ARRÊT DE LA COUR (quatrième chambre)
25 mars 2021 (*)
« Pourvoi – Concurrence – Ententes – Produits pharmaceutiques – Marché des médicaments antidépresseurs (citalopram) – Accords de règlement amiable de litiges relatifs à des brevets de procédé conclus entre un fabricant de médicaments princeps titulaire de ces brevets et des fabricants de médicaments génériques – Article 101 TFUE – Concurrence potentielle – Restriction par objet – Qualification – Calcul du montant de l’amende »
Dans l’affaire C‑601/16 P,
ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 24 novembre 2016,
Arrow Group ApS, établie à Gentofte (Danemark),
Arrow Generics Ltd, établie à Barnstaple (Royaume-Uni),
représentées par MM. C. Firth, S. Kon et C. Humpe, solicitors,
parties requérantes,
les autres parties à la procédure étant :
Commission européenne,
représentée par Mmes F. Castilla Contreras et T. Vecchi ainsi que par MM. B. Mongin et C. Vollrath, en qualité d’agents, assistés de MM. B. Rayment et D. Bailey, barristers, ainsi que de M. G. Peretz, QC, et de Mme S. Kingston, SC,
partie défenderesse en première instance,
soutenue par :
Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, représenté initialement par Mmes D. Guðmundsdóttir et Z. Lavery ainsi que par M. D. Robertson, en qualité d’agents, assistés de M. J. Holmes, QC, puis par Mme D. Guðmundsdóttir, en qualité d’agent, assistée de M. J. Holmes, QC,
partie intervenante au pourvoi,
LA COUR (quatrième chambre),
composée de M. M. Vilaras, président de chambre, MM. D. Šváby (rapporteur), S. Rodin, Mme K. Jürimäe et M. P. G. Xuereb, juges,
avocat général : Mme J. Kokott,
greffiers : M. M. Aleksejev, chef d’unité, Mme C. Strömholm, administratrice,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 24 janvier 2019,
vu la décision prise, l’avocate générale entendue, de juger l’affaire sans conclusions,
rend le présent
Arrêt
1        Par leur pourvoi, Arrow Group ApS et Arrow Generics Ltd demandent l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 8 septembre 2016, Arrow Group et Arrow Generics/Commission (T‑467/13, non publié, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2016:450), par lequel celui-ci a rejeté leur recours tendant, d’une part, à l’annulation partielle de la décision C(2013) 3803 final de la Commission européenne, du 19 juin 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 [TFUE] et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire AT/39226 – Lundbeck) (ci-après la « décision litigieuse »), et, d’autre part, à la réduction du montant de l’amende qui leur a été infligée par cette décision.
Le cadre juridique
2        L’article 23, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 et 102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), prévoit :
« La Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes aux entreprises et associations d’entreprises lorsque, de propos délibéré ou par négligence :
a)      elles commettent une infraction aux dispositions de l’article [101 ou 102 TFUE][...]
[...]
Pour chaque entreprise et association d’entreprises participant à l’infraction, l’amende n’excède pas 10 % de son chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent.
[...] »
Les antécédents du litige
3        Le présent pourvoi s’inscrit dans le cadre de six pourvois connexes dirigés contre six arrêts du Tribunal prononcés à la suite de recours en annulation introduits contre la décision litigieuse, à savoir, outre le présent pourvoi, celui formé dans l’affaire C‑586/16 P [Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission] contre l’arrêt du 8 septembre 2016, Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission (T‑460/13, non publié, EU:T:2016:453), celui formé dans l’affaire C‑588/16 P [Generics (UK)/Commission] contre l’arrêt du 8 septembre 2016, Generics (UK)/Commission (T‑469/13, non publié, EU:T:2016:454), celui formé dans l’affaire C‑591/16 P (Lundbeck/Commission) contre l’arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission (T‑472/13, EU:T:2016:449), celui formé dans l’affaire C‑611/16 P (Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission) contre l’arrêt du 8 septembre 2016, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission (T‑471/13, non publié, EU:T:2016:460), ainsi que celui formé dans l’affaire C‑614/16 P (Merck/Commission) contre l’arrêt du 8 septembre 2016, Merck/Commission (T‑470/13, non publié, EU:T:2016:452).
4        Les antécédents du litige ont été exposés aux points 1 à 40 de l’arrêt attaqué dans les termes suivants :
« 1.      Sociétés en cause dans la présente affaire
1      H. Lundbeck A/S (ci-après “Lundbeck”) est une société de droit danois qui contrôle un groupe de sociétés spécialisé dans la recherche, le développement, la production, le marketing, la vente et la distribution de produits pharmaceutiques pour le traitement de pathologies affectant le système nerveux central, dont la dépression.
2      Lundbeck est un laboratoire de princeps, à savoir une entreprise qui concentre son activité dans la recherche de nouveaux médicaments et dans la commercialisation de ceux-ci.
3      Arrow Group A/S, rebaptisée Arrow Group ApS au mois d’août 2003 [...], est une société de droit danois à la tête d’un groupe de sociétés, présent dans plusieurs États membres, actif depuis [l’année] 2001 dans le développement et la vente de médicaments génériques.
4      Arrow Generics Ltd est une société de droit du Royaume-Uni, filiale d’abord à 100 %, puis à 76 %, d’Arrow Group.
5      Resolution Chemicals Ltd est une société de droit du Royaume-Uni spécialisée dans la production d’ingrédients pharmaceutiques actifs (ci-après les “IPA”) pour des médicaments génériques. Jusqu’au mois de septembre 2009, elle était contrôlée par Arrow Group.
2.      Produit concerné et brevets portant sur celui-ci
6      Le produit concerné par la présente affaire est le médicament antidépresseur contenant un IPA dénommé citalopram.
7      En 1977, Lundbeck a déposé au Danemark une demande de brevet sur l’IPA citalopram ainsi que sur les deux procédés d’alkylation et de cyanation utilisés pour produire ledit IPA. Des brevets couvrant cet IPA et ces procédés (ci-après les “brevets originaires [de Lundbeck]”) ont été délivrés au Danemark et dans plusieurs pays de l’Europe occidentale entre [l’année] 1977 et [l’année] 1985.
8      En ce qui concerne l’Espace économique européen (EEE), la protection découlant des brevets originaires [de Lundbeck] ainsi que, le cas échéant, des certificats complémentaires de protection (CCP) prévus par le règlement (CEE) no 1768/92 du Conseil, du 18 juin 1992, concernant la création d’un certificat complémentaire de protection pour les médicaments (JO [1992,] L 182, p. 1), a expiré entre [l’année] 1994 (pour l’Allemagne) et [l’année] 2003 (pour l’Autriche). En particulier, s’agissant du Royaume-Uni, ces brevets ont expiré [au mois de] janvier 2002.
9      Au fil du temps, Lundbeck a développé d’autres procédés plus efficaces pour produire du citalopram, pour lesquels elle a demandé, et souvent obtenu, des brevets dans plusieurs pays de l’EEE ainsi qu’auprès de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) et de l’Office européen des brevets (OEB).
10      Premièrement, le 13 mars 2000, Lundbeck a déposé une demande de brevet auprès des autorités danoises concernant un procédé de production du citalopram, qui prévoyait une méthode de purification des sels utilisés par le biais d’une cristallisation. Des demandes analogues ont été introduites dans d’autres pays de l’EEE ainsi qu’auprès de l’OMPI et de l’OEB. Lundbeck a obtenu des brevets protégeant le procédé utilisant la cristallisation (ci-après les “brevets sur la cristallisation”) dans plusieurs États membres au cours de la première moitié de l’année 2002, notamment le 30 janvier 2002 en ce qui concerne le Royaume-Uni et le 11 février 2002 en ce qui concerne le Danemark. L’OEB a délivré un brevet sur la cristallisation le 4 septembre 2002. Par ailleurs, aux Pays-Bas, Lundbeck avait déjà obtenu, le 6 novembre 2000, un modèle d’utilité concernant ce procédé[...], soit un brevet valable six ans, concédé sans examen préalable.
11      Deuxièmement, le 12 mars 2001, Lundbeck a déposé une demande de brevet auprès des autorités du Royaume-Uni [de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord] concernant un procédé de production du citalopram qui prévoyait une méthode de purification des sels utilisés par le biais d’une distillation en film. Les autorités du Royaume-Uni ont concédé à Lundbeck un brevet portant sur ladite méthode de distillation en film le 3 octobre 2001[...] Cependant, ce brevet a été révoqué par défaut de nouveauté par rapport à un autre brevet de Lundbeck le 23 juin 2004. Lundbeck a obtenu un brevet similaire au Danemark le 29 juin 2002.
12      Enfin, Lundbeck envisageait de lancer un nouveau médicament antidépresseur, le Cipralex, fondé sur un IPA dénommé escitalopram (ou S-citalopram), pour le milieu de l’année 2002 ou le début de l’année 2003. Ce nouveau médicament visait les mêmes patients que ceux susceptibles d’être soignés par le médicament breveté Cipramil de Lundbeck, fondé sur l’IPA citalopram. L’IPA escitalopram était protégé par des brevets valables jusqu’en 2012, à tout le moins.
3.      Accords conclus par Lundbeck avec Arrow Group, Arrow Generics ainsi que Resolution Chemicals et autres éléments du contexte
13      Au cours de l’année 2002, Lundbeck a conclu six accords concernant le citalopram (ci-après les “accords en cause”) avec des entreprises actives dans la production ou dans la vente de médicaments génériques (ci-après les “[fabricants de médicaments] génériques”), dont Arrow Group, Arrow Generics et Resolution Chemicals (ci-après, prises ensemble, « Arrow »).
14      Aux fins de la présente affaire, deux accords sont pertinents, à savoir :
–        premièrement, l’accord conclu le 24 janvier 2002 entre Lundbeck, d’une part, et Arrow Generics et Resolution Chemicals (ci-après, prises ensembles, “Arrow UK”), d’autre part, concernant le territoire du Royaume-Uni (ci-après l’“accord UK”) ;
–        deuxièmement, l’accord conclu le 3 juin 2002 entre Lundbeck et Arrow Group, concernant le territoire du Danemark (ci-après l’“accord danois”).
