62002CC0294_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
Inhoud
I – Inleiding
II – De overeenkomst
A – De overeenkomst (in enge zin)
B – Bijlage I (projectbeschrijving)
C – Bijlage II (algemene bepalingen)
III – Feiten
IV – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
V – Ontvankelijkheid van het beroep
A – Bevoegdheid van het Hof
B – Ontvankelijkheid van het beroep tegen InterTeam
1. Argumenten van partijen
2. Juridische beoordeling
C – Ontvankelijkheid van het beroep tegen A‑Consult en Ision
1. Argumenten van partijen
2. Juridische beoordeling
a) De primaire vordering
b) De subsidiaire vorderingen
VI – Gegrondheid van het beroep
A – Hoofdelijke aansprakelijkheid
1. Betoog van partijen
a) De Commissie
b) Verweersters
2. Juridische beoordeling
B – Recht op terugbetaling van het voorschot tegen AMI, Intracom, Euram en Nordbank
1. Uit de overeenkomst voortvloeiende rechten
a) Recht op basis van artikel 1, lid 2, tweede zin, van de overeenkomst (aansprakelijkheid uit hoofde van deelneming aan de schending van de overeenkomst door andere contractanten)
b) Recht op terugbetaling krachtens artikel 23.3 van bijlage II (terugvordering van onverschuldigde betalingen)
i) Einde van de overeenkomst
ii) Betalingen door de Commissie
iii) Kosten die voor vergoeding in aanmerking komen
– Goedkeuring van het zesmaandelijkse verslag door de Commissie
– Beoordelingsmarge van de Commissie
– Zijn de contractanten gebonden door de beoordeling van het controleteam?
– Bewijslast
2. Vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking
3. Tussenconclusie
VII – De eis in reconventie
VIII – Kosten
IX – Conclusie
I – Inleiding
1. De Commissie heeft op basis van een arbitragebeding in de zin van artikel 238 EG beroep tot terugbetaling van 317 214,00 EUR, te vermeerderen met rente, ingesteld tegen
– AMI Semiconductor Belgium BVBA, voorheen Alcatel Microelectronics NV, gevestigd te Oudenaarde, België (hierna: „AMI”),
– A‑Consult EDV-Beratungsgesellschaft mbH, gevestigd te Wenen, Oostenrijk, (hierna: „A‑Consult”),(2)
– Intracom SA Hellenic Telecommunications & Electronic Industry, gevestigd te Athene, Griekenland, (hierna: „Intracom”),
– Ision Sales & Services GmbH & Co. KG, gevestigd te Hamburg, Duitsland, (voorheen AllCon Gesellschaft für Kommunikationstechnologie mbH) (hierna: „Ision”),
– Euram-Kamino GmbH, gevestigd te Hallbergmoos, Duitsland, (hierna: „Euram”),
– InterTeam GmbH in liquidatie, gevestigd te Itzehoe, Duitsland, (hierna: „InterTeam”), en
– HSH Nordbank, voorheen Landesbank Kiel Girozentrale, gevestigd te Hamburg en Kiel, Duitsland, (hierna: „Nordbank”).
2. Dit bedrag is een deel van een voorschot dat de Commissie verweersters op basis van een in 1998 gesloten overeenkomst heeft toegekend. Deze overeenkomst is gesloten in het kader van een specifiek programma voor onderzoek en technologische ontwikkeling, inclusief demonstratie, op het gebied van de informatietechnologie (1994-1998)(3) (hierna: „programma Esprit”), dat zelf deel uitmaakt van het vierde kaderprogramma TRD(4) van de Gemeenschap.
3. De overeenkomst was bedoeld om bij te dragen tot de uitvoering van het project Electronic commerce fulfilment service for the electronics industry (ECFS/E)
- Esprit Project: 26927 (hierna: „project”). Het project bestond hoofdzakelijk uit de creatie en de introductie op de markt van een internetplatform voor verhandeling van elektronica-componenten.
4. Van mening dat de prestaties van verweersters niet voldeden, heeft de Commissie het project voortijdig beëindigd en vordert zij thans van verweersters als hoofdelijke debiteurs terugbetaling van de voorschotten die zij heeft betaald, behalve van die voor de goedgekeurde deelprestaties. In het onderhavige geding rijst allereerst de vraag van de bevoegdheid van het Hof, daar volgens de bewoordingen van het arbitragebeding alleen het Gerecht van eerste aanleg bevoegd is. Voorts rijzen problemen van ontvankelijkheid doordat het beroep zich richt tegen een verweerster die bij de instelling van het beroep reeds was geliquideerd, alsook tegen twee andere verweersters tegen wie reeds vóór die datum insolventieprocedures waren ingeleid.
5. Ten gronde is onder meer omstreden in hoeverre de prestaties afweken van de contractuele eisen en of de Commissie de overeenkomst terecht heeft opgezegd. Een ander punt in geding is of verweersters hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de terugbetaling. Indien er namelijk geen hoofdelijke schuld is en de Commissie van elke verweerster slechts een deelbedrag zou kunnen vorderen, zou het beroep grotendeels tevergeefs zijn, al was maar omdat de hoofdbegunstigden insolvent of reeds geliquideerd zijn.
II – De overeenkomst
6. In de op 8 juni 1998 tussen de Europese Gemeenschap, vertegenwoordigd door de Commissie, en verweersters gesloten overeenkomst verbonden laatstgenoemden zich ertoe een platform voor e-commerce in de elektronica-industrie te ontwikkelen en op de markt te brengen voor het ruilen en verhandelen van surplushalfgeleiders tussen verwerkende ondernemingen van de elektronica-industrie.(5) Het platform moest de ondernemingen in staat stellen hun voorraden te verminderen en hun surplushalfgeleiders snel af te zetten respectievelijk componenten, die zij niet in voorraad hadden, aan te schaffen. Tegelijk moesten de logistiek, dit wil zeggen het verzenden van de verhandelde componenten, en het betalingssysteem in het platform worden geïntegreerd.
7. De uitvoeringstermijn van het project bedroeg 18 maanden, te rekenen vanaf 1 mei 1998. De Gemeenschap verbond zich ertoe om tot de helft van de totale kosten, geschat op 1 080 000 ECU, voor haar rekening te nemen.(6)
8. De in het Engels opgestelde overeenkomst is gebaseerd op een door de Commissie op het gebied van onderzoek en technologische ontwikkeling courant gebruikt model.(7) Het bestaat uit drie delen: de eigenlijke overeenkomst (hierna: „overeenkomst”); bijlage I (gegevens over de bij het project betrokken ondernemingen en gedetailleerde beschrijving van dit project), en bijlage II (algemene voorwaarden) (hierna: „bijlage I” of „bijlage II”).
A – De overeenkomst (in enge zin)
9. In artikel 1 van de overeenkomst wordt de werkingssfeer als volgt gedefinieerd:
„1.1 The Contractors shall carry out this contract jointly and severally towards the Commission for the work set out in Annex I up to the milestone at month 18 (‚the Project’).
1.2 Subject to force majeure [ (8) ]
(including strikes, lockouts and other events beyond the reasonable control of the Contractors ), the Contractors shall use reasonable endeavours to achieve the results intended for the Project
and to fulfil the obligations of a defaulting Contractor . A Contractor
shall not be liable to take action beyond its reasonable control or to reimburse money due from a defaulting Contractor
unless it has contributed to the default. Measures to be taken in the event of force majeure shall be agreed between the contracting parties.”
10. Bovendien bevat de overeenkomst onder meer bepalingen over de voor terugbetaling in aanmerking komende kosten (artikel 3), de betaling van de bijdrage van de Gemeenschap (artikelen 4 en 9. 2. 2), de overlegging van de kostenstaten en de rapportageplicht van verweersters (artikelen 5 en 6). Ten slotte bepaalt artikel 10 dat op de overeenkomst het Duitse recht(9) van toepassing is.
B – Bijlage I (projectbeschrijving)
11. Bijlage I bestaat uit twee delen. Om te beginnen vat deel 1 de doelstellingen van het project samen als volgt:
– „integration of multiple key services for the electronics industry,
– design of appropriate interfaces for an efficient brokerage system to be integrated into the professional IT-environment of future users and service providers,
– stimulation of increased electronic commerce in the electronics industry, including developing means for rewarding usage (‚bonus component’) and for quantitatively determining the cost-efficiency gained through implementation of ECFS/E.”
12. Bovendien bevat deel 1 van bijlage I formulieren met nadere gegevens over de bij het project betrokken ondernemingen met inbegrip van de voor elk ervan te verwachten kosten.
13. In deel 2 van bijlage I worden de doelstellingen van het project nader beschreven. Kernstuk ervan is de opstelling van een plan met acht werkprogramma’s (workpackages). Elk werkprogramma is zelf ingedeeld in specifieke taken (tasks). Elke taak is gericht op een bepaalde deelprestatie (deliverable): een rapport, een software, een technische specificatie of iets dergelijks. Per taak worden de uitvoeringstermijn, de eraan deelnemende projectpartners, het personeelsbestand (manmaand) en de met de verwezenlijking van de deelprestatie belaste partners aangegeven. De volgende werkprogramma’s zijn gepland:
Workpackage 1: Specification of relevant business procedures (Task 1.1 – 1.3.), maanden 0 tot en met 2,
Workpackage 2 : Detailed definition of ECFS/E software (Task 2.1 – 2.5), maanden 2 tot en met 6,
Workpackage 3 : Server specification (Task 3.1 – 3.2), maanden 2 tot en met 3,
Workpackage 4 : Realisation of software (Task 4.1 – 4.6), maanden 3 tot en met 15,
Workpackage 5 : Field user tests (Task 5.1 – 5.4), maanden 11 tot en met 15,
Workpackage 6 : Cross border beta-test (Task 6.1 – 6.4), maanden 15 tot en met 18,
Workpackage 7 : Dissemination and acceptance activities (Task 7.1 – 7.4), maanden 15 tot en met 18, en
Workpackage 8 : Project management (Task 8.1 – 8.3), maanden 0 tot en met 36.
14. De aard en de omvang van de deelneming van verweersters komen overeen met hun rol als toekomstige potentiële gebruikers van het systeem, als verrichters van nevendiensten in het kader van het systeem of als ontwikkelaar van instrumenten voor de informatietechniek (web-design, interfaces, gegevensbestanden en andere software).
15. AMI en Intracom behoren als ondernemingen die electronica-componenten verwerken en verhandelen, tot de groep van de gebruikers. Euram is een transportonderneming die de verhandelde componenten kan transporteren en behoort samen met Nordbank, die als bank het betalingsverkeer kan afwikkelen, tot de tweede categorie. AMI, Intracom, Euram en Nordbank hebben tot hoofdtaak in een vroeg stadium mee te werken aan de opstelling van een bestek en in een later stadium proeven op prototypes te verrichten.
16. InterTeam, Ision en A‑Consult, die kleinere ondernemingen van de sector informatietechnologie zijn, waren daarentegen belast met de eigenlijke technische ontwikkeling van het systeem. Als coördinator had InterTeam bovendien enkele specifieke taken: de rapporten samenstellen en maatregelen treffen voor de exploitatie en distributie van de producten op de markt.
17. De derde afdeling van deel 2 van bijlage I betreft het beheer van het project. Daarin worden in het bijzonder de rol en de taken van InterTeam als coördinator van het project vastgesteld. De vierde afdeling betreft de vaststelling van een exploitatieprogramma. Volgens de vijfde afdeling leggen de deelnemers aan het project de Commissie overeenkomstig artikel 6 van de overeenkomst en artikel 10 van bijlage II onder leiding van InterTeam een kort zesmaandelijks rapport, een gedetailleerd twaalfmaandelijks rapport, een onderzoeksverslag halfweg en een eindrapport voor. Ten slotte, aldus de zesde en laatste afdeling, moeten de deelnemers de bepalingen van bijlage II naleven en onderling een consortiumovereenkomst sluiten.
C – Bijlage II (algemene bepalingen)
18. De algemene voorwaarden in bijlage II komen ook overeen met de modelovereenkomst van de Commissie.
19. Artikel 2.1 van bijlage II luidt (uittreksels):
„The Coordinator shall:
(a) be the channel for submitting all documents and for general liaison between the Contractors and the Commission. All general communications with the Commission shall be through the Coordinator;
(b) subject to any special conditions in Article 9 of the contract, receive and distribute all payments which shall be made to the Coordinator in trust for the Contractors. The Coordinator shall immediately transfer the appropriate amount of each payment to each Contractor. The Coordinator shall not be the beneficial owner of any payment [...]”
20. Artikel 5.3 regelt de ontbinding van de overeenkomst zonder vooropzegging door de Commissie als volgt:
„The Commission may immediately terminate the contract, or the participation of any Contractor, by written notice:
(a)(i) where remedial action to rectify non-performance within a reasonable period of time (being not less than one month) specified in writing has been requested by the Commission and has not been satisfactorily taken [...]”
21. De gevolgen van een ontbinding zijn geregeld in artikel 5.4:
„The Community contribution to costs, on termination, shall be paid if they relate to Project Deliverables accepted by the Commission and such other costs which are fair and reasonable, including expenditure commitments.
[...]
For termination under Article 5.3(a), interest may be added to any amount to be reimbursed, upon written request, at 2 % above the rate applied by the European Monetary Institute for ECU operations [...] for the period between the receipt of the funds and their reimbursement.”
22. Wat de bevoegde rechter betreft, bepaalt artikel 7:
„The Court of First Instance of the European Communities, and in the case of appeal, the Court of Justice of the European Communities shall have exclusive jurisdiction in any dispute between the Commission and the Contractors concerning the validity, application and interpretation of this contract.”
23. Met betrekking tot de door partijen over te leggen rapporten bepaalt artikel 10:
„10.1 Submission of Reports
The Contractors shall submit to the Commission for approval the following reports [...]:
(a) progress reports (the progress, resources employed, deviations to the work plan, and results). Each 12 months, or such other period specified in the contract, the information in the relevant report must enable the Commission to evaluate the progress and cooperation, within the Project and with any related project;
(b) a final report covering all the work, the objectives, the results and the conclusions, including a suitable summary of all these matters;
[...]
10.3 Each progress report shall be submitted within one month of the end of the relevant reporting period.
A final report shall be submitted within two months following the period specified in Article 2.1 of the contract, or the completion of the work, if earlier.
Unless there are observations by the Commission the final report shall be deemed to be approved within two months of its receipt and within one month in the case of other reports.”
