62018CC0228
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. BOBEK
van 5 september 2019 (
1
)
Zaak C‑228/18
Gazdasági Versenyhivatal
tegen
Budapest Bank Nyrt.,
ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe,
OTP Bank Nyrt.,
Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.,
Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt.,
Erste Bank Hungary Zrt.,
Visa Europe Ltd,
MasterCard Europe SA
[verzoek van de Kúria (hoogste rechterlijke instantie, Hongarije)om een prejudiciële beslissing]
„Mededinging – Artikel 101, lid 1, VWEU – Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen – Beperking van de mededinging ‚naar strekking’ of ‚naar gevolg’ – Betaalkaartensysteem in Hongarije – Overeenkomst betreffende een afwikkelingsvergoeding – Deelname”
I. Inleiding
1.
Sinds de begindagen van het mededingingsrecht van de Unie is reeds veel inkt gevloeid over de tweedeling tussen mededingingsbeperking naar strekking en mededingingsbeperking naar gevolg. (
2
) Het kan dus enigszins verrassend zijn dat dit onderscheid, dat voortvloeit uit de bewoordingen zelf van het verbod in (het huidige) artikel 101 VWEU, nog steeds uitlegging van het Hof behoeft.
2.
Het onderscheid is relatief eenvoudig gemaakt, althans in theorie. In de praktijk is dit evenwel een iets complexere kwestie. De eerlijkheid gebiedt ook te zeggen dat de rechtspraak van de Unierechters ter zake niet altijd glashelder is geweest. De Unierechters hebben namelijk enkele beslissingen gegeven die in de rechtsleer op kritiek konden rekenen omdat het onderscheid tussen beide begrippen vertroebelde. (
3
)
3.
In de onderhavige zaak verzoekt de Kúria (hoogste rechterlijke instantie, Hongarije) het Hof om verdere verduidelijking te verschaffen over een tweedeling die de kern van artikel 101 VWEU vormt, en krijgt het Hof dus de gelegenheid om zijn meest recente rechtspraak ter zake, met name het arrest CB (
4
) en het arrest Maxima Latvija (
5
), te verfijnen.
II. Toepasselijke bepalingen
Nationaal recht
4.
§ 11, lid 1, van de tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (wet nr. LVII van 1996 inzake het verbod op oneerlijke of mededingingsbeperkende handelspraktijken; hierna: „wet inzake oneerlijke handelspraktijken”) bepaalt:
„Verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen en alle besluiten (hierna gezamenlijk: ‚overeenkomsten’) van ondernemersverenigingen, publiekrechtelijke lichamen, verenigingen en andere soortgelijke organisaties (hierna: ‚ondernemingsverenigingen’) die ertoe strekken of ten gevolge hebben of kunnen hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Tot deze overeenkomsten behoren niet de overeenkomsten gesloten tussen ondernemingen die niet onafhankelijk van elkaar zijn.”
III. Feiten, procedure en prejudiciële vragen
5.
Bij transacties met kredietkaarten zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, zijn doorgaans vier hoofdpartijen betrokken: de kaarthouder, de financiële instelling die de kredietkaart heeft uitgegeven (hierna: „emitterende bank”), de handelaar en de financiële instelling die diensten verleent aan de handelaar zodat hij de kaart kan aanvaarden als middel om de betrokken transactie af te wikkelen (hierna: „wervende bank”).
6.
Volgens de verwijzende rechter stond het kredietkaartbetalingssysteem in Hongarije aan het begin van de jaren negentig nog in de kinderschoenen. In het midden van de jaren negentig hebben de ondernemingen Visa Europe Ltd (hierna: „Visa”) en MasterCard Europe SA (hierna: „MasterCard”) besloten om in hun interne reglementen te voorzien in de mogelijkheid om het bedrag van de afwikkelingsvergoeding (interchange fee; hierna: „IF”) gezamenlijk te laten vaststellen door de wervende bank en de emitterende bank. De IF is het bedrag dat door de wervende bank aan de emitterende bank wordt betaald wanneer een kredietkaarttransactie plaatsvindt.
7.
Tussen 1991 en 1994, toen slechts enkele banken deelnamen aan de kredietkaartregelingen in Hongarije, werd de IF bilateraal door de banken vastgesteld. In 1994 heeft Visa de banken die aan haar regeling in Hongarije deelnamen, echter uitgenodigd om een nationaal forum op te richten teneinde onder andere overeenstemming te bereiken over een lokaal prijsbeleid voor de IF. In 1995 en 1996 hebben de banken die in de kaartenbranche actief waren, een multilateraal samenwerkingsverband (hierna: „Forum”) opgericht, in het kader waarvan zij specifiek besprekingen voerden over vraagstukken van de branche die samenwerking vereisten.
8.
Zeven aan het Forum deelnemende banken, waarvan de meeste aangesloten waren bij het netwerk van beide kredietkaartmaatschappijen, hebben op 24 april 1996 overeenstemming bereikt over een uniform minimumtarief voor de handelarenvergoedingen (merchant service charge; hierna: „MSC”) (hierna: „MSC-overeenkomst”). De MSC is de vergoeding die de wervende bank in rekening brengt bij handelaren die betalingen met kredietkaart accepteren. Uiteindelijk is de MSC-overeenkomst echter nooit in werking getreden.
9.
Op 28 augustus 1996 is dezelfde groep banken overeengekomen om de voor de twee kredietkaartmaatschappijen geldende multilaterale afwikkelingsvergoeding (multilateral interchange fee; hierna: „MIF”) met ingang van 1 oktober 1996 uniform vast te stellen (hierna: „MIF-overeenkomst”). De kredietkaartmaatschappijen waren niet aanwezig op de vergadering waarop de overeenkomst werd gesloten, maar een kopie van de overeenkomst is hun toegezonden door Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., die als contactpersoon fungeerde. Later hebben andere banken zich aangesloten bij de MIF-overeenkomst en het Forum-mechanisme.
10.
Op 31 januari 2008 heeft de Gazdasági Versenyhivatal (Hongaarse mededingingsautoriteit; hierna: „GVH”) een onderzoek naar de MIF-overeenkomst ingesteld. Die overeenkomst is tot 30 juli 2008 van kracht gebleven.
11.
In haar besluit van 24 september 2009 (hierna: „bestreden besluit”) heeft de GVH geoordeeld dat de 22 aan de MIF-overeenkomst deelnemende banken en de kredietkaartmaatschappijen, door een MIF vast te stellen en daarvoor een uniforme structuur te ontwikkelen en door een regelgevingskader voor de MIF-overeenkomst op te zetten en te bevorderen, een mededingingsbeperkende overeenkomst hadden gesloten die in strijd was met § 11, lid 1, van de wet inzake oneerlijke handelspraktijken en, vanaf 1 mei 2004, met artikel 81, lid 1, EG (thans artikel 101, lid 1, VWEU). De GVH heeft de zeven banken die aanvankelijk de MIF-overeenkomst hadden gesloten en de twee kredietkaartmaatschappijen diverse geldboeten opgelegd ten belope van in totaal 1922000000 Hongaarse forint (HUF).
12.
In haar besluit heeft de GVH geoordeeld dat de MIF-overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking opleverde. Daarnaast heeft de GVH geoordeeld dat de overeenkomst tevens een mededingingsbeperking naar gevolg vormde.
13.
De kredietkaartmaatschappijen en zes van de beboete banken (hierna: „verzoeksters in het hoofdgeding”) hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (hoofdstedelijke bestuurs- en arbeidsrechter, Hongarije). Die rechter heeft het beroep verworpen.
14.
Verzoeksters in het hoofdgeding – met uitzondering van MasterCard – hebben tegen dat vonnis beroep ingesteld bij Fővárosi Törvényszék (hoofdstedelijke rechter in tweede aanleg, Hongarije), die het bestreden besluit gedeeltelijk nietig heeft verklaard en de GVH heeft gelast een nieuwe onderzoeksprocedure in te stellen. Die rechter heeft vastgesteld dat een gedraging niet mededingingsbeperkend naar strekking en tegelijk mededingingsbeperkend naar gevolg kon zijn. Daarnaast heeft die rechter geoordeeld dat de betrokken overeenkomst niet mededingingsbeperkend naar strekking was.
15.
De GVH heeft tegen die beslissing cassatieberoep ingesteld bij de Kúria. Aangezien de Kúria twijfels heeft over de juiste uitlegging van artikel 101 VWEU, heeft deze rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Kan [artikel 101, lid 1, VWEU] aldus worden uitgelegd dat sprake kan zijn van schending van deze bepaling door één enkele gedraging, zowel wegens de mededingingsbeperkende strekking als wegens het mededingingsbeperkende gevolg ervan, die beide als afzonderlijke rechtsgrondslagen worden beschouwd?
2)
Kan [artikel 101, lid 1, VWEU] aldus worden uitgelegd dat de in de onderhavige zaak tussen de betrokken Hongaarse banken gesloten overeenkomst, waarin de afwikkelingsvergoeding die de emitterende banken ontvangen over transacties met MasterCard- en Visa-kaarten voor beide kredietkaartmaatschappijen op een uniform percentage is vastgesteld, mededingingsbeperkend naar strekking is?
3)
Kan [artikel 101, lid 1, VWEU] aldus worden uitgelegd dat kredietkaartmaatschappijen die niet rechtstreeks hebben deelgenomen aan de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst, maar de sluiting van de overeenkomst mogelijk hebben gemaakt en de overeenkomst hebben aanvaard en toegepast, ook als partij bij die overeenkomst moeten worden aangemerkt, of moeten deze maatschappijen worden geacht hun gedrag louter te hebben afgestemd op het gedrag van de banken die de overeenkomst hebben gesloten?
