62014CC0155
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PAOLO MENGOZZI
föredraget den 3 september 2015 (
1
)
Mål C‑155/14 P
Evonik Degussa GmbH
AlzChem AG, tidigare AlzChem Trostberg GmbH, tidigare AlzChem Hart GmbH
mot
Europeiska kommissionen
”Överklagande — Konkurrensbegränsande samverkan — Marknaden för kalciumkarbidpulver och kalciumkarbidgranulat samt magnesiumgranulat i en betydande del av EES — Fastställande av priser, uppdelning av marknader och utbyte av uppgifter — Presumtion om ett avgörande inflytande — Kullkastande — Ett dotterbolags beteende i strid med moderbolagets instruktioner”
1.
Förevarande mål avser ett överklagande som ingetts av Evonik Degussa GmbH (nedan kallat Degussa) och AlzChem AG (
2
) (nedan kallat AlzChem) (nedan tillsammans kallade klagandena) av den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade i målet Evonik Degussa och AlzChem/kommissionen (
3
).
2.
Detta mål ger domstolen tillfälle att ännu en gång fundera över villkoren för att tillskriva ett moderbolag ansvar för dotterbolagets konkurrensbegränsande beteende. Domstolen har särskilt anmodats att närmare klargöra kriterierna för kullkastande av presumtionen om faktiskt utövande av ett avgörande inflytande (nedan kallad ägarpresumtionen), vilken har utvecklats inom rättspraxis för att tillskriva ett moderbolag ansvar för överträdelser av konkurrensreglerna som begåtts av ett dotterbolag i vilket moderbolaget innehar hela eller nästan hela andelskapitalet.
3.
Den grundläggande frågan i förevarande mål är huruvida ägarpresumtionen har kullkastats i ett fall där det har lagts fram bevis för att ett helägt dotterbolag som snart skulle överlåtas deltog i konkurrensbegränsande samverkan i uppenbar strid med moderbolagets uttryckliga och exakta instruktioner om att inte delta i sådan verksamhet. Förutom att precisera kriterierna för kullkastande av ägarpresumtionen har domstolen också tillfälle att klargöra vilken metod som ska tillämpas vid bedömningen av de bevis och argument som har anförts för att kullkasta denna presumtion.
I – Bakgrund till tvisten
4.
Genom beslut K(2009) 5791 av den 22 juli 2009 (
4
) (nedan kallat det omtvistade beslutet) konstaterade kommissionen att de huvudsakliga leverantörerna av kalciumkarbid och magnesium för stål- och gasindustrin hade gjort sig skyldiga till en överträdelse av artikel 81.1 EG (nu artikel 101.1 FEUF) och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3) genom att från den 22 april 2004 till den 16 januari 2007 delta i en enda fortlöpande överträdelse. (
5
) Kommissionen inledde det förfarande som resulterade i antagandet av det omtvistade beslutet till följd av en ansökan om immunitet som hade lämnats in av Akzo Nobel NV i enlighet med meddelandet om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (nedan kallat meddelandet om förmånlig behandling) (
6
). Även klagandena lämnade in en ansökan om förmånlig behandling i enlighet med samma meddelande.
5.
I det omtvistade beslutet konstaterade kommissionen att klagandena hade deltagit i överträdelsen under en period av fyra månader, mellan den 22 april och den 30 augusti 2004. (
7
) Deras ansvar för överträdelsen fastställdes uteslutande på grundval av den omständigheten att anställda vid SKW Stahl-Technik GmbH & Co. KG (nedan kallat SKW) hade deltagit direkt i överträdelsen. (
8
) SKW var under nämnda period ett helägt dotterbolag till klagandena. (
9
) Den 30 augusti 2004 överlät klagandena SKW till ARQUES Industrie AG (numera Gigaset AG) (nedan kallat Gigaset) (
10
) med retroaktiv ekonomisk verkan från och med den 1 januari 2004.
6.
På grund av klagandenas deltagande i överträdelsen ålade kommissionen dem, i artikel 2 g och h i det omtvistade beslutet, dels böter på 1,04 miljoner euro, som de skulle betala solidariskt med SKW, dels böter på 3,64 miljoner euro, för betalningen av vilka de var solidariskt ansvariga.
7.
Kommissionen ålade i beslutet även solidariska böter för SKW och dess nya moderbolag, Gigaset, för deras deltagande i överträdelsen under den efterföljande perioden, mellan den 1 september 2004 och den 16 januari 2007.
II – Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
8.
Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 5 oktober 2009 yrkade klagandena i första hand att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras i den del som rörde dem och i andra hand att det bötesbelopp som de ålagts skulle sättas ned och att det omtvistade beslutet skulle ändras.
9.
I den överklagade domen biföll tribunalen delvis talan. Först konstaterade den att kommissionen hade gjort fel när den höjde böterna för AlzChem på grund av en upprepad överträdelse. (
11
) Sedan konstaterade den att kommissionen genom att välja den lägsta av de nivåer för nedsättning av bötesbeloppet som anges i meddelandet om förmånlig behandling (
12
) hade åsidosatt meddelandet i fråga. (
13
) Därefter konstaterade den att kommissionen hade åsidosatt proportionalitetsprincipen genom att använda en koefficient på 0,5 vid beräkningen av böterna, vilket motsvarar sex månaders deltagande i överträdelsen, trots att klagandena endast deltog fyra månader. (
14
) Slutligen konstaterade den att kommissionen hade åsidosatt principen om likabehandling genom att underlåta att beakta en avgift för deltagande i samverkan vid beräkningen av SKW:s solidariska ansvar. (
15
) Talan i övrigt lämnades utan bifall.
10.
Under dessa omständigheter ogiltigförklarade tribunalen artikel 2 g och h i det omtvistade beslutet i den del den avsåg klagandena.
11.
Vidare ändrade tribunalen, i punkterna 287–289 i den överklagade domen, med stöd av sin obegränsade behörighet, de böter som klagandena hade ålagts för sitt deltagande i överträdelsen och fastställde böterna enligt följande: (
16
)
—
Klagandena solidariskt: 2,49 miljoner euro, de ska emellertid anses ha betalat böterna upp till det belopp som erlagts av SKW avseende de böter som detta bolag ålagts enligt det omtvistade beslutet,
—
Degussa ensamt: 1,24 miljoner euro.
III – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
12.
Klagandena har yrkat att domstolen ska
—
upphäva den överklagade domen i den mån den går dem emot och ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den mån det rör dem,
—
i andra hand, nedsätta de böter som ålagts dem i det omtvistade beslutet, alternativt ändra det omtvistade beslutet så att SKW är solidariskt ansvarigt för hela det bötesbelopp som ålagts klagandena,
—
i tredje hand upphäva den överklagade domen och återförvisa målet till tribunalen, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
13.
Kommissionen har yrkat att domstolen ska
—
ogilla överklagandet,
—
förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.
14.
Parterna har inkommit med skriftliga yttranden och yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 4 juni 2015.
IV – Bedömning
15.
Klagandena har till stöd för sitt överklagande åberopat fem grunder, varav den fjärde och den femte grunden har åberopats alternativt.
16.
Som svar på en fråga från domstolen vid förhandlingen angav klagandena emellertid att de, med beaktande av den dom som domstolen meddelade i målet kommissionen/Siemens Österreich m.fl. (
17
) efter det att de hade lämnat in sin ansökan, avstår från sin andra grund. (
18
)
A – Den första grunden: Åsidosättande av artikel 81 EG samt av principerna om personligt ansvar, oskuldspresumtion och culpaansvar
1. Parternas argument
17.
Genom sin första grund, som avser punkterna 70–119 i den överklagade domen, har klagandena gjort gällande att tribunalen åsidosatte artikel 81 EG samt principerna om personligt ansvar, oskuldspresumtion och culpaansvar, eftersom den felaktigt tillskrev dem det konkurrensbegränsande beteende som deras dotterbolag, SKW, hade gjort sig skyldigt till, trots att de i detta mycket särskilda fall hade lyckats med det exceptionella att kullkasta ägarpresumtionen. När tribunalen underkände deras argument tillämpade den ett felaktigt kriterium för kullkastandet av denna presumtion och ställde alltför höga krav för motbevisandet av den.
18.
Klagandena har kritiserat tribunalen för att på felaktiga grunder, i punkterna 102–107 i den överklagade domen, ha underkänt deras argumentering enligt vilken den omständigheten att SKW deltog i den omtvistade samverkan i strid med klagandenas uttryckliga instruktioner om att inte delta i detta slag av verksamhet visar att de inte utövade ett avgörande inflytande över SKW. När ett ”problemföretag” (rogue subsidiary) beter sig på ett sätt som uppenbart strider mot moderbolagets instruktioner, såsom SKW gjorde i förevarande fall, visar detta att moderbolaget inte utövar ett avgörande inflytande, och kullkastar således helt klart ägarpresumtionen.
19.
