Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
L. MEDINA
van 15 mei 2025
(1)
Zaak C‑541/23 P
Polwax S.A.
tegen
Europese Commissie
„ Hogere voorziening – Mededinging – Concentraties – Markt voor ‚slack wax’ en markt voor paraffinewas – Verwerving van zeggenschap over Grupa Lotos door PKN Orlen – Besluit waarbij de concentratie verenigbaar met de interne markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard – Door een derde partij ingesteld beroep tot nietigverklaring – Afbakening van de relevante markten – Bewijslast en bewijsstandaard – Toetsingsmaatstaf voor het Gerecht in fusiezaken ”
1.        Met haar hogere voorziening verzoekt Polwax S.A. om vernietiging van het arrest van het Gerecht van 14 juni 2023, Polwax/Commissie (T-585/20, EU:T:2023:332)
(hierna: „bestreden arrest”). In dat arrest verwierp het Gerecht haar beroep tot nietigverklaring van het besluit van de Europese Commissie van 14 juli 2020 (hierna: „litigieus besluit”)(2), waarbij de Commissie een concentratie tussen Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. (hierna: „Orlen”) en Grupa Lotos S.A. (hierna: „Lotos”) verenigbaar heeft verklaard met de interne markt en met artikel 57 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), mits Orlen bepaalde verbintenissen zou nakomen.
2.        Polwax voert in haar hogere voorziening negen middelen aan. Op verzoek van het Hof heeft deze conclusie alleen betrekking op het eerste middel in hogere voorziening.
3.        Polwax stelt in dat eerste middel met name dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, een kennelijke onjuiste beoordeling heeft gemaakt en het door Polwax verdedigde standpunt heeft verdraaid door ten eerste te oordelen dat zij, als belanghebbende, verplicht was om „ernstige aanwijzingen” voor een eventueel mededingingsprobleem aan te voeren in een situatie waarin dit criterium niet had moeten worden toegepast, en ten tweede van haar te eisen dat zij „ernstige aanwijzingen” aanvoerde dat de producten die de Commissie op de upstreammarkt (de markt voor „slack wax”(3)) had onderzocht niet substitueerbaar waren vanuit het oogpunt van de vraag‑ of aanbodzijde, terwijl een dergelijke verplichting niet voorkomt in verordening (EG) nr. 139/2004
met betrekking tot derden, en door te oordelen dat de informatie die Polwax in de loop van de procedure had verstrekt niet als dergelijke „ernstige aanwijzingen” kon worden beschouwd. Daarenboven heeft het Gerecht volgens Polwax blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen analyse te maken van de dynamiek van de verschillende upstreammarkten en voorbij te gaan aan het feit dat de Commissie haar conclusie dat de upstreammarkt niet was verdeeld of gesegmenteerd, niet daadwerkelijk heeft gemotiveerd.
I.      Voorgeschiedenis van het geding en procedure bij het Gerecht
4.        De voorgeschiedenis van het geding wordt gedetailleerd beschreven in de punten 2 tot en met 23 van het bestreden arrest. In het kader van deze conclusie volstaat onderstaande samenvatting.
5.        Rekwirante, Polwax, is een Poolse vennootschap die paraffinewas en producten op basis van paraffine produceert en op de markt brengt. Orlen is een verticaal geïntegreerde vennootschap die voornamelijk actief is op het gebied van de raffinage en het op de markt brengen (met inbegrip van detailhandel) van brandstoffen en daarmee verwante producten in Duitsland, Litouwen, Polen en
Tsjechië.
Lotos is een verticaal geïntegreerde onderneming die voornamelijk actief is op het gebied van de raffinage en het op de markt brengen (met inbegrip van detailhandel) van brandstoffen en daarmee verwante producten, hoofdzakelijk in Polen. Orlen
is actief op de petrochemische markt, en beide zijn actief in de upstream exploratie, ontwikkeling en productie van ruwe olie en aardgas.
6.        In het kader van de onderhavige zaak heeft Orlen uitsluitende zeggenschap verworven over Lotos. Op 15 mei 2020 heeft Polwax haar opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar ingediend en betoogd dat toezeggingen moesten worden gedaan om ervoor te zorgen dat de concentratie geen gevolgen zou hebben voor haar toegang tot bepaalde door haar bij haar productie gebruikte grondstoffen. Op 14 juli 2020 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld.
7.        De Commissie heeft onder meer verklaard dat „door de combinatie van het afstoten van activiteiten en andere toezeggingen, de verkrijgers van de afgestoten bedrijfsonderdelen, alsmede andere concurrenten, in de toekomst daadwerkelijk met de fusieonderneming konden concurreren op de betrokken markten”, dat „met name op de groothandelsmarkten voor diesel en benzine de verkrijger van het belang in de raffinaderij aanzienlijke hoeveelheden [zou] kunnen invoeren dankzij een ruimere toegang tot de infrastructuur” en dat „gelet op deze combinatie van raffinagecapaciteit en invoerpotentieel de verkrijger een concurrentiedruk [zou] uitoefenen die vergelijkbaar is met die van Lotos vóór de concentratie”. De Commissie is derhalve tot de conclusie gekomen dat „de concentratie, zoals gewijzigd door de toezeggingen, geen mededingingsbezwaren meer doet rijzen” en zij heeft verduidelijkt dat „dit besluit afhankelijk werd gesteld van de volledige naleving van de aangegane verbintenissen”.(4)
8.        Wat de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging betreft, heeft de Commissie, in overweging 2003 van het litigieuze besluit, de door Polwax naar voren gebrachte mogelijkheid onderzocht of de concentratie zou kunnen leiden tot bronafscherming. Polwax stelde dat „de nieuwe entiteit haar niet meer van ‚slack wax’ zou voorzien of enkel tegen een veel hogere prijs, waardoor [zij] zou worden belet om met deze nieuwe entiteit te concurreren op de markt voor paraffinewas”.
9.        In dit verband heeft de Commissie, in overweging 2004 van het litigieuze besluit, aangegeven dat, indien de upstreammarkt voor „slack wax” als een nationale markt werd afgebakend, Lotos in
2017 en
2018 in Polen een marktaandeel had van tussen de 30 en
40 %. Zij erkende dat een dergelijk marktaandeel het bestaan van verticale effecten impliceerde, maar wees erop dat tussen de 60 en
70 % van de bronnen van „slack wax” nog beschikbaar was en dat Orlen zelf gebruikmaakte van externe leveranciers. De Commissie
heeft daaruit afgeleid dat het niet duidelijk was dat de nieuwe entiteit de mogelijkheid zou hebben om de toegang tot „slack wax” af te schermen voor de afnemers van Lotos die actief waren op de markt voor paraffinewas.
10.      De Commissie heeft hieraan
in overweging 2005 van het bestreden besluit toegevoegd dat Orlen slechts een zeer klein aandeel in de downstreammarkt had en daaruit afgeleid dat de nieuwe entiteit er geen belang bij zou hebben om de toegang tot voorzieningsbronnen af te schermen voor de afnemers van Lotos die actief waren op deze markt. Zij heeft opgemerkt dat Polwax zelf benadrukte dat de concurrentie op die markt sterk was, aangezien een dergelijke markt in bepaalde gevallen een mondiale omvang had en onder druk stond van Chinese producenten.
11.      De Commissie heeft hieruit in overweging 2006 van het bestreden besluit de conclusie getrokken dat uit haar onderzoek niet duidelijk was gebleken dat de verticale band tussen de markt voor „slack wax” in Polen en de markt voor paraffinewas in de EER de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmerde.
12.      In haar beroep bij het Gerecht voerde Polwax in wezen twee middelen aan. In haar eerste middel verweet zij de Commissie schending van artikel 2, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 139/2004, dat betrekking heeft op fusies. De Commissie zou de markten op onjuiste wijze hebben afgebakend, ten eerste ten aanzien van de downstreammarkt voor paraffinewas en ten tweede ten aanzien van de upstreammarkt voor „slack wax”. Ook verweet Polwax de Commissie de effecten van de fusie op zowel de markt voor „slack wax” als de markt voor paraffinewas onjuist te hebben beoordeeld. Het tweede middel (waarvan Polwax vervolgens ter terechtzitting heeft afgezien) betrof vermeende schending van artikel 9, lid 1, van verordening nr. 139/2004. In haar repliek heeft Polwax nog een nieuw middel aangevoerd, te weten dat het litigieuze besluit ontoereikend was gemotiveerd, met name wat betreft de afbakening van de relevante markten. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen.(5)
II.    Beoordeling
13.      Volgens het eerste door Polwax aangevoerde middel in hogere voorziening heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, een kennelijke onjuiste beoordeling gemaakt en het door Polwax verdedigde standpunt
onjuist opgevat, door in de punten 45 en 57 tot en met 62 van het bestreden arrest de afbakening van de relevante markt in het litigieuze besluit niet daadwerkelijk te toetsen en Polwax
een onjuiste bewijsstandaard op te leggen. Het eerste middel in hogere voorziening bestaat uit drie onderdelen.
