62021CC0701
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 7. september 2023 (
1
)
Forenede sager C-701/21 P og C-739/21 P
Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon
mod
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI),
Europa-Kommissionen (C-701/21 P)
og
Europa-Kommissionen
mod
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) (C-739/21 P)
»Appel – statsstøtte – begrebet »støtte« – spørgsmålet om, hvorvidt foranstaltningen kan tilregnes staten – fordel – kriteriet om den private aktør – voldgiftskendelse om fastsættelse af reducerede el-tariffer – spørgsmålet om, hvorvidt voldgiftskendelsen kan tilregnes staten – forordning (EU) 2015/1589 – artikel 4, stk. 2 – afgørelse, hvorved det fastslås, at foranstaltningen ikke udgør støtte – tvivl eller alvorlige vanskeligheder«
I. Indledning
1.
Appellanterne, Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon (tidligere Alouminion tis Ellados VEAE, herefter »Mytilinaios«) (sag C-701/21 P) og Europa-Kommissionen (sag C-739/21 P), har ved deres respektive appelskrifter nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 22. september 2021, DEI mod Kommissionen (
2
) (herefter »den appellerede dom«).
2.
De foreliggende appeller giver Domstolen lejlighed til at præcisere rækkevidden af den kontrol, som det påhviler Kommissionen at foretage i henhold til bestemmelserne i artikel 108, stk. 3, TEUF og artikel 24, stk. 2, i forordning (EU) 2015/1589 (
3
), når en virksomhed, der kontrolleres af en medlemsstat, forelægger en handelsvoldgiftsret en tvist.
3.
I den foreliggende sag består den primære vanskelighed i at fastslå, om Kommissionen med henblik på i forbindelse med den foreløbige undersøgelse af en klage, som den har fået forelagt, at udelukke, at der foreligger statsstøtte, kan begrænse sig til at undersøge vilkårene i en voldgiftsaftale, der er indgået af en offentlig virksomhed (
4
), for at kunne konkludere, at der ikke er tale om en fordel, der således er tildelt ved hjælp af statsmidler, eller om den har pligt til ligeledes at kontrollere indholdet af voldgiftskendelsen for at sikre sig, at denne ikke giver modparten en fordel, der afviger fra de normale markedsvilkår.
4.
I den foreliggende sag traf Retten bestemmelse om en udvidet kontrol, idet den fastslog, at Kommissionen burde have undersøgt den voldgiftskendelse, der blev afsagt i forbindelse med en tvist mellem Grækenlands største elforsyningsselskab, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (herefter »DEI«), og dettes største kunde, virksomheden Mytilinaios, om de priser på el, som sidstnævnte skulle opkræves.
5.
Idet Retten sidestillede den i den foreliggende sag omhandlede voldgiftsret, som er tilknyttet den nationale regulerende myndighed for energimarkedet (
5
), med en almindelig græsk retsinstans, fastslog den, at Kommissionen havde begået en retlig fejl, idet den afviste, at voldgiftskendelsen kunne tilregnes den græske stat (
6
), hvilket burde have foranlediget den til at kontrollere indholdet heraf på baggrund af tildelingen af en eventuel statsstøtte.
6.
I mine øjne hviler denne konklusion på en fejlagtig antagelse. I lighed med appellanterne er jeg nemlig af den opfattelse, at sidestillingen af den omhandlede voldgiftsret med en statslig instans er behæftet med en retlig fejl.
7.
Der er imidlertid vægtige argumenter for en opretholdelse af den løsning, som Retten valgte, og som synes at være den eneste, der kan garantere den fulde overholdelse af artikel 107 TEUF og 108 TEUF i forbindelse med voldgiftssager, der involverer offentlige enheder. Jeg foreslår derfor Domstolen, at den finder en alternativ begrundelse, som kan erstatte Rettens fejlagtige begrundelser i den appellerede dom.
II. Retsforskrifter
8.
I artikel 1, litra h), i forordning 2015/1589 defineres »interesserede parter« som »alle medlemsstater og personer, virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder, hvis interesser måtte være berørt af den tildelte støtte, herunder navnlig støttemodtageren, konkurrerende virksomheder og erhvervsorganisationer«.
9.
Denne forordnings artikel 4 med overskriften »Foreløbig undersøgelse af anmeldelsen og Kommissionens afgørelser« bestemmer:
»1.   Kommissionen undersøger anmeldelsen straks ved modtagelsen. Med forbehold af artikel 10 vedtager Kommissionen en afgørelse efter stk. 2, 3 eller 4 i nærværende artikel.
2.   Konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse, at en anmeldt foranstaltning ikke udgør støtte, fastslår den dette ved afgørelse.
3.   Konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse, at en anmeldt foranstaltning ikke giver anledning til tvivl om, at den er forenelig med det indre marked, for så vidt den falder inden for anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, i TEUF, træffer den afgørelse om, at foranstaltningen er forenelig med det indre marked […] I afgørelsen anføres, hvilken undtagelse i [EUF-traktaten] der er anvendt.
4.   Konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse, at en anmeldt foranstaltning giver anledning til tvivl om, hvorvidt den er forenelig med det indre marked, træffer den afgørelse om at indlede proceduren efter artikel 108, stk. 2, i TEUF […]
[…]«
10.
Den nævnte forordnings artikel 16 med overskriften »Tilbagebetaling af støtte« fastsætter i stk. 1 og 3:
»1.   I negative afgørelser om ulovlig støtte bestemmer Kommissionen, at den pågældende medlemsstat skal træffe alle nødvendige foranstaltninger til at kræve støtten tilbagebetalt fra støttemodtageren […] Kommissionen kræver ikke tilbagebetaling af støtten, hvis det vil være i modstrid med et generelt princip i EU-lovgivningen.
[…]
3.   Med forbehold af eventuel kendelse fra Den Europæiske Unions Domstol efter TEUF’s artikel 278 skal tilbagebetalingen ske omgående og i overensstemmelse med gældende procedurer i den pågældende medlemsstats nationale ret, forudsat at disse giver mulighed for omgående og effektiv gennemførelse af Kommissionens afgørelse. Til det formål og i tilfælde af søgsmål ved de nationale domstole træffer de pågældende medlemsstater alle nødvendige foranstaltninger, som er til rådighed i deres respektive retssystemer, herunder også foreløbige foranstaltninger, dog med forbehold af EU-lovgivningen.«
11.
Samme forordnings artikel 24 med overskriften »De interesserede parters rettigheder« bestemmer følgende i stk. 2:
»Alle interesserede parter kan indgive en klage for at underrette Kommissionen om påstået ulovlig støtte eller om påstået misbrug af støtte. […]
[…]«
III. Tvistens baggrund, de anfægtede afgørelser og retsforhandlingerne for Retten
12.
Tvistens baggrund og retsforhandlingerne for Retten fremgår af den appellerede doms præmis 1-53 og kan sammenfattes som følger:
13.
Mytilinaios, der er en metaludvindingsvirksomhed, er den største elforbruger i Grækenland.
14.
DEI, der er et aktieselskab, er landets største elforsyningsselskab. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder, der er relevante for de foreliggende sager, var den græske stat hovedaktionær i DEI, og ministeriet for miljø, energi og klimaforandringer var dets tilsynsmyndighed. De institutionelle bånd mellem DEI og de græske myndigheder gav sig navnlig udslag i, at staten udpegede størstedelen af medlemmerne af virksomhedens bestyrelse.
15.
Den 4. august 2010 undertegnede Mytilinaios og DEI en rammeaftale om den pris for levering af elektricitet, som skulle anvendes i perioden fra den 1. juli 2010 til den 31. december 2013, samt de nærmere vilkår for et forlig i en tvist om den gæld, som Mytilinaios angiveligt havde opbygget i perioden fra den 1. juli 2008 til den 30. juni 2010.
16.
