DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
25 juin 2013 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative dialdi – Marque communautaire verbale antérieure ALDI – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑505/11,
Aldi GmbH & Co. KG, établie à Mülheim an der Ruhr (Allemagne), représenté par Mes N. Lützenrath, U. Rademacher, L. Kolks et C. Fürsen, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. P. Bullock, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Dialcos SpA, établie à Due Carrare (Italie), représentée par Me B. Saguatti, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 5 juillet 2011 (affaire R 1097/2010‑2), relative à une procédure d’opposition entre Aldi GmbH & Co. KG et Dialcos SpA,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé de MM N. J. Forwood, président, F. Dehousse et J. Schwarcz (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 26 septembre 2011,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 29 mars 2012,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 16 mars 2012,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 7 juillet 2006, l’intervenante, Dialcos SpA, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 29 et 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, à la suite d’une modification effectuée au cours de la procédure administrative devant l’OHMI, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 29 : « Produits diététiques pour alimentation spéciale, en particulier préparations pour bouillons sans gluten, sauces sans gluten » ;
–        classe 30 : « Produits diététiques pour alimentation spéciale, en particulier farine sans gluten, pâtes sans gluten, céréales sans gluten, biscuits sans gluten, préparations pour pain, pour pizza, pour pâtisseries et pour confiseries sans gluten, plats préparés (risottos, potages, pâtes) sans gluten ».
4        La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 50/2006, du 11 décembre 2006.
5        Le 12 mars 2007, la requérante, Aldi GmbH & Co. KG, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), contre l’enregistrement de la marque demandée pour tous les produits visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée sur la marque communautaire verbale ALDI, déposée le 27 décembre 2000 et enregistrée le 14 avril 2005 sous le numéro 2071728, désignant, notamment, les produits relevant des classes 29 et 30 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 29 : « Viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes en conserve, séchés et cuits ; confitures et gelées ; œufs, lait et produits laitiers, en particulier beurre, fromage, crème, fromage blanc, yaourt, kéfir, desserts de consistance fondante à mousseuse, fabriqués à base de lait et de produits laitiers, avec adjonction de substances donnant de la consistance telles que l’amidon alimentaire, la gélatine et les substances épaississantes et gélifiantes végétales, additifs pour le goût tels que cacao, extraits de café, fruits et arômes naturels et/ou artificiels ; graisses alimentaires et émulsifiants ; huiles et graisses comestibles ; conserves de viande, de poissons, de fruits et de légumes » ;
–        classe 30 : « Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; miel, sirop de mélasse ; levure, poudres pour faire lever, sel, moutarde ; vinaigre ; sauces ; épices ; glace à rafraîchir ».
7        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009]. La requérante a également soulevé l’argument selon lequel la marque antérieure était renommée dans la majorité des États membres de l’Union européenne et, partant, hautement distinctive.
8        Par décision du 30 avril 2010, la division d’opposition a rejeté l’opposition au motif qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en cause, en raison des différences manifestes qu’elles présentaient et nonobstant le fait que les produits visés étaient identiques. Selon la division d’opposition, l’éventuel caractère distinctif élevé de la marque antérieure ne saurait modifier cette conclusion.
9        Le 17 juin 2010, la requérante a formé un recours contre la décision de la division d’opposition.
10      Par décision du 5 juillet 2011 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. Elle a considéré, en substance, qu’il ressortait d’une appréciation globale des marques en cause sur les plans visuel, phonétique et conceptuel qu’elles n’étaient pas similaires. Partant, il était, selon elle, hautement improbable que les consommateurs pertinents confondent celles-ci ou qu’ils considèrent que les produits visés par les marques en cause provenaient de la même entreprise, et ce même si les produits pertinents étaient identiques. Selon la chambre de recours, cette conclusion serait restée inchangée même si la requérante avait démontré le caractère distinctif accru de sa marque antérieure.
Conclusions des parties
11      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
12      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours dans son entièreté ;
–        condamner la requérante aux dépens.
13      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        confirmer la décision attaquée et rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité des annexes A 4 à A 9 de la requête
14      L’intervenante soutient que certains des documents produits par la requérante devant le Tribunal, à savoir les annexes A 5 à A 9 de la requête, sont irrecevables, dans la mesure où il s’agit de documents en allemand ou en italien, qui n’ont pas été accompagnés d’une traduction dans la langue de procédure, en l’espèce l’anglais.
15      À cet égard, il convient de relever que les documents mentionnés au point précédent visent notamment à démontrer que la marque antérieure était utilisée de manière intensive et, dans certains pays, en lien avec le préfixe « di », au sens de l’expression « di aldi » signifiant, selon la requérante, en italien, en espagnol et en portugais, « par aldi » ou « d’aldi ». Il ressort d’une analyse du dossier administratif de la procédure devant l’OHMI que ces documents ont été présentés, pour la première fois, devant le Tribunal.
16      Cette même conclusion s’applique à l’annexe A 4 de la requête, portant sur des documents en espagnol et ayant pour but d’étayer l’allégation de la requérante selon laquelle la marque antérieure a fait l’objet d’une utilisation intensive sur le territoire de l’Union et, plus particulièrement, en Espagne.
17      Il ressort, également, du dossier administratif susvisé que la requérante a soutenu, entre autres arguments avancés devant la division d’opposition et appuyés par certains éléments de preuve, d’une part, que le caractère distinctif de la marque antérieure devait être considéré comme élevé et, d’autre part, aux fins d’étayer l’existence de similitudes phonétiques entre les marques en cause, que la marque antérieure était souvent présentée en lien avec le préfixe « di », signifiant « par » ou « de » en espagnol, en italien et en portugais, c’est-à-dire comme la marque di ALDI.
18      Or, dans de telles circonstances, il incombait à la requérante de fournir dès le stade de la procédure devant l’OHMI, sur ces points précis, le cas échéant, l’ensemble des preuves à l’appui de ses demandes [voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 7 juin 2005, Lidl Stiftung/OHMI – REWE‑Zentral (Salvita), T‑303/03, Rec. p. II‑1917, point 76].
