ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
13 décembre 2016 (1)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition –Enregistrement international désignant l’Union européenne – Marque verbale FONTOLIVA – Marque nationale verbale antérieure FUENOLIVA – Motif relatif de refus – Validité de l’enregistrement de la marque antérieure – Présentation de faits et de preuves nouveaux devant le Tribunal – Usage sérieux de la marque antérieure – Pouvoir de réformation – Article 8, paragraphe 1, sous b), article 42, paragraphes 2 et 3, et articles 65 et 76 du règlement (CE) nº 207/2009 »
Dans l’affaire T‑24/16,
Sovena Portugal – Consumer Goods, SA, établie à Algés (Portugal), représentée par Me D. Martins Pereira, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. L. Rampini, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été
Mueloliva, SL, établie à Córdoba (Espagne),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 4 novembre 2015 (affaire R 1813/2014-2), relative à une procédure d’opposition entre Mueloliva et Sovena Portugal – Consumer Goods,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé, lors des délibérations, de MM. S. Gervasoni, faisant fonction de président, L. Madise (rapporteur) et Z. Csehi, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 21 janvier 2016,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 14 avril 2016,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties principales dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        La requérante, Sovena Portugal – Consumer Goods, SA, a présenté à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) un enregistrement international désignant l’Union européenne fondé sur l’enregistrement international du 19 janvier 2012 n° 1107792 pour la marque verbale FONTOLIVA, en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).
2        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 29 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Huiles et graisses pour l’alimentation humaine ; huile d’olive ».
3        L’enregistrement international a été publié au Bulletin des marques communautaires n° 49/2012, du 9 mars 2012.
4        Le 26 novembre 2012, Mueloliva, SL, titulaire d’une licence exclusive de marque, a formé opposition, au titre des articles 41 et 156, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée.
5        L’opposition était fondée sur la marque espagnole verbale antérieure FUENOLIVA, déposée le 15 février 1975 et enregistrée le 16 décembre 1977, désignant l’« huile d’olive vierge », relevant de la classe 29.
6        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
7        Le 14 mai 2014, la division d’opposition a accueilli l’opposition en concluant à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
8        Le 14 juillet 2014, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
9        Par décision du 4 novembre 2015 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. Elle a tout d’abord estimé que Mueloliva avait apporté, à la suite de la demande en ce sens de la requérante, la preuve de l’usage sérieux de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA pour l’« huile d’olive vierge » en Espagne au cours de la période de cinq ans allant du 9 septembre 2007 au 8 septembre 2012 (ci-après la « période pertinente »). Elle s’est référée à cet égard aux factures, aux fiches de données logistiques, aux étiquettes, à deux études comparatives et aux articles de presse produits par Mueloliva, en procédant à une appréciation globale de ces éléments de preuve, tout en admettant que certains n’étaient pas datés ou ne dataient pas de la période pertinente (points 14 à 32 de la décision attaquée). La chambre de recours a ensuite considéré, dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion des deux marques en conflit, que le public pertinent était le grand public en Espagne, lequel fait preuve d’un degré d’attention moyen en achetant des huiles et des graisses pour l’alimentation humaine (points 37 à 40 de la décision attaquée). Elle a noté qu’il était constant entre les parties que les produits visés par les marques verbales en conflit étaient identiques ou très similaires (points 41 et 42 de la décision attaquée). En comparant les signes en conflit, elle a relevé qu’ils consistaient tous les deux en un mot de neuf lettres, ayant en commun le terme « oliva », ce dernier ayant en lui-même un faible caractère distinctif dans la mesure où il renvoie aux produits dérivés d’olives ou contenant de l’huile d’olive. L’incidence de ce terme dans l’appréciation du risque de confusion des marques en conflit serait dès lors limitée (points 46 à 48 de la décision attaquée). La chambre de recours a encore ajouté que, sur le plan visuel, la seule différence de deux lettres sur les neuf composant les éléments verbaux constitutifs des marques en conflit était insuffisante, compte tenu du terme commun « oliva », pour éviter une impression d’ensemble de similitude. Sur le plan phonétique, les éléments verbaux seraient similaires et, sur le plan conceptuel, alors que le terme commun « oliva » renverrait aux olives ou à l’huile d’olive, les éléments « fuen » et « font » renverraient tous deux au mot espagnol « fuente », qui décrit une fontaine ou une source, ce qui entraînerait à tout le moins une similitude, sinon une identité, des marques en conflit (points 49 à 51 de la décision attaquée). En tenant compte de l’ensemble de ces considérations, la chambre de recours a donc estimé que, dans les circonstances de l’espèce, il existait un risque de confusion entre les marques en conflit (points 52 à 57 de la décision attaquée).
