Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
L. MEDINA
apresentadas em 23 de abril de 2026 (1)
Processo C‑14/24 P
Comissão Europeia
contra
Bulgarian Energy Holding EAD,
Bulgartransgaz EAD,
Bulgargaz EAD
« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Abuso de posição dominante — Mercado interno do gás natural — Decisão que declara uma infração ao artigo 102.° TFUE — Recusa de acesso — Jurisprudência Bronner — Concorrente potencial — Infração única e continuada — Direitos de defesa »
I.      Introdução
1.        Com a Decisão da Comissão C(2018) 8806 final, de 17 de dezembro de 2018, relativa a um processo nos termos do artigo 102.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (Processo AT.39849 — BEH Gas) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão Europeia declarou que a Bulgarian Energy Holding EAD (a seguir «BEH»), em conjunto com as suas filiais Bulgartransgaz EAD e Bulgargaz EAD (a seguir, em conjunto, «grupo BEH»), tinham cometido uma infração única e continuada ao recusar a terceiros o acesso à rede de transporte, ao gasoduto romeno e à instalação de armazenamento de Chiren, excluindo assim os mercados de fornecimento de gás na Bulgária entre 30 de julho de 2010 e 1 de janeiro de 2015. Por conseguinte, aplicou‑lhes uma coima de 77 068 000 euros e considerou‑os solidariamente responsáveis pelo seu pagamento.
2.        Na sequência da anulação desta decisão pelo Acórdão do Tribunal Geral, de 25 de outubro de 2023, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (2), a Comissão interpôs o presente recurso. O presente recurso suscita questões importantes, nomeadamente no que respeita à aplicação do critério resultante do Acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de novembro de 1998, Bronner (3), para determinar se uma recusa de acesso a uma infraestrutura essencial constitui um abuso na aceção do artigo 102.° TFUE, à apreciação do conceito de concorrência potencial à luz do critério definido pela jurisprudência resultante do Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o (4)., à interpretação do conceito de infração única e continuada e à aplicação dos direitos de defesa das empresas objeto de um inquérito da Comissão nos termos do artigo 102.° TFUE.
II.    Antecedentes do litígio
3.        O Tribunal Geral expôs os antecedentes do litígio nos n.os 2 a 55 do acórdão recorrido que, para efeitos do presente recurso, podem ser resumidos sucintamente da seguinte forma.
A.      Factos na origem do litígio
4.        A BEH é uma sociedade inteiramente detida pelo Estado Búlgaro. Os direitos do Estado Búlgaro na BEH são exercidos pelo ministro da Energia búlgaro. A BEH possui várias filiais ativas no domínio da energia na Bulgária. No setor do gás, detém 100 % do capital das suas filiais Bulgargaz e Bulgartransgaz.
5.        A Bulgargaz é o fornecedor público de gás na Bulgária. Durante o período da infração, a Bulgargaz adquiriu gás na Rússia e era o único ou o principal importador de gás russo na Bulgária. A Bulgargaz era o principal fornecedor de gás no que respeita ao comércio grossista a montante e aos clientes finais, a saber, as sociedades diretamente ligadas à rede de transporte.
6.        A Bulgartransgaz é:
–        o operador da rede de transporte de gás (a seguir «ORT») autorizado na Bulgária; a este título, explora a rede de transporte de gás búlgara (a seguir «rede de transporte») e o gasoduto de trânsito búlgaro;
–        o operador do sistema de armazenamento da única instalação de armazenamento de gás natural desse país, situada no subsolo em Chiren (a seguir «instalação de armazenamento de Chiren»).
7.        Durante o período da infração, o abastecimento de gás da Bulgária dependia quase inteiramente das importações de gás russo. O gás russo era transportado para a Bulgária através de três gasodutos, a saber, os gasodutos de trânsito romenos 1, 2 e 3, geridos pela Transgaz, S. A., operador da rede de transporte de gás na Roménia. O gasoduto de trânsito romeno 1 (a seguir «gasoduto romeno 1») atravessava a Roménia a partir do ponto de entrada da instalação de medição de gás de Isaccea 1, situado na fronteira da Ucrânia e da Roménia, até ao ponto de entrada Negru Vodă 1 da rede de transporte, situado na fronteira romeno‑búlgara. A rede de transporte, que, por sua vez, estava ligada à instalação de armazenamento de Chiren, era uma rede puramente nacional à qual estavam ligados a maioria dos clientes e as redes locais de distribuição na Bulgária. Pelo menos até abril de 2016, o gasoduto romeno 1 era a única opção viável para transportar gás para a Bulgária com vista ao aprovisionamento da maior parte do país.
8.        O gasoduto romeno 1 foi construído em 1974, em conformidade com o Acordo Intergovernamental celebrado entre a República Popular da Bulgária e a República Socialista da Roménia, em 29 de novembro de 1970 (a seguir «Acordo Intergovernamental de 1970»). Em 18 de fevereiro de 2003, a República da Bulgária e a Roménia celebraram um novo acordo intergovernamental (a seguir «Acordo Intergovernamental de 2003»). Nos termos do artigo 3.° deste acordo, as partes contratantes comprometeram‑se a exigir aos respetivos operadores de gás, a saber, a Bulgargaz e a Transgaz, que celebrassem um novo contrato de utilização do gasoduto romeno 1. Assim, em 19 de outubro de 2005, a Transgaz e a Bulgargaz celebraram um novo acordo (a seguir «Acordo de 2005»), nos termos do qual foi concedido à Bulgargaz o uso exclusivo do gasoduto romeno 1 até 31 de dezembro de 2011. Em contrapartida, a Bulgargaz pagava à Transgaz uma taxa anual fixa, independentemente da capacidade efetivamente utilizada. Em 2009, este acordo foi prorrogado até 31 de dezembro de 2016.
B.      Tramitação processual na Comissão e no Tribunal Geral
9.        Em 18 de novembro de 2010, a Overgas Inc., que opera no mercado do fornecimento de gás na Bulgária, apresentou à Comissão uma denúncia informal contra o grupo BEH por violação do artigo 102.° TFUE. A Comissão organizou, com a Overgas, três reuniões em 2011 e outra reunião em 17 de junho de 2013.
10.      Em 4 de julho de 2013, a Comissão deu início a um processo contra o grupo BEH com base no artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos [101.° e 102.° TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18), e no artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.° e 102.° TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1).
11.      Em 17 de dezembro de 2018, a Comissão adotou a decisão impugnada.
12.      Com a decisão impugnada, a Comissão acusou o grupo BEH de ter abusado da sua posição dominante ao impedir, ao restringir e ao atrasar o acesso de terceiros à rede de transporte, à instalação de armazenamento de Chiren e ao gasoduto romeno 1, excluindo assim os mercados búlgaros de fornecimento de gás. A infração única e continuada do artigo 102.° TFUE identificada era caracterizada por um conjunto de comportamentos, relativos a cada infraestrutura, que faziam parte de uma estratégia anticoncorrencial, determinada pela BEH e executada pelo grupo BEH, destinada a proteger a posição dominante da Bulgargaz nos mercados búlgaros de fornecimento de gás, bloqueando‑os.
13.      A Comissão concluiu que os comportamentos faziam parte de uma infração única e continuada, que tinha começado à data do primeiro comportamento anticoncorrencial, a saber, em 30 de julho de 2010, e tinha cessado quando a última prática abusiva tinha cessado, a saber, em 1 de janeiro de 2015.
14.      A Comissão aplicou uma coima de 77 068 000 euros ao grupo BEH pela sua participação na infração única e continuada identificada.
15.      Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 1 de março de 2019, o grupo BEH interpôs recurso da decisão impugnada, nos termos do artigo 263.° TFUE. Pediu, a título principal, a anulação da decisão impugnada e, a título subsidiário, a anulação da coima que lhes foi aplicada nessa decisão, ou a redução do respetivo montante. No Tribunal Geral, o pedido do grupo BEH foi apoiado pela República da Bulgária. As conclusões da Comissão foram apoiadas pela Overgas.
16.      Com o acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou a decisão impugnada na sua totalidade e condenou a Comissão a suportar as despesas efetuadas pelo grupo BEH, em conformidade com o pedido deste, tendo condenado a República da Bulgária e a Overgas a suportar as suas próprias despesas. Esse acórdão baseia‑se, em substância, na apreciação segundo a qual a Comissão não tinha feito prova bastante da existência de uma recusa de acesso às três infraestruturas detidas pelo grupo BEH suscetível de ser abrangida no âmbito de aplicação do artigo 102.° TFUE.
17.      O Tribunal Geral considerou, em primeiro lugar, que o comportamento alegadamente abusivo relativo ao gasoduto romeno 1 constituía o eixo central em que assentava a análise da Comissão e a fundamentação da decisão impugnada. Além disso, considerou que a Comissão tinha cometido vários erros de direito ao concluir que o comportamento da Bulgargaz em relação ao acesso ao referido gasoduto constituía uma recusa de acesso suscetível de se enquadrar no âmbito de aplicação do artigo 102.° TFUE. Em segundo lugar, considerou que a Comissão não tinha demonstrado que o comportamento da Bulgartransgaz relativamente ao acesso à rede de transporte era suscetível, e não apenas de forma puramente hipotética, de restringir a concorrência e de produzir efeitos de exclusão nos mercados búlgaros de fornecimento de gás. Considerou que a Comissão tinha demonstrado que o comportamento da Bulgartransgaz em relação ao acesso à instalação de armazenamento de Chiren era suscetível de restringir a concorrência nos mercados búlgaros de fornecimento de gás entre 5 de junho de 2012 e 19 de setembro de 2014, mas que não tinha estabelecido que tal ocorria antes de 5 de junho de 2012. Tendo em conta estas considerações, e tendo em conta o facto de a Comissão ter concluído que o grupo BEH tinha cometido uma infração única e continuada ao artigo 102.° TFUE ao recusar o acesso a essas três infraestruturas, o Tribunal Geral declarou que o único fundamento relativo ao comportamento da Bulgartransgaz no que respeita à instalação de armazenamento de Chiren após junho de 2012 não podia, sem desvirtuar a decisão impugnada por substituição de uma nova apreciação dos factos pela da Comissão, constituir uma fundamentação essencial, ou mesmo suficiente, suscetível de, por si só, justificar o dispositivo dessa decisão. Além disso, o Tribunal Geral considerou que os direitos de defesa do grupo BEH tinham sido afetados por vários vícios do procedimento administrativo. Outros aspetos desse acórdão serão apreciados com maior detalhe na análise dos vários fundamentos invocados em apoio do presente recurso.
III. Tramitação no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
18.      Por petição de 10 de janeiro de 2024, a Comissão interpôs recurso do acórdão recorrido.
19.      A Comissão, apoiada pela Overgas, conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
–        anular o acórdão recorrido;
–        remeter o processo ao Tribunal Geral;
–        condenar o grupo BEH nas despesas do presente recurso.
20.      O grupo BEH, apoiado pela República da Bulgária, conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar a Comissão nas despesas.
21.      Na audiência, que decorreu em 10 de dezembro de 2025, foram ouvidas as alegações orais das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça.
IV.    Apreciação
22.      A Comissão invoca dez fundamentos de recurso. O primeiro ao sexto fundamentos de recurso respeitam ao acesso ao gasoduto romeno 1. O sétimo e o oitavo fundamentos de recurso respeitam, respetivamente, ao acesso à rede de transporte e à instalação de armazenamento de Chiren. O nono fundamento de recurso diz respeito ao conceito de infração única e continuada. Por último, o décimo fundamento respeita aos direitos de defesa do grupo BEH e da Comissão no âmbito do procedimento em sala de dados.
A.      Acesso ao gasoduto romeno 1
23.      No acórdão recorrido, o Tribunal Geral apreciou vários argumentos apresentados pelo grupo BEH relativos ao acesso ao gasoduto romeno 1. Em sede de recurso, a Comissão contesta a apreciação do Tribunal Geral quanto aos seguintes argumentos, a saber: a inexistência de recusa de fornecimento ao C Energy Group (primeiro e segundo fundamentos de recurso); a alegada omissão, por parte da Transgaz, de transmissão ao grupo BEH de pedidos de acesso ao gasoduto romeno 1 e a falta de valor probatório da reserva, pela Bulgargaz, da totalidade da capacidade do gasoduto romeno 1 (terceiro fundamento de recurso); a falta de prova de uma recusa ou restrição ao acesso da Overgas ao gasoduto romeno 1 em 2013 (quarto e quinto fundamentos de recurso); a falta de valor probatório das discussões relativas à renegociação do Acordo de 2005 (sexto fundamento de recurso).
24.      Para efeitos das presentes Conclusões, começarei pela análise do terceiro fundamento de recurso, seguida do primeiro e do segundo fundamentos, e depois dos restantes fundamentos pela ordem apresentada pela Comissão.
1.      Quanto ao terceiro fundamento de recurso
25.      O terceiro fundamento de recurso diz respeito à aplicação dos critérios decorrentes do n.° 41 do Acórdão Bronner (a seguir «critério Bronner») para apreciar a alegada recusa abusiva de fornecimento no gasoduto romeno 1 identificada na decisão impugnada. O Tribunal Geral declarou que a Comissão tinha aplicado corretamente o critério Bronner ao apreciar o comportamento da Bulgargaz no mercado dos serviços de capacidade de gás no gasoduto romeno 1.
a)      Argumentos das partes
26.      Este fundamento de recurso pode dividir‑se em duas partes. Primeiro, a Comissão alega que o Tribunal Geral interpretou erradamente a decisão impugnada ao apreciar a legalidade da apreciação, realizada pela Comissão, do comportamento da Bulgargaz relativamente ao acesso ao gasoduto romeno 1 à luz do critério Bronner. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral não considerou que a conclusão da Comissão quanto ao abuso em matéria de acesso ao gasoduto romeno 1 não assentava numa recusa de fornecimento clássica, mas antes na constatação mais específica de uma acumulação abusiva de capacidade (n.° 279 do acórdão recorrido). Segundo, a Comissão contesta a observação geral de que o critério Bronner é relevante numa situação, como a do caso em apreço, em que a empresa em causa não é proprietária da infraestrutura em apreço (n.os 268, 270, 279, 284, 285 e 289 a 296 do acórdão recorrido).
27.      O grupo BEH sustenta que o terceiro fundamento de recurso é inadmissível e contesta os argumentos da Comissão.
b)      Apreciação
1)      Observações preliminares relativas ao critério Bronner
28.      Os problemas relacionados com a aplicabilidade e a aplicação do critério Bronner foram discutidos em vários acórdãos recentes do Tribunal de Justiça (5), que proporcionaram a oportunidade de elucidar o seu alcance.
29.      Em primeiro lugar, o critério Bronner pressupõe a presença de dois elementos, a saber: (i) uma empresa em posição dominante num mercado, e (ii) a existência de uma infraestrutura «essencial» detida por essa empresa e que tenha sido desenvolvida para satisfazer as suas próprias necessidades (6). No n.° 41 do Acórdão Bronner, o Tribunal de Justiça definiu três critérios para a constatação de abuso de posição dominante: (i) o caráter indispensável da infraestrutura; (ii) a provável eliminação de toda a concorrência por parte da entidade que pede o acesso; e (iii) a inexistência de justificação objetiva para tal comportamento (7).
30.      Em segundo lugar, o critério Bronner visa conciliar interesses divergentes, a saber, por um lado, o respeito pelo direito de contratar e pelos direitos de propriedade da empresa dominante e, por outro, a aplicação das exigências de uma concorrência não falseada. Resulta do exposto que, como o Tribunal de Justiça salientou recentemente no seu Acórdão Lukoil, é, em especial, a necessidade de as empresas em posição dominante continuarem a ser incentivadas a investir que justifica a aplicação do critério Bronner quando uma empresa em posição dominante desenvolveu uma infraestrutura para as necessidades da sua própria atividade e, além disso, é proprietária dessa infraestrutura. Como esses dois critérios são cumulativos, é suficiente que um deles não se encontre preenchido para que o critério Bronner não seja aplicável (8).
31.      É precisamente na interpretação desses dois critérios que se funda o presente terceiro fundamento de recurso (9).
32.      O primeiro critério, relativo ao desenvolvimento da infraestrutura para as necessidades da atividade da empresa dominante em causa, através dos seus próprios investimentos, decorre logicamente do objetivo essencial prosseguido pelo critério Bronner, a saber, preservar o incentivo ao investimento em instalações eficazes para essas empresas (10).
33.      No seu recente Acórdão Lukoil, o Tribunal de Justiça esclareceu que a apreciação desse primeiro critério se baseia na propriedade efetiva ou no controlo exclusivo da infraestrutura, e não na identidade do seu criador ou do seu promotor inicial. A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou que, uma vez que esses direitos exclusivos sobre a referida instalação foram adquiridos pela empresa dominante a um preço e em condições resultantes de um procedimento de concurso, a mesma assemelha‑se a uma instalação constituída ou desenvolvida por essa empresa (11).
34.      Quanto ao segundo critério, o Tribunal de Justiça declarou que, enquanto a empresa dominante não dispuser de plenos poderes de decisão relativamente ao acesso a essa infraestrutura, a sua situação não pode ser considerada análoga à da empresa no processo que deu origem ao Acórdão Bronner. Por conseguinte, quando uma empresa dominante que não é proprietária da infraestrutura em causa dispõe de direitos exclusivos que lhe conferem uma autonomia decisória que lhe permite controlar plenamente o acesso a essa infraestrutura, esta última deve ser tratada da mesma forma que uma infraestrutura detida por essa empresa (12).
35.      Além disso, o Tribunal de Justiça também declarou que a imposição de uma obrigação regulamentar à empresa dominante de conceder acesso à infraestrutura em causa tem como consequência que a empresa dominante não pode efetivamente recusar dar acesso a essa infraestrutura, sem prejuízo, sendo caso disso, da sua autonomia decisória quanto às condições desse acesso. Em tal situação, os critérios estabelecidos no Acórdão Bronner não são aplicáveis (13).
36.      É à luz destas considerações que o terceiro fundamento de recurso deve, no meu entender, ser apreciado.
2)      Quanto à primeira parte do terceiro fundamento de recurso
37.      A Comissão alega, em substância, que o Tribunal Geral não teve em consideração as explicações constantes da decisão impugnada, segundo as quais a alegada infração era uma subforma específica de abuso de posição dominante, a saber, a acumulação de capacidade no gasoduto romeno 1, relativamente à qual é irrelevante apreciar se foram feitos pedidos individuais de acesso por parte de terceiros à empresa dominante em causa. Nesta medida, o Tribunal Geral interpretou erradamente a decisão impugnada e não apreciou a sua legalidade com base no critério correto ao aplicar o critério Bronner de forma não diferenciada e formalista.
38.      O grupo BEH contesta a admissibilidade destes argumentos, alegando que o dispositivo e os fundamentos da decisão impugnada declararam expressamente que a jurisprudência em matéria de recusa de fornecimento constituía o quadro jurídico relevante, com base no qual o comportamento relativo ao gasoduto romeno 1 devia ser apreciado. Nestas circunstâncias, o recurso não deve reescrever a decisão impugnada alegando que, na realidade, aplicava um critério jurídico diferente.
39.      Observo que, com a primeira parte do terceiro fundamento de recurso, a Comissão visa apenas demonstrar que o Tribunal Geral interpretou incorretamente a decisão impugnada e, mais especificamente, desvirtuou o critério jurídico com base no qual a Comissão apreciou o comportamento em causa relativamente ao acesso ao gasoduto romeno 1. A este respeito, importa salientar que o Tribunal de Justiça já declarou que essa interpretação constitui uma questão de direito admissível em sede de recurso (14). Por conseguinte, este argumento não pode ser subtraído à fiscalização do Tribunal de Justiça e deve ser admitido e apreciado.
40.      Quanto ao mérito, observo, em primeiro lugar, que, no n.° 254 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que resulta dos considerandos 532 e 549 a 564 da decisão impugnada que a Comissão apreciou a validade do comportamento da Bulgargaz no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 à luz da jurisprudência resultante do n.° 41 do Acórdão Bronner e do n.° 73 do Acórdão RTE/Comissão (15). A Comissão não contesta esta conclusão no âmbito do presente recurso.
41.      Em segundo lugar, no que respeita à afirmação da Comissão de que a decisão impugnada aplicou uma forma diferenciada dos critérios estabelecidos pelo critério Bronner, há que salientar que o alegado abuso de posição dominante em relação ao gasoduto romeno 1 é objeto da secção 6.2.4.6 da decisão impugnada.
