62008CC0568_RO
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Rechtbank Assen (denumit în continuare „Rechtbank”) are ca obiect interpretarea Directivei 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări(2), în versiunea modificată prin Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992(3) (denumită în continuare „Directiva 89/665”).
2. Prin intermediul celor cinci întrebări pe care le formulează, dintre care cele mai multe sunt divizate la rândul lor în alte întrebări, Rechtbank solicită Curții să se pronunțe cu privire la două subiecte clar diferite.
3. Rechtbank solicită să se precizeze dacă, pe de o parte, căile de atac prevăzute de Directiva 89/665 și, în mod specific, de articolul 1 alineatele (1) și (3) și de articolul 2 alineatele (1) și (6) se opun unei reglementări procedurale naționale privind măsuri provizorii precum cea din Țările de Jos, care, în materie de achiziții publice, atribuie, ca regulă generală, competența instanțelor civile, stabilind în același timp limitări în ceea ce privește mecanismele de argumentare și de probă, și, în sfârșit, organizează aceste măsuri ca fiind independente de procedura de fond, care reglementează definitiv relațiile juridice dintre părți, conferindu‑le astfel o anumită vocație la permanență.
4. Pe de altă parte, Rechtbank urmărește să se stabilească dacă, în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (c) din Directiva 89/665, și anume, pentru „acordarea de daune interese persoanelor lezate în urma unei încălcări”, dreptul Uniunii stabilește criterii pentru imputarea acestei răspunderi, precum și pentru constatarea și evaluarea prejudiciului.
5. În aceste condiții, prezenta cauză oferă posibilitatea de a clarifica anumite aspecte ale Directivei 89/665, care prezintă un interes deosebit pentru menținerea legalității pe care o pretinde dreptul comunitar în contextul achizițiilor publice.
I – Situația de fapt
6. Cu scopul de a renova, în localitatea Emmen, două poduri mobile pe tronsonul de navigație al rețelei de canale Erica‑Ter Apel, Consiliul Provincial Drenthe (denumit în continuare „Provincia”) a organizat o licitație publică pentru atribuirea unui contract de achiziții publice de lucrări, al cărei anunț a fost publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
din 18 iulie 2007(4) .
7. Uniunea Europeană a acordat o subvenție pentru proiect, cu condiția ca lucrările să fie realizate într‑o perioadă determinată, al cărei termen a fost stabilit la 1 iulie 2008.
8. Au prezentat oferte patru ofertanți, cea cu prețul cel mai mic corespunzând întreprinderii Machinefabriek Emmen B.V (denumită în continuare „MFE”), iar Combinatie Spijker Infrabouw (denumită în continuare „Combinatie”) s‑a situat pe locul doi.
9. La 2 octombrie 2007, Provincia a înștiințat Combinatie că intenționa să atribuie contractul MFE, deoarece era ofertantul care oferise cel mai mic preț.
10. La 18 octombrie 2007, Combinatie a reacționat față de această decizie de atribuire, solicitând judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii de la Rechtbank Assen (denumit în continuare „judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii”) să declare că oferta prezentată de MFE nu era validă și, în consecință, Combinatie era întreprinderea care oferise cel mai mic preț, precum și să dispună să îi fie atribuit contractul în cazul în care Provincia ar proceda la atribuire.
11. Cu toate acestea, în cursul amintitei proceduri privind măsurile provizorii, la data de 1 noiembrie 2007, Provincia a comunicat tuturor ofertanților retragerea cererii de ofertă, revocând, în consecință, decizia sa de atribuire notificată la 2 octombrie 2007, în temeiul a ceea ce considera ca fiind anumite vicii esențiale de procedură(5) .
12. Combinatie nu s‑a desistat din acest motiv de cererea sa de pronunțare a unor măsuri provizorii. La 9 noiembrie 2007, MFE, ofertantul selectat inițial, a solicitat la rândul său în fața judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii să i se atribuie contractul. Provincia a susținut, cu ocazia înfățișării, că nu dorea să atribuie contractul niciunuia dintre ofertanți.
13. La 28 noiembrie 2007, judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii a pronunțat o ordonanță – cu caracter executoriu provizoriu –, al cărei fragment decisiv pentru scopurile prezentei proceduri preliminare este redactat în termenii următori: având în vedere că „prin scrisoarea din 2 octombrie 2007, Provincia a notificat că dorea să atribuie contractul Machinefabriek Emmen în cazul în care nu era inițiată o procedură privind măsurile provizorii în termen de 15 zile, nu este posibil pentru Provincie, în această etapă a procedurii de licitație și în conformitate cu principiile egalității de tratament, încrederii legitime și bunei‑credințe precontractuale, să atribuie contractul prin intermediul unei a doua proceduri de licitație pentru același contract unei alte persoane, care nu este cea care avea dreptul să i se atribuie contractul în temeiul primei proceduri de licitație”(6), ceea ce, potrivit dispozitivului ordonanței, implică „interzicerea atribuirii contractului unui terț diferit de Machinefabriek”.
14. Cinci zile mai târziu, la 3 decembrie 2007, Provincia a atribuit contractul MFE.
15. La 11 decembrie 2007, Combinatie a formulat apel la Gerechtshof Leeuwarden, prin care solicita suspendarea executării deciziei judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii.
16. Prin hotărârea interlocutorie din 30 ianuarie 2008, Gerechtshof Leeuwarden a respins cererea de suspendare, apreciind că MFE are un interes rezonabil în ceea ce privește executarea ordonanței pronunțate de judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii. În pofida faptului că apelul putea continua pentru restul concluziilor în sensul anulării sau al menținerii ordonanței judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii(7), Combinatie s‑a desistat de acesta.
17. În continuare, Combinatie a formulat recurs împotriva Provinciei la Rechtbank, vizând obținerea de daune interese pentru prejudiciile cauzate ca urmare a rezultatului licitației. Citarea Provinciei a avut loc la 29 februarie 2008. La 22 decembrie 2008, Rechtbank a formulat prezenta cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare.
II – Întrebările preliminare
18. Rechtbank anticipează în decizia de trimitere, și acest aspect se va dovedi deosebit de relevant, că decizia Provinciei de a revoca decizia de atribuire din 2 octombrie 2007 și de a repeta procedura de licitație era, în opinia sa, singura opțiune conformă cu o aplicare corectă a dreptului privind achizițiile publice.
19. Pe baza acestei premise, instanța menționată a suspendat judecarea cauzei și, în temeiul articolului 267 TFUE, a adresat Curții următoarele întrebări preliminare:
„1.a)	Articolul 1 alineatele (1) și (3) și articolul 2 alineatele (1) și (6) din Directiva 89/665/CEE trebuie interpretate în sensul că sunt incompatibile cu un sistem în care protecția juridică, pe care instanța națională trebuie să o garanteze în litigiile privind atribuirea contractelor de achiziții publice de drept european, este mai dificilă din cauza faptului că, în acest sistem, în care atât instanța administrativă, cât și cea civilă pot fi competente în ceea ce privește aceeași decizie și efectele acesteia, aceste instanțe pot pronunța decizii paralele contradictorii?
1.b) În acest context, este legal ca instanța administrativă să fie obligată să se limiteze la a se pronunța asupra deciziei de atribuire a contractului și, în cazul unui răspuns afirmativ, pentru care motiv și/sau în ce condiții?
1.c) În acest context, este legal că Algemene wet bestuursrecht, care reglementează în general acțiunile cu care este sesizată instanța administrativă, nu permite sesizarea acesteia atunci când este vorba despre decizii privind încheierea unui contract de achiziții publice de lucrări de către autoritatea contractantă și unul dintre ofertanți și, în cazul unui răspuns afirmativ, pentru care motiv și/sau în ce condiții?
1.d) Răspunsul la a doua întrebare prezintă importanță în această privință?
2.a) Articolul 1 alineatele (1) și (3) și articolul 2 alineatele (1) și (6) din Directiva 89/665/CEE trebuie interpretate în sensul că se opun unui sistem în care, pentru a obține într‑un timp scurt o decizie, singura procedură disponibilă este cea care se caracterizează prin faptul că, în principiu, are ca obiect să permită adoptarea cu celeritate a unei măsuri obligatorii, avocații nu au dreptul să prezinte concluzii, probele nu pot fi, în principiu, administrate decât în scris, iar dispozițiile legale privind probele nu sunt aplicabile?
2.b) În cazul unui răspuns negativ, același răspuns este valabil și în cazul în care hotărârea pronunțată nu conduce la stabilirea definitivă a raporturilor juridice și nu face parte dintr‑un proces decizional cu valoare de lucru judecat?
2.c) Are importanță faptul că hotărârea pronunțată creează obligații numai în sarcina părților, deși ar putea exista și alte părți interesate?
3) Este compatibil cu Directiva 89/665/CEE faptul că un judecător delegat cu luarea măsurilor provizorii obligă autoritatea contractantă să adopte o decizie de atribuire a unui contract de achiziții publice care, în cursul judecării pe fond ulterioare, este declarată incompatibilă cu dispozițiile privind achizițiile publice din dreptul european?
4.a) În cazul unui răspuns negativ la întrebarea anterioară, autoritatea contractantă trebuie considerată răspunzătoare în această privință și, în cazul unui răspuns afirmativ, în ce sens?
4.b) Același răspuns este valabil și în cazul în care la aceeași întrebare se răspunde în sens afirmativ?
4.c) În cazul în care autoritatea contractantă ar trebui să repare prejudiciul, dreptul comunitar stabilește criterii în baza cărora acest prejudiciu trebuie constatat și evaluat și, în cazul unui răspuns afirmativ, care sunt aceste criterii?
