62007TJ0059_IT
Parti
Motivazione della sentenza
Dispositivo
Parti
Nella causa T‑59/07,
Polimeri Europa SpA,
con sede in Brindisi, rappresentata dagli avv.ti M. Siragusa e F. Moretti,
ricorrente,
contro
Commissione europea, rappresentata dai sigg. V. Di Bucci, G. Conte e V. Bottka, in qualità di agenti,
convenuta,
avente ad oggetto una domanda diretta a ottenere l’annullamento della decisione della Commissione 29 novembre 2006, C (2006) 5700 def., relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’Accordo SEE (Caso COMP/F/38.638 – Gomma butadiene e gomma stirene e butadiene del tipo emulsione), o, in subordine, l’annullamento o la riduzione dell’ammenda inflitta alla Polimeri Europa SpA,
IL TRIBUNALE (Prima Sezione),
composto dal sig. F. Dehousse (relatore), facente funzione di presidente, dalla sig.ra I. Wiszniewska-Białecka e dal sig. N. Wahl, giudici,
cancelliere: sig.ra K. Pocheć, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 21 ottobre 2009,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Motivazione della sentenza
Fatti
1. Con decisione 29 novembre 2006, C (2006) 5700 def. (Caso COMP/F/38.638 – Gomma butadiene e gomma stirene e butadiene del tipo emulsione; in prosieguo: la «decisione impugnata»), la Commissione delle Comunità europee ha constatato che varie imprese avevano violato l’art. 81, n. 1, CE e l’art. 53 dell’Accordo sullo spazio economico europeo (SEE) partecipando a un’intesa sul mercato dei prodotti soprammenzionati.
2. Le imprese destinatarie della decisione impugnata sono:
– la Bayer AG, con sede in Leverkusen (Germania);
– The Dow Chemical Company, con sede in Midland (Stati Uniti) (in prosieguo: la «Dow Chemical»);
– la Dow Deutschland Inc., con sede in Schwalbach (Germania);
– la Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (già Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), con sede in Schwalbach;
– la Dow Europe, con sede in Horgen (Svizzera);
– l’ENI SpA, con sede in Roma;
– la Polimeri Europa SpA, con sede in Brindisi (in prosieguo: la «Polimeri»);
– la Shell Petroleum NV, con sede in L’Aia (Paesi Bassi);
– la Shell Nederland BV, con sede in L’Aia;
– la Shell Nederland Chemie BV, con sede in Rotterdam (Paesi Bassi);
– l’Unipetrol a.s., con sede in Praga (Repubblica ceca);
– la Kaučuk a.s., con sede in Kralupy nad Vltavou (Repubblica ceca);
– la Trade-Stomil sp. z o.o., con sede in Łódź (Polonia) (in prosieguo: la «Stomil».
3. La Dow Deutschland, la Dow Deutschland Anlagengesellschaft e la Dow Europe sono interamente controllate, direttamente o indirettamente, dalla Dow Chemical (in prosieguo, congiuntamente: la «Dow») (punti 16‑21 della decisione impugnata).
4. L’attività dell’ENI relativa ai prodotti di cui trattasi è stata svolta inizialmente dall’EniChem Elastomeri Srl, controllata indirettamente dall’ENI tramite la controllata EniChem SpA (in prosieguo: l’«EniChem SpA»). Il 1° novembre 1997, l’EniChem Elastomeri è stata assorbita dall’EniChem SpA. L’ENI controllava il 99,97% dell’EniChem SpA. Il 1° gennaio 2002, l’EniChem SpA ha trasferito la sua attività chimica strategica (compresa l’attività concernente la gomma butadiene e la gomma stirene e butadiene del tipo emulsione) alla Polimeri, propria controllata al 100%. L’ENI controlla direttamente e integralmente la Polimeri dal 21 ottobre 2002. A decorrere dal 1° maggio 2003, l’EniChem SpA ha cambiato la sua denominazione in Syndial SpA (punti 26‑32 della decisione impugnata). La Commissione utilizza, nella decisione impugnata, la denominazione «EniChem» per fare riferimento a qualsiasi società appartenente all’ENI (in prosieguo: l’«EniChem») (punto 36 della decisione impugnata).
5. La Shell Nederland Chemie è una controllata della Shell Nederland, che è a sua volta interamente controllata dalla Shell Petroleum (in prosieguo, congiuntamente: la «Shell») (punti 38‑40 della decisione impugnata).
6. La Kaučuk è stata creata nel 1997 a seguito della fusione tra la Kaučuk Group a.s. e la Chemopetrol Group a.s. Il 21 luglio 1997, l’Unipetrol ha acquisito tutti i beni, i diritti e gli obblighi delle imprese interessate dalla fusione. L’Unipetrol detiene il 100% delle azioni della Kaučuk (punti 45 e 46 della decisione impugnata). Peraltro, secondo la decisione impugnata, la Tavorex s.r.o. (in prosieguo: la «Tavorex»), avente sede nella Repubblica ceca, ha rappresentato la Kaučuk (e il suo predecessore, la Kaučuk Group) nel commercio con l’estero tra il 1991 e il 28 febbraio 2003. Sempre secondo la decisione impugnata, la Tavorex ha rappresentato la Kaučuk, dal 1996, nelle riunioni dell’Associazione europea della gomma sintetica (punto 49 della decisione impugnata).
7. Secondo la decisione impugnata, la Stomil ha rappresentato il produttore polacco Chemical Company Dwory S.A. (in prosieguo: la «Dwory») nelle attività di esportazione per circa trent’anni, almeno fino al 2001. Sempre secondo la decisione impugnata, la Stomil ha rappresentato la Dwory, tra il 1997 e il 2000, nelle riunioni dell’Associazione europea della gomma sintetica (punto 51 della decisione impugnata).
8. Il periodo per il quale è stata constatata l’infrazione va dal 20 maggio 1996 al 28 novembre 2002 (per la Bayer, l’ENI e la Polimeri), dal 20 maggio 1996 al 31 maggio 1999 (per la Shell Petroleum, la Shell Nederland e la Shell Nederland Chemie), dal 1° luglio 1996 al 28 novembre 2002 (per la Dow Chemical), dal 1° luglio 1996 al 27 novembre 2001 (per la Dow Deutschland), dal 16 novembre 1999 al 28 novembre 2002 (per l’Unipetrol e la Kaučuk), dal 16 novembre 1999 al 22 febbraio 2000 (per la Stomil), dal 22 febbraio 2001 al 28 febbraio 2002 (per la Dow Deutschland Anlagengesellschaft) e dal 26 novembre 2001 al 28 novembre 2002 (per la Dow Europe) (punti 476‑485 e art. 1 del dispositivo della decisione impugnata).
9. La gomma butadiene (in prosieguo: la «BR») e la gomma stirene butadiene del tipo emulsione (in prosieguo: l’«ESBR») sono gomme sintetiche utilizzate essenzialmente per la produzione di pneumatici. Questi due prodotti sono sostituibili tra loro nonché con altre gomme sintetiche e con la gomma naturale (punti 3‑6 della decisione impugnata).
10. Oltre ai destinatari della decisione impugnata, altri produttori asiatici e dell’Europa orientale hanno venduto quantitativi limitati di BR e di ESBR nel territorio del SEE. Inoltre, un volume considerevole di BR viene prodotto direttamente dai principali produttori di pneumatici (punto 54 della decisione impugnata).
11. Il 20 dicembre 2002, la Bayer ha contattato i servizi della Commissione e ha espresso la propria intenzione di cooperare a titolo della comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende e alla riduzione dell’importo delle ammende nei casi di cartelli tra imprese (GU 2002, C 45, pag. 3; in prosieguo: la «comunicazione sulla cooperazione»), in relazione alla BR e all’ESBR. Per quanto riguarda l’ESBR, la Bayer ha fornito una dichiarazione orale con cui ha descritto le attività dell’intesa. Tale dichiarazione è stata registrata su cassetta (punto 67 della decisione impugnata).
12. Il 14 gennaio 2003, la Bayer ha fornito una dichiarazione orale con cui ha descritto le attività dell’intesa relativa alla BR. Tale dichiarazione orale è stata registrata su cassetta. La Bayer ha del pari fornito verbali delle riunioni del comitato BR dell’Associazione europea della gomma sintetica (punto 68 della decisione impugnata).
13. Il 5 febbraio 2003, la Commissione ha notificato alla Bayer la propria decisione di concederle un’immunità condizionale dall’ammenda (punto 69 della decisione impugnata).
14. Il 27 marzo 2003, la Commissione ha effettuato un accertamento, ai sensi dell’art. 14, n. 3, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE] e [82 CE] (GU 1962, n. 13, pag. 204), presso i locali della Dow Deutschland & Co. (punto 70 della decisione impugnata).
15. Tra il settembre 2003 e il luglio 2006 la Commissione ha inviato alle imprese interessate dalla decisione impugnata varie richieste di informazioni ai sensi dell’art. 11 del regolamento n. 17 e dell’art. 18 del regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (GU 2003, L 1, pag. 1) (punto 71 della decisione impugnata).
16. Il 16 ottobre 2003, la Dow Deutschland e la Dow Deutschland & Co. si sono incontrate con i servizi della Commissione e hanno manifestato l’intenzione di cooperare a titolo della comunicazione sulla cooperazione. In occasione di tale incontro è stata fornita una presentazione orale delle attività dell’intesa relative alla BR e all’ESBR. Tale presentazione orale è stata registrata. È stato inoltre costituito un fascicolo contenente i documenti inerenti all’intesa (punto 72 della decisione impugnata).
17. Il 4 marzo 2005, la Dow Deutschland è stata informata che la Commissione intendeva concederle una riduzione dell’ammenda compresa tra il 30% e il 50% (punto 73 della decisione impugnata).
18. Il 7 giugno 2005, la Commissione ha avviato il procedimento e ha inviato una prima comunicazione degli addebiti alle imprese destinatarie della decisione impugnata – ad eccezione dell’Unipetrol – nonché alla Dwory. La prima comunicazione degli addebiti è stata adottata anche nei confronti della Tavorex, ma non le è stata notificata in quanto detta società era in liquidazione dall’ottobre del 2004. Il procedimento nei suoi confronti è stato quindi archiviato (punti 49 e 74 della decisione impugnata).
19. Le imprese di cui trattasi hanno depositato osservazioni scritte relative a tale prima comunicazione degli addebiti (punto 75 della decisione impugnata). Esse hanno inoltre avuto accesso al fascicolo, sotto forma di CD-ROM, nonché alle dichiarazioni orali e ai documenti ad esse relativi presso i locali della Commissione (punto 76 della decisione impugnata).
20. Il 3 novembre 2005, la Manufacture Française des Pneumatiques Michelin (in prosieguo: la «Michelin») ha chiesto di intervenire. Essa ha fornito osservazioni scritte il 13 gennaio 2006 (punto 78 della decisione impugnata).
21. Il 6 aprile 2006, la Commissione ha adottato una seconda comunicazione degli addebiti indirizzata alle imprese destinatarie della decisione impugnata. Le imprese di cui trattasi hanno depositato osservazioni scritte a tale riguardo (punto 84 della decisione impugnata).
22. Il 12 maggio 2006, la Michelin ha presentato una denuncia ai sensi dell’art. 5 del regolamento (CE) della Commissione 7 aprile 2004, n. 773, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (GU L 123, pag. 18) (punto 85 della decisione impugnata).
23. Il 22 giugno 2006, le imprese destinatarie della decisione impugnata, ad eccezione della Stomil, nonché la Michelin, hanno partecipato all’audizione dinanzi alla Commissione (punto 86 della decisione impugnata).
24. In mancanza di sufficienti elementi di prova della partecipazione della Dwory all’intesa, la Commissione ha deciso di archiviare il procedimento nei suoi confronti (punto 88 della decisione impugnata). La Commissione ha inoltre deciso di archiviare il procedimento nei confronti della Syndial (punto 89 della decisione impugnata).
25. Peraltro, mentre inizialmente erano stati utilizzati due numeri di caso diversi (uno per la BR e l’altro per l’ESBR) (COMP/E‑1/38.637 e COMP/E‑1/38.638), la Commissione ha utilizzato, dopo la prima comunicazione degli addebiti, un unico numero (COMP/F/38.638) (punti 90 e 91 della decisione impugnata).
26. Il procedimento amministrativo si è concluso con l’adozione della decisione impugnata, da parte della Commissione, il 29 novembre 2006.
27. Ai sensi dell’art. 1 del dispositivo della decisione impugnata, le seguenti imprese hanno violato l’art. 81 CE e l’art. 53 SEE, commettendo, nei periodi indicati, un’infrazione unica e continuata consistente nel concordare obiettivi di prezzo, nella ripartizione dei clienti mediante accordi di non aggressione e nello scambio di informazioni riservate concernenti prezzi, concorrenti e clienti nei settori della BR e dell’ESBR:
a) la Bayer, dal 20 maggio 1996 al 28 novembre 2002;
b) la Dow Chemical, dal 1° luglio 1996 al 28 novembre 2002; la Dow Deutschland, dal 1° luglio 1996 al 27 novembre 2001; la Dow Deutschland Anlagengesellschaft, dal 22 febbraio 2001 al 28 febbraio 2002; la Dow Europe, dal 26 novembre 2001 al 28 novembre 2002;
c) l’ENI, dal 20 maggio 1996 al 28 novembre 2002; la Polimeri, dal 20 maggio 1996 al 28 novembre 2002;
d) la Shell Petroleum, dal 20 maggio 1996 al 31 maggio 1999; la Shell Nederland, dal 20 maggio 1996 al 31 maggio 1999; la Shell Nederland Chemie, dal 20 maggio 1996 al 31 maggio 1999;
e) l’Unipetrol, dal 16 novembre 1999 al 28 novembre 2002; la Kaučuk, dal 16 novembre 1999 al 28 novembre 2002;
f) la Stomil, dal 16 novembre 1999 al 22 febbraio 2000.
28. Sulla base degli accertamenti di fatto e delle valutazioni giuridiche operate nella decisione impugnata, la Commissione ha irrogato alle imprese di cui trattasi varie ammende il cui importo è stato calcolato conformemente al metodo illustrato negli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5 del trattato CECA (GU 1998, C 9, pag. 3; in prosieguo: gli «orientamenti») nonché nella comunicazione sulla cooperazione.
29. L’art. 2 del dispositivo della decisione impugnata infligge le seguenti ammende:
a) alla Bayer: EUR 0;
b) alla Dow Chemical: EUR 64,575 milioni, di cui:
i) EUR 60,27 milioni in solido con la Dow Deutschland;
ii) EUR 47,355 milioni in solido con la Dow Deutschland Anlagengesellschaft e la Dow Europe;
c) all’ENI e alla Polimeri, in solido: EUR 272,25 milioni;
d) alla Shell Petroleum, alla Shell Nederland e alla Shell Nederland Chemie, in solido: EUR 160,875 milioni;
e) all’Unipetrol e alla Kaučuk, in solido: EUR 17,55 milioni;
f) alla Stomil: EUR 3,8 milioni.
30. L’art. 3 del dispositivo della decisione impugnata ordina alle imprese elencate all’art. 1 di porre immediatamente fine, qualora non vi abbiano ancora provveduto, alle infrazioni descritte nel medesimo articolo e di astenersi dal ripetere qualsiasi atto o comportamento di cui all’art. 1 nonché qualsiasi atto o comportamento che abbia oggetto o effetto equivalente.
Procedimento e conclusioni delle parti
31. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 20 febbraio 2007, la Polimeri ha proposto il presente ricorso.
32. Con decisione del presidente del Tribunale in data 1° aprile 2009, il sig. N. Wahl è stato designato per completare la sezione, in seguito ad impedimento di uno dei suoi membri.
33. Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Prima Sezione) ha deciso di aprire la fase orale del procedimento.
34. Nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste nell’art. 64 del suo regolamento di procedura, il Tribunale ha invitato le parti a rispondere a determinati quesiti e a produrre alcuni documenti. Le parti hanno ottemperato a tali domande nei termini impartiti.
35. Le parti hanno svolto le loro difese e risposto ai quesiti orali del Tribunale all’udienza che ha avuto luogo il 21 ottobre 2009.
36. La Polimeri chiede che il Tribunale voglia:
– adottare le misure istruttorie richieste;
– annullare la decisione impugnata, in tutto o in parte, con le conseguenze che ne derivano per l’importo dell’ammenda;
– in subordine, annullare o ridurre l’ammenda;
– in ogni caso, condannare la Commissione alle spese.
37. La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;
– condannare la Polimeri alle spese.
In diritto
38. A sostegno delle sue conclusioni, la Polimeri deduce, in sostanza, sedici motivi concernenti vizi di procedura, il merito della decisione impugnata e la determinazione dell’importo dell’ammenda.
I – Sulle conclusioni volte ad ottenere l’annullamento parziale della decisione impugnata
A – Sui motivi concernenti i vizi di procedura
1. Sul primo motivo, concernente un utilizzo inappropriato della comunicazione sulla cooperazione
a) Argomenti delle parti
39. La Polimeri sostiene che la decisione impugnata si fonda «per il 90%» sulle dichiarazioni della Bayer e della Dow. La decisione farebbe rinvio per lo più a contributi orali. Le prove documentali sarebbero inoltre limitatissime e suscettibili di varie interpretazioni.
40. Il fine delle dichiarazioni orali sarebbe quello di permettere alla Commissione di iniziare l’indagine. Orbene, nella specie, tali dichiarazioni sarebbero state utilizzate come strumenti di ricerca dei fatti, in larga misura sostituiti all’indagine stessa, e quali mezzi di pressione sulle imprese collaboranti con la Commissione.
41. In particolare, in primo luogo, la Polimeri rileva che la dichiarazione della Bayer del 20 dicembre 2002 è servita a lanciare una sola visita di verifica, nella specie presso la Dow. Nessun’altra impresa menzionata dalla Bayer nella sua prima dichiarazione avrebbe subìto visite di verifica.
42. In secondo luogo, per quanto riguarda le prove prodotte, esse sarebbero molto limitate ed equivoche. Tali documenti potrebbero essere interpretati come prova di scambi di informazioni riservate, o addirittura di accordi, ma potrebbero anche riflettere solo dati presi dal mercato, di conoscenza diffusa nel settore, raccolti da fonti terze.
43. La Polimeri fa riferimento, in particolare, ad appunti presi da uno dei partecipanti a una riunione tenutasi a Düsseldorf (Germania) il 21 febbraio 1996, che essa produce in allegato al ricorso. La Commissione avrebbe inizialmente utilizzato tali documenti quali prove di un accordo sui prezzi, prima di concludere che detta riunione non faceva parte delle presunte riunioni dell’intesa e ritirare i documenti in questione dalle prove a carico. Orbene, il livello di dettaglio di detti documenti sarebbe pari, se non superiore, a quello degli altri documenti redatti dal medesimo partecipante ai quali la Commissione ha attribuito il valore di prova degli accordi illeciti.
44. In tale contesto, le imprese sarebbero state indotte ad aggiungere, nelle loro dichiarazioni, dettagli indimostrabili. Un primo effetto disastroso di tale politica emergerebbe dalle dichiarazioni rese nel secondo giro di interviste. La Polimeri sottolinea pertanto che, in occasione di un incontro del 12 dicembre 2005 con dipendenti della Dow (i sigg. N. e F.), la Commissione avrebbe formulato domande ad hoc per cercare di forzare tali persone a rilasciare dichiarazioni «di comodo» in merito alle presunte riunioni del cartello, ma anche agli eventuali incrementi di prezzo oggetto degli asseriti accordi. La Commissione sarebbe addirittura arrivata a fornire essa stessa i dati di possibili aumenti di prezzo e, allorché non aveva ottenuto i risultati sperati, avrebbe omesso di menzionarlo nella decisione. Del pari, il punto 244 della decisione impugnata dimostrerebbe che la Dow è stata «indotta» a testimoniare. La dichiarazione della Dow del 17 novembre 2005 dimostrerebbe, inoltre, che essa ha modificato la sua versione dei fatti dopo avere preso conoscenza delle dichiarazioni della Bayer. La conclusione della Commissione a tale riguardo non rispecchierebbe le dichiarazioni della Dow. Analogamente, la dichiarazione della Bayer del 6 dicembre 2005 concernente la riunione tenutasi a Düsseldorf il 21 febbraio 1996 (v. punto 43 supra) dimostrerebbe che tale società sarebbe giunta ad accusarsi di atti che non avrebbe commesso.
45. In terzo luogo, la Polimeri rileva che l’unico riferimento normativo al valore delle dichiarazioni raccolte in virtù dei poteri di indagine della Commissione sarebbe contenuto nell’art. 19, n. 1, del regolamento n. 1/2003. Orbene, sarebbe chiaro che la Commissione non può utilizzare le dichiarazioni orali rese dalle imprese nel contesto di una richiesta di immunità come prove decisive dell’esistenza di un’intesa. Ciò sarebbe dovuto al fatto che tali dichiarazioni vengono rese dalle imprese a loro vantaggio. Poiché, secondo la Polimeri, alle dichiarazioni sarebbe stato attribuito dalla Commissione un valore preponderante (la Polimeri sottolinea in particolare che, sulle quindici riunioni citate dalla Commissione asseritamente svoltesi tra le concorrenti, solo quattro sono dotate anche di prove cartacee), l’affermazione secondo cui «le loro [della Syndial e della Polimeri] nette smentite di partecipazione (al cartello o a casi specifici) non possono di per sé avere maggior peso delle prove in possesso della Commissione» (punto 327 della decisione impugnata) rispecchierebbe un sistema in cui l’accusa, che sarebbe anche giudice, approfitterebbe impunemente dei suoi poteri.
46. Peraltro, la giurisprudenza citata dalla Commissione ai punti 203‑205 della decisione impugnata non andrebbe nella direzione da essa voluta. Il Tribunale avrebbe infatti rilevato che la dichiarazione di un’impresa accusata di aver partecipato ad un’intesa, la cui esattezza viene contestata da varie altre imprese accusate, non può essere considerata una prova sufficiente dell’esistenza di un’infrazione commessa da queste ultime senza essere suffragata da altri elementi di prova (sentenza del Tribunale 8 luglio 2004, cause riunite T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, JFE Engineering e a./Commissione, Racc. pag. II‑2501). Tale orientamento sarebbe stato confermato dalla Corte in sede di impugnazione.
47. La Polimeri aggiunge che gli argomenti da essa sviluppati non attengono al «merito del caso», come afferma la Commissione nelle sue memorie. Secondo la Polimeri, le sue censure riguardano la lesione del diritto della difesa causata dall’inversione dell’onere probatorio derivante dall’utilizzo affatto singolare che è stato compiuto delle dichiarazioni delle imprese che hanno chiesto misure di clemenza. La Polimeri rileva che la Commissione risponde ai suoi argomenti, nell’ambito dell’ottavo motivo, invocando la giurisprudenza relativa all’onere della prova. Tuttavia, la giurisprudenza richiamata a tale riguardo non sarebbe pertinente, in quanto, nelle cause cui fa riferimento la Commissione, il coinvolgimento delle imprese sarebbe stato corroborato da prove documentali. Nella specie, la decisione conterrebbe una parte generale che non sarebbe altro che un puzzle di dichiarazioni.
48. La Commissione rileva che le censure formulate dalla Polimeri riguardano la prova dell’infrazione, e quindi il merito del caso, piuttosto che pretesi vizi di procedura. La Commissione rinvia pertanto alla parte del controricorso relativa a presunti errori nella valutazione degli elementi probatori sulla sussistenza del cartello.
b) Giudizio del Tribunale
49. In via preliminare, occorre considerare che, sebbene alcuni degli argomenti sviluppati nell’ambito del primo motivo riguardino la prova dell’infrazione e siano pertanto inconferenti nell’ambito dei motivi vertenti sui vizi di procedura asseritamente intervenuti nell’adozione della decisione impugnata, la Polimeri contesta altresì, in via generale, l’utilizzo che la Commissione ha fatto delle dichiarazioni rese dalle imprese quali elementi di prova. A tal riguardo, la Polimeri sostiene, in sostanza, che alle dichiarazioni rese dalle imprese è stata attribuita troppa importanza, a scapito delle prove documentali, e che dette dichiarazioni non sono attendibili.
50. Si deve ricordare che, sotto il profilo dell’onere della prova relativa a una violazione dell’art. 81, n. 1, CE, spetta alla Commissione fornire la prova delle infrazioni che essa constata e produrre gli elementi di prova idonei a dimostrare l’esistenza dei fatti che integrano l’infrazione (sentenze della Corte 17 dicembre 1998, causa C‑185/95 P, Baustahlgewebe/Commissione, Racc. pag. I‑8417, punto 58, e 8 luglio 1999, causa C‑49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni, Racc. pag. I‑4125, punto 86). Pertanto, è necessario che la Commissione raccolga elementi di prova precisi e concordanti per dimostrare che l’infrazione dedotta abbia avuto luogo (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 6 luglio 2000, causa T‑62/98, Volkswagen/Commissione, Racc. pag. II‑2707, punto 43 e la giurisprudenza citata).
51. Peraltro, di norma le attività derivanti da pratiche ed accordi anticoncorrenziali si svolgono in modo clandestino, le riunioni sono segrete e la documentazione ad esse relativa è ridotta al minimo. Ne consegue che, anche qualora la Commissione scopra documenti attestanti in modo esplicito un contatto illegittimo tra operatori, tali documenti saranno di regola solo frammentari e sporadici, di modo che si rivela spesso necessario ricostituire taluni dettagli per via di deduzioni. Pertanto, nella maggior parte dei casi, l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale dev’essere dedotta da un certo numero di coincidenze e di indizi i quali, considerati nel loro insieme, possono rappresentare, in mancanza di un’altra spiegazione coerente, la prova di una violazione delle regole sulla concorrenza (sentenze della Corte 7 gennaio 2004, cause riunite C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Aalborg Portland e a./Commissione, Racc. pag. I‑123, punti 55‑57, e 25 gennaio 2007, cause riunite C‑403/04 P e C‑405/04 P, Racc. pag. I‑729, punto 51).
52. Al riguardo nessuna norma né alcun principio generale del diritto comunitario impediscono alla Commissione di avvalersi, contro un’impresa, delle dichiarazioni di altre imprese incriminate. In caso contrario, l’onere della prova dei comportamenti contrari agli artt. 81 CE e 82 CE, che incombe alla Commissione, sarebbe insostenibile e incompatibile con il compito di vigilanza sulla corretta applicazione di tali disposizioni ad essa attribuito dal Trattato CE (sentenze del Tribunale 20 aprile 1999, cause riunite T‑305/94, T‑306/94, T‑307/94, T‑313/94, T‑314/94, T‑315/94, T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 e T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV e a./Commissione, detta «PVC II», Racc. pag. II‑931, punto 512, e JFE Engineering/Commissione, cit. al punto 46 supra, punto 192).
53. Inoltre, le dichiarazioni rese a nome di un’impresa hanno un valore probatorio non trascurabile, poiché comportano rischi giuridici ed economici considerevoli (v., in tal senso, sentenze JFE Engineering e a./Commissione, cit. al punto 46 supra, punti 205 e 211, e Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 103).
54. È vero che la dichiarazione di un’impresa accusata di aver partecipato ad un’intesa, la cui esattezza viene contestata da varie altre imprese accusate di aver partecipato alla medesima intesa, non può essere considerata una prova sufficiente dell’esistenza di un’infrazione commessa da queste ultime senza essere suffragata da altri elementi di prova (sentenza JFE Engineering e a./Commissione, cit. al punto 46 supra, punto 219).
55. Tuttavia, nel caso di specie, la decisione impugnata si fonda su diverse dichiarazioni di imprese concordanti, vale a dire sulle dichiarazioni della Bayer, della Dow e della Shell, per cui le une vengono suffragate dalle altre (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 26 aprile 2007, cause riunite T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 e T‑136/02, Bolloré SA e a./Commissione, Racc. pag. II‑947, punto 168). Peraltro, è pacifico che la decisione impugnata è parimenti suffragata da prove documentali, segnatamente da appunti manoscritti presi in occasione delle riunioni. La circostanza che la Polimeri contesti il valore probatorio di tali documenti non può rimettere in discussione la decisione impugnata per quanto riguarda la procedura seguita dalla Commissione.
56. Alla luce delle considerazioni che precedono, non vi sono elementi idonei a concludere che la decisione sia affetta da vizi di procedura tali da inficiarne la legittimità.