4)
Kan [artikel 101, lid 1, VWEU] aldus worden uitgelegd dat, gelet op het voorwerp van het geding, voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels niet hoeft te worden uitgemaakt of het gaat om een deelname aan de overeenkomst dan wel om een afstemming van gedragingen op de door de aan de overeenkomst deelnemende banken gemaakte afspraken?”
16.
Acht verzoeksters in het hoofdgeding (Budapest Bank Nyrt., ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe, OTP Bank Nyrt., Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt., Erste Bank Hungary Zrt., Visa en MasterCard), de GVH, de Hongaarse regering, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA (hierna: „Toezichthoudende Autoriteit van de EVA”), en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Met uitzondering van Kereskedelmi és Hitelbank Zrt. hebben deze partijen ter terechtzitting van 27 juni 2019 ook pleidooi gehouden.
IV. Analyse
17.
De antwoorden op de eerste, derde en vierde vraag van de verwijzende rechter zijn naar mijn mening betrekkelijk eenvoudig. Om te beginnen zal ik een beknopt antwoord op de eerste vraag geven, waarbij ik eraan herinner dat dezelfde gedraging inderdaad naar strekking én naar gevolg als een beperking van de mededinging kan worden gekwalificeerd, op voorwaarde dat daartoe afdoende bewijs wordt aangevoerd (A). Vervolgens ga ik in op wat volgens mij de kern van de onderhavige zaak is: in welke omstandigheden kan een overeenkomst, zoals de MIF-overeenkomst, worden geacht neer te komen op een beperking naar strekking? (B) Tot slot buig ik mij over de derde en de vierde vraag, die onderling samenhangen, door eerst in te gaan op de omvang van de verplichting van de mededingingsautoriteit om te vermelden of de gedraging in kwestie een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging is (C), en af te sluiten met de kwestie van de deelname van de kredietkaartmaatschappijen aan een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de context van de onderhavige zaak (D).
A.
Eerste vraag
18.
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of dezelfde gedraging van een onderneming de mededinging zowel naar strekking als naar gevolg kan beperken in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.
19.
Mijns inziens dient deze vraag zonder meer bevestigend te worden beantwoord. Dit antwoord vloeit niet alleen voort uit de logica en de context van die bepaling, maar ook uit de inmiddels vaste rechtspraak van het Hof.
20.
De verwijzende rechter is niet zeker van de precieze betekenis van de uitdrukking „ertoe strekken of ten gevolge hebben”. Hij vraagt zich met name af of het alternatieve karakter van die vereisten inhoudt dat een bepaalde overeenkomst niet kan worden geacht de mededinging tegelijkertijd naar strekking en naar gevolg te beperken. In het bestreden besluit heeft de GVH in feite geoordeeld dat de MIF-overeenkomst zowel naar strekking als naar gevolg de mededinging heeft beperkt.
21.
In de (formele) logica wordt „of” normaal gesproken begrepen als een (inclusieve) disjunctie. Een verklaring die twee uitspraken bevat die met „of” verbonden zijn, zal waar zijn indien en slechts indien één van de samenstellende uitspraken of beide waar zijn. De mededinging kan dus alleen naar strekking, of alleen naar gevolg, of naar strekking én naar gevolg worden beperkt.
22.
Over de vraag of logica een algemene leidraad is (of zou moeten zijn) bij de uitlegging van het Unierecht kan zeker een gedreven debat worden gevoerd, maar in de onderhavige zaak strookt de opvatting van het woord „of” in „ertoe strekken of ten gevolge hebben” als inclusieve disjunctie volledig met het voorwerp en het doel van artikel 101, lid 1, VWEU.
23.
Artikel 101, lid 1, VWEU is in zeer algemene bewoordingen geformuleerd. Het beoogt alle vormen van collusie tussen ondernemingen te omvatten („alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen”), ongeacht het nagestreefde doel en het voorwerp ervan („welke […] ertoe strekken of ten gevolge hebben”), die de mededinging in de Europese Unie ongunstig kunnen beïnvloeden („dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”). Alle vermelde gedragingen worden dus bestreken, ongeacht of zij zich afzonderlijk of, a fortiori, gelijktijdig voordoen.
24.
Bovendien zijn overeenkomsten die naar strekking mededingingsbeperkend zijn en overeenkomsten die naar gevolg mededingingsbeperkend zijn, ontologisch niet verschillend. Inhoudelijk gezien is er geen verschil tussen beide: zij beperken beide de mededinging op de interne markt en zijn derhalve in beginsel verboden. Het onderscheid tussen de twee begrippen is veeleer gebaseerd op overwegingen van procedurele aard. De bedoeling ervan is aan te geven welk soort onderzoek de mededingingsautoriteiten moeten uitvoeren bij de beoordeling van overeenkomsten in het licht van artikel 101, lid 1, VWEU.
25.
Deze opvatting werd reeds in 1966 door het Hof benadrukt in het arrest LTM, waar het erop heeft gewezen dat het gebruik van het disjunctieve voegwoord „of” in het toenmalige artikel 85, lid 1, EEG betekent dat een mededingingsautoriteit in de eerste plaats de strekking van een overeenkomst moet nagaan. Wanneer een onderzoek van de strekking van de overeenkomst echter „niet aan het licht mocht brengen, dat in voldoende mate van benadeling der concurrentie sprake is, ware na te gaan tot welke gevolgen de overeenkomst leidt” (
6
).
26.
Dat aspect blijkt ook duidelijk uit recentere arresten van het Hof. In het arrest CB heeft het Hof verklaard dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. In die gevallen kan het „overbodig […] worden geacht voor de toepassing van [artikel 101, lid 1, VWEU] aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt”. „De ervaring leert namelijk dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt.” (
7
) Soortgelijke verklaringen zijn ook te vinden in het arrest Maxima Latvija. (
8
)
27.
De tweedeling tussen strekking en gevolg is derhalve in grote lijnen een procedureel instrument dat de mededingingsautoriteit moet leiden bij het onderzoek dat naargelang de omstandigheden van de zaak moet worden uitgevoerd op grond van artikel 101, lid 1, VWEU. (
9
) Een autoriteit is niet verplicht een volledig onderzoek naar de gevolgen van een overeenkomst te verrichten – dat vaak langer is en meer middelen vergt (
10
) – wanneer zij meent en vaststelt dat de overeenkomst naar strekking mededingingsbeperkend is.
28.
Voor zover de twee soorten overeenkomsten niet intrinsiek verschillend zijn, kan de autoriteit in een specifiek geval echter wel besluiten om een overeenkomst vanuit beide invalshoeken tegelijk in één besluit te onderzoeken en dus na te gaan of aan beide vereisten is voldaan. Die praktijk kan, zoals de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA hebben aangevoerd, gerechtvaardigd zijn om redenen van proceseconomie: indien de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst omstreden is, kan het voor de autoriteit „veiliger” zijn om in geval van latere geschillen aan te tonen dat de overeenkomst ook naar gevolg mededingingsbeperkend is. (
11
) Het Hof heeft namelijk uitdrukkelijk erkend dat ondernemingen kunnen deelnemen „aan een onderlinge afstemming die ertoe strekt en tot gevolg heeft dat de mededinging op de interne markt in de zin van artikel 101 VWEU wordt beperkt”. (
12
)
29.
In het licht daarvan wil ik een belangrijk punt benadrukken: aanvaarden – als conceptuele mogelijkheid – dat een overeenkomst beide soorten beperking kan inhouden, ontslaat de bevoegde mededingingsautoriteit zeker niet van de verplichting om, ten eerste, het noodzakelijke bewijs voor beide soorten beperking aan te voeren en, ten tweede, dat bewijs te beoordelen en duidelijk onder te brengen in de juiste juridische categorieën.
30.
Mijns inziens is het van belang om dat aspect duidelijk te onderstrepen, niet vanwege de tekst van het onderhavige prejudiciële verzoek, maar veeleer vanwege de onderliggende betekenis. Het zou nauwelijks volstaan – ook niet met het oog op de latere rechterlijke toetsing van een besluit – dat een mededingingsautoriteit zich in haar besluit zou beperken tot het verzamelen van feitelijk bewijsmateriaal en, zonder te vermelden welke gevolgtrekking zij op basis van de juridische beoordeling van dat bewijsmateriaal heeft gemaakt, slechts zou suggereren dat bepaalde gedragingen tot de ene en/of de andere soort behoren, en het in feite aan de toetsende rechter overlaat om de feitelijke punten met elkaar te verbinden en tot een conclusie te komen. Eenvoudig gesteld, het bestaan van alternatieve juridische hokjes is geen vrijbrief voor vaagheid, met name niet wanneer zware administratieve sancties worden opgelegd.
31.
Tot slot ga ik thans in op drie aanvullende argumenten die de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing heeft aangevoerd en die de verwijzende rechter eraan heeft doen twijfelen of een autoriteit kan vaststellen dat een gedraging op beide gronden in strijd is met artikel 101, lid 1, VWEU.
32.
Ten eerste is het, voor zover er geen conceptueel verschil is tussen een mededingingsbeperking naar strekking en een mededingingsbeperking naar gevolg, niet verwonderlijk dat een mededingingsautoriteit zich op dezelfde feiten en economische overwegingen baseert om vast te stellen dat een overeenkomst zowel naar strekking als naar gevolg mededingingsbeperkend is. Met het zojuist uiteengezette voorbehoud dat de juridische kwalificatie duidelijk moet zijn, is het verschil in het onderzoek dat de autoriteit in beide situaties moet uitvoeren geen verschil van soort, maar eerder van mate en intensiteit. De twee onderzoeksvormen zijn gewoonweg verschillende manieren om, in het licht van de kennis en ervaring die de autoriteit heeft opgedaan, een en dezelfde vraag te beantwoorden: kan de betrokken overeenkomst de mededinging op de interne markt verhinderen, beperken of vervalsen?
