61974C0015
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. ALBERTO TRABUCCHI
presentadas el 18 de septiembre de 1974 (
1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1.
Los asuntos acumulados 15/74 y 16/74, sobre los que versa la cuestión prejudicial de interpretación planteada por el Hoge Raad der Nederlanden, contemplan cuestiones análogas, si bien relativas, en el primer asunto, al derecho de patente y, en el segundo, al derecho de marca.
Las preguntas del Juez neerlandés versan sobre las relaciones entre esos dos derechos y las normas comunitarias, tanto las que regulan la libre circulación de los productos entre los Estados miembros como las que prohiben las conductas restrictivas de la competencia, todo ello con relación a una compleja situación, caracterizada por los elementos que indico a continuación:
a)
Una sociedad americana, que posee patentes paralelas en varios Estados miembros, ha concedido encada uno de ellos licencia de fabricación, o tan sólo de comercialización, a sociedades filiales suyas, que se encuentran íntegramente bajo su control.
b)
El producto, comercializado legalmente en un Estado por el fabricante licenciatario de la patente y titular local de la marca respectiva, es exportado y revendido por terceros adquirentes en otro Estado miembro en el que la sociedad matriz es titular de la patente pero no la utiliza para la producción, al tiempo que una sociedad local, controlada por la sociedad matriz y titular de la misma marca que lleva el producto también en el país de producción, está encargada de la venta del producto importado.
c)
La legislación del Estado de importación reconoce al titular de la patente y al titular de la marca el derecho a oponerse a que los terceros comercialicen en el territorio nacional el producto de que se trata.
En relación con esta situación, el Juez nacional solicita que se determine si las normas del Tratado CEE relativas a la libre circulación (incluyendo las excepciones que establece el artículo 36 a la prohibición de las restricciones cuantitativas y medidas de efecto equivalente), así como las normas que prohiben las conductas de las empresas contrarias a la competencia, permiten que los derechos de patente (asunto 15/74) y los derechos de marca (asunto 16/74) se ejerciten con la finalidad exclusiva, o solamente parcial, de efectuar una compartimentación del mercado común basada en los diversos territorios nacionales.
En primer lugar, examinaré la cuestión en lo relativo a las normas que regulan la libre circulación de los productos: ¿Constituye la prohibición de las importaciones paralelas una medida equivalente a las restricciones cuantitativas, contraria a los artículos 30 y siguientes del Tratado CEE?
2.
Antes de entrar en el problema de fondo, es preciso despejar una objeción preliminar, objeción suscitada en relación con la patente, pero que, en caso de resultar procedente, debería lógicamente aplicarse también a la marca.
En su escrito de observaciones, la sociedad Sterling Drug Inc mantiene que el párrafo segundo del artículo 32, que dispone la supresión de las medidas de efecto equivalente a los contingentes a más tardar al final del período transitorio, no constituye una norma directamente aplicable, habida cuenta de que impone a los Estados miembros una obligación de hacer, pero dejándoles cierto margen de apreciación.
Mientras que en lo que atañe a las medidas posteriores a la entrada en vigor del Tratado no cabe ninguna duda acerca de la directa aplicación de la prohibición clara e incondicional del artículo 31, en lo relativo a las medidas anteriores a dicha entrada en vigor el apartado 7 del artículo 33 dispone que la Comisión determinará el procedimiento y el ritmo de su supresión entre los Estados miembros. ¿Debe deducirse de lo anterior que, en lo relativo a tales medidas, la prohibición de principio del artículo 30 requiere, para convertirse en efectiva, que la Comisión adopte Directivas específicas, y que, al precisar de intervenciones activas de los Estados, no puede considerarse directamente aplicable?
Se plantea de este modo la cuestión de si será preciso, incluso con posterioridad a la expiración del período transitorio, remitirse a tales Directivas para determinar en qué medida se ha hecho aplicable la prohibición, o si, por el contrario, debe estimarse que dicha prohibición resulta plenamente aplicable en virtud de su propia fuerza.
Debe tenerse en cuenta que, a tenor del apartado 7 del artículo 8, «la expiración del período transitorio constituirá la fecha límite para la entrada en vigor del conjunto de las normas previstas y la aplicación de las medidas necesarias para el establecimiento del mercado común».
Recientemente hemos visto, en la sentencia recaída en el asunto 2/74 <-> (Reyners), qué alcance debe atribuirse a las restantes normas del Tratado que disponen que, con anterioridad a la expiración del período transitorio, se realicen otros objetivos fundamentales, que implican asimismo la necesidad de modificar las legislaciones nacionales, y qué valor tiene la mencionada disposición general del apartado 7 del artículo 8, para reconocer eficacia directa a tales normas.