57. Gli altri argomenti presentati dalla Polimeri non sono tali da rimettere in discussione tale conclusione.
58. Quanto alla circostanza dedotta secondo cui la Commissione non potrebbe utilizzare le dichiarazioni rese nell’ambito della comunicazione sulla cooperazione, occorre rilevare, in primo luogo, che nessuna disposizione vieta alla Commissione di utilizzare tali dichiarazioni per dimostrare l’esistenza di un’infrazione alle regole di concorrenza. In secondo luogo, tali dichiarazioni non possono essere considerate prive di valore probatorio, poiché le dichiarazioni contrarie agli interessi dei dichiaranti devono essere considerate, in linea di princi pio, come elementi di prova particolarmente affidabili (sentenza Bolloré SA e a./Commissione, cit. al punto 55 supra, punto 166). In terzo luogo, benché una certa diffidenza nei confronti di deposizioni volontarie dei principali partecipanti ad un’intesa illecita sia generalmente opportuna, vista la possibilità che tali soggetti tendano a minimizzare l’importanza del loro contributo all’infrazione e ad esagerare quella del contributo degli altri, ciò non toglie che l’argomento della Polimeri non risponde alla logica intrinseca della procedura prevista dalla comunicazione sulla cooperazione. Infatti, il fatto di chiedere il beneficio dell’applicazione di tale comunicazione al fine di ottenere una riduzione dell’ammenda non crea necessariamente un incentivo a presentare elementi probatori che deformano la realtà quanto al comportamento degli altri partecipanti all’intesa. Ogni tentativo di indurre la Commissione in errore potrebbe rimettere in discussione la sincerità e la completezza della cooperazione del richiedente e, pertanto, mettere in pericolo la possibilità che questo possa beneficiare pienamente della comunicazione sulla cooperazione (sentenza del Tribunale 16 novembre 2006, causa T‑120/04, Peróxidos Orgánicos/Commissione, Racc. pag. II‑4441, punto 70). In particolare, occorre considerare che il fatto che una persona confessi di aver commesso un’infrazione e ammetta in tal modo l’esistenza di fatti che oltrepassano quelli la cui esistenza poteva essere dedotta direttamente dai documenti di cui trattasi implica a priori, in assenza di circostanze particolari che indichino il contrario, che questa persona si è decisa a dire la verità (sentenza JFE Engineering e a./Commissione, cit. al punto 46 supra, punto 212).
59. Con riferimento al fatto che talune delle imprese partecipanti sarebbero state «indotte» a rilasciare dichiarazioni, la Polimeri lamenta, di fatto, una violazione del principio di buona amministrazione. Occorre osservare al riguardo che tra le garanzie previste dall’ordinamento giuridico comunitario nei procedimenti amministrativi figura, in particolare, il principio di buona amministrazione, al quale si ricollega l’obbligo dell’istituzione competente di esaminare con cura e imparzialità tutti gli elementi pertinenti della fattispecie (sentenze del Tribunale 24 gennaio 1992, causa T‑44/90, La Cinq/Commissione, Racc. pag. II‑1, punto 86, e 18 giugno 2008, causa T‑410/03, Hoechst/Commissione, Racc. pag. II‑881, punto 129). Orbene, una violazione del principio di buona amministrazione può comportare l’annullamento della decisione di cui trattasi, ove si dimostri che, in mancanza di tale irregolarità, la suddetta decisione avrebbe avuto un contenuto diverso (v., in tal senso, sentenza della Corte 16 dicembre 1975, cause riunite 40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, punto 91; v. anche sentenza Volkswagen/Commissione, cit. al punto 50 supra, punto 283). Nel caso di specie, la Polimeri non ha fornito una simile prova. In ogni caso, anche volendo ammettere che l’asserita violazione del principio di buona amministrazione conduca il Tribunale a non prendere in considerazione le dichiarazioni di imprese indicate dalla Polimeri, ciò non andrebbe a compromettere gli altri elementi contenuti nella decisione impugnata. Non vi sono dunque elementi che consentano di ritenere che, in tale contesto, la Commissione sarebbe stata indotta a concludere per l’assenza di infrazione alle regole di concorrenza.
60. Sulla scorta di quanto precede, il primo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
2. Sul secondo motivo, concernente l’invio ingiustificato di una seconda comunicazione degli addebiti
a) Argomenti delle parti
61. La Polimeri sottolinea che la comunicazione agli interessati di ulteriori addebiti dev’essere effettuata solo qualora il risultato degli accertamenti induca la Commissione a porre fatti nuovi a carico delle imprese, o a modificare sensibilmente gli elementi di prova delle infrazioni contestate.
62. Nella specie la Commissione avrebbe giustificato l’invio della nuova comunicazione degli addebiti sulla scorta dei numerosi elementi probatori rinvenuti ad esito di un supplemento di indagini nel periodo successivo alla ricezione delle osservazioni scritte delle parti interessate sulla prima comunicazione degli addebiti. Orbene, la Commissione si sarebbe limitata a raccogliere nuove dichiarazioni delle medesime società e spesso dei medesimi soggetti, relativamente ad eventi già oggetto di diverse dichiarazioni.
63. L’unico vero elemento di novità sarebbe la richiesta di intervento formulata dalla Michelin il 3 novembre 2005, concretizzatasi nelle osservazioni depositate il 13 gennaio 2006 e nella trasmissione di dati relativi ai prezzi pagati ai propri fornitori nel periodo di riferimento. Tuttavia, i dati forniti dalla Michelin non sarebbero stati utilizzati dalla Commissione.
64. La nuova comunicazione degli addebiti non sarebbe quindi giustificata da alcun nuovo elemento e non apparirebbe lecita in base alla giurisprudenza. Inoltre, essa avrebbe comportato un notevole ritardo nello svolgimento del procedimento ed una duplicazione dello sforzo difensivo delle imprese .
65. Inoltre, la funzione della comunicazione degli addebiti sarebbe stata snaturata, in quanto essa sarebbe stata utilizzata come uno strumento per replicare agli argomenti dedotti dalle imprese. Peraltro, le risposte della Syndial e della Polimeri sarebbero state utilizzate dalla Commissione come uno strumento di affinamento della sua tesi, eliminandone deliberatamente gli elementi che avrebbero potuto affievolire la medesima. La Polimeri rileva, a tale riguardo, che scompaiono dall’accurata analisi quantitativa sulle variazioni di prezzo ogni accenno quantitativo al rapporto fra mercato totale del prodotto o dei prodotti e mercato ipoteticamente controllato dall’asserito cartello nonché la constatazione fondamentale della sostituibilità tra la gomma naturale e la gomma sintetica.
66. Infine, la decisione impugnata, rispetto alla seconda comunicazione degli addebiti, incorporerebbe un enorme cambiamento in relazione alla quantificazione del mercato dei prodotti interessati. Tale mercato sarebbe stato calcolato, nel 2001, in EUR 820 milioni nella seconda comunicazione degli addebiti e in EUR 550 milioni nella decisione impugnata (punto 66). Tale differenza di oltre il 30%, che risulterebbe sprovvista di qualsiasi spiegazione, produrrebbe effetti negativi sulla situazione delle imprese. Essa cambierebbe il rapporto fra mercato coperto dai partecipanti all’asserita intesa e mercato «non condizionato» nonché la posizione delle imprese sul mercato e, dunque, l’ipotetica capacità di ciascuna di queste ultime di incidere sulle dinamiche concorrenziali. Tali elementi sarebbero nuovi e la Polimeri denuncia la violazione dei suoi diritti della difesa per non aver potuto far valere i propri argomenti al riguardo.
67. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa sostiene, in sostanza, che l’invio di una seconda comunicazione degli addebiti nella fattispecie non rappresenti alcuna irregolarità.
b) Giudizio del Tribunale
68. La comunicazione degli addebiti è un documento di natura processuale e preparatoria che, al fine di garantire l’esercizio efficace dei diritti della difesa, circoscrive l’oggetto del procedimento amministrativo avviato dalla Commissione, impedendo così a quest’ultima di formulare altre censure nella decisione con cui essa conclude il procedimento di cui trattasi (ordinanza della Corte 18 giugno 1986, cause riunite 142/84 e 156/84, British American Tobacco e Reynolds Industries/Commissione, Racc. pag. 1899, punti 13 e 14; v., per analogia, sentenza della Corte 10 luglio 2008, causa C‑413/06 P, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, Racc. pag. I‑4951, punto 63).
69. Peraltro, la formulazione di una comunicazione degli addebiti da parte della Commissione non può in alcun caso essere considerata una prova della presunzione della colpevolezza dell’impresa interessata. In caso contrario, l’avvio di un qualsiasi procedimento in materia sarebbe potenzialmente idoneo a violare il principio della presunzione d’innocenza (sentenza della Corte 21 settembre 2006, causa C‑167/04 P, JCB Service/Commissione, Racc. pag. I‑8935, punto 99).
70. Ciò premesso, la formulazione, nella fattispecie, di una seconda comunicazione degli addebiti non è idonea in quanto tale a costituire una qualsivoglia irregolarità.
71. Nei limiti in cui gli argomenti della Polimeri possano essere intesi come riferiti, di fatto, ad una violazione del principio della ragionevole durata, occorre ricordare che una tale violazione, anche ad assumerla per avvenuta, può costituire un motivo di annullamento solo nel caso di una decisione che constati la commissione di infrazioni, qualora risulti provato che la violazione di detto principio ha pregiudicato i diritti della difesa delle imprese interessate. Al di fuori di tale specifica ipotesi, il mancato rispetto dell’obbligo di decidere entro un termine ragionevole non incide sulla validità del procedimento amministrativo (v., in tal senso, sentenza della Corte 21 settembre 2006, causa C‑105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, Racc. pag. I‑8725, punti 42‑44; v. anche sentenze del Tribunale 14 febbraio 2001, causa T‑62/99, Sodima/Commissione, Racc. pag. II‑655, punto 94, e 16 dicembre 2003, cause riunite T‑5/00 e T‑6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Commissione, Racc. pag. II‑5761, punto 74).
72. Orbene, nella fattispecie, in ogni caso, l’argomento sviluppato dalla Polimeri dovrebbe essere considerato generico e non sarebbe tale da dimostrare l’esistenza di una violazione dei diritti della difesa, che deve essere esaminata in funzione delle circostanze specifiche di ciascun caso di specie (v., in tal senso, sentenze Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, cit. al punto 71 supra, punto 59, e Hoechst/Commissione, cit. al punto 59 supra, punto 228).
73. Quanto alla circostanza che la seconda comunicazione degli addebiti presenterebbe modifiche rispetto alla prima comunicazione degli addebiti, occorre ricordare che tale documento processuale è per sua natura provvisorio e soggetto a modifiche che la Commissione può apportare nell’ambito della propria successiva valutazione alla luce delle osservazioni presentatele in risposta dalle parti e di altre constatazioni di fatto. Infatti, la Commissione deve tener conto degli elementi derivanti dall’intero procedimento amministrativo, o per abbandonare censure che siano ingiustificate, o per rettificare ed integrare sia in fatto che in diritto i suoi argomenti a sostegno delle censure che essa formula (v. sentenza Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, cit. al punto 68 supra, punto 69 e la giurisprudenza ivi citata). Pertanto, se la Commissione ha la facoltà di modificare, sia in fatto che in diritto, la propria posizione tra la comunicazione degli addebiti e la decisione finale, a fortiori essa ha la facoltà di farlo tra due comunicazioni degli addebiti.
74. Infine, con riferimento al fatto che la decisione impugnata introdurrebbe un cambiamento in relazione alla quantificazione del mercato dei prodotti interessati, gli argomenti della Polimeri non suffragano il motivo da essa dedotto. Infatti, con il suo secondo motivo, la Polimeri contesta l’invio, da parte della Commissione, di una seconda comunicazione degli addebiti. Orbene, attraverso i suoi argomenti, la Polimeri censura il fatto che la Commissione non le ha concesso maggiori possibilità di difendersi nel corso del procedimento amministrativo. Gli argomenti della Polimeri al riguardo sono quindi inconferenti.
75. In ogni caso, occorre ricordare che il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento suscettibile di concludersi con l’inflizione di sanzioni, in particolare ammende o penalità di mora, costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario, che va osservato anche se si tratta di un procedimento di natura amministrativa (sentenze della Corte 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Racc. pag. 461, punto 9, e 2 ottobre 2003, causa C‑176/99 P, Arbed/Commissione, Racc. pag. I‑10687, punto 19; sentenza Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Commissione, cit. al punto 71 supra, punto 32). Tale principio impone, in particolare, che la comunicazione degli addebiti inviata dalla Commissione ad un’impresa alla quale essa intende infliggere una sanzione per violazione delle regole di concorrenza contenga gli elementi essenziali della contestazione mossa contro tale impresa, quali i fatti addebitati, la qualificazione data a questi ultimi e gli elementi di prova sui quali si fonda la Commissione, affinché l’impresa in questione sia in grado di far valere utilmente i propri argomenti nell’ambito del procedimento amministrativo attivato a suo carico (v. sentenze Arbed/Commissione, cit., punto 20 e giurisprudenza ivi citata, e Hoechst/Commissione, cit. al punto 59 supra, punto 421).
76. Nella fattispecie è sufficiente rilevare, come debitamente sottolineato dalla Commissione, che la riduzione del valore del mercato della BR e dell’ESBR non è stata presa in considerazione, nella decisione impugnata, come elemento a carico delle imprese di cui trattasi. Ne consegue che non si ravvisa alcuna violazione dei diritti della difesa della Polimeri. Inoltre, come già ricordato al punto 73 supra, la comunicazione degli addebiti è per sua natura provvisoria e soggetta a modifiche, sia in fatto che in diritto. Peraltro, ciò non impedisce alla Polimeri di contestare dinanzi al Tribunale la quantificazione del valore del mercato di cui trattasi nell’ambito del quarto e decimo motivo del presente ricorso.
77. Alla luce di tali elementi, il secondo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
3. Sul terzo motivo, concernente, in sostanza, la violazione dei diritti della difesa della Polimeri
a) Argomenti delle parti
78. La Polimeri rileva che la Commissione esclude, nella decisione impugnata, ogni imputabilità diretta nei confronti della Syndial, mentre le aveva invece inviato sia la prima che la seconda comunicazione degli addebiti (punto 374 della decisione impugnata).
79. Ne conseguirebbe che, sebbene la Polimeri nel periodo intercorrente tra il 20 maggio 1996 e il 1° gennaio 2002 non abbia operato nella produzione e distribuzione dei prodotti interessati, essendo divenuta cessionaria delle attività BR ed ESBR solo a partire dal 1° gennaio 2002, la Commissione le attribuirebbe una responsabilità per quasi sette anni (dal 20 maggio 1996 al 28 novembre 2002) (punto 373 della decisione impugnata).
80. Ciò premesso, la Polimeri non avrebbe avuto modo di replicare alla nuova valutazione giuridica posta a fondamento della sua responsabilità. Esisterebbe una differenza tra il fatto che le venga attribuita una responsabilità in solido con la società che materialmente ha posto in essere le condotte incriminate e il fatto che le venga addossata la responsabilità in via esclusiva per l’intero periodo di durata del presunto cartello. L’esclusione della Syndial dai destinatari della decisione impugnata avrebbe quindi inciso profondamente sulla posizione della Polimeri e sulla sua strategia difensiva.
81. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa rileva che, diversamente da quanto vorrebbe far credere la Polimeri, essa le aveva imputato, nelle due comunicazioni degli addebiti, una responsabilità per l’intera durata del cartello. La circostanza che la stessa responsabilità possa anche essere addebitata in solido alla Syndial non potrebbe aver avuto alcuna influenza sulla linea difensiva della Polimeri. Inoltre, la Polimeri non spiegherebbe in che modo una responsabilità solidale della Syndial avrebbe potuto condurre ad un esito diverso del procedimento.
b) Giudizio del Tribunale
82. Si deve ritenere che, con il suo terzo motivo, la Polimeri faccia valere di fatto una violazione dei diritti della difesa, dal momento che la Commissione non le avrebbe permesso di far valere le sue osservazioni in merito ad una potenziale esclusione della Syndial dai destinatari della decisione impugnata.
83. Il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento suscettibile di concludersi con l’irrogazione di sanzioni, in particolare ammende o penalità, costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario, che va osservato anche se si tratta di un procedimento di natura amministrativa. Tale principio impone, in particolare, che la comunicazione degli addebiti inviata dalla Commissione ad un’impresa alla quale essa intende infliggere una sanzione per violazione delle regole di concorrenza contenga gli elementi essenziali della contestazione mossa contro tale impresa, quali i fatti addebitati, la qualificazione data a questi ultimi e gli elementi di prova sui quali si fonda la Commissione, affinché l’impresa in questione sia in grado di far valere utilmente i propri argomenti nell’ambito del procedimento amministrativo attivato a suo carico (v. la giurisprudenza citata ai punti 74 e 75 supra).
84. Il terzo motivo della Polimeri si basa sulla premessa secondo la quale, nelle comunicazioni degli addebiti, la Commissione avrebbe accertato la responsabilità dell’EniChem SpA (divenuta Syndial), per il periodo intercorrente tra il 20 maggio 1996 e il 1° gennaio 2002, mentre, nella decisione impugnata, la Commissione attribuirebbe la responsabilità alla sola Polimeri, anche per il periodo suindicato, durante il quale essa non operava nella produzione e distribuzione dei prodotti interessati.
85. Orbene, innanzitutto, nella seconda comunicazione degli addebiti si constata che, in particolare considerando la cessione delle attività operata il 1° gennaio 2002 fra l’EniChem SpA e la Polimeri e l’appartenenza di tali due società alla medesima impresa, la Polimeri deve essere considerata responsabile per l’infrazione relativamente al periodo intercorrente tra il 20 maggio 1996 e il 28 novembre 2002. Ne risulta che la seconda comunicazione degli addebiti, allo stesso modo della decisione impugnata (punti 365‑373), constata la responsabilità della Polimeri per l’intero periodo dell’infrazione, con riferimento quindi anche ai comportamenti posti in essere dall’EniChem SpA prima del 1° gennaio 2002.
86. La seconda comunicazione degli addebiti precisa poi che, poiché l’EniChem SpA controllava al 100% il capitale della Polimeri tra il 1° gennaio ed il 20 ottobre 2002, la Syndial deve essere ritenuta responsabile per l’infrazione in solido con la Polimeri per il periodo suindicato. Ne consegue che, nella seconda comunicazione degli addebiti, la Syndial viene considerata responsabile solo per un periodo limitato, nella sua qualità di controllante della Polimeri tra il 1° gennaio ed il 20 ottobre 2002, e non invece per tutta la durata dell’infrazione.
87. Ne deriva che la premessa della Polimeri è errata.
88. In assenza di argomenti più circostanziati, occorre quindi respingere il motivo concernente la violazione dei diritti della difesa della Polimeri a tal riguardo.
89. Quanto all’argomento sollevato dalla Polimeri in udienza, secondo cui l’esclusione della Syndial dai destinatari della decisione impugnata avrebbe consentito alla Commissione di «evitare» la limitazione dell’ammenda al 10% del fatturato, e supponendo che un tale argomento sia ricevibile malgrado la sua tardività, occorre rilevare che esso è riconducibile agli argomenti sviluppati nell’ambito del sedicesimo motivo. Orbene, per tutto quanto esposto ai punti 313‑316 infra, tale argomento deve essere respinto.
90. Alla luce di tali elementi, il terzo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
B – Sui motivi concernenti il merito della decisione impugnata
1. Sul quarto motivo, concernente una definizione non corretta del mercato rilevante
a) Argomenti delle parti
91. La Polimeri afferma che, nella decisione impugnata, la Commissione ha accorpato i due casi relativi alla BR e all’ESBR, che erano invece separati durante l’indagine. L’esame di questo ipotetico settore congiunto si esaurirebbe nella produzione di una tabella (tabella 3 della decisione impugnata) priva di qualsiasi commento esplicativo. La Polimeri sottolinea che, nei procedimenti in materia di concentrazioni, la Commissione si è dimostrata costantemente orientata ad individuare due mercati separati. Nella specie, la Polimeri sostiene che non sussistono i presupposti, né sotto il profilo tecnico/commerciale né sotto l’aspetto del sistema competitivo, per tale accorpamento.
92. In primo luogo, la Polimeri afferma che la BR compete con la gomma naturale. Essa verrebbe utilizzata negli pneumatici per veicoli commerciali, leggeri e pesanti, soprattutto nella fiancata dello pneumatico stesso. Fornendo un’analisi in merito, la Polimeri sostiene che il mercato della BR dovrebbe includere la somma del mercato della BR e di una parte di quello della gomma naturale. In tale contesto, la quota di mercato della Polimeri non avrebbe mai superato l’11,8% tra il 1996 e il 2002. La Polimeri sottolinea che, nella tabella 1 della decisione impugnata, la Commissione avrebbe eliminato qualsiasi riferimento alle quote di mercato, al mercato totale della BR e alla parte di tale mercato non coperta dalle imprese interessate. Tali dati, benché contestabili secondo la Polimeri, sarebbero stati ripresi nella seconda comunicazione degli addebiti. Non esisterebbe quindi alcun riferimento, nella decisione impugnata, al potere condizionante del mercato da parte dell’asserito cartello, né al potere condizionante di ciascuno dei partecipanti. La Polimeri aggiunge che i cambiamenti operati dalla Commissione sono diretti ad eliminare elementi che rendono contestabile la sua analisi, quali il livello di copertura del mercato rappresentato dalle imprese interessate, che sarebbe stato molto inferiore a quello inizialmente indicato nella seconda comunicazione degli addebiti.
93. In secondo luogo, la Polimeri sottolinea che l’ESBR è la gomma di uso più generale, che si adatta a molteplici applicazioni pur non eccellendo in alcuna. Il settore d’impiego prevalente sarebbe la produzione del battistrada degli pneumatici per vettura. Tuttavia, non esisterebbe segmento applicativo nel quale l’ESBR non possa essere tecnicamente sostituita. Fornendo analisi a tale riguardo, la Polimeri sostiene che il mercato dell’ESBR dovrebbe includere la somma del mercato dell’ESBR e di una parte di quello della gomma naturale. In tale contesto, la quota di mercato della Polimeri non avrebbe mai superato il 13,8% tra il 1996 e il 2002. Anche qui, per l’ESBR sarebbero scomparse, nella decisione impugnata, le quote di mercato, nonché il riferimento al mercato totale e la quantificazione delle vendite degli altri produttori. La Polimeri sottolinea di avere contestato, per quanto riguarda le vendite degli altri produttori, i dati inizialmente contenuti nella seconda comunicazione degli addebiti.
94. In terzo luogo, pur ritenendo che i mercati della BR e dell’ESBR non avrebbero dovuto essere accorpati, la Polimeri sottolinea che la Commissione, nella decisione impugnata, avrebbe modificato radicalmente la valorizzazione del mercato combinato. La Polimeri rileva che la valorizzazione del mercato globale nella tabella 3 della decisione è enormemente più bassa rispetto a quella contenuta nella tabella avente il medesimo oggetto figurante nella seconda comunicazione degli addebiti, mentre restano invariati i fatturati delle imprese interessate. Tale differenza deriverebbe dalle vendite di BR e di ESBR attribuite agli altri produttori. Pertanto, stando alla decisione impugnata, l’asserito cartello sembrerebbe controllare il 90% del mercato, mentre nella seconda comunicazione degli addebiti esso ne rappresentava appena il 60%. La Polimeri aggiunge che, qualora si considerasse la presenza delle imprese interessate sul mercato della gomma naturale, in concorrenza con la BR e l’ESBR, l’area di influenza si ridurrebbe a livelli largamente inferiori al 50%.
95. In quarto luogo, per quanto attiene alla domanda, la Polimeri afferma che la BR e l’ESBR non vengono utilizzate, come asserirebbe la Commissione, esclusivamente per la produzione di pneumatici, anche se tale impiego è maggioritario (tra il 60 e il 70%). Le importanti differenze applicative esistenti tra la BR e l’ESBR al di fuori del settore degli pneumatici confermerebbero che è errato voler riunire i due prodotti in un mercato o in un settore congiunto. Per quanto concerne gli pneumatici, cinque grandi produttori assorbirebbero i volumi di BR e di ESBR destinati a tale utilizzo. Tuttavia, nessuno di questi grandi acquirenti si rifornirebbe da un unico produttore di gomme sintetiche. Inoltre, la stessa Commissione riconoscerebbe che molti produttori di pneumatici hanno una produzione propria di gomme sintetiche e si approvvigionano anche, e largamente, di gomma naturale. Ne conseguirebbe che i produttori di pneumatici hanno una forte capacità contrattuale nei confronti dei produttori di gomma e che è elevato il grado di trasparenza del mercato creato dagli stessi produttori di pneumatici in fase di negoziazione. Tali elementi renderebbero poco credibile l’esistenza di un eventuale accordo fra produttori. Inoltre, una notevole percentuale dei contratti (fra il 40% e il 60%) sarebbe basata su un «prezzo formula» che conterrebbe un riferimento al prezzo delle materie prime. Ciò priverebbe le discussioni trimestrali sui prezzi fra concorrenti di significato effettivo e di qualunque impatto.
96. La Polimeri aggiunge che la Commissione, nelle sue memorie, citerebbe in modo incompleto l’ordinanza della Corte 16 febbraio 2006, causa C‑111/04 P, Adriatica di Navigazione/Commissione (non pubblicata nella Raccolta). La Corte avrebbe rilevato, al punto 32 di detta ordinanza, che «il Tribunale ha ammesso che la definizione confusa e incompleta del mercato rilevante p[oteva] condurre ad un errore nell’attribuzione delle responsabilità». Nella specie, la definizione del mercato adottata avrebbe permesso alla Commissione di imputare alle imprese come illeciti comportamenti assolutamente neutri. In particolare, non esisterebbe, di per sé, un caso vertente sulla BR.
97. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa sostiene, in particolare, che la contestazione della definizione di mercato rilevante è inconferente ai fini dell’esistenza di un’intesa.
b) Giudizio del Tribunale
98. La Commissione precisa, nella decisione impugnata, che inizialmente erano stati attribuiti due numeri di caso. Il primo riguardava l’istanza di immunità presentata dalla Bayer, relativamente alla BR. Il secondo riguardava l’istanza di immunità, parimenti presentata dalla Bayer, relativamente all’ESBR. L’indagine sarebbe stata però condotta in modo unitario e la maggior parte degli atti di procedura (segnatamente le due comunicazioni degli addebiti) avrebbe coperto entrambi i settori. Dopo la prima comunicazione degli addebiti, un unico numero di caso sarebbe stato utilizzato. Nelle due comunicazioni degli addebiti, nonché nella decisione, la Commissione ha considerato che i comportamenti delle imprese costituissero un’infrazione unica e continuata (punti 90 e 91 della decisione impugnata).
99. Con i suoi argomenti, la Polimeri solleva in sostanza due censure nei confronti della decisione impugnata. In primo luogo, essa considera che la Commissione non avrebbe dovuto riunire i due procedimenti iniziali relativi alla BR e all’ESBR. In secondo luogo, essa contesta la definizione settoriale del mercato quale adottata dalla Commissione.
100. Con riferimento alla prima censura sollevata dalla Polimeri, occorre rammentare che la Commissione ha il diritto di separare o riunire i procedimenti per ragioni oggettive (v. sentenza del Tribunale 12 settembre 2007, causa T‑30/05, Prym e Prym Consumer/Commissione, Racc. pag. II‑107, punto 64 e giurisprudenza citata). Nel caso di specie, nulla porta a ritenere che la riunione dei due procedimenti iniziali non risponda a ragioni oggettive. In particolare, è incontestabile che la BR e l’ESBR appartengono al medesimo settore di attività tenuto conto, in particolare, delle caratteristiche fisiche e delle utilizzazioni di tali due prodotti. Inoltre, dalla decisione impugnata e dalle dichiarazioni rese dalle imprese interessate si evince che alcune fra le riunioni illecite di cui trattasi riguardavano sia la BR sia l’ESBR. In tale contesto, gli argomenti della Polimeri non sono tali da rimettere in discussione la scelta della Commissione a tal riguardo. Inoltre, anche a voler ritenere che l’infrazione in questione possa essere qualificata come costituente, in realtà, due distinte infrazioni, la circostanza che tali infrazioni siano state accertate in una pluralità di decisioni o in un’unica decisione è irrilevante, dal momento che è pacifico, nel caso di specie, che le infrazioni in questione non sono prescritte (v., in tal senso, sentenze del Tribunale Prym e Prym Consumer/Commissione, cit., punto 63, e 12 dicembre 2007, cause riunite T‑101/05 e T‑111/05, BASF e UCB/Commissione, Racc. pag. II‑4949, punto 158). In particolare, nulla permette di concludere che, a causa della riunione dei procedimenti, la Commissione avrebbe a torto contestato un’infrazione alla Polimeri. Peraltro, una violazione dell’art. 81, n. 1, CE può risultare non soltanto da un atto isolato, ma anche da una serie di atti oppure da un comportamento continuato. Tale interpretazione non può essere contestata sulla base del fatto che uno o più elementi di questa serie di atti o di questo comportamento continuato potrebbero anche costituire di per sé stessi e presi isolatamente una violazione di detta disposizione. Ove le diverse azioni facciano parte, come nel caso di specie, di un piano d’insieme, a causa del loro identico oggetto, consistente nel distorcere il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, la Commissione può imputare la responsabilità di tali azioni in funzione della partecipazione all’infrazione considerata nel suo insieme (sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 258).