33.
Ten tweede is er geen automatisch verband tussen de kwalificatie van een overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking of naar gevolg en de vaststelling van de sancties die kunnen worden opgelegd aan de aansprakelijke ondernemingen. Krachtens artikel 23, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 wordt „[b]ij de vaststelling van het bedrag van de geldboete […] zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening gehouden”. (
13
) Toegegeven, wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, zal zij eerder worden geacht aanleiding te geven tot ernstige inbreuken op het mededingingsrecht. Niettemin is dat slechts het onvermijdelijke gevolg van het feit dat het begrip „beperkingen naar strekking” uitsluitend kan worden toegepast op bepaalde soorten coördinatie „die de mededinging in [voldoende] mate nadelig beïnvloeden”. (
14
) Belangrijker nog is dat het geenszins uitgesloten is dat, enerzijds, bepaalde beperkingen naar strekking in het licht van alle relevante omstandigheden kunnen worden beschouwd als minder ernstige inbreuken en, anderzijds, beperkingen naar gevolg kunnen worden beschouwd als bijzonder ernstige inbreuken op het mededingingsrecht.
34.
Ten derde heeft de kwalificatie van een overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking of naar gevolg geen invloed op de mogelijkheid om een ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU toe te passen. Niets in de formulering van deze bepaling wijst erop dat ontheffingen alleen van toepassing kunnen zijn op overeenkomsten die de mededinging naar gevolg beperken. Een dergelijk standpunt zou ook moeilijk te verenigen zijn met het feit dat er, zoals is uiteengezet in punt 24 hierboven, geen conceptueel verschil bestaat tussen de twee soorten overeenkomsten.
35.
In het arrest Matra Hachette heeft het Gerecht immers verklaard dat voor elke anticoncurrentiële gedraging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kan worden verleend, mits aan de toepasselijke voorwaarden is voldaan. (
15
) Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door het arrest van het Hof in de zaak Beef Industry Development en Barry Brothers. (
16
) Punt 21 van dit laatstgenoemde arrest kan niet aldus worden gelezen dat het onderscheid tussen beperkingen naar strekking en naar gevolg relevant is voor de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU. In dat punt heeft het Hof er enkel op willen wijzen dat het feit dat de bij een overeenkomst betrokken ondernemingen hebben gehandeld zonder subjectief oogmerk om de mededinging te beperken, niet uitsluit dat deze overeenkomst als beperkend moet worden aangemerkt. Derhalve heeft het Hof duidelijk gemaakt dat zodra is vastgesteld dat een overeenkomst de mededinging beperkt, de vraag of die overeenkomst een ander (vermeend rechtmatig) oogmerk nastreeft, alleen in voorkomend geval in aanmerking kan worden genomen om een ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU te verkrijgen.
36.
In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de eerste vraag aldus te beantwoorden dat dezelfde gedraging van een onderneming kan worden geacht inbreuk te maken op artikel 101, lid 1, VWEU op grond dat die zowel ertoe strekt als ten gevolge heeft dat de mededinging op de interne markt wordt beperkt.
B.
Tweede vraag
37.
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst, zoals de MIF-overeenkomst, een beperking van de mededinging naar strekking vormt.
38.
Naar mijn mening kan het Hof die vraag niet beantwoorden, zoals ze thans is geformuleerd. In de onderhavige procedure is elke beoordeling ten gronde noodzakelijkerwijs gebaseerd op de (betrekkelijk beperkte) hoeveelheid informatie over de MIF-overeenkomst en over de relevante markten die in het verzoek om een prejudiciële beslissing is opgenomen of die kan worden afgeleid uit de opmerkingen van de partijen. Toch is het in de meeste gevallen niet eenvoudig om de mededingingsbeperkende aard (naar strekking of naar gevolg) van een overeenkomst te onderzoeken. Dat vereist een goed begrip van de contractuele betrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst en een grondige kennis van de markt waarop de overeenkomst ten uitvoer is gelegd.
39.
In zaken die het Hof via de prejudiciële procedure bereiken, is het onvermijdelijk dat alleen de verwijzende rechter over die informatie en deskundigheid beschikt. Derhalve zal ik niet trachten een (nationaal) administratief besluit indirect te toetsen – wat buiten de bevoegdheid van het Hof valt (
17
) –, maar moet ik mij ertoe beperken richtsnoeren en criteria aan te reiken waarmee de verwijzende rechter die toetsing kan verrichten, op basis van de beschikbare informatie.
1. Betreffende het begrip mededingingsbeperkende „strekking”
40.
Zoals het Hof in zijn recente rechtspraak heeft benadrukt, moet het begrip mededingingsbeperkende „strekking”restrictief worden uitgelegd en kan het uitsluitend worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet behoeven te worden onderzocht. (
18
) Die benadering wordt gerechtvaardigd door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging, aangezien zij normaliter tot inefficiënte economische resultaten leiden en het consumentenwelzijn schaden. (
19
)
41.
Uit de rechtspraak volgt dat de mededingingsautoriteit een onderzoek in twee stappen moet uitvoeren om vast te stellen of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft.
42.
In de eerste stap richt de autoriteit zich hoofdzakelijk op de bewoordingen en oogmerken van de bepalingen van de overeenkomst. (
20
) De voornaamste doelstelling van deze procedurele stap is na te gaan of de betrokken overeenkomst binnen een categorie van overeenkomsten valt waarvan het schadelijke karakter gelet op de verworven ervaring is aanvaard en gemakkelijk kan worden aangetoond. (
21
) In dit opzicht kan onder die „ervaring” worden verstaan „hetgeen gewoonlijk uit het economisch onderzoek naar voren komt, zoals dat is aanvaard door de mededingingsautoriteiten en eventueel bevestigd door de rechtspraak”. (
22
)
43.
In de tweede stap dient de autoriteit na te gaan of aan het vermeende mededingingsbeperkende karakter van de overeenkomst, zoals vastgesteld op basis van een louter formele beoordeling ervan, niet wordt afgedaan door overwegingen in verband met de juridische en economische context waarin de overeenkomst ten uitvoer is gelegd. Daartoe moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markten. (
23
) Voorts is de bedoeling van de partijen weliswaar geen noodzakelijke factor om te bepalen of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar indien nodig kan er wel rekening mee worden gehouden. (
24
)
44.
Het zijn net de omvang en de intensiteit van de tweede procedurele stap die in de ogen van de verwijzende rechter enigszins onduidelijk zijn. Ik begrijp die twijfels: is dat onderzoek niet de facto een verificatie van de gevolgen van de overeenkomst in kwestie? Waar stopt de tweede stap in het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking en waar begint het onderzoek van het mededingingsbeperkende gevolg? Kan een dergelijk onderscheid in feite worden gemaakt in het kader van een zaak waarin de nationale mededingingsautoriteit beide onderzoeken binnen hetzelfde besluit lijkt te hebben verricht?
45.
Ten eerste rijst de vraag waarom een (zekere mate van) onderzoek van de juridische en economische context überhaupt noodzakelijk is wanneer een overeenkomst kennelijk een beperking naar strekking vormt. De reden hiervoor is dat een zuiver formele beoordeling van een overeenkomst, die volledig los staat van de werkelijkheid, ertoe kan leiden dat onschadelijke en mededingingsbevorderende overeenkomsten worden bestraft. Het zou mogelijk zijn om zonder enige juridische of economische rechtvaardiging een overeenkomst te verbieden die weliswaar behoort tot een categorie van overeenkomsten die doorgaans als mededingingsbeperkend wordt beschouwd, maar vanwege bepaalde specifieke omstandigheden volstrekt niet ertoe in staat is om schadelijke gevolgen voor de markt te veroorzaken, of zelfs mededingingsbevorderend is. (
25
)
46.
Daarom is de rechtspraak van het Hof op dit punt steeds consequent geweest: de beoordeling van een gedraging uit het oogpunt van de mededingingsregels van de Unie kan niet in abstracto plaatsvinden, maar vereist een onderzoek van die gedraging in het licht van de juridische en economische omstandigheden op de betrokken markt. Het belang van dit beginsel wordt bevestigd door het feit dat het zowel met betrekking tot artikel 101, lid 1, VWEU (
26
) als met betrekking tot artikel 102 VWEU (
27
) geldig is gebleken. Zelfs wanneer het gaat om gedragingen zoals prijsafspraken, marktverdeling en uitvoerverboden, die in het algemeen als bijzonder schadelijk voor de mededinging worden beschouwd, kan de economische en juridische context niet volledig worden genegeerd. (
28
)
47.
Evenzo heeft het Hof in het arrest Toshiba geoordeeld dat, voor overeenkomsten die naar strekking de mededinging zouden beperken, „de analyse van de economische en juridische context van de praktijk [kan] worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking”. (
29
) Wat betekent dat in de praktijk?
48.
