62012CC0527_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. ¿Puede resultar absolutamente imposible recuperar una ayuda declarada incompatible con el mercado interior como consecuencia de la obligación de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al beneficiario de esa ayuda y, en caso afirmativo, en qué circunstancias y durante cuánto tiempo?
2. Esta es, en esencia, la principal cuestión que ha de dilucidarse para resolver el presente recurso, que ha sido interpuesto por la Comisión contra la República Federal de Alemania por el supuesto incumplimiento por ésta de su obligación de recuperar la ayuda incompatible concedida al grupo Biria.
I. Marco jurídico
3. El artículo 14 del Reglamento (CE) nº 659/1999, (2) que lleva por título «Recuperación de la ayuda», dispone:
«1. Cuando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la Comisión decidirá que el Estado miembro interesado tome todas las medidas necesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda […]. La Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho [de la UE]»
[...]
3. Sin perjuicio de lo que el Tribunal de Justicia [de la Unión Europea] pueda disponer, de conformidad con el artículo [278 TFUE], la recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión. Para ello y en caso de procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales, los Estados miembros de que se trate tomarán todas las medidas necesarias previstas en sus ordenamientos jurídicos nacionales, incluidas las medidas provisionales, sin perjuicio del Derecho [de la Unión].»
4. En virtud del artículo 23, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999:
«Cuando el Estado miembro interesado no cumpla lo dispuesto en las decisiones negativas o condicionales, especialmente en los casos a que se refiere el artículo 14, la Comisión podrá someter directamente el asunto al Tribunal [...] en virtud de lo establecido en el artículo [108 TFUE, apartado 2] [...].»
II. Hechos
5. En 2001, Bike Systems GmbH & Co (en lo sucesivo, «Bike Systems») recibió financiación por medio de una «aportación pasiva» de gbb‑Beteiligungs AG (en lo sucesivo, «gbb»). Esa aportación no se notificó a la Comisión con arreglo a las normas de la UE en materia de ayudas estatales.
6. Posteriormente, a la sociedad Bike Systems la sucedieron, primero, MB System GmbH & Co KG (en lo sucesivo, «MB System») y, a continuación, MB Immobilien Verwaltungs GmbH (en lo sucesivo, «MB Immobilien»). Todas estas sociedades pertenecen al grupo Biria. Tanto Bike Systems como MB System se dedicaron a la fabricación de bicicletas hasta el cese de la producción en el año 2005, momento en el que se modificó el objeto social único de la sociedad para que éste pasara a ser la administración de inmuebles.
7. En el momento en que se concedió la ayuda, gbb era una filial propiedad al 100 % del Kreditanstalt für Wiederaufbau (en lo sucesivo, «KfW»), un banco público alemán de fomento. En el año 2003, gbb puso fin a sus actividades comerciales y todos sus activos se transfirieron a la sociedad Technologie‑Beteiligungsgesellschaft mbH (en lo sucesivo, «tbg»), que también es una filial propiedad al 100 % del KfW.
8. Tras una investigación formal de tres supuestas ayudas estatales, la ayuda concedida a Bike Systems en 2001 fue declarada ilegal por la Decisión de la Comisión 2007/492/CE (3) (en lo sucesivo, «primera Decisión de la Comisión»). A continuación, MB System y MB Immobilien impugnaron dicha Decisión ante el Tribunal General. Mediante sentencia de 3 de marzo de 2010, el Tribunal General anuló la Decisión por falta de motivación. (4) El 14 de diciembre de 2010, la Comisión adoptó la Decisión 2011/471/UE (en lo sucesivo, «Decisión controvertida de la Comisión»), en la que explicaba con mayor detalle los motivos por los que había concluido que la ayuda concedida era incompatible con el mercado interior, y ordenaba la recuperación de esa ayuda. (5) Una vez más, MB System impugnó la Decisión ante el Tribunal General. Dicho Tribunal, primero, desestimó la demanda de medidas provisionales (6) presentada por MB System y, más adelante, confirmó la Decisión controvertida de la Comisión en su sentencia de 3 de julio de 2013. (7)
9. La República Federal de Alemania debía ejecutar la Decisión controvertida de la Comisión dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de su notificación. (8) A tal fin, tbg, actuando por cuenta de la República Federal de Alemania, dirigió un requerimiento a MB System el 16 de febrero de 2007 con el fin de dar ejecución a la primera Decisión de la Comisión. Tras negarse MB System a efectuar el pago, tbg interpuso una demanda el 10 de abril de 2008 ante el Landgericht Mühlhausen (Tribunal Regional de Mühlhausen) para recuperar la ayuda en cuestión (en lo sucesivo, «procedimiento nacional de recuperación de la ayuda»). Además de tener como fundamento la primera Decisión de la Comisión, la demanda se basaba en la infracción del artículo 108 TFUE, apartado 3, por no haber notificado la ayuda. De conformidad con el artículo 134 del Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán, en lo sucesivo «BGB») y con la jurisprudencia de los tribunales alemanes, es nulo todo contrato celebrado incumpliendo el artículo 108 TFUE. De ahí que, para obtener la restitución de la ayuda de que se trata, tbg únicamente pudiera invocar la infracción del artículo 108 TFUE, apartado 3. Por consiguiente, la acción ante el Landgericht Mühlhausen no resultó directamente afectada por la anulación de la primera Decisión de la Comisión. La pretensión de Derecho civil sigue existiendo, con independencia de que exista o no una decisión o resolución firme de la Comisión.
10. En el curso del procedimiento nacional de recuperación de la ayuda se dictaron y adoptaron diversas resoluciones y medidas provisionales. El 26 de noviembre de 2008, el Landgericht Mühlhausen dictó una sentencia en rebeldía ejecutable provisionalmente contra MB System. Sin embargo, el 19 de diciembre de 2008, MB System recurrió esa sentencia. Después de que MB System prestara garantía mediante la formalización de un aval bancario, el Landgericht Mühlhausen suspendió el embargo de los bienes de MB System mediante resolución de 9 de enero de 2009. En marzo de 2009, en atención al asunto entonces pendiente ante el Tribunal General, el tribunal nacional decretó también la suspensión del procedimiento nacional de recuperación de la ayuda. Tbg presentó varios recursos contra esa resolución: primero, ante el Oberlandesgericht Jena (Tribunal Regional Superior de Jena) y, después, ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal). Como entretanto había llegado a su fin el procedimiento sobre la Decisión 2007/492 ante el Tribunal General, el Bundesgerichtshof resolvió, el 16 de septiembre de 2010, (9) que el recurso presentado ante él había quedado sin objeto, por lo que podía reanudarse el procedimiento principal.
11. En consecuencia, en marzo de 2011 se presentó una solicitud ante el Amtsgericht Nordhausen (Tribunal del Distrito de Nordhausen) para obtener el embargo forzoso de los bienes de MB System mediante la inscripción de una hipoteca de garantía en el Registro de la Propiedad. Tras la publicación de la inscripción de la hipoteca, tbg solicitó, el 21 de julio de 2011, la venta forzosa de bienes de MB System. A tal fin, el Amtsgericht Nordhausen solicitó un dictamen pericial sobre el valor de mercado de los bienes correspondientes. Sin embargo, el 8 de septiembre de 2011, MB System presentó una demanda reconvencional oponiéndose a la venta forzosa de sus bienes. Dicha demanda fue rechazada por carecer de fundamento, tras lo cual MB System recurrió ante el Oberlandesgericht Jena. El recurso fue retirado en mayo de 2012.
12. El procedimiento nacional de recuperación de la ayuda ante el Landgericht Mühlhausen fue suspendido por segunda vez el 30 de marzo de 2011. Tbg recurrió sin éxito dicha suspensión ante el Oberlandesgericht Jena. Finalmente, un nuevo recurso interpuesto por tbg fue admitido por el Bundesgerichtshof, el cual anuló la suspensión mediante su resolución de 13 de septiembre de 2012. (10)
13. Los bienes de MB System debían venderse mediante subasta pública el 10 de abril de 2013, pero en esa ocasión no se presentó ninguna oferta.
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes
14. Mediante su recurso de 20 de noviembre de 2012, la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que:
— Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 288 TFUE, apartado 4, y del artículo 108 TFUE, apartado 2, del principio de efectividad, del artículo 14, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 659/1999, y de los artículos 2 y 3 de la Decisión de la Comisión 2011/471, al no haber adoptado dentro del plazo prescrito las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Decisión 2011/471/UE, de 14 de diciembre de 2010, relativa a la ayuda estatal de Alemania al grupo Biria.
