61980C0100
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
SIR GORDON SLYNN
DELL'8 FEBBRAIO 1983 (
*1
)
ignor Presidente,
signori Giudici,
Introduzione
a) La decisione
Nelle presenti quattro cause, riunite con ordinanza del 10 luglio 1981, le ricorrenti chiedono alla Corte di annullare, interamente o parzialmente, la decisione della Commissione 14 dicembre 1979, n. 80/256/CEE [GU L 60, 1980, (in prosieguo: «La decisione»)] o quanto meno di ridurre le ammende inflitte con detto procedimento. Nella decisione la Commissione accertava l'esistenza di due pratiche concertate incompatibili con l'art. 85, n. 1, del Trattato CEE. La prima veniva ravvisata in un accordo tra la ricorrente nella prima causa, Musique Diffusion française di Vélizy-Villacoublay (MDF), la ricorrente nella seconda causa, C. Melchers e Co. di Brema («Melchers») e la ricorrente della terza causa, Pioneer Electronic (Europe) NV di Anversa («Pioneer»), accordo mirante ad impedire, tra la fine del 1975 e il febbraio del 1976, le importazioni in Francia dei prodotti Pioneer provenienti dalla Germania. La seconda pratica concertata veniva ravvisata nella condotta di MDF, Pioneer e dalla ricorrente nella quarta causa, Pioneer High Fidelity (GB) Ltd («Pioneer GB»), in precedenza nata sotto la ragione sociale Shriro (UK) Ltd di Iver, Buckinghamshire («Shriro»), mirante ad impedire l'importazione in Francia dello stesso materiale Pioneer proveniente dal Regno Unito, dalla fine del 1975 alla fine del 1977. Con la decisione, la Commissione aveva inflitto alla MDF una ammenda di 850000 UCE (pari a 4942597 FF), alla Pioneer una ammenda di 4350000 UCE (175476825 BFR), alla Melchers un'ammenda di 1450000 UCE (3596000 DM) e alla Pioneer GB una ammenda di 300000 UCE (194925 UKL) e aveva ingiunto alle ricorrenti di porre termine alle pratiche concertate «ed a tutte le azioni aventi per oggetto o effetto la compartimentazione dei mercati nazionali nella CEE».
b) Le ricorrenti
Nella decisione si dichiara che la Pioneer è un'affiliata della Pioneer Electronic Corporation di Tokyo, una delle maggiori industrie mondiali produttrici di materiale di fono-riproduzione ad alta fedeltà (hi-fi) ed importa la maggior parte dei prodotti di questa marca venduti in Europa. Nel periodo che ci interessa, la Pioneer aveva distributori esclusivi indipendenti in sette Stati membri, tra i quali la Repubblica federale di Germania, la Francia e il Regno Unito. La Melchers era l'esclusivista in Germania, in forza di un contratto del 18 luglio 1967 nel quale, contrariamente alla politica seguita in precedenza di comune accordo dalla Melchers e dalla Pioneer, si manifestava l'intenzione di uniformarsi ai principi sanciti dal regolamento della Commissione 27 marzo 1967 n. 67/67, relativo all'applicazione dell'art. 85, n. 3, del Trattato a determinate categorie di mercati di distribuzione esclusiva (GU 57 del 25. 3. 1967). Dal 1o gennaio 1978, veniva costituita una nuova società per la distribuzione dei prodotti Pioneer, controllata per il 40 % dalla Pioneer e per il 60 % da Melchers. La MDF fungeva da distributore esclusivo in Francia, ma nessun accordo scritto disciplinava questo rapporto. La Shriro era stata nominata esclusivista Pioneer per il Regno Unito con una lettera del 10 settembre 1969. La Pioneer aveva inviato alla Shriro due progetti di contratto di esclusiva, nel settembre del 1969 e nell'agosto del 1976. Questi progetti contenevano clausole apparentemente miranti a limitare le vendite di materiale Pioneer, da parte della Shriro, ad acquirenti di altri Stati; però la Shriro non controfirmava nessuna delle due bozze. Nel dicembre del 1978 l'intero pacchetto di azioni della Shriro veniva acquistato dalla Pioneer e la società inglese prendeva il nome di Pioneer GB.
La Commissione, nella prima comunicazione degli addebiti, aveva stimato la quota di mercato dei prodotti Pioneer in Francia e nel Regno Unito nel 7-10 % e, rispettivamente, 8-9 % e in Germania in una percentuale inferiore. La MDF e la Shriro dichiaravano invece che le loro quote di mercato corrispondevano a circa la metà della stima della Commissione. Pur ammettendo la difficoltà di definire esattamente il mercato dei prodotti hi-fi, la Commissione, nella decisione, dichiarava che non si poteva escludere che le quote fossero superiori alle sue stime iniziali per la Francia e il Regno Unito (11,5 % e 10,5 % rispettivamente), ma partiva dal presupposto che non fossero inferiori alle stime originali per questi due paesi e al 2 % per la Germania.
e) La prima delle asserite pratiche concertate
La Commissione ha accertato la pratica concertata tra MDF, Melchers e Pioneer in base alle seguenti risultanze di fatto. Salvo per alcuni sconti, il costo dei prodotti Pioneer per questi tre distributori era sostanzialmente lo stesso. Ciascuno di essi era libero di fissare i propri prezzi di vendita, quantunque Pioneer «mostrasse notevole interesse» per le condizioni e l'andamento dei mercati nazionali, ivi compresi i prezzi all'ingrosso e al minuto. I prezzi praticati dalla MDF per la vendita ai dettaglianti degli apparecchi hi-fi Pioneer alla fine del 1975 erano molto più alti di quelli praticati dalla Melchers e dalla Shriro. Questa differenza di prezzo rendeva conveniente l'importazione parallela. Essa si spiegava solo in parte con la politica della MDF che forniva un'eccezionale assistenza dopo vendita, che comprendeva il controllo degli apparecchi prima della consegna, una garanzia quinquennale e la pubblicazione di un «libro blu» tecnico. Il presidente della MDF, sig. Setton, ha dichiarato che, quando avevano incominciato ad arrivare in Francia le importazioni parallele di apparecchi Pioneer, egli aveva ridotto i prezzi ai dettaglianti, abolendo la garanzia e il controllo completo di qualità. Nel corso del 1976, le variazioni del cambio rendevano meno interessanti per gli acquirenti francesi i prezzi tedeschi, mentre rimanevano vantaggiosi quelli del Regno Unito.
La fonte di talune importazioni parallele era un'impresa chiamata «Connexion» fondata nel 1975 dal sig. B. Iffli, proprietario di un grande magazzino di articoli elettrici di Metz e dai suoi soci allo scopo di acquistare insieme apparecchi hi-fi. La maggior parte degli acquisti del gruppo Connexion veniva fatta presso distributori esclusivi in Francia, ma una parte rilevante era costituita da importazioni parallele effettuate da una società creata ad hoc, la Megaservice. Nel novembre del 1975 tre membri del gruppo Connexion, tra cui l'Iffli, erano in grado di concedere sconti varianti dal 26 al 31 % sui normali prezzi al dettaglio degli articoli Pioneer, grazie ad importazioni parallele da fornitori di altri Stati membri, fra cui l'Euro Electro Sprl di Bruxelles («Euro Electro»).
Nel novembre del 1975, o giù di lì, l'Iffli cercava di ottenere forniture di apparecchi hi-fi Pioneer o di altre marche dalla Willi Jung KG di Saarbrücken («Jung»), società che era appena stata rilevata dalla Otto Gruoner KG di Rommelshausen («Gruoner»), grossista al quale la Melchers in precedenza non aveva mai venduto materiale Pioneer. Il 12 dicembre 1975 l'Iffli incontrava a questo proposito a Rommeishausen il sig. Weber, direttore della Jung, e il capo dell'ufficio acquisti della Gruoner, sig. Schreiber. La Gruoner si procurava un listino prezzi dei prodotti Pioneer dal rappresentante della Melchers a Karlsruhe, sig. Full, e trasmetteva questi prezzi all'Iffli, il quale il 12 e 14 gennaio 1976 passava alla Jung due ordini di apparecchi Pioneer per complessivi 950000 DM, a prezzi «decisamente inferiori» a quelli offerti dalla MDF alla fine del 1975 e «notevolmente più bassi» di quelli dell'MDF dopo le riduzioni del gennaio 1976. La Jung trasmetteva l'ordine alla Gruoner. Lo Schreiber riduceva l'ordine a 550000 DM, pensando che la natura e l'entità dell'ordine avrebbero dato l'impressione che il materiale era destinato alla Francia e lo trasmetteva alla Melchers, che lo riceveva il 20 gennaio 1976. L'Iffli otteneva in Francia una licenza per l'importazione di materiale Pioneer dalla Germania il 22 gennaio. La Pioneer lo veniva a sapere e ne informava la Melchers.