15      L’accord UK avait initialement une durée allant jusqu’au 31 décembre 2002 ou, si elle avait été inférieure, jusqu’à la date à laquelle il y aurait eu une décision de justice devenue définitive sur l’action que Lundbeck avait l’intention d’introduire contre Arrow UK devant les juridictions du Royaume-Uni à l’égard de la prétendue contrefaçon commise par cette dernière sur ses brevets (ci-après l’“action en contrefaçon UK”) (point 4.1 de l’accord UK). Ensuite, cet accord a été prorogé, à deux reprises, par la signature d’addenda. La première prorogation a couvert la période comprise entre le 1er janvier et le 31 mars 2003 (point 3.1 du premier addendum à l’accord UK), alors que la seconde a prévu que cet accord prît fin soit le 31 janvier 2004, soit sept jours après la signature de la décision de justice mettant fin au litige qui opposait Lundbeck à Lagap Pharmaceuticals Ltd[...], une autre entreprise active dans la production de citalopram générique (point 4.1 du second addendum à l’accord UK). Ce litige ayant été réglé à l’amiable le 13 octobre 2003, l’accord UK a pris fin le 20 octobre suivant. Il s’ensuit que la durée globale de cet accord s’est étendue du 24 janvier 2002 au 20 octobre 2003 (ci-après la “durée de l’accord UK”).
16      L’accord danois, qui, quant à lui, n’a pas connu de prorogation, a été conclu pour une durée allant de la date de sa signature jusqu’au 1er avril 2003 ou, si elle avait été inférieure, jusqu’à la date à laquelle il y aurait eu une décision de justice devenue définitive sur l’action en contrefaçon UK. Une telle décision n’étant pas intervenue, ledit accord a été en vigueur du 3 juin 2002 au 1er avril 2003[...].
17      En ce qui concerne le contenu de l’accord UK, il convient de relever que :
–        le premier considérant du préambule de cet accord (ci-après le “préambule UK”) se réfère notamment au fait que Lundbeck est titulaire [du brevet protégeant le procédé utilisant la cristallisation en ce qui concerne le Royaume-Uni] et [du brevet portant sur la méthode de distillation en film mentionné au point 11 de l’arrêt attaqué] (ci-après les “nouveaux brevets [de procédé] de Lundbeck”) ;
–        le quatrième considérant du préambule UK précise qu’“Arrow [UK] a obtenu une licence auprès d’une tierce partie afin d’importer au Royaume-Uni du citalopram non fabriqué par Lundbeck ou avec l’autorisation de Lundbeck (‘ledit Citalopram’, une telle définition incluant, pour éviter tout doute, seulement le Citalopram destiné au marketing et à la vente au Royaume-Uni et excluant celui destiné au marketing et à la vente dans d’autres pays)” ;
–        le sixième considérant du préambule UK indique que Lundbeck a soumis “ledit Citalopram” à des tests de laboratoire qui lui ont donné des raisons substantielles de croire que celui-ci contrefaisait notamment les brevets mentionnés au premier tiret ci-dessus ;
–        le septième considérant du préambule UK expose qu’Arrow UK n’admet pas avoir violé ces brevets ni que ceux-ci soient valides, mais accepte que Lundbeck ait de telles convictions, qu’Arrow UK ne peut pas démentir par des preuves irréfutables ;
–        le huitième considérant du préambule UK rappelle que Lundbeck a menacé de demander l’adoption d’une injonction provisoire et qu’elle a l’intention d’introduire l’action en contrefaçon UK ;
–        le point 1.1 de cet accord (ci-après le “point 1.1 UK”) prévoit qu’“Arrow [UK], en son propre nom et au nom de toutes les entités associées et liées, s’engage à ne pas, pendant la [durée de l’accord UK] et sur le territoire du Royaume Uni, fabriquer, céder, proposer de céder, utiliser ou, après la seconde date de livraison, importer ou conserver pour cession ou autre finalité, (1) [‘]ledit Citalopram[’] ou (2) tout autre citalopram qui, selon Lundbeck, enfreint ses droits de propriété [intellectuelle], et, pour permettre à Lundbeck de déterminer l’existence ou non d’une infraction, à fournir à celle-ci pendant la [durée de l’accord UK] suffisamment d’échantillons à des fins d’analyse, au moins un mois avant toute fabrication, importation, vente ou offre de vente qu’Arrow [UK] menacerait d’effectuer dans l’attente d’une décision finale non susceptible de recours dans [le cadre de l’action en contrefaçon UK…]” ;
–        le point 1.2 de cet accord fait état du consentement d’Arrow UK à ce que les engagements de sa part visés au point 1.1 UK soient repris dans une ordonnance dont Lundbeck demandera l’adoption par la juridiction du Royaume-Uni compétente ;
–        le point 2.1 de cet accord rappelle que Lundbeck introduira l’action en contrefaçon UK dès que possible et, en tout cas, pas plus tard que le 31 mars 2002 ;
–        le point 2.2 de cet accord stipule que, compte tenu des engagements visés au point 1.1 UK et du fait qu’Arrow UK ne demandera pas de [cross-undertaking in damages] (montant que, conformément au droit anglais, Lundbeck devrait déposer devant la juridiction à laquelle elle aurait l’intention de demander l’adoption d’une injonction dans le cadre de l’action en contrefaçon UK), Lundbeck verse à Arrow UK 5 millions de livres sterling (GBP), en quatre tranches, cette somme ayant été ensuite augmentée de 450 000 GBP, en vertu du point 2.1 du premier addendum à l’accord UK, et de 1,350 million de GBP, en application des points 2.1 et 3 du second addendum à l’accord UK (voir considérants 446 et 447 de la décision [litigieuse]) ;
–        le point 2.3 de cet accord établit que, dans l’hypothèse où une décision finale dans le cadre de l’action en contrefaçon UK constaterait qu’Arrow UK n’avait pas enfreint les droits de propriété intellectuelle de Lundbeck, le montant prévu au point 2.2 de cet accord constituerait l’indemnisation complète qu’Arrow UK pourrait obtenir de Lundbeck pour les pertes qu’elle aurait subies en raison des obligations découlant du point 1.1 UK ;
–        le point 3.4 de cet accord[...] prévoit qu’Arrow UK livre à Lundbeck son stock “dudit Citalopram” en deux étapes, dont la première, portant sur environ 3,975 millions de comprimés en boîte, doit avoir lieu au plus tard le 6 février 2002 et la seconde, portant sur environ 1,1 million de comprimés en vrac, au plus tard le 15 février 2002.
18      Par ailleurs, il convient de préciser que, le 6 février 2002, Lundbeck a obtenu l’ordonnance visée au point 1.2 de l’accord UK[...].
19      En ce qui concerne le contenu de l’accord danois, il convient de relever que :
–        les premier, troisième et cinquième à neuvième considérants de son préambule[...] correspondent, en substance, aux premier, quatrième et sixième à huitième considérants du préambule UK, étant précisé que le neuvième considérant du préambule [de l’accord danois] se réfère à l’ordonnance [mentionnée au point 18 de l’arrêt attaqué] ;
–        le point 1.1 de cet accord[...] prévoit qu’“Arrow [Group] accepte d’annuler et de cesser toute importation, fabrication, production, vente ou autre commercialisation de produits contenant du citalopram enfreignant, selon Lundbeck, les droits de propriété intellectuelle de celle-ci sur le territoire [danois] pendant la durée [de l’accord danois]” ;
–        le point 2.1 de cet accord stipule que, en tant que compensation pour les engagements assumés par Arrow Group, Lundbeck verse à cette dernière la somme de 500 000 dollars des États-Unis (USD) ;
–        le point 2.2 de cet accord établit que, dans l’hypothèse où une décision finale dans le cadre de l’action en contrefaçon UK constaterait qu’Arrow Group n’avait pas enfreint les droits de propriété intellectuelle de Lundbeck, le montant prévu au point 2.1 de cet accord constituerait l’indemnisation complète qu’Arrow Group pourrait obtenir de Lundbeck pour les pertes qu’elle aurait subies en raison des obligations découlant du point 1.1 [de l’accord danois] ;
–        le point 3.1 de cet accord ajoute que Lundbeck achète au prix de 147 000 USD le stock de citalopram d’Arrow Group, consistant en environ 1 million de comprimés.
4.      Démarches de la Commission dans le secteur pharmaceutique et procédure administrative
20      Au mois d’octobre 2003, la Commission [...] a été informée par le Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST, autorité de la concurrence et des consommateurs danoise) de l’existence des accords en cause.
21      Dès lors que la plupart de ceux-ci concernaient l’ensemble de l’EEE ou, en tout état de cause, des États membres autres que le Royaume du Danemark, il a été convenu que la Commission examinerait leur compatibilité avec le droit de la concurrence tandis que le KFST ne poursuivrait pas l’étude de cette question.
22      Entre [l’année] 2003 et [l’année] 2006, la Commission a effectué des inspections au sens de l’article 20, paragraphe 4, du règlement [no 1/2003], auprès de Lundbeck et d’autres sociétés actives dans le secteur pharmaceutique. Elle a également envoyé à Lundbeck et à une autre société des demandes de renseignements au sens de l’article 18, paragraphe 2, dudit règlement.
23      Le 15 janvier 2008, la Commission a adopté la décision portant ouverture d’une enquête concernant le secteur pharmaceutique, conformément à l’article 17 du règlement no 1/2003 (affaire COMP/D 2/39514). L’article unique de cette décision précisait que l’enquête à mener concernerait l’introduction sur le marché des médicaments innovants et génériques à usage humain.
24      Le 8 juillet 2009, la Commission a adopté une communication ayant pour objet la synthèse de son rapport d’enquête sur le secteur pharmaceutique. Cette communication comportait la version intégrale dudit rapport d’enquête, en tant qu’“annexe technique”, sous la forme d’un document de travail de la Commission, disponible uniquement en [langue anglaise].
25      Le 7 janvier 2010, la Commission a engagé une procédure à l’égard de Lundbeck.
26      Au cours de l’année 2010 et de la première moitié de l’année 2011, la Commission a envoyé des demandes de renseignements à Lundbeck et, notamment, aux autres sociétés qui étaient parties aux accords en cause, dont Arrow Group et Arrow Generics.
27      Le 24 juillet 2012, la Commission a engagé une procédure à l’égard notamment des [fabricants de médicaments] génériques qui étaient parties aux accords en cause et leur a envoyé une communication des griefs ainsi qu’à Lundbeck.
[...]
31      Le 19 juin 2013, la Commission a adopté la décision [litigieuse].
5.      Décision [litigieuse]
32      Par la décision [litigieuse], la Commission a considéré que les accords en cause constituaient des restrictions de la concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord [sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992 (JO 1994, L 1, p. 3)].
33      En particulier, la Commission a retenu, d’une part, que l’accord UK et l’accord danois (ci-après, pris ensemble, les “accords litigieux”) constituaient une infraction unique et continue commise par Lundbeck et par Arrow Group et, d’autre part, que Arrow Generics et Resolutions Chemicals avaient elles aussi violé l’article 101, paragraphe 1, TFUE et l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE par leur participation à l’accord UK (article 1er, paragraphe 2, de la décision [litigieuse]).
