62020CC0006
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
vom 28. Januar 2021 (
1
)
Rechtssache C‑6/20
Sotsiaalministeerium
gegen
Innove SA,
Beteiligter:
Rahandusministeerium
(Vorabentscheidungsersuchen des Tallinna Ringkonnakohus [Berufungsgericht Tallinn, Estland])
„Vorabentscheidungsersuchen – Richtlinie 2004/18/EG – Öffentliches Auftragswesen – Eignungskriterien – Art. 2 – Gleiche und nicht diskriminierende Behandlung – Art. 26 – Bedingungen für die Auftragsausführung – Art. 46 – In einem anderen Mitgliedstaat der Union erlangte Befähigung zur Berufsausübung – Verordnung (EG) Nr. 852/2004 – Lebensmittelhygiene – Art. 6 – Erfordernis einer Zulassung oder Registrierung bei der nationalen Behörde für Lebensmittelsicherheit des Landes, in dem sich der Betrieb befindet, von dem aus die Lieferungen erfolgen werden – Zeitpunkt der Vorlage der Zulassung oder Registrierung beim öffentlichen Auftraggeber“
1.
In Estland ist gesetzlich vorgeschrieben, dass der Bieter, wenn spezifische Anforderungen an die Ausführung eines öffentlichen Auftrags gestellt werden, nachweisen muss, dass er diese erfüllt, um nicht ausgeschlossen zu werden, wobei er zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots die von den Behörden jenes Landes erteilte Zulassung oder den Nachweis der Registrierung im entsprechenden Register mit einreichen muss.
2.
In den Jahren 2015 und 2017 führte das estnische Sozialministerium Vergabeverfahren für zwei Verträge über die Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen durch. Die Bieter mussten bei Abgabe ihrer Angebote nachweisen, dass sie von der zuständigen estnischen Behörde eine Tätigkeitserlaubnis erhalten hatten oder in den entsprechenden nationalen Registern eingetragen waren.
3.
Die Gesellschaft Innove SA, die mit der Verwaltung von Finanzhilfen aus europäischen Mitteln beauftragt war (
2
), und das Finanzministerium waren im Hinblick auf die Vereinbarkeit dieser Bedingungen mit dem Unionsrecht anderer Auffassung als das Sozialministerium. Da diese unterschiedlichen Auffassungen im Verwaltungsverfahren nicht geklärt werden konnten, rief das Sozialministerium unter Verweis auf die Verordnung (EG) Nr. 852/2004 (
3
) die Gerichte seines Landes an, um die Aufhebung des Beschlusses zu erreichen, in dem Innove die seiner Ansicht entgegengesetzte Ansicht vertrat.
4.
Nach der Einleitung eines Rechtsstreits (
4
) über die Vertragsbedingungen hat das angerufene Gericht Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, die vom Gerichtshof zu beantworten sind. Der Gerichtshof wird insbesondere zu prüfen haben, a) ob die Verpflichtung, die nationalen Zulassungen oder den Nachweis der Registrierung zusammen mit dem Angebot einzureichen, ein Hindernis für die Gleichbehandlung und den freien Wettbewerb der Bieter bei öffentlichen Ausschreibungen darstellt, und b) ob die Richtlinie 2004/18/EG (
5
) in Einklang mit den Anforderungen der Verordnung Nr. 852/2004 ausgelegt werden kann.
I. Rechtlicher Rahmen
A.
Unionsrecht
1. Richtlinie 2004/18
5.
Art. 2 („Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen“) lautet:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend und gehen in transparenter Weise vor.“
6.
Art. 26 („Bedingungen für die Auftragsausführung“) sieht vor:
„Die öffentlichen Auftraggeber können zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags vorschreiben, sofern diese mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind und in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen angegeben werden. Die Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags können insbesondere soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen.“
7.
Art. 46 („Befähigung zur Berufsausübung“) bestimmt:
„Jeder Wirtschaftsteilnehmer, der sich an einem Auftrag beteiligen möchte, kann aufgefordert werden, nachzuweisen, dass er im Berufs- oder Handelsregister seines Herkunftslandes vorschriftsmäßig eingetragen ist, bzw. eine Erklärung unter Eid oder eine Bescheinigung vorzulegen; für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge gelten die Angaben in Anhang IX Teil A, für die Vergabe öffentlicher Lieferaufträge gelten die Angaben in Anhang IX Teil B und für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge gelten die Angaben in Anhang IX Teil C, und zwar nach Maßgabe der Bedingungen, die im Mitgliedstaat seiner Niederlassung gelten.
Müssen Bewerber oder Bieter eine bestimmte Berechtigung besitzen oder Mitglieder einer bestimmten Organisation sein, um die betreffende Dienstleistung in ihrem Ursprungsmitgliedstaat erbringen zu können, so kann der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge den Nachweis ihrer Berechtigung oder Mitgliedschaft verlangen.“
2. Verordnung Nr. 852/2004
8.
Art. 2 („Begriffsbestimmungen“) sieht vor:
„(1)   Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck
…
c) ‚Betrieb‘ jede Einheit eines Lebensmittelunternehmens;
…“
9.
Art. 6 („Amtliche Kontrollen, Registrierung und Zulassung“) lautet:
„(1)   Die Lebensmittelunternehmer arbeiten gemäß anderen anwendbaren Gemeinschaftsregelungen oder, wenn solche Regelungen nicht bestehen, gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften mit den zuständigen Behörden zusammen.
(2)   Insbesondere haben die Lebensmittelunternehmer der entsprechenden zuständigen Behörde in der von dieser verlangten Weise die einzelnen ihrer Kontrolle unterstehenden Betriebe, die auf einer der Stufen der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln tätig sind, zwecks Registrierung zu melden.
Ferner stellen die Lebensmittelunternehmer sicher, dass die Kenntnisse der zuständigen Behörde über die Betriebe stets auf dem aktuellen Stand sind, indem sie unter anderem alle wichtigen Veränderungen bei den Tätigkeiten und Betriebsschließungen melden.
(3)   Die Lebensmittelunternehmer stellen jedoch sicher, dass die Betriebe von der zuständigen Behörde nach mindestens einer Kontrolle an Ort und Stelle zugelassen werden, wenn eine solche Zulassung vorgeschrieben ist:
a)
nach dem einzelstaatlichen Recht des Mitgliedstaats, in dem der Betrieb sich befindet,
b)
nach der Verordnung (EG) Nr. 853/2004,
oder
c)
aufgrund eines von der Kommission gefassten Beschlusses. Diese Maßnahme zur Änderung nicht wesentlicher Bestimmungen dieser Verordnung wird nach dem in Artikel 14 Absatz 3 genannten Regelungsverfahren mit Kontrolle erlassen.
Ein Mitgliedstaat, der gemäß Buchstabe a) die Zulassung bestimmter auf seinem Gebiet niedergelassener Unternehmen nach seinem einzelstaatlichen Recht vorschreibt, setzt die Kommission und die anderen Mitgliedstaaten von den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften in Kenntnis.“ (
6
)
B.
Estnisches Recht
1. Riigihangete seadus (
7
)
10.
§ 39 Abs. 1 bestimmt:
„Der öffentliche Auftraggeber muss prüfen, ob die wirtschaftliche und finanzielle Lage sowie die technische und berufliche Kompetenz des Bieters oder Bewerbers den in der Bekanntmachung festgelegten Voraussetzungen für die Qualifikation entsprechen. Die Voraussetzungen für die Qualifikation müssen ausreichen, um die Eignung des Bieters oder Bewerbers zur Durchführung des öffentlichen Auftrags nachzuweisen, und sie müssen im Hinblick auf die Art, den Umfang und den Zweck der vertragsgegenständlichen Waren, Dienstleistungen oder Bauarbeiten relevant und angemessen sein“.
11.
