61974C0002
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS
FREMSAT DEN 28. MAJ 1974 (
1
)
Høje Ret.
Indledning
Den økonomiske integration, som Romtraktaten principielt søger at realisere, indebærer en udvidelse af samhandelen inden for et enhedsmarked, såvel som fri bevægelighed for varer og arbejdskraft.
Den skaber et udvidet aktionsområde inden for hele Fællesskabet for virksomheder og arbejdstagere, forøger forretningsforbindelserne og medvirker således til at sprænge de nationale rammer, der er blevet alt for snævre.
Som følge heraf kræver den ikke alene, at enhver hindring for den frie udveks ling af tjenesteydelser inden for dette Fællesskab fjernes, men også at retten til at etablere sig i en anden medlemsstat og til at udøve sit erhverv dér effektivt anerkendes for enhver medlemsstats statsborgere på samme vilkår som vedkommende stats egne statsborgere, hvad enten der er tale om en industriel, handels-, landbrugs- eller liberal virksomhed.
Til den økonomiske integration svarer selvfølgelig udvidelsen af de retlige forbindelser, altså forøgelsen og spredningen af de tjenesteydelser, som enkeltpersoner og virksomheder har behov for inden for området rådgivning og sagsanlæg.
Det er yderligere nødvendigt, at de frit kan benytte disse tjenesteydelser og uden hensyn til nationalitet vælge de jurister, de anser for bedst kvalificerede til at rådgive dem og forsvare deres interesser.
I kraft af deres uddannelse og kyndighed, deres traditioner og de faglige regler, de har underkastet sig, er advokaterne i højeste grad de bedst egnede til at dække disse behov, til at påtage sig dette ansvar på fællesskabsniveau.
I dette perspektiv er det imidlertid nødvendigt, at udøvelsen af deres erhverv ikke i den enkelte stat undergives en nationalitetsbetingelse; muligheden for at blive medlem af nationale advokatstande skal tværtimod stå åben for andre medlemsstaters advokater.
Hvorledes kan man herefter undlade at blive forbavset over, at etableringsfriheden for advokater endnu ikke er realiseret og endog kan nægtes dem?
Dette problem, der vedrører fortolkningen af Rom-traktatens artikel 52 og artikel 53, er i sandhed et af dem, der efter traktatens ikrafttræden har givet anledning til de livligste stridigheder og de mest udtalte uoverensstemmelser mellem advokatstandene og mellem de nationale regeringer, i en sådan grad at fællesskabsorganerne har været lammet, og at der indtil nu ikke har kunnet gennemføres nogen foranstaltning til liberalisering af advokatvirksomhed påå fællesskabsniveau.
Det er derfor heldigt, at Conseil d'État de Belgique under anvendelse af artikel 177 nu giver Domstolen mulighed for endelig at løse dette spørgsmål og sætte en stopper for den usikkerhed, der har hersket i så mange år.
I — Problemstilling — de faktiske omstændigheder
Født i Bruxelles den 19. maj 1931 af nederlandske forældre, der længe havde været bosat i Belgien, blev Jean Reyners opdraget i dette land, hvor han i 1957 afsluttede sine studier med juridisk embedseksamen, og hvor han fortsat er bosiddende.
Han har imidlertid bevaret sit oprindelige statsborgerskab, og da han ville udøve advokaterhvervet i Belgien, stødte han på den lovmæssige hindring, der skyldtes hans nationalitet.
Siden 1919 har ingen faktisk kunnet blive optaget i »Ordre national des avocats de Belgique« (Det belgiske Advokatsamfund) uden at være belgisk statsborger.
Artikel 148 i Code judiciaire (retsplejeloven), der blev kundgjort i 1967, opretholdt dette krav, idet den dog gav kongen hjemmel til at dispensere under bestemte betingelser ved anordning (arrêté) efter høring af advokatsamfundet.
I overensstemmelse med denne lovbestemmelse bestemmes det i artikel 1, stk. 3 i kongelig anordning »arrêté royal« af 24. august 1970, at belgisk statsborgerskab ikke er en betingelse for at blive optaget i advokatstanden, men under forudsætning af bl.a., at den fremmede ansøgers nationale lovgivning eller en international overenskomst hjemler gensidighed.
Selv om Reyners imidlertid opfyldte de andre betingelser i anordningen, såsom kravet om bopæl i Belgien i over tre år og kravet om ikke at have været optaget i en fremmed advokatstand, opfyldte han til gengæld ikke gensidighedsbetingelsen. Hans hjemlands, Nederlandenes, lovgivning har faktisk hidtil krævet nederlandsk statsborgerskab som betingelse for at blive optaget i advokatstanden; omend der den 12. december 1968 blev sluttet en overenskomst mellem Nederlandene og Belgien om udøvelsen af dette erhverv, vedrører denne overenskomst imidlertid kun advokaters tjenesteydelser og regulerer ikke deres etablering i det ene eller andet land.
Reyners har derfor indgivet søgsmål til Conseil d'État i Bruxelles med påstand om ophævelse af artikel 1, stk. 3 i den kongelige anordning under påberåbelse af krænkelse af Rom-traktatens artikler 52-58. Han har hævdet, at en nationalitetsbetingelse eller et krav om gensidighed efter hans opfattelse er i strid med de nævnte bestemmelser i traktaten og under alle omstændigheder ikke kan kræves opfyldt af en statsborger i en af Fællesskabets medlemsstater.