Da det ikke var lykkedes for Mytilinaios og DEI at nå til enighed om det kontraktudkast, som var til forhandling i henhold til rammeaftalen, indgik de to parter den 16. november 2011 en voldgiftsaftale, idet de forelagde deres tvist for RAE’s voldgiftsret i henhold til artikel 37 i nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (lov nr. 4001/2011 om driften af energimarkederne for elektricitet og gas, om forskning, om produktion, om transportnet til fossile brændstoffer og om andre forskrifter) (
7
).
17.
Denne voldgiftsret afgjorde tvisten med en voldgiftskendelse den 31. oktober 2013 (herefter »voldgiftskendelsen«). DEI indbragte voldgiftskendelsen for Efeteio Athinon (appeldomstolen i Athen, Grækenland), som ved dom af 18. februar 2016 ikke gav DEI medhold.
18.
Den 23. december 2013 indgav DEI en klage til Kommissionen, hvori selskabet hævdede, at den pris for levering af elektricitet, som blev fastsat i voldgiftskendelsen, var lavere end de reelle omkostninger, som selskabet afholdt, og at denne kendelse derfor udgjorde formodet ulovlig statsstøtte.
19.
Ved skrivelse af 12. juni 2014 (herefter »den omtvistede skrivelse«) oplyste Kommissionen DEI, at den havde henlagt klagen, dels fordi den græske stat ikke havde været i stand til at øve afgørende indflydelse på indholdet af voldgiftskendelsen, som ikke kunne tilregnes den, dels fordi den metode til beregning af de reelle omkostninger, som DEI havde anvendt, adskilte sig fra den, som voldgiftsretten havde valgt inden for rammerne af de parametre, der var defineret i voldgiftsaftalen.
20.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 22. august 2014 anlagde DEI et søgsmål, der blev registreret under sagsnr. T-639/14, med påstand om annullation af den omtvistede skrivelse. Ved kendelse af 24. oktober 2014 imødekom Retten en anmodning om udsættelse af sagen, for at Kommissionen kunne genbehandle de spørgsmål, der var blevet rejst i stævningen.
21.
Ved afgørelse af 25. marts 2015 (herefter »den første anfægtede afgørelse«), der skulle »erstatte« den omtvistede skrivelse, bekræftede Kommissionen sin vurdering af, at der ikke forelå statsstøtte i det foreliggende tilfælde, med den begrundelse, at afgørelsen om at overlade tvisten til voldgiftsafgørelse sammen med vilkårene i forliget mellem DEI og Mytilinaios ikke afveg fra en fornuftig markedsøkonomisk investors handlemåde.
22.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 29. juni 2015 anlagde DEI et søgsmål, der blev registreret under sagsnr. T-352/15, med påstand om annullation af den første anfægtede afgørelse.
23.
Ved kendelse af 9. februar 2016 (
8
) fastslog Retten, at det ikke længere var fornødent at træffe afgørelse om søgsmålet i sag T-639/14, navnlig med den begrundelse, at den første anfægtede afgørelse formelt havde erstattet den omtvistede skrivelse.
24.
Ved dom af 31. maj 2017 (
9
) ophævede Domstolen Rettens kendelse af 9. februar 2016 og hjemviste sagen til Retten. Domstolen fastslog, at Kommissionen ikke havde trukket den omtvistede skrivelse tilbage ved at træffe den første anfægtede afgørelse, men blot havde bekræftet den, hvorfor søgsmålet i sag T-639/14 bevarede sin genstand.
25.
Ved afgørelse af 14. august 2017 (herefter »den anden anfægtede afgørelse«) ophævede og erstattede Kommissionen den omtvistede skrivelse og den første anfægtede afgørelse, idet den samtidig gentog sine konklusioner om, at der ikke forelå statsstøtte i det foreliggende tilfælde. De begrundelser, der var anført i denne afgørelse, var identiske med dem, der blev fremsat i den første anfægtede afgørelse (
10
).
26.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 3. november 2017 anlagde DEI et søgsmål, der blev registreret under sagsnr. T-740/17, med påstand om annullation af den anden anfægtede afgørelse.
27.
Ved afgørelse fra formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling af 26. februar 2020 blev sagerne T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17 forenet med henblik på retsforhandlingernes mundtlige del og med henblik på den afgørelse, hvorved sagernes behandling afsluttes, i overensstemmelse med artikel 68 i Rettens procesreglement.
IV. Den appellerede dom
28.
Med den appellerede dom ophævede Retten den omtvistede skrivelse og de to anfægtede afgørelser.
29.
I første række tog Retten stilling til søgsmålet vedrørende den anden anfægtede afgørelse, eftersom resultatet heraf kunne få betydning for opretholdelsen af tvistens genstand og af DEI’s søgsmålsinteresse i sagerne T-639/14 RENV og T-352/15.
30.
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt søgsmålet i sag T-740/17 kunne antages til realitetsbehandling, fastslog Retten dels, at den anden anfægtede afgørelse var en anfægtelig retsakt, der havde retligt bindende virkninger for DEI, eftersom navnlig afslutningen af proceduren i forbindelse med den foreløbige undersøgelsesfase havde hindret DEI i at gøre sine argumenter gældende i forbindelse med den formelle undersøgelsesprocedure, dels at DEI havde status som »interesseret part« som omhandlet i artikel 1, litra h), i forordning 2015/1589, henset til denne bestemmelses udvidede ordlyd.
31.
Idet Retten forkastede den formalitetsindsigelse, som Kommissionen efter romerrettens grundsætning nemo auditur propriam turpitudinem allegans havde fremsat vedrørende DEI’s anfægtelse af udfaldet af den voldgiftsprocedure, som dette selskab selv frivilligt havde deltaget i, fastslog den, at en sådan formalitetsindsigelse hvilede på en fejlagtig sidestilling af den græske stat og DEI, hvorefter de græske myndigheders angivelige tilfredshed med voldgiftsprocedurens udfald blev tilregnet DEI (
11
).
32.
Retten bekræftede i sin bedømmelse af realiteten i sag T-740/17, at klagepunkterne vedrørende det forhold, at Kommissionen ikke havde undersøgt indholdet af voldgiftskendelsen med hensyn til, om der eventuelt var tale om tildeling af statsstøtte, var velbegrundede. Idet Retten støttede sig til Domstolens praksis (
12
), hvorefter en fordel, der tildeles en part i en tvist af en national retsinstans, kan opfattes som tildeling af statsstøtte, drog den en parallel mellem den virksomhed, som RAE’s faste voldgiftsret udøver, og de almindelige græske retsinstansers virksomhed (
13
) og udledte heraf, at Kommissionen havde pligt til at efterprøve indholdet af voldgiftskendelsen.
33.
Med hensyn til argumentet om tildeling af en eventuel fordel og rækkevidden af den kontrol, der som følge heraf påhvilede Kommissionen, fastslog Retten, at Kommissionen under omstændighederne i den foreliggende sag burde have foretaget komplekse økonomiske og tekniske vurderinger, inden den udelukkede enhver alvorlig tvivl med hensyn til fraværet af statsstøtte i den foreløbige undersøgelsesfase.
34.
Ifølge Retten burde Kommissionen have næret tvivl vedrørende navnlig følgende forhold (
14
):
–
karakteriseringen af DEI’s omkostninger som følge af dets egenskab af vertikalt integreret virksomhed, hvis konsoliderede regnskab var baseret på en intern regnskabsmæssig overførsel af pengestrømme mellem dets leverings- og produktionsenheder
–
den angivelige nødvendighed af at fastsætte DEI’s faktiske omkostninger på årsbasis og ikke på timebasis under hensyntagen til navnlig de samlede variable og faste omkostninger for samtlige energiproducerende kraftværker, som det rådede over
–
relevansen af valget mellem på den ene side den pris, der var baseret på systemets marginalpris og det vægtede gennemsnit over tid, og som førte til en »horisontal fordelingspris«, og på den anden side den pris, der var baseret på de faste og variable omkostninger for DEI’s brunkulskraftværker, dvs. de langsigtede minimumsomkostninger for hver enkelt forbruger
–
sammenhængen mellem disse foreslåede priser og behovet for at dække DEI’s faktiske (variable og faste) omkostninger samt konsekvensen heraf for de priser, der skulle faktureres for de forskellige forbrugsprofiler, dvs. enten profiler med grundbelastning, herunder Mytilinaios, eller profiler med spidsbelastning eller høj belastning
–
den mulige indvirkning, som valget af prisfastsættelsesmetode kunne have på konkurrencen på det græske energimarked
–
den angiveligt utilstrækkelige karakter af de oplysninger, som DEI havde afgivet med henblik på fastsættelsen af selskabets faktiske omkostninger, navnlig de omkostninger, der var knyttet til driften af dets brunkulskraftværker.
