DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
20 janvier 2021 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne figurative BLEND 42 VODKA – Marques de l’Union européenne verbale et internationale figurative antérieures 42 BELOW – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Public pertinent – Similitude des produits et des services – Similitude des signes – Appréciation globale du risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] »
Dans l’affaire T‑830/19,
Palírna U Zeleného stromu a.s., établie à Ústí nad Labem (République tchèque), représentée par Me T. Chleboun, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par MM. J. Ivanauskas et V. Ruzek, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été
Bacardi & Co. Ltd, établie à Meyrin (Suisse), représentée par Me A. Parassina, avocate,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 5 septembre 2019 (affaire R 2532/2018‑2), relative à une procédure d’opposition entre Bacardi & Co. et Palírna U Zeléného stromu,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé de Mme V. Tomljenović, présidente, MM. F. Schalin et I. Nõmm (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 4 décembre 2019,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 12 mai 2020,
vu la décision du 2 avril 2020 portant jonction des affaires T‑829/19 à T‑831/19 aux fins de la phase écrite et de l’éventuelle phase orale de la procédure,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 6 juin 2014, le prédécesseur de la requérante, Palírna U Zeléného stromu a.s., a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif reproduit ci-après, avec revendication des couleurs bleu clair et bleu foncé :
3        Les produits et services pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé relèvent des classes 33 et 35 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 33 : « Boissons alcoolisées (à l’exception des bières) ; vodka » ;
–        classe 35 : « Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau ; services d’intermédiaires pour la vente ou l’achat de produits du domaine des boissons alcooliques ».
4        La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 2014/128, du 14 juillet 2014.
5        Le 10 octobre 2014, l’autre partie à la procédure devant l’EUIPO, Bacardi & Co. Ltd, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement no 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci‑dessus.
6        L’opposition était, notamment, fondée sur les droits antérieurs suivants :
–        la marque de l’Union européenne verbale 42 BELOW, dont la demande d’enregistrement a été déposée le 9 décembre 2010 et qui a été enregistrée le 13 mai 2011 sous le numéro 9583766 pour des produits relevant de la classe 33 et correspondant à la description suivante : « Boissons alcooliques (à l’exclusion des bières), y compris vodka, boissons à base de vodka et aromatisées à la vodka » ;
–        l’enregistrement international désignant l’Allemagne, l’Autriche, le Benelux, Chypre, l’Espagne, la France, la Grèce, l’Irlande, l’Italie, la Pologne, la République tchèque, le Royaume-Uni et la Suède, déposé le 11 mars 2009 sous le numéro 999938, notamment pour les « services de publicité, d’affaires, commerce électronique, marketing direct, promotion des ventes, salons et expositions professionnels dans le domaine des boissons alcoolisées/spiritueux distillés ; mécanismes de promotion et de stimulation des ventes ; programmes de fidélisation ; services d’incitation commerciale et programmes de remise de prix ; compilation d’informations sur les ventes de détail et les consommateurs dans des bases de données informatiques ; gestion et exploitation de programmes de fidélisation de la clientèle consistant à sélectionner et récompenser des clients », relevant de la classe 35, de la marque figurative représentée ci-après :
7        Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient, notamment, ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001] et à l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement (devenu article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001).
8        Le 30 octobre 2018, la division d’opposition a accueilli l’opposition. Elle a estimé qu’il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 avec la marque de l’Union européenne antérieure s’agissant des produits de la classe 33 visés par la marque demandée et avec la marque internationale antérieure s’agissant des services de la classe 35 visés par la marque demandée.
9        Le 20 décembre 2018, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 66 à 71 du règlement 2017/1001, contre la décision de la division d’opposition.
10      Par décision du 5 septembre 2019 (ci-après, la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours.
11      En premier lieu, la chambre de recours a considéré que tant la marque de l’Union européenne antérieure que la marque internationale antérieure avaient été enregistrées depuis moins de cinq ans à la date de publication de la demande de marque de l’Union européenne. Elle en a déduit que c’était à juste titre que la division d’opposition avait refusé de faire droit à la demande de preuve de l’usage sérieux de ces droits, déposée par la requérante au titre de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009 (devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001) .
12      En deuxième lieu, s’agissant de la détermination du public pertinent, la chambre de recours a estimé que les produits de la classe 33 s’adressaient principalement au grand public, lequel disposait d’un degré d’attention normal à l’occasion de leur acquisition, et les services de la classe 35 principalement à un public professionnel, disposant d’un degré d’attention plus élevé lorsqu’il avait recours auxdits services.
13      En troisième lieu, s’agissant de détermination du territoire pertinent, la chambre de recours a limité son appréciation au seul Royaume-Uni.
