62001TO0139_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-139/01 R,
Comafrica SpA, Genova (Italien),
Dole Fresh Fruit Europe Ltd & Co., Hamburg (Tyskland)
ved solicitor B. O'Connor og barrister P.B.G. Martin,
sagsøger,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved X. Lewis og C. Van der Hauwaert, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt,
angående en begæring om udsættelse af gennemførelsen af Kommissionens forordning (EF) nr. 896/2001 af 7. maj 2001 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 for så vidt angår ordningen for indførsel af bananer til Fællesskabet (EFT L 126, s. 6) og af Kommissionens forordning (EF) nr. 1121/2001 af 7. juni 2001 om fastsættelse af justeringskoefficienter til multiplikation af referencemængden for de enkelte traditionelle importører under importtoldkontingenterne for bananer (EFT L 153, s. 12),
har
PRÆSIDENTEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS
afsagt følgende
Kendelse
Dommens præmisser
Relevante retsregler
1 Der blev indført en fælles markedsordning for bananer (herefter »markedsordningen for bananer«) ved Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 af 13. februar 1993 om den fælles markedsordning for bananer (EFT L 47, s. 1). Ved forordning nr. 404/93 blev der fra den 1. juli 1993 indført en fælles importordning, som erstatter de tidligere bestående forskellige nationale ordninger.
2 Afsnit IV i forordning nr. 404/93, som indeholder artikel 15-20, omhandler ordningen for samhandelen med tredjelande og bestemmer, at der for hvert år åbnes et toldkontingent for indførsel af bananer fra tredjelande og for ikke-traditionelle bananer, der er produceret i de stater, som Fællesskabet har indgået Lomé-konventionen med (herefter »AVS-stat(er)« og »AVS-bananer«). Udtrykkene »traditionel indførsel« og »ikke-traditionel indførsel« af AVS-bananer er defineret i artikel 15a i forordning nr. 404/93, der er indsat ved bilag XV til Rådets forordning (EF) nr. 3290/94 af 22. december 1994 om tilpasninger og overgangsforanstaltninger, der er nødvendige i landbrugssektoren for gennemførelsen af de aftaler, som er indgået under de multilaterale handelsforhandlinger i Uruguay-rundens regi (EFT L 349, s. 105). Ifølge denne bestemmelse svarer »traditionel indførsel« fra AVS-stater til de mængder bananer, der er fastsat i bilaget til forordning nr. 404/93, og som er udført fra hver AVS-stat, der traditionelt udfører bananer til Fællesskabet, mens de bananer, der udføres af AVS-staterne, og som overskrider disse mængder, udgør »ikke-traditionel indførsel fra AVS-stater«.
3 Efter at Ecuador og USA med held havde rejst en række sager mod Fællesskabet efter Verdenshandelsorganisationens (»WTO«) tvistbilæggelsesordning, udstedte Rådet forordning (EF) nr. 216/2001 af 29. januar 2001 om ændring af Rådets forordning nr. 404/93 (EFT L 31, s. 2). Ved artikel 1 i forordning nr. 216/2001 indsættes der nye artikler 16-20 i forordning nr. 404/93, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1637/98 af 20. juli 1998 (EFT L 210, s. 28). Det fremgår klart af både anden og tredje betragtning til forordning nr. 216/2001 og den nye ordlyd af artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 404/93, at de nye artikler 16-20 i sidstnævnte skal finde anvendelse fra den 1. juli 2001 til den 31. december 2005. Anden betragtning til forordning nr. 216/2001 imødeser med virkning fra den 1. januar 2006 indførelse af »en importordning baseret på anvendelsen af en passende toldsats og af en toldpræference for import med oprindelse i AVS-lande«.
4 Artikel 18 i forordning nr. 404/93 bestemmer følgende:
»1. Hvert år åbnes der fra den 1. januar følgende toldkontingenter:
a) et toldkontingent på 2 200 000 tons nettovægt, benævnt »kontingent A«
b) et tillægskontingent på 353 000 tons nettovægt, benævnt »kontingent B«
c) et autonomt toldkontingent på 850 000 tons nettovægt, benævnt »kontingent C«.
Disse toldkontingenter åbnes for indførsel af produkter med oprindelse i alle tredjelande.
Kommissionen kan på grundlag af en aftale med alle kontraherende parter i WTO, som har en væsentlig interesse i at levere bananer, fordele kontingent A og kontingent B mellem leverandørlandene.
2. Inden for rammerne af kontingent A og kontingent B opkræves der told på 75 EUR pr. ton for indførsel.
3. Inden for rammerne af kontingent C opkræves der en told på 300 EUR pr. ton [...]
4. Der anvendes en toldpræference på 300 EUR pr. ton for indførsler med oprindelse i AVS-lande inden for rammerne af toldkontingenter samt uden for sidstnævnte.
[...]«
5 Efter den oprindelige ordlyd af artikel 18, stk. 2, blev indførsel af bananer fra tredjelande uden for kontingentet pålagt en told på 850 ECU pr. ton. Efter Uruguay-rundens multilaterale handelsforhandlinger er denne nu nedsat til 680 EUR pr. ton.
6 Artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 404/93 bestemmer, at de erhvervsdrivende skal opnå licenser for at indføre tredjelandsbananer på grundlag af »metoden med »traditionelle importører over for nytilkomne« og/eller andre metoder«.
7 Ifølge artikel 20, litra a), i forordning nr. 404/93 er Kommissionen bemyndiget til efter forvaltningskomitéproceduren i artikel 27 at vedtage »forvaltningsbestemmelser for de i artikel 18 nævnte toldkontingenter«.
8 De detaljerede regler for gennemførelsen af afsnit IV i forordning nr. 404/93 med disse ændringer er blevet fastsat ved Kommissionens forordning (EF) nr. 896/2001 af 7. maj 2001 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 for så vidt angår ordningen for indførsel af bananer til Fællesskabet (EFT L 126, s. 1). De trådte i kraft den 1. juli 2001 i henhold til artikel 32 i forordning nr. 896/2001.
9 Bestemmelserne i forordning nr. 896/2001 erstatter de tidligere bestemmelser, som oprindeligt var fastsat i henhold til forordning nr. 404/93 ved Kommissionens forordning (EØF) nr. 1442/93 af 10. juni 1993 om gennemførelsesbestemmelser for Fællesskabets importordning for bananer (EFT L 142, s. 6, herefter »1993-ordningen«), som forblev i kraft indtil den 31. december 1998. Den blev derefter i henhold til Rådets forordning nr. 1637/98 erstattet af Kommissionens forordning (EØF) nr. 2362/98 af 28. oktober 1998 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 for så vidt angår ordningen for indførsel af bananer til Fællesskabet (EFT L 293, s. 32, herefter »1999-ordningen«), som trådte i kraft den 1. januar 1999. 1999-ordningen gjaldt, indtil forordning nr. 896/2001 trådte i kraft. Efter 1993-ordningen havde udstedelse af licenser været baseret på indførelse af tre forskellige kategorier licenser, som igen blev underinddelt alt efter en af tre forskellige aktiviteter, som de erhvervsdrivende udførte, nemlig indførsler, overgang til fri omsætning som ejere af grønne bananer og modning og markedsføring af grønne bananer (jf. artikel 3 i forordning nr. 1442/93). Den blev gennemført, i hvert fald med hensyn til erhvervsdrivende, som kunne indgive ansøgninger inden for kategorierne A og B, med reference til den treårsperiode, der gik forud for det særlige år, for hvilket toldkontingentet blev åbnet (jf. artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 1442/93). Denne ordning med kategorier af importlicenser med underinddelingerne alt efter aktiviteter blev imidlertid ophævet ved 1999-ordningen. Den sidstnævnte var baseret på de mængder bananer, der faktisk blev indført, dvs. på brugen af importlicenserne, i perioden 1994-1996 (jf. artikel 4 i forordning nr. 2362/98).
10 Artikel 2 i forordning nr. 896/2001 bestemmer, at 83% af det toldkontingent, der nævnes i artikel 18 i forordning nr. 404/93, åbnes »til »de traditionelle importører«, der er defineret i artikel 3, stk. 1«, mens de resterende 17% åbnes »til de »ikke-traditionelle importører«, der er defineret i artikel 6«.
11 Afsnit II i forordning nr. 896/2001, der indeholder artikel 3-21, angår »forvaltning af toldkontingenterne«. Da dette søgsmål kun vedrører tildeling af licenser til »traditionelle erhvervsdrivende«, er det unødvendigt at omtale artikel 6-12, der omhandler »ikke-traditionelle erhvervsdrivende«.
12 »Traditionelle erhvervsdrivende« defineres i artikel 3, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 896/2001 som »en økonomisk beslutningstager, en fysisk eller juridisk person, en enkeltperson eller en sammenslutning, der var etableret i Fællesskabet i den periode, der er afgørende for vedkommendes referencemængde, og som for egen regning fra producenter har opkøbt en minimumsmængde bananer med oprindelse i tredjelande, eller eventuelt selv har produceret disse, og som derefter har forsendt dem og solgt dem i Fællesskabet«. Den »aktivitet«, som sådanne erhvervsdrivende udfører, benævnes i henhold til artikel 3, stk. 1, andet afsnit, »i det følgende »primærimport««.
13 Bestemmelserne om »traditionelle erhvervsdrivende« findes i artikel 4 og 5 i forordning nr. 896/2001. Artikel 4, stk. 1, bestemmer følgende: »Referencemængden for hver traditionel A/B-importør fastsættes på importørens skriftlige anmodning, som skal indgives senest den 11. maj 2001, på grundlag af den gennemsnitlige primærimport af tredjelandsbananer og/eller af ikke-traditionelle AVS-bananer i årene 1994, 1995 og 1996, der for 1998 er lagt til grund ved forvaltningen af importtoldkontingentet for tredjelandsbananer og ikke-traditionelle AVS-bananer i overensstemmelse med artikel 19, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 404/93, som i 1998 var gældende for den kategori af erhvervsdrivende, der er omhandlet i stk. 1, litra a), i samme artikel.« I henhold til artikel 4, stk. 2, fastsættes der en lignende referenceperiode for »hver traditionel C-importør«. Deres indførsler skal dog »i 1998 [være] foretaget inden for de traditionelle AVS-mængder«. Ifølge artikel 4, stk. 3, udelukker en fusion af forskellige traditionelle erhvervsdrivende ikke, at den fusionerede enhed nyder godt af »de samme rettigheder som de importører, der indgår i fusionen«.
