62006CC0393
GENERALINIO ADVOKATO
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER IŠVADA,
pateikta 2007 m. lapkričio 22 d. (
1
)
Byla C-393/06
Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH
prieš
Fernwärme Wien GmbH
„Viešieji pirkimai — Direktyvos 2004/17/EB ir 2004/18/EB — Perkantysis subjektas, vykdantis veiklą, kuri iš dalies patenka į Direktyvos 2004/17/EB taikymo sritį ir iš dalies į Direktyvos 2004/18/EB taikymo sritį — Viešosios teisės reglamentuojama įstaiga — Perkančioji organizacija“
I — Įžanga
1.
Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Vienos viešųjų pirkimų peržiūros teismas) pateikė tris klausimus dėl 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo ir 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/17/EB dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo išaiškinimo (
2
).
2.
Šie klausimai suteikia Teisingumo Teismui galimybę atriboti minėtų direktyvų taikymo sritis ir vėl apibrėžti „viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos“ sąvoką, kai tokia įstaiga veikia kaip „perkančioji organizacija“.
3.
Šiuo prašymu priimti prejudicinį sprendimą siekiama išsiaiškinti, ar valstybės įmonei, kaip ją apibrėžia Direktyvos 2004/17 2 straipsnio 1 dalies b punktas, taikomos šios direktyvos nuostatos, kai ji verčiasi kita veikla nei numatyta direktyvos 3–7 straipsniuose (pirmasis klausimas). Jeigu į šį klausimą būtų atsakyta neigiamai, nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą klausiama, ar bet kuriuo atveju tokia įmonė turi būti laikoma „viešosios teisės reglamentuojama įstaiga“, nes be jokios konkurencijos ji verčiasi veikla, skirta tenkinti visuotinės svarbos poreikius, neturinčius pramoninio ar komercinio pobūdžio (centrinis šildymas Vienos mieste), kuriai taikoma Direktyva 2004/18, nors ši įmonė taip pat verčiasi veikla kitoje rinkoje konkurencijos sąlygomis (antrasis klausimas). Galiausiai prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar jeigu įmonė įrodo, kad šių dviejų veiklos rūšių finansinis valdymas visiškai atskirtas, jai nėra taikomos šios nuostatos (trečiasis klausimas).
4.
Šių klausimų esmė yra „užkrato teorija“ (suformuluota sprendime Mannesmann Anlagenbau Austria ir kiti) (
3
), pagal kurią teigiama, kad visai perkančiosios organizacijos veiklai yra taikomos viešojo pirkimo direktyvos, išskyrus atvejus (kuriuos sukonkretino generalinis advokatas F. G. Jacobs savo išvadoje byloje Impresa Portuale di Cagliari (
4
), vėliau išbrauktoje iš registro), kai galima įrodyti, kad nėra kryžminio subsidijavimo tarp atviroje rinkoje vykdant veiklą sudaromų ir nekonkurencinėmis sąlygomis vykdant veiklą sudaromų sutarčių.
5.
Tačiau pagal Austrijos teisę Vienos žemės Vergabekontrollsenat neturi teismo statuso. Be to, jo sprendimus galima skųsti Verwaltunsgerichtshof (Administracinis teismas). Kadangi mano požiūris į teismo apibrėžimą pagal EB 234 straipsnį, kurį paaiškinau savo išvadoje byloje De Coster (
5
), yra gerai žinomas, siekdamas nuoseklumo jaučiuosi įpareigotas pirmiausia patarti Teisingumo Teismui pripažinti šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą nepriimtinu.
II — Teisinis pagrindas
A — Austrijos teisės nuostatos
6.
Vienos Vergaberechtschutzgesetzes (
6
) (Vienos įstatymas dėl viešųjų pirkimų teisės teisinių gynybos priemonių) suteikia Vienos žemės Vergabekontrollsenat jurisdikciją peržiūrėti sutarčių sudarymą Vienos provincijos ir kitų perkančiųjų organizacijų vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose (1 straipsnis).
7.
Pagal 2 straipsnį ši nepriklausoma administracinė kolegija įgyvendina jurisdikciją kaip pirmoji ir galutinė instancija ir jos sprendimai negali būti peržiūrimi administracine tvarka (2 dalis), nors galima pateikti ieškinį teismui – Verwaltunsgerichtshof (4 dalis).
8.
Vergabekontrollsenat sudaro septyni nariai, kuriuos skiria provincijos vyriausybė šešeriems metams, su galimybe skirti pakartotinai (3 straipsnio 1 dalis). Nariai turi turėti konkrečių ekonominių arba techninių žinių viešųjų pirkimų srityje (3 straipsnio 2 dalis); jie turi vykdyti savo funkcijas nepriklausomai ir neveikiami niekieno nurodymų (3 straipsnio 3 dalis); taip pat jie negauna jokio atlygio (3 straipsnio 4 dalis).
B — Bendrijos teisė
1. Direktyva 2004/18
9.
Direktyva 2004/18 konsoliduoja ankstesnius antrinės teisės aktus į vientisą tekstą (
7
) ir suderina Bendrijos mastu nacionalines viešojo pirkimo procedūras, kad jos atitiktų EB sutartyje numatytus principus, taikomus viešosioms sutartims sudaryti (1 ir 2 konstatuojamosios dalys). Direktyva taikoma sutartims, 1 straipsnio 2 dalyje apibrėžiamoms kaip „viešosios“, kurių 12–18 straipsniai nepašalina iš taikymo srities, kurių vertė ne mažesnė nei numatyta 7 straipsnyje ir kurias sudarė perkančiosios organizacijos.
10.
Pagal 1 straipsnio 9 dalį „perkančioji organizacija“ yra valstybės, regionų ar vietos valdžios institucijos, viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos ir jų asociacijos. „Viešosios teisės reglamentuojamos įstaiga“ reiškia bet kurią įstaigą, kuri: 1) skirta specialiai tenkinti visuotinės svarbos poreikius, neturinčius pramoninio arba komercinio pobūdžio; 2) turi juridinio asmens statusą; ir 3. a) didžiąja dalimi yra finansuojama iš valstybės, regionų ar vietos valdžios institucijų ar kitų įstaigų, kurių veiklą reglamentuoja viešoji teisė, lėšų; arba 3. b) yra valdoma šių institucijų ir kitų minėtų įstaigų; arba 3. c) turi administraciją, valdymo ar priežiūros organą, kurio daugiau kaip pusė narių paskirti valstybės, regiono ar vietos valdžios institucijų arba kitų įstaigų, kurių veiklą reglamentuoja viešoji teisė.
2. Direktyva 2004/17
11.
Direktyva 2004/17 (
8
) siekiama panašių tikslų kaip ir Direktyva 2004/18 dėl prekių, darbų ir paslaugų pirkimo sutarčių (kurias apibrėžia 1 straipsnio 2 dalis) tam tikruose sektoriuose, pasižyminčiuose uždarumu dėl to, kad egzistuoja valstybių narių suteiktos specialiosios arba išimtinės teisės (preambulės 1–3 konstatuojamosios dalys).
12.
