62021CC0255
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 13 juli 2023 (
1
)
Zaak C‑255/21
Reti Televisive Italiane SpA (RTI)
tegen
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
in aanwezigheid van:
Elemedia SpA,
Radio Dimensione Suono SpA,
RTL 102,5 Hit Radio s.r.l.
[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Audiovisuele mediadiensten – Richtlijn 2010/13/EU – Televisiereclame – Artikel 23 – Maximale zendtijd voor televisiereclame – Uitzondering voor boodschappen van de televisieomroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s – Reclame voor een radiozender die tot dezelfde omroeporganisatie behoort”
I. Inleiding
1.
Kan reclame van een televisieomroeporganisatie voor een radiozender die tot dezelfde omroeporganisatie behoort, worden aangemerkt als een „boodschap […] van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13/EU (richtlijn audiovisuele mediadiensten) (
2
), zodat deze niet in aanmerking hoeft te worden genomen bij de berekening van de maximale zendtijd voor televisiereclame waarin deze richtlijn voorziet? Dit is in wezen de vraag die het Hof in het kader van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing dient te beantwoorden.
II. Toepasselijke bepalingen
A.
Unierecht
2.
Het Unierechtelijke kader van het onderhavige geval wordt geboden door richtlijn 2010/13 in haar oorspronkelijke versie [hierna: „richtlijn 2010/13 (oude versie)”] (1). Daarnaast vraagt de verwijzende rechter zich af welke betekenis in casu moet worden gehecht aan richtlijn (EU) 2018/1808 tot wijziging van richtlijn 2010/13 in het licht van een veranderende marktsituatie (
3
), ook al zijn de bij deze richtlijn in richtlijn 2010/13 doorgevoerde wijzigingen niet van toepassing op het hoofdgeding (2).
1. Richtlijn 2010/13
3.
De overwegingen 5, 21 tot en met 23, 25, 41, 83, 87, 96 en 97 van richtlijn 2010/13 (oude versie) luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
„(5)
Audiovisuele mediadiensten zijn zowel culturele als economische diensten. Het toenemende belang ervan voor de samenleving, de democratie – met name ten aanzien van het waarborgen van informatievrijheid, meningsverscheidenheid en mediapluriformiteit – het onderwijs en de cultuur rechtvaardigt de toepassing van bijzondere voorschriften voor deze diensten.
(21)
Voor de toepassing van deze richtlijn dient de definitie van audiovisuele mediadienst […] zich […] te beperken tot diensten als gedefinieerd door het [VWEU], waardoor het […] op alle vormen van economische activiteit betrekking heeft, met inbegrip van die van openbare-dienstverleningsbedrijven […].
(22)
Voor de toepassing van deze richtlijn dient de definitie van audiovisuele mediadienst massamedia te bestrijken voor zover zij ter informatie, vermaak of educatie van het algemene publiek dienen, en dient zij audiovisuele commerciële communicatie te omvatten […]. Onder de definitie dienen evenmin te vallen alle diensten waarvan het hoofddoel niet het aanbieden van programma’s is, d.w.z. waarbij audiovisuele inhoud een zuiver bijkomstig aspect is en niet het hoofddoel van de dienst. Voorbeelden hiervan zijn websites die weliswaar audiovisuele elementen bevatten maar enkel en alleen ter ondersteuning, zoals grafische animaties, korte advertentiespots of informatie in verband met een product of niet-audiovisuele dienst. […]
(23)
Voor de toepassing van deze richtlijn dient de term ‚audiovisueel’ naar bewegende beelden met of zonder geluid te verwijzen, waardoor deze wel betrekking heeft op stomme films, maar niet op de doorgifte van geluid of radiodiensten. […]
[…]
(25)
Het begrip ‚redactionele verantwoordelijkheid’ is essentieel voor de definiëring van de rol van de aanbieder van mediadiensten en derhalve ook voor de definitie van audiovisuele mediadiensten. […]
[…]
(41)
De lidstaten moeten op de door deze richtlijn gecoördineerde gebieden meer gedetailleerde of strengere maatregelen kunnen toepassen op aanbieders van mediadiensten die onder hun bevoegdheid vallen, er evenwel op toeziend dat deze maatregelen in overeenstemming zijn met de algemene beginselen van het recht van de Unie. […]
[…]
(83)
Teneinde te waarborgen dat de belangen van de consumenten als kijkers naar uitzendingen volledig en naar behoren worden beschermd, moet televisiereclame aan minimumnormen en criteria worden onderworpen en moeten de lidstaten het recht behouden om voor televisieomroepmaatschappijen die onder hun bevoegdheid vallen, meer gedetailleerde en strengere voorschriften uit te vaardigen en in bepaalde gevallen verschillende voorwaarden te stellen.
(87)
Een maximum van 20 % televisiereclamespots en telewinkelreclamespots per klokuur, dat ook van toepassing is gedurende ‚prime time’, moet worden vastgelegd. Onder televisiereclamespot dient te worden verstaan een televisiereclame in de zin van artikel 1, lid 1, onder i), met een duur van niet meer dan 12 minuten.
(96)
Het is nodig te verduidelijken dat zelfpromotieactiviteiten een bijzondere vorm van reclame zijn, waarbij de omroeporganisatie haar eigen producten, diensten, programma’s of netten aanprijst. Vooral trailers die bestaan in programma-uittreksels moeten als programma’s worden beschouwd.
(97)
De dagelijkse zendtijd besteed aan aankondigingen door de omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s en met rechtstreeks daarvan afgeleide ondersteunende producten of aan mededelingen van de overheid en liefdadigheidsgroepen die gratis worden uitgezonden, dient niet tot de maximale zendtijd per dag of per uur voor reclame en telewinkelen te worden gerekend.”
4.
Artikel 1 van richtlijn 2010/13 (oude versie) bevat begripsbepalingen. Lid 1 ervan luidt onder meer als volgt:
„1.   In deze richtlijn wordt verstaan onder
a)
‚audiovisuele mediadienst’
i)
een dienst in de zin van de artikelen 56 en 57 [VWEU] die valt onder de redactionele verantwoordelijkheid van een aanbieder van mediadiensten, met als hoofddoel de levering aan het algemene publiek van programma’s ter informatie, vermaak of educatie […]. […]
ii)
audiovisuele commerciële communicatie;
b)
‚programma’: een reeks bewegende beelden, al dan niet met geluid, die een afzonderlijk element van een door een aanbieder van mediadiensten opgesteld schema of [opgestelde] catalogus vormt en waarvan de vorm en de inhoud vergelijkbaar zijn met die van televisie-uitzendingen. Voorbeelden van programma’s zijn bioscoopfilms, sportevenementen, komische series, documentaires, kinderprogramma’s en origineel drama;
c)
‚redactionele verantwoordelijkheid’: het uitoefenen van effectieve controle over de keuze van programma’s en de organisatie ervan in hetzij een chronologisch schema, in het geval van televisie-uitzendingen, hetzij een catalogus, in het geval van audiovisuele mediadiensten op aanvraag. Redactionele verantwoordelijkheid behelst niet noodzakelijkerwijs een wettelijke aansprakelijkheid voor de inhoud of de aangeboden diensten krachtens het nationale recht;
d)
‚aanbieder van mediadiensten’: de natuurlijke of rechtspersoon die de redactionele verantwoordelijkheid draagt voor de keuze van de audiovisuele inhoud van de audiovisuele mediadienst en die bepaalt hoe deze wordt georganiseerd;
e)
‚televisieomroep’ of ‚televisie-uitzending’: (d.w.z. een lineaire audiovisuele mediadienst) een door een aanbieder van mediadiensten aangeboden audiovisuele mediadienst voor het gelijktijdig bekijken van programma’s op basis van een programmaschema;
f)
‚omroeporganisatie’: een aanbieder van mediadiensten die televisie-uitzendingen aanbiedt;
[…]
h)
‚audiovisuele commerciële communicatie’: beelden, al dan niet met geluid, welke dienen om rechtstreeks of onrechtstreeks de goederen, de diensten of het imago van een natuurlijke of rechtspersoon die een economische activiteit verricht, te promoten. Dergelijke beelden vergezellen of maken deel uit van een programma, tegen betaling of een soortgelijke vergoeding of ten behoeve van zelfpromotie. Vormen van audiovisuele commerciële communicatie zijn onder meer televisiereclame, sponsoring, telewinkelen en productplaatsing;
i)
‚televisiereclame’: de door een publieke of particuliere onderneming of natuurlijke persoon, tegen betaling of soortgelijke vergoeding dan wel ten behoeve van zelfpromotie uitgezonden boodschap – in welke vorm dan ook – in verband met de uitoefening van een commerciële, industriële, ambachtelijke activiteit of van een beroep, ter bevordering van de levering tegen betaling van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen;
[…]”
5.
Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2010/13 (oude versie) bepaalt:
„1. Het staat de lidstaten vrij om van de onder hun bevoegdheid vallende aanbieders van mediadiensten naleving van strengere of meer gedetailleerde regels te eisen op de gebieden die door deze richtlijn worden gecoördineerd, op voorwaarde dat deze regels met het recht van de Unie stroken.”
6.
Artikel 23 van richtlijn 2010/13 (oude versie) luidt als volgt:
„1.   Het aandeel van televisiereclame- en telewinkelspots mag per klokuur niet meer dan 20 % bedragen.
2.   Lid 1 is niet van toepassing op boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s en rechtstreeks daarvan afgeleide ondersteunende producten, sponsorboodschappen en productplaatsing.”
2. Richtlijn 2018/1808
7.
Richtlijn 2018/1808 heeft richtlijn 2010/13 op enkele punten gewijzigd. De overwegingen 1, 3 en 43 van deze richtlijn luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
„(1)
De laatste materiële wijziging van richtlijn 89/552/EEG van de Raad [van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten (PB 1989, L 298, blz. 23)], vervolgens gecodificeerd bij [richtlijn 2010/13], vond plaats in 2007 door middel van de vaststelling van richtlijn 2007/65/EG van het Europees Parlement en de Raad [van 11 december 2007 tot wijziging van richtlijn 89/552 (PB 2007, L 332, blz. 27)]. Sindsdien is de markt voor audiovisuele mediadiensten significant en snel veranderd als gevolg van de toenemende convergentie van televisie- en internetdiensten. […]
[…]
(3)
[Richtlijn 2010/13] moet uitsluitend van toepassing blijven op diensten met als hoofddoel de levering van programma’s ter informatie, vermaak of educatie. [Het] vereiste inzake het hoofddoel moet ook worden geacht te zijn nageleefd indien de dienst een audiovisuele inhoud en vorm heeft die kan worden afgescheiden van de hoofdactiviteit van de aanbieder van de diensten, zoals op zichzelf staande delen van onlinekranten die audiovisuele programma’s of door gebruikers gegenereerde video’s bevatten, wanneer die delen als afscheidbaar van hun hoofdactiviteit kunnen worden beschouwd. Een dienst moet worden geacht louter een niet-afscheidbare aanvulling op de hoofdactiviteit te vormen indien er een verband bestaat tussen het audiovisuele aanbod en de hoofdactiviteit, zoals het aanbieden van nieuws in schriftelijke vorm. […]
[…]
(43)
De zendtijd die is toegewezen aan aankondigingen door de omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s en met rechtstreeks daarvan afgeleide ondersteunende producten of aan mededelingen van de overheid en liefdadigheidsinstanties die gratis worden uitgezonden, met uitzondering van de kosten die worden gemaakt voor het uitzenden van die oproepen, mag niet tot de maximale zendtijd voor televisiereclame en telewinkelen […] worden gerekend. Daarnaast maken veel omroepen deel uit van grotere omroeporganisaties en zenden zij boodschappen uit die niet alleen betrekking hebben op hun eigen programma’s en rechtstreeks daarvan afgeleide ondersteunende producten, maar ook op programma’s en audiovisuele mediadiensten van andere entiteiten die tot dezelfde omroeporganisatie behoren. Zendtijd die is toegewezen aan die boodschappen dient evenmin tot de maximale zendtijd voor televisiereclame en telewinkelen te worden gerekend.”
8.
Artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2010/13, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/1808, bepaalt:
„In deze richtlijn wordt verstaan onder
[…]
b)
‚programma’: een reeks bewegende beelden, al dan niet met geluid, die ongeacht de duur ervan een afzonderlijk element vormt van een door een aanbieder van mediadiensten opgesteld schema of een door een aanbieder van mediadiensten opgestelde catalogus, met inbegrip van bioscoopfilms, videoclips, sportevenementen, komische series, documentaires, kinderprogramma’s en origineel drama”.
9.
Artikel 23 van richtlijn 2010/13, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/1808, is als volgt geformuleerd:
„1.   Het aandeel televisiereclame- en telewinkelspots bedraagt tussen 6.00 uur en 18.00 uur niet meer dan 20 % van dat tijdvak. Het aandeel televisiereclame- en telewinkelspots bedraagt tussen 18.00 uur en 24.00 [uur] niet meer dan 20 % van dat tijdvak.
2.   Lid 1 is niet van toepassing op:
a)
boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met eigen programma’s en rechtstreeks daarvan afgeleide ondersteunende producten of met programma’s en audiovisuele mediadiensten van andere entiteiten die tot dezelfde omroeporganisatie behoren;
b)
sponsorboodschappen;
c)
productplaatsing;
d)
neutrale frames tussen redactionele inhoud en televisiereclame of telewinkelspots, en tussen individuele spots.”
B.
Italiaans recht
10.
Decreto legislativo n. 177 van 31 juli 2005 – Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (wetsbesluit nr. 177 van 31 juli 2005 houdende de gecoördineerde voorschriften betreffende audiovisuele en radiomediadiensten) (hierna: „decreto legislativo nr. 177/2005”) bepaalt in artikel 38, lid 2, ervan dat de zendtijd voor televisiereclamespots die worden uitgezonden door vrij toegankelijke zenders op nationaal niveau, met inbegrip van analoge vrij toegankelijke zenders, andere dan de zendgemachtigde voor de algemene publieke omroep, niet meer mag bedragen dan 15 % van de dagelijkse zendtijd en 18 % van elk afzonderlijk klokuur, en dat een eventuele overschrijding, die per uur niet meer dan 2 % mag bedragen, moet worden gecompenseerd in het voorafgaande of daaraanvolgende uur.
11.
Artikel 38, lid 6, van decreto legislativo nr. 177/2005 bepaalt dat lid 2 ervan niet van toepassing is op boodschappen van – ook analoge – omroeporganisaties in verband met hun eigen programma’s en rechtstreeks daarvan afgeleide ondersteunende producten, sponsorboodschappen en productplaatsing.
12.
Artikel 52 van decreto legislativo nr. 177/2005 voorziet in sancties ingeval het bepaalde in artikel 38 niet in acht wordt genomen.
III. Feiten en hoofdgeding
13.
Reti Televisive Italiane SpA (hierna: „RTI”) is eigenaar van de televisiezenders „Canale 5”„Italia 1” en „Rete 4”. Daarnaast bezit zij 80 % van de aandelen van Monradio Srl, die de radiozender „R101” exploiteert; de overige 20 % van de aandelen is in handen van een andere vennootschap die tot dezelfde omroeporganisatie behoort.
14.
Bij drie afzonderlijke besluiten van 19 december 2017, waarvan kennis is gegeven op 8 januari 2018 en die betrekking hadden op de zenders „Canale 5”„Italia 1” en „Rete 4”, heeft de Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, de Italiaanse toezichthoudende autoriteit voor de communicatiesector, krachtens artikel 38, lid 2, en artikel 52 van decreto legislativo nr. 177/2005 sancties aan RTI opgelegd wegens overschrijding van de naar nationaal recht toegestane maximale zendtijd voor reclame. Zij heeft daarbij ook de reclame in aanmerking genomen die in de programma’s van „Canale 5”„Italia 1” en „Rete 4” was uitgezonden ter promotie van de radiozender „R101”.
