62008CC0194_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz(2) . Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob (i) Art. 11 Nrn. 1, 2 und 3 der Richtlinie unmittelbare Wirkung zukommt und ob (ii) er einer Arbeitnehmerin für Zeiten der Nichtbeschäftigung in der Schwangerschaft und/oder während des Mutterschaftsurlaubs einen Anspruch auf Fortzahlung einer Journaldienstzulage verleiht.
I – Sachverhalt, nationales Verfahren und Vorlagefragen
2. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, Frau Dr. Susanne Gassmayr, arbeitete seit dem 1. Januar 1995 als Assistenzärztin an der Universitätsklinik für Anästhesie der Universität Graz. Das Gehaltsgesetz sieht vor, dass Bedienstete, die außerhalb der normalen Dienststunden zum Bereitschaftsdienst an ihrem Arbeitsplatz herangezogen werden, eine Zulage erhalten (§ 17a Abs. 1); die Klägerin erhielt daher zusätzlich zu ihren sonstigen Bezügen eine einzelbemessene Zulage entsprechend den von ihr in der Klinik erbrachten Journaldiensten.
3. Die Klägerin setzte am 4. Dezember 2002 während ihrer Schwangerschaft aus mit dieser zusammenhängenden Gründen mit der Arbeit aus. Das Mutterschutzgesetz sieht in § 3 Abs. 3 vor, dass eine schwangere Dienstnehmerin nicht beschäftigt werden darf, wenn nach einem von ihr vorgelegten Zeugnis eines Arbeitsinspektionsarztes oder eines Amtsarztes Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet wäre. Dieses Gesetz sieht außerdem ein Beschäftigungsverbot für schwangere Dienstnehmerinnen in den letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung (§ 3 Abs. 1) sowie bis zum Ablauf von acht Wochen nach der Entbindung (§ 5 Abs. 1) vor. Der Vertreter der österreichischen Regierung hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof erklärt, dass der österreichische Gesetzgeber mit dem Erlass von § 3 Abs. 3 der schwangeren Frau zusätzlichen Schutz durch eine verlängerte Freistellung bieten wollte. Diese Vorschrift finde nicht auf alle schwangeren Arbeitnehmerinnen Anwendung, sondern nur auf diejenigen mit gesundheitlichen Problemen, die das Leben oder die Gesundheit von Mutter oder Kind gefährdeten. Deshalb werde jeder Fall einzeln geprüft, und eine schwangere Arbeitnehmerin könne die verlängerte Freistellung in Anspruch nehmen, wenn sie das erforderliche ärztliche Zeugnis vorlege. Frau Dr. Gassmayr setzte zunächst aufgrund eines ärztlichen Zeugnisses gemäß § 3 Abs. 3 mit der Arbeit aus. Anschließend blieb sie wegen der Achtwochenfristen vor und nach der Entbindung der Arbeit fern. Sie leistete bis zum 7. Oktober 2003 keine Journaldienste.
4. Am 9. Februar 2004 beantragte Frau Dr. Gassmayr bei ihrem Arbeitgeber, der Universität Graz, ihr für die Zeit ihrer Nichtbeschäftigung die Journaldienstzulage auf der Basis der zuvor durchschnittlich geleisteten Bereitschaftsdienste zu zahlen. Nachdem die Universität ihren Antrag abgelehnt hatte, erhob sie Berufung, die von der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Forschung ebenfalls zurückgewiesen wurde. Die Ministerin vertrat die Auffassung, dass § 3 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes zwar vorsehe, dass schwangeren Arbeitnehmerinnen während der Zeit ihres Beschäftigungsverbots ihre normalen Bezüge „ohne Einschränkung“ fortgezahlt würden, die Journaldienstzulage jedoch nicht unter diese Vorschrift falle. § 15 Abs. 5 des Gehaltsgesetzes stufe die Journaldienstzulage als „Nebengebühr“ ein und nicht als normale Zulage, und der Verwaltungsgerichtshof habe entschieden, dass Nebengebühren abhängig von der tatsächlichen
Verwendung gebührten. Die Journaldienstzulage werde demgemäß nicht pauschaliert, sondern in Abhängigkeit von den in der einschlägigen Verordnung generell festgesetzten Stundensätzen sowie der Dauer der von dem jeweiligen Bediensteten tatsächlich geleisteten Bereitschaftsdienste einzelbemessen gezahlt. Da Frau Dr. Gassmayr keine solchen Dienste geleistet habe, habe sie keinen Anspruch auf die Zulage.
5. Die Klägerin focht die Entscheidung der Ministerin unter Berufung auf die Richtlinie 92/85 vor dem Verwaltungsgerichtshof an, der dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt hat:
1.1 Kommt Art. 11 Nrn. 1, 2 und 3 der Richtlinie 92/85 unmittelbare Wirkung zu?
1.2 Sind – für den Fall ihrer unmittelbaren Wirkung – die genannten Bestimmungen dahin gehend auszulegen, dass während der Zeiten eines Beschäftigungsverbots für werdende Mütter und/oder des Mutterschaftsurlaubs ein Anspruch auf Fortzahlung einer Zulage für Journaldienste besteht?
1.3 Gilt dies jedenfalls dann, wenn der Mitgliedstaat eine Systementscheidung zur Fortzahlung „eines Arbeitsentgeltes“ dahin gehend trifft, dass von diesem grundsätzlich das gesamte Einkommen, jedoch mit Ausnahme sogenannter (in § 15 des [österreichischen] Gehaltsgesetzes 1956 aufgezählter) verwendungsbezogen gebührender (verwendungsabhängiger) Nebengebühren (wie die hier strittige Journaldienstzulage), erfasst ist?