34      Ainsi que cela résulte des résumés figurant aux considérants 962 et 1013 de la décision [litigieuse], relatifs, respectivement, à l’accord UK et à l’accord danois, à cette fin, la Commission a fondé son appréciation, notamment, sur les éléments suivants :
–        au moment de la conclusion des accords litigieux, Lundbeck et Arrow étaient des concurrents à tout le moins potentiels au Royaume-Uni et au Danemark ;
–        en vertu de ces accords, Lundbeck a effectué un transfert de valeur important au profit d’Arrow ;
–        ce transfert de valeur était lié à l’acceptation par Arrow des limitations apportées à son entrée sur le marché du citalopram au Royaume-Uni et au Danemark contenues dans lesdits accords, en particulier à l’engagement d’Arrow de ne pas vendre de citalopram générique, que Lundbeck considérait comme contrefaisant ses brevets [de procédé], et ce pendant les durées respectives des accords litigieux ;
–        ce transfert de valeur correspondait, en substance, aux profits qu’Arrow aurait pu obtenir si elle était entrée sur le marché avec succès ;
–        Lundbeck n’aurait pas pu obtenir de telles limitations grâce à l’application de ses nouveaux brevets [de procédé], étant donné que les obligations pesant sur Arrow à la suite des accords litigieux allaient au-delà des droits conférés au titulaire de brevets de procédé ;
–        les accords litigieux ne prévoyaient aucun engagement de la part de Lundbeck de s’abstenir d’introduire des actions en contrefaçon contre Arrow dans l’hypothèse où cette dernière, après l’expiration de l’un ou de l’autre de ces accords, serait entrée sur le marché du Royaume-Uni ou sur celui du Danemark avec du citalopram générique.
35      La Commission a également imposé des amendes à toutes les parties aux accords en cause. À cette fin, elle a utilisé les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2[...]). Si, à l’égard de Lundbeck, la Commission a suivi la méthodologie générale décrite dans [ces lignes directrices], fondée sur la valeur des ventes du produit concerné réalisées par cette entreprise (considérants 1316 à 1358 de la décision [litigieuse]), en revanche, s’agissant des autres parties aux accords en cause, à savoir les [fabricants de médicaments] génériques, elle a eu recours à la possibilité, prévue au paragraphe 37 de celles-ci, de s’écarter de cette méthodologie, au vu des particularités de l’affaire à l’égard de ces parties (considérant 1359 de la décision [litigieuse]).
36      Ainsi, s’agissant desdites parties aux accords en cause autres que Lundbeck, dont Arrow, la Commission a considéré que, afin de déterminer le montant de base de l’amende et d’assurer un effet suffisamment dissuasif à celle-ci, il y avait lieu de tenir compte de la valeur des sommes que Lundbeck leur avait transférées en vertu des accords en cause, et ce sans introduire de distinction entre les infractions selon la nature ou la portée géographique de celles-ci, ou en fonction des parts de marché des entreprises concernées, facteurs qui n’ont été abordés que dans un souci d’exhaustivité (considérant 1361 de la décision [litigieuse]).
37      En ce qui concerne Arrow Group et Arrow UK, la Commission a considéré que les sommes que Lundbeck leur avait payées s’élevaient à 10,4 millions d’euros s’agissant de l’accord UK (considérant 447 de la décision [litigieuse]) et de 684 000 USD (considérant 472 de la décision [litigieuse]) s’agissant de l’accord danois, ce qui donnait lieu à un montant de base total de 11,1 millions d’euros (considérant 1373 de la décision [litigieuse]).
38      Compte tenu de la durée totale de l’enquête, la Commission a réduit de 10 % les montants des amendes imposées à tous les destinataires de la décision [litigieuse] (considérants 1349 et 1380 de la décision [litigieuse]).
39      Enfin, la Commission a appliqué l’article 23, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement no 1/2003, selon lequel, pour chaque entreprise participant à une infraction, l’amende ne peut pas excéder 10 % de son chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent, de manière séparée à Arrow Group et à Arrow Generics, d’une part, et à Resolution Chemicals, d’autre part, dans la mesure où cette dernière n’était plus contrôlée par Arrow Group (considérant 1383 de la décision [litigieuse]).
40      Sur la base de ces considérations, la Commission a infligé une amende d’un montant de 9 975 000 euros à Arrow Group, conjointement et solidairement avec Arrow Generics pour un montant de 9 360 000 euros et également avec Resolution Chemicals pour un montant de 823 735 euros (considérant 1396 et article 2, paragraphe 2, de la décision [litigieuse]). »
La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
5        Par acte déposé au greffe du Tribunal le 28 août 2013, les requérantes ont introduit un recours tendant à l’annulation partielle de la décision litigieuse et à la réduction de l’amende qui leur a été infligée par la Commission.
6        À l’appui de leur recours, les requérantes ont soulevé six moyens, tirés, en substance, le premier, de la violation des formes substantielles dans le cadre de la procédure d’adoption de la décision litigieuse, le deuxième, du fait qu’elles n’étaient pas dans une relation de concurrence potentielle avec Lundbeck, le troisième, du fait que les accords litigieux ne constituaient pas des « restrictions par objet », le quatrième, d’erreurs de droit concernant l’imposition d’une amende en l’espèce, le cinquième, invoqué à titre subsidiaire, de la qualification erronée d’« infraction unique et continue » des accords litigieux et, le sixième, à titre plus subsidiaire encore, du caractère disproportionné du montant de l’amende qui leur a été infligée.
7        Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté ce recours dans son intégralité.
La procédure devant la Cour
8        Par acte déposé au greffe de la Cour le 24 novembre 2016, les requérantes ont introduit le présent pourvoi.
9        Par actes déposés au greffe de la Cour le 28 juillet 2017, le Royaume-Uni a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission dans la présente affaire ainsi que dans les affaires C‑586/16 P [Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission], C‑588/16 P [Generics (UK)/Commission], C‑611/16 P (Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission) et C‑614/16 P (Merck/Commission), mentionnées au point 3 du présent arrêt. Par ordonnances du 25 octobre 2017, Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission (C‑586/16 P, non publiée, EU:C:2017:831), du 25 octobre 2017, Generics (UK)/Commission (C‑588/16 P, non publiée, EU:C:2017:829), du 25 octobre 2017, Arrow Group et Arrow Generics/Commission (C‑601/16 P, non publiée, EU:C:2017:826), du 25 octobre 2017, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission (C‑611/16 P, non publiée, EU:C:2017:825), ainsi que du 25 octobre 2017, Merck/Commission (C‑614/16 P, non publiée, EU:C:2017:828), le président de la Cour a accueilli ces demandes. Toutefois, compte tenu notamment de l’ordonnance du président de la Cour du 5 juillet 2017, Lundbeck/Commission (C‑591/16 P, non publiée, EU:C:2017:532), ce dernier a réservé, à l’égard de cet État membre, dans l’ensemble de ces affaires, un traitement confidentiel, notamment, à la version confidentielle de la décision litigieuse, seule une version non confidentielle de celle-ci ayant été signifiée au Royaume-Uni.
10      Le 27 novembre 2018, la Cour a décidé que la présente l’affaire serait attribuée à la quatrième chambre devant statuer à la suite d’une audience de plaidoiries commune à la présente affaire et aux affaires C‑586/16 P [Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission], C‑588/16 P [Generics (UK)/Commission], C‑591/16 P (Lundbeck/Commission), C‑611/16 P (Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission) et C‑614/16 P (Merck/Commission) ainsi qu’avec le bénéfice de conclusions.
11      Sur le fondement de l’article 61, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, la Cour a, le 29 novembre 2018, transmis aux parties à la procédure dans la présente affaire une série de questions écrites pour réponses orales lors de l’audience ainsi qu’un plan provisoire de l’audience de plaidoiries détaillant précisément son déroulement. À la suite des observations de ces parties, un plan définitif de l’audience de plaidoirie leur a été transmis le 22 janvier 2019.
12      L’audience de plaidoiries commune à la présente affaire et aux affaires visées au point 10 du présent arrêt s’est tenue le 24 janvier 2019.
13      Le 6 février 2020, Mme l’avocate générale a, sur le fondement de l’article 62 du règlement de procédure, adressé aux parties à la procédure dans la présente affaire une question pour réponse écrite, par laquelle elle les invitait à prendre position sur l’éventuel influence de l’arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), sur les moyens soulevés dans la présente affaire relatifs à l’existence d’une concurrence potentielle entre Lundbeck et les fabricants de médicaments génériques ainsi qu’à la qualification des accords conclus entre Lundbeck et ces derniers de « restrictions par objet ». Les réponses à cette question sont parvenues à la Cour le 6 mars 2020.
14      Par décision du 10 mars 2020, la Cour a décidé, à la suite du prononcé de l’arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), de statuer dans la présente affaire sans conclusions.
Les conclusions des parties devant la Cour
15      Par leur pourvoi, les requérantes demandent à la Cour :
–        d’annuler l’arrêt attaqué et/ou les articles 1er, 2 et 3 de la décision litigieuse, en ce qu’ils les concernent ;
–        à titre subsidiaire, d’annuler l’arrêt attaqué et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal ;
–        à titre infiniment subsidiaire, d’annuler l’arrêt attaqué en tant qu’il a confirmé l’amende infligée aux requérantes en vertu de l’article 2, point 2, de la décision litigieuse ou d’en réduire le montant, et
–        de condamner la Commission aux dépens.
16      La Commission demande à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi dans son intégralité et
–        de condamner les requérantes aux dépens.
17      Le Royaume-Uni demande à la Cour de rejeter le pourvoi dans son intégralité.
Sur le pourvoi
18      Au soutien de leur pourvoi, les requérantes invoquent trois moyens.
19      Par leur premier moyen, les requérantes soutiennent que le Tribunal a commis une erreur de droit en appliquant incorrectement le critère juridique permettant d’évaluer l’existence d’une concurrence potentielle entre elles et Lundbeck. Par leur deuxième moyen, les requérantes reprochent au Tribunal d’avoir commis une erreur en jugeant que les accords litigieux avaient pour objet de restreindre la concurrence. Par leur troisième moyen, les requérantes font grief au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en considérant qu’elles avaient agi intentionnellement ou par négligence en commettant la violation alléguée.
Sur le premier moyen
Sur les points pertinents de l’arrêt attaqué
20      Par leur deuxième moyen invoqué au soutien de leur recours en annulation, les requérantes ont fait valoir, contrairement à ce que la Commission avait retenue dans la décision litigieuse, qu’elles n’étaient pas dans une relation de concurrence potentielle avec Lundbeck.
