62001CC0256_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I ─ Inleiding
1. Een hogeschool ontslaat zijn in deeltijd werkende, voor het merendeel vrouwelijke, docenten. Vervolgens koopt zij hun diensten weer in door tussenkomst van een agentschap, waarbij zij als zelfstandige werknemers staan ingeschreven. Door deze constructie beoogt de hogeschool besparingen op arbeidskosten te realiseren. Voor de betrokken docenten brengt de constructie een achteruitgang in beloning mee ten opzichte van die welke zij in de oorspronkelijke arbeidsverhouding met de hogeschool genoten. In deze context zijn de volgende vragen gerezen:
─ mogen de betrokken vrouwelijke docenten zich ter zake van hun beloning, waaronder ook de toetredingsvoorwaarden tot een pensioenregeling, vergelijken met een mannelijke docent die in dienst van de hogeschool is gebleven;
─ kunnen betrokken docenten vorderen dat zij worden toegelaten tot de pensioenregeling, indien mocht blijken dat de aansluitingsvoorwaarde welke de toegang tot die regeling beperkt tot docenten die in dienstbetrekking werkzaam zijn een niet objectief gerechtvaardigd verschil in behandeling oplevert?
II ─ Juridisch kader
A ─ Het gemeenschapsrecht
2. Volgens artikel 2 EG heeft de Gemeenschap onder andere tot taak de gelijkheid van mannen en vrouwen te bevorderen.
3. Het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid is neergelegd in artikel 141 EG. De eerste zin van artikel 141, lid 2, EG bepaalt:
" Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris en alle overige voordelen in geld of in nature die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt."
4. De eerste zin van artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers(2) bepaalt:
" Het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in artikel 119 van het Verdrag(3) en hierna te noemen
" beginsel van gelijke beloning", houdt in dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning.
"
B ─ Het nationale recht
5. In het Verenigd Koninkrijk is het beginsel van gelijke beloning neergelegd in de Equal Pay Act 1970. Section 1 van deze wet luidt als volgt:
" 1. Verplichting tot gelijke behandeling van man en vrouw in dezelfde dienstbetrekking
1) Indien een overeenkomst op grond waarvan een vrouw bij een onderneming in Groot-Brittannië in dienst is, geen gelijkheidsclausule bevat (rechtstreeks of door verwijzing naar een collectieve arbeidsovereenkomst of op een andere wijze), wordt zij geacht een dergelijke clausule te bevatten.
2) Een gelijkheidsclausule is een bepaling die betrekking heeft op de voorwaarden (al dan niet inzake beloning) van de overeenkomst op grond waarvan een vrouw in dienst is ( " overeenkomst van de vrouw" ) en heeft tot gevolg dat,
[...]
c) wanneer een vrouw arbeid verricht die niet onder de werkingssfeer van de punten a en b valt en die wat de eisen betreft die (in verschillende opzichten, zoals inspanning, bekwaamheid, besluitvaardigheid) aan haar worden gesteld, gelijkwaardig is aan die van een man in dezelfde dienstbetrekking
i) indien (afgezien van de gelijkheidsclausule) een bepaling in de overeenkomst van de vrouw minder gunstig is of wordt dan een vergelijkbare voorwaarde in de overeenkomst op grond waarvan de man in dienst is, deze bepaling in de overeenkomst van de vrouw wordt geacht aldus te zijn gewijzigd dat zij niet minder gunstig is,
en
ii) indien op enig ogenblik blijkt dat de overeenkomst van de vrouw (afgezien van de gelijkheidsclausule) niet een bepaling bevat die overeenstemt met een bepaling in de overeenkomst van de man op grond waarvan hij in dienst is, waarbij hem een voordeel wordt verleend, de overeenkomst van de vrouw zal worden geacht deze bepaling te bevatten.
[...]
6) Voor de toepassing van deze bepaling en volgens het hieronder bepaalde
a) wordt onder
" in dienst"
begrepen in dienst op basis van een dienst- of leercontract of een overeenkomst om persoonlijk werk of arbeid te verrichten, en worden aanverwante uitdrukkingen in die zin uitgelegd;
b) [...]
c) moeten twee werkgevers als verbonden ondernemingen worden aangemerkt wanneer de ene onderneming (direct of indirect) controle heeft over de andere of wanneer een derde (direct of indirect) controle heeft over beide ondernemingen, en worden mannen geacht dezelfde dienstbetrekking uit te oefenen als een vrouw wanneer zij in dienst zijn van dezelfde werkgever of van een daarmee verbonden werkgever in dezelfde onderneming of in ondernemingen in Groot-Brittannië die deze onderneming omvatten en waar gemeenschappelijke arbeidsvoorwaarden gelden, hetzij algemeen, hetzij voor werknemers van dezelfde categorie
" .
6. De Pensions Act 1995 bevat nieuwe bepalingen die het Verenigd Koninkrijk ten vervolge op het arrest Barber(4), en een aantal daaropvolgende arresten heeft vastgesteld. Section 62, dat volgens Section 63 (4) in samenhang met Section 1 van de Equal Pay Act 1970 moet worden gelezen (aangezien het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat bedrijfspensioenen als loon moeten worden aangemerkt), bepaalt in de eerste vier subsections:
" 62. Beginsel van gelijke behandeling
1) Een beroepspensioenregeling die niet het beginsel van gelijke behandeling omvat, zal worden geacht dit beginsel te bevatten.
2) Het beginsel van gelijke behandeling heeft betrekking op de voorwaarden waaronder
a) personen bij de regeling worden aangesloten,
en
b) aangeslotenen bij de regeling worden behandeld.
3) Behoudens subsection (6) heeft het beginsel van gelijke behandeling tot gevolg dat, wanneer
a) een vrouw voor dezelfde arbeid in dienst is als een man in dezelfde dienstbetrekking,
b) een vrouw arbeid verricht die gelijkwaardig wordt geacht aan die van een man in dezelfde dienstbetrekking,
c) een vrouw arbeid verricht die niet onder de werkingssfeer van de punten a en b valt en die wat de eisen betreft die (in verschillende opzichten, zoals inspanning, bekwaamheid, besluitvaardigheid) aan haar worden gesteld, gelijkwaardig is aan die van een man in dezelfde dienstbetrekking, maar (afgezien van het beginsel van gelijke behandeling) een van de in subsection 2 genoemde voorwaarden minder gunstig is of wordt voor de vrouw dan voor de man, deze voorwaarde wordt geacht aldus te zijn gewijzigd dat zij niet minder gunstig is.
4) Het beginsel van gelijke behandeling is niet van toepassing op een verschil in de in subsection 2 genoemde voorwaarden tussen mannen en vrouwen, indien de trustees of de beheerders van de regeling bewijzen dat dit verschil werkelijk te wijten is aan een wezenlijke factor die
a) niet het verschil in geslacht is, maar
b) een wezenlijk verschil tussen het geval van de vrouw en dat van de man.
"
7. De beroepspensioenregeling voor onderwijzers is vervat in de Teachers ' Superannation Scheme 1988 (hierna:
" TSS" ) en is ingesteld bij Teachers ' Superannuation Scheme [Consolidation] Regulations 1988 en Teachers ' Superannuation [Amendment] Regulations 1993 (hierna:
" TSS-Regulations" ). Beheerder van de TSS is de Secretary of State. Volgens de regels die de TSS beheersen kunnen docenten met een voltijds of deeltijds arbeidscontract zich bij deze pensioenregeling aansluiten.
III ─ Feiten in het hoofdgeding en verloop van de procedure
8. De prejudiciële vragen zijn gerezen in een geding tussen mevrouw Allonby en Accrington and Rossendale College (hierna:
" hogeschool" ), Education Lecturing Services Ltd (hierna:
" ELS" ) en de Secretary of State for Education and Employment (hierna:
" Secretary of State" ). Aanleiding tot het geding is het ontslag, door de niet-verlenging van de arbeidsovereenkomst, van een aantal door de hogeschool tewerkgestelde, per uur betaalde docenten, waaronder mevrouw Allonby, en het besluit van de hogeschool om voortaan per uur betaalde docenten enkel nog aan te nemen via ELS, dat docenten de mogelijkheid bood zich als zelfstandige in te schrijven voor onderwijsopdrachten aan instellingen van hoger onderwijs.
9. Mevrouw Allonby was aanvankelijk als deeltijds docent kantoortechnologie in dienst van de hogeschool. Van 1990 tot 1996 werkte zij met overeenkomsten van telkens één jaar, waarbij haar loon, betaald per uur, afhing van het niveau waarop zij les gaf. Vaststaat dat het ging om doorlopende arbeidsovereenkomsten, die voor de werkgever wettelijke verplichtingen meebrachten.