19      Partant, force est de constater que les documents présentés en tant qu’annexes A 4 à A 9 de la requête sont irrecevables, dans la mesure où le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière de documents présentés pour la première fois devant lui. Ainsi, les documents susvisés doivent être écartés sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probatoire [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 avril 2010, Laboratorios Byly/OHMI – Ginis (BILLY’s Products), T‑514/08, non publié au Recueil, point 44, et la jurisprudence citée], ou de se prononcer sur l’argument de l’intervenante tiré de l’absence de traduction dans la langue de procédure.
Sur le fond
20      La requérante conteste l’appréciation de la similitude des signes en conflit effectuée par la chambre de recours et fait valoir que cette dernière a conclu à tort à l’absence de tout risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
21      L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
22      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
23      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 32, et la jurisprudence citée].
24      Aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Cependant, il convient de tenir compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (voir, en ce sens, arrêt GIORGIO BEVERLY HILLS, point 23 supra, point 33, et la jurisprudence citée).
25      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
26      Par ailleurs, le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important. Ainsi, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre. Le caractère distinctif de la marque antérieure, et en particulier sa renommée, doit donc être pris en compte pour apprécier s’il existe un risque de confusion [voir arrêt de la Cour du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI, C‑108/07 P, non publié au Recueil, points 32 et 33, et la jurisprudence citée, et arrêt du Tribunal du 28 octobre 2010, Farmeco/OHMI – Allergan (BOTUMAX), T‑131/09, non publié au Recueil, point 67].
27      Finalement, lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits ou des services en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque communautaire, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI ‑ Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 76, et la jurisprudence citée].
28      C’est au regard des principes exposés aux points 22 à 27 ci-dessus qu’il convient, en l’espèce, d’examiner le moyen unique de la requérante.
Sur le public pertinent et sur son degré d’attention
29      Il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, le public pertinent est composé des consommateurs susceptibles d’utiliser tant les produits ou services protégés par la marque antérieure que ceux visés par la marque demandée [voir arrêt du Tribunal du 30 septembre 2010, PVS/OHMI – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, non publié au Recueil, point 28, et la jurisprudence citée]. En règle générale, lorsque les produits ou services protégés par l’une de ces marques sont inclus dans la désignation plus large de l’autre marque, le public pertinent est défini par référence au libellé le plus spécifique (arrêt medidata, précité, point 28).
30      La chambre de recours a constaté, au point 18 de la décision attaquée, tout d’abord, qu’étant donné que la marque antérieure était une marque communautaire, le public pertinent devait se trouver dans tous les États membres de l’Union. Ensuite, elle a considéré que, dans la mesure où les produits en cause étaient destinés à tous les consommateurs, ce public était composé du consommateur moyen, lequel était censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
31      La requérante partage la définition, donnée par la chambre de recours, du territoire par rapport auquel le public pertinent doit être évalué, mais se départit implicitement de sa définition, en revanche, quant au degré d’attention d’un tel public, dans la mesure où elle se réfère à un consommateur « dont le degré d’attention sera faible ».
32      L’OHMI fait valoir, tout d’abord, qu’il n’est pas contesté que le public pertinent se compose du consommateur européen moyen des produits compris dans les classes 29 et 30, dont le niveau d’attention est « moyen ». Ensuite, l’OHMI soutient que les consommateurs ne se laisseraient pas guider par les caprices d’une mémoire imparfaite, mais, au contraire, qu’ils feraient preuve « d’une attention raisonnable » lors de l’acquisition « de produits diététiques, sur la base de considérations relatives à la santé ainsi que des préférences personnelles et de l’effet escompté des produits ».
33      L’intervenante soutient que le public pertinent auquel s’adressent les produits sans gluten, visés par la demande de marque, est constitué de personnes qui ont des besoins alimentaires et sanitaires particuliers, et qui sont donc, généralement, très prudentes et très attentives lorsqu’elles font leur choix.
34      À cet égard, il convient de constater que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré les produits en cause comme étant destinés à l’ensemble des consommateurs. En effet, il est raisonnable d’estimer que tout consommateur, c’est-à-dire même celui n’appartenant pas au cercle plus restreint de personnes ayant des besoins alimentaires et sanitaires particuliers, peut acheter, à tout le moins occasionnellement, les produits en cause en l’espèce, à savoir, des « produits diététiques pour alimentation spéciale […] ». Il en est ainsi, en particulier, dans la mesure où une telle définition peut inclure un large éventail de produits alimentaires, tels que des produits sans sucre, à faible teneur en sucres, ou même sans sucre ajouté, sans matières grasses, pauvres en sodium ou en sel, sans colorants ou sans additifs, et d’autres produits dont la valeur nutritionnelle est allégée.
35      S’agissant, plus particulièrement, de l’allégation de l’intervenante, rappelée au point 33 ci-dessus, elle est basée sur la prémisse erronée, selon laquelle tous les produits visés par la demande de marque ont pour dénominateur commun d’être dépourvus de gluten. Or, force est de constater que l’utilisation de l’expression « en particulier », aux fins d’introduire, dans le cadre de la demande de marque, une énumération de certains produits sans gluten, indique clairement que ces derniers ne figurent dans la définition des produits visés qu’à titre d’exemple et qu’ils relèvent, par ailleurs, de la désignation générale de « produits diététiques pour alimentation spéciale » [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 9 avril 2003, Durferrit/OHMI – Kolene (NU‑TRIDE), T‑224/01, Rec. p. II‑1589, point 41, et la jurisprudence citée]. Partant, l’allégation susvisée de l’intervenante doit être écartée comme dénuée de pertinence aux fins de définir le public pertinent et son degré d’attention, celui-ci ne pouvant être apprécié en se limitant à une partie seulement des produits en cause en l’espèce.