— Condene en costas a la República Federal de Alemania.
15. La República Federal de Alemania solicita al Tribunal de Justicia que:
— Desestime el recurso.
— Condene en costas a la Comisión.
16. El Gobierno alemán y la Comisión expusieron sus alegaciones orales en la vista celebrada el 4 de diciembre de 2013.
IV. Análisis
17. Tanto en sus extensas observaciones escritas como en la vista, ambas partes expusieron distintos argumentos en apoyo de sus respectivas pretensiones. Presentaré esos argumentos de forma más detallada cuando analice sus fundamentos.
18. Por ahora, baste señalar que la Comisión reprocha al Gobierno alemán que no se restituyera la ayuda incompatible concedida al grupo Biria dentro del plazo prescrito en la Decisión controvertida de la Comisión. Por su parte, el Gobierno alemán niega haber cometido las supuestas infracciones y alega que se dio cumplimiento a la Decisión controvertida de la Comisión dentro de ese plazo. Con carácter subsidiario, el citado Gobierno aduce que cualquier demora en la recuperación efectiva fue debida a la imposibilidad absoluta de ejecutar la Decisión controvertida de la Comisión.
19. Dicho esto, es importante destacar que las partes no discuten que: i) el beneficiario de la ayuda no había restituido la ayuda incompatible antes de que finalizara el plazo indicado en la Decisión controvertida de la Comisión; ii) el 4 de diciembre de 2013, fecha en que se celebró la vista del presente procedimiento, la ayuda todavía no se había recuperado; y iii) el importe de la ayuda pendiente de recuperación asciende a 651.007 euros más intereses.
20. Considero que, para poder resolver el presente recurso, el Tribunal de Justicia tendrá que pronunciarse sobre una serie de cuestiones jurídicas relativas al significado y a las consecuencias de la obligación de los Estados miembros de cumplir las decisiones por las que la Comisión ordena la recuperación de las ayudas incompatibles.
A. Alcance del procedimiento previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2
21. Un aspecto que, a mi juicio, ha de abordarse con carácter previo es el del alcance del presente procedimiento. En sus observaciones, tanto escritas como orales, las partes analizan en detalle si las autoridades alemanas podían —y, según el caso, debían— haber ejercitado sus facultades administrativas para recuperar la ayuda concedida ilegalmente al grupo Biria.
22. En esencia, el Gobierno alemán sostiene que, con arreglo al ordenamiento jurídico alemán, la forma en que se concede una ayuda determina cuál ha de ser el procedimiento para recuperarla (principio del contrarius actus).
Por consiguiente, las ayudas concedidas por medio de un contrato de Derecho privado (como lo fue la concedida al grupo Biria) únicamente pueden recuperarse a través de un procedimiento de Derecho privado. En cambio, dicha ayuda no puede recuperarse por la vía administrativa, dado que en Derecho alemán no existe una base jurídica específica que faculte a los poderes públicos para recuperar ayudas incompatibles por medio de un acto administrativo.
23. Aunque no formula ninguna alegación concreta al respecto, la Comisión se opone a este argumento del Gobierno alemán. La Comisión sostiene que, en virtud del efecto directo de los artículos 108 TFUE y 288 TFUE y del artículo 14 del Reglamento nº 659/1999, las autoridades alemanas disponen de base jurídica suficiente a tal fin. Según la Comisión, esta postura encuentra apoyo en dos resoluciones dictadas, respectivamente, por el Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg (11) (Tribunal Superior de lo Contencioso‑Administrativo de Berlín‑Brandeburgo) y el Verwaltungsgericht Trier (Tribunal de lo Contencioso‑Administrativo de Tréveris). (12)
24. Estos argumentos hacen necesario aclarar sucintamente las diferencias entre el procedimiento regulado por el artículo 108 TFUE, apartado 2, y el procedimiento basado en el artículo 258 TFUE.
25. El artículo 108 TFUE, apartado 2, dispone expresamente que el procedimiento que establece se aplicará como excepción a lo dispuesto en los artículos 258 TFUE y 259 TFUE. De hecho, como ha observado el Tribunal de Justicia, el procedimiento previsto en el actual artículo 108 TFUE, apartado 2, no es más que una variante del recurso por incumplimiento, específicamente adaptada a los problemas particulares que plantean a la competencia en el mercado común las ayudas estatales. (13)
26. Es significativo que la fase precontenciosa, que constituye un paso obligado en el procedimiento ordinario por incumplimiento, no se exija en relación con el recurso previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2. El acceso al Tribunal de Justicia al amparo de este precepto es más rápido y fácil. (14) La razón es que el intercambio formal de pareceres con el Estado miembro y (en su caso) con los demás interesados ya habrá tenido lugar en el curso del procedimiento administrativo que culminó con la adopción de la correspondiente decisión de la Comisión. (15)
27. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia ha declarado que, a raíz de las características particulares del procedimiento de que se trata, el comportamiento de un Estado miembro contra el que se haya interpuesto un recurso en virtud del actual artículo 108 TFUE, apartado 2, únicamente podrá apreciarse a la luz de las obligaciones que le imponga la decisión correspondiente de la Comisión. (16)
28. Por estos motivos, considero que el procedimiento del artículo 108 TFUE, apartado 2, únicamente puede versar sobre la cuestión de si el Estado miembro destinatario de una decisión concreta de la Comisión ha cumplido su obligación de eliminar o modificar la ayuda incompatible dentro del plazo indicado a tal fin. Por lo tanto, es la propia decisión de la Comisión la que delimita en último término cuál es el alcance del procedimiento del artículo 108 TFUE, apartado 2.
29. De lo anterior se desprende que no puede formularse ninguna otra pretensión por la vía de esa disposición procedimental de carácter excepcional. En especial, los motivos de alcance más general o de carácter horizontal no tienen cabida en el recurso previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2. Por ejemplo, cuestiones como si las normas jurídicas alemanas actualmente en vigor son realmente inadecuadas para garantizar la recuperación rápida y efectiva de las ayudas incompatibles en ciertos casos (por ejemplo, cuando las ayudas se concedieron mediante contrato privado), o la determinación de si existe una infracción estructural o sistémica de las normas sobre ayudas estatales por parte de las autoridades alemanas, son asuntos que, de plantearse, únicamente podrían abordarse por la vía del procedimiento ordinario de incumplimiento previsto en el artículo 258 TFUE.
30. Esto me lleva a afirmar que no es función del Tribunal de Justicia interpretar el Derecho alemán para decidir si las autoridades alemanas están o deberían estar facultadas para adoptar actos administrativos con el fin de recuperar ayudas incompatibles concedidas mediante contratos de Derecho civil. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que no tome en consideración los argumentos relativos a esas cuestiones y que resuelva únicamente sobre si existió o no un incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Decisión controvertida de la Comisión.
B. ¿Imponen los artículos 288 TFUE, apartado 4, y 108 TFUE, apartado 2, una obligación de medios o una obligación de resultado?
31. La primera cuestión fundamental que se plantea en este asunto es si la obligación de recuperar las ayudas incompatibles que se deriva de los artículos 288 TFUE, apartado 4, y 108 TFUE, apartado 2, se refiere a los medios que han de utilizarse o al resultado que debe lograrse.
32. El Gobierno alemán sostiene que, dentro del plazo de cuatro meses fijado en la Decisión controvertida de la Comisión, las autoridades alemanas habían adoptado todas las medidas necesarias para garantizar la recuperación efectiva de la ayuda incompatible. Según el Gobierno alemán, la cuestión clave con arreglo al artículo 14 del Reglamento nº 659/1999 no es si se consiguió efectivamente la recuperación, sino si las medidas adoptadas eran en abstracto las adecuadas para asegurar el cumplimiento.
33. Al igual que la Comisión, tampoco yo encuentro fundamento alguno para esta argumentación del Gobierno alemán, ni en el texto de las disposiciones aplicables de la Unión ni en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
34. En primer lugar, me parece bastante claro que el tenor literal del Reglamento nº 659/1999 alude a una obligación de resultado, y no a una obligación de medios. No se conseguiría la «ejecución inmediata y efectiva» de la decisión de la Comisión ni podría lograrse «sin dilación» la recuperación de la ayuda, como se exige en dicha norma, si bastara a estos efectos con que el Estado miembro simplemente iniciara el procedimiento de recuperación con el fin de garantizar que el reembolso se produjese en algún momento en el futuro.
