62003CC0356_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Het Bundesgerichtshof verzoekt het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 141 EG), artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85/EEG(2) en artikel 6, lid 1, sub g, van richtlijn 86/378/EEG(3), met betrekking tot de meetelling van het zwangerschapsverlof voor de berekening van de pensioenrechten.
Daarmee wordt voor het Hof van Justitie eens te meer de vraag opgeworpen van de weerslag hiervan op het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Bepalingen van gemeenschapsrecht
1.	Artikel 119 EG-Verdrag(4)
2. Artikel 119 EG-Verdrag bepaalt:
„Iedere lidstaat verzekert gedurende de eerste etappe en handhaaft vervolgens de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid.
Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis‑ of minimumloon of –salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer betaalt.
Gelijkheid van beloning zonder onderscheid naar kunne houdt in:
a) dat de beloning voor gelijke arbeid in stukloon wordt vastgesteld op basis van eenzelfde maatstaf,
b) dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor eenzelfde functie.”
2.	Richtlijn 92/85
3. Artikel 2 van richtlijn 92/85 bepaalt wat in het kader van deze richtlijn onder de volgende begrippen moet worden verstaan:
„a) ‚zwangere werkneemster’ of ‚werkneemster tijdens de zwangerschap’: elke zwangere werkneemster die de werkgever in kennis stelt van haar toestand, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken;
b) ‚werkneemster na de bevalling’: elke werkneemster die is bevallen in de zin van de nationale wetten en/of praktijken, en die de werkgever in kennis stelt van haar toestand, overeenkomstig deze wetten en/of praktijken;
c) ‚werkneemster tijdens de lactatie’: elke werkneemster tijdens de lactatie in de zin van de nationale wetten en/of praktijken die de werkgever in kennis stelt van haar toestand, overeenkomstig deze wetten en/of praktijken”.
4. Artikel 8, lid 1, draagt de lidstaten op „de nodige maatregelen te nemen opdat de werkneemsters in de zin van artikel 2 recht hebben op een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken”.
5. Artikel 11 bepaalt met betrekking tot de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten:
„Ten einde de werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij de in dit artikel erkende rechten inzake de bescherming van hun veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald:
[...]
2) In het in artikel 8 bedoelde geval moeten worden gewaarborgd:
a) de andere dan de in onderstaand punt b bedoelde rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters in de zin van artikel 2;
b) het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering van de werkneemsters in de zin van artikel 2;
[...]”
6. Volgens artikel 14, lid 1, „doen de lidstaten de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk twee jaar na de aanneming ervan aan deze richtlijn te voldoen of zorgen [zij] ervoor, uiterlijk twee jaar na de aanneming van deze richtlijn, dat de sociale partners via overeenkomsten de nodige maatregelen nemen [...]”.
3.	Richtlijn 86/378
7. In artikel 1 van richtlijn 86/378 betreffende de werkingssfeer van deze richtlijn heet het dat deze „de tenuitvoerlegging in ondernemings‑ en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen beoogt”.
8. Artikel 6, lid 1, luidt:
„Tot de bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, moeten die worden gerekend welke van het geslacht, hetzij direct, hetzij indirect, met name door verwijzing naar de echtelijke staat of de gezinssituatie, uitgaan om:
[...]
g) het behoud of de verwerving van rechten te onderbreken gedurende de wettelijke of krachtens collectieve arbeidsovereenkomsten voorgeschreven en door de werkgever uitbetaalde perioden van moederschapsverlof of van verlof om gezinsredenen;
[...]”
B – Bepalingen van nationaal recht
9. Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (pensioenfonds van de Bondsrepubliek Duitsland en haar deelstaten; hierna: „VBL”) is een publiekrechtelijk orgaan met eigen rechtspersoonlijkheid dat onder het Bundesministerium der Finanzen (Federaal ministerie van Financiën) ressorteert.
10. Het VBL-reglement bepaalde in de tot en met 31 december 2000(5) geldende versie ervan dat werknemers, niet-ambtenaar zijnde, van aangesloten werkgevers uit de overheidssector in het kader van een verplichte aanvullende pensioenregeling recht hadden op een rente uit hoofde van verzekering bij het intreden van de verzekerde gebeurtenis, namelijk het bereiken van de normale pensioenleeftijd (§ 37, lid 1, sub b).
11. Het bedrag wordt vastgesteld in § 44, lid 1, eerste zin, sub a, dat luidt:
„De maandelijks uit te betalen rente uit hoofde van verzekering bedraagt [...] 0,03125 % van het loonbedrag dat als berekeningsgrondslag dient voor de premieheffing in de verplichte aanvullende pensioenregeling en waarover vanaf 31 december 1977 tot en met de aanvang van de rente uit hoofde van verzekering daadwerkelijk bijdragen zijn betaald (§ 62)”.
12. § 29 bepaalt met betrekking tot de bijdragen die nodig zijn om de regeling te financieren:
„1. De werkgever betaalt maandelijks een bijdrage overeenkomend met een krachtens § 76 vastgesteld percentage van het loon van de verzekerde dat als berekeningsgrondslag dient voor de premieheffing in de aanvullende pensioenregeling (lid 7), met inbegrip van een overeenkomstig § 76, lid 1, sub a, van de verplicht verzekerde geheven bijdrage.
[...]