Tra il 20 e il 23 gennaio 1976, la Melchers controllava le proprie scorte, si faceva garantire da un assicuratore il pagamento dell'ordine della Gruoner per l'ammontare di 200000 DM e confermava per telex l'ordine stesso, indicando anche il nome dello spedizioniere.
Tuttavia, il 19 e 20 gennaio la Pioneer convocava ad Anversa i distributori europei dei suoi prodotti. Presiedeva il sig. Ito, direttore generale della Pioneer. Tra i presenti vi erano i sigg. Setton, Todd (membro del consiglio di amministrazione della Shriro) e Mackenthun (capo del reparto hi-fi della Melchers). In precedenza la Pioneer aveva comunicato alla Melchers le lamentele del settore circa le importazioni parallele, che stavano rovinando il mercato francese. Il Setton ripeteva le sue lamentele alla riunione. Il 27 gennaio la Melchers inviava un telex allo Schreiber chiedendogli di prendere contatto con il Full. Invece egli telefonava al direttore delle vendite della Melchers, sig. Von Bonin, che lo informava che la Melchers aveva saputo dalla Pioneer ad Anversa della licenza di importazione e rifiutava di consegnare alla Jung a meno che non le fosse garantito che la merce non sarebbe stata esportata. Il 28 gennaio lo Schreiber inviava un telex in questo senso al Weber, il quale trasmetteva la notizia all'Iffli con lettera del 29 gennaio 1976. Uno dei soci del-l'Iffli, che era uno dei soci fondatori della Connexion, sig. Debard, dichiarava che, alla fine di gennaio del 1976 il sig. Couadou, direttore delle vendite della MDF, gli aveva detto: «Non avrete la merce».
L'Iffli protestava tanto con la Jung, minacciando di adire le vie legali, quanto con la Gruoner, osservando, fra l'altro, che prodotti Pioneer contrassegnati dal marchio Melchers e importati tramite un grossista belga erano in vendita sul mercato francese. (Alcuni altri articoli acquistati presso la Melchers erano pure stati esportati in Francia dalla EVB, società di Stoccarda specializzata in esportazione. Ciò era avvenuto nonostante il Full avesse chiesto alla EVB di confermare per telex alla Melchers che il materiale non era destinato alla vendita nella CEE). Queste accuse venivano ripetute in un incontro svoltosi a Rommelshausen (assertivamente il 17 febbraio, ma in realtà I'11 febbraio 1976), per iniziativa dello Schreiber, al quale partecipavano il von Bonin, il Full e il Mackenthun. La risposta della Melchers a questa accusa mossa nella riunione e ripetuta per telex al Weber il 18 febbraio 1976 era il diniego di effettuare esportazioni direttamente e che «qualsiasi attività di questo tipo è espressamente vietata dagli accordi tra l'ufficio centrale della Pioneer in Anversa e i distributori nazionali ... La Melchers avrebbe messo in pericolo la propria posizione se non tenesse sotto controllo i canali di distribuzione dei prodotti Pioneer in modo da impedire grandi spedizioni da un paese all'altro». L'Iffli non ricevette mai la merce che aveva ordinato. In seguito la Melchers stipulava un accordo a lungo termine con la Gruoner, che divenne il suo maggior cliente.
d) La seconda asserita pratica concertata
L'addebito di pratica concertata mossa a MDF, Pioneer e Shriro dalla Commissione si basa sui seguenti fatti. Agli inizi di dicembre del 1975, un ordine urgente per 50 giradischi Pioneer veniva passato da un'impresa francese, l'Office pour le développement de l'acoustique appliquée, Sàri, Rungis («ODA») alla Comet Radiovision Services Ltd di Hull («Comet»), la maggior catena del Regno Unito di negozi all'ingrosso e al dettaglio di materiale hi-fi a basso prezzo. Benché non conoscesse l'ODA il direttore dell'esportazione della Comet le inviava la partita per via aerea. Quasi contemporaneamente, l'ODA ordinava d'urgenza altri 10 giradischi Pioneer, ma all'Audiotronic Group («Audiotronic») nel Regno Unito, che anch'essa inviava la partita per via aerea. In realtà, il 95 % del capitale ODA è di proprietà della MDF e il resto del suo presidente sig. Setton. L'ODA aveva passato gli ordini come acquisti di prova, onde dimostrare l'esistenza di importazioni parallele. Il sig. Setton, che si dichiarava «assolutamente contrario» alle importazioni parallele, recava alla riunione di Anversa del 19 e del 20 gennaio 1976 la prova della consegna dei giradischi provenienti dall'Inghilterra e la mostrava ai rappresentanti della Pioneer e al Todd, membro del consiglio di amministrazione della Shriro. Il Todd dichiarava agli ispettori della Commissione che fra lui e il Setton era stato concluso un «gentleman's agreement», che il Todd si sarebbe adoperato per impedire ai propri clienti del Regno Unito di esportare materiale Pioneer. La Commissione accertava che ciò era stato convenuto ad Anversa.
Il 28 gennaio 1976 il Todd scriveva al sig. Smith, allora direttore generale dell'Audiotronic, dichiarandogli di essere stato recentemente «convocato negli uffici Pioneer di Anversa per discutere il reclamo del loro distributore francese, che materiale Pioneer stava arrivando in Francia dal Regno Unito». Mentre in passato egli aveva sempre respinto queste proteste, ora era stato posto dinanzi alle prove. Egli dichiarava di «conoscere perfettamente la disciplina comunitaria in fatto di importazioni parallele», ma gli pesava il fatto che l'Audiotronic avesse fatto sì che i suoi superiori lo considerassero «con una certa dose di riprovazione». Lo Smith rispondeva il 2 febbraio 1976: «Non mi risulta che abbiamo mai esportato grandi partite di prodotti Pioneer, cionondimeno chiederò che si ponga una fine a questa pratica».
Il 29 gennaio 1976, il Todd scriveva al sig. J. Hollingberry, presidente della Comet, dichiarando di nuovo di esser stato convocato ad Anversa per discutere le lagnanze della MDF alla Pioneer circa le importazioni in Francia di materiale Pioneer proveniente dal Regno Unito. Egli dichiarava di «esser stato messo con le spalle al muro»; gli erano state mostrate le prove della fornitura di giradischi della Comet alla ODA. Il Todd dichiarava: «Conosco bene le norme CEE in fatto di importazioni parallele, ma francamente talvolta attribuisco maggior importanza alla giustizia che alla stessa legge ... Mi chiedo se posso pregarla di aiutarmi ad impedire che si crei una situazione di agonismo fratricida». Il 30 gennaio 1976 l'Hollingberry rispondeva «onde confermare per iscritto che la mia società non esporterà intenzionalmente prodotti Pioneer a clienti commerciali fuori del Regno Unito». Il Todd dichiarava di aver scritto queste lettere nella speranza di «togliersi dai piedi» l'importuno sig. Setton.
La Commissione stabiliva in seguito a visite di suoi ispettori alla Comet e al suo principale cliente all'estero, la Euro Electro, che l'attività di esportazione dei prodotti Pioneer da parte della Comet per forniture commerciali, molto nutrita tra il 19 dicembre 1975 e il 16 gennaio 1976, era cessata per effetto dell'intervento della Shriro. Essa pretende, inoltre, che — secondo una dichiarazione dell'Audiotronic — la Shriro aveva reso difficile per loro l'esportare, e che essi avrebbero potuto concludere molti più affari se fossero stati liberi di farlo: l'Audiotronic aveva ricevuto nel marzo del 1976 ordini per 150000 UKL, ma aveva fornito solo per 55000 UKL.
La Commissione riteneva che entrambe le pratiche concertate accertate fossero abbastanza importanti per poter — in linea di principio — pregiudicare in misura rilevante il commercio fra Stati membri. Il loro scopo e il loro effetto era quello di impedire le esportazioni in Francia onde proteggere i prezzi elevati ivi praticati.
e) L'impugnazione
Le ricorrenti impugnavano la decisione per motivi di forma e di sostanza, e sostengono, in subordine, che le ammende irrogate dalla Commissione sono eccessive e vanno ridotte.
