WYROK SĄDU (druga izba w składzie powiększonym)
z dnia 16 marca 2022 r.(*)
Energia – Rozporządzenie (UE) 2017/459 – Przyjęty przez Komisję kodeks sieci obejmujący swym zakresem „proces uzyskiwania zdolności przyrostowej” – Decyzja ACER zatwierdzająca uruchomienie projektu zdolności przyrostowej – Zarzut niezgodności z prawem – Brak kompetencji Komisji – Artykuł 6 ust. 11, art. 7 ust. 3 i art. 8 ust. 6 rozporządzenia (WE) nr 715/2009
W sprawach połączonych T‑684/19 i T‑704/19
Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal (MEKH), z siedzibą w Budapeszcie (Węgry), którą reprezentowali adwokaci G. Stanka, J. Burai-Kovács, G. Szikla i Á. Kulcsár,
strona skarżąca w sprawie T‑684/19,
FGSZ Földgázszállító Zrt., z siedzibą w Siófok (Węgry), którą reprezentowali adwokaci M. Horányi, N. Niejahr i S. Zakka,
strona skarżąca w sprawie T‑704/19,
przeciwko
Agencji Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER), którą reprezentowali, w sprawie T‑684/19 – P. Martinet, D. Lelovitis i N. Keyaerts, w charakterze pełnomocników, tych zaś wspierali adwokaci E. Ameye, M. de Sousa Ferro i Cs. Nagy, a w sprawie T‑704/19 – P. Martinet, D. Lelovitis i N. Keyaerts, w charakterze pełnomocników, tych zaś wspierali adwokaci E. Ameye i M. de Sousa Ferro,
strona pozwana,
popieranej przez
Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control), którą reprezentował adwokat S. Polster,
oraz przez
Komisję Europejską, którą reprezentowali O. Beynet oraz A. Sipos, w charakterze pełnomocników,
interwenienci,
mającej za przedmiot oparte na art. 263 TFUE żądanie stwierdzenia nieważności decyzji nr 5/2019 Agencji Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER) z dnia 9 kwietnia 2019 r. oraz decyzji nr A-004–2019 komisji odwoławczej ACER z dnia 6 sierpnia 2019 r.,
SĄD (druga izba w składzie powiększonym),
w składzie: V. Tomljenović, prezes, V. Kreuschitz, F. Schalin, P. Škvařilová-Pelzl i I. Nõmm (sprawozdawca), sędziowie,
sekretarz: A. Juhász-Tóth, administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27 października 2021 r.,
wydaje następujący
Wyrok
I.      Okoliczności powstania sporów
1        W 2015 r. skarżąca w sprawie T‑704/19, spółka FGSZ Földgázszállító Zrt. (zwana dalej „spółką FGSZ”), czyli operator węgierskiego systemu przesyłowego gazu, a także jego bułgarscy, rumuńscy i austriaccy odpowiednicy przystąpili do projektu współpracy regionalnej mającej na celu zwiększenie niezależności energetycznej poprzez wprowadzenie gazu pochodzącego z Morza Czarnego. Projekt ten, zwany „Rohuat/BRUA”, przewidywał zwiększenie zdolności przyrostowej w dwóch punktach połączeń międzysystemowych: jednym istniejącym między Rumunią a Węgrami a drugim istniejącym między Węgrami a Austrią.
2        W dniu 26 maja 2017 r. projekt został podzielony na dwa odrębne przedsięwzięcia, w tym projekt dotyczący punktu połączenia międzysystemowego z Węgier do Austrii (zwany dalej „projektem HUAT”). W związku z tym spółka FGSZ i operator austriackiego systemu przesyłowego gazu, spółka Gas Connect Austria GmbH (zwana dalej „spółką GCA”), przystąpiły do oceny rynku pod kątem projektu HUAT zgodnie z art. 26 rozporządzenia Komisji (UE) 2017/459 z dnia 16 marca 2017 r. ustanawiającego kodeks sieci dotyczący mechanizmów alokacji zdolności w systemach przesyłowych gazu i uchylającego rozporządzenie (UE) nr 984/2013 (Dz.U. 2017, L 72, s. 1).
3        W dniu 27 lipca 2017 r. spółki FGSZ i GCA opublikowały wspólne sprawozdanie z oceny, w którym stwierdziły, że istnieje niewiążące zainteresowanie zdolnością przyrostową po stronie użytkowników sieci, pozwalające na uruchomienie projektu zdolności przyrostowej w rozumieniu art. 3 pkt 9 rozporządzenia 2017/459. Sprawozdanie to wskazywało jednak na asymetryczny wynik, ponieważ zapotrzebowanie zgłoszone spółce GCA po stronie austriackiej było prawie dwa razy wyższe niż zapotrzebowanie zgłoszone spółce FGSZ po stronie węgierskiej.
4        Od dnia 19 października do dnia 19 listopada 2017 r. spółki FGSZ i GCA przeprowadziły wspólne konsultacje publiczne na temat propozycji projektu na podstawie art. 27 ust. 3 rozporządzenia 2017/459.
5        W dniu 6 kwietnia 2018 r. spółka FGSZ formalnie przedłożyła skarżącej w sprawie T‑684/19 Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal (MEKH), czyli węgierskiemu urzędowi regulacji energetyki i usług użyteczności publicznej (zwanemu dalej „MEKH” lub „węgierskim urzędem regulacji”), propozycję projektu HUAT zdolności przyrostowej, na podstawie art. 28 ust. 1 rozporządzenia 2017/459, podkreślając jednocześnie, że nie opowiada się za realizacją tego projektu i w związku z tym nie proponuje uruchomienia aukcji zdolności przyrostowej, na podstawie art. 29 tego samego rozporządzenia.
6        W dniu 9 kwietnia 2018 r. spółka GCA przedłożyła propozycję projektu HUAT austriackiemu organowi regulacji sektora energii elektrycznej i gazu ziemnego, Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) (zwanemu dalej „E-Control” lub „austriackim urzędem regulacji”), występującemu w charakterze interwenienta popierającego żądania Agencji Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER).
7        W dniu 27 kwietnia 2018 r. austriacki urząd regulacji przyjął decyzję zatwierdzającą propozycję projekt uHUAT.
8        W dniu 5 października 2018 r. węgierski urząd regulacji przyjął decyzję odrzucającą propozycję projektu HUAT.
9        W dniu 10 października 2018 r. ACER poinformował urzędy regulacji – węgierski i austriacki – że agencja ta stwierdziła, iż w terminie sześciu miesięcy od otrzymania propozycji projektu HUAT przez ostatni krajowy organ regulacyjny nie została podjęta żadna skoordynowana decyzja i że w związku z tym na podstawie art. 8 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 713/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. ustanawiającego Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (Dz.U. 2009, L 211, s. 1) jest ona uprawniona do przyjęcia decyzji w przedmiocie tej propozycji.
10      W dniu 9 kwietnia 2019 r. ACER przyjął decyzję nr 5/2019 zatwierdzającą poczynienie koniecznych inwestycji (zwaną dalej „pierwotną decyzją”).
11      W dniach 6 i 7 czerwca 2019 r. odpowiednio – węgierski urząd regulacji i spółka FGSZ – wniosły do komisji odwoławczej ACER, zgodnie z art. 19 rozporządzenia nr 713/2009, odwołania od pierwotnej decyzji.
12      Komisja odwoławcza ACER oddaliła, decyzją z dnia 6 sierpnia 2019 r. (zwaną dalej „decyzją komisji odwoławczej”), odwołania wniesione od pierwotnej decyzji.
II.    Postępowanie i żądania stron
13      Pismami złożonymi w sekretariacie Sądu, odpowiednio, w dniach 7 i 15 października 2019 r. węgierski urząd regulacji i spółka FGSZ wniosły niniejsze skargi.
14      W dniach 21 i 22 stycznia 2020 r. Komisja Europejska wniosła o dopuszczenie jej do sprawy w charakterze interwenienta popierającego żądania ACER w sprawach T‑684/19 i T‑704/19.
15      W dniu 23 stycznia 2020 r. austriacki organ regulacji wniósł o dopuszczenie jej do sprawy w charakterze interwenienta popierającego żądania ACER w sprawach T‑684/19 i T‑704/19.
16      Postanowieniami z dnia 2 marca i 5 czerwca 2020 r. prezes drugiej izby Sądu dopuściła interwencję Komisji.
17      Postanowieniami z dni 28 kwietnia i 4 czerwca 2020 r. prezes drugiej izby Sądu dopuściła interwencję austriackiego urzędu regulacji.
18      W dniu 22 grudnia 2020 r., na podstawie art. 27 § 3 regulaminu postępowania przed Sądem, sprawa została przydzielona nowemu sędziemu sprawozdawcy zasiadającemu w drugiej izbie.