42.      No primeiro parágrafo desta secção (considerando 532), a Comissão indica, sem nenhuma ambiguidade possível na redação utilizada, que a prática de «acumulação de capacidade» imputada à Bulgargaz será analisada mediante a aplicação da jurisprudência pertinente, referindo‑se expressamente ao n.° 41 do Acórdão Bronner que, como já foi referido no n.° 29 das presentes Conclusões, enuncia três critérios que constituem, em substância, o critério Bronner.
43.      A Comissão sustenta, sem explicar de que forma, que estes critérios foram diferenciados nos considerandos 550 a 552. No entanto, estes considerandos têm necessariamente de ser lidos e compreendidos à luz dos considerandos anteriores. O considerando 549 da decisão impugnada especifica de forma muito clara que os considerandos 550 a 558 visam demonstrar, «em conformidade com a jurisprudência aplicável» (16), que as condições, correspondentes aos três critérios enunciados no n.° 41 do Acórdão Bronner, a que a Comissão faz expressamente referência, estão preenchidas. Essa referência não é contestada. Nesse sentido, a secção 6.2.4.6 da decisão impugnada compreende três subsecções, destinadas a apreciar o comportamento do grupo BEH relativamente ao acesso ao gasoduto romeno 1, que correspondem exatamente a estes três critérios.
44.      Além disso, o dispositivo da decisão impugnada segue expressamente a lógica dos fundamentos acima referidos, uma vez que resulta claramente do seu artigo 1.° que o grupo BEH «cometeu uma infração única e continuada ao artigo 102.° [TFUE] ao recusar o acesso de terceiros ao […] gasoduto de trânsito romeno 1 […]».
45.      Além disso, o argumento da Comissão é um pouco contraditório, uma vez que, no n.° 36 da sua réplica, afirma que, «[e]m todo o caso, ao mesmo tempo que demonstra que os critérios Bronner também estavam preenchidos (desde que não tenham sido indevidamente tornados mais rigorosos com base no [Acórdão] Generics [(UK) e o.]), a [decisão impugnada] inclui todos os elementos que demonstram que as condições gerais que permitem concluir pela existência de um abuso de exclusão […] estão preenchidas». Além disso, na audiência, a Comissão manteve a sua posição segundo a qual a decisão impugnada considerou inicialmente que os critérios estabelecidos no Acórdão Bronner estavam preenchidos. Nestas circunstâncias, não se pode razoavelmente sustentar que o critério Bronner não foi o critério jurídico aplicado pela Comissão para apreciar o comportamento do grupo BEH relativamente ao acesso ao gasoduto romeno 1 na decisão impugnada.
46.      Por último, importa recordar que, no seu Acórdão Intel/Comissão, o Tribunal de Justiça anulou, em substância, o acórdão do Tribunal Geral com o fundamento de que este tinha erradamente deixado de tomar em consideração os argumentos do recorrente destinados a demonstrar que o critério aplicado pela Comissão estava errado (17). Por conseguinte, uma vez que o grupo BEH contestou a utilização do critério Bronner na decisão impugnada no Tribunal Geral, este não pode ser criticado por ter apreciado a sua relevância no acórdão recorrido.
47.      Tendo em conta o que precede, considero que, no que respeita à redação e ao contexto da decisão impugnada, foi com razão que o Tribunal Geral declarou que a Comissão tinha apreciado o comportamento do grupo BEH relativamente ao acesso ao gasoduto romeno 1 à luz dos critérios enunciados no n.° 41 do Acórdão Bronner, e que era, por isso, adequado apreciar a legalidade da decisão impugnada tendo em conta esse critério. Por conseguinte, este argumento da Comissão deve ser julgado improcedente.
3)      Quanto à segunda parte do terceiro fundamento de recurso
48.      A segunda parte do terceiro fundamento de recurso diz respeito à aplicabilidade do critério Bronner ao caso em apreço. A Comissão sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar que o comportamento da Bulgargaz relativamente ao acesso ao gasoduto romeno 1 tinha de ser apreciado à luz dos critérios estabelecidos no n.° 41 do Acórdão Bronner.
i)      Quanto à admissibilidade
49.      O argumento da Comissão suscita várias questões processuais. Resulta da análise precedente que, na decisão impugnada, a Comissão considerou efetivamente que o comportamento do grupo BEH em relação ao acesso ao gasoduto romeno 1 devia ser apreciado à luz do critério Bronner. Do mesmo modo, no âmbito do processo no Tribunal Geral que deu origem ao acórdão recorrido, a aplicabilidade destes critérios foi claramente contestada pelos recorrentes, enquanto a Comissão defendeu a sua relevância.
50.      Nestas circunstâncias, coloca‑se a questão de saber se a Comissão pode ser autorizada a alterar a sua posição em sede de recurso.
51.      Em primeiro lugar, nos termos do artigo 170.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, no recurso não pode ser alterado o objeto do litígio perante o Tribunal Geral. Por conseguinte, a competência do Tribunal de Justiça em sede de recurso limita‑se à apreciação da solução legal dada aos fundamentos e argumentos debatidos em primeira instância. Uma parte não pode, por isso, apresentar no Tribunal de Justiça, pela primeira vez, um fundamento que não apresentou no Tribunal Geral, uma vez que isso equivaleria a permitir‑lhe submeter ao Tribunal de Justiça, cuja competência em sede de recurso é limitada, um litígio mais amplo do que aquele que foi submetido ao Tribunal Geral (18).
52.      A este respeito, é certo, conforme referido no n.° 49 das presentes Conclusões, que a Comissão não apresentou nenhum fundamento ou argumento no Tribunal Geral para contestar a aplicabilidade do critério Bronner na decisão impugnada. Ora, não há qualquer dúvida de que a questão da aplicabilidade do critério Bronner foi debatida no Tribunal Geral. Além disso, não se pode deixar de observar que a Comissão contesta a solução jurídica dada no acórdão recorrido, criticando a interpretação adotada pelo Tribunal Geral sobre uma questão que lhe foi submetida em primeira instância. Por conseguinte, não se pode considerar que a Comissão tenha submetido ao Tribunal de Justiça um litígio mais amplo do que aquele que foi submetido ao Tribunal Geral, e o terceiro fundamento de recurso é, no meu entender, admissível nesta medida.
53.      Em segundo lugar, uma questão mais delicada pode surgir relativamente ao direito a um processo equitativo consagrado no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta» (19)), que está no cerne do princípio da proteção jurisdicional efetiva. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o direito a um processo equitativo inclui o respeito pelos direitos de defesa (20), que implicam, por sua vez, o cumprimento de diversas garantias processuais, como a equidade processual (21), o princípio da igualdade de armas (22), ou o princípio audi alteram partem (23). Em especial, decorre destas exigências que os órgãos jurisdicionais da União devem oferecer a cada parte uma possibilidade razoável de apresentar a sua causa em condições que não a coloquem numa posição claramente menos vantajosa em relação ao seu adversário (24). No caso em apreço, pode questionar‑se se a alteração substancial da posição da Comissão entre as duas fases do processo judicial relativamente à aplicabilidade do critério Bronner prejudicou efetivamente as possibilidades oferecidas ao grupo BEH de exercer os seus direitos de defesa em condições satisfatórias.
54.      A este respeito, é certo que, por definição, o grupo BEH baseou a sua argumentação no procedimento administrativo e no Tribunal Geral na premissa de que a Comissão considerou que o critério Bronner era o critério jurídico relevante para apreciar o comportamento do grupo BEH relativamente ao acesso ao gasoduto romeno 1. Todavia, observo que tal não impediu o grupo BEH de se pronunciar sobre o mérito da aplicabilidade do critério Bronner em cada fase do procedimento administrativo e judicial. Por conseguinte, é difícil sustentar que o grupo BEH não podia abordar os elementos de facto e de direito relevantes que determinaram o resultado do processo. Em todo o caso, observo também que o grupo BEH não apresenta nenhum argumento suscetível de demonstrar que foi colocado numa posição claramente menos vantajosa do que a da Comissão. Nestas circunstâncias, considero que a alteração da posição da Comissão entre as duas fases do processo judicial não afetou os direitos de defesa do grupo BEH.
55.      Em terceiro e último lugar, poder‑se‑ia sustentar que tal alteração da posição da Comissão viola, em termos mais abstratos, princípios que são descritos de formas diferentes, mas que suscitam todos a questão do desenrolar honesto dos processos judiciais, como o princípio da boa‑fé ou o princípio nemo potest venire contra factum proprium, também conhecido como venire contra factum proprium non valet.
56.      No que respeita ao princípio da boa‑fé (25), observo que o juiz da União nunca consagrou esse princípio em termos processuais no âmbito de recursos. Em todo o caso, seria difícil estabelecer uma violação da boa‑fé no caso em apreço, uma vez que a Comissão fundamenta a sua posição de que o critério Bronner não era, em última análise, aplicável à situação apreciada na decisão impugnada, com base nos esclarecimentos resultantes do Acórdão Lietuvos geležinkeliai/Comissão, que é posterior à decisão impugnada e à fase escrita do processo no Tribunal Geral em primeira instância.
57.      De acordo com o princípio nemo potest venire contra factum proprium, uma parte não pode contestar o que aceitou anteriormente, sob pena de inadmissibilidade do recurso ou do fundamento em causa (26). Todavia, este princípio não deve ser entendido como impedindo completamente uma parte de alterar a sua argumentação em função das circunstâncias de cada caso. A este respeito, como decorre do n.° 56 das presentes Conclusões, a Comissão justifica a alteração da sua posição relativamente à aplicabilidade do critério Bronner invocando os esclarecimentos resultantes da jurisprudência recente do Tribunal de Justiça. Além disso, observo que resulta claramente dos n.os 51 a 55 das presentes Conclusões que tal alteração não violou o Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça nem os direitos de defesa do grupo BEH. Considero, por isso, que o princípio nemo potest venire contra factum proprium não é aplicável no caso em apreço.
58.      Tendo em conta o que precede, considero que a segunda parte do terceiro fundamento de recurso é admissível.
ii)    Quanto ao mérito
59.      Quanto ao mérito do fundamento de recurso, os argumentos da Comissão assentam, em substância, em dois fundamentos principais, a saber, primeiro, o facto de o gasoduto romeno 1 não ter sido financiado por investimentos próprios da Bulgargaz, mas por fundos públicos, e de a Bulgargaz não ser proprietária do gasoduto; e, segundo, o facto de, na sequência da entrada em vigor da Diretiva 2009/73/CE (27), a Bulgargaz ter deixado de beneficiar da liberdade de exploração que lhe era conferida pelo contrato que havia celebrado para a utilização desse gasoduto. Conforme referido nos n.os 25 a 36 das presentes Conclusões, a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça fornece esclarecimentos sobre a forma de abordar ambas as questões.
60.      Com o seu primeiro argumento, a Comissão alega que o critério Bronner não é aplicável numa situação como a do caso em apreço, em que a infraestrutura em causa não foi financiada através de investimentos próprios da empresa dominante, mas por fundos públicos, e que essa empresa não é proprietária dessa infraestrutura.
61.      Como referi anteriormente no n.° 33 das presentes Conclusões, resulta do Acórdão Lukoil que o elemento determinante a ter em consideração são as condições em que a empresa dominante adquiriu essa infraestrutura, nomeadamente o preço pago e se tal aquisição resultou de um concurso, bem como a existência de direitos exclusivos que lhe permitam controlar plenamente o seu acesso (28).
62.      No caso em apreço, a Comissão não apresentou nenhum argumento suscetível de demonstrar que o preço pago pela Bulgargaz em contrapartida da utilização do gasoduto romeno 1 e o procedimento que a levou a beneficiar de um direito exclusivo sobre o mesmo não resultavam de um procedimento concorrencial. Por conseguinte, a afirmação da Comissão de que o critério Bronner não era aplicável, pelo simples facto de o gasoduto romeno 1 ter sido financiado por fundos públicos, não é suficiente para demonstrar que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao aplicar o critério Bronner, apesar de a Bulgargaz não ter desenvolvido o gasoduto romeno 1.
63.      Em seguida, conforme sublinhado no n.° 34 das presentes Conclusões, para determinar se o critério Bronner é aplicável em tal situação, há que determinar se a empresa dominante controla plenamente o acesso à infraestrutura.
64.      A este respeito, a Comissão alega que o regime regulamentar aplicável no caso em apreço previa a disponibilização e a reatribuição de capacidade sistematicamente não utilizada e, em princípio, o acesso de terceiros não discriminatório, o que tende a indicar que a Bulgargaz não controlava plenamente o acesso ao gasoduto romeno 1.
65.      No Acórdão Lietuvos geležinkeliai/Comissão, o Tribunal de Justiça declarou que o critério Bronner não é aplicável quando a empresa dominante está sujeita a uma obrigação de conceder acesso à sua infraestrutura (29).
66.      No caso em apreço, tal como reconhecido pela Comissão, ficou demonstrado que a obrigação prevista no artigo 16.°, n.° 3, alínea a), do Regulamento (CE) n.° 715/2009 (30) foi dirigida ao ORT, ou seja, à Transgaz, e não à Bulgargaz, que é a empresa que controla o gasoduto romeno 1. Além disso, resulta claramente da nota de rodapé 589 da decisão impugnada que «não existe nenhuma obrigação regulamentar deste tipo relativamente às reservas de capacidade da Bulgargaz no gasoduto romeno 1».
67.      Nestas circunstâncias, considero que, contrariamente aos argumentos apresentados pela Comissão, o facto de o gasoduto romeno 1 ter sido financiado por fundos públicos e não pela Bulgargaz, e de ter sido imposta ao ORT uma obrigação regulamentar de concessão de acesso a terceiros, não é suscetível de demonstrar que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar que o comportamento do grupo BEH em relação ao acesso ao gasoduto romeno 1 tinha de ser apreciado à luz do critério Bronner.
68.      À luz das considerações precedentes, considero que o terceiro fundamento de recurso deve ser julgado improcedente.
2.      Quanto ao primeiro e ao segundo fundamentos de recurso
69.      O primeiro e o segundo fundamentos de recurso respeitam à apreciação pelo Tribunal Geral de uma alegada recusa por parte da Bulgargaz de restituir capacidade conforme pedido pela Transgaz durante uma reunião realizada em 24 de janeiro de 2011, e de uma alegada recusa de fornecimento que assumiu a forma de falta de resposta a uma carta enviada pela C Energy em 26 de setembro de 2013 (a seguir «carta de 26 de setembro de 2013»). Em substância, o Tribunal Geral considerou que, para provar que esse tipo de recusas constituía um abuso de posição dominante, a Comissão tinha de demonstrar que essas recusas são suscetíveis de produzir efeitos de exclusão que não sejam puramente hipotéticos, incluindo a prova de que o concorrente potencial tem, pelo menos, um projeto suficientemente avançado para entrar no mercado em causa dentro de um prazo que exerça pressão concorrencial sobre os operadores já presentes. Estas declarações assentam na aplicação dos Acórdãos Generics (UK) e o (31) e Lundbeck/Comissão (32).
a)      Argumentos das partes
70.      A Comissão alega, em substância, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito quando, ao apreciar se o critério Bronner estava preenchido, se baseou na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à apreciação, ao abrigo do artigo 101.° TFUE, de acordos de pagamento pelo atraso no setor farmacêutico, para exigir à Comissão que provasse que um concorrente potencial tem um projeto suficientemente tangível e que tomou medidas preparatórias suficientes para entrar no mercado relevante dentro de um prazo que exerceria pressão concorrencial sobre a empresa dominante (n.os 281, 448 e 449 do acórdão recorrido). De acordo com a Comissão, tal critério não é aplicável a todos os tipos de mercado. A Overgas apoia os argumentos da Comissão ao considerar que o Tribunal Geral acrescentou de facto um critério inconciliável com a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Mais especificamente, no que respeita à carta de 26 de setembro de 2013, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral desvirtuou elementos de prova ao declarar que essa carta não constituía um pedido de acesso ao gasoduto romeno 1 suficientemente preciso e sério (n.os 459 e 463 do acórdão recorrido).
71.      O grupo BEH considera que o Tribunal Geral aplicou corretamente a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça ao basear‑se na inexistência de medidas preparatórias adotadas pela C Energy para determinar se esta tinha um plano suficientemente específico para entrar nos mercados búlgaros de fornecimento de gás. A este respeito, em primeiro lugar, o grupo BEH refere‑se, em especial, ao Acórdão de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company (33), do qual resulta, no seu n.° 130, que a existência de um abuso de posição dominante deve ser estabelecida, com base em elementos de análise e de prova concretos e tangíveis, que o comportamento em causa é suscetível de produzir efeitos de exclusão. Em segundo lugar, o grupo BEH alega que, ao declarar que o plano da C Energy na carta de 26 de setembro de 2013 era apenas preliminar, o Tribunal Geral não excedeu os limites de uma apreciação razoável. Além disso, no que respeita à reunião realizada em 24 de janeiro de 2011, o grupo BEH sustenta que a Comissão apenas contesta elementos do acórdão recorrido que constituem obiter dicta, o que é improcedente.
b)      Apreciação
72.      O primeiro e o segundo fundamentos de recurso suscitam, em substância, a questão de saber quais os elementos que devem ser tidos em conta para apreciar, em primeiro lugar, se o requerente de acesso a uma infraestrutura essencial pode ser considerado um concorrente potencial e, em segundo lugar, a seriedade e a precisão de tal pedido, que exterioriza a sua intenção de entrar no mercado relevante.
1)      Conceito de concorrente potencial
73.      De acordo com jurisprudência constante, uma empresa é um concorrente potencial num determinado mercado quando dispõe de possibilidades reais e concretas de nele entrar e de competir com uma ou mais empresas já presentes (34). Tal deve ser demonstrado por um conjunto de elementos coerentes tendo em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico em que este opera (35). Todavia, atualmente, este critério tem sido aplicado principalmente em processos relativos à aplicação do artigo 101.° TFUE.
i)      Concorrente potencial no âmbito do artigo 102.° TFUE
74.      O abuso de posição dominante ao abrigo do artigo 102.° TFUE é apreciado, antes de mais, em função da capacidade que a posição dominante de uma empresa lhe confere para «impedir a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado em questão, ao possibilitar‑lhe a adoção de comportamentos independentes, numa medida apreciável, relativamente aos seus concorrentes, aos seus clientes e, por fim, relativamente aos consumidores» (36). Por conseguinte, o carácter abusivo de tal prática deve ser apreciado principalmente à luz dos seus efeitos sobre as empresas concorrentes (37).
75.      No contexto do artigo 101.° TFUE, há muito que a jurisprudência do Tribunal de Justiça estabelece que o alegado carácter anticoncorrencial de uma prática também pode ser apreciado à luz dos seus efeitos sobre os concorrentes potenciais (38). No meu entender, este aspeto também é pertinente à luz do artigo 102.° TFUE, uma vez que é geralmente aceite que os artigos 101.° e 102.° TFUE devem ser interpretados de forma coerente (39). Além disso, o Tribunal de Justiça declarou que um comportamento pode ser qualificado como «abuso de posição dominante» não apenas quando tem o efeito atual ou potencial de restringir a concorrência pelo mérito, excluindo do ou dos mercados em causa empresas concorrentes igualmente eficazes, mas também quando se demonstre que tem por efeito real ou potencial — ou mesmo o objetivo — de impedir mais cedo as empresas potencialmente c concorrentes de sequer entrar nesse ou nesses mercados, através da criação de obstáculos à entrada ou à utilização de outras medidas de bloqueio ou de outros meios diferentes dos que regem a concorrência pelo mérito (40).
76.      Resulta das considerações precedentes que o abuso de posição dominante por parte de uma empresa pode resultar não apenas de uma infração à concorrência atualmente exercida por outra empresa mas também de uma infração à concorrência que uma empresa que ainda não está presente no mercado relevante poderia potencialmente exercer. Assim, há que recordar que o conceito de abuso de posição dominante visa sancionar o comportamento abusivo de uma empresa dominante que, por definição, atua num mercado em que a estrutura da concorrência já se encontra enfraquecida devido à sua presença (41). Nesse contexto, é essencial garantir que as condições de acesso ao mercado em causa não sejam insuperáveis para os concorrentes potenciais, pelo menos em virtude de um eventual abuso da posição dominante do operador no mercado em causa, para preservar a possibilidade de uma concorrência efetiva futura nesse mercado.
77.      Em todo o caso, observo que resulta, por exemplo, do n.° 85 do Acórdão Lietuvos geležinkeliai/Comissão (42), que respeitava especificamente à apreciação do caráter abusivo de uma prática de uma empresa dominante ao abrigo do artigo 102.° TFUE, que o comportamento em causa foi apreciado à luz dos efeitos que produziu sobre o concorrente potencial da empresa dominante (43).
ii)    Apreciação da qualidade de concorrente potencial
78.      Conforme observado no n.° 73 das presentes Conclusões, uma empresa pode ser considerada um concorrente potencial das que já se encontram presentes nesse mercado quando tem possibilidades reais e concretas de nele entrar. Essa afirmação deve ser entendida no sentido de que exclui que uma relação de concorrência potencial só possa resultar de uma possibilidade puramente hipotética dessa entrada.
