62003CC0306_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Úvod
1. Žalobkyně v původním řízení Cristalina Salgado Alonso pobírala v minulosti ve Španělsku zvláštní dávky v nezaměstnanosti. Po tuto dobu správa pojištění pro případ nezaměstnanosti odváděla jejím jménem příspěvky na zákonné důchodové pojištění. Když dosáhla paní Salgado Alonso 65 let, požádala o zákonem stanovený starobní důchod. Sporným bodem původního řízení je skutečnost, zda příspěvky na důchodové pojištění placené po dobu, kdy pojištěná pobírala zvláštní dávky v nezaměstnanosti, mají být zohledněny při výpočtu karenční doby nezbytné pro získání zákonného starobního důchodu a zda jejich případné nezohlednění je diskriminací migrujících pracovníků vycházející ze státní příslušnosti.
2. Za tohoto stavu zaslal Juzgado de lo Social n° 3 de Orense (Španělsko) (dále též „předkládající soud“) Soudnímu dvoru dvě otázky týkající se výkladu nařízení Rady (EHS) č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 o uplatňování systémů sociálního zabezpečení na zaměstnané osoby, osoby samostatně výdělečně činné a jejich rodinné příslušníky pohybující se v rámci Společenství(2) . Obsah těchto otázek odpovídá znění otázek, které tentýž předkládající soud zaslal Soudnímu dvoru ve věci García Blanco (C‑225/02)(3) .
II – Právní rámec
A – Právo Společenství
3. Právní rámec Společenství je v projednávané věci dán nařízením č. 1408/71 a článkem 39 ES.
4. Článek 1 písm. r) nařízení č. 1408/71 definuje výraz „doby pojištění“ následovně:
„příspěvkové doby nebo doby zaměstnání nebo samostatné výdělečné činnosti, které jsou definované nebo uznané jako doby pojištění právními předpisy, podle nichž byly získány nebo se považují za získané, a všechny podobné doby, pokud je uvedené právní předpisy považují za rovnocenné dobám pojištění. Doby získané v rámci zvláštního systému pro úředníky jsou také považovány za doby pojištění“.
5. Článek 3 odst. 1 nařízení č. 1408/71 stanoví:
„S výhradou zvláštních ustanovení tohoto nařízení mají osoby s bydlištěm na území jednoho z členských států, na které se vztahuje toto nařízení, stejná práva a povinnosti podle právních předpisů kteréhokoli členského státu jako státní příslušníci uvedeného státu.“
6. Článek 45 odst. 1 nařízení č. 1408/71 stanoví ohledně započítávání dob pojištění a bydlení toto:
„Pokud právní předpisy členského státu podmiňují získání, zachování nebo opětné nabytí nároku na dávky v rámci systému, který není zvláštním systémem ve smyslu odstavců 2 nebo 3, získáním dob pojištění nebo bydlení, přihlíží příslušná instituce uvedeného členského státu v nezbytné míře k dobám pojištění nebo bydlení získaným podle právních předpisů kteréhokoli jiného členského státu, ať již v rámci obecného nebo zvláštního systému a  jako zaměstnaná osoba nebo osoba samostatně výdělečně činná. Pro uvedený účel přihlédne k těmto dobám, jako by byly získány podle jí uplatňovaných právních předpisů.“
7. Článek 46 odst. 2 nařízení č. 1408/71 stanoví:
„Pokud byly podmínky vyžadované právními předpisy členského státu pro získání nároku na dávky splněny pouze po použití článku 45 nebo čl. 40 odst. 3, použijí se tato pravidla:
a) příslušná instituce vypočte teoretickou výši dávky, na kterou by dotyčná osoba mohla uplatnit nárok, pokud by všechny doby pojištění nebo bydlení získané podle právních předpisů členských států, které se na zaměstnanou osobu nebo osobu samostatně výdělečně činnou vztahovaly, byly získány v dotyčném členském státě a podle právních předpisů uplatňovaných institucí v době přiznání dávky. Pokud podle těchto právních předpisů není výše dávky závislá na délce získaných dob, považuje se tato výše za teoretickou výši uvedenou v tomto písmenu;
b) příslušná instituce potom určí skutečnou výši dávky na základě teoretické výše uvedené v předchozím písmenu v poměru délky dob pojištění nebo bydlení získaných před vznikem pojistné události podle jí uplatňovaných právních předpisů k celkové délce dob pojištění a bydlení získaných před vznikem pojistné události podle právních předpisů všech členských států, kterých se to týká.“
8. Článek 48 nařízení č. 1408/71 stanoví ohledně dob pojištění a bydlení kratších než jeden rok toto:
„1. Aniž je dotčen čl. 46 odst. 2, není instituce členského státu povinna poskytovat dávky na základě dob získaných podle jí uplatňovaných právních předpisů, které se berou v úvahu při vzniku pojistné události, jestliže:
– celková délka uvedených dob nedosahuje jednoho roku, a
– podle uvedených právních předpisů se nárok na dávku nezískává pouze na základě těchto dob.
2. Příslušná instituce každého z dotyčných jiných členských států vezme v úvahu doby uvedené v odstavci 1 pro účely použití čl. 46 odst. 2 s výjimkou písmena b).