14      En quatrième lieu, s’agissant de la comparaison des produits et des services en cause, la chambre de recours a relevé que les produits en cause de la classe 33 étaient identiques. S’agissant des services de la classe 35 visés par la marque demandée, la chambre de recours a considéré que :
–        les services « publicité » étaient identiques aux mêmes services visés par la marque internationale antérieure ;
–        les services de « travaux de bureau » étaient identiques à la « compilation d’informations sur les ventes de détail et les consommateurs dans des bases de données informatiques » visée par la marque internationale antérieure ;
–        il existait un degré moyen de similitude entre les services d’« administration commerciale » et les services de « compilation d’informations sur les ventes de détail et les consommateurs dans des bases de données informatiques » visés par la marque internationale antérieure ;
–        il existait un degré moyen de similitude entre les « services d’intermédiaires pour la vente ou l’achat de produits du domaine des boissons alcooliques » et les services de « salons et expositions professionnels dans le domaine des boissons alcoolisées/spiritueux distillés » visés par la marque internationale antérieure ;
–        il existait, à tout le moins, un faible degré de similitude entre les services de « gestion des affaires commerciales » et les « services de publicité, d’affaires, commerce électronique, marketing direct, promotion des ventes » visés par la marque internationale antérieure.
15      En cinquième lieu, s’agissant de l’appréciation des éléments distinctifs et dominants de la marque internationale antérieure et de la marque demandée, la chambre de recours a estimé, d’une part, que le nombre « 42 » constituait leur élément visuel dominant et, d’autre part, que leurs éléments verbaux étaient plus distinctifs que leurs éléments figuratifs, lesquels ne jouaient qu’un rôle secondaire dans leur impression d’ensemble. Elle a estimé qu’il en allait de même de la couleur utilisée dans la marque demandée. La chambre de recours a ajouté que, si le nombre « 42 » était susceptible de ne disposer que d’un caractère distinctif faible, pour une partie du public pertinent, à l’égard des produits de la classe 33, il était distinctif à l’égard des services de la classe 35. Elle a également considéré que le mot « below » était distinctif à l’égard des produits en cause alors que les mots « blend » et « vodka » étaient faiblement distinctifs à leur égard.
16      En sixième lieu, la chambre de recours a estimé, en substance, que les éléments « 42 » et « below » jouaient, globalement, un rôle équivalent dans l’impression d’ensemble de la marque de l’Union européenne antérieure.
17      En septième lieu, la chambre de recours a estimé que les signes en conflit disposaient d’un degré moyen de similitude sur le plan visuel et étaient similaires sur le plan phonétique et sur le plan conceptuel, au moins à un faible degré.
18      En huitième lieu, la chambre de recours a considéré que la marque de l’Union européenne antérieure disposait d’un caractère distinctif élevé à l’égard de certains produits de la classe 33 et, à tout le moins, d’un caractère distinctif intrinsèque moyen. La marque internationale antérieure aurait disposé, quant à elle, d’un caractère distinctif intrinsèque moyen.
19      En neuvième lieu, la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit en raison de l’identité ou de la similitude des produits en cause et du caractère globalement similaire des signes sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. Elle s’est, notamment, référée au caractère dominant de l’élément « 42 » dans les marques en conflit ainsi qu’à l’importance de la similitude phonétique lorsqu’étaient en cause des marques utilisées pour la commercialisation des produits de la classe 33.
20       En dixième lieu, la chambre de recours a estimé que les éléments de preuve avancés ne permettaient pas de démontrer une coexistence paisible des marques en conflit sur le territoire du Royaume-Uni.
Conclusions des parties
21      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
22      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
23      Compte tenu de la date d’introduction de la demande d’enregistrement en cause, à savoir le 6 juin 2014, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable, les faits de l’espèce sont régis  par les dispositions matérielles du règlement no 207/2009 (voir, en ce sens, arrêts du 8 mai 2014, Bimbo/OHMI, C‑591/12 P, EU:C:2014:305, point 12 et du 18 juin 2020, Primart/EUIPO, C‑702/18 P, EU:C:2020:489, point 2 et jurisprudence citée).
24      Par suite, en l’espèce, en ce qui concerne les règles de fond, il convient d’entendre les références faites,  par la chambre de recours dans la décision attaquée et par la requérante dans l’argumentation soulevée à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, comme visant l’article 8, paragraphe 1, sous b), d’une teneur identique, du règlement  no 207/2009.
25      À l’appui de son recours, la requérante avance un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.
26      La requérante critique l’appréciation de la similitude des signes par la chambre de recours. Elle estime, en substance, que celle-ci a attaché trop d’importance à l’élément « 42 » commun aux marques en conflit et pas assez aux éléments différenciant lesdites marques. Elle réfute également l’appréciation par la chambre de recours du caractère distinctif des marques antérieures et fait valoir que la marque demandée dispose, elle-même, d’une renommée.