§ 41 Abs. 3 sieht vor:
„Wenn der Gesetzgeber spezifische Anforderungen für eine Tätigkeit vorsieht, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden soll, gibt der öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung die zu erfüllenden spezifischen Anforderungen sowie die für die Qualifikation des Bieters oder Bewerbers erforderlichen Registrierungen und Betriebserlaubnisse an. Zur Überprüfung der Erfüllung der in den gesetzlichen Bestimmungen vorgesehenen spezifischen Anforderungen sieht der öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung vor, dass der Bieter oder Bewerber den Nachweis erbringt, dass er über eine Betriebserlaubnis oder Registrierung verfügt oder dass er andere spezifische Anforderungen erfüllt oder Mitglied einer nach Maßgabe des Rechts des Mitgliedstaats, in dem er niedergelassen ist, zuständigen Organisation ist, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber kann sich diese Nachweise ohne größere Kosten durch den Zugriff auf öffentliche Daten in einer Datenbank beschaffen. Verfügt der Bieter oder Bewerber nicht über eine Betriebserlaubnis oder Registrierung oder ist er nicht Mitglied der nach Maßgabe des Rechts des Mitgliedstaats, in dem er niedergelassen ist, zuständigen Organisation, so erklärt ihn der öffentliche Auftraggeber für ausgeschlossen.“
2. Toiduseadus (
8
)
12.
In § 8 („Erlaubnispflicht“) ist vorgesehen:
„(1)   Für folgende Betriebe muss der Wirtschaftsteilnehmer Inhaber einer Betriebserlaubnis für Tätigkeiten im Lebensmittelbereich sein:
1.
Betriebe im Sinne von Art. 6 Abs. 3 Buchst. b und c der Verordnung [Nr. 852/2004];
2.
Betriebe, in denen Tätigkeiten im Hinblick auf Primärerzeugnisse tierischen Ursprungs keine Veränderungen ihrer Form oder ihrer ursprünglichen Eigenschaften umfassen, ausgenommen Betriebe, deren Zweck die Primärproduktion solcher Erzeugnisse ist und in denen der Erzeuger zusammenhängende Vorgänge im Sinn der Verordnung [Nr. 852/2004] durchführt;
3.
Betriebe, in denen Tätigkeiten im Hinblick auf Primärerzeugnisse nichttierischen Ursprungs Veränderungen ihrer Form oder ihrer ursprünglichen Eigenschaften umfassen, ausgenommen Betriebe nach Anhang II Kapitel III der Verordnung [Nr. 852/2004];
4.
Betriebe, in denen eine Verarbeitung von Lebensmitteln erfolgt, insbesondere ihre Zubereitung oder Umhüllung, ausgenommen Betriebe, in denen die Umhüllung von Primärerzeugnissen nichttierischen Ursprungs erfolgt und Betriebe nach Anhang II Kapitel III der Verordnung [Nr. 852/2004];
5.
Betriebe, in denen Vorgänge im Hinblick auf Lebensmittel tierischen Ursprungs durchgeführt werden, die an andere Unternehmer vertrieben werden und die in Anhang II Kapitel III der Verordnung [Nr. 852/2004] aufgeführt sind;
6.
Betriebe, in denen Lebensmittel gelagert werden, die zur Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit bei einer anderen Temperatur als der Umgebungstemperatur aufbewahrt werden müssen;
7.
Betriebe des Einzelhandels insbesondere mit Lebensmitteln, die zur Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit bei einer anderen Temperatur als der Umgebungstemperatur aufbewahrt werden müssen, ausgenommen Betriebe nach Anhang II Kapitel III der Verordnung [Nr. 852/2004];
…
(2)   Mit der Betriebserlaubnis erhält der Wirtschaftsteilnehmer das Recht, mit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in dem Betrieb oder in dem in der Betriebserlaubnis angegebenen Teil des Betriebs zu beginnen und dieser nachzugehen.
(3)   Der zuständige Minister legt durch Verordnung eine genaue Liste der Betriebsbereiche und der Lebensmittelkategorien fest, für die der Unternehmer Inhaber einer Betriebserlaubnis sein muss.“
13.
§ 10 lautet:
„Die Betriebserlaubnis wird dem Wirtschaftsteilnehmer erteilt, wenn sein Betrieb oder der Betrieb, in dem er seine Tätigkeit als Lebensmittelunternehmer ausübt, die Voraussetzungen gemäß [den Verordnungen Nrn. 852/2004 und 853/2004 sowie] anderen einschlägigen Vorschriften über Lebensmittel erfüllt.“
II. Sachverhalt, nationales Verfahren und Vorlagefrage
14.
In den Jahren 2015 und 2017 führte das estnische Sozialministerium zwei offene Ausschreibungen über öffentliche Aufträge (Nrn. 157505 und 189564) durch, die „Nahrungsmittelhilfe für die am stärksten benachteiligten Personen“ zum Gegenstand hatten. Der Wert beider Ausschreibungen lag jeweils über 4000000 Euro (
9
).
15.
Die Ausschreibungsbekanntmachung Nr. 157505 sah vor, dass der Bieter die Zulassung des Veterinaar- ja Toiduamet (Veterinär- und Lebensmittelbehörde, im Folgenden: VTA) haben und eine Bestätigung darüber sowie die Zulassungsnummer vorlegen musste.
16.
Die Voraussetzungen für den Auftrag Nr. 157505 wurden während der Ausschreibung dahin geändert, dass die Vorlage einer Erklärung über die Einhaltung der im ToiduS vorgesehenen Melde- und Erlaubnispflichten genügte. So wurde es auch beim Auftrag Nr. 189564 gehandhabt.
17.
In beiden Verfahren wurden Rahmenverträge mit jeweils drei erfolgreichen Bietern geschlossen. Im Ergebnis erhielt die Gesellschaft Sanitex OÜ (eine estnische Tochtergesellschaft der in Litauen ansässigen Muttergesellschaft UAB Sanitex) den Zuschlag, da sie im Zuge der gemäß den Rahmenverträgen organisierten Miniausschreibung das wirtschaftlich günstigste Angebot abgab.
18.
Die im Rahmen der Verträge durchgeführten Ankäufe betrafen Lebensmittel aus Estland, Lettland, Litauen und aus anderen Ländern der Europäischen Union.
19.
In Ausübung ihrer Aufgaben lehnte Innove mit einem „Finanzkorrekturbeschluss“ vom 30. Oktober 2018 (
10
) die Zahlungsanträge (über einen Betrag von 463291,55 Euro) ab, die das Sozialministerium auf der Grundlage dieser Verträge eingereicht hatte.
20.
Der Finanzkorrekturbeschluss wurde darauf gestützt, dass das Sozialministerium seiner Pflicht nicht nachgekommen sei, die Bestimmungen des RHS einzuhalten (
11
).
21.
Innove war der Auffassung, dass für beide öffentlichen Aufträge Auswahlkriterien gegolten hätten, die den Kreis der Bieter, insbesondere der ausländischen Bieter, unangemessen beschränkten. Die unangemessene Beschränkung habe darin bestanden, dass von den Bietern eine Zulassung durch die estnische Behörde oder der Nachweis der Erfüllung der Meldepflicht in Estland verlangt worden sei.
22.
Die Möglichkeit, dass ausländische Bieter diese Anforderungen hätten erfüllen können, indem sie sich auf die Mittel einer anderen Person stützten oder mit einem Unternehmen, das die Bedingungen erfülle, ein gemeinsames Angebot abgaben, schließe nicht aus, dass der Kreis der Bieter übermäßig beschränkt worden sei und Bieter von der Teilnahme an der Ausschreibung abgeschreckt worden seien.
23.
Das Sozialministerium erhob gegen den Finanzkorrekturbeschluss einen (fakultativen) Widerspruch, den Innove am 25. Januar 2019 zurückwies.
24.
Gegen diese Zurückweisung erhob das Sozialministerium Klage beim Tallinna Halduskohus (Verwaltungsgericht Tallinn, Estland) und beantragte die Aufhebung des Widerspruchsbescheids. Zusammenfassend machte es Folgendes geltend:
–
Die Ausschreibungen seien rechtmäßig gewesen, da bei der Frage, in welcher Phase des Verfahrens das Erfordernis der Tätigkeitserlaubnis zu erfüllen sei, kein Ermessen bestehe.
–
Die spezifischen Anforderungen entsprächen dem Gesetz und stimmten mit den in Art. 6 der Verordnung Nr. 852/2004 vorgesehenen Melde- und Erlaubnispflichten überein.
–
In der angefochtenen Entscheidung werde irrtümlich die Auffassung vertreten, dass der öffentliche Auftraggeber keine Tätigkeitserlaubnis nach Art. 46 der Richtlinie 2004/18 verlangen könne. Da es um einen physischen Umgang mit Lebensmitteln in Estland gehe, müsse der Auftragnehmer oder das Lager, auf das er für die Ausführung seiner Aufträge oder Unteraufträge zurückgreife, über eine Tätigkeitserlaubnis des VTA verfügen. Die Tätigkeitserlaubnisse für den Umgang mit Lebensmitteln würden von den Mitgliedstaaten nicht gegenseitig anerkannt.