101. Con riferimento alla seconda censura dedotta dalla Polimeri, basta constatare che la contestazione della definizione del mercato rilevante è inconferente nell’ambito del quarto motivo, in quanto non può dimostrare di per sé che le condizioni di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE non sono soddisfatte. La Polimeri non può quindi dedurne la sua mancata partecipazione all’intesa (v., in tal senso, ordinanza Adriatica di Navigazione/Commissione, cit. al punto 96 supra, punto 30; v., altresì, sentenza del Tribunale 14 dicembre 2006, cause riunite da T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, Racc. pag. II‑5169, punto 172). In particolare, nulla permette di concludere che, a causa della definizione del mercato rilevante, la Commissione avrebbe a torto contestato un’infrazione alla Polimeri. Occorre in proposito rilevare che la decisione impugnata accerta chiaramente la responsabilità della Polimeri per quanto riguarda sia la BR sia l’ESBR. Ciò premesso, il fatto che la Commissione abbia ritenuto la sussistenza di un’infrazione unica per tali due prodotti non fa sì che alla Polimeri venga imputata un’infrazione per la quale non dovrebbe essere invece ritenuta responsabile. In ogni caso, ciò non impedisce alla Polimeri di contestare la definizione del mercato rilevante nell’ambito del decimo motivo, concernente la valutazione della gravità dell’infrazione.
102. Sulla scorta di quanto precede, il quarto motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
2. Sul quinto motivo, concernente l’andamento dei prezzi nel periodo considerato
a) Argomenti delle parti
103. La Polimeri afferma che la Commissione aveva sviluppato, nella prima comunicazione degli addebiti, un’analisi dell’andamento dei prezzi nei mercati della BR e dell’ESBR. Orbene, nella seconda comunicazione degli addebiti e poi nella decisione impugnata, la Commissione avrebbe stralciato la parte relativa alle «prove economiche» dell’infrazione. Ciò costituirebbe l’implicito riconoscimento del fatto che l’asserita infrazione non ha prodotto alcun effetto concreto. La Polimeri sottolinea che lo stralcio era conseguito a un esame approfondito, fornito dalla Syndial nel corso del procedimento amministrativo, da essa allegato al ricorso. Da tale esame si evincerebbe che i prezzi praticati erano incompatibili con una logica di controllo e di allineamento e che l’asserito coordinamento dei prezzi, laddove di esso vi fosse la parvenza, costituirebbe in realtà la reazione dei produttori a fronte del costo delle materie prime e dell’andamento del mercato.
104. La spiegazione data dalla Commissione ai punti 275‑280 della decisione impugnata, in risposta all’analisi fornita dalla Syndial, non sarebbe convincente. La Polimeri, specificando le modalità di calcolo dell’andamento dei prezzi di vendita sul mercato rilevante, afferma che le differenze nei livelli di prezzo tra le imprese erano troppo importanti per essere qualificate come «alte correlazioni». La Polimeri rileva, ad esempio, che l’incremento dei prezzi dell’EniChem SpA è stato superiore di oltre il 30% a quello dei prezzi della Shell tra il primo trimestre del 1992 e il terzo trimestre del 1995. Per quanto riguarda la censura della Commissione secondo cui l’analisi assegnerebbe arbitrariamente a tutti i produttori un identico valore iniziale di prezzo effettivo, la Polimeri precisa che tale analisi riporta invece l’effetto delle variazioni sul prezzo iniziale di ciascun produttore, indipendentemente dal valore assoluto iniziale. La Polimeri ammette tuttavia che, per i produttori di cui non era disponibile la serie completa delle variazioni di prezzo (vale a dire la Bayer, la Dwory e la Kaučuk), si è assunto come punto di origine della serie una variazione cumulativa di prezzo pari a quella dell’EniChem SpA. Tuttavia, non si tratterebbe in alcun caso dell’attribuzione al produttore di un prezzo effettivo e qualsiasi scelta diversa avrebbe fornito il medesimo risultato. Infine, la Polimeri sottolinea di non avere mai affermato che il costo del butadiene fosse l’unico fattore a determinare il prezzo finale della BR e dell’ESBR, bensì che detto fattore incidesse in misura preponderante.
105. La Polimeri aggiunge – e tale osservazione vale anche per il sesto motivo – che la mancata dimostrazione degli effetti della presunta intesa deriverebbe da un difetto di istruttoria e concorrerebbe a sminuire il valore delle prove altrimenti raccolte. La Polimeri sottolinea inoltre che, nella sentenza 15 marzo 2000, cause riunite T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Cimenteries CBR e a./Commissione, detta «Cemento» (Racc. pag. II‑491, punto 245), il Tribunale, richiamando le sentenze 29 giugno 1995, causa T‑30/91, Solvay/Commissione (Racc. pag. II‑1775), e causa T‑36/91, ICI/Commissione (Racc. pag. II‑1847), ha constatato che, in tali sentenze, «a causa dell’esiguità delle prove documentali (…), il Tribunale [aveva] stabilito che la Commissione, per dimostrare adeguatamente la pratica concordata contestata alla ICI e alla Solvay, avrebbe dunque dovuto prevedere, fin dalla fase della [comunicazione degli addebiti], una valutazione economica globale e approfondita, segnatamente del mercato in causa nonché dell’importanza e del comportamento delle imprese attive su tale mercato».
106. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa ricorda che, ai fini dell’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE, è superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove risulti che esso ha per oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza. La Commissione aggiunge, e tale osservazione varrebbe anche per il sesto motivo, che l’esistenza del cartello risulta in maniera incontrovertibile da una serie di elementi precisi e concordanti ampiamente illustrati nella decisione impugnata.
b) Giudizio del Tribunale
107. In via preliminare, occorre rilevare che, con i suoi argomenti, la Polimeri rimette in discussione la constatazione, da parte della Commissione, dell’esistenza di un’intesa tra le imprese interessate. La Polimeri sottolinea, in sostanza, che i prezzi praticati non erano il frutto di un coordinamento, ma che essi riflettevano, in particolare, l’andamento del costo delle materie prime e l’andamento del mercato.
108. Orbene, secondo una costante giurisprudenza, ai fini dell’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE, è superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove risulti che esso ha per oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza (sentenze della Corte Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 50 supra, punti 122 e 123; 15 ottobre 2002, cause riunite C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, da C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, Racc. pag. I‑8375, punto 491, e 25 gennaio 2007, causa C‑407/04 P, Dalmine/Commissione, Racc. pag. I‑829, punto 84). In particolare, con riguardo ad accordi di natura anticoncorrenziale che, come nella fattispecie, si manifestano in occasione di riunioni tra imprese concorrenti, la Corte ha già statuito che sussiste un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE qualora tali riunioni abbiano per oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza e mirino in tal modo ad organizzare artificialmente il funzionamento del mercato (sentenze Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, cit., punti 508 e 509; Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 47, e Dalmine/Commissione, cit., punto 84). In un caso del genere è sufficiente, per provare la partecipazione dell’impresa interessata all’intesa, che la Commissione dimostri che detta impresa ha partecipato a riunioni nel corso delle quali sono stati conclusi accordi di natura anticoncorrenziale. Qualora sia stata dimostrata la partecipazione a riunioni di questo tipo, incombe all’impresa interessata dedurre indizi atti a provare che la sua partecipazione a dette riunioni era priva di qualunque spirito anticoncorrenziale, comprovando che essa aveva dichiarato ai suoi concorrenti di partecipare alle riunioni in un’ottica diversa dalla loro (sentenze della Corte 8 luglio 1999, causa C‑199/92 P, Hüls/Commissione, Racc. pag. I‑4287, punto 155; Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 81, e Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 47).
109. Nel caso di specie, dalla decisione impugnata si evince che la prova della concertazione tra le imprese non risulta dalla semplice constatazione di un parallelismo nel comportamento sul mercato, ma da documenti da cui emerge che le pratiche in questione erano il risultato di una concertazione. Ciò premesso, la spiegazione alternativa dei fatti fornita dalla Polimeri con riferimento ai prezzi praticati non è tale da mettere in discussione la conclusione, da parte della Commissione, dell’esistenza di un’intesa fra le imprese partecipanti (v., in tal senso, sentenza PVC II, cit. al punto 52 supra, punti 727 e 728).
110. Sulla scorta di quanto precede, il quinto motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
3. Sul sesto motivo, concernente l’approvvigionamento dei principali clienti
a) Argomenti delle parti
111. Secondo la Polimeri, sarebbe difficile comprendere la portata e l’impatto dell’intervento della Michelin. La Michelin non avrebbe nemmeno tentato di dimostrare che il parallelismo di prezzi evidenziato nel 1995 si sarebbe protratto negli anni successivi. Peraltro, la Polimeri rileva che la Michelin aveva instaurato rapporti di fornitura con quattro produttori per la BR e sei per l’ESBR. Da un’analisi presentata alla Commissione durante il procedimento amministrativo risulterebbe che le forniture prestate dall’EniChem SpA non potevano essere inquadrate in un piano ripartitorio o di «quieto vivere». Ciò emergerebbe in particolare dalle variazioni dei volumi somministrati ai singoli produttori di pneumatici nel periodo compreso tra il 1997 e il 2003.
112. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa ribadisce che non era necessario prendere in considerazione gli effetti concreti dell’accordo, posto che questo aveva un oggetto restrittivo della concorrenza.
b) Giudizio del Tribunale
113. In via preliminare, occorre rilevare che, con i suoi argomenti, la Polimeri rimette in discussione la conclusione della Commissione relativa all’esistenza di un’intesa fra le imprese partecipanti. La Polimeri considera in sostanza che l’approvvigionamento dei principali clienti non aveva un andamento sincrono, come dimostrerebbero le variazioni nei volumi di vendita.
114. Orbene, per motivi identici a quelli esposti nell’ambito del quinto motivo, ai punti 107‑109 supra, gli argomenti presentati dalla Polimeri non sono tali da rimettere in discussione la conclusione della Commissione relativa all’esistenza di un’intesa fra le imprese partecipanti.
115. Sulla scorta di quanto precede, il sesto motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
4. Sul settimo motivo, concernente l’illegittima imputazione dell’infrazione alla Polimeri
a) Argomenti delle parti
116. La Polimeri sostiene che, nella denegata ipotesi in cui fosse dimostrata la sua partecipazione al cartello, la Commissione avrebbe dovuto individuare due distinte responsabilità in capo alla Syndial e ad essa stessa a seconda dei rispettivi periodi di gestione delle attività BR e ESBR (ovvero dal 20 maggio 1996 al 31 dicembre 2001 per la Syndial e dal 1° gennaio 2002 al 28 novembre 2002 per la Polimeri). La Polimeri richiama, a tale riguardo, il principio elaborato dalla giurisprudenza secondo cui la responsabilità per l’infrazione incombe normalmente alla persona fisica o giuridica che dirigeva l’impresa interessata al momento in cui l’infrazione alle regole comunitarie in materia di concorrenza è stata commessa, pur se, alla data di adozione della decisione che ha constatato l’infrazione, la gestione dell’impresa fosse stata posta sotto la responsabilità di un’altra persona (sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C‑279/98 P, Cascades/Commissione, Racc. pag. I‑9693, punti 77‑82, e causa C‑286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione, Racc. pag. I‑9925, punto 38). La Commissione riconoscerebbe tale principio al punto 337 della decisione impugnata. La Polimeri sottolinea tuttavia che, al successivo punto 338, la Commissione avrebbe deciso di attribuirle tutta la responsabilità anche per il periodo in cui la Syndial era attiva nei settori in questione, liberando la Syndial da ogni responsabilità.
117. La Commissione giustificherebbe la sua scelta, ai punti 367‑369 della decisione impugnata, deducendo il criterio della continuità economica e richiamando la sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, citata al punto 51 supra. Tuttavia, in tale sentenza, la Corte avrebbe anche constatato nessi strutturali esistenti fra cedente e cessionaria, vale a dire un controllo del 50% dell’una sull’altra. La Polimeri aggiunge che, in detta causa, la cessionaria Aalborg altro non era se non una scatola creata ad hoc per l’infrazione al fine di ricevere il conferimento dell’attività relativa al cemento dalla società controllante. Nella specie la Polimeri sarebbe stata una società esistente dal 1995 che, mentre i produttori di BR e di ESBR concludevano (secondo la Commissione) accordi anticoncorrenziali, si occupava di polietilene (non quindi di elastomeri) in modo perfettamente lecito. Un utilizzo non ponderato del criterio dell’«identico soggetto economico», al fine di trasferire la responsabilità dall’impresa cedente alla cessionaria, rischierebbe di condurre all’aberrante conseguenza di contravvenire, in particolare, al principio della personalità della pena (conclusioni dell’avvocato generale Ruiz‑Jarabo Colomer relative alla sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 51 supra, Racc. pag. I‑133). La Commissione, se volesse effettuare tale trasferimento di responsabilità, dovrebbe indicare altri fattori. Nella specie, la Commissione sosterrebbe in particolare, in primo luogo, che la cessione delle attività avvenuta il 1° gennaio 2002 ha comportato il conferimento alla Polimeri delle principali attività e del personale della Syndial, in secondo luogo, che, al momento del trasferimento delle attività, il fatturato della Syndial era diminuito e sussisteva, pertanto, un notevole rischio che la Syndial non possedesse più attività sufficienti per pagare l’ammenda e, in terzo luogo, che, a seguito del trasferimento, la Polimeri ha partecipato alle riunioni dell’Associazione europea della gomma sintetica tramite la stessa persona che aveva partecipato all’infrazione come dipendente dell’EniChem SpA. Orbene, il primo e il terzo argomento non sarebbero pertinenti per fondare un trasferimento di responsabilità. La Polimeri rileva a tale riguardo che detti elementi sono presenti anche nel rapporto tra la Shell e la Dow e non hanno comportato una responsabilità della Dow per l’infrazione commessa dalla Shell prima della cessione dell’attività. Per quanto riguarda il secondo argomento dedotto dalla Commissione, esso sarebbe irrilevante sul piano giuridico, a meno che si dimostri che la società stessa è in situazione fallimentare, il che non si verificherebbe nel caso della Syndial, che sarebbe a tutt’oggi esistente. Inoltre, tale argomento sarebbe ancor meno credibile in quanto la Commissione ha imposto, nella specie, una responsabilità in solido per rimuovere qualsiasi rischio di non pagamento. La Polimeri aggiunge che il controllo dell’EniChem SpA sulla Polimeri per dieci mesi dopo il trasferimento delle attività è stato solo una soluzione ponte, prima che il controllo passasse alla società holding.
118. La Polimeri conclude che il criterio della continuità economica è stato applicato nel caso concreto in violazione del principio della personalità della pena, in modo difforme da quanto stabilito dalla giurisprudenza comunitaria, in assenza di motivazioni sufficienti e in modo discriminatorio .
119. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa sostiene, in particolare, che tra la società cedente coinvolta nel cartello (EniChem SpA/Syndial) e la cessionaria (Polimeri) sussisteva una continuità economica.
b) Giudizio del Tribunale
120. Come ricordato al precedente punto 4, l’attività dell’ENI relativa ai prodotti interessati è stata svolta inizialmente dall’EniChem Elastomeri, controllata indirettamente dall’ENI tramite la controllata EniChem SpA. Il 1° novembre 1997, l’EniChem Elastomeri è stata assorbita dall’EniChem SpA. L’ENI controllava il 99,97% dell’EniChem SpA. Il 1° gennaio 2002, l’EniChem SpA ha trasferito la sua attività chimica strategica (compresa l’attività concernente i prodotti in questione) alla Polimeri, propria controllata al 100%. L’ENI controlla direttamente e integralmente la Polimeri dal 21 ottobre 2002. A decorrere dal 1° maggio 2003, l’EniChem SpA ha cambiato la sua denominazione in Syndial (punti 26‑32 della decisione impugnata).
121. Nella decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che esistono legami strutturali tra l’EniChem SpA (divenuta Syndial) e la Polimeri, in quanto esse appartengono alla stessa impresa. Nel caso di specie, essa afferma che la responsabilità della Polimeri per l’infrazione commessa dalla Syndial deve ritenersi sussistente anche se quest’ultima non ha cessato di esistere (punti 338, 368 e 369 della decisione impugnata).
122. La Commissione aggiunge che la responsabilità della Polimeri è altresì suffragata innanzitutto dalla circostanza che l’EniChem SpA era l’unica azionista della Polimeri prima e dopo il trasferimento delle attività di cui trattasi e che detto trasferimento non era avvenuto attraverso il pagamento di un corrispettivo. Il capitale e il fatturato dell’EniChem SpA sarebbero poi notevolmente diminuiti in seguito a tale trasferimento e l’attività di detta società sarebbe limitata. Infine, il dipendente che aveva partecipato all’infrazione come dipendente dell’EniChem SpA avrebbe continuato a parteciparvi come dipendente della Polimeri (punti 369‑373 decisione impugnata).
123. In proposito occorre ricordare che, qualora un ente che eserciti un’attività economica violi le regole della concorrenza, incombe ad esso, secondo il principio della responsabilità personale, rispondere di tale infrazione (v., in tal senso, sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 50 supra, punto 145, e Cascades/Commissione, cit. al punto 116 supra, punto 78; v. anche sentenza della Corte 11 dicembre 2007, causa C‑280/06, ETI e a., Racc. pag. I‑10893, punto 39).
124. Tuttavia, qualora due enti costituiscano un identico soggetto economico, il fatto che la società che ha commesso l’infrazione continui ad esistere non esclude, di per sé, che possa essere sanzionata la società alla quale essa ha ceduto le proprie attività (v., in tal senso, sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 51 supra, punti 355‑358, e sentenza del Tribunale 27 settembre 2006, causa T‑43/02, Jungbunzlauer/Commissione, Racc. pag. II‑3435, punto 132).
125. In particolare, una tale configurazione della sanzione è ammissibile qualora tali enti siano stati sotto il controllo della stessa persona e, considerati gli stretti legami che li uniscono sul piano economico e organizzativo, abbiano applicato in sostanza le stesse direttive commerciali (sentenza ETI e a., cit. al punto 123 supra, punto 49).
126. Nella specie è pacifico che, al momento dei loro comportamenti illeciti, l’EniChem SpA e la Polimeri erano detenute integralmente, direttamente o indirettamente, dalla medesima società, ossia l’ENI. Ciò premesso, il principio della responsabilità personale non osta a che la sanzione per l’infrazione commessa, dapprima dalla EniChem SpA e continuata, successivamente, dalla Polimeri sia inflitta interamente a quest’ultima (v., in tal senso, sentenza ETI e a., cit. al punto 123 supra, punto 51).
127. Gli altri argomenti dedotti dalla Polimeri non possono rimettere in discussione tale conclusione.
128. In particolare, quanto alla circostanza che gli elementi dedotti dalla Commissione e ripresi al punto 122 supra non sarebbero pertinenti, occorre rilevare che la conclusione della Commissione secondo cui alla Polimeri occorre attribuire la responsabilità per i comportamenti dell’EniChem SpA (divenuta Syndial) si basa sul fatto che il trasferimento delle attività in questione è avvenuto tra due società appartenenti allo stesso gruppo. Gli ulteriori elementi dedotti dalla Commissione nella decisione impugnata e ripresi al punto 122 supra si limitano a corroborare la conclusione della Commissione, come si evince dall’utilizzo dell’avverbio «altresì» al punto 369 della decisione impugnata. Pertanto, anche supponendo che gli elementi dedotti dalla Commissione siano privi di pertinenza, tale constatazione non può rimettere in discussione la legittimità della decisione impugnata a tal riguardo.
129. In ogni caso, gli elementi dedotti dalla Commissione, che non sono contestati dalla Polimeri da un punto di vista fattuale, sono pertinenti. Invero, da tali elementi emerge che una sanzione inflitta ad un’impresa che continua ad esistere giuridicamente, ma non esercita più attività economiche, rischia di essere priva di effetto dissuasivo e che, se nessun’altra possibilità di imposizione della sanzione ad un ente diverso da quello che ha commesso l’infrazione fosse prevista, alcune imprese potrebbero sfuggire alle sanzioni per il semplice fatto che la loro identità è stata modificata a seguito di ristrutturazioni, cessioni o altre modifiche di natura giuridica o organizzativa (v., in tal senso, sentenza ETI e a., cit. al punto 123 supra, punti 40 e 41).
130. Infine, nei limiti in cui gli argomenti della Polimeri fanno valere un difetto di motivazione nella decisione impugnata, è sufficiente rilevare che la Commissione ha chiaramente identificato, nei punti della decisione impugnata già richiamati ai punti 120‑122 supra, gli elementi di valutazione che le hanno permesso di ritenere sussistente la responsabilità della Polimeri nel caso di specie.
131. Sulla scorta di quanto precede, il settimo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
5. Sull’ottavo motivo, concernente la constatazione infondata dell’esistenza di un cartello
a) Argomenti delle parti
Osservazioni preliminari
132. L’ottavo motivo sollevato dalla Polimeri si divide formalmente in due parti. Con riferimento alla prima parte, la Polimeri contesta le fonti degli elementi di prova utilizzate dalla Commissione. Nel quadro della seconda parte, la Polimeri contesta la parte della decisione rubricata «Descrizione generale del cartello».
133. Con riferimento alla parte della decisione rubricata «Riunioni del cartello», la Polimeri si richiama a tre allegati al ricorso, dei quali sostiene, contrariamente alla Commissione, la ricevibilità. Dalla giurisprudenza richiamata dalla Commissione nelle sue memorie si potrebbe dedurre che l’eventuale irricevibilità di un allegato dovrebbe essere misurata rispetto all’adeguata enunciazione e formulazione nel ricorso dello specifico motivo al quale l’allegato si riferisce. Un rinvio alla generalità di uno o più allegati dovrebbe ritenersi irricevibile qualora ciò avvenga in assenza di un’adeguata formulazione nel ricorso della base giuridica (il motivo) posta a fondamento degli elementi sviluppati nell’allegato. Nella specie la Polimeri avrebbe, in primo luogo, ricordato specificamente il contenuto dei vari allegati del ricorso e, in secondo luogo, menzionato uno di essi in modo più puntuale nel medesimo ricorso. A ciò si aggiungerebbe il fatto che nel testo stesso degli allegati sono stati operati diversi richiami a parti del ricorso e ad altri allegati e che essi sarebbero stati depositati unitamente ad una loro traduzione in lingua francese. Gli allegati in questione avrebbero quindi una funzione meramente probatoria e strumentale a un motivo dedotto nel ricorso.
Sulla prima parte dell’ottavo motivo, concernente le fonti degli elementi di prova
134. In primo luogo, per quanto riguarda le dichiarazioni delle imprese che hanno chiesto un’immunità o una riduzione dell’ammenda, la Polimeri rileva che il quadro fattuale delineato dalla Commissione contrasta in molteplici passaggi con il contenuto delle dichiarazioni dei dipendenti. La Polimeri, in relazione ai dipendenti in questione, afferma che non si tratta soltanto di contraddizioni tra dipendenti di società diverse, bensì anche interne, nell’ambito della stessa società. La Polimeri aggiunge che le contraddizioni cui essa si riferisce si ritrovano in tutto il corpo del ricorso. La censura della Commissione a tale riguardo, secondo cui gli argomenti della Polimeri non conterrebbero né indicazioni né elementi di prova, sarebbe meramente formale.
135. In secondo luogo, per quanto riguarda gli appunti manoscritti del sig. N. (Dow), raccolti in occasione di una visita di verifica, essi rappresenterebbero l’unica vera base documentale presentabile dalla Commissione a sostegno della propria tesi accusatoria.
136. La Polimeri rileva in particolare che, su tale base, al punto 202 della decisione impugnata, relativo a un’asserita riunione illecita tra concorrenti del 16 novembre 1999 a Francoforte (Germania), si afferma quanto segue: «Dopo la riunione del 16 novembre 1999 e dopo la cena, i sigg. [P., F., N., V., L., L. e T.] si sono riuniti al bar Casablanca dell’hotel Meridien». Orbene, emergerebbe dal fascicolo istruttorio che, all’ora indicata, il sig. P. non era più a Francoforte. La Polimeri allega copia dei documenti del fascicolo istruttorio. Peraltro, la Polimeri fornisce elementi dai quali risulterebbe che il sig. L. (EniChem) era già di ritorno a Milano. La Polimeri esprime dubbi altresì in ordine alla presenza del sig. F. e fa riferimento ad un pagamento effettuato presso l’albergo con carta di credito il 16 novembre 1999. La Polimeri aggiunge che uno degli allegati del controricorso (vale a dire una ricevuta dell’albergo rilasciata al sig. P.) andrebbe escluso dagli elementi di prova a carico. Infatti, sebbene sia contenuto nel fascicolo istruttorio, il documento in questione non sarebbe stato utilizzato quale elemento di prova, né nella comunicazione degli addebiti né nella decisione impugnata. La Polimeri non avrebbe quindi potuto sviluppare le proprie osservazioni in merito. Lo stesso varrebbe per il fatto che la Commissione, nelle sue memorie dinanzi al Tribunale, avrebbe modificato la data della riunione ufficiosa indicando la data del 15 novembre 1999. La Commissione non spiegherebbe peraltro come sia possibile che la riunione ufficiosa si sia tenuta la sera del 15 novembre 1999, mentre la prima parte degli appunti manoscritti del sig. N. sarebbe iniziata con la riunione ufficiale (tenutasi il 16 novembre 1999). La decisione sarebbe quindi viziata da una carenza di istruttoria, ma anche da un difetto di motivazione. La nuova versione dei fatti presentata dalla Commissione nel controricorso andrebbe quindi dichiarata irricevibile. La Polimeri sottolinea inoltre di avere sempre negato, contrariamente a quanto sembra suggerire la Commissione, la propria partecipazione alla riunione controversa.
137. Infine, altre due serie di appunti del sig. N., originariamente usate come prova dell’intesa (per riunioni tenutesi il 21 febbraio 1996 a Düsseldorf, nonché il 30 novembre e il 1° dicembre 1998 a Bruxelles), sarebbero state private dello status di prova. La Polimeri conclude che, su cinque serie di appunti manoscritti del sig. N., almeno tre non presentano alcun nesso con riunioni illecite. Il Tribunale dovrebbe quindi svolgere un ampio e attento esame circa la corretta lettura ed interpretazione degli appunti del sig. N. e procedere, se del caso, a ulteriori accertamenti sugli stessi, segnatamente per verificare come e in quale forma tali appunti siano pervenuti alla Commissione.
138. La Polimeri aggiunge che, contrariamente a quanto rilevato dalla Commissione nelle sue memorie, essa avrebbe ripetutamente menzionato nel ricorso elementi che solleverebbero dubbi in ordine al valore probatorio degli appunti manoscritti del sig. N., e non solo di quelli relativi alla riunione del 16 novembre 1999. Peraltro, la Polimeri sottolinea che, secondo la giurisprudenza, qualora il giudice nutra un qualsivoglia dubbio, tale circostanza deve avvantaggiare l’impresa destinataria della decisione che constata un’infrazione (sentenza JFE Engineering/Commissione, cit. al punto 46 supra, punto 177).
139. In terzo luogo, nell’ambito della replica, la Polimeri sostiene, con riguardo alla BR e all’ESBR, che le prove relative alle presunte riunioni dell’intesa sarebbero inesistenti. La Polimeri formula, a tale riguardo, osservazioni in ordine a ciascuna delle riunioni in questione (dal 1996 al 2002). La Polimeri rileva inoltre che la visualizzazione di tali circostanze di fatto era già stata illustrata nel ricorso.
