62006TJ0197_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑197/06,
FMC Corp.,
gevestigd te Philadelphia, Pennsylvania (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door C. Stanbrook, QC, en Y. Virvilis, advocaat,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie,
aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Arbault, vervolgens door V. Di Bucci, V. Bottka en X. Lewis, als gemachtigden, bijgestaan door M. Gray, barrister,
verweerster,
betreffende, primair, een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking C(2006) 1766 def. van de Commissie van 3 mei 2006 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.620 – Waterstofperoxide en perboraat), voor zover zij betrekking heeft op verzoekster, en subsidiair, een verzoek tot verlaging van de geldboete,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: V. Vadapalas (rapporteur), waarnemend voor de president, A. Dittrich en L. Truchot, rechters,
griffier: J. Palacio González, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 mei 2010,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
1. Verzoekster, FMC Corp., is een in de Verenigde Staten gevestigde onderneming die via FMC Chemicals Netherlands BV, voorheen FMC Chemical Holding BV, 100 % in handen heeft van het kapitaal van de vennootschap naar Spaans recht FMC Foret SA. Deze laatste bracht ten tijde van de feiten waterstofperoxide (hierna: „HP”) en natriumperboraat (hierna: „PBS”) op de markt.
2. In november 2002 heeft Degussa AG de Commissie van de Europese Gemeenschappen ingelicht over het bestaan van een kartel op de markten voor HP en PBS en verzocht om toepassing van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3).
3. Degussa heeft de Commissie materiële bewijzen verstrekt op basis waarvan deze laatste op 25 en 26 maart 2003 verificaties heeft kunnen verrichten in de kantoren van bepaalde ondernemingen.
4. Op 26 januari 2005 heeft de Commissie verzoekster en de andere betrokken ondernemingen een mededeling van punten van bezwaar toegezonden.
5. Na de betrokken ondernemingen te hebben gehoord, heeft de Commissie beschikking C(2006) 1766 def. van 3 mei 2006 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst ten aanzien van Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals Holding AB, EKA Chemicals AB, Degussa, Edison SpA, verzoekster, FMC Foret, Kemira Oyj, L’Air liquide SA, Chemoxal SA, SNIA SpA, Caffaro Srl, Solvay SA, Solvay Solexis SpA, Total SA, Elf Aquitaine SA en Arkema SA (zaak COMP/F/38.620 – Waterstofperoxide en perboraat) (hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld, waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie
van 13 december 2006 (PB L 353, blz. 54). Deze beschikking is aan verzoekster betekend bij brief van 8 mei 2006.
Bestreden beschikking
6. De Commissie heeft in de bestreden beschikking opgemerkt dat de adressaten ervan hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), die betrekking had op HP en het daarvan afgeleide product, PBS (punt 2 van de bestreden beschikking).
7. De inbreuk bestond voornamelijk in de uitwisseling van commercieel belangrijke informatie en van vertrouwelijke informatie over markten en ondernemingen tussen concurrenten, in de beperking en de controle van de productie en de potentiële en de reële productiecapaciteit, in de verdeling van marktaandelen en klanten, en in de vaststelling van richtprijzen en het toezicht op de inachtneming ervan.
8. Verzoekster is „hoofdelijk en gezamenlijk” met FMC Foret aansprakelijk gesteld voor de inbreuk (punten 389‑395 van de bestreden beschikking).
9. Voor de berekening van het bedrag van de geldboeten heeft de Commissie gebruikgemaakt van de methode die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”).
10. De Commissie heeft het basisbedrag van de geldboeten bepaald op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk (punt 452 van de bestreden beschikking), die zij als zeer zwaar heeft gekwalificeerd (punt 457 van de bestreden beschikking).
11. Met het oog op een gedifferentieerde behandeling zijn verzoekster en FMC Foret ingedeeld in de derde en voorlaatste categorie, waarvoor het uitgangsbedrag is vastgesteld op 20 miljoen EUR (punten 460‑462 van de bestreden beschikking).
12. Daar verzoekster en FMC Foret volgens de Commissie aan de inbreuk hebben deelgenomen van 29 mei 1997 tot en met 13 december 1999, dus gedurende twee jaar en zeven maanden, is het uitgangsbedrag van hun geldboete vermeerderd met 25 % (punt 467 van de bestreden beschikking).
13. Ten aanzien van verzoekster is geen enkele verzwarende of verzachtende omstandigheid in aanmerking genomen.
14. Artikel 1, sub f, van de bestreden beschikking bepaalt dat verzoekster artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst heeft geschonden door van 29 mei 1997 tot en met 13 december 1999 deel te nemen aan de betrokken inbreuk.
15. In artikel 2, sub d, van de bestreden beschikking heeft de Commissie verzoekster hoofdelijk met FMC Foret een geldboete van 25 miljoen EUR opgelegd.
Procesverloop en conclusies van partijen
16. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 juli 2006, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
17. Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Zesde kamer, waarop het Gerecht, na de partijen te hebben gehoord, de onderhavige zaak aan de uitgebreide Zesde kamer heeft toegewezen.
18. Omdat een lid van de kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht overeenkomstig artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een andere rechter aangewezen ter aanvulling van de kamer.
19. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Ter terechtzitting van 19 mei 2010 hebben de partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
20. Aangezien een lid van de kamer verhinderd was om bij de beraadslaging aanwezig te zijn, heeft overeenkomstig artikel 32 van het Reglement voor de procesvoering de jongste rechter in de zin van artikel 6 van het Reglement voor de procesvoering niet aan de beraadslaging deelgenomen en zijn de beraadslagingen van het Gerecht voortgezet door de drie rechters die het onderhavige arrest hebben ondertekend.
21. Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover zij op haar betrekking heeft;
– subsidiair, de haar opgelegde geldboete te verlagen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
22. De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
De vordering tot nietigverklaring
23. Ter onderbouwing van haar vordering tot nietigverklaring voert verzoekster twee middelen aan: schending van de motiveringsplicht, en een onjuiste rechtsopvatting en een beoordelingsfout bij de vaststelling dat zij aansprakelijk is voor de betrokken inbreuk.
Eerste middel: schending van de motiveringsplicht
– Argumenten van partijen
24. Verzoekster stelt dat wanneer in een beschikking wordt vastgesteld dat een onderneming aansprakelijk is voor de handelingen van een andere onderneming, inzonderheid op grond van het vermoeden dat verband houdt met het houden van het kapitaal van een dochteronderneming door haar moedermaatschappij, de motivering uiterst volledig moet zijn.
25. De Commissie mocht zich dus niet beperken tot een vermelding van het vermoeden, maar moest een passende motivering geven die verklaart waarom dat vermoeden niet was weerlegd door de argumenten en tegenbewijzen die verzoekster had aangevoerd.
26. De redenen die de Commissie dienaangaande in de bestreden beschikking vermeldt, zijn „formeel ontoereikend” en voldoen niet aan de eisen van artikel 253 EG.
27. De Commissie heeft weliswaar verwezen naar de banden die tussen de betrokken ondernemingen bestonden doordat drie personen functies uitoefenden bij verzoekster, FMC Foret en FMC Chemical Holding (punten 391 en 394 van de bestreden beschikking), maar heeft niet verduidelijkt waarom die omstandigheden verzoeksters andersluidende argumenten weerlegden.
28. Verder heeft verzoekster argumenten aangevoerd die de in punt 391 van de bestreden beschikking vermelde omstandigheden tegenspreken. In punt 394 van de bestreden beschikking heeft de Commissie die argumenten afgewezen zonder daarvoor redenen te geven.
29. Door simpelweg de door beide partijen aangevoerde bewijzen te vermelden, heeft de Commissie niet uiteengezet waarom zij heeft geconcludeerd dat verzoekster het betrokken vermoeden niet had weerlegd.
30. Bovendien volstaan de redenen die de Commissie vermeldt in punt 394 van de bestreden beschikking niet om vast te stellen dat verzoekster hoofdelijk aansprakelijk is.
31. In de eerste plaats heeft verzoekster gewezen op de afzonderlijke organisatiestructuren, teneinde aan te tonen dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming op de gebieden waarop de inbreuk betrekking had, onafhankelijk van elkaar opereerden. De Commissie heeft niet uiteengezet waarom dat element in casu niet volstond om het betrokken vermoeden te weerleggen.
32. In de tweede plaats heeft verzoekster verklaringen van haar werknemers overgelegd, volgens welke FMC Foret haar activiteiten onafhankelijk uitoefende. De Commissie heeft in punt 394 van de bestreden beschikking zelf erkend dat die verklaringen de onafhankelijke status van FMC Foret bewezen. In de bestreden beschikking wordt voor de afwijzing van die verklaringen echter geen enkele reden gegeven.
