62016CC0255
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. BOBEK
fremsat den 26. juli 2017 (
1
)
Sag C-255/16
Anklagemyndigheden
mod
Bent Falbert
Poul Madsen
JP/Politikens Hus A/S
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Københavns Byret (Danmark))
»Meddelelsesprocedure for tekniske forskrifter – tekniske forskrifter i hasardspilssektoren – forpligtelse for medlemsstaterne til at sende Kommissionen udkast til tekniske forskrifter – national lovgivning, hvorefter der pålægges straf for at udbyde spil, lotterier eller væddemål uden at have bevilling, og for at reklamere for spil, lotterier eller væddemål, der ikke er omfattet af en bevilling«
I. Indledning
1.
Der er rejst tiltale mod Bent Falbert, Poul Madsen og JP/Politikens Hus A/S (herefter »de tiltalte«) i en straffesag i Danmark for deres deltagelse i reklamering for online-spilletjenester, som ikke er omfattet af en bevilling, i dagbladet Ekstra Bladet og på dagbladets websteder. Lov om visse spil, lotterier og væddemål foreskriver, at der skal pålægges sanktioner for at reklamere for spil, lotterier og væddemål, som ikke er omfattet af en bevilling.
2.
De tiltalte har i det væsentlige gjort gældende, at den nævnte nationale bestemmelse udgør en »teknisk forskrift« som omhandlet i direktiv 98/34/EF (
2
), som ændret ved direktiv 98/48/EF (
3
), som ikke er blevet meddelt Kommissionen. Bestemmelsen kan derfor ikke påberåbes over for de tiltalte. I denne sammenhæng ønsker Københavns Byret (Danmark) oplyst, om der skulle have været foretaget en notifikation i henhold til direktiv 98/34.
II. Retsforskrifter
A.
EU-retten
1. Direktiv 98/34
3.
Artikel 1 i direktiv 98/34, som ændret ved direktiv 98/48/EF, fastsætter følgende definitioner:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
2)
»tjeneste«: enhver tjeneste i informationssamfundet, dvs. enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager.
Med henblik på denne definition forstås ved
—
»teleformidling«: at en tjeneste ydes, uden at parterne er til stede samtidig
—
»ad elektronisk vej«: at en tjeneste fra afsendelsesstedet sendes og på bestemmelsesstedet modtages ved hjælp af elektronisk databehandlingsudstyr (herunder digital komprimering) og datalagringsudstyr, og som udelukkende sendes, rutes og modtages via tråd, radio, optiske midler eller andre elektromagnetiske midler
—
»på individuel anmodning fra en tjenestemodtager«: at en tjeneste ydes ved transmission af data på individuel anmodning.
[…]
5)
»forskrift vedrørende tjenester«: et krav af generel karakter vedrørende adgang til at optage og udøve virksomhed i forbindelse med tjenester, der er omhandlet i denne artikels nr. 2), navnlig bestemmelser vedrørende tjenesteyderen, tjenesterne og tjenestemodtageren, dog undtaget forskrifter, der ikke specifikt tager sigte på de i samme nr. definerede tjenester.
[…]
Med henblik på denne definition
—
anses en forskrift for specifikt at tage sigte på informationssamfundets tjenester, når det af begrundelsen og de dispositive bestemmelser fremgår, at den i sin helhed eller i visse enkelte bestemmelser har specifikt til hensigt og formål at give forskrifter for disse tjenester på eksplicit og målrettet måde
—
anses en forskrift ikke for specifikt at tage sigte på informationssamfundets tjenester, når den kun indirekte eller tilfældigt vedrører disse tjenester
[…]
11)
»teknisk forskrift«: en teknisk specifikation eller et andet krav eller en forskrift vedrørende tjenester, herunder de administrative bestemmelser, der gælder herfor, som retligt eller faktisk skal overholdes ved markedsføring, levering eller anvendelse af en tjeneste, eller etablering af en operatør af tjenester i en medlemsstat eller i en væsentlig del af denne stat, samt medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende forbud mod fremstilling, import, markedsføring eller anvendelse af et produkt eller forbud mod levering eller anvendelse af en tjeneste eller mod, at en tjenesteyder etablerer sig, jf. dog artikel 10.
[…]«
4.
Artikel 8 har følgende ordlyd:
»1.   Med forbehold af artikel 10 sender medlemsstaterne straks Kommissionen ethvert udkast til teknisk forskrift, medmindre der er tale om en almindelig gengivelse af en international eller europæisk standard, i hvilket tilfælde det vil være tilstrækkeligt at oplyse herom. De meddeler ligeledes Kommissionen grundene til, at det er nødvendigt at indføre en sådan teknisk forskrift, medmindre disse grunde allerede fremgår af udkastet.
[…]«
B.
National ret
5.
Ved lov nr. 204 af 26. marts 2003 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb (herefter »ændringsloven af 2003«) blev to tidligere adskilte love om væddemål og om heste- og hundevæddeløb smeltet sammen, og der blev foretaget ændringer til visse bestemmelser.
6.
Ændringerne findes bl.a. i indledningen til § 10 (
4
), der har følgende ordlyd:
»Med bøde eller fængsel indtil 6 måneder straffes den, der forsætligt eller groft uagtsomt
1)
udbyder spil, lotterier eller væddemål her i landet uden at have bevilling efter § 1,
2)
formidler deltagelse i spil, lotterier eller væddemål, der ikke er omfattet af en bevilling efter § 1.
[…]
Stk. 3. Med bøde straffes den, der forsætligt eller groft uagtsomt
[…]
3)
reklamerer for spil, lotterier eller væddemål, der ikke er omfattet af en bevilling efter § 1.«
7.
Ifølge lovens § 2, stk. 1, må bevilling kun gives til ét selskab (hvorved der skabes et monopol).
8.
I bemærkningerne til forslaget til ændringsloven af 2003 (
5
) var formålet med § 10, stk. 3, nr. 3), defineret på følgende måde:
»Det foreslås at indføje et reklameforbud mod spil, lotterier og væddemål, som ikke har bevilling efter denne lov.
Ændringen er i overensstemmelse med det gældende forbud i hestevæddeløbslovens § 12, stk. 3, men er en præcisering af den gældende tips- og lottolovs § 10, stk. 4.
Forbuddet skal sikre de spilleudbydere, der har en bevilling fra de danske myndigheder, mod konkurrence fra selskaber, der ikke har en sådan bevilling og dermed ikke lovligt kan udbyde eller formidle spil i Danmark.
Ved reklamering forstås i denne lov enhver form for annoncering eller anden viderebringelse af information om spilleudbyderens virksomhed og spilleudbud.
Forbuddet gælder dog ikke redaktionel omtale i trykte eller digitale nyhedsmedier.
Forbuddet gælder uanset hvilket medie der anvendes. Reklamering er derfor forbudt både i trykte medier, radio, TV og digitale medier i form af bannerreklamer.
Reklamering for spilleudbyderens virksomhed, herunder spilleudbyderens hjemmeside, adresse mv., er ligeledes forbudt i henhold til § 10, stk. 3, nr. 3.«
9.
Som følge af en traktatbrudsprocedure blev ændringsloven af 2003 ophævet og erstattet med en ny lov, der blev meddelt Kommissionen. Ændringsloven af 2003 finder imidlertid anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
III. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og det forelagte spørgsmål
10.