24. Artikelen 23.2 en 23.3 bepalen het volgende voor de betalingen van de Commissie:
„23.2 Subject to Article 24 of this Annex, all payments shall be treated as advances until acceptance of the appropriate Project Deliverables, or, if none are specified, until acceptance of the final report.
23.3 Where the total financial contribution due for the Project, including the result of any audit, is less than the payments made for the Project, the Contractors shall immediately reimburse the difference, in ECU, to the Commission.”
III – Feiten
25. De uitvoering van het project begon in mei 1998. Op 8 juni 1998 heeft de Commissie aan InterTeam een eerste voorschot van 270 000 EUR uitbetaald.
26. In een zesmaandelijks rapport van 15 december 1998 verklaarden verweersters de verschillende prestaties van de werkprogramma’s 1, 2 en 3 volledig te hebben verricht.
27. Op 29 maart 1999 stelde de Commissie InterTeam de oprichting voor van een controleteam (Review Team), samengesteld uit de heren Guida en Ouzounis, en stuurde zij hun curriculum vitae. Bij e-mail van 8 april 1999 stemde InterTeam in met de voorgestelde deskundigen.
28. Na de overlegging door verweersters van het zesmaandelijkse rapport en de kostenstaten over deze eerste periode heeft de Commissie op 6 mei 1999 een nieuw voorschot van 191 394 EUR voor de periode van 6 mei tot 31 oktober 1998 betaald, zodat op die datum in totaal 461 394 EUR was betaald.
29. Op een vergadering te Brussel op 11 juni 1999 waaraan vertegenwoordigers van verweersters, de Commissie en het controleteam deelnamen, hebben verzoeksters gerapporteerd over de voortgang van de werkzaamheden. Daar de projectuitvoering volgens het controleteam ernstige tekortkomingen vertoonde, heeft het de opschorting van het project tot 1 juli 1999 aangekondigd en de contractanten uitgenodigd tegen die datum aanvullende inlichtingen te verstrekken om te bewijzen dat zij de gekritiseerde gebreken hadden verholpen.
30. Bij brief van 18 juni 1999 heeft de Commissie verweersters het eerste onderzoeksverslag (review report), gebaseerd op het verslag over de voortgang van de werkzaamheden van 11 juni 1999, toegezonden en de kritiek van de controleurs nogmaals samengevat. Bovendien bevatte de brief de volgende passage:
„Daarom hebben wij ingestemd met de schorsing van het project tot 1 juli 1999; het consortium zegde toe in de tussentijd aanvullende inlichtingen te verstrekken [...]. Deze inlichtingen zullen onmiddellijk na 1 juli 1999 worden beoordeeld; met de aanvullende inlichtingen en de maatregelen om de niet-uitvoering te verhelpen zal rekening worden gehouden binnen de termijn van artikel 5.3, sub a.i, van bijlage II bij de overeenkomst, die onmiddellijk ingaat. Deze brief geldt als ingebrekestelling in de zin van de relevante bepalingen van bijlage II bij de overeenkomst (in het bijzonder artikel 5).”
31. Bij brief van 29 juni 1999 zond de Commissie InterTeam een met een bijlage aangevulde versie van het eerste onderzoeksverslag en kritiseerde zij andermaal de uitvoering van de overeenkomst. In de bijlage beoordeelden de controleurs het eerste prototype van het Internet-platform, dat zij – na het geven van de noodzakelijke toegangsrechten door verweersters – hadden gecontroleerd.
32. Op 5 juli 1999 verstrekte InterTeam – gedeeltelijk in het Duits opgestelde – aanvullende inlichtingen en stelde zij de in de twaalfde maand te verrichten deelprestaties ter beschikking. Kort nadien legde zij ook het door de overeenkomst voorgeschreven twaalfmaandelijks rapport over.
33. Bij brief van 23 juli 1999 zond de Commissie InterTeam een tweede met inachtneming van de gegevens van 5 juli en van het twaalfmaandelijks rapport opgesteld onderzoeksverslag en nodigde zij verweersters uit op een volgende vergadering op 8 september 1999 te Brussel. In het tweede onderzoeksverslag handhaafden de controleurs hun fundamentele kritiek op alle deelprestaties. Alleen de deelprestaties 2.4, 3.1, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5 en 4.6 keurden zij goed, hoewel zij als zwak werden beoordeeld. Ook na de toelichtingen van verweersters op de vergadering van 8 september 1999 kwam het controleteam niet tot een andere conclusie.
34. Bij aangetekende brief van 21 december 1999 aan InterTeam heeft de Commissie de overeenkomst opgezegd met terugwerkende kracht tot 8 september 1999. Bij deze brief, waarvan de andere verweersters een kopie ontvingen, stelde de Commissie een verzoek om betaling van het bedrag van 317 214 EUR in het vooruitzicht. Volgens haar preciseringen werd dit bedrag verkregen door haar bijdrage van 144 180 EUR aan de kosten voor de goedgekeurde deelprestaties in mindering te brengen op het door haar betaalde totale voorschot van 461 394 EUR. Bovendien splitste de Commissie deze goedgekeurde kosten uit over de contractanten.
35. Wanneer de goedgekeurde kosten en de aan de verschillende deelnemers uitbetaalde voorschotten worden gerelateerd, blijkt volgens de cijfers van de Commissie het volgende:
>lt>1
A = maximumbijdrage conform de overeenkomst; B = feitelijk betaald bedrag; C = goedgekeurde bijdrage; D = terug te betalen bedrag (Intracom heeft een tegoed).
36. Na verdere correspondentie verzocht de Commissie InterTeam bij brief van 17 juli 2000 binnen zeven dagen 317 214 EUR te betalen. Daar de Commissie binnen de gestelde termijn geen betaling had ontvangen, zond zij elk van de verweersters op 18 juni 2001 een schriftelijke aanmaning om 317 214 EUR, vermeerderd met rente, te betalen.
IV – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
37. Op 12 augustus 2002 stelde de Commissie beroep in, aanvankelijk bij het Gerecht; het verzoekschrift werd evenwel naar het Hof doorgezonden. Na overleg met de griffie van het Gerecht heeft de Commissie bij brief van 14 augustus 2002 namelijk meegedeeld dat het beroep bij het Hof werd ingesteld.
38. Volgens de Commissie is de overeenkomst krachtens artikel 5.3, sub a.i, van bijlage II geldig opgezegd, daar de prestaties van verweersters niet voldeden, zoals bleek uit de voor verweersters bindende onderzoeksverslagen, en omdat verweersters de vastgestelde tekortkomingen niet binnen de gestelde termijn hadden verholpen. De Gemeenschap had krachtens artikel 23.3 van bijlage II recht op terugbetaling van het voorschot, voorzover het geen betrekking had op goedgekeurde deelprestaties. De schuldvordering draagt krachtens artikel 5.4 van bijlage II rente vanaf de uitbetaling van de voorschotten. Het recht op terugbetaling is ook gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking in de zin van § 812 van het Bürgerliches Gesetzbuch (Duits Burgerlijk Wetboek; hierna: BGB). Volgens artikel 1 van de overeenkomst en §§ 420 e.v. BGB zijn verweersters als hoofdelijke debiteurs tot terugbetaling gehouden.
39. De Commissie concludeert dat het het Hof behage:
– verweersters hoofdelijk te veroordelen de Commissie 317 214 EUR te betalen, vermeerderd met rente volgens het door het Europees Monetair Instituut toegepaste rentetarief voor transacties in EUR, plus 2 %, over een bedrag van 125 820 EUR vanaf 8 juni 1998, en over een bedrag van 191 394 EUR vanaf 6 mei 1999.
Ter terechtzitting heeft de Commissie bovendien, voorzover het beroep tegen A‑Consult en Ision is gericht, subsidiair geconcludeerd dat het het Hof behage:
– vast te stellen dat A‑Consult GmbH en Ision GmbH als hoofdelijke debiteurs met de andere verweersters de Commissie 317 214 EUR moeten betalen, vermeerderd met rente volgens het door het Europees Monetair Instituut toegepaste rentetarief voor transacties in EUR, plus 2 %, over een bedrag van 125 820 EUR vanaf 8 juni 1998, en over een bedrag van 191 394 EUR vanaf 6 mei 1999;
– en nog meer subsidiair – voor het geval dat volgens het Hof geen sprake is van een hoofdelijke schuld van verweersters –;
– vast te stellen dat A‑Consult GmbH 20 862 EUR en Ision GmbH 8 797 EUR, telkens vermeerderd met rente, aan de Commissie moeten betalen.
Voorts verzoekt de Commissie verweersters in elk geval te verwijzen in de kosten.
40. AMI, Euram en InterTeam concluderen dat het het Hof behage:
– het beroep, voorzover het tegen hen is gericht, te verwerpen, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
41. A‑Consult concludeert dat het het Hof behage:
– het beroep te verwerpen, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
42. Intracom concludeert dat het het Hof behage:
– het beroep te verwerpen;
– de Commissie in reconventie te veroordelen haar 6 022 EUR te betalen, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
43. Nordbank concludeert dat het het Hof behage:
– het beroep, voorzover het tegen haar is gericht, te verwerpen, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
44. Verweersters betwisten dat hun prestaties niet voldeden en bieden deskundigenbewijs aan tot staving van hun bewering. Zij zijn niet gebonden door de beoordeling van het controleteam. De deelprestaties waarvan sprake in het zesmaandelijkse rapport, kunnen hoe dan ook niet worden betwist, aangezien dit rapport als goedgekeurd geldt bij gebrek aan tijdig bezwaar door de Commissie. Ook is de opzegging van de overeenkomst ongeldig omdat zij niet aan alle verweersters, maar alleen aan InterTeam was gericht.
45. Huns inziens zijn zij niet hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van de voorschotten; dit blijkt uit artikel 1, lid 2, van de overeenkomst. Volgens Intracom en Nordbank is elke contractant slechts aansprakelijk voorzover eventuele tekortkomingen aan hem zijn te wijten. Hun deel van het werk beantwoordde evenwel aan de vereisten.
46. Aangezien Ision zich niet tegen het beroep heeft verdedigd, verzoekt de Commissie in repliek Ision bij verstek te veroordelen. Daarop heeft Ision in dupliek geconcludeerd tot afwijzing van dit verzoek.
47. In repliek heeft de Commissie ook gesteld dat de eis in reconventie van Intracom moet worden afgewezen.
48. De andere argumenten van partijen worden, voorzover relevant, weergegeven in het kader van de juridische beoordeling.
V – Ontvankelijkheid van het beroep
A – Bevoegdheid van het Hof
49. Krachtens artikel 7 van bijlage II hebben partijen het Gerecht aangewezen als rechter in eerste aanleg voor alle geschillen die in verband met de overeenkomst zouden kunnen ontstaan. Derhalve heeft de Commissie het beroep aanvankelijk bij het Gerecht ingesteld.
50. De vraag rijst of dit arbitragebeding(10) aldus kan worden uitgelegd dat voor een door de Commissie ingesteld beroep ook het Hof als rechter in eerste aanleg bevoegd kan zijn. Krachtens artikel 225, lid 1, EG is het Gerecht namelijk weliswaar onder meer bevoegd om uitspraak te doen krachtens een arbitragebeding in de zin van artikel 238 EG, vervat in een door de Gemeenschap gesloten overeenkomst, maar dit geldt slechts onder voorbehoud van de afwijkende regelingen van het Statuut, waarvan artikel 51 in de door het Verdrag van Nice ingevoerde versie het Hof bevoegd maakt voor de beroepen van de instellingen.(11)
51. Hetzelfde geldt wanneer niet van de huidige regeling,(12) maar van de ten tijde van de instelling van het beroep geldende regeling wordt uitgegaan. Toentertijd was het Hof krachtens artikel 238 EG in beginsel bevoegd. Alleen beroepen van particulieren op basis van een arbitragebeding waren volgens artikel 3, sub c, van het besluit tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen(13) aan het Gerecht toegewezen; voor beroepen van de gemeenschapsinstellingen bleef het Hof bevoegd.
52. Wordt uitsluitend van de bewoordingen ervan uitgegaan, dan is het beding dus in strijd met de bepalingen inzake de bevoegdheid van de communautaire rechterlijke instanties. Indien het beding derhalve als ongeldig werd beschouwd, zou het geschil krachtens artikel 240 EG dus door de nationale rechters moeten worden beslecht.
53. Geen enkele partij heeft de bevoegdheid van het Hof betwist. Op een desbetreffende vraag van het Hof hebben partijen zelfs uitdrukkelijk bevestigd dat het geschil onder de bevoegdheid van het Hof viel. In voorkomend geval is het Hof evenwel gehouden ambtshalve de ongeldigheid van het arbitragebeding en dus zijn onbevoegdheid vast te stellen.(14)
54. Sommige partijen wijzen erop dat artikel 7 van bijlage II achteraf impliciet is gewijzigd door onderling overeenstemmende schriftelijke verklaringen van de contractanten, waarin zij zich uitspreken voor de bevoegdheid van het Hof.
55. Het valt evenwel te betwijfelen of een dergelijke wijziging mogelijk is. Enerzijds moet verzoeker krachtens artikel 38, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering namelijk tegelijk met het verzoekschrift de tekst van het arbitragebeding overleggen. Afgezien van de schriftelijke vorm die uit deze formulering voortvloeit,(15) blijkt daaruit dat de overeenkomst vóór de instelling van het beroep moet zijn gesloten. Anderzijds kan de overeenkomst naar luid van artikel 8 ervan slechts met het „schriftelijk akkoord” van de naar behoren gemachtigde vertegenwoordigers van de contractanten worden gewijzigd. Op deze vraag hoeft evenwel niet nader te worden ingegaan, wanneer reeds uit de uitlegging van de huidige versie van het arbitragebeding blijkt dat het Hof bevoegd is voor beroepen van de Commissie op basis van de overeenkomst.
56. Uit het arrest van het Hof in de zaak Commissie/Feilhauer(16) volgt dat de bevoegdheid van het Hof krachtens een arbitragebeding alleen op basis van het gemeenschapsrecht en het beding zelf moet worden beoordeeld. Dit strookt met het algemeen erkende rechtsbeginsel dat elke rechterlijke instantie zijn eigen procesregels, waaronder de bevoegdheidsregels, toepast.(17) De keuze van de toepasselijke wet in de overeenkomst betreft dus slechts de materiële bepalingen. Voor de uitlegging van het arbitragebeding waarvan de bevoegdheid van het Hof uiteindelijk afhangt, zijn de beginselen van Duits recht inzake uitlegging van overeenkomsten, zoals met name neergelegd in de §§ 133 en 157 BGB niet toepasselijk, ook al maakt het beding deel uit van een overeenkomst die wordt beheerst door Duits recht.