3. Pokud by uplatnění odstavce 1 mělo za následek zbavení všech dotyčných institucí států povinností, dávky se přiznávají výhradně podle právních předpisů posledního z těchto států, jehož podmínky jsou splněny, jako by všechny doby pojištění nebo bydlení získané a vzaté v úvahu v souladu s čl. 45 odst. 1 až 4 byly splněny podle právních předpisů uvedeného státu.“
B – Vnitrostátní právo
9. Článek 161 odst. 1 písm. b) nového znění obecného zákona o sociálním zabezpečení (Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social(4) ; dále jen „TRLGSS“) spojuje vznik práva na starobní důchod s podmínkou, že pojištěnec, který se o něj uchází, prokáže získání dvou karenčních dob, a to:
– minimální příspěvkové doby patnácti let, a
– zvláštní příspěvkové doby dvou let v průběhu patnácti let bezprostředně předcházejících vzniku skutečnosti, která vedla ke vzniku nároku na dávky.
10. 	Článek 215 odst. 1 bod 3 TRLGSS stanoví pro nezaměstnané, kteří
dosáhli věku 52 let, ale dosud nedosáhli věku zákonem stanoveného pro starobní důchod, zvláštní druh dávek v nezaměstnanosti („subsidio por desempleo“, dále jen „zvláštní dávky v nezaměstnanosti“). Aby je mohl pobírat, musí pojištěnec prokázat, že minimálně šest let odváděl příspěvky na pojištění pro případ nezaměstnanosti a kromě toho splnil všechny podmínky, s výjimkou věku, pro získání zákonem stanoveného starobního důchodu.
11. Podle článku 218 odst. 2 TRLGSS musí útvar
správy pojištění pro případ nezaměstnanosti (Organismo Gestor del Seguro de Desempleo) kromě zvláštních dávek v nezaměstnanosti, které platí pojištěnci každý kalendářní měsíc, po který na ně má pojištěnec nárok, odvádět jménem pojištěnce příspěvky do systému zákonem stanoveného důchodového pojištění.
12. Účinnost příspěvků odváděných jménem příjemce zvláštních dávek v nezaměstnanosti je však omezena dvacátým osmým dodatečným ustanovením TRLGSS(5) takto:
„V souladu s ustanoveními odstavce 2 článku 218 TRLGSS se příspěvky odvedené útvarem správy z titulu pojištění pro případ nezaměstnanosti vezmou v úvahu při výpočtu výše základu starobního důchodu a procent na něj použitelných. V žádném případě se není možno dovolávat platnosti a právních účinků těchto příspěvků k prokázání minimální příspěvkové doby vyžadované čl. 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS, minimální doby, kterou pojištěnec v souladu s čl. 215 odst. 1 bodem 3 musí prokázat, když žádá o nárok na dávku [v nezaměstnanosti] stanovenou pro [nezaměstnané] starší 52 let.“
13. Ve správní praxi se však příspěvky odváděné Instituto Nacional de Emples (dále jen „INEM“) do zákonem stanoveného systému důchodového pojištění jménem příjemce zvláštních dávek v nezaměstnanosti zohledňují při použití čl. 48 odst. 1 nařízení č. 1408/71 jak to požaduje společný oběžník Instituto Nacional de la Seguridad Social (dále jen „INSS“) a INEM z roku 1999(6) .
III – Skutkový stav a řízení
A – Skutečnosti předcházející sporu
14. C. Salgado Alonso, narozená dne 30. května 1936, podala dne 7. srpna 1992 INEM, španělskému orgánu příslušnému ve věci zaměstnání, žádost za účelem získání zvláštní dávky v nezaměstnanosti stanovené pro nezaměstnané starší 52 let. V té době mohla prokázat 74 měsíců (tj. více než 6 let, od roku 1964 do roku 1970) příspěvků do německého systému důchodového zabezpečení, 26 měsíců (více než 2 roky, od roku 1971 do roku 1975) nepovinných příspěvků do švýcarského systému důchodového zabezpečení a 182 dnů (tj. přibližně 6 měsíců v roce 1992) příspěvků do španělského systému starobního důchodového zabezpečení.
15. Nejprve byla její žádost o zvláštní dávky v nezaměstnanosti zamítnuta z důvodu, že ve Španělsku nezískala požadovanou karenční dobu minimálně patnácti let. Podala tedy žalobu proti tomuto rozhodnutí u španělského soudu, který jí dne 30. června 1993 přiznal nárok na tuto dávku. Španělská vláda a žalovaní účastníci vysvětlují tento rozsudek v podstatě skutečností, že v souladu se španělskou judikaturou z té doby byly i kratší karenční doby získané v zahraničí, jako např. karenční doba 5 let požadovaná v Německu, uznávány za rovnocenné karenční době patnácti let požadované španělskými právními předpisy. Tato judikatura byla však mezitím změněna v souladu s rozsudky Soudního dvora ve věci Martínez Losada a další a ve věci Ferreiro Alvite(7) .
16. Během celé doby, kdy C. Salgado Alonso pobírala zvláštní dávky v nezaměstnanosti, to jest po dobu 3 219 dnů (což je více než 8 let a 9 měsíců), odváděl za ní INEM v souladu s čl. 218 odst. 2 TRLGSS příspěvky do španělského zákonného systému důchodového pojištění.
B – Žádost o zákonný starobní důchod
17. 	V roce 2001, ve věku dovršených 65 let, C. Salgado Alonso požádala o přiznání nároku na důchod v rámci německého, švýcarského a španělského systému sociálního zabezpečení. Zatímco v Německu a Švýcarsku jí byl důchod poskytnut, INSS zamítl žádost rozhodnutím ze dne 21. března 2002 z důvodu, že C. Salgado Alonso nesplnila ve Španělsku minimální příspěvkovou dobu požadovanou ke vzniku nároku na důchod a že čl. 46 odst. 2 nařízení č. 1408/71 nelze použít, protože ve Španělsku platila příspěvky na sociální pojištění po dobu kratší než jeden rok.
