62021CC0046
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 15 september 2022 (
1
)
Zaak C‑46/21 P
Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER)
tegen
Aquind Ltd
„Hogere voorziening – Energie – Verordening (EG) nr. 713/2009 – Besluit van ACER tot afwijzing van het verzoek om een vrijstelling met betrekking tot nieuwe elektriciteitsinterconnectoren – Bij de raad van beroep van ACER ingesteld beroep – Functie, samenstelling en bevoegdheden van de raad van beroep van ACER en duur van de procedure bij die raad van beroep – Intensiteit van de toetsing – Artikel 17 van verordening (EG) nr. 714/2009 – Vrijstellingsregeling voor nieuwe elektriciteitsinterconnectoren – Artikel 12 van verordening (EU) nr. 347/2013 – Algemene regeling voor de financiering van transnationale energie-infrastructuur – Financiering van projecten van gemeenschappelijk belang – Grensoverschrijdende kostenverdeling”
1.
Deze hogere voorziening biedt het Hof de gelegenheid om zich uit te spreken over de intensiteit van de toetsing die de kamers van beroep van de agentschappen van de Unie moeten toepassen bij het beslechten van de beroepen die aan hen worden voorgelegd.
2.
Met name zal het Hof zijn goedkeuring moeten hechten of onthouden aan de in het litigieuze arrest (
2
) verwoorde opvatting van het Gerecht dat de zogenoemde raad van beroep die deel uitmaakt van het Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (hierna: „ACER”, „Agentschap” of „agentschap”) (
3
) een toetsing van de besluiten van dat agentschap moet verrichten die verder gaat dan een onderzoek van de kennelijke fouten daarin.
3.
Hoewel er reeds vaste rechtspraak bestaat over de bevoegdheden van de kamers van beroep van andere organen, zoals het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) en het Communautair Bureau voor plantenrassen (CPVO), geldt dit niet voor zaken die aanhangig worden gemaakt bij de overige kamers van beroep, waarvan de beslissingen steeds vaker worden voorgelegd aan het Gerecht. (
4
) Dit verklaart de relevantie van deze hogere voorziening. (
5
)
4.
De achtergrond van het geding wordt gevormd door besluit nr. 05/2018 van ACER waarbij dat agentschap heeft geweigerd om de aanleg van een interconnector voor de onderlinge verbinding van de elektriciteitstransmissienetten van het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk te ontheffen van bepaalde verplichtingen die voortvloeien uit de regels betreffende de liberalisering van de elektriciteitsmarkt.
5.
In dat besluit (dat nadien is bevestigd door de raad van beroep van ACER, in beslissing A-001‑2018) is toepassing gegeven aan artikel 17, lid 1, van verordening (EG) nr. 714/2009 (
6
), gelezen in samenhang met de algemene regeling voor de financiering van energie-infrastructuur waarin wordt voorzien in artikel 12 van verordening (EU) nr. 347/2013 (
7
).
I. Toepasselijke bepalingen
A.
Verordening nr. 713/2009
6.
Artikel 19 (
8
) schrijft voor:
„1.   Een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van de nationale regulerende instanties, kan beroep instellen tegen een tot hem gericht besluit als bedoeld in de artikelen 7, 8 of 9, of tegen een besluit dat, ofschoon in de vorm van een besluit gericht tot een andere persoon, hem rechtstreeks en individueel raakt.
[…]
4.   Indien het beroep ontvankelijk is, onderzoekt de raad van beroep of het gegrond is. Hij nodigt de partijen in de beroepsprocedure zo vaak als noodzakelijk is uit om binnen een bepaalde termijn opmerkingen te maken naar aanleiding van de kennisgevingen van de raad zelf of de mededelingen van de andere partijen in de beroepsprocedure. Het is partijen in de beroepsprocedure toegestaan mondelinge uiteenzettingen te geven.
5.   De raad van beroep kan overeenkomstig dit artikel elke bevoegdheid uitoefenen die binnen de bevoegdheid van het agentschap valt, dan wel de zaak terugverwijzen naar het bevoegde orgaan van het agentschap. Dit orgaan is gebonden aan de beslissing van de [raad] van beroep.
[…]”
7.
In artikel 20, lid 1, kan worden gelezen:
„Overeenkomstig artikel 230 van het Verdrag kan bij het Gerecht van eerste aanleg of bij het Hof van Justitie beroep worden ingesteld tegen besluiten van de raad van beroep of, bij ontbreken van recht op beroep bij de raad van beroep, tegen besluiten van het agentschap.”
B.
Verordening nr. 714/2009
8.
In artikel 17 wordt bepaald:
„1.   Nieuwe gelijkstroominterconnectoren tussen lidstaten kunnen op verzoek gedurende een beperkte periode van het bepaalde in artikel 16, lid 6, van de onderhavige verordening en in […] artikel 9, artikel 32, en artikel 37, leden 6 en 10, van richtlijn 2009/72/EG[ (
9
)] worden vrijgesteld, mits aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
a)
de investering moet de mededinging in de elektriciteitsvoorziening bevorderen;
b)
de risico’s die aan de investering zijn verbonden, zijn van dien aard dat de investering niet zou plaatsvinden tenzij er een vrijstelling wordt verleend;
c)
de interconnector moet eigendom zijn van een natuurlijke of rechtspersoon die op zijn minst qua rechtsvorm gescheiden is van de systeembeheerders in wier systemen die interconnector wordt ingebouwd;
d)
er worden tarieven in rekening gebracht bij de gebruikers van die interconnector;
e)
sedert de gedeeltelijke marktopening, bedoeld in artikel 19 van richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit [(PB 1997, L 27, blz. 20)], is geen enkel deel van de kapitaal- of exploitatiekosten van de interconnector gerecupereerd uit enig bestanddeel van de tarieven die voor het gebruik van door de interconnector verbonden transmissie- of distributiesystemen in rekening zijn gebracht, en
f)
de vrijstelling gaat niet ten koste van de mededinging of de efficiënte werking van de interne markt voor elektriciteit, dan wel de efficiënte werking van het gereguleerde systeem waarmee de interconnector verbonden is.
[…]
4.   Het besluit over de in de leden 1, 2 en 3 bedoelde vrijstellingen wordt per geval genomen door de regulerende instanties van de betrokken lidstaten. Een vrijstelling kan gelden voor het geheel of een deel van de capaciteit van de nieuwe interconnector of de aanzienlijk uitgebreide bestaande interconnector.
Binnen twee maanden na de datum waarop het verzoek om vrijstelling van de laatste van de betrokken regulerende instanties is ontvangen, kan het Agentschap aan deze regulerende instanties een advies doen toekomen, op basis waarvan zij een besluit kunnen nemen.
Bij het beslissen over een vrijstelling zal per geval worden gelet op de noodzaak om voorwaarden te stellen aangaande de duur van de vrijstelling en de niet-discriminerende toegang tot de interconnector. Bij het bepalen van die voorwaarden zal met name rekening worden gehouden met de extra capaciteit die gebouwd zal gaan worden of de wijziging van de bestaande capaciteit, de verwachte looptijd van het project en de nationale omstandigheden.
Voordat een vrijstelling wordt verleend, nemen de regulerende instanties van de betrokken lidstaten een besluit over de voorschriften en de mechanismen voor het beheer en de toewijzing van capaciteit. De voorschriften voor congestiebeheer voorzien in de verplichting om onbenutte capaciteit op de markt aan te bieden, en gebruikers van de faciliteit zijn gerechtigd om hun gecontracteerde capaciteit op de secundaire markt te verhandelen. Bij de toetsing van de voorwaarden van lid 1, punten a), b) en f), wordt rekening gehouden met de resultaten van de procedure voor de toewijzing van capaciteit.
Indien alle betrokken regulerende instanties binnen zes maanden een akkoord hebben bereikt over het besluit tot verlening van vrijstelling, stellen zij het Agentschap op de hoogte van dit besluit.
Het besluit tot verlening van vrijstelling, met inbegrip van eventuele voorwaarden als bedoeld in de [derde] alinea van dit lid, wordt naar behoren met redenen omkleed en wordt gepubliceerd.
5.   Het in lid 4 bedoelde besluit wordt door het Agentschap genomen:
a)
indien alle betrokken regulerende instanties niet in staat zijn gebleken overeenstemming te bereiken binnen zes maanden na de datum waarop de laatste van deze regulerende instanties om vrijstelling is verzocht, of
b)
naar aanleiding van een gezamenlijk verzoek van de betrokken regulerende instanties.
Alvorens zulk een besluit te nemen, overlegt het Agentschap met de betrokken regulerende instanties en de aanvragers.
[…]”
C.
TEN-E-verordening
9.
Artikel 12 luidt:
„1.   De efficiënt gemaakte investeringskosten, onderhoudskosten niet inbegrepen, met betrekking tot een project van gemeenschappelijk belang dat valt binnen de categorieën van bijlage II, punt 1, onder a), b) en d), en punt 2, worden gedragen door de betrokken [transmissiesysteembeheerder(s)] of de projectpromotor(en) van de transmissie-infrastructuur van de lidstaat/lidstaten waarvoor het project een netto positief effect heeft en worden, in zoverre zij niet reeds worden gedekt door congestielasten en andere heffingen, via de tarieven voor netwerktoegang betaald door de gebruikers in die lidstaat of deze lidstaten.
2.   Voor een project van gemeenschappelijk belang dat onder de categorieën als omschreven in punt 1, onder a), b) en d), en in punt 2 van bijlage II valt, is lid 1 alleen van toepassing indien ten minste één projectpromotor de betrokken nationale autoriteiten verzoekt dit artikel voor alle kosten van het project of delen daarvan te laten gelden. Voor een project van gemeenschappelijk belang dat onder de categorieën van punt 2 van bijlage II valt, is lid 1 alleen van toepassing indien er reeds een evaluatie van de marktbehoefte is opgemaakt en deze aangeeft dat de efficiënt gemaakte investeringskosten naar verwachting niet via de tarieven kunnen worden gedekt.
[…]
3.   Voor een project van gemeenschappelijk belang waarop lid 1 van toepassing is, informeren de projectpromotoren alle betrokken nationale regulerende instanties minstens eenmaal per jaar en totdat het project wordt opgeleverd over de voortgang van het project en de desbetreffende kosten en effecten.
Zodra een dergelijk project voldoende tot rijpheid is gekomen, dienen de projectpromotoren, na raadpleging van de [transmissiesysteembeheerders] van de lidstaten waarvoor het project duidelijk een netto positief effect heeft, een investeringsverzoek in. Dit investeringsverzoek omvat een aanvraag voor een grensoverschrijdende kostenverdeling en moet worden ingediend bij alle betrokken nationale regulerende instanties, vergezeld van:
a)
een projectspecifieke kosten-batenanalyse die strookt met de overeenkomstig artikel 11 uitgewerkte methodologie en ook rekening houdt met voordelen die de grenzen van de betrokken lidstaat overstijgen,
b)
een ondernemingsplan met een evaluatie van de financiële levensvatbaarheid van het project, inclusief de gekozen financieringsoplossing en, voor een project van gemeenschappelijk belang dat valt binnen de categorie van bijlage II, punt 2, de resultaten van het marktonderzoek, en
c)
indien de projectpromotoren akkoord gaan, een met motieven onderbouwd voorstel voor een grensoverschrijdende kostenverdeling.
