62001CJ0322_HU
Felek
Az ítélet indoklása
Rendelkező rész
Felek
A C‑322/01. sz. ügyben,
a Bírósághoz a Landgericht Frankfurt am Main (Németország) által az EK 234. cikk alapján benyújtott, az e bíróság előtt
a Deutscher Apothekerverband eV
és
a 0800 DocMorris NV,
Jacques Waterval
között
folyamatban lévő eljárásban, az EK 28. és az EK 30. cikk, valamint a belső piacon az információs társadalommal összefüggő szolgáltatások, különösen az elektronikus kereskedelem, egyes jogi vonatkozásairól szóló, 2000. június 8‑i 2000/31/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel (Elektronikus kereskedelemről szóló irányelv) (HL L 178., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 25. kötet, 399. o.) összefüggésben értelmezett, az emberi használatra szánt gyógyszerkészítmények reklámozásáról szóló, 1992. március 31‑i 92/28/EGK tanácsi irányelv (HL L 113., 13. o.) 1. cikke (3) és (4) bekezdésének, 2. cikkének és 3. cikkének az értelmezésére vonatkozó előzetes döntéshozatal iránti kérelem tárgyában,
A BÍRÓSÁG,
tagjai: V. Skouris elnök, P. Jann, C. W. A. Timmermans, C. Gulmann, J. N. Cunha Rodrigues és A. Rosas tanácselnökök, D. A. O. Edward (előadó), A. La Pergola, J.‑P. Puissochet, R. Schintgen, F. Macken N. Colneric és S. von Bahr bírák,
főtanácsnok: C. Stix‑Hackl,
hivatalvezető: H. A. Rühl főtanácsos,
figyelembe véve a következők által benyújtott írásbeli észrevételeket:
– a Deutscher Apothekerverband eV képviseletében C. Dechamps Rechtsanwalt, segítője: J. Schwarze,
– a 0800 DocMorris NV és J. Waterval képviseletében C. Koenig professzor,
– a német kormány képviseletében W.‑D. Plessing és B. Muttelsee‑Schön, meghatalmazotti minőségben,
– a görög kormány képviseletében F. Georgakopoulos és D. Kalogiros, valamint E.‑M. Mamouna, meghatalmazotti minőségben,
– a francia kormány képviseletében G. de Bergues és R. Loosli‑Surrans, meghatalmazotti minőségben,
– az ír kormány képviseletében D. J. O’Hagan, meghatalmazotti minőségben, segítője: N. Hyland barrister,
– az osztrák kormány képviseletében C. Pesendorfer, meghatalmazotti minőségben,
– az Európai Közösségek Bizottsága képviseletében J.‑C. Schieferer, meghatalmazotti minőségben, segítője: M. Núñez Müller Rechtsanwalt,
tekintettel a tárgyalásra készített jelentésre,
a Deutscher Apothekerverband eV (képviseli: C. Dechamps, segítője: J. Schwarze), a 0800 DocMorris NV és J. Waterval (képviseli: C. Koenig), a német kormány (képviseli: W.‑D. Plessing), a görög kormány (képviselik: D. Kalogiros és M. Apessos, meghatalmazotti minőségben), a francia kormány (képviseli: R. Loosli‑Surrans) és a Bizottság (képviseli: J.‑C. Schieferer) szóbeli észrevételeinek a 2002. december 10‑i tárgyaláson történt meghallgatását követően,
a főtanácsnok indítványának a 2003. március 11‑i tárgyaláson történt meghallgatását követően,
meghozta a következő
Ítéletet
Az ítélet indoklása
1. A Landgericht Frankfurt am Main a Bírósághoz 2001. augusztus 21‑én érkezett, 2001. augusztus 10‑i végzésével az EK 234. cikk alapján előzetes döntéshozatal céljából két kérdést terjesztett a Bíróság elé az EK 28. és az EK 30. cikk, valamint a belső piacon az információs társadalommal összefüggő szolgáltatások, különösen az elektronikus kereskedelem, egyes jogi vonatkozásairól szóló, 2000. június 8‑i 2000/31/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel (Elektronikus kereskedelemről szóló irányelv) (HL L 178., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 25. kötet, 399. o.) összefüggésben értelmezett, az emberi használatra szánt gyógyszerkészítmények reklámozásáról szóló, 1992. március 31‑i 92/28/EGK tanácsi irányelv (HL L 113., 13. o.) 1. cikke (3) és (4) bekezdésésnek, 2. cikkének és 3. cikkének az értelmezésével kapcsolatban.
2. E kérdésket a Deutscher Apothekerverband eV (a továbbiakban: Apothekerverband), valamint a 0800 DocMorris NV (a továbbiakban: DocMorris) és J. Waterval között, az emberi felhasználásra szánt gyógyszerek DocMorris és J. Waterval letelepedése szerinti tagállamtól eltérő tagállamban, interneten történő értékesítése tárgyában folyamatban lévő jogvitában terjesztették elő.
Jogi háttér
A közösségi szabályozás
A gyógyszerek értékesítésést szabályozó irányelvek
3. Az 1993. június 14‑i 93/39/EGK tanácsi irányelvvel (HL L 214., 22, o.) módosított, a törzskönyvezett gyógyszerkészítményekre vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási intézkedésekben megállapított rendelkezések közelítéséről szóló, 1965. január 26‑i 65/65/EGK irányelv (HL 1965. 22., 369. o.; a továbbiakban: 65/65 irányelv) a gyógyszerek forgalomba hozatalát előzetes engedélynek rendeli alá. Ezen irányelv 3. cikke előírja:
„A tagállamokban egyetlen gyógyszert sem lehet forgalomba hozni addig, amíg nem rendelkezik az adott tagállam illetékes hatóságai által ennek az irányelvnek megfelelően kiadott vagy az emberi, illetve állatgyógyászati felhasználásra szánt gyógyszerek engedélyezésére és felügyeletére vonatkozó közösségi eljárások meghatározásáról és az Európai Gyógyszerértékelő Ügynökség létrehozásáról szóló, 1993. július 22‑i (HL L 214., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 12. kötet, 151. o.) 2309/93/EGK rendeletnek megfelelően kiadott forgalombahozatali engedéllyel.
Ennek az irányelvnek a rendelkezései nem befolyásolják a tagállamok hatóságainak azon hatáskörét, hogy egészségügyi, gazdasági és szociális szempontok alapján meghatározzák a gyógyszerek árát, illetve hogy azokat a nemzeti egészségbiztosítási rendszer hatálya alá vonják.”
4. 2001. december 18‑tól a 65/65 irányelvet hatályon kívül helyezte, és ezen irányelv helyébe lépett az emberi felhasználásra szánt gyógyszerek közösségi kódexéről szóló, 2001. november 6‑i 2001/83/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 311., 67. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 27. kötet, 69. o.; a továbbiakban: közösségi kódex). A közösségi kódex „Forgalomba hozatal” című III. címe alatti „Forgalombahozatali engedély” című 1. fejezetében található 6. cikkének (1) bekezdése szerint:
„A tagállamokban egyetlen gyógyszert sem lehet forgalomba hozni addig, amíg nem rendelkezik az adott tagállam illetékes hatóságai által ennek az irányelvnek megfelelően kiadott vagy a 2309/93/EGK rendeletnek megfelelően kiadott forgalombahozatali engedéllyel.”
A gyógyszerek kiadását érintő besorolásra vonatkozó irányelvek
5. Az emberi felhasználásra szánt gyógyszerek kiadására vonatkozó besorolásról szóló, 1992. március 31‑i 92/26/EGK tanácsi irányelv (HL L 113, 5. o.) 2. cikkének (1) bekezdésében előírta, hogy amennyiben valamely tagállam illetékes hatóságai engedélyezik valamely gyógyszer forgalomba hozatalát, pontosítani kötelesek annak vagy orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerként, vagy ilyen rendelvény nélkül kiadható gyógyszerként való besorolását, és e célból az ugyanezen irányelv 3. cikkének (1) bekezdésében meghatározott szempontokat kell alkalmazni. E rendelkezés értelmében:
„A gyógyszer vényköteles, ha:
– közvetlenül vagy közvetve veszélyt jelenthet még akkor is, ha helyesen, de orvosi felügyelet nélkül alkalmazzák,
vagy
– gyakran és igen széles körben használják helytelenül, amelynek következtében az emberi egészség közvetlenül vagy közvetve veszélybe kerülhet,
vagy
– olyan anyagokat, illetve azok olyan készítményeit tartalmazza, amelyek hatásmechanizmusa és/vagy mellékhatása még további vizsgálatokat igényel,
vagy
– általában az orvos rendeli parenterális alkalmazásra.”
6. A 92/26 irányelv 4. cikke pontosította, hogy az orvosi rendelvény nélkül kiadható gyógyszerek azok, amelyek nem felelnek meg a 3. cikkben felsorolt szempontoknak. Ezen irányelvet hatályon kívül helyezték és annka helyébe léptek a közösségi kódex „Gyógyszerek besorolása” című VI. címének rendelkezései. Ugyanezen kódex 70. cikke azonos megfogalmazásban átveszi a 92/26 irányelv 2. cikkét, míg a hivatkozott kódex 71. cikkének (1) bekezdése és a 72. cikke szintén azonos megfogalmazásban átveszi az említett irányelv 3. cikkének (1) bekezdését és 4. cikkét.
A gyógyszerek reklámozására vonatkozó irányelvek
7. A 92/28 irányelv 1. cikkének (3) és (4) bekezdése kimondta:
„(3) E cím alkalmazásában a »gyógyszerek reklámozása« kifejezés magában foglalja azokat az információkat, illetve ügynöki tevékenységet vagy vásárlásra való ösztönzést, amelynek célja a gyógyszerek rendelésének, szállításának, értékesítésének vagy fogyasztásának az elősegítése; ez különösen a következőkre vonatkozik:
– gyógyszerek nyilvános reklámozása,
– gyógyszerek reklámozása a rendelésükre vagy kiadásukra jogosult személyeknek,
– gyógyszerismertetést végző személyek találkozói a gyógyszerek rendelésére és kiadására jogosult személyekkel,
– ellátás gyógyszermintákkal,
– pénzbeli vagy természetbeni előny nyújtásával, felajánlásával vagy ígéretével ösztönzés a gyógyszerek rendelésére vagy kiadására, kivéve azokat az eseteket, amikor ezeknek az értéke csekély,
– gyógyszerek rendelésére vagy kiadására jogosult személyek által látogatott reklámrendezvények támogatása,
– gyógyszerek rendelésére vagy kiadására jogosult személyek által látogatott tudományos kongresszusok támogatása, különösen az ezzel kapcsolatos utazási és szállásköltségeik megtérítése.
(4) Ez a cím nem vonatkozik a következőkre:
– a 92/27/EGK irányelv rendelkezéseiben szabályozott címkézés, és az ahhoz mellékelt betegtájékoztató,
– levelezés és az ahhoz mellékelt, nem reklámcélból küldött anyagok, amelyek egy gyógyszerrel kapcsolatos különleges kérdés megválaszolása érdekében szükségesek,
– tényszerű, tájékoztató jellegű bejelentések és referenciaanyagok, amelyek például a csomagolás módjának megváltozására, az általános gyógyszerhasználati óvintézkedések keretében a mellékhatásokra való figyelmeztetésekre, kereskedelmi katalógusokra és árjegyzékekre vonatkoznak, amennyiben nem tartalmaznak utalásokat a gyógyszerre,
– emberi egészségre vagy betegségekre vonatkozó kijelentések, amennyiben azok még közvetetten sem hivatkoznak a gyógyszerekre.”
8. A 92/28 irányelv 2. cikkének (1) bekezdése előírta:
„A tagállamok megtiltják azoknak a gyógyszernek a reklámozását, amelyekre a közösségi jognak megfelelően nem adtak ki forgalombahozatali engedélyt.”
9. Ugyanezen irányelv „Nyilvános reklámozás” című II. fejezetében található 3. cikkének (1)–(3) bekezdése előírta:
„(1) A tagállamok megtiltják azoknak a gyógyszereknek a nyilvános reklámozását, amelyek:
– a 92/26/EGK irányelvnek megfelelően csak orvosi rendelvényre kaphatók,
– a nemzetközi egyezmények értelmében pszichotróp anyagként vagy kábítószerként besorolt anyagot tartalmaznak,
– a (2) bekezdésnek megfelelően nyilvánosan nem reklámozhatók.
(2) Nyilvánosan reklámozhatók azok a gyógyszerek, amelyek összetételükre és alkalmazásukra tekintettel, gyakorló orvos diagnózisa vagy rendelvény nélkül, illetve a kezelés megfigyelése nélkül, adott esetben gyógyszerész tanácsa alapján alkalmazhatók.
[…]
(3) A tagállamok megtilthatják saját területükön azon gyógyszerek nyilvános reklámozását, amelyeknek az ára visszatéríthető.”
10. A 92/28 irányelv 5. cikke pontosítja azon összetevőket, amelyeket nem tartalmazhat a gyógyszerek nyilvános reklámozása.
11. A 92/28 irányelvet 2001. december 18‑tól szintén hatályon kívül helyezte és annak helyébe lépett a közösségi kódex. Annak „Reklámozás” című VIII. címe alá tartozó 86. cikke szinte azonos megfogalmazásban átveszi a hivatkozott irányelv 1. cikkének (3) és (4) bekezdését.
12. A közösségi kódexnek a 92/28 irányelv 2. cikkének helyébe lépő 87. cikke előírja:
„(1) A tagállamok megtiltják azoknak a gyógyszernek a reklámozását, amelyekre a közösségi jognak megfelelően nem adtak ki forgalombahozatali engedélyt.
(2) A gyógyszer reklámozásának minden részlete meg kell, hogy feleljen az alkalmazási előírásban megadott adatoknak.