2. Zielen die genannten Bestimmungen andernfalls – für den Fall, dass ihnen keine unmittelbare Wirkung zukommt – auf ihre Umsetzung durch die Mitgliedstaaten dahin gehend ab, dass einer Arbeitnehmerin, die während der Zeit eines Beschäftigungsverbots für werdende Mütter und/oder während des Mutterschaftsurlaubs keine Journaldienste mehr erbringt, ein Anspruch auf Fortzahlung einer Zulage für solche Dienste zustehen soll?
II – Unmittelbare Wirkung
6. Art. 11 Nrn. 1, 2 und 3 der Richtlinie 92/85 lautet wie folgt:
„Um den Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 die Ausübung der in diesem Artikel anerkannten Rechte in Bezug auf ihre Sicherheit und ihren Gesundheitsschutz zu gewährleisten, wird Folgendes vorgesehen:
1. In den in den Artikeln 5, 6 und 7 genannten Fällen müssen die mit dem Arbeitsvertrag verbundenen Rechte der Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2, einschließlich der Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder des Anspruchs auf eine angemessene Sozialleistung, entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten gewährleistet sein.
2. In dem in Artikel 8 genannten Fall müssen gewährleistet sein:
(a) die mit dem Arbeitsvertrag der Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 verbundenen anderen Rechte als die unter dem nachstehenden Buchstaben b) genannten;
(b) die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder der Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung für die Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2.
3. Die Sozialleistung nach Nummer 2 Buchstabe b) gilt als angemessen, wenn sie mindestens den Bezügen entspricht, die die betreffende Arbeitnehmerin im Falle einer Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen erhalten würde, wobei es gegebenenfalls eine von den einzelstaatlichen Gesetzgebern festgelegte Obergrenze gibt.“
7. Auf eine Richtlinienbestimmung mit unmittelbarer Wirkung kann sich ein Einzelner gegenüber dem Staat auch dann berufen, wenn der Staat die Richtlinie bei Ablauf der Umsetzungsfrist nicht in das nationale Rechtssystem umgesetzt hat oder die Umsetzung unvollständig oder unzulänglich ist. Nach gefestigter Rechtsprechung haben die Bestimmungen einer Richtlinie unmittelbare Wirkung, wenn sie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind.(3) Nach der Definition des Gerichtshofs ist eine Bestimmung „unbedingt“, wenn sie „eine Verpflichtung normiert, die an keine Bedingung geknüpft ist und zu ihrer Durchführung oder Wirksamkeit auch keiner weiteren Maßnahmen der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf“.(4) Sie ist hinreichend genau, wenn „sie in eindeutigen Worten eine Verpflichtung festlegt“.(5)
8. In der Rechtssache Jiménez Melgar(6) hatte der Gerichtshof Gelegenheit, sich mit der möglichen unmittelbaren Wirkung einer anderen Bestimmung der Richtlinie 92/85 zu befassen, und zwar mit Art. 10, der wie folgt lautet:
„Verbot der Kündigung
Um den Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 die Ausübung der in diesem Artikel anerkannten Rechte in Bezug auf ihre Sicherheit und ihren Gesundheitsschutz zu gewährleisten, wird Folgendes vorgesehen:
1. Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um die Kündigung der Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs nach Artikel 8 Absatz 1 zu verbieten; davon ausgenommen sind die nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehenden Ausnahmefälle, die entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind, wobei gegebenenfalls die zuständige Behörde ihre Zustimmung erteilen muss.
2. Wird einer Arbeitnehmerin im Sinne des Artikels 2 während der in Nummer 1 genannten Zeit gekündigt, so muss der Arbeitgeber schriftlich berechtigte Kündigungsgründe anführen.
3. Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 vor den Folgen einer nach Nummer 1 widerrechtlichen Kündigung zu schützen.“
9. Der Gerichtshof hat entschieden, dass „Artikel 10 der Richtlinie 92/85 … den Mitgliedstaaten insbesondere auch in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber genaue Verpflichtungen auf[erlegt], die ihnen bei ihrer Erfüllung keinen Gestaltungsspielraum belassen“.(7)
10. Ich stimme mit der Kommission überein, dass das Gleiche im Hinblick auf Art. 11 der Richtlinie gelten muss. Art. 11 Nr. 1 bestimmt, dass die mit dem Arbeitsvertrag der Betroffenen verbundenen Rechte in von den Art. 5, 6 und 7 der Richtlinie(8) erfassten Fällen entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten gewährleistet sein müssen. Art. 11 Nr. 2 nennt anschließend die Rechte, die in den von Art. 8(9) erfassten Fällen gewährleistet sein müssen. Art. 11 Nr. 3 schließlich definiert, wann eine einer Arbeitnehmerin nach Nr. 2 gewährte Leistung als angemessen angesehen wird. Diese Bestimmungen legen in eindeutiger Formulierung eine unbedingte Verpflichtung fest, die mit dem Arbeitsvertrag der Betreffenden verbundenen Rechte zu gewährleisten, und zwar auf dieselbe Art und Weise, in der Art. 10 eine Verpflichtung festlegt, Arbeitnehmerinnen vor einer Kündigung zu schützen. Der Wortlaut von Art. 11 ist nicht weniger genau oder weniger verständlich als der von Art. 10, für den der Gerichtshof die unmittelbare Wirkung festgestellt hat.
11. Dementsprechend schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste Vorlagefrage des Verwaltungsgerichtshofs wie folgt zu beantworten:
Art. 11 Nrn. 1, 2 und 3 der Richtlinie kommt unmittelbare Wirkung zu, und Einzelne können sich in innerstaatlichen Verfahren auf ihn berufen.