4.d) În cazul în care autoritatea contractantă nu poate fi considerată răspunzătoare, dreptul comunitar permite imputarea răspunderii unei alte persoane și care este temeiul juridic al acestei imputări?
5) În cazul în care, în temeiul dreptului național și/sau al răspunsurilor date la întrebările de mai sus, este imposibil sau extrem de dificil în practică să se stabilească cui îi revine răspunderea, cum trebuie să procedeze instanța națională?”
III – Procedura în fața Curții
20. Decizia de trimitere a fost înregistrată la grefa Curții la 22 decembrie 2008.
21. Au depus observații scrise, în termenul prevăzut la articolul 23 din Statutul Curții, Combinatie, Provincia, guvernul Țărilor de Jos și Comisia.
22. În urma reuniunii generale a Curții din 1 decembrie 2009, Curtea a hotărât, în temeiul articolului 104 alineatul (5) din Regulamentul de procedură, să solicite din partea Rechtbank o serie de precizări privind valoarea economică a contractului licitat de Provincie. Prin răspunsul înregistrat la grefa Curții la 2 februarie 2010, Rechtbank a explicat că respectivul contract face parte dintr‑o lucrare mai amplă, cea aferentă sectorului navigabil Erica‑Ter Apel, a cărei valoare globală este estimată la 6 100 000 de euro fără TVA.
23. Cauza fiind supusă din nou reuniunii generale din 23 martie 2010, s‑a decis să fie adresate în scris o serie de întrebări părților în procedura preliminară, referitoare la executarea măsurilor provizorii în dreptul olandez, la posibilitățile pe care acesta le oferă pentru obținerea anulării contractului, precum și la opțiunile de care dispune Provincia în urma ordonanței privind măsurile provizorii.
24. Ultimele răspunsuri traduse în limba franceză au fost primite la 7 iunie 2010, dată începând cu care prezentarea de observații a fost încheiată, dat fiind că nimeni nu a solicitat organizarea unei ședințe.
IV – Cu privire la dreptul aplicabil
A – Dreptul Uniunii
1. Directiva 2004/18/CE(8)
25. Articolul 7 litera (c) stabilește pragul economic al contractelor de achiziții publice de lucrări:
„Prezenta directivă se aplică contractelor de achiziții publice care nu sunt excluse […] și a căror valoare estimată, fără taxa pe valoarea adăugată (TVA), este egală sau mai mare decât următoarele praguri:
[…]
5.278 000 EUR, pentru contractele de achiziții publice de lucrări.”(9)
2. Directiva 89/665
26. În conformitate cu articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, „[î]n ceea ce privește procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice incluse în domeniul de aplicare al Directivelor 71/305/CEE, 77/62/CEE și 92/50/CEE, statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că deciziile luate de autoritățile contractante pot face obiectul unor căi de atac eficiente și, în special, cât mai rapide posibil în conformitate cu condițiile enunțate la articolele următoare, în special la articolul 2 alineatul (7), pentru motivul că deciziile menționate au încălcat dreptul comunitar în materie de achiziții publice sau normele interne de punere în aplicare a acestui drept”(10) .
27. Articolul 1 alineatul (3) prevede:
„Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura că procedurile privind căile de atac sunt accesibile, în conformitate cu reglementări detaliate care pot fi stabilite de statele membre, cel puțin oricărei persoane care este sau a fost interesată de obținerea unui anumit contract public, achiziție de produse sau unui contract public de lucrări și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare. În special, statele membre pot pretinde ca persoana care formulează acțiune în calea de atac să fi notificat, în prealabil, autoritatea contractantă asupra presupusei încălcări și asupra intenției sale de a formula acțiune în calea de atac.”
28. Articolul 2 alineatele (1), (5) și (6) prevede:
„(1) Statele membre asigură faptul că măsurile luate în privința procedurilor privind căile de atac menționate la articolul 1 includ prevederea unor competențe care să permită:
(a) adoptarea de măsuri temporare, cel mai rapid posibil și prin intermediul unor proceduri provizorii, în scopul corectării presupusei încălcări sau prevenirii lezării în continuare a intereselor respective, inclusiv măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă;
(b) fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal, inclusiv eliminarea specificațiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din invitația la licitație, documentația de contract sau orice alte documente legate de procedura de atribuire a contractului;
(c) acordarea de daune interese persoanelor lezate în urma unei încălcări.
[…]
(5) Statele membre pot prevedea că, în cazul în care se pretind daune interese pe motiv că o decizie a fost luată în mod ilegal, decizia contestată trebuie mai întâi anulată de către un organism care deține competențele necesare.
(6) Efectele exercitării competențelor menționate la alineatul (1) asupra unui contract încheiat după atribuirea acestuia sunt stabilite de legislația internă.
De asemenea, cu excepția cazurilor în care o decizie trebuie anulată înainte de acordarea daunelor interese, un stat membru poate prevedea că, după încheierea unui contract în urma acordării sale, competențele organismului responsabil cu procedurile privind căile de atac sunt limitate la acordarea de daune oricărei persoane lezate de o încălcare.
[…]”
3. Articolul 2 alineatul (7) din Directiva 92/13(11)
29. În conformitate cu această dispoziție, „[î]n cazul în care se solicită daune ce reprezintă cheltuielile de elaborare a ofertei sau de participare la procedura de atribuire a unui contract, solicitantului i se va cere numai să dovedească existența unei încălcări a legislației comunitare în domeniul atribuirii prin licitație a contractelor de achiziții publice sau a normelor interne de aplicare a acesteia și că acesta ar fi avut o șansă reală să câștige contractul, dar, ca urmare a încălcării respective, șansa acestuia a fost afectată negativ”.
B – Dreptul olandez
30. Țările de Jos nu au adoptat măsuri specifice de transpunere a Directivei 89/665/CEE, întrucât au considerat că legislația națională îndeplinea cerințele stabilite de această directivă(12) .
31. Particularitatea organizării acestui domeniu în Țările de Jos rezidă în faptul că încheierea unui contract de achiziții publice este reglementată de dreptul privat(13), deciziile anterioare ale organelor administrative adoptate în cadrul procedurii de licitație(14) fiind considerate simple decizii prealabile unui act legal privat.
32. În consecință, revine instanței civile(15) competența exclusivă de soluționare a litigiilor în domeniul atribuirii contractelor de achiziții publice, în ceea ce privește atât adoptarea de măsuri provizorii, cât și procedura de fond, care se limitează la obținerea de daune interese pentru prejudiciul cauzat.
33. Instanței de contencios administrativ nu îi este recunoscută nicio competență(16), în afară de cazul în care o lege specială prevede altfel(17) .
34. Articolele 254-260 din Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Codul de procedură civilă olandez, denumit în continuare „Codul de procedură civilă”) reglementează procedura privind măsurile provizorii, care, întrucât se limitează la cazurile urgente, presupune celeritate, oralitatea dominând în totalitate și fiind însoțită de dispoziții specifice în materie de probă, diferite de cele care privesc procedurile ordinare.
V – Problemele privind admisibilitatea
A – Un aspect prealabil: valoarea proiectului
35. Comisia și guvernul Țărilor de Jos susțin, în observațiile scrise, că din decizia de trimitere nu rezultă valoarea contractului de achiziții publice de lucrări planificat, ceea ce impune o clarificare prealabilă.
36. Astfel, condiția aplicării Directivei 89/665 în speță este cea potrivit căreia licitația Provinciei trebuie să depășească pragul economic minim stabilit prin Directiva 2004/18, care, conform celor menționate anterior, se ridica în acea perioadă, în ceea ce privește contractele de achiziții publice de lucrări, la 5 278 000 de euro.
37. Pe de altă parte, în conformitate cu articolul 9 din Directiva 2004/18, calcularea valorii estimate a unui contract de achiziții publice se bazează pe valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de autoritatea contractantă [alineatul (1)], fără posibilitatea împărțirii unui proiect de lucrări „în vederea sustragerii de la aplicarea dispozițiilor prezentei directive” [(alineatul (3)]. În cazul în care lucrarea preconizată poate duce la atribuirea simultană a contractelor sub formă de loturi separate, „se ține seama de valoarea globală estimată a totalității respectivelor loturi” [alineatul (5) litera (a)].
38. În lumina clarificărilor trimise în această privință de Rechtbank, lucrările care fac obiectul acțiunii principale fac parte dintr‑un vast proiect care vizează construcția unui circuit turistic internațional navigabil între Germania și Țările de Jos. Aceste lucrări au fost eșalonate în diferite etape, însă urmăresc același obiectiv din punct de vedere funcțional, motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile menționate, trebuie să se evite scindarea proiectului global în scopul evaluării acestuia. Prin urmare, astfel cum afirmă instanța de trimitere și ținând cont de faptul că entitatea competentă responsabilă cu executarea proiectului a stabilit costurile susceptibile de a fi subvenționate la 6 100 000 de euro, trebuie să se considere că valoarea totală a ansamblului de proiecte depășește cu mult pragul economic menționat.
39. Prin urmare, contractul de achiziții publice de lucrări destinat renovării a două poduri mobile pe tronsonul navigabil al rețelei de canale Erica‑Ter Apel este reglementat, din cauza valorii sale, de Directiva 2004/18 și, în consecință, beneficiază de garanțiile privind căile de atac prevăzute de Directiva 89/665.
B – Caracterul ipotetic al primei întrebări
40. Rechtbank a adresat Curții o serie detaliată de întrebări, între care, după cum se va vedea în continuare și astfel cum s‑a evidențiat, prima are un caracter pur ipotetic și, prin urmare, inadmisibil.