Así pues, cuando, como sucede con la disposición que establece la supresión de todas las restricciones cuantitativas y medidas de efecto equivalente, una norma comunitaria contenga implícitamente la prohibición absoluta de aplicar, a partir de una fecha preestablecida, las disposiciones legales, administrativas y cualesquiera otras medidas nacionales incluidas en dicho concepto (salvo las taxativas excepciones que recoge el artículo 36), la referida norma adquirirá eficacia directa a partir de la fecha fijada en el Tratado, en el sentido de hacer inaplicables las normas nacionales contrarias a la misma, por lo menos en las relaciones comunitarias. Esta interpretación, además, resulta conforme con el principio sentado por el Tribunal de Justicia en el asunto 9/70 (Grad_<-> Rec. 1970, p. 825) y en otros asuntos análogos 20/70 <-> 23/70 y 50/70 (Rec. 1970, pp. 861 y ss.). En las sentencias recaídas en los citados asuntos, el Tribunal de Justicia declaró que una Decisión del Consejo que imponga a los Estados destinatarios un determinado comportamiento activo, por ejemplo la obligación de instaurar determinado régimen común en materia fiscal para evitar la acumulación de los diversos tipos de impuestos, fijando posteriormente mediante Directivas el plazo para cumplir dicha obligación, implica a partir de dicha fecha, para los Estados miembros, la prohibición absoluta de mantener en vigor simultáneamente el sistema común de imposición y los regímenes impositivos específicos, y, para los particulares, el derecho a obtener, si es preciso por la vía judicial, que se excluya tal acumulación, y ello aunque el Estado de que se trate no haya hecho nada para cumplir su obligación.
Así pues, una conclusión análoga se impone también en el caso de autos.
Es verdad que la referida disposición deja expresamente intactas las excepciones previstas por el Tratado. Pero no puede considerarse que la mencionada disposición del apartado 7 del artículo 33 constituya una de tales excepciones. La finalidad de esta disposición es solamente graduar, durante el período transitorio, la puesta en aplicación de la prohibición a la que la misma se refiere, dando amplio margen de libertad a la Comisión en lo relativo a determinar el procedimiento y el ritmo. La Comisión estaba asimismo obligada a hacer lo necesario para garantizar la observancia de la disposición general del apartado 7 del artículo 8, y, en efecto, después de haber adoptado en diferentes momentos Directivas destinadas a precisar las condiciones de supresión de las medidas de que se trata en lo relativo a sectores determinados, la Comisión adoptó, el 27 de diciembre de 1969, una Directiva de carácter general para la supresión total de las restantes medidas de efecto equivalente a los contingentes. Es verdad que dicha Directiva, adoptada poco antes de la expiración del período transitorio, no se refiere de un modo específico a las restricciones relacionadas con la protección de las marcas y de las patentes, y que tampoco precisa el plazo dentro del cual los Estados miembros habrían debido cumplirla. Pero ello no tiene relevancia alguna, puesto que, en el momento de dicha expiración, entró en vigor de un modo pleno y automático la prohibición establecida directamente por el Tratado.
Por otra parte, parece que el referido principio ha sido implícitamente admitido en la reciente sentencia recaída en el asunto 8/74 <->(Dassonville).
3.
Examinaré ahora la cuestión relativa a la interpretación de los artículos 30 y siguientes, en primer lugar en lo que atañe a la marca, dado que, a este respecto, la respuesta que ha de darse no entraña mayor problema. Es más, puede considerarse que la respuesta ya ha sido facilitada por la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia.
Con posterioridad a las sentencias recaídas en el asunto Sirena (40/70 <->), en el asunto Hag AG (192/73 <->) y, en algunos aspectos, también en el citado asunto Dassonville, no puede subsistir ninguna duda sobre la incompatibilidad con los principios del mercado común, y especialmente con el de libre circulación de las mercancías, de una prohibición que, para proteger una marca determinada, se imponga a la importación y venta por parte de terceros adquirentes de los productos que lleven dicha marca, cuando tales productos provengan del mismo y único distribuidor del titular de la marca en el Estado de importación, el cual es titular de la marca idéntica con la que los ha comercializado legalmente en su Estado.
Por lo tanto, no se trata aquí de mercancías análogas producidas por los diversos titulares de la marca en cada uno de los respectivos Estados, como sucedía en los asuntos Sirena y Hag AG, sino de una misma mercancía producida por un único fabricante.
Al tratarse de productos auténticos, que llevan la marca que usa legalmente en su Estado el fabricante que los comercializó, y al tener la misma procedencia que aquéllos vendidos en el Estado de importación por el titular local de la marca, no puede existir engaño alguno sobre el origen y las características del producto, ni puede haber «violación del derecho de propiedad comercial», ni tampoco se incurre en competencia desleal por parte del importador paralelo.
Dicho esto, quizá tampoco resulte necesario recordar el hecho -que sirve, no obstante, para completar el cuadro- de que las empresas titulares de la marca en los Estados miembros de que se trata son meras emanaciones de una misma sociedad matriz que las controla por completo, y que, como ya se ha dicho, es titular, en cada uno de esos mismos Estados, de la marca que sirve de base para fabricar el producto.
Hay aquí, pues, algo más que un lejano origen común de la marca y de la fórmula de fabricación de mercancías análogas.
En tal caso, la aplicación de los principios sentados por la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia en relación con los artículos 30 y siguientes del Tratado conduce necesariamente a excluir el uso de la marca para impedir las importaciones paralelas; resulta manifiesto que el artículo 36 del Tratado no puede amparar esta manera de cerrar un mercado nacional a las importaciones paralelas de un producto auténtico comercializado legalmente en otro Estado miembro por el titular local de la marca, puesto que cerrar el mercado de esta manera serviría, no para evitar violaciones del derecho de propiedad comercial o, cuando menos, equívocos en cuanto al origen o a las características del producto comercializado en el Estado con aquella marca, ni por lo tanto para garantizar el respeto de un derecho que constituya el objeto específico de la marca, sino para permitir una utilización abusiva de la propia marca, con la exclusiva finalidad de impedir las importaciones paralelas de ese mismo producto, manteniendo una injustificada situación de privilegio.
