62006CC0501
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
VERICE TRSTENJAK,
predstavljeni 30. junija 2009 (
1
)
Združene zadeve C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P
GlaxoSmithKline Services Unlimited, nekdanja Glaxo Wellcome plc,
proti
Komisiji Evropskih skupnosti
Stvarno kazalo
I – Pravni okvir
II – Dejansko stanje, izpodbijana odločba in izpodbijana sodba
III – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank
A – Predlogi strank v posameznih postopkih
1. Zadeva C-501/06 P (pritožba GSK)
2. Zadeva C-513/06 P (pritožba Komisije)
3. Zadeva C-515/06 P (pritožba EAEPC)
4. Zadeva C-519/06 P (pritožba združenja Aseprofar)
B – Združitev postopkov in ustna obravnava
IV – Dopustnost
A – Dopustnost trditev Komisije in združenja Aseprofar glede omejevanja konkurence kot cilja njunih pritožb (C-513/06 P in C-519/06 P)
B – Dopustnost trditev, imenovanih „nasprotna pritožba“, ki jih je Komisija podala v zadevi C-501/06 P kot odgovor na pritožbo GSK
1. Trditve Komisije glede omejevanja konkurence kot cilja
a) Nedopustnost v nasprotni pritožbi
b) Dopustnost v okviru predloga za zavrnitev pritožbe
c) Možnost upoštevanja trditev
d) Vsebinska enakost trditev Komisije v zadevah C-513/06 P in C-501/06 P
2. Trditve Komisije glede omejevanja konkurence kot posledice
3. Dopustnost nasprotne pritožbe Komisije, s katero se izpodbija točka 1 izreka izpodbijane sodbe
C – Predlog
V – Pritožba GSK v zadevi C-501/06 P
A – Napačna uporaba prava s strani Sodišča prve stopnje v delu obrazložitve, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP
1. Del obrazložitve izpodbijane sodbe, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP
2. Pojem omejevanja konkurence kot cilja
3. Napačna uporaba prava
a) Napačna uporaba prava pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja
i) Ugotovitev, da lahko gre pri cilju omejitve vzporedne trgovine le načeloma za omejevanje konkurence kot cilj
ii) Domneva omejevanja konkurence kot posledice
iii) Upoštevanje škode za končne potrošnike
iv) Omejeno upoštevanje koristi vzporedne trgovine za končne potrošnike
v) Predlog
b) Upoštevanje pravnega in gospodarskega konteksta
i) Domneva, da posredniki koristi, ki bi jih lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike
ii) Druge domneve in ugotovitve
4. Predlog
B – Sprememba obrazložitve
1. Dejansko stanje, ki ga je ugotovilo Sodišče prve stopnje
2. Potrditev obrazložitve Komisije, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence
a) Tipizirana obravnava
b) Domneva omejevanja konkurence
c) Vmesni predlog
3. Predlog
C – Ugotovitev Sodišča prve stopnje, da je Komisija lahko štela omejevanje konkurence za posledico SPP
D – Predlog
VI – Pritožbe Komisije, združenja Aseprofar in EAEPC
A – Del obrazložitve izpodbijane sodbe
B – Pritožba Komisije v zadevi C-513/06 P in nasprotna pritožba Komisije v zadevi C-501/06 P
1. Prva predpostavka iz člena 81(3) ES
a) Izkrivljanje pravnega in gospodarskega konteksta
b) Pojem pospeševanja tehničnega napredka, porazdelitev dokaznega bremena in dokazni standard
i) Uporaba merila preizkusa, ki se uporablja za nadzor koncentracij
ii) Prag, od katerega dalje je mogoče domnevati, da sporazum prinaša koristi z vidika učinkovitosti
iii) Pomen strukturne narave cenovnih razlik
iv) Nihanja valut
v) Razmerje med dodatnimi finančnimi sredstvi GSK in pospeševanjem tehničnega napredka
vi) Predlog
c) Izkrivljanje izpodbijane odločbe in neupoštevanje preteklih dogodkov v prospektivni analizi
i) Izkrivljanje izpodbijane odločbe
– Izkrivljanje vsebine izpodbijane odločbe
– Sprememba obrazložitve
– Predlog
ii) Upoštevanje dogodkov iz preteklosti
iii) Upoštevanje podatkov, ki ob izdaji izpodbijane odločbe niso bili predloženi
iv) Predlog
d) Napačna uporaba merila preizkusa
i) Ustvaritev novega razveljavitvenega razloga
ii) Prekoračitev pristojnosti Sodišča prve stopnje
e) Napake v obrazložitvi zaradi lapidarne presoje dokazov in nepojasnjenih domnev Sodišča prve stopnje
i) Presoja dokazov, ki jih je predložil GSK
ii) Pomanjkljivo pojasnilo o tem, zakaj raziskave in razvoj ne bi bile mogoče brez SPP
2. Preostale predpostavke iz člena 81(3) ES
3. Predlog
C – Pritožba EAEPC v zadevi C-515/06 P
1. Vloga in funkcija člena 81(3) ES
2. Dokazno breme
3. Napačna presoja oziroma pomanjkljivo upoštevanje dokazov
a) Prenos dokaznega bremena
b) Napačna presoja ali neupoštevanje dejstev, razvidnih iz spisa
c) Upoštevanje napačnih dejstev
4. Predlog
D – Pritožba združenja Aseprofar v zadevi C-519/06 P
1. Prva predpostavka iz člena 81(3) ES
2. Preostale predpostavke iz člena 81(3) ES
a) Pravična udeležba potrošnikov
b) Nujnost
c) Možnost izključitve konkurence
3. Predlog
E – Predlog
VII – Povzetek
VIII – Predlog
„Pritožbe — Omejevalni sporazumi — Omejitev vzporedne trgovine z zdravili — Člen 81(1) ES — Omejitev konkurence kot cilj — Nacionalne ureditve cen — Sprememba obrazložitve — Člen 81(3) ES — Prispevek k pospeševanju tehničnega napredka — Nadzor — Dokazno breme — Obrazložitev — Pravni interes“
1.
Obravnavane pritožbe ponujajo Sodišču priložnost, da se po tem, ko je izdalo sodbo Sot. Lélos kai Sia (
2
), katere predmet je bila presoja enostranskih ukrepov za omejitev vzporedne trgovine z zdravili na podlagi člena 82 ES, opredeli tudi do združljivosti dogovorov, ki imajo tak cilj, s členom 81 ES.
2.
Predmet obravnavanih pritožb je presoja splošnih pogojev poslovanja (v nadaljevanju: SPP) proizvajalca zdravil GlaxoSmithKline Services Unlimited (v nadaljevanju: GSK) na podlagi člena 81 ES. V SPP je GSK posrednikom s sedežem v Španiji, ki jim je prodajal zdravila (v nadaljevanju: španski posredniki), zaračunaval različne cene glede na to, ali so zdravila prodajali v Španiji ali v drugih državah članicah.
3.
Cilj SPP je bil omejiti vzporedno trgovino z zdravili GSK med Španijo in drugimi državami članicami, ki so jo španski posredniki opravljali zaradi cenovnih razlik med državami članicami. Po mnenju GSK koristi vzporedna trgovina predvsem posrednikom. Nasprotno pa naj bi omejitev vzporedne trgovine koristila končnim potrošnikom. Dodatna sredstva, ki naj bi jih GSK oziroma koncern, ki mu pripada (
3
), zbral zaradi omejitve vzporedne trgovine, bi lahko vlagal v raziskovanje in razvoj novih zdravil.
4.
GSK je SPP prijavil Komisiji. Komisija je z odločbo z dne 8. maja 2001 (
4
) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) ugotovila, da so SPP v nasprotju s členom 81(1) ES in jih ni mogoče izvzeti na podlagi člena 81(3) ES. V postopku na podlagi tožbe GSK je Sodišče prve stopnje s sodbo z dne v zadevi T-168/01 (
5
) (v nadaljevanju: izpodbijana sodba) izpodbijano odločbo sicer potrdilo v delu, v katerem je Komisija ugotovila, da SPP nasprotujejo členu 81(1) ES, vendar pa jo je razveljavilo v delu, v katerem je Komisija zavrnila predlog za izvzetje SPP na podlagi člena 81(3) ES.
5.
GSK s pritožbo v zadevi C-501/06 P po eni strani napada izpodbijano sodbo v delu, v katerem ta potrjuje ugotovitev Komisije, da SPP nasprotujejo členu 81(1) ES. Po drugi strani pa Komisija (ki se ji je v sporu pridružila Republika Poljska kot intervenientka), Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (v nadaljevanju: združenje Aseprofar) in European Association of Euro Pharmaceutical Companies (v nadaljevanju: EAEPC) s pritožbami v zadevah C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P ter Komisija in Aseprofar z nasprotnima pritožbama v zadevi C-501/06 P napadajo izpodbijano sodbo v delu, v katerem je bila odločba Komisije o zavrnitvi predloga GSK za izvzetje SPP na podlagi člena 81(3) ES razveljavljena.
I – Pravni okvir
6.
Člen 3(1)(g) ES določa, da dejavnost Skupnosti vključuje sistem, ki zagotavlja, da na notranjem trgu ni izkrivljanja konkurence.
7.
Člen 81 ES določa:
„(1)   Kot nezdružljivi s skupnim trgom so prepovedani vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu, zlasti tisti, ki:
a)
neposredno ali posredno določajo nakupne ali prodajne cene ali druge pogoje poslovanja;
b)
omejujejo ali nadzorujejo proizvodnjo, trge, tehnični razvoj ali naložbe;
c)
določajo razdelitev trgov in virov nabave;
d)
uvajajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji in jih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj;
e)
pogojujejo sklepanje pogodb s tem, da sopogodbeniki sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb.
(2)   Vso sporazumi ali sklepi, ki jih ta člen prepoveduje, so nični.
(3)   V naslednjih primerih se lahko določi, da se določbe odstavka 1 ne uporabljajo za:
—
sporazume ali skupine sporazumov med podjetji,
—
sklepe ali skupine sklepov podjetniških združenj,
—
usklajeno ravnanje ali skupine usklajenih ravnanj, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka, pri čemer zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, in ki:
a)
zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne;
b)
takšnim podjetjem glede znatnega dela zadevnih izdelkov ne dajejo možnosti izključitve konkurence.“
8.
Direktiva 89/105/EGS z dne 21. decembra 1988 v zvezi s preglednostjo ukrepov, ki urejajo določanje cen zdravil za človeško uporabo in njihovo vključitev v področje nacionalnih sistemov zdravstvenega zavarovanja (
6
), določa zahteve, ki omogočajo preizkus, ali ti ukrepi ne pomenijo količinskih omejitev uvoza ali izvoza oziroma ukrepov z enakim učinkom.
9.
V času prijave SPP so imele države članice obstajale različne nacionalne ureditve cen zdravil (v nadaljevanju: nacionalne ureditve cen). Sem so med drugim spadale tudi ureditve o določanju prodajnih cen, zneskov povračil za zdravila oziroma dobičkov proizvajalcev zdravil.
II – Dejansko stanje, izpodbijana odločba in izpodbijana sodba
10.
Koncern, ki mu pripada GSK, je eden najpomembnejših svetovnih proizvajalcev zdravil. GSK se je z 89 španskimi posredniki, s katerimi ima poslovne odnose izven prodajne mreže, dogovoril (
7
) o uporabi SPP, ki so stopili v veljavo 9. marca 1998. V skladu s SPP sta bili za 82 zdravil določeni dve različni ceni, ki sta bili označeni kot cena 4A in cena 4B.
11.
Cena 4A nikoli ni presegla najvišje cene proizvajalca, ki so jo določili španski zdravstveni organi. Ta cena se je zaračunavala, prvič, kadar so bila zdravila plačana iz španskega socialnega zavarovanja ali španskih javnih sredstev, in, drugič, kadar so španske lekarne in bolnišnice sprostile zdravila v promet.
12.
V drugih primerih je veljala cena 4B. V SPP je bilo določeno, da se cena 4B določa na podlagi realnih, objektivnih in nediskriminatornih meril, in sicer neodvisno od namembnega kraja proizvoda, ki ga določi kupec. Pri tem se je uporabila predvsem – po potrebi prilagojena – cena, ki jo je GSK predlagal španskim zdravstvenim organom ob začetku pogajanj v španskem postopku določanja cen.
13.
Zadevna zdravila med drugim vključujejo zdravila Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal in Imigran, ki so bile zaradi cenovnih razlik posebej zanimive za vzporedno trgovino med Španijo in Združenim kraljestvom.
14.
Z dopisom z dne 6. marca 1998 je GSK na podlagi člena 2 Uredbe (EGS) št. 17/62, Prva uredba o izvajanju členov [81] in [82] Pogodbe (
8
) (v nadaljevanju: Uredba št. 17), vložil predlog za ugotovitev, da SPP niso v nasprotju s členom 81(1) ES (negativni test), podredno pa predlog v skladu s členom 4 Uredbe št. 17 za izvzetje SPP na podlagi člena 81(3) ES. Komisija tem predlogom ni ugodila. V členu 1 izpodbijane odločbe je ugotovila, da so SPP v nasprotju s členom 81(1) ES. To je utemeljila s tem, da sta tako cilj kot tudi posledica SPP omejevanje konkurence. V členu 2 izpodbijane odločbe pa je zavrnila predlog za izvzetje SPP na podlagi člena 81(3) ES.
15.
Zoper izpodbijano odločbo je GSK na Sodišče prve stopnje vložil ničnostno tožbo. Z izpodbijano sodbo z dne 27. septembra 2006 je Sodišče prve stopnje tožbi GSK le delno ugodilo. V delu, v katerem je bila tožba usmerjena zoper ugotovitev iz člena 1 izpodbijane odločbe, da so SPP v nasprotju s členom 81(1) ES, je Sodišče prve stopnje tožbo v točki 2 izreka zavrnilo. Sodišče prve stopnje je sicer ugotovilo, da Komisija ne bi smela šteti, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence. Vendar pa je tožbo zoper člen 1 izpodbijane odločbe zavrnilo zato, ker je v bistvu potrdilo obrazložitev Komisije glede omejevanja konkurence kot posledice SPP. V delu, v katerem je bila tožba usmerjena zoper zavrnitev predloga za izvzetje v členu 2 izpodbijane odločbe, je Sodišče prve stopnje tožbi v točki 1 izreka izpodbijane sodbe ugodilo. (
9
) V točkah od 3 do 5 izreka je Sodišče prve stopnje odločilo o stroških.
III – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank
A – Predlogi strank v posameznih postopkih
1. Zadeva C-501/06 P (pritožba GSK)
16.
GSK je 11. decembra 2006 v sodnem tajništvu Sodišča vložil pritožbo zoper izpodbijano sodbo. Ta zadeva je bila vpisana pod opravilno številko C-501/06 P.
17.
V pritožbi GSK predlaga Sodišču, naj:
—
razveljavi izpodbijano sodbo v delu, v katerem je bila tožba GSK za razveljavitev člena 1 izpodbijane odločbe zavrnjena;
—
sprejme vse nadaljnje primerne ukrepe;
—
Komisiji naloži plačilo stroškov.
18.
Kot odgovor na pritožbo GSK Komisija v tem postopku predlaga Sodišču, naj:
—
v celoti zavrne pritožbo GSK;
—
razveljavi točke 1 in od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe;
—
z zavrnitvijo tožbe na prvi stopnji kot neutemeljene dokončno odloči v zadevi;
—
GSK naloži plačilo stroškov Komisije iz postopka v zadevi T-168/01 in iz tega pritožbenega postopka.
19.
Kot odgovor na te predloge Komisije GSK predlaga Sodišču, naj:
—
nasprotno pritožbo Komisije zavrže kot nedopustno ali zavrne kot neutemeljeno;
—
Komisiji naloži plačilo stroškov.
20.
Kot odgovor na pritožbo GSK predlaga EAEPC v tem postopku Sodišču, naj:
—
pritožbo GSK v celoti zavrne.
21.
Kot odgovor na pritožbo GSK združenje Aseprofar v tem postopku predlaga Sodišču, naj:
—
pritožbo GSK v celoti zavrne;
—
razveljavi točko 1 izreka izpodbijane sodbe;
—
dokončno odloči o tožbi na prvi stopnji in spremeni obrazložitev izpodbijane sodbe v točkah od 91 do 195 v zvezi z obstojem omejevanja konkurence v smislu člena 81(1) ES;
—
razveljavi točke od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe glede stroškov in GSK naloži plačilo celotnih stroškov na prvi stopnji in v tem postopku.
22.
Republika Poljska, ki ji je bila kot intervenientki na strani Komisije dovoljena udeležba v postopku, predlaga Sodišču, naj:
—
pritožbo v celoti zavrne;
—
točke 1 in od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe razveljavi;
—
dokončno odloči na prvi stopnji in zavrne izpodbojno tožbo GSK.
23.
Kot odgovor na predloge Republike Poljske GSK vztraja pri svojih predlogih in poleg tega predlaga Sodišču, naj:
—
predlog Republike Poljske kot nedopusten deloma zavrže;
—
Republiki Poljski naloži plačilo stroškov.
2. Zadeva C-513/06 P (pritožba Komisije)
24.
Komisija je 11. decembra 2006 v sodnem tajništvu Sodišča vložila pritožbo zoper izpodbijano sodbo. Ta zadeva je bila vpisana pod opravilno številko C-513/06 P.
25.
Komisija v pritožbi predlaga Sodišču, naj:
—
točke 1 in od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe razveljavi;
—
z zavrnitvijo tožbe na prvi stopnji dokončno odloči v zadevi;
—
GSK naloži plačilo stroškov Komisije iz postopka na prvi stopnji in pritožbenega postopka.
26.
EAEPC podpira predloge Komisije.
27.
Kot odgovor na pritožbo Komisije GSK v tem postopku predlaga Sodišču, naj:
—
pritožbo Komisije kot nedopustno zavrže ali kot neutemeljeno zavrne;
—
Komisiji naloži plačilo stroškov.
28.
Republika Poljska, ki ji je bila kot intervenientki na strani Komisije dovoljena udeležba v postopku, predlaga Sodišču, naj:
—
točke 1 in od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe razveljavi;
—
dokončno odloči na prvi stopnji in izpodbojno tožbo GSK zavrne.
29.
Kot odgovor na predloga Republike Poljske GSK vztraja pri svojih predlogih in poleg tega predlaga Sodišču, naj:
—
predloga Republike Poljske kot nedopustna deloma zavrže;
—
Republiki Poljski naloži plačilo stroškov.
3. Zadeva C-515/06 P (pritožba EAEPC)
30.
EAEPC je 18. decembra 2006 v sodnem tajništvu vložil pritožbo zoper izpodbijano sodbo. Ta zadeva je bila vpisana pod opravilno številko C-515/06 P.
31.
V pritožbi EAEPC predlaga Sodišču, naj:
—
izpodbijano sodbo razveljavi v delu, v katerem sodba razveljavlja izpodbijano odločbo Komisije;
—
GSK naloži plačilo stroškov.
32.
Komisija podpira predloga EAEPC.
33.
Kot odgovor na pritožbo EAEPC GSK predlaga Sodišču, naj:
—
pritožbo kot nedopustno zavrže ali kot neutemeljeno zavrne;
—
EAEPC naloži plačilo stroškov.
4. Zadeva C-519/06 P (pritožba združenja Aseprofar)
34.
Združenje Aseprofar je 13. decembra 2006 v sodnem tajništvu vložilo pritožbo zoper izpodbijano sodbo. Ta zadeva je bila vpisana pod opravilno številko C-519/06 P.
35.
V pritožbi združenje Aseprofar predlaga Sodišču, naj:
—
razveljavi točko 1 izreka izpodbijane sodbe;
—
v postopku na prvi stopnji dokončno odloči z zavrnitvijo tožbe GSK in ohranitvijo izpodbijane odločbe v veljavi;
—
razveljavi točke od 3 do 5 izreka izpodbijane sodbe glede odločitve o stroških ter GSK naloži plačilo celotnih stroškov postopka pred Sodiščem prve stopnje in pritožbenega postopka.
36.
Komisija in EAEPC podpirata predloge združenja Aseprofar.
37.
Kot odgovor na pritožbo združenja Aseprofar GSK predlaga Sodišču, naj:
—
pritožbo kot nedopustno zavrže ali kot neutemeljeno zavrne;
—
združenju Aseprofar naloži plačilo stroškov.
B – Združitev postopkov in ustna obravnava
38.
S sklepom z dne 17. decembra 2008 so bile zadeve C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P združene za skupno ustno obravnavo in skupno odločitev.
39.
18. marca 2009 je bila ustna obravnava, na kateri so sodelovali zastopniki GSK, Komisije, EAEPC, združenja Aseprofar in vlade Republike Poljske ter na kateri so dopolnili svoja stališča in odgovarjali na vprašanja.
IV – Dopustnost
40.
GSK meni, da del predlogov oziroma trditev Komisije ter združenja Aseprofar ni dopusten. Ker GSK očitke o nedopustnosti deloma opira na celotno razmerje predlogov strank v posameznih postopkih, je treba najprej obravnavati te očitke.
41.
Očitki nedopustnosti se najprej nanašajo na trditve Komisije in združenja Aseprofar iz njunih pritožb v zadevah C-513/06 P ter C-519/06 P, v katerih izražata stališče, da gre v obrazložitvi Sodišča prve stopnje glede cilja omejevanja konkurence za napačno uporabo prava (A). Dalje GSK v zadevi C-501/06 P predlaga, naj se del predlogov in trditev Komisije, s katerimi je ta odgovorila na pritožbo GSK, zavrže kot nedopusten (B).
A – Dopustnost trditev Komisije in združenja Aseprofar glede omejevanja konkurence kot cilja njunih pritožb (C-513/06 P in C-519/06 P)
42.
V delu, v katerem Komisija in združenje Aseprofar v pritožbah v zadevah C-513/06 P in C-519/06 P predlagata razveljavitev točke 1 izreka izpodbijane sodbe, sta njuna predloga dopustna. Komisija in združenje Aseprofar, ki ju bremeni točka 1 izreka izpodbijane sodbe, navajata razloge, zaradi katerih bi bilo treba po njunem mnenju točko 1 izreka razveljaviti.
43.
GSK dvomi v dopustnost trditev Komisije in združenja Aseprofar glede napačne uporabe prava v delu obrazložitve izpodbijane sodbe, ki se nanaša na točko 2 izreka.
44.
GSK utemeljeno navaja, da teh razlogov ni mogoče upoštevati kot samostojnih pritožbenih razlogov. Komisija in združenje Aseprofar ne predlagata razveljavitve, ampak potrditev točke 2 izreka izpodbijane sodbe, vendar ob spremembi obrazložitve izpodbijane sodbe. Tak predlog v pritožbi (
10
) ni dopusten. V skladu z ustaljeno sodno prakso lahko pritožnik načeloma zahteva preizkus dela obrazložitve le, če bi napačna uporaba prava v tem delu obrazložitve lahko vzbudila dvom o izreku izpodbijane sodbe. (
11
) Za pritožbene razloge, ki niso usmerjeni zoper izrek, ampak le zoper obrazložitev izpodbijane sodbe, torej načeloma (
12
) ni pravnega interesa.
45.
Komisija in združenje Aseprofar v prid dopustnosti svojih trditev navajata, da obrazložitev Sodišča prve stopnje glede omejevanja konkurence kot cilja SPP iz člena 81(1) ES vpliva na njegovo obrazložitev glede izvzetja SPP na podlagi člena 81(3) ES.
46.
Tudi če bi bila ta trditev resnična, pa se iz omenjenih razlogov pritožniku ne more priznati pravni interes za obsežen predlog za spremembo obrazložitve sodbe. V takem primeru je mogoče trditev upoštevati le v obsegu, v katerem lahko spremeni del izreka izpodbijane sodbe, ki bremeni pritožnika.
47.
V pritožbah Komisije in združenja Aseprofar v zadevah C-513/06 P in C-519/06 P zato razlogov, ki so usmerjeni zoper del obrazložitve, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP, ni mogoče šteti za samostojne pritožbene razloge proti temu delu sodbe. Mogoče jih je upoštevati le glede pritožbenega predloga za razveljavitev točke 1 izreka izpodbijane sodbe, torej v obsegu, v katerem se nanašajo na obrazložitev Sodišča prve stopnje na podlagi člena 81(3) ES.
