62001CC0256_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. Um College despede os seus professores que trabalham a tempo parcial, maioritariamente mulheres. Em seguida, readquire os seus serviços por intermédio de uma agência, na qual estão inscritos como trabalhadores independentes. Através desta construção jurídica, o College pretende realizar economias nos custos com o pessoal. Para os professores em causa, essa construção implica uma remuneração inferior relativamente àquela de que beneficiavam no quadro da relação laboral inicial. Neste contexto, foram suscitadas as seguintes questões:
– Os professores em causa poderão comparar a sua situação, no que se refere à respectiva remuneração, incluindo as condições de acesso a um regime de pensão, à de um professor masculino que manteve a sua relação de assalariado com o College?
– Os professores em causa poderão exigir a respectiva inscrição no regime de pensão verificando‑se que a condição de inscrição que limita o acesso a esse regime aos professores empregados nos termos de um contrato de trabalho constitui uma diferença de tratamento não objectivamente justificada?
II – Enquadramento jurídico
A – O direito comunitário
2. Nos termos do artigo 2.° CE, a Comunidade tem como missão promover, designadamente, a igualdade entre homens e mulheres.
3. O princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos, por trabalho igual ou de igual valor, está consagrado no artigo 141.° CE. O n.° 2, primeira frase, do artigo 141.° CE dispõe:
«Para efeitos do presente artigo, entende‑se por ‘remuneração’ o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.»
4. A Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (2), no primeiro parágrafo do seu artigo 1.°, dispõe:
«O princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos, que consta do artigo 119.° (3) do Tratado e a seguir denominado por ‘princípio da igualdade de remuneração’, implica, para um mesmo trabalho ou para um trabalho a que for atribuído um valor igual, a eliminação, no conjunto dos elementos e condições de remuneração, de qualquer discriminação em razão do sexo.»
B – O direito interno
5. No Reino Unido, o princípio da igualdade de remuneração está consagrado no Equal Pay Act 1970. A section 1 desse Act está redigida como se segue:
«1. Obrigação de igualdade de tratamento entre homens e mulheres que ocupam o mesmo emprego:
1) Se os termos de um contrato ao abrigo do qual uma mulher é contratada num estabelecimento na Grã‑Bretanha não incluir (directamente ou por referência a um acordo colectivo ou de outro tipo) uma cláusula de igualdade, tal cláusula reputar‑se‑á incluída no contrato.
2) A cláusula de igualdade é uma disposição relativa às condições contratuais (relacionadas ou não com a remuneração) ao abrigo das quais um trabalhador feminino é empregado (a seguir ‘contrato do trabalhador feminino’) e tem por efeito que:
[...]
c) quando um trabalhador feminino ocupar um emprego diverso daquele a que se referem as anteriores subsections, alíneas a) e b), que, em termos das exigências impostas a esse trabalhador feminino (por exemplo, em matéria de esforço, qualificação e capacidade de decisão) é de valor igual ao de um trabalhador masculino que ocupa o mesmo emprego:
i) se (à excepção da cláusula de igualdade) qualquer estipulação do contrato do trabalhador feminino for ou se tornar menos favorável para o trabalhador feminino do que uma estipulação similar do contrato desse trabalhador masculino, a estipulação do contrato do trabalhador feminino reputar‑se‑á modificada de forma a cessar de ser menos favorável, e
ii) se (à excepção da cláusula de igualdade) em qualquer momento o contrato do trabalhador feminino não contiver uma estipulação correspondente a uma regalia que figura no contrato desse trabalhador masculino, o contrato do trabalhador feminino reputar‑se‑á como contendo a referida estipulação.
[...]
6) Sem prejuízo das seguintes subsections, para efeitos da presente section,
a) ‘empregado’ significa empregado com base num contrato de trabalho ou de aprendizagem ou num contrato celebrado com vista à execução pelo próprio de qualquer trabalho ou actividade e qualquer expressão similar será interpretada dessa forma.
b) [...]
c) dois empregadores devem considerar‑se associados se um deles controlar o outro (directa ou indirectamente) ou se as duas empresas forem controladas (directa ou indirectamente) por terceiro, e os homens devem considerar‑se no mesmo emprego de uma mulher quando trabalham para o mesmo empregador ou para qualquer empregador associado, no mesmo estabelecimento ou em estabelecimentos situados na Grã‑Bretanha em que o primeiro participe e nos quais sejam aplicadas condições comuns de contratação quer a nível geral quer em relação aos trabalhadores das categorias em questão.»
6. O Pensions Act 1995 contém novas disposições que o Reino Unido adoptou na sequência do acórdão Barber (4) e de vários acórdãos subsequentes. A section 62 desse Act, que, nos termos da sua section 63(4), deve ser lido em conjugação com a section 1 do Equal Pay Act 1970 (uma vez que o Tribunal de Justiça declarou que os regimes de pensão profissionais devem ser considerados como constituindo remuneração), dispõe nas suas primeiras quatro subsections:
«62. A regra de igualdade de tratamento.
1) Se um regime de pensão profissional não contiver uma regra de igualdade de tratamento será considerado como prevendo uma regra desse tipo.
2) Uma regra de igualdade de tratamento é uma regra que se aplica às condições em que
a) as pessoas se podem inscrever no regime, e
b) os inscritos no regime são tratados.
3) Sem prejuízo da subsection(6), uma regra de igualdade de tratamento tem por efeito que, quando:
a) um trabalhador feminino executa trabalho equivalente ao de um trabalhador masculino que ocupa o mesmo emprego,
b) um trabalhador feminino executa um trabalho de valor equivalente ao de um trabalhador masculino no mesmo emprego, ou
c) um trabalhador feminino ocupa um emprego diverso daquele a que se referem as subsections, alíneas a) e b), que, em termos das exigências impostas a esse trabalhador feminino (por exemplo, em matéria de esforço, qualificações e capacidade de decisão) é de valor igual ao de um trabalhador masculino que ocupa o mesmo emprego, mas (à excepção da regra [de igualdade de tratamento]) uma das condições referidas na subsection(2) for ou se tornar menos favorável para o trabalhador feminino do que para o trabalhador masculino, essa condição reputar‑se‑á modificada de forma a cessar de ser menos favorável.
4) A regra de igualdade de tratamento não se aplica a uma diferença de tratamento entre as mulheres e os homens no que toca à aplicação de uma das condições referidas na subsection(2) se os trustees ou gestores do regime provarem que essa diferença de tratamento é objectivamente devida a factores materiais que:
a) não constituem uma diferença em função do sexo, mas
b) constituem uma diferença material entre a situação da mulher e a do homem.»
7. O regime de pensão profissional para os professores encontra‑se no «Teachers’ Superannuation Scheme 1988» (a seguir «TSS») e foi instituído pelas «Teachers’ Superannuation Scheme [Consolidation] Regulations 1988» e as «Teachers’ Superannuation [Amendment] Regulations 1993» (a seguir as «TSS‑Regulations»). O TSS é gerido pelo ministro. Segundo as regras que regem o TSS, os professores titulares de um contrato a tempo integral ou a tempo parcial podem inscrever‑se nesse regime de pensão.
III – As circunstâncias do caso em apreço no processo principal e a tramitação do processo
8. As questões prejudiciais foram submetidas no quadro de um litígio que opõe Debra Allonby ao Accrington & Rossendale College (a seguir «College»), à Education Lecturing Services Ltd (a seguir «ELS») e ao Secretary of State for Education and Employment (Ministro da Educação e do Emprego, a seguir «ministro»). O litígio surgiu do despedimento, pela não renovação dos seus contratos de trabalho, de um certo número de docentes empregados à hora pelo College, entre os quais D. Allonby, e da sua decisão de recrutar os seus docentes à hora apenas por intermédio da ELS, que proporciona a estes a faculdade de se inscreverem como trabalhadores independentes que cumprem missões de ensino em estabelecimentos de ensino superior.
9. Inicialmente, D. Allonby estava empregada pelo College como docente de burótica a tempo parcial. Esteve empregada de 1990 a 1996 com base em contratos sucessivos de um ano em cujos termos era remunerada à hora em função do nível dos ensinamentos dispensados. Não se contesta que se tratava de contratos de trabalho sucessivos que implicavam obrigações legais para a entidade patronal.
