62011CC0427
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
PEDRO CRUZ VILLALÓN
presentate il 29 novembre 2012 (
1
)
Causa C-427/11
Margaret Kenny,
Patricia Quinn,
Nuala Condon,
Eileen Norton,
Ursula Ennis,
Loretta Barrett,
Joan Healy,
Kathleen Coyne,
Sharon Fitzpatrick,
Breda Fitzpatrick,
Sandra Hennelly,
Marian Troy,
Antoinette Fitzpatrick,
Helena Gatley
contro
Minister for Justice, Equality and Law Reform,
Minister for Finance,
Commissioner of An Garda Síochána
[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dalla High Court (Irlanda)]
«Parità di retribuzione — Discriminazione fondata sul sesso — Direttiva 75/117/CEE — Discriminazione indiretta — Giustificazione oggettiva — Contrattazione collettiva»
1.
La High Court della Repubblica d’Irlanda pone una serie di questioni riguardanti l’obbligo di fornire una giustificazione che incombe al datore di lavoro «in circostanze nelle quali sussista, prima facie, una discriminazione salariale indiretta basata sul sesso». La High Court chiede, inoltre, se l’interesse a mantenere buone relazioni sindacali possa costituire, tra gli altri, un criterio legittimo di giustificazione ed in che misura.
2.
In tale contesto la presente questione pregiudiziale fornisce un’occasione per riflettere nuovamente su alcuni aspetti molto specifici della giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di discriminazione indiretta fondata sul sesso (
2
). Da un lato, sui problemi legati alla definizione dei termini di riferimento sulla base dei quali si deve effettuare il giudizio di uguaglianza (tertium comparationis); dall’altro, sulla ponderazione dei diritti e degli interessi coinvolti, in particolare, nei processi di riorganizzazione amministrativa che implicano una riattribuzione di funzioni nell’ambito dell’attività lavorativa, ancora caratterizzati dalla presenza dominante di uno dei due sessi.
I – Contesto normativo
A – Diritto dell’Unione
3.
L’articolo 1 della direttiva 75/117 (
3
) enuncia quanto segue:
«Il principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, previsto dall’art. 119 del Trattato, denominato in appresso “principio della parità delle retribuzioni”, implica, per uno stesso lavoro o per un lavoro al quale è attribuito un valore uguale, l’eliminazione di qualsiasi discriminazione basata sul sesso in tutti gli elementi e le condizioni delle retribuzioni.
In particolare, qualora si utilizzi un sistema di classificazione professionale per determinare le retribuzioni, questo deve basarsi su principi comuni per i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile ed essere elaborato in modo da eliminare le discriminazioni basate sul sesso».
4.
Ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 75/117:
«Gli Stati membri sopprimono le discriminazioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile derivanti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e contrarie al principio della parità delle retribuzioni».
5.
A termini dell’articolo 4 della direttiva in parola:
«Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché le disposizioni contrarie al principio della parità delle retribuzioni e contenute in contratti collettivi, tabelle o accordi salariali o contratti individuali di lavoro siano nulle, possano essere dichiarate nulle o possano essere modificate».
6.
L’articolo 6 della citata direttiva prevede quanto segue:
«Conformemente alle loro situazioni nazionali ed ai loro sistemi giuridici, gli Stati membri adottano le misure necessarie per garantire l’applicazione del principio della parità delle retribuzioni. Essi si rendono garanti della disponibilità di efficaci strumenti che consentano di provvedere all’osservanza di tale principio».
7.
La direttiva 75/117 è stata abrogata, con effetto a decorrere dal 15 agosto 2009, dalla direttiva 2006/54/CEE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006, riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego (
4
), cosicché tutti i riferimenti contenuti nelle altre disposizioni devono essere intesi come riferimenti a quest’ultima direttiva (articolo 34).
8.
Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2006/54, per discriminazione indiretta si intende una «situazione nella quale una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una situazione di particolare svantaggio le persone di un determinato sesso, rispetto a persone dell’altro sesso, a meno che detta disposizione, criterio o prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari» (
5
).
B – Diritto nazionale
9.
Gli Employment Equality Acts («leggi sulla parità nel lavoro») del 1998 e del 2004 vietano la discriminazione sul lavoro basata sul sesso (
6
). La parte III della legge del 1998 riguarda la parità di trattamento fra uomini e donne. L’articolo 18, paragrafo 1, lettera a), nella versione attualmente vigente, stabilisce quanto segue:
«Fatto salvo quanto disposto alla lettera b), ai fini della presente parte, si intendono per “A” e “B” due persone di sesso diverso, di modo che se A è una donna B rappresenta un uomo, e viceversa».
10.
L’articolo 19, nella sua formulazione attuale, ai paragrafi 1, 4 e 5, enuncia quanto segue:
«1.   Nel contratto di lavoro di A deve essere previsto che, ai fini della presente legge, A avrà diritto in qualsiasi momento ad ottenere, relativamente al lavoro per cui A sia stato assunto, la medesima retribuzione di B, il quale è o è stato assunto per svolgere lo stesso lavoro presso il medesimo datore di lavoro o un datore di lavoro a quest’ultimo associato.
(…)
a)
Sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione apparentemente neutra mette in una posizione di particolare svantaggio, con riferimento alla retribuzione, le persone di un dato sesso (A o B) rispetto ad altre persone impiegate presso lo stesso datore di lavoro.
b)
Nei casi di cui alla lettera a) si considera che, ai fini del paragrafo 1, le persone in essa menzionate soddisfino o non soddisfino la previsione di cui trattasi, con conseguente eventuale maggiore retribuzione, salvo che detta disposizione sia oggettivamente giustificata da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.
c)
Nei processi sono ammesse statistiche al fine di stabilire se il presente paragrafo si applichi in relazione ad A o a B.
5.   Fatto salvo il paragrafo 4, nessuna disposizione della presente parte osta a che un datore di lavoro, sulla base di criteri differenti dal sesso, corrisponda retribuzioni diverse a dipendenti diversi».
