62006CC0293
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
ELEANOR SHARPSTON
przedstawiona w dniu 8 listopada 2007 r. (
1
)
Sprawa C-293/06
Deutsche Shell GmbH
przeciwko
Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg
„Swoboda przedsiębiorczości — Podatek dochodowy od osób prawnych — Skutki walutowe transferu do kraju pochodzenia kapitału, w który spółka mająca siedzibę w jednym państwie członkowskim wyposażyła należący do niej stały zakład położony w innym państwie członkowskim”
1.
W niniejszej sprawie Finanzgericht Hamburg (sąd ds. finansowych, Niemcy) zwrócił się do Trybunału z pytaniem, czy swobodzie przedsiębiorczości sprzeciwia się traktowanie przez państwo członkowskie A straty kursowej poniesionej przy zwrocie kapitału założycielskiego, w jaki spółka z siedzibą w tym państwie wyposażyła swój zakład mający siedzibę w państwie członkowskim B posługującym się inną walutą, jako stanowiącej część zysku tego zakładu i nieuwzględnienie tej straty, na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, przy obliczaniu podstawy opodatkowania w państwie członkowskim A, chociaż strata kursowa nie może być uwzględniona przy obliczaniu zysku określanego dla celów opodatkowania zakładu w państwie członkowskim B i w związku z tym nie może być uwzględniona w żadnym z tych państw członkowskich.
Właściwe przepisy
2.
Spółka mająca siedzibę w Niemczech podlega co do zasady nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Niemczech (
2
).
3.
Zgodnie z umową o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartą w 1925 r. pomiędzy Niemcami a Włochami (zwaną dalej „umową z 1925 r.”) zasada ta uległa złagodzeniu w odniesieniu do „dochodów uzyskiwanych z działalności” włoskiego zakładu (
3
) spółki niemieckiej. Na mocy art. 3 ust. 1 umowy z 1925 r. dochody takie podlegają opodatkowaniu jedynie we Włoszech.
4.
Według prawa niemieckiego osoba, która na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania objęta jest zwolnieniem od podatku od „dochodów uzyskiwanych z działalności handlowej” zagranicznego oddziału, może dokonać odliczenia wszelkich strat związanych z tymi dochodami, o ile straty takie i) mogłyby zostać odliczone, gdyby dochody te nie były objęte zwolnieniem, oraz ii) przekraczają kwotę objętych zwolnieniem dochodów (
4
).
5.
Dochód jest definiowany i obliczany zgodnie z EStG (
5
). Ustawa ta stanowi, że „[j]eżeli istnieje bezpośrednia więź gospodarcza pomiędzy wydatkami a dochodem zwolnionym od opodatkowania, wydatki takie nie mogą zostać odliczone jako koszt przy określaniu podstawy opodatkowania” (
6
).
Okoliczności postępowania przed sądem krajowym
6.
Według przedstawionego przez sąd krajowy opisu stanu faktycznego skarżąca w postępowaniu przed tym sądem, Deutsche Shell GmbH (zwana dalej „Deutsche Shell”), jest spółką mającą swą siedzibę i główne przedsiębiorstwo w Niemczech. W 1974 r. Deutsche Shell utworzyła swój oddział we Włoszech. Przychody generowane przez ten oddział były, zgodnie z prawem włoskim, ewidencjonowane przy pomocy bilansu handlowego i podatkowego sporządzanego w walucie włoskiej, a po stronie Deutsche Shell ujmowane w odrębnym niemieckim bilansie handlowym i podatkowym.
7.
Spółka Deutsche Shell wyposażyła swój oddział w kapitał założycielski, który został ujęty w odrębnym niemieckim bilansie handlowym i podatkowym po kursie wymiany DM obowiązującym w datach dokonywania poszczególnych wypłat w walucie LIT. W toku działalności oddziału część tego kapitału została spłacona w ramach dystrybucji osiągniętego zysku, o który pomniejszono kapitał założycielski. Transakcje te przeprowadzono po kursie wymiany LIT na DEM, jaki obowiązywał w datach płatności właściwych dla każdej z transakcji.
8.
W dniu 28 lutego 1992 r. Deutsche Shell dokonała przeniesienia aktywów oddziału na spółkę zależną, w której posiada 100% kapitału (Sierra Gas SrL, zwaną dalej „Sierra”), i oddział ten został zamknięty. Deutsche Shell zbyła następnie udziały nabyte w wyniku tej transakcji na rzecz niezależnej włoskiej spółki (Edison Gas SpA, zwanej dalej „Edison”).
9.
Transakcja ta została przeprowadzona w walucie LIT. W dniu 17 lipca 1992 r. wpływy uzyskane ze zbycia udziałów na rzecz spółki Edison zostały przetransferowane do spółki Deutsche Shell. Całkowita przetransferowana kwota, po przeliczeniu z LIT na DEM, wyniosła 139507643 DEM (około 71,3 miliona EUR). Przed dokonaniem przewalutowania od sumy tej odjęto kwotę 83658896927 LIT, przeznaczając ją na spłatę niezwróconego dotąd kapitału założycielskiego. Kwota ta wyniosła 111868677 DEM (około 57 milionów EUR), po jej przeliczeniu po kursie wymiany obowiązującym w dniu 17 lipca 1992 r. (1000 LIT = 1,3372 DEM). Po potrąceniu tej sumy z kwotą stanowiącą historyczny koszt nabycia zwróconego kapitału założycielskiego powstała strata kursowa w wysokości 122698502 DEM (około 62,7 miliona EUR).
10.