Klagandena anser vidare att tribunalen, i sina konstateranden i punkterna 106 och 107 i den överklagade domen avseende de uttalanden som avgivits under ed av S. (
19
) och N. (
20
), vilka vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna var direktör (”Vorstand”) för AlzChem respektive försäljningschef för SKW, inte beaktade tillämpningsområdet för tillskrivande av ansvar enligt artikel 81 EG. Tribunalen ansåg att ett hypotetiskt inflytande över SKW räckte för att tillskriva klagandena ansvar för överträdelsen, trots att det enligt fast rättspraxis inte räcker att det endast finns en möjlighet att utöva ett avgörande inflytande för att ett sådant ansvar ska kunna tillskrivas, utan är nödvändigt att ett inflytande faktiskt utövats. För att fastställa att ett faktiskt inflytande utövats krävs inte endast att moderbolaget har utfärdat en instruktion, utan också att dotterbolaget tillämpar den. Tribunalen tillskrev således moderbolagen överträdelsen på grundval av ett objektivt strikt ansvar, i strid med principerna om personligt ansvar, oskuldspresumtion och culpaansvar.
20.
Klagandena har även invänt mot bedömningen i punkterna 101 och 102 i den överklagade domen, i vilka tribunalen, på grundval av konstaterandet att de band som tidigare hade förenat dem med SKW inte på något sätt förändrades under 2004, slog fast att deras påstående att de under 2004 inte utövade ett avgörande inflytande över SKW måste underkännas. Denna bedömning är behäftad med fel på två punkter; dels bedömde tribunalen förbindelserna mellan SKW och klagandena endast genom att beakta fördelningen av andelar i bolaget och ledningspersonalen utan att undersöka hur förbindelserna var organiserade i praktiken, dels borde klagandena inte behöva visa att deras band med SKW hade förändrats, eftersom de inte vid någon tidpunkt utövade ett avgörande inflytande över detta dotterbolag.
21.
Klagandena har slutligen invänt mot att tribunalen felaktigt underkände deras argument att de inte utövade ett avgörande inflytande över SKW, eftersom SKW ledde sin verksamhet självständigt, dess ekonomiska verksamhet aldrig hade varit en del av deras huvudsakliga operativa verksamhet och de från första dagen hade börjat förbereda överlåtandet av det. De har särskilt hävdat att tribunalen i punkterna 84–87, 88 och 89, 95–97 och 108–113 i den överklagade domen uteslutande grundade sig på klagandenas eventuella teoretiska inflytande över SKW för att tillskriva dem överträdelsen, att den i punkterna 93, 94 och 98 i den överklagade domen tillämpade reglerna om bevisbördan felaktigt och att den i punkterna 84–87 missuppfattade bevisningen.
22.
Kommissionen anser att den omständigheten att moderbolaget gav dotterbolaget instruktioner bekräftar dess allmänt hierarkiskt överordnade förhållande till dotterbolaget och följaktligen att det fanns band som visar att de utgjorde en ekonomisk enhet. Att dotterbolaget underlät att följa instruktionerna om att inte delta i samverkan som strider mot konkurrensreglerna räcker inte för att kullkasta ägarpresumtionen. Det rörde sig endast om ett enstaka fall av underlåtenhet. Slutsatsen att det föreligger en ekonomisk enhet är förövrigt ett resultat av en övergripande bedömning. Enligt kommissionen hindrar inget att tribunalen drar slutsatser om en överträdelseperiod på grundval av perioden före överträdelsen, i förevarande fall perioden före den 1 januari 2004. Ägarpresumtionen bekräftades för övrigt av en rad ytterligare indicier och överväganden som inte på något sätt var spekulativa.
2. Bedömning
a) Inledande synpunkter
23.
Av fast rättspraxis framgår att ett dotterbolags överträdelser av konkurrensreglerna kan tillskrivas moderbolaget bland annat då dotterbolaget, trots att det är en fristående juridisk person, inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden, utan i huvudsak följer instruktioner som det får av moderbolaget, särskilt med hänsyn till de ekonomiska, organisatoriska och juridiska band som binder samman dessa två juridiska enheter. I en sådan situation ingår moderbolaget och dotterbolaget nämligen i samma ekonomiska enhet och den omständigheten att de utgör ett och samma företag i den mening som avses i artikel 81 EG medför att kommissionen kan besluta att ålägga moderbolaget böter utan att det krävs att moderbolaget personligen har deltagit i överträdelsen. (
21
)
24.
I det särskilda fall där ett moderbolag innehar hela eller nästan hela andelskapitalet i ett dotterbolag som har begått en överträdelse, föreligger en motbevisbar presumtion (ägarpresumtionen) om att moderbolaget faktiskt utövar ett avgörande inflytande på dotterbolaget. (
22
)
25.
Under dessa omständigheter räcker det att kommissionen visar att moderbolaget innehade hela eller nästan hela andelskapitalet i ett dotterbolag för att presumera att moderbolaget utövade ett avgörande inflytande på dotterbolagets affärspolicy. Kommissionen kan då hålla moderbolaget solidariskt ansvarigt för betalningen av de böter som dotterbolaget ålagts, såvida inte moderbolaget, på vilket det ankommer att bryta presumtionen, kan bevisa att dotterbolaget agerar självständigt på marknaden. (
23
)
26.
För att kullkasta ägarpresumtionen ankommer det på moderbolaget att vid unionsdomstolen åberopa samtliga omständigheter som rör de organisatoriska, ekonomiska och juridiska banden mellan moderbolaget och dotterbolaget som det anser är ägnade att visa att bolagen inte utgör en enda ekonomisk enhet. (
24
) I syfte att fastställa om ett dotterbolag bestämmer sitt marknadsbeteende självständigt ska samtliga relevanta omständigheter som rör dessa band mellan dotterbolaget och dess moderbolag beaktas. Dessa kan variera från ett fall till ett annat och det kan därför inte ges någon uttömmande uppräkning av dem. (
25
)
27.
När tribunalen granskar de uppgifter som har anförts för att kullkasta ägarpresumtionen är den således skyldig att bedöma alla omständigheter som rör de organisatoriska, ekonomiska och juridiska banden mellan moderbolaget och dotterbolaget som är ämnade att visa att dotterbolaget agerade självständigt i förhållande till moderbolaget och att de två bolagen följaktligen inte utgjorde en enda ekonomisk enhet. (
26
) Även om vissa bevis, betraktade var för sig, inte räcker för att kullkasta presumtionen i fråga, ska all bevisning som läggs fram av moderbolaget bedömas i dess helhet för att det ska kunna avgöras huruvida bevisningen räcker för att kullkasta presumtionen. (
27
) Härvid ska det beaktas hur banden mellan moderbolaget och dotterbolaget har påverkat det faktiska marknadsbeteendet i ekonomiskt hänseende. (
28
)
28.
Det ska i detta sammanhang emellertid erinras om att det i ett mål om överklagande inte ankommer på domstolen att på nytt granska all bevisning och ersätta tribunalens bedömning med sin egen bedömning. Tribunalen är ensam behörig att dels fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels bedöma de faktiska omständigheterna. När tribunalen har fastställt eller bedömt de faktiska omständigheterna, är domstolen emellertid behörig att pröva tribunalens rättsliga bedömning av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav. (
29
)
29.
Det är mot bakgrund av ovanstående principer som de argument som klagandena har anfört till stöd för den första grunden i överklagandet ska bedömas, vilka uteslutande avser tribunalens bedömning när den underkände de argument som klagandena hade åberopat för att kullkasta ägarpresumtionen.
b) Den ”deduktiva” metod som tribunalen använde
30.
Först ska den invändning som anges ovan i punkt 20 bedömas, vilken avser tribunalens tillvägagångssätt i punkterna 101 och 102 i den överklagade domen. Detta utgör en prejudicialfråga, eftersom klagandena har ifrågasatt den metod som tribunalen använde i sitt resonemang för att underkänna de argument som klagandena hade åberopat för att kullkasta ägarpresumtionen.
31.
I den överklagade domen påpekade tribunalen inledningsvis, innan den i detalj prövade de olika argument som klagandena hade anfört för att kullkasta ägarpresumtionen, att klagandena vid förhandlingen hade preciserat att de aldrig hade utövat ett avgörande inflytande över SKW sedan bolaget förvärvades i februari 2001, och att detta särskilt var fallet under perioden efter den 1 januari 2004, under vilken de koncentrerade sig på förhandlingarna om försäljningen av SKW. (
30
)
32.
På grundval av denna premiss bedömde tribunalen klagandenas argument i två steg.
33.
I punkterna 79–99 i den överklagade domen bedömde tribunalen först klagandenas argument med avseende på perioden före den 1 januari 2004. Till följd av denna bedömning konstaterade den i punkt 99 i den överklagade domen att det inte fanns något i klagandenas argument eller i handlingarna i ärendet som visade att klagandena inte utövade ett avgörande inflytande på SKW:s affärspolicy före den 1 januari 2004.
34.
Tribunalen konstaterade därefter, i punkt 101 i domen, att det av handlingarna i ärendet inte framgick att de organisatoriska, ekonomiska och juridiska band som tidigare bundit samman dem med dotterbolaget hade förändrats på något sätt under 2004, vilket klagandena dock inte heller hade gjort gällande.