Naar mijn mening betekent dit dat de mededingingsautoriteit die artikel 101, lid 1, VWEU toepast, op basis van de elementen in het dossier moet nagaan of er geen specifieke omstandigheden zijn die twijfels kunnen doen rijzen over het vermeende schadelijke karakter van de betrokken overeenkomst. Indien de verworven ervaring ons leert dat de onderzochte overeenkomst behoort tot een categorie van overeenkomsten die, meestal, schadelijk is voor de mededinging, dan lijkt een gedetailleerd onderzoek van de gevolgen van die overeenkomst voor de betrokken markten onnodig. Het volstaat dat de autoriteit nagaat of de relevante markt(en) en de betrokken overeenkomst geen specifieke kenmerken vertonen die erop zouden kunnen wijzen dat het geval in kwestie een uitzondering op de ervaringsregel kan vormen. Hoe zelden dat zich ook mag voordoen, de mogelijkheid dat een overeenkomst daadwerkelijk dergelijke kenmerken vertoont, kan niet worden uitgesloten tenzij rekening wordt gehouden met de realiteit waarin de overeenkomst functioneert. Indien op een bepaalde markt bijvoorbeeld geen mededinging mogelijk is en geen mededinging bestaat, dan is er geen mededinging die zou kunnen worden beperkt.
49.
De tweede stap komt dus neer op een algemene toetsing aan de realiteit. Daarbij moet de mededingingsautoriteit slechts op een vrij algemeen niveau nagaan of er juridische of feitelijke omstandigheden zijn die uitsluiten dat de overeenkomst of gedraging in kwestie de mededinging beperkt. De autoriteit is daarbij niet gebonden aan een standaardtype onderzoek of een bepaald niveau van intensiteit en zorgvuldigheid. Hoe complex het onderzoek van de autoriteit moet zijn om vast te stellen dat een overeenkomst „naar strekking” mededingingsbeperkend is, hangt af van alle relevante omstandigheden van de zaak. Het is (althans voor mij) onmogelijk om in abstracte termen een duidelijke lijn te trekken tussen (de tweede stap van) een onderzoek van de strekking en een onderzoek van de gevolgen.
50.
Zoals ik reeds heb opgemerkt, is het verschil tussen beide onderzoeken dus eerder een verschil van mate dan van soort. Het is echter duidelijk dat indien de autoriteit bij het onderzoek van de juridische en economische context van een overeenkomst met een vermeende mededingingsbeperkende strekking elementen constateert die in verschillende richtingen wijzen, een onderzoek van de gevolgen noodzakelijk wordt. In dat geval – zoals steeds wanneer een overeenkomst niet wordt geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben – moet een volledig onderzoek van de gevolgen worden uitgevoerd met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU. De doelstelling van dat onderzoek is vast te stellen welke gevolgen de overeenkomst kan hebben voor de mededinging op de relevante markt. In wezen moet de autoriteit de door de onderzochte overeenkomst ontstane mededingingsstructuur op de markt vergelijken met de mededingingsstructuur die er zou zijn geweest zonder die overeenkomst. (
30
) Het onderzoek kan dus niet beperkt blijven tot de vraag of de overeenkomst de mededinging op de relevante markt slechts negatief kan beïnvloeden (
31
), maar moet bepalen of de overeenkomst per saldo positieve of negatieve gevolgen heeft voor de markt.
51.
Om het tot een extreme metafoor terug te brengen: als het eruit ziet als een vis en het ruikt naar vis, kan worden aangenomen dat het vis is. Tenzij er op het eerste gezicht iets vreemds aan deze specifieke vis is, zoals het feit dat hij geen vinnen heeft, in de lucht zweeft of naar rozen ruikt, is er geen gedetailleerde dissectie van die vis nodig om hem als vis te kwalificeren. Indien er echter iets ongewoons aan de vis in kwestie is, kan deze nog steeds als een vis worden geclassificeerd, maar alleen na een gedetailleerd onderzoek van het betrokken schepsel.
2. Vormt de MIF-overeenkomst een beperking van de mededinging naar strekking?
52.
De GVH, ondersteund door de Hongaarse regering en de Commissie, is van mening dat de MIF-overeenkomst inherent mededingingsbeperkend is, terwijl verzoeksters in het hoofdgeding dit standpunt betwisten.
53.
Zoals in punt 9 hierboven is vermeld, is met de MIF-overeenkomst in wezen een uniform bedrag ingevoerd voor de IF, een vergoeding die wervende banken aan emitterende banken betalen wanneer een kredietkaarttransactie plaatsvindt. Derhalve is een dergelijke overeenkomst, zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, geen typische horizontale prijsvaststellingsovereenkomst en, volgens mij, ook niet iets dat gemakkelijk als een verticale prijsbindingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. In de MIF-overeenkomst worden geen aan- en verkoopprijzen voor eindgebruikers vastgesteld, maar wordt slechts een aspect „gestandaardiseerd” van de kostenstructuur van bepaalde diensten die worden verleend door het gebruik van kredietkaarten als betaalmiddel.
54.
In het licht hiervan zou men verwachten dat de partijen die het standpunt van een beperking „naar strekking” zijn toegedaan, met name de volgende punten aan de orde zouden stellen. Om te beginnen had de gedraging die naar strekking de mededinging zou beperken, ondubbelzinnig moeten worden geïdentificeerd en hadden de belangrijkste elementen ervan moeten worden toegelicht (de aansprakelijke partijen, de betrokken markten, de aard van de betrokken gedraging en het tijdsverloop) (a). Vervolgens had de MIF-overeenkomst moeten worden beoordeeld uitgaande van dat analytische kader: in de eerste plaats had op basis van een betrouwbare en solide overvloed aan ervaring moeten worden aangetoond dat die gedraging inherent mededingingsbeperkend is (b), en in de tweede plaats had moeten worden uitgelegd waarom de juridische en economische context van de overeenkomst geen twijfels deed rijzen over het gestelde mededingingsbeperkende karakter ervan (c).
55.
Hierna zal ik kort ingaan op elk van deze punten, waarbij ik rekening zal houden met de elementen die in de loop van deze procedure onder de aandacht van het Hof zijn gebracht en ik nogmaals benadruk dat het niet aan dit Hof is om een indirecte rechterlijke toetsing van een nationaal administratief besluit uit te voeren. Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de GVH in het bestreden besluit aan de bewijslast heeft voldaan.
a) Is de gestelde inbreuk duidelijk geïdentificeerd en toegelicht?
56.
De conclusie dat een bepaalde gedraging neerkomt op een beperking naar strekking kan alleen worden gerechtvaardigd wanneer de gestelde kennelijke inbreuk duidelijk is omschreven. Het gebrek aan precisie in dit opzicht in de onderhavige zaak, dat reeds duidelijk was in de schriftelijke opmerkingen, werd echter nog groter ter terechtzitting, waar elke partij die het standpunt van een beperking „naar strekking” was toegedaan, een enigszins verschillende zaak leek te bepleiten. Met name op de vraag om ondubbelzinnig uit te leggen wat voor mededingingsnadeel overeenkomsten zoals de MIF-overeenkomst waarschijnlijk ten gevolge hebben, „sprongen” hun argumenten van de ene markt naar de andere en van het ene soort nadeel naar het andere, zonder dat de nodige duidelijkheid en nauwkeurigheid aan de dag werd gelegd.
57.
Ten minste drie markten werden genoemd die mogelijk door de gestelde inbreuk waren aangetast: de markt voor interbancaire diensten in verband met kredietkaarttransacties (waarop de MIF-overeenkomst rechtstreeks betrekking had); de (gedeeltelijk stroomafwaartse) markt voor diensten die aan handelaren worden verleend in verband met kredietkaarttransacties (waarop de GVH zich het meest leek toe te spitsen); en de (feitelijk stroomopwaartse) markt voor aanbieders van kredietkaarten (waarop de Commissie zich sterk heeft geconcentreerd). Deze drie markten zijn duidelijk met elkaar verweven en hun interactie kan niet worden genegeerd. (
32
)
58.
Wat de eerste markt betreft, is met de MIF-overeenkomst inderdaad een element van prijsvaststelling geïntroduceerd. De door de GVH en de Commissie geïdentificeerde schadelijke gevolgen voor de mededinging komen echter niet tot uiting op die markt. De GVH en de Commissie wijzen daarentegen op de schadelijke gevolgen op de twee andere markten.
59.
Met betrekking tot – ten eerste – de markt voor diensten die in verband met kredietkaarttransacties worden verleend aan handelaren, zijn de GVH en de Commissie van mening dat de IF in de praktijk als een aanbevolen minimumprijs functioneerde. Het was immers onwaarschijnlijk dat wervende banken de handelaren een MSC zouden aanrekenen die lager was dan de aan de emitterende bank betaalde IF, aangezien dat onrendabel zou zijn geweest. Vanuit dat oogpunt is een zekere mate van beperking van de mededinging inderdaad aannemelijk: de prikkel voor banken om elkaar om handelaren te beconcurreren door de MSC te verlagen, was in de praktijk mogelijk beperkt door de overeengekomen MIF. Evenzo kan, wat – ten tweede – de markt voor aanbieders van kredietkaarten betreft, en voor zover de MIF-overeenkomst betrekking had op zowel MasterCard als Visa, niet worden uitgesloten dat deze overeenkomst een element van prijsconcurrentie tussen die ondernemingen kon neutraliseren.
60.
Ik ben er echter niet zeker van dat de interacties tussen deze markten afdoende zijn toegelicht. Een onderzoek van de strekking kan bevorderlijk zijn voor de taak van de mededingingsautoriteit om het mededingingsbeperkende karakter van bepaalde gedragingen aan te tonen, maar ontslaat haar niet van de verplichting om de aard van het gestelde nadeel duidelijk te identificeren. Belangrijker is dat de standpunten over de interacties tussen deze markten gebaseerd lijken te zijn op een aantal veronderstellingen, waarvan er sommige door verzoeksters in het hoofdgeding heftig worden betwist. Het lijdt geen twijfel dat de MIF-overeenkomst schadelijke gevolgen kan hebben, maar zijn deze gevolgen zo eenvoudig te identificeren en zo waarschijnlijk dat die overeenkomst als beperkend „naar strekking” kan worden beschouwd?
