62007CC0495
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
prednesené 18. novembra 2008  (
1
)
Vec C-495/07
Silberquelle GmbH
proti
Maselli-Strickmode GmbH
„Ochranné známky — Smernica 89/104/EHS — Články 10 a 12 — Výmaz — Pojem ‚riadne používanie‘ ochrannej známky — Umiestnenie ochrannej známky na reklamných predmetoch — Bezplatná distribúcia týchto predmetov osobám kupujúcim výrobky majiteľa ochrannej známky“
I — Úvod
1.
Pri relatívne povrchnej analýze je možné pozorovať, že právo ochranných známok je ovplyvnené aspoň dvomi protichodnými smermi pri riešení konfliktov, ktoré vznikajú medzi titulmi priemyselného vlastníctva. Prvý smer vníma označenia len ako nehmotný majetok, ktorý podlieha registrovej ochrane, pričom zdôrazňuje ich charakter vecných práv a dáva prednosť občianskoprávnym aspektom, osobitne pokiaľ ide o právne predpisy o vlastníctve.
2.
Druhý smer naopak kladie dôraz na hospodárske súvislosti, pričom sa odvoláva na nepopierateľné vzťahy s právnou úpravou obchodu a konkrétne s úpravou hospodárskej súťaže (napríklad zákonných monopolov), pričom ich zásadami vymedzuje hranice oprávnení vyplývajúcich z označení zapísaných na úradoch zodpovedných za zápis.
3.
V prípade sporu o známku prvý uvedený smer sa skôr prikláňa k riešeniu v prospech majiteľa ochrannej známky z dôvodu prevahy vlastníckych práv, zatiaľ čo druhý smer vo všeobecnosti ochraňuje voľný obchod a normy hospodárskej súťaže.
4.
Napriek tomu, že smernica 89/104/EHS (
2
) sa otvorene neprikláňa k žiadnemu z týchto smerov, odzrkadľuje napätie, ktoré vyplýva z hybridnej povahy ochranných známok ako majetkových titulov a prvkov verejnej úpravy trhu.
5.
V prejudiciálnej otázke, ktorú Súdnemu dvoru položil Oberster Patent- und Markensenat vo Viedni (najvyšší rakúsky správny orgán príslušný na rozhodovanie niektorých sporov v oblasti patentov a ochranných známok), sa nachádzajú argumenty v prospech oboch smerov, pretože spor sa odohráva v medziach riadneho používania ochranných známok. Cieľom otázky je zistiť, či došlo k používaniu označenia v prípade, keď je ochranná známka zapísaná pre oblečenie a nápoje, pričom pre kategóriu nápojov sa uvedená ochranná známka používala iba v podobe daru pre osoby kupujúce oblečenie označené tou istou ochrannou známkou. Aj keď je mi bližší druhý z uvedených smerov, pokúsil som sa pri vypracovaní týchto návrhov riadiť vzorom veľkého portugalského básnika, a teda „…svätým inštinktom nemať teórie…[neoficiálny preklad]“ (
3
)
II — Právny rámec
A — Smernica 89/104/EHS
6.
Ôsme odôvodnenie tohto právneho predpisu Spoločenstva sa týka požiadavky riadneho používania a dôsledkov, ktoré prináša jeho nedodržanie, keď vyžaduje, že „na to, aby sa obmedzil celkový počet ochranných známok zapísaných a chránených v rámci spoločenstva, a v dôsledku toho aj počet sporov, ktoré medzi nimi vznikajú, je podstatné, aby sa vyžadovalo, aby sa zapísané ochranné známky naozaj používali, alebo, ak sa nepoužívajú, aby sa vymazali“, pričom ďalej sa uvádza, „že ochranná známka sa nesmie vyhlásiť za neplatnú kvôli tomu, že existuje ochranná známka, ktorá je skoršia, ale sa nepoužíva, zatiaľ čo členské štáty sa môžu rozhodnúť, či budú v súvislosti so zápisom ochranných známok uplatňovať tú istú zásadu alebo ustanovia, že ochrannú známku nemožno úspešne zrušiť v súdnom konaní pre porušenie, ak sa v dôsledku obhajoby určí, že sa ochranná známka má vymazať[.]“
7.
Článok 10 ods. 1 tejto smernice s názvom „Používanie ochranných známok“ stanovuje:
„1.   Ak majiteľ nezačal v priebehu piatich rokov odo dňa ukončenia konania o zápise ochrannú známku v členskom štáte skutočne používať [riadne používať — neoficiálny preklad] na tovary alebo služby, pre ktorá bola táto ochranná známka zapísaná, alebo ak bolo toto používanie pozastavené počas neprerušeného obdobia piatich rokov, táto ochranná známka bude podliehať sankciám podľa tejto smernice, s výnimkou prípadu, ak bolo toto nepoužívanie primerane odôvodnené.“
8.