III – Die Verpflichtung zur Zahlung von Journaldienstzulagen
12. Mit der zweiten und der dritten Frage möchte das nationale Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 11 der Richtlinie einen Mitgliedstaat daran hindert, ein System zum Schutz schwangerer Arbeitnehmerinnen einzurichten, nach dem diese für Zeiten der Nichtbeschäftigung aus mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden Gründen einen Anspruch darauf haben, dass ihnen ihre gesamten Bezüge fortgezahlt werden, ausgenommen spezifische Leistungen, die nur gezahlt werden, wenn die Arbeitnehmerin die betreffende Arbeit tatsächlich verrichtet hat. Dies zu bejahen würde bedeuten, dass kein Bestandteil der Vergütung einer Arbeitnehmerin von der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung ausgenommen wäre. Wenn hingegen das in Rede stehende nationale System mit der Richtlinie vereinbar wäre, behielten die Mitgliedstaaten die Befugnis, die Zahlung bestimmter Zulagen davon abhängig zu machen, dass die Beschäftigte die betreffende Tätigkeit für ihren Arbeitgeber tatsächlich ausgeführt hat, so dass es rechtmäßig wäre, derartige Zulagen von dem Entgelt auszunehmen, das schwangere Arbeitnehmerinnen für Zeiten, in denen sie nicht beschäftigt werden, erhalten.
Mutterschaftsurlaub und Krankheitsurlaub
13.
Wie aus dem Vorlagebeschluss hervorgeht, arbeitete die Klägerin während zweier unterschiedlicher Zeiträume nicht: erstens während zweier Blöcke von jeweils acht Wochen vor und nach der Entbindung (Mutterschaftsurlaub); zweitens während eines Zeitraums, der am 4. Dezember 2002 begann und bis zum Beginn ihres Mutterschaftsurlaubs dauerte, als die Klägerin aufgrund von § 3 Abs. 3 des Mutterschutzgesetzes nicht arbeitete, einer Vorschrift, nach der eine Arbeitnehmerin nicht beschäftigt werden darf, wenn sie ein ärztliches Zeugnis vorlegt, wonach bei Fortdauer der Beschäftigung Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind gefährdet wäre. Der letztgenannte Zeitraum ließe sich als eine Form des Krankheitsurlaubs beschreiben. Die erste klärungsbedürftige Frage ist, ob Mutterschaftsurlaub und Krankheitsurlaub im Hinblick auf die der Klägerin geschuldete Vergütung gleichbehandelt werden müssen.
14.
Dem Gerichtshof zufolge stellt eine Schwangerschaft keine Krankheit dar und dementsprechend dürfen Schwangere nicht mit Kranken verglichen werden.(10) Das bedeutet jedoch nicht, dass die Art und Weise, in der ein kranker Mensch behandelt wird, stets irrelevant für die Prüfung der Behandlung einer Frau wäre, die an einer Krankheit im Zusammenhang mit der Schwangerschaft leidet. Dies zeigt die Tatsache, dass der Gerichtshof selbst oft Parallelen zwischen mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Erkrankungen und anderen (d. h. nicht damit zusammenhängenden) Erkrankungen gezogen hat.
15. Im Urteil Hertz(11) ging es um eine Arbeitnehmerin, der wegen fortgesetzter Fehlzeiten infolge einer Krankheit gekündigt worden war, die mit ihrer Schwangerschaft in Zusammenhang stand, aber als solche erst nach dem Ende ihres Mutterschaftsurlaubs aufgetreten war. Der Gerichtshof entschied, dass in diesem Fall nicht zwischen einer auf eine Schwangerschaft zurückzuführende Krankheit und anderen Krankheiten unterschieden werden durfte. Er stellte fest: „Männliche und weibliche Arbeitnehmer sind nämlich in gleichem Maß dem Krankheitsrisiko ausgesetzt. Wenn auch bestimmte Gesundheitsstörungen spezifisch für das eine oder das andere Geschlecht sind, kommt es somit lediglich darauf an, ob eine Frau unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Mann aufgrund von Fehlzeiten wegen Krankheit entlassen wird; ist dies der Fall, so liegt keine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor.“(12) In diesem Fall wurde eine Frau mit einer mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Erkrankung mit einem kranken Mann verglichen, und der Gerichtshof gelangte zu dem Ergebnis, dass bei sonst gleichen Umständen die Tatsache, dass eine Gesundheitsstörung für eines der Geschlechter spezifisch ist, nicht bedeutet, dass die Arbeitnehmerin wegen ihres Geschlechts diskriminiert wurde.