Da Conseil d'État har ment, at løsningen af tvisten nødvendiggør fortolkning af fællesskabsretten, har det forelagt Domstolen to præjudicielle spørgsmål.
Ved det første spørger den høje belgiske ret Domstolen, hvad man skal forstå ved udtrykket »virksomhed, som varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed i en Medlemsstat«, i traktatens artikel 55. Skal denne artikel forstås således, at det inden for advokaters virsomhedsområde alene er virksomhed, der er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, der er undtaget fra traktatens kapitel II, eller således at selve erhvervet er undtaget, fordi dets udøvelse omfatter virksomhed forbundet med udøvelse af offentlig myndighed?
Det andet spørgsmål vedrører traktatens artikel 52, og Domstolen spørges, om denne artikel efter udløbet af overgangsperioden er blevet en umiddelbart gældende bestemmelse, navnlig uanset at de i traktatens artikel 54, stk. 2 og arti kel 57, stk. 1 nævnte direktiver ikke er udstedt.
Vi finder det mere logisk først at behandle det andet spørgsmål, da det vedrører arten af princippet i artikel 52 i relation til teorien om den umiddelbare virkning og derefter blot at afgøre rækkevidden af undtagelsen i artikel 55.
II — Artikel 52's umiddelbare gyldighed
Behandlingen af dette spørgsmål må naturligvis bygge på, hvad der fremgår af Domstolens retspraksis om fællesskabsrettens umiddelbare virkning; efter først at have redegjort for de kriterier, der gør det muligt at tage stilling til, om en traktatbestemmelse gælder umiddelbart i medlemsstaternes retssystemer, vil jeg undersøge, om artikel 52 opfylder de betingelser, Domstolen har opstillet.
Da de umiddelbart gældende fællesskabsregler udgør en integreret del af gældende ret i de nationale retssystemer, giver de ifølge dom af 6. oktober 1970 (Grad, sag nr. 9/70, Recueil 1970, s. 825) de retsundergivne ret til at påberåbe sig dem for domstolene for at gøre subjektive rettigheder gældende, for at forsvare deres interesser eller som i det foreliggende tilfælde for at påvise, at en national retsregel, der er uforenelig med fællesskabsretten, ikke kan gøres gældende mod dem.
Det tilkommer denne Domstol, når den i henhold til artikel 177 af en national ret, for hvilken en fællesskabsregel påberåbes, får forelagt præjudicielle spørgsmål, i hvert enkelt tilfælde at afgøre, om den pågældende regel efter sit eget indhold, sin almindelige opbygning, placeringen i traktaten og traktatens ånd er egnet til at skabe umiddelbare virkninger i forholdet mellem medlemsstaten og dennes borgere.
1.
Af retspraksis fremgår det som første betingelse: reglen skal være tilstrækkeligt klar og præcis.
Man kan uden tøven anerkende, at artikel 52 har en sådan karakter, idet den tilsigter ophævelsen af restriktionerne for en medlemsstats statsborgeres etableringsfrihed på en anden medlemsstats område og præciserer, at denne frihed indebærer adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder.
Denne bestemmelse forbyder altså medlemsstaterne at opstille strengere betingelser for fællesskabsborgere, der måtte ønske at udøve virksomhed, navnlig af liberal art, på deres område, end dem der pålægges medlemsstatens egne statsborgere.
Den anvendte terminologi er uden tvivl ikke fuldstændig træffende: det drejer sig mindre om etableringsfriheden end om retten til lige behandling ved erhvervsmæssig etablering, dvs. et forbud mod enhver direkte eller skjult forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Det står alligevel fast, at den således udformede regel er helt klar.
Den svarer i øvrigt til princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed i artikel 48, som i henhold til andet stykke »forudsætter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af Medlemsstaternes arbejdstagere for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår«.
Hvem ville imidlertid drømme om at benægte, at artikel 48, som danner grundlag for og er retningsgivende for Domstolens retspraksis i spørgsmål om vandrende arbejdstageres beskæftigelse, har umiddelbar virkning?
Artikel 52 bør ligeledes sammenholdes med artikel 53, ifølge hvilken: »Medlemsstaterne ikke [indfører] nye begrænsninger i adgangen for andre medlemsstaters statsborgere til at etablere sig på vedkommende Stats område«. Dette er en »stand-still«-regel, dvs. et forbud mod ved mere restriktive eller diskriminerende foranstaltninger at forværre den situation, der herskede i hver medlemsstat ved traktatens ikrafttræden.
Domstolen har udtrykkeligt anerkendt, at denne bestemmelse gælder umiddel bart, jf. Domstolens dom af 25. juli 1964 (Costa mod Enel, sag nr. 6/64, Recueil 1964, s. 1162 ff).
Imidlertid kan artikel 52 ifølge sin natur og sit indhold ganske ligestilles med artikel 53.
Men er grunden til, at den sidstnævnte bestemmelse antages at have umiddelbar virkning, at den indskrænker sig til at pålægge medlemsstaterne en undladelsespligt, en pligt til ikke at handle, mens artikel 52 indebærer en positiv pligt for de nationale myndigheder til at ophøre med at anvende enhver lovmæssig, anordningsmæssig eller administrativt fastsat foranstaltning, der udgør en hindring for fællesskabsborgernes etablering?