4.
La diferencia sustancial que existe entre los dos derechos de la propiedad industrial y comercial que se discuten, ¿puede justificar, en relación con las normas del Tratado en materia de libre circulación y de competencia, que se dé al titular de la patente un trato sustancialmente más favorable que el que se considera corresponde al titular de la marca? El contenido esencial de la protección que se confiere al titular de la patente -consistente en el derecho exclusivo de fabricación y de primera comercialización del producto patentado que se atribuye al titular para recompensar al autor de una invención permitiéndole que obtenga una remuneración por el esfuerzo realizado y el riesgo económico asumido- se reconoce tan sólo con carácter temporal, mientras que, en lo que respecta a la marca, o no existen limitaciones temporales, o de todos modos el derecho puede renovarse con facilidad.
Recuérdese que, en el caso de autos, la situación fáctica en lo que atañe a la titularidad de la patente se diferencia de la relativa a la marca, puesto que, mientras en los dos países de que se trata la marca pertenece a sociedades filiales (en el país de origen de la mercancía, a la sociedad productora, y en el Estado de importación, a la sociedad encargada en él de la venta), el titular de la patente es en los dos países la propia sociedad matriz. Se trata del caso típico de la existencia de patentes paralelas en diversos Estados miembros, que la doctrina ya ha examinado, con resultados diversos, en relación con las normas comunitarias sobre competencia y libre circulación. Las diferencias que en ciertos aspectos podrían existir en lo que se refiere a los dos derechos (por ejemplo, en los requisitos para la concesión, en la duración, etc.) como consecuencia de la diversidad de las legislaciones nacionales, no pueden justificar, si se consideran los aspectos fundamentales del fenómeno, la exclusión de este carácter paralelo de las patentes, cuando tengan por objeto un producto o un procedimiento de fabricación idéntico y pertenezcan a un único titular.
La sociedad matriz, titular de la patente en los diversos Estados miembros, puede tener interés en oponerse a las importaciones paralelas en un Estado miembro del producto fabricado en otro Estado miembro por una filial suya, para permitir que otra filial suya, encargada de la venta en el primer Estado miembro, tenga el monopolio de la importación de dicho producto. A este intento parece querer referirse esencialmente el órgano jurisdiccional neerlandés cuando, en su segunda cuestión, considera que el ejercicio del derecho tiene por objeto sobre todo llevar a cabo una compartimentación de los mercados nacionales. En el ámbito del ordenamiento jurídico comunitario, semejante interés contrasta de un modo manifiesto con los principios fundamentales del sistema, tal como se recogen especialmente en las letras a) y f) del artículo 3 del Tratado CEE: la libre circulación de las mercancías dentro del mercado común y el establecimiento de un régimen de sana competencia.
5.
Puesto que la prohibición de las importaciones paralelas, relacionada en virtud del Derecho nacional con la protección a que tiene derecho el titular de la patente, resulta contraria al artículo 30 y al párrafo segundo del artículo 32 procede examinar a continuación si, en el supuesto que contempla el órgano jurisdiccional supremo neerlandés, dicha prohibición puede admitirse en virtud del artículo 36.
Un acto dispositivo realizado en el ámbito del comercio por una empresa propiedad al 100 % de su sociedad matriz no puede considerarse como un acto ajeno a esta última. La sociedad Sterling Winthrop, filial de la Sterling Drug Inc, ha vendido en Gran Bretaña un determinado producto fabricado por ella bajo licencia de la propia sociedad matriz, titular de la patente tanto en Gran Bretaña como en los Países Bajos. Es razonable suponer que la referida puesta a la venta en un Estado miembro, que corresponde a una práctica comercial normal del propio fabricante, se haya llevado a cabo con el consentimiento de Sterling Drug, habida cuenta de que la sociedad matriz determina normalmente la política comercial de aquellas filiales suyas que se encuentran íntegramente bajo su control. Por otro lado, uno de los Abogados de la sociedad Sterling Drug afirmó textualmente en la vista que esta sociedad, junto con sus filiales inglesa y neerlandesa a las que nos estamos refiriendo, constituye una única empresa. En cualquier caso, de lo que no cabe ninguna duda es de que, en la esfera de la economía real, el referido acto de la filial no está desprovisto de efectos para la sociedad matriz.
Todo producto comercializado legalmente en la Comunidad debe poder circular libremente en la misma, a no ser que a ello se oponga la necesidad de tutelar un derecho privado o un interés público cuya primacía reconozca el Derecho comunitario.
De conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, las excepciones que admite el artículo 36 en aras de la protección de los derechos de propiedad industrial deben resultar necesarias para la salvaguardia de los derechos que constituyen el objeto específico de dicha propiedad.
Aunque este concepto no se configura todavía con un contenido claramente determinado en lo que se refiere a la materia de las patentes, es indudable que tal concepto implica que del ordenamiento jurídico comunitario se pueden derivar directamente limitaciones con respecto a las facultades que las legislaciones nacionales atribuyen al titular de la patente. Cada vez que surja un conflicto entre una determinada forma de protección conferida al titular de la patente por el Derecho nacional y las exigencias del funcionamiento del sistema comunitario, será preciso determinar, mediante una valoración ponderada de los intereses en presencia y teniendo en cuenta la necesidad de respetar en su esencia una figura jurídica regulada exclusivamente por el Derecho interno, si la normativa nacional puede beneficiarse de la excepción prevista en el artículo 36.