79.      Para aplicar esse critério, foi progressivamente estabelecido um conjunto de elementos objetivos a tomar em consideração, entre os quais figura, nomeadamente, o facto de a entrada no mercado em causa dever corresponder a uma estratégia económica viável para a empresa em causa (44). Por outras palavras, o alegado concorrente potencial deve efetivamente ser capaz de oferecer os seus serviços de forma concreta no mercado em causa, em condições económicas credíveis. A este respeito, é particularmente relevante apreciar se existem obstáculos insuperáveis à entrada no mercado que excluam qualquer concorrência potencial (45). Implicitamente, estas considerações suscitam também a questão do prazo dentro do qual a empresa em causa será capaz de exercer pressão concorrencial sobre as outras empresas. Esta demonstração não deve assentar numa simples hipótese, mas deve ser sustentada por elementos de facto ou por uma análise das estruturas do mercado relevante (46).
80.      Além dos elementos objetivos acima mencionados, há muito que se admitiu que a tomada em consideração de elementos subjetivos, como as intenções da empresa em causa, também pode ser relevante (47).
81.      A este respeito, saliento que o Tribunal de Justiça confirmou recentemente a abordagem do Tribunal Geral, que declarou, em substância, que, embora a intenção de uma empresa de entrar num mercado possa ser relevante para determinar se pode ser considerada um concorrente potencial nesse mercado, «o elemento essencial no qual deve assentar essa qualificação é constituído pela sua capacidade para integrar o referido mercado», acrescentando que a perceção, por parte do operador presente no mercado, da concorrência potencial exercida por uma empresa terceira pode ser considerada um fator meramente complementar em relação aos critérios relativos à capacidade e à intenção de entrar no mercado (48).
82.      No âmbito do presente recurso, as partes expressam pontos de vista opostos quanto à relevância de determinados elementos, tanto objetivos como subjetivos, que resultam da jurisprudência do Tribunal de Justiça para efeitos da apreciação da qualidade de concorrente potencial, no sentido descrito nos n.os 78 a 81, das presentes Conclusões, a saber, os Acórdãos Generics (UK) e o. e EDP – Energias de Portugal e o.
iii) Evolução recente da jurisprudência
83.      No Acórdão Generics (UK) e o., o Tribunal de Justiça esclareceu as condições em que, no mercado dos medicamentos, um fabricante de medicamentos genéricos deve ser considerado concorrente potencial de um fabricante de medicamentos originais, titular de patentes farmacêuticas para o medicamento em causa. O acórdão foi amplamente analisado nas Conclusões no processo EDP – Energias de Portugal e o (49).. Por esta razão, apenas resumirei brevemente os elementos essenciais para uma correta apreciação do presente recurso.
84.      Do Acórdão Generics (UK) e o. pode inferir‑se que, como ponto de partida, se aplicam os critérios gerais resumidos nos n.os 78 a 81 das presentes Conclusões (50). De seguida, o Tribunal de Justiça procurou diferenciar essa metodologia no contexto específico do mercado dos medicamentos que contém um princípio ativo que se encontra no domínio público. Neste contexto, o Tribunal de Justiça declarou ser necessário determinar, em primeiro lugar, se a empresa em causa tinha adotado diligências preparatórias suficientes para lhe permitir entrar nesse mercado dentro de um prazo que exerceria pressão concorrencial sobre a empresa dominante. Neste âmbito, era relevante considerar, em especial, as diligências preparatórias e jurídicas adotadas pelo alegado concorrente potencial. O objetivo era apurar se esta empresa tinha uma intenção firme e uma capacidade intrínseca de entrar nesse mercado (n.os 43 e 44). Em segundo lugar, era também necessário determinar se o mercado relevante tinha obstáculos insuperáveis à entrada (n.° 45). Em terceiro lugar, o Tribunal de Justiça referiu vários «elementos suplementares» que podiam ser tidos em conta (n.os 54 a 57).
85.      Todavia, a questão de saber se os vários elementos destacados pelo Tribunal de Justiça nesse acórdão podiam ser transpostos para um contexto diferente do mercado relevante nesse processo ficou em aberto.
86.      A metodologia aplicável foi esclarecida no Acórdão EDP – Energias de Portugal e o. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça reiterou as considerações gerais que tinham sido expostas nos n.os 36 a 39 do Acórdão Generics (UK) e o., a que se faz referência no n.° 84 das presentes Conclusões. Em segundo lugar, e sobretudo, o Tribunal de Justiça esclareceu que o critério de prova exigido no Acórdão Generics (UK) e o. não pode ser considerado de aplicação geral, pois baseia‑se numa análise específica dos mercados dos medicamentos (n.° 65). Mais concretamente, declarou expressamente que as etapas preparatórias referidas no âmbito desse mercado não podem constituir um requisito autónomo para demonstrar a existência de uma concorrência potencial e são relevantes apenas se forem adequadas para demonstrar que a empresa em causa dispõe de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado em causa (n.° 75). Daqui resulta que a utilização de critérios gerais para determinar a capacidade e a disponibilidade de uma empresa para ser qualificada de concorrente potencial deve ser sempre adaptada em função do mercado específico em causa.
2)      Pedido de acesso a uma infraestrutura essencial
87.      A seriedade do pedido de acesso a uma infraestrutura essencial reflete especificamente a intenção de uma empresa entrar num determinado mercado. Trata‑se de uma questão importante, pois determina a existência da obrigação que incumbe à empresa dominante de responder a tal pedido. A jurisprudência ainda não sistematizou os fatores a ter em consideração na apreciação deste aspeto. No entanto, considero que a seriedade de tal pedido pode ser apurada mediante a apreciação, em especial, do contexto em que foi formulado, dos seus termos e redação, da sua precisão, do número e da intensidade dos contactos entre as várias partes (51), bem como do comportamento, da natureza e das características da empresa requerente.
88.      Em especial, no contexto em que uma empresa dominante controla o acesso a uma infraestrutura essencial, tendo em conta os elementos relevantes enunciados no número anterior das presentes Conclusões, um pedido apresentado por uma empresa que preenche os requisitos para ser considerada concorrente potencial constitui, por si só, um indício suficientemente sério da obrigação de responder, desde que o pedido seja suficientemente preciso e claro. A este respeito, importa ter presente que qualquer empresa dominante tem a responsabilidade especial de não permitir que o seu comportamento prejudique uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno (52).
89.      No contexto específico do caso em apreço, importa recordar que o Tribunal Geral apreciou uma alegada recusa por parte da Bulgargaz de restituir capacidade na sequência de pedidos alegadamente formulados durante uma reunião realizada em 24 de janeiro de 2011 e por meio da carta de 26 de setembro de 2013. Resulta do exposto que esta apreciação devia ser efetuada tendo em conta, em primeiro lugar, se esses pedidos tinham sido formulados por empresas que podiam ser consideradas concorrentes potenciais, capazes e dispostas a entrar nos mercados búlgaros de fornecimento de gás e, em segundo lugar, se esses pedidos podiam ser considerados uma expressão suficientemente séria da sua intenção de entrar nesse mercado.
3)      Aplicação no âmbito do presente recurso
90.      É à luz das considerações enunciadas no n.° 89 das presentes Conclusões que cabe apreciar se o Tribunal Geral agiu corretamente ao declarar que a Comissão qualificou erradamente de recusa de fornecimento, em primeiro lugar, o facto de a Bulgargaz não ter restituído capacidade após a sua reunião com a Transgaz em 24 de janeiro de 2011 e, em segundo lugar, a falta de resposta da Bulgargaz à carta de 26 de setembro de 2013.
91.      Em primeiro lugar, a reunião realizada em 24 de janeiro de 2011 é apreciada pelo Tribunal Geral nos n.os 273 a 288 do acórdão recorrido. Este explica que, durante essa reunião, o fornecedor de gás romeno Romgaz informou a BEH da sua intenção de criar uma empresa comum com outras duas empresas terceiras para construir um terminal em Constanța (Roménia), e que a Transgaz suscitou a questão de eventualmente disponibilizar parte da capacidade não utilizada no gasoduto romeno 1 (n.° 277 do acórdão recorrido). A Comissão contesta especificamente o n.° 286 do acórdão recorrido, onde o Tribunal Geral declarou que, embora a questão colocada pela Transgaz constituísse um pedido de restituição de capacidade, nenhum elemento dos autos demonstrava que o objetivo do terminal de Constanța era entrar nos mercados de gás búlgaros.
92.      O Tribunal Geral observou, em substância, que os efeitos de exclusão de uma alegada prática abusiva ao abrigo do artigo 102.° TFUE não devem ser puramente hipotéticos (n.° 280 do acórdão recorrido). Acrescentou que, para provar que uma recusa de acesso preenche essa condição, a Comissão deve por isso provar, em primeiro lugar, que o concorrente potencial tem, pelo menos, um projeto suficientemente avançado para entrar no mercado em apreço dentro de um prazo que exerceria pressão concorrencial sobre os operadores já presentes (53) (n.° 281 do acórdão recorrido) e, em segundo lugar, que o pedido de acesso reflete esse projeto com suficiente precisão para que a empresa dominante esteja em condições de apreciar se é obrigada a responder ao mesmo (n.° 282 do acórdão recorrido) (54).
93.      Resulta do número anterior das presentes Conclusões que o raciocínio do Tribunal Geral se baseou em parte em acórdãos relativos às medidas preparatórias a adotar para permitir a entrada no mercado relevante dos medicamentos. Conforme declarado no n.° 86 das presentes Conclusões, esse raciocínio está errado, pois essa jurisprudência não pode ser aplicada no contexto de outros mercados, como o mercado do gás. Ao mesmo tempo, a Comissão não contesta o facto de que, segundo o Tribunal Geral, não demonstrou na decisão impugnada que o objetivo do terminal de Constanța era entrar nos mercados de gás búlgaros. Como resulta da análise do terceiro fundamento, a Comissão decidiu apreciar o comportamento da Bulgargaz no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 na decisão impugnada aplicando o critério Bronner. Tendo em conta o primeiro critério deste teste, segundo o qual a recusa de concessão de acesso a uma infraestrutura essencial a terceiros deve ser suscetível de eliminar toda a concorrência no mercado afetado por parte da empresa que pede o acesso, o erro identificado quanto ao critério aplicável deve necessariamente ser considerado improcedente.
94.      Em segundo lugar, no que respeita à carta de 26 de setembro de 2013, o Tribunal Geral analisou este elemento do comportamento do grupo BEH nos n.os 445 a 469 do acórdão recorrido.
95.      A este respeito, baseando‑se no n.° 43 do Acórdão Generics (UK) e o. e no n.° 57 do Acórdão Lundbeck/Comissão, o Tribunal Geral declarou que, nas circunstâncias do acórdão recorrido, «a Comissão tinha de demonstrar que o C Energy Group tinha a firme determinação e a capacidade efetiva de entrar [nos] mercados [em causa] e que, nomeadamente, tinha tomado medidas preparatórias suficientes para lhe permitir entrar nesses mercados dentro de um prazo que exerceria pressão concorrencial sobre a Bulgargaz» (n.° 448 do acórdão recorrido). Neste contexto, o Tribunal Geral concluiu que a carta de 26 de setembro de 2013 não permitia considerar que o C Energy Group tinha a firme determinação e a capacidade efetiva de fornecer gás na Bulgária. Pelo contrário, segundo o Tribunal Geral, essa carta demonstrava que «nessa data, essa empresa não tinha tomado as medidas preparatórias suficientes para lhe permitir aceder aos mercados búlgaros de fornecimento de gás dentro de um prazo que exerceria pressão concorrencial sobre a Bulgargaz» (n.° 460 do acórdão recorrido). Foi à luz destas considerações que declarou, no n.° 463 do acórdão recorrido, que a Bulgargaz não estava obrigada a responder a essa carta.
96.      Tendo em conta o que precede, é evidente que o Tribunal Geral baseou a sua conclusão controvertida principalmente, ou mesmo exclusivamente, na inexistência de medidas preparatórias suficientes para permitir ao C Energy Group entrar nos mercados em causa, no sentido dado a tais «medidas preparatórias» nos Acórdãos Generics (UK) e o. e Lundbeck/Comissão.
97.      No entanto, como foi referido no n.° 86 das presentes Conclusões, o critério de prova exigido no Acórdão Generics (UK) e o. não pode ser considerado de aplicação geral.
98.      Além disso, tendo em conta as considerações resumidas nos n.os 74 a 82 das presentes Conclusões, observo que, no que respeita às passagens pertinentes do acórdão recorrido, não é claro se o Tribunal Geral procedeu a uma análise separada, em primeiro lugar, do critério de «concorrente potencial» e, em segundo lugar, da seriedade dos pedidos formulados durante a reunião de 24 de janeiro de 2011 e na carta de 26 de setembro de 2013, para determinar se era adequado responder aos pedidos formulados nessas ocasiões.
99.      Em todo o caso e pelas razões acabadas de mencionar, considero que o Tribunal Geral errou ao exigir à Comissão que provasse que a C Energy tinha tomado medidas preparatórias suficientes para entrar nos mercados em causa. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral confundiu os critérios que devem ser aplicados na apreciação da existência de uma «concorrência potencial», conforme enunciados nos n.os 36 a 39 do Acórdão Generics (UK) e o., com o tipo de prova que deve ser apresentada para determinar se esses critérios estão preenchidos, e que pode variar em função do tipo de mercado em causa.
100. Em vez disso, o Tribunal Geral devia, em primeiro lugar, ter determinado se a empresa em causa podia ser considerada concorrente potencial ao apreciar as suas possibilidades reais de entrar nos mercados búlgaros de gás, com base nas provas objetivas e subjetivas relevantes no contexto específico desses mercados. Em segundo lugar, devia ter apreciado a seriedade do pedido de acesso ao gasoduto romeno 1 com base nos elementos descritos nos n.os 87 e 88 das presentes Conclusões. Tendo em conta o que precede, considero que o primeiro e o segundo fundamentos de recurso devem ser julgados procedentes, uma vez que o Tribunal Geral aplicou o critério jurídico errado, ao declarar que a Comissão tinha de provar que uma empresa terceira que solicita o acesso ao gasoduto romeno 1 tinha preenchido os critérios resultantes do Acórdão Generics (UK) e o.
3.      Quanto ao quarto e ao quinto fundamentos de recurso
101. O quarto fundamento de recurso diz respeito à apreciação feita pelo Tribunal Geral da alegação do grupo BEH segundo a qual os pedidos de acesso ao gasoduto romeno 1 apresentados pela Overgas em 2010 e 2011 foram dirigidos à Transgaz e, por isso, a forma como esses pedidos foram tratados não lhe podia ser imputada. O quinto fundamento de recurso diz respeito à apreciação da duração de um contrato de acesso ao gasoduto romeno 1 celebrado em 31 de janeiro de 2013 entre a Bulgargaz e a Overgas (a seguir «contrato de acesso»).
a)      Argumentos das partes
102. Com o quarto fundamento de recurso, a Comissão contesta o n.° 334 do acórdão recorrido. Considera que o Tribunal Geral interpretou erradamente a decisão impugnada ao declarar que esta imputava à Bulgargaz a rejeição do pedido da Overgas dirigido à Transgaz para acesso ao gasoduto romeno 1. Com o quinto fundamento de recurso, contesta a conclusão enunciada nos n.os 419 e 443 do acórdão recorrido. O Tribunal Geral considerou, em primeiro lugar, que a Comissão não tinha provado que a duração inicial de três meses do contrato de acesso tinha capacidade para produzir efeitos de exclusão nos mercados búlgaros de fornecimento de gás, dificultando a entrada da Overgas nesses mercados, e, em segundo lugar, que as condições de prorrogação desse contrato colocavam a Overgas numa situação de incerteza. Mais especificamente, a Comissão acrescenta que o Tribunal Geral não lhe podia exigir que apresentasse provas contemporâneas da negociação, suscetíveis de demonstrar que a Overgas tinha, nessa época, considerado que esse prazo prejudicava a sua capacidade de celebrar contratos com potenciais clientes.
103. O grupo BEH contesta os argumentos da Comissão.
b)      Apreciação
1)      Quanto à admissibilidade
104. Com a primeira parte do quinto fundamento de recurso, a Comissão alega um erro de direito relativo à apreciação da duração inicial de três meses do contrato de acesso e às suas condições de renovação.
105. A este respeito, recordo que resulta do artigo 256.°, n.° 1, segundo parágrafo, TFUE e do artigo 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, bem como do artigo 168.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, que um recurso de uma decisão do Tribunal Geral deve indicar de modo preciso os elementos contestados do acórdão cuja anulação é pedida, bem como os argumentos jurídicos que especificamente sustentam esse pedido, sob pena de inadmissibilidade do recurso ou do fundamento em causa (55).
106. Quanto à primeira parte do quinto fundamento de recurso, a Comissão limita‑se a reproduzir de forma abstrata determinados excertos da decisão impugnada, sem explicar por que razão considera que o Tribunal Geral errou na sua apreciação ao analisá‑los. Por conseguinte, considero que esta parte da argumentação do quinto fundamento de recurso não está em conformidade com os requisitos enunciados no n.° 105 das presentes Conclusões e deve ser julgada improcedente.
2)      Quanto ao mérito
107. Com o quarto fundamento de recurso, a Comissão sustenta, em substância, que o Tribunal Geral declarou incorretamente que a decisão impugnada atribuía ao grupo BEH a responsabilidade pela recusa dos pedidos de acesso ao gasoduto romeno 1 dirigidos à Transgaz pela Overgas durante os anos de 2010 e 2011. Com a segunda parte do quinto fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral baseou incorretamente a sua conclusão de que a Comissão não tinha demonstrado que a duração inicial do contrato de acesso tinha capacidade para produzir efeitos de exclusão no facto de a Comissão não ter apresentado prova documental contemporânea da negociação desse contrato.
108. Considero que ambos os argumentos assentam numa leitura errada do acórdão recorrido.
109. Primeiro, a alegação acolhida pelo Tribunal Geral no n.° 334 do acórdão recorrido dizia respeito à forma como os pedidos de acesso ao gasoduto romeno 1 formulados pela Overgas em 2010 e em 2011 eram geralmente tratados, e não à questão de saber se a sua rejeição podia ser diretamente atribuída à Bulgargaz. Segundo, a conclusão do Tribunal Geral relativamente à duração inicial do contrato de acesso não se baseou apenas na inexistência de elementos de prova contemporâneos mas também num conjunto de constatações factuais que a Comissão não contesta. Além disso, tendo em conta a afirmação não contestada de que estas conclusões estavam estreitamente ligadas à alegação da Overgas sobre essa duração, não parece excessivo que o Tribunal Geral exigisse elementos de prova, incluindo — mas não exclusivamente — elementos de prova contemporâneos da negociação desse contrato e suscetíveis de estabelecer essas conclusões.
110. Tendo em conta o exposto, considero que o quarto e o quinto fundamentos de recurso devem ser julgados improcedentes.
4.      Quanto ao sexto fundamento do presente recurso
111. O sexto fundamento de recurso diz respeito à renegociação do Acordo de 2005, que define as condições de utilização do gasoduto romeno 1, através de três conjuntos de argumentos relativos: (i) à natureza intergovernamental desse acordo; (ii) ao valor probatório do comportamento da Bulgargaz na demonstração de uma recusa de acesso ao gasoduto romeno 1; e (iii) à duração das rediscussões.
a)      Argumentos das partes
112. A Comissão alega, em primeiro lugar, que o acórdão recorrido enferma de falta de fundamentação. Em segundo lugar, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral desvirtuou a decisão impugnada ao declarar que essa decisão concluiu erroneamente que as discussões intergovernamentais realizadas no âmbito da renegociação do Acordo de 2005 constituíam uma recusa de concessão de acesso ao gasoduto romeno 1 e que imputou essas discussões à Bulgargaz (n.os 483 e 687 do acórdão recorrido). Em terceiro lugar, a Comissão contesta que a natureza intergovernamental e o objetivo dessa renegociação pudessem pôr em causa a responsabilidade do grupo BEH por não ter disponibilizado a capacidade não utilizada (n.os 511, 542 e 529 a 539 do acórdão recorrido). Em quarto lugar, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar que o comportamento da Bulgargaz durante a renegociação do Acordo de 2005 não infringia o artigo 102.° TFUE (n.os 547, 549, 572, 688 e 689 do acórdão recorrido). Em quinto lugar, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar que o grupo BEH não era responsável pela duração dessa renegociação (n.os 650 a 687 do acórdão recorrido).