35.
Under dessa omständigheter och eftersom banden mellan SKW och klagandena inte hade förändrats, överförde tribunalen, i punkt 102 i den överklagade domen, genom tillämpning av vad som skulle kunna kallas en ”deduktiv” metod de slutsatser som den hade dragit avseende perioden före den 1 januari 2004 på den period som följde efter det datumet och som omfattade den överträdelseperiod för vilken klagandena hållits ansvariga, det vill säga perioden mellan den 22 april och den 30 augusti 2004, vilket var datumet för den slutgiltiga försäljningen av SKW till Gigaset. I samma punkt 102 konstaterade tribunalen således att klagandenas påstående att de under år 2004 inte utövade ett avgörande inflytande över SKW inte kunde godtas.
36.
Klagandena har invänt mot tribunalens resonemang i punkterna 101 och 102 i den överklagade domen och har gjort gällande dels att tribunalen inte beaktade de verkliga banden mellan dem och SKW, dels att de för att kullkasta ägarpresumtionen inte på något sätt var skyldiga att visa att det år 2004 skett en förändring av de organisatoriska, ekonomiska och juridiska banden mellan dem och SKW.
37.
Det ska härvid erinras om att såsom framgår av den rättspraxis som anges ovan i punkterna 23–25 kan ett dotterbolags överträdelser tillskrivas moderbolaget om det bland annat med hänsyn till de organisatoriska, ekonomiska och juridiska banden mellan de båda enheterna konstateras att de vid tidpunkten för överträdelsen utgjorde en enda ekonomiska enhet och således ett och samma företag i den mening som avses i artikel 81 EG.
38.
Det är således vid tidpunkten för överträdelsen som de båda enheterna måste utgöra en ekonomisk enhet för att dotterbolagets överträdelse ska kunna tillskrivas moderbolaget, och det är således med avseende på överträdelseperioden som banden mellan moderbolaget och dotterbolaget, och hur dessa band i praktiken fungerar, ska granskas för att fastställas huruvida moderbolaget faktiskt utövade ett avgörande inflytande över dotterbolaget när överträdelsen ägde rum.
39.
Enligt samma synsätt kan överträdelsen tillskrivas moderbolaget genom tillämpning av ägarpresumtionen – som är en presumtion om faktiskt utövande av ett avgörande inflytande – om moderbolaget innehar hela (eller nästan hela) andelskapitalet i dotterbolaget under överträdelseperioden. (
31
) För att kullkasta denna presumtion är det följaktligen med avseende på överträdelseperioden, och inte någon annan period, som moderbolaget ska lägga fram tillräckliga bevis för att visa att moderbolaget och dotterbolaget vid den tidpunkten inte utgjorde en enda ekonomisk enhet.
40.
Av det ovan anförda följer att bedömningen av huruvida moderbolaget faktiskt utövade ett avgörande inflytande ska avse överträdelseperioden och att det således i princip är med avseende på denna period som kommissionen och tribunalen ska bedöma den bevisning som moderbolaget har lagt fram för att kullkasta ägarpresumtionen.
41.
Ovanstående överväganden påverkar emellertid inte kommissionens eller tribunalens möjlighet att vid sin bedömning använda sig av ett deduktivt resonemang. Det är inte uteslutet att slutsatser som avser en tidigare period i vissa särskilda fall även kan vara giltiga med avseende på en senare period.
42.
Vid tillämpning av en deduktiv metod bör emellertid viss försiktighet iakttas. Vid ett sådant tillvägagångssätt kan man inte bortse från den omständigheten att det är med avseende på överträdelseperioden som det ska prövas huruvida moderbolaget faktiskt utövade ett avgörande inflytande över dotterbolaget. Av detta följer att slutsatserna avseende de verkliga organisatoriska, ekonomiska och juridiska banden mellan dessa båda enheter vid en given tidpunkt inte automatiskt kan överföras på en annan period. Det är tvärtom nödvändigt att de bedöms mot bakgrund av det faktiska sammanhanget under den relevanta perioden, det vill säga överträdelseperioden, vilket inte nödvändigtvis är detsamma som under en tidigare period.
43.
Det ska i förevarande fall konstateras att det relevanta faktiska sammanhanget under perioden före den 1 januari 2004 inte var detsamma som under perioden efter det datumet, vilken omfattade överträdelseperioden. Som klagandena upprepade gånger har hävdat kännetecknades sammanhanget under perioden efter den 1 januari 2004, till skillnad från perioden före det datumet, av att förhandlingar fördes om försäljningen av SKW och att klagandena var fullständigt upptagna med dessa.
44.
Under dessa omständigheter och mot bakgrund av övervägandena ovan i punkterna 41 och 42 anser jag att tribunalen skulle ha begått ett fel om den genom tillämpning av den ”deduktiva metoden” automatiskt hade överfört de slutsatser som den kom fram till avseende banden mellan klagandena och SKW före den 1 januari 2004, utan att bedöma dessa band mot bakgrund av det faktiska sammanhanget under överträdelseperioden.
45.
Det ska konstateras att vid en läsning av den första meningen i punkt 102 i den överklagade domen kan det vid första anblicken förefalla som om tribunalen kom fram till slutsatsen att klagandena faktiskt utövade ett avgörande inflytande över SKW under perioden efter den 1 januari 2004 genom ett ”deduktivt” resonemang som uteslutande grundade sig på slutsatserna i punkt 101.
46.
En samlad läsning av punkterna 102 och 107 i den överklagade domen visar emellertid, enligt min mening, att så inte är fallet och att tribunalen i realiteten bedömde de slutsatser som den kommit fram till avseende banden mellan klagandena och SKW under perioden före den 1 januari 2004 mot bakgrund av det särskilda faktiska sammanhang som enligt klagandena var specifikt för överträdelseperioden. Av dessa punkter framgår att tribunalen beaktade klagandenas argument avseende de verkliga organisatoriska, ekonomiska och juridiska banden i den situationen då SKW befann sig mitt i en försäljningsprocess, vilket enligt vad klagandena gjort gällande skapade ett makttomrum där SKW betedde sig på ett sätt som uppenbart stred mot moderbolagets instruktioner.
47.
Jag kan avslutningsvis inte låta bli att påpeka det motsägelsefulla i klagandenas argumentering, när de å ena sidan hävdar att de aldrig utövade ett avgörande inflytande över SKW, men å andra sidan hänvisar till det ”maktvakuum” som skapades genom försäljningsprocessen och som möjliggjorde SKW:s beteende.
48.
Av ovanstående överväganden följer enligt min mening att den ovan i punkt 20 angivna invändningen avseende punkterna 101 och 102 i den överklagade domen ska ogillas.
c) Beteende som uppbenbart stred mot moderbolagets instruktioner
49.
Vad gäller klagandenas invändning att det var fel av tribunalen att inte konstatera att när ett dotterbolag beter sig på ett sätt som uppenbart strider mot moderbolagets uttryckliga instruktioner om att inte delta i konkurrensbegränsande förfaranden, såsom SKW gjorde i förevarande fall, visar detta att moderbolaget inte utövar ett avgörande inflytande över dotterbolaget och kullkastar således ägarpresumtionen. Klagandena har särskilt invänt mot tribunalens bedömning i punkterna 106 och 107 i den överklagade domen avseende uttalandena från S. och N., vilka anges ovan i punkt 19, och har kritiserat tribunalen för att den ansåg att klagandena kunde tillskrivas ansvar för överträdelsen enbart på grundval av ett hypotetiskt inflytande.
50.
Det är i förevarande fall utrett att klagandena såväl år 2002 som år 2004 gav SKW en exakt instruktion om att inte delta i konkurrensbegränsande avtal på marknaden i fråga. Det har inte heller bestritts att de ansvariga i SKW ignorerade instruktionen och att det deltagande i samverkan för vilket klagandena har ålagts sanktioner således skedde i strid med denna uttryckliga och exakta instruktion.
51.
I punkterna 90–92 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att den omständigheten att klagandena hade gett en sådan instruktion utgjorde ytterligare ett indicium som bekräftade att de utövade ett avgörande inflytande över dotterbolaget. I punkterna 106 och 107 bedömde tribunalen vidare ovannämnda uttalanden från S. och N. och konstaterade att de inte visade att klagandena under år 2004 inte längre utövade ett avgörande inflytande över SKW.
52.
Det ska härvidlag för det första påpekas att det i princip är riktigt att den omständigheten att ett moderbolag ger ett dotterbolag instruktioner i allmänhet kan utgöra ett indicium som kan beaktas vid bedömningen av huruvida moderbolaget faktiskt utövar ett avgörande inflytande. (
32
) Av den rättspraxis som anges ovan i punkt 23 och följande punkter framgår emellertid dels att utövandet av ett avgörande inflytande ska vara faktiskt, dels att det kan anses att dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden när det i huvudsak följer instruktioner som det får av moderbolaget. Huruvida ett avgörande inflytande faktiskt utövas avgörs således i princip av om instruktionerna följs. Av övervägandena ovan i punkt 27 sista meningen framgår även att det vid bedömningen av banden mellan moderbolaget och dotterbolaget inte är möjligt att bortse från deras verkliga beteende.
