61988J0021
INFORME PARA LA VISTA
presentado en el asunto C-21/88 (
*1
)
I. Marco jurídico
1. Disposiciones nacionales
1.
Los hechos que dan origen al litigio principal se refieren esencialmente a la normativa italiana que reserva a las empresas implantadas en las regiones del Mezzogiorno un porcentaje de los contratos públicos de suministro.
2.
El principio de la «reserva» aparece ya en el Decreto ley CPdS n° 40, de 18 de febrero de 1947, que autorizaba a la Administración nacional a adquirir hasta 1/6 de sus suministros a empresas situadas en determinadas regiones meridionales de Italia. A continuación, la Ley n° 835, de 6 de octubre de 1950, transformó esta facultad en obligación.
3.
La parte reservada quedó confirmada y se mantuvo en vigor mediante las distintas leyes que regularon las intervenciones a favor del Mezzorgiorno; la última promulgada con este propósito fue la Ley n° 64 de 1 de marzo de 1986 (Disciplina organica dell'intervento straordinario nel Mezzogiorno; en lo sucesivo, «Ley 64/86»).
4.
El artículo 17 de esta Ley dispone en sus apartados 16 y 17 lo que sigue:
«16.
La obligación de reservar una parte de los suministros y de los servicios contempiada en el apartado 1 del artículo 113 del texto único citado se extenderá a todas las Administraciones públicas, regiones, provincias, municipios, unidades sanitarias locales, “communitá montane” (asociaciones de municipios de zonas montañosas), sociedades y organismos con participación estatal, universidades, establecimientos hospitalarios autónomos.
17.
Estos organismos, empresas y Administraciones tendrán la obligación de aprovisionarse en una parte equivalente al 30 % al menos del material necesario de empresas industriales, agrarias y artesanas que tengan establecimientos e instalaciones fijas situadas en las zonas contempladas en el artículo 1 del texto único citado, en las que deben haberse fabricado, aunque sea parcialmente, los productos requeridos.»
5.
El texto único al que hace referencia el artículo 17 es el Decreto n° 218 del Presidente de la República, de 6 de marzo de 1978 (texto único de las leyes sobre el Mezzogiorno), cuyo artículo 113 obligaba en su apartado 1 a determinadas administraciones a reservar en cada ejercicio presupuestario un 30 % de la contratación de suministros y de prestaciones de servicios, con excepción de aquellos que no sean técnicamente fraccionables, a las empresas que tengan su domicilio social o, en cualquier caso, establecimientos en el Mezzogiorno y que dispongan de la capacidad técnica necesaria.
6.
La Ley 64/86 amplió claramente el alcance del apartado 1 del artículo 113 citado, por un lado extendiendo la obligación de reservar una parte de la contratación pública a una serie de organismos no previstos al principio, entre ellos las unidades sanitarias locales (USL), y por otro imponiendo esta obligación (no más de 30 %, pero al menos el 30 %) no solamente a favor de las empresas industriales, sino también de las empresas agrarias y artesanas, y poniendo como condición mínima que dispusieran de establecimientos implantados en las zonas afectadas, en las cuales debe producirse la transformación, aunque sea parcial, de los productos considerados.
2. Disposiciones comunitarias
7.
El Consejo adoptó a este respecto la Directiva 77/62/CEE, de 21 de diciembre de 1976, «de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro» (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29) (en lo sucesivo, «la Directiva 77/62»), que tiene por objeto eliminar las restricciones a la libre circulación de mercancías contrarias al artículo 30 del Tratado de Roma, en el ámbito de los contratos públicos de suministro.
Su artículo 26 dispone:
«La presente Directiva no impedirá la aplicación de las disposiciones en vigor en el momento de su adopción, que figuran en la Ley italiana n° 835 de 6 de octubre de 1950 (GURI n° 245 de 24.10.1950) y en sus modificaciones sucesivas, sin perjuicio de la compatibilidad de esas disposiciones con el Tratado.»
8.