10. Por volta de 1996, os encargos financeiros tornaram‑se cada vez mais pesados para a entidade patronal devido a alterações legislativas que passaram a conferir aos docentes a tempo parcial o direito a regalias idênticas ou equivalentes àqueles de que beneficiavam os docentes a tempo integral. O College empregava 341 docentes a tempo parcial. Para reduzir os seus custos fixos, decidiu não renovar os respectivos contratos de trabalho e de a eles recorrer unicamente em regime de subcontrato. O contrato de D. Allonby foi rescindido a partir de 29 de Agosto de 1996. Foi‑lhe indicado que poderia continuar a fornecer os seus serviços de docência no College em regime de subcontrato. Para tal, devia inscrever‑se na ELS. Trata‑se de uma sociedade de responsabilidade limitada por garantia constituída («company limited by guarantee») que opera como agência e dispõe de um ficheiro de docentes disponíveis aos quais os colleges
podem recorrer, indicando, se desejarem, o nome do docente cujos serviços pretendem. Foi assim que D. Allonby e outras pessoas na sua situação que tiveram de se inscrever na ELS para continuar a exercer a respectiva actividade docente a tempo parcial se tornaram trabalhadores independentes. A respectiva remuneração passou a corresponder a apenas uma parte do preço acordado entre a ELS e o College. O seu rendimento diminuiu e perderam um certo número de regalias anteriores ligadas ao respectivo emprego. O College que, como a maior parte dos demais estabelecimentos de ensino superior, conhecia dificuldades financeiras, entendeu que deste modo podia economizar 13 000 GBP por ano.
11. Dos 341 docentes a tempo parcial, empregados à hora, que foram despedidos pelo College e aos quais foi, em seguida, proposto trabalho por intermédio da ELS, 110 eram homens e 231 mulheres. Além disso, o College empregava, em 1996, 105 docentes a tempo integral, dos quais 55 homens e 50 mulheres, e 23 docentes a tempo parcial, dos quais 12 homens e 11 mulheres.
12. A proporção de homens e mulheres empregados a tempo parcial e pagos à hora pelo College em 1996 reflectia a situação geral no Reino Unido, país no qual o trabalho a tempo parcial é, no essencial, efectuado por mulheres. Por outro lado, o ficheiro da ELS compreendia praticamente o mesmo número de homens e de mulheres. Segundo os números mais recentes de que o Employment Tribunal (o órgão jurisdicional de primeira instância) pôde dispor, estavam inscritos 18 050 homens e 19 909 mulheres, ou seja, uma diferença inferior a 5%.
13. No final do mês de Agosto de 1996, D. Allonby, apoiada pelo seu sindicato, propôs uma acção contra o College. Reivindicava uma indemnização por despedimento e alegava que o seu despedimento era abusivo, pois enfermava de discriminação em razão do sexo proibida. Em Dezembro de 1996, instaurou outros três processos:
– Contra o College, por a ter discriminado enquanto prestadora de serviços, em violação do Sex Discrimination Act, no quadro da execução de serviços docentes;
– Contra a ELS, por ser esta agência obrigada a pagar‑lhe uma remuneração equivalente – ou seja, proporcional – à que recebe do College um docente a tempo integral de sexo masculino;
– Contra o Estado, representado pelo «Department for Education and Employment» (Ministério da Educação e do Emprego, a seguir «ministério»), por ter actuado em violação do Act, ao recusar‑lhe o acesso ao TSS como trabalhador independente.
Resulta dos autos do processo principal que as duas séries de acções foram instauradas como processos de referência que poderão futuramente aproveitar a outros docentes igualmente afectados.
14. O pedido de pagamento de uma indemnização por despedimento sem justa causa terminou por acordo amigável entre as partes. Numa decisão interlocutória de 20 de Agosto de 1997, o Employment Tribunal julgou que D. Allonby não podia tomar um docente de sexo masculino empregado a tempo integral pelo College como pessoa de referência a servir de comparação para efeitos da sua acção. Através de uma série de decisões de 8 de Julho de 1998, o Employment Tribunal julgou no sentido de que o despedimento, apesar de abusivo, não dava lugar a reparação e constituía uma discriminação indirecta em razão do sexo que, contudo, se podia considerar objectivamente justificada. O Tribunal julgou igualmente improcedente o pedido de inscrição no TSS em que era demandado o ministério, assim como a acção assente na section 9 do Sex Discrimination Act, pela razão de todos os prestadores de serviços que a ELS pôs à disposição do College, homens e mulheres, serem tratados da mesma maneira. Essas decisões foram todas confirmadas em 29 de Março de 2000 por uma série de acórdãos do Employment Appeal Tribunal. Este permitiu, no entanto, que D. Allonby interpusesse recurso sobre todas essas questões.
15. Esta invocou os seguintes fundamentos na Court of Appeal:
a) o seu despedimento pelo College constitui uma discriminação indirecta e ilícita em razão do sexo; essa questão foi remetida ao Employment Tribunal para reexame;
b) seguidamente, ao recusar‑lhe o benefício das regalias concedidas aos docentes assalariados, o College tê‑la‑á discriminado em razão do sexo e pela sua qualidade de prestadora de serviços («contract worker»); essa questão foi igualmente remetida ao Employment Tribunal para reexame;
c) A ELS tinha a obrigação de lhe assegurar a mesma remuneração que a de um docente masculino empregado pelo College; trata‑se de uma das questões que são objecto do reenvio prejudicial;
d) a recusa da sua inscrição no TSS constitui uma discriminação ilícita em razão do sexo; também quanto a esta matéria, foi submetida uma questão prejudicial.
16. No que toca aos elementos das alíneas c) e d), o órgão jurisdicional de reenvio expôs o seguinte (n. os  17 a 20).
17. Contra a ELS, D. Allonby sustenta que o artigo 141.° CE lhe garante, quando trabalha para o College, uma remuneração igual à de um docente masculino empregado pelo College que preste trabalho que deva ser considerado equivalente. Exige da ELS o pagamento de uma remuneração igual à dos docentes assalariados pelo College, socorrendo‑se de um docente assalariado bem determinado, Ross Johnson, como pessoa de referência.
18. As circunstâncias de facto pertinentes respeitantes a esta reivindicação de uma remuneração idêntica são as seguintes:
a) D. Allonby e R. Johnson cumprem funções docentes alegadamente equivalentes no College, embora nem sempre no mesmo local;
b) R. Johnson é empregado pelo College como docente e é remunerado pelo College nas condições por este determinadas;
c) D. Allonby foi contratada pela ELS como trabalhadora independente; desempenha as funções que lhe são confiadas pela ELS neste College ou noutros;
d) O College acorda com a ELS o montante dos honorários que pagará por cada docente. A ELS acorda com D. Allonby a remuneração que receberá por cada missão e fixa as condições laborais dos seus docentes. O College não exerce uma autoridade directa sobre a ELS nesses ou noutros domínios.
e) O College e a ELS empregam tanto pessoal masculino como pessoal feminino.
19. Contra a ELS, contra o College e contra o ministro, D. Allonby reivindica o direito de poder inscrever‑se no TSS: i) com base numa comparação da sua situação com a de um docente de sexo masculino empregado pelo College, ou ii) sem comparação, com base na prova estatística de que as professoras são proporcionalmente muito menos numerosas que os professores a poderem preencher a condição de estar empregado ao abrigo de um contrato de trabalho, ao passo que preenchem todas as demais condições de inscrição no TSS. No caso em apreço, os tribunais que conhecem desse pedido não se pronunciaram ainda sobre a existência dessa prova, nem sobre a questão referente à justificação objectiva. Todavia, a Court of Appeal entende que, por razões de economia processual, deve primeiro submeter‑se a questão, para, em seguida e se a resposta a tal se prestar, apurar os elementos materiais.
20. As circunstâncias de facto relativas aos pedidos de D. Allonby em matéria de pensão são as seguintes:
a) O TSS foi instituído pelo ministro no exercício dos poderes que lhe foram legalmente conferidos.
b) Para poder inscrever‑se no TSS, é necessário ser trabalhador assalariado e ter sido recrutado como professor por um estabelecimento de ensino incluído numa certa categoria. O College constitui uma dessas categorias.
c) Os trabalhadores independentes não podem inscrever‑se no TSS.
d) O TSS assegura o pagamento de pensões de reforma e de outras prestações principalmente em função da duração dos períodos de trabalho do inscrito e de um «salário de referência» recebido num emprego abrangido pelo TSS; esse emprego não tem necessariamente de ter sido sempre o mesmo, mas deve, em contrapartida, ter sido exercido no seio de estabelecimentos abrangidos.
e) Os salários que determinam as prestações recebidas nos termos do TSS podem variar de uma entidade patronal para outra.
f) As prestações pagas ao abrigo do TSS são financiadas pelas contribuições dos inscritos no TSS e das respectivas entidades patronais.
g) Nenhum dos docentes que trabalha para a ELS é trabalhador assalariado. Por conseguinte, nenhum deles pode pretender inscrever‑se no regime.