16. Im Urteil Hertz ging es um eine mit der Schwangerschaft zusammenhängende Krankheit, die erst nach dem Ende des Mutterschaftsurlaubs aufgetreten war. Im Urteil Larsson(13) hingegen ging es um eine Arbeitnehmerin, der wegen langer Fehlzeiten infolge einer mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Krankheit gekündigt worden war, wobei die Krankheit als solche sowohl während der Schwangerschaft als auch nach dem Ende des Mutterschaftsurlaubs aufgetreten war. Der Gerichtshof entschied, dass die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung einer Arbeitnehmerin wegen Fehlzeiten aufgrund einer mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Krankheit, die während der Schwangerschaft begonnen hatte, rechtmäßig war und dass Fehlzeiten vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Beginn des Mutterschaftsurlaubs bei der Berechnung des Zeitraums, der die Kündigung der Arbeitnehmerin nach nationalem Recht rechtfertigt, berücksichtigt werden durfte. Anschließend schwächte der Gerichtshof im Urteil Brown(14) den letzten Teil seiner im Urteil Larsson getroffenen Feststellungen ab, bekräftigte aber ausdrücklich seine Entscheidung in der Rechtssache Hertz, dass Fehlzeiten infolge einer mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Krankheit nach dem Mutterschaftsurlaub genauso behandelt werden wie Fehlzeiten eines Mannes infolge einer Krankheit, und verglich somit erneut eine mit der Schwangerschaft zusammenhängende Krankheit mit einer nicht damit zusammenhängenden Krankheit.(15)
17. In jüngerer Zeit verfolgte der Gerichtshof denselben Ansatz im Urteil McKenna(16) . In dieser Rechtssache ging es um eine Arbeitnehmerin, die auf ärztliches Anraten wegen eines mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustands fast während der gesamten Dauer ihrer Schwangerschaft im Krankheitsurlaub war. Nach dem Ende ihres Mutterschaftsurlaubs war sie weiterhin arbeitsunfähig und nahm erneut Krankheitsurlaub. Während ihres Mutterschaftsurlaubs erhielt sie die volle, während eines Teils ihres Krankheitsurlaubs aber nur die halbe Vergütung. Die Regelung ihres Arbeitgebers zum Krankheitsurlaub unterschied nicht zwischen krankhaften Zuständen, die mit einer Schwangerschaft zusammenhängen, und davon unabhängigen Krankheiten; im Hinblick auf ihr Entgelt wurde sie daher ebenso behandelt, wie ein kranker Mann mit derselben Anzahl an Fehltagen behandelt worden wäre. Frau McKenna machte geltend, dass sie wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden sei, da ihre mit der Schwangerschaft zusammenhängende Krankheit einer nicht damit zusammenhängenden Krankheit gleichgestellt worden sei. Der Gerichtshof folgte dieser Argumentation nicht. Seines Erachtens bedeutet die Tatsache, dass mit einer Schwangerschaft zusammenhängende Krankheiten eine Besonderheit aufweisen (nämlich, dass sie nur weibliche Beschäftigte betreffen), nicht, dass „eine Arbeitnehmerin, die wegen einer mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden Krankheit fehlt, Anspruch auf volle Entgeltfortzahlung hat, wenn ein solcher Anspruch einem Arbeitnehmer, der wegen einer von einer Schwangerschaft unabhängigen Krankheit fehlt, nicht zusteht“.(17) Anschließend verglich der Gerichtshof eine Arbeitnehmerin, die aus mit der Schwangerschaft zusammenhängenden medizinischen Gründen arbeitsunfähig ist, mit einem aus anderen medizinischen Gründen arbeitsunfähigen Arbeitnehmer und zog daraus den Schluss, dass „das Gemeinschaftsrecht bei seinem gegenwärtigen Stand keine volle Entgeltfortzahlung für eine Arbeitnehmerin vorschreibt, die während ihrer Schwangerschaft wegen einer mit dieser verbundenen Krankheit fehlt. Während einer Fehlzeit, die auf eine solche Krankheit zurückzuführen ist, muss eine Arbeitnehmerin somit gegebenenfalls eine Kürzung ihrer Vergütung hinnehmen, sofern sie zum einen genauso wie ein krankheitsbedingt fehlender männlicher Arbeitnehmer behandelt wird und zum anderen die gezahlten Leistungen nicht so niedrig sind, dass dadurch das Ziel des Schutzes schwangerer Arbeitnehmerinnen gefährdet würde.“(18) Wiederum vergleicht der Gerichtshof mit der Schwangerschaft zusammenhängende Krankheiten mit anderen Gesundheitszuständen und vertritt insoweit die Auffassung, dass sie genauso behandelt werden dürfen, vorausgesetzt, dass dadurch das Ziel des Schutzes der Schwangerschaft nicht in Frage gestellt wird. Hier geht es nicht um Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (zwar betreffen mit der Schwangerschaft zusammenhängende Krankheiten nur Frauen, doch gibt es andere Krankheiten, an denen ausschließlich Männer leiden), sondern um das vorrangige Ziel, schwangere Frauen zu schützen.
18. Meines Erachtens werden in dieser Rechtsprechung zwei Grundsätze aufgestellt: Erstens ist Schwangerschaft keine Krankheit und darf einer solchen nicht gleichgestellt werden. Zweitens ist es bei sonst gleichen Umständen angezeigt, die Behandlung einer Frau, die an einer mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Krankheit leidet, mit der eines kranken Mannes zu vergleichen. Die Anwendung dieser Grundsätze ist aus der Begründung des Gerichtshofs in den genannten Urteilen zu ersehen, in denen er zwar Schwangerschaft nicht mit Krankheit gleichsetzt, jedoch sehr deutlich Krankheiten im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft mit anderen Krankheiten vergleicht.
