62021CC0329
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
G. PITRUZZELLA
представено на 20 октомври 2022 година (
1
)
Дело C‑329/21
DIGI Communications NV
срещу
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala,
в присъствието на:
Magyar Telekom Nyrt.
(Преюдициално запитване, отправено от Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща, Унгария)
„Преюдициално запитване — Електронни съобщителни мрежи и услуги — Директива 2002/20/ЕО и Директива 2002/21/ЕО — Тръжна процедура за предоставяне на права за използване на честоти — Отстраняване от процедурата на холдингово дружество, което няма регистрация като доставчик на електронни съобщителни услуги в съответната държава членка — Право на обжалване на решението за възлагане“
1.
В преюдициалното запитване, предмет на настоящото заключение, Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща, Унгария) поставя пред Съда редица въпроси относно тълкуването на член 4, параграф 1 от Директива 2002/21/ЕО (
2
) (наричана по-нататък „Рамкова директива“), на член 7 от Директива 2002/20/ЕО (
3
) (наричана по-нататък „Директива за разрешение“) и на член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“).
2.
Тези въпроси възникват в рамките на производство по жалба, подадена от DIGI Communications N. V. (наричано по-нататък „DIGI“) срещу решението, с което унгарският регулаторен орган в областта на далекосъобщенията Nemzeti Média-és Hírközlési Hatóság (наричано по-нататък „NMHH“) предоставя правата за използване на честоти в подкрепа на разгръщането на 5G мрежата и допълнителни безжични широколентови услуги (наричано по-нататък „решение за възлагане“).
I. Правна уредба
А.
Рамковата директива
3.
Към фактите по главното производство е приложима редакцията на Рамковата директива, изменена последно с Директива 2009/140/ЕО (
4
). Рамковата директива е отменена и заменена с Директива (ЕС) 2018/1972 (
5
), считано от 20 декември 2020 г.
4.
Член 4, параграф 1, първа алинея от Рамковата директива в редакцията му, приложима към фактите по главното производство, гласи:
„1. Държавите членки гарантират наличието на ефективни механизми на национално равнище, чрез които всеки ползвател или предприятие, предоставящо електронни съобщителни мрежи и/или услуги, засегнато от решение на национален регулаторен орган, да има правото да обжалва решението пред апелативен орган, независим от страните по спора. Този орган, който може да бъде и съд, разполага с подходящ експертен потенциал, за да може ефективно да изпълнява функциите си. Държавите членки гарантират, че същността на спора е надлежно отчетена и действа ефективен механизъм за обжалване“.
5.
Член 8 от Рамковата директива в редакцията му, приложима към фактите по делото, озаглавен „Цели на политиката и регулаторни принципи“, предвижда в параграф 2, букви а), б) и г) и параграф 5, буква в):
„2.   Националните регулаторни власти насърчават конкуренцията при доставката на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни услуги и свързани съоръжения и услуги чрез, inter alia:
a)
гарантиране, че ползвателите, включително и тези с увреждания, възрастните ползватели и ползвателите със специфични социални потребности, извличат максимална полза що се отнася до избора, цената и качеството;
б)
гарантиране, че няма нарушаване или ограничаване на конкуренцията в сектора на електронните съобщения, включително при преноса на съдържание;
[…]
г)
насърчаване на ефективното използване и гарантиране на ефективно управление на радиочестотите и номерационните ресурси.
[…]
5.   За постигането на целите на политиката, посочени в параграфи 2, 3 и 4, националните регулаторни органи прилагат обективни, прозрачни, недискриминационни и пропорционални регулаторни принципи чрез inter alia:
[…]
в)
защита на конкуренцията в полза на потребителите и при необходимост насърчаване на конкуренция, основана на инфраструктура“.
Б.
Директивата за разрешения
6.
Към фактите по главното производство е приложима редакцията на Директивата за разрешения, изменена с Директива 2009/140. Директивата за разрешения също е отменена и заменена с Директива 2018/1972, считано от 20 декември 2020 г.
7.
Съгласно член 1 целта на Директивата за разрешения е „да създаде вътрешен пазар на електронните съобщителни мрежи и услуги чрез хармонизация и опростяване на правилата и условията за разрешение, за да се улесни тяхното предоставяне на територията на цялата Общност“.
8.
Член 2, параграф 2 от Директивата за разрешения в редакцията му, приложима към фактите по главното производство, определя понятието „общо разрешение“ като „правна рамка, установена от съответната държава членка, която осигурява права за предоставяне на електронни съобщителни мрежи или услуги и определя специфичните за сектора задължения, които може да се прилагат за всички или за някои видове електронни съобщителни мрежи и услуги в съответствие с [тази директива]“.
9.
Член 3 от Директивата за разрешения, озаглавен „Общо разрешение на електронни съобщителни мрежи и услуги“, гласи:
„1.   Държавите членки гарантират свободата на предоставяне на електронни съобщителни мрежи и услуги в съответствие с условията, установени в настоящата директива. За тази цел държавите членки не могат да попречат на предприятията да предоставят електронни съобщителни мрежи и услуги, освен когато това е необходимо поради основанията, посочени в член 46, параграф 1 от Договора.
2.   Предоставянето на електронни съобщителни мрежи или предоставянето на електронни съобщителни услуги може да бъде обект на общо разрешение, без да се накърняват специфичните задължения, посочени в член 6, параграф 2 или правата за употреба, посочени в член 5. От съответните предприятия може да се изисква да представят нотификация, но не са задължени да получат изрично решение в тази връзка или друг административен акт от националните регулаторни органи преди да упражнят правата, произтичащи от разрешението. При нотифицирането, ако се изисква такова, предприятията могат да започнат дейността си, която при необходимост се подчинява на разпоредбите на членове5, 6 и 7 за правата за използване.
[…]
3.   Нотифицирането, посочено в параграф 2, не представлява нещо повече от декларация от юридическо или физическо лице пред националните регулаторни власти за неговото намерение да започне да предоставя електронни съобщителни мрежи и услуги и предоставяне на минималната информация, която се изисква от националните регулаторни органи за поддържане на регистъра на доставчиците на електронни съобщителни мрежи и услуги. Настоящата информация трябва да бъде ограничена до необходимото за установяване на самоличността на доставчика, като например регистрационен номер на дружеството, лица за контакт с доставчика, адрес на доставчика, кратко описание на мрежата или услугата и ориентировъчна дата за започване на дейността“.
10.
Член 7, параграф 1, буква а), параграф 3 и параграф 5 от Директивата за разрешения в редакцията му, приложима към фактите по главното производство, предвижда:
„1.   Когато дадена държава членка решава дали да ограничи броя на правата на ползване на радиочестоти, които ще се предоставят, или дали да продължи срока на съществуващи права в съответствие с условия, различни от тези, посочени в самите права, съответната държава членка, inter alia:
a)
отдава необходимото значение на потребността от максимална полза за потребителите и улесняване на развитието на конкуренцията;
[…]
3.   Когато се налага ограничаване на правата на ползване на радиочестоти, държавите членки предоставят тези права на основата на критерии за подбор, които трябва да бъдат обективни, прозрачни, недискриминационни и пропорционални. Такива критерии за подбор трябва да отдадат необходимото значение на постигането на целите, определени в член 8 от [Рамковата директива] и разпоредбите, съдържащи се в член 9 от нея […].
[…]
5.   Настоящият член не засяга прехвърлянето на права на използване на радиочестоти в съответствие с член 9в от Директива 2002/21/ЕО (Рамкова директива)“.
II. Спорът в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
11.
На 18 юли 2019 г. NMHH открива тръжна процедура за правата за ползване на честоти в подкрепа на разгръщането на 5G мрежата и права, свързани с допълнителни безжични широколентови услуги (наричана по-нататък „тръжната процедура“), и публикува документацията, съдържаща подробните правила на процедурата (наричана по-нататък „документацията“).
12.