15.
RTI heeft tegen deze drie besluiten drie afzonderlijke doch inhoudelijk identieke beroepen ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië; hierna: „TAR”). Volgens RTI werden met de boodschappen van haar drie televisiezenders namelijk slechts uitzendingen van „R101” gepresenteerd, zodat deze hadden moeten worden aangemerkt als boodschappen in verband met haar eigen programma’s, die krachtens artikel 38, lid 6, van decreto legislativo nr. 177/2005 niet mogen worden meegeteld bij de berekening van de maximale zendtijd voor reclame per klokuur.
16.
De TAR was daarentegen van oordeel dat boodschappen in verband met uitzendingen van een radio-omroeporganisatie geen boodschappen in verband met de „eigen programma’s” van een televisieomroeporganisatie kunnen zijn, ook al behoort deze radio-omroeporganisatie tot dezelfde ondernemingsgroep als de televisieomroeporganisatie. Derhalve heeft de TAR de beroepen van RTI verworpen.
17.
RTI heeft daarop hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië).
18.
RTI stelt ten eerste dat het feit dat „R101” eigendom is van een andere vennootschap dan zijzelf niet relevant is, aangezien zij beide tot dezelfde groep van vennootschappen behoren. Van doorslaggevend belang voor de toepasselijkheid van de uitzondering van zelfpromotie bij de berekening van de maximale zendtijd voor reclame is volgens haar de economische eenheid van de mediagroep en niet de veelheid aan rechtspersonen.
19.
Zij wijst er bovendien op dat de praktijk van „crossmediale” zelfpromotie tussen televisie-, radio- en internetdiensten tegenwoordig wijdverbreid is, hetgeen ook wordt bevestigd door overweging 43 van richtlijn 2018/1808 en de bij deze richtlijn doorgevoerde wijziging van artikel 23, lid 2, onder a), van richtlijn 2010/13. Want ook al is deze wijziging in casu nog niet van toepassing, dit neemt niet weg dat zij wel degelijk relevant is voor de uitlegging van het voordien geldende recht.
20.
In die omstandigheden heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof bij prejudiciële verwijzing van 25 maart 2021, ingekomen op 21 april 2021, de volgende vragen voorgelegd:
„1)
Kan – met het oog op de communautaire regeling inzake de maximale zendtijd voor reclame, gelet op het belang dat in het [Unie]recht in het algemeen wordt gehecht aan het begrip ‚groep’ of ‚één economische eenheid’, dat blijkt uit meerdere bronnen van mededingingsrecht (maar voor de onderhavige zaak uit overweging 43 van [richtlijn 2018/1808] en uit de bewoordingen van het gewijzigde artikel 23 van [richtlijn 2010/13]), en onverminderd het in het Italiaanse recht bestaande onderscheid tussen vergunningen voor televisie- en radio-omroeporganisaties waarin artikel 5, lid 1, onder b), van decreto legislativo n. 177/2005 voorziet – worden geacht in overeenstemming te zijn met het Unierecht een uitlegging van de nationale omroepwetgeving volgens welke uit artikel 1, lid 1, onder a), van decreto legislativo n. 177/2005, in de huidige gewijzigde versie die geldt sinds 30 maart 2010 (ter uitvoering van [richtlijn 2007/65]), volgt dat het proces van convergentie van verschillende vormen van communicatie (elektronische communicatie, publicatie, ook online, en alle toepassingen van internet) a fortiori geldt voor aanbieders van televisie- en radiodiensten, met name indien zij reeds deel uitmaken van groepen van onderling verbonden ondernemingen, en dat bedoeld convergentieproces algemene gelding heeft, met de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de uitlegging van artikel 38, lid 6, van genoemd [decreto legislativo], zodat de omroeporganisatie ook de groep kan zijn, beschouwd als één economische eenheid? Of staan de genoemde communautaire beginselen, aangezien de regeling inzake de maximale zendtijd voor reclame losstaat van het algemene mededingingsrecht, daarentegen eraan in de weg dat – vóór 2018 – belang wordt gehecht aan groepen en het voornoemde proces van convergentie en zogeheten crossmedialiteit, en moet voor de berekening van de maximale zendtijd voor reclame uitsluitend de afzonderlijke omroeporganisatie in aanmerking worden genomen, ook al maakt zij deel uit van een groep (en wel omdat dat belang uitsluitend is vermeld in de geconsolideerde tekst van artikel 23 van [richtlijn 2010/13], na bij [richtlijn 2018/1808] te zijn gewijzigd?
2)
Kan, in het licht van de genoemde beginselen van Unierecht op het gebied van groepen en de onderneming als economische eenheid, met het oog op de maximale zendtijd voor reclame en de vermelde opeenvolgende versies van het genoemde artikel 23, onverminderd het voornoemde onderscheid tussen de vergunningen, ook uit de mededingingsrechtelijke regeling van het [geïntegreerde communicatiesysteem], als bedoeld in artikel 43 van decreto legislativo n. 177/2005, worden afgeleid dat het begrip groepsgewijze ‚aanbieder van mediadiensten’ (of in de woorden van verzoekster: ‚mediagroep’) relevant is om crossmediale promotieboodschappen binnen de groep te kunnen uitsluiten van de maximale zendtijd als bedoeld in artikel 38, lid 6, van decreto legislativo n. 177/2005, of moet dit begrip integendeel worden geacht vóór 2018 niet relevant te zijn omdat het mededingingsrecht betreffende televisierechten losstaat van de regeling inzake de maximale zendtijd voor reclame?
3)
Wordt in de gewijzigde bewoordingen van artikel 23, lid 2, onder a), van [richtlijn 2010/13] een reeds bestaand beginsel van mededingingsrecht betreffende de algemene relevantie van groepen erkend, of levert de nieuwe tekst een novum op? Wordt in deze bepaling, in het eerste geval, dus een reeds in het Unierecht besloten juridische werkelijkheid beschreven – die dus ook geldt voor de onderhavige zaak, die dateert van vóór de inwerkingtreding van de nieuwe tekst, en van invloed is op de uitleggingen van de [nationale regelgevende autoriteit] zodat deze het begrip groepsgewijze ‚aanbieder van mediadiensten’ hoe dan ook dient te erkennen, of staat deze bepaling, in het tweede geval, eraan in de weg dat de relevantie van ondernemingsgroepen wordt erkend in zaken die dateren van vóór de invoering daarvan, omdat zij, aangezien zij een novum behelst, ratione temporis niet van toepassing is op situaties die zich vóór de invoering daarvan hebben voorgedaan?
4)
Vormen, in elk geval en ongeacht het vergunningsstelsel van artikel 5 van decreto legislativo n. 177/2005 en de nieuwe versie van artikel 23 [van richtlijn 2010/13] die in 2018 is ingevoerd, dat wil zeggen indien de nieuwe bepaling geen erkenning maar een novum behelst als bedoeld in de vraag onder c), de geïntegreerde betrekkingen van radio en televisie die in het algemeen in het mededingingsrecht in aanmerking worden genomen, gelet op de algemene en transversale gelding van de begrippen ‚economische entiteit’ en ‚groep’, de sleutel voor de uitlegging van de maximale zendtijd voor reclame – die dus hoe dan ook impliciet is gereglementeerd met betrekking tot de ondernemingsgroep (of meer bepaald, de zeggenschapsverhoudingen tussen de ondernemingen van de groep) en de functionele eenheid van die ondernemingen, zodat reclame voor televisieprogramma’s via de radio of andersom binnen de groep[ (
4
)] –, of zijn deze integratiebetrekkingen daarentegen niet relevant voor de vaststelling van de maximale zendtijd voor reclame, en moet bijgevolg worden aangenomen dat programma’s in artikel 23 [van richtlijn 2010 (oude versie)] bedoelde ‚eigen’ programma’s zijn voor zover zij toebehoren aan de omroeporganisatie die ze aanprijst en niet aan de ondernemingsgroep in zijn geheel, aangezien deze bepaling op zichzelf staat en geen systematische uitlegging toelaat op grond waarvan zij van toepassing is op groepen die als één economische eenheid worden beschouwd?