53.
Av detta följer enligt min mening att i en situation där det är utrett att en enstaka exakt instruktion som getts av ett moderbolag helt uppenbart inte har iakttagits av dotterbolaget, kan enbart den omständigheten att denna instruktion har getts inte anses vara ett indicium på faktiskt utövande av ett avgörande inflytande, såsom tribunalen ansåg i punkterna 90–92 i den överklagade domen. (
33
) Den omständigheten att instruktionerna inte iakttogs utgör tvärtom, enligt min mening, en faktor som styrker att ett avgörande inflytande inte utövades.
54.
Med detta sagt är den fråga som föranleds av klagandenas invändning huruvida den omständigheten att ett dotterbolag uppenbart har åsidosatt moderbolagets uttryckliga och exakta instruktioner om att inte delta i konkurrensbegränsande verksamhet på en specifik marknad i sig kan kullkasta presumtionen om faktiskt utövande av ett avgörande inflytande.
55.
Det ska härvid erinras om att domstolen i domen i målet Schindler Holding/kommissionen (
34
) slog fast att den omständigheten att ett dotterbolag inom ramen för ett ”koncerninternt program för att säkerställa efterlevnaden av konkurrensreglerna” (”compliance program”) har underlåtit att följa moderbolagets instruktioner om att inte tillämpa en konkurrensbegränsande affärspolicy inte hindrar att moderbolaget tillskrivs ansvar för dotterbolagets överträdelser av konkurrensrätten. (
35
)
56.
Det bör emellertid påpekas att förevarande mål skiljer sig från målet Schindler Holding m.fl/kommissionen. Till skillnad från anvisningar som ges inom ramen för ett koncerninternt program för att säkerställa efterlevnaden av konkurrensreglerna och som är en del av en allmän plan för att undvika överträdelser av konkurrensreglerna inom företaget, var de instruktioner som klagandena i förevarande fall gav år 2002 och framför allt år 2004 specifika och exakta och avsåg beteendet på en bestämd marknad. (
36
) Av detta följer enligt min mening att denna rättspraxis inte automatiskt är tillämplig i förevarande fall.
57.
Förevarande fall skiljer sig enligt min mening även från fallen med ”problemanställda” (”rogue employee”), till vilka klagandena implicit har hänvisat genom att beteckna SKW som ett ”problemföretag” (”rogue subsidiary”), och i vilka domstolen har haft att pröva det argumentet att överträdelsen av konkurrensreglerna ska tillskrivas vissa enskilda (problem)anställdas agerande, vilket åberopats i syfte att undkomma att tillskrivas en överträdelse. (
37
)
58.
Även om det kan finnas en viss analogi mellan fallet med en ”problemanställd” och ett ”problemdotterbolag”, (
38
) förefaller dessa båda situationer inte nödvändigtvis vara jämförbara. När det gäller en problemanställd rör det sig om att tillskriva ett företaget ett agerande som företagets ledning inte kände till, men som, eftersom det utförts av medarbetare som hade behörighet att agera på företagets vägnar, har ägt rum inom företagets ansvarsområde. (
39
) När det däremot gäller frågan om huruvida moderbolaget kan tillskrivas en överträdelse som har begåtts av ett ”problemdotterbolag” rör det sig om att tillskriva en juridisk enhet en överträdelse som har begåtts av en annan juridisk enhet. För tillskrivande av ansvar i sådana fall har det i rättspraxis utvecklats ett särskilt kriterium: faktiskt utövande av ett avgörande inflytande, av vilket följer att företagen utgör en ekonomisk enhet. (
40
) Det är endast om detta specifika kriterium är uppfyllt som en juridisk enhet kan tillskrivas ansvar för en överträdelse som har begåtts av en annan juridisk enhet. Det är således mot bakgrund av detta kriterium som förevarande fall ska bedömas.
59.
Det ska härvid erinras om att för att bedöma huruvida ägarpresumtionen har kullkastats krävs det enligt rättspraxis, som jag har påpekat ovan i punkterna 26 och 27, att det görs en bedömning av all bevisning som moderbolaget har lagt fram.
60.
Av den ovan i punkt 23 angivna rättspraxisen framgår det dessutom tydligt att ett dotterbolag inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden när det i huvudsak följer instruktioner som det får av moderbolaget. (
41
) Enligt samma synsätt har domstolen nyligen bekräftat att det inte krävs att dotterbolaget följer samtliga instruktioner från moderbolaget för att det ska anses visat att moderbolaget utövar ett avgörande inflytande, försåvitt dotterbolaget normalt följde instruktionerna, vilket ska bedömas mot bakgrund av samtliga bevis som tribunalen innehar. (
42
)
61.
För att dra slutsatsen att ett moderbolag och ett dotterbolag utgör en ekonomisk enhet – vilket är förutsättningen för att moderbolaget ska kunna tillskrivas ansvar för dotterbolagets handlande – krävs således inte att dotterbolaget utan undantag följer samtliga instruktioner som ges av moderbolaget. Det krävs att dotterbolaget i huvudsak följer instruktionerna. (
43
) Detta innebär att ett dotterbolags underlåtenhet att följa en enstaka, specifik instruktion som ges av moderbolaget inte i sig, oavsett om det onekligen är en viktig instruktion, kan visa att dotterbolaget agerar självständigt på marknaden och kullkasta ägarpresumtionen. Endast om bedömningen av all bevisning som ingetts visar att dotterbolaget som regel underlåtit att följa moderbolagets instruktioner kan ägarpresumtionen anses ha kullkastats.
62.
I förevarande fall har tribunalen emellertid inte konstaterat att SKW i regel underlät att följa klagandenas instruktioner, vilket skulle ha visat att dotterbolaget bestämde sitt beteende på marknaden helt självständigt. Det kan visserligen inte förnekas att SKW:s åsidosättande av instruktionerna var betydande och utgjorde ett allvarligt åsidosättande av anvisningarna från moderbolagen. Även om ett sådant åsidosättande förvisso utgör en viktig omständighet som ska beaktas vid bedömningen av all den bevisning som lagts fram för att kullkasta ägarpresumtionen, räcker det emellertid inte för att ensamt kullkasta denna presumtion. (
44
)
63.
Vad gäller bedömningen av de uttalanden som anges ovan i punkt 19 ska det påpekas att eftersom klagandena inte har gjort gällande att bevisningen har missuppfattats, ankommer det inte på domstolen att ifrågasätta tribunalens bedömning av dessa uppgifter eller det värde som den har lagt vid dem i sin bedömning. (
45
) Det ska härvid endast påpekas att tribunalen ansåg att dessa uttalanden inte visade att klagandena inte längre utövade ett avgörande inflytande över dotterbolaget, varför de inte kunde kullkasta ägarpresumtionen, på grundval av vilken de hade tillskrivits ansvar för överträdelsen. När klagandena hävdar att resonemanget i punkt 106 i den överklagade domen, vilket på sin höjd visar att de hade ett hypotetiskt inflytande, inte räcker för att tillskriva dem ansvar, är detta synsätt felaktigt, eftersom de, såsom det närmare anges nedan i punkt 70 och följande punkter, bortser från att de tillskrevs ansvar för överträdelsen genom tillämpning av ägarpresumtionen.
64.
Av det ovan anförda följer att även invändningen avseende att ägarpresumtionen kullkastas när ett dotterbolag beter sig på ett sätt som uppenbart strider mot moderbolagets uttryckliga instruktioner ska ogillas.
d) Huruvida tribunalen tillämpade ett alltför restriktivt kriterium som gjorde det omöjligt att motbevisa ägarpresumtionen
65.
Klagandena har kritiserat tribunalen för att ha tillämpat ett felaktigt kriterium och för att ha ställt alltför höga krav för kullkastandet av ägarpresumtionen, vilket gjorde det omöjligt att kullkasta den och strider mot artikel 101 FEUF samt ett antal andra principer. Framför allt tillskrev tribunalen dem överträdelsen på grundval av ett hypotetiskt inflytande, trots att de hade visat att de aldrig utövade ett avgörande faktiskt inflytande över dotterbolaget. Klagandena har hänvisat till flera punkter i den överklagade domen i vilka tribunalen felaktigt underkände deras argument med tillämpning av det felaktiga kriteriet.
66.
Härvidlag ska det inledningsvis påpekas att även om domstolen i ett mål om överklagande inte är behörig att ifrågasätta bedömningen av de faktiska omständigheterna, utom om de har missuppfattats, (
46
) kan den däremot pröva tribunalens rättsliga bedömning av omständigheterna, vilket enligt fast rättspraxis omfattar att pröva huruvida tribunalen tillämpade korrekta rättsliga kriterier när den bedömde de faktiska omständigheterna och bevisningen. (
47
) Det är således endast om klagandena har gjort gällande att tribunalen tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium vid bedömningen av de bevis som har åberopats för att kullkasta ägarpresumtionen som deras argumentering kan prövas. (
48
)
67.