19. Außerdem halte ich es für sehr wichtig, sich vor Augen zu führen, dass die Richtlinie 92/85 selbst in Art. 11 Nr. 3 Mutterschaftsurlaub mit Krankheitsurlaub vergleicht. Dort ist vorgesehen, dass eine Arbeitnehmerin während des Mutterschaftsurlaubs mindestens das erhalten sollte, was sie erhalten hätte, wenn sie der Arbeit krankheitsbedingt ferngeblieben wäre. Die Richtlinie soll Arbeitnehmerinnen einen Mindestschutzstandard verschaffen, und sie tut dies im Hinblick auf die Vergütung während des Mutterschaftsurlaubs, indem sie das Entgelt bei Krankheit als Untergrenze für das während des Mutterschaftsurlaubs zu zahlende Entgelt vorsieht. Der Gemeinschaftsgesetzgeber zieht daher gerade in den Rechtsvorschriften, die zum Schutz schwangerer Frauen erlassen wurden, eine Parallele zwischen Schwangerschaft und Krankheit. Eine mögliche Erklärung hierfür ist meines Erachtens, dass, da alle Arbeitnehmer, unabhängig von ihrem Geschlecht oder ihrer speziellen Tätigkeit, krank werden können, vernünftigerweise erwartet werden kann, dass die nationalen Regierungen bei der Festlegung der Höhe des Entgelts bei Krankheit die Interessen aller Beteiligten berücksichtigen und eine Entscheidung treffen werden, die gewährleistet, dass Arbeitnehmer, die aufgrund einer Krankheit an der Erbringung ihrer Arbeitsleistung gehindert sind, angemessene Bezüge erhalten, um ihren Lebensunterhalt während der Krankheit zu decken. Die Ausdehnung dieser Mindestgarantie auf Frauen, die während des Mutterschaftsurlaubs nicht arbeiten, bedeutet, dass auch diese einen Anspruch auf ein Vergütungsniveau haben, das es ihnen erlaubt, während ihrer Abwesenheit von der Arbeit für sich selbst zu sorgen. Dies erklärt auch die Formulierung im letzten Erwägungsgrund der Richtlinie, wonach Schwangerschaft und Krankheit nicht gleichgestellt sind. Hier stellen die Verfasser der Richtlinie klar, dass sie zwar das Entgelt bei Krankheit und das Entgelt während des Mutterschaftsurlaubs in Art. 11 Nr. 3 miteinander verglichen haben, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Schwangerschaft selbst einer Krankheit gleichgestellt werden sollte.
20. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Gemeinschaftsrechtsvorschriften Parallelen zwischen Schwangerschaft und Krankheit in der Richtlinie gezogen haben und der Gerichtshof ausdrücklich Fehlzeiten wegen Krankheiten, die mit der Schwangerschaft zusammenhängen, mit Fehlzeiten wegen anderer Krankheiten verglichen hat. Da dieser beschränkte Vergleich zwischen Mutterschaftsurlaub und krankheitsbedingten Fehlzeiten zumindest im Hinblick auf die Vergütung möglich ist, ist es für die Prüfung der Frage, ob Frau Dr. Gassmayr die Zulage beanspruchen kann, unerheblich, ob sie unter die Vorschriften des österreichischen Mutterschutzgesetzes, die Art. 5 und 6 der Richtlinie über Arbeitsbedingungen und den Schutz vor Tätigkeiten, bei denen ein Arbeitnehmer Gefahren ausgesetzt ist, oder Art. 141 EG über gleiches Entgelt fällt. All diese Vorschriften verlangen die gleiche Art von Schutz, nämlich Bezüge, die mindestens dem Entgelt bei Krankheit entsprechen.(19) Der Einfachheit halber werde ich im Folgenden beide Zeiträume, in denen Frau Dr. Gassmayr nicht gearbeitet hat, als „Mutterschaftsurlaub“ und das entsprechende Entgelt als „Mutterschaftsentgelt“ bezeichnen.
Zahlung der Journaldienstzulage
21. Die nächste Frage ist, ob Frau Dr. Gassmayr die Journaldienstzulage für den Zeitraum beanspruchen kann, in dem sie keine derartigen Dienste erbracht hat. Sie argumentiert, die Richtlinie verbiete jegliche Kürzung der Bezüge, die sie erhalten hätte, wenn sie arbeitsfähig gewesen wäre. Die österreichische Regierung macht geltend, dass die Bezüge, die die Richtlinie schwangeren Frauen garantiere, nicht alle Beträge umfassten, die diese unter normalen Umständen erhalten hätten, und dass die Mitgliedstaaten die Zahlung bestimmter Geldleistungen von der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung abhängig machen dürften.
22. Die Antwort auf diese Frage hängt von der Auslegung des Begriffs „angemessene [L]eistung“ im Sinne von Art. 11 Nr. 2 Buchst. b ab. Die Richtlinie erlegt den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auf, in ihren nationalen Rechtsvorschriften vorzusehen, dass schwangere Beschäftigte während ihres Mutterschaftsurlaubs eine angemessene Leistung erhalten. Wird Frau Dr. Gassmayrs Verdienst aufgrund der Tatsache, dass sie die Journaldienstzulage nicht erhielt, im Hinblick auf den Zweck der Richtlinie unangemessen?
23. Im Urteil Gillespie u. a. hat der Gerichtshof entschieden, dass „weder Artikel 119 EWG-Vertrag noch Artikel 1 der Richtlinie 75/117 verlangten, dass Arbeitnehmerinnen während des Mutterschaftsurlaubs weiter das volle Arbeitsentgelt erhalten. Diese Vorschriften stellten auch keine besonderen Kriterien für die Bestimmung der Höhe der den Arbeitnehmerinnen während dieser Zeit zu zahlenden Leistungen auf. Jedoch durften diese Leistungen nicht so niedrig sein, dass dadurch der Zweck des Mutterschaftsurlaubs, der Schutz der Arbeitnehmerinnen vor und nach der Niederkunft, gefährdet worden wäre. Bei der Beurteilung der Höhe der streitigen Leistung unter diesem Gesichtspunkt hat das nationale Gericht nicht nur die Dauer des Mutterschaftsurlaubs, sondern auch andere Formen des sozialen Schutzes zu berücksichtigen, die in den nationalen Rechtsvorschriften für den Fall gerechtfertigter Abwesenheit des Arbeitnehmers vom Arbeitsplatz vorgesehen sind.“(20) Dieser Grundsatz wurde in jüngerer Zeit im Urteil Alabaster bestätigt, in dem der Gerichtshof mit Verweis auf das Urteil Gillespie entschied, dass schwangere Frauen „nicht aufgrund von Artikel 119 EG-Vertrag fordern [können], dass ihnen während ihres Mutterschaftsurlaubs ihr volles Entgelt weiter gezahlt wird, als ob sie wie die anderen Arbeitnehmer tatsächlich an ihrem Arbeitsplatz arbeiteten“(21) .