En esta perspectiva, intentaré ver ahora qué significado concreto debe atribuirse al mencionado criterio limitativo del «objeto específico», en relación con el caso concreto aquí considerado.
Elemento esencial del derecho de patente es la exclusiva en lo relativo tanto a la fabricación como a la primera comercialización de los productos fabricados. Este monopolio legal, que se establece en beneficio de un sujeto, implica necesariamente el derecho a oponerse a la venta de cualesquiera productos que sean objeto de la patente y que hayan sido fabricados por terceros o que hayan sido comercializados sin el consentimiento del titular de la patente. Ésta es la razón por la que las legislaciones nacionales pueden legítimamente autorizar al titular del derecho a oponerse a las importaciones de aquellos productos fabricados o comercializados sin su consentimiento. En cambio, no se puede justificar la prohibición de las importaciones en un Estado miembro para proteger al único titular de patentes paralelas en diversos Estados miembros alegando la limitación territorial, dentro del mercado común, de la autorización dada por él para la venta. Semejante limitación, que en el caso considerado tendría como única función la de permitir que el titular de la patente controle las ventas del producto en la Comunidad, no puede considerarse parte del objeto específico del derecho de patente, y, desde luego, no resulta compatible con los principios fundamentales del Derecho comunitario relativos a la circulación de las mercancías el que una sociedad, titular de patentes paralelas en la Comunidad y que haya participado, por medio de una sociedad que controle por completo, en la comercialización de un determinado producto en un Estado miembro, se oponga a su importación por parte de terceros adquirentes en otro Estado miembro, a fin de garantizar en éste el monopolio comercial de otra sociedad filial suya.
La situación considerada no es, por lo demás, fundamentalmente distinta de aquella que fue objeto de la sentencia Deutsche Grammophon Gesellschaft, la cual se refiere, como es sabido, a un derecho de propiedad equiparado al derecho de autor relativo a reproducciones fonográficas. En efecto, aun cuando en el caso de autos el producto fue fabricado en un Estado miembro distinto del Estado en el que se manifiesta la oposición a su importación, y aun cuando fue comercializado por un sujeto jurídicamente distinto del que se opone a dichas importaciones, cabe poner de relieve que, también en el caso de Deutsche Grammophon Gesellschaft, la primera venta fue efectuada en un Estado distinto de aquel en donde estaba domiciliado el titular del derecho que luego se opuso a la importación del producto, y que, por otra parte, aun cuando la comercialización haya sido efectuada en nuestro caso por un sujeto jurídicamente distinto del titular de la patente, no puede considerarse como un acto ajeno a este último. El principio declarado en lo relativo a un derecho equiparado al derecho de autor, como era el que invocaba la Deutsche Grammophon Gesellschaft, resulta aplicable asimismo a la patente, puesto que, como ha observado la Comisión, tanto en un caso como en el otro el objeto específico de los dos derechos de propiedad consiste en el derecho exclusivo a fabricar, reproducir y comercializar por primera vez un determinado producto de la inventiva o un producto industrial.
En un caso como el que aquí se considera, al igual que en el supuesto al que se refirió el Tribunal de Justicia en la sentencia Deutsche Grammophon, la finalidad que persigue la oposición por parte del titular del derecho a que se introduzca en su Estado un producto determinado rebasa el objeto específico de la protección del derecho de referencia: si en el caso de Deutsche Grammophon la oposición del titular del derecho de propiedad a la reimportación de un producto suyo que había sido vendido por él o con su consentimiento por primera vez en otro Estado miembro rebasaba el ámbito de la protección conferida, en nuestro caso, dadas las relaciones existentes entre, por una parte, el autor de la primera venta en otro Estado miembro y el titular de la patente, y, por otra parte, entre este último y la sociedad mercantil a quien se concedió la licencia de venta en el Estado de importación, no puede valorarse de un modo distinto la oposición del titular de la patente a la libre circulación del producto.
6.
En algunos Estados miembros, con independencia de la aplicación del Derecho comunitario, se había buscado un compromiso entre el interés del titular de la patente en obtener el máximo beneficio comercial y el interés público en la libertad de comercio, mediante la doctrina del «agotamiento» del derecho exclusivo a la primera comercialización del producto patentado una vez que dicho producto ha sido vendido por el titular o con su consentimiento, incluso cuando dicha venta se haya efectuado fuera del territorio para el que se concedió la correspondiente patente. Me parece oportuno recordar que, al tratarse de patentes nacionales, dicha doctrina no se refiere directamente al sistema comunitario. En efecto, únicamente puede revestir importancia en el ámbito del ordenamiento jurídico en cuyo seno ha surgido el derecho de patente, cuyo contenido y evolución regula.