–
Dem öffentlichen Auftraggeber sei es nicht möglich gewesen, einen Bieter zuzulassen, der lediglich über eine Tätigkeitserlaubnis des Landes verfüge, in dem er niedergelassen sei. Zudem habe der Bieter auch ausreichend Zeit für die Durchführung des Zulassungsverfahrens in Estland gehabt.
25.
Innove trat der Klage des Sozialministeriums entgegen und trug Folgendes vor:
–
Zwar könne der öffentliche Auftraggeber, wenn man § 41 Abs. 3 RHS wörtlich auslege, vom Bieter verlangen, zum Nachweis der Einhaltung der spezifischen Anforderungen die nach estnischem Recht erforderliche Tätigkeitserlaubnis oder Registrierung vorzulegen, jedoch sei diese Anforderung im Licht der Bestimmungen des Unionsrechts (insbesondere der Richtlinie 2004/18) und der Rechtsprechung auszulegen.
–
Die Bedingung, dass die Bieter die spezifischen Anforderungen des estnischen Rechts bereits bei der Einreichung des Angebots erfüllen müssten, sei mit dem in § 3 Nr. 3 RHS verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung nicht vereinbar.
–
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs stehe der Grundsatz der Gleichbehandlung der Festlegung von Bedingungen für die Teilnahme an einer Ausschreibung entgegen, die Kenntnisse über die Praxis des Staates erforderten, in dem der öffentliche Auftraggeber ansässig sei (
12
).
–
Es sei zu prüfen gewesen, ob sich die Bieter, die zuvor Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat erbracht hätten, und die Bieter, die zuvor in Estland mit Lebensmitteln zu tun gehabt hätten, im Hinblick auf die streitgegenständliche Anforderung in derselben Situation befänden.
26.
Das Finanzministerium trat der Klage auf Seiten von Innove bei. Seiner Ansicht nach waren die in der Ausschreibungsbekanntmachung enthaltenen Auswahlkriterien unangemessen restriktiv. Es machte insbesondere Folgendes geltend:
–
Die ausländischen Bieter, die nicht in Estland tätig seien, müssten die Anforderungen des Staates erfüllen, in dem sie tätig seien, und stünden unter der Aufsicht der zuständigen Behörde des Staates, in dem sie ihren Sitz hätten.
–
Die Anforderung der Melde- und Erlaubnispflicht sei eine unionsrechtliche Anforderung, die unionsweit gelte.
–
Damit die Beschränkung ausländischen Bietern gegenüber verhältnismäßig sei und gleichzeitig dem öffentlichen Auftraggeber die Sicherheit gebe, dass es sich nicht um einen illegalen Betreiber handle, hätte der öffentliche Auftraggeber die Vorlage einer im Land der Niederlassung des ausländischen Bieters oder einer von einer anderen zuständigen Behörde ausgestellten gleichwertigen Erlaubnis oder Bescheinigung zulassen müssen. Von einem ausländischen Bieter hätte er die Erfüllung der sich aus dem estnischen Recht für die Ausführung des öffentlichen Auftrags ergebenden Anforderungen erst zum Zeitpunkt der Ausführung verlangen dürfen.
27.
Mit Urteil vom 22. Mai 2019 wies das Tallinna Halduskohus (Verwaltungsgericht Tallinn) die Klage ab und begründete dies zusammenfassend wie folgt:
1.
Das streitgegenständliche Erfordernis führe zu einer Ungleichbehandlung ausländischer Bieter, die, wenn sie zuvor nicht in Estland tätig gewesen seien, zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots die Melde- und Erlaubnispflicht nicht hätten erfüllen können.
2.
Estnische Bieter, die zuvor Erfahrung mit einer Tätigkeit in ihrem Land hätten sammeln können, seien im Vergleich zu anderen Wirtschaftsteilnehmern mit ähnlicher Erfahrung in anderen Mitgliedstaaten in einer vorteilhafteren Lage gewesen (
13
).
3.
Die Verpflichtung des Bieters, bereits während der Vorbereitung des Angebots eine Erlaubnis für die Ausübung der Tätigkeit als Lebensmittelunternehmer zu beantragen, sei unverhältnismäßig.
4.
Der im ToiduS vorgesehene Zulassungsantrag setze insbesondere voraus, dass eine konkrete erlaubnispflichtige Tätigkeit und Angaben zu den Kapazitäten mitgeteilt würden. Zum einen seien diese Informationen zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots aber noch nicht verfügbar, da der Bieter noch nicht wisse, ob und in welchem Umfang sein Angebot den Zuschlag erhalte. Zum anderen sei Zweck dieses Gesetzes nicht die Beantragung einer Zulassung für hypothetische Tätigkeiten, und außerdem sei es aus zeitlichen Gründen nicht möglich, eine Zulassung zu beantragen.
28.
Das Sozialministerium hat das im ersten Rechtszug ergangene Urteil vor dem Tallinna Ringkonnakohus (Berufungsgericht Tallinn, Estland) angefochten, das in seiner Vorlageentscheidung u. a. die folgenden Erwägungen darlegt:
1.
Der Streit konzentriere sich auf die Frage, ob als Voraussetzung für die Teilnahme am Vergabeverfahren festgelegt werden dürfe, dass der Bieter bereits über eine von einer estnischen Behörde erteilte Zulassung nach dem ToiduS verfügen oder seine Meldepflichten in Estland bereits erfüllt haben müsse.
2.
Diese in der Verordnung Nr. 852/2004 niedergelegten Voraussetzungen seien zur Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit eingeführt worden. Da die Voraussetzungen für die Erteilung der Bescheinigung oder die Zulassung der Aufnahme einer Tätigkeit durch die zuständige Stelle in einem anderen Mitgliedstaat als dem Herkunftsland jedoch nicht vollständig harmonisiert seien, könne sich der Wirtschaftsteilnehmer nicht auf die Zulassung in seinem Herkunftsland berufen, sondern müsse eine neue Zulassung oder Registrierung im Mitgliedstaat des Tätigkeitsorts einholen.
3.
Einen Bieter nur aufgrund seiner Zusage zuzulassen, die Betriebserlaubnis oder Registrierung zu beantragen, könne die Ausführung des Auftrags gefährden, wenn der Bieter diese Verpflichtung nicht einhalte oder seine Tätigkeit nicht gemäß den Voraussetzungen für die Erteilung der Zulassung oder Registrierung ausüben könne. In diesem Fall müsste der öffentliche Auftraggeber ein neues Vergabeverfahren durchführen.
4.
Es sei wesentlich, zu prüfen, ob die Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit und die Verfolgung der Ziele öffentlicher Aufträge eine Beschränkung ausländischer Bieter rechtfertige, die vor der Abgabe eines Angebots entweder die erforderliche Erlaubnis oder Registrierung beantragen und erhalten oder ein gemeinsames Angebot mit einer Gesellschaft abgeben müssten, die bereits über eine solche Betriebserlaubnis oder Registrierung in Estland verfüge.
5.
Auch wenn dieses Erfordernis im Hinblick auf ausländische Bieter unverhältnismäßig sein könne, sei nicht offensichtlich, wie Art. 46 der Richtlinie 2004/18 auszulegen sei, zumal es sich um eine Bestimmung handele, zu deren Auslegung der Gerichtshof noch keine Gelegenheit gehabt habe.
29.
Vor diesem Hintergrund hat das Tallinna Ringkonnakohus (Berufungsgericht Tallinn) dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Sind die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften – wie § 41 Abs. 3 RHS – entgegenstehen, wonach der öffentliche Auftraggeber, wenn gesetzlich spezifische Anforderungen für die auf der Grundlage eines öffentlichen Auftrags auszuführenden Tätigkeiten festgelegt sind, in der Ausschreibungsbekanntmachung angeben muss, welche Registrierungen oder Tätigkeitserlaubnisse für die Qualifikation des Bieters erforderlich sind, zur Überprüfung der Erfüllung der besonderen gesetzlichen Anforderungen in der Ausschreibungsbekanntmachung die Vorlage eines Nachweises der Tätigkeitserlaubnis oder der Registrierung verlangen muss und den Bieter, wenn er nicht über die entsprechende Tätigkeitserlaubnis oder Registrierung verfügt, als nicht qualifiziert ablehnen muss?