As questões prejudiciais
21. Por despacho de 23 de Março de 2001, entrado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 3 de Julho de 2001, a Court of Appeal solicitou uma decisão a título prejudicial sobre as seguintes questões:
«1) Tem o artigo 141.° efeito directo que permita, nas circunstâncias do caso em apreço, que uma trabalhadora feminina exija uma remuneração igual à de um trabalhador masculino?
2) Tem o artigo 141.° efeito directo que permita a D. Allonby exigir a respectiva inscrição no regime de pensão com base a) na comparação da sua situação com a de R. Johnson e b) na demonstração, com fundamento em estatísticas, de que, entre os docentes que preenchem as demais condições de inscrição, os docentes do sexo feminino são proporcionalmente muito menos numerosos do que os docentes do sexo masculino a poderem preencher a condição de serem empregados ao abrigo de um contrato de trabalho para se poderem inscrever no referido regime e ainda na demonstração de que esta situação não é objectivamente justificada?»
Tramitação processual no Tribunal de Justiça
22. No processo tramitado no Tribunal de Justiça, foram apresentadas observações escritas por D. Allonby, pela ELS, pelo Governo do Reino Unido, pelo Governo alemão e pela Comissão. D. Allonby, a ELS, o Governo do Reino Unido e a Comissão precisaram os respectivos pontos de vista na audiência de 28 de Janeiro de 2003.
IV – Apreciação
A primeira questão prejudicial
23. D. Allonby sublinha que as circunstâncias do caso em apreço são sinal de uma evolução que se opera nas relações laborais e que pode repercutir‑se de forma significativa na eficácia do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no mercado de trabalho consagrado no artigo 141.° CE. Cada vez com mais frequência, as entidades patronais têm por hábito transferir para terceiros algumas das suas actividades, confiando‑as a subcontratantes e a agências, como as agências de trabalho temporário. Os trabalhadores que desempenham as actividades subcontratadas trabalham, em seguida, na mesma empresa, no mesmo estabelecimento ou no mesmo serviço e executam frequentemente actividades comparáveis às dos trabalhadores que continuam assalariados dessa empresa. A remuneração que recebem por essas actividades pode, no entanto, ser consideravelmente inferior, podendo também variar o respectivo estatuto, no sentido de que passam a desempenhar as suas actividades como independentes que prestam serviços e já não como trabalhadores assalariados. Essa diferença de estatuto pode acarretar consequências negativas para as pessoas que desempenham as actividades subcontratadas como independentes.
24. Quando entidades patronais transferem para terceiros actividades principalmente desempenhadas por mulheres, provocando assim consequências negativas no que toca aos respectivos níveis de remuneração, a protecção conferida pelo artigo 141.° CE desaparecerá se essa disposição não puder, ou deixar de poder, ser invocada nessa situação. É o que a fortiori
acontecerá se as entidades patronais recorrerem precisamente a estas construções jurídicas para escaparem às consequências do princípio da igualdade de remuneração previsto no artigo 141.° CE. Por isso, segundo D. Allonby, é essencial interpretar o artigo 141.° CE de forma a manter a sua eficácia em circunstâncias em que estabelecimentos, serviços ou empresas transferem total ou parcialmente para terceiros as respectivas actividades.
25. D. Allonby salienta que, no caso em apreço, o College despediu o pessoal a tempo parcial a fim de o retomar, em seguida e indirectamente, por intermédio da ELS. Realiza desse modo economias no que toca aos custos que se prendem com a aplicação da legislação em matéria de igualdade de tratamento dos trabalhadores assalariados a tempo parcial. Alega que continua a executar o mesmo trabalho no College, mas em condições consideravelmente mais desfavoráveis do que aquelas de que beneficia a pessoa de referência que escolheu. Considera por isso que, nessas circunstâncias, deve poder comparar o seu trabalho e a sua remuneração com os da dita pessoa de referência.
26. Segundo D. Allonby, o facto de o seu empregador directo (a ELS) e o seu empregador indirecto (o College) constituírem em direito interno duas entidades jurídicas distintas não constitui obstáculo à aplicação do artigo 141.° CE. Ao contrário da section 1(6), alínea c) do Equal Pay Act, segundo o qual a pessoa de referência deve ser empregada pela mesma entidade patronal ou por entidade patronal associada à primeira na mesma empresa ou no mesmo grupo de empresas, essa exigência não figura na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Entende que, para se dar pleno efeito ao princípio da igualdade de remuneração entre os homens e as mulheres por trabalho igual, deve poder basear‑se no trabalho efectuado e na remuneração recebida pelos homens e pelas mulheres na mesma empresa ou no mesmo serviço, seja qual for a entidade patronal e sem que deva tratar‑se da mesma entidade patronal. Resulta, com efeito, do acórdão Defrenne II (5) que basta que a mulher e a pessoa de referência do sexo masculino se encontrem «num mesmo estabelecimento ou serviço». No caso vertente, R. Johnson e ela própria trabalham num só e mesmo estabelecimento.
27. D. Allonby observou, na audiência, que resulta do recente acórdão Lawrence e o. (6) que, para se prevalecer do artigo 141.° CE, é necessário que a diferença de tratamento possa ser atribuída a uma única fonte. O Tribunal de Justiça não especificou que o efeito do artigo 141.° CE se limita à situação das mulheres e homens que trabalhem para a mesma entidade patronal. No processo Lawrence e o., a diferença não podia ser atribuída a uma única fonte. D. Allonby alega que, pelo contrário, é o que acontece no caso em apreço. Com efeito, a discriminação surgiu no College, no momento em que tomou a decisão de recorrer à ELS como intermediário. Por essa razão, se pretender continuar a ensinar no College, está obrigada a inscrever‑se como trabalhador independente na ELS. O College pôde, seguidamente, recorrer aos seus serviços com menores custos por intermédio da ELS. No plano dos factos, continua, no entanto, a trabalhar para o College e sob a direcção e as instruções deste estabelecimento. Segundo D. Allonby, o facto de a ELS não constituir, em si mesma, a fonte da discriminação não constitui obstáculo à aplicação do artigo 141.° CE. Essa disposição aplica‑se, com efeito, também quando a discriminação tem por fonte a direcção de um grupo de empresas, uma convenção colectiva de trabalho ou uma medida regulamentar. Em todos esses casos, essa fonte de discriminação situa‑se fora do âmbito da entidade patronal individual, mas, no fim de contas, esta deve, não obstante, pagar mais aos seus trabalhadores femininos se houver discriminação.
28. Segundo D. Allonby, o processo Lawrence e o. distingue‑se igualmente do caso em apreço porquanto se tratava nesse caso de uma transferência de empresa. Também nunca se pretendeu nesse processo que a transferência de trabalhadores fosse de tal natureza que o Council pudesse impedir a diferença de tratamento. Após a transferência, o Council também não podia fixar o salário individual dos trabalhadores transferidos. No caso em apreço, não se trata, no entanto, de uma transferência de empresa. Além disso, o College pode perfeitamente influir, por intermédio da sua convenção com a ELS, no nível das remunerações pagas por esta a D. Allonby. Com efeito, o College e a ELS continuam a convencionar, no quadro da grelha salarial aplicada pela ELS para as diversas categorias, a tarifa horária aplicável aos docentes postos à disposição do College. Este, goza, portanto, graças à sua convenção com a ELS, de uma importante influência na remuneração de um docente. O College poderá, no quadro da sua relação contratual com a ELS, ser obrigado a aplicar o princípio da igualdade de remuneração, por trabalho igual, entre os homens e mulheres que para si trabalham nas suas escolas e isso quer sejam directamente empregados por si quer trabalhem indirectamente para si pela via do contrato celebrado com a ELS.
29. Segundo a ELS, o Governo do Reino Unido, o Governo alemão e a Comissão, o artigo 141.° CE não é directamente aplicável no caso em apreço.
30. A ELS alega que só poderá haver discriminação salarial se se puder identificar uma só e mesma parte responsável pela discriminação, isto é, uma única fonte que possa ser tida por responsável pela diferença de remuneração entre homens e mulheres. Essa fonte pode ser uma pessoa colectiva ou mesmo um grupo de pessoas colectivas, na medida em que exista um controlo comum. Na falta deste último elemento, se entidades distintas pagarem aos seus respectivos trabalhadores remunerações diferentes, não poderá invocar‑se a igualdade de remunerações consagrada no artigo 141.° CE. É unicamente quando a diferença de remuneração for imputável a uma única fonte que o tribunal poderá apreciar se essa diferença está relacionada com o sexo do interessado e é apenas quando a entidade patronal é a mesma que esta poderá explicar os motivos dessa diferença entre as remunerações.