Det är i förevarande fall utrett att klagandena under överträdelseperioden direkt eller indirekt innehade hela andelskapitalet i SKW, varför kommissionen i det omtvistade beslutet med rätta kunde tillämpa ägarpresumtionen. I beslutet hänvisade kommissionen till vissa faktiska omständigheter som bekräftade denna presumtion, såväl med avseende på AlzChem (
49
) som med avseende på Degussa (
50
). I skälen 237–244 i det omtvistade beslutet underkände kommissionen således de argument som klagandena hade åberopat för att kullkasta ägarpresumtionen. (
51
)
68.
I punkterna 70–119 i den överklagade domen bedömde tribunalen klagandenas argument, dock utan att göra någon åtskillnad mellan de argument som syftade till att bestrida de ytterligare uppgifter vilka enligt kommissionen bekräftade ägarpresumtionen och de som direkt syftade till att kullkasta denna presumtion.
69.
Klagandena har kritiserat tribunalen för att den upprepade gånger underkände deras argument enbart på grundval av att det fanns en teoretisk möjlighet att de utövat ett avgörande inflytande, medan den avgörande frågan är huruvida ett inflytande faktiskt utövades. I sin argumentering har de särskilt riktat sig mot tribunalens bedömning i punkterna 84–87 i den överklagade domen avseende SKW:s rapporteringsskyldighet gentemot AlzChem, punkterna 88 och 89 avseende AlzChems rätt till förhandsgodkännande av flera av SKW:s kommersiella beslut, punkterna 95–97 avseende SKW:s säljbarhet och punkterna 108–113 avseende relevansen av SKW:s omsättning. Tribunalen underkände samtliga dessa argument i sitt resonemang på grundval av att klagandena eventuellt hade utövat ett teoretiskt inflytande över SKW, men kunde inte visa att de faktiskt hade utövat ett avgörande inflytande.
70.
Enligt min mening har klagandena i sin argumentering bortsett från den omständigheten att de tillskrevs ansvar på grundval av ägarpresumtionen (
52
) och att det således var de som, enligt den rättspraxis som anges ovan i punkterna 26 och 27, var skyldiga att lägga fram tillräckliga bevis för att de inte utövade ett avgörande inflytande över SKW under överträdelseperioden. Klagandena utgår ifrån den obestyrkta premissen att de hade visat att de inte utövade ett faktiskt avgörande inflytande och att det således inte räckte att tribunalen underkände deras argument enbart på grundval av ett teoretiskt inflytande.
71.
Klagandenas synsätt är således felaktigt. Detta framgår särskilt tydligt till exempel av att de med avseende på AlzChems rätt till förhandsgodkännande har hävdat att tribunalen inte kunde grunda sig på ett eventuellt teoretiskt inflytande för att underkänna argumentet att det inte förelåg ett faktiskt inflytande, och av att de med avseende på relevansen av SKW:s omsättning har påstått att tribunalen borde ha ”vederlagt” argumentet att det inte förelåg ett faktiskt inflytande.
72.
Vid tillämpning av ägarpresumtionen ska tribunalen inte svara på moderbolagets argument genom att själv visa att ett avgörande inflytande faktiskt utövades. Tvärtom ankommer det på moderbolaget att lägga fram tillräcklig bevisning för att dotterbolaget agerade självständigt på marknaden. Som det framgår av den rättspraxis som anges ovan i punkterna 26 och 27 ska tribunalen således göra en bedömning av all denna bevisning för att avgöra huruvida den visar att moderbolaget, tvärtemot vad som presumeras i enlighet med ägarpresumtionen, inte utövade ett faktiskt avgörande inflytande över dotterbolaget.
73.
Vad särskilt gäller tribunalens bedömning i punkterna 84–87 i den överklagade domen, avseende SKW:s rapporteringsskyldighet gentemot AlzChem, har klagandena gjort gällande att tribunalen missuppfattade bevisningen när den på grundval av enbart en rapporteringsskyldighet drog slutsatsen att det förelåg ett faktiskt inflytande.
74.
Det föreligger en missuppfattning av bevisning när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart felaktig, utan att någon ny bevisning har beaktats. (
53
)
75.
Det ska härvid påpekas att även om det skulle medges att slutsatsen i punkt 87 i den överklagade domen – att det på grund av uppgiftsflödet mellan AlzChem och SKW kan antas att AlzChem ingrep för att ändra SKW:s beslut – är en spekulativ slutsats, såsom klagandena har gjort gällande, framgår det av rättspraxis att ett uppgiftsflöde mellan moderbolaget och dotterbolaget och således, med desto större skäl, en skyldighet att ”lämna rapport” av det slag som framgår av SKW:s och Degussas svar, vilka det hänvisas till i punkterna 83 och 84 i den överklagade domen, utgör ett indicium som visar att kontroll utövas över dotterbolagets beslut. (
54
) Av detta följer enligt min mening att tribunalen inte missuppfattade bevisningen när den i punkt 87 i den överklagade domen bekräftade kommissionens bedömning i skäl 229 tredje strecksatsen i det omtvistade beslutet att förekomsten av dessa förbindelser utgjorde ytterligare ett indicium som bekräftade ägarpresumtionen.
76.
Vad gäller resonemanget i punkterna 93, 94 och 98 i den överklagade domen har klagandena gjort gällande att tribunalen tillämpade reglerna om bevisbördan för kullkastande av ägarpresumtionen felaktigt. Det ankom inte på klagandena att visa att det var absolut uteslutet att de haft ett avgörande inflytande, utan endast att de i praktiken faktiskt inte utövade något inflytande. Härvid räcker det emellertid att påpeka att tribunalen i nämnda punkter i den överklagade domen inte alls vände på bevisbördan, utan endast ansåg att klagandenas argument inte var tillräckliga i sig för att kullkasta ägarpresumtionen eller inte var relevanta för detta ändamål.
77.
När det slutligen gäller argumentet att kommissionens konkreta tillämpning av denna presumtion, vilken bekräftades av tribunalen, gjorde att presumtionen inte kunde motbevisas, räcker det att erinra om att det av fast rättspraxis framgår att den omständigheten att det är svårt att frambringa de bevis som krävs för att en presumtion ska brytas inte i sig innebär att presumtionen faktiskt inte kan motbevisas. (
55
)
78.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden ska även invändningen att tribunalen tillämpade ett alltför restriktivt kriterium som gjorde det omöjligt att motbevisa ägarpresumtionen ogillas. Härav följer att överklagandet inte kan bifallas på någon del av den första grunden.
B – Den tredje grunden: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten och principen om likabehandling
1. Parternas argument
79.
Genom den tredje grunden, som riktar sig mot punkterna 287–289 i den överklagade domen, har klagandena gjort gällande att tribunalen åsidosatte principen om likabehandling, rätten att yttra sig och motiveringsskyldigheten.
80.
I punkterna 272–275 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att kommissionen vid beräkningen av det bötesbelopp som ska betalas solidariskt av SKW felaktigt hade underlåtit att beakta en avgift för deltagande i samverkan och följaktligen hade åsidosatt principen om likabehandling och de principer som gäller vid fastställande av solidariska böter. Vidare borde kommissionen, såsom det framgår av den parallella dom som meddelades till följd av den talan som hade ingetts av SKW (
56
) och såsom klagandena gjorde gällande i sin replik, inte heller ha satt ned bötesbeloppet för SKW i enlighet med meddelandet om förmånlig behandling, eftersom den ansökan om förmånlig behandling som ingetts av klagandena inte gällde SKW och detta företag inte hade ingett någon egen ansökan om förmånlig behandling. Om kommissionen inte hade gjort sig skyldig till dessa fel, skulle de böter som SKW ålades för den första delen av överträdelsen ha varit avsevärt högre.
81.
Under dessa omständigheter åsidosatte tribunalen principen om likabehandling, eftersom den inte satte ned klagandenas böter för att åtgärda den rättsstridiga skillnaden mellan de böter som ålagts klagandena och de som ålagts SKW, trots att den i domen i det parallella målet Gigaset/kommissionen (
57
) i en liknande situation satte ned bötesbeloppet för Gigaset, SKW:s nya moderbolag, eftersom den ansåg att principen om likabehandling krävde att eftersom bötesbeloppet för SKW inte hade satts ned, skulle bötesbeloppet för Gigaset sättas ned. Genom att inte svara på de argument som klagandena anfört i repliken, vilka de inte hade kunnat åberopa tidigare, åsidosatte tribunalen dessutom motiveringsskyldigheten och klagandenas rätt att yttra sig.
82.
Kommissionen har hävdat att principen om likabehandling inte har åsidosatts i förevarande fall. Domen i målet Gigaset avsåg ett annat fall. Argumenten avseende SKW:s böter går utöver föremålet för förfarandet i första instans, såsom det uttryckligen framgår av punkt 266 i den överklagade domen. Argumentet att SKW inte borde ha beviljats en nedsättning i enlighet med bestämmelserna om förmånlig behandling står i strid med argumenteringen i första instans och har för övrigt åberopats för sent och kan således inte tas upp till prövning. Enligt kommissionen kan en eventuellt felaktig nedsättning av SKW:s böter i enlighet med meddelandet om förmånlig behandling i vart fall inte motivera en nedsättning av klagandenas böter, vilka har fastställts fullständigt korrekt i enlighet med nämnda meddelande.
