61990C0164
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. F.G. JACOBS
presentadas el 24 de octubre de 1991 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1.
En este asunto, el Hoge Raad der Nederlanden ha planteado dos cuestiones prejudiciales acerca de la interpretación del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (DO L 249, p. 25; EE 09/01, p. 22; en lo sucesivo, «Directiva»). El objetivo de la Directiva es la armonización de dichos impuestos y, en particular, la armonización del impuesto sobre las aportaciones de capital a las sociedades («derecho de aportación»). La Directiva fue modificada por la Directiva 73/79/CEE del Consejo, de 9 de abril de 1973 (DO L 103, p. 13; EE 09/01, p. 42), por la Directiva 73/80/CEE del Consejo, de 9 de abril de 1973 (DO L 103, p. 15; EE 09/01, p. 44), y por la Directiva 74/553/CEE del Consejo, de 7 de noviembre de 1974 (DO L 303, p. 9; EE 09/01, p. 46). Las modificaciones posteriores, introducidas por la Directiva 85/303/CEÉ del Consejo, de 10 de junio de 1985 (DO L 156, p. 23), carecen de importancia en el presente asunto, que se refiere a unas operaciones que tuvieron lugar en 1979.
2.
El apartado 1 del artículo 4 de la Directiva indica las operaciones sometidas al derecho de aportación, entre las que figuran la constitución de una sociedad de capital [letra a) del apartado 1 del artículo 4] y el aumento del capital social de una sociedad de capital mediante la aportación de bienes de cualquier naturaleza [letra c) del apartado 1 del artículo 4]. La expresión «sociedad de capital» se define en el apartado 1 del artículo 3, refiriéndose, inter alia, a las distintas formas de sociedad prescritas por las leyes nacionales, y el apartado 2 del artículo 3 añade que se asimilarán a las sociedades de capital cualesquiera otras sociedades, asociaciones o personas morales que persigan fines lucrativos, aunque un Estado miembro podrá no considerarías como tales para la percepción del impuesto sobre las aportaciones. Ha quedado acreditado que la sociedad sujeto pasivo en el litigio principal, que es una «BV» o «besloten vennootschap» (sociedad de responsabilidad limitada), ha de ser considerada una sociedad de capital para la percepción del impuesto sobre las aportaciones.
3.
La letra a) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva define el tipo normal del derecho de aportación, pero las letras b) y b) bis prevén la reducción de este tipo en ciertos casos. Así como la reducción prevista en la letra b) es obligatoria, los Estados miembros tienen la posibilidad de aplicar o no la que contempla la letra b) bis, que fue introducida por la Directiva 73/79 del Consejo. Mediante la Directiva 73/80 del Consejo se fija, con efectos a partir del 1 de enero de 1976, el tipo normal del derecho de aportación en el 1 % y los tipos reducidos previstos en las letras b) y b) bis del apartado 1 del artículo 7 pueden oscilar entre 0 % y 0,5 %.
4.
La reducción obligatoria prevista en la letra b) del apartado 1 del artículo 7 se aplica cuando
«[...] una o varias sociedades de capital aporten la totalidad de su patrimonio, o una o más ramas de su actividad, a una o más sociedades de capital en vías de constitución o ya existentes»
con la condición de que las aportaciones estén remuneradas exclusivamente mediante la atribución de participaciones sociales de las sociedades adquirentes o (a elección del Estado miembro) mediante la atribución de participaciones sociales conjuntamente con un desembolso al contado del 10 %, como máximo, de su valor nominal.
5.
La reducción facultativa contemplada en la letra b) bis se aplica, por otro lado,
«[...] cuando una sociedad de capital en vías de constitución o anteriormente existente adquiera participaciones que representen al menos el 75 % del capital social anteriormente emitido de otra sociedad de capital»
con la condición de que las aportaciones sean exclusivamente remuneradas mediante la atribución de participaciones sociales o (a elección del Estado miembro) mediante la atribución de participaciones sociales conjuntamente con un desembolso al contado del 10 % como máximo de su valor nominal.