5)
Moet tot slot artikel 23 [van richtlijn 2010 (oude versie)], indien deze bepaling niet kan worden uitgelegd als een norm die in het licht van het mededingingsrecht moet worden gelezen, hoe dan ook worden uitgelegd als een stimulerende bepaling die de bijzondere eigenschap beschrijft van promotie die uitsluitend ter informatie dient en niet ertoe strekt personen ervan te overtuigen andere goederen en diensten te verwerven dan de aangeprezen programma’s, en als zodanig moet worden geacht buiten de werkingssfeer van de bepalingen inzake de maximale zendtijd te vallen, en bijgevolg met betrekking tot de ondernemingen die deel uitmaken van dezelfde groep in elk geval van toepassing is op geïntegreerde crossmediale promotie? Of moet dit artikel worden aangemerkt als een bepaling die afwijkt van en een uitzondering is op de regel inzake de berekening van de maximale zendtijd voor reclame, en als zodanig restrictief moet worden uitgelegd?”
21.
In de procedure bij het Hof hebben RTI, Elemedia e.a. (partijen in het hoofdgeding), de Italiaanse Republiek, de Republiek Polen en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Met uitzondering van de Republiek Polen waren deze deelnemers aan de procedure ook vertegenwoordigd ter terechtzitting van 14 september 2022.
IV. Beoordeling
22.
Met zijn vijf prejudiciële vragen, die tezamen moeten worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of reclame van een televisieomroeporganisatie voor een radiozender die tot dezelfde ondernemingsgroep behoort, onder de uitzonderingsregeling van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) kan vallen, volgens welke bepaling „boodschappen van de omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” niet meetellen bij de berekening van de maximale zendtijd voor reclame in de zin van lid 1 van deze bepaling.
23.
De verwijzende rechter baseert zich in dit verband ten eerste op het begrip „onderneming” als economische eenheid, zoals dat is uitgekristalliseerd in het mededingingsrecht van de Unie (
5
), en op de wijziging van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 bij richtlijn 2018/1808.
24.
Anders dan artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie), op grond waarvan alleen „boodschappen van de omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” waren uitgezonderd van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame overeenkomstig lid 1, bepaalt artikel 23, lid 2, onder a), van richtlijn 2010/13 in de bij richtlijn 2018/1808 gewijzigde versie namelijk dat „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met […] programma’s en audiovisuele mediadiensten van andere entiteiten die tot dezelfde omroeporganisatie behoren” ook voor deze uitzonderingsregeling in aanmerking kunnen komen. Het is juist dat de bij richtlijn 2018/1808 doorgevoerde wijzigingen van richtlijn 2010/13 nog niet van toepassing zijn op het onderhavige geval. De meer recente richtlijn 2018/1808 is immers pas op 18 december 2018 in werking getreden. De in het hoofdgeding bestreden besluiten dateren echter al van 19 december 2017 en zijn op 8 januari 2018 meegedeeld. De verwijzende rechter vraagt zich niettemin af of de wijziging van artikel 23 van richtlijn 2010/13 bij richtlijn 2018/1808 een algemeen rechtsbeginsel tot uitdrukking brengt dat ook van invloed kan zijn op de uitlegging van richtlijn 2010/13 (oude versie).
25.
Ten tweede stelt de verwijzende rechter met zijn vraag onder e) het preliminaire vraagstuk aan de orde of „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” überhaupt wel kunnen worden beschouwd als reclame die onderworpen is aan de bepalingen van artikel 23 van richtlijn 2010/13 (oude versie) inzake de maximale zendtijd voor reclame.
26.
Ik zal daarom eerst ingaan op het begrip zelfpromotie zoals dat wordt gehanteerd in richtlijn 2010/13 (oude versie), en aantonen dat „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” als bedoeld in artikel 23, lid 2, inderdaad als zelfpromotie moeten worden beschouwd (A). Vervolgens zal ik toelichten waarom de vraag of boodschappen in verband met programma’s van een radiomediadienst kunnen worden aangemerkt als „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” als bedoeld in artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie), ontkennend moet worden beantwoord, zonder dat het nodig is om de vraag te beantwoorden of boodschappen in verband met programma’s van een zender die tot dezelfde groep behoort, als „eigen programma’s” kunnen worden aangemerkt. Een boodschap in verband met een programma van een radiomediadienst kan in de regel namelijk helemaal geen boodschap in verband met een „programma”, respectievelijk een „audiovisuele mediadienst” in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie) zijn (B). Om die reden zal ik tot slot slechts subsidiair ingaan op de vraag welke betekenis in het hoofdgeding moet worden gehecht aan het begrip „tot dezelfde omroeporganisatie behoren” (C).
A.
Begrip „zelfpromotie” in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie)
27.
Met zijn vraag onder e) wenst de Consiglio di Stato te vernemen of artikel 23 van richtlijn 2010/13 (oude versie) moet worden opgevat als „een stimulerende bepaling die de bijzondere eigenschap beschrijft van promotie die uitsluitend ter informatie dient en niet ertoe strekt personen ervan te overtuigen andere goederen en diensten te verwerven dan de aangeprezen programma’s, en als zodanig moet worden geacht buiten de werkingssfeer van de bepalingen inzake de maximale zendtijd [voor reclame] te vallen”.
28.
Uit artikel 1, lid 1, onder h) en i), van richtlijn 2010/13 (oude versie) volgt evenwel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Uit deze bepalingen blijkt namelijk dat boodschappen in verband met programma’s van een televisieomroeporganisatie als televisiereclame moeten worden aangemerkt. Dit betekent dat zij uitsluitend zijn uitgezonderd van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame als het boodschappen van een televisieomroeporganisatie betreft die verband houden met haar eigen programma’s.
29.
In artikel 1, lid 1, onder h), van richtlijn 2010/13 (oude versie) wordt „audiovisuele commerciële communicatie” omschreven als „beelden, al dan niet met geluid, welke dienen om rechtstreeks of onrechtstreeks de goederen, de diensten of het imago van een natuurlijke of rechtspersoon die een economische activiteit verricht, te promoten. Dergelijke beelden vergezellen of maken deel uit van een programma, tegen betaling of een soortgelijke vergoeding of ten behoeve van zelfpromotie. Vormen van audiovisuele commerciële communicatie zijn onder meer televisiereclame […]”.
30.
Volgens artikel 1, lid 1, onder i), van richtlijn 2010/13 (oude versie) is „televisiereclame”„de door een publieke of particuliere onderneming of natuurlijke persoon, tegen betaling of soortgelijke vergoeding dan wel ten behoeve van zelfpromotie uitgezonden boodschap – in welke vorm dan ook – in verband met de uitoefening van een commerciële, industriële, ambachtelijke activiteit of van een beroep, ter bevordering van de levering tegen betaling van goederen of diensten […]”.
31.
De uitzending van televisieprogramma’s, met inbegrip van die welke via kabeltelevisie worden doorgegeven, is een dienstverrichting in de zin van artikel 56 VWEU. (
6
) Dit volgt uitdrukkelijk uit de zesde overweging van richtlijn 89/552 („televisie zonder grenzen”) (
7
), die is voorafgegaan aan richtlijn 2010/13. Ook de overwegingen 21 en 35 van richtlijn 2010/13 (oude versie) spreken van „diensten” die onder het begrip audiovisuele mediadiensten, respectievelijk onder deze richtlijn vallen. Verder omschrijft artikel 1, lid 1, onder a), i) een „audiovisuele mediadienst” als een dienst in de zin van de artikelen 56 en 57 VWEU waarvan het hoofddoel erin bestaat om programma’s ter informatie, vermaak of educatie aan het algemene publiek aan te bieden.