Na účely zosúladenia výmazu zapísaných ochranných známok sa v článku 12 ods. 1 uvedenej smernice stanovuje:
„Ochranná známka bude vymazaná, ak nebola počas nepretržitého obdobia piatich rokov skutočne používaná na [riadne používaná pre — neoficiálny preklad] tovary alebo služby, pre ktoré bola zapísaná, s výnimkou prípadu ak bolo toto nepoužívanie primerané odôvodnené…“
B — Rakúsky zákon o ochranných známkach
9.
Podľa § 33a ods. 1 rakúskeho zákona o ochranných známkach (Markenschutzgesetz) (
4
) má každý právo požiadať o výmaz ochrannej známky, ktorá bola najmenej päť rokov zapísaná v Rakúsku alebo ktorá v Rakúsku požívala ochranu v súlade s § 2 ods. 2, ak majiteľ ochrannej známky ani tretia osoba oprávnená majiteľom ochrannej známky túto ochrannú známku na rakúskom území nepoužívali rozlišovacím spôsobom pre výrobky a služby, pre ktorá bola táto ochranná známka zapísaná, a to počas obdobia piatich rokov pred podaním žiadosti (§ 10a zákona), ibaže by jej majiteľ mohol odôvodniť jej nepoužívanie.
10.
Za používanie označenia sa podľa § 10a rakúskeho zákona o ochranných známkach považuje najmä: 1) umiestňovanie označenia na tovary alebo na ich obaly alebo na predmety, prostredníctvom ktorých sa služba poskytuje alebo má poskytovať; 2) jeho použitie na tovaroch, ktoré sa ponúkajú, uvádzajú na trh alebo skladujú na účely ich neskoršieho predaja a na označenie služieb, ktoré sa poskytujú; 3) dovoz alebo vývoz tovaru pod týmto označením; 4) používanie tohto označenia v obchodných dokumentoch, korešpondencii a v reklame.
III — Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
11.
Spoločnosť Maselli-Strickmode Gesellschaft m.b.H. (ďalej len „Maselli“) je majiteľkou rakúskej slovnej ochrannej známky č. 127 803 WELLNESS, ktorá od 20. októbra 1989 zapísaná pre tovary zaradené do triedy 16 (časopisy a knihy), triedy 25 (oblečenie) a triedy 32 (nealkoholické nápoje s výnimkou nealkoholického piva), podľa nomenklatúry Niceskej dohody. (
5
)
12.
Napriek tomu, že hlavná aktivita tejto spoločnosti sa od začiatku sústredila na módu, Maselli používala ochrannú známku v rokoch 1999 a 2000 na označovanie nealkoholického nápoja, ktorý, ako vyplýva z obchodnej dokumentácie týkajúcej sa podpory predaja jej textilných výrobkov, poskytovala ako darček zákazníkom, ktorí kupovali jej oblečenie (
6
). Nápoj sa plnil do fliaš s nápisom „WELLNESS-DRINK“, pričom uvedená spoločnosť nechala vytlačiť 3100 etikiet s nápisom „WELLNESS-DRINK“ a naplniť 800 fliaš (0,35 l) limonádou.
13.
Spoločnosť Silberquelle Gesellschaft m.b.H (ďalej len „Silberquelle“) požiadala rakúsky úrad pre patenty a ochranné známky o výmaz ochrannej známky pre triedu 32 z dôvodu nepoužívania. Uviedla, že ochranná známka bola zapísaná pred viac ako piatimi rokmi, nebola však riadne používaná na účely označovania tovarov v triede 32 ani majiteľkou ochrannej známky, ani treťou osobou so súhlasom majiteľky. Podľa Silberquelle sa spoločnosť Maselli pokúšala o podporu odbytu svojich textilných výrobkov, nie však o vytvorenie alebo zachovanie odbytu na trhu s výrobkami zaradenými v triede 32. Silberquelle okrem toho tvrdí, že žalovaná spoločnosť používala svoju ochrannú známku len symbolicky.
14.
Z uznesenia vnútroštátneho súdu vyplýva, že výmazové oddelenie rakúskeho úradu pre patenty a ochranné známky vyhovelo žiadosti Silberquelle a vykonalo výmaz v súvislosti s výrobkami zaradenými v triede 32 (nealkoholické nápoje s výnimkou nealkoholického piva) od 2. augusta 1997.
15.
V spore vo veci samej Oberster Patent- und Markensenat prejednáva odvolanie podané spoločnosťou Maselli proti tomuto rozhodnutiu. Jeho neplatnosť zakladá na tvrdení o dostatočnom a riadnom používaní ochrannej známky od roku 1999, hoci priznáva, že s „vedľajšou funkciou“.
