61988CC0142_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hoeje Domstol .
1 . Naervaerende forelaeggelseskendelse vedroerer fortolkningen af visse aspekter i ordningen vedroerende begraensning af eksporten af staalroer fra Faellesskabet til USA . Den omhandlede ordning fremgaar af forskellige dokumenter af saavel international som faellesskabsretlig karakter; herudover kraever de spoergsmaal, den nationale ret har anmodet om en besvarelse af, en analyse af visse elementer i disse tekster og de faktiske forhold . Jeg anser det derfor for formaalstjenligt - ogsaa selv om det vil goere fremstillingen lidt tungere - foerst at give en kort redegoerelse for de faktiske omstaendigheder og isaer for hovedtraekkene i de relevante bestemmelser .
2 . Den 7 . januar 1985 indgik EOEF og USA i form af en brevveksling et arrangement, hvorefter eksporten af staalroer fra Faellesskabet begraenses paa visse betingelser . Arrangementet, som i det vaesentlige traadte i stedet for det tidligere arrangement fra 1982, satte, i det mindste for en tid, punktum for en lang og haard diskussion, som var kulmineret i november 1984, da den amerikanske regering dekreterede totalt forbud mod import af roer fremstillet i Faellesskabet ( 1 ).
Det forlig, der blev indgaaet ved aftalen af 7 . januar 1985 ( som oprindelig skulle gaelde indtil den 31 . december 1986, men herefter blev forlaenget til september 1989 ), er baseret paa, at der aabnes mulighed for eksport af indtil 7,6% af det anslaaede forbrug af staalroer i USA fra Faellesskabet . Dette tal repraesenterer en forhoejelse i forhold til det tidligere gaeldende loft paa 5,9 %. I loftet paa 7,6% indgaar et andet loft paa 10% ( af det anslaaede forbrug i USA ) af en saerlig type staalroer, som anvendes under olieefterforskning ( Oil country tubular goods, herefter benaevnt "OCTG ").
Det fastslaas desuden i pkt . 7 i brevvekslingen ( som er godkendt ved Raadets forordning nr . 59/85 af 9 . januar 1985 ( 2 )), at eksporten er betinget af, at der anvendes en ordning med udfoerselstilladelser, som skal fastlaegges i en senere faellesskabsforordning .
I overensstemmelse med denne bestemmelse udstedte Raadet den 9 . januar 1985 forordning nr . 60/85 ( 3 ). Den tredje betragtning til denne forordning lyder saaledes :
"for at sikre en praktisk forvaltning boer de maengder, hvortil Faellesskabet har begraenset eksporten, fordeles mellem medlemsstaterne; der boer i den forbindelse fastsaettes en fordelingsnoegle; det er derefter medlemsstaternes opgave at fordele de maengder, de saaledes har faaet tildelt, mellem virksomhederne ved anvendelse af objektive kriterier ".
I den fjerde og den femte betragtning fastslaas det, at :
"ved anvendelse af faellesskabsbegraensninger, der er baseret paa en fordeling mellem medlemsstaterne paa saadanne betingelser, vil begraensningernes faellesskabskarakter kunne bevares;
fordelingen mellem medlemsstaterne af de samlede udfoerselsmuligheder inden for arrangementet boer baseres paa de traditionelle handelsmoenstre ".
I artikel 2 i forordning nr . 60/85 fastslaas det, hvilke lofter der gaelder for eksporten af henholdsvis staalroer i almindelighed og OCTG-roer ( som anfoert ovenfor henholdsvis 7,6% og 10 %).
Artikel 3 bestemmer dernaest, at "Kommissionen fordeler Faellesskabets kvantitative eksportlofter ... i overensstemmelse med bilag III ". Med hensyn til staalroer fastsaettes Tysklands kvote i bilag III til 2,82% ( af det anslaaede forbrug i USA ). Italien faar tildelt en kvote paa 2%, og de oevrige medlemsstater mindre kvoter ( Frankrig : 0,93%, Graekenland : 0,52%, Belgien : 0,48%, Det Forenede Kongerige : 0,40%, Nederlandene : 0,28%, Luxembourg : 0,17%, Danmark og Irland : 0 %). Med hensyn til OCTG-roer angives det i bilag III, at "fordelingen mellem medlemsstaterne fastsaettes af Raadet ... inden den 31 . januar 1985 ". Raadet fastsatte imidlertid foerst den 6 . august 1985 - efter en raekke nye uoverensstemmelser mellem USA og Faellesskabet - fordelingen af kvoterne for OCTG-roer ved forordning nr . 2355/85 ( 4 ).
Bestemmelserne om udfoerselstilladelser findes i artikel 5 i forordning nr . 60/85 . Som vi har set, var det allerede i den forudgaaende brevveksling bestemt, at der skulle indfoeres en saadan ordning . I artikel 5, stk . 2, bestemmes det navnlig, at :
"Tilladelserne udstedes efter foelgende kriterier :
- de i denne forordning fastsatte regler, og isaer dem der vedroerer den maengde, som Kommissionen har tildelt i henhold til artikel 3, skal overholdes;
- virksomhedernes traditionelle eksportmoenstre skal overholdes, idet der tages hensyn til de i denne forordning fastlagte principper om begraensning samt eventuelt til nye roerproducenters situation;
- de traditionelle eksportmoenstre over for USA i loebet af aaret skal overholdes;
- eksportmulighederne i henhold til denne forordning skal udnyttes og forvaltes bedst muligt;
- eventuelle nye muligheder, der i givet fald maatte vaere til stede i henhold til denne forordning, skal udnyttes bedst muligt .
..."
Opmaerksomheden henledes paa, at artikel 5, stk . 2, senere er blevet aendret ved Raadets forordning nr . 3686/87 af 8 . december 1987 ( 5 ). Anden og tredje betragtning til denne forordning lyder saaledes :
"der er etableret oekonomiske forbindelser mellem faellesskabsvirksomheder og deres datterselskaber i Amerikas Forenede Stater, idet der til sidstnaevnte fra faellesskabsvirksomhederne leveres roerhalvfabrikata til fremstilling af roer; ved fordelingen af faellesskabskvoten mellem medlemsstaterne som anfoert i bilag III til ovennaevnte forordning er der taget hensyn til den saerlige situation for saadanne virksomheder, der har et datterselskab i USA;
kriterierne for fordeling af tilladelserne maa udformes saaledes, at der tages hensyn til denne saerlige situation; listen over kriterier for medlemsstaternes udstedelse af tilladelser boer derfor udvides med et kriterium vedroerende tilfaeldet med faellesskabsvirksomheder, der har et datterselskab i Amerikas Forenede Stater, og som til dette leverer roerhalvfabrikata til fremstilling af faerdige roer ".
Af disse grunde er artikel 5, stk . 2, andet led, i forordning nr . 60/85 blevet afloest af foelgende bestemmelse :
"- virksomhedernes traditionelle eksportmoenstre skal overholdes, idet der tages hensyn til de i denne forordning fastlagte principper for begraensning og eventuelt til situationen for nye roerproducenter og virksomheder, der i De Forenede Stater har et datterselskab, hvortil de leverer roerhalvfabrikata til fremstilling af roer ".
