, hetzij elektronisch, hetzij via brokers.
411
Bovendien heeft de Commissie, met name in de overwegingen 571 en 579 van het bestreden besluit, inderdaad erkend dat bepaalde informatie openbaar beschikbaar was voor de traders, in het bijzonder op de D2D- en D2C-platforms. Voorts heeft de Commissie in overweging 578 van dat besluit toegegeven dat bepaalde brokers soms de aan- en verkoopprijzen en individuele volumen die zij van een trader hadden ontvangen, aan een andere trader konden meedelen.
412
In de overwegingen 518 en 571 van het bestreden besluit heeft de Commissie echter uitgelegd dat de informatie over de op de D2D- en D2C-platforms uitgevoerde transacties geanonimiseerd of geaggregeerd was, zodat een trader normaal gesproken niet in staat was vast te stellen wie er achter een op de secundaire markt uitgevoerde transactie zat.
413
Het anonieme karakter van de herkomst van een bieding op de secundaire markt en de beschikbaarheid van uitsluitend geaggregeerde gegevens worden in het onderhavige geval bevestigd door de zeer talrijke door de Commissie onderzochte gesprekken waarin de traders van de betrokken banken de andere deelnemende traders hadden aangegeven welke transacties die zij op de secundaire markt hadden uitgevoerd en in het bijzonder hebben gespecificeerd dat het hun bieding of hun veiling was die op hun respectieve schermen werd weergegeven.
414
De in punt 413 hierboven uiteengezette beoordeling wordt bijvoorbeeld geïllustreerd door het gesprek van 18 april 2007, genoemd in overweging 112 van het bestreden besluit („traded OAT 19/21 at 5.85”„ta”), door het gesprek van 30 juli 2007, genoemd in overweging 122 van het bestreden besluit („its my px [price] on the aug17s for info”; „price on tv”), door het gesprek van 24 september 2007, genoemd in overweging 124 van het bestreden besluit („that is me on olo31s”), door het gesprek van 2 januari 2008, genoemd in overweging 136 van het bestreden besluit („my offer 38s and 55s on screen”„‚ta’‚wat mid 37s...91/92’”), door het gesprek van 2 september 2008, genoemd in overweging 191 van het bestreden besluit („my bid tv in 38s”), door het gesprek van 11 september 2008, genoemd in overweging 196 van het bestreden besluit („yup [I] hit a low bid”„‚saw that low hit’‚wondered what muppet did that’”„‚it was me’‚mupprtbell’”), door het gesprek van 8 januari 2009, genoemd in overweging 224 van het bestreden besluit („my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it”„‚oops its me on the offer’‚pulled my offer back’”), door het gesprek van 20 januari 2009, genoemd in overweging 231 van het bestreden besluit („ol31 that you [UBS trader]?”„‚yep’‚sorry’‚forgot 2 say’”„i joined u on the olo31s”), door het gesprek van 12 september 2009, genoemd in overweging 200 van het bestreden besluit („‚being asked offer in 50m’‚i had 51.5’”„wat did u show”„‚so i offered 50.9’‚then i said off’‚offered 50.6’‚u [see it] [UBS trader]?’”), en door het gesprek van 2 december 2010, genoemd in overweging 304 van het bestreden besluit („lifted 25 spain on tv”).
– Voorwerp, juistheid en actualiteit van de uitgewisselde informatie
415
In de eerste plaats blijkt uit de in het bestreden besluit genoemde gesprekken en uit de in de punten 364 tot en met 379 hierboven weergegeven uittreksels dat de traders tijdens die gesprekken voor hen specifieke informatie hebben uitgewisseld, met uitzondering van de informatie over het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie.
416
De informatie over het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie was alleen bekend bij de lead managers en deze moesten strikte vertrouwelijkheid in acht nemen met betrekking tot hun interne trading desk voor Europese staatsobligaties (zie punt 388 hierboven).
417
In de tweede plaats blijkt, wat het voorwerp van de uitgewisselde informatie betreft, ten eerste uit de in het bestreden besluit genoemde gesprekken en uit de in de punten 370 tot en met 373 en 376 en 377 hierboven weergegeven uittreksels dat de door de traders uitgewisselde informatie rechtstreeks betrekking had op hun prijzen of op elementen die de traders gebruikten om hun prijzen op de primaire of secundaire markt vast te stellen.
418
Uit de zeer talrijke door de Commissie geanalyseerde gesprekken, en met name uit de in punt 368 hierboven weergegeven uittreksels uit die gesprekken, blijkt namelijk dat de traders de wens hebben geuit om de rendementscurve steiler te maken (steepening the curve), dat wil zeggen om de prijs van een Europese staatsobligatie op de secundaire markt te drukken door short-posities te openen via de verkoop van Europese staatsobligaties op de secundaire markt. Bij andere gelegenheden hebben de traders van de betrokken banken, zoals blijkt uit punt 369 hierboven, de wens geuit om de rendementscurve vlakker te maken (flattening the curve), dat wil zeggen om te proberen de marktprijs op de secundaire markt te verhogen.
419
Daarenboven blijkt uit de in het bestreden besluit genoemde gesprekken en de in de punten 370 en 371 hierboven weergegeven uittreksels dat de traders van de betrokken banken informatie hebben uitgewisseld over de hoogte van hun biedingen of overbiedingen, te weten de prijs die zij in het kader van een veiling op de primaire markt voornemens waren te bieden. Zoals blijkt uit de door de Commissie geanalyseerde gesprekken en uit overweging 28 van het bestreden besluit, heeft die hoogte van de biedingen of overbiedingen gevolgen voor de kans op succes van de veilingen en, in geval van succes, voor de prijs die voor het verkregen volume aan obligaties wordt betaald.
420
Overigens vormden, zoals de Commissie in wezen in de overwegingen 506 en 507 van het bestreden besluit heeft opgemerkt en zoals blijkt uit de door de Commissie onderzochte gesprekken, de voor elke bank specifieke mediaanprijzen en rendementsverschillen informatie die door de traders werd gebruikt om de hoogte van hun biedingen vast te stellen of om hun prijs op de secundaire markt te bepalen, met name met betrekking tot een geïdentificeerde tegenpartij.
421
Aangezien de mediaanprijs het gemiddelde is tussen de bied- en laatkoersen op de secundaire markt, geeft de mediaanprijs van een trader een nauwkeurige indicatie van de prijzen waartegen die trader bereid is de relevante Europese staatsobligatie te kopen of te verkopen op de secundaire markt.
422
De belangrijke rol van de mediaanprijs in de context van een veiling blijkt uit de vele gesprekken waarin de traders de mate van hun overbieding bespraken met de mediaanprijs als uitgangspunt („from mid”). Met andere woorden, de traders brachten tot uiting welke overbiedingen zij wilden doen, waarbij zij hun afwijkingen van de mediaanprijs aankondigden in cent of basispunten.
423
De rendementsverschillen van elke bank worden door een bank gebruikt om de prijs van een obligatie te bepalen op basis van een vergelijking tussen die obligatie en een obligatie die is uitgegeven door dezelfde emittent maar met een andere vervaldatum (tenor) of door een andere emittent maar met een vergelijkbare vervaldatum. De rendementsverschillen geven dus een precieze indicatie van de wijze waarop die bank een obligatie zal waarderen ten opzichte van de als benchmark gebruikte Europese staatsobligatie. Bovendien blijkt uit de door de Commissie onderzochte gesprekken, en met name uit het gesprek van 3 augustus 2009 dat in overweging 261 van het bestreden besluit wordt genoemd, dat de betrokken traders de rendementsverschillen hebben gebruikt om de mate van hun overbieding in het kader van een lopende veiling te bepalen („just easier w spread so dont have to watch futures references”).
424
Ten tweede blijkt uit de in het bestreden besluit genoemde gesprekken en de in de punten 374 en 376 tot en met 378 hierboven weergegeven uittreksels dat de door de traders uitgewisselde informatie betrekking had op, allereerst, de volumen die zij de agentschappen voor schuldbeheer adviseerden uit te geven, vervolgens de volumen die zij voornemens waren in het kader van een komende veiling op de primaire markt te verwerven, voorts de volumen die zij daadwerkelijk in het kader van die veiling hadden verworven en, ten slotte, de volumen die zij hadden verhandeld of voornemens waren te verhandelen op de secundaire markt, met name ten aanzien van een geïdentificeerde tegenpartij.
425
Ten derde blijkt uit de in het bestreden besluit genoemde gesprekken en de in punt 375 hierboven weergegeven uittreksels dat de traders ook informatie over hun handelsposities hebben uitgewisseld. In dat verband heeft de Commissie er in overweging 43 van het bestreden besluit aan herinnerd dat wanneer een trader een long-positie inneemt of „long” is op een obligatie, hij obligaties aanhoudt of koopt alvorens ze door te verkopen en verwacht dat de prijs van de obligaties zal stijgen. Wanneer een trader een short-positie inneemt of „short” is, verkoopt hij obligaties die hij niet bezit en verwacht hij dat de prijs van de obligaties zal dalen zodat hij ze kan kopen tegen een lagere prijs dan die waartegen hij ze heeft verkocht.
426
Aldus verschaft informatie over handelsposities informatie over de strategie van een trader en zijn huidige of toekomstige gedrag op de primaire of secundaire markt. Deze beoordeling wordt bijvoorbeeld bevestigd door het in overweging 302 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 4 november 2010, waarin een van de traders informatie heeft verstrekt waaruit bleek dat hij een long-positie had en dat hij moest verkopen („stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now”).
427
In de derde plaats had de uitgewisselde informatie betrekking op welbepaalde Europese staatsobligaties en was zij bijzonder gedetailleerd en nauwkeurig. De bied- en verhandelde volumen werden namelijk uitgedrukt in miljoenen of, in het geval van biedvolumen, als percentage van het volume van de uitgegeven obligaties (zie punten 374 en 377 hierboven). Bovendien waren de long- of short-posities gekoppeld aan in duizenden of miljoenen uitgedrukte volumen (zie punt 375 hierboven). Wat de prijzen betreft, werden de overbiedingen uitgedrukt in cent of in basispunten en konden ze worden uitgesplitst naar volume in het geval van meerdere veilingen (zie punten 370 en 371 hierboven). De mediaanprijzen en de rendementscurves en -verschillen werden ook gekwantificeerd (zie punten 372, 373 en 377 hierboven).
428
In de vierde plaats werd de informatie in realtime uitgewisseld en werd een deel ervan tijdens hetzelfde gesprek bijgewerkt, zoals blijkt uit verschillende gesprekken, bijvoorbeeld die van 3 februari en 1 juni 2011, waarin de traders informatie met betrekking tot hun prijzen bijwerkten („56 at the moment”, „‚ok I am going +8 +10 on 23s’‚50mm a piece’‚at the moment’”). Bovendien had die informatie betrekking op transacties die in de nabije toekomst zouden plaatsvinden, die aan de gang waren of die net hadden plaatsgevonden.
429
Uit de gesprekken die door de Commissie in het bestreden besluit zijn onderzocht en die niet specifiek door de betrokken banken zijn betwist, blijkt dus dat de betrokken traders spontaan of op verzoek aan andere traders nauwkeurige en gedetailleerde informatie hebben verstrekt over hun huidige en toekomstige strategie met betrekking tot veilingen of syndicaties op de primaire markt of handelsactiviteiten op de secundaire markt in de sector van de Europese staatsobligaties.
430
Uit de punten 388 tot en met 429 hierboven volgt derhalve dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de traders van de betrokken banken informatie hebben uitgewisseld die aanvankelijk niet bekend was bij de andere deelnemende traders en die tot hun individuele commerciële strategie behoorde.
431
De Commissie heeft dus terecht geoordeeld, met name in de overwegingen 497 tot en met 531 van het bestreden besluit, dat de in punt 380 hierboven genoemde informatie die tussen de traders van de betrokken banken werd uitgewisseld, van commercieel gevoelige aard was.
ii) Waarde van de uitgewisselde commercieel gevoelige informatie en voordeel voor de ontvanger ervan
432
In het bestreden besluit, met name in overweging 389, heeft de Commissie opgemerkt dat uit de gesprekken vaak bleek dat de deelnemers belangstelling toonden voor die gesprekken en dat de uitgewisselde informatie een aanzienlijke waarde had.
433
Bovendien was de Commissie, zoals onder meer blijkt uit de overwegingen 95 en 378 van het bestreden besluit, in wezen van mening dat de uitwisseling van informatie de deelnemers een voordeel opleverde omdat die uitwisseling de markttransparantie tussen de traders vergrootte en de onzekerheid over de uitgifte of verhandeling van Europese staatsobligaties verminderde, en de traders in staat stelde coördinatiemogelijkheden vast te stellen en te creëren, hun gedrag op elkaar af te stemmen of te coördineren en elkaar te helpen bij de uitgifte, het in de handel brengen en het verhandelen van Europese staatsobligaties.
434
Wat in de eerste plaats de waarde betreft van de informatie over het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie en het voordeel dat die informatie oplevert, heeft de Commissie er in overweging 528 van het bestreden besluit op gewezen dat de kennis van die informatie vooraf, zelfs zeer kortstondig, de traders in staat stelde het tijdstip te anticiperen waarop de als referentie gebruikte Europese staatsobligatie (benchmark bond) haar laagste prijs zou bereiken, voordat de rest van de markt zijn posities dekte. De Commissie heeft ook aangegeven dat die informatie de traders in staat stelde om hetzij de prijs van de als referentie gebruikte Europese staatsobligatie op de secundaire markt te verhogen of te verlagen en aldus het succes of het mislukken van de uitgifte van de betrokken obligatie te beïnvloeden, hetzij op de hoogte te zijn van het tijdstip van een mogelijke aanzienlijke toename van de volatiliteit en de prijsbewegingen op de markt, hetgeen de traders in staat stelde om hun handel dienovereenkomstig aan te passen.
435
In dat verband wordt het voordeel van de vroegtijdige kennis van het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie gestaafd door de belangstelling die de traders van de betrokken banken voor die informatie aan de dag legden. Uit de uiteenzettingen in de punten 365, 389 en 390 hierboven blijkt namelijk dat de traders, soms met aandrang, die niet-openbare informatie trachtten te verkrijgen van een andere trader wiens bank lead manager was, dan wel op een andere manier.
436
Voorts blijkt uit de gesprekken van 23 juni en 7 juli 2009, waarnaar wordt verwezen in respectievelijk overweging 257 en overweging 259 van het bestreden besluit, dat de traders hun strategie zowel vóór als na de prijsstelling van een syndicatie hebben besproken („we a little flatter? im offering some 38s”; „iam gonna lean on 23s”).
437
Bovendien heeft de Commissie in overweging 194 van het bestreden besluit uiteengezet dat de traders tijdens het gesprek van 9 september 2008 hadden gesproken over de daling van de prijs van een Europese staatsobligatie in de aanloop naar een syndicatie om het rendement te verhogen en de syndicatie door de lead managers te ondersteunen.
438
Ten slotte bewijst het in overweging 254 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 19 juni 2009 de teleurstelling van een van de deelnemers over het feit dat zijn bank geen lead manager was en de wens om vergeldingsmaatregelen te nemen door middel van een mogelijke verhoging van de prijs van de als referentie gebruikte Europese staatsobligatie op de secundaire markt („‚think this deal is going to be a blowout though’‚i am going to cover early next week’”; „you’d think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration [manager]”).
439
In de tweede plaats blijkt, wat betreft de waarde van de informatie over de aanbevelingen aan een agentschap voor schuldbeheer en het voordeel dat die informatie oplevert, uit de door de Commissie weergegeven gesprekken dat de traders van gedachten hebben gewisseld over het soort, de looptijd en het volume van de Europese staatsobligaties waarvan zij uitgifte wilden vragen aan bepaalde agentschappen voor schuldbeheer, en dat die gedachtewisselingen de traders in staat stelden elkaar te beïnvloeden en zelfs hun aanbevelingen op elkaar af te stemmen.
440
Zo heeft een van de deelnemers tijdens een in overweging 190 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 27 augustus 2008 geantwoord dat hij inderdaad om obligaties met een looptijd tot 2038 zou vragen („‚what we gonna ask for?’‚38s?’”„38s”). Evenzo was, tijdens een in overweging 250 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 9 juni 2009, een van de deelnemers het eens met de analyse van een andere deelnemer die had aangegeven dat hij niet voornemens was te verzoeken om obligaties met een looptijd tot 2037. De derde deelnemer aan dat gesprek heeft ook aangegeven dat hij niet om dergelijke obligaties zou vragen („‚im not gonna ask for sp37s’‚47’‚dont think [market] needs those’”„‚nope’‚agree’”„im not asking for 37s”).
441
Zoals de Commissie in wezen in overweging 525 van het bestreden besluit heeft aangegeven, verschaften die gedachtewisselingen de traders dus een voordeel, omdat zij hen in staat stelden meer invloed uit te oefenen op de beslissing van het agentschap voor schuldbeheer om Europese staatsobligaties uit te geven waarvan het volume en de looptijd hun het beste pasten.
442
In de derde plaats blijkt uit de door de Commissie in deel 4.2 van het bestreden besluit onderzochte gesprekken die niet specifiek door UniCredit, Nomura of Portigon zijn betwist, dat een zeer groot aantal van die gesprekken in de aanloop naar of tijdens een veiling heeft geleid tot de uitwisseling van informatie over de strategie voor het steiler of vlakker maken van de rendementscurve op de secundaire markt en over de mediaanprijzen, de rendementsverschillen, de hoogte van biedingen of overbiedingen, de gewenste volumen en de handelsposities, long of short. In wezen heeft de Commissie die informatie als waardevol beschouwd, omdat ze de deelnemers in staat stelde de onzekerheid te verminderen en kansen te identificeren, strategieën aan te passen, op elkaar af te stemmen of te coördineren en, uiteindelijk, de kansen van de deelnemers te maximaliseren om de gewenste Europese staatsobligaties tegen de laagste kosten te verkrijgen.
443
In dat verband blijkt ten eerste uit een groot aantal door de Commissie geanalyseerde gesprekken dat de traders de wens hebben geuit om de rendementscurve steiler te maken (steepening the curve) en dat dat gedrag gericht was op het verlagen van de gemiddelde prijs van een Europese staatsobligatie op de secundaire markt.
444
Zoals blijkt uit verschillende gesprekken die door de Commissie zijn onderzocht, en met name uit die welke in punt 368 hierboven zijn genoemd, was het uiteindelijke doel van dat soort gedrag, voor de primary dealers, de mogelijkheid om een Europese staatsobligatie op de primaire markt tegen een lagere prijs te verwerven in het kader van een veiling („that is good cheapening preauction!!!!”; „need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after”). Zoals de Commissie in overweging 16 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, hangt de prijs waartegen primary dealers beslissen een bod uit te brengen bij veilingen namelijk af van de prijs waartegen soortgelijke obligaties genoteerd staan op de secundaire markt (referentieprijs).
445
Uit de gesprekken die de Commissie in het bestreden besluit heeft geanalyseerd, en in het bijzonder uit die welke in punt 369 hierboven zijn genoemd, blijkt ook dat de deelnemers bij andere gelegenheden de wens hebben geuit om de curve vlakker te maken (flattening the curve) en dat dat gedrag er in sommige gevallen op was gericht om te proberen de marktprijs op de secundaire markt na een veiling op de primaire markt te verhogen. Het uiteindelijke doel dat met dat gedrag werd nagestreefd, was met name om hieruit eventueel winst te behalen op de secundaire markt, zoals blijkt uit bepaalde gesprekken die in het bestreden besluit zijn onderzocht.
446
Die informatie was waardevol voor de andere deelnemers aan de chatrooms, omdat zij betrekking had op het gedrag dat een of meer deelnemers aan die chatrooms wilden vertonen op de secundaire markt in de aanloop naar een veiling, en omdat zij het mogelijk maakte de strategieën te coördineren van de verschillende deelnemers om de aankoopprijzen van een Europese staatsobligatie op de primaire markt te drukken of de verkoopprijzen op de secundaire markt op te drijven.
447
Uit een aantal gesprekken blijkt dat de uitwisseling van dergelijke informatie daadwerkelijk heeft geleid tot een coördinatie van de strategieën. Zoals blijkt uit de in de punten 368 en 369 hierboven genoemde gesprekken, hebben de deelnemers bij verschillende gelegenheden positief gereageerd op het voorstel van een van hen om de curve steiler te maken. Bij andere gelegenheden hebben de deelnemers positief gereageerd op het voorstel van een van hen om de curve vlakker te maken.
448
Ten tweede was de informatie die rechtstreeks betrekking had op de hoogte van biedingen of overbiedingen en dus op de prijzen die elk van de deelnemers in de aanloop naar een veiling overwoog, duidelijk waardevol voor de andere deelnemers die planden een bod uit te brengen bij dezelfde veiling. De waarde van die informatie wordt aangetoond door de uitgebreide contacten waarbij de deelnemers de hoogte van hun respectieve biedingen of overbiedingen hebben besproken en in sommige gevallen hebben getracht die hoogten op elkaar af te stemmen („lets just put the same bids in”; „i just moved and now have the same as you”; „if we bid similar im sure we will get paper”).
449
Ten derde blijkt uit de door de Commissie in deel 4.2 van het bestreden besluit weergegeven gesprekken, en met name uit de in punt 403 hierboven genoemde gesprekken, dat de mediaanprijzen van een trader het resultaat waren van een persoonlijke interpretatie van de openbaar beschikbare gegevens, maar ook dat de traders niet zeker wisten of hun interpretatie juist was. De traders hebben elkaar namelijk bij talloze gelegenheden gevraagd naar hun respectieve mediaanprijzen en hebben die prijzen aan elkaar doorgegeven om te weten te komen of hun inschatting juist was. De uitwisseling van informatie over de mediaanprijzen heeft dus de onzekerheid van de deelnemers over de juistheid van hun inschatting verminderd.
450
Bovendien blijkt uit bepaalde door de Commissie geanalyseerde gesprekken dat toen de deelnemers hadden vastgesteld dat hun mediaanprijzen verschilden en op een hoog niveau lagen, zij hebben getracht deze aan te passen in het licht van de informatie die zij hadden ontvangen. Dat gedrag wordt bijvoorbeeld geïllustreerd door het in overweging 127 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 4 oktober 2007 („‚my mid is high’‚i’ll [c]heapen it’”).
451
Bij andere gelegenheden hebben de traders de wens geuit om die mediaanprijzen in het kader van een komende of lopende veiling op elkaar af te stemmen, zoals blijkt uit het in overweging 218 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 13 november 2008 („lets se[t] our mids”) en het in overweging 269 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 6 oktober 2009 („lets get our mid right in this shite”; „lets agree mids in 5 min”).
452
Zo blijkt uit de in het bestreden besluit onderzochte gesprekken dat de informatie over de voor elke bank specifieke mediaanprijzen voor de andere banken waardevol was in de aanloop naar een veiling, omdat zij de onzekerheid verminderde en het mogelijk maakte de ingediende biedingen aan te passen of op elkaar af te stemmen en aldus de kansen te vergroten om de gewenste toewijzingen van Europese staatsobligaties te verkrijgen.
453
Ten vierde wordt de beoordeling van de Commissie in overweging 507 van het bestreden besluit dat de rendementsverschillen in wezen hebben geholpen om de prijs van de obligaties vóór hun uitgifte te ramen, gestaafd door de talrijke gesprekken, en met name die welke in punt 373 hierboven zijn vermeld, waarin de traders elkaar hebben geïnformeerd over hun rendementsverschillen teneinde hun strategieën, en in het bijzonder hun prijzen vóór een veiling of in het kader van transacties op de secundaire markt, te vergelijken, aan te passen of op elkaar af te stemmen.
454
In dat verband wordt het voordeel van de uitwisseling van informatie over rendementsverschillen in het bijzonder belicht door een gesprek dat op 3 augustus 2009 heeft plaatsgevonden en waarnaar in overweging 261 van het bestreden besluit wordt verwezen. Tijdens dat gesprek hebben twee deelnemers aan de DBAC-chatroom de trader van Natixis, die enkele weken afwezig was geweest, meegedeeld dat zij voortaan over rendementen in plaats van over prijzen spraken, omdat dat gemakkelijker was („just easier w spread so dont have to watch futures references”). De trader van Natixis heeft geantwoord dat hij het begreep en de trader van UBS heeft eraan toegevoegd dat het had geholpen om een „berg geld” te verdienen („it helped to make loads of dosh”).
455
Ten vijfde was informatie over de volumen die elke deelnemer wilde verwerven en over zijn handelspositie, long of short, ook waardevol voor de andere deelnemers, zoals blijkt uit de talrijke gesprekken over dat soort informatie. Dat is bijvoorbeeld het geval voor de in de punten 374 en 375 hierboven genoemde gesprekken. De long- of short-positie van de deelnemers kon de andere deelnemers namelijk een indicatie geven van hun biedstrategieën. Ook kon de hoogte van de biedingen en overbiedingen variëren afhankelijk van de gewenste volumen en in tranches worden vastgesteld. Bovendien stelde die informatie over de gewenste volumen de deelnemers in staat om, in het licht van de omvang van de veiling als geheel, hun kansen te beoordelen om te krijgen wat zij wilden of om hun gedrag op elkaar af te stemmen.
456
De in de punten 443 tot en met 455 hierboven genoemde verschillende soorten informatie waren des te waardevoller en konden de onzekerheid des te meer verminderen of de coördinatie des te meer mogelijk maken als zij op dezelfde dag, tegelijkertijd of kort na elkaar, in de aanloop naar een veiling of tijdens een veiling werden uitgewisseld.
457
In dat verband blijkt bijvoorbeeld uit het in overweging 314 van het bestreden besluit beschreven gesprek van 14 februari 2011 dat de communicatie tussen de deelnemers betrekking hadden op de mate van overbiedingen in het kader van een komende veiling, alsook op de daadwerkelijk ingediende biedingen en activiteiten met betrekking tot de secundaire markt.
458
Evenzo blijkt uit de in respectievelijk overweging 319 en overweging 337 van het bestreden besluit beschreven gesprekken van 3 maart en 20 juli 2011 dat de uitwisselingen tussen de deelnemers betrekking konden hebben op de hoogte van overbiedingen in het kader van een komende veiling, alsook op de mediaanprijzen tijdens de veilingprocedure en op het resultaat van de veiling, met name wat de verkregen volumen en de prijs voor een bepaalde vervaldatum betreft.
459
Ten slotte blijkt uit het in overweging 330 van het bestreden besluit onderzochte gesprek van 1 juni 2011 dat de deelnemers in de aanloop naar een veiling informatie hebben uitgewisseld over de volumen waarop zij wilden gaan bieden, de hoogte van hun overbiedingen, hun mediaanprijzen en de prijzen waartegen zij daadwerkelijk hadden geboden.
460
Uit de punten 448 tot en met 459 hierboven volgt dat de informatie over de hoogte van biedingen en overbiedingen, de mediaanprijzen en de rendementsverschillen, de biedvolumen en de long- of short-posities van elke deelnemer waardevol was voor de andere deelnemers en hun een voordeel opleverde in het kader van een komende of lopende veiling op de primaire markt.
461
In dat verband nam de uitwisseling van die informatie de onzekerheid weg over de strategieën die de deelnemers voornemens waren te volgen in het kader van een veiling, met name wat de prijzen en de biedvolumen betreft. Daarnaast creëerden die uitwisselingen mogelijkheden voor coördinatie.
462
Bovendien hebben de traders getracht de hoogte van hun biedingen of overbiedingen te coördineren of hebben zij die daadwerkelijk gecoördineerd, zoals bijvoorbeeld naar voren komt uit het in overweging 228 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 14 januari 2009 („‚i think also that if we bid the same prices then they cant ignore it’‚tho for the purposes of the tapes that’s not really allowed’”„yeah maybe we get on a phone”„yeah”„‚ok done’‚lets do that’”), uit het in overweging 234 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 26 januari 2009 („lets just put the same bids in”; „i just moved and now have same as you”„ok cool”), uit het in overweging 241 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 16 april 2009 („ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u”„‚def more likely to get em’‚this level i think i’ll b bidding like 103.05’‚unless it cheapens a little before’”„ok ill bid same as u”) en uit het in overweging 269 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 6 oktober 2009 („lets agree mids in 5 mins”„ok”; „same now”).
463
Ook de reacties van de traders na de uitwisseling van informatie en op het moment dat zij kennisnamen van de resultaten van de veilingen, tonen aan dat de uitgewisselde informatie waardevol was voor de deelnemers en dat deze laatsten voordeel haalden uit hun onderlinge contact en, in voorkomend geval, uit de coördinatie van hun gedrag.
464
Dit is bijvoorbeeld het geval voor de opmerkingen die zijn gemaakt tijdens een in overweging 101 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 4 januari 2007 („we did it”„well done”), een in overweging 110 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 6 maart 2007 („well done everyone”„all of below the average well done everybody”), een in overweging 122 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 30 juli 2007 („belg i dont see why we shoul p[ay] a premium”; „that is good cheapening preauction!!!!”„this is the way auctions should go’‚!’”), een in overweging 151 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 7 februari 2008 („worked well”), een in overweging 185 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 3 juli 2008 („well done guys”„well done everybody”), een in overweging 205 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 3 oktober 2008 („well done”„‚how the fuk we keep doing this’‚wat a week’”), een in overweging 211 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 16 oktober 2008 („‚good work’‚everyone’”), een in overweging 275 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 5 november 2009 („we all played it well we are all great and deserve 3 mil each”), een in overweging 282 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 3 februari 2010 („well done everybody”), een in overweging 297 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 7 oktober 2010 („well done everyone”), en een in overweging 345 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 12 oktober 2011 („well done”).
465
In de vierde plaats blijkt, wat de activiteiten van de deelnemers op de secundaire markt betreft, uit de in het bestreden besluit weergegeven gesprekken dat de informatie over mediaanprijzen, rendementscurves en -verschillen, handelsposities, verhandelde volumen of de identiteit van een tegenpartij en, meer in het algemeen, transacties op die secundaire markt waardevol waren voor de andere deelnemers.
466
Zoals de Commissie in wezen heeft uiteengezet in de overwegingen 519 tot en met 523 van het bestreden besluit en zoals blijkt uit de in dat besluit geanalyseerde gesprekken, kon die informatie over de prijzen of de wezenlijke bestanddelen van de prijs, de handelsposities, de volumen en de tegenpartijen namelijk door de andere deelnemers in aanmerking worden genomen om na te gaan of hun prijzen concurrerend waren, om het geschikte moment voor de verkoop van obligaties te bepalen, om te beoordelen of zij met elkaar concurreerden of om de huidige tendensen op de markt te kennen en, meer in het algemeen, om hun handelsstrategie aan te passen.
467
De genoemde traders hebben ook hun handelsactiviteiten op de secundaire markt gecoördineerd. De traders hebben met name afgesproken om een aanbod op het platform van een broker in te trekken wanneer een dergelijk aanbod nadelig zou zijn geweest voor een van de genoemde deelnemers, en om geen aanbod tot verkoop te doen of niet in te gaan op een aanbod tot aankoop dat door een andere deelnemer was gedaan. Dit soort gedrag blijkt met name uit het in overweging 224 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 8 januari 2009 („my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it”„‚oops its me on the offer’‚pulled my offer back’”), uit het in overweging 261 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 3 augustus 2009 („‚does that fuka nyone?’‚shud I pull?’‚ok’‚glad to help’”), uit het in overweging 271 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 16 oktober 2009 („‚keep to urself’‚dont touch yet’‚but just bid 300m oat21s.’”„[o]k”), en uit het in overweging 301 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 2 november 2010 („so[rr]y I will pull my offer”).
468
De deelnemers hebben ook hun weigering gecoördineerd om een bepaalde klant een aanbod te doen, zoals bijvoorbeeld wordt geïllustreerd door het in overweging 133 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 12 december 2007 („he can f off”„if he comes here I am going to tell him to fuk off”) of het in overweging 212 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 16 oktober 2008 („same here i would not tell him what i had’”„yee nothing for him”).
469
In de vijfde plaats bracht, zoals de Commissie in wezen in de overwegingen 45 tot en met 50 en 479 van het bestreden besluit heeft aangegeven, de onderlinge samenhang tussen de primaire en de secundaire markt mee dat informatie die in het kader van activiteiten op een van die markten werd uitgewisseld, een voordeel kon opleveren voor activiteiten op de andere van die markten.
470
Ten eerste verschafte in dat verband de uitgewisselde informatie over strategieën of activiteiten op de secundaire markt de ontvangers ervan een voordeel in het kader van hun activiteiten op de primaire markt in verband met een veiling of syndicatie.
471
De uitwisseling van informatie over het gedrag dat een of meer deelnemers op de secundaire markt wilden gaan vertonen om de curve steiler of vlakker te maken en dus de prijs van een obligatie op de secundaire markt te verlagen of te verhogen, had namelijk tot doel de prijs te beïnvloeden waartegen Europese staatsobligaties zouden worden verworven in het kader van een veiling op de primaire markt of zouden worden uitgegeven in het kader van een syndicatie op diezelfde markt (zie punten 444 en 446 hierboven).
472
Voorts was de informatie over mediaanprijzen, rendementsverschillen en handelsposities specifiek voor de betrokken banken op de secundaire markt (zie punten 420‑423 en 425 hierboven).
473
Zoals blijkt uit de punten 449 tot en met 455 hierboven, hebben de traders informatie uitgewisseld over mediaanprijzen, rendementsverschillen en handelsposities in het kader van hun activiteiten op de primaire markt en, meer specifiek, in het kader van komende of lopende veilingen om de onzekerheid te verminderen en zelfs om hun gedrag op die markt op elkaar af te stemmen of te coördineren.
474
De uitwisseling van informatie over mediaanprijzen, rendementsverschillen en handelsposities op de secundaire markt, die specifiek was voor de betrokken banken, verschafte de ontvangers ervan dus een voordeel in het kader van hun activiteiten op de primaire markt.
475
Zoals blijkt uit de door de Commissie in het bestreden besluit weergegeven gesprekken en uit de punten 372, 373, 375, 420, 421 en 425 hierboven, wisselden de traders dezelfde soorten informatie uit, namelijk informatie over mediaankoersen, rendementsverschillen en handelsposities, zowel in het kader van een komende of lopende veiling op de primaire markt als in het kader van hun handelsactiviteiten op de secundaire markt. Dat soort informatie werd door de traders niet alleen gebruikt om de onzekerheid te verminderen of zelfs om hun gedrag op de primaire markt op elkaar af te stemmen of te coördineren, maar verschafte die traders in het kader van hun activiteiten op de primaire markt ook nuttige aanwijzingen over hun prijzen op de secundaire markt en over hun beoordeling van de prijsontwikkelingen op de secundaire markt. Hetzelfde geldt voor de informatie over de verhandelde volumen op de secundaire markt, die in het kader van uitgiften van Europese staatsobligaties op de primaire markt aanwijzingen kon geven over de vraag op de secundaire markt.
476
Ten tweede, en omgekeerd, was de informatie die de deelnemers uitwisselden in het kader van hun activiteiten op de primaire markt ook relevant en verschafte deze een voordeel aan de ontvangers ervan in het kader van hun activiteiten op de secundaire markt.
477
Die beoordeling blijkt uit de gesprekken die de Commissie in deel 4.2 van het bestreden besluit heeft onderzocht.
478
Om te beginnen maakte in dat verband de informatie over het gedrag dat een of meer traders wilden gaan vertonen op de secundaire markt, in de aanloop naar de uitgifte van een obligatie op de primaire markt of daarna, om de curve steiler of vlakker te maken en aldus de koers van een obligatie op de secundaire markt te doen dalen of stijgen, het mogelijk om te anticiperen op de prijsontwikkeling van de betrokken obligatie op die markt als gevolg van het gedrag van die traders en dienovereenkomstig te handelen op de secundaire markt.
479
Vervolgens moet worden opgemerkt dat wanneer informatie over mediaanprijzen, rendementsverschillen en handelsposities werd uitgewisseld in de aanloop naar een veiling op de primaire markt, die informatie om de in de punten 472 tot en met 475 hierboven uiteengezette redenen ook waarde kon hebben op de secundaire markt. Met andere woorden, wanneer de traders in de aanloop naar of tijdens een veiling op de primaire markt informatie over hun mediaanprijzen, rendementsverschillen of handelsposities bekendmaakten, verstrekten zij waardevolle informatie over hun prijzen of positie op de secundaire markt. Het was des te waarschijnlijker dat die informatie een waarde had op de secundaire markt omdat ze werd uitgewisseld door primary dealers van wie over het algemeen werd verwacht of geëist dat ze voortdurend two-way prices noteren op die markt (zie punt 14 hierboven).
480
Bovendien was de informatie over de hoogte van biedingen en overbiedingen, over de gevraagde volumen en over de volumen en prijzen die uiteindelijk werden verkregen in het kader van een veiling op de primaire markt, van een zekere waarde voor de handel op de secundaire markt.
481
Uit verschillende door de Commissie onderzochte gesprekken blijkt namelijk dat op de primaire markt de hoogte van biedingen en overbiedingen, evenals de gevraagde volumen, verband hielden met de perceptie van de primary dealers van het verwachte vraagniveau op de secundaire markt en van de waarde van de betrokken obligatie op die markt. Met andere woorden, zoals de Commissie in overweging 479 van het bestreden besluit heeft aangegeven, weerspiegelen overbiedingen op de primaire markt over het algemeen een grote vraag op de secundaire markt, en omgekeerd.
482
Ten slotte gaf de informatie over de mislukking van de biedingen die door de primary dealers werden gedaan of over de verkregen volumen en hun prijzen, die na afloop van een veiling op de primaire markt werd uitgewisseld, een nauwkeurig beeld van het gedrag van die primary dealers op de secundaire markt.
483
Zo moet een primary dealer, zoals de Commissie in overweging 29 van het bestreden besluit heeft uitgelegd, als zijn bod op de primaire markt niet volledig succesvol is, de aankooporders van zijn klanten op de secundaire markt uitvoeren, omdat hij ze niet op de primaire markt heeft kunnen uitvoeren.
484
Opnieuw bij wijze van voorbeeld, heeft de trader van RBS tijdens een in overweging 302 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 4 november 2010 uitgelegd dat hij zich in een long-positie bevond en dat hij inmiddels moest verkopen („stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now”).
485
Zo was informatie over het resultaat van de veilingen op de primaire markt, met name over de verkregen volumen en de prijzen waartegen de Europese staatsobligaties werden verworven, waardevol voor het optreden op de secundaire markt, omdat die informatie het mogelijk maakte het gedrag van de primary dealers op de secundaire markt of de beschikbare volumen van de Europese staatsobligaties en hun prijzen te voorzien.
486
Daaraan moet worden toegevoegd dat, zoals blijkt uit de punten 434 tot en met 438 hierboven, informatie over het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie op de primaire markt het mogelijk kon maken om de bewegingen op de secundaire markt te anticiperen en zo het gedrag van de traders die over die informatie beschikten op de secundaire markt te beïnvloeden.
487
In de zesde plaats worden de waarde van de uitgewisselde informatie en het concurrentievoordeel dat die uitwisselingen opleverden, ook aangetoond door de context waarin die uitwisselingen plaatsvonden en door de verklaringen van bepaalde traders.
488
Om te beginnen werd de betrokken informatie in gesloten chatrooms uitgewisseld. Zoals de Commissie in de overwegingen 80 en 417 van het bestreden besluit heeft opgemerkt en zoals bijvoorbeeld blijkt uit de in overweging 134 van het bestreden besluit genoemde gesprekken van 13 december 2007 in de CODS & CHIPS-chatroom („I am gonna invite [another trader] into this chat unless anyone has any objections?”) en in de DBAC-chatroom („[...] do either of u guys mind if i invite [another trader] into the other chat?”), was de toegang tot de CODS & CHIPS-chatroom uitsluitend „op uitnodiging”. Hetzelfde gold voor de toegang tot de DBAC-chatroom, zoals met name blijkt uit een in overweging 271 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 16 oktober 2009 in die chatroom. In een in overweging 119 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 19 juli 2007 beschreef een van de deelnemers de DBAC-chatroom, die toen „30yr kings” heette, overigens als een „selecte club” („it’s a select club but there you go”).
489
De uitwisseling van informatie vond dus plaats binnen een groep van vertrouwde traders, zoals wordt bevestigd door de in overweging 134 van het bestreden besluit genoemde gesprekken van 13 december 2007 in de DBAC- en CODS & CHIPS-chatrooms, waarin de traders de mogelijkheid hebben besproken om nieuwe leden toe te laten tot de CODS & CHIPS-chatroom en, in het bijzonder, de vraag of het mogelijk was om de kandidaten te vertrouwen („can’t be trusted”; „i dont trust him”).
490
Vervolgens heeft de Commissie op basis van de door haar geanalyseerde gesprekken verschillende bewijzen gevonden die aantonen dat de toegang tot de chatrooms gebaseerd was op de verwachting dat de deelnemers commercieel gevoelige informatie zouden onthullen, die de leden als geheel een voordeel zou opleveren.
491
Zo heeft de Commissie in overweging 294 van het bestreden besluit opgemerkt dat, toen een nieuwe trader werd toegelaten tot de DBAC-chatroom, die toen actief was onder de naam CODS & CHIPS, een van de leden het gedrag in die chatroom heeft beschreven door te verklaren dat de deelnemers elkaar gewoon probeerden te helpen wanneer ze dat konden („we just try to help each other when we can”). Andere gesprekken laten zien dat de deelnemers om hulp hebben gevraagd of aangeboden hebben te helpen („i need help with that”; „‚I got hit on telly earlier’‚so just offering it back’‚im helpful like that for you guys’”; „glad to help”). Het in overweging 307 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 18 januari 2011 weerspiegelt eveneens die wederzijdse verwachtingen, aangezien daaruit blijkt dat een van de deelnemers een andere deelnemer heeft verzocht om zich nuttig te maken, met de opmerking dat die laatste niet gratis aanwezig was („‚so then make yourself useful and put it on the chat’‚you not on for free’”).
492
Bovendien blijkt uit de in overweging 378 van het bestreden besluit genoemde gesprekken van 4, 8 en 10 januari 2008 dat bepaalde traders die lid waren van de chatrooms, en meer in het bijzonder de traders van RBS en UBS, zich erover hebben beklaagd dat andere leden in de betrokken chatrooms geen informatie uitwisselden. Er zou geen reden zijn geweest voor dergelijke verwijten, die ook voorkomen in een in overweging 157 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 27 februari 2008, indien de uitgewisselde informatie geen waarde had en de uitwisselingen de deelnemers geen voordeel verschaften.
493
Daaraan moet worden toegevoegd dat, zoals met name blijkt uit overweging 445 van het bestreden besluit, een aantal uitspraken die zijn gedaan tijdens de gesprekken die in het kader van de chatrooms zijn gevoerd, getuigen van de voorzorgsmaatregelen die de traders hadden genomen om te voorkomen dat hun gedrag bekend zou worden bij personen die geen lid waren van die chatrooms.
494
In dat verband blijkt bijvoorbeeld uit een in overweging 104 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 29 januari 2007 in de CODS & CHIPS-chatroom welke voorzorgsmaatregelen de deelnemers hadden genomen. Voordat de trader van BofA tot die chatroom werd toegelaten, spraken de traders van UBS en RBS namelijk de wens uit dat die toelating er niet toe zou leiden dat het bestaan en de inhoud van de in die chatroom uitgewisselde opmerkingen bekend zouden worden bij de hiërarchie van de betrokken trader („‚sure but we ll cut his balls’‚if things get out’‚:-)’”; „fine as long as [BofA] doesn’t see it and when hes away from desk he logs out thats fair and no chance if [BofA] tries to fuk us”). Overigens heeft de trader van BofA bij zijn toelating de andere leden van de chatroom in dat verband gerustgesteld („Don’t worry will close the chat if I am off the desk, nothing goes out”).
[omissis]
iii) Argumenten van UniCredit en Nomura met betrekking tot alle in het bestreden besluit genoemde gesprekken
[omissis]
– Vermeend buitensporig gebruik van clementieverklaringen
[omissis]
533
Bovendien ging RBS in haar tweede clementieverklaring van 3 november 2015 niet voorbij aan het feit dat bepaalde gesprekken hadden geleid tot de uitwisseling van informatie op de secundaire markt die verder ging dan wat aanvaardbaar was. Evenmin ging zij voorbij aan de gevolgen voor de primaire markt van de uitwisseling van informatie met betrekking tot de secundaire markt, en omgekeerd.
534
Tot slot heeft RBS inderdaad verklaard dat de meest voor de hand liggende voorbeelden van mededingingsbeperkend gedrag te vinden waren in de gesprekken die plaatsvonden tussen januari 2009 en februari 2010, namelijk een inbreukperiode die niet werd vastgesteld ten aanzien van UniCredit. In die verklaring van 3 november 2015 werd echter ook verwezen naar gesprekken die plaatsvonden in 2011 en met name op 3 november 2011.
535
Meer in het algemeen blijkt uit de door RBS en UBS afgelegde clementieverklaringen die door de Commissie in zaak T‑453/21 zijn overgelegd, dat die clementieverzoekers gedragingen hebben beschreven die met name tussen 2007 en eind 2011 hebben plaatsgevonden, dat die gedragingen ook verband hielden met de secundaire markt voor Europese staatsobligaties en dat de trader van UniCredit daaraan had deelgenomen.
536
De bewijswaarde van de clementieverklaringen van RBS en UBS met betrekking tot de specifiek betwiste gesprekken van 3 en 28 november 2011 zal worden onderzocht in het kader van de beoordeling van de kritiek die UniCredit specifiek heeft geuit met betrekking tot die gesprekken.
537
Hieruit volgt dat de Commissie, onder voorbehoud van het onderzoek van de bewijswaarde van de clementieverklaringen met betrekking tot de specifiek door UniCredit betwiste gesprekken, gerechtigd was tot de conclusie te komen dat die verklaringen het mededingingsbeperkende karakter van veel van de door haar onderzochte gesprekken bevestigden, ook al was de bewijswaarde van de door UBS op 29 juni 2016 afgelegde verklaring lager dan die van de andere clementieverklaringen.
– Vermeend openbaar karakter of vermeend gebrek aan waarde van een of meer soorten uitgewisselde informatie
538
Aangezien Nomura bij het verzoekschrift een document heeft gevoegd dat als „deskundigenverslag” is omschreven, dienen eerst de door die bank aangevoerde argumenten en overgelegde bewijzen te worden onderzocht en vervolgens de door UniCredit aangevoerde argumenten en overgelegde bewijzen.
–
Door Nomura aangevoerde argumenten en overgelegde bewijzen
539
Met haar eerste middel betoogt Nomura dat de Commissie in de overwegingen 3 tot en met 51 van het bestreden besluit niet naar behoren onderzoek heeft gedaan naar de kenmerken van de primaire en secundaire markten voor Europese staatsobligaties, die van dien aard waren dat heimelijke afspraken door de uitwisseling van informatie maar weinig waarschijnlijk waren, met name voor het jaar 2011.
540
Op basis van een deskundigenverslag van een professional uit de sector voert Nomura ten eerste aan dat de betrokken markten zeer complex, zeer concurrerend, zeer gedifferentieerd en zeer transparant waren en goed bekend bij de marktdeelnemers, die de waarde van de Europese staatsobligaties op de primaire markt kenden, gezien de prijzen op de secundaire markt, en ten tweede dat de betrokken banken asymmetrische en zeer gedifferentieerde posities innamen op die markten. Bijgevolg kan alleen de uitwisseling van vertrouwelijke, nauwkeurige en toekomstgerichte informatie die zeer kort vóór de transacties waarop zij betrekking heeft, beschikbaar is, de onzekerheid op de markt verminderen. De informatie die is uitgewisseld en waarnaar de Commissie verwijst, heeft die kenmerken echter niet, met name omdat zij voor het grootste deel geen betrekking heeft op prijzen.
541
Zo vormen, ten eerste, de door de Commissie in haar categorieën 2 en 4 genoemde „mediaanprijzen” een combinatie van informatie die toegankelijk is voor het publiek, die snel veroudert en waarvan de bekendmaking door een trader legitiem zou kunnen zijn om de handelsmogelijkheden met tegenpartijen te onderzoeken, zonder dat die noodzakelijkerwijs relevant is voor een andere trader. Ten tweede is de informatie over volumen op de primaire en secundaire markten, waarnaar wordt verwezen in de categorieën 2 en 4, reeds bekend bij de traders en is het niet waarschijnlijk dat de uitwisseling ervan met betrekking tot de primaire markt de mededinging ongunstig zal beïnvloeden, gezien het beperkte marktaandeel van de betrokken banken. Ten derde vormen de in categorie 1 genoemde rendementscurven en de in de categorieën 2 en 4 genoemde rendementsverschillen hoofdzakelijk openbaar beschikbare informatie en is het legitiem om die verschillen onderling te bespreken om na te gaan of er handelsmogelijkheden bestaan. Ten vierde geven de in de categorieën 2 en 4 genoemde posities niet noodzakelijkerwijs een indicatie van de intenties van een trader, vanwege de vaagheid van de betrokken communicatie en de complexiteit en asymmetrie van de markten voor Europese staatsobligaties. Bovendien kan de communicatie over posities legitieme motieven hebben. Ten vijfde is het in categorie 4(iii), genoemde tijdstip van de prijsstelling van syndicaties grotendeels vast te stellen aan de hand van openbare aankondigingen van de agentschappen voor schuldbeheer en het gedrag van de markten ten aanzien van gebeurtenissen die voorafgaan aan dat proces. Ten zesde is informatie over overbiedingen in de specifieke context van Europese staatsobligaties voorspelbaar in het licht van de vroegere praktijk van de betrokken banken en weinig relevant voor de traders. In het onderhavige geval is die informatie te vaag en irrelevant gezien de complexiteit en asymmetrie van de sector van de Europese staatsobligaties.
542
In dat verband moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat het door Nomura overgelegde deskundigenverslag daadwerkelijk door een derde is opgesteld en dat de bewering van die derde dat er geen sprake is van belangenconflicten geenszins ter discussie kan worden gesteld. In het verslag verwijst die derde naar zijn kwalificaties, namelijk het feit dat hij in het bezit is van een masterdiploma in financiën en een door de Autorité des marchés financiers (AMF; autoriteit voor financiële markten, Frankrijk) afgegeven beroepscertificaat, en naar zijn twintig jaar beroepservaring als trader of manager van een groep traders in de sector van de Europese staatsobligaties.
543
Voorts zij opgemerkt dat het betrokken deskundigenverslag op verzoek van Nomura is opgesteld met het oog op de onderhavige procedure en met name in het licht van het antwoord van die bank op de mededeling van punten van bezwaar en van het door haar in de onderhavige zaak ingediende verzoekschrift.
544
Wat de inhoud van dat deskundigenverslag betreft, heeft de auteur uiteengezet dat hem was gevraagd bepaalde onderwerpen te behandelen met bijzondere aandacht voor de primaire markt. In dat verband blijkt bij lezing van het verslag dat de auteur zich inderdaad op de primaire markt heeft geconcentreerd. Eerst beschrijft de deskundige van Nomura de rol, werking en samenstelling van een trading desk voor Europese staatsobligaties binnen een bank, evenals de rol van een primary dealer en zijn verhouding tot een agentschap voor schuldbeheer. Vervolgens legt de deskundige uit onder welke omstandigheden een bank haar biedstrategie voor een komende veiling formuleert en uitvoert. Tot slot beschrijft de deskundige de factoren en informatie die van belang zijn bij het bieden in het kader van een veiling van Europese staatsobligaties.
545
Meer bepaald legt de deskundige van Nomura ten eerste uit dat de strategie en het budget voor een bepaalde veiling zullen worden ontwikkeld door een reeks belanghebbenden binnen een bank, dat de trading desk voor Europese staatsobligaties van die bank niet de eindverantwoordelijkheid draagt voor de ontwikkeling van die strategie en dat van de traders alleen wordt verwacht dat zij die strategie ten uitvoer leggen.
546
Die deskundige legt echter ook uit dat de interne trading desk voor Europese staatsobligaties een rol speelt bij de ontwikkeling van die strategie en, vooral, dat de traders gewoonlijk een aanzienlijke autonomie hebben wat betreft de wijze waarop zij hun dagelijkse handelsactiviteiten uitvoeren en dat zij over beoordelingsvrijheid beschikken wat betreft de wijze waarop zij de doelstellingen verwezenlijken die uit de strategie van de bank voortvloeien. Wat betreft de bij een veiling gevolgde benadering komt bovendien uit het verslag naar voren dat de traders hun eigen mening moeten vormen op basis van de informatie waarover zij beschikken.
547
Het door Nomura overgelegde deskundigenverslag toont dus niet aan dat, gelet op de rol van een trader binnen een bank, de uitwisseling van informatie tussen traders op de primaire markt voor Europese staatsobligaties geen invloed heeft op de door die traders in het kader van een veiling uitgebrachte biedingen.
548
Ten tweede betekent het door de deskundige van Nomura aangehaalde feit dat de banken zeer verschillende prioriteiten kunnen hebben wanneer zij deelnemen aan een bepaalde veiling, niet dat de uitwisseling van informatie die specifiek is voor andere banken en van het soort dat werd uitgewisseld tijdens de door de Commissie onderzochte gesprekken, het gedrag van de ontvangers van die informatie niet kan beïnvloeden.
549
Het bestaan van een gedifferentieerde strategie blijft namelijk onderworpen aan de regels die zijn vastgesteld door het agentschap voor schuldbeheer en in het bijzonder, zoals de deskundige van Nomura overigens heeft opgemerkt, aan de verplichting om deel te nemen aan de veilingen. Als gevolg van dat kader kan een bank met het statuut van primary dealer zich ertoe verbinden een bod uit te brengen en een minimaal volume te verwerven bij veilingen, met het risico dat zij dat statuut en de daaraan verbonden voordelen verliest. Voorts kan de wederzijdse uitwisseling van gevoelige informatie, die specifiek is voor een bank, de ontvangers van die informatie in staat stellen om kennis te nemen van de strategieën van de banken waarvan die informatie afkomstig is en dus om een onzekerheid op dat gebied weg te nemen en bovendien om te beoordelen of een afstemming van dergelijke strategieën mogelijk is. Bovendien wordt de uitwisseling van dergelijke informatie niet zinloos door het feit dat de banken verschillende volumen Europese staatsobligaties verhandelen, aangezien zij door zo’n uitwisseling hun respectieve strategieën kunnen aanpassen om bij een veiling het gewenste volume Europese staatsobligaties tegen de beste prijs te verkrijgen.
550
Ten derde is het van belang te benadrukken dat het door Nomura overgelegde deskundigenverslag weliswaar aangeeft dat een trader, alvorens een bod uit te brengen in het kader van een komende veiling, rekening houdt met een reeks factoren en zich baseert op openbaar beschikbare gegevens, maar dat het document ook uitlegt dat de risicobereidheid van de traders een van die factoren is. Het verslag benadrukt ook dat de veiling een weerspiegeling is van de eigen perceptie van de trader van de huidige en toekomstige waarde van de obligatie, van de marktontwikkelingen en van zijn orderboek en inventaris.
551
Uit het deskundigenverslag blijkt dus dat op de primaire markt de openbaar beschikbare informatie niet de enige factor is waarmee elke bank, via haar traders, rekening houdt om haar biedingen voor een komende veiling te bepalen, en dat de informatie waarover de traders beschikken niet onthult welke strategie elk van hen zal volgen.
552
Ten vierde legt de deskundige van Nomura, wat de mediaanprijzen van de concurrenten betreft, niet uit dat dergelijke prijzen openbaar zijn. Tijdens de terechtzitting heeft Nomura bovendien toegegeven dat de voor een bank specifieke mediaanprijzen niet openbaar waren. De deskundige van Nomura wijst er enkel op dat kennis van de mediaanprijzen van een andere trader in de context van een lopende veiling van onbeduidende strategische waarde is op grond van het feit dat de prijsstelling van traders over het algemeen binnen een nauwe perimeter zal blijven, dicht bij de gemiddelde mediaanmarktprijs die beschikbaar is op de onlinehandelsplatforms.