2.
Sind die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 zusammen dahin auszulegen, dass sie dem entgegenstehen, dass der öffentliche Auftraggeber bei einem den internationalen Schwellenwert überschreitenden Auftrag über die Beschaffung von Nahrungsmittelhilfe für die Bieter ein Auswahlkriterium festlegt, wonach alle Bieter unabhängig von ihrem bisherigen Tätigkeitsort bereits bei der Einreichung der Angebote über eine Tätigkeitserlaubnis oder eine Registrierung in dem Land verfügen müssen, in dem die Nahrungsmittelhilfe gewährt wird, selbst wenn der Bieter bisher nicht in diesem Mitgliedstaat tätig gewesen ist?
3.
Bei Bejahung der vorstehenden Frage:
1.
Sind die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 als Bestimmungen anzusehen, die so klar sind, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes dagegen nicht geltend gemacht werden kann?
2.
Sind die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass eine Situation, in der der öffentliche Auftraggeber bei einer öffentlichen Ausschreibung über Nahrungsmittelhilfe von den Bietern gemäß dem Lebensmittelgesetz verlangt, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Einreichung des Angebots über eine Tätigkeitserlaubnis verfügen, als offensichtliche Verletzung der geltenden Bestimmungen, als Fahrlässigkeit oder als Unregelmäßigkeit angesehen werden kann, die der Geltendmachung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes entgegensteht?
III. Verfahren vor dem Gerichtshof
30.
Die Vorlageentscheidung ist am 7. Januar 2020 beim Gerichtshof eingegangen.
31.
Die estnische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Beide haben, ebenso wie das Riigi Tugiteenuste Keskus (Dienstleistungszentrum für staatliche Hilfen, Estland), eine Einrichtung, die teilweise die Aufgaben von Innove fortführt, anstelle einer mündlichen Verhandlung schriftlich auf die Fragen des Gerichtshofs geantwortet.
IV. Würdigung
A.
Vorbemerkungen
32.
Auf Ersuchen des Gerichtshofs werde ich meine Würdigung auf die ersten beiden Vorlagefragen beschränken.
33.
Die Zweifel des vorlegenden Gerichts betreffen zusammenfassend die Frage, ob die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, die vorsehen, dass der öffentliche Auftraggeber bei öffentlichen Aufträgen über den Ankauf und die Verteilung von Lebensmitteln für die am stärksten benachteiligten Personen die streitgegenständlichen Anforderungen festlegt, um die Qualifikation der Bieter zu beurteilen.
34.
Mit diesen Anforderungen verlangte der öffentliche Auftraggeber von den Bietern schon bei der Abgabe des Angebots den Nachweis, dass sie in Estland eine Tätigkeitserlaubnis besaßen oder in diesem Land entsprechend registriert waren. Der estnischen Regierung zufolge handelt es sich um Anforderungen, die sich aus § 41 Abs. 3 RHS ergeben (
14
).
35.
Die Verdingungsunterlagen zum Auftrag Nr. 157505 spiegelten diesen Ansatz wider, indem darin festgelegt war, dass die Bieter über die genannte Zulassung in Estland verfügen und ihrem Angebot die entsprechende Bestätigung und die Zulassungsnummer beifügen mussten. Diese Voraussetzung wurde jedoch dahin abgemildert, dass auch die Beifügung einer Erklärung über die Erfüllung der Melde- und Erlaubnispflichten zulässig war. Beim Vertrag Nr. 189564 war die Erfüllung dieser zuletzt genannten Anforderung von Anfang an ausreichend.
36.
Aus den Erklärungen der Beteiligten und aus der Vorlageentscheidung lässt sich ableiten, dass sich der öffentliche Auftraggeber mit dieser Vorgehensweise darum bemühte, den Vorgaben von Art. 6 der Verordnung Nr. 852/2004 nachzukommen: Zunächst verlangte er die in dessen Abs. 3 vorgesehene Zulassung, später gab er sich mit der Erfüllung der weniger strengen Voraussetzungen nach dessen Abs. 2 zufrieden, der sich auf eine Reihe von Meldepflichten beschränkt.
37.
Wie ich später im Einzelnen darlegen werde, ist Voraussetzung für diese beiden Absätze von Art. 6 der Verordnung Nr. 852/2004, dass die Lebensmittelunternehmer über einen Betrieb im Hoheitsgebiet des Staates verfügen, in dem die zuständige Behörde ihre öffentlichen Aufgaben wahrnimmt.
38.
In diesem Zusammenhang könnte man schlussfolgern, dass der öffentliche Auftraggeber verlangte, dass die Bieter (zusätzlich zu der Tätigkeitserlaubnis oder Registrierung in den entsprechenden Registern dieses Landes) über einen Betrieb in Estland verfügen mussten.
39.
Da die Vorlageentscheidung die Bedingungen des Vergabeverfahrens nicht im Einzelnen angibt, könnten die streitgegenständlichen Klauseln aus einer anderen Perspektive untersucht werden, wenn es nach den Verdingungsunterlagen tatsächlich zulässig war, Lebensmittellieferungen aus außerhalb von Estland liegenden Betrieben zu erbringen (
15
).
40.
In diesem Fall könnte die Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (
16
) ins Spiel kommen, deren Hauptzweck die Gewährleistung des freien Verkehrs mit sicheren und gesunden Lebensmitteln innerhalb der Union ist. Dieser Zweck findet sich auch unter den mit der Verordnung Nr. 852/2004 verfolgten Zwecken, mit der sie zusammenhängt (
17
).
41.
Wenn die Verdingungsunterlagen die Bieter nicht dazu verpflichteten, über einen geöffneten Betrieb in Estland zu verfügen, wäre davon auszugehen, dass die Angebote dieser Wirtschaftsteilnehmer auf eine Lieferung von Lebensmitteln aus dem Ausland gestützt werden konnten, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist (
18
).
42.
Wenn die Verdingungsunterlagen hingegen voraussetzten, dass jeder Bieter über einen Betrieb in Estland verfügen musste, von dem aus die Lebensmittellieferungen erbracht werden mussten (
19
), wäre zu prüfen, ob dieses Erfordernis gerechtfertigt war, und falls ja, ob es nicht über das zur Erreichung des verfolgten Zwecks Erforderliche hinausging. Dies zu prüfen, ist ebenfalls Sache des nationalen Gerichts.
43.
Im zweiten Fall könnte das Sozialministerium, wenn das vorlegende Gericht zu dem Schluss käme, dass die Verpflichtung, einen Betrieb in Estland zu haben, nicht gerechtfertigt oder nicht verhältnismäßig war, gegen Art. 2 der Richtlinie 2004/18 verstoßen haben, so dass Bieter mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten, die nicht über einen entsprechenden Betrieb verfügten, benachteiligt worden wären.
44.
Die nachstehenden Erwägungen fußen auf der Prämisse, dass die Vertragsdokumente implizit oder explizit verlangten, dass die Bieter über einen Betrieb in Estland verfügten, woraus folgt, dass Art. 6 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 852/2004 in Verbindung mit der Richtlinie 2004/18 zu prüfen sind.
B.
Erste und zweite Vorlagefrage
45.
Da diese beiden Fragen zusammenhängen, scheint es mir zweckmäßig, sie zusammen zu beantworten. Meine Antwort gliedert sich in drei Abschnitte: a) die Qualifikation der Bieter, b) das Erfordernis, dass die Bieter über einen Betrieb zur Behandlung von Lebensmitteln in Estland verfügen, und c) die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Anforderungen, wenn sie während der Auftragsausführung und nicht zu Beginn des Verfahrens erfüllt sein müssen.
1. Qualifikation der Bieter
46.
In der Vorlageentscheidung heißt es wiederholt, dass die streitgegenständlichen Anforderungen die „Qualifikation“ der Bieter beträfen. Die estnische Regierung bestätigt diese Auffassung, indem sie betont, dass „sie an die Person des Bieters anknüpfen und einer Voraussetzung für die Qualifikation gleichzusetzen sind“ (
20
).
47.