19      Postanowieniem prezes drugiej izby Sądu z dnia 27 lipca 2021 r. sprawy T‑684/19 i T‑704/19 zostały połączone do celów ustnego etapu postępowania i wydania orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie. W tym samym postanowieniu prezes drugiej izby Sądu oddaliła złożony przez ACER wniosek o zachowanie poufności wobec spółki FGSZ, dotyczący załącznika do odpowiedzi na skargę w sprawie T‑684/19odnoszącego się do decyzji komisji odwoławczej, jako że spółka FGSZ musiała mieć wiedzę o tej decyzji, ponieważ była jej adresatem.
20      Na wniosek drugiej izby Sąd postanowił, na podstawie art. 28 regulaminu postępowania, przekazać sprawę powiększonemu składowi orzekającemu.
21      Na wniosek sędziego sprawozdawcy Sąd (druga izba w składzie powiększonym) postanowił o otwarciu ustnego etapu postępowania i w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 89 regulaminu postępowania zadał stronom pytania na piśmie.
22      Ponieważ jeden z sędziów drugiej izby w składzie powiększonym nie mógł uczestniczyć w dalszym postępowaniu, prezes Sądu wyznaczył innego sędziego w celu uzupełnienia składu orzekającego.
23      MEKH wnosi do Sądu o:
–        stwierdzenie nieważności „pierwotnej decyzji zatwierdzonej przez komisję odwoławczą ACER”;
–        obciążenie ACER kosztami postępowania.
24      Spółka FGSZ wnosi do Sądu o:
–        stwierdzenie nieważności pierwotnej decyzji i decyzji komisji odwoławczej;
–        tytułem żądania ewentualnego – stwierdzenie nieważności art. 1 ust. 1 i 2 oraz art. 2 ust. 4 pierwotnej decyzji utrzymanej w mocy decyzją komisji odwoławczej;
–        tytułem dalszego żądania ewentualnego – stwierdzenie nieważności decyzji komisji odwoławczej;
–        obciążenie ACER kosztami postępowania.
25      ACER wnosi do Sądu o:
–        w sprawie T‑684/19:
–        stwierdzenie niedopuszczalności części pierwszej i drugiej zarzutu pierwszego oraz części drugiej zarzutu drugiego;
–        łącznie i tytułem żądania ewentualnego, uznanie wszystkich zarzutów za bezzasadne i w konsekwencji oddalenie skargi w całości;
–        obciążenie MEKH kosztami postępowania;
–        w sprawie T‑704/19:
–        uznanie wszystkich zarzutów za bezzasadne i w konsekwencji oddalenie skargi w całości;
–        obciążenie spółki FGSZ kosztami postępowania.
26      Komisja i E-Control wnoszą do Sądu o:
–        oddalenie skargi;
–        obciążenie skarżących kosztami postępowania.
27      Na rozprawie w dniu 6 listopada 2020 r. wysłuchano wystąpień stron oraz ich odpowiedzi na pytania zadane ustnie przez Sąd. Ponadto spółka FGSZ cofnęła skargę w zakresie, w jakim była ona skierowana przeciwko pierwotnej decyzji, co zostało odnotowane w protokole z rozprawy.
III. Co do prawa
28      Na wstępie należy zauważyć, że w odróżnieniu do spółki FGSZ, która na rozprawie cofnęła skargę na pierwotną decyzję, węgierski urząd regulacji kwestionuje w skardze zarówno pierwotną decyzję, jak i decyzję komisji odwoławczej. Należy zatem zbadać dopuszczalność tej ostatniej skargi w zakresie, w jakim jest ona skierowana przeciwko pierwotnej decyzji.
A.      W przedmiocie dopuszczalności skargi w sprawie T‑684/19 w zakresie, w jakim jest ona skierowana przeciwko pierwotnej decyzji
29      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przesłanki dopuszczalności skargi określone w art. 263 TFUE należą do bezwzględnych przeszkód procesowych, a zatem do Sądu należy zbadanie ich z urzędu (zob. podobnie wyrok z dnia 16 maja 2019 r., Pebagua/Komisja, C‑204/18 P, niepublikowany, EU:C:2019:425, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo).
30      W ramach środków organizacji postępowania przypomnianych w pkt 21 powyżej strony przedstawiły swoje stanowisko w przedmiocie dopuszczalności skarg w zakresie, w jakim były one skierowane przeciwko pierwotnej decyzji w świetle, po pierwsze, motywu 34, art. 28 ust. 1 i art. 29 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/942 z dnia 5 czerwca 2019 r. ustanawiającego Europejską Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (wersja przekształcona) (Dz.U. 2019, L 158, s. 22), które zastąpiło rozporządzenie nr 713/2009, a po drugie art. 263 akapit piąty TFUE.
31      W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jeśli chodzi o skargi wniesione przez nieuprzywilejowane strony skarżące, art. 263 akapit piąty TFUE stanowi, że „[a]kty tworzące organy i jednostki organizacyjne Unii mogą przewidywać wymogi i warunki szczególne dotyczące skarg wniesionych przez osoby fizyczne lub prawne na akty tych organów lub jednostek organizacyjnych zmierzające do wywarcia skutków prawnych wobec tych osób”.
32      W ramach niniejszych sporów wymogi i szczególne sposoby postępowania dotyczące skarg, o których mowa w art. 263 akapit piąty TFUE, wynikają z rozporządzenia 2019/942.
33      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy proceduralne uznaje się na ogół za mające zastosowanie w chwili ich wejścia w życie, w odróżnieniu od przepisów materialnych, które są zazwyczaj interpretowane w ten sposób, iż obowiązują w stosunku do sytuacji ukształtowanych przed ich wejściem w życie tylko wtedy, gdy z brzmienia tych przepisów, ich celu lub ich struktury jednoznacznie wynika, że należy im przypisać taki skutek (zob. wyrok z dnia 26 marca 2015 r., Komisja/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).
34      Wynika z tego, że w niniejszej sprawie przepisami proceduralnymi mającymi zastosowanie w celu ustalenia dopuszczalności skargi w sprawie T‑684/19 w zakresie, w jakim jest ona skierowana przeciwko pierwotnej decyzji, są przepisy przewidziane w rozporządzeniu 2019/942. Należy bowiem zauważyć, że między wydaniem pierwotnej decyzji (w dniu 9 kwietnia 2019 r.) a wydaniem decyzji komisji odwoławczej (w dniu 6 sierpnia 2019 r.) rozporządzenie nr 713/2009 zostało zastąpione rozporządzeniem 2019/942, które weszło w życie w dniu 4 lipca 2019 r.
35      Po drugie, z motywu 34 oraz z art. 28 i 29 rozporządzenia 2019/942 wynika, że każda osoba fizyczna lub prawna, która nie zgadza się z decyzją ACER do niej skierowaną która dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie, powinna mieć prawo odwołania do komisji odwoławczej, jeżeli taka możliwość jest dla tejże osoby dostępna. Jeżeli taka możliwość istnieje, dopuszczalne jest zakwestionowanie przez osobę fizyczną lub prawną przed Sądem jedynie decyzji wspomnianej komisji odwoławczej.
36      Po pierwsze bowiem, zgodnie z motywem 34 rozporządzenia 2019/942:
„W przypadku gdy ACER przysługują uprawnienia decyzyjne, z uwagi na szybkość postępowania zainteresowane strony powinny mieć prawo odwołania się do [k]omisji [o]dwoławczej, która powinna stanowić część ACER, zachowując jednak niezależność od jego struktury administracyjnej i regulacyjnej. Aby zagwarantować funkcjonowanie i pełną niezależność [k]misji [o]dwoławczej, powinna ona dysponować odrębną linią budżetową w budżecie ACER. Mając na uwadze zachowanie ciągłości działań, powoływanie lub odnawianie kadencji członków [k]omisji [o]dwoławczej powinno dopuszczać częściową wymianę jej członków. Decyzje komisji odwoławczej mogą być przedmiotem odwołania do Trybunału Sprawiedliwości [Unii Europejskiej]”.
37      Po drugie, art. 29 rozporządzenia 2019/942, zatytułowany „Skargi do Trybunału Sprawiedliwości”, stanowi, że „[s]kargę w sprawie unieważnienia decyzji ACER wydanej na podstawie niniejszego rozporządzenia lub na zaniechanie podjęcia działań w mającym zastosowanie terminie można wnieść do Trybunału Sprawiedliwości wyłącznie po wyczerpaniu procedury odwoławczej, o której mowa w art. 28 […]”.
38      W tym względzie, po trzecie, art. 28 rozporządzenia 2019/942, zatytułowany „Decyzje, od których przysługuje odwołanie”, przewiduje w ust. 1, że „[k]ażda osoba fizyczna lub prawna, w tym organy regulacyjne, może odwołać się od decyzji, o której mowa w art. 2 lit. d), która jest do niej skierowana, lub od decyzji, która, mimo że jest decyzją skierowaną do innej osoby, dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie”. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu „[k]omisja [o]dwoławcza podejmuje decyzję w sprawie odwołania w terminie czterech miesięcy od jego wniesienia”.