3 . Ved udstedelsen af udfoerselstilladelser i medfoer af forordning nr . 60/85 lagde Forbundsrepublikken Tyskland navnlig kriteriet "traditionelle eksportmoenstre" i artikel 5, stk . 2, andet led, til grund . AArene 1979-1984 valgtes som referenceperiode . Foer de tyske myndigheder gik i gang med fordelingen, havde de imidlertid fra deres samlede kvote ( 2,82% af forbruget i USA ) trukket en kvote paa 20 000 t, som blev tildelt Hoesch, for at dette selskab kunne levere OCTG-roer til et datterselskab i Texas .
Den 13 . maj 1985 ansoegte Bergrohr de tyske myndigheder om udfoerselstilladelser for en samlet maengde paa 35 378 t staalroer for at kunne opfylde en kontrakt med en amerikansk virksomhed . Paa grundlag af Bergrohrs tidligere eksport havde selskabet efter de tyske myndigheders beregninger kun kunnet opnaa tilladelse til udfoersel af 3 308 t i aarene 1985 og 1986 . Da denne kvote allerede var blevet opbrugt til roer, hvis udfoersel var blevet forhindret efter den amerikanske regerings udstedelse af et totalt importforbud den 30 . november 1984, blev Bergrohrs ansoegning afslaaet .
Selskabet har imidlertid under en sag til proevelse af denne afgoerelse gjort gaeldende, at det efter en gennemgribende aendring af selskabs - og virksomhedsstrukturen burde have vaeret betragtet som en "ny roerproducent", jfr . artikel 5, stk . 2, andet led, i forordning nr . 60/85 . Selskabets status som ny producent burde navnlig have vaeret anerkendt ud fra foelgende synspunkter :
-opfoerelse ( paabegyndt i 1981 og afsluttet i 1983 ) af et nyt anlaeg i Dillingen i samarbejde med Dillinger Huettenwerke;
-forhoejelse af selskabskapitalen fra 7,5 mio . til 30 mio . DM, hvoraf Dillingers andel udgjorde 50%;
-udpegelse af et nyt tilsynsraad med en repraesentant for Dillinger som formand;
-en betydelig udvidelse af produktionskapaciteten fra 250.000 t i det hidtidige anlaeg til 650 000-850 000 t, alt efter udnyttelsen af anlaegget;
-specialisering, saaledes at anlaegget i Dillingen takket vaere en ny teknik kunne fremstille et nyt produkt, nemlig store roer med en vaegtykkelse paa over 25 mm .
Ifoelge Bergrohr ville en anerkendelse af selskabet som "ny roerproducent" have bevirket, at det kunne have faaet tilladelse til at udfoere stoerre maengder end dem, selskabet fik tildelt paa grundlag af kriteriet "traditionelle eksportmoenstre" alene .
4 . For de tyske domstole opstod foruden spoergsmaalet om anerkendelse af Bergrohr som "ny roerproducent" spoergsmaalet om, hvorvidt det havde vaeret lovligt at tildele Hoesch den saerlige maengde paa 20.000 t . Bergrohr havde nemlig anfaegtet Hoeschs ret til denne saerlige maengde, idet selskabet var af den opfattelse, at ogsaa disse 20 000 t burde have vaeret fordelt mellem de virksomheder, der havde indgivet ansoegning, efter de faelles kriterier for udstedelsen af udfoerselstilladelser i forordning nr . 60/85 .
Retterne i foerste og anden instans besvarede disse to spoergsmaal forskelligt . Da Bundesverwaltungsgericht, som sagen herefter blev indbragt for, fandt, at sagens udfald afhang af en naermere fortolkning af den omhandlede ordning, udsatte den sagen og forelagde Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal :
"1 ) a ) Kan 'nye roerproducenter', jfr . artikel 5, stk . 2, i Raadets forordning ( EOEF ) nr . 60/85 af 9 . januar 1985 ( EFT L 9, s . 13 ) ogsaa vaere virksomheder, der ganske vist allerede hidtil har fremstillet staalroer, men som - i samme selskabsform og med samme firmanavn - har gennemgaaet en betragtelig selskabsretlig og oekonomisk aendring, bl.a . gennem optagelse af en ny selskabsdeltager, en vaesentlig kapitalforhoejelse og en betragtelig foroegelse af kapaciteten gennem opfoerelse af et nyt produktionsanlaeg?
b ) Saafremt spoergsmaal a ) besvares bekraeftende, er det da til hinder for at anerkende en saadan virksomhed som en ny roerproducent, at de omstaendigheder, der begrunder denne egenskab, allerede er indtruffet, laengere tid foer eksportbegraensningerne traadte i kraft, men i dette tidsrum ikke er blevet benyttet til at gennemfoere eksport til USA?
c ) Saafremt spoergsmaal b ) besvares benaegtende, efter hvilke synspunkter skal 'situationen' for en saadan ny roerproducent da bedoemmes inden for det skoen over fordelingen, de nationale myndigheder har faaet tillagt i henhold til artikel 5, stk . 2, i forordning ( EOEF ) nr . 60/85?
2 ) Kan det af afsnit II i den raadsafgoerelse, der blev vedtaget efter skriftlig procedure den 29 . december 1984, om godkendelse vedroerende forhandlinger om indgaaelse af et arrangement med De Forenede Stater om eksport af staalroer i henhold til de i afsnit I anfoerte retningslinjer og om fordeling af den samlede kvote paa 7,6% af det amerikanske marked i henhold til afsnit II ( nr . 17 i den maanedlige oversigt over retsakter, som er vedtaget ved skriftlig procedure, december 1984 ), enten alene eller sammenholdt med artikel 5, stk . 2, i forordning ( EOEF ) nr . 60/85, udledes, at Forbundsrepublikken Tyskland var forpligtet eller berettiget til for aarene 1985 og 1986 forlods at tildele en bestemt producent en saermaengde paa 20 000 t af sin eksportkvote paa 2,82%?"
5 . Med det foerste praejudicielle spoergsmaals foerste led har den forelaeggende ret anmodet Domstolen om en fortolkning af begrebet "ny roerproducent ".
Idet der henvises til de mere udtoemmende oplysninger i retsmoederapporten, skal jeg i den forbindelse erindre om, at Hoesch, den tyske regering og den italienske regering er af den opfattelse, at virksomheder kun kan anses for "nye roerproducenter" i to tilfaelde : naar der er tale om nyoprettede virksomheder, der fremstiller staalroer, og naar der er tale om allerede eksisterende virksomheder, der arbejder inden for andre sektorer, og som for foerste gang paabegynder en produktion af staalroer .
De har anfoert, at det foelger af ordlyden af den relevante bestemmelse, at en "ny roerproducent" kun kan vaere en producent, som ikke tidligere har fremstillet staalroer . Denne fortolkning traenger sig imidlertid navnlig paa, naar henses til bestemmelsens ratio . Hensigten med at fordele udfoerselstilladelserne mellem virksomhederne i den enkelte medlemsstat er nemlig at fastholde den bestaaende konkurrencesituation, for saa vidt som den tjener til at "fastfryse" strukturen i eksporten af staalroer til USA; reglen om overholdelse af de "traditionelle eksportmoenstre" er derfor hovedreglen, og den eneste undtagelse herfra - nemlig reglen om "nye roerproducenter" - skal fortolkes restriktivt . Kriteriet "traditionelle eksportmoenstre" er i oevrigt ogsaa rimeligt, idet de opofrelser, virksomhederne maa vise som foelge af kontingentordningen, fordeles ligeligt, og oekonomisk velbegrundet, idet de virksomheder, som i de foregaaende aar har opnaaet de bedste resultater paa det amerikanske marked, faar tildelt stoerre kvoter .