En el caso que nos ocupa, para reconocer la incompatibilidad con el Derecho comunitario de la prohibición de importar y de vender en un Estado miembro unos productos que ya hayan sido comercializados en otro Estado miembro por el único titular de la patente en ambos Estados o con su consentimiento (con mayor razón si se trata de una sociedad controlada por dicho titular), es suficiente basarse en la mera consideración de que, en tal supuesto, al no existir una actividad de producción independiente en el país de importación, el derecho exclusivo a la primera comercialización no serviría para proteger el contenido esencial de la patente -el cual, al referirse a un producto industrial, no puede separarse de una actividad de producción-, sino que tendría como única función restringir el comercio entre los Estados miembros. Así pues, en ese caso no podrá aplicarse la excepción del artículo 36. De un modo análogo a cuanto ya tuve ocasión de observar en mis conclusiones en el citado asunto 8/74 <-> (Dassonville), en tal caso no se daría aquel interés sustancial, incluido en el ámbito reservado al Estado de importación, en función del cual la referida norma autoriza algunas excepciones al principio fundamental de la libre circulación de las mercancías dentro de la Comunidad.
Naturalmente, nada impide que el jurista, teniendo en cuenta el Derecho interno y a fin de situar lógicamente el fenómeno dentro del sistema del Derecho de la propiedad industrial, recurra a la teoría del agotamiento del derecho. Pero esta teoría es ajena a la aplicación de la prohibición comunitaria y a la exclusión de la excepción prevista por el artículo 36 en relación con la propiedad industrial. Tal excepción tan sólo se autoriza para proteger facultades que constituyen el objeto específico del derecho de propiedad. Si la patente se utilizase para proteger a un productor nacional jurídica y económicamente independiente de la empresa que fabrica, en otro Estado miembro, la misma mercancía que es objeto de la patente y de cuya importación se trata, y ajeno por completo a la comercialización en otro Estado de tales mercancías, la cuestión presentaría aspectos bastante delicados; pero en el caso de autos la patente se utiliza sencillamente para proteger un monopolio comercial de un grupo que constituye una unidad económica, a la que pertenecen tanto el único titular de la patente en los diversos Estados miembros considerados, como el fabricante y primer vendedor del producto de que se trata. En tal caso la función que se pretende que desempeñe la patente no se diferencia sustancialmente de aquella que ya se declaró inadmisible en relación con la marca.
Por esta razón, las diferencias, incluso considerables, que existen en principio entre los dos derechos no pueden revestir aquí importancia suficiente para justificar una protección de la patente distinta de la relativa a la marca, ni tampoco para justificar un ejercicio de dicho derecho que conduzca a cerrar los mercados nacionales a la libre circulación de un producto que haya sido introducido legalmente en el comercio en un Estado miembro.
Esta consideración jurídica no queda sustancialmente desvirtuada por el argumento según el cual lo eventualmente incompatible con las normas relativas a la libre circulación no sería la conducta de Sterling Drug sino la legislación de un Estado miembro en la que dicha conducta se basa. En cualquier caso, no cabe ninguna duda de que el Juez nacional no podrá declarar válida una exigencia contraria al Derecho comunitario, tanto si la exigencia ilícita se reconduce al abuso por parte del particular del derecho que le reconoce el ordenamiento jurídico interno, como si, en la perspectiva de la prohibición de medidas de efecto equivalente a los contingentes, se puede atribuir a una incompatibilidad objetiva con el Derecho comunitario de la norma interna que lo autorice.
En esta cuestión, tan sólo es necesario afirmar que, en el supuesto considerado, el artículo 36 del Tratado no autoriza a los Estados miembros a permitir que el titular de una patente se oponga válidamente a las importaciones paralelas llevadas a cabo por terceros.
7.
La sociedad Sterling Drug observó en el presente procedimiento que si el titular de una patente no pudiese impedir la importación en un Estado miembro de productos puestos en circulación en otro Estado miembro utilizando una patente paralela, su derecho de propiedad industrial en el Estado miembro de importación resultaría vulnerado en su existencia misma, y que, por consiguiente, la supresión de las normas nacionales que autorizan al titular de una patente a oponerse a las importaciones paralelas no pueden llevarse a cabo sin una previa armonización de las legislaciones nacionales en la materia o sin crear una patente uniforme en toda el área comunitaria. Esta crítica carece de fundamento. En efecto, el titular de la patente sigue conservando el derecho exclusivo, bien a fabricar el producto de que se trata en el país que ha concedido la patente, bien a comercializar por primera vez su referida producción.
Es cierto que el contenido de los derechos de propiedad viene definido por el Derecho nacional que los crea y los garantiza. Pero el Derecho vigente en los diversos Estados miembros individuales no puede pasar por alto la existencia del Derecho comunitario ni lo que tal fenómeno implica. La creación del mercado común ha dado una nueva dimensión a los derechos y a las relaciones económicas, y el Derecho comunitario constituye asimismo una nueva fórmula jurídica idónea para regular tales relaciones, cuando menos en el sentido de poner límites a la libertad de los Estados y de los particulares para regular tales relaciones y disponer de los referidos derechos.
La solución óptima sería, desde luego, una armonización completa y orgánica de los Derechos nacionales de propiedad industrial y comercial, llevada a cabo teniendo en cuenta las exigencias de funcionamiento del mercado común. Pero, a falta de lo anterior, no debe renunciarse a aquellas formas de armonización que pueden derivarse ya directamente del Tratado.
La circunstancia de que el Proyecto de Convenio relativo al establecimiento de una patente europea para el mercado común prevea la aplicación del principio del agotamiento internacional de los derechos de patente dentro de la Comunidad tan sólo después de finalizado un periodo transitorio no tiene incidencia alguna en el espíritu y en el contenido del Derecho comunitario, y, por consiguiente, no puede dar lugar a que se modifique la interpretación de las normas en vigor, cuyo alcance, por lo demás, el propio texto del Proyecto deja expresamente sin prejuzgar. Por otra parte, en la situación actual, el Proyecto puede considerarse, a lo sumo, como la expresión de una tendencia de sus redactores, pero no aún como la expresión de una voluntad común de los Estados.