16.
Silberquelle naopak žiada potvrdenie výmazu nariadeného uvedeným rakúskym úradom pre priemyselné vlastníctvo.
17.
Za týchto okolností Oberster Patent- und Markensenat, nazdávajúc sa, že rozhodnutie sporu závisí od výkladu smernice 89/104/EHS, rozhodol položiť Súdnemu dvoru Európskych spoločenstiev túto prejudiciálnu otázku:
„Majú sa článok 10 ods. 1 a článok 12 ods. 1 smernice 89/104/EHS… vykladať v tom zmysle, že ochranná známka je riadne používaná, pokiaľ sa používa pre tovary (v prejednávanej veci nealkoholické nápoje), ktoré majiteľ ochrannej známky po uzavretí kúpnej zmluvy bezplatne poskytuje osobám kupujúcim iný, ním predávaný tovar (v prejednávanej veci textilné výrobky)?“
IV — Konanie pred Súdnym dvorom
18.
Uznesenie vnútroštátneho orgánu, ktorým bola položená prejudiciálna otázka, bolo do kancelárie Súdneho dvora doručené 14. novembra 2007.
19.
Silberquelle, Maselli, portugalská vláda a česká vláda, ako aj Komisia Európskych spoločenstiev predložili písomné pripomienky v lehote uvedenej v článku 23 Štatútu Súdneho dvora, pričom tak obidve spoločnosti, ako aj inštitúcia Spoločenstva predniesli svoje ústne pripomienky na pojednávaní, ktoré sa konalo 23. októbra 2008.
V — Analýza prejudiciálnej otázky
A — Prístup
20.
Oberster Patent- und Markensenat chce zistiť jednotlivé aspekty povinnosti používania, ako je upravená v smernici 89/104/EHS, a to nie z kvantitatívneho, ale z kvalitatívneho hľadiska, aby mohol určiť, či spôsob, akým Maselli použila ochrannú známku WELLNESS DRINK, spĺňa podmienky tejto normy Spoločenstva, nie však z hľadiska stupňa intenzity jej prítomnosti na trhu, ale skôr z hľadiska vzťahu k funkcii ochrannej známky.
21.
Judikatúra Súdneho dvora vypracovala určité kritériá týkajúce sa množstva tovaru potrebného na uznanie skutočného používania. Na jednej strane vylúčila, že používanie musí byť rozsiahle (
7
), a na druhej strane akceptovala jeho možný minimálny rozsah, aj keď s podmienkou, že taký malý pomer sa bude v danej hospodárskej oblasti považovať za odôvodnený na zachovanie alebo získanie podielu na trhu výrobkov alebo služieb chránených označením. (
8
)
22.
Naopak, pokiaľ ide o kvalitatívne aspekty riadneho používania, t. j. základné črty, ktoré ho tvoria, samotná judikatúra tomuto konceptu prisúdila úlohu vytvoriť alebo zachovať odbyt pre tieto výrobky alebo služby, v súlade so základnou funkciou ochrannej známky zaručiť označenie pôvodu výrobkov alebo služieb, pre ktoré bola zapísaná, pričom sa vylučuje akékoľvek symbolické používanie, ktorého cieľom je zachovať si práva vyplývajúce zo zápisu v registri. (
9
)
23.
Z tohto dôvodu sa diskusia, na ktorú sa vzťahuje táto prejudiciálna otázka, zameriava na kvalitatívne parametre stanovené Súdnym dvorom, pričom v pripomienkach predložených v tomto konaní je možné pozorovať obidva spomínané protichodné smery, ktoré bez ohľadu na ich neskoršiu špecifikáciu možno zhrnúť takto: prvý smer, ktorý obhajuje spoločnosť Maselli a česká vláda, zdôrazňuje základnú funkciu ochrannej známky ako určujúce kritérium pre rozhodnutie sporu v prospech majiteľa ochrannej známky WELLNESS; druhý smer, s ktorým sa stotožňujú ostatní účastníci tohto konania, zdôrazňuje úlohu získania nových podielov alebo udržania predtým získaného podielu na trhu.
24.
V dôsledku uvedeného si otázka položená Oberster Patent- und Markensenat vyžaduje určiť, či prevažuje niektorý z týchto parametrov, a upresniť doktrínu Súdneho dvora, ktorá bola veľmi súhrnne uvedená v predchádzajúcich bodoch týchto návrhov.
25.