35. Esta interpretación encuentra ulterior apoyo en las resoluciones del Tribunal de Justicia. Según reiterada jurisprudencia, el Estado miembro destinatario de una decisión de recuperación es libre de elegir los medios por los que ejecutará la obligación dimanante de esa decisión, con arreglo a su Derecho interno, (17) siempre que las medidas elegidas no menoscaben el alcance y eficacia del Derecho de la Unión. (18) Esto significa que las medidas adoptadas por el Estado miembro han de conducir a la recuperación efectiva de los importes debidos. (19)
36. Es importante destacar que el Tribunal de Justicia ya ha precisado que la recuperación debe efectuarse dentro del plazo fijado en la decisión adoptada por la Comisión en virtud del artículo 108 TFUE, apartado 1, o, en su caso, dentro del plazo que fije a continuación la Comisión. Por regla general, la recuperación efectuada con retraso, es decir, una vez expirados los plazos fijados por la Comisión, no cumple los requisitos establecidos en los Tratados. (20)
37. En su reciente sentencia Comisión/Eslovaquia, el Tribunal de Justicia desestimó precisamente por esos motivos una alegación semejante a la aducida por el Gobierno alemán en el presente procedimiento. (21)
38. Por lo tanto, considero que los artículos 288 TFUE, apartado 4, y 108 TFUE, apartado 2, imponen una obligación de resultado al Estado miembro destinatario de la decisión de recuperación. Partiendo de esa premisa, el Estado miembro no habrá dado cumplimiento efectivo a la decisión de la Comisión hasta el momento en que el beneficiario haya restituido íntegramente al Estado la ayuda incompatible.
39. Cabe añadir que, si un Estado miembro considera excesivamente breve el plazo concedido por la Comisión o tiene dificultades para recuperar la ayuda, siempre puede solicitar a la Comisión una o varias prórrogas. A tal fin, el Estado miembro deberá explicar detalladamente los motivos de su petición y, en su caso, aportar pruebas en apoyo de los motivos aducidos, de manera que la Comisión pueda tomar una decisión fundada. (22) En ese caso, y habida cuenta del deber de cooperación consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3, la Comisión estaría obligada a estudiar la petición del Estado miembro y a ayudarle en la medida de lo posible a superar las dificultades existentes, concediendo la prórroga solicitada cuando se cumplan los requisitos aplicables. (23)
40. Si el Estado miembro considera que, a pesar de su intercambio de pareceres con la Comisión, el plazo final fijado por esa institución sigue siendo excesivamente riguroso, y objetivamente imposible de cumplir, puede impugnarlo ante los órganos jurisdiccionales de la Unión.
41. A este respecto, procede señalar que, en un procedimiento tramitado con arreglo al artículo 108 TFUE, apartado 2, el plazo fijado en una decisión de la Comisión que ordena la recuperación de una ayuda cumple la misma función que el fijado en un dictamen motivado emitido con arreglo al artículo 258 TFUE. (24) Esto significa, a mi entender, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el carácter razonable del plazo fijado en los dictámenes motivados debe aplicarse, mutatis mutandis,
a las decisiones de la Comisión adoptadas en virtud del artículo 108 TFUE. Con arreglo a reiterada jurisprudencia sobre el actual artículo 258 TFUE, la Comisión ha de conceder a los Estados miembros un plazo razonable para atenerse a los dictámenes motivados. (25) La legalidad de ese plazo está sujeta al control del Tribunal de Justicia. (26) Para determinar si el plazo concedido es razonable, el Tribunal de Justicia debe tomar en consideración todas las circunstancias que concurren en cada caso. (27)
42. Por consiguiente, de lo expuesto se desprende que el plazo fijado en una decisión de la Comisión puede ser prorrogado o incluso impugnado ante un órgano jurisdiccional por el Estado miembro interesado. Sin embargo, por regla general, la recuperación efectiva deberá tener lugar dentro de ese plazo o del que posteriormente se fije.
C. ¿Puede resultar absolutamente imposible recuperar una ayuda como consecuencia de un procedimiento nacional?
43. Tras llegar a la conclusión provisional de que la ayuda debe recuperarse necesariamente dentro del plazo fijado por la Comisión, y dado que las partes están de acuerdo en que no se restituyó la ayuda dentro del plazo fijado en la Decisión controvertida de la Comisión, es necesario examinar si esa falta de cumplimiento puede estar justificada.
44. El Gobierno alemán alega que no se le puede considerar responsable de la demora, que se produjo porque el beneficiario de la ayuda se opuso al procedimiento para su recuperación ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Al hacerlo, el grupo Biria estaba únicamente ejerciendo su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Por otra parte, el Gobierno alemán aduce asimismo que tbg hizo todo lo posible por ejecutar la Decisión controvertida de la Comisión, y que no se le puede censurar por los actos de los tribunales alemanes que aplicaron de forma incorrecta las normas de la Unión sobre ayudas estatales, retrasando con ello el procedimiento de recuperación.
45. En el fondo, las alegaciones formuladas por el Gobierno alemán plantean la cuestión de si el cumplimiento de una Decisión de la Comisión puede resultar absolutamente imposible a raíz de que el beneficiario de la ayuda inicie un procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales.
46. En vista de lo anterior, analizaré en primer lugar el alcance de la expresión «imposibilidad absoluta» y aclararé en qué circunstancias podría aceptarse ese motivo de defensa en un asunto relativo a la recuperación de ayudas estatales. A continuación me referiré a las características específicas del asunto aquí examinado.
1. El concepto de «imposibilidad absoluta»
47. Según jurisprudencia consolidada, el único motivo que un Estado miembro puede invocar en su defensa contra un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión con arreglo al actual artículo 108 TFUE, apartado 2, es la imposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la decisión. (28)
48. El concepto de «imposibilidad absoluta», al que se alude a menudo con la expresión «fuerza mayor », ha de entenderse en general «en el sentido de circunstancias ajenas a quien lo invoca, anormales e imprevisibles, cuyas consecuencias no habrían podido evitarse a pesar de toda la diligencia empleada». (29)
49. Por tanto, los elementos esenciales del concepto de «imposibilidad absoluta» son, por un lado, que concurra una circunstancia ajena a la persona que desea oponer este motivo de defensa (elemento objetivo) y, por otro lado, que esa persona haya empleado toda la diligencia razonable para evitar las consecuencias del acontecimiento anormal (elemento subjetivo). (30)
50. En mi opinión, el motivo de defensa basado en la imposibilidad absoluta únicamente puede alegarse en un asunto como el de autos cuando concurran dos conjuntos de circunstancias.
51. El primer conjunto de circunstancias se refiere a la imposibilidad fáctica, es decir, a los casos en que la recuperación efectiva del importe debido es objetiva e inevitablemente imposible de conseguir. Así sucede cuando el beneficiario de la ayuda es una empresa que ya había dejado de existir cuando la Comisión adoptó su decisión. En ese caso, no habrá ninguna entidad a la que pueda exigirse el reembolso, como tampoco activos ni fondos embargables. (31) Esta circunstancia se dará siempre que no exista otra empresa que haya sucedido, de hecho o de Derecho, a la empresa liquidada, pues en ese caso la sucesora seguiría beneficiándose de la ayuda incompatible. (32)
52. El segundo conjunto de circunstancias se refiere a la imposibilidad jurídica. Como dispone el artículo 14 del Reglamento nº 659/99, «la Comisión no requerirá la recuperación de la ayuda si ello es contrario a un principio general del Derecho [de la Unión]». (33)
53. En ambas situaciones, puede tratarse de una imposibilidad meramente temporal,
lo que significa que será superable transcurrido un cierto tiempo, o de una imposibilidad permanente,
es decir, que impedirá definitivamente el cumplimiento.
54. El principio general del Derecho de la Unión al que se refiere el Gobierno alemán en el caso presente es el de la tutela judicial efectiva.
55. A este respecto, conviene recordar que, según jurisprudencia reiterada, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. (34) Esto es, a mi entender, especialmente claro cuando la aplicación del Derecho de la Unión afecta a la situación jurídica de los particulares de forma negativa.
56. No obstante, procede señalar, por otra parte, que el artículo 3 TUE, apartado 3, dispone que la Unión Europea establecerá un mercado interior que, de conformidad con el protocolo nº 27 anexo al Tratado de Lisboa, sobre mercado interior y competencia, (35) incluye un sistema que garantiza que no se falsea la competencia.