Zysk osiągnięty z tytułu zbycia włoskiego oddziału na rzecz spółki Sierra oraz późniejszej sprzedaży udziałów w tej spółce został opodatkowany we Włoszech. Jednakże — ponieważ transakcje te dokonane zostały w walucie LIT — strata kursowa nie była wówczas widoczna i nie została uwzględniona przy obliczaniu podstawy opodatkowania we Włoszech.
11.
Skarżąca podniosła, że strata kursowa w kwocie 122698502 DEM powstała w wyniku transferu kwoty 139507643 DEM winna zostać uwzględniona i odjęta od kwoty zysku przy obliczaniu podatku należnego w Niemczech. Finanzamt (niemieckie władze podatkowe) nie zezwoliły na dokonanie takiego potrącenia. Sprawa została wniesiona do Finanzgericht Hamburg.
12.
Finanzgericht stanął na stanowisku, że z punktu widzenia prawa krajowego Finanzamt prawidłowo zastosował umowę z 1925 r. Mając na względzie treść umowy oraz sposób, w jaki jest ona zwykle stosowana w prawie niemieckim, sąd ten uznał, że uwzględnienie straty kursowej w kwocie 122698502 DEM przy obliczaniu wysokości zobowiązania podatkowego spółki Deutsche Shell w Niemczech nie było możliwe. Strata wynikła bowiem — chociaż nie bezpośrednio — „z działalności” włoskiego oddziału i była w związku z tym traktowana jako cześć jego „dochodu”. Dla celów podatkowych mogła więc zostać uwzględniona wyłącznie w tym państwie członkowskim.
13.
Finanzgericht nie miał jednak pewności, czy dokonana przezeń wykładnia i sposób, w jaki zastosował przepisy, były zgodne z prawem wspólnotowym, a w szczególności z zasadą swobody przedsiębiorczości wyrażoną w art. 43 WE. Z tego względu postanowił on zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym następujących zakresie następujących pytań:
„1)
Czy art. 52 WE w związku z art. 58 WE (obecnie art. 43 WE w związku z art. 48 WE) sprzeciwia się temu, aby Republika Federalna Niemiec, będąca państwem pochodzenia, traktowała stratę kursową, poniesioną przez niemiecką spółkę macierzystą w związku z transferem kapitału do kraju jej pochodzenia, w jaki został wyposażony włoski stały zakład, jako część zysku zakładu i stosując zwolnienie na podstawie art. 3 ust. 1 i 3 oraz art. 11 pkt 1 lit. c) umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej między Niemcami i Włochami w 1925 r., nie uwzględniała tej straty przy obliczaniu podstawy opodatkowania w ramach niemieckiego podatku, mimo że strata kursowa nie może być uwzględniona przy obliczaniu zysku określanego dla celów opodatkowania stałego zakładu we Włoszech, i w związku z tym nie może być uwzględniona ani w kraju macierzystym, ani w kraju, na terenie którego znajduje się zakład?
2)
W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze, czy art. 52 WE w związku z art. 58 WE (obecnie art. 43 WE w związku z art. 48 WE) sprzeciwia się temu, aby wskazana strata kursowa została wprawdzie uwzględniona w podstawie opodatkowania niemieckiego podatku, ale mogła zostać odliczona jako koszt jedynie w takim zakresie, w jakim z włoskiego zakładu nie osiągnięto zysków wolnych od podatku?”.
Uwagi dotyczące okoliczności faktycznych sprawy
14.
Zarówno Finanzamt, jak i Niemcy zakwestionowały w swych uwagach pisemnych opis okoliczności faktycznych przedstawiony w postanowieniu odsyłającym wydanym przez Finanzgericht. Ze względu na nietypowe okoliczności faktyczne zachodzące w sprawie Trybunał wystąpił do spółki Deutsche Shell oraz do Finanzamt o dostarczenie szczegółowych informacji dotyczących transferu zysku.
15.
Finanzamt podnosi, że opis okoliczności faktycznych przedstawiony przez Deutsche Shell jest w znacznej części fikcyjny, podobnie zresztą jak sama strata kursowa. Transfer zysku (opodatkowanego we Włoszech) stanowił wewnętrzny przepływ finansowy podyktowany względami przejrzystości. Kapitał założycielski został po prostu wchłonięty przez kapitał operacyjny włoskiego oddziału. Wobec istnienia wewnętrznego rachunku rozliczeniowego środki pieniężne wypłacone na rzecz spółki macierzystej nie były tymi samymi środkami, które otrzymano w formie kapitału założycielskiego.
16.
Dewaluacja włoskiego lira nie powodowała zmniejszenia rzeczywistej wartości aktywów, a wartość wewnętrzna kapitału założycielskiego pozostawała na stałym poziomie, gdyż wyrażona była w walucie DEM, podczas gdy fluktuacjom podlegała jedynie wartość wyrażona w walucie LIT, a nie odwrotnie.
17.
Niemcy utrzymują, że spółka Deutsche Shell zmierza do kompensacji podatku od zysku ze sprzedaży osiągniętego we Włoszech (podatek ten wyniósł 95551905 DEM) poprzez odliczenie od podatku starannie wybranych i całkowicie fikcyjnych „strat” w Niemczech (wynoszących 122698502 DEM). Niemcy twierdzą, że skarżąca zmierza do sztucznego rozróżnienia zysku osiągniętego ze sprzedaży włoskiego zakładu poprzez zarachowanie jego części na poczet transferu kapitału założycielskiego.
18.
Spółka Deutsche Shell utrzymuje, że nie można uznać za „fikcyjną” sytuacji, w której ze względu na dewaluację waluty LIT w stosunku do DEM, kwota wypłacona tytułem kapitału założycielskiego wyrażona w LIT ulega zmniejszeniu o połowę po jej ponownym przeliczeniu na DEM. Powstała strata kursowa w kwocie 122698502 DEM winna zostać uwzględniona przy obliczaniu globalnych zysków spółki Deutsche Shell.