553
Die uitleg sluit dus niet uit dat er verschillen bestaan tussen de mediaanprijs van elke trader en de beschikbare gemiddelde mediaanprijs van de markt. Zij sluit evenmin uit dat de mediaanprijs van een trader zich buiten de nauwe perimeter in kwestie bevindt. Derhalve doet die uitleg geen afbreuk aan de beoordeling van de Commissie op basis van de inhoud van de door haar geanalyseerde gesprekken, namelijk dat uit die gesprekken is gebleken dat de voor een bank specifieke mediaanprijs commercieel gevoelige informatie vormt, waarvan de mededeling aan concurrenten de onzekerheid vermindert en de coördinatie mogelijk maakt.
554
Hieruit volgt dat de beoordeling van de Commissie dat de tussen de traders uitgewisselde informatie gevoelig was op grond van het feit dat die informatie niet toegankelijk was voor de andere traders en vanwege het voorwerp, de juistheid en de actualiteit ervan, niet door het door Nomura overgelegde deskundigenverslag in twijfel kan worden getrokken. Het verslag doet evenmin afbreuk aan de beoordeling van de Commissie dat die informatie een zekere waarde had voor de ontvangers ervan en hun een voordeel verschafte omdat zij de onzekerheid verminderde en mogelijkheden voor coördinatie creëerde.
555
In de tweede plaats moeten de andere in punt 541 hierboven genoemde argumenten van Nomura worden verworpen, aangezien zij niet kunnen afdoen aan de beoordelingen die de Commissie heeft gemaakt op basis van de inhoud van de gesprekken tussen de traders, die door de clementieverzoekers werden bevestigd.
556
Meer bepaald moet, voor zover Nomura stelt dat bepaalde informatie tussen de traders voor legitieme doeleinden werd uitgewisseld om te beoordelen of er handelsmogelijkheden bestonden, worden benadrukt dat, onverminderd het onderzoek van de inhoud van de specifiek door die bank betwiste gesprekken, dergelijke beweringen ten aanzien van alle andere door de Commissie onderzochte niet-betwiste gesprekken te algemeen zijn en dat de Commissie de communicatie die duidelijk en uitsluitend tot doel had bilaterale transacties (bilateral trades) te bestuderen, uitdrukkelijk van de omvang van de litigieuze inbreuk heeft uitgesloten, zoals blijkt uit de overwegingen 392, 561, 575 en 644 van het bestreden besluit.
557
In de derde plaats, en in elk geval, worden de beoordelingen van de Commissie die door de clementieverzoekers zijn bevestigd ook grotendeels bevestigd door de antwoorden van de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) op de vragen die het Gerecht heeft gesteld op basis van artikel 24, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 89, lid 3, onder c), van het Reglement voor de procesvoering.
558
In dat verband heeft ESMA ten eerste uitgelegd dat de voor een bank specifieke mediaanprijzen, de voor elke bank specifieke rendementscurven en -verschillen, evenals de biedvolumen op de primaire markt, geen openbare informatie zijn en ook niet gemakkelijk toegankelijk waren voor of verbreid waren onder het publiek.
559
ESMA heeft daaraan toegevoegd dat de beschikbaarheid van informatie over de op de secundaire markt verhandelde volumen van land tot land verschilde, maar dat het duidelijk was dat die informatie vanaf 2011 niet in alle lidstaten van de Unie beschikbaar was.
560
Wat de handelsposities, long of short, van elke trader of bank betreft, heeft ESMA uitgelegd dat zij gevoelige informatie vormden voor een handelsstrategie en dat zij in 2011 niet gemakkelijk toegankelijk leken te zijn geweest omdat die informatie, zelfs in 2020, niet gemakkelijk toegankelijk was.
561
Verder heeft ESMA erop gewezen dat de keuze om de biedingen van banken al dan niet anoniem weer te geven op de D2D-platforms specifiek is voor elk platform, maar dat de D2D-platforms voor vastrentende producten over het algemeen altijd al ondoorzichtig en anoniem waren geweest om de traders een hoge mate van bescherming te bieden.
562
Bovendien heeft ESMA, met betrekking tot het tijdstip van de prijsstelling van syndicaties, uitgelegd dat het erop leek dat het soort informatie dat aan de primary dealers werd verstrekt, afhing van hun rol. Wat dit aspect betreft, is het antwoord van ESMA slechts afdoend en heeft het dus slechts enige bewijswaarde voor zover het, op basis van een document van mei 2015, verklaart dat de lead managers over aanvullende informatie kunnen beschikken in vergelijking met de andere banken die geen lead manager zijn.
563
Daarnaast heeft ESMA uitgelegd dat, aangezien de primary dealers door de agentschappen voor schuldbeheer waren geselecteerd en dit bepaalde voorrechten en verplichtingen meebracht, hun status voorafgaand aan de veiling bekend zou moeten zijn.
564
Ten tweede blijkt uit de antwoorden van ESMA dat de volgende informatie een marktvoordeel opleverde voor de trader die die informatie ontving, in vergelijking met een trader die niet over die informatie beschikte: de voor een bank specifieke mediaanprijzen, de voor elke bank specifieke rendementscurves en -verschillen, de biedvolumen op de primaire markt en de op de secundaire markt verhandelde volumen, de toekomstige handelsposities of de handelsposities uit het verleden met betrekking tot transacties die in de voorgaande minuten plaatsvonden, en de mate van overbiedingen van een trader.
565
Met betrekking tot de vraag of de uitwisseling van informatie over het tijdstip van de prijsstelling van syndicaties tussen primary dealers een marktvoordeel oplevert voor de trader die die informatie ontvangt, in vergelijking met een trader die niet over die informatie beschikt, hangt de bewijswaarde van het antwoord van ESMA af van de vraag of het tijdstip van de prijsstelling van syndicaties relevante informatie is voor de waardering van een financieel instrument. ESMA heeft namelijk geantwoord dat, als het tijdstip van de prijsstelling van syndicaties relevante informatie vormt voor de waardering van een financieel instrument, dit een marktvoordeel zou kunnen vormen ten opzichte van een trader die niet over die informatie beschikt. ESMA heeft aangegeven dat de kalender van de syndicaties een rol speelde in de prijsstelling van het betreffende effect.
566
Ten derde heeft ESMA erop gewezen dat de informatie met betrekking tot transacties op de primaire markt, evenals overbiedingen en de verschillende soorten informatie die in de punten 558 tot en met 560 hierboven worden genoemd, de trader die erover beschikte een voordeel op de markt verschafte, zowel afzonderlijk als samen en zowel op de primaire als op de secundaire markt, in vergelijking met een trader die niet over die informatie beschikte. ESMA heeft echter opgemerkt dat de mate waarin dergelijke informatie als een voordeel kon worden beschouwd, van geval tot geval moest worden beoordeeld.
567
Ten vierde heeft ESMA geantwoord dat niet tot de conclusie kon worden gekomen dat de market makers op grond van een marketmakingovereenkomst verplicht waren frequente directe contacten te onderhouden waarbij zij informatie uitwisselden. Daarnaast was ESMA van mening dat de banken die als market maker optraden niet noodzakelijkerwijs direct contact hoefden te hebben om informatie met elkaar uit te wisselen.
568
De opmerkingen van Nomura over de antwoorden van ESMA kunnen niet aantonen dat die antwoorden geen bewijswaarde hebben.
569
In dat verband moet ten eerste het argument van Nomura worden verworpen dat de ervaring van ESMA in 2011 beperkt is omdat die autoriteit pas in 2011 is opgericht. Om te beginnen is ESMA namelijk de rechtsopvolger van het Comité van Europese effectenregelgevers, dat zelf werd opgericht bij besluit 2001/527/EG van de Commissie van 6 juni 2001 (PB 2001, L 191, blz. 43). Vervolgens heeft ESMA verklaard dat de antwoorden op de vragen van het Gerecht zijn verstrekt door een beleidsmedewerker en een senior beleidsmedewerker in de eenheid „Trading” en zijn goedgekeurd door hun managers in de afdeling „Markets and Digital Innovation”. De status van degenen die die antwoorden hebben opgesteld en van de personen die ze binnen ESMA hebben goedgekeurd, getuigt van hun ervaring in de sector en dus van hun vermogen om de werking van de sector van de Europese staatsobligaties te kennen en te begrijpen, ook in 2011. Tot slot zijn de antwoorden van ESMA met name gebaseerd op twee documenten die zijn opgesteld door het Comité van Europese effectenregelgevers ten tijde van de feiten die de betrokken banken worden verweten.
570
De status van ESMA en de hoedanigheid van degenen die de antwoorden van ESMA respectievelijk hebben opgesteld en goedgekeurd, kunnen dus anders, dan Nomura beweert, bewijswaarde verlenen aan die antwoorden, ook in 2011.
571
Ten tweede is het juist dat, zoals Nomura in wezen opmerkt, ESMA heeft benadrukt dat de haar toevertrouwde taken uitsluitend betrekking hadden op de secundaire markt. Bijgevolg is de bewijswaarde van de antwoorden van ESMA met betrekking tot de primaire markt, bij gebrek aan aanvullende referenties, lager dan de bewijswaarde van haar antwoorden met betrekking tot de secundaire markt.
572
ESMA heeft evenwel, om te beginnen, uitgelegd dat zij haar opdracht om de bescherming van beleggers te versterken en de stabiliteit en goede werking van financiële markten te bevorderen, vervulde door middel van vier activiteiten, namelijk de beoordeling van risico’s voor de beleggers, de markten en de financiële stabiliteit, de ontwikkeling van één regelgevend compendium voor de financiële markten van de Unie, de bevordering van de convergentie van het toezicht en het rechtstreekse toezicht op specifieke financiële entiteiten. Die activiteiten vereisen noodzakelijkerwijs een goede kennis van de werking van de primaire markt.
573
Vervolgens heeft ESMA benadrukt dat de antwoorden op de vijfde, de achtste en de negende vraag, die betrekking hadden op de primaire markt, waren gegeven op basis van het uitgevoerde onderzoek. Zo heeft ESMA zich in antwoord op de vijfde vraag, die betrekking had op het tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie, gebaseerd op een document van de Wereldbankgroep van mei 2015 getiteld „Domestic Syndications”. In antwoord op de achtste vraag, die betrekking had op de verplichting en de noodzaak voor market makers om frequente contacten te onderhouden waarin zij informatie uitwisselden zoals die waarnaar in de andere vragen van het Gerecht wordt verwezen, heeft ESMA de verplichtingen voor market makers geanalyseerd op basis van de in 2011 van kracht zijnde regelgeving en de regelgeving na die datum en op basis van raadplegingen die zij in 2021 heeft gehouden. Met betrekking tot de negende vraag, die betrekking had op de vraag of de status van primary dealer voor een bepaalde veiling voorafgaand aan de veiling bekend was, heeft ESMA verder verwezen naar een verslag van de Raad voor financiële stabiliteit van oktober 2022 getiteld „Liquidity in Core Government Bond Markets”. De door ESMA gebruikte bronnen, die bestonden uit regelgeving die van toepassing was vóór en na 2011 en uit verslagen die door overheidsinstanties voor andere doeleinden dan de onderhavige procedure waren opgesteld, waren derhalve bijzonder betrouwbaar.
574
De door ESMA gebruikte bronnen kunnen dus een hoge bewijswaarde verlenen aan haar antwoorden met betrekking tot de primaire markt en, meer specifiek, met betrekking tot het tijdstip van de prijsstelling van syndicaties, de functie van market maker en de rol van primary dealer.
575
Ten slotte, en meer in het algemeen, dient te worden opgemerkt dat het Gerecht ESMA heeft verzocht om, in voorkomend geval, haar antwoorden te onderbouwen met wetenschappelijke of methodologische gegevens die de relevantie van die antwoorden kunnen bevestigen. In die context heeft ESMA ter onderbouwing van een aantal van haar antwoorden verwezen naar twee documenten die dateren uit de tijd van de verweten feiten. Voorts ontneemt het feit dat de andere door ESMA gebruikte documenten na afloop van de verweten praktijken zijn opgesteld en gepubliceerd, niet louter om die reden elke bewijswaarde aan die documenten en de antwoorden die ESMA op basis ervan heeft gegeven. Sommige van die later opgestelde documenten bevatten namelijk informatie die rechtstreeks betrekking heeft op de periode waarop de verweten feiten betrekking hebben. Bovendien heeft ESMA ter onderbouwing van de inhoud van haar antwoorden die specifiek betrekking hadden op de werking van de sector van de Europese staatsobligaties ten tijde van de aan de betrokken banken verweten praktijken, andere documenten en andere gegevens gebruikt die dateren van na de betrokken gedragingen. In het bijzonder blijkt uit de antwoorden van ESMA en de bronnen waarop zij zich heeft gebaseerd dat, ondanks de ontwikkelingen in de regelgeving en de praktijk, die werden gekenmerkt door een toenemende transparantie sinds de periode van de betrokken gedragingen, verschillende soorten informatie die in de vragen van het Gerecht werden genoemd nog steeds niet toegankelijk waren voor de traders in de sector van de Europese staatsobligaties. Sommige antwoorden van ESMA zijn met andere woorden gebaseerd op de volgende redenering: aangezien verschillende soorten informatie waarover zij werd ondervraagd, na de betrokken gedragingen nog steeds niet toegankelijk waren voor de andere traders, was die informatie a fortiori niet toegankelijk ten tijde van de betrokken gedragingen.
576
Aan de antwoorden van ESMA met betrekking tot de primaire markt kan dus een hoge bewijswaarde worden toegekend die gelijkwaardig is aan die van de antwoorden van ESMA met betrekking tot de secundaire markt wanneer zij worden gestaafd door betrouwbare en relevante bronnen, zoals verslagen die door overheidsinstanties of sectorverenigingen voor andere doeleinden dan de onderhavige procedure zijn opgesteld. Hieruit volgt dat, anders dan Nomura in wezen betoogt, het feit dat ESMA zich op externe bronnen heeft gebaseerd en heeft verwezen naar de regelgeving en naar verslagen van na 2011, geen invloed heeft op de bewijswaarde van de antwoorden van ESMA.
577
Ten derde kan Nomura zich om de in de punten 542 tot en met 556 hierboven uiteengezette redenen niet beroepen op haar eigen ervaring en het deskundigenverslag dat zij als bijlage bij het verzoekschrift heeft overgelegd. Hoe dan ook kan, gelet op de status en de missie van ESMA, de hoedanigheid van de auteurs van haar antwoord en de regelgeving en andere documenten waarop zij zich heeft gebaseerd, aan de opmerkingen van Nomura die zijn gegrond op haar eigen ervaring en het deskundigenverslag dat zij als bijlage bij het verzoekschrift heeft overgelegd, geen hogere bewijswaarde worden toegekend dan aan de antwoorden van ESMA.
578
Ten vierde moet, wat betreft het argument van Nomura dat het antwoord van ESMA is gebaseerd op onjuiste economische veronderstellingen en, in het bijzonder, op het idee dat het enkele feit dat informatie wordt ontvangen van de soort die door het Gerecht in die vragen wordt genoemd, de ontvangers ervan een concurrentievoordeel oplevert, eraan worden herinnerd dat ESMA is ondervraagd over bepaalde informatie die specifiek is voor een bank, namelijk de mediaanprijzen, de rendementscurven en -verschillen, de biedvolumen op de primaire markt en de verhandelde volumen op de secundaire markt, de toekomstige handelsposities of de handelsposities uit het verleden met betrekking tot transacties die in de voorgaande minuten plaatsvonden, en de overbiedingen van een trader. Het antwoord van ESMA over de gevoeligheid van die informatie was daarom noodzakelijkerwijs gebaseerd op het feit dat de betrokken informatie voldoende nauwkeurig, gedetailleerd en actueel of recent was.
579
Vervolgens heeft ESMA een onderbouwing gegeven van haar antwoord dat dergelijke informatie de ontvanger ervan een voordeel verschafte ten opzichte van een trader die die informatie niet ontving, met name in het kader van het antwoord op de eerste vraag van het Gerecht waarnaar zij heeft verwezen en in het kader van haar antwoorden op de vragen met betrekking tot de rendementscurven en ‑verschillen, de biedvolumen op de primaire markt en de verhandelde volumen op de secundaire markt, de toekomstige handelsposities of de handelsposities uit het verleden met betrekking tot transacties die in de voorgaande minuten plaatsvonden.
580
ESMA heeft namelijk allereerst de mate van transparantie op de markt voor Europese staatsobligaties ten tijde van de betrokken gedragingen en de ontwikkelingen in de regelgeving op dit gebied toegelicht. In het bijzonder heeft ESMA opgemerkt dat obligaties in 2011 nog voornamelijk onderhands werden verhandeld en dat de mediaanprijzen van onderhands verhandelde obligaties niet openbaar of gemakkelijk toegankelijk waren voor of verspreid werden onder het publiek. Meer in het algemeen, en op een onderbouwde manier, heeft ESMA gewezen op de lage mate van transparantie op de markt voor Europese staatsobligaties en derhalve op de beperkte toegang van het publiek tot informatie over die obligaties.
581
Vervolgens heeft ESMA, ook hier gemotiveerd, uitgelegd dat de prijzen die door andere marktdeelnemers worden gehanteerd, met name die van geïnformeerde traders, zeer waardevol waren voor het nemen van handelsbeslissingen. Volgens ESMA zijn de traders, aangezien het duur is om informatie te verkrijgen, niet bereid om die informatie te delen en willen zij, als de informatie – te weten hun koersen of orders – openbaar is, hun identiteit niet bekendmaken om te voorkomen dat anderen weten dat het een prijs is die door een geïnformeerde trader wordt gehanteerd; anders zouden de geïnformeerde traders geen reden meer hebben om naar die informatie op zoek te gaan.
582
Wat ten slotte de bewering van Nomura betreft dat de antwoorden van ESMA niet ingaan op de argumenten die zij in het verzoekschrift heeft aangevoerd, moet worden opgemerkt dat die autoriteit is verzocht de vragen van het Gerecht te beantwoorden met inachtneming van de eventuele specifieke kenmerken van de betrokken sector, namelijk die van de uitgifte van en de handel in Europese staatsobligaties op de primaire en secundaire markten, en van de beoordelingen van de sector door de Commissie in de in elke vraag genoemde overwegingen van het bestreden besluit.
583
ESMA had echter geen toegang tot de schriftelijke stukken die in de loop van de onderhavige procedure tussen de partijen werden uitgewisseld, zoals het door Nomura ingediende verzoekschrift. Bovendien waren de aan ESMA gestelde vragen en de door ESMA gegeven antwoorden niet bedoeld om een definitieve beoordeling te maken van de door Nomura in het verzoekschrift aangevoerde middelen en argumenten of van de vraag of de Commissie in het bestreden besluit al dan niet fouten had gemaakt. Meer in het bijzonder gaan de antwoorden van ESMA niet in op de vraag of, gelet op de specifieke inhoud ervan en de kenmerken van de uitgewisselde informatie, zoals de gedetailleerdheid ervan, elk van de door de Commissie in het bestreden besluit aangehaalde gesprekken mededingingsbeperkend was. Zij gaan evenmin in op de vraag of er in casu legitieme redenen waren om de betrokken informatie uit te wisselen. Meer in het algemeen gaan die antwoorden niet in op de vraag of de aan de deelnemers verweten gedragingen in de omstandigheden van de zaak een beperking naar strekking vormden.
584
Alleen het Gerecht is bevoegd om een dergelijke definitieve beoordeling te maken.
585
Nomura kan derhalve niet op goede gronden stellen dat het antwoord van ESMA is gebaseerd op onjuiste economische veronderstellingen op grond van, ten eerste, het feit dat ESMA onjuiste veronderstellingen maakt over de waarde van de informatie op de markt voor Europese staatsobligaties en, ten tweede, het feit dat ESMA niet is ingegaan op de elementen die Nomura naar voren heeft gebracht om aan te tonen dat meer transparantie niet noodzakelijkerwijs een concurrentievoordeel oplevert.
586
Ten vijfde moet er, wat betreft de kritiek van Nomura op de inhoud van elk van de antwoorden van ESMA, op worden gewezen dat met die kritiek enkel wordt herinnerd aan de inhoud van het verzoekschrift, dat die kritiek niet is onderbouwd en dat zij niet kan aantonen dat die antwoorden geen bewijswaarde hebben.
587
In het bijzonder klopt het dat ESMA in haar antwoord benadrukt dat er wat betreft transparantie in verschillende grondgebieden verschillende marktomstandigheden heersen. In dat antwoord en in de documenten waarnaar ESMA verwijst, wordt echter ook benadrukt dat de transparantiegraad vóór en na de handel in de secundaire markt voor Europese staatsobligaties in de meeste onderzochte lidstaten laag was.
588
Bovendien kan het feit dat ESMA een passage uit een academische publicatie niet volledig heeft geciteerd, geen afbreuk doen aan de betekenis van dat citaat of aan de bewijswaarde van haar antwoord. Uit de volledige passage blijkt namelijk dat een individuele trader niet weet wat de fundamentele waarde is van een financieel instrument op de markt, te weten de onbetwistbare waarde die aan dat instrument zou worden toegekend indien de informatie perfect zou zijn, en dat alleen de markten, opgevat als het abstracte geheel van de marktdeelnemers die onafhankelijk van elkaar dat financieel instrument verhandelen, a posteriori prijzen voortbrengen die „dichter” bij die fundamentele waarde liggen. Voorts kan Nomura niet op goede gronden stellen dat het betrokken citaat suggereert dat de bekendmaking, binnen een beperkte kring van traders, van informatie die niet toegankelijk is voor het publiek of niet gemakkelijk door een trader kan worden achterhaald, de „algemene” transparantie van de markt verhoogt.
[omissis]
602
In dat verband zijn de opmerkingen van UniCredit over de antwoorden van ESMA niet van dien aard dat zij aantonen dat die antwoorden geen bewijswaarde hebben.
[omissis]
614
Onverminderd het onderzoek van de inhoud van de specifiek door UniCredit betwiste gesprekken, moeten de door UniCredit aangevoerde argumenten dus worden afgewezen, voor zover zij beogen aan te tonen dat de in punt 380 hierboven vermelde informatie niet gevoelig van aard is en van onbeduidende waarde en, meer in het algemeen, dat het door de Commissie vastgestelde mededingingsbeperkend karakter van de uitwisseling van informatie ontbreekt.
– Argumenten van Nomura, ontleend aan schending van de wezenlijke vormvoorschriften met betrekking tot de groepering van verschillende categorieën gedragingen
615
Met haar vijfde middel betoogt Nomura dat de Commissie door haar groepering van verschillende categorieën gedragingen wezenlijke vormvoorschriften heeft geschonden, op grond dat zij op geen enkel moment uitleg heeft verstrekt over het onderlinge verband, de nauwe samenhang en de overlapping van de vier verschillende categorieën gedragingen die zij in overweging 93 van het bestreden besluit heeft geïdentificeerd. Zij voegt daaraan toe dat de Commissie niet heeft aangetoond dat die vier categorieën nauw met elkaar samenhingen en elkaar overlapten.
[omissis]
3) Mededingingsbeperkend karakter van de specifiek door Nomura, UniCredit en Portigon betwiste gesprekken
[omissis]
i) Specifiek door UniCredit en Nomura betwiste gesprekken
deze betekenis [omissis]
– Gesprek van 5 mei 2011
689
Met betrekking tot het gesprek van 5 mei 2011, dat is ingedeeld in de categorieën 2, 3 en 4, en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 328 en 684 van het bestreden besluit, betoogt Nomura dat het gesprek tussen de traders van Nomura en RBS betrekking had op een legitieme bilaterale handelsmogelijkheid op de secundaire markt.
690
In dat verband bevestigt het transcript van het betrokken gesprek dat de trader van Nomura inderdaad op 5 mei 2011 aanwezig was in de CODS & CHIPS-chatroom. Bovendien betwist Nomura niet specifiek dat bepaalde communicatie op die dag door de Commissie terecht werd beschouwd als een poging om veilingen op de primaire markt te coördineren en als een poging om de mate van overbiedingen op de primaire markt te coördineren (categorieën 2 en 3). Zoals de Commissie in overweging 328 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, hebben de traders advies gevraagd en gegeven over wat zij voor verschillende looptijden moesten bieden of overbieden en hebben zij hun biedingen op elkaar afgestemd in het kader van een veiling. Aan het einde van de veiling hebben de traders hun tevredenheid uitgesproken. De trader van RBS heeft aangegeven dat de veiling rond de door de traders gewenste hoogte was uitgekomen („man that auction came right where we wanted it around that.10 level”). De trader van Nomura heeft ook gereageerd door zijn enthousiasme te uiten over de behaalde winst („was perfect fuking made some money for a change”). De trader van UBS heeft geantwoord dat het „knal erop” was („was bang on”).
691
Ten slotte blijkt uit het transcript van het gesprek van 5 mei 2011 dat de deelnemers tijdens de door de Commissie in bijlage 1 bij het bestreden besluit vastgestelde fragmenten betrokken waren bij andere uitwisselingen van gevoelige informatie die de ontvangers ervan zowel op de primaire als op de secundaire markt een voordeel verschaften („im long hopefully sell around 50/55ish then going to be short”; „where we got curve?”„62.8”„same we got 62.75 think may be steeper though”).
692
In het licht van het voorgaande en zelfs verondersteld dat de in overweging 684 van het bestreden besluit genoemde uitwisseling tussen de traders van Nomura en RBS om 10 h 36 min 54 s daadwerkelijk een legitieme uitwisseling vormde die tot doel had de mogelijkheid van bilaterale handel te verkennen, kon de Commissie zich in de overwegingen 328 en 684 van dat besluit op het standpunt stellen dat het gesprek van 5 mei 2011 betrekking had op gevoelige informatie die relevant was voor de handel in Europese staatsobligaties op de primaire of secundaire markten en dat dat gesprek bijgevolg mededingingsbeperkend van aard was.
693
Dat geldt des te meer omdat de Commissie, zonder dat Nomura andere punten van kritiek heeft geuit dan die welke in de punten 509 tot en met 515 en 527 tot en met 529 hierboven zijn onderzocht en afgewezen, van mening was dat het mededingingsbeperkende karakter van het gesprek van 5 mei 2011 werd bevestigd door de clementieverklaringen van RBS en UBS, zoals blijkt uit overweging 684 en voetnoot 1220 van het bestreden besluit. Voorts verwijst de door UBS op 29 juni 2016 afgelegde en door de Commissie op grond van een door het Gerecht genomen maatregel van instructie overgelegde clementieverklaring inderdaad naar de in punt 690 hierboven weergegeven passages.
– Gesprekken van 18 mei en 22 juni 2011
694
Met betrekking tot de gesprekken van 18 mei en 22 juni 2011, die in categorie 4 zijn ingedeeld en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 329, 333, 686 en 690 van het bestreden besluit, voert Nomura aan dat die gesprekken betrekking hadden op syndicaties, niet van Europese staatsobligaties, maar van supranationale, subnationale of agentschapsobligaties (hierna: „SSAO”).
695
Die beoordelingsfout heeft er ook toe geleid dat de Commissie haar motiveringsplicht, de rechten van verdediging, het beginsel van behoorlijk bestuur, het vermoeden van onschuld, wezenlijke vormvoorschriften en de Verdragen heeft geschonden door, zonder uitleg, in de mededeling van punten van bezwaar en in het bestreden besluit gedragingen op te nemen die noch met Europese staatsobligaties, noch met het dispositief van dat besluit verband hielden. Ten slotte stelt Nomura in haar repliek dat het niet in aanmerking nemen van die gesprekken gevolgen heeft voor het bedrag van de haar opgelegde geldboete.
696
In dat verband betwist de Commissie niet dat de gesprekken van 18 mei en 22 juni 2011 betrekking hadden op SSAO’s. Verder heeft de Commissie tijdens de terechtzitting uitgelegd dat zij zich niet op die gesprekken baseerde om vast te stellen dat het gedrag van de traders tijdens die gesprekken mededingingsbeperkend van aard was. Zij heeft echter benadrukt dat zij zich op die gesprekken baseerde als contextueel element naast het andere bewijsmateriaal waarover zij beschikte om aan te tonen hoe de traders gesprekken voerden in verband met syndicaties en, in het bijzonder, hoe zij informatie uitwisselden over het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie.
697
Bovendien is de Commissie, wat de in punt 695 hierboven genoemde beweringen betreft, van mening dat die niet ter zake dienend zijn, tenzij zij tot de nietigverklaring van het bestreden besluit kunnen leiden of een invloed kunnen hebben op de aard, de ernst of de duur van de door Nomura gepleegde inbreuk. Daarnaast betoogt de Commissie ten eerste dat zij Nomura in de loop van de administratieve procedure in staat heeft gesteld haar standpunt op dat punt kenbaar te maken, ten tweede dat zij in de overwegingen 685, 686 en 690 van het bestreden besluit geldige redenen heeft gegeven om met die gesprekken rekening te houden, en ten derde dat zij Nomura niet aansprakelijk heeft gesteld voor een inbreuk met betrekking tot SSAO’s en dus het vermoeden van onschuld van die bank niet heeft geschonden.
698
Zoals in punt 332 hierboven is uiteengezet, staat het in het mededingingsrecht aan de Commissie om in het geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk het bewijs te leveren van de door haar vastgestelde inbreuken en om rechtens genoegzaam aan te tonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd.
699
Het bestaan van gesprekken tussen de traders van de betrokken banken over het tijdstip van de prijsstelling van syndicaties van SSAO’s kan echter niet „aantonen” dat er sprake is van één enkele voortdurende inbreuk in de sector van de Europese staatsobligaties zonder dat het beginsel van het vermoeden van onschuld wordt geschonden. Aangezien SSAO’s geen Europese staatsobligaties zijn en de Commissie niet heeft aangetoond dat de syndicatieprocedures voor SSAO’s vergelijkbaar waren met de syndicatieprocedures voor Europese staatsobligaties, mag de Commissie zich evenmin baseren op de gesprekken van 18 mei en 22 juni 2011 als contextueel element.
[omissis]
– Gesprek van 28 november 2011
[omissis]
793
Zonder dat de aard van de bekendmakingen van biedingen door UniCredit hoeft te worden beoordeeld („offered 15m rag37s”; „offered 15m dbr42s also”), moet worden opgemerkt dat die bank, net als alle deelnemers aan de chatroom, kennis had genomen van de biedingen die met betrekking tot de veiling van Belgische staatsobligaties van die dag waren meegedeeld door de trader van UBS.
794
Zoals aangegeven in de punten 448 en 476 tot en met 486 hierboven en zoals bevestigd door ESMA in antwoord op de vragen van het Gerecht (zie punten 564‑566 hierboven), vormde de overbieding echter informatie die een trader die over die informatie beschikte een marktvoordeel opleverde op zowel de primaire als de secundaire markt ten opzichte van een trader die er niet over beschikte.
[omissis]
ii) Specifiek door Portigon betwiste gesprekken
[omissis]
– Fragment uit het gesprek van 11 april 2011
[omissis]
903
Bovendien kan een uitwisseling van informatie over transacties die net hebben plaatsgevonden, alle deelnemers aan de chatroom informatie geven over de richting van toekomstige transacties.
904
Voorts heeft de Commissie in overweging 673 van het bestreden besluit opgemerkt, zonder dat dit door Portigon werd betwist, dat de traders van UBS en Nomura tijdens de door Portigon bedoelde uitwisselingen commentaar hebben gegeven op wat zij op het scherm zagen over de secundaire markt, waardoor zij informatie over klanten en handelsposities hebben bekendgemaakt, en toekomstgerichte beoordelingen van marktontwikkelingen en prijsinformatie hebben uitgewisseld in het zicht van alle vier andere traders die aanwezig waren in de CODS & CHIPS-chatroom.
905
Bijgevolg kon de Commissie zich in de overwegingen 323 en 673 van het bestreden besluit op goede gronden op het standpunt stellen dat het gesprek van 11 april 2011 betrekking had op gevoelige informatie die relevant was voor de handel in Europese staatsobligaties op de primaire of secundaire markt en dat dat gesprek bijgevolg mededingingsbeperkend van aard was.
– Gesprek van 12 april 2011
906
Met betrekking tot het gesprek van 12 april 2011 voert Portigon aan dat dat gesprek in zijn geheel geen enkel concreet verband hield met specifieke handelstransacties.
907
In de punten 673 tot en met 676 hierboven is echter al opgemerkt dat dat gesprek gevoelige informatie betrof die relevant was voor de handel in Europese staatsobligaties op de primaire of secundaire markt en bijgevolg mededingingsbeperkend van aard was.
– Fragment uit het gesprek van 18 mei 2011
908
Met betrekking tot het gesprek van 18 mei 2011 heeft de Commissie in de overwegingen 329 en 686 van het bestreden besluit uiteengezet dat tijdens dat gesprek twee traders van UBS, een trader van Nomura en de trader van Portigon in de CODS & CHIPS-chatroom informatie hadden uitgewisseld over het tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie en dat zij elkaar daarvan op de hoogte hadden gehouden. Daarnaast heeft de Commissie de opmerkingen weergegeven die de traders vanaf 14 h 53 min 23 s in de genoemde chatroom hadden uitgewisseld.
909
Voorts verwijst de Commissie in bijlage 1 bij het bestreden besluit naar drie relevante uittreksels uit het gesprek dat op 18 mei 2011 heeft plaatsgevonden in de CODS & CHIPS-chatroom, namelijk ten eerste tussen 9 h 03 min 28 s en 9 h 11 min 48 s, ten tweede tussen 10 h 00 min 05 s en 10 h 44 min 08 s en ten derde tussen 14 h 53 min 23 s en 15 h 31 min 07 s.
910
In dat verband voert Portigon ten eerste aan dat de berichten in het eerste uittreksel betrekking hadden op transacties uit het verleden, ten tweede dat de tussen 10 h 00 min 05 s en 10 h 16 min 24 s verzonden berichten slechts betrekking hadden op de uitwisseling van algemene informatie die op de markt bekend of waarneembaar was, en ten derde dat de berichten in het derde uittreksel geen concreet verband hielden met specifieke handelstransacties.
911
Dienaangaande is het allereerst waar dat de opmerkingen van de traders in het eerste door de Commissie geïdentificeerde uittreksel niet voldoende zijn om tot de conclusie te komen dat het gesprek van 18 mei 2011 mededingingsbeperkend van aard was. Hooguit zijn sommige opmerkingen relevant omdat ze inzicht geven in de obligaties die die dag het voorwerp uitmaakten van een syndicatie („eib 5y deal to price later”„yes swapped. i havent traded yet in cash”) en die aanleiding hebben gegeven tot uitwisselingen in het derde door de Commissie geïdentificeerde uittreksel.
912
Vervolgens is het juist dat in de tussen 10 h 00 min 05 s en 10 h 16 min 24 s verzonden berichten gewoon algemene informatie over Spaanse staatsobligaties wordt uitgewisseld. De betwisting door Portigon is echter beperkt tot ongeveer 16 minuten van de 44 minuten van het tweede door de Commissie geïdentificeerde uittreksel, dat loopt van 10 h 00 min 05 s tot 10 h 44 min 08 s.
913
Wat ten slotte het derde uittreksel betreft, bevestigt het transcript van het gesprek van 18 mei 2011 dat een van de traders van UBS om 14 h 53 min 23 s heeft gevraagd of het telefoongesprek al was begonnen („Has the call started yet”). De trader van Nomura heeft geantwoord dat dat bij zijn weten niet het geval was („‚not that i know off’‚hearing 4.15’”). De trader van UBS heeft hem daarop bedankt („thanks”). Vervolgens, om 15 h 19 min 53 s, heeft de trader van Nomura gevraagd of de prijsstelling enig effect zou hebben („will the pricing have any effect”). De trader van Portigon heeft geantwoord dat hij dacht dat dat onwaarschijnlijk was („i think unlikely much on this one”). Om 15 h 20 min 19 s zei de trader van Nomura dat hij het daarmee eens was („s[am]e”). Tot slot heeft de trader van Nomura om 15 h 28 min 48 s „doing it now” geschreven en heeft de trader van UBS om 15 h 29 min 10 s „everton” geschreven, wat, zoals de Commissie in overweging 252 van het bestreden besluit heeft uitgelegd, de codenaam is die wordt gebruikt om de deelnemers te wijzen op de prijsstelling van een syndicatie.
914
Aldus blijkt uit het transcript van het gesprek van 18 mei 2011 dat, zoals de Commissie in overweging 329 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, de bij dat gesprek aanwezige traders hebben getracht informatie te verkrijgen over het precieze tijdstip van de prijsstelling van een specifieke syndicatie en die informatie ook hebben verkregen.
915
Bovendien voert Portigon geen enkel argument aan dat aantoont dat informatie over het precieze tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie niet gevoelig van aard is en geen voordeel verschaft.
916
Derhalve heeft Portigon niet aangetoond dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door in de overwegingen 329 en 686 van het bestreden besluit tot de conclusie te komen dat het gesprek van 18 mei 2011 betrekking had op gevoelige informatie die relevant was voor de handel in Europese staatsobligaties op de primaire of secundaire markt en, bijgevolg, dat dat gesprek een mededingingsbeperkend karakter had.
[omissis]
c)
Kritiek van Nomura, BofA, Portigon en UniCredit met betrekking tot het bestaan van één enkele inbreuk
[omissis]
1) Argumenten van Nomura en Portigon in hun respectieve vierde middelen, ontleend aan fouten met betrekking tot het bestaan van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel
[omissis]
i) Andere argumenten van Nomura
[omissis]
1040
Bovendien had de trader van Nomura, voordat hij de in punt 1037 hierboven weergegeven opmerkingen maakte, op een vraag van de trader van UniCredit naar de reden waarom de trader van RBS de chatroom moest verlaten, geantwoord als volgt: „Wel, weet u, er zijn 4 mannen ontslagen omdat ze informatie hebben gedeeld, dus dat is de reden denk ik” („well u know 4 guys got booted for sharing info so thats reason i think”), wat bevestigt dat de trader van Nomura in staat was om de mededingingsbeperkende aard van het door de Commissie vastgestelde gedrag te begrijpen.
1041
Derhalve worden de door Nomura aangevoerde en in de punten 1007 en 1027 hierboven in herinnering gebrachte argumenten verworpen.
ii) Conclusie
1042
In het licht van het voorgaande moeten de argumenten van Portigon, die gericht zijn tegen slechts twee van de zeven objectieve elementen die de Commissie heeft gebruikt om vast te stellen dat de door haar vastgestelde gedragingen deel uitmaakten van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel, worden verworpen.
1043
De argumenten van Nomura moeten eveneens worden afgewezen.
1044
Nomura en Portigon hebben dus niet aangetoond dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door tot de conclusie te komen dat de door haar vastgestelde gedragingen deel uitmaakten van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel.
2) Eerste middel van BofA, in wezen ontleend aan het feit dat de DBAC-chatroom niet hetzelfde doel nastreefde als de CODS & CHIPS-chatroom
1045
In overweging 441 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet dat BofA op de hoogte was of redelijkerwijs op de hoogte had moeten zijn van de inbreukmakende gedragingen die werden gepland of uitgevoerd in de CODS & CHIPS-chatroom, en bereid was het risico daarvan te aanvaarden. Daarentegen heeft zij verklaard dat niet met voldoende zekerheid tot de conclusie kon worden gekomen dat BofA op de hoogte was van het bestaan en de werking van de DBAC-chatroom of andere mededingingsbeperkende gesprekken en die redelijkerwijs had kunnen voorzien, en bereid was geweest het risico in verband met die chatroom en die andere gesprekken te aanvaarden. In het licht van die beoordeling heeft de Commissie, hoewel zij haar bevindingen handhaafde dat de betrokken gedragingen één enkele voortdurende inbreuk vormden die beide chatrooms betrof, BofA in wezen uitsluitend aansprakelijk gesteld voor de gesprekken die plaatsvonden in de CODS & CHIPS-chatroom.
1046
Met haar eerste middel betwist BofA niet de bevindingen met betrekking tot haar kennis van de gedragingen in verband met de CODS & CHIPS-chatroom, of haar intentie om aan die gedragingen bij te dragen. Zoals zij tijdens de terechtzitting heeft aangegeven, betwist BofA enkel het bestaan van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel. Meer in het bijzonder is BofA van mening dat de Commissie ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de gedragingen in de DBAC-chatroom en de CODS & CHIPS-chatroom deel uitmaakten van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel.
1047
Vooraf voert BofA aan dat de Commissie niet het juiste juridische criterium heeft toegepast. De Commissie heeft namelijk niet nagegaan of ten minste één element dat de verschillende soorten inbreukmakende gedragingen kenmerkte, van dien aard was dat daaruit kon worden afgeleid dat de gedragingen van de andere banken geen identiek mededingingsbeperkend doel hadden en derhalve geen deel uitmaakten van een totaalplan.
1048
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de Commissie in de overwegingen 411, 413 en 414 van het bestreden besluit het totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel heeft omschreven.
1049
Voorts heeft de Commissie in de overwegingen 415 tot en met 424 van dat besluit uitgelegd dat een aantal objectieve elementen eveneens bevestigden dat de betrokken chatrooms en de andere in haar besluit beschreven gesprekken naar hun aard onderling verband hielden en elkaar aanvulden en gericht waren op de verwezenlijking van de eerder door haar beschreven doelstellingen.
1050
Bovendien moet worden opgemerkt dat de Commissie in de overwegingen 449 tot en met 464 van het bestreden besluit heeft geantwoord op de argumenten waarmee met name BofA stelde dat de betrokken gesprekken van jaar tot jaar verschilden en geen regelmatig patroon volgden. In dat verband heeft de Commissie in overweging 454 van het bestreden besluit geantwoord op het argument van BofA dat haar trader niet op de hoogte was van het bestaan van de DBAC-chatroom en heeft zij aangegeven dat die omstandigheid irrelevant was voor de beoordeling van de omvang van de enkele voortdurende inbreuk. Voorts heeft de Commissie in de overwegingen 465 en 466 van het bestreden besluit de argumenten van BofA verworpen die waren gebaseerd op het gebrek aan homogeniteit van Europese staatsobligaties. Ten slotte heeft de Commissie in de overwegingen 468 tot en met 474 van het bestreden besluit met name geantwoord op de argumenten van BofA betreffende haar voornemen om aan het totaalplan bij te dragen en haar kennis van de betrokken gedragingen. In dat verband heeft zij in overweging 472 van het bestreden besluit de argumenten verworpen dat de uitwisselingen in de CODS & CHIPS-chatroom geen mededingingsbeperkend karakter hadden. In de overwegingen 473 en 474 van dat besluit heeft de Commissie ook een standpunt ingenomen ten aanzien van de argumenten van BofA dat haar trader alleen had deelgenomen aan de CODS & CHIPS-chatroom, dat de gesprekken binnen de CODS & CHIPS-chatroom niet mededingingsbeperkend waren en dat de DBAC-chatroom specifiek was opgezet om haar trader uit te sluiten van gevoelige gesprekken.
1051
De Commissie heeft dus de elementen onderzocht die er volgens BofA op konden wijzen dat de gedragingen die materieel ten uitvoer werden gelegd in de twee betrokken chatrooms niet hetzelfde mededingingsbeperkende doel of gevolg hadden. Het feit dat de Commissie op die punten tot een andere conclusie is gekomen dan BofA, toont niet aan dat de Commissie het recht verkeerd heeft toegepast.
i) Feit dat de trader van BofA opzettelijk werd uitgesloten van de DBAC-chatroom en werd geschaad door het gedrag in die chatroom
1052
BofA beroept zich op verschillende elementen om aan te tonen dat de DBAC-chatroom werd opgericht om haar trader opzettelijk van die chatroom uit te sluiten. In dat verband legt BofA uit dat de DBAC-chatroom op 28 februari 2007 werd opgericht, nadat haar trader op 29 januari 2007 was toegelaten tot de CODS & CHIPS-chatroom. BofA voegt eraan toe dat het idee om een tweede chatroom op te richten werd geopperd door een van de oprichters van de DBAC-chatroom op dezelfde dag dat BofA werd toegelaten tot de CODS & CHIPS-chatroom. BofA betoogt ook dat uit verschillende verklaringen van de oprichters en leden van de DBAC-chatroom, evenals uit het bestreden besluit, blijkt dat de leden van de DBAC-chatroom een aparte en andere groep vormden dan de andere traders, die lid waren van de CODS & CHIPS-chatroom. BofA noemt ook gesprekken waarin leden van de DBAC-chatroom de wens uitspraken om de CODS & CHIPS-chatroom alleen te gebruiken voor onbeduidende gesprekken.
1053
Voorts betoogt BofA dat de onderhavige zaak betrekking heeft op twee chatrooms met verschillende doelstellingen, in die zin dat zij dienden om hun respectieve deelnemers te bevoordelen en niet die van de andere chatroom. BofA wijst erop dat de deelnemers aan de DBAC-chatroom hun eigen belangen en doelstellingen nastreefden, zonder rekening te houden met de belangen van de deelnemers aan de andere chatroom, namelijk de CODS & CHIPS-chatroom, waaraan BofA deelnam.
1054
In dat verband is het in de eerste plaats van belang op te merken dat uit de door de Commissie in het bestreden besluit onderzochte gesprekken blijkt dat het idee om een tweede chatroom op te richten op 29 januari 2007 door een van de leden van de CODS & CHIPS-chatroom werd geuit in aanwezigheid van de trader van BofA en vergezeld ging van lachende emoticons van twee andere leden van die groep. Het staat ook vast dat de DBAC-chatroom werd opgericht op 28 februari 2007, dat wil zeggen ongeveer twee maanden na de oprichting van de CODS & CHIPS-chatroom en ongeveer een maand nadat de trader van BofA werd toegelaten tot de CODS & CHIPS-chatroom.
1055
Verder hebben enkele oprichters van de DBAC-chatroom, die eerder achter de oprichting van de CODS & CHIPS-chatroom stonden, zich tijdens een gesprek in de DBAC-chatroom op 10 januari 2008 uitgesproken voor het gebruik van de CODS & CHIPS-chatroom voor onbeduidende gesprekken. Daarnaast heeft een van de leden van die twee chatrooms de wens uitgesproken om „grote transacties” te beperken tot de DBAC-chatroom tijdens een gesprek in die chatroom op 27 februari 2008. Die wens werd ingegeven door het feit dat een trader die deelnam aan de CODS & CHIPS-chatroom – niet de trader van BofA – geen informatie deelde in die laatste chatroom.
1056
Tot slot werden tijdens een gesprek van 9 januari 2009, te weten na de periode van deelname van BofA aan de inbreuk, door leden van de DBAC-chatroom negatieve opmerkingen gemaakt over de traders van BofA, waaronder over de trader die had deelgenomen aan de communicatie in de CODS & CHIPS-chatroom.
1057
In de tweede plaats heeft de Commissie in het bestreden besluit inderdaad geoordeeld dat de door haar vastgestelde gedragingen gebaseerd waren op wederzijdse hulp en dat de betrokken litigieuze enkele voortdurende inbreuk tot doel had de mededinging te beperken of te vervalsen door de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen leden van een kring van concurrenten met het oog op de coördinatie van hun strategieën voor de verwerving van Europese staatsobligaties op de primaire markt of de verhandeling ervan op de secundaire markt ten nadele van andere marktdeelnemers.
1058
Ten eerste moet echter worden opgemerkt dat BofA niet betwist dat de uitwisselingen in de CODS & CHIPS-chatroom een mededingingsbeperkend doel hadden en, meer specifiek, het in het bestreden besluit gedefinieerde mededingingsbeperkende doel.
1059
In dat verband blijkt uit de in bijlage 1 bij het bestreden besluit opgesomde gesprekken en uit de door de Commissie in dat besluit onderzochte gesprekken dat de leden van de CODS & CHIPS-chatroom zich hebben ingelaten met alle in punt 43 hierboven genoemde gedragingen. Bovendien waren die gedragingen mededingingsbeperkend omdat zij de onzekerheid verminderden en mogelijkheden creëerden voor coördinatie tussen de deelnemers aan die chatroom op de primaire en de secundaire markt.
1060
Zoals blijkt uit de punten 345 tot en met 620 hierboven, vonden vergelijkbare mededingingsbeperkende gedragingen ook plaats in de DBAC-chatroom.
1061
Aldus vond er vergelijkbaar mededingingsbeperkend gedrag plaats in beide betrokken chatrooms, zelfs na de oprichting van de DBAC-chatroom en ondanks de in de punten 1054 tot en met 1056 hierboven beschreven feiten.
1062
Ten tweede heeft de Commissie in overweging 473 van het bestreden besluit verwezen naar zes gesprekken in de loop waarvan identieke of vergelijkbare gevoelige informatie werd uitgewisseld in de twee betrokken chatrooms, namelijk de gesprekken van 24 september 2007, 7 februari, 27 maart, 4 september en 6 november 2008 en 14 januari 2009, waarnaar wordt verwezen in respectievelijk de overwegingen 125, 150, 165, 166, 192, 193, 214 en 225 van dat besluit.
1063
Bovendien heeft de Commissie tijdens de terechtzitting drie andere gesprekken genoemd waarbij parallel of door elkaar lopend in de twee betrokken chatrooms was gecommuniceerd, namelijk de gesprekken van 11 januari, 6 maart en 30 april 2008, waarnaar wordt verwezen in respectievelijk de overwegingen 146, 163, 164 en 173 tot en met 176 van het bestreden besluit.
1064
In dat verband heeft de Commissie in overweging 125 van het bestreden besluit uitgelegd dat de traders tijdens de gesprekken van 24 september 2007 de twee betrokken chatrooms door elkaar hadden gebruikt en dat zij in die twee chatrooms tegelijkertijd over een Belgische veiling hadden gesproken.
1065
Uit de in de overwegingen 150 en 151 van het bestreden besluit genoemde gesprekken van 7 februari 2008 blijkt ook dat die gesprekken hebben geleid tot gelijktijdige communicatie met betrekking tot een Franse veiling in de twee betrokken chatrooms, met name op initiatief van de trader van BofA in de CODS & CHIPS-chatroom („What you thinking for the 15yr’s today”). Daarbij hebben de deelnemers aan de CODS & CHIPS-chatroom met name afgesproken geen hoge prijs te betalen („pay up large”) en hebben de deelnemers aan de DBAC-chatroom informatie uitgewisseld over de hoogte van hun biedingen.
1066
In de overwegingen 165 en 166 van het bestreden besluit heeft de Commissie uitgelegd dat de traders tijdens de gesprekken van 27 maart 2008 in de twee betrokken chatrooms een komende Spaanse veiling hadden besproken, en met name de mogelijkheid om Spaanse staatsobligaties tegen een lage prijs te kopen aangezien het Spaanse agentschap voor schuldbeheer meer geïnteresseerd was in volume dan in prijs.
1067
Tijdens de in de overwegingen 213 en 214 van het bestreden besluit genoemde gesprekken van 6 november 2008 hebben de deelnemers aan de DBAC-chatroom en de deelnemers aan de CODS & CHIPS-chatroom een Franse veiling besproken die op die dag plaatsvond en informatie over prijzen uitgewisseld. In dat verband heeft de trader van BofA aan de leden van de CODS & CHIPS-chatroom gevraagd wat zij van de veiling van die dag dachten en heeft hij hun zijn prijs voor Europese staatsobligaties met een looptijd van tien jaar („+4 area”) bekendgemaakt. In dezelfde chatroom heeft de trader van Natixis zijn strategie meegedeeld („no reason to pay over mid I can see”).
1068
Tijdens de in overweging 227 van het bestreden besluit bedoelde gesprekken van 14 januari 2009 hebben de deelnemers aan de twee betrokken chatrooms met name het tijdstip van de prijsstelling van een Belgische syndicatie besproken. Zo heeft de trader van BofA in de CODS & CHIPS-chatroom gevraagd of de prijs van een syndicatie was vastgesteld („is it priced??”) en heeft hij van de trader van Natixis een bevestigend antwoord gekregen.
1069
Uit de door de Commissie tijdens de terechtzitting genoemde gesprekken waarnaar in punt 1063 hierboven wordt verwezen, blijkt ook dat dezelfde onderwerpen werden besproken in de CODS & CHIPS-chatroom en in de DBAC-chatroom en, in het bijzonder, dat de deelnemers aan die twee chatrooms, in de loop van gesprekken die parallel plaatsvonden, informatie hebben uitgewisseld over een komende veiling met betrekking tot specifieke Europese staatsobligaties. De gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom tonen verder aan dat de trader van BofA bij die gelegenheden gevoelige informatie heeft bekendgemaakt of ontvangen, zoals de hoogte van biedingen, mediaanprijzen of, meer in het algemeen, biedstrategieën, en dat die informatie de ontvangers ervan een voordeel heeft opgeleverd.
1070
Uit andere overwegingen in het bestreden besluit blijkt dat de leden van de twee betrokken chatrooms tijdens parallelle gesprekken in die chatrooms op 6 maart 2007, 18 januari en 11 februari 2011 tot mededingingsbeperkende uitwisselingen van informatie over diezelfde obligaties zijn overgegaan.
1071
Bijgevolg hebben in de twee betrokken chatrooms gelijktijdig of achtereenvolgens verschillende gesprekken plaatsgevonden die betrekking hadden op dezelfde obligaties en die aanleiding hebben gegeven tot dezelfde soorten mededingingsbeperkende gedragingen, en wel gedurende het hele bestaan van die twee chatrooms, ook na de in de punten 1054 tot en met 1056 hierboven vermelde gebeurtenissen.
1072
In dat verband betwist BofA niet de specifieke inhoud van de in de punten 1062 tot en met 1071 hierboven bedoelde gesprekken, met uitzondering van de gesprekken van 6 november 2008 en 14 januari 2009, die volgens haar aantonen dat de twee betrokken chatrooms volledig verschillend van aard waren en geen gemeenschappelijke doelstelling hadden.
1073
De betwisting door BofA van de gesprekken van 6 november 2008 en 14 januari 2009 is echter niet relevant, omdat zij geen betrekking heeft op de verbanden tussen de twee chatrooms, en in het bijzonder op het feit dat dezelfde obligaties binnen die twee chatrooms werden besproken. Die betwisting heeft namelijk betrekking op het feit dat haar trader niet aan de mededingingsbeperkende communicatie heeft deelgenomen. Overigens heeft de trader van BofA deelgenomen aan het gesprek van 6 november 2008, met name door gevoelige informatie over prijzen te verstrekken en te ontvangen (zie punt 1067 hierboven). Voorts is de deelname van BofA aan het gesprek van 14 januari 2009 niet aan deze bank verweten.
1074
Ten derde is het waar dat de leden van beide chatrooms niet precies dezelfde waren en dat de CODS & CHIPS-chatroom een groter aantal traders telde, namelijk maximaal negen traders gedurende bepaalde perioden.
1075
De vier oprichters van de DBAC-chatroom waren echter ook lid van de CODS & CHIPS-chatroom. De Commissie heeft met name de vier traders die aanvankelijk hebben deelgenomen aan de DBAC-chatroom omschreven als „hoofdrolspelers” in de mededingingregeling, juist omdat zij het initiatief hadden genomen tot de oprichting van de CODS & CHIPS- en DBAC-chatrooms, omdat zij vanaf het begin toegang hadden tot die chatrooms, omdat zij toegang bleven hebben tot die twee chatrooms ondanks hun verandering van werkgever en omdat zij betrokken waren bij de onderlinge gesprekken binnen die chatrooms zolang deze bestonden. Bovendien, toen, in twee gevallen, een lid van de DBAC-chatroom geen lid was van de CODS & CHIPS-chatroom, werkte dat lid voor dezelfde bank als een van de vier oprichters van de twee betrokken chatrooms.
1076
De gedragingen in de CODS & CHIPS-chatroom konden dus een voordeel opleveren voor de leden van de twee betrokken chatrooms, met inbegrip van de leden van de DBAC-chatroom. Bovendien kon aan de wederzijdse verwachtingen van de leden van de DBAC-chatroom worden voldaan door de gedragingen van de leden van de CODS & CHIPS-chatroom. Tijdens de gesprekken van 4 september 2008 hebben de deelnemers aan de DBAC-chatroom bijvoorbeeld een Franse veiling besproken en geverifieerd tegen welke prijzen bij een eerdere veiling obligaties met een looptijd tot 2038 waren uitgegeven (cleared), onder andere door middel van een verzoek aan de trader van BofA in de CODS & CHIPS-chatroom, waarop die trader heeft geantwoord.