35.
Følgelig gav Retten sagsøgeren medhold i søgsmålet i sag T-740/17 og annullerede den anden anfægtede afgørelse.
36.
I anden række gav Retten sagsøgeren medhold i det søgsmål, der var rettet mod den første anfægtede afgørelse i sag T-352/15, idet begrundelserne for de to anfægtede afgørelser var identiske.
37.
I tredje række annullerede Retten, idet den gav sagsøgeren i søgsmålet i sag T-639/14 RENV medhold, den omtvistede skrivelse, navnlig med den begrundelse, at voldgiftskendelsen efter sine retsvirkninger var sammenlignelig med en afgørelse fra en almindelig græsk retsinstans og derfor en offentlig myndighedsakt, der kunne tilregnes den græske stat (
15
).
V. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
38.
Med appellen i sag C-701/21 P har Mytilinaios nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom og om nødvendigt hjemviser sagen til Retten samt tilpligter DEI at betale sagsomkostningerne.
39.
Kommissionen har tilsluttet sig Mytilinaios’ påstande.
40.
DEI har nedlagt påstand om, at appellen forkastes i sin helhed, at Domstolen træffer endelig afgørelse i den foreliggende tvist, og at Mytilinaios tilpligtes at betale alle DEI’s sagsomkostninger i den foreliggende sag og i de forenede sager T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17.
41.
Med appellen i sag C-739/21 P har Kommissionen principalt nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom, træffer endelig afgørelse om søgsmålet i sag T-740/17, idet den frifinder nævnte institution, erklærer, at søgsmålene i sagerne T-639/14 RENV og T-352/15 er blevet uden genstand, og at det ikke længere er fornødent at træffe afgørelse, samt tilpligter DEI at betale sagsomkostningerne.
42.
Subsidiært har Kommissionen nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom, træffer endelig afgørelse om visse anbringender i søgsmålet i sag T-740/17, hjemviser denne sag til Retten, for at denne træffer afgørelse om de resterende anbringender, erklærer, at søgsmålene i sagerne T-639/14 RENV og T-352/15 er blevet uden genstand, og at det ikke længere er fornødent at træffe afgørelse, samt tilpligter DEI at betale sagsomkostningerne.
43.
Mytilinaios har nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom, træffer endelig afgørelse om søgsmålet i sag T-740/17, idet den frifinder Kommissionen, erklærer, at søgsmålene i sagerne T-639/14 RENV og T-352/15 er blevet uden genstand, og at det ikke længere er fornødent at træffe afgørelse, samt tilpligter DEI at betale sagsomkostningerne.
44.
DEI har nedlagt påstand om, at appellen afvises i sin helhed fra realitetsbehandling og subsidiært forkastes som ugrundet, og at Kommissionen tilpligtes at betale alle DEI’s sagsomkostninger i den foreliggende sag og i de forenede sager T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17.
45.
Subsidiært har DEI nedlagt påstand om, at Domstolen træffer endelig afgørelse om søgsmålet i sagerne T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17 og forkaster Kommissionens påstand om, at det er ufornødent at træffe afgørelse i sagerne T-639/14 RENV og T-352/15.
46.
Ved afgørelse truffet på det almindelige møde den 28. februar 2023 er sagerne C-701/21 P og C-739/21 P blevet forenet med henblik på retsforhandlingernes mundtlige del og den afgørelse, hvorved sagernes behandling afsluttes.
47.
Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 7. april 2023 har Forbundsrepublikken Tyskland fået tilladelse til at indtræde i sagen til støtte for Kommissionens påstande.
48.
I retsmødet den 27. april 2023 blev der afgivet mundtlige indlæg af Mytilinaios, DEI, Kommissionen og Forbundsrepublikken Tyskland.
VI. Bedømmelse
49.
Med undtagelse af en del af det tredje anbringendes første led, der er fremsat i sag C-701/21 P (
16
), forekommer det mig ikke at kunne anfægtes, at de foreliggende appeller kan antages til realitetsbehandling. Jeg foreslår derfor at undersøge et for et, om de af Mytilinaios fremsatte tre anbringender i denne sag er velbegrundede.
50.
For så vidt som det andet anbringendes andet led, der er fremsat af Mytilinaios i sag C-701/21 P, i det væsentlige svarer til det af Kommissionen fremsatte eneste klagepunkt i sag C-739/21 P, vil jeg foretage en samlet bedømmelse heraf.
A.
Det første anbringende i sag C-701/21 P
51.
Det første anbringende består af to led.
52.
Med det første anbringendes første led har Mytilinaios gjort gældende, at Retten undlod at behandle de formalitetsindsigelser, der efter retsgrundsætningerne nemo auditur propriam turpitudinem allegans og nemo potest venire contra factum proprium var fremsat med hensyn til den omstændighed, at DEI med sit søgsmål havde til hensigt at anfægte udfaldet af den voldgiftsprocedure, som dette selskab selv frivilligt havde deltaget i, og hvis vilkår tvistens parter havde aftalt indbyrdes.
53.
Med det første anbringendes andet led har Mytilinaios foreholdt Retten, at den forkastede virksomhedens indsigelser vedrørende retsgrundsætningen nemo potest venire contra factum proprium med en fejlagtig begrundelse, der fremgår af den appellerede doms præmis 91.
54.
Bortset fra, at klagepunktet vedrørende en begrundelsesmangel er i modstrid med det første anbringendes andet led, må det fastslås, at Retten i den appellerede doms præmis 91 under henvisning til DEI’s søgsmålsinteresse (
17
) fastslog, at argumentet om retsgrundsætningen nemo propriam turpitudinem »blot er endnu en variant af det argument, hvormed det tilsigtes at sidestille sagsøgerens situation med den græske stats situation og at tilregne sagsøgeren de græske myndigheders eventuelle tilfredshed med udfaldet af voldgiftsproceduren, således at dette argument heller ikke kan tiltrædes«. Retten har således, om end kortfattet, begrundet sin holdning.
55.
Det er imidlertid spørgsmålet, om denne begrundelse er tilstrækkelig, og om den kan betragtes som velbegrundet i lyset af omstændighederne i den foreliggende sag. Disse spørgsmål henhører under det første anbringendes andet led.
56.
I mine øjne hviler den begrundelse, der er anført i den appellerede doms præmis 91, på en uklart formuleret antagelse, hvorefter beslutningen om at gøre brug af voldgift skulle tilregnes den græske stat, mens indgivelsen af klagen til Kommissionen udelukkende skete på initiativ fra DEI, som over for Retten kunne påberåbe sig en søgsmålsinteresse, der adskilte sig fra denne medlemsstats interesse. Det er nemlig alene denne fortolkning af den anfægtede begrundelse, der gør det muligt at besvare det klagepunkt, som Mytilinaios har fremsat vedrørende den modstridende og illoyale karakter de handlinger, som en og samme part – nemlig DEI – har foretaget, idet DEI indledte voldgiftssagen og siden anfægtede udfaldet heraf over for Kommissionen.
57.
Selv om beslutningen om at anvende voldgift reelt havde kunnet tilregnes de græske myndigheder – hvilket skulle have været fastslået i lyset af samtlige omstændigheder i den foreliggende sag (
18
), navnlig henset til, at staten var hovedaktionær i DEI, og til de tætte institutionelle forbindelser mellem den græske regering og virksomhedens ledelse – forklarede Retten imidlertid ikke, hvorfor det skulle forholde sig anderledes med beslutningen om at anfægte voldgiftskendelsen ved en klage til Kommissionen, som Retten udelukkende tilregnede DEI i egenskab af interesseret part adskilt fra staten.