41. Încă de la început trebuie amintit că acțiunea națională din care derivă această întrebare preliminară constă într‑o procedură civilă al cărei obiect îl constituie o cerere de despăgubire ca urmare a neatribuirii în conformitate cu legea a unui contract de achiziții publice care, astfel cum am arătat, este reglementat de dreptul privat olandez. Cu toate acestea, Rechtbank formulează în prima întrebare o serie de alte întrebări care nu au legătură (sau numai o legătură îndepărtată) cu natura reală a procedurii și nici cu acțiunea principală formulată în cadrul acesteia, devenind pasibilă, astfel, de o obiecție de inadmisibilitate(18) .
42. Astfel, Rechtbank pornește de la premisa [la punctul a) al primei întrebări] că respectarea anumitor dispoziții din Directiva 89/665 poate fi eludată atunci când este îngreunată protecția juridică (ceea ce se menționează în același enunț al întrebării) ca urmare a faptului că ordinea juridică a Țărilor de Jos permite atât instanțelor civile, cât și celor de contencios administrativ „să pronunțe în paralel hotărâri contradictorii”. În următoarele trei alineate ale acestei prime întrebări, Rechtbank menține esența acestei premise, drept dovadă – formula introductivă, „în acest context”, pe care o utilizează la începutul acestora, și solicită să se stabilească dacă este legal, pe de o parte, ca instanța administrativă să se limiteze la aprecierea cauzei și la a se pronunța cu privire la decizia de atribuire [punctul b)] și, pe de altă parte, dacă Legea generală privind dreptul administrativ interzice formularea unei acțiuni în justiție la instanța menționată atunci când este vorba despre deciziile autorității contractante privind atribuirea [punctul c)](19), dorind să se stabilească, în cele din urmă [de data aceasta, la punctul (d)], dacă sensul răspunsurilor la această primă întrebare poate fi condiționat de împrejurarea în care, în urma celei de a doua întrebări, Curtea ar constata o eventuală încălcare a dreptului comunitar din cauza modului în care sistemul juridic olandez reglementează măsurile provizorii.
43. Caracterul ipotetic al tuturor punctelor de la prima întrebare nu poate fi pus la îndoială. Este suficient să se semnaleze în acest sens că atât judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii, cât și Gerechtshof Leeuwarden (prima cameră civilă, ca instanță de apel) și Rechtbank (instanță de trimitere, sesizată cu cererea de acordare de daune interese), mai exact, toate instanțele care au intervenit începând de la inițierea litigiului la cererea Combinatie, aparțin jurisdicției civile.
44. Independent de faptul că, astfel cum menționează părțile în privința legislației din Țările de Jos(20), o sesizare simultană a instanțelor civile și administrative ar putea fi considerată ca excepțională, în orice caz, respectiva împrejurare nu s‑a produs în acest caz, ci mai degrabă se poate deduce contrariul din decizia de trimitere Rechtbank. Astfel, aceasta nu face referire în niciun fel la faptul că în prezenta cauză a intervenit o instanță administrativă, astfel încât formularea punctului a) al primei întrebări, care face aluzie la faptul că „pot avea competență”, pare să reflecte o simplă ipoteză, și nici nu identifică „aceeași decizie” cu privire la care pot fi competente ambele instanțe, deși, mai mult, obiectul acțiunilor este diferit de cel al acțiunilor cu care a fost sesizat judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii (decizia de atribuire a contractului în favoarea MEF) și Rechtbank, care judecă numai cererea de reparare a prejudiciului, ceea ce ar duce la concluzia că nu s‑au pronunțat – cel puțin în ceea ce privește această cauză – hotărâri contradictorii cu privire la aceeași decizie, întrucât actele criticate și pretențiile invocate sunt, în esență, diferite.
45. În fața lipsei vădite a intervenției, în acest caz, a instanței administrative, în jurul căreia gravitează diferitele aspecte ale primei întrebări, având în vedere că articolul 267 TFUE nu autorizează Curtea să emită o simplă opinie cu caracter consultativ privind chestiuni generale sau ipotetice(21), este necesar, în opinia noastră, ca aceasta să fie declarată inadmisibilă.
VI – Cu privire la fond
46. Cele patru întrebări rămase formulate de Rechtbank, dincolo de anumite neclarități în ceea ce privește sensul acestora, pot fi abordate dintr‑o triplă perspectivă în raport cu Directiva 89/665: organizarea sistemului măsurilor provizorii (A), inexistența unor reglementări legale cu privire la fond diferite de cele referitoare la obținerea de despăgubiri (B) și stabilirea răspunderii și transpunerea acesteia în acordarea de daune interese (C).
A – Sistemul măsurilor provizorii: răspunsul la cea de a doua întrebare
47. În general, prin intermediul celei de a doua întrebări, Rechtbank pune la îndoială compatibilitatea cu articolul 1 alineatele (1) și (3) și cu articolul 2 alineatele (1) și (6) din Directiva 89/665 a unei examinări sumare a măsurilor provizorii, care, independentă de eventualul proces pe fond, urmărește adoptarea rapidă a acestora, nepermițând prezentarea orală de concluzii și nici alte probe decât cele scrise, eludând aplicarea regimului general al probelor, în condițiile în care, în plus, hotărârea judecătorească prin care sunt aprobate nu conduce la stabilirea definitivă a raporturilor juridice, iar efectele acesteia nu sunt erga omnes, ci creează obligații numai în sarcina părților.
48. Poate din cauza prevalenței pe care sistemul juridic al Țărilor de Jos pare să o confere măsurilor provizorii, de care instanța de trimitere este pe deplin conștientă, aceasta pune în discuție organizarea procedurală a sistemului de măsuri provizorii din perspectiva dreptului Uniunii, exclusiv în temeiul motivelor arătate la punctul anterior.
49. Trebuie precizat încă de la început că Directiva 89/665 acordă o marjă discreționară amplă statelor membre în ceea ce privește alegerea sistemului jurisdicțional competent să asigure garanțiile procedurale pe care le recunoaște, precum și în ceea ce privește organizarea procedurală.
50. Prin urmare, în lipsa unei reglementări a Uniunii în materie, revine ordinii juridice interne a fiecărui stat membru atribuția de a stabili modalitățile procedurale aplicabile acțiunilor în justiție destinate să asigure protecția drepturilor conferite justițiabililor de dreptul Uniunii(22), însă în limitele care impun ca protecția acestor drepturi să respecte principiile efectivității(23) și echivalenței(24) .
51. Trebuie subliniat că singurul parametru de comparație pe care îl oferă Rechtbank este cel al Directivei 89/665, care nu prevede nimic în această privință, neexistând, așadar, niciun motiv de critică, întrucât în decizia de trimitere nu se precizează în ce măsură această organizare procedurală specială produce efecte negative pentru drepturile fundamentale ale justițiabililor, în special pentru protecția jurisdicțională efectivă, efecte derivate, dacă este cazul, din încălcarea principiilor echivalenței și efectivității.
52. În plus, fără a aborda particularitățile probei, modul în care este exprimat principiul contradictorialității între părți sau efectele măsurilor provizorii(25), pare logic ca, din cauza finalității și a naturii sale, procedura de adoptare a acestor măsuri să difere de desfășurarea procedurilor ordinare, cu atât mai mult cu cât Directiva 89/665 încurajează tocmai adoptarea cu celeritate a măsurilor provizorii. Astfel, această directivă coordonează legislațiile statelor membre cu scopul, printre altele, de a asigura adoptarea de măsuri „ cel mai rapid posibil și prin intermediul unor proceduri provizorii ”(26) .
53. Pe de altă parte, punctul (b) al celei de a doua întrebări evidențiază împrejurarea că „hotărârea [prin care sunt adoptate măsurile provizorii] nu face parte dintr‑un proces jurisdicțional cu valoare de lucru judecat”.
54. Această distincție are legătură cu caracterul autonom al procedurii măsurilor provizorii într‑un context al arhitecturii acțiunilor în justiție din Țările de Jos care, departe de a se constitui într‑un motiv de critică a dreptului european al achizițiilor publice, reprezintă o cerință a jurisprudenței care îl interpretează. Mai exact, din cauză că examinarea măsurilor provizorii a fost considerată drept un simplu incident în procedura pe fond, în loc să fie considerată ca fiind o adevărată procedură autonomă, Curtea a admis mai multe acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor formulate de Comisie(27) .
55. De asemenea, faptul că măsurile sunt adoptate cu titlu provizoriu reflectă vocația unui caracter temporar, ilustrată în mod expres la articolul 2 alineatul (1) litera (a) din directivă, care face referire la „ măsuri provizorii ”(28), ceea ce implică faptul că, în principiu, raporturile juridice pentru care se aplică nu sunt afectate în mod definitiv.
56. În concluzie, unele dintre aceste caracteristici, descrise de instanța națională în cea de a doua întrebare ca fiind aproape patologice, se prezintă de asemenea drept elemente inerente măsurilor provizorii.
57. Prin urmare, propunem Curții să răspundă la această a doua întrebare în sensul că, în măsura în care nu s‑a dovedit că eficiența dreptului Uniunii este afectată, articolul 1 alineatele (1) și (3) și articolul 2 alineatele (1) și (6) din Directiva 89/665 nu se opun unei reglementări naționale în care, pentru a obține o măsură provizorie, există o singură procedură care se caracterizează prin faptul că are ca obiect să permită adoptarea sa cu celeritate, avocații nu au dreptul să prezinte concluzii, probele nu pot fi, în principiu, decât scrise, iar dispozițiile legale privind normele nu sunt aplicabile [alineatul (a)], și acestea independent de faptul că hotărârea pronunțată nu conduce la stabilirea definitivă a raporturilor juridice și nici nu face parte dintr‑o procedură cu valoare de lucru judecat [alineatul (b)] sau că aceasta creează obligații numai în sarcina părților [alineatul (c)].