31. A ELS salienta que fornece serviços a estabelecimentos de ensino em todo o Reino Unido. Os docentes que nela se inscrevem podem indicar que escola preferem e em que período estão disponíveis. Uma das condições que a ELS impõe no que toca aos docentes que nela se inscrevem reside na sua qualidade de trabalhadores independentes. Um docente não tem qualquer obrigação de aceitar uma missão determinada. Além disso, a ELS e o docente acordam uma remuneração para cada missão que é por este aceite. Um docente pode aceitar uma missão a desempenhar em vários estabelecimentos de ensino. A ELS acorda anualmente com cada estabelecimento de ensino o preço a pagar pelos serviços a executar. O respectivo nível é fixado em termos comerciais. Finalmente, a ELS observa que o College não tem qualquer influência no que toca à remuneração paga pela ELS a D. Allonby, da mesma forma que a ELS não tem qualquer influência sobre a remuneração paga pelo College a R. Johnson.
32. A ELS explica que, embora todos os docentes inscritos na sua base de dados executem a sua missão na qualidade de trabalhadores independentes, é considerada como uma entidade patronal para efeitos das acções intentadas ao abrigo do Equal Pay Act. Isso resulta da definição do conceito de «empregado» constante da section 1(6), alínea a) desse Act. Essa definição estende‑se também aos contratos celebrados para execução a título pessoal de qualquer trabalho ou de qualquer actividade. Por conseguinte, D. Allonby também dirigiu a sua acção contra a ELS, apesar de lhe não poder imputar uma discriminação.
33. A ELS indica igualmente que o objectivo do artigo 141.° CE, isto é, a igualdade de remuneração, requer uma apreciação das remunerações pagas por uma entidade patronal aos seus trabalhadores masculinos e femininos (7) . Por outro lado, o conceito de «remuneração» não pode ser interpretado como referindo‑se às remunerações pagas por entidades patronais diferentes. Neste âmbito, a ELS indica que o facto de as regalias surgirem em virtude da existência de uma relação laboral constitui, na jurisprudência do Tribunal de Justiça, um elemento essencial do conceito de remuneração (8) .
34. A ELS observa que é ela a acusada por D. Allonby, e não a sua antiga entidade patronal, da diferença de remuneração entre esta e a pessoa de referência do sexo masculino empregada pelo College. Se D. Allonby obtiver ganho de causa, as consequências práticas estender‑se‑ão muito para além do caso em apreço. Isso significa, designadamente, que também deve poder comparar‑se a sua situação com a de uma pessoa de referência de sexo masculino que é posta ao serviço de outro estabelecimento de ensino. Também não devem desprezar‑se as consequências para os gabinetes de consultores em gestão e outros intermediários de serviços.
35. O Governo do Reino Unido invoca igualmente estas consequências que irão além dos objectivos do artigo 141.° CE. Um aumento concedido por uma entidade patronal ao seu pessoal poderia automaticamente dar lugar a uma acção baseada em discriminação salarial noutra entidade patronal, salvo quando esta aumentasse também as remunerações do seu pessoal. Além disso, uma entidade patronal não está forçosamente ao corrente desses aumentos salariais, mesmo independentemente da questão de saber se tal é desejável, nomeadamente, no que toca ao sector privado. Para as agências de trabalho temporário, daí resultaria uma obrigação de pagar ao seu pessoal que efectua trabalho temporário uma remuneração igual à do pessoal do seu cliente. Nesse caso, uma agência de trabalho temporário não poderia pôr o seu pessoal à disposição antes de conhecer o nível das remunerações e demais condições de trabalho – designadamente, os seguros de doença ou as regalias em matéria de reforma, que são geralmente pagas por terceiro – aplicáveis ao pessoal do seu cliente. A agência de trabalho temporário deveria, seguidamente, garantir ao conjunto do seu pessoal o mesmo nível de remuneração, independentemente, portanto, do cliente. Inversamente, um trabalhador poderia exigir de um cliente a mesma remuneração que é paga ao pessoal que efectua trabalho temporário.
36. O Governo alemão observa ainda que, se o artigo 141.° CE também produzisse efeito directo no caso da diferença de remuneração entre diversas entidades patronais, os parceiros sociais ver‑se‑iam privados de uma parte substancial da sua margem de manobra na altura da celebração das convenções colectivas.
37. A Comissão desenvolveu duas alternativas nas suas observações escritas. A primeira equivale a afirmar que a ELS não é a entidade patronal, pois que, no plano dos factos, continua a ser o College. Deveria olhar‑se para lá da construção cogitada pelo College. Essa construção jurídica serve unicamente para evitar uma relação contratual directa com D. Allonby a fim de escapar, assim, à legislação social aplicável. A Comissão indicou, contudo, na audiência que abandonava essa pista. Embora entenda que é pouco conveniente que uma entidade patronal possa, através de soluções alternativas, esvaziar os direitos que os trabalhadores retiram do artigo 141.° CE (ou de outras disposições de carácter social), também considera que a solução não deve ser procurada numa extensão artificial do artigo 141.° CE, como através de uma amálgama fictícia de entidades patronais, com todos os problemas que com isso se prendem.
38. A segunda alternativa, finalmente defendida pela Comissão, consiste em dizer que, seja ou não a ELS a entidade patronal na acepção do artigo 141.° CE, esse artigo não permite uma comparação entre «trabalhadores» e «independentes». Esta última categoria não se insere, com efeito, no âmbito de aplicação do referido artigo. O direito à igualdade de remuneração apenas pode ser estendido aos trabalhadores cuja situação é regulada pela mesma entidade da pessoa de referência, dado que nessa hipótese a diferença de remuneração decorrerá de uma fonte comum. É inerente ao conceito de discriminação que, em última análise, apenas exista uma única fonte na origem da diferença de tratamento ou que por esta seja responsável.
Apreciação
39. Para a minha apreciação, parto do princípio de que D. Allonby ainda trabalha na mesma escola, mesmo como trabalhador independente e por intermédio da ELS, e fornece o mesmo trabalho que anteriormente. Poderá comparar a sua situação como independente (self‑employed) com a de um trabalhador assalariado desse College, um docente em relação ao qual também presumo que fornece um ensino equivalente? D. Allonby entende que a resposta a essa questão deve ser afirmativa. Em sua opinião, a circunstância de não haver unicidade da entidade patronal é desprovida de importância. É, aliás, à ELS que exige essa remuneração idêntica. Examinarei estes elementos autonomamente.
40. No seu recente acórdão Lawrence e o. (9), o Tribunal de Justiça observou que nada na redacção do artigo 141.°, n.° 1, CE indica que a aplicabilidade desta disposição se limita a situações em que homens e as mulheres realizam o seu trabalho para um mesmo empregador. Nessa medida, uma comparação entre ela e uma pessoa de referência no College será, portanto, possível.
41. Contudo, o Tribunal de Justiça também declarou nesse acórdão, tendo eu nesse processo concluído igualmente nesse sentido, que, quando as diferenças verificadas nas condições de remuneração de trabalhadores que efectuam um mesmo trabalho ou um trabalho de valor igual não podem ser atribuídas a uma única fonte, falta uma entidade « que
seja responsável pela desigualdade e que
possa restabelecer a igualdade de tratamento» (10) . Tal situação não se inclui no âmbito do artigo 141.°, n.° 1, CE.
42. Transpondo‑se essa jurisprudência para o caso em apreço, a imagem que surge é a seguinte. Resulta do despacho de reenvio e dos elementos dos autos que D. Allonby executa missões no quadro da sua convenção de prestação de serviços com a ELS. É verdade que as executa no College, no qual trabalha a pessoa de referência por si escolhida, mas já não existe uma relação laboral entre ela própria e o College. Como reconheceu o tribunal nacional, o despedimento pôs termo a essa relação. Além disso, o College e a ELS aplicam condições de trabalho diferentes, que são também fixadas independentemente umas das outras. Ao que acresce que quem fixa a contrapartida financeira para D. Allonby é a ELS, sendo o College no caso de R. Johnson.° Apesar de D. Allonby e R. Johnson leccionarem na mesma escola, a diferença de remuneração entre ambos não é atribuível a uma única fonte. Com base na jurisprudência já referida, o n.° 1 do artigo 141.° CE não se aplica a essa situação, pelo que D. Allonby não pode fundar numa comparação com R. Johnson uma acção a intentar contra a ELS ou, eventualmente, contra o College.