Wnioski wynikające ze sporu dotyczącego okoliczności faktycznych sprawy
19.
Niemcy podniosły, że niniejsza sprawa jest całkowicie bezprzedmiotowa, że strata ma charakter fikcyjny oraz że błędne przedstawienie okoliczności faktycznych przez spółkę Deutsche Shell doprowadziło do pojawienia się problemu, który w rzeczywistości nie istnieje. Niemcy stoją więc na stanowisku, że Trybunał winien uznać wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za niedopuszczalny.
20.
Jednakże mimo nasilenia sporu dotyczącego okoliczności faktycznych, nie zostało wykazane, aby toczące się postępowanie było oczywiście bezzasadne. Wydaje mi się w istocie, iż spór między uczestnikami postępowania dotyczy raczej sposobu, w jaki poszczególne okoliczności faktyczne winny być interpretowane, aniżeli tego, czy okoliczności te w ogóle zaistniały.
21.
Kwestia, czy okoliczności faktyczne rzeczywiście odpowiadają ich opisowi przedstawionemu w postanowieniu odsyłającym, winna zostać rozstrzygnięta przez sąd krajowy. Gdyby okoliczności faktyczne okazały się odmienne od tych, które przedstawiono Trybunałowi Sprawiedliwości, sąd krajowy winien uwzględnić te różnice przy wydawaniu orzeczenia końcowego (
7
).
22.
Z utrwalonego orzecznictwa (
8
) wynika, że art. 234 WE zakłada wyraźny rozdział kompetencji sądów krajowych i Trybunału Sprawiedliwości, a ten ostatni winien przyjmować jako podstawę swych orzeczeń wydawanych w trybie prejudycjalnym okoliczności faktyczne przedstawione przez sąd krajowy w postanowieniu odsyłającym. W przypadku rozstrzygnięć wydawanych na podstawie art. 234 WE rolą Trybunału Sprawiedliwości jest dokonywanie wykładni prawa.
23.
Uważam zatem, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w niniejszej sprawie jest dopuszczalny.
W przedmiocie pytania pierwszego
24.
W swym pierwszym pytaniu sąd krajowy oczekuje w istocie wyjaśnienia, czy art. 43 WE i 48 WE sprzeciwiają się temu, aby państwo członkowskie A traktowało stratę kursową poniesioną przez spółkę mającą siedzibę na jego terytorium przy transferze tak zwanego kapitału założycielskiego, w który wyposażony został oddział tej spółki w państwie członkowskim B, jako cześć zysku tego oddziału i stosując zwolnienie na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, nie uwzględniło tej straty przy obliczaniu podstawy opodatkowania, mimo że strata kursowa nie może być uwzględniona przy obliczaniu zysku określanego dla celów opodatkowania oddziału w państwie członkowskim B, a w rezultacie nie może ona zostać uwzględniona w żadnym z tych państw członkowskich.
25.
Problem ten powstaje, ponieważ prawo niemieckie traktuje straty kursowe wynikające z działalności zagranicznego oddziału spółki niemieckiej — co dotyczy także strat poniesionych w wyniku zamknięcia oddziału — jako mające związek z dochodami tego zakładu. Jeżeli zatem dochody takie są zwolnione od podatku w Niemczech na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, strata kursowa nie może zostać włączona do podstawy opodatkowania spółki w Niemczech. Strata kursowa z definicji nie wpływa na poziom zysków włoskiego oddziału (gdyż staje się ona widoczna dopiero z chwilą przeliczenia przelanych na rzecz spółki środków pieniężnych na walutę państwa członkowskiego, w którym spółka ma siedzibę). Nie może więc zostać uwzględniona ani przez oddział, ani przez spółkę macierzystą.
26.
Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że swoboda przedsiębiorczości obejmuje uprawnienie spółek utworzonych zgodnie z prawem państwa członkowskiego oraz mających główne przedsiębiorstwo na terytorium Wspólnoty do prowadzenia działalności w innym państwie członkowskim, poprzez utworzony tam oddział (
9
).
27.
Bezsporne jest również to, że mimo iż przepisy dotyczące swobody przedsiębiorczości sformułowane są w taki sposób, iż ich głównym celem jest zapewnienie równego traktowania zagranicznych spółek w przyjmującym państwie członkowskim, przepisy te zakazują także utrudniania przez państwo pochodzenia zakładania w innym państwie członkowskim spółek odpowiadających definicji zawartej w art. 48 WE (
10
), utworzonych zgodnie z ustawodawstwem tego państwa członkowskiego.
28.
Jednym ze sposobów oceny wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest postawienie pytania, czy w rozpatrywanej sytuacji wystąpiła dyskryminacja spółek macierzystych, w porównaniu z traktowaniem innej spółki wybranej jako właściwe źródło porównawcze. Innym i być może prostszym sposobem analizy tego samego zagadnienia jest postawienie pytania, czy prawo niemieckie stanowi ograniczenie dla swobody przedsiębiorczości, a jeżeli tak jest, to czy jest ono uzasadnione.
Dyskryminujące traktowanie
29.
Dla ustalenia, czy prawo niemieckie dyskryminuje spółkę Deutsche Shell w sposób, który narusza jej uprawnienia wynikające ze swobody przedsiębiorczości, konieczne jest wskazanie spółki, która będzie stanowić odpowiednie źródło porównawcze.
30.