[…]
4.   Binnen een termijn van zes maanden na de datum waarop het laatste investeringsverzoek door de laatste betrokken nationale regulerende instantie is ontvangen, nemen de nationale regulerende instanties, na raadpleging van de betrokken projectpromotoren gecoördineerde besluiten inzake de toewijzing van de door elke systeembeheerder voor het project in kwestie te dragen kosten, alsmede over de verwerking daarvan in de tarieven. De nationale regulerende instanties kunnen beslissen slechts een deel van de kosten toe te wijzen of kosten toe te wijzen binnen een pakket van verschillende projecten van gemeenschappelijk belang.
[…]
5.   Bij de vaststelling of goedkeuring van tarieven overeenkomstig het bepaalde in artikel 37, lid 1, onder a), van richtlijn [2009/72] en artikel 41, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73/EG[ (
10
)] houden de nationale regulerende instanties, op basis van de grensoverschrijdende kostenverdeling als bedoeld in lid 4 van dit artikel, rekening met de feitelijke kosten die door een [transmissiesysteembeheerder] of een andere projectpromotor zijn gemaakt ten gevolge van de investeringen.
Het kostentoewijzingsbesluit wordt door de nationale regulerende instanties onverwijld ter kennis gebracht van het Agentschap, samen met alle relevante informatie met betrekking tot dit besluit. […]
[…]
Het kostentoewijzingsbesluit wordt gepubliceerd.
6.   Wanneer de nationale regulerende instanties geen overeenkomst betreffende het investeringsverzoek hebben bereikt binnen een termijn van zes maanden na de datum waarop het verzoek door de laatste van de betrokken nationale regulerende instanties is ontvangen, stellen zij het Agentschap daarvan onverwijld in kennis.
In een dergelijk geval of op gezamenlijk verzoek van de betrokken nationale regulerende instanties wordt het besluit betreffende het investeringsverzoek, inclusief de in lid 3 bedoelde grensoverschrijdende toewijzing van de kosten alsook de wijze waarop de investeringskosten worden verwerkt in de tarieven, binnen een termijn van drie maanden nadat het verzoek naar het Agentschap is verwezen, door het Agentschap vastgesteld.
[…]”
II. Voorgeschiedenis van het geding en van het bestreden arrest
10.
De feiten die ten grondslag liggen aan het geding zijn uiteengezet in de punten 1 tot en met 13 van het bestreden arrest. Van die feiten zal ik de volgende eruit lichten:
–
Aquind Ltd, een in het Verenigd Koninkrijk opgerichte naamloze vennootschap, is de promotor van een project om de elektriciteitstransmissienetten van het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk met elkaar te verbinden (hierna: „Aquind-interconnector”).
–
Op 17 mei 2017 heeft Aquind de nationale regulerende instanties (hierna: „NRI’s”) van het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk verzocht om een vrijstelling voor de Aquind-interconnector.
–
Aangezien de twee instanties geen overeenstemming konden bereiken, hebben zij het verzoek op respectievelijk 29 november en 19 december 2017 doorgestuurd naar ACER, opdat dit agentschap het betreffende besluit zou nemen.
–
Op 26 april 2018 heeft de Aquind-interconnector de status van project van gemeenschappelijk belang verkregen.
–
Bij besluit nr. 05/2018 van 19 juni 2018 heeft ACER het verzoek om een vrijstelling afgewezen.
–
Volgens ACER voldeed Aquind weliswaar aan de in artikel 17, lid 1, onder a) en c) tot en met f), van verordening nr. 714/2009 opgesomde voorwaarden voor vrijstelling, maar was de in artikel 17, lid 1, onder b), bedoelde voorwaarde niet vervuld.
–
Daar voegde ACER in het bijzonder aan toe dat de Aquind-interconnector in april 2018 de status van project van gemeenschappelijk belang had verkregen, op grond waarvan Aquind had kunnen verzoeken om toepassing van artikel 12 van de TEN-E-verordening, dat voorziet in de mogelijkheid van een grensoverschrijdende kostenverdeling, maar dat niet had gedaan.
–
ACER was van mening dat niet kon worden uitgesloten dat er financiële steun uit hoofde van het gereguleerde stelsel beschikbaar was voor de Aquind-interconnector. Om die reden kon ACER niet met de vereiste zekerheid vaststellen of er een risico bestond als gevolg van het ontbreken van financiële steun via dat gereguleerde stelsel.
–
Voorts was ACER van mening dat het inkomstenrisico, het uitzonderlijke marktrisico, het risico op rechtstreekse concurrentie met andere interconnectoren en de onzekerheid over de inkomsten uit congestie, het risico op inperking van het Britse net, het risico verbonden aan de aanleg van de Aquind-interconnector, alsook de politieke en macro-economische – in het bijzonder Brexitgerelateerde – risico’s ontoereikend aanwezig waren of niet waren aangetoond.
–
Op 17 augustus 2018 heeft Aquind beroep tegen het besluit van ACER ingesteld bij de raad van beroep van dat agentschap, die dat besluit bij beslissing A‑001‑2018 van 17 oktober 2018 heeft bevestigd.
11.
Aquind heeft bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van de beslissing van de raad van beroep ingesteld (T‑735/18).
12.
Het Gerecht heeft in het bestreden arrest het vierde en het negende middel van het beroep van Aquind toegewezen en bijgevolg de beslissing van de raad van beroep nietig verklaard, het beroep voor het overige verworpen en ACER verwezen in de kosten.
13.
Op 27 januari 2021 heeft ACER de onderhavige hogere voorziening ingesteld. (
11
) Van haar zijde heeft Aquind op 17 april 2021 een incidentele hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest.
14.
Nadat het bestreden arrest was gewezen, heeft de raad van beroep op 5 februari 2021 besloten de procedure te hervatten en het beroep van Aquind niet-ontvankelijk verklaard. (
12
)
15.
Verder is het zo dat Aquind in augustus en september 2019 een verzoek tot grensoverschrijdende kostenverdeling heeft ingediend bij de NRI’s van Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, Spanje en Duitsland. De procedure die volgde op dat verzoek is onderbroken nadat de Aquind-interconnector in gedelegeerde verordening (EU) 2020/389 (
13
) niet langer werd aangemerkt als een project van gemeenschappelijk belang.
16.
Op 29 mei en 2 juni 2020 heeft Aquind bij de NRI’s van Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk een tweede verzoek om gedeeltelijke vrijstelling (
14
) – voor een periode van 25 jaar – voor de Aquind-interconnector ingediend. Op 27 januari 2021 hebben deze twee instanties bekendgemaakt dat zij het verzoek niet konden inwilligen na de inwerkingtreding van de handels- en samenwerkingsovereenkomst tussen de Unie en het Verenigd Koninkrijk als gevolg van de Brexit.
III. Vorderingen van partijen
17.
ACER verzoekt het Hof:
–
het bestreden arrest geheel of gedeeltelijk te vernietigen;
–
indien het Hof van oordeel is dat de zaak zich in staat van wijzen bevindt, het beroep in eerste aanleg te verwerpen als ongegrond;
–
subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor afdoening overeenkomstig het arrest van het Hof;
–
Aquind te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening en van de procedure voor het Gerecht.
18.
Aquind verzoekt het Hof:
–
de door ACER ingestelde hogere voorziening af te wijzen;
–
indien het Hof een of meerdere argumenten van ACER zou aanvaarden, de hogere voorziening te verwerpen op de andere door Aquind aangevoerde gronden, waaronder, in voorkomend geval, die welke zijn aangevoerd in de door het Gerecht afgewezen middelen;
–
indien het Hof het bestreden arrest niet bevestigt, de beslissing van de raad van beroep nietig te verklaren op grond van de andere door Aquind voor het Gerecht aangevoerde middelen;
–
ACER te verwijzen in de kosten.
19.
Aquind stelt tevens een incidentele hogere voorziening in, waarin zij het Hof verzoekt:
–
de niet-ontvankelijkverklaring van het derde en het vierde door Aquind voor het Gerecht aangevoerde middel te vernietigen;
–
de afwijzing van het eerste, het vijfde, het zesde, het zevende en het achtste door Aquind voor het Gerecht aangevoerde middel te vernietigen;
–
de argumenten die zij heeft geformuleerd in het kader van de middelen die zij in de onderhavige hogere voorziening heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar vordering tot bevestiging van het bestreden arrest in aanmerking te nemen;
–
de beslissing van de raad van beroep van ACER bijgevolg nietig te verklaren op grond van de door Aquind in haar vordering voor het Gerecht aangevoerde middelen.
20.
ACER heeft op de incidentele hogere voorziening geantwoord en het Hof in zijn memorie verzocht:
–
de incidentele hogere voorziening in haar geheel af te wijzen;
–
Aquind te verwijzen in haar eigen kosten en die van ACER.
IV. Hogere voorziening van ACER – opmerking vooraf
21.
ACER betoogt, samengevat, dat het bestreden arrest blijk geeft van twee onjuiste rechtsopvattingen, die betrekking hebben op:
–
de intensiteit van de door de raad van beroep verrichte toetsing, zowel in het algemeen als in casu, van ingewikkelde beoordelingen van technische en economische aard;
–
de uitlegging van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009.
22.
Ik kan hier reeds opmerken dat ik zal voorstellen om het eerste van de twee middelen in hogere voorziening van ACER af te wijzen, hetgeen de bevestiging van het bestreden arrest zal impliceren voor zover het de nietigverklaring van de beslissing van de raad van beroep betreft.
23.
Uitgaande van die premisse zou de gedachte kunnen postvatten dat het tweede middel in hogere voorziening van ACER niet hoeft te worden geanalyseerd, aangezien de beslissing van de raad van beroep aldus in haar geheel ongeldig zou worden verklaard.
24.
Niettemin zal ik die analyse verrichten en voorstellen om het tweede middel in hogere voorziening van ACER toe te wijzen, met de daaropvolgende vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor zover het de verhouding tussen artikel 17 van verordening nr. 714/2009 en de algemene financieringsregeling van artikel 12 van de TEN-E-verordening betreft.
25.
Ik acht het van essentieel belang dat het Hof zich uitspreekt over dit tweede middel in hogere voorziening, omdat de zienswijze van het Gerecht (die mij als onjuist voorkomt) inzake de verhouding tussen die twee verordeningen anders intact zou worden gelaten. Indien die zienswijze niet zou worden gecorrigeerd, zou zij als verbindend voor ACER en zijn raad van beroep kunnen worden opgevat.
26.
Feitelijk had het Gerecht het vierde middel tot nietigverklaring niet hoeven te onderzoeken (
15
) na de toewijzing van het eerste middel, welke toewijzing de beslissing van de raad van beroep op zichzelf reeds haar geldigheid ontnam. Omdat het Gerecht zich niet heeft beperkt tot deze laatste uitspraak, heeft het rechtspraak ontwikkeld die naar mijn mening verder gaat dan louter een obiter dictum en die rechtens onjuist is.
V. Eerste middel in hogere voorziening van ACER: intensiteit van de toetsing door de raad van beroep van ingewikkelde technische en economische beoordelingen
A.
Bestreden arrest
27.
Het Gerecht analyseert de „door ACER gehanteerde benadering […] waarbij […] ervan is uitgegaan dat het toezicht van de raad van beroep op ingewikkelde technische en economische beoordelingen kan worden gelijkgesteld met het beperkte rechterlijke toezicht van de Unierechter” (punt 49 van het bestreden arrest) en verwerpt deze benadering.
28.