(3) A gyógyszerek reklámozása:
– a gyógyszer ésszerű felhasználását segíti elő azáltal, hogy tárgyilagosan és túlzások nélkül mutatja be a gyógyszer tulajdonságait,
– nem lehet félrevezető.”
13. A közösségi kódex 88. cikke a 92/26 irányelv helyett az ugyanezen kódexnek a gyógyszerek besorolása című VI. címére hivatkozva azonos megfogalmazásban átveszi a 92/28 irányelv 3. cikkét. E 88. cikk (1) és (2) bekezdése értelmében:
„(1) A tagállamok megtiltják azoknak a gyógyszereknek a nyilvános reklámozását, amelyek:
– a VI. címnek megfelelően csak orvosi rendelvényre kaphatók,
– […] egyezmények értelmében pszichotróp anyagként vagy kábítószerként besorolt anyagot tartalmaznak,
– a (2) bekezdés második albekezdésének megfelelően nyilvánosan nem reklámozhatók.
(2) Nyilvánosan reklámozhatók azok a gyógyszerek, amelyek összetételükre és alkalmazásukra tekintettel, gyakorló orvos diagnózisa vagy rendelvény nélkül, illetve a kezelés megfigyelése nélkül, adott esetben gyógyszerész tanácsa alapján alkalmazhatók.
[…]”
14. A közösségi kódex 90. cikke átveszi a 92/28 irányelv 5. cikkét.
A távértékesítésre és az elektronikus kereskedelemre vonatkozó irányelvek
15. A távollevők között kötött szerződések esetén a fogyasztók védelméről szóló, 1997. május 20‑i 97/7/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 144, 19. o.; magyar nyelvű különkiadás 15. fejezet, 3. kötet, 319 o.) a távértékesítést szabályozza. Az 1. cikke értelmében célja a fogyasztók és szállítók közötti távértékesítési szerződésekkel kapcsolatos tagállami törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések közelítése.
16. A 97/7 irányelv 14. cikke előírja:
„A tagállamok az ezen irányelv által szabályozott területen elfogadhatnak vagy hatályban tarthatnak a[z EK‑]Szerződéssel összhangban lévő szigorúbb rendelkezéseket annak érdekében, hogy a fogyasztóknak magasabb szintű védelmet biztosítsanak. Az ilyen rendelkezések a Szerződés tiszteletben tartásával adott esetben közérdekből megtilthatják a hatályuk alá tartozó területen egyes áruk vagy szolgáltatások, különösen gyógyszerek, távértékesítési szerződéssel történő értékesítését.”
17. Az elektronikus kereskedelemre vonatkozó irányelv célja, hogy biztosítsa az információs társadalommal összefüggő szolgáltatások tagállamok közötti szabad mozgását. Ezen irányelv (11) preambulumbekezdése értelmében:
„Ez az irányelv nem érinti a védelemnek, különösen a közegészség‑védelemnek és a fogyasztói érdekek védelmének a közösségi jogi aktusok által biztosított szintjét. Egyebek között a […] 97/7 irányelv […] a fogyasztók szerződéses ügyletekben történő védelmének lényegi elemét képezi […]. Ugyanez az acquis communautaire,
amely teljes egészében alkalmazandó az információs társadalommal összefüggő szolgáltatásokra, szintén magában foglalja – különösen – […] a 92/28 irányelvet […]”
18. Az elektronikus kereskedelemről szóló irányelv (21) preambulumbekezdése pontosítja, hogy:
„A szabályozott terület alkalmazási köre nem sérti az információs társadalommal összefüggő szolgáltatásokkal kapcsolatos jövőbeni közösségi harmonizációt és a közösségi jognak megfelelően nemzeti szinten elfogadásra kerülő jövőbeni jogszabályokat; a szabályozott terület csak az online tevékenységekkel, mint például az online tájékoztatással, online reklámozással, online vásárlással, online szerződéskötéssel kapcsolatos követelményeket szabályozza, és nem érinti a tagállamoknak az árukkal kapcsolatos olyan jogi követelményeit, mint például a biztonsági szabványok, a címkézési kötelezettségek vagy a termékfelelősség, sem a tagállamoknak az áruk átadásával, illetve szállításával kapcsolatos követelményeit, ideértve a gyógyszerek forgalmazására vonatkozókat; a szabályozott terület nem tartalmazza a közigazgatási szervek elővásárlási jogának bizonyos árukkal, például műalkotásokkal kapcsolatban történő gyakorlását.”
19. Az elektronikus kereskedelemről szóló irányelvnek „Az irányelv célja és alkalmazási köre” című 1. cikke az (1)–(3) bekezdésésben előírja:
„(1) Ez az irányelv a belső piac megfelelő működéséhez kíván hozzájárulni az információs társadalommal összefüggő szolgáltatások tagállamok közötti szabad mozgásának biztosítása által.
(2) Ez az irányelv az (1) bekezdésben megállapított célkitűzés eléréséhez szükséges mértékben közelít egymáshoz bizonyos, az információs társadalommal összefüggő szolgáltatásokra alkalmazandó, a belső piaccal, a szolgáltatók letelepedésével, a kereskedelmi tájékoztatással, az elektronikus úton kötött szerződésekkel, a közvetítő szolgáltatók felelősségével, a magatartási kódexekkel, a jogviták peren kívüli rendezésével, a bírósági keresetekkel és a tagállamok közötti együttműködéssel kapcsolatos nemzeti rendelkezéseket.
(3) Ez az irányelv kiegészíti az információs társadalommal összefüggő szolgáltatásokra alkalmazandó közösségi jogot, a közösségi jogi aktusokban és az azokat végrehajtó nemzeti jogszabályokban megállapított védelem – különösen a közegészségügy és a fogyasztói érdekek védelme – szintjének sérelme nélkül, amennyiben ez nem korlátozza az információs társadalommal összefüggő szolgáltatások nyújtásának szabadságát.”
20. Ugyanezen irányelv 3. cikkének (2) bekezdése szerint:
„A tagállamok nem korlátozhatják a szabályozott területtel összefüggő okokból az információs társadalommal összefüggő szolgáltatások másik tagállamból történő nyújtásának szabadságát.”
21. A hivatkozott irányelv 3. cikke (4) bekezdésésnek a) pontja előírja:
„A tagállamok tehetnek a (2) bekezdéstől történő eltérésre irányuló intézkedéseket egy adott, az információs társadalommal összefüggő szolgáltatás tekintetében, ha a következő feltételek teljesülnek:
a) az intézkedés:
i. szükséges a következő okok egyike miatt:
– […]
– közegészség‑védelem,
– […]
ii. egy olyan, az információs társadalommal összefüggő szolgáltatás ellen irányul, amely az i. alpontban említett célokat sérti, vagy e célokat komolyan és súlyosan veszélyezteti;
iii. az említett célokkal arányos.”
22. Az elektronikus kereskedelemről szóló irányelv 22. cikkének (1) bekezdése előírja, hogy a tagállamok hatályba léptetik azokat a törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseket, amelyek szükségesek ahhoz, hogy ennek az irányelvnek 2002. január 17‑e előtt megfeleljenek.
A nemzeti szabályozás
Gyógyszerek értékesítése
23. A gyógyszerek németországi kereskedelmét az Arzneimittelgesetz (gyógyszerkészítményekről szóló törvény) szabályozza az 1998. szeptember 7‑i változatában (BGB1. 1998 I, 2649. o.; a továbbiakban: AMG).
24. Az AMG 43. §‑ának (1) bekezdése tiltja az olyan gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítését, amelyek kizárólag a gyógyszertárakban értékesíthetők. Ezen rendelkezés értelmében:
„Azok a gyógyszerek […], amelyek a gyógyszertárakon kívül nem értékesíthetők szabadon a 44. § rendelkezései vagy a 45. § (1) bekezdésének alapján elfogadott rendelkezések szerint, a 47. §‑ban előírt esetek kivételével csak gyógyszertárakban bocsáthatók szakmai vagy kereskedelmi úton forgalomba végső fogyasztás céljából, csomagküldő vállalkozás útján pedig nem. […], a gyógyszertárakon kívül semmilyen úton nem bocsáthatók kereskedelmi forgalomba a jelen rendelkezés első mondatának megfelelően kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek.”
25. Az AMG e tilalom alól számos kivételt ír elő, amelyek azonban nem érintik az alapügyet. Ennélfogva az AMG 44. §‑ának megfelelően bizonyos gyógyszerek, amelyek nem emberi felhasználásra szánt gyógyszerekként alklamazandók, nem tartoznak a kizárólagos gyógyszertári értékesítés alá. Az AMG 45. §‑ának (1) bekezdése az illetékes szövetségi minisztert felhatalmazza arra, hogy engedélyezze bizonyos készítmények gyógyszertárakon kívüli forgalomba bocsátását. Az AMG 47. §‑a kivételeket ír elő az orvosoknak és a kórházaknak a gyógyszertárak igénybe vétele nélküli, közvetlen ellátása érdekében.
26. Az AMG 73. §‑ának (1) bekezdése ezenkívül a következőképpen rendeli el az e törvénynek nem megfelelő gyógyszerek tilalmát:
„(1) Az engedélyeztetésnek vagy törzskönyvezésnek alávetett gyógyszereket csak akkor lehet az e törvény hatálya alá tartozó területen […] bevezetni, ha e terület vonatkozásában azokat engedélyezték vagy törzskönyvezték, vagy mentesítették az engedélyezés vagy a törzskönyvezés alól, és teljesülnek az alábbi feltételek:
1. ha a terméket az Európai Közösségek valamely tagállamából vagy az Európai Gazdasági Térségről szóló megállapodás más részes államából hozták be, a címzettnek gyógyszerész‑vállalkozónak, nagykereskedőnek, állatorvosnak vagy gyógyszertár‑üzemeltetőnek kell lennie;
2. […]”
27. Az AMG 73. §‑a (2) bekezdésésnek 6 bis pontja e tilalom alóli kivételt ír elő azon gyógyszerek tekintetében, amelyek „a származás szerinti országban forgalomba bocsáthatók, és amelyeket szakmai vagy kereskedelmi közvetítő nélkül a szokásos személyes szükségletet meg nem haladó mennyiségben vásároltak az Európai Közösség valamely tagállamában vagy az Európai Gazdasági Térségről szóló megállapodás más részes államában”. A német kormány szerint a „szakmai vagy kereskedelmi közvetítő nélkül” kifejezés beszúrásának célja annak megakadályozása, hogy a személyes szükségleteteket kielégítő egyéni import szakmai szintre emelkedjen, ideértve a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszereket, és hogy ezáltal ne kerüljék meg a tilalmat.
28. A gyógyszerek gyógyszertári értékesítését illetően az utóbbiaknak meg kell felelniük az Apothekenbetriebsordnung (gyógyszertárak működtetésére vonatkozó rendelet, a továbbiakban: ABO) rendelkezéseinek. Az ABO 2. §‑ának (2) bekezdése előírja:
„A gyógyszertár vezetője személyesen igazgatja a gyógyszertárat. Felelős azért, hogy a gyógyszertár a hatályos rendelkezéseket tiszteletben tartva üzemeljen.”
29. Az ABO kötelezi emellett a gyógyszertárakat arra, hogy értekesítésük előtt vizsgálják meg a leszállított gyógyszereket (az ABO 12. §‑a); tartsanak teljes körű készletet, vagy néhány óra alatt legyenek képesek beszerezni az ügyfelek által kért készítményeket (15. §); maga az ügyfél vegye kézhez a gyógyszereket, vagy a különleges tudással rendelkező gyógyszerész‑személyzete közvetítésével adják át azokat (17. § (1) bekezdés); tájékoztassák az ügyfelet, és konzultáljanak vele, adott esetben vizsgálják meg, hogy az orvosi rendelvény nem tatalmaz‑e hibákat (17. § (2) bekezdés); kétség esetében forduljanak a rendelvényt kiállító orvoshoz (17. § (5) bekezdés); és halasszák el a gyógyszer kiadását visszaélés alapos gyanúja esetében (17. § (8) bekezdés).
30. Hozzá kell tenni, hogy az Arzneimittelpreisverordnung (a gyógyszerárakról szóló rendelet; a továbbiakban APO) szabályozza az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek végső fogyasztóknak történő értékesítési árát. Míg a gyógyszergyártók szabadon meghatározhatják az árakat, a gyógyszerek végső fogyasztóknak történő értékesítési árát az APO határozza meg oly módon, hogy valamennyi német gyógyszertárban egységes az ára ugyanazon gyógyszereknek.
A gyógyszerek reklámozását szabályozó nemzeti jogi rendelkezések
31. A Heilmittelwerbegesetz (a gyógyszerek reklámozásáról szóló törvény, a továbbiakban HWG) 1994. október 19‑én közzétett változatának (BGBl. 1994 I, 3068. o. ) 3 bis §‑a értelmében:
„Jogellenes az engedélyköteles és a gyógyszerkészítményekre vonatkozó rendelkezések szerint nem engedélyezett vagy engedélyezettnek nem minősülő gyógyszerek mindennemű reklámozása.”
32. A HWG 8. §‑a kimonda:
„(1) Jogellenes az olyan gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésére vonatkozó mindennemű reklám, amelyek csak gyógyszertárakban adhatók ki. E tilalom nem alkalmazandó az [AMG] 47. §‑ában előírt esetekben a gyógyszerkiadásra vonatkozó reklámra.
(2) Jogellenes továbbá a gyógyszerek televíziós vagy az [AMG] 73. §‑a (2) bekezdése 6 bis pontjának vagy a 73. §‑a (3) bekezdésének megfelelően, bizonyos gyógyszerek egyéni import útján történő megvásárlására irányuló reklám.”