27      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
28      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
29      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
30      Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 76 et jurisprudence citée].
31      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’apprécier si la chambre de recours a, à juste titre, conclu que l’enregistrement de la marque demandée pourrait être à l’origine d’un risque de confusion avec la marque internationale et la marque de l’Union européenne antérieures.
32      À cet égard, dans la mesure où la chambre de recours s’est fondée sur deux droits antérieurs différents pour refuser l’enregistrement de la marque demandée, sera, dans un premier temps, examiné le moyen unique en ce qu’il conteste l’existence d’un risque de confusion avec la marque internationale antérieure s’agissant des services de la classe 35, puis, dans un second temps, en ce qu’il conteste l’existence d’un risque de confusion avec la marque de l’Union européenne antérieure s’agissant des produits de la classe 33.
Sur le moyen unique en ce qu’il conteste l’existence d’un risque de confusion avec la marque internationale antérieure s’agissant des services de la classe 35
Sur le public pertinent
33      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
34      Aux points 32 et 33 de la décision attaquée, la chambre de recours a estimé que le public pertinent, en ce qui concerne les services de la classe 35, était constitué par le public professionnel faisant preuve d’un degré d’attention plus élevé que le grand public. Elle a également estimé qu’il convenait de prendre en compte la perception du public pertinent du Royaume-Uni.
35      Une telle appréciation, au demeurant non contestée par la requérante, doit être avalisée. En effet, elle est conforme à l’appréciation portée par le Tribunal s’agissant du public pertinent des services de la classe 35 [voir, en ce sens, arrêt du 19 mai 2015, Granette & Starorežná Distilleries/OHMI – Bacardi (42 VODKA JEMNÁ VODKA VYRÁBĚNÁ JEDINEČNOU TECHNOLOGIÍ 42 %vol.), T‑607/13, non publié, EU:T:2015:292, point 33 et jurisprudence citée]. En outre, la chambre de recours était en droit de se fonder sur la perception du public pertinent du Royaume-Uni, dès lors que celui-ci, alors État membre de l’Union européenne, était désigné par la marque internationale antérieure.
Sur la comparaison des services en cause
36      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].
37      En l’espèce, la chambre de recours a considéré, aux points 40 à 55 de la décision attaquée, s’agissant des services en cause, relevant tous de la classe 35, premièrement, que les services « publicité » et les services de « travaux de bureau » visés par la marque demandée étaient identiques à certains services visés par la marque internationale antérieure, deuxièmement, qu’il existait un degré moyen de similitude entre les services d’« administration commerciale » ainsi que les « services d’intermédiaires pour la vente ou l’achat de produits du domaine des boissons alcooliques » visés par la marque demandée et certains services visés par la marque internationale antérieure et, troisièmement, qu’il existait un degré, à tout le moins faible, de similitude entre les services de « gestion des affaires commerciales » visés par la marque demandée et certains services visés par la marque internationale antérieure.
38      Il convient d’entériner cette conclusion de l’existence d’une identité ou similitude entre les produits et services en cause, laquelle n’est d’ailleurs, au demeurant, pas contestée par la requérante.
39      S’agissant, toutefois, des services de « gestion des affaires commerciales », il y a lieu de relever que le raisonnement figurant aux points 51 à 54 de la décision attaquée aurait dû conduire la chambre de recours à constater l’existence d’un degré moyen de similitude avec, notamment, les services de publicité désignés par la marque internationale antérieure. En effet, dès lors que c’est à juste titre qu’elle a mis en exergue l’existence, d’une part, d’une certaine relation de concurrence entre ces services – en ce qu’ils visent le même public cible, ont le même objet de renforcer son activité et peuvent être offerts par les mêmes prestataires – et, d’autre part, d’une complémentarité entre eux, au vu du lien étroit les unissant, le degré de similitude entre lesdits services ne saurait être qualifié de « faible », comme semble l’envisager la chambre de recours.
Sur la comparaison des signes en conflit
40      Selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêt du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, point 30]. L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
41      La marque demandée est une marque figurative. Son élément central, qui occupe l’essentiel de celle-ci, est constitué par la succession – de gauche à droite et de haut en bas – des chiffres « 4 » et « 2 » reproduits en caractères d’imprimerie ordinaires de couleur grise et partiellement apposés l’un sur l’autre. Les parties supérieure et inférieure de la marque demandée sont constituées, respectivement, par les mots « blend » et « vodka » écrits en lettres capitales d’imprimerie et en caractères gras. Les mots « blend » et « vodka » sont représentés en couleur bleu foncé et les chiffres « 4 » et « 2 » pour partie en bleu clair et bleu foncé.