Treba upozorniť na to, že podľa Súdneho dvora sa musí posúdenie tak kvantitatívnych, ako aj kvalitatívnych prvkov zakladať na súhrne skutočností a okolností týkajúcich sa posúdenia riadneho obchodného používania označenia, najmä na tom, či jeho používanie v príslušnom ekonomickom odvetví možno považovať za dostačujúce pre udržanie alebo vytvorenie podielu na trhu pre tovary alebo služby chránené právom priemyselného vlastníctva, na povahe týchto tovarov a služieb, na osobitných črtách trhu, rozsahu a frekventovanosti používania ochrannej známky, pričom túto prácu musí vykonať vnútroštátny súd. (
10
)
B — Definícia postojov a hodnotenie
1. Argumenty účastníkov konania v prejudiciálnom konaní
26.
Ako som už uviedol v bode 22 týchto návrhov, vyjadrenia predložené v tomto prejudiciálnom konaní je možné zaradiť do dvoch skupín podľa tohto, či obhajujú zápornú alebo kladnú odpoveď na otázku vnútroštátneho súdu.
27.
Medzi tými, ktorí za uvedených podmienok odmietajú označiť používanie ochrannej známky WELLNESS za „riadne“, je spoločnosť Silberquelle, ktorá svoje tvrdenie zakladá na porovnávacej analýze článkov 5 a 10 smernice 89/104/EHS, v ktorej uvádza, že článok 10 neodkazuje na reklamu ako na prostriedok používania ochrannej známky. Okrem toho na podporu svojej tézy používa argument a contrario sensu, nakoľko už uvedený rozsudok Ansul tým, že opakovane kladie dôraz na potrebu toho, aby používanie označenia zvýšilo prítomnosť výrobkov s uvedeným označením na trhu, implicitne odmieta, že dochádza k takémuto riadnemu používaniu v prípade, keď takto označený tovar zvyšuje objem predaja iných výrobkov.
28.
Portugalskej vláde patriacej do tejto skupiny postačuje zdôrazniť, že činnosti, pri ktorých sa nápoj WELLNESS poskytoval ako dar za nákup oblečenia, neviedli k získaniu podielu na trhu, na ktorom by sa tento osviežujúci nápoj predával, pretože spotrebitelia mali k limonáde iba sprostredkovaný prístup.
29.
Komisia, ktorá sa taktiež nachádza v tejto negatívnej línii, sa nazdáva, že používanie ochrannej známky musí byť posúdené v rámci jednotlivých tried výrobku alebo služby.
30.
Priaznivci kladnej odpovede, spoločnosť Maselli a česká vláda, sa zhodujú na tom, že poskytovanie osviežujúceho nápoja zadarmo má za následok nepriamy vstup tohto tovaru na relevantný trh, trh nealkoholických nápojov, čím podporuje získanie podielu na trhu.
31.
Spoločnosť Maselli sa nazdáva, že v tomto prípade je dodržaná zásada používania v súlade s funkciou ochrannej známky spočívajúcej v záruke pôvodu, pretože poukazuje na to, že limonáda pochádza od rovnakého podniku ako oblečenie. Obáva sa neuznania riadneho používania ochrannej známky z dôvodu ujmy, ktorá by jej vznikla, pretože výmaz jej ochrannej známky a jej následný zápis konkurentom by ju prinútil upraviť svoju reklamnú stratégiu, čo by vo všeobecnosti ovplyvnilo jej merchandising.
32.
Okrem aspektu týkajúceho sa hlavnej funkcie ochranných známok česká vláda uvádza, že riadne používanie spočíva v tom, že spotrebitelia spájajú oblečenie WELLNESS, ktoré kupujú, s limonádou, ktorá im je poskytovaná ako dar. Táto väzba sa jej zdá byť dostatočná na konštatovanie existencie riadneho používania v zmysle smernice 89/104/EHS a judikatúry.
2. Hodnotenie
33.
V prejednávanej veci považujem za nevyhnutné pristúpiť k výkladu už citovaného rozsudku Ansul vo svetle cieľov sledovaných smernicou (
11
). Vopred však uvádzam, že z dôvodov, ktoré budú ďalej vysvetlené, nesúhlasím s výkladom spoločnosti Maselli a českej vlády, ale skôr sa prikláňam, hoci prostredníctvom upresnených argumentov, k pozícii, ktorú obhajuje vyššie uvedená prvá skupina účastníkov konania.
a) Téza založená na funkcii ochrannej známky ako záruky pôvodu
34.
V mojom výklade musím vopred upozorniť na jeden údaj, ktorý napriek tomu, že je známy, nie je o nič menej dôležitý, keďže smernica 89/104/EHS upravuje niektoré aspekty trhu a je úzko spojená s hospodárskou súťažou (
12
). Uvedená smernica obsahuje dve kategórie ustanovení: ustanovenia týkajúce sa úpravy vnútroštátnych registrov ochranných známok (články 2, 3, 4 a 10 až 14) a ustanovenia týkajúce sa práv vyplývajúcich zo zápisu ochrannej známky (článok 5 až 9).