39      W konsekwencji w zakresie, w jakim pierwotna decyzja mogła być przedmiotem odwołania do komisji odwoławczej, z motywu 34 w związku z art. 28 i 29 rozporządzenia 2019/942 wynika, że jedynie decyzja komisji odwoławczej mogła zostać zaskarżona do Sądu.
40      W trzeciej kolejności, zakładając, że ratione temporis zastosowanie znajduje rozporządzenie nr 713/2009, nasuwa się taki sam wniosek, ponieważ art. 20 tego rozporządzenia przewidywał, że „[o]d decyzji podjętej przez komisję odwoławczą lub – w przypadku gdy komisja odwoławcza nie ma kompetencji – przez Agencję, przysługuje skarga do Sądu […] zgodnie z art. [263 TFUE]” (zob. podobnie wyrok z dnia 24 października 2019 r., Austrian Power Grid i Vorarlberger Übertragungsnetz/ACER, T‑333/17, niepublikowany, EU:T:2019:760, pkt 31, 32).
41      Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, nie jest dopuszczalne żądanie stwierdzenia nieważności pierwotnej decyzji.
42      Z powyższego wynika, że skargę w sprawie T‑684/19 należy uznać za niedopuszczalną w zakresie, w jakim jest skierowana przeciwko pierwotnej decyzji.
B.      W przedmiocie zasadności skarg
43      Na poparcie swoich skarg węgierski urząd regulacji i spółka FGSZ podnoszą w istocie czternaście zarzutów. Sąd uważa, że wystarczy zbadać zarzut pierwszy podniesiony w sprawie T‑684/19, w którym węgierski urząd regulacji powołuje się na niezgodność z prawem rozdziału V rozporządzenia 2017/459.
44      Węgierski urząd regulacji powołuje się na niezgodność z prawem rozdziału V rozporządzenia 2017/459 ze względu na to, że rozdział ten wykracza poza uprawnienia przyznane Komisji rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 (Dz.U. 2009, L 211, s. 36), a zatem należy stwierdzić, że nie ma on zastosowania do rozpatrywanych sporów na podstawie art. 277 TFUE.
45      ACER, popierany przez Komisję, podnosi, że zarzut niezgodności z prawem jest niedopuszczalny, a w każdym razie bezzasadny.
1.      W przedmiocie dopuszczalności zarzutu niezgodności z prawem
46      Po pierwsze, ACER twierdzi, że zarzut niezgodności z prawem jest niedopuszczalny, ponieważ na podstawie art. 29 rozporządzenia 2019/942 przed Sądem można podnieść jedynie zarzuty powołane przed komisją odwoławczą.
47      Prawdą jest, że węgierski urząd regulacji nie podniósł zarzutu niezgodności z prawem rozdziału V rozporządzenia 2017/459 przed komisją odwoławczą ACER.
48      Ponadto ACER słusznie podkreśla w istocie, że obowiązek wyczerpania postępowania przed komisją odwoławczą przed wniesieniem skargi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zawarty w art. 29 rozporządzenia 2019/942, oznacza co do zasady, że zarzuty niepodniesione przed wspomnianą komisją odwoławczą nie mogą zostać podniesione po raz pierwszy przed Sądem w ramach skargi o stwierdzenie nieważności. Skoro bowiem skarga ta dotyczy wyłącznie decyzji komisji odwoławczej, należy ją rozpatrywać w świetle stanu faktycznego i prawnego sporów, jakie zawisły przed komisją odwoławczą.
49      Jednakże nie można przyjąć takiego podejścia w odniesieniu do zarzutu niezgodności z prawem podniesionego po raz pierwszy przed Sądem, ponieważ przedstawienie równoważnej argumentacji przed komisją odwoławczą ACER nie mogłoby w żadnym razie zostać uwzględnione.
50      Z systemu legislacyjnego i sądowego ustanowionego przez traktat FUE wynika bowiem, że wyłącznie sąd Unii jest upoważniony, zgodnie z art. 277 TFUE, do stwierdzenia niezgodności z prawem aktu o zasięgu ogólnym i wyciągnięcia konsekwencji z wynikającej stąd niemożności jego zastosowania w odniesieniu do zaskarżonego przed nim aktu o zasięgu indywidualnym, ponieważ instytucji, do której kierowane jest odwołanie, nie przyznano takiego uprawnienia na mocy traktatów (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2016 r., EBC/Cerafogli, T‑787/14 P, EU:T:2016:633, pkt 49).
51      W związku z tym, ponieważ komisja odwoławcza ACER nie miała prawa ocenić ważności rozdziału V rozporządzenia 2017/459, lecz przeciwnie, powinna była stosować go do czasu ustalenia przez sąd Unii jego ewentualnej niezgodności z prawem, nie można zarzucać węgierskiemu urzędowi regulacji, że nie podniósł zarzutu niezgodności z prawem tego rozdziału przed wspomnianą komisją odwoławczą.
52      Po drugie, ACER podkreśla w duplice, że „termin wyznaczony w art. 263 [TFUE] na zakwestionowanie ważności [rozporządzenia 2017/459] był w dniu wniesienia skargi przekroczony”.
53      W tym względzie z samego brzmienia art. 277 TFUE wynika, że możliwość powołania się na niezgodność z prawem aktu o zasięgu ogólnym w ramach sporu, który go podważa, istnieje „[b]ez względu na upływ terminu przewidzianego w artykule 263 akapit szósty TFUE”.
54      Ponadto w zakresie, w jakim za pomocą tej argumentacji ACER powołuje się na orzecznictwo, zgodnie z którym osoba fizyczna lub prawna, która nie wniosła skargi na kwestionowany akt w przewidzianych w tym celu terminach, nie może podnieść zarzutu niezgodności z prawem tego aktu na podstawie art. 277 TFUE, należy podkreślić, że orzecznictwo to znajduje zastosowanie tylko wtedy, gdy taka skarga byłaby niewątpliwie dopuszczalna (zob. podobnie wyrok z dnia 22 kwietnia 2004 r., Schintgen/Komisja, T‑343/02, EU:T:2004:111, pkt 26; zob. także podobnie i analogicznie wyroki: z dnia 27 listopada 2012 r., Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, pkt 41, 42; z dnia 25 lipca 2018 r., Georgsmarienhütte i in., C‑135/16, EU:C:2018:582, pkt 14 i przytoczone tam orzecznictwo).
55      W niniejszym przypadku nie można uznać, że dopuszczalność skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej przez węgierski urząd regulacji na rozporządzenie 2017/459 została uznana za oczywistą. Przeciwnie, ponieważ chodzi o akt o zasięgu ogólnym wymagający przyjęcia środków wykonawczych w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE, a węgierski urząd regulacji nie jest uprzywilejowaną stroną skarżącą w rozumieniu akapitu drugiego tego artykułu, dopuszczalność takiej skargi była co najmniej wątpliwa.
56      Po trzecie, ACER twierdzi w istocie, że zarzut niezgodności z prawem należy uznać za niedopuszczalny z tego względu, że rozporządzenie 2017/459 nie stanowi podstawy prawnej decyzji komisji odwoławczej, ponieważ została ona przyjęta na podstawie uprawnień delegowanych ACER rozporządzeniem nr 713/2009.
57      Taka argumentacja również nie może zostać uwzględniona.
58      Chociaż z orzecznictwa wynika, że zarzut niezgodności z prawem podniesiony na podstawie art. 277 TFUE może zostać powołany wyłącznie w odniesieniu do będącego przedmiotem skargi aktu o zasięgu ogólnym, który jest stosowany bezpośrednio lub pośrednio w danej sprawie, to Trybunał przyznał, że przesłanka ta jest spełniona nie tylko w odniesieniu do przepisów aktu o zasięgu ogólnym, które stanowią podstawę zaskarżonych decyzji indywidualnych, lecz również tych przepisów, które utrzymują bezpośredni związek prawny z takimi decyzjami (zob. podobnie wyrok z dnia 8 września 2020 r., Komisja i Rada/Carreras Sequeros i in., C‑119/19 P i C‑126/19 P, EU:C:2020:676, pkt 67–70 i przytoczone tam orzecznictwo).
59      Tymczasem w ramach zarzutu pierwszego węgierski urząd regulacji powołuje się na niezgodność z prawem rozdziału V rozporządzenia 2017/459 ze względu na to, że rozdział ten wykracza poza uprawnienie przyznane Komisji mocą rozporządzenia nr 715/2009. Ponieważ rozporządzenie 2017/459 stanowi źródło norm zastosowanych przez komisję odwoławczą ACER w decyzji, istnieje bezwzględnie bezpośredni związek prawny w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 58 powyżej.