Mezzi relativi alla forma
a) Obiezioni generali in fatto di procedura
La MDF ha sostenuto, come primo mezzo in fatto di procedura, che nell'a-dottare la decisione la Commissione ha agito come giudice e parte, in contrasto con l'art. 6, n. 1, della Convenzione europea sui diritti dell'uomo. Questa censura non si limita al modo in cui è stato trattato questo caso specifico: vi è anche la censura più ampia che le Comunità hanno trasgredito la Convenzione con lo stesso sistema da esse istituito per indagare circa presunte violazioni degli artt. 85 e 86 del Trattato e per adottare le relative decisioni. I diritti fondamentali sanciti da quella Convenzione sono stati da lungo tempo riconosciuti come parte integrante dei principi generali del diritto comunitario, che indubbiamente, mutatis mutandis, vanno osservati nel campo della concorrenza quanto negli altri campi. Vedi causa 4/73, Nold/Commis-sione, Race. 1974, pag. 491, e causa 136/79, National Panasonic (UK) Ltd/Commissione, Race. 1980, pag. 2033. Ciò non implica, tuttavia, che i poteri della Commissione nello svolgere indagini su addebiti del genere nel campo della concorrenza, a norma del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17 (GU 13 del 21. 2. 1962), siano disciplinati dall'art. 6, n. 1 della Convenzione europea. Il procedimento dinanzi alla Commissione in questi casi è amministrativo e non giurisdizionale: causa 45/69, Boehringer Mannheim/Commissione, Race. 1970, pag. 769. Quando esercita i suoi poteri in questo campo, la Commissione non può considerarsi un tribunale ai sensi dell'art. 6 della Convenzione europea: cause riunite 209-215 e 218/78, Van Landewyck/Commissione («FEDE-TAB»), Racc. 1980, pagg. 3125-3248. Ciò non significa che la Commissione sia esente dall'obbligo di comportarsi correttamente: significa che non è pertinente l'argomento secondo cui la procedura in questi casi non è conforme all'art. 6, n. 1, della Convenzione europea.
La MDF ha poi sostenuto che la decisione è stata discussa dal comitato consultivo per le pratiche restrittive e i monopoli e che il parere di detto comitato non le è stato trasmesso. Ciò a giudizio della MDF costituisce trasgressione dei diritti della difesa. La Pioneer si è pure lagnata del rifiuto della Commissione di renderle noto il parere del comitato consultivo, sostenendo (fra l'altro) che il divieto di rendere noti detti pareri, divieto sancito dall'art. 10, n. 6, del regolamento n. 17, non osta alla comunicazione di detti pareri alle imprese che abbiano un legittimo interesse a conoscerle. Il disposto dell'art. 10, n. 6, è stato criticato da eminenti scrittori in articoli citati da MDF e da Pioneer; queste critiche non significano però che qualsiasi procedimento svolto secondo l'art. 10, n. 6, sia giuridicamente nullo. In realtà le critiche paiono in parte muovere dal presupposto che il divieto di divulgare i pareri significa che questi non debbano venir resi noti nemmeno alle parti interessate.
Il compito del comitato è essenzialmente consultivo e a mio giudizio la Commissione non può basare la sua decisione su fatti comunicatile dal comitato sui quali le parti non abbiano potuto esprimersi. In alcuni casi, la correttezza può richiedere che le parti siano invitate ad esprimersi su fatti emersi attraverso il comitato, ma ciò non significa che si debba render noto il rapporto stesso. Nella presente fattispecie la decisione non dichiara di essere fondata su informazioni fornite o tesi sostenute dal comitato consultivo e nulla è stato allegato per dimostrare che lo fosse.
Nessuna pronuncia di questa Corte è stata invocata a sostegno della tesi della MDF. In particolare non risulta affatto confacente la sentenza 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Race. 1979, pag. 461, nella quale la Corte ha trattato dell'obbligo imposto alla Commissione dall'art. 20 del regolamento n. 17 di mantenere il segreto nelle informazioni che essa assume e non ha affrontato l'art. 10 che stabilisce un metodo di collegamento fra la Commissione e le autorità degli Stati membri.
Al contrario, nella sentenza FEDETAB, a pag. 3291, l'avvocato generale Reischl diceva: «A norma dell'art. 10 del regolamento n. 17, il parere del comitato consultivo non è reso pubblico; esso è inoltre destinato unicamente alla Commissione, non già agli interessati. Nemmeno dinanzi alla Corte è quindi possibile chiedere l'esibizione senza fondato motivo, limitandosi a sostenere che solo così la Corte potrebbe controllare se il comitato consultivo sia stato debitamente interpellato».
I1 divieto sancito dall'art. 10, n. 6, — «non è reso pubblico» —, a mio avviso significa che il documento non deve venir promulgato come tale. Non mi pare, nel contesto del regolamento n. 17, che il divieto di divulgazione valga per tutti, ad eccezione di chi è parte in un procedimento dinanzi alla Commissione. Qualunque sia il punto di vista che si adotta circa lo spirito dell'art. 10, n. 6, non mi pare si possa sostenere che, omettendo di trasmettere la relazione alle parti nella presente causa, la Commissione abbia contravvenuto a fondamentali norme procedurali.
b) Argomenti fondati su presunte omissioni di fornire informazioni
Tutte le ricorrenti si dolgono del comportamento della Commissione, che avrebbe mantenuto segreti documenti — che esse ritenevano fondamentali per la loro difesa — solo dopo l'emanazione della decisione o addirittura sino ad uno stadio avanzato del procedimento dinanzi a questa Corte. Esse sostengono che questa condotta costituisce trasgressione di una norma procedurale fondamentale, la quale inficia la decisione, o sotto il profilo di inosservanza dei diritti della difesa, oppure sotto il profilo dell'art. 4 del regolamento della Commissione 99/63, il quale stabilisce che la Commissione, nelle sue decisioni, deve tener conto soltanto degli addebiti mossi alle imprese sui quali queste abbiano potuto esporre il loro punto di vista. Esse fanno pure richiamo all'art. 190 del Trattato CEE, che prescrive di motivare le decisioni.
Gli obblighi della Commissione circa i diritti della difesa sono trattati nelle sentenze Boehringer-Mannheim (pag. 795), Hoffmann-La Roche (pag. 512) e FEDETAB (pag. 3237). La Commissione deve esporre chiaramente, ma succintamente, nella comunicazione degli addebiti, i fatti essenziali sui quali essa si basa, ed essa deve fornire, nel caso del procedimento amministrativo, «i particolari necessari per la difesa». A queste prescrizioni nella sentenza Hoffinann-La Roche la Corte ha aggiunto (pag. 513): «Se tuttavia, nel corso della causa dinanzi alla Corte, siffatte irregolarità sono state efficacemente sanate, esse non implicano necessariamente l'annullamento della decisione impugnata, sempreché i diritti della difesa non vengano lesi da questa sanatoria tardiva». Secondo questo parametro si devono vagliare le doglianze delle ricorrenti.
(i) Le tabelle allegate al controricorso
La MDF e la Pioneer si dolgono che la Commissione abbia esposto, in varie tabelle allegate al controricorso, considerazioni o dati relativi a differenze di prezzo tra i prodotti Pioneer in Francia, in Germania e nel Regno Unito, che invece avrebbe dovuto comunicare insieme agli addebiti o comunque prima della decisione. Tanto la MDF quanto la Pioneer aggiungono che talune delle tabelle allegate al controricorso erano sostanzialmente diverse, e incompatibili, con una tabella loro trasmessa con la comunicazione degli addebiti e che i dati su cui si basa la Commissione sono in ogni caso errati o «fondamentalmente viziati» o sono stati usati per giungere a conclusioni che sono ingiustificate. Nella prima categoria rientrerebbero: 1) le tabelle che raffrontano i prezzi praticati da MDF, Shriro e Melchers nella vendita ai dettaglianti di alcuni modelli della gamma Pioneer nel periodo in questione e i margini di utile lordo di dette società in questa attività; 2) le tabelle che raffrontano i prezzi ai quali la Melchers avrebbe offerto alla Gruoner i prodotti Pioneer con i prezzi assertivamente proposti dalla Gruoner all'Iffli e con i listini MDF; 3) le tabelle che raffrontano i prezzi al dettaglio della Pioneer nel Regno Unito, in Francia e in Germania. A ciò, per la MDF, si aggiungeva un estratto di una pubblicazione francese, Audio Magazine del febbraio 1976, che forniva dati sul volume dell'industria francese nel settore hi-fi.