10. Rond 1996 werden de financiële lasten voor de werkgever groter als gevolg van wetswijzigingen die deeltijdse docenten het recht verleenden op dezelfde of gelijkwaardige voordelen als voltijdse docenten. De hogeschool had 341 deeltijdse docenten in dienst. Zij besloot om hun arbeidsovereenkomsten niet te verlengen en hen alleen nog als subcontractanten in te zetten om de vaste kosten te beperken. De arbeidsovereenkomst van mevrouw Allonby werd met ingang van 29 augustus 1996 beëindigd. Haar werd medegedeeld dat zij als subcontractant onderwijsdiensten aan de hogeschool zou kunnen blijven aanbieden. Daartoe moest zij zich inschrijven bij ELS. ELS is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid bij wege van borg ( " company limited by guarantee" ), die werkt op commissie en die beschikt over een databank van beschikbare docenten waaruit hogescholen, desgewenst op naam van de docent, kunnen putten. Mevrouw Allonby en anderen die zich samen met haar bij ELS moesten inschrijven om nog verder als deeltijds docent te kunnen werken, werden aldus zelfstandige. Hun loon was een gedeelte van het tussen ELS en de hogeschool overeengekomen honorarium. Hun inkomen daalde en zij verloren een aantal aan hun vroegere dienstbetrekking verbonden voordelen. De hogeschool, die zoals de meeste andere instellingen voor hoger onderwijs met financiële problemen te kampen had, schatte dat zij op die manier 13 000 GBP per jaar zou besparen.
11. Van de 341 deeltijdse, per uur betaalde, docenten die de hogeschool deed afvloeien en aan wie in 1996 via ELS opnieuw werk werd aangeboden, waren er 110 mannen en 231 vrouwen. Verder had de hogeschool in 1996 105 docenten op voltijdse basis in loondienst, waarvan 55 mannen en 50 vrouwen en 23 deeltijdse docenten, waarvan 12 mannen en 11 vrouwen.
12. De verhouding tussen mannen en vrouwen op het gebied van per uur betaalde deeltijdse contracten met de hogeschool in 1996 stemde overeen met de nationale situatie in het Verenigd Koninkrijk, waar veruit het meeste deeltijdwerk door vrouwen wordt verricht. Anderzijds zaten in de databank van ELS bijna evenveel mannen als vrouwen. Bij de meest recente telling waarover het Tribunal (het gerecht in eerste instantie) kon beschikken waren er 18 050 mannen tegenover 19 909 vrouwen ingeschreven, een verschil van minder dan 5 %.
13. Eind augustus 1996 spande mevrouw Allonby, door haar vakbond ondersteund, een procedure aan tegen de hogeschool. Zij stelde aanspraak te hebben op een afvloeiingspremie en dat haar ontslag onrechtmatig was wegens ongeoorloofde discriminatie op grond van geslacht. In december 1996 spande zij een drietal nadere procedures aan:
─ tegen de hogeschool, omdat deze haar in strijd met de Sex Discrimination Act discrimineerde als opdrachtneemster bij het verlenen van onderwijsdiensten;
─ tegen ELS, omdat dit agentschap verplicht was haar ─ pro rata ─ dezelfde beloning te betalen als een mannelijke voltijdse docent van de hogeschool ontving;
─ tegen de staat, vertegenwoordigd door het
" Department for Education and Employment"
(Ministerie van Onderwijs en Werkgelegenheid), omdat deze onwettig handelde door haar als zelfstandig werknemer de toegang tot de TSS te ontzeggen.
Uit de stukken van het hoofdgeding blijkt dat beide groepen procedures zijn ingesteld als testcase ook voor de andere getroffen docenten.
14. Over de vordering tot betaling van een afvloeiingspremie hebben partijen onderling een vergelijk bereikt. In een preliminaire beslissing van 20 augustus 1997, oordeelde het Employment Tribunal dat mevrouw Allonby niet gerechtigd was om een voltijdse door de hogeschool tewerkgestelde mannelijke docent als referentiepersoon voor haar vordering te gebruiken. In een reeks uitspraken van 8 juli 1998 oordeelde het Tribunal dat mevrouw Allonby ' s ontslag weliswaar minder behoorlijk was, maar geen grond voor schadevergoeding opleverde en dat dit ontslag als een indirecte discriminatie op grond van geslacht kon worden aangemerkt, maar op zakelijke gronden kon worden gerechtvaardigd. Ook wees het Tribunaal de vordering tot toelating tot de TSS tegen het Department for Education and Employment af, alsmede de vordering gebaseerd op Section 9 van de Sex Discrimination Act, aangezien alle dienstverleners die door ELS aan de hogeschool ter beschikking waren gesteld, zowel vrouwen als mannen, gelijk werden behandeld. Deze uitspraken werden op 29 maart 2000 in een reeks arresten van het Employment Appeal Tribunal alle bevestigd. Dit Tribunal gaf evenwel mevrouw Allonby verlof op alle onderdelen in beroep te gaan.
15. Voor de Court of Appeal heeft mevrouw Allonby het volgende gesteld:
a) dat haar ontslag door de hogeschool een ongeoorloofde indirecte discriminatie op grond van geslacht is; dit punt is voor heroverweging naar het Employment Tribunal terugverwezen.
b) dat de hogeschool, door haar vervolgens de voordelen te ontzeggen die docenten in loondienst genieten, haar als opdrachtneemster ( " contract worker" ) op grond van haar geslacht heeft gediscrimineerd; ook dit punt is voor heroverweging naar het Employment Tribunal terugverwezen.
c) dat ELS haar evenveel moest betalen als een mannelijke docent in dienst van de hogeschool; deze kwestie maakt het voorwerp uit van de prejudiciële verwijzing.
d) dat haar uitsluiting van de TSS een ongeoorloofde discriminatie op grond van geslacht oplevert; ook hierover is een prejudiciële vraag gesteld.
16. Wat betreft de punten onder c en d heeft de verwijzende rechter het volgende opgemerkt (punten 17 tot en met 20).
17. Tegen ELS voert mevrouw Allonby aan, dat zij op grond van artikel 141 EG recht heeft op dezelfde beloning als een door de hogeschool tewerkgestelde mannelijke docent voor haar werk op de hogeschool, dat als gelijkwaardig moet worden beschouwd. Zij vordert van ELS dezelfde beloning als docenten in dienst van de hogeschool, waarbij zij een welbepaalde loontrekkende docent, Ross Johnson, als referentiepersoon gebruikt.
18. Als feitelijke omstandigheden die betrekking hebben op de aanspraak op gelijke beloning zijn relevant:
a) Mevrouw Allonby en de heer Johnson geven een ─ vermoedelijk gelijkwaardig ─ lessenpakket op de hogeschool, maar niet steeds op dezelfde plaats.
b) De heer Johnson wordt door de hogeschool als docent tewerkgesteld en krijgt een door de hogeschool vastgesteld loon uitbetaald.
c) Mevrouw Allonby werkt als zelfstandige voor ELS. Zij verricht in onderling akkoord met ELS specifieke opdrachten op de hogeschool of elders.
d) De hogeschool komt met ELS het honorarium overeen dat het voor elke docent zal betalen. ELS komt met mevrouw Allonby het honorarium overeen dat zij voor elke opdracht zal ontvangen en stelt de arbeidsvoorwaarden voor haar docenten vast. De hogeschool heeft wat dit of andere gebieden betreft geen rechtstreekse controle over ELS.
e) Er werken zowel mannen als vrouwen voor de hogeschool en ELS.
19. Tegen ELS, de hogeschool en de Secretary of State voert mevrouw Allonby aan dat zij tot de TSS dient te worden toegelaten (i) op grond van een vergelijking van haarzelf met een mannelijke docent in dienst van de hogeschool of (ii) zonder een dergelijke vergelijking, op grond van het statistische bewijs dat van de lesgevers die voor het overige in aanmerking komen om zich bij de TSS aan te sluiten, een aanzienlijk kleiner percentage vrouwen dan mannen aan het vereiste van tewerkstelling op grond van een arbeidsovereenkomst kan voldoen. In de onderhavige zaak is nog geen uitspraak gedaan over de vraag of een dergelijk bewijs dan wel een objectieve rechtvaardigingsgrond voorligt. Niettemin acht de Court of Appeal het om proceseconomische redenen het meest efficiënt om eerst de vraag voor te leggen en vervolgens, indien het antwoord daartoe aanleiding geeft, de concrete feiten vast te stellen.
20. De feitelijke context voor de pensioenaanspraken van mevrouw Allonby berusten op de volgende:
a) De TSS wordt vastgesteld door de Secretary of State krachtens zijn wettelijke bevoegdheid.
b) Om zich te kunnen aansluiten bij de TSS moet men werknemer in dienstbetrekking zijn en als docent door een bepaalde categorie van onderwijsinstelling zijn aangeworven. De hogeschool is een van deze categorieën.
c) Zelfstandige werknemers kunnen zich niet bij de TSS aansluiten.
d) Op grond van de TSS worden ouderdomspensioenen en andere uitkeringen verstrekt die in beginsel in verhouding staan tot de duur van de tewerkstelling van de aangeslotene en het
" referentieloon"
verdiend tijdens een dienstbetrekking die onder de TSS valt; deze dienstbetrekking hoeft niet steeds dezelfde te zijn geweest, maar moet wel binnen de in aanmerking komende instellingen zijn uitgeoefend.
e) De lonen die bepalend zijn voor de uitkeringen die men op grond van de TSS ontvangt, kunnen van werkgever tot werkgever verschillen.
f) De op grond van de TSS uitbetaalde vergoedingen worden gefinancierd uit de bijdragen van de aangeslotenen bij de TSS en hun werkgevers.
g) Geen van de docenten die voor ELS werkt, is werknemer in dienstbetrekking. Bijgevolg komt geen van hen in aanmerking om zich aan te sluiten bij de regeling.