43. Poderia ater‑me a esta conclusão, que decorre inquestionavelmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo Lawrence e o. Põe‑se, no entanto, a questão de saber se o tribunal deve, no caso em apreço, fechar os olhos ao facto de, nas circunstâncias que deram lugar ao litígio no processo principal, ser muito precisamente para evitar as consequências do princípio da igualdade de tratamento consagrado no artigo 141.° CE que foi cogitada uma construção jurídica. Uma alteração da natureza jurídica da relação entre D. Allonby e a sua entidade patronal inicial, o College, aniquila a protecção que D. Allonby podia retirar do artigo 141.° CE como trabalhador de sexo feminino.
44. Encontramo‑os aqui face a um exemplo que ilustra uma evolução mais vasta que se opera nas relações laborais no interior da Comunidade Europeia, ainda que de maneira mais pronunciada nuns Estados‑Membros que noutros. Apresenta‑se como se segue: por um lado, os empregadores confiam cada vez mais actividades que não consideram centrais na sua empresa a co‑contratantes ou subcontratantes especializados. Enquanto expressão de uma especialização sempre crescente nas relações económicas, essa evolução não deve ser, em si mesma, considerada indesejável no plano social ou das sociedades. Por outro lado, opera‑se um fenómeno nos termos do qual, em certas profissões, as clássicas relações contratuais de trabalho entre entidades patronais e trabalhadores, o trabalho assalariado, são substituídas por relações contratuais de prestação de serviços, no quadro das quais os prestadores desses serviços operam como independentes. Também nesse aspecto, as vantagens da especialização e das diversificações técnicas e funcionais não tornam essa evolução, a priori, indesejável a nível social ou das empresas.
45. Todavia, as construções jurídicas com que deparamos no contexto destes desenvolvimentos podem igualmente ser utilizadas para escapar às consequências da legislação de ordem pública que tem por objectivo a protecção do factor trabalho ou, como no caso do artigo 141.° CE, a concretização de certos princípios fundamentais do direito no mercado de trabalho. As circunstâncias na origem do presente processo, como expostas nos autos da causa principal sem terem sido contestadas, sugerem claramente que é o que acontece no caso em apreço. Materialmente, muito poucas coisas mudaram na forma como D. Allonby actua como docente e no ambiente em que continuou a exercer as suas actividades após o mês de Agosto de 1996. Actua sob a direcção e a responsabilidade do College, que, aliás, teve de continuar a assegurar a organização das suas actividades. O College continua a ser responsável relativamente aos seus estudantes pela qualidade da transmissão de conhecimentos que assegura. Em resumo, em todas as suas actividades, está, na prática, vinculada pelas indicações da direcção do College como comitente. Há apenas uma única diferença, mas assaz importante. A remuneração das suas actividades é‑lhe paga, como subcontratante, pela ELS, que se comprometeu contratualmente face ao College a fornecer os serviços de ensino de que este estabelecimento necessita.
46. Observo de passagem que tanto a ELS como o Governo do Reino Unido admitem implicitamente que as alterações que ocorreram após o mês de Agosto de 1996 na situação jurídica de D. Allonby alteraram muito poucas coisas no seu modo de funcionamento como docente no College.
47. A Comissão compreendeu bem o dilema que se suscita no caso em apreço, isto é, se a modificação ocorrida na situação jurídica de D. Allonby justifica que se estenda a jurisprudência do Tribunal de Justiça à possibilidade de atribuir uma discriminação – indirecta – a uma única fonte, ou se será preciso que o legislador intervenha para se opor às construções jurídicas que têm por objecto ou por efeito esvaziar a protecção que os particulares podem retirar do artigo 141.° CE.
48. Nas suas observações escritas, a Comissão manifestou inicialmente a sua preferência por uma solução pretoriana. Alegava, inicialmente, que o College, apesar de já não ser formalmente a entidade patronal, poderia ser ainda assim considerado para efeitos do artigo 141.° CE. A ideia subjacente consistia a este respeito em impedir que as entidades patronais cometessem o que considera um abuso de direito, isto é, despedir o seu pessoal a tempo parcial para, em seguida, recorrer novamente aos seus serviços por intermédio de uma agência e procurar, assim, escapar ao direito social aplicável, como a igualdade de remuneração por trabalho idêntico ou equivalente e os demais direitos sociais reconhecidos aos trabalhadores assalariados a tempo parcial. Semelhante «abuso» poderá esvaziar os efeitos do princípio da igualdade consagrado no artigo 141.° CE. Por conseguinte, em situações como a do caso em apreço, não serão as relações jurídicas entre a entidade patronal inicial e os seus trabalhadores a tempo parcial, mas sim as relações efectivas – que permanecem quase inalteradas – que deverão ser determinantes.
49. A Comissão renunciou expressamente, na audiência, a essa ideia assente numa ficção jurídica. Em primeiro lugar, não existe uma fonte comunitária – na acepção do acórdão Lawrence e o. – que possa ser tida por única responsável pela diferença de tratamento e que possa remediar a essa diferença. O despedimento não é, com efeito, contestado; já não existe, portanto, qualquer vínculo, em termos de direito do trabalho, entre o College e D. Allonby que possa servir de ponto de partida para o restabelecimento da igualdade de remuneração. A questão que se coloca, em seguida, é saber quanto tempo essa ficção jurídica permitiria ainda ter a entidade patronal inicial por responsável pelas diferenças de remuneração. Com efeito, essas diferenças de remuneração podem ainda aumentar pelo simples efeito do decurso do tempo. Inicialmente, a Comissão procurava estabelecer um elo de ligação com a pessoa que, segundo ela, podia, por excelência, ser tida como responsável pelo surgimento da diferença, isto é, o College quando decidiu reformar a sua organização. A dificuldade que aqui se suscita é que o College não pode ser tido por plenamente responsável pela diferença que veio a surgir entre D. Allonby e a pessoa de referência. Com efeito, a remuneração que D. Allonby recebe pelos serviços que fornece é acordada entre a ELS e ela própria. O College não poderia ser considerado responsável por isso, ainda que tentasse, nas suas relações com a ELS, manter a equivalência de remuneração entre os seus trabalhadores e os subcontratantes da ELS. É, aliás, natural que, pela simples passagem do tempo, a manutenção desse paralelismo nas remunerações se venha a tornar mais difícil. E estamos aqui também uma vez mais confrontados com a ausência de uma única fonte que possa ser tida por responsável pela manutenção e pelo restabelecimento da igualdade.
50. Observo, para ser exaustivo, que, no processo principal, D. Allonby tinha dirigido o seu pedido contra a ELS. Não posso partilhar do ponto de vista expresso por D. Allonby na audiência e segundo o qual existe uma única fonte à qual é atribuível a diferença de remuneração (o College) e que deve, portanto, poder comparar a sua situação com a de R. Johnson para fazer vencer contra a ELS o seu pedido baseado na igualdade de remuneração. A origem da diferença entre a remuneração que auferia D. Allonby quando estava ainda empregada no College e a que agora lhe paga a ELS pelas suas missões pode eventualmente ser atribuída ao College, mas, não certamente à ELS. Esta não é, segundo os termos utilizados pelo Tribunal de Justiça, «uma entidade que
seja responsável pela desigualdade e que (11) possa restabelecer a igualdade de tratamento». A não ser assim, isso significaria que uma entidade patronal (a ELS) deveria suportar as consequências do comportamento de uma outra entidade patronal (o College) mesmo sem existir qualquer ligação entre a que provocou a desigualdade e a que deve remediá‑la.
51. Em meu entender, foi com razão que a Comissão também indicou que, no caso em apreço, o próprio despedimento poderia ser contestado, pois que a reestruturação assim planeada das relações jurídicas com o pessoal a tempo parcial produzia efeitos discriminatórios em relação às mulheres. Isso aconteceu, aliás, no caso em apreço, e D. Allonby obteve uma certa reparação.
52. Por último, a Comissão salientou que é a flexibilização das relações de trabalho que se encontra no cerne do problema. Face às consequências nefastas que daí resultam do ponto de vista da protecção social, a intervenção do legislador é conveniente. A esse propósito, anunciou uma directiva que se destina a conceder aos trabalhadores que exercem as suas actividades por intermédio de uma agência de colocação profissional uma protecção acrescida, por analogia com a protecção de que beneficia o pessoal assalariado.