Conclusions des parties
10      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée dans son intégralité ;
–        « réformer la décision attaquée sur la base des griefs du recours » et « accorder la protection » dans l’Union européenne à la marque internationale FONTOLIVA ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens, y compris ceux exposés dans la procédure devant celui-ci ;
–        condamner Mueloliva aux dépens exposés dans la procédure devant l’EUIPO.
11      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours dans son intégralité ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité du deuxième chef de conclusions
12      Le deuxième chef de conclusions de la requérante doit être regardé comme tendant à ce que le Tribunal, d’une part, rejette l’opposition formée par Mueloliva et, d’autre part, fasse droit à la demande de protection dans l’Union. Il vise en réalité à ce que le Tribunal réforme la décision attaquée au sens de l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, en adoptant la décision que la chambre de recours aurait dû prendre, conformément aux dispositions du règlement n° 207/2009. Cependant, ainsi que le relève l’EUIPO, conformément à l’article 64, paragraphe 1, du même règlement, la chambre de recours ne peut qu’exercer les compétences de l’instance qui a pris la décision qui est attaquée devant elle ou lui renvoyer l’affaire pour la suite à donner. Or, en l’espèce, la décision qui est attaquée devant la chambre de recours émane d’une division d’opposition qui a seulement compétence pour statuer à l’égard d’une opposition et, le cas échéant, si celle-ci est fondée, pour rejeter une demande de protection dans l’Union au titre d’un enregistrement international ou d’un enregistrement de marque de l’Union européenne, mais non pour donner une suite favorable à ladite demande. Il y a d’ailleurs lieu de rappeler que, compte tenu, d’une part, du déroulement de la procédure d’enregistrement telle qu’elle est prévue par les dispositions du titre IV du règlement n° 207/2009, qui suppose d’abord un contrôle initial par un examinateur, notamment au regard des motifs absolus de refus, puis, en cas de conclusion favorable de ce contrôle, une publication de la demande d’enregistrement en vue de permettre d’éventuelles oppositions au regard des motifs relatifs de refus et, d’autre part, des dispositions de l’article 59 dudit règlement relatives aux personnes admises à former un recours, selon lesquelles « [t]oute partie à une procédure ayant conduit à une décision peut recourir contre cette décision, pour autant que cette dernière n’a pas fait droit à ses prétentions », une chambre de recours ne sera jamais en situation d’effectuer un enregistrement. En effet, sa décision ne peut intervenir que dans le cadre d’un recours à l’encontre d’une décision prise à l’issue d’un contrôle initial défavorable d’un examinateur, auquel cas, si elle donne raison à l’auteur du recours, la procédure devra se poursuivre par la publication de la demande d’enregistrement, ou dans le cadre d’un recours contre une décision d’une division d’opposition, auquel cas, ainsi qu’il a été indiqué précédemment, elle ne pourra pas non plus donner suite elle-même à la demande d’enregistrement. Dès lors, il n’appartient pas davantage au Tribunal de connaître d’une demande de réformation tendant à ce qu’il modifie en ce sens la décision d’une chambre de recours [voir, en ce sens, arrêt du 12 avril 2011, Euro-Information/OHMI (EURO AUTOMATIC PAYMENT), T‑28/10, EU:T:2011:158, point 13].
13      Partant, le deuxième chef de conclusions de la requérante doit être rejeté comme irrecevable en tant qu’il vise à ce que le Tribunal fasse droit à la demande de protection pour l’Union. En revanche, il est recevable en tant que ce chef de conclusions vise à demander le rejet de l’opposition formée par Mueloliva [voir, en ce sens, arrêt du 26 septembre 2014, Koscher + Würtz/OHMI – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T‑445/12, EU:T:2014:829, points 15, 18 et 40].
Sur le fond
14      À l’appui de son recours, la requérante soulève, en substance, deux moyens. Le premier est tiré d’une violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 15, paragraphes 1 et 2, du même règlement, et vise l’insuffisance des preuves apportées de l’usage sérieux de la marque nationale antérieure FUENOLIVA. Le second moyen est tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et s’articule en deux branches. D’une part, la requérante soutient que, lorsque la chambre de recours a confirmé le bien-fondé de l’opposition, l’enregistrement de la marque nationale antérieure FUENOLIVA, sur laquelle était fondée l’opposition, n’avait pas fait l’objet d’un renouvellement. D’autre part, elle soutient qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en conflit. Pour ces raisons, l’opposition à l’enregistrement de sa marque serait injustifiée.
15      Il y a lieu d’examiner d’abord la première branche du second moyen.
Sur la première branche du second moyen
16      La requérante expose s’être rendu compte après l’adoption de la décision attaquée que le titulaire de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA n’avait pas renouvelé l’enregistrement de celle-ci avant que la chambre de recours n’adoptât la décision attaquée. Selon elle, l’enregistrement initial ayant été demandé le 15 février 1975 et le droit espagnol prévoyant une validité des enregistrements de dix ans à compter de la date de leur demande, l’enregistrement aurait dû être renouvelé le 15 février 2015. Or, l’actualisation, au 2 décembre 2015, de la fiche relative à la marque en cause éditée par l’Oficina Española de Patentes y Marcas (Office des brevets et des marques espagnol) indiquerait que l’expiration de son enregistrement a été constatée le 26 novembre 2015.