7. Het loon dat als berekeningsgrondslag dient voor de premieheffing in de aanvullende pensioenregeling is, tenzij hierna anders bepaald, het overeenkomstig de bepalingen betreffende de premiebetaling in de wettelijke pensioenverzekering vastgestelde belastbare loon dat de verzekerde in de referentieperiode heeft ontvangen.
[...]”
II – De feiten en het hoofdgeding
13. E. Mayer, die thans als advocate een zelfstandige beroepswerkzaamheid uitoefent, werkte van 1 januari 1990 tot en met 30 september 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst in overheidsdienst bij de deelstaat Rheinland-Pfalz en was bij VBL verplicht verzekerd.
14. Wegens de geboorte van twee kinderen was zij van 16 december 1992 tot en met 5 april 1993 en van 17 januari tot en met 22 april 1994 met wettelijk zwangerschapsverlof(6), gedurende welke tijdvakken zij recht had op:
a) een moederschapsuitkering ten laste van de Staat;(7) en
b)	een toeslag van de werkgever overeenkomend met het verschil tussen de moederschapsuitkering en het laatste nettoloon.(8)
Deze toeslag is vrijgesteld van belastingen.(9)
15. Gedurende de aangehaalde tijdvakken heeft zij geen bedragen ontvangen waarvoor de werkgever krachtens § 29, lid 1, van het VBL-reglement maandelijks een bijdrage moest betalen, zodat deze tijdvakken niet werden meegeteld voor de berekening van haar rechten op een rente uit hoofde van verzekering.
16. Mayer heeft voor de Duitse rechterlijke instanties gevorderd dat met deze tijdvakken wél rekening zou worden gehouden, doch deze aanspraak is afgewezen.
III – De prejudiciële vragen
17. Het Bundesgerichtshof, waarbij Mayer beroep tot Revision heeft ingesteld, is van oordeel dat het recht waarop verzoekster aanspraak maakt, niet uit de nationale bepalingen voortvloeit, maar afhangt van de uitlegging van verschillende regels van gemeenschapsrecht; het heeft bijgevolg de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Staan artikel 119 EG-Verdrag, artikel 11, punt 2, sub a, van richtlijn 92/85/EEG en artikel 6, lid 1, sub g, van richtlijn 86/378/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 96/97/EG, in de weg aan de toepassing van bepalingen in het reglement van een aanvullende pensioenregeling als die welke in geding is, krachtens welke een werkneemster gedurende haar wettelijke zwangerschapsverlof (in casu van 16 december 1992 tot en met 5 april 1993 en van 17 januari tot en met 22 april 1994) geen rechten op een rente uit hoofde van verzekering verwerft die, bij voortijdige uittreding uit de verplichte verzekering, vanaf het intreden van de verzekerde gebeurtenis (pensioengerechtigde leeftijd, arbeidsongeschiktheid of invaliditeit) maandelijks wordt uitgekeerd, omdat voor het ontstaan van zulke rechten als voorwaarde geldt dat de werknemer in de referentieperiode belastbaar loon ontvangt, terwijl de uitkeringen die de werkneemster gedurende haar zwangerschapsverlof ontvangt, volgens de nationale bepalingen geen belastbaar loon vormen?
2) Geldt dit met name indien in aanmerking wordt genomen dat de rente uit hoofde van verzekering niet dient – zoals het bij het intreden van het verzekerde risico uit te keren aanvullende ouderdomspensioen indien de verplichte verzekering is blijven doorlopen – om de verzekerde bij ouderdom of invaliditeit bestaansmiddelen te verschaffen, maar bedoeld is als vergoeding van de tijdens de duur van de verplichte verzekering voor haar betaalde premies?”
IV – De procedure voor het Hof van Justitie
18. VBL en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Mayer heeft daarvan afgezien, daar zij in wezen niets had toe te voegen aan hetgeen in de verwijzingsbeschikking reeds was uiteengezet.
19. VBL voert aan dat de bepalingen van een aanvullende pensioenregeling krachtens welke geen rekening wordt gehouden met de tijdvakken van het wettelijke zwangerschapsverlof om de rechten op een rente uit hoofde van verzekering te berekenen, in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht. Zij benadrukt dat deze prestatie een ander doel heeft dan de uitkering die bij ouderdom of invaliditeit wordt toegekend; het doel van de betrokken rente uit hoofde van verzekering bestaat er namelijk in de werknemer de actuariële tegenwaarde van de tijdens zijn loopbaan betaalde bijdragen te verstrekken.
Aangezien de rente uit hoofde van verzekering niet op een arbeidsverhouding in de zin van richtlijn 92/85 berust, lijdt het haars inziens geen twijfel dat de betrokken regeling verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Verder merkt zij op dat ten tijde van de feiten de aan de lidstaten toegekende termijn voor omzetting van deze richtlijn nog niet was verstreken.
Richtlijn 86/378 is volgens haar echter niet van toepassing, daar zij ziet op de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling in ondernemings‑ en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en de onderhavige rente uit hoofde van verzekering daar niet onder valt.
Ten slotte voert zij aan dat deze prestatie buiten de werkingssfeer van artikel 119 EG-Verdrag valt.