33. In de derde plaats is de vaststelling van de Commissie dat verzoekster ook betrokken was bij de productie van HP en PBS (punt 394 van de bestreden beschikking) onjuist en ontoereikend om te concluderen dat zij beslissende invloed uitoefende op FMC Foret. Het enkele feit dat ondernemingen dezelfde producten vervaardigen, betekent nog niet dat zij een gemeenschappelijk commercieel beleid voeren. Verzoekster heeft met betrekking tot de verschillende geografische markten, de verschillende ligging van de productie-eenheden, de historische ontwikkeling van de ondernemingen en het profiel van de klanten trouwens het tegenbewijs geleverd, dat door de Commissie niet is weerlegd.
34. In de vierde plaats voegt de vaststelling van de Commissie dat FMC Foret een Europese dochteronderneming van verzoekster is (punt 394 van de bestreden beschikking) niets toe aan het feit dat het om een 100 %-dochteronderneming gaat. Uit het door verzoekster overgelegde bewijsmateriaal blijkt dat de twee ondernemingen met betrekking tot de productie van HP geen overleg hebben gepleegd, noch hebben samengewerkt.
35. De motivering van de bestreden beschikking is niet alleen „ontoereikend”, zij bevat ook geen enkele verklaring voor de afwijzing van de door verzoekster overgelegde bewijzen. Thans stelt de Commissie in haar verweerschrift dat die bewijzen niet volstonden om het vermoeden in kwestie te weerleggen, maar dat staat niet in de bestreden beschikking.
36. Aangaande de factoren die de Commissie aanvoert in punt 391 van de bestreden beschikking heeft verzoekster met name verklaard dat hoewel een van de werknemers van FMC Foret, A. B., was benoemd tot vicepresident van de onderneming, dit geen directiefunctie was, daar zijn functie bij verzoekster en FMC Foret louter administratief was. A. B. was enkel belast met het toezicht op de commerciële en algemene strategie van de onderneming en was niet betrokken bij het dagelijks beheer. Ook het feit dat twee andere personen korte tijd directeur van FMC Foret en van FMC Chemical Holding waren, is niet van belang, daar het enige doel van deze laatste ondernemin g bestond in het houden van een deelneming, en niet in de uitoefening van enige commerciële activiteit.
37. Met dit tegenbewijs heeft verzoekster de bewijslast bij de Commissie gelegd. De bestreden beschikking bevat echter geen enkele motivering voor de afwijzing van die argumenten.
38. Volgens verzoekster moet het argument dat de aan A. B. toevertrouwde opdracht om toezicht te houden op de commerciële en algemene strategie van de dochteronderneming blijk geeft van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed, dat de Commissie voor het eerst heeft aangevoerd voor het Gerecht, worden afgewezen. Die nieuwe motivering betreft hoe dan ook uitsluitend de theoretische mogelijkheid dat verzoekster beslissende zeggenschap had over FMC Foret, terwijl verzoekster argumenteerde dat de betrokkene, A. B., in de praktijk geen beslissende zeggenschap had over de dagelijkse werking noch over de gebieden waarop de gestelde inbreuk betrekking had.
39. De kwestie van de beslissende invloed moet worden onderzocht in de context van een activiteit waarop de inbreuk betrekking had. Dat er geen betrokkenheid was bij het dagelijks beheer, wijst erop dat er geen beslissende invloed werd uitgeoefend in verband met een dergelijke activiteit. Het enkele feit dat een werknemer belast was met het toezicht op de commerciële en algemene strategie van de onderneming volstaat niet om te concluderen dat er daadwerkelijk beslissende invloed is uitgeoefend.
40. A. B. was als president-directeur-generaal (PDG) van de dochteronderneming niet noodzakelijkerwijs betrokken bij het dagelijks beheer. In casu blijkt uit het door verzoekster overgelegde bewijsmateriaal duidelijk dat hij enkel tot taak had toezicht te houden op de commerciële en algemene strategie van de onderneming. De situatie van W. B., lid van de raad van bestuur van FMC Chemical Holding, is evenmin relevant, daar die onderneming enkel een deelneming in FMC Foret tot doel had. G. W., een van de directeurs van FMC Chemical Holding, was niet bij verzoekster in dienst.
41. Volgens verzoekster moet de Commissie in een geval waarin de beschikking houdende vaststelling van een inbreuk is gebaseerd op de zeggenschap die de ene onderneming over een andere heeft, uiteenzetten op welke gronden kan worden geconcludeerd dat een dergelijke zeggenschap bestaat. In casu heeft de Commissie niet aan dat vereiste voldaan, aangezien zij eenvoudigweg haar standpunt in de mededeling van punten van bezwaar heeft herhaald, zonder te verduidelijken waarom zij de argumenten en tegenbewijzen van verzoekster afwees.
42. De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
43. In het kader van het eerste middel stelt verzoekster dat de Commissie in de bestreden beschikking niet afdoende heeft gemotiveerd waarom zij aansprakelijk is voor de betrokken inbreuk en met name dat zij niet heeft verduidelijkt waarom zij de bewijzen heeft afgewezen die waren aangevoerd om het vermoeden te weerleggen dat voortvloeit uit het feit dat verzoekster het gehele kapitaal bezat van haar dochteronderneming die heeft deelgenomen aan de inbreuk.
44. Het is vaste rechtspraak dat de door artikel 253 EG vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het is niet noodzakelijk, dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45. Wanneer, zoals in casu, een beschikking tot toepassing van artikel 81 EG meer dan één adressaat heeft en de vraag rijst aan wie de inbreuk moet worden toegerekend, moet deze beschikking een toereikende motivering bevatten ten aanzien van alle adressaten, in het bijzonder van degenen die volgens de bewoordingen van deze beschikking voor de inbreuk aansprakelijk zijn. Ten aanzien van een moedermaatschappij die hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor de inbreuk, moet een dergelijke beschikking een omstandige uiteenzetting bevatten van de redenen die kunnen rechtvaardigen dat de inbreuk aan haar wordt toegerekend (zie in die zin arrest Gerecht van 14 mei 1998, SCA Holding/Commissie, T‑327/94, Jurispr. blz. II‑1373, punten 78‑80).
46. In casu heeft de Commissie in de punten 370 tot en met 379 van de bestreden beschikking onder verwijzing naar de rechtspraak van de Unie de beginselen samengevat die zij wilde toepassen om te bepalen tot wie de bestreden beschikking zou worden gericht.
47. Zij herinnerde er met name aan dat een moedermaatschappij kan worden geacht verantwoordelijk te zijn voor het onwettige gedrag van een dochteronderneming wanneer deze laatste niet autonoom haar marktgedrag heeft bepaald, maar in wezen de haar door de moedermaatschappij gegeven instructies heeft gevolgd. Zij mag aannemen dat een 100 %-dochteronderneming in wezen de instructies van de moedermaatschappij volgt; deze laatste kan het vermoeden echter weerleggen door het bewijs van het tegendeel te leveren (punt 374 van de bestreden beschikking).
48. Aangaande de vaststelling van verzoeksters aansprakelijkheid voor de betrokken inbreuk verklaarde de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar dat zij dat had geconcludeerd uit het feit dat FMC Foret een dochteronderneming was die, ofschoon indirect, voor 100 % in handen was van verzoekster (punt 390 van de bestreden beschikking).
49. De Commissie verduidelijkte dat zij zich in die mededeling ook had gebaseerd op de omstandigheid dat sommige leidinggevende personen van de betrokken ondernemingen dezelfde waren, hetgeen bleek uit de functies die werden uitgeoefend door A. B., W. B. en G. W. Verder wees zij op de rol van A. B., die tegelijkertijd PDG van FMC Foret en vicepresident van verzoekster was, en die heeft deelgenomen aan sommige kartelbijeenkomsten (punt 391 van de bestreden beschikking).
50. Vervolgens vermeldde de Commissie de elementen die verzoekster had aangevoerd om de autonomie van haar dochteronderneming aan te tonen (in de punten 392 en 393 van de bestreden beschikking). Zij verklaarde dat zij verzoeksters argumenten niet kon aanvaarden, daar de betrokken uitoefening van beslissende invloed niet enkel bleek uit het feit dat verzoekster 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming in handen had, maar ook uit de banden tussen de betrokken ondernemingen, welke werden genoemd in punt 391 van de bestreden beschikking, dat verzoeksters betoog niet volstond om de autonomie van haar dochteronderneming aan te tonen, en dat het geheel van gegevens waarover zij beschikte hoe dan ook de conclusie staafde dat verzoekster op haar dochteronderneming een dergelijke invloed had uitgeoefend (punt 394 van de bestreden beschikking).
51. Ten slotte stelde de Commissie dat zij op grond van die overwegingen haar conclusie met betrekking tot verzoeksters hoofdelijke aansprakelijkheid voor de inbreuk handhaafde (punt 395 van de bestreden beschikking).