57. Los artículos 107 TFUE y 108 TFUE forman parte de las normas sobre competencia que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 TFUE, apartado 1, letra b), son necesarias para el funcionamiento del referido mercado interior. La función de esas normas es precisamente evitar que la competencia sea falseada en detrimento del interés general, de las empresas individuales y de los consumidores, contribuyendo de esta forma a garantizar el bienestar económico en la Unión Europea. (36)
58. Ha de reconocerse que existe una cierta contraposición intrínseca entre el derecho del beneficiario de una ayuda a impugnar ante un órgano jurisdiccional aquellos actos que le perjudiquen y el derecho de sus competidores a que se restablezcan cuanto antes la legalidad y la igualdad de condiciones.
59. Dado que ambos derechos son esenciales en una Unión basada en el Estado de Derecho y en la que el mercado interior constituye uno de los pilares fundamentales, considero que ninguno de ellos puede sacrificarse de forma incondicional en aras del otro.
60. Por este motivo, no me parece inconcebible que, en determinadas circunstancias, la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva de los beneficiarios de las ayudas pueda justificar la falta de recuperación de las mismas por causa de imposibilidad jurídica absoluta.
61. Esto nos lleva a plantearnos en qué condiciones y durante cuánto tiempo puede un Estado miembro invocar válidamente la existencia de un procedimiento judicial nacional para justificar su propio incumplimiento.
2. Requisitos de la «imposibilidad absoluta»
62. La existencia de un procedimiento pendiente ante los órganos jurisdiccionales nacionales únicamente puede considerarse un supuesto de imposibilidad absoluta cuando se cumplen los dos requisitos mencionados en el punto 49 supra .
63. Por lo que respecta al primero de ellos —que la circunstancia que impide la recuperación sea ajena a la persona que la invoca—, pienso que este requisito se cumplirá en muchos casos.
64. Es evidente que los Estados miembros no pueden hacer nada para evitar que el beneficiario de la ayuda se oponga a su recuperación en el marco de un procedimiento judicial incoado por las autoridades para exigir dicha recuperación. Tampoco cuando la Administración pública interviene mediante un acto administrativo puede impedirse que el beneficiario de la ayuda recurra ese acto. Por lo tanto, no es posible excluir a priori
un procedimiento judicial contra las medidas dirigidas a recuperar una ayuda.
65. El único supuesto en que no se cumple ese principio es cuando las propias autoridades son responsables de la existencia de un litigio en el ámbito nacional. Es posible que hayan actuado sin el rigor exigible, por ejemplo, si calcularon mal los intereses debidos o incurrieron en algún otro error en el curso del procedimiento de recuperación.
66. Así pues, la posibilidad de que exista un litigio escapa, al menos en muchos casos, a la influencia o el control de las autoridades de los Estados miembros.
67. Por otra parte, me parece más difícil que se cumpla el segundo requisito que determina la imposibilidad absoluta.
68. El Estado miembro que alega como motivo de defensa la imposibilidad absoluta ha de probar que sus autoridades han tomado todas las medidas razonables para evitar o minimizar las consecuencias del acontecimiento de que se trate. El Tribunal de Justicia ha precisado que este motivo de defensa no puede aplicarse a una situación en la que, objetivamente, una persona diligente y prudente habría podido tomar las medidas necesarias para evitar las consecuencias negativas derivadas de que se produzca el acontecimiento imprevisto. (37)
69. En este sentido, considero que el nivel de diligencia y prudencia que ha de acreditar un Estado miembro puede determinarse, por lo general, en función de la probabilidad de que ocurra el acontecimiento imprevisto: así, cuanto mayor sea la probabilidad de que ocurra ese acontecimiento, más importante será que la Administración pública adopte medidas ex ante .
70. En el caso de la recuperación de ayudas estatales, me parece evidente que las autoridades de los Estados miembros han de contar con la posibilidad de que algunos beneficiarios de ayudas se opongan a su restitución a través de un procedimiento judicial. De ello se desprende que, dado que no es inesperado que se plantee un litigio, los Estados miembros deben observar un nivel consecuentemente elevado de diligencia y prudencia. (38)
71. En primer lugar, la diligencia y prudencia han de reflejarse en la elección, de entre todo el arsenal de medios disponibles, del procedimiento idóneo para garantizar la recuperación en cada caso. La Administración goza de cierta discrecionalidad a este respecto, pero ésta no es ilimitada.
72. Opino que las autoridades están obligadas a elegir un procedimiento que desde el principio parezca idóneo para asegurar una ejecución rápida y efectiva de la correspondiente decisión de la Comisión, aun en el supuesto de que el beneficiario de la ayuda oponga resistencia.
73. No puede descartarse que, en algunos casos, esto requiera adoptar medidas administrativas. Es más, pueden darse circunstancias, por excepcionales que sean, que obliguen a las autoridades a intervenir para garantizar el pronto cumplimiento de las normas de la Unión sobre las ayudas estatales. Por ejemplo, ¿qué ocurre si la entidad que concedió la ayuda mediante contrato de Derecho privado ha sido liquidada sin dejar sucesor jurídico? ¿Significaría eso que la ayuda incompatible puede resultar irrecuperable por no existir una entidad con legitimación para intervenir ante los tribunales civiles o mercantiles competentes?
74. Es obvio que una interpretación semejante de las normas de la Unión sería insostenible. El Tribunal de Justicia siempre ha desestimado las alegaciones de los Estados miembros que invocan la ausencia de una base jurídica adecuada en su ordenamiento jurídico para poder recuperar con rapidez las ayudas incompatibles. (39) Lógicamente, si en el ordenamiento jurídico de un Estado miembro no existen los mecanismos necesarios para poder cumplir las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión, será responsabilidad de ese Estado crearlos, habida cuenta del carácter vinculante de las decisiones adoptadas en virtud del artículo 288 TFUE. (40) De igual modo, el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que los órganos jurisdiccionales nacionales deben abstenerse de aplicar las normas nacionales que puedan obstaculizar la recuperación efectiva de las ayudas. (41) Asimismo, el Tribunal de Justicia nunca ha aceptado que el mero hecho de que los procedimientos nacionales sean complejos y lentos baste para justificar el retraso en la ejecución de una decisión de la Comisión. (42)
75. Además de elegir el procedimiento idóneo para recuperar la ayuda, la Administración nacional está obligada a observar una actitud diligente y prudente mientras dure el proceso de recuperación.
76. Esto significa, por ejemplo, que cuando se produzcan oposición o retrasos en un procedimiento judicial, las autoridades deberán plantearse la posibilidad de recurrir a procedimientos abreviados o cautelares. En conexión con este extremo me permito recordar que, con arreglo a reiterada jurisprudencia, el tribunal nacional que conoce de un litigio regido por el Derecho de la Unión debe estar facultado para conceder medidas provisionales que garanticen la plena eficacia de la resolución judicial que deba recaer acerca de la existencia de los derechos invocados con arreglo al Derecho de la Unión. (43)
77. Esto significa también que es posible que las autoridades deban optar por procedimientos distintos de los elegidos inicialmente si estos últimos resultan imposibles, ineficaces o demasiado lentos. (44) Como expuso de forma convincente la Abogado General Sra. Sharpston, la alegación de imposibilidad absoluta se refiere al resultado
que se ha de conseguir: la recuperación de la ayuda ilegal. Si se pudiera invocar acerca del modo
en que se realice la recuperación, sería demasiado fácil que un Estado miembro optara por un procedimiento para recuperar la ayuda ilegal que resultase imposible, alegando acto seguido haber quedado exento de la obligación de recuperar la ayuda. (45)
78. Para concluir mi análisis sobre este punto, la cuestión de si las autoridades de un Estado miembro han cumplido la exigencia de diligencia y prudencia en un asunto determinado deberá ser evaluada por el Tribunal de Justicia en cada caso concreto. Por último, no es necesario insistir aquí en que la carga de la prueba de que se cumplen los requisitos de la imposibilidad absoluta corresponde al Estado miembro que invoca ese motivo de defensa. (46)
3. Dimensión temporal
79. Tras aclarar las circunstancias en que un Estado miembro puede invocar válidamente la imposibilidad absoluta, creo que hay otro aspecto que merece un examen detallado. Me refiero al período de tiempo durante el cual puede considerarse válido ese motivo de defensa.
80. En mi opinión, el principio de tutela judicial efectiva exige que el órgano jurisdiccional nacional pueda conceder al beneficiario de la ayuda un plazo razonable para presentar su defensa. Además, ese órgano jurisdiccional debe poder tomarse el tiempo necesario para desempeñar correctamente su función jurisdiccional.