2. Bedömning
83.
Klagandena har invänt mot det bötesbelopp som tribunalen fastställde med stöd av sin obegränsade behörighet. De anser att tribunalen åsidosatte principen om likabehandling, eftersom den till skillnad från i domen i målet Gigaset inte satte ned klagandenas böter för att åtgärda den rättsstridiga skillnaden i förhållande till de böter som ålagts SKW, vilka borde ha varit högre på grund av de båda fel som gjordes vid fastställandet: underlåtenheten att beakta en avgift för deltagande i samverkan och den oskäliga nedsättning som gjordes i enlighet med meddelandet om förmånlig behandling.
84.
Det ska härvid erinras om att enligt fast rättspraxis får utövandet av den obegränsade behörigheten vid fastställandet av bötesbelopp inte leda till diskriminering mellan företag som har deltagit i en överenskommelse som strider mot artikel 101.1 FEUF. (
58
) Enligt rättspraxis åsidosätts dessutom principen om likabehandling endast i de fall då lika situationer behandlas olika eller då olika situationer behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. (
59
)
85.
Jag ska först bedöma kommissionens argument att denna grund går utöver föremålet för förfarandet i första instans och därför inte kan tas upp till prövning. Det ska härvid erinras om att även om det är riktigt att det av fast rättspraxis följer att domstolen i ett mål om överklagande i princip endast är behörig att pröva den rättsliga bedömningen av de grunder som har åberopats vid tribunalen, (
60
) följer det emellertid även av rättspraxis att en klagande inför domstolen kan åberopa grunder som följer av den överklagade domen och som syftar till att bestrida domens rättsliga grund. (
61
)
86.
Det ska konstateras att klagandena genom denna grund har gjort gällande att principen om likabehandling har åsidosatts vad gäller de böter som tribunalen fastställde med stöd av sin obegränsade behörighet. Till följd av sin natur hade denna grund således inte kunnat göras gällande i första instans. (
62
) Av detta följer att den kan tas upp till sakprövning.
87.
Det ska emellertid påpekas att klagandenas argumentering inte avser deras specifika situation, utan påstådda rättsstridigheter som begicks då SKW:s böter fastställdes. Enligt fast rättspraxis ska principen om likabehandling tillämpas mot bakgrund av principen att ingen till sin egen förmån kan åberopa en rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan, (
63
) vilken naturligt följer av legalitetsprincipen. (
64
)
88.
Naturligtvis utan att i förevarande mål om överklagande kunna ifrågasätta tribunalens bedömning i målet Gigaset mot kommissionen, anser jag, med beaktande av principen att ingen till sin egen förmån kan åberopa en rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan, att klagandena, även för det fallet att Gigaset och klagandena skulle befinna sig i jämförbara situationer vad gäller de böter som tribunalen fastställde med stöd av sin obegränsade behörighet, i vart fall inte, i syfte att erhålla en nedsättning av de böter som de ålagts, till sin egen förmån kan åberopa eventuella rättsstridigheter eller felaktigheter som begåtts vid fastställandet av SKW:s böter.
89.
Under dessa omständigheter är, enligt min mening, invändningarna avseende åsidosättande av rätten att yttra sig och motiveringsskyldigheten verkningslösa. Även om tribunalen hade granskat de argument som åberopades i repliken, enligt vilka SKW inte borde ha beviljats en nedsättning av böterna i enlighet med bestämmelserna om förmånlig behandling, och dessa argument, tvärtemot vad kommissionen har hävdat, skulle ha kunnat tas upp till prövning vid tribunalen, skulle klagandena i vart fall inte till sin egen förmån ha kunnat åberopa den rättsstridiga åtgärd som gynnade SKW för att erhålla en nedsättning av sina böter.
90.
Slutligen, i den mån som denna grund ska förstås så, att klagandena anser att tribunalen åsidosatte proportionalitetsprincipen vid fastställandet av böterna, räcker det att erinra om att det av fast rättspraxis framgår att det inte ankommer på domstolen, när den prövar rättsfrågor i ett mål om överklagande, att av skälighetshänsyn ändra den bedömning som tribunalen med stöd av sin obegränsade behörighet har gjort av det bötesbelopp som ett företag har ålagts på grund av att det har överträtt unionsrätten. (
65
) Det finns emellertid inget som visar att de böter som klagandena har ålagts inte endast är olämpliga, utan även så överdrivet höga att de är oproportionerliga, och att det således kan slås fast att tribunalen, genom att fastställa ett orimligt bötesbelopp, har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
91.
Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
C – Den fjärde, alternativa grunden: Åsidosättande av principen om rättssäkerhet och principen nulla poena sine lege certa samt den motiveringsskyldighet som åligger tribunalen
1. Parternas argument
92.
Genom den fjärde grunden, som klagandena har åberopat alternativt och som avser punkt 288 i den överklagade domen samt punkt 2 i domslutet, har klagandena gjort gällande att tribunalen har åsidosatt principen om rättssäkerhet och principen nulla poena sine lege certa samt motiveringsskyldigheten. Klagandena har kritiserat tribunalen för att den i den överklagade domen inte tillräckligt preciserade att en betalning från SKW har en dubbel extinktiv verkan, det vill säga är skuldbefriande för såväl klagandena som Gigaset, vilket också är solidariskt betalningsansvarigt för böterna tillsammans med SKW. Om SKW:s betalning inte skulle ha en dubbel extinktiv verkan, skulle den överklagade domen leda till en total rättslig osäkerhet. Det skulle ankomma på kommissionen att skönsmässigt besluta i vilken mån denna betalning ska tillskrivas klagandena respektive Gigaset. Det skulle även hindra nationella domstolar från att avgöra eventuella tvister i denna fråga som anhängiggörs vid dem.
93.
Kommissionen har hävdat att klagandenas argumentering utgör en ny grund och att den således inte kan tas upp till sakprövning. Den omständigheten att den kritiserade motiveringen är ett resultat av att tribunalen utövat sin obegränsade behörighet är utan betydelse, eftersom det rör sig om ett åsidosättande av ett slag som kunde ha åberopats i första instans. Kommissionen har påpekat att den kritiserade punkten formulerades av tribunalen på dess eget initiativ och att den är till klagandenas fördel, varför deras intresse av att bestrida den kan ifrågasättas.
2. Bedömning
94.
Klagandena har genom sin fjärde grund invänt mot tribunalens precisering i punkt 288 sista meningen i den överklagade domen, vilken återges i punkt 2 första strecksatsen i domslutet, och där det anges att ”[Degussa] … och AlzChem ska … anses ha betalat böterna upp till det belopp som erlagts av SKW … avseende de böter som detta bolag ålagts enligt artikel 2 f och g i [det omtvistade] beslutet”.
95.
Kommissionen har invänt mot att denna grund tas upp till sakprövning, eftersom det är en ny grund som inte kan prövas i ett mål om överklagande. Det ska härvid påpekas att som kommissionen själv har angett rör det sig om en grund som har sitt upphov i själva den överklagade domen, eftersom den riktas mot en punkt som tribunalen har formulerat på eget initiativ med stöd av sin obegränsade behörighet. Under dessa omständigheter kan den, enligt den rättspraxis som anges ovan i punkt 85, enligt min mening inte betraktas som en ny grund som av detta skäl inte kan tas upp till prövning. (
66
)
96.
Det ska vidare påpekas att som det framgår av föregående punkt föreskrivs det i de delar av domen som klagandena har invänt mot inom ramen för denna grund uttryckligen att de belopp som SKW har erlagt avseende de böter som detta bolag ålagts genom det omtvistade beslutet ska ha en extinktiv verkan till förmån för klagandena. Klagandenas argumentering syftar emellertid till att domstolen ska slå fast att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktighet genom att inte ange att betalningen hade en dubbel extinktiv verkan. Eftersom SKW:s betalningar redan har en befriande verkan för klagandena, avseende den del av böterna för vilka de är solidariskt ansvariga med SKW, innebär denna grund de facto att de har yrkat att domstolen ska erkänna att dessa betalningar har en extinktiv verkan gentemot Gigaset.
97.
Av rättspraxis framgår att en klagande har ett berättigat intresse av att få saken prövad så länge som utgången av överklagandet kan medföra en fördel för klaganden. (
67
)
98.
Eftersom det av en läsning av den överklagade domen klart framgår att varje betalning som erläggs av SKW avseende böterna i fråga befriar klagandena från den del av böterna för vilka de är solidariskt ansvariga med SKW, upp till de erlagda beloppen, kan klagandena inte erhålla någon fördel av att överklagandet eventuellt bifallas på denna grund och av ett fastställande av att SKW:s betalningar har extinktiv verkan gentemot Gigaset.
99.
Av detta följer att överklagandet inte kan prövas såvitt avser denna grund.