21      Ce moyen a été rejeté par le Tribunal notamment après avoir rappelé l’analyse relative à la concurrence potentielle effectuée par la Commission dans la décision litigieuse en relevant, en particulier, au point 57 de l’arrêt attaqué, que les fabricants de médicaments génériques disposaient de plusieurs moyens pour entrer sur le marché en évitant toute infraction à des brevets existants, tels que des brevets de procédé, mais également, au point 61 de cet arrêt, que, dans l’examen de la relation de concurrence entre les requérantes et Lundbeck, la Commission avait relevé ce qui suit :
« [...] au moment de la conclusion des accords litigieux [...], les requérantes :
–        avaient déjà conclu un accord avec Alfred E. Tiefenbacher GmbH & Co. (ci-après « Tiefenbacher »), qui leur permettait d’acheter du citalopram générique produit par les sociétés indiennes Cipla ou Matrix, sans que cet accord les empêchât d’acheter du citalopram produit par d’autres sociétés, moyennant le paiement d’une redevance à Tiefenbacher ;
–        disposaient d’un stock de citalopram s’élevant à 9 222 000 comprimés, produits selon le procédé que Cipla utilisait à l’époque (ci-après le “procédé Cipla I”) ;
–        avaient reçu, [au mois de] décembre 2001, un avis favorable de la part de l’autorité du Royaume-Uni compétente en ce qui concerne leur demande d’[autorisation de mise sur le marché (AMM)], fondée, en vertu de la procédure de reconnaissance mutuelle prévue par la directive [2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO 2001, L 311, p. 67)], sur l’AMM que Tiefenbacher avait déjà obtenue au Pays-Bas ;
–        estimaient, à l’instar de Lundbeck, que ladite autorité concéderait l’AMM en cause dans un futur proche ;
–        tout en étant préoccupées de la possibilité que le procédé Cipla I violât le brevet [protégeant le procédé utilisant] la cristallisation que Lundbeck avait demandé, mais pas encore obtenu, au Royaume-Uni, n’avaient pas de certitudes à cet égard ;
–        comptaient pouvoir rapidement obtenir une AMM au Danemark, sur la base de celle que Tiefenbacher avait obtenue pour [un autre fabricant de médicaments] génériques [également au Danemark], le 2 mai 2002 ;
–        disposaient de la possibilité de passer au citalopram produit par Matrix, qui, à l’époque de la conclusion des accords litigieux, utilisait un procédé qui n’était pas considéré comme violant les nouveaux brevets [de procédé] de Lundbeck, de travailler avec Cipla et Matrix pour développer d’autres procédés ainsi que de passer au citalopram produit par l’entreprise de génériques Ranbaxy Laboratories Ltd[...], qui utilisait un procédé différent. »
22      Ensuite, le Tribunal a rejeté divers griefs soulevés par les requérantes en retenant, notamment, au point 81 de l’arrêt attaqué, que « les démarches nécessaires pour obtenir les AMM et pour préparer l’entrée sur le marché relèvent de la concurrence potentielle, lorsqu’elles sont accomplies par des [fabricants de médicaments] génériques ayant effectué des investissements importants en termes de ressources humaines et économiques dans le but de lancer leur médicament générique » mais également, au point 88 de cet arrêt, que, « la perception que Lundbeck avait des requérantes est un élément qui peut être pris en considération, bien qu’il ne suffise pas, à lui seul, pour démontrer l’existence d’une concurrence potentielle » et encore, au point 101 de ce même arrêt, que « l’expiration des brevets originaires [de Lundbeck] était un facteur important dans le cadre de l’appréciation de la concurrence potentielle ».
23      Pour rejeter l’argumentation des requérantes, prise de ce que la présomption de validité des nouveaux brevets de procédé de Lundbeck faisait obstacle au constat de l’existence d’une concurrence potentielle entre elles et Lundbeck, le Tribunal a relevé en substance, aux points 106, 107, 110 et 111 de l’arrêt attaqué, que l’existence d’une part de risque et d’incertitude est inhérente à l’entrée sur le marché d’un fabricant de médicaments génériques, mais que la Commission doit néanmoins démontrer l’existence d’une possibilité réelle et concrète pour ce dernier d’intégrer le marché dans un délai raisonnable, tout en précisant que la présence d’un brevet ne prémunit pas son titulaire contre les actions visant à en contester la validité. Le Tribunal en a déduit, partant, que la présomption de validité attachée à tout brevet ne peut équivaloir à une présomption d’illégalité de tous les produits mis sur le marché dont le détenteur d’un brevet estime qu’ils violent celui-ci.
24      Par ailleurs, le Tribunal a rejeté toute les allégations d’erreurs factuelles invoquées par les requérantes.
25      Après avoir considéré, au point 117 de l’arrêt attaqué, que la Commission s’était placée à bon droit au moment de la conclusion des accords litigieux pour apprécier le rapport de concurrence potentielle existant entre les requérantes et Lundbeck et qu’elle pouvait prendre en considération des éléments de preuve postérieurs à cette conclusion pour autant qu’ils permettent de mieux établir quelle était la position de ces entreprises à l’époque, de confirmer ou d’infirmer les thèses de celles-ci à cet égard ainsi que de mieux comprendre le fonctionnement du marché concerné, il a relevé, aux points 117 à 120, 123, 127, 132, 141 et 142 de cet arrêt, que les requérantes avaient acheté auprès de Tiefenbacher les AMM que cette dernière avait demandées dans plusieurs pays de l’EEE pour le citalopram générique ainsi que des comprimés de citalopram générique qu’elles avait reçus avant la conclusion des accords litigieux et que des doutes quant au caractère contrefaisant du citalopram fourni par Tiefenbacher ne les avaient pas fait renoncer à leur volonté d’entrer sur le marché du Royaume-Uni, les requérantes étant prêtes à prendre le risque d’une telle entrée. Enfin, le Tribunal a considéré, au point 143 dudit arrêt, que les requérantes avaient poursuivi leurs démarches pour vendre leurs médicaments génériques sur le marché danois même après l’obtention par Lundbeck, au Danemark, du brevet protégeant le procédé utilisant la cristallisation.
26      Deuxièmement, le Tribunal a rejeté l’argumentation des requérantes tirée de l’absence de démonstration par la Commission de la possibilité pour celles-ci de se procurer du citalopram selon d’autres procédés que ceux employés par Tiefenbacher. À cet égard, il a notamment relevé, aux points 148, 149, 152 et 153 de l’arrêt attaqué, que le fait que les requérantes aient déjà consenti des investissements importants pour acheter du citalopram produit selon le procédé Cipla I ne suffisait pas pour établir que, à défaut de conclure les accords litigieux, elles auraient été privées de la possibilité d’entrer sur le marché du Royaume-Uni et du Danemark en utilisant du citalopram produit selon d’autres procédés.
27      Enfin, le Tribunal a refusé, aux points 169 à 174 de l’arrêt attaqué, de tenir compte de l’arrêt de la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery, Royaume-Uni], du 23 octobre 2001, Smithkline Beecham Plc v. Generics (UK) Ltd (2002) 25(1) IPD 25005 (ci-après l’« arrêt Paroxetine »), au motif qu’il existait plusieurs différences entre la présente affaire et celle ayant donné lieu à cet arrêt, tout en ajoutant que les requérantes n’avaient même pas tenté d’expliquer pourquoi Lundbeck avait préféré conclure un accord onéreux tel que l’accord UK, par lequel elle n’a obtenu qu’un report de leur entrée sur le marché du Royaume-Uni, au lieu de demander l’adoption d’une mesure provisoire à cette même fin, mesure qui, si l’interprétation de l’arrêt Paroxetine était correcte, aurait, selon le Tribunal, assurément été octroyée.
Argumentation des parties
28      Par son premier moyen, composé de six branches, les requérantes reprochent au Tribunal d’avoir mal appliqué le critère juridique, pourtant correctement visé au point 64 de l’arrêt attaqué, aux fins de vérifier l’existence d’une concurrence potentielle entre elles et Lundbeck.
29      Dans le cadre de la première branche de ce moyen, les requérantes font grief au Tribunal d’avoir dispensé la Commission de son obligation d’établir l’existence de cette concurrence potentielle, par la vérification de l’existence de possibilités réelles et concrètes pour elles d’entrer sur le marché.
30      Premièrement, elles reprochent au Tribunal de ne pas s’être assuré, notamment au point 132 de l’arrêt attaqué, que la Commission avait démontré à suffisance de droit qu’il était peu probable que les problèmes relatifs à la violation du brevet de Lundbeck protégeant le procédé utilisant la cristallisation en ce qui concerne le Royaume-Uni (ci-après le « brevet de Lundbeck sur la cristallisation UK ») par le procédé Cipla I, employé par Tiefenbacher et donc indirectement par les requérantes, empêchaient celles-ci d’accéder au marché. Selon les requérantes, il appartenait à la Commission de démontrer que le risque de violation de ce brevet n’était pas fondé et non à elles d’établir qu’il y avait contrefaçon dudit brevet.
31      Deuxièmement, les requérantes reprochent au Tribunal de se contenter, notamment aux points 141 et 142, 152 et 153 de l’arrêt attaqué, d’affirmations non prouvées aux termes desquelles elles auraient disposé d’autres moyens que le procédé Cipla I pour mettre sur le marché une version générique du citalopram. Ce faisant, il obligerait les requérantes à démontrer l’absence de possibilités réelles et concrètes d’entrée sur le marché, alors que la charge de la preuve contraire pèserait sur la Commission qui serait tenue de démontrer la possibilité d’entrer sur le marché avec un produit non contrefaisant. Ainsi, le Tribunal aurait, à tort, reproché aux requérantes de ne pas avoir démontré avec certitude que le procédé utilisé par Matrix, mentionné au point 21, septième tiret, du présent arrêt, ainsi que le nouveau procédé développé par Matrix à une date postérieure à celle de la conclusion des accords litigieux et le nouveau procédé développé par Cipla pendant la période couverte par les accords litigieux violaient le brevet de Lundbeck sur la cristallisation UK. Les requérantes font également grief au Tribunal de s’être appuyé, aux points 96 et 98 de l’arrêt attaqué, sur la conclusion de la Commission selon laquelle elles auraient pu accéder au marché en suivant les procédés visés par les brevets originaires de Lundbeck, alors même que la Commission n’aurait pas abordé cette question.
32      Au titre de la deuxième branche de leur premier moyen, les requérantes estiment que le Tribunal a commis une erreur de droit, aux points 57, 106 et 107 de l’arrêt attaqué, en admettant que la Commission puisse établir l’existence d’une concurrence potentielle entre elles et Lundbeck sur le fondement d’affirmations générales et spéculatives, selon lesquelles il existerait un procédé non contrefaisant viable sur le plan économique, sans s’appuyer sur des éléments de preuve précis et existants ainsi que sur leur situation de fait spécifique.