81. No obstante, sería poco realista suponer que los tribunales nacionales siempre van a poder dictar una resolución firme en el plazo previsto en la correspondiente decisión de la Comisión (que suele ser de cuatro meses). La duración total del procedimiento judicial puede variar en función de diversos factores.
82. Al mismo tiempo, sin embargo, me parece también clara la necesidad de garantizar el efecto útil de las decisiones de la Comisión. Las estrategias dilatorias puestas en práctica por los beneficiarios de las ayudas o la pasividad o negligencia por parte de la Administración o los tribunales nacionales no pueden prevalecer sobre el derecho legítimo de las empresas perjudicadas por una ayuda incompatible a que se elimine definitivamente la distorsión de la competencia.
83. No es tarea fácil encontrar el punto de equilibrio entre esos dos intereses contrapuestos.
84. En esta encrucijada, conviene recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que la alegación de la imposibilidad absoluta únicamente puede aceptarse durante el tiempo necesario «para que una administración normalmente diligente pueda poner fin a [la situación imprevisible] ajena a su voluntad». (47) Entiendo que esta reflexión es aplicable, mutatis mutandis,
a las actividades de los órganos jurisdiccionales nacionales. Por ello, considero que el retraso en la recuperación de una ayuda incompatible debido a la existencia de un procedimiento judicial nacional pendiente únicamente puede excusarse de forma temporal: en concreto, durante el período adicional mínimo necesario para que un tribunal razonablemente diligente pueda resolver el asunto de que conoce.
85. En este contexto, no hace falta señalar que es injustificable toda demora debida a la aplicación incorrecta de las normas pertinentes de la Unión por esos órganos jurisdiccionales. (48) Lo que habría hecho un tribunal diligente es aplicar esas normas con arreglo a la jurisprudencia reiterada y, en caso de duda, remitir las cuestiones de interpretación o de validez al Tribunal de Justicia por la vía del procedimiento prejudicial.
86. Dicho esto, he de admitir que resulta imposible determinar a priori
un período de tiempo adicional que pueda considerarse aceptable en todas las circunstancias o unos parámetros exactos y lo bastante concretos para que el Tribunal de Justicia pueda calcular el plazo adecuado en cada caso. La cuestión de si un retraso está o no justificado deberá dilucidarse en cada caso concreto.
87. Aun así, creo que es necesario hacer una diferenciación principalmente entre dos situaciones distintas, en función del tipo de acción interpuesta por el beneficiario de la ayuda ante los tribunales nacionales.
88. Por un lado, una empresa puede impugnar, directa o indirectamente, la legalidad de la decisión de la Comisión que está siendo ejecutada por las autoridades nacionales. Por otro lado, puede también oponerse únicamente a las medidas adoptadas para hacer efectiva la recuperación, sin poner en cuestión la legalidad de la decisión de la Comisión. A continuación examinaré cada uno de estos supuestos.
a) Impugnación de la legalidad de la decisión de la Comisión
89. Debe recordarse que las decisiones de la Comisión gozan de una presunción de legalidad y, por lo tanto, surten efectos jurídicos mientras no hayan sido revocadas, anuladas o declaradas inválidas a raíz de una cuestión prejudicial o de una excepción de ilegalidad. (49) Sólo los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea pueden declarar ilegal una decisión de la Comisión. Los tribunales nacionales que alberguen dudas a ese respecto deberán plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. (50) Es más, el mero hecho de que se impugne una decisión ante los órganos jurisdiccionales de la Unión no autoriza por sí solo a los tribunales nacionales a suspender su validez. En principio, esa suspensión requiere la previa presentación de una solicitud a los órganos jurisdiccionales de la Unión por las partes legitimadas para ello con arreglo a los artículos 278 TFUE y 279 TFUE.
90. No obstante, excepcionalmente puede solicitarse también la suspensión de una decisión de la Comisión ante los órganos jurisdiccionales nacionales. El Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que los órganos jurisdiccionales nacionales únicamente están autorizados a adoptar medidas suspensivas en relación con actos de la Unión cuando se cumplan los requisitos establecidos en la sentencia Zuckerfabrik, (51) esto es: i) que el tribunal nacional tenga serias dudas acerca de la validez de la medida de la UE y, en el supuesto de que no se haya sometido ya al Tribunal de Justicia la cuestión de la validez de la medida impugnada, la plantee él mismo; ii) que exista urgencia, en el sentido de que las medidas cautelares sean necesarias para evitar que la parte que las solicita sufra un perjuicio grave e irreparable; iii) que el órgano jurisdiccional tenga debidamente en cuenta el interés de la Unión Europea; y iv) que, en la apreciación de todos estos requisitos, el órgano jurisdiccional nacional respete las resoluciones de los órganos jurisdiccionales de la Unión sobre la legalidad del acto de la Unión o sobre una demanda de medidas provisionales por la que se soliciten remedios cautelares similares en el ámbito de la Unión.
91. Conviene destacar que el Tribunal de Justicia ha aclarado también que, en los procedimientos sobre ayudas estatales, los requisitos establecidos en la sentencia Zuckerfabrik son también aplicables a las acciones que tienen por objeto la suspensión del procedimiento en el que se impugna la medida nacional de recuperación de la ayuda ilegal. (52) En la práctica, impugnar las medidas de recuperación basándose en que esas medidas dan ejecución a una decisión inválida de la Comisión equivale a impugnar directamente esa decisión.
92. Por lo tanto, es evidente que, cuando se cumplan los requisitos mencionados, las autoridades nacionales estarán obligadas a respetar cualesquiera medidas provisionales dictadas por un órgano jurisdiccional nacional, de lo que se deriva que podría resultarles jurídicamente
imposible seguir adelante con la recuperación de la ayuda.
93. No obstante, esa situación de imposibilidad absoluta únicamente existirá mientras los órganos jurisdiccionales de la Unión no hayan dictado una resolución en el procedimiento de que conocen. En efecto, si dichos órganos jurisdiccionales confirman la legalidad de la decisión de la Comisión, los tribunales nacionales deberán obtener las conclusiones lógicas de esa resolución. Las decisiones adoptadas por la Comisión en virtud del actual artículo 108 TFUE que hayan adquirido firmeza frente al beneficiario de la ayuda son vinculantes para los tribunales nacionales. (53) En virtud del artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 659/1999, esos tribunales están obligados a garantizar la plena efectividad de la decisión que ordena la recuperación de la ayuda ilegal, y a conseguir una solución conforme con la finalidad perseguida por esa decisión. (54)
94. Lo mismo cabe afirmar de cualquier decisión adoptada por una institución de la Unión que no haya sido impugnada por su destinatario dentro de los plazos previstos en el artículo 264 TFUE. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el beneficiario de una ayuda estatal que, pudiendo impugnar la decisión de la Comisión ante los órganos jurisdiccionales de la Unión, deja transcurrir el plazo imperativo no puede cuestionar la legalidad de esa decisión ante los tribunales nacionales mediante un recurso interpuesto contra las medidas de ejecución de tal decisión, adoptadas por las autoridades nacionales. (55)
95. De acuerdo con lo expuesto, a mi entender, procede concluir que, cuando el beneficiario de la ayuda haya impugnado directa o indirectamente ante los tribunales nacionales la legalidad de una decisión de la Comisión que ordena la recuperación, el retraso del proceso de recuperación sólo será excusable si corresponde al plazo mínimo que necesitaría un tribunal diligente para comprobar si se cumplen los requisitos de la sentencia Zuckerfabrik. De ser así, podrá aceptarse como motivo de defensa la imposibilidad absoluta, que justificará de este modo la demora del procedimiento, si bien únicamente mientras sigan cumpliéndose esos requisitos. De no concurrir estas circunstancias, opino que no puede aceptarse ninguna demora adicional.
b) No impugnación de la legalidad de la decisión de la Comisión
96. En otros casos, por otra parte, puede ocurrir que el beneficiario de la ayuda no impugne directa ni indirectamente la legalidad de la decisión de la Comisión. Esto puede suceder en circunstancias muy diversas.