36      Dès lors, c’est au regard de la nature de l’ensemble des produits visés par la demande de marque, à savoir, des « produits diététiques pour alimentation spéciale […] », qu’il convient d’apprécier si c’est à bon droit que la chambre de recours a estimé que public pertinent était composé de consommateurs moyens normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés.
37      À cet égard, il y a lieu de constater, à titre liminaire, que ces produits ne peuvent être considérés comme étant des « produits à risques », exigeant, de ce seul fait, un degré d’attention plus élevé de la part des consommateurs lors de l’achat, à l’instar, par exemple, des produits pharmaceutiques. En effet, contrairement à ces derniers, ils ne sont nullement perçus comme des médicaments ni prescrits sur ordonnance médicale, même si certains produits diététiques pour alimentation spéciale peuvent être commercialisés en pharmacie.
38      Ainsi, alors même qu’une partie du public pertinent présente un degré d’attention plus élevé lors de l’achat de certains des produits susvisés, eu égard à la nécessité de suivre un régime alimentaire spécial pour certains consommateurs ou simplement, pour d’autres, comme l’a constaté l’OHMI devant le Tribunal (voir point 32 ci-dessus, in fine), en raison de l’importance que jouent l’alimentation et la santé à leurs yeux, il y a lieu néanmoins de constater que, compte tenu du large éventail des produits diététiques pour alimentation spéciale, le groupe de consommateurs moyens de cette catégorie de produits, tout en comprenant des consommateurs attentifs, ne se composera en aucun cas exclusivement de ces derniers [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 28 mars 2012, Hipp/OHMI – Nestlé (Bebio), T‑41/09, non publié au Recueil, point 29, et la jurisprudence citée].
39      Il s’ensuit que c’est à bon droit que la chambre de recours a défini le public pertinent comme étant composé de consommateurs moyens, normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés. La marque antérieure étant une marque communautaire, le territoire pertinent est celui de l’Union, ainsi que l’a constaté la chambre de recours.
Sur la similitude des produits en cause
40      Il ressort de la décision attaquée, notamment de ses points 32 et 33, que la chambre de recours n’a pas procédé à l’appréciation de la similitude entre les produits en cause, mais a directement considéré que, en raison de fortes différences entre les marques en conflit, même une éventuelle identité de produits ne saurait modifier la conclusion selon laquelle tout risque de confusion était exclu entre lesdites marques.
41      Devant le Tribunal, tant la requérante que l’OHMI partent de la prémisse selon laquelle les produits en cause sont identiques. En revanche, l’intervenante soutient qu’il existe des dissemblances pertinentes entre les produits respectivement visés par les marques en conflit. Au soutien de cette allégation, elle avance, d’une part, que les produits « sans gluten » visés par la marque demandée, s’adressent à un public différent de celui achetant les produits protégés par la marque antérieure. D’autre part, les canaux de distribution des produits en cause seraient également différents.
42      Il convient de relever, outre le fait qu’il a déjà été constaté, aux points 34 et 35 ci-dessus, que l’intervenante part d’une prémisse erronée en considérant que les produits visés par la marque demandée se limitent à ceux ne contenant pas de gluten, que son allégation visée au point précédent consiste, en substance, en une demande de modification de la décision attaquée quant à la question de la similitude des produits.
43      À cet égard, il y a lieu, tout d’abord, de rappeler que le contrôle exercé par le Tribunal conformément à l’article 65 du règlement n° 207/2009 est un contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI et que le Tribunal ne peut annuler ou réformer la décision, objet du recours, que si, au moment où celle-ci a été prise, elle était entachée par l’un des motifs d’annulation ou de réformation énoncés à l’article 65, paragraphe 2, de ce règlement (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, non encore publié au Recueil, point 71, et la jurisprudence citée).
44      Il s’ensuit que le pouvoir de réformation, reconnu au Tribunal, n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de substituer sa propre appréciation à celle de la chambre de recours et, pas d’avantage, de procéder à une appréciation sur laquelle ladite chambre n’a pas encore pris position. L’exercice du pouvoir de réformation doit par conséquent, en principe, être limité aux situations dans lesquelles le Tribunal, après avoir contrôlé l’appréciation portée par la chambre de recours, est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre (arrêt Edwin/OHMI, point 43 ci-dessus, point 72).
45      Or, dans la mesure où, comme cela a été constaté au point 40 ci-dessus, la chambre de recours n’a pas procédé, dans la décision attaquée, à l’appréciation de la similitude entre les produits en cause, et considérant qu’il ne saurait davantage être déduit de ladite décision que la chambre de recours a tenu pour sienne l’appréciation faite, sur ce point, par la division d’opposition, le Tribunal juge qu’il y a lieu de se prononcer, directement, sur la légalité de la conclusion de la chambre de recours portant sur l’absence de risque de confusion entre les marques en cause en raison de l’existence de fortes différences entre ces dernières, et ce nonobstant l’éventuelle identité des produits visés.
46      Par la suite, s’il s’avère que la légalité de la conclusion de la chambre de recours, visée au point précédent, est entachée par l’un des motifs d’annulation soulevé par la requérante, il appartiendra à la chambre de recours de tirer les conséquences du dispositif et des motifs du présent arrêt [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 9 décembre 2009, Earle Beauty/OHMI (SUPERSKIN), T‑486/08, non publié au Recueil, point 9, et la jurisprudence citée].
Sur le caractère distinctif de la marque antérieure
47      Il convient de relever que, ainsi qu’il ressort du point 34 de la décision attaquée, la chambre de recours n’a pas non plus estimé nécessaire, dans les circonstances d’espèce, d’évaluer si la requérante avait réussi à démontrer un caractère distinctif accru de la marque antérieure en raison de son usage, voire même sa notoriété. En effet, selon la chambre de recours, en tout état de cause, tout risque de confusion devait être écarté en l’absence de similitudes entre les marques en conflit.