A.      Eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening
14.      Met het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening betoogt Polwax in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en artikel 2 van verordening nr. 139/2004 heeft geschonden door haar in punt 45 van het bestreden arrest te verplichten om haar argument dat de upstreammarkt voor „slack wax” onjuist was afgebakend, te staven door „ernstige aanwijzingen” aan te voeren voor het bestaan van een
mededingingsprobleem.
1.      Ontvankelijkheid
15.      Volgens de Commissie is het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk, aangezien Polwax bij het Gerecht had aangevochten dat de upstreammarkt voor de levering van „slack wax” niet in verschillende submarkten was onderverdeeld. Polwax had dus betoogd dat de Commissie de markt voor „slack wax” ten onrechte niet in markten voor de levering van lichte, gemiddelde en zware „slack wax” had onderverdeeld of althans die segmenten niet had onderscheiden. Polwax spreekt zichzelf derhalve tegen wanneer zij bij het Hof ten eerste betoogt dat haar klacht niet was gericht tegen „andere” markten dan die welke de Commissie in haar analyse had betrokken, en ten tweede dat de Commissie in het litigieuze besluit, in haar analyse van de voorzienbare gevolgen van de fusie, de markt voor „slack wax” in kleinere submarkten (of ten minste in segmenten) had moeten onderverdelen.
16.      Anders dan de Commissie betoogt, is het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening wel ontvankelijk, aangezien uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat gestelde schending van de toepasselijke bewijsregels een rechtsvraag betreft die in hogere voorziening kan worden onderzocht.(6)
2.      Ten gronde
17.      In het bestreden arrest hanteert het Gerecht ten aanzien van derden-verzoekers die de wettigheid van een fusiebesluit besluit aanvechten, de bewijsstandaard uit zijn eigen rechtspraak, die nog niet aan de orde is geweest in de rechtspraak van het Hof.(7) Het is daarom gepast om in de eerste plaats uit te maken wat in het licht van de rechtspraak van het Hof in het algemeen de juiste bewijsstandaard is, en of de rechtspraak van het Gerecht daarmee verenigbaar is, en om in de tweede plaats specifiek te onderzoeken of het Gerecht in de onderhavige zaak die standaard correct heeft toegepast ten aanzien van de afbakening van de relevante markt.
a)      Opmerkingen vooraf betreffende bewijslast, bewijsstandaard en toetsingsmaatstaf
18.      Zoals ik in de onderstaande analyse zal aantonen, hangen de begrippen „bewijslast”, „bewijsstandaard” en „maatstaf van (rechterlijke) toetsing” nauw met elkaar samen (met name in concentratiezaken), en dienen ze derhalve gezamenlijk te worden behandeld.(8)
1)      De Commissie moet aantonen dat het eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze (al dan niet) zou belemmeren
19.      Volgens artikel 2 van verordening nr. 139/2004 dient de Commissie te onderzoeken welke gevolgen de fusie voor de mededinging kan hebben in de markten waar deze de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie.
20.      Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat „de besluiten van de Commissie over de verenigbaarheid van concentraties met de interne markt door voldoende significante en overeenstemmende gegevens dienen te worden gestaafd”(9). Die gegevens moeten juist en betrouwbaar zijn en de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.(10) Zoals het Gerecht voorts heeft verduidelijkt, moet de Commissie niet alleen op basis van deugdelijk bewijs, maar ook „met een voldoende mate van waarschijnlijkheid”(11) aantonen dat de fusie de daadwerkelijke mededinging (al dan niet) op significante wijze zou belemmeren.
21.      Dienaangaande heeft het Hof aanvaard dat de Commissie bij de toepassing van de materiële regels van verordening nr. 139/2004 over een beoordelingsmarge ten aanzien van economische vraagstukken beschikt, aangezien zij prospectieve economische analysen verricht om vast te stellen of het waarschijnlijk is dat er zich in de toekomst bepaalde ontwikkelingen op de relevante markt zullen voordoen.(12) Op basis van de overweging dat de analysen van de Commissie in fusiezaken niet dezelfde zekerheid kunnen hebben als analysen achteraf (zoals die van de artikelen 101 en 102 VWEU) en prospectief van aard zijn, heeft het Hof geoordeeld dat de Commissie gegevens moet aanvoeren aan de hand waarvan het eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is dat de betrokken concentratie de mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan al dan niet op significante wijze zou belemmeren.(13)
22.      Zoals het Gerecht heeft verduidelijkt is „de omstandigheid dat een concentratie mededingingsbelemmerende gevolgen heeft, op zich niet toereikend [...] om die concentratie onverenigbaar met de interne markt te verklaren, zolang zij geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan meebrengt”.(14)
2)      De verzoekende partij moet aantonen dat sprake is van een kennelijke beoordelingsfout
23.      De beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt, rechtvaardigt dat „de Unierechter bij de toetsing van een besluit van de Commissie inzake concentraties enkel mag nagaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling”(15).
24.      Het Unierecht stelt de mogelijkheid van zodanige toetsing door de Unierechter open door de belanghebbenden bij een fusiebesluit van de Commissie (met inbegrip van derden, zoals concurrenten of afnemers) in beginsel het recht te verlenen om krachtens artikel 263 VWEU de wettigheid van dat besluit bij het Gerecht te bestrijden, in overeenstemming met het recht op een doeltreffende voorziening in rechte uit hoofde van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).
25.      Dat recht gaat evenwel gepaard met een verplichting van de verzoeker om middelen aan te voeren en gegevens over te leggen om die middelen te staven.
26.      In een zodanig beroep is het, in overeenstemming met artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, „[t]eneinde de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen,  [...]  voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk dat de essentiële feitelijke en juridische gronden van het beroep –
althans summier, maar coherent en begrijpelijk – uit het verzoekschrift zelf blijken”.(16) De rechtspraak van het Hof maakt in dat verband duidelijk dat de verzoeker hierin een belangrijke rol speelt, door eraan te herinneren dat „het aan de verzoeker [staat] middelen tegen deze beslissing aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van deze middelen”(17).
27.      Met name wordt op de gebieden van het Unierecht waarmee het fusietoezicht van de Unie verband houdt, zoals de mededingingsregels van artikel 101 of 102 VWEU, „aan een verzoeker [...] in het kader van een beroep in rechte namelijk gevraagd de bestreden elementen van de betrokken beslissing te identificeren, grieven daarover te formuleren en bewijs te leveren, dat uit ernstige aanwijzingen kan bestaan[(18)], om aan te tonen dat zijn grieven gegrond zijn”(19).
28.      In het arrest EFIM/Commissie(20) verwierp het Hof het door de rekwirant aangevoerde middel dat het Gerecht artikel 47 van het Handvest had geschonden door van rekwirant bewijs van de aangevoerde inbreuk te verlangen. Het Hof wees erop dat het in een beroep tot nietigverklaring van een besluit van de Commissie aan de verzoeker is om voor de rechterlijke instanties van de Europese Unie argumenten en bewijsstukken aan te voeren, en dat het Gerecht derhalve geen beoordelingsfout had gemaakt door de bewijslast bij de verzoeker
te leggen.(21) Dat arrest is met name relevant omdat i) derden in zaken van fusietoezicht en ii) klagende derden in procedures in het kader van de artikelen 101 en 102 VWEU overeenkomstige kenmerken vertonen, waaronder het feit dat ze slechts in beperkte mate recht van toegang hebben tot het dossier van de Commissie.(22)
29.      De rechtspraak van het Hof in andere verwante gebieden van het Unierecht laat een soortgelijk beeld zien. Ten eerste is het op het gebied van de steunmaatregelen van de staten vaste rechtspraak van het Hof dat het feit dat het Gerecht van de partij die een beroep tot nietigverklaring heeft ingesteld verwacht dat deze bewijs aanlevert om haar beweringen te staven, niet indruist tegen de juiste verdeling van de bewijslast. Het staat integendeel „in beginsel [...] aan degene die feiten ter ondersteuning van een vordering of een argument aanvoert, om het bewijs daarvan te leveren”(23). Ten tweede heeft het Hof dezelfde formule ook toegepast in zijn antidumpingrechtspraak.(24)
3)      Bewijsstandaard: de informatie moet een kennelijke beoordelingsfout aantonen, die afbreuk doet aan de aannemelijkheid van de beoordeling door de Commissie, waardoor de afweging anders uitvalt
30.      In het onderstaande zal ik ingaan op het gepaste niveau van de aan verzoekers in fusiezaken opgelegde bewijsstandaard.