Kun en virksomhed, som falder ind under en af de to ovenfor naevnte kategorier, og som ikke tidligere har kunnet opbygge en referencemaengde, kan altsaa betegnes som en "ny roerproducent ". Derimod ville det vaere i modstrid med bestemmelsens karakter af en undtagelse og - mere generelt - med formaalet, som er ikke at aendre de allerede eksisterende virksomheders stilling, at anerkende, at allerede eksisterende producenter kan opnaa denne status, naar de har gennemgaaet en oekonomisk-juridisk omstrukturering, ogsaa selv om der er tale om gennemgribende aendringer . I oevrigt vil en proevelse af, om de aendringer, der er sket, i det konkrete tilfaelde er tilstraekkelige til, at det maa konkluderes, at der er tale om en "ny roerproducent", kraeve undersoegelser, hvis udfald er uvist, og som er saa komplicerede, at de vil vaere uforenelige med kravet om, at de omhandlede udfoerselstilladelser skal kunne udstedes hurtigt og enkelt .
6 . Jeg finder ikke denne argumentation overbevisende .
For det foerste bygger den paa den praemis, at formaalet med fordelingen af udfoerselstilladelserne i henhold til forordningens artikel 5 som hovedregel og med ganske faa undtagelser er, at virksomhederne bevarer deres position i samhandelen med USA for saa vidt angaar staalroer . Denne praemis synes ikke velbegrundet .
For saa vidt som den er til hinder for det frie oekonomiske initiativ og konkurrencefriheden, maa en ordning, der indebaerer begraensninger i den internationale samhandel, i princippet ikke begraense virksomhedernes handlefrihed mere, end det er strengt noedvendigt for at kunne gennemfoere ordningen .
Aftalen med USA indebaerer imidlertid i kraft af, at der indfoeres et faellesskabsloft for eksporten, som igen er opdelt i lofter for de enkelte medlemsstater, allerede en klar og maerkbar begraensning i de paagaeldende virksomheders handlefrihed . Ordningen har altsaa ifoelge sin natur en negativ indflydelse paa den samlede udvikling inden for sektoren . Den er ikke desto mindre velbegrundet paa baggrund af de langvarige uoverensstemmelser, som har vaeret karakteristiske for forretningsforbindelserne mellem EOEF og USA paa staalomraadet . Det maa derfor antages, at hvis aftalen om begraensninger ikke var blevet indgaaet, og de amerikanske producenter stadig var i vanskeligheder, ville samhandelen over Atlanterhavet i hvert fald inden for denne sektor have udviklet sig i en retning, der ville vaere endnu mere ugunstig for de europaeiske virksomheder .
Dette vil sige, at de kvantitative begraensninger, som Faellesskabet har accepteret, er den "pris", der maa betales for at sikre, at den europaeiske staalindustri fortsat kan afsaette sine produkter - omend i meget mindre omfang . Men som jeg har anfoert, betyder dette ikke, at man ud over de kvantitative restriktioner maa acceptere andre markedsregulerende faktorer, som ikke er forudset i aftalen, og som navnlig ikke er noedvendige for dens gennemfoerelse .
7 . Det er navnlig klart, at det ikke er noedvendigt for aftalens gennemfoerelse, at der i det vaesentlige sker en "fastfrysning" af eksporten til USA fra hver enkelt staalvirksomhed i Faellesskabet .
Aftalen fastsaetter nemlig makro-oekonomiske og ikke mikro-oekonomiske begraensninger . Den fastsaetter lofter og foreskriver, at der skal indfoeres udfoerselstilladelser for at sikre overholdelsen heraf . Fordelingen af disse tilladelser mellem medlemsstaterne og dernaest mellem virksomhederne er et rent internt problem, som er helt uden interesse for den amerikanske modpart .
Paa det mikro-oekonomiske plan medfoerer "fastfrysningen" af de europaeiske virksomheders stilling paa markedet desuden, at nogle virksomheder opnaar en privilegeret stilling, og at initiativ og fornyelse haemmes .
Den opfattelse, som her forkastes, foerer altsaa til begraensninger i det private initiativ og i konkurrencefriheden, som ikke har udtrykkelig hjemmel i nogen af de relevante bestemmelser, og som i hvert fald ikke er hensigtsmaessige set fra et forvaltningsmaessigt synspunkt .
Desuden har den negative oekonomiske foelgevirkninger, som forekommer endnu mere skadelige og urimelige i betragtning af, hvor laenge begraensningen af eksporten har varet . Ordningen, som blev indfoert i 1982 og genforhandlet i 1985, er nemlig - som jeg har anfoert - i sin nuvaerende form blevet forlaenget indtil september 1989 . Og som Kommissionen har bekraeftet under den mundtlige forhandling, forekommer det under de nuvaerende omstaendigheder sandsynligt, at den forlaenges yderligere .
Der er derfor ingen grund til at antage, at udfoerselstilladelserne principielt skal fordeles paa en saadan maade, at eksportvirksomhederne bevarer deres stilling paa markedet . Heraf foelger, at kriteriet om overholdelse af "traditionelle eksportmoenstre" ikke noedvendigvis - i modsaetning til hvad den tyske regering, den italienske regering og Hoesch har anfoert - har karakter af en hovedregel, mens reglen om den "nye roerproducent", som skal fortolkes restriktivt, er den eneste undtagelse fra denne regel . Specielt med hensyn hertil bemaerkes, at en restriktiv fortolkning af denne regel faktisk ville vaere det samme som naesten fuldstaendig at udelukke muligheden for at tage hensyn til en "ny roerproducent ". Det er nemlig tvivlsomt, om en ny virksomhed kan opstaa, eller om en virksomhed, der tidligere har arbejdet paa andre markeder, kan komme ind paa et saadant marked .
8 . Det fremgaar af systematikken i artikel 5, at kriteriet om overholdelse af de traditionelle eksportmoenstre ikke er den eneste regel, der skal foelges .
Som Domstolen har anfoert i dommen af 17 . marts 1987, Mannesmann-Roehrenwerke AG ( 333/85, Sml . s . 1381 ), skal medlemsstaterne, naar de udsteder udfoerselstilladelser inden for rammerne af det fastsatte loft,
"overholde nogle kriterier, der ganske vist er objektive, men hvis anvendelse indebaerer en vis skoensmargen, og hvis vaegt kan bestemmes ved at sammenholde kriterier af forskellig art" ( min fremhaevelse ).
Denne dom fastslaar, hvad der i oevrigt allerede tilstraekkelig klart fremgaar af ordlyden af artikel 5, stk . 2, nemlig at de omhandlede tilladelser udstedes af de nationale myndigheder paa grundlag af en skoensmaessig vurdering af en helhed af kriterier .
Blandt disse kriterier har kriteriet "traditionelle eksportmoenstre" en statisk karakter . Men selv om dette kriterium har saerlig betydning paa grund af dets praktiske anvendelighed i forbindelse med forvaltningen af ordningen, maa det ikke desto mindre - uanset om der er tale om en "ny roerproducent" eller ej - bringes i overensstemmelse med overvejelserne vedroerende de aspekter, som haenger sammen med markedets dynamiske karakter . Der henvises navnlig til de sidste to led i artikel 5, stk . 2, hvor det praeciseres, at der ved udstedelsen af tilladelserne ogsaa skal tages hensyn til, at eksportmulighederne i henhold til forordningen skal udnyttes og forvaltes bedst muligt . Disse overvejelser er inspireret af vurderinger, som kan defineres saaledes, at de har at goere med en effektiv fordeling og ikke blot opretholdelse af den eksisterende stilling paa markedet .