Sulla seconda parte dell’ottavo motivo, concernente la presentazione generale dell’intesa
140. In via preliminare, la Polimeri osserva che la parte della decisione impugnata intitolata «descrizione generale del cartello» è solo un collage di dichiarazioni, del quale sarebbero pochi gli aspetti davvero rilevanti. La Polimeri sottolinea quindi che l’affermazione del sig. W. (Bayer), ripresa al punto 112 della decisione impugnata, secondo cui i sigg. L. (EniChem) e W. avrebbero chiesto al sig. N. (Dow) di non prendere appunti dei colloqui ufficiosi, non è credibile. In particolare, la Polimeri rileva che tale affermazione è smentita dal sig. L. e non è confermata dal sig. N. Peraltro, la dichiarazione del sig. W. riguarderebbe gli appunti manoscritti del sig. N. relativi agli incontri del 21 febbraio 1996. Vi sarebbe infine un’incompatibilità tra il presunto momento in cui il sig. N. sarebbe stato invitato a non prendere appunti e il momento effettivo in cui avrebbe accolto tale richiesta. La Polimeri aggiunge che l’accusa di cui la Commissione vorrebbe confermare la fondatezza scaturisce da quest’unica dichiarazione.
141. Nel merito, la Polimeri distingue tra gli accordi sui prezzi, gli accordi sulla ripartizione del mercato, lo scambio di informazioni commerciali riservate, il follow‑up degli accordi e il quadro fattuale generale descritto dal sig. N..
– Sugli accordi relativi ai prezzi
142. Per quanto riguarda la BR, la Polimeri sottolinea che le dichiarazioni del sig. W. (Bayer), riportate ai punti 105 e 106 della decisione impugnata, sono vaghe e comunque non plausibili. Essa contesta, a tale riguardo, i richiami operati dalla Commissione nelle sue memorie ad altri punti della decisione impugnata e rinvia, per quanto attiene a tali punti, a vari passaggi del ricorso o dei relativi allegati. La Polimeri rileva inoltra che alcuni di detti punti menzionati dalla Commissione non riguardano la BR.
143. Peraltro, l’affermazione secondo cui il sig. D. (EniChem) avrebbe chiesto alla Bayer – minacciandola – di aumentare i prezzi (punto 103 della decisione impugnata) non sarebbe credibile, in quanto la Bayer era l’operatore principale sul mercato. La Bayer avrebbe peraltro smentito le dichiarazioni del proprio dipendente. La Commissione non potrebbe quindi contraddire tale elemento di fatto con una mera opinione esposta nelle sue memorie. La Polimeri rileva inoltre che non ci sono, in tale parte della decisione impugnata, altre indicazioni specifiche relative ad ipotetici accordi di prezzo per la BR. Inoltre, non esisterebbe documentazione scritta su ipotetiche discussioni illecite relative alla BR. Infine, la Polimeri sottolinea che dall’analisi delle variazioni di prezzo contenuta nella prima comunicazione degli addebiti emergerebbe chiaramente, con l’ausilio delle informazioni fornite da tutti i produttori, che non vi era stato un andamento sincrono dei prezzi, che vi erano stati tanti aumenti quante diminuzioni dei prezzi, che l’andamento del prezzo rifletteva, con un determinato scostamento temporale, l’aumento o la diminuzione del costo delle materie prime e che i prezzi dei vari produttori erano sempre enormemente diversi fra loro.
144. Per quanto attiene all’ESBR, la Bayer affermerebbe che i sigg. D. (EniChem) e de J. (Shell) sono stati i più attivi fautori degli accordi (punto 111 della decisione impugnata). Orbene, queste due persone avrebbero sempre fermamente negato di avere preso parte agli accordi anticoncorrenziali. La dichiarazione riportata al punto 119 della decisione impugnata, richiamata dalla Commissione nelle sue memorie, non sarebbe pertinente in quanto sarebbe stata formulata dal sig. V. (Shell), a titolo personale. Essa non potrebbe rimettere in discussione la dichiarazione del sig. de J. La Commissione si fonderebbe unicamente sulle dichiarazioni di imprese cooperanti e della Shell, senza fornire ulteriori prove o indizi. Per quanto riguarda la Shell, essa avrebbe incondizionatamente ammesso, nella prima comunicazione degli addebiti, la propria partecipazione agli accordi sui prezzi, ancorché il sig. de J. abbia categoricamente smentito questa tesi. La Polimeri sostiene tuttavia che le confessioni successive della Shell hanno valore probatorio solo nei confronti della società che ne è autrice, essendo posteriori al primo atto d’accusa e non corroborate da altra documentazione rilevante. La Polimeri contesta, a tale riguardo, i richiami operati dalla Commissione nelle sue memorie ad altri punti della decisione impugnata. La Polimeri rinvia, per quanto attiene a tali punti, a vari passaggi del ricorso o dei relativi allegati.
145. Peraltro, la posizione della Bayer, illustrata ai punti 110 e 114 della decisione impugnata, non sarebbe conforme alle dichiarazioni di alcuni dei suoi dipendenti, nella specie i sigg. O. e Ü. La Polimeri richiama, a tale riguardo, taluni documenti del fascicolo istruttorio. Per quanto attiene al sig. O., la Polimeri rileva che, contrariamente a quanto sostiene la Commissione nelle sue memorie, egli ha partecipato a una riunione dell’Associazione europea della gomma sintetica il 2 e 3 settembre 1996, riunione che è stata annoverata tra le «riunioni del cartello». Inoltre, risulterebbe inverosimile che rappresentanti della Bayer abbiano concluso accordi senza che il sig. O, responsabile commerciale di tale società, ne fosse informato. La rivisitazione successiva non rileverebbe, in quanto sarebbe fondata su nuove versioni dei fatti provenienti da conversazioni con il sig. W., che non sarebbe mai stato responsabile dell’ESBR per la Bayer. La Polimeri sottolinea al riguardo che la Commissione ha fatto valere le dichiarazioni dei soggetti più collaborativi. Non esisterebbe alcuna prova che le società interessate siano giunte ad un consenso circa l’aumento di prezzo, né che abbiano concepito e realizzato un comune meccanismo strumentale alla sistematica concertazione del prezzo dell’ESBR. La Polimeri ribadisce a tale proposito le critiche mosse in relazione agli appunti manoscritti del sig. N. Infine, l’analisi delle variazioni di prezzo dell’ESBR darebbe gli stessi risultati di quella relativa alla BR, esaminata in precedenza.
146. La Polimeri rileva inoltre che la prova dell’assenza di effetti dell’accordo contestato è pertinente, contrariamente a quanto sostiene la Commissione nelle sue memorie. Si tratterebbe dell’unico strumento a disposizione della Polimeri per dimostrare l’infondatezza del contenuto di dichiarazioni non supportate da prove di altra natura.
– Sugli accordi di ripartizione del mercato
147. In via preliminare, la Polimeri osserva che dalla decisione impugnata non risulta chiaramente se i presunti accordi di ripartizione del mercato riguardino solo l’ESBR o anche la BR. La Polimeri rileva, in proposito, una contraddizione che esisterebbe tra i punti 124 e 301 della decisione impugnata.
148. Per quanto attiene alla BR, la Polimeri sottolinea che solo una delle dichiarazioni riportate nella sezione relativa agli accordi di ripartizione del mercato (ossia quella del sig. W. della Bayer) riguarda specificamente tale prodotto (punto 129 della decisione impugnata). Tuttavia, alla luce dei punti 56 e 57 della decisione impugnata, la Polimeri dichiara di interrogarsi sulla capacità dei produttori di ripartirsi clienti (nella specie i produttori di pneumatici) del calibro di quelli menzionati dalla Commissione. Inoltre, come si evincerebbe dal punto 125 della decisione impugnata, a causa di specifiche tecniche, non tutti i produttori sarebbero stati omologati presso ciascun cliente. Nessun documento proverebbe i pretesi accordi di ripartizione del mercato. La Polimeri rileva peraltro che le forniture dell’EniChem SpA ai produttori di pneumatici menzionati dalla Commissione (60%‑65% della produzione di BR da parte dell’EniChem SpA) erano soggette a costanti fluttuazioni. Ciò sarebbe incompatibile con l’idea di un accordo di conservazione dello status quo, quanto meno per quanto riguarda la Polimeri. Inoltre, l’EniChem SpA avrebbe venduto la parte restante della sua produzione di BR (vale a dire il 35%‑40%) a clienti diversi dai produttori di pneumatici, che non sarebbero clienti comuni. La Polimeri sottolinea di non sostenere, contrariamente a quanto osserverebbe la Commissione nelle sue memorie, che essa non aveva un interesse commerciale alla conclusione di accordi anticoncorrenziali.
149. Per quanto riguarda la dichiarazione del sig. V. (Shell), riportata al punto 127 della decisione impugnata, secondo cui il sig. L. (EniChem) gli avrebbe intimato di stare fuori dal ramo rivestimento tappeti nel Regno Unito, essa non sarebbe credibile. La Polimeri sottolinea, a tale riguardo, l’evoluzione delle dichiarazioni della Shell, il fatto che il sig. L. smentisca categoricamente di aver mai avuto una conversazione di questo tenore e il fatto che il ramo rivestimento tappeti non è un’applicazione della BR.
150. Per quanto concerne l’ESBR, la Polimeri rileva che, secondo una dichiarazione del sig. P. (Bayer), che ha assunto la sua funzione nel 1999 (nessuna indicazione riguarda quindi gli anni anteriori), riportata al punto 124 della decisione impugnata, lo stesso sig. P. nega che si siano conclusi accordi per congelare le capacità o le quote di mercato e afferma che la decisione di non esercitare una concorrenza aggressiva era lasciata alla discrezione delle imprese. Tutto si potrebbe rinvenire nella sua testimonianza, fuorché la prova dell’esistenza di un accordo. Ciò sarebbe confermato dal fatto che i quantitativi di ESBR venduti dall’EniChem SpA ai maggiori clienti sarebbero continuamente variati. L’argomento della Commissione secondo cui la tesi della Polimeri sarebbe fondata su un errore di traduzione, in italiano, della dichiarazione del sig. P. dovrebbe essere dichiarato irricevibile. Inoltre, la Commissione avrebbe avuto la possibilità di rettificare tale errore di traduzione onde consentire alla Polimeri di esercitare i suoi diritti della difesa. In ogni caso, la suddetta dichiarazione sarebbe ambigua anche nella sua lingua originale (il tedesco). La Polimeri contesta inoltre i richiami operati dalla Commissione, nelle sue memorie, ad altri punti della decisione impugnata che dovrebbero dimostrare l’esistenza di un’intesa sull’ESBR per gli anni anteriori al 1999.
151. Per quanto riguarda l’affermazione della Dow, riportata al punto 125 della decisione impugnata, secondo cui «avevano assicurato ad EniChem [SpA] che non avrebbero attaccato la posizione di EniChem [SpA] rispetto a Michelin o a Bridgestone», essa non farebbe riferimento ad un periodo specifico e comunque si scontrerebbe con le oscillazioni nei quantitativi forniti dall’EniChem SpA in tutto il periodo di cui trattasi. Per quanto concerne la dichiarazione della Bayer riportata al punto 126 della decisione impugnata, secondo cui in alcune riunioni la Dow e l’EniChem SpA si sono rimproverate reciprocamente di essersi rubate clienti, essa parrebbe essere la migliore dimostrazione dell’esistenza di un elevato livello di concorrenzialità sul mercato, perlomeno nei rapporti fra l’EniChem SpA e la Dow.
– Sullo scambio di informazioni commerciali riservate
152. Per quanto concerne la BR, la Polimeri richiama i punti 120, 128 e 132 della decisione impugnata e sostiene, in sostanza, che le dichiarazioni ivi contenute non sono credibili (punto 132 della decisione impugnata) o non sono suffragate da elementi di prova (punti 120 e 128 della decisione impugnata). Inoltre, il punto 128 della decisione impugnata farebbe riferimento a informazioni parzialmente pubbliche, come ammetterebbe la Commissione al punto 329 della decisione impugnata. Essa pertanto ammetterebbe anche, implicitamente, l’assenza di fondamento della censura relativa allo scambio di informazioni.
153. Per quanto riguarda l’ESBR, i punti 131‑133 della decisione impugnata non riporterebbero alcuna accusa specifica. La Polimeri rinvia dunque a quanto esposto in merito alla BR.
154. La Polimeri aggiunge che, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, essa avrebbe contestato, nel ricorso, la documentazione relativa alle riunioni tenutesi il 20 maggio 1996 a Milano ed il 15 e 16 novembre 1999 a Francoforte. Peraltro, le informazioni in questione rappresenterebbero, secondo la Polimeri, pressoché esclusivamente informazioni di pubblico dominio.
– Sul follow‑up degli accordi
155. La Commissione farebbe riferimento, al punto 136 della decisione impugnata, ai contatti telefonici bilaterali intercorsi fra concorrenti tra una riunione e l’altra. Secondo la Polimeri, la sezione della decisione impugnata che descrive il presunto meccanismo di follow-up del cartello si compone di una descrizione estremamente frammentata di eventi. Non vi sarebbe alcuna prova di una volontà comune di tutte le imprese partecipanti di realizzare tra loro un sistema di monitoraggio dei presunti accordi. La Polimeri ricorda inoltre la giurisprudenza secondo cui occorre che sia accertato che l’impresa considerata fosse al corrente dei comportamenti illeciti delle altre partecipanti o che potesse ragionevolmente prevederli e fosse pronta ad accettarne i rischi (sentenza Bolloré e a./Commissione, cit. al punto 55 supra). Tale prova dovrebbe essere fondata non su di una presunzione di colpevolezza, ma su prove documentali dirette (sentenza Cemento, cit. al punto 105 supra).
156. Per quanto riguarda la BR, la Polimeri fa riferimento ai punti 137, 138, 143 e 144 della decisione impugnata e afferma, in sostanza, che le dichiarazioni ivi riportate non sono circostanziate (periodo, prodotto, clienti) e hanno quindi scarso valore probatorio. Più specificamente, per quanto riguarda la dichiarazione del sig. F. (Dow), riportata al punto 143 della decisione impugnata, la Polimeri rileva che da un’altra dichiarazione della Dow, contenuta nel fascicolo, emerge, per lo stesso periodo, un contenzioso tra la Dow e l’EniChem SpA vertente sulla violazione di segreti commerciali da parte della Karbochem (società detenuta dalla Dow). Tale contenzioso, risolto con un accordo transattivo, avrebbe comportato ripetuti contatti fra le due imprese. Per quanto riguarda la dichiarazione del sig. W. (Dow) riportata al punto 144 della decisione impugnata, essa si inserirebbe in modo inaspettato all’interno di affermazioni concernenti le riunioni dell’Associazione europea della gomma sintetica e, in particolare, quella del novembre 2001.
157. Per quanto riguarda l’ESBR, la Polimeri fa riferimento alla dichiarazione del sig. F. (Bayer) secondo cui il sig. L. (EniChem) l’avrebbe contattato circa due volte all’anno dopo il loro primo incontro nel febbraio 1999 (punto 140 della decisione impugnata). Secondo la Polimeri, tali contatti sarebbero stati legati ad un contratto di fornitura tra l’EniChem SpA e la Bayer relativi ad un prodotto specifico, che non rientrerebbe nella categoria dell’ESBR in senso stretto. La Polimeri fornisce, a tale riguardo, un documento che dimostra la vendita alla Bayer del prodotto in questione nel 1999 e rinvia a una dichiarazione contenuta nel fascicolo istruttorio. Le dichiarazioni della Bayer sarebbero estrapolate dal contesto e citate per estratto, in modo non innocente. Inoltre, il sig. F. non avrebbe avuto la responsabilità diretta dell’attività relativa all’ESBR. Il sig. F. avrebbe peraltro confermato che le conversazioni in questione non potevano contenere accordi sui prezzi.
– Sul quadro fattuale generale descritto dal sig. N.
158. La Polimeri richiama l’attenzione del Tribunale su una dichiarazione del sig. N. (Dow), fatta durante un incontro in data 13 dicembre 2005, che non è stata riportata nella decisione impugnata. Tale dichiarazione, che la Polimeri cita integralmente, sarebbe particolarmente significativa. Essa dimostrerebbe che i contatti che avvenivano a latere delle riunioni dell’Associazione europea della gomma sintetica altro non sarebbero stati che inevitabili e naturali momenti di incontro tra operatori del settore, che avrebbero discusso delle più varie questioni sulla base di informazioni che nella maggior parte dei casi erano pubbliche, senza volontà collusiva. Potrebbe ben essere che in tali contesti si siano create situazioni contingenti, che si potrebbero definire «borderline». Ma tra tale situazione e un cartello vi sarebbe una grande differenza che la Commissione non ha potuto colmare fornendo prove in merito. La Polimeri aggiunge che la Commissione ignora volutamente la sostanziale differenza tra la condivisione di informazioni pubbliche e un cartello sui prezzi di un dato prodotto. La Polimeri sottolinea inoltre che la dichiarazione del sig. N. conferma che mancava una visione comune non solo sull’andamento dei prezzi delle materie prime, ma anche sull’obiettivo ultimo perseguito dalle società.
159. La Commissione chiede il rigetto del motivo. In via preliminare, la Commissione rileva che, negli allegati A 23 ‑ A 25 del ricorso, la Polimeri sviluppa numerose censure ed argomenti che non figurano nel testo del ricorso. Così facendo, la Polimeri avrebbe violato l’art. 19, primo comma, dello Statuto della Corte e l’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura. Per il resto, la Commissione rileva, in sostanza, di non aver errato nel ritenere l’esistenza di un’infrazione commessa dalla Polimeri.
b) Giudizio del Tribunale
160. Per quanto riguarda la produzione della prova di una violazione dell’art. 81, n. 1, CE, occorre ricordare che la Commissione deve fornire la prova delle infrazioni che essa constata e produrre gli elementi di prova idonei a dimostrare sufficientemente l’esistenza dei fatti che integrano l’infrazione. Pertanto, è necessario che la Commissione produca prove precise e concordanti per corroborare la ferma convinzione che l’infrazione abbia avuto luogo (v. la giurisprudenza cit. al punto 50 supra). È bene rilevare altresì che, affinché vi sia accordo ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, è sufficiente che le imprese interessate abbiano espresso la loro comune volontà di agire sul mercato in un determinato modo (sentenze della Corte 15 luglio 1970, causa 41/69, ACF Chemiefarma/Commissione, Racc. pag. 661, punto 112, e 29 ottobre 1980, cause riunite 209/78‑215/78 e 218/78, van Landewyck e a./Commissione, Racc. pag. 3125, punto 86; sentenza del Tribunale 17 dicembre 1991, causa T‑7/89, Hercules Chemicals/Commissione, Racc. pag. II‑1711, punto 256). L’esistenza di un dubbio nella mente del giudice deve andare a vantaggio dell’impresa destinataria della decisione impugnata con cui si constata un’infrazione. Il giudice pertanto non può concludere che la Commissione ha dimostrato sufficientemente l’esistenza dell’infrazione di cui è causa se nutre ancora dubbi al riguardo (sentenza del Tribunale 25 ottobre 2005, causa T‑38/02, Groupe Danone/Commissione, Racc. pag. II‑4407, punto 215).
Sulla ricevibilità di taluni argomenti dedotti dalla Polimeri nell’ambito dell’ottavo motivo
161. Ai sensi dell’art. 21 dello Statuto della Corte nonché dell’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura, l’atto introduttivo del ricorso deve indicare l’oggetto della controversia e contenere l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Secondo una costante giurisprudenza, affinché un ricorso sia ricevibile, occorre che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali lo stesso è basato risultino, quantomeno sommariamente, ancorché in modo coerente e comprensibile, dal testo del ricorso medesimo. Sebbene tale testo possa essere suffragato e completato in punti specifici con rinvii a determinati passi di atti che vi sono allegati, un rinvio globale ad altri scritti, anche allegati al ricorso, non può supplire alla mancanza degli elementi essenziali dell’argomentazione in diritto che, ai sensi delle norme supra ricordate, devono figurare nel ricorso (sentenze della Corte 31 marzo 1992, causa C‑52/90, Commissione/Danimarca, Racc. pag. I‑2187, punto 17, e 17 settembre 2007, causa T‑201/04, Microsoft/Commissione, Racc. pag. II‑3601, punto 94). Inoltre, non spetta al Tribunale ricercare ed individuare, negli allegati, i motivi e gli argomenti sui quali, a suo parere, il ricorso dovrebbe essere basato, atteso che gli allegati assolvono ad una funzione meramente probatoria e strumentale (sentenze del Tribunale 7 novembre 1997, causa T‑84/96, Cipeke/Commissione, Racc. pag. II‑2081, punto 34, e 21 marzo 2002, causa T‑231/99, Joynson/Commissione, Racc. pag. II‑2085, punto 154).
162. Requisiti analoghi vanno rispettati quando viene formulata una censura a sostegno di un motivo dedotto (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T‑352/94, Mo Och Domsjö/Commissione, Racc. pag. II‑1989, punto 333).
163. Nella specie, la Polimeri osserva che «[a] fronte dello stringente limite di pagine cui la presente memoria deve soggiacere la Ricorrente di seguito presenterà gli argomenti della difesa alla parte “Descrizione generale del cartello”, riservando le proprie puntuali allegazioni rispetto alla parte “Riunioni del cartello” nell’Allegato [A] 23, nell’Allegato [A] 24 e nell’Allegato [A] 25 [del ricorso]».
164. In questo modo, la Polimeri sviluppa nella narrativa del ricorso una censura relativa alla sezione della decisione impugnata rubricata «Descrizione generale del cartello» (ovvero la sezione 4.2 della decisione impugnata). La censura riguardante la parte della decisione impugnata rubricata «Riunioni del cartello» (ovvero la sezione 4.3 della decisione impugnata) è esposta, in fatto ed in diritto, unicamente negli allegati A 23 ‑ A 25 del ricorso.
165. Più precisamente, i soli elementi forniti dalla Polimeri nella narrativa del ricorso concernenti la parte della decisione impugnata rubricata «Riunioni del cartello» sono i seguenti:
«Relativamente al periodo [compreso tra il] 1996 [e il] 2000 (nell’Allegato [A] 23 [del ricorso]), Polimeri ritiene che sia impossibile sostenere che vi sia stata una qualsivoglia forma di intesa fra concorrenti sui prezzi con riguardo sia all’ESBR che alla BR. Nei pochissimi casi nei quali la documentazione agli atti fa stato di colloqui al di fuori della riunione ufficiale, nella stragrande maggioranza con esclusivo riguardo all’ESBR, niente, ma proprio niente, consente di ritenere che la politica commerciale delle imprese sia stata in qualche modo frutto di coordinamento.
Quanto al 2001, nell’Allegato [A] 24 [del ricorso], Polimeri dimostra che si tratta di un anno completamente irrilevante dal punto di vista antitrust, sia per quanto riguarda la BR, che per quanto riguarda l’ESBR, tanto che se la Commissione dovesse ritenere provata l’esistenza di un’intesa per l’EniChem, quod non, questa in ogni caso dovrebbe considerarsi conclusa al più tardi nel 2000.
Infine, nel 2002 (Allegato [A] 25 [del ricorso]) per ammissione della stessa Commiss ione la BR risulta completamente estranea a qualsiasi tipo di addebito. Per quanto concerne l’ESBR, non vi è alcuna dimostrazione di illecito [per quanto riguarda ] Polimeri».
166. Talune note a pié di pagina specificano luoghi e date delle riunioni interessate.
167. Peraltro, l’ottavo motivo sollevato dalla Polimeri nel ricorso si scompone in due parti, fatta eccezione per la parte rubricata «Introduzione». Queste due parti, rubricate «Circa le fonti delle prove» e «Circa la descrizione generale del cartello», riguardano parti specifiche della decisione impugnata che presentano il medesimo titolo. In nessuna sua parte, tuttavia, l’ottavo motivo sollevato dalla Polimeri nel ricorso contiene una parte rubricata «Circa le riunioni del cartello».
168. Ciò considerato, la censura della Polimeri nei confronti della sezione della decisione impugnata rubricata «Riunioni del cartello» (ovvero la sezione 4.3 della medesima), i cui argomenti essenziali in fatto ed in diritto sono esposti unicamente agli allegati A 23 ‑ A 25 del ricorso, non soddisfa i requisiti posti dall’art. 21 dello Statuto della Corte di giustizia nonché dall’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura.
169. La Polimeri non può colmare tale lacuna introducendo, in sede di memoria di replica, alcuni dati fattuali o giuridici relativi alle «Riunioni del cartello» e rinviando agli allegati A 23 ‑ A 25 del ricorso o tramite nuovi allegati alla replica. Infatti, nell’esame della conformità del ricorso ai requisiti di cui all’art. 44, n. 1, del regolamento di procedura, il contenuto della replica è, per definizione, irrilevante. In particolare, la ricevibilità, ammessa dalla giurisprudenza (sentenze del Tribunale 27 febbraio 1997, causa T‑106/95, FFSA e a./Commissione, Racc. pag. II‑229, punto 125, e 28 gennaio 1999, causa T‑14/96, BAI/Commissione, Racc. pag. II‑139, punto 66), dei motivi e degli argomenti addotti nella replica quali estensioni dei motivi contenuti nel ricorso non è invocabile per supplire alla mancata osservanza, in sede di presentazione del ricorso, dei requisiti di cui all’art. 44, n. 1, del regolamento di procedura, salvo privare tale disposizione di qualsiasi portata (ordinanza del Tribunale 19 maggio 2008, causa T‑144/04, TF1/Commissione, Racc. pag. II‑761, punto 30; v. anche, in tal senso, sentenza del Tribunale 16 marzo 1993, cause riunite T‑33/89 e T‑74/89, Blackman/Parlamento, Racc. pag. II‑249, punto 65, e ordinanza del Tribunale 28 aprile 1993, causa T‑85/92, Racc. pag. II‑523, punto 25).
170. Per tali ragioni, la censura della Polimeri, per quel che riguarda la sezione 4.3 della decisione impugnata, rubricata «Riunioni del cartello», è irricevibile (v., in tal senso, sentenze del Tribunale Mo och Domsjö/Commissione, cit. al punto 162 supra, punto 334; 27 settembre 2006, causa T‑322/01, Roquette Frères/Commissione, Racc. pag. II‑3137, punto 210, e 30 gennaio 2007, causa T‑340/03, France Télécom/Commissione, Racc. pag. II‑107, punto 168).
Sulla prima parte dell’ottavo motivo, concernente le fonti degli elementi di prova
171. In primo luogo, per quanto concerne le dichiarazioni fatte dalle imprese che hanno chiesto l’immunità o una riduzione dell’ammenda, gli argomenti della Polimeri vengono evocati, come rilevato dalla Commissione, in generale, senza fornire alcuna indicazione sufficientemente circostanziata. Siffatti argomenti non sono quindi tali da rimettere in discussione la legittimità della decisione impugnata al riguardo. Supponendo che gli argomenti della Polimeri siano volti a rimettere in discussione il valore probatorio delle dichiarazioni di imprese realizzate nell’ambito della comunicazione sulla cooperazione, essi debbono essere respinti per i medesimi motivi esposti nell’ambito del primo motivo (v. punto 58 supra).
172. In secondo luogo, per quanto riguarda gli appunti del sig. N. (Dow), occorre rilevare innanzitutto che la Polimeri contesta, nella parte del ricorso relativa alle «fonti delle prove», solo quelli relativi alla riunione illecita svoltasi a Francoforte il 15 e il 16 novembre 1999 (punto 201 della decisione impugnata). La Polimeri non contesta quindi gli appunti manoscritti del sig. N. relativi alla riunione illecita svoltasi a Vienna (Austria) il 25 e 26 febbraio 1997 (punto 173 della decisione impugnata). Peraltro, la Polimeri non contesta neppure, in questa parte del ricorso, gli appunti manoscritti del sig. N. relativi alla riunione illecita svoltasi a Milano il 20 e 21 maggio 1996 (punto 163 della decisione impugnata). Il fatto che la Polimeri possa aver contestato il valore probatorio di questi ultimi appunti, in altri punti del ricorso e, in particolare, nell’ambito del tredicesimo motivo, non vale a modificare tale conclusione. In ogni caso, per i motivi che saranno esposti nell’ambito di quest’ultimo, la Polimeri non ha fornito argomenti idonei a mettere in discussione il valore probatorio di detti appunti manoscritti. Di conseguenza, anche supponendo che vi possano essere dubbi circa il valore probatorio degli appunti del sig. N. relativi alla riunione illecita svoltasi a Francoforte il 15 e 16 novembre 1999 oppure che la decisione impugnata difetti di motivazione al riguardo, come sostenuto dalla Polimeri, ciò non porterebbe ad intaccare il valore probatorio degli altri appunti manoscritti menzionati in precedenza.