60      W świetle powyższego należy stwierdzić, że zarzut niezgodności z prawem jest dopuszczalny.
2.      W przedmiocie zasadności zarzutu niezgodności z prawem
61      Węgierski urząd regulacji powołuje się na niezgodność z prawem rozdziału V rozporządzenia 2017/459 ze względu na to, że rozporządzenie nr 715/2009 nie zezwala Komisji na przyjęcie kodeksu sieci przewidującego proces tworzenia zdolności przyrostowej, prowadzący do nałożenia na zarządcę infrastruktury obowiązku poczynienia inwestycji koniecznych do stworzenia wspomnianej zdolności przyrostowej.
62      Niniejszy zarzut składa się zasadniczo z dwóch części. Po pierwsze, węgierski urząd regulacji utrzymuje, że rozdział V rozporządzenia 2017/459 jest niezgodny z podstawą prawną rozporządzenia nr 715/2009, a mianowicie z art. 114 TFUE. Po drugie, uważa on, że wspomniany rozdział nie jest objęty przyznanym Komisji na mocy wspomnianego rozporządzenia uprawnieniem do przyjmowania kodeksów sieci.
63      ACER, popierany przez Komisję, uważa, że obie części niniejszego zarzutu są bezzasadne. Tytułem wstępu agencja ta podnosi, że zarzut niezgodności z prawem jest nieistotny dla sprawy z trzech powodów.
64      Pierwszy argument przytoczony przez ACER dotyczy błędności założenia, na którym opiera się zarzut niezgodności z prawem, z uwagi na fakt, że rozdział V rozporządzenia 2017/459 nie nakłada na operatorów systemu przesyłowego obowiązku podejmowania decyzji inwestycyjnych w celu stworzenia zdolności przyrostowej w sieci.
65      Argument ten nie może zostać przyjęty.
66      Rozdział V rozporządzenia 2017/459 ustanawia bowiem procedurę obejmującą co do zasady siedem etapów, co prowadzi w razie potrzeby do nałożenia na operatorów systemu przesyłowego obowiązku poczynienia inwestycji koniecznych do stworzenia zdolności przyrostowej w sieci.
67      Po pierwsze, na podstawie art. 26 rozporządzenia 2017/459 zainteresowani operatorzy systemów przesyłowych muszą ocenić zapotrzebowanie na rynku w odniesieniu do projektów zdolności przyrostowej każdej strony punktu połączenia międzysystemowego.
68      Po drugie, o ile z poprzedniego etapu wynika, że zapotrzebowanie na rynku może dotyczyć projektu zdolności przyrostowej, o tyle art. 27 rozporządzenia 2017/459 przewiduje, że faza projektu w tym zakresie jest inicjowana przez zainteresowanych operatorów systemów przesyłowych.
69      Po trzecie, zgodnie z art. 28 ust. 1 rozporządzenia 2017/459 zainteresowani operatorzy systemów przesyłowych powinni przedstawić projekt zdolności przyrostowej do zatwierdzenia ich krajowym organom regulacyjnym.
70      Po czwarte, zgodnie z art. 28 ust. 2 rozporządzenia 2017/459 właściwe krajowe organy regulacyjne muszą zatwierdzać lub dojść do porozumienia w sprawie projektu.
71      Po piąte, po zatwierdzeniu przez krajowe organy regulacyjne projektu zdolności przyrostowej, art. 29 rozporządzenia 2017/459 stanowi, że wspomniane zdolności przyrostowe są wystawiane na aukcjach w celu uzyskania wiążących zobowiązań użytkowników sieci do nabycia zdolności na różnych poziomach ofert.
72      Po szóste, z art. 22–25 rozporządzenia 2017/459 wynika, że albo krajowy organ regulacyjny, albo operator systemu przesyłowego przeprowadzają test ekonomiczny na podstawie otrzymanych wiążących zobowiązań.
73      Wreszcie, po siódme, jeżeli test ekonomiczny daje wynik dodatni dla obu stron punktu połączenia międzysystemowego dla co najmniej jednego poziomu oferty obejmującego zdolność przyrostową, to art. 22 ust. 3 rozporządzenia 2017/459 przewiduje, że „projekt […] inicjuje się”. W braku wyniku pozytywnego „dany proces uzyskiwania zdolności przyrostowej zostaje zakończony”.
74      Wynika z tego, że jeśli spełnione są różne przesłanki ustanowione w rozdziale V rozporządzenia 2017/459, w szczególności istnienie wiążących zobowiązań użytkowników sieci do nabycia zdolności przyrostowej, na podstawie której zostaje wykazana przez test ekonomiczny rentowność zwiększenia zdolności, to „projekt […] inicjuje się” zgodnie z art. 22 ust. 3 tego rozporządzenia, co oznacza, że operator systemu przesyłowego jest zobowiązany do stworzenia zdolności przyrostowej poprzez poczynienie w tym celu koniecznych inwestycji.
75      Do tego wniosku doszły również same organy ACER. Z samego brzmienia pierwotnej decyzji (art. 2 ust. 4 sentencji) wynika bowiem, że ACER nakładał na spółki FGSZ i GCA obowiązek wdrożenia projektu HUAT do dnia 1 października 2024 r., jeżeli wynik testu ekonomicznego dla tego projektu okazałby się pozytywny. Ponadto sama komisja odwoławcza ACER przyznała w pkt 99 swojej decyzji, że art. 22 ust. 3 w związku z art. 28 i 29 rozporządzenia 2017/459 może prowadzić do powstania takiego obowiązku.
76      Drugi argument podniesiony przez ACER dotyczy nieskuteczności zarzutu niezgodności z prawem, ponieważ decyzja komisji odwoławczej nie została wydana na podstawie rozdziału V rozporządzenia 2017/459, lecz na podstawie art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 713/2009.
77      Należy przypomnieć, że poprzez decyzję komisji odwoławczej ACER wstąpił w miejsce krajowych organów regulacyjnych w zakresie realizacji czwartego etapu procesu uzyskiwania zdolności przyrostowej, ustanowionego w rozdziale V rozporządzenia 2017/459 i opisanego w pkt 66–73 powyżej.
78      Tym samym i z powodów analogicznych do tych, które zostały przedstawione w pkt 59 powyżej, decyzja komisji odwoławczej, nawet jeśli została wydana na podstawie art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 713/2009, stosuje przepisy zawarte w rozdziale V rozporządzenia 2017/459, który warunkuje zatem jej zgodność z prawem, w związku z czym podnoszony przez ACER zarzut niezgodności z prawem nie jest bezskuteczny.
79      Wreszcie w ramach trzeciego argumentu ACER podkreśla, że węgierski urząd regulacji kwestionuje jedynie ważność rozdziału V rozporządzenia 2017/459, podczas gdy inne przepisy tego rozporządzenia odnoszą się do tworzenia zdolności przyrostowej w sieci.
80      W tym względzie wystarczy podkreślić, że okoliczność, iż inne przepisy rozporządzenia 2017/459 odnoszą się do tworzenia zdolności przyrostowej i nie są wyraźnie objęte niniejszym zarzutem niezgodności z prawem, jest pozbawiona znaczenia, ponieważ istotna jest jedynie kwestia, czy rozdział V wspomnianego rozporządzenia, który został zastosowany w decyzji komisji odwoławczej jest niezgodny z prawem, co oznacza, że nie ma on – na podstawie art. 277 TFUE – zastosowania do rozpatrywanych sporów.
81      Ponieważ przytoczone wstępne twierdzenia ACER zostały oddalone, należy zbadać zasadność obu części niniejszego zarzutu.
a)      W przedmiocie zasadności części pierwszej dotyczącej niezgodności rozporządzenia 2017/459 z podstawą prawną rozporządzenia nr 715/2009
82      Węgierski urząd regulacji utrzymuje zasadniczo, że Komisja nie mogła przewidzieć w rozdziale V rozporządzenia 2017/459 możliwości wydawania decyzji indywidualnych dla operatorów systemu przesyłowego, zobowiązujących ich do inwestowania, nie naruszając przy tym podstawy prawnej rozporządzenia nr 715/2009, a mianowicie art. 114 TFUE, który przewiduje przyjęcie środków harmonizujących, co nie mogłoby obejmować ustanowienia systemu prawnego przewidującego przyjmowanie decyzji indywidualnych skierowanych do prywatnych podmiotów gospodarczych.
83      Na podstawie art. 114 ust. 1 zdanie drugie TFUE „Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą i po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym, przyjmują środki dotyczące zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, które mają na celu ustanowienie i funkcjonowanie rynku wewnętrznego”.