Dies kommt in der ersten Vorlagefrage klar zum Ausdruck: Die nationalen Bestimmungen verpflichten den öffentlichen Auftraggeber, in der Bekanntmachung die „Registrierungen oder Tätigkeitserlaubnisse“ anzugeben, die für die Qualifikation des Bieters oder Bewerbers „erforderlich sind“. Wies der Bieter nicht mit der Einreichung des Angebots nach, dass er darüber verfügte, so wurde er vom öffentlichen Auftraggeber als nicht qualifiziert angesehen (und folglich abgelehnt).
48.
Die zweite Vorlagefrage ist ähnlich formuliert: Hier geht es darum, ob die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 dem entgegenstehen, dass der öffentliche Auftraggeber als Voraussetzung für die Qualifikation verlangt, dass die Bieter „unabhängig von ihrem bisherigen Tätigkeitsort bereits bei der Einreichung der Angebote über eine Tätigkeitserlaubnis oder eine Registrierung in dem Land verfügen müssen, in dem die Nahrungsmittelhilfe gewährt wird“.
49.
Auf diese Weise formuliert, beziehen sich beide Fragen auf Art. 46 der Richtlinie 2004/18. Nach Art. 44 dieser Richtlinie sind im Rahmen der Prüfung der Eignung der Wirtschaftsteilnehmer, die an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen, diejenigen abzulehnen, die aufgrund von Art. 46 (und von Art. 45) ausgeschlossen wurden.
50.
Art. 46 der Richtlinie 2004/18 beschränkt sich allerdings auf die Regelung der „Befähigung zur Berufsausübung“, über die diese Wirtschaftsteilnehmer verfügen müssen. Es handelt sich um eine subjektive Befähigung, die an den beruflichen Status des Wirtschaftsteilnehmers anknüpft, der an dem Vergabeverfahren teilnehmen möchte. Von diesem Wirtschaftsteilnehmer kann folglich verlangt werden, dass er seine berufliche Befähigung nachweist, indem er die in Art. 46 selbst aufgezählten Unterlagen vorlegt.
51.
Die Prüfung von Art. 46 der Richtlinie 2004/18 im Einklang mit deren 42. Erwägungsgrund (
21
) zeigt, dass in der Phase der Auswahl der Bieter beim Nachweis der beruflichen Befähigung der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gilt:
–
Nach Abs. 1 kann jeder Wirtschaftsteilnehmer, der sich an einem Auftrag beteiligen möchte, aufgefordert werden, nachzuweisen, „dass er im Berufs- oder Handelsregister seines Herkunftslandes vorschriftsmäßig eingetragen ist, bzw. eine Erklärung unter Eid oder eine Bescheinigung vorzulegen …, und zwar nach Maßgabe der Bedingungen, die im Mitgliedstaat seiner Niederlassung gelten“.
–
Auf derselben Linie, wenn auch nur im Hinblick auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, heißt es in Abs. 2: „Müssen Bewerber oder Bieter eine bestimmte Berechtigung besitzen oder Mitglieder einer bestimmten Organisation sein, um die betreffende Dienstleistung in ihrem Ursprungsmitgliedstaat erbringen zu können, so kann der öffentliche Auftraggeber … den Nachweis ihrer Berechtigung oder Mitgliedschaft verlangen.“
52.
Aus diesen Vorschriften lässt sich ableiten, dass ein Bieter seine Qualifikation (subjektive Eignung zur Ausführung eines öffentlichen Auftrags) durch die Vorlage von Unterlagen nachweisen kann, die von den zuständigen Behörden des Mitgliedstaats ausgestellt wurden, aus dem er stammt.
53.
Andere Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 im selben Abschnitt, der sich mit „Eignungskriterien“ befasst, gehen in dieselbe Richtung:
–
Art. 48 Abs. 2 Buchst. d sieht die Möglichkeit vor, dass ein Wirtschaftsteilnehmer seine technische oder berufliche Leistungsfähigkeit nachweisen kann, indem er dem öffentlichen Auftraggeber im Staat der Ausführung eines öffentlichen Auftrags Unterlagen der zuständigen Stellen des Mitgliedstaats, in dem er ansässig ist, übermittelt.
–
Art. 49 entspricht im Hinblick auf die Einhaltung der „Qualitätssicherungsnormen“ demselben Muster.
–
Art. 52 Abs. 3 sieht vor: „Die von den zuständigen Stellen bescheinigte Eintragung in die amtlichen Verzeichnisse bzw. die von der Zertifizierungsstelle ausgestellte Bescheinigung stellt für die öffentlichen Auftraggeber der anderen Mitgliedstaaten nur eine Eignungsvermutung“ u. a. in Bezug auf Art. 46 dieser Richtlinie dar. Art. 52 Abs. 5 Unterabs. 2 verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber dazu, „gleichwertige Bescheinigungen von Stellen in anderen Mitgliedstaaten an[zuerkennen]“.
54.
Die vorstehenden positiven Feststellungen werden dadurch untermauert, dass den öffentlichen Auftraggebern bestimmte Grenzen gesetzt werden, z. B.:
–
Nach Art. 52 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18 können „Angaben, die den amtlichen Verzeichnissen bzw. der Zertifizierung zu entnehmen sind“, auf die sich Art. 52 Abs. 3 bezieht, „nicht ohne Begründung in Zweifel gezogen werden.“
–
Besonders streng ist Art. 52 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18 im Hinblick auf „die Eintragung von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten in ein amtliches Verzeichnis bzw. für ihre Zertifizierung durch die [zuständigen] Stellen“, der vorsieht, dass „nur die für inländische Wirtschaftsteilnehmer vorgesehenen Nachweise und Erklärungen gefordert werden [können]“, und ergänzt, dass „[e]ine solche Eintragung oder Zertifizierung … jedoch den Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten nicht zur Bedingung für ihre Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung gemacht werden [kann].“
55.
Nach Art. 46 der Richtlinie 2004/18 ist folglich ein Bieter aus einem anderen Mitgliedstaat im Rahmen der Prüfung seiner beruflichen Befähigung auf eine Stufe mit einem nationalen Bieter mit einer gleichwertigen Befähigung zu stellen.
56.
Hat der Bieter mit den in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen Mitteln nachgewiesen, dass er die entsprechende Qualifikation in einem anderen Mitgliedstaat besitzt, muss der Nachweis dieses Umstands dem öffentlichen Auftraggeber ausreichen, um die Hürde der beruflichen Befähigung als überwunden anzusehen.
57.
Im Ergebnis ist Art. 46 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass es öffentlichen Auftraggebern verwehrt ist, als Kriterium für die Qualifikation (d. h. als Eignungskriterium) die Einholung einer Registrierung oder Zulassung im Mitgliedstaat der Auftragsausführung vorzusehen, wenn der Bieter bereits über eine vergleichbare Befähigung in dem Mitgliedstaat verfügt, in dem er niedergelassen ist.
58.
Soweit die in diesem Rechtsstreit in Rede stehenden Verdingungsunterlagen (oder gegebenenfalls die nationalen Rechtsvorschriften, auf denen sie beruhen) im Rahmen der Prüfung der Eignung von Bietern, die über eine Befähigung in einem anderen Mitgliedstaat verfügen, die Pflicht vorsehen, eine vergleichbare neue Befähigung in Estland zu erlangen, verstoßen sie gegen Art. 46 der Richtlinie 2004/18.
59.
Von dieser Prämisse ausgehend, ist zu klären, ob die Anwendbarkeit der Verordnung Nr. 852/2004 Auswirkungen auf die Auslegung von Art. 46 der Richtlinie 2004/18 haben kann. Das könnte der Fall sein, wenn die Anforderungen an die Bieter nicht so sehr deren (subjektive) Qualifikation als geeignete Wirtschaftsteilnehmer betreffen, sondern die spezifische Präsenz durch einen bestimmten Betrieb in dem Staat, in dem der öffentliche Auftraggeber die Anforderungen festlegt.
60.
In der Tat beruft sich die estnische Regierung auf die Verordnung Nr. 852/2004 (Art. 6 Abs. 3 Buchst. a), um zu rechtfertigen, dass sie die Bieter dazu verpflichten könne, über eine „Zulassung für die Lagerung von Lebensmitteln“ zu verfügen. Konkret führt sie aus, dass der Wirtschaftsteilnehmer „Inhaber einer Tätigkeitserlaubnis im Lebensmittelbereich für den Betrieb, in dem die Lebensmittel gelagert werden, die … bei einer anderen Temperatur als der Umgebungstemperatur aufbewahrt werden müssen“, sein müsse (
22
).