33      Au titre de la troisième branche de leur premier moyen, les requérantes considèrent que le Tribunal a accordé, aux points 67 et 127 de l’arrêt attaqué, un poids indu à l’intention de Lundbeck, en appliquant de manière erronée la jurisprudence issue des arrêts du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission (T‑112/07, EU:T:2011:342, point 226), et du 21 mai 2014, Toshiba/Commission (T‑519/09, non publié, EU:T:2014:263, point 231), à la présente affaire dans le cadre de laquelle la situation de Lundbeck était protégée par un brevet, ce qui constituerait un aspect objectif sur lequel la perception subjective de Lundbeck ne saurait avoir de prise. Dans ce contexte, aucune portée ne devrait être reconnue à la perception de Lundbeck ou seule une portée réduite pourrait lui être accordée, ne pouvant néanmoins constituer une preuve de l’existence d’une concurrence potentielle entre elle et les requérantes. En outre, au point 117 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait apprécié de manière erronée la valeur probatoire des faits survenus après que les accords litigieux ont été signés, en estimant que ceux-ci ne sauraient être décisifs alors même qu’ils corroboreraient les arguments avancés par les requérantes selon lesquels le procédé Cipla I violerait le brevet de Lundbeck sur la cristallisation UK.
34      Dans le cadre de la quatrième branche de leur premier moyen, les requérantes soutiennent que le Tribunal n’a pas examiné la pertinence et l’incidence de l’arrêt Paroxetine au motif, exposé au point 169 de l’arrêt attaqué, qu’il n’était pas nécessaire de se prononcer sur l’interprétation et la portée exacte de celui-ci, compte tenu des différences entre la présente affaire et l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt.
35      Par la cinquième branche de leur premier moyen, les requérantes font grief au Tribunal d’avoir déduit l’existence d’une concurrence potentielle entre elles et Lundbeck de la prise par elles de mesures en vue de se préparer à entrer sur le marché, alors que la question de la concurrence potentielle devrait s’apprécier au moment de la conclusion de chacun des accords litigieux, ce qui découlerait de l’arrêt du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission (C‑457/10 P, EU:C:2012:770). Contrairement à ce que retient le Tribunal, aux points 81 et 149 de l’arrêt attaqué, le fait d’effectuer des démarches pour obtenir une AMM ou en modifier une existante ne pourrait étayer à lui seul l’existence d’une concurrence potentielle, sans égard à la nature des mesures prises, à la probabilité du succès de ces démarches, à la durée de celles-ci ou encore à la capacité du demandeur à entrer sur le marché.
36      Au titre de la sixième branche de leur premier moyen, dirigée contre le point 111 de l’arrêt attaqué, les requérantes estiment que le Tribunal a commis une erreur de droit en appliquant une présomption d’absence provisoire de validité des nouveaux brevets de procédé de Lundbeck et en considérant que le produit qu’elles s’étaient procurées auprès d’un tiers ne violait pas ces brevets. Ce faisant, le Tribunal aurait agi comme si les nouveaux brevets de procédé de Lundbeck étaient inexistants et ne pouvaient donc faire obstacle à une entrée sur le marché de fabricants de médicaments génériques, ce qui porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle existants, protégés par l’article 345 TFUE, ainsi qu’à la jurisprudence du Tribunal selon laquelle un droit de propriété intellectuelle est normalement présumé valide et sa détention par une entreprise supposée légitime. Or, en l’espèce, le Tribunal subordonnerait la présomption de validité des nouveaux brevets de procédé de Lundbeck à une décision judiciaire finale, portant ainsi atteinte à l’exercice de ses droits ainsi qu’à l’existence et à la légalité ab initio de ces brevets.
37      La Commission estime que le premier moyen doit être rejeté comme étant, en partie, irrecevable et, en partie, non fondé.
Appréciation de la Cour
38      Pour tomber sous l’interdiction de principe prévue à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, un comportement d’entreprises doit non seulement révéler l’existence d’une collusion entre elles – à savoir un accord entre entreprises, une décision d’association d’entreprises ou une pratique concertée –, mais cette collusion doit également affecter défavorablement et de manière sensible le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 31].
39      Cette dernière exigence suppose, s’agissant d’accords de coopération horizontale conclus entre des entreprises opérant à un même niveau de la chaîne de production ou de distribution, que ladite collusion intervienne entre des entreprises se trouvant en situation de concurrence si ce n’est actuelle du moins potentielle [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 32].
40      Afin d’apprécier si une entreprise absente d’un marché se trouve dans un rapport de concurrence potentielle avec une ou plusieurs autres entreprises déjà présentes sur ce marché, il convient de déterminer s’il existe des possibilités réelles et concrètes que cette première intègre ledit marché et concurrence la ou les secondes [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 36 ainsi que jurisprudence citée].
41      Lorsque sont en cause des accords, tels que les accords litigieux, ayant pour conséquence de maintenir temporairement hors du marché plusieurs entreprises, il y a lieu de déterminer, au regard de la structure du marché et du contexte économique et juridique régissant son fonctionnement, s’il aurait existé, en l’absence desdits accords, des possibilités réelles et concrètes que ces entreprises accèdent audit marché et concurrencent les entreprises qui y sont établies [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 37 et 39].
42      Concernant plus particulièrement de tels accords intervenus dans le contexte de l’ouverture du marché d’un médicament contenant un principe actif récemment tombé dans le domaine public aux fabricants de médicaments génériques, il convient d’établir, en tenant dûment compte des contraintes réglementaires propres au secteur du médicament ainsi que des droits de propriété intellectuelle et en particulier des brevets détenus par les fabricants de médicaments princeps portant sur un ou plusieurs procédés de fabrication d’un principe actif tombé dans le domaine public [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 40 et 41], si le fabricant de médicaments génériques a effectivement la détermination ferme ainsi que la capacité propre d’entrer sur le marché et ne se heurte pas à des barrières à l’entrée présentant un caractère insurmontable [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 58].
43      Pour ce faire, il y a lieu d’apprécier, premièrement, si, à la date de la conclusion de tels accords, ledit fabricant avait effectué des démarches préparatoires suffisantes lui permettant d’accéder au marché concerné dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur le fabricant de médicaments princeps. Deuxièmement, il doit être vérifié que l’entrée sur le marché d’un tel fabricant de médicaments génériques ne se heurte pas à des barrières à l’entrée présentant un caractère insurmontable [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 43 et 45]. Par ailleurs, le constat d’une concurrence potentielle entre un fabricant de médicaments génériques et un fabricant de médicaments princeps peut être corroboré par des éléments supplémentaires, tels que la conclusion d’un accord entre eux alors que le premier n’était pas présent sur le marché concerné [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 54 à 56].
44      S’agissant, en particulier, de l’appréciation de l’existence sur le marché concerné de barrières à l’entrée présentant un caractère insurmontable, la Cour a indiqué que l’existence d’un brevet qui protège le procédé de fabrication d’un principe actif tombé dans le domaine public ne saurait, en tant que telle, être regardée comme une telle barrière insurmontable, nonobstant la présomption de validité attachée à ce brevet, dès lors que celle-ci ne renseigne nullement, aux fins de l’application des articles 101 et 102 TFUE, sur l’issue d’un éventuel litige relatif à la validité dudit brevet [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 46 à 51].
45      Partant, l’existence d’un tel brevet ne saurait, en tant que telle, empêcher de qualifier de « concurrent potentiel » du fabricant du médicament princeps concerné un fabricant de médicaments génériques qui a effectivement la détermination ferme ainsi que la capacité propre d’entrer sur le marché et qui, par ses démarches, se montre prêt à contester la validité de ce brevet et à assumer le risque de se voir, lors de son entrée sur le marché, confronté à une action en contrefaçon introduite par le titulaire dudit brevet [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 46].
46      En l’occurrence, le Tribunal a constaté que les requérantes avaient effectué des démarches préparatoires suffisantes leur permettant d’accéder au marché concerné dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur Lundbeck. À la suite de la Commission, il a ainsi relevé, aux points 118, 120, 123, 124, 127, 132, 142 et 143 de l’arrêt attaqué, notamment que les requérantes avaient conclu un contrat pour acheter des AMM dans plusieurs États de l’EEE, avaient commandé un volume important de comprimés à un fournisseur et avaient maintenu leur volonté d’entrer sur le marché du Royaume-Uni malgré les doutes quant au caractère éventuellement contrefaisant des comprimés commandés ainsi que d’entrer sur le marché danois en dépit de l’obtention par Lundbeck, au Danemark, du brevet protégeant le procédé utilisant la cristallisation.
47      De plus, aux points 101, 110 et 111 de cet arrêt, le Tribunal a relevé que les brevets de procédé de Lundbeck ne constituaient pas des barrières insurmontables, dès lors que les brevets originaires de Lundbeck avaient expiré, mais également que, conformément à la jurisprudence rappelée au point 44 du présent arrêt, la présomption de validité d’un brevet n’équivaut pas à une présomption d’illégalité de tous les produits mis sur le marché dont le détenteur de ce brevet estime qu’ils violent celui-ci et qu’une « entrée à risque » n’était pas illégale et pouvait conduire les requérantes à contester la validité des brevets de procédé de Lundbeck dans le cadre d’un éventuel contentieux.
48      Il en découle, sans qu’il ait lieu de se prononcer sur le point de savoir si le Tribunal, aux points 148 à 153 de l’arrêt attaqué, avait établi à suffisance de droit que les requérantes avaient des possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché au moyen d’un citalopram fabriqué selon d’autres procédés que ceux employés par Tiefenbacher, que c’est à bon droit, et ce sans libérer la Commission de la charge de la preuve qui pèse sur elle ni remettre en cause la présomption de validité des brevets de procédé de Lundbeck ou instituer une quelconque présomption d’absence provisoire de validité de ces mêmes brevets, que le Tribunal a pu juger que les requérantes et Lundbeck se trouvaient, au moment de la conclusion des accords litigieux, dans un rapport de concurrence potentielle.
49      Cette conclusion ne saurait être remise en cause par le grief avancé par les requérantes dans le cadre de la première branche du présent moyen, selon lequel, d’une part, la Commission aurait été tenue de démontrer qu’il était peu probable que les problèmes relatifs à la violation du brevet de Lundbeck sur la cristallisation UK par le procédé Cipla I empêchaient les requérantes d’accéder au marché et, d’autre part, à défaut d’avoir mis à la charge de la Commission cette obligation, le Tribunal aurait imposé aux requérantes l’obligation de démontrer que les médicaments génériques qu’elle entendait commercialiser procédaient d’une contrefaçon.
50      Outre le fait qu’il ne ressort ni explicitement ni même implicitement du point 132 de l’arrêt attaqué, visé par les requérantes, qu’elles auraient été contraintes de procéder à une telle démonstration, il doit être rappelé que, concernant des accords tels que les accords litigieux, il n’appartient pas à la Commission de procéder à un examen de la force du brevet en cause ou de la probabilité qu’un litige entre le titulaire de ce brevet et un fabricant de médicaments génériques pourrait aboutir au constat que ledit brevet est valide et contrefait [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 50].