II – Fatti
11.
Le ricorrenti nel procedimento a quo sono dipendenti pubbliche di ruolo del Department of Justice, Equality and Law Reform [dipartimento della giustizia, delle pari opportunità e delle riforme legislative] e sono state assegnate alla An Garda Síochána («corpo di polizia nazionale»; in prosieguo: la «Garda») per svolgere mansioni amministrative. Dette mansioni amministrative sono svolte anche da appartenenti alla Garda stessa (in prosieguo: i «lavoratori di riferimento»). Vi sono, di fatto, specifici posti amministrativi riservati a tali funzionari di polizia, che sono definiti posti «destinati» o «riservati». Le retribuzioni degli uni e degli altri sono determinate in base al gruppo di appartenenza dei lavoratori.
12.
Il sindacato cui sono iscritte le ricorrenti presentava vari ricorsi in forza delle leggi sulla parità nel lavoro del 1998 e del 2004 dinanzi all’Equality Tribunal che, con decisione del 22 novembre 2005, accoglieva sette dei quattordici ricorsi presentati.
13.
La decisione dell’Equality Tribunal veniva impugnata da entrambe le parti dinanzi alla Labour Court. Sostanzialmente i convenuti deducevano (A) che i ricorsi riguardavano una discriminazione diretta, (B) che le ricorrenti ricevevano la retribuzione corrispondente al grado di amministratori mentre i loro omologhi percepivano la retribuzione prevista per il loro grado come membri della Garda e (C) che i diversi livelli di retribuzione erano giustificati in base a motivi diversi dalla differenza di sesso, conformemente alle disposizioni dell’articolo 19, paragrafo 5, della legge del 1998. In subordine, i convenuti sostenevano inoltre che, anche qualora fosse stata accertata l’esistenza di una discriminazione indiretta, la differenza di retribuzione sarebbe stata oggettivamente giustificata in virtù dell’articolo 19, paragrafo 4, della legge del 1998. Dal canto loro, le ricorrenti affermavano in sostanza che la controversia aveva ad oggetto una discriminazione indiretta priva di giustificazione oggettiva.
14.
La Labour Court ha statuito che i ricorsi delle quattordici ricorrenti avevano effettivamente ad oggetto una discriminazione indiretta e che la proporzione tra uomini e donne presenti nelle diverse categorie era tale da far emergere, prima facie, una discriminazione di tale genere nella retribuzione. Con l’accordo delle parti, la Labour Court ha deciso di trattare la questione dell’oggettiva giustificazione come una questione preliminare. A tal fine la Court si è mossa dal presupposto, senza tuttavia ritenerlo appurato, che le ricorrenti e i dipendenti da queste scelti come termini di paragone svolgessero «lo stesso lavoro» ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, della legge del 1998. Tale constatazione è stata limitata ai due gruppi di persone menzionati.
15.
Atteso ciò, la Labour Court ha chiesto ai convenuti di fornire la prova dell’esistenza di un’oggettiva giustificazione. Questi hanno rilevato che l’assegnazione di posti amministrativi a membri della Garda era oggettivamente giustificata in base alle necessità operative della Garda, e precisavano che era adeguato e necessario, per soddisfare dette esigenze, versare ai funzionari di polizia assegnati a dette funzioni la retribuzione corrispondente alla loro categoria.
16.
Le prove presentate dai convenuti mostravano inoltre che il numero di posti destinati era stato determinato mediante un contratto collettivo tra l’amministrazione della Garda e i rappresentanti del personale della stessa e che, d’altro canto, il terzo convenuto stava riducendo il numero dei posti amministrativi destinati occupati da agenti di polizia di comune intesa con i rappresentanti di quest’ultima. Tale processo di riduzione è noto come «civilianisation» (assegnazione dei posti a dipendenti civili). I convenuti hanno ammesso che per un limitato numero di posti occupati da agenti di polizia non vi era una reale necessità operativa di un funzionario di polizia qualificato, facendo però anche presente che detti posti non erano rappresentativi della totalità dei posti riservati ai membri della Garda e per i quali erano richieste formazione ed esperienza nel settore della pubblica sicurezza.
17.
Relativamente ai fatti concreti della controversia, la Labour Court ha rilevato che al momento della presentazione dei ricorsi iniziali, nel luglio 2000, vi erano 353 posti destinati occupati da agenti di polizia, dei quali 279 erano occupati da uomini e 74 da donne. Inoltre, vi erano 761 amministratori, prevalentemente di sesso femminile, che occupavano posti amministrativi presso la Garda. La Labour Court ha altresì osservato che, al momento dell’udienza tenutasi dinanzi ad essa nel maggio 2007, i posti destinati erano 298 e la politica dei convenuti mirava a ridurre ulteriormente il numero di tali posti ad un massimo di 219.
18.
Con sentenza del 27 giugno 2007 la Labour Court ha accolto il ricorso di appello del Minister for Justice, Equality and Law Reform. Secondo detto giudice, l’attribuzione di mansioni burocratiche a funzionari di polizia risponde sia alle necessità operative del corpo di polizia, sia alla necessità di realizzare il processo di «civilianisation» con modalità e ritmo idonei a garantire l’adesione degli organi rappresentativi della Polizia. A tale finalità sarebbe, in particolare, funzionale che gli agenti di polizia assegnati a detti posti amministrativi ricevano la retribuzione corrispondente ai funzionari di polizia. La sentenza constata inoltre che, tenuto conto del numero ridotto dei posti «destinati», il mantenimento in vigore dell’accordo stipulato con gli organi rappresentativi fino alla conclusione del processo di «civilianisation» costituisce una misura proporzionata alle necessità operative della Polizia.
19.