18. Nespokojena s tímto zamítnutím, podala C. Salgado Alonso k odvolacímu soudu žalobu proti INSS a Tesorería General de la Seguridad Social (dále jen „TGSS“). Na podporu své žaloby v podstatě uplatňovala, že je třeba vzít v úvahu nejenom počáteční příspěvkovou dobu 182 dnů, kterou získala ve Španělsku, ale také celou dobu, během níž INEM odváděl příspěvky do zákonného systému důchodového pojištění, když pobírala zvláštní dávky v nezaměstnanosti, takže si může ve Španělsku nárokovat celkem 3 401 dnů odvádění příspěvků (což je více než 9 let a 3 měsíce).
19. Sporným bodem v původním řízení je otázka, zda příspěvky odváděné v době poskytování zvláštních dávek v nezaměstnanosti mají být také zohledněny pro výpočet karenční doby pro poskytnutí starobního důchodu a zda vyloučení jejich zohlednění nediskriminuje migrující pracovníky.
C – Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce
20. Usnesením ze dne 24. června 2003 rozhodl Juzgado de lo Social n° 3 de Orense přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
1) „Brání článek 12 ES a články 39 ES až 42 ES (dříve články 6 a 48 až 52 Smlouvy o ES), jakož i článek 45 nařízení Rady (ES) č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 ustanovení vnitrostátního práva, na základě něhož příspěvky, které útvar správy pojištění pro případ nezaměstnanosti odvedl z titulu důchodového pojištění jménem pracovníka za dobu, během níž tento pracovník pobíral určité dávky v nezaměstnanosti, nemohou být vzaty v úvahu pro výpočet karenčních dob zavedených vnitrostátními právními předpisy a vznik nároku na starobní důchod, když z důvodu dlouhotrvající nezam ěstnanosti, kterou měly tyto dávky vyrovnat, je pro pracovníka ve skutečnosti nemožné prokázat jiné příspěvky v rámci systému důchodového pojištění než příspěvky, které zákon nezohledňuje, takže pouze ti pracovníci, kteří využili práva svobodně se pohybovat, jsou dotčeni touto vnitrostátní právní úpravou a nemohou mít nárok na vnitrostátní starobní důchod, přestože v souladu s čl. 45 uvedeného nařízení měly být tyto karenční doby považovány za získané?
2) Brání článek 12 ES a články 39 ES až 42 ES (dříve články 6 a 48 až 52 Smlouvy o ES), jakož i čl. 48 odst. 1 nařízení Rady (EHS) č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 ustanovením vnitrostátního práva, na základě nichž příspěvky, které útvar správy pojištění pro případ nezaměstnanosti odvedl z titulu důchodového pojištění jménem pracovníka za dobu, během níž tento pracovník pobíral určité dávky v nezaměstnanosti, nemohou být vzaty v úvahu tak, aby mohlo být shledáno, že celková délka dob pojištění nebo bydlení získaných podle právních předpisů tohoto členského státu dosahuje jednoho roku, když z důvodu dlouhotrvající nezaměstnanosti, kterou měly tyto dávky vyrovnat, je pro pracovníka ve skutečnosti nemožné prokázat jiné příspěvky v rámci systému důchodového pojištění než příspěvky, které byly odvedeny v průběhu období nezaměstnanosti, takže pouze ti pracovníci, kteří využili práva svobodně se pohybovat, jsou dotčeni touto vnitrostátní právní úpravou a nemohou mít nárok na vnitrostátní starobní důchod, přestože v souladu s článkem 48 odst. 1 uvedeného nařízení útvar vnitrostátní správy nemůže být osvobozen od povinnosti poskytnout vnitrostátní dávky?“
D – Postup od podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
21. Jak oznámili žalovaní účastníci původního řízení Soudnímu dvoru dopisem ze dne 29. září 2003, přijal INSS dne 10. září 2003 nové rozhodnutí v neprospěch C. Salgado Alonso. Toto rozhodnutí, které znovu zamítá její žádost o starobní důchod, nahrazuje rozhodnutí o původním zamítnutí ze dne 21. března 2003. Toto zamítnutí vysvětluje INSS skutečností, že C. Salgado Alonso nezískala zákonem stanovené karenční doby uvedené v čl. 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS, neboť v souladu s dvacátým osmým dodatečným ustanovením TRLGSS příspěvky odvedené důchodovému pojištění během doby, kdy C. Salgado Alonso pobírala zvláštní dávky v nezaměstnanosti, nemohou být zohledněny. Avšak v tomto novém rozhodnutí není již zamítnutí zdůvodněno článkem 48 nařízení č. 1408/71, tj. skutečností, že C. Salgado Alonso platila příspěvky španělskému systému důchodového pojištění méně než jeden rok.
22. C. Salgado Alonso, španělská vláda a Komise předložily svá písemná vyjádření Soudnímu dvoru a dostavily se na jednání, kde předložily svá ústní vyjádření. Totéž společně učinily INSS a TGSS.
IV – Posouzení
23. Jádro problému sporu v původním řízení spočívá ve skutečnosti, že ve španělském právu příspěvky, které INEM odvádí do systému důchodového pojištění za nezaměstnané pobírající zvláštní příspěvky v nezaměstnanosti, pouze navyšují stav pojištění, ale nejsou brány v úvahu pro vznik nároku na důchod. To vyplývá z dvacátého osmého dodatečného ustanovení TRLGSS, které bylo podle vysvětlení žalovaných a španělské vlády přijato zejména kvůli vyjasnění právní situace.