Дружество DIGI, регистрирано в Нидерландия, което няма регистрация в Унгария като доставчик на електронни съобщителни услуги, подава заявление за участие в тръжната процедура, но същото е обявено от NMHH за невалидно от формална страна. Последният счита, че DIGI е злоупотребило с правото си да участва в тръжната процедура, извършило е действия, целящи да заобиколи процедурата и е направило опит да го заблуди. Всъщност NMHH приема, че DIGI е подало заявление вместо унгарското дъщерно дружество DIGI Távközlési és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társaság (наричано по-нататък „DIGI Kft.“) — дружество, регистрирано в Унгария, което предоставя електронни съобщителни услуги в тази страна — което, ако подаде заявление за участие, ще бъде отстранено по силата на съдържащото се в член 61, буква н) от документацията правило (
6
). Поради това NMHH отказва регистрацията на DIGI за участие в тръжната процедура с окончателно решение и прави извода, че същото е загубило качеството на участник в тази процедура.
13.
Жалбоподателят обжалва посоченото решение по съдебен ред, но жалбата му е отхвърлена на първа инстанция от запитващата юрисдикция и на втора инстанция — с окончателно решение на Kúria (Върховен съд, Унгария).
14.
В хода на съдебното производство, образувано по жалба на DIGI, NMHH приема решение за възлагане, с което правата за използване на честотите, предмет на тръжната процедура, са предоставени на тримата основни доставчици на електронни съобщителни услуги на унгарския пазар, с изключение на DIGI Kft.
15.
С жалба за отмяна срещу решението за възлагане жалбоподателят поставя началото на административно съдебно производство, образувано пред запитващата юрисдикция.
16.
Тъй като поради отстраняването си от тръжната процедура DIGI не е сред адресатите на решението за възлагане, запитващата юрисдикция счита, че трябва първо да разгледа въпроса за процесуалната легитимация на това дружество, и по-специално дали то може да се счита за „засегнато предприятие“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива, на което трябва да се признае право на обжалване по смисъла на тази разпоредба.
17.
Тъй като в Рамковата директива липсва определение на това понятие, Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща), като се позовава на решения от 21 февруари 2008 г., Tele2 Telecommunication (
7
) (наричано по-нататък „решение Tele 2“), от 24 април 2008 г. (
8
), Arcor (наричано по-нататък „решение Arcor“) и от 22 януари 2015 г., T-Mobile Austria (
9
) (наричано по-нататък „решение T-Mobile“), приема, че Съдът е обсъдил три критерия, за да се определи дали дадено предприятие има право да обжалва по смисъла на посочения член 4, параграф 1, а именно: i) съответното предприятие да предоставя електронни съобщителни мрежи или услуги, което е конкурент на предприятието или предприятията — адресат(и) на решението на НРО; ii) НРО да е приел решението в рамките на производство, предназначено да осигури защита на конкуренцията; и iii) това решение да засяга или да е в състояние да засегне пазарното положение на първото предприятие.
18.
Целта на всеки от поставените преюдициални въпроси по същество е Съдът да направи уточнения с оглед на прилагането на тези критерии към обстоятелствата по главното производство.
19.
При това положение Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
1.1 Може ли да се счита за конкурент на предприятията — адресати на решение на [НРО] по смисъла член 4, параграф 1 от [Рамковата директива], предприятие, регистрирано и извършващо дейност в друга държава членка, което само по себе си не предоставя електронни съобщителни услуги на пазара, за който се отнася решението, когато предприятие, което е под неговия пряк контрол, присъства на съответния пазар като доставчик на услуги и се конкурира на този пазар с предприятията, адресати на това решение?
1.2 Необходимо ли е за отговора на въпрос 1.1. да се провери дали дружеството майка, което иска да подаде жалбата, формира стопанска единица с предприятието, което е под негов контрол и което присъства като конкурент на съответния пазар?
2)
2.1 Представлява ли производство, предназначено да осигури защита на конкуренцията, тръжна процедура, проведена от [НРО] по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива и член 7 от [Директива за разрешения], която има за предмет правата за използване на честоти в подкрепа на разгръщането на 5G мрежата и права, свързани с допълнителни безжични широколентови услуги? Трябва ли да се счита също така, че в този смисъл решението на НРО, с което се обявява резултатът от посочената тръжна процедура, има за цел да осигури защита на конкуренцията?
2.2 При положителен отговор от Съда на въпрос 2.1., засяга ли целта на решението да осигури защита на конкуренцията фактът, че [НРО] с окончателно решение, обективирано в отделен акт, отказва да регистрира за участие офертата на предприятието, което подава жалба по съдебен ред, в резултат на което това предприятие е лишено от възможността да вземе участие в тръжната процедура и съответно — от качеството на адресат на решението за определяне на резултата от процедурата?
3)
3.1 Следва ли член 4, параграф 1 от Рамковата директива във връзка с член 47 от Хартата на основните права да се тълкува в смисъл, че предоставя право на обжалване срещу решение на [НРО] само на предприятие:
a)
чието пазарно положение е пряко и ефективно засегнато от това решение или
б)
за чието пазарно положение бъде доказано, че има голяма вероятност да бъде засегнато от решението, или
в)
чието пазарно положение може да бъде пряко или косвено засегнато от решението?
3.2 Може ли да се приеме, че засягането, посочено във въпрос 3.1., е доказано само по себе си от факта, че предприятието е подало оферта в тръжната процедура, т.е. че е имало желание да участва в нея, но е било лишено от възможността за това, тъй като не е отговаряло на условията, или съдът може законосъобразно да изиска от него да представи доказателства, установяващи това засягане?
4)
В светлината на отговорите, дадени на първите три преюдициални въпроса, следва ли член 4, параграф 1 от Рамковата директива във връзка с член 47 от Хартата на основните права да се тълкува в смисъл, че съставлява предприятие, предоставящо електронни съобщителни услуги, засегнато от решение на [НРО], с което се обявява резултатът от тръжна процедура за предоставяне на права за използване на честоти в подкрепа на разгръщането на 5G мрежата и на права, свързани с допълнителни безжични широколентови услуги, и следователно притежава право на обжалване, предприятие:
–
което не извършва икономическа дейност по предоставяне на услуги на съответния пазар, но предприятие, което се намира под неговия пряк контрол, предоставя електронни съобщителни услуги на същия пазар, и
–
на което е отказана регистрация за участие в тръжната процедура с влязло в сила окончателно решение на [НРО], преди да бъде прието решението, с което се обявява резултатът от оспорваната тръжна процедура, като по този начин това предприятие е изключено от последващо участие в тръжната процедура?“.
20.
Страните в главното производство и Комисията представят писмени становища на основание член 23 от Статута на Съда. Устните становища на тези заинтересовани страни са изслушани от Съда в съдебното заседание, проведено на 1 юни 2022 г.
III. Анализ
А.
Предварителни бележки
21.
При формулирането на преюдициалните въпроси запитващата юрисдикция изхожда от предпоставката, че за да може да се счита за „засегнато“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива и следователно да се ползва от право на обжалване на решението на НРО, предприятието трябва непременно да бъде пряк и настоящ конкурент на предприятието или предприятията, адресати на това решение.
22.
Поради тази причина първият преюдициален въпрос има за цел да се получат разяснения относно евентуалното качество на „конкурент“ на предприятията, спечелили процедура за подбор за предоставяне на права за използване на честоти, на предприятие като DIGI, което не предоставя електронни съобщителни услуги, освен непряко чрез дружествата от групата, в която то е холдингово дружество.
23.
Подобно на Комисията считам, че предпоставката, на която се позовава Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща), се основава на неправилно тълкуване на решения Tele 2, Arcor и T-Mobile.
24.
Несъмнено по делата, по които са постановени тези решения, предприятията, чието право на обжалване се разглежда, са били в конкуренция с предприятието или предприятията, адресати на решението на НРО на пазара на държавата членка, засегнат от това решение (
10
). Според мен обаче нито една част от тези решения не позволява да се направи заключение за намерението на Съда да ограничи субективния обхват на тази разпоредба само до кръга от настоящи или дори само потенциални конкуренти на адресатите на решението на съответния НРО.