Die verwerping steunt, resumerend, op vier typen overwegingen:
–
De instelling van de raad van beroep maakt deel uit van een algemene tendens om te voorzien in een mechanisme voor het aanvechten van besluiten van agentschappen over ingewikkelde technische, wetenschappelijke of economische vraagstukken die rechtstreeks van invloed zijn op de rechtspositie van de betrokken partijen. Deze laatsten hebben de beschikking over die beroepsmogelijkheid in een context waarin de toetsing door de Unierechter zich beperkt tot de vraag of er bij de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid sprake is geweest van kennelijke beoordelingsfouten of misbruik van bevoegdheid. (
16
)
–
Uit de bepalingen betreffende de organisatie en de bevoegdheden van de raad van beroep blijkt dat deze beroepsinstantie niet is ingesteld met de bedoeling „om slechts een beperkt toezicht op ingewikkelde technische en economische beoordelingen uit te oefenen”. Dit kan worden opgemaakt uit: a) de bekwaamheden van de leden ervan; b) de door artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009 aan de raad van beroep verleende bevoegdheden; c) de exegese van artikel 20 van die verordening. (
17
)
–
Het door ACER krachtens artikel 19, lid 6, van verordening nr. 713/2009 vastgestelde interne reglement voor de organisatie en de procesvoering bevestigt dat de wetgever de raad van beroep heeft willen belasten met „de taak om het besluit van het agentschap intensiever te toetsen dan het geval is bij een beperkte toetsing”. (
18
)
–
Het Gerecht heeft (ten aanzien van de kamer van beroep van ECHA) reeds verklaard dat „het in strijd zou zijn met de aard zelf van de binnen de agentschappen opgerichte beroepsinstanties dat zij de beperkte toetsing verrichten die is voorbehouden aan de rechterlijke instanties van de Unie”. De argumenten aangaande de niet-toepasselijkheid van die rechtspraak op de raad van beroep van ACER (als gevolg van de verschillende samenstelling en bevoegdheden van beide beroepsinstanties) kunnen niet slagen. (
19
)
B.
Argumenten van partijen in de hogere voorziening van ACER
29.
Volgens ACER heeft het Gerecht, in het licht van de context waarin de raad van beroep zijn taken vervult, blijk gegeven van een aantal onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot het doel van die raad, de organisatie ervan en zijn bevoegdheden.
30.
Aquind betwist de argumenten van ACER ter zake en is van mening dat de opvatting van het Gerecht dat de raad van beroep een volledige toetsing moet verrichten, die zich niet beperkt tot kennelijke beoordelingsfouten, juist is.
31.
Ik acht het daarom dienstig om een uiteenzetting te geven van de argumenten die ACER aanvoert ter verdediging van haar eerste middel in hogere voorziening.
1. Doelstelling
32.
Het Gerecht geeft volgens ACER blijk van een onjuiste rechtsopvatting en schendt de in artikel 13, lid 2, VEU neergelegde beginselen van scheiding der machten en loyale samenwerking voor zover het geen rekening heeft gehouden met de doelstelling van een snelle en vereenvoudigde beroepsprocedure voor de raad van beroep zoals verkondigd in overweging 19 van verordening nr. 713/2009.
33.
Betoogd wordt dat het Gerecht voorrang heeft gegeven aan een doelstelling die het zelf formuleert en die is gebaseerd op de perceptie van een veronderstelde „algemene tendens” in het optreden van de Uniewetgever.
2. Context van de tussenkomst door de raad van beroep
34.
Het Gerecht geeft naar mening van ACER blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te verklaren dat uit de bepalingen betreffende de organisatie en de bevoegdheden van de raad van beroep kan worden geconcludeerd dat de intensiteit van zijn toetsing van ingewikkelde technische en economische beoordelingen niet beperkt mag blijven tot kennelijke beoordelingsfouten (punten 52‑82 van het bestreden arrest). Die onjuiste rechtsopvatting komt als volgt tot uitdrukking:
–
Wat de samenstelling van de raad van beroep betreft, stelt het Gerecht die raad ten onrechte gelijk aan de kamer van beroep van ECHA (onder andere punten 53 en 61 van het bestreden arrest).
–
Ook stelt Gerecht ten onrechte dat de verkiezing van de leden van de raad van beroep „met relevante ervaring in de energiesector” impliceert dat de Uniewetgever de raad van beroep heeft willen voorzien van de benodigde deskundigheid om ingewikkelde technische en economische feiten op het gebied van energie te beoordelen (punten 53, 65 en 69 van het bestreden arrest).
–
Het Gerecht vergist zich door te verklaren dat de duur van de procedure en de beperkte middelen van de raad van beroep geen rechtvaardiging vormen voor een beperkte toetsing van ingewikkelde technische en economische beoordelingen (punten 66 en 73‑82 van het bestreden arrest). (
20
) Die verklaring is in strijd met de beginselen van institutioneel evenwicht en verdeling van bevoegdheden, aangezien ACER zijn personele en financiële middelen niet autonoom kan uitbreiden.
–
Het Gerecht geeft een onjuiste uitlegging aan artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009 (punten 54, 55, 59 en 60 van het bestreden arrest). Deze bepaling rechtvaardigt allerminst dat de raad van beroep een volledig toetsing moet verrichten, maar ziet enkel op de mogelijkheid om de besluiten van ACER te vernietigen en te vervangen door die van de raad van beroep of de zaak terug te verwijzen naar ACER, en zegt niets over de intensiteit van de toetsing door de raad van beroep.
–
Een andere fout van het Gerecht kan worden waargenomen in de punten 57, 58 en 60 van het bestreden arrest, aangezien artikel 19, lid 1, en artikel 20 van verordening nr. 713/2009 de raad van beroep niet beletten om een beperkte toetsing uit te voeren. Volgens ACER kan het Gerecht altijd een volledige rechterlijke toetsing van de beslissingen van de raad van beroep verrichten, ook indien laatstgenoemde een beperkte toetsing heeft verricht.
3. Subsidiair
35.
Subsidiair betoogt ACER dat, zelfs indien zou worden aangenomen (quod non) dat de raad van beroep de besluiten van ACER aan een volledige toetsing moet onderwerpen wanneer deze ingewikkelde technische en economische beoordelingen met zich brengen, het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (punten 83‑90 van het bestreden arrest) door te oordelen dat de raad van beroep die volledige toetsing in casu niet had verricht.
C.
Beoordeling
36.
Het Hof moet nagaan of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel terecht heeft geoordeeld dat de raad van beroep een volledige toetsing van het besluit van ACER had moeten verrichten op basis van de bevoegdheden die hem bij verordening nr. 713/2009 zijn verleend.
37.
ACER heeft betoogd, en blijft verdedigen, dat de bevoegdheid van de raad van beroep zich niet verder uitstrekt dan tot louter een beperkte toetsing, van uitsluitend kennelijke beoordelingsfouten met betrekking tot ingewikkelde besluiten van technische en economische aard.
38.
In mijn opvatting is de uitlegging van het Gerecht juist. De door het Gerecht voorgestane lezing van de artikelen 19 en 20 van verordening nr. 713/2009 lijkt mij de meest juiste.
39.
Dit standpunt wordt ondersteund door de eigenlijke taak van de raad van beroep en wordt bevestigd (of althans niet gelogenstraft) door andere elementen van het geding die betrekking hebben op de samenstelling van de raad van beroep, zijn bevoegdheden, de duur van de procedure en een vergelijking met de kamers van beroep van andere agentschappen van de Unie.
1. Taak en doelstellingen van de raad van beroep
40.
In de afgelopen jaren kan een verschijnsel van „agentschappificering” van het bestuur van de Unie worden waargenomen. (
21
) In het kader van dat proces zijn kamers van beroep opgericht voor de agentschappen die bevoegd zijn tot het vaststellen van rechtshandelingen die van invloed zijn op de rechtspositie van particulieren. ACER heeft geleidelijk beperkte beslissingsbevoegdheden verworven, waaronder de bevoegdheid om besluiten vast te stellen die van invloed zijn op de rechtspositie van particulieren, ook al is de belangrijkste functie van dat agentschap het coördineren van het optreden van de NRI’s op het gebied van energie. (
22
) Deze omstandigheid verklaart de initiële samenstelling van de raad van beroep van ACER.
41.
Specifiek zijn er, als mijn telling tenminste klopt, acht van dergelijke kamers van beroep ingesteld (
23
), die niet beantwoorden aan één enkel model (
24
) en die onderlinge verschillen vertonen in hun structuur, werking en bevoegdheden. Wel hebben zij enkele kenmerken met elkaar gemeen (
25
):
–
Het zijn organen voor administratieve toetsing, intern bij de agentschappen, die zijn bekleed met een zekere onafhankelijkheid. Zij hebben geen gerechtelijk karakter, hoewel zij quasigerechtelijke functies vervullen door middel van contradictoire procedures.
–
Zij zijn samengesteld uit juristen en technici, waardoor zij beter in staat zijn om beroepen tegen besluiten met een doorgaans duidelijke technische component te beslechten.
–
Bij deze kamers kan beroep worden ingesteld door de adressaten van besluiten van de agentschappen, alsmede door natuurlijke en rechtspersonen die rechtstreeks en individueel door die besluiten worden geraakt.
–
Zij toetsen besluiten, die rechtsgevolgen hebben voor derden, en beschikken over bevoegdheid ten aanzien van die besluiten krachtens het afgeleide recht waarbij de kamers van beroep zijn ingesteld. Dientengevolge is de reikwijdte van hun bevoegdheid beperkt.
–
Zij vormen een snel, toegankelijk, gespecialiseerd en niet duur mechanisme voor de bescherming van de rechten van de adressaten van besluiten van de agentschappen, alsmede van personen die door die besluiten worden geraakt.
42.
Indirect is het belang van sommige van deze kamers van beroep versterkt door de invoering van artikel 58 bis in het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. (
26
)
43.
Volgens dat artikel is de ontvankelijkheid van de hogere voorzieningen tegen arresten van het Gerecht betreffende een beslissing van bepaalde kamers van beroep (
27
) onderworpen aan het aantoonbare belang ervan voor de eenheid, de samenhang of de ontwikkeling van het Unierecht. (
28
)
44.
Ik ben het eens met de beoordeling van het Gerecht (punt 51 van het bestreden arrest) dat de instelling van de raad van beroep van ACER deel uitmaakt van een algemene tendens, waaraan de Uniewetgever de voorkeur heeft gegeven, om „beroepsinstanties” te creëren binnen agentschappen van de Unie wanneer aan die agentschappen belangrijke beslissingsbevoegdheden zijn toegekend inzake ingewikkelde vraagstukken op technisch of wetenschappelijk gebied die rechtstreeks van invloed zijn op de rechtspositie van de betrokken partijen.
45.
Zoals het Gerecht terecht stelt, „[vormt] [d]e oprichting van een beroepsinstantie […] in dit verband een geschikt middel om de rechten van [de betrokken] partijen te beschermen in een context waarin de toetsing door de Unierechter […] beperkt moet blijven tot de vraag of er bij de uitoefening van de ruime beoordelingsbevoegdheid inzake ingewikkelde wetenschappelijke, technische of economische feiten geen sprake is geweest van kennelijke beoordelingsfouten”. (
29
)
46.
Mijns inziens zou het niet veel zin hebben om in een beleidskader dat wordt gekenmerkt door de technische en economische complexiteit van de aan elk agentschap toegewezen aangelegenheden, binnen die agentschappen beroepsinstanties in te stellen die de technische en economische aspecten van de besluiten van het desbetreffende agentschap niet kunnen beoordelen.
47.