97. En primer lugar, puede darse esta situación si la Comisión adopta una decisión sobre un régimen de ayudas en la que no se identifica a todos los beneficiarios o no se cuantifica el importe de la ayuda. En esos casos, una empresa afectada por las medidas de recuperación podría alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales que no se cumplen los criterios establecidos para identificar a los beneficiarios de la ayuda o que, en aplicación de los parámetros establecidos por la Comisión, el importe de la ayuda que esa empresa tiene que restituir es cero o un importe menor que el reclamado por el Estado. En segundo lugar, también puede darse el caso de que el beneficiario de la ayuda únicamente cuestione el cálculo de los intereses debidos por la ayuda pendiente de restitución. Por último, puede suceder que la empresa únicamente se oponga al procedimiento seguido para la recuperación. Dado que esta cuestión se rige en principio por el principio de autonomía procesal, cabe la posibilidad de que el beneficiario de la ayuda se oponga tan sólo a la forma en que se está ejecutando la decisión de la Comisión en el ámbito nacional.
98. A la luz de todos estos factores, no puede descartarse que en algunos casos incluso un juez diligente necesite más de cuatro meses para resolver el litigio.
99. No obstante, opino que, en aplicación del principio de cooperación leal, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden examinar las pretensiones de los beneficiarios de las ayudas sin tomar también en consideración el interés de la Unión en eliminar la distorsión de la competencia. (56)
100. De hecho, creo que puede aplicarse igualmente a los tribunales nacionales la reflexión expuesta anteriormente acerca de la necesidad de conciliar el derecho del beneficiario de la ayuda a una tutela judicial efectiva y el derecho de sus competidores a la eliminación de toda distorsión de la competencia provocada por una ayuda ilegal.
101. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado que los tribunales nacionales también tienen obligaciones frente a los particulares cuyos intereses puedan resultar perjudicados por una ayuda ilegal. (57) En particular, el Tribunal de Justicia ha señalado en varias sentencias recientes que una de las misiones atribuidas a los tribunales nacionales en el ámbito del control de las ayudas estatales es precisamente la de adoptar las medidas adecuadas para subsanar la ilegalidad de la ejecución de las ayudas, con el fin de que el beneficiario no conserve la libre disposición de éstas por el tiempo que quede hasta la decisión de la Comisión. (58)
102. En mi opinión, estas conclusiones del Tribunal de Justicia son aún más válidas cuando ya existe una decisión firme de la Comisión.
103. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia efectuó esas consideraciones en asuntos relativos a procedimientos nacionales incoados por empresas que alegaban haber sido perjudicadas por la concesión de ayudas ilegales, no veo por qué no han de ser igualmente pertinentes en relación con las acciones iniciadas por los beneficiarios de ayudas para detener o retrasar su recuperación.
104. Partiendo de esa premisa, considero que cuando un tribunal nacional conozca de un procedimiento que, por su duración, puede retrasar el cumplimiento de una decisión de la Comisión, prolongando con ello la distorsión de la competencia en el mercado interior, ese órgano jurisdiccional deberá tener debidamente en cuenta los intereses de los particulares que pueden seguir sufriendo perjuicios por causa de ese retraso. Creo que un juez nacional diligente se planteará especialmente si puede asegurarse al menos un cumplimiento parcial o temporal mediante la adopción de medidas provisionales.
105. Con ello, el juez nacional estaría protegiendo los intereses de la Unión Europea en su conjunto, al tiempo que se dispondría de todo el tiempo necesario para resolver el litigio.
106. Como ya he indicado, opino que las autoridades que sean parte en el procedimiento nacional deberían solicitar esas medidas en todos los casos. (59) No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales también están facultados para examinar de oficio esa opción cuando proceda.
107. Estos son los criterios que aplicaré a continuación para analizar el motivo de imposibilidad absoluta alegado por el Gobierno alemán.
4. Análisis del motivo
108. Ha de señalarse, desde el principio, que no me convence el argumento de la Comisión según el cual las autoridades alemanas no fueron lo bastante diligentes en 2007 cuando eligieron el procedimiento que se seguiría para recuperar la ayuda. En mi opinión, no hay dato alguno en los autos que indique que el procedimiento elegido no era a priori
el adecuado para conseguir ese fin, o que un acto administrativo hubiera permitido sin duda alguna conseguir una recuperación más rápida.
109. Ahora bien, considero que, dadas las circunstancias, sí puede reprocharse a las autoridades alemanas una cierta falta de diligencia y celeridad en el proceso que se desarrolló a partir de ese momento.
110. En primer lugar, como ya se ha mencionado, no se discute que en la fecha de la vista, que se celebró aproximadamente dos años y medio después de extinguido el plazo fijado en la Decisión controvertida de la Comisión, el grupo Biria no había restituido la ayuda incompatible concedida.
111. El hecho de que transcurriera tanto tiempo desde el final de ese plazo sin que tuviera lugar la recuperación parece indicar que posiblemente las autoridades alemanas no hicieron todo lo que hubieran podido por cumplir lo antes posible la Decisión controvertida de la Comisión. (60)
112. Habida cuenta de que la recuperación implicaba una venta forzosa de bienes, puedo aceptar que las autoridades nacionales verdaderamente necesitaran algo más de tiempo para llevar a cabo todas las fases procedimentales prescritas. También puedo aceptar que la ausencia de ofertas en la primera subasta no fuera imputable a las autoridades alemanas.
113. Sin embargo, me parece claro que la subasta debería haberse efectuado mucho antes, en lugar de más de dos años después de la fecha en que se adoptó la Decisión controvertida de la Comisión. Si se hubiera desarrollado con mayor agilidad el procedimiento de venta forzosa, las autoridades alemanas habrían podido solicitar sin demora la liquidación de la sociedad al no encontrar ningún postor adecuado. (61) De este modo se habría evitado que la situación financiera del beneficiario de la ayuda se deteriorara aún más.
114. En segundo lugar, procede señalar que las autoridades alemanas nunca solicitaron a la Comisión una prórroga o ampliación del plazo establecido en la Decisión controvertida de la Comisión. Se limitaron a informar a la Comisión de la situación en que se encontraba el procedimiento de recuperación y de las dificultades que tenían al respecto. Es también de notar que, en esas circunstancias, las autoridades no propusieran a la Comisión ninguna vía alternativa para intentar superar esas dificultades y estar así en condiciones de ejecutar la decisión con mayor rapidez. (62)
115. En tercer lugar, el Gobierno alemán admite que, a pesar de que era posible hacerlo, las autoridades alemanas en ningún momento solicitaron la adopción de medidas provisionales, que habrían permitido retirar la ayuda incompatible del patrimonio del beneficiario hasta que concluyera el procedimiento nacional.
116. A este respecto argumenta el Gobierno alemán que esas medidas no eran necesarias, puesto que tbg ya disponía de un título ejecutivo provisional para proceder a la recuperación, en virtud de la sentencia en rebeldía dictada por el Landgericht Mühlhausen el 26 de noviembre de 2008. Sin embargo, como bien indicó la Comisión, ese título ejecutivo podía dejarse en suspenso mediante la prestación de una garantía. Y eso es precisamente lo que ocurrió: el Landgericht Mühlhausen suspendió los efectos de la sentencia en rebeldía, autorizando al grupo Biria a prestar a tal efecto una garantía en forma de aval personal.
117. Sobre este particular cabe señalar que, en contra de lo aducido por el Gobierno alemán, la mera prestación de un aval personal, pese a implicar ciertos costes para el beneficiario de la ayuda, no produce los mismos efectos, pues no neutraliza la ayuda, como ocurre al ingresar el importe íntegro de dicha ayuda en una cuenta bloqueada (63) (dado que el beneficiario de la ayuda sigue teniendo a su disposición ese importe íntegro). (64) De hecho, como muy bien indicó el Bundesgerichtshof en su resolución de 13 de diciembre de 2012, esta última medida es la que debería haber ordenado el Landgericht Mühlhausen.
118. En cuarto lugar, opino que las autoridades alemanas no actuaron en todo momento con la celeridad que habría sido deseable, teniendo en cuenta que el plazo previsto para la recuperación en la Decisión controvertida de la Comisión era ciertamente breve (cuatro meses). Por ejemplo, tbg no presentó la solicitud de cobro forzoso de la deuda de MB System hasta tres meses después de la fecha de adopción de la mencionada Decisión. Para entonces ya habían transcurrido las tres cuartas partes del plazo concedido para dar cumplimiento a la Decisión controvertida de la Comisión.
119. En quinto y último lugar, el propio Gobierno alemán reconoció que se había acumulado un retraso considerable debido a varias decisiones equivocadas de los órganos jurisdiccionales alemanes a los que acudió el grupo Biria para oponerse judicialmente a la recuperación.