24. Jak totiž žalovaní a španělská vláda v průběhu řízení u Soudního dvora zdůraznili, nezaměstnaní, kteří pobírají zvláštní dávky v nezaměstnanosti, musí každopádně podle čl. 215 odst. 1 bod 3 TRLGSS již splňovat všechny podmínky umožňující poskytnutí starobního důchodu, s výjimkou podmínky dosažení věkové hranice starobního důchodu. Musí především získat karenční doby stanovené čl. 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS. Příspěvky, které INEM nadále odvádí po dobu, kdy pobírají zvláštní dávky v nezaměstnanosti, nemají tedy za cíl vytvářet nárok na důchod – neboť tyto podmínky již musí být dotčenými osobami každopádně splněny –, ale spíše zajistit pokračující zvyšování stavu pojištění(8) . Jde tedy o to umožnit dotčeným osobám i přes nezaměstnanost, která je postihla na konci jejich profesionální dráhy, zvýšit výši důchodu, na který mohou uplatňovat nárok, aby výše důchodu nezůstala „zmrazená“ na té úrovni, na které se nacházela, když ztratily práci.
A – K první otázce
25. Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda článek 45 nařízení č. 1408/71, jakož i články 12 ES a 39 ES brání takovému vnitrostátnímu pravidlu, jako je dvacáté osmé dodatečné ustanovení TRLGSS, které stanoví, že určité příspěvkové doby na systém důchodového pojištění mají za účinek pouze zvýšení výše důchodu (zvyšující účinek), ale nemohou zakládat nárok na důchod (zakládající účinek).
1. K článku 45 nařízení č. 1408/71
26. V souladu se zákonným zmocněním definovaným v článku 42 písm. a) ES ukládá článek 45 nařízení č. 1408/71 příslušným orgánům, aby zohlednily pro výpočet dob pojištění a bydlení i doby, které pojištěnec získal v ostatních členských státech. Toto pravidlo má zabránit tomu, aby byli migrující pracovníci zbaveni práv či výhod sociálního zabezpečení z důvodů skutečnosti, že vykonávali svou pracovní činnost ve více členských státech, neboť riziko takovéto ztráty by je mohlo odrazovat od výkonu jejich práva svobodně se pohybovat(9) .
27. Jak však vyplývá mimo jiné ze čtvrtého bodu odůvodnění nařízení č. 1408/71, toto pravidlo nemá za následek harmonizaci
práva členských států v oblasti sociálního zabezpečení, ale stanoví pouze uvedení v soulad, které by zohlednilo zvláštnosti vnitrostátních právních úprav v oblasti sociálního zabezpečení(10), což s sebou v tomto a podobných případech nese zejména dva důsledky:
28. Zaprvé, nařízení č. 1408/71 neupravuje, zda a do jaké míry
může být právo na důchod podmíněno získáním karenčních dob . Členské státy si uchovávají pravomoc stanovit podmínky pro poskytování dávek sociálního zabezpečení, případně je i zpřísnit, pod podmínkou, že stanovené podmínky nevedou ke zjevné či skryté diskriminaci pracovníků ve Společenství(11) .
29. Španělský zákonodárce tedy může podmínit poskytnutí starobního důchodu získáním minimální příspěvkové doby patnácti let, z níž alespoň dva roky byly získány v průběhu patnácti let bezprostředně předcházejících vzniku skutečnosti, která vedla ke vzniku nároku na dávky [článek 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS]. Nařízení č. 1408/71 uvádí pouze, že musí být vzaty v úvahu rovněž doby splněné podle právních předpisů ostatních členských států za stejných podmínek, jako kdyby byly splněny podle španělských právních předpisů (viz zejména článek 45 odst. 1 druhou větu tohoto nařízení)(12) .
30. V projednávané věci nic nenasvědčuje tomu, že by INSS nevzal v úvahu doby pojištění nebo bydlení získané v jiných členských státech. Jestliže C. Salgado Alonso nezískala karenční dobu stanovenou článkem 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS, ani když jsou brány v úvahy doby starobního pojištění získané v Německu a ve Švýcarsku, které je třetí zemí – což bylo ostatně jejím zástupcem na jednání potvrzeno – nemůže být tedy zamítnutí její žádosti o starobní důchod neslučitelné s článkem 45 nařízení č. 1408/71.
31. Zadruhé, nařízení č. 1408/71 neupřesňuje – ani v právní definici uvedené v článku 1 písm. r) – které doby konkrétně mají být považovány za doby pojištění. Tento bod spadá rovněž do výhradní pravomoci členského státu, v němž se žádá o nárok na důchod, takže členský stát má právo podmínit poskytnutí důchodu tím, že dotčené osoby získají doby, které vlastní právní předpisy tohoto státu určí jako „doby pojištění“(13) . Nařízení stanoví pouze započítávání dob pojištění získaných v různých členských státech, ale neupravuje podmínky stanovení těchto dob(14) .
32. Španělský zákonodárce tedy může přiřknout příspěvkům odváděným v průběhu určitých dob jak účinek zakládající, tak účinek zvyšující nárok na důchod, a přiznat příspěvkům placeným v průběhu jiných dob pouze účinky zvyšující, avšak nezakládající nárok na důchod (jak je tomu např. u dvacátého osmého doplňkového ustanovení TRLGSS). Článek 45 nařízení č. 1408/71 požaduje pouze, aby doby získané v zahraničí byly zohledněny stejným způsobem jako doby získané podle španělských právních předpisů.