A ─ De prejudiciële vragen
21. Bij beschikking van 23 maart 2001, ingekomen ter griffie van het Hof van Justitie op 3 juli 2001, heeft de Court of Appeal om een prejudiciële beslissing verzocht over de navolgende vragen:
" 1) Heeft artikel 141 rechtstreekse werking, zodat vrouwen dezelfde beloning als die van een man kunnen vorderen in de omstandigheden van het onderhavige geval?
2) Heeft artikel 141 rechtstreekse werking, zodat mevrouw Allonby kan vorderen dat zij wordt aangesloten bij de pensioenregeling (i) op grond van een vergelijking van haarzelf met de heer Johnson, of (ii) op grond van het statistische bewijs dat van de lesgevers die aan de overige voorwaarden voor aansluiting bij de regeling voldoen, een aanzienlijker kleiner percentage vrouwen dan mannen aan het vereiste van tewerkstelling op grond van een arbeidsovereenkomst kan voldoen, en op grond van het bewijs dat dit vereiste niet objectief gerechtvaardigd is?
"
B ─ Procedure voo r het Hof
22. In de procedure voor het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Allonby, ELS, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Duitse regering en door de Commissie. Allonby, ELS, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben hun standpunt nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling op 28 januari 2003.
IV ─ Beoordeling
A ─ De eerste prejudiciële vraag
23. Allonby wijst erop dat de feiten die aan de onderhavige zaak ten grondslag liggen representatief zijn voor een ontwikkeling die zich in de arbeidsverhoudingen voltrekt en die grote gevolgen kan hebben voor de doorwerking van het in artikel 141 EG vervatte beginsel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen op de arbeidsmarkt. Steeds vaker plegen werkgevers een deel van hun activiteiten uit te besteden aan onderaannemers en agentschappen, als uitzendbureaus. De voor de uitbestede activiteiten tewerkgestelde werknemers plegen vervolgens in dezelfde onderneming, instelling of dienst te werken en verrichten vaak werkzaamheden die vergelijkbaar zijn met die van werknemers die in dienst bij deze onderneming zijn gebleven. De beloning die zij daarvoor ontvangen kan echter aanzienlijk lager zijn, terwijl ook hun status kan verschillen in de zin dat zij als zelfstandige voor het verrichten van enkele diensten in plaats van als werknemer in dienstbetrekking hun activiteiten verrichten. Aan dat verschil in status kunnen voor degenen die als zelfstandige de uitbestede activiteiten verrichten ongunstige consequenties zijn verbonden.
24. Indien werkgevers ertoe overgaan om activiteiten die in overwegende mate door vrouwen worden verricht uit te besteden, met de daaraan verbonden ongunstige gevolgen voor de beloningsverhoudingen, heeft dat tot gevolg dat de door artikel 141 EG geboden bescherming wegvalt, indien die bepaling in een dergelijke situatie niet ─ meer ─ zou kunnen worden ingeroepen. Dat spreekt temeer indien werkgevers juist hun toevlucht tot dergelijke constructies nemen om te ontkomen aan de gevolgen van het gelijke beloningsbeginsel van artikel 141 EG. Daarom is het voor Allonby van wezenlijk belang dat artikel 141 EG zo wordt uitgelegd dat het ook zijn effectiviteit behoudt in situaties waarin instellingen, diensten of ondernemingen hun activiteiten geheel of ten dele uitbesteden.
25. Allonby onderstreept dat in de onderhavige zaak de hogeschool het deeltijdse personeel heeft ontslagen om hen vervolgens indirect, via ELS, weer te werk te stellen. Op deze wijze bespaart de hogeschool op kosten die zijn verbonden aan de toepassing van wetgeving inzake gelijke behandeling op werknemers in deeltijd. Zij wijst erop dat zij nog steeds hetzelfde werk verricht op de hogeschool maar dan onder aanmerkelijk ongunstigere voorwaarden dan de door haar gekozen referentiepersoon. Zij meent dan ook dat zij onder deze omstandigheden haar werk en haar beloning moet kunnen mogen vergelijken met deze referentiepersoon.
26. Dat haar directe werkgever (ELS) en haar indirecte werkgever (de hogeschool) naar nationaal recht twee afzonderlijke juridische entiteiten zijn, belet volgens Allonby niet de toepassing van artikel 141 EG. Anders dan in Section 1 (6) (c) van de Equal Pay Act waar de referentiepersoon in dienst moet zijn van dezelfde werkgever of een daarmee verbonden werkgever in dezelfde onderneming of dezelfde groep van ondernemingen, is deze eis niet terug te vinden in de rechtspraak van het Hof. Zij meent dat om het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen voor gelijke arbeid volledige werking te verlenen, zij zich moet kunnen baseren op de arbeid verricht en de beloning ontvangen door mannen en vrouwen in dezelfde onderneming of dienst, ongeacht wie de werkgever is en zonder dat het om dezelfde werkgever moet gaan. Uit het arrest Defrenne II(5) valt immers af te leiden dat het volstaat dat een vrouw en een mannelijke referentiepersoon zich bevinden
" in eenzelfde onderneming of dienst" . In casu werken zowel Johnson als zij in eenzelfde instelling.
27. Tijdens de hoorzitting heeft Allonby opgemerkt dat uit het onlangs gewezen arrest Lawrence e.a.(6) valt op te maken dat voor een beroep op artikel 141 EG het nodig is dat het verschil in behandeling is terug te voeren tot één bron. Het Hof heeft niet bepaald dat de werking van artikel 141 EG beperkt blijft tot vrouwen en mannen die voor dezelfde werkgever werken. In de zaak Lawrence was het verschil niet terug te brengen tot één bron. Allonby betoogt dat dat in de onderhavige zaak wel het geval is. De bron van discriminatie ligt immers bij de hogeschool toen deze haar beslissing nam ELS als tussenpersoon te gaan gebruiken. Daardoor werd zij verplicht, wilde zij nog op de hogeschool blijven les geven, zich als zelfstandige bij ELS in te schrijven. Vervolgens kon de hogeschool via ELS goedkoper van haar diensten gebruik gaan maken. Zij werkt feitelijk echter nog steeds voor de hogeschool en onder de leiding en aanwijzingen van deze instelling. Dat ELS op zichzelf niet de bron is van de discriminatie is volgens Allonby geen belemmering voor de toepasselijkheid van artikel 141 EG. Die bepaling is immers ook van toepassing indien de bron van discriminatie ligt bij de leiding van een groep ondernemingen, een collectieve arbeidsovereenkomst of een wettelijke maatregel. Bij al deze gevallen, ligt de bron van discriminatie buiten het bereik van de individuele werkgever, maar hij moet uiteindelijk wel meer aan zijn vrouwelijke werknemers betalen als er sprake is van discriminatie.
28. Een ander verschil met Lawrence is volgens Allonby dat het daar om een overgang van een onderneming ging. In die zaak is ook niet gesteld dat de overgang van werknemers van die aard was dat de Council de ongelijke behandeling kon verhinderen. Na de overgang kon de Council ook niet meer het individuele salaris vaststellen van de overgedragen werknemers. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om een overgang van een onderneming. Bovendien heeft de hogeschool via de overeenkomst met ELS wel degelijk invloed op het niveau van het honorarium dat ELS aan Allonby betaalt. De hogeschool en ELS spreken immers binnen de bandbreedte die ELS voor diverse categorieën hanteert, een uurtarief af voor de docenten die bij de hogeschool tewerk worden gesteld. De hogeschool heeft dus via de overeenkomst met ELS een sterke invloed op de beloning van een docent. De hogeschool zou in de contractuele relatie die zij heeft met ELS verplicht zijn het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen voor gelijk werk toe te passen die voor haar en op haar scholen werken, ongeacht of zij direct in dienst zijn of indirect voor haar werken via de overeenkomst met ELS.
29. Volgens ELS, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Duitse regering en de Commissie heeft artikel 141 EG in het onderhavige geval geen rechtstreekse werking.
30. ELS wijst erop dat er alleen sprake kan zijn van loondiscriminatie als er één discriminerende partij, dat wil zeggen één bron is aan te wijzen die verantwoordelijk gehouden kan worden voor het verschil in loon tussen mannen en vrouwen. Deze bron kan een rechtspersoon zijn of zelfs een aantal rechtspersonen, mits er sprake is van een gezamenlijke zeggenschap. Ontbreekt dat laatste en betalen de afzonderlijke entiteiten verschillende beloningen aan hun respectievelijke werknemers dan bestaat er geen basis om op grond van artikel 141 EG gelijke beloning te vorderen. Enkel wanneer het verschil in beloning te wijten is aan één bron is de rechter in staat vast te stellen of dit verschil samenhangt met het geslacht van klager en enkel wanneer er een gezamenlijke werkgever is kan de werkgever uitleg verschaffen omtrent het verschil in beloning.