51      La conclusion à laquelle le Tribunal est parvenu ne saurait pas davantage être remise en cause au motif, d’une part, que celui-ci aurait pris en considération, aux points 81 et 149 de l’arrêt attaqué, des éléments antérieurs à la conclusion des accords litigieux, ainsi que le font valoir les requérantes dans le cadre de la cinquième branche du premier moyen, et, d’autre part, qu’il aurait à tort retenu, au point 117 de cet arrêt, que les faits postérieurs à la conclusion de ces accords n’étaient pas décisifs, ce dont les requérantes se prévalent au titre de la troisième branche de ce même moyen.
52      S’il est vrai que l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre, d’une part, un fabricant de médicaments princeps titulaire d’un brevet qui protège le procédé de fabrication d’un principe actif tombé dans le domaine public et, d’autre part, un fabricant de médicaments génériques s’apprêtant à entrer sur le marché du médicament contenant ce principe actif s’apprécie à la date de la conclusion de l’accord conclu entre eux [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 43], il ne saurait en être inféré notamment, comme le soutiennent les requérantes, que les évènements et les comportements des parties à cet accord antérieurs à la conclusion de celui-ci ne doivent pas être pris en compte. Au contraire, et ainsi que cela ressort de la jurisprudence rappelée aux points 42 et 43 du présent arrêt, de tels évènements et comportements, comme les démarches pour obtenir une AMM ou en modifier une existante, sont décisifs aux fins de cette appréciation, en ce qu’ils contribuent à établir la détermination ferme ainsi que la capacité propre du fabricant de médicaments génériques à entrer sur le marché.
53      À l’inverse, ainsi qu’il a déjà été jugé aux points 68 et 69 de l’arrêt prononcé ce jour dans l’affaire C‑591/16 P, Lundbeck/Commission, les éléments de preuve relatifs à des évènements postérieurs à la conclusion dudit accord, et tout particulièrement ceux concernant l’issue ultérieure du litige qui avait justifié la conclusion de ce même accord, ne pouvaient être pris en considération afin d’apprécier, et au besoin d’infirmer a posteriori, l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre les parties de l’accord concerné au moment de la conclusion de celui-ci, à défaut pour ces éléments d’avoir pu influencer la décision desdites parties de conclure l’accord en question.
54      De même, les requérantes ne sauraient valablement critiquer le Tribunal, dans le cadre de la troisième branche du présent moyen, pour avoir, aux points 67 et 127 de l’arrêt attaqué, accordé un poids indu aux intentions et à la perception qu’avait Lundbeck des requérantes.
55      Ainsi que la Cour l’a jugé dans l’arrêt prononcé ce jour dans l’affaire C‑591/16 P, Lundbeck/Commission (point 74), si l’existence d’une concurrence potentielle entre deux entreprises opérant à un même niveau de la chaîne de production doit s’apprécier au regard des éléments objectifs rappelés au point 43 du présent arrêt, il n’en demeure pas moins que celle-ci peut être corroborée par des éléments complémentaires [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 54], en ce compris des éléments de nature subjective [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 42], dès lors que ceux-ci ne s’avèrent pas déterminants aux fins de l’appréciation effectuée, comme l’a relevé en substance le Tribunal au point 88 de l’arrêt attaqué.
56      Or, les éléments de nature subjective mentionnés au point 54 du présent arrêt ne constituent que des indices parmi d’autres pris en considération par la Commission et le Tribunal pour établir l’existence de possibilités réelles et concrètes pour les requérantes d’intégrer le marché concerné. En outre, il ne saurait être déduit de l’arrêt attaqué que ces éléments ont été déterminants, le Tribunal et la Commission ayant attaché une importance particulière, ainsi que cela ressort notamment des points 61, 118, 119 ou 149 de l’arrêt attaqué, à des éléments objectifs tels que, notamment, l’accord conclu avec Tiefenbacher, le stock de comprimés de citalopram dont disposaient les requérantes ou encore les démarches administratives préalables réalisées par celles-ci avant leur entrée sur le marché.
57      Enfin, les requérantes ne sauraient valablement reprocher au Tribunal, dans le cadre de la quatrième branche de leur premier moyen, de ne pas avoir examiné la pertinence et l’incidence de l’arrêt Paroxetine.
58      À cet égard, il convient de relever que les raisons pour lesquelles le Tribunal a considéré que cet arrêt n’était pas pertinent et, partant, ne devait pas être pris en considération ressortent clairement des points 166 à 174 de l’arrêt attaqué.
59      Elles tiennent, d’une part, aux différences existant entre l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt et la présente affaire et, d’autre part, à l’absence d’explications des requérantes quant au fait que Lundbeck n’a pas tiré les conséquences dudit arrêt alors même que celles-ci lui auraient été favorables.
60      En conséquence, le Tribunal n’a pas manqué à son obligation de motivation dès lors que la motivation de l’arrêt attaqué permet aux requérantes de connaître les raisons pour lesquelles il n’a pas fait droit à leurs arguments et à la Cour de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle (arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 64 et jurisprudence citée).
61      À supposer que, par la quatrième branche du premier moyen, les requérantes critiquent l’interprétation que le Tribunal a effectuée de l’arrêt Paroxetine, il y a lieu de rappeler que, s’agissant d’une interprétation d’une jurisprudence nationale effectuée par le Tribunal, la Cour n’est compétente, dans le cadre du pourvoi, que pour vérifier s’il y a eu une dénaturation de cette jurisprudence, laquelle doit apparaître de façon manifeste des pièces du dossier (voir, en ce sens, arrêts du 21 décembre 2016, Commission/Hansestadt Lübeck, C‑524/14 P, EU:C:2016:971, point 20, et du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 53). Or, les requérantes n’ont ni allégué ni a fortiori établi une telle dénaturation.
62      Eu égard à ce qui précède, le premier moyen doit être rejeté comme étant, en partie, irrecevable et, en partie, non fondé.
Sur le deuxième moyen
Sur les points pertinents de l’arrêt attaqué
63      Par leur troisième moyen invoqué à l’appui de leur recours en annulation, dont le rejet des seules deuxième à quatrième et cinquième branches est contesté dans le cadre du présent pourvoi, les requérantes ont fait valoir que les accords litigieux ne constituaient pas des « restrictions par objet ».
64      En vue de rejeter ces branches, le Tribunal a, tout d’abord, procédé, aux points 214 à 220 et 221 à 228 de l’arrêt attaqué, à un rappel de la jurisprudence applicable à la qualification de « restriction par objet » ainsi qu’à un rappel de la décision litigieuse, à l’occasion duquel il a notamment souligné, aux points 222 et 225 de cet arrêt, que la Commission avait relevé, d’une part, qu’un élément important du contexte économique et juridique dans le cadre duquel les accords litigieux avaient été conclus résidait dans le fait que les brevets originaires de Lundbeck avaient expiré avant la conclusion de ces accords, mais que Lundbeck avait entre-temps obtenu ou demandé plusieurs nouveaux brevets de procédé, dont les brevets sur la cristallisation et, d’autre part, que lesdits accords avaient transformé l’incertitude quant à l’issue des actions contentieuses relatives à la validité des nouveaux brevets de procédé de Lundbeck en la certitude que les fabricants de médicaments génériques n’entreraient pas sur le marché, ce qui pouvait également constituer une restriction de la concurrence par objet lorsque de telles limitations résultaient non pas d’une analyse, par les parties à ces mêmes accords, des mérites du droit exclusif en cause, mais plutôt de l’importance du paiement inversé prévu qui, dans un tel cas, éclipsait cette évaluation et incitait les fabricants de médicaments génériques à ne pas poursuivre leurs efforts pour entrer sur le marché.
65      Ensuite, le Tribunal a relevé, au point 229 de l’arrêt attaqué, que, par les accords litigieux, les requérantes s’étaient engagées à ne pas entrer sur les marchés du Royaume-Uni et du Danemark pendant les durées respectives de ces accords, et ce en contrepartie des paiements effectués par Lundbeck. Aux points 241 et 242 de cet arrêt, il a également considéré que lesdits accords avaient une portée bien plus étendue que celle des éventuelles actions en justice que Lundbeck aurait pu introduire contre les requérantes et qu’ils ne mettaient pas fin à un litige. Au point 293 de ce même arrêt, il a encore estimé que ce n’était pas la force des nouveaux brevets de procédé de Lundbeck qui avait convaincu les requérantes de conclure les accords litigieux. Au contraire, et ainsi que cela ressort des points 310 et 311 de l’arrêt attaqué, les parties à ces accords considéraient les paiements effectués par Lundbeck comme une indemnisation des requérantes pour la perte des profits qu’elles auraient pu réaliser en intégrant les marchés du Royaume-Uni et du Danemark et, en tout état de cause, comme une garantie pour les requérantes de recevoir un paiement certain de la part de Lundbeck, alors que les profits attendus étaient soumis aux aléas propres à toute opération commerciale, notamment à ceux concernant l’issue d’une action en contrefaçon.
66      Enfin, aux points 326 et 327 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a écarté les allégations des requérantes selon lesquelles la Commission aurait commis des erreurs en ce qui concerne le « scénario contrefactuel », au motif que la Commission n’était aucunement tenue de comparer davantage la situation qui s’est produite à la suite de la conclusion des accords litigieux avec celle qui aurait prévalu en l’absence de conclusion de ceux-ci.
Argumentation des parties
67      Par leur deuxième moyen, composé de trois branches, les requérantes critiquent le Tribunal pour avoir, en substance, estimé que les accords litigieux avaient pour objet de restreindre la concurrence au motif qu’elles ont renoncé à la chance de voir annuler le brevet de Lundbeck sur la cristallisation UK.
68      Au titre de la première branche de ce moyen, les requérantes font grief au Tribunal d’avoir méconnu le fait qu’un accord qui est simplement susceptible de restreindre la concurrence n’est pas une « restriction par objet » dès lors qu’il n’est pas établi que la restriction en cause présente un degré suffisant de nocivité pour la concurrence, ainsi qu’il ressortirait du point 69 de l’arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204). À cet égard, les requérantes relèvent que, s’il y avait des chances qu’elles aient pu faire annuler le brevet de Lundbeck sur la cristallisation UK, il y avait également des chances raisonnables qu’elles n’aient pas pu le faire. Dès lors, les accords litigieux auraient uniquement pu restreindre la concurrence, ce qui ne saurait suffire à les qualifier de « restriction par objet », eu égard au seuil de nocivité requis au point 57 de cet arrêt et à l’exigence d’appréciation restrictive de la notion de « restriction par objet » requise au point 58 de ce même arrêt.