B – Tensiunea dintre sistemul măsurilor provizorii și procedura pe fond: răspuns la cea de a treia întrebare
1. Observații introductive
58. Prin intermediul celei de a treia întrebări, se solicită Curții să se pronunțe dacă Directiva 89/665 este compatibilă cu faptul că un judecător delegat cu luarea măsurilor provizorii poate obliga autoritatea contractantă să adopte o decizie de atribuire a unui contract de achiziții publice care, în urma judecării pe fond ulterioare, este declarată incompatibilă cu dispozițiile privind achizițiile publice din dreptul european.
59. Cei care au intervenit în această procedură preliminară – cu excepția Provinciei – susțin că ordonanța privind măsurile provizorii din 28 noiembrie 2007 nu obligă, în realitate, Provincia să atribuie contractul în favoarea MFE, de unde aceștia deduc necesitatea de a reformula această întrebare(29), considerând că Rechtbank a pornit de la o premisă eronată în formularea acesteia.
60. A proceda astfel cum sugerează Comisia și Țările de Jos în cadrul acestei întrebări preliminare comportă riscul de a distorsiona sensul celor urmărite de instanța de trimitere, deoarece aceasta dorește, în realitate, să evite așa‑numita tensiune între sistemul măsurilor provizorii și procedura pe fond.
61. Dat fiind că articolul 267 TFUE se întemeiază pe o separare clară a funcțiilor între instanțele naționale și Curte, aceasta din urmă este singura competentă să se pronunțe cu privire la interpretarea sau la validitatea unei norme europene pornind de la situația de fapt care îi este indicată de instanța națională, căreia îi revine sarcina de a stabili faptele care au stat la baza litigiului și de a le aprecia în consecință în cadrul deciziei pe care trebuie să o pronunțe(30) .
62. Prin urmare, considerăm că aprecierea efectuată de Rechtbank nu poate fi substituită cu cea a Curții, ceea ce s‑ar întâmpla dacă aceasta ar proceda la reformularea întrebării pentru motivul că în decizia de trimitere există o eroare de interpretare a unei hotărâri anterioare(31), care, în plus, provine din domeniul propriu (în calitate de judecător delegat cu luarea măsurilor provizorii). În schimb, aceasta trebuie să se limiteze la furnizarea unui răspuns util instanței de trimitere, luând în considerare situația de fapt în ansamblu(32) .
2. Poziție divergentă între măsura provizorie și judecata pe fond
63. Contrar celor pronunțate, în opinia sa, de judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii, Rechtbank consideră, la punctul 4.18 din decizia de trimitere, că „hotărârea Provinciei de a revoca decizia de atribuire din 2 octombrie 2007 și de a repeta procedura de cerere de ofertă [era] unica aplicare corectă a dreptului contractelor de achiziții publice”.
64. Or, după analiza celei de a treia întrebări din punct de vedere literal, aceasta nu pare să ridice, în aparență, prea multe incertitudini.
65. Indiferent de gradul de autonomie al procedurii privind măsurile provizorii, deciziile adoptate în cadrul acesteia, în măsura în care au numai un statut tranzitoriu (în definitiv, sunt provizorii), sunt sortite revocării, modificării sau confirmării printr‑o eventuală procedură pe fond, cu condiția ca persoana în măsură să inițieze acțiunea să o introducă(33), motiv pentru care o eventuală contradicție nu ar trebui să creeze probleme.
66. Această soluție pare să se regăsească chiar în ordonanța de trimitere (punctul 4.18 in fine ), atunci când se prevede că hotărârea (definitivă) „înlocuiește ordonanța adoptată de judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii”.
67. Aceasta fiind situația, trebuie să ne întrebăm atunci unde este problema. Elementele cheie sunt furnizate chiar de decizia de trimitere adoptată de Rechtbank, aceasta făcând referire la faptul că, în cazul unor soluții divergente între măsura provizorie și hotărârea pe fond, „situația devine problematică [pentru că] există două hotărâri judecătorești independente care au (sau pot avea) consecințe distincte asupra părților și terților” (punctul 4.8), precum și ca urmare a împrejurării că, la momentul hotărârii definitive, „lucrarea deja era atribuită și, probabil, chiar finalizată, iar pentru Combinatie se va putea acorda eventual numai o despăgubire” (de asemenea, punctul 4.18 in fine).
68. În concluzie, aceste preocupări sugerează implicit un alt aspect care ar putea să funcționeze drept limită a unui răspuns negativ la cea de a treia întrebare: Directiva 89/665 nu se opune faptului că judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii obligă autoritatea contractantă să adopte o decizie de atribuire care, în cursul judecării pe fond ulterioare, este declarată incompatibilă cu dispozițiile dreptului Uniunii privind achizițiile publice, cu condiția ca efectele acestei măsuri provizorii să poată fi înlocuite cu noua situație care rezultă din hotărârea pronunțată pe fond.
69. În definitiv, nu putem să nu constatăm că, în Țările de Jos, în intervalul dintre comunicarea deciziei de atribuire și încheierea contractului, singura cale de atac care se prezintă ca eficientă pentru a împiedica încheierea acestuia este cea a măsurilor provizorii, întrucât nu există posibilitatea de a obține nulitatea deciziei de atribuire nici înainte, nici după încheierea acestuia, astfel cum confirmă guvernul olandez(34) . Dimpotrivă, din perspectiva dreptului Uniunii, încheierea contractului reprezintă punctul de convergență temporală și funcțională a posibilităților de a formula o acțiune în anulare a deciziei de atribuire, având în vedere că, deși nu impune calea anulării odată încheiat contractul, condiționează totuși statele membre ca înainte de acest moment să ofere persoanei prejudiciate posibilitatea de a formula o acțiune în anularea deciziei de atribuire(35) .
70. Faptul că, în Țările de Jos, decizia de atribuire eludează, înainte de încheierea contractului, controlul – administrativ sau judiciar – susceptibil să determine anularea(36) nu este, cu toate acestea, foarte relevant în împrejurările din prezenta cauză(37) .
71. În primul rând, întrucât trebuie amintit că Combinatie s‑a desistat de apelul formulat la Gerechtshof Leeuwarden și a preferat să urmeze procedura pe fond a acțiunii în despăgubiri(38) . În al doilea rând, întrucât, fiind solicitată repararea prejudiciului și în măsura în care contractul fusese deja încheiat (la 3 decembrie 2007), acțiunea în anulare nu era încă exigibilă potrivit articolului 2 alineatele (5) și (6) din Directiva 89/665. Această din urmă observație arată, în plus, lipsa de importanță a considerațiilor pe care le include Rechtbank în cuprinsul punctului 4.14 din decizia sa de trimitere, întemeiate pe necesitatea de a pronunța nulitatea deciziei de atribuire anterior reparării prejudiciului(39) .
72. Or, este clar că cele două argumente anterioare sunt valide, pentru că, în acest caz, și având în vedere modul în care Rechtbank își formulează întrebările, principiile efectivității și echivalenței, limite fundamentale ale autonomiei procedurale a statelor, nu au fost compromise, de unde reiese că faptul că nu a fost prevăzută o acțiune în anulare nu este esențial în vederea unui răspuns.
73. Având în vedere toate aceste considerații, propunem Curții să răspundă la cea de a treia întrebare în sensul că Directiva 89/665 nu se opune unei eventuale divergențe între soluția judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii și cea a instanței de fond, cu condiția ca aceasta să nu afecteze rezultatele impuse de Directiva 89/665 și, în special, cele trei garanții prevăzute la articolul 2 alineatul (1), astfel cum au fost interpretate de jurisprudența comunitară.
C – Stabilirea răspunderii și transpunerea acesteia în acordarea de daune interese: răspunsurile la cea de a patra și la cea de a cincea întrebare
1. Lipsa competenței Curții de a stabili cui revine răspunderea în cadrul litigiului național
74. Prin intermediul celei de a patra întrebări, Rechtbank solicită Curții să stabilească care este persoana care poate fi declarată răspunzătoare pentru eventualele prejudicii cauzate Combinatie, detaliind întrebările sale cu privire la posibilitatea de a imputa răspunderea autorității contractante – atât în cazul în care răspunsul la cea de a treia întrebare ar afirma incompatibilitatea regimului olandez privind măsurile provizorii cu Directiva 89/665 [punctul (a) al celei de a patra întrebări], cât și în cazul în care s‑ar pronunța în sensul compatibilității acestuia [punctul (b) al celei de a patra întrebări], indicând de asemenea și alți posibili responsabili „în cazul în care autoritatea contractantă nu poate fi considerată răspunzătoare” [punctul (d) al celei de a patra întrebări]. La rândul său, punctul (c) al celei de a patra întrebări stabilește încă de la început o premisă, cea potrivit căreia „autoritatea contractantă trebui[e] să repare prejudiciul”, pentru a solicita ulterior o clarificare în privința eventualelor criterii stabilite de dreptul Uniunii pentru constatarea și evaluarea prejudiciului.
75. Cea de a cincea întrebare are funcția de concluzie în raport cu cele precedente, întrucât urmărește să se stabilească „cum trebuie să procedeze instanța națională” atunci când, în temeiul răspunsurilor la întrebările precedente și al dreptului național, „este imposibil sau extrem de dificil în practică să se stabilească cui îi revine răspunderea”.