2. Erfordernis, dass die Bieter über einen Betrieb zur Behandlung von Lebensmitteln in Estland verfügen
61.
Wie schon angemerkt, ist in Ermangelung näherer Angaben in der Vorlageentscheidung davon auszugehen, dass die Bieter nach den Vertragsunterlagen dazu verpflichtet waren, einen Betrieb in Estland zu haben.
62.
Art. 6 der Verordnung Nr. 852/2004 beruht auf einer räumlichen Beziehung zwischen dem Betrieb, in dem die Tätigkeit als Lebensmittelunternehmer ausgeübt wird, und dem Mitgliedstaat, in dem er sich befindet.
63.
Aufgrund dieser räumlichen Beziehung muss die für die Kontrolle der Produktion, der Verarbeitung und des Vertriebs von Lebensmitteln zuständige Behörde für diesen Betrieb zwangsläufig die Behörde des Mitgliedstaats sein, in dem er sich befindet.
64.
Aus dieser Regel folgt unmittelbar, dass die Pflicht, über einen zugelassenen oder registrierten Betrieb in Estland zu verfügen, sich auch auf Lebensmittelunternehmen mit in anderen Mitgliedstaaten ausgestellten Nachweisen der beruflichen Befähigung erstreckt. Nur so lässt sich gewährleisten, dass die Kontrolle der Tätigkeiten, die in dem in Estland gelegenen Betrieb
ausgeübt werden, durch die Behörden dieses Landes erfolgt.
65.
Die Pflicht der Unternehmen, die in einem Mitgliedstaat einen Betrieb zur Produktion, zur Verarbeitung oder zum Vertrieb von Lebensmitteln haben, in diesem Staat registriert zu sein oder über eine von den dortigen Behörden ausgestellte Zulassung zu verfügen, steht also grundsätzlich in Einklang mit dem Unionsrecht.
66.
Die Probleme entstehen, wenn diese Regel mit den unionsrechtlichen Bestimmungen über das öffentliche Auftragswesen in Einklang gebracht werden soll. Diese sehen vor, dass der öffentliche Auftraggeber
–
einerseits Wettbewerbsbeschränkungen beseitigen und „alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend behandeln“ muss (Art. 2 der Richtlinie 2004/18), wobei er die im AEU-Vertrag verankerten Grundfreiheiten zu gewährleisten hat;
–
andererseits nicht von der Anwendung der übrigen zwingenden Bestimmungen des Unionsrechts absehen darf; was den vorliegenden Fall anbelangt, von den Bestimmungen im Bereich der öffentlichen Gesundheit, genauer gesagt, der Lebensmittelhygiene. Nach dem Wortlaut des sechsten Erwägungsgrundes der Richtlinie 2004/18 „[sollte k]eine Bestimmung dieser Richtlinie … dem Erlass oder der Durchsetzung von Maßnahmen entgegenstehen, die … zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen … notwendig sind, sofern diese Maßnahmen mit dem Vertrag im Einklang stehen“.
67.
Ich denke, dass es möglich ist, den scheinbaren Widerspruch (
23
) zwischen den allgemeinen Regeln im Bereich des öffentlichen Auftragswesens und den besonderen Regeln im Bereich der Lebensmittelhygiene aufzulösen. Letztere genießen, wenn sie zwingend einzuhalten sind, nach dem Wortlaut des sechsten Erwägungsgrundes der Richtlinie 2004/18 Vorrang vor Ersteren. Allerdings sind sie so anzuwenden, dass sie die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens so wenig wie möglich beeinträchtigen.
68.
An diesem Punkt angekommen, an dem es um die Frage geht, wie Anforderungen aus besonderen Vorschriften der Lebensmittelhygiene (sofern es sich, wie ich wiederholen möchte, nach der Verordnung Nr. 852/2004 um zwingende Vorschriften handelt) sich in das Vergabeverfahren integrieren lassen, könnte es sich als hilfreich erweisen, genau zu betrachten, zu welchem Zeitpunkt der Bieter die Zulassung für seinen Betrieb oder die Bestätigung, dass er als dessen Inhaber registriert ist, einreichen muss.
69.
Ich stimme daher dem vorlegenden Gericht darin zu, dass „die im vorliegenden Fall im Interesse der Lebensmittelsicherheit festgelegten Anforderungen“ als „Bedingungen für die Ausführung des öffentlichen Auftrags“ gerechtfertigt sind und dass „der Rechtsstreit sich darauf beschränkt, festzustellen, zu welchem Zeitpunkt – dem der Einreichung des Angebots oder dem der Auftragsausführung – der Bieter diese Bedingungen erfüllen muss“ (
24
).
3. Zeitpunkt, zu dem der Bieter nachweisen muss, dass er über die verwaltungsrechtliche Zulassung für seinen Betrieb verfügt oder als dessen Inhaber registriert ist
70.
Berücksichtigt man ausschließlich die Gewährleistung der Sicherheit bei der Auswahl des Auftragnehmers, so könnte der angemessene Zeitpunkt für die Einreichung dieser Unterlagen die Abgabe des Angebots sein. Der Nachweis, dass der Bieter über einen zugelassenen Betrieb verfügt oder in das entsprechende Register eingetragen ist, ermöglicht dem öffentlichen Auftraggeber schon in einem frühen Stadium die Überprüfung, ob der Bieter seinen (zukünftigen) vertraglichen Verpflichtungen nachkommen kann.
71.
Im Urteil CoNISMa (
25
) hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Harmonisierung der Vergaberichtlinien auch im Interesse der öffentlichen Auftraggeber erfolgt. Er hat damit den Blickwinkel des öffentlichen Erwerbers in den Vordergrund gerückt, der auf das Allgemeininteresse achten muss (
26
).
72.
Aber in diesem Urteil wurde – ebenso wie in früheren und nachfolgenden Urteilen – gleichzeitig betont, dass „eines der Ziele der Gemeinschaftsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens die Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb ist … und dass für das Gemeinschaftsrecht ein Interesse daran besteht, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird“ (
27
). Dieser Zweck wirkt sich auch zugunsten des öffentlichen Auftraggebers aus, der seiner Auswahl des erfolgreichen Bieters eine größere Bandbreite an Entscheidungskriterien zugrunde legt (
28
).
73.
Zu diesem Punkt vertreten die estnische Regierung und die Kommission entgegengesetzte Auffassungen.
74.
Nach Ansicht der estnischen Regierung könnte es, wenn die Melde- und Erlaubnispflicht als eine Bedingung für die Auftragsausführung und nicht als Eignungskriterium eingeordnet wird, dazu kommen, dass der erfolgreiche Bieter später nicht in der Lage ist, den Auftrag auszuführen. Diese Möglichkeit erhöhe die Arbeitsbelastung des öffentlichen Auftraggebers und die Dauer des für die Unterzeichnung des Vertrags erforderlichen Verfahrens (
29
). Zudem habe jeder Wirtschaftsteilnehmer die Möglichkeit, an der Ausschreibung gemeinsam mit einem Unternehmen teilzunehmen, das die Erfordernisse der vorherigen Zulassung und Registrierung bereits erfülle (
30
).
75.
Die Kommission betont die gebotene Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Wirtschaftsteilnehmer (
31
). Sie vertritt im Gegensatz zur estnischen Regierung die Auffassung, dass die Pflicht, eine Zulassung oder Registrierung einzuholen, als Voraussetzung für die Teilnahme an der Ausschreibung nur mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit vereinbar sei, wenn es kein milderes Mittel gebe. Die Möglichkeit, die Melde- und Erlaubnispflicht als eine Bedingung für die Auftragsausführung vorzusehen, sei eben solch ein milderes Mittel (
32
).
76.
Meines Erachtens – und in diesem Punkt stimme ich im Wesentlichen mit der Kommission überein – unterstreichen die Argumente des Gerichts des ersten Rechtszugs (
33
) ebenso wie die zuvor wiedergegebenen Argumente des Finanzministeriums (
34
) und von Innove (
35
), dass eine Melde- oder Erlaubnispflicht in der Phase der Qualifikation für Lebensmittelunternehmen, die nicht in Estland ansässig sind, ein unverhältnismäßiges Hindernis darstellt, das den Zugang zu Vergabeverfahren wie jenen im vorliegenden Fall ungerechtfertigt beschränkt. In eben diesem Maße wird der Kreis der potenziellen Bieter, insbesondere der ausländischen Bieter, unangemessen beschränkt.
77.