61.
Verschillende actoren waren actief op verschillende met elkaar verweven markten, en de interacties en wisselwerkingen tussen die markten lijken niet direct duidelijk. Naast deze pluriforme complexiteit (wie, wat en waar) speelt nog het temporele aspect. De MIF-overeenkomst was meer dan twaalf jaar van kracht. Het valt te betwijfelen dat de omstandigheden op de relevante markten in Hongarije in die periode in wezen ongewijzigd zijn gebleven. Het is immers redelijk om aan te nemen (en het aantal deelnemende banken kan worden gezien als een indirecte aanwijzing voor die ontwikkeling) dat de markt voor kredietkaartdiensten in Hongarije en ook elders in Europa aanzienlijk is veranderd tussen 1996 en 2008. Wat op een bepaald moment nuttig of zelfs noodzakelijk had kunnen zijn om een mededingingsbevorderende doelstelling na te streven, namelijk de daadwerkelijke totstandbrenging van een markt, is dat bijgevolg mogelijk niet meer wanneer de mededingingsvoorwaarden op de markt aanzienlijk zijn veranderd. Een dergelijke hypothese zou, indien deze correct is, kunnen betekenen dat het niet mogelijk is de gehele periode in precies hetzelfde licht en met dezelfde mate van duidelijkheid te bekijken met het oog op de beoordeling of er sprake is van een beperking van de mededinging naar strekking.
62.
Kortom, deze toegenomen complexiteit met betrekking tot het aantal actoren dat over een langere periode op verschillende markten actief is, gaat gepaard met een grotere behoefte aan duidelijkheid en nauwkeurigheid van de omschrijving, met name indien wordt gesuggereerd dat er sprake is van een beperking van de mededinging naar strekking: wie zou precies wat hebben gedaan op welke markt(en) en met welke gevolgen? Hoe meer variabelen in de vergelijking worden opgenomen in termen van structurele complexiteit, hoe minder waarschijnlijk het bovendien in het algemeen is dat de slotsom luidt dat er sprake is van een duidelijke beperking naar strekking.
b) Bestaat er een betrouwbare en solide overvloed aan ervaring met overeenkomsten als aan de orde in het hoofdgeding?
63.
Vervolgens had ik, met name gezien de complexiteit van de feitelijke omstandigheden die in het hoofdgeding spelen, verwacht dat de partijen die het standpunt van een beperking naar strekking zijn toegedaan een betrouwbare en solide overvloed aan ervaring zouden voorleggen waaruit blijkt dat overeenkomsten zoals de MIF-overeenkomst doorgaans als inherent mededingingsbeperkend worden beschouwd. Bestaat er een relatief wijdverbreide en consistente praktijk van de Europese mededingingsautoriteiten en/of van de rechters van de lidstaten die het standpunt ondersteunt dat overeenkomsten als aan de orde in het hoofdgeding in het algemeen schadelijk zijn voor de mededinging?
64.
Op de ter terechtzitting gestelde vraag heeft de GVH geantwoord dat zij zich in wezen (uitsluitend) op de praktijk van de Commissie had gebaseerd. De Commissie heeft op haar beurt verklaard dat het inherent mededingingsbeperkende karakter van overeenkomsten zoals de MIF-overeenkomst voortvloeit uit de arresten van de Unierechters in de zaak MasterCard. (
33
)
65.
In het licht van die antwoorden vraag ik me af of dit de solide en betrouwbare overvloed aan ervaring is waarmee de vaststelling kan worden onderbouwd dat een bepaalde gedraging duidelijk en in het algemeen mededingingsbeperkend is.
66.
Wat de praktijk van de Commissie betreft, merk ik op dat de Commissie in 2002 op grond van (het huidige) artikel 101, lid 3, VWEU ontheffingen heeft verleend met betrekking tot bepaalde overeenkomsten betreffende een multilaterale IF. (
34
) Zij was van oordeel dat die overeenkomsten naar gevolg (en niet naar strekking) beperkend waren, maar bijdroegen tot de technische en economische vooruitgang, omdat zij een grootschalig internationaal betalingssysteem met positieve netwerkexternaliteiten bevorderden. In haar beschikking van 19 december 2007 heeft de Commissie besloten dat bepaalde beslissingen betreffende een multilaterale „fall-back afwikkelingsvergoeding” een beperking naar gevolg vormden, zonder zich uit te spreken over de vraag of deze overeenkomst ook een mededingingsbeperkende strekking had. (
35
) Vervolgens was de Commissie op 22 januari 2019 van oordeel dat bepaalde grensoverschrijdende acceptatieregels die MasterCard toepast, met name met betrekking tot interregionale IF, een beperking naar strekking vormden. (
36
) Daarmee is nog niets gezegd over de besluiten van 2010, 2014 en 2019, waarin de Commissie heeft ingestemd met de door de kredietkaartmaatschappijen gedane toezeggingen om het bedrag van bepaalde soorten IF aan een bovengrens te onderwerpen of te verlagen. (
37
) Besluiten inzake toezeggingen houden uiteraard geen formele vaststelling van een inbreuk op het mededingingsrecht in.
67.
Het lijkt mij dan ook dat de praktijk van de Commissie nauwelijks uniform te noemen valt. Dat is geen verwijt, maar eerder een erkenning van het feit dat het ernaar uitziet dat de Commissie dankzij de ervaring die zij in die zaken heeft opgedaan, geleidelijk meer inzicht heeft verkregen in deze categorie van overeenkomsten. Het is immers duidelijk dat het begrip „ervaring” noodzakelijkerwijs evolueert met de tijd, naarmate meer kennis en ervaring wordt verworven door de bevoegde administratieve en gerechtelijke autoriteiten, meer geavanceerde onderzoeksinstrumenten worden ontwikkeld en het economische denken wordt verfijnd.
68.
Maar zelfs afgezien van het veelbesproken temporele element (
38
), zou ik voorzichtig zijn om tot de slotsom te komen dat een handvol administratieve besluiten (vooral wanneer zij door één enkele autoriteit worden vastgesteld en met de tijd evolueren) met betrekking tot soortgelijke vormen van coördinatie volstaat als basis om te oordelen dat een vergelijkbare overeenkomst als onrechtmatig kan worden beschouwd.
69.
Bovendien zou de praktijk van andere nationale mededingingsautoriteiten – voor zover die beschikbaar is – die mogelijk overeenkomsten hebben beoordeeld die vergelijkbaar zijn met die welke door de GVH zijn onderzocht, zeker relevant zijn geweest.
70.
Wat de rechtspraak betreft, is het even belangrijk om na te gaan of de rechters van de Europese Unie en van de lidstaten (
39
) die deze categorie van overeenkomsten hebben behandeld, op dit gebied een consequente aanpak hebben gevolgd. (
40
)
71.
In dit verband is de geldigheid van de voornoemde beschikking van de Commissie van 2007 inderdaad eerst door het Gerecht en vervolgens door het Hof van Justitie bevestigd. (
41
) Voor wat in casu relevant is, luidt de kernvraag echter of deze arresten suggereren dat de door de Commissie vastgestelde inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU zo duidelijk was dat die zonder een alomvattend onderzoek van de gevolgen had kunnen worden vastgesteld. Gezien de lange en gedetailleerde argumenten die de Unierechters hebben uitgewerkt om de grieven van verzoekers af te wijzen, is het mijns inziens moeilijk om deze arresten op te vatten alsof zij het ene of het andere standpunt ondersteunen.
72.
Tot slot verbaast het mij enigszins dat er in de opmerkingen van de partijen die het standpunt van een beperking „naar strekking” zijn toegedaan, geen enkel spoor te vinden is van studies of verslagen die door onafhankelijke auteurs zijn opgesteld en zijn gebaseerd op door de internationale economische gemeenschap erkende methoden, beginselen en normen die hun standpunt ondersteunen. Of er onder economen voldoende consensus bestaat dat overeenkomsten als aan de orde in het hoofdgeding inherent mededingingsbeperkend zijn, lijkt mij van het allergrootste belang. Het begrip „beperking van de mededinging” is per slot van rekening vooral een economisch begrip.
73.
Kortom, de overvloed aan ervaring die voor het Hof is ingeroepen ter ondersteuning van het standpunt dat overeenkomsten als aan de orde in het hoofdgeding naar hun aard schadelijk zijn voor de mededinging, valt nogal magertjes uit. Het staat echter aan de verwijzende rechter om dit punt grondig te verifiëren, gelet op de argumenten en documenten die in het betrokken administratieve besluit zijn aangevoerd.
c) Doet de juridische en economische context van de MIF-overeenkomst twijfels rijzen over het gestelde mededingingsbeperkende karakter ervan?
74.
Indien het onderzoek van de GVH de verwijzende rechter ervan overtuigt dat de MIF-overeenkomst wel degelijk valt binnen een categorie van overeenkomsten die in het algemeen als mededingingsbeperkend wordt beschouwd, moet als tweede stap van dat onderzoek de geldigheid van deze voorlopige vaststelling worden nagegaan door te kijken naar de juridische en economische context waarin de overeenkomst ten uitvoer is gelegd. Is er een specifiek kenmerk van de MIF-overeenkomst of van de betrokken markten dat twijfel kan doen rijzen over de schadelijke gevolgen ervan voor de mededinging? Kan dus in de context van de individuele zaak op het eerste gezicht redelijkerwijs worden betwist dat een dergelijke overeenkomst in het algemeen schadelijk is?
75.
Verzoeksters in het hoofdgeding betogen dat de MIF-overeenkomst geen mededingingsbeperkende strekking had of dat deze in elk geval ook enkele mededingingsbevorderende gevolgen had.
76.