Le conclusioni che la Commissione intendeva trarre dalle tabelle allegate al controricorso erano grosso modo anticipate nella comunicazione degli addebiti, specie nei paragrafi IB 3, IDI e II A3 nei quali la Commissione asseriva che i prezzi pagati da MDF, per i prodotti Pioneer, nel periodo in esame, erano relativamente più alti di quelli praticati dalla Melchers e dalla Shriro; e che il listino Pioneer inviato dalla Gruoner all'Iffli nel dicembre del 1975 era risultato interessante per l'Iffli (che già vendeva vari articoli Pioneer a prezzi notevolmente più bassi di quelli normalmente praticati al dettaglio, grazie ad importazioni parallele). Non direi quindi che la Commissione abbia omesso di esporre succintamente, nella comunicazione degli addebiti, i fatti essenziali su cui si basava. In quella fase essa era obbligata ad esporre tutti i dati particolareggiati in seguito inseriti nelle tabelle.
La quota detenuta in Francia dalla MDF sul mercato degli articoli hi-fi indicata dalla Commissione è stata contestata nel ricorso in base a due studi, detti studio BREF e studio SIERE, che indicavano un volume complessivo di vendite superiore a quello calcolato dalla Commissione, il che riduceva la percentuale spettante alla MDF. L'estratto dell'Audio Magazine conteneva una cifra circa l'entità del mercato francese nel settore hi-fi nel 1975 che corroborava quella assunta dalla Commissione come base per determinare la quota di mercato dei prodotti Pioneer in Francia, onde accertare se un'eventuale pratica concertata in cui fosse coinvolta la MDF potesse pregiudicare il commercio tra Stati membri in misura non irrilevante. Esso è stato prodotto dalla Commissione nel controricorso per ribattere agli argomenti tratti dalla relazione BREF.
Al n. IA 1 della comunicazione degli addebiti, comunque, la Commissione indica la quota stimata dei prodotti Pioneer sul mercato francese e al n. IIA 4 ribadisce che la Pioneer deteneva una rilevante quota del mercato dei prodotti hi-fi di alta qualità e che gli alti prezzi praticati in Francia erano un notevole stimolo per le importazioni parallele. Ancora una volta, quindi, i fatti essenziali su cui si basava la Commissione sono esposti nella comunicazione degli addebiti.
La Pioneer e la MDF hanno sostenuto di essere state colte di sorpresa dato il modo in cui i dati erano stati presentati, in quanto, a loro giudizio, le tabelle inducevano in errore e mettevano a raffronto dati non omogenei. Tuttavia questi dati non sono stati prodotti per suffragare agli assunti originali della Commissione, ma per ribattere ad argomenti specifici addotti dalla MDF e dalla Pioneer nei ricorsi.
In questa causa vi è chiaramente una notevole divergenza d'opinioni circa la nozione di mercato dei prodotti hi-fi, circa la quota di mercato detenuta dalla Pioneer e la quota dei singoli distributori nel rispettivo mercato nazionale, circa la differenza — nei vari periodi — tra i prezzi della MDF e i prezzi degli altri distributori, circa i fatturati dei distributori per i prodotti Pioneer e per altri prodotti, circa i loro utili complessivi, circa l'effettiva percentuale delle ammende rispetto al fatturato. Dati e argomenti sono stati esposti dalle ricorrenti, non esattamente nell'atto introduttivo e nella replica, ma in quello che definirei una «difesa» contro mezzi nuovi, onde chiarire questi punti di fatto. La Commissione ha fatto altre deduzioni per ribattere a questi argomenti specifici, sulle quali le ricorrenti hanno avuto occasione di esprimersi, occasione di cui hanno approfittato in pieno.
Il modo di agire della Commissione a mio giudizio non vizia la procedura iniziale e la decisione iniziale. Il punto essenziale è se la Commissione avesse validi motivi per concludere che esistevano queste due pratiche concertate che incidevano in misura rilevante sugli scambi e se le quote di mercato e il fatturato giustificassero l'entità delle ammende.
(ii) La relazione Mackintosh
La MDF e la Pioneer GB si dolgono che, per stabilire la quota di mercato dei prodotti Pioneer nel 1976, la Commissione si sia basata su una relazione del settembre del 1979, redatta dalla Mackintosh Consultants Co. (in prosieguo: «la relazione Mackintosh») e trasmessa a queste ricorrenti soltanto dopo l'adozione della decisione.
Al n. IA 1 della comunicazione degli addebiti, la Commissione indicava le proprie stime della quota della Pioneer sul mercato degli apparecchi hi-fi in Francia, in Germania e nel Regno Unito. Il senso di questa stima veniva chiarito al n. IIA 4 della comunicazione, nel quale la Commissione dichiarava che una pratica concertata relativa ai prodotti Pioneer poteva pregiudicare il commercio fra Stati membri basando questa conclusione sul fatto che la Pioneer deteneva una notevole quota di mercato nel settore dei prodotti hi-fi.
Nella risposta scritta in data 27 ottobre 1978, la Shriro sosteneva che la Commissione aveva sopravvalutato la quota della Pioneer sul mercato del Regno Unito, giacché era partita da una definizione del mercato hi-fi inadeguata e ambigua. Basando i propri calcoli sulla propria definizione del mercato la Shriro ne concludeva che le sue vendite di articoli Pioneer corrispondevano a meno della metà della cifra indicata nella comunicazione degli addebiti. La Shriro si è dilungata su questo argomento all'audizione del 21 novembre 1978, sostenendo che la Commissione non aveva indicato dati complessivi per il mercato hi-fi del Regno Unito. Su questo punto la Shriro produsse tre fonti statistiche: una relazione del The Economist Intelligence Unit dell'agosto 1975, una del Mintel Market Intelligence del marzo 1976 e un estratto dell'annuario Mackintosh del 1978.
Per ribattere a questi argomenti la Commissione chiedeva alla Mackintosh Consultants Ltd di redigere una relazione che fornisse (tra l'altro) dati complessivi sul mercato dei prodotti hi-fi in determinati paesi europei, incluso il Regno Unito, per il periodo 1976-1979. Nei dati forniti da questa società la Commissione trovò la conferma che la sua stima della quota della Pioneer indicata nella comunicazione degli addebiti non era eccessiva. In realtà, secondo la relazione Mackintosh la percentuale avrebbe potuto essere anche più alta, cioè l'11,5 % per la Francia e il 10,5 % per il Regno Unito. La Commissione non sollecitava osservazioni delle parti sulla relazione Mackintosh, ma dichiarava nella decisione (n. 25.3) di essere disposta ad attenersi agli addebiti mossi nella comunicazione. La Commissione rendeva di fatto nota una parte della relazione Mackintosh il 6 marzo 1980; il resto il 26 e 27 gennaio 1982.
Mi pare che la comunicazione degli addebiti contenesse un compendio dei fatti essenziali assertivamente corroborati dalla relazione Mackintosh. Nulla vi è da ridire se la Commissione ha incaricato, dopo l'audizione, la Mackintosh Consultants Ltd di elaborare una relazione, dati gli argomenti svolti dalla Shriro, onde accertare se la sua stima iniziale fosse errata. Il problema è se avrebbe poi dovuto dare alle parti la possibilità di esprimersi su questa relazione prima di adottare la decisione.
A mio parere, nell'interesse di una sana amministrazione, la Commissione avrebbe dovuto farlo. Ciononostante, non mi pare che l'omissione, in questo caso, costituisca un vizio di forma tale da implicare l'annullamento della decisione.
In primo luogo, la decisione non era basata su dati forniti dalla relazione Mackintosh, ma su quelli indicati nella comunicazione degli addebiti (che erano più favorevoli alla MDF ed alla Pioneer). Nello stendere la decisione, la Commissione disponeva dei commenti della MDF e della Pioneer sulle statistiche riportate nella comunicazione degli addebiti, nonché delle stime delle stesse società circa le loro rispettive quote di mercato. Non credo che vi fossero nuovi elementi di peso che le parti avrebbero potuto fornire o che siano state impedite di fornire.