31. ELS wijst erop dat zij diensten aanbiedt aan onderwijsinstellingen in het gehele Verenigd Koninkrijk. De docenten die zich bij haar inschrijven kunnen aangeven naar welke school hun voorkeur uitgaat en op welke tijdstippen zij beschikbaar zijn. Een van de voorwaarden die ELS hanteert is dat de bij haar ingeschreven docenten als zelfstandige tewerk worden gesteld. Een docent heeft geen verplichting een bepaalde opdracht te aanvaarden. Voorts komen ELS en de docent een honorarium overeen voor elke opdracht die de docent aanvaardt. Een docent kan bij meerdere onderwijsinstellingen een opdracht aanvaarden. ELS komt met elke onderwijsinstelling op jaarbasis een honorarium overeen voor de te leveren diensten. De vaststelling van de hoogte daarvan geschiedt op commerciële basis. Tot slot merkt ELS op dat de hogeschool geen invloed heeft op het honorarium dat ELS aan Allonby betaalt en ook dat ELS geen invloed heeft op de beloning die de hogeschool aan Johnson betaalt.
32. ELS licht toe dat, hoewel alle in haar databestand ingeschreven docenten hun opdrachten als zelfstandige uitvoeren, zij in het kader van vorderingen op basis van de Equal Pay Act als werkgever wordt aangemerkt. Dit hangt samen met de in Section 1 (6) (a) van die wet gehanteerde definitie van het begrip
" in dienst" . Deze definitie omvat ook overeenkomsten om persoonlijk werk of arbeid te verrichten. Derhalve heeft Allonby haar vordering ook gericht tegen ELS, hoewel ELS geen discriminatie valt te verwijten.
33. ELS wijst er ook op dat het doel van artikel 141 EG, gelijke beloning, een analyse vereist van het loon dat een bepaalde werkgever aan zijn mannelijke en vrouwelijke arbeidskrachten betaalt.(7) Ook kan het begrip
" loon"
niet zo worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op loon dat door verschillende werkgevers wordt betaald. In dat kader wijst ELS erop dat een centraal element van het begrip loon in de rechtspraak van het Hof is, dat het om voordelen gaat die uit hoofde van een dienstbetrekking worden genoten.(8)
34. ELS merkt op dat Allonby ELS, en niet haar ex-werkgever, aanspreekt op het verschil in beloning tussen haar en de mannelijke referentiepersoon in dienst van de hogeschool. Indien Allonby in het gelijk wordt gesteld zijn de praktische gevolgen veel verstrekkender dan op basis van de feiten van deze zaak. Dat betekent onder andere dat zij ook een vergelijking moet kunnen maken met een mannelijke referentiepersoon als zij tewerk wordt gesteld bij een andere onderwijsinstelling. Ook voor managementconsultantsbureaus en andere dienstverlenende intermediairs zijn de consequenties niet te overzien.
35. De regering van het Verenigd Koninkrijk wijst ook op dergelijke, door artikel 141 EG niet bedoelde, gevolgen. Een loonsverhoging die een werkgever met zijn personeel is overeengekomen zou automatisch een vordering op grond van loondiscriminatie bij een andere werkgever kunnen uitlokken, tenzij die werkgever er ook toe overgaat de lonen voor zijn personeel te verhogen. Bovendien hoeft een werkgever niet op de hoogte te zijn van dergelijke loonsverhogingen, nog afgezien van de wenselijkheid daarvan, met name in de private sector. Voor uitzendbureaus zou dat betekenen dat zij verplicht zouden zijn hun uitzendpersoneel een loon te betalen dat gelijk is aan het loon van het personeel van de opdrachtgever. Een uitzendbureau zou dan geen personeel kunnen leveren voordat hij het loonniveau en de andere arbeidsvoorwaarden kent ─ waaronder ziektekostenverzekeringen of pensioenvoordelen, die veelal via een derde worden betaald ─ die gelden bij de opdrachtgever. Het uitzendbureau zou vervolgens voor al zijn personeel hetzelfde niveau aan loon moeten garanderen, dus ongeacht de klant. Andersom zou een werknemer van een klant hetzelfde loon kunnen eisen dat wordt betaald aan het uitzendpersoneel.
36. De Duitse regering merkt nog op dat als artikel 141 EG ook rechtstreekse werking heeft in gevallen van loonverschillen tussen verschillende werkgevers, dat tot consequentie heeft dat daarmee de marge van collectieve loononderhandelingen tussen werknemers- en werkgeversorganisaties ernstig zou worden uitgehold.
37. De Commissie heeft in haar schriftelijke opmerkingen twee alternatieven uitgewerkt. Het eerste alternatief komt erop neer dat ELS niet de werkgever is, maar dat dat feitelijk nog steeds de hogeschool is. Men zou door de door de hogeschool bedachte constructie moeten heenkijken. Deze dient er enkel toe om een directe contractuele relatie met Allonby te vermijden, teneinde zo onder de relevante arbeidswetgeving uit te komen. Tijdens de hoorzitting heeft de Commissie echter te kennen gegeven deze lijn te verlaten. Weliswaar meent de Commissie dat het onbevredigend is dat een werkgever door middel van alternatieve oplossingen rechten die werknemers aan artikel 141 EG (of aan andere arbeidswetgeving) kunnen ontlenen kan uithollen, zij meent ook dat de oplossing daarvan niet moet worden gezocht in het kunstmatig oprekken van artikel 141 EG, zoals een fictieve werkgeversconstructie met alle daaraan klevende problemen.
38. Het tweede, het uiteindelijk door de Commissie gekozen, alternatief houdt in dat, ongeacht of ELS al dan niet de werkgever is in de zin van artikel 141 EG, een vergelijking tussen
" werknemers"
en
" zelfstandigen"
niet mogelijk is onder artikel 141 EG. Die laatste categorie valt immers niet onder de werking van dat artikel. Het recht op gelijke beloning kan enkel worden uitgebreid tot werknemers wier situatie wordt beheerst door dezelfde entiteit als die van de referentiepersoon, omdat enkel in dat geval er een gezamenlijke bron voor een verschil in beloning bestaat. Het is inherent aan het begrip discriminatie dat er uiteindelijk één bron is die het verschil in behandeling veroorzaakt of daarvoor verantwoordelijk is.
B ─ Beoordeling
39. In mijn beoordeling neem ik als uitgangspunt dat Allonby nog steeds op dezelfde school werkt, zij het via ELS als zelfstandige, en daar hetzelfde werk verricht als voorheen. Mag zij zich als zelfstandige (self-employed) vergelijken met een werknemer van die hogeschool, waarvan ik even aanneem dat die docent een gelijkwaardig lessenpakket verzorgt? Allonby stelt zich op het standpunt dat het antwoord bevestigend moet zijn. Dat het daarbij formeel niet om eenzelfde werkgever gaat is volgens haar niet relevant. Zij vordert deze gelijke beloning overigens van ELS. Hierop ga ik apart in.
40. In het recent gewezen arrest Lawrence e.a.(9) heeft het Hof opgemerkt dat niets in de bewoordingen van artikel 141, lid 1, EG erop wijst dat deze bepaling enkel toepasselijk is in situaties waarin mannen en vrouwen voor eenzelfde werkgever werken. In zoverre zou een vergelijking tussen haar en een referentiepersoon op de hogeschool dus mogelijk zijn.
41. Het Hof heeft echter eveneens in dit arrest uitgemaakt, ook ik heb bij dat arrest in die zin geconcludeerd, dat wanneer de vastgestelde verschillen in beloning van werknemers die gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten, niet zijn toe te schrijven aan één bron, een entiteit ontbreekt
" die
verantwoordelijk is voor de ongelijkheid en
die
de gelijke behandeling zou kunnen herstellen" .(10) Een dergelijke situatie valt niet onder artikel 141, lid 1, EG.
42. Indien deze uitspraak wordt toegepast op het onderhavige geval, ontstaat het volgende beeld. Uit de verwijzingsbeschikking en de stukken in het dossier blijkt dat Allonby opdrachten verricht in het kader van haar overeenkomst tot het verlenen van diensten met ELS. Zij verricht die opdrachten weliswaar op de hogeschool, waar haar referentiepersoon in dienst is, maar tussen haar en de hogeschool bestaat geen dienstverband meer. Deze is, zoals door de nationale rechter vastgesteld, door het ontslag beëindigd. Voorts hanteren de hogeschool en ELS verschillende arbeidsvoorwaarden, die ook onafhankelijk van elkaar worden vastgesteld. Daarbij stelt ELS de financiële tegenprestatie voor Allonby vast en de hogeschool die voor Johnson. Hoewel Allonby en Johnson op dezelfde school les geven is het verschil in beloning tussen haar en hem niet toe te schrijven aan één bron. Op basis van de hierboven genoemde rechtspraak geldt dat artikel 141, lid 1, EG op deze situatie niet van toepassing is, zodat Allonby aan een vergelijking met de heer Johnson geen aanspraak kan ontlenen tegen ELS, of, eventueel, de hogeschool.