D – Den femte, alternativa grunden: Åsidosättande av artikel 81 EG och artikel 23 i förordning nr 1/2003 samt av principen om likabehandling, rätten att yttra sig och motiveringsskyldigheten
1. Parternas argument
100.
Genom sin femte, alternativa grund, vilken riktar sig mot punkt 288 i den överklagade domen, har klagandena gjort gällande att tribunalen har åsidosatt artikel 81 EG, artikel 23 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1), principen om likabehandling, rätten att yttra sig och motiveringsskyldigheten. Klagandena har kritiserat tribunalen för att den från den del av böterna som anses erlagda genom SKW:s betalning drog ifrån den nedsättning som klagandena hade beviljats i enlighet med meddelandet om förmånlig behandling. Liksom inom ramen för sin tredje grund har klagandena hävdat att deras ansökan om förmånlig behandling inte omfattade SKW, vilket de anförde i sin replik vid tribunalen. Om det bötesbelopp som SKW ålagts inte rättsstridigt hade satts ned i enlighet med meddelandet om förmånlig behandling, skulle den del av böterna avseende vilken en betalning från SKW har en befriande verkan varit högre. Den skulle ha uppgått till 3,47 miljoner euro i stället för 2,49 miljoner euro. Klagandena har därför yrkat att domstolen ska fastställa att en betalning från SKW har en befriande verkan för Degussa upp till ett belopp av 3,47 miljoner euro.
101.
Kommissionen har gjort gällande att SKW:s och klagandenas solidariska ansvar inte kan gå utöver den solidariska skulden. Den har dessutom påpekat att de böter som Degussa ålagts enligt punkt 289 i den överklagade domen och punkt 2 andra strecksatsen i domslutet (1,24 miljoner euro) endast avser detta företag och inte omfattas av mekanismen för solidariskt ansvar. Kommissionen har slutligen angett att den omständigheten att det solidariska betalningsansvaret för klagandena och SKW endast omfattar upp till 2,49 miljoner euro inte betyder att SKW gynnades av klagandenas ansökan om förmånlig behandling.
2. Bedömning
102.
Klagandena har genom sin femte grund kritiserat tribunalen för åsidosättanden på flera punkter, eftersom den inte ökade SKW:s solidariska ansvar när den på nytt fastställde böterna med stöd av sin obegränsade behörighet. När tribunalen fastställde böterna underlät den att korrigera den omständigheten att kommissionen till fördel för SKW felaktigt hade beaktat den ansökan om förmånlig behandling som hade lämnats in av klagandena och som inte omfattade SKW.
103.
Den befriande verkan för klagandena av en betalning som erläggs av SKW bör således inte sträcka sig till 2,49 miljoner euro, såsom det anges i punkt 2 första strecksatsen i domslutet i den överklagade domen, utan till 3,47 miljoner euro och således även delvis täcka de böter som ålagts Degussa, vilka uppgår till 1,24 miljoner euro, såsom det anges i punkt 2 andra strecksatsen i domslutet i den överklagade domen.
104.
Det är uppenbart att klagandena inte kan vinna framgång med denna grund.
105.
Utan att ens behöva behandla frågan om huruvida domstolen i ett mål om överklagande kan utvidga det solidariska ansvarets räckvidd och således öka bötesbeloppet för tredje part, i förevarande fall SKW, räcker det att påpeka att, som kommissionen har betonat, SKW:s ansvar inte kan gå utöver det bötesbelopp som företaget har ålagts solidariskt med sina moderbolag för den konstaterade överträdelsen. Detta belopp har tribunalen fastställt till 2,49 miljoner euro.
106.
SKW kan i inget fall vara skyldigt att betala, inte ens delvis, de böter på 1,24 miljoner euro som anges i punkt 2 andra strecksatsen i domslutet i den överklagade domen. Som det framgår av punkterna 271 och 289 i den överklagade domen ålades dessa böter uteslutande Degussa, på grund av en upprepad överträdelse. Dessa böter ska således betalas av Degussa ensamt och omfattas inte av det solidariska ansvaret. Tribunalen kan således inte kritiseras för felaktig rättstillämpning eller åsidosättande av bestämmelser på grund av att den inte utökade SKW:s solidariska ansvar när den med stöd av sin obegränsade behörighet på nytt fastställde böterna för att täcka Degussas böter.
107.
Överklagandet kan således inte heller vinna bifall såvitt avser den femte grunden.
108.
Av det ovan anförda följer enligt min mening att överklagandet ska ogillas i sin helhet.
V – Rättegångskostnader
109.
Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas.
110.
Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats.
111.
Kommissionen har yrkat att klagandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klagandena har tappat målet, ska de förpliktas att bära sina egna rättegångskostnader men även ersätta de rättegångskostnader som förorsakats kommissionen.
VI – Förslag till avgörande
112.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen beslutar enligt följande:
—
Överklagandet ogillas, och
—
Evonik Degussa GmbH och AlzChem AG ska ersätta rättegångskostnaderna.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Tidigare AlzChem Trostberg GmbH, tidigare AlzChem Hart GmbH.
(
3
)	T‑391/09, EU:T:2014:22.
(
4
)	Kommissionens beslut K(2009) 5791 slutlig av den 22 juli 2009 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/39.396 – Kalciumkarbid- och magnesiumbaserade reagenser för stål- och gasindustrin).
(
5
)	Överträdelsen syftade till en uppdelning av marknader, fastställande av kvoter, fördelning av kunder, fastställande av priser och utbyte av känsliga affärsuppgifter om priser, kunder och försäljningsvolymer i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, utom Konungariket Spanien, Irland, Republiken Portugal och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland.
(
6
)	EGT C 45, 2002, s. 3.
(
7
)	Se artikel 1 f i det omtvistade beslutet.
(
8
)	Se skälen 226 och 227 i det omtvistade beslutet.
(
9
)	Se skälen 227, 228 och 235 i det omtvistade beslutet.
(
10
)	Se skäl 29 i det omtvistade beslutet.
(
11
)	Punkterna 149–157 i den överklagade domen.
(
12
)	Se ovan fotnot 6.
(
13
)	Punkt 211 i den överklagade domen.
(
14
)	Punkterna 227–236 i den överklagade domen.
(
15
)	Punkterna 272–275 i den överklagade domen.
(
16
)	Se punkt 2 i domslutet i den överklagade domen.
(
17
)	Dom kommissionen/Siemens Österreich m.fl. och Siemens Transmission & Distribution m.fl./kommissionen (C-231/11 P–C-233/11 P, EU:C:2014:256).
(
18
)	Den andra grunden, vilken avsåg åsidosättande av rätten att yttra sig och av motiveringsskyldigheten, rörde den argumentering som klagandena hade anfört vid tribunalen på grundval av tribunalens dom i målet Siemens Österreich och VA Tech Transmission & Distribution/kommissionen (T‑122/07–T‑124/07, EU:T:2011:70). Tribunalens dom i det målet upphävdes emellertid genom domstolens dom som anges ovan i fotnot 17.
(
19
)	Av detta uttalande, vilket hade bifogats till ansökan till tribunalen och till vilket tribunalen hänvisade i punkterna 91 och 102 i den överklagade domen, framgår att S. har angett följande: ”Under perioden 2003–2004, när leverantörerna av kalciumkarbid ställdes inför prissänkningar samtidigt som kostnaderna kraftigt ökade, bland annat kostnaderna för koks, sade jag ungefär följande till [L] [vd (’Geschäftsführer’) för SKW]: ’Även om våra konkurrenter i detta svåra läge skulle informera oss om att de vill ingå avtal, kommer vi inte att göra det. Och inte ni heller. Jag ska vara väldigt tydlig på denna punkt.’ Jag bad [L] att förmedla dessa instruktioner till sina medarbetare. [L] och dennes medarbetare var fullständigt medvetna om mina instruktioner om att följa konkurrensreglerna.”
(
20
)	Se punkterna 105 och 107 i den överklagade domen.
(
21
)	Dom kommissionen/Stichting Administratiekantoor Portielje (C‑440/11 P, EU:C:2013:514, punkterna 38 och 39 och där angiven rättspraxis).
(
22
)	Ibidem (punkt 40 och där angiven rättspraxis).
(
23
)	Ibidem, punkt 41 och där angiven rättspraxis.
(
24
)	Dom General Química m.fl./kommissionen (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, punkt 51 och där angiven rättspraxis).
(
25
)	Dom Elf Aquitaine/kommissionen (C-521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 58) och dom Schindler Holding m.fl./kommissionen (C-501/11 P, EU:C:2013:522, punkt 112 och där angiven rättspraxis).
(
26
)	Dom General Química m.fl./kommissionen (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, punkt 76).
(
27
)	Se generaladvokaten Mazáks överväganden i punkt 36 i förslaget till avgörande i målet General Química m.fl./kommissionen (C‑90/09 P, EU:C:2010:517) och punkt 109 i domstolens dom i samma mål (C‑90/09 P, EU:C:2011:21).
(
28
)	Se, för ett liknande resonemang, punkt 72 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet kommissionen/Stichting Administratiekantoor Portielje (C‑440/11 P, EU:C:2012:763).