57. Ook naar de beginselen van gemeenschapsrecht zijn overeenkomsten niet alleen volgens de bewoordingen ervan uit te leggen. Er moet integendeel ook rekening worden gehouden met de wil van de partijen en de context waarin de overeenkomst is gesloten.(18)
58. Uit de formulering van het beding blijkt allereerst dat partijen niet de mogelijkheid hebben willen uitsluiten om zich tot het Hof te wenden. De bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening wordt zelfs uitdrukkelijk genoemd. Met het beding hebben partijen willen benadrukken dat zij geschillen niet door de nationale maar door de communautaire rechterlijke instanties willen laten beslechten. In hun opmerkingen voor het Hof hebben partijen bevestigd dat dit bij het sluiten van de overeenkomst hun bedoeling was.
59. Bovendien vormen het Gerecht en het Hof tezamen de instelling „Hof van Justitie”. Dat blijkt met name uit het feit dat artikel 7, lid 1, EG, dat de gemeenschapsinstellingen noemt, alleen het Hof van Justitie zonder afzonderlijke vermelding van het Gerecht noemt. Voorts draagt de afdeling van het EG-Verdrag met de bepalingen betreffende het Hof en het Gerecht het opschrift „Het Hof van Justitie”. Bijgevolg is het niet uitgesloten dat de vermelding van het Gerecht van eerste aanleg als een soort pars pro toto ook het Hof omvat.
60. Ten slotte moet er rekening mee worden gehouden dat de overeenkomst in het kader van het Esprit-programma is gesloten. Door subsidies op basis van desbetreffende programma’s toe te kennen, streeft de Gemeenschap doelstellingen op het gebied van onderzoek en industrieel beleid na. Het is logisch dat de bevoegdheid voor geschillen over deze overeenkomsten aan de communautaire rechterlijke instanties wordt gegeven. Aldus kan worden gegarandeerd dat deze overeenkomsten die op basis van een uniform model zijn gesloten, ook uniform en in hun communautaire context worden uitgelegd, voorzover het op de overeenkomst toepasselijke nationaal recht zulks toestaat.
61. Deze zienswijze doet niet af aan de verklaring van het Hof dat zijn bevoegdheid op basis van een arbitragebeding eng moet worden uitgelegd(19), omdat zij een afwijking van het gemene recht is. Deze verklaring van het Hof betrof de vraag welke vorderingen in het kader van een beroep op basis van artikel 238 EG bij de instelling „Hof van Justitie” kunnen worden ingesteld, en niet de bevoegdheidsverdeling tussen het Hof en het Gerecht.
62. Overigens heeft het Hof reeds meermaals kennis moeten nemen van beroepen van de gemeenschapsinstellingen op basis van ditzelfde of een soortgelijk beding.(20) In geen enkele van deze zaken heeft het Hof zijn bevoegdheid betwijfeld wegens de formulering van het beding, ofschoon het Hof – in voorkomend geval ambtshalve – zijn onbevoegdheid had moeten vaststellen. Het Hof heeft het beding dus kennelijk uitgelegd in de zin die ik hier voorstel.
63. Bijgevolg leidt een uitlegging van artikel 7 van bijlage II met inachtneming van de wil van partijen en de context tot de conclusie dat het Hof bevoegd is voor beroepen van de Commissie op basis van deze overeenkomst.
B – Ontvankelijkheid van het beroep tegen InterTeam
64. Op 22 december 1999 besloot de algemene vergadering van InterTeam over te gaan tot ontbinding van de vennootschap. Deze ontbinding is op 18 januari 2000 ingeschreven in het handelsregister. Op 8 november 2001 is de liquidatie beëindigd en is de vennootschap in het handelsregister doorgehaald.
1. Argumenten van partijen
65. De Commissie acht het beroep tegen InterTeam ontvankelijk. Verzoeksters verklaring dat InterTeam nog activa bezit, is een afdoende grond voor de ontvankelijkheid van het beroep. Anders zou een verweerder zich aan een dreigend geding kunnen onttrekken door zich in het handelsregister te laten doorhalen.
66. AMI, Euram en InterTeam daarentegen achten het beroep tegen InterTeam niet-ontvankelijk. InterTeam is wegens de stopzetting van haar activiteiten en wegens insolventie doorgehaald. Na de doorhaling in het handelsregister kan zij niet langer in rechte optreden.
2. Juridische beoordeling
67. Het beroep tegen InterTeam zou niet ontvankelijk zijn, indien InterTeam ten tijde van de instelling ervan niet langer rechts‑ en procesbevoegd was geweest. In het arrest Commissie/Oder-Plan Architectur e.a. heeft het Hof de vraag van de rechts‑ en procesbevoegdheid van een vennootschap volgens het recht van haar land van vestiging beantwoord.(21) Het recht van het land van vestiging is in casu het Duitse recht. Naar Duits recht houdt een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (GmbH) op te bestaan wanneer zij na beëindiging van de liquidatie in het handelsregister is doorgehaald. Uit procedureel oogmerk verdwijnt met de beëindiging van de vennootschap ook haar procesbevoegdheid; de tegen haar ingestelde beroepen zijn dus niet-ontvankelijk.(22)
68. Anders dan in de onderhavige zaak was verweerster in het arrest Commissie/Oder-Plan Architectur e.a. nog in liquidatie en was zij in het handelsregister nog niet doorgehaald. Bijgevolg kan uit dit arrest, anders dan de Commissie stelt, niet worden afgeleid dat het beroep tegen InterTeam – die vóór de instelling van het beroep volledig was geliquideerd en doorgehaald – ontvankelijk is.
69. Ook een geliquideerde en doorgehaalde GmbH kan evenwel uitzonderlijk worden gedagvaard, wanneer de verzoeker duidelijk aantoont dat zij nog vermogen bezit.(23) De vennootschap die wordt gedagvaard, wordt in zoverre weer rechts‑ en procesbevoegd. Daartoe moet de verzoeker evenwel minstens aanwijzingen aanvoeren dat er activa zijn die te gelde kunnen worden gemaakt.(24) De loutere bewering dat de GmbH nog schuldvorderingen heeft te innen, volstaat daarentegen niet voor de ontvankelijkheid van een dergelijk geding.(25)
70. Het argument van de Commissie dat het voor de ontvankelijkheid van het beroep tegen een doorgehaalde GmbH moet volstaan alleen te stellen dat de verweerder nog activa bezit, omdat anders een verweerder door doorhaling in het handelsregister zich aan vervolging zou kunnen onttrekken, is niet overtuigend. De doorhaling van een vennootschap in het handelsregister gaat namelijk slechts in na afloop van een wettelijk geregelde procedure ter bescherming van de schuldeisers.(26) Uitzonderingen op het beginsel van de niet-ontvankelijkheid van beroepen tegen geliquideerde en doorgehaalde vennootschappen kunnen omwille van de rechtszekerheid slechts worden toegestaan wanneer de verzoeker omstandig uiteenzet welke omstandigheden op het voorhanden zijn van activa wijzen.
71. Aangezien de Commissie, zonder bewijselementen aan te voeren, alleen in het algemeen heeft gesteld dat InterTeam nog activa bezit, dient haar beroep tegen InterTeam niet-ontvankelijk te worden verklaard.(27)
C – Ontvankelijkheid van het beroep tegen A‑Consult en Ision
72. Het beroep van de Commissie is op 12 augustus 2002 ingesteld. Reeds voordien, namelijk op 25 juli 2002, was in aansluiting op de surseanceprocedure tegen A‑Consult de faillissementsprocedure naar Oostenrijks recht ingesteld en op 19 juli 2002 was tegen Ision de insolventieprocedure naar Duits recht geopend.
1. Argumenten van partijen
73. De curator van A‑Consult stelt dat het beroep tegen deze vennootschap niet-ontvankelijk is. Krachtens § 6 van de Konkursordnung (Oostenrijkse faillissementswet; hierna: „KO”) kan geen enkel geding betreffende aanspraken op de activa van het faillissement na de opening van de faillissementsprocedure worden ingesteld of voortgezet. Volgens de artikelen 16 en 17 van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: „verordening nr. 1346/2000”)(28) wordt de opening van een insolventieprocedure in een lidstaat van de Europese Unie in alle andere lidstaten erkend alsook de gevolgen die daaraan worden verbonden door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend.
74. Ook Ision acht het tegen haar ingestelde beroep niet-ontvankelijk. Door de opening van de insolventieprocedure op 19 juli 2002 is zij niet langer procesbevoegd. Vanaf die datum was de bewindvoerder krachtens § 80 van de Duitse Insolvenzordnung (hierna: „InsO”) procesbevoegd voor het vermogen waarop de insolventieprocedure van toepassing was. Het verzoek van de Commissie is hem evenwel niet betekend. Hij is dus geen procespartij.
75. Volgens de Commissie zijn de beroepen ontvankelijk. De exclusieve bevoegdheid van het Hof om uitspraak te doen over de onderhavige zaak volgt uit artikel 238 EG in samenhang met het arbitragebeding. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat tegen deze exclusieve bevoegdheid geen nationaal recht kan worden aangevoerd. Verordening nr. 1364/2000 betreft alleen de gevolgen van een insolventieprocedure in de lidstaten, maar heeft geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van een beroep voor het Hof. Bovendien is de Commissie pas op 23 september 2002, dus tweeënhalve maand later, op de hoogte gesteld van de opening van de faillissementsprocedure van A‑Consult. Dit kan niet als „onverwijld” in de zin van artikel 40 van verordening nr. 1364/2000 worden beschouwd.
2. Juridische beoordeling
a) De primaire vordering
76. De ontvankelijkheid van beroepen tegen vennootschappen waartegen een faillissements‑ of insolventieprocedure is geopend, zou net als de ontvankelijkheid van beroepen tegen vennootschappen in liquidatie kunnen worden beschouwd als een probleem van rechts‑ en procesbevoegdheid. Daarvoor pleit dat een vennootschap door de opening van een insolventieprocedure meteen een andere status krijgt en niet meer via haar organen kan optreden. Zij wordt een afzonderlijk, door een bewindvoerder beheerd vermogen (failliete boedel). Dan geldt de wetgeving van de staat van de zetel, dus het Oostenrijkse respectievelijk het Duitse recht.(29)
77. De ontvankelijkheid kan evenwel ook worden geanalyseerd als een vraag van procesrecht, die wordt beheerst door het recht van het forum, dus de procesregels van het Hof van Justitie, die evenwel geen uitdrukkelijke bepaling voor dit geval bevatten. Na het arrest Commissie/Feilhauer(30) kunnen het Hof evenwel geen nationale bepalingen van procesrecht worden tegengeworpen die zijn bevoegdheid uitsluiten.
78. Er hoeft evenwel niet te worden gekozen tussen analyse als vraag van procesbevoegdheid of als algemeen probleem van ontvankelijkheid, wanneer uit de uitlegging van de procesregels van het Hof in het licht van verordening nr. 1346/2000 zou blijken dat in een procedure voor het Hof ook rekening moet worden gehouden met de gevolgen van een in de lidstaten geopende insolventieprocedure.
79. Overeenkomstig artikel 4, lid 2, sub f, van verordening nr. 1346/2000 bepaalt het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend, de gevolgen van deze procedure voor individuele vorderingen. Derhalve wordt de ontvankelijkheid van deze vorderingen voor de rechterlijke instanties van de lidstaten beheerst door het Duitse en het Oostenrijkse recht.
80. Naar Duits recht kunnen schuldeisers ingevolge § 87 InsO na opening van de insolventieprocedure hun vorderingen tegen het vermogen van de schuldenaar slechts instellen overeenkomstig de bepalingen inzake deze procedure. In plaats van het beroep naar burgerlijk procesrecht komt het Anmeldeverfahren (procedure waarbij schuldvorderingen worden aangemeld) in de zin van §§ 174 e. v. InsO. Derhalve zijn rechtstreeks tegen de schuldenaar of de bewindvoerder ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk.(31)
81. Ook naar Oostenrijks recht mag ingevolge § 6, lid 1, KO na de opening van een faillissementsprocedure geen enkel geding meer worden ingesteld, dat ertoe strekt aanspraken te doen gelden of te handhaven op het vermogen van de schuldenaar.
82. Wanneer het nationale recht wordt toegepast, moeten de beroepen dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
83. Weliswaar heeft de Commissie gelijk dat verordening nr. 1346/2000 nergens uitdrukkelijk bepaalt dat zij van toepassing is op procedures voor het Hof, en evenmin verwijzen de procesregels voor het Hof naar de verordening, maar uit een teleologische uitlegging van de verordening blijkt dat voor procedures voor het Hof geen enkele afwijking van de beginselen van verordening nr. 1346/2000 kan worden toegestaan.
84. Insolventieprocedures beogen de gelijke verdeling van de beschikbare activa onder de schuldeisers in één enkele procedure waaraan alle schuldeisers deelnemen. Derhalve sluit het nationale recht individuele vorderingen na de opening van de insolventieprocedure uit. De schuldeisers kunnen geen rechtstreeks beroep instellen om een afzonderlijke titel te verkrijgen of individueel de gedwongen tenuitvoerlegging van een bestaande titel verkrijgen.(32) Anders zouden bepaalde schuldeisers namelijk beter af zijn dan anderen. Artikel 4, lid 2, sub f, van verordening nr. 1346/2000 garandeert dat van dit beginsel niet kan worden afgeweken door in andere lidstaten beroepen in te stellen.
85. De verordening is van rechtstreekse toepassing in alle lidstaten en bindt alle nationale rechters. Er is geen reden waarom de in de verordening gestelde beginselen niet ook in procedures voor de communautaire rechterlijke instanties in acht zouden moeten worden genomen. Waren deze beginselen niet van overeenkomstige toepassing op beroepen van de Commissie voor het Hof, dan zou zij ongerechtvaardigd worden bevoordeeld tegenover de andere schuldeisers die hun vorderingen slechts in het kader van een insolventieprocedure geldend kunnen maken.(33) Wil de verordening nuttige werking behouden, moet ook de Commissie onderworpen zijn aan de regel dat zij na de inleiding van een insolventieprocedure haar contractuele vorderingen slechts in het kader van de nationale insolventieprocedure kan laten gelden.