43. Met deze constatering, die onweerlegbaar uit ' s Hofs rechtspraak in de zaak Lawrence e.a. voortvloeit zou ik kunnen volstaan. De vraag is evenwel of de rechter hier de ogen moet sluiten voor het gegeven dat in de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten, een juridische constructie is opgezet, nota bene, om juist te ontkomen aan de consequenties van het in artikel 141 EG neergelegde gelijke behandelingsbeginsel. Een verandering in de juridische vormgeving van de relatie tussen Allonby en haar oorspronkelijke werkgever, de hogeschool, leidt er zo toe dat de bescherming die Allonby als vrouwelijke werknemer aan artikel 141 EG kan ontlenen, wegvalt.
44. Wij hebben hier te maken met een voorbeeld van een bredere evolutie die zich in de arbeidsverhoudingen binnen de Europese Gemeenschap voordoet, zij het in de ene lidstaat meer uitgesproken dan in de andere. Zij houdt enerzijds in dat werkgevers steeds meer activiteiten die zij niet beschouwen tot de kern van hun onderneming uitbesteden aan gespecialiseerde aannemers of onderaannemers. Als uitdrukking van een steeds verder voortschrijdende specialisatie in het economisch verkeer is deze ontwikkeling niet per se als sociaal of maatschappelijk onwenselijk te beschouwen. Anderzijds doet zich het verschijnsel voor dat in bepaalde beroepen de klassieke arbeidscontractuele werkgevers-werknemersrelaties, de dienstbetrekking, worden vervangen door contractuele dienstverleningsverhoudingen, waarin de aanbieders van de diensten als zelfstandigen opereren. Ook hiervoor geldt dat de voordelen van technische en functionele specialisatie en diversificatie deze ontwikkeling niet bij voorbaat sociaal of maatschappelijk ongewenst maken.
45. Niettemin kunnen de juridische constructies die bij deze ontwikkelingen voorkomen ook worden aangewend om te ontkomen aan de consequenties van de publieke wetgeving die strekt tot bescherming van de factor arbeid of die, zoals bij artikel 141 EG het geval is, strekt tot de doorwerking van fundamentele rechtsbeginselen op de arbeidsmarkt. De feiten die aan de onderhavige zaak ten grondslag liggen wijzen, zoals zij onbestreden in het dossier van het hoofdgeding zijn weergegeven, sterk in die richting. Aan het functioneren van Allonby als docent en de omgeving waarin zij na augustus 1996 haar beroepsactiviteiten is blijven uitoefenen is materieel gezien heel weinig veranderd: zij opereert onder de leiding en verantwoordelijkheid van de hogeschool, die overigens belast is gebleven met de organisatie van haar werkzaamheden. Voor de kwaliteit van de door haar verrichte kennisoverdracht blijft de hogeschool tegenover haar studenten aansprakelijk. Kortom in al haar werkzaamheden is zij de facto gebonden aan de aanwijzingen van de leiding van de hogeschool als principaal. Er is maar één, belangrijk, verschil. De beloning voor haar werkzaamheden ontvangt zij, als subcontractant, van ELS, die zich als aannemer tegenover de hogeschool heeft verbonden tot de levering van de door deze instelling benodigde onderwijsdiensten.
46. Terzijde merk ik op dat zowel ELS alsook de regering van het Verenigd Koninkrijk impliciet toegeven dat de veranderingen die zich na augustus 1996 in de rechtspositie van Allonby hebben voorgedaan aan haar functioneren als docent binnen de hogeschool heel weinig hebben veranderd.
47. De Commissie heeft het dilemma onderkend dat zich in deze zaak voordoet, namelijk of de verschuiving die zich heeft voorgedaan in de juridische positie van Allonby aanleiding geeft de rechtspraak van het Hof omtrent de herleidbaarheid van ─ indirecte ─ discriminatie tot één bron, te verruimen, dan wel of de wetgever zal moeten optreden tegen juridische constructies die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de bescherming die justitiabelen aan artikel 141 EG kunnen ontlenen wordt uitgehold.
48. In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie een aanvankelijke voorkeur uitgesproken voor een pretorische oplossing. Zij betoogde aanvankelijk dat de hogeschool, ofschoon formeel geen werkgever meer, voor de toepassing van artikel 141 EG nog als zodanig zou kunnen worden aangemerkt. De achterliggende gedachte hierbij was om werkgevers die hun deeltijdse personeel ontslaan om vervolgens via een agentschap opnieuw van hun diensten gebruik te maken en aldus trachten te ontkomen aan het relevante arbeidsbeschermingsrecht, zoals gelijke beloning voor gelijk of gelijkwaardig werk en andere sociale rechten die aan de deeltijdwerkers in dienstbetrekking zijn toegekend, te dwarsbomen in hetgeen zij als misbruik van recht beschouwt. Een dergelijk
" misbruik"
zou de werking van het in artikel 141 EG neergelegde gelijkheidsbeginsel kunnen uithollen. Derhalve zouden in gevallen als het onderhavige niet de juridische betrekkingen tussen de oorspronkelijke werkgever en zijn deeltijdse werknemers, maar de feitelijke relaties ─ die vrijwel ongewijzigd zijn gebleven ─ doorslaggevend moeten zijn.
49. De Commissie heeft van deze op een juridische fictie berustende gedachte tijdens de hoorzitting uitdrukkelijk afstand gedaan. In de eerste plaats bestaat er geen gemeenschappelijke bron ─ in de zin van het arrest Lawrence e.a. ─ die als enige verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden voor het verschil in behandeling en die dat verschil zou kunnen herstellen. Het ontslag staat immers vast; er bestaat derhalve geen arbeidsrechtelijke band meer tussen de hogeschool en Allonby die als aangrijpingspunt voor het herstel van de gelijke beloningsverhoudingen zou kunnen dienen. Vervolgens rijst de vraag hoe lang de juridische fictie nog zou kunnen dienen om de oorspronkelijke werkgever aansprakelijk te houden voor verschillen in beloning. Door het enkele verloop van tijd kunnen deze beloningsverhoudingen immers verder gaan uiteenlopen. Aanvankelijk zocht de Commissie aansluiting bij degene die naar haar inzicht bij uitstek verantwoordelijk kon worden gehouden voor het ontstaan van het verschil, namelijk de hogeschool toen deze besloot tot herstructurering van haar organisatie. De moeilijkheid die hier rijst is dat de hogeschool niet volledig verantwoordelijk kan worden gehouden voor het ontstane verschil tussen Allonby en haar referentiepersoon. Immers het honorarium dat Allonby voor de door haar verleende diensten ontvangt, wordt tussen ELS en haar overeengekomen. Daarvoor kan de hogeschool niet verantwoordelijk worden gehouden, ook indien zij in haar betrekkingen met ELS ernaar zou streven de vergoedingen voor haar werknemers en de subcontractanten van ELS gelijkwaardig te houden. Het spreekt overigens voor zichzelf dat met het enkele tijdsverloop het instandhouden van een dergelijke parallelliteit in beloningsverhoudingen lastiger wordt. Ook hier wreekt zich het ontbreken van één bron, die voor het bewaren en het herstel van de gelijkheid aansprakelijk gehouden kan worden.
50. Ten overvloede wijs ik er nog op dat in de procedure ten gronde Allonby haar vordering heeft gericht tegen ELS. Het tijdens de hoorzitting door Allonby verwoorde standpunt dat er sprake is van één bron aan wie het verschil in beloning is toe te schrijven (de hogeschool) en zij zich dus moet kunnen vergelijken met Johnson teneinde te kunnen slagen in haar vordering inzake gelijke beloning jegens ELS, kan ik niet delen. De oorzaak van het verschil in beloning dat Allonby ontving toen zij nog bij de hogeschool in dienst was en de beloning die zij nu voor haar opdrachten van ELS ontvangt, valt wellicht de hogeschool te verwijten, maar zeker niet ELS. ELS is in de bewoording van het Hof dus
" niet de entiteit
die
verantwoordelijk is en
die
de gelijke behandeling zou kunnen herstellen" (11) . Een andere opvatting zou betekenen dat de ene werkgever (ELS) de gevolgen moet dragen die een andere werkgever (de hogeschool) heeft veroorzaakt, zonder dat er tussen veroorzaker en hersteller enig verband bestaat.
51. Mijns inziens terecht heeft de Commissie nog erop gewezen dat in de onderhavige zaak het ontslag zelf kon worden aangevochten, omdat de daarmee beoogde herstructurering van de rechtsbetrekkingen met het deeltijdse personeel ongelijke gevolgen voor vrouwen sorteerde. Dat is in casu ook gebeurd en Allonby heeft een zekere genoegdoening gehad.
52. Tot slot heeft de Commissie erop gewezen dat de kern van het probleem ligt in de flexibilisering van de arbeidsrelaties. Tegen de uit een oogpunt van sociale bescherming ongewenste gevolgen daarvan, is het optreden van de wetgever geïndiceerd. In dit verband heeft zij een richtlijn aangekondigd met als doel werknemers die door tussenkomst van een arbeidsbemiddelingsbureau optreden meer bescherming te bieden naar analogie van de bescherming die het personeel in vaste dienst geniet.