De tiltalte er den tidligere og nuværende ansvarshavende chefredaktør for dagbladet Ekstra Bladet og ejeren heraf. Der er rejst strafferetlig tiltale mod dem i Danmark for indrykning af annoncer i dagbladet Ekstra Bladet og på webstederne www.ekstrabladet.dk og www.ekstrabladet.tv, der reklamerede for bookmaking-firmaer, som udbød spil eller væddemål i Danmark, uden at firmaerne var meddelt bevilling hertil.
11.
§ 10, stk. 1, nr. 1), i den danske lov om visse spil, lotterier og væddemål foreskriver pålæggelse af straf for at udbyde spil, lotterier eller væddemål uden at have bevilling [herefter »forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1)«]. Lovens § 10, stk. 3, nr. 3) [herefter »forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3)«] foreskriver pålæggelse af straf for at reklamere for spil, lotterier eller væddemål, der ikke er omfattet af en bevilling. Begge forskrifter blev vedtaget i forbindelse med ændringsloven af 2003, hvorved tilsvarende bestemmelser i den eksisterende lovgivning på området blev ændret og konsolideret.
12.
Ændringsloven af 2003 blev efterfølgende ophævet i 2010 som en del af liberaliseringen af markedet i Danmark. Straffesagen mod de tiltalte blev imidlertid rejst, da forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), stadig fandt anvendelse.
13.
De tiltalte har for Københavns Byret gjort gældende, at forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), er en »forskrift vedrørende [informationssamfundets] tjenester« som omhandlet i artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34. I overensstemmelse med artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34 skulle den som sådan have været notificeret til Kommissionen. Da den ikke er blevet notificeret, har de tiltalte gjort gældende, at den ikke kan påberåbes over for dem.
14.
Ordlyden af forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), indeholder ikke en udtrykkelig angivelse af informationssamfundets tjenester. Den forelæggende ret har imidlertid i sin anmodning henvist til uddrag fra bemærkningerne til forslaget til ændringsloven af 2003. Disse uddrag indeholder bl.a. en henvisning til online-spilletjenester. Som følge heraf er den forelæggende ret af den opfattelse, at forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), potentielt kan være omfattet af begrebet »forskrift vedrørende [informationssamfundets] tjenester« og af notifikationsforpligtelsen i artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34.
15.
På denne baggrund har Københavns Byret forelagt Domstolen følgende spørgsmål:
»Er der tale om en forskrift, som skal notificeres i medfør af artikel 8, stk. 1, jf. artikel 1, stk. 1, nr. 2), nr. 5) og nr. 11), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/48/EF af 20. juli 1998 om ændring af direktiv 98/34/EF om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter, når følgende lægges til grund:
a)
der skal gennemføres en lov om ændring af en lov om visse spil, lotterier og væddemål, ved hvilken ændringslov der skal gennemføres en bestemmelse om straf bl.a. for den, der forsætligt eller groft uagtsomt »udbyder spil, lotterier eller væddemål her i landet uden at have bevilling efter § 1«, og for den, der forsætligt eller groft uagtsomt »reklamerer for spil, lotterier eller væddemål, der ikke er omfattet af en bevilling efter § 1«, og
(b)
det fremgår af bemærkningerne til forslaget til ændringsloven, at det med de nævnte strafbestemmelser har været hensigten dels at præcisere eller indføre et forbud mod spil, som på internettet udbydes af udenlandske spilleselskaber, og som er rettet direkte mod det danske marked, dels at forbyde reklamering bl.a. for spil, der udbydes på internettet af udenlandske spilleselskaber, idet det af samme lovbemærkninger fremgår, at der efter de regler, der gjaldt før ændringerne, ikke er tvivl om, at foranstaltning af spil er ulovligt, hvis et udenlandsk spilleselskab anvender salgskanaler, hvor spillet rent fysisk sælges inden for Danmarks grænser, men der er mere tvivl om, hvorvidt udenlandske spil, der retter sig mod danske spillere og rent fysisk er placeret uden for Danmark, også er omfattet af bestemmelsen, og der derfor er brug for at præcisere, at disse spil er omfattet. Videre fremgår det af bemærkningerne, at det foreslås at indføje et reklameforbud mod spil, lotterier og væddemål, som ikke har bevilling efter denne lov, og at ændringen er i overensstemmelse med det gældende forbud i hestevæddeløbslovens § 12, stk. 3, men er en præcisering af den [nu ophævede] tips- og lottolovs § 10, stk. 4. Det fremgår videre af bemærkningerne, at forbuddet skal sikre de spilleudbydere, der har en bevilling fra de danske myndigheder, mod konkurrence fra selskaber, der ikke har en sådan bevilling og dermed ikke lovligt kan udbyde eller formidle spil i Danmark?«
16.
De tiltalte, den danske og den portugisiske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg i hovedsagen. De interesserede parter, der deltog i retsforhandlingernes skriftlige del, og den rumænske regering afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 11. maj 2017.
IV. Bedømmelse
17.
Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), og/eller forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), der fastsætter sanktioner mod udbud af hasardspilstjenester, der ikke er omfattet af en bevilling, og mod reklamering for sådanne ikke-tilladte tjenester, udgør »forskrifter vedrørende [informationssamfundets] tjenester« og dermed »tekniske forskrifter«, der skal notificeres (og kan notificeres) i henhold til direktiv 98/34. Med dette spørgsmål peger den forelæggende ret på rationalet bag ændringsloven af 2003 som fastsat i bemærkningerne til lovforslaget.
A.
Formaliteten
18.
Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at der i hovedsagen alene er rejst tiltale mod de tiltalte for reklamering for ikke-tilladte tjenester. For så vidt som spørgsmålet også vedrører forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1) (der foreskriver straf for udbud af selve de ikke-tilladte tjenester), kan der følgelig rejses tvivl om, hvorvidt det er relevant.
19.
Jeg finder imidlertid ikke, at det på denne baggrund skal fastslås, at spørgsmålet delvist ikke kan antages til realitetsbehandling.
20.
Der er en åbenlys forbindelse mellem forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), og forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3). En forskrift, der fastsætter straf for reklamering for ikke-tilladte tjenester, er uløseligt forbundet med den grundlæggende forskrift, hvorefter der kræves tilladelse. Uden den sidstnævnte forskrift giver den førstnævnte nemlig utvivlsomt ingen mening. Såfremt kravet om tilladelse til spilletjenester selv skal anses for en teknisk forskrift, der skulle have været notificeret, men ikke blev det, vil det derfor ikke kunne påberåbes i forhold til borgerne. Det er svært at forestille sig, at et sådant standpunkt ikke vil have en vis »domino-effekt« på spørgsmålet om, hvorvidt reklamering for de nævnte spilletjenester er (u)lovlig.
21.
Den præcise art af dette sammenspil er i sidste ende et spørgsmål om national ret. Ikke mindst ved første øjekast er der imidlertid et behov for kohærens med hensyn til de respektive notifikationskrav vedrørende disse forskrifter. Spørgsmålet om, hvorvidt forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), skal notificeres, er derfor ikke åbenbart irrelevant eller hypotetisk.
22.
Da der desuden generelt er en formodning for, at de spørgsmål, som forelægges Domstolen, er relevante (
6
), kan den forelæggende rets spørgsmål efter min opfattelse i det hele antages til realitetsbehandling.
B.
Realiteten
1. Indledende bemærkninger
23.
De nationale forskrifter, der er genstand for den forelæggende rets anmodning, regulerer (i) spilletjenester og (ii) reklametjenester.
24.
I dette forslag til afgørelse vil jeg tage stilling til, om forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), eller forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), ved at regulere disse to tjenesteformer udgør en »forskrift vedrørende [informationssamfundets] tjenester« som omhandlet i artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34.