Pagal 2 straipsnio 2 dalį ši direktyva taikoma perkantiesiems subjektams, kurie vykdo vieną iš veiklos rūšių, nurodytų 3 straipsnyje (dujos, šildymas ir elektra), 4 straipsnyje (vanduo), 5 straipsnyje (transporto paslaugos), 6 straipsnyje (pašto paslaugos) ir 7 straipsnyje (naftos, dujų, anglies ar kitokio kietojo kuro žvalgymas arba gavyba, taip pat uostai ir oro uostai), nebent ši veikla vykdoma konkurencijos sąlygomis rinkose, į kurias patekti nėra jokių apribojimų (30 straipsnio 1 dalis).
13.
Be „perkančiųjų organizacijų“ (kurios apibrėžiamos 2 straipsnio 1 dalies a punkte taip pat, kaip Direktyvoje 2004/18), „perkantiesiems subjektams“ direktyva taip pat priskiria „valstybės įmones“. Valstybės įmonė yra bet kuri įmonė, kuriai perkančiosios institucijos gali turėti tiesioginę ar netiesioginę lemiamą įtaką dėl turimos joje nuosavybės, finansinio dalyvavimo arba dėl ją reguliuojančių taisyklių. Jos daro tokią įtaką, jei: 1) valdo didžiąją įmonės pasirašyto kapitalo dalį; arba 2) kontroliuoja daugumą balsų, kuriuos suteikia įmonės išleistos akcijos; arba 3) gali skirti daugiau kaip pusę įmonės administracijos, valdymo ar priežiūros organų narių.
14.
Taip pat direktyva apibrėžia kaip „perkančiuosius subjektus“ institucijas, kurios, nors nėra „perkančiosios organizacijos“ arba „valstybės įmonės“, vykdo vieną iš 3–7 straipsniuose nurodytų veiklos rūšių arba jų derinį ir veikia remdamosi specialiosiomis arba išimtinėmis teisėmis (2 straipsnio 2 dalies b punktas).
15.
20 straipsnio 1 dalis pašalina iš direktyvos taikymo srities sutartis, kurias perkantieji subjektai sudaro kitokiais tikslais, o ne savo veiklai, apibūdintai 3–7 straipsnyje.
III — Pagrindinės bylos faktinės aplinkybės ir prejudiciniai klausimai
16.
Fernwärme Wien GmbH yra bendrovė, įsteigta 1969 m. sausio 22 d. ir tinkamai įregistruota Vienos bendrovių registre, taip įgijusi teisinį subjektiškumą. Jos tikslas yra centralizuotai tiekti šilumą būstams, viešosioms įstaigoms, biurams, įmonėms ir kt. patalpoms Vienos mieste. Greta šios veiklos bendrovė, konkuruodama su kitomis įmonėmis, taip pat verčiasi bendruoju šaldymo įrenginių planavimu didesniems nekilnojamojo turto projektams.
17.
Po steigimo sutarties pakeitimų, kurie nepakeitė tikslų, bendrovė dabar yra akcinė ir priklauso Vienos miesto tarybai (
9
). Kontrollamt (priežiūros tarnyba) kontroliuoja bendrovės finansus, o savivaldybė, įgyvendindama savo teises visuotiniame akcininkų susirinkime, skiria ir atleidžia vadovus ir tvirtina jų administraciją, taip pat stebėtojų tarybą.
18.
2006 m. kovo 1 d. skelbimu Amtsblatt der Stadt Wien (Vienos oficialiajame leidinyje) Fernwärme Wien paskelbė kvietimą dalyvauti konkurse dėl šaldymo įrenginių įdiegimo biurų ir prekybos centre Vienoje (vadinamame „Town Town“), nurodydama, kad nacionalinė viešųjų pirkimų teisė netaikoma.
19.
Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Unwelt GmbH, sutikusi su paskelbtomis sąlygomis, dalyvavo atrankos procedūroje pateikdama du pasiūlymus: pagrindinį ir alternatyvų. 2006 m. gegužės 18 d.Fernwärme Wien ieškovei pranešė, kad antrasis pasiūlymas buvo atmestas, o ieškovė šį sprendimą apskundė Vergabekontrollsenat des Landes Wien.
20.
Fernwärme Wien ginčijo šios įstaigos jurisdikciją, kuri priklauso nuo to, ar bendrovė atsakovė yra „perkantysis subjektas“ arba „perkančioji organizacija“ Direktyvų 2004/17 ir 2004/18 prasme. Atsižvelgdamas į nagrinėjamo ginčo pobūdį Vergabekontrollsenat des Landes Wien sustabdė bylos nagrinėjimą ir pateikė Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar Direktyva 2004/17 <…> turi būti aiškinama taip, kad perkančiajam subjektui, kuris vykdo veiklą šios direktyvos 3 straipsnyje numatytose srityse, taip pat taikoma ši direktyva, kiek tai susiję su kita greta konkurencijos sąlygomis vykdoma veikla?
2.
Jeigu tai turėtų būti taikoma tik perkančiosioms organizacijoms: ar tokia įmonė, kokia yra Fernwärme Wien Ges.m.b.H., turi būti laikoma viešosios teisės reglamentuojama įstaiga Direktyvos 2004/17 arba Direktyvos 2004/18 <…> prasme, jeigu ši įmonė centralizuotai tiekia šilumą tam tikroje teritorijoje nesant realios konkurencijos, arba ar reikia atsižvelgti į gyvenamųjų patalpų šildymo rinką, kuri taip pat apima ir šiuos energijos šaltinius: dujas, naftą, anglis ir kt.?
3.
Ar bendrovės, kuri vykdo ir pramoninio arba komercinio pobūdžio neturinčią veiklą, konkurencijos sąlygomis vykdoma veikla turi būti priskiriama Direktyvos 2004/17 arba Direktyvos 2004/18 taikymo sričiai, jeigu veiksmingomis priemonėmis, pavyzdžiui, atskira apskaita balanso ir buhalteriniu atžvilgiais, gali būti panaikinama konkurencijos sąlygomis vykdomos veiklos kryžminio finansavimo galimybė?“
IV — Procesas Teisingumo Teisme
21.
Pagrindinės bylos šalys, Komisija ir Austrijos, Vengrijos bei Suomijos vyriausybės pateikė rašytines pastabas, o Ing. Aigner, Austrijos vyriausybės ir Komisijos atstovai pateikė žodines pastabas 2007 m. spalio 11 d. posėdyje.
V — Teisingumo Teismo jurisdikcija
22.
Teisingumo Teismas sprendime HI (
10
) pripažino, kad Vergabekontrollsenat des Landes Wien yra teismas EB 234 straipsnio prasme (28 punktas). Teisingumo Teismas nustatė, kad Vergabekontrollsenat atitinka kriterijus, nustatytus nuolatinėje bylų praktikoje, susijusioje su šiuo apibrėžimu: jis įsteigtas įstatymu, jo jurisdikcija yra privaloma, procesas pagrįstas rungtyniškumo principu, taikomos teisės nuostatos (26 punktas), o jo sudėtis ir veikla atitinka nuolatinio pobūdžio ir nepriklausomumo reikalavimus (27 punktas).
23.