58.
Det er derfor min opfattelse, at Retten ikke har besvaret Mytilinaios’ formalitetsindsigelse tilstrækkeligt i retlig henseende.
59.
Det er imidlertid spørgsmålet, hvilken relevans denne indsigelse har i henseende til logikken bag EU-rettens bestemmelser om statsstøtte, bl.a. i forbindelse med de forpligtelser, som påhviler medlemsstaterne ifølge de gældende regler for tilbagesøgning af ulovlig støtte.
60.
Den iboende logik i den kontrol, som Kommissionen udfører på området, er nemlig at sikre den fulde virkning af bestemmelserne i artikel 107 TEUF og 108 TEUF, og dette uafhængigt af den modstridende karakter af den adfærd hos medlemsstaten, der ligger til grund for den pågældende støtteforanstaltning. Denne kontrols effektivitet ville blive undermineret, hvis de statslige myndigheder ikke havde mulighed for over for Kommissionen og i givet fald for Retten at anfægte de potentielt konkurrencebegrænsende virkninger af deres tidligere afgørelser.
61.
Jeg påpeger i denne forbindelse, at med forbehold af en eventuel kendelse fra Domstolen efter artikel 278 TEUF (
19
) skal den berørte medlemsstat omgående tilbagesøge en ulovlig støtte i overensstemmelse med de gældende procedurer herfor i national ret og navnlig ved at indbringe sagen for de nationale domstole. Det ville være vanskeligt under disse omstændigheder at medgive, at en formalitetsindsigelse som den, der er rejst for Retten i den foreliggende sag, skulle kunne hindre, at sagen indbringes for Unionens retsinstanser med henblik på at fastslå, at der foreligger ulovlig statsstøtte.
62.
I tilfælde af tilsidesættelse af suspensionspligten efter artikel 108, stk. 3, TEUF kan en medlemsstat, hvis myndigheder har ydet støtte i strid med de i EUF-traktaten fastlagte procedureregler, i øvrigt ikke påberåbe sig støttemodtagerens berettigede forventning og dermed unddrage sig sin forpligtelse til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at gennemføre en kommissionsafgørelse, hvorefter denne medlemsstat skal søge støtten tilbage (
20
). Dersom dette blev anerkendt, ville bestemmelserne i artikel 107 TEUF og 108 TEUF ikke kunne virke efter hensigten, idet de nationale myndigheder med udgangspunkt i deres egen ulovlige adfærd således kunne ophæve den effektive gennemførelse af de afgørelser, som Kommissionen træffer i medfør af disse bestemmelser i EUF-traktaten (
21
).
63.
Det er min opfattelse, at de regler, som jeg har mindet om ovenfor, er relevante for vurderingen af, om den formalitetsindsigelse, der er rejst i den foreliggende sag for Retten, er relevant, navnlig for så vidt som klagepunkterne vedrørende retsgrundsætningerne nemo propriam turpitudinem og venire contra factum proprium udgør en variant af argumentationen om princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
64.
For så vidt angår Kommissionens enekompetence til at vurdere, om der foreligger støtte, og om en sådan støtte er forenelig med det indre marked, skal en medlemsstat – i lighed med en »interesseret part« som omhandlet i artikel 1, litra h), i forordning 2015/1589, såfremt denne part er væsentligt påvirket af Kommissionens afgørelse om, at der ikke foreligger støtte (
22
) – i påkommende tilfælde for Unionens retsinstanser kunne anfægte Kommissionens afgørelser om afslag på at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, uden at der med føje kan rejses en formalitetsindsigelse imod den pågældende vedrørende vedkommendes tidligere adfærd.
65.
Dersom en sådan indsigelse blev anerkendt, ville det skabe et hul i statsstøttereglerne, for så vidt som de nationale myndigheder og i givet fald de interesserede parter, såsom DEI, ville kunne foreholdes deres egen ulovlige adfærd, hvorfor Unionens retsinstanser ville blive forhindret i at kontrollere Kommissionens afgørelser i forbindelse med den foreløbige undersøgelse om, at der ikke foreligger støtte.
66.
En sådan mulighed ville ikke alene svække den effektive virkning af bestemmelserne i EUF-traktaten, men også virkningen af artikel 24, stk. 2, i forordning 2015/1589, for så vidt som den i denne bestemmelse fastsatte mulighed for at indgive en klage nødvendigvis medfører muligheden for at anlægge en sag ved Retten med henblik på, at denne fastslår, at der foreligger en støtte, som Kommissionen fastslog ikke forelå (
23
).
67.
Det følger heraf, at klagepunkterne vedrørende DEI’s adfærd inden anlæggelsen af annullationssøgsmålet ved Retten ikke kan tages til følge, heller ikke selv om de måtte være velbegrundede (
24
).
68.
Jeg foreslår derfor Domstolen at erstatte Rettens fejlagtige begrundelse, der er anført i den appellerede doms præmis 91, med en begrundelse vedrørende den manglende relevans af den formalitetsindsigelse, der er blevet rejst for Retten (
25
).
69.
Jeg foreslår følgelig at forkaste begge led i det første anbringende, som Mytilinaios har fremsat i sag C-701/21 P.
B.
Det andet anbringende i sag C-701/21 P
70.
Det andet anbringende, som Mytilinaios har fremsat, vedrørende en tilsidesættelse af artikel 107, stk. 2, TEUF, kan opdeles i to led.
1. Det andet anbringendes første led
71.
Med det andet anbringendes første led har Mytilinaios gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl i sin fortolkning af kriteriet om den private markedsøkonomiske aktør, som anvendes ved undersøgelsen af, om der foreligger en fordel, idet Retten begrænsede anvendelsen af dette kriterium til alene en analyse af den pris, der blev fastsat i voldgiftskendelsen.
72.
Ifølge Mytilinaios foranledigede denne »yderst indskrænkende« fortolkning Retten til at konstatere, at der forelå støtte, uden samtidig at foretage en vurdering af samtlige relevante oplysninger i den foreliggende sag, herunder af de omstændigheder, der fik parterne til at vælge voldgift, og de tekniske parametre i bilæggelsen af tvisten, der blev defineret i voldgiftsaftalen.
73.
Efter min opfattelse savner det andet anbringendes første led grundlag i de faktiske omstændigheder.
74.
For det første bestred Retten nemlig ikke i den appellerede dom, at der forelå støtte, men begrænsede sig til at fastslå, at Kommissionen under den foreløbige undersøgelse burde have oplevet alvorlige vanskeligheder ved at bedømme, om der forelå en fordel (
26
).
75.
For det andet så Retten ikke bort fra de faktiske omstændigheder i den sag, der gik forud for voldgiftskendelsen (
27
), da den anvendte kriteriet om den private aktør, men begrænsede sig til at konstatere, at den af Kommissionen udførte vurdering var ufuldstændig i henseende til forekomsten af en fordel, idet den burde have omfattet de prisvilkår, der blev fastsat ved afslutningen af voldgiftsproceduren (
28
).
76.
Jeg er derfor af den opfattelse, at det andet anbringendes første led ikke kan tages til følge.
2. Det andet anbringendes andet led
77.
Med det andet anbringendes andet led (
29
) har Mytilinaios og Kommissionen bestridt, at det var muligt at tilregne den græske stat de konsekvenser af voldgiftsproceduren, som udspringer af Rettens sidestilling af RAE’s faste voldgiftsret og en almindelig statslig retsinstans (
30
).
78.
Rettens ræsonnement var inspireret af Domstolens praksis, som er nævnt i den appellerede doms præmis 147, og hvorefter en national retsinstans kan tænkes at tilsidesætte de forpligtelser, der påhviler den efter EUF-traktatens bestemmelser, ved at opretholde, eller endda udløse, tildelingen af en ulovlig støtte (
31
).
79.