25.
Under afsnit 2 nedenfor vil jeg antage, at spilletjenesten er en potentiel tjeneste i informationssamfundet, og fastlægge, om enten forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), eller forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), kan anses for »forskrifter vedrørende [informationssamfundets] tjenester«. Efter min opfattelse er dette ikke tilfældet for nogen af de to forskrifter. Begge synes derimod at udgøre foranstaltninger til håndhævelse af et krav om tilladelse. I henhold til fast retspraksis, der startede med CIA Security-dommen (
7
), udgør sådanne foranstaltninger ikke »tekniske forskrifter«.
26.
Under afsnit 3 vil jeg tage stilling til, om forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), eller forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3) – såfremt Domstolen skulle fastslå, at CIA-undtagelsen for tilladelse ikke finder anvendelse – i givet fald kan anses for forskrifter om informationssamfundets spille-tjenester. Jeg vil også tage stilling til, om forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), kan anses for en »retsforskrift vedrørende informationssamfundets reklamerings-tjenester«. Efter min opfattelse, og med forbehold af den nationale rets endelige bedømmelse, kan de ikke. Ingen af forskrifterne »tager [specifikt] sigte på [informationssamfundets] tjenester« som omhandlet i artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34.
27.
Inden der foretages en detaljeret bedømmelse, skal det bemærkes, at nærværende forslag til afgørelse ikke vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ændringsloven af 2003 er forenelig med EU-traktatens bestemmelser om fri bevægelighed. Den forelæggende ret har i sin anmodning om præjudiciel afgørelse henvist til den omstændighed, at der havde været indledt et traktatbrudssøgsmål med hensyn til den nævnte lovgivning, der var blevet opgivet af Kommissionen som følge af den efterfølgende liberalisering af det nationale spillemarked (hvorved de nationale lovbestemmelser, der behandles i nærværende sag, blev ophævet). Den forelæggende ret har imidlertid specifikt udelukket, at dens spørgsmål omfatter noget spørgsmål om disse nationale bestemmelsers forenelighed med bestemmelserne om fri bevægelighed.
2. Spilletjenester: CIA-undtagelsen for tilladelse
a) Arten af CIA-undtagelsen for tilladelse
28.
Begrebet »teknisk forskrift« omfatter fire kategorier af foranstaltninger, nemlig for det første »teknisk specifikation« som omhandlet i artikel 1, nr. 3), i direktiv 98/34, for det andet »andet krav« som defineret i dette direktivs artikel 1, nr. 4), for det tredje »forskrift vedrørende tjenester« som omhandlet i nævnte direktivs artikel 1, nr. 5), og for det fjerde »medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende forbud mod fremstilling, import, markedsføring eller anvendelse af et produkt eller forbud mod levering eller anvendelse af en tjeneste eller mod, at en tjenesteyder etablerer sig«, som omhandlet i direktivets artikel 1, nr. 11) (
8
).
29.
Det fremgår af fast retspraksis, at »nationale bestemmelser, der begrænser sig til at fastlægge betingelserne for oprettelse af virksomheder eller disses levering af tjenesteydelser, såsom bestemmelser, der underlægger udøvelsen af en erhvervsmæssig virksomhed en forudgående godkendelse, ikke udgør tekniske forskrifter som omhandlet i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34« (
9
). Det samme gælder for nationale lovbestemmelser, der forbyder erhvervsdrivende at udøve en bestemt virksomhed uden tilladelse. Der er tale om to sider af den samme medalje (
10
).
30.
Herefter vil jeg benævne denne udelukkelse af forudgående tilladelsesforpligtelser fra begrebet »teknisk forskrift«»CIA-undtagelsen for tilladelse« (efter den første dom, hvor reglen fandt anvendelse) (
11
).
b) Forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1)
31.
CIA-undtagelsen for tilladelse omfatter bestemmelser i national ret, der forbyder erhvervsdrivende at udøve en bestemt virksomhed uden tilladelse. Følgelig må den ligeledes omfatte bestemmelser, hvorved der pålægges sanktioner for overtrædelse af kravet om tilladelse (
12
). Det ville nemlig ikke give meget mening at udelukke den grundlæggende forskrift, hvorved der kræves en forudgående tilladelse, fra notifikationsforpligtelsen (fordi den ikke er en »teknisk forskrift«), samtidig med at hertil knyttede håndhævelsesbestemmelser, der er indført med henblik på at støtte og håndhæve den primære tilladelsesforskrift, kvalificeres som »tekniske krav«, og samtidig med at der opstilles en notifikationsforpligtelse med hensyn til disse.
32.
Heraf følger derfor, at en forskrift som forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), hvorefter der skal pålægges bøder eller idømmes fængsel, hvis der er blevet udbudt spil, lotterier eller væddemål uden en bevilling, er omfattet af anvendelsesområdet for CIA-undtagelsen for tilladelse. Den udgør ikke en »teknisk forskrift« som omhandlet i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34, og som fortolket i Domstolens praksis.
c) Forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), som en forskrift vedrørende spilletjenester
33.
Hvad gælder så en forskrift som forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), hvorefter der pålægges sanktioner for reklamering for ikke-tilladte spilletjenester?
34.
Kravet om tilladelse som en forudsætning for at levere hovedydelsen (spil) er omfattet af CIA-undtagelsen for tilladelse. Kommissionen skal derfor ikke sendes meddelelse herom.
35.
Kravet om, at der allerede skal have været opnået tilladelse for spilletjenester som en forudsætning for at levere accessoriske ydelser (reklamering for spil), må følgelig også være omfattet af CIA-undtagelsen for tilladelse. Den skal derfor heller ikke meddeles. Af de grunde, der er anført i punkt 31 og 32 ovenfor, finder den samme tilgang anvendelse på bestemmelser, hvorved der pålægges sanktioner for overtrædelse af disse krav.
36.
Med andre ord er det netop samme krav, der ligger bag forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), og forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), nemlig en forudgående tilladelse til spilletjenester. Efter fast retspraksis er et sådant krav omfattet af CIA-undtagelsen for tilladelse og skal derfor ikke meddeles.
37.
Yderligere to bemærkninger skal knyttes hertil.
38.
For det første fremhæver det ovenfor foretagne ræsonnement en væsentlig sondring, der er ligger bag CIA-undtagelsen for tilladelse, nemlig forskellen mellem i) den omstændighed, at der foreligger et krav om forudgående tilladelse, og ii) betingelserne med hensyn til tilladelsen. Den førstnævnte form for forskrift, der vedrører eksistensen, og som er eksemplificeret ved forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), og forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), er omfattet af CIA-undtagelsen for tilladelse. I princippet er den sidstnævnte form for forskrift, der vedrører betingelser, ikke omfattet heraf og vil eventuelt skulle meddeles.
39.
Denne sondring udgør kernen i den løsning, som Domstolen valgte i M. og S.-sagen og i Fortuna-sagen, der begge vedrørte polsk spillelovgivning (
13
). M. og S.-sagen vedrørte en polsk lovbestemmelse, der forbød spil uden forudgående tilladelse (
14
). Fortuna-sagen vedrørte en bestemmelse i samme polske lov, der geografisk begrænsede tilladelser til kasinoer (
15
). I Fortuna-dommen konkluderede Domstolen, at kasino-bestemmelsen skulle meddeles. I M. og S.-dommen konkluderede Domstolen derimod, at tilladelsesbestemmelsen var omfattet af CIA-undtagelsen for tilladelse og ikke skulle meddeles. Herved fastslog Domstolen, at »den tilladelse, der kræves af denne nationale bestemmelse til afholdelsen af hasardspil, udgør en betingelse, som pålægges arrangering af sådanne spil, til forskel fra denne lovs artikel 14, stk. 1, som opstiller betingelser med hensyn til de omhandlede produkter ved at forbyde, at de anvendes uden for kasinoerne« (min fremhævelse) (
16
).