33. A HWG 10. §‑a előírja:
„(1) Az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek csak az orvosok, a fogorvosok, az állatorvosok, a gyógyszerészek vagy az e gyógyszerek kereskedelmére jogosult személyek körében reklámozhatók.
(2) Az embereknél az álmatlanság, a pszichikai zavarok orvoslására vagy a kedélyállapot javításására irányuló gyógyszereket illetően, a szakmai környezeten kívül tilos azok reklámozása.”
Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
34. Az Apothekerverband, amely az alapügy felperese a gyógyszerész szakma gazdasági és társadalmi érdekeinek védelmére és előmozdítására létrehozott szövetség. Tagjai, a több mint 19 000 gyógyszertár‑vezetőt képviselő Landesapothekerverbände és Landesapothekervereine (a tartományi szintű gyógyszerész‑szövetségek és társaságok), a 21 600 németországi gyógyszertár többségét tömörítik.
35. A DocMorris, az alapügy első alperese, Landgraafban (Hollandia) székhellyel rendelkező részvénytársaság. A gyógyszerek távértékesítésén kívül „klasszikus” gyógyszertári tevékenységet folytat, Hollandiában található hagyományos, nyilvános gyógyszertár útján. Mind e tevékenység, mind internetes oldala a holland hatóságok által kibocsátott engedély hatálya alá tartozik, és az utóbbiak ellenőrzésének tárgyát képezi. J. Waterval, az alapügy második alperese holland állampolgár, e tagállam bejegyzett gyógyszerésze. 2001. május 30‑ig a DocMorris igazgatója volt, és továbbra is annak egyik jogi képviselője.
36. 2000. június 8‑a óta a DocMorris és J. Waterval a 0800 DocMorris internetes címen emberi felhasználásra szánt, orvosi rendelvényre vagy anélkül kiadható gyógyszereket kínál megvételre, többek között német nyelven, a Németországban letelepedett végső fogyasztókat megcélozva. Az alapügy alperesei kizárólag Németországban vagy Hollandiában engedélyezett gyógyszereket értékesítenek.
37. Az előzetes döntéshozatalra utaló végzés szerint a hivatkozott internetes oldalon az alábbi rovatok találhatók: „Gyógyszertár”, „Egészségügyi fórum”, „Rólunk”, „Kapcsolat” és „Segítség”. A különböző
gyógyszerek termékkategóriákra vannak osztva az alábbi rovatokban: „Fájdalomcsillapítók”, „Vérnyomáscsökkentők”, „Rák elleni gyógykezelések”, „Immunerősítők”, „Koleszterinszint‑csökkentők”, „Prosztatagyógyszerek/férfiasságnövelők”, „Méregtelenítés” és egyebek. Valamenyi rovat először is néhány mondatból álló bevezetőt tartalmaz. Ezt követően megnevezésük szerinti betűrendben felsorolják a gyógyszereket és a kiszerelés tartalmát, és euróban feltűntetik az árat. Végül a termék megnevezésésre kattintva részletesebb tájékoztatást lehet kapni magáról a termékről.
38. Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben emelett szerepel, hogy amennyiben valamely kiadott gyógyszer orvosirendelvény‑köteles, az internetes oldalon a termékleírás mellett figyelmeztetés található. Valamely meghatározott gyógyszer orvosirendelvény‑köteles besorolást kap, amennyiben ilyennek tekintendő Hollandiában vagy a fogyasztó lakóhelye szerinti tagállamban. E tekintetben a szabályokat mindig is legszigorúbban alkalmazták az orvosi rendelvény vonatkozásában, akár az érintett gyógyszer eredete szerinti, akár a rendeltetése szerinti ország szabályairól legyen is szó. Az ilyen típusú gyógyszer kiadására csak az eredeti orvosi rendelvény bemutatását követően kerül sor.
39. A fogyasztónak emellett fennáll a lehetősége arra, hogy a megfelelő ikonra kattintva egy meghatározott termékre rákeressen az alapügy alperesei által kínált termékskálában, vagy hogy az egészséget érintő kérdésekben konzultáljon a szakértői csoporttal. Általában véve a fogyasztó nemcsak internetes kommunikáció útján veheti fel a kapcsolatot a hivatkozott alperesekkel, hanem egy zöld számot hívva, vagy postai levél útján is.
40. A kézbesítés különböző módon történhet. Egyrészt a fogyasztó személyesen átveheti megrendelését a Hollandia és Németország határán lévő Landgraafban található gyógyszertárban, másrészt pedig többletköltség nélkül megbízhatja az alperesek által javasolt szállítót rendelése átvételével és annak a címzett által megjelölt címre történő szállításával. A fogyasztó saját költségére igénybe vehet egyéb szállítót is, szintén az alperesek ajánlásával, aki átveszi rendelését, és azt a címzett címére szállítja. Saját költségére egyéb szállítót is igénybe vehet.
41. Az Apothekerverband vitatja a Landgericht Frankfurt am Main előtt a jelen ítélet 36–40. pontjában leírt gyógyszerek kínálatát és e gyógyszereknek a határokon átnyúló csomagküldő vállalkozás útján történő kézbesítéssel való kiadását, úgy ítélve meg, hogy az AMG és a HWG rendelkezései nem engedélyezik ilyen tevékenység folytatását az alapügy alperesei számára. Az e két törvény által előírt tilalom nem vitatható az EK 28. és az EK 30. cikk alapján.
42. Az alapügy alperesei úgy vélik, hogy a nemzeti jog engedélyezi tevékenységüket, és hogy mindenestre a gyógyszerek távértékesítésének tilalma nem összeegyeztethető a közösségi jogi rendelkezésekkel.
43. E tekintetben a Landgericht Frankfurt am Main először is kételyeit fejezi ki azzal kapcsolatban, hogy az AMG 43. §‑ának (1) bekezdésében és a 73. §‑ának (1) bekezdésében megfogalmazotthoz hasonló tilalom sértené az áruk szabad mozgásának az elvét. Ezt követően, feltételezve, hogy sérül az EK 28. cikk, a kérdést előterjesztő bíróság azt szeretné tudni, hogy az alapügyben vitatott német szabályozás szükséges‑e az emberek egészségének és életének az EK 30. cikk szerinti hatékony védelméhez, vagy hogy figyelmbe véve a gyógyszerek engedélyezési eljárásainak egyre növekvő harmonizációját, az emberek egészségének és életének védelmét a közösségi kereskedelmet kevésbé korlátozó intézkedésekkel ugyanolyan hatékonyan lehet‑e biztosítani a Bíróság C‑320/93. sz Ortscheit‑ügyben 1994. november 10‑én hozott ítéletében (EBHT 1994., I‑5243. o.) kialakított elvek szerint. Végül arra vár választ, hogy a HWG‑ben előírthoz hasonló reklámtilalmak összeegyeztethetők‑e az áruk szabad mozgásának elvével és az információs társadalommal összefüggő szolgáltatásoknak az elektronikus kereskedelemről szóló irányelv 1. cikkének (1) és (2) bekezdése szerinti szabad mozgásával.
44. E körülmények között a Landgericht Frankfurt am Main úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából az alábbi kérdéseket terjeszti a Bíróság elé:
„1) Az olyan nemzeti szabályozás, amely tiltja az emberi felhasználásra szánt, kizárólag gyógyszertárban értékesíthető gyógyszereknek a más tagállamokban bejegyzett gyógyszertárak révén, a végső fogyasztó által interneten leadott egyéni megrendelést követően, csomagküldő vállalkozás útján történő kereskedelmi importját, sérti‑e az áruk EK 28. és azt követő cikkek szerinti szabad mozgásának az elvét?
a) Az ilyen nemzeti tilalom az EK 28. cikk értelmében vett azonos hatású intézkedésnek minősül‑e?
b) Az a) kérdésre adott igenlő válasz esetében: az EK 30. cikket úgy kell‑e értelmezni, hogy az emberek egészségének és életének védelme miatti nemzeti tilalom igazolt, amennyiben az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek kiadásának feltétele az eredeti orvosi rendelvénynek a feladó gyógyszertár általi előzetes kézhezvétele? Milyen követelményeket kell támasztani adott esteben az ilyen gyógyszertárral szemben a megrendelés, a csomag és a kézhezvétel ellenőrzését illetően?
c) A fenti 1 a) és b) kérdés eltérő értékelést kap‑e az EK 28. és az EK 30. cikk alapján, ha az importáló országban engedélyezett olyan gyógyszerekről van szó, amelyeket az Európai Unió valamely tagállamában lévő gyógyszertár előzetesen az importáló állam nagykerekesdőjénél vásárolt?
2) Összeegyeztethető‑e az EK 28. és az EK 30. cikkel, hogy a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének, valamint az emberi felhasználásra szánt orvosi rendelvényre kiadható gyógyszereknek és a kizárólag gyógyszertárban forgalmazható, emberi felhasználásra szánt gyógyszereknek – amelyek a származás szerinti országban engedélyezettek, az importáló országban viszont nem – nemzeti reklámtilalma tág értelmezést kap oly módon, hogy tiltott reklámnak minősül az Európai Unió valamely tagállama gyógyszertárának internetes portálja, amely a vállalkozás egyszerű bemutatása mellett leírja a különböző gyógyszereket, jelezve a termék nevét, esetleges orvosirendelvény‑kötelességét, a kiszerelést, valamint az árat, és ezzel egyidőben lehetőséget nyújt e gyógyszerek online formanyomtatvány kitöltésével történő megrendelésére oly módon, hogy az minden esetben jelentősen nehezíti a gyógyszerek interneten történő, határokon átnyúló megrendelését, ideértve e gyógyszerek határokon átnyúló kézbesítését?
a) A […] 2000/31 irányelv 1. cikkének (3) bekezdésére tekintettel az EK 28. és az EK 30. cikk megköveteli‑e az Európai Unió valamely tagállama gyógyszertára hivatkozott internetes bemutatásának vagy e bemutatás bizonyos részének kizárását a […] 92/28 irányelv 1. cikkének (3) bekezdése és 3. cikkének (1) bekezdése szerinti nyilvános reklámozás fogalmából az információs társadalommal összefüggő bizonyos szolgáltatások gyakorlatban történő nyújtása biztosításának érdekében?
b) A reklám fogalmának az EK 28. és az EK 30. cikk alapján történő esetleges korlátozása igazolható‑e annyiban, amennyiben az Európai Unió valamely tagállama valamely gyógyszertárának a megrendeléshez szükséges minimális információt tartalmazó online megrendelőlapjait, és/vagy internetes oldalának egyéb részeit az árukatalógusokkal és/vagy árjegyzékekkel hasonlónak kell tekinteni a 92/28/EGK irányelv 1. cikkének (4) bekezdése értelmében?
3) Amennyiben az Európai Unió valamely tagállama valamely gyógyszertára internetes bemutatásának bizonyos részei sértik a gyógyszerreklámokra vonatkozó rendelkezéseket, az EK 28. és az EK 30. cikkből az következik‑e, hogy a gyógyszerek e jelenlétnek köszönhető határokon átnyúló kereskedelme a tiltott reklám ellenére jogszerűen elfogadhatónak tekintendő az áruk szabad mozgása elve hatékonyabb végrehajtásának biztosítása érdekében?”
Az első kérdésről
45. Első kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy az áruk szabad mozgásának elvével az EK 28. és az EK 30. cikk értelmében ellentétes‑e az alapügyben vitatotthoz hasonló nemzeti szabályozás, amely megtiltja az emberi felhasználásra szánt, kizárólag az érintett tagállam gyógyszertáraiban forgalomba hozható gyógyszereknek a más tagállamban bejegyzett gyógyszertárak révén, a végső fogyasztó által interneten leadott egyéni megrendelést követően, csomagküldő vállalkozás útján történő kereskedelmi importját.
46. A különösen az alapügy alperesei által hivatkozott érvekre tekintettel e kérdést először is a Németországban nem engedélyezett gyógyszerek tekintetében kell megvizsgálni. Ezt követően az e tagállamban engedélyezett gyógyszerek vonatkozásában. Az utóbbi csoport tovább osztódik az orvosi rendelvényre, és az anélkül kiadható gyógyszerekre.
A Németországban nem engedélyezett gyógyszerek
47. Az alapügyben vitatott nemzeti rendelkezések közül az AMG 73. §‑ának (1) bekezdése főszabályként tiltja a belföldön engedélyeztetésnek vagy törzskönyvezésnek alávetett gyógyszerek importját azon ténynél fogva, hogy azokat nem engedélyezték vagy törzskönyvezték az e területen történő forgalmazáshoz. Ennélfogva az ilyen gyógyszerek német területre történő importja kizárt – az értékesítés módjától függetlenül –
azon egyetlen tény okán, hogy azokat nem engedélyezték.
48. Ha az AMG 73. §‑ának (1) bekezdédéhez hasonló rendelkezés összeegyeztethető a közösségi joggal, nem kell megvizsgálni a gyógyszerek e csoportját illetően, hogy az EK 28. és az EK 30. cikkkel ellentétes‑e az olyan nemzeti szabályozás, amely tiltja a kizárólag gyógyszertárakban forgalomba hozható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítését.
A Bírósághoz benyújtott észrevételek
49. Mind a német kormány, mind a Bizottság úgy érvel, hogy az AMG 73. §‑ának alkalmazása, amely tiltja az e célból nem engedélyezett gyógyszerek behozatalát, kapcsolódik a közösségi kódex 6. cikkének (1) bekezdédével felváltott 65/65 irányelv 3. cikkében előírt, az érintett tagállamban nem engedélyezett gyógyszerek forgalombahozatali tilalmához. A nemzeti jog célja tehát a meglévő engedélyezési kötelezettség megkerülésének megakadályozása.