32.
Boodschappen in verband met programma’s van een televisieomroeporganisatie dienen er derhalve toe om diensten te promoten in de zin van artikel 1, lid 1, onder h), van richtlijn 2010/13 (oude versie), zodat zij moeten worden aangemerkt als „audiovisuele commerciële communicatie” in de zin van deze bepaling. Insgelijks vallen deze boodschappen onder het begrip „televisiereclame” in de zin van artikel 1, lid 1, onder i), van richtlijn 2010/13 (oude versie), omdat zij in verband met de uitoefening van een commerciële activiteit door een publieke of particuliere omroeporganisatie worden uitgezonden als zelfpromotie ter bevordering van de verlening van diensten tegen betaling.
33.
Hieruit volgt dat het onjuist is om, zoals RTI doet, een onderscheid te willen maken tussen enerzijds neutrale boodschappen van zuiver informatieve aard en anderzijds reclame in de zin van het promoten van een product of dienst. Ook wanneer boodschappen in verband met programma’s van een televisieomroeporganisatie van informatieve aard zijn, hebben zij nog steeds tot doel dat het publiek naar deze programma’s kijkt en dus dat er diensten tegen betaling worden geleverd. Overigens zou de uitzonderingsregeling van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) overbodig zijn indien „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” in het geheel niet onder het begrip televisiereclame en daarmee dus ook niet onder het toepassingsgebied van artikel 23, lid 1, zouden vallen.
34.
De omstandigheid dat artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) naar „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” (
8
) verwijst en niet naar „reclame van de televisieomroeporganisatie voor haar eigen programma’s”, kan evenmin afdoen aan de kwalificatie van dergelijke boodschappen als zelfpromotie en daarmee als televisiereclame. Het begrip „boodschappen in verband met haar eigen programma’s” is eigenlijk niets anders dan een synoniem voor „reclame voor haar eigen programma’s”. Dit wordt bevestigd door het feit dat in de Franse taalversie van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) de omschrijving messages diffusés par l’organisme de radiodiffusion télévisuelle en ce qui concerne ses propres programmes wordt gehanteerd. De term messages is in de Franse taalversie van de richtlijn namelijk terug te vinden in overweging 85, waar het gekoppeld is aan de term publicitaires (messages publicitaires), terwijl andere taalversies daar termen als „reclame” of „invoegen van reclamespots” (
9
) bezigen.
35.
In lijn hiermee verduidelijkt overweging 96 van richtlijn 2010/13 (oude versie) „dat zelfpromotieactiviteiten een bijzondere vorm van reclame zijn, waarbij de omroeporganisatie haar eigen producten, diensten, programma’s of netten aanprijst”. Overigens heeft het Hof in relatie tot de vorige richtlijn (richtlijn 89/552) verklaard dat het ertoe aanzetten om andere uitzendingen van een omroeporganisatie te volgen, reclame vormt. (
10
)
36.
In tegenstelling tot wat RTI stelt, kan uit de tweede volzin van overweging 96 van richtlijn 2010/13 (oude versie) dat „[v]ooral trailers die bestaan in programma-uittreksels […] als programma’s [moeten] worden beschouwd”, ook niet worden afgeleid dat aankondigingen in verband met het toekomstige programma-aanbod niet onder het begrip reclame vallen. Het uitzenden van trailers dient er immers toe om de levering van diensten te promoten (namelijk de programma’s waarvan de uittreksels die trailers vormen) [artikel 1, lid 1, onder h), van richtlijn 2010/13 (oude versie)]. Tevens is er sprake van een boodschap die wordt uitgezonden ter bevordering van de levering van diensten [artikel 1, lid 1, onder i)]. Zoals de Italiaanse Republiek ter terechtzitting heeft betoogd, moet er derhalve van worden uitgegaan dat de uitzending van trailers neerkomt op het maken van reclame voor de desbetreffende programma’s. Derhalve vallen ook trailers uitsluitend onder de uitzondering van artikel 23, lid 2, wanneer het gaat om trailers van de eigen programma’s die de omroeporganisatie uitzendt.
37.
Anders dan RTI meent, is het voor het criterium van betaalde diensten niet relevant of de televisiezender een vrij toegankelijk kanaal dan wel een betalend particulier kanaal is. Vrij toegankelijke kanalen worden in de regel namelijk door reclame gefinancierd. Zelfpromotie heeft hogere kijkcijfers tot doel, hetgeen een essentiële beoordelingsmaatstaf voor de prijs van reclamezendtijd is. Ook het uitzenden van reclame voor vrij toegankelijke programma’s is dus een boodschap die wordt uitgezonden met het indirecte doel om de levering van reclamediensten tegen betaling te bevorderen.
38.
Het is juist dat programma’s van een openbare omroep die worden gefinancierd door middel van een door de staat vastgestelde en door de staat geheven bijdrage of die door de staat worden gefinancierd door middel van subsidies, volgens de rechtspraak geen diensten onder bezwarende titel in de zin van het btw-recht vormen. (
11
)
39.
Dit betekent echter niet dat boodschappen in verband met programma’s van dergelijke omroepen, althans wanneer deze omroepen tevens betaalde reclame uitzenden (
12
), geen „audiovisuele commerciële communicatie” of „televisiereclame” in de zin van artikel 1, lid 1, onder h) en i), van richtlijn 2010/13 (oude versie) vormen. Punt i) heeft uitdrukkelijk ook betrekking op publieke omroepen. Bovendien wordt in overweging 21 verduidelijkt dat de term „audiovisuele mediadiensten” zou moeten doelen op diensten in de zin van het VWEU, dat wil zeggen alle vormen van economische activiteit, met inbegrip van die van openbare-dienstverleningsbedrijven.
40.
Dat is logisch. Het kan weliswaar gerechtvaardigd zijn om de concrete voorschriften over reclamezendtijd anders te formuleren op grond van de verschillende wijze van financiering van verschillende zenders, omdat zij zich in dat opzicht in verschillende situaties bevinden (
13
), maar er valt niet in te zien waarom een bepaalde groep van televisieomroeporganisaties principieel en op voorhand zou moeten worden uitgezonderd van de bepalingen inzake televisiereclame. Want de aan de richtlijnen inzake audiovisuele mediadiensten ten grondslag liggende doelstelling om consumenten als kijkers tegen buitensporige reclame te beschermen (
14
) zou moeten gelden voor alle televisieomroeporganisaties die reclame voor derden uitzenden.
41.
Dit alles bevestigt dat boodschappen in verband met programma’s van een televisieomroeporganisatie televisiereclame zijn. Deze reclame is alleen uitgezonderd van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame volgens artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13 (oude versie) wanneer het gaat om „boodschappen van de omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” overeenkomstig lid 2 van deze bepaling.
42.
De uitzondering van zelfpromotie van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame is een voorrecht dat de wetgever aan televisieomroeporganisaties verleent. Dit lijkt gerechtvaardigd vanwege hun bijzondere betekenis voor het algemeen belang, zoals die in overweging 5 van richtlijn 2010/13 (oude versie) wordt benadrukt (waarborgen van informatievrijheid, meningsverscheidenheid en mediapluriformiteit). Voorts mag worden aangenomen dat televisieomroeporganisaties geen misbruik zullen maken van het voorrecht om (gratis) zelfpromotie uit te zenden, aangezien hun programma’s anders aan aantrekkelijkheid voor de kijkers zouden kunnen inboeten (hetgeen indirect ook hun inkomsten uit betaalde reclamediensten nadelig zou kunnen beïnvloeden).
43.
Met het laatste deel van zijn vraag onder e) wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) een afwijkende regeling behelst en als zodanig restrictief moet worden uitgelegd. RTI voert hiertoe aan dat volgens de rechtspraak van het Hof in het arrest ARD beperkingen van de fundamentele vrijheid om televisieprogramma’s uit te zenden eng moeten worden uitgelegd. (
15
) Het Hof heeft daar echter slechts gepreciseerd dat een dergelijke beperking restrictief moet worden uitgelegd indien zij niet in duidelijke en ondubbelzinnige termen is geformuleerd.