52. Het Gerecht is van oordeel dat de hiervoor genoemde motivering duidelijk en ondubbelzinnig de redenering weergeeft op grond waarvan verzoekster aansprakelijk is gesteld voor de inbreuk.
53. Wat in de eerste plaats verzoeksters grief betreft dat de redenering op grond waarvan zij aansprakelijk is gesteld, dubbelzinnig is, moet worden opgemerkt dat uit de punten 390 tot en met 395 van de bestreden beschikking duidelijk blijkt dat de Commissie de conclusie in de mededeling van punten van bezwaar heeft gehandhaafd, volgens welke de beslissende invloed van verzoekster op haar dochteronderneming voortvloeide uit het vermoeden dat het gevolg is van het feit dat zij deze laatste voor 100 % in handen had, en dat de door verzoekster tijdens de administratieve procedure naar voren gebrachte argumenten niet volstonden om de autonomie van haar dochteronderneming aan te tonen en aldus dat vermoeden te weerleggen.
54. Bovendien herinnerde de Commissie in de punten 391 en 394 van de bestreden beschikking aan bepaalde additionele aanwijzingen die volgen uit de personele banden tussen de betrokken ondernemingen en met name uit de positie van A. B., die heeft deelgenomen aan onrechtmatige contacten.
55. Uit die motivering blijkt op afdoende wijze onder welke voorwaarden verzoekster aansprakelijk is gesteld voor de inbreuk.
56. Wat in de tweede plaats de grief betreft dat de afwijzing van het bewijsmateriaal dat verzoekster had overgelegd om het betrokken vermoeden te weerleggen, ontoereikend is gemotiveerd, moet allereerst worden opgemerkt dat uit de punten 392 tot en met 394 van de bestreden beschikking duidelijk blijkt dat de Commissie met dat materiaal rekening heeft gehouden.
57. Nadat de Commissie in de punten 392 en 393 van de bestreden beschikking het betoog in verzoeksters antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had weergegeven, heeft zij in punt 394 van de bestreden beschikking immers vastgesteld dat de elementen van dat betoog geen voldoende bewijs opleverden voor de autonomie van de dochteronderneming, en dat bovendien het geheel van in aanmerking genomen gegevens de op het betrokken vermoeden gebaseerde conclusie staafden, zodat die conclusie moest worden gehandhaafd.
58. Daarmee heeft de Commissie geantwoord op de wezenlijke punten van verzoeksters argumenten, en heeft zij het door haar aangevoerde bewijsmateriaal in aanmerking genomen.
59. De Commissie kan niet worden verweten dat zij geen nauwkeurig antwoord heeft gegeven op elk afzonderlijk argument van verzoekster. De Commissie is immers niet verplicht een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten, maar kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn (arrest Gerecht van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T‑349/03, Jurispr. blz. II‑2197, punt 64; zie in die zin ook arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 44 supra, punt 64).
60. Verder zij opgemerkt dat verzoeksters grief inzake de „ontoereikende” motivering ten dele berust op haar argument dat zij het betrokken vermoeden heeft weerlegd.
61. Dat argument betreft echter de materiële rechtmatigheid van de bestreden beschikking en kan niet in aanmerking worden genomen bij de toetsing van de motivering.
62. Voor zover verzoekster kritiek ten gronde levert op de afwijzing van de argumenten en bewijzen die zijn aangevoerd om het betrokken vermoeden te weerleggen, moet haar betoog worden onderzocht in het kader van het tweede middel, inzake een onjuiste rechtsopvatting en een beoordelingsfout.
63. Uit een en ander volgt dat het eerste middel moet worden verworpen.
Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting en beoordelingsfout
– Argumenten van partijen
64. Verzoekster stelt dat de bestreden beschikking, voor zover de Commissie daarin heeft vastgesteld dat zij aansprakelijk is, rechtens en feitelijk mank gaat.
65. In de eerste plaats heeft de Commissie de bewijzen onjuist beoordeeld, nu zij aan de verklaringen van verzoekster een ander gewicht heeft toegekend dan aan die van de ondernemingen die een clementieverzoek hadden ingediend. In de tweede plaats heeft zij bij de beoordeling van verzoeksters zeggenschap over haar dochteronderneming een onjuist criterium toegepast. In de derde plaats heeft zij bewijzen in aanmerking genomen die geen verband houden met het relevante tijdvak. In de vierde plaats heeft zij bewijzen aanvaard die niet aan verzoekster zijn meegedeeld, waardoor haar rechten van de verdediging zijn geschonden.
66. De Commissie heeft de bewijzen ten onrechte niet gezamenlijk, maar elk afzonderlijk beoordeeld.
67. De Commissie heeft geen rekening gehouden met het feit dat de uitoefening van beslissende invloed moet worden beoordeeld aan de hand van de activiteit waarop de inbreuk betrekking heeft. Uit de door verzoekster overgelegde bewijzen blijkt dat FMC Foret zelf verantwoordelijk was voor het op de markt brengen van HP en PBS, welk laatste product verzoekster niet eens in de handel brengt.
68. Uit punt 394 van de bestreden beschikking volgt dat de Commissie heeft erkend dat zij meer moet aantonen dan het enkele feit dat verzoekster 100 % van het kapitaal van haar dochteronderneming in handen heeft. De hoofdvraag is dus of de andere bewijzen de conclusie wettigen dat verzoekster beslissende invloed heeft uitgeoefend op FMC Foret.
69. Dienaangaande heeft de Commissie in de eerste plaats ten onrechte verklaard dat het feit dat verzoekster „een afzonderlijk departement had voor de productie van [HP] voor de Amerikaanse markt niet [volstond] om aan te tonen dat [zij] geen zeggenschap had over haar Europese dochteronderneming” (punt 394 van de bestreden beschikking). Verzoekster heeft niet gesteld dat zij een afzonderlijk „departement” had, maar wel „twee geheel gescheiden organisatiestructuren voor de productie en de verkoop van HP”.
70. De Commissie heeft verzoeksters argument dus verkeerd voorgesteld en heeft zich gebaseerd op een onjuiste en niet door bewijzen gestaafde vaststelling.
71. Volgens verzoekster waren haar activiteiten ingedeeld in branches, waarbij de markten die door die branches worden bediend verschillen naargelang van de plaats van productie en de aard van het product. In het geval van HP wordt de productie ter plaatse verkocht, daar dit product niet van de Verenigde Staten naar Europa of omgekeerd kan worden getransporteerd. FMC Foret was geen „departement” van verzoekster en had zelfs geen structuur om aan verzoekster rekenschap te geven over haar activiteiten. Geen enkel stuk in het dossier wijst op het bestaan van „departementale schotten” tussen de HP-activiteiten van verzoekster en die van FMC Foret.
72. Uit de door verzoekster overgelegde getuigenissen van werknemers blijkt dat FMC Foret haar activiteiten en haar productenassortiment geheel los van verzoeksters heeft ontwikkeld. Op de meeste gebieden bestond er geen overlapping tussen de producten van de twee ondernemingen. Wat HP betreft, waren de markten en de klanten wegens de specifieke kenmerken van het product en de plaats van productie geheel verschillend. Verzoekster heeft jaarboeken van de ondernemingen overgelegd waaruit blijkt dat er tussen het personeel van verzoekster en dat van FMC Foret op geen enkel terrein of op enig tijdstip in de relevante periode een overlapping bestond. Die getuigenissen bewijzen dat FMC Foret onafhankelijk en autonoom optrad.
73. Gelet op de twee geheel gescheiden organisatiestructuren voor de verkoop van HP, was er geen reden om aan te nemen dat de managers van een van die structuren beslissende invloed uitoefenden op het beheer van de andere. De Commissie heeft echter niet aangetoond dat verzoekster ondanks de twee afzonderlijke structuren daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op FMC Foret wat de verkoop van HP betreft.
74. In de tweede plaats heeft de Commissie een kennelijke fout gemaakt door vast te stellen dat de commerciële activiteiten van FMC Foret „integrerend deel uitmaakten” van die van verzoekster, daar deze laatste „ook betrokken [was] bij de productie van [HP] en PBS” en FMC Foret „in dat verband [optrad] als haar Europese dochteronderneming” (punt 394 van de bestreden beschikking).
75. Uit een overlapping van de productie kan niet worden afgeleid dat beslissende invloed werd uitgeoefend. Er kan niet worden aangenomen dat twee onafhankelijke producenten in verschillende landen elkaar controleren of beslissende invloed op elkaar uitoefenen, enkel omdat een van de door hen vervaardigde producten hetzelfde is.
76. Hoe dan ook was er enkel overlapping bij de productie van HP, maar niet van PBS. Dat wordt bevestigd door de getuigenissen die verzoekster heeft overgelegd.