B – Dopustnost trditev, imenovanih „nasprotna pritožba“, ki jih je Komisija podala v zadevi C-501/06 P kot odgovor na pritožbo GSK
48.
V zadevi C-501/06 P je Komisija na pritožbo GSK odgovorila tako:
—
prvič, pod označbo „odgovor“ je odgovorila na pritožbene razloge, ki jih je GSK z namenom razveljavitve točke 2 izreka izpodbijane sodbe uveljavljal zoper obrazložitev izpodbijane sodbe v zvezi z omejevanjem konkurence kot posledico SPP;
—
drugič, pod označbo „nasprotna pritožba“ je navedla razloge, zaradi katerih bi moralo Sodišče prve stopnje točko 2 izreka izpodbijane sodbe opreti že na ugotovitev, da je Komisija utemeljeno domnevala, da je cilj SPP omejevanje konkurence;
—
tretjič, prav tako pod označbo „nasprotna pritožba“, je Sodišču očitala napačno uporabo prava pri obrazložitvi omejevanja konkurence kot posledice SPP. S tem je opozarjala na napačno uporabo prava v obrazložitvi izpodbijane sodbe, na podlagi katere je Sodišče prve stopnje v bistvu potrdilo ugotovitev Komisije v izpodbijani odločbi, da SPP kršijo člen 81(1) ES;
—
četrtič, kot „nasprotno pritožbo“ je vložila predlog za razveljavitev točke 1 izreka izpodbijane sodbe. To je utemeljila s tem, da je Sodišče prve stopnje neupravičeno razveljavilo člen 2 izpodbijane odločbe, v katerem je Komisija zavrnila predlog za izvzetje na podlagi člena 81(3) ES.
49.
Najprej je treba reči, da je odgovor Komisije na pritožbene razloge GSK, predstavljen v prvi alinei prejšnje točke, vsekakor dopusten kot predlog za zavrnitev pritožbe v smislu člena 116(1), prva alinea, prva alternativa, Poslovnika Sodišča. V nadaljevanju bodo zato obravnavani le predlogi in trditve Komisije, ki jih je ta označila kot „nasprotno pritožbo“.
1. Trditve Komisije glede omejevanja konkurence kot cilja
50.
Kot odgovor na pritožbo GSK Komisija Sodišču prve stopnje očita napačno uporabo prava v obrazložitvi, na podlagi katere je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da Komisija ne bi smela šteti, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence. Po mnenju GSK ta trditev ni dopustna.
a) Nedopustnost v nasprotni pritožbi
51.
Najprej je treba pritrditi GSK, da bi bila ta trditev v okviru nasprotne pritožbe v skladu s členom 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča nedopustna. Tudi v nasprotni pritožbi – enako kot v pritožbi – načelno ni mogoče napadati samo obrazložitve izpodbijane sodbe. (
13
)
b) Dopustnost v okviru predloga za zavrnitev pritožbe
52.
Vendarle pa je treba upoštevati, da je Komisija med postopkom opozorila, da je hotela s to trditvijo predvsem odgovoriti na pritožbo GSK. Svoje trditve zato ne vidi kot nasprotne pritožbe po členu 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča, temveč kot predlog za zavrnitev pritožbe GSK v smislu člena 116(1), prva alinea, prva alternativa, Poslovnika Sodišča.
53.
V zvezi s tem je treba najprej poudariti, da je takšno trditev v okviru predloga za zavrnitev pritožbe po členu 116(1), prva alinea, prva alternativa, Poslovnika Sodišča – drugače kot v okviru pritožbe po členu 113(1), prva alinea, Poslovnika Sodišča ali nasprotne pritožbe po členu 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča – vsekakor mogoče upoštevati.
54.
Predlog za zavrnitev pritožbe je mogoče opreti na predlog za spremembo obrazložitve izpodbijane sodbe. Sodišče namreč pritožbe ne zavrne le, kadar potrdi obrazložitev izpodbijane sodbe v smislu pravilne uporabe prava. Zavrne jo tudi, če lahko obrazložitev Sodišča prve stopnje, v kateri je pravo napačno uporabljeno, nadomesti z obrazložitvijo, v kateri je pravo pravilno uporabljeno, ta obrazložitev pa se nanaša na del s pritožbo izpodbijanega izreka. (
14
)
55.
Dalje je treba opozoriti na to, da gre v tej zadevi za tak primer. Člen 81(1) ES predpostavlja, da je alternativno podano omejevanje konkurence kot cilj ali pa kot posledica. (
15
) Komisija je ugotovitev kršitve člena 81(1) ES v členu 1 izpodbijane odločbe oprla tako na to, da je cilj SPP omejevanje konkurence, kot tudi na to, da je omejevanje konkurence njihova posledica.
56.
Za Sodišče prve stopnje sicer obrazložitev Komisije v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem ni zadostovala, vendar je tožbo GSK zavrnilo zato, ker je v bistvu potrdilo obrazložitev Komisije glede omejevanja konkurence kot posledice. S točko 2 izreka izpodbijane sodbe je zato Sodišče prve stopnje člen 1 izpodbijane odločbe potrdilo.
57.
Zoper pritožbo GSK, ki je usmerjena zoper točko 2 izreka izpodbijane sodbe, bi Komisija torej lahko v odgovoru na pritožbo predlog za zavrnitev pritožbe GSK oprla na stališče, da bi moralo Sodišče prve stopnje potrditi že obrazložitev Komisije v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem SPP.
c) Možnost upoštevanja trditev
58.
Najprej se torej zastavlja vprašanje, ali je trditve Komisije, označene kot „nasprotna pritožba“, mogoče razumeti kot predlog za zavrnitev pritožbe.
59.
V nasprotju s trditvami GSK pri tem ne more biti odločilna le izbira besed; nasprotno, pomembna je opazna volja Komisije. Meja takšne razlage oziroma prekvalifikacije, osredotočene na voljo stranke, je sicer tam, kjer se začne poseg v pravico do obrambe druge stranke. Za to bi lahko šlo zlasti takrat, kadar volja z vidika druge stranke ne bi bila dovolj jasno izražena. Ker pa je bil del, označen kot „nasprotna pritožba“, očitno usmerjen na zavrnitev pritožbe GSK ter spremembo obrazložitve izpodbijane sodbe, menim, da je razlaga oziroma prekvalifikacija sprejemljiva. Po moji presoji s tem pravica do obrambe GSK ne bi bila prizadeta. Glede obrazložitve Sodišča prve stopnje v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem SPP je GSK podal podrobne pripombe.
60.
Neodvisno od tega, ali štejemo razlago oziroma prekvalifikacijo „nasprotne pritožbe“ v predlog za zavrnitev pritožbe za dopustno, menim, da je vsebinsko upoštevanje trditev Komisije o omejevanju konkurence kot cilju SPP mogoče. Pristojnost Sodišča, da spremeni obrazložitev, namreč ne bi smela biti odvisna od predloga stranke, ki nasprotuje pritožbi.
61.
Do spremembe obrazložitve sodbe Sodišča prve stopnje sicer ne more priti brez povoda, torej zunaj pritožbe. Toda če le-ta izpodbija del izreka, na katerega je Sodišče prve stopnje oprlo zadevni del obrazložitve, sprememba zadevne obrazložitve ne more biti odvisna od tega, ali je stranka, ki nasprotuje pritožbi, spremembo zahtevala ali pa predlagala alternativno obrazložitev. Menim, da takšen pristop ni v skladu z vlogo Sodišča po členu 220 ES. V skladu s to določbo Sodišče v okviru svoje pristojnosti (ki jo pridobi z vložitvijo pritožbe) zagotavlja spoštovanje prava pri razlagi in uporabi Pogodbe. Po mojem mnenju je s tem združljiv le pristop, po katerem lahko Sodišče pri obravnavanju pritožbe spremeni obrazložitev Sodišča prve stopnje, v kateri je pravo napačno uporabljeno, tudi neodvisno od ustreznega predloga stranke, ki nasprotuje pritožbi. Izhodišče za svoje stališče vidim v tem, da je, kot se zdi, Sodišče v primerih iz opombe 15 spremenilo obrazložitev po uradni dolžnosti.
62.
Ker torej pristojnost Sodišča za spremembo obrazložitve ni odvisna od predlogov strank, je mogoče trditve Komisije o omejevanju konkurence kot cilju SPP upoštevati v okviru preizkusa pritožbe GSK, čeprav trditev Komisije, označenih kot „nasprotna pritožba“, ne bi bilo mogoče razlagati oziroma prekvalificirati v predlog za zavrnitev pritožbe.
d) Vsebinska enakost trditev Komisije v zadevah C-513/06 P in C-501/06 P
63.
Nazadnje, tudi očitek GSK, da pomenijo vsebinsko enake trditve Komisije v pritožbi v zadevi C-513/06 P ter v odgovoru na pritožbo GSK v zadevi C-501/06 P zlorabo postopka, je treba zavrniti.
64.
Prvič, opozoriti želim, da je treba postopka kljub združitvi še vedno obravnavati kot samostojna. Drugič, GSK že zato ne more uspeti s svojim očitkom, ker je treba zadevne trditve Komisije iz njene pritožbe v zadevi C-513/06 P zavreči kot nedopustne. (
16
) Ne gre torej za ponovljene iste pritožbene razloge, za katere GSK meni, da pomenijo zlorabo postopka. Tretjič, iz že navedenih razlogov (
17
) Komisiji v zadevi C-501/06 P ni mogoče odreči interesa za upoštevanje njenih trditev.
2. Trditve Komisije glede omejevanja konkurence kot posledice
65.
Kot je bilo že povedano, (
18
) je Komisija v zadevi C-501/06 P kot odgovor na pritožbo GSK navedla še druge razloge, zakaj je Sodišče prve stopnje v obrazložitvi omejevanja konkurence kot posledice iz člena 81(1) ES napačno uporabilo pravo, in jih prav tako označila kot „nasprotno pritožbo“.
66.
V zvezi z očitki GSK glede nedopustnosti tudi teh trditev se je mogoče navezati na zgoraj omenjeno obrazložitev. (
19
) Če bi te trditve šteli za nasprotno pritožbo, bi jih bilo treba zavreči kot nedopustne. V zvezi z možnostjo upoštevanja navedenih trditev Komisije pa lahko rečemo, da se njihova razlaga oziroma prekvalifikacija v predlog za zavrnitev pritožbe ne zdi tako očitna kot pri prej obravnavanih trditvah glede omejevanja konkurence kot cilja. Komisija se je namreč v zvezi s tem omejila na očitke o napačni uporabi prava Sodišča prve stopnje, ne da bi se ukvarjala z vprašanjem, kakšna naj bi bila alternativna obrazložitev, ki bi nadomestila obrazložitev, za katero se šteje, da je pravno napačna. Primarno usmerjenost teh trditev zoper obrazložitev Sodišča prve stopnje, ne pa v zavrnitev pritožbe, pa je mogoče zaobiti z domnevo, da želi Komisija obrazložitev, ki jo šteje za pravno napačno, nadomestiti s tako, ki potrjuje njeno obrazložitev v zvezi z omejevanjem konkurence kot posledice SPP v izpodbijani odločbi. Vsekakor je mogoče tudi trditve Komisije glede omejevanja konkurence kot posledice upoštevati na podlagi pristojnosti Sodišča, da po uradni dolžnosti spremeni obrazložitev, (
20
) ne da bi bilo treba pri tem sprejeti odločitev, ali je mogoče trditve Komisije, označene kot „nasprotna pritožba“, razlagati oziroma prekvalificirati v predlog za zavrnitev pritožbe.
3. Dopustnost nasprotne pritožbe Komisije, s katero se izpodbija točka 1 izreka izpodbijane sodbe
67.
Kot je bilo omenjeno zgoraj, (
21
) je Komisija prav tako pod označbo „nasprotna pritožba“ predlagala razveljavitev točke 1 izreka izpodbijane sodbe. V tem primeru gre dejansko za nasprotno pritožbo v smislu člena 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča.
68.
GSK meni, da ta nasprotna pritožba ni dopustna, ker je Komisija že v svoji pritožbi v postopku C-513/06 P podala predlog za razveljavitev točke 1 izreka izpodbijane sodbe. Po mnenju GSK ni mogoče kumulativno vložiti pritožbe in nasprotne pritožbe. Nasprotno pa se Komisija sklicuje predvsem na neodvisnost postopkov in na to, da lahko stranka, ki je vložila pritožbo, poleg tega nastopa tudi kot intervenientka v drugem pritožbenem postopku zoper izpodbijano sodbo.
69.
Nasprotna pritožba Komisije v zadevi C-501/06 P je dopustna.
70.
Opozoriti je treba, prvič, da zadevi C-501/06 P in C-513/06 P kljub združitvi nista izgubili značilnosti samostojnih postopkov. Nasprotno, navedene očitke je treba obravnavati v vsaki posamezni zadevi.
71.
Drugič, v nasprotju s trditvami GKS upoštevanje vidikov procesne ekonomije načelno ne more pripeljati do tega, da bi uveljavljanje pravnega sredstva, predvidenega v Poslovniku Sodišča, pomenilo zlorabo postopka.
72.
Tretjič, iz besedila člena 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča po mojem mnenju ne izhaja omejitev v smislu, da je mogoče nasprotno pritožbo vložiti le, če zadevna stranka še ni vložila pritožbe. Možnost vložitve nasprotne pritožbe bi sicer imela praktičen pomen zlasti v primerih, v katerih bi stranka pred vložitvijo pritožbe želela najprej počakati in videti, ali bo druga stranka izpodbijala sodbo. Vendar to ni predpostavka za uporabo člena 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča. Opozoriti je treba tudi, da se lahko stranka odloči, da bo najprej vložila pritožbo, omejeno le na nekatere razloge, in šele po pritožbi nasprotne stranke vložila obširnejšo nasprotno pritožbo. Takšno ravnanje bi lahko bilo skladno z besedilom in namenom člena 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča.
73.
Četrtič, v nasprotju s trditvami GSK niti načelo koncentracije postopka niti načelo prekluzije novih pritožbenih razlogov po preteku pritožbenega roka ne prepovedujeta kumulativnega vlaganja pritožbe in nasprotne pritožbe. V skladu s členom 116(1), prva alinea, druga alternativa, Poslovnika Sodišča lahko stranka tudi po preteku pritožbenega roka z vložitvijo nasprotne pritožbe zahteva razveljavitev sodbe. (
22
) Če ima stranka v skladu s Poslovnikom Sodišča pravico z nasprotno pritožbo kljub izteku pritožbenega roka izpodbijati sodbo v celoti, je po mojem mnenju iz tega mogoče a fortiori sklepati, da upoštevanje načel koncentracije postopka ter prekluzije novih pritožbenih razlogov stranki, ki je že vložila pritožbo, ne more prepovedati vložitve nasprotne pritožbe.
74.
Tudi očitek GSK, da gre za zlorabo postopka, ker sta pritožba Komisije v zadevi C-513/06 P ter nasprotna pritožba Komisije v zadevi C-501/06 P vsebinsko precej enaki in zato nedopustni, je treba zavrniti. Tudi tu je namreč treba opozoriti na samostojnost posameznih postopkov. (
23
)
C – Predlog
75.
Preizkus dopustnosti je po mojem mnenju pokazal, da trditev Komisije in združenja Aseprofar glede omejevanja konkurence kot cilja SPP v zadevah C-513/06 P in C-519/06 P zaradi nedopustnosti ni mogoče upoštevati v delu, v katerem se z njimi zahteva samo sprememba obrazložitve izpodbijane sodbe.
76.
Nasprotno pa je mogoče trditve Komisije o obrazložitvi Sodišča prve stopnje v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem in posledico SPP pri preizkusu pritožbe GSK v zadevi C-501/06 P v celoti upoštevati. To velja tudi za ustrezne trditve združenja Aseprofar (
24
), EAEPC in Republike Poljske v tej zadevi.
77.
Nazadnje pa vložitev pritožbe Komisije v zadevi C-513/06 P ne pripelje do nedopustnosti nasprotne pritožbe Komisije v zadevi C-501/06 P.
V – Pritožba GSK v zadevi C-501/06 P
78.
Bistvo pritožbe GSK v zadevi C-501/06 P je usmerjeno zoper točko 2 izreka izpodbijane sodbe. V tej točki je Sodišče prve stopnje zavrnilo tožbo GSK v obsegu, v katerem je ta zahteval razveljavitev člena 1 izpodbijane odločbe. V členu 1 izpodbijane odločbe je Komisija ugotovila, da so SPP GSK v nasprotju s členom 81(1) ES.
79.
Preden začnem preizkus pritožbe, naj najprej opozorim na posebnost, da želijo Komisija, združenje Aseprofar, EAEPC in Republika Poljska doseči spremembo obrazložitve sodbe glede omejevanja konkurence kot cilja SPP. V postopku v zadevi C-501/06 P zato predlagajo zavrnitev pritožbe GSK in spremembo obrazložitve sodbe glede omejevanja konkurence kot cilja SPP. (
25
) Dalje bi rada spomnila na strukturo člena 81(1) ES, v skladu s katero je treba najprej preizkusiti, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence, nato in le, če je odgovor nikalen, pa, ali je omejevanje konkurence posledica sporazuma. (
26
)
80.
Menim, da je zaradi teh posebnosti upravičeno najprej preizkusiti, ali je Sodišče prve stopnje v obrazložitvi o omejevanju konkurence kot cilju SPP napačno uporabilo pravo in ali je zato treba spremeniti obrazložitev. Če bi bila namreč obrazložitev Sodišča prve stopnje, da je Komisija napačno domnevala, da gre za omejevanje konkurence kot cilj SPP, nadomeščena z obrazložitvijo, v skladu s katero je Komisija pravilno ugotovila, da je bilo omejevanje konkurence cilj SPP, bi bilo treba pritožbo GSK že zato zavrniti. (
27
) V tem primeru GSK ne bi mogel več uspeti s pritožbenimi razlogi, usmerjenimi zoper obrazložitev izpodbijane sodbe glede omejevanja konkurence kot posledice SPP.
81.
Zato bom najprej preizkusila, ali je bilo v obrazložitvi Sodišča prve stopnje glede omejevanja konkurence kot cilja SPP pravo napačno uporabljeno (A). Če se izkaže, da je to res, bom dalje preizkusila, ali lahko Sodišče takšno obrazložitev v okviru svojih pristojnosti v pritožbenem postopku nadomesti z obrazložitvijo, da je Komisija utemeljeno ugotovila, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence (B). Če bi bile dane predpostavke za takšno spremembo obrazložitve glede omejevanja konkurence kot cilja SPP, potem pritožbeni razlogi GSK, usmerjeni zoper omejevanje konkurence kot posledico SPP, ne bi bili več upoštevni, saj ne bi mogli več vplivati na točko 2 izreka izpodbijane sodbe (C).
A – Napačna uporaba prava s strani Sodišča prve stopnje v delu obrazložitve, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP
82.
Komisija, združenje Aseprofar, EAEPC in Republika Poljska Sodišču prve stopnje očitajo, da je napačno uporabilo pravo v delu obrazložitve, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP. Zato bom najprej na kratko obravnavala zadevni del obrazložitve izpodbijane sodbe (1) in pojem omejevanja konkurence kot cilja (2). Na tej podlagi bom obravnavala, kako je bilo v zadevnem delu izpodbijane sodbe pravo napačno uporabljeno (3).
1. Del obrazložitve izpodbijane sodbe, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP
83.
Sodišče prve stopnje je v točkah od 114 do 147 izpodbijane sodbe preizkušalo, ali je lahko Komisija utemeljeno štela, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence. Sodišče prve stopnje je najprej ugotovilo, da je bil cilj SPP omejitev vzporedne trgovine in da je treba sporazume, katerih cilj je omejitev vzporedne trgovine, načeloma obravnavati, kot da gre za omejevanje konkurence kot cilj. (
28
)
84.
Vendar za Sodišče prve stopnje v predmetni zadevi cilj omejitve vzporedne trgovine ni bil dovolj za ugotovitev, da gre tudi za omejevanje konkurence kot cilj. Nasprotno, Sodišče prve stopnje je navedlo, da uporaba člena 81(1) ES ne more biti odvisna samo od dejstva, da je vzporedna trgovina omejena in da gre za poseg v trgovino. V predmetni zadevi naj bi bilo poleg tega treba z analizo odgovoriti na vprašanje, ali je cilj oziroma posledica SPP, omejevanje konkurence, na zadevnem trgu v škodo končnih potrošnikov. (
29
) O cilju omejevanja konkurence zaradi omejitve vzporedne trgovine bi lahko govorili le, če bi lahko domnevali, da so končni potrošniki prikrajšani za prednosti učinkovite konkurence. (
30
)
85.
Ob upoštevanju pravnega in ekonomskega konteksta predmetne zadeve naj ne bi bilo mogoče domnevati, da so bili končni potrošniki zaradi SPP prikrajšani za prednosti konkurence. (
31
)
86.
V zvezi s tem je Sodišče prve stopnje najprej navedlo, da bi bilo mogoče domnevati, da so španski posredniki prednost, ki naj bi jo v cenovnem smislu prinašala vzporedna trgovina, zadržali zase, tako da se ni prenesla na končne potrošnike. (
32
)
87.
Dalje je Sodišče prve stopnje očitalo Komisiji, da ni nikoli obravnavala posebnih in bistvenih značilnosti sektorja zdravil, namreč da so cene zadevnega blaga, ki jih nadzirajo države članice in ki jih le-te neposredno ali posredno določajo na ravni, ki jo štejejo za primerno, v Skupnosti iz strukturnih razlogov različne in, -drugače kot cene drugih potrošnih dobrin, v veliki meri izvzete iz svobodne ponudbe in povpraševanja. (
33
) Zato ne bi bilo mogoče domnevati, da vzporedna trgovina vpliva na cene zdravil, ki se uporabljajo za končne potrošnike in katerih stroške nosijo nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja, ter potrošnikom prinaša tako občutne prednosti, kot bi jih imeli, če bi se cene oblikovale na podlagi ponudbe in povpraševanja. (
34
)
88.
Na podlagi teh ugotovitev je Sodišče prve stopnje sklepalo, da bistveni sklep Komisije o omejevanju konkurence kot cilju SPP ni pravilen. Ker so cene zadevnih zdravil glede na veljavno ureditev v veliki meri izvzete iz svobodne ponudbe in povpraševanja ter jih določajo ali nadzorujejo državni organi, ni mogoče zgolj zaradi tega šteti za gotovo, da je vzporedna trgovina usmerjena v nižanje cen in s tem povečevanje koristi za končne potrošnike. Tako analizirano besedilo SPP ne dopušča domneve, da je omejitev vzporedne trgovine usmerjena v zmanjševanje koristi za končne potrošnike. V tem precej novem položaju samo iz obravnave besedila sporazuma v njegovem kontekstu ne bi bilo mogoče sklepati, da sporazum omejuje konkurenco, temveč bi bilo treba nujno upoštevati tudi njegove posledice, pa čeprav le za potrditev tega, kar bi lahko domneval regulatorni organ. (
35
)
2. Pojem omejevanja konkurence kot cilja
89.
V skladu s sodno prakso je treba alternativi cilja in posledice omejevanja konkurence po členu 81(1) ES razumeti kot dvostopenjski preizkus. Če se dokaže, da je cilj sporazuma omejevanje konkurence, potem omejevanja konkurence kot posledice ni treba več dokazovati. (
36
) Konkretnih posledic sporazuma torej ni treba upoštevati, če se pokaže, da je bilo omejevanje konkurence cilj sporazuma. (
37
) Za takšen sporazum se namreč uporabi člen 81(1) ES celo tedaj, če posledica na trgu ni omejevanje konkurence. (
38
) Na podlagi tega je jasno, da gre pri dejanskem stanu omejevanja konkurence kot eni od alternativ v členu 81(1) ES za ogrozitveno dejanje. (
39
)
90.
O cilju omejevanja konkurence lahko govorimo, kadar lahko sporazum po svoji naravi omejuje konkurenco. To lahko domnevamo, kadar ima sporazum ob upoštevanju pravnega in gospodarskega konteksta konkreten potencial in tendenco, da bi negativno vplival na konkurenco. (
40
)
91.