48      Dès lors, pour des raisons analogues à celles, mentionnées aux points 45 et 46 ci-dessus, le Tribunal juge qu’il ne lui appartient pas, à ce stade, de répondre à l’allégation de la requérante selon laquelle sa marque antérieure présentait un caractère distinctif élevé en raison de son usage, voire même, était renommée dans la plupart des États membres de l’Union et, encore plus particulièrement, en Allemagne. En effet, même sur ce point, c’est à la chambre de recours qu’il appartiendra, le cas échéant, d’évaluer les mesures que comporte l’exécution du présent arrêt.
Sur la comparaison globale des signes en cause
49      Deux marques sont similaires, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, lorsque, du point de vue du public concerné, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [voir arrêt du Tribunal du 25 novembre 2003, Oriental Kitchen/OHMI – Mou Dybfrost (KIAP MOU), T‑286/02, Rec. p. II‑4953, point 38, et la jurisprudence citée].
50      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35).
51      L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants. Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant. Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [voir arrêt du Tribunal du 12 novembre 2008, Shaker/OHMI – Limiñana y Botella (Limoncello della Costiera Amalfitana shaker), T‑7/04, Rec. p. II‑3085, point 40, et la jurisprudence citée].
52      En outre, rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique capable de donner lieu à une impression visuelle [voir arrêt du Tribunal du 4 mai 2005, Chum/OHMI – Star TV (STAR TV), T‑359/02, Rec. p. II‑1515, point 43, et la jurisprudence citée].
53      Aux points 22 à 30 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré, en substance, que les marques en cause étaient différentes sur les plans visuel et phonétique et que, sur le plan conceptuel, aucun des signes n’avait de signification dans une des langues du territoire pertinent, et que, même s’il convenait de tenir compte de la signification anglaise ou espagnole de la partie initiale de la marque demandée, « dial », celle-ci contribuerait à différencier les marques en cause.
54      Plus particulièrement, sur le plan visuel, la chambre de recours a noté que, alors que la marque antérieure ALDI était une marque verbale, la marque demandée dialdí était une marque « légèrement figurative ». Selon la chambre de recours, les marques en cause coïncidaient par la suite des lettres « a », « l » et « d », mais différaient quant au nombre de lettres présentes à leur début et quant à leur dernière lettre. La chambre de recours a également souligné que, dans la marque demandée, les lettres initiales « d », « i », « a » et « l » différaient des lettres finales « d » et « í », en raison des polices de caractères utilisées, les premières étant présentées en caractères minuscules dans une police « assez ordinaire », alors même que les secondes l’étaient dans une police « fantaisiste ». Ainsi, ces deux parties de la marque demandée étaient, selon la chambre de recours, très susceptibles d’être perçues comme deux éléments distincts.
55      Sur le plan phonétique, la chambre de recours a estimé que la marque antérieure serait prononcée « al - di », alors que la marque demandée serait prononcée « di - al - dí », avec l’accent clairement placé, du moins dans certaines langues européennes, sur la dernière lettre, « í », ce qui pourrait influencer, selon la chambre de recours, la prononciation du signe. Selon elle, outre qu’il existait un nombre de syllabes différent entre les deux marques, il convenait de noter que, alors même que les marques coïncidaient par la syllabe « al » et partageaient une syllabe « hautement similaire », « di/dí », elles différaient en raison de la présence d’une syllabe initiale additionnelle dans la marque demandée.
56      Partant, s’agissant de la comparaison visuelle et phonétique des signes, la chambre de recours a estimé que, compte tenu de la façon dont la marque demandée est scindée en deux par les polices de caractères utilisées, « il faudrait un effort d’imagination considérable pour [estimer] que ses quatre dernières lettres constitu[ai]ent l’élément dominant dans l’impression globale créée par cette marque, et encore moins pris de manière isolée, notamment d’un point de vue visuel ». La chambre de recours a, ensuite, considéré que, en raison du fait que la marque demandée était relativement courte et que le consommateur dirigeait son attention, généralement, sur les débuts de mots, il convenait de partir du postulat que, dans la comparaison des marques, l’expression « dialdí » devait être considérée comme un ensemble dans lequel une plus grande emphase était mise sur les éléments apparaissant au début.
57      En conclusion, sur le plan visuel, la chambre de recours a considéré que la différence dans le début ainsi que dans le nombre de lettres entre les signes en cause contrebalançaient leurs similitudes, de sorte que, globalement, les marques différaient. Elle a notamment souligné, à cet égard, que, dans les signes courts, même des petites différences pouvaient entraîner fréquemment une impression globale différente. Sur le plan phonétique, selon la chambre de recours, il en était de même en ce qui concernait les marques en conflit, en raison des différences dans le nombre de syllabes, de certaines lettres, et, finalement, en tenant compte du fait que les consommateurs percevraient facilement les différences au début des marques.
58      Sur le plan conceptuel, la chambre de recours a constaté, tout d’abord, qu’aucune des marques en cause n’avait de signification dans une des langues du territoire pertinent. Ensuite, la chambre de recours a écarté comme non fondée l’allégation de la requérante, selon laquelle le préfixe « di » de la marque demandée signifiait « de » ou « par » en italien, en espagnol et en portugais. En effet, selon la chambre de recours, l’élément devant être examiné comme un ensemble était « dial », en raison de la séparation, par les polices de caractères utilisées, de la partie finale de la marque demandée, « dí ». La chambre de recours a soutenu qu’il n’y avait pas de preuve que la marque serait prononcée « di – aldí ». Enfin, quant aux éventuelles significations du terme « dial », la chambre de recours a affirmé que tant le sens du mot correspondant en anglais, à savoir « sélecteur manuel d’une radio », qu’en espagnol, à savoir « relatif à un jour », contribueraient à la différenciation des marques en cause, s’ils étaient remarqués par le public pertinent.