17      En se référant à l’arrêt du 13 septembre 2006, MIP Metro/OHMI –Tesco Stores (METRO) (T‑191/04, EU:T:2006:254), et en soulignant que le Tribunal a indiqué dans cet arrêt que les chambres de recours exercent, sauf renvoi, les compétences de l’instance qui a pris la décision faisant l’objet du recours porté devant elles et qu’elles ne sauraient elles-mêmes adopter une décision illégale au moment où elles statuent, la requérante estime que la chambre de recours ne pouvait pas confirmer le bien-fondé de l’opposition.
18      La requérante ajoute que, au début du mois de janvier 2016, une nouvelle demande d’enregistrement de marque espagnole a été déposée pour la marque FUENOLIVA désignant de l’huile d’olive, au nom de Fuentes Lopez, SL, sans qu’elle sache si ce demandeur a des liens avec Mueloliva.
19      L’EUIPO indique, pour sa part, que la décision attaquée a été notifiée le 5 novembre 2015, soit avant la publication, le 2 décembre 2015, de l’expiration de l’enregistrement de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA par l’Office des brevets et des marques espagnol, et que, sur la base des preuves produites devant la division d’opposition et la chambre de recours, rien n’indiquait que l’enregistrement de ladite marque ne serait pas renouvelé, contrairement aux circonstances de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 13 septembre 2006, METRO (T‑191/04, EU:T:2006:254), dans laquelle l’opposante n’avait pas fourni la preuve du renouvellement de l’enregistrement de sa marque, alors que la division d’opposition le lui avait demandé. Selon l’EUIPO, l’enregistrement de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA était toujours valide lorsque la chambre de recours s’est prononcée.
20      Il y a lieu de constater que les parties interprètent différemment le droit national s’agissant de la durée de validité de l’enregistrement d’une marque. L’EUIPO semble considérer qu’un enregistrement de marque auprès de l’Office des brevets et des marques espagnol reste valide tant que son expiration n’a pas été publiée (en l’occurrence le 2 décembre 2015), tandis que la requérante estime que l’enregistrement d’une marque espagnole cesse d’être valide, en l’absence de renouvellement, à l’expiration de sa période de validité de dix ans (en l’occurrence le 15 février 2015). Néanmoins, cette divergence d’interprétation est sans incidence en l’espèce.
21      Ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, la légalité de l’acte attaqué doit être appréciée en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date où l’acte a été pris [arrêts du 7 février 1979, France/Commission, 15/76 et 16/76, EU:C:1979:29, points 7 et 8 ; du 17 octobre 1989, Dow Benelux/Commission, 85/87, EU:C:1989:379, point 49 ; ordonnance du 7 février 2013, Majtczak/Feng Shen Technology et OHMI, C‑266/12 P, non publiée, EU:C:2013:73, point 45, et arrêt du 21 janvier 2016, Laboratorios Ern/OHMI – michelle menard (Lenah.C) (T‑802/14, non publié, EU:T:2016:25, point 15)].
22      Ainsi, à supposer que l’enregistrement de la marque nationale antérieure FUENOLIVA ait toujours été valide lors de l’adoption de la décision attaquée, ne serait-ce qu’à quelques semaines près, indépendamment de la question de la charge de la preuve de cette situation, la chambre de recours ne pouvait que se fonder sur cette prémisse pour adopter la décision attaquée sans que le Tribunal puisse maintenant tenir compte de la situation ultérieure d’expiration de l’enregistrement de la marque nationale antérieure FUENOLIVA ni, d’ailleurs, se fonder sur celle-ci pour prononcer un non-lieu à statuer [voir, en ce sens et par analogie, ordonnance du 8 mai 2013, Cadila Healthcare/OHMI, C‑268/12 P, non publiée, EU:C:2013:296, points 32 et 33 ; arrêts du 4 novembre 2008, Group Lottuss/OHMI – Ugly (COYOTE UGLY), T‑161/07, non publié, EU:T:2008:473, points 49 et 50, et du 8 octobre 2014, Fuchs/OHMI – Les Complices (Étoile dans un cercle), T‑342/12, EU:T:2014:858, point 24].