35.
Funkcia ochrannej známky zaručovať pôvod výrobkov, ktorú spoločnosť Maselli a česká vláda zdôrazňujú ako hlavné kritérium na vyriešenie sporu (
13
), sa spája s druhou kategóriou pravidiel, konkrétne pokiaľ ide o smernicu 89/104/EHS, s článkom 4 ods. 1 a článkom 5 ods. 1, ktoré úzko súvisia s pravdepodobnosťou zámeny (
14
), t. j. s pravdepodobnosťou, že verejnosť by sa mohla domnievať, že predmetné výrobky alebo služby pochádzajú od toho istého podniku alebo prípadne od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené (
15
).
36.
Podľa judikatúry Súdneho dvora o povinnosti riadneho používania ochranných známok musí byť predmetné používanie „v súlade s jej základnou funkciou [ochrannej známky] zaručovať pôvod výrobkov alebo služieb, pre ktoré je zapísaná“ (
16
).
37.
Táto časť výroku rozsudku Ansul však nepredstavuje jeho základné jadro.
38.
Na jednej strane pri doslovnom výklade Súdny dvor použitím slov „v súlade“ (
17
) naznačuje, že používanie ochrannej známky je vždy zamerané na jej základnú funkciu, pričom sa tento subsidiárny predpoklad podriaďuje hlavnej myšlienke, ktorá si vyžaduje jej používanie s cieľom, „aby vytvárala alebo zachovávala odbyt pre tieto výrobky a služby“, ako to následne vysvetľuje uvedený rozsudok Ansul.
39.
Na druhej strane tento istý výrok obsahuje dôležité výkladové kritérium, keď stanovuje, že základná funkcia ochrannej známky má bezpochyby umožniť odlíšenie výrobku alebo služby od výrobkov a služieb, ktoré majú odlišný pôvod (
18
), pričom kladie dôraz na vzťah medzi garančnou funkciou a pravdepodobnosťou zámeny.
40.
V tomto ohľade sa spoločnosť Maselli a česká vláda dopúšťajú chyby, pretože keby sa hlbšie zamysleli nad významom používania v súlade so základnou funkciou, uvedomili by si, že uvedená pravdepodobnosť zámeny sa objavuje iba vtedy, keď zákazník objaví podobné označenie v kľúčovom okamihu, v ktorom si vyberá medzi výrobkami a ich ochrannými známkami, o to viac, keď ide o tovar, akým sú limonády, ktorých objektívne vlastnosti nie sú predmetom dôkladného preskúmania priemerného spotrebiteľa pred ich zakúpením. (
19
)
41.
Vzhľadom na to, že podľa vnútroštátneho uznesenia sa nápoje, ktorými spoločnosť Maselli obdarúva svojich zákazníkov, nie sú verejnosti k dispozícii na zvyčajných miestach, kde sa dajú kúpiť osviežujúce nápoje, akékoľvek porovnanie sa javí ako nemožné, a preto je vylúčená akákoľvek možnosť omylu u uvedených kupujúcich.
42.
Pokiaľ ide o asociáciu medzi označením a povesťou, ktorú si ochranná známka oblečenia začala získavať, spoločnosť Maselli namieta, že spoločnosti Silberquelle by uvedená povesť priniesla výhody, ak by bolo označenie WELLNESS vymazané a bolo by znovu zapísané v prospech spoločnosti Silberquelle. Domnievam sa však, že to by bola cena, ktorú by mala súčasná majiteľka ochrannej známky musela zaplatiť za svoj strategický omyl, že nebola prítomná na príslušnom trhu, trhu osviežujúcich nápojov, pretože v tejto oblasti sa vedie boj o podiel na trhu. Iba na tomto trhu sa od konkurentov vyžaduje, aby rešpektovali obchodné symboly svojich súperov. Bolo by nespravodlivé požadovať, aby obchodní konkurenti skúmali trhy, ktoré nie sú spojené s relevantným trhom, ktorý je tvorený z kategórií tovarov zaradených v registri a je jediným trhom, na ktorom musia dodržiavať povinnosť nepoškodzovať cudzie práva k ochrannej známke, okrem renomovaných označení, ktoré však nie sú predmetom tejto prejudiciálnej otázky.
43.
Výklad obhajovaný spoločnosťou Maselli, ktorý je v rozpore s uvedenou tézou, znamená prispôsobovať právo ochranných známok taktikám podnikov bez toho, aby sa zohľadnilo, že tieto spoločnosti musia pôsobiť v rámci definovanom právnou úpravou v tejto právnej oblasti.
b) Význam používania ochrannej známky na relevantnom trhu
44.