Denne indvending må forkastes. Domstolen har klart afgjort, at traktatbestemmelser, der pålægger medlemsstaterne en handlepligt, kan være umiddelbart anvendelige. Således har Domstolen i dom af 17. december 1970 (SACE, sag nr. 33/70, Recueil 1970, s. 1213) bekræftet, at forpligtelsen ifølge traktatens artikler 9 og 13, stk. 2 vedrørende afskaffelsen af visse afgifter med tilsvarende virkning som told har umiddelbar virkning i forholdet mellem den pågældende medlemsstat og dens retsundergivne.
2.
En anden betingelse for den umiddelbare gyldighed er, at fællesskabsreglen er ubetinget, således at dens håndhævelse ikke må undergives nogen realitetsbetingelse.
Også her kan artikel 52 med fordel sammenlignes med artikel 48, da artikel 52, selv om ophævelsen af restriktioner for udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed kun skal foretages gradvis i løbet af den i traktaten fastsatte overgangsperiode, med næsten samme ordlyd bestemmer, at den frie bevægelighed skal være sikret senest ved udløbet af denne periode. Men hverken den ene eller den anden af disse bestemmelser indeholder betingelser, der er til hinder for deres umiddelbare anvendelse.
Reglen om ligebehandling i forhold til statens egne borgere, der fremgår såvel af artikel 48 om lønnede arbejdstagere som af artikel 52 om adgang til selvstændig erhvervsvirksomhed og dennes udøvelse, er i medfør af traktatens artikel 48, stk. 3 og artikel 56 kun underkastet de begrænsninger, der retfærdiggøres af hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed.
Sådanne veldefinerede forbehold kan ikke påvirke disse bestemmelsers umiddelbare virkning (se således dom af 13. december 1972, Marsman, sag nr. 44/72, Recueil 1972, s. 1243), i øvrigt lige så lidt som de undtagelser, der dels indeholdes i stk. 4 i artikel 48, stk. 4 angående ansættelse i den offentlige administration og dels i artikel 55 angående virksomhed, der i en medlemsstat er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
Disse bestemmelser indskrænker givet anvendelsesområdet for princippet om ligebehandling; de påvirker dog ikke dets umiddelbare anvendelighed.
3.
Der er en tredje og sidste betingelse. Fællesskabsreglen skal være fuldstændig; den skal være tilstrækkelig i sig selv. Dens iværksættelse må altså ikke afhænge af yderligere foranstaltninger, som — under udøvelse af en skønsmæssig beføjelse — skal træffes af fællesskabsinstitutionerne eller medlemsstaterne.
Det er i denne forbindelse, der fra visse sider er rejst tvivl om artikel 52's umiddelbare virkning.
Hvordan forholder det sig rent faktisk?
Bestemmelsen begynder således: »Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser skal de restriktioner, som hindrer … i frit at etablere sig … gradvis ophæves i løbet af overgangsperioden«.
Den henviser således til artikel 54, der fastsætter den procedure, fællesskabsmyndighederne skal følge ved vedtagelsen af de bestemmelser, der er nødvendige for en effektiv gennemførelse af etableringsfriheden.
Man må altså antage, at iværksættelsen af artikel 52 er betinget af fælleskabsforanstaltninger.
Hvilke?
For det første en almindelig plan, der inden udløbet af første etape skal vedtages med enstemmighed af Rådet på forslag fra Kommissionen og efter høring af Det økonomiske og sociale Udvalg og Forsamlingen. Denne plan skal for hvert erhvervsområde fastsætte de almindelige betingelser for virkeliggørelsen af etableringsfriheden såvel som etaperne herfor.
Den almindelige plan blev vedtaget af Rådet i december 1961, altså inden for den fastsatte frist. Den opdeler de forskellige berørte erhvervsområder i kategorier, fastsætter terminer for deres liberalisering, definerer navnlig de restriktioner, der skal ophæves, og fastsætter de almindelige betingelser for liberaliseringens gennemførelse.
Men fællesskabsmyndighedernes opgave var ikke helt opfyldt med denne plans vedtagelse, thi stk. 2 i artikel 54 kræver desuden, at Rådet træffer afgørelse ved direktiver, og stk. 3 i samme artikel indebærer et vist antal, i øvrigt ikkeudtømmende, instruktioner om målene for Rådets virksomhed.
Det er imidlertid en kendsgerning, at Rådet, selv om det har udstedt sådanne direktiver for visse erhvervsområders vedkommende, således at disses liberalisering ubestrideligt har kunnet gennemføres, på andre områder ikke har opfyldt den opgave, det er blevet pålagt, og ikke har vedtaget de i artikel 54 foreskrevne foranstaltninger inden udløbet af overgangsperioden.
Da denne periode udløb den 1. januar 1970, må man herefter spørge, om artikel 52 alligevel er blevet umiddelbart anvendelig, uanset Rådets manglende mellemkomst, i det mindste på visse af de områder, hvor den var påkrævet.
Det er dette spørgsmål, der skal besvares.
Det, der i denne henseende synes afgørende, er, at artikel 52 bindende har foreskrevet, at ophævelsen af alle restrik tioner for etableringsfriheden skulle ske i løbet af overgangsperioden. Dette er i øvrigt ikke nogen usædvanlig formulering i traktaten.