40.
Selv om den nationale ret ikke udtrykkeligt henviser dertil, finder jeg det for det andet relevant at nævne § 10, stk. 1, nr. 2), i ændringsloven af 2003.
41.
Den nævnte bestemmelse pålægger sanktioner over for personer, som »formidler deltagelse« i ikke-tilladte spil (i modsætning til personer, der »udbyder« ikke-tilladte spil [forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1)] og »reklamerer for« ikke-tilladte spil [forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3)]). I henhold til de danske bemærkninger til forslaget til ændringsloven af 2003 henviser »formidler deltagelse« i ulovligt spil til »enhver form for aktivitet, der har til formål at etablere spil eller at udbrede deltagelse i ulovligt spil«. Bemærkningerne indeholder endvidere eksempler vedrørende a) ydelse af pengeinstituttjenester, b) brug af servere, c) tjenester med indsamling af oplysninger for erhvervsdrivende, der udbyder ikke-tilladte spilletjenester, og d) anvendelse af links til websteder, hvor der udbydes ikke-tilladte spilletjenester.
42.
Ligesom det er tilfældet med reklamering for ikke-tilladte spilletjenester, synes alle disse i det væsentlige at være eksempler på det, der groft sagt kan betegnes »deltagelse« (
17
) i hovedovertrædelsen bestående i udbud af ikke-tilladte spilletjenester. Igen forholder det sig således, at det ville synes inkohærent, hvis disse former for forskrifter, der grundlæggende alle forbyder eller pålægger straf for at bistå med en ikke-tilladt aktivitet, skulle meddeles, hvorimod selve forbuddet mod eller pålæggelsen af straf for den ikke-tilladte aktivitet undslipper dette krav.
43.
Følgelig er jeg af den opfattelse, at for så vidt som de vedrører regulering af spilletjenester, er både forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), og forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), omfattet af CIA-undtagelsen for tilladelse, og at de ikke krævede meddelelse i henhold til direktiv 98/34.
d) Rækkevidden af CIA-undtagelsen for tilladelse i henhold til direktiv 98/48
44.
Jeg finder det på dette trin nødvendigt mere detaljeret at behandle et argument, der blev drøftet i et vist omfang i retsmødet, og som vedrører rækkevidden af CIA-undtagelsen for tilladelse.
45.
Bestemmelser, der er omfattet af CIA-undtagelsen for tilladelse, »udgør [ikke] tekniske forskrifter som omhandlet i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34« (
18
) (min fremhævelse). Med andre ord finder CIA-undtagelsen for tilladelse anvendelse på alle de fire kategorier, der er opregnet i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34, og dette gælder uafhængigt af den kategori af tekniske forskrifter, som behandles. Det skal fremhæves, at ovenstående citat bl.a. er hentet fra to domme, der blev afsagt efter vedtagelsen af direktiv 98/48, som er det direktiv, der i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34 udvidede definitionen af tekniske forskrifter til at omfatte »forskrifter vedrørende [informationssamfundets] tjenester«.
46.
Til trods for disse tilsyneladende klare erklæringer har Kommissionen gjort gældende, at CIA-undtagelsen for tilladelse ikke finder anvendelse på alle de kategorier af tekniske forskrifter, som er opregnet i artikel 1, nr. 11). Navnlig er Kommissionen af den opfattelse, at den ikke finder anvendelse på »informationssamfundets tjenester« (
19
).
47.
Kommissionen har til støtte for sit argument rejst to spørgsmål, der er baseret på i) præmis 75 og 76 i Domstolens dom i Ince-sagen (
20
) og ii) betragtningerne til direktiv 98/48.
48.
I Ince-dommens præmis 75 opregnede Domstolen en række nationale bestemmelser, som den klart anså for at udgøre forskrifter vedrørende tjenester i informationssamfundet (
21
). Dernæst fastslog Domstolen, at disse stod i modsætning til andre bestemmelser, »såsom de bestemmelser, der indfører et krav om at opnå en tilladelse til foranstaltning af eller indsamling af indsatser i sportsvæddemål, eller hvorefter det ikke er muligt at udstede en sådan tilladelse til private aktører, [hvilke ikke udgør] »tekniske forskrifter« som omhandlet i dette direktivs artikel 1, nr. 11). Nationale bestemmelser, der begrænser sig til at fastlægge betingelserne for oprettelse af virksomheder eller virksomheders levering af tjenesteydelser, såsom bestemmelser, der underlægger udøvelsen af en erhvervsmæssig virksomhed en forudgående godkendelse, udgør nemlig ikke tekniske forskrifter som omhandlet i denne bestemmelse (jf. i denne retning dom Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, præmis 87)« (
22
).
49.
Ifølge Kommissionen indebærer Domstolens henvisning til Lindberg-dommen som støtte for CIA-undtagelsen for tilladelse, at den nævnte regel kun finder anvendelse på de kategorier af tekniske forskrifter, der var relevante på tidspunktet for Lindberg-dommen. Herved udelukkes forskrifter om informationssamfundets tjenester, hvilke først blev føjet til definitionen af tekniske forskrifter efter Lindberg-dommen (
23
).
50.
Jeg er ikke enig.
51.
I Ince-dommens præmis 76 anførte Domstolen ikke »som omhandlet i dette direktivs artikel 1, nr. 11), som affattet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i Lindberg-sagen«. Det er korrekt, at Domstolen henviser til Lindberg-dommen som præcedens, men dens henvisning til direktivets artikel 1, nr. 11), kan efter min opfattelse kun forstås som en henvisning til den nævnte bestemmelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i Ince-sagen, som var genstand for sagen for Domstolen.
52.
Jeg finder heller ikke Kommissionens henvisning til 18. betragtning til direktiv 98/48 overbevisende. Den nævnte betragtning indeholder en angivelse af, at »dette […] f.eks. [omfatter] forskrifter vedrørende etablering som udbyder af disse tjenester og især forskrifter vedrørende en godkendelses- eller licensordning […]«.
53.
Den nævnte betragtning skal efter min opfattelse sammenholdes med den ovenfor i punkt 38 og 39 nævnte sondring mellem den omstændighed, at der foreligger et krav om tilladelse (eller bevilling), og betingelserne herfor. Mens notifikationsforpligtelsen finder anvendelse med hensyn til betingelserne for at levere en tjeneste i informationssamfundet (hvilket generelt omfatter betingelserne for tilladelse, bevilling og tjenestens indhold), skal den blotte omstændighed, at der foreligger et krav om forudgående tilladelse, ikke selv meddeles (
24
).
54.
Endelig er der også et bredere systemisk argument, der taler imod den fortolkning af CIA-undtagelsen for tilladelse, som Kommissionen har foreslået, nemlig lovgivningsmæssig sammenhæng og konsistens. Kommissionen har i det væsentlige anført, at forskrifter om informationssamfundets tjenester af natur er så forskellige, at den retspraksis, der generelt finder anvendelse på direktiv 98/34, skal differentieres med hensyn til disse. Såfremt dette imidlertid var tilfældet, kan man kun undre sig over den lovgivningsmæssige teknik, som Kommissionen valgte med henblik på at regulere notifikationsforpligtelsen for så vidt angår disse tjenester. Det var trods alt på forslag fra Kommissionen, at direktiv 98/48 (
25
) trådte i kraft blot en måned efter direktiv 98/34, og der herved i et lovgivningsmæssigt værktøj, der tidligere hovedsageligt vedrørte produkter, blev indført en specifik kategori for tjenester i informationssamfundet.