42      La marque internationale antérieure est également une marque figurative. Elle consiste en une combinaison de l’élément « 42 » et de l’élément verbal « below », inscrits horizontalement dans un élément figuratif constitué d’un cercle noir au contour épais. Le nombre « 42 », reproduit en caractères d’imprimerie ordinaires de couleur noire, figure au milieu dudit cercle et paraît souligné par un trait noir. Le chiffre « 4 » est situé sur une base typographique inférieure à celle du chiffre « 2 », ce dernier apparaissant allongé dans sa partie haute par rapport au chiffre « 4 ». La taille de l’élément « 42 » est supérieure à celle du terme « below », lequel est écrit en majuscules ordinaires sous le chiffre « 2 ».
–       Sur les éléments distinctifs et dominants
43      Aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits ou les services pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits ou des services pour lesquels la marque a été enregistrée [arrêts du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, EU:T:2006:157, point 35, et du 13 décembre 2007, Cabrera Sánchez/OHMI – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T‑242/06, non publié, EU:T:2007:391, point 51].
44      En outre, s’il est de jurisprudence constante que, en règle générale, le public pertinent ne considérera pas un élément descriptif faisant partie d’une marque complexe comme l’élément distinctif et dominant dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci, le caractère distinctif faible d’un élément d’une telle marque n’implique pas nécessairement que celui-ci ne puisse constituer un élément dominant, dès lors que, en raison, notamment, de sa position dans le signe ou de sa dimension, il est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et d’être gardé en mémoire par celui-ci (voir arrêt du 13 juin 2006, Représentation d’une peau de vache, T‑153/03, EU:T:2006:157, point 32 et jurisprudence citée).
45      L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en conflit, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres éléments composant la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude des signes en conflit pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant. Tel pourrait notamment être le cas lorsque cet élément est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres éléments de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43).
46      Dans la décision attaquée, la chambre de recours a estimé, d’une part, que le nombre « 42 » constituait l’élément visuel dominant des marques en conflit et, d’autre part, que leurs éléments verbaux étaient plus distinctifs que leurs éléments figuratifs ainsi que la couleur utilisée, lesquels ne jouaient qu’un rôle secondaire dans leur impression d’ensemble. La chambre de recours a également considéré, en substance, que le nombre « 42 » ainsi que les termes « below » et « blend » étaient distinctifs à l’égard des services de la classe 35. Elle a estimé que le mot « vodka », figurant dans la marque demandée, serait perçu comme une allusion au fait que les services étaient liés à un produit déterminé et que, partant, celui-ci était faiblement distinctif à l’égard de ces services.
47      Dans la requête, la requérante fonde sa critique de l’appréciation par la chambre de recours des éléments distinctifs des marques en conflit sur le caractère prétendument descriptif de certains éléments des marques en conflit à l’égard des produits de la classe 33, de sorte que la réponse à la question de savoir si sont également en cause les appréciations de la chambre de recours portant sur les éléments distinctifs et dominants desdites marques à l’égard des services de la classe 35 ne ressort pas clairement de ladite requête.
48      En toute hypothèse, l’examen par la chambre de recours des éléments distinctifs et dominants des marques en conflit, à l’égard des services de la classe 35, n’est entaché d’aucune erreur d’appréciation.
49      D’une part, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 66 de la décision attaquée, que le nombre « 42 » dominait l’impression d’ensemble des marques en conflit, en ce que, d’une part, il était nettement plus grand que tous les autres éléments verbaux qui figuraient dans lesdites marques et, d’autre part, il occupait une place de premier plan au centre de celles-ci.
50      D’autre part, la chambre de recours a pu valablement retenir, aux points 72 à 79 de la décision attaquée, que le nombre « 42 » ainsi que les termes « blend » et « below » disposaient d’un caractère distinctif moyen à l’égard des services de la classe 35 et le terme « vodka » un caractère distinctif faible, dans la mesure où il pourrait être perçu comme une allusion au fait que les services en cause portaient sur ce type de produits.
–       Sur la comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle
51      Dans la décision attaquée, la chambre de recours a, sur la base de l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit, retenu l’existence d’un niveau moyen de similitude visuelle des signes en conflit en raison de la présence commune du nombre « 42 ». Pour cette même raison, elle a considéré qu’il existait une similitude au moins d’un faible degré sur les plans phonétique et conceptuel.
52      La requérante réfute cette appréciation en se référant à la présentation graphique différente des signes en conflit ainsi qu’aux différences existant entre leurs éléments verbaux.
53      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
54      En premier lieu, en ce qui concerne la comparaison des signes sur le plan visuel, la circonstance que l’impression d’ensemble des signes en conflit est dominée par le nombre « 42 », même si celui-ci figure sous une forme légèrement différente, constitue un facteur de similitude particulièrement important. Dans la mesure où les signes se différencient par leurs autres éléments, c’est à juste titre que la chambre de recours a retenu l’existence d’une similitude visuelle moyenne sur ce plan.