Retten fandt, idet den sidestillede RAE’s faste voldgiftsret med en statslig retsinstans, at den voldgiftskendelse, der blev afsagt i den foreliggende sag, kunne give Mytilinaios en ulovlig fordel, som kunne tilregnes den græske stat.
80.
Spørgsmålet om, hvorvidt denne begrundelse er velbegrundet, skal undersøges i lyset af dommen i sagen DOBELES HES (
32
), der blev afsagt den 12. januar 2023, dvs. efter den appellerede dom, hvori Domstolen (Store Afdeling) fastslog, at indførelsen af statsstøtte ikke kunne skyldes en retsafgørelse (
33
).
81.
Kommissionen har i retsmødet gjort gældende, at Dobeles-dommen ugyldiggjorde Rettens ræsonnement, for så vidt som sidestillingen af RAE’s faste voldgiftsret og en almindelig domstol, såfremt den måtte anses for godtgjort, ikke kunne medføre, at den græske stat blev tilregnet den fordel, der ved voldgiftskendelsen blev tildelt Mytilinaios.
82.
Denne konklusion forekommer mig forhastet. I mine øjne udelukkede Domstolen alene, at statsstøtte kunne tilregnes et retsligt organ, uden dog at udelukke, at de konkurrencebegrænsende virkninger af en retsafgørelse om tildeling af støtte kunne tilregnes staten selv.
83.
I første række er det derfor min opfattelse, at det er nødvendigt at bedømme Dobeles-dommens eventuelle konsekvenser for muligheden for at tilregne den græske stat udfaldet af den voldgiftsprocedure, der har fundet sted i den foreliggende sag.
84.
I anden række vil jeg analysere appellanternes klagepunkter vedrørende den retlige fejl, der følger af sidestillingen af RAE’s faste voldgiftsret og en statslig retsinstans.
85.
I tredje række vil jeg foreslå Domstolen, idet jeg ikke finder de pågældende klagepunkter helt ugrundede, at overveje en alternativ begrundelse, som kan erstatte de i den appellerede dom anførte begrundelser. Det er nemlig min opfattelse, at der findes vægtige argumenter, der knytter sig til nødvendigheden af at sikre den effektive virkning af bestemmelserne i artikel 107 TEUF og 108 TEUF, for at opretholde den løsning, som Retten nåede frem til i den appellerede dom.
a) Dobeles-dommens konsekvenser
86.
I den sag, der gav anledning til Dobeles-dommen, drejede et af de præjudicielle spørgsmål (
34
) sig om, hvorvidt et krav rejst ved et søgsmål om betaling af en ikke-modtaget del af en fordel, som er indført ved national lovgivning og udgør statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, TEUF, kunne anses for et krav om tildeling af ny støtte, der adskilte sig fra den, der allerede var udbetalt til sagsøgerne.
87.
Det er i netop denne sammenhæng, hvori den nationale domstol skulle træffe afgørelse i henhold til en lov om indførelse af den omtvistede fordel, at det skal forstås, hvad Domstolen mente, da den fastslog, at de beløb, der blev tildelt sagsøgerne ad rettens vej, »under alle omstændigheder ikke [kunne] anses for at udgøre statsstøtte, der er forskellig fra denne fordel« (
35
), for så vidt som »selve indførelsen af statsstøtte ikke [kan] skyldes en [retsafgørelse]« (
36
).
88.
I denne henseende afspejler Domstolens begrundelse i Dobeles-dommen den traditionelle tilgang til magtens tredeling, som begrænser den dømmende magts rolle til anvendelsen af de allerede eksisterende retsregler. I lyset af denne traditionelle tilgang er en retsafgørelse, hvorved der tildeles en fordel, der er uforenelig med det indre marked, nødvendigvis baseret på en tidligere norm, der udgør retsgrundlaget for det krav, der er indbragt for den pågældende retsinstans. Set fra dette perspektiv, hvilket Domstolen har bekræftet, kan indførelsen af en støtte under ingen omstændigheder udspringe af selve afgørelsen.
89.
Spørgsmålet om støttens retsgrundlag, som Domstolen fastlagde i Dobeles-dommen, udelukker imidlertid ikke et eventuelt statsligt ansvar som følge af gennemførelsen ad rettens vej af en national lovgivning (
37
) om tildeling af støtte, der er uforenelig med det indre marked. Tværtimod kan staten, for så vidt som retsafgørelserne nødvendigvis er baseret på statslige normer, ikke unddrage sig de forpligtelser, der påhviler den i medfør af artikel 107 TEUF og 108 TEUF, ved til sine retslige organer at uddelegere sin kompetence til at fastlægge den måde, hvorpå den anvender sine ressourcer.
90.
I denne forbindelse er det uden betydning, om afgørelsen om tildeling af den omtvistede fordel er baseret på anvendelsen af en præcis materiel norm eller et generelt retsprincip eller endda et skøn, som retsinstansen anlægger inden for grænserne af normerne for sin kompetence. Under alle omstændigheder kan en retsafgørelse altid tilregnes staten.
91.
Det er derfor min opfattelse, at Dobeles-dommen ikke har den rækkevidde, som Kommissionen har tillagt den, for så vidt som denne institution har gjort gældende, at sidestillingen af voldgiftsretten og de almindelige græske retsinstanser ikke kan medføre, at konsekvenserne af voldgiftsproceduren tilregnes den græske stat.
92.
I lighed med appellanterne er jeg derimod i tvivl om den statslige karakter af denne voldgiftsret.
b) Sidestillingen af RAE’s faste voldgiftsret og en statslig retsinstans
93.
Idet Retten sidestillede RAE’s faste voldgiftsret med en statslig retsinstans, baserede den sit ræsonnement på flere faktorer, nemlig RAE’s voldgiftsrets funktion, som er identisk med de almindelige retters funktion, kravene til dens dommere om uafhængighed og upartiskhed, anvendelsen af den græske civile retsplejelov på procedurerne for denne voldgiftsret, dens afgørelsers retskraft og eksigibilitet og endelig muligheden for at få prøvet voldgiftskendelsen ved Efeteio Athinon (appeldomstolen i Athen) (
38
).
94.
Ingen af disse faktorer begrunder imidlertid efter min opfattelse en sådan sidestilling.
95.
For det første gør de omstændigheder, som Retten har lagt grund, det nemlig ikke muligt at skelne RAE’s voldgiftsret fra enhver anden handelsvoldgiftsret. Det sker hyppigt, at en voldgiftsret træffer afgørelse på grundlag af en lovbestemt procedure og afsiger en bindende kendelse, der kan indbringes til prøvelse ved de statslige domstole. Endvidere er kravene om uafhængighed og upartiskhed generelt anerkendt som iboende i enhver voldgiftsprocedure. Anvendelsen af de kriterier, som Retten lagde til grund, kunne således føre til, at staten fik knyttet adskillige voldgiftsretter til sig, hvilket jeg ikke finder realistisk.
96.
For det andet, og således som Kommissionen med rette har anført, er sidestillingen af RAE’s faste voldgiftsret og en statslig retsinstans i strid med Domstolens praksis vedrørende artikel 267 TEUF. Det fremgår af denne praksis, at en voldgiftsret, hvis kompetence er fakultativ, idet den forudsætter parternes samtykke (
39
), ikke anses for en ret i en medlemsstat som omhandlet i artikel 267, stk. 2, TEUF (
40
).
97.
Domstolen har således fastslået, at de omstændigheder, at en voldgiftsrets virksomhed gør det muligt på visse punkter at sammenligne den med domstolenes virksomhed, idet voldgiftssagen føres i overensstemmelse med lovgivningen, og voldgiftsdommeren skal afgøre sagen i henhold til gældende ret, og vedkommendes kendelse for sagens parter har samme virkning som en retskraftig dom og er eksekutionsfundament, ikke er tilstrækkelige til at tildele en sådan ret status som »en ret i en af medlemsstaterne«, navnlig henset til det forhold, at der ikke foreligger en pligt for parterne til at afgøre deres tvister ved voldgift (
41
).