69      Dans le cadre de la deuxième branche du deuxième moyen, les requérantes critiquent le Tribunal pour avoir considéré les accords litigieux comme étant par essence des accords d’exclusion du marché. Premièrement, les accords litigieux se distingueraient des accords d’exclusion du marché en ce que ces derniers accords empêcheraient une entrée légale sur le marché alors que les requérantes n’auraient pas pu entrer légalement sur le marché si le brevet de Lundbeck sur la cristallisation UK avait été valide et contrefait. Deuxièmement, un accord d’exclusion du marché entraînerait directement l’exclusion du marché alors que, en l’espèce, les accords litigieux n’auraient été susceptibles de produire une telle exclusion que dans l’hypothèse où le brevet de Lundbeck sur la cristallisation UK avait été annulé. Troisièmement, le Tribunal aurait à tort considéré qu’il existe une obligation pour les fabricants de médicaments génériques d’agir en justice à moins qu’ils puissent obtenir l’engagement inconditionnel qu’ils seraient autorisés à accéder au marché. Quatrièmement, le Tribunal aurait commis une erreur de droit au point 306 de l’arrêt attaqué en assimilant les paiements en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643), à ceux reçus par les requérantes dans la présente affaire, lesquels auraient été raisonnablement justifiés.
70      Au titre de la troisième branche du deuxième moyen, les requérantes font grief au Tribunal d’avoir admis que la Commission pouvait établir l’objet anticoncurrentiel des accords litigieux sans avoir à examiner le « scénario contrefactuel ». À cet égard, les requérantes soutiennent qu’une appréciation du « scénario contrefactuel » ne constitue pas une enquête sur les effets de ces accords, contrairement à ce qu’affirme le Tribunal au point 327 de l’arrêt attaqué.
Appréciation de la Cour
71      Ainsi que le Tribunal l’a relevé en substance aux points 215 à 219 de l’arrêt attaqué, la notion de « restriction par objet » doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certains accords entre entreprises révélant, en eux-mêmes et compte tenu de la teneur de leurs dispositions, des objectifs qu’ils visent ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel ils s’insèrent, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire, dès lors que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 67 ainsi que jurisprudence citée].
72      Concernant des accords similaires de règlement amiable de litiges relatifs à un brevet de procédé de fabrication d’un principe actif tombé dans le domaine public conclus entre un fabricant de médicaments princeps et plusieurs fabricants de médicaments génériques et ayant eu pour effet de reporter l’entrée sur le marché de médicaments génériques en contrepartie de transferts de valeurs à caractère monétaire ou non monétaire du premier au profit des seconds, la Cour a jugé que de tels accords ne sauraient être considérés, dans tous les cas, comme des « restrictions par objet », au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 84 et 85].
73      Toutefois, la qualification de « restriction par objet » doit être retenue lorsqu’il ressort de l’examen de l’accord de règlement amiable concerné que les transferts de valeurs prévus par celui-ci s’expliquent uniquement par l’intérêt commercial tant du titulaire du brevet que du contrefacteur allégué à ne pas se livrer une concurrence par les mérites, dans la mesure où des accords par lesquels des concurrents substituent sciemment une coopération pratique entre eux aux risques de la concurrence relèvent manifestement de la qualification de « restriction par objet » [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 83 et 87].
74      Aux fins de cet examen, il convient, dans chaque cas d’espèce, d’apprécier si le solde positif net des transferts de valeurs du fabricant de médicaments princeps au profit du fabricant de médicaments génériques était suffisamment important pour inciter effectivement ce dernier à renoncer à entrer sur le marché concerné et, partant, à ne pas concurrencer par ses mérites le fabricant de médicaments princeps, sans qu’il soit requis que ce solde positif net soit nécessairement supérieur aux bénéfices que ce fabricant de médicaments génériques aurait réalisés s’il avait obtenu gain de cause dans la procédure en matière de brevets [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 93 et 94].
75      Il découle de ce qui précède que la qualification de « restriction par objet » d’accords tels que les accords litigieux suppose, ainsi qu’il ressort également du point 131 de l’arrêt prononcé ce jour dans l’affaire C‑591/16 P, Lundbeck/Commission, d’apprécier les caractéristiques propres de ceux-ci, dont doit être déduite l’éventuelle nocivité particulière pour la concurrence, au besoin à l’issue d’une analyse détaillée desdits accords, de leurs objectifs et du contexte économique et juridique, dans le cadre de laquelle le montant des transferts de valeurs revêt une importance particulière [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 89].
76      En l’occurrence, aux points 229, 241, 242 et 293 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé, premièrement, que les accords litigieux, par lesquels les requérantes s’étaient engagées à ne pas entrer sur les marchés du Royaume-Uni et du Danemark pendant les durées respectives de ces accords en contrepartie des montants versés par Lundbeck, avaient une portée bien plus étendue que celle des éventuelles actions en justice que Lundbeck aurait pu introduire contre les requérantes et, partant, ni ne permettaient de mettre fin à un litige ni n’étaient justifiés par la force des nouveaux brevets de procédé de Lundbeck.
77      Deuxièmement, aux points 222, 225, 310 et 311 de cet arrêt, le Tribunal a considéré, en s’appuyant sur les appréciations non contestées effectuées par la Commission, que, eu égard au contexte spécifique de la situation d’espèce marqué par l’expiration antérieurement à la conclusion des accords litigieux des brevets originaires de Lundbeck et par la demande et l’obtention ultérieures par Lundbeck de plusieurs nouveaux brevets de procédé, dont les brevets sur la cristallisation, ces accords avaient transformé l’incertitude quant à l’issue d’actions contentieuses relatives auxdits brevets de procédé, d’une part, en la certitude que les médicaments génériques des requérantes n’entreraient pas sur le marché en contrepartie de paiements importants qui étaient considérés par les requérantes et Lundbeck comme l’indemnisation des requérantes pour la perte des profits qu’elles auraient pu réaliser en intégrant les marchés du Royaume-Uni et du Danemark et, d’autre part, en la certitude pour celles-ci de paiements importants alors que les profits attendus par elles d’une entrée sur le marché auraient été soumis aux aléas propres à toute opération commerciale, notamment à ceux concernant l’issue d’une action en contrefaçon.
78      Dès lors, c’est à bon droit que le Tribunal a jugé que les accords litigieux devaient être qualifiés de « restriction par objet » sans prendre pour critère le fait pour les requérantes d’avoir renoncé à la chance de voir annuler le brevet de Lundbeck sur la cristallisation UK.
79      Cette conclusion ne saurait être remise en cause par le fait invoqué par les requérantes dans le cadre de leur réponse à la question pour réponse écrite du 6 février 2020, mentionnée au point 13 du présent arrêt, que le Tribunal aurait omis de tenir compte du fait qu’elles aient pu légitimement avoir droit à une certaine compensation au moyen d’un transfert de valeur pour avoir libéré Lundbeck d’une potentielle responsabilité future au titre d’un cross-undertaking in damages.
80      À cet égard, si la Cour a certes admis que le fabricant de médicaments génériques puisse percevoir du fabricant de médicaments princeps des sommes correspondant effectivement à la compensation de frais ou de désagréments liés au litige qui les oppose, comme lorsque ce premier renonce à des engagements notamment financiers pris par le second à son égard, tels qu’un cross-undertaking in damages [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 86], il y a lieu de relever que, en l’espèce, outre le fait que les requérantes ne se sont pas prévalues de cette justification au soutien de leur recours en annulation et en particulier dans le cadre de la quatrième branche de leur troisième moyen, il est constant que, au moment de la conclusion des accords litigieux, aucun engagement de cette nature n’avait été souscrit par Lundbeck.
81      Par ailleurs, les requérantes ne sauraient faire grief au Tribunal d’avoir qualifié les accords litigieux de « restriction par objet » alors qu’ils étaient, selon celle-ci, simplement susceptibles de restreindre la concurrence dans la mesure où il existait une incertitude quant au point de savoir si les requérantes auraient pu obtenir l’invalidation du brevet de Lundbeck sur la cristallisation UK. Une telle argumentation procède en effet d’une confusion quant à la nature des accords litigieux qui étaient non pas simplement susceptibles de restreindre la concurrence mais ont effectivement restreint la concurrence potentielle entre les requérantes et Lundbeck en substituant sciemment à une situation d’incertitude quant à l’entrée sur le marché des requérantes et à l’issue d’actions contentieuses relatives aux nouveaux brevets de procédé de Lundbeck au moment de la conclusion de ces accords une situation d’absence de concurrence entre ces fabricants de médicaments sur les marchés du Royaume-Uni et du Danemark pour la durée des accords litigieux.
82      Il découle également du rejet de la première branche du présent moyen que sa deuxième branche est inopérante.
83      En effet, à supposer même que le Tribunal ait considéré à tort que les accords litigieux constituaient par essence des accords d’exclusion de marché ou que les paiements prévus dans ces accords étaient assimilables à ceux en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643), il a, en tout état de cause, qualifié à bon droit les accords litigieux de « restriction par objet ».
84      Enfin, en ce que, au titre de la troisième branche de leur deuxième moyen, les requérantes reprochent au Tribunal d’avoir admis que la Commission pouvait établir l’objet anticoncurrentiel des accords litigieux sans avoir à procéder à l’examen du « scénario contrefactuel », il y a lieu de relever, ainsi qu’il ressort également du point 139 de l’arrêt prononcé ce jour dans l’affaire C‑591/16 P, Lundbeck/Commission, que cet examen permet d’apprécier les effets d’une pratique collusoire au regard de l’article 101 TFUE lorsque l’analyse de ladite pratique ne révélerait pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence à même de permettre sa qualification de « restriction par objet » [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 115 et 118 ainsi que jurisprudence citée].
85      En conséquence, ainsi que la Cour l’a jugé dans l’arrêt prononcé ce jour dans l’affaire C‑591/16 P, Lundbeck/Commission (point 140), et sauf à nier la distinction nette existant entre les notions de « restriction par objet » et de « restriction par effet » issue de la lettre même de l’article 101, paragraphe 1, TFUE [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 63], l’examen du « scenario contrefactuel », qui a pour finalité de mettre en évidence les effets d’une pratique collusoire déterminée, ne saurait s’imposer aux fins de la qualification d’une pratique collusoire de « restriction par objet ».
86      Par ailleurs, il convient de relever que l’appréciation qu’il convient de réaliser, conformément aux points 73 et 74 du présent arrêt, afin de déterminer si un accord tel que les accords litigieux relève ou non de la qualification de « restriction par objet » n’a aucunement pour finalité d’identifier et de quantifier les effets anticoncurrentiels d’une pratique mais uniquement de déterminer la gravité objective de celle-ci, pouvant précisément justifier que ses effets n’aient pas à être appréciés.