1077
Met andere woorden, gezien de aanwezigheid van de leden van de DBAC-chatroom in de CODS & CHIPS-chatroom, viel het mededingingsbeperkende doel dat werd nagestreefd in de CODS & CHIPS-chatroom samen met het doel dat werd nagestreefd in de DBAC-chatroom.
1078
Voorts blijkt uit verschillende, niet specifiek door BofA betwiste gesprekken dat bepaalde informatie die werd uitgewisseld in de DBAC-chatroom ook werd uitgewisseld in de CODS & CHIPS-chatroom en dat de gedragingen in de DBAC-chatroom dus van invloed kunnen zijn geweest op de CODS & CHIPS-chatroom. Met andere woorden, uit verschillende gesprekken blijkt dat leden van de CODS & CHIPS-chatroom informatie hebben ontvangen die werd uitgewisseld in de DBAC-chatroom en dat het ontvangen van die informatie heeft bijgedragen aan het verminderen van de onzekerheid en het creëren van mogelijkheden voor coördinatie voor de leden van de CODS & CHIPS-chatroom.
1079
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat, zoals uit de punten 1064 tot en met 1070 hierboven blijkt, verschillende in de twee betrokken chatrooms vastgestelde gesprekken herhaaldelijk betrekking hadden op dezelfde Europese staatsobligaties en dat die gesprekken aanleiding hebben gegeven tot dezelfde soorten mededingingsbeperkende gedragingen. Bovendien blijkt uit andere door de Commissie onderzochte gesprekken, zoals de gesprekken van 25 september 2007 en 18 januari 2011, dat die twee chatrooms onderling verwisselbaar waren.
1080
Bovenal tonen verschillende, niet specifiek door BofA betwiste gesprekken duidelijk aan dat de leden van de CODS & CHIPS-chatroom informatie hebben ontvangen die eerder was uitgewisseld in de DBAC-chatroom.
1081
Tijdens een gesprek van 6 maart 2007, waarnaar wordt verwezen in overweging 110 van het bestreden besluit en dat plaatsvond in de DBAC-chatroom, hebben de deelnemers aan die chatroom namelijk hun biedstrategieën en de mate van hun overbiedingen voorafgaand aan een Oostenrijkse veiling besproken. In die chatroom heeft de trader van UBS de andere deelnemers gevraagd naar de mate van hun overbiedingen en uitgelegd dat hij een mate van overbieding van +14 tot +18 overwoog. Tegelijkertijd hebben dezelfde traders en de trader van BofA in de CODS & CHIPS-chatroom ook de Oostenrijkse veiling besproken. Dat gesprek vond plaats op initiatief van de trader van BofA. De trader van BofA heeft de andere deelnemers namelijk gevraagd hoeveel zij wilden overbieden en meegedeeld welke mate van overbieding hij overwoog, en welk volume dat hij overwoog te vragen („What are we thinking for the austria? We are +16 for about 70m”). In antwoord hierop heeft de trader van UBS opnieuw de door hem overwogen mate van overbieding genoemd („+14 +18”), evenals het volume dat hij nodig had. De deelnemers hebben vervolgens hun strategieën bijgewerkt en toegelicht. De trader van BofA heeft bijvoorbeeld zijn biedingen bekendgemaakt („+15 +17 +19... 20m each”). Na de veiling hebben de trader van RBS en de trader van BofA de groep gefeliciteerd („well done everyone”„all of below the average well done everybody”).
1082
In de overwegingen 174 en 175 van het bestreden besluit heeft de Commissie opgemerkt dat de leden van de DBAC-chatroom op 30 april 2008 in de CODS & CHIPS-chatroom de strategie hadden gedeeld die zij kort daarvoor in de DBAC-chatroom hadden besproken met betrekking tot een Franse veiling.
1083
In het in punt 1068 hierboven genoemde gesprek van 14 januari 2009 heeft de trader van BofA gevraagd of de prijs van een syndicatie was vastgesteld („is it priced??”) en heeft hij een bevestigend antwoord van de trader van Natixis gekregen. Die informatie was minder dan vier minuten eerder door de trader van UBS aan de trader van Natixis meegedeeld in de DBAC-chatroom.
1084
Overigens heeft de Commissie in overweging 307 van het bestreden besluit aangegeven dat de gesprekken van 18 januari 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom en de DBAC-chatroom ook aantoonden dat beide chatrooms onderling verwisselbaar waren. Tijdens het gesprek van die dag in de CODS & CHIPS-chatroom heeft een trader gevraagd of er een tweede chatroom was en verklaard dat hij, op zijn minst, een stroom waarnam („dont we have a separate [chatroom] form the septics [the Americans]? at least we see some flow:-)”).
1085
Daarenboven heeft de Commissie in overweging 313 van het bestreden besluit opgemerkt dat de trader van RBS tijdens een gesprek van 11 februari 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom een uittreksel heeft weergegeven van een gesprek dat hij met de trader van Portigon had gehad in de DBAC-chatroom.
1086
De in de punten 1081 tot en met 1085 hierboven genoemde gesprekken, die niet specifiek door BofA worden betwist, tonen dus duidelijk aan dat de uitgewisselde informatie en de gedragingen in de DBAC-chatroom niet noodzakelijkerwijs uitsluitend beperkt waren tot de leden van die chatroom en dat sommige van die informatie ook werd uitgewisseld in de CODS & CHIPS-chatroom.
1087
Derhalve moet worden vastgesteld dat die uitwisselingen van informatie en die gedragingen in de DBAC-chatroom kunnen hebben geleid tot een vermindering van de onzekerheid of tot het creëren van mogelijkheden voor coördinatie, ook binnen de CODS & CHIPS-chatroom, ten voordele van de leden van die chatroom en met name van BofA tijdens de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk.
1088
Het door BofA aangevoerde feit dat sommige van de in de punten 1081 tot en met 1085 hierboven genoemde gesprekken hebben plaatsgevonden na de periode waarin die bank aan de inbreuk heeft deelgenomen, kan niet afdoen aan de beoordeling van het Gerecht. Om aan te tonen dat er sprake is van een totaalplan en één enkel mededingingsbeperkend doel, is het namelijk niet noodzakelijk dat alle door de Commissie vastgestelde objectieve elementen aanwezig waren gedurende de periode van deelname van elk van de betrokken banken.
1089
Het unieke karakter van het met de gesprekken in de twee betrokken chatrooms nagestreefde doel wordt bevestigd door het in overweging 88 van het bestreden besluit genoemde feit dat die twee chatrooms tussen 24 september 2009 en 9 september 2010 tijdelijk dezelfde naam droegen, namelijk CODS & CHIPS.
1090
Ten vierde moet in ieder geval worden benadrukt dat het feit dat een onderneming geen belang had bij deelname aan bepaalde aspecten van de door de Commissie vastgestelde inbreuk, geen verband houdt met het objectieve criterium of de verschillende mededingingsbeperkende gesprekken deel uitmaakten van eenzelfde totaalplan, maar veeleer betrekking heeft op de specifieke subjectieve rol van die onderneming bij de inbreuk (zie in die zin arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 252).
1091
Voor het bestaan van een inbreuk is het irrelevant of de betrokken onderneming er al dan niet commercieel belang bij had om de inbreuk ten uitvoer te leggen (zie arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 252 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1092
Het feit dat de deelname van de trader van BofA aan de CODS & CHIPS-chatroom op zichzelf niet in het belang van die bank was, doet dus geen afbreuk aan de beoordeling van de Commissie dat de gedragingen in die chatroom en in de DBAC-chatroom deel uitmaakten van eenzelfde totaalplan.
1093
Vervolgens neemt het feit dat verschillende ondernemingen bij het nastreven van het enkele mededingingsbeperkende doel een verschillende rol hebben gespeeld, niet weg dat er sprake is van een en hetzelfde mededingingsbeperkende doel en dus van één inbreuk, mits elke onderneming op haar eigen niveau heeft deelgenomen aan het nastreven van dat gemeenschappelijke doel (zie in die zin arresten van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, EU:T:2000:77, punt 4123, en 8 juli 2004, JFE Engineering/Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, EU:T:2004:221, punt 370).
1094
Het feit dat BofA alleen heeft bijgedragen aan het totaalplan door haar deelname aan de CODS & CHIPS-chatroom, in tegenstelling tot de traders die lid waren van de twee betrokken chatrooms, belette de Commissie dus niet om vast te stellen dat er sprake was van een totaalplan dat gemeenschappelijk was voor die chatroom en de DBAC-chatroom.
1095
Ten slotte doet het feit dat een mededingingsregeling niet wordt nageleefd, niet af aan het bestaan van die regeling zelf. Zelfs al zou worden vastgesteld dat bepaalde deelnemers aan de mededingingsregeling erin slaagden andere deelnemers te misleiden en de mededingingsregeling in hun eigen voordeel te gebruiken, wordt de gepleegde inbreuk niet door dat enkele feit opgeheven (zie in die zin arresten van 12 december 2014, Hansen & Rosenthal en H&R Wax Company Vertrieb/Commissie, T‑544/08, niet gepubliceerd, EU:T:2014:1075, punt 249, en 11 juli 2019, Huhtamäki en Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Commissie, T‑530/15, niet gepubliceerd, EU:T:2019:498, punt 118).
1096
Het feit dat de deelnemers aan de DBAC-chatroom meer voordeel uit de vertoonde gedragingen hebben gehaald dan de banken die enkel hebben deelgenomen aan de CODS & CHIPS-chatroom, zoals BofA, kan dus niet afdoen aan het bestaan van een mededingingsbeperkend doel dat gemeenschappelijk was voor die twee chatrooms. Met andere woorden, het feit dat de traders van de DBAC-chatroom de CODS & CHIPS-chatroom in hun eigen voordeel hebben gebruikt, kan niet afdoen aan het feit dat die twee chatrooms deel uitmaakten van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel.
1097
Hieruit volgt dat de Commissie op goede gronden tot de conclusie kon komen dat het bewijs waarover zij beschikte niet in twijfel werd getrokken door het feit dat de trader van BofA opzettelijk werd uitgesloten van de DABC-chatroom en door het feit dat het gedrag in de DBAC-chatroom schadelijk kon zijn voor degenen die ervan werden uitgesloten. Dat is des te meer het geval omdat de Commissie had vastgesteld dat er sprake was van verschillende andere objectieve elementen die volgens haar eveneens bevestigden dat de twee chatrooms deel uitmaakten van hetzelfde totaalplan.
ii) In het bestreden besluit genoemde objectieve elementen
1098
BofA betwist de zeven objectieve elementen die de Commissie in de overwegingen 416 tot en met 423 van het bestreden besluit heeft vermeld om te bevestigen dat de CODS & CHIPS- en DBAC-chatrooms naar hun aard onderling verband hielden en elkaar aanvulden en gericht waren op de verwezenlijking van de doelstellingen van het door de Commissie vastgestelde totaalplan (zie punt 946 hierboven).
1099
Om te beginnen is het waar dat, zoals BofA in wezen betoogt, het feit dat de heimelijke praktijken betrekking hebben op hetzelfde product en dezelfde activiteit, het feit dat dezelfde communicatiemiddelen worden gebruikt en het feit dat dezelfde personen betrokken zijn, op zichzelf genomen niet voldoende zijn om aan te tonen dat sprake is van een totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel en derhalve van één enkele inbreuk.
1100
Ervan uitgaande dat zij vaststaan, zijn die objectieve elementen evenwel relevant voor de beoordeling van het bestaan van één enkele inbreuk en kunnen zij, in hun geheel beschouwd, bevestigen dat de CODS & CHIPS- en DBAC-chatrooms naar hun aard onderling verband hielden en elkaar aanvulden en gericht waren op de verwezenlijking van de doelstellingen van het door de Commissie vastgestelde totaalplan (zie punt 925 hierboven).
1101
Voorts moet het betoog waarmee BofA stelt dat bepaalde objectieve elementen waarnaar in het bestreden besluit wordt verwezen, worden tegengesproken door de opzettelijke uitsluiting van haar trader, worden verworpen om de redenen die in de punten 1058 tot en met 1097 hierboven zijn uiteengezet.
1102
Ten slotte kan het feit dat bepaalde gebeurtenissen waarmee de Commissie rekening heeft gehouden om te concluderen dat er sprake was van één enkele inbreuk, hebben plaatsgevonden na de periode waarin een bepaalde bank aan de inbreuk heeft deelgenomen, die conclusie niet ter discussie stellen (zie punt 1088 hierboven).
1103
Ten eerste betoogt BofA dat de Europese staatsobligaties waarop de aan de betrokken banken verweten gedragingen betrekking hebben, geen homogeen product vormen omdat zij veel verschillende kenmerken hebben. Bovendien heeft de Commissie niet bewezen dat de uitwisseling van informatie met betrekking tot een Europese staatsobligatie relevant zou kunnen zijn in het kader van de verwerving of verhandeling van een andere Europese staatsobligatie, mede gelet op de verschillende posities en beleggingsportefeuilles van de verschillende traders.
1104
BofA betwist evenwel niet dat verschillende soorten Europese staatsobligaties het onderwerp konden zijn van uitwisselingen van informatie tussen de traders binnen de CODS & CHIPS- en DBAC-chatrooms zolang deze bestonden, ongeacht of die chatrooms samen dan wel afzonderlijk worden beschouwd. BofA betwist evenmin dat dezelfde traders, en dus dezelfde banken, in staat waren om verschillende soorten Europese staatsobligaties te verwerven of te verhandelen, zonder dat daarbij een bijzonder onderscheid werd gemaakt naar met name de emittent of de vervaldatum van specifieke obligaties (zie overwegingen 416 en 466 van het bestreden besluit).
1105
Voor zover BofA verder betoogt dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de uitwisseling van informatie met betrekking tot een Europese staatsobligatie relevant kan zijn in het kader van de verwerving of verhandeling van een andere Europese staatsobligatie, moet worden opgemerkt dat BofA de uitleg die de Commissie in dat verband heeft gegeven in de overwegingen 45 tot en met 50 van het bestreden besluit, en met name in overweging 47 daarvan, niet specifiek heeft betwist.
1106
Bovendien blijkt uit verschillende in het bestreden besluit onderzochte gesprekken dat de traders de prijs van bepaalde Europese staatsobligaties wilden beïnvloeden om gunstige voorwaarden te krijgen bij de verwerving van andere Europese staatsobligaties. Zo heeft de Commissie in overweging 254 van het bestreden besluit uiteengezet dat de traders tijdens het gesprek van 19 juni 2009 in de DBAC-chatroom zijn overeengekomen om een Franse referentiestaatsobligatie te kopen met een looptijd tot 2038 in een poging om de prijs ervan op de secundaire markt te doen stijgen en zo de uitgifteprijs van een obligatie die door dezelfde staat werd uitgegeven, maar met een looptijd tot 2041, te doen stijgen. Hetzelfde gedrag kan bijvoorbeeld worden waargenomen tijdens het in overweging 259 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 7 juli 2009 in de DBAC-chatroom over een Italiaanse staatsobligatie. Bovendien blijkt uit andere gesprekken dat de uitwisseling van informatie over een Europese staatsobligatie relevant kon zijn in het kader van de verwerving of verhandeling van een andere Europese staatsobligatie (zie punten 967‑969 hierboven).
1107
Ten tweede betwist BofA enkel dat het feit dat de gebruikte communicatiemiddelen identiek zijn, relevant is om het bestaan van één enkele inbreuk aan te tonen. BofA betwist dus niet dat de CODS & CHIPS- en DBAC-chatrooms qua werking identieke communicatiemiddelen vormden en dat de traders daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt van die identieke communicatiemiddelen, maar stelt alleen dat haar trader geen gebruik maakte van de DBAC-chatroom of bilaterale communicatiemiddelen.
1108
Voorts voert BofA geen enkel specifiek argument aan tegen de bevinding van de Commissie dat deelname aan de CODS & CHIPS- en DBAC-chatrooms alleen op uitnodiging gebeurde. Die vaststelling wordt met name ondersteund door het in overweging 104 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 29 januari 2007 en het in overweging 134 van dat besluit genoemde gesprek van 13 december 2007 met betrekking tot de toelating tot de CODS & CHIPS-chatroom en door het in overweging 294 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 9 september 2010 met betrekking tot de toelating tot de DBAC-chatroom.
1109
In dat verband tonen de gesprekken van 13 december 2007 in de DBAC- en CODS & CHIPS-chatrooms, die betrekking hadden op de mogelijke toelating van twee nieuwe traders tot de CODS & CHIPS-chatroom, aan dat de toelating tot de CODS & CHIPS-chatroom ook na de oprichting van de DBAC-chatroom werd beheerst door een vertrouwensrelatie („can’t be trusted”; „i dont trust him”).
1110
Ten derde moet, wat de betrokken personen betreft, erop worden gewezen dat het betoog van BofA, voor zover het is gebaseerd op het feit dat haar trader opzettelijk werd uitgesloten van de vertrouwenskring die door de DBAC-chatroom werd gecreëerd, moet worden verworpen om de redenen die in de punten 1058 tot en met 1097 hierboven zijn uiteengezet.
1111
Voor het overige klopt het dat de leden van de CODS & CHIPS- en DBAC-chatrooms niet precies dezelfde waren. De vier oprichters van de DBAC-chatroom waren echter ook lid van de CODS & CHIPS-chatroom.
1112
Zoals de Commissie heeft opgemerkt, veranderden sommige traders bovendien van bank maar bleven ze lid van de chatrooms. Die verandering van werkgever ging namelijk al snel gepaard met het verlenen van nieuwe toegang tot de genoemde chatrooms. Zoals blijkt uit de door de Commissie in het bestreden besluit onderzochte gesprekken, werd dit fenomeen waargenomen bij twee traders, die opnieuw werden toegelaten tot de twee betrokken chatrooms, en bij een andere trader, die opnieuw werd toegelaten tot de CODS & CHIPS-chatroom. In dat verband moet met name worden opgemerkt dat een van de oprichters van de DBAC-chatroom twee keer opnieuw werd toegelaten, niet alleen tot die chatroom, maar ook tot de CODS & CHIPS-chatroom, op 3 maart 2008 en 19 oktober 2009. Een andere oprichter van de DBAC-chatroom werd op 18 januari 2011 opnieuw toegelaten tot beide chatrooms.
1113
De Commissie heeft dus terecht vastgesteld dat de traders over het algemeen dezelfde personen waren en dat er in dat opzicht dus sprake was van een hoge mate van continuïteit en overlapping. Bovendien blijkt uit punt 1112 hierboven dat de oprichters van de DBAC-chatroom nog steeds lid wilden zijn van de CODS & CHIPS-chatroom, zelfs na de oprichting van de DBAC-chatroom en na de in de punten 1054 tot en met 1056 hierboven vermelde gebeurtenissen.
1114
Ten vierde erkent BofA dat het feit dat de betrokken mededingingsbeperkende gesprekken allemaal in dezelfde periode hebben plaatsgevonden, relevant kan zijn voor de beoordeling van het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk. BofA beroept zich echter op het feit dat haar trader opzettelijk werd uitgesloten van de DBAC-chatroom en op het feit dat de gesprekken in de DBAC-chatroom enkele maanden vóór het einde van de litigieuze inbreuk in de CODS & CHIPS-chatroom werden gestaakt.
1115
In dat verband is het door BofA aangevoerde feit dat de gesprekken in de DBAC-chatroom werden gestaakt op 8 juli 2011, te weten enkele maanden vóór het einde van de litigieuze inbreuk in de CODS & CHIPS-chatroom, niet voldoende om in twijfel te trekken dat die twee chatrooms en de mededingingsbeperkende gedragingen in die chatrooms enige tijd naast elkaar hebben bestaan.
1116
Zoals blijkt uit de overwegingen 82 tot en met 86 van het bestreden besluit, werden de CODS & CHIPS-chatroom en vervolgens de DBAC-chatroom namelijk begin 2007 binnen een periode van enkele weken door dezelfde vier traders opgericht. Bovendien vond, ondanks de in de punten 1054 tot en met 1056 hierboven genoemde feiten, binnen die twee chatrooms gedurende een periode van meer dan vier jaar, tussen 2007 en 2011, mededingingsbeperkende communicatie plaats. Die communicatie had gedurende die periode herhaaldelijk betrekking op hetzelfde onderwerp (zie punten 1064‑1071 en 1080‑1086 hierboven).
1117
Ten vijfde is BofA van mening dat de heimelijke praktijken niet „hetzelfde patroon” hebben gevolgd. De gesprekken in de DBAC-chatroom vonden namelijk dagelijks of om de twee dagen plaats. De gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom waren daarentegen niet frequent. Verder bestond er, in tegenstelling tot de gesprekken in de DBAC-chatroom, geen consistent patroon in de verschillende gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom en heeft de Commissie in de CODS & CHIPS-chatroom geen dagelijkse gesprekken of gesprekken die gedurende meerdere opeenvolgende dagen plaatsvonden in de aanloop naar een veiling kunnen identificeren. Ten slotte wordt het feit dat de praktijken in de twee betrokken chatrooms niet hetzelfde patroon hebben gevolgd, bevestigd door een clementieverklaring van Natixis.
1118
Met betrekking tot het argument dat is gebaseerd op de frequentie van de gesprekken in de twee betrokken chatrooms of op het gebrek aan frequentie van die gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom, moet worden opgemerkt dat die frequentie niet het wezenlijke aspect vormt van het in overweging 420 van het bestreden besluit genoemde objectieve element dat verband houdt met het patroon van de heimelijke praktijken. Het relevante aspect, zoals uiteengezet in die overweging, is namelijk in wezen het feit dat de traders voorafgaand aan de uitgifte van obligaties op de primaire markt gesprekken hadden, dat zij trachtten de obligatiekoersen op de secundaire markt te beïnvloeden en dat zij na hun gedragingen feedback uitwisselden, en dit voor verschillende soorten Europese staatsobligaties. De Commissie heeft ook opgemerkt dat er van begin tot eind gevoelige informatie werd uitgewisseld, waardoor de betrokken traders verschillende manieren konden zoeken om winst te maken op de secundaire markt.
1119
Uit de door de Commissie in het bestreden besluit onderzochte gesprekken blijkt inderdaad dat, zoals de Commissie in overweging 420 van dat besluit aangeeft, de gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom, net als de gesprekken in de DBAC-chatroom, hebben geleid tot uitwisselingen van informatie voorafgaand aan en afstemming van strategieën in de aanloop naar een veiling, alsmede tot feedback na afloop van de veiling, met name in de vorm van felicitaties, waaronder na de in de punten 1054 tot en met 1056 hierboven genoemde feiten. Evenzo blijkt uit de gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom dat daar, net als in de DBAC-chatroom, van begin tot eind gevoelige informatie werd uitgewisseld, waardoor de traders verschillende manieren konden zoeken om winst te maken op de secundaire markt.
1120
Daarenboven kan de bewering van BofA dat de Commissie geen enkel geval identificeert van gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom die op meerdere opeenvolgende dagen vóór een veiling hadden plaatsgevonden, geen twijfel doen rijzen over de beoordeling van de Commissie dat de betrokken praktijken hetzelfde patroon volgden. Zoals de Commissie opmerkt, blijkt hoe dan ook uit de in de overwegingen 143 tot en met 146 van het bestreden besluit genoemde gesprekken van 9, 10 en 11 januari 2008 in de CODS & CHIPS-chatroom dat er in die chatroom vóór een veiling gedurende meerdere opeenvolgende dagen gesprekken hebben plaatsgevonden.
1121
Verder vormen de verklaringen van Natixis in haar hoedanigheid van clementieverzoeker geen steun voor de bewering van BofA dat voorafgaand aan de elf veilingen die in 2008 hebben plaatsgevonden wel intensieve communicatie in de DBAC-chatroom, maar niet in de CODS & CHIPS-chatroom heeft plaatsgevonden. Voor die bewering is namelijk rekening gehouden met uitgebreide bilaterale communicatie die buiten de chatrooms en dus ook buiten de DBAC-chatroom heeft plaatsgevonden.
1122
Ten zesde voert BofA aan dat de gesprekken tijdens de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk relatief sporadisch hebben plaatsgevonden in de CODS & CHIPS-chatroom en dat een grote meerderheid van die gesprekken heeft plaatsgevonden in de DBAC-chatroom.
1123
In dat verband is het waar dat er tussen de gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom soms weken of zelfs maanden voorbijgingen.
1124
Uit de door de Commissie overgelegde gesprekken blijkt echter dat de frequentie van de gesprekken in de CODS & CHIPS-chatroom eveneens hoog was in verschillende andere perioden, die al dan niet samenvallen met de ten aanzien van BofA vastgestelde inbreukperiode, bijvoorbeeld in januari en maart 2008, in oktober 2009, in februari 2010 en in april 2011, dus ook na de in de punten 1054 tot en met 1056 hierboven genoemde feiten. Daarnaast vonden er, ondanks een tijdelijke daling in de frequentie van de gesprekken na maart 2008, ook na die datum veel gesprekken plaats in de CODS & CHIPS-chatroom.
1125
Hoe dan ook is de kwestie van de hoge frequentie van de gesprekken slechts een van de objectieve elementen die door de Commissie naar voren zijn gebracht om tot de conclusie te komen dat er sprake was van één enkel mededingingsbeperkend doel.
1126
Ten zevende, voor zover BofA de beoordeling in overweging 423 van het bestreden besluit betwist dat de mededingingsbeperkende discussies vaak van dezelfde aard waren, dat zij door elkaar liepen, dat zij elkaar overlapten en dat zij in beide chatrooms plaatsvond, moet worden verwezen naar de punten 1064 tot en met 1071 en 1080 tot en met 1086 hierboven.
1127
Hieruit volgt dat, ondanks het feit dat de trader van BofA geen lid was van de DBAC-chatroom en ondanks de in de punten 1054 tot en met 1056 hierboven genoemde opmerkingen van enkele van de oprichters van de DBAC-chatroom, het bestaan van een voor de twee betrokken chatrooms gemeenschappelijk totaalplan wordt bevestigd door, ten eerste, het feit dat de mededingingsbeperkende gedragingen in die twee chatrooms betrekking hadden op alle soorten Europese staatsobligaties, ten tweede, het feit dat die gedragingen werden uitgevoerd met gebruikmaking van dezelfde communicatiemiddelen, ten derde, het feit dat de betrokken personen in het algemeen dezelfde waren, ten vierde, het feit dat de gedragingen in de twee betrokken chatrooms hebben plaatsgevonden in perioden die elkaar grotendeels overlapten, ten vijfde, het feit dat de gedragingen hetzelfde patroon volgden, ten zesde, het feit dat de gedragingen, afhankelijk van de periode, frequent waren en, ten zevende, het feit dat de mededingingsbeperkende discussies vaak van dezelfde aard waren, dat zij door elkaar liepen, dat zij elkaar overlapten en dat zij in beide chatrooms plaatsvonden.
1128
BofA heeft dus niet aangetoond dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door tot de conclusie te komen dat de objectieve elementen die zij had vastgesteld, ook bevestigden dat de betrokken chatrooms onderling verband hielden en elkaar aanvulden om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.
1129
Aan die conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat UBS in haar clementieverklaring van 29 juni 2016 heeft uitgelegd dat het meest relevante gesprek voornamelijk heeft plaatsgevonden tussen de vier traders die de CODS & CHIPS-chatroom en vervolgens de DBAC-chatroom hebben opgericht, te weten de trader van UBS, een trader van RBS en twee traders die aanvankelijk voor ABN-AMRO (thans RBS) werkten.
1130
Om te beginnen waren de vier betrokken traders namelijk lid van zowel de CODS & CHIPS-chatroom als de DBAC-chatroom. Daarnaast heeft UBS niet gespecificeerd in welke chatroom het genoemde „meest relevante” gesprek heeft plaatsgevonden en heeft die bank gedetailleerde informatie verstrekt over de communicatie die in de twee betrokken chatrooms heeft plaatsgevonden. Tot slot betekent het feit dat er een „meest relevant” gesprek heeft plaatsgevonden tussen de vier betrokken traders niet dat de communicatie met de andere traders irrelevant was. Overigens was de trader van BofA een van de deelnemers aan de gesprekken die hadden plaatsgevonden in de CODS & CHIPS-chatroom en die door UBS werden genoemd in haar clementieverklaring.
iii) Gebrek aan kennis over de communicatie die heeft plaatsgevonden buiten de CODS & CHIPS-chatroom
1131
Wat betreft de argumenten dat de trader van BofA geen weet had van de communicatie die heeft plaatsgevonden buiten de CODS & CHIPS-chatroom en dat bewijs van gesprekken tussen die trader en andere traders buiten die chatroom ontbreekt, moet worden opgemerkt dat die argumenten zijn gebaseerd op subjectieve elementen in verband met de aansprakelijkheid van BofA.
1132
Uit de in de punten 332 tot en met 338 hierboven genoemde rechtspraak blijkt echter dat dergelijke elementen niet relevant zijn om te toetsen of er een totaalplan met een gemeenschappelijk doel bestaat.
1133
De omstandigheid dat een onderneming niet weet dat er tussen andere deelnemers aan een inbreuk informatie wordt uitgewisseld, betekent immers niet dat er geen sprake meer kan zijn van één enkele voortdurende inbreuk (zie in die zin arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punt 160).
1134
Daarom kan uit het feit dat BofA niet op de hoogte was van het bestaan van de DBAC-chatroom of dat bewijs van gesprekken tussen haar trader en andere traders buiten die chatroom ontbreekt, niet worden afgeleid dat er geen totaalplan was met één enkel mededingingsbeperkend doel dat gemeenschappelijk was aan de twee betrokken chatrooms.
1135
Dat ontbreken van kennis heeft de Commissie er daarentegen toe gebracht om BofA uitsluitend aansprakelijk te stellen voor de in de CODS & CHIPS-chatroom vastgestelde gedragingen.
1136
Zelfs al kan, zoals BofA betoogt, bij de beoordeling of er één enkel mededingingsbeperkend doel bestaat rekening worden gehouden met het ontbreken van kennis en het ontbreken van de intentie om bij te dragen aan de inbreuk van een bepaalde onderneming, dan kunnen deze factoren niet afdoen aan de constatering dat er sprake was van een mededingingsbeperkend doel dat gemeenschappelijk was aan de twee betrokken chatrooms.
1137
Uit het bestreden besluit blijkt namelijk dat BofA via haar trader in de CODS & CHIPS-chatroom actief en bewust heeft bijgedragen aan de vier in punt 43 hierboven genoemde categorieën gedragingen en dus aan het mededingingsbeperkende doel dat gemeenschappelijk was aan de twee betrokken chatrooms. Bovendien heeft die bank geen bewijs aangevoerd ter betwisting van die aspecten van het bestreden besluit waaruit blijkt dat de gedragingen van die bank bedoeld waren om bij te dragen aan de verwezenlijking van de litigieuze inbreuk in zijn geheel of waaruit haar intentie blijkt om op zijn minst bij te dragen aan het gemeenschappelijke doel, zelfs voor zover dat doel zou worden beperkt tot uitsluitend de mededingingsbeperkende gedragingen van de deelnemers in de CODS & CHIPS-chatroom.
[omissis]
3) Tweede middel van UniCredit, in wezen ontleend aan het feit dat de enkele inbreuk was toegespitst op de primaire markt
[omissis]
1163
Bovendien kan het betoog van UniCredit geen afbreuk doen aan de beoordeling van de Commissie dat het door haar vastgestelde totaalplan zowel de primaire als de secundaire markt bestreek.
1164
Het tweede middel van UniCredit wordt derhalve afgewezen voor zover het betrekking heeft op het bestaan van één enkele inbreuk.
4) Conclusie met betrekking tot het bestaan van één enkele inbreuk
1165
Gelet op de voorgaande overwegingen worden het vierde middel van Nomura en het vierde middel van Portigon verworpen voor zover zij betrekking hebben op de vaststelling van het bestaan van één enkele inbreuk.
1166
Bovendien moet het eerste middel van BofA in zijn geheel worden afgewezen.
1167
Voorts wordt het tweede middel van UniCredit afgewezen voor zover het betrekking heeft op het bestaan van één enkele inbreuk.
d)
Kritiek van Nomura en Portigon inzake het voortdurende karakter van de inbreuk
1168
In overweging 420 van het bestreden besluit heeft de Commissie uitgelegd waarom zij van mening was dat de betrokken mededingingsbeperkende gesprekken hetzelfde patroon volgden. Zij heeft daarbij verduidelijkt dat de traders frequent met elkaar in contact stonden. Bovendien heeft zij in overweging 422 van dat besluit benadrukt dat de frequentie van de gesprekken hoog was. Ten slotte heeft zij in de overwegingen 449 tot en met 464 van het bestreden besluit geantwoord op bepaalde argumenten van Nomura en BofA. In haar antwoord heeft zij er met name op gewezen dat, ten eerste, in de verschillende chatrooms talrijke en regelmatige gesprekken hebben plaatsgevonden, ten tweede, alle in deel 4 van en bijlage 1 bij het bestreden besluit genoemde gesprekken deel uitmaakten van de aanwijzingen ter ondersteuning van haar beoordeling dat de inbreuk een voortdurend karakter had, en ten derde, in het kader van een totaalplan dat zich over verschillende jaren uitstrekte, een tussenpoos van twee maanden tussen twee uitingen van de mededingingsregeling niet van invloed was.
1169
Vooraf dient erop te worden gewezen dat, zelfs al zitten er lange of korte tussenpozen tussen de uitingen van de mededingingsregeling, de Commissie zich in het kader van de beoordeling van het voortdurende karakter van een inbreuk die zich over meerdere jaren uitstrekt, op het standpunt kan stellen dat deze inbreuk niet is onderbroken wanneer, ten eerste, de verschillende van deze inbreuk deel uitmakende handelingen hetzelfde doel dienen en kunnen passen in het kader van één enkele inbreuk en, ten tweede, er geen aanwijzingen of bewijzen zijn waaruit blijkt dat de inbreuk tijdens die perioden niet is voortgezet (zie in die zin arresten van 18 maart 2021, Pometon/Commissie, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punten 112 en 114, en 17 mei 2013, Trelleborg Industrie/Commissie, T‑147/09 en T‑148/09, EU:T:2013:259, punten 61 en 63).
1170
Het rechtszekerheidsbeginsel vereist echter dat de Commissie ten minste bewijzen aanvoert die betrekking hebben op feiten die zich zo kort na elkaar hebben voorgedaan dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze inbreuk tussen twee welbepaalde tijdstippen zonder onderbreking heeft voortgeduurd [zie in die zin arrest van 29 september 2021, Nichicon Corporation/Commissie, T‑342/18, EU:T:2021:635, punt 365 (niet gepubliceerd) en aldaar aangehaalde rechtspraak].
1171
Hoewel de periode tussen twee uitingen van een inbreukmakende gedraging een relevant criterium is om het voortdurende karakter van een inbreuk te bewijzen, kan de vraag of die periode al dan niet lang genoeg is om als een onderbreking van de inbreuk te worden aangemerkt niettemin niet in abstracto worden onderzocht. Integendeel: deze vraag moet in samenhang met de werking van de betrokken mededingingsregeling worden beoordeeld [zie arrest van 29 september 2021, Nichicon Corporation/Commissie, T‑342/18, EU:T:2021:635, punt 366 (niet gepubliceerd) en aldaar aangehaalde rechtspraak].
1172
In het licht van die overwegingen dienen achtereenvolgens de argumenten te worden onderzocht die Nomura en Portigon in hun respectieve vierde middelen hebben aangevoerd en die in wezen inhouden dat de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met omstandigheden die onderbrekingen vormden die rechtvaardigden dat de kwalificatie als voortdurende inbreuk werd verworpen, althans gedurende de periode waarin zij naar mening van de Commissie aan de litigieuze inbreuk hadden deelgenomen.
1) Argumenten van Nomura
1173
Nomura betoogt dat de litigieuze inbreuk geen voortdurende inbreuk is. Volgens haar kan het namelijk enkel gaan om een voortgezette inbreuk.
1174
Ten eerste wijzen economische studies er volgens Nomura doorgaans op dat de prijseffecten van een veiling beperkt blijven tot een periode van hoogstens vijf handelsdagen, en dat de effecten van een mededingingsbeperkend gesprek, als dergelijke effecten al mogelijk zijn, zelfs nog korter zijn, gelet op de prijsvolatiliteit die wordt waargenomen.
1175
Ten tweede was, gelet op het volatiele en dynamische karakter van de sector van de Europese staatsobligaties, de werking van de litigieuze inbreuk, zo er al sprake van was, afhankelijk van bijzondere „positieve maatregelen”. Zo zouden de betrokken traders elkaar regelmatig bijgewerkte en actuele gevoelige informatie hebben moeten verstrekken over bijvoorbeeld hun voorgenomen biedingen bij een bepaalde veiling, aangezien dergelijke informatie snel aan relevantie inboet. De Commissie heeft echter geen bewijs aangevoerd van enige vorm van een afspraak waarbij de traders verplicht zouden zijn geweest om informatie uit te wisselen zodra zij daarover beschikten, en bestraft zouden worden als zij dat niet deden.
1176
Ten derde mag de Commissie er niet van uitgaan dat de litigieuze inbreuk heeft voortgeduurd in de perioden waarvoor er geen bewijs van mededingingsbeperkend gedrag is. In casu draait de Commissie op onrechtmatige wijze de bewijslast om. De Commissie moet namelijk niet alleen het bestaan van een inbreuk bewijzen, maar ook de duur ervan, met inbegrip van het voortdurende of voortgezette karakter ervan. Er zijn echter verschillende perioden waarvoor de Commissie geen bewijs van positieve maatregelen heeft geleverd.
1177
Ten vierde beweert Nomura dat er tijdens de ten aanzien van haar vastgestelde inbreukperiode vier tussenpozen waren tussen de uitingen van de inbreuk. Nomura voert in wezen een tussenpoos van 45 dagen aan tussen de gesprekken van 18 januari en 3 maart 2011, een tussenpoos van 32 dagen tussen de gesprekken van 3 maart en 5 april 2011, een tussenpoos van 20 dagen tussen de gesprekken van 1 en 22 juni 2011 en een tussenpoos van 24 dagen tussen de gesprekken van 3 en 28 november 2011. Met betrekking tot de tussenpozen tussen de gesprekken van 1 en 22 juni 2011 en tussen de gesprekken van 3 en 28 november 2011 voegt Nomura eraan toe dat er geen mededingingsbeperkende gesprekken hebben plaatsgevonden, ondanks de veilingen die tussen die data door met name hetzelfde agentschap voor schuldbeheer werden georganiseerd.
1178
In dat verband blijkt in de eerste plaats uit de punten 933 tot en met 1041 hierboven dat de gedragingen van de betrokken banken gedurende de gehele inbreukperiode deel uitmaakten van een totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd. Aangezien de Commissie over voldoende bewijsmateriaal beschikte om tot de conclusie te komen dat er tussen 4 januari 2007 en 28 november 2011 sprake was van een totaalplan waarmee één enkel mededingingsbeperkend doel werd nagestreefd, hoefde zij dus, in tegenstelling tot wat Nomura stelt, niet aan te tonen dat de deelnemers uitdrukkelijk en vooraf hadden ingestemd met een algemene afspraak die hun optreden op de markt bepaalde of, meer in het algemeen, dat zij vooraf hun voornemen om zich mededingingsbeperkend te gedragen, hadden geformaliseerd.
1179
Daaruit volgt dat de Commissie ervan mocht uitgaan dat de litigieuze inbreuk gedurende de gehele in het bestreden besluit gehanteerde inbreukperiode heeft voortgeduurd, tenzij moest worden vastgesteld dat die inbreuk werd onderbroken (zie punten 1169‑1171 hierboven).
1180
In de tweede plaats is de bewering van Nomura dat de gevolgen van een veiling voor de prijzen beperkt zijn tot een periode van vijf handelsdagen of minder, gebaseerd op een verwijzing naar het antwoord van Nomura op de mededeling van punten van bezwaar, dat zelf verwijst naar een lijst van publicaties over dit onderwerp zonder de inhoud van die publicaties nader toe te lichten. Bovendien gaat het antwoord van Nomura op de mededeling van punten van bezwaar alleen in op de gevolgen van een veiling voor de prijzen van een Europese staatsobligatie op de secundaire markt. Zoals de Commissie opmerkt, houdt de bewering van Nomura dus geen rekening met de gevolgen van de mededingingsregeling bij een eerste veiling voor latere veilingen van dezelfde Europese staatsobligaties of met de gevolgen van de mededingingsregeling met betrekking tot zogenaamde referentieobligaties voor andere Europese staatsobligaties met vergelijkbare kenmerken (zie punten 964‑970 hierboven).
1181
Het argument dat Nomura heeft ontleend aan het feit dat de deelnemers aan de chatrooms talrijke andere gelegenheden hadden om onderling af te stemmen, komt overigens niet met enig specifiek bewijs.
1182
Ongeacht de gegrondheid van de in de punten 1180 en 1181 hierboven genoemde beweringen van Nomura, moet er ten eerste aan worden herinnerd dat, zoals blijkt uit overweging 414 van het bestreden besluit, het mededingingsbeperkende doel dat in casu werd nagestreefd, erin bestond de gewenste toewijzingen van Europese staatsobligaties bij veilingen te verkrijgen en de status van de betrokken banken als primary dealers tegen de laagste kosten te behouden. De traders streefden ernaar elkaars posities en strategieën bij de handel in Europese staatsobligaties op de secundaire markt te ondersteunen of ten minste te respecteren en ze zo mogelijk te laten samenvallen. Het gedrag van de banken op de primaire en secundaire markten was er uiteindelijk op gericht om elkaar te helpen meer Europese staatsobligaties te verhandelen en de inkomsten te verhogen.
1183
Zoals de Commissie in wezen heeft uiteengezet in de overwegingen 377, 378, 414, 420, 510, 537 en 540 van het bestreden besluit en zoals blijkt uit de door de Commissie in dat besluit onderzochte gesprekken, hadden de gesprekken tussen de betrokken traders tot doel mogelijkheden te identificeren, te creëren en te benutten om hun gedragingen met betrekking tot bepaalde veilingen, syndicaties en handelsactiviteiten in de sector van de Europese staatsobligaties te coördineren.
1184
De traders van de betrokken banken streefden het door de Commissie in het bestreden besluit vastgestelde mededingingsbeperkende doel na door vrijelijk informatie uit te wisselen over hun activiteiten met betrekking tot komende, lopende of recent afgesloten uitgiften van Europese staatsobligaties of over hun activiteiten met betrekking tot lopende of recent afgesloten transacties in Europese staatsobligaties. Zoals de Commissie in overweging 764 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, vonden de betrokken gesprekken plaats in chatrooms die de deelnemende traders met name in staat stelden de communicatie in realtime te volgen. Het gebruik van die chatrooms bood de deelnemende traders dus de mogelijkheid om commercieel gevoelige informatie uit te wisselen en mogelijkheden voor coördinatie te identificeren wanneer de gelegenheid zich voordeed, met name wanneer zij uiting gaven aan gemeenschappelijke belangstelling voor een of meer specifieke Europese staatsobligaties op de primaire of secundaire markt. Aldus trachtten de genoemde traders het genoemde mededingingsbeperkende doel te bereiken in het kader van mededingingsbeperkende uitwisselingen met betrekking tot bepaalde uitgiften of transacties, of zelfs met betrekking tot informatie die relevant was voor bepaalde perioden.
1185
In die omstandigheden waren dagelijkse interactie en zeer frequente deelname aan mededingingsbeperkende gesprekken niet noodzakelijk voor de werking van de litigieuze inbreuk, aangezien de uitgiften van of transacties in Europese staatsobligaties niet noodzakelijkerwijs met elkaar verband hielden. Zelfs indien mededingingsbeperkende gedragingen met betrekking tot een Europese staatsobligatie gevolgen konden hebben voor een andere Europese staatsobligatie en zelfs indien gedragingen op de primaire markt gevolgen konden hebben voor de secundaire markt en omgekeerd, hing het mogelijke succes van een mededingingsbeperkend gesprek met betrekking tot een bepaalde syndicatie, veiling of transactie niet af van de deelname aan een reeks gesprekken met betrekking tot andere syndicaties, veilingen of transacties.
1186
Zelfs indien, zoals Nomura beweert, de deelnemers aan de betrokken chatrooms talrijke andere gelegenheden hadden om onderling af te stemmen, die zij niet hebben benut, dan nog kan die vaststelling dus niet afdoen aan de beoordeling van de Commissie dat de enkele inbreuk een voortdurend karakter had.
1187
Ten tweede werd, zoals de Commissie in wezen in de overwegingen 391, 417, 443, 596, 764 en 798 van het bestreden besluit heeft uiteengezet, bij de uitwisseling van informatie in de betrokken chatrooms de verwachting gewekt dat alle deelnemers gevoelige informatie zouden vrijgeven, waardoor alle deelnemers wederzijds voordeel uit die uitwisselingen konden halen. Zoals blijkt uit bepaalde door de Commissie geanalyseerde gesprekken, liep een trader die niet aan de algemene verwachtingen van wederzijdse uitwisseling voldeed, derhalve het risico om van die chatrooms te worden uitgesloten (zie punten 490‑492 hierboven over de analyse van de niet specifiek betwiste gesprekken). Zoals de Commissie in overweging 799 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, was de communicatie in die chatrooms gebaseerd op wederzijds vertrouwen en op de hoop om na verloop van tijd soortgelijke gevoelige informatie te ontvangen. In het bijzonder heeft de Commissie in de overwegingen 482 en 798 van het bestreden besluit verklaard dat de interactie van een trader, in dit geval de trader van BofA of de trader van UniCredit, de wederzijdse afhankelijkheid tussen de traders bij de instandhouding van hun heimelijke gedrag had versterkt.
1188
Het door de traders nagestreefde mededingingsbeperkende doel was dus gebaseerd op hun gemeenschappelijke opvatting dat zij elkaar onderling zouden helpen teneinde op termijn een wederzijds voordeel te behalen. Op die basis wisselde een trader commercieel gevoelige informatie uit met zijn concurrenten op grond van de verwachting dat de andere traders zich in de toekomst op dezelfde manier zouden gedragen. In de context van de werking van de betrokken mededingingsregeling waren de door de Commissie vastgestelde gedragingen en, meer algemeen, het totaalplan waarvan die gedragingen deel uitmaakten, dus gebaseerd op wederzijdse verwachtingen die werden gevoed door elk mededingingsbeperkend gesprek en die tot doel hadden een duurzaam voordeel te behalen ten aanzien van de agentschappen voor schuldbeheer van de lidstaten van de eurozone, de concurrerende traders en hun klanten en, uiteindelijk, de inkomsten van de deelnemers te verhogen bij de uitgifte of verhandeling van Europese staatsobligaties op de primaire en secundaire markten.
1189
In die omstandigheden was de Commissie niet verplicht om vanwege de – door Nomura aangevoerde – korte termijn waarbinnen de uitgewisselde informatie achterhaald werd, uit te leggen hoe de vastgestelde tussenpozen tussen twee uitingen van de inbreuk waren opgevuld. Bovendien kan die korte termijn niet afdoen aan de conclusie van de Commissie dat de litigieuze enkele inbreuk een voortdurend karakter had.
1190
In de derde plaats heeft de Commissie zich gebaseerd op bewijsmateriaal dat betrekking had op feiten die zich voldoende kort na elkaar hadden voorgedaan, en kon zij op goede gronden tot de conclusie komen dat de tussenpozen tussen twee uitingen van de inbreuk niet konden leiden tot de aanname dat die enkele inbreuk werd onderbroken.
1191
Ten eerste moet namelijk worden opgemerkt dat de litigieuze enkele inbreuk gedurende meerdere jaren heeft plaatsgevonden, te weten tussen begin januari 2007 en eind november 2011. Verder is de Commissie in de overwegingen 420 en 422 van het bestreden besluit op goede gronden tot de conclusie gekomen dat de betrokken traders tijdens de inbreukperiode vaak gesprekken hadden en dat de frequentie van die gesprekken hoog was. De Commissie heeft namelijk ongeveer 380 mededingingsbeperkende gesprekken over de inbreukperiode van 2007 tot 2011 vastgesteld. Bovendien varieerde de frequentie van de mededingingsbeperkende gedragingen weliswaar gedurende de gehele inbreukperiode, maar deze bleef hoog gedurende elk van de jaren in kwestie. Voorts kan die variatie in de frequentie van de mededingingsbeperkende gedragingen worden verklaard door de context waarin de enkele inbreuk functioneerde, die verband hield met het bestaan van coördinatiemogelijkheden, alsook door de context van de markt voor Europese staatsobligaties, die werd gekenmerkt door moeilijkere perioden, zoals blijkt uit het gesprek van 4 oktober 2011 (zie punten 746‑749 hierboven).
1192
Ten tweede blijkt uit een onderzoek van de gesprekken die aan de door Nomura aangevoerde tussenpozen voorafgingen en van de gesprekken die op die tussenpozen volgden, dat die gesprekken geen enkel element bevatten waaruit zou kunnen blijken dat de traders van de betrokken banken eerst de bereidheid hadden geuit om een einde te maken aan de enkele inbreuk en vervolgens de bereidheid om die inbreuk opnieuw ten uitvoer te leggen. Integendeel, de toon die de traders aansloegen was bijzonder vrij en de gesprekken spontaan. In het bijzonder bevatten de mededingingsbeperkende gesprekken die volgden op de door Nomura aangevoerde tussenpozen geen inleidende opmerkingen waaruit de noodzaak zou blijken om het contact, of zelfs het vertrouwen, tussen de deelnemers te herstellen dat eerder zou zijn verbroken. Uit die gesprekken blijkt dus een aanhoudende en voortdurende bereidheid van de betrokken traders om zich in te laten met gedragingen die bijdroegen tot een totaalplan dat één enkel mededingingsbeperkend doel nastreefde, zoals de Commissie het in het bestreden besluit heeft omschreven.
1193
Meer in het bijzonder kan de vermeende tussenpoos van 45 dagen tussen enerzijds de gesprekken van 18 januari 2011 in de CODS & CHIPS- en DBAC-chatrooms en anderzijds het gesprek van 3 maart 2011 in de DBAC-chatroom, niet aantonen dat de enkele inbreuk werd onderbroken. De Commissie heeft namelijk vastgesteld dat er tussen die twee data mededingingsbeperkende gesprekken hebben plaatsgevonden op 25 en 26 januari 2011 en op 3, 14, 17, 25 en 28 februari 2011. De door Nomura aangevoerde tussenpoos van 45 dagen stemt dus niet overeen met een periode waarin geen enkele uiting van de enkele inbreuk heeft plaatsgevonden. Bovendien worden in het bestreden besluit twee andere gesprekken vermeld die hebben plaatsgevonden op 2 en 11 februari 2011. Op 2 februari 2011 hebben de deelnemers de CODS & CHIPS-chatroom namelijk herhaaldelijk een andere naam gegeven en op 11 februari 2011 heeft een trader van RBS een gesprek dat hij had gevoerd in de DBAC-chatroom gekopieerd in de CODS & CHIPS-chatroom.
1194
In werkelijkheid is de door Nomura aangevoerde tussenpoos gebaseerd op het feit dat haar trader geen toestemming had om in die periode namens Nomura op te treden en kan zij dus hoogstens aantonen dat de individuele deelname van Nomura aan de litigieuze inbreuk op een latere datum is begonnen dan die welke in het bestreden besluit is vastgesteld.
1195
Met betrekking tot de tussenpoos van 32 dagen tussen enerzijds het gesprek van 3 maart 2011 in de DBAC-chatroom en anderzijds het gesprek van 5 april 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom moet worden opgemerkt dat, hoewel de obligaties waarop die gesprekken betrekking hadden verschillend waren, de inhoud van de gesprekken vergelijkbaar was.
1196
De betrokken traders hebben namelijk commercieel gevoelige informatie uitgewisseld met betrekking tot komende veilingen. Voorts hebben de traders, zoals blijkt uit de punten 665 tot en met 670 hierboven, tijdens het gesprek van 5 april 2011 ook gevoelige informatie uitgewisseld met betrekking tot hun handelsactiviteiten op de secundaire markt.
1197
Het transcript van het gesprek van 5 april 2011 toont een sfeer van openhartige kameraadschap tussen de traders en geen enkel element wijst erop dat de wil van de traders om de litigieuze inbreuk ten uitvoer te leggen tussen 3 maart en 5 april 2011 was geëindigd.
1198
Met betrekking tot de tussenpoos van 20 dagen tussen enerzijds het gesprek van 1 juni 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom en anderzijds het gesprek van 22 juni 2011 in diezelfde chatroom, moet worden opgemerkt dat, aangezien het gesprek van 22 juni 2011 niet aan Nomura kon worden verweten (zie punten 694‑704 hierboven), het gesprek van 24 juni 2011 het eerste relevante gesprek is dat volgt op het gesprek van 1 juni 2011.
1199
In dat verband hebben de deelnemers tijdens het gesprek van 1 juni 2011 hun biedstrategie met betrekking tot een Franse veiling besproken, met inbegrip van overbiedingen en mediaanprijzen. Ze hebben ook het resultaat van die veiling besproken. Op dezelfde dag werd een tweede trader van Nomura opnieuw toegelaten tot de CODS & CHIPS-chatroom en bij die gelegenheid heeft die trader uitgelegd dat zijn leven weer compleet was en beloofd dat hij alles wat in de chatroom gezegd werd voor zichzelf zou houden. Aan het einde van dat gesprek heeft de trader van UBS aangegeven dat hij de volgende dinsdag terug zou komen.
1200
Het gesprek van 24 juni 2011 begon met de gebruikelijke begroetingen, die onmiddellijk werden gevolgd door een vraag van de trader van Nomura, die de dag ervoor niet op kantoor was, om te weten te komen of de activiteiten van de vorige dag goed waren verlopen. Daarna hebben de deelnemers gevoelige informatie uitgewisseld over hun handelsactiviteiten op de secundaire markt, zijn zij hun mediaanprijzen nagegaan en heeft de trader van Nomura aangeboden om Franse staatsobligaties te verkopen om de markt in beweging te brengen.
1201
Uit de gesprekken van 1 en 24 juni 2011 blijkt dus een gemeenschappelijke en aanhoudende bereidheid om het door de Commissie in het bestreden besluit uiteengezette totaalplan te blijven uitvoeren. Dat is des te meer het geval omdat tussen die twee gesprekken, namelijk op 10 juni 2011, een andere trader van RBS toegang heeft verkregen tot de CODS & CHIPS-chatroom, naast de toegang die hij al had tot de DBAC-chatroom.
1202
Met betrekking tot de tussenpoos van 24 dagen tussen enerzijds het gesprek van 3 november 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom en anderzijds het gesprek van 28 november 2011 in diezelfde chatroom, moet eraan worden herinnerd dat de inhoud van het gesprek van 3 november 2011 getuigt van mededingingsbeperkend gedrag in de vorm van de bekendmaking van gevoelige informatie over de mate van overbiedingen in het kader van een komende veiling (zie punten 781‑790 hierboven). De trader van Nomura heeft tijdens dat gesprek weliswaar uitgelegd dat hij vond dat die zaken niet moesten worden besproken, maar het gesprek werd gewoon voortgezet en aan het einde van het gesprek heeft de trader van UBS zijn programma voor de avond bekendgemaakt.
1203
Wat betreft het gesprek van 28 november 2011 blijkt uit het begin ervan niets dat erop wijst dat de litigieuze inbreuk eerder werd onderbroken. Uit het begin van dat gesprek blijkt namelijk dat de traders zeer snel de situatie in het Koninkrijk België ter sprake hebben gebracht die, volgens de trader van UniCredit, de door die lidstaat geplande veiling interessant zou maken. Vervolgens heeft de trader van UBS gevoelige informatie bekendgemaakt over de mate van zijn overbieding in het kader van die veiling (zie punten 791‑797 hierboven). Het was later dat de trader van RBS heeft aangekondigd dat hij de chatroom om conformiteitsredenen moest verlaten en het is in die context dat de Commissie van mening was dat het gesprek van 28 november 2011 het einde betekende van de litigieuze enkele inbreuk.
1204
Daaraan moet worden toegevoegd dat, ondanks het feit dat het gesprek van 18 mei 2011 niet aan Nomura kan worden verweten (zie punten 694‑704 hierboven), de tussenpoos tussen enerzijds het gesprek van 5 mei 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom en anderzijds het gesprek van 1 juni 2011 in diezelfde chatroom niet aantoont dat de door de Commissie vastgestelde enkele inbreuk werd onderbroken.