(
29
)	Se, bland annat, dom General Motors/kommissionen (C‑551/03 P, EU:C:2006:229, punkt 51), dom Evonik Degussa/kommissionen (C‑266/06 P, EU:C:2008:295, punkt 72) och dom Schindler Holding m.fl./kommissionen (C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punkterna 115 och 159).
(
30
)	Se punkt 78 i den överklagade domen.
(
31
)	Se punkt 146 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i de förenade målen Alliance One International och Standard Commercial Tobacco/kommissionen och kommissionen/Alliance One International m.fl. (C-628/10 P och C-14/11 P, EU:C:2012:11).
(
32
)	Vad gäller ett moderbolags order till ett dotterbolag att det ska iaktta konkurrensreglerna, se generaladvokaten Mazáks överväganden i punkt 40 i förslaget till avgörande i målet General Química m.fl./kommissionen (C‑90/09 P, EU:C:2010:517).
(
33
)	Slutsatsen i punkt 92 i den överklagade domen var förvisso begränsad till den instruktion som gavs år 2002 och till utövandet ”vid den tidpunkten”, eftersom denna punkt endast rörde bedömningen av perioden före den 1 januari 2004. Detta ytterligare indicum styrkte emellertid, såsom jag har påpekat ovan i punkterna 33–35, de slutsatser som, genom det som jag benämnt den ”deduktiva metoden”, överfördes på den efterföljande perioden, inbegripet överträdelseperioden.
(
34
)	C-501/11 P, EU:C:2013:522.
(
35
)	Ibidem, punkt 113. Se även punkterna 93–100 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i det målet Schindler Holding m.fl./kommissionen (C‑501/11, EU:C:2013:248) och punkt 102 i generaladvokaten Kokotts förslag i de förenade målen Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P och C-294/13 P, EU:C: 2014:2439).
(
36
)	Se det uttalande som återges ovan i fotnot 19.
(
37
)	Domstolen har konsekvent underkänt detta argument och har slagit fast att vad gäller tillämpningen av det förbud mot konkurrensbegränsande samverkan som föreskrivs i unionsrätten räcker det att en åtgärd har vidtagits av en person som har behörighet att agera på företagets vägnar för att företaget ska kunna tillskrivas överträdelsen och att det inte är nödvändigt att företagets delägare eller ledning vidtagit, eller ens känt till, åtgärden. Se dom Musique Diffusion française m.fl./kommissionen (100/80–103/80, EU:C:1983:158, punkt 97) och dom Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, punkt 25).
(
38
)	För det fall att ett dotterbolag är helägt av moderbolaget skulle man till och med kunna fråga sig om en anställd vid dotterbolaget kan betraktas som anställd av koncernen och således kan likställas med moderbolagets anställda.
(
39
)	Se punkterna 129–131 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Schindler Holding/kommissionen (C-501/11 P, EU:C:2013:248).
(
40
)	Se ovan punkterna 23–25.
(
41
)	Se även punkt 100 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i de förenade målen Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P och C-294/13 P, EU:C:2014:2439, punkt 100och där angiven rättspraxis).
(
42
)	Se dom Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P och C-294/13 P, EU:C:2015:416, punkterna 96 och 97).
(
43
)	Se övervägandena i punkterna 100 och 101 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i de förenade målen Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P och C‑294/13 P, EU:C:2014:2439), till vilka domstolen uttryckligen hänvisade i punkt 96 i dom Fresh Del Monte Produce/Commission och kommissionen/Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P och C‑294/13 P, EU:C:2015:416).
(
44
)	Vad gäller den hänvisning som vid förhandlingen gjordes till domen i de förenade målen BMW Belgium m.fl./kommissionen (32/78, 36/78–82/78, EU:C:1979:191) underkände tribunalen, i punkterna 114–117 i den överklagade domen, det argument som grundade sig på domen i det målet och konstaterade att den avsåg andra faktiska omständigheter. Klagandena har inte lagt fram några uppgifter som kan ifrågasätta denna bedömning.
(
45
)	Se ovan punkt 28 och där angiven rättspraxis samt dom General Química m.fl./kommissionen (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, punkt 73).
(
46
)	Se ovan punkt 28 och den rättspraxis som anges ovan i fotnot 29.
(
47
)	Se, bland annat, dom kommissionen/Stichting Administratiekantoor Portielje (C‑440/11 P, EU:C:2013:514, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
(
48
)	Se även, för ett liknande resonemang, dom FLSmidth/kommissionen (C‑238/12 P, EU:C:2014:284, punkt 21).
(
49
)	Se skäl 229 i det omtvistade beslutet.
(
50
)	Se skäl 236 i det omtvistade beslutet.
(
51
)	Se även skäl 233 i det omtvistade beslutet. Det rörde sig bland annat om argumentet att SKW hade sålts med retroaktiv verkan från och med den 1 januari 2004, argumentet att SKW deltog i den konkurrensbegränsande samverkan i uppenbar strid med uttryckliga instruktioner och argumentet att Degussa var att likställa med en finansiell investerare.
(
52
)	Ingenstans i det omtvistade beslutet framgår det att kommissionen genom att använda metoden med ”dubbla grunder” hade för avsikt att avstå från att enbart tillämpa presumtionen om ett avgörande inflytande. Se dom Alliance One International och Standard Commercial Tobacco/kommissionen och kommissionen/Alliance One International m.fl. (C-628/10 P, EU:C:2012:11, punkt 50). Klagandena tillskrevs således ansvar på grundval av ägarpresumtionen, och de ytterligare uppgifter som åberopades bekräftade endast denna presumtion.
(
53
)	Se, bland annat, beslut The Sunrider Corporation/harmoniseringsbyrån (C‑142/14 P, EU:C:2015:371, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
(
54
)	Se, för ett liknande resonemang, dom General Química m.fl./kommissionen (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, punkt 107). För att kullkasta ägarpresumtionen, när det föreligger ett uppgiftsflöde som kan bekräfta den, ankommer det enligt min mening på moderbolaget att lägga fram tillräckliga bevis som visar att de uppgifter som utbyttes inte var relevanta.
(
55
)	Se, bland annat, dom FLSmidth/kommissionen (C‑238/12 P, EU:C:2014:284, punkt 28), dom kommissionen/Stichting Administratiekantoor Portielje (C‑440/11 P, EU:C:2013:514, punkt 71) och dom ENI/kommissionen (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punkt 68 och där angiven rättspraxis).
(
56
)	Dom SKW Stahl-Metallurgie Holding och SKW Stahl-Metallurgie/kommissionen (T‑384/09, EU:T:2014:27, punkt 240).
(
57
)	T‑395/09, EU:T:2014:23, punkterna 181–186.
(
58
)	Dom kommissionen m.fl/Siemens Österreich m.fl. (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punkt 105) och dom Quinn Barlo m.fl./kommissionen (C‑70/12 P, EU:C:2013:351, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
(
59
)	Dom kommissionen m.fl./Siemens Österreich m.fl. (C-231/11P–C-233/11 P, EU:C:2014:256, punkt 106).
(
60
)	Se dom Alliance One International och Standard Commercial Tobacco/kommissionen och kommissionen/Alliance One International m.fl. (C‑628/10 P och C-14/11 P, EU:C:2012:479, punkt 111 och där angiven rättspraxis).
(
61
)	Dom kommissionen m.fl./Siemens Österreich m.fl. (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punkt 102) och dom Areva m.fl./kommissionen (C-247/11 P och C-253/11 P, EU:C:2014:257, punkterna 118 och 170).
(
62
)	Se dom kommissionen m.fl./Siemens Österreich m.fl. (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punkt 104 och där angiven rättspraxis) och mina överväganden i punkterna 141 och 142 i förslaget till avgörande i dessa mål (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2013:578).
(
63
)	Dom The Rank Group (C‑259/10 och C‑260/10, EU:C:2011:719, punkt 62 och där angiven rättspraxis) och dom Solvay/kommissionen (C‑455/11 P, EU:C:2013:796, punkt 109). Se även generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet Total Marketing Services/kommissionen (C-634/13 P, EU:C:2015:208, punkt 92).
(
64
)	Se, för ett liknande resonemang, punkt 61 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målen Alliance One International och Standard Commercial Tobacco/kommissionen och kommissionen/Alliance One International m.fl. (C-628/10 P och C-14/11 P, EU:C:2012:11).
(
65
)	Dom E.ON Energie/kommissionen (C‑89/11, EU:C:2012:738, punkterna 125 och 126) och dom kommissionen m.fl./Siemens Österreich m.fl. (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punkt 111).
(
66
)	Jag kan härvidlag inte underlåta att påpeka en viss motsägelse i kommissionens argumentering, när den, å ena sidan, har angett att tribunalen formulerade den kritiserade punkten på eget initiativ och, å andra sidan, har hävdat att det rör sig om ett åsidosättande som kunde ha åberopats i första instans.
(
67
)	Se, bland annat, dom Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punkterna 22 och 23) och dom Ferrero/harmoniseringsbyrån (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punkt 39).