6.
El artículo 5 de la Directiva trata de la base sobre la que se liquida el derecho de aportación. Conforme a la letra a) del apartado 1 de dicho artículo, en el caso de constitución de una sociedad de capital, de aumento de su capital social o de aumento de su patrimonio social se liquidará el impuesto sobre el valor real de los bienes de cualquier naturaleza, aportados o que deban aportarse por los asociados, previa deducción de las obligaciones asumidas y de los gastos soportados por la sociedad. El apartado 2 del artículo 5, modificado por la Directiva 74/553 del Consejo, permite que en estos casos el Estado miembro pueda determinar el importe sobre el cual deba liquidarse el impuesto sobre las aportaciones de capital sobre la base del valor real de las participaciones sociales atribuidas o pertenecientes a cada socio, salvo que las aportaciones se efectúen sólo en efectivo. El importe sobre el cual se liquide el impuesto no podrá en ningún caso ser inferior al importe nominal de dichas participaciones sociales.
7.
Los casos contemplados en las letras b) y b) bis del apartado 1 del artículo 7 representan dos modos diferentes de adquisición de sociedades. En el primer caso, las acciones de la sociedad adquirente son cambiadas bien por la totalidad del patrimonio de la sociedad adquirida, o bien por una rama de su actividad. En el segundo caso, se intercambian acciones: la sociedad adquirente obtiene el control de la sociedad adquirida a cambio de sus propias acciones. Este segundo tipo de operaciones se denomina «share swap» o «intercambio de acciones». La intención del legislador comunitario es que el primer tipo de operación se beneficie siempre del tipo reducido, mientras que en el segundo caso se ha limitado a dejar a cada Estado miembro la posibilidad de decidir si procede o no conceder una reducción.
8.
Por lo tanto, los Países Bajos tenían la obligación de aplicar la reducción imperativa del derecho de aportación contenida en la letra b) del apartado 1 del artículo 7. En cuanto a la reducción facultativa de la letra b) bis del apartado 1 del artículo 7, se observa que los Países Bajos han hecho uso de esa opción en el caso de ciertos tipos de operaciones, pero no en todos. La legislación neerlandesa establece una distinción entre «reorganizaciones internas» y «fusiones», esto es, entre la adquisición de una compañía que pertenece al mismo grupo que la sociedad adquirente y la adquisición de una sociedad perteneciente a otro grupo. En los Países Bajos, la reducción del derecho de aportación prevista por la letra b) bis del apartado 1 del artículo 7 sólo es aplicable a este segundo tipo de operación : véanse los artículos 11 y 12 del Decreto de 22 de junio de 1971 por el cual se desarrolla la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Se ha establecido que la operación enjuiciada en el procedimiento principal es una reorganización interna y no una fusión. Por consiguiente, la cuestión que se plantea es la de la aplicabilidad de la letra b) del apartado 1 del artículo 7 a esta operación.
9.
La operación controvertida en el procedimiento principal era una fase de una operación de mayor envergadura mediante la cual una firma constructora neerlandesa, Van der Vorm Beheer BV (en lo sucesivo, «Van der Vorm») se proponía adquirir la explotación de varias filiales de otra compañía constructora, Nederhorst Beheer BV (en 10 sucesivo, «Nederhorst»). Me referiré a las filiales de Nederhorst mediante la expresión «sociedades blanco».
10.
Van der Vorm celebró un contrato, el 11 de septiembre de 1979, para adquirir Ias sociedades blanco. Este acuerdo permitía a Van der Vorm llevar a cabo las adquisiciones por sí misma comprando el activo y haciéndose cargo del pasivo de las compañías blanco, o bien a través de sociedades que habría que constituir al efecto. En su momento, Van der Vorm optó por la segunda alternativa y, en consecuencia, el 2 de octubre de 1979 constituyó cuatro nuevas sociedades que habrían de utilizarse como instrumento para este propósito (en lo sucesivo, «sociedades instrumento»):
A)
Nedu, B) Multi ontwerp, C) Muwi Geleen y D) Muwi Rotterdam.