98.
På baggrund af ovenstående betragtninger er jeg af den opfattelse, at den begrundelse, som Retten gav i den appellerede doms præmis 150-159, er behæftet med en retlig fejl. Det er imidlertid samtidig min opfattelse, at denne fejl ikke udelukker, at konsekvenserne af den omhandlede voldgift kan tilregnes den græske stat.
c) Spørgsmålet om, hvorvidt den græske stat kan tilregnes voldgiftsprocedurens udfald
99.
I lighed med Rettens begrundelse var parternes skriftlige og mundtlige indlæg i vidt omfang rettet mod spørgsmålet om den statslige karakter af RAE’s faste voldgiftsret. Dette spørgsmål forekommer mig imidlertid ikke afgørende for det, der i mine øjne er det helt centrale i de foreliggende appeller.
100.
I denne henseende må jeg minde om, at betingelsen i artikel 107, stk. 1, TEUF om, at der skal være tale om en statslig foranstaltning eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler, omfatter støtte, der ydes direkte af staten, men ligeledes støtte ydet af offentlige eller private organer, som staten opretter eller udpeger til at forvalte støtten (
42
). I overensstemmelse med fast retspraksis følger det heraf, at der ikke er grund til at sondre mellem tilfælde, hvor støtten er ydet direkte af staten, og tilfælde, hvor støtten er ydet gennem offentlige eller private organer (
43
), idet et sådant organs status ikke er afgørende for at fastslå, hvorvidt EUF-traktatens regler vedrørende statsstøtte skal anvendes (
44
).
101.
Jeg er derfor af den opfattelse, at det spørgsmål, der må stilles i de foreliggende sager, ikke er, hvorvidt RAE’s voldgiftsret faktisk kan sammenlignes med en statslig retsinstans, men hvorvidt en offentlig virksomhed som DEI kan falde uden for anvendelsen af bestemmelserne i artikel 107 TEUF og 108 TEUF ved at vælge at lade en tvist, der omfatter tildeling af statsmidler, afgøre ved voldgift.
102.
Efter min opfattelse må det således stillede spørgsmål uden tvivl besvares benægtende.
103.
Uanset karakteren – statslig eller privat – af den voldgift, der foregik i RAE’s regi, må det konstateres, at DEI, som, henset til sine tætte forbindelser til den græske stat med hensyn til organisation og selskabskapital, var under denne stats dominerende indflydelse (
45
), havde en mulighed, der var fastsat ved græsk lov, for at gøre brug af en alternativ tvistbilæggelsesmetode. Under omstændighederne i den foreliggende sag kan valget af voldgift og retsvirkningerne af voldgiftskendelsen tilregnes den græske stat.
104.
I modsætning til Kommissionen er det imidlertid ikke min opfattelse, at voldgiftsaftalens vilkår i et sådant tilfælde er bestemmende for grænserne for den kontrol, som det påhviler den at udføre i henseende til forekomsten af en eventuel fordel, der kan tilregnes staten. Beslutningen om at anvende voldgift omfatter ikke alene de nærmere bestemmelser om bilæggelsen af tvisten, men ligeledes et element af procesrisiko, der er forbundet med den mulighed, at en bilæggelse af tvisten ikke opfylder parternes forventninger eller endog strider mod vilkårene i voldgiftsaftalen, hvis anvendelse kunne give anledning til tildeling af en ulovlig fordel ved hjælp af statsmidler.
105.
De traditionelle retslige procedurer er ganske vist ligeledes kendetegnet ved et element af vilkårlighed, men det er så meget desto vigtigere, at voldgiftsretterne fungerer uden for det statslige retssystem og de garantier, der er indbygget heri. Medlemsstaternes erfaringer med handelsvoldgift viser i øvrigt, at risiciene herved ikke er rent hypotetiske (
46
).
106.
Det er således min vurdering, at en offentlig virksomhed, der vælger voldgift, skal acceptere sandsynligheden, hvor lille den end måtte være, for at blive pålagt at anvende sine midler på en måde, som vil afvige fra de normale markedsvilkår. Selv hvis det antages, at en voldgiftsret ikke kan være tilknyttet staten, forholder det sig set i dette lys anderledes med den procesrisiko, som er forbundet med valget af voldgift, og med den fordel, som eventuelt bliver tildelt den anden part i tvisten ved voldgiftskendelsen.
107.
Såfremt en sådan risiko materialiserer sig – således som DEI har gjort gældende i den foreliggende sag ved at anføre, at den ved voldgiftskendelsen fastsatte pris ikke overholder voldgiftsaftalens vilkår – forekommer den omstændighed, at det ikke er en statslig retsinstans, men en voldgiftsret, der har skullet bilægge tvisten, mig ikke at kunne fritage staten for de forpligtelser, der påhviler den i henhold til artikel 107 TEUF og 108 TEUF. Idet staten anerkender voldgiftskendelsers bindende virkning, vil den også fortsat bære ansvaret for de gennemførelsesforanstaltninger, som den vil skulle træffe efter afslutningen af voldgiften.
108.
Denne konklusion underbygges efter min opfattelse af Domstolens praksis vedrørende voldgift i forbindelse med en bilateral investeringsaftale, for så vidt som den internationale karakter af de voldgiftsretter, der virker på dette område, ikke er til hinder for, at virkningerne af deres afgørelser i form af tildeling af en eventuel støtte kan tilregnes medlemsstaterne (
47
).
109.
I denne henseende kan jeg ikke tilslutte mig appellanternes og den tyske regerings argumentation om, at det er nødvendigt at sondre mellem voldgift inden for investering og handelsvoldgift for så vidt angår muligheden for at tilregne staten en eventuel støtte. En stat, der beslutter at godkende en investeringsaftale eller undertegner en voldgiftsaftale, skal påtage sig risikoen for at blive tilregnet virkningerne af fremtidige kendelser, der afsiges på grundlag heraf. Hvis muligheden for at delegere bilæggelsen af en tvist til et ikke-statsligt organ gav sig udslag i fjernelsen af muligheden for at tilregne staten ansvaret herfor, ville det skabe en blind vinkel i systemet for kontrol med de fordele, der tildeles ved hjælp af statsmidler. Henset til, hvad der er på spil i forbindelse med voldgiftsprocedurerne for de offentlige enheder, ville en sådan situation svække den effektive virkning af de relevante bestemmelser i EUF-traktaten betragteligt.
110.
På grundlag af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at den fejlagtige begrundelse, som Retten anførte i den appellerede doms præmis 150-159, bør erstattes af en begrundelse, der er baseret på nødvendigheden af at tilregne den græske stat det retligt bindende udfald af den voldgift, som denne medlemsstat via DEI anvendte, idet den accepterede den dermed forbundne procesrisiko.
111.
Jeg foreslår følgelig at forkaste det andet anbringendes andet led i sag C-701/21 P og det eneste klagepunkt i sag C-739/21 P.
C.
Det tredje anbringende i sag C-701/21 P
112.
Det tredje anbringende, som Mytilinaios har fremsat, vedrørende en tilsidesættelse af artikel 4 i forordning 2015/1589 kan ligeledes opdeles i to led.
113.
Med det tredje anbringendes første led har Mytilinaios gjort gældende dels, at Retten begik en retlig fejl, da den lagde til grund, at Kommissionen havde pligt til at kontrollere indholdet af voldgiftskendelsen (
48
), dels at det var med urette, at Retten fastslog, at Kommissionen burde have foretaget komplekse økonomiske og tekniske vurderinger for i den foreløbige undersøgelsesfase at kunne udelukke, at der forelå støtte (
49
).
114.
Af de grunde, jeg har anført i forbindelse med bedømmelsen af det andet anbringendes andet led vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt voldgiftens udfald kan tilregnes den græske stat, mener jeg, at den første del af det tredje anbringendes første led er ugrundet. Det er derfor min opfattelse, at det skal forkastes.
115.