84      Artykuł 1 rozporządzenia nr 715/2009 stanowi, że rozporządzenie to ma w szczególności na celu „ustanowienie niedyskryminacyjnych zasad określających warunki dostępu do systemów przesyłowych gazu ziemnego z uwzględnieniem specyfiki rynków krajowych i regionalnych w celu zapewnienia właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego gazu”, „ułatwienie powstania właściwie funkcjonującego i przejrzystego rynku hurtowego charakteryzującego się wysokim poziomem bezpieczeństwa dostaw gazu” i „zapewnienie mechanizmów na rzecz harmonizacji zasad dostępu do sieci dotyczących transgranicznej wymiany gazu”.
85      Po pierwsze, należy przypomnieć, że przez sformułowanie „środki dotyczące zbliżenia” twórcy traktatu pragnęli powierzyć prawodawcy Unii, w zależności od sytuacji ogólnej i okoliczności konkretnego przypadku w ramach harmonizowanej dziedziny, pewien zakres uznania co do techniki zbliżania prawodawstwa najwłaściwszej dla uzyskania zamierzonego rezultatu, w szczególności w dziedzinach, które charakteryzują się złożonymi właściwościami technicznymi (zob. wyrok z dnia 22 stycznia 2014 r., Zjednoczone Królestwo/Parlament i Rada, C‑270/12, EU:C:2014:18, pkt 102).
86      Po drugie, z orzecznictwa Trybunału wynika, że z jednej strony w niektórych dziedzinach zbliżenie jedynie przepisów ogólnych może nie wystarczyć do zapewnienia jedności rynku, a z drugiej strony nic w treści art. 114 TFUE nie pozwala na stwierdzenie, że środki przyjęte przez prawodawcę Unii na podstawie tego postanowienia powinny zostać ograniczone, jeśli chodzi o ich adresatów, wyłącznie do państw członkowskich (wyrok z dnia 22 stycznia 2014 r., Zjednoczone Królestwo/Parlament i Rada, C‑270/12, EU:C:2014:18, pkt 106, 107).
87      Po trzecie, w konsekwencji należy uznać, że art. 114 TFUE nie stoi na przeszkodzie temu, by na podstawie rozporządzenia nr 715/2009 Komisja opracowała przepisy nakładające w danym wypadku na jednego operatora systemu przesyłowego lub kilku operatorów systemu przesyłowego obowiązek dokonania inwestycji koniecznych do uzyskania zdolności przyrostowej w sieci, o ile obowiązek ten nie wydaje się oczywiście niewłaściwy do osiągnięcia celów harmonizacji.
88      Po czwarte, w świetle znaczenia, jakie może mieć istnienie wystarczającej zdolności w sieciach dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego gazu i bezpieczeństwa dostaw, należy stwierdzić, że proces zwiększania zdolności ustanowiony w rozdziale V rozporządzenia 2017/459 i wyjaśniony w pkt 66–73 powyżej może bez trudu zostać połączony z celami rozporządzenia nr 715/2009 określonymi w jego art. 1.
89      Część pierwszą zarzutu należy zatem oddalić.
b)      W przedmiocie zasadności części drugiej dotyczącej faktu, że rozdział V rozporządzenia 2017/459 wykracza poza uprawnienie przyznane Komisji na mocy rozporządzenia nr 715/2009
90      Węgierski urząd regulacji podnosi zasadniczo, że rozdział V rozporządzenia 2017/459 przekracza zakres przyznanego Komisji – na mocy art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009 – uprawnienia do przyjęcia kodeksów sieciowych.
91      ACER, wspierany przez Komisję, uważa, że przepisy rozporządzenia 2017/459 dotyczące zdolności przyrostowej są zgodne z rozporządzeniem nr 715/2009. Podkreśla ona, że przyjęcie przepisów dotyczących zdolności przyrostowej stanowi z definicji kwestię ponadnarodową, że przepisy te są niezbędne do realizacji celów tego ostatniego rozporządzenia i że wchodzą one w zakres uprawnienia udzielonego Komisji, które pozwala jej przy przyjmowaniu kodeksów sieciowych – dotyczących w szczególności alokacji zdolności, bezpieczeństwa dostaw i przyłączenia do sieci – na zmianę innych niż istotne elementów tego rozporządzenia.
92      Komisja podkreśla również znaczenie, jakie ma dla właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego gazu ziemnego i ochrony konkurencji na tym rynku regulacja dużych sieci gazociągów, ponieważ stanowią one monopole naturalne, które mogą prowadzić do nadużyć, takich jak ograniczanie inwestycji strategicznych w rozwój i rozbudowę sieci. Dodaje ona, że konieczność zapewnienia odpowiedniego połączenia pomiędzy krajowymi systemami energetycznymi w interesie ustanowienia wewnętrznego rynku energii wynika z art. 170, 172 i 194 TFUE.
93      Ponadto Komisja podkreśla w istocie, że pomimo strukturalnego rozdziału między, z jednej strony, produkcją i handlem gazem, a z drugiej strony, jego przesyłem, mogą istnieć zachęty ekonomiczne do niedokonywania niezbędnych inwestycji w infrastrukturę, utrzymania poziomu wykorzystania sieci i stosowania stawek za ograniczenia w przesyle. Jest to powód, dla którego zarówno rozporządzenie nr 715/2009, jak i dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 2003/55/WE (Dz.U. 2009, L 211, s. 94) przewidują po stronie operatorów systemów przesyłowych obowiązki związane z ustanowieniem transgranicznych zdolności przesyłowych oraz, po stronie krajowych organów regulacyjnych, zadanie czuwania nad ich przestrzeganiem.
94      Komisja podnosi również, że z brzmienia art. 16 ust. 2 i 5 rozporządzenia nr 715/2009 wynika, iż pojęcie transgranicznych alokacji oznacza bezwzględnie możliwość zwiększenia istniejącej zdolności w interesie ustanowienia funkcjonującego wewnętrznego rynku energii i ochrony konkurencji na tym rynku. Ponadto przypomina ona w istocie, że spoczywający na operatorach systemu przesyłowego obowiązek podjęcia decyzji inwestycyjnej, gdy spełnione są po temu pewne przesłanki, jest konieczny do osiągnięcia celu skoordynowanych alokacji zdolności transgranicznej, o której mowa w art. 42 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2009/73.
95      W pierwszej kolejności Sąd przypomina, że podstawą prawną rozporządzenia 2017/459 jest art. 6 ust. 11 i art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 715/2009 oraz że rozporządzenie 2017/459 ustanawia „kodeks sieci dotyczący mechanizmów alokacji zdolności w systemach przesyłowych gazu”, a także uchyla rozporządzenie Komisji (UE) nr 984/2013 z dnia 14 października 2013 r. ustanawiające kodeks sieci dotyczący mechanizmów alokacji zdolności w systemach przesyłowych gazu i uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009 (Dz.U. 2013, L 273, s. 5), będące podstawą wcześniejszego kodeksu sieci. Rozdział V rozporządzenia 2017/459 dotyczy „procesu uzyskiwania zdolności przyrostowej”. Jak wyjaśniono w pkt 67–74 powyżej, wspomniany proces może doprowadzić do nałożenia na operatora systemu przesyłowego gazu obowiązku stworzenia zdolności przyrostowej w ramach tego systemu, jeżeli spełnione są określone przesłanki.
96      Po drugie, przyznanie Komisji uprawnienia do przyjmowania kodeksów sieci wynika z art. 6 ust. 11, art. 7 ust. 3 i art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009. Z łącznej lektury tych przepisów wynika bowiem, że Komisja ma prawo opracowywać kodeksy sieci w pewnych enumeratywnie wyliczonych dziedzinach w miejsce europejskiej sieci operatorów systemów przesyłowych gazu (zwanej dalej „ENTSO”), która zgodnie z art. 4 tego rozporządzenia stanowi strukturę współpracy na poziomie Unii wszystkich operatorów systemów przesyłowych gazu.
97      Co się tyczy, po pierwsze, art. 6 rozporządzenia nr 715/2009, ustanawia on procedurę tworzenia kodeksów sieci. O ile procedura ta przewiduje opracowanie kodeksów sieci przez ENTSO w powiązaniu z ACER i Komisją, o tyle jego ust. 11 akapit pierwszy stanowi, że „Komisja może przyjąć, z własnej inicjatywy – w przypadku gdy ENTSO gazu […] nie opracowała kodeksu sieci […] jeden lub więcej kodeksów sieci w obszarach wymienionych w art. 8 ust. 6”. Zakres uprawnienia delegowanego Komisji do opracowania kodeksów sieci jest zatem ograniczony wyłącznie do dziedzin, w których ENTSO mogło przyjąć wspomniane kodeksy, mianowicie kodeksy, o których mowa w art. 8 ust. 6 tego rozporządzenia.