55      En deuxième lieu et pour des motifs équivalents, il existe une similitude de niveau moyen entre les signes en conflit sur le plan phonétique. En effet, le caractère dominant du nombre « 42 » dans les signes en conflit pourra conduire le consommateur à le privilégier aux fins de se référer à ceux-ci. En outre, il convient de relever que celui-ci, lorsqu’il est prononcé, comporte un nombre de syllabes plus important que les autres éléments verbaux des signes en conflit, à savoir « vodka », « below » et « blend » (voir, en ce sens, arrêt du 19 mai 2015, 42 VODKA JEMNÁ VODKA VYRÁBĚNÁ JEDINEČNOU TECHNOLOGIÍ 42 %vol., T‑607/13, non publié, EU:T:2015:292, point 88).
56      En troisième lieu, s’agissant de la comparaison des signes sur le plan conceptuel, il convient de relever que la marque demandée dispose d’un contenu conceptuel clair, en ce qu’elle sera comprise par le public pertinent comme une référence à une variété de « vodka », à savoir d’une boisson alcoolique incolore forte, spécifiquement produite à partir de céréales ou de pommes de terre, qui possède un titre alcoométrique élevé, alors que la marque internationale antérieure ne dispose d’aucun contenu conceptuel évident. Les signes en conflit ont, toutefois, en commun la référence au nombre « 42 », ce qui aboutit à leur conférer un degré moyen de similitude conceptuelle.
Sur le risque de confusion
57      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement ( arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, VENADO avec cadre e.a., T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74).
58      Parmi les facteurs pertinents dont il peut être tenu compte dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, figure également le caractère distinctif de la marque antérieure [voir arrêt du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, point 70 et jurisprudence citée].
59      En outre, il convient de prendre en compte l’incidence du niveau d’attention du public pertinent. En effet, il découle de la jurisprudence que si le public pertinent n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe entre les différentes marques, mais doit se fier à « l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire », un niveau d’attention élevé du public pertinent peut amener à conclure qu’il ne confondra pas les marques en conflit malgré l’absence de comparaison directe entre les différentes marques [voir, en ce sens, arrêt du 22 mars 2011, Ford Motor/OHMI – Alkar Automotive (CA), T‑486/07, non publié, EU:T:2011:104, point 95].
60      Toutefois le degré d’attention élevé du public pertinent ne permet pas automatiquement de conclure à l’absence de risque de confusion, tous les autres facteurs devant être pris en considération [voir arrêt du 28 avril 2016, Zehnder Group International/EUIPO – Stiebel Eltron (comfotherm), T‑267/14, non publié, EU:T:2016:252, point 72 et jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêt du 13 juillet 2017, Migros-Genossenschafts-Bund/EUIPO – Luigi Lavazza (CReMESPRESSO), T‑189/16, non publié, EU:T:2017:488, point 87].
61      Dans la décision attaquée, la chambre de recours a, notamment, considéré que la marque internationale antérieure disposait d’un caractère distinctif intrinsèque moyen. Se fondant sur l’identité ou la similitude des services en cause ainsi que sur le caractère globalement similaire des signes, elle a conclu à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit.
62      La requérante soutient que c’est à tort que la chambre de recours a retenu l’existence d’un risque de confusion au vu de la faible similitude des signes en conflit, du caractère distinctif faible de la marque antérieure et de l’utilisation de la marque demandée sur le territoire tchèque depuis près de quinze ans. Elle estime disposer d’un juste motif pour faire usage de la marque demandée et souligne également que la renommée de ladite marque et le fait que l’usage de la marque internationale antérieure n’a pas été démontré.
63      Il convient de relever que l’utilisation du terme « below » et du nombre « 42 » à l’égard des services de classe 35 n’est pas de nature à affaiblir le caractère distinctif de la marque internationale antérieure. Celle-ci dispose, partant, d’un caractère distinctif intrinsèque moyen.
64      Partant, d ans la mesure où la marque internationale antérieure dispose d’un caractère distinctif intrinsèque moyen à l’égard des services de la classe 35, que les services en cause sont identiques ou similaires et que les signes en conflit sont également similaires, il doit être conclu qu’un risque de confusion entre les marques en conflit existe, tout au moins pour le public pertinent du Royaume-Uni, et cela nonobstant le degré d’attention élevé dudit public.
65      En application de la jurisprudence citée au point  30 ci-dessus, pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 existe dans une partie de l’Union. C’est donc à bon droit que la chambre de recours a estimé que les conditions d’application de cet article étaient remplies.