W postanowieniu odsyłającym wydanym przez Finanzgericht porównywana jest sytuacja skarżącej (niemieckiej spółki macierzystej przeprowadzającej transakcje w DEM, która utworzyła we Włoszech zakład operujący w LIT) z sytuacją hipotetycznej niemieckiej spółki macierzystej posługującej się DEM, która utworzyła zakład w Niemczech (sic!) operujący w LIT (lub w innej walucie). Finanzgericht wskazuje, że straty kursowe poniesione w wyniku takich transakcji podlegałyby odliczeniu. Jednakże sąd ten najwyraźniej podziela także stanowisko, że porównywalna sytuacja wewnętrzna może nie istnieć, ponieważ niemiecki oddział nigdy nie zostałby wyposażony w kapitał założycielski wyrażony w obcej walucie. W uwagach pisemnych strony zasugerowały jeszcze kilka hipotetycznych przykładów spółek, które mogłyby stanowić źródło porównawcze (
11
).
31.
Komisja wyraża pogląd, iż stosowanie prawa niemieckiego prowadzi do dyskryminującego traktowania. Strata poniesiona przez spółkę macierzystą nie jest brana pod uwagę jedynie z tego powodu, że stanowi ona stratę kursową zakładu mającego swą siedzibę za granicą. Okoliczność, że problem ten dotyczy jedynie sytuacji transgranicznych, nie usprawiedliwia odmowy uwzględnienia takiej straty. Spółki znajdujące się w takiej sytuacji winny po prostu korzystać ze szczególnej ochrony.
32.
Finanzamt, Niemcy oraz Niderlandy stanęły na stanowisku, że brak spółek krajowych mogących stanowić rzeczywiste źródła porównawcze jest dowodem na to, że stosowanie prawa niemieckiego nie prowadzi do dyskryminacji.
33.
Przypomnę w tym miejscu, że analogiczny problem powstał na gruncie sprawy AMID (
12
). W sprawie tej Belgia podniosła, że przedsiębiorstwa belgijskie posiadające swój oddział w innym państwie członkowskim nie znajdują się w takiej samej sytuacji jak przedsiębiorstwa, które skupiły całą swą działalność na terytorium Belgii. Sytuacja tych dwóch kategorii przedsiębiorstw zawsze będzie odmienna, tak iż stosowanie systemu podatkowego prowadzące do odmiennych rezultatów nie będzie nieodzownie stanowiło dyskryminacji. Trybunał odrzucił ten argument i uznał, że różnice te nie mogą wyjaśniać odmiennego traktowania tych dwóch kategorii przedsiębiorstw (
13
).
34.
Możliwe byłoby wskazanie szeregu hipotetycznych porównywalnych sytuacji zachodzących między niemieckim a włoskim zakładem. Wybór źródła porównawczego prowadzi zazwyczaj do ożywionej dyskusji, gdyż ustalenie istnienia (bądź nieistnienia) dyskryminującego traktowania zależy często od precyzyjnego wyboru takiego źródła. W odniesieniu do tego zagadnienia niniejsze rozważania stanowią raczej reminiscencję wczesnych orzeczeń dotyczących dyskryminacji ze względu na płeć, w których wiele atramentu wylano przy próbach rozstrzygnięcia kontrowersyjnego pytania o to, jakie winno być właściwe źródło porównawcze dla kobiety ciężarnej (
14
).
35.
Moim zdaniem w konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy nie ma potrzeby prowadzenia obszernej dyskusji na temat zagadnienia dyskryminacji, mimo iż byłaby ona bardzo interesująca pod względem naukowym i intelektualnym. Dla Komisji decydującym czynnikiem warunkującym udzielenie odpowiedzi na pytanie prejudycjalne przedstawione przez Finanzgericht nie jest kwestia, czy miało tu miejsce dyskryminujące traktowanie, ale czy niemieckie prawo krajowe prowadzi do sytuacji skutkującej ograniczeniem swobody przedsiębiorczości w odniesieniu do osób zamierzających z niej skorzystać.
36.
Podzielam to stanowisko.
Ograniczenie swobody przedsiębiorczości
37.
Deutsche Shell podnosi, że system, w którym nie istnieje możliwość uwzględnienia straty kursowej ani w państwie członkowskim pochodzenia spółki macierzystej, ani w państwie członkowskim, w którym utworzony został oddział, ogranicza swobodę przedsiębiorczości spółki macierzystej. Także Komisja twierdzi, że spółka macierzysta poniosła stratę, która nie podlega odliczeniu ani we Włoszech, ani w Niemczech. Taka strata stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
38.
Finanzamt — usilnie broniąc stanowiska, że nie wystąpiło tu jakiekolwiek dyskryminujące traktowanie — nie zmierza do wykazania, iż nie zachodzi tu ograniczenie swobody przedsiębiorczości. Ogranicza się on jedynie do twierdzenia, że spółka Deutsche Shell nie poniosła żadnej rzeczywistej straty. Jeżeli jednak okoliczności faktyczne odpowiadają ich opisowi przedstawionemu przez sąd krajowy, wygląda na to, że Deutsche Shell rzeczywiście znalazła się w niekorzystnym położeniu ograniczającym w istocie korzystanie ze swobody przedsiębiorczości.
39.
Gdy spółki podlegające opodatkowaniu zostaną postawione w rzeczywiście niekorzystnej sytuacji, ważne jest określenie przyczyny takiego stanu rzeczy. Wymaga to dokonania oceny systemu podatkowego, który doprowadził do powstania takiej niekorzystnej sytuacji, oraz rozróżnienia między ograniczeniem zakazanym przez art. 43 WE a ograniczeniem stanowiącym niekorzystne, lecz naturalne następstwo odrębności systemów podatkowych różnych państw członkowskich (
15
).