Estas sociedades instrumento tenían respectivamente un capital social suscrito de:
A)
50.000 HFL, B) 100.000 HFL, C) 6.500.000 HFL y D) 3.200.000 HFL.
La sociedad Van der Vorm aportó en efectivo el capital de las sociedades A), B) y D); en el caso de la sociedad C), transfirió la totalidad de las acciones de la sociedad A) y abonó el resto en efectivo. Las cuatro sociedades instrumento suponían, pues, un valor total de activo de 9.800.000 HFL, fondos líquidos que podían utilizarse para adquirir de Nederhorst las empresas de las sociedades blanco.
11.
Para transformar estas empresas, una vez adquiridas, en una sola unidad de explotación, Van der Vorm constituyó igualmente, el 2 de octubre de 1979, una sociedad cuyo nombre fue inicialmente «Van der Vorm's Muwi Beheer BV», pero que luego pasó a llamarse «Muwi Bouwgroep BV» (en lo sucesivo, «Muwi»). Muwi es la parte demandante en el litigio principal. Van der Vorm se comprometió a suscribir la totalidad del capital social de Muwi, que ascendía a 10.000.000 HFL, mediante la transferencia de todas sus acciones de las sociedades instrumento y la suscripción en efectivo del resto de las acciones de Muwi; en efecto, las acciones de las sociedades instrumento fueron debidamente transferidas el 30 de octubre de 1979. Tengamos en cuenta que hasta el día siguiente, 31 de octubre de 1979, las sociedades instrumento, que entretanto se habían convertido en filiales de Muwi, no se hicieron cargo del activo y del pasivo de las sociedades blanco.
12.
La cuestión que se ventila en el asunto principal se refiere a la cuantía del derecho adeudado por la aportación antes mencionada, esto es, la transferencia de acciones a Muwi por un valor de 9.800.000 HFL y el pago de 200.000 HFL en efectivo.
13.
Recordemos que, si esta aportación está regulada por la letra b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva, Muwi deberá pagar el derecho de aportación al tipo reducido. Por el contrario, si esta operación está incluida dentro de la letra b) bis del apartado 1 del artículo 7, se recaudará el importe total del derecho, ya que el intercambio de acciones de las sociedades instrumento por acciones de Muwi se considera como una «reorganización interna», operación a la que los Países Bajos han optado por no aplicar la letra b) bis del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva.
14.
Hay que señalar que, en los casos en que la legislación neerlandesa prevé una reducción del derecho de aportación, la reducción se lleva a cabo mediante una disminución de la base imponible y no a través de un tipo impositivo menor. Así, durante el período que nos interesa, el tipo uniforme del derecho de aportación en los Países Bajos era del 1 %. La reducción de la base imponible estaba prevista en el apartado 4 del artículo 35 de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, de 24 de diciembre de 1970. De esta disposición, considerada a la luz del cálculo que figura en la página 5 de la resolución de remisión, se desprende que el derecho al que se somete una operación incluida en la letra b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva se recauda sobre la diferencia entre A) el valor nominal de las acciones atribuidas por la sociedad adquirente y B) la relación entre los activos aportados y el conjunto de los activos de la sociedad que lleva a cabo la aportación, expresado como proporción del valor nominal del capital en acciones de esta última. En las observaciones escritas que presentó ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno de los Países Bajos señala que la intención de la legislación neerlandesa es que el tipo impositivo sea cero cuando no existen reservas de la sociedad que aporta que se conviertan en capital nominal de la sociedad adquirente. Si, por el contrario, se convierten reservas de este modo, la base imponible se limita a la diferencia entre los valores nominales obtenidos respectivamente para A) y para B). Por lo tanto, existe imposición con arreglo al apartado 4 del artículo 35 en la medida en que los activos aportados están representados por reservas de la sociedad que realiza la aportación. Del cálculo que figura en la resolución de remisión se desprende, para la aplicación de esta disposición, que los activos aportados en este caso han sido tratados efectivamente como si estuvieran representados parcialmente por reservas de Van der Vorm.