173. Inoltre, l’ottavo motivo della Polimeri fa parte dei motivi vertenti sul merito della decisione impugnata e non di quelli relativi all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda. L’ottavo motivo della Polimeri mira quindi a far constatare dal Tribunale l’assenza di infrazione da parte della Polimeri. Orbene, anche volendo ammettere che il Tribunale sia portato ad escludere il valore probatorio degli appunti manoscritti del sig. N. relativi alla riunione illecita svoltasi a Francoforte il 15 e 16 novembre 1999 o a ritenere che la Polimeri non abbia partecipato alla suddetta riunione, ciò non comporterebbe la constatazione dell’assenza di infrazione da parte di tale impresa. Infatti, la constatazione dell’infrazione poggia su altri elementi di prova, segnatamente sulle dichiarazioni delle imprese che corroborano dichiarazioni d’identica natura, su appunti manoscritti di altre riunioni illecite e su elementi documentali raccolti nel corso delle indagini svolte dalla Commissione. Peraltro, nel caso di accordi che si manifestino in occasione di riunioni di imprese concorrenti, si verifica un’infrazione alle regole di concorrenza qualora tali riunioni abbiano un oggetto anticoncorrenziale e mirino in tal modo ad organizzare artificialmente il funzionamento del mercato. In un caso del genere, la responsabilità di una determinata impresa per l’infrazione in questione risulta validamente accertata allorché tale impresa ha partecipato a queste riunioni conoscendone l’oggetto, anche se non ha poi attuato l’una o l’altra delle misure concordate in occasione delle riunioni stesse. La maggiore o minore assiduità dell’impresa alle riunioni nonché l’attuazione più o meno completa delle misure concordate hanno conseguenze non già sul sussistere della responsabilità dell’impresa stessa, bensì sull’ampiezza di tale responsabilità e dunque sull’entità della sanzione (sentenza della Corte 28 giugno 2005, cause riunite C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Dansk Rørindustri e a./Commissione, Racc. pag. I‑5425, punto 145).
174. Ne consegue che gli argomenti sviluppati dalla Polimeri concernenti le fonti degli elementi di prova debbono essere respinti.
Sulla seconda parte dell’ottavo motivo, concernente la presentazione generale dell’intesa
175. In via preliminare, quanto alla censura sollevata dalla Polimeri con riferimento all’affermazione del sig. W. (Bayer) ripresa al punto 112 della decisione impugnata, secondo cui i sigg. L. (EniChem) e W. avrebbero chiesto al sig. N. (Dow) di non prendere più appunti dei colloqui ufficiosi, occorre considerare che, anche supponendo che la censura della Polimeri possa essere accolta e che l’affermazione del sig. W. non sia presa in considerazione, una tale circostanza non avrebbe alcuna incidenza sulla legittimità della decisione impugnata. Invero, essa non rimetterebbe in discussione le altre dichiarazioni della Bayer, in quanto esse sono confermate dalla Dow o dalla Shell o comunque corroborate da prove documentali. Peraltro, la dichiarazione soprammenzionata del sig. W. ha permesso alla Commissione di indicare per quale motivo, ad avviso di quest’ultima, non siano stati rinvenuti appunti manoscritti concernenti le riunioni illecite avvenute nel corso degli anni 2000 e 2001 (punto 113 della decisione impugnata). Tale spiegazione è priva di rilevanza quanto al merito della decisione impugnata. La Commissione si riferisce altresì alla dichiarazione del sig. W. al punto 152 della decisione impugnata, allorquando essa descrive il ruolo di ciascuna impresa coinvolta nel cartello. Tuttavia, non risulta dalla decisione impugnata che la Commissione abbia preso in considerazione tale circostanza in sede di valutazione della gravità dell’infrazione commessa dalla Polimeri. In ogni caso, anche se un errore della Commissione in merito potesse avere ripercussioni sull’ammontare dell’ammenda della Polimeri, esso non ne avrebbe sulla constatazione dell’infrazione.
176. Sempre in via preliminare, occorre rilevare che gli argomenti della Polimeri saranno analizzati distinguendo la BR dall’ESBR, benché la Polimeri non abbia potuto dimostrare che la Commissione aveva commesso un errore qualificando l’infrazione de qua come unica (v., in tal senso, il quarto motivo supra).
– Sugli accordi relativi ai prezzi
177. Per quanto riguarda la BR e il fatto che le dichiarazioni del sig. W. (Bayer) riportate ai punti 105 e 106 della decisione impugnata sarebbero vaghe, occorre rilevare che, in pratica, la Commissione è spesso tenuta a provare l’esistenza di un’infrazione in condizioni poco favorevoli a tale compito, in quanto possono essere passati diversi anni dall’epoca dei fatti costitutivi dell’infrazione e diverse tra le imprese oggetto dell’indagine non hanno collaborato attivamente con la stessa. In queste circostanze, un’impresa colpevole di un’infrazione potrebbe sfuggire troppo facilmente a qualsiasi sanzione se potesse appellarsi alla vaghezza delle informazioni presentate quanto al funzionamento di un accordo illecito in una situazione in cui l’esistenza dell’accordo ed il suo scopo anticoncorrenziale sono tuttavia sufficientemente dimostrati. Le imprese possono difendersi utilmente in una tale situazione, a condizione che abbiano la possibilità di commentare tutti gli elementi di prova dedotti a loro carico dalla Commissione (sentenza JFE Engineering e a./Commissione, cit. al punto 46 supra, punto 203). Conseguentemente, gli argomenti presentati dalla Polimeri non sono tali da rimettere in discussione le dichiarazioni del sig. W. riportate ai punti 105 e 106 della decisione impugnata, che sono, peraltro, corroborate dalle dichiarazioni della Dow e della Shell e da prove documentali.
178. Per quel che riguarda la dichiarazione del sig. W., menzionata al punto 103 della decisione impugnata, essa è riportata dalla Commissione per illustrare la cronologia dei rapporti fra le imprese interessate. Più in particolare, la dichiarazione in questione riguarda l’anno 1995, vale a dire un periodo relativamente al quale la Commissione non ha ritenuto sussistente un’infrazione alle regole della concorrenza. Di conseguenza, gli argomenti della Polimeri sono inconferenti per constatare l’assenza dell’infrazione nella fattispecie.
179. Quanto all’ESBR, e al fatto che il sig. J. (Shell) avrebbe sempre negato di aver partecipato agli accordi di cui trattasi, è sufficiente rilevare che la Shell riconosce espressamente di aver partecipato ad accordi sulla fissazione dei prezzi tra il 30 agosto 1995 ed il 31 maggio 1999 (punto 119 della decisione impugnata). Contrariamente a quanto sembra suggerire la Polimeri, tale dichiarazione è stata fatta a nome della Shell e non personalmente a nome del sig. V.. Orbene, le risposte date a nome di un’impresa in quanto tale godono di una credibilità superiore a quella che potrebbe presentare la risposta fornita da un suo dipendente, indipendentemente dall’esperienza e dall’opinione personale di quest’ultimo (sentenze del Tribunale 20 marzo 2002, causa T‑23/99, LR AF 1998/Commissione, Racc. pag. II‑1705, punto 45, e JFE Engineering e a./Commissione, cit. al punto 46 supra, punto 205). Con riferimento al fatto che le dichiarazioni di imprese avrebbero valore probatorio soltanto nei confronti della società dalla quale provengono, è sufficiente rilevare che le dichiarazioni della Shell sono corroborate non soltanto dalle dichiarazioni della Bayer e della Dow, ma altresì da documenti prodotti dalla Commissione.
180. Per quanto riguarda la circostanza che la dichiarazione della Bayer, ripresa ai punti 110 e 114 della decisione impugnata, sarebbe in contraddizione con la posizione manifestata da alcuni suoi dipendenti, occorre constatare che la dichiarazione della Bayer tende a riconoscere l’esistenza di accordi sui prezzi dell’ESBR tra il mese di settembre 1996 ed il 1999. Orbene, come anticipato al punto che precede, le risposte date a nome di un’impresa in quanto tale godono di una credibilità superiore a quella che potrebbe presentare la risposta fornita da un suo dipendente, indipendentemente dall’esperienza e dall’opinione personale di quest’ultimo. Di conseguenza, le dichiarazioni dei dipendenti della Bayer non avrebbero un valore probatorio superiore a quello delle dichiarazioni rese da tale società. Inoltre, la dichiarazione della Bayer è corroborata dalle dichiarazioni della Dow e della Shell e da prove documentali.
181. Quanto, infine, alle analisi dei prezzi proposte dalla Polimeri, con riferimento sia alla BR sia all’ESBR, la prova della concertazione tra le imprese non risulta dalla semplice constatazione di un comportamento sincrono sul mercato, ma da documenti dai quali emerge che le pratiche erano il frutto di una concertazione. Ciò premesso, la spiegazione fornita dalla Polimeri quanto ai prezzi praticati non è tale da rimettere in discussione la constatazione della Commissione circa la sussistenza di un cartello tra le imprese di cui trattasi.
182. Per queste ragioni, gli argomenti della Polimeri non sono tali da rimettere in discussione le conclusioni della Commissione con riferimento agli accordi sul prezzo.
– Sugli accordi di ripartizione del mercato
183. Per quanto riguarda la BR, occorre rilevare in primo luogo che la Polimeri sottolinea che solo la dichiarazione della Bayer ripresa al punto 129 della decisione impugnata riguarda gli accordi di ripartizione del mercato. Orbene, la premessa della Polimeri è errata. Invero, la conclusione della Commissione si basa altresì su una dichiarazione della Dow, riportata al punto 125 della decisione impugnata, che «riguarda (…) sia (…) la BR che (…) l’ESBR». In questa dichiarazione, la Dow precisa segnatamente che discussioni bilaterali tra produttori riguardavano specificamente i clienti. In particolare, la Dow ha affermato che i produttori avevano assicurato all’EniChem SpA che non avrebbero interferito nella relazione di quest’ultima con la Michelin o la Bridgestone. Peraltro, la dichiarazione della Shell, citata al punto 127 della decisione impugnata, richiama un colloquio tra i sigg. W. (Bayer) e V. (Shell) concernente la vendita di BR alla «BP». Il fatto che il sig. L. (EniChem) neghi di aver preso parte a tale colloquio o che la BR non interessi il mercato dei rivestimenti di tappeti non sarebbe tale da rimettere in discussione tale dichiarazione, quanto meno per quel che riguarda il contatto bilaterale tra la Bayer e la Shell. Peraltro, la dichiarazione della Bayer, ripresa al punto 129 della decisione impugnata, che la Polimeri non contesta formalmente, è esplicita con riferimento agli accordi di ripartizione del mercato tra le imprese concorrenti per la BR. La Bayer indica, infatti, che «anche per la BR» sussisteva l’intesa di non rubare i clienti degli altri concorrenti. Se ne deduce che la ripartizione del mercato concernente la BR è confermata dalle dichiarazioni provenienti dalle tre imprese partecipanti, vale a dire la Bayer, la Dow e la Shell. Occorre ricordare al riguardo che le dichiarazioni rese a nome di un’impresa hanno un valore probatorio non trascurabile, poiché comportano rischi giuridici ed economici considerevoli. Tale valore probatorio è particolarmente marcato allorquando, come nel caso di specie, le dichiarazioni di imprese corroborano altre dichiarazioni di identica natura.
184. In secondo luogo, alcune dichiarazioni d’impresa, anche se non direttamente inerenti alla BR, attestano l’esistenza di ripartizioni di mercato. È il caso della dichiarazione della Shell, ai punti 120 e 128 della decisione impugnata, e della dichiarazione della Bayer, al punto 126 della decisione impugnata.
185. In terzo luogo, quanto alla circostanza che la ripartizione del mercato della BR sarebbe improbabile, tenuto conto della forza commerciale dei clienti o delle fluttuazioni delle vendite dell’EniChem SpA, occorre ricordare che, nel caso di accordi che si manifestano nel corso di riunioni di imprese concorrenti, si avrà un’infrazione alle regole della concorrenza qualora tali riunioni abbiano un oggetto anticoncorrenziale e mirino in tal modo ad organizzare artificialmente il funzionamento del mercato. In un caso del genere, la responsabilità di una determinata impresa per l’infrazione in questione risulta validamente accertata allorché tale impresa ha partecipato a queste riunioni conoscendone l’oggetto, anche se non ha poi attuato l’una o l’altra delle misure concordate in occasione delle riunioni stesse. La maggiore o minore assiduità dell’impresa alle riunioni nonché l’attuazione più o meno completa delle misure concordate hanno conseguenze non già sul sussistere della responsabilità dell’impresa stessa, bensì sull’ampiezza di tale responsabilità e dunque sull’entità della sanzione (v. la giurisprudenza cit. al punto 173 supra).
186. Per quanto attiene all’ESBR e alla dichiarazione della Bayer ripresa al punto 124 della decisione impugnata, la tesi della Polimeri si fonda effettivamente su un errore di traduzione, in italiano, della dichiarazione del sig. P. rilasciata in tedesco. Tuttavia, per quanto spiacevole possa essere tale errore di traduzione, esso non è tale da mettere in discussione la dichiarazione del sig. P., né il suo valore probatorio. Occorre sottolineare in proposito che la versione originale della dichiarazione del sig. P. è ripresa nella nota a piè di pagina della decisione impugnata, qualunque sia la versione linguistica della medesima. Peraltro, tale errore di traduzione non può aver pregiudicato i diritti della difesa della Polimeri dinanzi al Tribunale, dal momento che essa poteva sviluppare i suoi argomenti in proposito in sede di memoria di replica. Infine, anche ritenendo che la traduzione fornita dalla Commissione dinanzi al Tribunale non debba essere presa in considerazione, come sostiene la Polimeri, ciò non avrebbe alcuna ripercussione sulla versione originale della dichiarazione del sig. P., ripresa nella decisione impugnata, notificata alla Polimeri. Il Tribunale avrebbe quindi la piena facoltà di rifarsi a tale versione nell’ambito della valutazione della legittimità della decisione. Orbene, emerge dalla versione originale della dichiarazione del sig. P. che, anche se egli nega che si siano conclusi accordi per congelare le capacità di produzione o le quote di mercato, restava tuttavia inteso che nessuna delle imprese partecipanti intendeva arrecare pregiudizio alle altre e che esse erano anche dell’avviso di non esercitare una concorrenza aggressiva nei confronti dei principali clienti degli altri operatori. Di conseguenza, si deve concludere che le imprese di cui trattasi seguivano una logica di non aggressione dei clienti.
187. Con riferimento alla dichiarazione della Dow, ripresa al punto 125 della decisione impugnata, essa corrobora la dichiarazione della Bayer secondo cui le imprese di cui trattasi seguivano una logica di non aggressione. Il fatto che la Polimeri contesti specificamente l’affermazione a tenore della quale i produttori avevano assicurato all’EniChem SpA che non avrebbero attaccato la sua posizione rispetto alla Michelin e alla Bridgestone, in particolare in quanto vi sarebbero state oscillazioni nelle vendite dell’EniChem SpA, è privo di effetto sulla constatazione che la dichiarazione della Dow corrobora quella della Bayer. Inoltre, nel caso di accordi che si manifestino in occasione di riunioni di imprese concorrenti, si verifica un’infrazione all’art. 81 CE qualora tali riunioni abbiano un oggetto anticoncorrenziale e mirino in tal modo ad organizzare artificialmente il funzionamento del mercato. In un caso del genere, la responsabilità di una determinata impresa per l’infrazione in questione risulta validamente accertata allorché tale impresa ha partecipato a queste riunioni conoscendone l’oggetto, anche se non ha poi attuato l’una o l’altra delle misure concordate in occasione delle riunioni stesse. La maggiore o minore assiduità dell’impresa alle riunioni nonché l’attuazione più o meno completa delle misure concordate hanno conseguenze non già sul sussistere della responsabilità dell’impresa stessa, bensì sull’ampiezza di tale responsabilità e dunque sull’entità della sanzione (v. la giurisprudenza cit. al punto 173 supra).
188. Quanto poi all’affermazione della Bayer ripresa al punto 126 della decisione impugnata, il fatto che le imprese di cui trattasi (nella fattispecie la Dow e l’EniChem SpA) si siano rimproverate reciprocamente, in alcune riunioni con altre imprese, di essersi rubate clienti nonché quote di mercato rivela che le imprese si trovavano in una logica di non aggressione, e non già il contrario.
189. La logica di non aggressione seguita dalle imprese di cui trattasi è parimenti confermata dalle dichiarazioni della Shell di cui ai punti 120 e 128 della decisione impugnata e dalla dichiarazione della Bayer di cui al punto 129 della decisione impugnata. Inoltre, alcuni riscontri documentali dimostrano quanto meno l’esistenza di scambi di informazioni inerenti ai clienti delle imprese in questione. Ciò risulta segnatamente dagli appunti manoscritti del sig. N. (Bayer) presi in occasione della riunione illecita svoltasi a Milano il 20 ed il 21 maggio 1996.
190. Per queste ragioni, gli argomenti della Polimeri non sono tali da rimettere in discussione la conclusione della Commissione relativa agli accordi di ripartizione del mercato.
– Sullo scambio di informazioni commerciali riservate
191. A tal riguardo è sufficiente constatare che, tenuto conto delle conclusioni relative agli accordi sui prezzi nonché alla ripartizione del mercato, le imprese di cui trattasi si sono necessariamente scambiate informazioni commerciali riservate, vale a dire perlomeno quelle sui prezzi o sui clienti.
192. Per queste ragioni, gli argomenti della Polimeri non sono tali da rimettere in discussione la conclusione della Commissione relativa allo scambio di informazioni commerciali riservate.
– Sul follow-up degli accordi
193. In via preliminare, occorre rilevare, come correttamente sostenuto dalla Commissione, che la Polimeri censura alcuni punti della decisione, relativamente al follow-up degli accordi segnatamente per quel che riguarda l’EniChem SpA. La Polimeri non contesta i punti della decisione impugnata che fanno riferimento ad altre imprese. Orbene, un’impresa può essere ritenuta responsabile di un’intesa globale anche qualora venga dimostrata la sua diretta partecipazione soltanto a uno o a più elementi costitutivi della stessa, allorché, da un lato, le era noto, o doveva necessariamente esserle noto, che la collusione cui partecipava, in particolare tramite regolari riunioni organizzate durante diversi anni, rientrava in un piano globale diretto a falsare il gioco normale della concorrenza e allorché, dall’altro, questo piano globale riguardava il complesso degli elementi costitutivi dell’intesa (sentenze PVC II, cit. al punto 52 supra, punto 773, e JFE Engineering e a./Commissione, cit. al punto 46 supra, punto 370). Parimenti, la circostanza che varie imprese abbiano svolto ruoli diversi nel perseguimento di un comune obiettivo non elimina l’identità di oggetto anticoncorrenziale e, pertanto, di infrazione, a condizione che ogni impresa, al proprio livello, abbia contribuito al perseguimento dell’obiettivo comune (sentenza JFE Engineering e a./Commissione, cit. al punto 46 supra, punto 370). Poiché si è già concluso per la partecipazione della Polimeri ad accordi sui prezzi e sulla ripartizione del mercato, gli argomenti della Polimeri relativamente alla sua partecipazione diretta alle riunioni di follow‑up non sono tali da rimettere in discussione la constatazione di un’infrazione alle regole della concorrenza per ciò che la riguarda.
194. In ogni caso, per quanto riguarda la BR e le dichiarazioni della Bayer e della Dow riprese ai punti 137, 138 e 143 della decisione impugnata, occorre ricordare che, sebbene gli eventi che vi sono riportati non siano precisamente datati, essi sono sufficientemente circostanziati (nomi delle imprese, o addirittura dei dipendenti coinvolti oppure dei loro superiori gerarchici, nomi dei clienti o del prodotto, forcella di possibili date). Nulla permette quindi di mettere in discussione il loro valore probatorio, come fa, in modo generale, la Polimeri. Più specificamente, per quanto riguarda la dichiarazione della Dow, ripresa al punto 143 della decisione impugnata, anche se essa evoca il nome della Karbochem (società controllata all’epoca dei fatti dalla Dow), essa non fa alcun riferimento alla controversia invocata dalla Polimeri nelle sue memorie. Al contrario, la dichiarazione della Dow fa riferimento in maniera esplicita a contatti bilaterali volti a praticare aumenti dei prezzi di vendita dalla Karbochem alla Pirelli. Per quel che riguarda la dichiarazione del sig. W. (Dow) ripresa al punto 144 della decisione impugnata, un’impresa colpevole di un’infrazione potrebbe sfuggire troppo facilmente a qualsiasi sanzione se potesse appellarsi alla vaghezza delle informazioni presentate quanto al funzionamento di un accordo illecito in una situazione in cui l’esistenza dell’accordo ed il suo scopo anticoncorrenziale sono tuttavia sufficientemente dimostrati. In ogni caso, tale dichiarazione si inserisce nella scia della dichiarazione del sig. F. (Dow), ripresa al punto 143 della decisione impugnata, e che appare, dal canto suo, circostanziata. La dichiarazione citata al punto 144 della decisione impugnata è diretta a dimostrare che un altro dipendente della Dow era stato contattato dalla EniChem SpA per i medesimi motivi (in particolare, per conoscere i prezzi di vendita effettivi). Inoltre, anche se si ritenesse che tale colloquio non abbia avuto luogo, ciò non inficerebbe il valore probatorio degli altri elementi contenuti nella parte della decisione impugnata relativa al follow‑up degli accordi, gran parte dei quali non è contestata dalla Polimeri.
195. Per quanto riguarda l’ESBR, la Polimeri contesta unicamente la dichiarazione della Bayer ripresa al punto 140 della decisione impugnata. Secondo la Polimeri, i contatti in questione sarebbero stati legati ad un contratto di fornitura relativo ad un prodotto non rientrante nella categoria dell’ESBR. Tuttavia, la dichiarazione della Bayer si riferisce specificamente a discussioni sull’ESBR (mercato, prezzi delle materie prime, ecc.) relative all’ESBR. La circostanza dedotta dalla Polimeri non è dunque idonea a giustificare i contatti bilaterali richiamati al punto 140 della decisione impugnata.
196. Per queste ragioni, gli argomenti della Polimeri non sono tali da rimettere in discussione la conclusione della Commissione relativamente al follow‑up degli accordi.
– Sul contesto fattuale descritto dal sig. N.
197. Sulla scorta di quanto precede, occorre considerare che i contatti che avvenivano tra le imprese di cui trattasi a latere delle riunioni dell’Associazione europea della gomma sintetica non erano affatto «inevitabili e naturali», come sostenuto dalla Polimeri.
198. Inoltre, emerge chiaramente dalle dichiarazioni della Dow (vale a dire il datore di lavoro del sig. N.) che tale società riconosce espressamente di avere partecipato alla conclusione di accordi anticoncorrenziali. La dichiarazione del sig. N. citata dalla Polimeri nelle sue memorie non può quindi avere un valore probatorio superiore a quello di una dichiarazione resa dalla società alle cui dipendenze egli lavora. Infatti, le risposte date a nome di un’impresa in quanto tale godono di una credibilità superiore a quella che potrebbe presentare la risposta fornita da un suo dipendente, indipendentemente dall’esperienza e dall’opinione personale di quest’ultimo (v. la giurisprudenza cit. al punto 179 supra).
199. Per queste ragioni, gli argomenti della Polimeri non sono tali da rimettere in discussione la constatazione, nella fattispecie, di un’infrazione alle regole della concorrenza.
200. Sulla scorta di quanto precede, l’ottavo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
6. Sul nono motivo, concernente la constatazione infondata della partecipazione della Polimeri all’asserito cartello
a) Argomenti delle parti
201. In primo luogo, la Polimeri rileva che il punto 152 della decisione impugnata, secondo cui le discussioni di cartello sarebbero iniziate in seguito a pressioni dell’EniChem SpA, rinvia esso stesso al punto 103 della decisione impugnata. Orbene, essa fa valere che quest’ultimo si riferisce a un periodo – il 1995 – che sarebbe ormai escluso dall’accusa. La stessa osservazione varrebbe anche per le constatazioni della Commissione relative all’ESBR e il rinvio al punto 108 della decisione impugnata, che fa riferimento a una riunione dell’agosto 1995. Peraltro, un’intesa sarebbe stata assurda in quanto, in tale periodo, i prezzi avrebbero continuato ad aumentare spontaneamente.
202. In secondo luogo, per quanto riguarda la constatazione della Commissione secondo cui la Bayer e la Dow identificavano l’EniChem SpA come l’impresa che avrebbe svolto il ruolo leader nel cartello, non sarebbe stato realistico attendersi che questi due leader di mercato (uno per la BR, l’altro per l’ESBR) riconoscessero in se stessi i promotori dell’intesa. Il punto 150 della decisione impugnata sarebbe peraltro interessante in quanto la Dow identificherebbe nella Bayer una delle due società che conducevano le discussioni sui prezzi per la BR, mentre la Bayer si escluderebbe da ogni responsabilità in tal senso.
203. In terzo luogo, la Polimeri precisa di essersi già espressa sulla testimonianza successiva della Shell, solo a posteriori confermata dalle vaghe rimembranze del sig. W. (Bayer), che avrebbe descritto la riunione del 19‑20 febbraio 1998 con il sig. L. (EniChem), e richiama un allegato del ricorso.
204. In quarto luogo, per quanto riguarda l’affermazione secondo cui il sig. L. (EniChem) avrebbe telefonato «in giro» per coordinare le attività del cartello, essa proverrebbe dalla prima comunicazione degli addebiti. Tuttavia, la seconda comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata attesterebbero il contrario. La Polimeri rileva inoltre che la Commissione cita la circostanza che il sig. L. sarebbe intervenuto per indurre il sig. N. (Dow) a smettere di prendere appunti delle riunioni di cartello, ma nel punto 150 della decisione impugnata non fa menzione del fatto che il sig. W. (Bayer) avrebbe fatto la medesima cosa. In ogni caso, tale affermazione non sarebbe fondata.
205. Infine, per quanto riguarda la circostanza, menzionata dalla Commissione, che l’EniChem sarebbe stata, nel 1998, 2000 e 2001, il più grande fornitore congiunto di BR e di ESBR, essa sarebbe inesatta. L’EniChem sarebbe stata leader di mercato per l’ESBR solo nel 1998. La Bayer sarebbe sempre stata leader di mercato per la BR. La Dow sarebbe stata leader di mercato per l’ESBR almeno dal 2000 in poi (da quando avrebbe acquisito la quota della Shell).
206. In conclusione, gli elementi citati al punto 152 della decisione impugnata per sostenere un ruolo preminente dell’EniChem SpA nel presunto cartello sarebbero infondati.
207. La Commissione chiede il rigetto del motivo. La Commissione osserva che essa non era tenuta a dimostrare che l’EniChem SpA/Polimeri aveva svolto un ruolo preminente nel cartello in questione, ma semplicemente che tale impresa vi aveva preso parte. Dall’esame delle censure relative a presunti errori nella valutazione degli elementi probatori sulla sussistenza del cartello (v. supra, ottavo motivo) emergerebbe chiaramente che la Polimeri non ha dimostrato l’infondatezza dei numerosi elementi probatori attestanti l’esistenza di un’infrazione unica e continuata dell’art. 81 CE e la partecipazione dell’EniChem SpA/Polimeri a detta infrazione.
b) Giudizio del Tribunale
208. Attraverso il suo nono motivo, la Polimeri conclude che gli elementi citati al punto 152 della decisione impugnata per sostenere un ruolo preminente dell’EniChem SpA nel presunto cartello sono infondati.
209. Occorre rilevare a tal riguardo che il nono motivo è stato dedotto, dalla Polimeri, nell’ambito dei motivi vertenti sul merito della decisione impugnata e non nell’ambito di quelli relativi all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda.
210. Orbene, per le ragioni esposte nell’ambito dell’ottavo motivo, la Commissione ha correttamente concluso per la partecipazione dell’EniChem SpA all’infrazione in questione. Di conseguenza, anche a voler ritenere che la Commissione abbia commesso un errore quanto al ruolo asseritamente preminente dell’EniChem SpA nel cartello, gli argomenti dedotti nell’ambito del nono motivo non sono tali da mettere in discussione la legittimità della decisione impugnata quanto alla constatazione dell’infrazione per quanto riguarda la Polimeri.