23      À supposer que, ainsi que le soutient la requérante, la validité de l’enregistrement de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA ait expiré avant l’adoption de la décision attaquée, il convient certes d’admettre, ainsi qu’il a été jugé dans l’arrêt du 13 septembre 2006, METRO (T‑191/04, EU:T:2006:254, point 32), que la fonction d’identification d’origine d’une marque antérieure ne peut pas être menacée par une autre marque qui n’est enregistrée qu’après l’expiration de la marque antérieure et que, en l’absence d’une période pendant laquelle les deux marques coexistent, aucun conflit ne peut se présenter. Toutefois, il convient de tenir compte du fait, ainsi qu’il a été jugé dans l’arrêt du 12 décembre 2002, eCopy/OHMI (ECOPY) (T‑247/01, EU:T:2002:319, point 46), et dans l’arrêt du 13 septembre 2010, KUKA Roboter/OHMI (Nuance de la couleur orange) (T‑97/08, EU:T:2010:396, point 11), que la légalité d’une décision d’une chambre de recours ne saurait être mise en cause par l’invocation de faits nouveaux devant le Tribunal que s’il est démontré que la chambre de recours devait, d’office, prendre en compte ces faits lors de la procédure administrative avant d’adopter sa décision.
24      Dès lors, dans la mesure où ni la requérante ni Mueloliva n’ont abordé la question de l’expiration de la validité de l’enregistrement de la marque nationale antérieure FUENOLIVA ou n’ont apporté des éléments à ce sujet durant la procédure devant la chambre de recours, il convient d’examiner si celle-ci devait soulever d’office cette question.
25      En premier lieu, il convient de rappeler que l’article  41, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 et la règle 19, paragraphes 1 et 2, sous a), ii), du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO 1995, L 303, p. 1), prévoient notamment que, dans un délai déterminé par l’EUIPO, l’opposant doit présenter la preuve de l’existence, de la validité et de l’étendue de la protection de sa marque antérieure et plus particulièrement, s’agissant d’une marque antérieure autre qu’une marque de l’Union européenne déjà enregistrée, une copie du certificat d’enregistrement correspondant et, le cas échéant, du dernier certificat de renouvellement attestant que le délai de protection de la marque dépasse le délai déterminé par l’EUIPO mentionné ci-dessus, ainsi que les éventuelles extensions dudit délai, ou tout autre document équivalent émanant de l’administration auprès de laquelle la demande de marque a été déposée. Compte tenu de l’intitulé et de la place des dispositions réglementaires susmentionnées au sein de l’ensemble des dispositions procédurales applicables à la marque de l’Union européenne (respectivement, au sein du titre IV, « Procédure d’enregistrement », section 4, « Observations des tiers et opposition », du règlement n° 207/2009 et, au sein du titre II, « Procédure d’opposition et preuve de l’usage », du règlement n° 2868/95) et compte tenu également de l’article 132, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, selon lequel une division d’opposition est compétente pour toute décision concernant l’opposition à une demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, lorsque les dispositions réglementaires en cause mentionnent « un délai déterminé par l’EUIPO », il y a lieu de constater qu’il s’agit du délai déterminé par la division d’opposition après l’ouverture de la procédure d’opposition.
26      En second lieu, même si les chambres de recours saisies de recours contre des décisions de divisions d’opposition exercent les compétences de celles-ci sur le fond, le cadre procédural qui est applicable devant les chambres de recours n’est pas le même que celui qui est applicable devant les divisions d’opposition. Ainsi, alors que, devant la division d’opposition, l’opposant est tenu, en application de la règle 19, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 2868/95, de fournir, dans le délai fixé par la division d’opposition pour la présentation des éléments nécessaires à l’appui de son opposition, la preuve que la validité de l’enregistrement de la marque antérieure excède ce délai, force est de constater que les règles procédurales applicables devant les chambres de recours ne comportent pas de dispositions comparables.
27      En effet, parmi les dispositions de procédure concernant le principe du contradictoire et les moyens, arguments et faits à articuler applicables devant les chambres de recours, l’article 76 du règlement n° 207/2009, qui fait partie, au sein du titre IX de ce règlement, intitulé « Dispositions de procédure », de la section 1, relative aux dispositions générales de procédure applicables aux différentes instances de l’EUIPO et qui concerne l’examen d’office des faits, dispose :
« 1. Au cours de la procédure, l’[EUIPO] procède à l’examen d’office des faits ; toutefois, dans une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties […]
2. L’[EUIPO] peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. »
28      Par ailleurs, la règle 50, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement n° 2868/95, qui figure au titre X « Procédure de recours » dudit règlement, prévoit certes  que, « [s]auf disposition contraire, les dispositions relatives aux procédures devant l’instance qui a rendu la décision attaquée sont applicables mutatis mutandis à la procédure de recours ». Néanmoins, le troisième alinéa du même paragraphe énonce la disposition contraire qui suit :
« Lorsque le recours est dirigé contre une décision d’une division d’opposition, la chambre de recours limite l’examen du recours aux faits et preuves présentés dans les délais fixés ou précisés par la division d’opposition conformément au règlement et aux présentes règles, à moins que la chambre ne considère que des faits et preuves nouveaux ou supplémentaires doivent être pris en compte conformément à l’article [76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009]. »
29      Il ne résulte pas des dispositions susmentionnées, ni des autres dispositions procédurales applicables, qu’une chambre de recours saisie d’un recours contre une décision d’une division d’opposition qui s’est prononcée sur un motif relatif de refus d’enregistrement, serait elle-même tenue de soulever d’office la question de la cessation de la validité de l’enregistrement de la marque antérieure après l’expiration du délai fixé par la division d’opposition à l’opposant pour qu’il apporte la preuve de cette validité.