15.
El Hoge Raad remitió al Tribunal de Justicia las dos cuestiones siguientes:
«1)
Cuando al patrimonio de una sociedad de capital pertenece un paquete de participaciones sociales que representa el 100 % de otra sociedad de capital, ¿puede dicho paquete considerarse como una “rama de actividad” de la sociedad matriz, en el sentido de la letra b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 69/335/CEE, de 7 de julio de 1969, aunque por el momento el patrimonio de la sociedad filial esté integrado solamente por recursos líquidos?
2)
En caso de respuesta afirmativa, ¿se deduce de la Directiva que en el caso de autos el impuesto sobre las aportaciones no puede exceder del 0,5 % de 10.000.000 HFL, sin superar por tanto 50.000 HFL, o pese a ello puede exigirse de la demandante una cuota de84.849,84 HFL por cuanto el régimen establecido en el apartado 4 del artículo 35 de la “Wet op belastingen van rechtsverkeer” [Ley neerlandesa del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados], en relación con el apartado 1 del artículo 12 del “Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer” [Decreto de ejecución de la Ley neerlandesa del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados], es conforme, en su conjunto, con la Directiva?»
A continuación, examinaré las dos cuestiones sucesivamente.
La primera cuestión
16.
El tipo reducido de la letra b) del apartado 1 del artículo 7 se aplica a dos tipos de adquisiciones: 1) cuando la sociedad adquirente obtiene el conjunto del patrimonio de la sociedad adquirida y 2) cuando la sociedad adquirente obtiene una o más ramas de actividad de la sociedad adquirida. En el primer caso, lo que se transfiere es el conjunto de la empresa de la sociedad adquirida; en el segundo caso, sólo se transfiere una parte. Me parece que del enunciado de esta disposición se desprende claramente que una «rama de actividad» (part of a business) no puede designar simplemente uno o varios de los elementos del activo del patrimonio de la empresa; en efecto, si tal fuera el caso, la disposición se podría haber referido simplemente a «la totalidad o una parte del patrimonio» de las sociedades de que se trate. Lo que es transferido debe constituir una rama relativamente autónoma de la actividad mercantil de la sociedad adquirida y por ello, la versión francesa emplea la expresión «branches de leur activité». Tanto la Comisión como el Gobierno de los Países Bajos se remiten en este sentido a la definición de «rama de actividad» (en la versión francesa, «branche d'activité») de la letra i) del artículo 2 de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (DO L 225, p. 1). En dicha disposición, «rama de actividad» se define de la siguiente manera:
«[...] se entenderá por “rama de actividad”: el conjunto de elementos de activo y de pasivo de una división de una sociedad que constituyen desde el punto de vista de la organización una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.»
17.
Me parece que la Comisión y el Gobierno de los Países Bajos tienen razón cuando sugieren que el mismo concepto de «rama de actividad» aparece implícitamente en la Directiva 69/335. La transferencia de una rama de actividad, para los fines de la letra b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva, consiste en la transferencia de una parte de la empresa de la sociedad que hace la aportación, parte que debe, en mi opinión, ser capaz por sí misma de ejercer una actividad propia.
18.