66      Cette conclusion n’est pas infirmée par l’argumentation de la requérante tirée de la prétendue renommée de la marque demandée. En effet, selon une jurisprudence constante, seule la renommée de la marque antérieure, et non celle de la marque demandée, doit être prise en compte pour apprécier l’existence d’un risque de confusion (voir, en ce sens, arrêt du 3 septembre 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, point 84 et jurisprudence citée). Cette jurisprudence est conforme à l’objectif de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, qui est de fournir une protection adéquate aux titulaires de droits antérieurs contre des demandes postérieures de marques de l’Union européenne identiques ou similaires [arrêt du 29 janvier 2019, The GB Foods/EUIPO – Yatecomeré (YATEKOMO), T‑336/17, non publié, EU:T:2019:36, point 49].
67      En outre, pour autant que, par cette argumentation, la requérante invoque une coexistence paisible entre la marque internationale antérieure et un signe identique à la marque demandée, elle ne saurait non plus prospérer.
68      Certes, au titre des facteurs pertinents mentionnés au point  29 ci-dessus, peut éventuellement être prise en compte la coexistence de deux marques sur un marché, dès lors qu’il est admis en jurisprudence qu’elle peut, conjointement à d’autres éléments, aboutir à amoindrir le risque de confusion entre ces marques dans l’esprit du public pertinent (arrêt du 3 septembre 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, point 82 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 22 septembre 2011, Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, points 75 à 82).
69      Toutefois, force est de constater que la requérante se réfère à une coexistence paisible des marques en conflit en République tchèque. Partant, dans la mesure où la chambre a fondé son refus d’enregistrement de la marque demandée sur l’existence d’un risque de confusion au Royaume-Uni, une éventuelle coexistence paisible hors de ce territoire est dénuée de pertinence.
70      Est également dépourvue de pertinence l’argumentation de la requérante tirée de ce qu’elle disposerait d’un juste motif pour utiliser la marque demandée. En effet, la condition tenant à la démonstration de l’existence d’un risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porterait préjudice concerne le motif relatif figurant à l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009 et non le motif relatif de refus sur lequel s’est fondée la chambre de recours pour refuser l’enregistrement de la marque demandée, tiré de l’article 8, paragraphe 1, sous b), de ce même règlement.
71      Enfin, l’argument de la requérante tirée de ce que l’usage de la marque internationale antérieure n’aurait pas été démontré doit être écarté. En effet, pour les motifs explicités aux points 16 à 21 de la décision attaquée, au demeurant non contestés par la requérante, l’autre partie à la procédure devant la chambre n’était pas tenue de prouver l’usage sérieux de sa marque.
72      Au vu de ce qui précède, il convient de rejeter le moyen unique en ce qu’il conteste l’existence d’un risque de confusion avec la marque internationale antérieure s’agissant des services de la classe 35.
Sur le moyen unique en ce qu’il conteste l’existence d’un risque de confusion avec la marque de l’Union européenne antérieure s’agissant des produits de la classe 33
Sur le public pertinent
73      Aux points 27 à 35 de la décision attaquée, la chambre de recours a estimé que le public pertinent des produits en cause de la classe 33 était constitué du grand public disposant d’un degré d’attention moyen. Elle a également pris en compte la perception du public pertinent du Royaume-Uni.
74      Une telle appréciation, au demeurant non contestée par la requérante, doit être avalisée.
75      D’une part, le Tribunal a déjà eu l’occasion de souligner, en substance, que produits en cause de la classe 33 étaient des articles de consommation courante, pour lesquels le public pertinent était constitué par le grand public, disposant d’un degré d’attention moyen (voir, en ce sens, arrêt du 19 mai 2015, 42 VODKA JEMNÁ VODKA VYRÁBĚNÁ JEDINEČNOU TECHNOLOGIÍ 42 %vol., T‑607/13, non publié, EU:T:2015:292, point 32).
76      D’autre part, dans la mesure où la marque antérieure est une marque de l’Union européenne, la chambre de recours, en application de la jurisprudence citée au point 30 ci-dessus, était en droit de se fonder sur l’existence d’un risque de confusion au Royaume-Uni, pour refuser l’enregistrement de la marque demandée.
Sur la comparaison des produits en cause
77      La chambre a considéré, au point 38 de la décision attaquée, que les produits de la classe 33 visés par la marque demandée étaient identiques aux produits de la même classe visés par la marque de l’Union européenne antérieure. Cette appréciation, au demeurant non contestée par la requérante, doit être avalisée.
Sur la comparaison des signes en conflit
78      À ce stade, il convient de comparer la marque demandée, laquelle a été décrite au point 41 ci-dessus, avec la marque de l’Union européenne verbale antérieure 42 BELOW.