14 Artikel 5 bestemmer følgende:
»1. Medlemsstaterne meddeler senest den 15. maj 2001 Kommissionen de samlede referencemængder, der er nævnt i artikel 4, stk. 1 og 2.
2. På grundlag af de meddelelser, der gives i henhold til stk. 1, og ud fra mængder, der er disponible for toldkontingent A/B og C, fastsætter Kommissionen om nødvendigt en justeringskoefficient, som de enkelte importørers referencemængder multipliceres med.
3. Hvis stk. 2 finder anvendelse, giver myndighederne senest den 7. juni 2001 hver enkelt importør meddelelse om vedkommendes referencemængde justeret med justeringskoefficienten.
[...]«
15 Bestemmelserne for udstedelse af importlicenser er fastsat detaljeret i artikel 13-21 i forordning nr. 896/2001.
16 Ifølge artikel 13, stk. 1, »sammenlægges« mængderne under de toldkontingenter A og B, som er omhandlet i artikel 18, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 404/93, og ansøgninger, der er indgivet for disse kontingenter, »behandles samlet«. Artikel 13, stk. 2, udelukker »traditionelle A/B-importører« fra at indgive licensansøgninger vedrørende andet end »toldkontingent A/B«, mens traditionelle C-importører på tilsvarende måde kun må indgive ansøgninger »vedrørende toldkontingent C«. For at kunne indgive licensansøgninger »for det andet toldkontingent« skal de »i forbindelse med dette« være »registreret som ikke-traditionelle importører«.
17 Artikel 15, stk. 1, bestemmer, at traditionelle erhvervsdrivende »i de syv første dage i måneden forud for det kvartal, som licenserne udstedes for«, indgiver ansøgninger om licens »til myndighederne i den medlemsstat, der har fastsat referencemængden [...]«. Disse myndigheder skal ifølge artikel 16 »[meddele] Kommissionen de mængder, som der er indgivet licensansøgninger for, inden for to arbejdsdage efter udløbet af fristen for indgivelse af ansøgninger«, og denne meddelelse skal særskilt »for hvert af toldkontingenterne« indeholde detaljerede oplysninger om de mængder, der er ansøgt om, »dels af traditionelle A, B eller C-importører, dels af ikke-traditionelle importører«. Ifølge artikel 18, stk. 1, udsteder myndighederne de pågældende licenser »senest den 23. i måneden for indgivelsen af ansøgningen«. Ifølge artikel 19 kan erhvervsdrivende, det være sig indehaveren eller erhververen af en licens, for et senere kvartal i det år, hvor den oprindelige licens blev udstedt, ansøge om at udnytte mængder, som blev omfattet af licensen, men som er uudnyttede.
18 Artikel 20, stk. 1, tillader overdragelse »til en enkelt erhverver« af de »rettigheder, der følger af licenser udstedt«. Imidlertid begrænser artikel 20, stk. 2, litra a), de mulige valg mellem traditionelle erhvervsdrivende til overdragelser »inden for et og samme toldkontingent, det være sig A/B eller C«.
19 Artikel 22, som er den eneste bestemmelse i afsnit III i forordning nr. 896/2001, omhandler indførsel uden for toldkontingenterne.
20 Afsnit V i forordning nr. 896/2001, der omfatter artikel 28-30, indeholder nogle »overgangsbestemmelser«.
21 Ifølge artikel 28, stk. 1, er det disponible toldkontingent A/B for andet halvår af 2001 sat til en samlet mængde på 1 137 159 tons. Artikel 28, stk. 2, bestemmer først, at »den referencemængde for hver importør, der er fastsat i henhold til artikel 4, og efter anvendelse af artikel 5, stk. 2, [multipliceres] med koefficienten 0,4454 for traditionelle A/B-importører [...]«, og dernæst, at hver enkelt importør skal have meddelelse »senest den 7. juni 2001« om vedkommendes referencemængde, justeret med »justeringskoefficienten«.
22 Efter de oplysninger om de samlede referencemængder, som den relevante medlemsstats myndigheder giver Kommissionen efter de forskellige ansøgninger, som indgives af individuelle traditionelle erhvervsdrivende i henhold til artikel 4 i forordning nr. 896/2001, udstedte Kommissionen forordning (EF) nr. 1121/2001 af 7. juni 2001 om fastsættelse af justeringskoefficienter til multiplikation af referencemængden for de enkelte traditionelle importører under importtoldkontingenterne for bananer (EFT L 153, s. 12). Da summen af de referencemængder, der blev meddelt for traditionelle A/B-erhvervsdrivende i alt kun androg 1 964 154 tons (jf. den anden betragtning til forordning nr. 1121/2001), mens det samlede kontingent, der var fastsat i henhold til artikel 18 i forordning nr. 404/93, er 2 200 000 tons, fastsatte Kommissionen i henhold til artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 1121/2001 »justeringskoefficienten« i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 896/2001 »for hver traditionel A/B-importør til »1,07883««.
23 Artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 1121/2001 bestemmer, at den nøjagtige referencemængde for hver traditionel erhvervsdrivende for andet halvår af 2001 fastsættes ved at anvende »justeringskoefficienten« på dens referencemængde og derefter justere de således opnåede tal ved at anvende den overgangskoefficient, der er fastsat for denne periode i artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 896/2001.
Sagens baggrund
24 Den 4. oktober 2000 forelagde Kommissionen Rådet en meddelelse med titlen »Meddelelse fra Kommissionen til Rådet om »først til mølle-princippet« for bananordningerne af en ren toldordning« (KOM(2000) 621 endelig udg.), hvori den gjorde sig til talsmand for, at der blev indført en åben ordning for udstedelse af licenser til indførsel af bananer fra tredjelande. Dette forslag anså Rådet, oprindeligt den 9. oktober 2000, for at »give grundlag for at afgøre bananstriden, som [...] kan og skal løses hurtigt«. Det opfordrede »de kompetente instanser til at undersøge de tekniske aspekter« af meddelelsen og Europa-Parlamentet til at udtale sig om Kommissionens forslag (pressemeddelelse 12012/00 om det 2 294. rådsmøde, s. 12 og 13).
25 Mens både de relevante nationale myndigheder og medlemmerne af Forvaltningskomitéen for Bananer gennemgik de tekniske aspekter af denne meddelelse, indledte Kommissionen forhandlinger med USA's handelsrepræsentanter med henblik på at løse den verserende handelsstrid mellem dette land og Det Europæiske Fællesskab om den fælles markedsordning for bananer.
26 Den 7. februar 2002, kort efter at Rådet havde udstedt forordning nr. 216/2001, fremsendte Kommissionen en meddelelse til Europa-Parlamentet med titlen »Særlig ramme for bistand til traditionelle AVS-bananleverandører« (Rådets forordning nr. 856/1999) - Kommissionens rapport for 2000 (KOM(2001) 67 endelig udg.). I afsnit 4 i denne meddelelse under overskriften »Ændring af EU-ordningen som følge af WTO-afgørelserne« udtaler Kommissionen følgende:
»Efter indgående drøftelse med de berørte parter fremsatte Kommissionen et forslag for Rådet om ændring af forordning nr. 404/93 i november 1999. Forslaget omfattede en overgangsordning med toldkontingenter, hvor der fastsættes tre kontingenter forud for indførelsen af en ordning med en toldsats alene, der træder i kraft senest i 2006. Det fremgik tydeligt af drøftelserne med tredjepart, at en ordning med forvaltning af kvoter, hvor fordelingen af importlicenser baseres på de traditionelle handelsmønstre med en historisk referenceperiode, var den foretrukne løsning. Efter måneder med intense drøftelser så det ud til, at en toldkontingentordning, hvor tildelingen af licenser baseres på baggrund af tidligere resultater eller auktion, ville være vanskelig at opnå, og at diskussionerne om en historisk referenceperiode var gået i hårdknude. Kommissionen foreslog derfor i sin meddelelse til Rådet i juli, at den skulle færdiggøre undersøgelserne af kvoteforvaltningen efter først-til-mølle-princippet. Det godkendte Rådet, og i oktober 2000 forelagde Kommissionen endnu en meddelelse til Rådet, hvoraf det fremgik, at den havde vurderet først-til-mølle-princippet og fandt det en mulig løsning [...] Meddelelsen blev behandlet på Rådets møde (generelle anliggender) den 9. oktober 2000 i Luxembourg. Rådets formelle holdning forventes, når Europa-Parlamentet har afgivet udtalelse. Den Blandede Parlamentariske AVS/EU-Forsamling udarbejdede en resolution om reformen af EU's bananordning på mødet i Bruxelles den 9. til 12. oktober.«
27 Den 11. april 2001 nåede Kommissionen til enighed med repræsentanter for USA om indgåelsen af aftalen mellem USA og EU om bananer, som omfatter en protokol om bananer (herefter »aftalen mellem USA og EU«).
28 Aftalen mellem USA og EU bestemmer (jf. aftalens afsnit C, nr. 1), at Fællesskabet indfører en importordning på grundlag af historiske referencemængder efter bilag I. Ifølge dette bilag I er der to overgangsfaser. I fase I, som begyndte den 1. juli 2001, er Fællesskabet forpligtet til at sammenlægge sine konsoliderede (faste) toldkontingenter A og B til et konsolideret årligt toldkontingent på 2 553 000 tons, som pålægges en told på ikke over 75 EUR pr. ton. Det skal ligeledes fastsætte et konsolideret toldkontingent C på 850 000 tons. Ca. 83% af importlicenserne for toldkontingentet A/B skal tildeles »traditionelle erhvervsdrivende« på grundlag af hver enkelt traditionel erhvervsdrivendes endelige årlige gennemsnitlige referencemængde for 1994-1996 (»referenceperioden«) for »A/B«-kontingenterne. De resterende 17% af licenserne for dette A/B-kontingent skal tildeles en ny kategori af »ikke-traditionelle erhvervsdrivende«. Aftalen forbyder, at licenser for C-kontingentet anvendes til at indføre bananer under A/B-kontingentet og omvendt.
29 I den anden fase, som begynder fra 2002, vil bl.a. bestemmelserne for den første fase fortsat gælde, men »B«-delen af det kombinerede A/B-kontingent skal forhøjes med 100 000 tons, således at det samlede årlige kontingent, der er til rådighed, bliver på 2 653 000 tons.
30 Den 7. maj 2001 udstedte Kommissionen forordning nr. 896/2001, hvorefter primærimport foretaget i perioden 1994-1996 anvendes som grundlag for udstedelse af licenser.
Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger
31 Comafrica SpA og Dole Fresh Fruit Europe Ltd og Co. (herefter under ét »sagsøgerne«) er selskaber registreret i henholdsvis Italien og Tyskland. De er medlemmer af gruppen af Dole-selskaber (herefter »Dole-gruppen«), som ledes af Dole Food Company Corporation, der har hjemsted i Californien (USA). Dole-gruppen driver verdensomspændende virksomhed med produktion, forarbejdning, distribution og markedsføring af bl.a. friske frugter og grøntsager, herunder bananer.
32 Sagsøgerne er registreret som traditionelle erhvervsdrivende i Italien og Tyskland i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 896/2001. Selv om de har egen administration, egne ansatte og egne aktiviteter, driver de forretningsvirksomhed både for egen regning og for Dole-gruppens regning. Med hensyn til Dole-gruppens bananindførsler til Det Europæiske Fællesskab er sagsøgerne for det første ansvarlige for direkte indførsler i deres egenskab af traditionelle erhvervsdrivende, og for det andet som konsignatarer for gruppen for alle salg af bananer, der indføres til Det Europæiske Fællesskab af andre medlemmer af gruppen eller af andre selskaber, hvis importlicensrettigheder er blevet erhvervet af disse.
33 Den 6. juni 2001 blev sagsøgeren, Dole Fresh Fruit Europe Ltd og Co. (herefter »Dole«) underrettet af Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung (forbundsmyndigheden for landbrug og fødevarer), der er Forbundsrepublikken Tysklands kompetente myndighed, om dens andel af A/B-toldkontingentet for traditionelle erhvervsdrivende for andet halvår af 2001 som beregnet i henhold til forordning nr. 896/2001 og nr. 1121/2001.
34 Den 8. juni 2001 blev sagsøgeren Comafrica SpA (herefter »Comafrica«) underrettet af Ministerio del commercio con l'estero (Ministeriet for Udenrigshandel), Den Italienske Republiks kompetente myndighed, om selskabets andel af det nævnte A/B-toldkontingent for andet halvår af 2001, som beregnet efter forordning nr. 896/2001 og forordning nr. 1121/2001.
35 Ved stævning registreret på Justitskontoret den 19. juni 2001 har sagsøgeren anlagt sag i henhold til artikel 231, stk. 4, EF og artikel 231 EF og nedlagt påstand om for det første annullation af forordning nr. 296/2001 og nr. 1121/2001 (herefter »de anfægtede forordninger«), i det omfang de berører sagsøgerne, subsidiært annullation erga omnes af disse forordninger; for det andet om erstatning i henhold til artikel 235 EF og 288 EF for det tab, der er påført dem ved den retsstridige udstedelse af de anfægtede forordninger, og for det tredje om, at det pålægges Kommissionen at betale sagens omkostninger.
36 Ved særskilt dokument, registreret på Rettens Justitskontor den 21. juni 2001, har sagsøgerne i henhold til artikel 242 EF og 243 EF fremsat begæring om foreløbige forholdsregler i form af udsættelse af gennemførelsen af de anfægtede forordninger, for så vidt de berører sagsøgerne, subsidiært udsættelse af gennemførelsen erga omnes. De har også fremsat begæring om, at Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med sagen om foreløbige forholdsregler.
37 I betragtning af, at de begærede foreløbige forholdsregler er yderst uopsættelige, blev den mundtlige forhandling fastsat til den 26. juni 2001, og Kommissionen blev fritaget for forudgående at afgive skriftligt indlæg om begæringen. Ikke desto mindre var Kommissionen den 25. juni 2001 i stand til at fremlægge et dokument, der indeholdt skriftlige bemærkninger, såvel for Rettens Justitskontor som for sagsøgerne. Den 26. juni 2001 blev dette dokument vedlagt sagens akter efter beslutning truffet af Rettens præsident.
38 Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede forskellige spørgsmål, som blev stillet dem af Rettens præsident under retsmødet den 26. juni 2001. Under den mundtlige forhandling gav Rettens præsident sagsøgerne en frist indtil den 2. juli 2001 for at afgive yderligere skriftlige indlæg som svar på Kommissionens skriftlige indlæg af 25. juni 2001 og at fremlægge yderligere oplysninger om en række af de spørgsmål, som han havde stillet dem. Kommissionen blev opfordret til at fremsætte enhver yderligere bemærkning, som den ønskede, senest den 5. juli 2001.
39 Følgelig afgav sagsøgerne yderligere indlæg den 2. juli 2001, mens Kommissionen den 5. juli 2001 indgav et svar på disse indlæg samt på nogle af de udtalelser, som sagsøgerne havde fremsat under den mundtlige forhandling (herefter »de yderligere indlæg«).
40 På baggrund af de yderligere indlæg anmodede Rettens præsident begge parter om senest den 23. juli 2001 at besvare en række særskilte yderligere skriftlige spørgsmål, som blev stillet dem ved skrivelse fra Rettend Justitskontor af 10. juli 2001 (herefter »det (de) skriftlige spørgsmål«).
41 Kommissionen og sagsøgerne afgav deres svar på de skriftlige spørgsmål ved skrivelser af henholdsvis 20. og 23. juli 2001.
42 I deres yderligere indlæg af 2. juli 2001 har sagsøgerne præciseret det nøjagtige omfang af de foreløbige foranstaltninger, som de har fremsat begæring om. De ønsker at opnå en udsættelse erga omnes af de anfægtede forordninger med virkning fra udstedelsen af importlicenser for fjerde kvartal 2001. Ifølge de oplysninger, som sagsøgerne gav under retsmødet, og som ikke er bestridt af Kommissionen, skulle denne udstedelse normalt ske omkring den 30. september 2001, således at de derved udstedte licenser skulle være gyldige fra den 7. oktober 2001 til den 6. januar 2002.
Retlige bemærkninger
43 I henhold til artikel 242 EF og 243 EF og jf. artikel 4 i Rådets afgørelse 88/591/EKSF, EØF, Euratom af 24. oktober 1988 om oprettelse af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (EFT L 319, s. 1), som ændret ved Rådets afgørelse 93/350/Euratom, EKSF, EØF af 8. juni 1993 (EFT L 144, s. 21), ved Rådets afgørelse 94/149/EKSF, EF af 7. marts 1994 (EFT L 66, s. 29) og ved Rådets afgørelse 95/1/EF, Euratom, EKSF af 1. januar 1995 om tilpasning af retsakterne vedrørende nye medlemsstaters tiltrædelse af Den Europæiske Union (EFT L 1, s. 1), kan Retten, hvis den skønner, at forholdene kræver det, udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt eller foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler.
44 I henhold til artikel 104, stk. 1, første afsnit, i Rettens procesreglement kan begæringer i henhold til artikel 242 EF om udsættelse af gennemførelsen af en retsakt, der er udstedt af en institution, kun antages til realitetsbehandling, hvis den, der fremsætter begæringen, har anlagt sag til prøvelse af retsakten ved Retten. Denne regel er ikke blot en formalitet, men forudsætter, at hovedsagen, som begæringen om foreløbige forholdsregler knytter sig til, kan behandles af Retten (kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.6.2001, sag T-339/00 R, Bactria mod Kommissionen, Sml. II, s. 1721, præmis 28 (herefter »Bactria-kendelsen«)).
45 Med hensyn til de materielle betingelser bestemmer artikel 104, stk. 2, at en begæring, der vedrører foreløbige forholdsregler, skal angive de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget. De begærede forholdsregler skal være af foreløbig karakter i den forstand, at de ikke må foregribe afgørelsen om sagens realitet (jf. bl.a. Domstolens præsidents kendelse af 11.5.1989, forenede sager 76/89 R, 77/89 R og 91/89 R, RTE m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1141, præmis 12, og af 17.5.1991, sag C-313/90. CIRFS m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 2557, præmis 24, samt Rettens præsidents kendelse af 3.5.1997, sag T-6/97 R, Comafrica og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, Sml. II, s. 291, præmis 21, og af 1.10.1997, sag T-230/97 R, Comafrica og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, Sml. II, s. 1589, præmis 21 (herefter »Comafrica- og Dole-kendelsen«)).
46 Da de retsakter, hvis annullation der bl.a. er nedlagt påstand om i hovedsagen, er to af Kommissionens forordninger, må det først undersøges, om denne påstand kan antages til realitetsbehandling, i hvert fald på dette trin.
Realiteten
Parternes argumenter
47 Sagsøgerne har anført, at de er såvel umiddelbart som individuelt berørt af de anfægtede forordninger. Da artikel 4 i forordning nr. 896/2001 kun tillod de operatører, der havde referencemængder, som blev taget i betragtning for 1998, en kategori, som begge sagsøgere tilhører, at ansøge om licenser senest den 11. maj 2001, kunne den således identificerede kreds af erhvervsdrivende ikke udvides. Den referencemængde for hele Fællesskabet, som artikel 4 henviser til, består derfor af summen af de forskellige individuelle tal, som er forelagt Kommissionen af medlemsstaterne efter udløbet af fristen for ansøgninger. I denne sag, til forskel fra de forordninger, som Domstolen tog stilling til i dommen af 21. januar 1999 i sagen Frankrig mod Comafrica m.fl. (sag C-73/97 P, Sml. I, s. 185, herefter »dommen i sagen Frankrig mod Comafrica m.fl.«), var Kommissionen, før den fastsatte justeringskoefficienten i forordning nr. 1121/2001, bekendt med referencemængderne for hver enkelt erhvervsdrivende, som havde ansøgt før den nævnte frist, da de blev fastsat på grundlag af indførsler foretaget i referenceperioden 1994-1996. Da justeringskoefficienten i forordning nr. 1121/2001 blev offentliggjort, blev de præcise licensrettigheder for hver ansøgende erhvervsdrivende kendt. Følgelig gør sagsøgerne gældende, at de er individuelt berørt af den tildelingsordning, som er indført ved de anfægtede forordninger. De er også umiddelbart berørt, da der ikke er givet de nationale myndigheder noget skøn i de anfægtede forordninger, hverken med hensyn til at justere eller korrigere tallene for individuelle ansøgere.
48 På baggrund af den opfattelse, som Domstolen lagde til grund i dommen i sagen Frankrig mod Comafrica m.fl., har Kommissionen rejst formalitetsindsigelse med hensyn til hovedsagen. Den har dog afholdt sig fra at afgive et detaljeret indlæg om dette spørgsmål, da den finder, at Rettens præsident kan tage det op af egen drift.