77. De Commissie heeft haar vaststelling dat verzoekster zowel HP als PBS produceerde vermoedelijk gebaseerd op een verklaring van een werknemer van verzoekster, T. B., die luidt:
„[FMC] Foret verkoopt bovendien een ander productassortiment dan [verzoekster]. [Verzoekster] produceert bijvoorbeeld inderdaad [PBS] in de Verenigde Staten, terwijl [FMC Foret] reeds vele jaren [PBS] verkoopt en produceert in Europa.”
78. Volgens verzoekster bevat deze verklaring een overduidelijke „tikfout” en moet zij worden gelezen als volgt: „[Verzoekster] produceert bijvoorbeeld inderdaad [geen] [PBS]”. De Commissie heeft zich ten onrechte gebaseerd op deze verklaring met een overduidelijke „tikfout”, en heeft andere getuigenverklaringen waarin het tegendeel werd gesteld buiten beschouwing gelaten.
79. Volgens verzoekster kan op grond van het feit dat het enige product dat de beide betrokken ondernemingen produceerden HP was en dat zij niet op dezelfde geografische markten actief waren, worden geconcludeerd dat zij hun activiteiten niet coördineerden.
80. De vaststelling van de Commissie dat FMC Foret optrad als dochteronderneming van verzoekster is evenmin relevant, aangezien sommige dochterondernemingen, zoals FMC Foret, worden beschouwd als „investeringen” en niet als deel van de activiteiten van de moedermaatschappij.
81. Dat een grote onderneming als v erzoekster een andere onderneming uitsluitend als een investering verwerft, betekent dat zij niet voornemens is zich te mengen in het dagelijks beheer. De band tussen verzoekster en FMC Foret is een typisch voorbeeld van een geval, zoals de verwerving door een investeringsfonds, waarin een onderneming 100 % van het kapitaal van een andere onderneming verkrijgt zonder beslissende invloed uit te oefenen op het beheer daarvan.
82. In de derde plaats heeft de Commissie haar vaststelling dat verzoekster de activiteiten van FMC Foret zelf als „een integrerend deel van haar bedrijf” heeft voorgesteld ten onrechte gebaseerd op nieuwe belastende elementen, namelijk informatie afkomstig van verzoeksters website (punt 394 en voetnoot 379 van de bestreden beschikking).
83. Enerzijds kunnen die elementen betreffende de jaren 2005 en 2006 niet aantonen dat verzoekster tussen 1997 en 1999 beslissende invloed uitoefende op FMC Foret. Anderzijds heeft verzoekster zich tijdens de administratieve procedure niet over die elementen kunnen uitspreken. Door die elementen te gebruiken, heeft de Commissie dus nieuwe belastende elementen aangevoerd, die dan nog betrekking hebben op de periode na de inbreuk.
84. In de vierde plaats heeft de Commissie, door te stellen dat de verklaringen van verzoeksters werknemers niet volstonden om aan te tonen dat FMC Foret autonoom functioneerde (punt 394 van de bestreden beschikking), die bewijselementen verworpen op de enkele grond dat zij voortvloeien uit verklaringen van werknemers van verzoekster. Die afwijzing is onbegrijpelijk, daar de elementen betreffende de autonomie van FMC Foret noodzakelijkerwijs afkomstig moeten zijn van degenen die betrokken waren bij het beheer ervan.
85. Verder heeft de Commissie met de vaststelling dat de autonome status van FMC Foret slechts werd aangetoond „door [de] verklaringen” in kwestie erkend dat die verklaringen inderdaad aantoonden dat FMC Foret autonoom was, en dus volstonden om het vermoeden te weerleggen.
86. Overigens is de afwijzing van de betrokken elementen op de enkele grond dat zij voortvloeien uit verklaringen van werknemers, niet verenigbaar met het feit dat de Commissie gebruik heeft gemaakt van de verklaringen van werknemers van ondernemingen die een clementieverzoek hadden ingediend.
87. Aldus heeft de Commissie de door verzoekster overgelegde bewijselementen „gediscrimineerd”, doordat zij daarop niet dezelfde regels heeft toegepast als op de getuigenissen van de ondernemingen die een clementieverzoek hadden ingediend. De Commissie had de verklaringen van verzoeksters werknemers als bijzonder geloofwaardig moeten beschouwen, nu zij afkomstig waren van rechtstreekse getuigen, hoger kaderpersoneel van de betrokken onderneming, de informatie was verstrekt na rijp beraad en er een geheel van coherente bewijzen voorhanden was.
88. De Commissie heeft de kwaliteit van de betrokken getuigenissen niet objectief beoordeeld, en heeft er met name geen rekening mee gehouden dat het om directe bewijzen ging en dat de getuigen hun persoonlijke aansprakelijkheid voor hun getuigenis aanvaardden en beschikbaar waren om tijdens de hoorzitting vragen te beantwoorden.
89. De autonomie van FMC Foret wordt trouwens niet alleen bewezen door de verklaringen van verzoeksters werknemers, maar blijkt ook uit andere elementen die ter staving zijn aangevoerd, met name:
– het feit dat alle notulen van de raad van bestuur van FMC Foret in het Spaans waren gesteld, hetgeen binnen verzoekster het enige geval was, en dat de inhoud van die notulen ook uitwijst dat operationele kwesties nooit zijn besproken, daar de daadwerkelijke en praktische controle over FMC Foret aan haar managers was toevertrouwd;
– het feit dat de jaarboeken van elke onderneming, die verzoekster voor elk betrokken jaar heeft overgelegd, aantonen dat geen enkele werknemer tegelijkertijd voor de beide ondernemingen werkte en dat er dus geen gebieden waren waarop de twee ondernemingen geïnstitutionaliseerd samenwerkten;
– het feit dat de activiteiten en het productenassortiment van FMC Foret los van die van verzoekster zijn ontwikkeld, en beantwoordden aan de bijzondere opportuniteiten van FMC Foret en aan de vraag van haar klanten: FMC Foret begon PBS te produceren lang voordat verzoekster aandeelhouder werd, en had bijgevolg een uniek productassortiment, dat slechts in geringe mate met dat van verzoekster overlapte; de ontwikkeling van die producten was niet het gevolg van samenwerking tussen de twee ondernemingen en de interne documentatie (corporate brochure) van FMC Foret bevestigt dat zij onafhankelijk optraden;
– het feit dat elke onderneming een andere geografische klantenkring had.
90. In de bestreden beschikking heeft de Commissie nagelaten bepaalde argumenten van verzoekster te onderzoeken. Zij heeft namelijk zelfs niet vermeld dat de notulen van de raad van bestuur van FMC Foret in het Spaans waren gesteld, dat geen enkele werknemer tegelijkertijd voor de twee ondernemingen heeft gewerkt, dat FMC Foret haar activiteiten los van die van verzoekster had ontwikkeld, dat verzoekster haar productassortiment onafhankelijk had ontwikkeld en dat elke onderneming op verschillende geografische markten actief was. Zij heeft die kwesties voor het eerst in het verweerschrift behandeld.
91. Ten slotte stelt verzoekster met betrekking tot de bewijslast dat zij, om het vermoeden te weerleggen, niet behoefde te bewijzen dat zij geen beslissende invloed had uitgeoefend op haar dochteronderneming. Het volstaat dat zij aantoont dat het niet met de rechtszekerheid strookt om zich op het vermoeden te baseren, door bewijzen aan te voeren waaruit „kan blijken dat het een volstrekt redelijke conclusie zou zijn” dat zij geen beslissende invloed had uitgeoefend.
92. Voorts kan de Commissie een bewijs van het tegendeel niet afwijzen op grond dat het niet volstaat om vast te stellen dat verzoekster „geen enkele” zeggenschap had over haar Europese dochteronderneming. Sommige vormen van zeggenschap staan los van het beheer van verzoeksters bedrijf, bijvoorbeeld de verplichting om rekeningen over te leggen of bepaalde regels van goed bestuur te volgen.
93. In dat verband stelt verzoekster dat zij voldoende bewijzen heeft geleverd om het vermoeden in kwestie te weerleggen en dat de Commissie voor de vaststelling van de uitoefening van beslissende invloed niet het juiste juridische criterium heeft toegepast.
94. De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
95. Allereerst zij herinnerd aan de voorwaarden die in de rechtspraak van de Unie worden gesteld met betrekking tot de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor het inbreukmakend gedrag van haar dochteronderneming.
96. Volgens vaste rechtspraak kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen (zie arrest Hof van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237, punt 58, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
97. In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming namelijk deel uit van één economische eenheid en vormen zij derhalve één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 96 supra, punt 59).
98. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 96 supra, punt 60, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
99. In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om aan te nemen dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens aansprakelijk stellen voor de betrokken inbreuk, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (zie in die zin arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 96 supra, punt 61, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
100. Teneinde uit te maken of een dochteronderneming autonoom haar marktgedrag bepaalt, moet rekening worden gehouden met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij, die in elk geval anders kunnen zijn en waarvan dus geen uitputtende lijst kan worden opgesteld (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 96 supra, punt 74; zie in die zin ook arrest Gerecht van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie, T‑112/05, Jurispr. blz. II‑5049, punt 65).
101. Verzoekster betwist niet dat de Commissie zich in casu mag beroepen op het vermoeden dat voortvloeit uit het feit dat zij het gehele kapitaal in handen had van haar dochteronderneming die heeft deelgenomen aan de betrokken inbreuk.
102. Zij voert echter bepaalde argumenten betreffende de toepassing van dat vermoeden aan, welke eerst moeten worden onderzocht.
103. Verzoekster stelt dat de invloed van de moedermaatschappij op het gedrag van haar dochteronderneming moet worden onderzocht met betrekking tot het beheer van de commerciële activiteit van de onderneming die bij de inbreuk in kwestie betrokken is.
104. Volgens de in punt 100 aangehaalde vaste rechtspraak moet, teneinde uit te maken of een dochteronderneming autonoom haar marktgedrag bepaalt, rekening worden gehouden met alle factoren die worden aangevoerd betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de betrokken ondernemingen, waarvan het belang in elk geval anders is.
105. Deze toetsing mag met name niet beperkt blijven tot de factoren in verband met het commerciële beleid stricto sensu van de dochteronderneming, zoals de strategie inzake distributie en prijzen. Het desbetreffende vermoeden kan inzonderheid niet worden weerlegd door enkel aan te tonen dat de dochteronderneming die specifieke aspecten van haar commerciële beleid beheert zonder dienaangaande instructies te ontvangen (zie in die zin arrest van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 100 supra, punten 63 en 64, bevestigd bij arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 96 supra, punten 65 en 75).
106. De autonomie van de dochteronderneming in de zin van de aangehaalde rechtspraak kan dus niet worden vastgesteld wanneer enkel wordt aangetoond dat zij autonoom is bij het beheer van specifieke aspecten van haar beleid inzake de verkoop van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft.
107. Verder stelt verzoekster dat om het betrokken vermoeden te weerleggen, het volstond dat zij bewijzen overlegde die „twijfel kunnen zaaien” over de uit dat vermoeden getrokken conclusie, door aan te tonen dat het „een volstrekt redelijke conclusie” was dat zij geen beslissende invloed had uitgeoefend op haar dochteronderneming.
108. Uit de in punt 99 aangehaalde vaste rechtspraak volgt echter dat het vermoeden in kwestie slechts kan worden weerlegd door afdoende bewijzen van de autonomie van de dochteronderneming. Anders dan verzoeksters argument te verstaan geeft, volstaat een begin van bewijs alleen dus niet om het vermoeden te weerleggen.
109. Wanneer de moedermaatschappij bewijzen voor de autonomie van haar dochteronderneming aandraagt (arresten Gerecht van 27 september 2006, Avebe/Commissie, T‑314/01, Jurispr. blz. II‑3085, punt 136, en 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T‑69/04, Jurispr. blz. II‑2567, punt 56) door aan te tonen dat haar dochter haar instructies niet eerbiedigt en zich derhalve op de markt autonoom gedraagt (arrest van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 100 supra, punt 62), kan de Commissie, tenzij zij dat tegenbewijs kan weerleggen, haar het gedrag van de dochteronderneming dus niet toerekenen.
110. De argumenten die verzoekster in het kader van het onderhavige middel heeft aangevoerd, moeten in dat licht worden onderzocht.
111. Verzoekster betwist in de eerste plaats dat de in punt 391 van de bestreden beschikking in aanmerking genomen omstandigheden, betreffende de personele banden tussen de betrokken ondernemingen, relevant zijn.
112. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie de vaststelling van verzoeksters aansprakelijkheid niet alleen heeft gebaseerd op het vermoeden dat verband houdt met de totale zeggenschap die verzoekster via FMC Chemical Holding had over FMC Foret, maar dat zij ook andere omstandigheden heeft aangevoerd.
113. In punt 391 van de bestreden beschikking heeft de Commissie met name opgemerkt dat ten tijde van de feiten drie personen een functie uitoefenden in verschillende betrokken ondernemingen. A. B., die rechtstreeks heeft deelgenomen aan sommige onrechtmatige contacten, was ten tijde van de feiten tegelijk vicepresident van verzoekster en PDG van FMC Foret. W. B. was gedurende een deel van de inbreukperiode lid van de raad van bestuur van FMC Foret en van die van FMC Chemical Holding, en uitvoerend vicepresident van verzoekster. G. W. was gedurende een deel van de inbreukperiode lid van de raad van bestuur van FMC Foret en van die van FMC Chemical Holding.
114. Allereerst moet worden opgemerkt dat verzoekster niet kan stellen dat de Commissie met de aanvoering van die aanvullende omstandigheden heeft erkend dat het betrokken vermoeden was weerlegd.
115. Uit de punten 391, 394 en 395 van de bestreden beschikking blijkt immers dat de Commissie haar in de mededeling van punten van bezwaar geformuleerde conclusie heeft gehandhaafd dat de vaststelling van verzoeksters aansprakelijkheid was gebaseerd op het vermoeden dat voortvloeit uit de weliswaar indirecte, maar totale zeggenschap over FMC Foret.
116. Deze conclusie wordt geenszins weerlegd door het feit dat de Commissie andere omstandigheden heeft genoemd die betrekking hebben op de uitoefening door verzoekster van invloed op haar dochteronderneming, namelijk in casu de personele banden tussen de betrokken ondernemingen en de rol van A. B. in de heimelijke contacten (zie in die zin arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 96 supra, punt 62).
117. Vervolgens moet met betrekking tot de relevantie van de in punt 391 van de bestreden beschikking genoemde omstandigheden worden opgemerkt dat het feit dat de leden van de raad van bestuur van de betrokken ondernemingen dezelfde zijn, een relevante aanwijzing vormt voor het ontbreken van autonomie van de dochteronderneming (zie in die zin arrest Gerecht van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 550‑558).
118. Hetzelfde geldt voor de rechtstreekse deelneming van een van de betrokkenen bij de onrechtmatige contacten. De deelname van een werknemer van de moedermaatschappij aan heimelijke bijeenkomsten is een gegeven dat kan aantonen dat de moedermaatschappij op de hoogte was van de deelname van haar dochteronderneming aan de inbreuk, en dat zij dus actief betrokken was bij de mededingingsverstorende handelingen (arrest Gerecht van 14 mei 1998, KNP BT/Commissie, T‑309/94, Jurispr. blz. II‑1007, punten 47 en 48). Dat element kan dan ook a fortiori in aanmerking worden genomen als een aanwijzing van haar beslissende invloed op haar dochteronderneming (zie in die zin arrest Lafarge/Commissie, punt 117 supra, punt 546).
119. Dienaangaande betwist verzoekster niet de juistheid van de in punt 391 van de bestreden beschikking uiteengezette feiten, maar stelt zij dat de betrokkenen, met name A. B., een louter administratieve functie hadden en niet betrokken waren bij het dagelijks beheer van de onderneming, en dat de positie van W. B. en G. W. in de holding via welke verzoekster FMC Foret controleerde, niet relevant was, daar de holding enkel het houden van deelnemingen tot doel had.
120. Die argumenten doen echter niet af aan de relevantie van de betrokken elementen voor de beoordeling van de autonomie van de dochteronderneming.
121. Verzoeksters argument betreffende de louter administratieve functie van de betrokkenen berust immers op de onjuiste premisse dat de invloed van de moedermaatschappij moet worden onderzocht in het licht van het „dagelijks beheer” van de onderneming en dat een louter „toezicht op de commerciële strategie” van deze laatste dienaangaande niet relevant is.
122. Daar de invloed in kwestie moet worden beoordeeld aan de hand van het commerciële beleid van de onderneming in ruime zin, en niet alleen in het licht van de specifieke aspecten van het „dagelijks” beheer ervan (zie punten 104 en 105), is het feit dat de betrokken personen dezelfde waren een relevant element, zelfs indien hun rol beperkt zou zijn gebleven tot coördinatie van en toezicht op de commerciële strategie van de onderneming.
123. Verder moet met betrekking tot het feit dat W. B. en G. W. ook functies hebben uitgeoefend in FMC Chemical Holding worden opgemerkt dat, ofschoon dat niet als een sterke aanwijzing voor de uitoefening van invloed kan worden beschouwd, het toch niet irrelevant is nu het gaat om de holding via welke verzoekster zeggenschap had over FMC Foret. Voorts staat vast dat W. B. functies heeft uitgeoefend in elk van de drie betrokken ondernemingen.