In secondo luogo, le stime delle rispettive quote di mercato fornite dalle stesse MDF e Pioneer GB, pure se molto inferiori a quelle della Commissione, sono atte a dimostrare che ciascuna deteneva, sotto ogni aspetto, più che una quota trascurabile. Nella sentenza 5/69, Volk/Vervaecke, (Race. 1969, pag. 295), la Corte ha affermato che un accordo non ricade sotto il divieto di cui all'art. 85 qualora la sua incidenza sul mercato del prodotto in questione sia irrilevante; però in quel caso le quote di mercato della ditta erano solo dello 0,5 % e dello 0,2 % nei due Stati membri interessati. Pur tenendo conto di tutti i fattori addotti dalla MDF all'udienza per dimostrare la propria quota dell'asserito mercato correttamente definito, queste cifre sono molto distanti da quelle indicate dalla MDF. In realtà, nell'atto introduttivo dinanzi alla Corte, la MDF e la Pioneer GB hanno sostenuto che per l'anno più significativo (1976) le loro quote, in base alla relazione BREF, erano pari al 4,6 % e, rispettivamente, al 3,6 %, cifre poi ridotte al 3,4 % e, rispettivamente, al 3,2 %. Esse sono inferiori alla cifra del 5 % indicata nella comunicazione della Commissione, riguardante accordi di secondaria importanza, in data 27 maggio 1970 (GU C 64, 1970, emendata, 19. 12. 1977, GU C 313, 1977), ma per i motivi esposti dall'avvocato generale Warner nella causa 19/77, Miller/Commissione (Race. 1978, pag. 31) le percentuali indicate in quella comunicazione non sono affatto vincolanti per la Corte e in ogni caso devono venir prese in considerazione unitamente alla produzione o al fatturato dell'impresa in termini assoluti. Se si tiene conto di ciò, si deve ammettere che le vendite della MDF e della Pioneer GB, in quel momento, costituivano una quota di mercato non irrilevante.
(iii) La dichiarazione del sig. Mason
La Pioneer GB e la Pioneer si dolgono che la Commissione, nella decisione, abbia tenuto conto di una dichiarazione scritta del sig. W. J. Mason, uno dei membri del consiglio di amministrazione della Cornet, la quale dimostrava che la Comet esportava materiale Pioneer in altri paesi della Comunità dal dicembre del 1975, e che la Commissione abbia trasmesso alla Shriro, nell'ottobre del 1978, solo parte di questa dichiarazione, giacché il resto è stato cancellato in quanto contenente informazioni riservate. La Shriro otteneva dalla Comet, nel novembre del 1978, le parti cancellate della dichiarazione e si rendeva conto che queste parti non erano riservate, ma erano giunte a sua conoscenza troppo tardi perché potesse particolareggiatamente contrastarle all'audizione.
Non è stato sostenuto che la Commissione abbia omesso nella comunicazione degli addebiti i fatti essenziali assertivamente ivi dimostrati. La comunicazione degli addebiti contiene un compendio sufficiente degli argomenti, tratti dalla lettera, sui quali la Commissione si basa (n. I E 1). Quello che si sostiene è che, sopprimendo detti passi, la Commissione ha privato la Pioneer e la Pioneer GB (Shriro) di particolari di cui avevano bisogno, in una determinata fase del procedimento amministrativo, poiché tra i passi soppressi vi era quello in cui il Mason dichiarava che, dal gennaio del 1976, la Comet aveva potuto esportare i prodotti Pioneer solo in misura limitata «a causa dell'effetto combinato dei limiti di credito ai nostri clienti e dei margini disponibili ... benché la società abbia ora fatto comprendere alla Shriro (UK) Ltd che deve essere libera di operare secondo i dettami del diritto comunitario». Al momento dell'audizione dinanzi alla Commissione, la Pioneer ha ottenuto dalla Cornet il testo completo della dichiarazione del Mason.
A mio parere è deplorevole che la Commissione abbia asserito essere riservati taluni brani della dichiarazione, che potevano considerarsi utili alle ricorrenti, senza prima chiedere alla Cornet se avesse obiezioni circa la loro divulgazione; infatti è evidente che la Comet non aveva obiezioni da fare. Comunque non vi è alcuna ragione per concludere che la Commissione abbia agito con mala fede in questa decisione, piuttosto che con eccessivo scrupolo circa la riservatezza di informazioni, che in molti casi deve tener segrete, a norma dell'art. 20 del regolamento n. 17. In definitiva, le due parti interessate erano in grado di fare osservazioni sul testo completo della dichiarazione all'audizione (e la Pioneer GB lo ha fatto) ; un'ulteriore occasione di esprimersi l'hanno avuta nel periodo intercorso fra l'audizione e la data della decisione. Di conseguenza, non mi pare che la Pioneer e la Pioneer GB siano state, in definitiva, lese dalla condotta della Commissione.
(iv) La relazione degli ispettori
La Pioneer GB si duole che non le sia stata comunicata prima della decisione la relazione scritta degli ispettori della Commissione circa le visite effettuate alla Comet, all'Euro Electro e all'Audiotronic, né. le fatture dalle quali la Commissione ha tratto l'illazione che l'Audiotronic aveva cessato di esportare dopo aver ricevuto la lettera del Todd. Inoltre, la Pioneer GB si duole che solo dalla decisione ha appreso che l'Audiotronic aveva assertivamente ricevuto, nel marzo del 1976, ordini di materiale Pioneer da esportare per 150000 UKL, ma aveva esportato merce per sole 55000 UKL.
Il n. 50 della decisione recita tra l'altro che:
«venne stabilito da visite degli ispettori della Commissione presso la Comet ed il suo maggiore cliente per l'esportazione, l'Euro Electro, che l'attività di esportazione in grandi quantità era stata bloccata a seguito dell'accordo stipulato con la Shriro. Ciò è anche confermato dagli archivi della ditta. L'Audiotronic in effetti si sostituì alla Comet come fornitore della Euro Electro, quando la Comet cessò le esportazioni. Nel marzo 1976 l'Audiotronic ricevette ordini per un valore di ... sterline inglesi, ma riuscì a farvi fronte solo per ... sterline inglesi. Secondo la dichiarazione dell'Audiotronic la Shriro aveva reso loro le cose difficili e se essi fossero stati liberi di esportare avrebbero potuto fare più affari».
E chiaro da questo passo che la Commissione considerava che le informazioni ottenute dagli ispettori erano importanti per determinare gli effetti della presunta pratica concertata. Stando così le cose, sarebbe stato meglio se, in questo caso, la Commissione avesse divulgato la relazione degli ispettori e le fatture sin dall'inizio. In realtà, i relativi estratti delle relazioni degli ispettori sono stati trasmessi solo il 6 marzo 1980 e le fatture della Comet potevano venir consultate solo dopo la riunione presso la Corte del 3 dicembre 1981.
E comunque assodato nel diritto comunitario che chi impugna la validità di una decisione amministrativa non può invocare un vizio del procedimento di adozione della decisione stessa, salvoché riesca a dimostrare quantomeno la possibilità che, se non vi fosse stato tale vizio, la decisione sarebbe stata sostanzialmente diversa (Conclusioni dell'avvocato generale Warner per la causa 30/78, Distillers Company/Commissione, Race. 1980, pag. 2229 e le cause di concorrenza ivi citate). La Pioneer GB non ha dimostrato che la decisione sarebbe stata sostanzialmente diversa se le fosse stata data la possibilità di esprimere il suo punto di vista sulle relazioni degli ispettori e sui documenti della Comet, anziché su quanto è detto nella comunicazione degli addebiti. Una differenza tra le relazioni degli ispettori e il n. 50 della decisione, sulla quale è stata specificamente attirata l'attenzione della Corte, è che gli ispettori hanno aggiunto alla relazione finale una nota manoscritta in cui si dichiara che un certo sig. Keighley dell'Audiotronic non aveva messo per iscritto la sua asserzione che l'Audiotronic avrebbe potuto concludere maggiori affari nell'esportazione di materiale Pioneer se non fosse stata obbligata a celare la propria attività alla Shriro e ad altri distributori. La possibilità per la Pioneer GB di fare osservazioni su questa nota non avrebbe modificato la decisione. La produzione delle fatture della Comet nel corso della causa dinanzi alla Corte ha consentito alle parti di concordare che la cifra delle vendite dell'Audiotronic di materiale Pioneer nel marzo del 1976 avrebbe dovuto essere, anziché 55000 UKL, 59000 UKL. Nel contesto, questa modifica non ha importanza decisiva. Quindi, il vizio di cui si duole la Pioneer GB non è tale da implicare l'annullamento della decisione.