A tenor del artículo 16 de la Directiva 88/295/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1988, por la que se modifica la Directiva 77/62/CEE de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y por la que se derogan determinadas disposiciones de la Directiva 80/767/CEE (DO L 127, p. 1), el texto del artículo 26 citado se sustituyó por el texto siguiente:
«Artículo 26
1.   La presente Directiva no será obstáculo, hasta el 31 de diciembre de 1992, para la aplicación de las disposiciones nacionales vigentes relativas a la adjudicación de contratos públicos de suministros y que tengan como finalidad la reducción de las diferencias regionales y'el fomento de la creación de empleo en regiones cuyo desarrollo esté muy atrasado y en las regiones industriales en declive, siempre y cuando dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado y con las responsabilidades internacionales de la Comunidad.
2.   [...]»
II. Hechos y procedimiento del asunto principal
La controversia objeto del litigio principal surgió a consecuencia de una medida de la Unità Sanitaria Locale n° 2 di Carrara (en lo sucesivo, «USL»), de 3 de junio de 1986, que fijaba las condiciones de licitación restringida para el suministro de películas y de líquidos de radiología, distinguiendo, en el pliego de cláusulas particulares adjunto, dos lotes de suministros, uno de los cuales, igual al 30 % del importe global, estaba reservado a las empresas situadas en el Mezzogiorno.
Mediante recurso n° 2026/86, notificado los días 16 y 17 de septiembre de 1986 e interpuesto ante el Tribunale amministrativo regionale della Toscana (en lo sucesivo, «TAR de Toscana»), la Sociedad Du Pont De Nemours Italiana SpA impugnò esta medida, basándose en que el sistema que consistía en reservar una parte de los contratos de suministro y de obras, previsto por el apartado 1 del artículo 113 del DPR n° 218, de 6 de marzo de 1978, y la modificación dispuesta por los apartados 16 y 17 del artículo 17 del la Ley 64/86, era incompatible con los artículos 3, 7, 8, 30, 31, 32, 59 y 62 del Tratado y con la, Directiva 77/62 del Consejo.
La USL procedió mientras tanto a adjudicar el lote del 70 % mediante decisión n° 1044 de 15 de julio de 1986, que la Sociedad Du Pont De Nemours Italiana SpA impugnó ante el TAR de Toscana mediante recurso n° 3491/86, notificado los días 20 y 24 de noviembre de 1986, en el que se recogían las pretensiones del primer recurso.
La Sociedad 3M Italia, que tenía un interés en la solución del litigio en la medida en que era adjudicatária del lote del 30 %, solicitó la intervención como parte coadyuvante en apoyo de la parte demandada. La Sociedad Du Pont de Nemours Deutschland GmbH compareció a continuación como parte coadyuvante en apoyo de las pretensiones de la demandante.
Al examinar los motivos de recurso alegados por la Sociedad Du Pont de Nemours, el TAR de Toscana estimó conveniente someter el asunto al Tribunal de Justicia con carácter prejudicial. El Juez nacional, aunque no formuló cuestiones concretas, suscitó los puntos siguientes:
1)
¿Debe ser interpretado el artículo 30 del Tratado, que prohibe las restricciones cuantitativas a la importación y toda medida de efecto equivalente, en el sentido de que se opone a la normativa nacional, de que se trata?
2)
¿Tiene las características de una «ayuda», en el sentido del artículo 92, la obligación de reservar una parte de los pedidos, impuesta por el artículo 17 de la Ley n° 64 de 1 de marzo de 1986, en la medida en que persigue el objetivo «de favorecer el desarrollo económico» de una región donde el «nivel de vida es anormalmente bajo», mediante la instalación de empresas con capacidad para contribuir al desarrollo socioeconómico de dichas regiones?
3)
¿Atribuye el artículo 93 del Tratado de forma exclusiva a la Comisión la función de apreciar la compatibilidad de las ayudas contempladas en el artículo 92, o incumbe dicha función igualmente al Juez nacional cuando verifica el posible conflicto de la ley nacional con las normas del sistema jurídico comunitario?
La resolución de remisión se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 20 de enero de 1988.
Conforme al artículo 20 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la CEE, presentaron observaciones escritas la demandante en el asunto principal, apoyada por la Sociedad Du Pont de Nemours Deutschland GmbH, ambas representadas por los Sres. G. P. Zanchini y M. Siragusa, Abogados de Roma, y por el Sr. G. Scassellati Sforzolini, Procuratore del Colegio de Bolonia; la Sociedad 3M Italia SpA, parte coadyuvante en el asunto principal, representada por los Sres. E. A. Raffaelli, C. Rucellai y C. Lessona, Abogados de Florencia; el Gobierno de la República Italiana, representado por el Sr. P. G. Ferri, en calidad de Agente; y la Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. G. Berardis, en calidad de Agente.