76. În opinia noastră, Curtea nu poate să impună Rechtbank identitatea persoanei răspunzătoare pentru prejudiciile care, ca urmare a încălcării reglementării legale privind contractele de achiziții publice, au putut fi suferite de Combinatie, deoarece acest lucru constituie nucleul litigiului aflat în curs de judecare. Aceleași motive sugerate anterior pentru respingerea reformulării celei de a treia întrebări, întemeiate pe competența instanței naționale de a aprecia situația de fapt și împrejurările proprii litigiului cu care a fost sesizată, militează acum împotriva competenței Curții de a se pronunța cu privire la răspunderea diferitelor părți care intervin în licitația de lucrări publice din Emmen.
77. Astfel, considerăm că revine numai Rechtbank atribuția de a evalua(40) aspecte cum ar fi acela privind existența răspunderii și dacă, în cazul respectiv, aceasta trebuie atribuită Provinciei, statului – ca urmare a intervenției judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii – sau unei alte persoane, luând în considerare indiciile care s‑au dovedit relevante: împrejurarea că Provincia nu ar fi așteptat în vederea atribuirii și nici nu ar fi atacat măsurile provizorii, posibilele variante (dacă existau) diferite de atribuirea în favoarea MFE sau, pe de altă parte, împrejurările legate de executarea provizorie a ordonanței judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii, precum și desistarea Combinatie de apelul formulat împotriva acestei ordonanțe.
78. În plus, în măsura în care acțiunea formulată la instanța națională s‑ar putea întemeia pe încălcarea dreptului Uniunii, recunoașterea acesteia(41) – ceea ce interesează cel mai mult aici – revine exclusiv statului membru în cadrul reglementării legale naționale privind răspunderea patrimonială(42) .
79. Prin urmare, considerăm că Curtea nu trebuie să răspundă la acea parte a celei de a patra și a celei de a cincea întrebări care solicită ca aceasta să se pronunțe în privința persoanei care trebuie să fie considerată răspunzătoare în cadrul acțiunii naționale.
2. Criteriile privind imputarea și întinderea prejudiciului
80. În pofida celor prezentate mai sus, Curtea trebuie să ofere lămuriri Rechtbank dacă dreptul Uniunii oferă criterii în vederea stabilirii prejudiciului, a imputării acestuia sau, în sfârșit, a evaluării acestuia.
a) Observații introductive
81. Trebuie precizat de la început ce pretinde Rechtbank atunci când, la punctul (c) al celei de a patra întrebări, se adresează Curții pentru a afla dacă, „în cazul în care autoritatea contractantă ar trebui să repare prejudiciul”, dreptul Uniunii stabilește criterii în baza cărora acest prejudiciu ar trebui constatat și evaluat.
82. În principiu, trebuie să considerăm că Rechtbank pornește de la un răspuns pozitiv în ceea ce privește răspunderea autorității contractante ca premisă a răspunsului la punctul c).
83. Totuși, nu aceasta este teza care trebuie să se impună, în măsura în care, deși Rechtbank circumscrie punctul c) al celei de a patra întrebări premisei potrivit căreia Provincia ar putea fi răspunzătoare, nu este mai puțin adevărat că aceste considerații ale sale nu elimină posibilitatea ca răspunderea să revină celorlalte părți care, într‑un fel sau altul, au intervenit în procedura de licitație, ceea ce ar putea fi interpretat în sensul că instanța de trimitere urmărește să se stabilească, în general, în cazul în care se constată existența unei răspunderi, care sunt criteriile pe care le furnizează dreptul Uniunii referitor la contractele de achiziții publice pentru acordarea de daune interese în domeniul răspunderii.
84. Nu trebuie uitat faptul că stabilirea corectă a răspunderii patrimoniale impune examinarea realității prejudiciului ca premisă prealabilă oricărei alte operațiuni: fără existența prejudiciului, nu poate fi activat niciun mecanism de răspundere extracontractuală. În această etapă, întrebările referitoare la stabilirea întinderii prejudiciului și la evaluarea acestuia reprezintă elemente cheie.
85. Evident, în cazul contractelor de achiziții publice, aceste operațiuni sunt deosebit de dificile, având în vedere că, presupunând că au fost încălcate normele dreptului Uniunii, trebuie efectuată o veritabilă evaluare a probabilităților pentru a ajunge la concluzia că ofertantul exclus (în acest caz, Combinatie) ar fi fost desemnat în final câștigător în cazul în care procedura de licitație s‑ar fi desfășurat în condiții normale.
86. Cu toate acestea, complexitatea celor prezentate nu aparține exclusiv prezentei cauze, ci este mai curând inerentă unui număr mare de ipoteze ale răspunderii aquiliana (43), ceea ce obligă instanța de fond să aplice formule de abstracție bazate pe indiciile de care dispune pentru a putea afirma, cu un grad de probabilitate apropiat certitudinii, că ofertantul exclus ar fi ajuns să fie desemnat câștigător dacă s‑ar fi respectat normele privind achizițiile publice.
87. O altă problemă care trebuie avută în vedere este cea referitoare la determinarea conținutului prejudiciului, care, în scopul reparării, poate varia după cum se iau în considerare numai cheltuielile obiective pe care le‑a suportat ofertantul ca urmare a participării la procedura de licitație publică (pierderea efectiv suferită) sau alte sume, cu o mai mare dificultate probatorie, cum ar fi beneficiile care nu au fost obținute (câștigul nerealizat) din cauza faptului că a fost exclus în mod ilegal.
88. Având în vedere cele de mai sus, trebuie să se distingă în mod clar trei domenii în legătură cu Directiva 89/665:
– Primul: cel al Directivei 89/665 în sine, care presupune consolidarea mecanismelor existente, atât a celor naționale, cât și a celor ale Uniunii, pentru a garanta aplicarea eficientă a directivelor privind achizițiile publice(44), scop în care stabilește obligația statelor membre de a garanta că deciziile ilegale ale autorităților contractante pot fi contestate în mod eficace și cât mai rapid posibil, incluzând în mod expres la articolul 2 alineatul (1) litera (c) repararea prejudiciilor cauzate persoanelor lezate în urma unei încălcări.
– Al doilea: cel al normelor, mai specifice, care reglementează diferitele proceduri în statele membre. Dat fiind că prevederile Directivei 89/665 reprezintă o simplă apropiere a instrumentelor procedurale naționale cu scopul de a asigura punerea în aplicare a reglementărilor legale ale Uniunii privind achizițiile publice, este evident că revine statelor membre atribuția de a stabili căile legale și caracteristicile aferente procedurilor care urmăresc să îndeplinească obligația conținută la articolul 2 alineatul (1) litera (c) din Directiva 89/665, specificații de procedură care nu fac parte din domeniul de aplicare al acesteia.
– Al treilea: cel al aspectelor de drept material care permit definirea acestei răspunderi, care, în mod evident, se găsesc de asemenea la limita Directivei 89/665.
b) Cu privire la aplicarea articolului 2 alineatul (7) din Directiva 92/13
89. Această schemă perfect definită, în care dreptul Uniunii Europene nu are o incidență directă, ci mai curând prin intermediul principiilor eficienței și echivalenței, ar putea fi interpretată ca fiind modificată de Directiva 92/13/CEE în cazul în care s‑ar considera că include în articolul 2 alineatul (7) anumite criterii pentru stabilirea prejudiciului și a întinderii acestuia.
90. Astfel cum vom vedea, nu acesta este cazul.
91. Această dispoziție dă naștere întrebării dacă este posibilă o legătură între aceasta și cerințele privind stabilirea și întinderea prejudiciilor a căror reparare este garantată de Directiva 89/665: cu alte cuvinte, care este valoarea acestui articol suplimentar din Directiva 92/13 în privința Directivei 89/665?
92. Până în prezent, Curtea nu s‑a pronunțat cu privire la acest aspect.
93. Articolul 2 alineatul (7) conține trei elemente care pot fi individualizate: primul, un anumit tip de prejudiciu, cel al costurilor suportate pentru pregătirea unei oferte; al doilea, sarcina probei, limitată la a demonstra, pe de o parte, că s‑a produs o încălcare a dreptului Uniunii și, pe de altă parte, că exista posibilitatea reală de a obține contractul; și al treilea, cauzalitatea, care constă în faptul că acea posibilitate reală de a obține contractul a fost compromisă ca urmare a acestei încălcări.
94. Deși contractele publice din sectoarele speciale (al apei, al energiei, al transporturilor și al serviciilor poștale, reglementate de Directiva 2004/17(45) ) diferă, în ceea ce privește cazuistica și natura acestora, de cele care pot fi încadrate în domeniul general (cel al Directivei 2004/18), este dificil de identificat motivele care au justificat reglementarea reparării prejudiciului, precum în prezenta cauză, numai în privința celor dintâi, iar nu și pentru cele din urmă.
95. Trebuie precizat că aceste două directive au fost modificate prin Directiva 2007/66/CE(46), fără ca legiuitorul Uniunii să introducă în Directiva 89/665 – cu ocazia acestei modificări – o dispoziție similară celei de la articolul 2 alineatul (7) din Directiva 92/13, fapt din care s‑ar putea deduce, implicit, că legiuitorul nu a dorit să introducă o astfel de dispoziție în domeniul referitor la prejudiciile a căror reparare o garantează Directiva 89/665, problema stabilirii acestora rămânând astfel în mod deliberat deschisă.
96. În ceea ce privește întinderea prejudiciului ce urmează a fi reparat, este evident că Directiva 89/665 nu oferă niciun răspuns la această întrebare, ceea ce presupune, de la început, că statele membre sunt libere să includă atât pierderea efectiv suferită, cât și câștigul nerealizat; însă nu este mai puțin adevărat că nici Directiva 92/13 nu limitează independența de care se bucură statele membre, deoarece singurul lucru pe care îl face este să reglementeze anumite criterii de cauzalitate și de probă în scopul de a facilita despăgubirea cheltuielilor pe care le‑a suportat un ofertant, dar nu furnizează indicații cu privire la întinderea prejudiciului sau a reparării acestuia și nici cu privire la imputarea răspunderii. Dispoziția se limitează la stabilirea unei cerințe de argumentare în drept – pentru cazul în care este încălcat dreptul Uniunii – și a unei probe mai mult sau mai puțin complete privind probabilitatea de a obține contractul(47) .