31.      Met betrekking tot de toetsing van ingewikkelde economische beoordelingen heeft het Hof geoordeeld dat voor de vaststelling dat de Commissie bij de beoordeling van de feiten een kennelijke fout heeft gemaakt die de nietigverklaring van het besluit in kwestie kan rechtvaardigen, de door de verzoeker aangedragen gegevens voldoende moeten zijn om afbreuk te doen aan de aannemelijkheid van de in het besluit opgenomen beoordeling van de feiten.(25)
32.      In fusiezaken zal het bewijs zelden eenduidig zijn, zodat de Commissie een afweging (of prioriteitstelling) van het bewijs en de aanwijzingen dient te verrichten. Om met die specifieke situatie om te gaan, heeft het Gerecht in zijn bestaande rechtspraak terecht geoordeeld dat een beroep slechts zal slagen indien wordt aangetoond dat de afweging van de verschillende gegevens in het dossier dermate gebrekkig gemotiveerd en onaannemelijk is,  dat deze de beoordeling van de Commissie niet kan schragen.(26)
33.      In dat verband zij aangetekend dat het Hof en het Gerecht niet van een verzoeker verwachten dat deze boven elke twijfel(27) aantoont dat de Commissie een kennelijke fout heeft gemaakt in haar beoordeling van de concentratie. De toetsing heeft de vorm van een waarschijnlijkheidsafweging(28), die gepaard gaat met specifieke vereisten ten aanzien van de kwaliteit van het bewijs, die in principe niet afdoen aan de opgelegde bewijsstandaard.(29)
34.      Uit het bovenstaande volgt dat de verzoekende partij in fusiezaken coherente en toereikende informatie (dat wil zeggen middelen en bewijzen of aanwijzingen) dient over te leggen. De kwaliteit van de informatie dient bijvoorbeeld in een situatie als die in de onderhavige zaak (die betrekking heeft op de afbakening van de relevante markt) naar de omvang en mate van detail ervan te corresponderen met de vereisten in rubriek 6 („Marktomschrijvingen”) van formulier CO(30) in bijlage I bij verordening (EG) nr. 802/2004(31). Zoals het Hof heeft opgemerkt is de kernfunctie van bewijs om te overtuigen dat een stelling gegrond is(32), en derhalve dient de kwaliteit ervan in elk geval zodanig te zijn dat het Gerecht op grond daarvan kan vaststellen of sprake is van de beweerde kennelijke beoordelingsfout.(33)
35.      Hieruit volgt dat de verzoeker coherente en toereikende informatie moet aanvoeren om de gestelde kennelijke fout aan te tonen, die vervolgens afbreuk doet aan de aannemelijkheid van de beoordeling van de Commissie en de afweging (betreffende al dan niet goedkeuring van de fusie in kwestie) doet omslaan naar het standpunt van verzoeker, ten nadele van dat van de Commissie. Gezien de specifieke kenmerken van het fusietoezicht in de Unie en de desbetreffende procedure dient het niveau van de bewijsstandaard waaraan de verzoeker moet voldoen evenwel te worden beperkt. In de eerste plaats dient de Commissie bewijs aan te voeren dat het eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is dat de bewuste concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze (al dan niet) zou belemmeren. Van de verzoeker mag dan ook niet meer verlangd worden dan dat hij een kennelijke beoordelingsfout kan aantonen waardoor die afweging in de andere richting kan uitvallen.
36.      Bij de beoordeling van de kwaliteit van het bewijs binnen de grenzen van de aan een verzoeker opgelegde bewijsstandaard dient met twee andere aspecten rekening te worden gehouden. Ten eerste ondervindt ook de verzoeker die een voorgenomen fusiebesluit wil bestrijden hoe moeilijk het is om een prospectieve analyse uit te voeren. De bewijslevering dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan is evenzeer omgeven door onzekerheid en net zo prospectief van aard als de analyse die het fusiebesluit moet onderbouwen.(34) Ten tweede komt daar nog bij dat een verzoeker bij het vergaren van bewijs niet over dezelfde onderzoeksbevoegdheden beschikt als de Commissie.(35) De aan de verzoeker gestelde eis om zijn argumenten voldoende te onderbouwen kan derhalve niet helemaal van hetzelfde niveau zijn als dat voor die instelling. In elk geval blijven de vereisten voor de verzoeker beperkt tot de verplichting om coherente en toereikende informatie te verstrekken die de gestelde kennelijke fout van de Commissie aantoont, die vervolgens afbreuk doet aan de aannemelijkheid van haar beoordeling.(36)
37.      Ook in de academische
rechtsliteratuur worden opvattingen verdedigd als ik in punt 31 van deze conclusie heb beschreven(37), en wordt ’s Hofs arrest Bertelsmann en Sony aldus uitgelegd dat de verzoeker bewijs moet aanvoeren ter onderbouwing van zijn stelling dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, maar niet daadwerkelijk zijn eigen standpunt (bijvoorbeeld dat de fusie de mededing zal schaden) hoeft te bewijzen. Wanneer de verzoeker eenmaal de hindernis van de voldoende onderbouwing van een kennelijke beoordelingsfout heeft genomen, is de Commissie verplicht om haar feitelijke bevindingen en haar juridische en economische beoordeling te verdedigen, waardoor
de uiteindelijke bewijslast bij haar berust.(38)
38.      Ik ben derhalve van mening dat de verzoeker in beginsel, op basis van zijn middelen en het bewijs of de aanwijzingen ter staving daarvan, moet aantonen dat de beoordeling van de Commissie en de daaruit getrokken conclusies niet gegrond zijn. Om hierin te slagen moet het bewijs op coherente en toereikende wijze kunnen staven dat de beoordeling van de Commissie niet aannemelijk is, wat een kennelijke beoordelingsfout oplevert.
4)      Vereiste om ernstige aanwijzingen over te leggen voor een daadwerkelijk mededingingsprobleem dat de Commissie had moeten onderzoeken
39.      Het bestreden arrest berust op de eisen die het Gerecht tot dusverre (in de arresten easyJet en Niki Luftfahrt) heeft ontwikkeld, maar die nog niet aan de orde zijn geweest bij het Hof. Alvorens inhoudelijk in te gaan op het eerste middel in hogere voorziening, zal ik daarom nagaan of het niveau van de in die rechtspraak ontwikkelde bewijsstandaard valt te rijmen met de vereisten die in de hierboven besproken vaste rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd.(39)
40.      In het arrest easyJet zet het Gerecht met name uiteen dat de Commissie, ook zonder uitdrukkelijke aanzet van derden, doch in het licht van ernstige aanwijzingen, de aan de concentratie verbonden problemen voor de mededinging moet opsporen op alle markten die daar negatief door kunnen worden beïnvloed.(40)
41.      Voor de situatie waarin een
derde verzoekende partij de Commissie verwijt dat zij geen rekening heeft gehouden met een eventueel probleem voor de mededinging, heeft het Gerecht de bewijsstandaard als volgt geformuleerd: „[de verzoekende partij moet] ernstige aanwijzingen aanvoeren waarmee concreet wordt bewezen dat er sprake is van een mededingingsprobleem dat, gelet op de gevolgen ervan, door de Commissie had moeten worden onderzocht”(41).
42.      Met betrekking tot het
soort en de kwaliteit van het bewijs geeft het Gerecht aan dat „[o]m aan deze voorwaarde te voldoen, [...] de verzoekende partij de betrokken markten [dient] aan te wijzen, de mededingingssituatie zonder concentratie te beschrijven en aan te geven welke gevolgen een concentratie, gelet op de mededingingssituatie op deze markten, waarschijnlijk zou hebben”(42).
43.      Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, stelt het vereiste om aan te tonen dat er een probleem is voor de mededinging het Gerecht in staat om, volgens het in artikel 64 van zijn Reglement voor de procesvoering verankerde beginsel van tegenspraak en zonder om nadere informatie te hoeven vragen, uitspraak te doen op het verzoek, teneinde de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen.(43)
44.      Die conclusie wordt gestaafd door het oordeel van het Gerecht in het arrest easyJet dat de verzoekster er niet mee kon volstaan om „enkel” in theorie te stellen dat er sprake is van belemmering van de mededinging(44) zonder dat betoog te staven(45), en dat de beweringen van de verzoeker niet theoretisch, abstract of van algemene aard moesten zijn.(46) De argumenten moeten daarentegen juist voldoende duidelijk zijn geformuleerd(47) en met tastbare gegevens worden gestaafd om aan te tonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan.(48)
45.      Mijns inziens zijn de verduidelijkingen betreffende het
soort en de kwaliteit van het benodigde bewijs in overeenstemming met de eis om het aangevoerde rechtsmiddel te staven met coherente en toereikende informatie.
46.      In het arrest Niki Luftfahrt heeft het Gerecht de beginselen van het arrest easyJet bevestigd, en meer richtsnoeren geformuleerd voor verzoekers.