55.
I denne sammenhæng kan det næppe komme som nogen overraskelse, at Domstolen ligesom enhver anden højere retsinstans nødvendigvis vil foretrække en fortolkning, der afføder ensartethed og kohærens inden for samme lovgivningsretsakt, i stedet for yderligere at specificere et i forvejen kompliceret retligt område.
56.
Jeg finder det derfor ikke nødvendigt at tage Ince-dommen og dommen i sag M. og S. op til revision for at begrænse rækkevidden af anvendelsen af CIA-undtagelsen for tilladelse (
26
).
e) Konklusion
57.
På baggrund af det ovenstående, og for så vidt som de relevante nationale bestemmelser vedrører spilletjenester, foreslår jeg Domstolen at besvare det af Københavns Byret (Danmark) forelagte spørgsmål således:
For så vidt som de vedrører spilletjenester, er nationale forskrifter som dem, der er indeholdt i § 10, stk. 1, nr. 1), og § 10, stk. 3, nr. 3), i lov nr. 204 af 26. marts 2003 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb, ikke forskrifter, der udgør »tekniske forskrifter« som omhandlet i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34, som ændret ved direktiv 98/48.
3. Specificitetskravet
58.
I analysen i afsnit 2 ovenfor blev det konkluderet, at for så vidt som de regulerer spille-tjenester, er forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), og forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), omfattet af CIA-undtagelsen for tilladelse, og de er derfor ikke »tekniske forskrifter«, der skal meddeles i henhold til direktiv 98/34.
59.
Skulle Domstolen imidlertid konkludere andet og fastslå, at de nævnte bestemmelser ikke er omfattet af CIA-undtagelsen for tilladelse, skal det vurderes, om de i givet fald udgør »forskrifter vedrørende informationssamfundets [spille-]tjenester« som omhandlet i artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34.
60.
Under alle omstændigheder og uafhængigt af, om CIA-undtagelsen for tilladelse finder anvendelse, skal det imidlertid også fastlægges, om forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3) – læst og behandlet selvstændigt – udgør en »forskrift vedrørende informationssamfundets [reklamerings-]tjenester« som omhandlet i den nævnte bestemmelse.
61.
I begge tilfælde er den retlige tilgang den samme. Den afhænger i sidste ende af spørgsmålet om, hvorvidt »det af begrundelsen og de dispositive bestemmelser fremgår«, at forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), og forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), »specifikt [tager] sigte« på at regulere informationssamfundets tjenester. Det tilkommer den forelæggende ret at foretage den endelige bedømmelse heraf. Efter min opfattelse synes flere forhold imidlertid at tale for, at ingen af forskrifterne har denne specifikke hensigt.
62.
Jeg indleder min analyse med i den næste del at kigge på begrebet »specifik hensigt« i forbindelse med lovgivningsmæssige ændringer.
a) Anvendelse af begrebet »forskrift vedrørende tjenester« i forbindelse med lovgivningsmæssige ændringer
63.
Det fremgår af syvende og ottende betragtning til direktiv 98/48, at der var en bekymring for, at tilpasningen af national lovgivning med henblik på at tage hensyn til nye tjenester i informationssamfundet ville føre til »opsplitning af det indre marked, overregulering og inkonsekvens i forskrifterne«. Dette var et af hovedformålene med udvidelsen af begrebet »tekniske forskrifter« (og kravet om meddelelse) til at omfatte »forskrifter vedrørende tjenester«. Når en sådan tilpasning »specifikt [tager] sigte« på at sikre reguleringen af nye tjenester i informationssamfundet, er den omfattet af begrebet »forskrift vedrørende informationssamfundets tjenester«.
64.
De tiltalte og Kommissionen har i deres indlæg gjort gældende, at ændringsloven af 2003 er et eksempel på en sådan tilpasning, der »specifikt [tager] sigte« på at regulere informationssamfundets tjenester. Dette er tilfældet, selv om den ændrede lov tilsyneladende synes at være neutral med hensyn til de medier, der anvendes (dvs. at den uden forskel vedrører online- og offline-tjenester). Spørgsmålet om, hvorvidt tilpasninger til den nye opbygning udtrykkeligt er angivet som sådan eller er angivet med mere neutrale ord, er nemlig blot et spørgsmål om lovgivningsmæssig teknik. Dette burde ikke berøre kvalificeringen af sådanne tilpasninger som »forskrifter vedrørende tjenester«.
65.
Det er i denne sammenhæng, at de tiltalte og Kommissionen har fremhævet betydningen af at kigge ud over selve teksten og se på »begrundelsen« ved bedømmelsen af en forskrifts »specifikke hensigt«.
66.
Den danske regering har derimod anført, at ændringsloven af 2003 ophævede og sammensmeltede tidligere lovgivning om væddemål. Den har gjort gældende, at såvel forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), som forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), allerede fandtes i de to love, der gik forud for den nugældende lov. Disse forskrifter var altid neutrale med hensyn til det medium, der anvendtes (idet de fandt anvendelse på reklamering på alle medier og ikke-tilladte spil uanset distributionskanal) (
27
). Ændringsloven af 2003 ændrede ikke rækkevidden af restriktionerne mod spille- og reklameringstjenester. Den præciserede derimod blot deres gældende rækkevidde med henblik på at rydde enhver tvivl i denne henseende af vejen, hvilket også var vigtigt med tanke på, at bestemmelserne omfattede strafferetlige sanktioner.
67.
Herefter vil jeg foretage en mere udførlig analyse af de forskellige dele af definitionen af »forskrift vedrørende tjenester« som defineret i direktiv 98/34 [under b), c) og d)], inden jeg vil tage stilling til, hvordan konceptet kan finde anvendelse i nærværende sag [under e)].
b) De positive og negative elementer i definitionen af »forskrift vedrørende tjenester«
68.
Artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34 udelukker udtrykkeligt enhver forskrift, der »ikke specifikt tager sigte på [informationssamfundets] tjenester«, fra begrebet »forskrift vedrørende tjenester«. Denne bestemmelse indeholder desuden en positiv og negativ afgrænsning af det, der skal forstås ved »specifikt tager sigte på«, nemlig:
»– [En forskrift] anses […] for specifikt at tage sigte på informationssamfundets tjenester, når det af begrundelsen og de dispositive bestemmelser fremgår, at den i sin helhed eller i visse enkelte bestemmelser har specifikt til hensigt og formål at give forskrifter for disse tjenester på eksplicit og målrettet måde.
– [En forskrift] anses […] ikke for specifikt at tage sigte på informationssamfundets tjenester, når den kun indirekte eller tilfældigt vedrører disse tjenester.«
69.
I sine indlæg har Kommissionen gjort gældende, at ovenstående negative definition skal forstås som en undtagelse og derfor fortolkes strengt.
70.
Jeg er ikke enig.
71.