V zvezi s tem je treba upoštevati zlasti dosedanje izkušnje, ki so pokazale, da nekatere vrste sporazumov po vsej verjetnosti negativno vplivajo na trg in ogrožajo cilje, ki jih zasledujejo predpisi Skupnosti o konkurenci. Pri tem pristopu se posebej jasno pokažejo značilnosti cilja omejevanja konkurence kot ogrozitvenega dejanja, saj na podlagi dosedanjih izkušenj velja, da je cilj nekaterih vrst sporazumov (na primer dogovori o cenah, razdelitev trgov, vertikalno določanje cen) omejevanje konkurence, ne da bi bilo treba raziskati konkretne učinke teh sporazumov. Tak tipiziran pristop sicer prispeva k pravni varnosti. Kljub temu pa predpostavlja, da pravni in gospodarski kontekst sporazuma, ki ga je treba preizkusiti, ne nasprotuje možnosti prenosa take tipizirane obravnave. (
41
)
92.
Vendar pojem omejevanja konkurence kot cilja ni omejen le na nekatere vrste sporazumov. Nasprotno, obsega tudi tiste, pri katerih je mogoče o zadostnem izkrivljanju konkurence sklepati na podlagi spoznanj ekonomske znanosti. (
42
) Takšna presoja sporazuma mora upoštevati njegov pravni in gospodarski kontekst. Položaj je na nek način vsebinsko blizu preizkusu omejevanja konkurence kot posledice sporazuma. (
43
) Od njega pa se razlikuje v tem, da je pri omejevanju konkurence kot cilju sporazuma negativen vpliv na tržna razmerja tako očiten, da je mogoče o omejevanju konkurence kot posledici sporazuma sklepati tudi brez natančne tržne analize.
93.
Pri ugotavljanju, ali ima sporazum za cilj omejevanje konkurence, je treba upoštevati zlasti vsebino in objektivne cilje sporazuma, njegov pravni in gospodarski kontekst ter ravnanja strank. Kot indic lahko služi tudi volja strank. (
44
)
94.
Če cilj sporazuma ni omejevanje konkurence, je sporazum v skladu s členom 81(1) ES prepovedan le, če se na podlagi raziskave dejanskih in/ali potencialnih posledic sporazuma za zadevne trge dokaže, da je omejevanje konkurence posledica sporazuma. (
45
)
3. Napačna uporaba prava
95.
Komisija, združenje Aseprofar, EAEPC in Republika Poljska na več mestih uveljavljajo napačno uporabo prava, ki se nanaša zlasti na razlago pojma omejevanja konkurence kot cilja (a) in upoštevanje pravnega in gospodarskega konteksta (b).
a) Napačna uporaba prava pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja
i) Ugotovitev, da lahko gre pri cilju omejitve vzporedne trgovine le načeloma za omejevanje konkurence kot cilj
96.
Komisija, združenje Aseprofar in EAEPC izpodbijajo ugotovitev Sodišča prve stopnje, zlasti iz točk 115, 116 in 121 izpodbijane sodbe, da je mogoče pri sporazumu, katerega cilj je omejitev vzporedne trgovine, le načeloma govoriti o cilju omejevanja konkurence.
97.
Ta očitek je treba zavrniti.
98.
Pri sporazumih, ki omejujejo vzporedno trgovino, gre sicer v skladu s sodno prakso Sodišča običajno za sporazume, katerih cilj je omejevanje konkurence. (
46
) Vendar pa je treba, kot je bilo prikazano zgoraj (
47
), vedno upoštevati pravni in gospodarski kontekst sporazuma. Kolikor pride v izrazu „načeloma“ ta pridržek do izraza, Sodišču prve stopnje torej ni mogoče očitati napačne uporabe prava.
ii) Domneva omejevanja konkurence kot posledice
99.
Komisija, združenje Aseprofar in EAEPC Sodišču prve stopnje očitajo, da je zlasti v točkah 121, 122 in 134 izpodbijane sodbe štelo, da omejevanje konkurence kot cilj obstaja le, če je mogoče domnevati omejevanje konkurence kot posledico sporazuma.
100.
Tudi v tej ugotovitvi Sodišča prve stopnje pravo ni bilo napačno uporabljeno.
101.
Zaradi posledic, ki lahko za podjetje izhajajo iz kršitve člena 81(1) ES, se pojma omejevanja kot cilja ne sme razlagati preširoko. (
48
) Ta zahteva pride do izraza v predpostavki, da mora biti omejevanje konkurence domnevano. Med zgoraj predstavljenim merilom o tem, ali ima sporazum na podlagi dosedanjih izkušenj potencial za povzročitev negativnih posledic za konkurenco, (
49
) ter merilom, ki ga je uporabilo Sodišče prve stopnje, po katerem se ugotavlja, ali je mogoče domnevati, da je posledica sporazuma omejevanje konkurence, ne vidim bistvene razlike. Ker se v okviru domneve ne zahteva dokaz o možnih posledicah, uporaba tega merila ne pomeni napačne uporabe prava.
iii) Upoštevanje škode za končne potrošnike
102.
Združenje Aseprofar in Komisija dalje izpodbijata ugotovitve Sodišča prve stopnje v točkah 118, 119, 133, 134 in 147 izpodbijane sodbe. V njih je Sodišče prve stopnje v bistvenem ugotovilo, da bi bilo treba za ugotovitev omejevanja konkurence kot cilja v predmetni zadevi z analizo odgovoriti na vprašanje, ali je cilj oziroma posledica SPP omejevanje konkurence na zadevnem trgu v škodo končnih potrošnikov. Zato Komisija ni bila upravičena ugotoviti, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence, saj brez preizkusa posledic SPP ni mogla sklepati, da so SPP omejevali konkurenco v škodo končnih potrošnikov. Sodišče prve stopnje se je sklicevalo na to, da zaradi dejstva, da so cene zdravil zaradi nacionalnih ureditev cen v veliki meri izvzete iz svobodne ponudbe in povpraševanja, določajo in nadzirajo pa jih državni organi, ni mogoče zgolj zaradi tega šteti, da je cilj vzporedne trgovine nižanje cen, ki veljajo za končne potrošnike.
103.
Združenje Aseprofar in Komisija utemeljeno izpodbijata ugotovitve Sodišča prve stopnje v navedenih točkah izpodbijane sodbe. Ker se v njih zahteva analiza škode za končne potrošnike, temeljijo na pravno napačni razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja.
104.
Najprej je treba ugotoviti, da besedilo člena 81(1) ES zahteva samo, da je cilj ali posledica sporazuma preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence. V besedilu torej ni podlage za stališče, da je treba poleg obstoja omejevanja konkurence še analizirati, ali je cilj oziroma posledica sporazuma škoda za končne potrošnike. (
50
)
105.
Dalje, kot utemeljeno navaja združenje Aseprofar, je treba sistematično upoštevati strukturo člena 81 ES. V skladu s členom 81(1) ES so sporazumi, katerih cilj je omejevanje konkurence, načelno prepovedani. V skladu s členom 81(3) pa so lahko takšni sporazumi izvzeti iz prepovedi po členu 81(1) ES le tedaj, kadar so kumulativno podane štiri predpostavke. Te predpostavke so, prvič, da sporazum prispeva k izboljšanju distribucije blaga oziroma k tehničnemu ali gospodarskemu napredku, drugič, da so potrošniki pravično udeleženi v teh koristih, tretjič, da zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne, ter četrtič, da ni možnosti izključitve konkurence glede občutnega dela zadevnega blaga.
106.
Glede na celotno zasnovo člena 81 ES je torej udeležba potrošnikov v koristih, ki jih prinaša sporazum, predpostavka, ki jo je v skladu s členom 81(3) ES treba upoštevati. Iz člena 81(3) ES je dalje razvidno, da so sporazumi, v katerih so potrošniki pravično udeleženi v koristih, ki jih prinašajo sporazumi, izvzeti le, če so podane tudi druge predpostavke iz tega člena. Glede na to menim, da zahteva po dokazu o škodi za potrošnike kot predpostavka za obstoj omejevanja konkurence kot cilja ni v skladu s sistematiko člena 81 ES. (
51
)
107.
To ne pomeni, da posledic sporazuma za končne potrošnike v okviru člena 81(1) ES sploh ni mogoče upoštevati. Vendar mora iti za vidike, ki vzbujajo dvom o obstoju omejevanja konkurence. (
52
) V zvezi s tem je treba opozoriti, da koristi, ki lahko nastanejo za končne potrošnike s tem, da GSK zaradi omejevanja vzporedne trgovine razpolaga z velikimi finančnimi sredstvi in jih po potrebi uporablja za raziskave in razvoj novih zdravil, niso takšne, da bi lahko vzbudile dvom o omejevanju konkurence v smislu člena 81(1) ES. Nasprotno, tudi če lahko okrepijo konkurenco med proizvajalci zdravil, takšnih koristi ni mogoče upoštevati v okviru člena 81(1) ES, temveč v okviru člena 81(3) ES. (
53
)
108.
Zato je treba zavrniti tudi trditev GSK, da ne gre za omejevanje konkurence kot cilj, kadar ni mogoče domnevati, da dogovor o SPP škodi potrošnikom. Pojem omejevanja konkurence kot cilja predpostavlja, da ima sporazum potencial in tendenco za zadosten vpliv na konkurenco, in ne, da je ta sporazum na podlagi celostne presoje mogoče opredeliti za škodljiv za potrošnike. Preizkus, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence, torej ni usmerjen v primerjavo škodljivosti za potrošnike sporazumov, ki omejujejo vzporedno trgovino z zdravili, s tistimi, katerih cilj so hude omejitve konkurence, ki jih praviloma ni mogoče utemeljiti s členom 81(3) ES. Takšna razlaga bi bila namreč v nasprotju s strukturo člena 81 ES. Pojem omejevanja konkurence kot cilja ne more biti omejen na posebej hude omejitve ali resne kršitve konkurence. (
54
)
109.
V nasprotju s trditvami GSK je treba na podlagi strukture člena 81 ES zavrniti tudi neomejeno izenačevanje omejevanja konkurence kot cilja po členu 81(1) ES s per se prepovedmi v smislu ameriškega konkurenčnega prava. (
55
)
110.
Previdnost velja po mojem mnenju tudi glede možnosti uporabe presoje iz sodb, izdanih na podlagi člena 82 ES. V njih je sicer lahko osnova za to, ali in koliko lahko omejitev vzporedne trgovine omeji konkurenco. (
56
) Vendar pa iz presoje, da enostransko ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, ki omejuje vzporedno trgovino z zdravili, ob nekaterih predpostavkah ne pomeni zlorabe, ni mogoče zgolj zaradi tega sklepati, da tudi sporazum med podjetji, ki omejuje vzporedno trgovino z zdravili, ne pomeni omejevanja konkurence kot cilja v smislu člena 81(1) ES. Prvič, za presojo zlorabe enostranskega ravnanja po členu 82 ES veljajo drugačna merila kot za preizkus, ali je sporazum v skladu s členom 81 ES. In drugič, treba je opozoriti na to, da je presoja zlorabe po členu 82 ES rezultat obsežnega preizkusa, medtem ko je presoja, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence, le prvi korak pri uporabi člena 81 ES.
111.
Dalje je sicer res, da je cilj sistema neizkrivljene konkurence, kot ga želi zagotoviti Pogodba o ES v skladu s členom 3(1)(g), najboljša možna preskrba potrošnikov, tako da se prepreči škodljivo zasebno omejevanje konkurence. Vendar to ne pomeni, da je že pri preizkusu, ali je cilj sporazuma omejevanje konkurence, nujno treba upoštevati, ali sporazum potrošnikom prinaša konkretne slabosti.
112.
Nasprotno, omejevanje konkurence kot cilj je treba domnevati že, kadar ima sporazum ob upoštevanju njegovega pravnega in gospodarskega konteksta potencial in tendenco, da lahko občutno negativno vpliva na konkurenco. (
57
) Člen 81(1) ES varuje konkurenco na vseh tržnih stopnjah. (
58
) V obravnavanem primeru je torej varovana konkurenca znotraj znamk na trgu, ki nastane tako, da imajo neposredni odjemalci zdravil, torej bolnišnice in lekarne, možnost naročanja zdravil GSK ne le od posrednikov v ciljnih državah, ampak prek vzporedne trgovine tudi od španskih posrednikov. Ne le omejitev konkurence na trgu, na katerem končni potrošnik deluje kot odjemalec, temveč tudi na eni tržni stopnji prej, lahko namreč načelno učinkuje v škodo končnih potrošnikov.
113.
Prednosti, ki nastajajo zaradi konkurence na eni tržni stopnji, je namreč mogoče prenesti na končne potrošnike. To zlasti velja, če obstaja na naslednji tržni stopnji učinkovita konkurenca. Poleg tega po mojem mnenju samo okoliščina, da na naslednji tržni stopnji konkurence ni ali da ta ni učinkovita, ne pomeni, da za omejevanje konkurence na prejšnji tržni stopnji ne velja člen 81(1) ES. Težavo, ki je v tem, da prednosti na prejšnji tržni stopnji, nastale zaradi konkurence, zaradi neobstoja le-te na naslednji tržni stopnji ni mogoče prenesti na končne potrošnike, je namreč treba rešiti na tisti tržni stopnji, na kateri se pojavlja. Vsekakor pa se okoliščina, da se koristi, nastale zaradi konkurence na prejšnji tržni stopnji, zaradi neobstoja konkurence na naslednji tržni stopnji ne prenašajo na končne potrošnike, upošteva pri presoji zadevnega sporazuma po členu 81(3) ES.
114.
Poleg tega zoper pristop Sodišča prve stopnje govori tudi to, da bi tak pristop k omejevanju konkurence kot cilju kot eni od alternativ dejanskega stanu iz člena 81(1) ES odvzel del praktične učinkovitosti. S pojmom omejevanja konkurence kot cilja bi bilo sicer še naprej mogoče zajeti primere, v katerih je konkurenca omejena na trgu, kjer potrošnik neposredno povprašuje po zadevnem proizvodu. Vendar pa bi bilo ob omejevanju konkurence na prejšnji tržni stopnji omejevanje konkurence kot cilj precej težje domnevati glede na pristop Sodišča prve stopnje.
115.
Z naraščajočo oddaljenostjo od tržne stopnje, na kateri končni potrošnik povprašuje po končnem proizvodu, bi bila namreč lahko otežena tudi analiza, ali omejevanje konkurence na prejšnji tržni stopnji občutno negativno vpliva na končne potrošnike. Na neki točki bi postala takšna analiza brez izvedbe tržne analize tako rekoč neizvedljiva. Tržna analiza pa bi že prestopila mejo med omejevanjem konkurence kot ciljem in omejevanjem konkurence kot posledico.
116.
Pristop Sodišča prve stopnje bi tako pomenil, da pri sporazumih, do katerih prihaja na tržni stopnji, ki je oddaljena od tiste, na kateri končni potrošnik povprašuje po končnem proizvodu, dejansko ne bi mogli več govoriti o omejevanju konkurence kot cilju, temveč le še o omejevanju konkurence kot posledici.
117.
Sicer pa omenjene napačne uporabe prava Sodišča prve stopnje tudi ni mogoče opreti na sodno prakso, na katero se Sodišče prve stopnje sklicuje v točki 118 izpodbijane sodbe. Tako je Sodišče prve stopnje v točki 115 sodbe z dne 7. junija 2006 v zadevi Österreichische Postsparkasse proti Komisiji (
59
) samo ugotovilo, da je člen 81 ES namenjen povečevanju koristi potrošnikov, in v tej zvezi omenilo udeležbo potrošnikov v koristih, ki jih prinaša predmetni sporazum v povezavi s členom 81(3) ES. Tudi iz sodbe Consten in Grundig proti Komisiji (
60
) ne izhaja takšna razlaga pojma omejevanja konkurence kot cilja, na kakršno se je Sodišče prve stopnje oprlo v izpodbijani sodbi.
118.
Sodišče prve stopnje je torej pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja napačno uporabilo pravo, ker je ugotovilo, da bi bilo za domnevo, da gre v zadevnem primeru za omejevanje konkurence kot cilj, treba z analizo odgovoriti na vprašanje, ali je bil cilj oziroma posledica sporazuma omejevanje konkurence na zadevnem trgu v škodo končnih potrošnikov.
iv) Omejeno upoštevanje koristi vzporedne trgovine za končne potrošnike
119.
Le kot dopolnitev želim opozoriti, da bi Sodišče prve stopnje – tudi če bi na podlagi pristopa, ki ga štejem za pravno napačnega, zahtevalo analizo škode za končne potrošnike – pravo še enkrat napačno uporabilo, saj ta pristop temelji na preveč ozkem razumevanju koristi za končne potrošnike, ki jih varuje člen 81(1) ES.
120.
Združenje Aseprofar in Komisija Sodišču prve stopnje očitata, da se ne bi smelo omejiti na samo učinke vzporedne trgovine na cene, ki so veljale za končne potrošnike, in upoštevati le teh učinkov. Menita, da člen 81 ES varuje tudi druge koristi končnih potrošnikov. V zvezi s tem med drugim opozarjata, da bi lahko sistemi zdravstvenega zavarovanja na podlagi vzporedne trgovine zniževali stroške zdravil.
121.
V nasprotju z mnenjem GSK te trditve ni mogoče zavrniti zaradi nedopustnosti navajanja novih dejstev v pritožbi. Združenje Aseprofar in Komisija namreč Sodišču prve stopnje očitata predvsem preozko razumevanje koristi končnih potrošnikov, ki jih varuje člen 81 ES, posledično pa napačno razlago člena 81 ES. Očitek je utemeljen. Člen 81 ES namreč varuje vse koristi, ki jih lahko sistem neizkrivljene konkurence prinese končnim potrošnikom, torej vse posredne in neposredne cenovne koristi ter tudi vse nadaljnje neposredne in posredne necenovne koristi.
122.
S tem ko je Sodišče prve stopnje v točkah 133, 134 in 147 izpodbijane sodbe upoštevalo le učinke SPP na cene, ki so veljale za končne potrošnike, in štelo, da je Komisija v obrazložitvi napačno uporabila pravo, ker tega vidika ni upoštevala, je napačno presodilo obseg koristi, ki jih varuje člen 81 ES.
v) Predlog
123.
Na podlagi navedenega menim, da je Sodišče prve stopnje pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja napačno uporabilo pravo.
124.
Ker napačna uporaba prava po mojem mnenju zadošča za spremembo obrazložitve Sodišča prve stopnje glede omejevanja konkurence kot cilja, nadaljnjih očitkov načeloma ne bom obravnavala. Treba pa je opozoriti, da se mora Sodišče pri spremembi obrazložitve opreti na dejstva, ki jih je ugotovilo Sodišče prve stopnje. (
61
) Zato bom v nadaljevanju še obravnavala tiste očitke Sodišču prve stopnje, ki se nanašajo na upoštevanje pravnega in gospodarskega konteksta SPP.
b) Upoštevanje pravnega in gospodarskega konteksta
125.
Komisija, združenje Aseprofar, EAEPC in Republika Poljska Sodišču prve stopnje očitajo napake glede upoštevanja pravnega in gospodarskega konteksta SPP. Bistveni del teh očitkov je, da naj bi Sodišče prve stopnje pri obrazložitvi v zvezi z omejevanjem konkurence kot cilja SPP upoštevalo drugačen pravni in gospodarski kontekst kot pri obrazložitvi v zvezi z omejevanjem konkurence kot posledice SPP. V tej zvezi izpostavljajo predvsem napačno razumevanje pravnega in gospodarskega konteksta, izkrivljanje dejstev in protislovja v obrazložitvi. GSK nasprotno meni, da so ti očitki v okviru pritožbe v veliki meri nedopustni, saj so usmerjeni v preizkus ugotovitev Sodišča prve stopnje glede dejstev. Uveljavlja nasprotne očitke; meni namreč, da Sodišče prve stopnje ni napačno ravnalo v delu sodbe, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP, temveč v delu, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot posledico SPP.
126.
Vnaprej je treba zavrniti očitek, da je Sodišče prve stopnje pravno napačno razumelo pojem pravnega in gospodarskega konteksta, ker je štelo, da je ta pri preizkusu omejevanja konkurence kot cilja drugačen kot pri preizkusu omejevanja konkurence kot posledice. Kot je razvidno iz točke 110 izpodbijane sodbe, je Sodišče prve stopnje pravilno menilo, da je treba pri preizkusu omejevanja konkurence kot cilja sporazuma in pri preizkusu omejevanja konkurence kot njegovi posledici upoštevati isti pravni in gospodarski kontekst. (
62
)
127.
Glede preostalih očitkov moramo razlikovati med domnevo Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki koristi, ki bi jih lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike (i), in drugimi ugotovitvami Sodišča prve stopnje (ii).
i) Domneva, da posredniki koristi, ki bi jih lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike
128.
Komisija, združenje Aseprofar, EAEPC in Republika Poljska utemeljeno napadajo domnevo iz druge povedi točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki koristi, ki bi jih lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike. Ta ugotovitev je posledica napačne uporabe prava.
129.
Prvič, ta ugotovitev pomeni izkrivljanje dokazov. Ugotovitev Sodišča prve stopnje glede dejstev v pritožbenem postopku sicer načelno ni mogoče preizkušati, ker so pritožbeni razlogi pred Sodiščem omejeni na pravna vprašanja. (
63
) Vendar pa velja izjema za primer, v katerem iz dokumentov v spisu izhaja, da je ugotovitev Sodišča prve stopnje v resnici napačna. (
64
)
130.
Vsekakor gre tukaj za tak primer. Kot izhaja iz dokumentov v spisu, v njih ni nobene podlage za domnevo Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki koristi, ki bi jih v cenovnem smislu lahko prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na potrošnike, temveč jo ti dokumenti celo izpodbijajo.
131.
Najprej je treba ugotoviti, da gre za lastno domnevo Sodišča prve stopnje. To izhaja zlasti iz primerjave med prvim in drugim stavkom točke 122 izpodbijane sodbe. V prvem stavku Sodišče prve stopnje ugotavlja, kaj je Komisija ob upoštevanju pravnega in gospodarskega konteksta lahko domnevala. To ni lastna domneva Sodišča prve stopnje. Nasprotno pa Sodišče prve stopnje v drugem stavku domneva, da posredniki koristi, ki bi jih lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike. Tega ni mogoče razumeti drugače, kot da gre za lastno domnevo Sodišča prve stopnje.
132.
Za to domnevo ni podlage v dokumentih v spisu. V tej zvezi je treba spomniti zlasti na to, da GSK v postopku pred Sodiščem prve stopnje ni zatrjeval, da španski posredniki ne prodajajo po cenah, nižjih od cen v ciljnih državah, in se koristi ne prenašajo na paciente. (
65
) Menil je le, da sta cenovna razlika ter višina koristi za končnega potrošnika zelo majhni. Stranki sta sicer neenotni glede cenovne razlike in višine koristi, ne pa tudi glede načelnega vprašanja, ali takšno odstopanje sploh obstaja.
133.
Domneva Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki koristi, ki jih lahko v cenovnem smislu prinese vzporedna trgovina, (v celoti) zadržijo zase, tako da se ne prenesejo na končne potrošnike, torej pomeni izkrivljanje dejstev, ki ga je treba v pritožbenem postopku upoštevati.
134.
Drugič, pri domnevi iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe gre za napačno uporabo prava v obliki protislovnih razlogov. (
66
) Lastna domneva Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki koristi, ki jih lahko v cenovnem smislu prinese vzporedna trgovina, zadržijo zase, je v nasprotju s tem, da se je Sodišče prve stopnje pri presoji omejevanja konkurence kot posledice zlasti v točkah 185, 187 in 189 izpodbijane sodbe oprlo na to, da španski posredniki, ki zdravila izvažajo v neko ciljno državo, ta zdravila vanjo prodajajo po ceni, nižji (pa čeprav le malenkostno) od cene posrednikov.
ii) Druge domneve in ugotovitve
135.
Očitke Komisije, združenja Aseprofar, EAEPC in Republike Poljske glede nadaljnjega izkrivljanja dejstev ter protislovij v obrazložitvi Sodišča prve stopnje, zlasti glede učinkovanja nacionalnih ureditev cen zdravil na konkurenco znotraj znamke, je treba zavrniti.
136.