59      La requérante soutient, en substance, que les marques en cause présentent un degré moyen de similitude sur le plan visuel dès lors que la marque antérieure est comprise dans la marque demandée. Selon elle, notamment, le public pertinent ne remarquera pas la différence liée au graphisme particulier de l’élément final « dí » de la marque demandée. Les similitudes seraient encore plus claires sur le plan phonétique, indépendamment de la question de savoir si l’élément dominant de la marque demandée est « aldí » et si l’autre élément du signe, « di », passe au second plan dans l’appréciation d’ensemble. La requérante soutient que, alors même que la marque demandée commence par les lettres « d » et « i », celles-ci seraient à peine perceptibles au niveau auditif dans certaines langues, telles que l’italien, l’espagnol ou le portugais, ce qui aurait pour conséquence une identité phonétique des marques. Une partie importante du public mettrait l’accent, selon la requérante, sur l’avant dernière syllabe de la marque demandée, et ce d’autant plus que le public italien, portugais ou espagnol percevrait l’élément initial « di » comme un préfixe indiquant l’origine commerciale du produit.
60      L’OHMI fait valoir que l’analyse de la chambre de recours est correcte. En substance, il partage l’approche consistant à dire que le contraste entre les polices de caractères utilisées dans la première et dans la seconde partie de la marque demandée divise clairement celle-ci en deux composants constitutifs, ce qui ne passerait pas inaperçu chez le public pertinent, mais, au contraire, jouerait clairement un rôle décisif dans l’impression visuelle globale. Le premier de ces éléments, « dial », constituerait ainsi une unité indivisible, de sorte que pas même les consommateurs italiens, portugais ou espagnols n’isoleraient pas les deux lettres initiales, « d » et « i ». À cet égard, l’OHMI soutient que les différences stylistiques des éléments figuratifs ne peuvent être rejetées sommairement comme étant négligeables aux fins d’une comparaison, dans la mesure où elles peuvent renforcer la différenciation des signes, voire contribuer à une impression globale différente, et ce indépendamment du fait que les mots auxquels une stylisation différente est appliquée sont identiques en tout ou en partie [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 24 novembre 2005, Simonds Farsons Cisk/OHMI – Spa Monopole (KINJI by SPA), T‑3/04, Rec. p. II‑4837, points 41 à 43, et du 8 février 2007, Quelle/OHMI – Nars Cosmetics (NARS), T‑88/05, non publié au Recueil, point 61]. En l’espèce, l’OHMI soutient que la présentation fantaisiste de la marque demandée contribue, à l’instar de ses deux lettres initiales, à la distinguer de la marque antérieure. Tenant également compte du fait qu’il s’agit de signes verbaux relativement courts, dans lesquels les différences seront plus facilement perçues, et soulignant que le Tribunal a déjà jugé que, pour des signes courts, même une différence consistant en une seule consonne empêche la constatation d’un degré élevé de similitude visuelle [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 16 janvier 2008, Inter-Ikea/OHMI – Waibel (idea), T‑112/06, non publié au Recueil, point 54, et la jurisprudence citée], l’OHMI conclut à l’absence de similitudes visuelles entre les marques en cause considérées dans leur entièreté.
61      Sur le plan phonétique, l’OHMI partage, en substance, l’appréciation de la chambre de recours (résumée au point 55 ci-dessus). Il ajoute qu’il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours n’a pas exclu que, dans certaines langues européennes, l’accent pouvait tomber sur la deuxième syllabe de la marque demandée. Si tel devait être le cas, il serait indéniable, selon lui, que le degré de similitude phonétique entre les marques en cause serait « un peu plus évident ». Néanmoins, selon l’OHMI, l’aspect phonétique joue un rôle moins important lorsqu’il s’agit de produits tels que ceux concernés en l’espèce, lesquels seraient normalement achetés à la suite d’une exposition visuelle aux produits, à leurs emballages et à leurs marques. L’OHMI considère que la décision attaquée présente des analogies avec l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal du 13 février 2008, Sanofi-Aventis/OHMI – GD Searle (ATURION) (T‑146/06, non publié au Recueil, points 49 à 57), bien que cette dernière concerne des médicaments. Il conviendrait, notamment, d’en tirer l’enseignement que la présence de deux lettres supplémentaires au début d’un des signes comparés peut suffire à créer une impression globale différente dans l’esprit des consommateurs.
62      Finalement, sur le plan conceptuel, l’OHMI avance que la conclusion de la chambre de recours, selon laquelle les marques en cause n’avaient pas de signification claire, n’est pas contestée.
63      L’intervenante rejoint, en substance, quant à la comparaison des signes en cause, les arguments de l’OHMI, et partage les conclusions de la chambre de recours, notamment sur les plans visuel et phonétique. Sur le premier de ces plans, l’intervenante estime en particulier que la partie « dial » de la marque demandée est dominante, en raison de son positionnement au début de la marque et eu égard aux différentes polices de caractères utilisées. Quant à la suite des lettres « a », « l », « d » et « í », les consommateurs pertinents ne la percevraient pas distinctement. Partant, les marques en cause produiraient une impression globale différente, perçue d’autant plus facilement qu’il s’agirait de signes courts. Sur le second plan, l’intervenante soutient qu’il n’est pas démontré que la marque demandée serait prononcée « di – aldí ». Au contraire, l’accent tomberait sur la dernière syllabe, comme cela est également représenté graphiquement.
64      Le Tribunal constate, à titre liminaire, qu’il est constant que la marque demandée est une marque figurative composée de six lettres noires sur fond blanc, alors que la marque antérieure est une marque verbale.
65      À cet égard, il convient de rappeler qu’ une marque figurative est une représentation particulière de caractéristiques verbales ou graphiques ou une combinaison d’éléments verbaux et graphiques, en couleurs ou non [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 20 avril 2005, Faber Chimica/OHMI – Industrias Quimicas Naber (Faber), T‑211/03, Rec. p. II‑1297, point 33]. En revanche, une marque verbale est une marque constituée exclusivement de lettres, de mots ou d’associations de mots, écrits en caractères d’imprimerie dans une police normale, sans élément graphique spécifique. La protection qui découle de l’enregistrement d’une marque verbale porte sur le mot indiqué dans la demande d’enregistrement et non sur les aspects graphiques ou stylistiques particuliers que cette marque pourrait éventuellement revêtir [voir arrêt du Tribunal du 22 mai 2008, Radio Regenbogen Hörfunk in Baden/OHMI (RadioCom), T‑254/06, non publié au Recueil, point 43, et la jurisprudence citée].