Rettens bemærkninger
49 Ifølge fast retspraksis bør spørgsmål vedrørende hovedsagens formalitet som hovedregel ikke behandles under en sag om foreløbige forholdsregler, da dette kan foregribe hovedsagens udfald. Da begæringen om foreløbige forholdsregler imidlertid udspringer af en hovedsag, bør det, når det gøres gældende, at den sidstnævnte åbenbart må afvises, fastslås, om der foreligger omstændigheder, som godtgør, at hovedsagen ud fra en umiddelbar betragtning kan antages til realitetsbehandling (jf. kendelse afsagt af Domstolens præsident den 27.1.1988, sag 376/87 R, Distrivet mod Rådet, Sml. s. 209, præmis 21, og den 12.10.2000, sag C-300/00 P(R), Federacíon de Confradías de Pescadores de Giupúzoa m.fl. mod Rådet, Sml. I, s. 8797, præmis 34, og Bactria-kendelsen, præmis 73).
50 I nærværende sag angår den tvivl, som Kommissionen har givet udtryk for med hensyn til formaliteten, kun den del af hovedsagen, som vedrører påstanden om annullation af de anfægtede forordninger. Der er således ingen grund til at tvivl på, at denne sag kan antages til realitetsbehandling, for så vidt sagsøgerne har nedlagt påstand om erstatning i henhold til artikel 235 EF og 288 EF. Med hensyn til sagsøgernes angiveligt manglende søgsmålskompetence i henhold til artikel 230 EF er det åbenbart, at den opfattelse, som Domstolen lagde til grund i dommen i sagen Frankrig mod Comafrica m.fl., er særlig relevant.
51 I dommen i sagen Frankrig mod Comafrica m.fl. gav Domstolen appellanten medhold i en appel af Rettens dom af 11. december 1996, Comafrica og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen (sag T-70/94, Sml. II, s. 1741, herefter »den appellerede dom«), hvorved det var blevet fastslået, at et søgsmål svarende til det, der er anlagt i hovedsagen i nærværende sag, kunne antages til realitetsbehandling. Sagsøgerne gør gældende, at omstændighederne i nærværende sag er forskellige fra de omstændigheder, som Domstolen tog stilling til i den nævnte sag. Der må derfor tages stilling til, om dette argument umiddelbart forekommer berettiget.
52 Ifølge sagsøgerne er de umiddelbart og individuelt berørt af de anfægtede forordninger, fordi hverken Kommissionen eller medlemsstaternes kompetente myndigheder har fået tillagt noget skøn i forordning nr. 806/2001 med hensyn til fastsættelsen af de referencemængder, der på baggrund af det samlede A/B-toldkontingent, der er til rådighed, anvendes som grundlag for beregningen af den mængde bananer, som hver erhvervsdrivende skal have tilladelse til at importere på grundlag af en licens. Justeringskoefficienten havde blot til formål at afhjælpe en eventuel underbalance mellem det samlede kontingent, der var til rådighed, og den samlede referencemængde, der var baseret på summen af alle licensansøgeres individuelle mængder for referenceperioden, der måtte være fremkaldt af nogle traditionelle erhvervsdrivendes eventuelle beslutning om ikke at indgive ansøgning i denne egenskab i henhold til forordning nr. 896/2001. Da den nævnte koefficient først var fastsat af Kommissionen i forordning nr. 1121/2001, var det kendt, nøjagtig hvilke licensrettigheder der tilkom hver enkelt traditionel erhvervsdrivende, der havde indgivet ansøgning i henhold til A/B-toldkontingentet. Sagsøgerne gør derfor gældende, at de anfægtede forordninger for disse erhvervsdrivende, som de tilhører, udgør en række individuelle beslutninger, hvis gyldighed bl.a. kan anfægtes af sagsøgerne.
53 For at fastslå, om sagsøgerne har anført grunde til, at det, i hvert fald umiddelbart, kan konkluderes, at deres annullationssøgsmål ikke åbenbart må afvises, må det undersøges, om de anfægtede forordninger kan anses for at være en række individuelle beslutninger. I denne forbindelse må navnlig den fortolkning tages i betragtning, som Domstolen har givet i dommen i sagen Frankrig mod Comafrica m.fl. af begrebet individuelt berørt. Domstolen udtalte om 1993-ordningen, at da Kommissionens relevante gennemførelsesforordninger medførte, at »de oplysninger, som [...] er meddelt til myndighederne [...], [kunne] ændres ved flere lejligheder, før nedsættelseskoefficienten fastsættes, uden at de ændringer, som myndighederne eller Kommissionen foretager, bringes til de berørte erhvervsdrivendes kundskab«, var den enkelte erhvervsdrivende derfor »ikke i stand til [...] at fastslå den referencemængde, som nedsættelseskoefficienten finder anvendelse på« (præmis 30 og 31). Den fandt, at Retten i Første Instans »med urette [...] i den appellerede doms præmis 41 har fastslået«, at den vigtigste af de anfægtede forordninger i denne sag »[oplyste] hver enkelt berørt erhvervsdrivende om, at den mængde bananer, som han har ret til at indføre inden for rammerne af toldkontingentet for 1994, [kunne] fastsættes ved anvendelse af en fælles nedsættelseskoefficient på hans referencemængde«, og at den nævnte forordning derved »[gjorde] det muligt for hver enkelt erhvervsdrivende, når han anvender nedsættelseskoefficienten på den referencemængde, som allerede er tildelt ham, at fastslå den endelige mængde, som vil blive tildelt ham individuelt« (præmis 32).
54 Under behandlingen af den foreliggende begæring har sagsøgerne sandsynliggjort, at forordning nr. 896/2001 indførte en helt lukket ordning, hvor referencemængderne for hver enkelt erhvervsdrivende, der opfyldte betingelserne for at ansøge som traditionel erhvervsdrivende inden for A/B-toldkontingentet, er blevet fastsat på grundlag af tal for direkte import for en tidligere referenceperiode, som a priori var uforanderlig. Den blotte omstændighed, at de nøjagtige mængder, som den relevante medlemsstats myndigheder til syvende og sidst tildelte ansøgende erhvervsdrivende, stadig kan variere fra et kvartal til det næste efter den ved denne forordning indførte ordning, alt efter det nøjagtige antal af kvalificerede traditionelle erhvervsdrivende i den lukkede kreds, som faktisk ansøger i et givet kvartal, underminerer ikke, i hvert fald for en umiddelbar betragtning, den således etablerede ordnings lukkede karakter. I dommen af 12. juli 2001 i sagen Comafrica og Dole Fresh Food Europe mod Kommissionen (forenede sager T-198/95, T-171/96, T-230/97, T-174/98 og T-225/99, Sml. II, s. 1975, herefter »Comafrica og Dole mod Kommissionen«) antog Retten under anvendelse af de principper, som Domstolen fastlagde i dommen i sagen Frankrig mod Comafrica og Dole m.fl., at den ordning for udstedelse af licenser, der blev indført i henhold til 1993- og 1999-ordningerne, ikke kunne anses for en række individuelle beslutninger. Dette resultat er i det væsentlige baseret på den omstændighed, at Kommissionen under disse ordninger »[spillede] en meget væsentlig rolle i forbindelse med kontrollen og berigtigelsen af de erhvervsdrivendes individuelle referencemængder med henblik på at udelukke tilfælde af dobbelttælling« (præmis 103), og på Rettens opfattelse, hvorefter formålet med Kommissionens fastsættelse af justeringskoefficienten var »ikke at afgøre, hvilken beslutning der skal træffes vedrørende de individuelle ansøgninger, som de erhvervsdrivende har indgivet til de nationale myndigheder, men [...] at drage konsekvenserne af en objektiv faktisk situation, hvis baggrund er, at den samlede referencemængde for Fællesskabet overstiger størrelsen af toldkontingentet (efter 1993-ordningen), og af toldkontingenterne og de traditionelle AVS-bananer (efter 1999-ordningen)« (præmis 106). I nærværende sag kan det modsætningsvis ikke udelukkes, at den fuldstændige mangel på nogen mulighed for at verificere de forelagte oplysninger, sammenholdt med den omstændighed, at kredsen af erhvervsdrivende, der kan indgive ansøgning, er fuldstændig lukket, er tilstrækkeligt til at adskille den tildelingsordning, der er indført ved de anfægtede forordninger, fra de ordninger, der var tale om i sagen Frankrig mod Comafrica m.fl. eller i sagen Comafrica og Dole mod Kommissionen.
55 Med hensyn til spørgsmålet om at være umiddelbart berørt fremgår det, selv af en summarisk gennemgang af de anfægtede forordninger, at ligesom det er tilfældet med de ordninger, som Retten i Første Instans tog stilling til i sagen Comafrica og Dole mod Kommissionen (jf. præmis 96, 97 og 98), har de kompetente nationale myndigheder intet skøn i nærværende sag med hensyn til beregningen af ansøgende erhvervsdrivendes referencemængder eller individuelle licensrettigheder. Det fremgår således, at de anfægtede forordninger sandsynligvis vil berøre sagsøgerne umiddelbart.
56 Følgelig kan det ikke udelukkes, at sagsøgerne er umiddelbart og individuelt berørt af de anfægtede forordninger, og da deres interesse i at anfægte dem er åbenbar, må det foreløbig konkluderes, at de har tilstrækkelig retlig interesse i et annullationssøgsmål i henhold til artikel 230, stk. 4, EF.
57 Da sagsøgernes argumenter om uopsættelighed i vidt omfang er baseret på det anførte om, at den begærede foreløbige forholdsregel i høj grad forekommer umiddelbart berettiget, skal der først tages stilling til de faktiske og retlige anbringender, som de har påberåbt sig under sagen om foreløbige forholdsregler.
Fumus boni juris
Parternes argumenter
58 Til støtte for deres argumenter om, at deres begæring om foreløbige forholdsregler umiddelbart forekommer berettiget, har sagsøgerne påberåbt sig adskillige af de anbringender, som de har fremført til støtte for deres påstand om annullation i hovedsagen.