V každom prípade postoj obhajovaný spoločnosťou Maselli a českou vládou nie je v súlade ani so systematickým výkladom smernice 89/104/EHS. V bode 33 týchto návrhov som už uviedol dva hlavné druhy ustanovení, ktoré tento právny predpis obsahuje; v tomto zmysle cieľom článkov, ktoré sa vzťahujú na túto prejudiciálnu otázku, je upraviť harmonizáciu vnútroštátnych registrov ochranných známok. Nevzťahujú sa teda na výkon práv vyplývajúcich z týchto titulov priemyselného vlastníctva, ale na zásady upravujúce registračnú funkciu v trhovej oblasti s osobitným dôrazom na ochranu hospodárskej súťaže.
45.
Tým, že ôsme odôvodnenie smernice 89/104/EHS odôvodňuje povinnosť preukázať používanie ochranných známok, pričom sa odvoláva na cieľ obmedzenia celkového počtu ochranných známok v registroch Spoločenstva, a teda aj prípadných konfliktov, zdôrazňuje svoj zámer chrániť voľnú hospodársku súťaž na trhoch s tovarmi a službami. Je zrejmé, že uvedená smernica taktiež sleduje zjednodušenie, alebo aspoň odbremenenie práce na úradoch pre ochranné známky, aby sa nepremenili na cintoríny týchto označení (
20
), v skutočnosti však chce odrážať stav trhu, pričom súťažiacim subjektom poskytuje možnosť overiť si v registri, či je predmetné označenie možné zapísať. Ide o akt, proti ktorému nie je možné legitímne namietať mŕtvou ochrannou známkou, t. j. rovnakým alebo veľmi podobným označením, ktoré na trhu nie je živé.
46.
Skutočnosť, že funkcia „čistenia“ registra bola zverená konkurujúcim podnikom posilňuje hlavnú úlohu podpory hospodárskej súťaže pri prispôsobení sa úradov pre ochranné známky hospodárskej situácii. Tak, ako sa majiteľovi označenia ako protihodnota za právo priemyselného vlastníctva ukladá povinnosť riadne toto označenie používať, od konkurenta sa vyžaduje, aby spustil mechanizmus čistenia registra, výmaz, s cieľom získať zápis vo svoj prospech. Správa úradov pre ochranné známky teda koná neutrálne.
47.
Transparentnosť, ktorá by mala existovať na trhu, vysvetľuje schopnosť súťažiacich subjektov vytlačiť z registrov alebo v nich vymazať neaktívne prvky, ktoré nespĺňajú základnú funkciu identifikačných označení tovarov, pretože v hospodárskom svete, ak tieto tovary nie sú na predaj, ochranná známka neprináša žiadny prospech. (
21
)
48.
Základný predpoklad si teda vyžaduje, že majiteľ uvedie svoj tovar s označením na príslušný trh výrobkov (
22
), ktorým je v spore vo veci samej trh nealkoholických nápojov; ak by tak neurobil, jeho tovar by sa neodlišoval od iných. Podľa toho, akým spôsobom prichádza osviežujúci nápoj WELLNESS-DRINK k spotrebiteľovi, ako darček za nákup oblečenia, nadobúdateľ nevykonáva žiadny vedomý akt nadobudnutia tekutiny plnenej do fľaší, pri ktorom by ju porovnával s inými zastupiteľnými výrobkami, a preto nedochádza k potvrdeniu postavenia ochrannej známky voči konkurentom vďaka preferencii zákazníka.
49.
Za týchto okolností sa označenie nápoja nachádza mimo relevantného trhu, a preto nekonkuruje iným označeniam. Z tohto dôvodu neexistuje žiadna prekážka, aby si ho tretie osoby privlastnili (
23
), nakoľko používanie ochrannej známky na fľašiach predstavuje iba nástroj, sympatické gesto na zvýšenie náklonnosti zákazníka k značke WELLNESS v textilnej oblasti. Výrobok Maselli a jeho ochranná známka však nepatria na trh s limonádami. Zdá sa nepravdepodobné, že ten, kto sa vďaka zakúpeniu oblečenia WELLNESS nadchne darovaným nápojom, bude ochotný minúť peniaze na ďalšie oblečenie, ktoré nepotrebuje, s jediným cieľom získať uvedený nápoj. A aj keby tak urobil, jeho nákupy by nezvýšili podiel uvedenej značky na trhu nápojov, ale podiel na trhu s oblečením, čo je dokonale v súlade s úlohou, ktorú spoločnosť Maselli prisúdila džúsu: reklama na rozšírenie svojej hlavnej činnosti, tzn. módy.
c) Použitie označení v reklame
50.