47.      Het Gerecht heeft in het arrest Niki Luftfahrt met name geoordeeld dat „de verzoekende partij de betrokken markten [dient] aan te wijzen, de mededingingssituatie zonder concentratie [dient] te beschrijven en [dient] aan te geven welke gevolgen een concentratie, gelet op de mededingingssituatie op deze markten, waarschijnlijk zou hebben”(49). Een verzoeker bij het Gerecht kan aan dat vereiste voldoen door gegevens te verstrekken die wat de omvang en aard ervan betreft vergelijkbaar zijn met de gegevens die de partijen bij een fusie volgens rubriek 6 van formulier CO in bijlage I bij verordening nr. 802/2004 in het kader van de aanmelding van de fusie aan de Commissie dienen te verstrekken.(50)
48.      Rubriek 6 van formulier CO kan inderdaad een nuttige handleiding vormen ten aanzien van de omvang en aard van het te verstrekken bewijs in een situatie als de onderhavige zaak dat de afbakening van de relevante markt betreft, aangezien dat formulier derde verzoekende partijen als Polwax helpt om beter te begrijpen wat voor bewijzen en aanwijzingen zij bij het Gerecht moeten aandragen wanneer zij de afbakening van de markt in een fusiebesluit van de Commissie willen bestrijden.
49.      Uit het voorgaande volgt dat een verzoeker die de wettigheid van een Commissiebesluit tot goedkeuring van een fusie bestrijdt moet aantonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan, door ernstige aanwijzingen te presenteren voor een daadwerkelijk mededingingsprobleem dat de Commissie, gezien de gevolgen daarvan, had moeten onderzoeken. Om hierin te slagen dient de verzoeker coherente en toereikende informatie over te leggen van zodanige kwaliteit dat deze de aannemelijkheid van zijn stellingen staaft en het Gerecht in staat stelt om vast te stellen of er inderdaad sprake is van de gestelde kennelijke fout. Dienaangaande
moet de verzoeker op basis van de door hem overgelegde informatie (middelen en bewijs of aanwijzingen om die middelen te staven) aantonen, dat de beoordeling van de Commissie en haar daaruit getrokken conclusies niet gegrond en onwaarschijnlijk zijn, zodat de waarschijnlijkheidsafweging uitvalt ten gunste van de conclusie van de verzoeker en ten nadele van de conclusie in het Commissiebesluit. Bij de rechterlijke toetsing moeten niettemin de beperkingen in acht worden genomen die voortvloeien uit het prospectieve karakter van het fusietoezicht.
5)      Afsluitende opmerkingen betreffende de terminologie in de rechtspraak van het Gerecht
50.      Bij wijze van afsluitende opmerkingen betreffende de rechtspraak van het Gerecht die in het bestreden arrest werd ingeroepen, zal ik kort ingaan op een paar terminologische inconsistenties. Zoals ik zal toelichten zijn die voornamelijk het resultaat van verschillen tussen de diverse taalversies, maar doen zij niet af aan de inhoudelijke consistentie van die rechtspraak, met name wat betreft de bewijsstandaard.
51.      In het arrest Niki Luftfahrt is voor de term „serious indicia”
in de Engelse taalversie, in de Duitse taalversie, die volgens artikel 49 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de authentieke tekst is, de term „zuverlässige Indizien” gebruikt, waar de Franse taalversie spreekt van „indices sérieux”. In de Poolse taalversie van dat arrest oordeelde het Gerecht dat de verzoeker, om de afbakening van de relevante markt te bestrijden, „wiarygodne przesłanki”, in het Nederlands te vertalen als „betrouwbaar bewijs”, moest aanvoeren.
52.      In de Poolse taalversie van het bestreden arrest (punten 59 en 60), die de authentieke tekst
is, benadrukte het Gerecht, met betrekking tot de gestelde onjuiste afbakening van de relevante markt, daarentegen de noodzaak om „poważne poszlaki” („ernstige aanwijzingen”) aan te voeren.(51) Dat is een ander begrip dan in het arrest Niki Luftfahrt wordt gebruikt. Ook verlangt de Engelse taalversie van het bestreden arrest dat „compelling evidence” (punten 57-61) wordt of „compelling indications” (punt 45) worden aangevoerd, terwijl in de Engelse taalversie van het arrest Niki Luftfahrt, zoals hierboven aangegeven, „serious indicia” worden vereist. In de Franse taalversie van het bestreden arrest heeft
het Gerecht echter het begrip „indices sérieux” (voor zowel „compelling indications” als „compelling evidence”) gebruikt, dat wil zeggen: hetzelfde begrip als in het arrest Niki Luftfahrt.
53.      Zoals de Commissie echter terecht opmerkt, maken die terminologische verschillen niet uit voor de door het Gerecht verlangde bewijsstandaard en kwaliteit van het bewijs. Zoals hierboven aangegeven, heeft het Gerecht voor het aantonen van een kennelijke beoordelingsfout in al zijn laatstgenoemde arresten immers van de verzoeker vergelijkbare informatie verlangd, die in wezen voldoet aan de vereisten van rubriek 6 van formulier CO.
b)      Eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening: toepassing van de rechtspraak (arresten easyJet en Niki Luftfahrt) in het bestreden arrest
54.      In overweging 1997 van het litigieuze besluit werd de upstreammarkt, voornamelijk op basis van de eerdere besluitvormingspraktijk van de Commissie (punten 52 en 53 van het bestreden arrest), gedefinieerd als die van „slack wax”.
55.      Het Gerecht merkte (in punt 56 van het bestreden arrest) op dat de door Polwax ingediende stukken meerdere verwijzingen bevatten naar de verschillende soorten „slack wax”, te weten de lichte, gemiddelde of zware vorm ervan, en naar hun verschillende eigenschappen en toepassingen, maar dat, voor zover deze verwijzingen moesten worden opgevat als een grief inzake een onjuiste afbakening van de upstreammarkt op de grond dat de Commissie het bestaan van drie verschillende markten had moeten vaststellen naargelang zij betrekking hadden op deze drie soorten „slack wax”, een dergelijke grief niet kon slagen.(52) Het Gerecht heeft die grief afgewezen in de punten 57 tot en met 62 van het bestreden arrest.
56.      In punt 45 van het bestreden arrest verwees het Gerecht naar de toepasselijke bewijsstandaard, volgens welke het aan de verzoekende partij is om met name „ernstige aanwijzingen aan te voeren die concreet aantonen dat er sprake is van een mededingingsprobleem dat, gelet op de gevolgen ervan, door de Commissie had moeten worden onderzocht”(53).
57.      In de punten 57 tot en met 62 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat het aan Polwax was om ernstige aanwijzingen aan te voeren die aantoonden dat de onderlinge substitueerbaarheid van zware, lichte en gemiddelde
„slack wax” niet volstond om onder dezelfde markt te vallen, en met name dat het aan rekwirante
was om ernstige aanwijzingen aan te voeren die aantoonden dat de verschillende soorten „slack wax” aan de vraag- en aanbodzijde niet voldoende substitueerbaar waren om tot dezelfde markt te behoren, hetgeen rekwirante
niet had gedaan.
58.      In hogere voorziening betoogt
Polwax in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en artikel 2 van verordening nr. 139/2004 heeft geschonden door haar
in de punten 45 en 57 tot en met 60 van het bestreden arrest te verplichten om, ter onderbouwing van haar middel gebaseerd op de onjuiste afbakening van de upstreammarkt, „ernstige aanwijzingen” aan te voeren die het mogelijk maken relevante markten af te bakenen die beperkter in omvang zijn dan de door de Commissie afgebakende markt. Polwax betoogt dat een dergelijk vereiste
om (in overeenstemming met de arresten easyJet en Niki Luftfahrt) „ernstige aanwijzingen” te verstrekken waarmee het bestaan van een mededingingsprobleem wordt aangetoond, in de onderhavige zaak niet van toepassing is. Volgens haar geldt een zodanige bewijsplicht slechts voor problemen „op andere markten dan die waarop de mededingingsanalyse van de Commissie betrekking heeft”, hetgeen niet het geval is bij de kleinere relevante markten die Polwax heeft geformuleerd voor de producten die door de Commissie in het litigieuze besluit zijn onderzocht.
59.      De Commissie betoogt dat het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening geen doel treft en derhalve niet-ontvankelijk is. De Commissie en Orlen betogen bovendien, in wezen, dat de argumenten van Polwax met elkaar in tegenspraak zijn en dat dat onderdeel hoe dan ook ongegrond is.
60.      Mijns inziens faalt het voornaamste argument van Polwax, dat het bestreden arrest een onjuiste toepassing behelst van de rechtspraak
in de zaken die hebben geleid tot de arresten easyJet en Niki Luftfahrt, die volgens rekwirante
alleen betrekking hebben op problemen op andere markten dan die welke door de Commissie werden
geanalyseerd.
61.      De bewijslast voor de verzoekende partij om ernstige aanwijzingen aan te voeren geldt in beginsel voor elke mogelijke markt ten aanzien waarvan zij voor het Gerecht haar grieven tegen de afbakening van de relevante markt door de Commissie wil onderbouwen.
62.      Mijns inziens heeft het Gerecht, in de punten 45 en 57 van het bestreden arrest, er slechts aan herinnerd dat een verzoeker, gezien de beperkte toetsing die het Gerecht kan verrichten in aangelegenheden die een ingewikkelde economische beoordeling vereisen, voor deze rechter niet kan volstaan met de enkele bewering dat de markt onjuist is afgebakend.