124. Bijgevolg kan verzoekster niet op goede gronden stellen dat de Commissie voor het staven van het betrokken vermoeden geen rekening had mogen houden met de aanvullende aanwijzingen in punt 391 van de bestreden beschikking. De Commissie heeft in de punten 392 tot en met 394 van de bestreden beschikking dan ook terecht de soortgelijke argumenten afgewezen die verzoekster had ingeroepen tijdens de administratieve procedure en waarmee werd gesteld dat de betrokken elementen niet relevant waren.
125. In de tweede plaats stelt verzoekster dat zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar afdoende bewijzen heeft aangevoerd voor de autonomie van haar dochteronderneming, en betoogt zij dat de Commissie, door tot het tegendeel te besluiten, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een beoordelingsfout heeft gemaakt.
126. Blijkens het dossier heeft verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar in wezen gesteld dat haar deelneming in het kapitaal van de dochteronderneming, die zij tussen 1966 en 1992 geleidelijk heeft opgebouwd, een louter financiële investering was die geen gevolgen had voor de autonomie van de dochter. Zij heeft met name betoogd dat zij geen enkele invloed heeft uitgeoefend op FMC Foret, wier zaken door haar eigen managers op onafhankelijke wijze werden beredderd.
127. Deze stelling wordt volgens verzoekster bewezen door de volgende, bij het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en bij het verzoekschrift gevoegde elementen: ten eerste de interne jaarboeken van de betrokken ondernemingen uit de inbreukperiode, waaruit volgens verzoekster blijkt dat er tussen hun personeel geen overlapping bestond; ten tweede de verklaringen van vier werknemers van de betrokken ondernemingen, namelijk T. B., A. B., G. W. en S. S., waaruit volgens verzoekster blijkt dat er geen sprake was van coördinatie tussen de twee ondernemingen, met name wat de verkoop van de betrokken producten betreft; ten derde interne documentatie (corporate brochure) van FMC Foret, waaruit blijkt dat zij, historisch gezien, haar producten had ontwikkeld voor zij door verzoekster was overgenomen, en dat zij vervolgens haar bedrijf op onafhankelijke wijze heeft voortgezet; en ten vierde de uittreksels uit de notulen van de raad van bestuur van de dochteronderneming, die volgens verzoekster aantonen dat de vergaderingen van die raad in het Spaans werden gehouden en dat operationele kwesties nooit zijn besproken. Verder blijkt uit het dossier dat verzoekster aan de Commissie ook haar jaarverslag 1995 heeft overgelegd, op welk element zij zich voor het Gerecht evenwel niet beroept.
128. Bijgevolg moeten de argumenten waarmee verzoekster de betrokken elementen aanvoert, worden getoetst aan de in de punten 96 tot en met 109 genoemde criteria.
129. Ten eerste moet worden opgemerkt dat verzoeksters stelling dat haar dochteronderneming, die zij controleerde via een holding, als een eenvoudige investering werd behandeld, slechts een loutere bewering is, en dus als zodanig geen afdoende bewijs vormt van de autonomie.
130. Het feit dat uit het maatschappelijk doel van de moedermaatschappij kan worden geconcludeerd dat zij een holding was met als statutair doel het beheren van deelnemingen in het kapitaal van andere ondernemingen, volstaat op zich immers niet om het betrokken vermoeden te weerleggen (zie in die zin arrest Schunk en Schunk Kohlenstoff‑Technik/Commissie, punt 109 supra, punt 70). Dat element is te meer ontoereikend nu verzoekster in casu niet stelt dat haar onderneming een holding was, maar dat haar dochteronderneming via een holding werd gecontroleerd, en zij overigens geen enkel bewijs aanvoert voor de rol van deze laatste.
131. Ten tweede moet met betrekking tot de door de verklaringen van T. B., A. B., G. W. en S. S. gestaafde stelling van verzoekster dat binnen de groep „twee geheel gescheiden organisatiestructuren voor de productie en de verkoop van HP” bestonden, worden opgemerkt dat de omstandigheid dat een moedermaatschappij niet aanwezig is op dezelfde markt als haar dochteronderneming, geen bewijs is van de autonomie van laatstgenoemde.
132. De beslissende invloed in kwestie moet namelijk worden beoordeeld in het licht van alle economische, organisatorische en juridische banden tussen de moedermaatschappij en haar dochteronderneming; zo het dagelijks beheer door laatstgenoemde van de activiteiten waarop de inbreuk betrekking heeft, al is aangetoond, is dat nog geen afdoende aanwijzing voor haar autonomie (zie punt 105). Daar taakverdeling binnen een groep, zoals in casu, een normaal fenomeen is, kan in het bijzonder geen enkele conclusie worden getrokken uit het feit dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming op verschillende markten actief zijn en geen band als tussen leverancier en klant hebben.
133. Dit is a fortiori het geval in deze zaak, daar verzoekster, weliswaar op een andere geografische markt, een van de betrokken producten, HP, verkocht; dit wijst er minstens op dat zij het commerciële beleid van haar dochteronderneming op dat gebied kon beïnvloeden.
134. Bijgevolg moet het betoog worden afgewezen waarmee verzoekster wil aantonen dat FMC Foret haar activiteiten in verband met de productie en de verkoop van HP in Europa los heeft georganiseerd van verzoeksters soortgelijke activiteiten in de Verenigde Staten, die op grond van de moeilijkheden in verband met het transport, de verschillende productassortimenten van de betrokken ondernemingen en het feit dat er tussen hun respectieve klantenkring geen overlapping bestond, een andere markt vormden.
135. Ook al zouden die omstandigheden zijn bewezen, dan kunnen zij niet de autonomie van de betrokken dochteronderneming aantonen. De Commissie heeft in punt 394 van de bestreden beschikking het op die elementen gebaseerde betoog dan ook terecht afgewezen als ontoereikend bewijs van de autonomie van FMC Foret.
136. Verder betoogt verzoekster ten onrechte dat de Commissie haar argument heeft verdraaid nu zij het heeft voorgesteld alsof het was ontleend aan het bestaan van „een afzonderlijk departement [...] voor de productie van [HP] voor de Amerikaanse markt” en zij heeft verklaard dat verzoekster „ook betrokken [was] bij de productie van [...] PBS” (punt 394 van de bestreden beschikking).
137. Hoewel de Commissie verzoeksters argument inzake het bestaan van twee verschillende organisatiestructuren niet precies heeft voorgesteld zoals het was verwoord, kon dat namelijk geen invloed hebben op haar beoordeling, aangezien het hoe dan ook geen element was dat de autonomie van FMC Foret kon aantonen.
138. Wat verder de vermelding betreft dat verzoekster PBS in de handel bracht, moet worden opgemerkt dat de Commissie erkent dat dit een vergissing was, maar dat zij preciseert dat die het gevolg was van de verklaring van T. B. die is overgelegd door verzoekster, hetgeen deze laatste niet betwist.
139. Gelet op de bewoordingen van die verklaring, die is aangehaald in punt 77, kan verzoekster niet stellen dat het om een overduidelijke „tikfout” gaat.
140. De Commissie kan dus niet worden verweten dat zij een element heeft aangehaald dat weliswaar onjuist was, maar dat bleek uit informatie die door verzoekster was verstrekt als onderdeel van het tegenbewijs dat zij moest leveren. Daar geen enkele conclusie kan worden getrokken uit het feit dat de twee ondernemingen actief waren op verschillende markten, kan de wettigheid van de bestreden beschikking daar hoe dan ook niet door worden beïnvloed.
141. Ten derde is verzoeksters argument dat tussen het personeel van de betrokken ondernemingen geen overlapping bestond, welk argument zij baseert op de namen in hun jaarboeken en op de verklaring van T. B. dat die ondernemingen „hun eigen commerciële directeurs, controleurs, personeelsverantwoordelijken, commercieel en marketingpersoneel, productiemanagers, technologiemanagers en operationele arbeidskrachten” hadden behouden, geen beslissende aanwijzing voor de autonomie van de dochteronderneming.
142. Dat argument wordt immers ontkracht door de in punt 391 van de bestreden beschikking uiteengezette banden tussen de betrokken ondernemingen die het gevolg waren van het feit dat sommige leden van hun raden van bestuur dezelfde waren.
143. Ook kan de door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat geen overlapping bestond tussen het personeel dat betrokken was bij het operationele beheer van de onderneming geen bewijs opleveren van de autonomie van haar dochteronderneming, aangezien de beoordeling in kwestie niet alleen is gebaseerd op het commerciële beleid stricto sensu van de onderneming (zie punt 105).