(v) Il calcolo dell'ammenda
La Melchers si duole che la Commissione non le abbia comunicato, nel caso del procedimento amministrativo, i criteri secondo i quali intendeva calcolare l'ammenda o l'importo approssimativo dell'ammenda che la Commissione pensava di infliggere. Solo nella controreplica la Commissione ha dichiarato di aver deciso di infliggere ammende pari a circa il 4 % del fatturato della MDF e della, Pioneer Europe, 3 % del fatturato della Shriro (o Pioneer GB) e 2,5 % del fatturato della Melchers, pur se prima aveva sottolineato che il fatturato non era il solo parametro per determinare l'ammenda, ma se ne doveva tener conto unitamente ad altri fattori, quali la gravità e la durata dell'infrazione e l'intenzionalità o meno della stessa. Nella stessa controreplica la Commissione aggiungeva che l'ammenda inflitta alla Melchers, pari al 2,5 % del fatturato, non era molto superiore alle ammende irrogate in casi precedenti, equivalenti a circa il 2 % del fatturato.
A mio parere, la comunicazione degli addebiti non è necessariamente viziata per il fatto che la Commissione non ha esposto i criteri generali che aveva seguito nel determinare l'importo di ciascuna ammenda (dal momento che, se non sono specificati nei regolamenti, sono indicati nella sentenza della Corte) pure se sarebbe auspicabile che lo facesse brevemente, affinché le parti e la Corte possano constatare che si è tenuto conto di considerazioni pertinenti. Sono pure d'accordo con la Commissione circa l'inopportunità d'indicare il preciso importo dell'ammenda che potrà infliggere (giacché si precorrerebbero i risultati del procedimento). Se però la Commissione intende riferirsi ad un particolare fatturato (come pare che abbia fatto in questo caso) riterrei opportuno che lo comunicasse alle parti, perché queste possano controllare l'esattezza del fatturato assunto come base del calcolo. Ciò è particolarmente auspicabile qualora (come nel nostro caso) la stessa Commissione ammetta che l'importo dell'ammenda è «il punto sostanziale della controversia» e questo importo è, in complesso, notevolmente superiore a quello di ogni altra ammenda finora irrogata dalla Commissione.
Per quanto riguarda l'enunciazione di criteri generali, la Melchers non pare sia stata danneggiata dal modo di procedere della Commissione. Nulla negli argomenti della Melchers mi fa pensare che la Commissione, se avesse conosciuto questi argomenti prima, avrebbe seguito una linea generale diversa. Per di più, la stessa Corte ha garantito che le parti avessero ampia possibilità di esprimersi sul modo in cui la Commissione ha comunicato le ammende e questo è uno dei punti principali che deve risolvere la Corte nel merito della causa. Se la Commissione abbia errato per quanto riguarda il fatturato lo vedremo in seguito. Per questi motivi ritengo che l'irregolarità non sia tale da implicare l'annullamento della decisione.
Questioni di merito
Tutte e quattro le ricorrenti contestano nel merito l'assunto della Commissione, in fatto e in diritto, secondo il quale esse erano coinvolte in pratiche concertate aventi lo scopo o l'effetto di alterare la concorrenza, in contrasto con l'art. 85, n. 1 del trattato CEE. Per valutare questa censura, è forse opportuno cominciare esponendo sommariamente i principi giuridici che disciplinano la definizione di una pratica concertata ed il metodo per provare l'esistenza di una pratica siffatta, esaminare poi le prove addotte nella presente fattispecie ed infine trattare delle questioni di fatto e di diritto che sorgono circa la valutazione degli effetti delle asserite pratiche concertate.
a) Dimostrazione dell'esistenza di ima pratica concertata
(i) Nozione di pratica concertata
Dalla lettera dell'art. 85, n. 1 del Trattato CEE, che vieta tanto gli «accordi» quanto le «pratiche concertate», che abbiano determinati scopi o effetti, si evince che le due nozioni sono distinte.
Ciò non è smentito dal fatto che vi sono stati casi in cui sussistevano elementi tanto di un accordo, quanto di una pratica concertata, e la Corte non ha ritenuto necessario distinguere gli uni dagli altri (come nella sentenza FEDETAB).
Al contrario di un accordo, una pratica concertata sussiste se è dimostrato che vi era «una forma di coordinamento dell'attività delle imprese che, senza esser stata spinta fino all'attuazione di un vero e proprio accordo, costituisce in pratica una consapevole collaborazione fra le imprese stesse, a danno della concorrenza. Per natura, la pratica concordata non presenta tutte le caratteristiche di un accordo; la sua esistenza si può desumere dal coordinamento che si concreta nella condotta dei partecipanti »: (Causa 48/69 ICI/Commissione, Race. 1972, pag. 656). Quindi, coordinamento e collaborazione possono costituire una pratica concertata anche se non comportano affatto «la elaborazione di un vero e proprio piano» (Cause riunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie ed altri/Commissione; Race. 1975, pag. 1943). Come la Corte ha affermato nelle cause riunite 56 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione, Race. 1966, pag. 518:
«l'accordo fra produttore e distributore, inteso a ricostituire le barriere nazionali del commercio fra Stati membri, potrebbe essere in constrasto con gli obiettivi essenziali della Comunità. Il Trattato, che nel preambolo e nell'insieme del suo testo mira a sopprimere le barriere fra Stati e che, in numerose disposizioni, reprime severamente la loro ricostituzione, non poteva permettere alle imprese di elevare nuovamente tali barriere. L'art. 85, paragrafo I, risponde a questo scopo».
L'elemento essenziale di una pratica concertata è quindi la sostituzione del rischio concorrenziale del coordinamento o dell'intento comune. Perciò, la semplice presenza del rappresentante di un'impresa ad una riunione nella quale altri convengano di alterare la concorrenza nel mercato comune, non significa di per sé che detta impresa partecipi ad una pratica concertata. Però la presenza del rappresentante ad una riunione del genere può considerarsi una prova che egli era al corrente dell'accordo; il che, se posto in relazione con altre prove della condotta della impresa, può, in determinati casi, considerarsi dimostrazione dell'esistenza di un intento comune, necessario perché si abbia una pratica concertata.
Un «gentleman's agreement» può indubbiamente costituire la base di una pratica concertata; ma, anche se siffatto accordo non è più in vigore, la pratica concertata può continuare ad esistere se persiste fra le parti il necessario grado di collaborazione: si veda l'avv. gen. Gand per la causa 41/69 Chemiefarma/Commissione, Race. 1970, pag. 661. Ne consegue a fortiori che, se vi è un gentleman's agreement, l'impresa che non ha aderito a detto accordo può ritenersi coinvolta in una pratica concertata se collabora consapevolmente a perseguire gli scopi dell'accordo stesso.
(ii) Prova della pratica concertata
È evidente che una pratica concertata può esser dimostrata non solo mediante prove dirette, ma anche in base a circostanze probanti. Le prove dirette sono poco probabili per ovvi motivi. È chiaramente consentito basarsi su presunzioni ed illazioni da altri fatti; ciò può costituire in ampia misura il nocciolo dell'accertamento della pratica concertata (Sui-ker-Unie, conci, aw. gen. Mayras pag. 2114). Come è stato affermato in una nota sentenza americana: «onde stabilire se esista concertazione ai sensi dell'art. 1 della legge Sherman, va dato per scontato che la concertazione è raramente dimostrabile mediante prove testimoniali dirette e può venir desunta dal comportamento pratico» (Eastern States Retail Lumber Dealers/US, 234 US 600).
Dal momento che si è giunti alla conclusione che vi è una pratica concertata, perché è la ricorrente quella che chiede l'annullamento della decisione della Commissione, l'onere della prova della illegittimità della decisione ricade, in generale ed in primo luogo, sulla ricorrente. Questa è la conseguenza di un principio giuridico accolto in tutti gli Stati membri, secondo cui onus probandi incumbit ei qui dicit. Questo principio è stato seguito in occasione di azioni promosse, dinanzi a questa Corte in fatto di concorrenza, dall'avv. gen. Warner nelle cause riunite 6 e 7/73, Commercial Sol-vents/Commissione (Race. 1974, pag. 223). In molte sentenze in fatto di concorrenza, anche la Corte pare essersi attenuta a questo principio, poiché ha affermato che il ricorrente non aveva assolto l'onere della prova ad esso incombente: Chemiefarma, pag. 692; Suiker-Unie, pag. 1949-50; Miller/Commissione, pag. 153.