Visto el informe del Juez Ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba.
III. Observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia
1.
La parte demandante en el asunto principal estima, en relación con el primer punto, que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la prohibición impuesta por el artículo 30 se aplica a cualquier normativa de un Estado miembro que pueda obstaculizar directa o indirectamente, actual o potencialmente, el comercio intracomunitário, tanto si esta normativa nacional se aplica solamente a los productos importados como si se aplica también a los productos nacionales.
Sostiene a continuación que las disposiciones contenidas en los apartados 16 y 17 del artículo 17 de la Ley 64/86 constituyen una medida discriminatoria de efecto equivalente a una restricción cuantitativa, en la medida en que impiden que las Administraciones y organismos públicos o con participación estatal se aprovisionen de mercancías que procedan de otras partes del mercado común.
A este respecto, alega que de una abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que cualquier discriminación fundada en el origen de las mercancías y en el lugar en que éstas son transformadas infringe el artículo 30.
Además, Du Pont de Nemours estima que no es posible aplicar al caso de autos una de las excepciones al artículo 30 previstas por el artículo 36, puesto que el Tribunal de Justicia ha excluido siempre la posibilidad de que este artículo se invoque para justificar medidas de carácter económico, sin que puedan justificarse tampoco estas medidas restrictivas basándose en las «exigencias imperativas» enumeradas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ya que estas exigencias imperativas no son aplicables a medidas que tengan carácter discriminatorio.
Según la demandante, el sistema de la parte reservada de los contratos públicos de suministro prevista por la Ley 64/86 es contraria a la Directiva 77/62. Al aplicar esta Directiva los principios superiores del Tratado, prohibe cualquier discriminación, ya se funde en el origen de producto que se haya de suministrar, o en el lugar en que se encuentra establecido el posible proveedor.
La demandante alega que tampoco puede invocarse el artículo 26 de la Directiva 77/62 para defender la parte reservada de suministros. Este artículo, declara, dispone simplemente que la Directiva no es obstáculo para que se apliquen las disposiciones de la Ley n° 8.35/50, sin perjuicio de la compatibilidad de dichas disposiciones con el Tratado.
Sostiene que, además, en la medida en que la citada parte reservada engloba no solamente los suministros de productos, sino también las prestaciones de servicios, el artículo i 7 de la Ley 64/86 infringe el artículo 59 del Tratado, puesto que reserva a las empresas del Mezzogiorno una parte importante de lös suministros necesarios, discriminando claramente a los proveedores potenciales instalados en otras regiones de Italia o en otros Estados miembros.
En lo que se refiere al segundo punto suscitado por el Juez a quo, la demandante recuerda que, según jurisprudencia constante de este Tribunal de Justicia, el artículo 92 no puede servir para eludir la prohibición que impone el artículo 30. Además, estima muy dudoso, por no decir imposible, que la reserva de suministros públicos a favor de empresas meridionales pueda tener carácter de ayuda, En efecto, según ella, la circunstancia de que las disposiciones relativas a la parte reservada de suministros puedan tener el objetivo de desarrollar, la actividad de producción del Mezzogiorno no supone necesariamente que estas disposiciones puedan calificarse de ayuda de Estado regulada por los artículos 92 y siguientes del Tratado.
En la hipótesis en que la reserva de suministros se juzgue asimilable a una ayuda de Estado en el sentido del apartado 1 del artículo 92, la demandante precisa que tal «ayuda» no tiene las características necesarias para ser considerada compatible con el Mercado Común a tenor del apartado 3 del artículo 92.
En apoyo, de este argumento, Du Pont de Nemours se refiere a los criterios que aplica la Comisión para decidir sobre la compatibilidad con el Mercado Común de un determinado régimen de ayudas, publicados por ella en una Comunicación de 3 de febrero de 1979 (DO C 31 p.. 9; EE 08/02, p. 65).