20. De Commissie is van mening dat een regeling waarbij voor het recht op een rente uit hoofde van verzekering als voorwaarde wordt gesteld dat de werkneemster gedurende haar zwangerschapsverlof bijdragen betaalt voor de verplichte aanvullende pensioenregeling, strijdig is met de gemeenschapsregeling.
In het bijzonder meent zij dat de regeling niet verenigbaar is met artikel 11, punt 2, sub a, juncto artikel 8, lid 1, van richtlijn 92/85, dat ook van toepassing is op zwangerschapsverlof dat vóór het verstrijken van de omzettingstermijn valt.
Subsidiair stelt zij dat artikel 6, lid 1, sub g, van richtlijn 86/378 zich tegen deze regeling verzet.
Bijgevolg behoeft volgens haar niet op artikel 119 EG-Verdrag te worden ingegaan.
21. Na de sluiting van de schriftelijke behandeling heeft het Hof in zijn algemene vergadering van 22 juni 2004 besloten om de mondelinge behandeling enkel te openen als partijen in het hoofdgeding daarom vóór het verstrijken van de daartoe gestelde termijn, namelijk op 5 juli daaraanvolgend, verzochten. Aangezien een dergelijk verzoek niet is ingediend, kan in deze zaak conclusie worden genomen.
V – Bepaling van de toepasselijke regel van gemeenschapsrecht
22. Naar mijn mening moeten de prejudiciële vragen in het licht van artikel 119 EG-Verdrag worden beantwoord.
23. Materieel gezien zijn in het onderhavige geval twee onderwerpen aan de orde: dat van de zwangere werkneemsters, en dat van de uitkeringen die verband houden met de arbeidsverhouding.
24. Wordt het onderzoek toegespitst op de weigering om met Mayers tijdvakken van zwangerschapsverlof rekening te houden, dan komt artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85 in geding.
25. Komt het accent daarentegen te liggen op het feit dat de nadelige gevolgen verband houden met de vaststelling van een rente uit hoofde van verzekering in het kader van een aanvullende pensioenregeling, dan moet te rade worden gegaan met de bepalingen van richtlijn 86/378.
26. Beide aspecten zijn onderling nauw verbonden en kunnen moeilijk worden gescheiden, zodat geen van beide voorrang kan hebben boven het andere op grond van de specificiteit ervan, zoals de Commissie doet in richtlijn 92/85.(10) Hoewel deze regels dezelfde werkingssfeer hebben, sluiten zij elkaar niet uit, maar vullen zij elkaar aan.
27. Waarom zou aan een regel die strekt tot de tenuitvoerlegging van „maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie”(11), voorrang moeten worden gegeven boven een regel welke ziet op „de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in regelingen inzake sociale zekerheid”, of andersom.
28. Naar mijn mening ligt het aanknopingspunt in artikel 119 EG-Verdrag, waarin het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid is neergelegd.
29. Op grond van deze regel van primair recht kunnen de prejudiciële vragen samen worden onderzocht, hetgeen de nadelen vermijdt van een onderzoek dat materieel noodzakelijkerwijs beperkt zou zijn, omdat aan één van de aangehaalde richtlijnen voorrang wordt gegeven.(12) Het Hof van Justitie heeft overigens zelf erkend dat deze bepaling van toepassing is „op alle vormen van discriminatie die reeds als zodanig zijn te herkennen met behulp van de in genoemd artikel vermelde criteria gelijke arbeid en gelijke beloning, zonder dat nationale of communautaire maatregelen nodig zijn om die criteria met het oog op hun toepassing nader te omschrijven”.(13)
VI – Onderzoek van de prejudiciële vragen
30. Wordt uitgegaan van artikel 119 EG-Verdrag als aanknopingspunt in het gemeenschapsrecht, dan dient te worden onderzocht of de daarin vervatte regeling ook geldt voor een maandelijks door VBL uit te keren rente uit hoofde van verzekering en, zo ja, of er sprake is van een verboden discriminatie. Daarvoor moet te rade worden gegaan met de arresten van het Hof van Justitie met betrekking tot dit artikel(14) en die met betrekking tot de gelijkstelling van mannen en vrouwen, zowel op het vlak van beloning als van behandeling, in zaken waarin de arbeidsrechtelijke aanspraken van werkneemsters tijdens de zwangerschap of na de bevalling in geding waren.(15)
31. Zodoende kunnen de twee prejudiciële vragen samen worden beantwoord, vooral nu de tweede vraag, voorzover zij het doel van de rente uit hoofde van verzekering betreft, de eerste preciseert.
A – Artikel 119 EG-Verdrag
32. Het beginsel van de gelijke beloning van mannen en vrouwen voor gelijke arbeid is sinds 1957 in artikel 119 EG-Verdrag verankerd.(16) Zulke bepaling komt in een internationaal verdrag zelden voor. Enerzijds vertolkt zij een sociaal ideaal en een instrument, althans indirect, ter harmonisatie van het werkgelegenheidsbeleid in de Europese Gemeenschap. Anderzijds legt deze bepaling een resultaatsverplichting,(17) een autonome sociaal-economische doelstelling op. De formulering ervan is gebaseerd op artikel 2 van verdrag nr. 100-1951 van de Internationale Arbeidsorganisatie.(18)
33. Eerst moet worden nagegaan of de rente uit hoofde van verzekering die aan de orde is onder het begrip „beloning” van het betrokken artikel valt.