Avverso la sentenza della Labour Court le ricorrenti hanno presentato un ricorso per cassazione dinanzi alla High Court. Esse hanno addotto che, sulla base delle prove presentate, non si può riconoscere che la discriminazione indiretta in questione fosse oggettivamente giustificata, poiché le necessità operative invocate al riguardo non sono applicabili a tutti i posti destinati né, nello specifico, ai posti occupati dai lavoratori di riferimento scelti come termine di paragone. Secondo le ricorrenti la giustificazione oggettiva richiesta non consiste nel dimostrare che i lavoratori di riferimento devono ricevere una retribuzione maggiore; ciò che si deve giustificare è invece il fatto che le ricorrenti ricevono una retribuzione inferiore e che quest’ultima costituisce l’unica misura per realizzare gli obiettivi perseguiti dai convenuti. In ogni caso, l’interesse a mantenere buoni rapporti sindacali non potrebbe giustificare la violazione del principio di uguaglianza.
III – Questioni pregiudiziali
20.
La High Court ha quindi proposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni:
«1)
Se, in circostanze nelle quali sussista, prima facie, una discriminazione indiretta basata sul sesso relativamente alla retribuzione, in violazione dell’articolo 141 CE (ora articolo 157 TFUE) e della direttiva del Consiglio 75/117/CEE, al fine di accertare se essa sia oggettivamente giustificata, il datore di lavoro debba fornire:
a)
la giustificazione dell’attribuzione di posti ai lavoratori presi come termine di paragone;
b)
la giustificazione del pagamento di una retribuzione maggiore ai menzionati lavoratori, o
c)
la giustificazione del pagamento di una retribuzione inferiore alle ricorrenti.
2)
Se, in circostanze nelle quali sussista, prima facie, una discriminazione salariale indiretta basata sul sesso, al fine di dimostrare una giustificazione oggettiva, il datore di lavoro debba fornire una giustificazione per quanto riguarda:
a)
i lavoratori di riferimento specificamente citati dalle ricorrenti o
b)
la totalità dei posti occupati dai lavoratori di riferimento.
3)
In caso di soluzione affermativa della questione sub 2 b), se si possa considerare dimostrata un’oggettiva giustificazione anche se quest’ultima non si applica ai lavoratori scelti come termine di paragone.
4)
Se la Labour Court abbia commesso un errore, alla luce del diritto comunitario, nell’accettare che si prenda in considerazione “l’interesse a mantenere buone relazioni sindacali” al fine di determinare se il datore di lavoro possa obiettivamente giustificare la differenza nella retribuzione.
5)
Se, in circostanze nelle quali vi sia, prima facie, una discriminazione salariale indiretta basata sul sesso, possa ritenersi sussistente un’oggettiva giustificazione basandosi sull’interesse del convenuto a mantenere buone relazioni sindacali e se siffatto interesse sia rilevante ai fini dell’analisi dell’oggettiva giustificazione».
21.
La High Court afferma che la controversia in parola solleva importanti questioni di diritto comunitario sulle quali la Corte di giustizia non si è pronunciata in termini specifici, nonostante la giurisprudenza stabilita a partire dalla sentenza del 13 maggio 1986, Bilka (
7
).
IV – Il procedimento dinanzi alla Corte di giustizia
22.
La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta presso la cancelleria della Corte di giustizia il 16 agosto 2011.
23.
Hanno presentato osservazioni scritte le ricorrenti nel procedimento principale, i governi di Spagna e Irlanda nonché la Commissione.
24.
All’udienza, tenutasi il 12 luglio 2012, hanno svolto osservazioni orali le ricorrenti nel procedimento principale, il governo irlandese e la Commissione.
V – Argomenti delle parti
25.
Le ricorrenti nel procedimento principale hanno affermato che, sebbene esse svolgano lo stesso lavoro dei funzionari di polizia che occupano i posti «destinati» o «riservati», questi ultimi ricevono una retribuzione maggiore in quanto agenti di polizia. Secondo le ricorrenti la parte convenuta non avrebbe dimostrato la sussistenza dei motivi invocati per giustificare l’esistenza di tali posti «destinati», ossia, che i titolari di questi ultimi devono elaborare piani per il mantenimento dell’ordine pubblico, o che sono necessari per garantire la continuità del servizio o la comunicazione con organizzazioni internazionali che hanno contatti esclusivamente con agenti di polizia. Per di più, sarebbe stato dimostrato che ad alcuni agenti di polizia sarebbero state attribuite funzioni che non richiedono l’esercizio di competenze nel settore della pubblica sicurezza e che, in determinati casi, le loro mansioni sarebbero intercambiabili con quelle dei funzionari civili.
26.
Con riferimento alla prima questione pregiudiziale le ricorrenti sostengono che il datore di lavoro deve giustificare la loro inferiore retribuzione ed, eventualmente, il fatto che l’efficacia operativa della Polizia non possa essere garantita con mezzi diversi. Quanto alla seconda e alla terza questione, le ricorrenti asseriscono che la giustificazione deve applicarsi ai lavoratori di riferimento da esse specificamente citati i quali, come le ricorrenti stesse, non svolgerebbero alcuna delle mansioni burocratiche della Polizia che richiedono competenze nel settore della pubblica sicurezza. Infine, con riferimento alla quarta e alla quinta questione, le ricorrenti sostengono che l’interesse al mantenimento di buone relazioni sindacali non può giustificare la differenza di retribuzione.
27.
Il governo irlandese segnala anzitutto che il Ministero non ha riconosciuto l’equivalenza tra il lavoro svolto dalle ricorrenti e quello svolto dalle persone di riferimento, sostenendo che esistono ragioni diverse dal sesso a giustificazione della differenza di retribuzione. In ogni caso, l’equivalenza del lavoro svolto non è nient’altro che un’ipotesi assunta dalla Labour Court per motivi di economia processuale.
28.