Opino, por lo tanto, que una sociedad cuyo activo consiste sólo en efectivo no puede suponer una rama de actividad de su sociedad matriz. Así, cuando Van der Vorm se comprometió a aportar capital a Muwi transfiriendo a esta última sus participaciones en las sociedades instrumento, estaba comprometiéndose a transferir no una rama de su actividad, sino simplemente activos que podían ser utilizados para adquirir las sociedades blanco. Tampoco tiene relevancia, en mi opinión, que las sociedades instrumento se constituyeran y se las dotara de liquidez para este fin concreto. Un activo no se convierte en una «rama» de actividad por el mero hecho de que se tenga la intención de utilizarlo para adquirir una empresa. Desde mi punto de vista, por lo tanto, no existe duda alguna de que la operación de que se trata corresponde a la letra b) bis, y no a la letra b) del apartado 1 del artículo 7.
19.
Es cierto que el problema habría tomado un cariz ligeramente diferente si los mismos acontecimientos se hubieran sucedido en una secuencia distinta. Si, por ejemplo, la sociedad Van der Vorm hubiera utilizado, en primer lugar, los activos de las sociedades instrumento para adquirir las explotaciones de las compañías blanco, y sólo entonces hubiera transferido las acciones de las sociedades instrumento a Muwi, se habría planteado la cuestión de saber si dichas sociedades podían ser consideradas como partes relativamente autónomas de la empresa Van der Vorm, y, por lo tanto, ramas de su actividad. Según la Comisión y el Gobierno de los Países Bajos, así como el Gobierno danés, una operación de este tipo también debe considerarse como un intercambio de acciones, incluido en la letra b) bis, y no como la transferencia de una rama de actividad, contemplada en la letra b). Por ello, la Comisión y los Gobiernos de los Países Bajos y de Dinamarca están de acuerdo en que no se puede considerar que una sociedad ejerce una parte de su actividad que constituye una rama en el sentido de la letra b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva cuando dicha actividad se ejerce a través de una filial que controla. De nuevo, me parece que esta idea es correcta. Se añadió la letra b) bis del apartado 1 del artículo 7 mediante la Directiva 73/79 precisamente porque el apartado 1 del artículo 7 de la Directiva en su redacción original no preveía la reducción del derecho de aportación para el caso de intercambio de acciones. En consecuencia, como indica expresamente el segundo considerando de la Directiva que lo modifica, se decidió permitir la ampliación del tipo reducido para incluir las operaciones que implican el intercambio de acciones, así como la transferencia de activos distintos de las acciones. Como explica el mismo considerando, desde el punto de vista económico los dos tipos de operación son asimilables. Sin embargo, no es menos cierto que desde el punto de vista jurídico las operaciones son diferentes y por este motivo se consideró que era necesario prever disposiciones jurídicas distintas para los dos casos.
20.
Para responder a la cuestión que ha sido planteada, no es necesario pronunciarse acerca de la cuestión, más general, de saber si es posible considerar que una sociedad ejerce una rama de su actividad mediante una filial que controla; en uno u otro caso, y desde mi punto de vista, la primera pregunta del Hoge Raad ha de ser contestada en forma negativa. Me parece, sin embargo, que la respuesta no ha de limitarse necesariamente a las situaciones en que el patrimonio de la filial está formado exclusivamente por activos líquidos. Así, incluso si la filial es capaz de llevar a cabo una actividad propia, la transferencia de sus acciones a otra sociedad no debe ser considerada como la transferencia de una rama de actividad de la sociedad matriz para los fines de la letra b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva.
La segunda cuestión
21.
Dada la respuesta que he propuesto para la primera cuestión, resulta superfluo contestar a la segunda cuestión planteada. A pesar de elio, considerare la respuesta que debería darse a la segunda cuestión si se contestara a la primera de forma diferente. Puede entenderse que la segunda cuestión plantea cuál es la cuantía máxima del derecho de aportación en caso de que la aportación de capital entre dentro de la letra b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva y, en particular, cuando esta aportación consiste en la transferencia de acciones con un valor nominal de 9.800.000 HFL que representan activos por el mismo valor, junto con una cantidad en efectivo de 200.000 HFL, a cambio de acciones con un valor nominal y real de 10.000.000 HFL.
22.