34. Het begrip „beloning” is een wezenlijk bestanddeel van de arbeidsverhouding in het hedendaagse recht, ook al is er een tijd geweest waarin de afbakening ervan ten aanzien van de beloning om niet, die uit vrije wil of erkentelijkheid werd toegekend, niet zo duidelijk was. Zo zegt Don Quichot tegen Sancho niet te geloven „dat zulke schildknapen ooit in loondienst waren, maar dat ze waren overgeleverd aan de willekeur van hun baas”, (19) en vraagt hem later: „waar heb jij ooit gezien of gelezen dat enig schildknaap van een dolende ridder met zijn heer in overleg trad in de trant van zo en zoveel moet u me iedere maand geven voor mijn diensten?”(20) Het zekere karakter van het loon geeft een bepaald doel aan de dienstverrichting, waardoor deze in een overeenkomst wordt omgezet.(21)
35. Volgens het Hof van Justitie vallen onder dit begrip bijvoorbeeld de reisfaciliteiten die een spoorwegmaatschappij toekent aan haar gepensioneerde mannelijke werknemers en die ook voor hun gezinsleden gelden, zodat de verwanten van voormalige vrouwelijke werknemers deze faciliteiten onder dezelfde voorwaarden moeten kunnen genieten;(22) een bedrijfspensioenregeling die is ingevoerd op grond van een akkoord met de sociale partners en geheel of gedeeltelijk door de werkgever wordt gefinancierd;(23) de doorbetaling van loon tijdens ziekteverlof;(24) uitkeringen bij ontslag om economische redenen, alsmede krachtens particuliere bedrijfsregelingen betaalde pensioenen;(25) de aan de leden van de ondernemingsraad toegekende vergoeding in de vorm van betaald verlof of betaalde overuren voor hun deelneming aan vormingscursussen waarbij voor de werkzaamheid van de ondernemingsraad noodzakelijke kennis wordt overgedragen, ook wanneer zij tijdens die cursussen de in hun arbeidsovereenkomst vastgelegde werkzaamheden niet verrichten;(26) en het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling.(27)
36. Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de uitkering die de werkgever op grond van wettelijke bepalingen of uit hoofde van collectieve overeenkomsten aan een vrouwelijke werknemer betaalt tijdens haar zwangerschapsverlof, een beloning in de zin van artikel 119 EG-Verdrag vormt,(28) aangezien deze uitkering op de arbeidsverhouding berust, en voor de beoordeling of een pensioen binnen de werkingssfeer daarvan valt, het criterium van het dienstverband moet worden gehanteerd.(29) Anders gezegd omvat het begrip beloning alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zelfs indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald,(30) maar niet de eventuele aanvullende bijdragen die de werknemers vrijwillig betalen om extra uitkeringen te verkrijgen.(31)
37. De onderhavige rente uit hoofde van verzekering vormt een bestanddeel van een verplichte aanvullende pensioenregeling(32) en wordt gefinancierd door op grond van de arbeidsverhouding betaalde bijdragen. Op basis van deze kenmerken kan zij worden geacht binnen de werkingssfeer van artikel 119 EG-Verdrag te vallen, ook al strekt zij er niet toe de werknemer bij ouderdom of invaliditeit bestaansmiddelen te verschaffen, maar wel de werknemer wiens arbeidsovereenkomst is geëindigd, voor de tijdens de loopbaan betaalde premies een actuariële tegenwaarde te verstrekken.
38. Dat de werknemers met ingang van 1 januari 1999 de regeling gedeeltelijk meefinancieren, doet hieraan niet af. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat deze omstandigheid aan de toepassing van de betrokken bepaling niet in de weg staat.(33) Overigens zijn in de procedure voor het Bundesgerichtshof de sinds die dag betaalde bijdragen niet aan de orde.
B – Het beginsel van gelijke beloning
39. Aangezien het gaat om een beloning waarvoor het beginsel van gelijkheid van mannelijke en vrouwelijke werknemers geldt, moet worden onderzocht of er aanwijzingen zijn voor een eventuele schending van dit criterium.
40. Volgens vaste rechtspraak bestaat discriminatie in de toepassing van verschillende regels op vergelijkbare situaties of van dezelfde regel op verschillende situaties.(34) Om te beoordelen of van discriminatie sprake is, moet worden nagegaan of de omstreden bepalingen voor de werknemers van een bepaald geslacht ongunstiger gevolgen hebben,(35) zonder daarbij uit het oog te verliezen dat het beginsel van gelijke beloning, evenals het algemene non-discriminatiebeginsel waarvan het een bijzondere uitdrukking vormt, altijd vergelijkbare omstandigheden veronderstelt.(36) Een indirect verschil in behandeling, bijvoorbeeld door de vaststelling van een nationale maatregel die, ondanks zijn neutrale formulering, in feite een groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt,(37) kan evenmin worden aanvaard.
41. Het Hof van Justitie heeft eveneens geoordeeld dat vrouwen die een zwangerschapsverlof genieten waarin de nationale wettelijke regeling voorziet, zich in een specifieke situatie bevinden die bijzondere bescherming verlangt, doch verschilt van de situatie van werknemers die daadwerkelijk op hun post arbeid verrichten, zodat zij geen aanspraak kunnen maken op behoud van hetzelfde loon gedurende deze periode.(38)
42. De onderhavige rente uit hoofde van verzekering strekt tot vergoeding van eerder betaalde bedragen.(39) Aangezien de werkneemster voor de duur van haar zwangerschapsverlof geen premies voor de verplichte aanvullende pensioenregeling heeft betaald, kan zij daarop geen aanspraak maken.