Naturligvis kan den samtidige anvendelse af disse kriterier ogsaa foere til de samme resultater . Det kan nemlig vise sig, at det er i overensstemmelse med det maal at opnaa den bedst mulige forvaltning af det nationale loft at give den virksomhed, som ogsaa tidligere har eksporteret mest og derfor har vist den stoerste konkurrencedygtighed, tilladelse til en stoerre eksport .
Anvendelsen af disse kriterier kan imidlertid ogsaa foere til forskellige resultater . For eksempel kan det vise sig at vaere formaalstjenligt at nedsaette de stoerste "traditionelle eksportoerers" kvoter forholdsmaessigt for at foroege kvoten til en virksomhed, som har opnaaet en saerlig fordelagtig og eventuelt langvarig kontrakt om levering af roer til USA .
Det er netop i disse tilfaelde, hvor den nationale myndighed skal foretage komplicerede vurderinger af omstaendigheder, der ikke er entydige, at den skoensmargen, Domstolen har givet den, og hvis vaegt, som allerede naevnt, "kan bestemmes ved at sammenholde kriterier af forskellig art", kommer ind i billedet .
Overholdelsen af "de traditionelle eksportmoenstre" er - selv om der ses bort fra henvisningen til de "nye roerproducenter" - derfor ikke som haevdet i det vaesentlige det eneste kriterium, man skal rette sig efter . Udstedelsen af udfoerselstilladelser sker efter en undersoegelse af sammenhaengen, hvorunder man maa tage sin tilflugt til konkurrerende kriterier, og der ogsaa tages hensyn til den oekonomiske effektivitet ved foretagelsen af den skoensmaessige vurdering .
Dette bekraefter, hvad jeg tidligere principielt har anfoert, nemlig at overholdelsen af de traditionelle eksportmoenstre er et af de midler, der i henhold til artikel 5 skal tages i betragtning, naar det skal fastslaas, hvorledes tilladelserne skal fordeles, og ikke formaalet med selve fordelingen .
9 . I lyset af disse betragtninger maa det ogsaa afvises, at begrebet "ny roerproducent" - som den eneste undtagelse fra et stort set udtoemmende generelt kriterium - skal fortolkes restriktivt .
Saaledes som artikel 5 som helhed logisk er opbygget, skal henvisningen til "ny roerproducenter" ikke forstaas som en undtagelse, men som et klart udtryk for et saerligt tilfaelde, hvor vurderinger af statisk karakter maa bringes i overensstemmelse med omstaendigheder, der haenger sammen med markedets dynamik . Med andre ord har faellesskabslovgiver paa den ene side generelt bestemt, at de nationale myndigheder altid skal overveje, om der eventuelt er nye faktorer i udviklingen paa markedet, som er relevante for den bedst mulige forvaltning af eksportmulighederne, og har paa den anden side specielt paalagt myndighederne at tage hensyn til et saerligt tilfaelde af markedsudvikling, nemlig det, at der kommer en "ny roerproducent" ind paa markedet .
Af denne udtrykkelige bestemmelse maa foelge, at naar et saadant tilfaelde indtraeffer, er medlemsstaternes skoensmargen mindre . Disse kan nemlig ikke uden en rimelig begrundelse foretage en fordeling af tilladelserne, hvoraf det fremgaar, at der ikke er taget hensyn til de "nye roerproducenters" situation .
Denne udtrykkelige bestemmelse opfylder desuden kravet om, at ratio skal vaere tilstraekkelig klar . I disse tilfaelde er der nemlig ikke sket noget nyt i markedets maade at fungere paa ( som i eksemplet med virksomheden, som tidligere indtog en ubetydelig stilling, hvad eksporten angik, men som har skaffet sig en ny stor ordre ), men en aendring i selve markedets struktur . Det er grunden til, at de nationale myndigheder rent logisk - som jeg har anfoert - ikke kan se helt bort fra en saadan udvikling, selv om de kan tage stilling til betydningen heraf ved fordelingen af tilladelserne efter et skoen, som dog skal begrundes .
Den praecise henvisning til "nye roerproducenter" i artikel 5, stk . 2, andet led, forstaerker derfor forventningerne hos de virksomheder, hvis stilling paa markedet har aendret sig som foelge af strukturaendringer . Den indebaerer en anerkendelse saavel af den oekonomiske betydning, som en saadan udvikling utvivlsomt har, som af de betydelige vanskeligheder, aendringer af denne art moeder paa et marked som det omhandlede . Disse vanskeligheder haenger sammen med de store omkostninger i forbindelse med saadanne projekter og med den betydelige investeringsrisiko .
Men hvis dette er grunden til, at der specielt er givet regler om det tilfaelde, hvor der er tale om "nye roerproducenter", kan det bruges som et yderligere argument mod den restriktive fortolkning, hvorefter dette begreb maa begraenses til helt nye virksomheder eller til virksomheder, som tidligere opererede paa andre markeder .
Hvis det, der ifoelge forordningen skal tages i betragtning, er en strukturel aendring af markedet, maa det nemlig anerkendes, at der oekonomisk set sker en saadan aendring ikke blot, naar en "newcomer" kommer ind paa markedet, men ogsaa naar en virksomhed, der allerede er inde paa markedet, ved hjaelp af meget store investeringer radikalt aendrer sin selskabs - og virksomhedsstruktur, idet den laegger en ny strategi for afsaetningen og naar op paa en produktionskapacitet, som ikke kan sammenlignes med dens tidligere kapacitet .
Efter saadanne aendringer forekommer det indlysende, at markedsstrukturen ikke laengere er den samme som foer . Den radikale aendring, der er sket, har nemlig foert til, at der er kommet en ny deltager i konkurrencen, og dermed er der sket en vaesentlig aendring i forholdet mellem de konkurrerende virksomheder med hensyn til gennemslagskraften paa markedet .
Det vil derfor ikke vaere rimeligt at antage, at aendringer af dette omfang ikke falder ind under begrebet "ny roerproducent" i den paagaeldende forordning; saadanne aendringer har nemlig i det mindste samme indflydelse paa markedsstrukturen som en aendring, der skyldes, at en virksomhed, som tidligere producerede andre varer, er kommet ind paa markedet .
Det maa, som Kommissionen med rette har anfoert, ogsaa understreges, at afgraensningen mellem de tilfaelde, hvor der sker en radikal aendring af selskabs - og virksomhedsstrukturen og de tilfaelde, hvor en ny virksomhed kommer ind paa markedet, og der altsaa er tale om et andet retssubjekt, er vanskelig, ja endog umulig at foretage . AEndringer som dem, Bergrohr har foretaget i det foreliggende tilfaelde, og som noedvendigvis indebaerer store oekonomiske forpligtelser, kan meget vel give anledning ikke blot til en omstrukturering af virksomheden og selskabet, men ogsaa til oprettelsen af et egentligt datterselskab . I sidstnaevnte tilfaelde, som ikke i det vaesentlige er forskelligt fra det foerstnaevnte, er der ingen tvivl om, at der foreligger et andet retssubjekt, som ikke kan naegtes status som "ny roerproducent ".