33. Také z tohoto hlediska nic nenasvědčuje tomu, že by v našem případě INSS nezohlednila doby pojištění nebo bydlení získané v jiných členských státech. Naopak, sporným bodem mezi účastníky původního řízení je zohlednění dob odvádění příspěvků ve Španělsku, nikoli v zahraničí. Pokud příslušný orgán odmítne uznat doby získané podle právních předpisů, které je sám povinen používat, tj. doby získané podle jeho vlastního systému, pak se na tento problém nevztahuje článek 45 nařízení č. 1408/71.
34. Skutečnost, že kromě toho španělský soud tehdy poskytl C. Salgado Alonso zvláštní dávky v nezaměstnanosti, přestože nezískala – podle toho, nakolik je známo – karenční doby požadované vnitrostátním právem společnými ustanoveními článku 215 odst. 1 bod 3 TRLGSS a článku 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS(15), je výhradně otázkou vnitrostátního práva. Proto je také třeba z hlediska vnitrostátního práva určit, zda a jakým způsobem je dnes odvolací soud zavázán tímto dřívějším vnitrostátním soudním rozhodnutím, pokud jsou dnes u něj tyto karenční doby dovolovány [článek 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS], ač tentokrát v souvislosti se žádostí o zákonný starobní důchod.
2. K článku 39 ES
35. Ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce předkládající soud předpokládá, ve shodě s názorem C. Salgado Alonso, že dvacátým osmým dodatečným ustanovením TRLGSS jsou dotčeni pouze pracovníci, kteří využili svého práva svobodně se pohybovat. Proto žádá v první otázce také o upřesnění výkladu článku 39 ES.
36. Skutečnost, že C. Salgado Alonso je Španělka a že je ve sporu s orgány své země, nevylučuje použití článku 39 ES, neboť kterýkoli občan Společenství, který využil svého práva svobodně se pohybovat jakožto pracovník a který vykonával pracovní činnost v jiném členském státě, spadá do oblasti působnosti článku 39 ES, bez ohledu na jeho bydliště nebo státní příslušnost(16) . To platí pro C. Salgado Alonso, neboť pracovala v Německu.
37. Podle ustálené judikatury(17) zakazuje článek 39 ES nejen zjevnou diskriminaci, založenou na státní příslušnosti, ale také všechny formy skryté diskriminace, které při použití jiných rozlišovacích kritérií vedou v praxi ke stejnému výsledku.
38. Diskriminace však může spočívat pouze v použití rozdílných pravidel na srovnatelné situace nebo v použití stejného pravidla na rozdílné situace(18) .
39. Podle dostupných informací se karenční doby [stanovené článkem 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS] používají pro všechny pracovníky bez rozdílů, tj. jak pro pracovníky, kteří strávili celý svůj pracovní život ve Španělsku, tak pro pracovníky, kteří určitou dobu pracovali rovněž v jiných členských státech jakožto migrující pracovníci. Bez rozdílů
se používají také pravidla, která vylučují jakýkoli účinek zakládající nárok na starobní důchod za příspěvkové doby získané v době, kdy pojištěný pobíral zvláštní dávky v nezaměstnanosti (dvacáté osmé dodatečné ustanovení TRLGSS); v důsledku toho příspěvky odváděné do systému důchodového pojištění INEM v době, kdy jsou poskytovány zvláštní dávky v nezaměstnanosti, nemohou být vzaty v úvahu ani ve prospěch pracovníků migrujících, ani ve prospěch těch, kteří strávili celý svůj pracovní život ve Španělsku.
40. Migrující pracovníci jsou, pokud jde o karenční doby uvedené v článku 161 odst. 1 písm. b) TRLGSS i účinky dvacátého osmého dodatečného ustanovení TRLGSS, v situaci srovnatelné se situací pracovníků žijících ve Španělsku. Pracovníci žijící ve Španělsku, kteří nemohli získat 15 let příspěvkové doby, například protože byli dlouhodobě nezaměstnaní nebo nemohou prokázat 2 roky příspěvkové doby v průběhu posledních 15 let, totiž také nesplňují podmínky týkající se těchto karenčních dob. Dvacáté osmé dodatečné ustanovení TRLGSS brání i jim zdolat překážku karenčních dob.
41. V takovéto situaci není prokázána žádná přímá (zjevná) diskriminace migrujících pracovníků ve smyslu článku 39 ES.
42. O nepřímou (nebo skrytou) diskriminaci migrujících pracovníků by šlo v případě, že by existovalo přinejmenším riziko, že dvacáté osmé dodatečné ustanovení TRLGSS (skutečně) staví do zvláště nevýhodného postavení migrující pracovníky, kteří se vrátili do Španělska(19) . Článek 39 ES může být překážkou pro takové pravidlo, jako je pravidlo uvedené v dvacátém osmém dodatečném ustanovení TRLGSS pouze tehdy, pokud lze prokázat takovouto nerovnost v jednání s migrujícími pracovníky a pracovníky sídlícími ve Španělsku – nerovnost, která by mohla být v případě nutnosti prokázána statisticky.
43. Známkou nepřímé diskriminace by například byla skutečnost, že migrující pracovníci, kteří se vrátili do země, byli vystaveni většímu riziku dlouhodobé nezaměstnanosti než pracovníci, kteří strávili celý svůj pracovní život pouze ve Španělsku. V takovémto případě by pro ně bylo skutečně těžší získat příspěvkové doby důchodového pojištění, které jim chybí, a dvacáté osmé dodatečné ustanovení TRLGSS by na ně mělo větší dopad než na pracovníky, kteří zůstali ve Španělsku.