No niego que alguna vez, sobre todo cuando la patente tenga por objeto uno de los posibles procedimientos de fabricación, puedan producirse algunas de las dificultades alegadas por Sterling Drug; por ejemplo, en lo relativo a la prueba de la identidad real de las denominadas patentes paralelas o de la procedencia de los productos. Pero para cada dificultad relacionada con la prueba de los hechos siempre existe una solución, habida cuenta de las normas relativas a la carga de la prueba. Además, puede tenerse la certeza de que los Jueces nacionales (que ni siquiera en relación con las propias patentes nacionales ignoran la utilidad de recurrir a los peritos) se encontrarán con la más amplia cooperación de la parte interesada en afirmar o en negar la identidad de las patentes de que se trate o, eventualmente, en probar o en excluir una determinada procedencia del producto.
Ni siquiera suscitan problemas insolubles determinadas situaciones particulares a las que la existencia de legislaciones no armonizadas podría dar lugar (por ejemplo, a causa de que la patente tenga menor duración en el país del licenciatario que en los restantes Estados). Y, por encima de todo, los interesados podrán tener en cuenta estos problemas al definir sus futuras relaciones.
Como observa Sterling Drug Inc en sus observaciones, la posibilidad de utilizar patentes paralelas en cada uno de los Esta dos de la Comunidad para compartimentar el mercado común, dentro del cual se reservarían algunos sectores para la producción y otros para una explotación exclusiva de carácter puramente comercial, mediante la eliminación de toda posibilidad de importaciones paralelas, reviste ciertamente un gran interés para las empresas, que dispondrían así de mayores márgenes de maniobra en materia de precios. Pero el interés del mercado común es diametralmente opuesto.
Por otra parte, para suprimir una situación incompatible con el Tratado no se puede esperar a que las legislaciones nacionales en materia de patentes hayan sido armonizadas, ya que es necesario evitar que surjan para las empresas dificultades derivadas de la existencia de leyes nacionales no armonizadas. El carácter imperativo de la prohibición del artículo 30 y el carácter restringido de las excepciones del artículo 36 no autorizan ninguna dilación. Si la aplicación de la prohibición establecida por el Tratado produce inconvenientes que únicamente pueden eliminarse de manera satisfactoria mediante la armonización de las legislaciones nacionales a la que se refieren el artículo 100 y siguientes del Tratado CEE, ello constituiría un estímulo para llevar a efecto con rapidez el referido remedio.
8.
Podemos considerar ahora, de un modo conjunto para la marca y para la patente, las demás cuestiones, planteadas en términos sustancialmente idénticos en ambos asuntos, en relación con las normas del Tratado que regulan la libre circulación de las mercancías dentro de la Comunidad.
El Juez neerlandés quiere saber si las notables diferencias de precios entre los países considerados, debidas a la intervención efectuada por los poderes públicos en el Estado de exportación con objeto de mantener bajos los precios, podrían justificar una prohibición de las importaciones paralelas basadas en los derechos de propiedad industrial y comercial que son aquí objeto de consideración.
Recuérdese, en primer lugar, que en el caso examinado en el asunto Deutsche Grammophon la circunstancia de que el nivel de los precios de venta del productor en Alemania se viese amenazado por la liberalización de las importaciones de sus mismos productos vendidos en Francia, en donde se practicaban precios muy inferiores, al menos en el ámbito del comercio al por mayor, ciertamente no constituyó un impedimento para la apertura del mercado alemán. Una mera incidencia negativa sobre la remuneración del producto del ingenio que podría obtener el titular del correspondiente derecho de propiedad no vulnera ciertamente la propia esencia del derecho. La existencia de precios notablemente inferiores en el Estado de producción que en el Estado de importación, aun cuando obedezca principalmente a una intervención de los poderes públicos destinada a mantener los precios a un nivel más bajo del que tendrían sin dicha intervención, de ninguna manera puede justificar que se cierren los mercados nacionales para permitir al grupo económico dirigido por el titular de la patente restablecer el equilibrio de su balance a expensas de los consumidores de otros Estados miembros en los que, manteniendo artificialmente la exclusiva de la venta del pro ducto fabricado, sería posible aplicar precios notablemente superiores a los practicados en el Estado de producción. Si la sociedad Sterling Drug considera que no es conveniente continuar vendiendo el producto patentado por ella en el Estado en el que los precios se mantienen artificialmente demasiado bajos, nada le impide transferir esa misma actividad a otros Estados de la Comunidad en los que pueden practicar precios más remuneradores. Por otro lado, la división artificial del área comunitaria que obstaculiza la libre circulación de productos legalmente comercializados en un Estado miembro está en contradicción con la esencia misma del proceso de fusión de los mercados nacionales en un mercado único, proceso que constituye uno de los objetivos del Tratado constitutivo. La protección de las patentes que se admite en la Comunidad no puede separarse del correcto funcionamiento de las leyes de la economía, ni, por consiguiente, de los efectos de la demanda en el área del mercado común.