Det ville imidlertid hverken vaere rimeligt eller i overensstemmelse med den rette fortolkning af forordningens bestemmelser udelukkende at lade udstedelsen af tilladelser til stoerre eksport vaere afhaengig af, om der juridisk og formelt foreligger en anden virksomhedsform, og ikke af, om der er sket materielle aendringer paa markedet . Dette ville ikke blot vaere i strid med logikken i forordningen, men ogsaa virke diskriminerende, idet situationer, som set ud fra et oekonomisk synspunkt i det vaesentlige er ens, ville blive behandlet forskelligt .
Ifoelge den tyske regering ville det dernaest indebaere komplicerede undersoegelser, som de nationale myndigheder i hvert fald ikke kan foretage inden for de korte frister, der er fastsat i faellesskabsbestemmelserne om udstedelsen af tilladelserne, hvis man ogsaa tillagde virksomheder, som radikalt har aendret struktur, status som "nye roerproducenter ".
Denne betragtning forekommer mig heller ikke at vaere afgoerende . Frem for alt synes det ikke at frembyde virkelige vanskeligheder at fastslaa, om der er tale om en "ny roerproducent" i sager af den type, som der er tale om her . De aendringer, Bergrohr har foretaget, er saa omfattende og udtalte, at det forekommer ubestrideligt, at der er sket en aendring i markedsstrukturen .
Mere generelt skal det bemaerkes - som Domstolen har bekraeftet i dommen i sagen Mannesmann-Roehrenwerke - at det er forordningen selv, der paalaegger de nationale myndigheder at udstede tilladelserne paa grundlag af en skoensmaessig vurdering af flere forskellige kriterier . Som vi har set, er der nogle af disse kriterier, som indebaerer, at der skal tages hensyn til oekonomiske faktorer, som haenger sammen med dynamikken paa det paagaeldende marked, og som bestemt ikke er lettere at tage stilling til end det, vi beskaeftiger os med her .
Alt dette taget i betragtning er det min opfattelse, at begrebet "ny roerproducent" i artikel 5, stk . 2, andet led, i forordning nr . 60/85 omfatter de tilfaelde, hvor en virksomhed, som allerede fremstiller staalroer, ved at aendre virksomheds - og selskabsstruktur udvider sin produktionskapacitet betydeligt og herved aendrer sin stilling paa det paagaeldende marked vaesentligt i forhold til de konkurrerende virksomheder .
10 . Da jeg har besvaret det foerste spoergsmaals foerste led bekraeftende, maa jeg nu gaa over til at undersoege det foelgende led .
I den forbindelse har den nationale ret anfoert, at de aendringer, som kan begrunde, at Bergrohr anerkendes som "ny roerproducent", er sket cirka et aar, foer aftalen om begraensning af eksporten traadte i kraft . Den forelaeggende ret har derfor rejst spoergmaalet, om denne omstaendighed i det foreliggende tilfaelde er til hinder for, at selskabet betragtes som en "ny roerproducent ".
Hertil bemaerkes, at samme ret har fremhaevet, at aendringerne af virksomheden foerst blev fuldfoert kort tid foer indgaaelsen af aftalen mellem EOEF og USA, og at der normalt boer gives en virksomhed, som fuldstaendig har aendret sin produktionsstruktur, en vis frist til at omsaette aendringerne i en virkelig oekonomisk aktivitet og dermed ogsaa i nye eksportmoenstre . Bergrohr har navnlig understreget, at indkoeringsfasen til et projekt, som er baseret paa en omstrukturering af produktionsmidlerne, paa det paagaeldende marked er cirka halvandet aar .
Selv om de nye anlaeg i det foreliggende tilfaelde var blevet faerdige, foer aftalen mellem EOEF og USA blev indgaaet, er disse anlaegs kapacitet derfor foerst virkelig slaaet igennem paa et senere tidspunkt . Virksomhedens status som "ny roerproducent" er saaledes foerst indtraadt, efter at eksportbegraensningerne traadte i kraft . Der er derfor ingen grund til ikke at lade artikel 5, stk . 2, andet led, finde anvendelse i dette tilfaelde .
Det maa imidlertid praeciseres, at den endelige vurdering af dette aspekt skal foretages af den nationale ret . Denne skal navnlig undersoege, om aendringerne af virksomheden virkelig er sket, kort tid foer aftalen traadte i kraft, og om de derfor foerst har foert til konkrete resultater paa et senere tidspunkt .
11 . Med det foerste spoergsmaals tredje led har den nationale ret bedt Domstolen om at oplyse, om der, selv om de nationale myndigheder har en vis skoensmargen ved tildelingen af udfoerselstilladelser, alligevel kan angives kriterier, der skal overholdes ved vurderingen af en "ny roerproducents" situation med henblik paa fordelingen af tilladelserne mellem de paagaeldende virksomheder .
I den forbindelse bemaerkes, at medlemsstaterne i medfoer af den tredje betragtning til forordning nr . 60/85 er forpligtet til at anvende objektive kriterier, naar de fordeler de maengder, der er tildelt dem, mellem virksomhederne .
Naar der skal tages hensyn til en "ny roerproducents" situation, skal de nationale myndigheder normalt soerge for, at der er et rimeligt forhold mellem de fornyelser, der er foretaget, og de tilladelser, der udstedes som foelge heraf . Det ville nemlig ikke vaere acceptabelt, hvis betydelige aendringer i virksomheden ikke virkelig blev anerkendt ved udstedelsen af tilladelserne .
For at sikre dette rimelige forhold skal de nationale myndigheder tage hensyn til en raekke faktorer af objektiv karakter saasom udvidelse af produktionskapaciteten, forskelle i konkurrencedygtigheden samt de konkrete perspektiver i forbindelse med udnyttelsen af de tilladelser, der er ansoegt om . De skal ogsaa tage hensyn til de andre ansoegervirksomheders oekonomiske stilling, disses eksport i referenceperioden og perspektiverne i forbindelse med udnyttelsen af tilladelserne .
Det er klart, at denne helhedsbedoemmelse stadig har skoensmaessig karakter . Da den bygger paa en vurdering af objektive omstaendigheder, skal den ikke desto mindre under alle omstaendigheder vaere tilstraekkeligt begrundet og kan derfor undergives kontrol .
Jo stoerre betydning der konkret tillaegges den "nye roerproducents" situation ved fordelingen af tilladelserne, jo stoerre vil den forholdsmaessige nedsaettelse af de kvoter, der tildeles de "traditionelle eksportoerer", naturligvis vaere . Disse har imidlertid ikke noget krav paa at faa udstedt tilladelser i henhold til forordningen; de kan kun have visse forventninger, da de maa goere sig klart, at der foruden kriteriet "traditionelle eksportmoenstre" ogsaa er andre kriterier, der skal anvendes; navnlig kan de tilladelser, de har ret til i kraft af deres tidligere eksport, indskraenkes, naar der opstaar nye faktorer, som kan faa indflydelse paa markedets funktion eller struktur .