66      En l’espèce, en premier lieu, il convient de considérer, d’emblée, à l’instar de la requérante, que la chambre de recours a porté une attention exagérée aux différences graphiques entre les quatre premières et les deux dernières lettres de la marque demandée.
67      En effet, s’il est vrai, certes, que les deux lettres finales de la marque demandée sont écrites en lettres minuscules dans une police de caractères qui diffère de la police de caractères utilisée pour ses quatre premières lettres, et qu’il peut être considéré que les lettres « d » et « í » présentent une note « fantaisiste », ainsi que l’a relevé la chambre de recours, il n’en demeure pas moins qu’elles sont de taille presque identique aux autres lettres de ladite marque, ont la même couleur, le noir, et, enfin, que leur graphisme, bien qu’« étiré », garde d’importants points communs avec les autres caractères, notamment quant à la largeur des traits utilisés. De surcroît, il convient de souligner le fait que, dans leur présentation, les deux dernières lettres de la marque demandée ne sont pas éloignées par un espace des quatre premières lettres, mais que, en revanche, la lettre « l » et la seconde lettre « d » de la marque demandée sont imbriquées, l’une dépassant, partiellement, l’autre et la cachant. Par ailleurs, toutes les lettres de la marque demandée suivent la même ligne horizontale.
68      Dans ces circonstances, le Tribunal considère qu’il ne saurait être tenu pour acquis que le public pertinent serait « très susceptible » de percevoir les quatre premières lettres de la marque demandée comme un élément distinct des deux lettres finales, comme cela ressort, en substance, des points 23 et 25 de la décision attaquée, dans lesquels la chambre de recours met en exergue le caractère « scindé » de la marque demandée. Au contraire, il convient de partir de la prémisse que, à tout le moins, une partie importante du public pertinent percevrait la marque demandée comme un tout, ces consommateurs étant, d’ailleurs, capables de lire les deux dernières lettres de celle-ci, indépendamment du fait qu’ils portent leur attention ou pas sur leur caractère graphique quelque peu fantaisiste.
69      En second lieu, en ce qui concerne la comparaison visuelle de la marque demandée, prise dans son ensemble, avec la marque antérieure, il ne saurait être jugé que les différences, avancées par la chambre de recours, contrebalancent ou même dépassent, en importance, leurs similitudes. En effet, il convient simplement de constater, à cet égard, que, dans la mesure où le graphisme utilisé pour la dernière lettre de la marque demandée ne permet pas, à coup sûr, de distinguer s’il s’agit de la lettre « i » ou « í », le caractère « étiré » du graphisme rendant cette différenciation difficile, la marque antérieure peut être considérée comme étant entièrement reprise dans la marque demandée, constituant ainsi sa majeure partie, à savoir, quatre lettres sur six. Même pour ceux des consommateurs qui remarqueraient que la lettre finale n’est pas la même dans les marques en conflit, cette différence serait considérée comme minime.
70      Dans ces circonstances, dans la mesure où il a déjà été constaté, aux points 67 et 68 ci-dessus, que la marque demandée serait lue dans son ensemble, à tout le moins par une partie du public pertinent, nonobstant la présence du graphisme spécifique des lettres « d » et « í », il convient de considérer que même la présence de deux lettres additionnelles au début de la marque demandée ne permet pas d’écarter la conclusion selon laquelle les marques en cause doivent être considérées comme présentant une certaine similitude sur le plan visuel, qui peut être qualifiée, à l’instar de ce que soutient la requérante, de moyenne. À cet égard, il convient de rappeler que, en règle générale, s’agissant de signes verbaux relativement brefs, tels que ceux en l’espèce, les éléments centraux sont aussi importants que les éléments contenus au début et à la fin du signe [voir arrêt du Tribunal du 20 avril 2005, Krüger/OHMI – Calpis (CALPICO), T‑273/02, Rec. p. II‑1271, point 39, et la jurisprudence citée].
71      Cette conclusion portant sur l’existence d’une certaine similitude sur le plan visuel n’est pas invalidée par les différentes références faites par l’OHMI aux arrêts du Tribunal cités au point 60 ci-dessus, où ce dernier soulignait l’importance que pouvaient avoir des différences stylistiques dans les éléments figuratifs des marques comparées. En effet, il convient de noter que, alors même que, dans la présente affaire, il a été constaté que le graphisme de la marque demandée n’était pas particulièrement frappant et ne saurait, à lui-seul, permettre de conclure à des différences visuelles évidentes entre les marques en cause, dans les arrêts cités, en revanche, l’une au moins des marques en conflit contenait des éléments graphiques bien plus frappants, attirant le regard des consommateurs et contribuant ainsi à la différencier des autres marques analysées.
72      Premièrement, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt KINJI by SPA, point 60 supra (notamment points 41 à 43), le Tribunal a, notamment, constaté la présence, dans la marque figurative complexe demandée, non seulement d’un mot « kinji » écrit en caractères gras stylisés en forme de bambous, mais également d’un élément figuratif représentant un raton laveur sautillant et portant un tee-shirt orné du nom « kinji ». Ce constat a conduit le Tribunal à distinguer la marque demandée de la marque antérieure verbale KINNIE, dépourvue de tout caractère graphique ou figuratif particulier.