Por estas razones, Du Pont de Nemours pide al Tribunal de Justicia que declare que la parte reservada de los contratos públicos de suministro y de obras prevista en el artículo 17 de la Ley 64/86 no debe calificarse de ayuda financiera a las empresas a tenordel artículo 92, sino que debe considerarse como una medida discriminatoria destinada a orientar la demanda a favor de los productos nacionales, y que como tal está comprendida en el ámbito de aplicación del arr tículo 30.
Con caracter subsidiario, la demandante pide al Tribunal de Justicia que declare que, al no poder servir en ningún caso el artículo 92 para eludir las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, el hecho de que una medida nacional pueda llegar a considerarse ayuda no constituye motivo suficiente para sustraerla de la prohibición dispuesta por el artículo 30.
Con carácter subsidiario de segundo grado, la demandante pide al Tribunal de Justicia que declare que una ayuda como la parte reservada de contratos públicos de suministro a favor de empresas localizadas en el Mezzogiorno es incompatible con el mercado común en el sentido del apartado 1 del artículo 92 del Tratado, y que semejante ayuda no puede declararse compatible con el mercado común en el sentido de la letra a) del apartado 3 del artículo 92.
En lo que se refiere al tercer punto, la demandante señala que, como afirmó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 22 de marzo de 1977 (Steinike & Weinlig, 78/76, Rec. 1977, p. 595), es indiscutible que la apreciación de la compatibilidad de un proyecto de ayuda incumbe de manera exclusiva a la Comisión, si bien la decisión de esta última puede someterse posteriormente al examen del Tribunal de Justicia por medio de un recurso de anulación.
Según la demandante, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro no puede pues pronunciarse sobre la compatibilidad de un proyecto de ayuda con el mercado común en el sentido del artículo 92, debido a que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 92 no produce efecto directo.
Sin embargo, indica, ello no excluye que el Juez nacional pueda tener que pronunciarse sobre el carácter de ayuda de una medida determinada, con el fin de apreciar si se adoptó con infracción de las normas de procedimiento del apartado 3 del artículo 93. A este respecto, la demandante estima que el Estado italiano infringió por partida doble el apartado 3 el artículo 93: la primera vez cuando comunicó el plan de ayudas el 2 de mayo de 1986, es decir, después de convertirse en Ley del Estado (1 de marzo de 1986) y, por tanto, no en forma de proyecto ni con tiempo suficiente para que la Comisión pudiera presentar sus observaciones, sino por el contrario poniendo a la Comisión ante el hecho consumado; la segunda, dando ejecución a la disposición que contiene la obligación de reservar una parte de los contratos públicos antes de que la Comisión haya llegado a una decisión definitiva sobre su compatibilidad con el mercado común. La demandante expone que esta infracción también se ha cometido después de haber iniciado la Comisión el procedimiento administrativo del apartado 2 del artículo 93, a pesar de que, en el anuncio de iniciación del procedimiento, la propia Comisión había llamado la atención de las partes interesadas sobre el hecho de que la apertura del procedimiento tiene efecto suspensivo, de forma que las ayudas sólo pueden concederse si la Comisión las aprueba y cuando lo haya hecho (Comunicación de 29 de septiembre de 1987; DO C 259, p. 2).
La obligación de no dar ejecución a la medida considerada seguía pesando sobre el Estado italiano incluso después de la publicación —el 2 de marzo de 1988— de la Decisión no definitiva, en la que la Comisión se reservaba el derecho de analizar posteriormente las disposiciones relativas a la parte reservada.
Además, Du Pont de Nemours considera que la incompetencia del Juez nacional para apreciar si debe admitirse una ayuda se extiende igualmente al caso de que la Comisión no llegue a pronunciarse sobre este aspecto. Sin embargo, en el caso de autos no se había dado esta omisión por parte de la Comisión.
La demandante llega a la conclusión de que, tal como está prevista por la Ley 64/86, la parte reservada está comprendida en la definición de ayuda incompatible con el mercado común contemplada por el apartado 1 del artículo 92, y no reúne los requisitos necesarios para poder ser autorizada de acuerdo con el apartado 3 del artículo 92. Por estas razones, Du Pont pide al Tribunal de Justicia que declare que una ayuda como la parte reservada de los contratos públicos de suministro no puede considerarse compatible con el mercado común.