53. Partilho da apreciação – que não é de forma alguma simples – expressa aqui pela Comissão. O facto de, inegavelmente, se assistir na Comunidade a um deslize das relações de trabalho mais tradicionais para relações flexíveis, como certas formas de «trabalho independente», coloca num quadro mais geral a questão das consequências que o legislador comunitário deve daí retirar no tocante à protecção específica que é concedida pelo direito comunitário aos trabalhadores, sejam eles assalariados ou independentes. O princípio da igualdade de tratamento, como este princípio fundamental do direito está consagrado nos artigos 13.° CE e 141.° CE e reafirmado nos artigos 21.°, n.° 1, e 23.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, constitui um elemento essencial dessa protecção. O que justifica uma intervenção expressa do legislador comunitário de harmonia com o disposto no n.° 3 do artigo 141.° CE. Em minha opinião, essa intervenção pode preceder outras medidas tomadas para assegurar a protecção dos trabalhadores, medidas para as quais o n.° 3 do artigo 137.° CE requer a unanimidade do Conselho.
54. Chego, por isso, à conclusão de que, no estado actual do direito comunitário e nas circunstâncias da causa no processo principal, o artigo 141.° CE não pode ser invocado para exigir a igualdade de remuneração entre mulheres e homens.
A segunda questão prejudicial
55. Com a sua segunda questão, o tribunal de reenvio pretende saber se o artigo 141.° CE produz efeito directo, de forma a D. Allonby poder exigir a sua inscrição no TSS, ou através da comparação da sua situação com a de R. Johnson ou com base numa prova estatística.
56. Como resulta já dos precedentes elementos, o estatuto dos docentes a tempo parcial que estavam inicialmente empregados pelo College e trabalham presentemente por intermédio da ELS foi modificado. No College, trabalhavam com base num contrato de trabalho assalariado («contract of service»); na ELS, exercem a respectiva actividade como trabalhadores independentes, com base num contrato de prestação de serviços («contract for services»).
57. A inscrição no TSS só é possível em caso de execução de um trabalho que confira o direito à inscrição nesse regime de pensão (pensionable employment). Por força das TSS‑Regulations, uma relação laboral com base num contrato de trabalho assalariado está abrangida no conceito de «pensionable employment», mas não uma relação assente num contrato de prestação de serviços.
58. A segunda questão está igualmente relacionada com a impossibilidade de D. Allonby designar uma pessoa de referência, o que constitui uma exigência da regulamentação nacional em matéria de pensões de reforma. D. Allonby alega que esta exigência constitui um obstáculo ao acesso a um regime de pensão. Entende que, para efeitos do seu pedido de inscrição no regime de pensão, pode referir‑se à situação de R. Johnson ou, em caso de resposta negativa à primeira questão prejudicial e, portanto, à primeira parte da segunda questão, demonstrar, com apoio em estatísticas, que a exclusão dos «self‑employed workers» da participação no regime de pensão afecta muito mais mulheres do que homens. Essa discriminação resulta da definição utilizada pelo regime de pensão, por força da qual os trabalhadores que exercem actividade com base num contrato de prestação de serviços são excluídos do regime. Se comprovar essa situação e esta não tiver justificação objectiva, o ministro, na sua qualidade de legislador e de gestor do regime de pensão, deverá modificar essas condições de forma a que, a final, os docentes que trabalham como independentes com base num contrato de prestação de serviços possam inscrever‑se e a sua entidade patronal, a ELS, seja obrigada a para ele contribuir.
59. D. Allonby afirma que: 1) a discriminação provém da definição das pessoas com direito a se inscrever no TSS; 2) dado que essa definição constitui uma discriminação indirecta contra as mulheres, esta discriminação pode ser comprovada através de uma análise puramente jurídica; e 3) é indiferente que possa, ou não, designar na sua entidade patronal actual, a ELS, uma pessoa de referência para a comprovação da discriminação alegada, pois esta decorre das condições de inscrição, sobre as quais a ELS não tem qualquer influência.
60. D. Allonby salienta que, nos litígios em matéria de igualdade de tratamento, o Tribunal de Justiça contenta‑se com estatísticas se permitirem demonstrar que uma prática ou exigência afecta as mulheres de forma desproporcionada. Em tais situações, uma pessoa de referência que execute o mesmo trabalho para uma mesma empresa ou serviço não é indispensável.
61. A este respeito, remete para os acórdãos Rinner‑Kühn (12) e Seymour‑Smith e Perez (13), nos quais a discriminação assentava na legislação. Salienta que a mesma abordagem foi adoptada no que toca aos regimes de pensão profissionais aplicáveis a todo um sector económico, como no acórdão Fisscher (14), no qual o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 141.° CE também se aplica à inscrição, que os administradores de um regime profissional de pensões são obrigados, tal como o empregador, a respeitar as suas disposições e que o trabalhador discriminado pode fazer valer os seus direitos directamente contra esses administradores.
62. D. Allonby observa que o acórdão Fisscher (15) e o acórdão Bilka (16) diziam respeito ao acesso a um regime de pensões. Nesse contexto, as actividades efectuadas pelas mulheres em causa não estavam directamente em questão. O mesmo não se passa nos processos respeitantes à igualdade das prestações dos regimes. Nestes casos, pode afigurar‑se necessário determinar se a mulher recebe uma pensão inferior pelo mesmo trabalho ou por trabalho equivalente. No entanto, mesmo nesses casos, o Tribunal de Justiça não entendeu necessário reservar a sua apreciação para os casos em que pode ser efectivamente designada uma pessoa de referência, quando resulte dos próprios requisitos do regime que tanto os homens como as mulheres recebem diferentes prestações de reforma pelo idêntico trabalho que efectuaram no passado.
63. Afirma que, graças ao TSS, um professor que trabalhe nos termos de um contrato de trabalho e que execute o mesmo trabalho que ela recebe da sua entidade patronal uma remuneração mais elevada, através da sua pensão, que ela recebe da sua entidade patronal. Invoca o acórdão Liefting (17) para afirmar que, nesse processo como no caso em apreço, o homem e a mulher podem trabalhar para duas entidades patronais distintas. Em ambos os casos, o autor da discriminação é o legislador e administrador do regime de pensão. D. Allonby considera, todavia, que a pensão constitui em ambos os casos uma remuneração, pois que é recebida em razão do emprego e é paga pela entidade patronal. Em sua opinião, este mesmo princípio está enunciado no acórdão Beune (18) .
64. D. Allonby entende que a referência feita pelo Governo do Reino Unido ao acórdão Coloroll (19) para afirmar que o artigo 141.° CE se limita às situações em que o pessoal compreende pessoas de ambos os sexos é desprovida de pertinência. Em sua opinião, tratava‑se nesse processo de um regime de pensão isolado, aplicável a uma empresa específica que apenas empregava homens. Por isso, não podia haver discriminação. Em contrapartida, o TSS constitui um regime à escala nacional aplicável aos professores de ambos os sexos.
65. O Governo do Reino Unido entende que, pelo mesmo motivo já avançado no quadro da primeira questão prejudicial, há que responder pela negativa à primeira parte da segunda questão prejudicial. R. Johnson e os seus colegas têm o direito de participar no regime porque o College decidiu empregá‑los nos termos de um contrato de trabalho. Pelo contrário, D. Allonby e os seus colegas não podem ser inscritos porque a ELS optou por recrutá‑los nos termos de um contrato de prestação de serviços. Além disso, o tribunal nacional salientou que o College não exerce um controlo directo sobre a ELS no que respeita ao montante da remuneração paga, de forma que não se pode por certo afirmar que o College controle quais das pessoas que trabalham para a ELS têm direito a inscrever‑se no TSS. Segundo o Governo do Reino Unido, todas as pessoas que exercem a sua actividade para a ELS trabalham nos termos de um contrato de prestação de serviços e estão por isso excluídas do TSS. D. Allonby não poderá, portanto invocar o artigo 141.° CE, pois não pode ser designada qualquer pessoa de referência.
66. O Governo do Reino Unido salienta também as consequências da abordagem de D. Allonby. Uma empresa de trabalho temporário, tal como a ELS, ficaria, então, obrigada, por força do artigo 141.° CE, a assegurar ao pessoal no seu ficheiro as mesmas condições de pensão que as proporcionadas ao respectivo pessoal pelos clientes da ELS. Tal seria impraticável. Esta obrigação não existiria unicamente no caso de um regime sectorial de pensões, mas ainda quando os clientes disponham do seu próprio regime profissional de pensões, o que é corrente no sector privado no Reino Unido. Estas agências encontram‑se na impossibilidade de assegurar ao seu pessoal uma inscrição no regime de pensões do cliente. Ser‑lhes‑ia igualmente impossível criar um regime de pensão que permitisse calcular diferentemente as prestações relativamente a diferentes períodos de serviço consoante as condições de cada regime próprio a cada um dos clientes da ELS.