Eine derartige Beschränkung wäre nur zulässig, wenn das damit verfolgte Ziel „nicht durch … Beschränkungen erreicht werden kann, die weniger weit gehen oder den innergemeinschaftlichen Handel weniger beeinträchtigen“ (
36
).
78.
Um die Anforderungen der Richtlinie 2004/18 mit dem Erfordernis in Einklang zu bringen, über eine Zulassung oder Registrierung für Betriebe zur Behandlung von Lebensmitteln im Sinne von Art. 6 der Verordnung Nr. 852/2004 in Estland zu verfügen, könnten die streitgegenständlichen Anforderungen als „zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags“ festgelegt werden, auf die sich Art. 26 der Richtlinie 2004/18 bezieht.
79.
Die Rechtsprechung hat sich mit solchen zusätzlichen Bedingungen befasst, die „soziale Aspekte“ betreffen, womit sie sich auf Bedingungen konzentriert hat, die auf einen Teil der nicht abschließenden Aufzählung im letzten Satz von Art. 26 der Richtlinie 2004/18 gestützt werden (
37
). Nichts spricht dagegen, dass solche Bedingungen andere Aspekte betreffen könnten, denn die Bezugnahme auf „soziale und umweltbezogene Aspekte“ erfolgt nur beispielhaft („insbesondere“).
80.
Es ist daher ohne Weiteres möglich, dass die Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags über die Lieferung von Lebensmitteln die Anforderungen enthalten, die sich gerade aus der Anwendung der Vorschriften des Unionsrechts oder des jeweiligen Mitgliedstaats über Lebensmittelhygiene ergeben.
81.
Es würde genügen, dass diese Anforderungen zu einem späteren Zeitpunkt und unabhängig von der Prüfung der Qualifikation des Bieters, dessen berufliche Befähigung in einem anderen Mitgliedstaat anerkannt worden ist, erfüllt werden.
82.
Auf diese Weise würde der Grundsatz der Gleichbehandlung im Einklang mit dem Grundsatz der möglichst umfassenden Öffnung für den Wettbewerb angewandt, da allen Bietern die tatsächliche Möglichkeit einer erfolgreichen Teilnahme am Vergabeverfahren gegeben würde, ohne dass die Anwendung der unionsrechtlichen Vorschriften über die Lebensmittelhygiene eingeschränkt würde. Anderenfalls würde den nationalen Unternehmen der Lebensmittelbranche ein übermäßiger Vorteil eingeräumt.
83.
Nach diesem Ansatz könnten diejenigen, die bereits über eine nationale Zulassung oder eine Registrierung für einen Betrieb zur Behandlung von Lebensmitteln in Estland verfügen, diese mit ihren Angeboten vorlegen; die übrigen Bieter müssten sich verpflichten, die Zulassung oder Registrierung einzuholen, nachdem sie den Zuschlag für die Ausschreibung erhalten haben.
84.
Der Einwand der estnischen Regierung (wenn man die Phase der Auftragsausführung abwarte, bestünde die Gefahr, dass die Ausschreibung scheitere, wenn es dem Bieter letztlich nicht gelänge, die Zulassung oder Registrierung zu erlangen) hat zweifellos ein gewisses Gewicht. Gleichwohl darf die Sorge, das Verfahren könne scheitern, nicht über die wesentlichen Grundsätze des öffentlichen Auftragswesens gestellt werden, insbesondere über jene, die den Bietern einen gleichberechtigten Zugang ermöglichen und dafür sorgen, dass sie nicht in ungerechtfertigter Weise behindert werden.
85.
Darüber hinaus deutet nichts darauf hin, dass ein Unternehmen, das sich in einem anderen Mitgliedstaat beruflich der Behandlung von Lebensmitteln widmet, sofern es den Zuschlag bekäme, Schwierigkeiten hätte, die zwingend erforderliche Zulassung für die Eröffnung eines Betriebs in Estland zu erhalten.
86.
Die Verfahren zur Einholung einer solchen Zulassung müssen den allgemeinen Kriterien der Richtlinie 2006/123/EG (
38
) entsprechen, darunter dem der Verwaltungsvereinfachung (
39
). In der Tat gibt das Sozialministerium an, dass ein ausländischer Bieter die Zulassung oder Registrierung kurzfristig einholen könne (
40
), und diese Aussage lässt sich auch auf die Phase der Auftragsausführung beziehen.
87.
Dem Argument der estnischen Regierung, jeder in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Bieter könne sich der Kapazitäten eines dritten Unternehmens bedienen, das bereits über die entsprechenden Zulassungen oder Registrierungen in Estland verfüge, kann ebenfalls nicht gefolgt werden.
88.
Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 „erkennen … jedem Wirtschaftsteilnehmer das Recht zu, sich für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen … zu stützen“ (
41
). Gerade weil es sich um ein Recht und nicht um eine Pflicht handelt, entbehrt es der Logik, einem Bieter aufzuerlegen, auf die Kapazitäten eines anderen Wirtschaftsteilnehmers zurückgreifen zu müssen, wenn er allein fähig wäre, die Ausführung des Auftrags zu übernehmen (
42
).
89.
Im Ergebnis ist die Festlegung der streitgegenständlichen Anforderungen im Hinblick auf Betriebe zur Behandlung von Lebensmitteln als Bedingung für die Auftragsausführung ein milderes Mittel, das einerseits die Einhaltung des Gleichheitsgrundsatzes und einen größeren Wettbewerb unter den Bietern gewährleistet und andererseits die kohärente Anwendung der allgemeinen und der zwingend zu erfüllenden besonderen Bestimmungen ermöglicht, wodurch Reibungen bei der effektiven Anwendung des Unionsrechts vermieden werden.
V. Ergebnis
90.
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die ersten beiden Fragen des Tallinna Ringkonnakohus (Berufungsgericht Tallinn, Estland) wie folgt zu beantworten:
Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber nicht als Eignungskriterium, dessen Nichterfüllung zum Ausschluss führt, verlangen kann, dass der Bieter oder Bewerber zusammen mit seinem Angebot eine von den Behörden des Mitgliedstaats des Auftragsorts erteilte Tätigkeitserlaubnis oder Registrierung vorlegt, wenn der Bieter oder Bewerber über die in seinem Mitgliedstaat anerkannte berufliche Befähigung verfügt.
Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 stehen jedoch dem nicht entgegen, dass, wenn in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen berechtigterweise verlangt wird, dass der erfolgreiche Bieter über einen Betrieb im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers verfügt, der Bieter dazu verpflichtet wird, in der Phase der Auftragsausführung in Bezug auf einen solchen Betrieb nachzuweisen, dass er gemäß Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene über die erforderlichen Zulassungen oder Registrierungen verfügt, die von den für die Kontrolle der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln zuständigen Behörden in diesem Mitgliedstaat erteilt wurden.
(
1
)	Originalsprache: Spanisch.
(
2
)	Nach den Angaben der estnischen Regierung in der Antwort auf eine Frage des Gerichtshofs war Innove bis zum 31. März 2020 die nationale „Durchführungseinheit“ für das Programm 14.1.1 „Europäischer Hilfsfonds für die am stärksten benachteiligten Personen – Ankauf und Verteilung von Lebensmitteln“. In verschiedenen Passagen der Vorlageentscheidung ist angegeben, dass die vertragsgegenständlichen Lebensmittellieferungen aus Strukturfonds der Europäischen Union mitfinanziert wurden.
(
3
)	Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene (ABl. 2004, L 139, S. 1).
(
4
)	Der Rechtsstreit könnte als atypisch angesehen werden, da offenbar keiner der Wirtschaftsteilnehmer, die an der Ausschreibung teilgenommen haben oder hätten teilnehmen können, Einwände gegen die dafür festgelegten Bedingungen oder den endgültigen Ausgang des Vergabeverfahrens erhoben hat. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagten sind Stellen der estnischen Regierung, die in ihren Erklärungen an den Gerichtshof der Auffassung des Sozialministeriums beipflichtet und der Auffassung von Innove und des Finanzministeriums entgegentritt. Das Finanzministerium seinerseits hat vor dem Gericht des ersten Rechtszugs vorgetragen, das richtige Verfahren zur Beilegung der Differenzen zwischen diesen Stellen sei das Verfahren nach „§ 3 und § 4 des Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seadus (Gesetz über die Strukturbeihilfe für den Zeitraum 2014-2020) und § 101 des Vabariigi Valitsuse seadus (Gesetz über die Regierung der Republik)“.