44.
De in casu centraal staande beperking van het percentage van de zendtijd dat krachtens artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13 (oude versie) mag worden besteed aan televisiereclamespots en telewinkelspots, is echter duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd. Zij brengt het beginsel tot uitdrukking dat de vrijheid van dienstverrichting op het gebied van televisiereclame beperkt is. De basisregel is hier immers niet de vrije, onbeperkte uitzending, maar de beperking in de tijd van die reclame in het belang van de consument als kijker, welk belang in overweging 83 van richtlijn 2010/13 (oude versie) uitdrukkelijk wordt genoemd. Zoals het Hof heeft vastgesteld, moet met name de draagwijdte van het begrip „televisiereclame” tegen de achtergrond van deze doelstelling worden beoordeeld. (
16
) Verder is ook artikel 23, lid 2, dat bepaalt dat „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” niet onder de maximale zendtijd vallen, duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd.
45.
Ook wanneer de richtlijn wordt uitgelegd in het licht van de fundamentele vrijheden, zie ik niet in waarom de in artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13 (oude versie) vervatte reclamebeperking een onevenredige beperking van de vrijheid van dienstverrichting zou vormen. Zoals het Hof zelf reeds heeft verklaard, zijn de regels inzake de zendtijden voor televisiereclame die de richtlijnen op het gebied van de audiovisuele mediadiensten opleggen, gericht op het tot stand brengen van een evenwichtige bescherming van de financiële belangen van de televisieomroeporganisaties en de adverteerders enerzijds, en de belangen van de houders van rechten, te weten de auteurs en ontwerpers, en van de televisiekijkers als consumenten anderzijds. In zoverre kunnen zij beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting op het gebied van televisiereclame rechtvaardigen. (
17
)
46.
Derhalve hoeft de beperking van het vrij verrichten van reclamediensten in artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13 (oude versie) niet zeer restrictief en de uitzondering voor boodschappen die verband houden met eigen uitzendingen in lid 2 van deze bepaling niet zeer ruim te worden uitgelegd. In plaats daarvan moeten beide leden van dit artikel in overeenstemming met hun bewoordingen en met de opzet en het doel van richtlijn 2010/13 (oude versie) worden uitgelegd. (
18
)
B.
Begrip „programma” in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie)
47.
Met zijn vragen onder a) tot en met d) wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of boodschappen van een televisieomroeporganisatie in verband met programma’s van een radio-omroeporganisatie van dezelfde mediagroep onder het begrip „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” als bedoeld in artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) kunnen vallen.
48.
Dat dit principieel niet het geval is, blijkt reeds wanneer we deze begripsbepaling bezien in samenhang met de definitie van het begrip „programma” in artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2010/13 (oude versie) alsook met de definitie van het begrip „televisie-uitzending” in dezelfde bepaling, onder e).
49.
Uit deze definities volgt dat een „programma” een „reeks bewegende beelden, al dan niet met geluid” is, terwijl een „televisie-uitzending” een „door een aanbieder van mediadiensten aangeboden audiovisuele mediadienst voor het gelijktijdig bekijken van programma’s op basis van een programmaschema” is. In zoverre kunnen boodschappen in verband met programma’s of uitzendingen van een radio-omroeporganisatie, die geluid zonder beeld bevatten, geen „boodschappen […] in verband met haar eigen programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) zijn.
50.
Dit is logisch, omdat radiodiensten ook helemaal niet onder het toepassingsgebied van de richtlijnen inzake audiovisuele mediadiensten vallen. Aanvankelijk had het Groenboek „Televisie zonder grenzen” van de Commissie van 1984 ook betrekking op de radio-omroep. (
19
) In het oorspronkelijke voorstel van de Commissie voor richtlijn 89/552 („Televisie zonder grenzen”) was dit eveneens het geval. (
20
) Uiteindelijk is de radio-omroep echter, op aandringen vooral van de Duitse deelstaten, die vreesden voor hun regelgevende bevoegdheden op dit gebied, uitgesloten van het toepassingsgebied van richtlijn 89/552. (
21
) Ook toen richtlijn 2010/13 werd aangenomen, bleef dit zo: volgens overweging 23 van deze richtlijn dient de term „audiovisueel” naar bewegende beelden met of zonder geluid te verwijzen, waardoor deze wel betrekking heeft op stomme films, maar niet op de doorgifte van geluid of radiodiensten. Zoals Elemedia ter terechtzitting heeft opgemerkt, geldt dit na de wijziging van deze richtlijn bij richtlijn 2018/1808 nog steeds [zie artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2010/13, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/1808].
51.
Zoals Elemedia eveneens heeft uiteengezet, vormen radiodiensten enerzijds en audiovisuele mediadiensten anderzijds, ondanks de crossmedialiteit en de convergentie van audiovisuele diensten, nog steeds afzonderlijke markten. Dit is waarschijnlijk ook de reden waarom de Uniewetgever ervoor heeft gekozen om radiodiensten, ondanks deze convergentie – die de Commissie zelf in een Groenboek van 2013 aan de orde heeft gesteld (
22
) en waaraan ook wordt gerefereerd in overweging 1 van richtlijn 2018/1808 – nog steeds niet te doen vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2010/13, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/1808.
52.
De door RTI voorgestane uitlegging dat reclame van een televisieomroeporganisatie voor programma’s of uitzendingen van een radio-omroeporganisatie als zelfpromotie mogelijk is uitgesloten van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame, zou dan ook neerkomen op een ongeoorloofde verruiming van de werkingssfeer van richtlijn 2010/13. Een dergelijke verruiming zou tot concurrentieverstoringen kunnen leiden ten koste van radiomediadiensten die geen deel uitmaken van een groep waartoe ook televisieomroeporganisaties behoren, en daarmee tot concurrentieverstoringen op een markt die de wetgever in het geheel niet aan de Unierechtelijke regelingen inzake audiovisuele mediadiensten heeft willen onderwerpen.
53.
De vraag of boodschappen in verband met programma’s van een radio-omroeporganisatie onder artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) vallen, heeft derhalve evenmin betrekking op de speelruimte waarover de lidstaten krachtens artikel 4, lid 1, zoals toegelicht in de overwegingen 41 en 83, beschikken. Volgens deze overwegingen kunnen zij zowel meer gedetailleerde als strengere maatregelen uitvaardigen onder de in artikel 23 van richtlijn 2010/13 (oude versie) vastgestelde drempel. (
23
) In casu gaat het echter om de vraag welke programma’s onder de maximale zendtijd vallen en dus om het bepalen van het Unierechtelijke kader waarbinnen de lidstaten überhaupt pas een beoordelingsbevoegdheid hebben.
54.
Boodschappen van een televisieomroeporganisatie in verband met programma’s of uitzendingen van een radio-omroeporganisatie, die geluid zonder beeld bevatten, kunnen derhalve niet worden aangemerkt als boodschappen in verband met „programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, juncto artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2010/13 (oude versie).
55.
Weliswaar hebben radiozenders tegenwoordig ook websites waarop hun programma’s, vaak samen met beelden, beschikbaar zijn. Wanneer deze audiovisuele elementen echter een zuiver bijkomstig aspect vormen en louter ter aanvulling op de hoofdactiviteit van de radio-omroeporganisatie dienen, kunnen zij van radio-uitzendingen geen „audiovisuele mediadiensten” maken die binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2010/13 (oude versie) vallen.
56.
Zo heeft het Hof in een zaak over videofilms die op de website van de online-editie van een krant konden worden bekeken, geoordeeld dat dergelijke videofilms onder het begrip „programma” in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2010/13 (oude versie) kunnen vallen, mits de vorm en inhoud ervan vergelijkbaar zijn met de vorm en inhoud van televisie-uitzendingen. Dit zou eventueel het geval kunnen zijn van radioprogramma’s waarvoor ook beelden beschikbaar zijn.