53. Ik deel de ─ niet gemakkelijke ─ afweging die de Commissie hier heeft gemaakt. Het gegeven dat zich binnen de Gemeenschap onmiskenbaar verschuivingen voordoen van de meer traditionele arbeidsverhoudingen naar meer flexibele relaties, zoals vormen van
" self-employment", doet meer in het algemeen de vraag rijzen welke consequenties de gemeenschapswetgever daaruit moet trekken voor de bijzondere bescherming die het gemeenschapsrecht aan de werknemers ─ in dienstbetrekking of zelfstandig werkzaam ─ toekent. Van die bescherming is het beginsel van gelijke behandeling, zoals dat als fundamenteel rechtsbeginsel in de artikelen 13 EG en 141 EG is neergelegd en in de artikelen 21, lid 1, en 23 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie is bevestigd, een essentieel element. Dat rechtvaardigt een in het bijzonder daarop toegesneden optreden van de gemeenschapswetgever ingevolge artikel 141, lid 3, EG. Een dergelijk optreden kan mijns inziens voorafgaan aan andere maatregelen ter verzekering van de bescherming van werknemers, waarvoor ingevolge artikel 137, lid 2, sub b, EG eenstemmigheid in de Raad is vereist.
54. Ik kom derhalve tot de conclusie dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht in de omstandigheden die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen, op artikel 141 EG geen beroep kan worden gedaan om voor vrouwen dezelfde beloning te vorderen als voor mannen.
C ─ De tweede prejudiciële vraag
55. Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 141 EG rechtstreekse werking heeft, zodat Allonby kan vord eren dat zij wordt aangesloten bij TSS, hetzij op grond van een vergelijking van haarzelf met Johnson, hetzij op grond van statistisch bewijs.
56. Zoals uit het bovenstaande al blijkt is de status van deeltijdse docenten die aanvankelijk in dienst waren bij de hogeschool en nu via ELS te werk worden gesteld, gewijzigd. Bij de hogeschool werkten zij op basis van een dienstcontract ( " contract of service" ), bij ELS werken zij als zelfstandige op basis van een contract voor het verlenen van enkele diensten ( " contract for services" ).
57. Aansluiting bij TSS kan alleen als er ook arbeid wordt verricht dat recht geeft op aansluiting bij deze pensioenregeling ( " pensionable employment" ). Onder
" pensionable employment"
valt ingevolge de TTS-Regulations wel een arbeidsrelatie op basis van een dienstcontract of arbeidsovereenkomst, maar niet een relatie op basis van een contract voor het verlenen van enkele diensten.
58. Ook de tweede vraag hangt samen met het gegeven dat Allonby geen referentiepersoon kan aanwijzen, hetgeen op grond van de nationale pensioenwetgeving een vereiste is. Allonby stelt dat een dergelijke vereiste een belemmering vormt om toegang tot een pensioenregeling te bedingen. Allonby meent dat zij zich ten behoeve van haar eis tot aansluiting bij de pensioenregeling mag refereren aan Johnson, dan wel, indien het antwoord op de eerste prejudiciële vraag en derhalve dus ook op het eerste deel van de tweede vraag ontkennend is, op basis van statistisch bewijs mag aantonen dat de uitsluiting tot deelname aan de pensioenregeling voor
" self-employed workers"
aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft. Deze benadeling hangt samen met de in de pensioenregeling gehanteerde definitie, waardoor werknemers die op basis van een contract voor het verlenen van diensten werkzaam zijn van de regeling zijn uitgesloten. Indien zij daarin slaagt en er geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is zal de Secretary of State, in zijn hoedanigheid van wetgever en beheerder van de pensioenregeling, die voorwaarden moeten wijzigen met als uiteindelijk resultaat dat docenten die als zelfstandige werkzaam zijn op basis van een overeenkomst tot het verrichten van diensten zich kunnen aansluiten en haar werkgever, ELS, verplicht is hieraan bij te dragen.
59. Allonby stelt dat (1) de discriminatie voortkomt uit de definitie van de voor aansluiting bij de TSS in aanmerking komende personen (2), dat aannemende dat deze definitie een indirecte discriminatie is voor vrouwen een dergelijke discriminatie op basis van een zuivere juridische analyse kan worden opgespoord, en (3) het er niet toe doet of zij bij haar huidige werkgever ELS een referentiepersoon kan aanwijzen om de beweerde discriminatie te identificeren, omdat de discriminatie voortvloeit uit de voorwaarden voor toetreding, waarop ELS geen invloed heeft.
60. Allonby wijst erop dat het Hof in zaken betreffende ongelijke behandeling met statistieken genoegen neemt als daarmee kan worden aangetoond dat een praktijk of een gehanteerde voorwaarde disproportioneel nadelig is voor vrouwen. In dergelijke situaties is een referentiepersoon die hetzelfde werk voor eenzelfde onderneming of dienst doet geen vereiste.
61. Zij steunt daarbij op de rechtspraak in Rinner-Kühn(12) en Seymour-Smith en Perez(13) waar de discriminatie voortkwam uit wetgeving. Zij wijst erop dat ook voor sectorbrede bedrijfspensioenregelingen eenzelfde benadering wordt gevolgd, zoals in het arrest Fisscher(14) waarin het Hof bepaalde dat het recht op aansluiting ook binnen de werkingssfeer van artikel 141 EG valt, dat beheerders van een pensioenregeling net als werkgevers gehouden zijn aan het bepaalde in dat artikel en dat de gediscrimineerde werknemer zijn rechten rechtstreeks tegenover die beheerders kan doen gelden.
62. Allonby merkt op dat het arrest Fisscher(15) en ook het arrest Bilka(16) betrekking hadden op de toegang tot een pensioenregeling. Daarvoor waren de door de betrokken vrouwen verrichte werkzaamheden niet rechtstreeks van belang. Dat ligt anders in zaken die betrekking hebben op gelijke prestaties ingevolge pensioenregelingen. In die gevallen kan het nodig blijken om te bepalen of de vrouw minder pensioen ontvangt voor gelijke of gelijkwaardige arbeid die zij heeft verricht. Evenwel ook in dergelijke zaken heeft het Hof het niet nodig geoordeeld zijn oordeel voor te behouden tot gevallen waarin een feitelijke referentiepersoon kan worden aangewezen, indien uit de voorwaarden van de regeling zelf al voortvloeit dat hetzij mannen hetzij vrouwen ongelijke pensioenprestaties ontvangen voor gelijk werk dat zij in het verleden verricht hebben.
63. Zij stelt dat als gevolg van de TSS een docent die hetzelfde werk verricht op basis van een arbeidsovereenkomst via zijn pensioen meer loon van zijn werkgever ontvangt dan zij van haar werkgever ontvangt. Zij verwijst naar het arrest Liefting(17) en stelt dat in die zaak, net als in de onderhavige zaak, de werkgever van een man en een vrouw verschillend kan zijn. In beide zaken is degene die discrimineert de wetgever en beheerder van de pensioenregeling. Allonby meent niettemin dat het pensioen in beide zaken loon is omdat het voortvloeit uit arbeid en betaald is door de werkgever. Zij stelt dat hetzelfde beginsel kan worden afgeleid uit het arrest Beune.(18)
64. Allonby meent dat een verwijzing naar het arrest Coloroll(19), waarop de regering van het Verenigd Koninkrijk zich beroept om te stellen dat artikel 141 EG beperkt is tot situaties waarin een personeelsbestand waar beide seksen zijn vertegenwoordigd, geen opgeld doet. Volgens haar ging het in die zaak om één aan een specifiek bedrijf, waar uitsluitend mannen werkten, gelieerde bedrijfspensioenregeling. Er kon dus om die reden geen discriminatie zijn. De TSS is echter een landelijke regeling die voor zowel mannelijke als vrouwelijke docenten geldt.
65. De regering van het Verenigd Koninkrijk meent dat om dezelfde reden als bij de eerste prejudiciële vraag het antwoord ontkennend dient te zijn op het eerste deel van de tweede prejudiciële vraag. Johnson en zijn collega ' s komen in aanmerking om deel te nemen aan de regeling omdat de hogeschool besloten heeft hen te contracteren op basis van een dienstovereenkomst. Allonby en haar collega ' s daarentegen kunnen niet deelnemen omdat ELS ervoor kiest hen te contracteren op basis van een overeenkomst tot dienstverlening. Door de rechter is voorts vastgesteld dat de hogeschool geen invloed uitoefent op de hoogte van het honorarium dat zij betaalt; dan kan zeker niet gesuggereerd worden dat de hogeschool bepaalt welke personen werkzaam voor ELS in aanmerking komen voor aansluiting bij TSS. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk zijn alle arbeidskrachten bij ELS tewerkgesteld op basis van een contract voor dienstverlening en derhalve uitgesloten van TSS. Allonby kan zich dus niet op artikel 141 beroepen omdat er geen referentiepersoon is aan te wijzen.
66. Eveneens wijst de regering van het Verenigd Koninkrijk op de consequenties van de opvatting van Allonby. Een uitzendbureau, zoals ELS, zou dan op grond van artikel 141 EG verplicht zijn te waarborgen dat dezelfde pensioenvoorwaarden die gelden voor de werknemers van klanten, worden gehanteerd voor het in haar bestand voorkomende personeel. Dat zou onwerkbaar worden. De verplichting zou niet enkel gelden in het geval het gaat om sectorbrede pensioenregelingen, maar ook in het geval klanten hun eigen beroepspensioenregeling zouden hebben, hetgeen in de private sector in het Verenigd Koninkrijk gebruikelijk is. Dergelijke uitzendbureaus staan dan voor de onmogelijkheid het lidmaatschap van hun personeel bij een pensioenregeling van een klant te waarborgen. Het zou eveneens onmogelijk zijn om een eigen pensioenregeling op te zetten waarbij voordelen over verschillende tijdvakken van dienstverlening op verschillende wijze, afhankelijk van de voorwaarden van de pensioenregeling van iedere klant van ELS, worden berekend.