63.      In punt 58 van het bestreden arrest merkte het Gerecht op dat het „[m]eer in het bijzonder [...], gelet op de methode die is uiteengezet in de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het mededingingsrecht van de Unie[(54)], aan [rekwirante
stond] om ernstige aanwijzingen aan te voeren die aantoonden dat de verschillende soorten ‚slack wax’ aan de vraag‑ en aanbodzijde niet zodanig substitueerbaar waren dat zij tot dezelfde markt behoren”.
64.      In punt 59 van het bestreden arrest merkte het Gerecht vervolgens op dat „[v]anuit het oogpunt van de vraagzijde [...] [rekwirante] ernstige aanwijzingen [had] moeten aanvoeren die aantoonden dat afnemers van een bepaald soort ‚slack wax’ bij een geringe prijsverhoging niet op een ander soort ‚slack wax’ zouden overstappen, zodat deze niet als substitueerbaar konden worden beschouwd”(55).
65.      Het Gerecht voegde in punt 60 van het bestreden arrest hieraan toe dat „[v]anuit het oogpunt van de aanbodzijde [...] [rekwirante]
ernstige aanwijzingen [had] moeten aanvoeren die aantoonden dat de aanbieders van een bepaald soort ‚slack wax’ niet konden overschakelen op de productie van een ander soort ‚slack wax’ en deze niet op korte termijn op de markt konden brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen naar aanleiding van geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen (zie in die zin de punten 20‑24 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt)”.
66.      De
eis voor rekwirante
om „ernstige aanwijzingen” (of „ernstige bewijzen”) aan te dragen dient niet te worden opgevat als een vereiste om een volledige en systemische analyse te produceren (zoals wel geldt voor de Commissie). In plaats daarvan moet rekwirante, in overeenstemming met het vereiste om coherente en toereikende informatie te verstrekken waaruit overtuigend blijkt dat haar stellingen gegrond zijn, ten minste betrouwbare, verifieerbare en objectieve aanwijzingen aanleveren die kunnen aantonen dat de markt duidelijk kleiner
moest worden afgebakend, des te meer omdat de activiteiten van de fusiepartijen op de betrokken markten elkaar niet overlapten.
67.      De gedachtegang die ten grondslag ligt aan de rechtspraak van het Gerecht (arresten easyJet en Niki Luftfahrt)
geformuleerde vereisten, verlangt niet van een verzoeker in de procedure bij het Gerecht dat hij – in plaats van de Commissie – aantoont dat de mededinging op significante wijze wordt belemmerd, maar eerder dat hij aantoont dat de Commissie in haar afbakening van de relevante markt en haar analyse van de mededinging een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan. Van een dergelijke kennelijke fout had sprake kunnen zijn indien de Commissie geheel was voorbijgegaan aan het bestaan van bepaalde andere markten en deze daarom niet in haar analyse had betrokken. Om een zodanige kennelijke fout aan te tonen volstaat het evenwel niet om enkel te beweren dat de Commissie een fout heeft begaan, maar is het tevens noodzakelijk om de andere markten te identificeren waarop de activiteiten van de fusiepartijen elkaar niet overlapten en om coherente en toereikende informatie aan te voeren waaruit blijkt dat de fusie op die markten een mededingingsprobleem kan veroorzaken.(56)
68.      Met andere woorden,
de eis voor een verzoeker om „ernstige aanwijzingen” aan te voeren, betekent naar mijn mening dat de verstrekte aanwijzingen overtuigend en specifiek genoeg moeten zijn om de ingewikkelde complexe beoordeling die de Commissie in haar fusiebesluit heeft verricht, opzij te zetten. Er moet uit blijken dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en dat haar beoordeling niet langer haar conclusie kan dragen „dat het eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is dat de betrokken concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan al dan niet op significante wijze zou belemmeren”.
69.      Werd de bewijsstandaard zo laag gelegd dat derden-verzoekers
een Commissiebesluit nietig zouden kunnen laten verklaren zonder ernstige aanwijzingen aan te voeren –
enkel door argumenten van theoretische aard of simpele beschuldigingen te uiten –, dan zou dat de doeltreffende handhaving van het fusietoezicht van de Unie overmatig belemmeren.(57)
70.      Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen het Polwax (in punt 45 van het bestreden arrest) verplichtte „om ernstige aanwijzingen aan te voeren die concreet aantonen dat er sprake is van een mededingingsprobleem dat, gelet op de gevolgen ervan, door de Commissie had moeten worden onderzocht”.
Daardoor kon het Gerecht, in punt 61 van het bestreden arrest, in wezen oordelen dat Polwax er niet in was geslaagd haar beweringen met ernstige aanwijzingen te staven en aan te tonen dat de uitwisselbaarheid van die verschillende soorten „slack wax” niet volstond om vanuit het oogpunt van de aanbod‑ of de vraagzijde substitueerbaar te kunnen
zijn.
71.      Volledigheidshalve
merk ik nog het volgende op.
72.      Polwax klaagde bij het Gerecht dat de upstreammarkt voor „slack wax” niet was opgedeeld in afzonderlijke markten voor de levering van lichte, gemiddelde en zware „slack wax”.
73.      Zoals de Commissie heeft aangegeven, kan men zich afvragen of Polwax, zonder zichzelf tegen te spreken, in haar hogere voorziening enerzijds kan klagen dat de mededinging op wat zij als afzonderlijke relevante markten beschouwt niet is geanalyseerd, en anderzijds probeert de rechtspraak van het Gerecht(58) te omzeilen door te betogen dat voor die markten toch een analyse van de mededinging heeft plaatsgevonden. Ongeacht die mogelijke tegenspraak blijft het een feit dat Polwax haar argumenten met coherente en toereikende gegevens moest staven.
74.      Zoals Orlen in wezen heeft opgemerkt, blijkt bovendien uit de bij het Hof ingediende stukken dat Polwax niet in staat is om aan te geven hoe de grenzen van de andere voorgestelde marktafbakening er precies zouden moeten uitzien, of,
bovenal, ook maar enigszins aannemelijk te maken dat een andere marktafbakening noodzakelijk is.
75.      Hieruit volgt dat het Gerecht de grieven van Polwax in eerste aanleg op correcte wijze heeft behandeld en dat, naar mijn mening, de rechtspraak van het Gerecht (de arresten easyJet en Niki Luftfahrt) van toepassing was en in het bestreden arrest juist is toegepast.
76.      Het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening moet derhalve ongegrond worden verklaard.
B.      Tweede onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening
77.      De overwegingen van het Gerecht in de punten 57 tot 60 van het bestreden arrest, die ook relevant zijn in het kader van het tweede onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening, zijn reeds aangehaald in de punten 62 tot en met 65 van deze conclusie. Punt 61 van het bestreden arrest is samengevat in punt 70 van deze conclusie.
78.      In het tweede onderdeel van haar
eerste middel in hogere voorziening betoogt Polwax in wezen dat, zelfs indien de eis om „ernstige aanwijzingen [aan te voeren] waarmee concreet wordt bewezen dat er sprake is van een mededingingsprobleem dat, gelet op de gevolgen ervan, door de Commissie had moeten worden onderzocht”(59) in de onderhavige zaak van toepassing was, dat niet betekent dat Polwax verplicht was(60) om ernstige aanwijzingen aan te voeren met betrekking tot alle afzonderlijke factoren die in aanmerking waren genomen
voor de afbakening van de relevante markt. Met andere woorden, er had van Polwax, die slechts een „derde-belanghebbende” in de administratieve procedure was, niet verlangd mogen worden dat zij ernstige aanwijzingen aanvoerde om aan te tonen dat de verschillende categorieën „slack wax” (lichte, gemiddelde en zware) noch aan de vraagzijde noch aan de aanbodzijde substitueerbaar waren.
79.      Polwax betoogt dat de vereisten van het Gerecht verder gaan dan het aantonen van een mededingingsprobleem op de relevante markt, en dat in feite van haar als derde-belanghebbende wordt gevraagd om de relevante markt tot in detail af te bakenen. Polwax betoogt dat het juist aan de Commissie stond om een gedetailleerde afbakening van de relevante markt te verstrekken. Noch verordening nr. 139/2004 noch verordening nr. 802/2004
leggen aan belanghebbende derden dermate vergaande verplichtingen op. In haar repliek stelt Polwax (voor het eerst in de fase van de hogere voorziening bij het Hof, hetgeen derhalve niet-ontvankelijk is) dat de Commissie ten onrechte had verklaard dat de verzoeker relevant en consistent bewijs moet aanvoeren die voldoen aan de toets of er sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
80.      De Commissie en
Orlen
betogen
in wezen dat de argumenten inzake een onjuiste rechtsopvatting ongegrond dienen te worden verklaard en dat alle argumenten inzake een vermeende beoordelingsfout niet-ontvankelijk zijn. De Commissie herinnert met name aan het duidelijke oordeel van het Gerecht dat de verzoekende partij in de context van de verificatie dat de feiten juist zijn en dat er geen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout „ernstige aanwijzingen [moet aanvoeren] waarmee concreet wordt bewezen dat er sprake is van een mededingingsprobleem dat, gelet op de gevolgen ervan, door de Commissie had moeten worden onderzocht”(61). Zij wijst er evenwel op dat die verplichting dient te worden onderscheiden van die van Polwax als derde-belanghebbende in de administratieve procedure voor de Commissie, terwijl Polwax dat onderscheid niet lijkt te maken.(62) In dupliek wijst de Commissie de stellingen van Polwax van de hand. Zij tekent ook aan dat de door Polwax gemaakte vergelijking met de zaak easyJet in feite de argumenten van de Commissie bevestigt, omdat de grieven van de verzoekster in die zaak, evenals in de onderhavige zaak, betrekking hadden op afzonderlijke markten waar geen overlap was tussen de activiteiten van de partijen.