59 De har for det første anført, at Kommissionen retsstridigt har diskrimineret dem ved bevidst i de anfægtede forordninger at lægge en referenceperiode til grund, i hvilken de anvendte tal, dvs. tallene for direkte primærimport, indeholdt betydelige unøjagtigheder og således begunstigede erhvervsdrivende, som i modsætning til sagsøgerne fremlagde kunstigt forhøjede licensansøgninger i denne periode. For det andet har de gjort gældende, at Kommissionen har misbrugt sin kompetence i henhold til forordning nr. 404/93 til at forvalte den fælles markedsordning for bananer. Da forordning nr. 896/2001 afspejler aftalen mellem USA og EU så nøjagtigt, har de anført, at afslutningen af banankonflikten med USA, frem for den egentlige forvaltning af den fælles markedsordning for bananer ved indførelsen af en retfærdig og rimelig ordning for tildeling af importlicenser, var den vigtigste begrundelse for udstedelsen af de anfægtede forordninger. Endelig har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen ved at vælge at bruge tal, som den vidste var behæftet med unøjagtigheder, uden at forbeholde sig mulighed for at korrigere dem, har tilsidesat proportionalitetsprincippet. Desuden fremgår den ved de anfægtede forordninger indførte ordnings uhensigtmæssighed af den omstændighed, at der var mulighed for at forvalte den fælles markedsordning for bananer på mere rimelige måder, f.eks. ved brug af princippet om »først-til-mølle«.
60 Sagsøgerne har derfor gjort gældende, at de har opfyldt betingelsen om, at de anfægtede forordninger umiddelbart forekommer at være retsstridige i en sådan grad, at der ikke er noget alternativ til at foretage den begærede udsættelse. Sagsøgerne har anført, at fejlmarginen for tallene for direkte primærimport i 1994 var ca. 57%. Selv om de har erkendt, at niveauet for kunstigt forhøjede ansøgninger faldt i denne periode og i de tre pågældende år nåede et gennemsnit på ca. 23%, er en sådan fejlmargin helt uacceptabel. Da Kommissionen var bekendt med, at fejlmarginen for 1994 var særlig høj, og da tallene for 1997 var langt mere nøjagtige end tallene for 1994, burde princippet om god forvaltningsskik i det mindste have foranlediget Kommissionen til at anvende årene 1995-1997 som referenceperiode.
61 I deres svar på de skriftlige spørgsmål har sagsøgerne anført, at det yderligere understreges af dommen i sagen Comafrica og Dole mod Kommissionen, at de anfægtede forordninger er retsstridige. Retten antog med hensyn til en række af de tidligere kommissionsforordninger om gennemførelse af forordning nr. 404/93, at den havde handlet med fornøden omhu for at eliminere kunstigt forhøjede ansøgninger for de referenceår, som disse sager drejede sig om (1995-1999), og at de opnåede resultater i denne henseende til stadighed blev forbedret. Imidlertid har Kommissionen ved forordning nr. 896/2001, i modsætning til de forordninger, der blev taget stilling til i dommen i sagen Comafrica og Dole mod Kommissionen, udelukket enhver mulighed for at fortsætte sådanne bestræbelser.
62 Kommissionen har bestridt, at sagsøgerne har godtgjort, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget, og så meget desto mere, at de har gjort dette i høj grad. Under retsmødet har den navnlig stærkt fremhævet det formålstjenlige i det politiske valg, som kommer til udtryk ved forordning nr. 896/2001, nemlig at udstede importlicenser på grundlag af tallene for direkte import af bananer for årene 1994-1996. Den har anført, at bilæggelsen af den løbende handelstvist med USA blot var et af de parametre, som har haft indflydelse på beslutningen om at indføre den anfægtede ordning for udstedelse af licenser. Kommissionen har med udstedelsen af de anfægtede forordninger søgt at opnå en ligevægt, navnlig mellem traditionelle og ikke-traditionelle erhvervsdrivende, og at eliminere mangler, som ifølge en række WTO-bilæggelsespanelers konstateringer var knyttet til de tidligere ordninger for licensudstedelse til gennemførelse af forordning nr. 404/93.
63 Skønt Kommissionen ikke benægter, at der har været tale om kunstigt forhøjede ansøgninger i de tal for direkte import, som udgør grundlaget for den valgte referenceperiode, navnlig for 1994, har den under den mundtlige forhandling anført, at 1997 ikke blev valgt i stedet for 1994, fordi der ikke forelå oplysninger om primærimporten for det førstnævnte år. I sit yderligere indlæg har Kommissionen anført, at 1994-1996 derfor var den sidste, verificerede treårsperiode, og blandt de potentielle perioder, der var til rådighed, den periode, for hvilken der forelå de mest pålidelige tal med hensyn til nedsættelseskoefficienter. Den er fortsat »overbevist om«, at den andel af kunstigt forhøjede ansøgninger, der kan være tale om, snarere er 11,24% end det gennemsnitstal på 23%, som sagsøgerne hævder. Valget af 1994-1996 som referenceperiode, sammen med de valgte tal for primærimport i samme periode, var således et objektivt begrundet kriterium for fordelingen af licenser (jf. Rettens dom af 20.3.2001, sag T-18/99, Cordis mod Kommissionen, Sml. II, s. 913, præmis 77).
Rettens bemærkninger
64 Når Fællesskabets retsinstanser behandler en sag om foreløbige forholdsregler, skal de, når de tager stilling til, om de begærede foreløbige forholdsregler umiddelbart forekommer berettigede, ikke træffe endelig afgørelse om sagens realitet. De skal dog i betragtning af sagens individuelle omstændigheder være overbevist om, at de argumenter, som sagsøgeren har fremført er tilstrækkeligt tungtvejende, således at de på dette trin i sagens behandling ikke kan siges at være helt ubegrundede uden en mere detaljeret undersøgelse, og at de umiddelbart berettiger den begærede foreløbige forholdsregel (Domstolens præsidents kendelse af 13.6.1989, sag 56/89 R, Publishers Association mod Kommissionen, Sml. s. 1693, præmis 31, og af 19.7.1995, sag C-149/95 P(R), Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., Sml. I, s. 2165, præmis 26 og 27).
65 I den foreliggende sag forekommer to af de anbringender, som sagsøgerne har fremført, i hvert fald for en umiddelbart betragtning, at rejse alvorlig tvivl om de anfægtede forordningers gyldighed, og de kunne således berettige den begærede foreløbige forholdsregel.
66 Det første drejer sig om den angivelige forskelsbehandling. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ved at basere de anfægtede forordninger på tal for licensansøgninger for en referenceperiode, i hvilken der var en langt fra ubetydelig andel af kunstigt forhøjede ansøgninger, skønt de ikke nødvendigvis var af svigagtig karakter, selv under anvendelse af Kommissionens egne tal har accepteret en gennemsnitlig fejlmargin på over 11%. Dette har skabt en ordning for udstedelse af licenser, som indtil udgangen af 2005 favoriserer de erhvervsdrivende, der indgav kunstigt forhøjede ansøgninger i denne referenceperiode, til skade for dem, der, som sagsøgerne, indgav nøjagtige ansøgninger.
67 Mens en detaljeret analyse af dette anbringende klart falder uden for rammerne af nærværende sag om foreløbige forholdsregler, har sagsøgerne fremført argumenter, som ikke er grundløse, og som bør behandles indgående under hovedsagen. Selv i betragtning af Kommissionens argument under den mundtlige forhandling om, at det ville have været næsten umuligt for den at have elimineret alle fejl i de anvendte tal, navnlig tallene for 1994, forekommer det vanskeligt, i hvert fald på dette trin af sagens behandling, at se, hvordan en fejlmargin på 10-11% skulle kunne anses for acceptabel som grundlag for den valgte ordning for udstedelse af importlicenser, navnlig når det er klart, som Kommissionen erkendte under den mundtlige forhandling, at der var andre alternative grundlag til rådighed, f.eks. en ordning baseret på princippet om »først-til-mølle«. Dette er så meget desto mere tilfældet, når Kommissionen ikke har forbeholdt sig nogen mulighed for at verificere, om tildeling af licenser til individuelle erhvervsdrivende på grundlag af sådanne delvis fejlagtige tal faktisk ville være berettiget.
68 Denne opfattelse kan ikke påvirkes af det resultat, som Retten i Første Instans nåede til i dommen i sagen Comafrica og Dole mod Kommissionen med hensyn til påstanden om erstatning i sag T-225/99, nemlig at Kommissionens accept af en angivelig afvigelse på 3-4% for det første år i 1999-ordningen ikke nødvendigvis udgjorde »bevis for en manglende påpasselighed eller forsigtighed« fra Kommissionens side, da »en vis uoverensstemmelsesmargin [var] uundgåelig« (præmis 148). Det kan ikke foreløbigt konkluderes under nærværende sag om foreløbige forholdsregler, som Kommissionen hævder, at en fejlmargin på ca. 11% er uundgåelig, og at det derfor i virkeligheden ville have været formålsløst at have givet Kommissionen mulighed i henhold til de anfægtede forordninger for at verificere de tal, der blev anvendt som grundlag for de referencemængder, som de enkelte erhvervsdrivende ansøgte om. En sådan konklusion kan kun drages af den retsinstans, der behandler hovedsagen, efter en fuldstændig undersøgelse af de forskellige foreliggende oplysninger, andre relevante bevismidler og argumenter fremført af parterne.
69 Sagsøgerne har også til støtte for deres begæring gjort gældende, at Kommissionen har begået magtfordrejning, navnlig efter artikel 20 i forordning nr. 404/93, ved at udstede de anfægtede forordninger med det altovervejende formål at løse den handelskonflikt, der henvises til i femte betragtning til forordning nr. 896/2001, med USA, frem for med det generelle formål at gennemføre den fælles markedsordning for bananer behørigt. Uanset Kommissionens mundtlige udtalelser om, at løsningen af denne handelskonflikt blot var et af de »parametre«, der blev taget i betragtning, da forordning nr. 896/2001 blev udstedt, har sagsøgerne sandsynliggjort, at dette parameter, på bekostning af den behørige forvaltning af den fælles markedsordning for bananer, faktisk blev anset for at være afgørende.
70 Sagsøgerne har i denne forbindelse på den ene side henvist til, at bananaftalen mellem EU og USA og forslaget til og udstedelsen af forordning nr. 896/2001 var samtidige, og på den anden side til, at Kommissionen sideløbende hermed brat opgav sin tidligere præference, som blev godkendt af Rådet i dens beslutning af 9. oktober 2000 (jf. præmis 20 ovenfor), og som der henvises til i anden betragtning til forordning nr. 216/2001 (jf. præmis 3 ovenfor), nemlig en ordning baseret på princippet om »først-til-mølle«. De har også henvist til den meget store lighed mellem formålene med bananaftalen mellem EU og USA og formålene med den ordning, der blev indført ved de anfægtede forordninger. Under disse omstændigheder kan det ikke udelukkes, at sagsøgerne har rejst tungtvejende spørgsmål om retmæssigheden af den ordning for tildeling af licenser, som er valgt i de anfægtede forordninger.