86. De vaststellingen van het Hof in voormeld arrest Commissie/Feilhauer(34) alsook het beginsel dat een rechter zijn eigen procesregels toepast, sluiten de hier verdedigde oplossing niet uit. De nationale wetgeving die in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het beroep voor het Hof, wordt namelijk toegepast op basis van een door het gemeenschapsrecht ingevoerde collisieregel (artikel 4, lid 2, sub f, van verordening nr. 1346/2000). Het gemeenschapsrecht aanvaardt dus, of gebiedt zelfs, dat de ontvankelijkheid van het beroep voor het Hof door de toe te passen nationale bepalingen wordt beperkt.
87. Subsidiair stelt de Commissie dat het beroep tegen A‑Consult hoe dan ook ontvankelijk is, ook al is verordening nr. 1346/200 toepasselijk, omdat zij in strijd met artikel 40 van deze verordening pas na twee en een halve maand in kennis is gesteld van de inleiding van de insolventieprocedure; zij is dus niet „onverwijld” in kennis gesteld in de zin van dit artikel.
88. Dit betoog kan niet slagen. Artikel 40 van verordening nr. 1346/2000 voorziet namelijk niet in enige sanctie die inhoudt dat de gevolgen van de inleiding van de insolventieprocedure bij te late kennisgeving slechts gelden voor de schuldeisers die onverwijld in kennis zijn gesteld. De inleiding van de insolventieprocedure wordt overigens ingeschreven in het handelsregister (Handelsregister in Duitsland en Firmenbuch in Oostenrijk) en wordt bekendgemaakt, zodat de Commissie, ook zonder specifieke kennisgeving, kennis kan hebben van de opening van de procedure.
89. Concluderend dient d us te worden vastgesteld dat het beroep tegen A‑Consult en Ision niet-ontvankelijk is, omdat het Oostenrijkse en het Duitse recht inzake insolventie, die hier respectievelijk relevant zijn, na de inleiding van de faillissements‑ of insolventieprocedure iedere vordering van individuele schuldeisers uitsluiten.
b) De subsidiaire vorderingen
90. Ter terechtzitting heeft de Commissie subsidiair haar vordering tot tenuitvoerlegging tegen A‑Consult en Ision gewijzigd in een vordering om een declaratoire uitspraak. Op die datum was de vordering tegen A‑Consult nog niet ingeschreven in het faillissementsregister. Daarentegen werd de vordering tegen Ision volgens de eensluidende verklaringen van de Commissie en de bewindvoerder van Ision ter terechtzitting, op een niet nader gepreciseerde datum ingeschreven en door de bewindvoerder betwist.
91. Wordt een tijdens de verificatieperiode overgelegde schuldvordering door de bewindvoerder of door een andere schuldeiser betwist, dan kan de schuldeiser naar Oostenrijks recht een beroep ter verkrijging van een declaratoire uitspraak instellen krachtens §110 KO. Krachtens § 111 KO is de bevoegde rechtbank de rechtbank van het faillissement. Hetzelfde geldt naar Duits recht, krachtens §§ 179 e.v. InsO.
92. Dat in de beide rechtsstelsels voor deze beroepen ter verkrijging van een declaratoire uitspraak de rechter van het faillissement of van de insolvabiliteit bevoegd is, staat niet in de weg aan de mogelijkheid bij het Hof een soortgelijke vordering in te stellen. Ingevolge § 110, lid 1, KO kan de vordering om een declaratoire uitspraak bij de (Oostenrijkse) faillissementsrechter slechts worden ingesteld, voorzover deze rechtsgang openstaat. Hetzelfde geldt volgens § 185 InsO in het Duitse recht. Aangezien het Hof krachtens artikel 238 EG bij uitsluiting bevoegd is in het geval van een arbitragebeding, is de procedure voor de nationale rechter niet-ontvankelijk. Bovendien kan naar Duits recht een vordering om een declaratoire uitspraak over omstreden vorderingen in afwijking van § 180 InsO ook bij een door de partijen gekozen scheidsgerecht worden ingesteld.(35)
93. Voor de ontvankelijkheid van een declaratoire vordering moet de vordering evenwel hoe dan ook in het faillissementsregister of op de insolventietabel zijn ingeschreven en zijn betwist. Dat is tot dusver niet het geval met de vordering tegen A‑Consult. Bijgevolg zijn de subsidiaire verzoeken niet-ontvankelijk, voorzover zij de schuldvorderingen tegen A‑Consult betreffen. Zolang er geen zekerheid is dat de schuldvordering is betwist, is er namelijk geen behoefte aan rechtsbescherming. Indien de schuldvordering onbetwist blijft, behoeft de Commissie geen declaratoire uitspraak.
94. De vordering tegen Ision is weliswaar op de insolventietabel ingeschreven,(36) maar het is mogelijk dat ook de subsidiaire vorderingen niet-ontvankelijk zijn, omdat zij niet tegen de juiste verweerder zijn gericht en/of omdat zij te laat zijn ingesteld.
95. Het beroep tot vaststelling van de gegrondheid van de inschrijving op de insolventietabellen moet zijn gericht tegen andere verweerders dan degenen die in de aanvankelijke vordering tot uitvoering zijn genoemd, namelijk tegen degenen die het bestaan van de vordering betwisten. Dat kan de bewindvoerder zijn, maar ook een andere schuldeiser. Twijfel aan de ontvankelijkheid van de subsidiaire vorderingen tegen Ision bestaat alleen al omdat de Commissie niet heeft verzocht om omzetting van haar beroep in een beroep tegen de bewindvoerder of tegen een andere schuldeiser die de schuldvordering heeft betwist. Bijgevolg is het beroep ook niet formeel aan de bewindvoerder betekend.
96. Ook al werden de verzoeken zo ruim uitgelegd dat zij worden geacht te zijn gericht tegen de bewindvoerder, pleit tegen de ontvankelijkheid dat zij pas in het stadium van de terechtzitting zijn geformuleerd. Weliswaar moet een recht worden geacht reeds bij een veroordeling tot uitvoering van de desbetreffende prestatie te zijn vastgesteld, maar aangezien het beroep tot vaststelling van de gegrondheid van de inschrijving van een schuldvordering op de insolventietabel tegen andere verweerders dan het oorspronkelijke beroep tot uitvoering is gericht, namelijk tegen degenen die het bestaan van deze vordering betwisten, is hier een wijziging van het beroep noodzakelijk.
97. Het Reglement voor de procesvoering van het Hof regelt niet uitdrukkelijk of en zo ja wanneer een beroep nog kan worden gewijzigd. Volgens artikel 42, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering mogen nieuwe middelen evenwel niet in de loop van het geding worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing op de onderhavige wijziging van het beroep, waaronder de noodzakelijke uiteenzetting van de feiten, met name wat de inschrijving van de schuldvordering op de insolventietabel en de betwisting ervan door de bewindvoerder betreft.
98. De insolvabiliteitsprocedure betreffende Ision is op 19 juli 2002 geopend. Ook al had de Commissie bij de instelling van haar beroep op 12 augustus 2002 ondanks de bekendmaking nog geen kennis van de opening van de procedure gehad, is zij daarvan uiterlijk bij de betekening van de in de onderhavige procedure neergelegde brief van de bewindvoerder van Ision van 26 september 2002 op de hoogte gebracht.
99. Sindsdien was zij in de gelegenheid haar vordering op de insolventietabel te laten inschrijven en – na betwisting van deze vordering door de bewindvoerder – kon zij de vordering om een declaratoire uitspraak instellen. In feite heeft zij deze verzoeken evenwel eerst ter terechtzitting op 8 juli 2004 ingediend zonder deze vertraging te motiveren. Daardoor werd de bewindvoerder van Ision onvoldoende betrokken bij de onderhavige procedure. Vóór de inschrijving van de schuldvordering en de betekening van het beroep had hij geen enkele reden om deel te nemen aan de procedure voor het Hof.
100. Het beroep tegen A‑Consult en Ision is dus niet-ontvankelijk voorzover de Commissie subsidiair verzoekt de gegrondheid van de inschrijving van de schuldvorderingen in het faillissementsregister of op de insolventietabel vast te stellen.
VI – Gegrondheid van het beroep
101. Op basis van de contractbepalingen, in het bijzonder artikel 23.3 van bijlage II, en van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van § 812 BGB vordert de Commissie terugbetaling van de voorschotten door verweersters als hoofdelijke schuldenaars. Aangezien het beroep tegen InterTeam, A‑Consult en Ision niet‑ontvankelijk is, dient alleen te worden nagegaan of het beroep tegen AMI, Intracom, Euram und Nordbank(37) gegrond is.
102. Kenmerkend voor de hoofdelijke schuld is volgens § 421 BGB dat elke schuldenaar verplicht is tot de volledige prestatie. Slechts in het geval van hoofdelijke schuld kan het beroep van de Commissie volledig slagen. Zoniet kan zij van elke contractant slechts een gedeeltelijke prestatie eisen.
A – Hoofdelijke aansprakelijkheid
1. Betoog van partijen
a) De Commissie
103. De Commissie betoogt in wezen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeit uit artikel 1 van de overeenkomst en uit artikel 23.3 van bijlage II. De taakverdeling tussen de verschillende contractanten staat niet in de weg aan een hoofdelijke schuld, daar de verschillende deelprestaties in het belang zijn van een en dezelfde prestatie.
104. Bovendien, aldus de Commissie, volgt ook uit de overeenkomst dat elke verweerster overeenkomstig § 425, lid 1, BGB moet instaan voor het ingebrekeblijven van een andere verweerster.(38) Deze medeverantwoordelijkheid bij het ingebrekeblijven van andere hoofdelijke schuldenaars geldt als regel in het Duitse recht, wanneer – zoals in casu – verschillende ondernemingen zich tot een prestatie hebben verbonden (§ 427 BGB).
105. Artikel 1, lid 2, van de overeenkomst heeft geen betrekking op de onderhavige zaak, maar regelt in hoever de contractanten moeten instaan voor het ingebrekeblijven van een van hen jegens derden (bijvoorbeeld onderaannemers). Ook al was hier sprake van een afwijking van de hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover de Commissie, hebben verweersters niet alles gedaan om de in de onderzoeksverslagen genoemde gebreken te herstellen. In elk geval zijn niet alle verweersters hun plicht tot onderlinge samenwerking nagekomen en hebben zij in strijd met artikel 2.3, sub c, van bijlage II de Commissie onvoldoende ingelicht over de voortgang van de werkzaamheden.
b) Verweersters
106. Volgens A‑Consult en Intracom vloeit uit artikel 1, lid 1, van de overeenkomst in geen geval een hoofdelijke schuld voort voor de terugbetalingsplicht in de zin van artikel 23.3 van bijlage II. De aansprakelijkheid voor secundaire prestaties wordt integendeel alleen in artikel 1, lid 2, van de overeenkomst geregeld.
107. Volgens Intracom kan geen sprake zijn van een hoofdelijke schuld al was het maar omdat niet elke schuldenaar de nodige deskundigheid bezit om de volledige prestatie te leveren. Voorts primeert bij twijfel voormelde contractbepaling op § 427 BGB.
108. AMI, Euram en InterTeam, die samen opmerkingen hebben ingediend, alsook Nordbank zijn van mening dat de in artikel 1, lid 1, van de overeenkomst voor de hoofdprestatie geregelde hoofdelijke schuld in lid 2 van deze bepaling aanzienlijk wordt gewijzigd.
109. Voorts, aldus verweersters, heeft de Commissie niet in detail uitgelegd welk ingebrekeblijven elk van de contractanten op basis van artikel 1, lid 2, van de overeenkomst worden verweten. Nordbank en Intracom voegen daaraan toe dat zij tot de onderbreking van de werkzaamheden al hun verplichtingen zijn nagekomen. Wegens de voortijdige beëindiging van de werkzaamheden zijn zij aan hun eigenlijke werkzaamheden niet meer toegekomen.
110. Nordbank en Intracom betwisten dat zij hun kennisgevingsplicht hebben verzuimd. Huns inziens voorziet artikel 2.3, sub c, van bijlage II alleen in de verplichting voor de contractanten om de Commissie via de coördinator in te lichten over eventuele moeilijkheden binnen hun takenpakket. Zij konden hoe dan ook geen weet hebben van een eventueel ingebrekeblijven van andere contractanten.
111. Volgens Nordbank is elke contractant gelet op de aard van de overeenkomst als subsidieovereenkomst slechts verplicht terug te betalen voorzover hij daadwerkelijk overheidsgeld heeft gekregen waarop hij geen recht had.
2. Juridische beoordeling
112. Of er sprake is van een hoofdelijke schuld, moet in eerste instantie worden bepaald aan de hand van de contractbepalingen. Enerzijds kan er sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid, omdat de overeenkomst zulks rechtstreeks bepaalt. Anderzijds kan er sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid van de contractanten doordat zij mogelijkerwijze een Gesellschaft bürgerlichen Rechts (burgerlijke vennootschap; hierna „GbR”) in de zin van § 705 BGB vormen, die de verwezenlijking van het project tot doel heeft.(39) Elke vennoot van een GbR is namelijk in beginsel medeaansprakelijk voor de verplichtingen van de vennootschap ten belope van de totale schuld en niet alleen van het aandeel dat hem in de vennootschap toekomt.(40)
113. De medeaansprakelijkheid van de vennoten, zoals een contractueel bedongen hoofdelijke aansprakelijkheid, onderstelt evenwel dat de overeenkomst daadwerkelijk voorziet in een recht op terugbetaling van de voorschotten tegen de vennootschap (en niet alleen tegen de contractanten individueel), en dat de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten in de overeenkomst niet is beperkt.
114. Voor de hoofdverplichting, dus de verwezenlijking van het project, lijkt artikel 1, lid 1, van de overeenkomst gelet op zijn bewoordingen duidelijk een hoofdelijke verplichting te creëren. Met de uitdrukking jointly and severally
wordt een hoofdelijke verplichting bedoeld. Ook de overeenkomstige passage van de Duitse versie van de modelovereenkomst luidt: „Die Vertragspartner führen die in Anhang I dieses Vertrags genannten Arbeiten [...] als Gesamtschuldner [...] aus.”