Po mojem mnenju je treba te očitke, ne da bi bilo treba obravnavati njihovo dopustnost, zavrniti že zato, ker Sodišče prve stopnje v delu obrazložitve, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot cilj SPP, ni podalo drugih lastnih domnev, ki bi bile v protislovju z ugotovitvami o omejevanju konkurence kot posledici SPP. Kolikor je Sodišče prve stopnje na podlagi pravnega in gospodarskega konteksta, ugotovljenega v točkah od 124 do 131 izpodbijane sodbe, preizkusilo, kaj je Komisija v okviru preizkusa omejevanja konkurence kot cilja SPP lahko domnevala, in kolikor je Sodišče prve stopnje prišlo do sklepa, ki v tej zvezi odstopa od preizkusa omejevanja konkurence kot posledice, se mi zdi, da rezultat tega preizkusa izhaja predvsem iz napačne uporabe prava pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja, in ne iz napačnega razumevanja pravnega in gospodarskega konteksta.
4. Predlog
137.
Na podlagi navedenega menim, da je Sodišče prve stopnje pri razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja napačno uporabilo pravo. Za napačno uporabo prava gre tudi pri domnevi Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 izpodbijane sodbe, da posredniki korist, ki bi jo lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržijo zase, tako da se ta korist ne prenese na končne potrošnike.
B – Sprememba obrazložitve
138.
Če bi bilo treba obrazložitev Sodišča prve stopnje, v kateri je bilo pravo napačno uporabljeno, nadomestiti z obrazložitvijo, da je Komisija pravilno ugotovila, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence, bi bilo treba pritožbo GSK zavrniti.
139.
Ker se sme Sodišče ob spremembi obrazložitve opreti le na dejstva, ki jih je ugotovilo Sodišče prve stopnje, bom najprej obravnavala dejansko stanje, ki ga je to ugotovilo (1). Nato bom obravnavala obrazložitev, s katero bi bilo treba nadomestiti obrazložitev Sodišča prve stopnje v delu, v katerem je bilo pravo napačno uporabljeno (2).
1. Dejansko stanje, ki ga je ugotovilo Sodišče prve stopnje
140.
Sodišče pri odločanju o pritožbi načeloma ne sme ugotavljati dejanskega stanja. Sprememba obrazložitve Sodišča prve stopnje je zato dopustna le, če lahko Sodišče obrazložitev opre na dejstva, ki jih je ugotovilo Sodišče prve stopnje. (
67
)
141.
V zvezi s tem so problematične protislovne domneve Sodišča prve stopnje iz drugega stavka točke 122 na eni ter iz točk 185, 187 in 189 izpodbijane sodbe na drugi strani. Po eni strani je Sodišče prve stopnje v drugem stavku točke 122 izpodbijane sodbe ugotovilo, da so posredniki korist, ki bi jo lahko v cenovnem smislu prinesla vzporedna trgovina, zadržali zase, tako da se ni prenesla na končne potrošnike. Po drugi strani pa je Sodišče prve stopnje v točkah 185, 187 in 189 izpodbijane sodbe ugotovilo, da so španski posredniki, ki zdravila izvažajo v ciljne države, zdravila vanje prodajali po cenah, nižjih (pa čeprav le malenkostno) od cen tamkajšnjih posrednikov.
142.
Kljub temu protislovju pa je po mojem mnenju mogoče reči, da Sodišče prve stopnje izhaja iz dejanskega stanja, po katerem španski posredniki, ki izvažajo zdravila v neko državo, ta prodajajo po ceni, nižji (pa čeprav le malenkostno) od cene tamkajšnjih posrednikov.
143.
Prvič, mogoče je trditi, da je Sodišče prve stopnje v drugem stavku točke 122 samo izrazilo domnevo, ki jo je med podrobnejšim preizkusom v točkah 185, 187 in 189 izpodbijane sodbe ponovno presojalo.
144.
Drugič, na domnevo iz drugega stavka točke 122 moramo gledati v povezavi s (pravno napačnim) mnenjem, da bi bilo treba pri omejevanju konkurence kot cilju upoštevati škodo za končne potrošnike, to škodo pa bi bilo mogoče upoštevati le kot negativen učinek na cene, ki veljajo za končne potrošnike.
145.
Tretjič, upoštevati je treba, da gre v obravnavani zadevi za poseben primer. Ne gre za to, da Sodišče prve stopnje nekega dejstva ni ugotavljalo. Nasprotno, gre za to, da je o enem izmed elementov dejanskega stanja podalo dve protislovni ugotovitvi, pri čemer iz dokumentov v spisu izhaja, da je ena od njiju napačna, druga pa pravilna. Menim, da v takem primeru Sodišče v pritožbenem postopku ne prekorači pooblastil, če kot izhodišče vzame ugotovitev Sodišča prve stopnje, ki je skladna z dokumenti v spisu.
146.
Na podlagi navedenega menim, da se Sodišče ob razumni presoji izpodbijane sodbe lahko opre na ugotovitev Sodišča prve stopnje iz točke 185 izpodbijane sodbe, da so španski posredniki, ki izvažajo zdravila v neko ciljno državo, ta prodajali po ceni, nižji od cene tamkajšnjih posrednikov.
2. Potrditev obrazložitve Komisije, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence
147.
Dalje je treba preizkusiti, ali je treba na podlagi tega dejanskega stanja in ob pravilni razlagi pojma omejevanja konkurence kot cilja (
68
) obrazložitev izpodbijane sodbe spremeniti v smislu, da je Komisija v izpodbijani odločbi pravilno ugotovila, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence.
148.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da Sodišče prve stopnje pri odločanju o ničnostni tožbi po členu 230 ES preizkuša, ali je bilo v obrazložitvi odločbe Komisije pravo napačno uporabljeno, vendar pa ne sme nadomestiti obrazložitve Komisije s svojo obrazložitvijo. (
69
) Ta sodna praksa velja tudi za Sodišče, če v pritožbenem postopku spreminja obrazložitev Sodišča prve stopnje. V predmetni zadevi je treba torej ugotoviti, ali je v obrazložitvi izpodbijane odločbe dovolj podlage za ugotovitev Komisije, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence.
149.
Kot je bilo že povedano, je mogoče o omejevanju konkurence kot cilju sporazuma govoriti le, če ima sporazum ob upoštevanju pravnega in gospodarskega konteksta potencial in tendenco, da bi lahko občutno negativno vplival na konkurenco. (
70
) Pri tem je mogoče pri tipizirani obravnavi upoštevati dejanske izkušnje in spoznanja ekonomske znanosti, na podlagi katerih je tak vpliv mogoče domnevati.
a) Tipizirana obravnava
150.
Komisija je ugotovitev, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence, oprla predvsem na to, da je bil cilj SPP omejitev vzporedne trgovine in zato tudi omejevanje konkurence. (
71
) S tem je obrazložitev oprla predvsem na tipizirano obravnavo, ki jo je mogoče povzeti z besedami „omejevanje vzporednega trgovanja, torej tudi omejevanje konkurence kot cilj“.
151.
V tej obrazložitvi ne vidim napačne uporabe prava.
152.
Najprej je treba opozoriti na to, da je tipizirana obravnava v skladu z značilnostmi omejevanja konkurence kot cilja kot ogrozitvenega dejanja. (
72
)
153.
Dalje je treba pri upoštevanju dejanskih izkušenj pri tipizirani obravnavi uporabiti zlasti sodno prakso Sodišča. Iz nje izhaja, da je sporazum, katerega cilj je omejitev vzporedne trgovine, tipičen sporazum, katerega cilj je omejevanje konkurence. (
73
)
154.
Tipizirana obravnava je sicer vedno izključena, če ji v konkretnem primeru pravni in gospodarski kontekst sporazuma, ki ga je treba preizkusiti, nasprotuje. (
74
) Vendar v predmetni zadevi ni tako.
155.
Prvič, po mojem razumevanju iz točk 65 in 66 sodbe Sodišča Sot. Lélos kai Sia (veliki senat) izhaja, (
75
) da kljub pravnim in gospodarskim posebnostim na področju zdravil tudi tam velja načelo, da se šteje sporazum o omejitvi vzporedne trgovine za sporazum, katerega cilj je omejevanje konkurence. Čeprav je bila podlaga te sodbe predhodno vprašanje, katerega predmet je bila razlaga člena 82 ES, se je Sodišče tam izrecno navezalo na pojem omejevanja konkurence kot cilja iz člena 81 ES.
156.
Drugič, nobena izmed posebnosti področja zdravil, na katere se sklicuje GSK, ni takšna, da bi lahko vzbudila dvom o na izkušnjah temelječi presoji, da je cilj sporazumov, ki so usmerjeni v omejitev vzporedne trgovine, omejevanje konkurence.
157.
Najprej je treba ugotoviti, da glede na pravni in gospodarski kontekst, ki ga je ugotovila Komisija, ni bilo mogoče šteti, da nacionalne ureditve cen v posameznih državah članicah v celoti izključujejo konkurenco. (
76
)
158.
Dalje, obstoj različnih nacionalnih ureditev cen ne govori per se proti domnevi, da gre za omejevanje konkurence kot cilj. Konkurenca na evropskem notranjem trgu namreč praviloma poteka ob različnih nacionalnih pogojih, kot pravilno trdita Komisija in EAEPC. Evropski notranji trg je namreč kljub določeni stopnji harmonizacije še vedno sestavljen iz različno zasnovanih pravnih in gospodarskih redov držav članic. Konkurence ob popolnoma enakih pogojih torej že v osnovi ni. To pa še ne pomeni, da se člen 81 ES ne uporablja. (
77
)
159.
Dalje, v nasprotju z mnenjem GSK pri tem ni pomembno, da želijo države članice veljavo nacionalnih določb omejiti na svoje državno ozemlje. Nasprotno, uporaba ugodnejših pogojev v državi članici ravno pomeni bistveno prednost notranjega trga.
160.
Upoštevati je prav tako treba, da je člen 81 ES namenjen tudi krepitvi integracije nacionalnih trgov. (
78
) Nekoliko sicer delim skepso Sodišča prve stopnje v zvezi z vprašanjem, ali je z uporabo konkurenčnih pravil glede zdravil zares mogoče doseči tržno integracijo v smislu izenačevanja cen za končne potrošnike. Vendar pa ni mogoče izključiti tega, da po drugi strani zapiranje nacionalnih trgov ovira tržno integracijo na drugih tržnih stopnjah.
161.
Nazadnje menim, da bistvo obravnavane zadeve ni v cilju tržne integracije. Konkurenco v smislu člena 81(1) ES se sicer zavestno šteje za sredstvo za uresničevanje ciljev Pogodbe in se jo glede napredka pri tržni integraciji postavlja v službo Skupnosti. (
79
) Vendar pa ne opravlja samo te funkcije. Člen 81(1) ES varuje konkurenco tudi tedaj, kadar lahko le omejeno prispeva k tržni integraciji.
162.
Tako je treba ugotoviti, da Komisija na podlagi pravnega in gospodarskega konteksta ni imela razloga za odstopanje od tipizirane obravnave v smislu „omejitev vzporedne trgovine, torej tudi omejevanje konkurence kot cilj“.
b) Domneva omejevanja konkurence
163.
Naj dopolnim, da vsebuje obrazložitev izpodbijane odločbe, čeprav jo je Komisija oprla predvsem na tipizirano obravnavo, vsaj elemente, ki utemeljujejo domnevo omejevanja konkurence.
164.
Prvič, iz uvodne izjave 116 izpodbijane odločbe je razvidno, da je bil namen SPP omejiti vir preskrbe z zdravili in da sta za španske posrednike zaradi razlik v cenah med Španijo in drugimi državami članicami obstajali tako možnost kot vzpodbuda za prodajo po cenah, nižjih od cen posrednikov v ciljnih državah.
165.
Drugič, Komisija v obrazložitvi glede omejevanja konkurence kot cilja SPP sicer ni izrecno razpravljala o vlogi patentov pri konkurenci na področju zdravil. V obrazložitvi glede omejevanja konkurence kot cilja SPP tudi ni izrecno opozorila na pomen vzporedne trgovine, ki je v tem, da cenovna konkurenca, ki se udejanja prek vzporedne trgovine, do prenehanja veljavnosti patenta predstavlja merodajno obliko konkurence na tem področju. (
80
) Vendar pa se je v uvodni izjavi 122 izpodbijane odločbe sklicevala na ta pojav, ko je opozorila na naraščajoč konkurenčni pritisk v zvezi z enim od zdravil GSK in potekom patentnega varstva. Ta vidik je torej v obrazložitvi vsaj nakazan.
166.
Tretjič, Komisiji v zvezi s tem ni mogoče očitati neupoštevanja možnosti držav članic, da določajo cene in s tem znižujejo stroške zdravil. Kolikor namreč nacionalni pravni red dovoljuje konkurenco, jo v tem dovoljenem obsegu varuje člen 81 ES.
167.
Četrtič, Komisija je pravilno ugotovila, da omejitev vzporedne trgovine nujno okrepi tudi pogajalski položaj proizvajalca zdravil pri pogajanjih v državah članicah, kjer državni organi regulirajo prodajne cene oziroma zneske povračil za zdravila. (
81
) Čeprav postopka med državnimi organi in proizvajalci zdravil ne gre enačiti s pogajanji za sklenitev pogodbe med dvema zasebnima podjetjema, je v tem postopku upoštevna cela vrsta dejavnikov, med drugim možnost nabave zdravil iz cenejšega vira. (
82
) Ta vidik je treba upoštevati v okviru člena 81(1) ES.
168.
Komisija torej svojega sklepa, da je cilj SPP omejevanje konkurence, ni obrazložila le s tem, da je bilo na podlagi tipizirane obravnave mogoče šteti, da gre za omejevanje konkurence kot cilj, ker je bil cilj SPP omejitev vzporednega trgovanja. Nasprotno, obrazložitev Komisije vsebuje vsaj tudi elemente, na podlagi katerih je bilo brez natančne tržne analize mogoče domnevati, da bi SPP povzročili izkrivljanje konkurence.
c) Vmesni predlog
169.
Na podlagi povedanega je torej treba ugotoviti, da je Komisija v izpodbijani odločbi pravilno ugotovila, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence.
3. Predlog
170.
Obrazložitev izpodbijane sodbe je treba nadomestiti z obrazložitvijo, da je Komisija pravilno ugotovila, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence. Sodišče prve stopnje bi moralo člen 1 izpodbijane odločbe potrditi že zato, ker je lahko Komisija utemeljeno štela, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence.
C – Ugotovitev Sodišča prve stopnje, da je Komisija lahko štela omejevanje konkurence za posledico SPP
171.
Ker Sodišče prve stopnje ni imelo prav, ko je menilo, da Komisija ne bi smela šteti, da je bil cilj SPP omejevanje konkurence, in je torej treba obrazložitev izpodbijane sodbe ustrezno spremeniti, (
83
) je treba pritožbene razloge GSK zoper obrazložitev izpodbijane sodbe v delu, ki se nanaša na omejevanje konkurence kot posledico SPP, kot neupoštevne zavrniti. Ti pritožbeni razlogi ne morejo vplivati na točko 2 izreka izpodbijane sodbe. Ta ima namreč dovolj opore v obrazložitvi v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem, ki jo je treba spremeniti.
D – Predlog
172.
Zaradi navedenega predlagam Sodišču, naj pritožbo GSK v zadevi C-501/06 P zavrne in spremeni obrazložitev izpodbijane sodbe glede omejevanja konkurence kot cilja SPP.
VI – Pritožbe Komisije, združenja Aseprofar in EAEPC
173.
Preden začnem obravnavati pritožbo Komisije (B), združenja Aseprofar (C) in EAEPC (D), bi rada na kratko predstavila del izpodbijane sodbe, ki jo te stranke napadajo (A).
A – Del obrazložitve izpodbijane sodbe
174.
V točkah od 233 do 320 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje preizkusilo obrazložitev Komisije, na podlagi katere je ta zavrnila predlog GSK za izvzetje SPP na podlagi člena 81(3) ES. Sodišče prve stopnje je najprej navedlo, da mora tisti, ki se sklicuje na člen 81(3) ES, predstaviti prepričljive argumente in dokaze, da so izpolnjene predpostavke za uporabo tega člena. (
84
) Naloga Komisije pa je primeren preizkus in presoja teh argumentov in dokazov. (
85
)
175.
Presoja sporazuma po členu 81(3) ES obsega vrednotenje kompleksnih gospodarskih okoliščin. Zato se nadzor Sodišča prve stopnje v okviru ničnostne tožbe omeji na preizkus, ali je Komisija pravilno ugotovila dejansko stanje, ali ga ni očitno napačno presodila in ali ga je pravilno pravno kvalificirala. (
86
) Obsega tudi preizkus, ali dokazi, ki jih je predložil GSK, obsegajo vse upoštevne podatke in podpirajo sklepe, nastale na njihovi podlagi. (
87
) Sodišče prve stopnje pa s svojo obrazložitvijo ne more nadomestiti obrazložitve Komisije. (
88
)
176.
V točkah od 247 do 308 je Sodišče prve stopnje najprej preizkusilo obrazložitev Komisije v zvezi s prvo predpostavko člena 81(3) ES. Navedlo je, da je pogoj za domnevo pospeševanja tehničnega napredka v smislu člena 81(3) ES znatna objektivna ugodnost, ne pa že vsaka subjektivna ugodnost, ki bi za udeležena podjetja izhajala iz sporazuma. (
89
) Ugotovitev, ali takšna korist obstaja, bi lahko narekovala prospektivno analizo. Pri tem bi bilo treba raziskati, ali je glede na argumente in dokaze, ki jih je predstavilo podjetje, verjetnost, da bi sporazum omogočil objektivne ugodnosti, večja od verjetnosti, da jih ne bi. (
90
) Komisija bi morala po potrebi presoditi tudi, ali lahko te znatne objektivne ugodnosti izravnajo škodo, ki jo sporazum pomeni za konkurenco. (
91
)
177.
Pri nadzoru obrazložitve Komisije je Sodišče prve stopnje ravnalo tako. Najprej je predstavilo argumente in dokaze, na katere je GSK oprl svoj predlog za izvzetje, preizkusilo njihovo upoštevnost ter jim pritrdilo. (
92
) Nato je preverilo, ali jih je Komisija pri preizkusu, ali gre za znatno objektivno ugodnost, dovolj upoštevala. (
93
) Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da ima obrazložitev Komisije nekatere pomanjkljivosti, ker ni opravila ustreznega preizkusa, saj ni dovolj upoštevala in ovrgla vseh upoštevnih argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK. (
94
) Zato sklep Komisije, da GSK ni izkazal obstoja prve predpostavke iz člena 81(3) ES, ni utemeljen. (
95
)
178.
Ob koncu je Sodišče prve stopnje navedlo, da je Komisija svoje sklepe glede treh drugih predpostavk iz člena 81(3) ES v bistvenem delu oprla na sklep glede prve predpostavke. Ker je bil ta pomanjkljiv in ker siceršnja obrazložitev glede drugih predpostavk ni bila zadostna, so sklepi Komisije, da tudi druge predpostavke niso bile podane, nepravilni. (
96
)
B – Pritožba Komisije v zadevi C-513/06 P in nasprotna pritožba Komisije v zadevi C-501/06 P
179.
V pritožbi v zadevi C-513/06 P ter v nasprotni pritožbi v zadevi C-501/06 P Komisija po eni strani s petimi pritožbenimi razlogi napada obrazložitev Sodišča prve stopnje glede prve predpostavke iz člena 81(3) ES (1), po drugi strani pa z enim pritožbenim razlogom napada obrazložitev Sodišča prve stopnje glede drugih predpostavk iz člena 81(3) ES (2). Ker se pritožba in nasprotna pritožba Komisije vsebinsko precej ujemata, ju bom obravnavala skupaj.
1. Prva predpostavka iz člena 81(3) ES
180.
V zvezi s prvo predpostavko Komisija podaja veliko različnih očitkov, ki jih je razdelila na pet pritožbenih razlogov.
a) Izkrivljanje pravnega in gospodarskega konteksta
181.
S prvim pritožbenim razlogom Komisija Sodišču prve stopnje očita izkrivljanje pravnega in gospodarskega konteksta SPP. Ker ni označila izpodbijanega dela sodbe, je treba ta očitek na podlagi člena 225 ES, člena 58(1) Statuta Sodišča ter člena 112(1)(c) Poslovnika Sodišča zaradi nedopustnosti zavreči. (
97
)
182.
Komisija Sodišču prve stopnje dalje očita napako v obrazložitvi. Sodišče prve stopnje jo je storilo s tem, da ni pojasnilo, zakaj je v točki 104 izpodbijane sodbe štelo, da so nacionalne ureditve cen takšne, da bi lahko izkrivljale konkurenco, v točki 276 izpodbijane sodbe pa je menilo, da te ureditve izkrivljajo konkurenco.
183.
Ta očitek ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je do ugotovitve v točki 104 izpodbijane sodbe prišlo na podlagi preizkusa, ali se zaradi obstoja nacionalnih ureditev cen člen 81(1) ES ne uporablja. V točki 105 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da državna pravila, ki povzročajo izkrivljanje konkurence, ne izključujejo uporabe člena 81(1) ES. Zato v zvezi s tem pozitivna ugotovitev, ali ta pravila izkrivljajo konkurenco, ni bila potrebna. Ker je Sodišče prve stopnje v točki 104 izpodbijane sodbe samo menilo, da so nacionalne ureditve cen v državah članicah takšne, da bi lahko izkrivljale konkurenco, v točki 276 te sodbe pa je izhajalo iz tega, da te ureditve izkrivljajo konkurenco, obrazložitev torej ni pomanjkljiva. (
98
)
b) Pojem pospeševanja tehničnega napredka, porazdelitev dokaznega bremena in dokazni standard
184.
Z drugim pritožbenim razlogom Komisija uveljavlja, da je Sodišče prve stopnje pri razlagi pojma pospeševanja tehničnega napredka ter glede porazdelitve dokaznega bremena in dokaznega standarda napačno uporabilo pravo.
i) Uporaba merila preizkusa, ki se uporablja za nadzor koncentracij
185.
Prvič, Komisija očita Sodišču prve stopnje, da je zlasti v točkah 242 in 269 izpodbijane sodbe napačno uporabilo pravo s tem, da je uporabilo merilo preizkusa, ki se uporablja za nadzor koncentracij. Pri nadzoru koncentracij je Komisija dolžna ugotavljati dejansko stanje v smislu razlogov za in proti združljivosti koncentracije s skupnim trgom in nosi dokazno breme za to. Nasprotno pa mora v predlogu za izvzetje sporazuma na podlagi člena 81(3) ES obstoj predpostavk iz tega člena dokazati podjetje, ki prijavlja sporazum. Dokazno breme torej nosi podjetje.
186.
Ta očitek ni utemeljen. Sodišče prve stopnje se sicer v točki 242 izpodbijane sodbe res sklicuje na sodbe o nadzoru koncentracij. (
99
) Iz tega pa ni mogoče sklepati, da Sodišče prve stopnje šteje, da mora Komisija ugotoviti dejansko stanje v smislu razlogov za in proti združljivosti SPP s členom 81(3) ES in da nosi dokazno breme za to. Proti temu govorijo zlasti ugotovitve Sodišča prve stopnje iz točk 235, 236, 248 in tudi 269 izpodbijane sodbe, v katerih se je Sodišče prve stopnje jasno izrazilo, da je na prvem mestu naloga podjetja, ki prijavlja sporazum, da s prepričljivimi argumenti in dokazi izkaže obstoj predpostavk iz člena 81(3) ES. Proti temu govori tudi sklep Sodišča prve stopnje iz točke 303 izpodbijane sodbe, da je bila obrazložitev izpodbijane odločbe pomanjkljiva, ker Komisija ni pravilno upoštevala vseh upoštevnih argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK.
187.
Drugič, Komisija Sodišču prve stopnje očita, da je štelo za zadostno, da je GSK predložil upoštevne, verodostojne in verjetne argumente in dokaze. Nasprotno pa se v skladu z ustaljeno sodno prakso od podjetij, ki prijavljajo sporazume, zahteva, da o obstoju predpostavk iz člena 81(3) ES predložijo prepričljive argumente in dokaze. Sodišče prve stopnje je torej napačno uporabilo pravo s tem, da je dokazno breme preneslo na Komisijo. Poleg tega je Sodišče prve stopnje v točkah 269, 277, 281, 286 in 313 izpodbijane sodbe od Komisije zahtevalo predložitev prepričljivih argumentov in dokazov. S tem je v breme Komisije uporabilo asimetrično merilo preizkusa.
188.