Den omstændighed, at undtagelser skal fortolkes strengt, er ganske vist en veletableret fortolkningsregel. Efter min opfattelse finder denne regel imidlertid ikke anvendelse her: Artikel 1, nr. 5), indeholder blot en definition i to led. Dets første led defineres positivt. Dets andet led, der har samme rang og værdi (
28
), er affattet negativt. For så vidt angår den lovgivningsmæssige teknik supplerer de positive og negative elementer i definitionen hinanden. Når de sammenholdes, definerer de rækkevidden af begrebet »forskrift vedrørende tjenester«.
c) Hvorvidt en forskrift »specifikt [tager] sigte«
72.
For at udgøre en »forskrift vedrørende tjenester« skal forskriften »specifikt […] tage sigte« på informationssamfundets tjenester. Med andre ord skal alle eller visse af dens bestemmelser være rettet mod informationssamfundets tjenesteydelser med henblik på regulering.
73.
For at kunne anses for »specifikt at tage sigte« på informationssamfundets tjenester fastsætter den positive del af definitionen to kumulative betingelser: Forskriften – eller visse af dens bestemmelser – skal »give forskrifter for« informationssamfundets tjenester på en »eksplicit og målrettet måde«. I henhold til den negative del af definitionen er en forskrift derimod ikke omfattet af begrebet »forskrift vedrørende tjenester«, når den »vedrører« disse tjenester »indirekte« eller »tilfældigt«.
74.
Indledningsvis bemærkes, at jeg er af den opfattelse, at den i den negative del af definitionen indeholdte henvisning til verbet »vedrører«ikke skal fortolkes således, at der herved henvises til den måde, hvorpå forskriften i praksis berører informationssamfundets tjenester efter sin ikrafttrædelse. Det er korrekt, at en litterær fortolkning af f.eks. den engelske og tyske version gør en sådan fortolkning mulig. Dette er dog ikke tilfældet for mange andre sprogversioner, herunder den danske (
29
). Endvidere ville en sådan fortolkning være fuldstændig uforudsigelig og uegnet i lyset af ex-ante-arten af notifikationsforpligtelsen (
30
). Dette ville kræve, at den nationale lovgiver på tidspunktet for affattelsen af forskrifterne, hvor lovgivningen skal meddeles, nøjagtigt ved, hvilken indvirkning lovgivningen vil have i den virkelige verden.
75.
Det er korrekt, at en sådan afvisning af at tage hensyn til fremtidige virkninger kan blive udnyttet af en særligt lusket og forudseende lovgiver, et ondt geni, der forsætligt affatter love på en sådan måde, at deres rette betydning skjules, og som allerede på det tidspunkt ved, at deres indvirkning vil være forskellig fra deres ordlyd. Sådanne usandsynlige scenarier skal imidlertid efter min opfattelse ikke være en afgørende faktor ved fortolkningen af EU-retlige bestemmelser (
31
).
76.
Begge dele af definitionen skal snarere fortolkes således, at de hovedsageligt vedrører forskriftens tekst og den underliggende lovgivningsmæssige hensigt på tidspunktet for affattelsen og vedtagelsen.
77.
Det nøgleelement i definitionen, der er fælles for begge dele heraf, er, at forskriften »specifikt [skal] tage sigte« på informationssamfundets tjenester. Efter min opfattelse kan det generelt forventes, at såfremt den »specifikke hensigt« med en forskrift eller bestemmelse er at regulere en tjeneste på et bestemt medium, vil der sandsynligvis være et eksplicit spor heraf i selve teksten til foranstaltningen, f.eks. gennem brug af særlige ord (»online«, »internet«, »elektronisk« osv.).
78.
Igen kan det i teorien tænkes, at den »specifik[ke] hensigt« med en bestemt tilgang ved affattelsen forsætligt søges skjult. Som jeg har forsøgt at forklare i de foregående punkter, kan sådanne situationer ikke udelukkes, men de skal fortsat være meget, meget undtagelsesvise. Generelt sagt kan man håbe på, at såfremt der faktisk foreligger »specifik[ke] hensigt[er]«, som vedrører informationssamfundets tjenester, ville man i det mindste kunne få et glimt heraf ud fra deres ordlyd.
79.
Den positive del af definitionen af forskrifter vedrørende tjenester henviser også til den specifikke hensigt med forskriftens »målrette[de]« natur. Begrebet »målrettet« synes at indebære, at forskriften gives en begrænset materiel rækkevidde med hensyn til mediets specificitet (online eller offline). Dette vil igen sandsynligvis være afspejlet i ordlyden af forskriften.
80.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at når en forskrift tilsyneladende finder anvendelse på tjenester uden at sondre mellem medierne (online eller offline), er dette efter min opfattelse et tydeligt tegn på, at den »specifik[ke] hensigt«ikke er regulering af informationssamfundets tjenester.
d) Begrundelse
81.
Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt at basere bedømmelsen af den specifikke hensigt på ordlyden af forskriften alene. Som det fremgår af den positive definition, skal der både tages hensyn til »de dispositive bestemmelser« i forskriften og til »begrundelsen« heraf.
82.
Direktiv 98/34 indeholder ingen forklaring på betydningen af disse begreber. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at »de dispositive bestemmelser« klart henviser til ordlyden, til teksten i selve forskriften.
83.
Betydningen af »begrundelsen« er mindre klar. Den naturlige betydning af ordet er en henvisning til den dokumenterede begrundelse for vedtagelsen af forskriften. Direktivet indeholder ingen angivelse af, hvordan denne begrundelse skal identificeres. Skal den rent instrumentalt være indeholdt i selve foranstaltningens tekst (f.eks. i form af betragtninger), eller kan den eventuelt også henvise til særskilte dokumenter (f.eks. forklarende memoranda, som lovgiver fremsætter samtidig med loven)? Skal begrundelsen rent institutionelt hidrøre fra og være godkendt af den samme institution som forskriften selv (
32
)? Skal begrundelsen rent tidsmæssigt være affattet før eller samtidig med forskriften (
33
)?
84.
Ved besvarelsen af disse spørgsmål skal der udvises respekt over for medlemsstaterne og deres institutioner såvel generelt som i en konkret sag.
85.
På det generelle plan bemærkes for det første, at det, der bliver til en sådan »begrundelse« i den forstand, at der er tale om en dokumenteret begrundelse for vedtagelsen af forskriften, vil afhænge af hver medlemsstats egne lovgivningsprocedurer og af den værdi, som de enkelte dokumenter, der bliver fremlagt før og under sådanne procedurer, skal tillægges.
86.
For det andet skal der ligeledes tages hensyn til de særlige kendetegn ved hver enkelt sag med hensyn til den forskrift, der er under behandling. Det kan f.eks. ske, at en forskrift, således som den nationale regering oprindeligt havde foreslået den affattet (og som behørigt dokumenteret i det forklarende memorandum, der blev indgivet til parlamentet sammen med loven), er blevet ændret i betydelig grad i parlamentet. Eller for nyligt introduceret i et parlamentarisk udvalg uden megen drøftelse. Eller det kan forholde sig således, at den affattelse af forskriften, som i sidste ende blev vedtaget, først blev til efter lange drøftelser, der involverede en række institutioner og deres medlemmer, hvorved en objektiv »begrundelse« bliver svær eller sågar umulig at spore (
34
).
87.
Igen taler alle disse betragtninger kraftigt til fordel for den følgende tilgang: Ved bedømmelsen af, om en national forskrift »specifikt [tager] sigte« på informationssamfundets tjenester, må det vigtigste element være ordlyden af selve forskriften, dvs. dens dispositive bestemmelser. Begrundelsen kan være til hjælp ved fortolkningen heraf. Den kan være med til at afgøre tvivl eller spørgsmål. En begrundelse kan og skal dog ikke fortolkes således, at den retligt har samme værdi som de dispositive bestemmelser i selve forskriften.
e) Anvendelse på nærværende sag
88.