2.
Según la Sociedad 3M Italia, parte coadyuvante en apoyo de la demandada, para poder responder a la cuestión de si el artículo 30 del Tratado se opone a la aplicación de la «reserva» de suministros de que se trata, es necesario en primer lugar situarla en el sistema del Tratado CEE. Indica que la finalidad de este artículo es eliminar cualquier normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar directa ò indirectamente, actual o potencialmente el comercio intracomunitário.
Sin embargo, pone de manifiesto 3M Italia, incluso admitiendo que esta parte reservada pueda tener, en el caso de autos, una influencia sobre los intercambios intracomunitários, sigue siendo cierto que la normativa que se refiere a la citada reserva despliega sus efectos limitadores tanto respecto a Jas empresas nacionales que no están situadas en el sur de Italia como frente a las empresas cuyo domicilio social se encuentra en lós otros Estados miembros de la Comunidad. Por ello esta normativa no responde a una voluntad proteccionista, sino que tiene como origen la exigencia de contribuir a eliminar el desequilibrio económico y social de las regiones meridionales italianas.
La parte coadyuvante alega que, en este contexto, no puede estimarse que la prohibición del artículo 30 sea automáticamente aplicable. En efecto, indica, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que incluso medidas estatales que objetivamente puedan obstaculizar la libertad de los intercambios pueden considerarse justificadas no sólo cuando existan los motivos indicados en el artículo 36 del Tratado, sino igualmente cuando persigan una finalidad de interés general que pueda prevalecer sobre las exigencias de la libre circulación de mercancías. Ahora bien, en el caso de autos, la normativa italiana considerada pretende alcanzar una finalidad de interés general, no sólo desde el punto de vista del Estado italiano, sino también desde el punto de vista comunitario, según reconocimiento expreso y repetido de los Estados miembros de la Comunidad en su conjunto.
A este respecto, la parte coadyuvante recuerda el contenido del Protocolo relativo a Italia anexo al Tratado, destacando que, en definitiva, se consideraba que la normativa de la reserva en favor de las empresas meridionales, ya en vigor en la época de la celebración del Tratado, tenía la finalidad de perseguir el objetivo fundamental de la Comunidad establecido en el artículo 2 del mismo Tratado.
Ésa es la razón por la que estima que una normativa nacional que se proponga corregir los desequilibrios estructurales de la economía de determinadas regiones, persiguiendo con ello un objetivo de interés comunitario, puede establecer excepciones a las exigencias de la libre circulación de mercancías y debe considerarse por consiguiente compatible con el artículo 30 del Tratado.
Según 3M Italia, la parte reservada de los contratos públicos de suministro forma parte de las ayudas destinadas al sur de Italia y. está comprendida en la categoría de las ayudas contempladas en la letra a) del apartado 3 del artículo 92. Con este sistema, declara, el Estado aporta a las empresas meridionales ingresos que equivalen al valor del 30 % de la contratación pública de suministros.
3M Italia estima por lo demás que la parte reservada constituye una ayuda estatal e invoca a este respecto la citada sentencia de 22 de marzo de 1977, según la cual la prohibición del apartado 1 del artículo 92 engloba el conjunto de las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, sin que proceda distinguir entre los casos en que la ayuda se otorga directamente por el Estado o por organismos públicos o privados creados o designados por éste para gestionar la ayuda.
En lo que se refiere al procedimiento previsto por el artículo 93 del Tratado, la parte coadyuvante recuerda que se ha seguido este procedimiento, al haber notificado el Gobierno italiano a la Comisión el proyecto relativo a la Ley 64/86 ya el 2 de enero de 1985 [Comunicación de la Comisión (87) C-259/02, de 29 de septiembre de 1987, DO C 259, p. 2] y al haber iniciado ésta el citado procedimiento sólo acerca de determinadas disposiciones de la Ley 64/86. Sin embargo, en lo que se refiere a las disposiciones relativas a la parte reservada contenidas en el artículo 17 de la citada Ley, 3M subraya que la Comisión no ha iniciado ningún procedimiento, limitándose a afirmar que se reservaba una eventual actuación.