In relazione alla prima questione, il governo irlandese sostiene che oggetto della giustificazione debba essere la misura, il criterio o la prassi apparentemente neutri che discriminano le donne, e non già una retribuzione specifica o l’impiego di persone di riferimento particolari. Nel caso di specie la prassi controversa consiste nell’assegnare, per esigenze di servizio, posti amministrativi a funzionari di polizia, versando a questi ultimi una retribuzione corrispondente alla categoria cui appartengono. Quanto alla seconda questione il governo irlandese ritiene che la giustificazione debba riferirsi alla totalità dei posti di riferimento e che, una volta giustificata la prassi in esame, la circostanza che tale prassi riguardi in maggior misura le donne non sarebbe sufficiente per constatare una violazione dell’articolo 157 TFUE. Per quanto riguarda la terza questione, secondo il governo irlandese, la Labour Court ha concluso nel senso che la giustificazione dovrebbe riferirsi ai posti amministrativi in generale, constatando che le funzioni di determinati posti richiedono conoscenze e formazione nel settore della pubblica sicurezza, che è necessario garantire la continuità del servizio o che, per esigenze operative, il numero dei posti «destinati» non poteva essere inferiore a 219. Infine, secondo il governo irlandese, nulla impedirebbe di tenere conto, in tale contesto, di considerazioni di carattere sindacale, benché la Labour Court ne abbia tenuto conto solo relativamente all’esiguo numero di posti «destinati» che non sono strettamente necessari. Si tratterebbe quindi di un criterio che non è stato rilevante in via generale.
29.
Secondo il governo spagnolo, per quanto attiene alle prime tre questioni, la giustificazione deve riferirsi alla differenza di retribuzione tra le ricorrenti e le persone di riferimento, senza prendere in considerazione altre persone che occupano posti «destinati». Tale governo ritiene infine che l’interesse per il mantenimento di buone relazioni sindacali non costituisca una giustificazione valida per derogare al diritto alla parità di retribuzione.
30.
Da parte sua, la Commissione sostiene che, in relazione alle prime tre questioni, ogni differenza di retribuzione deve essere giustificata oggettivamente, essendo necessario spiegare, nel caso di specie, in che modo le persone di riferimento sono state assegnate ai rispettivi posti di lavoro. A giudizio di tale istituzione, qualora venisse dimostrato che le mansioni svolte sono uguali – come nel caso degli agenti di polizia che hanno occupato un posto amministrativo per svariati anni senza aver mai svolto attività di mantenimento dell’ordine pubblico – la differenza di retribuzione sarebbe difficilmente giustificabile. In ogni caso, la Commissione ritiene che la giustificazione debba concernere la differenza di retribuzione per un lavoro simile e non la concessione di una retribuzione maggiore o minore all’uno o all’altro gruppo. In tal senso, la giustificazione deve essere circoscritta al gruppo di persone che svolgono un lavoro simile a quello delle ricorrenti. In merito alla quarta e alla quinta questione, la Commissione sostiene che la ricerca del dialogo sociale non esime il datore di lavoro dal dovere di giustificare oggettivamente le differenze di retribuzione qualora esista prima facie una discriminazione basata sul sesso.
VI – Valutazione
A – Considerazione preliminare
31.
Per delimitare l’oggetto del presente procedimento è necessario tenere presente che il giudice del rinvio non si aspetta dalla Corte di giustizia una risposta sull’esistenza o meno della discriminazione basata sul sesso lamentata dalle ricorrenti nella controversia nazionale. Se le ricorrenti abbiano o meno sofferto tale discriminazione è una questione che deve essere risolta, in ogni caso, dai giudici irlandesi.
32.
La High Court formula le sue questioni collocandole esplicitamente «in circostanze nelle quali sussista, prima facie, una discriminazione salariale indiretta basata sul sesso». La discriminazione, pertanto, è una mera ipotesi utilizzata come punto di partenza per delimitare il contesto in cui devono essere intese le questioni sottoposte nel presente procedimento. Non si tratta quindi, in questa sede, di dare un giudizio sulla questione dell’uguaglianza, ma di rispondere a questioni assai precise che vertono sulla definizione dei termini che rendono possibile un giudizio di tale natura.
33.
A mio avviso le cinque questioni della High Court possono essere raggruppate in tre gruppi.
34.
Nel primo gruppo si collocherebbe la prima questione, con la quale si chiede se il datore di lavoro, nelle circostanze del caso di specie, abbia l’obbligo di giustificare il fatto che (A) determinati posti siano occupati dalle persone prese come termine di paragone dalle ricorrenti; (B) tali persone guadagnino di più; o (C) le ricorrenti guadagnino meno. Ciascuna opzione si riferisce alla differenza di trattamento eventualmente costitutiva di una discriminazione. In definitiva, si chiede che cosa si debba giustificare: vuoi l’assegnazione di determinati posti a determinate persone, vuoi le differenze di retribuzione rinvenibili tra persone diverse.
35.
Il secondo gruppo comprenderebbe la seconda e la terza questione, in cui si chiede se la giustificazione richiesta debba riferirsi (A) ai lavoratori di riferimento specificamente citati o (B) all’insieme dei posti occupati da detti lavoratori ed entro quali limiti. Con tali quesiti la High Court sta chiedendo, in ultima analisi, quale sia il termine di paragone soggettivo rilevante al fine di emettere il giudizio di uguaglianza necessario per pronunciarsi in merito alla sussistenza della discriminazione denunciata dalle ricorrenti.
36.
Infine, la quarta e la quinta questione formerebbero un terzo gruppo, relativo al valore giustificativo dell’interesse al mantenimento di buone relazioni sindacali. Al riguardo la High Court chiede se siffatto interesse possa costituire una giustificazione oggettiva e ammissibile della differenza in parola. Di conseguenza, il dubbio del giudice del rinvio si riferisce, su tale punto, unicamente ad un aspetto molto specifico di uno degli elementi costitutivi del giudizio di uguaglianza: la giustificazione della disparità di trattamento denunciata in quanto discriminatoria. E non già per ottenere una risposta sulla giustificazione della disparità in parola o sul concreto valore giustificativo dell’interesse invocato separatamente, bensì solo per sapere se, fra i criteri che devono essere utilizzati per valutare se la differenza di retribuzione in discussione sia oggettivamente giustificata, possa essere ricompreso – e in che misura – anche l’interesse a mantenere buone relazioni sindacali.
37.