113. O grupo BEH contesta os argumentos da Comissão.
b)      Apreciação
1)      Observações preliminares sobre a eficácia do sexto fundamento de recurso
114. Resulta, em substância, do n.° 489 do acórdão recorrido que não resultava dos autos que, durante as discussões relativas à renegociação do Acordo de 2005, tivessem sido formulados pedidos específicos de terceiros ao grupo BEH para acesso ao gasoduto romeno 1, ou que a Transgaz tivesse informado ou transmitido tais pedidos ao grupo BEH. Observa‑se também que não existia prova de que a própria Transgaz pretendia entrar nos mercados búlgaros de fornecimento de gás.
115. Neste contexto, importa recordar, em primeiro lugar, que o Tribunal Geral tem competência exclusiva para apurar e apreciar os factos pertinentes, bem como para apreciar os elementos de prova. A apreciação destes factos e destes elementos de prova não constitui, assim, exceto em caso de desvirtuação, uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso (56).
116. Em segundo lugar, na decisão impugnada, a Comissão optou por apreciar o comportamento da Bulgargaz relativo ao acesso ao gasoduto romeno 1 aplicando os critérios enunciados no n.° 41 do Acórdão Bronner para determinar se esse comportamento era compatível com o artigo 102.° TFUE (57). Um destes critérios é que a recusa de concessão de acesso deve ser suscetível de eliminar toda a concorrência no mercado em causa por parte da entidade que pede o acesso (58). No acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que nenhum pedido específico de um terceiro para acesso ao gasoduto romeno 1 foi formulado durante as discussões relativas à renegociação do Acordo de 2005. Tal constatação de facto deve ser considerada estabelecida em sede de recurso. Daqui resulta que essas discussões não são suscetíveis de demonstrar a existência de um abuso na aceção do artigo 102.° TFUE para efeitos da decisão impugnada. Por outras palavras, uma vez que resulta da decisão impugnada que o comportamento da Bulgargaz foi apenas apreciado à luz do critério Bronner, nenhum abuso resultante da aplicação desse critério pode ser estabelecido na inexistência de um pedido específico de acesso ao gasoduto romeno 1 por parte de uma entidade identificada.
117. Tendo em conta o que precede, considero que o sexto fundamento de recurso é improcedente, uma vez que, mesmo que fosse procedente, não poderia ter nenhuma implicação concreta na apreciação do comportamento do grupo BEH ao abrigo do critério Bronner. Todavia, por uma questão de exaustividade, analisarei o mérito deste fundamento de recurso.
2)      Quanto à fundamentação do acórdão recorrido
118. A Comissão alega que o Tribunal Geral não explicou de que forma o seu raciocínio relativo às oito partes do primeiro «subfundamento» do quarto fundamento no acórdão recorrido, especificamente dedicado à revisão das discussões relativas à renegociação do Acordo de 2005, apoiava a conclusão de que a Comissão não tinha estabelecido a responsabilidade do grupo BEH ao abrigo do artigo 102.° TFUE por não ter concedido à Transgaz acesso ao gasoduto romeno 1.
119. A título preliminar, importa recordar que a fundamentação em que assenta o acórdão recorrido deve revelar de forma clara e inequívoca o raciocínio do Tribunal Geral, de forma a permitir aos interessados conhecerem as justificações da medida tomada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional (59).
120. O presente fundamento de recurso diz respeito às discussões relativas à renegociação do Acordo de 2005. Nas passagens pertinentes do acórdão recorrido, o Tribunal Geral analisou várias alegações apresentadas pelo grupo BEH. Estas alegações visavam contestar os considerandos da decisão impugnada nos quais a Comissão tinha declarado que a Bulgargaz não tinha restituído a capacidade não utilizada do gasoduto romeno 1 quando a Transgaz lhe tinha pedido para o fazer, ou tinha subordinado a restituição dessa capacidade a condições (n.° 487 do acórdão recorrido). Mais especificamente, no âmbito dessa renegociação, a Comissão concluiu que as condições impostas pela Bulgargaz à Transgaz, antes de aceitar restituir a capacidade no gasoduto romeno 1, tinham infringido o artigo 102.° TFUE.
121. Por conseguinte, ao acolher os argumentos do grupo BEH, o Tribunal Geral chegou à conclusão de que a decisão impugnada não demonstrava que o comportamento da Bulgargaz em relação ao acesso ao gasoduto romeno 1 constituía uma recusa de acesso suscetível de se enquadrar no âmbito de aplicação do artigo 102.° TFUE. Por conseguinte, o Tribunal Geral não violou o seu dever de fundamentação por este motivo e este argumento deve ser julgado improcedente.
3)      Alegada desvirtuação da decisão impugnada
122. A Comissão parece alegar uma desvirtuação da decisão impugnada ao alegar que, ao acolher a oitava parte do primeiro «subfundamento» do quarto fundamento de recurso (n.° 687 do acórdão recorrido), o Tribunal Geral considerou que as discussões realizadas no âmbito da renegociação do Acordo de 2005 constituíam, em si mesmas, uma recusa de concessão de acesso ao gasoduto romeno 1.
123. O argumento do grupo BEH, resumido pelo Tribunal Geral na segunda frase do n.° 483 do acórdão recorrido e confirmado no seu n.° 687, visava demonstrar que a Comissão tinha cometido um erro na decisão impugnada ao considerar que as discussões intergovernamentais relativas à renegociação do Acordo de 2005 constituíam uma recusa de concessão de acesso ao gasoduto romeno 1 e que a Bulgargaz não tinha agido de forma construtiva durante as discussões relativas ao Acordo de 2005. Por conseguinte, pode parecer que o Tribunal Geral acolheu efetivamente um argumento no sentido de que essas discussões intergovernamentais constituíam, em si mesmas, uma recusa de concessão de acesso ao gasoduto romeno 1.
124. Esta passagem do acórdão recorrido deve ser lida e interpretada no seu contexto. A este respeito, saliento, nomeadamente, que a primeira frase do n.° 483 desse acórdão declara claramente que o cerne da linha de argumentação do grupo BEH, em que é apoiado pela República da Bulgária, consiste em contestar o valor probatório das discussões relativas à renegociação do Acordo de 2005. Isto é confirmado pela análise realizada subsequentemente pelo Tribunal Geral, que consiste essencialmente na apreciação de três alegações distintas (60) destinadas a demonstrar que nada permitia considerar que pudesse ser deduzida dessas discussões uma recusa abusiva de acesso ao gasoduto romeno 1 por parte do grupo BEH.
125. Tendo em conta o que precede, e apesar da falta de clareza do n.° 483 do acórdão recorrido, daqui resulta que o Tribunal Geral necessariamente compreendeu e analisou a oitava parte do primeiro «subfundamento» do quarto fundamento de recurso no sentido de que o grupo BEH contestava o entendimento, tido em conta pela Comissão na decisão impugnada, de que o seu envolvimento na renegociação do Acordo de 2005 podia constituir prova de uma recusa ou atraso injustificado na concessão de acesso ao gasoduto romeno 1.
126. A este respeito, observo que, na decisão impugnada, a Comissão considerou indubitavelmente que o comportamento da Bulgargaz durante as discussões realizadas no âmbito da renegociação do Acordo de 2005 constituía um elemento a tomar em consideração para qualificar uma recusa de concessão de acesso ao gasoduto romeno 1 à luz do critério Bronner.
127. Por conseguinte, há que julgar improcedente o fundamento da Comissão relativo à desvirtuação da decisão impugnada.
4)      Quanto ao mérito
128. A Comissão apresenta três alegações destinadas a demonstrar que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar que o comportamento anticoncorrencial do grupo BEH ao abrigo do artigo 102.° TFUE não podia ser estabelecido com base na renegociação do Acordo de 2005. Procederei a uma análise separada de cada uma dessas três alegações: (i) a alegada natureza intergovernamental da renegociação do Acordo de 2005; (ii) o comportamento da Bulgargaz durante a negociação; e (iii) a duração da negociação.
i)      Quanto ao alegado caráter intergovernamental da renegociação do Acordo de 2005
129. A Comissão contesta a conclusão que figura no n.° 542 do acórdão recorrido, no sentido de que as discussões relativas à renegociação do Acordo de 2005 foram iniciadas e decorreram a nível intergovernamental e, por conseguinte, não podiam ser imputadas à Bulgargaz. A este respeito, a Comissão apresenta três argumentos em apoio da sua posição: a qualificação jurídica do Acordo de 2005, o objetivo da renegociação e o caráter central da segurança do aprovisionamento de gás na Bulgária.
–       Qualificação do Acordo de 2005 como «intergovernamental»
130. Nos n.os 494 a 510 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral apreciou o Acordo de 2005. No n.° 511, concluiu, em substância, que este acordo era de natureza intergovernamental. A Comissão contesta esta conclusão alegando que o Acordo de 2005 é um acordo comercial entre partes privadas e que, embora imposto pelo Acordo Intergovernamental de 2003, este último não estabelecia nenhum detalhe quanto ao seu conteúdo.
131. A questão que se coloca diz respeito à natureza jurídica do Acordo de 2005 e à questão de saber se pode ser considerado um acordo intergovernamental. A este respeito, importa sublinhar que os acordos intergovernamentais são geralmente definidos como acordos entre Estados, por oposição a um acordo celebrado entre ou com pessoas singulares, associações, ou instituições públicas ou privadas de direito interno, ou organizações internacionais (61).
132. No caso em apreço, o raciocínio que levou o Tribunal Geral a considerar que o Acordo de 2005 tem caráter intergovernamental assenta, nomeadamente, nas seguintes considerações. Em primeiro lugar, o Acordo de 2005 foi celebrado com base no Acordo Intergovernamental de 2003, que constituía um elemento essencial da cooperação entre a República da Bulgária e a Roménia no setor do gás (n.° 502 do acórdão recorrido). Em segundo lugar, a renegociação do Acordo de 2005 apresentava elementos de cooperação intergovernamental, uma vez que essa renegociação foi iniciada no âmbito da cooperação intergovernamental prevista no Acordo Intergovernamental de 2003 (n.os 505 e 506 do acórdão recorrido). Em terceiro lugar, o processo de renegociação envolveu regularmente autoridades governamentais (n.os 506 a 510 do acórdão recorrido).
133. Tendo em conta o que precede, saliento que os vários fatores considerados pelo Tribunal Geral para estabelecer que o Acordo de 2005 era de natureza intergovernamental não correspondem à definição referida no n.° 131 das presentes Conclusões. Além disso, como resulta do n.° 14 do acórdão recorrido, o Acordo de 2005 era, na realidade, um contrato comercial celebrado entre duas sociedades, a saber, a Transgaz e a Bulgargaz.
134. Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar que o Acordo de 2005 tinha caráter intergovernamental, e o argumento da Comissão a este respeito deve ser julgado procedente.
–       Objeto da renegociação e papel da Bulgargaz como fornecedor público
135. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que o objetivo da renegociação do Acordo de 2005 era, nomeadamente, dar resposta às preocupações da Comissão no âmbito de um processo por incumprimento contra a Roménia (n.° 528). Observou também que a segurança do aprovisionamento de gás da Bulgária e a importância do gasoduto romeno 1 tinham constituído uma preocupação central na renegociação desse acordo, o que explicava o elevado grau de envolvimento das autoridades búlgaras nessas discussões (n.os 529 a 539). A Comissão sustenta que estas considerações não podem justificar o incumprimento, por parte do grupo BEH, das suas obrigações ao abrigo do artigo 102.° TFUE de disponibilizar a capacidade não utilizada no gasoduto romeno 1.
136. No entanto, nada no acórdão recorrido sugere que o Tribunal Geral tenha considerado que o objetivo da renegociação do Acordo de 2005, nomeadamente dar resposta às preocupações da Comissão no âmbito de um processo por incumprimento contra a Roménia e garantir a segurança do aprovisionamento de gás na Bulgária, podia justificar o incumprimento, por parte do grupo BEH, das suas obrigações ao abrigo do artigo 102.° TFUE.
137. Em contrapartida, as alegações do grupo BEH relativas, em primeiro lugar, ao objetivo da renegociação do Acordo de 2005 e, em segundo lugar, ao papel da Bulgargaz enquanto fornecedor público visavam contestar o valor probatório das discussões relativas a essa renegociação, para estabelecer a alegada infração ao artigo 102.° TFUE. Visavam demonstrar principalmente o elevado nível de envolvimento e de influência das autoridades búlgaras e romenas, bem como a menor influência da Bulgargaz.
138. É apenas nessa perspetiva que o Tribunal Geral acolheu essas alegações, pelo que há que julgar improcedentes os argumentos da Comissão a este respeito.
139. Resulta do exposto que, no que respeita aos três argumentos apresentados pela Comissão para contestar a apreciação pelo Tribunal Geral do valor probatório das discussões relativas à renegociação do Acordo de 2005, tendo em conta a natureza e os objetivos dessa renegociação, apenas o argumento que contesta a qualificação incorreta desse acordo como «de natureza intergovernamental» deve ser julgado procedente. Todavia, para que este argumento seja eficaz, ainda seria necessário demonstrar que o comportamento da Bulgargaz durante a renegociação infringiu o artigo 102.° TFUE.
ii)    Comportamento da Bulgargaz durante a renegociação
140. O Tribunal Geral considerou que a Comissão errou ao basear‑se nas condições impostas pela Bulgargaz antes de aceitar a alteração do Acordo de 2005, para imputar à Bulgargaz uma recusa de fornecimento (n.os 543 a 648 do acórdão recorrido). O acórdão recorrido refere as três condições que tinham sido impostas pela Bulgargaz a este respeito: (i) a exigência de que fossem fornecidos diversos documentos relativos às condições de utilização do gasoduto romeno 1; (ii) a exigência de que a Transgaz garantisse à Bulgargaz, até ao final de 2016, uma determinada quantidade de capacidade nesse gasoduto; e (iii) a sujeição da disponibilização de capacidade não utilizada a uma redução da taxa anual fixa prevista no Acordo de 2005 (n.° 545 do acórdão recorrido). A Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao aplicar incorretamente as várias exceções — proteção dos interesses comerciais, ação do Estado e segurança do aprovisionamento — invocadas para justificar a imposição dessas condições pela Bulgargaz.
–       Quanto à admissibilidade
141. A apreciação do comportamento da Bulgargaz durante as discussões relativas à renegociação do Acordo de 2005 é essencialmente uma questão de apreciação dos factos pelo Tribunal Geral que não pode ser fiscalizada pelo Tribunal de Justiça (62). Todavia, uma vez que a Comissão alega erros de direito relativos à aplicação de vários critérios jurídicos pelo Tribunal Geral, os seus argumentos são admissíveis nesta medida e devem, por isso, ser apreciados (63).
–       Apreciação
–        Proteção dos interesses comerciais
142. Nos n.os 547 e 594 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral baseou‑se no Acórdão Generics (UK) e o., que declara, em substância, que uma empresa em posição dominante tem o direito de proteger os seus próprios interesses comerciais quando estes são atacados, e pode adotar as medidas razoáveis que considere adequadas para proteger estes interesses.
143. A Comissão limita‑se a questionar em termos abstratos a referência a esta exceção, sem explicar por que razão deveria ser considerada errada. Por conseguinte, o seu argumento baseia‑se unicamente na premissa de que o Acórdão Generics (UK) e o. não pode justificar comportamentos anticoncorrenciais. Todavia, o acórdão recorrido não se baseia nessa constatação. O Tribunal Geral limita‑se a invocar a exceção relativa à proteção dos interesses comerciais para explicar por que razão considerou que os pedidos formulados pela Bulgargaz, referidos no n.° 140 das presentes Conclusões, eram adequados no caso em apreço. Além disso, a Comissão refere‑se à situação do C Energy a título de exemplo do seu argumento. Todavia, é facto assente que a situação desta empresa era irrelevante no âmbito das discussões entre a Bulgargaz e a Transgaz relativas à renegociação do Acordo de 2005 (64).
144. Tendo em conta o que precede, os argumentos da Comissão não são suficientemente claros e precisos para permitir ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional (65) e devem, por isso, ser julgados improcedentes.
–        Ação do Estado
145. O Tribunal Geral constatou que o comportamento da Bulgargaz nos mercados em causa tinha sido significativamente condicionado por um conjunto de obrigações impostas pelas autoridades públicas búlgaras em razão do seu estatuto de único fornecedor público na Bulgária (n.° 571 do acórdão recorrido), o que era suscetível de a isentar de responsabilidade ao abrigo da exceção da «ação do Estado». A Comissão contesta essas conclusões, alegando que o Tribunal Geral não aplicou os limites estritos que enquadram esta exceção. Mais precisamente, alega, em primeiro lugar, que o Tribunal Geral não demonstrou que o quadro regulamentar impunha à Bulgargaz que não disponibilizasse determinada capacidade no gasoduto romeno 1 e, em segundo lugar, que as obrigações jurídicas da Bulgargaz de garantir a segurança do aprovisionamento também não lhe exigiam que não disponibilizasse essa capacidade.
146. Observo que a Comissão não apresenta nenhum argumento concreto que demonstre que as condições subjacentes à exceção da «ação do Estado» não se encontravam efetivamente preenchidas no caso em apreço. Por conseguinte, a sua argumentação a este respeito deve ser julgada improcedente.
–        Segurança do abastecimento
147. O Tribunal Geral declarou que, durante o período da infração, a Bulgargaz operava nos mercados búlgaros de fornecimento de gás ao abrigo de uma licença de fornecimento público que lhe impunha um conjunto de obrigações enquanto único operador que garantia a segurança do abastecimento de gás na Bulgária (n.° 549 do acórdão recorrido). A Comissão alega que o Tribunal Geral não demonstrou que uma eventual recusa de disponibilização de capacidade não utilizada no gasoduto romeno 1 pudesse ter afetado o abastecimento de gás à Bulgária.
148. Observo que a Comissão remete, em apoio do seu argumento muito breve, para os casos de pedidos de acesso formulados pela C Energy e pela Overgas. Todavia, é facto assente que estes pedidos individuais não foram tomados em consideração pelo Tribunal Geral no âmbito da sua apreciação da renegociação do Acordo de 2005.
149. Por conseguinte, este argumento deve ser julgado improcedente, bem como toda a argumentação relativa ao comportamento da Bulgargaz durante a renegociação do Acordo de 2005.
iii) Duração da negociação
150. Quanto à terceira alegação, relativa à duração das discussões, o Tribunal Geral definiu o âmbito da sua análise no n.° 652 do acórdão recorrido, declarando que «a duração da renegociação do Acordo de 2005 constitui um elemento de prova invocado pela Comissão para demonstrar a existência da estratégia anticoncorrencial que considerou ter sido adotada pelos recorrentes». Todavia, considerou que a Comissão não tinha demonstrado que a duração dessa renegociação era imputável à Bulgargaz, o que a Comissão contesta.
151. A este respeito, basta salientar que a influência do comportamento da Bulgargaz na duração das discussões é puramente uma questão de apreciação dos factos e, por conseguinte, escapa à competência do Tribunal de Justiça em sede de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral (66).
152. Tendo em conta o que precede, há que julgar improcedente o sexto fundamento na sua totalidade.
B.      Acesso à rede de transporte e à instalação de armazenamento de Chiren
1.      Quanto ao sétimo fundamento de recurso
153. O sétimo fundamento de recurso diz respeito ao direito de acesso à rede de transporte de gás búlgara. Em substância, o Tribunal Geral considerou que a Bulgartransgaz impediu, restringiu e atrasou o acesso de terceiros a essa rede de transporte de 29 de setembro de 2010 a 31 de dezembro de 2012. No entanto, concluiu que a Comissão não provou, em primeiro lugar, que tal comportamento era suscetível de restringir a concorrência nos mercados búlgaros de fornecimento de gás e, em segundo lugar, que esse comportamento continuou após 31 de dezembro de 2012.
a)      Argumentos das partes
154. A Comissão alega, em primeiro lugar, que o Tribunal Geral cometeu um erro ao declarar que, embora a Comissão pudesse ter provado que, entre 29 de setembro de 2010 e 31 de dezembro de 2012, a Bulgartransgaz não tinha cumprido as suas obrigações regulamentares ao impedir, restringir e atrasar o acesso de terceiros à rede de transporte, não tinha demonstrado que esse comportamento era suscetível de, efetivamente, por oposição a meramente de forma hipotética, restringir a concorrência, uma vez que as empresas em causa não tinham acesso ao gasoduto romeno 1 nessa época (n.os 951 a 954 do acórdão recorrido). A este respeito, apoiada pela Overgas, a Comissão alega que a constatação de um abuso a jusante não implica necessariamente que a recusa de concessão de acesso à capacidade a montante seja também ilegal e imputável à mesma entidade. A Comissão sustenta, em segundo lugar, que o Tribunal Geral considerou erradamente que a conclusão da decisão impugnada no sentido de que a Bulgartransgaz não concedeu à Overgas um acesso satisfatório à rede de transporte para o ano de 2013 se baseava unicamente no facto de esse acesso estar sujeito ao acesso alegadamente restringido ao gasoduto romeno 1 concedido à Overgas no mesmo período. Por conseguinte, como o Tribunal Geral declarou que tal acesso ao gasoduto romeno 1 não era restringido, a sua conclusão de que o acesso à rede de transporte também não estava restringido era do mesmo modo incorreta (n.os 874 a 878 e 880 do acórdão recorrido). Além disso, a Comissão sustenta que, caso a conclusão do Tribunal Geral sobre o acesso concedido à Overgas ao gasoduto romeno 1 em 2013 seja anulada pelas razões expostas no primeiro fundamento de recurso, o seu raciocínio sobre a rede de transporte para o mesmo período deve logicamente ser anulado.