Det tilkommer i sidste ende den nationale ret at fastlægge den specifikke hensigt med forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), og forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), som indført ved ændringsloven af 2003, i lyset af de ovennævnte principper. Følgende skal bemærkes med henblik på at bidrage til denne fastlæggelse.
89.
For det første har parterne foreslået forskellige fortolkninger af disse forskrifter og mere generelt af ændringsloven af 2003. På den ene side har den danske regering fremstillet ændringerne som en simpel præcisering af gældende lovgivning. På den anden side har de tiltalte og Kommissionen fremstillet ændringerne således, at de specifikt tager sigte på at udvide rækkevidden af de forudgående forskrifter til at omfatte informationssamfundets tjenester. Efter deres opfattelse er denne specifikke hensigt »skjult« i selve forskriftens tekst, men fremgår klart af bemærkningerne til forslaget til ændringsloven af 2003.
90.
Skulle den nationale ret fastslå, at forskriften i § 10, stk. 1, nr. 1), og/eller forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), blot udgjorde en præcisering af de tilsvarende bestemmelser, som de afløste, ville og kunne der ikke være tale om tekniske forskrifter, der skulle meddeles (
35
). I denne henseende bemærkes, således som det er gengivet i den forelæggende rets spørgsmål, at det fremgår af det uddrag fra bemærkningerne til ændringsloven af 2003, der specifikt vedrører formålet med forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), at sidstnævnte er »i overensstemmelse« med en allerede gældende bestemmelse i hestevæddeløbsloven og er en »præcisering« af en bestemmelse i tips- og lottoloven (
36
). I retsmødet blev det desuden bekræftet, at begge disse allerede gældende bestemmelser var »neutrale med hensyn til det medie, der anvendes«, forstået på den måde, at de ikke eksplicit vedrørte et bestemt distributionsmedium (dagblad, radio, TV, online osv.).
91.
For det andet bemærkes, at for så vidt som der her ikke blot er tale om en præcisering, skal der efter min opfattelse lægges særlig vægt på den omstændighed, at en forskrift tilsyneladende finder anvendelse uden forskel på alle tjenester, uanset om de leveres online eller offline. I denne henseende skal der henvises til de grunde, der navnlig er anført ovenfor i punkt 72-80. Under sådanne omstændigheder er det nødvendigt, at begrundelsen indeholder et meget klart og overbevisende bevis for, at informationssamfundets tjenester reguleres »på eksplicit og målrettet måde«.
92.
Ved fortolkningen af begrundelsen tilkommer det for det tredje den nationale ret at afgøre, hvilken betydning specifikke dokumenter eller dele af dokumenter skal tillægges, navnlig i lyset af den rolle, de har i den lovgivningsmæssige proces, og af den fortolkningsmæssige værdi, de mere generelt bliver tillagt.
93.
Hvad imidlertid specifikt angår spørgsmålet, om forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), udgør en forskrift vedrørende informationssamfundets reklameringstjenester, skal følgende bemærkes. I henhold til den forelæggende rets anmodning om præjudiciel afgørelse er formålet med den nævnte forskrift indirekte at sikre en bedre håndhævelse af forbuddet mod at udbyde spil, der ikke er omfattet af en bevilling. Regulering af reklamering eller sågar online-reklamering synes ikke at være en specifik hensigt. Den synes snarere blot at være et middel til at nå målet, nemlig bedre regulering af spilletjenester. Hverken den forelæggende ret eller nogen af parterne har således forsvaret det synspunkt, at det specifikke formål med ændringsloven af 2003 var at udvide reguleringen af reklamering til online-reklameringstjenester.
94.
For det utrænede øje i dansk ret synes dette faktisk at være afspejlet i de uddrag af bemærkningerne til lovforslaget til ændringsloven af 2003, der specifikt vedrører forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3) (
37
). Henvisningen i disse bemærkninger til reklamering i form af tjenester i informationssamfundet synes efter min opfattelse ikke umiddelbart at udgøre fokus.
95.
De tiltalte og Kommissionen har i deres processkrifter gentagne gange henvist til andre dele af bemærkningerne til forslaget til ændringsloven af 2003. Det bemærkes dog igen, at den vægt, som disse henvisninger skal tillægges, og spørgsmålet om, hvorvidt de tilsammen udgør »en specifik hensigt«, efter min opfattelse er uklar. Det står heller ikke klart, i hvilket omfang disse andre dele af bemærkningerne er relevante ved bedømmelsen af hensigten med forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), hvilken trods alt udgør grundlaget for tiltalen i nærværende sag. Igen er der med hensyn til samtlige disse spørgsmål i høj grad tale om spørgsmål vedrørende national ret, der skal behandles af den nationale domstol.
V. Forslag til afgørelse
96.
På baggrund af det ovenstående, og for så vidt som de relevante nationale bestemmelser vedrører reklameringstjenester, foreslår jeg Domstolen at besvare det af Københavns Byret (Danmark) forelagte spørgsmål således:
»For så vidt som de vedrører spille-tjenester, er nationale forskrifter som dem, der er indeholdt i § 10, stk. 1, nr. 1), og § 10, stk. 3, nr. 3), i lov nr. 204 af 26. marts 2003 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb, ikke forskrifter, der udgør »tekniske forskrifter« som omhandlet i artikel 1, nr. 11), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/48/EF af 20. juli 1998.
For så vidt som de vedrører reklamerings-tjenester, er en ændring af nationale forskrifter såsom den forskrift, der er indeholdt i § 10, stk. 3, nr. 3), i lov nr. 204 af 26. marts 2003 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb, ikke en forskrift, der udgør en »teknisk forskrift« som omhandlet i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34, som ændret ved direktiv 98/48, medmindre en sådan ændring specifikt tager sigte på informationssamfundets tjenester. Ved fastlæggelsen af, om forskriften specifikt tager sigte på informationssamfundets tjenester, skal den nationale ret særligt tage hensyn til følgende:
—
hvorvidt ændringen blot præciserer eller ændrer forskriftens rækkevidde
—
ordlyden af forskriften inden og efter ændring samt enhver eksplicit ordlyd i ændringerne, der kan fortolkes som en specifik henvisning til informationssamfundets tjenester
—
angivelse af formålet (formålene) med ændringen af forskriften som anført i begrundelsen.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22.6.1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT 1998, L 204, s. 37).
(
3
) – – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 20.7.1998 om ændring af direktiv 98/34/EF om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT 1998, L 217, s. 18).
(
4
) – – Strengt taget er der ikke tale om § 10 i ændringsloven af 2003, men om § 10 i lov om visse spil, lotterier og væddemål, som blev ændret ved § 1, stk. 20, i ændringsloven af 2003. For overskuelighedens skyld vil jeg henvise til § 10 i ændringsloven af 2003.
(
5
) – Som redegjort for i retsmødet, fremsætter forfatteren af loven som del af den lovgivningsmæssige procedure i Danmark forklarende bemærkninger sammen med loven for Folketinget. Dette dokument benævnes »lovforslag med bemærkninger«. Igennem hele dette forslag til afgørelse vil udtrykket »bemærkningerne til ændringsloven af 2003« blive anvendt, når der henvises til den konkrete danske sag. Begrebet »begrundelsen« som omhandlet i artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34 vil blive mere generelt behandlet nedenfor i punkt 81-87.