Den frembyder såre mange eksempler på bestemmelser, der anvender samme teknik, f.eks. vedrørende ophævelsen af indførselstold (artikel 13) og udførselstold (artikel 16) mellem medlemsstaterne, eller hvad angår forbudet for medlemsstaterne mod direkte eller indirekte at pålægge varer fra andre medlemsstater nogen form for interne afgifter, der er højere end dem, der pålægges tilsvarende nationale varer. I disse forskellige tilfælde skal de forpligtelser, der påhviler medlemsstaterne, gradvist opfyldes »i løbet af overgangsperioden«, jf. artikel 13, eller »ved udgangen af første etape«, jf. artikel 16, eller endelig »senest ved begyndelsen af anden etape«, jf. artikel 95, stk. 3.
Domstolen har imidlertid ikke tøvet med at bestemme, at de i disse bestemmelser indeholdte regler i hvert enkelt tilfælde blev umiddelbart anvendelige ved udløbet af den fastsatte frist.
Dette afgjorde Domstolen i relation til artikel 95 ved dom af 16. juni 1966 (Lütticke mod Hauptzollamt, sag nr. 57/65, Recueil 1966, s. 302).
Endnu mere kategoriske er præmisserne i Domstolens dom af 17. december 1970 (den ovenfor nævnte SACE-sag), hvorved Domstolen for artikel 13, stk. 2 fastslog følgende: »Selv om det tilkommer Kommissionen at fastsætte tempoet for ophævelsen i løbet af overgangsperioden af afgifter med tilsvarende virkning som indførselstold, følger det ikke desto mindre af selve ordlyden af artikel 13, at disse afgifter under alle omstændigheder skal være fuldstændig ophævet senest ved udløbet af den nævnte periode; ved udløbet af denne periode må artikel 9 således i kraft af sig selv have fuld virkning«.
Domstolen bestemte videre i præmisserne, at »tilsammen medfører artikel 9 og artikel 13, stk. 2 senest ved udløbet af overgangsperioden et klart og præcist forbud mod at opkræve de nævnte afgifter, der ikke er forsynet med noget forbehold fra medlemsstaternes side om, at dets iværksættelse skal være betinget af en positiv intern retsakt eller af fællesskabsinstitutionernes mellemkomst; det er ifølge sin natur egnet til at have umiddelbar virkning i de retlige relationer mellem medlemsstaterne og deres retsundergivne«.
Dom af 26. oktober 1971 (Eunomia, sag nr. 18/71, Recueil 1971, s. 811) fastslår for den gradvise ophævelse af udførselstold og afgifter med tilsvarende virkning en på alle punkter identisk løsning.
Denne retspraksis blev for endnu kortere tid siden bekræftet ved dom af 19. juni 1973 (Capolongo, sag nr. 77/72, Recueil 1973, s. 623).
Dette er en første og betydningsfuld vejledning, som forekommer os uden vanskelighed at kunne overføres på artikel 52 og af tilsvarende grunde at måtte medføre en anerkendelse af, at denne bestemmelse er egnet til at have umiddelbar virkning, uden at der til dens gennemførelse er behov for mellemkommende retsakter fra fællesskabsinstitutionerne eller fra medlemsstaterne.
Man vil faktisk se, at det udtryk, hvormed artikel 52 begynder: »Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser …« ikke har andet formål end at henvise til den procedure, der principielt skal følges ved den gradvise ophævelse af restriktionerne. Det medfører givetvis hverken, at denne ophævelse juridisk gøres afhængig af udstedelsen af de i artikel 54 nævnte direktiver, eller at den frist, som traktatens forfattere klart og bindende har fastsat for gennemførelsen, ophæves.
Når traktatens forfattere har villet bestemme andet, har de da også sagt det udtrykkeligt. Det er navnlig tilfældet vedrørende lægegerning eller lignende virksomhed og farmaceutisk virksomhed, for hvilke det i henhold til artikel 57, stk. 3 gælder, at »den gradvise ophævelse af restriktionerne [forudsætter) en samordning af de betingelser, der er opstillet af de forskellige Medlemsstater for udøvelse af sådanne erhverv«.
Det er på ny nyttigt at sammenligne artikel 52 og artikel 53. Jeg har nævnt, at indholdet af de to bestemmelser i det væsentlige er identisk; begge forbyder medlemsstaterne at kræve, at fællesskabsborgere undergives »strengere regler end dem, der gælder for statsborgere« (ovennævnte dom af 15. juli 1964, Costa mod Enel) med hensyn til adgangen til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed. Den eneste forskel mellem disse bestemmelser er, at artikel 53, forbudet mod nye restriktioner, var anvendelig lige fra traktatens ikrafttræden, mens artikel 52, der påbyder ophævelsen af eksisterende restriktioner, kun skulle have virkning fra udløbet af overgangsperioden.
Det må endelig undersøges, om traktatens forfattere ved at bestemme, at Rådet skal udstede visse direktiver til iværksættelse af artikel 52, har tillagt dette en skønsbeføjelse under sådanne omstændigheder, at den effektive opfyldelse af de forpligtelser, artiklen pålægger, kun er mulig, hvis disse foranstaltninger gennemføres.
Vi mener derimod, i overensstemmelse med den overvejende opfattelse inden for teorien (Rambox — The end of the transitional period — CMLR 1968/69; Schrans — SEW 1970, s. 253; Mégret — Le droit de la Communauté économique européenne, Vol. 3, 1971, s. 90), at Rådet har en bundet kompetence, ligesom i øvrigt medlemsstaterne, at det var retligt forpligtet til at gennemføre ophævelsen af alle de restriktioner for etableringsfriheden, der er baseret på nationalitet, hvad enten de var direkte eller skjulte.