50. A görög kormány csatlakozik ezen állásponthoz, úgy érvelve, hogy az importáló tagállamban a megkövetelt engedéllyel nem rendelkező gyógyszerek internetes megrendelésének lehetősége lényegében figyelmen kívül hagyja a gyógyszerkészítmények forgalmazásának engedélyezési rendszerét. A gyógyszergyártók ugyanis engedélyt szerezhetnének az e területen a legkevésbé szigorú jogszabályokkal rendelkező tagállamban, és forgalmazhatnák e gyógyszereket az olyan tagállamokban, ahol ezek nincsenek engedélyezve. Az ilyen helyzet az engedélyezett vagy nem engedélyezett gyógyszerek importja teljes szabadságának felelne meg, amely lehetetlenné tenné a párhuzamos import ellenőrzését.
51. Az alapügy alperesei szerint az engedélyezett gyógyszerekkel kapcsolatban hivatkozott okok miatt (lásd a jelen ítélet 61. és 62. pontját), az AMG 73. §‑ának (1) bekezdése az áruk szabad mozgását az EK 28. cikk szerint korlátozó azonos hatású intézkedésnek minősül.
A Bíróság válasza
52. Amint azt német és a görög kormány, valamint a Bizottság jogosan megjegyzi, az AMG 73. §‑ának (1) bekezdésében előírt általános tilalom megfelel a nem engedélyezett gyógyszerek érintett tagállamban történő forgalomba hozatala közösségi szintű tilalmának, amelyet a 65/65 irányelvnek a közösségi kódex 6. cikkének (1) bekezdésével felváltott 3. cikke írt elő. E rendelkezések szerint a gyógyszereknek, még ha engedélyezve is vannak valamely tagállamban, a más tagállam piacához való hozzáféréshez rendelkezniük kell vagy az utóbbi tagállam illetékes hatóságának engedélyével, vagy a hivatkozott rendelkezésekben előírt közösségi rendszer szerinti engedéllyel.
53. Következésképpen az olyan nemzeti szabály, mint az AMG 73. §‑ának (1) bekezdése, amellyel valamely tagállam teljesíti a 65/65 irányelvből és a közösségi kódexből eredő kötelezettségeit, nem minősíthető az EK 28. cikk alá tartozó, behozatalra vonatkozó mennyiségi korlátozással azonos hatású intézkedésnek (lásd ebben az értelemben a szermaradványok jelenléte tekintetében az állatok és a friss hús vizsgálatáról szóló, 1986. szeptember 16‑i 86/469/EGK tanácsi irányelv [HL L 275., 36. o.] összefüggésében a C‑246/98. sz., Berendse‑Koenen‑ügyben 2000. március 23‑án hozott ítélet [EBHT 2000., I‑1777. o.] 25. pontját). Ennélfogva az EK 28. és az EK 30. cikkre nem lehet hivatkozni a nemzeti jogba az AMG 73. §‑ának (1) bekezdésével átültetett 65/65 irányelvben és közösségi kódexben előírt nemzeti engedélyezési rendszer megkerülése érdekében.
54. E megállapításból következik, hogy az engedélyköteles, de azzal nem rendelkező gyógyszereket illetően nem kell vizsgálni, hogy az EK 28. és az EK 30. cikkkel ellentétesek‑e az alapügyben vitatott nemzeti rendelkezések.
A Németországban engedélyezett gyógyszerek
55. Az első kérdés jelentősebb a német piacon forgalombahozatali engedéllyel rendelkező gyógyszerek tekintetében. E kérdés különösen annak meghatározásásra irányul, hogy a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszereknek az érintett tagállamban csomagküldő vállalkozás útján történő olyan értékesítése, mint amelyet az AMG 43. §‑ának (1) bekezdése előír, megfelel‑e az áruk szabad mozgása elvének. E kérdés három, külön vizsgálandó részre osztható.
A kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerekre vonatkozó nemzeti tilalomnak az EK 28. cikk szerinti azonos hatású intézkedésnek való minősüléséről (első kérdés a) pont)
A Bírósághoz benyújtott észrevételek
56. A német, a görög, a francia és az osztrák kormány által támogatott Apothekerverband, valamint a Bizottság is úgy véli, hogy nem sérül az áruk szabad mozgása. Úgy érvelnek, hogy az AMG 43. §‑ának (1) bekezdésében előírt tilalom, amely nem érinti bizonyos termékek gyártását és összetételét, hanem kizárólag azok forgalomba hozatalának módját, jogilag és ténylegesen ugyanolyan módon alkalmazandó a nemzeti és a más tagállamból származó termékek forgalomba hozatalára. Az ilyen tilalom nem tartozik az EK 28. cikk hatálya alá, a Bíróság által a C‑267/91. és C‑268/91. sz., Keck és Mithouard egyesített ügyekben 1993. november 24‑én hozott ítélet (EBHT 1993., I‑6097. o.) 15–17. pontjában és a C‑292/92. sz., Hünermund és társai ügyben 1993. december 15‑én hozott ítélet (EBHT 1993., I‑6787. o.) 21. pontjában kifejtett okok miatt.
57. A francia kormány csatlakozik ezen állásponthoz, emlékeztetve a C‑391/92. sz., Bizottság kontra Görögország ügyben 1995. június 29‑én hozott ítéletre (EBHT 1995., I‑1621. o.), amelyben a Bíróság a 11–13. pontban elfogadta az anyatej gyógyszertárakban való értékesítési monopóliumának a Szerződéssel való összeegyeztethetőségét, hangsúlyozva többek között, hogy a hivatkozott monopólium nem irányult a tagállamok közötti árukereskedelem szabályozására.
58. A Bíróság által később, a C‑368/95. sz. Familiapress‑ügyben 1997. június 26‑án hozott ítéletben (EBHT 1997., I‑3689. o.) és a C‑254/98. sz. TK‑Heimdienst ügyben 2000. január 13‑án hozott ítéletben (EBHT 2000., I‑151. o.) kifejtett pontosításokat illetően a Bizottság, valamint a német, a francia és az osztrák kormány által támogatott Apothekerverband úgy érvel, hogy a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek beszerzésének lehetőségét illetően az alapügyben vitatott tilalomnak nem következménye sem a nemzeti gyógyszertárak és a más tagállamokban letelepedett gyógyszertárak eltérő kezelése, sem pedig a külföldi termékeknek a nemzeti termékekhez viszonyított nehezített forgalomba hozatala, többek között a nemzeti termékeket nem terhelő további költségek vagy terhek miatt.
59. Míg az Apothekerverband és a Bizottság cáfolja azon érvet, amely szerint zárolt a német piachoz való hozzáférés, azt állítva e tekintetben, hogy az AMG hatályos rendelkezései szerint lehetséges és szokásos a gyógyszerkészítmények behozatala és újrabehozatala; a német kormány elismeri, hogy a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítési lehetőségének kizárása megnehezíti külföldi gyógyszertárak német piachoz való hozzáférését. Ugyanis az utóbbiak kötelesek lennének saját gyógyszertárat nyitni Németországban. Mindazonáltal az ABO‑nak a gyógyszerész személyes jelenlétére vonatkozó követelményeire tekintettel, a Németországban lévő gyógyszertárak sem rendelkeznek korlátlan hozzáféréssel a teljes német piachoz. Ebből következik, hogy a teljes német piac kiaknázásának a nehézsége ugyanúgy érinti a nemzeti és a külföldi gyógyszertárakat, így nem minősül tehát az EK 28. cikk szerinti „azonos hatású intézkedésnek”.
60. Másodlagosan az Apothekerverband, valamint a német és az osztrák kormány is úgy érvel, hogy az EK 28. cikk hatályát korlátozni kellene oly módon, hogy a tagállamok továbbra is megfelelő mozgástérrel rendelkezzenek a közérdekre számot tartó gyógyszerek értékesítésésnek általános szempontjainak kialakítását illetően. Ezen oknál fogva a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésére vonatkozó általános tilalom nem tekinthető az EK 28. cikk szerinti behozatalra vonatkozó mennyiségi korlátozással azonos hatású intézkedésnek.
61. Az alapügy alperesei cáfolják a nemzeti szabályozás ezen értelmezését, túl felületesnek ítélve azt. Álláspontjuk szerint a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő kereskedelmének tilalma nem ugyanolyan módon befolyásolja a nemzeti gyógyszerek és a más tagállamból behozott gyógyszerek értekesítését. E tilalom, az ABO‑ban kimondott etikai szabályokkal együttesen véve, szinte teljes mértékben ellehetetleníti a más tagállamban letelepedett gyógyszertáraknak a gyógyszerek végső fogyasztói német piacához való hozzáférését. Különösen, az ABO szerint, a DocMorris csak akkor férhet e piachoz, ha e társaság felelős gyógyszerésze, lemondva Hollandiában a gyógyszertári tevékenységéről, „hagyományos” gyógyszertárat nyit Németországban. Ráadásul a külföldi gyógyszerészek csak akkor lennének jogosultak a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítéséhez szükséges engedély iránti kérelem benyújtására az utóbbi tagállamban, ha legalább három éve ott működtetik a gyógyszertárukat.
62. Hivatkozva többek között a C‑323/93. sz. Centre d’insémination de la Crespelle ügyben 1994. október 5‑én hozott ítélet (EBHT 1994., I‑5077. o.) 29. pontjára, a C‑34/95–C‑36/95. sz. De Agostini és TV‑Shop egyesített ügyekben 1997. július 9‑én hozott ítélet (EBHT 1997., I‑3843. o.) 43–47. pontjára és a C‑189/95. sz. Franzén‑ügyben 1997. október 23‑án hozott ítélet (EBHT 1997., I‑5909. o.) 67–73. pontjára, valamint a fent hivatkozott TK‑Heimdienst ügyben hozott ítélet 27–37. pontjára, az alapügy alperesei arra a következtetésre jutnak, hogy amennyiben valamely nemzeti szabályozás megakadályozza vagy a nemzeti termékekhez viszonyítva megnehezíti, csakúgy mint a kérdést előterjesztő bíróság elé terjesztett ügyben, az importáló tagállam végső fogyasztói piacához való hozzáférést, az az áruk szabad mozgása korlátozásának minősül, még ha csak az érintett termék jellemzőit nem befolyásoló, valamely értékesítési módra vonatkozó szabályozásról van is szó.
A Bíróság válasza
63. Előzetesen meg kell állapítani, hogy az AMG 43. §‑a (1) bekezdésében előírt tilalom a 97/7 irányelv hatálya alá tartozik. Márpedig az utóbbi 14. cikke lehetővé teszi a tagállamok számára, hogy „az ezen irányelv által szabályozott területen elfogadhatnak vagy hatályban tarthatnak a Szerződéssel összhangban lévő szigorúbb rendelkezéseket annak érdekében, hogy a fogyasztóknak magasabb szintű védelmet biztosítsanak”. Ugyanezen 14. cikk pontosítja többek között, hogy „[a]z ilyen rendelkezések a Szerződés tiszteletben tartásával adott esetben közérdekből megtilthatják a hatályuk alá tartozó területen egyes áruk vagy szolgáltatások, különösen gyógyszerek, távértékesítési szerződéssel történő értékesítését”.
64. Igaz, hogy a közösségi szinten kimerítő harmonizálás tárgyát képező területen tett bármely nemzeti intézkedést a harmonizációs intézkedés rendelkezései, nem pedig az elsődleges jog alapján kell megítélni (lásd a C‑37/92. sz. Vanacker és Lesage ügyben 1993. október 12‑én hozott ítélet [EBHT 1993., I‑4947. o.] 9. pontját és a C‑324/99. sz. DaimlerChrysler‑ügyben 2001. december 13‑án hozott ítélet [EBHT 2001., I‑9897. o.] 32. pontját). Mindazonáltal a 97/7 irányelv 14. cikkének (1) bekezdése által a tagállamokra ruházott jogot a Szerződés tiszteletben tartásával kell gyakorolni, amint azt e rendelkezés kifejezetten előírja.
65. Az ilyen rendelkezés nem zárja ki az alapügyben vitatott nemzeti tilalomnak az EK 28. és az EK 30. cikkel való összeegyeztethetősége vizsgálatának szükségességét.
66. E tekintetben az állandó ítélkezési gyakorlat szerint minden olyan intézkedést, amely közvetlenül vagy közvetve, ténylegesen vagy potenciálisan akadályozhatja a Közösségen belüli kereskedelmet, mennyiségi korlátozásokkal azonos hatású intézkedésnek kell tekinteni, amelyet ilyen alapon az EK 28. cikk tilt (lásd a 8/74. sz. Dassonville‑ügyben 1974. július 11‑én hozott ítélet [EBHT 1974., 837. o.] 5. pontját és a C‑420/01. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2003. június 19‑én hozott ítélet [EBHT 2003., I‑6445. o.] 25. pontját).
67. Még ha egy intézkedésnek nem is célja a tagállamok közötti árukereskedelem szabályozása, a döntő tényező annak a tagállamok közötti kereskedelemre gyakorolt – tényleges vagy potenciális – hatása. E kritérium alkalmazásában, mivel a nemzeti jogszabályok harmonizációjának hiányában az EK 28. cikk által tiltott azonos hatású intézkedésnek számítanak az áruk szabad mozgásának olyan akadályai, amelyek az árukra vonatkozó feltételekkel kapcsolatos szabályok más tagállamból származó olyan árukra történő alkalmazásából erednek, amelyeket jogszerűen állítanak elő és forgalmaznak az adott tagállamban, akkor is, ha ezek a szabályok megkülönböztetés nélkül minden termékre vonatkoznak, mivel ezen alkalmazást nem igazolhatja olyan közérdekű cél, amely előbbre való az áruk szabad mozgásának követelményénél (lásd a 120/78. sz., ReweZentral, »Cassis de Dijon«‑ügyben 1979. február 20‑án hozott ítélet [EBHT 1979., 649. o.] 6., 14. és 15. pontját, valamint a fent hivatkozott Keck és Mithouard egyesített ügyekben hozott ítélet 15. pontját, és a fent hivatkozott Familiapress‑ügyben hozott ítélet 8. pontját.).