81.      Mijns inziens gaat het hier, anders dan Polwax met deze gedachtegang kennelijk betoogt, niet om de rechten van rekwirante als derde-belanghebbende in de fusietoezichtprocedure zoals deze zijn neergelegd in de tweede zin van artikel 18, lid 4, van verordening nr. 139/2004 en in artikel 11 van verordening nr. 802/2004. De vraag die het Hof dient te onderzoeken is eerder of het Gerecht, in het kader van zijn rechtmatigheidstoetsing, een adequate bewijsstandaard heeft gehanteerd om uit te maken of er inderdaad sprake was van een beweerde kennelijke fout.
82.      Voorts dient punt 45 van het bestreden arrest mijns inziens te worden gelezen in samenhang met de punten 57 tot en met 60 daarvan. Zoals ik in de context van het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening heb uiteengezet, beschikt de Commissie in het kader van het fusietoezicht over een beoordelingsmarge, die een beperking van de toetsing door de Unierechter rechtvaardigt in de zin dat deze zich er met name slechts van mag verzekeren dat er geen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout. Ik heb bovendien ook aangetekend dat het Gerecht, in de bovengenoemde punten, terecht heeft geoordeeld dat, gezien de beperkte toetsing die het kan verrichten in aangelegenheden die een ingewikkelde economische beoordeling vereisen, een verzoeker er niet mee kan volstaan enkel te beweren dat de markt onjuist is afgebakend. Die verzoeker moet ook ernstige aanwijzingen aanvoeren om aan te tonen dat zijn middelen gegrond zijn.
83.      Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat volgens het Hof „een passende omschrijving van de relevante markt een noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde is voor elke beoordeling van de gevolgen die een concentratie voor de mededinging heeft”(63). Daarom heeft het Gerecht in het bestreden arrest, met verwijzing naar zijn arresten easyJet en Niki Luftfahrt, uitdrukkelijk overwogen dat het aan de verzoekende partij is om, ingevolge het vereiste om ernstige aanwijzingen te verstrekken, „de betrokken markten aan te wijzen, de mededingingssituatie zonder concentratie te beschrijven en aan te geven welke gevolgen een concentratie, gelet op de mededingingssituatie op deze markten, waarschijnlijk zou hebben”(64).
84.      Zoals ik heb uiteengezet in de bespreking van het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening(65), kon het Gerecht derhalve in de punten 45 en 57 van het bestreden arrest van Polwax verlangen dat zij „ernstige aanwijzingen” aanvoerde dat de zogenoemde verschillende soorten „slack wax” onvoldoende substitueerbaar waren, teneinde haar middel te staven dat de Commissie bij de afbakening van de relevante markt een kennelijke beoordelingsfout had begaan, en te bewijzen dat de relevante markt in casu minder omvangrijk was, waardoor de markt onjuist
was afgebakend. Het Gerecht bracht immers slechts in de herinnering dat, gezien de beperkte toetsing die het kan verrichten in aangelegenheden die een ingewikkelde economische beoordeling vereisen, een verzoeker niet ermee kan volstaan enkel te beweren dat de markt onjuist is afgebakend. Daarmee heeft het Gerecht Polwax geen strengere bewijsstandaard opgelegd dan die aan de hand waarvan een verzoeker in een situatie als die van de onderhavige zaak de gegrondheid van haar middelen moet aantonen.(66)
85.      Met andere woorden, het Gerecht heeft terecht geoordeeld dat, om eventueel aan te tonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had begaan – door de gevolgen van de concentratie op markten die kleiner waren dan de door de haar
geanalyseerde markt voor „slack wax” niet in aanmerking te nemen –, Polwax in de procedure bij het Gerecht ernstige aanwijzingen voor afbakening van kleinere markten moest aanvoeren.(67)
86.      Hieruit volgt dat het Gerecht in de onderhavige zaak geen onjuiste bewijsstandaard heeft toegepast. Derhalve moet het tweede onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening ongegrond worden verklaard.
C.      Derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening
87.      De bevindingen van het Gerecht in de punten 57 tot en met 60 van het bestreden arrest, die ook relevant zijn voor het derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening, worden aangehaald in de punten 62 tot en met 65 van deze conclusie. Zoals hierboven vermeld, is punt 61 van het bestreden arrest samengevat in punt 70 van deze conclusie.
88.      Met het derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening betoogt Polwax  dat het Gerecht in bovengenoemde punten van het bestreden arrest in wezen heeft geoordeeld dat Polwax geen ernstige aanwijzingen had aangevoerd dat de diverse categorieën „slack wax” zowel aan de vraag‑ als aan de aanbodzijde onderling niet substitueerbaar waren. Volgens Polwax is de conclusie over het ontbreken van aanwijzingen over substitueerbaarheid kennelijk onjuist, omdat de stellingen en de gegevens die zij zelf heeft aangevoerd tot de tegengestelde conclusie leiden. Zij stelt tevens dat het Gerecht, met de afwijzing van haar verzoek om een deskundigenonderzoek, haar heeft verhinderd de juistheid van haar stellingen te bewijzen.
89.      Voorts meent
Polwax dat het Gerecht heeft aanvaard dat het litigieuze besluit geen werkelijke motivering of analyse van de productmarkt bevat, en klaagt erover dat de Commissie haar analyse alleen heeft gebaseerd op twee eerdere besluiten en geen eigen analyse heeft verricht.
90.      Ten slotte stelt Polwax dat, zelfs indien de door de Commissie verrichte afbakening van de relevante markt zou worden aanvaard, het Gerecht het recht heeft geschonden door geen analyse te maken van de dynamiek van de diverse marktsegmenten en te aanvaarden dat die instelling in het litigieuze besluit geen redenen had gegeven voor haar standpunt.
91.      De Commissie betoogt dat het derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk is voor zover het betrekking heeft op de beoordeling door het Gerecht van de feiten, en hoe dan ook ongegrond is.
92.      In haar repliek houdt Polwax vol dat dit onderdeel van het middel in hogere voorziening ontvankelijk is, met verwijzing naar de rechtspraak volgens welke het Hof de juridische classificatie van de feiten door het Gerecht en de conclusies die het daaruit rechtens heeft getrokken kan toetsen ondanks de uitsluitende bevoegdheid van het Gerecht om die feiten vast te stellen en te beoordelen. Dat gaat op voor het derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening, aangezien dit betrekking heeft op de weigering van het Gerecht om, ten eerste, het feit dat een bepaalde soort „slack wax” (bijvoorbeeld lichte „slack wax”) niet door een andere soort „slack wax” (bijvoorbeeld gemiddelde „slack wax”) kan worden vervangen en, ten tweede, het feit dat elke soort „slack wax” voor de vervaardiging van specifieke producten wordt gebruikt, aan te merken als ernstige aanwijzingen voor niet-substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Volgens Polwax vormen die feiten niet alleen een „ernstige aanwijzing” maar zelfs „bewijs” voor het ontbreken van substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Zij betoogt verder nog dat de afbakening van de relevante markt een juridische kwalificatie van de feiten inhoudt, en als zodanig voorwerp van prejudiciële vragen heeft uitgemaakt.(68) Zij oefent tevens kritiek uit op de Commissie omdat deze niet had aangegeven hoe zij de substitueerbaarheid van „slack wax” aan de vraag‑ en aanbodzijde had onderzocht.
93.      Mijns inziens behelst het derde onderdeel van het eerste middel in de onderhavige hogere voorziening niet meer dan een reeks argumenten betreffende de beoordeling van de feiten, waarmee aan het adres van het Gerecht de beschuldiging wordt geuit dat het een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door te concluderen dat Polwax geen ernstige aanwijzingen had aangevoerd om aan te tonen „dat lichte „slack wax”, gemiddelde „slack wax”, en zware „slack wax” en „slack wax” van het type Bright Stock niet onderling substitueerbaar waren (ontbreken van substitueerbaarheid aan de vraagzijde)”, en voorts dat die soorten „slack wax” niet substitueerbaar waren aan de aanbodzijde.