115. Wanneer een ondeelbare prestatie – zoals in casu – evenwel niet door elke contractant alleen kan worden verricht, dan kan in plaats van een hoofdelijke schuld ook een gezamenlijke schuld zijn bedoeld, daar de contractanten niet kunnen worden geacht zich tot het onmogelijke te hebben verbonden.(41) Kenmerkend voor een gezamenlijke schuld is dat de schuldeisers niet van elke afzonderlijke schuldenaar kunnen eisen dat hij de prestatie in haar geheel verricht, maar alleen dat de prestatie wordt verricht door samenwerking van alle schuldenaars.(42)
116. Uit artikel 1, lid 2, van de overeenkomst volgt dat – anders dan blijkt uit de tekst van lid 1 – in feite een gezamenlijke verplichting is overeengekomen. Artikel 1, lid 2, van de overeenkomst legt de contractanten namelijk alleen de verplichting op om zich naar behoren in te spannen voor de verwezenlijking van de doelstellingen van het project en de verplichtingen van een in gebreke blijvende contractant over te nemen. Voorts is geen enkele contractant aansprakelijk voor gebeurtenissen buiten zijn normale controle. Aangezien een contractant niet is gehouden de prestatie in haar geheel te verrichten, kan geen sprake zijn van een hoofdelijke verplichting.
117. Het onderhavige geschil betreft evenwel niet de hoofdprestatie, namelijk de verwezenlijking van het project en het opzetten van een handelsplatform voor elektronica-componenten. De Commissie eist daarentegen de terugbetaling van voorschotten waarop verweersters haars inziens geen recht hebben. Dat voor de hoofdprestatie geen hoofdelijke verplichting geldt, wijst aan hoe de contractanten de risico’s algemeen wensten te verdelen. Daaruit volgt evenwel niet noodzakelijkerwijs dat ook voor de terugbetalingsplicht geen hoofdelijke verplichting geldt.
118. De terugbetaling van voorschotten is een deelbare prestatie waarvoor krachtens de wet de volgende beginselen gelden. Wanneer verschillende schuldenaars een deelbare prestatie zoals de litigieuze terugbetaling moeten verrichten, zijn zij krachtens § 420 BGB bij twijfel slechts aansprakelijk naar evenredigheid. In afwijking daarvan bepaalt § 427 BGB evenwel dat zelfs bij deelbare prestatie er bij twijfel een hoofdelijke aansprakelijkheid is, wanneer verschillende schuldenaars zich in een overeenkomst gezamenlijk tot een prestatie verbinden. Deze uitleggingsregel geldt evenwel alleen behoudens een andersluidende bepaling in de overeenkomst, waarop ik hierna zal ingaan. Een hoofdelijke verplichting kan ook bestaan voorzover het om de verbintenis van een GbR gaat, waarvoor de vennoten mede als hoofdelijke schuldenaars aansprakelijk zijn.
119. De centrale contractbepaling inzake terugbetaling van de voorschotten die de goedgekeurde kosten overstijgen, is artikel 23.3 van bijlage II. Deze bepaling voorziet niet uitdrukkelijk in hoofdelijke aansprakelijkheid van alle contractanten. Het verzoek om terugbetaling van de Commissie kan evenwel worden gericht tegen een – onderstelde – vennootschap of tegen alle contractanten voor wier verbintenis elke contractant hoofdelijk aansprakelijk is. Evengoed denkbaar is dat elke contractant slechts instaat voor de bedragen die hij heeft ontvangen.
120. Volgens artikel 23.3 zijn the contractors
(de contractanten) gehouden tot terugbetaling. Daaruit vloeit niet noodzakelijkerwijze een gezamenlijke verbintenis en dus een hoofdelijke verplichting voort. Deze formulering kan ook aldus worden opgevat dat alle contractanten de bedragen moeten terugbetalen die de vergoedingen overschrijden die hun uit hoofde van gemaakte kosten zijn verschuldigd.
121. Uit het gebruik van het werkwoord to reimburse
(terugbetalen) valt af te leiden dat de contractanten slechts de bedragen moeten terugbetalen die zij voorheen ook hebben ontvangen. In wezen gaat het dus om een bijzondere contractuele regeling van de ongerechtvaardigde verrijking. Vorderingen wegens ongerechtvaardigde verrijking in de zin van § 812 BGB strekken tot teruggave van hetgeen men (zelf) heeft ontvangen. In de regel bestaat er dus geen hoofdelijke verplichting tussen verschillende contractanten die verplicht zijn tot terugbetaling van hetgeen zij bijvoorbeeld op basis van een nietige overeenkomst hebben ontvangen.(43) Een a ndere oplossing kan evenwel worden gevolgd wanneer de verrijking een onverdeeldheid zoals een GbR ten goede komt.(44)
122. Beslissend voor het begrip van de terugbetalingsplicht is dus wie de betaling heeft ontvangen. Alleen degene die betalingen heeft ontvangen, is namelijk verplicht tot terugbetaling.
123. Denkbaar is dat de Commissie de in de overeenkomst overeengekomen bedragen gezamenlijk aan alle contractanten, in het bijzonder aan de door hen opgerichte GbR, betaalt. Op het eerste gezicht lijkt daarvoor te pleiten dat de Commissie aan de coördinator en niet naar evenredigheid aan elk van de contractanten betaalt.
124. Uit artikel 2.1 van bijlage II volgt dat de coördinator de betalingen ontvangt als een trustee en onmiddellijk moet overmaken aan de contractanten, zonder zelf eigenaar van de gelden te worden en daarover naar goeddunken te kunnen beschikken. De betaling vloeit dus niet in het vermogen van een door de contractanten opgerichte vennootschap of een andere onverdeelde boedel. De eigenlijke ontvanger van de betaling is veeleer elke individuele contractant ten bedrage van het hem toekomende aandeel in de subsidie overeenkomstig de vooraf in de overeenkomst bepaalde verdeling van de kosten. De coördinator is slechts een tussenpersoon die de Commissie bevrijdt van het verrichten van betalingen aan een groot aantal begunstigden.
125. Elke contractant is dus overeenkomstig artikel 23.3 van bijlage II slechts verplicht tot terugbetaling van het aandeel in de voorschotten dat hij zelf heeft ontvangen. Aangezien er geen verrijking is van een vennootschapskapitaal, kan evenmin sprake zijn van een hoofdelijke aansprakelijkheid op basis van een eventueel aandeelhouderschap van de contractanten.
126. Deze conclusie vindt bevestiging in artikel 23.3 van bijlage II in samenhang met artikel 1, lid 2, van de overeenkomst. Volgens artikel 1, lid 2, tweede zin, van de overeenkomst is een contractant niet aansprakelijk voor de betalingsverplichtingen van een in gebreke blijvende andere contractant, tenzij hij zelf tot dat ingebrekeblijven heeft bijgedragen.
127. Volgens de Commissie betreft deze regeling alleen verplichtingen van de individuele contractanten, dus bijvoorbeeld schulden jegens onderaannemers of interne betalingsverplichtingen jegens andere contractanten. Artikel 1, lid 2, tweede zin, van de overeenkomst is daarentegen niet van toepassing op vorderingen die tegen alle contractanten gezamenlijk zijn gericht.
128. Deze uitlegging overtuigt evenwel niet. Artikel 1 geldt als basisbepaling van de overeenkomst die de verplichtingen van verweersters jegens de Commissie vaststelt. Lid 1 betreft uitdrukkelijk de voor de Commissie
te verrichten werkzaamheden en lid 2 stelt de maatregelen bij ontoereikende nakoming van deze verplichtingen vast. Aldus moeten de contractanten binnen bepaalde grenzen in de plaats treden van contractanten die ingebrekeblijven (lid 2, eerste zin). Deze grenzen worden nader bepaald in lid 2, tweede zin. Maar steeds gaat het om de vaststelling hoever de verplichtingen van de contractanten jegens de Commissie reiken.
129. Indien artikel 1, lid 2, tweede zin, van de overeenkomst in de door de Commissie voorgestane zin werd opgevat, dan zou deze passage betrekking hebben op verplichtingen van de contractanten onderling of jegens derden. Deze bepaling zou dan volledig buiten de context van artikel 1 van de overeenkomst vallen. Een consortiumovereenkomst tussen verweersters leent zich beter voor een dergelijke regeling dan de overeenkomst met de Commissie.
130. Juist uitgelegd, moet artikel 1, lid 2, tweede zin, van de overeenkomst in samenhang met artikel 23.3 van bijlage II daarentegen aldus worden opgevat dat een contractant niet gehouden is de voorschotten terug te betalen die een andere contractant ten onrechte heeft ontvangen omdat deze de verschuldigde prestaties helemaal niet of gebrekkig heeft verricht dan wel de door hem gemaakte kosten niet naar behoren heeft gestaafd.
131. Een contractant kan evenwel aansprakelijk zijn voorzover hij heeft bijgedragen tot de niet-nakoming van de overeenkomst. In dit kader is de Commissie krachtens artikel 1.2, tweede zin, van de overeenkomst ook gerechtigd van een contractant voorschotten terug te vorderen die hij niet zelf heeft ontvangen. Voorwaarde is dat de schuldenaar de ondeugdelijke nakoming of de niet-nakoming mede heeft veroorzaakt. Deze regeling leidt evenwel niet tot een hoofdelijke schuld voor de vorderingen tot terugbetaling. Veeleer moet in elk individueel geval worden nagegaan of en in voorkomend geval voor welk bedrag een contractant bij uitzondering voorschotten moet terugbetalen die hij niet zelf heeft ontvangen.(45)
132. Zelfs wanneer, anders dan in de overwegingen in de punten 119 tot en met 125, wordt aangenomen dat er sprake is van een door een vennootschap aangegane verbintenis, dient er rekening mee te worden gehouden dat de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten voor schulden van de vennootschap in overeenkomsten met derden beperkt kan worden.(46) Artikel 1, lid 2, van de overeenkomst kan als een dergelijke aansprakelijkheidsbeperking worden beschouwd, zodat een hoofdelijke aansprakelijkheid op basis van aandeelhouderschap ook op die grond is uitgesloten.
133. Een onderzoek van de overeenkomst in haar geheel bevestigt dat geen hoofdelijke schuld voor de terugbetalingsplicht is overeengekomen. De aandelen van de verschillende contractanten verschillen onderling aanzienlijk van omvang en kwaliteit. In het bijzonder Euram en Nordbank speelden slechts een ondergeschikte rol, die hierin bestond dat zij de integratie van aanvullende diensten in het systeem (logistiek respectievelijk betalingssysteem) verzekeren. Hun aandeel in de subsidies was dus naar verhouding even gering. Derhalve kan niet worden aangenomen dat individuele ondernemingen een hoofdelijke aansprakelijkheid hebben willen aangaan, hoewel hun slechts een geringer aandeel van de subsidies toekwam en ofschoon zij alleen marginaal bij de uitvoering van het project waren betrokken en dus ook weinig invloed op het welslagen ervan hadden.(47)
134. Ook dient rekening te worden gehouden met de bijzondere aard van de overeenkomst als instrument ter bevordering van onderzoek en ontwikkeling, die de Commissie ter terechtzitting – zij het in een andere context – in het bijzonder heeft benadrukt. Aan de bevordering van onderzoek en ontwikkeling zijn grote risico’s verbonden.(48) Juist omdat particuliere investeerders in de regel niet bereid zijn deze risico’s te lopen, is overheidssteun noodzakelijk. Dat kleinere ondernemingen van de sector onderzoek en ontwikkeling economisch niet overleven, is een van deze risico’s, die de Commissie bij het sluiten van de steunovereenkomst bewust is aangegaan. Het zou onbillijk zijn wanneer zij het risico van mislukking in dergelijke gevallen volledig op andere contractanten zou afwentelen. Zij moet er rekening mee houden dat ondernemingen niet meer aan het door de Gemeenschap verlangde onderzoek deelnemen, wanneer zij daardoor zo verregaande verplichtingen moeten aangaan als de Commissie in haar modelovereenkomst wil opleggen.
135. Ter ondersteuning van haar uitlegging van de overeenkomst verwijst de Commissie ten slotte naar de vaststellingen van het Hof over het bestaan van een hoofdelijke schuld in het arrest Commissie/Oder-Plan(49) en het arrest Commissie/Manuel Pereira Roldão & Filhos e.a.(50) Deze vaststellingen zijn evenwel niet transponeerbaar op de onderhavige zaak, daar de litigieuze overeenkomst in voormelde zaken volledig anders dan in de onderhavige zaak was opgesteld.
136. In de eerste plaats liet de overeenkomst in de zaken Commissie/Oder-Plan Architectur e.a. en Commissie/Manuel Pereira Roldão & Filhos e.a. geen enkele twijfel aan de hoofdelijke aansprakelijkheid bij niet-uitvoering van de hoofdprestatie bestaan.(51) Bovendien kon een contractant slechts worden bevrijd van de hoofdelijke verplichting van terugbetaling van ongerechtvaardigde betalingen mits hij bewees dat hij niet had bijgedragen tot de niet-nakoming van de contractuele verplichtingen en zich had gekweten van zijn informatieplicht. Volgens dit beding is de hoofdelijke aansprakelijkheid dus de regel, waarvan de aangesproken contractpartner slechts bij uitzondering kan worden bevrijd, en daarbij de bewijslast draagt.
137. In de onderhavige overeenkomst daarentegen aanvaardt een contractant slechts uitzonderlijk een aansprakelijkheid voor de terugbetalingsverplichtingen van derden, namelijk wanneer hij tot de niet-nakoming van de overeenkomst heeft bijgedragen. De behoorlijke nakoming van de verplichting de Commissie op de hoogte te stellen is daarbij geen voorwaarde voor de uitsluiting van de medeaansprakelijkheid. Derhalve is het in casu niet ter zake dienend dat de Commissie op basis van het arrest Commissie/Oder-Plan een medeaansprakelijkheid uit de niet-nakoming van mededelingsplichten wil afleiden.
138. Ongeacht voormelde overwegingen zijn er, zoals gezegd, evenwel talrijke ongerijmdheden in de tekst van de overeenkomst waardoor aanzienlijke twijfel rijst over het bestaan van een hoofdelijke verplichting. Deze twijfels vallen uit ten nadele van de Commissie.