Pusmečiu anksčiau savo išvadoje byloje Da Coster kritikavau šią bylų praktiką dėl to, kad ji yra „pernelyg lanksti ir nepakankamai nuosekli“ (
11
), ir siūliau ją keisti bei laikytis griežtesnės krypties (
12
), nes tai, susitelkiant į prejudicinio sprendimo procedūros raison d’être, paskatintų produktyvų teismų bendradarbiavimą.
24.
Tam aš siūliau, kad paprastai EB 234 straipsnis turėtų apimti tik institucijas, kurios patenka į kiekvienos valstybės teisminę valdžią, kai šios institucijos vykdo savo tikruosius teisminius įgaliojimus. Kaip išimtis turėtų būti apimamos institucijos, kurios nepriklauso šiai sistemai, tačiau kurios nacionalinėje teisinėje sistemoje gali priimti galutinius sprendimus, jeigu atitinka reikalavimus, įtvirtintus bylų praktikoje, būtent – nepriklausomumo reikalavimą ir reikalavimą, kad procesas būtų pagrįstas rungtyniškumo principu.
25.
Pagal tokį griežtesnį aiškinimą Vergabekontrollsenat des Landes Wien nepatenka į šį apibrėžimą, nes jis nėra Austrijos teisminės sistemos dalis (tai „nepriklausoma administracinė kolegija“) ir jo sprendimai, kuriais išsemiamos turimos administracinės teisinės gynybos priemonės, gali būti ginčijami teismine tvarka Verwaltunsgerichtshof (
13
).
26.
Netikslinga kartoti aspektus, kuriuos nurodžiau išvadoje Da Coster (75–79 punktai), kodėl nepageidautina, kad administracinė institucija, kad ir kokia nepriklausoma ji būtų, įsiterptų į teismų dialogą, ir kuriuos pakartojau išvadoje byloje C-195/06 Österreichischer Rundfunk (35–36 punktai). Taip pat būtų netikslinga nekreipti dėmesio į produktyvų bendradarbiavimą su Vergabekontrollsenat des Landes Wien aiškinant viešųjų pirkimų teisę (
14
). Vis dėlto, net jeigu tai nukryptų į teisinį posibilizmą, argumentai, kuriais pateisinamas preliminarios procedūros dialogo atvėrimas institucijoms, kurių prigimtis nėra teisminė, praranda didelę dalį svarumo Bendrijoje, kurią sudaro 27 valstybės narės, šioje visiškai suvienodintoje Bendrijos teisės ir jos aiškinimo srityje (
15
).
27.
Nesena bylų praktikos raida atskleidžia (
16
) didesnį susidomėjimą identifikuoti teismo sąvoką apibūdinančius požymius, ypač nepriklausomumą, leidžiant susidaryti situacijai, panašiai į Da Coster (
17
). Taigi, sprendime Schmid (
18
) Teisingumo Teismas pripažino, kad jis neturi jurisdikcijos nagrinėti Vienos, Žemutinės Austrijos ir Burgenland Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (Regioninės finansų institucijos penktosios apeliacinės kolegijos) pateikto prašymo priimti prejudicinį sprendimą, o sprendime Syfait ir kiti (
19
) Teisingumo Teismas panašiai pripažino nepriimtiną Epitropi Antagonismou (Graikijos konkurencijos komisijos) prašymą priimti prejudicinį sprendimą (
20
).
28.
Tokia tendencija tampa itin akivaizdi, jei atsižvelgiama į tai, kad praeityje Teisingumo Teismas nagrinėdavo klausimus, dėl kurių prašymus priimti prejudicinius sprendimus pateikė į minėtąsias panašios institucijos, pavyzdžiui, Ispanijos ekonominiai ir administraciniai teismai (
21
) ar Ispanijos Tribunal de Defensa de la Competencia (Konkurencijos teismas) (
22
).
29.
Praėjus keleriems metams išvada Da Coster (
23
) tebėra reikšminga, todėl ne tik dėl nuoseklumo, bet ir dėl to, kad esu tuo visiškai įsitikinęs, tvirtinu, jog Vergabekontrollsenat des Landes Wien nėra teismas EB 234 straipsnio prasme, ir siūlau Teisingumo Teismui pripažinti, kad jis neturi jurisdikcijos nagrinėti klausimų, dėl kurių ši institucija pateikė prašymą priimti sprendimą.
30.
Puoselėju viltį, kad teisėjus, į kuriuos kreipiuosi, įtikins byloje Da Coster pateikto pasiūlymo privalumai (
24
), tačiau jeigu jie nesivadovautų mano rekomendacija, alternatyviai toliau šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą nagrinėsiu iš esmės, siekdamas įvykdyti savo pareigą visiškai nešališkai ir nepriklausomai pateikti išvadą teismui viešame posėdyje.
VI — Prejudicinių klausimų analizė
A — Direktyvos 2004/17 ir 2004/18: du keliai vieno tikslo link (pirmasis klausimas)
31.
Bendrijos viešųjų pirkimų teise siekiama konkretaus, apibrėžto tikslo: koordinuoti viešųjų sutarčių sudarymo procedūras. Tačiau, kaip galima suprasti iš Direktyvos 2004/18 preambulės antros konstatuojamosios dalies ir Direktyvos 2004/17 preambulės devintos konstatuojamosios dalies, taip pat iš Teisingumo Teismo bylų praktikos (
25
), tai tik būdas pasiekti svarbesnį tikslą – būtent užtikrinti veiksmingesnę konkurenciją šiame sektoriuje, siekiant įtvirtinti pagrindines Europos integracijos laisves. Todėl šis tikslas yra panaikinti laisvo judėjimo kliūtis ir taip apsaugoti vienoje valstybėje narėje įsisteigusių ūkio subjektų, norinčių pasiūlyti prekes arba paslaugas perkantiesiems subjektams kitose valstybėse narėse, interesus. Todėl būtina išvengti pavojaus, susijusio su pirmenybės suteikimu nacionaliniams dalyviams („pirk nacionalinį“), užkertant galimybę sutartį sudarančiai organizacijai vadovautis kitais kriterijais nei ekonominiai (
26
) (todėl esminis kriterijus sudarant sutartį yra pigiausio arba ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo pasirinkimas).
1. Taikymo asmenims aspektas
32.
Direktyvos 2004/18, kaip ir jos pirmtakių, taikymo sritis yra apribota subjektų atžvilgiu, apibrėžiant, viena vertus, „rangovą“, „tiekėją“ ar „paslaugų teikėją“ ir, kita vertus, „perkančiąją organizaciją“ (1 straipsnio 8 dalis ir 9 dalis); ir objektyviai, apibrėžiant „viešojo darbų pirkimo sutartis“, „viešojo prekių pirkimo sutartis“, „viešojo paslaugų pirkimo sutartis“, taip pat „viešąją darbų koncesiją“ ir „viešąją paslaugų koncesiją“ (1 straipsnio 2–4 dalys).
33.
Taigi, perkančiųjų organizacijų sudaromos sutartys, kurioms taikoma Direktyva 2004/18, visose valstybėse narėse turi būti sudaromos pagal direktyvoje įtvirtintus principus ir procedūros taisykles.
34.