25.
В тези решения Съдът всъщност приема, че задължението на държавите членки за предоставяне на ефективна съдебна защита, прогласено в член 47 от Хартата, чийто израз е член 4 от Рамковата директива, „трябва също така да се прилага за ползвателите и за предприятията, които могат да черпят права от правния ред на Съюза, и по-специално от директивите за електронните съобщения, и чиито права са накърнени от решение на НРО“ (
11
).
26.
Следователно, съгласно посочените по-горе решения две са условията, за да може дадено предприятие да се разглежда като „засегнато“ по смисъла на член 4 от Рамковата директива от решение на НРО, на което не е адресат.
27.
Що се отнася до първото условие, свързано с притежаването на права, признати от правния ред на Съюза, Съдът конкретно е приел, че то е изпълнено в случай на конкурентни предприятия на предприятие със значителна сила на съответния пазар, доколкото са потенциални носители на правата, които съответстват на специфичните регулаторни задължения, наложени от НРО на това предприятие съгласно член 16 от Рамковата директива (
12
), или в случай на бенефициер по смисъла на член 2, буква б) от Регламент (ЕО) № 2887/2000 (
13
), който е сключил с нотифицирания оператор по смисъла на буква а) от този член договор за достъп до абонатната линия (
14
), или накрая, в случай на предприятие в рамките на процедура за издаване на разрешение за промяна в акционерната структура на конкурентни предприятия, включваща промяна в разпределението на радиочестоти между предприятия, действащи на пазара.
28.
Що се отнася до второто условие, правата, от които дадено предприятие по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива се ползва съгласно правния ред на Съюза, могат да бъдат засегнати от решение на НРО, от една страна, поради съдържанието на това решение и от друга страна, поради дейността, която предприятието упражнява или възнамерява да упражнява (
15
). В случай на конкурентни предприятия на адресата или на адресатите на решение на НРО, в решение T-Mobile Съдът е уточнил, че тази разпоредба се отнася до тези предприятия, „доколкото въпросното решение може да се отрази на пазарното им положение“ (
16
).
29.
Несъмнено в точка 39 от това решение, на която по-специално се позовава запитващата юрисдикция в преюдициалните си въпроси, Съдът също така е потвърдил по-общо, че дадено предприятие „може да се разглежда като засегнато по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива от всяко решение на НРО в производствата, предвидени в директивите за електронните съобщения, при условие че това предприятие, предоставящо електронни съобщителни мрежи или услуги, е конкурент на предприятието или предприятията — адресат(и) на решението на НРО, че НРО се произнася в производство, предназначено да осигури защита на конкуренцията, и че съответното решение би могло да се отрази на пазарното положение на първото предприятие“.
30.
Според мен обаче от изричното позоваване в посочената точка и в точка 40 от посоченото съдебно решение на конкретното положение на жалбоподателя в главното производство, довело до постановяване на решението на Съда, следва, че намерението на последния не е било да ограничи приложното поле на член 4, параграф 1 от Рамковата директива само до конкурентните предприятия и във всеки случай не само до „настоящите конкуренти“ на адресата или адресатите на решението на НРО на засегнатия от това решение национален пазар.
31.
Като се има предвид това, текстът на член 4, параграф 1 от Рамковата директива ограничава обхвата на задължението, което той налага на държавите членки, да въведат ефективни механизми за обжалване на решенията на НРО освен за ползвателите, също и за всяко предприятие, „доставящо електронни съобщителни мрежи и/или услуги“. От това следва, че предприятие, което не може да се счита за „ползвател“ по смисъла на член 2, буква з) от Рамковата директива (
17
) или което не предоставя мрежи по смисъла на буква м) от този член, за да може да упражни правото на обжалване, признато в член 4, параграф 1 от посочената директива, трябва да докаже, че е доставчик на електронни съобщителни услуги.
32.
Ако се приеме, че нито Рамковата директива, нито Директивата за разрешения съдържат определение на понятието „доставчик на електронни съобщителни услуги“ (
18
), за да се очертае кръгът от предприятия, които могат да се считат за обхванати от това определение, следва да се вземе предвид системата на Директивата за разрешения.
33.
С тази директива се определя правна рамка, която гарантира свобода на предоставянето на електронни съобщителни мрежи и услуги, чиято цел е да позволи на всички доставчици да се ползват, от една страна, от обективни, прозрачни, недискриминационни и пропорционални условия и процедури (
19
), и от друга страна, от система за разрешаване, която е „възможно най-облекчена“, „за да се стимулира развитието на нови електронни съобщителни услуги и паневропейски съобщителни мрежи и услуги, както и да се даде възможност на доставчиците и потребителите да се възползват от икономиките от мащаба на единния пазар“ (
20
). Тази правна рамка установява режим на „общо разрешение“ (
21
), който обхваща всички електронни съобщителни мрежи и услуги и не изисква изрично решение или административен акт от страна на националния регулаторен орган.
34.
Така съгласно член 3, параграф 2, първо изречение от Директивата за разрешения в редакцията му, приложима към фактите по главното производство, „предоставянето на електронни съобщителни мрежи или предоставянето на електронни съобщителни услуги може да бъде обект на общо разрешение […]“. Съгласно член 6, параграф 1 от тази директива общото разрешение за предоставяне на електронни съобщителни мрежи или услуги може да се обвързва единствено с условията, изброени в приложението към същата директива. Такива условията са недискриминационни и прозрачни.
35.
Освен това по силата на член 3, параграф 2, второ изречение от Директивата за разрешения „[о]т съответните предприятия може да се изисква да представят нотификация, но не са задължени да получат изрично решение в тази връзка или друг административен акт от националните регулаторни органи преди да упражнят правата, произтичащи от разрешението“.
36.
Според мен предприятие, което в съответната държава членка отговаря на условията за предоставяне на общото разрешение, посочено в член 3, параграф 2, първо изречение от Директивата за разрешения, може да се счита за „предприятие, доставящо електронни съобщителни мрежи и/или услуги“ по смисъла на член 4, параграф 1, от Рамковата директива, без да е необходимо това качество да бъде официално признато от административните органи на тази държава членка, и по-специално без да е необходимо това предприятие да е представило, когато това се изисква от тази държава членка, нотификацията, посочена в член 3, параграф 2, второ изречение от Директивата за разрешения. Всъщност тази нотификация е необходима единствено за да започне дейността по предоставяне на електронни съобщителни мрежи или услуги в съответната държава членка и не може по-конкретно да се изисква за участие в процедури за предоставяне на честоти като разглежданата в главното производство (
22
).
37.
От това следва, че може да се позове и на правото на обжалване по член 4, параграф 1 от Рамковата директива и предприятие, което все още не присъства пряко или непряко на пазара на държавата членка, за която се отнася решението на НРО, и/или което не е регистрирано като доставчик на електронни съобщителни услуги в тази държава членка, по-специално предприятие, осъществяващо дейност в този сектор, но в друга държава членка.
38.
Тъй като обаче текстът на член 4, параграф 1 от Рамковата директива се отнася до упражняването на дейност по предоставяне на електронни съобщителни услуги, считам, че макар да не се изключват от приложното поле на тази разпоредба предприятията, които все още не осъществяват конкретна дейност в тези сектори, подобна формулировка изисква въпросното предприятие, за да може да се позове на качеството „заинтересована страна“ по смисъла на тази разпоредба, да докаже реално намерение и възможност, която не е чисто хипотетична, а действителна, що се отнася до инфраструктурата и технологиите, за интегриране на пазара за доставка на електронни съобщителни мрежи и/или услуги.
39.
Ще разгледам поставените от Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща) преюдициални въпроси именно в светлината на гореизложените съображения.
40.
Обратно на твърдяното от NMHH, тези въпроси според мен са допустими. Доводите, изтъкнати от NMHH в подкрепа на недопустимостта, в действителност се объркват с разглеждане на тези въпроси по същество.
Б.
По първия преюдициален въпрос
41.