68. Emellett, amint azt a Bíróság a fent hivatkozott Keck és Mithouard egyesített ügyekben hozott ítéletében megállapította, lehet, hogy a kereskedelmi szabályok –  bár a termék jellemzőit nem befolyásolják, de annak értékesítési módozatait szabályozzák –, az EK 28. szerinti azonos hatású intézkedésnek minősülnek, ha nem tesznek eleget két feltételnek. E feltételek szerint az ilyen szabályok először is minden olyan érintett gazdasági szereplőre vonatkoznak, akik az adott állam területén tevékenykednek, másodszor pedig mind jogilag, mind ténylegesen ugyanúgy érintik mind a nemzeti termékek, mind a más tagállamokból származó termékek forgalmazását (lásd a fent hivatkozott Keck és Mithouard egyesített ügyekben hozott ítélet 16. pontját, és a fent hivatkozott Hünermund és társai ügyben hozott ítélet 21. pontját, valamint a C‑412/93. sz. Leclerc‑Siplec‑ügyben 1995. február 9‑én hozott ítélet [EBHT 1995., I‑179. o.] 21. pontját).
69. Ami a fenti pontban említett első feltételt illeti, az AMG 43. §‑a (1) bekezdésében előírt tilalom minden, akár belföldi, akár külföldi érintett gazdasági szereplőre vonatkozik, oly módon, hogy e feltétel teljes mértékben teljesül.
70. A jelen ítélet 68. pontjában említett második feltételt illetően figyelembe kell venni azon tényt, hogy valamely termék nemzeti piacon történő „forgalmazása” több szakaszból állhat, e szakaszok a termék gyártása és annak a végső fogyasztónak történő esetleges értékesítése között helyezkednek el.
71. Annak meghatározása érdekében, hogy valamely adott intézkedés ugyanolyan módon érinti mind a nemzeti termékek, mind a más tagállamokból származó termékek „forgalmazását”, meg kell határozni a kérdéses korlátozó intézkedés hatályát. Így a Bíróság megállapította, hogy a gyógyszerészeknek az általuk forgalmazott gyógyszeripari termékek gyógyszertárakon kívüli reklámozásának tilalma nem érintette a gyógyszerészeken kívül a gazdasági szereplőknek e termékek reklámozására vonatkozó lehetőségét (lásd a fent hivatkozott Hünermund és társai ügyben hozott ítélet 19. pontját). Hasonló módon a fent hivatkozott Leclerc‑Siplec‑ítélet alapjául szolgáló ügyben szereplő reklámüzenetek közzétételének tilalma nem volt széles terjedelmű, mivel csak a termékek bizonyos típusú kereskedelmének (forgalmazás) bizonyos reklámmódjait érintette (televíziós reklám) (lásd a fent hivatkozott Leclerc‑Siplec‑ügyben hozott ítélet 22. pontját).
72. Ezzel ellentétben a Bíróság elfogadta azon érvelés jelentőségét, amely szerint kizárólag a televíziós reklám tilalma megfosztotta a gazdasági szereplőt a nemzeti piacra való betörés egyetlen hatékony módjától (lásd a fent hivatkozott De Agostini és TV‑Shop egyesített ügyekben hozott ítélet 43. pontját). A Bíróság megállapította továbbá, hogy az olyan termékek esetében, mint az alkoholtartalmú italok, amelyek fogyasztása hagyományos társadalmi szokásokhoz, valamint a helyi hagyományokhoz és gyakorlathoz kötődik, egy a sajtóban, a rádióban és a televízióban közzétett hirdetések, kéretlen anyagok közvetlen küldése vagy nyilvános hirdetmények útján a fogyasztókat célzó valamennyi reklámot kizáró tilalom megnehezítheti a más tagállamokból származó termékek piacra jutását a nemzeti termékekéhez képest, amelyeket a fogyasztó már alapvetően jobban ismer (lásd a C‑405/98. sz. Gourmet International Products ügyben 2001. március 8‑án hozott ítélet [EBHT 2001., I‑1795. o.] 21. és 24. pontját).
73. Ami az AMG 43. §‑a (1) bekezdésében foglalthoz hasonló tilalmat illeti, nem vitatott, hogy e rendelkezés magában foglalja egyrészt annak követelményét, hogy bizonyos gyógyszereket csak gyógyszertárakban lehessen értékesíteni, másrészt a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének tilalmát. Igaz, hogy a csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítés tilalma a kizárólagos gyógyszertári forgalmazás követelménye egyszerű következményének tekinthető. Mindazonáltal az internetnek a határokon átnyúló értékesítés eszközeként való megjelenése azzal jár, hogy a hivatkozott tilalom terjedelmét, és ennél fogva hatását az Apothekerverband és a német, francia, osztrák kormány, valamint a Bizottság által javasoltnál szélesebb körben kell vizsgálni (lásd a jelen ítélet 56–59. pontját).
74. Ugyanis az alapügyben vitatotthoz hasonló tilalom hátrányosabban érinti a Németországon kívüli gyógyszertárakat a német területen lévő gyógyszertárakhoz képest. Noha ezen utóbbiak tekintetében kevéssé vitatható, hogy ez a tilalom megfosztja őket a gyógyszerek végső fogyasztói német piacára való jutásnak egy új vagy alternatív lehetőségétől, mindazonáltal megmarad az a lehetőségük, hogy a gyógyszereket a gyógyszertáraikban értékesítsék. A német területen le nem telepedett gyógyszertárak számára viszont az internet fontosabb eszköz az említett piac közvetlen elérésének biztosításához. Egy tilalom, amely a német területen kívül letelepedett gyógyszertárakat jelentősebb mértékben sújtja, olyannak tekinthető, mint amely a más tagállamból származó termékek piacra jutását jobban korlátozza, mint a belföldi termékekét.
75. Következésképpen a hivatkozott tilalom nem ugyanolyan módon befolyásolja a belföldi és a más tagállamból származó gyógyszerek értékesítését.
76. Az első kérdés a) pontjára tehát azt a választ kell adni, hogy az AMG 43. §‑a (1) bekezdésében előírthoz hasonló, az érintett tagállamban kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésére vonatkozó nemzeti tilalom az EK 28. cikk szerinti azonos hatású intézkedésnek minősül.
A kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése tilalmának esetleges igazolásáról (első kérdés, b) pont)
77. Első kérdésének b) pontjában a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének tilalma igazolható‑e az EK 30. cikkel, ha az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek kiadásának feltétele az eredeti orvosi rendelvénynek a feladó gyógyszertár általi előzetes kézhezvétele. E tekintetben azt kérdezi, hogy milyen követelményeket kell támasztani adott esteben az ilyen gyógyszertárral szemben a megrendelés, a csomag és a kézhezvétel ellenőrzését illetően.
A Bírósághoz benyújtott észrevételek
78. Az alapügyben alkalmazandó alapelvek szintjén mind az Apothekerverband, mind pedig az alapügy alperesei, valamint a német és a francia kormány állítja, hogy az EK 30. cikk egészen addig alkalmazandó, amíg a nemzeti rendelkezések teljes körű harmonizációja nem fejeződik be (lásd a 215/87. sz. Schumacher‑ügyben 1989. március 7‑én hozott ítélet [EBHT 1989., 617. o.] 15. pontját; a C‑369/88. sz. Delattre‑ügyben 1991. március 21‑én hozott ítélet [EBHT 1991., I‑1487. o.] 48. pontját; a C‑347/89. sz. Eurim‑Pharm ügyben 1991. április 16‑án hozott ítélet [EBHT 1991., I‑1747. o.] 26. pontját; a C‑62/90. sz., Bizottság kontra Németország ügyben 1992. április 8‑án hozott ítélet [EBHT 1992., I‑2575. o.] 10. pontját és a fent hivatkozott Ortscheit‑ügyben hozott ítélet 14. pontját).
79. Mind az alapeljárásban részt vevő felek, mind a német és a francia kormány egyetért abban, hogy az EK 30. cikk által oltalmazott javak és érdekek között az emberek egészsége és élete az első helyen áll, és a tagállamok feladata meghatározni – a Szerződésben megállapított korlátok között – a védelem biztosítani kívánt szintjét, és különösen azt, hogy milyen szigorúak legyenek a végrehajtandó ellenőrzések. Márpedig a területre vonatkozó ítélkezési gyakorlat értelmében minden korlátozó jellegű nemzeti szabályozásnak szükségesnek és arányosnak kell lennie.
80. E tekintetben mind az Apothekerverband, mind a német és az osztrák kormány úgy véli, hogy nem lehetséges az emberek egészsége védelmének biztosítása a Közösségen belüli kereskedelemet a Németországban elfogadottnál kevésbé korlátozó intézkedéssel, amely a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének teljes tilalmát írja elő (lásd a fent hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 11. pontját és a C‑55/99. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2000. december 14‑én hozott ítélet [EBHT 2000., I‑11499. o.] 42. pontját).
81. Az Apothekerverband pontosítja, hogy a hivatkozott gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése tilalmának célja, hogy gyógyszerész általi tájékoztatást és személyre szabott tanácsadást biztosítson az ügyfelek számára valamely gyógyszer vételekor, valamint biztosítsa a gyógyszerek biztonságosságát és a farmakovigilanciát.
82. E tekintetben az Apothekerverband, ebben a kérdésben a görög és az osztrák kormány támogatásával, úgy érvel a valamely adott gyógyszerre vonatkozó kérdéseket illetően, hogy bár a csomagküldő vállalkozás esetében a vevő kérhet tanácsot interneten vagy telefonon, az ilyen lehetőség nem helyettesítheti a gyógyszertárban az ügyféllel személyesen és közvetlenül folytatott konzultáció során adott tanácsot. Az utóbbi fizikai kondíciója és pszichikai állapota, ébersége, életmódja és jelenlegi gyógykezelése figyelembe veendő szempont az ilyen konzultáció során.
83. Az osztrák kormány e tekintetben megállapítja, hogy az interneten megrendelt gyógyszerek nagy része sérült vagy elégtelen csomagolásban érkezik a címzetthez, gyakran címke vagy a címzett nyelvén megfogalmazott tájékoztató nélkül.
84. Egyébiránt az Apothekerverband úgy érvel, hogy a hagyományos gyógyszertárakkal ellentétben a tisztán virtuális gyógyszertárak jelentős befektetés nélkül és minimális tőkével létrehozhatók, mégpedig bármely személy által. Mivel az utóbbi gyógyszertárak tevékenysége jelenleg nincs megfelelő ellenőrzésnek alávetve, az emberi élet és egészség szükséges védelme megelőző ellenőrzést tenne szükségessé.
85. Továbbá a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése veszélyeztetné a hagyományos gyógyszertárak fennmaradását. Míg a termékeiket az interneten forgalmazó gyógyszertárak lefoglalhatnák a „kiválasztott darabokat”, úgymint bizonyos gazdaságilag érdekes részeket, az ABO alá tartozó hagyományos gyógyszertárakat számos, költséges kötelezettség terheli, különösen a termékek teljes választékának tartására, a gyógyszerek egy minimális mennyiségének raktáron tartására és ügyelet biztosítására vonatkozóan. Ez a versenyfeltételek torzulásához vezetne.
86. Az Apothekerverband különösen hangsúlyozza, ami az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszereket illeti, hogy valamennyi német gyógyszertár jogilag köteles az APO által meghatározott árakat alkalmazni, amelyeket a gyártó által szabadon meghatározott eladási árak megnövelésével kapnak. Ezzel ellentétben a gyógyszerekkel külföldről, csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítéssel kereskedő vállalkozásokat nem kötik az APO előírásai. Élveznék tehát ennek előnyeit, a termékek korlátozott, alapvetően drága gyógyszerekből álló választékát kínálva, amelyeket a hagyományos gyógyszertárakhoz viszonyítva előnyösebb áron kínálnának.
87. Következésképpen az Apothekerverband szerint a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének tilalma szerves része a gyógyszerekkel való megbízható, kiegyensúlyozott és az egész lakosság számára bármikor hozzáférhető ellátás biztosítását célzó társadalombiztosítási rendszer védelmének. Ez a tilalom nem módosítható vagy törölhető elkülönülten a hivatkozott rendszer egészének megkérdőjelezése nélkül. E tekintetben az Apothekerverband a társadalombiztosítási rendszer védelméhez, valamint az orvosi és kórházi ellátások kiegyensúlyozott szintjéhez kapcsolódó olyan megfontolásokra hivatkozik, mint amelyeket a Bíróság a C‑368/98. sz., Vanbraekel és társai ügyben 2001. július 12‑én hozott ítélet (EBHT 2001., I‑5363. o.) 47–49. pontjában és a C‑157/99. sz., Smits és Peerbooms ügyben 2001. július 12‑én hozott ítélet (EBHT 2001., I‑5473. o.) 72–74. pontjában kifejtett.
88. A görög kormány csatlakozik ezen állásponthoz, emlékeztetve arra, hogy mind a Bíróság ítélkezési gyakorlata, mind a közösségi jog bizonyos rendelkezései milyen jelentőséget tulajdonítanak a gyógyszerek gyógyszertári kiadása módjának és a gyógyszerésznek (lásd a fent hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 20. pontját, valamint a törvényi, rendeleti vagy közigazgatási intézkedésekben megállapított, a gyógyszerészet területén folytatott egyes tevékenységekre vonatkozó rendelkezések összehangolásáról szóló, 1985. szeptember 16‑i 85/432/EGK tanácsi irányelvet [HL L 253., 34. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 129. o.] és a gyógyszerészoklevelek, ‑bizonyítványok és a képesítés megszerzéséről szóló egyéb tanúsítványok kölcsönös elismeréséről és az egyes gyógyszerész‑tevékenységekre vonatkozóan a letelepedés szabadságának tényleges gyakorlását elősegítő intézkedésekről szóló, 1985. szeptember 16‑i 85/433/EGK tanácsi irányelvet [HL L 253, 37. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 132. o. ]).