40.
Zarówno Niemcy, jak i Niderlandy powołują się w sposób dobitny na opinię rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda przedstawioną w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (
16
). W pkt 37–39 tej opinii (których Trybunał nie podzielił w sposób wyraźny, chociaż doszedł do tego samego wniosku), rzecznik generalny wyodrębnił pewną liczbę okoliczności skutkujących ograniczeniem, określając je mianem „quasi-ograniczeń”. Stwierdził on, że takie quasi-ograniczenia wynikają w nieunikniony sposób ze współistnienia dwóch różnych systemów prawnych. Dwa przykłady wskazane przez rzecznika generalnego to sytuacje, w których ograniczenia wynikają z różnic istniejących pomiędzy krajowymi systemami podatkowymi, oraz sytuacje, w których ograniczenia powstają ze względu na konieczność rozdziału kompetencji podatkowych pomiędzy dwa państwa członkowskie. Rzecznik generalny zasugerował, że występowanie quasi-ograniczeń nie powinno być podstawą ingerencji sądów.
41.
Rozważę to zagadnienie w dalszej części opinii, dokonując analizy kwestii uzasadnienia (
17
). Wydaje mi się, że w tym miejscu decydujące znaczenie ma ustalenie, czy spółka znalazła się w niekorzystnym położeniu w sytuacji transgranicznej. Możliwość pokrzywdzenia spółki poprzez nieuwzględnienie przy obliczaniu podstawy opodatkowania straty wynikającej z niekorzystnej zmiany kursów walut, mającej wpływ na transakcje pomiędzy tą spółką a jej zagranicznym zakładem, powstaje tylko, gdy spółka ta angażuje się w działalność transgraniczną.
42.
Wątpliwe jest także, czy okoliczności zaistniałe w niniejszej sprawie należy przypisywać wyłącznie konieczności współpracy między niemieckim a włoskim systemem podatkowym. Niekorzystna sytuacja powstaje tu wskutek poniesienia straty kursowej, która może zostać dostrzeżona jedynie w Niemczech. Może więc ona zostać uwzględniona jedynie przez niemieckie władze podatkowe. Niekorzystna sytuacja Deutsche Shell wynika zatem z decyzji władz niemieckich. Decyzje te zostały podjęte wprawdzie na podstawie umowy z 1925 r., jednak nie oznacza to, iż powstałe różnice wynikły jedynie ze współistnienia dwóch systemów podatkowych.
43.
Sytuacja taka zwiększa poziom ryzyka podejmowanego przez spółkę, która zamierza utworzyć oddział w państwie członkowskim posługującym się inną walutą. Spółka macierzysta nie tylko podejmuje normalne ryzyko związane z wynikami działalności oddziału; w tych okolicznościach podejmuje ona także zwiększone ryzyko związane z wyposażeniem oddziału w kapitał założycielski (
18
).
44.
Wskutek skorzystania ze swych uprawnień w zakresie swobody przedsiębiorczości Deutsche Shell poniosła stratę, która nie może zostać uwzględniona przy określaniu wysokości globalnego zysku dla potrzeb obliczenia podatku. Sytuacja ta niewątpliwie czyni korzystanie ze swobody przedsiębiorczości mniej atrakcyjnym. Moim zdaniem okoliczności zachodzące w niniejszej sprawie prowadzą do ograniczenia swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 43 WE i 48 WE.
Uzasadnienie
45.
Według utrwalonego orzecznictwa ograniczenie prawa do korzystania ze swobody przedsiębiorczości może być w pewnych okolicznościach uzasadnione.
46.
Ograniczenie takie jest jednak dopuszczalne tylko wówczas, gdy służy ono słusznemu celowi, który jest zgodny z traktatem i jest uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego.
47.
Należy ponadto wykazać, że stosowanie ograniczenia jest odpowiednie dla zagwarantowania realizacji tego słusznego celu i nie wykracza poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia (
19
).
48.
Strony niniejszego postępowania zasugerowały w swych uwagach pisemnych szereg możliwych uzasadnień rozpatrywanego traktowania pod względem podatkowym. Odniosę się do każdego z tych uzasadnień.
Zrównoważony podział kompetencji fiskalnych
49.
Zarówno Niemcy, jak i Niderlandy zwracają uwagę Trybunału na istniejący podział kompetencji między niemieckimi a włoskimi władzami podatkowymi. Niemcy wskazują także jako uzasadnienie suwerenność państwową, twierdząc, że uregulowania wprowadzone w życie na mocy umowy z 1925 r. w logiczny sposób rozdzielają niemieckie i włoskie kompetencje fiskalne w sytuacjach transgranicznych. Skoro strata kursowa powstała we Włoszech, podlega ona kompetencjom Włoch i winna zostać uwzględniona w tym właśnie państwie.
50.
Jednak — jak w uwagach pisemnych podkreśliły zarówno Deutsche Shell, jak i Komisja — w 1992 r. we Włoszech obowiązywała waluta LIT, a zatem wszelkie obliczenia dla celów podatkowych przeprowadzane były wyłącznie w tej walucie. Strata kursowa powstała dopiero, gdy kwoty wyrażone w LIT zostały przeliczone na DEM. Oznacza to, że argument ten jest sam w sobie wadliwy i należy go odrzucić jako uzasadnienie.
51.
Ponadto całkowite nieuwzględnienie straty, która pozostaje niewidoczna w jednym z dwóch zainteresowanych państw członkowskich i która nie może zostać zakwalifikowana jako dochód oddziału w zwykłym znaczeniu tego pojęcia, nie stanowi proporcjonalnego korzystania z kompetencji państw członkowskich w zakresie rozdzielania między siebie kompetencji fiskalnych.