–       Sur les éléments distinctifs et dominants
79      Dans la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que le nombre « 42 » constituait l’élément visuel dominant de la marque demandée, y compris lorsqu’étaient en cause des produits de la classe 33, tout en reconnaissant, en substance, que ledit nombre disposait d’un caractère distinctif intrinsèque faible à l’égard de ces produits, dès lors qu’il pourrait être perçu par une partie du public pertinent comme indiquant le pourcentage d’alcool contenu dans une boisson alcoolisée. À cet égard, elle a relevé que les termes « vodka » et « blend » disposaient également d’un caractère distinctif faible à l’égard de ces produits.
80      En ce qui concerne la marque de l’Union européenne antérieure, la chambre de recours a estimé, en substance, que les éléments « 42 » et « below » jouaient, globalement, un rôle équivalent dans la comparaison des signes, tout en rappelant que l’élément « 42 » serait le premier élément qui attirerait l’attention du public.
81      La requérante conteste l’appréciation par la chambre de recours des éléments distinctifs et dominants des marques en conflit. Elle fonde son argumentation sur la circonstance que le nombre « 42 » commun aux marques en conflit revêt un caractère descriptif à l’égard des boissons et est très fréquemment utilisé pour la commercialisation des boissons alcooliques.
82      L’EUIPO réfute l’argumentation de la requérante.
83      En ce qui concerne, en premier lieu, la marque demandée, et pour les raisons explicitées au point 49 ci-dessus, il convient de constater que l’élément « 42 » domine son impression d’ensemble, ainsi que l’a justement souligné la chambre de recours au point 66 de la décision attaquée.
84      La requérante conteste cette analyse en soutenant, d’une part, que de nombreuses marques enregistrées contiennent le nombre « 42 », ce qui aboutirait à le priver de caractère distinctif. Il convient cependant de relever qu’elle se limite à avancer une liste de marques contenant l’élément « 42 » qui seraient enregistrées pour des alcools, sans fournir d’indication permettant de mesurer leur connaissance par le public de référence. À défaut de telles indications, la requérante ne saurait être considérée comme ayant démontré l’existence d’une association dans l’esprit du public pertinent entre le nombre « 42 » et lesdits produits [voir, en ce sens, arrêt du 13 avril 2011, Sociedad Agricola Requingua/OHMI – Consejo Regulador de la Denominación de Origen Toro (TORO DE PIEDRA), T‑358/09, non publié, EU:T:2011:174, point 35].
85      D’autre part, la requérante fait valoir que le nombre « 42 » est susceptible d’être descriptif d’une caractéristique des produits en cause, à savoir leur titre alcoométrique, et que, par conséquent, il ne peut être considéré comme distinctif, ni constituer l’élément dominant de la marque demandée.
86      À cet égard, il convient de rappeler que la présence d’un nombre dans une marque n’est pas, en principe, susceptible d’être immédiatement perçue par le public pertinent comme descriptif d’une caractéristique donnée du produit concerné, à savoir la teneur en alcool, lorsqu’il n’est associé à aucune des unités qui servent habituellement à mesurer ladite teneur [voir, en ce sens, arrêt du 3 septembre 2010, Companhia Muller de Bebidas/OHMI – Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA), T‑472/08, EU:T:2010:347, point 60].
87      Il ne saurait cependant être totalement exclu qu’une partie du public perçoive le nombre « 42 », à l’occasion de l’acquisition d’une partie des produits en cause, comme une référence au taux d’alcool de la « vodka », même en l’absence de référence à une quelconque unité de mesure (voir, en ce sens, arrêt du 19 mai 2015, 42 VODKA JEMNÁ VODKA VYRÁBĚNÁ JEDINEČNOU TECHNOLOGIÍ 42 %vol., T‑607/13, non publié, EU:T:2015:292, points 68 et 69).
88      Toutefois, même à l’égard de cette fraction du public pertinent, le nombre « 42 » constitue l’élément dominant de la marque demandée, en application de la jurisprudence citée au point 44 ci-dessus, dès lors que, du fait de sa taille et sa position, il s’impose à la perception du consommateur. À cet égard, il convient d’observer que les autres éléments de la marque demandée joueront un rôle plus faible dans son impression d’ensemble. En effet, les termes « vodka » et « blend » non seulement occupent une place moins marquante dans la marque demandée, mais constituent une indication beaucoup plus explicite des produits qui peuvent être commercialisés sous ladite marque.
89      En ce qui concerne, en second lieu, la marque de l’Union européenne antérieure, si, pour les raisons exposées au point 87 ci-dessus, il pourrait éventuellement être considéré que le nombre « 42 » ne dispose que d’un caractère distinctif faible à l’égard de certains produits en cause pour une partie du public pertinent, il en constitue, néanmoins, l’élément le plus distinctif. En effet, le mot « below », en tant qu’adverbe placé directement après le nombre « 42 », ne peut jouer qu’un rôle secondaire en ce qu’il vise à fournir un complément d’information par rapport audit nombre. Dans ces circonstances, la chambre de recours a pu valablement retenir, au point 81 de la décision attaquée, que le consommateur prêterait une attention plus particulière au nombre « 42 ».