С първата част от първия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали юридическо лице, установено в държава членка, различна от тази, за която се отнася решението, с което НРО разпределя радиочестоти в резултат на тръжна процедура, може да се счита за „конкурент“ на предприятията — адресати на това решение, и следователно дали то може да се позовава на правото да обжалва това решение в съответствие с член 4, параграф 1 от Рамковата директива, когато това юридическо лице, макар да не е регистрирано като доставчик на електронни съобщителни услуги в съответната държава членка, тъй като не извършва такава дейност и не разполага със своя инфраструктура за тази цел, въпреки това е холдингово дружество на група, което предоставя такива услуги на територията на Европейския съюз и което извършва дейност в държавата членка, за която се отнася разглежданото решение на НРО, чрез дъщерно дружество, регистрирано в тази държава членка като доставчик на тези услуги. С втората част от първия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали е необходимо, за да се отговори на първата част от този въпрос, да се провери дали разглежданото юридическо лице формира заедно с дъщерното дружество, присъстващо на националния пазар, за който се отнася решението на НРО, „стопанска единица“ по смисъла на антитръстовото право на Съюза.
42.
От съображенията, изложени в точки 23—30 от настоящото становище, следва, че първият преюдициален въпрос, като ограничава приложното поле на член 4, параграф 1 от Рамковата директива само до настоящите конкуренти на адресата или адресатите на решението на НРО, изхожда от погрешна предпоставка и поради това трябва да бъде формулиран по друг начин.
43.
Разгледан в неговата цялост, този въпрос според мен трябва да се разбира в смисъл, че запитващата юрисдикция иска да се установи дали юридическо лице, което се намира в положение като описаното в точка 41 от настоящото заключение, може да се счита за предприятие, „доставящо електронни съобщителни […] услуги“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива, и дали за отговора, който трябва да се даде, е от значение обстоятелството, че е налице „стопанска единица“ по смисъла на антитръстовото право на Съюза, формирана от това юридическо лице и дъщерното дружество, извършващо дейност на съответния национален пазар.
44.
DIGI и Комисията предлагат да се даде положителен отговор на този въпрос, докато NMHH предлага отрицателен отговор.
45.
В самото начало следва да се отхвърли тезата, защитавана от NMHH в писменото му становище, според която само предприятията — адресати на решение като разглежданото в главното производство, могат да обжалват това решение. В това отношение е достатъчно да се припомни, че в решение Tele 2 Съдът, макар и в различен контекст, е приел, че „стриктното тълкуване на член 4, параграф 1 от Рамковата директива — според което тази разпоредба не предоставяла право на обжалване на други лица, освен на адресатите на решенията на [НРО] — трудно би било съвместимо с общите цели и регулаторните принципи, които произтичат за [тези органи] от член 8 от тази директива, и особено с целта за насърчаване на конкуренцията“ (
23
). Няма причини, свързани по-специално с естеството на разглежданото в главното производство решение или с фактическите обстоятелства по това производство, които да позволяват разграничаване от това тълкуване на член 4, параграф 1 от Рамковата директива. С оглед на използваната от Съда формулировка, това тълкуване освен това е с явно общо приложение.
46.
Като се има предвид това, от точка 36 от настоящото заключение следва, че качеството на „предприятие, доставящо електронни съобщителни мрежи и/или услуги“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива, може да бъде признато на предприятие, което отговаря на условията в съответната държава членка за предоставяне на общото разрешение, посочено в член 3, параграф 2, първо изречение от Директивата за разрешения, макар това предприятие все още да не присъства на пазара на тази държава членка и все още да не е регистрирано там по смисъла на посочения член 3, параграф 2. Освен това от точка 38 от настоящото заключение следва, че също така не е необходимо такова предприятие понастоящем да предоставя електронни съобщителни услуги, при условие обаче че докаже реално намерение и възможност, която не е чисто хипотетична, а действителна, що се отнася до инфраструктурата и технологиите, за интегриране на този пазар било в тази държава членка, било в друга.
47.
Според мен трябва да се направи отделен анализ в разглеждания в главното производство случай, когато юридическото лице, което се позовава на правото на обжалване съгласно член 4, параграф 1 от Рамковата директива, макар да не присъства пряко на пазара за доставка на електронни съобщителни услуги, е начело на група от дружества, които предоставят такива услуги. Всъщност не изключвам възможността и на такова юридическо лице да се признае и качеството на „предприятие, предоставящо електронни съобщителни услуги“ по смисъла на тази разпоредба. Разбира се, последното ще трябва във всички случаи да докаже, че е „засегнато“ от разглежданото решение по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива, тоест съгласно изясненото в съдебната практика, че с това решение са били нарушени правата, с които се ползва по силата на правния ред на Съюза, и по-специално на директивите в областта на електронните съобщителни услуги.
48.
Необходимо е да се направят две уточнения, що се отнася до положението, изложено в предходната точка.
49.
На първо място, признаването на качеството на „предприятие, предоставящо електронни съобщителни услуги“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива, на дружество, което е начело на група, извършващо дейност по предоставяне на тези услуги, е обосновано единствено поради непрякото му присъствие на пазара и не зависи нито от наличието на евентуално конкурентно отношение с адресатите на решението на съответния НРО, нито от обстоятелството, че това дружество формира „стопанска единица“ по смисъла на правото на Съюза с дъщерното дружество, присъстващо на пазара, за който се отнася това решение.
50.
По отношение на последното считам, че това обстоятелство при всички положения е ирелевантно, независимо от тълкуването на член 4, параграф 1 от Рамковата директива, до което Съдът ще достигне.
51.
Понятието „стопанска единица“, което е тясно свързано с функционалното понятие „предприятие“ по смисъла на антитръстовите правила на Съюза, е разработено по-специално с цел да се определи образуванието, на което да се припише нарушение на тези правила и се използва основно в този контекст, за да се позволи при определени условия дружеството майка да носи отговорност за антиконкурентното поведение на дъщерното дружество, като се преодолее пречката, която се състои от различната юридическа правосубектност на тези образувания.
52.
Тези понятия са присъщи на антитръстовото право, в рамките на което изпълняват едновременно репресивна и възпираща функция на антиконкурентните действия. Следователно тяхното „пренасяне“ към други области на правото на Съюза, макар да става въпрос за области, в които се разглеждат цели за защита на конкуренцията, според мен не е уместно.
53.
На второ място, противно на това, което, изглежда твърди запитващата юрисдикция, да се приеме, че качеството „предприятие доставчик на електронни съобщителни услуги“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива може да бъде признато и на предприятия, които не присъстват пряко на пазара на тези услуги, и по-специално на холдинговото дружество на група, предоставяща посочените услуги, при обстоятелства като тези в главното производство не води до това да се позволи „заобикаляне на правилата на процедурата за конкурентно възлагане“. Всъщност евентуалното признаване на такова образувание на правото да обжалва решението, с което НРО е предоставил права за използване на честоти в резултат на такава процедура, не изключва възможността, когато то е подало заявление от свое име, да му бъдат предявени основанията за отстраняване, които биха се приложили към дружеството, което е част от групата, действаща на пазара, за който се отнася конкурентната процедура, когато се окаже, че това заявление е подадено с единствената цел да се заобиколят изискванията за допускане до процедурата.
54.
С други думи, ако предвиденото в член 4, параграф 1 от Рамковата директива право да се обжалва решението на НРО не произтича непременно от качеството на страна в административното производство, довело до приемането на това решение, то не предполага и автоматично право на участие в тази процедура.
55.