Spójność fiskalna
52.
Niemcy i Niderlandy podnoszą, że spójność niemieckiego systemu podatkowego mogłaby zostać zagrożona, gdyby spółce Deutsche Shell zezwolono na uwzględnienie straty kursowej przy obliczaniu jej globalnych zysków dla celów ich opodatkowania w Niemczech.
53.
Ograniczenia mogą być uzasadnione koniecznością ochrony spójności krajowego systemu podatkowego. Dla uzasadnienia takiego ograniczenia należy jednak wykazać istnienie bezpośredniego związku między obciążeniem podatkowym poniesionym przez spółkę macierzystą, a skorelowaną z nim ulgą podatkową kompensującą obciążenie podatkowe poniesione przez tę spółkę (
20
). Trybunał dokonywał ścisłej wykładni tego uzasadnienia (
21
).
54.
Czy w niniejszej sprawie istnieje ulga kompensująca obciążenie poniesione przez spółkę Deutsche Shell? Niemcy podnoszą argument, że w istniejącym systemie ulga taka polega na tym, że zysk osiągnięty dzięki korzystnej zmianie kursów wymiany walut także nie zostałby wzięty pod uwagę.
55.
Deutsche Shell poniosła jednak stratę wynikającą ze zmiany kursu wymiany walut. Nie może ona przekształcić tej straty w zysk, który powstałby w przypadku korzystnej zmiany kursu. Skarżącej nie jest zatem dostępna żadna ulga, która kompensowałaby poniesioną stratę. Pod tym względem niniejsza sprawa jest analogiczna do sprawy de Groot (
22
). W obydwu tych sprawach skarżący nie może domagać się korzystania z ulgi podatkowej, chociaż ponosi ciężar polegający na braku możliwości odliczenia poniesionej straty.
56.
Podniesiony przez Niemcy argument, według którego wszyscy, którym udało się dokonać przewalutowania po sprzyjającym im kursie wymiany, czerpią korzyści z obowiązującego systemu podatkowego, nie uwzględnia potrzeby przyznania „ulg” tym, którzy ponieśli ciężar podatkowy wskutek przepisów ograniczających swobodę przedsiębiorczości. „Ulgi”, o których tu mowa, nie stanowią rzeczywistych ulg podatkowych, lecz podwójną nierówność.
57.
W sprawie AMID Belgia w podobny sposób argumentowała, że nierówności stworzone przez belgijskie ustawodawstwo podatkowe są uzasadnione, gdyż stawiałyby w korzystnej sytuacji spółkę, która znalazłaby się w pozycji odwrotnej niż AMID. Taka hipotetyczna spółka byłaby w lepszej sytuacji aniżeli spółka krajowa nieposiadająca żadnego zakładu w Luksemburgu. Trybunał odrzucił ten argument (
23
).
58.
Komisja podnosi, że spójność fiskalna byłaby w istocie chroniona lepiej, gdyby skutki wahań kursów wymiany były brane pod uwagę. Zarówno Komisja, jak i Deutsche Shell podkreślają, iż gdyby zamiast straty kursowej powstał zysk wynikający z różnic kursowych, nieuwzględnienie go przy obliczaniu podatku skutkowałoby powstaniem dochodu finansowego określanego mianem „argent blanc”. Wskazują one także, iż istniejący system prowadzi do niewspółmiernego uprzywilejowania spółki osiągającej zysk dzięki wahaniom kursów wymiany, nie oferując żadnej ulgi o charakterze kompensacyjnym spółce, która wskutek niekorzystnej zmiany kursu ponosi stratę finansową. Systemu takiego nie można uznać za spójny.
59.
Podzielam obie te uwagi. Nie sądzę, aby skutki, do których w sytuacji takiej jak rozpatrywana w niniejszej sprawie prowadzi niemiecki system podatkowy, dały się uzasadnić zrównoważonym podziałem kompetencji podatkowych między państwa członkowskie czy też potrzebą zachowania spójności fiskalnej. Jednak nawet gdyby (quod non) co do zasady zostało przyjęte któreś z tych uzasadnień, tak czy inaczej uznałabym całkowite wyłączenie strat spowodowanych wahaniami kursów wymiany za niewspółmierne.
60.
Proponuję zatem, aby na pierwsze pytanie przedstawione przez Finanzgericht Trybunał udzielił odpowiedzi twierdzącej.
W przedmiocie pytania drugiego
61.
Jeżeli (jak to zaproponowałam) na pytanie pierwsze udzielona zostanie odpowiedź twierdząca, konieczne stanie się rozważenie drugiego pytania przedstawionego przez sąd krajowy dotyczącego zakresu, w jakim państwo pochodzenia może wyłączyć możliwość odliczenia straty kursowej wynikającej z zamknięcia zakładu w innym państwie członkowskim. Czy kwalifikowane prawo do odliczenia — które obejmowałoby uwzględnienie takiej straty kursowej w podstawie opodatkowania w państwie pochodzenia, lecz zezwalałoby na odliczenie jej jako kosztów działalności, o ile nie uzyskano z zakładu w innym państwie członkowskim zysków zwolnionych od podatku (
24
) — byłoby wystarczające dla zapewnienia zgodności z art. 43 WE?
62.
W postanowieniu odsyłającym Finanzgericht stwierdza, że wydatki związane z działalnością nie mogą pomniejszać zysku osiągniętego przez spółkę macierzystą, jeżeli istnieje bezpośrednia więź gospodarcza pomiędzy tymi wydatkami a dochodem zwolnionym od opodatkowania. W ocenie Finanzgericht dochód ze zbycia udziałów Deutsche Shell na rzecz spółki Edison jest zwolniony od opodatkowania w Niemczech, gdyż został już opodatkowany we Włoszech.