D'altro canto, le asserzioni di fatto contenute nella decisione della Commissione devono essere tali da giustificare le conclusioni che ne vengono tratte. In caso contrario, la decisione può essere annullata, anche se i ricorrenti non hanno fornito alcuna prova: Suiker-Unie, pagg. 1977 e 1991; causa 27/76, United Brands/Commissione Racc. 1978, pag. 207. Inoltre, pur se può incombere al ricorrente l'onere di provare che la Commissione non aveva ragione nell'adottare la decisione, a mio parere non si deve giungere fino ad esigere la prova che la decisione della Commissione è errata. È sufficiente la dimostrazione che era discutibile o sorretta da prove insufficienti. Vi devono essere elementi in base ai quali la Commissione possa essere ragionevolmente convinta che vi era una pratica concertata. Spetta alla Commissione procurarsi questi elementi (vedi avv. gen. Mayras in Suiker-Unie, pag. 2061). Pare consegua da quanto sopra che qualora la Corte stessa escuta dei testimoni, a norma dell'art. 47 del regolamento di procedura, nel corso di un procedimento giurisdizionale che necessariamente segue quello amministrativo, le deposizioni verranno prese in considerazione al solo scopo di stabilire se la Commissione potesse adottare la decisione all'epoca in cui l'ha fatto. Le prove che emergono nel corso del procedimento giurisdizionale non dovrebbero andare a favore della Commissione, a meno che non si riferi- ; scano direttamente ad asserzioni già fatte dalla Commissione nella fase amministrativa (vedi conclusioni dell'avv. gen. Gand nella causa Chemiefarma, pag. 707).
b) Le prove nella presente fattispecie
(i) La prima delle asserite pratiche concertate
Vi sono prove evidenti che il Setton era assolutamente contrario alle importazioni parallele in Francia di materiale Pioneer, provenisse esso dal Regno Unito, dalla Germania o da altri paesi; che, nel periodo in questione, aveva fatto presente il suo punto di vista ai rappresentanti della Pioneer e della Melchers; e che egli cercò di ottenere aiuto per impedire le importazioni parallele. In effetti, la maggior parte di ciò è stata ammessa dal Setton nell'audizione dinanzi alla Commissione (n. 46 della decisione). Le ragioni per cui il Setton si opponeva alle importazioni parallele sono abbastanza chiare: i prezzi praticati dalla MDF ai dettaglianti, al netto dell'IVA, alla fine del 1975 erano molto superiori a quelli praticati dalla Melchers e dalla Shriro (ibid. n. 18). È stato molto discusso, nelle osservazioni scritte, all'audizione dinanzi * alla Commissione e dinanzi a questa Corte, circa l'entità e i motivi di queste differenze di prezzo. Pur se mi pare in sostanza esatta l'asserzione della Commissione secondo cui i prezzi offerti dallo Schreiber all'Iffli erano inferiori dal 26 al 31 % ai prezzi praticati dalla MDF per merci analoghe, ritengo superfluo esprimere un parere preciso sulle cifre esatte; infatti nessuna prova addotta dalla MDF suffraga l'assunto che le differenze tra i prezzi della MDF e quelli della Melchers non fossero tali da rendere allettanti, alla fine del 1975, le importazioni parallele dalla Germania. Di fatto, se la prospettiva non fosse stata allettante, non si vede perché il Setton avrebbe presentato le sue lagnanze alla Pioneer per le importazioni parallele dalla Germania, come ha ammesso di aver fatto (n. 61 della decisione, pag. 7 dell'atto introduttivo della MDF).
Chiaramente, il problema delle importazioni parallele è stato discusso nella riunione di Anversa. Come ha dichiarato il Setton, «a causa delle mie insistenze alla riunione di Anversa, il problema delle importazioni parallele è stato sollevato ed ha causato una lunga discussione perché ho protestato ad alta voce». Pare quindi chiaro che il Setton si sia lagnato delle importazioni parallele dalla Germania alla riunione. Il Setton non nega ciò, che è confermato dalle deposizioni del sig. Ito e del sig. Mackenthun. La MDF e la Pioneer negano che la riunione fosse stata indetta per discutere delle importazioni parallele; tuttavia, pur se lo scopo della riunione è stato molto discusso, mi pare che la ragione per cui era stata in origine indetta non sia determinante per stabilire la parte della MDF in eventuali pratiche concertate sorte in occasione di essa. È pacifico che all'Iffli non è stato fornito il materiale Pioneer che egli contava di acquistare tramite la Melchers, poco tempo dopo la riunione di Anversa; e vi è la prova, nella dichiarazione del Debard in data 28 giugno 1977, che il direttore delle vendite della MDF, sig. Couadou abbia detto al socio dell'Iffli, sig. Debard, alla fine di gennaio del 1976: «Vous n'aurez pas la marchandise». Questa prova, benché non sia necessaria per determinare la parte della MDF in un'eventuale pratica concertata, e sia contestata dallo stesso Couadou, pare plausibile. Il Weber, nella lettera del 29 gennaio 1976, dichiarava all'Iffli che la merce non sarebbe stata fornita se non fosse stato preso l'impegno di non esportarla in Francia.
È pure chiaro che la Melchers si oppone alle forniture di materiale Pioneer da esportare in altri Stati CEE, nonostante l'evidente vantaggio per questa ditta, nell'immediato, di avviare questo commercio. La Melchers ammette di aver fornito materiale Pioneer alla EVB verso il novembre del 1975, con la clausola espressa che non doveva essere rivenduto in altri paesi della Comunità. La Melchers spiega questa clausola dichiarando di aver voluto evitare di prestare assistenza post vendita all'estero; ma la spiegazione non convince, giacché il contratto fra la Melchers e la Pioneer imponeva alla prima l'obbligo dell'assistenza solo nella Repubblica federale di Germania.
Nell'atto introduttivo della Melchers si dichiara (pag. 20) che «la Melchers, nella discussione con la Gruoner, aveva detto apertamente che, date le difficoltà di approvvigionamento, desiderava che la maggior parte della merce rimanesse in Germania». Tenuto conto di questa dichiarazione, è plausibile che lo Schreiber (capo dell'ufficio acquisti'della Gruoner) riducesse notevolmente l'ordine ricevuto dall'Iffli, prima di trasmetterlo alla Melchers, onde celare a questa che la merce era destinata alla Francia.
Inoltre, le note manoscritte dello Schreiber nel telex del 6 febbraio 1976 dimostrano che egli conosceva il desiderio della Melchers di limitare le importazioni parallele. Riferendosi alle vendite all'EVB, lo Schreiber annotava: «Esatto. Era nel novembre del 1975, enormi seccature quindi, ora, prudenza».
Pur ammettendo questo suo atteggiamento, la Melchers sostiene di non aver rifiutato di fornire le merci richieste dall'Iffli. Essa sostiene, anzitutto, che lo scambio di telex con la Gruoner non aveva dato origine ad un «ordine»; e che, in quel momento, le sue scorte erano troppo scarse per far fronte a qualsiasi ordine. La Melchers chiama lo scambio di telex una semplice corrispondenza informativa (atto introduttivo, pag. 13).
Mi pare che, alla fine del gennaio del 1976, le trattative tra Gruoner e Melchers avessero ormai superato lo stadio delle informazioni. È pacifico che in seguito ad un incontro tra l'Iffli, lo Jung e lo Schreiber, il 12 dicembre 1975, o giù di lì, lo Schreiber chiedeva alla Melchers d'indicare rapidamente i prezzi; veniva pregato di rivolgersi al sig. Full, uno dei rappresentanti della Melchers, e con il Full trattava fino al 30 dicembre 1975. Al termine di queste discussioni, lo Schreiber inviava all'Iffli listini ed altre informazioni. L'Iffli inviava due telex alla Gruoner passando degli ordini; e il 20 gennaio 1976 la Gruoner spediva il suo telex alla Melchers. Non accetto l'assunto della Melchers, secondo cui questo telex costituiva una semplice richiesta di informazioni, giacché non erano ancora stati convenuti prezzi e termini di consegna. Questo assunto mi pare non tenga conto del contesto in cui sono stati inviati i telex ed in particolare della cronistoria delle trattative con il Full. Lo stesso tenore del telex rivela che aveva carattere di ordine. La deposizione giurata del von Bonin, direttore delle vendite della Melchers, dimostra che in quel momento lo si considerava un ordine. Di fatto il 22 gennaio 1976 la Melchers giunse al punto di cercare una garanzia assicurativa per il pagamento degli articoli indicati nel telex della Gruoner e questa garanzia veniva in parte confermata il 27 gennaio 1976. È difficile comprendere perché ciò sarebbe stato fatto se la Melchers, a quel punto, non avesse avuto serie intenzioni di fornire alla Gruoner gli articoli elencati nel telex.