73      Deuxièmement, une situation analogue s’était présentée dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt NARS, point 60 supra (notamment points 60 et 61). D’une part, le Tribunal, après avoir comparé les deux marques en conflit qui étaient, toutes deux, figuratives, avait constaté qu’elles étaient présentées dans des polices de caractères « très différentes ». D’autre part, il a été relevé que l’élément graphique des marques antérieures, à savoir « une sphère noire avec, à l’intérieur, deux lignes courbes blanches, traversées par un motif blanc en forme de flèche » était dominant dans leur impression visuelle d’ensemble et que celui-ci ne se retrouvait pas dans la représentation de la marque dont l’enregistrement était demandé.
74      Finalement, s’agissant de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt idea, point 60 supra, il suffit de constater, d’une part, que, à la différence de la présente affaire, la marque contestée était un signe complexe composé non seulement de l’élément verbal « idea », mais également d’un élément figuratif et que le Tribunal avait, néanmoins, conclu à l’existence d’un certain degré de similitude visuelle bien que « faible ». D’autre part, dans la mesure où l’OHMI se réfère à l’affirmation faite au point 54 de l’arrêt idea, point 60 supra, selon laquelle dans le cas des signes verbaux relativement courts, même la différence consistant en une seule consonne empêche de conclure à un « degré élevé » de similitude visuelle entre les deux signes, il suffit de noter que, en l’espèce, c’est un degré « moyen » de similitude visuelle qui est relevé (voir point 70 ci-dessus).
75      Sur le plan phonétique, force est de constater que c’est à juste titre que l’OHMI souligne devant le Tribunal qu’il ressort implicitement de la décision attaquée que, dans certaines langues pertinentes, l’accent pouvait tomber, lors de la prononciation de la marque demandée, sur sa deuxième syllabe. Or, il s’ensuit, comme l’admet également l’OHMI, que le degré de similitude phonétique entre les marques est « un peu plus évident ». En effet, d’une part, pour la partie du public pertinent qui ne remarquerait pas la différence portant sur la dernière lettre des marques en cause (voir point 69 ci-dessus), la prononciation des deux dernières syllabes de la marque demandée concorderait avec celle de la marque antérieure, et, d’autre part, pour le reste dudit public, la prononciation de ces syllabes serait hautement similaire, l’accent pouvant être porté sur la syllabe identique, « al ». Partant, dans l’appréciation globale des marques en cause sur le plan phonétique, il convient de conclure également à une certaine similitude, nonobstant la présence des deux lettres initiales « d » et « i » dans la marque demandée.
76      D’ailleurs, cette perception de similitude ne serait que plus forte chez la partie du public pertinent qui, dans certaines langues telles que l’italien, l’espagnol ou le portugais, assimilerait, éventuellement, le préfixe « di » de la marque demandée à une indication d’origine des produits en cause et ne le prononcerait, ainsi, pas de manière particulièrement forte, à l’instar de ce que soutient la requérante, ou n’en tiendrait pas particulièrement compte en mémorisant la marque en question. Alors même que les preuves de la requérante en ce sens ont été jugées irrecevables, il n’en demeure pas moins qu’il appartenait à la chambre de recours de procéder à une analyse de la probabilité d’une telle circonstance, le public pertinent incluant les consommateurs parlant les langues susvisées et la requérante ayant soulevé cet argument dans la procédure administrative, en l’étayant d’ailleurs, devant la division d’opposition, par une référence à une décision de la deuxième chambre de recours, du 20 décembre 2007, dans l’affaire R 454/2007-2 (LEO/DILEO). Or, la chambre de recours s’est prononcée, à cet égard, uniquement au point 29 de la décision attaquée portant sur l’appréciation des similitudes conceptuelles, et ce en se basant sur la prémisse erronée (voir points 66 à 68 ci-dessus), selon laquelle « l’élément devant être examiné est ‘dial’, lu, tant visuellement que phonétiquement, comme un ensemble, étant donné qu’il est séparé par la police de caractères différente de la terminaison ‘dí’ » de la marque demandée.
77      La conclusion, visée aux deux points précédents, portant sur la présence d’une certaine similitude entre les marques en cause sur le plan phonétique, n’est pas invalidée par la référence de l’OHMI à la manière de commercialiser les produits en cause, qui sera appréciée ci-après dans le cadre de l’évaluation du risque de confusion, ni par la référence faite à l’arrêt ATURION, point 61 supra (points 49 à 57). En effet, d’une part, cet arrêt concerne des marques plus longues que celles en cause en l’espèce et un public pertinent d’attention élevée, les situations en cause n’étant, ainsi, que partiellement comparables. D’autre part, à la différence du présent cas (voir point 75 ci-dessus), le Tribunal a jugé, au point 53 de l’arrêt ATURION, point 61 supra, que les signes en conflit n’avaient qu’une seule syllabe commune, en l’occurrence la dernière, et que c’était ainsi à tort que la requérante soutenait qu’il y avait eu identité entre les deux dernières syllabes de la marque demandée et les deux syllabes de la marque antérieure.
78      Finalement, s’agissant de la comparaison sur le plan conceptuel, il n’a pas été contesté que les marques en cause, prises dans leur ensemble, ne présentaient aucune signification claire dans une des langues du territoire pertinent.
Sur l’existence d’un risque de confusion
79      La requérante soutient que, en appréciant de manière globale l’identité des produits, le caractère distinctif renforcé de la marque antérieure, la similitude importante des marques en cause sur le plan visuel et, plus particulièrement encore, sur le plan phonétique, il y a lieu de conclure à l’existence d’un risque de confusion. Sur le plan phonétique, la requérante soutient, notamment, que l’ajout du préfixe « di » dans la marque demandée ne permet pas d’exclure, avec certitude, un risque de confusion et que la présentation graphique de ladite marque n’a pas d’incidence sur sa prononciation.
80      L’OHMI fait valoir, tout d’abord, que la requérante insiste sur la similitude phonétique des marques en soulignant qu’elle suffirait aux fins de créer un risque de confusion. Or, selon l’OHMI, il n’y a pas nécessairement un risque de confusion chaque fois qu’une seule similitude auditive entre deux signes est établie (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 23 mars 2006, Mühlens/OHMI, C‑206/04 P, Rec. p. I‑2717, points 21 et 22).