43. Of voor de berekening van de rente uit hoofde van verzekering met deze tijdvakken rekening wordt gehouden, doet evenwel niet terzake; beslissend is dat de werkneemster uitkeringen ontvangt die dit beletten. Anders gezegd, het verschil is niet gelegen in het feit dat een werknemer naargelang de duur van de bijdragebetaling een hogere dan wel een lagere rente uit hoofde van verzekering ontvangt, – dit is het gevolg –, maar wel in het feit dat de ontvangen uitkeringen niet de verplichting meebrengen om de voor de rente uit hoofde van verzekering vereiste bijdragen te betalen – dit is de oorzaak.
44. De vraag is of laatstbedoelde omstandigheid een ongelijke behandeling in de zin van artikel 119 EG-Verdrag inhoudt.
45. Aangenomen mag worden dat de verschillende behandeling geen verband houdt met het moederschap,(40) maar wel met het feit dat de tijdens het zwangerschapsverlof ontvangen uitkeringen niet belastbaar zijn zodat daarover geen bijdragen worden betaald. Hetzelfde doet zich voor bij ziekteverlof van een werknemer, aangezien ook in dat geval de aanvullende uitkeringen van de werkgever vanaf een bepaald ogenblik niet langer loon zijn dat wordt meegerekend voor de verplichte aanvullende pensioenregeling.(41)
46. Dit laatste geldt evenwel zonder onderscheid voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, terwijl zwangerschapsverlof uitsluitend voor vrouwen geldt.(42) Zoals ook uit de rechtspraak blijkt, kan de situatie van de vrouw in deze periode niet worden gelijkgesteld met die van een man of een vrouw die met ziekteverlof is.(43) Gedurende de betrokken periode wordt enerzijds de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap en anderzijds de bijzondere relatie tussen moeder en kind in de periode na de bevalling beschermd.(44)
47. Onder de regeling van het VBL-reglement verkrijgen vrouwelijke werknemers die met zwangerschapsverlof gaan een lagere uitkering – de rente uit hoofde van verzekering die zij aan het einde van hun beroepsleven ontvangen –, omdat op hen een regel van toepassing is op grond waarvan hun situatie met andere, verschillende situaties wordt gelijkgesteld.
48. Deze ongelijke behandeling inzake beloning is niet gerechtvaardigd. Evenmin staat vast of de betrokken vrouwelijke werknemers de mogelijkheid hebben gekregen om zelf de nodige bijdragen te betalen en zo schade te vermijden. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat artikel 119 EG-Verdrag is geschonden.
49. Ten slotte heeft het Hof van Justitie, om in te gaan tegen sommige beweringen over de gevolgen van deze redenering, geoordeeld dat de omstandigheid dat een pensioenfonds naar Duits recht in zijn hoedanigheid van verzekeringsorgaan onderworpen is aan het verzekeringsrecht en dus aan het autonome verzekeringsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling, en dat de toename van de omvang van zijn verzekeringsverplichtingen ingevolge artikel 119 EG-Verdrag kan nopen tot maatregelen ter dekking van deze toename, waaronder eventueel een verhoging van de bijdragen van alle aangesloten werknemers, een probleem is dat in het nationale recht moet worden opgelost.(45) Het nationale recht moet tevens voorzien in middelen om, in voorkomend geval, ongerechtvaardigde verrijking te voorkomen.
C – Toepassing van de richtlijnen 92/85 en 86/378
50. De verwijzende rechter heeft voor de beslechting van het bij hem aanhangige geschil ook om de uitlegging van deze regels van gemeenschapsrecht verzocht.
1.	Richtlijn 92/85
51. Er bestaat twijfel of richtlijn 92/85 ratione temporis wel op de onderhavige zaak van toepassing is, nu het zwangerschapsverlof is genomen vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van deze richtlijn in het nationale recht.(46)
52. Dit probleem wordt echter opgelost door de rechten die op dat ogenblik waren uitgewerkt, conceptueel te scheiden van die waarvoor dit nog niet het geval was. Tot de eerste behoren bijvoorbeeld de rechten die worden afgeleid uit artikel 8, dat van de lidstaten verlangt dat zij de nodige maatregelen nemen opdat de werkneemsters recht hebben op een zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken: deze bepaling heeft geen effect als de gebeurtenis die tot dit verlof aanleiding geeft, vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van de richtlijn heeft plaatsgevonden.(47)
53. Wat de naleving van artikel 11 betreft, dat betrekking heeft op de „rechten verbonden” aan een arbeidsovereenkomst, ben ik van mening dat de richtlijn van toepassing is op de betrokken rente uit hoofde van verzekering, aangezien de arbeidsovereenkomst op dat ogenblik nog bestond en het verzekerde risico nog niet was ingetreden.
54. Anders dan de nationale rechter meent, eerbiedigt deze oplossing het vertrouwen van VBL en van de bij haar aangesloten werkgevers dat zij geen aanvullende uitkeringen voor in het verleden gesitueerde rechten moeten verstrekken, aangezien zij ten tijde van de bekendmaking van de richtlijn de strekking ervan konden kennen en aangetoond is dat deze bekendmaking vóór Mayers zwangerschapsverlof heeft plaatsgevonden.