Examinaré, en primer lugar, si las disposiciones pertinentes de la Directiva tienen efecto directo, es decir, si son lo suficientemente precisas e incondicionales para que los particulares puedan invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales con el fin de impedir la aplicación de disposiciones nacionales incompatibles con estas disposiciones de Derecho comunitario: véase el asunto C-188/89, Foster/British Gas (Rec. 1990, p. I-3313), apartado 16. Observo que el Tribunal de Justicia declaró el efecto directo de otra disposición de la Directiva, esto es, la letra b) del apartado 2 del artículo 4, en el asunto C-38/88, Siegen/Finanzamt Hagen (Rec. 1990, p. K-1447), apartado 8.
23.
Las disposiciones de la Directiva relativas al cálculo de la cuantía del derecho de aportación en el presente caso son la letra a) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 5, que definen la base imponible del derecho de aportación, así como las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 7, que determinan los tipos con los que se liquida el derecho.
24.
Debe tomarse nota de que cada una de estas disposiciones deja a los Estados miembros un cierto grado de libertad para la puesta en práctica de la Directiva. Así, la letra a) del apartado 1 del artículo 5 indica que la base imponible es el valor real de los bienes aportados, previa deducción de las obligaciones asumidas y de los gastos soportados, pero el apartado 2 del artículo 5 permite a los Estados miembros tomar como base de cálculo el valor real de las partes sociales atribuidas o su importe nominal si éste es superior. Igualmente, en el caso de las operaciones incluidas en la letra b) del apartado 1 del artículo 7, se permite a los Estados miembros fijar el tipo del derecho recaudado en cualquier valor comprendido entre 0 % y 0,5 %. Por lo tanto, la cuestión es determinar si estos márgenes de apreciación limitados son suficientes para impedir que estas disposiciones sean incondicionales en relación con el efecto directo.
25.
Aunque, como ha subrayado recientemente el Tribunal de Justicia, una disposición es incondicional cuando no deja a los Estados miembros margen alguno de apreciación (véase C-100/89 y C-101/89, Kaefer y Procacci, Rec. 1990, p. I-4647, apartado 26 de la sentencia), un cierto margen de apreciación dejado a los Estados miembros en cuanto al resultado que se debe alcanzar no impide necesariamente el que una Directiva tenga efecto directo. Así, en el asunto 88/79, Ministère public/Grunert (Rec. 1980, p. 1827), el Tribunal de Justicia declaró que ciertas disposiciones de las Directivas relativas al empleo y comercialización de aditivos en productos alimentarios tenían efectos directos, aunque las Directivas de que se trata dejaban a los Estados miembros un amplio margen de libertad. Las Directivas permitían a los Estados miembros autorizar o prohibir, a su discreción, el empleo de ciertos aditivos, siempre y cuando no excluyeran totalmente su comercialización o empleo. El Tribunal de Justicia declaró en el apartado 14 de la sentencia:
«La prohibición impuesta a los Estados miembros de introducir o mantener disposiciones legales o reglamentarias en este sentido es incondicional y suficientemente precisa para permitir que un particular la invoque ante un órgano jurisdiccional nacional [...]»(traducción provisional).
Igualmente, en el asunto 51/76, Verbond van Nederlandse Ondernemingen/Inspecteur der Invoerrechten an Accijnzen (Rec. 1977, p. 113), el Tribunal de Justicia declaró que corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si las medidas nacionales estaban fuera del margen de apreciación otorgado a los Estados miembros por una Directiva y tener en cuenta las disposiciones de la Directiva en tanto que las medidas nacionales de aplicación se sitúen fuera de estos límites: véanse los apartados 29 y 30 de la sentencia.
26.