Het is waar dat de toetsing door de Unierechter beperkt moet blijven tot de vraag of de uitoefening van de ruime beoordelingsbevoegdheid ten aanzien van complexe wetenschappelijke, technische en economische feiten berust op een kennelijke fout of op misbruik van bevoegdheid. Die toetsing, die reeds door het Gerecht wordt verricht, is evenwel niet de toetsing die moet worden verricht door de kamers van beroep, wier specialisatie hen in staat stelt, zoals ik hieronder zal uiteenzetten, om die aspecten uit te diepen en alle details van het aangevochten besluit exhaustief te beoordelen. (
30
)
48.
Ik ben dan ook van mening dat de functie van de binnen de agentschappen ingestelde beroepsinstanties, voor zover het de toetsing van ingewikkelde besluiten van de agentschappen betreft, in beginsel niet kan worden gelijkgesteld met die van de rechterlijke instanties van de Unie. Anders zou de instelling van de kamers van beroep overbodig zijn omdat, zonder dat daartoe de noodzaak bestaat, de toetsingsmaatstaf die eigen is aan de rechterlijke instanties van de Unie zou worden gedupliceerd.
49.
Daarom ben ik dezelfde opvatting toegedaan als het Gerecht wanneer het verklaart dat „[i]ndien de raad van beroep ingewikkelde technische en economische beoordelingen slechts aan een beperkt toezicht zou kunnen onderwerpen, […] dit [zou] betekenen dat het Gerecht een beperkte toetsing verricht van een beslissing die zelf al het resultaat is van een beperkte toetsing. Een systeem van ‚beperkte toetsing na beperkte toetsing’ biedt niet de waarborgen van de effectieve rechterlijke bescherming waarop […] ondernemingen […] aanspraak moeten kunnen maken.” (
31
)
2. Samenstelling van de raad van beroep
50.
Luidens artikel 18, lid 1, van verordening nr. 713/2009 (
32
) worden de leden van de raad van beroep gekozen uit het hogere personeel van de NRI’s of van andere organen met relevante ervaring in de energiesector.
51.
Volgens artikel 18, leden 2 en 3, van verordening nr. 713/2009 (
33
) bedraagt de ambtstermijn van deze leden, die onafhankelijk zijn bij het nemen van hun besluiten en niet gebonden zijn aan enige instructie, vijf jaar, met de mogelijkheid van verlenging.
52.
De samenstelling van de raad van beroep voldoet derhalve aan de vereisten voor het kunnen verrichten van een volledige en onbeperkte toetsing van de besluiten van ACER. Als van de leden van de raad van beroep wordt verlangd dat zij eerdere ervaring in de energiesector hebben, dan is dat omdat zij beschikken (of moeten beschikken) over de technische kennis die nodig is om beroepen grondig te kunnen behandelen. Dit is onderstreept door het Gerecht, wiens zienswijze ik deel. (
34
)
53.
ACER voert aan dat het hogere personeel van NRI’s niet noodzakelijkerwijs over dergelijke technische kennis en deskundigheid beschikt, aangezien de beoordelingen van ingewikkelde technische en economische vraagstukken worden uitgevoerd door het middenkader van de NRI’s.
54.
Dit argument kan mij niet overtuigen. Indien de raad van beroep zou bestaan uit leden die niet over de nodige ervaring in de energiesector en over de vereiste technische kennis beschikken, zou hun selectie eenvoudigweg niet in overeenstemming zijn met artikel 18 van verordening nr. 713/2009. Dat die kennis ook binnen het bereik van het „middenkader” ligt, betekent niet dat het hogere personeel zonder die kennis zou kunnen.
55.
Bovendien zijn de samenstelling van de raad van beroep en het profiel van de leden ervan niet gewijzigd door de hervorming die is doorgevoerd bij verordening 2019/942, waarvan de artikelen 25, 26 en 27 artikel 18 van verordening nr. 713/2009 inhoudelijk reproduceren. Met de hervorming werd juist beoogd om de raad van beroep te versterken, zodat deze zijn taken met groter gezag kan uitoefenen.
56.
Ook het argument van ACER inzake de invloed op het geding van de regeling voor de verkiezing van de leden van de raad van beroep, die tot 2019 hun functie onbezoldigd en voor de eer hebben uitgeoefend, overtuigt mij niet. Volgens ACER konden zij onder deze regeling ook andere werkzaamheden verrichten, die ten koste gingen van de tijd die zij aan de raad van beroep konden besteden, zodat het logisch was dat zij zich beperkten tot het uitoefenen van een beperkte en snellere toetsing van de besluiten van het agentschap.
57.
Het ontbreken van een bezoldiging en van exclusieve toewijding van de leden van de raad van beroep, tot 2019, rechtvaardigt geen afschaling van hun toetsingsfunctie. Die factoren kunnen onder meer worden verklaard uit de beperktere beslissingsbevoegdheden van ACER vóór 2019, en vooral uit het beperkte aantal beroepen dat volgens de initiële berekeningen zou worden ingesteld. (
35
)
58.
De toename van het aantal zaken heeft ertoe geleid dat de leden van de raad van beroep nu een vergoeding ontvangen (
36
) en dat in de selectieprocedure de vereisten met betrekking tot de algemene juridische kennis en de technische profielen van de kandidaten zijn aangescherpt. (
37
)
59.
Een versterking van de personele middelen van de raad van beroep zou hooguit hebben benadrukt dat de oorspronkelijke opzet van de raad niet geheel toereikend was om de hem bij verordening nr. 713/2009 toevertrouwde taken uit te voeren. (
38
) Die tekortkoming betekent echter niet dat de raad van beroep zou moeten afzien van zijn primaire taak en zich zou moeten limiteren tot een beperkte toetsing van de besluiten van het agentschap.
60.
De uitbreiding van de bevoegdheden van ACER in het kader van de in de energieregels van de Unie aangebrachte wijzigingen, die na 2019 van kracht zijn geworden (
39
) (en dus niet van toepassing zijn op de feiten van dit geding), en de hervorming van ACER zelf bij verordening 2019/942 hebben de raad van beroep van het agentschap zodanig versterkt dat deze in staat moet worden geacht om een volledige toetsing van de besluiten van ACER uit te voeren.
3. Duur van de procedure
61.
ACER is van mening dat de termijn waarbinnen de raad van beroep zijn beslissing moest nemen (twee maanden volgens artikel 19, lid 2, van verordening nr. 713/2009) hem niet de mogelijkheid bood om een diepgaand onderzoek uit te voeren. Door anders te oordelen heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus ACER.
62.
Ik van mijn zijde deel de redenering van het Gerecht en ben van mening dat het Gerecht bij de uitlegging van die bepaling geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
63.
Het is juist dat de termijn voor het geven van een beslissing op het beroep beperkt was (
40
), aangezien binnen twee maanden een procedure op tegenspraak moest worden uitgevoerd waarin partijen konden worden uitgenodigd om opmerkingen in te dienen over de mededelingen van andere partijen en aan de raad van beroep mondelinge uiteenzettingen konden geven.
64.
Zoals het Gerecht terecht opmerkt (in punt 74 van het bestreden arrest), kan uit die beperkte termijn niet zonder meer worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling had om de toetsing door de raad van beroep te beperken. Verschillende argumenten ondersteunen de daaraan tegengestelde opvatting:
–
De technische kennis en deskundigheid van de leden van de raad van beroep vergemakkelijken een gezwind inzicht in beroepen en de snelle beslechting ervan.
–
Artikel 19 van verordening nr. 713/2009 bepaalt in wezen dat de raad van beroep moet onderzoeken of de door de verzoekende partij aangevoerde argumenten wijzen op het bestaan van een onjuistheid die van invloed is op het bestreden besluit. De raad van beroep beperkt zijn optreden tot de beoordeling of de door die partij aangevoerde middelen aantonen dat het bestreden besluit gebreken vertoont. Hij dient de ingewikkelde technische en economische vraagstukken die in die middelen worden opgeworpen enkel te verifiëren.
–
De raad van beroep hoeft de feitelijke en juridische elementen van het besluit van ACER niet ex novo te toetsen. Op dit punt verschilt de raad van beroep van bijvoorbeeld de kamers van beroep van het EUIPO en het CPVO.
–
Volgens artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009 kan de raad van beroep „elke bevoegdheid uitoefenen die binnen de bevoegdheid van het agentschap valt, dan wel de zaak terugverwijzen naar het bevoegde orgaan van het agentschap”. De raad van beroep was derhalve in staat om het beroep toe te wijzen en de zaak terug te verwijzen naar ACER voor een nieuw besluit.
65.
Deze uitlegging wordt niet ontkracht door het feit dat de termijn waarover de raad van beroep beschikt om een beslissing te geven bij verordening 2019/942 is verlengd tot vier maanden. (
41
) Uit die verlenging blijkt enkel dat de wetgever wellicht weinig realistisch is geweest bij het vaststellen van de termijn van twee maanden in verordening nr. 713/2009, maar kan niet worden afgeleid dat de raad van beroep slechts een beperkte toetsing van de besluiten van ACER hoefde te verrichten.
4. Bevoegdheden van de raad van beroep
66.
Artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009 voorziet erin, zoals ik reeds heb opgemerkt, dat de raad van beroep alle aan ACER verleende bevoegdheden kan uitoefenen of de zaak kan terugverwijzen naar het bevoegde orgaan van ACER, dat gebonden is door de beslissing van de raad van beroep.
67.
Zoals het Gerecht terecht opmerkt (punt 54 van het bestreden arrest), kan de raad van beroep, na te hebben vastgesteld dat het beroep gegrond is, de beoordelingsbevoegdheid van ACER uitoefenen om na te gaan of hij op grond van de gegevens waarover hij beschikt zelf een beslissing kan nemen, als alternatief voor het terugverwijzen van de zaak naar ACER voor een nieuw besluit.
68.
Volgens artikel 20, lid 1, van verordening nr. 713/2009 moet het beroep dat kan worden ingesteld bij het Gerecht zijn gericht tegen de beslissing van de raad van beroep, en niet tegen het besluit van ACER. Dat is in casu ook gebeurd: Aquind kon bij de Unierechter niet rechtstreeks opkomen tegen het besluit van ACER (
42
), zoals het Gerecht in punt 58 van het bestreden arrest heeft aangegeven.
69.
Deze dubbele constatering bevestigt dat de raad van beroep zijn optreden niet kan beperken tot een beperkte toetsing van het besluit van ACER die gelijkwaardig is aan de rechterlijke toetsing die wordt verricht door de Unierechter.
70.
De raad van beroep beschikt, zoals ik reeds heb vermeld, over de technische kennis die hem in staat stelt een volledige toetsing uit te voeren, die zich niet beperkt tot het onderzoek van kennelijke beoordelingsfouten in besluiten van ACER. Deze volledige toetsing maakt de latere rechterlijke toetsing door het Gerecht mogelijk.
71.
Aan de voorgaande overwegingen wordt niet afgedaan door de – niet-relevante – onjuiste rechtsopvatting waarvan het Gerecht blijk geeft (in punt 60 van het bestreden arrest) door te verklaren dat het besluit van ACER van 5 oktober 2019 (
43
)„[mogelijk] strijdig” was met verordening nr. 713/2009.
72.
Het Gerecht heeft op dit punt een onjuiste beoordeling gemaakt omdat de wijziging van besluit nr. 1/2011 van ACER beantwoordde aan de eerdere vaststelling van verordening 2019/942. Artikel 21 van het gewijzigde besluit nr. 1/2011 reproduceert eenvoudigweg de inhoud van artikel 28, lid 5, van verordening 2019/942. (
44
) De genoemde strijdigheid bestaat derhalve niet.
73.