Tudi ta očitek ni utemeljen. Najprej naj opozorim, da Sodišče prve stopnje samo ni podalo ugotovitve o tem, ali obstaja znatna objektivna ugodnost. V točki 241 izpodbijane sodbe je pravilno opozorilo na svojo omejeno pristojnost za preizkušanje odločb Komisije, kadar te odločbe temeljijo na presoji kompleksnih gospodarskih okoliščin. V tem primeru je Sodišče prve stopnje svoj preizkus omejilo na vprašanja, ali so bila spoštovana pravila postopka, ali je obrazložitev zadostna, ali je bilo dejansko stanje pravilno ugotovljeno, ali ne obstaja očitno napačna presoja dejanskega stanja ter ali je prišlo do zlorabe pooblastil. (
100
) Sodišče prve stopnje je torej preizkus obrazložitve Komisije utemeljeno omejilo na preizkus, ali je Komisija v zadostni meri upoštevala argumente in dokaze GSK.
189.
Prvi korak tega preizkusa je ugotovitev predpostavk zadevnega dejanskega stanu. V drugem koraku mora Sodišče prve stopnje preizkusiti, koliko so trditve podjetja upoštevne za zadevni dejanski stan. (
101
) V tretjem koraku pa mora raziskati, ali je Komisija, če ni sledila trditvam podjetja, dovolj upoštevala vse njegove upoštevne argumente in dokaze ter jih zavrnila. Odgovor na vprašanje, kako podrobna mora biti obrazložitev Komisije, je odvisen zlasti od upoštevnih trditev podjetja. (
102
) Gre torej za drsečo lestvico.
190.
To, da je Sodišče prve stopnje v točkah 269, 277, 281, 286 in 313 izpodbijane sodbe obrazložitev Komisije v izpodbijani odločbi označilo za neprepričljivo, torej ne pomeni lastne presoje Sodišča prve stopnje o tem, ali je bil sklep Komisije glede neobstoja prve predpostavke člena 81(3) ES vsebinsko pravilen ali ne. Gre samo za preizkus, ali je Komisija v obrazložitvi prepričljivo povzela vse upoštevne argumente in dokaze, ki jih je predložil GSK, in jih v zadostni meri ovrgla.
191.
Glede na zgoraj povedano po mojem mnenju Sodišče prve stopnje v teh točkah sodbe pri svojem postopanju ni uporabilo asimetričnega merila preizkusa ali kako drugače napačno uporabilo prava. Od tega je treba razlikovati vprašanje, ali je Sodišče prve stopnje vsebino izpodbijane odločbe presojalo pravilno ali pa jo je izkrivilo. (
103
)
ii) Prag, od katerega dalje je mogoče domnevati, da sporazum prinaša koristi z vidika učinkovitosti
192.
Komisija dalje izpodbija ugotovitve Sodišča prve stopnje v točkah 249 in 252 izpodbijane sodbe. V njih je bilo za Sodišče prve stopnje pri ugotavljanju znatne objektivne ugodnosti odločilno, ali je glede na argumente in dokaze, ki jih je predložil GSK, verjetneje, da bo zadevni sporazum omogočil doseči znatne objektivne ugodnosti, ali to, da jih ne bo. Komisija očita Sodišču prve stopnje, da je s tem napačno uporabilo pravo, saj je odstopilo od materialnega merila preizkusa, v skladu s katerim je predpostavka obstoj znatne objektivne ugodnosti.
193.
Ta očitek ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je materialno merilo preizkusa opredelilo v točki 247 izpodbijane sodbe, kjer je pravilno ugotovilo, da je predpostavka obstoj znatne objektivne ugodnosti. (
104
) Po mojem mnenju je treba točko 249 izpodbijane sodbe razumeti tako, da lahko izvzetje sporazuma, ki se na podlagi Uredbe št. 17 izvrši ex ante za neko časovno obdobje, predpostavlja v prospektivno analizo o nastanku koristi, povezanih s sporazumom, in torej vsebuje element predvidevanja. (
105
) To navsezadnje nikoli ne more biti stoodstotno zanesljivo. (
106
) Zato za ugotovitev, da gre za znatno objektivno ugodnost, zadošča, da je Komisija na podlagi predloženih argumentov in dokazov prepričana, da je nastanek znatne objektivne ugodnosti na podlagi konkretnih izkušenj dovolj verjeten. To, da je bilo za Sodišče prve stopnje v točki 249 izpodbijane sodbe odločilno, ali je nastanek koristi verjeten, torej samo po sebi ne pomeni napačne uporabe prava. V tej zvezi se sicer načelno zastavlja vprašanje, kolikšna mora biti stopnja verjetnosti, da je mogoče govoriti o znatni objektivni ugodnosti. Po mojem prepričanju mora biti visoka. Kršitev člena 81(1) ES namreč že pomeni zmanjšanje učinkovitosti v obliki omejevanja konkurence. Potrebna stopnja verjetnosti pa v predmetnem pritožbenem postopku ni pomembna. Sodišče prve stopnje namreč izpodbijane sodbe ni oprlo na to, da je Komisija uporabila previsoko stopnjo verjetnosti. Nasprotno, za Sodišče je bilo odločilno, da Komisija svojega sklepa glede neobstoja znatne objektivne ugodnosti ni dovolj obrazložila, saj argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK in so bili pomembni za presojo, ali obstaja znatna objektivna ugodnost, v obrazložitvi ni dovolj upoštevala ali jih ovrgla.
194.
Očitek Komisije Sodišču prve stopnje, da je v točki 252 izpodbijane sodbe kot zadostno štelo že možnost znatne objektivne ugodnosti, ni utemeljen že zato, ker Sodišče prve stopnje takšne ugotovitve v omenjeni točki sploh ni podalo. Nasprotno, povzelo je vsebino izpodbijane odločbe. Iz te točke izpodbijane sodbe je torej razvidno le naslednje: po mnenju Sodišča prve stopnje je Komisija v izpodbijani odločbi prišla do sklepa, da GSK s predloženimi argumenti in dokazi ni v zadostni meri izkazal možnosti doseganja znatne objektivne ugodnosti.
iii) Pomen strukturne narave cenovnih razlik
195.
Komisija dalje Sodišču prve stopnje očita, da je na podlagi strukturnega dejavnika nacionalnih ureditev cen v posameznih državah članicah od Komisije zahtevalo posebej skrben preizkus.
196.
V zvezi s tem Komisija, prvič, izpodbija ugotovitve Sodišča iz točk 276 in 301 izpodbijane sodbe, da bi morala ob preizkusu zmanjšanja učinkovitosti, povezanega z vzporedno trgovino, ter povečanje učinkovitosti, povezano s SPP, upoštevati pravni in gospodarski kontekst področja zdravil. Sodišču prve stopnje očita, da je v teh točkah sodbe napačno uporabilo pravo, saj ji je na podlagi strukturne narave cenovnih razlik naložilo večje dokazno breme.
197.
To v bistvu ni res. V zvezi s točko 301 izpodbijane sodbe je treba opozoriti, da se ta točka navezuje na točko 300 izpodbijane sodbe. V njej je Sodišče prve stopnje predvsem opozorilo na pomembno vlogo inovacijske konkurence med proizvajalci zdravil in s tem na pomen raziskav in razvoja na tem področju. Učinek nacionalnih ureditev cen v posameznih državah članicah je Sodišče prve stopnje v točki 300 izpodbijane sodbe omenilo le kot dopolnitev („v preostalem“). Sodišče prve stopnje je s tem, da je v točki 301 izpodbijane sodbe menilo, da bi morala Komisija verjetnost zagotavljanja koristi, ki jo je zatrjeval GSK, natančneje preizkusiti, po mojem mnenju imelo v mislih predvsem upoštevanje inovacijske konkurence med proizvajalci zdravil. Iz zadnjenavedene točke torej ni razvidna višja stopnja skrbnosti Komisije na podlagi nacionalnih ureditev cen, ki jo očita Komisija.
198.
Drugače pa velja za točko 276 izpodbijane sodbe. V njej je Sodišče prve stopnje štelo, da ima zaradi pravnega in gospodarskega konteksta področja zdravil, na katerem državna pravila izkrivljajo konkurenco, še posebej težke posledice to, da Komisija ni preizkusila verjetnosti nastanka navedene koristi. Povezava z nacionalno ureditvijo cen je tu očitna.
199.
Komisiji je sicer treba pritrditi, da se izkrivljanje konkurence zaradi nacionalnih ureditev cen ne nanaša neposredno na koristi, ki bi jih lahko prinesli SPP. Nacionalne ureditve cen se neposredno nanašajo na učinke omejevanja konkurence, do katere pride zaradi SPP.
200.
Vendar po mojem mnenju pri osnovni misli Sodišča prve stopnje iz točke 276 izpodbijane sodbe ne gre za napačno uporabo prava. V zvezi s tem je treba najprej upoštevati, da v predmetni zadevi zmanjšanje učinkovitosti, ki je posledica omejitve vzporednega uvoza, spada na „pasivno stran“ celovite konkurenčne presoje, ki jo je treba opraviti na podlagi člena 81(3) ES, medtem ko „aktivna stran“ vključuje zlasti povečanje učinkovitosti, ki lahko nastane s pospeševanjem tehničnega napredka. Dalje je treba opozoriti, da mora Komisija v okviru svoje pristojnosti, da odobri izvzetje sporazumov na podlagi člena 81(3) ES iz prepovedi iz člena 81(1) ES upoštevati posebnosti in problematiko posameznih gospodarskih panog. (
107
) Pri presoji po členu 81(3) ES mora upoštevati okoliščine, na podlagi katerih bi se lahko posledice omejitve vzporedne trgovine pokazale kot manj občutne. Ker lahko manjši obseg „pasivne strani“ vpliva na rezultat celovite konkurenčne presoje, je pri ugotavljanju povečanja učinkovitosti, ki predstavlja „aktivno stran“ celovite konkurenčne presoje, potrebna posebna skrbnost. Že zato menim, da ugotovitev Sodišča prve stopnje iz točke 276 izpodbijane sodbe načeloma ni netočna.
201.
Drugič, Komisija izpodbija točko 284 izpodbijane sodbe. Sodišču prve stopnje očita, da je izkrivilo vsebino izpodbijane odločbe, s tem da je ugotovilo, da je mogoče pojav vzporedne trgovine pojasniti z različnimi cenami za isto zdravilo v različnih državah članicah, zaradi cikličnih nihanj valut pa je ta pojav le še bolj zapleten. Komisija je v izpodbijani odločbi ugotovila le, da je vzporedna trgovina odvisna od dveh ločenih dejavnikov.
202.
Ta očitek je dopusten, saj se je v pritožbenem postopku pred Sodiščem mogoče sklicevati na izkrivljanje vsebine izpodbijane odločbe. (
108
)
203.
Vendar pa očitek ni utemeljen. Najprej je treba opozoriti na to, da je točka 284 izpodbijane sodbe del obrazložitve Sodišča prve stopnje, podane v točkah od 281 do 293 izpodbijane sodbe. V njih je Sodišče prve stopnje preizkušalo, ali je bil podredno oblikovani sklep Komisije, da vzporedna trgovina z zdravili GSK ni vplivala, vsaj ne občutno, na izdatke GSK za raziskave in razvoj, ustrezno obrazložen. Sodišče prve stopnje je torej preizkušalo, ali je GSK v zvezi s tem predložil upoštevne argumente in dokaze ter ali jih je Komisija dovolj upoštevala in ovrgla. (
109
) V točki 283 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje v zvezi s tem povzelo bistvo trditev GSK, da je nihanje valut sicer določalo finančni obseg vzporedne trgovine, vzporedna trgovina med Španijo in Združenim kraljestvom pa ni bila samo rezultat nihanja valut, temveč tudi strukturne razlike v cenah v državah članicah. V točki 284 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje navedlo, da so te trditve GSK upoštevne za presojo znatne objektivne ugodnosti in potrjene v uvodnih izjavah 31, 32 in 53 izpodbijane odločbe.
204.
Ugotovitev, da vsebina izpodbijane odločbe potrjuje te trditve GSK, po mojem mnenju ne pomeni izkrivljanja vsebine izpodbijane odločbe. V uvodnih izjavah 31 in 32 izpodbijane odločbe je Komisija namreč prikazala, da vzporedna trgovina nastane na podlagi skupnega delovanja dveh dejavnikov. Kot je Komisija navedla v uvodni izjavi 31 izpodbijane odločbe, je eden od njiju strukturne narave, saj države članice, če ni harmonizacije na ravni Skupnosti, sprejemajo in izvajajo predpise, s katerimi neposredno ali posredno nadzorujejo prodajne cene proizvajalcev zdravil in določajo cene za končne uporabnike in državni proračun. V uvodni izjavi 32 izpodbijane odločbe je Komisija opozorila na drugi dejavnik, to je ciklično nihanje valut. Razlikovanje med strukturnim in cikličnim dejavnikom po mojem mnenju nakazuje, da je strukturni dejavnik stalno podan. V točki 284 izpodbijane sodbe Sodišče prve stopnje po mojem mnenju ni povedalo nič bistveno drugačnega. Med vsebino izpodbijane odločbe in ugotovitvijo Sodišča prve stopnje iz točke 284 izpodbijane sodbe torej ne vidim bistvene razlike.
205.
Ta očitek tudi sicer ne bi bil upošteven, saj je Sodišče prve stopnje pomembnost trditev GSK obrazložilo tudi s tem, da je Komisija ta dejavnik potrdila v Sporočilu o notranjem trgu zdravil. (
110
)
206.
Ugotovitev Sodišča prve stopnje v točki 284 izpodbijane sodbe v nasprotju s trditvami Komisije tudi ne pomeni izkrivljanja uvodne izjave 164 izpodbijane odločbe, v kateri je Komisija ugotovila, da je v letih od 1996 do 1998 nihanje valut očitno bolj prizadelo obseg vzporednega trgovanja, kot ga je prizadela raven cen v Španiji. Sodišče prve stopnje je namreč v točki 285 in naslednjih izpodbijane sodbe navedlo, da je lahko Komisija vzporedno trgovino med Španijo in Združenim kraljestvom v letih od 1996 do 1998 zaradi nihanja valut sicer načeloma štela za poseben primer, vendar je jasno povedalo, da navedbe Komisije niso bile dovolj podrobne, da bi prepričljivo obrazložile ta sklep in ovrgle argumente in dokaze, ki jih je predstavil GSK.
207.
Očitek, da je Sodišče prve stopnje v točki 284 izpodbijane sodbe izkrivilo izpodbijano odločbo, je kot neutemeljen torej treba zavrniti.
208.
V zvezi s tem Komisija Sodišču prve stopnje nazadnje očita, da je v točki 292 izpodbijane sodbe naredilo napako v obrazložitvi, ker je navedlo Sporočilo Komisije o notranjem trgu zdravil (
111
) brez navedbe konkretne točke, na katero se je sklicevalo. To ni res. Točko 292 moramo namreč brati skupaj s točko 264 izpodbijane sodbe. V slednji je Sodišče prve stopnje povzelo bistveno vsebino tega Sporočila z navedbo številk strani. Sklic je torej razviden iz alinej 6 in 7 točke 264 izpodbijane sodbe.
209.
Tretjič, Komisija Sodišču prve stopnje očita, da je v točkah od 281 do 293 izpodbijane sodbe menilo, da ni treba obravnavati obsega zmanjšanja učinkovitosti zaradi vzporedne trgovine glede na domnevne strukturne vzroke vzporedne trgovine. Tudi tu naj bi šlo za napačno uporabo prava pri razlagi merila preizkusa, ki naj bi narekovalo dokaz občutnih koristi.
210.
Tudi ta očitek ni utemeljen. Sodišče prve stopnje v točkah od 281 do 293 izpodbijane sodbe ni dvomilo o tem, da mora obstajati občutna korist. Ugotovilo je le, da je Komisija svoj sklep, da ni bilo mogoče šteti, da vzporedna trgovina občutno prispeva k raziskavam in razvoju, oprla na obrazložitev, ki ni dovolj upoštevala argumentov in dokazov GSK ali jih ovrgla. (
112
)
211.
Četrtič, v zvezi z očitkom Komisije, da obstoj ali neobstoj vzročne zveze med vzporedno trgovino in razvojem tehničnega napredka nima ničesar skupnega z vprašanjem, ali je vzporedni uvoz posledica strukturnih dejavnikov, je treba najprej opozoriti, da to ni bilo bistveno za odločitev Sodišča prve stopnje. Zanj je bilo pomembno predvsem, da je Komisija sklep o neobstoju znatne objektivne ugodnosti oprla na nezadostno obrazloženo zavrnitev vzročne zveze oziroma občutne vzročne zveze med vzporedno trgovino ter raziskavami in razvojem, verjetnosti, ali je povečanje učinkovitosti v obliki pospeševanja tehničnega napredka povezano s SPP, pa ni dovolj raziskala. Dalje je treba napotiti na točki 199 in 200 teh sklepnih predlogov in opozoriti, da je treba preizkus verjetnosti znatne objektivne ugodnosti kot „aktivne strani“ opraviti s posebno skrbnostjo, če bi lahko nekatere okoliščine zmanjšale „pasivno stran“ celovite konkurenčne presoje, ki jo je treba opraviti v skladu s členom 81(3) ES.
212.
Očitek Komisije, da ni nobenega opravičila za to, da so podjetja enostransko sprejela ukrepe, ki omejujejo konkurenco, da bi tako omejila posledice nacionalnih ureditev, je treba zavrniti, saj se GSK tudi sklicuje na to, da SPP prispevajo k znatni objektivni ugodnosti v obliki pospeševanja tehničnega napredka v smislu člena 81(3) ES. Navsezadnje pa v nasprotju z očitkom Komisije obrazložitev Sodišča prve stopnje ni protislovna, če je po eni strani v točki 192 izpodbijane sodbe in torej pri preizkusu člena 81(1) ES sicer ugotovilo, da posebnosti področja zdravil, zlasti obstoj nacionalnih ureditev cen, ne izključujejo omejevanja konkurence, po drugi strani pa opozorilo, da mora Komisija pri izvajanju svoje pristojnosti v skladu s členom 81(3) ES za izvzetje sporazumov iz prepovedi iz člena 81(1) ES upoštevati posebnosti področja zdravil.
iv) Nihanja valut
213.
Komisija Sodišču prve stopnje dalje očita, da je zlasti v točkah 292 in 293 izpodbijane sodbe štelo, da lahko nihanja valut sama po sebi ali v povezavi s strukturnim dejavnikom nacionalnih ureditev cen utemeljijo omejevanje konkurence. To pomeni napačno uporabo prava.
214.
Tudi ta očitek je neutemeljen. Sodišče prve stopnje v točkah 292 in 293 izpodbijane sodbe ni ugotovilo, da bi bilo mogoče sporazum, ki omejuje konkurenco in katerega cilj je samo izravnava valutnih nihanj, utemeljiti na podlagi člena 81(3) ES. Prvič, v točki 286 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje navedlo, da se Komisija ni ukvarjala z okoliščino, da je delež vzporednega uvoza zdravil iz Španije v Združeno kraljestvo kljub nihanju valut ostal enak. Zato je Sodišče prve stopnje menilo, da sklep Komisije iz uvodne izjave 165 in naslednjih izpodbijane odločbe, da je vzporedna trgovina med Združenim kraljestvom ter Španijo predvsem posledica nihanja valut, ni ustrezno obrazložen. Drugič, GSK se v svojih trditvah ne omejuje na to, da je hotel s SPP izravnati nihanje valut. Nasprotno, trdi, da je namen SPP doseči povečanje učinkovitosti v smislu pospeševanja tehničnega napredka v skladu s členom 81(3) ES.
v) Razmerje med dodatnimi finančnimi sredstvi GSK in pospeševanjem tehničnega napredka
215.
V nadaljevanju Komisija Sodišču prve stopnje očita napačno uporabo člena 81(3) ES, ker je v nasprotju s sodno prakso glede obstoja pospeševanja tehničnega napredka v smislu člena 81(3) ES uporabilo manj strogo merilo preizkusa.
216.
V zvezi s tem Komisija navaja, prvič, da je Sodišče prve stopnje v točkah 255, 269, 281 in 300 izpodbijane sodbe uporabilo pravno merilo, da dodatni dobiček zvišuje zmožnost inovacij. To pomeni napačno uporabo prava. Podjetja bi lahko dodatna finančna sredstva uporabila za druge namene, zlasti za izplačilo dobičkov družbenikom.
217.
Ta očitek je treba zavrniti, ker ni utemeljen. Kot je razvidno iz točke 247 izpodbijane sodbe, Sodišče prve stopnje tega merila ni uporabilo, temveč je predpostavilo znatno objektivno ugodnost v obliki pospeševanja tehničnega napredka, ki ga ne predstavlja že vsaka korist, ki iz sporazuma izhaja za dejavnost udeleženih podjetij, temveč le znatne objektivne ugodnosti, ki lahko izravnajo iz sporazuma izhajajočo škodo za konkurenco. Sodišče prve stopnje je ugotovilo le, da sklep Komisije, da ne gre za znatno objektivno ugodnost, ni zadostno obrazložen. Tudi iz izpodbijanih točk 269, 281 in 300 izpodbijane sodbe je jasno razvidno, da je bilo za Sodišče prve stopnje odločilno, da je bil sklep Komisije v zvezi z ovirano inovacijsko zmožnostjo GSK pomanjkljivo obrazložen.
218.
Drugič, Komisija navaja, da je Sodišče prve stopnje napačno uporabilo pravo, ko je menilo, da zadošča že, če se le del dodatnih finančnih sredstev nameni za izdatke za raziskave in razvoj.
219.
Tudi ta očitek ni utemeljen. Najprej je treba opozoriti, da Sodišče izpodbijane odločbe ni oprlo na to točko. To pa samo po sebi še ni odločilno. Če bi bilo namreč iz člena 81(3) ES v resnici razvidno, da bi lahko šlo za znatno objektivno ugodnost v smislu te določbe le, če bi se vsa finančna sredstva, ki bi jih GSK pridobil z omejitvijo vzporedne trgovine, porabila za pospeševanje raziskav in razvoja, bi bile trditve GSK upoštevne. GSK je namreč navedel, da bi povečanje učinkovitosti nastalo tudi, če bi proizvajalci zdravil vložili v raziskave in razvoj le del dodatnih finančnih sredstev.
220.
Za obstoj znatne objektivne ugodnosti v smislu člena 81(3) ES ni nujno za izdatke za raziskave in razvoj nameniti vseh dodatnih finančnih sredstev. V nasprotju s trditvami Komisije pa to ne izhaja iz sodbe Verband der Sachversicherer proti Komisiji. (
113
) Prva predpostavka iz člena 81(3) ES zahteva le preizkus, ali z vidika učinkovitosti obstaja korist, katere učinki presegajo krog neposredno udeleženih in vsaj izravnajo slabosti omejevanja konkurence. Pri presoji, ali z vidika učinkovitosti gre za takšno korist, je seveda bistven tudi obseg vloženega deleža. Od njega je namreč odvisno, ali lahko izdatki za razvoj in raziskave, ki jih je mogoče z veliko verjetnostjo pričakovati, izravnajo škodo, ki nastane zaradi omejitve vzporedne trgovine. To velja tudi za preizkus druge in tretje predpostavke iz člena 81(3) ES, torej ali so potrošniki pravično udeleženi pri dobičku in ali je mogoče omejitev vzporedne trgovine šteti za nujno potrebno. Komisija lahko torej pri preizkusu vsekakor upošteva, da se v raziskave in razvoj vlaga le del dodatnih finančnih sredstev. Vendar pa s tem ne more utemeljiti tega, da preizkusa sploh ne opravi oziroma pri preizkusu ne upošteva dovolj vseh argumentov in dokazov.
221.
Tretjič, Komisija Sodišču prve stopnje očita, da je v točkah 274 in 300 izpodbijane sodbe nazadnje obravnavalo vprašanje, ali je mogoče več raziskav in razvoja pričakovati od proizvajalcev zdravil, vzporednih trgovcev ali končnih potrošnikov. Gre za napačno uporabo prava, saj bi pomenilo, da bi bil prvi pogoj iz člena 81(3) ES vedno izpolnjen, kakor hitro bi na podlagi sporazuma finančna sredstva prehajala od posrednikov ali potrošnikov k proizvajalcem zdravil.
222.
Tudi ta očitek ni utemeljen. Najprej je treba ponovno opozoriti, da je Sodišče prve stopnje preizkusilo le obrazložitev Komisije glede neobstoja znatne objektivne ugodnosti v obliki tehničnega ali gospodarskega napredka, ni pa sprejelo lastne odločitve. Trditve GSK je torej povzelo v točki 274 izpodbijane sodbe, kot je razvidno iz njene točke 270 izpodbijane sodbe, ter v njeni točki 300.