(
5
)	Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. 2004, L 134, S. 114).
(
6
)	Abs. 3 Buchst. b und c wurden jeweils entsprechend der Berichtigung von Fehlern der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene (ABl. 2004, L 226, S. 3) und der Verordnung (EG) Nr. 219/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2009 (ABl. 2009, L 87, S. 109) geändert.
(
7
)	Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: RHS) in seiner bis zum 31. August 2017 anzuwendenden Fassung (RT I vom 25. Oktober 2016, 20).
(
8
)	Lebensmittelgesetz (im Folgenden: ToiduS) (RT I 1999, 30, 415).
(
9
)	Es gibt keine Angaben dazu, wann das Verfahren von 2017 eingeleitet wurde, aber das vorlegende Gericht deutet nicht an, dass die Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65) anzuwenden sein könnte.
(
10
)	Im Folgenden: Finanzkorrekturbeschluss.
(
11
)	Diese Pflicht ergab sich aus dem Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seadus (Gesetz über die Strukturbeihilfe für den Zeitraum 2014-2020).
(
12
)	Insoweit wurde auf die Urteile vom 14. Dezember 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, Rn. 42), und vom 2. Juni 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, Rn. 45, 46 und 51), verwiesen.
(
13
)	Das Tallinna Halduskohus (Verwaltungsgericht Tallinn) verwies auf den von der Kommission erstellten Praktischen Leitfaden für die öffentliche Auftragsvergabe (https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/public_procurement/2018/guidance_public_procurement_2018_de.pdf). In seiner aktuellen Fassung ist als Beispiel für ein diskriminierendes Auswahlkriterium angeführt: „[B]ereits vorhandene Qualifikationen/berufliche Bescheinigungen, die zum Zeitpunkt der Einreichung der Angebote im Land des öffentlichen Auftraggebers anerkannt werden, da dies für ausländische Bieter innerhalb eines solch knappen zeitlichen Rahmens schwer zu erfüllen sein würde“.
(
14
)	Nr. 10 ihrer schriftlichen Erklärungen.
(
15
)	In ihren Erklärungen betont die Kommission (in Nr. 2), dass „sich aus dem Vorabentscheidungsersuchen nicht eindeutig ableiten lässt, aus welchen Gründen ein im estnischen Hoheitsgebiet gelegener Betrieb als erforderlich angesehen wurde“.
(
16
)	Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. 2002, L 31, S. 1).
(
17
)	Vgl. insbesondere Erwägungsgründe 16, 17 und 20 der Verordnung Nr. 852/2004.
(
18
)	Die Antwort der estnischen Regierung auf die Fragen des Gerichtshofs hat zu noch größerer Verwirrung im Hinblick auf diesen Aspekt geführt. Sie gibt an (in Nr. 10), dass „der öffentliche Auftraggeber die Erbringung der Leistungen auf der Grundlage eines Modells der Ausübung einer Tätigkeit als Lebensmittelunternehmer plante, für die wahrscheinlich ein im nationalen Hoheitsgebiet gelegener Betrieb erforderlich ist. Der öffentliche Auftraggeber räumt ein, es sei zwar unwahrscheinlich, aber nicht völlig ausgeschlossen, dass im Rahmen seines Wirtschafts- und Betriebsmodells ein Bieter eine andere Art der Lieferung hätte vorsehen können, d. h. ohne über einen Betrieb im nationalen Hoheitsgebiet zu verfügen, auch wenn er nicht davon ausgegangen sei und auch kein derartiges Angebot abgegeben worden sei“. Hervorhebung nur hier.
(
19
)	Laut der Vorlageentscheidung (Rn. 3) trug das Sozialministerium vor dem Gericht des ersten Rechtszugs vor, dass „es nicht möglich ist, den Vertrag auszuführen, ohne ein Zwischenlager oder ein Transportmittel zu verwenden, das sich in Estland befindet. Da der erfolgreiche Bieter den Auftrag nicht ausführen kann, ohne die Lebensmittel zu lagern, ist er als Lebensmittelunternehmen einzustufen“.
(
20
)	Nr. 12 ihrer schriftlichen Erklärungen.
(
21
)
(
22
)	Erklärungen der estnischen Regierung, Nr. 19. Hervorhebung nur hier.
(
23
)	Der Gerichtshof befasst sich nicht zum ersten Mal mit einer derartigen Konstellation. Im Urteil vom 8. Juni 2017, Medisanus (C‑296/15, EU:C:2017:431, Rn. 79), hat er festgestellt, dass „der öffentliche Auftraggeber … zwei potenziell widersprüchlichen Anforderungen unterliegt. Er muss nämlich Art. 6 des Arzneimittelgesetzes einhalten, der die Grundsätze der prioritären Versorgung und der nationalen Selbstversorgung aufstellt … Zugleich muss dieser öffentliche Auftraggeber nach Art. 2 der Richtlinie 2004/18 den gleichen Zugang zum öffentlichen Auftragswesen beachten und folglich eine nicht diskriminierende Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer, die über aus Plasma gewonnene Arzneimittel verfügen, gewährleisten“. Hervorhebung nur hier.
(
24
)	Rn. 15 der Vorlageentscheidung.
(
25
)	Urteil vom 23. Dezember 2009 (C‑305/08, EU:C:2009:807).
(
26
)	Das Interesse des öffentlichen Auftraggebers und die Wirksamkeit des Verwaltungshandelns wurden u. a. im Urteil vom 15. Mai 2008, SECAP und Santorso (C‑147/06 und C‑148/06, EU:C:2008:277), berücksichtigt.
(
27
)	Urteil vom 23. Dezember 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, Rn. 37).
(
28
)	Ebd., Rn. 37: „Diese Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb wird nicht nur im Interesse der Gemeinschaft am freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen angestrebt, sondern auch im eigenen Interesse des beteiligten öffentlichen Auftraggebers, der so im Hinblick auf das wirtschaftlich günstigste und dem Bedarf der betreffenden öffentlichen Körperschaft am besten entsprechende Angebot über eine größere Auswahl verfügt“.
(
29
)	Nr. 14 ihrer schriftlichen Erklärungen.
(
30
)	Nr. 15 ihrer schriftlichen Erklärungen.
(
31
)	Nr. 19 ihrer schriftlichen Erklärungen.
(
32
)	Nr. 20 ihrer schriftlichen Erklärungen.
(
33
)	Nr. 27 der vorliegenden Schlussanträge.
(
34
)	Nr. 26 der vorliegenden Schlussanträge.
(
35
)	Nr. 25 der vorliegenden Schlussanträge.
(
36
)	Urteil vom 11. September 2008, Kommission/Deutschland (C‑141/07, EU:C:2008:492, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
37
)	Urteile vom 18. September 2014, Bundesdruckerei (C‑549/13, EU:C:2014:2235), vom 17. November 2015, RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760), und vom 27. November 2019, Tedeschi und Consorzio Stabile Istant Service (C‑402/18, EU:C:2019:1023).
(
38
)	Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. 2006, L 376, S. 36). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Begriff „Dienstleistungen“ im Sinne dieser Richtlinie weiter ist als der Begriff „öffentliche Dienstleistungsaufträge“ der Richtlinie 2004/18.
(
39
)	Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123 verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Prüfung der „für die Aufnahme und die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit geltenden Verfahren und Formalitäten. Sind die … geprüften Verfahren und Formalitäten nicht einfach genug, so werden sie von den Mitgliedstaaten vereinfacht.“
(
40
)	Vor dem Tallinna Halduskohus (Verwaltungsgericht Tallinn) trug es vor, dass unter Berücksichtigung der Frist zur Einreichung eines Angebots bei einer internationalen Ausschreibung (von mindestens 40 Tagen) und der Dauer des im ToiduS vorgesehenen Zulassungsverfahrens (von 30 Tagen) der Bieter über ausreichend Zeit verfüge, das Zulassungsverfahren durchzuführen (Nr. 3 dritter Absatz des Abschnitts „Sachverhalt und Verfahren“ der Vorlageentscheidung).
(
41
)	Urteil vom 2. Juni 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, Rn. 25).
(
42
)	Es ergäbe sich zudem eine Abhängigkeit ausländischer Unternehmen von bereits in Estland ansässigen Unternehmen. Letztere wären damit wiederum in einer vorteilhafteren Lage als Erstere.