Med den anden del af dette anbringendes første led synes Mytilinaios nærmere bestemt at bestride samtlige Rettens vurderinger i den appellerede doms præmis 167-188 af de faktiske omstændigheder for så vidt angår den upræcise karakter af voldgiftsaftalens vilkår, Mytilinaios’ produktions- og forbrugsmønster og de nærmere detaljer i virksomhedens forretningsforhold til DEI. For så vidt som Retten ikke lagde til grund, at Kommissionen havde en generel forpligtelse til at foretage en kompleks vurdering i forbindelse med den foreløbige undersøgelse, men begrænsede sig til at konkludere, at en sådan vurdering var nødvendig, henset til de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, er jeg af den opfattelse, at dette klagepunkt ikke vedrører et retligt spørgsmål, men et faktisk spørgsmål.
116.
Jeg er derfor af den opfattelse, at den anden del af det tredje anbringendes første led ikke kan antages til realitetsbehandling og derfor må afvises.
117.
Med det tredje anbringendes andet led har Mytilinaios foreholdt Retten, at den vendte bevisbyrden for, hvorvidt der forelå alvorlige vanskeligheder eller tvivl, der kunne begrunde, at Kommissionen indledte den formelle undersøgelsesprocedure. Ifølge Mytilinaios fritog Retten således DEI for kravet om at godtgøre den ufuldstændige eller utilstrækkelige karakter af den undersøgelse, som Kommissionen foretog i forbindelse med den foreløbige undersøgelsesprocedure.
118.
For at underbygge sit klagepunkt har Mytilinaios navnlig henvist til den appellerede doms præmis 167, hvori Retten fastslog, at de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde burde have foranlediget Kommissionen til at foretage en »omhyggelig, tilstrækkelig og fyldestgørende« prøvelse af samtlige relevante omstændigheder i sagen med hensyn til, om der forelå støtte.
119.
Der bør imidlertid sondres klart mellem de forpligtelser, der påhviler Kommissionen i forbindelse med undersøgelsen af en klage, som nævnt i den appellerede doms præmis 167, og de bevismæssige forpligtelser, der påhviler sagsøgeren i forbindelse med søgsmålet for Retten.
120.
Hvad sidstnævnte forpligtelser angår fremgår det imidlertid på ingen måde, at Retten fritog DEI for pligten til at fremlægge beviser til støtte for det annullationssøgsmål, som selskabet havde anlagt, navnlig for så vidt som Retten udtrykkeligt henviste til de omstændigheder, som DEI påberåbte sig, og som efter dette selskabs mening kunne begrunde den tvivl, som Kommissionen burde have næret i forbindelse med den foreløbige undersøgelse af DEI’s klage (
50
).
121.
Jeg er derfor af den opfattelse, at det tredje anbringendes andet led er ugrundet, og følgelig, at det tredje anbringende i sag C-701/21 P må forkastes i sin helhed.
VII. Forslag til afgørelse
122.
I lyset af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»–
Appellen i sag C-701/21 P forkastes.
–
Appellen i sag C-739/21 P forkastes.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17, EU:T:2021:604.
(
3
) – Rådets forordning af 13.7.2015 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel [108 TEUF] (EUT 2015, L 248, s. 9).
(
4
) – Med »offentlig virksomhed« forstår jeg en virksomhed, på hvilken de offentlige myndigheder direkte eller indirekte kan have en dominerende indflydelse som omhandlet i bestemmelserne i artikel 2, litra b), i Kommissionens direktiv 2006/111/EF af 16.11.2006 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder og om den finansielle gennemskuelighed i bestemte virksomheder (EUT 2006, L 318, s. 17).
(
5
) – Der er tale om den faste voldgiftsret under Rythmistiki Archi Energeias (herefter »RAE«).
(
6
) – Det var med urette, at den tilhørende begrundelse, der fremgår af den appellerede doms præmis 150-159, blev fremført af Retten i forbindelse med analysen af »forekomsten af en økonomisk fordel«. Det behandlede spørgsmål var, hvorvidt voldgiftskendelsen kunne tilregnes den græske stat.
(
7
) – FEK A’ 179/22.8.2011.
(
8
) – Kendelsen i sagen DEI mod Kommissionen (T-639/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:77).
(
9
) – Dommen i sagen DEI mod Kommissionen (C-228/16 P, EU:C:2017:409).
(
10
) – Den anden anfægtede afgørelses præmis 37-48.
(
11
) – Den appellerede doms præmis 89 og 91.
(
12
) – Den appellerede doms præmis 147.
(
13
) – Den appellerede doms præmis 150-159.
(
14
) – Den appellerede doms præmis 188.
(
15
) – Den appellerede doms præmis 230-233.
(
16
) – Jf. punkt 114-115 i dette forslag til afgørelse.
(
17
) – Den appellerede doms præmis 86-89.
(
18
) – I overensstemmelse med Domstolens praksis på statsstøtteområdet er »[d]en omstændighed, at en offentlig virksomhed er undergivet statslig kontrol, […] derfor ikke i sig selv tilstrækkelig til at tilregne staten de af den trufne foranstaltninger […] Det er også nødvendigt at undersøge, om de offentlige myndigheder på den ene eller den anden måde må anses for at være impliceret i vedtagelsen af disse foranstaltninger. Der kan i så henseende ikke stilles krav om bevis for, at de offentlige myndigheder konkret ved en anvisning har tilskyndet en offentlig virksomhed til at træffe de pågældende støtteforanstaltninger. [Der er] nemlig på grund af de tætte forbindelser mellem staten og de offentlige virksomheder en reel risiko for, at der via disse tildeles statsstøtte, som er svært gennemskuelige og i strid med traktatens regler om statsstøtte. […] Af disse grunde må det antages, at en støtteforanstaltning, som er truffet af en offentlig virksomhed, efter omstændighederne kan tilregnes staten på grundlag af en bedømmelse af sagens omstændigheder som helhed og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet«. Jf. dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen (C-482/99, EU:C:2002:294, præmis 52-55).
(
19
) – Artikel 16, stk. 3, i forordning 2015/1589.
(
20
) – Ifølge fast retspraksis kan alene støttemodtagende virksomheder og kun under usædvanlige omstændigheder med føje gøre indsigelse mod tilbagesøgningen af en ulovlig støtte ved at påberåbe sig deres berettigede forventning. Jf. dom af 24.11.1987, RSV mod Kommissionen (223/85, EU:C:1987:502, præmis 17), og af 29.4.2004, Italien mod Kommissionen (C-298/00 P, EU:C:2004:240, præmis 90). Den i et sådant tilfælde påberåbte berettigede forventning kan imidlertid alene være en følge af Kommissionens egne handlinger i betragtning af dens enekompetence til at vurdere en støttes forenelighed med det indre marked. Handlinger, som er Kommissionen uvedkommende, f.eks. dem, som den berørte medlemsstats myndigheder har foretaget, er i denne henseende uden relevans. Jf. dom af 15.11.2018, Deutsche Telekom mod Kommissionen (T-207/10, EU:T:2018:786, præmis 69-71). Jeg tilføjer, at vurderingen i denne sammenhæng af eventuelle usædvanlige omstændigheder henhører under sagens realitet og ikke bør være til hinder for, at et søgsmål kan antages til realitetsbehandling ved Retten med henblik på at få fastslået, at der foreligger statsstøtte.
(
21
) – Jf. navnlig dom af 20.9.1990, Kommissionen mod Tyskland (C-5/89, EU:C:1990:320, præmis 17), og af 7.3.2002, Italien mod Kommissionen (C-310/99, EU:C:2002:143, præmis 104).
(
22
) – Dom af 11.9.2008, Tyskland m.fl. mod Kronofrance (C-75/05 P og C-80/05 P, EU:C:2008:482, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
(
23
) – Såfremt den interesserede part bliver væsentligt påvirket af Kommissionens afgørelse om, at der ikke foreligger støtte (jf. punkt 64 i dette forslag til afgørelse).