De nationale myndigheder er altsaa ved vurderingen af en "ny roerproducents" situation med henblik paa udstedelsen af udfoerselstilladelser i henhold til forordning nr . 60/85 forpligtet til at tage en raekke objektive faktorer i betragtning ved udoevelsen af det skoen, forordningen giver dem . Herved skal de sikre sig, at der er et rimeligt forhold mellem de aendringer, der er foretaget af den virksomhed, som anerkendes som "ny roerproducent", og de tilladelser, der tildeles den, og de skal desuden tage hensyn til alle de faktorer, som er egnede, naar det drejer sig om at vurdere de andre ansoegervirksomheders situation .
12 . Med det andet spoergsmaal har den nationale ret bedt Domstolen om at fastslaa, om der findes et retsgrundlag, hvorefter de tyske myndigheder var forpligtet eller berettiget til forlods at give Hoesch udfoerselstilladelser for en maengde paa 20 000 t af den nationale kvote .
I forelaeggelseskendelsen har den nationale ret givet udtryk for staerk tvivl om, hvorvidt der findes et saadant retsgrundlag .
Derimod er den tyske regering, den italienske regering, Hoesch og navnlig Kommissionen af den opfattelse, at det klart fremgaar af alle de retsakter, der finder anvendelse, at der er fastsat en speciel kvote til fordel for denne virksomhed .
Lad mig straks fastslaa, at tildelingen af en saadan ekstra kvote til Hoesch ville udgoere en undtagelse fra de kriterier, der gaelder for udstedelsen af tilladelserne til alle de andre virksomheder i Faellesskabet; som saadan maa den derfor vaere udtrykkelig fastsat i en retsakt, der har retsvirkning i den paagaeldende medlemsstats retsorden .
Det er imidlertid helt klart, at den relevante forordning - forordning nr . 60/85 - ikke indeholder nogen bestemmelse herom .
Der er heller ikke grundlag for den opfattelse, som navnlig Kommissionen har gjort gaeldende, hvorefter der er blevet fastsat en saadan ekstra kvota i den efterfoelgende forordning nr . 3686/87, som har aendret ordlyden af artikel 5, stk . 2, i forordning nr . 60/85 . Denne aendring udtrykker ifoelge Kommissionen blot, hvad der, om jeg saa maa sige, "in nuce" fulgte af den tidligere formulering af artikel 5, stk . 2 .
Foerst og fremmest skal jeg anfoere, at det trods adskillige gennemlaesninger ikke er lykkedes mig at finde netop den bestemmelse, som Kommissionen paaberaaber sig til stoette for lovligheden af at tildele Hoesch en saerlig kvote paa 20 000 t, heller ikke i forordning nr . 3686/87 . Denne forordning indeholder nemlig blot en generel henvisning til situationen for de "virksomheder, der har et datterselskab i USA" ( se anden og tredje betragtning og artikel 1 ), uden at der naevnes en bestemt virksomhed i Faellesskabet . Desuden fastsaettes der i forordningen yderligere et kriterium ud over dem, der allerede er fastsat i artikel 5, stk . 2, i forordning nr . 60/85, for saa vidt angaar udstedelsen af tilladelser i hele Faellesskabet, mens det - hvis man ser paa problemet med den fornoedne opmaerksomhed - i det foreliggende tilfaelde drejer sig om at fastslaa, om der i forbindelse med fordelingen af den tyske kvote findes en undtagelsesbestemmelse, som forpligter eller berettiger de tyske myndigheder til forlods at tildele Hoesch 20 000 t, saa meget desto mere som ogsaa andre europaeiske virksomheder kunne eller kan have datterselskaber i USA, herunder utvivlsomt Bergrohr, som det fremgaar af forelaeggelseskendelsen .
I hvert fald er forordningen nr . 3686/87 en forordning, som aendrer den allerede eksisterende ordning; den aendrer ordlyden af artikel 5, stk . 2, ud fra foelgende betragtning : "listen over kriterier for medlemsstaternes udstedelse af tilladelser boer derfor udvides med et kriterium vedroerende tilfaeldet med faellesskabsvirksomheder, der har et datterselskab i Amerikas Forenede Stater ".
Som bekendt har aendringer af retsforskrifter imidlertid ikke virkning ex tunc, undtagen i undtagelsestilfaelde .
Desuden viser den omstaendighed, at det har vaeret noedvendigt at aendre forordning nr . 60/85 for ogsaa at tage hoejde for tilfaeldet med virksomheder, der har datterselskaber i USA, at dette tilfaelde ikke tidligere var omfattet af forordningen .
Fra et generelt retsvidenskabeligt saavel som fra et faellesskabsretligt synspunkt forekommer det ikke saerlig velovervejet, naar Kommissionen paastaar, at senere aendringer afklarer, eller om man vil, bekraefter regler, som ikke tidligere var udtrykkelig fastsat, for saa vidt som dette ville vaere en let udvej, hvis man vil omgaa princippet om, at love ikke maa have tilbagevirkende kraft, og ville foere til en klar tilsidesaettelse af retssikkerheden og legalitetsprincippet . Jeg skal i oevrigt erindre om, at Domstolen for nylig med rette har forkastet en lignende opfattelse, idet den fandt, at fastsaettelsen af regler om et nyt tilfaelde ved hjaelp af en aendring af en forordning forudsaetter, at der ikke allerede kan anses for at vaere givet regler om dette tilfaelde i tiden foer en saadan aendring ( 6 ).
13 . Med hensyn til arrangementet mellem EF og USA maa det dernaest anfoeres, at der heller ikke i denne aftale er en speciel bestemmelse, som tildeler Hoesch en ekstra kvote .
Jeg skal desuden erindre om, at Domstolen har udtalt, at
"en bestemmelse i en aftale indgaaet af Faellesskabet med et tredjeland maa anses for umiddelbart anvendelig, naar der af dens ordlyd samt aftalens formaal og karakter kan udledes en klar og praecis forpligtelse, hvis opfyldelse og retsvirkninger ikke er betinget af, at der udstedes yderligere retsakter" ( 7 ).
Disse betingelser er ikke opfyldt i denne sag . Som jeg har anfoert, er der ikke nogen bestemmelse i aftalen - heller ikke en bestemmelse, der har karakter af en programerklaering - som omhandler en forpligtelse til at tildele Hoesch en saerlig kvote .
Det kan naturligvis ikke benaegtes, at garantien for, at Hoesch kunne levere roer til sit amerikanske datterselskab i et omfang, der, som det fremgaar af de fremlagte dokumenter, i alt synes at udgoere cirka 85 000 t, har vaeret en af forudsaetningerne for, at faellesskabsloftet blev forhoejet fra 5,9% til 7,6% af det anslaaede forbrug i USA . Denne leverance synes derfor, som den nationale ret i oevrigt ogsaa har anfoert, virkelig at vaere et af de grundlaeggende elementer i aftalen med USA .
Dette aspekt - som i hvert fald ikke fremgaar af aftalen, men alene af dokumenterne og retsforhandlingerne i sagen - har imidlertid ikke noget at goere med det andet problem om fordelingen paa medlemsstaterne af hele den saerlige kvote ( paa cirka 85 000 t ), som blev tildelt Hoesch; denne fordeling kunne eventuelt foere til, at der blev tildelt Hoesch en saerlig maengde paa 20 000 t af den tyske kvote .
Dette saerlige problem er ikke blevet loest og kunne heller ikke loeses inden for rammerne af aftalen, eftersom det forhold, hvori disse 85 000 t skulle fordeles mellem medlemsstaterne, var et rent internt problem for Faellesskabet .