71 Imidlertid bemærkes, på trods af de stærke vendinger, hvori sagsøgerne gør gældende, at Kommissionen har begået magtfordrejning, at det, navnlig i betragtning af den betydelige uenighed mellem parterne om den nøjagtige størrelse af de kunstigt forhøjede ansøgninger, som blev indgivet i referenceperioden, navnlig i 1994, og det skøn, som Kommissionen utvivlsomt har efter artikel 20 i forordning nr. 404/93 ved vurderingen af, hvad der bedst tjener den fælles markedsordning for bananer, ikke er muligt at konkludere, at sagsøgerne har godtgjort, at de begærede foreløbige forholdsregler umiddelbart forekommer berettigede, i en sådan grad, at de begærede forholdsregler kan træffes, uden at det er nødvendigt at godtgøre, at der foreligger uopsættelighed.
72 Følgelig må der tages stilling til, om sagsøgernes begæring er uopsættelig, og i givet fald om interesseafvejningen i denne sag falder ud til fordel for den begærede udsættelse af gennemførelsen (jf. præmis 42 ovenfor) alene på det grundlag, at de i overensstemmelse med betingelserne i procesreglementets artikel 104, stk. 2, har opfyldt betingelsen om fumis boni juris.
Uopsættelighed og interesseafvejning
Parternes argumenter
73 Sagsøgerne har anført, at skønt gennemførelsen af de anfægtede forordninger ikke vil bevirke, at de eller Dole-gruppen mere generelt træder i likvidation, vil de dog lide alvorlig og uoprettelig skade i løbet af de næste fem et halvt år som følge af disse forordningers virkning. Sagsøgernes omsætning i bananer er gennemsnitligt 21% af Dole-gruppens samlede bananomsætning, som i sig selv udgør 10% af gruppens samlede omsætning. Sagsøgerne har anført, at de vil miste omkring [...% ] af de licenser, som de havde efter den tidligere ordning, mens Dole-gruppen som helhed vil miste ca. [...%] af sine licenser, hvilket svarer til ca. [...] mio. kasser bananer. Mens Dole-gruppen i første halvdel af 2001 havde en markedsandel for indførsler af tredjelandsbananer efter den ved forordning nr. 2362/98 indførte ordning på [...%], vil deres andel falde til [...%] efter den ordning, der indføres ved de anfægtede forordninger. Dette udgør et fald på ca. 36%, som ifølge sagsøgerne er »mere end betydeligt i en erhvervsgren, som opererer med marginer på under 6%«. Ikke blot vil dette medføre en betydelig nedgang i Dole-gruppens bananaktiviteter i Europa, men, hvad der er væsentligere, det vil bevirke, at en række af sagsøgernes større kunder blandt supermarkedskæder vil skifte leverandører, da forsyningssikkerhed, som sagsøgerne ikke længere vil være i stand til at tilbyde, er et vitalt kriterium for sådanne kunder. Når først sådanne kunder er mistet, vil det være yderst vanskeligt at få dem tilbage.
74 Selv hvis de senere får medhold i deres erstatningssøgsmål i henhold til artikel 235 EF og 288 EF, vil enhver økonomisk erstatning, som sagsøgerne opnår, være utilstrækkelig, da de uigenkaldeligt vil have mistet en betydelig del af deres markedsandel. Sagsøgerne har gjort gældende, at der bør træffes foreløbige forholdsregler, når erstatning ville være en utilstrækkelig afhjælpning, hvilket efter deres opfattelse er tilfældet her (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1977, forenede sager 113/77 R og 113/77 R-Int, NTN Toyo mod Rådet, Sml. s. 1721).
75 Endvidere har sagsøgerne anført, at de ikke er i stand til føleligt at afbøde de tab, som vil blive påført dem ved de anfægtede forordningers virkning. Det var muligt for dem at afbøde det tab, de blev påført ved oprettelsen af forskellige kategorier licenser efter 1993-ordningen, ved at søge at erhverve eller indgå kontraktforhold med erhvervsdrivende, der var indehavere af kategori B-licenser. Disse erhvervsdrivende var fortsat indehavere af »afledte kategori B-licenser« efter 1999-ordningen, da 1999-ordningen ifølge sagsøgerne de jure, men ikke de facto afskaffede disse B-licenser med det resultat, at de fortsat kunne pleje forbindelser med sådanne erhvervsdrivende efter denne ordning. Ifølge sagsøgerne er disse muligheder imidlertid blevet drastisk reduceret, eller elimineret, af de anfægtede forordninger. Kun erhvervsdrivende, som faktisk virkede som primærimportører i referenceperioden, kan nu indgive ansøgning som traditionelle erhvervsdrivende efter den nye ordning. Mange af de erhvervsdrivende, som sagsøgerne indgik forbindelser med under den tidligere ordning, således at sagsøgerne endog formåede at forøge deres andel af importmarkedet for tredjelandsbananer, er ikke længere indehavere af licenser, og værdien af sagsøgernes investeringer i sådanne forbindelser er blevet reduceret betydeligt.
76 Endvidere har sagsøgerne under den mundtlige forhandling, uden at blive modsagt på dette punkt af Kommissionen, anført, at det samlede antal erhvervsdrivende, der kan drive virksomhed som traditionelle erhvervsdrivende, er blevet nedsat som følge af de anfægtede forordninger fra over 800 til kun ca. 200. Da formålet med forordning nr. 896/2001 er at give licenser til bananproducenterne selv eller til sådanne producenters første købere (dvs. befragterne), er de fleste autoriserede erhvervsdrivende nu enten producenter eller befragtere med direkte kontraktforhold til producenter, og det er således usandsynligt, at de vil sælge eller overføre licenser til sagsøgerne i henhold til forordningens artikel 20. Disse erhvervsdrivende vil følgelig næppe have brug for Dole-gruppens overskydende fragtkapacitet til transport af deres bananer til Det Europæiske Fællesskab, og de vil for størstedelens vedkommende være uvillige til at købe de bananer, som sagsøgerne ikke længere kan importere til Det Europæiske Fællesskab.
77 Som svar på et mundtligt spørgsmål stillet under retsmødet om, hvor alvorlig den skade er, som hævdes at følge af de anfægtede forordninger, har sagsøgerne i deres yderligere indlæg anført, at skønt retten til at begære foreløbige forholdsregler er begrænset til omstændigheder, hvor en sagsøger forsøger at beskytte sine egne interesser, er dette krav opfyldt i det foreliggende tilfælde. Dette er tilfældet, fordi henvisningen til det tab og den skade, som de øvrige virksomheder i Dole-gruppen kan lide, ikke bør fortolkes som en henvisning til abstrakte ulemper for tredjeparter (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 15.6.1987, sag 142/87 R, Belgien mod Kommissionen, Sml. s. 2589). For det første er Dole-gruppens bananproduktion i høj grad vertikalt integreret og omfatter produktion, forsendelse, import og salg af bananer. For det andet er sagsøgerne ikke blot traditionelle erhvervsdrivende som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 896/2001, men også konsignatarer på Dole-gruppens vegne for Det Europæiske Fællesskab og dermed kommercielt ansvarlige for salget af alle sidstnævntes bananindførsler til Det Europæiske Fællesskab. Sagsøgerne vil således lide alvorlig og uoprettelig skade som følge af de anfægtede forordningers virkning, og denne skade vil have direkte, øjeblikkelige og alvorlige virkninger for Dole-gruppen. Under disse omstændigheder har sagsøgerne gjort gældende, at det ville være urimeligt formalistisk at stille krav om, at alle de øvrige berørte selskaber i Dole-gruppen skulle anlægge særskilte sager (Domstolens dom af 17.3.1983, sag 294/81, Control Data mod Kommissionen, Sml. s. 911, præmis 10).
78 I deres svar på de skriftlige spørgsmål har sagsøgerne anført, at efter den ordning, der er indført ved de anfægtede forordninger, og i modsætning til hvad Kommissionen har hævdet under den mundtlige forhandling, vil der ikke fortsat eksistere et spotmarked for bananlicenser som det, der fandtes efter 1993- og 1999-ordningerne. Der vil i stedet blot være mulighed for at sælge bananer på ad hoc-basis. Sagsøgerne har erkendt, at de på dette grundlag i 2001 vil være i stand til at sælge ca. [...] mio. kasser af den overskydende bananproduktion, som Dole-gruppen vil have i dette år som følge af, at de anfægtede forordninger er trådt i kraft, hvilket vil afbøde deres samlede tab.
79 Desuden ville det fra et økonomisk synspunkt være umuligt at søge at afbøde deres tab af licenser inden for kvoterne i henhold til de anfægtede forordninger yderligere ved at importere bananer ud over kontingentet i henhold til artikel 22 i forordning nr. 896/2001. Da tolden for bananindførsler ud over kontingentet i øjeblikket er 680 EUR pr. ton, hvilket i amerikanske dollars, som er den normale valuta i den internationale bananhandel, svarer til ca. 10,80 USD pr. kasse, og da omkostningerne til en kasse franko i gennemsnit er 9,50 USD pr. kasse, giver dette samlede omkostninger på 20,30 USD. Ifølge sagsøgerne er det bedste marked i Fællesskabet det tyske marked, hvor markedsprisen for en kasse på et tilsvarende trin i distributionen i gennemsnit året igennem er 26 DEM (omkring 11,50 USD). Det er ikke muligt at sælge en fortoldet kasse til en kostpris på 20,30 USD på et marked, hvor den gennemsnitlige pris er 11,30 USD. En kompensation af Dole-gruppens samlede tab af bananlicenser inden for kontingentet på dette grundlag ville koste gruppen [...] mio. USD årligt, hvilket i betragtning af dens indtægter på 68 mio. USD i 2000 ville være en udgift, som gruppen ikke ville kunne bære, indtil der blev afsagt dom i hovedsagen.
80 Endelig har sagsøgerne anført, at en interesseafvejning taler for den begærede udsættelse. Skønt det ville have alvorlige konsekvenser for forvaltningen af den fælles markedsordning for bananer og ville gøre det nødvendigt at indføre en ny ordning for udstedelse af licenser, ville Kommissionen have tilstrækkelig tid inden den 7. oktober 2001, som det fremgår af den hurtighed, hvormed de anfægtede forordninger blev foreslået og udstedt, til at indføre den nødvendige nye ordning. På trods af det skøn, som Kommissionen havde, da den udstedte de anfægtede forordninger, betyder den omstændighed, at den har lagt åbenbart fejlagtige tal til grund som referencekriterium og ikke givet nogen mulighed for at korrigere disse tal, at interesseafvejningen i dette tilfælde taler for at give den begærede udsættelse.