Todėl pabrėžiamas taikymo asmenims aspektas, nes lemiamas kriterijus yra ne veiklos pobūdis, o asmuo, besiverčiantis šia veikla, nes visiems viešiesiems pirkimams taikomas procedūrų derinimas antrinės teisės aktais.
35.
Šis reikalavimas yra toks svarbus, kad sprendime Mannesmann Anlagenbau Austria ir kiti Teisingumo Teismas Bendrijos teisės aktų (tuo atveju – Direktyvos 93/37) taikymą išplėtė visai viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų veiklai, teigdamas, kad teisės aktų leidėjas nedaro skirtumo tarp sutarčių, susijusių su visuotinės svarbos poreikių tenkinimu, ir sutarčių, kurios su tokiu uždaviniu nesusijusios, ir vadovavosi teisinio tikrumo interesais (32 ir 34 punktai).
2. Materialinės teisės suderinimas
36.
Tačiau tokio „tarpsektorinio“ (tokį apibūdinimą vartoja Komisija savo rašytinėse pastabose) suderinimo buvo atsisakyta Direktyvoje 2004/17, kuri, užuot taikoma visai perkančiųjų subjektų veiklai, taikoma tik 3–7 straipsniuose numatytai veiklai.
37.
Tokio specifinio Direktyvos 2004/17 dalyko priežastis yra ta, kad iš pradžių sutartys vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose nebuvo derinamos (
27
) dėl įstaigų, atsakingų už šiuos sektorius, teisinės formos (viešojo ar privataus) įvairovės. Reikėjo išvengti, kad šiems subjektams būtų taikomos skirtingos sistemos, atsižvelgiant į tai, ar jie pavaldūs valstybės, regioninėms ar vietos valdžios institucijoms arba kitoms viešosios teisės reglamentuojamoms įstaigoms, ar jie pavaldūs privatinės teisės reglamentuojamoms įstaigoms; buvo tikimasi, kad patirtis suformuos galutinį sprendimą (
28
).
38.
Tokia galimybė atsirado priėmus Direktyvą 93/38, kuri derino viešųjų pirkimų procedūras šiose išskirtinėse rinkose ir apibrėžė perkančiąsias organizacijas nenurodant jų teisinės formos (viešieji ar privatūs). Direktyva taip pat atsižvelgta į nacionalinės valdžios institucijų galimybes daryti įtaką tokių subjektų elgesiui dėl uždaro atitinkamų rinkų pobūdžio ir išimtinių teisių buvimo, siekiant užtikrinti šių rinkų atvėrimą konkurencijai (preambulės 9, 11 ir 12 dalys). Taip buvo pateisinama tai, kad, be subjektų, minimų standartinėse šios srities direktyvose, šios direktyvos taikymo asmenims sritis apėmė valstybės ir susijusias įmones (1 straipsnio 2 ir 3 dalys) ir buvo nurodoma, kad tokioms įmonėms direktyva taikoma, tik jeigu jos verčiasi veikla nurodytuose sektoriuose (preambulės 13 konstatuojamoji dalis (
29
) ir 2 straipsnis).
39.
Direktyva 2004/17 suformuluota vadovaujantis ta pačia mintimi (preambulės 2 ir 3 konstatuojamosios dalys), joje perkantieji subjektai apibūdinami neatsižvelgiant į jų teisinę formą (preambulės 10 konstatuojamoji dalis). Todėl, be perkančiųjų organizacijų, kurios apibrėžiamos taip pat, kaip ir Direktyvoje 2004/18, perkančiaisiais subjektais ji taip pat laiko valstybės įmones ir įmones, kurioms suteiktos specialios arba išimtinės teisės, jei jos vykdo vieną iš 3–7 straipsniuose nurodytos veiklos rūšių (2 straipsnio 1 ir 2 dalys ir 20 straipsnio 1 dalis).
40.
Todėl Direktyva 2004/17 reglamentuoja viešuosius pirkimus sektoriuose, kurie tradiciškai buvo laikomi „išskirtiniais sektoriais“, ir jos bendras pobūdis skiriasi nuo Direktyvos 2004/18. Lemiamas kriterijus yra ne pati perkančioji organizacija, o jos veiklos, su kuria susijusi atitinkama sutartis, pobūdis, tad direktyva taikoma tik atitinkamiems sektoriams.
41.
Tokia nuomonė pagrįsta dvejopu požiūriu. Viena vertus, Direktyvos 2004/18 12 straipsnio pirmoji dalis iš jos taikymo srities pašalina sutartis, kurias sudaro perkančiosios organizacijos, veikiančios vienoje arba keliose veiklos srityse, išvardytose Direktyvos 2004/17 3–7 straipsniuose, o tai atkreipia dėmesį į pastarosios nuostatos materialinės taikymo srities svarbą. Kita vertus, Direktyvos tikslas yra skatinti laisvos konkurencijos sukūrimą, todėl pagal jos 30 straipsnio 1 dalį ji netaikoma, jeigu atitinkama veikla vykdoma rinkose, į kurias patekti nėra jokių apribojimų.
42.
Todėl perkančiosioms organizacijoms, nurodytoms Direktyvoje 2004/18, Direktyva 2004/17 taikoma tik tuo atveju, jeigu šios patenka į jos taikymo materialinę sritį, tačiau tai netaikoma per se valstybės įmonėms ir subjektams, kuriems suteiktos specialios arba išimtinės teisės.
43.
Šie faktoriai pagrindžia nuomonę, kad „užkrato“ teorija šioje byloje netaikoma. Savo išvadoje byloje Mannesmann Anlagenbau Austria ir kiti generalinis advokatas P. Léger pažymėjo, kad Direktyvos 93/37 (taip pat Direktyvos 2004/18) taikymo sritį apibrėžia ne veikla, dėl kurios yra sudaromos sutartys, o sutartį sudarančios organizacijos savybės (81 punktas). Kitaip tariant, nors Direktyva 2004/18 pabrėžia „perkančiosios organizacijos“ sąvoką ir dėl to vardan teisinio saugumo netikslinga nustatyti, kuri organizacijos veiklos dalis yra skirta tenkinti visuotinės svarbos poreikius, o kuri – kitus tikslus, Direktyva 2004/17 puikiai leidžia atriboti „perkančiųjų subjektų“ veiklos materialines sritis, 9 straipsnyje tam pateikdama konkrečias gaires.
44.
Kitaip tariant, jeigu „perkančioji organizacija“ siauriausia prasme pagal Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 9 dalį ir Direktyvos 2004/17 2 straipsnio 1 dalies a punktą skelbia konkursą dėl veiklos, kuri nenurodoma pastarosios direktyvos 3–7 straipsniuose, taikoma pirmoji direktyva. Tačiau jeigu įstaiga, kuri vykdo veiklą, nesusijusią su šiomis sritimis, yra valstybės įmonė arba jai suteiktos specialios ar išimtinės teisės (Direktyvos 2004/17 2 straipsnio 1 dalies b punktas ir 2 dalies b punktas), tuomet netaikoma nė viena iš šių dviejų direktyvų.
45.