Ten eerste geven die partijen een alternatieve verklaring voor de economische ratio van de MIF-overeenkomst: zij voeren aan dat de standaardisering van de IF noodzakelijk was om een goede en vlotte werking van het systeem te waarborgen, aangezien het kredietkaartsysteem in Hongarije nog onderontwikkeld was toen de MIF-overeenkomst werd gesloten. De overeenkomst heeft, volgens hen, dus bijgedragen aan de totstandkoming en uitbreiding van de kredietkaartmarkt in Hongarije. Ten tweede betogen zij dat de MIF-overeenkomst ook tot doel had de markttendens tot verhoging van de IF te beperken. Volgens hen wordt dit feit ondersteund door het arrest van het Gerecht in de zaak MasterCard (
42
) en door het feit dat de wetgever in veel rechtsgebieden (waaronder Hongarije en de Europese Unie (
43
)) is opgetreden om een bovengrens te stellen aan het niveau van de IF.
77.
Naar mijn mening is het in de context van deze procedure niet mogelijk om een resoluut standpunt in te nemen over de vraag of deze argumenten op het eerste gezicht al dan niet aannemelijk zijn. De informatie die in het dossier is verstrekt, is daartoe eenvoudigweg ontoereikend.
78.
Het staat aan de verwijzende rechter om zich over deze argumenten te buigen en na te gaan of zij geloofwaardig genoeg zijn om een nader onderzoek te rechtvaardigen. Indien de verwijzende rechter tot de conclusie zou komen dat de MIF-overeenkomst redelijkerwijs enkele mededingingsbevorderende gevolgen zou kunnen hebben gehad en dat die gevolgen duidelijk niet teniet worden gedaan door andere, meer ingrijpende mededingingsbeperkende gevolgen, kan die overeenkomst niet als mededingingsbeperkend naar strekking worden aangemerkt. In dat geval kan een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU alleen worden vastgesteld na een onderzoek van de gevolgen van de overeenkomst.
79.
De te hanteren maatstaf moet dus een compenserende hypothese zijn die op het eerste gezicht niet onaannemelijk is en die in de context van de individuele zaak vraagtekens zet bij de algemene en gangbare opvattingen. De twee belangrijkste elementen hiervan zijn: ten eerste moet de compenserende uitleg op het eerste gezicht aannemelijk genoeg lijken om verder onderzoek te rechtvaardigen; ten tweede bestaat de maatstaf in een redelijke compenserende hypothese. Die hypothese hoeft niet volledig te worden uitgewerkt, beargumenteerd en bewezen: dat gebeurt tijdens de alomvattende analyse van de gevolgen.
80.
In dit verband kan hieraan worden toegevoegd dat het vaste rechtspraak van het Hof is dat overeenkomsten die een „legitiem doel” nastreven, niet noodzakelijkerwijs onder artikel 101, lid 1, VWEU vallen. (
44
) Daaruit volgt dat overeenkomsten die zowel mededingingsbevorderende als mededingingsbeperkende gevolgen hebben, alleen onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU vallen wanneer de mededingingsbeperkende gevolgen zwaarder wegen. (
45
) Zo kan een beperking van de prijsconcurrentie aanvaardbaar zijn wanneer dit bijdraagt aan de versterking van de mededinging daar waar deze niet alleen betrekking heeft op de prijzen. (
46
) Meer in het algemeen kunnen overeenkomsten die, ondanks hun beperkende werking op de vrijheid van handelen van de partijen, tot doel hebben om, bijvoorbeeld, een markt te openen of een nieuwe markt tot stand te brengen, of nieuwe concurrenten tot een markt toe te laten, mededingingsbevorderend zijn. (
47
) Uit vaste rechtspraak volgt eveneens dat beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een hoofdtransactie, die op zich niet mededingingsbeperkend is, onder bepaalde voorwaarden geen beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormen. (
48
)
81.
Bijgevolg moet een onderzoek van de gevolgen worden verricht telkens wanneer een overeenkomst een ambivalente uitwerking op de markt lijkt te hebben. (
49
) Met andere woorden, wanneer een mogelijke mededingingsbevorderende economische ratio voor een overeenkomst niet kan worden uitgesloten zonder te kijken naar de daadwerkelijke gevolgen voor de markt, kan die overeenkomst niet worden gekwalificeerd als mededingingsbeperkend „naar strekking”. (
50
) Derhalve kan ik het niet eens zijn met de stelling van de Commissie dat elk legitiem en mededingingsbevorderend gevolg van de MIF-overeenkomst alleen kan worden onderzocht in het licht van artikel 101, lid 3, VWEU met het oog op de toekenning van een ontheffing. Zonder mij te willen uitspreken over de MIF-overeenkomst in het bijzonder, vind ik – algemeen gesproken – dat een uitlegging van artikel 101 VWEU volgens welke een overeenkomst die over het geheel beschouwd mededingingsbevorderend is, in beginsel verboden is op grond van artikel 101, lid 1, VWEU, maar dan onmiddellijk kan worden ontheven op grond van artikel 101, lid 3, VWEU, niet geheel overtuigend is.
82.
In het licht van het voorgaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de MIF-overeenkomst een beperking naar strekking vormt. Daartoe dient de verwijzende rechter eerst de bewoordingen en oogmerken van die overeenkomst te onderzoeken om na te gaan of zij behoort tot een categorie van overeenkomsten die, gelet op de verworven ervaring, algemeen wordt erkend als schadelijk voor de mededinging. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient de verwijzende rechter vervolgens na te gaan of die vaststelling niet op losse schroeven komt te staan door overwegingen in verband met de juridische en economische context waarin die specifieke overeenkomst ten uitvoer is gelegd. De verwijzende rechter dient met name na te gaan of een alternatieve verklaring voor een beweerdelijk mededingingsbevorderende ratio van de MIF-overeenkomst op het eerste gezicht aannemelijk is, mede rekening houdend met de periode waarin de overeenkomst van kracht was.
C.
Vierde vraag
83.
Met zijn vierde vraag – die als volgende moet worden onderzocht – wenst de verwijzende rechter te vernemen of een mededingingsautoriteit bij de vaststelling van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU uitdrukkelijk moet aangeven of de gedraging van de ondernemingen een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt.
84.
Ik ben het eens met de GVH, de Hongaarse regering, de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.
85.
In het arrest Anic Partecipazioni heeft het Hof verduidelijkt dat de begrippen „overeenkomst” en „onderling afgestemde feitelijke gedraging” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU „in subjectief opzicht samenspanningsvormen met hetzelfde karakter omvatten en dat zij enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren”. Deze begrippen hebben dus weliswaar ten dele verschillende bestanddelen, maar „sluiten elkaar niet uit”. Het Hof heeft uitdrukkelijk erkend dat inbreuken op artikel 101, lid 1, VWEU vaak „uit verschillende gedragsvormen [kunnen bestaan], [die] weliswaar aan verschillende definities kunnen voldoen, maar dat zij alle niettemin onder dezelfde bepaling vallen en alle in gelijke mate verboden zijn”. Op grond daarvan heeft het Hof geoordeeld dat een mededingingsautoriteit niet verplicht is bepaalde gedragingen als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedraging te kwalificeren. (
51
) Dat beginsel is stelselmatig bevestigd in latere rechtspraak. (
52
)
86.
In de meeste gevallen zou het immers onredelijk en onnodig zijn dat een mededingingsautoriteit een specifieke gedraging ofwel als overeenkomst ofwel als onderling afgestemde feitelijke gedraging tracht te kwalificeren. Het is namelijk zo dat deze begrippen elkaar tot op zekere hoogte overlappen, waardoor vaak moeilijk uit te maken valt waar een overeenkomst eindigt en waar een onderling afgestemde feitelijke gedraging begint. Bovendien leert de ervaring dat inbreuken in de loop der tijd kunnen evolueren. Ze kunnen in de ene vorm beginnen en geleidelijk de kenmerken van een andere vorm aannemen. (
53
)
87.
Daarom heeft het Hof er ook op gewezen dat de juridische kwalificatie van een gedraging als onderling afgestemde feitelijke gedraging, overeenkomst of besluit van ondernemersverenigingen, de juridische analyse die ingevolge artikel 101, lid 1, VWEU aan de orde is, niet kan wijzigen. (
54
) In de context van de onderhavige zaak kan het nuttig zijn erop te wijzen dat niet alleen een overeenkomst maar ook een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. (
55
)
88.
Dat betekent uiteraard niet dat de mededingingsautoriteit niet verplicht is om genoegzaam aan te tonen dat de gedraging die een mededingingsbeperkende „overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging” zou vormen, voldoet aan de voorwaarden om als zodanig te worden beschouwd. (
56
)
89.
Natuurlijk kunnen de ondernemingen die van deelneming aan de inbreuk worden beschuldigd, ten aanzien van elk van die gedragingen de door de mededingingsautoriteit gegeven kwalificatie(s) betwisten op grond dat de autoriteit de bestanddelen van de verschillende gestelde inbreukvormen niet afdoende heeft aangetoond. (
57
)
90.
In het licht van het voorgaande ben ik van mening dat een mededingingsautoriteit bij de vaststelling van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU niet verplicht is een bepaalde gedraging als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedraging te kwalificeren, op voorwaarde dat zij de bestanddelen van de verschillende gestelde inbreukvormen afdoende aantoont.
D.
Derde vraag
91.
Met zijn derde vraag, die ik als laatste zal onderzoeken, wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of in een situatie als die in het hoofdgeding, waarin de kredietkaartmaatschappijen niet rechtstreeks hebben deelgenomen aan de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst, maar de sluiting van de overeenkomst mogelijk hebben gemaakt en de overeenkomst hebben aanvaard en toegepast, deze maatschappijen voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU als partij bij die overeenkomst moeten worden aangemerkt of moeten worden geacht te hebben deelgenomen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging.