Deze fout van het Gerecht doet zich echter voor in een obiter dictum dat ziet op een wetswijziging die ratione temporis niet van toepassing is op het geding. Daarom doet die fout geen afbreuk aan de uiteindelijke oplossing ter zake van de intensiteit van de door de raad van beroep verrichte toetsing.
5. Vergelijking van de raad van beroep van ACER met de kamers van beroep van andere agentschappen van de Unie
74.
De door het Gerecht getrokken vergelijking tussen de intensiteit van de toetsing door de kamer van beroep van ECHA en die van de toetsing door de raad van beroep van ACER kan mijns inziens dienen om de rechtspraak van het Gerecht inzake de reikwijdte van de toetsing van besluiten van ECHA uit te breiden naar die van besluiten van ACER.
75.
Na zijn standpunt ten aanzien van de kamer van beroep van ECHA te hebben weergegeven (punt 61 van het bestreden arrest) (
45
), verklaart het Gerecht dat dit standpunt evenzo van toepassing is op de raad van beroep van ACER.
76.
De kritiek van ACER op dit onderdeel van het bestreden arrest is gebaseerd op de van elkaar verschillende doelstellingen, beroepsprocedures (met name de beslissingstermijnen) en personeelsregelingen van de raad van beroep van ACER en de kamer van beroep van ECHA. Die verschillen zouden de door het Gerecht gemaakte vergelijking ongeldig maken.
77.
De bedoelde verschillen doen echter geen afbreuk aan de kern van het betoog van het Gerecht, dat van toepassing is op zowel de kamer van beroep van ECHA als de raad van beroep van ACER, namelijk dat het in strijd zou zijn met de aard van de binnen de agentschappen ingestelde beroepsinstanties dat deze een toetsing verrichten die zich beperkt tot de vraag of er al dan niet kennelijke beoordelingsfouten zijn gemaakt en ingewikkelde technische, wetenschappelijke en economische beoordelingen in de bestreden besluiten niet aan een volledige toetsing onderwerpen.
78.
Aangezien ik in het betoog van het Gerecht, gelet op al het voorgaande, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting kan ontdekken, kan ook dit onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening worden afgewezen.
6. Subsidiair argument: de door de raad van beroep verrichte toetsing was volledig
79.
Subsidiair betoogt ACER dat, zelfs indien zou worden aangenomen (quod non naar zijn mening) dat de raad van beroep de besluiten van ACER aan een volledige toetsing moet onderwerpen en zich niet mag beperken tot kennelijke beoordelingsfouten in besluiten die ingewikkelde technische en economische beoordelingen met zich brengen, het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de raad van beroep die volledige toetsing in casu niet had verricht.
80.
Dit subsidiaire argument gaat echter voorbij aan het feit dat de raad van beroep zelf heeft verklaard (punten 47 en 52 van zijn beslissing) dat hij zijn toetsing zou beperken tot kennelijke beoordelingsfouten in verband met de door Aquind aangevraagde vrijstelling.
81.
Deze uitdrukkelijke uitspraak van de raad van beroep fungeert als beginselverklaring die zijn tussenkomst zal beheersen. Wanneer de raad van beroep zelf eerst te kennen geeft dat zijn toetsing zich zal beperken tot kennelijke beoordelingsfouten, hoeven de punten 70 tot en met 74 en 94 tot en met 98 van het besluit van ACER niet meer tot in detail te worden onderzocht. Het Gerecht heeft, kortom, op dit punt geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
82.
Gelet op de voorgaande overwegingen moet het eerste middel in hogere voorziening van ACER worden afgewezen.
VI. Tweede middel in hogere voorziening van ACER: schending van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009
A.
Bestreden arrest
83.
Volgens het Gerecht was de benadering van de raad van beroep met betrekking tot de vrijstelling noch in het licht van verordening nr. 714/2009, noch in het licht van de TEN-E-verordening gerechtvaardigd. Het Gerecht onderbouwt deze stelling in wezen met de volgende argumenten:
–
De raad van beroep voert een aanvullende voorwaarde in, die niet behoort tot die welke in artikel 17 van verordening nr. 714/2009 zijn opgesomd.
–
Uit geen enkele wettelijke bepaling kan worden afgeleid dat de wetgever de ene regeling voorrang heeft willen geven boven de andere. De twee regelingen kunnen alternatief worden toegepast.
–
Het essentiële criterium dat als leidraad moet dienen bij het onderzoek van het verzoek om vrijstelling wordt gevormd door de „risico’s die aan de investering zijn verbonden” in de zin van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009. Dit criterium is door de raad van beroep niet toegepast.
–
Het gebruik van de procedure voor grensoverschrijdende kostenverdeling vormt geen garantie dat alle risico’s waaraan interconnectoren zijn blootgesteld, kunnen worden weggewerkt.
B.
Argumenten van partijen
84.
ACER verwijt het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een „fundamenteel” onjuiste rechtsopvatting door te verklaren (in het bijzonder in de punten 105 en 106 van het bestreden arrest) dat uit geen enkele wettelijke bepaling kan worden afgeleid dat de wetgever de TEN-E-verordening voorrang heeft willen geven boven de vrijstellingsregeling van verordening nr. 714/2009.
85.
Deze onjuiste rechtsopvatting vloeit voort uit de onjuiste uitlegging die het Gerecht geeft aan de verhouding tussen artikel 12 van de TEN-E-verordening en artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009. De letterlijke strekking, het doel en de context van deze laatste verordening en van haar voorganger, verordening (EG) nr. 1228/2003 (
46
), brengen ACER tot de stelling dat de TEN-E-verordening de algemene regeling vaststelt en verordening nr. 714/2009 een vrijstellingsregeling invoert, waarvan de uitlegging strikt moet zijn. Het betreft hier geen gelijkwaardige regelingen waaruit projectpromotoren vrij kunnen kiezen, zoals het door het Gerecht wordt voorgesteld.
86.
Een tweede onjuiste rechtsopvatting in het bestreden arrest (punten 101‑104) die ACER het Gerecht verwijt, is de beoordeling dat elke eventuele financiering uit hoofde van artikel 12 van de TEN-E-verordening weliswaar een relevant criterium kan zijn voor het bepalen van de aan de investering verbonden risico’s, maar dat dit criterium geen volwaardige voorwaarde voor het verkrijgen van de vrijstelling kan vormen. (
47
)
87.
Volgens ACER is de niet-beschikbaarheid van voldoende financiële steun in het kader van het gereguleerde stelsel een essentieel element om te bepalen of het investeringsrisico al dan niet is gedekt, zodat deze analyse impliciet is aan artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 en geen aanvullende voorwaarde voor het verlenen van de vrijstelling aan een nieuwe interconnector vormt.
88.
Tot slot heeft het Gerecht volgens ACER blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (punten 108 en 109 van het bestreden arrest) door te verklaren dat Aquind de vrijstelling van artikel 17 van verordening nr. 714/2009 niet kan worden geweigerd op grond van de veronderstelling dat de steunaanvraag krachtens artikel 12 van de TEN-E-verordening zou leiden tot een financieel voordeel waardoor dat risico kon worden weggenomen.
89.
Volgens ACER was de mogelijkheid om financiering voor de interconnector te verkrijgen door middel van de grensoverschrijdende kostenverdeling niet hypothetisch, maar gebaseerd op de kwalificatie van de Aquind-interconnector als project van gemeenschappelijk belang en de door ACER uitgevoerde analyse van de kosten, de capaciteit en de voordelen. Dat is precies de risicoanalyse die door artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 wordt vereist om te bepalen of de financiële risico’s van de interconnector kunnen worden beperkt door andere middelen dan de verlening van vrijstelling van de algemene regeling.
90.
Aquind verwerpt de argumenten van ACER en is van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van de verweten onjuiste rechtsopvattingen.
C.
Beoordeling
91.
Om een beter begrip van het probleem te krijgen, is het raadzaam om eerst de verhouding tussen de twee financieringsregelingen uiteen te zetten en vervolgens de argumenten van dit tweede middel in hogere voorziening tegen het licht te houden.
1. Financiering van elektriciteitsinterconnectoren
92.
Trans-Europese gelijkstroominterconnectoren zijn cruciale infrastructuren voor de ontwikkeling van de Europese elektriciteitsmarkt. (
48
) Zij verbinden de nationale elektriciteitssystemen met elkaar om zo de elektriciteitsvoorziening veilig te stellen en het bestaan van geïsoleerde systemen te voorkomen en bevorderen tegelijkertijd de totstandbrenging van een geïntegreerde Europese elektriciteitsmarkt met meer concurrentie en betere prijzen voor de consument. (
49
)
93.
Elektriciteitsinterconnectoren zijn zeer omvangrijke werken van grote technologische complexiteit die aanzienlijke investeringen vereisen en waarvan de aanleg meerdere jaren in beslag neemt. Deze kenmerken verklaren de vaststelling van de TEN-E-verordening en de creatie van de figuur van projecten van gemeenschappelijk belang, als instrument om financiering naar die interconnectoren te kanaliseren. (
50
)
94.
In artikel 1 van de TEN-E-verordening (
51
) wordt vastgesteld dat die verordening onder meer betrekking heeft op de selectie van projecten van gemeenschappelijk belang die vereist zijn om prioritaire corridors en gebieden van de trans-Europese energie-infrastructuur ten uitvoer te leggen. Behalve in de selectie en uitvoering van die projecten voorziet de TEN-E-verordening ook in regels om de verlening van vergunningen voor die projecten te vergemakkelijken en te stroomlijnen en in regels om de inspraak van het publiek in de projecten te waarborgen.
95.
In casu is met name artikel 12 van de TEN-E-verordening relevant. In dat artikel zijn de regels en richtsnoeren voor grensoverschrijdende kostenverdeling vastgelegd, rekening houdend met de risico’s van projecten van gemeenschappelijk belang.
96.
In artikel 12, leden 3, 4, 5 en 6, van de TEN-E-verordening wordt het volgende bepaald:
–
Zodra een project dat onder de categorieën als omschreven in punt 1, onder a), b) en d), en punt 2 van bijlage II valt, voldoende tot rijpheid is gekomen, dienen de promotoren ervan bij de betrokken NRI’s een „investeringsverzoek in [dat] een aanvraag voor een grensoverschrijdende kostenverdeling [omvat]”.
–
Na raadpleging van de betrokken projectpromotoren nemen de NRI’s „gecoördineerde besluiten inzake de toewijzing van de door elke systeembeheerder voor het project in kwestie te dragen kosten, alsmede over de verwerking daarvan in de tarieven”.
–
De NRI’s brengen „het kostentoewijzingsbesluit […] onverwijld ter kennis […] van ACER, samen met alle relevante informatie met betrekking tot dit besluit”.
–
Indien de NRI’s niet binnen zes maanden overeenstemming over het investeringsverzoek hebben bereikt, doen zij daar onverwijld mededeling van aan ACER, dat vervolgens „het besluit betreffende het investeringsverzoek, inclusief de […] grensoverschrijdende toewijzing van de kosten alsook de wijze waarop de investeringskosten worden verwerkt in de tarieven” kan vaststellen.
97.
De TEN-E-verordening is vastgesteld in 2013; voor die tijd bestond er in het Unierecht geen gelijkwaardige regel die voorzag in een soortgelijke regeling voor de financiering van trans-Europese energie-infrastructuur. (
52
)
98.