30      En outre, aucune de ces dispositions ne peut non plus être interprétée comme obligeant l’opposant à apporter d’office la preuve que l’enregistrement de la marque antérieure est valable jusqu’au moment où la chambre de recours se prononce (voir, par analogie, arrêt du 29 juillet 2010, Anheuser-Busch/OHMI, C‑214/09 P, EU:C:2010:456, points 56 à 69).
31      Les constats faits aux points 29 et 30 ci-dessus sont cependant sans préjudice de la possibilité, pour le demandeur de la marque qui a fait l’objet de l’opposition, de faire valoir devant la chambre de recours que la preuve du maintien de la validité de l’enregistrement de la marque antérieure pour une période raisonnable, compte tenu de la procédure devant la chambre de recours, n’est pas apportée par l’opposant, afin d’inciter ce dernier à répondre à cet égard et la chambre de recours à tenir compte de la situation, au vu notamment des dispositions procédurales rappelées aux points 27 et 28 ci-dessus.
32      Cependant, comme il a été indiqué précédemment, il ressort du dossier que la requérante n’a pas soulevé devant la chambre de recours la question du maintien de la validité de l’enregistrement de la marque nationale antérieure FUENOLIVA, alors que l’année 2015, au cours de laquelle ledit enregistrement venait à expiration et devait le cas échéant être renouvelé, était proche, voire déjà entamée, même lorsque le greffe des chambres de recours lui a communiqué, par courrier du 4 février 2015, les observations en réponse de Mueloliva, en indiquant que la chambre saisie estimait pouvoir trancher le litige sur la base des éléments du dossier et, par conséquent, qu’une réplique n’était pas prévue. La requérante aurait encore pu le faire à ce moment en s’appuyant sur les dispositions de l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, selon lesquelles l’« [EUIPO] peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile ».
33      En effet, ces dispositions ont été interprétées en ce sens que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties devant l’EUIPO demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation en application des dispositions du règlement n° 207/2009 et qu’il n’est nullement interdit à l’EUIPO de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits, le cas échéant pour la première fois devant la chambre de recours [arrêt du 18 juillet 2013, New Yorker SHK Jeans/OHMI, C‑621/11 P, EU:C:2013:484, point 30 ; voir, également, arrêt du 11 décembre 2014, CEDC International/OHMI – Underberg (Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille), T‑235/12, EU:T:2014:1058, point 44 et jurisprudence citée]. Certes, comme il a été indiqué au point 28 ci-dessus, la règle 50, paragraphe 1, du règlement n° 2868/95 prévoit un régime particulier lorsqu’un recours est dirigé contre une décision d’une division d’opposition. Si le premier alinéa de ce paragraphe instaure le principe selon lequel les dispositions relatives aux procédures devant l’instance qui a rendu la décision qui est attaquée sont applicables mutatis mutandis à la procédure de recours, son troisième alinéa déroge à ce principe pour les recours dirigés contre une décision d’une division d’opposition en prévoyant que la chambre de recours limite l’examen du recours aux faits et preuves présentés dans les délais fixés ou précisés par la division d’opposition, à moins qu’elle ne considère que des faits et preuves nouveaux ou supplémentaires doivent être pris en compte conformément à l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009. Dans ce cadre, la chambre de recours aurait donc pu, si elle en avait été saisie, estimer qu’il y avait lieu de prendre en considération la question de la validité de l’enregistrement de la marque nationale antérieure FUENOLIVA en raison de sa possible expiration prochaine (voir, en ce sens, arrêt du 3 octobre 2013, Rintisch/OHMI, C‑120/12 P, EU:C:2013:638, point 32).
34      Dès lors, au vu des constats faits aux points 29 et 30 ci-dessus, il ne saurait être reproché à la chambre de recours de ne pas avoir tenu compte de la possible absence de renouvellement de l’enregistrement de la marque nationale antérieure FUENOLIVA, sur laquelle était fondée l’opposition, lorsqu’elle a adopté la décision attaquée, quelle qu’ait été en définitive la date de fin de validité de cet enregistrement selon le droit espagnol.