Dels havde Rådet utvivlsomt magt til at bestemme tempoet for liberaliseringen af de forskellige erhvervsområder — hvilket i øvrigt er forudset i den almindelige plan — dels kunne det fastsætte de fremgangsmåder, efter hvilke den faktiske gennemførelse af etableringsfriheden skulle opnås.
Men artikel 52 pålagde under alle omstændigheder Rådet en pligt til at opnå et resultat inden en bestemt dato. Rådet havde hverken magt til at omgå denne forpligtelse eller til at ændre dens indhold.
Denne forpligtelse til at opnå et resultat påhviler på samme vilkår medlemsstaterne, og Rådets undladelse af at vedtage visse foreskrevne gennemførelsesregler inden for den pålagte frist giver dem på ingen måde ret til at modsætte sig det fastsatte princip. Som vi har set, forbyder denne bestemmelse ikke medlemsstaterne for deres vedkommende at opstille betingelser for adgangen til at optage eller udøve selvstændig erhvervsvirksomhed, idet der dog skal tilsikres andre medlemsstaters statsborgere lige behandling med statens egne statsborgere på dette område.
Hvad angår de specielle forholdsregler, der omhandles i artikel 57, navnlig angående den gensidige anerkendelse af eksamensbeviser og samordningen af medlemsstaternes love og administrativt fastsatte bestemmelser om adgangen til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed, udgør disse ganske vist et nyttigt supplement til den praktiske gennemførelse af ligebehandlingen, men de forekommer mig ikke at være en retlig nødvendig betingelse for denne.
Artikel 52's umiddelbare anvendelighed er ikke betinget af andre foranstaltningers mellemkomst, undtagen hvad angår det specielle tilfælde vedrørende lægegerning og farmaceutisk virksomhed.
Jeg mener derfor dels, at den omstændighed, at traktaten har foreskrevet Rådets mellemkomst i form af direktiver om gennemførelsen af målene i artikel 52, ikke er tilstrækkelig til at frakende denne artikel umiddelbar virkning, dels at udløbet af overgangsperioden markerede begyndelsestidspunktet for denne bestemmelses umiddelbare gyldighed, selv om de pågældende direktiver — eller en del deraf — endnu ikke var udstedt.
Jeg har så meget desto færre betænkeligheder ved at foreslå Dem at antage denne fortolkning, som problemet om lige behandling på en måde rejser sig i ren form med hensyn til det klart afgrænsede spørgsmål om nationalitetsbetingelser i den sag, der er forelagt det belgiske Conseil d'Etat. Det forekommer mig at fremgå af artikel 52, som indeholder rettigheder til fordel for fællesskabsborgerne, at en medlemsstat for adgangen til at optage en selvstændig erhvervsvirksomhed som f.eks. advokatvirksomhed ikke lovligt på en borger fra en anden medlemsstat, som i øvrigt opfylder kravene i den nationale lovgivning om bopæl og eksamensbeviser, kan anvende en sådan nationalitetsbetingelse eller i mangel deraf en gensidighedsbetingelse uden at krænke det princip om ligebehandling, der udgør det grundlæggende i denne traktatbestemmelse.
III — Fortolkning af traktatens artikel 55
Vi kan nu tage fat på problemet om fortolkningen af artikel 55, der som bekendt medfører en fravigelse af princippet om etableringsfriheden, idet den undtager virksomhed i alle medlemsstater, som varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
1.
Herom findes der to modsatte teorier, og det er ikke overraskende at konstatere, at de divergenser, der viste sig straks ved traktatens underskrift, genfindes i dag i de indlæg, der er indgivet i denne sag af regeringerne i seks medlemsstater, af det belgiske advokatsamfund og af Kommissionen.
Efter den ene opfattelse har traktatens forfattere ved at undtage virksomhed, der er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, helt villet udelukke nogle erhvervsområder fra artikel 52's anvendelsesområde.
Efter den anden opfattelse gælder undtagelsen kun bestemte former for virksomhed, uden det pågældende erhvervsområde fuldstændigt undtages fra etableringsfriheden, i det mindste såfremt denne virksomhed kan udskilles fra en normal udøvelse af det pågældende erhvervsområde.
Når der skal træffes et valg mellem disse to modsatte opfattelser, må man efter min mening begynde med at placere artikel 55 i den almindelige sammenhæng med bestemmelsen i traktatens afsnit III, kapitel 2, der er forbeholdt etableringsretten. Lad os først bemærke, at det princip, der er udtrykt i artikel 52, er princippet om etableringsfriheden, dvs. retten for fællesskabsborgere til at optage selvstændig erhversvirksomhed og udøve den på samme vilkår som statens egne statsborgere.
Etableringsretten udgør altså, fuldstændig som arbejdskraftens frie bevægelighed, der ser sikret ved artikel 48, en af traktatens grundregler. Den skaber en fundamental frihed for medlemsstaternes borgere.
Derfor må artikel 55, for så vidt den medfører en undtagelse fra denne frihed, nødvendigvis fortolkes snævert.
Det er i øvrigt således, at Domstolen helt for nyligt har haft lejlighed til at træffe afgørelse om rækkevidden af artikel 48, stk. 4, der ligeledes er en undtagelsesbestemmelse; den vedrører arbejdstagerne og er beslægtet med artikel 55, for så vidt som den udelukker disse arbejdstagere fra den frie adgang til ansættelse i den offentlige administration.