Na záver tieto úvahy vedú k záujmu o myšlienky vyjadrené v pripomienkach predložených Súdnemu dvoru, pokiaľ ide o použitie ochranných známok v reklame, s cieľom zistiť, či došlo k riadnemu použitiu, na ktoré sa odvolávajú články 10 a 12 smernice 89/104/EHS.
51.
Doktrína (
24
) pripúšťa reklamné používanie ako riadne používanie ochrannej známky. Taktiež bolo v judikatúre Súdneho dvora stanovené, že označenia uvedené v reklamných kampaniach na tovary, ktoré sa predávajú, spadajú do kategórie riadneho používania, rovnako ako tie, ktoré sprevádzajú tovary a služby, ktorých predaj, pripravený podnikom na získanie klientely prostredníctvom tohto typu kampane, sa má bezprostredne uskutočniť (
25
).
52.
Nie je však známe, že by sa prejavil jeden alebo druhý predpoklad ohľadne abstraktného používania označenia, t. j. bez spojenia s trhom tovaru, na ktorom je umiestnené, ako limonáda WELLNESS-DRINK. Bolo obhajované, že len samotné umiestnenie registrovaného označenia na reklamné darčekové predmety ako perá alebo tričká nespĺňa požiadavky na riadne používanie, pretože tu chýba akýkoľvek vzťah s tovarom, pre ktorý bolo požiadané o ochranu prostredníctvom ochrannej známky. (
26
)
53.
Hoci popísaná situácia sa dosť podobá situácii v spore vo veci samej, jej riešenie nie je možné preniesť na prejednávaný prípad v celom rozsahu, pretože ochrana označenia sa vzťahuje aj na kategóriu tovarov ponúkaných ako darček. Stotožňujem sa však s touto hypotézou do takej miery, že ju považujem za použiteľnú na prejednávanú vec, pretože vzhľadom na to, že neexistuje spojenie s trhom, ako som už vysvetlil vyššie, fľaše limonády označené známkou WELLNESS--DRINK sa menia na reklamný predmet, ktorý nemá žiadny vzťah s trhom nápojov.
54.
Ani z hľadiska reklamy ma nepresvedčuje tvrdenie spoločnosti Maselli o tom, že ak dôjde k výmazu jej označenia, jej reklama ochrannej známky WELLNES by pôsobila v prospech konkurenta, ktorý by si ju neskôr zapísal vo svoj prospech. Aj keby tomu tak bolo, tento dôsledok by bol logickejší ako odmietnutie výmazu z dôvodu, že spoločnosť propagovala výrobky, ktoré následne nepredáva, keďže v tomto prípade by úsilie o propagáciu limonády neprinieslo prospech ani samotnej spoločnosti vzhľadom na jej neprítomnosť na trhu s nealkoholickými nápojmi.
55.
Prijať tézu spoločnosti Maselli by znamenalo dať zelenú obštruktívnemu používaniu ochranných známok s rovnakým dosahom ako čisto symbolické používanie, pretože by existovali označenia bez prítomnosti na príslušnom trhu, čo by spôsobilo neodôvodnené blokovanie zápisu ochranných známok.
56.
V súhrne, ochranná známka, ktorá nie je súčasťou hospodárskej súťaže na trhu tovarov, pre ktoré bola zapísaná, čo je jediné miesto, kde môže v plnej miere plniť svoju funkciu záruky pôvodu na účely odlíšenia výrobkov, ktoré nesú túto známku, od výrobkov iných podnikov, sa nepoužíva riadnym spôsobom v zmysle smernice 89/104/EHS, a to ani vtedy, keď tovar označený uvedenou ochrannou známkou je reklamným predmetom na zvýšenie predaja iných výrobkov s rovnakým označením.
57.
Do úvahy neprichádza iné riešenie, ako záporná odpoveď na otázku položenú Súdnemu dvoru, pretože ochrana známok nespočíva len v samotnej záruke práv vyplývajúcich zo zápisu, ale v zabezpečení postavenia na trhu, pričom povinnosť používania je najvhodnejším prostriedkom na obmedzenie konfliktov bez hospodárskeho odôvodnenia. (
27
)
VI — Návrh
58.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálne otázky položené Oberster Patent- und Markensenat odpovedal takto:
Článok 10 ods. 1 a článok 12 ods. 1 smernice Rady 89/104/EHS zo 21. decembra 1988, Prvej smernice o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok, sa majú vykladať v tom zmysle, že ochranná známka nie je riadne používaná, pokiaľ sa používa na označenie nealkoholických nápojov, ktoré majiteľ ochrannej známky bezplatne poskytuje svojim klientom za zakúpenie textilných výrobkov, ktoré im predáva.
(
1
)	Jazyk prednesu: španielčina.