55. Artikel 11, punt 2, sub a, waarborgt werkneemsters die zwangerschapsverlof nemen de rechten verbonden aan hun arbeidsovereenkomst, waaronder het recht op een rente uit hoofde van verzekering in het kader van een verplichte aanvullende pensioenregeling. Bijgevolg wordt deze bepaling geschonden door een regeling die belet dat de bijdragen worden betaald die nodig zijn om de betrokken perioden te kunnen meerekenen.
56. Aldus heeft het Hof van Justitie geoordeeld met betrekking tot een geheel door de werkgever gefinancierde bedrijfspensioenregeling.(48) Hoewel ook de werknemers sinds 1 januari 1999 bijdragen betalen, ben ik het toch eens met het Bundesgerichtshof dat deze omstandigheid geen beletsel is om deze rechtspraak te volgen, net zo min als zij een beletsel vormt voor de toepassing van artikel 119 EG-Verdrag.(49)
57. Verder beschermt de richtlijn de werkneemsters tegen de juridische en economische nadelen van het zwangerschapsverlof, waarbij niet terzake dienend is dat de rente uit hoofde van verzekering bedoeld is als vergoeding van eerder betaalde bijdragen. In werkelijkheid gaat het erom te vermijden dat de werkneemsters gedurende het zwangerschapsverlof schade lijden. De regel van gemeenschapsrecht verwijst in het algemeen naar de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst zonder daarbij onderscheid te maken naar het nagestreefde doel.
2.	Richtlijn 86/378
58. Dat deze richtlijn ratione temporis van toepassing is, staat buiten kijf, (50) dat dit ook ratione materiae het geval is, is niet zeker.
59. Deze richtlijn beoogt de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling „in ondernemings‑ en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid” (artikel 1), waaronder „regelingen die niet vallen onder richtlijn 79/7/EEG en tot doel hebben aan de werknemers of zelfstandigen uit een onderneming, een groep ondernemingen, een tak van de economie of een één of meer bedrijfstakken omvattende sector, prestaties te verstrekken in aanvulling op de prestaties uit hoofde van de wettelijke regelingen op het gebied van de sociale zekerheid of in de plaats daarvan, ongeacht of aansluiting bij deze regelingen verplicht is of niet” (artikel 2, lid 1).
60. Gelet op de kenmerken van de betrokken verplichte aanvullende pensioenregeling,(51) ben ik van mening dat deze binnen de materiële werkingssfeer van de communautaire regel valt en dat de uitzonderingen van artikel 2, lid 2, niet van toepassing zijn.
61. Het beginsel van gelijke behandeling staat in de weg aan bepalingen als bedoeld in artikel 6, lid 1, sub g, die het behoud of de verwerving van rechten onderbreken gedurende de wettelijke of krachtens collectieve arbeidsovereenkomsten voorgeschreven en door de werkgever betaalde perioden van moederschapsverlof.
62. Dit artikel wordt bijgevolg geschonden door een regeling waarbij deze perioden niet kunnen worden meegeteld voor het ontvangen van een toekomstig pensioen.
VII – Conclusie
63. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging de vragen van de vierde civiele kamer van het Bundesgerichtshof als volgt te beantwoorden:
„Het gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 119 EG-Verdrag, verzet zich tegen het reglement van een verplichte aanvullende pensioenregeling op grond waarvan de werkneemster gedurende de tijdvakken van het wettelijke zwangerschapsverlof geen belastbaar loon ontvangt zodat evenmin bijdragen worden betaald die bij de beëindiging van de arbeidsverhouding aanspraak verlenen op een maandelijkse rente uit hoofde van verzekering.”
(1) .
(2)
–	Richtlijn van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG (PB L 348, blz. 1).
(3)
–	Richtlijn van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid (PB L 225, blz. 40), zoals gewijzigd bij richtlijn 96/97/EG van de Raad van 20 december 1996 (PB L 46, blz. 20).
(4)
–	Ik verwijs niet naar het huidige maar naar het oude artikel omdat de nationale rechter dat in zijn verwijzingsbeschikking ook doet.
(5)
–	Met ingang van 1 januari 2001 is een nieuw reglement vastgesteld, waarbij het vroegere stelsel is vervangen door een op het zogeheten systeem van pensioenpunten gebaseerde bedrijfspensioenregeling.
(6)
–	Het Mutterschutzgesetz (Duitse wet ter bescherming van het moederschap) voorziet in bescherming gedurende een periode van zes weken vóór en tot en met twaalf weken na de bevalling.
(7)
– § 13, lid 2, Mutterschutzgesetz.
(8)
–	§ 14, lid 1, Mutterschutzgesetz.
(9)
– § 3, lid 1, sub d, Einkommensteuergesetz (Duitse inkomstenbelastingwet).
(10)  –	Meer nog: in artikel 5, lid 2, van richtlijn 86/378 is bepaald dat „het beginsel van gelijke behandeling geen afbreuk doet aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw wegens moederschap”.
(11)
–	De in artikel 11 van richtlijn 92/85 bedoelde handhaving van de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst vindt volgens de voorlaatste overweging van de considerans van deze richtlijn haar verklaring in de nuttige werking van de bepalingen met betrekking tot het zwangerschapsverlof.