Domstolen fortolkede denne på snævreste muligt grundlag, idet den udtalte: »Når man tager hensyn til, at princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed og ligestilling inden for Fællesskabet er grundlæggende i traktatens system, kan de afvigelser, som tillades af artikel 48, stk. 4, ikke tillægges en rækkevidde, som går ud over det mål, som denne undtagelsesbestemmelse skal tjene«. Dom af 12. februar 1974 (Sotgiu, Domssamling 1974, s. 162).
—
Den samme holdning bør Domstolen indtage ved fortolkningen af artikel 55.
En anden betragtning trænger sig på: traktatens regler bør fortolkes ensartet; deres rækkevidde skal være den samme i alle medlemsstaterne. Følgelig bør man behandle udtrykket »virksomhed, som … er forbundet med udøvelse af offentlig virksomhed«, som et fællesskabsretligt begreb.
Vi mener dermed, at selv om hver medlemsstat forbeholder sig ret til på sit område at organisere en bestemt virksomhed således, at den indebærer udøvelsen af offentlig myndighed, så må det dog kræves, at dette begreb defineres ensartet på fællesskabsniveau.
Offentlig myndighed udspringer af statens suverænitet; den indebærer for udøveren muligheden for at bruge ekstraordinære retlige beføjelser, statsmagtens privilegier, beføjelsen til at udøve tvang over for borgerne.
Det er altså kun staten, der direkte eller ved delegation til bestemte personer, som ikke behøver normalt at have offentlige funktioner, kan udøve denne myndighed.
I denne henseende må artikel 55 sammenholdes med artikel 48, stk. 4, hvis mål, som Domstolen har udtalt det i den ovennævnte Sotgiu-sag, er at tillade medlemsstaterne at begrænse fremmede arbejdstageres adgang til visse former for offentlig virksomhed, nemlig dem der indebærer andvendelse af statsmagten. Artikel 55's formål er nært beslægtet hermed: at udelukke andre medlemsstaters borgere fra en selvstændig virksomhed, som ville indebære udøvelsen af sådanne beføjelser.
Og det er med vilje, at traktatens forfattere har anvendt udtrykket »virksomhed« i artikel 55.
De ønskede at sondre klart mellem »virksomhed« og »erhverv«, som det navnlig fremgår af artikel 57, hvis tredje stykke specielt angår lægegerning og farmaceutisk virksomhed, mens samme artikels andet stykke taler om selvstændig erhvervsvirksomhed i almindelighed. Dette er ligeledes tilfældet i artikel 60, stk. 2, der omhandler »de liberale erhvervs virksomhed«.
Denne sondring lader sig ikke alene forklare ved, at det på grund af de bestående forskelle mellem medlemsstaterne i definitionen af selvstændige erhverv samt i disses struktur og funktioner utvivlsomt ville have været vanskeligt at anvende et »erhverv«sbegreb, der var fælles for alle staterne.
Sondringen er begrundet i ønsket om kun at udelukke virksomhed, der er forbunder med udøvelse af offentlig myndighed, fra etableringsretten, derimod ikke erhvervet som helhed.
Indskuddet »lejlighedsvis« bestyrker efter min opfattelse denne fortolkning. Udøvelsen af et »erhverv« dækker i almindelighed et vist antal forskellige former for virksomhed, hvoraf nogle er væsentlige, mens andre kun har accessorisk, supplerende eller blot tilfældig karakter.
I det omfang en af disse aktiviteter, selv om den blot er lejlighedsvis, er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, er den af denne grund udelukket fra etableringsfriheden. Men det betyder ikke, at udelukkelsen udstrækkes til hele erhvervet.
Hvis noget sådant havde været tilsigtet af traktatens forfattere, ville de udtrykkeligt have sagt det.
Følgelig ville en anvendelse af undtagelsen i artikel 55 på vedkommende erhverv som sådant være ensbetydende med, at man, for at bruge udtrykket i Domstolens dom i Sotgiu-sagen, gav den en rækkevidde, der går ud over det mål, som denne undtagelsesbestemmelse skal tjene.
Kun i det tilfælde, hvor udøvelsen af et bestemt erhverv ikke kan udskilles fra en virksomhed, der er omfattet i denne artikel, kan undtagelsen udstrækkes til selve erhvervet.
Endelig er det værd at minde om, at Europa-Parlamentet efter indstilling fra dets retsudvalg ved beslutning af 17. januar 1972 udtalte sig for den snævre fortolkning af artikel 55 og antog, at alene sådan virksomhed, der er forbundet med faktisk udøvelse af offentlig myndighed, er undtaget fra etableringsfriheden, roen at det erhverv, inden for hvilken denne virksomhed udøves, bør falde ind under etableringsfriheden.
2.
Hvordan skal under disse betingelser advokatvirksomhed behandles i forhold til artikel 55?
Vi siger med vilje virksomhed og ikke erhverv, og dette fører os til fra første færd at forkaste et anbringende, der blev fremført af det belgiske advokatsamfunds nationale råd og gentaget i indlægget fra storhertugdømmet Luxembourgs regering.
Traktatens forfattere har aldrig — hævdes det — ønsket at lade advokaterhvervet som sådan falde ind under etableringsfriheden. Man påberåber sig herved navnlig de opfattelser, som i begyndelsen af 1957 blev fremsat af delegationslederne ved den traktatforberedende regeringskonference i Rom, såvel som visse udtalelser, der blev fremsat under drøftelserne i visse nationale parlamenter om ratificeringen af traktaterne.