139. De Commissie heeft de modelovereenkomst alsook bijlage II voor een onbepaald aantal gevallen vooraf opgesteld en gebruikt in haar verhoudingen met de contractanten. Het gaat dus om algemene voorwaarden in de zin van § 1 van het Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz). Krachtens § 5 AGB-Gesetz, die overeenkomstig § 24 AGB-Gesetz ook van toepassing is op bepalingen in contracten met ondernemingen, speelt twijfel over de uitlegging van de algemene voorwaarden in het nadeel van de opdrachtgever. De hoofdelijke aansprakelijkheid is in het voordeel van de Commissie, maar in het nadeel van verweersters. Wil de Commissie zich kunnen beroepen op contractbepalingen die tot een hoofdelijke aansprakelijkheid leiden, moet deze met de noodzakelijke duidelijkheid uit de betrokken bepaling volgen. De litigieuze contractbepalingen missen deze duidelijkheid, zoals blijkt uit de voorgaande overwegingen.
140. Samenvattend moet worden vastgesteld dat uit de overeenkomst niet buiten alle twijfel een hoofdelijke aansprakelijkheid van alle verweersters voor de terugbetaling van de voorschotten van de Gemeenschap volgt. De contractanten zijn evenmin hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van een GbR die eventueel is opgericht voor de uitvoering van het project.
B – Recht op terugbetaling van het voorschot tegen AMI, Intracom, Euram en Nordbank
141. Bij ontbreken van een hoofdelijke schuld, dient te worden nagegaan of de Commissie een recht op terugbetaling van een deel van de voorschotten tegen AMI, Intracom, Euram en Nordbank heeft. Dit recht kan voortvloeien uit de overeenkomst, met name artikel 23.3 van bijlage II, en uit ongerechtvaardigde verrijking in de zin van § 812 BGB.
1. Uit de overeenkomst voortvloeiende rechten
142. Voorwaarde voor het recht op terugbetaling krachtens artikel 23.3 van bijlage II is dat de „ total financial contribution due for the Project” (de totale financiële bijdrage [van de Commissie] voor het project) lager is dan het bedrag van de reeds betaalde voorschotten. Dan zou elke van voormelde verweersters het verschil tussen het ontvangen voorschot en de kostenvergoeding waarop zij aanspraak kan maken, moeten terugbetalen. Bovendien kunnen verweersters overeenkomstig artikel 1, lid 2, tweede zin, van de overeenkomst ook gehouden zijn de voorschotten terug te betalen die een andere contractant heeft ontvangen. Allereerst dien ik op dit laatste punt in te gaan.
a) Recht op basis van artikel 1, lid 2, tweede zin, van de overeenkomst (aansprakelijkheid uit hoofde van deelneming aan de schending van de overeenkomst door andere contractanten)
143. Een recht op terugbetaling krachtens artikel 1, lid 2, tweede zin, van de overeenkomst zou gegrond zijn, wanneer de aangesproken verweerder heeft bijgedragen tot een schending van de overeenkomst (bijvoorbeeld een slechte prestatie of geen prestatie) van een andere contractant, waardoor recht op terugbetaling ontstaat.
144. Uit het gebruik van het woord „unless” (tenzij) blijkt dat dit recht een uitzondering op de algemene aansprakelijkheidsregel van de overeenkomst is. De last de feiten te bewijzen waarop een dergelijk recht van de Gemeenschap wordt gebaseerd – dat wil zeggen de deelneming van een contractant aan de schending van de overeenkomst door een andere contractant – rust op de Commissie als eiseres.(52)
145. De Commissie heeft verweersters op basis van de onderzoeksverslagen weliswaar verweten onvoldoende te hebben samengewerkt of de nalatige contractanten niet tot andere inzichten te hebben gebracht, alsook te hebben verzuimd om de Commissie overeenkomstig de verplichting van artikel 2.3, sub c, van bijlage II, te informeren over een ongunstige ontwikkeling van het project, maar dit algemene betoog biedt onvoldoende grond voor de vaststelling dat een contractant moet instaan voor de terugbetalingsaanspraken van de Commissie tegen andere contractanten. De Commissie had haar aanspraken voor elk van de contractanten moeten preciseren. Bovendien hebben AMI, Euram, Intracom en Nordbank deze stellingen ten gronde betwist, zodat de Commissie het bewijs daarvan had moeten aanbrengen, hetgeen zij in casu niet heeft gedaan.
146. Derhalve heeft de Commissie geen recht op terugbetaling op basis van artikel 1, lid 2, tweede zin, van de overeenkomst.
b) Recht op terugbetaling krachtens artikel 23.3 van bijlage II (terugvordering van onverschuldigde betalingen)
147. Overeenkomstig artikel 23.3 van bijlage II moet worden nagegaan of de betalingen die AMI, Euram, Intracom en Nordbank respectievelijk hebben ontvangen, de kostenvergoeding overschrijden waarop zij aanspraak kunnen maken. Bovendien moet de desbetreffende terugbetalingsvordering opeisbaar zijn.
148. Uit artikel 23.3 van bijlage II volgt dat de schuldvorderingen worden verrekend wanneer alle kosten waaraan de Commissie moet bijdragen, vaststaan. De daadwerkelijke kosten zijn namelijk pas vast te stellen na afsluiting van het project of nadat de uitvoering anderszins is beëindigd.(53) Aangezien het project niet is voltooid, zouden de terugbetalingsvorderingen pas opeisbaar worden wanneer het project anderszins is beëindigd. Was het project immers nog niet voltooid, dan zouden namelijk nog extra terugbetaalbare kosten kunnen ontstaan.
i) Einde van de overeenkomst
149. Het project zou door de opzegging van de overeenkomst door de Commissie op 8 september 1999 kunnen zijn beëindigd. Tussen partijen bestaat evenwel grote onenigheid over de geldigheid van deze opzegging. Volgens verweersters was er geen geldige kennisgeving van de opzegging en was de opzegging niet gerechtvaardigd. Deze vragen zijn evenwel irrelevant voor de aanspraken krachtens artikel 23.3 en kunnen buiten beschouwing blijven indien de overeenkomst anderszins is beëindigd.
150. Artikel 5.4 van bijlage II is slechts een precisering van artikel 23.3 van deze bijlage, in die zin dat de contractanten hun recht op evenredige terugbetaling van de kosten van het project bij opzegging van de overeenkomst behouden. Artikel 5.4 van bijlage II voorziet niet in een afwijking van artikel 23.3 inzake opheffing van de gevolgen van de overeenkomst. Integendeel moet ook bij opzegging op basis van artikel 23.3 van bijlage II een verrekening plaatsvinden.
151. Evenmin hoeft een beroep te worden gedaan op de wettelijke bepalingen inzake niet-nakoming respectievelijk gebrekkige nakoming van de overeenkomst van §§ 320 e.v. BGB of op de bijzondere regels inzake de joint‑ventureovereenkomst, aangezien dit in de overeenkomst in artikel 23.3 in samenhang met artikel 5.4 van bijlage II uitputtend is geregeld. Alleen verdergaande schadevorderingen zijn in de overeenkomst niet geregeld. In de onderhavige zaak heeft evenwel geen enkele partij daarop aanspraak gemaakt.
152. Hoogstens bij eventuele aanspraken van de Commissie op rente, waarvan volgens artikel 5.4 van bijlage II bij opzegging sprake kan zijn, zou de geldigheid van de opzegging moeten worden getoetst. De vraag of de Commissie recht heeft op rente, kan buiten beschouwing blijven zolang niet zeker is dat de Commissie recht op terugbetaling tegen verweersters heeft.
153. Ook zonder de opzegging is de overeenkomst door het tijdsverloop evenwel hoe dan ook komen te vervallen. Overeenkomstig artikel 2, lid 1, van de overeenkomst moest het project op 18 maanden worden uitgevoerd. Het project liep dus af op 30 november 1999 ongeacht de opzegging. Weliswaar wordt de overeenkomst ingevolge artikel 2, lid 2, ervan eerst met de laatste betaling van de Commissie beëindigd, maar de contractanten kunnen overeenkomstig artikel 18, lid 1, van bijlage II slechts de terugbetaling eisen van de kosten die tijdens de looptijd van achttien maanden van het project ontstaan. Daarna kunnen alleen nog de kosten voor de contractuele verplichtingen inzake rapporten en beoordelingen worden gevorderd. Niet duidelijk is of verweersters nog dergelijke rekeningen zullen indienen. Volgens artikel 5, lid 2, van de overeenkomst(54) – van overeenkomstige toepassing op de onderhavige situatie – hadden de contractanten extra kosten ook alleen binnen drie maanden na de allerlaatste deelprestatie kunnen declareren. Verdere betalingen door de Commissie zijn evenmin nog te verwachten. In ieder geval kan dus op deze grond een eindafrekening worden gemaakt.
154. De tijdens het onderzoek betekende „schorsing” van het project verandert daar niets aan. Enerzijds is in de overeenkomst geen sprake van schorsing en is daarover evenmin schriftelijk, als vereist voor contractwijzigingen, tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. Anderzijds duurde de schorsing van het project hooguit tot de opzegging van de overeenkomst. Ook al wordt de schorsingstijd gevoegd bij de duur van 18 maanden, liep de overeenkomst hoe dan ook eind 2000 af.
155. De inachtneming van de contractueel vastgestelde uitvoeringstermijn is bij overeenkomsten inzake onderzoek en ontwikkeling van wezenlijk belang. Wegens de technische vooruitgang kunnen deze projecten slechts binnen een bepaalde termijn zinvol worden uitgevoerd. Daarbij komt dat de door de Commissie ter beschikking gestelde budgettaire middelen slechts in bepaalde periodes beschikbaar zijn.
156. Uiteindelijk zijn ook de partijen het erover eens dat de overeenkomst zonder voorwerp is geworden. Volgens verweersters is de opzegging door de Commissie weliswaar ongeldig, maar geen van de ondernemingen heeft daaruit de conclusie getrokken dat het project nog kon worden voortgezet. Daarvan kan alleen reeds daarom geen sprake zijn, omdat de ondernemingen die het grootste deel van het project voor hun rekening namen, niet meer bestaan. Bovendien zijn de technische en economische grondslagen van het project thans achterhaald.
157. Daar de overeenkomst inmiddels verlopen is, moet overeenkomstig artikel 23.3 van bijlage II een afrekening worden opgemaakt. Een eventueel verschil tussen de betalingen van de Commissie en de daadwerkelijk verschuldigde gemeenschapsbijdrage wordt dus opeisbaar.
ii) Betalingen door de Commissie
158. De Commissie moet het bewijs leveren van de bedragen die de verschillende contractanten hebben ontvangen en die bij de verrekening op basis van artikel 23.3 van bijlage II in aanmerking komen. Aangezien geen sprake kan zijn van een hoofdelijke schuld,(55) ligt het voor de hand als betalingen in die zin de bedragen te beschouwen die InterTeam overeenkomstig artikel 2.1, sub b, van bijlage II voor de verschillende contractanten in ontvangst heeft genomen. Het doet er dus niet toe in hoeverre InterTeam de desbetreffende bedragen daadwerkelijk aan de contractanten heeft overgemaakt.
159. De Commissie heeft evenwel niet gepreciseerd hoe de door InterTeam ontvangen betalingen overeenkomstig de raming van de kosten in de overeenkomst over de verschillende contractanten moeten worden verdeeld. Zij heeft alleen de bedragen opgesplitst die de contractanten „onverminderd de hoofdelijke aansprakelijkheid” in de interne betrekkingen voor hun rekening moeten nemen.(56) Daarbij baseert de Commissie zich op de bedragen die InterTeam daadwerkelijk aan haar partners heeft overgemaakt. Het Hof kan alleen deze bedragen in aanmerking nemen, aangezien de Commissie geen bewijzen over nadere aanspraken heeft overgelegd. Bij de afrekening moet dus rekening worden gehouden met de volgende betalingen voor de verschillende verweersters: AMI: 26 743 EUR; Euram: 21 606 EUR en Intracom: 10 362 EUR. Aangezien Nordbank geen betalingen heeft ontvangen, kan van haar geen terugbetaling worden gevorderd.
iii) Kosten die voor vergoeding in aanmerking komen
160. De betalingen moeten worden vergeleken met de door de Commissie te vergoeden kosten. Onbetwist heeft de Commissie de kosten van AMI ten bedrage van 26 214,55 EUR en de kosten van Intracom ten bedrage van 16 384,09 EUR erkend. Intracom blijkt een saldo te haren gunste te hebben zodat de Commissie geen terugbetalingsvordering heeft. AMI moet een verschil van 528,45 EUR (26 743 – 26 214,55) terugbetalen. Euram moet het totale voorschot (21 606 EUR) terugbetalen, daar de Commissie de door Euram gedeclareerde kosten volledig heeft verworpen. Het enige twistpunt is of de Commissie terecht van mening is dat de door AMI gedeclareerde kosten gedeeltelijk en die van Euram volledig van vergoeding zijn uitgesloten.
161. De kosten zijn niet goedgekeurd omdat de deelprestaties waarop zij betrekking hebben, volgens de Commissie afwijken van het contract. De Commissie baseert zich daarbij op de onderzoeksverslagen. Het laatste onderzoek, tijdens de schorsing van het project, betrof de deelprestaties die ook in het twaalfmaandelijks verslag nader zijn beschreven, namelijk de prestaties 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6, 5.1. Daarvan zijn alleen relevant die prestaties aan de uitvoering waarvan Euram en AMI krachtens het werkprogramma in de overeenkomst moesten deelnemen, namelijk voor Euram de deelprestaties 1.2 en 1.3 en voor AMI de deelprestaties 1.1, 1.2, 1.3, 4.3 en 4.5. Aangezien de deelprestaties 4.3 en 4.5 door de Commissie zijn goedgekeurd, spitst het geschil zich toe op de kosten in het kader van de deelprestaties 1.1, 1.2 en 1.3.
162. De Commissie baseert de terugvordering van de voorschotten alleen op de gestelde gebreken van de deelprestaties. Daarentegen kritiseert zij niet de declaraties van verweersters tot bewijs van de door hen gemaakte kosten.
163. Alvorens te onderzoeken of de Commissie de deelprestaties terecht niet heeft goedgekeurd, dien ik enkele tussen partijen omstreden beginselvragen te bespreken.
– Goedkeuring van het zesmaandelijkse verslag door de Commissie
164. Volgens verweersters heeft de Commissie de deelprestaties waarop het zesmaandelijkse verslag betrekking had (deelprestaties 1.1, 1.2 en 1.3) reeds goedgekeurd, want zij heeft tegen dit verslag niet tijdig bezwaar gemaakt.
165. Weliswaar worden krachtens artikel 10.3 van bijlage II de tussenverslagen geacht te zijn goedgekeurd, wanneer de Commissie niet binnen een maand bezwaar maakt. De Commissie maakte niet binnen de gestelde termijn bezwaar tegen het verslag.