Den nationale ret har imidlertid netop rejst spoergsmaalet om retsgrundlaget for denne fordeling . Retten oensker oplyst, om der findes en bestemmelse, der finder anvendelse i den nationale retsorden, hvoraf det fremgaar, at der som et resultat af denne fordeling forlods kan eller skal tildeles Hoesch 20 000 t af den kvote, der er tildelt Forbundsrepublikken Tyskland . En saadan bestemmelse - som under alle omstaendigheder ikke findes - kunne imidlertid heller ikke rent logisk indgaa i aftalen med USA, da den vedroerer et rent internt faellesskabsretligt aspekt .
14 . I virkeligheden - og det er det sidste punkt, der skal undersoeges - er fordelingen paa de forskellige medlemsstater af den saerlige kvote til Hoesch kun udtrykkelig naevnt i Raadets afgoerelse af 29 . december 1984 angaaende godkendelse af, at der indledes forhandlinger om en aftale med De Forenede Stater om eksport af staalroer .
I denne afgoerelse, hvorved Kommissionen bemyndiges til at forhandle arrangementet efter naermere bestemte retningslinier, findes en erklaering fra den tyske regering, som lyder saaledes :
"The German Government has indicated that it would be prepared, in order to reach a common position, to take a part of the exception which had been initially foreseen in the context of related parties for Hoesch ( 65,000 tonnes out of 85,000 tonnes ) in its share in the burden sharing on condition that the other Member States were prepared to take 20,000 tonnes on their quotas . In this case the burden sharing would be as follows :
B 0,48
DK -
D 2,82
GR 0,52
F 0,93
I 2,00
L 0,17
NL 0,28
UK 0,40
Total 7,60"
Tallene i den ovenfor omtalte "burden sharing" er de samme som tallene i bilag III til forordning nr . 60/85 . Desuden henvises der i den tyske regerings erklaering faktisk til en maengde paa 20 000 t, der skal forbeholdes Hoesch af den tyske kvote ( 2,82 %) paa grundlag af en forholdsmaessig nedsaettelse af de andre staters respektive kvoter .
Kan det goeres gaeldende, at dette er tilstraekkeligt til, at der er et passende faellesskabsretligt grundlag for at antage, at de tyske myndigheder var forpligtet eller berettiget til at tildele Hoesch en saerlig kvote paa 20 000 t, saaledes som den nationale ret har spurgt om?
Efter min mening kan svaret kun vaere benaegtende, medmindre man vil se bort fra legalitetsprincippet . Det foelger af overvejelser, som dels haenger sammen med den naevnte raadsafgoerelses art, dels med betydningen og indholdet af den tyske regerings erklaering, som er gengivet ovenfor .
For det foerste maa det erindres - som det er blevet erkendt under retsmoedet - at ovennaevnte afgoerelse er en afgoerelse "sui generis", dvs . en retsakt, som ikke falder ind under en af de kategorier, der er naevnt i Traktatens artikel 189; det er altsaa en retsakt, som ikke er bindende, og som ikke har de samme retsvirkninger som afgoerelser i snaever forstand ( 8 ).
For det andet indgaar afgoerelsen, for saa vidt som den udgoer en bemyndigelse til at indlede forhandlinger, som et forberedende led i den procedure, der foerer til indgaaelsen af en folkeretlig aftale . Indholdet af denne aftale kan meget vel vaere forskelligt fra de retningslinier, der forinden er givet for forhandlingerne . Disse kan aendres senere under forhandlingerne . Dette er i oevrigt sket i dette tilfaelde . Raadet havde nemlig i en afgoerelse af 24 . november 1984 givet Kommissionen en anden bemyndigelse til at forhandle, hvori der var et saerligt punkt, "levering til datterselskaber i USA af halvfabrikata", som ikke blev gentaget i bemyndigelsen af 29 . december .
Hvis man ser bort fra retsvirkningerne af en saadan forberedende retsakt i forholdet mellem institutionerne, maa det anses for udelukket, at den kan have nogen som helst bindende virkning for medlemsstaterne og privatpersoner . Principielt er det kun den endelige retsakt, som afslutter den paagaeldende procedure, som er bindende . Det er i oevrigt grunden til, at det anerkendes, at det generelt kun er endelige retsakter, der kan anfaegtes, og ikke ogsaa forberedende retsakter .
For det tredje maa det praeciseres, at rettigheder, bemyndigelser eller forpligtelser inden for Faellessskabet ifoelge legalitetsprincippet skal have hjemmel i en retsakt, som efter faellesskabsretsordenen har bindende virkning . Det er derfor kun retsakterne i deres endelige affattelse, der kan danne hjemmel . Der kan derimod ikke tillaegges interne retsakter, som er blevet til under Faellesskabets lovgivningsprocedure, nogen normativ betydning og heller ikke nogen vaerdi i forbindelse med en fortolkning .
Dette fremgaar i oevrigt af Domstolens faste praksis, hvorefter :
"... saadanne ensidige erklaeringer ( som er optaget i Raadets forhandlingsprotokol under det indledende arbejde ) ikke (( kan )) paaberaabes ved fortolkningen af faellesskabsbestemmelser, da den objektive raekkevidde af regler, der er vedtaget af de faelles institutioner, ikke kan aendres gennem forbehold eller indvendinger, som medlemsstaterne maatte formulere under deres udarbejdelse" ( 9 ).
Domstolen udtalte sig i samme retning, da den statuerede, at :
"... en bestemt fortolkning paa grundlag af en raadserklaering ikke kan give anledning til en anden fortolkning end den, som fremgaar af selve ordlyden ( af den paagaeldende retsakt )" ( 10 ).
I det foreliggende tilfaelde kan man derfor ikke stoette sig paa indholdet af den tyske regerings erklaering, som fremgaar af Raadets forhandlingsprotokol fra det moede, hvor bemyndigelsen til at indlede forhandlinger blev vedtaget . Der maa snarere henvises til indholdet af de retsakter, der blev vedtaget senere, efter at forhandlingerne var afsluttet . Som jeg har anfoert, er disse retsakter de eneste, der har fuld retsvirkning; det drejer sig om forordning nr . 59/85, som godkender indgaaelsen af aftalen mellem EOEF og USA, og forordning nr . 60/85, som indeholder de bestemmelser, der er noedvendige for gennemfoerelsen af arrangementet inden for Faellesskaberne . Som jeg allerede har understreget, indeholder ingen af de to forordninger en bestemmelse om, at der skal tildeles Hoesch en saerlig kvote paa 20 000 t, der skal tages af den tyske kvote . Desuden har situationen heller ikke aendret sig efter vedtagelsen af forordningen nr . 3686/87 .
For det fjerde maa det fastslaas, at Raadets afgoerelse og den tyske regerings erklaering i forbindelse hermed - som det er blevet bekraeftet under retsmoedet - ikke er blevet offentliggjort . Selv om det anerkendes, at der er tale om retsakter, der har en vis retlig betydning, maa det derfor i hvert fald udelukkes, at indholdet af disse kan goeres gaeldende over for de beroerte parter . Det er nemlig :
"... et grundlaeggende princip i Faellesskabets retsorden, at en retsakt fra en offentlig myndighed ikke kan goeres gaeldende overfor de retsundergivne, foerend disse har faaet lejlighed til at faa kendskab til den" ( 11 ).