Rom-traktatens signatarstater har imidlertid selv udelukket enhver anvendelse af forarbejderne, og det er meget tvivlsomt, om de påberåbte forbehold og erklæringer, som i øvrigt ikke var samstemmende, kan betragtes som egentlige forarbejder. De kan i henhold til tiltrædelsesakten heller ikke gøres gældende mod det udvidede Fællesskabs nye medlemmer.
Men frem for alt har Domstolen gentagne gange forkastet anvendelsen af en sådan fortolkningsfremgangsmåde ved at lade traktatbestemmelsernes indhold og formål være afgørende.
Man finder imidlertid hverken i artikel 52, hvis anvendelsesområde omfatter al selvstændig virksomhed, eller i artikel 55, der, som vi har set, kun tillader en begrænset undtagelse fra etableringsfriheden, noget element, der kan give anledning til at mene, at princippet om ligebehandling ikke skulle gælde for advokaterhvervet.
Nar traktatens forfattere har villet reservere en særlig løsning for visse erhverv, om det så blot var for at betinge liberaliseringen af erhvervsområderne af en forudgående samordning af udøvelsesbetingelserne i medlemsstaterne, har de udtrykkeligt sagt det. Eksempler herpå, i øvrigt de eneste efter vort kendskab, er lægegerning og farmaceutisk virksomhed. Helt at udelukke et bestemt erhverv fra artikel 52 ville så meget desto mere have krævet en utvetydig bestemmelse.
Efter den fortolkning, jeg finder rigtig, må det altså antages, at alene de former for advokatvirksomhed, der i medlemsstater er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, kan falde ind under undtagelsen i artikel 55.
Advokaternes stilling og fastsættelsen af deres funktioner, der er afhængige af den pågældende domstolsstruktur, henhører fortsat under national lovgivning. Vi kan derfor ikke se bort fra, at det spørgsmål, der er stillet i abstrakt form af det belgiske Conseil d'Etat må undergives en undersøgelse, der særlig tager hensyn til advokaternes funktioner i Belgien. Vi må dog i det mindste vedrørende visse punkter udvide undersøgelsen og analysere visse træk, der er fælles for advokaters traditionelle funktioner i de forskellige medlemsstater.
Der må blandt disse funktioner sondres mellem rådgivende virksomhed på den ene side og procedure- og repræsentationsfunktionen for retterne på den anden side.
Det giver sig selv, at den førstnævnte funktion ikke har nogen forbindelse med udøvelse af offentlig myndighed. Den er i øvrigt fri i visse af medlemsstaterne, praktisk taget kun bortset fra Tyskland og, i henhold til den nyeste lovgivning om adgangen til titlen juridisk rådgiver, Frankrig.
Denne funktion udøves ofte af medlemmer af forskellige liberale juridiske erhverv. Den kan ligeledes udøves af lønnede jurister, der er knyttet til en virksomhed eller en gruppe af virksomheder. Forholder det sig anderledes med procedure- og repræsentationsfunktionen for retterne?
Advokater er i denne funktion visselig rettens hjælpere. De har i almindelighed eneret til at procedere. De er bundet til deres klient ved deres rettergangsfuldmagt. Henholdsvis den civile retspleje og strafferetsplejen er afgørende for deres rolle og de betingelser, hvorunder de kan medvirke under retsforhandlingerne. De kan endelig beskikkes ex officio til at varetage den retlige bistand.
Ingen af disse betragtninger forekommer os imidlertid at føre til den opfattelse, at advokaterne i kraft af disse funktioner udøver offentlig myndighed.
De nævnte funktioner indebærer et samarbejde med rettens offentlige tjenesteområde, men tillægger ikke advokaten nogen offentlig magt.
Ligesom den offentlige myndighed, der er tillagt dommerne, ubestrideligt henhører under statens offentlige myndighed, hvorfra den direkte hidrører, fremmer advokaterne udøvelsen af denne magt og yder dommerne et samarbejde, som deres uafhængighed, kompetence og advokatsamfundets regler gør dem særlig egnet til. Men de deltager ikke selv i udøvelsen af den dømmende myndighed.
Eneretten til at procedere, der i øvrigt ikke er absolut, eftersom der gælder visse undtagelser derfra, særlige for sociale retter, kan heller ikke ligestilles med en offentligretlig beføjelse. Den garanterer sagens parter bistand fra en kvalificeret og ansvarlig fagmand, som de betror forsvaret af deres særlige interesser. Advokaten har ikke til opgave at gøre det offentliges interesser gældende.
Når han endelig er betroet denne opgave, er det i alt fald enten i egenskab af medlem af et uafhængigt erhverv, valgt af staten til at forsvare det offentliges interesser, eller som del af et offentligt advokatkorps, som det er tilfældet med kammeradvokaterne i Italien. Men i sidstnævnte tilfælde udøver han ikke en liberal virksomhed; føgelig henhører dette tilfælde ikke under traktatens artikel 55, men under artikel 48, stk. 4.
Hvad angår den nævnte procedurefunktion, som i Frankrig indtil for nylig var betroet til »avoués« (
2
), som er ministerielle embedsmænd med ret til at overdrage deres hverv og udnævnt af regeringen (hvilket i øvrigt stadig er tilfældet for »avoués« ved Cour d'Appel og »avoués« ved Conseil d'État og Cour de Cassation), har den kun som mål at sikre retsforhandlingernes ordentlige afvikling; den tillægger ikke advokaten nogen ekstraordinær retlig beføjelse.