166. Maar daarom zijn de in het zesmaandelijkse verslag nader beschreven deelprestaties nog niet goedgekeurd. Zoals blijkt uit artikel 10.1 van bijlage II hebben de periodieke voortgangsverslagen namelijk alleen tot doel de Commissie een overzicht te geven van het goede verloop van het project. Op basis van deze verslagen beslist de Commissie namelijk over het al dan niet verlenen van nieuwe voorschotten.(57) Het zou een onevenredige administratieve last zijn, wanneer de Commissie reeds bij de indiening van elk tussenverslag – in voorkomend geval met een beroep op deskundigen – over de goedkeuring van de erin beschreven deelprestaties zou moeten beslissen.
– Beoordelingsmarge van de Commissie
167. De Commissie benadrukt het bijzondere karakter van de overeenkomst als overeenkomst over een eenzijdige toewijzing van bijstand door de Gemeenschap in het kader van een onderzoeks‑ en ontwikkelingsproject. Zij leidt daaruit af dat zij bevoegd is om de verrichte prestaties goed of af te keuren. Haars inziens kan het Hof hooguit toetsen of zij deze bevoegdheid heeft misbruikt en willekeurig heeft gehandeld.
168. Dit standpunt van de Commissie moet worden verworpen. Het is in strijd met de geest van het contractenrecht een contractant dergelijke ruime eenzijdige beslissingsbevoegdheden te geven. Een overeenkomst berust daarentegen juist op de wilsovereenstemming van twee of meer partijen op voet van gelijkheid. Krachtens § 315 BGB is het weliswaar geoorloofd dat een partij een prestatie vóór het verrichten ervan inhoudelijk preciseert, maar deze bepaling laat de latere beoordeling van de kwaliteit van de reeds geleverde prestatie niet zonder meer over aan één partij.
169. Zelfs uitgaande van de theoretische mogelijkheid van dergelijke verregaande eenzijdige rechten, moet zulks in een contractbepaling uitdrukkelijk zijn vastgesteld. De onderhavige overeenkomst bevat verschillende aanwijzingen dat de vergoeding van de kosten afhangt van de goedkeuring van de prestaties door de Commissie. Uit de overeenkomst blijkt evenwel niet met de noodzakelijke duidelijkheid dat de uiteindelijke beoordeling van de prestaties aan de Commissie is overgelaten. Op dit punt dient eraan te worden herinnerd dat onduidelijkheden in de algemene voorwaarden ten nadele van de Commissie als opdrachtgever moeten worden uitgelegd.(58)
170. Dat de overeenkomst een bijstandsregeling betreft, kan geen eenzijdige beoordelingsbevoegdheid van de Commissie rechtvaardigen. Ik zie niet in waarom voor dergelijke contracten bijzondere regels zouden gelden.(59) Wanneer de Commissie de financiële bijstand van de Gemeenschap in de vorm van een overeenkomst verleent, is zij onderworpen aan de beginselen die gelden voor overeenkomsten.
171. Bovendien dient er rekening mee te worden gehouden dat de ontvanger van een contractueel overeengekomen steunbedrag voor een onderzoeks‑ en ontwikkelingsproject in afwachting van de bijdrage van de Gemeenschap zelf aanzienlijke economische schikkingen treft. Indien zulks niet is afgesproken gaat hij ervan uit dat de beoordeling van de contractueel verschuldigde prestatie en dus van de kostenvergoeding niet uitsluitend ter beoordeling van de Commissie staat.
–
Zijn de contractanten gebonden door de beoordeling van het controleteam?
172. Volgens de Commissie binden de conclusies van het controleteam verweersters omdat zij hebben ingestemd met de aanwijzing van de deskundigen.
173. Wegens de verreikende gevolgen moet een dergelijk arbitrageregeling uitdrukkelijk zijn vastgesteld. De overeenkomst of de latere correspondentie tussen partijen bevat evenwel geen aanwijzing dat partijen zich hebben willen onderwerpen aan de bindende beoordeling van de prestaties door derden. Het beroep door de Commissie op deskundigen wordt in artikel 8 van bijlage II alleen vermeld om de vertrouwelijkheid van de inlichtingen van de contractanten te garanderen. In die geest werden ook de e-mails tussen de Commissie en InterTeam voor de aanwijzing van het beoordelingsteam gewisseld. Daarin verklaarde InterTeam zich akkoord met de keuze van deskundigen door de Commissie. Er is volstrekt niets gezegd over het bindende karakter van hun vaststellingen.
– Bewijslast
174. Aangezien de prestaties dus niet ter beoordeling van de Commissie staan en de partijen zich op dat punt evenmin hebben onderworpen aan de bindende vaststellingen van het controleteam, gelden de algemene beginselen van bewijsrecht. Krachtens deze beginselen rust de bewijslast inzake de feiten van de zaak op de eiser.(60)
175. De Commissie maakt aanspraak op terugbetaling van een voorschot. Zij moet dus overtuigend aantonen en in geval van betwisting bewijzen dat de betalingen de verschuldigde financiële bijstand overschrijden.
176. De Commissie moet alleen bijdragen aan de kosten van de daadwerkelijk verrichte deelprestaties die in overeenstemming zijn met de overeenkomst, en voorzover deze kosten naar behoren zijn bewezen. Indien de contractant een deelprestatie heeft verricht en de kostenstaat daarvoor heeft ingediend, dient de Commissie te bewijzen dat zij niet is gehouden de voor de verrichting van deze deelprestatie gemaakte kosten te vergoeden, omdat de prestatie niet voldeed of de kostenstaat onjuist was.
177. Deze bewijslastverdeling bij ontoereikende prestatie is niet in strijd met de vaststellingen van het Gerecht in het arrest Toditec/Commissie,(61) waarnaar de Commissie verwijst. In dat arrest is het Gerecht ervan uitgegaan dat de contractanten van de Commissie moesten aantonen dat de kosten echt zijn gemaakt en de andere contractueel voorgeschreven vormvoorschriften zijn nageleefd om vergoeding van de kosten te kunnen krijgen. Anders dan in de onderhavige situatie waren de contractanten en niet de Commissie de verzoekende partij in het arrest Toditec/Commissie. Derhalve stond het aan hen om aan te tonen dat was voldaan aan de voorwaarden voor het recht op terugbetaling tegen de Commissie.
178. Rest dan nog na te gaan of de Commissie overtuigend heeft aangetoond dat zij niet gehouden is bij te dragen aan de kosten van de deelprestaties 1.1, 1.2 en 1.3, omdat die prestaties niet voldeden.
179. Gelet op de deels zeer summiere en oppervlakkige presentatie van deze deelprestaties had het voor de hand gelegen te vragen of daarvoor daadwerkelijk verschillende manmaanden zijn aangewend. Ter terechtzitting heeft de Commissie inzake deelprestatie 1.3, waarvan de presentatie slechts één bladzijde besloeg, met name gewezen op de discrepantie tussen het ingezette personeel en de geringe omvang van de deelprestatie. Daaruit heeft zij evenwel niet de conclusie getrokken dat de kosten niet naar behoren waren bewezen, maar alleen dat de prestatie niet voldeed. Voor de Commissie is het nu hoe dan ook te laat om de kostenstaat indirect in twijfel te trekken.
180. De Commissie baseert zich in ruime mate op de verslagen van het controleteam ten bewijze van de gestelde tekortkomingen. In het tweede onderzoeksverslag, dat hier als eindverslag beslissend is, beoordeelden de deskundigen alle drie de deelprestaties van het eerste werkprogramma als ongestructureerd en lacunair. Zij hebben de punten die de contractanten nader hadden moeten uitwerken, gedetailleerd toegelicht. In hun eindadvies beschouwen zij de deelprestaties 1.2 en 1.3 zelfs als onbestaande omdat de gepresenteerde documenten volgens de toelichtingen van de contractanten slechts samenvattingen van de eigenlijke prestaties waren.
181. Deelprestatie 1.2 moest naar luid van de overeenkomst de Software Interfaces
definiëren, die noodzakelijk zijn voor de integratie van de banken voor het betaalverkeer en van de logistiekondernemingen voor de transportopdrachten. Deze deelprestatie was de prealabele voorwaarde voor de gedetailleerde specificatie van de Interface- functies van deelprestatie 2.4. In hun tweede onderzoeksverslag hebben de deskundigen deze prestatie goedgekeurd. De Commissie heeft niet overtuigend aangetoond hoe deelprestatie 2.4 aanvaardbaar kon worden verricht ofschoon de grondslag voor deelprestatie 1.2 geen voldoening gaf of zelfs ontbrak. In het bijzonder heeft zij er geen rekening mee gehouden dat de contractanten in het kader van de verrichting van deelprestatie 2.4, waarnaar uitdrukkelijk wordt verwezen in de presentatie van deelprestatie 1.2, mogelijkerwijze voordien niet verrichte werkzaamheden alsnog hebben verricht.
182. Evenmin heeft de Commissie gepreciseerd hoe de door Euram en Alcatel terug te betalen bedragen over de verschillende deelprestaties zijn verdeeld. Derhalve volstaat de vaststelling dat zij de gebrekkigheid van een van de deelprestaties waaraan deze contractant heeft meegewerkt, niet overtuigend heeft bewezen om de aanspraken in hun geheel af te wijzen.
183. Aangezien de Commissie dus niet heeft aangetoond dat tussen de betalingen die AMI en Euram hebben ontvangen, en de financiële bijdrage van de Gemeenschap een verschil bestaat, bestaat er geen recht op terugvordering op basis van artikel 23.3 van bijlage II.
184. Bij gebrek aan hoofdschuldvordering dient ook de rentevordering op basis van artikel 5.4 van bijlage II in elk geval te worden afgewezen.
2. Vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking
185. Een terugbetalingsvordering krachtens § 812 BGB op grond van ongerechtvaardigde verrijking moet worden afgewezen om dezelfde redenen als de vordering tot terugbetaling op grond van de overeenkomst. De Commissie heeft namelijk niet bewezen dat de medecontractanten meer hebben ontvangen dan het bedrag van hun schuldvorderingen. Zij levert dus niet het bewijs van ongerechtvaardigde verrijking.
3. Tussenconclusie
186. Voorzover het beroep ontvankelijk is, is het ongegrond, aangezien verweersters niet als hoofdelijke schuldenaars aansprakelijk zijn en de Commissie niet overtuigend heeft aangetoond dat zij elk van de contractanten kan aanspreken tot evenredige terugbetaling.
VII – De eis in reconventie
187. In haar eis in reconventie vordert Intracom van de Commissie betaling van 6 022 EUR. Dit bedrag vloeit voort uit het verschil tussen het daadwerkelijk door InterTeam aan Intracom betaalde voorschot van 10 362 EUR en het aandeel van Intracom in de kosten voor goedgekeurde deelprestaties, dat 16 384,09 EUR bedraagt.
188. Volgens de Commissie konden slechts alle contractanten samen als „hoofdelijke schuldeisers” vorderen, en niet Intracom alleen. Zij heeft het betrokken bedrag reeds in mindering gebracht op haar vordering tegen alle verweersters als hoofdelijke schuldenaars.
189. Intracom wijst erop dat bij hoofdelijkheid tussen schuldeisers krachtens § 428 BGB juist elke schuldeiser alleen de prestatie in haar geheel kan verlangen. Na beëindiging van de contractuele band is elke contractant gerechtigd zijn schuldvorderingen alleen in te vorderen.
190. Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat de Commissie niet uitdrukkelijk heeft verzocht de eis in reconventie af te wijzen. In repliek heeft de Commissie evenwel het daarin gevorderde betwist en gesteld dat de eis in reconventie moet worden afgewezen. Dit betoog komt neer op een stilzwijgend verzoek tot afwijzing.
191. De eis in reconventie is slechts gegrond indien alle door de Commissie betaalde voorschotten niet hadden volstaan om de begrote kosten van Intracom te dekken. Indien de Commissie daarentegen een voldoende groot voorschot aan de coördinator InterTeam heeft betaald, maar InterTeam dit niet overeenkomstig de begroting aan de contractanten heeft overgemaakt, dan had Intracom zich tot InterTeam moeten wenden.
192. Het door Intracom gevorderde bedrag betreft de kosten die in samenhang met de deelprestaties 4.3 en 4.5 zijn gemaakt, de enige door de Commissie goedgekeurde deelprestaties, waaraan Intracom een substantiële bijdrage heeft geleverd.(62) Deelprestatie 4.3 was tot maand 6 en deelprestatie 4.5 tot maand 12 te verrichten. Blijkens de kostentabel in bijlage I (blz. 28 van de overeenkomst) had Intracom een aandeel in de totale begrote kosten in de eerste twaalf maanden van 28 500 EUR. Intracom heeft evenwel onbetwist slechts 10 362 EUR ontvangen.
193. Intracom kon slechts nieuwe betalingen van de Commissie verlangen indien de door deze laatste tot het einde van de eerste periode van twaalf maanden aan InterTeam betaalde voorschotten niet volstonden om de kosten van de contractanten volgens de raming van de kosten tot het einde van deze periode te dekken, met inbegrip van het aandeel van Intracom.
194. Dat is evenwel niet het geval. Het voorschot van de Commissie voor de eerste 12 maanden had 50 % van 646 940 EUR, dus 323 470 EUR moeten bedragen.(63) In feite heeft de Commissie tot en met 6 mei 1999 461 394 EUR aan voorschotten aan de coördinator InterTeam uitbetaald. Volgens artikel 2.1, sub b, van bijlage II had InterTeam de betalingen van de Commissie onverwijld evenredig aan de andere contractanten moeten overmaken. Het aandeel dat Intracom dan had gekregen, zou meer dan toereikend zijn geweest om haar begrote kosten tot maand 12 te dekken.
195. Dat InterTeam in strijd met de overeenkomst de gelden heeft ingehouden, kan de Commissie niet worden toegerekend. Derhalve kan Intracom van de Commissie thans geen verdere betaling meer verlangen. Intracom moet daarentegen het haar toekomende aandeel in de door de Commissie betaalde voorschotten van InterTeam vorderen, hetgeen na de liquidatie van InterTeam evenwel onbegonnen werk lijkt.
196. De eis in reconventie moet derhalve worden afgewezen.
VIII – Kosten
197. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen. De eis in reconventie van Intracom is evenmin toegewezen. Op dit punt heeft de Commissie evenwel niet geconcludeerd tot verwijzing van Intracom in de kosten. Elk van partijen zal dus haar eigen kosten moeten dragen.