67. No que toca à segunda parte dessa questão prejudicial, o Governo do Reino Unido observa que, no quadro do processo nacional, não foi ainda apresentada qualquer estatística que permita ao tribunal nacional apreciar se há discriminação. O Reino Unido duvida que D. Allonby o possa demonstrar, pois que, pelo menos no que respeita à ELS, se encontra a mesma proporção de homens e mulheres. Dada essa repartição, não se poderá afirmar que a transferência das missões a desempenhar para terceiros afecte sensivelmente mais mulheres que homens. Além disso, o Governo do Reino Unido duvida que a jurisprudência decorrente dos acórdãos do Tribunal de Justiça Rinner‑Kühn, Liefting e Beune confira a D. Allonby o direito de se inscrever no TSS – e obrigue assim a ELS a pagar contribuições por D. Allonby – mesmo não fazendo a ELS distinções em razão do sexo entre os professores masculinos e femininos do respectivo ficheiro. Segundo o Governo do Reino Unido, a resposta a esta questão deverá ser negativa.
68. O Governo do Reino Unido remete para a jurisprudência do Tribunal de Justiça (20) segundo a qual as prestações de pensão podem constituir uma remuneração na acepção do artigo 141.° CE quando emanarem, pelo menos indirectamente, de uma entidade patronal. Daí resulta que haverá discriminação quando uma entidade patronal proceda a uma distinção em razão do sexo no que toca ao pagamento das pensões. O administrador de um regime de pensão partilha a esse respeito a obrigação que incumbe à entidade patronal de evitar esse resultado (21) . Está, com efeito, expressamente encarregado da execução das obrigações que incumbem à entidade patronal. Um administrador deve, portanto, efectuar os pagamentos de um modo que seja compatível com a obrigação que incumbe à entidade patronal, mas a mais não está obrigado.
69. O Governo do Reino Unido salienta que o argumento de D. Allonby implica que as condições de um regime de pensão podem ser contrárias ao artigo 141.° CE sem ser sequer necessário que uma entidade patronal, que contribua para o regime, pague remunerações diferentes em função do sexo. Segundo o Governo do Reino Unido, esse ponto de vista é inconciliável com o fundamento para a aplicação do artigo 141.° CE aos regimes de pensão profissionais. Em sua opinião, um regime de pensão e o seu administrador não poderão violar o artigo 141.° CE se a entidade patronal participante em causa o não violar ela também.
70. O Governo do Reino Unido salienta ainda uma outra consequência, ilógica, do ponto de vista defendido por D. Allonby. Uma entidade patronal, na ocorrência a ELS, que respeita em relação ao conjunto dos seus professores, homens ou mulheres, a igualdade de tratamento com base em condições que lhes não dão direito à inscrição no TSS estaria, com efeito, obrigada, alegadamente em aplicação do princípio da igualdade de tratamento, a pagar contribuições de pensão a favor de todos os professores do seu ficheiro, qualquer que fosse o seu sexo. Segundo o Governo do Reino Unido, a relação entre uma entidade patronal e um administrador, como exposta no acórdão Coloroll, encontra‑se, assim, invertida. O que D. Allonby procura, na realidade, obter, é obrigar uma entidade patronal, por força do artigo 141.° CE e por meio da intervenção de um administrador, a participar num regime de pensões, apesar de a referida entidade patronal não fazer qualquer discriminação no que respeita à remuneração e também não pretender participar num regime de pensão.
71. Salienta que o TSS foi instituído como um regime de pensão para os trabalhadores empregados por estabelecimentos públicos de ensino, mas permite igualmente a participação dos trabalhadores de estabelecimentos privados, na medida em que a respectiva entidade patronal tenha feito um pedido nesse sentido nos termos de um processo específico. Estabelecimentos como a ELS, que empregam professores com base num contrato de prestação de serviços, nunca manifestaram, no entanto, a intenção de nele participar. Além disso, observa que, nesse domínio, o Reino Unido dispõe de uma forma de pensão estatal, à qual as entidades patronais podem substituir um regime de pensão próprio, mas não é, de forma alguma, desejável que a tal sejam obrigados.
72. No tocante à definição de «empregado» utilizada, o Governo do Reino Unido indicou que, em direito nacional, existe uma diferença entre um contrato de trabalho e um contrato de prestação de serviços. O facto de o Equal Pay Act ter pretendido criar uma via de recurso tanto para as pessoas que trabalham com base num contrato de trabalho como as que o fazem com base num contrato de prestação de serviços não implica de forma alguma, em sua opinião, uma política por força da qual as pessoas que trabalham com base num contrato de prestação de serviços devam sempre ser tratadas do mesmo modo que os trabalhadores assalariados.
73. A Comissão entende também que, não podendo D. Allonby prevalecer‑se do artigo 141.° CE para o seu pedido de uma remuneração idêntica, também não pode invocá‑lo no que respeita às pensões. Com efeito, as pensões profissionais estão abrangidas pelo artigo 141.° CE, pois trata‑se de uma remuneração prestada pela entidade patronal. Esses dois elementos não poderão ser apreciados isoladamente. Observa que a opção da ELS de recrutar todos os seus docentes com base num contrato de prestação de serviços, de modo que não podem inscrever‑se no TSS, nada tem a ver com uma discriminação em razão do sexo. A Comissão salienta ainda que o pedido apresentado por D. Allonby não introduziria somente uma alteração da situação no que a si respeita, mas ainda em relação a todo o pessoal que figura no ficheiro. A Comissão entende que não é esse o objectivo do artigo 141.° CE.
Apreciação
74. No tocante à questão de saber se D. Allonby pode, para efeitos do seu pedido de inscrição no TSS, estabelecer uma comparação com R. Johnson ou se lhe é absolutamente necessária uma pessoa de referência, observo o seguinte.
75. No que respeita à primeira parte da segunda questão, estou de acordo com D. Allonby, a Comissão e o Governo do Reino Unido para afirmar que a resposta a essa parte deve ser a mesma que para a primeira questão. Pelo conceito de remuneração, na acepção do artigo 141.° CE, entendem‑se todas as regalias em dinheiro ou em espécie, actuais ou futuras, desde que sejam pagas, ainda que indirectamente, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste. Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça tem declarado que as regalias referentes à pensão estão abrangidas por esse conceito. Donde resulta que, não podendo D. Allonby comparar a sua situação à de uma pessoa de referência determinada no que respeita a um dos componentes da sua remuneração, também o não poderá fazer em relação a outro componente desta.
76. Uma vez que as prestações de pensão estão abrangidas pelo conceito de remuneração, daí resulta que não pode fazer‑se qualquer distinção em razão do sexo 1) nem no que respeita ao direito à inscrição 2) nem no que respeita à respectiva concessão. Toda a entidade patronal que, não obstante, faça tal distinção age em violação do artigo 141.° CE.
77. Já se verificou no quadro do tratamento da primeira questão que, na sequência do seu despedimento, D. Allonby já não dá aulas no College com base num contrato de trabalho com este celebrado, mas sim como independente, por intermédio da ELS e com base num contrato de prestação de serviços. Se ainda fosse assalariada a tempo parcial do College, beneficiaria do direito de se inscrever no TSS. Contudo, essa situação modificou‑se em razão de uma alteração do estatuto com base no qual exerce as respectivas actividades.
78. Independentemente desta questão do estatuto do trabalhador assalariado ou independente, é necessária uma pessoa de referência ou um quadro de referência para determinar se existe uma discriminação em razão do sexo. O mesmo se diga no que respeita ao direito de inscrição. Observei já, no quadro do tratamento da primeira questão, que, apesar desta situação poder ser insatisfatória, D. Allonby não pode, no estado actual do direito, comparar a sua situação com a de uma pessoa de referência assalariada pelo College quando invoca o efeito directo do artigo 141.° CE.
79. Apesar de D. Allonby não poder invocar directamente o artigo 141.° CE para comparar a sua situação com a de R. Johnson, também é certo que uma discriminação indirecta pode resultar de um regime sectorial ou legal. No caso em apreço, as TSS‑Regulations excluem os professores que trabalham com base num contrato de prestação de serviços. Pode haver discriminação (indirecta) se resultar que essa condição de acesso afecta sensivelmente mais mulheres que homens. É, no entanto, ao tribunal nacional que cabe apreciar se há discriminação e se existe para ela uma justificação objectiva.