63.
Finanzgericht nie wskazuje jednak, że rozpatrywana strata kursowa nie została uwzględniona przy obliczaniu tego podatku.
64.
Sąd krajowy wyraził także pogląd, że istnieje jasno określony, bezpośredni związek pomiędzy stratą kursową a zwolnionym od podatku zyskiem spółki Deutsche Shell uzyskanym z działalności jej oddziału we Włoszech. Sąd krajowy wyjaśnia, że nawet gdyby możliwe było uwzględnienie straty kursowej w podstawie opodatkowania podatkiem w Niemczech, wskutek stosowania właściwego ustawodawstwa (
25
) strata kursowa podlegałaby odliczeniu wyłącznie w zakresie, w jakim przewyższałaby ona zwolnione od podatku zyski oddziału. Ponieważ strata kursowa była niższa od sumy zwolnionych od podatku zysków osiągniętych z tytułu zbycia aktywów oddziału na rzecz spółki Sierra oraz sprzedaży udziałów w tej spółce, sąd krajowy uważa, iż prawo niemieckie sprzeciwiałoby się uwzględnieniu tej straty kursowej przez Finanzamt.
65.
Jeżeli tak jest, sąd krajowy oczekuje wyjaśnienia, czy art. 43 WE w związku z art. 48 WE wyklucza taki skutek.
66.
Uwagi przedstawione w odniesieniu do tego zagadnienia są znikome. Deutsche Shell oraz Komisja ograniczają swe uwagi do pytania pierwszego, dodając jedynie, że jeżeli na pytanie to zostanie udzielona odpowiedź twierdząca, odpowiedź na pytanie drugiej także winna być twierdząca.
67.
Niemcy twierdzą, że nie jest to ograniczenie swobody przedsiębiorczości oraz że takie ograniczenie jak istniejące występuje jedynie w sytuacji, w której strata ma bezpośredni związek gospodarczy z dochodem zwolnionym z opodatkowania. Niderlandy nie odniosły się odrębnie do pytania drugiego.
68.
Finanzamt podnosi, że straty te nie mogą być w Niemczech traktowane jako straty wyizolowane w rozumieniu umowy z 1925 r. Wniosek taki wyklucza brzmienie umowy, które odnosi się do dochodów. Straty kursowe stanowiły jedynie część rachunku zysków i strat włoskiego oddziału. Ponieważ z działalności oddziału włoskiego Deutsche Shell osiągnęła w 1992 r. zysk, nawet gdyby strata kursowa została uwzględniona, nie powstałaby żadna strata podlegająca odliczeniu na podstawie § 2a ust. 3 EStG.
69.
Jednakże, jak wskazałam powyżej, strata kursowa nie była widoczna w LIT i dlatego nie została uwzględniona przy obliczaniu we Włoszech podatku od zysków osiągniętych przez oddział.
70.
Kontrowersyjne wydaje się zatem dokonywanie wykładni EStG w taki sposób, że sama strata kursowa klasyfikowana byłaby jako stanowiąca część zysków lub bezpośrednio związana z zyskami zakładu, które nie podlegały opodatkowaniu w Niemczech.
71.
Rozpatrywanie tego zagadnienia w sposób zaproponowany przez sąd krajowy w drugim z przedstawionych pytań oznaczałoby pominięcie zasadniczego elementu tej sprawy, którym jest okoliczność, że w Niemczech i we Włoszech stworzony został system, w którym strata kursowa nie może zostać uwzględniona przez organy podatkowe żadnego z tych państw. Według mnie prawidłowa wykładnia art. 43 WE w związku z art. 48 WE wymaga, aby straty tego rodzaju były uwzględniane w całości (podobnie jak inne straty wynikające z prowadzonej działalności). Skoro rozpatrywana strata nie była widoczna przy obliczaniu włoskiego podatku w walucie LIT, należy ją uwzględnić przy obliczaniu niemieckiego podatku pobieranego od globalnych zysków osiągniętych przez Deutsche Shell.
72.
Proponuję więc, aby na pytanie drugie udzielona została odpowiedź twierdząca.
Wnioski
73.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, uważam, iż na pytania przedstawione przez Finanzgericht Hamburg należy udzielić następujących odpowiedzi:
1)
Artykuł 43 WE w związku z art. 48 WE sprzeciwia się temu, aby Republika Federalna Niemiec, jako państwo pochodzenia, traktowała stratę kursową poniesioną przez niemiecką spółkę macierzystą wynikającą z transferu do kraju pochodzenia tak zwanego kapitału założycielskiego, w jaki wyposażony został włoski zakład, jako część zysku tego zakładu i dokonała wyłączenia tej straty na podstawie art. 3 ust. 1 i 3 oraz art. 11 pkt 1 lit. c) umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej między Niemcami i Włochami, z podstawy opodatkowania podatkiem w Niemczech, mimo że strata kursowa nie może być uwzględniona przy obliczaniu zysku określanego dla celów opodatkowania zakładu we Włoszech, i w związku z tym nie może być uwzględniona ani w kraju pochodzenia, ani w kraju, na terenie którego znajduje się zakład.
2)
Artykuł 43 WE w związku z art. 48 WE sprzeciwia się temu, aby wskazana strata kursowa została wprawdzie uwzględniona w podstawie opodatkowania podatkiem w Niemczech, lecz mogła zostać odliczona jako koszt jedynie w takim zakresie, w jakim z włoskiego zakładu nie uzyskano zysków wolnych od podatku.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Paragraf 1 ust. 1 Körperschaftsteuergesetz (ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, zwanej dalej „KStG”) z 1992 r.