In tale contesto l’oggetto della presente causa si circoscrive, secondo me, a tre degli elementi che compongono la struttura tipica del giudizio di uguaglianza: A) la disparità di trattamento che richiede una giustificazione; (B) il tertium comparationis, dal confronto con il quale emerge la disparità di trattamento e (C) il valore giustificativo degli eventuali criteri posti a fondamento della disparità di trattamento asseritamente discriminatoria (
8
).
B – La disparità di trattamento
38.
Come si evince dall’ordinanza di rinvio, gli agenti di polizia che occupano i cosiddetti «posti destinati» o «riservati» ricevono una retribuzione maggiore di quella versata alle ricorrenti nel procedimento principale, a motivo della loro appartenenza alla Garda. La maggior retribuzione non è quindi collegata al posto «destinato o riservato» che, in realtà, è un posto amministrativo, equivalente a quello occupato dalle ricorrenti; e ciò indipendentemente dal fatto che, in determinati casi, si tratta di posti amministrativi i quali, in quanto richiedono l’esercizio di competenze afferenti la pubblica sicurezza, potrebbero essere occupati soltanto da ufficiali di polizia. Tuttavia, nemmeno tali «posti amministrativi con aspetti attinenti alla pubblica sicurezza», per così dire, implicherebbero di per sé una maggiore retribuzione, poiché anche in casi del genere quest’ultima sarebbe dovuta all’appartenenza alle forze di polizia dei funzionari che occupano i posti in questione.
39.
Di conseguenza, sarebbe irrilevante giustificare l’assegnazione di posti che di per sé non comportano una differenza di retribuzione.
40.
Ciò che si deve invece giustificare è il fatto che, a parte il caso di quelli che ho chiamato «posti amministrativi con aspetti attinenti alla pubblica sicurezza», esista nella Garda una serie di posti amministrativi che, muovendo dalla premessa che richiedono un lavoro fondamentalmente non differenziabile, danno luogo ad una retribuzione diversa a motivo della categoria funzionariale di appartenenza delle persone che li occupano, quando, inoltre, tale motivo si traduce, nella pratica, in una disparità che colpisce prevalentemente le donne e quindi dà luogo ad una discriminazione indiretta basata sul sesso.
41.
Per tale motivo, secondo me, la giustificazione deve riguardare esclusivamente la differenza di retribuzione. Che tale differenza sia esaminata dalla prospettiva della retribuzione maggiore oppure inferiore è, a mio giudizio, irrilevante. Ciò che importa è la differenza in sé e per sé. Una volta constatata la differenza e, se del caso, dopo che l’opportuno giudizio di uguaglianza ne abbia dimostrato il carattere discriminatorio, sarà giunto il momento di porvi rimedio e, con tale obiettivo, si dovrà decidere di correggere tale differenza pareggiando le retribuzioni in un senso o nell’altro, ossia, aumentando la retribuzione delle persone pagate meno, riducendo la retribuzione dei funzionari maggiormente retribuiti o, infine, livellando la retribuzione degli uni e degli altri ad una remunerazione intermedia. Questo sarà anche il momento di affrontare altri aspetti del ripristino dell’uguaglianza, quale, in particolare, la sequenza cronologica del suo iter di attuazione. In ogni caso, non è questa la fase del giudizio di uguaglianza in cui si trova la controversia principale né, tanto meno, la fase che costituisce l’oggetto del presente procedimento dinanzi alla Corte di giustizia.
42.
Di conseguenza, e come prima conclusione, propongo alla Corte di giustizia di rispondere alla prima questione che, in circostanze nelle quali sussista, prima facie, una discriminazione retributiva indiretta basata sul sesso, il datore di lavoro è tenuto a giustificare la previsione di retribuzioni diverse per l’uno o per l’altro gruppo, con la diversa composizione di ciascun gruppo rispetto al genere, che già consta, e senza dover stabilire se tale anomalia derivi dalle retribuzioni maggiori oppure inferiori. L’elemento determinante a tal fine è la disparità tra le due retribuzioni.
C – L’identificazione del tertium comparationis
43.
La seconda e la terza questione riguardano il termine di paragone cui deve riferirsi il giudice del rinvio per stabilire se le ricorrenti nel procedimento principale siano o meno vittime di una discriminazione.
44.
Ritengo che sia quasi superfluo ricordare che l’uguaglianza è, per definizione, un principio relativo o di relazione. Il diritto all’uguaglianza non è altro che il diritto di essere trattato alle stesse condizioni di chi si trova in una situazione giuridica equivalente. Si tratta pertanto di un diritto il cui presupposto è sempre il confronto tra almeno due soggetti, oggetti, circostanze o situazioni.
45.
La denuncia di una disparità di trattamento implica sempre la comparazione con un terzo che, trovandosi in una situazione equivalente, viene trattato in modo diverso. Il riferimento ad un tertium comparationis idoneo a dimostrare la disparità lamentata costituisce quindi l’elemento decisivo della prova stessa di tale disparità. Se la disparità è frutto del confronto, la prova della sua esistenza dipende dalla corretta individuazione dei termini di paragone.
46.
Ci muoviamo qui in un ambito molto simile a quello dell’onere della prova in materia di uguaglianza. L’indicazione di un termine di paragone adeguato per constatare l’esistenza di una disparità non è di per sé la prova che sia stata operata una discriminazione, ma piuttosto costituisce il presupposto di tale prova, poiché, se la discriminazione consiste in ogni disparità di trattamento priva di ragionevole giustificazione, il tertium comparationis è il termine di paragone in virtù del quale si rende manifesta la disparità che richiede una giustificazione.
47.