97. Prin urmare, în opinia noastră, relevanța alineatului (7) al articolului 2 din Directiva 92/13 trebuie relativizată în prezenta cauză. Cu toate acestea, considerăm că nici securitatea juridică și nici respectarea echilibrului instituțional nu ar fi afectate dacă asupra Directivei 89/665 ar fi extrapolate, în scop hermeneutic, aspecte care se limitează la materia cauzalității și a probei în ceea ce privește prejudiciul obiectivat, care constă în cheltuielile de participare la procedura de licitație, fără ca acest lucru să diminueze libertatea pe care, prin intermediul autonomiei procedurale, dreptul Uniunii o conferă statelor membre pentru a impune sau a nu impune proba unei cauzalități(48) în privința oricărui tip de prejudiciu sau a întinderii acestuia ori pentru a lua în considerare alte tipuri de prejudicii diferite de cele privind simplele cheltuieli, cum ar fi, de exemplu, cel referitor la câștigul nerealizat.
c) Stabilirea prejudiciului
98. Prin urmare, elementele cheie ale punctului c) al celei de a patra întrebări, cât privește stabilirea prejudiciului, ar trebui căutate în principiul autonomiei procedurale a statelor membre, cărora le revine competența de a stabili criteriile de acordare a despăgubirii prevăzute la articolul 2 alineatul (1) litera (c) din Directiva 89/665.
99. Astfel, Directiva 89/665 nu furnizează criterii de imputare pentru stabilirea prejudiciului; cu toate acestea, dreptul Uniunii nu trebuie să rămână complet indiferent, în măsura în care trebuie să impună întotdeauna respectarea limitelor prezentate pe parcursul acestor concluzii, reprezentate de necesitatea principiilor echivalenței și efectivității ca elemente de susținere a unei administrări corespunzătoare a dreptului la protecție efectivă, de către instanțele naționale, a drepturilor recunoscute de Uniune.
100. Astfel, cu titlu de exemplu, parametrul efectivității a permis Curții să întemeieze o hotărâre pronunțată împotriva Republicii Portugalia(49) pentru motivul că, în dreptul său intern, condiționa acordarea unei despăgubiri pentru o încălcare a dreptului Uniunii în materia achizițiilor publice sau a dispozițiilor naționale de transpunere a acestuia de demonstrarea faptului că a existat un dol sau o culpă, condiționare care, potrivit Curții, nu corespundea unui sistem de protecție jurisdicțională adecvată, întrucât crea riscul lipsirii ofertanților prejudiciați de dreptul de a pretinde daune interese sau riscul producerii unei întârzieri în acordarea acestora(50) .
101. În alt domeniu, Hotărârea T‑Mobile Netherlands și alții(51) a abordat problema dacă, în cadrul articolului 81 alineatul (1) CE și cu privire la „analiza legăturii de cauzalitate” dintre concertare și comportamentul pe piață al întreprinderilor, instanța națională este obligată să aplice prezumția de cauzalitate în anumite situații(52) sau dacă, în ceea ce privește sarcina probei, este liberă să aplice normele dreptului național: Curtea a optat pentru a plasa prezumția de cauzalitate în cadrul articolului 81 alineatul (1) CE, care, „în consecință, face parte integrantă din dreptul comunitar aplicabil”.
102. Hotărârea T‑Mobile Netherlands și alții, care situează la nivelul dreptului Uniunii (privind concurența) configurația raportului de cauzalitate prin intermediul unei prezumții, este în contrast cu conținutul Hotărârii ERG și alții(53), care, în vederea obligației de reparare care reiese din Directiva 2004/35/CE(54) și după ce a stipulat ca cerință a acesteia proba cauzalității(55), permite totuși statelor membre să creeze o prezumție de cauzalitate care trebuie să se întemeieze, bineînțeles, pe anumite indicii plauzibile, pe care Curtea le enunță în hotărâre.
103. Astfel cum s‑a putut observa, deja în afara domeniului contractelor de achiziții publice, Hotărârea T‑Mobile Netherlands și alții confirmă relevanța dreptului Uniunii în ceea ce privește stabilirea legăturii de cauzalitate, cu toate că, în conformitate cu principiul autonomiei procedurale, aceasta ar reveni statelor membre. Motivele pentru exprimarea unei astfel de poziții nu lipsesc, dat fiind că în domeniul concurenței este implicat în mod direct articolul 81 CE, mai exact, o dispoziție de drept primar(56) . Cu toate acestea, natura articolului 81 CE diferă profund de dispozițiile conținute într‑o directivă, astfel încât, la nivelul dreptului derivat, Curtea are rezerve (astfel cum se întâmplă în cauza ERG și alții) în a influența atât de direct un aspect pe deplin procedural.
104. Totuși, în temeiul Directivei 89/665, prin intermediul modelului limitărilor autonomiei procedurale, Curtea, în cauzele citate Comisia/Portugalia, a dedus inaplicabilitatea unui criteriu național de imputare a răspunderii, cel constând în solicitarea probei dolului sau a culpei, motiv pentru care, din această perspectivă, nu vedem un impediment pentru a extinde această idee și la alte criterii naționale, cum ar fi, în general, cele referitoare la stabilirea sau la evaluarea prejudiciilor.
105. Din considerațiile de mai sus și în scopul continuării răspunsului la părțile din întrebările a patra și a cincea referitoare la criteriile de stabilire a prejudiciului, trebuie evidențiat un principiu, reflectat în mod special de cerința eficacității dreptului Uniunii: cel potrivit căruia sarcina probei prejudiciului în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (c) din Directiva 89/665 nu poate fi atât de rigidă încât să pună în dificultate demonstrarea acestuia în așa măsură încât să afecteze eficiența dreptului Uniunii.
d) Întinderea prejudiciului
106. Nici Directiva 89/665 nu furnizează reguli cu privire la elementele care pot fi incluse în noțiunea de prejudiciu, astfel încât tot ceea ce privește întinderea acestuia trebuie considerat ca fiind încredințat domeniului național.
107. Cu toate acestea, în anumite împrejurări, Curtea a stabilit chiar și aici obligații specifice, în special în domeniul concurenței, în ceea ce privește repararea prejudiciului, în scopul protecției intereselor lezate de o încălcare a dreptului Uniunii.
108. Astfel, Hotărârea Courage și Crehan(57) a relevat că eficacitatea deplină a articolului 85 din tratat (actualul articol 101 TFUE) impune repararea prejudiciului ocazionat de un contract sau de un comportament susceptibil de a restrânge sau de a denatura concurența, iar prin Hotărârea Manfredi și alții, citată anterior, Curtea a declarat că, având în vedere inexistența unor dispoziții de drept al Uniunii în acest sens, „revine ordinii juridice interne a fiecărui stat membru atribuția de a stabili criteriile care permit să se stabilească întinderea reparării unui prejudiciu cauzat […], cu condiția respectării principiilor echivalenței și efectivității” (punctul 98).
109. În Hotărârea Manfredi și alții, Curtea a considerat că „cererea de reparare a unui prejudiciu cauzat de un contract sau de un comportament care poate restrânge sau denatura concurența” presupune „un drept al oricărei persoane”, precizând că „cei prejudiciați trebuie să poată solicita nu numai repararea pierderii efectiv suferite, ci și a câștigului nerealizat, precum și plata de dobânzi” (punctul 95).
110. Dat fiind că în practică, în cazul încălcării dreptului Uniunii, repararea prejudiciului trebuie să fie permisă, nu se poate admite excluderea totală, din noțiunea de prejudiciu reparabil, a câștigului nerealizat(58) .
111. Chiar și mai evidentă, în opinia noastră, este necesitatea de a include, în conformitate cu reglementarea națională aplicabilă și în scopul unei reparări efective, dobânzile corespunzătoare, deoarece, astfel cum reiese din cauza Marshall(59), acestea „constituie un element indispensabil reparării prejudiciului”.
112. Pentru a răspunde la cea de a patra și la cea de a cincea întrebare, propunem Curții să declare că, în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (c) din Directiva 89/665, criteriile de stabilire și de determinare a întinderii prejudiciului care trebuie reparat, derivat din încălcarea dreptului Uniunii Europene în materie de achiziții publice, trebuie să fie stabilite de dreptul național, dar că principiul efectivității dreptului Uniunii impune ca proba prejudiciului să nu fie atât de rigidă încât să pună în dificultate demonstrarea acestuia în așa măsură încât să reducă eficiența acestei dispoziții, să se procedeze la includerea dobânzilor corespunzătoare și, în sfârșit, să nu fie exclusă posibilitatea de a lua în considerare conceptul de câștig nerealizat.
VII – Concluzie
113. Având în vedere considerațiile de mai sus, propunem Curții:
„1) Să declare inadmisibilitatea primei întrebări.