Apibendrindamas siūlau Teisingumo Teismui, atsakant į pirmąjį iš trijų Vergabekontrollsenat des Landes Wien pateiktų klausimų, pripažinti, kad Direktyva 2004/17 netaikoma sutartims, kurias „perkantysis subjektas“ 2 straipsnio 2 dalies prasme sudaro vykdydamas veiklą, nepaminėtą 3–7 straipsniuose.
46.
Toks sprendimas yra pagrįstas Bendrijos bylų praktika. Sprendime Strabag ir Kostmann (
30
) Teisingumo Teismas pripažino, kad Direktyva 93/38 (todėl ir Direktyva 2004/17) taikoma „perkantiesiems subjektams“ tiek, kiek jie vykdo veiklą joje nurodytuose sektoriuose. Priešingu atveju, šių perkančiųjų subjektų sudaromoms sutartims taikomi viešųjų pirkimų teisės aktai, jei šios patenka į jų taikymo sritį (37 punktas).
B — Viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos sąvoka: konkurencijos lygio rinkoje reikšmė (antrasis klausimas)
47.
Visi šioje byloje dėl prejudicinio sprendimo dalyvaujantys asmenys sutaria, kad sutartis pagrindinėje byloje yra susijusi su Fernwärme Wien veikla, kuri nepatenka į Direktyvos 2004/17 taikymo sritį (šaldymo įrenginių įdiegimas biurų ir prekybos centre), todėl, vadovaujantis mano pasiūlytu atsakymu į pirmąjį klausimą, tikslinga nustatyti, kaip prašo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, ar bendrovė yra perkančioji organizacija, nes jeigu ji yra tokia, jai būtų taikoma Direktyva 2004/18.
48.
Konkrečiai būtina nustatyti, ar Fernwärme Wien yra viešosios teisės reglamentuojama įstaiga. Neginčytina, kad bendrovė turi teisinį subjektiškumą ir yra glaudžiai susijusi su Vienos miesto taryba, kuriai jos kapitalas priklauso tiesiogiai ir netiesiogiai. Neaišku, ar tenkinamas pirmasis teisės aktais nustatytas reikalavimas – ar jos konkretus tikslas yra tenkinti visuotinės svarbos poreikius, neturinčius pramoninio arba komercinio pobūdžio.
49.
Be to, sutariama, kad bendrovės tikslas yra tenkinti visuotinės svarbos poreikius, nes ji teikia centrinio šildymo paslaugas aplinką tausojančiais būdais, kaip antai atliekų deginimas (
31
). Todėl ginčo esmė yra tik nustatyti, ar ši paslauga turi pramoninį arba komercinį pobūdį.
50.
Tam būtina atsižvelgti į visas svarbias teisines ir faktines aplinkybes, pavyzdžiui, aptariamos organizacijos įsteigimo aplinkybes ir sąlygas, kuriomis ji vykdo savo veiklą (
32
), ypač į tai, kad jos pagrindinis tikslas nėra pelno siekimas, tai, kad jai netenka rizika, ir nagrinėjamos veiklos valstybinį finansavimą (
33
).
51.
Šiame kontekste būtina išnagrinėti, kokią įtaką sektoriaus, kuriame atitinkama organizacija vykdo veiklą, struktūra turi šiai sąvokai. Pirma, direktyvos tekste neminima, ar turi būti konkurencija su privačiomis įmonėmis (
34
), t. y. situacija, kuri galėtų atskleisti, kad tenkinami visuotinės svarbos interesai yra pramoninio ar komercinio pobūdžio (
35
). Tačiau nepakanka atmesti kitų nei ekonominiai sumetimų (
36
), nes veiklos vykdymas uždaroje rinkoje nėra esminis kriterijus vertinant, ar įstaiga yra reglamentuojama viešosios teisės (
37
).
52.
Antrasis klausimas, kurį uždavė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, patenka į šios bylų praktikos taikymo sritį; juo prašoma atriboti atitinkamą rinką, siekiant nustatyti konkurencijos lygį joje, tačiau jis pagrįstas klaidinga prielaida (kuria vadovavosi visi asmenys, dalyvavę šioje prejudicinio sprendimo byloje), kaip matyti iš mano svarstymų, pateiktų analizuojant pirmąjį klausimą.
53.
Iš tikrųjų Direktyva 2004/18 yra pagrįsta subjektine teorija, taikoma bet kokiai organizacinei struktūrai, kuri veikia kaip „perkančioji organizacija“, neatsižvelgiant į tai, kokioje srityje ji veikia („užkrato“ teorija), nebent ji sudaro sutartis, kurios pagal 12–18 straipsnius nepatenka į taikymo sritį. „Viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų“ atveju direktyva reikalauja, kad tokios įstaigos būtų specialiai įsteigtos tenkinti visuotinės svarbos poreikius, neturinčius pramoninio ar komercinio pobūdžio, todėl rinka, kurią reikia nagrinėti, siekiant įvertinti konkurencijos lygį ir nustatyti, ar tokios įstaigos veikla yra pramoninė arba komercinė, yra rinka, kuriai ši įstaiga buvo įsteigta (
38
), o Fernwärme Wien atveju tai yra centrinio šildymo teikimas deginant atliekas.
54.
Bet koks kitoks požiūris lemtų rezultatą, prieštaraujantį funkciniam aiškinimui, siūlomam Bendrijos bylų praktikoje (
39
), taip sukeliant pavojų Direktyvos 2004/18 veiksmingumui. Siekiant išvengti šios nuostatos taikymo, pakaktų to, kad įstaiga, įsteigta tenkinti visuotinės svarbos poreikius, neturinčius pramoninio arba komercinio pobūdžio, vykdytų komercinę veiklą tik griežtai laikydamasi pradinių tikslų, o jeigu ji išplėstų veiklą kitose rinkose, nebebūtų laikoma viešosios teisės reglamentuojama įstaiga, todėl visos sutartys, neatsižvelgiant į jų pobūdį, būtų sudaromos nesilaikant suderintų Bendrijos teisės aktų reikalavimų. Iš esmės mano nuomonė papildo sprendimą Universale-Bau (
40
), kuris buvo susijęs su priešinga situacija, kai suinteresuotoji bendrovė buvo įsteigta išimtinai privačiai veiklai ir vėliau tapo atsakinga už viešosios paslaugos teikimą. Abiem atvejais funkcinis aiškinimas paremtas tuo, kad bendrovės, kurios tenkina visuotinės svarbos poreikius ir gali veikti nepaisydamos į rinkos jėgų, gali sudaryti sutartis neatsižvelgdamos į tas jėgas.
55.
Direktyva 2004/18 nepalieka alternatyvų, nes valstybės, regioninės arba vietos valdžios institucijos vis tiek kvalifikuojamos kaip perkančiosios organizacijos, jeigu jos sudaro sutartis atviruose sektoriuose; taip pat turėtų būti kvalifikuojamos ir teisinį subjektiškumą turinčios struktūros, kurias įsteigia ir kontroliuoja šios regioninės arba vietos valdžios institucijos, siekdamos „tenkinti visuotinės svarbos interesus, neturinčius pramoninio arba komercinio pobūdžio“. Toks aiškinimas primena Teisingumo Teismo bylų praktiką. Sprendime Mannesmann Anlagenbau Austria ir kiti Teisingumo Teismas pažymėjo, jog sąlyga, kad organizacija turi būti įsteigta konkrečiu tikslu tenkinti tokius poreikius nereiškia, kad ji gali tenkinti tik šiuos poreikius (26 punktas) ir negali verstis kita veikla, net jei tokios užduotys sudaro didžiąją jos veiklos dalį, nes teisiniu apibrėžimu neatsižvelgiama į santykinę tokių užduočių svarbą jos visam verslui (25, 26 ir 31 punktai) (
41
).