211. Occorre tuttavia rilevare che la Polimeri ha affermato, nel corso dell’udienza, che il nono motivo riguardava parimenti l’importo dell’ammenda. Occorre considerare, a tal riguardo, che, alla luce dei termini utilizzati nelle memorie depositate presso il Tribunale e, in particolare, di quelli del ricorso, l’argomento sollevato dalla Polimeri in occasione dell’udienza costituisce un motivo nuovo che deve, per ciò stesso, essere dichiarato irricevibile. In ogni caso, dalla decisione impugnata non emerge che la Commissione avrebbe tenuto conto del ruolo asseritamente preminente della Enichem SpA nel cartello ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda inflitta alla Polimeri.
212. Sulla scorta di quanto precede, il nono motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
C – Sui motivi vertenti sulla determinazione dell’importo dell’ammenda
1. Sul decimo motivo, concernente la valutazione errata della gravità dell’infrazione
a) Argomenti delle parti
213. In primo luogo, secondo la Polimeri, dall’analisi svolta nell’ambito dei motivi concernenti il merito della decisione impugnata emerge che i comportamenti contestati non possono essere qualificati come molto gravi in se stessi, in quanto il termine «intesa» non si attaglierebbe alla situazione in esame. Qualora il Tribunale confermasse nel complesso la decisione impugnata, esso dovrebbe comunque tener conto del fatto che, sui due prodotti per i quali è stata adottata la decisione impugnata, almeno uno – la BR – non sarebbe stato interessato da alcuna forma di collusione.
214. In secondo luogo, la Commissione avrebbe dovuto tener conto, ove misurabili, delle conseguenze concrete sul mercato dell’asserito cartello. Orbene, come emergerebbe dal punto 462 della decisione impugnata, la Commissione non avrebbe proceduto a tale esame. Essa si sarebbe limitata a sostenere che l’infrazione controversa è una violazione molto grave per definizione (punto 464 della decisione impugnata). La Polimeri contesta tale approccio e richiama, segnatamente, la sentenza del Tribunale 5 aprile 2006, causa T‑279/02, Degussa/Commissione (Racc. pag. II‑897, punti 223 e 243‑254). In particolare, la Polimeri osserva che, qualora si provi che l’intesa non ha avuto effetti, la Commissione dovrebbe stabilire l’importo dell’ammenda ad un livello più basso di quello che sarebbe stato stabilito in mancanza di una siffatta constatazione. La Polimeri sottolinea, in particolare, che, se un effettivo impatto sul mercato costituisce un fattore da valutare ai fini di un eventuale incremento di ammenda, l’assenza di effetti pregiudizievoli sui settori interessati non può che giustificare una riduzione della sanzione. La mancata analisi degli effetti della presunta intesa non rifletterebbe un’oggettiva impossibilità di valutazione, bensì l’incapacità della Commissione di realizzare tale analisi o il suo maldestro tentativo di celare un dato fondamentale ai fini probatori e di quantificazione dell’ammenda. La circostanza che la Commissione abbia inserito un’analisi dei prezzi nella prima comunicazione degli addebiti e l’abbia poi espunta del tutto avvalorerebbe tale conclusione.
215. In terzo luogo, la Polimeri osserva che gli studi da essa condotti, senza grandi difficoltà nonostante l’assenza di dati effettivi (vale a dire solo sulla base dei dati di prezzo forniti dalle parti alla Commissione), dimostrano come la presunta infrazione non abbia sortito alcun effetto sull’andamento dei prezzi. Questi ultimi sarebbero aumentati solo in relazione all’aumento del costo delle materie prime. Inoltre, anche nella denegata ipotesi in cui i presunti sporadici accordi di ripartizione del mercato fossero effettivamente esistiti, questi non avrebbero inciso sui clienti, poiché questi ultimi avrebbero continuato a comprare da chi volevano e quanto volevano. La Polimeri richiama anche la decisione della Commissione 14 ottobre 1998, 1999/210/CE, relativa ad una procedura a norma dell’articolo [81] CE (caso IV/F‑3/33.708 – British Sugar plc, caso IV/F‑3/33.709 – Tate & Lyle plc, caso IV/F‑3/33.710 – Napier Brown & Company Ltd, caso IV/F‑3/33.711 – James Budgett Sugars Ltd) (GU 1999, L 76, pag. 1), in cui la Commissione avrebbe escluso l’esistenza di un’infrazione molto grave in quanto gli effetti dell’infrazione non erano stati dimostrati.
216. In quarto luogo, la Polimeri ricorda la propria posizione secondo cui la Commissione avrebbe ridotto il valore complessivo del mercato per far credere che il cartello coinvolgesse oltre l’80% delle vendite di BR e di ESBR. Tale conclusione sarebbe infondata. Inoltre, la Polimeri avrebbe dimostrato che la presunta intesa non avrebbe mai coinvolto più di un terzo del mercato per la BR/gomma naturale, e mai più della metà del mercato per l’ESBR/gomma naturale. La Polimeri richiama infine la sentenza Degussa/Commissione, citata al punto 214 supra, in cui il Tribunale ha ridotto l’ammenda del 15% in quanto, «secondo le constatazioni della stessa Commissione, la quota di mercato dei membri dell’intesa era progressivamente diminuita, a partire dall’ingresso della Monsanto sul mercato, per raggiungere il 60% verso la fine dell’infrazione».
217. In quinto luogo, la Polimeri rileva che la valutazione della gravità dell’infrazione avrebbe dovuto essere effettuata mantenendo distinti i due mercati in questione. Tuttavia, anche esaminandoli congiuntamente, questi due mercati sarebbero di scarsa importanza. Il Tribunale avrebbe chiarito a tale riguardo che la modulazione degli importi di partenza della sanzione in funzione dell’importanza del mercato costituisce una prassi ragionevole e coerente (sentenza 15 marzo 2006, causa T‑15/02, BASF/Commissione, Racc. pag. II‑497). Peraltro, l’ammenda inflitta alla Polimeri corrisponderebbe alla metà del valore del mercato per il 2001 (punto 467 della decisione impugnata). Tale approccio sarebbe irragionevole e contrario al principio di proporzionalità. La Polimeri aggiunge, e tale osservazione varrebbe anche in relazione alla maggiorazione per recidiva, che la Commissione non potrebbe fondare un argomento sul fatto che la Polimeri non ha contestato, nel ricorso, il coinvolgimento dell’ENI nell’intesa. Infatti, non spetterebbe alla Polimeri, ma all’ENI stessa, contestare tale fatto.
218. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa considera in sostanza di non aver commesso errori nella valutazione della gravità dell’infrazione.
b) Giudizio del Tribunale
219. La gravità delle infrazioni dev’essere stabilita in funzione di un gran numero di elementi, quali le circostanze specifiche della causa, il suo contesto e la portata dissuasiva delle ammende, e ciò senza che sia stato stabilito un elenco vincolante o esaust ivo di criteri che devono obbligatoriamente essere presi in considerazione (sentenze Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, cit. al punto 108 supra, punto 465, e Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 173 supra, punto 241).
220. Tra i fattori che possono entrare nella valutazione della gravità dell’infrazione figurano il comportamento di ciascuna impresa, la parte svolta da ciascuna di esse nel porre in essere le pratiche concordate, il vantaggio che esse hanno potuto trarre da tali pratiche, le loro dimensioni e il valore delle merci in questione nonché la minaccia che infrazioni di questo tipo costituiscono per gli scopi della Comunità (v. sentenza Dalmine/Commissione, cit. al punto 108 supra, punto 130 e la giurisprudenza citata).
221. Peraltro, gli orientamenti enunciano, in particolare, che, per valutare la gravità dell’infrazione, occorre prenderne in considerazione la natura, l’impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante. Le infrazioni sono pertanto classificate in tre categorie, in modo tale da distinguere tra infrazioni poco gravi, infrazioni gravi e infrazioni molto gravi (punto 1 A, primo e secondo comma, degli orientamenti).
222. Nella specie, la Commissione, nella decisione impugnata, ha ritenuto innanzitutto che le imprese partecipanti avessero concluso accordi vertenti su obiettivi di prezzo nonché accordi di ripartizione del mercato e si fossero scambiate informazioni commerciali riservate. Secondo la Commissione, per loro stessa natura, le pratiche di questo tipo sono infrazioni molto gravi (punto 461 ed art. 1 del dispositivo della decisione impugnata). La Commissione ha poi affermato che non era possibile misurare l’impatto effettivo dell’intesa sul mercato SEE. La Commissione ha inoltre aggiunto che, anche se l’impatto effettivo dell’intesa non era misurabile, gli accordi in questione erano stati attuati dalle imprese partecipanti e la loro attuazione aveva pertanto avuto un impatto sul mercato. La Commissione ha concluso precisando che essa non avrebbe tenuto conto dell’impatto sul mercato ai fini della determinazione dell’importo delle ammende (punto 462 della decisione impugnata). Infine, la Commissione ha ritenuto che l’infrazione riguardava l’intero ambito territoriale del SEE (punto 463 della decisione impugnata). Tutto ciò considerato, la Commissione ha concluso nel senso che l’infrazione potesse essere qualificata come molto grave (punto 464 della decisione impugnata).
223. Successivamente, la Commissione ha operato un trattamento differenziato tra le imprese in questione sulla base dei loro fatturati combinati della BR e dell’ESBR nel corso dell’anno 2001, ultimo anno civile completo dell’infrazione, eccezion fatta per la Shell (anno 1998, in quanto essa ha venduto le sue attività nel 1999) e per la Stomil (anno 1999, in quanto essa ha cessato l’infrazione nel 2000). La Commissione ha classificato le imprese interessate in cinque categorie e ha collocato l’EniChem SpA nella prima categoria (EUR 55 milioni di importo di partenza dell’ammenda) (punto 465‑473 della decisione impugnata).
224. In primo luogo, occorre sottolineare che la Polimeri, con i suoi argomenti, sostiene che l’intesa non ha avuto alcun effetto sul mercato.
225. Orbene, occorre rilevare che, come risulta dalle considerazioni svolte nell’ambito dell’ottavo motivo, la Commissione ha giustamente concluso che dette imprese avessero violato l’art. 81, n. 1, CE, con riferimento alla BR ed all’ESBR. In proposito, risulta dalla descrizione delle infrazioni molto gravi contenuta negli orientamenti che le intese o le pratiche concordate volte segnatamente, come nella fattispecie, alla fissazione di obiettivi di prezzo o alla ripartizione di quote di mercato possono essere qualificate come infrazioni «molti gravi» sulla sola base della loro natura, senza che la Commissione sia tenuta a dimostrare un impatto concreto dell’infrazione sul mercato (v., in tal senso, sentenza della Corte 3 settembre 2009, causa C‑534/07 P, Prym e Prym Consumer/Commissione, Racc. pag. I‑7415, punto 75; v. anche sentenze del Tribunale 27 luglio 2005, cause riunite da T‑49/02 a T‑51/02, Brasserie nationale e a./Commissione, Racc. pag. II‑3033, punto 178, e Hoechst/Commissione, cit. al punto 59 supra, punto 345). Analogamente, secondo costante giurisprudenza, le intese orizzontali in materia di prezzi sono ricomprese nelle infrazioni più gravi alle disposizioni comunitarie in materia di concorrenza e pertanto possono essere qualificate, di per sé sole, molto gravi (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 12 luglio 2001, cause riunite T‑202/98, T‑204/98 e T‑207/98, Tate & Lyle e a./Commissione, Racc. pag. II‑2035, punto 103, e Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 160 supra, punto 147).
226. La Commissione non ha dunque errato nel ritenere che le pratiche di cui trattasi costituissero, per loro natura, infrazioni molto gravi.
227. Con riferimento alla prassi decisionale anteriore della Commissione e in quanto la Polimeri fa valere una violazione del principio di parità di trattamento, basta rilevare come le considerazioni che hanno portato all’adozione della decisione 1999/210 (v. punto 215 supra), cui fa riferimento la Polimeri nelle sue memorie, sono diverse rispetto a quelle del caso de quo. In particolare, nella decisione 1999/210 si evidenzia che il mercato geografico rilevante era limitato alla Gran Bretagna (punto 193 della decisione 1999/210). Non può dunque dedursi dalla decisione 1999/210 che la Commissione ha concluso per l’esistenza di un’infrazione grave e non molto grave per la sola circostanza che gli effetti dell’infrazione non erano stati dimostrati, come sostiene in sostanza la Polimeri. Inoltre, nella decisione impugnata viene accertata l’esistenza di un accordo unico e continuo nell’ambito del quale le imprese interessate hanno concordato, in particolare, di ripartirsi i clienti. Tale circostanza non era menzionata dalla decisione 1999/210.
228. Sulla scorta di quanto precede, gli argomenti dedotti dalla Polimeri quanto all’assenza di effetti del cartello sui mercati rilevanti devono essere respinti.
229. In secondo luogo, quanto al fatto che la Commissione avrebbe erroneamente determinato il valore globale del mercato rilevante, va ricordato innanzitutto che la dimensione del mercato costituisce un elemento da prendere in considerazione per accertare la gravità dell’infrazione (v., in tal senso, sentenza Dalmine/Commissione, cit. al punto 108 supra, punto 132, e sentenza del Tribunale 27 settembre 2006, causa T‑329/01, Archer Daniels Midland/Commissione, Racc. pag. II‑3255, punto 102). Inoltre, risulta dai documenti prodotti dalla Commissione in seguito ad un quesito posto dal Tribunale che l’affermazione contenuta al punto 66 della decisione impugnata, secondo cui le vendite di BR e di ESBR realizzate da produttori non partecipanti al cartello ammontavano, nel 2001, «almeno a circa 70 milioni di EUR», non è errata. Ciò premesso, non vi sono elementi che consentano di considerare che la Commissione abbia errato nello stimare, nella decisione impugnata, il valore del mercato rilevante come pari ad «almeno» EUR 550 milioni nel 2001 (punto 467 della decisione impugnata). In ogni caso, come ha correttamente sottolineato la Commissione, non vi sono elementi che consentano di considerare che un errore al ribasso riguardante tale cifra abbia avuto effetti pregiudizievoli per la Polimeri.
230. In terzo luogo, con riferimento al fatto che la Commissione avrebbe dovuto tener conto della gomma naturale, che sarebbe sostituibile alla BR e all’ESBR, nella quantificazione del mercato rilevante e conseguentemente delle quote di mercato delle imprese di cui trattasi, occorre rilevare che l’intesa non aveva ad oggetto tale prodotto. Orbene, la valutazione dell’importanza di un’infrazione e, in particolare, della capacità economica effettiva degli autori di causare un danno agli altri operatori (punto 1 A, quarto comma, degli orientamenti) non può essere operata con riferimento a prodotti diversi da quelli costituenti oggetto dell’intesa (sentenza del Tribunale 6 dicembre 2005, causa T‑48/02, Brouwerij Haacht/Commissione, Racc. pag. II‑5259, punto 59).
231. In quarto luogo, con riferimento agli argomenti sviluppati in via subordinata dalla Polimeri, quanto alla presa in considerazione delle dimensioni del mercato rilevante come risulta dalla decisione impugnata (nello specifico pari a EUR 550 milioni nel 2001 nel territorio SEE), occorre considerare che, sebbene tale elemento possa essere preso in considerazione per accertare la gravità dell’infrazione, occorre tener conto di tutti gli altri elementi pertinenti nella fattispecie (v., in tal senso, sentenze Dalmine/Commissione, cit. al punto 108 supra, punto 132, e Archer Daniels Midland/Commissione, cit. al punto 229 supra, punto 102). Nel caso di specie, occorre ricordare che l’infrazione accertata è intrinsecamente molto grave ed è estesa all’intero territorio del SEE. In particolare, preme rilevare che le imprese di cui trattasi hanno concordato di fissare obiettivi di prezzo, ripartire i clienti mediante accordi di non aggressione e scambiare informazioni riservate concernenti prezzi, concorrenti e clienti. Peraltro, occorre ricordare che, a titolo del punto 1 A degli orientamenti, l’importo dell’ammenda da infliggere per un’infrazione molto grave è superiore a EUR 20 milioni. Si deve poi rilevare che le vendite dell’EniChem per i prodotti in questione, nel 2001, ammontano ad oltre EUR 164 milioni (punto 468 della decisione impugnata). Infine, la Polimeri non contesta il fatto che l’importo dell’ammenda inflittale non supera il tetto del 10% del suo fatturato complessivo realizzato nell’esercizio sociale precedente, previsto dall’art. 23, n. 2, del regolamento n. 1/2003, limite che mira ad evitare che l’impresa sanzionata si trovi nell’impossibilità di corrispondere l’ammenda in questione (v., in tal senso, sentenza della Corte 7 giugno 1983, cause riunite 100/08‑103/80, Musique Diffusion française e a./Commissione, Racc. pag. 1823, punto 119). Alla luce di tali circostanze, la fissazione dell’importo di partenza dell’ammenda a EUR 55 milioni non può essere messa in discussione dagli argomenti presentati dalla Polimeri.
232. Con riferimento alla sproporzione denunciata fra l’importo finale dell’ammenda inflitta in solido all’ENI ed alla Polimeri (ossia EUR 272,25 milioni) e le dimensioni del mercato rilevante per l’anno 2001 (ossia EUR 550 milioni), occorre ricordare che, nella determinazione dell’importo di ciascuna ammenda, la Commissione dispone di un margine di discrezionalità (sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C‑283/98 P, Mo och Domsiö/Commissione, Racc. pag. I‑9855, punto 47, e sentenza del Tribunale 5 dicembre 2006, causa T‑303/02, Westfalen Gassen Nederland/Commissione, Racc. pag. II‑4567, punto 151). Peraltro, ai sensi dell’art. 23, n. 3, del regolamento n. 1/2003, l’importo dell’ammenda viene determinato in base alla gravità e alla durata dell’infrazione. Inoltre, detto importo è altresì il risultato di una serie di valutazioni quantitative effettuate dalla Commissione in conformità degli orientamenti. La determinazione di tale importo è, in particolare, funzione di diverse circostanze collegate al comportamento individuale dell’impresa in questione, quali l’esistenza di circostanze aggravanti o attenuanti (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 4 luglio 2006, causa T‑304/02, Hoek Loos/Commissione, Racc. pag. II‑1887, punti 82 e 85). Da tale contesto normativo non si può dedurre che la Commissione debba garantire che l’importo dell’ammenda così calcolato sia proporzionale al volume globale del mercato del prodotto di cui trattasi nel SEE, in un determinato anno dell’infrazione (nella specie il 2001), quando l’infrazione controversa è durata oltre sei anni e l’importo dell’ammenda dipende anche da altre circostanze legate al comportamento individuale dell’impresa (v., in tal senso, sentenza Hoechst/Commissione, cit. al punto 59 supra, punto 342). Ne consegue che l’argomento dedotto a tale riguardo dalla Polimeri dev’essere respinto.
233. Sulla scorta di quanto precede, il decimo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
2. Sull’undicesimo motivo, concernente l’applicazione illegittima di un trattamento differenziato
a) Argomenti delle parti
234. La Polimeri sottolinea che il peso specifico delle imprese è stato stabilito comparando le vendite combinate di BR e di ESBR con il valore totale delle vendite nel 2001. Orbene, tale valore sarebbe lungi dall’essere accertato, essendosi notevolmente ridotto tra la seconda comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata. Peraltro, sommando il valore delle vendite dei due prodotti, si attribuirebbe ingiustamente alla Polimeri un peso specifico che essa non avrebbe mai avuto, essendo sempre stata seconda alla Bayer per la BR, e prima davanti alla Dow per il solo 1998. Separando i due mercati, il risultato sarebbe stato diverso. La Polimeri rileva, in proposito, che gli orientamenti prevedono che venga preso in considerazione l’«impatto reale sulla concorrenza del comportamento configurante infrazione di ciascuna impresa». Sarebbe pertanto necessario identificare in via preliminare i mercati coinvolti dall’infrazione. Anche decidendo di sommare i due mercati, si sarebbe dovuto tenere conto del loro ambiente concorrenziale e, in particolare, della gomma naturale. Infine, l’importo di partenza per la Polimeri risulterebbe essere il 33% del valore combinato delle sue vendite. Tenuto conto del fatto che il peso attribuito alla Polimeri sarebbe ingiustificato, tale importo sarebbe eccessivo.
235. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa osserva che, secondo il punto 1 A degli orientamenti, il criterio in esame è volto a graduare l’importo di base dell’ammenda tra le imprese partecipanti al cartello accertato e non a valutare l’impatto del cartello (nel suo insieme) sul mercato rilevante (tenendo conto anche di eventuali prodotti sostituibili).
b) Giudizio del Tribunale
236. Basta rilevare che la maggior parte degli argomenti presentati dalla Polimeri riproducono quelli dedotti nell’ambito del quarto e del decimo motivo. Conseguentemente, per le ragioni già esposte ai punti 100, 101, 229 e 230 supra, anche gli argomenti presentati dalla Polimeri a tal riguardo debbono essere respinti.
237. Per quel che riguarda la circostanza che l’importo di partenza dell’ammenda per l’EniChem (ossia EUR 55 milioni) risulterebbe essere il 33% del valore combinato delle sue vendite sul mercato rilevante per l’anno 2001 (ossia EUR 164,90 milioni), occorre considerare che, per le ragioni già esposte al punto 231 supra, la fissazione di un importo di partenza dell’ammenda di EUR 55 milioni non può essere messa in discussione dagli argomenti presentati dalla Polimeri.
238. Sulla scorta di quanto precede, l’undicesimo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
3. Sul dodicesimo motivo, concernente l’applicazione illegittima di un fattore moltiplicatore a finalità deterrente
a) Argomenti delle parti
239. In primo luogo, la Polimeri sostiene che la Commissione è venuta meno al proprio obbligo di motivazione. Il punto 474 della decisione impugnata indicherebbe, infatti, che il fattore moltiplicatore a finalità deterrente sarebbe stato determinato, in particolare, tenendo conto delle «circostanze della fattispecie». Orbene, tali circostanze non verrebbero né descritte né analizzate. Il Tribunale avrebbe già sottolineato la necessità che gli elementi di base per determinare l’importo delle ammende siano menzionati nel testo della decisione (sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T‑295/94, Buchmann/Commissione, Racc. pag. II‑813, punto 173). Secondo la Polimeri, il margine di discrezionalità della Commissione nella fissazione della percentuale di aumento in funzione dell’effetto deterrente (sentenza Degussa/Commissione, cit. al punto 214 supra, punto 317) non sarebbe assoluto. La definizione che darebbe la Commissione di tali «circostanze» nel controricorso sarebbe criticabile e, in ogni caso, tardiva. La Commissione avrebbe pertanto violato il diritto della difesa della Polimeri, che non avrebbe potuto controbattere riguardo a un elemento fondamentale nella determinazione dell’ammenda.
240. In secondo luogo, la Polimeri ritiene che la Commissione abbia violato i principi della parità di trattamento e di proporzionalità. Risulterebbe dal punto 474 della decisione impugnata che la Commissione ha utilizzato il fatturato del gruppo di appartenenza delle imprese partecipanti all’infrazione. Orbene, la differenza di fatturato esistente tra l’ENI e la Bayer, che sarebbe pari a EUR 46,355 miliardi, e quella tra la Shell e l’ENI, che sarebbe di 3,7 volte superiore, ossia di EUR 172,81 miliardi, avrebbero comportato un incremento del moltiplicatore di rispettivamente 0,5 e 1. Senza sostenere che vi debba essere un preciso rapporto di proporzionalità tra fatturato e fattore moltiplicatore, la Polimeri ritiene di essere stata ingiustificatamente soggetta ad una metodologia di calcolo altamente penalizzante. Essa richiama, in particolare, la sentenza Degussa/Commissione, citata al punto 214 supra, e aggiunge che l’esistenza di un tetto massimo (vale a dire un fattore moltiplicatore di tre), che peraltro non è previsto dalla normativa, non dovrebbe comunque penalizzarla. La Polimeri aggiunge di non comprendere perché la Commissione abbia quantificato l’incremento di ammenda in funzione deterrente sulla base dei dati di fatturato che rappresentano, secondo la normativa applicabile in materia di concentrazioni, gli importi ricavati dalla vendita di prodotti e dalla prestazione di servizi. Inoltre, il fatto di utilizzare il fatturato dell’ENI per determinare il fattore moltiplicatore per la Polimeri sarebbe sproporzionato in quanto quest’ultima si ritroverebbe ad essere obbligata in solido per il pagamento di un’ammenda che sarebbe stata raddoppiata in ragione del fatturato della capogruppo.
241. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa sostiene in sostanza di non aver commesso alcun errore nell’applicazione di un fattore moltiplicatore a finalità deterrente.
b) Giudizio del Tribunale
242. Gli orientamenti prevedono che, a parte la natura propria dell’infrazione, il suo concreto impatto sul mercato e l’estensione geografica di quest’ultimo, è necessario prendere in considerazione l’effettiva capacità economica degli autori dell’infrazione di arrecare un danno consistente agli altri operatori, in particolare ai consumatori, e fissare l’importo dell’ammenda ad un livello tale da garantirle un carattere sufficientemente dissuasivo (punto 1 A, quarto comma, degli orientamenti).
243. Il potere della Commissione di infliggere ammende alle imprese che, intenzionalmente o per negligenza, trasgrediscono l’art. 81 CE costituisce uno dei mezzi di cui dispone la Commissione per potere svolgere il compito di sorveglianza assegnatole dal diritto comunitario, compito che comprende il dovere di perseguire una politica generale mirante ad applicare, in fatto di concorrenza, i principi fissati dal Trattato e ad orientare in questo senso il comportamento delle imprese. Ne consegue che, per valutare la gravità di un’infrazione, onde determinare l’importo dell’ammenda, la Commissione deve curare che la sua azione abbia carattere dissuasivo, soprattutto per i tipi di trasgressioni particolarmente nocivi per il conseguimento degli scopi della Comunità (v., in tal senso, sentenza Musique diffusion française e a./Commissione, cit. al punto 231 supra, punti 105 e 106; sentenze del Tribunale 20 marzo 2002, causa T‑31/99, ABB Asea Brown Boveri/Commissione, Racc. pag. II‑1881, punto 166, e Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 160 supra, punto 169).
244. Occorre quindi che l’importo dell’ammenda venga modulato al fine di tenere conto dell’impatto voluto sull’impresa cui l’ammenda stessa viene inflitta, affinché questa non venga resa trascurabile o, al contrario, eccessiva, in considerazione, segnatamente, della capacità finanziaria dell’impresa in questione, conformemente agli obblighi derivanti, da un lato, dalla necessità di assicurare l’effettività dell’ammenda e, dall’altro, dal rispetto del principio di proporzionalità. Un’impresa di grandi dimensioni, dotata di considerevoli risorse finanziarie rispetto a quelle degli altri membri di un’intesa, è in grado di svincolare più facilmente i fondi necessari al pagamento della sua ammenda, il che giustifica, in vista di un effetto dissuasivo sufficiente della stessa, che si infligga, in particolare mediante applicazione di un coefficiente moltiplicatore, un’ammenda proporzionalmente più elevata rispetto alla stessa infrazione commessa da un’impresa che non dispone di pari risorse (v., in questo senso, sentenza del Tribunale 29 aprile 2004, cause riunite T‑236/01, T‑239/01, da T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 e T‑252/01, Tokai Carbon e a./Commissione, Racc. pag. II‑1181, punti 241 e 243; v., anche, sentenze ABB Asea Brown Boveri/Commissione, cit. al punto 243 supra, punto 170, e BASF/Commissione, cit. al punto 217 supra, punto 235).
245. Occorre aggiungere che la Corte ha sottolineato, in particolare, la pertinenza della presa in considerazione del fatturato globale di ciascuna impresa che faccia parte di un’intesa al fine di determinare l’importo dell’ammenda (v., in tal senso, sentenze della Corte 16 novembre 2000, causa C‑291/98 P, Sarrió/Commissione, Racc. pag. I‑9991, punti 85 e 86, e 14 luglio 2005, causa C‑57/02 P, Acerinox/Commiss ione, Racc. pag. I‑6689, punti 74 e 75; v., altresì, sentenza della Corte 29 giugno 2006, causa C‑289/04 P, Showa Denko/Commissione, Racc. pag. I‑5859, punto 17).