(
24
) – Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Residex Capital IV (C-275/10, EU:C:2011:354, punkt 80) synes at underbygge min vurdering. I denne sag søgte Rotterdam kommune (Nederlandene) at gøre gældende, at en garanti, som den havde stillet til fordel for en virksomhed, var ugyldig, idet den påberåbte sig garantiens angiveligt ulovlige karakter i forhold til de i EUF-traktaten fastsatte statsstøtteregler. I sin bedømmelse i denne forbindelse af, om en indsigelse baseret på retsgrundsætningerne venire contra factum proprium og nemo propriam turpitudinem var velbegrundet, fandt Generaladvokat Kokott, at anvendelsen heraf »ville […] stride diametralt mod beskyttelsesformålet i EU-konkurrenceret generelt og artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF i særdeleshed. En offentlig myndighed bør i retten kunne forsvare sig med, at den fordel eller den betaling, som virksomheden forlanger af myndigheden, strider mod EU-konkurrenceretlige regler. Omvendt kan en virksomhed som bekendt gøre gældende for retten, at en kontantydelse, som afkræves af virksomheden, er i strid med konkurrenceretten«. I forlængelse af dette ræsonnement er det min opfattelse, at en offentlig virksomhed som DEI, der søger at få fastslået, at der foreligger statsstøtte, som er blevet tildelt via denne virksomhed, skal kunne indbringe spørgsmålet for Unionens retsinstanser og dette uafhængigt af dens egen tidligere adfærd, også selv om den måtte være ulovlig.
(
25
) – Det skal bemærkes, at hvis præmisserne i en dom afsagt af Retten indeholder en tilsidesættelse af EU-retten, men konklusionen er berettiget af andre retlige grunde, bevirker en sådan tilsidesættelse ikke, at denne dom skal ophæves, og at præmisserne skal ændres (dom af 6.11.2018, Scuola Elementare Maria Montessori mod Kommissionen, Kommissionen mod Scuola Elementare Maria Montessori og Kommissionen mod Ferracci, C-622/16 P – C-624/16 P, EU:C:2018:873, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
(
26
) – Den appellerede doms præmis 190 og 191.
(
27
) – Retten tog hensyn til de særlige omstændigheder, der navnlig vedrørte den upræcise karakter af voldgiftsaftalens vilkår og de prisparametre, der blev fastsat heri, idet den fastslog, at disse omstændigheder burde have foranlediget Kommissionen til at foretage en »omhyggelig, tilstrækkelig og fyldestgørende« prøvelse af, om der ved voldgiftskendelsen var tildelt Mytilinaios en eventuel fordel (den appellerede doms præmis 167-170).
(
28
) – Den appellerede doms præmis 142 og 185.
(
29
) – Jeg påpeger, at dette andet anbringendes andet led svarer til det af Kommissionen fremsatte eneste klagepunkt i sag C-739/21 P. Den bedømmelse, der følger, gælder derfor ligeledes sidstnævnte.
(
30
) – Den appellerede doms præmis 150-159.
(
31
) – Dom af 18.7.2007, Lucchini (C-119/05, EU:C:2007:434, præmis 61-63), af 11.11.2015, Klausner Holz Niedersachsen (C-505/14, EU:C:2015:742, præmis 41-45), af 26.10.2016, DEI og Kommissionen mod Alouminion tis Ellados (C-590/14 P, EU:C:2016:797, præmis 107 og 108), og af 4.3.2020, Buonotourist mod Kommissionen (C-586/18 P, EU:C:2020:152, præmis 94 og 95).
(
32
) – Dom af 12.1.2023 (C-702/20 og C-17/21, herefter »Dobeles-dommen, EU:C:2023:1).
(
33
) – Dobeles-dommens præmis 76.
(
34
) – Der er tale om det fjerde af de 13 præjudicielle spørgsmål, der blev forelagt Domstolen i denne sag.
(
35
) – Dobeles-dommens præmis 78.
(
36
) – Dobeles-dommens præmis 76.
(
37
) – Det samme ville gøre sig gældende for opfyldelse af kontraktlige forpligtelser.
(
38
) – Den appellerede doms præmis 153-157.
(
39
) – Denne fakultative karakter adskiller RAE’s faste voldgiftsret fra en voldgiftsret med »halvfakultativ« karakter, som kan vælges til at afgøre en tvist på initiativ fra alene den ene part i denne tvist, hvilket under visse omstændigheder gør det muligt at sidestille denne voldgiftsret med en statslig retsinstans i forbindelse med anvendelsen af artikel 267 TEUF. Jf. dom af 12.6.2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754, præmis 27-29), samt mit forslag til afgørelse (C-377/13, EU:C:2014:246, punkt 38-40).
(
40
) – Dom af 23.3.1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, præmis 10-12), og af 1.6.1999, Eco Swiss (C-126/97, EU:C:1999:269, præmis 34).
(
41
) – Dom af 23.3.1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, præmis 10 og 11).
(
42
) – Dom af 13.9.2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).
(
43
) – Generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse ENEA (C-329/15, EU:C:2017:233, punkt 67 og den deri nævnte retspraksis).
(
44
) – Dom af 20.9.2007, Salvat père & fils m.fl. mod Kommissionen (T-136/05, EU:T:2007:295, præmis 139).
(
45
) – Jeg påpeger, at den græske stat på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder var hovedaktionær i DEI og havde stemmeflertal i selskabets bestyrelse. Blandt de omstændigheder, der gør det muligt at tilregne staten de foranstaltninger, der træffes af de offentlige virksomheder, bør der imidlertid navnlig tages hensyn til forekomsten af faktorer, der knytter den offentlige virksomhed organisatorisk til staten, omfanget af det tilsyn, de offentlige myndigheder fører med ledelsen af virksomheden, det forhold, at det pågældende organ ikke kunne træffe den anfægtede beslutning uden at tage hensyn til kravene fra de offentlige myndigheder, samt andre omstændigheder, der viser, at de offentlige myndigheder har været involveret i vedtagelsen af den pågældende foranstaltning, eller at det er usandsynligt, at de ikke har været involveret deri, når der henses til foranstaltningens omfang eller indhold eller de vilkår, der er knyttet til den. Jf. Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, [TEUF] (EUT 2016, C 262, s. 1, punkt 39-43). Jeg gør ligeledes opmærksom på, at der i henhold til bestemmelserne i artikel 2, litra b), i direktiv 2006/111 antages at foreligge dominerende indflydelse fra de offentlige myndigheder, når disse besidder majoriteten af virksomhedens tegnede kapital eller kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd.
(
46
) – Til illustration heraf minder jeg blot om sagen Tapie mod Crédit lyonnais – en sag mellem en berømt forretningsmand og en offentlig fransk bank. Efter afsigelsen af voldgiftskendelsen i denne sag – hvorved den pågældende var blevet tildelt erstatning for den ikke-økonomiske skade på 45 mio. EUR og skadeserstatning for den økonomiske skade på 358 mio. EUR – blev en tidligere minister i egenskab af tilsynsmyndighed for den berørte bank dømt ved Cour de justice de la République française (Frankrigs rigsret) for forsømmelighed, som forårsagede underslæb med offentlige midler. Den forsømmelighed, som ministeren blev holdt ansvarlig for, bestod ikke i selve valget af voldgift – som kunne begrundes i sagens omstændigheder – men det afkald på at få prøvet voldgiftskendelsen ved de statslige domstole, som forhindrede, at en potentielt svigagtig ændring af voldgiftsaftalens vilkår, som var indtrådt efter de offentlige instansers godkendelse heraf, blev opdaget.
(
47
) – Jf. dom af 25.1.2022, Kommissionen mod European Food m.fl. (C-638/19 P, EU:C:2022:50), og mit forslag til afgørelse (C-638/19 P, EU:C:2021:529, punkt 124-135).
(
48
) – Den appellerede doms præmis 164.
(
49
) – Den appellerede doms præmis 167-189.
(
50
) – Jf. den korte fremstilling af disse klagepunkter i den appellerede doms præmis 120 og 124, som Retten gengav i forbindelse med bedømmelsen i denne doms præmis 167-189.