56.
Atsižvelgdamas į išdėstytus samprotavimus siūlau Teisingumo Teismui atsakyti Vergabekontrollsenat des Landes Wien, kad centrinio šildymo tiekimas yra rinka, kuri turi būti nagrinėjama siekiant nustatyti, ar Fernwärme Wien turi būti kvalifikuojama kaip „viešosios teisės reglamentuojama įstaiga“ Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 9 dalies prasme.
57.
Bet kuriuo atveju nagrinėjimas, su kuriuo susijęs antrasis klausimas, nėra reikšmingas, nes atsižvelgiant į nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pateikiamą informaciją, nepaisant to, kuris sektorius apibrėžiamas (tik centrinis šildymas ar taip pat šildymas naudojant kitą kurą), Fernwärme Wien šiuo metu yra vienintelė bendrovė, kuri gali tenkinti šį visuotinės svarbos poreikį, todėl ji turi galimybę veikti vadovaudamasi ne vien ekonominiais kriterijais, o tokia situacija pateisina Bendrijos teisės įsikišimą derinant sutarčių sudarymo kriterijus, kad rinka būtų atverta konkurencijai ir užtikrintas jos skaidrumas.
C — Ar buvo pažeista „užkrato“ teorija (trečiasis klausimas)
58.
Komisija neteisingai suprato trečiojo klausimo esmę. Vergabekontrollsenat des Landes Wien neprašo paaiškinti konkurencijos atitinkamoje rinkoje lygio reikšmės, siekiant nustatyti, ar taikomos viešojo pirkimo direktyvos, nes tai yra antrojo klausimo dalykas. Paprasčiau tariant, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar perkančiajam subjektui arba perkančiajai organizacijai, kurie greta vykdo pramoninę arba komercinę veiklą atviroje rinkoje, šios veiklos atžvilgiu taikomos 2004 m. direktyvos, jeigu naudodama mechanizmus, kaip antai atskira balanso ir buhalterinė apskaita, ji panaikina skirtingų savo veiklos sričių kryžminio finansavimo galimybę.
59.
Šis klausimas nėra reikšmingas tiek, kiek jis susijęs su Direktyva 2004/17, nes, kaip minėjau, perkantiesiems subjektams jos nuostatos taikomos tik tada, kai jie vykdo veiklą sektoriuose, patenkančiuose į direktyvos taikymo materialinę sritį, nebent ši veikla vykdoma laisvos konkurencijos sąlygomis; tokiu atveju pagal 30 straipsnio 1 dalį derinančios direktyvos nuostatos netaikomos.
60.
Todėl analizei reikia tik nustatyti, ar perkančiosios organizacijos, ypač viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos, kurios vykdo veiklą ir konkurencijos sąlygomis, ir uždaroje rinkoje, turi laikytis Direktyvos 2004/18, sudarydamos sutartis atvirose rinkose trečiajame klausime nurodytomis aplinkybėmis (t. y. nesant kryžminio finansavimo).
61.
„Užkrato“ teorija paremta Bendrijos teisės aktų, derinančių viešuosius pirkimus, tikslais, kurie nurodyti šios išvados 31 punkte. Siekiama to, kad galintys sudaryti sutartis subjektai vadovautųsi ekonominiais kriterijais, taip išvengdami pagundos vadovautis kitomis gairėmis, suteikiant prioritetą nacionaliniams konkursų dalyviams dalyvių iš užsienio nenaudai; todėl „perkančiosios organizacijos“, kurios pagal apibrėžimą gali išvengti rinkos jėgų, turi visais atvejais laikytis Direktyvos 2004/18. Apibrėždama viešąją sutartį ši direktyva nereikalauja, kad sutartis būtų susijusi su perkančiosios organizacijos užduotimis tenkinti visuotinės svarbos interesus (1 straipsnio 2 dalis, aiškinama kartu su I priedu ir II priedu). Teisingumo Teismas tokį aiškinimą buvo pateikęs sprendime Mannesmann Anlagenbau Austria ir kiti (32 punktas) dėl Direktyvos 93/37.
62.
Kaip Teisingumo Teismas nurodė šio sprendimo 34 punkte, „užkrato“ teorija taip pat yra pagrįsta teisinio saugumo principu, pagal kurį viešosios teisės reglamentuojama įstaiga negali atsižvelgti į atitinkamos pramoninės arba komercinės veiklos specifinę dalį.
63.
Generalinis advokatas F. G. Jacobs išvadoje byloje Impresa Portuale di Cagliari (68 punktas) siūlo išimtį tokiais atvejais, kai įrodoma, kad viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos skirtingų rūšių veikla yra visiškai atskirta ekonominiu, finansiniu ir buhalteriniu atžvilgiais.
64.
Teoriškai nematau problemų pritarti tokiam siūlymui (
42
); tačiau atsargumas, kuriuo turėtų vadovautis bylų praktikos formuotojai, reikalauja, kad jam nebūtų pritarta, nes patirtis rodo, kad dabartinėje Bendrijos rinkoje ekonominė veikla ir verslo santykiai yra labai sudėtingi, ir dėl to ypač sunku padaryti tokį radikalų atskyrimą, kurį siūlo mano kolega. Kaip teigiama nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, tai įmanoma, atrodo, tik tarp atskirų bendrovių ir netgi ne visuomet. Net jeigu apskaita tvarkoma atskirai ir nėra kryžminio subsidijavimo, strateginis valdymas, struktūriniai sprendimai ir turtas yra bendras ir niekas negali užtikrinti, kad veiklos sritys yra visiškai atskirtos arba kad krizių atveju veiklos vykdymo uždaroje rinkoje taisyklės neturės poveikio pramoninei arba komercinei veiklai, o tai galėtų nulemti, kad viešosios teisės reglamentuojama perkančioji įstaiga vadovautųsi „subekonominiais“ kriterijais – tai sukeltų pavojų Bendrijos teisės nuostatų, derinančių viešųjų sutarčių suderinimą, taikymui. Todėl teisinio saugumo principas, kuriuo pagrįsta Teisingumo Teismo pozicija šioje srityje, reikalauja, kad būtų laikomasi šių taisyklių.
65.