(
6
) – Jf. bl.a. dom af 11.11.2015, Pujante Rivera (C-422/14, EU:C:2015:743, præmis 20).
(
7
) – Dom af 30.4.1996, CIA Security International (C-194/94, EU:C:1996:172).
(
8
) – Dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72, præmis 70).
(
9
) – Dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72, præmis 76), og af 13.10.2016, M. og S. (C-303/15, EU:C:2016:771, præmis 30). Denne retspraksis gengiver en tilsvarende ordlyd fra tidligere domme, hvori den tilsvarende bestemmelse i det forudgående direktiv [artikel 1, nr. 9), i Rådets direktiv 83/189/EF af 28.3.1983 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT 1983, L 109, s. 8)] fandt anvendelse. Jf. bl.a. dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246, præmis 87).
(
10
) – Ince-dommen illustrerer dette punkt godt. Den nævnte sag vedrørte en tysk lov om hasardspil, der indeholdt en bestemmelse med følgende ordlyd: »Offentlige hasardspil må kun foranstaltes eller formidles med tilladelse fra den kompetente myndighed i den pågældende delstat. Enhver form for foranstaltning og formidling af sådanne spil er forbudt uden denne tilladelse (ulovligt hasardspil)«. Her er de to sider af samme medalje klart »sidestillet« så at sige. I denne dom blev det fastslået, at bestemmelsen var omfattet af CIA-undtagelsen for tilladelse. Dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72, præmis 11 og 76).
(
11
) – For så vidt angår denne regels tilblivelse og udvikling, jf. mit forslag til afgørelse M. og S. (C-303/15, EU:C:2016:531, punkt 30 ff.).
(
12
) – Jf i denne retning Lidl Italia-dommen, hvori det fastslås, at forbuddet mod og pålæggelsen af bøder i tilfælde af overtrædelse begge er en del af den tekniske forskrift, der skulle notificeres. Dom af 8.9.2005, Lidl Italia (C-303/04, EU:C:2005:528, præmis 13).
(
13
) – Dom af 19.7.2012, Fortuna m.fl. (C-213/11, C-214/11 og C-217/11, EU:C:2012:495), og af 13.10.2016, M. og S. (C-303/15, EU:C:2016:771).
(
14
) – Artikel 6, stk. 1, i Ustawa o grach hazardowych (lov om hasardspil) af 19.11.2009 (Dz. U. af 2009, nr. 201, pos. 1540) bestemte: »Udbud af roulettespil, kortspil, terningespil og automatspil kræver en tilladelse til at drive et spillekasino« (min fremhævelse).
(
15
) – Jf. artikel 14, stk. 1, i lov om hasardspil, der fastsatte: »Roulettespil, kortspil, terningespil og automatspil kan kun lovligt udbydes i spillekasinoer« (min fremhævelse).
(
16
) – – Dom af 13.10.2016, M. og S. (C-303/15, EU:C:2016:771, præmis 29).
(
17
) – Således som dette begreb anvendes i sædvanlig sprogbrug uden at tillægge det nogen specifik retlig betydning eller virkninger.
(
18
) – Dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72, præmis 76), og af 13.10.2016, M. og S. (C-303/15, EU:C:2016:771, præmis 30).
(
19
) – Der erindres om, at Kommissionen i M. og S.-sagen havde det standpunkt, at forskriften skulle opgives i det hele (jf. mit forslag til afgørelse M. og S., C-303/15, EU:C:2016:531, punkt 34). I sin dom afviste Domstolen Kommissionens forslag om underkendelse.
(
20
) – Dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72).
(
21
) – Forbud mod at udbyde hasardspil på internettet og undtagelser hertil, begrænsninger for mulighederne for at udbyde sportsvæddemål ved hjælp af telekommunikationsmidler samt forbud mod at reklamere for hasardspil på internettet eller ved hjælp af telekommunikationsmidler. Dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72).
(
22
) – – Dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72, præmis 76).
(
23
) – – Dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246).
(
24
) – Det bør tilføjes, at en sådan differentiering også afspejles andetsteds i EU-regulerende lovgivning, bl.a. i forbindelse med ordninger med forudgående tilladelse for specifikke fødevarer, der ikke er reguleret på EU-plan. I dette tilfælde anses den omstændighed, at der foreligger en tilladelsesordning, for uproblematisk, idet fokus rettes på proceduren for opnåelse af tilladelsen og på de hertil knyttede materielle betingelser. Jf. bl.a. dom af af 5.2.2004, Greenham and Abel (C-95/01, EU:C:2004:71), og af 27.4.2017, Noria Distribution (C-672/15, EU:C:2017:310).
(
25
) – Jf. fodnote 2 og 3 ovenfor.
(
26
) – Dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72), og af 13.10.2016, M. og S. (C-303/15, EU:C:2016:771).
(
27
) – Hvad angår forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), henvises der i bemærkningerne til forslaget til ændringsloven af 2003 til § 12, stk. 3, i lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb og til tips- og lottolovens § 10, stk. 4.
(
28
) – Fra en systematisk synsvinkel er begge dele af definitionen på samme niveau (samme stykke og bindestreg), og brugen af disse i denne eller andre definitioner i direktiv 98/34 angiver klart oplysninger (betingelser, scenarier, lister) af samme værdi.
(
29
) – – De forskellige sprogversioner anvender vidt forskellige verber i denne bestemmelse. F.eks. anvender den danske, den franske og den italienske version »vedrører«, »concerne« og »riguarda« (på engelsk »concern«). Den tjekkiske og tyske version har anvendt » působí-li« og »auswirkt«, som er nærmere »affects«, som anvendes i den engelske version. Den polske og den spanske version anvender verberne »odnosi« og »se refiere« (på engelsk »refers to«).
(
30
) – For så vidt angår tilsvarende spørgsmål, jf. mit forslag til afgørelse M. og S. (C-303/15, EU:C:2016:531).
(
31
) – Alternativet vil klart være i strid med begrebet gensidig tillid og samarbejde. Mere praktisk er det ikke særligt sandsynligt, at en lovgivning, der udtrykker andet end det, der ønskes hermed, vil blive overholdt af modtagerne heraf, som, måske ikke overraskende, også vil være tilbøjelige til at stole på dens ordlyd.
(
32
) – For at tage et EU-retligt eksempel kan der henvises til Kommissionens forslag og understøttende forklarende memorandum som støtte for en bestemt fortolkning af et direktiv fra Europa-Parlamentet og Rådet. I sidste ende kan Kommissionens hensigt imidlertid ikke ligestilles med lovgivers.
(
33
) – Jf. i denne retning mit forslag til afgørelse Scialdone (C-574/15, EU:C:2017:553, punkt 37 og 38)
(
34
) – For at fremhæve dette punkt mere direkte ved hjælp af et populært citat, som jeg ikke kan tilregne en enkelt forfatter: En kamel er en hest designet af et udvalg.
(
35
) – Dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246, præmis 82 og 83). I denne henseende fremgår det af de bemærkninger til forslaget til ændringsloven af 2003, der specifikt vedrører forskriften i § 10, stk. 3, nr. 3), at »[æ]ndringen er i overensstemmelse med det gældende forbud i hestevæddeløbslovens § 12, stk. 3, men er en præcisering af den gældende tips- og lottolovs § 10, stk. 4«.
(
36
) – Jf. ovenfor, punkt 8 i nærværende forslag til afgørelse.
(
37
) – Gengivet ovenfor i punkt 8 i nærværende forslag til afgørelse.