223.
Dalje v točkah 274 in 300 izpodbijane sodbe tudi ni nobene primerjave med raziskovalno in razvojno dejavnostjo proizvajalcev zdravil na eni in španskimi posredniki oziroma potrošniki na drugi strani. GSK je zatrjeval le, da je treba pri celoviti konkurenčni presoji SPP in iz SPP izhajajoče prerazporeditve finančnih sredstev primerjati te elemente: na „aktivni strani“ povečanje učinkovitosti na podlagi pospeševanja tehničnega napredka, ki ga je mogoče pričakovati glede na pomen inovacijske konkurence med proizvajalci zdravil, na „pasivni strani“ pa zmanjšanje učinkovitosti, ki ga je treba pričakovati na podlagi omejitve vzporedne trgovine. V zvezi s tem je GSK opozoril, da bi Komisija pri vrednotenju obsega zmanjšanja učinkovitosti, ki ga je mogoče pričakovati zaradi omejitve vzporedne trgovine, morala upoštevati, da so posredniki zaradi strukture trga na področju zdravil velik del dohodkov iz vzporedne trgovine zadržali zase. (
114
)
vi) Predlog
224.
Tudi drugi pritožbeni razlog Komisije je torej treba v celoti zavrniti.
c) Izkrivljanje izpodbijane odločbe in neupoštevanje preteklih dogodkov v prospektivni analizi
225.
S tem pritožbenim razlogom Komisija Sodišču prve stopnje očita, prvič, da je izkrivilo vsebino izpodbijane odločbe (i), drugič, da ni upoštevalo preteklih dogodkov (ii), ter tretjič, da ni upoštevalo podatkov, ki niso bili predloženi ob izdaji odločbe (iii).
i) Izkrivljanje izpodbijane odločbe
226.
Komisija najprej izpodbija obrazložitev Sodišča prve stopnje v točki 261 izpodbijane sodbe. Tam je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila presoja povečanja učinkovitosti, povezanega s SPP, ki jo je opravila Komisija, omejena le na uvodno izjavo 156 izpodbijane odločbe. Komisija meni, da ta ugotovitev Sodišča prve stopnje izkrivlja izpodbijano odločbo.
227.
Ta očitek je pomemben. Sodišče prve stopnje je namreč svojo obrazložitev oprlo na pomanjkljivosti v obrazložitvi Komisije. Če je res izkrivilo vsebino izpodbijane odločbe, bi to lahko vzbudilo dvom o njegovi ugotovitvi glede pomanjkljivosti v obrazložitvi Komisije.
228.
Očitek je dopusten, ker se je v pritožbi mogoče sklicevati na izkrivljanje vsebine odločbe. (
115
) Po mojem mnenju je očitek o izkrivljanju vsebine odločbe prav tako utemeljen, saj je Sodišče prve stopnje v točki 261 in naslednjih izpodbijane sodbe napačno presodilo vsebino izpodbijane odločbe. Ker pa je sklep Sodišča prve stopnje, da ima obrazložitev Komisije pomanjkljivosti, pravilen, ga je treba potrditi, ob tem pa spremeniti obrazložitev izpodbijane sodbe.
– Izkrivljanje vsebine izpodbijane odločbe
229.
Najprej je treba opozoriti, da sta bila Komisija in Sodišče prve stopnje očitno različnih mnenj glede pravilnega pristopa k preizkusu.
230.
Komisija je v točkah od 154 do 169 izpodbijane sodbe preizkušala, ali obstaja znatna objektivna ugodnost. Najprej je opozorila, da lahko podjetja prosto odločajo o svojih izdatkih za raziskave in razvoj. Komisija je obstoj znatne objektivne ugodnosti zavrnila, ker po njenem mnenju ni bilo mogoče ugotoviti neposredne ali občutne vzročne zveze med dodatnimi finančnimi sredstvi, ki bi jih GSK pridobil z omejitvijo vzporedne trgovine, in povišanimi izdatki za raziskave in razvoj. Ta sklep je Komisija oprla zlasti na raziskavo starih podatkov GSK.
231.
Sodišče prve stopnje pa je, kot je razvidno zlasti iz ugotovitve v točki 295 izpodbijane sodbe ter vmesnih naslovov pred točkami 269, 281, 294 in 304 izpodbijane sodbe, svoj preizkus strukturiralo tako. Prvič, Komisija bi morala preizkusiti škodo v smislu zmanjšanja učinkovitosti, ki ga farmacevtski industriji na splošno in posebej GSK povzroča vzporedna trgovina. V zvezi s tem je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da Komisija svojega sklepa o tem, da vzporedna trgovina ne povzroča zmanjšanja učinkovitosti z oviranjem inovacijske zmožnosti GSK, ni zadostno obrazložila. (
116
)Drugič, Komisija bi morala preizkusiti obseg zmanjšanja učinkovitosti, povezanega z vzporedno trgovino. Tu je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da vsebuje podredni sklep, ki nikakor ni bil dokazan in v skladu s katerim vzporedna trgovina povzroča občutno zmanjšanje učinkovitosti z oviranjem inovacijske zmožnosti GSK, prav tako napake v obrazložitvi. (
117
)Tretjič, Komisija bi morala preizkusiti povečanje učinkovitosti, povezano s SPP. To pa je Komisija storila le v uvodni izjavi 156 izpodbijane odločbe, kjer je v bistvu ugotovila, da dodatna finančna sredstva ne pomenijo avtomatično tudi višjih vlaganj v raziskave in razvoj, saj proizvajalci zdravil svobodno odločajo o obsegu teh vlaganj. Sodišče prve stopnje je na podlagi argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK, štelo, da ta obrazložitev ni zadostna. (
118
)Četrtič, Komisija bi morala tehtati med ustreznimi koristmi in škodo za konkurenco, nastalimi zaradi kršitve člena 81(1) ES. Tega pa ni storila. (
119
)
232.
Glede na ugotovitev Sodišča prve stopnje iz točke 295 izpodbijane sodbe navedena struktura preizkusa nujno izhaja iz strukture argumentov GSK in ustrezne razprave med upravnim postopkom.
233.
To izhodišče Sodišča prve stopnje je napačno. Ali sta preizkus in obrazložitev Komisije zadostna ali ne, je namreč odvisno predvsem od zadevnega dejanskega stanja in šele potem od tega, ali je Komisija v zadostni meri obravnavala vse predložene argumente in dokaze, upoštevne za zadevno dejansko stanje. (
120
)
234.
Glede na strukturo člena 81(3) ES bi bilo torej treba najprej preizkusiti, ali je bilo mogoče z zadostno verjetnostjo šteti, da so bili SPP povezani s pospeševanjem tehničnega napredka. V nasprotju z ugotovitvijo Sodišča prve stopnje iz točke 295 izpodbijane sodbe torej prvi korak ni bil nujno preizkus, ali vzporedna trgovina za farmacevtsko industrijo na splošno in posebej za GSK pomeni zmanjšanje učinkovitosti.
235.
Teh izvajanj sicer ne gre razumeti v smislu, da pristop, ki ga je izbralo Sodišče prve stopnje, prinaša napačne rezultate. (
121
) Vendar pa Sodišče prve stopnje ne more Komisiji očitati napak v obrazložitvi samo zato, ker je sledila strukturi preizkusa, kot je določena v členu 81(3) ES. Določitev strukture preizkusa, ki je napačno označena kot nujna, ne sme povzročiti, da bi Sodišče prve stopnje vsebino izpodbijane odločbe izkrivilo tako, da bi jo presojalo le z vidika te strukture. Sodišče prve stopnje pa je storilo ravno to, saj je v točki 261 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je Komisija povečanje učinkovitosti, povezano s SPP, preizkušala le v uvodni izjavi 156 izpodbijane odločbe in le selektivno. Sodišče prve stopnje je torej spregledalo, da je Komisija – ne le v uvodni izjavi 156, temveč tudi v uvodnih izjavah 154, 155 in od 157 do 169 izpodbijane odločbe – preizkušala, ali je mogoče z zadostno verjetnostjo šteti, da SPP pripeljejo do povečanja učinkovitosti.
236.
Komisija zato utemeljeno očita Sodišču prve stopnje, da je v ugotovitvi iz točke 261 izpodbijane sodbe napačno presodilo vsebino izpodbijane odločbe.
– Sprememba obrazložitve
237.
Vendar to ne vzbuja dvoma o sklepu Sodišča prve stopnje, da Komisija svoje odločbe ni zadostno obrazložila. Pravna presoja dejanskega stanja na podlagi ugotovitev Sodišča prve stopnje, na katere ni vplivalo niti opisano izkrivljanje vsebine izpodbijane odločbe niti drugi očitani primeri napačne uporabe prava, namreč pokaže, da sklep Komisije o neobstoju znatne objektivne ugodnosti ni podprt z ustrezno obrazložitvijo.
238.
V točkah od 275 do 280 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da Komisija sklepa, da ni nobenega dokaza o vzročni zvezi med dodatnimi finančnimi sredstvi GSK iz vzporedne trgovine ter dodatnim vlaganjem v raziskave in razvoj, ni zadostno obrazložila. Tako je Sodišče prve stopnje zlasti v točki 277 izpodbijane sodbe navedlo, da Komisija v uvodni izjavi 157 izpodbijane odločbe povezave med splošno ravnijo dobička ali pričakovano donosnostjo proizvodov na eni in izdatki za raziskave in razvoj na drugi strani, ki jo je zatrjeval GSK, ni v zadostni meri ovrgla. Ker se je GSK, ki je predložil tudi dokaze, skliceval na to, da je vzporedna trgovina negativno vplivala na ta dejavnika (splošno raven dobička in pričakovano donosnost proizvodov), Komisija teh dokazov ne bi smela izključiti iz preizkusa. (
122
) V točki 278 in 279 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje med drugim ugotovilo, da Komisija ni dovolj temeljito obravnavala trditve GSK, da je imel zaradi živahne, na inovacijah temelječe konkurence med blagovnimi znamkami velik interes za vlaganja v raziskave in razvoj, zaradi vzporedne trgovine pa ni mogel požeti vseh sadov teh vlaganj, da bi jih vložil v raziskave in razvoj.
239.
Dalje je Sodišče prve stopnje v točkah od 281 do 293 izpodbijane sodbe razložilo, da Komisija tudi sklepa, da dodatna finančna sredstva ne bi občutno vplivala na raziskave in razvoj, ni dovolj obrazložila. Tako je v točki 286 izpodbijane sodbe ugotovilo, da Komisija ni ustrezno ovrgla argumenta GSK, v skladu s katerim se je zaradi nihanja valut sicer spremenila vrednost, ne pa tudi delež vzporednega uvoza iz Španije. V točki 291 je Sodišče prve stopnje dalje menilo, da je bila za Komisijo glede občutnosti koristi odločilna le vzporedna trgovina med Španijo in Združenim kraljestvom, medtem ko so bili glede občutnosti omejevanja konkurence pomembni tudi vplivi v drugih državah članicah. V točki 292 izpodbijane sodbe pa je Sodišče prve stopnje nazadnje spomnilo na to, da lahko tudi v prihodnosti pride do nihanj valut, ki lahko vplivajo na vrednost izgub GSK iz vzporedne trgovine.
240.
Komisija sicer opozarja na to, da – kot je razvidno iz uvodne izjave 160 izpodbijane odločbe – na podlagi podatkov, ki jih je predložil GSK, ni mogla ugotoviti, da je v preteklosti obstajala neposredna povezava med izgubo finančnih sredstev GSK zaradi vzporedne trgovine na eni ter načrtovanjem raziskav in razvoja na drugi strani. V tej točki je prav tako ugotovila, da so izdatki za raziskave in razvoj GSK relativno naraščali, in sicer tudi v letih, ko je GSK utrpel izgube dohodka.
241.
Vendar pa iz člena 81(3) ES ni mogoče izpeljati, da bi bilo mogoče obstoj znatne objektivne ugodnosti dokazovati le tako, da podjetje dokaže neposredno povezavo med vzporedno trgovino in izdatki za raziskave in razvoj. Nasprotno, ni izključeno, da bi lahko podjetje to dokazalo drugače. (
123
)
242.
Komisija torej ne more odpraviti trditev podjetja, ki temeljijo na argumentaciji ekonomske znanosti in glede tega vsebujejo upoštevne navedbe gospodarske in gospodarskostatistične narave, le zato, ker se z njimi ne dokazuje neposredna povezava. (
124
) Pavšalne navedbe podjetja lahko sicer pavšalno ovrže. Če pa podjetje svoje trditve upoštevno in podrobno predstavi, jih mora Komisija tudi podrobno obravnavati. Samo navedba, da se lahko tudi dodatna finančna sredstva prelijejo v dobiček podjetja, saj lahko ta prosto odločajo o obsegu vlaganj v raziskave in razvoj, v tem primeru ne zadošča. Takšna splošna navedba namreč ne upošteva, da na tržno ravnanje podjetja v bistveni meri vpliva konkurenca z drugimi podjetji, kar lahko zoži svobodo odločanja podjetja.
243.
V zvezi z dejstvi je treba najprej opozoriti na ugotovitev Sodišča prve stopnje iz točke 256 izpodbijane sodbe, da je GSK predložil dokaze gospodarske in gospodarskostatistične narave. Sodišče je dalje v točki 264 izpodbijane sodbe navedlo, da je Komisija v Sporočilu o notranjem trgu zdravil (
125
) sama poudarila pomen inovacijske konkurence na področju zdravil, stalnega dotoka novih proizvodov na trg, posebnosti financiranja vlaganj v raziskave in razvoj ter razmerja do donosnosti podjetja.
244.
Na podlagi tega dejanskega stanja, za ugotovitev katerega je pristojno le Sodišče prve stopnje in ki ga v pritožbenem postopku načeloma ni več mogoče preizkušati, ter ob upoštevanju navedenih pravnih preudarkov menim, da je Sodišče prve stopnje v točki 301 izpodbijane sodbe v bistvu pravilno ugotovilo, da Komisija argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK, ne bi smela zavrniti brez obrazložitve. Na tem mestu želim ponovno izrecno opozoriti na to, da Sodišče prve stopnje ni ugotovilo, da je bila Komisija na podlagi argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK, zavezana šteti, da je šlo za znatno objektivno ugodnost. Ugotovilo je le, da bi morala Komisija argumente in dokaze, ki jih je predložil GSK in so bili upoštevni za obstoj znatne objektivne ugodnosti, obravnavati in jih, če jih ne bi štela za zadostne, ovreči.
– Predlog
245.
Sodišče prve stopnje je torej v bistvu pravilno ugotovilo, da je sklep Komisije o neobstoju znatne objektivne ugodnosti temeljil na pomanjkljivi obrazložitvi. Očitek Komisije je treba zato zavrniti, obrazložitev izpodbijane sodbe pa spremeniti.
ii) Upoštevanje dogodkov iz preteklosti
246.
Dalje Komisija Sodišču prve stopnje očita, da je napačno uporabilo pravo, ker Komisiji ni priznalo, da se lahko pri izvedbi prospektivne analize sklicuje na dogodke iz preteklosti.
247.
Tudi ta očitek je neutemeljen. Sodišče prve stopnje ni izključilo možnosti Komisije, da bi se sklicevala na dogodke iz preteklosti. Kot je bilo navedeno zgoraj, je ugotovilo le, da je bila zadevna obrazložitev Komisije nezadostna, saj ni dovolj upoštevala vseh argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK.
iii) Upoštevanje podatkov, ki ob izdaji izpodbijane odločbe niso bili predloženi
248.
Nazadnje Komisija očita, da ji Sodišče prve stopnje v točkah 58 in 59 izpodbijane sodbe ni dopustilo, da med postopkom pred njim upošteva podatke, ki ob izdaji izpodbijane odločbe niso bili predloženi, vendar po mojem mnenju to ne pomeni napačne uporabe prava. Preizkus izpodbijane odločbe se namreč izvaja izključno glede na dejansko in pravno stanje ob izdaji odločbe, kot je Sodišče prve stopnje pravilno navedlo v omenjenih točkah sodbe. (
126
) Zato nikakor ne morem razumeti, kako lahko Komisija želi odpraviti pomanjkljivosti pri obrazložitvi prospektivne analize, opravljene ob izdaji izpodbijane odločbe, tako da bi upoštevala podatke, ki so bili pripravljeni šele po izdaji odločbe in jih torej Komisija v obrazložitvi sploh ni mogla upoštevati.
iv) Predlog
249.
Tudi ta pritožbeni razlog je treba v celoti zavrniti.
d) Napačna uporaba merila preizkusa
250.
Komisija Sodišču prve stopnje dalje očita, da je napačno uporabilo merilo preizkusa, in sicer, prvič, s tem, da je ustvarilo nov razveljavitveni razlog (i), in, drugič, s tem, da je prekoračilo svoje pristojnosti (ii).
i) Ustvaritev novega razveljavitvenega razloga
251.
Komisija najprej navaja, da je Sodišče prve stopnje v točkah 269, 277, 281, 286 in 313 izpodbijane sodbe ustvarilo nov razlog za razveljavitev odločb, namreč pomanjkanje ustrezne preiskave ali neprepričljivo ovrženje argumentov podjetja. Za ta razveljavitveni razlog ni nobene pravne podlage.
252.
Ta očitek ni utemeljen. Kot je bilo prikazano v točki 188 teh sklepnih predlogov, se Sodišče prve stopnje v primerih, ko ima Komisija nekaj diskrecijske pravice, ker je treba opraviti kompleksno gospodarsko presojo, omeji ne preizkus, ali so bila spoštovana pravila postopka, ali je obrazložitev vsebinsko zadostna, ali je bilo dejansko stanje pravilno ugotovljeno, ali ne obstaja očitno napačna presoja dejanskega stanja ter ali je prišlo do zlorabe pooblastil. V tem smislu je preizkus, ali je bila obrazložitev Komisije zadostna, v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča, navedeno v opombi 100 k točki 188 teh sklepnih predlogov.
ii) Prekoračitev pristojnosti Sodišča prve stopnje
253.
Očitek Komisije, da je Sodišče prve stopnje v točkah 274 in 278 izpodbijane sodbe nadomestilo obrazložitev odločbe z lastno obrazložitvijo, je treba zavrniti kot neutemeljen. Najprej je treba opozoriti, da je Sodišče prve stopnje, kot je razvidno zlasti iz točke 270 izpodbijane sodbe, v točki 274 izpodbijane sodbe najprej povzelo trditve GSK, da je vsak proizvajalec zdravil zaradi živahne inovacijske konkurence na tem področju zelo zainteresiran za to, da vloži vsaj del svojega dodatnega dobička v raziskave in razvoj. V točki 278 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje dalje ugotovilo, da Komisija tega vidika ni zadostno obravnavala in ni podala zadostnega odgovora na trditve GSK. Tudi iz tega izhaja, da Sodišče prve stopnje obrazložitve Komisije ni nadomestilo s svojo obrazložitvijo.
e) Napake v obrazložitvi zaradi lapidarne presoje dokazov in nepojasnjenih domnev Sodišča prve stopnje
254.
Nazadnje Komisija Sodišču prve stopnje očita napake v obrazložitvi v zvezi s presojo dokazov, ki jih je predložil GSK (i), in v zvezi z vprašanjem, zakaj raziskave in razvoj ne bi bile mogoče brez SPP (ii).
i) Presoja dokazov, ki jih je predložil GSK
255.
V zvezi s tem Komisija, prvič, izpodbija ugotovitev Sodišča prve stopnje v točkah 262 in 263 izpodbijane sodbe. V teh točkah je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da se je GSK rešil dokaznega bremena s tem, ko je predložil dokaze, ki jih je Sodišče prve stopnje navedlo v točkah od 256 do 259 izpodbijane sodbe, kar naj bi pomenilo napačno obrazložitev. Del argumentov in dokazov, navedenih v točki 258, je namreč sporen.
256.
Ta očitek ni utemeljen. Najprej je treba ponovno opozoriti, da Sodišče prve stopnje ni preizkušalo obstoja znatne objektivne ugodnosti, temveč le obrazložitev Komisije v zvezi s tem vprašanjem. Dalje, zlasti iz vmesnega naslova pred točko 263 je razvidno, da je Sodišče prve stopnje v točki 263 in naslednjih izpodbijane sodbe preizkušalo le, ali so bili dokazi GSK upoštevni in bi jih torej Komisija morala obravnavati in po potrebi ovreči. Kot je bilo že povedano, je Sodišče prve stopnje nazadnje preizkusilo obrazložitev Komisije in ugotovilo, da Komisija ni dovolj upoštevala vseh argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK. Sodišče prve stopnje svoje obrazložitve ni oprlo na to, da je GSK dokazal določene točke. Oprlo jo je na to, da Komisija določenih argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK, ni upoštevala oziroma jih ni dovolj upoštevala.
257.
Drugič, Komisija izpodbija protislovno obrazložitev Sodišča prve stopnje.
258.
Najprej navaja, da je Sodišče prve stopnje v točki 273 izpodbijane sodbe ugotovilo, da vzporedna trgovina končnim potrošnikom ne prinaša opaznih koristi, v točki 190 izpodbijane sodbe pa je ugotovilo, da je omejitev vzporedne trgovine v škodo potrošnikov. Ta očitek ni utemeljen. Kot je razvidno zlasti iz točke 270 izpodbijane sodbe, je namreč Sodišče prve stopnje v točki 273 izpodbijane sodbe najprej povzelo argumente in dokaze GSK.
259.
Komisija dalje očita Sodišču prve stopnje, da je v točkah 133, 143 in 144 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je področje zdravil izvzeto iz ponudbe in povpraševanja, v točkah 271 in 272 izpodbijane sodbe pa je pravilno opisalo ponudbo in povpraševanje. Ker Komisija s tem vsebinsko ne izpodbija obrazložitve v točkah 271 in 272 izpodbijane sodbe, temveč obrazložitev v točkah 133, 143 in 144, je treba ta očitek iz razlogov, navedenih v točkah od 42 do 47 teh sklepnih predlogov, zavreči kot nedopusten. Sicer pa je treba spomniti na to, da je Sodišče prve stopnje, kot je razvidno iz točke 270 izpodbijane sodbe, v točkah 271 in 272 izpodbijane sodbe najprej povzelo argumentacijo GSK.
260.
Tretjič, Komisija opozarja na pomanjkljivo obrazložitev ugotovitve v točki 265 izpodbijane sodbe. V njej je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da Sporočilo Komisije o notranjem trgu zdravil (
127
) potrjuje nekatere argumente GSK. Komisija meni, da je obrazložitev nerazumljiva, saj ni mogoče ugotoviti, kateri argumenti GSK so bili potrjeni. Tudi ta očitek je neutemeljen. Iz primerjave argumentov GSK v točkah 258 in 259 izpodbijane sodbe ter povzetka bistvenih trditev v Sporočilu Komisije o notranjem trgu zdravil v točki 264 izpodbijane sodbe namreč dovolj jasno izhaja, kateri argumenti GSK imajo podlago v Sporočilu, in sicer zlasti pomen inovacijske konkurence, stalni dotok novih proizvodov na trg, financiranje vlaganj v raziskave in razvoj, njihovo razmerje do donosnosti podjetij ter strukturni dejavnik nacionalnih ureditev cen v posameznih državah članicah. Dalje se je Sodišče prve stopnje v točki 284 izpodbijane sodbe sklicevalo na Sporočilo, da bi s tem dokazalo upoštevnost argumenta, ki temelji na strukturnem dejavniku nacionalnih ureditev cen. Sicer pa pomanjkljivost v obrazložitvi, če bi obstajala, ne bi bila bistvena. Če podjetje navaja argumente in predlaga dokaze, ki podpirajo njegove upoštevne trditve, jih mora Komisija ustrezno upoštevati. V tem primeru je vsebina Sporočila Komisije samo okrepila upoštevnost trditev GSK.
ii) Pomanjkljivo pojasnilo o tem, zakaj raziskave in razvoj ne bi bile mogoče brez SPP
261.
Nazadnje Komisija napada točki 278 in 297 izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je po njenem mnenju naredilo napako v obrazložitvi, saj ni pojasnilo, zakaj GSK brez dodatnih sredstev ne bi mogel ustrezno vlagati v raziskave in razvoj.
262.