(12)
–	Er zij op gewezen dat richtlijn 86/378, ook al wordt in de eerste overweging van de considerans ervan de inhoud van artikel 119 EG-Verdrag overgenomen, de artikelen 100 en 235 als rechtsgrondslag heeft; de rechtsgrondslag van richtlijn 92/85 is artikel 118 A EG-Verdrag.
(13)
–	Arresten van 31 maart 1981, Jenkins, 96/80, Jurispr. blz. 911, punt 17; en 17 mei 1990, Barber C‑262/88, Jurispr. blz. I-1889, punt 37.
(14)
–	Meer bepaald, naast het reeds aangehaalde arrest Barber, de arresten van 28 september 1994, Coloroll, C‑200/91, Jurispr. blz. I-4389; en 9 oktober 2001, Menauer, C‑379/99, Jurispr. blz. I‑7275; recentere arresten: 23 oktober 2003, Schönheit en Becker, gevoegde zaken C‑4/02 en C‑5/02, Jurispr. blz. I‑12575; 30 maart 2004, Alabaster, C‑147/02, Jurispr. blz. I‑03101; en 8 juni 2004, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C‑220/02, Jurispr. blz. I‑05907.
(15)
–	Ik verwijs meer bepaald naar de arresten van 8 november 1990, Dekker, C‑177/88, Jurispr. blz. I-3491, en Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund, „Hertz”, C‑179/88, Jurispr. blz. I‑3979; 5 mei 1994, Habermann-Beltermann, C‑421/92, Jurispr. blz. I-1657; 14 juli 1994, Webb, C‑32/93, Jurispr. blz. I-3567; 13 februari 1996, Gillespie e.a., C‑342/93, Jurispr. blz. I‑475; 29 mei 1997, Larsson, C‑400/95, Jurispr. blz. I-2757; 30 april 1998, Thibault, C‑136/95, Jurispr. blz. I-2011; 30 juni 1998, Brown, C‑394/96, Jurispr. blz. I-4185; 27 oktober 1998, Boyle, C‑411/96, Jurispr. blz. I-6401; 19 november 1998, Høj Pedersen, C–66/96, Jurispr. blz. I-7327. De meeste hiervan heb ik in de conclusie in de reeds aangehaalde zaak Boyle, punt 26, vermeld.
(16)  –	Ik herinner eraan dat het Verdrag van Amsterdam het beginsel van gelijkheid tussen mannen en vrouwen heeft gewaarborgd door het uitdrukkelijk te vermelden onder de in artikel 2 van de geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap opgesomde doelstellingen, in welk artikel het heet dat „de Gemeenschap tot taak heeft, door het instellen van een gemeenschappelijke markt en een economische en monetaire unie en door de uitvoering van het gemeenschappelijk beleid of de gemeenschappelijke activiteiten, bedoeld in de artikelen 3 en 4, het bevorderen van […] de gelijkheid van mannen en vrouwen […]”. Het Verdrag van Amsterdam bevestigt dit verder met de invoeging van een nieuw lid in artikel 3 in fine, naar luid waarvan bij elk in dit artikel bedoeld optreden de Gemeenschap ernaar streeft de ongelijkheden tussen mannen en vrouwen op te heffen en de gelijkheid van mannen en vrouwen te bevorderen.
(17)
–	Arrest Coloroll, reeds aangehaald, punt 38.
(18)
–	Ellis, Evelyn: EC Sex Equality Law, 2e druk, Oxford EC Law Library, Clarendon Press, Oxford, 1998, blz. 62.
(19)
–	M. de Cervantes, Don Quijote de la Mancha, ed. Martín Riquer, RBA editores, Barcelona 1994, deel 1, hoofdstuk XX, blz. 270. [Nederlandse vertaling Barber van de Pol, De vernuftige edelman Don Quichot van La Mancha, Atheneum-Polak & Van Gennep, Amsterdam 1997].
(20)
–	M. de Cervantes, o.c., deel 2, hoofdstuk XXVIII, blz. 840. [Nederlandse vertaling Barber van de Pol, o.c. ]
(21)
–	Dat stelde de onlangs overleden grote Spaanse geleerde Alonso Olea in zijn opmerkelijke rede „Entre Don Quijote y Sancho, ¿relación laboral?” aan de rechtsfaculteit van de Universidad de León, 23 januari 1996.
(22)
–	Arrest van 9 februari 1982, Garland, 12/81, Jurispr. blz. 359.
(23)
–	Arrest van 13 mei 1986, Bilka, 170/84, Jurispr. blz. 1607.
(24)
–	Arrest van 13 juli 1989, Rinner-Kühn, 171/88, Jurispr. blz. 2743.
(25)
–	Arrest Barber, reeds aangehaald.
(26)
–	Arrest van 4 juni 1992, Bötel, C‑360/90, Jurispr. blz. I-3589.
(27)
–	Arresten van 28 september 1994, Vroege, C‑57/93, Jurispr. blz. I-4541, en Fisscher, C‑128/93, Jurispr. blz. I-4583.
(28)
–	Reeds aangehaalde arresten Gillespie e.a., punt 14; Boyle, punt 38; en Alabaster, punt 44.