Въз основа на всички изложени по-горе съображения считам, че на първия преюдициален въпрос, формулиран по друг начин, трябва да се отговори, че член 4, параграф 1 от Рамковата директива трябва да се тълкува в смисъл, че допускат качеството на „предприятие, доставящо електронни съобщителни мрежи и/или услуги“ по смисъла на тази разпоредба да бъде признато на предприятие, което отговаря на условията за предоставяне на общото разрешение, посочено в член 3, параграф 2, първо изречение от Директивата за разрешения в държава членка, към която принадлежи НРО, приел въпросното решение, от една страна, обстоятелството, че това предприятие все още да не присъства на пазара на тази държава членка и все още да не е регистрирано там по смисъла на посочения член 3, параграф 2, второ изречение, и от друга страна, обстоятелството, че то понастоящем не предоставя електронни съобщителни услуги, при условие обаче че докаже реално намерение и възможност, която не е чисто хипотетична, що се отнася до инфраструктурата и технологиите, за интегриране на пазара на тези услуги в съответната държава членка. Качеството на „предприятие, предоставящо електронни съобщителни услуги“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива може да бъде признато и на юридическо лице, което макар да не извършва пряко дейност по предоставяне на електронни съобщителни услуги, е холдингово дружество на група, която предоставя такива услуги.
В.
По втория преюдициален въпрос
56.
С първата част от втория преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали тръжна процедура, която има за предмет правата за използване на честоти в подкрепа на разгръщането на 5G мрежата и права, свързани с допълнителни услуги, проведена от НРО по смисъла на член 7 от Директивата за разрешения, както и решението, с което се обявява резултатът от посочената процедура, имат за цел да осигурят защита на конкуренцията. От определението за преюдициално запитване е видно, че при формулирането на този въпрос Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща) се е позовал по-специално на точка 39 от решение T-Mobile, посочено в точка 29 от настоящото заключение, изхождайки от предпоставката, че за да може предприятие, конкурент на предприятието или предприятията — адресат(и) на въпросното решение на НРО, да се разглежда като засегнато по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива, това решение трябва да е било прието в рамките на процедура, предназначена да осигури защита на конкуренцията.
57.
Няма съмнение, както впрочем приема самата запитваща юрисдикция, че тръжна процедура като разглежданата в главното производство, проведена съгласно член 7 от Директивата за разрешения в контекст, в който е необходимо да се ограничи броят на правата за използване на радиочестоти, които следва да се предоставят, преследва сред основните си цели защитата на конкуренцията.
58.
Това следва не само от член 7, параграф 1, буква а) от Директивата за разрешения, който изрично изисква съответната държава членка надлежно да вземе предвид необходимостта от насърчаване на развитието на конкуренцията, но и от параграф 3 от този член.
59.
Съгласно тази разпоредба обективните, прозрачни, пропорционални и недискриминационни критерии за подбор, въз основа на които се предоставят правата за използване на радиочестоти, „трябва да отдадат необходимото значение на постигането на целите, посочени в член 8 от [Рамковата] директива“. Сред тези цели в параграф 2 от този член е посочено насърчаването на конкуренцията при доставката на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни услуги и свързани съоръжения и услуги. В буква б) от този параграф се уточнява, че преследването на тази цел се извършва чрез, inter alia „гарантиране, че няма нарушаване или ограничаване на конкуренцията в сектора на електронните съобщения“.
60.
Припомням също, че по отношение на член 8 от Рамковата директива Съдът е уточнил, че тази разпоредба възлага на държавите членки задължението да гарантират, че НРО предприемат всички разумни мерки, насочени към насърчаване на конкуренцията при доставката на електронни съобщителни услуги, като следят да не се допуска нарушаване или ограничаване на конкуренцията в сектора на електронните съобщения и като отстраняват останалите препятствия пред предоставянето на посочените услуги на равнището на Съюза (
24
).
61.
По-общо Съдът е приел, че новата обща регулаторна рамка на електронните съобщителни услуги, електронните съобщителни мрежи, както и на свързаните с тях съоръжения и услуги (НОРР), част от която са Рамковата директива и Директивата за разрешения, „по-специално се основава на целта за ефективна, а не за нарушена конкуренция, която тя следва да развива при спазване по-специално на принципите на равно третиране и на пропорционалност“ (
25
).
62.
От това следва, че целта за защита на конкуренцията, посочена в член 8 от Рамковата директива, не само ръководи определянето на критериите за допускане до процедура, открита съгласно член 7 от Директивата за разрешения, но се отразява и на решението за възлагане на електронни съобщителни мрежи и услуги, чиято наличност е ограничена.
63.
С втората част от първия преюдициален въпрос, която е формулирана в случай, че на първата част от този въпрос бъде даден утвърдителен отговор, запитващата юрисдикция иска да се установи дали засяга целта за защита на конкуренцията, призната на решението, с което се приключва процедура за възлагане по член 7 от Директивата за разрешения, фактът, че НРО с влязъл в сила отделен акт, отказва да регистрира заявлението за участие на предприятие, което подава жалба по съдебен ред срещу това решение.
64.
От акта за преюдициално запитване е видно, че по същество Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща) поставя въпрос на Съда относно последиците от окончателното отстраняване на предприятие от процедура по предоставяне на права за използване на радиочестоти и относно процесуалната легитимация на това предприятие да обжалва приетото в края на тази процедура решение. По-специално тази юрисдикция иска да се установи дали фактът, че това отстраняване е лишило въпросното предприятие от възможността да бъде сред адресатите на това решение, води до отпадане „от гледна точка на това предприятие“ на преследваната с решението цел за защита на конкуренцията, доколкото последното не може да промени пряко положението му на пазара по отношение на разглежданите права на използване на честоти.
65.
Според мен е ясно, че посоченото от запитващата юрисдикция обстоятелство само по себе си не може да доведе до отпадане на целта за защита на конкуренцията, към която трябва да се стреми предоставянето на правата на използване на радиочестоти.
66.
Несъмнено отстраняването на предприятие от процедурата за подбор, довела до решението за възлагане, може в конкретен случай да засегне ефективното осъществяване на тази цел, по-специално ако се извърши въз основа на критерии, които не отговарят на условията, предвидени в член 7 от Директивата за разрешения.
67.
В такъв случай е възможно това решение да не бъде в пълно съответствие и дори в противоречие с посочената цел за защита на ефективната и ненарушена конкуренция. Това обаче по никакъв начин не променя факта, че последната остава между основните цели, които Рамковата директива и Директивата за разрешения възлагат на такова решение.
68.
Всъщност с втората част от втория преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по-скоро иска от Съда да установи дали окончателното изключване на предприятие, подало заявление за участие в процедурата за подбор, може да засегне процесуалната легитимация и/или правния интерес на това предприятие да обжалва окончателното решение за възлагане и доколко това засягане зависи от обстоятелството, че това решение и евентуалната му отмяна не могат да променят положението на това предприятие на пазара, така както е определено към момента на неговото отстраняване.
69.
Този въпрос се поставя от различен ъгъл във втората част на четвъртия преюдициален въпрос и следователно ще бъде анализиран на това място.
70.
Въз основа на всички изложени по-горе съображения според мен на втория преюдициален въпрос следва да се отговори в смисъл, че тръжна процедура, проведена от НРО по смисъла на член 7 от Директивата за разрешения, както и решението на този орган, с което се обявява резултатът от посочената процедура, преследват цел за защита на ефективната и ненарушена конкуренция.
Г.
По третия преюдициален въпрос
71.
С първата част от третия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество иска от Съда разяснения относно условието, свързано с въздействието, което решението на НРО трябва да има върху положението на предприятието доставчик на електронни съобщителни мрежи или услуги, за да може това предприятие да бъде квалифицирано като „засегнато“ от това решение по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива. По-специално Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща) иска да се установи дали посоченото предприятие трябва да докаже, че решението на НРО „засяга пряко“ пазарното му положение или за целта е достатъчно да има „голяма вероятност“ от такова засягане или дори само непряко засягане.
72.
В това отношение е вярно, както отбелязва запитващата юрисдикция, че в решение Tele 2 Съдът е тълкувал член 4, параграф 1 от Рамковата директива в смисъл, че конкурентните предприятия на предприятие със значителна пазарна сила (в миналото) на съответния пазар имат право да обжалват решението на НРО, прието в рамките на посочената в член 16 от същата директива процедура за анализ на пазара, което „засяга [правата им] по неблагоприятен начин“ (
26
), което предполага, че е необходимо да е налице пряко засягане на пазарното положение на тези предприятия.