Šiuo požiūriu yra taip pat daug praktinių kliūčių, nes pareiga įrodyti, kad atitinkama veikla yra vykdoma nepaisant kitų veiklos sričių, tenka „viešosios teisės reglamentuojamai įstaigai“, todėl gali reikėti nustatyti būdą peržiūrėti (iš anksto arba a posteriori) pradinius šios įstaigos sprendimus dėl viešųjų pirkimų ir patikrinti, ar, pirma, skirtingos jos veiklos sritys yra visiškai atskiros ir, antra, ar sudaryta sutartis patenka į sritį, kurios nederina Bendrija; kitu atveju būtų neįmanoma valingai nuspręsti netaikyti šių taisyklių. Toks požiūris dar labiau komplikuoja sudėtingą Bendrijos viešųjų pirkimų sistemą (
43
) ir todėl būtų netikslinga laikytis tokio požiūrio, kuris, nesuteikdamas jokios naudos, kelia pavojų tokiam pagrindiniam principui, koks yra teisinis saugumas.
66.
Apibendrinamas manau, kad bet kuriuo atveju „viešosios teisės reglamentuojama įstaiga“ patenka į Direktyvos 2004/18 taikymo sritį, neatsižvelgiant į tai, kokio pobūdžio sutartis ji sudaro, nebent šios sutartys aiškiai pašalinamos iš Direktyvos taikymo srities (12–18 straipsniai).
VII — Išvada
67.
Atsižvelgdamas į šiuos samprotavimus, siūlau Teisingumo Teismui:
1.
Pripažinti, kad Teisingumo Teismo jurisdikcijai nepriklauso atsakyti į Vergabekontrollsenat des Landes Wien pateiktus klausimus, nes ši institucija nėra teismas EB 234 straipsnio prasme.
2.
Alternatyviai, jeigu prašymas priimti prejudicinį sprendimą pripažįstamas priimtinu, pripažinti, kad:
a)
„perkančiajam subjektui“2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/17/EB dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo 2 straipsnio 2 dalies prasme šios direktyvos nuostatos netaikomos, kai jis vykdo veiklą, nenumatytą jos 3–7 straipsniuose;
b)
rinka, kuri turi būti vertinama, siekiant nustatyti jos konkurencijos lygį ir įvertinti, ar bendrovė Fernwärme Wien GmbH yra „viešosios teisės reglamentuojama įstaiga“2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 1 straipsnio 9 dalies prasme, yra centrinio šildymo paslaugų teikimo rinka Vienos mieste;
c)
jeigu „viešosios teisės reglamentuojama įstaiga“ skelbia konkursą dėl Direktyvoje 2004/18 nurodytų sutarčių sudarymo, tokioms sutartims visada taikomos šios direktyvos nuostatos, net jeigu veikla vykdoma konkurencijos sąlygomis.
(
1
)	Originalo kalba: ispanų.
(
2
)	OL L 134, p. 114 ir 1.
(
3
)	1998 m. sausio 15 d. Sprendimas (C-44/96, Rink. p. I-73).
(
4
)	2005 m. balandžio 21 d. Išvada (C-174/03, išvada nepaskelbta Rinkinyje, 68 punktas).
(
5
)	2001 m. lapkričio 29 d. Sprendimas (C-17/00, Rink. p. I-9445).
(
6
)	LGBl., Nr. 25/2003.
(
7
)	Viešųjų pirkimų srityje teisės aktų derinimas pradėtas 1971 m. liepos 26 d. Tarybos direktyva 71/305/EEB dėl viešųjų darbų sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 185, p. 5), kuri daug kartų keista ir konsoliduota to paties pavadinimo1993 m. birželio 14 d. Direktyva 93/37/EEB (OL L 199, p. 54). Viešųjų paslaugų sutartims buvo taikoma 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva 92/50/EEB (OL L 209, p. 1). Prieš tai, kai šios nuostatos buvo įtrauktos į Direktyvą 2004/18, jas keitė 1997 m. spalio 13 d. Tarybos direktyva (OL L 328, p. 1).
(
8
)	Pakeitusi 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvą 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL 199, p. 84).
(
9
)	99,999 % akcijų priklauso Wien Energie GMBH ir 0,001 % – Wiener Stadwerke Holding AG. Pirmoji įmonė priklauso antrajai, kurios vienintelis akcininkas yra Vienos miestas.
(
10
)	2002 m. birželio 18 d. Sprendimas HI (C-92/00, Rink. p. I-5553).
(
11
)	A. Barav  „Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire“Liber amicorum Bo Vesterdorf, red. Emile Bruylant, Briuselis, 2007 (rengiamas spaudai), atkreipia dėmesį į nenuoseklią bylų praktiką, daugiausia koncentruojamą į požymius, kurie nėra specifiniai arba išimtiniai teismų sąvokos požymiai, taip sukuriant situaciją, kai šią sąvoka tampa sudėtingiau teisingai apibrėžti.
(
12
)	J. C. Moitinho de Almeida „La notion de juridiction d’un Etat membre (article 177 du traité CE)“Mélanges F. Schockweiler, Baden Badenas, Nomos Verlagsgesellschaft, p. 463, 464 ir 478, pažymi, kad Bendrijos bylų praktikos vystymasis iškėlė keletą neaiškumų, kuriuos Teisingumo Teismas turi išspręsti.
(
13
)	Tai neminima sprendime HI.
(
14
)	Greta sprendimo HI, pavyzdžiui, reikėtų atkreipti dėmesį į 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimą Universale-Bau (C-470/99, Rink. p. I-11617).
(
15
)	Generalinis advokatas G. Tesauro savo 1997 m. gegužės 15 d. išvadoje byloje Dorsch Consult (C-54/96, Rink. p. I-4961), pažymėjo, kad jeigu įstaiga nėra teisminė institucija, „ji tokia nepatampa vien todėl, kad nėra geresnio sprendimo“ (40 punktas).
(
16
)	Kaip nurodžiau savo 2006 m. kovo 30 d. Išvadoje byloje Emanuel (C-259/04, Rink. p. I-3089, 26 punktas).
(
17
)	D. Sarmiento „Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión“, red. Thomson-Civitas, 2004, p. 201–203, nagrinėja išvados De Coster įtaką vėlesnei bylų praktikai.
(
18
)	2002 m. gegužės 30 d. Sprendimas (C-516/99, Rink. p. I-4573).
(
19
)	2005 m. gegužės 31 d. Sprendimas (C-53/03, Rink. p. I-4609).
(
20
)	K. Lenaers, D. Arts ir I. Maselis „Procedural Law of the European Union“, red. Robert Bray, Londonas, Sweet & Maxwell, 2006, p. 40 ir 41, šios administracinės institucijos atžvilgiu nurodo Teisingumo Teismo perėjimą prie siauresnio teismo sąvokos aiškinimo.
(
21
)	2000 m. kovo 21 d. Sprendimas Gabalfrisa ir kiti (sujungtos bylos nuo C-110/98 iki C-147/98, Rink. p. I-1577).
(
22
)	1992 m. liepos 16 d. Sprendimas Asociación Española de Banca Privada ir kiti (C-67/91, Rink. p. I-4785).
(
23
)	D. Sarmiento, op. cit. p. 200, tvirtina, kad išvada De Coster„prilygo rimčiausiam išpuoliui prieš Teisingumo Teismo praktiką šioje srityje“ ir kad ji siūlo „tam tikrą tvarką chaotiškoje bylų praktikoje“.