Tudi ta očitek je neutemeljen. Najprej je treba ponovno opozoriti na to, da se je Sodišče prve stopnje v točkah od 253 do 308 izpodbijane sodbe omejilo na preizkus obrazložitve Komisije glede prve predpostavke iz člena 81(3) ES, torej glede obstoja znatne objektivne ugodnosti. V točki 278 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da Komisija z obrazložitvijo, da bi lahko GSK vlaganja v raziskave in razvoj financiral tudi iz drugih virov, ni dovolj upoštevala trditve GSK, da je bil zaradi inovacijske konkurence med proizvajalci zdravil zelo zainteresiran za vlaganje v raziskave in razvoj. V nasprotju z mnenjem Komisije ni naloga Sodišča prve stopnje, da bi njeno obrazložitev nadomestilo s svojo. Sicer pa se vprašanje, ali bi proizvajalec zdravil na znižanje donosnosti lahko reagiral z zniževanjem drugih postavk, in ne postavk za raziskave in razvoj, ne nanaša na znatno objektivno ugodnost, ampak na vprašanje, ali je bilo omejevanje konkurence nujno potrebno za doseganje koristi, torej na tretjo predpostavko iz člena 81(3) ES.
2. Preostale predpostavke iz člena 81(3) ES
263.
Komisija očita Sodišču prve stopnje, da je v točki 309 izpodbijane sodbe, v kateri je obravnavalo obrazložitev Komisije glede preostalih predpostavk iz člena 81(3) ES, napačno uporabilo pravo.
264.
Prvič, glede očitka Komisije, da Sodišče prve stopnje ni samo podalo obrazložitve glede nujnosti SPP, je treba povedati, da Sodišče prve stopnje, kot je bilo prikazano že v točki 188 teh sklepnih predlogov, s svojo presojo ne sme nadomestiti presoje Komisije. Sodišče prve stopnje se je torej utemeljeno omejilo na preizkus obrazložitve odločbe Komisije.
265.
Dalje Sodišče prve stopnje s svojo ugotovitvijo iz točke 309 izpodbijane sodbe, da so bili sklepi Komisije v zvezi z nujnostjo SPP pomanjkljivi, saj so temeljili na sklepu o neobstoju znatne objektivne ugodnosti, v nasprotju z mnenjem Komisije tudi ni izkrivilo vsebine uvodne izjave 187 izpodbijane odločbe.
266.
Iz uvodne izjave 187 izpodbijane odločbe je namreč razvidno, da je Komisija neobstoj nujnosti obrazložila s tem, da korist ni bila dokazana, zaradi česar ni bilo nobenega prispevka, katerega nujnost bi bilo treba raziskovati. To govori proti temu, da je Komisija vprašanje nujnosti dejansko obravnavala.
267.
Kolikor naj se kljub tej obrazložitvi upošteva ugotovitev Komisije iz uvodne izjave 157 izpodbijane odločbe, da bi lahko GSK vlaganje v raziskave in razvoj financiral tudi iz drugih virov, naj opozorim na to: nujnost sicer pomeni več kot primernost za doseganje pozitivnih ciljev dogovora. (
128
) Vendar sporazum ni nujen le, kadar zastavljenih ciljev drugače sploh ni mogoče doseči, ampak tudi, kadar jih ni mogoče doseči v enaki meri, v enakem obdobju in z enako gotovostjo. Pri tej presoji pa je treba upoštevati tržna razmerja in gospodarske danosti, s katerimi se soočajo stranke sporazuma.
268.
Iz obrazložitve Komisije v uvodni izjavi 157 izpodbijane odločbe je sicer razvidno, da povišanje vlaganj v raziskave in razvoj iz drugih virov ni bilo izključeno. Vendar pa iz te točke nikakor ni razvidno, ali bi do povišanja vlaganj v raziskave in razvoj prišlo v enaki meri in z enako gotovostjo. V zvezi s tem je treba upoštevati tudi del argumentacije GSK, da bi proizvajalci zdravil v absolutnem smislu več vlagali v raziskave in razvoj, če bi bili njihovi dohodki v absolutnem smislu višji. Tudi upoštevanje obrazložitve Komisije iz uvodne izjave 157 izpodbijane odločbe pa ne bi vplivalo na sklep Sodišča prve stopnje iz točke 309 izpodbijane sodbe, da Komisija neobstoja predpostavk ni dovolj obrazložila.
269.
Tudi ta pritožbeni razlog je torej treba zavrniti.
3. Predlog
270.
Na podlagi povedanega je treba pritožbo in nasprotno pritožbo Komisije v zadevah C-513/06 P ter C-501/06 P v celoti zavrniti.
C – Pritožba EAEPC v zadevi C-515/06 P
271.
EAEPC opira svojo pritožbo v zadevi C-515/06 P na tri pritožbene razloge.
1. Vloga in funkcija člena 81(3) ES
272.
S prvim pritožbenim razlogom EAEPC v bistvu izpodbija ugotovitev Sodišča prve stopnje v točki 261 izpodbijane sodbe, da je Komisija v uvodni izjavi 156 izpodbijane odločbe le selektivno obravnavala vprašanje, ali SPP pripeljejo do povečanja učinkovitosti. EAEPC trdi, da je Sodišče prve stopnje napačno uporabilo pravo, saj ugotovitev temelji na izkrivljenem povzemanju argumentacije GSK in izpodbijane odločbe.
273.
Ta očitek navsezadnje ni utemeljen. Kot je navedeno v točkah od 226 do 236 teh sklepnih predlogov, je bilo v točki 261 izpodbijane sodbe pravo sicer res napačno uporabljeno, vendar pa očitek ne more uspeti, saj je Sodišče prve stopnje v bistvu pravilno sklepalo, da je obrazložitev Komisije pomanjkljiva, glej točke od 237 do 245 teh sklepnih predlogov.
2. Dokazno breme
274.
Prvi očitek EAEPC iz drugega pritožbenega razloga, da je Sodišče prve stopnjev točki 258 izpodbijane sodbe štelo argumente GSK za upoštevne, čeprav GSK ni dokazal, da bi dodatna finančna sredstva za GSK, ki so bila rezultat omejitve vzporedne trgovine, tudi neposredno prispevala k rasti izdatkov za raziskave in razvoj, je treba kot neutemeljen zavrniti.
275.
Najprej je treba opozoriti, da je Sodišče prve stopnje preizkusilo le obrazložitev Komisije. Kot je navedeno v točki 186 teh sklepnih predlogov, je Sodišče prve stopnje utemeljeno štelo, da bi moral nastanek znatne objektivne ugodnosti z zadostno verjetnostjo izkazati GSK s predložitvijo argumentov in dokazov. Sodišče prve stopnje ni ugotovilo, da je GSK s predloženimi argumenti in dokazi izkazal nastanek znatne objektivne ugodnosti. Ugotovilo je le, da Komisija upoštevnih argumentov in dokazov GSK, med drugim tudi ekonomske študije, navedene v točki 256 izpodbijane sodbe, ni ovrgla oziroma jih ni ovrgla v zadostni meri, zato je bila njena obrazložitev pomanjkljiva.
276.
Drugi očitek EAEPC je usmerjen zoper ugotovitev Sodišča prve stopnje iz točke 274 izpodbijane sodbe, da dodatna finančna sredstva, ki ostanejo pri proizvajalcu zdravil, v primerjavi s položajem, v katerem se dobiček deli s posredniki, verjetno prispevajo k povečanju učinkovitosti. Ta očitek je treba kot neutemeljen zavrniti že zato, ker je Sodišče prve stopnje, kot je razvidno iz točke 270 izpodbijane sodbe, v točkah od 271 do 274 izpodbijane sodbe, najprej povzelo argumente GSK.
3. Napačna presoja oziroma pomanjkljivo upoštevanje dokazov
277.
S tretjim pritožbenim razlogom EAEPC graja napačno uporabo prava glede prenosa dokaznega bremena ter napačno presojo in izkrivljanje dejstev.
a) Prenos dokaznega bremena
278.
Prvič, glede očitka EAEPC, da je Sodišče prve stopnje napačno uporabilo pravo, ker je štelo, da je dokazno breme prešlo na Komisijo, naj napotim na izvajanja v točkah od 187 do 191 teh sklepnih predlogov. Sodišče prve stopnje je samo ugotovilo, da Komisija v svoji obrazložitvi ni dovolj upoštevala vseh upoštevnih argumentov in dokazov GSK. V zvezi s tem je treba zavrniti tudi argument EAEPC, da bi bil prenos bremena obrazložitve in dokaznega bremena na Komisijo v zadevnem primeru mogoč le, če bi bilo na podlagi trditev GSK mogoče domnevati obstoj povečanja učinkovitosti. Ker je nadzor Sodišča prve stopnje pri presoji kompleksnih gospodarskih okoliščin omejen, bi bilo zgrešeno uporabiti to domnevo. To bi namreč predpostavljalo, da bi Sodišče v nasprotju s svojo omejeno pristojnostjo opravilo lastno presojo.
279.
Drugič, EAEPC očita izkrivljanje dokazov v točki 277 izpodbijane sodbe. V točki 277 izpodbijane sodbe se je Sodišče prve stopnje sklicevalo na to, da je študija v zadevi Frontier Economics II pokazala, da vzporedna trgovina pri odločanju o raziskavah in razvoju sicer ni bistvena, da pa je povezava med obstoječo splošno ravnijo dobička oziroma pričakovano donosnostjo proizvodov ter odločitvami glede raziskav in razvoja. Ker se je GSK skliceval na to, da vzporedna trgovina vpliva na omenjena dejavnika, bi morala Komisija dokaze, ki jih je o tem predložil GSK, obravnavati poglobljeno.
280.
Očitek EAEPC, da je Sodišče prve stopnje študijo razlagalo tako, da je povezava med vzporedno trgovino ter izdatki za raziskave in razvoj, ni utemeljen. Nasprotno, iz točke 277 izpodbijane sodbe je razvidno, da je ta povezava sestavljena iz dveh elementov, od katerih je GSK le prvega oprl na študijo. V prvem koraku se je GSK na študijo skliceval, da bi prikazal povezavo med splošno ravnijo dobička oziroma pričakovano donosnostjo proizvodov na eni ter izdatki za raziskave in razvoj na drugi strani. V drugem koraku je GSK ob predložitvi nadaljnjih dokazov zatrjeval, da vzporedna trgovina na omenjena dejavnika (splošna raven dobička, donosnost proizvodov) vpliva negativno. V nasprotju s trditvami EAEPC torej iz točke 277 izpodbijane sodbe ne izhaja, da je Sodišče prve stopnje iz študije izpeljalo neposredno povezavo med vzporedno trgovino ter izdatki za raziskave in razvoj.
b) Napačna presoja ali neupoštevanje dejstev, razvidnih iz spisa
281.
EAEPC dalje napada točko 275 izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je z ugotovitvijo, da Komisija ni natančno preizkusila stvarnih argumentov in dokazov, temveč se je omejila na delno, malo upoštevno in slabo prepričljivo povzemanje, izkrivilo izpodbijano odločbo. Napačna uporaba prava, obravnavana v točkah od 226 do 236 teh sklepnih predlogov, sicer vpliva tudi na ugotovitev iz točke 275 izpodbijane sodbe. Očitek pa je treba zavrniti iz razlogov, navedenih v točkah od 237 do 244 teh sklepnih predlogov, saj je Sodišče prve stopnje v bistvu pravilno sklepalo, da obrazložitev Komisije ni bila zadostna.
282.
EAEPC Sodišču prve stopnje dalje očita, da ni upoštevalo ugotovitve Komisije iz uvodne izjave 157 izpodbijane odločbe, po kateri bi GSK lahko financiral dodatne raziskave in razvoj tudi iz drugih virov, zaradi česar nujnost v smislu člena 81(3) ES ni obstajala. Kolikor je očitek usmerjen zoper točko 275 izpodbijane sodbe, ga je treba kot neutemeljenega zavrniti, saj to za obstoj znatne objektivne ugodnosti ni upoštevno. Očitek EAEPC ne bi mogel biti uspešen niti, če bi bil usmerjen zoper točki 309 in 310 izpodbijane sodbe, v katerih je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da Komisija svojega sklepa, da SPP niso bili nujni, ni ustrezno obrazložila. Prvič bi bil tak očitek nedopusten, saj EAEPC izpodbijanega dela sodbe ni ustrezno označil. (
129
) Drugič pa bi bilo treba tak očitek zavrniti tudi iz razlogov, navedenih v točkah od 265 do 268 teh sklepnih predlogov.
c) Upoštevanje napačnih dejstev
283.
Končno je treba tudi očitek EAEPC, usmerjen zoper točko 273 izpodbijane sodbe, da je Sodišče prve stopnje pri razlagi pojma končnega potrošnika napačno uporabilo pravo, zavrniti kot neutemeljen. Iz točke 270 izpodbijane sodbe je razvidno, da je Sodišče prve stopnje v točkah od 271 do 274 izpodbijane sodbe na začetku povzelo argumentacijo GSK.
284.
Očitek EAEPC, da je Sodišče prve stopnje pri obrazložitvi o omejevanju konkurence kot cilju SPP napačno uporabilo pravo, je treba iz razlogov, navedenih v točkah od 42 do 47 teh sklepnih predlogov, zavreči kot nedopusten.
4. Predlog
285.
Glede na povedano predlagam Sodišču, naj pritožbo EAEPC v zadevi C-515/06 P v celoti zavrne.
D – Pritožba združenja Aseprofar v zadevi C-519/06 P
286.
Združenje Aseprofar opira pritožbo v zadevi C-519/06 P na dva pritožbena razloga: s prvim izpodbija obrazložitev Sodišča prve stopnje glede prve predpostavke iz člena 81(3) ES (1), z drugim pa obrazložitev Sodišča prve stopnje glede drugih predpostavk iz člena 81(3) ES (2).
1. Prva predpostavka iz člena 81(3) ES
287.
S prvim pritožbenim razlogom združenje Aseprofar napada sklep Sodišča prve stopnje v točki 301 izpodbijane sodbe. V njej je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da Komisija v uvodni izjavi 156 izpodbijane odločbe ne bi smela zavrniti argumentov GSK samo z obrazložitvijo, da korist, ki jo je opisal GSK, ne bi nujno nastala.
288.
V zvezi s tem združenje Aseprofar najprej navaja, da uvodne izjave od 156 do 161 izpodbijane odločbe niso vsebovale očitnih napak pri presoji. V zadevnem primeru bi Komisija smela ugotoviti, da vzročna zveza med vzporedno trgovino in raziskavami ter razvojem ni bila dokazana. Zato gre pri ugotovitvi Sodišča prve stopnje iz točke 301 izpodbijane sodbe za napačno uporabo prava.
289.
Ta očitek je treba zavrniti in pri tem napotiti na pojasnila v točkah 251, 252 in od 237 do 241 teh sklepnih predlogov. Sodišče prve stopnje je sicer izkrivilo vsebino izpodbijane odločbe, vendar je v bistvu pravilno ugotovilo, da Komisija odločbe ni ustrezno obrazložila, saj ni dovolj upoštevala vseh upoštevnih argumentov in dokazov, ki jih je predložil GSK.
290.
Naslednji očitek združenja Aseprofar, da Sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da bi lahko GSK izdatke za raziskave in razvoj financiral tudi s posojilom, če bi bilo nujno, je treba zavrniti in pri tem napotiti na pojasnila v točkah od 265 do 269 teh sklepnih predlogov. Kot dopolnitev je treba opozoriti, da je GSK navedel razloge, zaradi katerih so se ti izdatki po navadi financirali iz lastnega kapitala, GSK pa izključno iz lastnega kapitala, Komisija pa teh razlogov ni obravnavala.
291.
Dalje je treba zavrniti očitek, da je Sodišče prve stopnje nepravilno menilo, da je šlo za napako v obrazložitvi na podlagi člena 253 ES. Kot je jasno razvidno iz točk od 210 do 213 izpodbijane sodbe, se sklep Sodišča prve stopnje iz točke 301 izpodbijane sodbe ne nanaša na kršitev obličnostnih pogojev iz člena 253 ES, temveč na stvarno nepravilnost obrazložitve, ki je rezultat nezadostnega upoštevanja predloženih argumentov in dokazov.
292.
Nazadnje je treba očitek, da je Sodišče prve stopnje ustvarilo nov razlog za razveljavitev, zavrniti iz razlogov, navedenih v točkah 251 in 252 teh sklepnih predlogov, očitek, da je Sodišče prve stopnje presojo Komisije nedopustno nadomestilo s svojo presojo, pa je treba zavrniti iz razlogov, navedenih v točki 188 teh sklepnih predlogov.
2. Preostale predpostavke iz člena 81(3) ES
293.
Z drugim pritožbenim razlogom združenje Aseprofar napada točke od 309 do 315 izpodbijane sodbe. V njih je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da obrazložitev Komisije glede preostalih predpostavk ni bila zadostna. Sodišče prve stopnje je po mnenju združenja Aseprofar spregledalo, da bi moralo predpostavke iz člena 81(3) ES dokazati podjetje. Zato obrazložitve Komisije brez predhodnega preizkusa, ali je GSK glede ostalih predpostavk predložil upoštevne argumente in dokaze, ne bi smelo označiti kot preveč sumarno.
a) Pravična udeležba potrošnikov
294.
Prvič, združenje Aseprofar Sodišču prve stopnje očita, da je nepravilno štelo, da je obrazložitev Komisije glede pravične udeležbe končnih potrošnikov pomanjkljiva. GSK je najprej zatrjeval le, da vzporedna trgovina končnim potrošnikom ne prinaša koristi. Nato pa ni dokazal, da bi lahko potrošniki uživali velik del povečanja učinkovitosti. Nazadnje pa je Komisija v izpodbijani odločbi navedla slabosti, ki izhajajo iz omejitve vzporedne trgovine.
295.
Očitek ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da obrazložitev Komisije glede pravične udeležbe potrošnikov ni bila zadostna. GSK se je skliceval na to, da vzporedna trgovina povzroča zmanjšanje učinkovitosti. Ta trditev temelji na ideji, da je povečanje učinkovitosti, ki se kaže kot pospeševanje tehničnega napredka, večje od zmanjšanja učinkovitosti, ki je posledica omejitve vzporedne trgovine. (
130
) Tega Komisija ni dovolj obravnavala. Kot je Sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, se je v uvodni izjavi 179 izpodbijane odločbe omejila predvsem na to, da GSK ni dokazal znatne objektivne ugodnosti. Komisija bi lahko izpodbijano odločbo poleg tega oprla tudi na to, da GSK ni dokazal, da so končni potrošniki pravično udeleženi. Vendar pa bi samostojna – od obstoja ali neobstoja prve predpostavke neodvisna – obrazložitev predpostavljala, da bi Komisija drugo predpostavko preizkusila subsidiarno, ob predpostavki, da je izpolnjena prva. V smislu takšnega preizkusa bi lahko Komisija, ob predpostavki obstoja koristi, ki jo je zatrjeval GSK, ugotovila, da tudi v tem primeru prevladajo slabosti, ki so posledica omejitve vzporedne trgovine. Vendar tega ni storila. S prikazom zmanjšanja učinkovitosti kot posledice omejitve vzporedne trgovine v uvodnih izjavah od 183 do 186 izpodbijane odločbe je predvsem ovrgla argument GSK, da vzporedna trgovina končnim potrošnikom ne prinaša koristi. Tehtanja (predpostavljenega) zmanjšanja in povečanja učinkovitosti pa ni opravila.
b) Nujnost
296.
Združenje Aseprofar Sodišču prve stopnje dalje očita, da je s tem, da je štelo, da Komisija svojega sklepa glede predpostavke nujnosti ni ustrezno obrazložila, napačno uporabilo pravo. GSK je v tej zvezi navajal le, da so bili SPP potrebni Španiji, da je izravnala izkrivljanje konkurence. GSK pa ni zatrjeval, da ni bilo druge možnosti za pospeševanje tehničnega napredka.
297.
Tudi ta očitek ni utemeljen. Breme dokazovanja predpostavk iz člena 81(3) ES je sicer na podjetjih. Vendar je treba upoštevati, da gre pri postopku na podlagi člena 4 Uredbe št. 17 za upravni postopek, v katerem velja temeljno načelo oficialnosti. (
131
) Podjetja lahko torej zahtevajo, da Komisija njihove predloge za izvzetje sporazuma na podlagi člena 81(3) ES ustrezno preizkusi. Komisija pri tem od podjetij ne sme le zahtevati dokaza razbremenilnih predpostavk, ampak mora po načelu dobrega vodenja upravnega postopka s sredstvi, ki so ji na voljo, prispevati k razjasnitvi pravno upoštevnega dejanskega stanja. (
132
) To sicer ne pomeni, da bi morala neobstoj predpostavk iz člena 81(3) ES dokazovati Komisija. Vendar pa iz načela dobrega vodenja upravnega postopka ter iz splošnih postopkovnih načel izhaja, da mora imeti obrazložitev Komisije glede neobstoja posameznih predpostavk iz člena 81(3) ES neko minimalno vsebino, če želi Komisija nanjo opreti negativno odločbo. Del te minimalne vsebine je najprej ugotovitev, da zadevna predpostavka ni podana. Iz obrazložitve pa mora nato izhajati vsaj to, da je Komisija zadevno predpostavko preizkusila.
298.
Obrazložitev Komisije iz uvodne izjave 187 je vsebovala le ugotovitev, da obstoja nujnosti ni treba raziskovati, ker ni podana prva predpostavka. Komisija je s tem dala vedeti, da te predpostavke ni preizkušala. Zato je Sodišče prve stopnje v točkah 309 in 310 izpodbijane sodbe pravilno ugotovilo, da zadevna obrazložitev Komisije ni bila zadostna.
c) Možnost izključitve konkurence
299.
Združenje Aseprofar na koncu Sodišču prve stopnje očita, da je nepravilno štelo, da je obrazložitev Komisije glede četrte predpostavke iz člena 81(3) ES, torej glede možnosti izključitve konkurence, pomanjkljiva. Komisija je v uvodni izjavi 188 izpodbijane odločbe najprej ugotovila, da GSK o tem ni predložil dokazov. Ugotovila je tudi, da je imel v nekaterih državah članicah pri nekaterih proizvodih pomembne tržne deleže. Dalje je Sodišče prve stopnje v točki 315 izpodbijane sodbe napačno uporabilo pravo, ker je štelo, da bi morala Komisija tehtati med omejitvijo cenovne konkurence ter inovacijsko konkurenco. Komisija ni bila dolžna ovreči argumentov, ki jih GSK med upravnim postopkom ni uveljavljal. Sicer pa bi tehtanje pripeljalo do sklepa, da je treba dati cenovni konkurenci prednost. Nazadnje pa napotitev Sodišča prve stopnje na nezadostno razjasnjeno opredelitev trga v točki 314 izpodbijane sodbe ni prepričljiva, saj bi bilo treba ne glede na opredelitev trga domnevati veliko tržno moč GSK.
300.
Te očitke je treba zavrniti že zato, kar so napačni. Sodišče prve stopnje je sklep oprlo najprej na obrazložitev v točki 312 izpodbijane sodbe, v kateri je ugotovilo, da se Komisija o vprašanju tržne moči GSK na koncu ni izjasnila. Ker združenje Aseprofar tega dela obrazložitve ne napada, so očitki, usmerjeni zoper točki 314 in 315 izpodbijane sodbe, napačni.
301.
Tudi sicer pa očitki ne bi bili utemeljeni. Najprej je treba spomniti, da Komisija v nasprotju s trditvami združenja Aseprofar v uvodni izjavi 188 izpodbijane odločbe ni ugotovila, da GSK glede četrte predpostavke ni zatrjeval ničesar, temveč le, da v tej zvezi ni predložil nobenih argumentov, ki jih ni predložil že v drugi zvezi. Poleg tega je treba opozoriti, da Komisija v skladu z načelom dobrega vodenja upravnega postopka (
133
) ne sme opustiti preizkusa dejstev, ki so očitna oziroma ki izhajajo iz trditev strank, samo zato, ker jih te niso izrecno uveljavljale v zvezi z eno od predpostavk iz člena 81(3) ES. Sodišče prve stopnje je torej pravilno ugotovilo, da bi morala Komisija pri tem upoštevati vsaj to, da je bil GSK pri patentiranih zdravilih z iztekom patentov izpostavljen konkurenci proizvajalcev generičnih zdravil.
3. Predlog
302.
Iz navedenih razlogov Sodišču predlagam, da tudi pritožbo združenja Aseprofar v celoti zavrne.