35      Il résulte de ce qui précède que la première branche du second moyen doit être rejetée.
Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, lu conjointement avec l’article 15, paragraphes 1 et 2, du même règlement
36      La requérante estime que la division d’opposition et la chambre de recours ont fait une analyse erronée des éléments apportés par Mueloliva en vue de démontrer l’usage sérieux de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA en Espagne pendant la période de cinq ans ayant précédé la publication de l’enregistrement international désignant l’Union européenne de la marque FONTOLIVA. Après avoir rappelé un certain nombre de principes dégagés par le juge de l’Union aux fins d’examiner l’existence d’un usage sérieux d’une marque de l’Union européenne et en se référant en particulier à l’arrêt du 11 mars 2003, Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145), la requérante expose que les éléments apportés par Mueloliva ont consisté en dix factures, deux fiches de données logistiques, trois types d’étiquettes, deux extraits d’études comparatives et des articles de presse. Elle souligne principalement que l’un des articles de presse date de 2004 et n’est pas dans la période pertinente, que les étiquettes ne sont pas datées alors qu’elles pourraient l’être, puisqu’elles sont destinées à un produit alimentaire, que l’extrait de l’une des études comparatives ne peut pas non plus être daté, qu’au surplus il est rédigé en espagnol et n’a pas été traduit dans son ensemble (comme d’autres documents) dans la langue de procédure, à savoir l’anglais, alors qu’il a été modifié à la main avec des traductions partielles et qu’ainsi il n’est possible de connaître ni son contexte ni son contenu exact, que les dix factures, de 2010 et de 2011, sont espacées dans la facturation et que rien ne prouve que les autres factures émises entre ces dix factures visaient des ventes sous la marque espagnole antérieure FUENOLIVA, que trois des dix factures comportent d’ailleurs la mention « FUE » et non celle de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA alors que par ailleurs d’autres factures mentionnent aussi la marque FUENSOL, que les fiches de données logistiques ne comportent ni dates ni destinataires, que l’autre étude comparative, datée elle de 2007, fait certes état de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA, mais ne donne aucune indication objective sur la commercialisation réelle d’huile d’olive sous cette marque et au surplus mentionne le prix de 2,55 euros par litre, différent de ceux indiqués dans les factures de 2010 et 2011, lesquels varient de 1,74 à 1,94 euro par litre. La requérante en conclut que les seules pièces pertinentes, à savoir sept factures, ne permettaient pas de démontrer que, contrairement à ce qu’ont retenu la division d’opposition et la chambre de recours, « même si les quantités sont peu importantes […] cela est contrebalancé par le fait que l’usage a été relativement constant ». Au contraire, la documentation fournie révélerait un usage seulement ponctuel de la marque nationale antérieure FUENOLIVA, de quelques mois en 2010 et d’un seul mois en 2011, alors même que l’huile d’olive est un produit alimentaire quotidien, non onéreux et généralement vendu en quantités importantes. La situation identifiée dans la jurisprudence, dans laquelle l’interdépendance des facteurs à prendre en compte pour se prononcer sur l’usage sérieux d’une marque antérieure peut permettre d’admettre un tel usage si un faible volume de produits commercialisés sous cette marque est compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de ladite marque, ne serait donc nullement vérifiée en l’espèce.
37      L’EUIPO considère, pour sa part, que les factures produites par Mueloliva établissent la vente de 3 500 unités d’huile d’olive en Espagne sous la marque espagnole antérieure FUENOLIVA entre le 22 mars 2010 et le 31 octobre 2011, ce qui suffirait à établir l’usage sérieux de ladite marque pour la période pertinente, d’autant que des factures intermédiaires ont dû être émises. Les éléments de preuve non datés ou établis en dehors de la période de référence renforceraient cette conclusion. Ainsi, les étiquettes, habituellement non datées, confirmeraient l’usage de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA et les éléments établis en dehors de la période pertinente permettraient de mieux apprécier la situation. L’EUIPO ajoute que les critiques sur les éléments de preuve non traduits dans la langue de procédure ne sont, en tant qu’elles concernent leur absence de traduction, pas recevables devant le Tribunal, car présentées pour la première fois devant lui, et qu’en tout état de cause la règle 22, paragraphe 6, du règlement n° 2868/95 laisse à l’EUIPO la latitude de demander, ou non, à l’opposant la traduction, dans la langue de la procédure d’opposition, des preuves de l’usage sérieux de la marque antérieure qui seraient établies dans d’autres langues. En l’occurrence, les documents en cause seraient clairement compréhensibles aux fins d’examiner l’usage sérieux de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA.
38      Il y a lieu de rappeler qu’il ressort de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, lu à la lumière du considérant 10 du règlement n° 207/2009 et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque de l’Union européenne consiste à limiter les conflits entre deux marques, à moins qu’il n’existe un juste motif économique à l’absence d’usage sérieux de la marque antérieure découlant d’une fonction effective de celle-ci sur le marché. En revanche, lesdites dispositions ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [voir arrêt du 17 janvier 2013, Reber/OHMI – Wedi & Hofmann (Walzer Traum), T‑355/09, non publié, EU:T:2013:22, point 25 et jurisprudence citée].