67. Wat betreft het tweede deel van deze prejudiciële vraag merkt de regering van het Verenigd Koninkrijk op dat er in de nationale procedure nog geen statistieken zijn overgelegd op basis waarvan de nationale rechter kan oordelen of er sprake is van discriminatie. Het Verenigd Koninkrijk betwijfelt of Allonby dit kan staven gezien dat alleen al bij ELS sprake is van een gelijke verhouding tussen mannen en vrouwen. Op grond van die verhouding kan niet gesteld worden dat door de uitbesteding van taken wezenlijk meer vrouwen dan mannen worden getroffen. Voorts betwijfelt de regering van het Verenigd Koninkrijk of de rechtspraak van het Hof in de arresten Rinner-Kühn, Liefting en Beune, Allonby het recht verschaffen tot aansluiting bij de TSS ─ en daarmee ELS verplichten om ten behoeve van Allonby bijdragen te betalen ─ zelfs al past ELS geen ongelijke behandeling op grond van geslacht toe tussen de mannelijke en vrouwelijke docenten in haar database. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk is het antwoord hierop ontkennend.
68. De regering van het Verenigd Koninkrijk wijst op de rechtspraak van het Hof(20) waarin is uitgemaakt dat pensioenvoordelen loon in de zin van artikel 141 EG kunnen zijn als zij (indirect) afkomstig zijn van de werkgever. Hieruit volgt dat er sprake is van discriminatie als een werkgever een onderscheid maakt naar geslacht bij de betaling van pensioenen. De beheerder van een pensioenregeling deelt in dat opzicht in de verplichtingen van de werkgever om dat te voorkomen.(21) Hij is immers uitdrukkelijk belast met de uitvoering van de verplichtingen van de werkgever. Een beheerder moet dus betalen op een wijze die overeenstemt met de verplichting van de werkgever, maar ook niet meer dan dat.
69. De regering van het Verenigd Koninkrijk wijst erop dat het betoog van Allonby impliceert dat de voorschriften van een pensioenregeling ook strijdig kunnen zijn met artikel 141 EG zonder dat er sprake is van ongelijke beloning op grond van geslacht door een deelnemende werkgever. Deze zienswijze stemt, aldus de regering van het Verenigd Koninkrijk, niet overeen met de reden waarom beroepspensioenen onder het toepassingsbereik van artikel 141 EG vallen. Volgens haar kunnen een pensioenregeling en de beheerder daarvan artikel 141 EG niet schenden als er geen sprake is van een schending van dat artikel door de betreffende deelnemende werkgever.
70. De regering van het Verenigd Koninkrijk wijst ook nog op een ander, onlogisch, gevolg van de opvatting van Allonby. Een werkgever, in casu ELS, die al zijn docenten, mannelijk of vrouwelijk, gelijk behandelt op basis van voorwaarden die hen geen recht op deelname geven aan de TSS, zou namelijk verplicht worden, zeker met het oog op het beginsel van gelijke behandeling, pensioenbijdragen te moeten gaan afdragen voor alle docenten in zijn bestand van beide geslachten. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk wordt hiermee de relatie tussen een werkgever en een beheerder, zoals door het Hof verwoord in het arrest Coloroll, omgedraaid. Wat Allonby in feite tracht te bewerkstelligen is om via de tussenkomst van een beheerder een werkgever op grond van artikel 141 EG te verplichten tot deelname aan een pensioenregeling, hoewel die werkgever geen loondiscriminatie toepast en ook niet wenst deel te nemen aan een pensioenregeling.
71. Zij wijst erop dat TSS is opgezet als een pensioenregeling voor werknemers in dienst van publieke onderwijsinstellingen, die echter ook de mogelijkheid biedt voor deelname voor werknemers van private instellingen, mits hiertoe, via een te volgen bijzondere procedure, een verzoek wordt gedaan door de desbetreffende werkgever. Instellingen zoals ELS, die docenten te werk stellen op basis van een overeenkomst tot het verlenen van enkele diensten hebben echter nooit te kennen gegeven te willen participeren. Bovendien wijst zij erop dat het Verenigd Koninkrijk een vorm van staatspensioen kent en dat het aan werkgevers is om ter vervanging daarvan een pensioenregeling op te zetten, maar dat het geenszins wenselijk is dat zij hiertoe verplicht worden.
72. Wat betreft de gehanteerde definitie
" in dienst"
heeft de regering van het Verenigd Koninkrijk erop gewezen dat er naar nationaal recht een onderscheid bestaat tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst tot het verlenen van diensten. Het feit dat de Equal Pay Act een beroepsmogelijkheid heeft willen creëren voor zowel personen die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst als voor degenen die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst tot het verlenen van diensten impliceert volgens haar geenszins een beleid dat degenen die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst tot het verlenen van diensten altijd op dezelfde wijze moeten worden behandeld als werknemers in loondienst.
73. Ook de Commissie meent dat als Allonby in het kader van haar vordering tot gelijke beloning zich niet kan beroepen op artikel 141 EG, zij dat ook niet kan ten aanzien van pensioen. Beroepspensioenen vallen immers onder artikel 141 EG omdat het een betaling van de werkgever is. Het een kan niet los van het ander worden gezien. Zij merkt op dat de keuze van ELS om alle docenten te contracteren op basis van een overeenkomst tot het verlenen van diensten, met als gevolg dat zij niet kunnen deelnemen aan de TSS, niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht. Ook de Commissie wijst erop dat de vordering van Allonby niet alleen zou leiden tot een wijziging ten opzicht van haar, maar tot een wijziging voor het gehele personeelsbestand. De Commissie meent dat artikel 141 EG daarvoor niet is bedoeld.
D ─ Beoordeling
74. Omtrent de vraag of Allonby zich ten behoeve van haar vordering tot aansluiting bij de TSS mag vergelijken met Johnson of dat zij überhaupt een referentiepersoon nodig heeft merk ik het volgende op.
75. Wat betreft het eerste deel van de tweede vraag ben ik het eens met de opvatting van Allonby, de Commissie en de regering van het Verenigd Koninkrijk, namelijk dat het antwoord op dit deel hetzelfde moet luiden als het antwoord op de eerste vraag. Onder het begrip beloning in de zin van artikel 141 EG wordt verstaan alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van een dienstbetrekking worden betaald. Het Hof heeft in zijn rechtspraak uitgemaakt dat onder dit begrip ook pensioenvoordelen vallen. Daaruit volgt dat als Allonby zich voor de ene component van haar beloning al dan niet mag vergelijken met een bepaalde referentiepersoon zij dat voor een andere component van haar beloning ook al dan niet mag.
76. Aangezien pensioenuitkeringen onder het begrip beloning vallen heeft dit tot consequentie dat er (1) op dit punt geen onderscheid naar geslacht mag worden gemaakt bij het recht op aansluiting en (2) ook niet bij de toekenning. Een werkgever die dat wel doet handelt in strijd met artikel 141 EG.
77. Bij de behandeling van de eerste vraag is al geconstateerd dat door het ontslag Allonby thans niet meer op basis van een arbeidsovereenkomst met de hogeschool les geeft aan de hogeschool, maar dat zij via ELS, als zelfstandige, op basis van een contract voor dienstverlening les geeft. Zou zij nog als deeltijdkracht in dienst zijn geweest bij de hogeschool, dan had zij het recht gehad zich aan te sluiten bij de TSS. Door de wijziging in haar status op basis waarvan zij haar werkzaamheden verricht is die situatie echter gewijzigd.
78. Ongeacht die situatie van de status werknemer versus zelfstandige geldt dat een referentiepersoon of een referentiekader noodzakelijk is om te bepalen of er sprake is van discriminatie op grond van geslacht. Dat geldt ook voor het recht op aansluiting. Bij de behandeling van de eerste vraag heb ik reeds opgemerkt dat de situatie onbevredigend kan zijn maar dat Allonby zich op basis van de huidige stand van het recht niet met een beroep op de rechtstreekse werking van artikel 141 EG kan vergelijken met een referentiepersoon in dienst van de hogeschool.
79. Ook al kan Allonby zich niet rechtstreeks beroepen op artikel 141 EG om haar situatie met die van Johnson te vergelijken dat neemt niet weg dat er sprake kan zijn van indirecte discriminatie die voortvloeit uit een sectoriële of wettelijke regeling. In casu sluit de TTS-Regulations docenten uit die op basis van een overeenkomst tot het verlenen van diensten onderwijs geven. Er kan sprake zijn van (indirecte) discriminatie als blijkt dat door deze toegangsvoorwaarde wezenlijk meer vrouwen dan mannen worden getroffen. Of daarvan sprake is en of er een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is staat echter ter beoordeling van de nationale rechter.