Endelig er det for det femte - i modsaetning til hvad der er blevet haevdet under retsforhandlingerne - ikke rigtigt, at spoergsmaalet om at tildele Hoesch en saerlig kvote med henblik paa levering til dets amerikanske datterselskab er blevet endeligt afgjort ved Raadets afgoerelse af 29 . december 1984 . Det fremgaar af de af Kommissionen fremlagte dokumenter, som bl.a . omfatter en righoldig brevveksling mellem de tyske myndigheder, faellesskabsmyndighederne og de amerikanske myndigheder, at :
-de saerlige leverancer til Hoeschs amerikanske datterselskab i hvert fald indtil juli 1985 ikke er blevet garanteret i det kraevede omfang ( amerikanerne har navnlig gentagne gange beklaget sig over den manglende levering af 42 000 t OCTG-roer );
-spoergsmaalet om fordeling af den saerlige maengde, Hoesch fik tildelt, paa de andre medlemsstaters kvoter er hverken blevet loest ved den omtalte afgoerelse eller ved forordning nr . 60/85 ( navnlig har oekonomiministeren i Forbundsrepublikken Tyskland ved skrivelse af 5 . februar 1985 til Raadet af industriministre i Faellesskabet anfoert, at der stadig skulle tages stilling til, paa hvilken maade den saerlige maengde til Hoesch paa 20 000 t skulle fordeles paa medlemsstaterne; han fremsatte ogsaa to forskellige forslag til loesninger og fastslog, at den naevnte maengde i hvert fald var klart utilstraekkelig i forhold til de tyske behov );
-en endelig loesning af disse to spoergsmaal synes foerst at vaere blevet fundet, da Raadet den 6 . august 1985 vedtog forordning nr . 2355/85, som - om end med en vis forsinkelse - supplerede bilag III til forordning nr . 60/85 og fastlagde "the burden sharing" mellem medlemsstaterne, for saa vidt angik OCTG-roer .
I betragtning af disse forhold kan man efter min opfattelse i hvert fald ikke goere gaeldende, at Raadets naevnte afgoerelse af 29 . december 1984 - selv naar der ses bort fra dens retlige betydning - har givet praecise og udtoemmende regler om den maengde, der skal forbeholdes Hoesch til saerlige leverancer, eller om den maade, hvorpaa der skal tages hensyn til denne samlede maengde inden for de lofter, der er tildelt hver enkelt medlemsstat .
Sammenfattende er jeg af den opfattelse, at der ikke findes nogen bestemmelse om, at der skal tildeles Hoesch en saerlig maengde paa 20 000 t inden for rammerne af den tyske kvote, og at der i hvert fald ikke findes nogen bestemmelse, som kan goeres gaeldende over for de andre virksomheder .
Under disse omstaendigheder forekommer det mig, at de parter, som har foreslaaet, at den nationale rets andet spoergsmaal besvares bekraeftende, i virkeligheden har bedt Domstolen om at tillaegge viljesytringer eller hensigtserklaeringer, som udelukkende er afgivet som led i beslutningsprocessen ved institutionerne, lovskraft, frem for at stoette sig paa en korrekt fortolkning af de gaeldende bestemmelser . Hvis man anerkendte, at saadanne viljesytringer og hensigtserklaeringer er juridisk bindende, ville det vaere det samme som at anerkende, at saavel de offentlige myndigheder som de retsundergivne ikke blot er undergivet lovens objektive indhold, men ogsaa dispositioner af rent politisk karakter, som ikke er blevet nedfaeldet i en typisk normativ retsakt . Jeg er ikke i tvivl om, at dette resultat ville vaere uforeneligt med den grundlaeggende retssikkerhedsfunktion, som er begrundelsen for det legalitetsprincip, som findes i de nuvaerende nationale retsordener og i faellesskabsretsordenen .
Herefter skal jeg foreslaa, at den nationale rets spoergsmaal besvares saaledes :
"1 ) a ) Begrebet 'ny roerproducent' i artikel 5, stk . 2, andet led, i forordning nr . 60/85 omfatter det tilfaelde, hvor en virksomhed, som allerede fremstiller staalroer, ved at aendre virksomheds - og selskabsstruktur udvider sin produktionskapacitet betydeligt og herved aendrer sin stilling paa det paagaeldende marked vaesentligt i forhold til de konkurrerende virksomheder .
b ) Det er ikke til hinder for anerkendelsen af en virksomhed som 'ny producent', at de aendringer, der er sket i virksomheds - og selskabsstrukturen, er afsluttet paa et tidspunkt, inden aftalen om begraensninger af eksporten mellem EOEF og USA traadte i kraft, paa betingelse af, at disse aendringer foerst har foert til reelle eksportmuligheder til USA, efter at aftalen traadte i kraft . Den nationale ret har kompetencen til i det konkrete tilfaelde at afgoere, om denne betingelse er opfyldt .
c ) De nationale myndigheder er ved vurderingen af en 'ny roerproducents' situation med henblik paa udstedelsen af udfoerselstilladelser i henhold til forordning nr . 60/85 forpligtet til at tage en raekke objektive faktorer i betragtning ved udoevelsen af det skoen, forordningen giver dem . Herved skal de sikre sig, at der er et rimeligt forhold mellem de aendringer, der er foretaget af den virksomhed, som anerkendes som 'ny roerproducent', og de tilladelser, der tildeles den, og de skal desuden tage hensyn til alle de faktorer, som er egnede, naar det drejer sig om at vurdere de andre ansoegervirksomheders situation .
2)Efter de nugaeldende faellesskabsbestemmelser findes der ikke noget retsgrundlag, hvorefter myndighederne i Forbundsrepublikken Tyskland er forpligtet eller berettiget til forlods at udstede udfoerselstilladelser til Hoesch for en saerlig maengde paa 20 000 t roer af den tyske kvote ."
(*) Originalsprog : italiensk .
( 1 ) For en naermere gennemgang af aftalen fra 1982 og foelgerne heraf henvises navnlig til : 1 ) I . Pogany, "Steel wars" vs "Star wars ": the impact of voluntary export restraints on the GATT, i Current issues in international business law, 1988 . 2 ) M.K . Levine, Inside international trade policy formulation, A history of the 1982 US-EC steel arrangements, 1985 . 3 ) F . Benyon og J . Bourgeois, The European Community-United States steel arrangement, Common Market Law Review, 1984 .
( 2 ) EFT L 9, s . 1 .
( 3 ) EFT L 9, s . 13 .
( 4 ) EFT L 222, s . 1 .
( 5 ) EFT L 346, s . 26 .
( 6 ) Jfr . dom af 28 . februar 1989, Cargill, 201/87, Sml . s . 489 .
( 7 ) Dom af 30 . september 1987, Demirel, 12/86, Sml . s . 3719 .
( 8 ) Jfr . Joliet Le droit institutionnel des Communautés européennes, 1983, s . 184 .
( 9 ) Jfr . dom af 30 . januar 1985, Kommissionen mod Danmark, 143/83, Sml . s . 427, praemis 13 .
( 10 ) Jfr . dom af 23 . februar 1988, Kommissionen mod Den Italienske Republik, 429/85, Sml . s . 843, praemis 9 .
( 11 ) Jfr . dommene af 25 . januar 1979, Racke, 98/78, Sml . s . 69, praemis 15, og Decker, 99/78, Sml . s . 101, praemis 3 .