89. Az ír kormány egy tiszta és egyszerű tilalom mellett foglal állást, az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek internetes kiadását illetően. Elismeri, hogy az orvosi rendelvények eredetiségvizsgálatát megkönnyíti a betegekkel és a régiójuk orvosaival folyamatos és napi kapcsolatban álló gyógyszerészek tudása és helyi tapasztalata. E tekintetben állítja, hogy az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszereknek az orvosi rendelvény előzetes kézhezvételét követő és egyéb ellenőrzés nélküli kiadása jelentősen megnövelné az orvosi rendelvények visszaélésszerű vagy helytelen használatának veszélyét. Továbbá azzal érvel, hogy az orvosok főszabály szerint csak a betegeik számára kiadható gyógyszereket írnak fel, olyan gyógyszereket, amelyek következésképpen engedélyezettek azon tagállam területén, ahol az orvos a tevékenységét folytatja. Mindazonáltal az orvos felírhat a tevékenységének folytatása szerinti tagállam területén nem engedélyezett gyógyszert, ha tudja, hogy e gyógyszer beszerezhető interneten valamely „virtuális gyógyszertárban”. Így a valamely tagállamban nem engedélyezett gyógyszerek kereskedelmi forgalomba hozhatók e tagállambanban anélkül, hogy a hatóságok tudnának arról.
90. Az alapügy alperesei több érvre is hivatkoznak a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése által okozott állítólgos veszélyekkel szemben. Először is a gyógyszer kiadásakor a gyógyszerész általi minőségbiztosítás nem igazolja a csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítés teljes tilalmát az EK 30. cikk értelmében. Ugyanis a tanács és az ellenőrzés feladatait elvégezheti a beteggel személyesen nem találkozó gyógyszerész is, aki a gondos tanácsadást és a megrendelés alapos ellenőrzését követően küldi el a gyógyszereket.
91. Az alapügy alperesei hozzáteszik, hogy az internetes megrendelés esetében fennáll a lehetősége annak, hogy az ügyfél telefonon vagy írásban (például elektronikus levél útján) felvegye a kapcsolatot a gyógyszerésszel. Pontosítják, hogy az így nyújtott tanács színvonala meg is haladhatja a gyógyszertárban, az ügyfél jelenlétében nyújtott szokásos gyógyszertári tanácsét.
92. Az alapügy alperesei szerint nem igazolt azon érv, amely szerint a „virtuális gyógyszerész” nem tud önmaga kezdeményezésére tanácsot adni. Ugyanis a valamely gyógyszer megfelelő bevételéhez és használatához szükséges információkról a gyógyszerész írásban tájékoztat a gyógyszer feladásakor. E kezdeményezést megerősítheti adott esetben a gyógyszertárnak az ügyfélhez intézett telefonhívása.
93. A valamely gyógyszer megvételénél az ügyfél személyes jelenlétének állítólagos szükségességét illetően az alapügy alperesei emlékeztetnek arra többek között, hogy a fogyasztók nagy része nem is személyesen megy kiváltani a gyógyszereket a gyógyszertárba.
94. Másodszor, a „virtuális gyógyszertárak” ellenőrz ésének állítólagos hiányát illetően az alapügy alperesei megállapítják, hogy azok továbbra is állami felügyelet alatt állnak, valamint vonatkozik rájuk a megrendelések belső ellenőrzésének követelménye. Egyrészt pontosítják, hogy a DocMorris a származása szerinti állam illetékes hatóságainak, úgymint a holland gyógyszertárak állami felügyeletének ellenőrzése alatt áll. E felügyelet a gyógyszertár működtetésének keretében végrehajtott valamennyi eljárásra és műveletre és a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésésre kiterjed. Másrészt a holland jognak megfelelően valamennyi gyógyszertár köteles a belső biztonsági normáit és az eljárások menetét egy minőségbiztosítási kézikönyvbe foglalni. A DocMorris a European Association of Mail Service Pharmacies tagjaként megfelel e szervezet normáinak, amelyek részletesebb rendelkezéseket tartalmaznak a megrendelések, a csomag és annak kézhezvétele ellenőrzésésvel kapcsolatban.
95. A DocMorris által előírt belső biztonsági intézkedések biztosítják, hogy kizárólag bejegyzett gyógyszerészek és a megfelelő gyógyszerésztechnikusi képzettséggel rendelkező asszisztensek kezelik a megrendeléseket, valamint nyújtják a tanácsadási szolgáltatásokat, a meghatározott minőségi követelményeket tiszteletben tartva. Az a körülmény, hogy valamely gyógyszer megvételére valamely más tagállam gyógyszertárában kerül sor, nem bír jelentőséggel, figyelembe véve, hogy a gyógyszerészeti szakmához és a szakma gyakorlásához való hozzáférési feltételek közösségi szinten harmonizáltak (lásd a 85/432 irányelv vonatkozásában a fent hivatkozott Schumacher‑ügyben hozott ítélet 20. pontját és a fent hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 19. pontját).
96. Harmadszor, az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerekkel kapcsolatos veszélyeket illetően a gyógyszerésznek, a European Association of Mail Service Pharmacies követelményeinek megfelelően meg kell bizonyosodnia arról, hogy e gyógyszereket csak az eredeti, orvos vagy fogorvos által írt orvosi rendelvény gyógyszertár általi kézhezvételét követően adják fel, és hogy a gyógyszert kézhezvevő személy e rendelvény birtokosa.
97. A gyógyszerek orvosirendelvény‑kötelessége feltételei harmonizációjának köszönhetően (lásd a 92/26 irányelvet, amelynek helyébe a közösségi kódex VI. címe lépett), a Közösségen belül egységes a védelmi szint. Amennyiben kivételesen különbség áll fenn a származás szerinti tagállam és az importáló tagállam gyógyszerbesorolása között, a DocMorris mindig a szigorúbb nemzeti szabályozást figyelembe véve jár el, oly módon, hogy soha nem kerülték meg a valamely gyógyszer orvosirendelvény‑kötelezettségére vonatkozó nemzeti szabályozásokat.
98. Negyedszer, tekintettel a Közösségen belül a gyógyszerek engedélyezésésre vonatkozó rendelkezések összehangolásának előrehaladott szintjére, valamint a kölcsönös elismerés rendszerére (lásd a 2309/93 rendeletet, valamint a 93/39 irányelvet és a gyógyszerkészítményekre vonatkozó törvényi, rendeleti vagy közigazgatási intézkedésekben megállapított rendelkezések közelítéséről szóló 75/319/EGK tanácsi irányelv Va. fejezetének (Farmakovigilancia) módosításáról szóló, 2000. június 5‑i 2000/38/EK bizottsági irányelvet [HL L 139., 28. o.]), abból az alapelvből kell kiindulni, hogy a valamely tagállamban engedélyezett gyógyszerek nem lehetnek az egészségre tekintve oly mértékű veszélyforrások, hogy az igazolná a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő, határokon átnyúló kereskedelmének teljes tilalmát.
99. Ötödször, az internet használata nem jár az egészségre olyan többletveszéllyel, amelyet csak a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő kereskedelmének teljes tilalmával lehetne kikerülni. Ezzel szemben az internet nyújtotta technikai lehetőségekkel, többek között az interaktív és az érintett ügyfél személyére szabott tartalmak kidolgozásának lehetőségével lehetne élni az egészség legmegfelelőbb védelmének biztosítása édekében.
100. Utolsó sorban, az alapügyben vitatott tilalom nem igazolható a gyógyszerekhez való hozzájutásnak a lakosság szükségleteire kiterjedő és annak megfelelő gazdasági biztosításának szükségességével. E tekintetben az alapügy alperesei hangsúlyozzák, hogy mivel a „virtuális gyógyszertárat” a letelepedése szerinti tagállamban nyilvános gyógyszertárként be kell jegyezni, a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének lehetősége nem tekinthető a nyilvános gyógyszertárakkal adott esetben versenyző alternatívának, hanem az utóbbiak értékesítései kiegészítésének. Mivel kötve van a származás szerinti tagállamban alkalmazandó nemzeti követelményekhez, kizárt, hogy a „virtuális gyógyszerész” csak a drága terméktípusok értékesítésére szorítkozzon.
101. Az alapügy alperesei arra a következtetésre jutnak, hogy sem a német kormány, sem pedig az Apothekerverband nem bizonyította, hogy a csomagküldő vállalkozás útján megvalósított, határokon átnyúló gyógyszerkereskedelem az egészségre olyan veszélyt jelent, amelyet az e típusú kereskedelem teljes kizárásával lehet csak elkerülni. Valójában az egészséget ugyanolyan hatékonyan lehet védeni olyan megfelelő szabályozásokkal, különösen a megrendelések, a csomagok és azok kézhezvételének ellenőrzésére vonatkozó követelményekkel, mint amelyeket a gyógyszerek származása szerinti tagállamban előírnak.
A Bíróság válasza
102. Amint azt az alapügyben részt vevő felek, a Bírósághoz észrevételt előterjesztő tagállamok és a Bizottság állítja, az EK 30. cikk továbbra is alkalmazandó a gyógyszerkészítmények gyártása és kereskedelme terén, amíg a nemzeti rendelkezések teljes körű harmonizációja nem fejeződik be teljesen (lásd a fent hivatkozott Schumacher‑ügyben hozott ítélet 15. pontját; a fent hivatkozott Delattre‑ügyben hozott ítélet 48. pontját; a fent hivatkozott Eurim‑Pharm ügyben hozott ítélet 26. pontját; a fent hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 10. pontját és a fent hivatkozott Ortscheit‑ügyben hozott ítélet 14. pontját). E tekintetben meg kell állapítani, hogy a gyógyszereknek a végső fogyasztók számára történő értékesítése nem képezi teljes körű közösségi harmonizáció tárgyát.
103. Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében az emberek egészsége és élete az első helyen áll az EK 30. cikkel oltalmazott javak és érdekek között, és a Szerződésben meghatározott korlátok között a tagállamok feladata az általuk biztosítani kívánt védelmi szint meghatározása (lásd a fent hivatkozott Schumacher‑ügyben hozott ítélet 17. pontját és a fent hivatkozott Ortscheit‑ügyben hozott ítélet 16. pontját).
104. Mindazonáltal az a nemzeti szabályozás vagy gyakorlat, amelynek jellegénél fogva korlátozó hatása van, vagy amely korlátozó hatással van a gyógyszerkészítmények importjára, csak abban az esetben összeegyeztethető a Szerződéssel, ha az emberek egészségének vagy életének hatékony védelméhez szükséges. Nem vonatkozik az EK 30. cikkben előírt felmentés a nemzeti szabályozásra vagy gyakorlatra, ha az emberek egészségének vagy életének védelmét a közösségi kereskedelmet kevésbé korlátozó intézkedésekkel ugyanolyan hatékonyan lehet biztosítani (lásd a fent hivatkozott Schumacher‑ügyben hozott ítélet 17. és 18. pontját; a fent hivatkozott Delattre‑ügyben hozott ítélet 53. pontját; a fent hivatkozott Eurim‑Pharm ügyben hozott ítélet 27. pontját; a fent hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 10. és 11. pontját, valamint a fent hivatkozott Ortscheit‑ügyben hozott ítélet 17. pontját).
105. Az alapügyben nem vitatják magát a tényt, hogy a „virtuális gyógyszertár” a holland hatóságok ellenőrzése alatt áll, így az Apothekerverbandnak annak alátámasztására felhozott érve, hogy az ilyen gyógyszertárak ellenőrzése a hagyományos gyógyszertárakéhoz viszonyítva általában elégtelen, nem fogadható el.
106. Azon érvek, amelyek igazolhatnák a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő kereskedelmének tilalmát, kizárólag azok lehetnek, amelyek az ügyfélnek nyújtott személyes tanácsadás szükségességére és az ügyfélnek a gyógyszerek kiadásakor történő védelmének biztosítására, valamint az orvosi rendelvények eredetiségvizsgálatának szükségességére és a gyógyszerekhez való hozzájutásnak a szükségletekre kiterjedő és annak megfelelő szükségességére vonatkoznak.
107. Általában ezen igazolások többsége azon lehetséges veszélyeken alapul, amelyeket a gyógyszerek jelenthetnek, és így azok kereskedelme valamennyi szempontjának alapos figyelembevételén, tehát olyan célokon, amelyek megegyeznek a gyógyszerészetre vonatkozó közösségi szabályozás céljaival. Így mindenesetre figyelembe kell venni a gyógyszerek postai úton történő értékesítésének tilalma igazolásásul felhozott érvek vizsgálatakor a közösségi jognak az e kérdésre vonatkozó különböző rendelkezéseit.
108. Először is a közösségi kódex „A gyógyszerek besorolása” című VI. címében előírja, hogy amennyiben valamely tagállam illetékes hatóságai engedélyezik valamely gyógyszer forgalomba hozatalát, pontosítani kötelesek annak vagy orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerként vagy ilyen rendelvény nélkül kiadható gyógyszerként való besorolását. Bár a hivatkozott hatóságok feladata a gyógyszerek besorolásának meghatározása, figyelembe kell venniük a hivatkozott kódex 71. cikkének (1) bekezdésében felsorolt szempontokat, úgymint az érintett gyógyszerek használatához kapcsolódó esetleges veszélyekre vonatkozókat (lásd a jelen ítélet 5. és 6. pontját).