155. O grupo BEH sustenta, em primeiro lugar, que os argumentos da Comissão relativos ao acesso à rede de transporte entre 29 de setembro de 2010 e 31 de dezembro de 2012 são infundados, uma vez que a recusa de concessão de acesso ao gasoduto romeno 1 foi causada não pelo grupo BEH, mas pela Transgaz. Nestas circunstâncias, ambas as empresas em causa, a saber, a Overgas e a Toplofikacia Razgrad (67), não poderiam, em caso nenhum, ter acedido aos mercados de gás búlgaros por razões alheias ao controlo da Bulgartransgaz, mesmo que tivesse existido acesso regular à rede de transporte. O grupo BEH sustenta, por conseguinte, que o comportamento da Bulgartransgaz relativamente ao acesso à rede de transporte não era, em última análise, suscetível de ter efeitos de exclusão efetivos, por oposição a puramente hipotéticos, nesses mercados. Em segundo lugar, o grupo BEH sustenta que os argumentos da Comissão relativos ao acesso à rede de transporte a partir de 2013 são inadmissíveis e ineficazes, uma vez que a Comissão remete para o primeiro fundamento de recurso relativo ao acesso ao gasoduto romeno 1, sem apresentar nenhum argumento relevante no âmbito do acesso à rede de transporte.
b)      Apreciação
1)      Quanto ao acesso à rede de transporte entre 29 de setembro de 2010 e 31 de dezembro de 2012
156. O Tribunal Geral considerou que a Comissão tinha demonstrado que a Bulgartransgaz impediu, restringiu e atrasou o acesso da Overgas e da Toplofikacia Razgrad à rede de transporte entre 29 de setembro de 2010 e 31 de dezembro de 2012 (n.os 949 e 950 do acórdão recorrido). Todavia, o Tribunal Geral declarou que, mesmo que a Bulgartransgaz tivesse concedido a estas duas empresas um acesso satisfatório a essa rede de transporte, estas não poderiam ter entrado nos mercados búlgaros de fornecimento de gás, uma vez que não tinham acesso prévio ao gasoduto romeno 1 por razões não imputáveis ao grupo BEH. Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral declarou que o comportamento da Bulgartransgaz relativamente ao acesso à rede de transporte não era suscetível de ter efeitos de exclusão efetivos, por oposição a puramente hipotéticos, nesses mercados (n.os 949 e 950 do acórdão recorrido). A Comissão contesta esta conclusão alegando que o Tribunal Geral não aplicou o critério jurídico adequado. No seu entender, a questão deveria ter sido a de saber se o comportamento em causa era objetivamente suscetível de restringir a concorrência, e não se se podia provar que esses efeitos tinham efetivamente ocorrido.
157. Importa referir, a título preliminar, que o Tribunal Geral inseriu a sua análise no contexto da jurisprudência do Tribunal de Justiça, que determina, em substância, que, para que um comportamento que se enquadra no âmbito de uma prática de exclusão seja qualificado de abusivo, esse comportamento deve ter sido suscetível de restringir a concorrência e, em especial, de produzir os alegados efeitos de exclusão. Tal apreciação deve ter em conta todos os factos relevantes (68). O Tribunal Geral observou ainda que esses efeitos de exclusão não devem ser puramente hipotéticos. Por conseguinte, a Comissão não se pode basear nos efeitos que essa prática poderia ou teria podido produzir se certas circunstâncias particulares — que não eram as que predominavam no mercado no momento da sua aplicação e cuja realização se afigurava, então, pouco provável — se tivessem verificado ou se viessem a verificar (69).
158. No caso em apreço, no que respeita à organização dos mercados búlgaros do gás, é facto assente que a rede de transporte se encontra a jusante do gasoduto romeno 1, uma vez que o abastecimento de gás da Bulgária dependia quase inteiramente das importações de gás russo (n.° 6 do acórdão recorrido) e que o gasoduto romeno 1 era a única opção viável para transportar gás da Rússia (n.° 10 do acórdão recorrido).
159. Por conseguinte, coloca‑se a questão de saber se, para demonstrar que o comportamento da Bulgartransgaz em relação ao acesso à rede de transporte podia ser qualificado de abusivo, enquanto era suscetível de produzir efeitos de exclusão efetivos, por oposição a puramente hipotéticos, a Comissão tinha de demonstrar também que as empresas que pedem esse acesso tinham obtido acesso prévio ao gasoduto romeno 1 ou que não podiam obter esse acesso por razões imputáveis ao grupo BEH.
160. A este respeito, observo os seguintes elementos.
161. Em primeiro lugar, conforme observado no n.° 156 das presentes Conclusões, o Tribunal Geral considerou que o acesso à rede de transporte concedido pela Bulgartransgaz à Overgas e à Toplofikacia Razgrad não era satisfatório entre 29 de setembro de 2010 e 31 de dezembro de 2012. Esta afirmação não é contestada em sede de recurso.
162. Em segundo lugar, o Tribunal Geral declarou que a Bulgargaz controlava o acesso de terceiros ao gasoduto romeno 1, uma vez que um terceiro que pretendesse ter acesso a esse gasoduto durante o período da infração necessitava do acordo da Bulgargaz para que a Transgaz oferecesse capacidade nos termos do artigo 17.1 do Acordo de 2005, ou para subarrendar parte da sua capacidade não utilizada (n.° 149 do acórdão recorrido). Em terceiro lugar, o Tribunal Geral também recordou, em substância, que a Comissão havia referido na decisão impugnada a interdependência entre as três infraestruturas em causa, a saber, o gasoduto romeno 1, a rede de transporte e a instalação de armazenamento de Chiren (n.° 1116 do acórdão recorrido). Durante o período em causa, o acesso ao gasoduto romeno 1 era necessário para fornecer gás à rede de transporte e o acesso à rede de transporte também era necessário para encaminhar gás para a instalação de armazenamento de Chiren. Mais especificamente, no que respeita à interação entre o gasoduto romeno 1 e a rede de transporte, o Tribunal Geral observou que o acesso à rede de transporte seguia um procedimento em duas fases. Em substância, numa primeira fase, a Bulgartransgaz tinha de apreciar o pedido e elaborar um parecer escrito sobre as condições de acesso ou uma recusa fundamentada. Em caso de parecer favorável, tinha de, numa segunda fase, oferecer um contrato de transporte ao requerente que solicitava o acesso, ou emitir um indeferimento fundamentado. É nesta fase da segunda fase que pode ser exigida a prova de que o requerente que solicita o acesso celebrou, a montante, um contrato de fornecimento de gás (n.os 738, 742, 746 e 749 do acórdão recorrido). Por conseguinte, de acordo com a Comissão, a Bulgartransgaz e a Bulgargaz podiam influenciar e contribuir conjuntamente para impedir, restringir e atrasar o acesso de terceiros a essas infraestruturas (n.° 1117 do acórdão recorrido).
163. Em quarto lugar, o Tribunal Geral constatou que nenhum elemento dos autos demonstrava que, durante o período da infração, a Transgaz tivesse informado a Bulgargaz de que havia pedidos individuais de terceiros de acesso à capacidade do gasoduto romeno 1. É também facto assente que a Overgas tinha transmitido tais pedidos diretamente à Transgaz (n.os 291 e 292 do acórdão recorrido).
164. Resulta do exposto que, primeiro, não existe nenhuma prova de que pedidos individuais diretos da Overgas e da Toplofikacia Razgrad para acesso ao gasoduto romeno 1 tenham sido transmitidos à Bulgargaz. Segundo, a Bulgartransgaz impediu, restringiu e atrasou o acesso da Overgas e da Toplofikacia Razgrad à rede de transporte durante o período relevante. É também facto assente que a Bulgargaz estava estreitamente ligada à Bulgartransgaz enquanto membro do grupo BEH, e que a demonstração do acesso ao gasoduto romeno 1 constituía apenas um procedimento de acompanhamento, após a conclusão do procedimento inicial de concessão de acesso às redes de transporte.
165. Nestas circunstâncias, a jurisprudência referida no n.° 157 das presentes Conclusões não permite concluir que o comportamento da Bulgartransgaz em relação ao acesso à rede de transporte só pode constituir uma infração ao artigo 102.° TFUE depois de ter sido demonstrado que a impossibilidade de a Overgas e a Toplofikacia Razgrad acederem ao gasoduto romeno 1 era imputável à Bulgargaz.
166. A este respeito, é certo que, para que uma prática possa ser qualificada de abusiva, os seus efeitos de exclusão não devem ser puramente hipotéticos. Todavia, no caso em apreço, o facto de a Transgaz não ter transmitido os pedidos de acesso da Overgas ao gasoduto romeno 1 não pode ser considerado «certas circunstâncias específicas, que não eram as que existiam no mercado no momento da sua execução e cuja realização parecia, então, pouco provável, se tivessem verificado», conforme referido no n.° 70 do Acórdão Servizio Elettrico Nazionale e o., uma vez que o comportamento da Transgaz a este respeito não pode ser considerado uma condição de mercado. Por conseguinte, a forma como a Transgaz tratou esses pedidos não pode ser considerada uma circunstância que prevalecia nos mercados de gás búlgaros no momento em que foram formulados os pedidos de acesso à rede de transporte.
167. A este respeito, importa também ter presente que um requerente de acesso a uma rede de transporte podia ainda obter acesso ao gasoduto romeno 1 após a conclusão da primeira fase ou mesmo após a segunda fase do procedimento de acesso à rede de transporte e antes da execução do contrato de transporte (n.° 777 do acórdão recorrido). Ou seja, no caso em apreço, o acesso ao gasoduto romeno 1 podia ser obtido muito tempo depois do comportamento da Bulgartransgaz que o Tribunal Geral considerou ter impedido, restringido e atrasado o acesso da Overgas e da Toplofikacia Razgrad à rede de transporte entre 29 de setembro de 2010 e 31 de dezembro de 2012. Além disso, a Bulgargaz e a Bulgartransgaz, enquanto empresas dominantes, tinham a responsabilidade especial de não permitir que o seu comportamento prejudicasse uma concorrência genuína e não falseada no mercado interno (70). Nesse contexto, a conclusão de que, na sequência da apreciação pela Comissão conduzida à luz do critério Bronner, o comportamento da Bulgargaz não infringiu o artigo 102.° TFUE em relação ao acesso da Overgas ao gasoduto romeno 1 antes de 2013, não pode ser interpretada no sentido de que o comportamento da Bulgartransgaz não constituiu tal infração em relação ao acesso à rede de transporte. Basta salientar que uma tal apreciação conjunta do comportamento dessas duas empresas contraria a constatação do Tribunal Geral de que, ao abrigo das regras relativas à concessão de acesso às redes de transporte e/ou de distribuição de gás, adotadas pela Decisão do Regulador Búlgaro n.° 2 (Decisão P 2), de 14 de maio de 2007 (DV n.° 45, de 8 de junho de 2007, p. 51), a Bulgartransgaz não estava autorizada a bloquear o acesso pedido à rede de transporte pelo único motivo de não ter sido fornecida prova de acesso ao gasoduto romeno 1 no momento da apresentação do pedido (n.° 771 do acórdão recorrido). A esse respeito, a prova do acesso ao gasoduto romeno 1 enquadrava‑se, em princípio, unicamente na segunda fase do procedimento (n.° 770 do acórdão recorrido). Assim, ao restringir o acesso à rede de transporte durante a primeira fase desse procedimento, o comportamento da Bulgartransgaz teve por efeito concreto excluir a Overgas e a Toplofikacia Razgrad da possibilidade de proceder à segunda fase do procedimento em causa.
168. Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar que o comportamento da Bulgartransgaz em relação ao acesso à rede de transporte entre 29 de setembro de 2010 e 31 de dezembro de 2012 não era suscetível de ter efeitos de exclusão efetivos, por oposição a puramente hipotéticos, nos mercados de gás búlgaros, devendo os argumentos da Comissão ser julgados procedentes a este respeito.
2)      Quanto ao acesso à rede de transporte após 1 de janeiro de 2013
169. O Tribunal Geral declarou que resultava da decisão impugnada que a Comissão tinha baseado a sua conclusão de que o acesso à rede de transporte concedido à Overgas para o ano de 2013 era restritivo, exclusivamente na forma como a Overgas obteve acesso ao gasoduto romeno 1 para esse mesmo ano, que também considerou ser restritivo. Todavia, como o Tribunal Geral declarou que a Comissão não tinha demonstrado que a Bulgargaz não tinha concedido à Overgas um acesso satisfatório ao gasoduto romeno 1 para o ano de 2013, chegou à mesma conclusão em relação à rede de transporte (n.os 874 a 878 e 880 do acórdão recorrido). A Comissão contesta as conclusões do Tribunal Geral com o fundamento de que, dado que o Tribunal Geral agiu incorretamente ao declarar que o acesso da Overgas ao gasoduto romeno 1 era satisfatório, a consequente conclusão de que o seu acesso à rede de transporte era satisfatório está necessariamente errada.
170. Importa salientar que a argumentação da Comissão é particularmente confusa, uma vez que alega um erro de direito quanto à apreciação do comportamento da Bulgargaz em relação ao acesso à rede de transporte a partir de 1 de janeiro de 2013.
171. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que, na decisão impugnada, a conclusão de que a Bulgartransgaz não concedeu à Overgas um acesso satisfatório à rede de transporte para o ano de 2013 se baseia exclusivamente no facto de esse acesso estar sujeito ao acesso concedido à Overgas ao gasoduto romeno 1 em 2013. Todavia, segundo a Comissão, esse acesso ao gasoduto romeno em 2013 era, em si mesmo, abusivo, com a consequência de que a mesma conclusão deveria ser aplicável ao acesso concedido à rede de transporte. No entanto, para justificar esta alegação, a Comissão invoca alegados erros de direito tal como enunciados no primeiro fundamento de recurso.
172. A este respeito, importa observar que o primeiro fundamento de recurso não dizia respeito às condições de acesso da Overgas ao gasoduto romeno 1 em 2013. Por conseguinte, a Comissão não pode invocar os argumentos apresentados no âmbito do primeiro fundamento de recurso em apoio dos seus argumentos relativos ao acesso da Overgas à rede de transporte a partir de 1 de janeiro de 2013.
173. Na fase da tréplica, a Comissão acrescenta, no entanto, que o Tribunal Geral aplicou o critério enunciado no Acórdão Generics (UK) e o., cuja aplicação foi contestada no primeiro fundamento de recurso, nos n.os 418 e 419 do acórdão recorrido, dedicados à apreciação da duração de três meses prevista no acordo de acesso da Overgas ao gasoduto romeno 1 para o ano de 2013. A este respeito, observo que o Acórdão Generics (UK) e o. é referido apenas em termos gerais, citando o n.° 154 desse acórdão, que não diz respeito ao critério controvertido debatido no âmbito do primeiro fundamento de recurso, relativo à apreciação do conceito de concorrência potencial.
174. Tendo em conta o que precede, há que julgar improcedente a alegação relativa ao acesso da Overgas à rede de transporte a partir de 1 de janeiro de 2013.
175. Resulta do exposto que o sétimo fundamento de recurso deve ser julgado parcialmente procedente, dado que o Tribunal Geral declarou que o comportamento da Bulgartransgaz relativamente ao acesso à rede de transporte entre 29 de setembro de 2010 e 31 de dezembro de 2012 não era suscetível de ter efeitos de exclusão efetivos, por oposição a puramente hipotéticos, nos mercados de gás búlgaros.
2.      Quanto ao oitavo fundamento de recurso
176. O oitavo fundamento de recurso diz respeito ao acesso à instalação de armazenamento de Chiren. O Tribunal Geral declarou, em substância, que a Comissão tinha demonstrado que a Bulgartransgaz impediu, restringiu e atrasou o acesso de terceiros à instalação de armazenamento de Chiren entre 30 de julho de 2010 e 19 de setembro de 2014 (n.° 1089 do acórdão recorrido). Considerou ainda que a Comissão tinha demonstrado que esse comportamento era suscetível de restringir a concorrência nos mercados búlgaros de fornecimento de gás entre 5 de junho de 2012 e 19 de setembro de 2014, uma vez que ambas as sociedades que solicitavam acesso à instalação de armazenamento de Chiren tinham acesso à rede de transporte e/ou ao gasoduto romeno 1 (n.° 1104 do acórdão recorrido). Todavia, declarou também que a Comissão não tinha demonstrado que esse comportamento era suscetível de restringir a concorrência e, em especial, de impedir a empresa F e a Overgas de entrar nos mercados búlgaros de fornecimento de gás entre 30 de julho de 2010 e 5 de junho de 2012, uma vez que essas empresas não tinham acesso prévio ao gasoduto romeno 1 nessa época (n.° 1099 do acórdão recorrido).
a)      Argumentos das partes
177. A Comissão sustenta que o Tribunal Geral cometeu erros de apreciação jurídica nos n.os 1092 a 1103 do acórdão recorrido, ao declarar que o comportamento da Bulgartransgaz em relação ao acesso à instalação de armazenamento de Chiren não era suscetível de restringir a concorrência no período compreendido entre 30 de julho de 2010 e 5 de junho de 2012. Em substância, este argumento assenta numa lógica semelhante à utilizada no âmbito do sétimo fundamento de recurso, no sentido de que, dado que terceiros solicitaram acesso ao gasoduto romeno 1 e à instalação de armazenamento de Chiren, a inexistência de um comportamento abusivo comprovado por parte do grupo BEH no gasoduto romeno 1 a montante não torna meramente hipotéticos os efeitos anticoncorrenciais do comportamento da Bulgartransgaz relativamente ao acesso à instalação de armazenamento de Chiren a jusante. A Comissão sustenta ainda que, pelas razões expostas no âmbito do primeiro fundamento de recurso, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar, no n.° 1094 do acórdão recorrido, que a Comissão não tinha demonstrado que o comportamento da Bulgargaz em relação ao acesso ao gasoduto romeno 1 constituía uma recusa de acesso suscetível de se enquadrar no âmbito de aplicação do artigo 102.° TFUE. Por último, a Comissão alega que o Tribunal Geral errou, no n.° 1103 do acórdão recorrido, ao declarar que a aptidão para produzir efeitos anticoncorrenciais devia ser, em si mesma, problemática, uma vez que a jurisprudência apenas exige a aptidão intrínseca do comportamento para produzir efeitos.
178. O grupo BEH remete para os seus argumentos apresentados em resposta ao primeiro e ao sétimo fundamentos de recurso, em resposta à argumentação da Comissão baseada nos mesmos fundamentos que estes dois fundamentos. Além disso, no que respeita ao n.° 1103 do acórdão recorrido, o grupo BEH alega que o recurso não identifica nenhum parágrafo onde o raciocínio contestado foi invocado para inverter um elemento da decisão impugnada, o que o torna ineficaz e inadmissível.
b)      Apreciação
179. O Tribunal Geral considerou que a Comissão tinha demonstrado que a Bulgartransgaz impediu, restringiu e atrasou o acesso da sociedade F e da Overgas à instalação de armazenamento de Chiren entre 30 de julho de 2010 e 5 de junho de 2012. Todavia, aplicando o mesmo raciocínio que para apreciar o comportamento comparável relativo aos efeitos de exclusão da rede de transporte nos mercados búlgaros de gás, considerou que a Comissão não tinha demonstrado que o comportamento da Bulgartransgaz relativamente ao acesso à instalação de armazenamento de Chiren era suscetível de restringir a concorrência nesses mercados, uma vez que a sociedade F e a Overgas não tinham acesso prévio ao gasoduto romeno 1 e, por conseguinte, não podiam entrar nesses mercados durante esse período. A Comissão contesta esta conclusão, apresentando, em substância, os mesmos argumentos que no âmbito do sétimo fundamento de recurso.