2) În ceea ce privește restul întrebărilor formulate de Rechtbank, să răspundă în sensul următor:
a) În privința celei de a doua întrebări, că articolul 1 alineatele (1) și (3) și articolul 2 alineatele (1) și (6) din Directiva 89/665, în măsura în care nu s‑a dovedit că eficacitatea dreptului Uniunii este afectată, nu se opun unei reglementări naționale în care, pentru a obține o măsură provizorie, există o singură procedură care se caracterizează prin faptul că are ca obiect să permită adoptarea unei măsuri cu celeritate, avocații nu au dreptul să prezinte concluzii, probele nu pot fi, în principiu, decât scrise, iar dispozițiile legale privind probele nu sunt aplicabile [punctul a)], și acestea independent de faptul că hotărârea pronunțată nu conduce la stabilirea definitivă a raporturilor juridice și nici nu face parte dintr‑un proces decizional cu valoare de lucru judecat [punctul b)] sau că aceasta creează obligații numai în sarcina părților [punctul c)].
b) În privința celei de a treia întrebări, că Directiva 89/665 nu se opune unei eventuale divergențe între soluția judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii și cea a instanței de fond, cu condiția ca sistemul procedural național să garanteze rezultatele impuse de Directiva 89/665 și, în special, coexistența celor trei garanții prevăzute la articolul 2 alineatul (1), astfel cum au fost interpretate de jurisprudența comunitară.
c) În privința celei de a patra și a celei de a cincea întrebări:
– propunem Curții să se declare necompetentă să se pronunțe cu privire la persoana care trebuie considerată răspunzătoare în cadrul litigiului național;
– în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (c) din Directiva 89/665, criteriile de stabilire și de determinare a întinderii prejudiciului care trebuie reparat, derivat din încălcarea dreptului Uniunii Europene în materie de achiziții publice, trebuie să fie stabilite de dreptul național, dar că principiul efectivității dreptului Uniunii impune ca proba prejudiciului să nu fie atât de rigidă încât să pună în dificultate demonstrarea acestuia în așa măsură încât să reducă eficiența acestei dispoziții, să se procedeze la includerea dobânzilor corespunzătoare și, în sfârșit, să nu fie exclusă posibilitatea de a lua în considerare conceptul de câștig nerealizat.
(1) .
(2)
–	JO L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237.
(3)
–	JO L 209, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50.
(4)
–	În scopul dosarului administrativ național, contractul a fost identificat ca Proiectul 1382.
(5)
–	Potrivit Provinciei, principalele defecte au constat în modificări substanțiale – realizate pe parcursul procedurii – ale criteriilor referitoare la capacitatea, la experiența și la cifra de afaceri a ofertanților. De asemenea, Combinatie a fost înștiințată că, în urma revizuirii minuțioase a ofertei MFE, se ajunsese la concluzia că nu i se putea atribui contractul, motiv pentru care se lua în considerare posibilitatea repetării procedurii de licitație.
(6)
–	Punctul 4.13 din ordonanța din 27 noiembrie 2007.
(7)
–	Ședința fusese stabilită pentru 13 februarie.
(8)
–	Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).
(9)
– Această sumă, în vigoare la data publicării anunțului de licitație, a fost stabilită prin Regulamentul (CE) nr. 2083/2005 al Comisiei din 19 decembrie 2005 de modificare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE ale Parlamentului European și ale Consiliului în ceea ce privește pragurile de aplicare a acestora în materie de proceduri de atribuire a contractelor de achiziții (JO L 333, p. 28, Ediție specială, 06/vol. 7, p. 276).
(10)
–	Normă redactată în conformitate cu articolul 41 din Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (JO L 209, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50). În conformitate cu articolul 33 din Directiva 93/36/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de produse (JO L 199, p. 1) și cu articolul 36 din Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări (JO L 199, p. 54), precum și cu cel de al doilea alineat al articolului 82 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116) și în conformitate cu tabelele de corespondență anexate la directivele menționate, trimiterile la Directivele 71/305/CEE, 77/62/CEE și 92/50 CEE care figurează la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 se vor înțelege ca fiind făcute la Directiva 2004/18.
(11)
–	Directiva Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (JO L 76, p. 14, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 43).
(12)
–	Expunerea de motive a Raamwet EEG‑voorschriften aanbestedingen, een kaderwet voor de implementatie van communautaire aanbestedingsregels (Lege‑cadru pentru punerea în aplicare a normelor comunitare privind contractele de achiziții publice, denumită în continuare „Raamwet”) confirmă această idee atunci când afirmă că „punerea în aplicare [a Directivei 89/665/CEE] nu impune modificarea reglementării. […] Acțiunile care trebuie să fie disponibile pentru cei interesați în temeiul directivei, sunt deja prezente în sistemul juridic olandez”.
(13)
–	Astfel reiese din jurisprudența Raad van State [Consiliul de Stat].
(14)
–	Printre acestea, decizia de atribuire a contractului unui ofertant determinat.
(15)
–	Astfel cum reiese din Raamwet și din articolul 8 alineatul (3) din Algemene Wet Bestuursrecht (denumită în continuare „Legea generală privind dreptul administrativ”), nu poate fi formulată o acțiune în fața instanței (administrative) împotriva deciziilor anterioare pe care un organism public le‑a adoptat în vederea pregătirii unui act juridic de drept privat.
(16)
–	Nici măcar în ceea ce privește deciziile preliminare ale autorităților contractante, precum decizia de atribuire.
(17)
–	Astfel cum precizează guvernul olandez în observațiile sale, instanța administrativă poate totuși să fie competentă atunci când în mod excepțional o lege determinată îi conferă această competență, așa cum se întâmplă în cazul atribuirii de concesionări în temeiul Wet Personenvervoer din 2000 [Legea din 2000 privind transportul persoanelor].
(18)
–	Hotărârea din 4 octombrie 2007, Rampion și Godard (C‑429/05, Rep., p. I‑8017), punctele 23 și 24, Hotărârea din 11 decembrie 2008, MI.VER și Antonelli (C‑387/07, Rep., p. I‑9597), punctul 15, Hotărârea din 10 septembrie 2009, Eurawasser (C‑206/08, Rep., p. I‑8377), punctele 33 și 34, și Hotărârea din 19 noiembrie 2009, Fikipiak (C‑314/08, Rep., p. I‑11049), punctele 40-42.
(19)
–	Încă de la început, punctele (b) și (c) ale acestei prime întrebări evidențiază o anumită contradicție, în timp ce punctul (b) se referă la faptul că „instanța administrativă trebuie să se limiteze la a se pronunța asupra deciziei de atribuire a contractului”, punctul (c) menționează că Legea generală privind dreptul administrativ interzice „sesizarea acesteia atunci când este vorba despre decizii privind încheierea unui contract de achiziții publice de lucrări de către autoritatea contractantă și unul dintre ofertanți”.
(20)
–	În Țările de Jos, instanța administrativă nu este competentă în ceea ce privește aspectele referitoare la contractele de achiziții publice. Aceasta exercită numai controlul asupra anumitor concesionări publice, rol tipic administrativ, foarte extins în ceea ce privește domeniul public. Această excepție este deja semnalată în expunerea de motive a Legii generale privind dreptul administrativ, evidențiată de guvernul olandez, care, pentru a preveni conflictele nedorite, își manifestă obiecția împotriva dedublării competenței între cele două instanțe.
(21)
–	Hotărârea din 16 decembrie 1981, Foglia (244/80, Rec., p. 3045), punctul 18.
(22)
–	Hotărârea din 16 decembrie 1976, Rewe (33/76, Rec., p. 1989), punctul 5, Hotărârea din 14 decembrie 1995, Peterbroeck (C‑312/93, Rec., p. I‑4599), punctul 12, Hotărârea din 13 martie 2007, Unibet (C‑432/05, Rep., p. I‑2271), punctul 39, Hotărârea din 7 iunie 2007, Van der Weerd și alții (C‑222/05-C‑225/05, Rep., p. I‑4233), punctul 28, și Hotărârea din 15 aprilie 2008, Impact (C‑268/06, Rep., p. I‑2483), punctul 44.
(23)
–	Hotărârea Peterbroeck, citată anterior, punctul 14, și Hotărârea din 3 septembrie 2009, Fallimento Olimpiclub (C‑2/08, Rep., p. I‑7501), punctul 27.
(24)
–	Hotărârea din 15 septembrie 1998, Edis (C‑231/96, Rec., p. I‑4951), punctul 36, Hotărârea din 1 decembrie 1998, Levez (C‑326/96, Rec., p. I‑7835), punctul 41, și Hotărârea din 19 septembrie 2006, i‑21 Germany și Arcor (C‑392/04 și C‑422/04, Rec., p. I‑8559), punctul 62.
(25)
–	În privința acestor aspecte, Curtea nu trebuie să se pronunțe in abstracto.
(26)
–	Articolul 2 alineatul (1) litera (a). Sublinierea noastră. În plus, alineatul (4) al articolului 2 din Directiva 89/665 permite statului membru ca, la momentul autorizării acestor măsuri, să pună în balanță „consecințele probabile ale acelor măsuri asupra tuturor intereselor susceptibile de a fi lezate, precum și [interesul] public, și poate decide să nu aprobe astfel de măsuri în cazul în care consecințele negative ale acestora ar putea depăși efectele lor benefice”. De asemenea, cu toate că același alineat clarifică faptul că „[d]ecizia de a nu aproba adoptarea măsurilor provizorii nu aduce atingere niciunei alte revendicări a persoanei care solicită aceste măsuri”, acesta nu stabilește calea procedurală pe care acestea trebuie să se realizeze.
(27)
–	De exemplu, în Hotărârea din 19 septembrie 1996, Comisia/Grecia (C‑236/95, Rec., p. I‑4459), punctul 11, și în Hotărârea din 15 mai 2003, Comisia/Spania (C‑214/00, Rec., p. I‑4667), punctul 98, din care reiese că măsurile provizorii trebuie să poată fi adoptate independent de orice acțiune prealabilă.
(28)
–	Sublinierea noastră.