39      Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et ces services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque antérieure exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [arrêt du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 39 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 37].
40      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque antérieure doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque en cause, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché ainsi que l’étendue et la fréquence de l’usage de ladite marque (arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 40 ; voir également, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43).
41      Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part [arrêts du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 41, et du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, point 35].
42      Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. Le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être au regard d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux (arrêts du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 42, et du 8 juillet 2004, HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, point 36). Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque (voir, en ce sens, arrêt du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, points 70 et 72).
43      Néanmoins, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêts du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, point 47, et du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, point 28].
44      En l’occurrence, les preuves directes de commercialisation d’huile d’olive sous la marque espagnole antérieure FUENOLIVA pendant la période pertinente apportées par Mueloliva se limitent aux sept factures portant la mention intégrale de la marque. En effet, les trois autres factures produites portent la mention « Oliva intenso 15 x 1 PET CUAD FUE », ce qui ne permet pas d’affirmer que cette mention pas plus que le code produit associé visent de l’huile d’olive de la marque FUENOLIVA. Dans l’ordre chronologique, les sept factures portant la mention intégrale de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA sont datées des 22 mars, 6, 8 et 12 avril, 11 juin et 1er septembre 2010 ainsi que du 6 février 2011. À l’exception de la dernière, elles sont toutes adressées au même grossiste. Les six premières portent sur un volume de 28 050 litres d’huile FUENOLIVA SABOR INTENSO et la septième sur un volume de 14 040 litres de la même huile, mais dans un autre conditionnement. Par conséquent, les preuves directes concernent des facturations durant une période inférieure à un an pour un volume de l’ordre de 42 000 litres. Ces ventes sont à elles seules insuffisantes pour établir un usage sérieux de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA. Elles sont concentrées sur une période relativement courte et la quantité concernée est faible pour un producteur d’huile d’olive comme Mueloliva, qui, selon l’un des articles de presse produits par elle-même à l’appui de son opposition, contrôle 1,5 % du marché national et 6 % du marché régional (en Andalousie). Mueloliva a d’ailleurs qualifié les factures qu’elle a produites de « bref exemple » dans sa réponse aux observations de la requérante devant la division d’opposition et cette dernière a admis que « les chiffres de vente figurant sur les factures n[’étaient] pas importants ». Il y a lieu d’observer à cet égard, comme l’a souligné la requérante, que l’huile d’olive est un produit de grande consommation alimentaire, vendu en flux continus et que, dans ce contexte, compte tenu de l’envergure de Mueloliva un tel usage de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA ne saurait être considéré comme un usage sérieux aux fins de maintenir ou de créer des parts de marché. L’argument avancé par l’EUIPO selon lequel les factures produites pourraient être complétées par d’autres factures ne permet pas de mettre en cause cette appréciation. En effet, aux termes de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, c’est à l’opposant d’apporter, sur requête du demandeur à l’enregistrement d’une nouvelle marque, la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure justifiant l’opposition à cet enregistrement. Or, en l’espèce, Mueloliva n’a produit aucune autre facture que celles figurant au dossier, en dépit des critiques sur leur insuffisance faites par la requérante dans ses observations du 20 janvier 2014 devant la division d’opposition et dans son mémoire ampliatif du 15 septembre 2014 devant la chambre de recours.
45      Les autres éléments apportés par Mueloliva pour démontrer l’usage sérieux de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA pendant la période pertinente, pris dans leur ensemble, sont eux-mêmes ténus. Les fiches de données logistiques et les étiquettes produites sont des éléments qui n’apportent aucune preuve sérieuse d’une utilisation publique et extérieure de la marque antérieure, contrairement à ce qui pourrait être le cas, par exemple, de photographies de bouteilles portant les mêmes étiquettes figurant dans des catalogues ou sur des prospectus. L’une des études comparatives faisant état de l’huile d’olive de la marque FUENOLIVA, à savoir un diagnostic environnemental, porte seulement la date du 5 avril 2001 en regard de la mention de cette production agricole, autrement dit une date très éloignée de la période pertinente. L’autre étude comparative faisant état de l’huile d’olive de la marque FUENOLIVA, à savoir un comparatif de prix établi par une association de consommateurs, est datée du 5 novembre 2007. Cette étude peut être considérée comme un élément de preuve de l’usage de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA au début de la période pertinente. L’article mis en ligne sur le site Internet de ladite association de consommateurs, qui commente cette étude, n’apporte pas d’élément supplémentaire. L’article mis en ligne sur le site Internet d’une association professionnelle, daté de janvier 2008, est lui-même un commentaire de l’étude précédente et n’apporte donc pas non plus d’élément supplémentaire. L’article de presse daté du 15 avril 2004, consacré à un changement d’actionnariat au sein de Mueloliva, fait certes état de la marque FUENOLIVA dans le portefeuille de marques de l’opposante, mais d’une part, cet article est nettement antérieur à la période pertinente et, d’autre part, il ne donne aucune indication sur l’usage réel de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA. Enfin, l’extrait d’un site Internet du gouvernement de Singapour pour une alimentation saine, dont il est difficile de dater l’élaboration, même s’il y figure un commentaire d’avril 2012 et un autre de février 2013, mentionne certes, parmi de très nombreuses huiles et graisses, l’huile fuenoliva Pomace Olive Oil – 1 L, mais, à tout le moins, ne donne aucune indication sur l’usage de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA pour de l’huile d’olive vierge en Espagne, produit et territoire pour lesquels l’usage sérieux de cette marque devait être prouvé.