44. Ani předkládající soud(20), ani účastníci řízení(21) však neuvedli konkrétní prvky, které by mohly podepřít tvrzení, podle něhož španělské právní předpisy staví migrující pracovníky do nevýhodnějšího postavení než osoby, které nevyužily svého práva svobodně se pohybovat. V případě potřeby přísluší učinit patřičná zjištění v tomto směru vnitrostátnímu soudu.
45. Na okraj je možno zmínit, že vnitrostátní právní předpisy, které stanoví delší karenční doby než karenční doby používané v jiném členském státě, nepředstavují nepřípustné omezování
práva na volný pohyb pracovníků; nebo že určité příspěvkové doby mají pouze zvyšující účinek nároků na důchod, ale nemají zakládající účinek. Smlouva totiž nezaručuje pracovníkům stejné systémy sociálního zabezpečení ve všech členských státech. Jelikož článek 42 ES a nařízení č. 1408/71 stanoví pouze uvedení v soulad vnitrostátních právních předpisů o sociálním zabezpečení, a nikoli jejich harmonizaci, mohou si vnitrostátní systémy sociálního zabezpečení uchovat své věcné i formální odlišnosti(22) . Pokud jde o tyto odlišnosti, zásada započítávání dob pojištění zaručuje, že migrující pracovníci neztrácí žádný nárok ani výhodu sociálního zabezpečení.
3. K článku 12 ES
46. Vzhledem k tomu, že se článek 39 ES použije již na takový případ, jako je případ v původním řízení, není namístě použít všeobecný zákaz diskriminace uvedený v článku 12 ES(23) .
4. Předběžný závěr
47. 	Z výše uvedených důvodů nebrání ani článek 45 nařízení č. 1408/71, ani články 39 ES a 12 ES takovému vnitrostátnímu pravidlu, jako je pravidlo uvedené v dvacátém osmém dodatečném ustanovení TRLGSS, podle něhož některé příspěvkové doby důchodového pojištění mají pouze účinek zvyšující nárok, ale vylučují jakýkoli účinek zakládající nárok.
B –
Ke druhé otázce
48. Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda pro výpočet dob pojištění a bydlení ve smyslu článku 48 nařízení č. 1408/71 musí být vzaty v úvahu pouze doby, které zakládají účinek nároku, nebo zda je třeba také zohlednit doby, které mají pouze účinek zvyšující nárok.
1. Relevantnost
49. Přestože v zásadě přísluší výhradně vnitrostátnímu soudu posoudit relevantnost předběžné otázky v souvislosti s rozhodnutím, které má přijmout, Soudní dvůr může alespoň ve výjimečných hypotézách přezkoumat podmínky, za nichž je mu věc předložena vnitrostátním soudem. Duch spolupráce, v němž
má probíhat řízení o předběžné otázce, totiž vyžaduje, aby předkládající vnitrostátní soud bral ohled na funkci svěřenou Soudnímu dvoru, kterou je pomáhat správě soudnictví v členských státech, a nikoli vydávat poradní stanoviska k obecným nebo hypotetickým otázkám(24) .
50. Zpočátku byl výklad článku 48 nařízení č. 1408/71 pro rozhodnutí soudu relevantní, neboť INSS vycházel při zamítnutí žádosti C. Salgado Alonso zejména z tohoto ustanovení. Mezitím však bylo odůvodnění tohoto rozhodnutí změněno, takže zamítnutí žádosti o důchod C. Salgado Alonso již nevychází z článku 48 nařízení č. 1408/71, což je v souladu se společnou správní praxí INSS a INEM(25) . Z uvedeného vyplývá, že problém výkladu článku 48 má již pouze hypotetickou povahu, a není tedy relevantní pro rozhodnutí ve sporu v původním řízení. Vzhledem k tomu
se žádost o rozhodnutí o předběžné otázce stala bezpředmětnou, a není tedy namístě na druhou otázku odpovídat(26) .
2. Posouzení podstaty věci
51. Vzhledem k výše uvedenému se právními problémy předloženými předkládajícím soudem v jeho druhé předběžné otázce budeme zabývat jen velmi stručně, a to pouze podružně a pro úplnost.
52. Článek 48 nařízení č. 1408/71 se týká případů, v nichž pojištěnec získal zákonem požadované karenční doby (vzhledem k uznání dob získaných v cizině(27) ), ale má nárok pouze na tak nízkou výši důchodu (díky použití zásady pro rata (28) ), že bude pobírat minimální důchod . Aby se vyhnul správním nákladům spojeným s určením a placením takového důchodu, je příslušný orgán důchodového pojištění zbaven povinnosti poskytovat dávky (článek 48 odst. 1) a namísto toho vezmou příslušné příspěvkové doby v úvahu jiné orgány (článek 48 odst. 2 a 3).
53. Kdyby byl článek 48 odst. 1 nařízení č. 1408/71 vykládán v tom smyslu, že se netýká všech příspěvkových dob, ale pouze některých, tj. dob zakládajících nárok na důchod, zvýšil by tento výklad pravděpodobnost toho, že by příslušný orgán vypočítal pouze minimální důchod a cítil se zbaven povinnosti poskytovat dávky. Například v případě C. Salgado Alonso by uznání pouze příspěvkové doby 182 dní získané v roce 1992, která je považována za dobu zakládající nárok, vedlo pouze k vyplácení takovéhoto minimálního důchodu; něco jiného by bylo, pokud by byla zohledněna také doba 3219 dní, po kterou INEM odváděl příspěvky.