246. Infine, occorre sottolineare che lo scopo dissuasivo che la Commissione legittimamente persegue fissando l’importo di un’ammenda è volto a garantire l’osservanza da parte delle imprese delle regole di concorrenza stabilite dal Trattato per lo svolgimento delle loro attività all’interno della Comunità o del SEE. Ne consegue che il fattore dissuasivo, che può essere incluso nel calcolo dell’ammenda, è valutato tenendo conto di molteplici elementi, e non solo della situazione particolare dell’impresa interessata. Tale principio si applica segnatamente allorquando la Commissione ha determinato il «coefficiente moltiplicatore di dissuasione» applicato all’ammenda inflitta a un’impresa (v., in tal senso, sentenza Showa Denko/Commissione, cit. al punto 245 supra, punti 23 e 24).
247. Nella fattispecie la Commissione ha indicato che, nella categoria delle infrazioni molto gravi, la scala delle possibili ammende consente che queste siano fissate a un livello tale da garantire un sufficiente effetto dissuasivo, tenuto conto delle dimensioni di ciascuna impresa. Con riguardo al fatturato mondiale realizzato nel 2005 dalle imprese partecipanti, la Commissione ha rilevato che esisteva una notevole differenza di fatturato tra la Kaučuk (EUR 2,718 miliardi di fatturato) e la Stomil (EUR 38 milioni di fatturato), da un lato, e le altre imprese partecipanti, dall’altro, in particolare la Bayer (EUR 27,383 miliardi di fatturato), vale a dire la prima delle grandi imprese interessate dalla decisione impugnata. Su tali basi e viste le circostanze della fattispecie, la Commissione ha ritenuto che per la Stomil e la Kaučuk non si dovesse applicare alcun fattore moltiplicatore a finalità deterrente, mentre per la Bayer si rendesse necessario applicare un fattore moltiplicatore di 1,5. Infine, sempre su tali basi e viste le circostanze della fattispecie, la Commissione ha applicato all’ammenda per la Dow un fattore moltiplicatore di 1,75 (EUR 37,221 miliardi di fatturato), per l’EniChem di 2 (EUR 73,738 miliardi di fatturato) e per la Shell di 3 (EUR 246,549 miliardi di fatturato) (punto 474 della decisione impugnata).
248. In primo luogo, con riferimento all’asserito difetto di motivazione sollevato dalla Polimeri, occorre ricordare che la motivazione di una decisione individuale deve fare apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui essa promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo. L’obbligo di motivazione dev’essere valutato in funzione delle circostanze del caso. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto l’accertamento della questione se essa soddisfi i requisiti di cui all’art. 253 CE va effettuato alla luce non solo del tenore dell’atto di cui trattasi, ma anche del contesto in cui tale atto è stato adottato (sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C‑367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s France, Racc. pag. I‑1719, punto 63). I requisiti della formalità sostanziale costituita dall’obbligo di motivazione vengono soddisfatti allorché la Commissione indica, nella sua decisione, gli elementi di valutazione che le hanno consentito di misurare la gravità e la durata dell’infrazione (sentenze Sarrió/Commissione, cit. al punto 245 supra, punto 73, e Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, cit. al punto 108 supra, punto 463).
249. Nel caso di specie occorre rilevare che la Commissione ha sottolineato che, per garantire un sufficiente effetto dissuasivo all’ammenda, essa avrebbe tenuto conto delle dimensioni di ciascuna impresa. Su tali premesse, la Commissione ha utilizzato i fatturati globali realizzati nel 2005 dalle imprese di cui trattasi. Peraltro, essa ha effettuato una comparazione tra le dimensioni delle diverse imprese ai fini della determinazione dei fattori moltiplicatori a finalità deterrente. Più specificamente, per quanto riguarda l’EniChem, la Commissione ha indicato che il suo fatturato globale rappresenta quasi il doppio di quello della Dow. Ne consegue che gli elementi che hanno permesso alla Commissione di determinare il fattore moltiplicatore per l’EniChem si evincono chiaramente dalla decisione impugnata.
250. Il riferimento alle «circostanze della fattispecie» effettuato dalla Commissione non inficia tale conclusione. Infatti, non risulta dalla decisione impugnata che la Commissione abbia fatto riferimento espressamente ad elementi diversi dai fatturati globali e dalle dimensioni relative delle imprese per applicare i fattori moltiplicatori a finalità deterrente, circostanza che la Commissione ha peraltro confermato in udienza. Inoltre, il riferimento alle «circostanze della fattispecie» può essere inteso come ricomprendente, per l’appunto, i fatturati globali e le dimensioni relative delle imprese di cui trattasi. Ciò premesso, occorre concludere nel senso che la decisione impugnata è sufficientemente motivata, sì da permettere al Tribunale di controllarne la legittimità e alla Polimeri di esercitare i suoi diritti della difesa.
251. In secondo luogo, con riferimento alla violazione del principio della parità di trattamento, si evince dalla decisione impugnata che i fattori moltiplicatori a finalità deterrente applicati dalla Commissione sono stati determinati in funzione delle dimensioni relative delle imprese partecipanti. Orbene, la Polimeri non contesta i fatturati menzionati dalla Commissione nella decisione impugnata. In particolare, la Polimeri non contesta che l’EniChem era, nel 2005, un’impresa di maggiori dimensioni rispetto alla Bayer ed alla Dow e di dimensioni inferiori rispetto alla Shell. È pertanto coerente ed obiettivamente giustificato che il fattore moltiplicatore applicato all’EniChem sia superiore a quello della Bayer e della Dow e inferiore a quello della Shell. Peraltro, occorre sottolineare che i fatturati mondiali del 2005 erano pari a EUR 27,383 miliardi per la Bayer, EUR 37,221 miliardi per la Dow (ovvero il 35,93% in più rispetto a quello della Bayer) e a EUR 73,738 miliardi per l’EniChem (ovvero il 169,28% in più rispetto a quello della Bayer ed il 98,11% in più rispetto a quello della Dow). Tanto premesso, la circostanza che il fattore moltiplicatore dell’EniChem sia stato aumentato del 14,28% rispetto a quello applicato alla Dow (2 rispetto a 1,75), quest’ultimo aumentato a sua volta del 16,66% rispetto a quello applicato alla Bayer (1,75 rispetto a 1,5), non può costituire una violazione del principio della parità di trattamento. Al contrario, la Commissione avrebbe potuto, su queste basi, applicare un fattore moltiplicatore ancora più elevato nei confronti dell’EniChem. Per il resto e nella parte in cui la Polimeri, attraverso i suoi argomenti, invita il Tribunale a verificare la legittimità degli importi delle ammende stabilite per le imprese di grandi dimensioni rispetto alle quali la ricorrente compara l’ammenda che le è stata inflitta, in particolare riferendosi al fattore moltiplicatore applicato alla Shell, si evince dalla decisione impugnata che il fattore moltiplicatore applicato all’EniChem è stato calcolato sulla base del fattore applicato alla Dow e non sulla base di quello applicato alla Shell. Gli argomenti della Polimeri sono quindi inconferenti al riguardo. Va inoltre sottolineato che, nel determinare l’importo di ciascuna ammenda, la Commissione dispone di un margine di discrezionalità e non è obbligata ad applicare una precisa formula matematica (v. sentenza Hoek Loos/Commissione, cit. al punto 232 supra, punto 68 e la giurisprudenza citata). Nel caso di specie, pertanto, la Commissione non ha commesso alcun errore manifesto di valutazione nel considerare la differenza di capacità economica delle imprese partecipanti nella determinazione dei diversi fattori moltiplicatori che ha applicato (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 30 settembre 2009, causa T‑175/05, Akzo Nobel e a./Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 155). Con riferimento alla sentenza Degussa/Commissione, citata al punto 214 supra e menzionata dalla Polimeri, basti considerare che, in tale causa, la Commissione aveva applicato un identico fattore moltiplicatore a finalità deterrente ad imprese che avevano un’importante disparità di fatturato. La situazione che ha dato luogo alla sentenza Degussa/Commissione, citata al punto 214 supra, non è dunque paragonabile a quella della presente causa. Con riferimento all’argomento presentato dalla Polimeri in udienza, secondo cui la situazione dell’ENI sarebbe diversa da quelle della Shell e della Dow, nel senso che le società capogruppo di queste ultime avrebbero potuto essere informate dell’intesa, a differenza dell’ENI, e ammettendo che tale argomento sia ricevibile nonostante la sua tardività e possa avere un’incidenza sulla determinazione del fattore moltiplicatore a finalità deterrente, basta rilevare che le società capogruppo della Shell e della Dow non sono state ritenute responsabili per la propria partecipazione all’infrazione. Tali società, analogamente all’ENI, sono state ritenute responsabili in ragione del controllo che esse esercitavano sulle loro controllate che avevano partecipato direttamente all’infrazione. L’argomento della Polimeri deve pertanto essere respinto.
252. In terzo luogo, con riferimento alla violazione del principio di proporzionalità, la Polimeri non deduce alcun elemento circostanziato che permetta di considerare che il fattore moltiplicatore applicato nei confronti dell’EniChem sia sproporzionato rispetto alla gravità dell’infrazione ed all’obiettivo perseguito di assicurare un effetto deterrente alle ammende.
253. Con riferimento al fatto che il fattore moltiplicatore applicato sarebbe sproporzionato considerato che la Polimeri si ritrova ad essere obbligata in solido per il pagamento di una sanzione che sarebbe stata raddoppiata in ragione del fatturato della controllante, occorre ricordare innanzitutto che la Commissione non commette alcun errore di valutazione nel fondarsi, al fine di garantire alle ammende un carattere dissuasivo, sulle dimensioni delle risorse del gruppo di imprese nel suo complesso (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 27 settembre 2006, causa T‑330/01, Akzo Nobel/Commissione, Racc. pag. II‑3389, punto 120). La circostanza, poi, che più società siano ritenute solidalmente responsabili per il pagamento di un’ammenda per il motivo che costituiscono un’impresa ai sensi dell’art. 81 CE non implica, quanto all’applicazione del limite previsto dall’art. 23, n. 2, del regolamento n. 1/2003, che l’obbligazione di ciascuna di esse si limiti al 10% del fatturato che essa ha realizzato durante l’ultimo esercizio sociale. Infatti, il limite del 10%, ai sensi di tale disposizione, dev’essere calcolato sulla base del fatturato complessivo di tutte le società che costituiscono l’entità economica unica che agisce in qualità di impresa ai sensi dell’art. 81 CE, poiché solo il fatturato complessivo delle società che la compongono può costituire un’indicazione delle dimensioni e del potere economico dell’impresa di cui trattasi (sentenze del Tribunale 20 marzo 2002, causa T‑9/99, HFB e a./Commissione, Racc. pag. II‑1487, punti 528 e 529, e 12 dicembre 2007, causa T‑112/05, Akzo Nobel e a./Commissione, Racc. pag. II‑5049, punto 90). La Polimeri non rileva che il tetto del 10%, calcolato sulla base del fatturato complessivo della Polimeri e dell’Eni, sia stato oltrepassato. Ciò premesso, il fatto che la Polimeri sia obbligata in solido al pagamento di una sanzione che sarebbe stata raddoppiata in ragione del fatturato della controllante non può, di per sé, e in assenza di altri argomenti più circostanziati, far ritenere che il fattore moltiplicatore applicato nel caso di specie sia sproporzionato.
254. Sulla scorta di quanto precede, il dodicesimo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
4. Sul tredicesimo motivo, concernente la determinazione inesatta della durata dell’infrazione per la Polimeri
a) Argomenti delle parti
255. La Commissione sosterrebbe, al punto 478 della decisione impugnata, che la Polimeri ha partecipato alla pretesa infrazione dal 20 maggio 1996 al 28 novembre 2002.
256. Per quanto concerne il periodo compreso tra il 20 maggio 1996 e il 31 dicembre 2001, la Polimeri rileva anzitutto che l’individuazione della data di inizio dell’infrazione è incerta (la Polimeri rinvia, in particolare, alla prima comunicazione degli addebiti, quindi alla seconda comunicazione degli addebiti e, infine, alla decisione impugnata). Inoltre, per quanto riguarda la data del 20 maggio 1996, la Polimeri sottolinea, in primo luogo, che tale data non è indicata da nessuno dei dichiaranti quale data di inizio del presunto cartello. In secondo luogo, gli appunti manoscritti del sig. N. (Dow) relativi a tale riunione sarebbero simili a quelli di un precedente incontro risalente al febbraio 1996. Tali appunti non avrebbero quindi valore probatorio. La Polimeri sottolinea, a tale riguardo, di avere contestato, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione nelle sue memorie, il valore probatorio degli appunti in questione. In terzo luogo, tra i partecipanti alla suddetta riunione figuravano dipendenti della Bayer e della Shell (i sigg. O. e de J.), che avrebbero sempre negato di avere partecipato ad accordi o discussioni anticoncorrenziali. Ciò corrisponderebbe, inoltre, ad un periodo rispetto al quale la Bayer aveva dichiarato di non essere in grado di precisare se vi fossero stati accordi tra il mese di maggio e la fine del mese di novembre 1996 aventi ad oggetto l’ESBR. Per quanto concerne la BR, la Polimeri sottolinea che la stessa Commissione non rileva alcun accordo illecito sino alla riunione del 4 settembre 1997. Non vi sarebbe quindi alcuna indicazione di circostanze che dimostrino che le imprese di cui trattasi, in quella specifica occasione, abbiano dato vita ad un cartello.
257. Per quanto attiene al periodo compreso tra il 1° gennaio e il 28 novembre 2002, la Polimeri osserva che, con riferimento alla BR, la Commissione ha affermato che quella del 31 agosto 2001 è l’ultima riunione anticoncorrenziale per detto prodotto. Tale ultima affermazione sarebbe peraltro infondata. La Polimeri rileva, in proposito, che le dichiarazioni del sig. W. (Bayer) riportate al punto 229 della decisione impugnata non si riferiscono esplicitamente a tale riunione. Consapevole di ciò, la Commissione avrebbe eliminato il testo inizialmente figurante nella seconda comunicazione degli addebiti. Inoltre, come rileverebbe il punto 229 della decisione impugnata, alcuni partecipanti a detta riunione (il sig. G., succeduto al sig. W.) smentirebbero categoricamente di avere partecipato ad accordi anticoncorrenziali. Quanto all’ESBR, nessuno degli eventi e/o documenti citati dalla Commissione nella decisione impugnata relativamente al 2002 confermerebbe la tesi della prosecuzione del presunto cartello durante tale anno. La Polimeri rinvia, in proposito, all’analisi da essa svolta nell’ambito dell’ottavo e del nono motivo. Per quanto concerne le affermazioni della Bayer riportate ai punti 240 e 247 della decisione impugnata, esse sarebbero contraddette dai sigg. N. e W., nonché dalla sig.ra I. della Dow (la Polimeri richiama, in proposito la prima comunicazione degli addebiti). In tali circostanze, la Commissione avrebbe organizzato un secondo giro di consultazioni con i dipendenti della Dow al fine di ottenere una versione dei fatti più conciliabile con quanto sostenuto dalla Bayer. Tuttavia, le dichiarazioni di uno dei dipendenti della Dow (il sig. W.) riportate al punto 244 della decisione impugnata sarebbero solo ipotetiche. Esse non suffragherebbero comunque la conclusione della Commissione secondo cui sia la Bayer sia la Dow indicano che la riunione del 2 settembre 2002 è stata l’ultima riunione del cartello (punto 443 della decisione impugnata). Infine, la Polimeri s’interroga sulla circostanza che, dopo avere tanto insistito sulla riunione del 2 settembre 2002, la Commissione ha fissato la fine dell’infrazione al 28‑29 novembre 2002, date di una riunione alla quale la Polimeri era assente. La Polimeri aggiunge, per quanto riguarda i messaggi di posta elettronica del sig. P. (Bayer), menzionati al punto 241 della decisione impugnata e fatti valere dalla Commissione nelle sue memorie, di avere fornito al riguardo elementi di segno contrario, in particolare in allegato al ricorso. Tali elementi sarebbero già stati forniti alla Commissione in occasione del procedimento amministrativo.
258. In conclusione, la Polimeri osserva che, qualora il Tribunale dovesse ravvisare l’esistenza di un’infrazione, quest’ultima, per quanto riguarda l’ESBR, dovrebbe iniziare dopo il 20 maggio 1996 e finire prima del 2 settembre 2002 e, per quanto riguarda la BR, dovrebbe iniziare dopo il 4 settembre 1997 e finire prima del 31 agosto 2001. L’ammenda andrebbe ridotta di conseguenza.
259. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa sostiene, in particolare, di avere adottato un approccio prudente riguardo alla data iniziale dell’infrazione. Con riguardo alla data finale dell’infrazione, la Commissione sostiene, in particolare, che poteva ritenere che l’infrazione accertata nel caso in esame fosse continuata fino alla riunione del 28‑29 novembre 2002, durante la quale i membri del cartello sembrano essere giunti alla decisione comune di porre fine all’infrazione.
b) Giudizio del Tribunale
260. Dalla giurisprudenza emerge che la Commissione ha l’onere di provare non soltanto l’esistenza dell’intesa, ma altresì la sua durata (sentenze del Tribunale 7 luglio 1994, causa T‑43/92, Dunlop Slazenger/Commissione, Racc. pag. II‑441, punto 79; 13 dicembre 2001, causa T‑48/98, Acerinox/Commissione, Racc. pag. II‑3859, punto 55, e 29 novembre 2005, causa T‑62/02, Union Pigments/Commissione, Racc. pag. II‑5057, punto 36). Per calcolare la durata di un’infrazione nel caso in cui vi sia un oggetto restrittivo della concorrenza, si deve determinare il periodo durante il quale tale accordo è esistito, cioè il periodo tra la data della sua stipulazione e quella in cui l’accordo è venuto meno (sentenze Brasserie nazionale e a./Commissione, cit. al punto 225 supra, punto 185, e Westfalen Gassen Nederland/Commissione, cit. al punto 232 supra, punto 138). Peraltro, in mancanza di elementi di prova tali da dimostrare direttamente la durata dell’infrazione, la Commissione deve fondarsi quantomeno su elementi di prova riferentisi a fatti sufficientemente ravvicinati nel tempo, in modo tale che si possa ragionevolmente ammettere che l’infrazione sia durata ininterrottamente entro due date precise (sentenze Dunlop Slazenger/Commissione, cit., punto 79, e Peróxidos Orgánicos/Commissione, citata al punto 58 supra, punto 51).
261. Nella specie, la Commissione ha ritenuto che la Polimeri debba essere considerata responsabile dell’infrazione per il periodo compreso tra il 20 maggio 1996 e il 28 novembre 2002 (punto 478 della decisione impugnata).
262. In primo luogo, per quel che riguarda la data iniziale dell’infrazione addebitata alla Polimeri, essa corrisponde alla data della prima riunione illecita constatata nella decisione impugnata, svoltasi a Milano (a latere di una riunione dell’Associazione europea della gomma sintetica) tra rappresentanti della Bayer, dell’EniChem SpA, della Shell e della Buna Sow Leuna Olefinverbund (in prosieguo: la «BSL», che la Dow avrebbe poi controllato) (punti 161 e 161 della decisione impugnata).
263. La prova dello svolgimento di una riunione illecita risulta, da un lato, da appunti manoscritti presi da un dipendente della BSL all’epoca dei fatti, che sarebbe divenuto poi dipendente della Dow (il sig. N., punto 163 della decisione impugnata) e, dall’altro, da una dichiarazione della Dow (punto 164 della decisione impugnata).
264. Con riferimento agli appunti presi dal sig. N., la Polimeri ne contesta il valore probatorio, poiché tali appunti sarebbero «simili» a quelli di un precedente incontro risalente al febbraio 1996. La Polimeri rinvia infatti ad appunti manoscritti datati 21 febbraio 1996. Tali appunti non sono stati infine utilizzati dalla Commissione come elemento di prova a carico.
265. A tale riguardo è sufficiente rilevare che il valore probatorio degli appunti manoscritti del sig. N. relativi alla riunione del 20 maggio 1996 non può essere messo in discussione sulla base del fatto che appunti manoscritti simili (vale a dire contenenti parimenti informazioni commerciali) non sono stati considerati dalla Commissione come elementi di prova a carico. Occorre interrogarsi unicamente sulla questione se gli appunti manoscritti di cui trattasi possano costituire un elemento di prova dello svolgimento di una riunione illecita tra le imprese di cui trattasi.
266. A tal riguardo la Polimeri non contesta formalmente che uno dei suoi rappresentanti possa aver incontrato i rappresentanti della Bayer, della Shell e della BSL a Milano il 20 maggio 1996. Inoltre, essa non contesta, nel merito, che gli appunti manoscritti del sig. N. evidenzino lo scambio di informazioni riservate tra le imprese. Ad esempio, dati concernenti lo stock della Bayer per l’ESBR figurano in tali appunti. Vi si ritrova anche una lista di prezzi praticati dalla Shell. Peraltro, una parte degli appunti manoscritti indica che l’ENI «licenzierà» parte del personale «alla fine dell’anno», circostanza che lascia intendere, in mancanza di prova contraria, che un rappresentante di tale impresa fosse presente alla riunione. Infine, gli appunti manoscritti del sig. N. recano la data del 20 maggio 1996 e la menzione «Milano ESRA». Tenuto conto di questi elementi, occorre considerare che gli appunti manoscritti in questione possono costituire un elemento di prova dello svolgimento a Milano in data del 20 maggio 1996 di una riunione illecita tra le imprese di cui trattasi.
267. Gli appunti manoscritti del sig. N. sono stati, peraltro, confermati dalla Dow in una dichiarazione d’impresa. Si ricorda, a tal riguardo, che le dichiarazioni rese a nome di un’impresa hanno un valore probatorio non trascurabile, poiché comportano rischi giuridici ed economici considerevoli (v. la giurisprudenza cit. al punto 53 supra). La Dow vi osserva, in particolare, che alcuni prezzi figuranti negli appunti manoscritti del sig. N. erano obiettivi per l’ESBR (punto 164 della decisione impugnata).
268. Inoltre, le dichiarazioni delle altre imprese partecipanti, segnatamente della Bayer e della Shell, corroborano gli elementi di prova summenzionati.
269. In particolare, la Bayer dichiara che il sig. B., che è una delle persone presenti alla riunione illecita del 20 maggio 1996, ha partecipato «per la Bayer» ad accordi anticoncorrenziali concernenti l’ESBR tra la metà o la fine dell’anno 1995 e «metà maggio 1996» (punto 107 della decisione impugnata). Il riferimento a «metà maggio» suffraga la prova dello svolgimento di una riunione illecita in data 20 maggio 1996. Il fatto che la Bayer abbia dichiarato, come sostenuto dalla Polimeri, che «la Bayer ha dichiarato di non poter affer mare che tra [il mese di] maggio e [il mese di] novembre 2006 si siano svolte riunioni di cartello per quel che riguarda l’ESBR» non contraddice la dichiarazione precisa della Bayer concernente il ruolo del sig. B. fino a metà maggio 1996. Tale dichiarazione può indicare che, dopo tale data (metà maggio 1996) e fino alla fine del mese di novembre 1996, la Bayer non ha rinvenuto tracce di accordi anticoncorrenziali tra le imprese di cui trattasi.
270. La Shell dichiara, dal canto suo, che i suoi rappresentanti hanno partecipato ad un accordo sui prezzi tra il 30 agosto 1995 ed il 31 maggio 1999. In particolare, la Shell conferma la parte in fatto della prima comunicazione degli addebiti, parte che conteneva già un riassunto della riunione illecita del 20 maggio 1996 e che presentava gli appunti manoscritti del sig. N. nonché l’interpretazione data loro dalla Dow. Il fatto che il sig. de J., che ha rappresentato la Shell nel corso di alcune riunioni, e specificamente in quella del 20 maggio 1996, non abbia ammesso che la prima comunicazione degli addebiti descriveva correttamente i contatti tra concorrenti (punto 119 della decisione impugnata) non può rimettere in discussione la dichiarazione d’impresa resa dalla Shell. Infatti, le risposte date a nome di un’impresa in quanto tale godono di una credibilità superiore a quella che potrebbe presentare la risposta fornita da un suo dipendente, indipendentemente dall’esperienza e dall’opinione personale di quest’ultimo.
271. Quanto al sig. O. (Bayer), citato dalla Polimeri nelle sue memorie, la Commissione rileva correttamente che egli non ha preso parte alla riunione illecita del 20 maggio 1996.
272. Con riferimento, infine, all’argomento della Polimeri secondo il quale la Commissione non rileva alcun accordo illecito sino alla riunione del 4 settembre 1997 per quel che riguarda la BR, è sufficiente ricordare che una violazione dell’art. 81, n. 1, CE, può risultare non soltanto da un atto isolato, ma altresì da una serie di atti o da un comportamento continuato. Tale interpretazione non può essere contestata sulla base del fatto che uno o più elementi di questa serie di atti o di questo comportamento continuato potrebbero anche costituire di per sé stessi e presi isolatamente una violazione di detta disposizione. Ove le diverse azioni facciano parte, come nel caso di specie, di un piano d’insieme, a causa del loro identico oggetto, consistente nel distorcere il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, la Commissione può imputare la responsabilità di tali azioni in funzione della partecipazione all’infrazione considerata nel suo insieme (v. la giurisprudenza cit. al punto 100 supra). Se la Commissione può legittimamente sostenere che le diverse manifestazioni facevano parte di un’infrazione unica poiché si inserivano in un piano complessivo diretto a falsare il gioco della concorrenza, il fatto che il numero e l’intensità delle pratiche collusive potessero variare a seconda del mercato interessato non implica che l’infrazione non riguardasse i mercati su cui le pratiche sono state meno intense e meno numerose. Infatti, sarebbe artificioso suddividere un comportamento continuo, caratterizzato da una finalità unica, in più infrazioni diverse perché le pratiche collusive sono mutate a seconda del mercato interessato.
273. Da tutto quanto precede risulta che la Commissione non è incorsa in alcun errore nel ritenere la Polimeri responsabile per l’infrazione a far data dal 20 maggio 1996.
274. In secondo luogo, per quel che riguarda la data di cessazione dell’infrazione contestata alla Polimeri, ossia il 28 novembre 2002 (punto 447 della decisione impugnata), essa corrisponde all’ultima riunione illecita cui si riferisce la decisione impugnata e svoltasi a Londra (Regno Unito), a latere di una riunione dell’Associazione europea della gomma sintetica, tra i rappresentanti della Bayer, della Dow, della Dwory e della Kaučuc (attraverso la Tavorex) il 28‑29 novembre 2002. Secondo la dichiarazione della Bayer, quest’ultima avrebbe informato la Dow e la Dwory della sua intenzione di porre fine alle attività di cartello (punti 246‑248 della decisione impugnata).
275. Con riferimento alla distinzione effettuata dalla Polimeri nei suoi argomenti tra la BR e l’ESBR, basta ricordare che sarebbe artificioso frazionare un comportamento continuato, caratterizzato da un’unica finalità, ravvisandovi più infrazioni distinte perché le pratiche collusive sono mutate a seconda del mercato interessato.
276. Con riferimento al fatto che il cartello non sarebbe proseguito nel corso del 2002, la decisione impugnata rileva l’esistenza di una riunione illecita sull’ESBR svoltasi il 2‑3 settembre a Praga. La conclusione della Commissione si basa, in primo luogo, su una dichiarazione della Bayer che indica la conclusione di un accordo sui prezzi tra la Bayer, la Dow, la Polimeri, la Dwory e la Kaučuk (attraverso la Tavorex). La conclusione della Commissione si fonda poi sul fatto che la Dow ha confermato la dichiarazione della Bayer, in seguito alla lettura della prima comunicazione degli addebiti. Contrariamente alle asserzioni della Polimeri, la Commissione non ha optato per un secondo giro di consultazioni con i dipendenti della Dow. Come si evince chiaramente dal punto 244 della decisione impugnata, la Dow ha deciso essa stessa, dopo aver ricevuto la comunicazione degli addebiti, di intervistare nuovamente i suoi dipendenti in merito ai fatti contestati ed è quindi essa che ha fornito una nuova dichiarazione d’impresa alla Commissione. La Dow vi riconosce che, sulla base delle nuove dichiarazioni rese dai suoi dipendenti, sarebbe del tutto possibile che le attività siano terminate soltanto il 28 novembre 2002 e dunque, implicitamente, che la riunione del 2‑3 settembre 2002 facesse parte delle riunioni illecite. Sebbene la dichiarazione della Dow non costituisca un’ammissione esplicita della sua partecipazione alla riunione illecita del 2‑3 settembre 2002, essa corrobora la dichiarazione della Bayer, piuttosto che smentirla. La conclusione della Commissione si fonda infine su prove documentali costituite da due messaggi di posta elettronica, inviati il 4 e il 12 settembre 2002, interni alla Bayer, in cui si prevedevano aumenti di prezzo per l’ESBR. La Polimeri rileva di aver contestato il valore probatorio di tali messaggi di posta elettronica nell’allegato A 25 al ricorso. Orbene, per le ragioni esposte nell’ambito dell’ottavo motivo di ricorso, gli argomenti sviluppati dalla Polimeri in tale allegato non possono essere presi in considerazione. Sulla scorta di quanto precede, gli argomenti presentati dalla Polimeri non sono tali da rimettere in discussione la conclusione della Commissione secondo la quale il cartello sarebbe proseguito nel 2002.