98      Po drugie, art. 6 ust. 11 akapit drugi rozporządzenia nr 715/2009 stanowi, że środki przyjęte w kodeksie sieci „mające na celu zmianę elementów innych niż istotne niniejszego rozporządzenia poprzez jego uzupełnienie” „przyjmuje się zgodnie z procedurą regulacyjną połączoną z kontrolą, o której mowa w art. 28 ust. 2”. Ten ostatni przepis odsyła do art. 5a ust. 1–4 decyzji Rady 1999/468/WE z dnia 28 czerwca 1999 r. ustanawiającej warunki wykonywania uprawnień wykonawczych przyznanych Komisji (Dz.U. 1999, L 184, s. 23), zwanej „decyzją w sprawie komitologii”, zmienionej decyzją Rady 2006/512/WE z dnia 17 lipca 2006 r. (Dz.U. 2006, L 200, s. 11). Równoważna wzmianka znajduje się w art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 715/2009, który dotyczy zmian wprowadzonych przez Komisję do istniejących kodeksów sieci.
99      Po trzecie, w konsekwencji niniejsza część zarzutu wymaga zbadania w pierwszej kolejności, czy rozdział V rozporządzenia 2017/459 można powiązać z dziedzinami wymienionymi w art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009, do których odsyła art. 6 ust. 11 akapit pierwszy tego ostatniego rozporządzenia. W przypadku odpowiedzi przeczącej należy w drugiej kolejności zbadać, czy rozdział ten przypomina zmianę nieistotnego elementu rozporządzenia nr 715/2009, na którą zezwala art. 6 ust. 11 akapit drugi i art. 7 ust. 3 tego rozporządzenia.
1)      W przedmiocie zakresu uprawnienia przyznanego Komisji w art. 6 ust. 11 akapit pierwszy i w art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009
100    Ze względów przedstawionych w pkt 97 powyżej zakres uprawnienia delegowanego przez art. 6 ust. 11 rozporządzenia nr 715/2009 jest ograniczony do dziedzin wymienionych w art. 8 ust. 6 tego rozporządzenia, które należy zatem poddać wykładni.
101    Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dla dokonania wykładni przepisu prawa Unii należy wziąć pod uwagę nie tylko jego treść, ale także jego kontekst oraz cele, do których zmierza uregulowanie, którego ów przepis stanowi część (zob. wyrok z dnia 7 czerwca 2005 r., VEMW i in., C‑17/03, EU:C:2005:362, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo).
i)      W przedmiocie wykładni literalnej art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009
102    Wśród dziedzin wymienionych w art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009, dla których przewidziano przyjęcie kodeksu sieci, wymienione są w lit. g) „zasady alokacji zdolności i zarządzania ograniczeniami”, do których węgierski urząd regulacji odwołuje się w swoich pismach. ACER przywołuje ponadto dziedziny wymienione w lit. a)–c), dotyczące odpowiednio „zasad bezpieczeństwa i niezawodności sieci”, „zasad przyłączenia do sieci” oraz „zasad dostępu stron trzecich”.
103    Należy jednak stwierdzić, że jedyną dziedziną, dla której przewidziano ustanowienie kodeksu sieci, której treść może ewentualnie dotyczyć kwestii zdolności przyrostowej, jest dziedzina, o której mowa w art. 8 ust. 6 lit. g) rozporządzenia nr 715/2009, dotyczącym „zasad alokacji zdolności i zarządzania ograniczeniami”. Przepisy odnoszące się do innych dziedzin, o których mowa w tym ustępie, a w szczególności te dotyczące „zasad bezpieczeństwa i niezawodności sieci”, „zasad przyłączenia do sieci” oraz „zasad dostępu stron trzecich”, do których odsyłają ACER, nie mają bowiem brzmienia, które mogłoby swym zakresem obejmować kwestię tworzenia zdolności przyrostowej w ramach tej sieci.
104    Artykuł 2 rozporządzenia nr 715/2009 zawiera definicje pojęć i wyrażeń użytych w tym rozporządzeniu, w szczególności w art. 8 ust. 6 lit. g) tego rozporządzenia. Pojęcie zdolności zostało zdefiniowane w sposób ogólny w art. 2 pkt 3. A następnie odmienione w odniesieniu do różnych składników: w pkt 4 jako „niewykorzystana zdolność”, w pkt 16 jako „zdolność ciągła”, w pkt 18, jako „zdolność techniczna”, a w pkt 19 jako „zakontraktowana zdolność”. Pojęcie zarządzania ograniczeniami zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 5. Punkty 21 i 23 odnoszą się również do pojęcia ograniczeń na podstawie definicji odpowiednio ograniczenia „kontraktowego” i ograniczenia „fizycznego”.
105    Z definicji tych wynika, że pojęcie zdolności odnosi się bezsprzecznie do aktualnych zdolności sieci i że zarządzanie ograniczeniami jest rozważane na podstawie zdolności istniejących w tej sieci. Natomiast z żadnej z tych definicji nie wynika wyraźnie, że wspomniane pojęcie mogłoby być rozumiane jako obejmujące również tworzenie zdolności przyrostowej w tej sieci lub że „zarządzanie ograniczeniami” mogłoby być interpretowane jako zakładające wyeliminowanie ewentualnych ograniczeń poprzez tworzenie zdolności przyrostowej.
106    I tak, po pierwsze, zgodnie z definicją pojęcie zdolności „oznacza maksymalny przepływ […] do którego użytkownik sieci jest uprawniony zgodnie z postanowieniami umowy przesyłowej”. W zakresie, w jakim dotyczy to wyłącznie zdolności, do których „jest uprawniony” użytkownik sieci, taka definicja oznacza raczej, że są brane pod uwagę aktualne zdolności w sieci, a nie ewentualne przyszłe zdolności.
107    Po drugie, należy zauważyć, że o ile rozporządzenie nr 715/2009 odnosi się do pojęcia zdolności i jej licznych możliwych wariantów, o tyle nie wymienia ono „przyszłych zdolności”. Dopiero w art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2017/459 zostały one zdefiniowane przez Komisję jako „możliwe przyszłe zwiększenie zdolności technicznej w drodze procedur opartych na zasadach rynkowych bądź, w przypadku jej braku, możliwe utworzenie nowej zdolności, które można zaoferować w oparciu o inwestycje w infrastrukturę fizyczną lub długoterminową optymalizację zdolności, a następnie alokować pod warunkiem pozytywnego wyniku testu ekonomicznego, w [różnych] przypadkach”.
108    Po trzecie, ani definicja pojęcia „zarządzania ograniczeniami”, ani definicje wyrażeń „ograniczenia kontraktowe” i „fizyczne ograniczenia” nie przewidują tworzenia zdolności przyrostowej w sieci jako rozwiązanie problemów związanych z ograniczeniami lub przeciążeniem sieci.
ii)    W przedmiocie wykładni kontekstualnej art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009
109    W ramach wykładni kontekstualnej art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009 należy zbadać, czy z ogólnej systematyki tego rozporządzenia, czy też ewentualnie z innych przepisów prawa Unii wynika, że zakres kompetencji delegowanych ENTSO na mocy art. 8 ust. 6 tego rozporządzenia w związku z okolicznością sporządzania kodeksów sieci, a w konsekwencji na Komisję na podstawie art. 6 ust. 11 akapit pierwszy tego rozporządzenia, obejmuje przepisy dotyczące tworzenia zdolności przyrostowej.
110    Nie jest tak w tym przypadku, ponieważ z analizy rozporządzenia nr 715/2009 jako całości wynika istnienie wyraźnego rozróżnienia pomiędzy z jednej strony dziedzinami wymienionymi w art. 8 ust. 6 tego rozporządzenia, w odniesieniu do których ENTSO jest właściwa do opracowania odpowiednich przepisów w ramach kodeksów sieci, a z drugiej strony ramami inwestycji koniecznych do stworzenia zdolności przyrostowej w sieci, dla których ENTSO odgrywa jedynie rolę wsparcia i koordynacji.
111    Wynika to, w pierwszej kolejności, z charakteru uprawnień delegowanych na rzecz ENTSO w odniesieniu do rozwoju sieci, jakie wynikają z art. 8 ust. 3 lit. b) w związku z art. 8 ust. 10 rozporządzenia nr 715/2009.
112    Po pierwsze bowiem, chociaż art. 8 ust. 3 lit. b) rozporządzenia nr 715/2009 przewiduje, że ENTSO przyjmuje plan rozwoju sieci o zasięgu unijnym, to jednak precyzuje on, że przywołany plan jest „niewiążący”. Ponadto na podstawie art. 8 ust. 10 tego rozporządzenia plan ten opiera się na „krajowych planach inwestycyjnych”.
113    Po drugie, o ile plan rozwoju sieci o zasięgu unijnym, przyjęty przez ENTSO na podstawie art. 8 ust. 10 rozporządzenia nr 715/2009, „identyfikuje luki inwestycyjne, zwłaszcza w odniesieniu do zdolności transgranicznych”, o tyle przepis ten nie przyznaje ENTSO żadnych uprawnień w celu uzupełnienia stwierdzonych luk. Artykuł 8 ust. 10 akapit trzeci tego rozporządzenia przyznaje jej jedynie możliwość załączenia do tego planu „przegląd[u] barier hamujących wzrost transgranicznej zdolności sieci wynikających z różnych procedur zatwierdzania lub praktyk”.