1205
Tijdens die gesprekken hebben de betrokken traders namelijk in het bijzonder gesproken over de mate van hun overbiedingen en hun mediaanprijzen in het kader van komende veilingen. In dat verband bevat het gesprek van 5 mei 2011 geen enkele aanwijzing dat de traders planden om in de toekomst, dat wil zeggen na dat gesprek, een einde te maken aan hun respectieve gedragingen. Tijdens dat gesprek hebben de deelnemers bovendien, na hun mededingingsbeperkende gedrag, hun tevredenheid geuit over de resultaten van de veiling in kwestie. Het gesprek van 1 juni 2011 begon, onmiddellijk na de gebruikelijke begroetingen, met een vraag van de trader van UBS aan de trader van RBS om te weten te komen of hij die dag deelnam aan de Franse veiling. Vervolgens hebben mededingingsbeperkende gedragingen en met name uitwisselingen van gevoelige informatie met betrekking tot die veiling plaatsgevonden (zie punt 1199 hierboven en punten 1383 en 1384 hieronder).
1206
Wat betreft de vaststelling dat de Commissie niet heeft aangetoond dat het gesprek van 4 oktober 2011 een mededingingsbeperkend karakter had, moet bovendien worden benadrukt dat een dergelijke vaststelling niet kan aantonen dat de enkele inbreuk tussen 28 september en 12 oktober 2011 was onderbroken.
1207
Ten eerste moet eraan worden herinnerd dat het gesprek van 4 oktober 2011 een relevant contextueel element vormt, omdat het de geest van samenwerking tussen de traders in een moeilijke markt bevestigt en aantoont dat zij hebben aangegeven dat zij elkaar niet konden helpen gelet op de moeilijke markt (zie punten 746‑749 hierboven).
1208
Ten tweede blijkt uit een onderzoek van de inhoud van de gesprekken van 28 september 2011 en 12 oktober 2011 dat daarin geen enkel element wordt vermeld dat erop wijst dat de wil van de betrokken traders om bij te dragen aan de litigieuze inbreuk, tussen die twee uitingen van die inbreuk is geëindigd.
[omissis]
e)
Toerekenbaarheid van de aansprakelijkheid voor de enkele voortdurende inbreuk aan UniCredit, Nomura en Portigon
[omissis]
1230
Met haar tweede middel en een deel van haar derde middel betoogt UniCredit dat de Commissie fouten heeft gemaakt met betrekking tot haar deelname aan de litigieuze enkele voortdurende inbreuk. Unicredit voert tevens een zesde middel aan, dat is ontleend aan fouten die zijn begaan bij de vaststelling van de begindatum van haar deelname aan die inbreuk.
1231
Met haar vierde middel betoogt Nomura dat de Commissie fouten heeft gemaakt met betrekking tot haar deelname aan de litigieuze enkele voortdurende inbreuk. Met haar derde middel en het vierde onderdeel van haar vijfde middel voert Nomura ook fouten aan die met name betrekking hebben op de duur van haar deelname aan die inbreuk en een schending van het beginsel van gelijke behandeling.
1232
Met haar vierde middel betoogt Portigon dat de Commissie onjuiste vaststellingen heeft gedaan met betrekking tot het voortdurende karakter van haar deelname aan de litigieuze inbreuk en de datum waarop haar deelname aan die inbreuk is beëindigd. Portigon voert ook argumenten aan die erop wijzen dat zij haar deelname aan de inbreuk en, meer in het algemeen, haar aansprakelijkheid betwist.
1233
Vooraf dient te worden opgemerkt dat het betoog waarmee UniCredit en Nomura stellen dat de Commissie het beginpunt van hun deelname aan de litigieuze inbreuk niet mocht vaststellen op een datum die voorafging aan de datum waarop hun trader de wettelijke vergunning verkreeg om namens die banken te handelen, om de in de punten 303 tot en met 331 hierboven uiteengezette redenen moet worden verworpen. Hetzelfde geldt voor het betoog van Portigon dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het gedrag van haar trader.
1234
In het licht van het voorgaande moeten in de eerste plaats de andere argumenten worden onderzocht waarmee UniCredit de vaststelling van 9 september 2011 als beginpunt van haar deelname aan de litigieuze inbreuk betwist, in de tweede plaats de argumenten van UniCredit, Nomura en Portigon betreffende hun deelname aan die inbreuk en, in voorkomend geval, het voortdurende karakter van die deelname, in de derde plaats de argumenten van Portigon betreffende de beëindiging van haar deelname aan die inbreuk en, in de vierde plaats, de argumenten van Nomura die zijn ontleend aan schending van het beginsel van gelijke behandeling.
1) Vaststelling van 9 september 2011 als beginpunt van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk
1235
In overweging 761 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet dat zij, om de begindatum van de deelname van een betrokken bank aan de litigieuze inbreuk vast te stellen, als criterium de eerste toegang van haar trader tot ten minste een van de twee permanente DBAC- of CODS & CHIPS-chatrooms had gebruikt, of de hernieuwing van de toegang van die trader indien hij voordien reeds lid van die chatrooms was geweest toen hij voor een andere bank werkte. In dezelfde overweging heeft de Commissie echter aangegeven dat de individuele deelname van een bank eerder was begonnen als werd aangetoond dat de trader van die bank reeds voordat hij toegang had gekregen tot de betrokken twee permanente chatrooms had deelgenomen aan andere mededingingsbeperkende communicatie, in niet-permanente chatrooms of op een andere manier.
1236
In overweging 762 en artikel 1 van het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat UniCredit van 9 september tot en met 28 november 2011 aan de inbreuk had deelgenomen. Ter rechtvaardiging van de vaststelling van het beginpunt van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk heeft de Commissie er in overweging 769 van dat besluit op gewezen dat de trader van UniCredit niet alleen op 9 september 2011 opnieuw toegang had gekregen tot de CODS & CHIPS-chatroom, maar dat hij zich op 6 september 2011 toegang tot die chatroom had verschaft met het account van zijn voormalige werkgever, Portigon. Zij was van mening dat dat gedrag aantoonde dat de trader van UniCredit nog steeds belangstelling had voor en deelnam aan de mededingingsregeling. De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat die trader die toegang had gebruikt om binnen zijn bank goed geïnformeerd advies te geven of dat hij in de relatie met concurrerende traders had geïnvesteerd met het oog op het feit dat hij binnenkort zijn handelsactiviteiten zou kunnen hervatten.
1237
Met haar zesde middel betoogt UniCredit dat de Commissie een fout heeft gemaakt door het beginpunt van haar deelname aan de litigieuze inbreuk vast te stellen op 9 september 2011. Ten eerste kan de periode van haar deelname aan de inbreuk namelijk niet ingaan vóór zij daadwerkelijk aan een mededingingsbeperkend gesprek heeft deelgenomen, te weten vóór 26 september 2011. Ten tweede kan de loutere toegang van haar trader tot de CODS & CHIPS-chatroom op 9 september 2011, zonder dat er op die datum enig gesprek in die chatroom heeft plaatsgevonden, niet worden aangemerkt als deelname van die trader aan mededingingsbeperkende communicatie. Ten derde kan het feit dat haar trader eerder werknemer van Portigon was geweest en in die hoedanigheid toegang had gehad tot de CODS & CHIPS-chatroom, door de Commissie niet worden aangevoerd om te stellen dat UniCredit vanaf 9 september 2011 op de hoogte was van het totaalplan. De intenties van haar trader waren irrelevant zolang hij niet had deelgenomen aan een mededingingsbeperkend gesprek.
1238
De Commissie antwoordt hierop ten eerste dat de trader van UniCredit in 2007 een van de oprichters was van de CODS & CHIPS- en DBAC-chatrooms en dat hij volledig op de hoogte was van het doel van de CODS & CHIPS-chatroom, aangezien hij er lid van was toen hij voor andere banken werkte. Ten tweede hoefde de Commissie, aangezien de trader van UniCredit bewust opnieuw zou hebben deelgenomen aan een overeenkomst met als doel de mededinging te beperken of te vervalsen, niet aan te tonen dat die trader op 9 september 2011 had deelgenomen aan een specifieke mededingingsbeperkende discussie om vast te stellen dat die bank vanaf die datum aansprakelijk was. Ten derde moet rekening worden gehouden met het feit dat de betrokken trader op 6 september 2011 op de CODS & CHIPS-chatroom had ingelogd met het account van zijn voormalige werkgever, waaruit blijkt dat hij nog steeds geïnteresseerd was in deelname aan de litigieuze mededingingsregeling. Ten vierde is de aansprakelijkheid van UniCredit niet gebaseerd op de vraag of de trader al dan niet informatie aan zijn werkgever heeft doorgegeven, maar op het feit dat de trader zich op 9 september 2011 opnieuw toegang had verschaft tot de CODS & CHIPS-chatroom terwijl hij zich volledig bewust was van het doel van die mededingingsregeling, waaruit blijkt dat hij de intentie had om dat doel te bevorderen.
1239
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 339 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat de trader van Portigon op 31 augustus 2011 die bank had verlaten en op 1 september 2011 voor UniCredit was gaan werken. In overweging 340 van dat besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de traders van RBS, UBS en Nomura tijdens een gesprek op 6 september 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom informatie hadden uitgewisseld over mediaanprijzen en overbiedingen voorafgaand aan een veiling, en waren nagegaan wat de biedstrategie van elke deelnemer was. In overweging 341 van dat besluit heeft de Commissie opgemerkt dat de trader van Portigon nu voor UniCredit werkte, dat hij op 6 september 2011 de CODS & CHIPS-chatroom had betreden met het account van zijn voormalige werkgever, Portigon, maar dat hij die dag niet actief aan het gesprek had deelgenomen. In diezelfde overweging heeft de Commissie aangegeven dat de betrokken trader op 9 september 2011 opnieuw toegang had gekregen tot de CODS & CHIPS-chatroom via een account van zijn nieuwe werkgever, UniCredit. In overweging 342 van het bestreden besluit heeft de Commissie in wezen vastgesteld dat de traders van Nomura, RBS, UBS en UniCredit op 26 september 2011 hadden deelgenomen aan een mededingingsbeperkend gesprek.
1240
Uit de toelichting in punt 1239 hierboven blijkt dus dat de Commissie van mening was dat UniCredit aansprakelijk was vanaf 9 september 2011, dat wil zeggen vanaf het moment dat haar trader had ingelogd op de CODS & CHIPS-chatroom met het aan die bank gekoppelde account, ook al had er tussen 6 en 26 september 2011 geen enkel mededingingsbeperkend gesprek plaatsgevonden in die chatroom.
1241
In de tweede plaats blijkt uit verschillende passages van het bestreden besluit dat de oprichting van chatrooms en de deelname daaraan als zodanig niet werden beschouwd als bewijs van het bestaan van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend karakter.
1242
In de overwegingen 392 en 644 van het bestreden besluit heeft de Commissie namelijk in wezen uiteengezet dat zij de gesprekken met een sociaal oogmerk of gesprekken die tot doel hadden de mogelijkheid van bilaterale transacties te verkennen of om van gedachte te wisselen over de reeds algemeen bekende stand van de markt, de betrokken banken niet kwalijk heeft genomen, ook al vonden die gesprekken plaats tijdens de inbreukperiode en in de twee betrokken chatrooms.
1243
Het mededingingsbeperkende karakter van de door de Commissie gelaakte gesprekken houdt dus uitsluitend verband met het doel ervan en niet met de context waarin zij hebben plaatsgevonden.
1244
In de derde plaats is het waar dat de stilzwijgende goedkeuring van een onrechtmatig initiatief, waarvan niet publiekelijk afstand wordt genomen en dat niet bij de administratieve instanties wordt aangegeven, tot gevolg heeft dat het voortbestaan van de inbreuk wordt bevorderd en de ontdekking ervan wordt bemoeilijkt. Deze medeplichtigheid vormt een passieve deelname aan de inbreuk waarvoor de onderneming in het kader van één enkele inbreuk aansprakelijk kan worden gesteld (zie in die zin arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 84).
1245
Het is ook waar dat een onderneming mogelijk slechts rechtstreeks heeft deelgenomen aan een deel van de mededingingsverstorende gedragingen die samen één enkele voortdurende inbreuk vormen, maar op de hoogte was van alle andere inbreukmakende gedragingen die de andere deelnemers aan de mededingingsregeling met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, of deze gedragingen redelijkerwijs had kunnen voorzien en bereid is geweest het risico ervan te aanvaarden (zie punt 335 hierboven).
1246
Ten eerste staat het echter vast dat er tussen 6 en 26 september 2011 geen mededingingsbeperkende gesprekken hebben plaatsgevonden, wat uitsluit dat er in die periode een intentie bestond om zich op een bepaalde manier te gedragen of om het gedrag op de markt bekend te maken.
1247
Bij gebreke van enige uiting van de inbreuk op grond waarvan kan worden vastgesteld dat een onderneming de intentie had om aan één enkele voortdurende inbreuk deel te nemen, zijn de enkele kennis van de inbreukmakende gedragingen die door andere ondernemingen zijn gepland of ten uitvoer gelegd met het oog op het vastgestelde enkele mededingingsbeperkende doel, of de enkele mogelijkheid om die gedragingen redelijkerwijs te kunnen voorzien en het feit dat de onderneming bereid is het risico ervan te aanvaarden, niet voldoende om aan te nemen dat een onderneming is begonnen deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk en om op basis daarvan het beginpunt van de deelname van die onderneming aan die inbreuk vast te stellen.
1248
Ten tweede kan UniCredit, bij gebreke van enig mededingingsbeperkend gesprek op 9 september 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom waartoe die bank net toegang had gekregen via haar trader, niet worden geacht de inhoud van een mededingingsbeperkend gesprek op die datum stilzwijgend te hebben goedgekeurd met als gevolg dat het voortbestaan van de inbreuk werd bevorderd.
1249
Voorts kon in een dergelijke context niet van UniCredit, die pas sinds kort toegang had tot de CODS & CHIPS-chatroom, worden verlangd dat zij publiekelijk afstand zou nemen van de inhoud van mededingingsbeperkende gesprekken die nog niet hadden plaatsgevonden, of dat zij die gesprekken bij de bevoegde administratieve instanties zou aangeven.
1250
Indien de redenering van de Commissie werd gevolgd, zou dat ertoe leiden dat de Commissie kon vaststellen dat UniCredit aan één enkele voortdurende inbreuk heeft deelgenomen, ook al heeft de trader van die onderneming later aan geen enkel mededingingsbeperkend gesprek deelgenomen of is de inbreuk beëindigd voordat er nieuwe mededingingsbeperkende gesprekken plaatsvonden.
1251
Daaruit volgt dat, bij gebreke van mededingingsbeperkende communicatie op de dag dat de betrokken trader namens zijn nieuwe werkgever, UniCredit, opnieuw toegang had tot de CODS & CHIPS-chatroom, die nieuwe toegang op zich niet volstaat om het beginpunt van de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk vast te stellen op 9 september 2011, zelfs al was die trader, wegens zijn eerdere arbeidsrelatie met RBS, Natixis en vervolgens Portigon, op de hoogte van het feit dat de communicatie in die chatroom een mededingingsbeperkend karakter kon hebben.
1252
Aan die beoordeling wordt niet afgedaan door het feit dat de trader van UniCredit op 6 september 2011 heeft ingelogd op de CODS & CHIPS-chatroom met een nog actief account van zijn voormalige werkgever en getuige was van een mededingingsbeperkende uitwisseling van informatie zonder daar actief aan deel te nemen.
1253
Allereerst blijkt namelijk in het bijzonder uit overweging 769 van het bestreden besluit dat de Commissie zich niet heeft gebaseerd op de mededingingsbeperkende uitwisseling van 6 september 2011 om het beginpunt van de periode van deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk te bepalen. In plaats daarvan heeft zij het feit dat de trader zich op die datum, en vooral op 9 september 2011, heeft ingelogd, gebruikt om aan te tonen dat de trader van UniCredit geïnteresseerd was om deel te blijven uitmaken van de mededingingsregeling en om de begindatum van de deelname van UniCredit vast te stellen op 9 september 2011.
[omissis]
2) Deelname van UniCredit, Nomura en Portigon aan de litigieuze inbreuk en voortdurend karakter van die deelname
[omissis]
i) Deelname van UniCredit aan de inbreuk
[omissis]
1269
Met haar derde middel betoogt UniCredit in de tweede plaats dat de Commissie fouten heeft gemaakt of niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de gedragingen van de betrokken banken als één enkele voortdurende inbreuk konden worden aangemerkt.
1270
In het bijzonder heeft de Commissie het recht verkeerd toegepast door zich bij het aantonen van het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk te baseren op bewijs dat niet dateert uit de periode van deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk, maar van vóór die periode.
1271
Bovendien heeft de Commissie geen enkele analyse verricht van de gedragingen die beperkt waren tot de voor UniCredit specifieke periode van deelname en heeft zij zich gebaseerd op twee onregelmatige toerekeningen. De Commissie stelt UniCredit namelijk aansprakelijk voor het gedrag van een trader die geen toestemming had om te handelen, en voor het gedrag en de kennis van die trader vóór zijn komst naar die bank.
1272
De beknopte analyse van de acht gesprekken waarbij die bank betrokken was, bereikt niet het bewijsniveau dat vereist is om de kwalificatie van één enkele voortdurende inbreuk aan te tonen, aangezien de Commissie niet heeft getracht het patroon van de vermeende mededingingsbeperkende gedragingen ten tijde van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk, namelijk tussen 9 september en 28 november 2011, te onderzoeken. De duur van die deelname komt overeen met 3,5 % van de totale duur van de inbreuk en 1,6 % van de in bijlage 1 bij het bestreden besluit genoemde gesprekken valt binnen die periode.
1273
Bovendien werd de periode van deelname van UniCredit gekenmerkt door een duidelijke vermindering van de frequentie van de gesprekken tussen de betrokken banken, hetgeen de Commissie niet heeft opgemerkt.
1274
Ten eerste moet het argument waarmee UniCredit betoogt dat de Commissie haar ten onrechte aansprakelijk stelt voor het gedrag van een trader die geen toestemming had om te handelen, om de in de punten 303 tot en met 331 hierboven uiteengezette redenen worden verworpen.
1275
Ten tweede moet, voor zover UniCredit de Commissie verwijt dat zij meende dat UniCredit vanaf 9 september 2011 op de hoogte was geraakt van de volledige omvang van de mededingingsregeling, eraan worden herinnerd dat, zoals blijkt uit het onderzoek van het zesde middel van UniCredit, de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat het beginpunt van de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk moest worden vastgesteld op 9 september 2011 (zie punten 1235‑1258 hierboven). Dat beginpunt kon namelijk slechts worden vastgesteld op de datum van het eerste mededingingsbeperkende gesprek waaraan de trader van die bank heeft deelgenomen, te weten 26 september 2011.
1276
Ten derde moet erop worden gewezen dat UniCredit, met uitzondering van de in de punten 1143 tot en met 1164 en 1235 tot en met 1258 hierboven onderzochte argumenten volgens welke de enkele inbreuk op de primaire markt was toegespitst, de specifieke vaststellingen van de Commissie in de overwegingen 413 tot en met 424 van het bestreden besluit met betrekking tot het totaalplan en het enkele mededingingsbeperkende doel niet betwist. UniCredit betwist evenmin de objectieve elementen die de Commissie dienaangaande in de overwegingen 416 tot en met 424 van het bestreden besluit heeft uiteengezet. Bovendien moet eraan worden herinnerd dat UniCredit tijdens de terechtzitting heeft verklaard dat zij niet het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk betwistte, maar alleen haar deelname aan die inbreuk.
1277
Ten vierde moet, voor zover UniCredit haar deelname aan de enkele voortdurende inbreuk betwist op grond dat die inbreuk is toegespitst op de primaire markt en er geen verband bestaat tussen de primaire en de secundaire markt, worden verwezen naar de punten 1143 tot en met 1164 hierboven.
1278
Dat gezegd zijnde, betwist UniCredit in de eerste plaats dat potentieel gevoelige informatie over de primaire markt gebruikt zou kunnen zijn voor de handelsactiviteiten van haar trader op de secundaire markt of dat de door de traders gedeelde mediaanprijzen gevoelig zouden zijn.
1279
In dat verband volgt ten eerste uit de punten 798 tot en met 803 hierboven dat, met uitzondering van het gesprek van 4 oktober 2011, de zeven mededingingsbeperkende gesprekken waarbij de trader van UniCredit aanwezig was en waaraan hij dus heeft deelgenomen, hebben geleid tot de uitwisseling van gevoelige informatie die betrekking had op zowel de primaire als de secundaire markt.
1280
Meer bepaald blijkt uit de gesprekken waaraan de trader van UniCredit heeft deelgenomen dat de betrokken banken tijdens die gesprekken gevoelige informatie hebben uitgewisseld in het kader van een komende of lopende veiling op de primaire markt, zoals de hoogte van biedingen of overbiedingen. Dat was het geval tijdens het in overweging 342 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 26 september 2011 („how much you thinking about overbidding in the Belgium longs?”„about 15 cents ten years”„41s im thinking 25‑30 and 28s 22ish”), tijdens het in overweging 345 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 12 oktober 2011 („what overpaying?”„im just bidding small at avg”„same here I think”„plus 25 then”„‚I am paying +25 for part and + 15’‚think it comes cheaper’”), tijdens het in overweging 347 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 2 november 2011 („no more overbidding in Germany”„or france tomorrow”„till next time”„agree”), tijdens het in overweging 348 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 3 november 2011 („‚what we are overbidding’‚15 yrs’‚today’”„we re thinking like 8‑12 cents”), en tijdens het in overweging 349 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 28 november 2011 („‚what u think belg’ [...] ‚gonna bid + 22 +20 +18’‚for 10 yrs’ [...] ‚11’”).
1281
Verder blijkt uit de gesprekken waaraan de trader van UniCredit heeft deelgenomen, dat de deelnemers tijdens die gesprekken gevoelige informatie hebben uitgewisseld over de secundaire markt, zoals informatie over de mediaanprijzen. Dat was het geval tijdens het in overweging 342 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 26 september 2011 („where mids on longs”„i got 99.15”) en tijdens het in overweging 347 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 2 november 2011 („‚what we got the curve to start,’‚99?’”„99.2”„yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off”).
1282
Ten slotte blijkt uit de gesprekken waaraan de trader van UniCredit heeft deelgenomen dat de betrokken banken tijdens die gesprekken andere gevoelige informatie over de secundaire markt hebben uitgewisseld. Dat was het geval tijdens het in overweging 342 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 26 september 2011 („where do u have rag37 to dbr37 at the moment? 59.75?’”„59,5”„ta”), tijdens het in overweging 343 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 28 september 2011 („my bloke said 05?”„‚makes sense I think’‚I had 00 ish’”„‚w should go higher’‚no?’”„‚yeah I think”), tijdens het in overweging 346 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 19 oktober 2011 („my bid dsl 42s for 5m in ICAP”„ok its my offer on tv dont lift it!”), en tijdens het in overweging 347 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 2 november 2011 („buying both btp spain”„‚im scrappy long 34s and it’s a royal dog’ [...] ‚bid 15m 42s’”).
1283
Er zij aan herinnerd dat, zoals blijkt uit de punten 469 tot en met 486 hierboven, de Commissie mocht aannemen dat informatie over de primaire markt relevant was en een concurrentievoordeel kon opleveren op de secundaire markt en dat informatie over de secundaire markt relevant was en een voordeel kon opleveren in het kader van activiteiten op de primaire markt. Voorts kan informatie met betrekking tot de secundaire markt, zoals mediaanprijzen, een concurrentievoordeel opleveren op diezelfde markt.
1284
De trader van UniCredit heeft derhalve deelgenomen aan gesprekken waarvan de inhoud en het mededingingsbeperkende karakter worden gestaafd door bewijsmateriaal dat dateert uit de periode van de litigieuze inbreuk en grotendeels wordt bevestigd door de clementieverzoekers. Tijdens die gesprekken hebben de traders gevoelige informatie uitgewisseld in het kader van transacties op de primaire markt. Die informatie kon UniCredit een voordeel opleveren op de secundaire markt. Evenzo hebben de traders in de loop van die gesprekken gevoelige informatie uitgewisseld in het kader van activiteiten op de secundaire markt die UniCredit een voordeel op de secundaire markt opleverde of die een voordeel opleverde voor de deelnemers die ook op de primaire markt actief waren.
1285
Ten tweede is de trader van UniCredit tijdens die gesprekken niet inactief gebleven en heeft hij toen hij in de CODS & CHIPS-chatroom aanwezig was niet alleen gevoelige informatie ontvangen. Tijdens die gesprekken heeft de trader van UniCredit namelijk actief bijgedragen aan de uitwisseling van informatie.
1286
Zoals blijkt uit de in de overwegingen 342, 343 en 347 van het bestreden besluit genoemde en in de punten 711 tot en met 737 en 762 tot en met 780 hierboven geanalyseerde gesprekken van 26 en 28 september en 2 november 2011, heeft de trader van UniCredit de andere traders vragen gesteld die konden leiden of daadwerkelijk hebben geleid tot de bekendmaking van gevoelige informatie op de primaire en secundaire markten („what do we think for Belgium today?”„‚where do u have rag37 to dbr37 at the moment?’‚59.75?’”„you see an opening call on bunds yet?”„‚what we got the curve to start?’‚99?’”).
1287
Zoals blijkt uit de in de overwegingen 342, 343, 345, 346, 347 en 349 van het bestreden besluit genoemde en in de punten 711 tot en met 737, 750 tot en met 780 en 791 tot en met 797 hierboven geanalyseerde gesprekken van 26 en 28 september, 12 en 19 oktober en 2 en 28 november 2011, heeft de trader van UniCredit bovendien gevoelige informatie meegedeeld waarover hij beschikte („i got 99.15”„‚makes sense I think’‚I had 00 ish’”„im just bidding small at avg”„mid 108.58 I had”„my bid dsl 42s for 5m in ICAP”„92.8”„‚im scrappy long 34s and it’s a royal dog’‚bid 15m 42s’”).
1288
Bovendien blijkt uit de in de overwegingen 343, 346 en 347 van het bestreden besluit genoemde gesprekken van 28 september, 19 oktober en 2 november 2011 dat de trader van UniCredit onder meer heeft gereageerd op uitnodigingen van andere deelnemers om een bepaald gedrag te vertonen („yeah I think”„ok”„was tempted to lift u just then”„til next time...”).
1289
Hieruit volgt dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de trader van UniCredit zowel op de primaire als op de secundaire markt heeft willen bijdragen en, actief en bewust, daadwerkelijk heeft bijgedragen aan het enkele mededingingsbeperkende doel van de litigieuze inbreuk.
1290
Daaraan moet worden toegevoegd dat UniCredit, gelet op het feit dat de litigieuze enkele voortdurende inbreuk zowel de primaire als de secundaire markt betrof en dat er tussen die twee markten een onderling verband bestaat, niet als een niet-concurrerende onderneming kan worden beschouwd op grond van het feit dat zij alleen op de secundaire markt actief was.
1291
Hoewel UniCredit alleen op de secundaire markt actief was, kon de Commissie derhalve ten eerste, vanwege de loutere aanwezigheid van UniCredit bij de in de punten 711 tot en met 797 hierboven onderzochte mededingingsbeperkende communicatie, terecht menen dat deze bank zich had aangesloten bij en had deelgenomen aan het totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel dat door alle betrokken banken werd uitgevoerd, ten tweede, haar gedrag de normale mededinging ongunstig had beïnvloed en, ten derde, zij rekening had gehouden met de tijdens die gesprekken uitgewisselde informatie.
1292
In de tweede plaats moet, voor zover UniCredit betwist dat zij na 26 september 2011 op de hoogte was van de inbreukmakende gedragingen, hetgeen niet duidelijk blijkt uit het verzoekschrift, eraan worden herinnerd dat, met uitzondering van het gesprek van 4 oktober 2011, UniCredit niet heeft aangetoond dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat UniCredit had deelgenomen aan mededingingsbeperkende gesprekken die onder de vier door de Commissie voor analytische doeleinden vastgestelde categorieën gedragingen vielen, namelijk categorieën die betrekking hadden op mededingingsbeperkende gedragingen op de primaire en de secundaire markt.
1293
De Commissie kon derhalve tot de conclusie komen dat UniCredit op de hoogte was van alle door de andere betrokken banken geplande of ten uitvoer gelegde inbreukmakende gedragingen of dat zij die redelijkerwijs had kunnen voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.
1294
Dat is des te meer het geval omdat de Commissie zich volgens vaste rechtspraak kan baseren op contacten van vóór of na de inbreukperiode om een globaal beeld te schetsen en de voorbereidende fasen van de mededingingsregeling aan te tonen, alsook om de uitlegging van bepaalde bewijselementen te bevestigen (zie in die zin arresten van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd, EU:T:2008:255, punt 428; 2 februari 2012, Denki Kagaku Kogyo en Denka Chemicals/Commissie, T‑83/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:48, punt 188, en 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 60).
1295
De Commissie was dus gerechtigd om gebruik te maken van de kennis die een werknemer heeft opgedaan vóór zijn indiensttreding bij een nieuwe onderneming en die hij in feite ter beschikking stelt van die nieuwe werkgever, wanneer die kennis andere elementen waarover de Commissie beschikt, bevestigt.
1296
In casu had de trader van UniCredit, voordat hij bij UniCredit in dienst trad, als trader bij RBS, Natixis en vervolgens Portigon rechtstreeks deelgenomen aan de mededingingsbeperkende gedragingen die in de betrokken chatrooms en tijdens bilaterale gesprekken hebben plaatsgevonden. Bovendien vielen de gedragingen van de trader van UniCredit in het kader van zijn eerdere functies onder alle door de Commissie vastgestelde categorieën.
1297
In de derde plaats levert UniCredit geen specifieke kritiek op de beoordelingen van de Commissie in de overwegingen 443 tot en met 445 van het bestreden besluit, waaruit blijkt dat de betrokken banken opzettelijk hebben bijgedragen aan het enkele mededingingsbeperkende doel dat met het in dat besluit vastgestelde totaalplan werd nagestreefd. Bovendien namen de mededingingsbeperkende gedragingen waaraan de trader van UniCredit heeft deelgenomen, de vorm aan van de uitwisseling van relevante gevoelige informatie over de primaire en de secundaire markt, en zelfs van de coördinatie van de handelsactiviteiten op de secundaire markt binnen een gesloten chatroom. Bovendien blijkt uit de gesprekken waaraan de trader van UniCredit heeft deelgenomen, dat hij de zekerheid had dat de informatie die hij aan de andere traders meedeelde, niet in zijn nadeel zou worden gebruikt en dat de uitwisseling van informatie waaraan hij deelnam, hem een voordeel zou opleveren.
1298
In de vierde plaats moet het argument van UniCredit dat de frequentie van de contacten tussen de betrokken banken tijdens de periode van haar deelname aan de litigieuze enkele inbreuk zou zijn afgenomen, worden verworpen. Voor zover UniCredit betoogt dat die afgenomen frequentie neerkwam op een of meer onderbrekingen in de continuïteit van die inbreuk of in de continuïteit van haar deelname aan de inbreuk, kan worden volstaan met de vaststelling dat UniCredit een dergelijke grief niet heeft gestaafd.
1299
Bovendien kan de vaststelling dat de Commissie het mededingingsbeperkende karakter van het gesprek van 4 oktober 2011 niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond (zie punten 738‑749 hierboven), geen twijfel doen rijzen over de continuïteit van de deelname van UniCredit aan de litigieuze enkele voortdurende inbreuk tussen 26 september 2011 en 28 november 2011. Uit de punten 716 tot en met 737 en 750 tot en met 755 hierboven blijkt namelijk dat de trader van UniCredit heeft deelgenomen aan mededingingsbeperkende uitwisselingen die deel uitmaakten van hetzelfde totaalplan en hetzelfde mededingingsbeperkende doel nastreefden op 28 september 2011 en opnieuw op 12 oktober 2011, dat wil zeggen kort vóór en kort na de uitwisseling van 4 oktober 2011. Bovendien vormt het gesprek op 4 oktober 2011 een contextueel element waaruit blijkt dat de markt voor Europese staatsobligaties moeilijkere perioden doormaakte (zie punten 746‑749 hierboven). Verder is er geen bewijs of aanwijzing dat de inbreuk ten aanzien van UniCredit werd onderbroken.
1300
In de vijfde plaats moet, voor zover UniCredit tracht het belang van haar rol bij de litigieuze inbreuk of het concurrentievoordeel dat zij heeft behaald, te verminderen met het argument dat haar trader alleen op de secundaire markt actief was, eraan worden herinnerd dat het door de Commissie vastgestelde totaalplan betrekking had op zowel de primaire als de secundaire markt en dat de trader van die bank er belang bij had informatie over beide markten te ontvangen om zijn activiteit op de secundaire markt uit te oefenen.
1301
Daaraan moet worden toegevoegd dat het feit dat die bank geen voordeel heeft kunnen halen uit het totaalplan, in voorkomend geval niet in aanmerking wordt genomen bij de vaststelling van de aansprakelijkheid van een onderneming voor haar deelname aan één enkele voortdurende inbreuk, maar slechts bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk of de ernst van de deelname daaraan van de betrokken onderneming (zie in die zin arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punt 113 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Met andere woorden, zelfs al had UniCredit dat argument aangevoerd, dan nog zou dat niet afdoen aan hetgeen de Commissie had geconstateerd inzake de mogelijkheid om die bank aansprakelijk te houden voor de litigieuze inbreuk voor de periode waarin zij daaraan had deelgenomen.
1302
Bijgevolg heeft de Commissie, op basis van bewijsmateriaal dat hoofdzakelijk dateert uit de periode van de feiten, rechtens genoegzaam aangetoond dat UniCredit van 26 september tot en met 28 november 2011 heeft deelgenomen aan de in het bestreden besluit vastgestelde enkele voortdurende inbreuk, en dat die bank aansprakelijk kon worden gesteld voor die inbreuk gedurende die periode.
[omissis]
ii) Deelname van Portigon aan de litigieuze inbreuk en voortdurend karakter van die deelname
[omissis]
– Voortdurend karakter van de deelname van Portigon aan de litigieuze inbreuk
[omissis]
1369
Met betrekking tot de tussenpoos van 34 dagen tussen het gesprek van 13 april 2011 en het gesprek van 18 mei 2011, moet worden opgemerkt dat die tussenpoos het gevolg is van de afwezigheid van de trader van Portigon bij de gesprekken die plaatsvonden tussen de deelnemers aan de CODS & CHIPS-chatroom op 3 en 5 mei 2011. De eerste woorden van de trader van Portigon tijdens het gesprek van 18 mei 2011 komen duidelijk niet overeen met die van een lid dat eerder zijn deelname aan de inbreuk had beëindigd („[market] got to bounce today... German auction”). De rest van het gesprek van 18 mei 2011 bevat geen enkel element waaruit blijkt dat de trader van Portigon zijn deelname aan de inbreuk vóór het genoemde gesprek had onderbroken.
1370
Wat de andere door Portigon aangevoerde tussenpozen betreft, zijn er voor het Gerecht geen bewijzen overgelegd waaruit zou blijken dat de trader van Portigon zich aanvankelijk bereid zou hebben getoond om zijn deelname aan de litigieuze enkele voortdurende inbreuk te beëindigen en zich vervolgens bereid zou hebben getoond om opnieuw aan die inbreuk deel te nemen. In het bijzonder blijkt uit de toon en de spontaniteit van de voor het Gerecht overgelegde gesprekken een aanhoudende bereidheid van de trader van Portigon om gedrag te blijven vertonen dat bijdroeg tot het totaalplan met één enkel mededingingsbeperkend doel, zoals door de Commissie in het bestreden besluit vastgesteld.
1371
Ten derde voert Portigon geen enkel bewijs aan dat de Commissie ten onrechte heeft nagelaten vast te stellen dat zij haar deelname aan de litigieuze inbreuk had onderbroken. Om te beginnen is het betoog van Portigon uitsluitend gebaseerd op de tussenpozen tussen twee uitingen van die inbreuk waaraan zij heeft deelgenomen. Vervolgens heeft Portigon geen enkel bewijs aangedragen waaruit blijkt dat zij afstand heeft genomen van de betrokken inbreukmakende gedragingen. Ten slotte heeft Portigon zich niet beroepen op het bestaan van andere bewijzen of aanwijzingen die het voortdurende karakter van haar deelname aan de genoemde inbreuk tussen twee uitingen van de inbreuk waaraan haar trader heeft deelgenomen, in twijfel kunnen trekken.
1372
Gelet derhalve op, ten eerste, het bewijsmateriaal waarover de Commissie beschikte met betrekking tot de context van de werking van de mededingingsregeling en de tussenpozen tussen twee uitingen van de deelname van de trader van Portigon aan de litigieuze inbreuk, ten tweede, het feit dat Portigon er niet publiekelijk afstand van heeft genomen en, ten derde, het feit dat die bank geen andere omstandigheden heeft aangevoerd om een onderbreking van haar deelname aan de litigieuze inbreuk aan te tonen, heeft de Commissie terecht vastgesteld dat de deelname van Portigon aan de inbreuk tussen 19 oktober 2009 en 1 juni 2011 niet was onderbroken.
1373
Bijgevolg worden ook de argumenten van Portigon ontleend aan verjaring afgewezen.
3) Einddatum van de deelname van Portigon aan de litigieuze inbreuk
1374
In overweging 761 van het bestreden besluit heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de individuele deelname van een betrokken bank was geëindigd wanneer haar trader uit de relevante chatroom was verwijderd. Zij heeft daaraan toegevoegd dat die individuele deelname eerder was geëindigd indien er bewijs was dat de trader zijn handelsactiviteiten namens de betrokken bank vóór die datum had gestaakt of indien die trader zijn betrokkenheid bij de mededingingsbeperkende gesprekken anderszins had beëindigd.
1375
In overweging 762 en artikel 1 van het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat Portigon van 19 oktober 2009 tot en met 3 juni 2011 aan de litigieuze inbreuk had deelgenomen.
1376
Met haar vierde middel betwist Portigon in wezen de door de Commissie op 3 juni 2011 vastgestelde einddatum van haar deelname aan de litigieuze inbreuk.
1377
Ten eerste voert die bank namelijk aan dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld na de laatste mededingingsbeperkende handeling van haar trader, te weten op 18 mei 2011, ook al had de arbeidsovereenkomst tussen haar en haar trader na die datum voortgeduurd. In dat verband toont het gesprek dat op 1 juni 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom heeft plaatsgevonden niet aan dat Portigon heeft deelgenomen aan een mededingingsbeperkende praktijk. Tijdens dat gesprek waren de opmerkingen van haar trader niet mededingingsbeperkend, terwijl die van de andere traders geen betrekking hadden op het werkterrein van Portigon.
1378
Ten tweede hangt, anders dan de Commissie in haar verweerschrift stelt, de datum waarop de deelname van een onderneming aan een inbreuk eindigt, niet af van de duur van de arbeidsovereenkomst van de werknemer die aan de mededingingsbeperkende bijeenkomsten deelneemt, maar van het gedrag van die werknemer. De Commissie kan de periode van deelname van Portigon niet laten voortduren na de laatste mededingingsbeperkende handeling van haar trader, louter omdat de arbeidsovereenkomst tussen hen op een latere datum afliep.
1379
In dat verband moet ten eerste worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 330 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat de traders van RBS, UBS, Nomura en Portigon tijdens een gesprek van 1 juni 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom hun biedstrategie hadden besproken, met inbegrip van de overbiedingen en de mediaanprijzen voor een komende Franse veiling. Zij heeft daaraan toegevoegd dat de traders daarna het resultaat van die veiling hadden besproken.
1380
In overweging 331 van het bestreden besluit heeft de Commissie erop gewezen dat de trader van Portigon tijdens het gesprek van 1 juni 2011 had aangekondigd dat hij vanaf 3 juni 2011 niet meer actief zou zijn in de chatroom. Zij heeft in dat verband opgemerkt dat de arbeidsovereenkomst van de trader op 31 augustus 2011 zou aflopen, maar dat hij na 3 juni 2011 met vakantie zou zijn. De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat de betrokken trader na 3 juni 2011 nog toegang had tot de CODS & CHIPS-chatroom, maar dat het onwaarschijnlijk (unlikely) was dat hij na die datum nog voor Portigon had gehandeld. In overweging 334 van het bestreden besluit heeft de Commissie opgemerkt dat de trader van Portigon nog aanwezig was tijdens een gesprek van 24 juni 2011 in de CODS & CHIPS-chatroom, ondanks het feit dat hij met vakantie was.
1381
In deze context is de Commissie ervan uitgegaan dat Portigon tot en met 3 juni 2011 had deelgenomen aan de litigieuze inbreuk.
1382
Ten tweede betwist Portigon niet de mededingingsbeperkende aard van het gesprek van 1 juni 2011, maar alleen haar deelname eraan, op grond van het feit dat het gesprek obligaties betrof die zij niet verhandelde en dat de opmerkingen van haar trader niet mededingingsbeperkend waren.
1383
Uit het transcript van het gesprek in kwestie blijkt in dat verband dat de trader van Portigon op 1 juni 2011 inderdaad aanwezig was in de CODS & CHIPS-chatroom.
1384
Bovendien was het gesprek van die dag inderdaad mededingingsbeperkend van aard. De deelnemers aan de CODS & CHIPS-chatroom hebben namelijk gevoelige informatie uitgewisseld over hun biedstrategie, waaronder de overbiedingen en de mediaanprijzen voor een komende Franse veiling.
1385
De Commissie kon dus op goede gronden tot de conclusie komen dat de trader van Portigon op 1 juni 2011 had deelgenomen aan een mededingingsbeperkend gesprek.
[omissis]
4.
Middelen inzake fouten bij de kwalificatie van de litigieuze inbreuk als „beperking naar strekking”
[omissis]
a)
Begrip „beperking naar strekking”
[omissis]
1406
Daaruit volgt dat die bepaling, zoals uitgelegd door het Hof, een duidelijk onderscheid maakt tussen het begrip „beperking naar strekking” en het begrip „beperking naar gevolg,” waarbij elk van beide begrippen aan een ander rechts- en bewijsregime is onderworpen (zie in die zin arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punten 17 en 33; 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 51; 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punt 32, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 160).
1407
Voor de als „beperkingen naar strekking” aangemerkte praktijken hoeft aldus niet te worden onderzocht en a fortiori te worden aangetoond wat de gevolgen ervan zijn voor de mededinging met het oog op de kwalificatie ervan als „beperking van de mededinging” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, aangezien de ervaring leert dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt. Het enige vereiste is dat wordt aangetoond dat deze praktijken daadwerkelijk onder de kwalificatie „beperking naar strekking” vallen, waarbij eenvoudige niet-gestaafde beweringen in dat verband onvoldoende zijn [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 64 en 65].
1408
Wanneer daarentegen niet is aangetoond dat een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsverstorende strekking heeft, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht om het bewijs te leveren dat die gedraging daadwerkelijk of potentieel tot gevolg heeft dat de mededinging merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst [zie in die zin arresten van 28 mei 1998, Deere/Commissie, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punt 77; 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 66, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 169].
1409
Uit de rechtspraak van het Hof, die in wezen is weergegeven in de overwegingen 486 tot en met 488 van het bestreden besluit, blijkt eveneens dat het begrip „beperking naar strekking” strikt moet worden uitgelegd en uitsluitend verwijst naar bepaalde soorten coördinatie tussen ondernemingen, die in een zodanige mate schadelijk blijken te zijn voor de mededinging dat hun gevolgen niet hoeven te worden onderzocht [zie in die zin arresten van 30 juni 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, blz. 417; 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 78; 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 67, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punten 161 en 162].
1410
Om in een bepaald geval uit te maken of een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedragingen naar hun aard zodanig schadelijk zijn voor de mededinging dat zij kunnen worden geacht ertoe te strekken deze te verhinderen, te beperken of te vervalsen, moet worden gekeken naar, ten eerste, de bewoordingen van de overeenkomst, het besluit of de gedragingen in kwestie, ten tweede, de economische en juridische context waarvan zij deel uitmaken en, ten derde, de doelstellingen ervan (zie in die zin arresten van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 53; 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 79, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 165).
1411
Bij de beoordeling van de economische en juridische context die het Hof in eerste instantie onderzoekt, moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (arresten van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 53; 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 80, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 166).
1412
In dat verband staat het, anders dan Nomura in het eerste onderdeel van haar eerste middel betoogt, niet aan de Commissie om zich te baseren op een solide en betrouwbare ervaring, eventueel ondersteund door onafhankelijke economische studies, om vast te stellen dat een specifieke inbreuk een mededingingsbeperkend doel heeft.
[omissis]
b)
Kwalificatie van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk als een „beperking naar strekking”
1) Inleidende opmerkingen
[omissis]
1421
In het bijzonder heeft de Commissie in overweging 496 van het bestreden besluit uitdrukkelijk verklaard dat die vier categorieën gedragingen voor analytische doeleinden waren opgesteld, met elkaar samenhingen en elkaar gedeeltelijk overlapten, hetgeen ook in overweging 533 van dat besluit wordt bevestigd.
1422
Die vaststellingen hebben niet alleen gevolgen voor de bepaling of sommige argumenten van UniCredit, Nomura en Portigon tot staving van hun betwisting van de kwalificatie van de litigieuze inbreuk als „beperking naar strekking” ter zake dienend en gegrond zijn, maar ook voor de uitlegging die aan het betoog van die banken moet worden gegeven en voor de antwoorden die het Gerecht daarop moet geven.
i) Kritiek ontleend aan fouten bij de indeling van de betrokken gesprekken, in het kader van de kwalificatie van de litigieuze inbreuk als een „beperking naar strekking”
1423
Zoals in punt 95 hierboven is uiteengezet, zijn argumenten die zijn ontleend aan mogelijke fouten bij de indeling van een bepaald gesprek in een van de vier in de overwegingen 93, 382 en 496 van het bestreden besluit genoemde categorieën, niet ter zake dienend om de vaststelling van de Commissie dat de litigieuze enkele voortdurende inbreuk een mededingingsbeperkend doel heeft, te betwisten.
1424
Dat geldt met name voor de kritiek van UniCredit, waarmee zij stelt dat de Commissie haar het gesprek van 12 oktober 2011 niet kan aanrekenen omdat dat gesprek was ingedeeld in categorie 3 – die alleen betrekking heeft op gesprekken over de primaire markt voor Europese staatsobligaties – terwijl UniCredit alleen actief is op de secundaire markt voor Europese staatsobligaties.
1425
Om dezelfde redenen treft de kritiek van Nomura dat de Commissie een fout heeft gemaakt bij de indeling in categorie 1 van de gesprekken van 28 september en 2 november 2011, evenmin doel.
ii) Betwisting van de bestanddelen van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk, in het kader van de kwalificatie van de litigieuze inbreuk als een „beperking naar strekking”
1426
Het in punt 1396 hierboven vermelde feit dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat alle op goede gronden aan met name UniCredit, Nomura en Portigon verweten gesprekken tezamen de vorm van één enkele voortdurende inbreuk aannamen, brengt mee dat de betrokken banken bij de beoordeling van het mededingingsbeperkende doel van die inbreuk de bestanddelen van de eerder vastgestelde enkele voortdurende inbreuk niet kunnen betwisten.
1427
Hetzelfde geldt voor de beweringen dat de gesprekken in een specifieke categorie of specifieke gesprekken geen mededingingsbeperkend karakter hebben of dat er geen „gemeenschappelijk plan” of „totaalplan” is.
1428
In het stadium van de beoordeling van het mededingingsbeperkende doel van één enkele voortdurende inbreuk staan immers niet alleen het mededingingsbeperkende karakter van de inbreuk en de bestanddelen ervan al vast, maar ook het bestaan van een „gemeenschappelijk plan” of een „totaalplan”.
1429
In dat stadium is dus de enige relevante vraag of die eerder vastgestelde inbreuk zodanig schadelijk is voor de mededinging dat de Commissie de gevolgen ervan voor de mededinging niet hoeft te onderzoeken of, a fortiori, aan te tonen [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 64].
1430
Bijgevolg moet de kritiek van Nomura in het kader van haar tweede middel – betreffende de kwalificatie van de litigieuze inbreuk als een „beperking naar strekking” –, waarmee die bank betoogt dat „de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt, feitelijk of rechtens, door de gesprekken als mededingingsbeperkend aan te merken”, worden verworpen.
1431
Het in het vierde middel van UniCredit aangevoerde argument dat de Commissie niet heeft aangetoond dat „het vermeende ‚gemeenschappelijk plan’ tot een inbreuk naar strekking heeft geleid met betrekking tot de secundaire markt tijdens [haar] periode van betrokkenheid” moet eveneens worden verworpen.
iii) Algemene beoordeling door de Commissie van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk, in het kader van de kwalificatie ervan als een „beperking naar strekking”
1432
Het feit dat de Commissie „één enkele voortdurende inbreuk betreffende Europese staatsobligaties die zich uitstrekte tot de gehele EER en die bestond uit overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging in de sector van de Europese staatsobligaties te beperken en/of te vervalsen”, heeft vastgesteld, brengt mee dat het mededingingsbeperkende doel van de inbreuk moet worden beoordeeld op het niveau van de enkele voortdurende inbreuk als geheel.
1433
In de eerste plaats kunnen UniCredit en Portigon zich ter betwisting van het mededingingsbeperkende doel van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk dus niet met succes beroepen op het feit dat bepaalde gesprekken of categorieën gesprekken die deel uitmaken van die inbreuk, afzonderlijk beschouwd, de mededinging onvoldoende schaden om te kunnen worden geacht een mededingingsbeperkend doel te hebben.
1434
Niets staat er namelijk aan in de weg dat de Commissie het mededingingsbeperkende doel vaststelt van één enkele voortdurende inbreuk die bestaat uit verschillende gedragingen die, indien zij afzonderlijk hadden moeten worden gekwalificeerd, niet alle als een „beperking naar strekking” hadden kunnen worden aangemerkt. Van belang is enkel of de enkele voortdurende inbreuk in zijn geheel voldoende schadelijk is voor de mededinging om als zodanig te worden gekwalificeerd.
1435
Bovendien heeft de Commissie in casu „altijd het standpunt ingenomen dat de categorieën nauw met elkaar samenhingen en elkaar gedeeltelijk overlapten, en dat zij in de huidige indeling werden gepresenteerd voor analytische doeleinden”, zoals zij in overweging 549 van het bestreden besluit heeft opgemerkt.
1436
De kritiek van UniCredit dat de door de Commissie vastgestelde categorieën, met uitzondering van bepaalde gesprekken die onder categorie 4 vallen, uitsluitend betrekking hebben op de primaire markt voor Europese staatsobligaties en derhalve ongeschikt zijn om een beperking naar strekking vast te stellen die de secundaire markt bestrijkt, moet derhalve worden verworpen.
1437
Die kritiek moet des te meer worden verworpen omdat de Commissie terecht van mening was dat de informatie die in de betrokken chatrooms werd uitgewisseld en betrekking had op de primaire markt, van belang was voor de spelers op de secundaire markt, en omgekeerd (zie punten 476‑486 hierboven).
1438
Om dezelfde redenen moet ook de kritiek van Portigon worden verworpen dat de in categorie 4 bedoelde gesprekken niet kunnen worden aangemerkt als een „beperking naar strekking”, ook al vallen 14 van de 63 gesprekken die ten aanzien van die bank zijn vastgesteld, uitsluitend onder die categorie.
1439
In de tweede plaats kunnen UniCredit, Nomura en Portigon zich, om het mededingingsbeperkende doel van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk in twijfel te trekken, er niet met succes op beroepen dat de gesprekken waaraan zij hebben deelgenomen gedurende hun eigen periode van deelname aan die inbreuk geen mededingingsbeperkend doel hadden.
1440
Of één enkele voortdurende inbreuk voldoende schadelijk voor de mededinging is om als een „beperking naar strekking” te kunnen worden aangemerkt, kan namelijk niet voor elke aan die gedraging deelnemende onderneming individueel en afzonderlijk worden beoordeeld.
1441
Die beoordeling, die bepalend is voor het op de betrokken gedraging in haar geheel toepasselijke bewijsregime [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 63], moet juist integendeel plaatsvinden in het licht van de objectieve kenmerken van die gedraging in haar geheel, en zonder rekening te houden met de specifieke situatie van elke onderneming die eraan heeft deelgenomen.
1442
Die conclusie volgt uit vaste rechtspraak volgens welke, ten eerste, een onderneming die aan één enkele voortdurende inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel beogen te leveren, voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk kan zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk [zie in die zin arresten van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punt 83, en 9 september 2015, Panasonic en MT Picture Display/Commissie, T‑82/13, EU:T:2015:612, punt 81 (niet gepubliceerd)] en, ten tweede, het enkele feit dat elke onderneming op haar eigen wijze aan de inbreuk deelneemt, niet volstaat om haar aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk uit te sluiten, daaronder begrepen voor gedragingen die in feite door andere deelnemende ondernemingen zijn begaan, maar die hetzelfde mededingingsbeperkende doel of gevolg hebben (arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punt 80).
1443
De kritiek van UniCredit, Nomura en Portigon, die is gebaseerd op de veronderstelling dat alleen de gesprekken die hebben plaatsgevonden tijdens hun respectieve perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk in aanmerking moeten worden genomen om het mededingingsbeperkende doel van die perioden vast te stellen, moet derhalve worden verworpen.
1444
Evenzo moet de in het derde middel van UniCredit aangevoerde kritiek dat de deelname van die bank aan één „enkele voortdurende inbreuk bestaande in een beperking van de mededinging naar strekking niet wordt gestaafd door bewijsmateriaal uit de relevante periode” en er dus sprake is van een verkeerde toepassing van het recht, worden verworpen.
1445
In dat verband is het waar dat de Commissie, volledig in overeenstemming met de in de punten 1441 en 1442 hierboven genoemde rechtspraak, heeft beoordeeld of de litigieuze enkele voortdurende inbreuk voldoende schadelijk was voor de mededinging, door rekening te houden met gesprekken die hebben plaatsgevonden vóór de periode van deelname van UniCredit.
1446
De Commissie heeft zich echter ook gebaseerd op de gesprekken van 26 en 28 september, 12 en 19 oktober en 2, 3 en 28 november 2011 (zie overweging 514 en voetnoten 985 en 986; overweging 521 en voetnoot 994; onder verwijzing van voetnoot 1011 naar overweging 420 en naar voetnoot 795; onder verwijzing van voetnoot 1014 naar overweging 381 en naar voetnoot 732; onder verwijzing van voetnoot 1015 naar overwegingen 342, 345‑349; onder verwijzing van voetnoot 1016 naar overweging 342; onder verwijzing van voetnoot 1017 naar overwegingen 345 en 348; onder verwijzing van voetnoot 1018 naar overwegingen 381 en 514; overwegingen 702‑705 en 708‑717 van het bestreden besluit). Aldus heeft de Commissie verwezen naar alle gesprekken die op goede gronden aan UniCredit worden verweten, en heeft zij voldaan aan haar motiveringsplicht.
1447
Voorts brengt het feit dat gesprekken die vóór de periode van deelname van UniCredit aan de litigieuze enkele voortdurende inbreuk hebben plaatsgevonden in aanmerking zijn genomen om die inbreuk als een „beperking naar strekking” te kwalificeren, niet mee dat de Commissie voor de vaststelling van de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk heeft gebruikgemaakt van bewijsmateriaal dat niet dateert uit de periode van de verweten feiten.
1448
Zelfs voordat de Commissie was overgegaan tot de kwalificatie van die inbreuk als een „beperking naar strekking”, die voor bewijsdoeleinden werd verricht [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 63], had zij namelijk alleen al op basis van de gesprekken waaraan de trader van UniCredit daadwerkelijk had deelgenomen, vastgesteld dat UniCredit aan één enkele voortdurende inbreuk had deelgenomen.
1449
In de derde plaats kan UniCredit zich, om het mededingingsbeperkende doel van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk in twijfel te trekken, niet met succes beroepen op het feit dat de Commissie niet heeft aangetoond dat „de gesprekken die plaatsvonden in de CODS & CHIPS-chatroom op goede gronden konden worden gekwalificeerd als een beperking naar strekking met betrekking tot elk van de twee markten”, te weten de primaire en de secundaire markt voor Europese staatsobligaties.