3M Italia afirma que la falta de decisión a este respecto por parte de la Comisión, cuando estaba informada desde hacía más de dos años, equivale a un reconocimiento tácito de la legalidad de la ayuda. En apoyo de esta tesis, 3M Italia se refiere a la sentencia de 11 de diciembre de 1973 (Lorenz contra Alemania, Rec. 1973, p. 1471) en la que el Tribunal de Justicia indicó que el período durante el cual la Comisión debe dar a conocer su postura es de dos meses, por analogía con las disposiciones contenidas en los artículos 173 y 175 del Tratado.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, 3M Italia solicita al Tribunal que declare:
«1)
La prohibición de medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas (artículo 30 del Tratado CEE) no se opone a una normativa nacional que reserve un porcentaje de licitaciones determinado para los suministros públicos a empresas situadas en regiones donde el nivel de vida sea anormalmente bajo, para facilitar su desarrollo, siempre que esta medida de ayuda haya sido notificada a la Comisión y que ésta no se haya pronunciado negativamente en el plazo de 2 meses.
2)
Una reserva de suministros como la prevista en el artículo 17 de la Ley italiana n° 64, de 1 de marzo de 1986, tiene las características de una ayuda en el sentido de la letra a) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado.
3)
El artículo 93 del Tratado atribuye en exclusiva a la Comisión la función de apreciar la compatibilidad de las ayudas contempladas en el artículo 92 del Tratado, pero al expirar el período destinado al examen preliminar (período que puede fijarse en dos meses por analogía con la disposición contenida en los artículos 173 y 175 del Tratado), el Estado miembro interesado puede dar ejecución al régimen de ayudas propuesto.
4)
Si la Comisión, informada por un Estado miembro de la confirmación de un proyecto de ayuda anterior, se ha reservado la facultad de pronunciarse sobre la compatibilidad de esta ayuda con el Tratado y ha prolongado sin justificación alguna el período destinado al examen del proyecto, debe admitirse que se ha producido una excepción a la prohibición de obstaculizar los intercambios y la competencia, al menos hasta que la Comisión haya adoptado una decisión negativa.
5)
Una ayuda como la de la reserva prevista por los apartados 16 y 17 del artículo 17 de la Ley italiana n° 64/86 no puede alterar las condiciones de los intercambios en una medida contraria al interés común, ni falsear o, amenazar con falsear la competencia.»
3.
Desde el punto de vista del Gobierno italiano, la parte reservada de contratos públicos de suministro prevista en el artículo 17 de la Ley 64/86 tiene las características de una ayuda conforme al artículo 92 del Tratado, en la medida en que se trata de. una disposición adoptada por el Estado, mediante la cual se concede una ventaja, a cargo de las Administraciones públicas, a una categoría de productores delimitada por la localization de su actividad.
Según él Gobierno italiano, al tener las características de una ayuda, la reserva debe someterse al procedimiento previsto en el artículo 93 del Tratado, lo que significa que la decisión de la Comisión no puede ser anticipada ni sustituida por una sentencia del Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 177 del Tratado.
Al tratarse, por otra parte, de ayudas cuya legitimidad comunitaria está basada en la letra a) del apartado 3 del artículo 92, el Gobierno italiano observa que esta disposición, a diferencia de la contenida en la letra c) siguiente, no supedita la legalidad de las ayudas al requisito de que «no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común». Para el Gobierno italiano esto significa que las ayudas de Estado destinadas a favorecer el desarrollo de las regiones subdesarrolladas asumen en el ámbito comunitario un papel positivo primordial, no subordinado a otros objetivos de la Comunidad.
Según el Gobierno italiano, aunque la parte reservada de los contratos públicos de suministros, constituye una medida de Derecho interno que favorece a las empresas nacionales, no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado, puesto que sólo da preferencia a las empresas situadas en algunas regiones, determinadas de acuerdo con un criterio (subdesarro-11o) objetivamente verificable y que tiene una importancia comunitaria.
Pone de manifiesto además que las medidas nacionales contempladas en el artículo 30 del Tratado : son las que pueden crear una discriminación entre los productos nacionales y los productos de otros Estados miembros. Esta situación, según el Gobierno italiano, no se prodùce en el caso de autos puesto que el sistema de la parte reservada concede una posición privilegiada exclusivamente a los operadores establecidos en el Mezzogiorno, mientras que la posición de desventaja se extiende a todas las empresas comunitarias, incluidas las establecidas en Italia fuera del Mezzogiorno.