81      Ensuite, il soutient que le degré de similitude phonétique entre deux marques est d’une importance réduite dans le cas de produits commercialisés d’une telle manière que, habituellement, le public pertinent, lors de l’achat, perçoit la marque les désignant de manière visuelle [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 55]. Tel serait le cas en l’espèce, les produits en cause étant généralement vendus côte à côte dans les drugstores, les supermarchés, les grands magasins et chez les détaillants.
82      Selon l’OHMI, dans ces circonstances, en raison des importantes différences visuelles et phonétiques entre les marques en cause, le public pertinent raisonnablement attentif ne conclurait pas, dans l’ensemble, à la similitude des signes. Partant, dans la mesure où la similitude des signes est une condition sine qua non pour l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, l’OHMI soutient que l’identité des produits est dénuée de pertinence, ainsi qu’un éventuel caractère distinctif accru de la marque antérieure, voire même sa notoriété, en Allemagne ou dans d’autres États membres de l’Union (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C‑254/09 P, Rec. p. I‑7989, point 53, et la jurisprudence citée).
83      L’intervenante partage, en substance, les termes de la décision attaquée et fait valoir, notamment, que les consommateurs pertinents, d’attention « particulièrement élevée », ne seraient pas induits en erreur en présence de marques différant visuellement et phonétiquement. En outre, l’intervenante met en exergue le caractère « dominant » de la partie initiale de la marque demandée « dial ».
84      Le Tribunal relève, tout d’abord, que la requérante ne base pas ses allégations, portant sur l’existence d’un risque de confusion, uniquement sur la similitude phonétique entre les marques en cause, comme cela pourrait ressortir de l’argumentation avancée par l’OHMI en réponse, mais qu’elle demande au Tribunal de procéder à une appréciation d’ensemble. Ainsi, au regard des principes exposés aux points 22 à 27 ci-dessus, la question de la légalité de la décision attaquée n’est pas limitée à celle de savoir si la seule similitude phonétique permet de constater un risque de confusion, mais, au contraire, il convient de tenir compte de l’ensemble des éléments pertinents en l’espèce.
85      Ensuite, s’agissant des références faites par l’OHMI à la jurisprudence issue de l’arrêt BASS, point 81 supra (point 55), selon laquelle le degré de similitude phonétique entre deux marques est d’une importance réduite dans le cas de produits commercialisés de telle manière que, habituellement, le public pertinent, lors de l’achat, perçoit la marque les désignant de manière visuelle, il convient de rappeler que le recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009. En outre, l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal, prévoit que les mémoires des parties ne peuvent pas modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.
86      En l’espèce, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours n’a pas procédé à une analyse des voies habituelles de commercialisation des produits en cause, afin d’apprécier l’importance à donner aux différents plans de comparaison entre les marques litigieuses, et, ainsi qu’il ressort du dossier administratif, cette question n’a pas non plus été discutée, devant elle, par les parties. Au contraire, ainsi qu’il ressort notamment du point 32 de la décision attaquée, la chambre de recours a évalué l’existence d’un risque de confusion dans le cadre d’une appréciation globale de la comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle entre les marques en cause.
87      Partant, le mode de commercialisation des produits en cause n’ayant pas été évoqué au cours du litige devant la chambre de recours, il n’appartient pas au Tribunal de statuer sur cette question.
88      Il s’ensuit que c’est au regard de l’ensemble des éléments pertinents, rappelés notamment aux points 22 à 27 ci-dessus, qu’il convient d’apprécier la légalité de la constatation, par la chambre de recours, de l’absence de tout risque de confusion entre les marques en cause.
89      Or, force est de constater, à cet égard, contrairement à ce qui a été établi par la chambre de recours, que les marques en cause ne peuvent être jugées comme dépourvues de toute similitude, ni même que les similitudes présentes seraient entièrement contrebalancées par les différences.
90      En effet, en raison d’une certaine similitude visuelle, qualifiée de moyenne (voir point 70 ci-dessus et suivants), d’une similitude phonétique qui peut, dans certains cas au moins, s’avérer être même plus prononcée (voir point 75 ci-dessus et suivants), et en l’absence de sens conceptuel des marques en cause prises dans leur globalité (voir points 58 et 78 ci-dessus), le Tribunal juge les marques en cause, dans leur globalité, comme étant, dans une certaine mesure, similaires.
91      De surcroît, la division d’opposition avait considéré que les produits en cause étaient identiques, comme cela a été rappelé dans la décision attaquée, sans que la chambre de recours ne se prononce définitivement à cet égard (voir point 40 ci-dessus et suivants). Ce constat implique, conformément à la jurisprudence citée au point 23 ci-dessus, que le degré de différence entre les marques en conflit doit être élevé pour éviter un risque de confusion [voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 29 janvier 2013, Fon Wireless/OHMI – nfon (nfon), T‑283/11, non publié au Recueil, point 69].
92      Or, dans de telles circonstances, il appartenait à la chambre de recours, afin de se prononcer sur l’applicabilité de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et sur l’existence d’un risque de confusion, d’évaluer l’ensemble des éléments pertinents à cet égard et, en particulier, de déterminer si la requérante avait démontré un caractère distinctif accru par usage de la marque antérieure, voire même sa notoriété.
93      Il s’ensuit qu’il convient d’accueillir le moyen unique de la requérante et d’annuler la décision attaquée dans son ensemble.
Sur les dépens
94      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant succombé, il y a lieu de le condamner à supporter les dépens de la requérante, conformément aux conclusions de cette dernière. L’intervenante ayant succombé en ses conclusions, elle supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 5 juillet 2011 (affaire R 1097/2010-2) est annulée.
2)      L’OHMI supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Aldi GmbH & Co. KG.
3)      Dialcos SpA supportera ses propres dépens.
Forwood
Dehousse
Schwarcz
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 25 juin 2013.
Signatures
* Langue de procédure : l’anglais.