Es evidente, por lo tanto, que una disposición de una Directiva es suficientemente incondicional, en cuanto al efecto directo, desde el momento en que los límites del margen de apreciación que deja a los Estados miembros son en sí incondicionales y suficientemente precisos. Por lo tanto, cuando una disposición deja a los Estados miembros la elección entre una serie de tipos impositivos, pero sienta los límites del margen dentro del cual puede ejercitarse la facultad de elección, el contribuyente puede invocar el limite superior del margen ante un órgano jurisdiccional nacional. De forma similar, en los casos en que una disposición permite a los Estados miembros escoger entre una serie de bases imponibles, un contribuyente puede invocar esta disposición para impedir que se aplique una disposición nacional que conduciría al pago de un impuesto en función de una base imponible superior a aquéllas que la Directiva autoriza.
27.
En el caso que nos ocupa, la legislación nacional aplicable conduciría a recaudar el impuesto sobre una base imponible que de hecho es inferior a cualquiera de las que permite la Directiva. Como ya hemos visto, esta circunstancia se debe a que los Países Bajos escogieron aplicar la letra b) del apartado 1 del artículo 7 mediante una reducción de la base imponible, en lugar de reducir el tipo impositivo. Se plantea, pues, la cuestión de si un contribuyente puede ampararse en las disposiciones nacionales para conseguir una base imponible reducida e invocar al mismo tiempo la letra b) del apartado 1 del artículo 7 para obtener un tipo impositivo reducido. (Quede constancia de que en la resolución de remisión, de hecho, no consta que el contribuyente esté intentando beneficiarse tanto de la base imponible reducida como del tipo impositivo reducido.)
28.
Es evidente que, en caso de que un particular no invoque la letra b) del apartado 1 del artículo 7, las autoridades nacionales no pueden por sí mismas reivindicar el beneficio de la Directiva para recaudar el derecho sobre una base imponible superior a la prevista en la legislación nacional. Esto último es consecuencia del principio, claramente establecido, de que las autoridades nacionales no pueden invocar una Directiva frente a un particular ante un órgano jurisdiccional nacional: véase el asunto 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, apartados 9 y 10 de la sentencia (Rec. 1987, p. 3669). Por otro lado, cuando un particular invoca las disposiciones de una Directiva para exigir un tipo impositivo reducido, puede pensarse que también deben ser aplicadas las disposiciones de esta misma Directiva que determinan la base imponible de dicho derecho. En una situación de este tipo, me parece que no pueden separarse verdaderamente los dos conjuntos de disposiciones: cada uno especifica uno de los dos parámetros que han de ser tenidos en cuenta necesariamente antes de calcular el importe del derecho de aportación. Este punto de vista tiene también la ventaja de que conduce a un resultado coherente con la Directiva; no podemos decir lo mismo del otro punto de vista. Por lo tanto, si Muwi puede invocar la Directiva ante un órgano jurisdiccional nacional, desde mi punto de vista debería estar sometida a ambas normas que, tomadas en su conjunto, determinan la cuantía del derecho de aportación que puede ser recaudada. De ello se deriva que si Muwi ha de beneficiarse del tipo máximo del derecho especificado en la letra b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva, la base imponible máxima que ha de aplicarse debe ser la que resulta de la letra a) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 5 de la Directiva, en vez de la base imponible reducida prevista por la legislación nacional.
29.
Examinaré ahora cómo ha de aplicarse la Directiva a una operación que consiste en una aportación de capital por la cantidad de 200.000 HFL en efectivo junto con acciones por valor de 9.800.000 HFL, como remuneración de una atribución de acciones con un valor real y nominal de 10.000.000 HFL. Para contestar a la cuestión que ha sido planteada, ha de suponerse que la aportación consistente en acciones por valor de 9.800.000 HFL debe considerarse como transmisión de una rama de actividad en el sentido de la letra b) del apartado 1 del artículo 7 (aunque, como hemos visto, no considero que esta suposición sea correcta). Por otra parte, no me parece que la misma hipótesis pueda aplicarse a la aportación en efectivo, que se diferencia claramente del activo de las sociedades instrumento. La aportación en efectivo ha de ser gravada al tipo íntegro del 1 %, lo que supone la cantidad de 2.000 HFL. La aportación de capital mediante acciones, por otro lado, ha de ser gravada al tipo máximo del 0,5 % de su valor, esto es, 49.000 HFL. La cuantía máxima del derecho de aportación que puede recaudarse es de 51.000 HFL si se aplica la base imponible de la letra a) del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva.