(
2
)	Prvá smernica Rady zo 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. ES L 40, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 92).
(
3
)	PESSOA, F.: Livro do Desassossego, Obras em prosa, Ed. Círculo de Leitores, s. 251.
(
4
)	Markenschutzgesetz 1970, BGBl. 260/1970, posledná zmena a doplnenie v BGBl. I 151/2005.
(
5
)	Niceská dohoda o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení.
(
6
)	Počas pojednávania v odpovedi na moju otázku spoločnosť Maselli potvrdila údaj predložený spoločnosťou Silberquelle v jej pripomienkach, podľa ktorého Maselli poskytovala limonádu ako darček za nákup šiestich svetrov v cene 100 eur za kus.
(
7
)	Rozsudok z 11. marca 2003, Ansul, C-40/01, Zb. s. I-2439, bod 39.
(
8
)	Uznesenie z 27. januára 2004, La Mer Technology, C-259/02, Zb. s. I-1159, bod 21.
(
9
)	Rozsudok Ansul, už citovaný, bod 43, a moje návrhy prednesené v tejto veci, body 52 až 58.
(
10
)	Rozsudok Ansul, už citovaný, bod 43, a uznesenie vydané vo veci La Mer Technology, už citované, bod 22.
(
11
)	Zatiaľ Súdny dvor nevydal rozsudok v inej prejudiciálnej otázke týkajúcej sa článku 12 ods. 1 smernice 89/104/EHS; v tej však existujú podstatné faktické rozdiely v porovnaní s prejednávanou prejudiciálnou otázkou, ako to vyplýva z návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Mazák 18. septembra 2008, v ktorých stanovil rozdiel medzi vonkajším a vnútorným používaním označenia (pozri najmä body 29 a 30).
(
12
)	Prvé odôvodnenie smernice 89/104/EHS.
(
13
)	Opakované poukazovanie zástupcu spoločnosti Maselli počas pojednávania na rozsudok Súdneho dvora z 12. novembra 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Zb. s. I-10273 nezakrývajú neexistenciu spojenia medzi týmto rozhodnutím a sporom vo veci samej, v rámci ktorého bola položená predmetná prejudiciálna otázka.
(
14
)	Hildebrandt, U.: Marken und andere Kennzeichen — Einführung in die Praxis, Ed. Carl Heymanns, Berlín, 2006, s. 173.
(
15
)	Rozsudky z 29. septembra 1998, Canon, C-39/97, Zb. s. I-5507, body 29 a 30; z, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Zb. s. I-3819, bod 17; a zo, Medion, C-120/04, Zb. s. I-8551, bod 26.
(
16
)	Rozsudok Ansul, už citovaný, bod 43.
(
17
)	Iné jazykové verzie potvrdzujú môj výklad: „conformément à sa fonction essentielle“ vo francúzštine; „entsprechend ihrer Hauptfunktion“ v nemčine; „in accordance with its essential function“ v angličtine.
(
18
)	Rozsudok Ansul, už citovaný, bod 36.
(
19
)	Rozsudok z 12. januára 2006, Ruiz-Picasso a i./ÚHVT, C-361/04 P, Zb. s. I-643, bod 40, a contrario sensu.
(
20
)	Toto známe prirovnanie pochádza od Francescehlliho, ako uvádza Lobato, M.: Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2007, s. 650.
(
21
)	LANDES, W.M., POSNER, R.A.: La estructura económica del Derecho de propiedad intelectual e industrial. Prekladateľ: V.M. Sánchez Álvarez, Ed. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2006, s. 238.
(
22
)	FERNÁNDEZ-NÓVOA, C.: Tratado sobre Derecho de marcas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, s. 467.
(
23
)	V súvislosti s nemeckým právom pozri BOUS, U.: § 26 MarkenG. In: EKEY, F., KLIPPEL, D.: Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, Ed. C F. Müller, Heidelberg, 2003, s. 391.
(
24
)	STRÖBELE, P.: § 26 Benutzung der Marke. In: STRÖBELE, P., HACKER, F.: Markengesetz, 8a ed., Ed. Carl Heymanns, Kolín, 2006, s. 999; FERNÁNDEZ-NÓVOA, C.: c. d., s. 469; a v oblasti ochrannej známky Spoločenstva VON MÜHLENDAHL, A._OHLGART, D.: Die Gemeinschaftsmarke, Editorial C.H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Bern/Mníchov, 1998, s. 67.
(
25
)	Rozsudok Ansul, už citovaný, bod 37; uznesenie La Mer Technology, už citované, bod 19.
(
26
)	Bous, U., c. d., s. 389.
(
27
)	VON MÜHLENDAHL, A._OHLGART, D.: c. d., s. 61.