(29)
–	La reformulările acestei întrebări propuse de Comisie și de Țările de Jos, și anume, dacă Directiva 89/665 este încălcată atunci când judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii aplică dreptul Uniunii Europene într‑un mod pe care, ulterior, instanța de fond îl califică drept eronat, se poate răspunde cu ușurință, deoarece, în mod evident, pe baza distincției dintre reglementarea procedurală subordonată conținută de Directiva 89/665 – cu privire la garanțiile privind căile de atac – și reglementarea materială privind contractele de achiziții publice, o măsură provizorie care se întemeiază pe o interpretare eronată a dreptului material aplicabil nu determină, în sine, încălcarea Directivei 89/665.
(30)
–	Hotărârea din 2 iunie 1994, AC ATEL Electronics Vertriebs (C‑30/93, Rec., p. I‑2305), punctele 16 și 17, și Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal (C‑107/98, Rec., p. I‑8121), punctele 29 și 30.
(31)
–	Pentru a constata această „eroare de interpretare”, Curtea ar trebui să descifreze elemente care trebuie evaluate exclusiv de instanța națională.
(32)
–	Hotărârea din 8 februarie 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (C‑320/88, Rec., p. I‑285), punctul 11.
(33)
–	Există sisteme procedurale, precum cel spaniol, în care aceste modificări se produc în mod automat, fiind suficientă în acest sens pronunțarea unei hotărâri definitive.
(34)
–	În special clarificările sale (punctul 18 și următoarele) la întrebările formulate de Curte. După ce a explicat că sistemul juridic olandez face distincție între, pe de o parte, decizia – de drept administrativ – de atribuire a contractului și, pe de altă parte, actul de drept privat prin care se finalizează această atribuire – încheierea contractului –, subliniază că nici cea dintâi și nici cea de a doua nu pot face obiectul unei acțiuni în anulare.
(35)
–	Hotărârea din 28 octombrie 1999, Alcatel Austria AG și alții (C‑81/98, Rec., p. I‑7671), punctele 35, 37, 38 și 43.
(36)
–	Guvernul olandez a evidențiat pe parcursul intervenției sale că – astfel cum am menționat deja – instanța administrativă nu este competentă să anuleze decizia de atribuire a contractului, deoarece această decizie de atribuire nu constituie decât un element prealabil actului privat. Cu toate acestea, nici instanța civilă nu poate anula decizia de atribuire, întrucât provine de la o autoritate publică. Însă nici măcar instanța civilă nu poate judeca o eventuală acțiune în anulare împotriva încheierii contractului (act reglementat de dreptul privat): astfel cum precizează la punctul 20 din clarificările sale, jurisprudența Hoge Raad se opune acestui control și, cu excepția situațiilor speciale, un contract nu poate fi atacat din motivul incompatibilității acestuia cu reglementarea legală privind contractele de achiziții publice, în temeiul faptului că respectiva calitate procesuală a persoanei care ar putea denunța eventual viciile contractului sau ale procedurii anterioare, și anume ofertantul exclus, nu este recunoscută întrucât, din punctul de vedere al dreptului privat, acesta nu este parte la contract.
(37)
–	De altfel, nicio parte nu a ridicat această problemă.
(38)
–	În pofida faptului că măsurile provizorii ar putea cu dificultate determina efectul de „revocare, confirmare sau modificare”, deoarece, astfel cum am arătat mai sus, obiectele și pretențiile celor două procese erau distincte, putând afecta, astfel, părți diferite.
(39)
–	Potrivit Rechtbank, această problemă nu ar exista „dacă decizia ar putea fi contestată într‑o singură procedură specială de licitație în fața unei singure instanțe și dacă, pentru acordarea unei despăgubiri, s‑ar stabili că decizia contestată trebuie să fie mai întâi declarată nulă de o instanță competentă”.
(40)
–	Pentru aceasta, trebuie să se țină seama de toate elementele ce caracterizează situația cu care a fost sesizată, „în special, gradul de claritate și precizie a normei încălcate, caracterul premeditat al încălcării, caracterul scuzabil sau nescuzabil al erorii de drept, poziția adoptată, dacă este cazul, de o instituție comunitară, precum și neîndeplinirea de către instanța competentă implicată a obligației de trimitere preliminară în temeiul articolului [267 TFUE]” [Hotărârea din 30 septembrie 2003, Köbler (C‑224/01, Rec., p. I‑10239), punctul 55], devenind o încălcare a dreptului Uniunii suficient de gravă „atunci când hotărârea în cauză a fost pronunțată cu ignorarea vădită a jurisprudenței Curții în domeniu” [Hotărârea din 5 martie 1996, Brasserie du pêcheur și Factortame (C‑46/93 și C‑48/93, Rec., p. I‑1029), punctul 57, și Hotărârea Köbler, citată anterior, punctul 56].
(41)
–	Cu condiția să fie îndeplinite cerințele reiterate de jurisprudența Curții: norma de drept al Uniunii încălcată să aibă ca obiect conferirea de drepturi acestora, încălcarea acestei norme să fie suficient de gravă și să existe un raport de cauzalitate directă între această încălcare și prejudiciul suferit.
(42)
–	Care, în acest scop, nu poate lua în considerare încălcările dreptului Uniunii într‑un mod mai puțin favorabil decât pe cele ale legislației interne (principiul echivalenței), nici nu poate fi concepută astfel încât să facă, în practică, imposibilă sau excesiv de dificilă obținerea reparării prejudiciului (principiul efectivității) [pentru toate, a se vedea Hotărârea Köbler, citată anterior, punctul 58, și Hotărârea din 13 martie 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, Rep., p. I‑2107), punctul 123].
(43)
–	De exemplu, este suficient să fie avute în vedere ipotezele răspunderii pentru prejudiciile cauzate în domeniul asistenței medicale, care sunt considerate neadecvate în raport cu lex artis.
(44)
–	Hotărârea din 4 februarie 1999, Köllensperger și Atzwanger (C‑103/97, Rec., p. I‑551), punctul 3, și Hotărârea din 14 octombrie 2004, Comisia/Portugalia (C‑275/03), punctul 28.
(45)
Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (JO L 134, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 3).
(46)
Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice (JO L 335, p. 31).
(47)
–	Or, în ceea ce privește criteriile de stabilire a prejudiciului, simplitatea subiacentă a articolului 2 alineatul (7) se apropie de cea arătată de Curte în cauza Comisia/Portugalia, citată anterior, în care, deși nu s‑a pronunțat cu privire la prezența unei răspunderi cu caracter obiectiv, din punct de vedere practic, aplicarea criteriilor de stabilire a prejudiciului pare să se reducă la constatarea încălcării dreptului Uniunii.
(48)
–	În acest sens, în temeiul principiului echivalenței – deși în domeniul competenței –, Hotărârea din 13 iulie 2006, Manfredi și alții (C‑295/04-C‑298/04, Rec., p. I‑6619), punctul 99, a precizat că „dacă în cadrul acțiunilor naționale similare celor întemeiate pe norme comunitare […] pot fi acordate despăgubiri speciale, precum cele cu caracter disuasiv sau punitiv, în acțiunile din urmă trebuie de asemenea să se poată acorda astfel de despăgubiri”, permițând, cu toate acestea, ca „instanțele naționale să asigure că protecția drepturilor garantate de ordinea juridică comunitară nu produce o îmbogățire fără justă cauză a beneficiarilor”.
(49)
–	Hotărârea Comisia/Portugalia, citată anterior.
(50)
–	Hotărârea din 10 ianuarie 2008, Comisia/Portugalia (C‑70/06, Rep., p. I‑1), a doua din serie, în care Republica Portugalia a fost condamnată pentru că nu a adoptat măsurile necesare impuse de executarea Hotărârii din 14 octombrie 2004 (C‑275/03), citată anterior, observă în continuare că a aduce proba existenței unui dol sau a unei culpe, deși nu determină imposibilitatea exercitării de către particulari a căilor de atac, „totuși face căile de atac mai dificile și mai oneroase, afectând astfel efectul deplin al politicii comunitare în materie de achiziții publice” (punctul 42).
(51)
–	Hotărârea din 4 iunie 2009 (C‑8/08, Rep., p. I‑4529).
(52)
–	În special, atunci când întreprinderile rămân active pe piață și țin seama de schimbul de informații cu concurenții lor.
(53)
–	Hotărârea din 9 martie 2010 (C‑378/08, Rep., p. I‑1919).
(54)
–	Directiva 2004/35/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind răspunderea pentru mediul înconjurător în legătură cu prevenirea și repararea daunelor aduse mediului (JO L 143, p. 56, Ediție specială, 15/vol. 11, p. 168).
(55)
–	Între acțiunile operatorilor economici și poluarea provocată.
(56)
–	Care, în plus, fiind o dispoziție de ordine publică, produce efecte directe în privința particularilor și trebuie să fie aplicată din oficiu de instanțele naționale: Hotărârea T‑Mobile Netherlands și alții, punctele 44-53.
(57)
–	Hotărârea din 20 septembrie 2001 (C‑453/99, Rec., p. I‑6297), punctul 26.
(58)
–	Hotărârea Brasserie du pêcheur și Factortame, citată anterior, punctul 87, Hotărârea din 8 martie 2001, Metallgesellschaft și alții, C‑397/98 și C‑410/98, Rec., p. I‑1727, punctul 91, și Hotărârea Manfredi și alții, citată anterior, punctul 96.
(59)
–	Hotărârea din 2 august 1993, Marshall (C‑271/91, Rec., p. I‑4367), punctul 31, din care reiese că necesitatea reparării efective a prejudiciului constituie de asemenea o cerință în domenii diferite de cel al concurenței, întrucât cauza Marshall a accentuat prejudiciul suferit drept consecință a unei concedieri discriminatorii.