30.
Ha de tenerse en cuenta que se llegaría a la misma cantidad si se escogiera la otra base imponible del apartado 2 del artículo 5 de la Directiva. Así, una parte de la atribución de acciones, por valor de 200.000 HFL, debe considerarse como retribución de la aportación en efectivo y, por consiguiente, debe ser gravada al 1 % ; el resto de la atribución de acciones, por valor de 9.800.000 HFL, representa la retribución de la transferencia de una rama de actividad y, en consecuencia, debe gravarse al tipo máximo del 0,5 %.
31.
De la resolución de remisión resulta que la aplicación de las disposiciones nacionales pertinentes conduciría a percibir un derecho de aportación de cuantía superior a la citada cantidad, a saber, 84.849,84 HFL. En las observaciones escritas que ha presentado ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno de los Países Bajos expone que la normativa nacional llega a un resultado que es conforme con la letra a) del apartado 2 del artículo 4 y con la letra c) del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva, disposiciones que se refieren a un importe que se ha de percibir en concepto de derecho de aportación en caso de capitalización de reservas. Como ya hemos visto en el punto 14, el apartado 4 del artículo 35 de la Ley neerlandesa del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados da lugar a la sujeción al derecho de aportación en la medida en que la aportación está representada por reservas de la sociedad que la realiza. Por ello, parece que la legislación neerlandesa trata la aportación de capital que hace Van der Vorm a Muwi, a cambio de acciones de esta última, en parte como una capitalización de reservas en el sentido de la letra a) del apartado 2 del artículo 4. En mi opinión, sin embargo, la letra a) del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva no es aplicable a una operación de este tipo. Esta disposición se refiere a la capitalización de los beneficios o reservas de una sociedad mediante la emisión de acciones propias y no a la entrega de activos representados por reservas a cambio de acciones de una sociedad distinta. Por lo tanto, no me parece que tenga importancia que se pueda considerar que los activos aportados por Van der Vorm estén representados por reservas de esta sociedad. En el caso que nos ocupa, por lo tanto, no procede pagar los derechos de aportación de la letra c) del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva.
32.
Si fuera aplicable la letra b) del apartado 1 del artículo 7, resultaría, debido al efecto directo de las disposiciones de que se trata, que el órgano jurisdiccional nacional debería ignorar cualquier disposición del Derecho neerlandés que resultara en un derecho de aportación por una cantidad superior a la permitida por la Directiva. Por ello, en la medida en que la aplicación de la legislación nacional pertinente condujera a un gravamen superior a 51.000 HFL, el órgano jurisdiccional nacional no debería aplicar dicha legislación. La segunda cuestión planteada al Tribunal habría de responderse entonces como sigue:
«Un contribuyente puede invocar ante un órgano jurisdiccional nacional las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 69/335/CEE del Consejo. En consecuencia, el derecho de aportación debido por una operación sujeta a dichas disposiciones no puede superar la cantidad máxima que resulta de la aplicación de los tipos indicados en las mismas a la base imponible máxima permitida por la letra a) del apartado 1 y por el apartado 2 del artículo 5 de la Directiva.»
Sin embargo, desde mi punto de vista, sólo es necesario pronunciarse sobre la primera cuestión.
Conclusión
33.
Propongo, pues, a este Tribunal de Justicia que conteste a las cuestiones planteadas por el Hoge Raad como sigue:
«La transferencia del activo y del pasivo de una sociedad de capital que consiste en la participación en una segunda sociedad de capital no ha de ser considerada como la transferencia de una o más ramas de actividad de la primera sociedad para los fines de la letra b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969.»
(
*1
)	Lengua original: inglés.