109. Másodszor, ez az orvosi rendelvényre kiadható és nem kiadható gyógyszerek közti különbségtétel, amely a hivatkozott szempontokon alapul, és így az érintett gyógyszer esetleges veszélyeire vonatkozik, alkalmazandó a gyógyszerek reklámozásásról szóló közösségi szabályozásban. Így – amint azt a jelen ítélet 7–13. pontjában megállapítottuk –, tiltott az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek reklámozása (a közösségi kódex 88. cikkének (1) bekezdése), míg főszabály szerint bizonyos feltételek figyelembevételével megengedett az olyan gyógyszerek reklámozása, amelyeket orvosi felügyelet nélküli használatra szánnak és dolgoznak ki (lásd a közösségi kódex 88. cikkének (2) bekezdését).
110. Az előző pontban említett különbségtétel mellett 97/7 irányelvnek a fogyasztók védelmét szem előtt tartó, a távértékesítést szabályozó 14. cikke lehetővé teszi, hogy a tagállamok a Szerződés rendelkezéseit tiszteletben tartva olyan rendelkezéseket fogadjanak el, amelyek közérdekből megtiltják a hatályuk alá tartozó területen egyes áruk vagy szolgáltatások, „különösen gyógyszerek”, távértékesítési szerződéssel történő értékesítését. Az utóbbi rendelkezés lehetővé teszi annak megállapítását, hogy a közösségi jogalkotónak nem állt szándékában annak kizárása, hogy valamely tagállam megtiltsa a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítését, csak azon tény okán, hogy a Közösségen belül összehangoltak a gyógyszerek piacra bocsátására vonatkozó rendelkezések, valamint létezik kölcsönös elismerési rendszer, és léteznek a bizonyos gyógyszertári tevékenységet érintő szabályozás koordinációjára, valamint a gyógyszertári diplomák kölcsönös elismerésére vonatkozó rendelkezések is.
111. A fentiek alapján az Apothekerverband által hivatkozott igazolásokat meg kell vizsgálni egyrészt a nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek, másrészt pedig az orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek tekintetében.
A nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek
112. A nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszereket illetően a hivatkozott igazolások egyike sem alapozza meg a csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésük teljes tilalmát.
113. Először is, ami az ügyfél valamely gyógyszer vételekor való tájékoztatásának és tanáccsal ellátásának szükségességét illeti, nem kizárható az elegendő tájékoztatás és tanácsadás lehetősége. Továbá, amint azt az alapügy alperesei jogosan megállapítják, az interneten történő vétel járhat előnyökkel, mint például a megrendelés otthonról vagy az irodából történő, elmenetel nélküli leadásának és a gyógyszerészeknek felteendő kérdések nyugodt megfogalmazásának a lehetősége, amely előnyöket figyelembe kell venni.
114. Azon érvet illetően, amely szerint a „virtuális gyógyszerészek” reakcióképessége alacsonyabb a gyógyszertári gyógyszerészekénél, az e tekintetben hivatkozott hátrányok egyrészt az érintett gyógyszer helytelen felhasználásának a lehetőségére, másrészt pedig a gyógyszerrel történő lehetséges visszaélésre vonatkoznak. Ami az érintett gyógyszer helytelen felhasználásának a lehetőségét illeti, az ilyen veszély csökkenthető az interneten lévő, az ügyfél által, a vétel előtt alkalmazandó interaktív elemek növelésével. A visszaélés lehetőségét illetően nem nyilvánvaló, hogy a nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek visszaélésszerű megszerzésére törekvők számára valójában több nehézséget jelent‑e a hagyományos gyógyszertárakban történő vétel az interneten való vételhez viszonyítva.
115. Másodszor, ami a nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek csoportját illeti, a kiadásukkal kapcsolatos megfontolások nem olyan jellegűek, hogy igazolnák a csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésük teljes tilalmát.
116. Harmadszor, a gyógyszerekhez való hozzájutásnak a szükségletekre kiterjedő és annak megfelelő szükségességére vonatkozó igazolásokat illetően meg kell állapítani, hogy az alapügy alperesei szerint (lásd a jelen ítélet 100. pontját), a holland „virtuális gyógyszertár” az Apothekerverband által hivatkozott közszolgáltatási kötelezettségekkel rendelkezik, következésképpen e tekintetben nincsen előnyösebb helyzetben a német gyógyszertáraknál. Emellett az APO, amely rögzíti a gyógyszerek végső eladási árát, csak az orvosirendelvény‑köteles gyógyszerekre alkalmazandó, nem igazolhatja tehát az olyan gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének teljes tilalmát, amelyek nem rendelvénykötelesek, és amelyek árait a német gyógyszertárak szabadon határozhatják meg.
Az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek
117. Az orvosirendelvény‑köteles gyógyszereket illetően, a lakosság ellátása szigorúbb ellenőrzést követel. Az ilyen ellenőrzés igazolható egyrészt az e gyógyszerek által okozott súlyosabb veszélyekkel (lásd a közösségi kódex 71. cikkének (1) bekezdését), másrészt pedig a gyógyszerek e csoportjára alkalmazandó rögzített árrendszer miatt, amely a német egészségügyi rendszer részét képezi.
118. Az első megfontolást illetően azon tény, hogy a tagállamok között eltérések lehetnek a gyógyszerek besorolása vonatkozásában, ami azzal a következménnyel jár, hogy egy adott gyógyszer valamely tagállamban orvosirendelvény‑köteles, valamely másikban pedig nem, nem fosztja meg az első tagállamot attól, hogy szigorúbban járjon el az e típusú gyógyszer tekintetében.
119. Tekintettel arra, hogy e gyógyszerek szedése kockázatos lehet, önmagában igazolhatja a csomagküldő vállalkozás útján történő eladás tilalmát az a követelmény, hogy az orvosi rendelvény eredetisége hatékonyan és felelősséggel ellenőrizhető legyen, valamint annak biztosítása, hogy a gyógyszer kézbesítése közvetlenül a vevő vagy az általa megbízott személy részére történjen. Amint azt az ír kormány állítja, az orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek rendelvény kézhezvételét követő és egyéb ellenőrzés nélküli kiadásának lehetővé tétele növelheti annak veszélyét, hogy az orvosi rendelvényeket visszaélésszerűen vagy helytelenül használják fel. Továbbá annak tényleges lehetősége, hogy a vevő lakóhelyétől eltérő tagállamban letelepedett gyógyszertárban vásárolt gyógyszer címkéje a vevő nyelvétől eltérő nyelven van megfogalmazva, károsabb következményekkel járhat, mivel orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerekről van szó.
120. Az Apothekerverband többek között a német egészségügyi rendszer integritására vonatkozó érveket hozott fel abban az értelemben, hogy mivel a német gyógyszertárakat az APO kötelezi az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek meghatározott áron történő értékesítésése, az ilyen gyógyszerek határokon átnyúló szabad áron történő értékesítésének lehetővé tétele veszélyeztetné az előbbi gyógyszertárak fennmaradását és így a hivatkozott rendszer integritását.
121. Ezen érv megköveteli az APO által bevezetett, az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek eladási árát meghatározó rendszer igazolásának vizsgálatát.
122. E tekintetben, bár a kizárólag gazdasági jellegű célok nem igazolhatják az áruk szabad mozgása szabadságának korlátozását, nem zárható ki, hogy a társadalombiztosítási rendszer pénzügyi egyensúlyában okozott súlyos kár olyan közérdeken alapuló kényszerítő okot jelent, amely igazolhat hasonló korlátozást (lásd a fent hivatkozott Kohll‑ügyben hozott ítélet 41. pontját; a fent hivatkozott Vanbraekel ás társai ügyben hozott ítélet 47. pontját; a fent hivatkozott Smits és Peerbooms ügyben hozott ítélet 72. pontját és a C‑385/99. sz., Müller‑Fauré és Van Riet ügyben 2003. május 13‑án hozott ítélet [az EBHT 2003., I‑4509. o] 72. és 73. pontját). Következésképpen az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek nemzeti piaca nem kereskedelmi tényezőkkel jellemezhető, így fenn kell tartani a bizonyos gyógyszerek eladási árát meghatározó nemzeti szabályozást, amennyiben az a nemzeti egészségügyi rendszer szerves részét képezi.
123. Mindazonáltal sem az Apothekerverband, sem pedig a Bírósághoz észrevételt benyújtó tagállamok nem érveltek az APO szükségessége mellett. Az ilyen érvek hiányában tehát nem következtethetünk arra, hogy a rendelvényköteles gyógyszerek tekintetében a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése Németországban igazolható a társadalombiztosítási rendszer pénzügyi egyensúlyával vagy a nemzeti egészségügyi rendszer integritásával.
124. A fentiek alapján azt kell válaszolni az első kérdés b) pontjára, hogy hivatkozni lehet az EK 30. cikkre a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének az adott tagállamban való nemzeti tilalma igazolására, amennyiben a tilalom az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerekre vonatkozik. Ezzel ellentétben nem lehet hivatkozni az EK 30. cikkre az adott tagállamban nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése teljes tilalmának igazolása érdekében.
A gyógyszerek újrabehozatala (első kérdés c) pont)
125. Első kérdésének c) pontjában a kérdést előterjesztő bíróság arra vár választ, hogy az első kérdésnek az AMG 43. §‑a (1) bekezdése azonos hatású intézkedésnek való minősítéséről, másrészt pedig annak esetleges igazolásásról szóló a) és b) pontját eltérően kell‑e értékelni az EK 28. és az EK 30. cikk alapján, ha gyógyszereknek olyan tagállamba való importjáról van szó, ahol azok engedélyezettek, még ha a valamely más tagállamban letelepedett gyógyszertár előzetesen ezen importáló tagállam nagykerekesdőjénél vásárolta is azokat.
A Bíróságnál előterjesztett észrevételek
126. Az alapügy alperesei emlékeztetnek arra, hogy az EK 28. cikk az áruk gyártási helyétől függetlenül tiltja a behozatal mindennemű korlátozását. A Bíróság kifejezetten elismerte, hogy az újrabehozatalok az áruk szabad mozgása védelmének területébe tartoznak (lásd a C‑240/95. sz. Schmit‑ügyben 1996. június 27‑én hozott ítélet [EBHT 1996., I‑3179. o.] 10. pontját; a C‑201/94. sz., Smith & Nephew és Primecrown ügyben 1996. november 12‑én hozott ítélet [EBHT 1996., I‑5819. o.] 18–22. pontját; a C‑267/95. és C‑268/95. sz. Merck és Beecham egyesített ügyekben 1996. december 5‑én hozott ítéletet [EBHT 1996., I‑6285. o.], és a C‑379/97. sz. Upjohn‑ügyben 1999. október 12‑én hozott ítélet [EBHT 1999., I‑6927. o.] 13. és 14. pontját). Állítják, hogy a Bíróságnak a 33/74. sz. Van Binsbergen ügyben 1974. december 3‑án hozott ítéletében (EBHT 1974., 1299. o.) és a 229/83. sz., Leclerc és társai ügyben 1985. január 10‑én hozott ítéletében (EBHT 1985., 1. o.) kifejtett álláspontjával ellentétben az engedélyezett gyógyszereknek valamely más tagállamban letelepedett gyógyszertárból történő újrabehozatala nem jelenti a kötelező nemzeti rendelkezések visszaélésszerű megkerülését. Az alapügy felperesei, megállapítva, hogy az alapügyben vitatott határokon átnyúló kereskedelmi ügyletet az áruba bocsátás két elkülönülő, továbbá a piac különböző szintjein lévő szakaszában hajtották végre (úgymint először is a gyógyszerek német nagykereskedők általi kivitele a más tagállamban letelepedett gyógyszertárakba, majd másodszor, azok újrabehozatala kiskereskedelmi szinten a végső magánügyfelek részére), úgy érvelnek, hogy a hivatkozott ügylet az EK 28. cikk értelmében védelmre jogosult, mivel pontosan az e cikk által kitűzött célok megvalósításáshoz járul hozzá. Állítják többek között, hogy nincsen szó az áruk szabad mozgására való visszaélésszerű hivatkozásról, azon egyszerű oknál fogva, hogy a postai úton történő értékesítés pontosan az áruk szabad mozgása központját képező célt követi (lásd a leteledés szabadságát illetően a C‑212/97. sz. Centros‑ügyben 1999. március 9‑én hozott ítéletet [EBHT 1999., I‑1459. o.]).
A Bíróság válasza
Az AMG 43. §‑a (1) bekezdésének azonos hatású intézkedésnek való minősítése
127. Az AMG 43. §‑a (1) bekezdésének az EK 28. cikk szerinti azonos hatású intézkedésnek való minősítését illetően nem bír jelentőséggel valamely termék gyártási helye. Ennélfogva a valamely tagállam területén gyártott termék, amelyet exportálnak, majd ugyanezen államba újra behoznak, ugyanazon a címen minősül importált terméknek, mint azon, más tagállamban gyártott termék, amelyet közvetlenül vezetnek be nemzeti területre (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Leclerc és társai ügyben hozott ítélet 26. pontját és a fent hivatkozott Schmit‑ügyben hozott ítélet 10. pontját).
128. Ez az elemzés érvényes marad, még ha az alapügyben vitatott termékek, vagyis a gyógyszerek értékesítését szabályozó jog nincs is közösségi szinten összehangolva, és így az importáló államból származó termék főszabály szerint a határokon átnyúló mozgása miatt közösségi jogi védelemben észesülhet.