73.
В точка 39 от това решение обаче Съдът е приел, че „когато [такова] решение може да засегне правата им, потребителите и конкурентните предприятия на предприятие със значителна пазарна сила (в миналото) на засегнатия пазар“ следва да се разглеждат като „засегнати“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива.
74.
Освен това в решение T-Mobile Съдът е уточнил, че тази разпоредба се отнася както до адресата на съответното решение на НРО, така и до другите предприятия, които предоставят електронни съобщителни мрежи или услуги и които могат да са конкуренти на адресата, доколкото въпросното решение „може да се отрази“ на пазарното им положение (
27
) — израз, който би могъл да включва и само непряко засягане.
75.
Също така, както вече припомних, в решение Arcor, като се позовава на точка 39 от решение Tele2, Съдът е уточнил, че бенефициер, който не е адресат на решението на НРО, придобива качеството на „засегната страна“ по смисъла на член 5а, параграф 3 от Директива 90/387, заменен с член 4, параграф 1 от Рамковата директива, когато правата му „могат да бъдат засегнати“ от такова решение, от една страна, поради неговото съдържание, а от друга страна, поради дейността, която това лице упражнява или възнамерява да упражнява (
28
).
76.
С оглед на посочената по-горе съдебна практика според мен, от една страна, трябва да се изключи, че за да се позове на правото на обжалване по член 4, параграф 1 от Рамковата директива, въпросното предприятие трябва да докаже, че решението на НРО, което възнамерява да обжалва, засяга по сигурен, пряк и настоящ начин неговото пазарно положение. По-специално според мен трябва да се отхвърли подкрепяната от NMHH теза, според която в рамките на тръжна процедура като разглежданата в главното производство правото да обжалва решението, прието от НРО в края на тази процедура, принадлежи само на предприятието или предприятията, които са подали валидно заявление, за да участват в тази процедура, тъй като само тези предприятия биха могли да докажат пряка и настояща вреда, произтичаща от това решение. Освен това, тъй като посочените предприятия във всички случаи са адресати на решението на НРО, с което се обявява резултатът от процедурата за подбор, тази теза ми се струва в противоречие с твърдението на Съда, че би било несъвместимо с общите цели и с регулаторните принципи, които произтичат за НРО от член 8 от посочената директива, и най-вече с целта за насърчаване на конкуренцията, тълкуване на член 4, параграф 1 от Рамковата директива, според което тази разпоредба не предоставяла право на обжалване на други лица, освен на адресатите на решенията на тези органи (
29
).
77.
От друга страна, видно е по-специално от позоваването на съдържанието на решението на съответния НРО и на дейността, която съответното предприятие упражнява или възнамерява да упражнява, че за последното не е достатъчно да се позове на някакво непряко засягане на пазарното му положение от това решение. Единствено нарушение на правата, от които това предприятие се ползва по силата на правния ред на Съюза, по-специално на директивите в областта на електронните съобщителни услуги, което произтича пряко от съдържанието на посоченото решение и което, макар да не е сигурно и настоящо, все пак има разумна вероятност да се реализира, според мен може да породи за това предприятие правото на обжалване, предвидено в член 4, параграф 1 от Рамковата директива.
78.
С втората част от третия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали засягането, посочено в първата част на въпроса, е доказано само по себе си от факта, че съответното предприятие е подало оферта в тръжната процедура, въпреки че е било отстранено от тази процедура, тъй като не е отговаряло на необходимите условия.
79.
В това отношение считам, че предприятие, което отговаря на понятието „предприятие, предоставящо електронни съобщителни услуги“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива, което е подало оферта за участие в процедура за подбор за предоставяне на права за използване на честоти, трябва да се счита за „засегнато“ по смисъла на тази разпоредба от решението, с което се обявява резултатът от процедурата за подбор, дори когато е било отстранено от тази процедура, поради това че не отговаря на условието за допускане да не е било осъждано за нарушение на правилата на конкуренцията през определен период от време преди откриването на тръжната процедура.
80.
Въпросът дали и по какъв начин обстоятелството, че такова отстраняване е обявено с решение на НРО, което е станало окончателно след отхвърлянето на подадената от съответното предприятие жалба по съдебен ред, засяга правото на последното да обжалва решението, с което се обявява резултатът от процедурата за подбор, ще бъде разгледан при анализирането на четвъртия преюдициален въпрос.
81.
Въз основа на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на третия преюдициален въпрос, че член 4, параграф 1 от Рамковата директива трябва да се тълкува в смисъл, че за да се ползва от право на обжалване срещу решение на НРО по смисъла на тази разпоредба, предприятието, което предоставя електронни съобщителни мрежи или услуги, трябва да докаже, че съдържанието на това решение може пряко да засегне правата, от които то се ползва по силата на правния ред на Съюза, по-специално на директивите относно електронните съобщителни услуги. Макар да не трябва непременно това засягане да бъде сигурно и настоящо, все пак трябва да има разумна вероятност то да се реализира. Предприятие, което отговаря на понятието „предприятие, предоставящо електронни съобщителни услуги“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива, което е подало оферта за участие в процедура за подбор за предоставяне на права за използване на честоти, трябва да се счита за „засегнато“ по смисъла на тази разпоредба от решението, с което се обявява резултатът от процедурата за подбор. Това предприятие не губи посоченото качество на „засегнато предприятие“ само поради факта, че е било отстранено от тази процедура, поради това че не отговаря на условието за допускане да не е било осъждано за нарушение на правилата на конкуренцията през определен период от време преди откриването на тръжната процедура.
Д.
По четвъртия преюдициален въпрос
82.
С четвъртия преюдициален въпрос, който също е подразделен на два подвъпроса, запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали съставлява „засегнато предприятие“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Рамковата директива и дали притежава право на обжалване срещу решение на НРО, с което се обявява резултатът от тръжна процедура за подбор за предоставяне на права за използване на радиочестоти, предприятие, което, от една страна, не извършва дейност по предоставяне на електронни съобщителни услуги в съответната държава членка, освен чрез дъщерно дружество (първи подвъпрос), и от друга страна, което е било отстранено от процедурата за подбор с влязло в сила окончателно решение на НРО, преди да бъде прието посоченото по-горе решение (втори подвъпрос).
83.
Що се отнася до първия подвъпрос, препращам към съображенията, съдържащи се в точки 23—30 и 45—55 от настоящото заключение.
84.
Що се отнася до втория подвъпрос, в съответствие с извода, до който достигнах при разглеждането на третия преюдициален въпрос, считам, че член 4, параграф 1 от Рамковата директива във връзка с член 47 от Хартата трябва да се тълкува в смисъл, че образувание, което участва в тръжна процедура, организирана от НРО по смисъла на член 7 от Директивата за разрешения, за предоставяне на права за използване на честоти, има право да обжалва решенията на НРО, приети в рамките на тази процедура, както когато става въпрос за решения, на които това образувание е адресат, както в случай на решение за отстраняване от процедурата, така — ако са налице условията по посочения по-горе член 4, параграф 1 — и когато става въпрос за решения, на които не е пряк адресат.
85.
Впрочем уточнявам, че според мен, тъй като става въпрос, както в главното производство, за жалба на отстранено от такава процедура предприятие срещу окончателното решение за възлагане, процесуалната легитимация на това предприятие, ако е видно, че отговаря на условията по член 4, параграф 1 от Рамковата директива, не зависи от това дали решението за отстраняване е окончателно или не (
30
).
86.
В случая, разглеждан от Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща), според мен е важно да се изясни дали DIGI обжалва решението за възлагане, за да постави под въпрос изключването си от тръжната процедура, като се позовава на прилагането на незаконосъобразен критерий за изключване спрямо него, или поставя под въпрос законосъобразността на предоставянето на честотите, извършено въз основа на документация, съдържаща критерии, които не са обективни, прозрачни, пропорционални и недискриминационни, което на практика не е позволило на дъщерното му дружество да участва в процедурата. В последния случай то ще има процесуална легитимация в качеството си на предприятие майка, а не като отстранен участник.