180. Tendo em conta o que precede, há que declarar que tanto o raciocínio do Tribunal Geral no acórdão recorrido como os argumentos da Comissão no âmbito do presente recurso assentam exatamente nos mesmos fundamentos que os apresentados no âmbito do sétimo fundamento de recurso.
181. Por conseguinte, pelas razões expostas nos n.os 156 a 168 das presentes Conclusões, o oitavo fundamento de recurso deve ser julgado procedente, sem que seja necessário apreciar os restantes argumentos apresentados pela Comissão.
C.      Quanto à infração única e continuada (nono fundamento de recurso)
182. O nono fundamento de recurso diz respeito à aplicação pelo Tribunal Geral do Acórdão Frucona (71) e visa demonstrar que o único fundamento relativo ao comportamento da Bulgartransgaz relativamente à instalação de armazenamento de Chiren após o mês de junho de 2012 não podia, sem desvirtuar a decisão impugnada por substituição de uma nova apreciação dos factos pela da Comissão, constituir uma fundamentação essencial, ou mesmo suficiente, capaz de por si só justificar o dispositivo dessa decisão.
1.      Argumentos das partes
183. A Comissão alega, em primeiro lugar, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao dever ter aplicado o critério enunciado no Acórdão Comissão/Verhuizingen Coppens (72) em vez do critério enunciado no Acórdão Frucona. A este respeito, a Comissão sustenta que o critério enunciado no n.° 46 do Acórdão Comissão/Verhuizingen Coppens lhe permite anular parcialmente uma decisão quando a infração única e continuada em causa pode ser dividida nas formas de comportamento distintas que a compõem. De acordo com essa jurisprudência, a empresa em causa deve ter tido a possibilidade, durante o procedimento administrativo, de compreender que lhe era imputada a prática de cada uma dessas formas de comportamento distintas e, por conseguinte, de se defender, devendo a decisão ser suficientemente clara a esse respeito. Por conseguinte, a Comissão alega, em segundo lugar, que o Tribunal Geral errou ao declarar que o único fundamento relativo ao comportamento da Bulgartransgaz relativamente à instalação de armazenamento de Chiren após junho de 2012 não podia constituir a fundamentação essencial, ou sequer suficiente, capaz de por si só justificar o dispositivo da decisão impugnada. A este respeito, a Comissão sublinha que tanto a comunicação de acusações como a decisão impugnada são suficientemente detalhadas quanto ao facto de a recusa da Bulgartransgaz de aceder à estação de armazenamento de Chiren após junho de 2012 se ter revelado constitutiva simultaneamente de uma infração única e continuada e de uma infração distinta. Por conseguinte, as condições para uma anulação parcial estavam preenchidas no caso em apreço.
184. O grupo BEH contesta os argumentos da Comissão.
2.      Apreciação
a)      Observação preliminar relativa ao conceito de infração única e continuada
185. O conceito de infração única e continuada surgiu na jurisprudência do Tribunal de Justiça no final dos anos 1990, para efeitos da aplicação do artigo 85.° CE (73). Foi subsequentemente aplicado também no âmbito de um contexto do abuso de posição dominante (74). As principais características das infrações únicas e continuadas já estão, por isso, relativamente bem definidas (75) e podem ser brevemente resumidas da seguinte forma.
186. O cerne de uma infração única e continuada é a existência de um objetivo comum prosseguido por várias empresas, que a jurisprudência existente qualifica de «plano de conjunto». Por conseguinte, se os diversos comportamentos dessas empresas fazem parte de tal «plano de conjunto», porque o seu objeto idêntico falseia a concorrência no mercado interno, a Comissão tem o direito de imputar a responsabilidade por esses comportamentos com base na participação na infração considerada no seu conjunto (76).
187. Em casos de comportamentos que, no âmbito de um plano de conjunto, contribuíram para dar origem a uma alegada infração ao artigo 102.° TFUE, a autoridade responsável pelo inquérito pode optar por qualificar cada um desses comportamentos como fazendo apenas parte de uma infração única e continuada, sem necessariamente o qualificar como infração distinta a essa disposição (77), ou por tratar cada um desses comportamentos como infrações distintas e, em seguida, agrupá‑las todas como uma infração única e continuada (78).
188. Por conseguinte, a abordagem seguida na decisão que adota um ato que constata uma infração única e continuada ao artigo 102.° TFUE é determinante, uma vez que, para a empresa em causa, não resulta do simples facto de ter sido sancionada pela sua participação nessa infração única e continuada que cada comportamento que faz parte dessa infração era, em si mesmo, necessariamente ilícito nos termos dessa disposição. Com efeito, dois comportamentos distintos podem ser lícitos se forem apreciados separadamente, mas considerados abusivos ao abrigo do artigo 102.° TFUE com o fundamento de que, conjuntamente, fazem parte de um plano de conjunto que se afasta da concorrência pelo mérito e tem efeitos anticoncorrenciais. Do mesmo modo, não resulta necessariamente do facto de uma infração única e continuada não ter sido estabelecida que um (ou vários) dos comportamentos que constituem essa alegada infração não possam, por si só, constituir uma infração ao artigo 102.° TFUE.
189. Quando a fiscalização jurisdicional de uma decisão que declara uma infração única e continuada conduz, em última análise, à conclusão de que essa constatação era errada, podem ser consideradas duas situações. Por um lado, a decisão pode ser anulada na sua totalidade se os diversos comportamentos da alegada infração não tiverem sido apreciados como infrações distintas ao artigo 102.° TFUE. Por outro lado, pode ser parcialmente anulada se uma ou mais desses comportamentos foram apreciadas como infrações distintas ao artigo 102.° TFUE. A este respeito, importa recordar que a anulação parcial de um ato de direito da União só é possível se os elementos cuja anulação é pedida puderem ser separados do restante do ato. Este requisito não está satisfeito quando a anulação parcial de um ato tenha por efeito alterar a substância deste (79).
190. O critério jurídico que deve ser aplicado para determinar se e em que medida os elementos de uma decisão da Comissão que constata uma infração única e continuada podem ser separados entre si foi objeto de pronúncia do Tribunal de Justiça no âmbito do artigo 101.° TFUE. O raciocínio pertinente pode ser transposto para o artigo 102.° TFUE, uma vez que o critério se baseia em elementos comuns à investigação de qualquer alegado comportamento anticoncorrencial.
191. Em primeiro lugar, a empresa em causa deve ter tido a possibilidade, durante o procedimento administrativo, de compreender que lhe é imputada a prática de cada uma das formas de comportamento que compõem essa infração. Em segundo lugar, a decisão deve ser suficientemente clara a esse respeito (80). Quando a Comissão tem a intenção de imputar aos destinatários de uma comunicação de acusações não apenas uma infração única e continuada mas também cada uma das formas de comportamento que compõem essa infração, individualmente consideradas como infrações distintas, o respeito pelos direitos de defesa desse destinatário exige que a Comissão enuncie, nessa comunicação, os elementos necessários para que este compreenda que a Comissão alega simultaneamente essa infração única e continuada e cada uma dessas infrações distintas (81).
192. É à luz de todas estas considerações que há que apreciar os argumentos invocados pela Comissão no âmbito do nono fundamento de recurso.
b)      Quanto à primeira parte do nono fundamento de recurso
193. A Comissão sustenta que o Tribunal Geral não aplicou o critério jurídico adequado para determinar se a decisão impugnada podia ser anulada apenas parcialmente, em vez de na sua totalidade.
194. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral observou que, no âmbito da fiscalização da legalidade dos atos ao abrigo do artigo 263.° TFUE, o juiz da União não pode substituir a fundamentação do autor do ato em causa pela sua própria fundamentação. Esta afirmação baseia‑se na aplicação do Acórdão Frucona (82) (n.° 1109 do acórdão recorrido). De seguida, observou que a fundamentação da decisão impugnada assentava em dois pilares fundamentais (n.° 1111 do acórdão recorrido), a saber, a estratégia anticoncorrencial destinada a proteger a posição dominante da Bulgargaz nos mercados búlgaros de fornecimento de gás (n.os 1112 a 1117 do acórdão recorrido) e o conceito de «infração única e continuada» (n.os 1118 a 1134 do acórdão recorrido).
195. O Tribunal Geral declarou, em primeiro lugar, que nem nos fundamentos da decisão impugnada, nem, muito menos, no seu dispositivo, a Comissão imputou ao grupo BEH um conjunto de infrações distintas. Em segundo lugar, declarou que a infração única e continuada imputada ao grupo BEH assentava num elemento essencial, a saber, uma estratégia anticoncorrencial baseada na interdependência dos comportamentos relativos a cada parte das infraestruturas de gás em causa, com o único objetivo de fechar os mercados búlgaros de fornecimento de gás. Em terceiro lugar, declarou que o comportamento alegadamente abusivo relativo ao gasoduto romeno 1 constituía o eixo central em que assentava a análise da Comissão e a fundamentação da decisão impugnada (n.os 1127 e 1128 do acórdão recorrido). Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral declarou que, à luz de todas as formas de comportamento imputadas ao grupo BEH e da ênfase colocada pela decisão impugnada na sua interdependência, complementaridade e reforço mútuo, não se podia inferir do seu dispositivo que este assentava num conjunto de fundamentos relativos a formas de comportamento abusivo autónomas, cada uma das quais seria, por si só, suficiente para justificar o dispositivo (n.° 1131). Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral concluiu que o único fundamento relativo ao comportamento da Bulgartransgaz relativamente à instalação de armazenamento de Chiren após junho de 2012 não podia, sem desvirtuar a decisão impugnada por substituição de uma nova apreciação dos factos pela da Comissão, constituir a fundamentação essencial, ou mesmo suficiente, capaz de por si só justificar o dispositivo dessa decisão (n.° 1133).
196. Tendo em conta o que precede, não resulta claramente dos fundamentos do acórdão recorrido que o Tribunal Geral tenha considerado a possibilidade de anular parcialmente a decisão impugnada.
197. No entanto, como observei nos n.os 190 e 191 das presentes Conclusões, para que uma anulação parcial de uma decisão da Comissão que aplica uma sanção por uma infração única e continuada ao artigo 102.° TFUE seja considerada possível, é ainda necessário demonstrar que cada uma das formas de comportamento individuais de que essa infração única e continuada era composta podia, por si só e apreciada isoladamente, ser qualificada também como infração distinta a essa disposição. Para o efeito, a Comissão deve identificar e qualificar juridicamente como tal cada uma dessas formas de comportamento separadamente.
198. A este respeito, resulta do n.° 195 das presentes Conclusões que o Tribunal Geral declarou que nem nos fundamentos da decisão impugnada, nem, muito menos, no seu dispositivo, a Comissão imputou ao grupo BEH um conjunto de infrações distintas. Nestas circunstâncias, a conclusão que se impõe necessariamente é a de que, ao declarar que a alegada infração única e continuada não compreendia um conjunto de infrações distintas, o Tribunal Geral considerou que as várias partes da decisão impugnada não podiam ser separadas entre si nem podia a decisão ser anulada parcialmente.
199. Só após chegar a essa conclusão é que o Tribunal Geral apreciou se o dispositivo da decisão impugnada podia subsistir com base no único fundamento relativo ao comportamento da Bulgartransgaz relativamente à instalação de armazenamento de Chiren após junho de 2012.
200. Tendo em conta o que precede, não se pode argumentar que o Tribunal Geral não aplicou o critério jurídico adequado para determinar se a decisão impugnada podia ser anulada apenas parcialmente e não na sua totalidade, devendo este argumento ser julgado improcedente.
c)      Quanto à segunda parte do nono fundamento de recurso
201. A Comissão sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro ao afirmar que não resultava claramente da comunicação de acusações e da decisão impugnada que o comportamento do grupo BEH relativamente à recusa de acesso à instalação de armazenamento de Chiren após junho de 2012 constituía uma infração distinta ao artigo 102.° TFUE, correspondente a uma das formas de comportamento que compõem a alegada infração única e continuada.
202. Como observei no n.° 191 das presentes Conclusões, só é possível estabelecer que uma decisão da Comissão sobre uma alegada infração ao artigo 102.° TFUE consiste simultaneamente numa «infração única e continuada» e em infrações distintas se isso puder ser claramente deduzido da fundamentação e dessa decisão. Por outras palavras, se essa afirmação não puder ser deduzida das duas, não é possível anular parcialmente a decisão. Mais especificamente, o Tribunal de Justiça declarou que, quando a Comissão tenciona acusar uma empresa de ter participado não apenas numa «infração única e continuada» mas também em várias infrações distintas que incluem vários comportamentos ilícitos, deve especificar claramente e fundamentar a qualificação jurídica de infração distinta que atribui a cada uma dessas formas de comportamento (83).
203. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou no n.° 55, e reiterou no n.° 1130, que o artigo 1.° do dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redação: «A Bulgarian Energy Holding EAD e as suas filiais Bulgargaz EAD e Bulgartransgaz EAD cometeram uma infração única e continuada ao artigo 102.° [TFUE] [na medida em que recusaram] o acesso de terceiros à rede de transporte […], ao gasoduto […] romeno 1 e à [estação de armazenamento de] Chiren conduzindo a um encerramento dos mercados de fornecimento de gás na Bulgária».
204. Resulta claramente da redação do dispositivo da decisão impugnada que a Comissão qualificou as três formas de comportamento relevantes, relativas à rede de transporte, ao gasoduto romeno 1 e à instalação de armazenamento de Chiren, apenas como formas de comportamento que fazem parte de uma «infração única e continuada» ao artigo 102.° TFUE, sem qualificar cada uma delas também como infrações distintas ao artigo 102.° TFUE.
205. Quanto à fundamentação da decisão impugnada, a Comissão alega, de forma abstrata e sem explicar claramente de que forma, que a decisão impugnada demonstra que cada forma de comportamento impediu o acesso à rede de transporte, ao gasoduto romeno 1 e à instalação de armazenamento de Chiren, respetivamente, e que cada uma dessas formas de comportamento preenche os requisitos para ser qualificada de infração ao artigo 102.° TFUE. Todavia, a Comissão não especifica quais os considerandos concretos dessa decisão que apoiam a conclusão de que a recusa de acesso à instalação de armazenamento de Chiren após junho de 2012 constituía uma infração distinta ao artigo 102.° TFUE.
206. Mais concretamente, a Comissão alega que a secção 6.2.4.5 da decisão impugnada aprecia como forma de comportamento autónoma um padrão claro no comportamento da Bulgartransgaz de impedir, restringir e atrasar o acesso à instalação de armazenamento de Chiren. Todavia, importa recordar a este respeito que os conceitos de «comportamento» e de «infração» não podem ser confundidos (84). A este respeito, resulta da argumentação da Comissão que esta reconheceu que a decisão impugnada apreciou diversos comportamentos a fim de estabelecer uma infração única e continuada. Todavia, essas afirmações não demonstram que essa decisão tenha estabelecido que a alegada infração única e continuada compreendia várias formas de comportamento que constituíam, em si mesmas, infrações.
207. Tendo em conta o que precede, há que julgar improcedente este argumento, pelo que o nono fundamento de recurso deve ser julgado improcedente na sua totalidade.
D.      Quanto aos direitos de defesa (décimo fundamento de recurso)
208. O décimo fundamento de recurso diz respeito à apreciação pelo Tribunal Geral de uma alegada violação dos direitos de defesa do grupo BEH e do princípio da boa administração. O Tribunal Geral identificou vícios no procedimento administrativo, durante o qual a Comissão organizou um total de oito reuniões com a Overgas e elaborou notas de síntese não confidenciais, bem como atas detalhadas confidenciais após cada uma delas. A Overgas apresentou observações escritas (a seguir «observações de seguimento») relativamente a seis dessas reuniões. O grupo BEH teve acesso, inicialmente, apenas às notas de síntese e a uma versão não confidencial das observações de seguimento de algumas dessas reuniões. O grupo BEH obteve acesso às atas detalhadas posteriormente, no âmbito de um procedimento de sala de dados, através de representantes externos que elaboraram um relatório enviado aos recorrentes em forma não confidencial. O Tribunal Geral declarou que, ao conceder ao grupo BEH um acesso excessivamente restrito ao processo no âmbito do procedimento em sala de dados e ao recusar o acesso a versões menos expurgadas das observações de seguimento, a Comissão cometeu um erro processual suscetível de violar os direitos de defesa do grupo BEH.
1.      Argumentos das partes
209. A Comissão alega, em primeiro lugar, que o Tribunal Geral aplicou um critério jurídico incorreto para apreciar os efeitos das alegadas irregularidades processuais nos direitos de defesa da recorrente. A este respeito, o Tribunal Geral devia ter determinado se o acesso direto ao processo pelo grupo BEH, além do acesso já obtido através dos seus representantes externos durante o procedimento em sala de dados, lhe teria permitido assegurar melhor a sua defesa. Em segundo lugar, a Comissão alega que o Tribunal Geral declarou incorretamente que o procedimento de sala de dados era, por si só, suscetível de afetar os direitos de defesa do grupo BEH, pelo facto de o acesso ser exercido indiretamente através de consultores jurídicos externos. Em terceiro lugar, a Comissão alega que o Tribunal Geral desvirtuou elementos de prova relativos às atas detalhadas e às observações de seguimento ao alegar que esses documentos tinham uma relevância que não devia ser ignorada para ajudar o grupo BEH a assegurar melhor a sua defesa. Em quarto lugar, a Comissão alega que o Tribunal Geral não respeitou o princípio do carácter contraditório do processo. Assim, embora o Tribunal Geral tenha ordenado à Comissão que apresentasse um conjunto de documentos e tenha, em seguida, autorizado o grupo BEH a apresentar as suas observações, nunca deu à Comissão a oportunidade de expor o seu ponto de vista por escrito.
210. O grupo BEH contesta os argumentos da Comissão.
2.      Apreciação
a)      Utilização de um procedimento em sala de dados
1)      Observações preliminares sobre o procedimento de sala de dados
211. A questão central suscitada no âmbito do décimo fundamento de recurso diz respeito à conciliação, em matéria de concorrência, entre o princípio do respeito pelos direitos de defesa, há muito consagrado no que respeita aos procedimentos administrativos (85), nomeadamente quando assume a forma do direito de acesso ao processo, e a necessidade de proteger os legítimos interesses das empresas em causa relativos a segredos comerciais ou outras informações confidenciais. No caso em apreço, esta questão bastante clássica coloca‑se na forma específica da utilização pela Comissão do procedimento denominado «procedimento de sala de dados».
212. De acordo com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, tanto o direito a ser ouvido (artigo 41.°, n.° 2, alínea a), da Carta) como o direito de acesso ao processo (artigo 41.°, n.° 2, alínea b), da Carta) são o corolário do respeito pelos direitos de defesa nos procedimentos administrativos, que constitui um direito fundamental integrante da ordem jurídica da União (86). No contexto específico do direito da concorrência, o direito de acesso ao processo implica que a Comissão deve facultar à empresa objeto de um inquérito a possibilidade de proceder a uma análise de todos os documentos que figuram no processo de instrução e que possam ser pertinentes para a sua defesa. Esses documentos compreendem tanto prova de acusação como prova de defesa, sem prejuízo dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais (87).
213. O direito de acesso ao processo não constitui uma prerrogativa absoluta e pode ser limitado, nomeadamente porque deve ser equilibrado com o princípio geral do direito das empresas à proteção dos seus segredos comerciais (88). Estas considerações são, em especial, diretamente aplicadas no direito da concorrência pelo artigo 27.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, bem como pelo artigo 15.°, n.° 2, e pelo artigo 16.° do Regulamento n.° 773/2004, que fixam as modalidades de utilização dos documentos dos autos relativos a um processo de aplicação do artigo 101.° ou do artigo 102.° TFUE.
214. As exigências precedentes são particularmente sensíveis no que respeita aos inquéritos levados a cabo pela Comissão ao abrigo dos artigos 101.° e 102.° TFUE, uma vez que este contexto particular exige que sejam recolhidos elementos de prova junto de empresas cujos interesses e estratégias económicas ou comerciais podem necessariamente divergir, ou mesmo exigem a manutenção do segredo. Para manter a eficácia do seu trabalho e garantir que dispõe das informações mais completas, pertinentes e úteis possíveis, foi, por isso, necessário dotar a Comissão de vários instrumentos que lhe permitam recolher e utilizar tais informações, respeitando ao mesmo tempo os princípios resumidos nos n.os 212 e 213 das presentes Conclusões.