(
3
)	Dla uproszczenia, ilekroć w niniejszej opinii mówić będę o tego rodzaju zakładzie, będę go określać mianem „oddziału”.
(
4
)	Paragraf 2a ust. 3 zdanie pierwsze Einkommensteurergesetz (ustawy o podatku dochodowym, zwanej dalej „EStG”) z 1992 r.
(
5
)	Paragraf 8 ust. 1 KStG.
(
6
)	Paragraf 3c.
(
7
)	Szczegółowe wyjaśnienia zostały zawarte w nocie informacyjnej dotyczącej wniosków składanych przez sądy krajowe w trybie prejudycjalnym (Dz.U. 2005, C 143, s. 1 i 2).
(
8
)	Zobacz wyroki: z dnia 29 kwietnia 1982 r. w sprawie 17/81 Pabst & Richarz, Rec. s. 1331, pkt 12, z dnia 2 czerwca 1994 r. w sprawie C-30/93 AC-ATEL Electronics Vertriebs, Rec. s. I-2305, pkt 16 i 17, z dnia 1 grudnia 1998 r. w sprawie C-326/96 Levez, Rec. s. I-7835, pkt 25 i 26, oraz z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-435/97 World Wildlife Fund (WWF) i in., Rec. s. I-5613.
(
9
)	Wyroki: z dnia 13 lipca 1993 r. w sprawie C-330/91 Commerzbank, Rec. s. I-4017, pkt 13 oraz z dnia 14 grudnia 2000 r. w sprawie C-141/99 AMID, Rec. s. I-11619, pkt 20, powołujący się na wyrok z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 270/83 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. 273, pkt 18.
(
10
)	Wyrok w sprawie AMID, przywołany w przypisie 9, pkt 21, powołujący się na wyrok z dnia 27 września 1988 r. w sprawie 81/87 Daily Mail and General Trust, Rec. s. 5483.
(
11
)	Deutsche Shell przedstawia tu jako model porównawczy niemiecką spółkę macierzystą posiadającą zakład w Niemczech, który dokonuje rozliczeń w kilku walutach i utrzymuje, że wahania kursu drugiej z walut zostałyby wzięte pod uwagę przy obliczaniu dochodu tej spółki podlegającego opodatkowaniu w Niemczech.
(
12
)	Przywołanej w przypisie 9.
(
13
)	Zobacz pkt 25 i 28.
(
14
)	Zobacz wyrok z dnia 8 listopada 1990 r. w sprawie C-177/88 Dekker, Rec. s. I-3941, pkt 10–14 oraz opinia rzecznika generalnego M. Darmona, pkt 23–25.
(
15
)	Odnośnie do tego zagadnienia zob. wyrok z dnia 12 maja 1998 r. w sprawie C-336/96 Gilly, Rec. s. I-2793, w którym Trybunał uznał, że to drugie ograniczenie nie wymaga uzasadnienia.
(
16
)	Wyrok z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie C-374/04, Zb.Orz. s. I-11673.
(
17
)	Zobacz pkt 45 i nast. poniżej, w szczególności pkt 49 i 50.
(
18
)	Analogiczne wnioski wynikają z opinii rzecznika generalnego C.O. Lenza przedstawionej w sprawie C-1/93 Halliburton Services (wyrok z dnia 12 kwietnia 1994 r.), Rec. s. I-1137, pkt 18 (mimo że sprawa ta dotyczyła oczywistej dyskryminacji, sformułowany wniosek ma charakter ogólny).
(
19
)	Wyrok z dnia 13 grudnia 2005 r. w sprawie C-446/03 Marks & Spencer, Zb.Orz. s. I-10837, pkt 35, powołujący się na wyroki: z dnia 15 maja 1997 r. w sprawie C-250/95 Futura Participations i Singer, Rec. s. I-2471, pkt 26, oraz z dnia 11 marca 2004 r. w sprawie C-9/02 de Lasteyrie du Saillant, Rec. s. I-2409, pkt 49. Zobacz także wyrok z dnia 12 września 2006 r. w sprawie C-196/04 Cadbury, Zb.Orz. s. I-7995, pkt 47.
(
20
)	Wyroki z dnia 28 stycznia 1992 r.: w sprawie C-204/90 Bachmann, Rec. s. I-249 oraz w sprawie C-300/90 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I-305, a także wyroki: z dnia 14 listopada 1995 r. w sprawie C-484/93 Svensson i Gustavsson, Rec. s. I-3955, pkt 18; z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C-264/96 ICI, Rec. s. I-4695, pkt 29 oraz z dnia 7 września 2004 r. w sprawie C-319/02 Manninen, Zb.Orz. s. I-7477, pkt 42.
(
21
)	Na przykład nie zostało ono zaakceptowane w wyrokach: z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-478/98 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I-7587, z dnia 21 listopada 2002 r. w sprawie C-436/00 X i Y, Rec. s. I-10829, z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie C-209/01 Schilling i Fleck-Schilling, Rec. s. I-13389, z dnia 21 stycznia 2006 r. w sprawie C-152/03 Ritter-Coulais, Zb.Orz. s. I-1711; w sprawie de Lasteyrie du Saillant, przywołany w przypisie 19, oraz z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-347/04 Rewe, Zb.Orz. s. I-2647.
(
22
)	Wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-385/00, Rec. s. I-11819.
(
23
)	Zobacz pkt 24–28.
(
24
)	Zgodnie z § 3c EstG; zob. pkt 5 powyżej.
(
25
)	Przywołanego w pkt 4 i 5.