Por último, aunque con independencia de las consideraciones precedentes, no resultaría conforme con las exigencias del sistema ni con la certeza del Derecho el hacer que la determinación del ámbito del derecho de exclusiva concedido a nivel del mercado común a los titulares de marcas y de patentes nacionales dependa de hechos contingentes y cambiantes como son las intervenciones de las autoridades nacionales en materia de precios.
9.
El órgano jurisdiccional supremo de los Países Bajos pregunta también si, tratándose de productos farmacéuticos, se puede justificar la protección de los referidos derechos en el sentido de excluir las importaciones paralelas cuando el respectivo titular alegue que, de no existir tal protección, no podría controlar la distribución del producto ni tampoco, por consiguiente, adoptar las medidas necesarias para la protección de la salud pública en caso de vicios de fabricación.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que las exigencias relacionadas con la protección de la salud pública en modo alguno pueden ser invocadas válidamente para justificar, en una situación como la presente, que se ampare el derecho de exclusiva del titular de la marca cuando se opone a las importaciones paralelas. La marca crea un vínculo entre el primer vendedor de la mercancía y la clientela, vínculo que reviste un valor comercial de primera magnitud. La protección de la marca tiene por objeto únicamente la tutela de este elemento constitutivo de los signos distintivos comerciales. La protección de la salud pública no tiene nada que ver con las facultades que en el ámbito del Derecho privado confiere tal derecho de propiedad.
La protección de la salud pública, que constituye una exigencia permanente, es ajena también a la función del derecho de propiedad relativo a la patente, que, por lo demás, tan sólo es objeto de protección durante un período limitado. La protección de la salud pública no constituye en modo alguno un fin específico del derecho de exclusiva reconocido al titular de la patente.
Si un determinado importador paralelo no se atiene a las normas internas que regulan la venta de los productos farmacéuticos o adopta un comportamiento que pueda perjudicar o poner en peligro la protección de la salud pública, ello podrá constituir una razón para justificar -basándose en tales normas- la intervención de la autoridad competente a fin de eliminar el peligro. Y en este sentido podrán justificarse también medidas restrictivas que sean adecuadas para dicho fin. Pero esto ocurrirá con independencia de la protección por el Derecho privado de una situación de exclusiva relacionada con una patente o una marca, y en modo alguno podrá justificar, en una situación como la presente, la utilización de tales derechos para impedir cualesquiera importaciones llevadas a cabo por terceros.
10.
También en relación con las normas sobre libre circulación de las mercancías, el Juez neerlandés pregunta si el artículo 42 del Acta relativa a las condiciones de adhesión de Gran Bretaña a la Comunidad implica que, en la medida en que se trate de mercancías originarias del Reino Unido, las referidas normas del Tratado no podrán ser invocadas en los Países Bajos hasta el 1 de enero de 1975. En el supuesto de que las normas nacionales que, consideradas en sí mismas, permiten que el titular de la marca o de la patente se oponga a las importaciones paralelas sean anteriores a la entrada en vigor del Tratado de adhesión, será inevitable, en las relaciones con el nuevo Estado miembro, tener que permitir la aplicación de las mismas hasta el 1 de enero de 1975, puesto que la medida de efecto equivalente es la propia Ley nacional, la cual, al seguir siendo aplicable con carácter transitorio en virtud de una disposición expresa del Derecho comunitario, no podrá resultar de hecho inutilizable como consecuencia de haber considerado aisladamente un mero acto de aplicación de dicha norma como una medida de efecto equivalente, prohibida por ser posterior al Acta de Adhesión.
Así pues, la tesis mantenida en este sentido por la Comisión resulta inadmisible, pues conduciría a impedir a los Estados miembros el ejercicio de una facultad que, con carácter transitorio, les reconoce expresamente el Acta de Adhesión.
11.
Consideraré ahora la cuestión relativa al artículo 85 del Tratado, a la que ya hice antes una breve alusión. El órgano jurisdiccional nacional en el asunto 15/74 se refiere a una situación en la que la concesión, por parte del titular de patentes paralelas, de licencias de fabricación y de venta en un Estado miembro, y de licencias de venta en otro Estado miembro en el que la patente no se utiliza para la fabricación, tiene como finalidad global la de regular de un modo diferente, en cada uno de los Estados miembros, las condiciones de mercado del producto que constituye el objeto de la patente. El Juez neerlandés pregunta si estos acuerdos, considerados asimismo teniendo en cuenta la oposición a las importaciones paralelas mediante el ejercicio de una acción judicial, están comprendidos en la prohibición del artículo 85, incluso cuando hayan sido celebrados exclusivamente entre empresas pertenecientes al mismo grupo.
Una cuestión sustancialmente análoga, aunque formulada de un modo diferente, fue también planteada en el asunto 16/74 en relación con la existencia de una marca idéntica en diversos Estados miembros, utilizada por las empresas del mismo grupo para identificar un mismo producto, y con la utilización del correspondiente derecho para impedir las importaciones paralelas del producto así identificado.
Los contratos que tienen por objeto la concesión de licencias de fabricación o de venta de un producto patentado no son necesariamente incompatibles con las normas sobre competencia del Tratado. No obstante, si habida cuenta del comportamiento conjunto de las partes y del contexto económico y jurídico en el que estos acuerdos han de desplegar sus efectos puede llegarse a la conclusión de que dichos contratos sirven de base para una práctica destinada a compartimentar los mercados nacionales, sin que ello pueda justificarse por razones de protección de los derechos que constituyen el objeto específico de la patente de referencia, este hecho podría tener influencia en la valoración de la legalidad de dichos contratos, que hacen posible o, cuando menos, facilitan semejantes prácticas.