(29)
–	Arresten van 28 september 1994, Beune, C‑7/93, Jurispr. blz. I-4471, punt 43; 17 april 1997, Evrenopoulos, C‑147/95, Jurispr. blz. I-2057, punt 19; 29 november 2001, Griesmar, C‑366/99, Jurispr. blz. I-9383, punt 28; 12 september 2002, Niemi, C‑351/00, Jurispr. blz. I-7007, punt 45; zie ook arrest Schönheit en Becker, reeds aangehaald, punt 56.
(30)
–	Arresten van 9 februari 1982, Garland, 12/81, Jurispr. blz. 359, punt 5; 22 december 1993, Neath, C‑152/91, Jurispr. blz. I-6935, punt 28; zie ook de reeds aangehaalde arresten Barber, punt 12, en Coloroll, punt 77.
(31)
–	Arrest Coloroll, reeds aangehaald, punt 90.
(32)
–	Zoals het Bundesgerichtshof zelf in de verwijzingsbeschikking verklaart (motivering, II.bb).
(33)
–	Arrest Coloroll, reeds aangehaald, waarin het Hof in punt 88 overweegt dat het feit dat de bijdragen door de werkgever dan wel door de werknemers moeten worden betaald, geen invloed heeft op het begrip beloning wanneer het wordt toegepast op bedrijfspensioenen die in hun geheel in overeenstemming moeten zijn met het beginsel van gelijke behandeling, ongeacht de bron waaruit zij worden gefinancierd.
(34)
–	Arrest van 14 februari 1995, Schumacker, C‑279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 30; zie ook de reeds aangehaalde arresten Gillespie e.a., punt 16, en Boyle, punt 39.
(35)
–	Arrest van 9 februari 1999, Seymour-Smith en Pérez, C‑167/97, Jurispr. blz. I-623, punt 58; zie ook arrest Schönheit en Becker, reeds aangehaald, punt 69.
(36)
–	Arrest van 16 september 1999, Abdoulaye e.a., C‑218/98, Jurispr. blz. I-723, punt 16; zie ook arrest Griesmar, reeds aangehaald, punt 39.
(37)
–	Arresten van 2 oktober 1997, Gerster, C‑1/95, Jurispr. blz. I-5253, punt 30, en Kording, C‑100/95, Jurispr. blz. I-5289, punt 16; zie ook arrest Boyle, reeds aangehaald, punt 76.
(38)
–	Reeds aangehaalde arresten Gillespie e.a., punten 17 en 20, en Alabaster, punt 46.
(39)
–	Zoals uiteengezet door het Bundesgerichtshof in zijn verwijzingsbeschikking (motivering, II.2.b.bb en II.3.a.aa).
(40)
–	Of, deze omstandigheid buiten beschouwing gelaten, met het geslacht.
(41)
–	Dit volgt uit §§ 44 en volgende juncto
§ 29, lid 7, van het VBL-reglement. Zie ook de punten 10 en 11 van de onderhavige conclusie.
(42)
–	Volgens de uiteenzetting van het Bundesgerichtshof in zijn verwijzingsbeschikking (motivering, II.2.b), betreft het zwangerschapsverlof, in tegenstelling tot bijvoorbeeld opvoedingsverlof, uitsluitend vrouwelijke werknemers.
(43)
–	Arrest Boyle, reeds aangehaald, punt 40.
(44)
–	Arrest van 12 juli 1984, Hofmann, 184/83, Jurispr. blz. 3047, punt 25; zie ook de reeds aangehaalde arresten Thibault, punt 25, en Boyle, punt 41.
(45)
–	Reeds aangehaalde arresten Menauer, punten 25 en 27; en Coloroll, punten 42 en 43.
(46)
–	Zoals gezegd in punt 13, liep het zwangerschapsverlof van 16 december 1992 tot en met 5 april 1993 en van 17 januari tot en met 22 april 1994, terwijl de termijn voor omzetting van de richtlijn op 19 oktober 1994 – twee jaar na de vaststelling ervan ─ is verstreken (artikel 14, lid 1).
(47)
–	Ik ga niet in op het probleem dat rijst wanneer een werkneemster bij het verstrijken van de omzettingstermijn met zwangerschapsverlof is en de duur daarvan korter is dan die waarin de richtlijn voorziet.
(48)
–	Arrest Boyle, reeds aangehaald, punt 82. In punt 85 zet het Hof uiteen dat „voor de opbouw van pensioenrechten in het kader van een bedrijfspensioenregeling tijdens het in artikel 8 van richtlijn 92/85 bedoelde zwangerschapsverlof dus niet als voorwaarde mag worden gesteld, dat de vrouw gedurende die periode loon uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst of de nationale wettelijke regeling ontvangt”.
(49)
–	Zie punt 38 van de onderhavige conclusie.
(50)
–	Artikel 2 van richtlijn 96/97/EG van de Raad van 20 december 1996 (PB L 46, blz. 20) tot wijziging van richtlijn 86/378, bepaalt dat „iedere maatregel ter omzetting van deze richtlijn met betrekking tot werknemers alle prestaties moet omvatten, die voor tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990 zijn toegekend en heeft terugwerkende kracht tot die datum, behoudens de uitzondering ten gunste van werknemers of hun rechtverkrijgenden die voor die datum een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld”.
(51)
–	Zie de punten 8 tot en met 11 van de onderhavige conclusie.