87.
Що се отнася до правния интерес на DIGI да обжалва решението за възлагане, от една страна, отбелязвам, че не изглежда изключена възможността, при условие че бъде потвърдено от запитващата юрисдикция, в резултат на извънредните жалби, подадени от DIGI пред Alkotmánybíróság (Конституционен съд, Унгария), да бъдат поставени под въпрос законосъобразността на административната процедура, довела до приемането на решението за отстраняване на това предприятие от тръжната процедура или справедливостта на последвалото съдебно производство. От друга страна, отбелязвам, че е изключена възможността, отново при условие че това бъде потвърдено от запитващата юрисдикция, разглеждането на жалбата на DIGI по същество да доведе до отмяна на решението за възлагане и на тръжната процедура като цяло, което би наложило повторение на тази процедура, в която този път DIGI Kft би могло да участва предвид изтичането на срока на действие на основанието за отстраняване, предвидено в член 61, буква н) от документацията.
88.
NMHH счита, че позоваването от страна на DIGI на правото на обжалване, основано на член 4 от Рамковата директива, на решението, с което се обявява резултатът от тръжната процедура, има характер на злоупотреба, тъй като цели да заобиколи ограниченията, установени в съдебното решение, постановено в резултат на обжалването от страна на DIGI на решението за отстраняване от тръжната процедура.
89.
В това отношение отбелязвам, че макар да не е изключена a priori възможността участието в процедура, открита от НРО въз основа на разпоредбите на правото на Съюза, и последващото позоваване на право на обжалване на решенията, приети в този контекст от посочения орган, да могат, когато са налице условията, предвидени в практиката на Съда (
31
), да доведат до злоупотреба с право, в случая според мен не е налице такава хипотеза.
90.
Всъщност, от една страна, не може да се счита, че DIGI е злоупотребило единствено поради факта, че е подало заявление за участие в тръжната процедура от свое име, а не чрез DIGI Kft. Това е така и в случай, че действителното му намерение е било да прехвърли на последното правата, евентуално придобити в резултат на тази процедура, поне доколкото DIGI е изхождало от предположението, че разпоредбата в документацията, която предвижда практически отстраняване на дъщерното му дружество от тръжната процедура, е незаконосъобразна. От друга страна, противно на твърдението на NMHH, като се позовава на член 4 от Рамковата директива, за да обоснове правото си на обжалване, DIGI цели да бъде признато правото му да участва в тръжната процедура — право, от което то счита, че е лишено в нарушение на нормите на правото на Съюза — а не да се позове на тези норми с измамна или противоправна цел, за да получи недължимо предимство (
32
). Ако се окаже, че разпоредбите на унгарското право относно силата на пресъдено нещо забраняват разглеждането на повдигнатите от DIGI в рамките на такава жалба основания, последната би могла поради тази причина бъде обявена изцяло или отчасти за недопустима, но нейното подаване не може да се счита за злоупотреба единствено поради това че може да попадне на такава забрана.
91.
Като се има предвид това, запитващата юрисдикция следва да прецени дали и в каква степен се прилага възражението за сила на пресъдено нещо по отношение на жалбата, с която е сезирана.
92.
DIGI твърди, че като се е произнесъл по жалбата, подадена от него срещу решението на Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща), с което се потвърждава решението на NMHH за отстраняването му от тръжната процедура, Kúria (Върховен съд) не е изпълнил, в нарушение на член 267 ДФЕС, както е тълкуван от Съда (
33
), задължението си като последна инстанция да отправи преюдициално запитване до Съда, както е поискало DIGI. То счита, че при тези обстоятелства, в съответствие с приетото от Съда в решение от 18 юли 2007 г., Lucchini (
34
), националните правила относно силата на пресъдено нещо в случая би трябвало да се оставят без приложение, за да се гарантира пълното действие на нормите на правото на Съюза.
93.
В това отношение е достатъчно да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика, като се има предвид значението на принципа на силата на пресъдено нещо както в правния ред на Съюза, така и в националните правни системи, правото на Съюза не задължава националния съд да остави без приложение вътрешноправните процесуални норми, от които произтича силата на пресъдено нещо на правораздавателен акт дори ако това би позволило да се отстранят последиците от вътрешно правоотношение, които са несъвместими с това право (
35
). От това следва, че макар от решение Lucchini да е видно, че не може да се прави позоваване на влязло в сила решение на национална юрисдикция, за да се възпрепятства упражняването на изключителната компетентност на институция на Съюза, извън тази хипотеза не съществува такова задължение за оставяне без приложение.
94.
От постоянната съдебна практика обаче също е видно, че ако приложимите вътрешноправни процесуални норми предвиждат възможност при определени условия националният съд да преразгледа ползващ се със сила на пресъдено нещо акт, за да приведе правоотношението в съответствие с националното право, съгласно принципите на равностойност и ефективност на посочената възможност трябва да се даде предимство, ако тези условия са налице, така че да бъде възстановено съответствието на правоотношението с правото на Съюза (
36
). И в този случай националният съд трябва да прецени дали съществува такава възможност в разглежданото от него производство и дали са изпълнени условията, на които е подчинена (
37
).
95.
Въз основа на изложените по-горе съображения на четвъртия преюдициален въпрос според мен следва да се отговори, че член 4, параграф 1 от Рамковата директива трябва да се тълкува в смисъл, че образувание, което участва в тръжна процедура, организирана от НРО по смисъла на член 7 от Директивата за разрешения, за предоставяне на права за използване на честоти, има право да обжалва решенията на НРО, приети в рамките на тази процедура, както когато става въпрос за решения, на които това образувание е адресат, така и — ако са налице условията по посочения по-горе член 4, параграф 1 — когато става въпрос за решения, на които не е пряк адресат. Процесуалната легитимация на предприятие, отстранено от такава процедура, да обжалва окончателното решение за предоставяне на честоти, не зависи от това дали решението за отстраняване е окончателно или не, ако е видно, че това предприятие отговаря на условията, посочени в член 4, параграф 1 от Рамковата директива.
IV. Заключение
96.
С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща, Унгария) преюдициални въпроси по следния начин:
„1.
Член 4, параграф 1 от Директива 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги трябва да се тълкува в смисъл, че:
–
допускат качеството на „предприятие, доставящо електронни съобщителни мрежи и/или услуги“ по смисъла на тази разпоредба да бъде признато на предприятие, което отговаря на условията за предоставяне на общото разрешение, посочено в член 3, параграф 2, първо изречение от Директива 2002/20/ЕО относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги в държава членка, към която принадлежи НРО, приел въпросното решение, от една страна, обстоятелството, че това предприятие все още да не присъства на пазара на тази държава членка и все още да не е регистрирано там по смисъла на посочения член 3, параграф 2, второ изречение, и от друга страна, обстоятелството, че то понастоящем не предоставя електронни съобщителни услуги, при условие обаче че докаже реално намерение и възможност, която не е чисто хипотетична, що се отнася до инфраструктурата и технологиите, за интегриране на пазара на тези услуги в съответната държава членка. Посоченото качество на „предприятие, предоставящо електронни съобщителни услуги“ може да бъде признато и на юридическо лице, което макар да не извършва пряко дейност по предоставяне на електронни съобщителни услуги, е холдингово дружество на група, която предоставя такива услуги;
–
за да се ползва от право на обжалване срещу решение на НРО по смисъла на тази разпоредба, предприятието, което предоставя електронни съобщителни мрежи или услуги, трябва да докаже, че съдържанието на това решение може пряко да засегне правата, от които то се ползва по силата на правния ред на Съюза, по-специално на директивите относно електронните съобщителни услуги. Макар да не трябва непременно това засягане да бъде сигурно и настоящо, все пак трябва да има разумна вероятност то да се реализира. Предприятие, което отговаря на понятието „предприятие, предоставящо електронни съобщителни услуги“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Директива 2002/21, което е подало оферта за участие в процедура за подбор за предоставяне на права за използване на честоти, трябва да се счита за „засегнато“ по смисъла на тази разпоредба от решението, с което се обявява резултатът от процедурата за подбор. Това предприятие не губи посоченото качество на „засегнато предприятие“ само поради факта, че е било отстранено от тази процедура, поради това че не отговаря на условието за допускане да не е било осъждано за нарушение на правилата на конкуренцията през определен период от време преди откриването на тръжната процедура;
–
образувание, което участва в тръжна процедура, организирана от НРО по смисъла на член 7 от Директива 2002/20, за предоставяне на права за използване на радиочестоти, има право да обжалва решенията на НРО, приети в рамките на тази процедура, както когато става въпрос за решения, на които това образувание е адресат, така и — ако са налице условията, посочени в член 4, параграф 1от от Директива 2002/21 — когато става въпрос за решения, на които не е пряк адресат. Процесуалната легитимация на предприятие, отстранено от такава процедура, да обжалва окончателното решение за предоставяне на честоти, не зависи от това дали решението за отстраняване е окончателно или не, ако е видно, че това предприятие отговаря на условията, предвидени в посочения по-горе член 4, параграф 1.