54. Zbavení orgánu povinnosti poskytovat minimální důchody a následné přenesení povinnosti na orgány jiných členských států (vyplývající z článku 48 odst. 2 a 3 nařízení č. 1408/71) však může představovat naprostou výjimku. Nelze totiž rozumně očekávat od správních orgánů jiných členských států, že by připustily, že správní orgán jednoho členského státu bude na jejich úkor zbaven povinnosti poskytovat dávky prostě tím, že nevezme v úvahu určité příspěvkové doby. Aby se co možná nejvíce snížilo zatížení povinností orgánů jiných členských států, měl by být článek 48 nařízení č. 1408/71 vykládán v tom smyslu, že musí být zohledněny všechny příspěvkové doby, včetně těch, které mají účinek pouze zvyšující nárok, a nikoli účinek tento nárok zakládající.
55. Rovněž kontext právní úpravy článku 48 nařízení č. 1408/71 doporučuje zohlednění všech příspěvkových dob, včetně těch, které mají pouze účinek zvyšující nárok. Toto ustanovení totiž stanoví výjimku z článku 46 odst. 2 téhož nařízení. Z toho důvodu by tedy měl být článek 48 vykládán v souladu s článkem 46 odst. 2, který se týká výpočtu konkrétní výše nároku na důchod(29), a nikoli základních podmínek existence nároku na poskytování dávek(30) . Při výpočtu konkrétní výše nároku na důchod musí být samozřejmě brány v úvahu také příspěvkové doby, které mají pouze účinek zvyšující nárok, avšak tento nárok nezakládající.
56. V důsledku toho musí být pro stanovení dob pojištění a bydlení ve smyslu článku 48 nařízení č. 1408/71 vzaty v úvahu všechny příspěvkové doby, včetně těch, které tento nárok nezakládají a mají pouze účinek tento nárok zvyšující.
V – Závěry
57. Ve světle výše uvedených  důvodů navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky položené Juzgado de lo Social n° 3 de Orense odpověděl takto:
„Ani článek 45 nařízení Rady (EHS) č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 o uplatňování systému sociálního zabezpečení na zaměstnané osoby, osoby samostatně výdělečně činné a jejich rodinné příslušníky pohybující se v rámci Společenství, ani články 39 ES a 12 ES nebrání takovému vnitrostátnímu pravidlu, jako je dvacáté osmé dodatečné ustanovení Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, podle něhož některé příspěvkové doby důchodového pojištění mají pouze účinek zvyšující nárok, ale nikoli účinek tento nárok zakládající.“
Není namístě odpovídat na zbývající část žádosti o předběžnou otázku.
(1) .
(2)
–	Úř. věst. L 149, s. 2; Zvl. vyd. 05/01, s. 35. Články 90 a 91 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 ze dne 29. dubna 2004 o koordinaci systémů důchodového zabezpečení (Úř. věst. L 166, s. 1; opraveno v Úř. věst. L 200, s. 1; Zvl. vyd. 05/05, s. 72) počítá se zrušením a nahrazením nařízení č. 1408/71. Z časových důvodů však nařízení č. 1408/71 zůstává použitelné pro danou věc; rozhodnou verzí článku 1 písm. r) je verze vyplývající z nařízení Rady (ES) č. 1606/98 ze dne 29. června 1998 (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 05/03, s. 308). Všechna ostatní ustanovení citovaná v tomto stanovisku jsou uvedena v pozměněné a aktualizované verzi nařízení č. 1408/71 vyplývající z nařízení Rady (ES) č. 118/97 ze dne 2. prosince 1996 (Úř. věst. 1997, L 28, s. 1; Zvl. vyd. 05/03, s. 3).
(3)
–	Viz stanovisko, které jsem k této věci předložila ve stejný den (Recueil, s. I‑523).
(4)
–	Ve znění Real Decreto Legislativo č. 1/1994 ze dne 20. června 2000 [ Boletin Oficial del Estado
(BOE) č. 154 ze dne 29. června 2004] ve znění změněném zákonem č. 50/1998 ze dne 30. prosince 1998 (BOE ze dne 30. prosince 1998; který vstoupil v platnost dne 1. ledna 1999).
(5)
–	Připojené dodatečným ustanovením 21 zákona č. 50/1998.
(6)
–	Oběžník č. 3/99 ze dne 16. dubna 1999 (Circular conjunta sobre modificación de los criterios de reconocimiento del subsidio por desempleo estableido en el articulo 215.1.3 del TRLGSS para mayores de 52 años, que afectan a trabajadores emigrantes retornados de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo); podle třetího služebního pokynu tohoto oběžníku „příspěvky odváděné INEM do systému důchodovému zabezpečení v průběhu doby, kdy pojištěnec pobírá dávky v nezaměstnanosti stanovené pro nezaměstnané starší 52 let […] musí být zohledněny při použití čl. 48 odst. 1 nařízení (ES) č. 1408/71, pokud dotčená osoba požádá o španělský příspěvkový starobní důchod, na který má nárok“.
(7)
–	Rozsudek ze dne 20. února 1997, Martínez Losada a další (C‑88/95, C‑102/95 a C‑103/95, Recueil, s. I‑869), a rozsudek ze dne 25. února 1999, Ferreiro Alvite (C‑320/95, Recueil, s. I‑951).
(8)
–	V průběhu jednání však zástupce C. Salgado Alonso zpochybnil, zda skutečně mohlo být zvýšeno právo na důchod vzhledem k nízkým příspěvkům odváděným INEM.