46      Il résulte de ce qui précède que les éléments tangibles attestant d’un usage de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA pendant la période pertinente, susceptibles de justifier l’opposition à l’enregistrement international désignant l’Union européenne pour la marque FONTOLIVA, démontrent seulement que la marque espagnole antérieure FUENOLIVA a été utilisée à la fin de 2007, sans indication de volumes des ventes, et de mars 2010 à février 2011, pour de faibles volumes de ventes. Pris dans leur ensemble, les éléments apportés par Mueloliva ne permettent donc pas d’établir, contrairement à ce qu’a estimé la division d’opposition, confirmée par la chambre de recours, un usage relativement constant de la marque antérieure qui viendrait compenser la faiblesse des ventes de produits sous cette marque.
47      Il en découle que l’usage sérieux de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA en Espagne pour de l’huile d’olive vierge pendant la période pertinente n’a pas été démontré par Mueloliva au regard des critères rappelés aux points 38 à 43 ci-dessus, notamment compte tenu de la faiblesse des volumes dont il a été prouvé qu’ils ont été commercialisés sous cette marque et du caractère non régulier des ventes en cause pendant la période pertinente par rapport aux capacités de production d’huile d’olive vierge de l’opposante et aux caractéristiques de ce produit alimentaire de grande consommation. Le premier moyen de la requérante est donc fondé.
48      Il y a lieu, par suite, d’annuler la décision attaquée, sans qu’il soit besoin d’examiner la seconde branche du second moyen avancé par la requérante.
49      Par ailleurs, en ce qui concerne la demande de la requérante visant à ce que le Tribunal réforme la décision attaquée, si le pouvoir de réformation reconnu au Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle la chambre de recours n’a pas encore pris position, il peut s’exercer dans les situations où le Tribunal, après avoir contrôlé une appréciation portée par la chambre de recours, est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre (arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 72).
50      En l’espèce, Mueloliva ayant déjà eu amplement la possibilité de présenter, en 2013 et en 2014, devant la division d’opposition et devant la chambre de recours des preuves de l’usage sérieux de la marque espagnole antérieure FUENOLIVA pendant la période pertinente, la chambre de recours s’étant prononcée à cet égard et l’absence de démonstration d’un tel usage permettant de rejeter l’opposition, le Tribunal décide, en application de l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, de réformer la décision attaquée et de rejeter l’opposition.
Sur les dépens
51      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’EUIPO ayant succombé en l’essentiel de ses conclusions, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante.
52      Par ailleurs, la requérante a conclu à ce que l’EUIPO et Mueloliva soient condamnés aux dépens qu’elle a exposés durant la procédure devant l’EUIPO.
53      À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 190, paragraphe 2, du règlement de procédure, les frais indispensables exposés par les parties aux fins de la procédure devant la chambre de recours sont considérés comme dépens récupérables. Il n’en va toutefois pas de même des frais exposés aux fins de la procédure devant la division d’opposition.
54      Partant, dans la mesure où la demande de la requérante vise les dépens afférents à la procédure devant la division d’opposition, elle ne peut être accueillie. En revanche, en ce qui concerne les dépens indispensables exposés par la requérante aux fins de la procédure devant la chambre de recours, il y a lieu de condamner l’EUIPO et Mueloliva à en supporter chacun la moitié.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 4 novembre 2015 (affaire R 1813/2014-2) est annulée.
2)      L’opposition formée par Mueloliva, SL à l’enregistrement international désignant l’Union européenne pour la marque verbale FONTOLIVA demandée par Sovena Portugal – Consumer Goods, SA est rejetée.
3)      Le recours est rejeté pour le surplus.
4)      L’EUIPO supportera ses propres dépens et ceux exposés par Sovena Portugal – Consumer Goods aux fins de la procédure devant le Tribunal.
5)      L’EUIPO et Mueloliva supporteront chacun la moitié des frais indispensables exposés par Sovena Portugal – Consumer Goods aux fins de la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO.
Gervasoni
Madise
Csehi
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 décembre 2016.
Signatures
1 Langue de procédure : l’anglais.