2.
Тръжна процедура, проведена от НРО по смисъла на член 7 от Директива 2002/20, както и решението на този орган, с което се обявява резултатът от посочената процедура, преследват цел за защита на ефективната и ненарушена конкуренция“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: италиански.
(
2
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (ОВ L 108, 2002 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195).
(
3
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за разрешение) (ОВ L 108, 2002 г., стр. 21; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 183).
(
4
)	Директива за изменение на директиви 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги, 2002/19/ЕО относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях и 2002/20/ЕО относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (ОВ L 337, 2009 г., стр. 37).
(
5
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2018 година за установяване на Европейски кодекс за електронни съобщения (преработена) (ОВ L 321, 2018 г., стр. 36).
(
6
)	Съгласно член 61, буква н) от документацията, в тръжната процедура не могат да участват образувания, които са били адресати през 24‑те месеца, предшестващи откриването на процедурата, на окончателно административно решение, с което се установява нарушение на забраната на ограничаващите конкуренцията споразумения, злоупотреба с господстващо положение или нарушение на правилата в областта на концентрациите.
(
7
)	(C‑426/05, EU:C:2008:103).
(
8
)	(C‑55/06, EU:C:2008:244).
(
9
)	(C‑282/13, EU:C:2015:24).
(
10
)	Става въпрос, съответно, по делото, по което е постановено решение Tele 2, става въпрос за решение, прието от НРО в рамките на процедура за анализ на пазара, предвидена в член 16 от Рамковата директива, в делото, по което е постановено решение Arcor [относно тълкуването на член 5а, параграф 3 от Директива 90/387/ЕИО на Съвета от 28 юни 1990 година относно създаването на вътрешен пазар на далекосъобщителни услуги чрез прилагането на свободно предоставяне на мрежи (Open Network Provision — ONP) (ОВ L 192,1990 г., стр. 1)] — за решение, с което НРО одобрява тарифите, прилагани от оператора на фиксираната телефонна мрежа за необвързан достъп до абонатната му линия, и накрая, в делото, по което е постановено решение T-Mobile — за решение за изменение на разпределянето на честоти.
(
11
)	Вж. в този смисъл решение Tele 2, точка 32, решение Arcor, точки 175 и 176, и решение T-Mobile, точка 34. Вж. също решение от 13 октомври 2016 г., Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:769, т. 20 и 24).
(
12
)	Вж. решение Tele 2, точка 36.
(
13
)	Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2000 година относно отделен достъп до локалната електрическа верига (ОВ L 336, 2000 г., стр. 4; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 30, стр. 133). В посочения по-горе член 2, буква б) от този регламент като „бенефициер“ се определя „трета страна, надлежно упълномощена в съответствие с Директива 97/13/ЕО […] или упълномощена да предоставя комуникационни услуги според национално законодателство, и която може да бъде избрана за отделен достъп до локалната електрическа верига“.
(
14
)	Вж. решение Arcor, точка 176.
(
15
)	Вж. в този смисъл, що се отнася до прилагането на член 5а, параграф 3 от Директива 90/387 по отношение на бенефициерите по смисъла на член 2, буква б) от Регламент № 2887/2000, решение Arcor, точка 176.
(
16
)	Решение T-Mobile, точка 37.
(
17
)	Съгласно определението в тази разпоредба „ползвател“ означава „правно образувание или физическо лице, което ползва или търси обществено достъпна електронна съобщителна услуга“.
(
18
)	В решение от 30 април 2014 г., UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285, т. 55 и 57) Съдът не е дал общо определение на понятието „доставчик на електронни съобщителни услуги“ по смисъла на Рамковата директива, като е предпочел да следва казуистичен подход.
(
19
)	Вж. съображения 3 и 4 от Директивата за разрешения.
(
20
)	Вж. съображение 7 от Директивата за разрешения.
(
21
)	Съгласно член 2, параграф 2, от Директивата за разрешение „общо разрешение“ означава „правна рамка, установена от съответната държава членка, която осигурява права за предоставяне на електронни съобщителни мрежи или услуги и определя специфичните за сектора задължения, които могат да се прилагат за всички или за някои видове електронни съобщителни мрежи и услуги […]“.
(
22
)	В конкретния случай NMHH уточнява в съдебното заседание, че нотификацията не е била условие за участие в тръжната процедура.
(
23
)	Вж. решение Tele 2, точка 38.
(
24
)	Вж. решение от 26 юли 2017 г., Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, т. 37 и цитираната съдебна практика).
(
25
)	Вж. решение от 26 юли 2017 г., Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, т. 42).
(
26
)	Вж. решение Tele 2, точка 48.
(
27
)	Вж. решение T-Mobile, точка 37.
(
28
)	Вж. решение Arcor, точка 176.
(
29
)	Вж. решение Tele 2, точка 38.
(
30
)	При липсата на нормативен акт в този смисъл не смятам, че към процедурите, провеждани от НРО съгласно член 7 от Директивата за разрешение е приложим режим, подобен на предвидения в член 2а, параграф 2, втора алинея от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), тълкуван от Съда. Вж. решения от 21 декември 2021 г., Randstad Italia (C‑497/20, EU:C:2021:1037, т. 75), и от 5 септември 2019 г., Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675, т. 31).
(
31
)	Вж. решение от 8 юни 2017 г., Vinyls Italia (C‑54/16, EU:C:2017:433, т. 52 и 53 и цитираната съдебна практика).
(
32
)	Вж. решение от 28 юли 2016 г., Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, т. 37–42), и решение от 9 септември 2021 г., GE Auto Service Leasing (C‑294/20, EU:C:2021:723, т. 65).
(
33
)	В това отношение DIGI се позовава на решение от 6 октомври 2021 г., Consorzio Italian Management и Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:799).
(
34
)	C‑119/05, EU:C:2007:434, точки 59–63 (наричано по-нататък „решение Lucchini“).
(
35
)	Вж. решение от 16 юли 2020 г., Cabinet de avocat UR (Задължения по ДДС на адвокати) (C‑424/19, EU:C:2020:581, т. 22 и 23 и цитираната съдебна практика).
(
36
)	Вж. решение от 16 юли 2020 г., Cabinet de avocat UR (Задължения по ДДС на адвокати) (C‑424/19, EU:C:2020:581, т. 26 и цитираната съдебна практика). Освен това, тъй като, нарушението на правата, произтичащи от правото на Съюза, извършено с такова решение на национален съд, който се е произнесъл като последна инстанция, вече не може да бъде отстранено по общия ред, Съдът е уточнил, че принципът на силата на пресъдено нещо не е пречка за признаването на принципа на отговорността на държава членка, произтичащо от такова решение. Вж. решение от 29 юли 2019 г., Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:630, т. 39 и цитираната съдебна практика).
(
37
)	Вж. в този смисъл определение от 18 декември 2019 г., Hochtief (C‑362/18, непубликувано, EU:C:2019:1100, т. 64 и цитираната съдебна практика).