215. No caso em apreço, a Comissão optou por combinar a utilização de versões expurgadas de vários documentos e por conceder acesso à versão confidencial desses documentos através de um procedimento em sala de dados. Esse procedimento visa conceder a uma empresa objeto de um inquérito um acesso, de forma restrita, a informações obtidas pela Comissão durante procedimentos ao abrigo dos artigos 101.° e 102.° TFUE, protegendo ao mesmo tempo segredos comerciais e outras informações confidenciais. Para alcançar este objetivo, o acesso à sala de dados está limitado a um círculo restrito de pessoas, a saber, os consultores externos. Está também sujeito a condições de acesso restritivas: por exemplo, o prazo é limitado, não é permitida nenhuma comunicação externa e os consultores externos só podem utilizar equipamento limitado.
2)      Aplicação ao caso em apreço
216. A primeira questão suscitada pela Comissão diz respeito ao n.° 1215 do acórdão recorrido. Baseia‑se no entendimento de que o Tribunal Geral considerou que a utilização do procedimento em sala de dados através de representantes externos violava, em si mesma, os direitos de defesa do grupo BEH.
217. Considero que o raciocínio do Tribunal Geral a este respeito é ambíguo, uma vez que é difícil compreender se o facto de o grupo BEH só ter podido exercer os seus direitos de defesa através de representantes externos durante o procedimento em sala de dados é a razão pela qual o Tribunal Geral declarou que esse procedimento, tal como decorreu no caso em apreço, era suscetível de afetar esses direitos. Nestas circunstâncias, e caso o n.° 1215 do acórdão recorrido possa ser interpretado nesse sentido, importa esclarecer os seguintes pontos.
218. Como referido no n.° 214 das presentes Conclusões, é inegável que o acesso ao processo através de um procedimento em sala de dados não constitui, pela sua própria natureza, um acesso concedido de forma convencional, nos termos do procedimento previsto no artigo 27.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 e no artigo 15.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 773/2004. É precisamente por isso que a própria Comissão, no n.° 97 da Comunicação da Comissão sobre boas práticas para a instrução de processos de aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE (JO 2011, C 308, p. 6), declara que a utilização de um procedimento em sala de dados pode «[restringir] o direito de qualquer parte de obter pleno acesso ao processo de investigação» (89).
219. Dito isto, importa também referir que, apesar da forma restrita de divulgação que permite, o procedimento em sala de dados permite ainda conceder acesso indireto a documentos confidenciais e, por conseguinte, facilitar potencialmente a capacidade de uma parte de assinalar a existência de prova de defesa. Por outras palavras, este instrumento pode, a título excecional, contribuir para equilibrar o exercício legítimo do direito de acesso ao processo de uma parte com a proteção necessária dos segredos comerciais.
220. Tendo em conta o que precede, considero que, embora o acesso indireto a documentos através de um procedimento em sala de dados constitua uma limitação clara do exercício do direito de acesso ao processo, não priva necessariamente a empresa em causa dos seus direitos de defesa. Por conseguinte, tal procedimento pode ser adequado quando estão preenchidos os seguintes critérios. Em primeiro lugar, a Comissão deve demonstrar a necessidade efetiva de proteger segredos comerciais ou outras informações confidenciais (90). Em segundo lugar, e no mesmo sentido, deve também ser demonstrado por que razão a utilização da sala de dados é, no caso em questão, mais adequada do que, por exemplo, a elaboração de documentos não confidenciais suscetíveis de satisfazer adequadamente as exigências dos direitos de defesa. Por último, a Comissão deve ainda prestar particular atenção para garantir que os documentos transmitidos à empresa em causa no termo do procedimento em sala de dados lhe permitam exercer efetivamente os seus direitos de defesa, nomeadamente tendo conhecimento de qualquer elemento de defesa contido no processo da Comissão.
221. No entanto, no caso em apreço, considero que o n.° 1215 do acórdão recorrido não deve ser interpretado no sentido de que o Tribunal Geral declarou que a utilização do procedimento em sala de dados, em si mesma, violou os direitos de defesa do grupo BEH.
222. No n.° 1213 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral indica que, no momento do procedimento da sala de dados, as informações constantes das atas pormenorizadas dessas reuniões tinham carácter histórico. No âmbito do presente recurso, a Comissão não apresenta nenhum argumento específico destinado a contestar esta afirmação. A este respeito, há que salientar que a irregularidade processual referida no n.° 1238 do acórdão recorrido apenas diz respeito às reuniões realizadas em 13 de outubro de 2010 (n.° 1228), em 13 de janeiro de 2011 (n.° 1231), em 15 de dezembro de 2011 (n.° 1233) e em 17 de junho de 2013 (n.° 1235), ou seja, aquelas que o Tribunal Geral considerou que já não deviam ser confidenciais durante o procedimento em sala de dados.
223. Por conseguinte, foi com razão que o Tribunal Geral declarou que a Comissão tinha cometido um erro processual, ao conceder acesso à documentação não confidencial apenas através do procedimento em sala de dados, que deve ser reservado, por natureza, para documentos cuja confidencialidade e, por conseguinte, necessidade de proteção, estejam devidamente estabelecidas. Além disso, mesmo que o n.° 1215 do acórdão recorrido deva ser interpretado como descrito no n.° 217 das presentes Conclusões, tal erro seria em todo o caso ineficaz, uma vez que, no caso em apreço, o procedimento da sala de dados foi aplicado a documentos não confidenciais.
b)      Apreciação dos alegados elementos de defesa
224. A segunda questão suscitada pela Comissão diz respeito ao n.° 1225 do acórdão recorrido, segundo o qual há que apreciar se os documentos divulgados após o Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (91), teriam permitido ao grupo BEH fundamentar ou consolidar determinados argumentos na sua defesa. A Comissão alega que essa afirmação simplificou indevidamente as exigências jurídicas aplicáveis e que o Tribunal Geral desvirtuou os elementos de prova ao concluir que os elementos anteriormente não divulgados dos documentos pertinentes tinham uma relevância que não devia ser ignorada.
225. No que respeita, em primeiro lugar, à questão do critério jurídico a aplicar, observo que a questão de saber se o Tribunal Geral aplicou o critério jurídico correto como base da sua apreciação dos factos e dos elementos de prova é uma questão de direito, sujeita à fiscalização pelo Tribunal de Justiça. Todavia, no que respeita à alegada desvirtuação dos elementos de prova, essa desvirtuação deve resultar de forma manifesta dos documentos constantes dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e dos elementos de prova (92).
1)      Critério jurídico
226. A jurisprudência do Tribunal de Justiça estabelece uma distinção entre a não divulgação dos elementos de acusação e de defesa. A este respeito, o limiar a atingir para demonstrar uma violação dos direitos de defesa devido à não divulgação dos elementos de acusação é mais elevado do que para os elementos de defesa (93).
227. No que respeita, em substância, aos elementos de defesa, incumbe à empresa em causa demonstrar que a não divulgação foi suscetível de influenciar, em seu detrimento, o desenrolar do procedimento e o conteúdo da decisão da Comissão, demonstrando que poderia ter utilizado esse documento de defesa para a sua defesa, no sentido de que, se tivesse podido invocar esse documento durante o procedimento administrativo, teria podido invocar prova incompatível com as deduções feitas nessa fase pela Comissão e que, por conseguinte, poderia ter influenciado, de qualquer forma, as apreciações feitas pela Comissão na sua decisão (94).
228. O Tribunal Geral resumiu o método que pretendia aplicar para efeitos da análise no n.° 1152 do acórdão recorrido, declarando que determinaria se, à luz das circunstâncias de facto e de direito específicas do caso em apreço, o grupo BEH tinha demonstrado suficientemente que poderia ter assegurado melhor a sua defesa se não tivesse ocorrido o erro processual cometido pela Comissão.
229. Em seguida, após ter constatado a existência de vícios processuais, o Tribunal Geral aplicou esse método ao apreciar os efeitos desses vícios nos direitos de defesa do grupo BEH. A esse respeito, comparou os argumentos apresentados pelo grupo BEH nas suas observações apresentadas em 27 de abril de 2022, na sequência da apresentação pela Comissão da versão não confidencial dos documentos pertinentes, a fim de demonstrar que o acesso a certos elementos do processo que não tinham sido divulgados durante o procedimento administrativo lhe teria permitido assegurar melhor a sua defesa.
230. Nestas circunstâncias, considero que a Comissão não pode criticar o critério jurídico utilizado pelo Tribunal Geral.
2)      Quanto à alegada desvirtuação dos elementos de prova
231. O Tribunal Geral apreciou as atas detalhadas das reuniões de 13 de outubro de 2010, de 13 de janeiro de 2011, de 15 de dezembro de 2011 e de 17 de junho de 2013, bem como as observações de seguimento de 18 de novembro de 2010 e 10 de junho de 2011, nos n.os 1227 a 1245 do acórdão recorrido. Como referido no n.° 225 das presentes Conclusões, no âmbito de um recurso, a alegada desvirtuação deve resultar de forma manifesta dos documentos do processo do Tribunal de Justiça.
i)      Quanto às atas detalhadas das reuniões
232. No que respeita às atas detalhadas da reunião de 13 de outubro de 2010, o Tribunal Geral declarou, em substância, que podia aceitar o argumento do grupo BEH de que as dificuldades encontradas pela Overgas para entrar nos mercados búlgaros de fornecimento de gás não lhes eram imputáveis, mas sim às autoridades búlgaras, devido à transposição incorreta e incompleta das diretivas da União pertinentes. A Comissão alega que essas mesmas atas detalhadas mostravam também que a Overgas considerava que o comportamento do grupo BEH era uma razão para essas dificuldades.
233. Considero que o argumento da Comissão a este respeito é procedente. Ainda que os elementos referidos no número anterior das presentes Conclusões pudessem ter sido suscetíveis de apoiar um argumento no sentido de que as autoridades búlgaras partilhavam alguma responsabilidade pelas dificuldades da Overgas em entrar nos mercados búlgaros de fornecimento de gás, o facto é que a Overgas argumentou também que o grupo BEH partilhava uma parte dessa responsabilidade, enquanto o Tribunal Geral declarou, no n.° 1230 do acórdão recorrido, que esses elementos podiam ter sido suscetíveis de confirmar e fundamentar o argumento do grupo BEH de que as dificuldades encontradas pela Overgas para entrar nos mercados búlgaros de fornecimento de gás não lhes eram imputáveis. Esta afirmação do Tribunal Geral é, por isso, manifestamente incorreta.
234. No que respeita às atas detalhadas da reunião de 13 de janeiro de 2011, o Tribunal Geral declarou, em substância, que estas mostravam que a Overgas considerava, nessa época, que a Transgaz controlava o acesso ao gasoduto romeno 1 e que este elemento podia ter apoiado o argumento do grupo BEH de que não se tratava da entidade responsável pela concessão e pela gestão do acesso a essa infraestrutura. A Comissão sustenta que estes elementos de prova mostram apenas que a Overgas se dirigiu à Transgaz para pedir o acesso a esse gasoduto, mas não que a Overgas confirmou que a Transgaz controlava efetivamente essa infraestrutura.
235. Observo que a conclusão do Tribunal Geral, no n.° 1232 do acórdão recorrido, assenta no facto de o considerando 296 da decisão impugnada não fazer expressamente referência à declaração da Overgas sobre a entidade que tinha controlo sobre o gasoduto romeno 1, ao passo que tal declaração poderia ter sido utilizada como prova de defesa pelo grupo BEH. Observo, todavia, que, na realidade, não resulta claramente da ata detalhada da reunião de 13 de janeiro de 2011 que a Overgas tenha expressamente confirmado que era a Transgaz que controlava o gasoduto romeno 1. Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral desvirtuou manifestamente os elementos de prova a esse respeito.
236. Por último, no que respeita às atas detalhadas da reunião de 17 de junho de 2013, o Tribunal Geral concluiu, em substância, que a Overgas havia confirmado à Comissão ter tido acesso ao gasoduto romeno 1 e à rede de transporte desde 1 de janeiro de 2013. Para ambas as infraestruturas, a duração dos acordos em causa tinha sido prorrogada até 31 de dezembro de 2013. Além disso, a Overgas não expressou nenhuma insatisfação relativamente ao acesso concedido a essas infraestruturas, o que poderia ter apoiado o argumento do grupo BEH de que não existia abuso relativamente a essas infraestruturas. A Comissão sustenta que o mero facto de a Overgas não ter tomado posição sobre um tema que não foi discutido não permite deduzir que um documento pode ser útil para a defesa do grupo BEH.
237. No entanto, considero que o Tribunal Geral não desvirtuou manifestamente a ata detalhada dessa reunião, uma vez que é certo que a Overgas não expressou nenhuma insatisfação relativamente ao acesso concedido às infraestruturas em causa.
ii)    Quanto às observações de seguimento
238. No que respeita às observações de seguimento de 18 de novembro de 2010, o Tribunal Geral declarou que o grupo BEH alegou que a Overgas reconhecia que a procura de abastecimento de nove clientes industriais em 2011 era consideravelmente inferior ao volume relativamente ao qual havia solicitado acesso à rede de transporte. Essa afirmação podia ter apoiado a sua alegação de que a Overgas inflacionou significativamente as quantidades em relação às quais solicitou acesso à rede de transporte em 2011, e essa falta de clareza a obrigou a pedir esclarecimentos durante uma reunião em 1 de dezembro de 2010. A Comissão alega que tal conclusão contradiz as próprias conclusões do Tribunal Geral de que o esclarecimento quanto ao ponto de entrada para o qual havia sido solicitado o acesso e ao volume que a Overgas pretendia fornecer através da rede de transporte era provavelmente necessário, uma vez que as cartas de 29 de setembro e de 11 de novembro de 2010 não eram claras a esse respeito.
239. No meu entender, o Tribunal Geral não desvirtuou manifestamente estas observações de seguimento. A sua afirmação a esse respeito baseia‑se na constatação de que a falta de clareza quanto ao volume pelo qual foi solicitado o acesso à rede de transporte foi, pelo menos em parte, uma das razões pelas quais foram solicitados alguns esclarecimentos durante a reunião realizada em 1 de dezembro de 2010.
240. No que respeita às observações de seguimento de 10 de junho de 2011, o Tribunal Geral declarou que o grupo BEH alegou que a Overgas baseou a sua alegação na premissa enganosa de que a sua entrada nos mercados búlgaros de fornecimento de gás teria obrigado os fornecedores a estabelecer os seus preços com base em princípios de economia de mercado. O grupo BEH alegou ainda que a Overgas era a intermediária da única fonte de abastecimento de gás a montante na Bulgária, a saber, a Gazprom, da qual resultava que a entrada da Overgas nos mercados búlgaros não teria aumentado a concorrência, uma vez que a Bulgargaz já não poderia adquirir gás em condições razoáveis. O Tribunal Geral concluiu que essas informações poderiam ter permitido ao grupo BEH apoiar o seu argumento de que as condições relativas a uma concorrência saudável no mercado a jusante não estavam preenchidas, principalmente por causa da Overgas.
241. Todavia, o Tribunal Geral não explica de modo nenhum de que forma a afirmação de que a Overgas baseou a sua alegação na premissa de que a sua entrada nos mercados búlgaros de fornecimento de gás teria obrigado os fornecedores a estabelecer os seus preços com base em princípios de economia de mercado pode apoiar a conclusão enunciada no n.° 1243 do acórdão recorrido, no sentido de que as condições relativas a uma concorrência saudável no mercado a jusante não estavam preenchidas, principalmente por causa da Overgas. Nestas circunstâncias, essa conclusão é viciada por falta de fundamentação, o que impossibilita a apreciação da alegada desvirtuação das observações de seguimento de 10 de junho de 2011.
242. Por conseguinte, resulta do que precede que as conclusões do Tribunal Geral devem ser anuladas no que respeita às atas detalhadas da reunião de 13 de outubro de 2010 e de 13 de janeiro de 2011, bem como no que respeita às observações de seguimento de 10 de junho de 2011. Ao mesmo tempo, observo, no entanto, que as conclusões do Tribunal Geral devem ser mantidas no que respeita à ata detalhada da reunião de 17 de junho de 2013 e às observações de seguimento de 18 de novembro de 2010. Importa também salientar que as conclusões do Tribunal Geral relativas às atas detalhadas da reunião de 15 de dezembro de 2011 não são contestadas pela Comissão, que reconhece implicitamente que tiveram um impacto direto na apreciação da data em que o alegado abuso teve início.
243. Nestas circunstâncias, a conclusão enunciada no n.° 1246 do acórdão recorrido deve necessariamente ser mantida, pois demonstra, em substância, que os direitos de defesa do grupo BEH foram violados tanto no que respeita às atas detalhadas como às observações de seguimento. Embora nem todas as constatações em que essa conclusão se baseou sejam fundadas, o facto é que, pelas razões expostas no n.° 242, supra, a conclusão de que uma infração pode não obstante ser mantida para ambas as categorias de documentos é suficiente para a manter.
c)      Quanto ao princípio do contraditório
244. A Comissão alega que o Tribunal Geral não lhe permitiu pronunciar‑se sobre as alegações do grupo BEH relativamente às atas detalhadas e às observações de seguimento.
245. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o princípio do contraditório se aplica aos processos nos órgãos jurisdicionais da União (95). Esse princípio confere, nomeadamente, a cada parte num processo, independentemente do seu estatuto jurídico, o direito de tomar conhecimento das peças e das observações apresentadas ao órgão jurisdicional pela parte contrária e de as discutir (96). Além disso, o princípio da igualdade de armas implica a obrigação de oferecer a cada parte uma possibilidade razoável de apresentar a sua causa, incluindo as provas, em condições que não a coloquem numa situação de clara desvantagem relativamente ao seu adversário (97).
246. A este respeito, o Tribunal de Justiça concluiu, entre outros aspetos, dessas exigências que, embora o Tribunal Geral possa livremente decidir submeter uma questão a uma parte no âmbito definido pelo seu Regulamento de Processo, deve dar às outras partes a possibilidade de se pronunciarem sobre a resposta dada a essa questão, pelo menos quando essa questão contém elementos decisivos para a resolução do litígio em causa (98). Daqui resulta que os direitos de defesa seriam violados se uma decisão judicial se baseasse em factos e documentos sobre os quais as próprias partes, ou uma delas, não puderam tomar conhecimento e em relação aos quais não estavam, por isso, em condições de tomar posição.
247. No caso em apreço, é facto assente que a Comissão só teve a oportunidade de se pronunciar sobre as observações do grupo BEH a respeito dos vários documentos apresentados pela Comissão em abril de 2022, na sequência do Despacho proferido no processo Bulgarian Energy Holding e o./Comissão, durante a audiência realizada em 29 de setembro de 2022. Todavia, contrariamente à situação relativa ao Despacho Comissão/Amazon Services Europe (99), invocado pela Comissão no seu recurso, a Comissão não foi totalmente privada da possibilidade de se pronunciar sobre os argumentos apresentados pelo grupo BEH nas suas alegações, uma vez que resulta dos autos que esta questão foi efetivamente abordada na audiência.
248. Mais concretamente, a questão que se coloca é a de saber se, em circunstâncias como as do caso em apreço, é suficiente que a uma parte seja dada a oportunidade de se pronunciar sobre as alegações escritas apresentadas pela outra parte apenas oralmente na audiência.
249. A este respeito, o Tribunal de Justiça já declarou anteriormente, por exemplo, que o facto de uma parte apresentar observações escritas ao Tribunal Geral em forma de carta, e de a outra parte dispor apenas de três dias para tomar conhecimento do seu conteúdo e de apresentar observações antes da audiência, não violou os direitos de defesa dessa parte. Além disso, o Tribunal de Justiça insistiu no facto de que o prazo de três dias para analisar essa carta tinha sido suficiente, uma vez que essa parte não pediu ao Tribunal Geral que lhe fosse dada a oportunidade de se pronunciar sobre essa carta (100).
250. Parece‑me, de tudo o que precede que os critérios a tomar em consideração num caso como o presente são, por isso, principalmente os de saber se o documento ou os documentos em questão foram comunicados com suficiente antecedência para que a outra parte do processo os possa analisar, se essa parte pôde assim preparar a sua defesa e, por último, se estava em condições de apresentar efetivamente os seus argumentos a esse respeito.