80. Daarbij wens ik nog het volgende op te merken. Het eerste is dat het Verenigd Koninkrijk middels de Equal Pay Act uitvoering heeft gegeven aan haar verplichtingen die voortvloeien uit richtlijn 75/117. Ten tweede heeft het Verenigd Koninkrijk naar aanleiding van het arrest Barber en daaropvolgende arresten de Pensions Act aangepast om daarin ook het beginsel van gelijke behandeling te verankeren. De beroepspensioenregeling voor docenten, een landelijke regeling, is opgezet door de staat en de werking ervan wordt geregeld door de Pensions Act en de TSS-Regulations. Deze laatste nu sluit arbeidsverhoudingen op basis van een overeenkomst tot het verlenen van diensten uit, zij ziet enkel op arbeidsverhoudingen op grond van een arbeidsovereenkomst. Deze uitsluiting roept een aantal problemen op die hieronder aan bod komen.
81. De argumenten van de regering van het Verenigd Koninkrijk dat er geen sprake van discriminatie zou kunnen zijn overtuigen mij niet. Natuurlijk, ik deel de opvatting dat men dit niet aan ELS of de hogeschool kan verwijten. Daar ligt het probleem niet. Dat probleem zit namelijk in de wetgeving zelf. Het is ook daarom dat Allonby haar vordering primair richt tot de Secretary of State, niet zozeer in zijn hoedanigheid van beheerder, maar meer nog in zijn hoedanigheid als wetgever. De opmerkingen van de regering van het Verenigd Koninkrijk dat de positie van een beheerder van een pensioenfonds het spiegelbeeld is van de verplichtingen die een werkgever op grond van artikel 141 EG heeft is op zich wel juist, maar gaat eraan voorbij dat de discriminatie ook kan voortvloeien uit de bewoording van de wet zelf.
82. Ter adstructie het volgende. In de hypothese dat de hogeschool haar financiële problemen had trachten op te lossen door met haar in deeltijd werkende personeel voortaan slechts overeenkomsten voor het verlenen van enkele diensten aan te gaan, zou de hogeschool ─ pro rata parte ─ aan dat personeel dezelfde beloning hebben moeten blijven aanbieden als aan haar voltijdse personeel. Dat vloeit immers voort uit de Equal Pay Act. Evenwel het deeltijdse personeel, dat niet in dienst is van de hogeschool, zou geen toegang hebben kunnen krijgen tot de TSS, aangezien het niet voldoet aan die aansluitingsvoorwaarde. Er ontstaat dan een situatie waarin werknemers in dienstverband en
" zelfstandige"
werknemers niet gelijk kunnen worden behandeld, omdat de laatstgenoemden niet in aanmerking kunnen komen voor de toekomstige beloning die bestaat uit de pensioenuitkering. Indien dan met statistische gegevens kan worden aangetoond dat vrouwen door deze ongelijkheid in behandeling zwaarder worden getroffen dan mannen, kan daartegen rechtstreeks een beroep worden gedaan op artikel 141 EG.
83. In dit licht acht ik de hierboven in punt 72 weergegeven redenering van de regering van het Verenigd Koninkrijk innerlijk tegenstrijdig. Indien men enerzijds stelt dat de Equal Pay Act hetzelfde doel beoogt als artikel 141 EG, namelijk een verbod van discriminatie in beloning op grond van geslacht en ter verzekering van de effectiviteit van dat verbod werknemers in dienstbetrekking en
" zelfstandige"
werknemers gelijk stelt, is het moeilijk vol te houden dat ter zake van het pensioen als uitgestelde beloning, die gelijkstelling niet zou hoeven te gelden.
84. Uit de verwijzingsbeschikking, punten 50 en 109, blijkt overigens dat het Employment Appeal Tribunal heeft uitgemaakt dat in een dergelijk geval de overeenkomst tot het verlenen van enkele diensten op grond van de Equal Pay Act voor de toepassing van het bedrijfspensioen als arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd. In die hypothese zou Allonby alsnog op grond van de Pensions Act toelating hebben moeten krijgen. Dat neemt echter niet weg dat de TSS als bovensectorele regeling docenten die een arbeidsbetrekking hebben en docenten die als zelfstandigen hun diensten aanbieden ongelijk behandelt. Daarmee draagt deze regeling juist ertoe bij dat onderwijsinstellingen hun toevlucht gaan nemen tot constructies als die aan het hoofdgeding ten grondslag ligt. Het gegeven dat de Equal Pay Act uitdrukkelijk beide categorieën werknemers ter zake van beloning gelijkstelt en dat de TSS een onderscheid maakt, schept zo een situatie waarin, aannemende dat daarbij relatief meer vrouwen dan mannen worden getroffen, aan het materiële effect van artikel 141 EG afbreuk wordt gedaan. In zo ' n geval rust op de nationale wetgever de rechtsplicht ervoor zorg te dragen dat beide categorieën werknemers zich op gelijke voorwaarden bij de pensioenregeling kunnen aansluiten.
85. Het argument van de regering van het Verenigd Koninkrijk dat werkgevers niet verplicht zijn hun eigen beroepspensioenregeling op te zetten of zich daarbij aan te sluiten is op dit moment niet relevant. Overigens meent Allonby dat ook private onderwijsinstellingen de verplichting hebben om bij te dragen aan de in het geding zijnde beroepspensioenfonds, maar dat instellingen, zoals ELS, thans vanwege de gehanteerde definitie geen keus hebben. De vraag die hier gesteld is, is of Allonby op basis van statistisch materiaal mag aantonen of de in de TSS-Regulations gehanteerde definitie indirect discriminerend is. Indien zij daarin slaagt en er geen objectieve rechtvaardiging aanwezig is, zal de wetgever hierin verandering moeten brengen. Of zij dan vervolgens slaagt in haar vordering jegens ELS om ten behoeve van haar bij te dragen in de TSS staat hier los van. Zoals uit het bovenstaande al blijkt meen ik dat de gestelde vraag in bevestigende zin beantwoord moet worden.
V ─ Conclusie
86. Op grond van de bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging het volgende te antwoorden op de vragen van het Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division):
" 1)
In een situatie als die in het hoofdgeding, waarbij verschillen zijn vastgesteld tussen de beloning van docenten die in dienst zijn van de hogeschool en docenten die in het kader van hun overeenkomst tot het verlenen van diensten met een derde diensten verlenen op die hogeschool, kan geen beroep worden gedaan op artikel 141, lid 1, EG tegen die hogeschool of die derde, omdat de beloningsverschillen, met inbegrip van het recht op aansluiting bij een pensioenregeling, niet kunnen worden herleid tot één bron en er derhalve een entiteit ontbreekt die voor dit verschil en de opheffing daarvan aansprakelijk gehouden kan worden.
2)
Artikel 141, lid 1, EG kan worden ingeroepen tegen een wettelijk geregelde beroepspensioenregeling die uitsluitend is opengesteld voor hen die onderwijsdiensten verlenen in dienstbetrekking en die niet openstaat voor docenten die enkele diensten verlenen, indien blijkt dat door deze beperking aanmerkelijk meer vrouwen dan mannen worden getroffen en hiervoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
"
(1) .
(2) PB L 45, blz. 19.
(3) Thans, na wijziging, artikel 141 EG.
(4) Arrest van 17 mei 1990, Barber (C-262/88, Jurispr. blz. I-1889).
(5) Arrest van 8 april 1976, Defrenne II (43/75, Jurispr. blz. 455).
(6) Arrest van 17 september 2002 (C-320/00, Jurispr. blz. I-7325).
(7) ELS wijst daarbij op de volgende rechtspraak: de arresten van 8 april 1976, Defrenne II (aangehaald in voetnoot 5); van 27 maart 1980, Macarthys (129/79, Jurispr. blz. 1275); van 9 november 1993, Roberts (C-132/92, Jurispr. blz. I-5579), en van 28 september 1994, Coloroll Pension Trustees (C-200/91, Jurispr. blz. I-4389).
(8) Arrest Barber (aangehaald in voetnoot 4).
(9) Aangehaald in voetnoot 6.
(10) Cursivering van mij.
(11) Cursivering van mij.
(12) Arrest van 13 juli 1989, Rinner-Kühn (171/88, Jurispr. blz. 2743).
(13) Arrest van 9 februari 1999, Seymour-Smith en Perez (C-167/97, Jurispr. blz. I-623).
(14) Arrest van 28 september 1994, Fisscher (C-128/93, Jurispr. blz. I-4583).
(15) Aangehaald in voetnoot 13.
(16) Arrest van 13 mei 1986, Bilka (170/84, Jurispr. blz. 1607).
(17) Arrest van 18 september 1984, Liefting (C23/83, Jurispr. blz. 3225).
(18) Arrest van 28 september 1994, Beune (C-7/93, Jurispr. blz. I-4471).
(19) Aangehaald in voetnoot 7.
(20) Arrest Bilka (aangehaald in voetnoot 15), en arrest Beune (aangehaald in voetnoot 17).
(21) Arrest Coloroll (aangehaald in voetnoot 7, punten 17-24), en arrest Barber (aangehaald in voetnoot 4, punten 28-29).