1450
Een dergelijk afzonderlijk onderzoek naar de vraag of de gesprekken over enerzijds de primaire markt en anderzijds de secundaire markt voor Europese staatsobligaties de mededinging voldoende hebben geschaad, zou namelijk in strijd zijn met de bewoordingen van het bestreden besluit en met name met artikel 1 daarvan, waarin is vastgesteld dat de inbreuk waaraan de betrokken banken hebben deelgenomen één enkele inbreuk is.
1451
Het feit dat UniCredit van mening is dat de primaire en secundaire markten voor Europese staatsobligaties afzonderlijke relevante markten vormen, verandert niets aan de contouren van de litigieuze inbreuk.
1452
Ook de punten 91 en 92 van het arrest van 16 september 2013, Keramag Keramische Werke e.a./Commissie (T‑379/10 en T‑381/10, niet gepubliceerd, EU:T:2013:457), waarop UniCredit zich beroept, ondersteunen het standpunt van die bank op geen enkele wijze.
1453
Anders dan in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 16 september 2013, Keramag Keramische Werke e.a./Commissie (T‑379/10 en T‑381/10, niet gepubliceerd, EU:T:2013:457), concurreerde UniCredit namelijk rechtstreeks met de andere betrokken banken op de secundaire markt voor Europese staatsobligaties en leverden de gesprekken over de primaire markt waaraan UniCredit heeft deelgenomen, haar concurrentievoordelen op de secundaire markt op (zie punten 476‑486 hierboven).
[omissis]
2) Kritiek van UniCredit en Nomura met betrekking tot de beoordeling van de economische context van de litigieuze inbreuk
[omissis]
i) Kritiek waarmee UniCredit en Nomura stellen dat de economische context van de litigieuze inbreuk onjuist is beoordeeld
[omissis]
1492
UniCredit en Nomura leveren geen enkel element, in het bijzonder geen cijfermateriaal, dat kan aantonen dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat de betrokken banken een „aanzienlijk marktaandeel” hadden, zoals de Commissie in overweging 532 van het bestreden besluit heeft gesteld.
1493
Voorts dragen die banken geen elementen aan waarmee vraagtekens kunnen worden gesteld bij de constatering die de Commissie heeft gedaan in antwoord op een argument waarmee Nomura tijdens de administratieve procedure wees op het relatief kleine marktaandeel van die bank, dat „die mogelijkheid om de juistheid van marktinformatie te verifiëren door aanvullende kennis te verwerven, de betrokken banken duidelijk een concurrentievoordeel verschaft”.
1494
In die zin hebben UniCredit en Nomura niet aangetoond in hoeverre een analyse van de grootte van de betrokken banken relevant zou zijn geweest voor de hun verweten gedragingen, namelijk prijscoördinatie, verdeling van markten of klanten of uitwisseling van commercieel gevoelige informatie.
1495
Bijgevolg moeten de argumenten van UniCredit en Nomura, die zijn gebaseerd op een onjuiste beoordeling van de markt voor Europese staatsobligaties en dus van de economische context van de litigieuze inbreuk, ongegrond worden verklaard.
1496
Die conclusie loopt evenwel niet vooruit op het feit dat de Commissie voor elk van de betrokken gedragingen, of zelfs voor elk van de bekritiseerde gesprekken, onjuist kan hebben beoordeeld of zij voldoende schadelijk waren voor de mededinging om bij te dragen tot de kwalificatie van de betrokken gedragingen, in hun geheel beschouwd, als een „beperking naar strekking”, hetgeen hieronder zal worden onderzocht.
3) Kritiek waarmee UniCredit, Nomura en Portigon stellen dat de betrokken gedragingen onvoldoende schadelijk waren voor de mededinging
1497
UniCredit, in haar derde middel, Nomura, in haar eerste en tweede middel, en Portigon, in het eerste onderdeel van haar vijfde middel, betogen in wezen dat de litigieuze enkele voortdurende inbreuk onvoldoende schadelijk was voor de mededinging om als een „beperking naar strekking” te worden aangemerkt.
1498
Ter ondersteuning van hun kritiek voeren UniCredit, Nomura en Portigon in wezen aan dat sommige of alle gesprekken die hun worden verweten, de conclusie van de Commissie niet kunnen staven.
1499
Vooraf moet er ten eerste aan worden herinnerd dat bij de beoordeling van de schadelijkheid van één enkele voortdurende inbreuk voor de mededinging rekening moet worden gehouden met alle gedragingen die de inbreuk vormen, en niet alleen met de gesprekken die hebben plaatsgevonden in de perioden waarin de ondernemingen die die kwalificatie betwisten, aan de inbreuk hebben deelgenomen (zie punt 1441 hierboven).
1500
Bijgevolg zal in casu de kwalificatie van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk als een „beperking naar strekking” ten aanzien van UniCredit, Nomura en Portigon worden beoordeeld in het licht van de schadelijkheid van de ongeveer 380 gesprekken die tussen 4 januari 2007 en 28 november 2011 hebben plaatsgevonden, in hun geheel beschouwd, rekening houdend met de door die banken niet of niet op goede gronden betwiste gesprekken – die dus als definitief vaststaand moeten worden beschouwd – en de kritiek van die banken met betrekking tot een beperkt aantal van die gesprekken.
1501
In dat verband dient te worden opgemerkt dat Portigon van mening is dat „de uitwisseling van vertrouwelijke informatie vóór en tijdens veilingen een beperking naar strekking kan vormen”. Van de 63 gesprekken die haar worden verweten, betwist die bank dus geen enkel gesprek dat in de categorieën 1 tot en met 3 is ingedeeld en alleen de veertien gesprekken die uitsluitend in categorie 4 zijn ingedeeld, namelijk die van 20 en 21 oktober en 6 november 2009, 14 januari, 15 en 22 februari, 9 september en 17 november 2010, alsook de twee gesprekken van 18 januari 2011 en die van 6, 11 en 12 april en 18 mei 2011.
1502
Van haar kant betwist Nomura regelmatig 12 van de 34 gesprekken die haar worden verweten, namelijk die van 18 en 26 januari, 3 en 25 februari, 5 en 12 april, 3 en 5 mei, 7 juli, 28 september en 2 november 2011, met dien verstande dat het Gerecht reeds heeft geoordeeld dat die van 18 mei, 22 juni en 4 oktober 2011 haar door de Commissie niet konden worden verweten (zie punt 798 hierboven).
1503
Bovendien betwist UniCredit de 7 gesprekken die haar op goede gronden worden verweten, namelijk die van 26 en 28 september, 12 en 19 oktober en 2, 3 en 28 november 2011, met dien verstande dat het Gerecht reeds heeft geoordeeld dat het gesprek van 4 oktober 2011 haar door de Commissie niet kon worden verweten (zie punt 798 hierboven).
1504
Ten tweede heeft, zoals de Commissie in de overwegingen 532 tot en met 544 van het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt (zie punten 432‑499 hierboven), de litigieuze enkele voortdurende inbreuk aanleiding gegeven tot praktijken van verschillende aard, namelijk prijsafspraken, het asymmetrisch vergroten van de transparantie van de markt voor Europese staatsobligaties, het op elkaar afstemmen van handelsstrategieën en het uitwisselen van gevoelige informatie.
1505
Bijgevolg zal de beoordeling van de gegrondheid van de kwalificatie door de Commissie van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk als een „beperking naar strekking” niet, zoals UniCredit, Nomura en Portigon lijken te wensen, uitsluitend plaatsvinden in het licht van de schadelijkheid voor de mededinging van de uitwisseling van gevoelige informatie die tijdens de litigieuze gesprekken heeft plaatsgevonden, maar zal zij ook rekening houden met de andere soorten gedragingen die uit die gesprekken naar voren zijn gekomen en die in het vorige punt zijn vermeld.
1506
In dat verband is het in de eerste plaats vaste rechtspraak dat prijsafspraken zoals die welke in overweging 535 van het bestreden besluit worden genoemd, bijzonder schadelijk zijn voor de mededinging, omdat zij kunnen leiden tot een prijsstijging of een vermindering van de productie en dus van het aanbod, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen de ondernemingen die er gebruik van maken en de consumenten schaadt (zie in die zin arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punten 17 en 33; 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 51, en 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punt 32).
1507
Bijgevolg kon de Commissie in casu, zonder een fout te begaan, vaststellen dat de in voetnoot 1015 van het bestreden besluit genoemde gesprekken, die tussen de traders van de betrokken banken met name hadden geleid tot afspraken om de rendementscurve vlakker of steiler te maken in een poging om de prijs van de Europese staatsobligaties op de primaire of secundaire markt in hun voordeel te wijzigen (zie overwegingen 498‑502 van het bestreden besluit en punt 418 hierboven) of tot uitwisselingen van informatie over de hoogte of het volume van biedingen of overbiedingen van de traders van de betrokken banken (zie overwegingen 506, 508 en 512‑514 van het bestreden besluit en punt 419 hierboven), een dergelijk schadelijk karakter hadden.
1508
Bovendien waren dergelijke praktijken, zoals de Commissie in de overwegingen 538 en 542 van het bestreden besluit terecht opmerkt, des te schadelijker omdat, op de primaire markt, „de mededingingsregeling daadwerkelijk of potentieel nadelig was voor de agentschappen voor schuldbeheer die namens de centrale overheden een veiling van Europese staatsobligaties organiseerden, en dus indirect voor de economieën van de betrokken lidstaten”, waardoor de betrokken banken „hun kansen vergrootten om de door [hen] gewenste Europese staatsobligaties bij veilingen toegewezen te krijgen tegen een lagere prijs dan [zij] anders hadden moeten betalen”.
1509
Dat geldt in het bijzonder, ten eerste, specifiek met betrekking tot de periode van deelname van Portigon aan de litigieuze inbreuk, voor de gesprekken van 5 november 2009 (zie overweging 275 van het bestreden besluit), 30 november 2009 (zie overweging 277), 25 januari 2010 (zie overweging 280), 3 februari 2010 (zie overweging 282), 16 februari 2010 (zie overweging 285), 21 april 2010 (zie overweging 289), 28 april, 18 mei, 28 juni, 1, 21 en 28 juli 2010 (zie overweging 290), 13 augustus 2010 (zie overwegingen 291 en 292), 10 september 2010 (zie overweging 295), 27 september en 6 oktober 2010 (zie overweging 296), 7 oktober 2010 (zie overweging 297), 13 oktober 2010 (zie overweging 298), 14 oktober 2010 (zie overweging 299), 2 november 2010 (zie overweging 301), 4 november 2010 (zie overweging 302), 2 december 2010 (zie overweging 304), 6 januari 2011 (zie overweging 305), 18 januari 2011 (zie overweging 307), 25 januari 2011 (zie overweging 308), 26 januari 2011 (zie overweging 309), 3 februari 2011 (zie overweging 312), 14 februari 2011 in de namiddag (zie overweging 315), 17 februari 2011 (zie overweging 316), 25 februari 2011 (zie overweging 317), 28 februari 2011 (zie overweging 318), 7 april 2011 (zie overweging 322), 13 april 2011 (zie overweging 325) en 1 juni 2011 (zie overweging 330). Dat geldt ten tweede ook specifiek met betrekking tot de periode van deelname van Nomura aan die inbreuk, voor de gesprekken van 18 januari 2011 (zie overweging 307), 25 januari 2011 (zie overweging 308), 26 januari 2011 (zie overweging 309), 3 februari 2011 (zie overweging 312), 14 februari 2011 in de namiddag (zie overweging 315), 17 februari 2011 (zie overweging 316), 25 februari 2011 (zie overweging 317), 28 februari 2011 (zie overweging 318), 7 april 2011 (zie overweging 322), 13 april 2011 (zie overweging 325), 3 mei 2011 (zie overweging 327), 5 mei 2011 (zie overweging 328), 1 juni 2011 (zie overweging 330), 7 juli 2011 (zie overweging 335), 20 juli 2011 (zie overweging 337), 22 augustus 2011 (zie overweging 338), 6 september 2011 (zie overweging 340), 26 september 2011 (zie overweging 342), 12 oktober 2011 (zie overweging 345), 19 oktober 2011 (zie overweging 346), 2 november 2011 (zie overweging 347), 3 november 2011 (zie overweging 348) en 28 november 2011 (zie overweging 349). Dat geldt ten derde ook specifiek met betrekking tot de periode van deelname van UniCredit aan de genoemde inbreuk, voor de gesprekken van 26 september 2011 (zie overweging 342), 12 oktober 2011 (zie overweging 345), 19 oktober 2011 (zie overweging 346), 2 november 2011 (zie overweging 347), 3 november 2011 (zie overweging 348) en 28 november 2011 (zie overweging 349).
1510
In de tweede plaats is ook de praktijk om klanten te verdelen – waarnaar de Commissie in overweging 535 en voetnoot 1017 van het bestreden besluit verwijst – bijzonder schadelijk voor de mededinging (zie in die zin arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punten 17 en 33; 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 51; 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punt 32, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 163 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1511
Dat geldt in het bijzonder, ten eerste, specifiek met betrekking tot de periode van deelname van Portigon aan de litigieuze inbreuk, voor de gesprekken van 3 februari 2010 (zie overweging 282 van het bestreden besluit), 7 oktober 2010 (zie overweging 297), 2 december 2010 (zie overweging 304), 17 februari 2011 (zie overweging 316), 7 april 2011 (zie overweging 322), 3 mei 2011 (zie overweging 327) en 1 juni 2011 (zie overweging 330), ten tweede ook specifiek met betrekking tot de periode van deelname van Nomura aan die inbreuk, voor de gesprekken van 17 februari 2011 (zie overweging 316), 7 april 2011 (zie overweging 322), 3 mei 2011 (zie overweging 327), 1 juni 2011 (zie overweging 330), 12 oktober 2011 (zie overweging 345) en 3 november 2011 (zie overweging 348), en ten derde ook specifiek met betrekking tot de periode van deelname van UniCredit aan de genoemde inbreuk, voor de gesprekken van 12 oktober 2011 (zie overweging 345) en 3 november 2011 (zie overweging 348).
1512
Wat in de derde plaats de uitwisseling van informatie betreft, is het vaste rechtspraak dat de uitwisseling van informatie die bij de betrokkenen de onzekerheid over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop de betrokken ondernemingen hun marktgedrag zullen aanpassen, kan verminderen of wegnemen, de mededinging voldoende schaadt om de gevolgen ervan niet te hoeven onderzoeken (zie in die zin arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punten 115 en 116 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1513
Zoals reeds in punt 1486 hierboven is vastgesteld, kon de Commissie op goede gronden tot de conclusie komen dat de mediaanprijzen, de informatie over de verhandelde volumen, de rendementscurves, de handelsposities, het tijdstip van de prijsstelling van syndicaties en de informatie over de overbiedingen gevoelige niet-openbare informatie vormden die voor de houders ervan een voordeel kon opleveren, zowel op de primaire als op de secundaire markten voor Europese staatsobligaties, met name door de aan die markten inherente onzekerheid te verminderen.
1514
In de overwegingen 536 tot en met 539 van het bestreden besluit heeft de Commissie er derhalve terecht op gewezen dat de regelmatige uitwisseling van die informatie binnen de beperkte kring van de betrokken banken de transparantie van de markt voor Europese staatsobligaties had verhoogd ten voordele van alleen die zeven banken en ten nadele van alle andere banken. Bijgevolg hadden die uitwisselingen een asymmetrie van informatie gegenereerd ten voordele van hen alleen, waardoor zij in staat waren „een aantal van de normale marktonzekerheden en concurrentiespanningen te verminderen die tussen de banken zouden hebben bestaan indien dergelijke informatie niet zou zijn bekendgemaakt” en waardoor zij uiteindelijk een concurrentievoordeel hadden ten opzichte van hun concurrenten (zie in die zin arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punt 203).
1515
Daaruit volgt dat, gelet op de aan artikel 101 VWEU inherente eis van zelfstandigheid (arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punt 202), de uitwisseling van de in punt 1513 hierboven bedoelde informatie ter gelegenheid van de aan de betrokken banken verweten gesprekken voldoende schadelijk is voor de mededinging om bij te dragen tot de kwalificatie van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk, in zijn geheel beschouwd, als een „beperking naar strekking”.
1516
In dat verband kunnen UniCredit, Nomura en Portigon de Commissie niet met succes verwijten dat zij zich niet heeft gehouden aan de vaststellingen in de punten 186 tot en met 193 van het arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie (T‑105/17, EU:T:2019:675).
1517
Het Gerecht heeft in die punten geenszins vastgesteld dat de uitgewisselde relevante informatie – te weten informatie over handelsposities in de sector van rentederivaten in euro – de mate van onzekerheid op de betrokken markt niet kon verminderen of wegnemen. Het Gerecht heeft zich namelijk beperkt tot de vaststelling dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat dat in die zaak het geval was (arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punten 188 en 191).
1518
Daarentegen blijkt uit de punten 1513 en 1514 hierboven dat de Commissie heeft benadrukt dat de in casu uitgewisselde informatie de traders een informatievoordeel heeft verschaft dat hen in staat kon stellen hun handelsstrategieën dienovereenkomstig aan te passen en, als gevolg daarvan, de mate van onzekerheid op de markt voor Europese staatsobligaties heeft verminderd of weggenomen.
1519
Ten slotte dient te worden opgemerkt dat de door de betrokken banken ten uitvoer gelegde praktijken hebben plaatsgevonden tussen banken die, met uitzondering van Portigon, allemaal hun status van market maker op de secundaire markt voor Europese staatsobligaties hebben ingeroepen, of althans niet hebben betwist, hetgeen betekende dat zij een bijzonder groot volume aan transacties moesten verrichten om liquiditeiten te vinden (zie overweging 559 van het bestreden besluit).
1520
Het Gerecht heeft reeds de gelegenheid gehad erop te wijzen dat die omstandigheid meebrengt dat het ter waarborging van de mededinging op de markt des te fundamenteler is dat de market makers hun prijzen op autonome wijze bepalen (arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 145), een punt dat de Commissie in wezen ook naar voren heeft gebracht in overweging 562 van het bestreden besluit.
1521
Derhalve heeft de Commissie geen fout begaan door vast te stellen dat de litigieuze enkele voortdurende inbreuk, in zijn geheel beschouwd, voldoende schadelijk was om als een „beperking naar strekking” te kunnen worden gekwalificeerd.
1522
Aan die conclusie kan niet worden afgedaan door de andere argumenten van UniCredit, Nomura en Portigon.
1523
Wat in de eerste plaats de argumenten van die banken betreft dat bepaalde gesprekken niet mededingingsbeperkend of voldoende schadelijk voor de mededinging waren, is in de punten 1509 en 1511 hierboven reeds opgemerkt dat de Commissie, om bij te dragen tot de kwalificatie van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk als een „beperking naar strekking”, Portigon het gesprek van 18 januari 2011, Nomura de gesprekken van 18 en 26 januari 2011, 3 februari 2011, 3 en 5 mei 2011, 7 juli 2011 en 2 november 2011 en UniCredit de gesprekken van 26 september 2011, 12 en 19 oktober 2011 en 2, 3 en 28 november 2011 op goede gronden kon verwijten.
1524
Met betrekking tot de andere gesprekken die regelmatig door die banken zijn betwist, moet het volgende worden opgemerkt.
1525
Met uitzondering van het gesprek van 9 september 2010, dat door de Commissie enkel in aanmerking werd genomen om de litigieuze inbreuk in zijn context te plaatsen (zie overweging 294 van het bestreden besluit en punt 875 hierboven), blijkt uit de punten 663 en 664 (gesprek van 25 februari 2011 betwist door Portigon), 669 en 670 (gesprek van 5 april 2011 betwist door Nomura), 676 (gesprek van 12 april 2011 betwist door Nomura en Portigon), 721 en 736 (gesprek van 28 september 2011 betwist door Portigon en Nomura), 818 (gesprek van 20 oktober 2009 betwist door Portigon), 827 (gesprek van 21 oktober 2009 betwist door Portigon), 832 (gesprek van 6 november 2009 betwist door Portigon), 852 (gesprek van 14 januari 2010 betwist door Portigon), 871 (gesprek van 22 februari 2010 betwist door Portigon), 883 (gesprek van 17 november 2010 betwist door Portigon), 899 (gesprek van 6 april 2011 betwist door Portigon) en 905 (gesprek van 11 april 2011 betwist door Portigon) dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat de door UniCredit, Nomura en Portigon betwiste gesprekken een mededingingsbeperkend karakter hadden.
1526
Bovendien hebben, zoals blijkt uit de in het vorige punt genoemde punten van het onderhavige arrest, de gesprekken van 20 oktober en 6 november 2009, 14 januari, 22 februari en 17 november 2010, 25 februari, 5, 11 en 12 april en 28 september 2011, althans ten dele, aanleiding gegeven tot de uitwisseling van informatie over hetzij de door de betrokken banken gehanteerde mediaanprijzen, hetzij de door hen verhandelde volumen, hetzij hun rendementscurves, hetzij hun handelsposities, hetzij de hoogte van hun biedingen of overbiedingen.
1527
In punt 1515 hierboven werd vastgesteld dat de uitwisseling van dergelijke informatie voldoende schadelijk is voor de mededinging om bij te dragen tot de kwalificatie van de betrokken enkele voortdurende inbreuk als een „beperking naar strekking”.
1528
Voorts hadden de gesprekken van 21 oktober 2009, 15 februari 2010 en 6 april 2011 betrekking op informatie over het tijdstip van de prijsstelling van een syndicatie of over de diensten die de lead managers verlenen aan de agentschappen voor schuldbeheer van de emitterende lidstaten.
1529
Gelet op de vertrouwelijkheidsverplichtingen die in het kader van hun betrekkingen op de lead managers rusten, welke door de Commissie in overweging 33 van het bestreden besluit zijn vermeld en door UniCredit, Nomura en Portigon niet zijn betwist, vormen de mededeling en de ontvangst van dergelijke informatie een schending van die verplichtingen die het uitgifteproces van de betrokken Europese staatsobligaties aanzienlijk kan beïnvloeden, ongeacht of de uitgifte via syndicatie of veiling geschiedt.
1530
Wat in de tweede plaats het argument van UniCredit betreft dat de uitwisseling van informatie tussen de betrokken banken hen in staat stelde hun klanten gunstiger prijzen aan te bieden, moet worden vastgesteld dat dat argument berust op de premisse dat de litigieuze inbreuk beperkt was tot de secundaire markt voor Europese staatsobligaties, terwijl zij de gehele markt – primair en secundair – voor die obligaties betrof. Bijgevolg gaat dat argument voorbij aan de gevolgen van die uitwisselingen voor de primaire markt.
1531
Bovendien geeft datzelfde argument geen aanleiding tot redelijke twijfel over het schadelijke karakter van die uitwisselingen voor de mededinging op de betrokken markt (arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punt 205) en met name voor de concurrenten van de betrokken banken en hun klanten.
1532
In de derde plaats kan Nomura zich niet met succes beroepen op het feit dat de kwalificatie van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk als een „beperking naar strekking” moet zijn gebaseerd op een „overvloed aan solide en betrouwbare ervaring” ter zake of op economische studies of verslagen van onafhankelijke auteurs.
1533
Zoals reeds in punt 1413 hierboven is uiteengezet, heeft het Hof immers uitdrukkelijk geoordeeld dat het, om de gedraging die de Commissie in een gegeven zaak moet kwalificeren te kunnen aanmerken als mededingingsbeperkend naar strekking, geenszins is vereist dat de Commissie hetzelfde soort gedraging reeds eerder heeft veroordeeld.
1534
Het argument dat gebaseerd is op het bestaan van economische verslagen of studies kan evenmin slagen, aangezien anders de kwalificatie van niet eerder bestrafte gedragingen als een „beperking naar strekking” afhangt van een louter bijkomstige omstandigheid.
1535
Zoals in punt 1414 hierboven is uiteengezet, is voor de kwalificatie van een praktijk als een „beperking naar strekking” echter alleen een individueel en omstandig onderzoek van de betrokken praktijk van belang, waaruit moet blijken dat zij voldoende schadelijk is.
[omissis]
4) Kritiek van UniCredit, Nomura en Portigon inzake het ontbreken van gevolgen van de betrokken gedragingen
[omissis]
1547
Daaruit volgt dat Portigon, in het kader van het tweede argument van het eerste onderdeel van haar vijfde middel, de Commissie ter zake niet op goede gronden een ontoereikende motivering kan verwijten.
1548
Hoe dan ook moet worden opgemerkt dat de overigens niet gestaafde bewering van UniCredit dat de betrokken gedragingen niet alle klanten op de secundaire markt voor Europese staatsobligaties hebben getroffen, maar slechts bepaalde specifieke kopers van Europese staatsobligaties, irrelevant is.
1549
Artikel 101, lid 1, VWEU is immers, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van bepaalde geïdentificeerde marktdeelnemers te beschermen, maar ook om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen (zie in die zin arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 125 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1550
Ook moet worden vastgesteld dat de in punt 1543 hierboven genoemde econometrische analyse, die de bewering van Nomura ondersteunt dat de betrokken gedragingen geen gevolgen hadden, alleen betrekking heeft op de activiteiten van die bank op de primaire markt – namelijk haar deelname aan veilingen van Europese staatsobligaties – terwijl, ten eerste, de haar verweten inbreuk ook betrekking heeft op de secundaire markt waarop Nomura eveneens actief was, en ten tweede, de primaire en secundaire markten voor Europese staatsobligaties onderling afhankelijk zijn (zie overwegingen 45‑50 van het bestreden besluit).
1551
Bijgevolg moeten de argumenten van UniCredit, Nomura en Portigon, die gebaseerd zijn op het ontbreken van bewijs van de mededingingsbeperkende gevolgen van de betrokken gedragingen, ongegrond worden verklaard.
5) Conclusie met betrekking tot de kwalificatie van de enkele voortdurende inbreuk als een „beperking naar strekking”
1552
Uit al het voorgaande volgt dat de Commissie geen fout heeft begaan door in de overwegingen 532 tot en met 544 van het bestreden besluit de litigieuze enkele voortdurende inbreuk, in zijn geheel beschouwd, als een „beperking naar strekking” aan te merken.
1553
Derhalve moeten het derde, het vierde en het vijfde middel van UniCredit, het eerste en het tweede middel van Nomura en het eerste onderdeel van het vijfde middel van Portigon ongegrond worden verklaard.
1554
Uit de ongegrondverklaring van die middelen volgt dat het eerste middel van UniCredit, ontleend aan een ontoereikende motivering wegens het ontbreken van een afbakening van de relevante markt of markten waarop de litigieuze inbreuk zich heeft voorgedaan, eveneens ongegrond is.
1555
De Commissie moet immers in een besluit op grond van artikel 101 VWEU de markt afbakenen wanneer zonder deze afbakening niet kan worden bepaald of de betrokken overeenkomst of onderling afgestemde gedraging de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en tot doel of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst (zie in die zin arrest van 29 februari 2016, EGL e.a./Commissie, T‑251/12, niet gepubliceerd, EU:T:2016:114, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1556
Wanneer de Commissie, zoals in casu, een inbreuk vaststelt die ertoe strekte de mededinging op het gehele grondgebied van de Unie te beperken, behoeft voor de vaststelling van deze mededingingsbeperking niet eerst de geografische markt te worden afgebakend (zie in die zin arrest van 14 mei 1998, Enso Española/Commissie, T‑348/94, EU:T:1998:102, punt 232 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1557
UniCredit heeft echter geenszins aangevoerd dat het onmogelijk was te bepalen of de litigieuze inbreuk de handel tussen lidstaten ongunstig kon beïnvloeden zonder de relevante markt of markten waarop die inbreuk zich heeft voorgedaan, af te bakenen.
[omissis]
5.
Middelen inzake fouten bij de vaststelling van een legitiem belang van de Commissie bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van Natixis, BofA en Portigon
a)
Middelen inzake schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 doordat de Commissie niet heeft aangetoond een legitiem belang te hebben bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van Portigon, Natixis en BofA
[omissis]
1) Middelen inzake het ontbreken van een legitiem belang van de Commissie bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van Natixis en BofA
i) Eerste onderdeel van het derde middel van Natixis, ontleend aan schending van de motiveringsplicht
[omissis]
1583
Ten eerste is de Commissie op grond van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 weliswaar verplicht om aan te tonen dat zij een legitiem belang heeft bij de vaststelling van een inbreuk ten aanzien waarvan haar bevoegdheid om sancties op te leggen is verjaard, maar is zij niet verplicht om haar besluit nader te motiveren door te verwijzen naar haar vroegere beslissingspraktijk en daarbij specifiek de redenen te vermelden waarom zij tot een andere conclusie is gekomen dan in andere zaken die vergelijkbare of identieke situaties betroffen of waarin dezelfde marktpartijen optraden (zie in die zin arrest van 14 december 2005, General Electric/Commissie, T‑210/01, EU:T:2005:456, punt 513).
1584
De Commissie moet, in het kader van de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid, immers met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van elke zaak beslissen of het opportuun is ten aanzien van een bepaalde onderneming een inbreuk vast te stellen en de doeltreffendheid van het mededingingsrecht beschermen (zie naar analogie arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 357).
1585
Overigens heeft de Commissie in de overwegingen 787 tot en met 791 van het bestreden besluit uitdrukkelijk geantwoord op de argumenten van Natixis en BofA betreffende haar vroegere beslissingspraktijk.
1586
Ten tweede rechtvaardigt het ontbreken van richtsnoeren over de wijzen van toepassing van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 niet dat de Commissie een strengere motiveringsplicht wordt opgelegd. Natixis heeft overigens geen enkel argument ter staving van die stelling aangevoerd.
1587
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het derde middel van Natixis ongegrond worden verklaard.
ii) Eerste middel en tweede onderdeel van het derde middel van Natixis en tweede middel van BofA, ontleend aan ongegrondheid van de redenen die het legitieme belang van de Commissie bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van Natixis en BofA rechtvaardigen
1588
In de eerste plaats betogen Natixis in haar eerste middel en BofA in het eerste onderdeel van haar tweede middel in wezen dat de Commissie artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden door ten aanzien van hen een inbreuk vast te stellen. Volgens hen kan de Commissie niet aantonen een legitiem belang te hebben bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk door dat belang te rechtvaardigen met algemene gronden, zonder dat belang te onderbouwen met elementen die verband houden met de bijzondere omstandigheden van de betrokken inbreuk en met elementen die specifiek zijn voor de betrokken onderneming, omdat anders het vereiste om een dergelijk belang aan te tonen, wordt uitgehold.
1589
In die zin kunnen, volgens Natixis en BofA, de vier in de overwegingen 781 tot en met 784 van het bestreden besluit genoemde redenen, die in de punten 1575 tot en met 1579 hierboven zijn uiteengezet, niet aantonen dat er sprake is van een legitiem belang om de litigieuze inbreuk ten aanzien van hen vast te stellen. Hoewel zij niet betwisten dat de Commissie de door haar aangevoerde elementen in hun geheel kan beoordelen, zijn zij niettemin van mening dat die elementen, afzonderlijk of gezamenlijk beschouwd, een dergelijk belang in casu niet aantonen.
1590
In de tweede plaats betoogt Natixis in het tweede onderdeel van haar derde middel in wezen dat het bestreden besluit het evenredigheidsbeginsel schendt, aangezien het voor een doeltreffende uitvoering van de mededingingsregels van de Unie niet noodzakelijk was de litigieuze inbreuk ten aanzien van haar vast te stellen en de nadelen voor deze bank, met betrekking tot reputatierisico’s en schadevorderingen, onevenredig zijn.
1591
In de derde plaats voegt BofA er in het tweede onderdeel van haar tweede middel aan toe dat de motivering van het bestreden besluit had moeten worden beoordeeld in het licht van overwegingen die verband houden met de beginselen van rechtszekerheid en eerbiediging van haar rechten van verdediging, hetgeen de Commissie ten onrechte niet heeft gedaan.
1592
Meer in het bijzonder wijst BofA erop dat de vroegere beslissingspraktijk van de Commissie weliswaar niet bindend is voor haar in andere zaken, maar dat uit vroegere besluiten niettemin blijkt dat de Commissie in het verleden ervan heeft afgezien een inbreuk vast te stellen wanneer een voor de onderneming specifiek legitiem belang ontbrak.
1593
Krachtens artikel 7, lid 1, laatste zin, van verordening nr. 1/2003 kan de Commissie een reeds beëindigde inbreuk vaststellen, indien zij hierbij een legitiem belang heeft.
1594
In casu heeft de Commissie vastgesteld dat zij om de vier in de overwegingen 781 tot en met 784 van het bestreden besluit uiteengezette redenen een legitiem belang had bij de vaststelling van de inbreuk ten aanzien van Natixis en BofA.
1595
Die vier redenen houden verband met het feit dat, ten eerste, Natixis en BofA bij dezelfde enkele voortdurende inbreuk betrokken waren als de andere betrokken banken, ten tweede, hun opname in het bestreden besluit en de beschrijving van hun gedragingen noodzakelijk waren om de algemene werking en de volledige omvang van de litigieuze inbreuk uit te leggen, ten derde, de aan die banken verweten gedragingen zeer ernstig waren, en ten vierde, een dergelijke vaststelling de slachtoffers van de betrokken inbreukmakende gedragingen in staat stelt om voor de rechter schadevergoeding te eisen en de Commissie in staat stelt om de bank tot wie het besluit is gericht, als recidiviste aan te merken indien zij in de toekomst een soortgelijke inbreuk zou plegen.
1596
In die context is het Gerecht van oordeel dat de eerste drie door de Commissie aangevoerde redenen, in hun geheel beschouwd, op zich voldoende zijn om het legitieme belang van die instelling bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van Natixis en BofA vast te stellen.
1597
Wat de eerste twee redenen betreft, wijst de Commissie er in de overwegingen 796 tot en met 801 van het bestreden besluit namelijk terecht op dat de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van Natixis en BofA met name heeft bijgedragen tot het aantonen van de frequentie van de heimelijke gesprekken tussen de traders van elke bank, de aard van hun betrekkingen en het voortdurende karakter van die inbreuk.
1598
Meer bepaald kon de Commissie in overweging 798 van het bestreden besluit met betrekking tot BofA, zonder fouten te begaan, tot de conclusie komen dat, gelet op het feit dat de actieve bijdrage van de trader van BofA in de CODS & CHIPS-chatroom de wederzijdse afhankelijkheid van de traders heeft versterkt om hun heimelijke gedragingen in stand te houden en er voordeel uit te halen, de opname van BofA in het bestreden besluit had bijgedragen tot het aantonen van de bijzondere aard van de betrekkingen tussen de traders en de regelmaat van hun communicatie.
1599
Evenzo heeft de Commissie zich in overweging 801 van het bestreden besluit met betrekking tot Natixis op goede gronden onder meer gebaseerd op de ononderbroken deelname van haar trader aan de betrokken chatrooms – ondanks zijn veranderingen van werkgever – om licht te werpen op het voortdurende karakter van de litigieuze inbreuk.
1600
In die context kunnen Natixis en BofA niet met succes aanvoeren dat hun aanwijzing in het bestreden besluit irrelevant was en niet wezenlijk had bijgedragen tot de vaststelling van de litigieuze inbreuk of tot de toelichting van de omvang van de inbreukmakende gedragingen.
1601
De Commissie had inderdaad gebruik kunnen maken van de hierboven uiteengezette elementen die betrekking hadden op de deelname van Natixis en BofA en tegelijkertijd de anonimiteit van die banken in het bestreden besluit kunnen handhaven of ervan kunnen afzien om de litigieuze inbreuk ten aanzien van hen vast te stellen.
1602
In tegenstelling tot hetgeen Natixis en BofA betogen, is de Commissie evenwel niet verplicht de noodzaak aan te tonen van de vaststelling van een inbreuk waarvoor haar bevoegdheid om een geldboete op te leggen is verjaard. Artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 vereist immers enkel het bewijs van een legitiem belang bij de vaststelling van die inbreuk, maar noemt geen enkele verplichting om de noodzaak van een dergelijke vaststelling aan te tonen. Indien de Commissie de verplichting werd opgelegd om de noodzaak van de vaststelling van de litigieuze inbreuk aan te tonen, zou dat, in strijd met de bewoordingen van dat artikel, neerkomen op een onrechtmatige verzwaring van de bewijslast.
1603
Hoe dan ook heeft het Gerecht reeds geoordeeld dat het feit dat de Commissie in eerdere besluiten ondernemingen niet aansprakelijk heeft gesteld voor gelijkwaardige gedragingen, niet het gewettigd vertrouwen kon wekken dat die instelling in de toekomst zou afzien van het vervolgen en bestraffen van dergelijke gedragingen, wanneer die heroriëntatie van de beslissingspraktijk van de Commissie, gesteld dat zij zich heeft voorgedaan, berustte op een juiste uitlegging van de reikwijdte van de relevante wettelijke bepalingen (zie in die zin arrest van 8 september 2010, Deltafina/Commissie, T‑29/05, EU:T:2010:355, punt 428).
1604
Bijgevolg staat het enkele feit dat de Commissie de mogelijkheid had om de litigieuze inbreuk niet vast te stellen ten aanzien van verzoeksters, niet in de weg aan haar legitieme belang om dat wel te doen.
1605
Met betrekking tot de derde reden, die verband houdt met de ernst van de gedragingen van die banken en die in overweging 783 van het bestreden besluit is uiteengezet, heeft de Commissie terecht vastgesteld dat die gedragingen bijzonder ernstig waren in het licht van de betrokken sector en de context van de financiële crisis waarin zij hebben plaatsgevonden.
1606
In dat verband kunnen Natixis en BofA zich niet met succes beroepen op het feit dat hun respectieve deelname aan de litigieuze inbreuk minder intensief was dan die van de andere betrokken banken. Natixis heeft namelijk iets meer dan één jaar en vijf maanden aan de litigieuze inbreuk deelgenomen en BofA iets meer dan één jaar en negen maanden, hetgeen de Commissie er niet toe kan verplichten af te zien van hun opname in het bestreden besluit en van de vaststelling van die inbreuk ten aanzien van hen.
1607
In het licht van het voorgaande verwijten Natixis en BofA de Commissie ten onrechte dat zij zich uitsluitend op algemene gronden heeft gebaseerd om haar legitieme belang bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van hen aan te tonen.
1608
Aldus heeft de Commissie, zonder dat de gegrondheid van de vierde door haar aangevoerde reden dient te worden onderzocht, rechtens genoegzaam aangetoond dat zij een legitiem belang heeft bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van Natixis en BofA.
1609
Aan die conclusie wordt niet afgedaan door de andere argumenten van Natixis en BofA.
1610
Wat in de eerste plaats de argumenten van Natixis betreft, kan die bank zich niet met succes beroepen op schending van het evenredigheidsbeginsel wegens, ten eerste, het feit dat zij in het kader van de clementieregeling haar medewerking heeft verleend, maar, gelet op de verjaring van de bevoegdheid van de Commissie om haar een geldboete op te leggen, daaruit geen voordeel heeft gehaald.
1611
In dat verband is het weliswaar juist dat de medewerking van Natixis bij gebreke van een vermindering van de geldboete niet is beloond, maar de Commissie heeft er in wezen in de overwegingen 803 en 804 van het bestreden besluit terecht aan herinnerd dat de clementieregeling niet voorziet in de mogelijkheid dat een onderneming zich onttrekt aan haar aansprakelijkheid in verband met de vaststelling van een inbreuk.
1612
De clementieregeling schetst immers een kader voor het belonen van ondernemingen die aan een onderzoek van de Commissie hebben meegewerkt, door hun uitsluitend immuniteit tegen geldboeten of een vermindering van het bedrag van geldboeten te verlenen (zie met name de punten 8 en 23 van de clementieregeling).
1613
Evenzo merkt de Commissie in overweging 804 van het bestreden besluit terecht op dat de ondernemingen die op grond van de clementieregeling hun medewerking verlenen, dat doen na een zorgvuldige afweging en met volledige kennis van hun eigen gedrag, met inbegrip van de duur ervan. Bijgevolg verlenen die ondernemingen hun medewerking met volledige kennis van zaken en in het bijzonder met kennis van punt 36 van de clementieregeling, volgens hetwelk de Commissie geen standpunt zal innemen ten aanzien van het al dan niet honoreren van een clementieverzoek, wanneer duidelijk wordt dat het verzoek inbreuken betreft die onder de in artikel 25, lid 1, onder b), van verordening nr. 1/2003 bepaalde verjaringstermijn van vijf jaar vallen.
1614
Bovendien kan Natixis haar situatie evenmin vergelijken met die van de andere clementieverzoekers, te weten RBS en UBS, aangezien de bevoegdheid van de Commissie om een geldboete op te leggen ten aanzien van Natixis, anders dan ten aanzien van RBS en UBS, was verjaard.
1615
Wat voorts het feit betreft dat Natixis op het tijdstip waarop zij haar clementieverzoek indiende niet in staat was om met zekerheid te bepalen of de bevoegdheid van de Commissie om haar wegens haar deelname aan de litigieuze inbreuk een geldboete op te leggen verjaard was, kan worden volstaan met de opmerking dat die onzekerheid inherent is aan de risico-batenanalyse die voorafgaat aan elke beslissing van een onderneming om al dan niet een verzoek om immuniteit tegen of vermindering van geldboeten in te dienen, zodat de door Natixis aangevoerde omstandigheid niet relevant is.
1616
Daaruit volgt dat de medewerking van Natixis, zelfs voor zover zij niet anderszins werd beloond, geen afbreuk kan doen aan het bestaan van een legitiem belang van de Commissie om de litigieuze inbreuk ten aanzien van die bank vast te stellen.
1617
Ten tweede kan Natixis zich evenmin met succes beroepen op de vroegere beslissingspraktijk van de Commissie bij de toepassing van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003, om kritiek te uiten op het onevenredige karakter van het bestreden besluit en aan te voeren dat de „ongebruikelijke” uitoefening van de bevoegdheden van de Commissie een strikt onderzoek van de evenredigheid van de betrokken maatregel vereist, gelet op het belang van een duidelijke, voorspelbare en uniforme toepassing van het Unierecht.
1618
Aangezien dat betoog is gebaseerd op een vergelijking tussen de situatie van Natixis en die van ondernemingen die betrokken waren bij procedures betreffende andere inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie, moet het worden verworpen. De vroegere beslissingspraktijk van de Commissie fungeert immers niet als rechtskader voor geldboeten of vaststellingen van inbreuken in mededingingszaken, en heeft een louter indicatieve waarde (zie naar analogie arrest van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punt 233 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1619
In de tweede plaats kan BofA, wat betreft haar argumenten, niet met succes aanvoeren dat indien naar behoren rekening werd gehouden met de beginselen van rechtszekerheid en eerbiediging van haar rechten van verdediging, de Commissie, gelet op de tijd die is verstreken tussen het einde van haar deelname aan de litigieuze inbreuk en het tijdstip van vaststelling van het bestreden besluit, tot de conclusie had moeten komen dat zij geen legitiem belang had bij de vaststelling van die inbreuk ten aanzien van BofA.
1620
In dat verband kan ten eerste, hoewel de vaststelling dat er een legitiem belang bestaat bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk moet plaatsvinden in overeenstemming met de algemene beginselen van het Unierecht en meer bepaald de Commissie niet toestaat eindeloos te wachten met de uitoefening van haar bevoegdheden (zie in die zin arresten van 14 juli 1972_Geigy/Commissie, 52/69, EU:C:1972:73, punt 21, en 24 september 2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie, C‑74/00 P en C‑75/00 P, EU:C:2002:524, punt 140), in casu niet worden vastgesteld dat het tijdsverloop de verdediging van BofA heeft bemoeilijkt.
1621
Om te beginnen moet namelijk worden opgemerkt dat, hoewel een periode van meer dan zeven jaar is verstreken tussen het einde van de deelname van BofA aan de litigieuze inbreuk, te weten 6 november 2008, en de ontvangst, op 3 maart 2016, van het verzoek om inlichtingen betreffende die inbreuk, er slechts vijf maanden zijn verstreken tussen de indiening door RBS, op 11 september 2015, van haar formele verzoek om immuniteit tegen geldboeten in de zin van punt 14 van de clementieregeling en de verzending van het genoemde verzoek om inlichtingen aan BofA.
1622
Het feit dat een periode van ongeveer zes en een half jaar is verstreken tussen het einde van de deelname van BofA aan de litigieuze inbreuk en de indiening van het genoemde formele verzoek om immuniteit tegen geldboeten, kan echter niet worden aangemerkt als een nalatige handelwijze van de Commissie en kan haar niet op goede gronden worden verweten als schending van de rechten van verdediging van BofA, aangezien die bank zelf vrijwillig heeft bijgedragen aan het verstrijken van die periode door de betrokken gedragingen opzettelijk geheim te houden (zie in die zin arrest van 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical en Sumika Fine Chemicals/Commissie, T‑22/02 en T‑23/02, EU:T:2005:349, punt 91).
1623
Zoals de Commissie in overweging 795 van het bestreden besluit terecht opmerkt is het bovendien vaste rechtspraak dat BofA er krachtens de algemene voorzorgplicht die op elke onderneming rust, voor had moeten zorgen dat de gegevens aan de hand waarvan haar activiteiten konden worden nagegaan, goed bewaard bleven, zodat zij met name zou kunnen beschikken over de noodzakelijke bewijzen in het geval van gerechtelijke of administratieve procedures (zie in die zin arrest van 12 juli 2018, Prysmian en Prysmian Cavi e Sistemi/Commissie, T‑475/14, EU:T:2018:448, punt 101). Aangezien BofA door de Commissie om informatie was verzocht, behoorde zij a fortiori met grotere zorg te handelen en alle nodige maatregelen te treffen om de bewijzen waarover zij redelijkerwijs kon beschikken te bewaren (zie in die zin arrest van 16 juni 2011, Heineken Nederland en Heineken/Commissie, T‑240/07, EU:T:2011:284, punt 301; zie naar analogie ook arrest van 25 maart 2021, Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, punt 152).
1624
Vervolgens heeft BofA verzuimd om in detail het ontbrekende specifieke bewijsmateriaal aan te geven, of ten minste de incidenten, gebeurtenissen of omstandigheden waardoor zij niet aan haar zorgplicht heeft kunnen voldoen en die hebben geleid tot de vermeende moeilijkheden bij het verzamelen van het ontlastende bewijsmateriaal waarnaar zij verwijst (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie, T‑471/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:460, punt 358).
1625
BofA stelt weliswaar dat het door het tijdsverloop moeilijker is geworden om de gesprekken tussen de traders, die in casu als bewijs dienen, te lezen en te interpreteren, maar dat neemt niet weg dat BofA, die een goed geïnformeerde en ervaren marktdeelnemer in de sector van de Europese staatsobligaties is, geen enkel concreet voorbeeld heeft gegeven van een situatie waarin zij niet in staat was een interpretatie van een of meer gesprekken aan te bieden of waarin zij een wezenlijk gebrek aan informatie of bewijs heeft vastgesteld, noch in haar schriftelijke stukken, noch toen haar daarover tijdens de terechtzitting vragen werden gesteld.
1626
Integendeel, zoals BofA tijdens de terechtzitting uitdrukkelijk heeft bevestigd, was zij in staat om alle haar verweten berichten die in de loop van een dag van gesprekken waren opgesteld, te raadplegen om de door de Commissie in aanmerking genomen litigieuze communicatie in haar context te plaatsen en in perspectief te plaatsen met de rest van de gesprekken van de traders, zodat het tijdsverloop als zodanig niet veel invloed kan hebben gehad op het begrip van de gesprekken.
1627
Evenzo heeft BofA, voor zover zij van mening is dat haar begrip van de gesprekken werd bemoeilijkt door het feit dat zij niet in staat was contact op te nemen met haar voormalige trader die de bank tien jaar eerder had verlaten, geen enkel bewijs of begin van bewijs geleverd om aan te tonen dat zij daadwerkelijk had geprobeerd contact met hem op te nemen en daarin niet was geslaagd.
1628
Ten slotte kan, voor zover BofA zich beroept op argumenten die er in wezen aan zijn ontleend dat de clementieverzoekers het bewijsmateriaal waarover zij beschikken selectief hebben gepresenteerd en dat hun verklaringen ten aanzien van BofA slechts een beperkte bewijswaarde hebben, worden volstaan met de vaststelling dat die selectiviteit niet wordt beïnvloed door het tijdsverloop en dat BofA haar opmerkingen over al het bewijsmateriaal in het dossier heeft kunnen maken tijdens de administratieve procedure, zodat die argumenten geen schending van haar rechten van verdediging kunnen aantonen of bevestigen.
1629
Ten tweede faalt het argument van BofA dat de Commissie gelet op de vereisten van rechtszekerheid het bestreden besluit tardief heeft vastgesteld, aangezien er in casu geen sprake is van enige nalatigheid van de Commissie bij het inleiden of het afronden van de administratieve procedure, maar wel van het loutere, objectieve tijdsverloop vanaf de beëindiging van de deelname aan de litigieuze inbreuk, waarvan niet wordt beweerd dat de Commissie er op een bepaald ogenblik kennis van had gekregen of had kunnen en moeten hebben zodat zij vroeger had kunnen ingrijpen (zie in die zin arrest van 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical en Sumika Fine Chemicals/Commissie, T‑22/02 en T‑23/02, EU:T:2005:349, punt 90).
1630
Nadat de Commissie vanaf 29 januari 2016 verschillende verzoeken om inlichtingen had verzonden, heeft zij de betrokken banken namelijk op 31 januari 2019 in kennis gesteld van de mededeling van punten van bezwaar, de adressaten van die mededeling tussen 22 en 24 oktober 2019 gehoord en op 20 mei 2021 het bestreden besluit vastgesteld. Uit die opeenvolging van feiten in de tijd kan echter niet worden opgemaakt dat de procedure onredelijk lang heeft geduurd (zie in die zin arrest van 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical en Sumika Fine Chemicals/Commissie, T‑22/02 en T‑23/02, EU:T:2005:349, punt 90).
1631
Gelet op alle voorgaande overwegingen moet worden geoordeeld dat de Commissie de litigieuze inbreuk ten aanzien van Natixis en BofA heeft kunnen vaststellen zonder blijk te geven van fouten.
1632
Derhalve moeten het eerste middel en het tweede onderdeel van het derde middel van Natixis en het tweede middel van BofA ongegrond worden verklaard.
b)
Middelen inzake schending van de rechten van verdediging van Natixis en BofA in de vierde reden in overweging 784 van het bestreden besluit
1633
Natixis, in haar tweede middel, en BofA, in het eerste onderdeel van haar tweede middel, betogen dat de Commissie hun rechten van verdediging heeft geschonden doordat zij in overweging 784 van het bestreden besluit een vierde reden heeft genoemd om haar legitieme belang bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk aan te tonen, die niet in de mededeling van punten van bezwaar was vermeld.
1634
In dat verband volgt uit de punten 1588 tot en met 1631 hierboven dat het legitieme belang van de Commissie bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van Natixis en BofA voldoende wordt ondersteund door de in de overwegingen 781 tot en met 783 van het bestreden besluit uiteengezette redenen. Derhalve kan een eventuele onregelmatigheid in overweging 784 van het bestreden besluit niet afdoen aan het bestaan van het legitieme belang van de Commissie bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk ten aanzien van Natixis en BofA.
1635
Hoe dan ook heeft de Commissie de rechten van verdediging van Natixis en BofA niet geschonden door in overweging 784 van het bestreden besluit te verklaren dat haar belang bij de vaststelling van de litigieuze inbreuk eveneens legitiem was omdat een dergelijke vaststelling haar in staat zou stellen die banken als recidivisten aan te merken indien zij in de toekomst een soortgelijke inbreuk zouden plegen, en een dergelijke vaststelling schadevorderingen tegen de bij die inbreuk betrokken ondernemingen zou vergemakkelijken.
1636
De loutere toevoeging, in overweging 784 van het bestreden besluit, van een vierde grond komt er namelijk niet op neer dat aan die banken andere inbreuken worden toegerekend dan die welke reeds in de mededeling van punten van bezwaar zijn genoemd, of dat feiten en juridische kwalificaties worden vastgesteld waarover zij zich niet hebben kunnen uitspreken, aangezien de Commissie in punt 685 van de mededeling van punten van bezwaar duidelijk te kennen heeft gegeven dat zij voornemens was de litigieuze inbreuk vast te stellen ten aanzien van die banken, ondanks het feit dat haar bevoegdheid om hun een geldboete op te leggen was verjaard.
1637
Bijgevolg kan, gelet op de in de punten 116 en 117 hierboven uiteengezette vereisten waaraan de Commissie is gebonden om de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen te waarborgen, dat verschil tussen de mededeling van punten van bezwaar en het bestreden besluit niet tot de conclusie leiden dat de rechten van verdediging van Natixis en BofA zijn geschonden.
1638
Die conclusie dringt zich des te meer op met betrekking tot het belang om schadevorderingen voor nationale rechtbanken te vergemakkelijken.
1639
Door zich op een dergelijk legitiem belang te beroepen, heeft de Commissie namelijk slechts de gevolgen uiteengezet die inherent zijn aan de tenuitvoerlegging van het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU. In dat verband heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat eenieder vergoeding kan vorderen van de schade die door mededingingsbeperkend gedrag is veroorzaakt (zie in die zin arresten van 20 september 2001, Courage en Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, punt 26, en 13 juli 2006, Manfredi e.a., C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punt 60), aangezien dergelijke vorderingen bijdragen tot de handhaving van een daadwerkelijke mededinging in de Unie door – vaak verborgen – overeenkomsten of gedragingen die de mededinging kunnen beperken of vervalsen, minder aantrekkelijk te maken (zie in die zin arresten van 6 november 2012, Otis e.a., C‑199/11, EU:C:2012:684, punt 42, en 14 maart 2019, Skanska Industrial Solutions e.a., C‑724/17, EU:C:2019:204, punt 44).
1640
Daaruit volgt dat Natixis en BofA, gelet op punt 685 van de mededeling van punten van bezwaar, waaruit duidelijk blijkt dat de Commissie voornemens was de litigieuze inbreuk ten aanzien van hen vast te stellen, redelijkerwijs hadden kunnen voorzien dat een dergelijke vaststelling noodzakelijkerwijs tot gevolg zou hebben dat eventuele schadevorderingen die slachtoffers van de aan die twee banken toe te rekenen litigieuze inbreuk bij de nationale rechterlijke instanties konden instellen, zouden worden vergemakkelijkt.
[omissis]
6.
Middelen van UBS, UniCredit en Nomura, ontleend aan ontoereikende motivering, schending van de rechten van verdediging en fouten bij de vaststelling van hun respectieve geldboeten
[omissis]
1652
Ten tweede bekritiseren UBS, in haar eerste middel, het eerste onderdeel van haar tweede middel en haar derde tot en met vijfde middel, UniCredit, in haar zevende en achtste middel, en Nomura, in haar zesde middel, de methode die de Commissie heeft gebruikt om de ten aanzien van hen gehanteerde vervangende waarden en de bedragen van die waarden vast te stellen.
1653
Ten derde betogen UniCredit en Nomura in hun respectieve negende middel dat de Commissie fouten heeft begaan bij de vaststelling van de ten aanzien van hen gehanteerde coëfficiënt voor de ernst (punten 20‑23 van de richtsnoeren).
1654
Ten vierde betoogt UniCredit in het eerste onderdeel van haar tiende middel dat de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van het extra bedrag het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.
1655
Voorts betwisten UniCredit en Nomura in hun respectieve tiende middel de aanpassingen door de Commissie van het basisbedrag van de hun opgelegde geldboeten en het feit dat geen gebruik is gemaakt van punt 37 van de richtsnoeren.
1656
Die punten van kritiek inzake de berekening van het bedrag van hun respectieve geldboeten zullen achtereenvolgens worden onderzocht in de volgorde die in de punten 1647 tot en met 1655 hierboven is aangegeven.
a)
Middelen inzake schending van de rechten van verdediging van UBS en Nomura in het kader van de vaststelling van hun respectieve geldboeten
1657
UBS, in het tweede onderdeel van haar tweede middel, en Nomura, in haar achtste middel, verwijten de Commissie dat zij hun rechten van verdediging heeft geschonden door hen niet in staat te stellen om vanaf het begin van de administratieve procedure de methode voor de vaststelling van de vervangende waarde te begrijpen en die bijgevolg op doeltreffende wijze te betwisten.