144. Ten vierde stelt verzoekster dat behalve voor de financiële verslagen en andere informatie als die welke wordt verstrekt aan een eenvoudige belegger, tussen haar en FMC Foret geen systeem voor informatieverstrekking en verslaggeving bestaat; zij voert de verklaringen van A. B. en G. W. in die zin aan alsmede het feit dat de notulen van de raad van bestuur van FMC Foret, anders dan bij haar andere dochterondernemingen het geval is, enkel in het Spaans waren opgesteld en dat de inhoud daarvan trouwens bevestigt dat „operationele” kwesties van de onderneming niet werden besproken.
145. Dienaangaande zij opgemerkt dat nu de autonomie van de dochteronderneming niet enkel wordt beoordeeld aan de hand van de aspecten inzake het operationele beheer van de onderneming, het feit dat de dochteronderneming tegenover de moedermaatschappij nooit een specifiek informatiebeleid over de betrokken markt ten uitvoer heeft gelegd, niet volstaat om haar autonomie te bewijzen.
146. Irrelevant is ook het argument waarmee verzoekster wil aantonen dat er geen specifiek informatiesysteem bestond, gelet op het in punt 391 van de bestreden beschikking vermelde feit dat A. B., PDG van FMC Foret, ook vicepresident van verzoekster was en haar dus kon inlichten over het commercieel beleid van de dochteronderneming.
147. Uit het voorgaande volgt dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat de door verzoekster aangevoerde elementen, in hun geheel beschouwd, ontoereikend waren om de autonomie van FMC Foret te bewijzen, en dat de bundel bewijzen waarover zij beschikte, met name die welke worden genoemd in punt 391 van de bestreden beschikking, blijk gaven van het tegendeel (punt 394 van de bestreden beschikking).
148. Aan deze vaststelling wordt evenmin afgedaan door de argumenten die verzoekster meer in het algemeen aanvoert tegen de overwegingen van de Commissie met betrekking tot de argumenten en de bewijzen in kwestie.
149. In de eerste plaats kon de Commissie, daar de autonomie van de dochteronderneming wordt beoordeeld aan de hand van de relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de betrokken ondernemingen, bij die beoordeling terecht verwijzen naar de aanvullende aanwijzingen die worden genoemd in punt 391 van de bestreden beschikking.
150. Anders dan verzoekster stelt, was de Commissie inzonderheid niet verplicht verzoeksters betoog dat tussen het personeel geen overlapping bestond en dat er geen systeem voor informatieverstrekking en verslaggeving was, in detail te weerleggen, nu de Commissie in punt 394 van de bestreden beschikking terecht heeft overwogen dat dat betoog werd ontkracht door de in punt 391 van die beschikking genoemde aanwijzingen betreffende de personele banden tussen de betrokken ondernemingen en de rol van A. B. in de heimelijke contacten.
151. In de tweede plaats kan verzoekster niet stellen dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de verklaringen van werknemers die zij haar tijdens de administratieve procedure heeft overgelegd.
152. Allereerst wordt in punt 394 van de bestreden beschikking, anders dan verzoekster beweert, niet erkend dat die verklaringen een afdoend bewijs vormen voor de autonomie van FMC Foret. In dat punt heeft de Commissie namelijk verklaard dat „de ‚autonome status’ van FMC Foret, afgezien daarvan, slechts [werd] aangetoond door verklaringen van werknemers”. Zowel uit de context van die zin, die deel uitmaakt van de beoordeling van verzoeksters argumenten, als uit het gebruik van aanhalingstekens blijkt dat de Commissie slechts het argument heeft aangehaald zoals het door verzoekster was aangevoerd, maar dat zij niet heeft vastgesteld dat verzoekster daadwerkelijk de „autonome status” van FMC Foret had aangetoond.
153. Verder verwijt verzoekster de Commissie ook ten onrechte dat zij de verklaringen in kwestie heeft afgewezen om de enkele reden dat zij afkomstig waren van werknemers van de betrokken ondernemingen, en dat zij niet heeft aanvaard dat die bewijselementen dezelfde bewijskracht hadden als de verklaringen van werknemers van ondernemingen die om clementie hadden verzocht.
154. Uit punt 394 van de bestreden beschikking, in zijn geheel bezien, blijkt inderdaad dat de Commissie terecht heeft aangenomen dat de verklaringen in kwestie bewijselementen bevatten, maar dat zij na de beoordeling van alle relevante informatie heeft geconcludeerd dat die elementen niet volstonden om de autonomie van FMC Foret te bewijzen.
155. Verzoekster kan dus niet op goede gronden stellen dat de Commissie heeft geweigerd aan die verklaringen bewijskracht toe te kennen.
156. Met dat argument stelt verzoekster ook ten onrechte dat de verklaringen in kwestie een bijzonder grote bewijskracht hebben, die vergelijkbaar is met die van bepaalde verklaringen van de ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend.
157. Dat in sommige gevallen grote bewijswaarde wordt gehecht aan verklaringen die zijn afgelegd in het kader van een clementieverzoek, is immers een gevolg van de overweging dat het daarbij gaat om een bekentenis van de inbreuk en dus in beginsel om verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die de verklaring aflegt (zie in die zin arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 211). De in casu door verzoekster overgelegde verklaringen van werknemers zijn echter uitsluitend in haar belang afgelegd en de context daarvan is dus niet dezelfde als een clementieverzoek.
158. In de derde plaats stelt verzoekster dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met bepaalde elementen, namelijk de jaarboeken van de ondernemingen, de interne documentatie (corporate brochure) van FMC Foret en de notulen van haar raad van bestuur.
159. Blijkens de punten 392 tot en met 394 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verzoeksters betoog inzake de autonomie van haar dochteronderneming beoordeeld aan de hand van alle elementen die haar zijn voorgelegd.
160. Nu de beoordeling in de punten 392 tot en met 394 van de bestreden beschikking rechtens genoegzaam antwoordt op verzoeksters betoog in zijn geheel, kan het enkele feit dat de Commissie een aantal door verzoekster overgelegde elementen niet heeft vermeld, die beoordeling niet op losse schroeven zetten.
161. In de vierde plaats laakt verzoekster dat de Commissie in punt 394 van de bestreden beschikking vóór voetnoot 379 een element heeft aangehaald volgens hetwelk verzoekster in haar jaarverslag 2004 en haar perscommuniqué van 6 februari 2006 „FMC Foret [zelf] heeft voorgesteld als een [integrerend onderdeel] van haar bedrijf”, en waaruit volgens de Commissie blijkt dat „FMC in dat verband [optrad] als haar Europese dochteronderneming”.
162. Toen haar daarover ter terechtzitting vragen zijn gesteld, heeft de Commissie erkend dat verzoekster in de administratieve procedure niet de gelegenheid heeft gehad opmerkingen in te dienen over de elementen die worden genoemd in voetnoot 379 van de bestreden beschikking.
163. Die elementen moeten derhalve als bewijs worden geweerd.
164. Aangaande de schending van de rechten van de verdediging moet verzoekster echter nog aantonen dat het resultaat waartoe de Commissie in haar beschikking is gekomen anders zou zijn geweest wanneer deze niet-meegedeelde elementen waren uitgesloten (zie in die zin arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 73).
165. Dienaangaande stelt verzoekster dat de gebreken in de betrokken punten noodzakelijkerwijs gevolgen hebben gehad voor de inhoud van de bestreden beschikking, gelet op de zwakte van de andere elementen die de Commissie ter staving van de vaststelling van haar hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aangevoerd.
166. Nu het gaat om elementen die de Commissie enkel ter bevestiging heeft aangevoerd – zoals blijkt uit de laatste zin van punt 394 van de bestreden beschikking – kan het feit dat zij als bewijs moeten worden uitgesloten geen invloed hebben op de wettigheid van de vaststelling dat verzoekster aansprakelijk is, welke vaststelling rechtens genoegzaam volgt uit andere overwegingen in de bestreden beschikking.
167. De overwegingen van de Commissie, namelijk het vermoeden dat verzoekster beslissende invloed uitoefende op haar dochteronderneming waarover zij 100 % zeggenschap had – welk vermoeden verzoekster niet heeft weerlegd en dat bovendien wordt bevestigd door de feiten die worden genoemd in punt 391 van de bestreden beschikking –, volstonden immers om die aansprakelijkheid vast te stellen.
168. Nu uit de punten 391 tot en met 394 van de bestreden beschikking volgt dat de Commissie zich terecht heeft gebaseerd op de uitoefening van beslissende invloed door verzoekster op haar dochteronderneming, kan verzoekster ten slotte niet op goede gronden betogen dat de Commissie een onjuist criterium heeft toegepast, op de enkele grond dat in punt 394, vierde zin, van die beschikking gewag wordt gemaakt van het feit dat een specifiek argument van verzoekster niet volstond om vast te stellen dat zij „geen enkel e zeggenschap” had over haar dochteronderneming.