87      Le fait, rappelé au point 75 du présent arrêt, que cette appréciation doive être effectuée, au besoin, à l’issue d’une analyse détaillée de l’accord concerné et particulièrement de l’effet incitatif des transferts de valeurs qu’il prévoit mais également de ses objectifs ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel il s’inscrit n’implique pas davantage une appréciation des effets anticoncurrentiels de cet accord sur le marché. Il suppose uniquement de procéder à une appréciation globale et minutieuse des accords complexes eux-mêmes afin non seulement d’écarter la qualification de « restriction par objet » lorsqu’un doute apparaît quant à leur suffisante nocivité pour la concurrence mais également d’éviter que des accords puissent échapper à cette même qualification en raison de leur seule complexité et alors même que l’analyse minutieuse de ceux-ci révélerait qu’ils présentent objectivement un degré suffisant de nocivité pour la concurrence.
88      Dès lors, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a pu conclure, au point 327 de l’arrêt attaqué, que la Commission n’était pas tenue de procéder à l’examen du « scénario contrefactuel » pour qualifier les accords litigieux de « restriction par objet ».
89      En conséquence, le deuxième moyen doit être rejeté comme étant non fondé.
Sur le troisième moyen
Sur les points pertinents de l’arrêt attaqué
90      Par leur quatrième moyen invoqué au soutien de leur recours en annulation, les requérantes ont fait valoir plusieurs erreurs de droit commises par la Commission concernant le principe même de l’imposition d’une amende.
91      Ce moyen a été rejeté par le Tribunal, notamment, pour les motifs suivants :
« 369            Il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, les principes de légalité des peines et de sécurité juridique ne sauraient être interprétés comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale, mais peuvent s’opposer à l’application rétroactive d’une nouvelle interprétation d’une norme établissant une infraction. Tel est en particulier le cas s’il s’agit d’une interprétation jurisprudentielle dont le résultat n’était pas raisonnablement prévisible au moment où l’infraction a été commise, au vu notamment de l’interprétation retenue à cette époque dans la jurisprudence relative à la disposition légale en cause (voir[, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, points 147 et 148 ainsi que] jurisprudence citée).
370      À cet égard, il résulte de la jurisprudence que la portée de la notion de prévisibilité dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s’agit, du domaine qu’il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires et que la prévisibilité de la loi ne s’oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé (arrêt du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, [...] EU:C:2005:408, point 219).
371      Par ailleurs, s’agissant de la question de savoir si une infraction a été commise de propos délibéré ou par négligence et est, de ce fait, susceptible d’être sanctionnée par une amende en vertu de l’article 23, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement no 1/2003, il résulte de la jurisprudence que cette condition est remplie dès lors que l’entreprise en cause ne peut ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement, qu’elle ait eu ou non conscience d’enfreindre les règles de concurrence du traité (voir[, en ce sens, arrêt du 18 juin 2013, Schenker & Co. e.a., C‑681/11, EU:C:2013:404, point 37 ainsi que] jurisprudence citée).
372      En l’espèce, en premier lieu, il résulte notamment des points 109, 110 et 279 à 281 [de l’arrêt attaqué] qu’il n’existait pas d’insécurité juridique quant à la possibilité de qualifier de restriction par objet des accords ayant les caractéristiques de ceux dont il s’agit en l’espèce et étant intervenus dans le contexte de ceux-ci.
373      En deuxième lieu, s’agissant plus particulièrement des références que les requérantes font au communiqué de presse du KFST[, du 28 janvier 2004], il suffit de renvoyer aux points 282 à 287 [de l’arrêt attaqué]. »
92      Aux points 109, 110 et 279 à 281 de l’arrêt attaqué, auxquels renvoie le point 372 de cet arrêt, le Tribunal a relevé en substance, d’une part, que la présomption de validité dont bénéficie tout brevet ne saurait équivaloir à une présomption d’illégalité de tous les produits mis sur le marché dont le détenteur d’un brevet estime qu’ils violent celui-ci et, d’autre part, que, premièrement, bien avant la date de conclusion des accords litigieux, la jurisprudence s’était prononcée sur l’application du droit de la concurrence dans des domaines caractérisés par la présence de droits de propriété intellectuelle, deuxièmement, Lundbeck était consciente du fait que sa conduite était à tout le moins susceptible de poser des problèmes du point de vue du droit de la concurrence et, troisièmement, il n’est pas requis que le même type d’accords ait déjà été condamné par la Commission pour que les accords litigieux puissent être considérés comme une « restriction par objet ».
93      Aux points 282 à 287 de l’arrêt attaqué, auxquels renvoie le point 373 de cet arrêt, le Tribunal a relevé en substance que le communiqué de presse du KFST, du 28 janvier 2004 (ci-après le « communiqué de presse du KFST »), auquel les requérantes font référence, indiquant que la Commission n’envisageait pas d’ouvrir une procédure concernant les accords litigieux émanait non pas directement de la Commission ou de ses services, mais d’une autorité nationale de concurrence, et ne pouvait donc faire naître à l’égard des entreprises des espérances fondées quant au fait que leur comportement n’enfreignait pas l’article 101 TFUE. Il a en outre relevé que ce communiqué précisait clairement que, aux termes d’une appréciation préliminaire, il existait un doute sur la question de savoir si de tels accords étaient anticoncurrentiels ou non, au regard notamment de l’importance des paiements effectués par Lundbeck en faveur des fabricants de médicaments génériques mais également que tous les accords qui ont pour objet d’acheter l’exclusion du marché d’un concurrent sont anticoncurrentiels.
Argumentation des parties
94      Par leur troisième moyen, les requérantes font valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en confirmant que la Commission pouvait leur infliger une amende dans les circonstances de l’espèce.
95      D’une part, il aurait considéré à tort, au point 372 de l’arrêt attaqué, qu’il n’existait pas d’insécurité juridique quant à la qualification des accords litigieux de « restriction par objet », compte tenu du communiqué de presse du KFST, dont le contenu est notamment rapporté au point 284 de l’arrêt attaqué.
96      D’autre part, afin de vérifier l’intention ou la négligence des requérantes, le Tribunal se serait à tort abstenu d’apprécier si la Commission avait correctement examiné la perception subjective des requérantes quant à leur capacité à entrer sur le marché au moment de la conclusion des accords litigieux.
Appréciation de la Cour
97      Concernant la première branche du troisième moyen, et comme l’a rappelé à bon droit le Tribunal au point 371 de l’arrêt attaqué, une entreprise peut être sanctionnée pour un comportement entrant dans le champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE dès lors que celle-ci ne pouvait ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement, qu’elle ait eu ou non conscience d’enfreindre les règles de concurrence du traité (voir, en ce sens, arrêt du 18 juin 2013, Schenker & Co. e.a., C‑681/11, EU:C:2013:404, point 37).
98      Il en découle que le fait que cette entreprise qualifie de manière juridiquement erronée son comportement sur lequel la constatation de l’infraction se fonde ne peut pas avoir pour effet de l’exonérer de l’infliction d’une amende pour autant que celle-ci ne pouvait ignorer le caractère anticoncurrentiel dudit comportement (arrêt du 18 juin 2013, Schenker & Co. e.a., C‑681/11, EU:C:2013:404, point 38).
99      À cet égard, le Tribunal a jugé en substance, au point 372 de l’arrêt attaqué, qui renvoie aux points 282 à 287 de cet arrêt et qu’il convient de lire conjointement avec le point 371 de ce même arrêt, d’une part, qu’il n’existait pas d’insécurité juridique quant à la possibilité de qualifier de « restriction par objet » des accords tels que les accords litigieux en raison, tout d’abord, d’une jurisprudence établie relative à l’application du droit de la concurrence dans des domaines caractérisés par la présence de droits de propriété intellectuelle, ensuite, du fait que Lundbeck était consciente que sa conduite était à tout le moins susceptible de poser des problèmes du point de vue du droit de la concurrence et, enfin, du fait qu’il n’est pas requis que le même type d’accords ait déjà été condamné par la Commission pour que les accords litigieux puissent être considérés comme une « restriction par objet ». Or, ces appréciations ne sont pas contestées dans le cadre du présent moyen.
100    D’autre part, le Tribunal a considéré que le communiqué de presse du KFST ne permettait pas de remettre en cause ces appréciations. À cet égard, il a relevé, d’une part, que ledit communiqué ne pouvait faire naître à l’égard des requérantes des espérances fondées quant au fait que leur comportement n’enfreignait pas l’article 101 TFUE au motif qu’il n’émanait pas de la Commission et, d’autre part, que le libellé même de ce communiqué ne fournissait aucune garantie en ce sens. Au contraire, le Tribunal a indiqué en substance que le caractère anticoncurrentiel des accords litigieux dépendait de l’importance des paiements effectués par Lundbeck en faveur des fabricants de médicaments génériques et que tous les accords qui ont pour objet d’acheter l’exclusion du marché d’un concurrent sont anticoncurrentiels.
101    Or, une telle motivation établit à suffisance de droit le caractère à tout le moins prévisible de la sanction des accords litigieux.
102    Concernant la seconde branche du troisième moyen, il convient de relever que celle-ci procède d’une argumentation qui n’a pas été soulevée devant le Tribunal et qui, partant, est irrecevable au stade du pourvoi.
103    En effet, si les requérantes ont certes soutenu, dans le cadre du quatrième moyen invoqué à l’appui de leur recours en annulation, lequel a été rejeté au point 377 de l’arrêt attaqué, qu’aucune amende n’aurait dû leur être imposée en raison de l’insécurité juridique existant au moment de la conclusion des accords litigieux quant à la possibilité de qualifier ceux-ci de « restriction par objet », il ne ressort ni des points 368 à 377 de cet arrêt ni du dossier de première instance, transmis à la Cour en application de l’article 167, paragraphe 2, du règlement de procédure, qu’elles ont fait valoir devant le Tribunal qu’il devrait en être de même au motif que la Commission avait incorrectement examiné la perception subjective des requérantes quant à leur capacité à entrer sur le marché au moment de la conclusion des accords litigieux.
104    En conséquence, le troisième moyen doit être rejeté comme étant, en partie, irrecevable et, en partie, non fondé.
105    Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, le pourvoi doit être rejeté dans son ensemble.
Sur les dépens
106    Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
107    La Commission ayant conclu à la condamnation des requérantes aux dépens et celles-ci ayant succombé en leurs moyens, il y a lieu de les condamner à supporter, outre leurs propres dépens, ceux exposés par la Commission.
108    L’article 140, paragraphe 1, du règlement de procédure, rendu applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, prévoit que les États membres et les institutions qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens.
109    Par conséquent, le Royaume-Uni supportera ses propres dépens.
Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) déclare et arrête :
1)      Le pourvoi est rejeté.
2)      Arrow Group ApS et Arrow Generics Ltd sont condamnées à supporter, outre leurs propres dépens, ceux exposés par la Commission européenne.
3)      Le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord supporte ses propres dépens.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.