57.
Het Hof heeft daarbij echter duidelijk aangegeven dat de betrokken videofilms alleen onder het begrip „audiovisuele mediadienst” in de zin van artikel 1, lid 1, a), i) (en dus binnen de werkingssfeer van de richtlijn) vallen wanneer de dienst van het aanbieden van die videofilms een hoofddoel op zich is, dat kan worden gescheiden van de eigenlijke activiteit van de aanbieder, en niet slechts een onlosmakelijke aanvulling op die activiteit (zie ook punt 22). Dit is niet het geval wanneer de audiovisuele inhoud niet het hoofddoel is, zoals bij websites waarvan de audiovisuele elementen enkel ter ondersteuning dienen. (
24
)
58.
Derhalve kan de website van een radiozender ondanks de audiovisuele elementen die zij bevat niet als een audiovisuele mediadienst worden beschouwd wanneer die elementen slechts bijkomstig zijn en enkel en alleen dienen ter aanvulling op het radio-aanbod. Dienovereenkomstig kunnen ook boodschappen in verband met programma’s van een radio-omroeporganisatie uitsluitend als „boodschappen […] in verband met […] programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) worden aangemerkt wanneer die programma’s een zelfstandige audiovisuele mediadienst vormen die kan worden gescheiden van de eigenlijke activiteit van de radio-omroeporganisatie.
59.
Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de programma’s van „R101” waarvoor in casu reclame is gemaakt, audiovisuele elementen bevatten en, zo ja, of die elementen louter ter aanvulling op de betrokken radioprogramma’s dienden dan wel een afzonderlijke audiovisuele mediadienst vormden. Uit de bij het Hof aangevoerde elementen en de ter terechtzitting gevoerde discussies zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen waaruit blijkt dat dit laatste het geval is.
60.
Hoe dan ook kunnen boodschappen in verband met programma’s van een radio-omroeporganisatie alleen „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) vormen wanneer er niet alleen sprake is van boodschappen in verband met „programma’s” maar ook van boodschappen in verband met „eigen” programma’s in de zin van de richtlijn. Dit tweede criterium zal ik thans bespreken.
C.
Begrip „eigen programma” in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie)
61.
RTI is van mening dat boodschappen van een televisieomroeporganisatie in verband met programma’s van een andere omroeporganisatie reeds als „boodschappen in verband met haar eigen programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) moeten worden beschouwd wanneer beide zenders tot dezelfde groep behoren. Volgens haar volgt dit uit het concept van de onderneming als economische eenheid, zoals het Hof dit in het mededingingsrecht heeft uitgewerkt en dat thans ook in artikel 23, lid 2, onder a), van richtlijn 2010/13 in de bij richtlijn 2018/1808 gewijzigde versie wordt erkend.
62.
Als gevolg van de wijziging van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 bij richtlijn 2018/1808 zijn thans niet meer alleen „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” maar ook „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met […] programma’s en audiovisuele mediadiensten van andere entiteiten die tot dezelfde omroeporganisatie behoren” uitgesloten van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame overeenkomstig lid 1 van deze bepaling.
63.
Overweging 43 van richtlijn 2018/1808 doet echter vermoeden dat het om een nieuwe regeling en dus om een wijziging van de bestaande rechtssituatie gaat. Hier kan namelijk worden gelezen dat „veel omroepen deel uit[maken] van grotere omroeporganisaties en […] boodschappen uit[zenden] die niet alleen betrekking hebben op hun eigen programma’s […], maar ook op programma’s en audiovisuele mediadiensten van andere entiteiten die tot dezelfde omroeporganisatie behoren” en dat „[z]endtijd die is toegewezen aan die boodschappen […] evenmin tot de maximale zendtijd voor televisiereclame en telewinkelen [dient] te worden gerekend”.
64.
Het op de onderhavige feiten nog niet toepasselijke (zie punt 24 hierboven) artikel 23, lid 2, onder a), van richtlijn 2010/13 in de bij richtlijn 2018/1808 gewijzigde versie kan derhalve niet als een verduidelijking van de reeds bestaande rechtssituatie worden beschouwd.
65.
Anders dan RTI meent, kan deze nieuwe regeling ook niet zodanig worden opgevat dat zij een algemeen beginsel tot uitdrukking brengt dat ondernemingen van een groep een economische eenheid vormen waarin de verantwoordelijkheid voor de handelingen van een dochteronderneming moet worden toegerekend aan de moedermaatschappij.
66.
RTI verwijst hiertoe naar het mededingingsrecht (
25
) en naar het voorbeeld uit het aanbestedingsrecht, waar combinaties van marktdeelnemers bij de uitvoering van overheidsopdrachten onder bepaalde voorwaarden een beroep mogen doen op de draagkracht van andere deelnemers van de combinatie. (
26
) Deze concepten zijn echter gebaseerd op het bestaan van juridische en organisatorische banden tussen de ondernemingen die rechtvaardigen dat de handelingen en de draagkracht binnen de bedrijfseenheid onderling aan elkaar worden toegerekend en die kunnen worden verklaard door het regelgevend kader van de respectieve rechtsgebieden van het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht. (
27
) Deze logica kan ook opgaan voor de sector van de audiovisuele mediadiensten wanneer een in die sector opererende onderneming moet worden beoordeeld uit mededingingsrechtelijk oogpunt of wanneer die onderneming deelneemt aan een aanbestedingsprocedure.
67.
Ter beantwoording van de vraag wanneer een programma van een televisieomroeporganisatie als „haar eigen programma” geldt, gaat richtlijn 2010/13 (oude versie) echter – in tegenstelling tot voornoemde concepten – niet uit van de juridische en organisatorische structuren en banden van ondernemingen, maar van de redactionele verantwoordelijkheid voor de betrokken programma’s. Zoals uit overweging 25 blijkt, is het begrip redactionele verantwoordelijkheid essentieel voor de definiëring van de rol van de aanbieder van mediadiensten en derhalve ook voor de definitie van audiovisuele mediadiensten. Zo bepaalt artikel 1, lid 1, onder a), i), dat een „audiovisuele mediadienst” een dienst is die valt onder de redactionele verantwoordelijkheid van een aanbieder van mediadiensten. Volgens punt d) van deze bepaling is een „aanbieder van mediadiensten” de natuurlijke of rechtspersoon die de redactionele verantwoordelijkheid draagt voor de keuze van de audiovisuele inhoud van de audiovisuele mediadienst en die bepaalt hoe deze wordt georganiseerd. Een „omroeporganisatie” is volgens punt f) van deze bepaling een aanbieder van mediadiensten die televisie-uitzendingen aanbiedt.
68.
„Redactionele verantwoordelijkheid” is volgens artikel 1, lid 1, onder c), van richtlijn 2010/13 (oude versie) het uitoefenen van effectieve controle over de keuze van programma’s en de organisatie ervan in hetzij een chronologisch schema, in het geval van televisie-uitzendingen, hetzij een catalogus, in het geval van audiovisuele mediadiensten op aanvraag. Redactionele verantwoordelijkheid behelst niet noodzakelijkerwijs een wettelijke aansprakelijkheid voor de inhoud of de aangeboden diensten krachtens het nationale recht.
69.
Anders dan RTI ter terechtzitting heeft betoogd, kan dit begrip redactionele verantwoordelijkheid in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie) niet op één lijn worden gesteld met het type controle dat het Hof bepalend heeft geacht om een moedermaatschappij en een dochteronderneming te kunnen aanmerken als economische eenheid. Het Hof heeft zich daartoe gebaseerd op het feit dat de dochteronderneming, ondanks het feit dat zij een eigen rechtspersoonlijkheid bezit, haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, maar hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij gegeven instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze twee rechtssubjecten. (
28
)
70.