81 Kommissionen har bestridt, at den skade, som sagsøgerne kan lide som følge af anvendelsen af de anfægtede forordninger, er alvorlig og uoprettelig, som de hævder. Det fremgår ikke af begæringen, at der er tale om en potentiel skade, som sandsynligvis vil være alvorlig, når man tager størrelsen af den gruppe, som sagsøgerne tilhører, i betragtning. Ifølge Dole Food Company's almindelige årsrapport for 2000 var selskabets omsætning på verdensplan det år 4 763 000 000 USD, og dette gav en nettoindtægt på 68 000 000 USD. Endvidere er dets samlede omsætning i banansektoren 1,4 mia. USD for dette år.
82 Det potentielle tab af supermarkedskunder kan efter Kommissionens opfattelse lige så let kompenseres i dag som i 1997, da de samme sagsøgeres begæring om foreløbige forholdsregler i sagen Comafrica og Dole ikke blev taget til følge. Desuden har sagsøgerne ikke godtgjort, i hvilket omfang en justering af referencemængderne efter en dom til fordel for sagsøgerne i hovedsagen ikke ville give et passende grundlag for at afhjælpe ethvert tab, der måtte være lidt i mellemtiden.
83 I sit yderligere indlæg har Kommissionen anført, at sagsøgerne, selv om de har fået talrige lejligheder til det, ikke har ført konkret bevis for, at den skade, som de sandsynligvis vil lide, er så alvorlig, at den potentielt kunne true deres eksistens. De kan ikke i denne forbindelse henvise til deres angivelige funktionelle forbindelser til de øvrige medlemmer af Dole-gruppen, da »Dole-gruppen« inden for rammerne af den fælles markedsordning for bananer ikke eksisterer, fordi forskellige Dole-selskaber er blevet registreret som sig selv og i henhold til artikel 3, stk. 1, og artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 896/2001 skal handle for egen regning.
84 Desuden kan sagsøgerne mildne deres tab, navnlig ved både at indgive ansøgninger inden for toldkontingent A/B og toldkontingent C, ved at erhverve licenser i henhold til artikel 20 i forordning nr. 896/2001 og ved at levere og transportere bananer for andre erhvervsdrivende, der er indehavere af licenser, men mangler tilstrækkelig kapacitet. I sine svar på de skriftlige spørgsmål har Kommissionen påpeget, at artikel 4, stk. 1 og 2, i forordning nr. 896/2001 ikke hindrer erhvervsdrivende i at lade sig registrere både for toldkontingent A/B og toldkontingent C, såfremt de opfylder de betingelser, der stilles i de to stykker, dvs. at de i perioden fra 1994-1996 skal have importeret tredjelands- og ikke-traditionelle bananer (fra dollar-zonen) og traditionelle AVS-bananer. På dette punkt har Kommissionen konstateret, at både Comafrica og Compagnie fruitière - et selskab, som ifølge sagsøgerne tilhøre Dole-gruppen - er registreret som traditionelle A/B- og C-erhvervsdrivende. Den har også fastholdt sin opfattelse, som oprindeligt blev fremført under den mundtlige forhandling, nemlig at der fortsat vil findes et begrænset spotmarked for bananer i Fællesskaber, navnlig for bananer dyrket i Ecuador, hvor der fortsat er et stort antal forholdsvis små bananproducenter.
85 Med hensyn til interesseafvejningen har Kommissionen anført, at de potentielt alvorlige følger for forvaltningen af den fælles markedsordning for bananer, som ville blive fremkaldt, såfremt den af sagsøgerne begærede udsættelse blev givet, berettiger, at de anfægtede forordninger forbliver i kraft, indtil der afsiges dom i hovedsagen. Behovet for at undgå, at der gøres indgreb i Kommissionens kernekompetence til at forvalte importordningen i henhold til den fælles markedsordning for bananer, er i øvrigt blevet anerkendt i præmis 37 i Comafrica og Dole-kendelsen. Konsekvenserne for andre autoriserede »traditionelle erhvervsdrivende«, som til forskel fra sagsøgerne ikke har anlagt sag til prøvelse af de anfægtede forordninger, samt Fællesskabets mere generelle interesse i at opretholde bilæggelsen af handelskonflikten med USA, berettiger også, at begæringen om udsættelse af gennemførelsen ikke tages til følge.
Rettens bemærkninger
86 Sagsøgerne har påberåbt sig fem væsentlige typer tab: i) faldende indtægter som følge af et angiveligt tab af ca. [...%] af de licenser, som de var indehavere af efter 1999-ordningen; ii) det mere generelle tab af indtægter for Dole-gruppen som helhed som følge af det samlede tab af licenser, som de som konsignatarer hævder at være økonomisk ansvarlige for; iii) andre tab som følge af i) og ii), herunder forøgede transportomkostninger pr. enhed, fordi der er færre bananer at transportere på deres skibe og losse i deres havnefaciliteter i Livorno, Italien, samt tab som følge af, at det er umuligt at disponere over overskydende bananproduktion; iv) nedskrivning af deres investeringer i erhvervsdrivende, der er indehavere af tidligere kategori B-licenser eller »afledte« licenser i henhold til henholdsvis 1993- og 1999-ordningen; v) tab af store supermarkedskunder inden for Det Europæiske Fællesskab, ikke blot som følge af de direkte tab af licenser, men også som følge af, at de nævnte tab vil fortsætte i mere eller mindre fuldt omfang, indtil der indføres en endelig ordning med virkning fra den 1. januar 2006.
87 Spørgsmålet om, hvorvidt uopsættelighedsbetingelsen i forbindelse med en begæring om foreløbige forholdsregler er opfyldt, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 18.11.1999, sag C-329/99 P(R), Pfizer Animal Health mod Rådet, Sml. I, s. 8343, præmis 94, og den 11.4.2001, sag C-471/00 P(R), Kommissionen mod Cambridge Health Care Suppliers, Sml. I, s. 2865, præmis 107, herefter »Cambridge-kendelsen«). Det er den part, der gør en alvorlig og uoprettelig skade gældende, der skal bevise, at den foreligger (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 12.10.2000, sag C-278/00 R, Grækenland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8787, præmis 14, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 28.5.2001, sag T-53/01 R, Poste Italiene mod Kommissionen, Sml. II, s. 1479, præmis 110). Det er tilstrækkeligt, at skaden kan forudsiges med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed (jf. kendelse afsagt af Domstolens præsident den 4.12.1999, sag C-335/99 P(R), HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8705, præmis 67, Cambridge-kendelsen, præmis 108, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 1.8.2001, sag T-132/01 R, Euroalliages m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 777. præmis 61 (herefter »Euroalliages-kendelsen«).
88 I den foreliggende sag har Kommissionen bestridt, at den skade, som sagsøgerne kan lide som følge af de bestridte forordningers virkning, er alvorlig. Imidlertid bemærkes, navnlig i betragtning af det tab af licenser på [...%], som sagsøgerne hævder vil gå tabt i deres egenskab af traditionelle erhvervsdrivende, i betragtning af det tab af kunder blandt supermarkeder, som ifølge sagsøgernes yderligere indlæg allerede er indtrådt i Tyskland og snart vil begynde at indtræde i Det Forenede Kongerige, og i betragtning af sagsøgernes udtalelse, som Kommissionen ikke har bestridt, om, at et sådant tab i en erhvervsgren, hvor fortjenstmarginerne er på under 6%, er mere end betydeligt, kan den mulighed, at sagsøgerne vil lide et alvorligt tab, ikke udelukkes (Euroalliages-kendelsen, præmis 62).
89 Det følger imidlertid af fast retspraksis, at et rent økonomisk tab principielt ikke kan anses for uopretteligt eller vanskeligt at genoprette, såfremt tabet vil kunne godtgøres efterfølgende (Comafrica og Dole-kendelsen, præmis 32, Cambridge-kendelsen, præmis 113, og Bactria-kendelsen, præmis 94). Denne retspraksis er baseret på den forudsætning, at et økonomisk tab, der ikke blot udlignes som følge af, at dommen i hovedsagen opfyldes, udgør et økonomisk tab, der kan erstattes inden for rammerne af de retsmidler, som er fastsat i traktaten, navnlig i artikel 235 EF og 288 EF (Comafrica og Dole-kendelsen, præmis 38, og Euroalliages-kendelsen, præmis 66).
90 Selv hvis det under denne sag antages, at sagsøgerne, på grund af den særlig høje grad af integration i bananindustrien og den centrale rolle, de spiller for Dole-gruppens bananindførsler til Fællesskabet, kan påberåbe sig de tab, som denne gruppe angiveligt lider som helhed som følge af de anfægtede forordningers virkning, er det klart, at det relevante tab i sin helhed er af rent økonomisk art. Der skal derfor tages stilling til, om nogen del af det ville kunne oprettes, såfremt sagsøgerne fik medhold i hovedsagen.
91 Det angivelige tab af indtægter som følge af faldet i antallet af licenser, som sagsøgerne har påberåbt sig, og de tab, som er direkte knyttet hertil, herunder yderligere omkostninger til transport og losning, kan kvantificeres og derfor i princippet genoprettes. Det samme gælder for det angivelige fald i værdien af deres investeringer i selskaber, der er indehavere af B-licenser eller afledte B-licenser. Det er klart, at de retsmidler, der hjemles i traktaten, i princippet gør det muligt for sagsøgerne af opnå genoprettelse af alle sådanne tab. Som sagsøgerne selv har erkendt, kan sådanne tab, i betragtning af Dole-gruppen størrelse, desuden ikke anses for at være så alvorlige, at de kan bringe hverken deres egen eller den nævnte gruppes fortsatte eksistens i fare.
92 Sagsøgerne har imidlertid hævdet, at faldet i deres antal af licenser allerede har bevirket, at de har mistet vitale kunder blandt supermarkeder, og at disse tab vil forøges progressivt, når det bliver mere klart for sådanne kunder, at de som følge af faldet i antallet af deres licenser, som er fremkaldt af de anfægtede forordninger, ikke længere er i stand til at garantere en passende forsyningssikkerhed. Mens sagsøgerne erkender, at de for det første kunne opnå et vist antal yderligere licenser ved overdragelse i henhold til artikel 20 i forordning nr. 806/2001, og for det andet kunne købe nogle bananer enten fra mindre ecuadorianske producenter, der er indehavere af licenser, eller på det spotmarked for bananindførsler til Det Europæiske Fællesskab, som angiveligt nu er et ad hoc-marked, vil sådanne afhjælpningsforanstaltninger ifølge sagsøgerne ikke gøre det muligt at opretholde nær det samme indførselsniveau som det, de opnåede under 1999-ordningen.