94.      Het Gerecht heeft, met name in punt 61 van het bestreden arrest(69), duidelijk de feiten beoordeeld.
95.      Derhalve volstaat het op te merken dat de beoordeling door het Gerecht van de eraan voorgelegde bewijzen geen rechtsvraag oplevert die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een verdraaiing van deze bewijzen.(70) Aangezien Polwax de beoordeling door het Gerecht van de daar aangevoerde argumenten betwist, en deze thans voor het Hof herhaalt maar zonder te stellen of aan te tonen dat het Gerecht die bewijzen heeft verdraaid, moet het derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk worden verklaard.
96.      De argumenten van Polwax zijn hoe dan ook ongegrond, omdat het Gerecht de juiste criteria heeft genoemd voor de beoordeling of er kleinere markten voor „slack wax” bestonden, en terecht heeft geconcludeerd dat Polwax geen ernstige aanwijzingen had aangevoerd dat de verschillende soorten „slack wax”, aan de vraagzijde of aan de aanbodzijde, onderling niet substitueerbaar waren.
97.      In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 59 van het bestreden arrest ten aanzien van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde opgemerkt dat „[rekwirante] ernstige aanwijzingen [had] moeten aanvoeren die aantoonden dat afnemers van een bepaald soort ‚slack wax’ bij een geringe prijsverhoging niet op een ander soort ‚slack wax’ zouden overstappen”.
98.      Met betrekking tot dat criterium oordeelde het Gerecht, in punt 61 van het bestreden arrest, dat de beweringen dat lichte, gemiddelde en zware „slack wax” de inputs vormen van verschillende grondstoffen geen ernstige aanwijzingen vormen die aantonen dat deze verschillende soorten „slack wax” onvoldoende uitwisselbaar zijn om vanuit het oogpunt van de vraagzijde substitueerbaar te kunnen zijn.
99.      Het volstaat erop te wijzen dat Polwax niet aangeeft hoe het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of een onjuiste beoordeling heeft gemaakt bij zijn oordeel dat de beweringen van Polwax geen ernstige aanwijzingen vormen voor de substitueerbaarheid van verschillende soorten „slack wax” aan de vraagzijde.
100. In de tweede plaats voert Polwax ten aanzien van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde een aantal (reeds in eerste aanleg aangedragen) argumenten van feitelijke aard aan die betrekking hebben op „slack wax” en de kenmerken ervan, het feit dat niet alle raffinaderijen „slack wax” produceren, enkele beperkingen op de aanvoer van „slack wax”, de afhankelijkheid van de productie van „slack wax” van raffineringstechnologie en het gebruikte ruwe materiaal, alsmede op het ontbreken van een perfect vervangingsproduct voor de door Lotos geproduceerde „slack wax”.
101. In punt 60 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel aangegeven dat, voor het bewijs dat er aan de aanbodzijde geen substitueerbaarheid bestond, ernstige aanwijzingen moesten worden aangevoerd „die aantoonden dat de aanbieders van een bepaald soort ‚slack wax’ niet konden overschakelen op de productie van een ander soort ‚slack wax’ en deze niet op korte termijn op de markt konden brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen naar aanleiding van geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen”.
102. Ten aanzien van dat criterium heeft het Gerecht in punt 61 van het bestreden arrest geoordeeld dat Polwax de vraag of er sprake was van eventuele substitueerbaarheid vanuit het oogpunt van de aanbodzijde, niet had beantwoord.
103. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, geeft Polwax niet duidelijk aan hoe het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen het opmerkte dat dergelijke algemene beweringen betreffende de aard van de productie van „slack wax” geen ernstige aanwijzingen vormden dat er aan de aanbodzijde sprake was van substitueerbaarheid.
104. Ten slotte merk ik volledigheidshalve op, dat Polwax thans weliswaar volhoudt dat de afwijzing van haar verzoek om een deskundigenonderzoek haar verhinderde te bewijzen dat haar beweringen betreffende de substitueerbaarheid aan vraag‑ en aanbodzijde correct waren, maar dat dit niet afdoet aan het feit dat haar verzoek om een deskundigenonderzoek in werkelijkheid geen verband hield met die substitueerbaarheid of meer in het algemeen met feitelijke vragen betreffende de afbakening van de markt.
105. Derhalve dient het derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk en hoe dan ook ongegrond te worden verklaard.
III. Conclusie
106. Onverminderd de overige middelen in hogere voorziening, waartoe deze conclusie zich niet uitstrekt, geef ik het Hof in overweging het eerste door Polwax in hogere voorziening aangevoerde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te verklaren.
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Besluit van de Commissie van 14 juli 2020 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst (Zaak M.9014 – PKN Orlen/Grupa Lotos) [Kennisgeving geschied onder nummer C(2020) 4651)] (PB 2021, C 196, blz. 8). Het besluit werd vastgesteld krachtens artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 24, blz. 1).
3      Te weten de voor de productie van paraffinewas benodigde grondstof en een nevenproduct van de productie van aardolie uit ruwe olie in raffinaderijen.
4      Bestreden arrest, punt 13.
5      De relevante passages van het bestreden arrest worden hieronder aangehaald in deel II („Beoordeling”) van deze conclusie (zie de punten 62‑65 en 70).
6      Arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 44;
hierna: „arrest Bertelsmann en Sony”).
7      Tegen de volgende arresten is geen hogere voorziening ingesteld: arresten van 4 juli 2006, easyJet/Commissie (T‑177/04, EU:T:2006:187; hierna: „arrest easyJet”); 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie (T‑162/10, EU:T:2015:283; hierna: „arrest Niki Luftfahrt”), en 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze „LOT”/Commissie (T‑240/18, EU:T:2021:723).
8      De rechtspraak is in het verleden bekritiseerd omdat de bewijsmaatstaf en de toetsingsmaatstaf meermalen door elkaar zouden zijn gehaald. Zie Vesterdorf, B., „Standard of proof in merger cases: Reflections in the light of recent case law of the Community courts”, European Competition Journal, deel 1, nr. 1, 2005, blz. 3‑33.
9      Arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest CK Telecoms”) (cursivering van mij).
10      Ibid., punt 125 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
11      Zie arrest van 14 december 2005, General Electric/Commissie (T‑210/01, EU:T:2005:456, punt 340) (geen hogere voorziening ingesteld).
12      Arrest CK Telecoms, punt 82.
13      Ibid., punt 87. De formulering „eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk” geeft de bewijsmaatstaf weer van de waarschijnlijkheidsafweging („balance of probabilities”) die wordt gehanteerd om vast te stellen of sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
14      Arrest van 13 november 2024, Deutsche Telekom/Commissie (T‑64/20, EU:T:2024:815, punt 192). Zie ook arrest van 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze „LOT”/Commissie (T‑296/18, EU:T:2021:724, punt 107).
15      Arrest CK Telecoms, punt 84.
16      Zie de rechtspraak van het Gerecht inzake zijn Reglement voor de procesvoering: arrest van 27 januari 2021, KPN/Commissie (T‑691/18, EU:T:2021:43, punten 59 en 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak) (cursivering van mij) (geen hogere voorziening ingesteld).
17      Arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punt 64) (cursivering van mij).
18      „Direct” bewijs bestaat normaliter uit documenten en mondelinge en schriftelijke verklaringen. In de onderhavige context wordt met „ernstige aanwijzingen” mijns inziens indirect bewijs, of [de Engelse term] „indicia” bedoeld. Het gaat hier om bewijs dat berust op afleidingen en niet op persoonlijke kennis of waarneming. „Indicia” worden gedefinieerd als „tekens, indicaties [aankoopbonnen zijn indicia van eigendom]”. Zie Black’s Dictionary, 12e druk (2024). Zie ook het arrest Bertelsmann en Sony, punten 127‑129.
19      Arrest van 8 december 2011, Chalkor (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punt 65) (cursivering van mij).
20      Arrest van 19 september 2013 (C‑56/12 P, EU:C:2013:575, punten 44 en 77).
21      Ibid., punt 73.
22      Mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van klachten door de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het [EG-Verdrag] (PB 2004, C 101, blz. 65, punt 69).
23      Arrest van 28 september 2023, Ryanair/Commissie (C‑320/21 P, EU:C:2023:712, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook arrest van 29 juli 2024, Ryanair en Laudamotion/Commissie (C‑591/21 P, EU:C:2024:635, punt 133): „wat de [klacht van verzoeksters] betreft dat het Gerecht het recht onjuist heeft toegepast door [...] te overwegen dat verzoeksters ‚geen enkel concreet en gestaafd gegeven [hebben aangevoerd] waaruit blijkt dat alle of sommige van die steunmaatregelen tot doel hebben dezelfde subsidiabele kosten te dekken als die welke begrepen zijn in de schade die de maatregel in kwestie beoogt te herstellen’, aldus de bewijslast stelselmatig bij de verzoeksters leggende, dient te worden opgemerkt dat het in beginsel [...] aan degene die feiten ter ondersteuning van een vordering of een argument aanvoert [staat], om het bewijs daarvan te leveren”.