24. Infolgedessen verstößt eine Vorschrift des nationalen Rechts, der zufolge das Entgelt, das schwangeren Arbeitnehmerinnen während ihres Mutterschaftsurlaubs zusteht, geringer ist als das normale Entgelt, das sie erhalten, wenn sie tatsächlich arbeiten, nicht grundsätzlich gegen das Gemeinschaftsrecht. Die Kürzung der Bezüge darf jedoch nicht einen solchen Umfang annehmen, dass der Schutz, den der Gemeinschaftsgesetzgeber schwangeren Frauen gewährleisten wollte, ausgehöhlt wird. Der Gerichtshof hat daher entschieden, dass eine Arbeitnehmerin während ihres Mutterschaftsurlaubs Anspruch auf eine Lohnerhöhung hat, die während dieses Zeitraums oder während des Referenzzeitraums für die Bemessung des Mutterschaftsentgelts erfolgt ist.(22) Es wäre ebenso rechtswidrig, einer Arbeitnehmerin ihren Anspruch, im Hinblick auf eine Beförderung und eine Entgelterhöhung beurteilt zu werden, mit der Begründung zu verweigern, dass sie wegen des von ihr genommenen Mutterschaftsurlaubs die Voraussetzung einer sechsmonatigen Anwesenheit im Vorjahr nicht erfüllt habe.(23)
25. Meines Erachtens liegt der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Ratio zugrunde, dass Arbeitnehmerinnen nicht aus Furcht davor, während des Mutterschaftsurlaubs kein angemessenes Einkommen für ihren Unterhalt zu erzielen oder Nachteile in ihrem beruflichen Fortkommen zu erleiden, davon abgehalten werden, Kinder zu bekommen. Das Gemeinschaftsrecht belässt den nationalen Stellen ein gewisses Ermessen, um die sozialen und wirtschaftlichen Bedingungen in ihrem Land zu berücksichtigen und zu entscheiden, welches Einkommen als für eine Frau im Erziehungsurlaub angemessen angesehen werden kann und welche Voraussetzungen gewährleistet sein müssen, damit sie in ihrem zukünftigen Berufsleben nicht beeinträchtigt wird. Dieses Ermessen wird durch den Grundsatz begrenzt, dass das Mutterschaftsentgelt nicht niedriger sein darf als das Entgelt bei Krankheit.(24) Wie ich zuvor ausgeführt habe, ist die Ratio dieser Vorschrift, dass, da Krankheit ein Zustand ist, der jeden unabhängig vom Geschlecht oder von der Tätigkeit treffen kann, die nationalen Gesetzgeber bei der Festsetzung der Höhe des Entgelts bei Krankheit wahrscheinlich alle betroffenen Interessen berücksichtigen und eine gerechte Entscheidung treffen werden.
26. Vor diesem Hintergrund ist die Frage in Bezug auf die Journaldienstzulagen zu beantworten. Grundsätzlich hindert das Gemeinschaftsrecht Arbeitgeber nicht daran, ihren Beschäftigten zusätzliche Vergünstigungen oder Zulagen für die Erbringung spezifischer Arbeitsleistungen zu zahlen und die entsprechende Zahlung von der tatsächlichen Erbringung derartiger Leistungen abhängig zu machen. Im Vorlagebeschluss wird ausgeführt, dass die Journaldienstzulage nach den einschlägigen österreichischen Rechtsvorschriften keine pauschalierte Leistung sei, die jeder Arzt erhalte; sie werde für jeden Arzt, der Journaldienste geleistet habe, individuell anhand von gesetzlich generell festgelegten Stundensätzen berechnet. Ein Arzt, der, aus welchem Grund auch immer, keine Journaldienste geleistet hat, erhält diese zusätzliche Geldleistung somit offenbar nicht. Dies gilt wahrscheinlich auch für krankheitsbedingt Abwesende. Die Kommission scheint hingegen eine andere Auslegung vorzunehmen. Sie trägt vor, dass das österreichische Recht Arbeitnehmern im Krankheitsurlaub den Anspruch auf derartige Journaldienstzulagen gewähre. Wenn dies zutrifft, muss der Anspruch auf Frauen im Mutterschaftsurlaub erstreckt werden. Die Entscheidung über die richtige Auslegung des österreichischen Rechts ist jedoch Sache des nationalen Gerichts.
27. Meines Erachtens ist es vom Ermessen, das das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten belässt, gedeckt, eine Vorschrift zu erlassen, wonach einer schwangeren Arbeitnehmerin, die nicht arbeitet – ebenso wie einem krankheitsbedingt Abwesenden –, ihr Gehalt und die normalen Zulagen fortgezahlt werden, sie aber keine weiteren Zulagen erhält, die unmittelbar mit der Erbringung einer spezifischen Arbeitsleistung verbunden sind, wenn sie diese Leistung nicht tatsächlich erbringt.(25) Ein Arbeitgeber kann hingegen nicht die Zahlung einer Zulage verweigern, die normaler Bestandteil der Vergütung eines Arbeitnehmers ist und nicht mit der Erbringung spezifischer Arbeitsleistungen zusammenhängt.(26) Manche Arbeitgeber gewähren z. B. allen Beschäftigten, die über einen besonders qualifizierenden Hochschulabschluss oder über Spezialkenntnisse in einem bestimmten Bereich verfügen oder Leitungsfunktionen wahrnehmen, eine zusätzliche Geldleistung. Hierbei handelt es sich um typische Beispiele für Zuwendungen, die dem Arbeitnehmer in Anerkennung seines Status, seiner Qualifikationen und seines Gesamtbeitrags zum Unternehmen gezahlt werden; ihre Gewährung hängt normalerweise nicht davon ab, dass spezifische Arbeitsleistungen erbracht werden, und es handelt sich normalerweise um pauschalierte Zulagen ohne Bezug zu den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Außer bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände wäre es mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar, diese Zulagen vom Mutterschaftsentgelt auszunehmen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, die Natur der verschiedenen Zulagen zu prüfen.