114    Wynika z tego, że rozwój sieci w całej Unii należy w pierwszej kolejności do państw członkowskich i że rola ENTSO polega wyłącznie na koordynacji wykonywania przez wspomniane państwa członkowskie ich kompetencji. Byłoby zatem sprzeczne z wewnętrzną logiką rozporządzenia nr 715/2009 interpretowanie go jako przyznającego ENTSO na podstawie art. 8 ust. 6 kompetencji normatywnych w odniesieniu do przyjęcia przepisów regulujących tworzenie zdolności przyrostowej w sieci.
115    W drugiej kolejności zarówno z art. 16 rozporządzenia nr 715/2009, jak i z porównania tego rozporządzenia z dyrektywą 2009/73 wynika, że szczegółowe zasady zwiększania zdolności w sieci nie są przewidziane w tym rozporządzeniu jako dziedzina, która może być przedmiotem późniejszej regulacji na jego podstawie.
116    Po pierwsze, co się tyczy art. 16 rozporządzenia nr 715/2009, dotyczy on „alokacji zdolności” i „zarządzania ograniczeniami” i obejmuje w związku z tym tę samą dziedzinę co kodeks sieci, do którego opracowania jest uprawnione ENTSO na podstawie art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 6 lit. g) wspomnianego rozporządzenia.
117    Z jednej strony, art. 16 ust. 1–4 rozporządzenia nr 715/2009 określa szczegółowe obowiązki operatorów systemów przesyłowych w związku z alokacją zdolności i zarządzaniem kontraktowymi i fizycznymi ograniczeniami w sieci. Jednakże obowiązki te dotyczą wyłącznie alokacji aktualnych zdolności i zarządzania ograniczeniami wyłącznie na podstawie istniejących zdolności, to znaczy bez uwzględnienia zdolności przyrostowej mogącej wynikać z przyszłych inwestycji. Ani dodatkowe zdolności przyrostowe, ani związane z nimi nowe inwestycje nie są bowiem przewidziane w tych fragmentach omawianego przepisu. Kwestia nowych inwestycji w sieci jest natomiast wyraźnie poruszona w art. 16 ust. 5.
118    Tymczasem z drugiej strony art. 16 ust. 5 rozporządzenia nr 715/2009 ma charakter dużo mniej normatywny niż cztery pierwsze ustępy tego przepisu. Ogranicza się on bowiem do podkreślenia z jednej strony, że „operatorzy systemów przesyłowych regularnie dokonują oceny zapotrzebowania rynku na nowe inwestycje. Przy planowaniu nowych inwestycji operatorzy systemu przesyłowego oceniają zapotrzebowanie na rynku i uwzględniają bezpieczeństwo dostaw”. Przepis ten nie formułuje po stronie operatorów systemów przesyłowych żadnego obowiązku dokonywania dodatkowych inwestycji związanych z sytuacją w sieci lub bezpieczeństwem dostaw.
119    Po drugie, należy zaznaczyć, że jedyne przepisy mogące rodzić po stronie operatorów systemu przesyłowego obowiązek dokonania nowych inwestycji w systemie w celu stworzenia zdolności przyrostowej znajdują się w dyrektywie 2009/73, która została przyjęta jednocześnie z rozporządzeniem nr 715/2009 w ramach „trzeciego pakietu energetycznego”.
120    W ten sposób art. 13 ust. 2 dyrektywy 2009/73 zobowiązuje każdego operatora systemu przesyłowego do tworzenia „wystarczając[ej] transgraniczn[ej] zdolności przesyłow[ej] w celu zintegrowania europejskiej infrastruktury przesyłowej zaspokajającej całe ekonomicznie uzasadnione i technicznie wykonalne zapotrzebowanie na zdolność oraz uwzględniającej bezpieczeństwo dostaw gazu”. Ponadto art. 22 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Rozbudowa sieci i uprawnienia do podejmowania decyzji inwestycyjnych”, przewiduje w ust. 1, że „[…] operatorzy systemów przesyłowych przedstawiają organowi regulacyjnemu dziesięcioletni plan rozwoju sieci oparty na istniejącej i prognozowanej podaży i popytu […]”. Zgodnie z art. 22 ust. 3 plan ten powinien opierać się na „rozsądn[ych] założenia[ch] dotycząc[ych] rozwoju produkcji, dostaw, zużycia i wymiany z innymi krajami”.
121    Ponadto z art. 41 ust. 1 lit. b) i g) dyrektywy 2009/73 wynika, że do organu regulacyjnego należy zapewnienie wypełniania przez operatorów systemów przesyłowych i dystrybucyjnych ich obowiązków zgodnie z przepisami Unii, w tym również w odniesieniu do kwestii transgranicznych, oraz monitorowanie planów inwestycyjnych operatorów systemów przesyłowych.
122    Przywołane zadanie monitorowania znajduje odzwierciedlenie między innymi w art. 22 ust. 4–7 dyrektywy 2009/73, który wymaga, aby krajowy organ regulacyjny konsultował się w sprawie dziesięcioletniego planu rozwoju sieci przedstawionego przez operatora systemu przesyłowego ze wszystkimi obecnymi lub potencjalnymi użytkownikami sieci, badał kompletność tego planu i jego spójność z planem rozwoju sieci o zasięgu unijnym, o którym mowa w art. 8 ust. 3 lit. b) rozporządzenia nr 715/2009, monitorował i oceniał wdrażanie dziesięcioletniego planu rozwoju sieci oraz, w sytuacji gdy operator systemu przesyłowego nie realizuje inwestycji, podjął środki w celu zapewnienia jej realizacji.
123    Z powyższego wynika, że to na podstawie dyrektywy 2009/73 operator systemu przesyłowego podlega obowiązkowi poczynienia koniecznych inwestycji dla prawidłowego funkcjonowania sieci oraz, w stosownych przypadkach, stworzenia zdolności przyrostowej, oraz że do państwa członkowskiego należy czuwanie nad przestrzeganiem tych obowiązków za pośrednictwem jego krajowego organu regulacyjnego.
124    Ponadto należy stwierdzić, że żaden przepis dyrektywy 2009/73 nie przewiduje przyjęcia na poziomie Unii ram normatywnych, szczegółowych zasad wykonywania obowiązków operatorów systemów przesyłowych w zakresie inwestycji lub nadzoru nad nimi sprawowanego przez krajowe organy regulacyjne.
125    W tym względzie należy zauważyć, że chociaż art. 42 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2009/73, do którego odwołuje się Komisja, podkreśla znaczenie współpracy między krajowymi organami regulacyjnymi, w szczególności w celu „umożliwienia właściwego poziomu zdolności połączeń wzajemnych – w tym również nowych połączeń wzajemnych”, ustanawia on jedynie obowiązek współpracy między krajowymi organami regulacyjnymi „na poziomie regionalnym”. Nie można zatem uznać, że przepis ten przewiduje przyjęcie przez Komisję przepisów dotyczących tworzenia zdolności przyrostowej w punktach połączeń wzajemnych.
126    Z analizy rozporządzenia nr 715/2009 i dyrektywy 2009/73 należy zatem wywnioskować, że prawodawca, przyjmując „trzeci pakiet energetyczny”, założył, że wdrożenie odpowiednich przepisów Unii dotyczących rozwoju sieci i tworzenia zdolności przyrostowej należy do kompetencji samych państw członkowskich, nie przewidując w tym zakresie kompetencji ENTSO i ewentualnie Komisji.
iii) W przedmiocie wykładni teleologicznej art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009
127    Jeśli chodzi o wykładnię celowościową art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009, ACER i Komisja przedstawiają różne argumenty w celu uzasadnienia zasadności ustanowienia przepisów na poziomie Unii w dziedzinie inwestycji umożliwiających tworzenie zdolności przyrostowej. Powołują się one zatem na konieczność uregulowania dużych sieci gazociągów dla prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego gazu ziemnego, aby te sieci gazociągów dysponowały wystarczającymi inwestycjami i nie były przedmiotem zachowań ograniczających konkurencję ze strony operatorów systemu przesyłowego, którzy znajdują się w sytuacji naturalnego monopolu.
128    W tym względzie, o ile prawodawca Unii mógł z pewnością przewidzieć w rozporządzeniu nr 715/2009 utworzenie w sieci zdolności przyrostowych w celu, między innymi, osiągnięcia celu polityki energetycznej Unii, jakim jest „zapewnienie bezpieczeństwa dostaw energii w Unii”, przewidzianego w art. 194 ust. 1 lit. b) TFUE, o tyle należy jednak zauważyć, że żaden z motywów tego rozporządzenia nie pozwala na określenie celu polegającego na uprawnieniu ENTSO, a w konsekwencji Komisji, do opracowania kodeksu sieci obejmującego kwestię inwestycji niezbędnych do tworzenia zdolności przyrostowej.