120. En relación con este aspecto, procede señalar que el grupo Biria ha cuestionado también ante los tribunales nacionales la legalidad de la Decisión controvertida de la Comisión. Sin embargo, de la documentación obrante en autos se desprende que el procedimiento de recuperación fue suspendido por el Landgericht Mühlhausen al menos en dos ocasiones basándose exclusivamente en que el grupo Biria había iniciado ante los órganos jurisdiccionales de la Unión un procedimiento contra las decisiones adoptadas por la Comisión en este asunto. El Landgericht no evaluó debidamente si se cumplían los criterios de la sentencia Zuckerfabrik, como se evidencia en la resolución del Bundesgerichtshof de 13 de septiembre de 2012 que anuló las resoluciones suspensivas del Landgericht Mühlhausen de 30 de marzo de 2011 y del Oberlandesgericht Jena de 28 de diciembre de 2011.
121. En cualquier caso, es evidente que esos requisitos no podían cumplirse ya a partir del 21 de junio de 2011, fecha en que el Presidente del Tribunal General desestimó la demanda de suspensión de la Decisión controvertida de la Comisión presentada por el grupo Biria. (65)
122. Ciertamente, el Auto del Presidente del Tribunal General (en lo sucesivo, «Auto») contiene algunas expresiones poco acertadas, que parecen sugerir que, para obtener medidas provisionales del Tribunal General, MB System tendría que haber acreditado que no disponía de ninguna vía jurídica efectiva con arreglo al ordenamiento jurídico alemán. (66) Para empezar, ese razonamiento parece confundir la regla con la excepción. Para mí es evidente que, cuando una parte está legitimada para acudir a los órganos jurisdiccionales de la Unión y ejercita ese derecho interponiendo un recurso de anulación de una decisión de la Comisión, el «juez natural» para decidir si deben suspenderse o no los efectos de esa decisión será el órgano jurisdiccional de la Unión competente para conocer del asunto principal. Partiendo de esa premisa, el otorgamiento de protección provisional por los tribunales nacionales en virtud de la sentencia Zuckerfabrik no ha de considerarse la regla, sino la excepción a la regla. En segundo lugar, la argumentación recogida en el Auto parece también exigir al demandante una probatio diabolica, por cuanto hace referencia al cumplimiento del requisito de urgencia.
123. Ahora bien, pese a los posibles defectos formales de que adoleciera la motivación del Auto —que por otra parte no fue recurrido por MB System—, no me parece en modo alguno excusable en este asunto la suspensión reiterada y prolongada del procedimiento nacional, cuando el propio Bundesgerichtshof ha calificado esta medida de errónea.
124. Como conclusión, creo que el Gobierno alemán no ha acreditado que fuera objetivamente imposible cumplir la obligación de recuperación impuesta por la Decisión controvertida de la Comisión en relación con la ayuda incompatible concedida al grupo Biria.
V. Conclusión
125. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que:
— Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 288 TFUE, apartado 4, y del artículo 108 TFUE, apartado 2, del artículo 14, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [108 TFUE], y de los artículos 2 y 3 de la Decisión 2011/471/UE, al no haber dado cumplimiento a la Decisión 2011/471/UE de la Comisión, de 14 de diciembre de 2010, relativa a la ayuda estatal concedida por Alemania al grupo Biria.
— Condene en costas a la República Federal de Alemania.
(1) .
(2)  — Reglamento del Consejo de 22 de marzo de 1999 por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [108 TFUE] (DO L 83, p. 1).
(3)  — Decisión de la Comisión, de 24 de enero de 2007, relativa a la ayuda estatal C 38/05 concedida por Alemania al grupo Biria (DO L 183, p. 27).
(4)  — Sentencia Freistaat Sachsen y otros/Comisión (T‑102/07 y T‑120/07, Rec. p. II‑585).
(5)  — Decisión de la Comisión, de 14 de diciembre de 2010, relativa a la ayuda estatal C 38/05 de Alemania al grupo Biria (DO 2011, L 195, p. 55).
(6)  — Auto de 21 de junio de 2011, MB System/Comisión (T‑209/11 R; Rec. p. 181).
(7)  — Sentencia MB System/Comisión (T‑209/11).
(8)  — Véase el artículo 3, apartado 2, de la Decisión 2011/471.
(9)  — Resolución de 16 de septiembre de 2010, III ZB/18/10.
(10)  — Resolución de 13 de septiembre de 2012, III ZB/3/12.
(11)  — Resolución de 7 de noviembre de 2005, 8 S 93/05.
(12) — Resolución de 8 de marzo de 2013, 1 L 83/13. En aras de la exhaustividad, procede señalar que el Gobierno alemán aduce que estas resoluciones son casos aislados que no han sido confirmados por sus instancias judiciales superiores.
(13)  — Sentencia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión (C‑301/87, Rec. p. I‑307), apartado 23.
(14)  — El propio Tribunal de Justicia calificó el recurso del actual artículo 258 TFUE de «procedimiento más complejo» en su sentencia de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión (173/73, Rec. p. 709), apartado [17].
(15)  — Véanse las conclusiones del Abogado General Mayras presentadas en el asunto en que recayó la sentencia de 12 de julio de 1973, Comisión/Alemania (70/72, Rec. p. 813), p. 835.
(16)  — Sentencia de 2 de febrero de 1988, Comisión/Países Bajos, (213/85, Rec. p. 281), apartados 7 y 8.
(17)  — Véanse las sentencias de 20 de octubre de 2011, Comisión/Francia (C‑549/09, Rec. p. I‑155), apartado 29, y de 17 de octubre de 2013, Comisión/Italia (C‑344/12), apartado 40.
(18)  — Véanse las sentencias de 12 de diciembre de 2002, Comisión/Alemania (C‑209/00, Rec. p. I‑11695), apartado 34, y de 22 de diciembre de 2010, Comisión/Eslovaquia (C‑507/08, Rec. p. I‑13489), apartado 51.
(19)  — Véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de junio de 2006, Comisión/Italia (C‑207/05, Rec. p. I‑70), apartados 36 y 37, y de 14 de abril de 2011, Comisión/Polonia (C‑331/09, Rec. p. I‑2933), apartados 54 y ss.
(20)  — Véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de febrero de 2008, Comisión/Grecia (C‑419/06, Rec. p. I‑27), apartados 38 y 61, y de 13 de octubre de 2011, Comisión/Italia (C‑454/09, Rec. p. I‑150), apartado 37.
(21)  — Sentencia Comisión/Eslovaquia, antes citada, apartados 47 a 52.
(22)  — Véase la sentencia de 17 de octubre de 2013, Comisión/Grecia (C‑263/12), apartados 30 a 32.
(23)  — Véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Francia (C‑214/07, Rec. p. I‑8357), apartado 45 y jurisprudencia citada.
(24)  — Véase, en particular, la sentencia de 24 de enero de 2013, Comisión/España (C‑529/09), apartados 70 y 71.
(25)  — Véanse, entre otras muchas, las sentencias de 13 de diciembre de 2001, Comisión/Francia (C‑1/00, Rec. p. I‑9989), apartado 65, y de 28 de octubre de 1999, Comisión/Austria (C‑328/96, Rec. p. I‑7479), apartado 51.
(26)  — Véase, en particular, la sentencia de 10 de noviembre de 1981, Comisión/Italia (28/81, Rec. p. 2577), apartado 6.
(27)  — Véase la jurisprudencia citada en la nota 25 supra .
(28)  — Véanse, en especial, las sentencias de 2 de julio de 2002, Comisión/España (C‑499/99, Rec. p. I‑6031), apartado 21, y de 18 de octubre de 2007, Comisión/Francia (C‑441/06, Rec. p. 8887), apartado 27.
(29)  — Sentencias de 5 de octubre de 2006, Comisión/Alemania (C‑105/02, Rec. p. I‑9659), apartado 89, y de 5 de octubre de 2006, Comisión/Bélgica (C‑377/03, Rec. p. I‑9733), apartado 95.
(30)  — Véanse, en este sentido, las conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto en que recayó la sentencia de 8 de julio de 2010, Comisión/Italia (C‑334/08, Rec. p. I‑6869), puntos 21 a 24.
(31)  — Véanse, entre otras, las sentencias, antes citadas, de 2 de julio de 2002, Comisión/España, apartado 37, y de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Francia, apartado 64.