–       Sur la comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle
90      Pour des motifs analogues à ceux résumés au point 51 ci-dessus, la chambre de recours a retenu l’existence d’un niveau moyen de similitude visuelle des signes en conflit sur le plan visuel et une similitude au moins d’un faible degré sur les plans phonétique et conceptuel.
91      La requérante réfute cette appréciation au vu, notamment, des différences existant entre les éléments verbaux des signes en conflit.
92      Pour des raisons analogues à celles explicitées aux points 54 à 56 ci-dessus, il convient de conclure qu’existe une similitude de degré moyen entre les signes en conflit sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. En effet, la présence dans les deux marques du nombre « 42 », lequel domine l’impression d’ensemble de la marque demandée et constitue l’élément le plus distinctif de la marque de l’Union européenne antérieure, est un facteur particulièrement important de similitude qui ne peut être entièrement compensé par les autres éléments différenciant lesdits signes.
93      En outre, s’agissant plus particulièrement de la comparaison des signes en conflit sur le plan conceptuel, force est de constater que cette similitude sera d’un degré plus élevé pour la partie du public pertinent qui, à l’occasion de l’acquisition de certains des produits en cause, percevra le nombre « 42 » comme une référence à leur teneur en alcool.
Sur le risque de confusion
94      Dans la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que la marque de l’Union européenne antérieure avait acquis un caractère distinctif élevé du fait de son usage et que, en toute hypothèse, elle disposait d’un caractère distinctif intrinsèque moyen. Se fondant sur l’identité des produits en cause ainsi que sur le caractère globalement similaires des signes, elle a conclu à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit.
95      La requérante réfute cette appréciation sur la base d’une argumentation analogue à celle retranscrite au point  62 ci-dessus. Elle ajoute que c’est à tort que la chambre de recours a retenu que la marque de l’Union antérieure disposait d’un caractère distinctif élevé de fait de son usage.
96      Au point 122 de la décision attaquée, la chambre de recours a correctement estimé que, s’agissant des produits relevant de la classe 33, il convenait d’accorder une importance particulière à la similitude phonétique entre les marques en conflit. À cet égard, elle a relevé que, lorsque les produits concernés étaient aussi consommés sur commande orale dans des bars, restaurants ou discothèques, la seule similitude phonétique des marques en cause suffisait pour créer un risque de confusion (voir, en ce sens, arrêt du 19 mai 2015, 42 VODKA JEMNÁ VODKA VYRÁBĚNÁ JEDINEČNOU TECHNOLOGIÍ 42 %vol., T‑607/13, non publié, EU:T:2015:292, point 110 et jurisprudence citée).
97      En outre, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les éléments de preuve avancés par l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours sont de nature à démontrer que la marque de l’Union européenne antérieure avait acquis un caractère distinctif accru du fait de l’usage, il suffit de relever que c’est à juste titre que la chambre de recours a attribué à ladite marque, à tout le moins, un caractère distinctif intrinsèque moyen.
98      Certes, pour les raisons exposées au point  87 ci-dessus, il ne saurait être exclu que le nombre « 42 » soit perçu par une partie du public pertinent comme une référence au taux d’alcool de certains des produits commercialisés, ce qui pourrait aboutir à ne conférer qu’un caractère distinctif intrinsèque faible à la marque de l’Union européenne antérieure.
99      Toutefois, pour le reste du public pertinent qui, pour les raisons explicitées au point  86 ci-dessus, ne percevra pas le nombre « 42 » comme l’indication d’un taux d’alcool, la marque de l’Union européenne antérieure dispose d’un caractère distinctif intrinsèque moyen.
100    Pour cette partie du public pertinent, la marque antérieure disposant d’un caractère intrinsèque moyen, les produits en cause étant identiques et les signes en conflit similaires, notamment sur le plan phonétique, il doit être conclu qu’un risque de confusion entre les marques en conflit existe, tout au moins sur le territoire du Royaume-Uni.
101    Pour un motif analogue à celui explicité au point  65 ci-dessus, il convient de conclure que c’est à bon droit que la chambre de recours a estimé que les conditions d’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 étaient remplies.
102    Cette conclusion n’est pas infirmée par les arguments présentés par la requérante, lesquels sont identiques à ceux auxquels il a déjà été répondu aux points  66 à 71 ci-dessus.
103    Il convient, dès lors, de rejeter le moyen unique  en ce qu’il conteste l’existence d’un risque de confusion avec la marque de l’Union européenne antérieure s’agissant des produits de la classe 33 et, par voie de conséquence, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
104    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Palírna U Zeleného stromu a.s. est condamnée aux dépens.
Tomljenović
Schalin
Nõmm
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 20 janvier 2021.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.