129    Przeciwnie, jak podkreślono w pkt 126 powyżej, z rozporządzenia nr 715/2009 i z dyrektywy 2009/73 wynika, że przy przyjmowaniu „trzeciego pakietu energetycznego” zamiarem prawodawcy było przekazanie wyłącznie państwom członkowskim uprawnień do wdrażania odpowiednich przepisów Unii w tej dziedzinie.
130    Wniosek ten potwierdza uwzględnienie prac przygotowawczych nad rozporządzeniem nr 715/2009. Ze wspólnego stanowiska Rady nr 12/2009 z dnia 9 stycznia 2009 r. w celu przyjęcia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 (Dz.U. 2009, C 75 E/03, s. 38) wynika bowiem, że Rada opowiedziała się za brzmieniem art. 8 ust. 3 lit. b) i art. 16 rozporządzenia nr 715/2009, przytoczonym, odpowiednio, w pkt 112 i w pkt 118 powyżej, nie zaś za brzmieniem zaproponowanym przez Komisję i Parlament Europejski, odrzuciwszy w ten sposób planowane odniesienia do inwestycji w sieci i do tworzenia zdolności przyrostowej.
131    Po pierwsze, co się tyczy art. 8 ust. 3 lit. b) rozporządzenia nr 715/2009, węgierski urząd regulacji słusznie przypomniał w swoich odpowiedziach na środki organizacji postępowania, że w odniesieniu do roli powierzonej ENTSO w dziedzinie planowania Rada odstąpiła od propozycji Komisji, preferując wyrażenie „plan rozwoju sieci” od wyrażenia „plan inwestycyjny”, i wprowadziła podkreślenie „niewiążącego” charakteru tego planu.
132    Po drugie, odnosząc się do art. 16 rozporządzenia nr 715/2009, Rada nie przyjęła poprawki zaproponowanej przez Parlament Europejski, na którą zgodę wyraziła Komisja, co doprowadziło do uznania ciążącego na operatorach systemu przesyłowego obowiązku tworzenia zdolności przyrostowej po przeprowadzeniu procedury wykazującej pewne podobieństwo do tej przewidzianej w rozdziale V rozporządzenia 2017/459 i opisanej w pkt 66–73 powyżej.
133    Poprawka ta miała bowiem na celu dodanie do art. 16 rozporządzenia nr 715/2009 akapitu przewidującego, po pierwsze, obowiązek operatorów systemów przesyłowych „[w] przypadku długotrwałego fizycznego ograniczenia zdolności, [do zaradzenia jej] poprzez zwiększenie istniejącej zdolności przesyłowej o nową zdolność, zgodnie z zapotrzebowaniem rynku”, a po drugie, obowiązek przeprowadzenia przez tych operatorów wstępnej procedury dobrowolnej subskrypcji „[w] celu umożliwienia oceny zapotrzebowania rynku”.
134    W świetle powyższego należy stwierdzić, że z wykładni literalnej, kontekstowej i celowościowej art. 8 ust. 6 rozporządzenia nr 715/2009 wynika, że przepis ten nie przyznaje ENTSO żadnego uprawnienia pozwalającego jej na włączenie do kodeksu sieci przepisów, które mogą nakładać na operatora systemu przesyłowego gazu obowiązek tworzenia zdolności przyrostowej w ramach tej sieci.
135    Wynika z tego, że Komisja nie była uprawniona, wyłącznie na podstawie art. 6 ust. 11 akapit pierwszy rozporządzenia nr 715/2009, do przyjęcia przepisów regulujących proces uzyskiwania zdolności przyrostowej, zawartych w rozdziale V rozporządzenia 2017/459.
2)      W przedmiocie zakresu uprawnienia przyznanego Komisji na mocy art. 6 ust. 11 akapit drugi i art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 715/2009
136    Ze względów przedstawionych w pkt 99 powyżej należy zbadać, czy takie uprawnienie mogłoby w danym wypadku wynikać z art. 6 ust. 11 akapit drugi i art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 715/2009, które uprawniają Komisję do zmiany innych niż istotne elementów tego rozporządzenia w związku z przyjęciem lub zmianą kodeksu sieci.
137    Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem istotnymi elementami rozrządzenia podstawowego są te z nich, których przyjęcie wymaga dokonania wyboru politycznego wchodzącego w zakres własnych kompetencji prawodawcy Unii (zob. wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Dyson/Komisja, C‑44/16 P, EU:C:2017:357, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).
138    Ustalenie, które elementy danej dziedziny należy zakwalifikować jako istotne, powinno opierać się na obiektywnych czynnikach, które mogą zostać poddane kontroli sądowej, oraz wymaga uwzględnienia cech charakterystycznych i szczególnych danej dziedziny (zob. wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Dyson/Komisja, C‑44/16 P, EU:C:2017:357, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo).
139    W niniejszej sprawie należy przypomnieć, że rozdział V rozporządzenia 2017/459 przypomina zmianę rozporządzenia nr 715/2009 prowadzącą do rozszerzenia na tworzenie zdolności przyrostowej uprawnienia przyznanego w art. 8 ust. 6 lit. g) rozporządzenia nr 715/2009 w dziedzinie „zasad alokacji zdolności i zarządzania ograniczeniami” na ENTSO, a w konsekwencji na Komisję, mimo że wspomniane uprawnienie dotyczy jedynie zdolności istniejącej w sieci.
140    Tymczasem ze względów przedstawionych w pkt 114–126 powyżej, z systematyki rozporządzenia nr 715/2009, a także z jego łącznej lektury i przyjętej jednocześnie dyrektywy 2009/73 wynika, że prawodawca dokonał wyboru politycznego polegającego na powierzeniu wyłącznie państwom członkowskim wdrożenia odpowiednich przepisów Unii dotyczących tworzenia zdolności przyrostowej, nie przekazując w tym zakresie kompetencji ENTSO i Komisji. W konsekwencji, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 137 powyżej, należy uznać, że zmiana wprowadzona w rozdziale V rozporządzenia 2017/459 dotyczy istotnego elementu rozporządzenia nr 715/2009, który nie jest objęty art. 6 ust. 11 akapit drugi i art. 7 ust. 3 tego ostatniego rozporządzenia.
141    Z całości powyższych rozważań wynika, że Komisja nie była uprawniona na mocy rozporządzenia nr 715/2009 do przyjęcia przepisów regulujących proces uzyskiwania zdolności przyrostowej znajdujących się w rozdziale V rozporządzenia 2017/459.
142    Należy zatem uwzględnić zarzut niezgodności z prawem i stwierdzić, że rozdział V rozporządzenia 2017/459 nie ma zastosowania na podstawie art. 277 TFUE. Wynika z tego, że należy stwierdzić nieważność decyzji komisji odwoławczej, która stosuje wspomniany rozdział, ze skutkiem erga omnes [zob. podobnie wyrok z dnia 1 czerwca 2006 r., P & O European Ferries (Vizcaya) i Diputación Foral de Vizcaya/Komisja, C‑442/03 P i C‑471/03 P, EU:C:2006:356, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo], bez konieczności orzekania w przedmiocie pozostałych zarzutów podniesionych w ramach niniejszych sporów.
143    W konsekwencji niniejsze skargi należy uwzględnić w zakresie, w jakim są one skierowane przeciwko decyzji komisji odwoławczej.
IV.    W przedmiocie kosztów
144    Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ w niniejszej sprawie ACER zasadniczo przegrał sprawę, należy obciążyć tę agencję jej własnymi kosztami oraz całością kosztów poniesionych przez stronę skarżącą, zgodnie z jej żądaniem.
145    Zgodnie z art. 138 § 1 regulaminu postępowania instytucje interweniujące w sprawie pokrywają własne koszty. Komisja pokryje zatem własne koszty postępowania.
146    Ponadto zgodnie z art. 138 § 3 regulaminu postępowania E-Control ponosi własne koszty.
Z powyższych względów
SĄD (druga izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:
1)      Skarga Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal (MEKH) jest niedopuszczalna w zakresie, w jakim odnosi się do decyzji nr 05/2019 Agencji Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER) z dnia 9 kwietnia 2019 r.
2)      Stwierdza się nieważność decyzji komisji odwoławczej ACER nr A-004‑2019 z dnia 6 sierpnia 2019 r.
3)      ACER pokrywa własne koszty oraz koszty poniesione przez MEKH i FGSZ Földgázszállító Zrt.
4)      Komisja Europejska i Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E‑Control) pokrywają własne koszty.
Tomljenović
Kreuschitz
Schalin
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 16 marca 2022 r.
Podpisy
Spis treści
*      Języki postępowania: angielski i węgierski.