(32)  — Véanse, por ejemplo, las sentencias de 11 de diciembre de 2012, Comisión/España (C‑610/10), apartado 106, y de 29 de abril de 2004, Alemania/Comisión (C‑277/00, Rec. p. I‑3925), apartado 86. Véanse, asimismo, las conclusiones del Abogado General Van Gerven presentadas en el asunto en que recayó la sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión (C‑305/89, Rec. p. I‑1603), puntos 22 y 23.
(33)  — Ese principio ya había sido consagrado por el Tribunal de Justicia en las sentencias de 21 de septiembre de 1983, Deutsche Milchkontor/Alemania (205/82 a 215/82, Rec. p. 2633), apartado 33, y de 20 de marzo de 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, Rec. p. I‑1591), apartado 25. En aras de la exhaustividad ha de indicarse que, en dichos asuntos, el Tribunal de Justicia aplicó este principio de forma restri ctiva. Para una valoración crítica, véase Gambaro, E. y Papi Rossi, A.: «Recovery of Unlawful and Incompatible Aid», Santa Maria, A. (ed.), Competition and State Aid — An Analysis of the EC Practice, Kluwer Law International, Alphen aan den Rhijn: 2007, pp. 183 a 220.
(34)  — Véanse, por ejemplo, las sentencias de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank (C‑472/11), apartado 29, y de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros (C‑89/08, Rec. p. I‑11245), apartados 50 y 54.
(35)  — DO 2010, C 83, p. 309.
(36)  — Véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de octubre de 2002, Roquette Frères (C‑94/00, Rec. p. I‑9011), apartado 42, y de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, Rec. p. I‑527), apartados 20 a 22.
(37)  — Véanse, por analogía, el auto de 18 de enero de 2005, Zuzuaga Meabe/OAMI (C‑325/03, Rec. p I‑403), apartado 25, y la sentencia de 12 de julio de 1984, Ferriera Valsabbia/Comisión (209/83, Rec. p. 3089), apartado 22.
(38)  — Véase, en este sentido, la sentencia de 4 de marzo de 2010, Comisión/Italia (C‑297/08, Rec. p. I‑1749), apartados 80 a 86.
(39)  — Véase, por ejemplo, la sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión (C‑303/88, Rec. p. I‑1433), apartados 56 y 60.
(40)  — Véanse, en este sentido, las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas en el asunto en que recayó la sentencia de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Francia (C‑214/07), punto 76.
(41)  — Véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2006, Comisión/Francia (C‑232/05, Rec. p. I‑10071), apartado 53.
(42)  — Véase, por ejemplo, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Comisión/Italia (C‑353/12), apartado 41.
(43)  — Véanse las sentencias de 13 de marzo de 2007, Unibet (C‑432/05, Rec. p. I‑2271), apartado 75, y de 19 de junio de 1990, Factortame y otros (C‑213/89, Rec. p. I‑2433), apartado 23.
(44)  — Véase, por ejemplo, la sentencia de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Francia, antes citada, apartado 56.
(45)  — Véanse las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas en el asunto en que recayó la sentencia de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Francia, antes citada, punto 44.
(46)  — Véase, entre otras, la sentencia Comisión/Eslovaquia, antes citada, apartados 61 a 64.
(47)  — Sentencia de 4 de marzo de 2010, Comisión/Italia, antes citada, apartado 48 y jurisprudencia citada. Véanse también las conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas en el asunto en que recayó la sentencia de 6 de julio de 2000, Comisión/Bélgica (C‑236/99, Rec. p. I‑5657), puntos 20 y 25.
(48)  — Conforme a reiterada jurisprudencia, un Estado miembro no queda eximido de responsabilidad por el mero hecho de que el incumplimiento de sus obligaciones en el marco de la Unión sea imputable, en todo o en parte, a errores en la interpretación o aplicación de las normas pertinentes de la Unión por sus tribunales nacionales. Véanse, en particular, el dictamen 1/2009 (Rec. p. I‑1137), de 8 de marzo de 2011, apartado 87, y la sentencia de 12 de noviembre de 2009, Comisión/España (C‑154/08, Rec. p. I‑187). Varias sentencias recientes del Tribunal de Justicia en materia de control de ayudas estatales ilustran bien esta cuestión. Véanse, en particular, las sentencias de 6 de octubre de 2011, Comisión/Italia (C‑302/09, Rec. p. I‑146), de 22 de diciembre de 2010, Comisión/Italia (C‑304/09, Rec. p. I‑13903), y de 29 de marzo de 2012, Comisión/Italia (C‑243/10).
(49)  — Véase la sentencia de 5 de octubre de 2004, Comisión/Grecia (C‑475/01, Rec. p. I‑8923), apartado 18 y jurisprudencia citada.
(50)  — Sentencias de 22 de octubre de 1987, Foto Frost/Hauptzollamt Lübeck‑Ost (C‑314/85, Rec. p. 4199), apartados 9 a 18, y de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA (C‑344/04, Rec. p. I‑403), apartados 27 a 32.
(51)  — Sentencias de 21 de febrero de 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest (C‑143/88 y C‑92/89, Rec. p. I‑415), y de 9 de noviembre de 1995, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft y otras (C‑465/93, Rec. p. I‑3761).
(52)  — Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Comisión/Italia, antes citada, apartado 47.
(53)  — Sentencia de 9 de marzo de 1994, TWD Textilwerke Deggendorf (C‑188/92, Rec. p. I‑833), apartado 26.
(54)  — Sentencia de 20 de mayo de 2010, Scott y Kimberly Clark (C‑210/09, Rec. p. I‑4613), apartado 29.
(55)  — Véanse, entre otras, las sentencias TWD Textilwerke Deggendorf, antes citada, apartados 13, 17 y 20, y de 22 de octubre de 2002, National Farmers’ Union (C‑241/01, Rec. p. I‑9079), apartados 34 y 35.
(56)  — Véase, por analogía, la sentencia Atlanta Fruchthandelsgesellschaft y otros, antes citada, apartados 28 y 29 y 42 a 45.
(57)  — Véanse, en particular, las sentencias de 21 de noviembre de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon («FNCE») (C‑354/90, Rec. p. I‑5505) apartados 11 y 12, y de 11 de julio de 1996, SFEI y otros (C‑39/94, Rec. p- I‑3547), apartados 39 y 40.
(58)  — Véase la sentencia de 21 de noviembre de 2013, Deutsche Lufthansa (C‑284/12), apartado 31 y jurisprudencia citada.
(59)  — Véase el punto 76 supra .
(60)  — Véanse, en ese sentido, las sentencias de 12 de diciembre de 2013, Comisión/Italia (C‑ 411/12), apartado 35, y de 14 de julio de 2011, Comisión/Italia (C‑303/09, Rec. p. I‑102), apartado 32.
(61)  — Es jurisprudencia reiterada que un medio aceptable para conseguir la recuperación es la inclusión del crédito relativo a la restitución de la ayuda incompatible en la relación de créditos de la sociedad sujeta a un procedimiento de liquidación [véase, por ejemplo, la sentencia de 11 de diciembre de 2012, Comisión/España, antes citada, apartado 72 y jurisprudencia citada].
(62)  — Conforme a reiterada jurisprudencia, la condición de imposibilidad absoluta de ejecución no se cumple cuando el Estado miembro demandado se limita a comunicar a la Comisión las dificultades jurídicas, políticas o prácticas que suscita la ejecución de la decisión, sin emprender actuación real alguna ante las empresas interesadas con el fin de recuperar la ayuda de las empresas en cuestión y sin proponer a la Comisión modalidades alternativas de ejecución de la Decisión que hubieran permitido superar las dificultades [véase, entre otras muchas, la sentencia de 5 de mayo de 2011, Comisión/Italia (C‑305/09, Rec. p. I‑3225), apartado 33 y jurisprudencia citada].
(63)  — Véase la sentencia de 11 de marzo de 2010 CELF y Ministre de la Culture et de la Communication (C‑1/09, Rec. p. I‑2099), a partado 37.
(64)  — Véase, en este sentido, el apartado 70 de la Comunicación de la Comisión titulada «Hacia una aplicación efectiva de las decisiones de la Comisión por las que se ordena a los Estados miembros que recuperen las ayudas estatales ilegales e incompatibles» (DO 2007, C 272, p. 4).
(65)  — Resulta innecesario añadir, a este respecto, que la Decisión controvertida de la Comisión fue en último término confirmada el 3 de julio de 2013, cuando el Tribunal General desestimó el recurso de anulación interpuesto por MB System.
(66)  — Auto de 21 de junio de 2011, MB System/Comisión (T‑209/11, Rec. p. II‑181), apartados 46 a 52.