En efecto, indica, según la letra k) del apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 70/50/CEE de la Comisión, de 22 de diciembre de 1969, para que pueda estimarse una medida de efecto equivalènte a una restricción cuantitativa à la importación sería necesario que el obstáculo afecte a productos por su calidad de productos importados y que la preferencia favorezca a productos nacionales.
4.
La Comisión recuerda en primer lugar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las incitaciones a la compra de productos nacionales constituyen medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas, prohibidas por el artículo 30 del Tratado, en la medida en que puedan obstaculizar directa o indirectamente, actual o potencialmente ei comercio intracomunitário. Según la Comisión, puede hacerse el mismo análisis cuando una normativa nacional prevé que las autoridades públicas reserven determinados pedidos de suministros a productores nacionales.
La Comisión menciona a continuación varias disposiciones de la Directiva 70/32 de la Comisión, de 17 de diciembre de 1969, relativa a los suministros de productos al Estado, a las entidades territoriales y a entidades públicas con personalidad jurídica, en la que se establece la supresión de las disposiciones nacionales que reservan los suministros a los productos nacionales o bien les conceden una preferencia distinta de una ayuda en el sentido del artículo 92 del Tratado.
Por lo demás, la Comisión invoca la Directiva 77/62, que parte, según declara, del principio de que las restricciones a la libre circulación de mercancías aplicadas en el ámbito de los contratos públicos de suministro están prohibidas en virtud del artículo 30 y siguientes del Tratado.
A la luz de lo anterior, la Comisión se pregunta si unas disposiciones nacionales que, en materia de contratos públicos de suministro, reservan una parte de éstos a las empresas implantadas en regiones determinadas son medidas que, debido a su carácter selectivo, constituyen, no medidas de efecto equivalente en el sentido del artículo 30, sino más bien ayudas en el sentido del artículo 92.
A este respecto la Comisión considera, por una parte, que estas disposiciones tienen sobre las importaciones los mismos efectos que las que imponen una parte reservada en favor de todos los productores nacionales. Además, indica, la amplitud de estos efectos no depende del número de productos favorecidos, sino de la importancia de las necesidades de las autoridades públicas cuya satisfacción por productos importados queda excluida, limitada o dificultada.
Por otra parte, estima que a los efectos de la calificación jurídica de las disposiciones de que se trata no es pertinente tener en cuenta los objetivos perseguidos por los Estados miembros, por ejemplo, las políticas regionales o sociales, puesto que la libre circulación de mercancías es un principio fundamental del Tratado, cuya violación sólo puede tolerarse por los motivos indicados en el artículo 36, así como por ciertas razones «imperativas» definidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia: según la Comisión, no parece que en el caso de autos puedan concurrir unos u otros.
Por lo demás, continúa, la calificación de medida de efecto equivalente de la que aquí se trata no puede ponerse en duda por el único motivo de que las reservas selectivas perjudican, no sólo a los productos de los demás Estados miembros, sino también a otros productos nacionales no beneficiados por ellas. De hecho, el elemento esencial de esta calificación es el efecto restrictivo verificado sobre los intercambios.
En lo que se refiere al concepto de ayuda en el sentido del artículo 92 del Tratado, la Comisión afirma que resulta del propio texto de este artículo, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al respecto, que el concepto de ayuda no sólo incluye prestaciones positivas que se concreten en pagos pecuniarios, sino también intervenciones que alivien las cargas que pesan normalmente sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el estricto sentido de la palabra, son de la misma naturaleza y tienen idénticos efectos. Estas intervenciones se realizan gracias al empleo de los recursos financieros del Estado.
La Comisión añade que no puede concebirse que el artículo 92 prohiba medidas que ya están prohibidas por otras disposiciones del Tratado. Llega a la conclusión de que, cuando el artículo 92 prohibé las ayudas, debe necesariamente tratarse de medidas distintas de los derechos de aduana y de las exacciones o medidas dé efecto equivalente. Por consiguiente el ámbito de aplicación del artículo 92 se limita exclusivamente a las intervenciones de los poderes públicos que implican la utilización de los recursos financieros del Estado en favor de las empresas beneficiarías.