1658
In dat verband betoogt UBS dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar haar berekeningsmethode in detail had moeten uitleggen, aangezien die was gebaseerd op een rekenkundig model waarin het verlagingspercentage een essentiële rol zou spelen.
1659
Nomura betoogt dat zij vóór de ontvangst van de brief inzake de geldboeten, en dus gedurende het grootste deel van de administratieve procedure, niet over specifieke details beschikte betreffende de berekening van de vervangende waarde, met uitzondering van de nominale bedragen die in de mededeling van punten van bezwaar waren opgenomen. Bovendien heeft de Commissie na de brief inzake de geldboeten haar methode uitsluitend bilateraal verduidelijkt, zonder haar de mogelijkheid te bieden problemen in verband met die methode mondeling aan de orde te stellen vóór de vergadering over de stand van zaken van 22 maart 2021. Tijdens die vergadering over de stand van zaken heeft de Commissie echter aanzienlijke wijzigingen in de aanvankelijke methode bekendgemaakt, waarover vóór de vaststelling van het bestreden besluit geen schriftelijke uitleg is verstrekt, met uitzondering van een onnauwkeurige e-mail van 25 maart 2021.
1660
Vooraf zij opgemerkt dat UBS in het tweede onderdeel van haar tweede middel de Commissie verwijt dat zij zowel haar motiveringsplicht als de rechten van verdediging van UBS heeft geschonden en zich beroept op rechtspraak die van toepassing is op de motiveringsplicht – namelijk de punten 342 tot en met 348 van het arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie (T‑105/17, EU:T:2019:675), en de punten 30 en 31 van het arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584) – om aan te tonen dat haar rechten van verdediging zijn geschonden.
1661
Die twee beweringen zijn echter verschillend. De eerste betreft de inhoud van het bestreden besluit, terwijl de tweede – waarvoor UBS overigens weinig onderbouwing aandraagt – betrekking heeft op het verloop van de administratieve procedure die tot de vaststelling van dat besluit heeft geleid en, in het bijzonder, op de eerbiediging van het recht van de betrokken banken om tijdens die procedure te worden gehoord.
1662
Bijgevolg zullen alleen de argumenten met betrekking tot de vermeende schending van de rechten van verdediging van Nomura en UBS in de punten 1663 tot en met 1675 hieronder worden onderzocht, terwijl de argumenten met betrekking tot ontoereikende motivering van het bestreden besluit in de punten 1684 tot en met 1695 hieronder zullen worden onderzocht.
1663
In dat verband zij eraan herinnerd dat de Commissie, zoals zij in overweging 835 van het bestreden besluit in wezen heeft opgemerkt, ter voldoening aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord, in de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk moet verklaren of zij zal onderzoeken of aan de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd en de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, moet vermelden op grond waarvan een boete kan worden opgelegd, zoals de ernst en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze opzettelijk of uit onachtzaamheid is begaan (zie arrest van 6 juli 2017, Toshiba/Commissie, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1664
Uit de rechtspraak volgt ook dat de Commissie, voor zover zij de gegevens, feitelijk en rechtens, heeft vermeld op basis waarvan zij de boetebedragen zal berekenen, niet nader hoeft uit te leggen hoe zij elk van deze gegevens bij de vaststelling van het boetebedrag zal gebruiken (zie arrest van 6 juli 2017, Toshiba/Commissie, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak), noch wat de hoogte van de voorgenomen geldboeten of, a fortiori, het precieze bedrag van die geldboeten zal zijn (zie in die zin arresten van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punt 182 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 360).
1665
Wanneer de Commissie voornemens is geldboeten te berekenen op een wijze die afwijkt van haar vaste methode, rechtvaardigt dat derhalve een specifieke vermelding daaromtrent in de mededeling van punten van bezwaar (zie in die zin arrest van 18 december 2008, Coop de France bétail et viande e.a./Commissie, C‑101/07 P en C‑110/07 P, EU:C:2008:741, punt 50).
1666
In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen.
1667
In de mededeling van punten van bezwaar aan respectievelijk Nomura en UBS heeft de Commissie namelijk overeenkomstig de in de punten 1663 en 1664 hierboven genoemde rechtspraak nadere gegevens verstrekt over de dwingende criteria van de ernst en de duur van de vermeende inbreuk en het feit dat zij opzettelijk was gepleegd (zie punten 680‑683 en 694‑698 van de mededeling van punten van bezwaar).
1668
Zij heeft daarin ook verklaard dat zij, bij de toepassing van de in de richtsnoeren uiteengezette methode, niet voornemens was de waarde van de verkopen van de diensten te gebruiken die door de betrokken banken in verband met de vermeende inbreuk waren verricht, maar een vervangende waarde daarvoor, berekend op basis van de geannualiseerde nominale bedragen die door elk van die banken tijdens de periode van hun deelname aan de litigieuze inbreuk zijn verhandeld, waarop een factor zou worden toegepast „die rekening houdt met de specifieke kenmerken van de financiële sector, met name die van de Europese staatsobligaties, en die de Commissie in staat zou stellen een geldboete te berekenen die een voldoende afschrikkende werking heeft” (zie punten 686‑692 van de mededeling van punten van bezwaar). Bovendien heeft de Commissie in een afzonderlijke en vertrouwelijke bijlage 2, die specifiek is voor elk van de betrokken banken, het precieze bedrag vermeld van de nominale bedragen en de geannualiseerde nominale bedragen die zij voornemens was vast te stellen.
1669
In de loop van de administratieve procedure heeft de Commissie Nomura en UBS ook een brief inzake de geldboeten gestuurd waarin zij in detail de berekeningswijze uitlegde van de vervangende waarde die ten aanzien van hen zou worden toegepast. De Commissie heeft daarin in detail de berekeningswijze uiteengezet van de nominale bedragen waarvan de totale waarde in de mededeling van punten van bezwaar was vermeld (zie punten 5 en 8‑10 van de brief inzake de geldboeten), evenals de hoogte van de aanpassingsfactor die zij voornemens was vast te stellen en de berekeningswijze daarvan, waarbij zij verwees naar gedetailleerde wiskundige formules en de gegevens waarop die formules werden toegepast (zie punten 11‑38 van de brief inzake de geldboeten). Voorts heeft zij de betrokken banken in de gelegenheid gesteld hun schriftelijke opmerkingen over de inhoud van die brief kenbaar te maken.
1670
Met betrekking tot in het bijzonder UBS moet ook worden opgemerkt dat die bank vanaf juli 2017, in haar eigen woorden, betrokken was bij „constructieve gesprekken over de beste wijze om de ‚waarde van de verkopen’ te meten in het kader van het onderzoek van de Commissie met betrekking tot de Europese staatsobligaties”, hetgeen ertoe heeft geleid dat er op 11 juli 2017 een bijeenkomst werd gehouden en dat die bank op 23 november 2017 een brief van 16 bladzijden met de titel „Case 40324 EGB – ‚Value of Sales’ – Q&A” heeft verstuurd. Daarnaast kreeg die bank de gelegenheid om opmerkingen te maken over de door de Commissie voorgenomen methode in het kader van zowel schriftelijke opmerkingen (antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar van 19 april 2019, brief van 2 oktober 2019, brief van 17 februari 2020) als mondelinge opmerkingen (hoorzitting van 22‑24 oktober 2019). Bij die gelegenheden, die plaatsvonden voordat de brief inzake de geldboeten werd verzonden, verklaart UBS haar argumenten naar voren te hebben gebracht met betrekking tot de berekening van de vervangende waarde en het feit dat die gebaseerd zou moeten zijn op haar eventueel aangepaste „nettotransactiewaarde”. Bovendien werd er na het versturen van de brief inzake de geldboeten en de opmerkingen van UBS daarover op 14 maart 2021 een vergadering over de stand van zaken gehouden.
1671
Evenzo heeft Nomura in haar schriftelijke stukken naar voren gebracht dat zij reeds vóór de brief inzake de geldboeten bij verschillende gelegenheden in staat was gesteld haar opmerkingen kenbaar te maken over de berekeningsmethode van de geldboete die de Commissie voornemens was haar op te leggen (antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar van 14 mei 2019 en brief van 23 december 2019) en dat zij na die brief ook „aanvullende verduidelijkingen” van de Commissie had kunnen verkrijgen in het kader van bilaterale uitwisselingen (e-mail van 9 december 2020), „specifieke overwegingen” aan de orde had kunnen stellen in het kader van een vergadering over de stand van zaken op 22 maart 2021 en in een e-mail van 25 maart 2021 kennis had kunnen nemen van de totale waarde van de nominale bedragen en van het verlagingspercentage dat de Commissie uiteindelijk voornemens was ten aanzien van haar te hanteren.
[omissis]
b)
Middelen inzake fouten bij de vaststelling van de bedragen van de aan UBS, UniCredit en Nomura opgelegde geldboeten
[omissis]
1) Eerste onderdeel van het tweede middel van UBS, voor zover daarmee wordt betoogd dat het basisbedrag van de geldboete niet in overeenstemming met de richtsnoeren is vastgesteld
[omissis]
1702
Dat betoog van UBS is echter gebaseerd op een onjuiste lezing van overweging 822 van het bestreden besluit. In die overweging heeft de Commissie geenszins een „actualiseringsfactor” toegepast op de ten aanzien van die bank gehanteerde vervangende waarde, maar heeft zij louter de beslissing om een dergelijke waarde te gebruiken gerechtvaardigd op gronden die verband houden met de passendheid van de met name aan UBS opgelegde geldboete en, in het bijzonder, het evenredige en afschrikkende karakter daarvan.
1703
Bovendien is de Commissie, zoals aangegeven in de punten 1680 en 1682 hierboven, niet afgeweken van de algemene methode die in de richtsnoeren is uiteengezet, en heeft zij evenmin gebruikgemaakt van punt 37 van die richtsnoeren.
1704
Hoe dan ook is het vaste rechtspraak dat afschrikking een doel van de geldboete is en een algemeen vereiste dat de Commissie in alle fasen van de berekening van de boete dient te leiden, en dat de doelstelling van afschrikking dus niet noodzakelijkerwijs impliceert dat deze berekening wordt gekenmerkt door een specifieke tussenstap waarin alle voor de verwezenlijking van deze doelstelling relevante omstandigheden in hun geheel worden beoordeeld (zie in die zin arrest van 27 maart 2014, Saint-Gobain Glass France e.a./Commissie, T‑56/09 en T‑73/09, EU:T:2014:160, punt 380 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1705
Derhalve moet het eerste onderdeel van het tweede middel van UBS, voor zover daarmee wordt betoogd dat het basisbedrag van de geldboete niet in overeenstemming met de richtsnoeren is vastgesteld, ongegrond worden verklaard.
1706
Voor zover UBS in datzelfde eerste onderdeel de Commissie ook verwijt dat zij de richtsnoeren heeft geschonden door de nominale bedragen te gebruiken als basis voor de berekening van de vervangende waarde of door geen gebruik te maken van een waarde van de verkopen die is berekend volgens de regels van het Unierecht inzake de activiteiten van financiële instellingen, dient te worden opgemerkt dat die kritiek, die ook in haar eerste middel wordt geformuleerd, is gericht tegen de door de Commissie gebruikte methode. Die kritiek zal dus worden onderzocht in de punten 1786 tot en met 1800 hieronder, in het kader van het antwoord op de middelen betreffende fouten bij de vaststelling van de vervangende waarde.
2) Middelen inzake fouten bij de vaststelling van de basisbedragen van de aan UBS, UniCredit en Nomura opgelegde geldboeten
1707
Zoals in de punten 1643 en 1644 hierboven in herinnering is gebracht, werden de basisbedragen van de aan UBS, Nomura en UniCredit opgelegde geldboeten door de Commissie berekend als volgt:
Vervangende waarde
Coëfficiënt voor de ernst
Coëfficiënt voor de duur
Variabel deel van het basisbedrag
Extra bedrag ter afschrikking
Basisbedrag
UBS
298 490 616
18 %
4,83
259 686 836
53 728 311 (18 %)
313 415 000
UniCredit
350 132 029
17 %
0,17
9 920 407
59 522 445 (17 %)
69 442 000
Nomura
392 646 351
18 %
0,83
58 896 953
70 676 343 (18 %)
129 573 000
1708
Met hun middelen betreffende de berekening van het basisbedrag van hun respectieve geldboeten betogen UBS, UniCredit en Nomura allereerst dat de Commissie fouten heeft begaan bij de vaststelling van hun respectieve vervangende waarden.
1709
Vervolgens betogen UniCredit en Nomura dat de Commissie fouten heeft begaan bij de vaststelling van hun respectieve coëfficiënten voor de ernst.
1710
Ten slotte betoogt UniCredit dat de Commissie het verkeerde percentage heeft toegepast bij de vaststelling van het extra bedrag dat ter afschrikking is opgelegd.
i) Middelen inzake fouten bij de vaststelling van de vervangende waarde
1711
Zoals vermeld in punt 1643 hierboven, was de Commissie van mening dat het voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete van elk van de betrokken banken nodig was een vervangende waarde te berekenen.
1712
Gelet op de specifieke aard van de Europese staatsobligaties heeft de Commissie in de overwegingen 815 en 816 van het bestreden besluit aangegeven dat bij de berekening van de vervangende waarde moest worden uitgegaan van het nominale volume en de nominale waarde (hierna samen: „nominale bedragen”) van de Europese staatsobligaties die de betrokken banken gedurende de periode van hun individuele deelname aan de litigieuze inbreuk hadden verhandeld, met uitsluiting van de op de primaire markt verhandelde bedragen, teneinde het risico van dubbeltelling van die bedragen te vermijden.
1713
Daartoe heeft de Commissie, zoals blijkt uit de overwegingen 817 en 819 van het bestreden besluit, de nominale bedragen van de Europese staatsobligaties die elke betrokken bank gedurende de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk met in de EER gevestigde tegenpartijen heeft verhandeld, als volgt in aanmerking genomen:
„De gedurende de periode van individuele deelname aan de mededingingsregeling verhandelde nominale bedragen zijn dus geannualiseerd middels een factor die is gekoppeld aan de duur van de individuele deelname, door het totale bedrag te delen door het aantal maanden van deelname en vervolgens dat maandelijkse gemiddelde met twaalf te vermenigvuldigen.”
1714
De Commissie heeft aldus besloten geen rekening te houden met de nominale bedragen voor het laatste volledige jaar waarin elke betrokken bank aan de litigieuze inbreuk had deelgenomen, en is afgeweken van punt 13 van de richtsnoeren (zie overwegingen 817 en 819 van het bestreden besluit).
1715
In de overwegingen 821 en 822 van het bestreden besluit heeft de Commissie vervolgens opgemerkt dat de Europese staatsobligaties op de secundaire markt werden verhandeld tegen een prijs die werd uitgedrukt als een percentage van hun nominale bedrag. Daaruit heeft zij afgeleid dat de inkomsten uit die transacties tot uiting kwamen in het verschil tussen de aankoopprijs en de verkoopprijs van elke door de traders verworven en vervolgens doorverkochte Europese staatsobligatie (bid-ask spread) en dat met dat verschil rekening moest worden gehouden bij de berekening van de vervangende waarde.
1716
Daarvoor meende de Commissie dat de voor elke betrokken bank vastgestelde nominale waarden moest worden vermenigvuldigd met een factor op basis van dat prijsverschil (hierna: „aanpassingsfactor”), dat wil zeggen een voor elke bank specifiek gemiddeld prijsverschil dat wordt gehalveerd, om rekening te houden met het feit dat elke aan‑ of verkooptransactie die door een bank wordt verricht slechts de helft vormt van een volledige transactie tot koop en wederverkoop van een Europese staatsobligatie (zie overwegingen 822‑824 van het bestreden besluit).
1717
Voor de berekening van de specifieke aanpassingsfactor voor elke bank heeft de Commissie er ten eerste voor gekozen om 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties te gebruiken, uitgegeven door acht emittenten en verdeeld in vier categorieën resterende looptijden (0‑3 jaar, 3‑7 jaar, 7‑10 jaar en meer dan 10 jaar), en daarbij rekening gehouden met de opmerkingen van de betrokken banken naar aanleiding van de brief inzake de geldboeten (zie overwegingen 827 en 846 van het bestreden besluit).
1718
De Commissie heeft derhalve voor elk van de 32 categorieën Europese staatsobligaties voor elke betrokken bank een specifieke weging vastgesteld, die zij in tabel 2 van bijlage 2 bij het bestreden besluit heeft weergegeven en die er bijvoorbeeld voor UniCredit uitzag als volgt:
1719
Ten tweede heeft de Commissie voor elke betrokken bank en voor elke dag van deelname door die bank aan de litigieuze inbreuk een dagelijks prijsverschil gereconstrueerd volgens de in overweging 826 van het bestreden besluit omschreven methode, en wel als volgt:
1720
Dat dagelijkse prijsverschil bestond dus voor elke betrokken bank uit een gemiddelde van de dagelijkse prijsverschillen van elk van de 32 gehanteerde categorieën Europese staatsobligaties, gewogen aan de hand van de door die bank per emittent en per looptijd verhandelde nominale bedragen (zie overweging 828 van het bestreden besluit).
1721
Om het prijsverschil van elke categorie representatieve Europese staatsobligaties te bepalen, heeft de Commissie gebruikgemaakt van openbare gegevens van het Bloomberg-platform, die volgens haar de meest betrouwbare beschikbare gegevens waren (zie overwegingen 828 en 852 van het bestreden besluit).
1722
Dat platform maakt het mogelijk om voor elke categorie representatieve Europese staatsobligaties het gemiddelde prijsverschil op de markt aan het einde van iedere dag (end‑of‑day spread) te achterhalen, berekend op basis van de „Bloomberg BGN composite price source” (hierna: „BGN‑gegevens”), gebaseerd op de uitvoerbare en indicatieve prijzen van verschillende brokers (zie overweging 828 en voetnoot 1410 van het bestreden besluit).
1723
Ten derde heeft de Commissie voor elke betrokken bank het definitieve koersverschil berekend door het gewone gemiddelde te nemen van de in punt 1719 hierboven genoemde dagelijkse koersverschillen, die overeenkomen met de dagen van haar deelname aan de litigieuze inbreuk (1278 dagen voor UBS, 57 dagen voor UniCredit en 225 dagen voor Nomura), volgens de in overweging 825 van het bestreden besluit omschreven methode, namelijk als volgt:
1724
In de overwegingen 831 en 832 van het bestreden besluit is de Commissie aldus voor UBS uitgegaan van een definitief prijsverschil van 0,070 % en dus van een aanpassingsfactor van 0,035 %, naar beneden afgerond op drie cijfers achter de komma, wat neerkomt op een vervangende waarde van 298490616 EUR. Voor UniCredit heeft zij een definitief prijsverschil gehanteerd van 0,169 % en dus een aanpassingsfactor van 0,084 %, naar beneden afgerond op drie cijfers achter de komma, wat neerkomt op een vervangende waarde van 350132029 EUR. Voor Nomura heeft zij een definitief prijsverschil gehanteerd van 0,134 % en dus een aanpassingsfactor van 0,066 %, naar beneden afgerond op drie cijfers achter de komma, wat neerkomt op een vervangende waarde van 392646351 EUR.
1725
De details van die berekeningen zijn opgenomen in een vertrouwelijke bijlage 2 bij het bestreden besluit, die specifiek is voor elke betrokken bank en alleen aan die bank is meegedeeld.
1726
Dit is de context waarin UBS, UniCredit en Nomura de ten aanzien van hen gehanteerde vervangende waarden bekritiseren.
1727
Ten eerste verwijten UBS, UniCredit en Nomura de Commissie dat zij een vervangende waarde heeft gehanteerd die geen enkel verband houdt met hun economische activiteiten.
1728
Ten tweede verwijt UBS de Commissie dat zij het recht onjuist heeft toegepast door bij de berekening van de op haar toegepaste vervangende waarde geen toepassing te maken van richtlijn 86/635.
1729
Ten derde verwijten UBS, UniCredit en Nomura de Commissie dat zij fouten heeft begaan bij het opstellen van de methode voor de berekening van de vervangende waarde en bij de algemene toepassing ervan.
1730
Ten vierde verwijten UniCredit en Nomura de Commissie dat zij fouten heeft begaan bij de berekening van de vervangende waarde om redenen die verband houden met hun specifieke situatie.
– Kritiek van UBS, UniCredit en Nomura inzake het feit dat de ten aanzien van hen gehanteerde vervangende waarden geen verband houden met hun economische activiteiten
1731
UBS, in haar eerste twee middelen, en Nomura, in het eerste onderdeel van haar zesde middel, betogen in wezen dat de beslissing van de Commissie om de nominale bedragen van de door de betrokken banken verhandelde Europese staatsobligaties als uitgangspunt te nemen voor de berekening van de vervangende waarde, ertoe leidt dat zij een waarde hanteert die niet representatief is voor hun economische activiteit.
1732
Die nominale bedragen zijn namelijk geen prijsindicator, maar een volume-indicator. De waarde van de door de betrokken banken verleende diensten, die overeenkomt met het verschil tussen de aan- en verkoopprijzen, moet worden gebruikt in plaats van de onderliggende waarde van de verhandelde activa, waarop vervolgens een zeer grote aanpassingsfactor wordt toegepast.
1733
Nomura betoogt ook dat de Commissie de nominale bedragen met betrekking tot de door haar op de secundaire markt verrichte transacties van Europese staatsobligaties niet te haren aanzien kon hanteren, aangezien de Commissie haar deelname aan een inbreuk op die markt niet heeft aangetoond. Samen met UniCredit, die hetzelfde argument aanvoert in het kader van haar zevende middel, voert Nomura verder aan dat de Commissie evenmin gerechtigd was om de nominale bedragen betreffende alle Europese staatsobligaties in aanmerking te nemen, gelet op het beperkte aantal Europese staatsobligaties en veilingen waarop de haar door de Commissie verweten gesprekken betrekking hadden.
1734
In dat verband zij eraan herinnerd dat de Commissie voor de vaststelling van de vervangende waarde een methode in twee fasen heeft gevolgd, op grond waarvan zij, voor elke betrokken bank, in eerste instantie de nominale bedragen heeft bepaald die zij in de respectieve perioden van hun deelname aan de litigieuze inbreuk op de secundaire markt hadden verhandeld, en in tweede instantie daarop een aanpassingsfactor heeft toegepast die werd berekend door rekening te houden met het in overweging 812 van het bestreden besluit genoemde feit dat „financiële producten zoals Europese staatsobligaties geen verkopen genereren in de gebruikelijke zin van het woord, aangezien [...] hun inkomsten afkomstig zijn van het verschil tussen de aankoopprijs en de verkoopprijs van elke obligatie die door de traders wordt verworven en vervolgens doorverkocht”.
1735
Daaruit volgt dat de Commissie bij de berekening van die vervangende waarde inderdaad is uitgegaan van een bedrag dat meer representatief is voor een volume dan voor een waarde, zoals zij overigens in haar schriftelijke stukken uitdrukkelijk heeft toegegeven.
1736
De in de punten 1711 tot en met 1724 hierboven beschreven wijze voor de berekening van de op de nominale bedragen van elke betrokken bank toegepaste aanpassingsfactor heeft de Commissie echter in staat gesteld om als vervangende waarde een bedrag te hanteren dat een waarde-indicator vormt, zelfs al was het uitgangspunt voor de berekening van die vervangende waarde een volume-indicator.
1737
Door de helft van het gemiddelde verschil tussen hun aan- en verkoopprijzen (definitief prijsverschil) toe te passen op de nominale bedragen die door elke betrokken bank zijn verhandeld, kunnen namelijk de bedragen worden geïdentificeerd waarop de betrokken banken winst of verlies maken.
1738
In dat verband kan UBS de Commissie niet met succes verwijten dat zij de helft van het definitieve prijsverschil heeft gehanteerd en niet een lager percentage, op grond van het feit dat dat percentage „[weliswaar] theoretisch is en gebaseerd op het best mogelijke resultaat, maar niet op reële gegevens”, aangezien die instelling haar methode voor de berekening van de geldboete niet kon baseren op slechts een deel van de – zelfs geëxtrapoleerde – activiteiten van de betrokken banken.
1739
Op die manier weerspiegelt de vervangende waarde de activiteiten van de betrokken banken, ongeacht of die activiteit winstgevend of verliesgevend is.
1740
Het enkele feit dat de vaststelling van die vervangende waarde de Commissie ertoe heeft gebracht uit te gaan van nominale bedragen van honderden miljarden euro’s en daarop vervolgens een aanpassingsfactor toe te passen die die bedragen met meer dan 99 % verlaagt, kan op zich die vervangende waarde niet loskoppelen van de economische activiteiten van de betrokken banken.
1741
Dat feit leidt evenmin tot discriminatie, zoals UBS aanvoert, van financiële instellingen die actief zijn in de sector van de Europese staatsobligaties ten opzichte van ondernemingen in andere economische sectoren, in die zin dat de eerste groep zou worden blootgesteld aan hogere geldboeten dan de laatste.
1742
De door de Commissie gehanteerde berekeningsmethode is namelijk slechts het gevolg van de onbetwiste specifieke kenmerken van de sector van de Europese staatsobligaties, die geen verkopen genereert in de gebruikelijke zin van het woord (zie overweging 812 van het bestreden besluit) en die meebrengt dat, zoals UBS heeft verklaard, „het geannualiseerde volume van de nominale bedragen van de door [die bank] verhandelde Europese staatsobligaties bijna 20 keer hoger is dan de gemiddelde waarde van de verkopen in enige andere sector”.
1743
Bijgevolg beweren UBS en Nomura ten onrechte dat het gebruik door de Commissie van de door elke betrokken bank verhandelde nominale bedragen als uitgangspunt voor de berekening van de vervangende waarde ertoe heeft geleid dat zij in strijd met het beginsel van gelijke behandeling een waarde heeft gehanteerd die geen verband houdt met de economische activiteiten van die banken.
1744
Eveneens ten onrechte betoogt Nomura dat de Commissie ten aanzien van haar nominale bedragen heeft gehanteerd die verder reiken dan haar deelname aan de litigieuze inbreuk en bijgevolg de ten aanzien van haar gehanteerde vervangende waarde heeft losgekoppeld van haar economische activiteiten.
1745
Zoals volgt uit de afwijzing van het derde tot en met het vijfde middel van Nomura in punt 1400 hierboven, heeft de Commissie op goede gronden vastgesteld dat die bank in de periode van 18 januari tot en met 28 november 2011 heeft deelgenomen aan alle bestanddelen van de litigieuze enkele voortdurende inbreuk, die betrekking had op de gehele sector van de Europese staatsobligaties – dat wil zeggen zowel de primaire als de secundaire markt voor die obligaties – en op de gehele EER.
1746
Bijgevolg heeft de Commissie ten aanzien van Nomura volkomen terecht gebruikgemaakt van de nominale bedragen inzake de Europese staatsobligaties die door deze bank zijn verhandeld op de secundaire markt.
1747
Evenzo mocht de Commissie, in tegenstelling tot wat Nomura beweert, in de ten aanzien van haar gehanteerde nominale bedragen bedragen opnemen die betrekking hadden op Europese staatsobligaties die zij niet daadwerkelijk had verhandeld of op veilingen waaraan zij niet had deelgenomen, aangezien die bedragen betrekking hadden op Europese staatsobligaties die binnen de reikwijdte van de litigieuze inbreuk vielen.
1748
Behalve indien het economische belang van de door een bepaalde onderneming gepleegde inbreuk op kunstmatige wijze wordt geminimaliseerd en de Commissie er daardoor toe wordt gebracht geldboeten op te leggen die geen reëel verband houden met de reikwijdte van de betrokken mededingingsregeling, kan de vervangende waarde – net als de waarde van de verkopen – immers niet worden berekend op basis van uitsluitend de transacties waarvan is aangetoond dat zij daadwerkelijk door de mededingingsregeling zijn beïnvloed (zie naar analogie arrest van12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punten 57 en 58), maar kan die waarde, zoals in casu, worden berekend op basis van alle transacties die binnen de reikwijdte van die mededingingsregeling vallen (zie in die zin arrest van 16 juni 2011, Team Relocations e.a./Commissie, T‑204/08 en T‑212/08, EU:T:2011:286, punt 64).
1749
In casu is een dergelijke keuze des te meer gerechtvaardigd omdat de Commissie in overweging 841 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, zonder op dit punt door Nomura te zijn weersproken, dat „de gesprekken over specifieke Europese staatsobligaties een invloed [konden] hebben op de prijzen en strategieën van andere Europese staatsobligaties die niet uitdrukkelijk [werden] besproken”.
1750
Gelet op het voorgaande moet de kritiek van UBS, vervat in haar eerste en tweede middel, die van UniCredit, vervat in haar zevende middel, en die van Nomura, vervat in het eerste onderdeel van haar zesde middel, dat de ten aanzien van hen gehanteerde vervangende waarde geen verband hield met hun economische activiteiten, ongegrond worden verklaard.
– Kritiek van UBS dat de Commissie de in richtlijn 86/635 vastgelegde methode voor het bepalen van de omzet moest toepassen
1751
Met haar eerste twee middelen betoogt UBS dat de Commissie, door de door de betrokken banken verhandelde nominale bedragen als uitgangspunt te nemen bij de berekening van de vervangende waarde, de lex specialis heeft geschonden die van toepassing is op de beoordeling van de waarde van de economische activiteit van financiële instellingen in de Unie, namelijk richtlijn 86/635, en dus het recht verkeerd heeft toegepast.
1752
Die richtlijn voorziet namelijk in een specifieke methode voor de berekening van de omzet van bemiddelaars in financiële diensten.
1753
In dat verband moet worden opgemerkt dat richtlijn 86/635 weliswaar voorziet in de coördinatie van de presentatie van de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van kredietinstellingen en financiële instellingen, maar slechts beoogt „een betere vergelijkbaarheid van de jaarrekeningen en van de geconsolideerde jaarrekeningen van deze instellingen” te waarborgen en geenszins tot doel heeft om, meer bepaald de Commissie, een bepaalde methode op te leggen om de waarde van de verkopen van dergelijke instellingen te bepalen in het kader van de berekening van de geldboeten die de Commissie hun oplegt wegens schending van de mededingingsregels van de Unie.
1754
Een dergelijke conclusie wordt bevestigd door de rechtspraak volgens welke de Commissie, wanneer zij geheel of gedeeltelijk afwijkt van de richtsnoeren – zoals in casu bij de vaststelling van de waarde van de verkopen in de zin van punt 13 van de richtsnoeren – binnen de grenzen van artikel 23, leden 2, 3 en 4, van verordening nr. 1/2003 over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de methode voor de berekening van de geldboeten die wegens inbreuken op de mededingingsregels van de Unie worden opgelegd (zie in die zin arresten van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1755
Het feit dat de Commissie om de overeenkomstig richtlijn 86/635 opgestelde boekhoudkundige gegevens van UBS heeft verzocht teneinde te onderzoeken of ten aanzien van UBS het maximumbedrag van de geldboete van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 diende te worden toegepast, of het feit dat artikel 5, lid 3, onder a), van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 24, blz. 1), volgens hetwelk de Commissie voor kredietinstellingen en andere financiële instellingen „de som van [bepaalde] batenposten zoals omschreven in richtlijn 86/635” als omzet beschouwt, doet niet aan de conclusie in het vorige punt af.
1756
Het gebruik van de in richtlijn 86/635 gedefinieerde methode ter berekening van de omzet van kredietinstellingen en andere financiële instellingen, met het oog op de toepassing van de twee in het vorige punt genoemde bepalingen, is namelijk bedoeld om door middel van de som van een aantal specifieke batenposten het „economisch gewicht van een financiële instelling” te bepalen, in de eigen woorden van UBS.
1757
Daarentegen beoogt de Commissie voor de vaststelling van de in casu aan de betrokken banken op te leggen geldboete niet het volume van alle activiteiten van de betrokken financiële instelling vast te stellen, maar slechts dat van een deel ervan, waarvan niet wordt betwist dat het zodanige specifieke kenmerken heeft dat niet moet worden uitgegaan van de nominale bedragen van de transacties in Europese staatsobligaties, maar van een vervangende waarde.
1758
Bovendien is niet duidelijk onder welke van de in richtlijn 86/635 bedoelde batenposten de verhandeling van Europese staatsobligaties door de betrokken banken zou kunnen vallen. In dat verband betoogt UBS dat het gaat om „nettowinst uit financiële transacties”. Rekening houdend met in het bijzonder de deelname van alle of sommige van de betrokken banken aan syndicaties die aanleiding geven tot de betaling van „underwriting fees” (zie overweging 32 van het bestreden besluit), zou echter ook de batenpost „ontvangen provisie” relevant kunnen zijn.
1759
Ten slotte kan UBS zich niet met succes beroepen op de praktijk van nationale mededingingsautoriteiten bij de berekening van voor inbreuken op de mededingingsregels opgelegde geldboeten, die niet bindend is voor de Commissie (zie in die zin en naar analogie arrest van 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punt 56).
1760
Gelet op het voorgaande moeten de door UBS in haar eerste en tweede middel aangevoerde punten van kritiek inzake schending van richtlijn 86/635 ongegrond worden verklaard.
1761
Verder staat de kritiek waarmee UBS in het kader van haar eerste twee middelen betoogt dat de ten aanzien van de betrokken banken gehanteerde vervangende waarde beter had kunnen worden berekend volgens de in richtlijn 86/635 neergelegde methode, die veronderstelt dat de „nettotransactiewaarde” of de „aangepaste nettotransactiewaarde” wordt gebruikt, los van de kritiek op het dwingende karakter van het gebruik van die laatste methode en zal worden onderzocht in de punten 1786 tot en met 1800 hieronder, in het kader van het onderzoek van het vierde middel van die bank.
– Middelen van UBS, UniCredit en Nomura inzake fouten in de methode voor de berekening van de vervangende waarde en de algemene toepassing ervan
1762
Zoals in de punten 1717 tot en met 1724 hierboven is aangegeven, was het volgens de Commissie passend om voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete uit te gaan van een vervangende waarde, die is bepaald door de geannualiseerde nominale bedragen van de Europese staatsobligaties die door elke betrokken bank gedurende de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk zijn verhandeld, te vermenigvuldigen met een aanpassingsfactor. Deze factor werd berekend op basis van 50 % van een voor elk van die banken specifiek definitief prijsverschil, welk verschil werd berekend door het gewone gemiddelde te nemen van het gewogen dagelijkse prijsverschil van 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties die waren verhandeld in de periode waarin die banken aan de litigieuze inbreuk deelnamen.
1763
UBS, in het tweede onderdeel van haar eerste middel, tezamen met haar vierde en vijfde middel, UniCredit, in het tweede tot en met het vierde onderdeel van haar zevende middel, en Nomura, in het tweede tot en met het vierde onderdeel van haar zesde middel, verwijten de Commissie dat zij voor de berekening van de vervangende waarde niet de „meest betrouwbare beschikbare gegevens” in de zin van punt 15 van de richtsnoeren heeft gebruikt.
1764
Ter ondersteuning van hun beweringen bekritiseren UBS, UniCredit en Nomura zowel het volume van de gehanteerde nominale bedragen als de berekeningswijze van de aanpassingsfactor.
1765
Wat het volume van de nominale bedragen betreft, stelt UniCredit dat de Commissie ten onrechte het volume van alle transacties op de secundaire markt voor Europese staatsobligaties in aanmerking heeft genomen. Aldus heeft zij geen rekening gehouden met de door de betrokken banken uitgeoefende functies als market makers, die hen blootstellen aan verliezen in geval van koersdalingen en hen ertoe verplichten dekkingstransacties uit te voeren die meestal geen aanleiding geven tot prijsverschillen.
1766
Wat betreft de berekening van de aanpassingsfactor en meer in het bijzonder de selectie en de weging van de 32 door de Commissie in aanmerking genomen categorieën Europese staatsobligaties, stelt UniCredit dat het gebruik van een dergelijke selectie die instelling ertoe heeft gebracht bepaalde uitgevende staten uit te sluiten en de prijsverschillen van de door Frankrijk uitgegeven staatsobligaties te gebruiken als vervangende waarde voor die van de door Nederland, Oostenrijk en Finland uitgegeven staatsobligaties (voetnoot 1413 van het bestreden besluit).
1767
Volgens UniCredit heeft de Commissie ook ten onrechte de per uitgevende lidstaat geselecteerde Europese staatsobligaties ingedeeld in looptijdcategorieën die niet zijn gedefinieerd op basis van hun looptijd op de dag van uitgifte, maar op basis van hun resterende looptijd, waardoor die categorieën niet homogeen zijn.
1768
Daarnaast betoogt UBS dat de Commissie zich ten onrechte heeft gebaseerd op een selectie van Europese staatsobligaties waarvan de weging gedurende de litigieuze inbreuk constant was, terwijl die weging maandelijks of jaarlijks opnieuw had moeten worden vastgesteld voor elke looptijdklasse en elke emittent om rekening te houden met veranderingen in de activiteiten van de betrokken banken. De Commissie beschikte over die informatie en kon zich niet verschuilen achter de toegenomen complexiteit van die methode, zoals zij in overweging 850 van het bestreden besluit heeft gedaan.
1769
Nog steeds met betrekking tot de berekening van de aanpassingsfactor, maar nu met betrekking tot de voor de berekening van het definitieve prijsverschil gebruikte gegevens, voeren UBS, UniCredit en Nomura aan dat de Commissie niet op goede gronden de BGN-gegevens kon gebruiken om het dagelijkse prijsverschil voor elk van de 32 categorieën Europese staatsobligaties vast te stellen.
1770
Afgezien van het gebrek aan transparantie in de wijze waarop de BGN-gegevens worden samengesteld, hebben die gegevens betrekking op prijsverschillen aan het einde van de dag, waarbij rekening wordt gehouden met koersen die slechts indicatief zijn. Uit de beslissingspraktijk van de Commissie, de economische doctrine en twee door Nomura uitgevoerde economische studies met betrekking tot de transacties van die bank, blijkt echter dat de werkelijke prijsverschillen over het algemeen aanzienlijk lager zijn dan die genoteerde prijsverschillen, met name gezien de bilaterale transacties tussen de traders. Bovendien weerspiegelen de BGN-gegevens niet de fluctuaties in de prijsverschillen gedurende de dag, zoals de economische doctrine suggereert, noch de gevolgen van short- of long-posities van market makers voor de daadwerkelijk verkregen prijsverschillen. Integendeel, volgens Nomura weerspiegelen de BGN-gegevens eerder een periode van de dag waarin de prijsverschillen groter worden, wat ook wordt ondersteund door een „bepaalde wetenschappelijke doctrine”.
1771
Daardoor is UniCredit van mening dat de Commissie, boven de uit de BGN-gegevens afgeleide prijsverschillen, de voorkeur had moeten geven aan de prijsverschillen die waren afgeleid uit de gegevens van het MTS-platform (hierna: „MTS-gegevens”) – in voetnoot 1449 van het bestreden besluit ten onrechte terzijde geschoven –, die een uitstekende vervangende waarde voor de mediaanprijzen vormen.
1772
Bijgevolg zijn UBS, UniCredit en Nomura van mening dat de vervangende waarde die de Commissie ten aanzien van hen heeft gehanteerd, onnauwkeurig of willekeurig is of geen verband houdt met hun reële economische activiteiten, een kennelijke beoordelingsfout oplevert en derhalve in strijd is met de richtsnoeren.
1773
UBS voegt er in dit verband aan toe dat de door de Commissie gehanteerde methode ertoe heeft geleid dat zij bewust geen rekening heeft gehouden met de specifieke kenmerken van de handel in Europese staatsobligaties (zie overweging 854 van het bestreden besluit). Die activiteit moet worden beoordeeld in haar geheel en over een periode die overeenkomt met de gemiddelde duur van haar open posities in Europese staatsobligaties (bij voorkeur een maand en subsidiair tien dagen of een week), om rekening te houden met de opening en sluiting van portefeuilles, dekkingsstrategieën tussen instrumenten, het onderscheid tussen portefeuillebeheer en het verlenen van handelsdiensten, en de concurrentiedruk die op de betrokken banken wordt uitgeoefend. Bovendien beroept de Commissie zich op beweringen over de markt voor Europese staatsobligaties die zij niet heeft gestaafd, met name in overweging 854 van het bestreden besluit.
1774
In die omstandigheden zijn UBS, UniCredit en Nomura van mening dat de Commissie een methode had moeten hanteren die was gebaseerd op gegevens van hun eigen transacties, berekend op basis van de „nettotransactiewaarde” van elke betrokken bank, zoals gedefinieerd in richtlijn 86/635. Subsidiair is UBS van mening dat de Commissie de „aangepaste nettotransactiewaarde” had moeten hanteren, dat wil zeggen een methode op basis van de „nettotransactiewaarde”, maar waarbij de negatieve resultaten van haar transacties zijn omgezet in positieve resultaten.
1775
Voor UBS, UniCredit en Nomura vormen die twee alternatieve methoden geen winstmaatstaven, zoals de Commissie in de overwegingen 814 en 839 van het bestreden besluit heeft gesteld. In dat verband is Nomura van mening dat de „nettotransactiewaarde” en de „aangepaste nettotransactiewaarde” de winsten en verliezen weerspiegelen die daadwerkelijk op de transacties in Europese staatsobligaties zijn geboekt, hetgeen zou voortvloeien uit de internationale boekhoudnormen, „volgens [welke] deze gesaldeerde cijfers worden beschouwd als inkomsten en niet als winst”. Evenzo is UBS van mening dat „de winst-en-verliesrekening de door de [traders] gegenereerde inkomsten meet en niet hun winst, aangezien de kosten niet van die maatstaf worden afgetrokken”.
1776
UniCredit is hoe dan ook van mening dat, indien de Commissie van mening was dat de door de betrokken banken verstrekte gegevens ontoereikend waren, zij in de loop van de administratieve procedure om aanvullende gegevens had moeten verzoeken.
1777
In dat verband is het, zoals in wezen werd opgemerkt in punt 1754 hierboven, vaste rechtspraak dat de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt met betrekking tot de berekeningsmethode van de geldboeten in geval van een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie.
1778
Hoewel de Commissie, door de richtsnoeren vast te stellen, zichzelf heeft beperkt in de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid, mag zij hiervan afwijken mits zij dit met redenen omkleedt (zie in die zin arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1779
In dat verband moet worden opgemerkt dat de in de richtsnoeren beschreven methode, in het kader waarvan de waarde van de verkopen van bij de inbreuk betrokken producten in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van het basisbedrag van de op te leggen geldboeten, soms ongeschikt kan blijken voor de bijzondere omstandigheden van het geval, en dat de Commissie in een dergelijke situatie een andere berekeningsmethode kan gebruiken dan die welke in de richtsnoeren is beschreven (zie in die zin arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 27).
1780
Die mogelijkheid staat de Commissie toe om op grond van punt 37 van de richtsnoeren volledig af te wijken van de in die richtsnoeren vastgelegde methode, maar ook om slechts op bepaalde punten daarvan af te wijken, door een andere methode te hanteren dan die van punt 13 van de richtsnoeren en aldus een vervangende waarde te berekenen (zie in die zin arresten van 7 september 2016, Pilkington Group e.a./Commissie, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, punten 20‑23, en 20 december 2023, Crédit Agricole en Crédit Agricole Corporate and Investment Bank/Commissie, T‑113/17, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2023:847, punten 474‑476).
1781
Voorts moet worden opgemerkt dat de Commissie overeenkomstig punt 15 van de richtsnoeren de „meest betrouwbare beschikbare gegevens” moet gebruiken om de waarde van de verkopen van een onderneming te bepalen, zoals gedefinieerd in punt 13 van de richtsnoeren, en onder voorbehoud van punt 16 van de richtsnoeren.
1782
In de context van de onderhavige zaak, waarin de Commissie ervoor heeft gekozen af te wijken van punt 13 van de richtsnoeren en er derhalve van heeft afgezien het basisbedrag van de geldboete vast te stellen aan de hand van de waarde van de verkochte diensten die de betrokken banken in rechtstreeks of indirect verband met de inbreuk hebben verricht, kan punt 15 van die richtsnoeren derhalve niet rechtstreeks van toepassing zijn.
1783
Wanneer de Commissie in het kader van de uitoefening van haar ruime beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de berekening van een geldboete ervoor heeft gekozen om af te wijken van de richtsnoeren, niet in hun geheel – zoals zij op grond van punt 37 ervan kan doen – maar zoals in het onderhavige geval alleen van punt 13, mag zij evenwel niet afwijken van de leidende beginselen en de onderliggende logica van die richtsnoeren (zie in die zin arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punten 324 en 345) en in het bijzonder van het in punt 15 daarvan opgenomen beginsel.
1784
Bij de toepassing van de door haar vastgestelde methode moet zij er dus met name op toezien dat rekening wordt gehouden met de meest betrouwbare beschikbare gegevens, onder het grondige toezicht in rechte en in feite van de Unierechter (zie in die zin arresten van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punt 62, en 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 348).
1785
In casu staat het derhalve aan het Gerecht om te bepalen of de door de Commissie vastgestelde en in de punten 1711 tot en met 1724 hierboven vermelde methode de activiteiten van de betrokken banken beter weerspiegelt dan de door die banken voorgestelde alternatieve methoden (zie in die zin arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 324).
–
Door UBS, UniCredit en Nomura voorgestelde alternatieve methoden
1786
De alternatieve methode die primair door UBS, maar ook door UniCredit en Nomura wordt voorgesteld, is gebaseerd op de „nettotransactiewaarde” van de betrokken banken, zoals gedefinieerd in richtlijn 86/635. Volgens die banken kan die „nettotransactiewaarde” een geschikte vervangende waarde vormen waarin zowel de economische impact van de litigieuze inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van elke bank die aan die inbreuk heeft deelgenomen, in de zin van punt 6 van de richtsnoeren.
1787
In de overwegingen 814 en 839 van het bestreden besluit heeft de Commissie die alternatieve methode uitdrukkelijk verworpen op grond van het feit dat zij gebaseerd was op de inkomsten van de betrokken banken, dat „de inkomsten uit handelsactiviteiten in wezen meebrengen dat rekening wordt gehouden met zowel winstgevende als verliesgevende transacties gedurende de inbreukperiode en derhalve een cijfer vormen dat vergelijkbaar is met de winst uit handelsactiviteiten”, dat „een dergelijke beperking in strijd zou zijn met de logica van de methode van de richtsnoeren” en dat „de vervangende waarde bedoeld is om de economische activiteiten van een onderneming in de betrokken sector te meten, niet het succes van die onderneming in die activiteit”.
1788
Die bevindingen wijzen niet op een fout van de Commissie en kunnen niet in twijfel worden getrokken door de argumenten van UBS, UniCredit of Nomura.
1789
Ten eerste kan de op de „nettotransactiewaarde” gebaseerde methode, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, niet de economische activiteiten van de betrokken banken met betrekking tot de litigieuze inbreuk weerspiegelen.
1790
Die methode, die bedoeld is om de winsten en verliezen van de handelsactiviteiten van de betrokken banken in Europese staatsobligaties gezamenlijk weer te geven, houdt in dat negatieve verschillen worden afgetrokken van positieve verschillen.
1791
Aldus verlagen die negatieve verschillen, ook al zijn zij het resultaat van een weliswaar verliesgevende, maar daadwerkelijke handelsactiviteit in Europese staatsobligaties die binnen de werkingssfeer van de litigieuze inbreuk valt, het bedrag van de „nettotransactiewaarde” en verlagen zij bijgevolg de vervangende waarde die UBS, UniCredit en Nomura voorstellen te hanteren als uitgangspunt voor de berekening van het basisbedrag van de hun op te leggen geldboete.
1792
Voorts leidt de methode op basis van de „nettotransactiewaarde” ertoe dat handelstransacties die nochtans binnen het toepassingsgebied van de litigieuze inbreuk vallen, maar die geen aanleiding geven tot een prijsverschil, niet in aanmerking worden genomen, ook al vormen dergelijke transacties een aanzienlijk deel van de door de betrokken banken uitgevoerde transacties.
1793
Ten tweede heeft het feit dat de kosten in verband met de handelsactiviteiten in Europese staatsobligaties niet in mindering zijn gebracht op de als „netto transactiewaarde” gebruikte bedragen, de Commissie niet belet om in de overwegingen 814 en 839 van het bestreden besluit tot de conclusie te komen dat de op de „netto transactiewaarde” gebaseerde methode „vergelijkbaar [was] met de winst uit handelsactiviteiten”.
1794
Afgezien van het feit dat UBS en Nomura in hun schriftelijke stukken impliciet toegeven dat de „netto transactiewaarde” door de traders behaalde „inkomsten” of „winsten” vormt (zie punt 1775 hierboven), moet worden opgemerkt dat de Commissie met die overwegingen 814 en 839 niet beoogde vast te stellen dat die waarde winst vormde in de boekhoudkundige betekenis van het woord, maar in wezen wilde benadrukken dat die waarde geen „geschikte vervangende waarde voor de waarde van de verkopen in de zin van de richtsnoeren” vormde.
1795
Ten derde kan het feit dat internationale boekhoudregels, richtlijn 86/635, artikel 5, lid 3, onder a), van verordening nr. 139/2004 of nationale mededingingsautoriteiten een andere methode gebruiken om de activiteiten van financiële instellingen te beoordelen, niet afdoen aan de beoordeling van de Commissie, aangezien die teksten en praktijken voor die instelling niet bindend waren in de specifieke context van de berekening van op grond van artikel 101 VWEU opgelegde geldboeten, zoals in de punten 1753 tot en met 1759 hierboven is opgemerkt.
1796
De bevinding van de Commissie in de overwegingen 814 en 839 van het bestreden besluit is evenzeer van toepassing op de subsidiair door UBS voorgestelde methode, die uitgaat van de „aangepaste netto transactiewaarde”.
1797
Die tweede alternatieve methode kan de zwakke punten niet verhelpen die inherent zijn aan een methode die er hoe dan ook toe leidt dat een activiteitenvolume wordt bepaald door winstgevende activiteiten af te zetten tegen verliesgevende activiteiten.
1798
Uit de schriftelijke stukken van UBS, die verwijzen naar een economische analyse die niet aan het Gerecht is overgelegd, en uit de schriftelijke stukken van de Commissie kan worden afgeleid dat de methode op basis van de „aangepaste nettotransactiewaarde” ertoe leidt dat niet alle verliesgevende transacties worden omgezet in positieve resultaten, maar alleen het negatieve netto-exploitatieresultaat voor een gekozen referentieperiode (bij voorkeur een maand en subsidiair tien dagen of een week), die bovendien niet samenvalt met de gemiddelde duur van de open posities van UBS, die volgens die bank 11,2 dagen bedroeg in de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk.
1799
Bovendien maakt een dergelijke methode – waarvoor het in casu niet nodig is de mathematische juistheid of de passendheid van de referentieperioden te beoordelen – het evenmin mogelijk om rekening te houden met de activiteiten van de betrokken banken die nochtans binnen de reikwijdte van de litigieuze inbreuk vallen en die aanleiding geven tot transacties zonder prijsverschillen.
1800
Bijgevolg kunnen UBS, UniCredit en Nomura de Commissie niet met succes verwijten dat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de methoden op basis van de „nettotransactiewaarde” of de „aangepaste nettotransactiewaarde” in casu niet passend waren voor de toepassing van de richtsnoeren en dat zij derhalve heeft geweigerd die methoden te gebruiken om de vervangende waarde voor elk van die banken te berekenen.
–
Passendheid van de door de Commissie gehanteerde methode
1801
In de punten 1737 en 1739 hierboven is reeds opgemerkt dat het, ondanks het feit dat de vervangende waarde leunde op de door de betrokken banken verhandelde nominale bedragen, door de toepassing op die bedragen van een aanpassingsfactor die was berekend op basis van de prijsverschillen van de door elke betrokken bank verhandelde Europese staatsobligaties, mogelijk werd de bedragen te identificeren waarop die banken winst of verlies genereerden en dus de bemiddelingsactiviteit van de betrokken banken te weerspiegelen, ongeacht of die activiteit winstgevend of verliesgevend was.
1802
Derhalve dient te worden onderzocht of de door de Commissie gehanteerde methode kennelijke beoordelingsfouten bevat die twijfel kunnen doen rijzen over de vraag of deze methode geschikt was om de ten aanzien van UBS, UniCredit en Nomura gehanteerde vervangende waarde te bepalen.
Gebruik van het geheel van de door de betrokken banken verhandelde nominale bedragen
1803
Wat het volume van de door de Commissie gehanteerde nominale bedragen betreft, kan UniCredit de Commissie niet met succes verwijten dat zij voor de berekening van de aanpassingsfactor is uitgegaan van de nominale bedragen van het geheel van de Europese staatsobligaties die Unicredit met in de EER gevestigde tegenpartijen heeft verhandeld in de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk.
1804
De Commissie had geen enkele reden om de nominale bedragen die tot negatieve verschillen hadden geleid, in mindering te brengen op de door UniCredit verhandelde nominale bedragen.
1805
De vervangende waarde vormt immers, evenmin als de waarde van de verkopen, geen maatstaf voor de nettowinst van de ondernemingen waaraan de Commissie op grond van artikel 101 VWEU geldboeten oplegt (zie in die zin arrest van 15 april 2021, Italmobiliare e.a./Commissie, C‑694/19 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:286, punt 99).
1806
De Commissie had ook geen enkele reden om de transacties die tot een prijsverschil van nul hadden geleid, buiten beschouwing te laten op grond van het feit dat het ging om dekkingstransacties die werden uitgevoerd als market maker.
1807
Om te beginnen legt UniCredit niet uit hoe dekkingstransacties kunnen worden onderscheiden van transacties die worden verricht in het kader van handelsdiensten. Voorts levert deze bank geen enkel bewijs dat alleen dekkingstransacties prijsverschillen kunnen genereren die gelijk zijn aan nul. Ten slotte maken, zoals de Commissie in overweging 854 van het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt, dekkingstransacties hoe dan ook integrerend deel uit van de economische activiteiten van de betrokken banken.
Berekening van de aanpassingsfactor
1808
Wat betreft de berekening van de aanpassingsfactor is de kritiek van UBS, UniCredit en Nomura gericht op het gebruik door de Commissie van een selectie van 32 categorieën Europese staatsobligaties – uitgegeven door acht emitterende lidstaten en onderverdeeld in vier looptijdcategorieën – en voorts het gebruik van de BGN-gegevens om het dagelijkse prijsverschil te berekenen voor elk van de meer dan 100 Europese staatsobligaties die deel uitmaken van die 32 categorieën Europese staatsobligaties.
1809
Wat in de eerste plaats de door de Commissie gehanteerde selectie van de 32 categorieën Europese staatsobligaties betreft, bekritiseert UniCredit allereerst juist het beginsel dat wordt uitgegaan van een selectie van lidstaten die Europese staatsobligaties uitgeven (zie overweging 827 en voetnoot 1413 van het bestreden besluit), in plaats van alle lidstaten.
1810
In dat verband zij er ten eerste aan herinnerd dat de in de richtsnoeren beschreven methode waarbij de waarde van de verkopen van de betrokken diensten in verband met de inbreuk in aanmerking wordt genomen om het basisbedrag van de op te leggen geldboeten vast te stellen, soms ongeschikt kan blijken te zijn voor de bijzondere omstandigheden van een zaak en dat de Commissie in een dergelijke situatie gebruik mag maken van een andere dan de in de richtsnoeren beschreven berekeningsmethode (zie in die zin arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punt 27).
1811
Ten tweede beschikt de Commissie, zoals reeds in de punten 1754 en 1777 hierboven is uiteengezet, over een ruime beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de methode om de geldboeten te berekenen in geval van een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie.
1812
Daaruit volgt dat de Commissie niet de mogelijkheid mag worden ontnomen om voor de vaststelling van het basisbedrag van een geldboete een methode toe te passen die gebruikmaakt van representatieve steekproeven van de activiteiten van de betrokken ondernemingen, mits zij haar keuze niet alleen motiveert maar ook rechtens genoegzaam rechtvaardigt.
1813
Het feit dat de uit die representatieve steekproeven verkregen gegevens niet identiek zijn aan de gegevens die voortvloeien uit een analyse van hun eigen transacties, is inherent aan de gehanteerde methode en staat er niet aan in de weg dat de Commissie een dergelijke berekeningsmethode toepast, mits de in aanmerking genomen steekproeven daadwerkelijk representatief blijken te zijn.