93 Kommissionen har anført, at sådanne tab ikke er mere uoprettelige nu, end de var, da tilsvarende tab blev gjort gældende i sagen Comafrica og Dole. Desuden har den bestridt, at de midler, som nu står til rådighed for sagsøgerne til om nødvendigt at erhverve yderligere mængder bananer til deres større kunder i Fællesskabet, er utilstrækkelige.
94 Det følger af fast retspraksis, at såfremt gennemførelsen af en retsakt, som er genstand for et annullationssøgsmål i hovedsagen, vil kunne fremkalde en uoprettelig udvikling på et marked, som sagsøgeren allerede er inde på, kan det tab, som denne vil kunne lide, skønt det er af økonomisk art, dog undtagelsesvis anses for uopretteligt under en sag om foreløbige forholdsregler (jf. kendelsen i sagen RTE m.fl. mod Kommissionen, præmis 18, kendelse afsagt af Rettens præsident den 16.6.1992, sagerne T-24/92 R og T-28/92 R, Langnese-Iglo og Schöller Lebensmittel mod Kommissionen, Sml. II, s. 1839, præmis 29, Comafrica og Dole-kendelsen, præmis 39, kendelse af 10.12.1997, sag T-260/97 R, Camar mod Kommissionen og Rådet, Sml. II, s. 2357, præmis 42, som blev stadfæstet under appel ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 15.4.1998, sag C-43/98 P(R), Camar mod Kommissionen og Rådet, Sml. I, s. 1815, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 17.1.2001, sag T-342/00 R, Petrolessence og SG2R mod Kommissionen, Sml. II, s. 67, præmis 48).
95 I Comafrica og Dole-kendelsen fandt Rettens præsident, at argumentet om, at den skade for sagsøgernes forhold til supermarkedskæder, som fulgte af virkningen af den forordning, hvis gyldighed blev anfægtet under hovedsagen i denne sag, »ikke [kunne] anvendes som begrundelse for, at det hævdede tab er uopretteligt« (præmis 39). Han udtalte derefter følgende:
»Selv om der måtte være fare for, at tillidsforholdet mellem sagsøgerne og de supermarkedskæder, der køber hovedparten af de bananer, som sagsøgerne indfører i Fællesskabet, ødelægges, fremgår det af begæringen om foreløbige forholdsregler [...] at denne fare allerede måtte have vist sig i perioden 1993-1995, hvor Kommissionen fastsatte en nedsættelseskoefficient på grundlag af tal, som ifølge sagsøgerne allerede dengang var fejlagtige. Såfremt tillidsforholdet til supermarkedskæderne i Fællesskabet ikke er blevet ødelagt siden 1993 og indtil i dag, er det rimeligt at formode, at det fortsat vil bestå for en tilsvarende periode, inden for hvilken dommen i hovedsagen sandsynligvis vil være afsagt. Under alle omstændigheder har sagsøgerne erkendt, at de er i stand til at opveje nedsættelsen af antallet af licenser for kategori A ved at købe licenser for kategori B, der tilbydes af de erhvervsdrivende i Fællesskabet, som ikke bruger dem. Der er heller ikke fremlagt noget som helst bevis for, at sådanne køb ikke længere vil være mulige i fremtiden.«
96 På baggrund af de stærkt modstridende indlæg fra parterne, navnlig de indlæg, der vedrører sagsøgernes mulighed for at opnå yderligere licenser i henhold til artikel 20 i forordning nr. 896/2001, eller ved at indgive ansøgninger inden for toldkontingent C, kan det ikke på grundlag af sagens akter i denne sag om foreløbige forholdsregler sluttes, i hvilket omfang sagsøgerne som følge af den faktiske fastsættelse i de anfægtede forordninger af deres licensrettigheder indtil udgangen af 2005 kunne lide uoprettelig skade ved at miste betydelige kunder, som ikke kan genvindes (kendelse afsagt af Rettens præsident den 30.6.1999, sag T-13/99 R, Pfizer Animal Health mod Rådet, Sml. II, s. 1961, præmis 161). Sagsøgerne har langt fra påvist, at der ubestrideligt foreligger uopsættelighed: De har ikke godtgjort med den nødvendige grad af sandsynlighed, hverken i deres oprindelige stævning, deres mundtlige indlæg, deres yderligere indlæg eller i deres svar på de skriftlige spørgsmål, at deres position på Fællesskabets bananmarked på grund af tab af kunder blandt supermarkedskæder vil være uigenkaldeligt undermineret på det tidspunkt, da der afsiges dom i hovedsagen. Navnlig har de ikke specificeret, nøjagtig hvilken del af markedet i Det Europæiske Fællesskab for detailsalg af tredjelandsbananer de risikerer at miste som et resultat af, at sådanne kunder som frygtet går over til deres konkurrenter. Da det påhviler sagsøgeren at godtgøre med tilstrækkelig grad af sandsynlighed, at den påberåbte skade foreligger, kan begæringen i denne sag ikke tages til følge.
97 Under alle omstændigheder bemærkes, at selv hvis det antages - på grundlag af de hævdede forskelle mellem de omstændigheder, der er knyttet til nærværende begæring, og de omstændigheder, der lå til grund for den begæring, som blev behandlet af præsidenten for Retten i Første Instans i Comafrica og Dole-kendelsen, navnlig den omstændighed, at sagsøgerne angiveligt i nærværende sag i højere grad er ude af stand til at kompensere for deres tab af licenser ved at erhverve licenser fra andre erhvervsdrivende - at der faktisk kunne blive påført deres forhold til kunder blandt supermarkedskæder uoprettelig skade, ville en sådan skade stadig ikke være tilstrækkelig til at berettige den begærede foreløbige forholdsregel.
98 Det fremgår klart af den retspraksis, der nævnes i præmis 45 ovenfor, at der ikke bør træffes foreløbige forholdsregler, hvis de ikke ville være af midlertidig art, men ville fremkalde lignende virkninger som dem, der søges opnået i hovedsagen. I nærværende sag har sagsøgerne som svar på et spørgsmål stillet under den mundtlige forhandling ikke benægtet, at en foreløbig forholdsregel af en art som den forholdsregel, der begæres under denne sag, nemlig udsættelse erga omnes af de anfægtede forordninger med virkning fra tredje kvartal i år, indtil der afsiges dom i hovedsagen, ville have definitive virkninger, fordi den ville gøre det nødvendigt, at Kommissionen indførte en ny ordning for udstedelse af licenser, hvis virkninger ikke kunne ophæves, såfremt sagsøgerne senere ikke fik medhold i annullationssøgsmålet. De har imidlertid anført, at den begærede foreløbige forholdsregel i denne sag undtagelsesvis var berettiget, fordi de anfægtede forordninger er åbenbart retsstridige.
99 Imidlertid har sagsøgerne ikke godtgjort med nogen særlig grad af sandsynlighed, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget (jf. præmis 71 og 72 ovenfor). Da de heller ikke har godtgjort, at der ubestrideligt foreligger uopsættelighed, har de ikke med tilstrækkelig sikkerhed godtgjort, at deres position på Fællesskabets bananmarked uigenkaldeligt vil blive undermineret før den dom, der skal afsiges i hovedsagen. Følgelig er der ingen exceptionelle omstændigheder, der i denne sag om foreløbige forholdsregler ville berettige den begærede udsættelse (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 29.1.1997, sag C-393/96 P(R), Antonissen mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 441, præmis 41).
100 Endelig bemærkes, at selv hvis det var nødvendigt at tage interesseafvejningen i nærværende sag i betragtning, ville det være klart, at sagsøgernes interesse (og de øvrige berørte medlemmer af Dole-gruppens interesse) i at opnå, at gennemførelsen af de anfægtede forordninger udsættes, og at disse erstattes af en anden ordning for udstedelse af licenser, ikke kan have forrang for Kommissionens og tredjeparters relevante, konkurrerende interesser.
101 For det første har Kommissionen en klar interesse i at udøve sit skøn med hensyn til at træffe de gennemførelsesforanstaltninger, som den anser for mest hensigtsmæssige, i afventning af indførelsen af den endelige bananimportordning i forordning nr. 216/2001 vedrørende udstedelse af licenser for import af bananer fra tredjelande (jf. dommen i sagen Cordis mod Kommissionen, præmis 77). Kommissionen var således berettiget til, da den udstedte de anfægtede forordninger, bl.a. at tage i betragtning, at Fællesskabet, og navnlig de virksomheder i Fællesskabet, der beskæftigede sig med eksporthandel med USA, havde en generel interesse i at få løst den handelskonflikt med sidstnævnte, som var en følge af virkningen af 1993- og 1999-ordningerne, og som foranledigede dette land til i en række tilfælde at pålægge forskellige fællesskabsudførsler straftold. For det andet er det nødvendigt at tage hensyn til banansektorens øvrige erhvervsdrivendes interesser; disse ville blive direkte, og i mange tilfælde negativt, berørt, hvis den udsættelse, som sagsøgerne begærer, blev givet. Dette er så meget desto mere tilfældet her, da det ville være meget vanskeligt, hvis ikke umuligt, for Kommissionen atter at give sådanne erhvervsdrivende den fordel ved brugen af licenser, som de ville miste under den midlertidige ordning for licensudstedelse, som Kommissionen ville være forpligtet til at indføre, såfremt den foreløbige forholdsregel, som sagsøgerne har begæret i denne sag, blev truffet, men de senere ikke fik medhold i deres annullationssøgsmål i hovedsagen.
102 Den omstændighed, at nogle af de økonomiske tab, som kunne blive påført sagsøgerne som følge af de anfægtede forordningers virkning, potentielt er uoprettelige, ville ikke være tilstrækkeligt til at opveje de ovennævnte modstående interesser. En interesseafvejning taler derfor til fordel for, at de anfægtede forordninger opretholdes i afventning af dommen i hovedsagen.
103 Det følger af det foregående i sin helhed, at begæringen om foreløbige forholdsregler ikke kan tages til følge.
Afgørelse
Af disse grunde
bestemmer
RETTENS PRÆSIDENT
1) Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
2) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.