(
24
)	M. Cienfuegos „La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado CE y su necesaria revisión“Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, 2005 m. liepa–rugpjūtis, Nr. 238, p. 26, įspėja, kad laikinų sprendimų, pavyzdžiui, tradicinio besikreipiančio teismo nepriklausomumo kriterijaus sugriežtinimo kiekvienu atveju, nepakanka ir, pritardamas išvadai De Coster, siūlo bendrą teismo sąvokos pakeitimą.
(
25
)	Tarp daugelio paminėtini 1989 m. birželio 22 d. Sprendimo Fratelli Costanzo (103/88, Rink. p. 1839) 18 punktas in fine; 1998 m. lapkričio 10 d. Sprendimo BFI Holding (C-360/96, Rink. p. I-6821), 41 punktas; 2000 m. spalio 3 d. Sprendimo University of Cambridge (C-380/98, Rink. p. I-8035) 16 punktas ir 2001 m. vasario 1 d. Sprendimo Komisija prieš Prancūziją (C-237/99, Rink. p. I-939) 41 punktas.
(
26
)	1998 m. sausio 15 d. Sprendimo Mannesmann Anlagenbau (C-44/96, Rink. p. I-73), 33 punktas; sprendimo BFI Holding 42 punktas; sprendimo University of Cambridge 17 punktas ir sprendimo Komisija prieš Prancūziją 42 punktas.
(
27
)	Direktyvos 71/305 3 straipsnio 4 ir 5 dalys ir Direktyvos 77/62 2 straipsnio 2 dalis.
(
28
)	Direktyvos 71/305 preambulės ketvirta ir šešta konstatuojamosios dalys ir Direktyvos 77/62 preambulės nuo šeštos iki aštuntos konstatuojamosios dalies. Toks požiūris patvirtintas Direktyvos 93/38 preambulės aštuntoje konstatuojamojoje dalyje.
(
29
)	Ši preambulės konstatuojamoji dalis pašalina iš Direktyvos 93/38 taikymo srities „tokių ūkio subjektų, kurie nepatenka į vandens, energetikos ir transporto paslaugų sektorius bei į telekomunikacijų sektorių arba kurie patenka į šiuos sektorius, bet vis dėlto juos tiesiogiai veikia konkurencinės jėgos rinkose, į kurias įėjimas nėra apribotas, veiklą“.
(
30
)	2005 m. birželio 16 d. Sprendimas (Sujungtos bylos C-426/03 ir C-463/03, Rink. p. I-5397), kurį Teisingumo Teismas priėmė be generalinio advokato išvados.
(
31
)	Teisingumo Teismas laikosi platesnio „visuotinės svarbos interesų“ sąvokos aiškinimo. Teisingumo Teismas neapribojo šios sąvokos valstybės instituciniu veikimu arba viešosios tvarkos sąvoka (sprendimo Mannesmann Anlagenbau Austria ir kiti 24 punktas ir 2003 m. spalio 16 d. Sprendimo Komisija prieš Ispaniją
C-283/00, Rink. p. I-11697, 85 punktas) ir išplėtė jos taikymą mugėms, parodoms ir panašioms iniciatyvoms (2001 m. gegužės 10 d. Sprendimo Agorà ir Excelsior, sujungtos bylos C-223/99 ir C-260/99, Rink. p. I-3605, 33 ir 34 punktai); turto pirkimui, pardavimui ir nuomai bei vietos valdžios institucijų nuosavybės valdymo paslaugoms (2003 m. gegužės 22 d. Sprendimo Korhonen ir kiti, C-18/01, Rink. p. I-5321, 41 ir 45 punktai) ir būstų, skirtų parduoti arba nuomoti mažas pajamas gaunančioms šeimoms, statybai (sprendimo Komisija prieš Prancūziją 47 punktas).
(
32
)	2003 m. vasario 27 d. Sprendimo Adolf Truley (C-373/00, Rink. p. I-1931) 66 punktas ir sprendimo Korkonen ir kt. 48 ir 59 punktai.
(
33
)	 Sprendimo Korkonen ir kt. 59 punktas.
(
34
)	Sprendimo BFI Holding 40 punktas.
(
35
)	Sprendimo BFI Holding 49 punktas; sprendimo Agorà ir Excelsior 38 punktas in fine ir sprendimo Adolf Truley 60 punktas.
(
36
)	Sprendimo BFI Holding 43 punktas ir sprendimo Adolf Truley 61 punktas. Pagal sprendimo BFI Holding 44 punktą sunku įsivaizduoti kokią nors veiklą, kurios negalėtų vykdyti privačios įmonės, todėl konkurencijos nebuvimas direktyvoje vartojamą sąvoką „viešosios teisės reglamentuojama įstaiga“ padarytų beprasmę.
(
37
)	Sprendimo BFI Holding 47 punktas in fine.
(
38
)	Sprendime BFI Holding Teisingumo Teismas pažymėjo, kad pramoninio arba komercinio pobūdžio nebuvimas yra kriterijus, skirtas išaiškinti sąvoką „visuotinės svarbos poreikiai“ (32 punktas).
(
39
)	1998 m. gruodžio 17 d. Sprendimo Komisija prieš Airiją (C-353/96, Rink. p. I-8565) 36 punktas; sprendimo BFI Holding 62 punktas; sprendimo Komisija prieš Prancūziją 43 punktas; 2003 m. gegužės 15 d. Sprendimo Komisija prieš Ispaniją (C-214/00, Rink. p. I-4667), 53 punktas ir sprendimo Komisija prieš Ispaniją (C-283/00) 73 punktas.
(
40
)	Šioje byloje Teisingumo Teismas konstatavo, kad į įstaigos vykdomą veiklą reikia atsižvelgti nustatant, ar įstaiga buvo įsteigta tenkinti visuotinės svarbos poreikius, neturinčius pramoninio arba komercinio pobūdžio (56 punktas).
(
41
)	Panašiai argumentuojama sprendime BFI Holding (55 ir 56 punktai); sprendime Adolf Truley (56 punktas) ir sprendime Korhonen ir kiti (58 punktas).
(
42
)	Iš tiesų generalinis advokatas F. G. Jacobs siekė perkelti į viešųjų pirkimų sritį sąvokas iš su bendrąja rinka nesuderinamos valstybės pagalbos srities, kurioms taikoma 2006 m. lapkričio 16 d. Komisijos direktyva 2006/111/EB dėl finansinių santykių tarp valstybių narių ir valstybės įmonių skaidrumo ir dėl finansinio skaidrumo tam tikrose įmonėse (OL L 318, p 17), ir buvo taikoma ankstesnė 1980 m. birželio 25 d. Komisijos direktyva 80/723/EEB tokiu pačiu pavadinimu (OL L 195, p. 35).
(
43
)	Cituotoje išvadoje (60 punktas) generalinis advokatas F. G. Jacobs atkreipia dėmesį į šios sistemos sudėtingumą, kurį taip pat nurodo Komisija savo 1998 m. kovo 11 d. Komunikate dėl viešųjų pirkimų Europos Sąjungoje, COM(98) 143 galutinis, p. 3, ir 1996 m. lapkričio 27 d. Žaliojoje knygoje dėl viešųjų pirkimų Europos Sąjungoje: perspektyvų tyrimas, p. 5, 2.10 punktas ir p. 8, 3.6 punktas.