1814
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat in de rechtspraak is erkend dat de waarde van de verkopen als bedoeld in punt 13 van de richtsnoeren geen volmaakt juiste weerspiegeling van de impact van de betrokken inbreuk is, hetgeen ook geldt voor een vervangende waarde.
1815
Zo heeft het Hof, terwijl het de methode bevestigde die de Commissie in punt 13 van de richtsnoeren heeft vastgesteld, erkend dat het in dat punt bedoelde deel van de omzet dat afkomstig is uit de goederen of diensten waarop de inbreuk betrekking heeft enkel kan dienen ter indicatie van de omvang van deze inbreuk en ter weerspiegeling van de economische impact ervan, en dat hieraan geen onevenredig gewicht moet worden toegekend (zie in die zin arrest van 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, punten 74 en 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1816
In diezelfde zin heeft het Gerecht geoordeeld dat de vaststelling van een geldboete op basis van artikel 101 VWEU geen nauwkeurige wiskundige operatie is (arresten van 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T‑11/06, EU:T:2011:560, punt 266, en 15 juli 2015, SLM en Ori Martin/Commissie, T‑389/10 en T‑419/10, EU:T:2015:513, punt 436).
1817
In de onderhavige zaak heeft de Commissie in de overwegingen 825 en 826 en de voetnoten 1410 en 1411 van het bestreden besluit verklaard dat „het definitieve prijsverschil voor elke betrokken bank wordt berekend als het gewone gemiddelde van de dagelijkse prijsverschillen die voor elke werkdag van de inbreukperiode van elke betrokken bank zijn berekend” en dat „elk dagelijks prijsverschil afzonderlijk voor elke betrokken bank wordt berekend, en overeenkomt met het gewogen gemiddelde van het prijsverschil van 32 [categorieën] representatieve Europese staatsobligaties waaraan 32 specifieke wegingen zijn toegekend”.
1818
In overweging 827 en de voetnoten 1412, 1414 en 1415 van het bestreden besluit heeft de Commissie verklaard dat „de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties zijn geselecteerd uit acht emitterende lidstaten, verdeeld over vier looptijdklassen”. In dat verband heeft de Commissie aangegeven dat „de representatieve steekproef van acht uitgevende [lidstaten], bestaande uit België, Duitsland, Ierland, Griekenland, Spanje, Frankrijk, Italië en Portugal, was vastgesteld op basis van een resterende looptijd van respectievelijk 2, 5, 10 en 30 jaar voor de looptijdklassen 0‑3 jaar, 3‑7 jaar, 7‑10 jaar en meer dan 10 jaar”, aangezien „die looptijden zeer gebruikelijk [waren] op de obligatiemarkt, algemeen [werden] beschouwd als ‚referentie’-looptijden door de beleggersgemeenschap” en „ook [overeenkwamen] met de looptijden die de meeste agentschappen voor schuldbeheer [publiceerden] in hun jaarlijkse uitgiftekalender”.
1819
Voor de toepassing van die weging heeft de Commissie in bijlage 2 bij het bestreden besluit aan elke betrokken bank haar eigen wegingstabel verstrekt, zoals die welke in punt 1718 hierboven is weergegeven.
1820
Evenzo heeft de Commissie in die bijlage 2 de tabellen 3 tot en met 6 opgenomen, die voor elk van de 32 gehanteerde categorieën Europese staatsobligaties en bij wijze van voorbeeld voor UBS er als volgt uitzien:
1821
Uit overweging 827 en voetnoot 1413 van het bestreden besluit blijkt ook dat de selectie door de Commissie van acht emitterende lidstaten – door de door Nederland, Oostenrijk en Finland uitgegeven staatsobligaties gelijk te stellen met door Frankrijk uitgegeven staatsobligaties – overeenkomt met elf lidstaten van de eurozone, die ten tijde van de feiten zeventien lidstaten telde.
1822
Daaruit volgt impliciet dat van die selectie zes lidstaten zijn uitgesloten, waarvan de Commissie, zonder dat dit door UniCredit is betwist, heeft verklaard dat voor de staatsobligaties van een van hen, namelijk Luxemburg, geen transacties hadden plaatsgevonden en dat voor de staatsobligaties van de andere lidstaten (Estland, Cyprus, Malta, Slovenië en Slowakije) transacties van een „zeer beperkt” bedrag hadden plaatsgevonden (voetnoot 1413 van het bestreden besluit).
1823
Met die motivering, die de betrokken banken in staat heeft gesteld naar behoren kennis te nemen van de wijzen waarop de keuze van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties en van de in elk van die 32 categorieën in aanmerking genomen Europese staatsobligaties tot stand is gekomen, alsmede van het feit of die al dan niet „on the run” waren, heeft de Commissie ook aangetoond dat de gemaakte selectie representatief was. Deze selectie moest overigens voor alle betrokken banken identiek zijn om ervoor te zorgen dat de geldboete overeenkomstig punt 6 van de richtsnoeren het relatieve gewicht van elke bij de litigieuze inbreuk betrokken bank weerspiegelde.
1824
Het feit dat, in oktober 2011, 0,5 % van de transacties van UniCredit betrekking had op staatsobligaties die waren uitgegeven door Slowakije en dus niet in aanmerking waren genomen, terwijl deze bank volgens haar geen door Ierland of Griekenland uitgegeven staatsobligaties had verhandeld die wel in de door de Commissie gemaakte selectie waren opgenomen, doet niet af aan het representatieve karakter van die selectie, die meer dan 90 % vertegenwoordigde van de nominale bedragen van de Europese staatsobligaties die in oktober 2011 door UniCredit waren verhandeld.
1825
Een dergelijke selectie kon des te meer door de Commissie worden gebruikt omdat zij heeft geleid tot een voor elke betrokken bank specifieke weging van de 32 categorieën Europese staatsobligaties, zoals blijkt uit tabel 2 van bijlage 2 bij het bestreden besluit, die in punt 1718 hierboven is weergegeven.
1826
Uit die tabel blijkt dat de door de Commissie geselecteerde maar niet door UniCredit verhandelde categorieën Europese staatsobligaties – zoals Ierse en Portugese staatsobligaties van alle looptijden – niet in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de aanpassingsfactor, en dat de voornamelijk door UniCredit verhandelde Europese staatsobligaties – Duitse en Italiaanse staatsobligaties – respectievelijk 26 % en 61,6 % vertegenwoordigen van de op UniCredit toegepaste wegingsmatrix.
1827
Ook het argument van UniCredit met betrekking tot de gelijkstelling van de door Nederland, Oostenrijk en Finland uitgegeven staatsobligaties met de door Frankrijk uitgegeven staatsobligaties kan niet afdoen aan de representativiteit van de door de Commissie verrichte selectie.
1828
Afgezien van het feit dat uit het antwoord van UniCredit van 14 mei 2018 op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 27 maart 2018 blijkt dat de nominale bedragen van de door die drie lidstaten uitgegeven en door die bank verhandelde Europese staatsobligaties zeer gering bleken te zijn, beperkt die bank zich tot de bewering dat de gelijkstelling van de door Nederland, Oostenrijk en Finland uitgegeven staatsobligaties met de door Frankrijk uitgegeven staatsobligaties voortvloeide uit de onjuiste veronderstelling dat „de prijsverschillen uitsluitend werden bepaald door de kredietratings of dat ervan kon worden uitgegaan dat lidstaten met dezelfde kredietratings dezelfde prijsverschillen hadden”, terwijl „de liquiditeit van een Europese staatsobligatie [...] daarentegen een veel grotere rol [speelt] bij het bepalen van de prijsverschillen”.
1829
Voor zover UniCredit de Commissie verder verwijt dat zij voor de keuze van de vier looptijdklassen (0‑3 jaar; 3‑7 jaar; 7‑10 jaar en meer dan 10 jaar) de resterende looptijd van de categorieën Europese staatsobligaties heeft gebruikt en niet hun looptijd op de dag van uitgifte, moet vervolgens worden opgemerkt dat UniCredit geen bewijs, in het bijzonder geen cijfermateriaal, verstrekt om aan te tonen dat de prijsverschillen van Europese staatsobligaties met dezelfde oorspronkelijke looptijd maar een verschillende resterende looptijd kleiner zouden zijn dan de prijsverschillen van de door de Commissie in aanmerking genomen Europese staatsobligaties, te weten die met een verschillende oorspronkelijke looptijd maar een identieke resterende looptijd.
1830
Verder heeft de Commissie in haar verweerschrift aangegeven dat „Europese staatsobligaties met een vergelijkbare resterende looptijd beleggers (op de secundaire markt) dezelfde beleggingshorizon bieden en dezelfde gevoeligheid voor renteschommelingen vertonen, ongeacht de looptijd op het tijdstip van uitgifte”.
1831
De loutere bewering van UniCredit in haar repliek dat de in het vorige punt bedoelde verklaring van de Commissie „in de praktijk volstrekt irrelevant is, aangezien die Europese staatsobligaties in casu worden gebruikt als vervangende waarde voor de prijsverschillen”, is echter onvoldoende om de aannemelijkheid van de bewering van de Commissie in twijfel te trekken en bijgevolg om vast te stellen dat de Commissie, door de Europese staatsobligaties van de acht lidstaten op te splitsen volgens hun resterende looptijden, in haar methode voor de berekening van de vervangende waarde een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
1832
Ten slotte kan UBS de Commissie niet met succes verwijten dat zij ten aanzien van de betrokken banken een constante weging van de 32 categorieën Europese staatsobligaties heeft gehanteerd voor de gehele periode van hun deelname aan de litigieuze inbreuk en geen maandelijks of jaarlijks geactualiseerde weging.
1833
Hoewel de beslissing van de Commissie om de weging niet te actualiseren ertoe heeft geleid dat zij een weging van de 32 categorieën verhandelde Europese staatsobligaties heeft gehanteerd die minder verfijnd is dan die welke door UBS wordt gesuggereerd, neemt dat niet weg dat die weging representatief was voor de activiteiten van de betrokken banken gedurende hun respectieve perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk, in die zin dat zij specifiek was voor elke bank en was vastgesteld op basis van de door die banken verstrekte gegevens.
1834
Bovendien maakt, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in overweging 850 van het bestreden besluit, een dergelijke maandelijkse of jaarlijkse actualisering van de op elke bank van toepassing zijnde weging „de methode aanzienlijk ingewikkelder doordat extra fasen van gegevensverzameling en gedetailleerde berekeningen met betrekking tot duizenden transacties worden toegevoegd, maar [leidt zij] niet tot een significante verbetering van die redelijke methode”.
1835
De keuze van de Commissie om een constante weging van de 32 categorieën Europese staatsobligaties te hanteren voor alle respectieve perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk van de betrokken banken, blijft dus binnen de grenzen van de beoordelingsbevoegdheid waarover de Commissie beschikt bij het opstellen van haar methode voor de berekening van de vervangende waarde.
1836
In het licht van het voorgaande kunnen UBS en UniCredit niet met succes betogen dat de door de Commissie gehanteerde methode voor de berekening van de vervangende waarde, voor zover die is gebaseerd op een selectie van 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties, een of meer kennelijke beoordelingsfouten vertoont.
1837
Wat in de tweede plaats het gebruik van de BGN-gegevens betreft, blijkt uit overweging 828 en voetnoot 1416 van het bestreden besluit dat de Commissie voor de berekening van het definitieve prijsverschil, waarvan de berekeningsmethode in punt 1723 hierboven in herinnering is gebracht, de BGN-gegevens heeft toegepast op de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties.
1838
In dat verband heeft de Commissie aangegeven dat „de generieke Bloomberg-prijs een realtime samengestelde prijs [was] voor bedrijfs- en staatsobligaties, gebaseerd op uitvoerbare en indicatieve noteringen van verschillende traders en de beschikbare prijzen [aangaf] waaruit een consensus naar voren komt”. Zij heeft daaraan toegevoegd toe dat „historische prijzen afkomstig van de BGN-gegevens prijzen aan het einde van de dag [waren]”.
1839
In de overwegingen 851 en 852 van het bestreden besluit heeft de Commissie de kritiek van de betrokken banken afgewezen door te verklaren dat, aangezien „de bied- en laatkoersen gedurende de dag voor de periode 2007‑2011 niet beschikbaar waren, [zij van mening was] dat de historische bied- en laatkoersen op basis van de BGN-gegevens de meest betrouwbare beschikbare gegevens [vormden] die, omdat die koersen op hetzelfde tijdstip (aan het eind van de dag) [werden] vastgesteld en daarom [toelieten] om een betrouwbaar prijsverschil te berekenen, het mogelijk [maakten] om de werkelijke waarden en het economisch belang van de partijen op een eerlijke en billijke manier te weerspiegelen”.
1840
Ten slotte heeft de Commissie in voetnoot 1449 van het bestreden besluit het betoog van UniCredit afgewezen als volgt:
„[I]n haar opmerkingen van 15 februari 2021 [...] vergelijkt UniCredit de aan- en verkoopprijzen van een steekproef van haar transacties met de gemiddelde prijzen die zijn berekend op basis van de intraday-gegevens van een handelsplatform (MTS), en voert zij aan dat de door de Commissie gebruikte prijsverschillen groter zijn dan de door UniCredit daadwerkelijk waargenomen prijsverschillen. De vergelijking van een gemiddelde prijs berekend op basis van gegevens van één handelsplatform (MTS) met de door UniCredit genoteerde prijzen is echter niet coherent, omdat gegevens uit twee verschillende bronnen worden vergeleken (wat soms tot een negatief resultaat leidt), en kan daarom geen indicatie geven van de werkelijke prijsverschillen van UniCredit.”
1841
In dat verband is er in de punten 1782 tot en met 1784 hierboven reeds op gewezen dat de Commissie, zelfs wanneer zij afwijkt van punt 13 van de richtsnoeren, ervoor moet zorgen dat zij rekening houdt met de meest betrouwbare beschikbare gegevens.
1842
Derhalve moet worden nagegaan of de BGN‑gegevens die de Commissie heeft gebruikt om het definitieve prijsverschil te bepalen, de „meest betrouwbare beschikbare gegevens” waren bij de toepassing van de door haar vastgestelde methode.
1843
In die context en gelet op de motivering die de Commissie in het bestreden besluit heeft gegeven (zie overwegingen 828, 851 en 852) en met name de motivering waarmee zij de argumenten heeft afgewezen waarop UniCredit zich gedurende de administratieve procedure had beroepen (voetnoot 1449), kunnen de betrokken banken zich niet beperken tot de stelling dat de door de Commissie gebruikte gegevens een of meerdere gebreken vertonen.
1844
Zij moeten daarentegen aantonen dat er, in het kader van de methode die de Commissie rechtmatig heeft vastgesteld, betere gegevens bestaan dan die welke die instelling in aanmerking heeft genomen en dat die gegevens daadwerkelijk beschikbaar zijn (zie in die zin en naar analogie arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 324).
1845
In het onderhavige geval hebben UBS, UniCredit noch Nomura aangetoond dat de Commissie kon beschikken over betere gegevens dan de BGN-gegevens, ook al verschaffen deze laatste niet de daadwerkelijk door de betrokken bank verkregen prijsverschillen bij een volledige aankoop- en doorverkooptransactie van een specifieke Europese staatsobligatie, maar slechts een schatting op basis van gegevens die zijn gebaseerd op „genoteerde prijsverschillen” op een specifiek tijdstip, namelijk het einde van de dag.
1846
Ook al moet, met Nomura, worden erkend dat „alleen het werkelijke prijsverschil – dat wil zeggen de prijzen waartegen de traders de Europese staatsobligaties daadwerkelijk hebben gekocht en vervolgens hebben doorverkocht – [...] de juiste maatstaf is voor de prijs van de bemiddelingsdiensten”, dient ten eerste te worden vastgesteld dat Nomura niet aangeeft dat zij de Commissie heeft voorgesteld om haar tijdens de administratieve procedure dergelijke gegevens te verstrekken, en dat zij die gegevens evenmin in het kader van de onderhavige procedure heeft overgelegd. In het vierde onderdeel van haar zesde middel verwijt Nomura de Commissie namelijk louter geen cijfers te hebben gehanteerd die in overeenstemming zijn met de internationale boekhoudnormen en dus de „nettotransactiewaarde”.
1847
Bovendien zou de methode op basis van de daadwerkelijk door de betrokken banken verkregen prijsverschillen erop neerkomen dat de Commissie, voor elke betrokken bank, individueel voor elke geïdentificeerde transactie voor elke dag van deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk een eigen rendementsverschil zou moeten identificeren en toepassen.
1848
Dat zou veronderstellen dat, voor elk van de betrokken banken en elke aankooptransactie, de overeenkomstige doorverkooptransacties worden geïdentificeerd waarmee het werkelijke prijsverschil voor die transactie kan worden berekend, in een context waarin aankoop- en doorverkooptransacties niet noodzakelijk op dezelfde dag plaatsvinden (zie punt 1798 hierboven), waarin het bedrag van die transacties niet noodzakelijk identiek is, waarin dat bedrag van invloed is op de prijs van de Europese staatsobligaties en waarin de door Nomura bevestigde „volatiliteit (ook volatiliteit gedurende de dag) van de sector van de Europese staatsobligaties” het moeilijk, zo niet onmogelijk maakt om enige overeenkomst te vinden tussen transacties die op verschillende tijdstippen hebben plaatsgevonden.
1849
Een dergelijke methode – indien zij de berekening van de aanpassingsfactor al niet buitensporig moeilijk of zelfs onmogelijk zou maken – zou voor de Commissie in elk geval een onevenredige administratieve last met zich brengen (zie naar analogie de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Pilkington Group e.a./Commissie, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, punt 37).
1850
Bijgevolg kunnen noch UBS, noch UniCredit, noch Nomura, die de Commissie verwijten dat zij hen in de loop van de administratieve procedure niet om hun werkelijke prijsverschillen heeft verzocht, die instelling op goede gronden bekritiseren omdat zij geen methode heeft gebruikt of heeft proberen te gebruiken om de werkelijke prijsverschillen te bepalen van alle transacties die door de betrokken banken zijn verricht in de periode van hun deelname aan de litigieuze inbreuk, en dus omdat zij gegevens heeft gebruikt die door een derde zijn „genoteerd”.
1851
Ten tweede leveren UBS, UniCredit en Nomura geen enkel bewijs om aan te tonen dat er volledige en consistente reeksen van genoteerde gegevens, anders dan de reeks bestaande uit BGN-gegevens, beschikbaar zouden zijn en de activiteiten van de betrokken banken beter zouden kunnen weergeven.
1852
In dat verband moet de kritiek van Nomura dat de manier waarop de BGN-gegevens tot stand komen deels onbekend is, waardoor de Commissie er geen gebruik van kon maken, worden afgewezen.
1853
Het is namelijk algemeen bekend en met name in de overwegingen 40, 41, 505 en 518 van het bestreden besluit bevestigd, dat de traders veel waarde hechten aan gegevens zoals die welke door platforms als Bloomberg worden verstrekt, aangezien dergelijke onlineplatforms marktinformatie verzamelen om deze vervolgens aan alle marktdeelnemers door te geven.
1854
Bovendien blijkt uit voetnoot 1416 van het bestreden besluit, die betrekking heeft op een door het Bloomberg‑platform opgesteld document, dat de BGN‑gegevens een bron vormen die is gebaseerd op uitvoerbare en indicatieve prijzen van meerdere marktdeelnemers, die de beschikbare prijzen vermeldt en daaruit een consensus opmaakt en, zoals de Commissie opmerkt, bovendien is opgesteld door een derde bij de procedure.
1855
Met betrekking tot de kritiek dat de BGN-gegevens de prijsverschillen kunnen overschatten vanwege het tijdstip van de dag waarop ze worden vastgesteld, moet worden opgemerkt dat die kritiek niet ongegrond lijkt in het licht van de door de betrokken banken overgelegde economische verslagen en wetenschappelijke artikelen.
1856
Die vaststelling kan de Commissie in casu evenwel niet de mogelijkheid ontnemen om gebruik te maken van de BGN-gegevens en aldus de aan de hand daarvan berekende aanpassingsfactoren ongeldig maken.
1857
Ten eerste kan de Commissie namelijk niet worden tegengeworpen dat zij gegevens heeft gebruikt die geen exacte weerspiegeling vormen van de daadwerkelijke prijsverschillen waartegen de betrokken banken de transacties hebben uitgevoerd, wanneer die instelling juist niet over reële of voldoende representatieve gegevens beschikte of kon beschikken, zoals volgt uit punt 25 van de brief inzake de geldboeten, en zij derhalve voor het reconstrueren van een vervangende waarde een methode moest gebruiken die berustte op alternatieve en noodzakelijkerwijs minder nauwkeurige gegevens.
1858
Punt 16 van de richtsnoeren sluit hier overigens bij aan met de bepaling dat „[w]anneer de door een onderneming ter beschikking gestelde gegevens onvolledig of onbetrouwbaar zijn [...] de Commissie de waarde van de verkopen van deze onderneming [kan] vaststellen op basis van gedeeltelijke gegevens die zij heeft verkregen en/of van eventuele andere informatie die zij relevant of passend acht.”
1859
Ten tweede blijkt uit de punten 1846 tot en met 1850 hierboven dat een op de werkelijke prijsverschillen van de betrokken banken gebaseerde methode niet denkbaar was.
1860
Het zou evenmin passender zijn geweest om de MTS-gegevens te gebruiken, zoals voorgesteld door UniCredit en verworpen door de Commissie in voetnoot 1449 van het bestreden besluit, ook al hadden uit die gegevens intraday-gegevens kunnen worden opgemaakt.
1861
Zoals de Commissie in die voetnoot heeft aangegeven, zouden er aan het gebruik van de MTS-gegevens namelijk gebreken kleven waardoor zij in het kader van de door de Commissie gedefinieerde methode niet geschikter zouden zijn dan de BGN-gegevens.
1862
Ten eerste zou het gebruik van de MTS-gegevens leiden tot de volgende berekening voor elke transactie van UniCredit gedurende de periode van haar deelname:
1863
Zoals blijkt uit bijlage 16 bij het verzoekschrift van UniCredit, waaruit het in het vorige punt genoemde schema is overgenomen, zou een dergelijke operatie ertoe leiden dat, in de woorden van die bank, „impliciete prijsverschillen” worden gevormd, door een (uit de MTS-gegevens afkomstig) geraamd prijsverschil te extrapoleren naar een daadwerkelijk door die bank gehanteerde aan- of verkoopprijs.
1864
Zoals de Commissie echter in voetnoot 1449 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, zou een dergelijke operatie ertoe leiden dat gegevens van verschillende aard (geraamd prijsverschil en daadwerkelijke aan- of verkoopprijs), maar ook uit verschillende bronnen (MTS en UniCredit) met elkaar worden vergeleken, terwijl de in het bestreden besluit gehanteerde samenstelling van het prijsverschil, dat uitsluitend op de BGN-gegevens is gebaseerd, het mogelijk maakt om gegevens van dezelfde aard en uit dezelfde bron te vergelijken.
1865
Ten tweede kunnen, in het licht van het door UniCredit en de Commissie verstrekte bewijs, de MTS-gegevens niet als betrouwbaarder dan de BGN-gegevens worden beschouwd.
1866
Zoals de Commissie in voetnoot 1449 van het bestreden besluit namelijk heeft opgemerkt en zoals UniCredit in voetnoot 86 van het verzoekschrift heeft erkend, leiden de MTS-gegevens namelijk „soms tot negatieve impliciete prijsverschillen”.
1867
Het meerekenen van de transacties die aanleiding hebben gegeven tot dergelijke „negatieve impliciete prijsverschillen” zou leiden tot een vermindering van de activiteiten van UniCredit, ook al maken de betreffende transacties deel uit van de feitelijke activiteiten van die bank. Bovendien zou het eenvoudigweg uitsluiten van dergelijke transacties de inherente tekortkomingen van het gebruik van de MTS-gegevens niet verhelpen, aangezien dat ertoe zou leiden dat de activiteiten van de betrokken banken niet volledig zouden worden gemeten.
1868
In dezelfde voetnoot bij haar verzoekschrift heeft UniCredit ook toegegeven dat de „impliciete negatieve prijsverschillen” konden worden verklaard door de „tijdsverschillen tussen het tijdstip waarop een transactie daadwerkelijk [werd] uitgevoerd en het tijdstip waarop deze [werd] geregistreerd in het systeem [van die bank], dat wil zeggen dat de gemiddelde MTS-koers niet altijd precies [samenviel] met het tijdstip waarop de transactie daadwerkelijk [werd] uitgevoerd”.
1869
Gezien de volatiliteit van de markt voor Europese staatsobligaties, waar volgens UniCredit „de koersen van seconde tot seconde op en neer gaan”, kan vanwege dergelijke tijdsverschillen de betrouwbaarheid echter niet worden gegarandeerd dat de aan de hand van de MTS-gegevens berekende prijsverschillen betrouwbaar zijn, waardoor deze onder- of overgewaardeerd kunnen zijn.
1870
Voorts blijkt uit het antwoord van UniCredit op een vraag van het Gerecht dat de Commissie elk van de 4965 transacties die tussen 9 september en 28 november 2011 hebben plaatsgevonden, had moeten koppelen aan de MTS-gegevens, zodat de Commissie met behulp van coderingssoftware de gemiddelde koers van de betrokken Europese staatsobligatie op het precieze tijdstip van elke transactie, en vervolgens het „reële impliciete prijsverschil” van de koersen van elk van die 4965 transacties had kunnen bepalen.
1871
Daartoe, en in het licht van de door UniCredit aan het Gerecht toegezonden cijfers, had de Commissie twee reeksen ruwe gegevens moeten vergelijken, waarvan de eerste betrekking had op de door die bank verrichte transacties en 556304 gegevens bevatte, en de tweede de MTS-gegevens bevatte, die bestonden uit 531 bestanden die elk soms meer dan 40 miljoen inputs bevatten en een totale grootte van bijna 1,2 TB hadden.
1872
Van de Commissie kan echter redelijkerwijs niet worden verlangd dat zij een dergelijke hoeveelheid gegevens verwerkt, aangezien dat voor haar een onevenredige administratieve last zou vormen (zie punt 1849 hierboven). Zelfs al was de Commissie in staat geweest om die ruwe gegevens te verwerken, moet bovendien worden vastgesteld dat UniCredit haar die ruwe gegevens in de loop van de administratieve procedure niet heeft verstrekt.
1873
De bank had namelijk louter een studie toegezonden met daarin haar conclusies, zonder daarbij haar dataset te voegen. Dit is een nalatigheid die zij niet achteraf kan rechtzetten door de Commissie te verwijten dat zij niet om toezending van die set had gevraagd.
1874
Bijgevolg heeft de Commissie bij de vergelijkende oefening die zij moest verrichten om te bepalen wat de meest betrouwbare beschikbare gegevens waren die zij voor de berekening van de vervangende waarde moest gebruiken, geen fouten gemaakt door niet in te gaan op het onvoldoende gedocumenteerde verzoek van UniCredit om de MTS-gegevens te gebruiken.
1875
Voor zover UBS de Commissie verwijt geen rekening te hebben gehouden met de specifieke kenmerken van het beheer van portefeuilles van Europese staatsobligaties bij de vaststelling van de methode voor de berekening van de aanpassingsfactor of bij het gebruik van de BGN-gegevens (zie punt 1773 hierboven), moet bovendien worden opgemerkt dat UBS op geen enkele wijze heeft aangetoond welke alternatieve methode – anders dan het gebruik van de „nettotransactiewaarde” of de „aangepaste nettotransactiewaarde”, die de Commissie op goede gronden heeft verworpen (zie punt 1800 hierboven) – of welke beschikbare gegevens beter rekening hadden kunnen houden met die specifieke kenmerken.
1876
Evenzo kan UBS de door de Commissie gehanteerde methode niet in twijfel trekken met het loutere argument dat de Commissie in het deel van het bestreden besluit waarin zij ingaat op de argumenten die de betrokken banken in de loop van de administratieve procedure hebben aangevoerd, bepaalde feitelijke beweringen niet heeft bewezen, zoals die waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat „het zoeken naar liquiditeit [...], het behoud of de liquidatie van open posities op de markt [waren] inbegrepen in de aan- en verkoopprijzen die de traders [aanboden] aan hun klanten” of dat, „wanneer de aanvaarding van een order van een klant zijn portefeuille [deed] uitstijgen boven zijn toegestane risicolimieten, de trader [ook] kon weigeren een prijsopgave te doen” (zie overweging 854 van het bestreden besluit).
1877
Gelet op al het voorgaande kon de Commissie op goede gronden de toegepaste methode voor de berekening van de aanpassingsfactor voor elk van de betrokken banken hanteren en daartoe gebruikmaken van de BGN-gegevens die zij mocht beschouwen als de „meest betrouwbare beschikbare gegevens” voor de periode van deelname van die banken aan de litigieuze inbreuk.
1878
Om dezelfde redenen kan UBS evenmin met succes betogen dat de door de Commissie gehanteerde methode onnauwkeurig en willekeurig is.
1879
Bijgevolg moeten het tweede onderdeel van het eerste middel alsook het vierde en het vijfde middel van UBS, het tweede tot en met het vierde onderdeel van het zevende middel van UniCredit en het tweede tot en met het vierde onderdeel van het zesde middel van Nomura ongegrond worden verklaard.
– Kritiek van UniCredit en Nomura inzake fouten bij het bepalen van de voor bepaalde banken specifieke vervangende waarde
1880
In hun beroep hebben UniCredit en Nomura kritiek geuit op de door de Commissie gehanteerde methode voor het bepalen van de vervangende waarde en de algemene toepassing ervan, die in de punten 1762 tot en met 1879 hierboven is afgewezen.
1881
Die banken hebben ook kritiek geuit die meer specifiek verband houdt met de bepaling van vervangende waarde – berekend door de voor elke betrokken bank specifieke geannualiseerde nominale bedragen te vermenigvuldigen met de eveneens voor hen specifieke aanpassingsfactor – die ten aanzien van hen is gehanteerd en in de punten 1885 tot en met 1960 hieronder zal worden onderzocht.
1882
Met betrekking tot de vaststelling van de nominale bedragen (zie overwegingen 816‑819 van het bestreden besluit) verwijt UniCredit de Commissie haar te hebben gediscrimineerd door ten aanzien van haar, zoals ten aanzien van de andere betrokken banken, alleen de op de secundaire markt verhandelde nominale bedragen te gebruiken.
1883
UniCredit en Nomura verwijten de Commissie ook dat zij de ten aanzien van hen gehanteerde nominale bedragen heeft geannualiseerd, hoewel zij gedurende minder dan een jaar aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen.
1884
Met betrekking tot de vaststelling van de aanpassingsfactor die op Nomura is toegepast, en meer in het bijzonder de voor die bank specifieke weging van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties die is gebruikt voor de bepaling van haar definitieve prijsverschil (zie overwegingen 825‑830 van het bestreden besluit), verwijt die bank de Commissie dat zij niet de precieze weging van die 32 categorieën Europese staatsobligaties heeft gehanteerd, hoewel die haar door die bank was meegedeeld.
–
Kritiek van UniCredit dat het gebruik ten aanzien van haar en ten aanzien van de andere betrokken banken van geannualiseerde nominale bedragen die uitsluitend betrekking hebben op de secundaire markt, het non-discriminatiebeginsel schendt
1885
Met het eerste en het vijfde onderdeel van haar zevende middel betoogt UniCredit dat de Commissie haar heeft gediscrimineerd door de vervangende waarde voor alle betrokken banken uitsluitend te baseren op „de waarde van de verkopen van de nominale bedragen van de door elke betrokken bank op de secundaire markt verhandelde Europese staatsobligaties gedurende de periode van haar deelname, omdat dat de activiteit [was] die alle betrokken banken gemeen hadden en [omdat] aldus het risico [werd vermeden] dat dezelfde inkomsten tweemaal zouden worden meegeteld bij de berekening van de geldboete” (zie overweging 816 van het bestreden besluit).
1886
Aangezien de litigieuze inbreuk was toegespitst op de primaire markt voor Europese staatsobligaties, UniCredit niet „aan de inbreuk heeft deelgenomen wat de handel op [die] markt betreft” en de op de primaire markt uitgevoerde transacties ten aanzien van geen van de betrokken banken in aanmerking zijn genomen, had de Commissie namelijk alleen de op de primaire markt verhandelde bedragen in aanmerking moeten nemen. Door dat niet te hebben gedaan, heeft de Commissie UniCredit voor haar gehele deelname aan de inbreuk bestraft, terwijl de andere betrokken banken slechts voor een deel van hun deelname aan de inbreuk zijn bestraft.
1887
In dat verband blijkt uit de beslissing van de Commissie in overweging 816 van het bestreden besluit om ten aanzien van alle betrokken banken alleen de op de secundaire markt verhandelde nominale bedragen in Europese staatsobligaties als uitgangspunt te hanteren voor de berekening van de vervangende waarde, echter geen enkele discriminerende behandeling van UniCredit.
1888
Ten eerste stelt UniCredit ten onrechte dat zij niet heeft deelgenomen aan de litigieuze inbreuk wat de primaire markt betreft, of dat die inbreuk was toegespitst op de primaire markt voor Europese staatsobligaties.
1889
Het klopt dat de Commissie in overweging 861 van het bestreden besluit met het oog op de vaststelling van de ten aanzien van UniCredit gehanteerde coëfficiënt voor de ernst van de litigieuze inbreuk heeft opgemerkt dat die bank niet actief was geweest op de primaire markt.
1890
Uit die overweging – die geen verband houdt met de vaststelling van de vervangende waarde – kan echter niet worden afgeleid dat de Commissie van mening was dat UniCredit niet had deelgenomen aan de volledige in dat besluit vastgestelde enkele voortdurende inbreuk.
1891
Integendeel, uit het dispositief van het bestreden besluit blijkt uitdrukkelijk dat UniCredit aansprakelijk wordt gehouden voor de volledige litigieuze inbreuk en dat de inbreuk betrekking heeft op de gehele markt voor Europese staatsobligaties en niet hoofdzakelijk op de primaire markt voor Europese staatsobligaties.
1892
Bovendien heeft de Commissie in de overwegingen 45 tot en met 50 van het bestreden besluit terecht de nadruk gelegd op de relatie tussen de primaire en de secundaire markt voor Europese staatsobligaties en op het feit dat informatie met betrekking tot de ene markt relevant is voor de andere markt, en omgekeerd (zie punten 465‑486 en 597‑614 hierboven).
1893
Aldus heeft UniCredit, zelfs al was zij niet actief op de primaire markt, door de informatie die zij heeft uitgewisseld met de traders van de andere betrokken banken, bijgedragen aan de werking van en voordeel gehaald uit de litigieuze inbreuk als geheel, zoals de Commissie heeft opgemerkt in overweging 479 van het bestreden besluit.
1894
Ten tweede rechtvaardigt de door de Commissie in overweging 816 van het bestreden besluit aangevoerde reden ten volle het feit dat zij niet de door de betrokken banken op de primaire markt voor Europese staatsobligaties verhandelde nominale bedragen heeft gehanteerd of die bedragen niet heeft opgenomen in de ten aanzien van de andere betrokken banken dan UniCredit gehanteerde nominale bedragen.
1895
Aangezien de activiteit van de betrokken banken op de primaire markt erin bestond Europese staatsobligaties te verwerven om ze snel door te verkopen op de secundaire markt (zie overweging 37 van het bestreden besluit), was de boekhoudkundige registratie van de op de primaire markt van staatsemittenten verworven nominale bedragen onnodig om de omvang van de activiteiten van die banken te bepalen, en zelfs een bron van vertekening.
1896
Ten derde is de specifieke situatie van UniCredit door de Commissie in aanmerking genomen in andere stadia van de berekening van de aan haar opgelegde geldboete (zie in die zin arrest van 13 september 2013, Total Raffinage Marketing/Commissie, T‑566/08, EU:T:2013:423, punt 454).
1897
Zo heeft de Commissie in de overwegingen 861 en 868 van het bestreden besluit een coëfficiënt voor de ernst en een extra bedrag op UniCredit toegepast, die beide waren vastgesteld op 17 %. Deze percentages zijn één procentpunt lager dan die welke op de andere betrokken banken werden toegepast.
1898
Gelet op het voorgaande moeten het eerste en het vijfde onderdeel van het zevende middel van UniCredit ongegrond worden verklaard.
1899
Voorts zullen de kritiekpunten waarmee UniCredit in het kader van dat eerste en dat vijfde onderdeel aanvoert dat haar situatie niet naar behoren in aanmerking is genomen bij de vaststelling van de op haar toegepaste coëfficiënt voor de ernst en van het ter afschrikking opgelegde extra bedrag, respectievelijk in de punten 1976 tot en met 2003 en 2004 tot en met 2035 hieronder worden onderzocht.
–
Kritiek van UniCredit en Nomura met betrekking tot de annualisering van de door hen verhandelde nominale bedragen
1900
UniCredit, in haar achtste middel, en Nomura, in het vijfde onderdeel van haar zesde middel, tezamen met het tweede onderdeel van haar zevende middel, betogen dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt of de beginselen van gelijke behandeling en het persoonlijke karakter van straffen en sancties heeft geschonden, door de nominale bedragen die zij met in de EER gevestigde tegenpartijen hebben verhandeld gedurende hun respectieve perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk, namelijk van 9 september tot en met 28 november 2011 en van 18 januari tot en met 28 november 2011, te annualiseren.
1901
Die annualisering van de door de betrokken banken verhandelde nominale bedragen heeft weliswaar tot gevolg dat de nominale bedragen die zijn verhandeld door de banken die gedurende meer dan een jaar aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen, worden afgevlakt, maar heeft ook tot gevolg dat de ten aanzien van UniCredit en Nomura verhandelde nominale bedragen kunstmatig worden verhoogd en dat hun relatieve gewicht in die inbreuk bijgevolg wordt overgewaardeerd.
1902
In dat verband merkt UniCredit op dat, gedurende haar deelname aan de litigieuze inbreuk, het volume van de verhandelde Europese staatsobligaties – in het bijzonder de Italiaanse staatsobligaties, die het grootste deel van haar handel uitmaakten – bijzonder groot was en de markt voor die Europese staatsobligaties zeer volatiel was, met aanzienlijk hogere prijsverschillen dan onder normale marktomstandigheden. Daardoor is UniCredit van de betrokken banken veruit het strengst behandeld, wat „kennelijk onredelijk en ongepast” is. Bijgevolg had de Commissie voor alle betrokken banken de handelsgegevens voor dezelfde periode moeten vergelijken, namelijk het laatste jaar van de litigieuze inbreuk, of zelfs de volledige duur van de inbreuk.
1903
Om soortgelijke redenen is Nomura van mening dat de Commissie de nominale bedragen had moeten hanteren die in de loop van het hele jaar 2011 daadwerkelijk door die bank waren verhandeld.
1904
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat UniCredit noch Nomura de Commissie verwijt dat zij voor de vaststelling van de nominale bedragen die voor de berekening van de vervangende waarde in aanmerking zijn genomen, geen toepassing heeft gemaakt van punt 13 van de richtsnoeren, volgens hetwelk die instelling over het algemeen gebruikmaakt van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen.
1905
De keuze van de Commissie was in casu bovendien volledig gerechtvaardigd om de redenen die in overweging 819 van het bestreden besluit zijn uiteengezet en door het betoog van UniCredit en Nomura worden bevestigd, namelijk, ten eerste, dat „de periode van individuele deelname verschillend [was] voor de meeste betrokken banken en in sommige gevallen relatief kort” en, ten tweede, dat de „prijsverschillen gedurende de inbreukperiode” zeer volatiel waren.
1906
Uiteindelijk bekritiseren UniCredit en Nomura alleen het feit dat de Commissie, om rekening te houden met die omstandigheden en ondanks het feit dat de duur van hun deelname aan de litigieuze inbreuk minder dan een volledig jaar bedroeg, de nominale bedragen die zij hebben verhandeld gedurende de volledige kalendermaanden van hun perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk, namelijk respectievelijk de maand oktober 2011 en de maanden februari tot en met oktober 2011 (tabel 1 van de bijlagen 2 bij het bestreden besluit), heeft geannualiseerd, net zoals zij dat voor de andere betrokken banken heeft gedaan.
1907
Uit een dergelijke keuze – die betrekking heeft op de bepaling van de methode voor de berekening van de geldboete, ten aanzien waarvan de Commissie, zoals reeds is opgemerkt in de punten 1754 en 1777 hierboven, over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt – komt echter geen kennelijke beoordelingsfout of een onjuiste toepassing van het recht door de Commissie naar voren.
1908
De in punt 1905 hierboven vermelde omstandigheden rechtvaardigen dat de Commissie de nominale bedragen die door alle betrokken banken zijn verhandeld heeft geannualiseerd volgens de in overweging 819 van het bestreden besluit uiteengezette methode, waarbij zij eerst de totale nominale bedragen die door elke betrokken bank gedurende de periode van haar deelname aan de mededingingsregeling zijn verhandeld, heeft gedeeld door het aantal maanden van haar deelname en vervolgens dat maandelijkse gemiddelde met twaalf heeft vermenigvuldigd.
1909
Door annualisering van de verhandelde nominale bedragen is het mogelijk de aanzienlijke jaarlijkse schommelingen af te vlakken die de markt voor Europese staatsobligaties gedurende de litigieuze inbreuk heeft gekend en waaraan de betrokken deelnemende banken onderhevig waren, en tegelijkertijd rekening te houden met de volledige activiteit van die banken, met inbegrip van die van het jaar 2011, dat door zowel de Commissie als UniCredit en Nomura wordt beschouwd als een jaar dat werd gekenmerkt door een hoge volatiliteit op de markt voor Europese staatsobligaties in verband met de staatsschuldencrisis.
1910
Voorts maakt het feit dat de verhandelde nominale bedragen voor alle betrokken banken zijn geannualiseerd het mogelijk om het relatieve gewicht van elke bank in de litigieuze inbreuk weer te geven, zoals wordt vereist door de rechtspraak die van toepassing is op de waarde van de verkopen (zie in die zin arrest van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punt 63) en die eveneens van toepassing is op de vervangende waarde.
1911
Aangezien de geannualiseerde nominale bedragen van elke betrokken bank het eerste van de twee elementen vormen die in aanmerking worden genomen voor de berekening van de voor elk van die banken specifieke vervangende waarde, maken zij het mogelijk om de verhouding te behouden tussen de ten aanzien van elke betrokken bank gehanteerde vervangende waarden en, uiteindelijk, tussen de hun opgelegde geldboeten.
1912
Die twee conclusies worden niet in twijfel getrokken door de argumenten van UniCredit en Nomura.
1913
Ten eerste kunnen UniCredit en Nomura niet met succes aanvoeren dat de annualisering van hun perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk van respectievelijk één en negen volledige kalendermaanden de Commissie ertoe heeft gebracht de ten aanzien van hen gehanteerde nominale bedragen kunstmatig en derhalve onrechtmatig te verhogen.
1914
Die annualisering hield inderdaad in dat de activiteiten van UniCredit en Nomura gedurende de respectievelijk één en negen volledige kalendermaanden van hun deelname aan de litigieuze inbreuk naar één jaar werden geëxtrapoleerd. Zij was echter noodzakelijk op grond van de beginselen die van toepassing zijn op de berekening van geldboeten ingevolge de richtsnoeren. Ook heeft de Commissie door die annualisering een waarde vastgesteld die recht evenredig was met de daadwerkelijke activiteiten van die banken gedurende de periode waarin zij aan de litigieuze inbreuk deelnamen.
1915
De annualisering van de door UniCredit en Nomura verhandelde nominale bedragen was in de eerste plaats noodzakelijk geworden op grond van de beginselen zelf die de berekening van geldboeten ingevolge de richtsnoeren regelen, aangezien die richtsnoeren vereisen dat de waarde van de verkopen of de vervangende waarde op jaarbasis wordt vastgesteld, hetgeen door die banken niet wordt betwist, met name gelet op de alternatieve berekeningsmethoden die zij voorstellen.
1916
Bijgevolg kon de Commissie niet alleen rekening houden met de nominale bedragen die door die twee banken waren verhandeld tijdens hun respectieve perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk, die beide minder dan een jaar bedroegen.
1917
In de tweede plaats heeft de Commissie, door de door UniCredit en Nomura verhandelde nominale bedragen te annualiseren, een waarde vastgesteld die strikt evenredig is met de werkelijke activiteiten van die banken gedurende hun respectieve perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk, aangezien die waarde is verkregen door de nominale bedragen die door die twee banken gedurende hun respectieve inbreukperioden zijn verhandeld eenvoudigweg te delen door het aantal volledige kalendermaanden van hun deelname aan de inbreuk (één volledige kalendermaand voor UniCredit en negen volledige kalendermaanden voor Nomura), en deze vervolgens met twaalf te vermenigvuldigen, om die bedragen een jaarbasis te geven.
1918
Hierdoor, en aangezien de nominale bedragen van alle betrokken banken zijn geannualiseerd, heeft de Commissie er ook voor gezorgd dat het relatieve gewicht van elk van hen in de litigieuze inbreuk en de omvang van hun respectieve betrokkenheid in acht zijn genomen.
1919
Hoewel de annualisering van de nominale bedragen van UniCredit en Nomura ertoe kan hebben geleid dat de Commissie ten aanzien van die banken is uitgegaan van bedragen die hoger zijn dan de nominale bedragen die die banken in 2011 daadwerkelijk hebben verhandeld, doet een dergelijke omstandigheid niet af aan het strikt evenredige karakter van de door de Commissie gehanteerde geannualiseerde nominale bedragen ten opzichte van de nominale bedragen die die banken gedurende hun respectieve perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk daadwerkelijk hebben verhandeld.
1920
Die omstandigheid is het loutere gevolg van het feit dat de markt voor Europese staatsobligaties gedurende hun respectieve perioden van deelname aan de litigieuze inbreuk volatieler was dan in de maanden van 2011 waarin zij er niet aan hebben deelgenomen.
1921
Evenzo is het feit dat de ten aanzien van UniCredit en Nomura gehanteerde geannualiseerde nominale bedragen volgens die banken verhoudingsgewijs aanzienlijk hoger zijn dan die ten aanzien van andere banken die nochtans gedurende een langere periode dan zij aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen of grotere marktaandelen hadden, het loutere gevolg van het feit dat UniCredit en Nomura alleen in 2011 aan de litigieuze inbreuk hebben deelgenomen, te weten in een periode waarin de markt voor Europese staatsobligaties het meest volatiel was en de handel in Europese staatsobligaties en hun prijsverschillen derhalve verhoudingsgewijs het grootst waren.
1922
Ten tweede kunnen UniCredit en Nomura niet met succes aanvoeren dat de Commissie, om te voldoen aan de beginselen van gelijke behandeling en het persoonlijke karakter van straffen en sancties, ten aanzien van hen respectievelijk de nominale bedragen van het laatste jaar van de litigieuze inbreuk, of zelfs van de gehele periode van die inbreuk, en de gedurende het gehele jaar 2011 verhandelde nominale bedragen had moeten hanteren.
1923
Uit de beginselen die ten grondslag liggen aan de richtsnoeren die in casu van toepassing zijn, en met name uit de punten 5 en 6 ervan, volgt dat de vervangende waarde, net als de waarde van de verkopen, moet worden berekend door de transacties die verband houden met de bestrafte inbreuk in aanmerking te nemen.
1924
Dat brengt mee dat de Commissie geen rekening kan houden met door de betrokken onderneming verrichte activiteiten die niet binnen de reikwijdte van de gelaakte mededingingsregeling vallen (zie in die zin arresten van 7 september 2016, Pilkington Group e.a./Commissie, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 187 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1925
Het gebruik van de door UniCredit en Nomura genoemde perioden zou inderdaad gunstiger kunnen zijn voor die banken, maar zou betekenen dat voor de berekening van de op die banken toegepaste vervangende waarde wordt uitgegaan van transacties die hebben plaatsgevonden buiten de periode van hun deelname aan de litigieuze inbreuk.
1926
Voorts is het vaste rechtspraak dat, aangezien voor de vaststelling van de verhoudingen tussen de op te leggen geldboeten moet worden uitgegaan van de activiteiten van de ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk zijn betrokken, de in aanmerking te nemen periode op dusdanige wijze moet worden bepaald dat de verkregen omzetcijfers zo veel mogelijk vergelijkbaar zijn, en bijgevolg dat een bepaalde onderneming slechts kan eisen dat de Commissie ten aanzien van haar een andere periode in aanmerking neemt dan die welke in het algemeen wordt aangehouden, wanneer zij aantoont dat de door haar gedurende deze laatste periode behaalde omzet om redenen die specifiek haar betreffen, geen aanwijzing geeft over haar werkelijke grootte en haar economische macht, noch over de omvang van de door haar gepleegde inbreuk (zie in die zin arrest van 29 september 2021, Tokin/Commissie, T‑343/18, EU:T:2021:636, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1927
In casu verstrekken UniCredit en Nomura echter geen dergelijk bewijs.
1928
Integendeel, in de punten 1915 tot en met 1918 hierboven is vastgesteld dat de Commissie ten aanzien van alle betrokken banken geannualiseerde nominale bedragen heeft gebruikt en dat de ten aanzien van UniCredit en Nomura gebruikte nominale bedragen strikt evenredig waren met de nominale bedragen die gedurende de volledige periode van één en negen kalendermaanden van hun deelname aan de litigieuze inbreuk zijn verhandeld en de relatieve omvang van hun betrokkenheid daarbij weerspiegelden.
1929
Gelet op het voorgaande moeten het achtste middel van UniCredit en het vijfde onderdeel van het zesde middel en het tweede onderdeel van het zevende middel van Nomura ongegrond worden verklaard.
–
Kritiek van Nomura op de weging van de 32 categorieën door haar verhandelde Europese staatsobligaties
1930
Met het tweede argument van het vijfde onderdeel van haar zesde middel verwijt Nomura de Commissie dat zij een beoordelingsfout heeft gemaakt door voor de vaststelling van de weging van de 32 categorieën Europese staatsobligaties die voor de berekening van de aanpassingsfactor wordt gebruikt, te weigeren gebruik te maken van de precieze gegevens die Nomura nochtans in de loop van de administratieve procedure heeft verstrekt.
1931
Zoals reeds aangegeven in de punten 1716 tot en met 1724 hierboven, heeft de Commissie een aanpassingsfactor vastgesteld die specifiek is voor elke betrokken bank door rekening te houden met de helft van hun definitieve prijsverschil, dat is berekend door het gewone gemiddelde te nemen van hun dagelijkse prijsverschillen, waarbij die dagelijkse prijsverschillen zelf, voor elke dag van deelname van elke betrokken bank aan de litigieuze inbreuk, zijn berekend door het gewogen gemiddelde te nemen van het dagelijkse prijsverschil van 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties waaraan voor elke bank een specifieke weging werd toegekend.
1932
Ter bepaling van de weging van elk van die 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties in de activiteiten van elke betrokken bank in de periode van deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk, heeft de Commissie tijdens de administratieve procedure aan elk van die banken gevraagd haar twee reeksen gegevens te verstrekken, namelijk het werkelijke volume aan Europese staatsobligaties dat zij hebben verhandeld voor elke uitgevende lidstaat (ongeacht de looptijd ervan), en het werkelijke volume aan Europese staatsobligaties dat zij hebben verhandeld voor elke looptijdcategorie (ongeacht de emittent ervan).
1933
Door die twee reeksen gegevens onderling met elkaar te vergelijken, heeft de Commissie een voor elke betrokken bank specifieke weging bepaald van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties.
1934
Zo heeft zij ten aanzien van Nomura de volgende weging toegepast (bijlage 2 bij het bestreden besluit, tabel 2):
1935
In de loop van de administratieve procedure heeft Nomura de Commissie de twee in punt 1932 hierboven bedoelde reeksen gegevens verstrekt om haar in staat te stellen de weging van elk van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties te schatten. Nomura is ook de enige bank die de Commissie uit eigen beweging voor elk van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties de precieze volumen heeft meegedeeld die zij in de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk had verhandeld, waardoor zij de precieze weging van die 32 categorieën Europese staatsobligaties heeft verstrekt.
1936
Uit die gegevens, waarvan de Commissie niet betwist dat ze volledig en betrouwbaar zijn, maar wel dat ze de meest betrouwbare beschikbare gegevens vormen, komen de volgende verschillen naar voren:
1937
Ondanks het feit dat Nomura precieze gegevens heeft overgelegd, heeft de Commissie in het bestreden besluit de in punt 1934 hierboven vermelde geschatte gegevens gehanteerd omdat de kruisvergelijking, voor elke betrokken bank, van het werkelijke volume aan voor elke uitgevende lidstaat verhandelde Europese staatsobligaties en het werkelijke volume aan voor elke looptijdcategorie verhandelde Europese staatsobligaties moest worden beschouwd als de beste benadering, gelet op de door de banken verstrekte gegevens (zie overwegingen 848 en 849 van het bestreden besluit).
1938
In overweging 850 van het bestreden besluit heeft de Commissie ook de noodzaak benadrukt om „een benadering te kiezen die passend is voor alle betrokken banken, gelet op de informatie waarover zij beschikt” en het feit dat zij „bij gebreke van objectieve verschillen in de respectieve situaties van de betrokken banken, geen verschillende methoden [kon] toepassen voor de verschillende betrokken banken”.
1939
In haar verweerschrift en in haar schriftelijk antwoord op een vraag van het Gerecht heeft de Commissie ten eerste aangevoerd dat het gebruik van de precieze door Nomura verstrekte gegevens zou hebben geleid tot schending van het beginsel van gelijke behandeling van de verschillende banken die in het bestreden besluit zijn bestraft. Ten tweede betoogt zij dat, zelfs indien zij voor die bank een gedetailleerdere methode had kunnen toepassen, haar berekening van de relatieve wegingen nog steeds nauwkeurig de uitsplitsing van de transacties van die bank weerspiegelde en dus een geldige methode vormde voor de inbreukperiode met betrekking tot die bank.
1940
Derhalve moet worden onderzocht of de Commissie terecht kon weigeren rekening te houden met de precieze door Nomura verstrekte gegevens.
1941
In dat verband is er in punt 1783 hierboven al op gewezen dat, zelfs wanneer de Commissie besluit af te wijken van de in punt 13 van de richtsnoeren uiteengezette methode, zij niet mag afwijken van de leidende beginselen en de onderliggende logica van die richtsnoeren.
1942
Zij moet er met name voor zorgen dat zij rekening houdt met de meest betrouwbare beschikbare gegevens en alleen gedeeltelijke gegevens gebruikt wanneer de door een onderneming ter beschikking gestelde gegevens onvolledig of onbetrouwbaar zijn.
1943
Die vereisten zijn des te strenger wanneer de door de Commissie gekozen methode heeft geleid tot toepassing van een aanpassingsfactor van meer dan 99 % op nominale bedragen van enkele honderden miljarden euro’s (zie naar analogie arrest van 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie, T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 328).
1944
In casu betwist de Commissie echter niet dat de door Nomura verstrekte gegevens volledige en betrouwbare gegevens vormden en derhalve de handelsactiviteiten van die bank tijdens de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk nauwkeurig weergaven.
1945
Uit de in punt 1936 hierboven genoemde tabel blijkt ook dat de weging van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties die de Commissie met betrekking tot Nomura heeft vastgesteld, voor sommige van die categorieën aanzienlijk verschilt van de daadwerkelijke handelsactiviteit van die bank.
1946
In het geval van Duitse staatsobligaties met een looptijd van 3 tot 7 jaar is er bijvoorbeeld een verschil van 2,9 procentpunten, doordat de Commissie ervan uitging dat die staatsobligaties 16,8 % van de totale door Nomura verhandelde nominale bedragen vertegenwoordigden (ongeveer 74,9 miljard EUR), terwijl ze in werkelijkheid 19,7 % daarvan vertegenwoordigden (ongeveer 87,9 miljard EUR).
1947
Evenzo is er in het geval van Italiaanse staatsobligaties met een looptijd van 3 tot 7 jaar een verschil van 2 procentpunten, doordat de Commissie ervan uitging dat die staatsobligaties 9,9 % van de totale door Nomura verhandelde nominale bedragen vertegenwoordigden (ongeveer 44,2 miljard EUR), terwijl ze in werkelijkheid slecht 7,9 % daarvan vertegenwoordigden (ongeveer 35,2 miljard EUR).