169. Uit een en ander moet worden geconcludeerd dat de Commissie terecht heeft gemeend dat de door verzoekster overgelegde elementen in hun geheel genomen geen bewijs opleverden van de autonomie van FMC Foret en dus ook niet de uit het vermoeden volgende vaststelling weerlegden dat zij beslissende invloed had uitgeoefend op het gedrag van haar dochteronderneming.
170. Deze vaststelling wordt trouwens bevestigd door de aanvullende aanwijzingen die blijken uit de personele banden tussen de betrokken ondernemingen en uit de rol van A. B. bij de inbreuk (punt 391 van de bestreden beschikking), welke verzoekster evenmin in twijfel heeft getrokken.
171. Verzoekster heeft trouwens niet aangetoond dat de Commissie de bewijskracht of de inhoud van de ter weerlegging van het vermoeden aangevoerde elementen onjuist heeft beoordeeld, of dat zij heeft verzuimd die elementen in hun geheel te beoordelen (zie punten 153‑155 en 158‑160).
172. Zij heeft evenmin aangetoond dat de gestelde schending van de rechten van de verdediging die het gevolg zou zijn van het gebruik van niet-meegedeelde elementen, enige invloed zou kunnen hebben gehad op de conclusies in de bestreden beschikking (zie punten 166 en 167).
173. Bijgevolg moet het onderhavige middel ongegrond worden verklaard en moet de vordering tot nietigverklaring worden afgewezen.
De vordering tot verlaging van de geldboete
Argumenten van partijen
174. Verzoekster betwist de vaststelling van het bedrag van haar geldboete. Zij betoogt dat de Commissie bij de beoordeling van de aard en derhalve van de zwaarte van de inbreuk, de adressaten van de bestreden beschikking in één enkele categorie heeft ingedeeld, waarbij zij heeft gesteld dat zij afspraken hadden gemaakt om een geheim en geïnstitutionaliseerd heimelijk project te realiseren, en dat zij zich er zeer wel van bewust waren dat hun handelingen onwettig waren (punt 454 van de bestreden beschikking).
175. Geen enkel bewijsstuk staaft de vaststelling dat FMC Foret met de anderen afspraken heeft gemaakt om een geïnstitutionaliseerde mededingingsregeling in te voeren. Op grond van de elementen in de bestreden beschikking kan niet worden aangetoond dat FMC Foret betrokken was bij de realisatie van een samenspanning, maar hooguit dat zij door de grotere ondernemingen en grotendeels tegen haar eigen belangen in is meegesleept in een geïnstitutionaliseerde samenspanning. Haar rol was in wezen passief en zij nam slechts sporadisch deel aan de bijeenkomsten.
176. Verzoekster stelt dat FMC Foret zich volgens de Commissie zelf drie jaar na het ontstaan van het kartel daarbij heeft aangesloten. De andere kartelpartijen waren reeds eerder betrokken bij een identiek kartel op de zelfde markt.
177. Als nieuwe marktdeelnemer had FMC Foret niets te winnen bij het kartel, maar juist wel bij concurrentie. De Commissie heeft zelf erkend dat er een verschil was tussen de andere kartelpartijen en FMC Foret, toen zij erop wees dat de deelneming van deze laatste „vaak een andere vorm aannam dan die van de andere ondernemingen” (punt 323 van de bestreden beschikking).
178. De passieve rol van FMC Foret blijkt ook duidelijk uit haar veel sporadischer deelneming aan de heimelijke bijeenkomsten, daar haar vertegenwoordigers fysiek aanwezig waren bij slechts 14 van de 30 bijeenkomsten die werden gehouden van mei 1997 tot december 1999, terwijl tijdens de gehele duur van het kartel 73 bijeenkomsten plaatsvonden. Wat sommige andere bijeenkomsten betreft, zou FMC Foret telefonisch zijn geraadpleegd of op de hoogte zijn gebracht, en kon zij de discussies dus niet beïnvloeden.
179. Verzoekster betwist het standpunt van de Commissie dat voor zover de duur van de deelneming van FMC Foret aan de inbreuk in aanmerking was genomen in punt 467 van de bestreden beschikking, daarmee geen rekening hoefde te worden gehouden bij de beoordeling van de zwaarte ervan. Dat een onderneming laat de markt heeft betreden, kan aantonen dat zij bij de inbreuk een minder actieve rol speelde, en dat beginsel moet ook gelden in gevallen waarin een onderneming zich bij een kartel aansluit lang nadat het is opgericht. De duur van de deelneming van een onderneming aan de inbreuk staat los van de vraag of zij een actieve dan wel een passieve rol heeft gespeeld (arrest Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T‑220/00, Jurispr. blz. II‑2473, punten 171‑174).
180. De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
181. Ter onderbouwing van haar vordering tot verlaging van de geldboete wijst verzoekster op de omstandigheden van de deelneming van haar dochteronderneming aan de inbreuk, en stelt zij dat de deelneming van haar dochter aan de inbreuk minder zwaar is dan die van andere ondernemingen, en dat de Commissie een verzachtende omstandigheid had moeten aanvaarden wegens haar passieve rol bij de inbreuk.
182. Wat allereerst het gestelde verzuim betreft om bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete rekening te houden met de omstandigheden in kwestie, zij eraan herinnerd dat die beoordeling moet worden verricht aan de hand van het geheel van de inbreuk waaraan alle ondernemingen hebben deelgenomen.
183. Verzoeksters betoog inzake de omstandigheden van de deelneming van FMC Foret aan de betrokken inbreuk kan dan ook enkel worden onderzocht in het kader van het onderzoek van de grieven betreffende de beoordeling van de verzachtende omstandigheden (zie in die zin arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Carbone‑Lorraine/Commissie, T‑73/04, Jurispr. blz. II‑2661, punten 102 en 104).
184. Aangaande de grief betreffende de weigering om voor FMC Foret een verzachtende omstandigheid te aanvaarden wegens haar gestelde passieve rol bij de inbreuk, moet vervolgens worden opgemerkt dat het Gerecht in zijn arrest van heden, FMC Foret/Commissie (T‑191/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 334‑341), heeft geoordeeld dat een geheel van elementen die vergelijkbaar zijn met die welke verzoekster in casu aanvoert, geen blijk geeft van de uitsluitend passieve rol of rol van meeloopster van FMC Foret in het kartel, met name wat betreft het gestelde sporadische karakter van haar deelneming aan de heimelijke bijeenkomsten, de specifieke modaliteiten van die deelneming en de elementen betreffende haar gestelde concurrentiestrategie op de markt.
185. Inzonderheid zij eraan herinnerd dat FMC Foret in de periode van 29 mei 1997 tot en met 13 december 1999 aanwezig was bij of op de hoogte is gebracht over de meeste heimelijke bijeenkomsten waarop de bestreden beschikking betrekking heeft. Verzoekster kan dus niet op goede gronden stellen dat de deelneming van FMC Foret veel sporadischer was dan die van de andere kartelpartijen. Voor zover verzoekster wijst op de bijzondere modaliteiten van de deelneming van FMC Foret aan sommige heimelijke bijeenkomsten, namelijk het feit dat zij niet fysiek daarbij aanwezig was maar dat zij daarover telefonisch is geïnformeerd, moet worden opgemerkt dat die modaliteiten stroken met de clandestiene aard van het kartel en niet getuigen van een louter passieve rol of rol van meeloopster.
186. Wat verder verzoeksters argument betreffende de duur van de deelneming van FMC Foret aan het kartel betreft, zij opgemerkt dat daarmee rekening is gehouden bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete (punt 467 van de bestreden beschikking).
187. Overigens kan verzoekster zich niet op goede gronden beroepen op de oplossing die is aanvaard in het arrest Cheil Jedang/Commissie, punt 179 supra (punt 171), waarin het Gerecht bij de beoordeling van de passieve rol in aanmerking heeft genomen dat de betrokken onderneming de markt laat had betreden. Anders dan het geval was in de zaak waarin dat arrest is gewezen, was FMC Foret in casu van bij het begin van het kartel aanwezig op de betrokken markten, en de omstandigheid dat haar deelneming aan het kartel slechts vanaf 29 mei 1997 is vastgesteld, vormt, met name gelet op de andere omstandigheden van het geval, geen bewijs van haar passieve rol.
188. De grief inzake een gestelde verzachtende omstandigheid in verband met de uitsluitend passieve rol of de rol van meeloopster van FMC Foret in het kartel kan dus niet worden aanvaard.
189. Derhalve moet de vordering tot verlaging van de geldboete en bijgevolg het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
190. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.
HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) FMC Corp. wordt verwezen in de kosten.