129. Mindazonáltal a Bíróság az áruk szabad mozgása területén elismerte, hogy az ilyen megállapítás nem alkalmazható abban az esetben, ha objektív tényezőkből kitűnik, hogy a vitatott termékeket kizárólag az alapügyben vitatotthoz hasonló szabályozás kijátszása érdekében történő újrabehozatal céljából exportálták (lásd a fent hivatkozott Leclerc és társai ügyben hozott ítélet 27. pontját).
130. A kérdést előterjesztő bíróság elé terjesztett ügyben, amennyiben a gyógyszereket exportáló gazdasági szereplő nem vett részt azok újrabehozatalában, a gyógyszereknek az alapügy alperesei általi újrabehozatala nem jellemezhető úgy, hogy az áruk szabad mozgásával való visszaélés lenne.
131. Következésképpen, mivel az AMG 43. §‑a (1) bekezdéséhez hasonló rendelkezés azzal a hatással járhat, hogy korlátozza a más tagállamból származó gyógyszerek kereskedelmét, azon elemzés, amely szerint az ilyen rendelkezést azonos hatású intézkedésnek kell minősíteni, nem korlátozható az importáló tagállamtól eltérő tagállamból származó gyógyszerekre, hanem az utóbbi tagállamban letelepedett nagykereskedőknél vett gyógyszerekre is vonatkozik.
Az igazolás létezésésről
132. A gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése tilalmának igazolására vonatkozó választ illetően szintén különbséget kell tenni egyrészt a nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek, másrészt pedig a rendelvényköteles gyógyszerek között. Az első csoportot illetően azon megfontolások, amelyek alapján a jelen ítélet 112–116. pontjában megállapításra került, hogy a hivatkozott tilalom nem igazolt, úgyanúgy alkalmazandóki az újra behozott termékekre is. Nem kell tehát módosítani az EK 28. cikkre tekintettel az első kérdés b) pontjára adott választ.
133. Az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszereket illetően, mivel az azok újrabehozatalával kapcsolatos megfontolások – úgymint különösen azon tény, hogy ezen újrabehozott gyógyszerek nem tartoznak az APO hatálya alá az interneten történő vétel okán – már figyelembe vételre kerültek az első kérdés b) pontjának megválaszolásakor, szintén nem kell módosítani e választ.
134. Ennélfogva az első kérdés c) pontjára azt a választ kell adni, hogy az első kérdés a) és b) pontját nem kell eltérően értékelni, ha gyógyszereknek olyan tagállamba irányuló importjáról van szó, ahol azok engedélyezettek, még akkor sem, ha a valamely más tagállamban letelepedett gyógyszertár előzetesen ezen importáló tagállam nagykerekesdőjénél vásárolta azokat.
A második kérdésről
135. Második kérdésének első részében a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének nemzeti reklámtilalma keretében ellentétes‑e az EK 28. és az EK 30. cikkel a „reklám” fogalmának tág értelmezése, amely során „tiltott reklámnak” minősül a valamely tagállamban letelepedett gyógyszertár internetes portáljának számos eleme, oly módon, hogy az jelentősen nehezíti a gyógyszerek interneten történő, határokon átnyúló megrendelését.
136. E kérdés feltételezi, hogy a gyógyszerek interneten történő jogszerű értékesítése egybeesik azok reklámozása jogszerű tilalmával, amely sértheti ezen értékesítést. Következéképpen pontosítani kell, hogy két külön kérdés merül fel, úgymint először is a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése nemzeti reklámtilalmának az EK 28. és az EK 30. cikkel való összeegyeztethetősége, másodszor pedig az, hogy – ha e tilalmak (vagy közülük némelyek) összeegyeztethetőnek minősülnek – a „reklám” fogalmának tág értelmezése, amely nehezíti az interneten történő értékesítést, szintén összeegyeztethető‑e a hivatkozott rendelkezésekkel.
137. Csak akkor kell vizsgálni a „reklám” fogalmának terjedelmére vonatkozó kérdést, így a második kérdés a) és b) pontját, ha a közösségi joggal összeegyeztethető reklámtilalom egybeesik a közösségi joggal szintén összeegyeztethető internetes értékesítéssel.
A reklámtilalmak közösségi joggal való összeegyeztethetőségéről
138. Amint az a jelen ítélet 31–33. pontjában kifejtésre került, a német jogszabályok háromféle reklámtilalmat írnak elő a gyógyszerek vonatkozásásban. Meg kell határozni, hogy e tilalmak mindegyike összeegyeztethető‑e a közösségi joggal. Ami először is a HWG 3. §‑át illeti, amely lényegében az engedélyköteles, de azzal nem rendelkező gyógyszerek reklámozásának tilalmát írja elő, elegendő megállapítani, hogy az ilyen tilalom megfelel a 92/28 irányelv 2. cikkének (1) bekezdésében (jelenleg a közösségi kódex 87. cikkének (1) bekezdése) foglalt tilalomnak. Nem kell tehát megvizsgálni az ilyen tilalomnak a Szerződés rendelkezéseivel való összeegyeztethetőségét.
139. Másodszor, a HWG 10. §‑ának (1) bekezdése előírja, hogy főszabály szerint tilos az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek reklámozása. Amint az a HWG 3. §‑ával kapcsolatban megállapításra került, az e törvény 10. §‑ának (1) bekezdésében előírt tilalomhoz hasonló tilalom összeegyeztethető, amint azt a Bizottság megjegyzi, a 92/28 irányelv 2. cikkének (1) bekezdésével (jelenleg a közösségi kódex 87. cikkének (1) bekezdése), amely hasonló tilalmat fogalmaz meg közösségi szinten. Ennélfogva, mivel az ilyen nemzeti tilalom közösségi harmonizációs intézkedés nemzeti átültetésére irányuló intézkedésnek minősül, nem kérdőjelezhető meg e tilalomnak a Szerződéssel való összeegyeztethetősége.
140. Harmadszor, a HWG 8. §‑ának (1) bekezdése a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének tilalmát írja elő. (2) bekezdésében e cikk tiltja többek között az AMG 73. §‑a (2) bekezdése 6 bis pontjának vagy (3) bekezdésének megfelelően, a bizonyos gyógyszerek egyéni import útján történő megvásárlására irányuló reklámot. A német kormány észrevételei szerint az utóbbi tilalom, az AMG 73. §‑ának (1) bekezdésével együttesen értelmezve, annak megakadályozásásra irányul, hogy a nem engedélyezett gyógyszerek egyéni importjának lehetősége a reklám okán, az engedélyezési rendszert sértve megnőjön, jóllehet az AMG értelmében az egyéni import csak kivételesen lehetséges. Mindenesetre, amint azt a főtanácsnok az indítványa 171. pontjában megállapította, a Bírósághoz a kérdést előterjesztő bíróság által benyújtott iratokból kitűnik, hogy a kérdést előterjesztő bíróság megítélése szerint kizárólag a HWG 8. §‑ának (1) bekezdésében fogalt tilalom alkalmazandó a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésére. A HWG 8. §‑a (2) bekezdésének rendelkezései nem tartoznak az alapjogvita jogi és ténybeli hátteréhez.
141. Ami a HWG 8. §‑ának (1) bekezdésében fogalt tilalmat illeti, meg kell állapítani, hogy annak nincs megfelelője a közösségi szabályozásban. E tekintetben, jóllehet a közösségi kódex 88. cikkének (1) bekezdése tiltja az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek reklámozásást, e rendelkezés (2) bekezdése főszabály szerint lehetővé teszi az olyan gyógyszerek reklámozását, amelyeket orvosi felügyelet nélküli használatra szánnak és dolgoznak ki, szükség esetén kilátásba helyezve a gyógyszerész nyújtotta tanácsadást.
142. A közösségi kódex e rendelkezésére alapítva az osztrák kormány azt állítja, hogy még ha főszabály szerint elfogadott is az e típusú reklám, és figyelembe véve, hogy a hivatkozott kódex 88. cikke nem pontosítja, hogy milyen mértékben bír jelentőséggel a gyógyszerész tanácsadása, feltételezni kell, hogy a tagállamok mérlegelési mozgástérrel rendelkeznek e területen. Következésképpen e kormány véglegesen úgy tekinti, hogy az internetes reklámtilalom igazolható a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható, nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek tekintetében is.
143. E tekintetben emlékeztetni kell a jelen ítélet 112–116. pontjában, a nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése tilalmának igazolása kapcsán, az első kérdés b) pontjára adott válaszra. E válaszában a Bíróság úgy ítélte meg, hogy e tilalom nem igazolható a hivatkozott gyógyszerek vonatkozásában azzal, hogy az e típusú gyógyszerek vásárlásánál szükséges lenne a gyógyszerész fizikai jelenléte.
144. Ebből következik, hogy a közösségi kódex
88. cikkének (2) bekezdése, amely engedélyezi a nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek nyilvános reklámozását, nem értelmezhető úgy, mint amely a gyógyszerész fizikai jelenlétének állítólagos szükségességére alapítva kizárja a gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének reklámozását. Ennélfogva a közösségi kódex 88. cikkének (1) bekezdésével, amely tiltja az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek reklámozását, ellentétes az olyan tilalom, mint amelyet a HWG 8. §‑ának (1) bekezdése előír, annyiban, amennyiben e tilalom nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerekre vonatkozik.
A 92/28 irányelv 1. cikke (3) bekezdésének első francia bekezdése és 3. cikkének (1) bekezdése szerinti „nyilvános reklám” fogalmának terjedelme
145. A fentiekből következik, hogy csak a HWG 3 bis és 10. §‑ában érintett reklámtilalmak, úgymint amelyek egyrészt a nem negedélyezett gyógyszerekre, másrészt pedig az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerekre vonatkoznak, összeegyeztethetők a közösségi joggal. Ennélfogva meg kell vizsgálni, hogy e tilalmak mindegyikének terjedelme azzal járhat‑e, hogy akadályozza a gyógyszerek internetes értékesítését, annak meghatározása érdekében, hogy a „nyilvános reklám” fogalmát értelmezni kell‑e, többek között e fogalom terjedelmét illetően.
146. Ami az olyan tilalmat illeti, mint amelyet a HWG 3 bis §‑a előír, elegendő arra emlékeztetni, hogy a gyógyszereknek a forgalomba hozatala is közösségi szinten tilos valamely tagállamban, ahol azok engedélykötelesek, engedéllyel azonban nem rendelkeznek. Ennélfogva nem állítható, hogy az ilyen tilalom megakadályozza a gyógyszerek interneten történő értékesítését.
147. Az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítését tekintve a közösségi joggal nem ellentétes az ilyen értékesítés tilalma, ami azzal jár, hogy az e csoportba tartozó gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése reklámozásának tilalma nem tekinthető olyan jellegűnek, amely magakadályozza a gyógyszerek egyik jogszerű értékesítési módját.
148. A fentiekre tekintettel a második kérdés első részére azt a választ kell adni, hogy a közösségi kódex 88. cikkének (1) bekezdésével ellentétes az érintett tagállamban kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése reklámozásának olyan nemzeti tilalma, mint amelyet a HWG 8. §‑ának (1) bekezdése előír, annyiban, amennyiben e tilalom nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerekre vonatkozik.
149. Következésképpen, figyelembe véve az első kérdés b) pontjára adott választ, meg kell állapítani, hogy az alapügyben nem áll fenn a közösségi joggal összeegyeztethető reklámtilalom, amely azzal a hatással járhat, hogy magakadályozza a gyógyszerek jogszerű internetes értékesítésését. Ennélfogva nem kell válaszolni a második kérdés a) és b) pontjára.
A harmadik kérdésről
150. A második kérdésre adott válaszra tekintettel nem kell megválaszolni a harmadik kérdést.
A költségekről
151. A Bíróságnál észrevételeket előterjesztő német, görög, francia, ír és oszrák kormány, valamint a Bizottság költségei nem téríthetők meg. Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről.
Rendelkező rész
A fenti indokok alapján
A BÍRÓSÁG
A Landgericht Frankfurt am Main által a 2001. augusztus 10‑i végzésben előterjesztett kérdések vonatkozásában a következőképpen határozott:
1) a)	Az Arzneimittelgesetz (gyógyszerekről szóló törvény) 1998. szeptember 7‑i változatának 43. §‑a (1) bekezdésében előírthoz hasonló, az érintett tagállamban kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésére vonatkozó nemzeti tilalom az EK 28. cikk szerinti azonos hatású intézkedésnek minősül.
b)	Hivatkozni lehet az EK 30. cikkre a kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítésének az adott tagállamban való nemzeti tilalma igazolására, amennyiben a tilalom az orvosi rendelvényre kiadható gyógyszerekre vonatkozik. Ezzel ellentétben nem lehet hivatkozni az EK 30. cikkre az adott tagállamban nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése teljes tilalmának igazolása érdekében.
c)	Az első kérdés a) és b) pontját nem kell eltérően értékelni, ha gyógyszereknek olyan tagállamba irányuló importjáról van szó, ahol azok engedélyezettek, még ha a valamely más tagállamban letelepedett gyógyszertár előzetesen ezen importáló tagállam nagykereskedőjénél vásárolta is azokat.
2) Az emberi felhasználásra szánt gyógyszerek közösségi kódexéről szóló, 2001. november 6‑i 2001/83/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 88. cikkének (1) bekezdésével ellentétes az érintett tagállamban kizárólag gyógyszertárakban forgalmazható gyógyszerek csomagküldő vállalkozás útján történő értékesítése reklámozásának olyan nemzeti tilalma, mint amelyet a Heilmittelwerbegesetz (a gyógyszerek reklámozásáról szóló törvény) 1994. október 19‑én közzétett változata 8. §‑ának (1) bekezdése előír, annyiban, amennyiben e tilalom a nem orvosirendelvény‑köteles gyógyszerekre vonatkozik.