L’onere della prova in relazione all’esistenza di una disparità di trattamento deve gravare su chi invoca il carattere ingiustificato o discriminatorio della disparità in questione. Al riguardo sono pertanto applicabili i criteri seguiti dalla Corte di giustizia in relazione all’onere della prova in materia di disuguaglianza. Basti qui ricordare che, a termini della sentenza del 26 giugno 2001, Brunnhofer (
9
)«spetta normalmente alla persona che fa valere in giudizio determinati fatti a sostegno di una sua pretesa fornire la prova di tali fatti. L’onere di provare l’esistenza di una discriminazione salariale fondata sul sesso incombe quindi, in via di principio, al lavoratore che, ritenendosi vittima di una siffatta discriminazione, agisce nei confronti del datore di lavoro per ottenere che la discriminazione venga abolita (v. sentenza del 27 ottobre 1993, Enderby, C-127/92, Enderby, Racc. pag. I-5535, punto 13)».
48.
Spetta quindi alle ricorrenti nella controversia principale dimostrare, in primo luogo, l’esistenza di una disparità di trattamento, indicando a tal fine un termine di paragone valido, che attesti l’esistenza di un gruppo di persone che, trovandosi in una situazione equivalente a quella delle ricorrenti, ricevono un trattamento retributivo diverso.
49.
Una volta dimostrata tale disparità, sarà il momento di verificare se la stessa sia o meno discriminatoria, vale a dire se essa sia o meno giustificata. Tuttavia, per quanto attiene alla determinazione del tertium comparationis, il giudizio di uguaglianza si svolge ancora nella fase dell’identificazione della disparità.
50.
Secondo me, nelle circostanze del caso di cui si discute nel procedimento principale, non si tratta di stabilire se, come termine di paragone, debbano essere presi i lavoratori di riferimento specificamente citati dalle ricorrenti o, invece, l’insieme dei posti occupati da tali lavoratori – e, in tale secondo caso, con quali conseguenze, qualora una possibile giustificazione della disparità rispetto a tali posti non si estenda anche ai lavoratori menzionati dalle ricorrenti. A mio avviso la questione determinante è piuttosto se le ricorrenti abbiano potuto dimostrare la presenza di un numero rappresentativo di lavoratori che, pur svolgendo un lavoro equivalente a quello svolto dalle ricorrenti, ricevono una retribuzione maggiore.
51.
In tal senso si è pronunciata la Corte di giustizia nella citata causa Brunnhofer, quando ha dichiarato che il datore di lavoro ha l’onere di provare che la sua prassi salariale non è discriminatoria «ove il lavoratore di sesso femminile dimostri, su un numero relativamente elevato di lavoratori, che la retribuzione media dei lavoratori di sesso femminile è inferiore a quella dei lavoratori di sesso maschile (sentenza del 17 ottobre 1989, Danfoss, 109/88, Racc. pag. 3199, punto 16)» (
10
).
52.
In definitiva, è rilevante il fatto che le ricorrenti siano state in grado di fornire un termine di paragone adeguato al fine di constatare l’esistenza di «un numero relativamente elevato di lavoratori» che, pur svolgendo le stesse mansioni delle ricorrenti, ricevono una retribuzione maggiore.
53.
A partire da questo punto si tratta pertanto di un problema attinente alla prova presentata nel procedimento e, quindi, di una questione che deve essere risolta dai giudici nazionali. In tal senso è applicabile alla fattispecie la dottrina stabilita dalla Corte di giustizia in relazione al valore probatorio dei dati statistici presentati in un procedimento al fine di dimostrare l’esistenza di una discriminazione indiretta. Come ha statuito la Corte di giustizia nella sentenza del 27 ottobre 1993, Enderby (
11
), «[s]petta al giudice nazionale valutare se tali dati statistici possano essere presi in considerazione, cioè se riguardino una popolazione sufficiente, se non riflettano fenomeni puramente fortuiti o congiunturali e se, in generale, appaiano significativi».
54.
In un caso, come quello presente, di discriminazione indiretta fondata sul sesso, spetta alle ricorrenti fornire prove sufficienti dell’esistenza di una disparità che, asseritamente, si traduce, di fatto, in uno svantaggio per le donne. Come ho già indicato, spetta alle ricorrenti dimostrare che esiste «un numero relativamente elevato» o «sufficiente» di lavoratori di sesso maschile che, pur svolgendo un lavoro equivalente, percepiscono una retribuzione maggiore della loro e, in generale, di quella corrisposta ad un gruppo di persone composto prevalentemente da lavoratrici. E devono dimostrarlo in termini che consentano di concludere che non si tratta tanto di un fenomeno «fortuito» o «congiunturale», quanto piuttosto di un elemento strutturale o identificativo di un regime retributivo intrinsecamente discriminatorio.
55.
È senz’altro corretto che la questione se tale giudizio sull’esistenza della disparità contestata si ottenga a partire dal confronto tra la situazione delle ricorrenti e quella dei lavoratori da esse specificamente designati, oppure tra la situazione delle ricorrenti e quella delle persone che occupano, in generale, i cosiddetti posti «destinati» o «riservati», debba essere risolta dal giudice nazionale. Ciò che importa, a mio parere, è il fatto che, sulla base dei dati forniti dalle ricorrenti, il giudice nazionale sia in grado di pervenire alla conclusione (conformemente alle vigenti norme del diritto processuale nazionale sulla produzione e sulla valutazione delle prove) che la disparità invocata effettivamente esiste, laddove un numero inequivocabilmente rappresentativo di lavoratori, i quali svolgono lo stesso lavoro delle ricorrenti, riceve, ciò nonostante, una retribuzione maggiore.
56.
Di conseguenza, come seconda conclusione, propongo alla Corte di giustizia di rispondere alla seconda e alla terza questione nel senso che, in circostanze nelle quali sussista, prima facie, una discriminazione retributiva indiretta basata sul sesso, il datore di lavoro deve fornire una giustificazione relativamente ad un numero significativo di lavoratori che svolgono lo stesso lavoro delle ricorrenti.
D – Alcune considerazioni sulla giustificazione delle disparità createsi nei processi di riorganizzazione delle condizioni di lavoro
57.