E – Predlog
303.
Sodišču torej predlagam, naj pritožbo Komisije v zadevi C-513/06 P, pritožbo EAEPC v zadevi C-515/06 P, pritožbo združenja Aseprofar v zadevi C-519/06 P ter nasprotni pritožbi Komisije in združenja Aseprofar v zadevi C-501/06 P v celoti zavrne.
304.
V zvezi s tem pa želim izrecno opozoriti na to, da je treba člen 2 izpodbijane odločbe razveljaviti zato, ker obrazložitev Komisije ni bila zadostna. To še ne pomeni, da je bila sprejeta odločitev o tem, ali so SPP na podlagi člena 81(3) ES lahko izvzeti.
VII – Povzetek
305.
Pritožbe zoper izpodbijano sodbo je torej treba zavrniti, pri tem pa v zvezi s pritožbo GSK v zadevi C-501/06 P spremeniti obrazložitev glede omejevanja konkurence kot cilja SPP, v zvezi s pritožbami Komisije, EAEPC in združenja Aseprofar v zadevah C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P ter nasprotnima pritožbama Komisije in združenja Aseprofar v zadevi C-501/06 P pa spremeniti tisti del obrazložitve, v katerem je Sodišče prve stopnje izkrivilo vsebino izpodbijane odločbe.
VIII – Predlog
Na podlagi teh preudarkov Sodišču predlagam, naj:
1.
v zadevi C-501/06 P zavrne pritožbo GSK in nasprotni pritožbi Komisije in združenja Aseprofar;
2.
v zadevi C-513/06 P zavrne pritožbo Komisije;
3.
v zadevi C-515/06 P zavrne pritožbo EAEPC;
4.
v zadevi C-519/06 P zavrne pritožbo združenja Aseprofar.
(
1
)	Jezik izvirnika: nemščina.
(
2
)	Sodba Sodišča z dne 16. septembra 2008 v zadevi Sot. Lélos kai Sia (C-468/06, ZOdl., str. I-7139). O presoji enostranskih ukrepov, katerih cilj je omejitev vzporednega trgovanja z zdravili, glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca D. Ruiz-Jaraboja, predstavljene v omenjeni zadevi, ter sklepne predloge generalnega pravobranilca F. G. Jacobsa, predstavljene v zadevi Syfait in drugi (C-53/03, ZOdl., str. I-4609).
(
3
)	V nadaljevanju ne bo več razlikovanja med GSK in koncernom, ki mu pripada.
(
4
)	Odločba Komisije 2001/791/ES z dne 8. maja 2001 v zadevah IV/36.957/F3 – Glaxo Wellcome (obvestilo), IV/36.997/F3 – Aseprofar in Fedifar (pritožba), IV/37.121/F3 – Spain Pharma (pritožba), IV/37.138/F3 – BAI (pritožba) in IV/37.380/F3 – EAEPC (pritožba) (UL L 302, str. 1).
(
5
)	Sodba Sodišča prve stopnje z dne 27. septembra 2006 v zadevi GlaxoSmithKline Services proti Komisiji (T-168/01, ZOdl., str. II-2969).
(
6
)	UL 1989, L 40, str. 8.
(
7
)	Glede na ugotovitve Sodišča prve stopnje v točkah od 65 do 90 izpodbijane sodbe je Komisija v izpodbijani odločbi pravilno štela, da gre pri SPP za sporazum. Temu ne nasprotuje nobena od strank, udeleženih v pritožbenem postopku.
(
8
)	UL 1962, L 13, str. 204.
(
9
)	V točki 1 izreka je Sodišče prve stopnje poleg tega razglasilo ničnost členov 3 in 4 izpodbijane odločbe, v katerih je Komisija odredila takojšnje prenehanje in opustitev ponavljanja ugotovljenih kršitev oziroma obveščanje o sprejetih ukrepih.
(
10
)	Glede upoštevanja pri odgovoru na pritožbo glej točke od 52 do 54 teh sklepnih predlogov.
(
11
)	Sklep Sodišča z dne 28. oktobra 2004 v zadevi Komisija proti CMA CGM in drugim (C-236/03 P, točka 25). V zvezi s tem je treba opozoriti na sodno prakso, v skladu s katero so pritožbeni razlogi neveljavni in jih torej ni treba upoštevati, če ne morejo vzbuditi dvoma o izreku sodbe; glej sodbo Sodišča z dne v združenih zadevah Komisija in Francija proti TF1 (C-302/99 P in C-308/99 P, Recueil, str. I-5603, točke od 26 do 29). Tudi misel, na kateri temelji ta sodna praksa, je lahko izhodišče za procesnopravno načelo, v skladu s katerim ni pravice do preizkusa obrazložitve sodbe, če preizkus ne bi mogel vplivati na izrek sodbe.
(
12
)	Za obravnavani primer ni upoštevno, če je pod nekaterimi pogoji dopusten pritožbeni razlog, s katerim pritožnik zatrjuje, da bi moralo Sodišče prve stopnje tožbo zavreči kot nedopustno, in ne šele zavrniti kot neutemeljeno (o tem glej točke od 25 do 29 sklepnih predlogov generalne pravobranilke J. Kokott, predstavljenih 15. februarja 2007 v zadevi Wunenberger proti Komisiji (C-362/05 P, ZOdl., str. I-4333)). Predlogi Komisije in združenja Aseprofar so namreč usmerjeni proti obrazložitvi Sodišča prve stopnje v zvezi z omejevanjem konkurence kot ciljem in s tem proti utemeljenosti izpodbijane sodbe. Namen pritožbe, v kateri pritožnik očita Sodišču prve stopnje, da tožbe ni zavrglo kot nedopustne, je vsekakor razveljavitev sodbe, zato je ni mogoče razumeti kot predloga za spremembo obrazložitve (glej sodbo Sodišča z dne v zadevi Komisija proti max.mobil (C-141/02 P, ZOdl., str. I-1283, točki 74 in 75)).
(
13
)	Glej točko 44 teh sklepnih predlogov.
(
14
)	Sodbe Sodišča z dne 9. junija 1992 v zadevi Lestelle proti Komisiji (C-30/91 P, Recueil, str. I-3755, točka 28); z dne v zadevi SEP proti Komisiji (C-36/92 P, Recueil, str. I-1911, točka 33); z dne v zadevi Finsider proti Komisiji (C-320/92 P, Recueil, str. I-5697, točka 37); z dne v zadevi Salzgitter proti Komisiji (C-210/98 P, Recueil, str. I-5843, točka 58) in z dne v zadevi Selex Sistemi Integrati proti Komisiji in Eurocontrolu (C-113/07 P, ZOdl., str. I-2207, točke od 66 do 68).
(
15
)	Sodbi Sodišča z dne 30. junija 1966 v zadevi LTM (56/65, Recueil, 282, 303 in 304) ter z dne v zadevi Ferriere Nord proti Komisiji (C-219/95 P, Recueil, str. I-4411, točke od 13 do 15).
(
16
)	Glej točko 44 teh sklepnih predlogov.
(
17
)	Glej točke od 52 do 57 teh sklepnih predlogov.
(
18
)	Glej točko 48 teh sklepnih predlogov.
(
19
)	Glej točke od 50 do 62 teh sklepnih predlogov.
(
20
)	Glej točke od 60 do 62 teh sklepnih predlogov.
(
21
)	Glej točko 48 teh sklepnih predlogov.
(
22
)	Sodba Sodišča z dne 1. junija 1994 v zadevi Komisija proti Brazzelli Lualdi in drugim (C-136/92 P, Recueil, str. I-1981, točka 72).
(
23
)	Glej točko 70 teh sklepnih predlogov.
(
24
)	V tej zvezi je treba opozoriti na to, da je združenje Aseprofar v odgovoru na pritožbo GSK v zadevi C-501/06 P napotilo na svoje navedbe iz pritožbe v zadevi C-519/06 P.
(
25
)	Glede podrobnosti napotujem na izvajanja v točkah od 52 do 57 teh sklepnih predlogov.
(
26
)	Sodbi LTM (navedena v opombi 15, 303) ter z dne 13. julija 1966 v združenih zadevah Consten in Grundig proti Komisiji (56/64 in 58/64, Recueil, 322, 390).
(
27
)	Glej točko 54 teh sklepnih predlogov.
(
28
)	Točke od 114 do 116 izpodbijane sodbe.
(
29
)	Točke od 117 do 119 izpodbijane sodbe.
(
30
)	Točka 121 izpodbijane sodbe.
(
31
)	Točka 122 izpodbijane sodbe.
(
32
)	Prav tam.
(
33
)	Točka 133 izpodbijane sodbe.
(
34
)	Točka 134 izpodbijane sodbe.
(
35
)	Točka 147 izpodbijane sodbe.
(
36
)	Sodbi v zadevah LTM (navedena v opombi 15, 303) ter Consten in Grundig proti Komisiji (navedena v opombi 26, 390).
(
37
)	Ustaljena sodna praksa od sodbe Consten in Grundig proti Komisiji (navedena v opombi 26, 390 in 391) dalje; glej sodbe z dne 7. januarja 2004 v združenih zadevah Aalborg Portland in drugi proti Komisiji (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ter C-219/00 P, Recueil, str. I-123, točka 261); z dne v zadevi Beef Industry Development Society in Barry Brothers (C-209/07, ZOdl., str. I-8637, točka 16) in z dne v združenih zadevah Coop de France Bétail et Viande proti Komisiji (C-101/07 P in C-110/07 P, ZOdl., str. I-10193, točka 87).
(
38
)	Sodbe z dne 8. julija 1999 v zadevah Komisija proti Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Recueil, str. I-4125, točka 122); Hüls proti Komisiji (C-199/92 P, Recueil, str. I-4287, točka 163) in Montecatini proti Komisiji (C-235/92 P, Recueil, str. I-4539, točka 123).
(
39
)	O tem glej točko 46 mojih sklepnih predlogov v zadevi Beef Industry Development Society in Barry Brothers (navedena v opombi 37).
(
40
)	Sodbi z dne 1. februarja 1978 v zadevi Miller International Schallplatten proti Komisiji (19/77, Recueil, str. 131, točka 7) ter z dne v zadevi T-Mobile Netherlands BV (C-8/08, ZOdl., str. I-4529, točka 31).
(
41
)	Sodba LTM (navedena v opombi 15, 303); sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. septembra 1998 v združenih zadevah European Night Services in drugi proti Komisiji (T-374/94, T-375/94, T-384/94 in T-388/94, Recueil, str. II-3141, točka 136).
(
42
)	Sodba LTM (navedena v opombi 15, 303).
(
43
)	Razlog je v tem, da je tudi pri preizkusu omejevanja konkurence kot posledice sporazuma mogoče upoštevati potencialne učinke sporazuma; glej točko 94 teh sklepnih predlogov.
(
44
)	Sodbe Sodišča LTM (navedena v opombi 15, 303); z dne 8. novembra 1983 v združenih zadevah IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji (od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 in 110/82, Recueil, str. 3369, točka 25); Beef Industry Development Society und Barry Brothers (navedena v opombi 37, točki 16 in 21); Miller proti Komisiji (navedena v opombi 40, točka 7); z dne v združenih zadevah CRAM und Rheinzink proti Komisiji (29/83 in 30/83, Recueil, str. 1679, točka 26) in z dne v zadevi General Motors proti Komisiji (C-551/03 P, ZOdl., str. I-3173, točke 66, 77 in 78).
(
45
)	Sodba LTM (navedena v opombi 15, 303).
(
46
)	Glej zlasti sodbe Sodišča IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji (navedena v opombi 44, točke od 23 do 27); z dne 28. aprila 1998 v zadevi Javico (C-306/96, Recueil, str. I-1983, točki 13 in 14) ter General Motors proti Komisiji (navedena v opombi 44, točke od 67 do 69). Glede sodbe Sot. Lélos kai Sia (navedena v opombi 2) glej točko 155 teh sklepnih predlogov.
(
47
)	Glej točko 91 teh sklepnih predlogov.
(
48
)	Sodba Sodišča z dne 29. februarja 1968 v zadevi Parke, Davis in drugi (24/67, Recueil, 86, 112).
(
49
)	Glej točko 90 teh sklepnih predlogov.
(
50
)	Sodba T-Mobile Netherlands (navedena v opombi 40, točka 36). Glej tudi Säcker, F. J., Molle, A., v: Hirsch, G., Montag, F., Säcker, F. J., Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Beck, München 2007, člen 81, točka 490.
(
51
)	O tem glej tudi sodbo Sodišča prve stopnje z dne 18. septembra 2001 v zadevi M6 in drugi proti Komisiji (T-112/99, Recueil, str. II-2459, točke od 72 do 77).
(
52
)	Glej na primer sodbo Sodišča z dne 8. junija 1982 v zadevi Nungesser in Eisele proti Komisiji (258/78, Recueil, str. 2015, točki 57 in 58).
(
53
)	O tem glej tudi točko 57 mojih sklepnih predlogov v zadevi Beef Industry Development Society in Barry Brothers (navedeni v opombi 37).
(
54
)	O tej točki glej točko 49 mojih sklepnih predlogov v zadevi Beef Industry Development Society in Barry Brothers (navedeni v opombi 37).
(
55
)	Prav tam. Glej o tem tudi: Bellamy & Child, European Community Law of Competition, 6. izd., Oxford 2008, opomba 291 k točki 2.069.
(
56
)	O tem glej točke od 52 do 57 in 65 sodbe Sot. Lélos kai Sia (navedena v opombi 2 teh sklepnih predlogov), ki jo bom podrobneje obravnavala v točki 155 teh sklepnih predlogov.
(
57
)	Glej točko 90 teh sklepnih predlogov.
(
58
)	Sodbe Sodišča Consten in Grundig proti Komisiji (navedena v opombi 26, 386 in naslednje); z dne 24. oktobra 1995 v zadevi Volkswagen in VAG Leasing (C-266/93, Recueil, str. I-3477, točka 17) in z dne v zadevi Javico (navedena v opombi 46, točka 11).
(
59
)	Združeni zadevi T-213/01 in T-214/01, ZOdl., str. II-1601.
(
60
)	Navedena v opombi 26.
(
61
)	O tem glej točko 140 teh sklepnih predlogov.
(
62
)	O tem glej sodbo LTM (navedena v opombi 15, 303).
(
63
)	Glej člen 225(1), drugi pododstavek, ES ter člen 58 Statuta Sodišča.
(
64
)	Sodbi Sodišča z dne 1. junija 1994 v zadevi Komisija proti Brazzelli Lualdi in drugim (navedena v opombi 22, točka 49) in z dne v zadevi Ufex in drugi proti Komisiji (C-119/97 P, Recueil, str. I-1341, točka 66); sklep Sodišča z dne v zadevi Infrisa proti Komisiji (C-437/98 P, Recueil, str. I-7145, točka 34); sodba z dne v zadevi Ismeri Europa proti Računskemu sodišču (C-315/99 P, Recueil, str. I-5281, točki 19 in 20).
(
65
)	Glej zlasti str. 14 in naslednje odgovorov GSK z dne 21. aprila 2006 na vprašanja Sodišča prve stopnje z dne v postopku na prvi stopnji.
(
66
)	Sodbi Sodišča z dne 7. maja 1998 v zadevi Somaco proti Komisiji (C-401/96 P, Recueil, str. I-2587, točka 53) in z dne v zadevi Cubero Vermurie proti Komisiji (C-446/00 P, Recueil, str. I-10315, točka 20).
(
67
)	Glej točki 178 in 179 sklepnih predlogov, ki jih je generalni pravobranilec P. Léger predstavil 4. julija 1996 v zadevi Ojha proti Komisiji (C-294/95 P, Recueil, str. I-5863).
(
68
)	Glej točke od 89 do 94 ter od 95 do 123 teh sklepnih predlogov.
(
69
)	Sodba Sodišča z dne 27. januarja 2000 v zadevi DIR International Film proti Komisiji (C-164/98 P, Recueil, str. I-447, točke od 43 do 49).
(
70
)	Glej točke od 89 do 94 teh sklepnih predlogov.
(
71
)	Glej uvodne izjave od 115 do 125 izpodbijane odločbe.
(
72
)	Glej točko 91 teh sklepnih predlogov.
(
73
)	Glej zlasti sodbe IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji (navedena v opombi 44, točke od 23 do 27); Javico (navedena v opombi 46, točki 13 in 14) in General Motors proti Komisiji (navedena v opombi 44, točke od 67 do 69).
(
74
)	Glej točko 91 teh sklepnih predlogov.
(
75
)	Navedena v opombi 2.
(
76
)	To je potrdilo Sodišče prve stopnje, glej točke od 103 do 108 izpodbijane sodbe.
(
77
)	Sodbi Sodišča z dne 12. julija 1979 v združenih zadevah BMW Belgium in drugi proti Komisiji (32/78, od 36/78 do 82/78, Recueil, str. 2435, točka 5) in z dne v zadevi General Motors proti Komisiji (navedena v opombi 44, točka 75); sodba Sodišča prve stopnje z dne v zadevi BASF proti Komisiji (T-175/95, Recueil, str. II-1581, točke od 133 do 136, kot odgovor na trditve v točkah od 121 do 123 te sodbe).
(
78
)	Sodba Sot. Lélos kai Sia, (navedena v opombi 2, točki 65 in 66).
(
79
)	Schröter, H., v: Schröter, H., Jakob, T., Mederer, W., Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, Baden-Baden 2003, uvod k členu 81, točka 20.
(
80
)	Na to opozarja združenje Aseprofar, glej uvodno izjavo 106 izpodbijane odločbe.
(
81
)	Glej uvodno izjavo 120 izpodbijane odločbe.
(
82
)	V tem smislu tudi sodba Sot. Lélos kai Sia (navedena v opombi 2, točka 63).
(
83
)	Glej točke od 147 do 169 teh sklepnih predlogov.
(
84
)	Točka 235 izpodbijane sodbe.
(
85
)	Točka 236 izpodbijane sodbe.
(
86
)	Točka 241 izpodbijane sodbe.
(
87
)	Točka 242 izpodbijane sodbe.
(
88
)	Točka 243 izpodbijane sodbe.
(
89
)	Točka 247 izpodbijane sodbe.
(
90
)	Točka 249 izpodbijane sodbe.
(
91
)	Točka 250 izpodbijane sodbe.
(
92
)	Točke od 263 do 268 izpodbijane sodbe.
(
93
)	Točke od 269 do 302 izpodbijane sodbe.
(
94
)	Točka 303 izpodbijane sodbe.
(
95
)	Točka 308 izpodbijane sodbe.
(
96
)	Točke od 309 do 315 izpodbijane sodbe.
(
97
)	Sklep Sodišča z dne 14. decembra 1995 v zadevi Hogan proti Sodišču (C-173/95 P, Recueil, str. I-4905, točka 20).
(
98
)	Kolikor Komisija v zvezi s tem uveljavlja, da je Sodišče prve stopnje učinke nacionalnih ureditev cen upoštevalo v okviru člena 81(3) ES, in ker ta očitek podrobneje navaja drugje, naj se izognem ponavljanju in napotim na točke od 195 do 212 teh sklepnih predlogov.
(
99
)	Sodba Sodišča z dne 15. februarja 2005 v zadevi Komisija proti Tetra Laval (C-12/03 P, ZOdl., str. I-987, točka 39) in sodba Sodišča prve stopnje z dne v zadevi General Electric proti Komisiji (T-210/01, ZOdl., str. II-5575, točki 62 in 63).
(
100
)	Sodbe z dne 2. oktobra 2003 v zadevi Krupp Hoesch proti Komisiji (C-195/99 P, Recueil, str. I-10937, točka 55); z dne v zadevi Deere proti Komisiji (C-7/95 P, Recueil, str. I-3111, točka 34); z dne v zadevi Remia in drugi proti Komisiji (42/84, Recueil, str. 2545, točka 34) in z dne v združenih zadevah BAT in Reynolds proti Komisiji (142/84 in 156/84, Recueil, str. 4487, točka 62).
(
101
)	Komisiji namreč ni treba preučiti neupoštevnih argumentov in dokazov.
(
102
)	Faull, J., Nikpay, A., The EC Law of Competition, 2. izd., Oxford University Press, 2007, točka 3.339A.
(
103
)	O tem glej točke od 226 do 236 teh sklepnih predlogov.
(
104
)	Sodba Consten in Grundig proti Komisiji (navedena v opombi 26, točka 396 in naslednje); sodba Sodišča z dne 15. julija 1994 v zadevi Matra Hachette proti Komisiji (T-17/93, Recueil, str. II-595, točke od 108 do 111).
(
105
)	Sodba Sodišča z dne 23. oktobra 2003 v zadevi Van den Bergh Foods proti Komisiji (T-65/98, Recueil, str. II-4653, točka 143).
(
106
)	Schröter, H., op. cit. (opomba 79), člen 81(3), točka 343, zahteva visoko stopnjo verjetnosti.
(
107
)	Sodba Sodišča z dne 27. januarja 1987 v zadevi Verband der Sachversicherer proti Komisiji (45/85, Recueil, 405, točka 15); sodba Sodišča prve stopnje z dne v zadevi SPO in drugi proti Komisiji (T-29/92, Recueil, str. II-289, točka 253).
(
108
)	Sodba DIR International Film in drugi proti Komisiji (navedena v opombi 69, točke od 44 do 48).
(
109
)	Glej točki 188 in 189 teh sklepnih predlogov.
(
110
)	COM(1998) 588 konč.
(
111
)	Prav tam.
(
112
)	O nekaterih pomanjkljivostih preizkusa glej točko 239 teh sklepnih predlogov.
(
113
)	Sodba Verband der Sachversicherer proti Komisiji (navedena v opombi 107).
(
114
)	V zvezi s tem glej tudi točko 200 teh sklepnih predlogov.
(
115
)	Sodba DIR International Film in drugi proti Komisiji (navedena v opombi 69, točke od 44 do 48).
(
116
)	Točke od 269 do 280 izpodbijane sodbe.
(
117
)	Točke od 281 do 293 izpodbijane sodbe.
(
118
)	Točke od 294 do 303 izpodbijane sodbe.
(
119
)	Točke od 304 do 307 izpodbijane sodbe.
(
120
)	Glej točko 189 teh sklepnih predlogov.
(
121
)	Točki 295 in 296 izpodbijane sodbe nakazujeta, da je Sodišče prve stopnje pod pojmom zmanjšanja učinkovitosti zaradi vzporedne trgovine razumelo celovito presojo vzporedne trgovine na področju zdravil kot tržnega pojava, kot se ta pojavlja v Sporočilu o notranjem trgu (COM(1998) 588 konč.).
(
122
)	Ker EAEPC v zvezi s točko 277 izpodbijane sodbe opozarja na napačno uporabo prava v obliki izkrivljanja dokazov, je treba opozoriti, da ta očitek ni utemeljen. Glej tudi točko 279 in 280 teh sklepnih predlogov.
(
123
)	V zvezi s tem je treba opozoriti na točko 54 Smernic Komisije za uporabo člena 81(3) ES (UL 2004, C 101, str. 97). V skladu z njimi dokaz povečanja učinkovitosti na podlagi posrednih učinkov ni izključen per se, temveč je le praviloma preveč negotov in nenavaden.
(
124
)	Glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 23. oktobra 2003 v zadevi Van den Bergh Foods proti Komisiji (T-65/98, Recueil, str. II-4653, točka 143), v kateri se je Komisija oprla na tržno analizo. Ta možnost mora biti dana tudi podjetjem.
(
125
)	COM(1998) 588 konč.
(
126
)	Sodba Sodišča z dne 7. februarja 1979 v združenih zadevah Francija proti Komisiji (15/76 in 16/76, Recueil, str. 321, točka 7); sodba Sodišča prve stopnje z dne v zadevi France Télécom proti Komisiji (T-340/04, Receuil, str. II-573, točka 126).
(
127
)	COM(1998) 588 konč.
(
128
)	Sodba Consten in Grundig (navedena v opombi 26, točka 397).
(
129
)	Glej sodno prakso, navedeno v opombi 97.
(
130
)	Glej opombo 121 teh sklepnih predlogov.
(
131
)	Schröter, H., op. cit. (opomba 79), člen 81(3) ES, točka 307.
(
132
)	Sodba Consten in Grundig proti Komisiji (navedena v opombi 26, 395 in 396).
(
133
)	Sodba Consten in Grundig proti Komisiji (navedena v opombi 26, 395 in 396).