28. Letztlich entscheidend ist natürlich, wie ich bereits ausgeführt habe, die Höhe des Entgelts bei Krankheit nach nationalem Recht. Dass Vergütungsbestandteile vom Mutterschaftsentgelt ausgenommen werden, ist mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, soweit die verbleibenden Bezüge der schwangeren Arbeitnehmerin mindestens den Bezügen entsprechen, die sie erhielte, wenn sie der Arbeit wegen ihres Gesundheitszustands ferngeblieben wäre. Es ist wiederum Sache des nationalen Gerichts, das Entgelt bei Krankheit festzustellen, das die Arbeitnehmerin nach nationalem Recht erhalten hätte, und sich zu vergewissern, dass das Mutterschaftsentgelt nicht darunter liegt.
29. Ich schlage dem Gerichtshof vor, die zweite Frage wie folgt zu beantworten:
Art. 11 Nrn. 1, 2 und 3 der Richtlinie 92/85/EWG des Rates steht einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegen, nach der ein Arbeitgeber einer schwangeren Arbeitnehmerin die Zahlung einer speziellen Zulage wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Journaldienstzulage, die unmittelbar an die Erfüllung spezifischer Aufgaben geknüpft ist, verweigern darf, wenn die betreffende Arbeitnehmerin keine derartigen Aufgaben wahrgenommen hat, weil sie im Mutterschaftsurlaub war oder aus Gründen arbeitsunfähig war, die mit ihrer Gesundheit oder der des Kindes zusammenhängen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, die Natur der jeweiligen Zulagen zu prüfen und sich zu vergewissern, dass die Bezüge der schwangeren Arbeitnehmerin mindestens den Bezügen entsprechen, die das nationale Recht Arbeitnehmern garantiert, die ihrer Arbeit wegen ihres Gesundheitszustands fernbleiben.
IV – Ergebnis
30. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die Vorlagefragen des Verwaltungsgerichtshofs wie folgt zu beantworten:
1. Art. 11 Nrn. 1, 2 und 3 der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz kommt unmittelbare Wirkung zu, und Einzelne können sich in innerstaatlichen Verfahren auf ihn berufen.
2. Art. 11 Nrn. 1, 2 und 3 der Richtlinie 92/85 steht einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegen, nach der ein Arbeitgeber einer schwangeren Arbeitnehmerin die Zahlung einer speziellen Zulage wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Journaldienstzulage, die unmittelbar an die Erfüllung spezifischer Aufgaben geknüpft ist, verweigern darf, wenn die betreffende Arbeitnehmerin keine derartigen Aufgaben wahrgenommen hat, weil sie im Mutterschaftsurlaub war oder aus Gründen arbeitsunfähig war, die mit ihrer Gesundheit oder der des Kindes zusammenhängen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, die Natur der jeweiligen Zulagen zu prüfen und sich zu vergewissern, dass die Bezüge der schwangeren Arbeitnehmerin mindestens den Bezügen entsprechen, die das nationale Recht Arbeitnehmern garantiert, die ihrer Arbeit wegen ihres Gesundheitszustands fernbleiben.
(1) .
(2)  –	ABl. 1992, L 348, S. 1 (im Folgenden: Richtlinie 92/85 oder Richtlinie).
(3)  –	Urteile vom 19. Januar 1982, Becker, 8/81, Slg. 1982, 53, Randnr. 25, vom 22. Juni 1989, Fratelli Costanzo, 103/88, Slg. 1989, 1839, Randnr. 29; vom 5. Oktober 2004, Pfeiffer u. a., C‑397/01 bis C‑403/01, Slg. 2004, I‑8835, Randnr. 103; und vom 17. Juli 2008, Arcor, C‑152/07 bis C‑154/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 40.
(4)  –	Urteil vom 29. Mai 1997, Klattner, C‑389/95, Slg. 1997, I‑2719, Randnr. 33.
(5)  – 	Urteil vom 26. Februar 1986, Marshall, 152/84, Slg. 1986, 723, Randnr. 52; Urteil Klattner a. a. O.
(6)  –	Urteil vom 4. Oktober 2001, C‑438/99, Slg. 2001, I‑6915.
(7)  –	Randnr. 33.
(8)  –	Die tätigkeitsbedingte Gefährdungen und Nachtarbeit betreffen.
(9)  –	Der den Mutterschaftsurlaub betrifft.
(10)  –	Urteil vom 14. Juli 1994, Webb, C‑32/93, Slg. 1994, I‑3567, Randnr. 25.
(11)  –	Urteil vom 8. November 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, C‑179/88, Slg. 1990, I‑3979.
(12)  –	Randnr. 17.
(13)  –	Urteil vom 29. Mai 1997, C‑400/95, Slg. 1997, I‑2757.
(14)  –	Urteil vom 30. Juni 1998, C‑394/96, Slg. 1998, I‑4185.