Endelig finder ex officio beskikkelsen lige så lidt som den retlige bistand sit grundlag i udøvelse af offentlig myndighed. Det drejer sig tværtimod om opgaver, om forpligtelser, der pålægges advokaterne af hensyn til forsvaret af enkeltpersoners rettigheder for retten.
Herefter mangler vi kun at behandle tilknytningen til et lokalt eller nationalt »samfund«, hvis Råd har myndighed til at træffe afgørelse vedrørende anmodninger om optagelse, til at vedtage interne regler og til at udøve disiplinærmyndighed.
Men disse beføjelser for »samfundet« tilkommer ikke advokaterne. De tilkommer det organ, der af loven er sat til at lede erhvervet, og som bekendt gælder i så henseende det samme for organiseringen af andre liberale erhverv i flere af fællesskabslandene, hvad enten det drejer sig om læger, farmaceuter, dyrlæger, arkitekter eller endog statsautoriserede revisorer.
Om end det er korrekt, at disse faglige organer således besidder ekstraordinære retlige beføjelser, i det omfang den nationale lovgivning tillægger dem sådanne, kan alene de personer, der — sædvanligvis valgt af deres kolleger — har sæde i de nævnte organer, siges at deltage i udøvelsen af offentlig myndighed.
Man kan altså rejse det spørgsmål, om en advokat, der har sæde i Rådet for et advokatsamfund, lejlighedsvis udøver en virksomhed, der falder ind under artikel 55.
Selve det at være medlem medfører derimod helt sikkert ikke en sådan konsekvens.
Vi mener end ikke, at advokatens deltagelse i valg af formand eller medlemmer af rådet kan betragtes som udøvelse af offentlig myndighed.
Det forholder sig anderledes, såfremt en advokat indkaldes til at supplere en ret, som navnlig den belgiske retsplejelov og lovgivningen i andre medlemsstater foreskriver. Men drejer det sig her om en advokatfunktion som sådan? Når han indtager sit sæde ved siden af dommerne, er han i realiteten ikke længere advokat. Han bliver i det øjeblik dommer, og det er i denne egenskab, som medlem af retten, at han deltager i udøvelse af offentlig myndighed.
Lad os derfor fastslå, at indkaldelsen af en advokat til at supplere en ret bør være forbeholdt landets egne statsborgere, ligesom den i øvrigt, f.eks. i Frankrig var forbeholdt mandlige advokater, dengang kvinder endnu ikke kunne være dommere.
Under alle omstændigheder, og selv om man betragter det som en virksomhed i den i artikel 55 angivne betydning, er denne lejlighedsvise deltagelse i udøvelse af dømmende myndighed — og altså ikke blot bistand hertil — ikke udelukkende forbeholdt advokater: i visse lande indkaldes handelsfolk til at være lægdommere ved handelsretterne, arbejdstagere og arbejdsgivere til arbejdsretterne; i Frankrig har grundejere og gårdejere eller forpagtere ligeledes sæde i paritetisk sammensatte landboligretter.
På samme måde forekommer det os umuligt at anse den adgang, som advokater ne efter visse nationale lovgivninger har til at være direkte medlemmer af retten efter at have opnået en vis erfaring i deres erhverv, for at være en virksomhed, der er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, eftersom de, såfremt de udnævnes til medlem af retten, netop mister egenskaben af medlem af et liberalt erhverv.
Når alt kommer til alt, hvem kan i øvrigt ikke se, hvorledes advokaterhvervet står i modsætning til udøvelse af offentlig myndighed?
Som man ved, er et af de væsentlige træk ved dette erhverv dets uafhængighed:
—
uafhængighed for advokaten selv savel som uafhængighed for det samfund, han er knyttet til, i forhold til de udøvende myndigheder, og hvem ville tænke på at anfægte denne uafhængighed, der i alle medlemsstater af et fællesskab, der bygger på retten, proklameres så højt og forfægtes så voldsomt af advokatsamfundene.
At advokaterne under udøvelsen af deres fornemme opgave således yder retterne en uerstattelig bistand, at de af denne grund er underkastet krævende pligter, strenge faglige regler og undertiden tunge byrder, ændrer intet ved det forhold, at de udøver et liberalt erhverv og som følge deraf er underkastet princippet om etableringsfriheden i' Rom-traktatens artikel 52, som artikel 55 kun hjemler en strengt begrænset undtagelse fra.
Vi foreslår derfor følgende besvarelse:
1.
artikel 52 i traktaten om oprettelse af Det europæiske økonomiske Fællesskab har, hvad angår forbudet mod enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, umiddelbar virkning i forholdet mellem medlemsstaterne og deres retsundergivne og indebærer for de sidstnævnte rettigheder, som de nationale retter har pligt til at værne;
2.
i henhold til traktatens artikel 55 kan man kun fra etableringsfriheden, hvis virkeliggørelse er artikel 52's væsentligste mål, undtage virksomhed, der, idet den varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, indebærer varetagelsen af ekstraordinære retlige beføjelser; den omstændighed, at sådan virksomhed kan udøves inden for rammerne af et liberalt erhverv som advokaterhvervet, er ikke egnet til at udelukke dette erhverv som helhed fra artikel 52's anvendelsesområde, i alt fald ikke såfremt virksomheden kan udskilles fra erhvervets normale udøvelse.
(
1
) – Oversat fra fransk.
(
2
) – særlige advokater, der kun optræder ved den skriftlige procedure i civile sager.