Resulta pues de ello, según la Comisión, que las disposiciones italianas no pueden considerarse «ayudas» en el sentido del artículo 92, puesto que no suponen directa ni indirectamente el empleo de recursos financieros del Estado, al no hacer otra cosa éste que imponer al sector público la obligación de adquirir sus suministros de determinadas empresas, limitando así la posibilidad de obtener estos suministros de otras empresas. Además; señala la Comisión, el dinero desembolsado por el Estado en casos de este tipo sólo representa el precio pagado por la mercancía adquirida en las condiciones del mercado. No se trata pues de un acto gratuito, sino de una contraprestación.
Por consiguiente, la Comisión estima que las citadas medidas italianas constituyen un obstáculo directo para la importación de los productos competitivos y no «ayudas» en el sentido del artículo 92 del Tratado.
Para el caso de que las medidas pudieran ser consideradas como una ayuda en el sentido del artículo 92, la Comisión sostiene que dicha hipótesis no obligaría necesariamente a considerarlas compatibles con el artículo 30. A este respecto, se apoya en una jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia que va desde la sentencia de 22 de marzo de 1977 (Iannelli & Vólpi, 74/76, Rec. 1977, p. 557) a la sentencia de 5 de junio de 1986 (Comisión contra Italia, 103/74, Rec. 1986, p. 1759), según la cual los artículos 92 y siguientes del Tratado no pueden servir en ningún caso.para desvirtuar las normas del Tratado: relativas a la libre circulación de mercancías.
La'Comisión llama finalmente la atención sobre él hecho de que los regímenes preferenciales del tipo dėl régimen en cuestión son igualmente incompatibles con las disposiciones de là Directiva 77/62. Es' exacto, reconoce, que el artículo 26 de la citada Directiva prevé que ésta «no impedirá la aplicación de las disposiciones en vigor en el momento de su adopción [...] que figuran en la Ley italiana n° 835 de 6 de octubre de 1950 [...] y en sus modificaciones sucesivas».
No es menos cierto, añade, que, por una parte, el contenido de la legislación nacional a la que se refiere el Juez a quo (Ley n° 64) es parcialmente diferente del que tenía en el momento de la adopción de la Directiva y más amplió y, por otra, ésta se aplica en todó caso «sin perjuicio de la compatibilidad de esas disposiciones con el Tratado».
La Comisión solicita que el Tribunal de Justicia responda lo siguiente:
«1)
El artículo 30 del Tratado debe interpretarse en el sentido dé que las reservas, incluso parciales, de pedidos de suministros públicos a empresas nacionales determinadas constituyen medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas, prohibidas por dicho artículo.
2)
El artículo 92 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que las citadas reservas no constituyen “ayudas” en el sentido de dicho artículo.»
IV. Fase oral
El Gobierno francés, que no había presentado observaciones escritas en el presente asunto, informó en la vista de 18 de octubre de 1989, representado por el Si. Cl. Chavane, manteniendo, fundamentalmente, que el régimen preferencial italiano es incompatible con el artículo 30 del Tratado.
A este respecto, después de haber recordado que en la situación actual del Derecho italiano todo organismo público o paraestatal italiano está legalmente obligado a licitar un contrato reservado de suministro en exclusivo beneficio de las empresas del Mezzogiorno y que, por consiguiente, la medida de que se trata constituye una medida nacional, afirma que tal medida no puede justificarse ni amparándose en el artículo 36 ni en las exigencias imperativas del ordenamiento general.
Asimismo, subraya el carácter desproporcionado del régimen preferencial, que deriva del considerable número de organismos afectados, del hecho de que la cantidad reservada no puede ser inferior al 30 °/o, pero en cambio no tiene límite definido legalmente y, por último, de la circunstancia de que se superpone a las diversas ayudas efectivamente pagadas en favor de los productos considerados.
Invoca, además, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que condena las medidas que incitan a comprar productos nacionales. Concluye que aunque se tratara de ayudas y se pudiera analizar este régimen desde el punto de vista de las ayudas, se debería respetar el artículo 30.
M. Diez de Velasco
Juez Ponente
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.