277. Quanto al fatto che la Polimeri non avrebbe partecipato alla riunione del 28‑29 novembre 2002, tale circostanza è del tutto irrilevante ai fini della determinazione della data ultima dell’infrazione. Invero, la Commissione non constata l’esistenza di un accordo illecito il 28‑29 novembre 2002, ma la volontà dei partecipanti alla riunione di porre fine alle attività del cartello.
278. Da quanto precede risulta dunque che la Commissione non è incorsa in alcun errore nel ritenere la Polimeri responsabile dell’infrazione per un periodo che si conclude il 28 novembre 2002.
279. Sulla scorta di quanto precede, il tredicesimo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
5. Sul quattordicesimo motivo, concernente la maggiorazione ingiustificata dell’importo di base dell’ammenda per recidiva
a) Argomenti delle parti
Argomenti della Polimeri
280. In primo luogo, la Polimeri sostiene che la condizione dell’identità delle imprese non sussiste.
281. La Polimeri rileva a tale riguardo che, secondo la Commissione, presupposto fondamentale perché possa applicarsi la recidiva è la circostanza che più infrazioni siano state commesse dalla stessa impresa, termine con cui, nell’ambito del diritto della concorrenza, si identifica una «entità economica costituit[a] da un insieme di elementi materiali ed umani» (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 50 supra). Orbene, nella specie, la maggiorazione dell’ammenda sarebbe stata erroneamente applicata per illeciti, sanzionati nel 1986 e nel 1988, cui avrebbe partecipato un’impresa completamente diversa rispetto alla Polimeri. Secondo gli orientamenti, l’istituto della recidiva trova applicazione solamente qualora due o più condotte tra loro simili siano riconducibili alla medesima impresa. La Commissione sembrerebbe confondere il concetto di impresa – l’unico rilevante nella specie – con quello di persona giuridica. Non si potrebbero imputare all’ENI, retroattivamente, comportamenti che non le sono stati attribuiti.
282. Inoltre, i due settori precedentemente sanzionati (PVC e polipropilene) non apparterrebbero all’attività in cui rientrano gli elastomeri, non sarebbero stati oggetto di trasferimento dall’EniChem SpA alla Polimeri e non sarebbero mai stati gestiti da quest’ultima. Tali settori sarebbero stati ceduti a società terze, rispettivamente nel 1983 (per il polipropilene) e nel 1986 (per il PVC), prima delle rispettive decisioni di infrazione, ovvero circa 18 e 15 anni prima che la Polimeri subentrasse all’EniChem SpA nella gestione della BR e dell’ESBR.
283. Inoltre, vi sarebbe una contraddizione tra l’applicazione della recidiva e la scelta di utilizzare un fattore moltiplicatore a finalità deterrente calcolato sul fatturato dell’ENI e non su quello della Polimeri. Secondo la Polimeri, se il fatturato di riferimento per la deterrenza è quello dell’ENI, la Commissione non poteva maggiorare l’ammenda per la recidiva perché questa non riguardava l’ENI.
284. In secondo luogo, la Polimeri osserva che la Commissione ha violato i principi della certezza del diritto e di proporzionalità. La Polimeri rileva, a tale riguardo, che l’applicazione della recidiva in caso di infrazioni al diritto comunitario della concorrenza non è prevista in alcun atto di natura legislativa e che gli orientamenti consistono in un mero atto di autoregolamentazione. Nella specie, le decisioni valutate come precedenti ai fini della recidiva si riferirebbero a 18 e 20 anni prima della decisione impugnata. Orbene, l’istituto della recidiva dovrebbe essere soggetto a vincoli temporali. La Polimeri richiama, in particolare, la sentenza della Corte 8 febbraio 2007, causa C‑3/06 P, Groupe Danone/Commissione (Racc. pag. I‑1331), in cui un periodo di dieci anni tra due infrazioni sarebbe apparso come un limite. La Polimeri aggiunge che gli ordinamenti giuridici dei 27 Stati membri subordinano l’operatività della recidiva alla condizione che l’intervallo temporale tra la nuova violazione e la precedente sia inferiore o pari a cinque anni. D’altronde, sarebbe paradossale ritenere inopportuno o inutile l’esercizio di un’attività repressiva in relazione ad infrazioni commesse più di cinque anni prima, poiché prescritte, e nel contempo voler considerare ai fini della recidiva violazioni risalenti addirittura a ben dieci anni prima dell’inizio della nuova infrazione.
285. La Polimeri conclude che, in ogni caso, un aumento del 50% è assolutamente sproporzionato ed inaccettabile anche perché si innesta su un importo di base dell’ammenda calcolato in riferimento al fatturato di un’impresa – l’ENI – che non è mai stata accusata di alcuna violazione. La Polimeri sostiene, a tale riguardo, che il Tribunale, nella sentenza 25 ottobre 2005, Groupe Danone/Commissione, citata al punto 160 supra, ha ritenuto di fissare l’aumento complessivo dell’importo di base dell’ammenda considerato a titolo delle circostanze aggravanti al 40%, tenendo conto di due infrazioni precedenti. La percentuale di aumento dell’ammenda del 50% non sarebbe quella generalmente applicata, così come affermato dalla Commissione nelle sue memorie.
Argomenti della Commissione
286. In primo luogo, per quanto riguarda il fatto che la condizione dell’identità delle imprese non sarebbe soddisfatta, la Commissione osserva che la Polimeri non contesta l’imputabilità dell’infrazione all’ENI. Inoltre, la Commissione rileva che la questione della recidiva era stata esaminata nella seconda comunicazione degli addebiti. La Polimeri non avrebbe sollevato alcuna obiezione in proposito.
287. Dal momento che il diritto comunitario della concorrenza ammetterebbe che varie società appartenenti a uno stesso gruppo costituiscono un’entità economica, la Commissione avrebbe potuto, se avesse voluto, imporre l’ammenda alla stessa società controllante anche nelle decisioni precedenti. La Commissione avrebbe quindi potuto considerare a giusto titolo nella decisione impugnata che la stessa impresa era già stata condannata per il medesimo tipo di infrazione (sentenza del Tribunale 30 settembre 2003, causa T‑203/01, Michelin/Commissione, Racc. pag. II‑4071). La Commissione sottolinea che, nella citata sentenza Michelin/Commissione, il Tribunale ha approvato l’applicazione di una maggiorazione dell’ammenda per recidiva ad un’altra società del gruppo, precisamente ad una società sorella di quella precedentemente sanzionata.
288. La nozione di recidiva non implicherebbe necessariamente che sia stata in precedenza inflitta una sanzione pecuniaria, ma solo che sia stata constatata una precedente infrazione (sentenza 25 ottobre 2005, Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 160 supra). Pertanto, sarebbe irrilevante che la Commissione non abbia irrogato un’ammenda all’ENI in quanto tale nelle sue decisioni precedenti. È invece decisivo il fatto che le società destinatarie delle precedenti decisioni fossero interamente controllate dall’ENI. Non si può ammettere che le società del gruppo, rientranti nella stessa impresa, sfuggano alla recidiva solo a motivo della particolare struttura organizzativa del gruppo stesso, o della sua ristrutturazione.
289. La constatazione e la valutazione delle caratteristiche specifiche di una recidiva rientrerebbero nel potere discrezionale della Commissione, la quale non potrebbe essere vincolata ad un eventuale termine di prescrizione per una constatazione del genere (sentenza 8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 284 supra). Comunque, nella specie, le infrazioni relative al polipropilene ed al PVC sarebbero state accertate con decisioni adottate rispettivamente nel 1986 e nel 1994 [decisioni della Commissione 23 aprile 1986, 86/398/CEE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [81 CE] (IV/31.149 – Polipropilene) (GU L 230, pag. 1; in prosieguo: la «decisione Polipropilene»), e 27 luglio 1994, 94/599/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [81 CE] (IV/31.865 – PVC) (GU L 239, pag. 14; in prosieguo: la «decisione PVC II»]. Sarebbe perfettamente logico, naturale e adeguato tener conto di tali precedenti a proposito di una nuova infrazione commessa a partire dal 1996.
290. Peraltro, poco importerebbe che le precedenti violazioni si siano verificate nei diversi settori del PVC e del polipropilene (sentenza 25 ottobre 2005, Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 160 supra) e che questi ultimi siano stati frattanto ceduti ad altri soggetti (v., segnatamente, sentenza Cascades/Commissione, cit. al punto 116 supra).
291. Infine, non sussisterebbe alcuna contraddizione tra, da un lato, il calcolo del fattore moltiplicatore in relazione al fatturato dell’ENI, società capogruppo, e, dall’altro, l’applicazione della recidiva in relazione ad infrazioni constatate con decisioni che erano state indirizzate ad altre società del gruppo, ma delle quali anche l’ENI era responsabile.
292. Per quanto concerne l’asserita violazione dei principi della certezza del diritto e di proporzionalità, la sentenza 8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione, citata al punto 284 supra, avrebbe ribadito che un’eventuale recidiva rientra fra gli elementi da prendere in considerazione in sede di analisi della gravità dell’infrazione, ai sensi dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, e che, in tale contesto, la ricorrente è sempre stata in grado di prevedere le conseguenze giuridiche dei suoi comportamenti. Lo stesso varrebbe in relazione all’art. 23, n. 3, del regolamento n. 1/2003. La sentenza 8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione, citata al punto 284 supra, avrebbe inoltre respinto i motivi desunti da un eventuale termine di prescrizione. Peraltro, per quanto concerne il fatto che l’aumento dell’importo di base dell’ammenda del 50% sarebbe sproporzionato in quanto l’ENI non sarebbe mai stata accusata di alcuna violazione, la Commissione ribadisce che era perfettamente legittimo tener conto della situazione dell’ENI. Quanto alla percentuale di aumento applicata, la Commissione sarebbe stata clemente, dato che tale percentuale viene generalmente applicata alle imprese recidive rispetto ad una sola precedente infrazione. Il fatto che il Tribunale abbia deciso, nella sentenza 25 ottobre 2005, Groupe Danone/Commissione, citata al punto 160 supra, di fissare l’aumento dell’ammenda al 40% dipenderebbe dalle circostanze del caso di specie.
b) Giudizio del Tribunale
293. Il punto 2 degli orientamenti menziona, quale esempio di circostanze aggravanti, la «recidiva della/delle medesima/e impresa/e per un’infrazione del medesimo tipo».
294. La nozione di recidiva, come è intesa in un certo numero di ordinamenti giuridici nazionali, implica che una persona abbia commesso nuove infrazioni dopo essere stata punita per violazioni analoghe (sentenze del Tribunale 11 marzo 1999, causa T‑141/94, Thyssen Stahl/Commissione, Racc. pag. II‑347, punto 617, e Michelin/Commissione, cit. al punto 287 supra, punto 284).
295. Un’eventuale recidiva rientra fra gli elementi da prendere in considerazione in sede di analisi della gravità dell’infrazione di cui trattasi (sentenze Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 91, e 8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 284 supra, punto 26).
296. Nel caso di specie la Commissione, nella decisione impugnata, rileva che l’EniChem era già stata destinataria di decisioni della Commissione relative ad attività di cartello (segnatamente le decisioni Polipropilene e PVC II). Tale circostanza dimostrerebbe che le prime ammende non l’hanno indotta a cambiare comportamento. La Commissione ne fa derivare che tale recidiva costituisce una circostanza aggravante che giustifica un aumento del 50% dell’importo di base dell’ammenda (punto 487 della decisione impugnata).
297. La Polimeri fa valere, in particolare, che né essa né l’Eni sarebbero state destinatarie delle decisioni precedenti menzionate dalla Commissione nella decisione impugnata.
298. Da quest’ultima risulta che la Commissione ha tenuto conto, nella fattispecie, della nozione di «impresa», di cui all’art. 81 CE, ai fini dell’applicazione della circostanza aggravante della recidiva, come peraltro confermato dalla Commissione nelle sue memorie. Più precisamente, la Commissione ha ritenuto, in sostanza, che la medesima impresa avesse reiterato un comportamento illecito, e ciò anche se non vi era identità tra le persone giuridiche coinvolte nelle infrazioni. Occorre ricordare al riguardo che la nozione di impresa ai sensi dell’art. 81 CE dev’essere intesa nel senso che essa si riferisce ad un’unità economica, anche qualora, sotto il profilo giuridico, tale unità economica sia costituita da più persone, fisiche o giuridiche (v. sentenza della Corte 10 settembre 2009, causa C‑97/10 P, Akzo Nobel e a./Commissione, Racc. pag. I‑8237, punto 55 nonché la giurisprudenza ivi richiamata). In tale contesto occorre considerare che, quando la Commissione intende invocare la nozione di «impresa», ai sensi dell’art. 81 CE, essa deve addurre elementi precisi e circostanziati a sostegno della sua asserzione.
299. Orbene, in primo luogo, occorre rilevare che la Commissione, al punto 487 della decisione impugnata, si riferisce all’«EniChem» in modo generale, e tale denominazione è stata definita, al punto 36 della decisione impugnata, come «qualsiasi società appartenente a Eni SpA». Occorre pertanto rilevare come la denominazione utilizzata dalla Commissione nella decisione impugnata, nell’ambito dell’accertamento della recidiva, sia relativamente imprecisa, se non altro con riferimento alle persone giuridiche che farebbero parte dell’entità economica destinataria delle decisioni Polipropilene e PVC II. Inoltre, anche volendo supporre che t ali persone giuridiche siano quelle indicate nei punti 26‑35 della decisione impugnata, occorre rilevare come la società destinataria della decisione Polipropilene, ovvero l’Anic, non rientri fra le persone giuridiche indicate nei punti precitati. Peraltro, i punti 26‑35 della decisione impugnata mirano essenzialmente a descrivere l’evoluzione delle società detenute dall’ENI durante il periodo dell’infrazione, la quale è posteriore rispetto all’adozione delle decisioni Polipropilene e PVC II. Tali punti non sono quindi idonei a fornire un’informazione sufficientemente circostanziata e precisa delle società detenute dall’ENI prima dell’infrazione sanzionata dalla decisione impugnata.
300. In secondo luogo, la Commissione, nella nota a piè di pagina n. 262 della decisione impugnata, rinvia alle decisioni Polipropilene e PVC II, indicando che l’«ENI» sarebbe stata interessata dalle suddette decisioni. Occorre rilevare innanzitutto che la denominazione «ENI» non è oggetto, nella decisione impugnata, di una convenzione di scrittura, a differenza di quanto è avvenuto per la denominazione «EniChem». In particolare, risulta dai punti 26-36 della decisione impugnata che, allorquando la Commissione si riferisce alla società ENI quale società controllante delle altre società, essa utilizza la denominazione «Eni SpA».
301. In terzo luogo, supponendo che, mediante l’utilizzo della denominazione «ENI» nella nota a piè di pagina n. 262 della decisione impugnata, la Commissione si riferisca alle società rientranti nell’«impresa» ai sensi dell’art. 81 CE, costituita dalle persone giuridiche controllate dall’ENI, occorre rilevare che la Commissione non ha apportato alcun elemento circostanziato e preciso al riguardo nell’ambito della decisione impugnata. La Commissione si limita a rilevare, nelle sue memorie presentate al Tribunale, che le società destinatarie delle decisioni Polipropilene e PVC II erano «interamente» controllate dall’ENI. Orbene, tale affermazione, oltre a non essere corroborata da alcun elemento di prova, non è stata ripresa nella decisione impugnata.
302. In quarto luogo, occorre rilevare che, nel caso di specie, l’evoluzione della struttura e del controllo delle società di cui trattasi è particolarmente complessa. Più precisamente, la decisione Polipropilene è stata adottata nei confronti dell’Anic, senza che la denominazione ENI figurasse in detta decisione. Quanto alla decisione PVC II, la Commissione indica, al punto 8 di quest’ultima, che l’Anic sarebbe «ora» l’EniChem SpA e, al punto 43, il fatto che tale evoluzione sarebbe dovuta a «varie ristrutturazioni», senza altra specificazione. Inoltre, di nuovo, la denominazione «ENI» non figura in tale decisione. Occorre aggiungere che, nel presente caso, le attività dell’ENI per i prodotti interessati era inizialmente svolta dall’EniChem Elastomeri (prima che quest’ultima si fondesse con l’EniChem SpA nel 1997, ovvero dopo l’adozione della decisione PVC II) e che le attività dell’EniChem SpA sono state successivamente trasferite alla Polimeri, circostanza che ha reso più complessa l’evoluzione strutturale delle imprese di cui trattasi. Date tali premesse, la Commissione era tenuta ad essere particolarmente precisa e a fornire tutti gli elementi circostanziati necessari per concludere che le società cui si riferisce la decisione impugnata e le società cui si riferiscono le decisioni Polipropilene e PVC II formavano un’unica «impresa» a sensi dell’art. 81 CE.
303. Tenuto conto di tutti questi elementi, il Tribunale considera che la Commissione, nella decisione impugnata, non ha fornito elementi sufficientemente circostanziati e precisi che permettano di concludere che un’unica «impresa», ai sensi dell’art. 81 CE, abbia reiterato un comportamento illecito. Ciò premesso, occorre accogliere il quattordicesimo motivo e, di conseguenza, l’art. 2, lett. c), della decisione impugnata dev’essere annullato nella parte in cui fissa l’importo dell’ammenda inflitta alla Polimeri in EUR 272,25 milioni.
6. Sul quindicesimo motivo, concernente la mancata presa in considerazione di circostanze attenuanti
a) Argomenti delle parti
304. Dopo avere ribadito che, a suo avviso, il preteso accordo, anche ammettendo che sia esistito, non è stato attuato, la Polimeri afferma che la Commissione ha illegittimamente omesso di applicarle la circostanza attenuante della «mancata applicazione di fatto degli accordi o delle pratiche concordate» (sezione 3, secondo trattino, degli orientamenti). Il fatto che un’impresa partecipi a riunioni o abbia altrimenti contatti con i propri concorrenti non implicherebbe che quanto eventualmente discusso venga poi effettivamente attuato. Nella specie, la Polimeri avrebbe dimostrato che gli accordi in questione, anche ammettendo che siano accertati, non sono stati attuati.
305. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Essa considera, in sostanza, che i fatti del caso di specie non permettevano di accordare il beneficio della circostanza attenuante invocata dalla Polimeri.
b) Giudizio del Tribunale
306. Ai termini del punto 3, secondo trattino, degli orientamenti, anche la «non applicazione di fatto degli accordi o delle pratiche illecite» può costituire una circostanza attenuante. Tuttavia, la circostanza che un’impresa, la cui partecipazione ad una concertazione con le sue concorrenti sia dimostrata, non abbia adeguato il proprio comportamento sul mercato a quello concordato con le sue concorrenti non costituisce necessariamente un elemento da prendere in considerazione alla stregua di circostanza attenuante in sede di determinazione dell’importo dell’ammenda da infliggere (sentenza Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, cit. al punto 101 supra, punto 490).
307. Infatti, un’impresa che persegua, nonostante la concertazione con i suoi concorrenti, una politica più o meno indipendente sul mercato può semplicemente cercare di avvalersi dell’intesa a proprio vantaggio (sentenze del Tribunale 14 maggio 1998, causa T‑327/94, SCA Holding/Commissione, Racc. pag. II‑1373, punto 142, e causa T‑308/94, Cascades/Commissione, Racc. pag. II‑925, punto 230) e un’impresa che non prenda le distanze dai risultati di una riunione a cui ha assistito mantiene, in via di principio, la piena responsabilità per la partecipazione all’intesa (v. sentenza Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, cit. al punto 101 supra, punto 491 e la giurisprudenza citata). La Commissione è pertanto tenuta a dedurre una circostanza attenuante dalla mancata attuazione di un’intesa solo se l’impresa che fa valere tale circostanza può dimostrare di essersi opposta chiaramente e con forza all’attuazione di tale intesa, al punto da averne perturbato il funzionamento stesso, di non aver aderito in apparenza all’accordo e di non avere, perciò, istigato altre imprese ad attuare l’intesa in questione. Sarebbe, infatti, troppo semplice per le imprese minimizzare il rischio di dover pagare un’ammenda ingente qualora potessero approfittare di un’intesa illecita e beneficiare in seguito di una riduzione dell’ammenda per il fatto di avere svolto solo un ruolo limitato nell’attuazione dell’infrazione, mentre il loro atteggiamento ha istigato altre imprese a comportarsi in maniera più dannosa per la concorrenza (sentenze del Tribunale 8 luglio 2004, causa T‑44/00, Mannesmannröhren-Werke/Commissione, Racc. pag. II‑2223, punti 277‑279, e Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, cit. al punto 101 supra, punto 491).
308. Nel caso di specie, la Polimeri non deduce alcun argomento che permetta di considerare che essa si è opposta chiaramente e con forza all’attuazione di tale intesa, al punto da aver perturbato il funzionamento stesso di quest’ultima, e che non ha aderito in apparenza all’accordo, istigando così altre imprese ad attuare l’intesa in questione. Ciò premesso, nessuna circostanza attenuante poteva esserle accordata dalla Commissione a questo titolo.
309. Inoltre, la dimostrazione della mancanza di effetti sul mercato, quand’anche sussistesse, sarebbe irrilevante, in quanto non proverebbe affatto la mancata applicazione effettiva degli accordi (sentenza 25 ottobre 2005, Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 160 supra, punto 389).
310. Sulla scorta di quanto precede, il quindicesimo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
7. Sul sedicesimo motivo, concernente la violazione del limite del 10% del fatturato
a) Argomenti delle parti
311. Ricordando che essa critica il fatto che la Syndial sia stata esclusa dai destinatari della decisione impugnata, la Polimeri sostiene che la Commissione è stata costretta a limitare a EUR 86 milioni l’ammenda inflitta alla Syndial/Polimeri in quanto il fatturato della Syndial nel 2005 è stato di EUR 860 milioni. Secondo la Polimeri, nell’ambito di un’ammenda unica e inflitta in solido, essa dovrebbe attestarsi entro il limite relativo all’impresa più piccola. In caso contrario, il pagamento completo dell’ammenda non sarebbe esigibile da tutte le imprese. In ogni caso, la Commissione avrebbe dovuto irrogare due ammende distinte, tenendo conto del periodo nel quale le imprese interessate hanno gestito l’attività relativa ai prodotti.
312. La Commissione chiede il rigetto del motivo. Secondo la medesima, anche qualora la Syndial fosse stata destinataria della decisione impugnata, l’art. 23, n. 2, del regolamento n. 1/2003 avrebbe potuto impedire, in determinate circostanze, alla Commissione di superare il livello di EUR 86 milioni nel caso dell’ammenda che sarebbe stata inflitta alla Syndial, ma in nessun caso per quella che riguarda la Polimeri.
b) Giudizio del Tribunale
313. La circostanza che più società siano ritenute solidalmente responsabili per il pagamento di un’ammenda per il motivo che costituiscono un’impresa ai sensi dell’art. 81 CE non implica, quanto all’applicazione del limite previsto dall’art. 23, n. 2, del regolamento n. 1/2003, che l’obbligazione di ciascuna di esse si limiti al 10% del fatturato realizzato durante l’ultimo esercizio sociale. Infatti, il limite del 10%, ai sensi di tale disposizione, dev’essere calcolato sulla base del fatturato complessivo di tutte le società che costituiscono l’entità economica unica che agisce in qualità di impresa ai sensi dell’art. 81 CE, poiché solo il fatturato complessivo delle società che la compongono può costituire un’indicazione delle dimensioni e del potere economico dell’impresa di cui trattasi (sentenze HFB e a./Commissione, cit. al punto 253 supra, punti 528 e 529, e 12 dicembre 2007, Akzo Nobel e a./Commissione, cit. al punto 253 supra, punto 90).
314. Di conseguenza, anche supponendo che la Syndial sia stata destinataria della decisione impugnata, l’importo dell’ammenda al cui pagamento la Polimeri sarebbe stata obbligata in solido non avrebbe dovuto essere limitato al 10% del fatturato della Syndial. Ne consegue che gli argomenti della Polimeri sono inconferenti.
315. Inoltre, occorre respingere gli argomenti della Polimeri secondo i quali la Commissione avrebbe dovuto infliggere due ammende distinte tenendo conto del periodo durante il quale le imprese di cui trattasi hanno gestito l’attività collegata ai prodotti. Infatti, l’ammenda inflitta alla Polimeri sanziona la sua partecipazione diretta all’infrazione nonché la sua responsabilità per l’infrazione commessa dall’EniChem SpA (divenuta Syndial). Detta ammenda, pertanto, non si limita al periodo in cui la Polimeri ha gestito l’attività relativa ai prodotti di cui trattasi. Anche supponendo che, con i suoi argomenti, la Polimeri contesti nella sostanza la responsabilità che le è stata imputata per l’infrazione commessa dall’EniChem SpA (divenuta Syndial), essi vanno respinti per le ragioni esposte ai precedenti punti 120‑131.
316. Sulla scorta di quanto precede, il sedicesimo motivo dedotto dalla Polimeri deve essere respinto in quanto infondato.
317. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, si deve accogliere il quattordicesimo motivo e, di conseguenza, annullare l’art. 2, lett. c), della decisione impugnata, nella parte in cui fissa l’importo dell’ammenda inflitta alla Polimeri in EUR 272,25 milioni, nonché respingere, quanto al resto, il ricorso volto all’annullamento parziale della decisione impugnata.
D – Sulle misure istruttorie
318. Sostenendo che le prove offerte dalla Commissione a sostegno della sua accusa sono limitate e non univoche, la Polimeri chiede al Tribunale di voler procedere all’audizione di vari dipendenti della Bayer, della Dow e della Shell.
319. Il Tribunale reputa la causa sufficientemente istruita sulla base degli atti e, di conseguenza, ritiene di non dover procedere alle misure di organizzazione del procedimento chieste dalla Polimeri.
II – Sulle conclusioni volte alla riforma dell’importo dell’ammenda
320. Per i motivi esposti ai precedenti punti 298‑303, occorre che il Tribunale, nell’esercizio della sua competenza anche di merito, ai sensi dell’art. 31 del regolamento n. 1/2003, riformi senz’altro l’art. 2, lett. c), della decisione impugnata, poiché la Commissione, nella determinazione dell’importo di EUR 275,25 milioni, ha ritenuto a torto la sussistenza, nei confronti della Polimeri, della circostanza aggravante della recidiva.
321. Nelle circostanze del caso di specie, al fine di fissare correttamente l’importo dell’ammenda, occorre mantenere inalterato, quanto al resto, il metodo di calcolo applicato dalla Commissione.
322. L’importo finale dell’ammenda inflitta alla Polimeri è quindi fissato in EUR 181,5 milioni.
Sulle spese
323. Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. In applicazione del n. 3, primo comma, della medesima disposizione, il Tribunale può ripartire le spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi. Nelle circostanze della fattispecie, si deve stabilire che ciascuna parte sopporti le proprie spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Prima Sezione)
dichiara e statuisce:
1) L’art. 2, lett. c), della decisione della Commissione 29 novembre 2006, C (2006) 5700 def., relativa ad un procedimento d’applicazione dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’Accordo SEE (Caso COMP/F/38.638 – Gomma butadiene e gomma stirene e butadiene del tipo emulsione), è annullato nella parte in cui fissa l’importo dell’ammenda inflitta alla Polimeri Europa SpA in EUR 272,25 milioni.
2) L’importo dell’ammenda inflitta alla Polimeri Europa è fissato in EUR 181,5 milioni.
3) Il ricorso è respinto quanto al resto.
4) Ciascuna parte sopporterà le proprie spese.