92.
Zoals in het vorige deel van deze conclusie is uiteengezet, is een mededingingsautoriteit over het algemeen niet verplicht om bij de vaststelling van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU gedragingen als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedraging te kwalificeren.
93.
In casu zou het dus volstaan dat de vorm van collusie of coördinatie tussen de kredietkaartmaatschappijen en de banken die partij waren bij de MIF-overeenkomst, de drempel van „onderling afgestemde feitelijke gedraging” bereikt om de kredietkaartmaatschappijen aansprakelijk te houden voor de door de mededingingsautoriteit gestelde inbreuk.
94.
De partijen hebben voor het Hof nog twee andere kwesties aan de orde gesteld die een nadere bespreking verdienen.
95.
Ten eerste: betekent het feit dat de kredietkaartmaatschappijen actief zijn op een andere markt dan die waarop de betrokken overeenkomst ten uitvoer is gelegd, dat deze maatschappijen niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de gestelde inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU?
96.
Het antwoord op deze vraag is duidelijk ontkennend. Het beginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 101 VWEU is dat ondernemingen hun marktbeleid op onafhankelijke wijze moeten bepalen, zonder enige vorm van direct of indirect contact dat hun handelingsvrijheid onnodig kan aantasten. (
58
) Daartoe is de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU, zoals in punt 23 hierboven is vermeld, vrij ruim zodat dit artikel elke vorm van collusie en coördinatie omvat die tot dat resultaat kan leiden.
97.
Het begrip „overeenkomst” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU is niet beperkt tot zogenaamde „horizontale overeenkomsten” tussen ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn (en dus elkaar daadwerkelijk of potentieel beconcurreren). In de rechtspraak van de Unierechters zijn veel voorbeelden te vinden waarin is vastgesteld dat overeenkomsten tussen ondernemingen die in verschillende stadia van de productieketen of op aangrenzende markten actief zijn, een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU vormden. (
59
) Dezelfde logica moet ook gelden voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen. (
60
)
98.
Deze beginselen zijn heel duidelijk bevestigd en tot op zekere hoogte verder ontwikkeld in het recente arrest van het Hof in de zaak AC-Treuhand (
61
), waarnaar de partijen in hun opmerkingen meermaals hebben verwezen. In dat arrest heeft het Hof benadrukt dat noch uit de bewoordingen noch uit de ratio van artikel 101, lid 1, VWEU kan worden afgeleid dat de werkingssfeer ervan beperkt is tot vormen van collusie die aanleiding geven tot „een wederzijdse beperking van de handelingsvrijheid op een markt waarop alle partijen aanwezig zijn” (
62
). Het Hof heeft verder benadrukt dat zijn rechtspraak de reikwijdte van deze bepaling nooit heeft begrensd tot ondernemingen die werkzaam zijn op de betrokken markt, op stroomopwaartse of stroomafwaartse markten daarvan of op naburige markten. (
63
) De deelname van een onderneming aan een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging kan een inbreuk op artikel 101 VWEU vormen, ongeacht het soort bedrijfsactiviteiten van die onderneming en/of de markten waarop zij werkzaam is, op voorwaarde dat zij bijdraagt tot de beperking van de mededinging op een bepaalde markt. (
64
)
99.
De zaak AC-Treuhand had betrekking op een consultancy-onderneming die door het verstrekken van diensten van administratieve aard hulp verleende aan een kartel. (
65
) Het Hof heeft vastgesteld dat het eigenlijke doel van de diensten die deze onderneming – op basis van met kartelleden gesloten dienstenovereenkomsten – erin bestond, de betrokken mededingingsbeperkende doelstellingen te verwezenlijken. Deze onderneming heeft dus bijgedragen tot de uitvoering en het beheer van een kartel, terwijl zij zich ten volle bewust was van de onwettigheid van die activiteit. (
66
)
100.
De vraag of de situatie van de kredietkaartmaatschappijen kan voldoen aan de voorwaarden die in het arrest AC-Treuhand zijn vastgesteld met betrekking tot de aansprakelijkheid van een „facilitator” op grond van artikel 101, lid 1, VWEU, waarover de partijen uitvoerig hebben gediscussieerd, is in de context van de onderhavige zaak enigszins misleidend. De reden daarvoor is eenvoudig. In de feitelijke en juridische context van deze zaak bevonden de kredietkaartmaatschappijen zich niet in een situatie die vergelijkbaar is met die van de onderneming AC-Treuhand, namelijk die van een loutere „facilitator”. Gelet op de feiten van de zaak zoals die door de verwijzende rechter zijn uiteengezet, lijken zij een veel grotere rol te hebben gespeeld.
101.
Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte informatie hebben de kredietkaartmaatschappijen meer dan alleen de overeenkomst „gefaciliteerd”. Zij hebben de banken aangespoord om tot een overeenkomst te komen en, hoewel zij formeel niet aanwezig waren tijdens de onderhandelingen, werden hun belangen bij die onderhandelingen behartigd door een bank (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.). Daarnaast hebben de kredietkaartmaatschappijen bepalingen met betrekking tot de overeenkomst opgenomen in hun interne reglementen, waren zij op de hoogte van de sluiting van de overeenkomst en hebben zij deze volledig ten uitvoer gelegd, ook ten aanzien van banken die zich later bij het netwerk hebben aangesloten.
102.
Anders dan in de zaak AC-Treuhand, hadden de kredietkaartmaatschappijen bovendien een directer en meer onmiddellijk belang bij de succesvolle uitvoering van de overeenkomst. Zij waren immers niet louter dienstverleners die door de banken waren ingehuurd om bepaalde specifieke taken uit te voeren. MasterCard en Visa waren aanbieders van kredietkaarten waarvan het gebruik het voorwerp uitmaakte van de MIF-overeenkomst. De kredietkaartmaatschappijen waren dus niet actief op een markt die geen verband hield met de markt waarop de MIF-overeenkomst betrekking had, maar op een rechtstreeks betrokken stroomopwaartse markt. Het feit dat zij blijkbaar geen enkel deel van de MIF rechtstreeks hebben ontvangen, doet geen afbreuk aan hun belang bij de succesvolle uitvoering van de MIF-overeenkomst.
103.
Naar mijn mening valt de situatie in deze zaak regelrecht binnen een meer „traditioneel” verticaal scenario: volgens vaste rechtspraak kunnen overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die in verschillende stadia van de productieketen of op aangrenzende markten actief zijn, een inbreuk op artikel 101 VWEU vormen. (
67
)
104.
Een tweede en laatste kwestie die uit de prejudiciële vraag voortvloeit, betreft de omstandigheden waarin in het hoofdgeding de kredietkaartmaatschappijen, naast de banken die partij waren bij de MIF-overeenkomst, aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de gehele inbreuk.
105.
Ook het antwoord op deze vraag kan in de rechtspraak worden gevonden. Een autoriteit kan pas vaststellen dat een onderneming aan een inbreuk heeft deelgenomen en aansprakelijk was voor alle verschillende onderdelen van deze inbreuk, indien zij aantoont dat de betrokken onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de materiële gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. (
68
)
106.
In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing wijst de verwijzende rechter erop dat de kredietkaartmaatschappijen geen rol hebben gespeeld bij het opstellen van de MIF-overeenkomst of bij het bepalen van het bedrag van de IF. Zoals in punt 101 hierboven is vermeld, is de verwijzende rechter van mening dat die ondernemingen tot de totstandkoming van de overeenkomst hebben aangezet, de sluiting van de overeenkomst mogelijk hebben gemaakt en de overeenkomst hebben aanvaard en toegepast.
107.
Indien dat gelet op de feiten van de zaak inderdaad het geval is, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, zou ik niet aarzelen om te concluderen dat de kredietkaartmaatschappijen, gelet op hun rol en hun positie ten opzichte van de banken die partij waren bij de MIF-overeenkomst, hebben deelgenomen aan de gestelde inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU. Volgens vaste rechtspraak is noch het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een mededingingsregeling heeft deelgenomen, noch het feit dat zij een zeer kleine rol heeft gespeeld, relevant voor de vaststelling dat zij een inbreuk heeft gemaakt. (
69
)
108.
Bijgevolg geef ik het Hof in overweging om derde vraag aldus te beantwoorden dat in een situatie als die in het hoofdgeding, waarin de kredietkaartmaatschappijen niet rechtstreeks hebben deelgenomen aan de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst die inbreuk zou maken op artikel 101, lid 1, VWEU, maar de sluiting van de overeenkomst mogelijk hebben gemaakt en de overeenkomst hebben aanvaard en toegepast, wat ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, deze maatschappijen kunnen worden geacht aansprakelijk te zijn voor die inbreuk.
V. Conclusie
109.
Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Kúria (hoogste rechterlijke instantie, Hongarije) te beantwoorden als volgt:
„–
dezelfde gedraging van een onderneming kan worden geacht inbreuk te maken op artikel 101, lid 1, VWEU, omdat die zowel ertoe strekt als ten gevolge heeft dat de mededinging op de interne markt wordt beperkt;
–
het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de MIF-overeenkomst een beperking naar strekking vormt. Daartoe dient de verwijzende rechter eerst de bewoordingen en oogmerken van die overeenkomst te onderzoeken om na te gaan of zij behoort tot een categorie van overeenkomsten die, gelet op de verworven ervaring en economische kennis, algemeen wordt erkend als schadelijk voor de mededinging. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient de verwijzende rechter vervolgens na te gaan of die vaststelling niet op losse schroeven komt te staan door overwegingen in verband met de juridische en economische context waarin die specifieke overeenkomst ten uitvoer is gelegd. De verwijzende rechter dient met name na te gaan of een alternatieve verklaring voor een beweerdelijk mededingingsbevorderende ratio van de MIF-overeenkomst op het eerste gezicht aannemelijk is, mede rekening houdend met de periode waarin de overeenkomst van kracht was;
–
een mededingingsautoriteit is bij de vaststelling van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU niet verplicht een bepaalde gedraging als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedraging te kwalificeren, op voorwaarde dat zij de bestanddelen van de verschillende gestelde inbreukvormen afdoende aantoont;
–
in een situatie als die in het hoofdgeding, waarin de kredietkaartmaatschappijen niet rechtstreeks hebben deelgenomen aan de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst die inbreuk zou maken op artikel 101, lid 1, VWEU, maar de sluiting van de overeenkomst mogelijk hebben gemaakt en de overeenkomst hebben aanvaard en toegepast, wat ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, kunnen deze maatschappijen worden geacht aansprakelijk te zijn voor die inbreuk.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Zie bijvoorbeeld Baumbach, A. en Hefermehl, W., Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8e druk, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München-Berlijn, 1960, blz. 1500; Focsaneanu, L., „Pour objet ou pour effet”, Revue du Marché Commun, 1966, blz. 862‑870; en Van Gerven, W., Principes du Droit des Ententes de la Communauté Économique Européenne, Bruylant, Brussel, 1966, blz. 67‑70.
(
3
)	Zie bijvoorbeeld Whish, R., Competition Law, 5e druk, LexisNexis, Londen, 2003, blz. 110 en 111.
(
4
)	Arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204; hierna: „arrest CB”).
(
5
)	Arrest van 26 november 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784; hierna: „arrest Maxima Latvija”).
(
6
)	Arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, blz. 414‑415). Cursivering van mij.
(
7
)	Arrest CB (punten 50 en 51).
(
8
)	Arrest Maxima Latvija (punt 19).
(
9
)	Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 30).
(
10
)	Zie in gelijke zin de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punt 43).
(
11
)	Het komt soms ook voor dat een mededingingsautoriteit in het midden laat of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, omdat zij heeft vastgesteld dat de overeenkomst een mededingingsbeperkend gevolg heeft: zie, met verdere verwijzingen, Bailey, D. en John, L.E., (red.), Bellamy & Child – European Union Law of Competition, 8e druk, Oxford University Press, Oxford, blz. 164.
(
12
)	Zie arrest van 9 juli 2015, InnoLux/Commissie (C‑231/14 P, EU:C:2015:451, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Cursivering van mij.
(
13
)	Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1). Cursivering van mij.
(
14
)	Zie arrest Maxima Latvija (punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Cursivering van mij.
(
15
)	Arrest van 15 juli 1994, Matra Hachette/Commissie (T‑17/93, EU:T:1994:89, punt 85).
(
16
)	Arrest van 20 november 2008 (C‑209/07, EU:C:2008:643).
(
17
)	Zie in die zin arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a. (C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 29).
(
18
)	Zie in die zin arrest CB (punt 58), en arrest Maxima Latvija (punt 18).
(
19
)	Arrest CB (punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
20
)	Zie in die zin arrest van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a/Commissie e.a. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
21
)	Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 56), en arrest van het EVA-Hof van 22 december 2016, zaak E-3/16, Ski Taxi SA e.a., Jurispr. 2016, blz. 1002, punt 61.
(
22
)	Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 79).
(
23
)	Zie arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 156 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
24
)	Zie onder meer arresten van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a. (C‑32/11, EU:C:2013:160, punten 36 en 37), en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punten 117 en 118).
(
25
)	Voor een uitvoerige bespreking, zie Ibáñez Colomo, P. en Lamadrid, A., „On the Notion of Restriction of Competition: What We Know and What We Don’t Know We Know”, in Gerard, D., Merola, M., en Meyring, B., (red.), The Notion of Restriction of Competition: Revisiting the Foundations of Antitrust Enforcement in Europe, Bruylant, Brussel, 2017, blz. 336‑339.
(
26
)	Zie onder meer arresten van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, blz. 415), en 15 december 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413, punt 32).
(
27
)	Zie in die zin arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie (322/81, EU:C:1983:313, punt 57); 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punt 29), en 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 138‑147).
(
28
)	Zie in dat verband arresten van 19 april 1988, Erauw-Jacquery (27/87, EU:C:1988:183, punten 8‑20); 22 juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik en Danzinger (C‑9/93, EU:C:1994:261, punt 59), en 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punten 136 en 143).
(
29
)	Arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punt 29). Cursivering van mij.
(
30
)	Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:42, punt 52).
(
31
)	Zie arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punt 31).
(
32
)	Zie in dezelfde zin arrest CB (punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
33
)	Arresten van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201), en 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie (T‑111/08, EU:T:2012:260).
(
34
)	Beschikking van de Commissie van 24 juli 2002 (zaak COMP/29.373 – Visa International – Multilaterale afwikkelingsvergoeding).
(
35
)	Beschikking van de Commissie van 19 december 2007 (zaak COMP/34.579 – MasterCard; zaak COMP/36.518 – EuroCommerce, zaak COMP/38.580 – Commercial Cards). Ter verduidelijking: een „fall-back afwikkelingsvergoeding” is de afwikkelingsvergoeding die standaard wordt toegepast wanneer er tussen de wervende bank en de emitterende bank geen bilaterale overeenkomst is of wanneer er collectief op nationaal niveau geen IF is vastgesteld.
(
36
)	Besluit van de Commissie van 22 januari 2019 (zaak COMP/AT.40049 – MasterCard II).
(
37
)	Zie besluiten van de Commissie van 8 december 2010 (zaak COMP/39.398 – Visa MIF); 26 februari 2014 (zaak COMP/39398 – Visa MIF), en 29 april 2019 (zaak COMP/AT.39398 – Visa MIF).
(
38
)	Dus zonder rekening te houden met het argument van verzoeksters in het hoofdgeding betreffende een gestelde schending van het rechtszekerheidsbeginsel op grond dat het mededingingsbeperkende karakter van een overeenkomst zoals de MIF-overeenkomst in 2008 geenszins duidelijk was.
(
39
)	Of, wat dat betreft, mogelijk ook autoriteiten of rechterlijke instanties buiten de Europese Unie die soortgelijke antitrustregels toepassen.
(
40
)	Duidelijkheidshalve wil ik benadrukken dat wat wordt voorgesteld op het „horizontale” niveau van kennisuitwisseling (waarbij een nationale mededingingsautoriteit rekening houdt met de beslissingen van andere nationale mededingingsautoriteiten of rechterlijke instanties van andere lidstaten) zeker geen verplichting in de zin van het arrest Cilfit is die, althans nominaal, rust op de rechterlijke instanties van laatste aanleg in het kader van artikel 267 VWEU (zie arrest van 6 oktober 1982, Cilfit e.a._283/81, EU:C:1982:335, punt 16). Wat hier wordt voorgesteld, zijn veeleer de potentiële bronnen van kennis die de stelling kunnen staven dat een bepaald type overeenkomst duidelijk een beperking naar strekking inhoudt.
(
41
)	Zie voetnoot 33 hierboven.
(
42
)	Zie ook arrest van 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie (T‑111/08, EU:T:2012:260, punt 137).
(
43
)	Zie respectievelijk artikel 141 van wet nr. CXLIII van 2013 tot wijziging van bepaalde wetten in de context van de wet op de nationale bank van Hongarije en tot vaststelling van enkele amendementen voor andere doeleinden, en verordening (EU) 2015/751 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2015 betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties (PB 2015, L 123, blz. 1).
(
44
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:649, punt 40), en arrest CB (punt 75).
(
45
)	Zie in die zin arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punten 46‑63).
(
46
)	Zie arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:649, punt 40).
(
47
)	Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:467, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
48
)	Zie in die zin bijvoorbeeld arresten van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie (2/84, EU:C:1985:327, punten 19 en 20); 28 januari 1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41, punten 15‑17), en 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 89).
(
49
)	Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 56).
(
50
)	Zie in die zin arrest CB (punten 80‑87) en arrest Maxima Latvija (punten 22‑24).
(
51
)	Arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punten 131‑133).
(
52
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 9 december 2014, SP/Commissie (T‑472/09 en T‑55/10, EU:T:2014:1040, punt 159), en 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie (T‑655/11, EU:T:2015:383, punt 419).
(
53
)	Zie bijvoorbeeld Faull, J., en Nikpay, A., (red.), The EU Law of Competition, 3e druk, Oxford University Press, Oxford, 2014, blz. 225 en 226.
(
54
)	Arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 32).
(
55
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, met name punten 24 en 28‑30).
(
56
)	Zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punten 134 en 135).
(
57
)	Ibid., punt 136.
(
58
)	Zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Hüls/Commissie (C‑199/92 P, EU:C:1999:358, punt 159 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
59
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64, EU:C:1966:41). Zie meer recentelijk arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:649).
(
60
)	Zie punt 85 van deze conclusie.
(
61
)	Arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (C‑194/14 P, EU:C:2015:717).
(
62
)	Ibid., punt 33.
(
63
)	Ibid., punt 34.
(
64
)	Ibid., punt 35.
(
65
)	Deze situatie wordt vaak aangeduid als die van een „kartelfacilitator”.
(
66
)	Ibid., punten 37‑39.
(
67
)	Zie punt 97 van deze conclusie.
(
68
)	Zie in die zin arresten van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punten 86 en 87), en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 83).
(
69
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 86).