(9)
–	Viz např. rozsudek ze dne 10. března 1983, Baccini (C‑232/82, Recueil, s. 583, bod 17); rozsudek ze dne 4. října 1991, Paraschi (C‑349/87, Recueil, s. I‑4501, bod 22), a rozsudek ze dne 3. října 2002, Barreira Pérez (C‑347/00, Recueil, s. I‑8191, bod 41).
(10)
–	Viz též rozsudek ze dne 19. března 2002, Hervein a další (C‑393/99 a C‑394/99, Recueil, s. I‑2829, bod 50).
(11)
–	Rozsudek Ferreiro Alvite (body 22 až 24) a rozsudek Martínez Losada (bod 43), oba uvedeny v poznámce pod čarou 7; viz též rozsudek ze dne 20. září 1994, Drake (C‑12/93, Recueil, s. I‑4337, bod 27).
(12)
–	Rozsudek Ferreiro Alvite (již uveden v poznámce pod čarou 7, bod 26) má stejný smysl; týká se stejných karenčních dob jako v našem případě, ale zvažuje je z jiného pohledu (právo na zvláštní dávky v nezaměstnanosti, a nikoli – jako v našem případě – právo na starobní důchod).
(13)
–	Rozsudek Martínez Losada (již uvedeno v poznámce pod čarou 7, bod 34 a 35) a rozsudek ze dne 12. května 1989, Warmerdam‑Steggerda (C‑388/87, Recueil, s. 1203, body 10, 17 a 19).
(14)
–	Viz také v tomto smyslu rozsudek Drake (již uvedeno v poznámce pod čarou 11, bod 26).
(15)
–	Jak jsem již uvedl, zástupce C. Salgado Alonso to sám na jednání potvrdil.
(16)
–	Viz zejména rozsudek ze dne 23. února 1994, Scholz (C‑419/92, Recueil, s. 505, bod 9), stejně jako rozsudek ze dne 26. ledna 1999, Terhoeve (C‑18/95, Recueil, s. I‑345, bod 27), a rozsudek ze dne 13. listopadu 2003, Schilling a Fleck‑Schilling (C‑209/01, Recueil, s. I‑13389, bod 23); viz také rozsudek ze dne 31. března 1993, Kraus (C‑19/92, Recueil, s. I‑1663, body 15 až 17).
(17)
–	Viz zejména rozsudek ze dne 12. února 1974, Sotgiu (C‑152/73, Recueil, s. 153, bod 11); rozsudek ze dne 23. května 1996, O’Flynn (C‑237/94, Recueil, s. I‑2617, bod 17), a rozsudek ze dne 16. září 2004, Merida (C‑400/02, Recueil, s. I‑8471, bod 21).
(18)
–	Viz pouze rozsudek ze dne 14. února 1995, Schumacker (C‑279/93, Recueil, s. I‑225, bod 30); rozsudek ze dne 13. února 1996, Gillespie a další (C‑342/93, Recueil, s. I‑475, bod 16), a rozsudek Merida (již uvedeno v poznámce pod čarou 17, bod 22).
(19)
–	Rozsudek Merida (bod 23) a rozsudek O’Flynn (bod 20), oba uvedeny v poznámce pod čarou 17.
(20)
–	Usnesení předkládajícího soudu předpokládá existenci diskriminace pouze ve formulaci předběžných otázek [„[…] takže pouze ti pracovníci, kteří využili práva svobodně se pohybovat, jsou dotčeni touto vnitrostátní právní úpravou […]“].
(21)
–	Co se týče Komise, ta odkazuje na rozsudek Soudního dvora ze dne 18. dubna 2002, Duchon (C‑290/00, Recueil, s. I‑3567, body 37 a 38), a na rozsudek Paraschi (již uveden v poznámce pod čarou 9, bod 24). V těchto dvou věcech se však jednalo výslovně o nezohlednění skutečností nebo okolností, které se udály v jiných členských státech. Ve španělském právu, o které se jedná zde, není nic srovnatelného (viz body 39 a 40 tohoto stanoviska). Není tedy možné odvodit z těchto dvou rozsudků závěry použitelné pro uvedený případ.
(22)
–	Viz také v tomto smyslu rozsudek Hervein a další (již uvedeno v poznámce pod čarou 10, body 50 a 51) a – pokud jde o daňové právo – rozsudek ze dne 29. dubna 2004, Weigel (C‑387/01, Recueil, s. I‑4981, bod 55).
(23)
–	Rozsudek Weigel, již uvedený v poznámce 22, body 57 až 59, a rozsudek ze dne 1. července 2004, Komise v. Belgie (C‑65/03, Recueil, s. I‑6427, body 26 a 27).
(24)
–	Viz k této otázce body 26 a 27 stanovisek, která jsem předložila téhož dne ve věci García Blanco (již uvedeno v poznámce pod čarou 3 a odkazy uvedené na tomto místě).
(25)
–	Viz k této otázce bod 13 tohoto stanoviska.
(26)
–	Pokud jde o neplatnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, která se mezitím stala irelevantní, viz zejména body 28 až 38 stanoviska, které jsem předložila ve věci García Blanco (již uvedeno v poznámce pod čarou 3).
(27)
–	Článek 45 nařízení č. 1408/71.
(28)
–	Článek 46 odst. 2 nařízení č. 1408/71.
(29)
–	Jedná se o výpočet teoretické a skutečné výše dávky .
(30)
–	Článek 46 odst. 2 odkazuje výslovně na článek 45 nařízení č. 1408/71, který umožňuje stanovit, zda nárok na dávky existuje, či nikoli. Následkem toho lze pouze v rámci článku 45 určit, zda určitá příspěvková doba má účinek (pouze) zvyšující nárok nebo zda má (také) účinek tento nárok zakládající.