Con la quarta e la quinta questione la High Court chiede se l’interesse a mantenere buone relazioni sindacali possa costituire una giustificazione oggettiva accettabile per la differenza retributiva in esame. Come ho già detto, il giudice del rinvio non si attende una risposta sul valore giustificativo concreto di detto interesse singolarmente invocato. Tale organo chiede soltanto se, tra i criteri rilevanti per valutare se la differenza retributiva sia oggettivamente giustificata, possa essere compreso, ed in quale misura, l’interesse a mantenere buone relazioni sindacali.
58.
Prima di esaminare tale aspetto occorre segnalare che, a mio giudizio, il contrasto tra il tenore letterale delle due questioni suscita alcune perplessità. Infatti, nella prima delle due summenzionate questioni si chiede se la «Labour Court abbia commesso un errore, alla luce del diritto comunitario, nell’accettare che si prenda in considerazione l’“interesse a mantenere buone relazioni sindacali” al fine di determinare se il datore di lavoro possa obiettivamente giustificare una differenza nella retribuzione». Nella seconda, d’altra parte, si chiede se, nelle circostanze del caso di specie «possa ritenersi sussistente un’oggettiva giustificazione basandosi sull’interesse del convenuto a mantenere buone relazioni sindacali», chiedendo inoltre se siffatto interesse sia «rilevante ai fini dell’analisi dell’oggettiva giustificazione».
59.
Confesso che trovo piuttosto difficile cogliere una minima sfumatura di significato tra le ultime due questioni. Si potrebbe intendere che, in realtà, si tratti di un’unica questione, relativa alla valenza giustificativa dell’interesse a mantenere buone relazioni sindacali, poiché entrambe le questioni fanno riferimento al potenziale grado o qualità della valenza giustificativa di tale interesse. Così, quando chiede se siffatto interesse «possa essere preso in considerazione» al fine di stabilire se la differenza di retribuzione sia oggettivamente giustificata, la High Court intende sapere se detto criterio possa, semplicemente, essere preso in considerazione. Per contro, con la domanda relativa a se la sussistenza di una giustificazione oggettiva possa essere accertata «basandosi sull’interesse del convenuto a mantenere buone relazioni sindacali», in realtà si chiede non già se il citato interesse possa essere preso in considerazione, inter alia, come elemento di giustificazione, ma se esso possa addirittura costituire fondamento («la base») della giustificazione stessa.
60.
Anticipo già che la seconda ipotesi è, a mio giudizio, inaccettabile.
61.
Nell’esporre i motivi che mi portano ad una tale conclusione devo cominciare dal riferimento al contesto in cui il mantenimento di buone relazioni sindacali è arrivato a costituire un interesse rilevante.
62.
Infatti, sembra che la differenza di retribuzione censurata dalle ricorrenti nella controversia principale sia sorta come conseguenza di un processo di riorganizzazione della Garda, in virtù del quale determinati posti amministrativi tradizionalmente occupati da funzionari di polizia devono essere assegnati a funzionari civili. La differenza di retribuzione deriva dalla circostanza che, mentre questi ultimi sono retribuiti in funzione della loro condizione di dipendenti civili, i primi hanno continuato ad essere retribuiti come agenti di polizia, per cui la differenza di retribuzione non è associata al posto occupato, ma alla categoria funzionariale cui appartiene chi lo occupa.
63.
L’autorità di polizia adduce, come giustificazione oggettiva di tale differenza, il fatto che era necessario mantenere il regime retributivo delle forze di polizia affinché gli agenti assegnati a funzioni amministrative non fossero svantaggiati rispetto agli altri ordinari appartenenti alla polizia. Di fatto, l’accordo concluso a tal fine con le associazioni rappresentative di questi ultimi è stato decisivo, evidentemente, per l’esito del processo di riorganizzazione della Garda.
64.
Come ho avuto occasione di sostenere nelle conclusioni relative alla causa Prigge e a. (
12
)«l’autonomia della contrattazione collettiva merita un’adeguata tutela nell’ambito dell’Unione». È evidente che l’adeguamento di tale tutela deve comprendere il rispetto delle esigenze del principio di uguaglianza. Principio che, oltre ad essere garantito dal titolo III della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, è sancito dall’articolo 157 TFUE, nella variante del diritto a non subire una discriminazione salariale fondata sul sesso, come «uno dei principi fondamentali della Comunità» (
13
).
65.
Nella causa Prigge ricordavo che, «[a]l contrario, una copiosa giurisprudenza ha affermato che i contratti collettivi non rimangono esclusi dall’ambito di applicazione delle disposizioni relative alle libertà tutelate dal Trattato» e, segnatamente, «che il principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile, come è sancito nei Trattati (art. 119 del Trattato CE, divenuto art. 141 CE, ora art. 157 TFUE) e nel diritto secondario, si applica ai contratti collettivi in quanto norma imperativa» (
14
).
66.
Quanto precede esclude, secondo me, che le previsioni fissate nell’ambito della contrattazione con i rappresentanti delle forze di polizia possano costituire un motivo sufficiente per la giustificazione oggettiva di una differenza come quella esaminata nel procedimento principale.
67.
Certo, non si chiede specificamente se l’accordo concluso con i rappresentanti delle forze di polizia possa produrre tale effetto. Però è chiaro che, nel configurare la questione, il rispetto di quanto concordato è una condizione necessaria al fine di mantenere buone relazioni, oggetto dell’interesse che potrebbe eventualmente giustificare la differenza in esame.
68.
A mio parere tale interesse, in principio perfettamente legittimo, non può senz’altro costituire, di per sé, un fondamento sufficiente per giustificare una differenza di retribuzione basata sul sesso (
15
).
69.
Ciò non esclude che, unitamente ad altri criteri, detto interesse possa contribuire alla costituzione di un motivo di giustificazione sostenibile. Spetta al giudice nazionale stabilire se, nel caso in esame, ricorrano i suddetti motivi di giustificazione. E spetta altresì al giudice nazionale soppesare il valore relativo che, in tale contesto, può meritare l’interesse specifico in parola.
70.
Orbene, la Corte di giustizia non può non osservare che, nelle circostanze del caso di specie, tale valore relativo deve essere ponderato in funzione del tempo impiegato per il processo di riorganizzazione amministrativa nel corso del quale si è verificata e mantenuta la differenza di retribuzione controversa.