Om die reden wordt in artikel 12, lid 9, van de TEN-E-verordening bepaald dat „[d]it artikel […] niet van toepassing [is] op projecten van gemeenschappelijk belang waarvoor (
53
): […] b) uit hoofde van artikel 17 van verordening [nr. 714/2009] een vrijstelling is toegestaan van artikel 16, lid 6, van verordening [nr. 714/2009] [....], of d) een afwijking is toegestaan uit hoofde van artikel 7 van verordening [nr. 1228/2003]”.
99.
Dezelfde uitlegging kan worden gegeven aan artikel 13, lid 1, tweede alinea, van de TEN-E-verordening, inzake stimulansen voor dit type trans-Europese energie-infrastructuur.
100.
Dit normatieve geheel is niet bedoeld om een alternatieve toepassing tussen het gereguleerde stelsel voor de financiering van elektriciteitsinterconnectoren en de vrijstellingsregeling tot stand te brengen.
101.
Artikel 12, lid 9, en artikel 13, lid 1, tweede alinea, van de TEN-E-verordening beogen te voorkomen dat met betrekking tot elektriciteitsinterconnectoren waarvoor gebruik is gemaakt van de vrijstellingsregeling van artikel 17 van verordening nr. 714/2009 (en artikel 7 van verordening nr. 1228/2003), kan worden geopteerd voor financiering uit hoofde van de bij artikel 12 van de TEN-E-verordening ingestelde algemene regeling.
102.
Voor nieuwe elektriciteitsinterconnectoren die na de inwerkingtreding van de TEN-E-verordening zijn gepland, zijn artikel 12, lid 9, en artikel 13, lid 1, tweede alinea, ervan echter niet relevant, aangezien dat bepalingen zijn die als „overgangsmaatregel” zouden kunnen worden aangemerkt. (
54
)
103.
De verhouding tussen het gereguleerde stelsel en de vrijstellingsregeling wordt bevestigd door de voorbereidende werkzaamheden voor verordening nr. 1228/2003, waarmee het Gerecht geen rekening heeft gehouden. Het Hof heeft deze voorbereidende werkzaamheden gebruikt voor de uitlegging van de artikelen 16 en 17 van verordening nr. 714/2009. (
55
)
104.
Het gemeenschappelijk standpunt van de Raad met het oog op de vaststelling van verordening nr. 1228/2003 bevatte de volgende verklaring van de Commissie over de vrijstellingsregeling: „De Commissie benadrukt dat zij voornemens is deze vrijstelling restrictief te interpreteren teneinde te waarborgen dat de vrijstelling tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt, in het bijzonder wat betreft de duur van de vrijstelling en de betrokken capaciteit van het project waarvoor de vrijstelling geldt, ter verwezenlijking van het doel, uitzonderlijk risicovolle investeringen te financieren.” (
56
) De restrictieve uitlegging van de vrijstelling en het gebruik ervan in een zeer beperkt aantal situaties wordt herhaald in punt C 4 van het gemeenschappelijk standpunt. (
57
)
105.
Het directoraat-generaal Energie en vervoer van de Commissie heeft een interpretatieve nota bij verordening nr. 1228/2003 uitgebracht om de toepassing ervan door de NRI’s te vergemakkelijken, waarin het nadrukkelijk wijst op het uitzonderlijke karakter van de vrijstellingsregeling. (
58
) Datzelfde werd gedaan in het werkdocument van de diensten van de Commissie van 2009. (
59
)
106.
Uit de voorbereidende werkzaamheden en de toelichtende stukken van de Commissie blijkt derhalve duidelijk het uitzonderlijke karakter van de vrijstellingsregeling van artikel 17 van verordening nr. 714/2009 en de subsidiaire toepassing ervan op de algemene financieringsregeling voor elektriciteitsinterconnectoren van de TEN-E-verordening.
2. Beoordeling van het middel
107.
Naar mijn mening wordt in de redenering van het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, met name in de punten 105 en 106 van het bestreden arrest, omdat daarin twee verschillende rechtsregelingen op hetzelfde niveau worden geplaatst. Zoals ik reeds heb opgemerkt:
–
voorziet de TEN-E-verordening in de algemene regeling voor de financiering van interconnectoren die projecten van gemeenschappelijk belang vormen;
–
vormen de vrijstellingsregels van artikel 17 van verordening nr. 714/2009 daarentegen de uitzonderingsregeling, zodat promotoren niet het recht hebben om vrij te kiezen welke van beide regelingen op hun project zal worden toegepast.
108.
In beginsel moeten de promotoren van een als project van gemeenschappelijk belang aangemerkte elektriciteitsinterconnector zich, om de financiële haalbaarheid van hun project te waarborgen, onderwerpen aan de algemene regeling (of het gereguleerde stelsel, zoals ACER het noemt) van de TEN-E-verordening. Deze regeling is hoofdzakelijk vervat in artikel 12 van die verordening.
109.
Indien zij geen steun verkrijgen via grensoverschrijdende kostenverdeling, kunnen promotoren in voorkomend geval aantonen dat aan hun project financiële risico’s zijn verbonden die het verlenen van een vrijstelling op grond van artikel 17 van verordening nr. 714/2009 rechtvaardigen.
110.
Nogmaals zij echter opgemerkt dat promotoren niet rechtstreeks kunnen kiezen voor de uitzonderlijke vrijstellingsregeling; in dat geval zou de verhouding tussen die regeling en de algemene regeling voor financiële steun voor nieuwe interconnectoren immers worden ondermijnd. Ingevolge die verhouding:
–
impliceert de vrijstellingsregeling een tijdelijke afwijking van de algemene beginselen inzake het gebruik van inkomsten, de ontkoppeling van transmissiesystemen en transmissiesysteembeheerders en de toegang van derden tot transmissie- of distributiesystemen, alle drie sleutelfactoren voor de liberalisering van de elektriciteitsmarkt van de Unie;
–
is de algemene steunregeling voor transnationale energie-infrastructuur van de TEN-E-verordening juist bedoeld om te voorkomen dat promotoren van deze werken vrijstellingen krijgen die leiden tot beperkingen van de vrije mededinging op de elektriciteitsmarkt van de Unie;
–
is het alleen logisch om bij wijze van uitzondering de vrijstelling van artikel 17 van verordening nr. 714/2009 te verlenen wanneer de economische levensvatbaarheid niet kan worden bereikt via de algemene financiële steunregeling.
111.
Dat onjuiste begrip van de verhouding tussen beide regelingen mondt uit in een nieuwe onjuiste rechtsopvatting, die met name in de punten 101 en 102 van het bestreden arrest haar uitdrukking vindt. In die punten betoogt het Gerecht dat de raad van beroep de indiening van een voorafgaand verzoek om financiële steun krachtens artikel 12 van de TEN-E-verordening niet tot een voorwaarde voor het aantonen van de aan de investering verbonden risico’s kan maken.
112.
Feit is dat het niet beschikbaar zijn van financiële steun een economisch risico met zich meebrengt dat de aanleg van de interconnector in gevaar kan brengen. Zoals het Gerecht zelf erkent, moet ACER met deze factor rekening houden bij de toepassing van de in artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 gestelde voorwaarde met betrekking tot het bestaan van aan de investering verbonden risico’s die een vrijstelling van het gereguleerde stelsel rechtvaardigen.
113.
Bijgevolg moet ACER nagaan of er al dan niet financiële steun via de algemene regeling beschikbaar is teneinde de risico’s te verifiëren en vervolgens de vrijstelling te verlenen of te weigeren. (
60
) Dat heeft ACER gedaan, en de raad van beroep van ACER heeft bevestigd dat dit onderzoek voldeed aan de vereisten van artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009.
114.
Het kan echter niet worden aanvaard, zoals het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld, dat ACER met deze aanpak een nieuwe voorwaarde zou hebben toegevoegd aan de in artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 reeds gestelde voorwaarden voor de verlening van een vrijstelling.
115.
Bovendien hebben ACER en zijn raad van beroep niet van Aquind verlangd dat zij een financieringsaanvraag uit hoofde van het gereguleerde stelsel overlegde, maar hebben zij zich beperkt tot de vraag in hoeverre het economisch risico van de aanleg van de Aquind-interconnector zou zijn verminderd indien er financiering uit hoofde van het gereguleerde stelsel was verkregen. Samen met de kosten-batenraming en andere elementen heeft ACER beoordeeld (
61
) of was voldaan aan het vereiste dat „de risico’s die aan de investering zijn verbonden […] van dien aard [zijn] dat de investering niet zou plaatsvinden tenzij er een vrijstelling wordt verleend”.
116.
Ik ben derhalve van mening dat de analyse van ACER, zoals bevestigd door zijn raad van beroep, juist was en, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, niet inhoudt dat er een voorwaarde wordt toegevoegd die niet behoort tot de in artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 opgesomde voorwaarden voor het verlenen van de vrijstelling.
117.
In dezelfde zin is de redenering die het Gerecht uiteenzet in de punten 107 tot en met 110 van het bestreden arrest onjuist. De twee belangrijkste argumenten van het Gerecht zijn de volgende:
–
De raad van beroep en ACER hebben hun aanpak hoofdzakelijk gebaseerd op een hypothetische redenering, namelijk de „mogelijkheid” dat een verzoek om financiële steun uit hoofde van artikel 12 van de TEN-E-verordening zou leiden tot financiële steun voor Aquind en het feit dat „niet kon worden uitgesloten” dat een uit hoofde van deze bepaling genomen gunstig besluit potentiële investeerders voldoende zekerheid zou bieden. Het voordeel van financiële steun via het gereguleerde stelsel kon niet zonder meer worden vermoed of als een vaststaand feit worden voorgesteld.
–
De mogelijkheid om financiële steun uit hoofde van artikel 12 van de TEN-E-verordening te verkrijgen, betekent geenszins dat de aan de investering verbonden financiële risico’s automatisch kunnen worden uitgesloten. Het gebruik van de procedure voor grensoverschrijdende kostenverdeling vormt geen garantie dat alle risico’s waaraan interconnectoren zijn blootgesteld kunnen worden weggewerkt.
118.
Het eerste argument overtuigt mij niet. De kwalificatie van de Aquind-interconnector als project van gemeenschappelijk belang opende de deur naar de financiering ervan via het gereguleerde stelsel van grensoverschrijdende kostenverdeling en incentives van de TEN-E-verordening. Daarom konden ACER en zijn raad van beroep tot de conclusie komen dat deze financiering binnen het bereik van Aquind lag, indien zij die had aangevraagd. (
62
)
119.
Hoe dan ook verplichtte de analyse van de „risico’s die aan de investering zijn verbonden”, zoals bedoeld in artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009, ACER tot het beantwoorden van de vraag of het financiële risico van het project had kunnen worden verminderd door gebruik te maken van andere financieringsmiddelen, met een algemene werking en met voorrang boven de verlening van vrijstelling. Aangezien het gaat om een uitzonderingsregeling – zoals reeds is aangegeven – is de verlening van vrijstelling een oplossing „in laatste instantie”, gelet op de negatieve gevolgen ervan voor de liberalisering van de gemeenschappelijke elektriciteitsmarkt.
120.
Ook het tweede argument van het Gerecht komt mij niet voor als overtuigend. Het (vaststaande) feit dat de algemene financieringsregeling van de TEN-E-verordening geen garantie vormt voor het wegwerken van alle risico’s waaraan interconnectoren zijn blootgesteld, mag niet leiden tot de verlening van vrijstelling uit hoofde van artikel 17 van verordening nr. 714/2009.
121.