251. No caso em apreço, pode salientar‑se, em primeiro lugar, que as observações em causa foram juntas aos autos vários meses antes da audiência e que esse prazo deve, por isso, necessariamente ser considerado suficiente para a Comissão ter podido analisá‑las e preparar a sua defesa. Além disso, a Comissão não apresentou nenhum argumento que demonstre não ter sido esse o caso. Em segundo lugar, resulta também claramente que a Comissão apresentou argumentos relativos a essas observações na audiência. A Comissão alega apenas que o prazo limitado da audiência não lhe permitiu abordar todos os elementos em apreço, sem indicar que tipo de elementos poderia ter acrescentado a este respeito. Em terceiro lugar, à semelhança do que sucedeu no processo Guardian Industries e Guardian Europe/Comissão referido no n.° 249, supra, não resulta dos autos que a Comissão tenha pedido ao Tribunal Geral autorização para apresentar observações sobre este ponto. Nestas circunstâncias, e embora certamente tivesse sido preferível convidar a Comissão a apresentar observações escritas na sequência das observações apresentadas pelo grupo BEH após a divulgação das informações, considero que não se pode considerar que os direitos de defesa da Comissão tenham sido violados.
252. Tendo em conta o que precede, considero que o décimo fundamento de recurso deve ser julgado improcedente na sua totalidade.
V.      Conclusão
253. À luz da análise exposta nas presentes Conclusões, proponho ao Tribunal de Justiça que dê parcial provimento ao recurso, julgando procedentes o primeiro, o segundo, o sétimo e o oitavo fundamentos de recurso, que alegam erros de direito relativos ao comportamento da Bulgargaz em relação ao acesso ao gasoduto romeno 1, ao comportamento da Bulgartransgaz relativamente ao acesso à rede de transporte e ao comportamento da Bulgartransgaz relativamente ao acesso à instalação de armazenamento de Chiren, e consequentemente:
–        anular o Acórdão do Tribunal Geral de 25 de outubro de 2023, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2023:669);
–        negar provimento ao recurso quanto ao restante;
–        remeter o processo ao Tribunal Geral para nova apreciação dos argumentos subjacentes ao primeiro, ao segundo, ao sétimo e ao oitavo fundamentos de recurso;
–        reservar para final a decisão quanto às despesas.
1      Língua original: inglês.
2      T‑136/19, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2023:669.
3      C‑7/97, a seguir «acórdão Bronner», EU:C:1998:569.
4      Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o. [C‑307/18, EU:C:2020:52; a seguir «Acórdão Generics (UK) e o.»]. V. também Acórdão de 25 de março de 2021, Lundbeck/Comissão (C‑591/16 P, EU:C:2021:243; a seguir «Acórdão Lundbeck/Comissão»).
5      V., em especial, Acórdãos de 25 de março de 2021, Deutsche Telekom/Comissão (C‑152/19 P, EU:C:2021:238) (a seguir «Acórdão Deutsche Telekom/Comissão»), e Slovak Telekom/Comissão (C‑165/19 P, EU:C:2021:239) (a seguir «Acórdão Slovak Telekom/Comissão»); de 12 de janeiro de 2023, Lietuvos geležinkeliai/Comissão (C‑42/21 P, EU:C:2023:12) (a seguir «Acórdão Lietuvos geležinkeliai/Comissão»); de 10 de setembro de 2024, Google e Alphabet/Comissão (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726) [a seguir «Acórdão Google e Alphabet/Comissão (Google Shopping)»]; e de 18 de dezembro de 2025, Lukoil Bulgaria e Lukoil Neftohim Burgas (C‑245/24, EU:C:2025:987) (a seguir «Acórdão Lukoil»).
6      V., neste sentido, Acórdão Slovak Telekom/Comissão, n.° 46 e jurisprudência aí referida.
7      Acórdão Lukoil, n.° 44.
8      Acórdão Lukoil, n.os 46 a 49 e jurisprudência aí referida.
9      Mais concretamente, funda‑se, em especial, no n.° 87 do Acórdão Lietuvos geležinkeliai/Comissão, que declara que o critério Bronner não é aplicável numa situação em que a infraestrutura em questão foi financiada não por investimentos específicos da empresa dominante, mas por fundos públicos, e essa empresa não é proprietária da mesma.
10      V., neste sentido, Acórdão Deutsche Telekom/Comissão (n.° 47), e Acórdão de 25 de fevereiro de 2025, Alphabet e o. (C‑233/23, EU:C:2025:110, n.° 43; a seguir «Acórdão Alphabet e o.»).
11      Acórdão Lukoil, n.os 55 e 56.
12      Acórdão Lukoil, n.os 54 a 56.
13      Acórdão Lietuvos geležinkeliai/Comissão, n.os 88 e 89.
14      V., por analogia, Acórdão de 10 de março de 2022, Comissão/Freistaat Bayern e o. (C‑167/19 P e C‑171/19 P, EU:C:2022:176), bem como as Conclusões do advogado‑geral Pitruzzella no processo Comissão/Irlanda e Apple Sales International (C‑465/20 P, EU:C:2023:840, n.° 21).
15      Acórdão de 10 de julho de 1991, RTE/Comissão (T‑69/89, EU:T:1991:39).
16      A Comissão cita também aqui o n.° 41 do Acórdão Bronner.
17      Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, n.os 146 e 147 e jurisprudência aí referida; a seguir «Acórdão Intel/Comissão»).
18      Acórdão de 18 de dezembro de 2025, WS e o./Frontex (Operação conjunta de regresso) (C‑679/23 P, EU:C:2025:976, n.° 83 e jurisprudência aí referida).
19      Acórdão de 15 de julho de 2021, Comissão/Landesbank Baden‑Württemberg e CUR (C‑584/20 P e C‑621/20 P, a seguir «Acórdão Comissão/Landesbank Baden‑Württemberg e CUR», EU:C:2021:601, n.° 56 e jurisprudência aí referida).
20      Acórdão de 29 de janeiro de 2026, Multan (C‑431/24, EU:C:2026:53, n.° 44 e jurisprudência aí referida).
21      Conclusões da advogada‑geral E. Sharpston no processo Comissão/RQ (C‑831/18 P, EU:C:2019:1143, n.° 146), e da advogada‑geral V. Trstenjak no processo VB Pénzügyi Lízing (C‑137/08, EU:C:2010:401, n.os 78 e 79).
22      Acórdão de 17 de novembro de 2022, Harman International Industries (C‑175/21, EU:C:2022:895, n.° 62 e jurisprudência aí referida).
23      Acórdão Comissão/Landesbank Baden‑Württemberg e CUR (n.° 57 e jurisprudência aí referida).
24      V., neste sentido, Acórdão de 16 de outubro de 2019, Glencore Agriculture Hungary (C‑189/18, EU:C:2019:861, n.° 61 e jurisprudência aí referida).
25      Sobre este ponto, v., por exemplo, Conclusões do advogado‑geral J. Mazák no processo Grécia/Comissão (C‑203/07 P, EU:C:2008:270, n.os 77 a 83).
26      V., a este respeito, Acórdão de 6 de novembro de 2014, Itália/Comissão (C‑385/13 P, EU:C:2014:2350, n.° 67 e jurisprudência aí referida).
27      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 2003/55/CE (JO 2009, L 211, p. 94).
28      Acórdão Lukoil, n.° 56.
29      V. n.° 35 das presentes Conclusões e Acórdão Lietuvos geležinkeliai/Comissão (n.os 88 e 89).
30      Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, relativo às condições de acesso às redes de transporte de gás natural e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1775/2005 (JO 2009, L 211, p. 36). Este regulamento era aplicável durante o período da infração. Foi revogado pelo Regulamento (UE) 2024/1789 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de junho de 2024, relativo aos mercados internos do gás renovável, do gás natural e do hidrogénio, que altera os Regulamentos (UE) n.° 1227/2011 (UE) 2017/1938 (UE) 2019/942 e (UE) 2022/869, e a Decisão (UE) 2017/684 e que revoga o Regulamento (CE) n.° 715/2009 (JO 2024, L 1789, 15.7.2024), aplicável desde 5 de fevereiro de 2025.
31      Acórdão Generics (UK) e o., n.os 43 e 46.
32      Acórdão Lundbeck/Comissão, n.° 57.
33      Acórdão de 21 de dezembro de 2023, European Superleague Company (C‑333/21, a seguir «Acórdão European Superleague Company», EU:C:2023:1011).
34      Acórdão de 26 de outubro de 2023, EDP – Energias de Portugal e o. (C‑331/21, a seguir «Acórdão EDP – Energias de Portugal e o.», EU:C:2023:812, n.° 60 e jurisprudência aí referida).
35      Acórdão EDP – Energias de Portugal e o., n.° 63 e jurisprudência aí referida.
36      Acórdão de 13 de fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão (85/76, a seguir «Acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão», EU:C:1979:36, n.° 38).
37      O Tribunal de Justiça reiterou recentemente, em várias ocasiões, os princípios essenciais que regem o controlo de tais práticas abusivas ao abrigo do artigo 102.° TFUE (v., nomeadamente, Acórdãos European Superleague Company e Alphabet e o.). Mais especificamente, o Tribunal de Justiça sublinhou que tais comportamentos abrangem qualquer prática que, num mercado em que o grau de concorrência já está enfraquecido, na sequência precisamente da presença de uma ou mais empresas em posição dominante, recorrendo a meios diferentes dos que regem a concorrência normal entre empresas, tenha por efeito prejudicar a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrência (Acórdão Alphabet e o., n.os 37 e 38 e jurisprudência aí referida).
38      Conclusões do advogado‑geral A. Rantos no processo EDP – Energias de Portugal e o. (C‑331/21, EU:C:2023:153, n.os 47 e 48) (a seguir «Conclusões do advogado‑geral A. Rantos no processo EDP – Energias de Portugal e o.»).
39      V., neste sentido, Acórdão European Superleague Company, n.° 186 e jurisprudência aí referida.
40      Acórdão European Superleague Company, n.os 131, 186 e jurisprudência aí referida.
41      V., nomeadamente, Acórdãos de 19 de janeiro de 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, a seguir «Acórdão Unilever Italia Mkt.Operations», EU:C:2023:33, n.° 36 e jurisprudência aí referida), e de 6 de outubro de 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, n.os 70 e 72 e jurisprudência aí referida).
42      V., também, neste sentido, Acórdão de 27 de março de 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, n.° 42).
43      No n.° 48 do acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça declarou que a inexistência de concorrência potencial constituía um elemento pertinente para demonstrar a existência de uma posição dominante.
44      V., neste sentido, Acórdão de 29 de junho de 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Comissão (T‑360/09, a seguir «Acórdão E.ON Ruhrgas e E.ON/Comissão», EU:T:2012:332, n.° 86 e jurisprudência aí referida).
45      Acórdão de 28 de junho de 2016, Telefónica/Comissão (T‑216/13, EU:T:2016:369, n.° 221 e jurisprudência aí referida).
46      V., neste sentido, Acórdão EDP – Energias de Portugal e o., n.° 63 e jurisprudência aí referida.
47      A este respeito, o advogado‑geral A. Rantos referiu vários acórdãos do Tribunal Geral, entre os quais o Acórdão de 14 de abril de 2011, Visa Europe e Visa International Service/Comissão (T‑461/07, EU:T:2011:181, n.° 168), e o Acórdão E.ON Ruhrgas e E.ON/Comissão (n.° 87) (v. Conclusões do advogado‑geral A. Rantos no processo EDP – Energias de Portugal e o., n.° 63). O Tribunal de Justiça aprovou expressamente essas Conclusões neste ponto (v. Acórdão EDP –Energias de Portugal e o., n.° 70).
48      V., neste sentido, Acórdão de 27 de junho de 2024, Mylan Laboratories e Mylan/Comissão (C‑197/19 P, EU:C:2024:550, n.° 67).
49      Conclusões do advogado‑geral A. Rantos no processo EDP – Energias de Portugal e o.
50      Acórdão Generics (UK) e o., n.os 36 a 39.
51      Observo que o Tribunal Geral declarou anteriormente, num contexto diferente, que «o mero envio de uma carta‑tipo a algumas das partes visadas, sem nenhum seguimento durante vários meses, não pode razoavelmente ser considerado um esforço sério para iniciar negociações comerciais com vista a obter os direitos em questão. Por conseguinte, a falta de resposta das partes visadas não pode constituir uma recusa de concessão de licença que equivalha a um abuso» [Acórdão de 11 de janeiro de 2017, Topps Europe/Comissão (T‑699/14, EU:T:2017:2, n.° 143)].
52      Acórdão Unilever Italia Mkt. Operations, n.° 28.
53      Esta afirmação é extraída dos n.os 43 e 46 do Acórdão Generics (UK) e o., e do n.° 57 do Acórdão Lundbeck/Comissão.
54      O argumento do grupo BEH segundo o qual a Comissão contesta ineficazmente o n.° 286 do acórdão recorrido com o fundamento de que não aplica nenhum desses acórdãos não pode ser acolhido. Contrariamente a essa afirmação, o n.° 286 baseia‑se nos n.os 279 e 280 do acórdão recorrido. De acordo com o Tribunal Geral, a afirmação enunciada no n.° 280, da qual resulta que os efeitos de exclusão de um alegado abuso de posição dominante não devem ser puramente hipotéticos, deve ser provada pela Comissão mediante a apresentação de prova dos elementos enunciados nos n.os 281 e 282. A este respeito, o n.° 281 remete expressamente para os Acórdãos Generics (UK) e o. e Lundbeck/Comissão, devendo por isso concluir‑se que o n.° 286 se baseia em parte em ambos esses acórdãos.
55      Acórdão de 25 de janeiro de 2022, Comissão/European Food e o. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50, n.° 75 e jurisprudência aí referida).
56      Acórdão Google e Alphabet/Comissão (Google Shopping), n.° 61 e jurisprudência aí referida.
57      V. n.os 37 a 47 das presentes Conclusões.
58      V. n.° 29 das presentes Conclusões.
59      Acórdão de 26 de maio de 2016, Rose Vision/Comissão (C‑224/15 P, EU:C:2016:358, n.° 24 e jurisprudência aí referida).
60      Essas três alegações distintas dizem respeito à alegada natureza intergovernamental da renegociação do Acordo de 2005, ao comportamento da Bulgargaz durante essa negociação e à duração da mesma.
61      Esta definição consta do Dictionnaire de droit international public, Salmon, Bruylant, Bruxelas, 2001; v., também, a este respeito, Crawford, J., Brownlie’s Principles of Public International Law, 9.ª edição, Oxford University Press, 2019, p. 355.
62      Acórdão Google e Alphabet/Comissão (Google Shopping), n.° 61 e jurisprudência aí referida.
63      Acórdão de 15 de janeiro de 2026, Uno/Comissão (C‑126/24 P, EU:C:2026:8, n.° 51 e jurisprudência aí referida; a seguir «Acórdão Uno/Comissão»).
64      A situação da C Energy é analisada na apreciação dos três primeiros fundamentos de recurso.
65      V., neste sentido, Acórdão de 14 de novembro de 2024, LE/Comissão (C‑781/22 P, EU:C:2024:960, n.° 60 e jurisprudência aí referida).
66      Acórdão Google e Alphabet/Comissão (Google Shopping), n.° 61 e jurisprudência aí referida.
67      A Toplofikacia Razgrad é uma filial e cliente da Overgas.
68      V. Acórdão Generics (UK) e o., n.° 154 e jurisprudência aí referida, e Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o. (C‑377/20, EU:C:2022:379, n.os 50, 64 e 72 e jurisprudência aí referida; a seguir «Acórdão Servizio Elettrico Nazionale e o.»).
69      V., neste sentido, Acórdão Servizio Elettrico Nazionale e o., n.° 70 e jurisprudência aí referida.
70      Acórdão Lietuvos geležinkeliai/Comissão, n.° 46 e jurisprudência aí referida.
71      Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão (C‑73/11 P, EU:C:2013:32; a seguir «Acórdão Frucona»).
72      Acórdão de 6 de dezembro de 2012, Comissão/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, n.° 46; a seguir «Acórdão Comissão/Verhuizingen Coppens»).
73      V., por exemplo, Acórdãos de 20 de março de 2002, Lögstör Rör/Comissão (T‑16/99, EU:T:2002:72, n.os 102 a 112), e de 8 de julho de 1999, Montecatini/Comissão (C‑235/92 P, EU:C:1999:362, n.° 195).
74      Conforme recentemente observado pela Advogada‑Geral Kokott nas suas Conclusões no processo Google e Alphabet/Comissão (C‑738/22 P, EU:C:2025:463, n.° 206 e jurisprudência aí referida).
75      V., a este respeito, Conclusões do advogado‑geral G. Pitruzzella nos processos Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão, Sony Optiarc e Sony Optiarc America/Comissão, Quanta Storage/Comissão e Toshiba Samsung Storage Technology e Toshiba Samsung Storage Technology Korea/Comissão (C‑697/19 P a C‑700/19 P, EU:C:2021:452, n.° 55 a 80); v., também, Romic, M., «Particularities of Proving a Single and Continuous Infringement of EU Competition Rules», Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, vol. 13, n.° 22, 2020, p. 169.
76      V., neste sentido, Acórdão de 27 de junho de 2024, Servier e o./Comissão (C‑201/19 P, EU:C:2024:552, n.° 240 e jurisprudência aí referida).
77      V., por analogia e no contexto do artigo 101.° TFUE, Acórdão de 1 de fevereiro de 2024, Scania e o./Comissão (C‑251/22 P, EU:C:2024:103, n.os 133 a 135 e jurisprudência aí referida).
78      Acórdão de 14 de setembro de 2022, Google e Alphabet/Comissão (Google Android) (T‑604/18, EU:T:2022:541).
79      Acórdão Comissão / Verhuizingen Coppens, n.° 38 e jurisprudência aí referida.
80      Acórdão Comissão/Verhuizingen Coppens, n.° 46.
81      Acórdão de 16 de junho de 2022, Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão (C‑697/19 P, a seguir «Acórdão Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão», EU:C:2022:478, n.° 73).
82      Acórdão Frucona, n.° 89.
83      V., neste sentido, Acórdão de 16 de junho de 2022, Sony Optiarc e Sony Optiarc America/Comissão (C‑698/19 P, EU:C:2022:480, n.° 81).
84      Acórdão Sony Corporation e Sony Electronics/Comissão, n.° 78.
85      Acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão (n.os 9 e 11).
86      V., neste sentido, Acórdãos de 20 de dezembro de 2017, Prequ’ Italia (C‑276/16, EU:C:2017:1010, n.° 45 e jurisprudência aí referida), e de 30 de novembro de 2023, Sistem ecologica/Comissão (C‑787/22 P, EU:C:2023:940, n.° 150 e jurisprudência aí referida).
87      V., neste sentido, Acórdão de 25 de outubro de 2011, Solvay/Comissão (C‑110/10 P, EU:C:2011:687, n.° 49 e jurisprudência aí referida).
88      V., neste sentido, Acórdão de 19 de maio de 1994, SEP/Comissão (C‑36/92 P, EU:C:1994:205, n.os 36 e 37).
89      No considerando 9 do documento da Direção‑Geral da Concorrência intitulado «Melhores Práticas sobre a divulgação de informações em salas de dados em procedimentos ao abrigo dos artigos 101.° e 102.° TFUE e ao abrigo do Regulamento da UE sobre concentrações», a Comissão sublinha simultaneamente a natureza excecional do procedimento de sala de dados e as vantagens que oferece, ao declarar que «[a]s salas de dados são um instrumento excecional que pode — dependendo das circunstâncias do caso em apreço — salvaguardar os direitos de defesa respeitando ao mesmo tempo os legítimos interesses de confidencialidade das empresas ou pessoas das quais a Comissão obteve as informações».
90      V., por analogia, Acórdão de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (T‑305/94 a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 e T‑335/94, EU:T:1999:80, n.° 1017).
91      Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2022:149; a seguir «Despacho Bulgarian Energy Holding e o./Comissão»).
92      Acórdão Uno/Comissão, n.° 51 e jurisprudência aí referida.
93      V., a este respeito, Acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, n.os 73 e 130).
94      Acórdão Intel/Comissão, n.os 96 e 97 e jurisprudência aí referida.
95      Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 27 de março de 2024, Comissão/Amazon Services Europe [C‑639/23 P(R), EU:C:2024:277, n.° 40 e jurisprudência aí referida; a seguir «Despacho Comissão/Amazon Services Europe»].
96      Despacho Comissão/Amazon Services Europe, n.° 42 e jurisprudência aí referida.
97      Acórdão de 12 de novembro de 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Comissão (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, n.° 31 e jurisprudência aí referida; a seguir «Acórdão Guardian Industries e Guardian Europe/Comissão»).
98      Despacho Comissão/Amazon Services Europe, n.° 43 e jurisprudência aí referida.
99      V., neste sentido, Despacho Comissão/Amazon Services Europe, n.° 42.
100      Acórdão Guardian Industries e Guardian Europe/Comissão, n.os 32 a 35.