71.
Con ciò voglio dire che l’interesse a mantenere buone relazioni sindacali non può essere valutato in modo identico nel caso in cui la riorganizzazione che può pregiudicare tali relazioni risulti, per la sua immediatezza e per il suo impatto, più aggressiva per i diritti o le aspettative degli interessati e quando, invece, il processo di riorganizzazione viene dilatato nel tempo e le sue conseguenza mitigate, per effetto di un’esecuzione prevedibile, graduale e programmata.
72.
Spetta pertanto ai giudici irlandesi valutare la rilevanza di tale interesse nel contesto di un processo di riorganizzazione iniziato nell’ultimo decennio del secolo scorso, che ha prodotto attualmente i risultati deducibili dalle informazioni fornite dalle parti nel procedimento.
73.
Di conseguenza, e come terza e ultima conclusione, propongo alla Corte di giustizia di rispondere alla quarta e alla quinta questione pregiudiziale dichiarando che, in circostanze in cui sussista prima facie una discriminazione retributiva indiretta fondata sul sesso, la sussistenza di una giustificazione oggettiva non può riscontrarsi sulla sola base dell’interesse a mantenere buone relazioni sindacali. Tale interesse può tuttavia rivestire una certa importanza nell’analisi della giustificazione oggettiva, sempre in funzione del contesto in cui esso viene invocato.
VII – Conclusione
74.
Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, propongo alla Corte di giustizia di rispondere alle questioni sottoposte dalla High Court nei seguenti termini:
«1)
In circostanze in cui sussista prima facie una discriminazione retributiva indiretta fondata sul sesso, che viola le disposizioni di cui all’articolo 141 CE (attuale articolo 157 TFUE) nonché della direttiva 75/117/CEE del Consiglio, al fine di dimostrare che sussiste una giustificazione oggettiva, il datore di lavoro deve fornire giustificazioni per la differenza di retribuzione in quanto tale.
2)
In circostanze in cui sussista prima facie una discriminazione retributiva indiretta fondata sul sesso, il datore di lavoro deve fornire una giustificazione per quanto riguarda un numero significativo di lavoratori che svolgono lo stesso lavoro delle ricorrenti.
3)
In circostanze in cui sussista prima facie una discriminazione retributiva indiretta fondata sul sesso, la sussistenza di una giustificazione oggettiva non può riscontrarsi sulla sola base dell’interesse a mantenere buone relazioni sindacali. Tale interesse può rivestire una certa importanza nell’analisi della giustificazione oggettiva, sempre in funzione del contesto in cui esso viene invocato».
(
1
)	Lingua originale: lo spagnolo.
(
2
)	Un’esposizione ancora attuale delle pronunce rilevanti in materia si rinviene nella sentenza del 3 ottobre 2006, Cadman (C-17/05, Racc. pag. I-9583).
(
3
)	Direttiva 75/117 del Consiglio, del 10 febbraio 1975, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all’applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (GU L 45, pag. 19).
(
4
)	GU L 204, pag. 23.
(
5
)	Definizione che, in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia, coincide anche con la definizione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 97/80/CE, del Consiglio, del 15 dicembre 1997, riguardante l’onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso (GU 1998, L 14, pag. 6) e all’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 2002/73/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 settembre 2002, che modifica la direttiva 76/207/CEE del Consiglio relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 269, pag. 15).
(
6
)	L’Employment Equality Act del 1998 ha derogato e sostituito la legislazione anteriore che ha trasposto nell’ordinamento irlandese, tra le altre, la direttiva 75/117. L’Equality Act del 2004 ha modificato la legge del 1998 per recepire nell’ordinamento irlandese talune direttive in materia di uguaglianza.
(
7
)	Causa 170/84 (Racc. pag. 1607).
(
8
)	Sulla struttura tipica del giudizio di uguaglianza, v., tra i tanti, Alexy, R., «Das allgemeine Gleichheitsrecht», en Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Francoforte sul Meno, 5a ed., 2006, pagg. 357-393, e Sachs, M., «Zur dogmatischen Struktur der Gleichheitsrechte als Abwehrrechte», in DÖV, 1984, pagg. 411-419.
(
9
)	C-381/99 (Racc. pag. I-4961, punto 52).
(
10
)	Sentenza Brunnhofer (punto 54).
(
11
)	C-127/92 (Racc. pag. I-5535, punto 17).
(
12
)	Presentate il 19 maggio 2011 (sentenza del 13 settembre 2011, C-447/09, Racc. pag. I-8003, paragrafo 46).
(
13
)	Sentenza Cadman, cit. (punto 28). Lo stesso articolo 157 TFUE è stato definito come la «disposizione centrale sulla parità di trattamento nel diritto del lavoro» (Krebber, S., «Art. 157, Rn. 1», in Callies/Ruffert, EUV.AEUV Kommentar, C.H. Beck, Monaco di Baviera, ed. 2011.
(
14
)	Paragrafo 45. Con citazione delle sentenze dell’8 aprile1976, Defrenne (43/75, Racc. pag. 455, punto 39); dell’8 novembre 1983, Commissione/Regno Unito (165/82, Racc. pag. 3431, punto 11); del 27 giugno 1990, Kowalska (C-33/89, Racc. pag. I-2591, punto 12); del 7 febbraio 1991, Nimz (C-184/89, Racc. pag. I-297, punto 11); del 21 ottobre 1999, Lewen (C-333/97, Racc. pag. I-7243, punto 26); del 18 novembre 2004, Sass (C-284/02, Racc. pag. I-11143, punto 25) e del 9 dicembre 2004, Hlozek (C-19/02, Racc. pag. I-11491, punto 43).
(
15
)	Sulla giustificazione di tale differenza, in generale, v. Hervey, T.K., «EC law on justifications for sex discrimination in working life», in Collective bargaining, discrimination, social security and European integration, Bulletin of comparative labour relations, 48, 2003, pagg. 103-152.