Voor promotoren van een project van gemeenschappelijk belang, zoals de Aquind-interconnector, zou het volstaan om geen steun uit hoofde van het gereguleerde stelsel aan te vragen om het financiële risico van hun project te vergroten en aldus de verlening van vrijstelling „af te dwingen”. Het zou hen, kortom, zijn toegestaan om te kiezen tussen twee, niet op hetzelfde niveau liggende steunregelingen voor dit soort infrastructuur. De eerder geanalyseerde fundamentele fout van het Gerecht komt in deze redenering van het bestreden arrest opnieuw naar voren.
122.
Bovendien zou de analyse van de „risico’s die aan de investering zijn verbonden” automatisch positief uitvallen en zou de door artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 gestelde voorwaarde zelf haar zin verliezen indien mogelijke vertragingen en onzekerheden met betrekking tot de toekenning van financiële steun via de algemene regeling van de TEN-E-verordening zouden betekenen dat de vrijstelling kan worden verleend.
123.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om dit middel in hogere voorziening toe te wijzen, aangezien het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009, gelezen in samenhang met artikel 12 van de TEN-E-verordening.
VII. Incidentele hogere voorziening van Aquind
124.
Aquind verzet zich niet alleen tegen de hogere voorziening van ACER, maar heeft ook een incidentele hogere voorziening ingesteld, waarin zij de in punt 19 van deze conclusie uiteengezette vorderingen heeft geformuleerd.
125.
Aangezien ik het Hof in overweging geef om het eerste middel in hogere voorziening van ACER af te wijzen en het arrest van het Gerecht te bevestigen voor zover het de nietigverklaring van de beslissing van de raad van beroep betreft, is een specifieke analyse van de incidentele hogere voorziening van Aquind niet nodig.
126.
Het bestreden arrest moet in hogere voorziening worden bevestigd als gevolg van de afwijzing van het eerste middel, ook al wordt het tweede middel aanvaard. Aldus wordt de volledige nietigverklaring van de beslissing van de raad van beroep bekrachtigd op grond dat die raad een toetsing heeft verricht die zich heeft beperkt tot kennelijke fouten. Het is niet nodig, en ook niet aan te raden, dat het Hof andere middelen tot nietigverklaring van die beslissing onderzoekt, zoals Aquind verzoekt. De incidentele hogere voorziening van Aquind moet derhalve worden afgewezen.
VIII. Geen terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht
127.
Volgens artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening. In dat geval kan het Hof zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel de zaak voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht.
128.
Het Hof hoeft de zaak niet terug te verwijzen naar het Gerecht, aangezien het arrest van het Gerecht wordt bevestigd voor zover daarbij de beslissing van de raad van beroep van ACER in haar geheel nietig is verklaard.
129.
Het staat aan die raad van beroep om uitvoering te geven aan het arrest van het Gerecht overeenkomstig de door het Hof in hogere voorziening verstrekte verduidelijkingen, hetgeen met zich meebrengt dat dat arrest buiten beschouwing moet worden gelaten voor zover het de verhouding tussen artikel 17 van verordening nr. 714/2009 en artikel 12 van de TEN-E-verordening betreft.
130.
De toewijzing van het tweede middel in hogere voorziening vereist niet dat de zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht, aangezien – zoals ik reeds heb opgemerkt – het Gerecht zich niet had hoeven uitspreken over de verhouding tussen artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 en artikel 12 van de TEN-E-verordening.
IX. Kosten
131.
Op grond van artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat krachtens artikel 184 van dat Reglement van toepassing is op hogere voorzieningen, draagt elke partij haar eigen kosten indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
132.
Aangezien ik het Hof in overweging geef om het eerste middel in hogere voorziening van ACER af te wijzen, in overeenstemming met hetgeen door Aquind wordt verzocht, maar het tweede middel toe te wijzen, zou elke partij haar eigen kosten moeten dragen. Daarbij zou dezelfde verdeling van de kosten moeten worden toegepast op de incidentele hogere voorziening, die nauw samenhangt met de principale hogere voorziening.
X. Conclusie
133.
Gelet op de voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging om:
„1)
Het eerste middel in hogere voorziening van ACER af te wijzen.
2)
Het tweede middel in hogere voorziening van ACER toe te wijzen.
3)
De incidentele hogere voorziening van Aquind in haar geheel af te wijzen.
4)
ACER en Aquind te verwijzen in hun eigen kosten.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Spaans.
(
2
)	Arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, EU:T:2020:542; hierna: „bestreden arrest”).
(
3
)	De rechtsregeling van ACER is vastgesteld in verordening (EG) nr. 713/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (PB 2009, L 211, blz. 1). Die verordening is ingetrokken bij verordening (EU) 2019/942 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 tot oprichting van een Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (PB 2019, L 158, blz. 22).
(
4
)	Voor de kamer van beroep van het Europees Agentschap voor chemische stoffen (ECHA), zie arresten van het Gerecht van 20 september 2019, BASF Grenzach/ECHA (T‑125/17, EU:T:2019:638), en Duitsland/ECHA (T‑755/17, EU:T:2019:647).
(
5
)	Zie de uitgebreide analyse van de rechtspraak ter zake in Chamon, M., Volpato, A. en Eliantonio, M. (red.), Boards of Appeal of EU Agencies: Towards Judicialization of Administrative Review?, Oxford University Press, 2022.
(
6
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1228/2003 (PB 2009, L 211, blz. 15).
(
7
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2013 betreffende richtsnoeren voor de trans-Europese energie-infrastructuur en tot intrekking van beschikking nr. 1364/2006/EG en tot wijziging van de verordeningen (EG) nr. 713/2009, (EG) nr. 714/2009 en (EG) nr. 715/2009 (PB 2013, L 115, blz. 39). Bekend als de verordening betreffende trans-Europese energienetwerken (hierna: „TEN-E-verordening”).
(
8
)	Weergave van de ten tijde van het geding geldende versie van dat artikel. In verordening 2019/942 is het equivalent ervan artikel 28, waarvan lid 5 luidt: „De raad van beroep kan het besluit bekrachtigen, dan wel de zaak terugverwijzen naar het bevoegde orgaan van ACER. Dit orgaan is gebonden aan de beslissing van de raad van beroep.”
(
9
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG (PB 2009, L 211, blz. 55).
(
10
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55/EG (PB 2009, L 211, blz. 94).
(
11
)	Daarnaast heeft ACER op diezelfde dag een verzoek in kort geding ingediend om de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest op te schorten, waarbij het aanvoerde dat die tenuitvoerlegging een risico zou vormen voor het Unierecht en voor de interne energiemarkt. De vicepresident van het Hof heeft dit verzoek afgewezen bij beschikking van 16 juli 2021, ACER/Aquind (C‑46/21 P-R, niet gepubliceerd, EU:C:2021:633), op grond dat de gestelde ernstige en onherstelbare schade was opgehouden te bestaan en hypothetisch was geworden op het moment dat de raad van beroep het beroep van Aquind niet-ontvankelijk had verklaard in zijn beslissing A‑001‑2018_R van 4 juni 2021.
(
12
)	Beslissing A‑001‑2018_R van 4 juni 2021. In die beslissing heeft de raad van beroep verklaard dat de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk uit de Unie verhindert dat verordening nr. 714/2009 en de TEN-E-verordening worden toegepast op nieuwe elektriciteitsinterconnecties tussen dat land en een lidstaat van de Unie. Tegen deze beslissing heeft Aquind bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring ingesteld (T‑492/21), dat nog aanhangig is.
(
13
)	Gedelegeerde verordening van de Commissie van 31 oktober 2019 tot wijziging van verordening nr. 347/2013 van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de Unielijst van projecten van gemeenschappelijk belang (PB 2020, L 74, blz. 1). Op 21 mei 2020 heeft Aquind beroep tot nietigverklaring van deze gedelegeerde verordening ingesteld. Dat beroep is aanhangig bij het Gerecht (zaak T‑295/20, Aquind e.a./Commissie). Aquind was vóór de publicatie ervan reeds opgekomen tegen de gedelegeerde verordening; dat beroep was niet-ontvankelijk verklaard bij beschikking van het Gerecht van 5 maart 2021, Aquind e.a./Commissie (T‑885/19, EU:T:2021:118), die in hogere voorziening is bevestigd in het arrest van het Hof van 1 augustus 2022, Aquind e.a./Commissie (C-310/21 P, EU:C:2022:615).
(
14
)	Alleen voor de verplichtingen van artikel 19, leden 2 en 3, van verordening (EU) 2019/943 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende de interne markt voor elektriciteit (PB 2019, L 158, blz. 54).
(
15
)	In punt 91 van het bestreden arrest wordt verklaard: „Om redenen die verband houden met een goede rechtsbedeling acht het Gerecht het desondanks nuttig om het vierde middel te onderzoeken, waarmee verzoekster [in eerste aanleg] aanvoert dat het verband tussen artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 en artikel 12 van [de TEN-E-verordening] onjuist is opgevat.” Cursivering van mij.
(
16
)	Punt 51 van het bestreden arrest.
(
17
)	Punten 52‑58 van het bestreden arrest.
(
18
)	Punten 59 en 60 van het bestreden arrest.
(
19
)	Punten 61‑70 van het bestreden arrest.
(
20
)	In punt 66 van het bestreden arrest kan worden gelezen dat „het aan ACER [staat] om alle interne organisatorische maatregelen te nemen die nodig zijn om de middelen waarover het beschikt in te zetten voor de verwezenlijking van zijn doelstellingen als omschreven in verordening nr. 713/2009”.
(
21
)	Everson, M., Monda, C., en Vos, E. (red.), European Agencies in Between Institutions and Member States, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2014; Chamon, M., EU Agencies: Legal and Political Limits to the Transformation of the EU Administration, Oxford University Press, 2016; Alberti, J., Le agenzie dell’Unione europea, Giuffrè, Milaan, 2018; Vos, E., EU Agencies, Common Approach and Parliamentary Scrutiny, Europees Parlement, 2018.
(
22
)	Zie de analyse van Tovo, C., „The Boards of Appeal of Networked Services Agencies: Specialized Arbitrators of Transnational Regulatory Conflicts?”, in Chamon, M., Volpato, A., en Eliantonio, M., op. cit., blz. 36‑40, en Jankovich, K., „La réforme de l’Agence de l’Union européenne pour la coopération des régulateurs de l’énergie: une évolution sans révolution”, Revue du droit de l’Union européenne, 2019, nr. 3, blz. 69‑85.
(
23
)	Bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), het Communautair Bureau voor plantenrassen (CPVO), het Agentschap van de Europese Unie voor de veiligheid van de luchtvaart (EASA), het Europees Agentschap voor chemische stoffen (ECHA), het Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER), de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR), het Spoorwegbureau van de Europese Unie (ERA) en de drie Europese toezichthoudende autoriteiten [de Europese Bankautoriteit (EBA), de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) en de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (EIOPA)], die een kamer van beroep met elkaar delen.
(
24
)	In de gezamenlijke verklaring van het Europees Parlement, de Raad van de Europese Unie en de Europese Commissie over de gedecentraliseerde agentschappen van 19 juli 2012 en de daaraan gehechte gemeenschappelijke aanpak, https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‑11450‑2012-INIT/en/pdf, wordt alleen gesproken van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de leden van de kamers van beroep (punt 21 van de gemeenschappelijke aanpak).
(
25
)	Onder de overvloedige bibliografie over de kamers van beroep van de agentschappen, zie de verschillende bijdragen in de bundel artikelen van Chamon, M., Volpato, A., en Eliantonio, M., op. cit.; Chirulli, P., Non-Judicial Remedies and EU Administration Protection of Rights versus Preservation of Autonomy, Routledge, 2021, en De Lucia, L., „Specialised Adjudication in EU Administrative Law: the Boards of Appeal of EU Agencies”, European Law Review, 2015, blz. 832‑857.