Ondanks het feit dat er eventueel sprake is van dergelijke banden tussen RTI en de zenders waarvan zij eigenaar is, lijkt het onwaarschijnlijk, zoals de Italiaanse Republiek ter terechtzitting heeft opgemerkt, dat een holdingvennootschap als RTI de concrete inhoud van de programma’s en de gedetailleerde samenstelling van de uitzendingen van deze zenders bepaalt. Volgens Elemedia is RTI slechts een financiële holding die deelnemingen heeft in verschillende zenders, die elk zelf redactionele verantwoordelijkheid voor hun uitzendingen dragen.
71.
RTI heeft daartegen aangevoerd dat zij niet slechts een financiële holding is, maar uiteindelijk de redactionele koers van alle vennootschappen van de groep bepaalt. Volgens RTI moet dit op één lijn worden gesteld met redactionele verantwoordelijkheid in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie). Zij beroept zich in dit verband met name op het oordeel van het Hof in de zaak Baltic Media Alliance, dat redactionele verantwoordelijkheid inhoudt dat de persoon de mogelijkheid heeft om als laatste te beslissen over het audiovisuele aanbod als zodanig. (
29
)
72.
Uiteindelijk zal de verwijzende rechter dus moeten vaststellen of de controle die RTI uitoefent op zowel de programma’s en de programmering van „R101” (de radiozender waarvoor reclame werd gemaakt) als de programma’s van „Canale 5”, „Italia 1” en „Rete 4” (de televisiezenders die de reclame voor „R101” hebben uitgezonden) op één lijn moet worden gesteld met „redactionele verantwoordelijkheid” in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie).
73.
Uitsluitend indien zou blijken dat dit zowel het geval is ten aanzien van de zenders „Canale 5”, „Italia 1” en „Rete 4“ alsook ten aanzien van „R101”, kunnen de boodschappen in verband met de betrokken programma’s van „R101” worden aangemerkt als „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) – op voorwaarde uiteraard dat deze programma’s „audiovisuele mediadiensten” in de zin van de richtlijn vormen (zie punten 61 en 62 hierboven).
V. Conclusie
74.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Consiglio di Stato als volgt te beantwoorden:
„Artikel 23, lid 2, juncto artikel 1, lid 1, onder a) tot en met f) en onder h) en i), van richtlijn 2010/13/EU, in de versie zoals die vóór de wijziging ervan bij richtlijn (EU) 2018/1808 gold,
moet aldus worden uitgelegd dat
boodschappen van een televisieomroeporganisatie in verband met programma’s of uitzendingen van een radio-omroeporganisatie niet onder het begrip ‚boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s’ in de zin van deze bepaling vallen. De enige uitzondering die hierop geldt, doet zich voor wanneer de programma’s waarvoor reclame wordt gemaakt zelfstandige audiovisuele mediadiensten in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), i) vormen, die kunnen worden gescheiden van het hoofddoel van de activiteit van de radio-omroeporganisatie en waarvoor de televisieomroeporganisatie de redactionele verantwoordelijkheid draagt in de zin van artikel 1, lid 1, onder c).”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Duits.
(
2
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) (PB 2010, L 95, blz. 1).
(
3
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 14 november 2018 tot wijziging van Richtlijn 2010/13/EU betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) in het licht van een veranderende marktsituatie (PB 2018, L 303, blz. 69).
(
4
)	Hier ontbreekt klaarblijkelijk een passage.
(
5
)	Zie arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punten 46‑48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
6
)	Zie arrest van 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a. (C‑250/06, EU:C:2007:783, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
7
)	PB 1989, L 298, blz. 23.
(
8
)	Zie bijvoorbeeld ook, in het Duits, Hinweise[n] des Fernsehveranstalters auf eigene Sendungen, in het Engels, announcements made by the broadcaster in connection with its own programmes, in het Frans, messages diffusés par l’organisme de radiodiffusion télévisuelle en ce qui concerne ses propres programmes en, in het Italiaans, annunci dell’emittente relativi ai propri programmi.
(
9
)	Zie bijvoorbeeld, in het Duits, Werbeeinschübe, in het Engels, advertising en, in het Italiaans, pubblicità.
(
10
)	Arrest van 18 oktober 2007, Österreichischer Rundfunk (C‑195/06, EU:C:2007:613, punt 45).
(
11
)	Zie arresten van 22 juni 2016, Český rozhlas (C‑11/15, EU:C:2016:470, punten 23‑28, 36 en dictum), en 16 september 2021, Balgarska natsionalna televizia (C‑21/20, EU:C:2021:743, punten 32‑34 en 39 en punt 1 van het dictum).
(
12
)	In het midden kan blijven hoe het specifieke geval van zelfpromotie door een publieke omroep, die louter uit belastingmiddelen wordt gefinancierd en geen reclame voor derden uitzendt, zou worden beoordeeld. Hoe dan ook doet een dergelijk geval zich in casu niet voor.
(
13
)	Zie in die zin arrest van 18 juli 2013, Sky Italia (C‑234/12, EU:C:2013:496, punten 18‑23).
(
14
)	Zie arresten van 18 oktober 2007, Österreichischer Rundfunk (C‑195/06, EU:C:2007:613, punten 26‑28), en 18 juli 2013, Sky Italia (C‑234/12, EU:C:2013:496, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak), alsook overweging 83 van richtlijn 2010/13 (oude versie).
(
15
)	Arrest van 28 oktober 1999, ARD (C‑6/98, EU:C:1999:532, punten 29‑31).
(
16
)	Zie de verwijzing in voetnoot 14.
(
17
)	Zie arresten van 23 oktober 2003, RTL Television (C‑245/01, EU:C:2003:580, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 18 juli 2013, Sky Italia (C‑234/12, EU:C:2013:496, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
18
)	Zie in die zin arrest van 24 november 2011, Commissie/Spanje (C‑281/09, EU:C:2011:767, punten 48 en 49).
(
19
)	Zie Televisie zonder grenzen, Groenboek over het instellen van de gemeenschappelijke markt voor de omroep, met name via satelliet en kabel, COM(84) 300 def.
(
20
)	Zie met name artikel 21 van het voorstel en van het gewijzigde voorstel van de Commissie voor een richtlijn van de Raad inzake de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van omroepactiviteiten, COM(86) 146 def. en COM(88) 154 def.
(
21
)	Zie in dit verband arrest van het Bundesverfassungsgericht van 22 maart 1995, 2 BvG 1/89, BVerfGE 92, 203 – EG-Fernsehrichtlinie (richtlijn „Televisie zonder grenzen”), punten 39 en 40.
(
22
)	Zie Groenboek „Voorbereiding op een volledig geconvergeerde audiovisuele wereld: groei, creatie en waarden”, COM(2013) 231 final.
(
23
)	Zie arrest van 18 juli 2013, Sky Italia (C‑234/12, EU:C:2013:496, punten 13 en 14); zie ook arrest van 17 februari 2016, Sanoma Media Finland – Nelonen Media (C‑314/14, EU:C:2016:89, punten 33, 55 en 60).
(
24
)	Arrest van 21 oktober 2015, New Media Online (C‑347/14, EU:C:2015:709, punten 24, 26, 33, 34 en 37 en dictum). Deze rechtspraak is opgenomen in overweging 3 van richtlijn 2018/1808.
(
25
)	Zie het in voetnoot 5 reeds aangehaalde arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punten 46‑48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
26
)	Zie artikel 63, lid 1, vierde alinea, juncto artikel 19, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).
(
27
)	Dat het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip niet zonder meer van toepassing is op andere rechtsgebieden wanneer zulks niet uitdrukkelijk is geregeld, blijkt ook uit artikel 83, leden 4‑6, juncto overweging 150 van verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) (PB 2016, L 119, blz. 1, met rectificatie in PB 2018, L 127, blz. 2); zie in dit verband ook conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak Deutsche Wohnen (C‑807/21, EU:C:2023:360, punten 44‑50).
(
28
)	Zie arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
29
)	Arrest van 4 juli 2019, Baltic Media Alliance (C‑622/17, EU:C:2019:566, punt 43).