IX – Conclusie
198. Mitsdien geef ik het Hof in overweging voor recht te verklaren:
„1. Het beroep wordt verworpen.
2. De Commissie van de Europese Gemeenschappen wordt verwezen in de kosten.
3. De eis in reconventie wordt afgewezen.
4. Wat de vordering in reconventie betreft, zullen Intracom SA Hellenic Telecommunications & Electronic Industry en de Commissie elk hun eigen kosten dragen.”
(1) .
(2)  –	Tegen A‑Consult GmbH is na instelling van het beroep van de Commissie een faillissementsprocedure geopend. E. Roehlich, advocaat, is de curator van het faillissement. Naar Oostenrijks recht had het beroep tegen hem moeten worden ingesteld. De Commissie heeft haar beroep na kennisneming van deze omstandigheden evenwel niet gewijzigd. Derhalve wordt hierna verder van A‑Consult als partij gesproken.
(3)  –	Beschikking 94/802/EG van de Raad van 23 november 1994 tot vaststelling van een specifiek programma voor onderzoek en technologische ontwikkeling, inclusief demonstratie, op het gebied van de informatietechnologie (1994-1998) (PB L 334, blz. 24).
(4)  –	Besluit nr. 1110/94/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 april 1994 betreffende het vierde kaderprogramma van de Europese Gemeenschap van communautaire werkzaamheden op het gebied van onderzoek, technische ontwikkeling en demonstratie (1994-1998) (PB L 126, blz. 1).
(5)  –	Inmiddels is daadwerkelijk een dergelijk platform gecreëerd: www.excessportal. com.
(6)  –	Krachtens artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 1103/97 van de Raad van 17 juni 1997 over enkele bepalingen betreffende de invoering van de EUR (PB L 162, blz. 1), worden verwijzingen naar de ecu vervangen door verwijzingen naar de euro, tegen een koers van één euro voor één ecu. Derhalve spreek ik hierna van euro, behalve in citaten.
(7)  –	Een Franse, een Engelse en een Duitse versie van de modelovereenkomst is beschikbaar op Internet: http://europa.eu.int/comm/research/modelc.html .
(8)  – De betekenis van de weinig duidelijke formulering in de Engelse versie van de modelovereenkomst „Subject to force majeure [...]” wordt duidelijk bij lezing van de Duitse en Franse versie van de tekst: „Vorbehaltlich höherer Gewalt [...]” respectievelijk „Sous réserve des cas de force majeure [...]”.
(9)  –	Toepasselijke bepalingen in de versie die gold op de datum van het sluiten van de overeenkomst. Derhalve dienen met name de wijzigingen van het Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (wet tot modernisering van het verbintenissenrecht van 26 november 2001) [zie artikel 229, lid 5, van het Einführungsgesetz  zum Bürgerlichen Gesetzbuch (wet tot invoering in het burgerlijk wetboek)] buiten toepassing te blijven.
(10)  –	Overeenkomstig de terminologie van artikel 238 EG zal ik hierna verder dit begrip gebruiken, hoewel het eigenlijk gaat om een forumkeuzebeding; de communautaire rechterlijke instanties zijn van overheidswege ingestelde rechterlijke instanties in ruime zin waarvan de bevoegdheid door het EG-Verdrag wordt beheerst, en geen particuliere scheidsgerechten.
(11)  –	Artikel 51 is bij besluit 2004/407/EG, Euratom van de Raad van 26 april 2004 tot wijziging van de artikelen 51 en 54 van het Statuut van het Hof van Justitie (PB L 132, blz. 5) aldus gewijzigd dat het Gerecht voortaan ook bevoegd is voor beroepen van de gemeenschapsinstellingen krachtens een arbitragebeding. Krachtens de overgangsbepaling van artikel 2 van dit besluit worden de zaken, die op de datum waarop dit besluit in werking treedt, bij het Hof van Justitie aanhangig zijn, niet verwezen naar het Gerecht, wanneer de schriftelijke behandeling – zoals in casu het geval is – reeds is beëindigd. Voor deze zaken blijft het Hof dus bevoegd.
(12)  –	Inzake het beginsel dat de op de datum van het besluit geldende procesrechterlijke voorschriften van toepassing zijn, zie arresten van 12 november 1981, Salumi e.a. (212/80-217/80 Jurispr. blz. 2735, punt 9), en 1 juli 2004, Tsapalos und Diamantakis (C‑361/02 en 362/02, Jurispr. blz. I‑6405, punt 19).
(13)  –	Besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz. 1), in de versie van besluit 1999/291/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 26 april 1999 (PB L 114, blz. 52). Artikel 10 van het Verdrag van Nice heeft dit besluit ingetrokken.
(14)  –	Conclusie van advocaat-generaal Mayras van 27 oktober 1976 bij arrest van 7 december 1976, Pelligrini/Commissie (23/76, Jurispr. blz. 1807, op blz. 1824).
(15)  –	Er gelden evenwel (behalve andersluidende contractbepalingen) geen strikte criteria voor de schriftelijke vorm. Aldus heeft het Hof een schriftelijk beding in een niet-ondertekende ontwerp-overeenkomst geldig geacht zodra partijen er achteraf in onderling overeenstemmende brieven naar verwijzen (arrest Pellegrini/Commissie, reeds aangehaald, punten 9 en 10).
(16)  –	Arrest van 8 april 1992, Commissie/Feilhauer (C‑209/90, Jurispr. blz. I‑2613, punt 13).
(17)  –	Conclusie van advocaat-generaal Lenz van 22 oktober 1991 bij het arrest Commissie/Feilhauer (aangehaald in voetnoot 16, Jurispr. blz. I‑2622, punt 18). Zie ook de rechtspraak van het Hof inzake artikel 17 van het Verdrag van 17 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (arresten van 10 maart 1992, Powell Duffryn, C‑214/89, Jurispr. blz. I‑1745, punt 37, en 3 juli 1997, Benincasa, C‑269/95, Jurispr. blz. I‑3767, punt 31).
(18)  –	Over de verplichting een overeenkomst uit te leggen met inachtneming van de communautaire context, zie arrest van 27 april 1999, Commissie/SNUA (C‑69/97, Jurispr. blz. I‑2363, punt 19).
(19)  –	Arresten van 18 december 1986, Commissie/Zoubek (426/85, Jurispr. blz. 4057, punt 11), en 3 december 1998, Commissie/Iraco (C‑337/96, Jurispr. blz. I‑7943, punt 49).
(20)  –	Arresten van 10 april 2003, Parlement/SERS en stad Straatsburg (C‑167/99, Jurispr. blz. I‑3269), 16 oktober 2003, Commissie/ITEC (C‑29/03, Jurispr. blz. I‑12205), 16 oktober 2003, Commissie/ITEC (C‑30/03, Jurispr. blz. I‑12217), en 8 juli 2004, Commissie/Trendsoft (C‑127/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 7 en 21).
(21)  –	Arrest van 11 oktober 2001, Commissie/OderPlan Architektur e.a. (C‑77/99, Jurispr. blz. I‑7355, punt 28). Zie ook arrest van 27 november 1984, Bensider e.a./Commissie (50/84, Jurispr. blz. 3991, punt 7). Na het arrest van 5 november 2002, Überseering (C‑208/00, Jurispr. blz. I‑9919) moet veeleer het recht van het land van oprichting van de vennootschap in acht worden genomen. Aangezien het land van oprichting en het land van vestiging in casu dezelfde zijn, behoeft hier niet op de vraag te worden ingegaan.
(22)  –	Zie Lutter/Hommelhoff, GmbHGesetz : Kommentar, 15de druk (2000), artikel 74, punt 17.
(23)  –	Zie Bundesarbeitsgericht, arrest van 4 juni 2003 – 10 AZR 449/02 –, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
2003, blz. 1049.
(24)  –	In die zin spreekt zich ook het Bundesgerichtshof uit, arrest van 2 juni 1999 – VIII ZR 112/98 –, Neue Juristische Wochenschrift
1999, blz. 2972, dat in de eerdere rechtspraak voldoening nam met de loutere bewering dat er voldoende vermogen was (arrest van 29 september 1967 – V ZR 40/66 –, BGHZ 48, 303, 307).
(25)  –	Zie Schmidt in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz,  9de uitgave (2002), § 60, punt 62.
(26)  –	In het bijzonder moet de ontbinding van een GmbH krachtens § 65, lid 1, van het Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG) in het handelsregister worden ingeschreven en krachtens § 65, lid 2, GmbHG door de liquidatoren driemaal openbaar worden gemaakt. Tegelijk moeten de schuldeisers zich bij hen melden. Na de laatste bekendmaking loopt een schorsende termijn van een jaar tot afloop waarvan de activa van de vennootschap niet mogen worden verdeeld.
(27)  –	Onduidelijk is wat is gebeurd met ongeveer 150.000 EUR, die InterTeam onverwijld aan de andere contractanten had moeten overmaken of althans als trustee gescheiden van haar eigen vermogen had moeten bewaren. Dienaangaande had de Commissie de verantwoordelijken van InterTeam wellicht persoonlijk in plaats van de geliquideerde vennootschap kunnen vervolgen.
(28)  –	PB L 160, blz. 1.
(29)  –	Zie arrest Commissie/OderPlan, aangehaald in voetnoot 21, punt 28.
(30)  –	Aangehaald in voetnoot 16, punt 13.
(31)  –	Zie Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung, 2de druk (2001), § 87, punten 6 en 7.
(32)  –	Zie § 89 InsO.
(33)  –	In zijn arrest van 22 februari 1990, Busseni (C‑221/88, Jurispr. blz. I‑495, punt 26), heeft het Hof reeds verklaard dat een EGKS-aanbeveling niet aldus kan worden uitgelegd dat de EGKS zich jegens particuliere schuldeisers in het kader van procedures wegens samenloop van schuldeisers op een voorrang kan beroepen.
(34)  –	Zie dienaangaande punt 78 hierboven.
(35)  –	Hess/Weis/Wienberg, § 180, punt 2.
(36)  –	Bij gebrek aan geschriften is evenwel niet duidelijk wat precies op de tabel is ingeschreven, het in het eerste subsidiaire verzoek gevorderde of het in het nog meer subsidiaire verzoek gevorderde. Evenmin is geweten of de vordering van de Commissie alleen is betwist door de bewindvoerder of ook door de andere schuldeisers, tegen wie in voorkomend geval het beroep ter verkrijging van een declaratoire uitspraak dus ook zou moeten worden gericht.
(37)  –	Wanneer ik hierna over verweersters spreek, bedoel ik alleen deze vier ondernemingen.
(38)  –	De Commissie verwijst in deze context naar het arrest Commissie/Oder-Plan (aangehaald in voetnoot 21, punt 61).
(39)  –	Bijlage 1, deel 2, punt 6 (blz. 70 van de overeenkomst), voorziet in de sluiting van een consortiumovereenkomst. Indien geen dergelijke overeenkomst is gesloten, kan ook stilzwijgend een vennootschapsovereenkomst tussen de contractanten zijn gesloten.
(40)  –	Sprau in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 62ste druk (2003), § 714, punt 12.
(41)  –	Bydlindski in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, deel 2a, vierde druk (2003), § 431, punt 3; Noack in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1999, inleidende opmerkingen bij §§ 420 e.v., punt 24; afwijkende zienswijze van Heinrichs in: Palandt, inleidende opmerkingen bij §§ 420 e.v., punt 9.
(42)  –	Noack in: Staudinger, inleidende opmerkingen bij §§ 420 e.v., punt 26.
(43)  –	Zie Noack in: Staudinger, § 427, punt 74.
(44)  –	Noack in: Staudinger, § 427, punt. 76; Sprau in: Palandt, § 718,  punt 9.
(45)  –	Zie hierna punten 143‑146.
(46)  –	Sprau in: Palandt, § 714,  punt 18.
(47)  –	Een zelfde gedachtegang is gevolgd in het arrest van het Gerecht van 13 maart 2003, Valnerina/Commissie (T‑340/00, Jurispr. blz. II‑811, punt 65). Het Gerecht achtte de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de terugbetaling van een gemeenschapssubsidie onevenredig. In dit geval was de bijstand evenwel verleend in het kader van een beschikking en niet van een contract.
(48)  –	Enkele van de met het project verbonden risico’s worden uitdrukkelijk genoemd in bijlage 1, deel 2, punt 2.1 (blz. 37 van de overeenkomst).
(49)  –	Aangehaald in voetnoot 21.
(50)  –	Arrest van 13 november 2001 (C59/99, Jurispr. blz. I‑8499).
(51)  –	Zie artikel 2 van de overeenkomst, dat wordt weergegeven in de conclusie van advocaat-generaal Alber van 25 januari 2001 bij het arrest Commissie/OderPlan Architektur e.a. (reeds aangehaald, Jurispr. blz. I‑7356, punt 3).
(52)  –	Over de betrokken algemene regeling inzake bewijslast, zie punt 174.
(53)  –	Bijgevolg hoeft de Commissie ingevolge artikel 4, derde streepje, van de overeenkomst het eventuele saldo eerst na de laatste deelprestatie en de indiening van de overeenkomstige kostenstaat te betalen.
(54)  –	Deze bepaling luidt: „The cost statements for the final period, incorporating adjustments for previous periods, shall be submitted not later than three months after the approval of the last report, document or other Project Deliverable following which no further costs shall be allowable for payments.”
(55)  –	Zie in het bijzonder punten 124 en 125.
(56)  –	Zie hierboven punt 35.
(57)  –	Zie artikel 4, tweede streepje, van de overeenkomst.
(58)  –	Zie hierboven punt 139.
(59)  –	Ook in zijn arrest van 16 mei 2001, Toditec/Commissie (T‑68/99, Jurispr. blz. II‑1443, punt 77), heeft het Gerecht geweigerd aan de aard van deze overeenkomsten bijzondere gevolgen te verbinden.
(60)  –	Zie over dit beginsel bijvoorbeeld het arrest van 14 januari 1991 van het Bundesgerichtshof_– II ZR 190/89 –, BGHZ 113, 222, 226 en Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 23ste druk (2002), voor § 284, punt 17.
(61)  –	Aangehaald in punt 59, punt 95.
(62)  –	Zie over de deelneming van Intracom aan de verschillende deelprestaties, de tabel in bijlage I (blz. 55 van de overeenkomst).
(63)  –	Zie de tabel in bijlage I (blz. 30 van de overeenkomst).