(
26
)	Verordening (EU, Euratom) 2019/629 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 tot wijziging van protocol nr. 3 betreffende het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie (PB 2019, L 111, blz. 1).
(
27
)	In concreto de kamers van beroep van het EUIPO, het CPVO, ECHA, EASA en die welke na 1 mei 2019 zijn ingesteld binnen enig ander orgaan of enige andere instantie van de Unie.
(
28
)	Niet uitgesloten kan worden dat het mechanisme voor de toelating van hogere voorzieningen zich in de toekomst zal uitstrekken tot arresten van het Gerecht die, op hun beurt, zien op beslissingen van kamers van beroep van andere agentschappen met een positie die vergelijkbaar is met de positie van de kamers van beroep die worden genoemd in artikel 58 bis van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De opzet van de raad van beroep van ACER is vergelijkbaar met die van de kamers van beroep van de in dat artikel bedoelde agentschappen. Zie De Lucia, L., „The Shifting State of Rights Protection vis-à-vis EU Agencies: a Look at Article 58a of the Statute of the Court of Justice of the European Union”, European Law Review, 2019, blz. 812‑816.
(
29
)	Punt 51 van het bestreden arrest.
(
30
)	Zie in dit verband Tovo, C., „The added value of BoAs with respect to the proper functioning of the EU system of legal remedies, however, resides precisely in guaranteeing an in-depth control of the merits of the decisions of the agencies, which, as atypical implementing acts of a technical nature, are necessarily subject to a limited judicial review before the CJEU.” (in Tovo, C., „The Boards of Appeal of Networked Services Agencies: Specialized Arbitrators of Transnational Regulatory Conflicts?”, in Chamon, M., Volpato, A., en Eliantonio, M., op. cit., blz. 55).
(
31
)	Punt 58 van het bestreden arrest.
(
32
)
(
33
)	Zie in dezelfde zin de artikelen 1‑4 van beslissing nr. 1‑2011 van de raad van beroep van ACER van 1 december 2011 tot vaststelling van de regels voor de organisatie en de procesvoering bij de raad van beroep, beschikbaar op https://extranet.acer.europa.eu/en/The_agency/Organisation/Board_of_Appeal/BoA_Public_Docs/BoA%20minutes%20FINAL%20.pdf. De herziene tekst van 5 oktober 2019 is te vinden op https://acer.europa.eu/en/The_agency/Organisation/Board_of_Appeal/BoA_Public_Docs/Rules%20of%20Procedure_for%20publication.pdf.
(
34
)	Punt 53 van het bestreden arrest: „De Uniewetgever heeft de raad van beroep van ACER aldus willen voorzien van de nodige deskundigheid zodat deze raad zelf ingewikkelde technische en economische feiten op het gebied van energie zou kunnen beoordelen.”
(
35
)	Vóór de inwerkingtreding van het pakket schone energie in 2019 was er in 2017 maar één beroep ingesteld bij de raad van beroep, en in 2018 twee. In 2019 waren dat er al zes, in 2020 negen en in 2021 elf. Zie https://acer.europa.eu/the-agency/organisation-and-bodies/board-of-appeal/boa-decisions.
(
36
)	Zie besluit nr. 17/2019 van de raad van bestuur van ACER van 26 september 2019.
(
37
)	Zie in dit verband het Programming Document 2021-2023, december 2020, http://documents.acer.europa.eu/en/The_agency/Mission_and_Objectives/Documents/Programming%20Document%20-%202021-2023%20-%20European%20Union%20Agency%20for%20the%20Cooperation%20of%20Energy%20Regulators.pdf (blz. 33).
(
38
)	ACER erkent deze omstandigheid in het in de vorige voetnoot genoemde document (blz. 160).
(
39
)	Het pakket schone energie omvat onder meer verordening 2019/942.
(
40
)	Deze beperkte termijn strookt met de in overweging 19 van verordening nr. 713/2009 geformuleerde doelstelling om de betrokken partijen „om redenen van proceseconomie het recht [te verlenen] om in beroep te gaan bij een raad van beroep”.
(
41
)	Artikel 28, lid 2, van verordening 2019/942. Het zeer beperkte aantal zaken van de raad van beroep in de beginjaren van zijn bestaan was verenigbaar met zo’n korte termijn om een beslissing te nemen, maar de toename van het aantal zaken vanaf 2018 heeft het wenselijk gemaakt om die termijn te verlengen van twee naar vier maanden.
(
42
)	In de eerste zin van het nieuwe artikel 29 van verordening 2019/942 wordt nu, duidelijker, bepaald dat „[e]en beroep tot nietigverklaring van een besluit dat ACER uit hoofde van deze verordening heeft genomen of een beroep wegens nalaten te handelen binnen de gestelde termijnen, […] pas bij het Hof van Justitie van de Europese Unie [kan] worden ingeleid nadat de in artikel 28 bedoelde beroepsprocedure is uitgeput”.
(
43
)	Bij dat besluit werd artikel 20 van besluit nr. 1‑2011 tot vaststelling van de regels voor de organisatie en de procesvoering bij de raad van beroep gewijzigd. In (het nieuwe) artikel 21 van het gewijzigde besluit, dat artikel 20 heeft vervangen, wordt bepaald dat de raad van beroep zich ertoe moet beperken om het besluit van het agentschap te bevestigen of de zaak terug te verwijzen naar het bevoegde orgaan van ACER.
(
44
)	Artikel 28, lid 5, van verordening 2019/942 vergemakkelijkt in zekere zin het werk van de raad van beroep, die „het besluit [kan] bekrachtigen, dan wel de zaak [kan] terugverwijzen naar het bevoegde orgaan” van ACER.
(
45
)
(
46
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit (PB 2003, L 176, blz. 1).
(
47
)	Volgens het Gerecht heeft de raad van beroep een eerder verzoek om financiële steun uit hoofde van artikel 12 van de TEN-E-verordening verheven tot een „volwaardige voorwaarde […] wat betreft het bewijs van de risico’s die aan de investering zijn verbonden”, een aanpak die noch door verordening nr. 714/2009, noch door de TEN-E-verordening wordt gerechtvaardigd.
(
48
)	Arrest van 11 maart 2020, Baltic Cable (C‑454/18, EU:C:2020:189, punt 57): „Zoals blijkt uit artikel 1, onder a), van verordening nr. 714/2009, zijn op die toewijzing van koppelingscapaciteit geharmoniseerde beginselen van toepassing, die het mogelijk moeten maken eerlijke regels voor de grensoverschrijdende handel in elektriciteit te stellen, om de mededinging op de interne markt voor elektriciteit te bevorderen.”
(
49
)	Zie het verslag van de deskundigengroep van de Commissie voor elektriciteitsinterconnectie: „Towards a sustainable and integrated Europe”, november 2017, https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/report_of_the_commission_expert_group_on_electricity_interconnection_targets.pdf, blz. 10‑14.
(
50
)	In de periode 2014‑2020 heeft het financieringsinstrument met de benaming Connecting Europe Facility bijgedragen tot de financiering van 107 projecten van gemeenschappelijk belang, met een totale begroting van 4,7 miljard EUR. Bijna twee derde van dit bedrag werd besteed aan elektriciteitstransmissie- en opslagprojecten en aan intelligente elektriciteitsnetwerken. Zie de gegevens van de Europese Commissie in: Connecting Europe Facility. Energy. Supported actions 2014‑2020, mei 2021, https://cinea.ec.europa.eu/system/files/2021‑05/CEF_Energy_supporting-actions_2021.pdf.
(
51
)	De TEN-E-verordening is gewijzigd omdat zij na de vaststelling van de Europese Green Deal en de nieuwe richtsnoeren voor het energiebeleid niet langer geschikt was om het bereiken van klimaatneutraliteit in de Unie te waarborgen, en wel bij verordening (EU) 2022/869 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2022 betreffende richtsnoeren voor trans-Europese energie-infrastructuur, tot wijziging van verordeningen (EG) nr. 715/2009, (EU) 2019/942 en (EU) 2019/943, en richtlijnen 2009/73/EG en (EU) 2019/944, en tot intrekking van de TEN-E-verordening (PB 2022, L 152, blz. 45).
(
52
)	Beschikking nr. 1364/2006/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot opstelling van richtsnoeren voor trans-Europese netwerken in de energiesector en houdende intrekking van de beschikkingen 96/391/EG en nr. 1229/2003/EG (PB 2006, L 262, blz. 1) is de voorloper van de TEN-E-verordening. Deze beschikking creëerde een zeer precair kader voor de ondersteuning van de trans-Europese energienetwerken, dat geen algemene regeling voor de financiering van die infrastructuur omvatte, anders dan de mogelijkheid om een beroep te doen op financiering door de Unie.
(
53
)	Cursivering van mij.
(
54
)	In diezelfde zin wordt in de laatste zin van overweging 23 van verordening nr. 714/2009 verklaard dat „[o]ntheffingen die in het kader van verordening [nr. 1228/2003] zijn gemaakt, […] van toepassing [dienen] te blijven tot de geplande einddatum die in het ontheffingsbesluit is vastgesteld”.
(
55
)	Arrest van 11 maart 2020, Baltic Cable (C‑454/18, EU:C:2020:189, punt 48).
(
56
)	SEC(2003) 160 def., mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement overeenkomstig artikel 251, lid 2, tweede alinea, van het EG-Verdrag over het gemeenschappelijk standpunt van de Raad met het oog op de aanneming van een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, zie E. Bijlage.
(
57
)
(
58
)	Note of DG Energy & Transport on Directives 2003/54‑55 and Regulation 1228/03 in the electricity and gas internal market about exemptions from certain provisions of the third party access regime, 30 januari 2004, blz. 1: „The possibility for such exemptions is clearly an exception to the general rule of third party access which is the basis of the new competitive market for electricity and gas. Exemptions will therefore only be granted exceptionally and on a case-by-case basis. There will be no block exemptions for specific types of infrastructure and all cases will be assessed on their merits. This consideration is particularly relevant since there is no possibility of exemptions for existing infrastructure and therefore any decision to give new pieces of infrastructure a different status must be clearly justified.”
(
59
)	Document SEC(2009) 642 final, 6.5.2009, Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity – New Infrastructure Exemptions. In punt 17 wordt verklaard: „Exemptions are an exception to the general rule of regulated [third party access]. Such exceptions have to be limited to what is strictly necessary to realise the investment and the scope of the exemptions has to be proportionate.”
(
60
)	De Commissie heeft een soortgelijke redenering gevolgd om een door een Tsjechische gasopslagbeheerder aangevraagde ontheffing af te wijzen in haar besluit C(2011) 4509 van 27 juni 2011 met betrekking tot een ondergrondse gasopslaginstallatie te Dambořice, beschikbaar op https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/2011_damborice_decision_en.pdf. De ontheffingsaanvraag was gebaseerd op artikel 36, lid 1, van richtlijn 2009/73, dat van toepassing is op de aardgasmarkt en vergelijkbaar is met het verzoek om vrijstelling van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009.
(
61
)	Op dit punt beschikt ACER over een zekere beoordelingsmarge, zoals is erkend in verband met gelijkwaardige vrijstellingen op de aardgasmarkt in het arrest van 4 december 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Commissie (C‑342/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:1043, punt 48).
(
62
)	Daar moet ik aan toevoegen dat Aquind later financiering heeft aangevraagd via de algemene regeling.