En esta perspectiva, incluso un comportamiento como el que se acaba de considerar, seguido por el titular de la marca en el Estado de importación, puede tener relevancia para valorar el conjunto de las relaciones jurídicas y de las actuaciones en las que se inscribe. Este conjunto de comportamientos, en relación con los derechos exclusivos de propiedad oportunamente repartidos, incluso en el ámbito geográfico, entre los miembros de un mismo grupo de sociedades, podría considerarse expresión de un plan contrario a la competencia destinado a excluir la competencia de los terceros en el mercado de ciertos Estados miembros. Los actos jurídicos y comportamientos en los que se concretase el referido plan estarían comprendidos, por tanto, en la prohibición del artículo 85, siempre, naturalmente, que se diesen los demás requisitos necesarios para su aplicación.
Se pregunta a continuación si estas consideraciones, relativas a la aplicabilidad del artículo 85, son asimismo válidas cuando los mencionados acuerdos se celebran exclusivamente entre empresas que forman parte de un mismo grupo de sociedades controladas por una sociedad matriz. O si en este caso, por el contrario, habida cuenta de la falta de autonomía de las sociedades filiales en lo relativo a la determinación de su comportamiento en el mercado, debe excluirse radicalmente la aplicación del artículo 85, quedando como única posibilidad de control del comportamiento del grupo, considerado como una entidad de actuación unitaria en el mercado, el artículo 86 del Tratado, que prohibe la explotación abusiva de una posición dominante.
Al declarar que la prohibición del artículo 85 resulta inaplicable a los acuerdos que regulan las relaciones entre los miembros de un grupo, la Comisión hizo hincapié desde el principio en el hecho de que no puede existir competencia entre tales empresas, aunque no exista ningún acuerdo; y basándose en estas elementales consideraciones la Comisión motivó su doctrina, iniciada mediante la Decisión de certificación negativa de 18 de junio de 1969 (Christiani y Nielsen; DO 1969, L 165, p. 12), con arreglo a la cual los acuerdos estipulados entre las empresas de un mismo grupo sujeto al control efectivo de una sociedad matriz, que se limitan a repartir las tareas en el seno de una misma entidad económica, no están comprendidos en la prohibición del artículo 85, precisamente porque, en tal caso, dichos actos no tienen por objeto o efecto restringir la competencia, habida cuenta de que, por definición, ésta no existe dentro del grupo.
En esta perspectiva, resulta admisible plantearse la aplicabilidad de la prohibición que establece el artículo 85 cuando los acuerdos entre las empresas del grupo, en lugar de circunscribirse a regular las relaciones internas, tienen por objeto establecer restricciones para los terceros, obstaculizando sus posibilidades de comercio y de competencia.
Una dificultad podría derivarse de la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, la cual, en relación con los grupos de empresas controladas por una sociedad matriz, aun admitiendo la inaplicabilidad de la prohibición del artículo 85 a los contratos celebrados entre tales empresas, hizo hincapié en la falta de autonomía económica de las mismas y en el carácter unitario del grupo, constitutivo de una unidad económica (sentencias Béguelin, 22/71_<—> Rec. 1971, p. 958, apartado 8; ICI/Comisión, 48/69_<—> Rec. 1972, pp. 619 y ss., especialmente p. 665, apartados 132 a 140; Geigy/Comisión, 52/69, Rec. 1972, pp. 787 y ss., especialmente p. 835, apartados 43 a 45; Sandoz/Comisión, 53/69, Rec. 1972, p. 845; Commercial Solventes/Comisión, asuntos acumulados 6/73 y 7/73_<-> Rec. 1974, pp. 223 y ss., especialmente p. 254, apartados 36 a 41).
No obstante, considero que la referida jurisprudencia no quiso excluir con carácter general la aplicabilidad del articulo 85 a los acuerdos o prácticas en los que tan sólo participan empresas de un mismo grupo. En el citado asunto Béguelin se trataba de la cesión de una exclusiva de venta por una sociedad matriz a una filial suya establecida en otro Estado miembro, en relación con los productos de una empresa de un tercer Estado. Para los competidores y los consumidores de la Comunidad, resultaba indiferente el hecho de que fuese la sociedad matriz quien tuviese la exclusiva de venta en los dos Estados o que una filial suya hubiese ocupado su puesto en uno de ellos.
Teniendo en cuenta el objeto del acuerdo, el Tribunal de Justicia consideró que no se daba el presupuesto de la restricción de la competencia.
En los demás asuntos citados, se trataba de determinar si una conducta contraria a la competencia seguida por una sociedad filial establecida en el mercado común podía imputarse también a la sociedad matriz que la controlaba, establecida en un país tercero. En esta perspectiva, puede comprenderse la función específica del concepto de unidad económica constituida por el grupo. Y puede excluirse, por consiguiente, que esta jurisprudencia, destinada a responder a exigencias bien precisas, pueda prejuzgar la aplicabilidad del artículo 85 a los acuerdos y prácticas concertadas entre los miembros de un mismo grupo, cuando tales actos y comportamientos tengan por objeto o efecto restringir la libre competencia de los terceros.
Y con esto termino las conclusiones que propongo al Tribunal de Justicia para responder a las cuestiones planteadas por el Hoge Raad.
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)	Lengua original: italiano.