24      Beschikking van de president van het Hof van 25 januari 2008, Provincia di Ascoli Piceno en Comune di Monte Urano/Apache Footwear e.a. [C‑464/07 P(I), EU:C:2008:49, punt 9 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
25      Arresten van 14 juni 2018, Lubrizol France/Raad (C‑223/17 P, EU:C:2018:442, punt 39), en 7 mei 2020, BTB Holding Investments en Duferco Participations Holding/Commissie (C‑148/19 P, EU:C:2020:354, punt 72): „[E]en kennelijke fout [kan] worden aangetoond door elementen die afbreuk doen aan de aannemelijkheid van de beoordeling van de feiten door de Commissie in haar besluit. Het middel ontleend aan kennelijke fouten moet echter worden verworpen wanneer, ondanks de door de verzoekende partijen aangevoerde elementen, de ter discussie gestelde beoordeling geen blijk geeft van een dergelijke fout.” Zie ook de rechtspraak van het Gerecht: arresten van 27 februari 2013, Nitrogénművek Vegyipari/Commissie (T‑387/11, EU:T:2013:98, punt 25), en 12 juli 2018, Oostenrijk/Commissie (T‑356/15, EU:T:2018:439, punt 170) (hogere voorziening afgewezen). Die benadering is getransponeerd naar het gebied van de bankenunie; zie in dat verband arrest van 1 juni 2022, Algebris (UK) en Anchorage Capital Group/Commissie (T‑570/17, EU:T:2022:314, punten 102‑109). Zie Lenaerts, K., Gutman, K., en Nowak, J.T., EU Procedural Law,  2e druk, Oxford University Press, Oxford, 2023, blz. 401, voetnoot 769.
26      Arrest van 18 mei 2022, Wieland-Werke/Commissie (T‑251/19, EU:T:2022:296, punten 165, 611‑618) (geen hogere voorziening ingesteld). Zie Castillo de la Torre, F., Predicting the future: Evidential basis for prospective assessments in EU Merger Control, in Prete, L., en Rezki, L. (eds.), „Judging & (Re) Thinking European Union Law. Liber Amicorum in Honour of Nils Wahl”, Springer, 2025, blz. 16, verwacht, beschikbaar op <http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.5050949>.
27      Deze strengere standaard is van toepassing in strafprocedures en procedures met strafrechtelijke elementen, en betekent dat de rechter na het onderzoek van het bewijs geen redelijke twijfel mag hebben aangaande de feiten die de bestanddelen van het ten laste gelegde strafbare feit uitmaken.
28      Deze minder strenge maatstaf wordt toegepast in civiele zaken en betekent dat een partij de betrokken rechter ervan moet overtuigen dat haar stellingen eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk zijn.
29      Arrest CK Telecoms, punten 75 en 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
30      Formulier CO is een formulier dat beschrijft welke informatie aan de Commissie moet worden verstrekt bij het aanmelden van een voornemen tot fusie overeenkomstig verordening nr. 139/2004.
31      Verordening van de Commissie van 7 april 2004 tot uitvoering van [verordening nr. 139/2004] (PB 2004, L 133, blz. 1).
32      Arrest CK Telecoms, punten 60 en 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
33      Zie in die zin het arrest Niki Luftfahrt, punten 174‑176 en 187.
34      Arrest CK Telecoms, punt 82.
35      Zie onder meer de artikelen 11 en 13 van verordening nr. 139/2004.
36      Hetgeen betekent dat de verzoeker, in tegenspraak met de conclusie van de Commissie (dat het eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is dat de fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou belemmeren),  aantoont dat het niet langer „eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk” kan worden geacht dat de fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou belemmeren (en vice versa, in het geval dat de Commissie had geconcludeerd dat de fusie de daadwerkelijke mededinging niet op significante wijze zou belemmeren).
37      Hirsbrunner, S., en von Köckritz, C., Rebalancing EC Merger Control: The ECJ’s judgment in Case C‑413/06 P (Bertelsmann and Sony), Global Competition Policy, 2008, blz. 17.
38      Bengtsson, C., Carpi, J.M., en Subočs, A., „The Substantive Assessment of Mergers”, in Jones, C., en Weinert, L. (eds.), EU Competition Law, deel II, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, punt 4.74 e.v.
39      Zie de punten 20 en 23 van deze conclusie.
40      Arrest easyJet, punt 64.
41      Arrest easyJet, punt 65.
42      Arrest easyJet, punt 66.
43      Arrest van 27 januari 2021, KPN/Commissie (T-691/18, EU:T:2021:43, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
44      EasyJet beweerde dat de Commissie haar analyse ten onrechte had beperkt tot de gevolgen voor de mededinging op markten waar de activiteiten van de fusiepartijen elkaar rechtstreeks of indirect overlapten.
45      Arrest easyJet, punten 66 en 67.
46      Het Gerecht tekende aan dat de weinige cijfers die easyJet had overgelegd niet volstonden om haar bewering betreffende de markten zonder overlappingen te staven, aangezien zij die markten niet duidelijk had aangewezen.
47      In arrest easyJet verklaarde het Gerecht dat het niet kon
vaststellen of de bewering van verzoekster juist is, omdat zij „deze [niet-overlappende] markten niet duidelijk aanwijst” (punt 68).
48      Arrest easyJet, punten 71 en 73.
49      Arrest easyJet, punt 66 (aangehaald in het arrest Niki Luftfahrt, punt 175).
50      Zie in die zin het arrest Niki Luftfahrt, punten 120‑123 en 176.
51      Gezien de woordkeuze in de Franse taalversie van het bestreden arrest en rekening houdend met het gebruik van de term „wiarygodne przesłanki” als vertaling van „indices sérieux” in het Pools in de twee arresten easyJet en Niki Luftfahrt, alsmede in punt 45 van het bestreden arrest, lijkt dat ook de correcte term te zijn, die in punt 59 van de Poolse taalversie van het bestreden arrest gebruikt had moeten worden.
52      Men zou erop kunnen wijzen dat uit de opmerkingen van Polwax voor het Gerecht en het Hof niet duidelijk blijkt of zware „slack wax” en Bright Stock „slack wax” volgens haar wel of niet tot dezelfde relevante markt behoren. Zoals de Commissie echter heeft opgemerkt, kan het standpunt van Polwax, die voor het Gerecht in wezen slechts onderscheid maakte tussen de lichte, gemiddelde of zware vorm van „slack wax”, of zelfs alleen tussen de lichte en de zware vorm ervan (zie verzoekschrift, punt 40), ook erop wijzen dat zij zware „slack wax” en Bright Stock „slack wax” als een en dezelfde markt beschouwde (zie repliek, punt 120). Hoe dan ook zou elke grief waarbij getracht werd om in deze fase van de hogere voorziening een dergelijk onderscheid aan te tonen of zelfs maar te suggereren dat Bright Stock „slack wax” een afzonderlijk marktsegment zou vormen, niet-ontvankelijk zijn, aangezien dit een feitelijke beoordeling van het Gerecht in twijfel zou trekken (punten 56‑61 van het bestreden arrest).
53      Het bestreden arrest verwijst hier naar de arresten easyJet, punten 65 en 66, en Niki Luftfahrt, punten 174 en 175, dat [in de Engelse taalversie] spreekt van „serious indicia” en niet van „compelling indications” [zoals het bestreden arrest].
54      PB 1997, C 372, blz. 5; hierna: „bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt”.
55      Het Gerecht verwijst in die zin naar de punten 15‑20 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt.
56      Zie het arrest easyJet, punt 65.
57      Het doel van het fusietoezicht van de Unie is om voorgenomen fusies en overnamen te onderzoeken teneinde nadelige gevolgen voor de mededinging te voorkomen. Verordening nr. 139/2004 verbiedt derhalve fusies en overnamen die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren.
58      Arresten easyJet, punten 65 en 66, en Niki Luftfahrt, punten 174 en 175.
59      Zie in die zin het arrest easyJet, punt 65.
60      Zoals het Gerecht heeft geoordeeld in de punten 57‑61 van het bestreden arrest.
61      Arrest easyJet, punt 65.
62      De Commissie verwijst naar de punten 11, 13 en 14 van de hogere voorziening.
63      Arrest van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie (C‑68/94 en C‑30/95, EU:C:1998:148, punt 143 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
64      Arrest easyJet, punt 66.
65      Zie de punten 60 tot en met 70 van deze conclusie.
66      Zie naar analogie arrest van 2 maart 1994, Hilti/Commissie (C‑53/92 P, EU:C:1994:77, punt 38). Zie de punten 39 tot en met 49 van deze conclusie.
67      Zie de punten 56, 59 en 65‑69 van het bestreden arrest. Zulke ernstige aanwijzingen omvatten aanwijzingen dat de producten vanuit het oogpunt van de klanten niet substitueerbaar zijn.
68      Arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25,
punten 48‑67).
69      Zie punt 70 van deze conclusie.
70      Zie arrest van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie (C‑328/05 P, EU:C:2007:277, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).