(15)  –	Randnrn. 26 and 27: „Pathologische Zustände, die erst nach Ablauf des Mutterschaftsurlaubs auftreten und auf die Schwangerschaft oder die Niederkunft zurückzuführen sind, fallen … unter die allgemeine Regelung für Krankheitsfälle (vgl. in diesem Sinne Urteil Hertz, Randnrn. 16 und 17). In einem solchen Fall stellt sich allein die Frage, ob nach dem Mutterschaftsurlaub eingetretene Fehlzeiten einer Arbeitnehmerin, die durch Arbeitsunfähigkeit infolge solcher Gesundheitsstörungen bedingt sind, genauso behandelt werden wie Fehlzeiten eines ebenso lange arbeitsunfähigen männlichen Arbeitnehmers; ist dies der Fall, so liegt keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor. Aus alledem folgt auch, dass – entgegen der Entscheidung des Gerichtshofs … im Urteil … Larsson … – dann, wenn eine Arbeitnehmerin wegen einer durch die Schwangerschaft oder die Niederkunft bedingten Krankheit fehlt, die im Laufe der Schwangerschaft aufgetreten ist und während des Mutterschaftsurlaubs und danach fortbestanden hat, nicht nur die während des Mutterschaftsurlaubs, sondern auch die bereits vom Anfang der Schwangerschaft an bis zum Beginn des Mutterschaftsurlaubs eingetretene Fehlzeit nicht bei der Berechnung des Zeitraums berücksichtigt werden darf, der zu einer Entlassung nach nationalem Recht berechtigt. Die nach dem Mutterschaftsurlaub eingetretene Fehlzeit einer Arbeitnehmerin darf unter den gleichen Voraussetzungen berücksichtigt werden wie die Fehlzeit eines Mannes wegen einer ebenso langen Arbeitsunfähigkeit.“ Auch wenn das Urteil in der Rechtssache Brown/Rentokil zu der Richtlinie 76/207 erging, wurde der Gerichtshof bei seiner Entscheidungsfindung doch erheblich durch den besonderen Schutz beeinflusst, die die Richtlinie 92/85 schwangeren Frauen gewährt und die kurz vor der Verkündung seines Urteils erlassen wurde.
(16)  –	Urteil vom 8. September 2005, C‑191/03, Slg. 2005, I‑7631.
(17)  –	Randnr. 57.
(18)  –	Randnrn. 61 und 62.
(19)  –	Eine Auslegung, die auf der Grundlage von Art. 141 EG für Frauen, die an mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Krankheiten leiden, einen weiter gehenden Schutz auch außerhalb der Zeit des in der Richtlinie vorgesehenen Mutterschaftsurlaubs verlangen würde, würde die Vereinbarkeit der Richtlinie mit Art. 141 EG mittelbar in Frage stellen. Denn die Richtlinie selbst legt das Entgelt bei Krankheit als das Minimum fest, das die Mitgliedstaaten schwangeren Frauen im Mutterschaftsurlaub gewährleisten müssen. Es wäre widersinnig, anzunehmen, dass eine Frau während des Mutterschaftsurlaubs einen geringeren Schutz genießt als den, der ihr außerhalb dieser Zeit zukommt.
(20)  –	Urteil vom 13. Februar 1996, Gillespie u. a., C‑342/93, Slg. 1996, I‑475, Randnr. 20. Die Richtlinie 92/85 war in zeitlicher Hinsicht auf den Sachverhalt in der Rechtssache Gillespie u. a. nicht anwendbar, aber die Argumentation des Gerichtshofs gilt für ihre Auslegung gleichermaßen.
(21)  –	Urteil vom 30. März 2004, C‑147/02, Slg. 2004, I‑3101, Randnr. 46.
(22)  –	Urteil Gillespie u. a., Randnrn. 21 und 22. Vgl auch Urteil Alabaster, Randnr. 48.
(23)  –	Urteil vom 30. April 1998, Thibault, C‑136/95, Slg. 1998, I‑2011, Randnr. 29.
(24)  –	Der Gerichtshof stellte im Urteil vom 27. Oktober 1998, Boyle u. a., C‑411/96, Slg. 1998, I‑6401, Randnr. 35, fest, dass Art. 11 Nr. 2 Buchst. b und Nr. 3 verlangt, dass eine Arbeitnehmerin Mutterschaftsentgelt mindestens entsprechend den Bezügen erhält, die die nationalen Regelungen der sozialen Sicherheit als Krankenvergütung vorsehen, dass diese Bestimmung ihr aber keine höheren Bezüge als diejenigen sichern soll, zu deren Zahlung sich der Arbeitgeber gegenüber Beschäftigten verpflichtet hat, die krankheitsbedingt abwesend sind.
(25)  –	Ich gehe vorliegend davon aus, dass diese Zulagen nur als Ergänzung des Gehalts gezahlt werden. Anders verhielte es sich, wenn die Vergütung so berechnet würde, dass diese weiteren Zulagen tatsächlich einen wesentlichen Teil des Gesamtentgelts darstellten.
(26)  –	Im Urteil vom 21. Oktober 1999, Lewen, C‑333/97, Slg. 1999, I‑7243, ging es um die freiwillige Zahlung einer Weihnachtsgratifikation durch den Arbeitgeber. Die Gratifikation wurde allen Arbeitnehmern jährlich gezahlt und war nicht an die Erbringung spezifischer Arbeitsleistungen im Unternehmen geknüpft. Der Gerichtshof entschied, dass der Arbeitgeber die Gratifikation zwar um Zeiten des Erziehungsurlaubs, nicht aber um Mutterschutzzeiten (wie den Mutterschaftsurlaub) anteilig mindern durfte. Vgl. Randnrn. 48 f.