80. Gostaria ainda de observar o seguinte. Em primeiro lugar, o Reino Unido pretendeu dar cumprimento, por meio do Equal Pay Act, às obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 75/117. Em segundo lugar, o Reino Unido, na sequência do acórdão Barber e de acórdãos posteriores, adaptou o Pensions Act a fim de também nele consagrar o princípio da igualdade de tratamento. O regime profissional de pensão para os professores, isto é, um regime à escala nacional, foi instituído pelo Estado e o seu funcionamento rege‑se pelo Pensions Act e pelas TSS‑Regulations. Ora, esta última medida exclui as relações de trabalho assentes num contrato de prestação de serviços; apenas diz respeito às relações laborais decorrentes de contrato de trabalho. Esta exclusão origina um certo número de problemas que serão a seguir examinados.
81. Não me convencem de forma alguma dos argumentos do Governo do Reino Unido segundo os quais não se poderá falar de discriminação. Naturalmente, partilho da ideia de que esta não poderá imputar‑se à ELS ou ao College. Não é aí que está o problema. Com efeito, esse problema encontra‑se na própria legislação. É igualmente por essa razão que D. Allonby dirige o seu recurso, no processo principal, contra o ministro, menos na respectiva qualidade de administrador do que de legislador. As observações do Governo do Reino Unido segundo as quais a situação do administrador de um fundo de pensões reflecte as obrigações que incumbem à entidade patronal nos termos do artigo 141.° CE são, em si mesmas, correctas, mas não têm em conta o facto de a discriminação também poder resultar da redacção da própria lei.
82. Indico os seguintes elementos em apoio deste ponto de vista. Se o College tivesse procurado resolver os seus problemas financeiros passando a celebrar a partir de então com o seu pessoal a tempo parcial unicamente contratos de prestação de serviços, teria ficado obrigado a pagar a este pessoal, proporcionalmente, a mesma remuneração que paga ao seu pessoal a tempo integral. É o que resulta, com efeito, do Equal Pay Act. Contudo, o pessoal a tempo parcial, que não seria empregado nos termos de um contrato de trabalho assalariado celebrado com o College, não poderia aceder ao TSS por não satisfazer essa condição de inscrição. Nasceria então uma situação em que os trabalhadores assalariados e os trabalhadores «independentes» não podem
ser tratados do mesmo modo, pois não podem obter o direito à remuneração futura que as prestações de pensão representam. Se se pudesse então demonstrar, recorrendo a estatísticas, que essa desigualdade de tratamento afecta proporcionalmente mais mulheres que homens, o artigo 141.° CE poderia ser directamente invocado a esse respeito.
83. Por isso, considero que o raciocínio do Governo do Reino Unido reproduzido no n.° 72 supra
revela uma contradição interna. Afirmando‑se, por um lado, que o Equal Pay Act prossegue o mesmo objectivo que o artigo 141.° CE, isto é, a proibição de discriminações no que toca à remuneração em razão do sexo, e que, para assegurar a eficácia dessa proibição, este equipara os trabalhadores assalariados e os «independentes», é difícil de sustentar que essa equiparação desaparece quando está em causa a pensão, que constitui remuneração diferida.
84. Resulta, aliás, do despacho de reenvio, n. os  50 e 109, que o Employment Appeal Tribunal reconheceu que, em semelhante caso, o contrato de prestação de serviços deve ser qualificado, por força do Equal Pay Act, como um contrato de trabalho para efeitos da aplicação da pensão profissional. Nessa hipótese, D. Allonby deveria ainda obter uma autorização nos termos do Pensions Act. Mas, a verdade é que o TSS, enquanto regime transectorial, trata de modo desigual os professores em regime de contrato de trabalho e os que propõem os seus serviços como independentes. Dessa forma, esse regime contribui justamente para que os estabelecimentos de ensino recorram a construções jurídicas como a que é objecto de litígio no processo principal. O facto de o Equal Pay Act equiparar expressamente as duas categorias de trabalhadores em matéria de remuneração ao passo que o TSS opera uma distinção gera, assim, uma situação que, a supor que afecta mais mulheres do que homens, põe em causa o efeito material do artigo 141.° CE. Nesse caso, é ao legislador nacional que incumbe a obrigação jurídica de velar por que ambas as categorias de trabalhadores possam inscrever‑se nas mesmas condições no regime de pensão.
85. O argumento do Governo do Reino Unido, segundo o qual as entidades patronais não estão obrigadas a instituir o seu próprio regime de pensão profissional ou de a ele aderir, é desprovido de pertinência nesta fase. Aliás, D. Allonby considera que os estabelecimentos de ensino privados têm igualmente a obrigação de contribuir para o fundo de pensão profissional em causa, mas que, presentemente, estabelecimentos como a ELS não dispõem dessa opção, tendo em conta a definição aplicada. A questão que aqui se suscita é a de saber se D. Allonby pode demonstrar, recorrendo a estatísticas, que a definição enunciada nas TSS‑Regulations é indirectamente discriminatória. Se o conseguir e não havendo justificação objectiva, o legislador deverá introduzir alterações nessa matéria. A questão de saber se deve ser acolhido o seu pedido dirigido contra a ELS, no sentido de que contribua em relação a ela para o TSS, é uma outra questão. Como resulta dos precedentes elementos, entendo que há que responder à questão pela afirmativa.
V – Conclusão
86. Tendo em conta as considerações expendidas, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões da Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) do seguinte modo:
«1. Em circunstâncias como as do caso em apreço na causa principal, em que estão assentes as diferenças de remuneração dos docentes que trabalham para o College como assalariados e dos docentes que a este prestam serviços no quadro de um contrato de prestação de serviços celebrado com terceiro, o n.° 1 do artigo 141.° CE não pode ser invocado contra esse College ou esse terceiro, pois que as diferenças de remuneração, incluindo o direito de inscrição num regime de pensão, não podem ser atribuídas a uma única fonte e, por conseguinte, não existe uma entidade que possa ser considerada responsável por essa diferença e pela sua eliminação.
2. O n.° 1 do artigo 141.° CE pode ser invocado contra um regime de pensão profissional instituído por lei no qual só podem inscrever‑se exclusivamente as pessoas que executam serviços de ensino como assalariados e não os docentes que prestam serviços como independentes, verificando‑se que esta restrição afecta um número sensivelmente mais elevado de mulheres do que de homens, sem que tal esteja objectivamente justificado.»
(1) .
(2)
–	JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52.
(3)
– Que passou, após alteração, a artigo 141.° CE.
(4)
–	Acórdão de 17 de Maio de 1990 (C‑262/88, Colect., p. I‑1889).
(5)
–	Acórdão de 8 de Abril de 1976 (43/75, Colect., p. 193).
(6)
–	Acórdão de 17 de Setembro de 2002 (C‑320/00, Colect., p. I‑7345).
(7)
–	A ELS remete, nesse contexto, para a seguinte jurisprudência: acórdãos Defrenne II (já referido na nota 5), de 27 de Março de 1980, Macarthys (129/79, Recueil, p. 1275), de 9 de Novembro de 1993, Roberts (C‑132/92, Colect., p. I‑5579), e de 28 de Setembro de 1994, Coloroll Pension Trustees (C‑200/91, Colect., p. I‑4389).
(8)
–	Acórdão Barber (já referido na nota 4).
(9)
–	Já referido na nota 6.
(10)
–	O sublinhado é meu.
(11)
–	O sublinhado é meu.
(12)
–	Acórdão de 13 de Julho de 1989 (171/88, Colect., p. 2743).
(13)
–	Acórdão de 9 de Fevereiro de 1999 (C‑167/97, Colect., p. I‑623).
(14)
–	Acórdão de 28 de Setembro de 1994 (C‑128/93, Colect., p. I‑4583).
(15)
–	Já referido na nota 14.
(16)
–	Acórdão de 13 de Maio de 1986 (170/84, Colect., p. 1607).
(17)
–	Acórdão de 18 de Setembro de 1984 (23/83, Recueil, p. 3225).
(18)
–	Acórdão de 28 de Setembro de 1994 (C‑7/93, Colect., p. I‑4471).
(19)
–	Já referido na nota 7.
(20)
–	Acórdãos Bilka (já referido na nota 16) e Beune (já referido na nota 18).
(21)
–	Acórdãos Coloroll Pension Trustees (já referido na nota 7, n. os  17 a 24) e Barber (já referido na nota 4, n. os  28 e 29).