1948
Daaruit volgt dat, ten minste voor bepaalde categorieën representatieve Europese staatsobligaties die een aanzienlijk deel van de activiteiten van Nomura uitmaakten (namelijk meer dan 27 %), de weging die ten aanzien van die bank was vastgesteld door de Commissie aanzienlijk verschilde van de weging die was berekend op basis van de handelsactiviteiten die daadwerkelijk door die bank waren verricht.
1949
Gelet op het feit dat Nomura volledige en betrouwbare cijfers had overgelegd betreffende de uitsplitsing van haar handelsactiviteiten over de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties die door de Commissie werden gehanteerd, kon de door de Commissie in tabel 2 van bijlage 2 bij het bestreden besluit vastgestelde weging derhalve niet de „meest betrouwbare beschikbare gegevens” vormen voor de berekening van de vervangende waarde.
1950
Die conclusie wordt bevestigd door het feit dat de beslissing van de Commissie om geen gebruik te maken van de weging van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties, zoals die voortvloeide uit de door Nomura tijdens de administratieve procedure overgelegde gegevens – die de handelsactiviteiten van die bank tijdens de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk nauwkeurig weergaven – heeft geleid tot een verschil van de aan Nomura opgelegde geldboete van meer dan 3,927 miljoen EUR, ongeveer 3 % van het bedrag van de geldboete.
1951
Volgens de berekeningen die de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht heeft verricht, leidt het in aanmerking nemen van de precieze activiteiten van Nomura bij het bepalen van de ten aanzien van die bank gehanteerde weging van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties namelijk tot een verlaging van de ten aanzien van haar gehanteerde vervangende waarde van 392646351 EUR tot 380747977 EUR en aldus tot een verlaging van de haar opgelegde geldboete van 129573000 EUR tot 125646000 EUR.
1952
Bijgevolg kan de Commissie niet op goede gronden aanvoeren dat de weging van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties die in het bestreden besluit ten aanzien van Nomura is gehanteerd „nog steeds de uitsplitsing van de transacties van [die bank] nauwkeurig [weerspiegelde]”.
1953
Bovendien zou het gebruik door de Commissie van de door Nomura verstrekte gegevens niet hebben afgedaan aan de door die instelling ontwikkelde methode om de vervangende waarde vast te stellen.
1954
In tegenstelling tot bijvoorbeeld de berekeningswijze van de door elke betrokken bank verhandelde nominale bedragen, de berekeningswijze van de dagelijkse prijsverschillen en het definitieve prijsverschil, of de keuze van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties, die van toepassing zijn op alle bestrafte banken en die de basis vormen van de door de Commissie gehanteerde methode, is het gebruik van de gegevens van Nomura inzake de weging van die 32 categorieën Europese staatsobligaties in haar handelsactiviteiten namelijk slechts een uitvoeringswijze van die methode, die de essentie ervan niet wijzigt, maar alleen – op gemotiveerd verzoek van die bank – de nauwkeurigheid ervan kan vergroten.
1955
Bovendien kan worden opgemerkt dat de Commissie zelf heeft toegegeven dat zij „een gedetailleerdere methode had kunnen gebruiken”, waaruit blijkt dat het gebruik van de precieze door Nomura verstrekte gegevens niet afdeed aan de methode die zij had gehanteerd.
1956
Ten slotte zou het gebruik door de Commissie van de precieze door Nomura verstrekte gegevens evenmin het beginsel van gelijke behandeling hebben geschonden.
1957
In de loop van de administratieve procedure was Nomura de enige bank die de Commissie uit eigen beweging en vrijwillig precieze gegevens heeft verstrekt inzake de weging van de door die instelling gehanteerde 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties, waardoor zij zich van alle andere banken onderscheidt.
1958
Om die reden was de Commissie op grond van het beginsel van gelijke behandeling niet verplicht om ten aanzien van Nomura een louter geraamde weging te hanteren, terwijl zij over een precieze door die bank verstrekte weging beschikte.
1959
Derhalve heeft de Commissie ten onrechte geweigerd gebruik te maken van de precieze door Nomura in de loop van de administratieve procedure verstrekte gegevens.
1960
Gelet op het voorgaande moet het tweede argument van het vijfde onderdeel van het zesde middel van Nomura worden toegewezen.
ii) Middelen inzake fouten bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst van UniCredit en Nomura
1961
Nadat de Commissie de ten aanzien van elk van de betrokken banken gehanteerde vervangende waarde had bepaald, heeft zij in de overwegingen 859 tot en met 863 van het bestreden besluit aangegeven dat de litigieuze inbreuk haar ertoe noopte ten aanzien van de betrokken banken een coëfficiënt voor de ernst vast te stellen van 18 % van die vervangende waarde (punten 20 en 23 van de richtsnoeren).
1962
Dat percentage werd gerechtvaardigd door het feit dat de betrokken gedragingen „prijsafspraken, heimelijke uitwisseling van informatie, marktverdeling en verdeling van klanten vormden” die „tot de ernstigste mededingingsbeperkingen” behoorden. De Commissie heeft ook opgemerkt dat die gedragingen betrekking hadden op de gehele markt voor Europese staatsobligaties (namelijk zowel de primaire als de secundaire markt), dat zij de gehele EER bestreken en dat zij hadden plaatsgevonden met betrekking tot producten die bestemd waren voor het werven van overheidsmiddelen en in een periode van ernstige financiële crisis, die had geleid tot de redding van financiële instellingen, waarvan sommige betrokken waren bij de litigieuze inbreuk.
1963
Aangezien de trader van UniCredit evenwel niet actief was op de primaire markt voor Europese staatsobligaties, heeft de Commissie de op die bank toegepaste coëfficiënt voor de ernst verlaagd tot 17 % (zie overweging 861 van het bestreden besluit).
1964
In hun respectieve negende middelen verwijten UniCredit en Nomura de Commissie verschillende fouten bij de vaststelling van de op hen toegepaste coëfficiënt voor de ernst.
– Eerste en tweede onderdeel van het negende middel van Nomura, ontleend aan beoordelingsfouten bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst van de litigieuze inbreuk op 18 %
1965
In het eerste en het tweede onderdeel van haar negende middel betoogt Nomura dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt door de coëfficiënt voor de ernst van de litigieuze inbreuk vast te stellen op 18 % van de vervangende waarde.
1966
Volgens Nomura heeft de Commissie in de overwegingen 859 en 863 van het bestreden besluit ten onrechte geoordeeld dat de betrokken gedragingen prijsafspraken of afspraken over de verdeling van markten en klanten vormden, hoewel die kwalificatie voordien niet was gegeven in dat besluit en de betrokken gedragingen de uitwisseling van informatie betroffen die alleen de prijzen kon beïnvloeden.
1967
Bovendien moeten, in het licht van de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie, de betrokken gedragingen als ernstig en niet als „de ernstigste” worden beschouwd, hetgeen dus een coëfficiënt voor de ernst van 15 % van de vervangende waarde rechtvaardigt. In dat verband voert Nomura ook aan dat er bij de betrokken gedragingen geen sprake was van manipulatie van een referentie-index en dat zij werden verricht door banken met een klein marktaandeel, waardoor het hoogst onwaarschijnlijk is dat het kleine aantal betrokken gesprekken een wezenlijke impact heeft gehad op de sector van de Europese staatsobligaties of op de overheidsmiddelen.
1968
Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat de in punt 1966 hierboven bedoelde kritiek van Nomura is gebaseerd op een verkeerde lezing van het bestreden besluit, waarin uitdrukkelijk staat dat de betrokken gedragingen prijsafspraken of de verdeling van markten en klanten betroffen, met name in de overwegingen 499, 532, 535 en 568 ervan.
1969
Voor het overige is het vaste rechtspraak en blijkt uit punt 23 van de richtsnoeren dat horizontale kartels die leiden tot prijsbepaling of verdeling van klanten, naar hun aard bijzonder schadelijk zijn voor de mededinging [zie in die zin arresten van 30 juni 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, blz. 417; 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punten 17 en 33; 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 51; 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punt 32; 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 78; 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 67, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punten 162 en 163].
1970
Derhalve kon de Commissie op grond van de enkele vaststelling dat de litigieuze inbreuk met name de vorm aannam van dergelijke gedragingen, tot de conclusie komen dat die inbreuk „tot de ernstigste mededingingsbeperkingen behoorde”. Dat rechtvaardigde dat op die gedragingen een coëfficiënt voor de ernst werd toegepast die aan de bovenzijde van de in punt 21 van de richtsnoeren bepaalde marge lag, namelijk 18 %.
1971
Het eveneens door de Commissie vastgestelde feit dat de betrokken gedragingen de hele EER betroffen en plaatsvonden met producten waarmee overheidsgelden moesten worden opgehaald en op een moment van ernstige financiële crisis, rechtvaardigde des te meer de keuze voor een dergelijke coëfficiënt voor de ernst.
1972
Derhalve heeft de Commissie geen beoordelingsfouten begaan door de coëfficiënt voor de ernst van de litigieuze inbreuk vast te stellen op 18 % van de vervangende waarde.
1973
Aan die conclusie wordt niet afgedaan door het argument van Nomura dat gebaseerd is op de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie die, hoe dan ook en zoals aangegeven in punt 1618 hierboven, niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeert.
1974
Aan die conclusie wordt evenmin afgedaan door het argument dat de betrokken gedragingen geen „wezenlijke impact” hadden wegens het geringe marktaandeel van de betrokken banken, aangezien, zoals in punt 1970 hierboven is uiteengezet, de door de Commissie gehanteerde coëfficiënt voor de ernst hoe dan ook volledig wordt gerechtvaardigd door de in overweging 859 van het bestreden besluit genoemde elementen (zie naar analogie arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, punt 105).
1975
Gelet op het voorgaande moeten het eerste en het tweede onderdeel van het negende middel van Nomura ongegrond worden verklaard voor zover daarmee kritiek wordt geuit op de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst van de litigieuze inbreuk op 18 %.
– Negende middel van UniCredit en eerste, tweede en derde onderdeel van het negende middel van Nomura, ontleend aan beoordelingsfouten en schending van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties, van het evenredigheidsbeginsel en van het beginsel van gelijke behandeling bij de vaststelling van de op hen toegepaste coëfficiënt voor de ernst
1976
UniCredit, in haar negende middel, en Nomura, in het tweede en het derde onderdeel van haar negende middel, verwijten de Commissie dat zij bij de vaststelling van de op hen toegepaste coëfficiënt voor de ernst onvoldoende rekening heeft gehouden met hun beperkte deelname aan de litigieuze inbreuk.
1977
UniCredit betoogt dat de Commissie het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door de op haar toegepaste coëfficiënt voor de ernst niet met meer dan één procentpunt te hebben verlaagd, hoewel zij niet aan alle aspecten van de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen en slechts een ondergeschikte rol heeft gespeeld bij de aspecten waaraan zij wel heeft deelgenomen.
1978
Nomura betoogt dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt door onvoldoende rekening te houden met het feit dat zij slechts aan 34 gesprekken had deelgenomen met betrekking tot slechts 9 van de toenmalige 17 lidstaten van de eurozone, dat zij een primary dealer was voor slechts 10 van die 17 lidstaten, dat zij een klein marktaandeel had op de primaire markt voor Europese staatsobligaties en dat de betrokken gedragingen geen invloed hadden op haar prestaties tijdens de veilingen. De Commissie heeft ook het beginsel van gelijke behandeling geschonden, aangezien Nomura, in tegenstelling tot UniCredit, geen verlaging met één procentpunt van haar coëfficiënt voor de ernst heeft gekregen, hoewel haar betrokkenheid bij de litigieuze inbreuk vergelijkbaar was met die van UniCredit.
1979
Zoals UniCredit heeft opgemerkt, is het vaste rechtspraak dat wanneer een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, voor de vaststelling van het bedrag van de aan die ondernemingen op te leggen geldboeten het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen moet worden onderzocht (zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C‑51/92 P, EU:C:1999:357, punt 110 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1980
Uit de richtsnoeren en de rechtspraak blijkt tevens dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen, enerzijds, de beoordeling van de objectieve ernst van de betrokken inbreuk, aan de hand van de in de punten 20 tot en met 23 van de richtsnoeren bedoelde coëfficiënt voor de ernst, en anderzijds, de beoordeling van de relatieve ernst van de deelname aan die inbreuk door elke bestrafte onderneming, aan de hand van de in de punten 27 tot en met 31 van de richtsnoeren bedoelde aanpassingen van het basisbedrag (zie in die zin arrest van 15 juli 2015, voestalpine en voestalpine Wire Rod Austria/Commissie, T‑418/10, EU:T:2015:516, punt 414 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1981
Dat onderscheid sluit niet uit dat de Commissie, zoals in casu, op een onderneming die aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen een lagere coëfficiënt voor de ernst kan toepassen dan op andere ondernemingen, met name wanneer die onderneming in het kader van één enkele voortdurende inbreuk niet aan de uitvoering van bepaalde onderdelen van die inbreuk heeft deelgenomen (zie in die zin arrest van 15 juli 2015, voestalpine en voestalpine Wire Rod Austria/Commissie, T‑418/10, EU:T:2015:516, punt 415).
1982
In casu is in de punten 1969 tot en met 1974 hierboven vastgesteld dat de Commissie de coëfficiënt voor de ernst van de litigieuze inbreuk op goede gronden kon vaststellen op 18 % van de vervangende waarde.
1983
Derhalve moet worden nagegaan of de Commissie, gelet op de door UniCredit en Nomura aangevoerde elementen, een lagere coëfficiënt voor de ernst had moeten toepassen dan die welke in het bestreden besluit op hen is toegepast.
1984
Wat in de eerste plaats UniCredit betreft, moet worden opgemerkt dat de op die bank toegepaste coëfficiënt voor de ernst met één procentpunt werd verminderd ten opzichte van die van de andere banken, om rekening te houden met het feit dat de trader van UniCredit niet actief was op de primaire markt.
1985
Een dergelijke verlaging – die ertoe leidt dat op UniCredit een coëfficiënt voor de ernst wordt toegepast van 17 % van haar vervangende waarde en niet een van 18 % – vormt een billijke beoordeling van de situatie van UniCredit.
1986
Hoewel UniCredit bij gebreke van enige activiteit als primary dealer geen rechtstreeks voordeel kon halen uit de mededingingsbeperkende gedragingen met betrekking tot de primaire markt, neemt dat evenwel niet weg dat haar trader niet alleen betrokken was bij mededingingsbeperkende gedragingen met betrekking tot de secundaire markt die onder categorie 4 vallen, maar ook lid was van de CODS & CHIPS-chatroom, waar hij actief deelnam aan gesprekken die zowel de secundaire als de primaire markt betroffen.
1987
Aldus heeft UniCredit bijgedragen aan de werking van de litigieuze inbreuk in zijn geheel en heeft zij, gelet op de relevantie van de bekendmaking van commercieel gevoelige informatie over de primaire markt voor de handelsactiviteiten op de secundaire markt (zie overweging 50 van het bestreden besluit), die door ESMA is bevestigd (zie punten 566 en 601 hierboven), voordeel kunnen halen uit de uitgewisselde informatie voor haar activiteiten op de secundaire markt.
1988
Bovendien heeft UniCredit gedurende de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk deelgenomen aan alle gesprekken die tussen de betrokken banken hebben plaatsgevonden en die door de Commissie op goede gronden in aanmerking zijn genomen. Het geringe aantal gesprekken dat haar wordt verweten is dus slechts het rechtstreekse gevolg van de korte duur van haar deelname aan de litigieuze inbreuk, die in aanmerking is genomen bij de coëfficiënt voor de duur (zie overwegingen 864‑866 van het bestreden besluit). Hetzelfde geldt voor het feit dat zij niet heeft deelgenomen aan de DBAC-chatroom, die al niet meer door de traders van de betrokken banken werd gebruikt vóór UniCredit aan de litigieuze inbreuk ging deelnemen.
1989
Ten slotte zijn de door UniCredit aangevoerde feiten dat zij niet op de hoogte was van de gedragingen van haar trader of dat zij hem na korte tijd heeft bedankt, irrelevant, aangezien, zoals in punt 305 hierboven is uiteengezet, die bank aansprakelijk kan worden gesteld voor de gedragingen van haar werknemer en die laatste hoe dan ook niet was ontslagen wegens zijn deelname aan de litigieuze inbreuk, maar, zoals UniCredit heeft verklaard, door de „aanzienlijke en niet te rechtvaardigen verliezen” die hij had geleden.
1990
Wat in de tweede plaats Nomura betreft, werd op die bank een coëfficiënt voor de ernst toegepast van 18 % van haar vervangende waarde, een percentage dat eveneens een billijke beoordeling van haar situatie inhoudt.
1991
Ten eerste kan de Commissie niet worden verweten dat zij de situatie van Nomura in dat verband onjuist heeft beoordeeld.
1992
Tijdens de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk heeft Nomura namelijk deelgenomen aan alle gesprekken tussen de betrokken banken die de Commissie op goede gronden in aanmerking heeft genomen. Bijgevolg is het aantal gesprekken dat haar wordt verweten – en dat volgens Nomura gering is, maar niettemin 31 bedroeg – slechts het rechtstreekse gevolg van de duur van haar deelname aan de litigieuze inbreuk, die in aanmerking is genomen bij de coëfficiënt voor de duur (zie overwegingen 864‑866 van het bestreden besluit).
1993
Evenzo kan het feit dat Nomura alleen actief was op de primaire markt voor bepaalde Europese staatsobligaties, of een kleine speler op die markt was, niets afdoen aan de op haar toegepaste coëfficiënt voor de ernst, aangezien de Commissie terecht van mening was dat de litigieuze inbreuk betrekking had op alle Europese staatsobligaties en dat de geringere activiteit die die bank stelt te hebben, in aanmerking is genomen bij het bepalen van haar vervangende waarde, die het economische belang van haar activiteiten in direct of indirect verband met de litigieuze inbreuk weerspiegelt.
1994
Wat ten slotte het feit betreft dat de deelname van Nomura aan de litigieuze inbreuk volgens haar geen invloed had op haar prestaties tijdens de veilingen, moet worden opgemerkt dat de met betrekking tot de primaire markt uitgewisselde informatie ook relevant was voor haar handelsactiviteiten op de secundaire markt (zie overweging 50 van het bestreden besluit, bevestigd door ESMA zoals blijkt uit punt 566 hierboven), waarmee geen rekening is gehouden in de economische analyse die Nomura ter ondersteuning van haar beweringen heeft overgelegd.
1995
Ten tweede kan Nomura zich niet met succes beroepen op een schending van het beginsel van gelijke behandeling op grond van het feit dat op haar een hogere coëfficiënt voor de ernst is toegepast dan op UniCredit.
1996
Anders dan deze bank stelt, is haar betrokkenheid bij de litigieuze inbreuk niet vergelijkbaar met die van UniCredit en rechtvaardigde die betrokkenheid dus niet dat er op haar een coëfficiënt voor de ernst van 17 % werd toegepast.
1997
Hoewel Nomura, evenals UniCredit, heeft deelgenomen aan alle gesprekken die gedurende de periode van haar deelname aan de litigieuze inbreuk hebben plaatsgevonden, was zij zowel op de primaire als op de secundaire markt voor Europese staatsobligaties actief en kon zij dus, anders dan UniCredit, rechtstreeks en ten volle voordeel halen uit de informatie die werd verkregen tijdens de gesprekken waaraan zij heeft deelgenomen.
1998
Het feit dat volgens Nomura een van haar traders vóór 4 maart 2011 geen handelsvergunning had, doet niet aan die conclusie af.
1999
Zoals de Commissie in overweging 768 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, blijkt namelijk uit het feit dat die trader van Nomura opnieuw toegang tot de CODS & CHIPS-chatroom heeft gekregen, dat de traders van de andere banken er belang bij hadden om hem opnieuw bij hun gesprekken te betrekken en dat de trader toegang had tot de mededingingsbeperkende gesprekken die plaatsvonden vóór zijn handelsvergunning werd vernieuwd, en actief aan die gesprekken kon deelnemen.
2000
Voorts heeft de Commissie, anders dan voor UniCredit, geenszins aangegeven dat zij niet kon bewijzen dat de trader van Nomura de verkregen informatie had doorgegeven aan collega’s die actief waren op de primaire of secundaire markt, in tegenstelling tot wat Nomura suggereert in punt 229.2 van haar verzoekschrift.
2001
Overigens kan, tenzij het tegendeel wordt bewezen, de loutere bewering van Nomura dat „voor zover [zij] kon vaststellen, [haar trader] vóór 9 maart 2011 in feite geen Europese staatsobligaties heeft verhandeld” niet in aanmerking worden genomen.
2002
Derhalve wijst uit de op Nomura toegepaste coëfficiënt voor de ernst niet op een beoordelingsfout van de Commissie of op schending van het beginsel van gelijke behandeling.
2003
Gelet op het voorgaande moeten het negende middel van UniCredit en het eerste en het tweede onderdeel van het negende middel van Nomura, voor zover zij betrekking hebben op de niet-inaanmerkingneming van de ernst van de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk, alsmede het derde onderdeel van datzelfde middel ongegrond worden verklaard.
iii) Eerste onderdeel van het tiende middel van UniCredit, ontleend aan schending van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties en van het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van het percentage van het ter afschrikking opgelegde extra bedrag
2004
Met het subsidiair aangevoerde eerste onderdeel van haar tiende middel verwijt UniCredit de Commissie dat zij het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door voor de vaststelling van het basisbedrag van haar geldboete overeenkomstig punt 25 van de richtsnoeren uit te gaan van een percentage van 17 % van de vervangende waarde voor het extra bedrag.
2005
Daar er geen coëfficiënt voor de duur (punt 24 van de richtsnoeren) op de berekening van het extra bedrag (punt 25 van de richtsnoeren) was toegepast, heeft de Commissie UniCredit, wegens die keuze, een extra bedrag van 59522445 EUR opgelegd, hetgeen overeenkomt met ongeveer 600 % van het variabele bedrag van het basisbedrag van de geldboete van die bank, als bedoeld in overweging 867 van het bestreden besluit, terwijl dit voor Nomura ongeveer 120 %, voor Portigon ongeveer 63 % en voor RBS en UBS ongeveer 20 % van dat bedrag vertegenwoordigde. Gelet op de geringere betrokkenheid van UniCredit bij de litigieuze inbreuk, was het evenwel gerechtvaardigd geweest dat voor UniCredit een aanzienlijk lager percentage was vastgesteld.
2006
Subsidiair en om dezelfde redenen betoogt UniCredit dat de Commissie ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van punt 37 van de richtsnoeren om het extra bedrag aanzienlijk aan te passen.
2007
Uiterst subsidiair en om dezelfde redenen betoogt UniCredit dat de Commissie het extra bedrag had moeten vaststellen op het in punt 25 van de richtsnoeren bepaalde minimum, namelijk 15 %.
2008
Wat in de eerste plaats het voornaamste argument van UniCredit betreft, moet er met betrekking tot haar verwijt van schending van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties aan worden herinnerd dat een gedifferentieerde behandeling tussen de betrokken ondernemingen in het kader van de berekening van uit hoofde van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 opgelegde geldboeten, inherent is aan de uitoefening van de krachtens deze bepaling aan de Commissie toegekende bevoegdheden. In het kader van haar beoordelingsmarge moet de Commissie immers de sancties individualiseren op basis van de gedragingen en de eigenschappen van de betrokken ondernemingen, teneinde in elk concreet geval de volle werking van de mededingingsregels van de Unie te verzekeren (zie arrest van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
2009
Bovendien volstaat het voor de eerbiediging van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties dat het eindbedrag van de geldboete een afspiegeling vormt van de verschillen in de situatie van de diverse deelnemers, zonder dat de Commissie bij elke stap in de berekening van het bedrag van de geldboete de deelnemers gedifferentieerd hoeft te behandelen (arrest van 13 september 2013, Total Raffinage Marketing/Commissie, T‑566/08, EU:T:2013:423, punt 454).
2010
Daaruit volgt dat het enkele feit dat de Commissie ten aanzien van een betrokken bank een extra bedrag hanteert dat, relatief gezien, een veel groter deel van het variabele bedrag van het basisbedrag van de betrokken geldboete vormt dan voor de andere betrokken banken, op zich niet kan aantonen dat er sprake is van een schending van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties ten aanzien van UniCredit.
2011
Bovendien is een dergelijke schending in casu des te minder bewezen omdat, ten eerste, punt 25 van de richtsnoeren bepaalt dat het extra bedrag, dat rekening houdt met de kenmerken van de gedragingen van alle deelnemers en niet met de individuele situatie van elk van hen (zie in die zin arrest van 11 juli 2019, Silver Plastics en Johannes Reifenhäuser/Commissie, T‑582/15, niet gepubliceerd, EU:T:2019:497, punt 338 en aldaar aangehaalde rechtspraak), wordt berekend „onafhankelijk van de duur van de deelname van een onderneming aan de inbreuk”, met name om ondernemingen ervan te weerhouden het mededingingsrecht te schenden, al is het maar voor een korte periode (arrest van 7 november 2019, Campine en Campine Recycling/Commissie, T‑240/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:778, punt 346).
2012
Derhalve was er, nu UniCredit niet de geldigheid heeft betwist van punt 25 van de richtsnoeren, dat de Commissie uitdrukkelijk heeft toegepast, voor de Commissie geen reden om uit dien hoofde rekening te houden met de duur van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk.
2013
Ten tweede moet, niettegenstaande de in punt 2011 hierboven vermelde rechtspraak, worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 868 van het bestreden besluit een specifiek extra bedrag van 17 % van de vervangende waarde heeft toegepast ten aanzien van UniCredit, en niet van 18 % zoals in het geval van alle andere betrokken banken, om rekening te houden met het feit dat „de traders [van UniCredit] uitsluitend op de secundaire markt actief waren”.
2014
Bijgevolg verwijt UniCredit de Commissie ten onrechte dat zij geen rekening heeft gehouden met haar specifieke situatie en derhalve het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties heeft geschonden.
2015
UniCredit stelt ook ten onrechte dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden wegens het specifieke percentage van 17 % van de vervangende waarde dat voor het extra bedrag op haar is toegepast.
2016
Ten eerste leidt, gelet op de bewoordingen van punt 25 van de richtsnoeren, geen van de door die bank aangevoerde elementen tot de conclusie dat de Commissie ervan had moeten afzien om ten aanzien van die bank een extra bedrag toe te passen.
2017
Zoals de Commissie in overweging 871 van het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt, nam de litigieuze inbreuk de vorm aan van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen concurrenten en dus van een mededingingsregeling, waarvan de ernst en de schadelijkheid voor de mededinging rechtvaardigen dat zij wordt bestraft met een sanctie die andere ondernemingen ervan moet weerhouden dezelfde of soortgelijke gedragingen aan de dag te leggen.
2018
In dat laatste opzicht heeft de Commissie, anders dan UniCredit stelt, in overweging 872 van het bestreden besluit op goede gronden rekening gehouden met het feit dat de financiële sector reeds het toneel was geweest van soortgelijke mededingingsbeperkende gedragingen, ook al had die bank daar niet aan deelgenomen.
2019
Het streven naar een afschrikkende werking is immers niet uitsluitend gericht op de ondernemingen die specifiek worden getroffen door het besluit waarbij geldboeten worden opgelegd, maar beoogt ook dat ondernemingen van vergelijkbare omvang en met soortgelijke middelen worden aangemoedigd om niet deel te nemen aan vergelijkbare inbreuken op de mededingingsregels (zie arrest van 5 december 2013, Caffaro/Commissie, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, punt 37; zie in die zin ook arrest van 17 december 2014, Pilkington Group e.a./Commissie, T‑72/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:1094, punt 302 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
2020
Ten tweede kan UniCredit niet met succes aanvoeren dat het door de Commissie toegepaste extra bedrag van 17 % van de vervangende waarde hoger is dan hetgeen passend is en had moeten worden vastgesteld op de ondergrens van de in punt 25 van de richtsnoeren genoemde marge van 15 % tot 25 % van de waarde van de verkopen.
2021
De Commissie kon namelijk terecht menen dat een extra bedrag van 17 % van de vervangende waarde was afgestemd op, ten eerste, de ernst en de intrinsieke schadelijkheid voor de mededinging van de betrokken gedragingen en de noodzaak om herhaling ervan te ontmoedigen in een sector waar recentelijk eerdere soortgelijke inbreuken waren vastgesteld, en ten tweede, het feit dat UniCredit actief was op slechts een van de twee markten waarop de litigieuze inbreuk betrekking had.
2022
De specifieke kenmerken van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk konden evenmin rechtvaardigen dat de Commissie een extra bedrag vaststelde op minder dan 17 % van de vervangende waarde.
2023
Allereerst ligt 17 % van de vervangende waarde al aan de onderzijde van de in punt 25 van de richtsnoeren genoemde marge.
2024
Voorts kon het feit dat UniCredit slechts op de secundaire markt actief was of slechts gedurende een korte periode aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen, geen reden vormen voor een vermindering met meer dan één procentpunt ten opzichte van het op de andere betrokken banken toegepaste extra bedrag.
2025
Anders dan UniCredit stelt, waren de gesprekken waaraan zij heeft deelgenomen namelijk even ernstig of schadelijk voor de mededinging als de gesprekken die plaatsvonden vóór zij aan de litigieuze inbreuk ging deelnemen, en rechtvaardigen zij het standpunt van de Commissie dat zowel de betrokken banken als andere deelnemers aan de financiële markten moest worden ontraden om die gesprekken te herhalen.
2026
Indien op UniCredit een percentage was toegepast van minder dan 17 % zou dat dus hebben afgedaan aan de plicht van de Commissie om de ernst van de litigieuze inbreuk waaraan die bank en de andere betrokken banken hebben deelgenomen op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze te beoordelen, welke plicht ook bijdraagt aan de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel [zie in die zin arrest van 29 september 2021, Tokin/Commissie, T‑343/18, EU:T:2021:636, punt 63 (niet gepubliceerd) en aldaar aangehaalde rechtspraak].
2027
Ten slotte doet het feit dat het op UniCredit toegepaste percentage van 17 % ertoe leidt dat een extra bedrag wordt vastgesteld dat ongeveer 600 % van het variabele basisbedrag van de haar opgelegde geldboete of zelfs meer dan 85 % van het eindbedrag van die geldboete vertegenwoordigt, niet ter zake, aangezien dat percentage de correcte toepassing is van de methode die door de Commissie in punt 25 van de richtsnoeren, gelezen in samenhang met deel A ervan, is uiteengezet, en waarvan UniCredit de geldigheid niet betwist.
2028
Mocht UniCredit de Commissie overigens niet het percentage van het op haar toegepaste extra bedrag willen verwijten, maar het feit dat dat percentage is toegepast op een geannualiseerde vervangende waarde hoewel zij slechts twee maanden aan de litigieuze inbreuk had deelgenomen, dan had UniCredit dat uitdrukkelijk in haar verzoekschrift moeten vermelden en de geldigheid van punt 25 van de richtsnoeren, dat daarin voorziet, moeten betwisten.
2029
UniCredit heeft haar kritiek echter enkel onderbouwd door vergelijkingen te maken met de extra bedragen die op de andere betrokken banken zijn toegepast en die zijn uitgedrukt als percentage van het variabele basisbedrag.
2030
Bijgevolg heeft de Commissie, onverminderd de beoordeling die het Gerecht in het kader van zijn volledige rechtsmacht zou maken, bij de tenuitvoerlegging van haar richtsnoeren ter afschrikking een extra bedrag van 17 % van de vervangende waarde op UniCredit toegepast zonder het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties of het evenredigheidsbeginsel te schenden.
[omissis]
3) Tweede onderdeel van het tiende middel van UniCredit en tiende middel van Nomura, ontleend aan fouten bij de aanpassing van het basisbedrag van de hun opgelegde geldboeten
[omissis]
2052
In de eerste plaats zijn, zoals blijkt uit overweging 382 van het bestreden besluit, de door de Commissie gehanteerde categorieën opgesteld namelijk voor analytische doeleinden om één enkele voortdurende inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking vast te stellen, en niet evenveel inbreuken op artikel 101 VWEU als er in die overweging categorieën worden genoemd. Voorts hangen die categorieën nauw met elkaar samen en kunnen zij elkaar gedeeltelijk overlappen, wat betekent dat een gesprek in meer dan één categorie kan vallen, zoals het geval is voor 10 van de 31 gesprekken die Nomura worden verweten en de gesprekken van 28 september en 2 november 2011, die ten onrechte in categorie 1 werden ingedeeld. Ten slotte moet worden opgemerkt dat de Commissie Nomura hoe dan ook 17 in categorie 4 ingedeelde gesprekken heeft verweten, die zij in tegenstelling tot wat Nomura beweert niet in een van de subcategorieën heeft ingedeeld.
2053
In de tweede plaats betekent het feit dat punt 28, derde streepje, van de richtsnoeren bepaalt dat wanneer een onderneming heeft aangezet tot een inbreuk (instigator), de Commissie het basisbedrag van de geldboete als verzwarende omstandigheid kan verhogen, niet dat het feit dat Nomura een louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was – verondersteld dat dat in casu is vastgesteld –, een verzachtende omstandigheid vormt in de zin van punt 29 van die richtsnoeren, die die onderneming recht geeft op een verlaging van het basisbedrag van de geldboete.
2054
In dat verband moet ook worden opgemerkt dat hoewel het feit dat een onderneming een louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was een verzachtende omstandigheid vormde overeenkomstig punt 3, eerste streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [EGKS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3), dat niet langer het geval is onder de richtsnoeren (arrest van 16 september 2013, Dornbracht/Commissie, T‑386/10, EU:T:2013:450, punt 194).
2055
Ten derde kan Nomura niet met succes aanvoeren dat de Commissie rekening had moeten houden met het feit dat zij niet actief was op de markt voor Europese staatsobligaties vóór 9 maart 2011, of zelfs vóór 5 april 2011, aangezien die instelling op goede gronden heeft vastgesteld dat de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk een aanvang had genomen op 18 januari 2011, zoals blijkt uit punt 1351 hierboven.
2056
Gelet op het voorgaande moeten het tweede onderdeel van het tiende middel van UniCredit en het tiende middel van Nomura ongegrond worden verklaard.
c)
Gevolgen van de fout van de Commissie met betrekking tot de aanvang van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk voor de rechtmatigheid van de haar opgelegde geldboete
2057
Hoewel UniCredit geen argumenten heeft aangevoerd met betrekking tot de gevolgen van de duur van haar deelname aan de litigieuze inbreuk in het kader van de berekening van het basisbedrag van haar geldboete, moeten de gevolgen worden onderzocht van de fout van de Commissie met betrekking tot de aanvang van de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk, die ten onrechte is vastgesteld op 9 september 2011.
2058
Zoals uiteengezet in punt 1302 hierboven, moet die datum worden verschoven naar 26 september 2011, hetgeen betekent dat UniCredit van 26 september tot en met 28 november 2011 aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen.
2059
Een dergelijke verschuiving impliceert weliswaar dat de duur van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk met 17 kalenderdagen wordt verkort, maar heeft geen invloed op de ten aanzien van die bank gehanteerde coëfficiënt voor de duur (punt 24 van de richtsnoeren) van 0,17.
2060
Uit de overwegingen 864 en 865 van het bestreden besluit blijkt namelijk dat die coëfficiënt voor de duur is berekend „op basis van het aantal volledige maanden van deelname aan de inbreuk”, in die zin dat de volledige maand wordt berekend „vanaf de begindatum, met aftrek van alle dagen die de laatste volledige maand overschrijden. Bijvoorbeeld, in het geval van een inbreuk die plaatsvond tussen 4 januari 2007 en 28 november 2011, wordt de vermenigvuldigingscoëfficiënt berekend op basis van de volledige maanden die sinds 4 januari 2007 zijn verstreken”.
2061
Zelfs na aftrek van de 17 dagen die de Commissie ten onrechte in aanmerking heeft genomen, blijft de duur van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk meer dan twee volledige maanden bedragen.
2062
Die vaststelling rechtvaardigt de door de Commissie gehanteerde coëfficiënt voor de duur van 0,17.
[omissis]
7.
Vierde middel van Natixis, ontleend aan de onrechtmatigheid van artikel 3 van het bestreden besluit
[omissis]
2099
In casu heeft de Commissie de haar bij artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 toegekende bevoegdheden geenszins overschreden door Natixis te gelasten zich te onthouden van iedere in artikel 1 van het bestreden besluit beschreven handeling of gedraging alsmede van iedere handeling of gedraging die hetzelfde of een soortelijk doel of gevolg heeft (zie naar analogie arrest van 28 april 2010, Gütermann en Zwicky/Commissie, T‑456/05 en T‑457/05, EU:T:2010:168, punt 65).
2100
De Commissie heeft namelijk terecht vastgesteld dat Natixis, samen met de andere betrokken banken, inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk met betrekking tot Europese staatsobligaties die de gehele EER bestreek, hetgeen Natixis in haar beroep niet heeft betwist.
2101
In die omstandigheden heeft de Commissie, door Natixis te gelasten zich in de toekomst te onthouden van iedere in artikel 1 van het bestreden besluit beschreven handeling of gedraging alsmede van iedere handeling of gedraging die hetzelfde of een soortelijk doel of gevolg heeft, enkel de gevolgen aangegeven die voor het toekomstige gedrag van die bank voortvloeien uit de vaststelling in dat artikel 1, en aldus elke omkering van de bewijslast en elke schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld uitgesloten.
2102
Bijgevolg kan niet worden gesteld dat de Commissie de haar bij artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 toegekende bevoegdheden heeft overschreden of dat de bij artikel 3, tweede alinea, van het bestreden besluit aan Natixis opgelegde verplichtingen verder gaan dan passend en noodzakelijk is om te voorkomen dat handelingen worden gepleegd die verband houden met de vastgestelde inbreuken of dat gedragingen plaatsvinden die hetzelfde of een soortgelijk doel of gevolg hebben.
2103
Gelet op het voorgaande moet het vierde middel van Natixis ongegrond worden verklaard.
8.
Conclusie met betrekking tot de middelen tot nietigverklaring van het bestreden besluit
2104
Uit al het voorgaande volgt dat alle middelen van de banken waaraan de Commissie geen geldboete heeft opgelegd, te weten Natixis, BofA en Portigon, worden verworpen.
2105
Derhalve moeten de beroepen van Natixis in zaak T‑449/21, van BofA in zaak T‑456/21 en van Portigon in zaak T‑462/21 in hun geheel worden verworpen.
2106
Wat betreft de banken waaraan de Commissie een geldboete heeft opgelegd, volgt ten eerste uit het voorgaande ook dat alle door UBS aangevoerde middelen worden afgewezen en dat de eerste vordering van die bank dus moet worden afgewezen.
2107
Ten tweede volgt uit het onderzoek van het tweede middel van UniCredit dat haar deelname aan de in het bestreden besluit vastgestelde enkele voortdurende inbreuk enkel vaststaat voor de periode van 26 september tot en met 28 november 2011 en dat de Commissie dus een fout heeft begaan door in artikel 1, zevende streepje, van dat besluit te stellen dat UniCredit vanaf 9 september 2011 aan één enkele voortdurende inbreuk had deelgenomen.
2108
Bijgevolg heeft de Commissie, zoals blijkt uit punt 2067 hierboven, in artikel 2, vijfde streepje, van het bestreden besluit het bedrag van de aan UniCredit opgelegde geldboete ten onrechte vastgesteld op 69442000 EUR.
2109
Daaruit volgt dat de eerste vordering van UniCredit gedeeltelijk moet worden toegewezen en dat, ten eerste, artikel 1, zevende streepje, van het bestreden besluit nietig moet worden verklaard voor zover de Commissie daarin heeft vastgesteld dat UniCredit vanaf 9 september 2011 heeft deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk, en ten tweede, artikel 2, vijfde streepje, van dat besluit nietig moet worden verklaard voor zover daarin het bedrag van de aan UniCredit opgelegde geldboete is vastgesteld op 69442000 EUR.
2110
Ten derde volgt uit het onderzoek van het tweede argument van het vijfde onderdeel van het zesde middel van Nomura dat de Commissie ten onrechte heeft geweigerd om voor de berekening van de aanpassingsfactor de precieze weging van de door die bank verhandelde Europese staatsobligaties te gebruiken, hoewel die weging in de loop van de administratieve procedure was meegedeeld, en dat die instelling bijgevolg ten onrechte in artikel 2, tweede streepje, van het bestreden besluit het bedrag van de aan Nomura opgelegde geldboete heeft vastgesteld op 129573000 EUR.
2111
Daaruit volgt dat artikel 2, tweede streepje, van het bestreden besluit nietig moet worden verklaard voor zover die bepaling het bedrag van de aan Nomura opgelegde geldboete vaststelt op 129573000 EUR.
D. Vorderingen van UBS, UniCredit en Nomura in volledige rechtsmacht
2112
Aangezien de in de zaken T‑453/21 en T‑455/21 vastgestelde onrechtmatigheden gevolgen hebben voor het bedrag van de aan UniCredit en Nomura opgelegde geldboeten en aangezien die banken het Gerecht hebben verzocht zijn volledige rechtsmacht ten aanzien van hen uit te oefenen, dient het bedrag van hun respectieve geldboeten te worden herzien.
2113
Met betrekking tot UBS, waarvan de geldboete niet onrechtmatig is, dient het Gerecht eveneens zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen, aangezien die bank heeft verzocht om verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete.
2114
Wanneer de Unierechter zijn volledige rechtsmacht als bedoeld in artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 uitoefent, is hij niet alleen bevoegd tot het enkel toetsen van de rechtmatigheid van de sanctie, maar mag hij ook zijn eigen beoordeling ter bepaling van de hoogte van die sanctie in de plaats stellen van die van de Commissie, de instelling die de handeling heeft verricht waarbij de hoogte van de sanctie aanvankelijk was bepaald (zie arrest van21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en bijgevolg de opgelegde geldboete intrekken, verlagen of verhogen.
2115
Ter bepaling van de hoogte van de geldboete die in het kader van zijn volledige rechtsmacht aan een onderneming wordt opgelegd, dient de Unierechter zelf de omstandigheden van het geval en de aard van de betrokken inbreuk te beoordelen. Bij die beoordeling moet volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 voor elke onderneming waaraan een sanctie wordt opgelegd, rekening worden gehouden met de ernst en de duur van de betrokken inbreuk, met inachtneming van met name het motiveringsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel dat sancties individueel zijn en het gelijkheidsbeginsel, zonder dat de Unierechter gebonden is aan de door de Commissie in haar richtsnoeren geformuleerde indicatieve regels, ook al kunnen die regels voor hem een leidraad vormen (zie in die zin arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punten 89 en 90).
1.
Vorderingen van UBS
2116
Zoals blijkt uit punt 2106 hierboven, heeft het Gerecht geoordeeld dat geen van de vijf door UBS aangevoerde middelen, die alle waren gericht tegen de haar bij het bestreden besluit opgelegde geldboete, gegrond was.
2117
Niets wijst erop dat de rechtmatig door de Commissie opgelegde geldboete door het Gerecht, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, zou moeten worden verlaagd met ten minste 65 % van het oorspronkelijke bedrag, zoals UBS vraagt.
2118
In dat verband kan UBS zich niet met succes beroepen op het feit dat de haar opgelegde geldboete met 32000000 EUR zou moeten worden verlaagd uit hoofde van de correctie van het verschil tussen de prijsverschillen aan het einde van de dag op basis van de BGN-gegevens en de intraday-prijsverschillen.
2119
De economische analyse waarop UBS zich daartoe beroept, kan een dergelijke correctie niet rechtvaardigen, aangezien die analyse geen gegevens bevat die representatief zijn voor de prijsverschillen ten tijde van haar deelname aan de litigieuze inbreuk, namelijk ten tijde van de staatsschuldencrisis.
2120
Ten eerste verwijst die analyse naar gemiddelden van intraday-prijsverschillen, berekend op basis van Europese staatsobligaties die zijn uitgegeven door slechts drie uitgevende lidstaten (België, Duitsland en Frankrijk). Ten tweede zijn die gemiddelden berekend op basis van gegevens die betrekking hebben op jaren, lang na de periode waarin UBS deelnam aan de litigieuze inbreuk, te weten 2018, 2019 en 2021.
2121
UBS kan evenmin met succes aanspraak maken op een verlaging van 24600000 EUR vanwege de noodzaak om de wegingen van de 32 categorieën Europese staatsobligaties op maandbasis vast te stellen.
2122
Ook al zou een dergelijke vaststelling op maandbasis gunstiger kunnen zijn voor UBS, er is in punt 1835 hierboven reeds op gewezen dat de methodologische keuze van de Commissie om constante wegingen te gebruiken, binnen de grenzen bleef van de beoordelingsbevoegdheid waarover die instelling beschikte bij het opstellen van haar methode voor de berekening van de vervangende waarde. Voorts is die methode op alle betrokken banken toegepast. Zelfs indien het Gerecht zijn volledige rechtsmacht zou uitoefenen, zou het bovendien niet in overeenstemming zijn met het beginsel van gelijke behandeling en evenmin redelijk zijn om de door de Commissie rechtmatig vastgestelde methode, die door het Gerecht wordt onderschreven, te wijzigen door in plaats van de door de Commissie vastgestelde constante weging van de 32 categorieën representatieve Europese staatsobligaties, 58 afzonderlijke reeksen maandelijkse wegingen vast te stellen die specifiek zijn voor UBS, waardoor ten aanzien van die bank geen 32 maar 1856 wegingen zouden worden vastgesteld.
2123
Ten slotte kan UBS niet met succes aanvoeren dat een correctie – van een overigens onbepaald bedrag – zou moeten worden toegepast om de aanpassingsfactor vast te stellen op minder dan 50 % van haar definitieve prijsverschil.
2124
Zoals blijkt uit voetnoot 1408 van het bestreden besluit kan dat percentage van 50 % worden verklaard als volgt:
„[H]oewel de inkomsten van de trader conceptueel overeenkomen met het volledige prijsverschil wanneer de twee transacties samen worden beschouwd, komen de inkomsten, wanneer elk van de twee transacties afzonderlijk wordt beschouwd, overeen met het nominale bedrag vermenigvuldigd met de helft van het prijsverschil.”
2125
Het gebruik van een percentage van minder dan 50 % zou er echter toe leiden dat voor elke aankooptransactie en voor elke verkooptransactie een deel van het door UBS verkregen prijsverschil buiten beschouwing wordt gelaten, ook al werd het definitieve prijsverschil voor die bank op basis van de BGN-gegevens in punt 1877 hierboven beschouwd als zijnde gebaseerd op de „meest betrouwbare beschikbare gegevens”.
2126
Derhalve moet het bedrag van de aan UBS opgelegde geldboete worden gehandhaafd op 172378000 EUR.
2.
Vorderingen van UniCredit
2127
In de punten 1302 en 2107 hierboven heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie ten onrechte was uitgegaan van 9 september 2011 als begindatum van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk, waardoor die datum moest worden verschoven naar 26 september 2011.
2128
Niettemin heeft het Gerecht, onder voorbehoud van de gevolgen van die vaststelling voor de duur van de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk en voor de aanpassingsfactor en dus voor de berekening van de vervangende waarde (zie punt 2069 hierboven), de door UniCredit geformuleerde kritiek die was gericht tegen de andere elementen inzake de vaststelling van het bedrag van de haar opgelegde geldboete, en met name die inzake de door de Commissie gehanteerde methode en de algemene toepassing ervan, ongegrond verklaard.
2129
In die context is het Gerecht andermaal van oordeel dat het in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de rechtmatig onderbouwde beoordelingen van de Commissie in de overwegingen 810 tot en met 863 van het bestreden besluit kan overnemen.
2130
Ten eerste staat het evenwel aan het Gerecht om na te gaan of het, gelet op de methode voor de berekening van de vervangende waarde, door de verkorting van de duur van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk noodzakelijk wordt de ten aanzien van die bank vastgestelde vervangende waarde te wijzigen.
2131
In dat verband is in de punten 2065 en 2066 hierboven reeds opgemerkt dat de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht een nieuwe berekening van de vervangende waarde heeft gemaakt om rekening te houden met een mogelijke verkorting van de duur van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk, en dat die berekening ertoe heeft geleid dat de Commissie een aanpassingsfactor van 0,086 % in plaats van 0,084 % en bijgevolg een vervangende waarde van 358468506 EUR in plaats van 350132029 EUR heeft vastgesteld.
2132
Een dergelijke verhoging, waarvan UniCredit uitdrukkelijk verklaart de rekenkundige juistheid niet te betwisten, wordt verklaard door het feit dat, ondanks de verkorting van de duur van de periode van deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk, de in aanmerking genomen nieuwe periode het meest intense moment van de staatsschuldencrisis bestrijkt.
2133
Het Gerecht is derhalve van oordeel dat op UniCredit een aanpassingsfactor van 0,086 % moet worden toegepast en dat bijgevolg, bij gebreke van een wijziging van de voor die bank geldende nominale bedragen, een vervangende waarde van 358468506 EUR moet worden gehanteerd.
2134
Ten tweede is het Gerecht, gelet op de afwijzing van het negende middel van UniCredit, van oordeel dat op UniCredit een coëfficiënt voor de ernst van 17 % moet worden toegepast.
2135
Ten derde is het Gerecht, bij gebreke van betwisting door UniCredit van de op haar toegepaste coëfficiënt voor de duur van 0,17 en gelet op de punten 2057 tot en met 2062 hierboven, van oordeel dat die coëfficiënt kan worden toegepast.
2136
Wat ten vierde het door de Commissie op 59522445 EUR vastgestelde extra bedrag ter afschrikking betreft, zij opgemerkt dat UniCredit dat bedrag uitsluitend heeft betwist met het argument dat de toepassing van een percentage van 17 % van de vervangende waarde of de weigering van de Commissie om gebruik te maken van punt 37 van de richtsnoeren tot gevolg had dat ten aanzien van UniCredit een extra bedrag werd gehanteerd dat verhoudingsgewijs hoger was dan het bedrag dat ten aanzien van de andere banken werd gehanteerd, en dat dat betoog in de punten 2008 tot en met 2035 hierboven is afgewezen.
2137
Uit de rechtspraak blijkt dat, hoewel de geldboeten die worden opgelegd aan ondernemingen die de mededingingsregels van de Unie hebben geschonden, niet alleen bestraffend maar ook afschrikkend moeten zijn (zie in die zin arresten van 10 april 2014, Commissie/Siemens Österreich e.a. en Siemens Transmission & Distribution e.a./Commissie, C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punt 59, en 10 april 2014, Areva e.a./Commissie, C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 132), zij evenwel niet buitensporig mogen zijn (zie in die zin arrest van 12 december 2012, Novácke chemické závody/Commissie, T‑352/09, EU:T:2012:673, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
2138
De annualisering van de vervangende waarde inzake de twee maanden durende deelname door UniCredit aan de litigieuze inbreuk, met het doel het aan die bank ter afschrikking opgelegde extra bedrag te berekenen, zou er echter toe leiden dat die bank een uiteindelijke geldboete van 71096000 EUR werd opgelegd, hetgeen buitensporig zou zijn.
2139
Rekening houdend met de korte duur van de deelname van UniCredit aan de litigieuze inbreuk, de ernst van die inbreuk, de door die bank uitgeoefende functies als market maker en de context van de financiële crisis waarin die inbreuk plaatsvond, alsook met de noodzaak ervoor te zorgen dat de opgelegde sanctie een afschrikkende werking heeft, is het Gerecht bijgevolg van oordeel dat een geldboete van 65000000 EUR passend is voor het gedrag dat UniCredit wordt verweten (zie naar analogie arrest van 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T‑11/06, EU:T:2011:560, punt 285).
2140
Derhalve wordt het bedrag van de aan UniCredit opgelegde geldboete vastgesteld op 65000000 EUR.
3.
Vorderingen van Nomura
2141
In de punten 1959 en 1960 hierboven heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie ten onrechte had geweigerd gebruik te maken van de in de loop van de administratieve procedure door Nomura verstrekte precieze gegevens voor de vaststelling van de voor die bank specifieke weging van de 32 categorieën Europese staatsobligaties, en dat bijgevolg het tweede argument van het vijfde onderdeel van het zesde middel van Nomura moest worden toegewezen.
2142
Niettemin heeft het Gerecht, onder voorbehoud van de gevolgen van die vaststelling voor de berekening van de aanpassingsfactor en dus van de vervangende waarde, de door die bank geformuleerde kritiek die was gericht tegen de andere elementen betreffende de vaststelling van het bedrag van de haar opgelegde geldboete, en met name die betreffende de door de Commissie gehanteerde methode en de algemene toepassing ervan, ongegrond verklaard.
2143
In die context is het Gerecht van oordeel dat het in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de rechtmatig onderbouwde beoordelingen van de Commissie in de overwegingen 810 tot en met 872 en 874 tot en met 878 van het bestreden besluit kan overnemen.
[omissis]
2147
Dat basisbedrag hoeft niet te worden aangepast om rekening te houden met de fouten van de Commissie met betrekking tot het mededingingsbeperkende karakter van de gesprekken van 18 mei, 22 juni en 4 oktober 2011 (zie punt 798 hierboven), aangezien die gesprekken geen invloed hebben op de duur van de deelname van die bank aan de litigieuze inbreuk.
2148
In die omstandigheden, en voor zover er met betrekking tot Nomura geen verzachtende of verzwarende omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, wordt de aan die bank opgelegde geldboete vastgesteld op 125646000 EUR.
IV. Kosten
2149
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.
2150
Aangezien UBS, Natixis, BofA en Portigon volledig in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vorderingen van de Commissie te worden verwezen in de kosten in respectievelijk de zaken T‑441/21, T‑449/21, T‑456/21 en T‑462/21.
2151
Aangezien UniCredit en Nomura vrijwel volledig in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vorderingen van de Commissie ook te worden verwezen in de kosten in respectievelijk de zaken T‑453/21 en T‑455/21.
HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
De zaken T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 en T‑462/21 worden gevoegd voor het arrest.
2)
In zaak T‑441/21:
–
wordt het beroep verworpen;
–
worden UBS Group AG en UBS AG verwezen in de kosten.
3)
In zaak T‑449/21:
–
wordt het beroep verworpen;
–
wordt Natixis verwezen in de kosten.
4)
In zaak T‑453/21:
–
wordt artikel 1, zevende streepje, van besluit C(2021) 3489 final van de Commissie van 20 mei 2021 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.40324 – Europese staatsobligaties) nietig verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat UniCredit SpA en UniCredit Bank AG aan de inbreuk hebben deelgenomen van 9 september tot en met 28 november 2011, en niet van 26 september tot en met 28 november 2011;
–
wordt artikel 2, vijfde streepje, van besluit C(2021) 3489 final nietig verklaard voor zover daarbij het bedrag van de hoofdelijk aan UniCredit en UniCredit Bank opgelegde geldboete is vastgesteld op 69442000 EUR;
–
wordt het bedrag van de hoofdelijk aan UniCredit en UniCredit Bank opgelegde geldboete vastgesteld op 65000000 EUR;
–
wordt het beroep verworpen voor het overige;
–
worden UniCredit en UniCredit Bank verwezen in de kosten.
5)
In zaak T‑455/21:
–
wordt artikel 2, tweede streepje, van besluit C(2021) 3489 final nietig verklaard voor zover daarbij het bedrag van de hoofdelijk aan Nomura International plc en Nomura Holdings opgelegde geldboete is vastgesteld op 129573000 EUR;
–
wordt het bedrag van de hoofdelijk aan Nomura International en Nomura Holdings opgelegde geldboete vastgesteld op 125646000 EUR;
–
wordt het beroep verworpen voor het overige;
–
worden Nomura International en Nomura Holdings verwezen in de kosten.
6)
In zaak T‑456/21:
–
wordt het beroep verworpen;
–
worden Bank of America N.A. en Bank of America Corporation verwezen in de kosten.
7)
In zaak T‑462/21:
–
wordt het beroep verworpen;
–
wordt Portigon AG verwezen in de kosten.
Papasavvas
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 maart 2025.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestalen: Duits en Engels.
(
1
)	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.