Ulteriore prova che in un primo momento la Melchers intendeva considerare il telex della Gruoner come un ordine, e possibilmente di eseguirlo, è fornita dal telex inviato dalla sig.ra Hammer, impiegata della Melchers, alla Gruoner il 23 gennaio 1976, che recitava: «Con il presente confermiamo il vostro ordine. Lo spedizioniere che trasporterà la merce è la ditta Gildemeister». Non discuto il fatto che la sig.ra Hammer era allora una studentessa ventenne, temporaneamente occupata presso la Melchers, senza esperienza commerciale e al suo secondo giorno di lavoro; e che, nell'inviare il telex, essa non intendesse stipulare un contratto di propria iniziativa. Il problema, tuttavia, non è se la Melchers e la Gruoner abbiano stipulato un contratto giuridicamente vincolante, ma se la Melchers considerasse il telex della Gruoner una semplice richiesta d'informazioni più che un ordine. Su questo punto, la Hammer non ha detto nulla; ma la sua dichiarazione di essere un'impiegata ausiliaria, di rinforzo al personale fisso della Melchers, è attendibile e rende plausibile il fatto che non abbia inviato la risposta di sua iniziativa, ma su consiglio o su istruzioni. Per di più il telex al quale essa ha risposto era arrivato due giorni prima che la Hammer prendesse servizio, cosicché il personale fisso aveva avuto il tempo di riflettere in proposito. Essa può aver dovuto discutere con qualcuno, quantomeno per conoscere il nome dello spedizioniere.
Infine, pare chiaro che la Gruoner considerasse il suo telex come un ordine e contasse di ricevere la merce ivi indicata. Lo Schreiber, nella deposizione dinanzi alla sezione della Corte (pag. 88), ha dichiarato che, ricevendo il telex della Melchers, «pensava che l'ordine fosse stato accettato». Infatti, il Weber addirittura scriveva all'Iffli il 20 gennaio 1976, confermando l'avvenuta spedizione di parte dell'ordine. Pur se è chiaro che questo passo del Weber era prematuro (e, tra parentesi, pare abbia commesso un errore circa l'indicazione del magazzino da cui doveva partire la merce), è altrettanto chiaro che egli, quanto meno, era persuaso che fosse cosa fatta.
È pacifico che la riunione di Anversa si è svolta proprio in questo periodo. Il 20 gennaio 1976, proprio il giorno in cui il Weber confermava all'Iffli che le merci erano pronte, ad Anversa si discuteva di importazioni parallele. È pure pacifico che le merci non sono state consegnate alla Gruoner e da queste all'Iffli. La Commissione non sostiene, a questo punto, «post hoc ergo propter hoc». Essa produce la prova, ammesa dalla Melchers (pag. 27 dell'atto introduttivo), che la Pioneer era stata informata dell'intenzione della Gruoner di esportare le merci e lo aveva perciò comunicato alla Melchers e si basa come prova su una telefonata tra lo Schreiber e il von Bonin del 27 gennaio 1976.
Secondo una dichiarazione fatta dallo Schreiber il 18 maggio 1977 (Replica Melchers, ali. 4) il von Bonin dichiarava in questa conversazione di aver appreso dalla Pioneer, ad Anversa, che l'ordine della Gruoner doveva venir esportato e che la Melchers non avrebbe fornito la merce a meno che non le fosse stato assicurato che non sarebbe stata esportata. Il von Bonin contesta recisamente questa versione della conversazione ed insiste che si era parlato solo del progettato incontro di Rommelshausen (Dichiarazione del 5 settembre 1980: Replica Melchers, Allegato I-1 e deposizione dei testimoni). Lo Schreiber si è rivelato un teste poco attendibile e più di una volta ha modificato le sue dichiarazioni. Tuttavia, penso che su questo punto e in quest'occasione la Commissione potesse con ragione concludere che lo Schreiber dicesse la verità. Dico ciò per tre motivi. In primo luogo, la versione della conversazione fornita dallo Schreiber è confermata dal suo telex al Weber in data 28 gennaio 1976. In quel momento la conversazione era fresca nel suo ricordo, mentre la versione del von Bonin è molto posteriore. In secondo luogo, la versione dello Schreiber è plausibile, giacché la Melchers era effettivamente al corrente dell'intenzione di esportare e, nel caso dell'EVB, aveva imposto il divieto di rivendita (benché fosse una condizione intesa ad evitare ordini tramite prestanome). In terzo luogo, in quel momento lo Schreiber non aveva alcun interesse a nuocere alla Melchers; e l'assunto di questa secondo cui la dichiarazione dello Schreiber del 18 maggio 1977 doveva trattarsi con precauzione, dato che a quel momento l'Iffli minacciava di adire le vie legali, non sminuisce affatto il valore probante del telex in data 28 gennaio 1976, molto anteriore al momento in cui si profila l'eventualità di una causa.
In un primo momento la Melchers ha giustificato la mancata fornitura alla Gruoner dichiarando che le sue scorte non erano sufficienti per far fronte all'ordine (atto introduttivo, pag. 9). La Melchers ha dichiarato che, in quel momento, le sue scorte erano sufficienti solo per un mese di vendita, in luogo dei normali due-tre mesi e che essa non poteva far assegnamento sulle riserve della Pioneer ad Anversa, giacché queste sono normalmente vendute «in anticipo». Trovo questa spiegazione poco convincente. I dati forniti dalla Melchers pare indichino che essa aveva in magazzino alla fine di gennaio del 1976, anche se non prima, molto più dei tre quarti dei modelli ordinati dalla Gruoner; il resto avrebbe potuto esser spedito per il 10 febbraio. Anche se fosse vero, come sostiene la Melchers, che questa era in grado di consegnare immediatamente solo metà dell'ordine, la Commissione aveva le prove che il resto dell'ordine ammontava a non più del 2,3 % in valore delle scorte della Pioneer ad Anversa; e non è stato sostenuto che ben il 97 o 98 % di queste scorte è venduto «in anticipo». Anche se fosse stato impossibile disporre della merce immediatamente, sarebbe stato naturale che la Melchers spiegasse questo fatto alla Gruoner e offrisse di consegnare appena possibile. Ciò è ancor più logico alla luce dell'affermazione della Melchers (pag. 17 dell'atto introduttivo) che un termine di consegna di tre mesi non è raro e della sua osservazione (pag. 13 dell'atto introduttivo) che il telex della Gruoner non parlava di termini di consegna. Non è stato dimostrato che sarebbe stato impossibile o difficile ottenere ulteriori forniture dalla società produttrice. Se la scarsità di scorte fosse stata la causa della mancata esecuzione dell'ordine da parte della Melchers, questa lo avrebbe certo comunicato alla Gruoner in quel momento.
In una fase successiva del procedimento dinanzi alla Corte, la Melchers ha giustificato diversamente la mancata consegna della merce dalla Gruoner all'Iffli; la Melchers ha prodotto una nuova dichiarazione, fatta dallo Schreiber il 5 settembre 1980, nella quale questi sostiene che, nel calcolare i prezzi d'offerta all'Iffli, il 30 dicembre 1975, egli aveva commesso l'errore di detrarre l'IVA dai prezzi che erano già netti: resosi conto di questo errore, egli inventava il rifiuto della Mel-chers di fornire le merci alla Gruoner per non confessare il suo errore all'Iffli. Questa spiegazione mi pare poco convincente. Se lo Schreiber ha commesso tale errore, questo è veramente madornale, dato che i listini da lui usati indicavano chiaramente che l`IVA non era compresa. Lo Schreiber ha dichiarato di non aver commesso l'errore per tutti gli articoli offerti alla Gruoner; ma la Commissione ha dimostrato (controreplica, pag. 21) che l'errore non poteva esser stato commesso per gli altoparlanti. Lo Schreiber, all'udienza dinanzi alla sezione, non è riuscito a spiegare come avesse potuto arrivare ai prezzi offerti alla Gruoner detraendo erroneamente l'IVA dalle cifre che lo Schreiber sostiene essere quelle esatte. Il patrono della Melchers ha detto di aver trovato la formula usata dallo Schreiber, con la quale si ottenevano i prezzi offerti da Gruoner. Però questa formula non era quella giusta per detrarre l'IVA al tasso normale dell' 11%. Per di più, l'errore non giustifica l'impossibilità della Gruoner di fornire all'Iffli. Anche se, infatti, l'errore fosse stato commesso e la Gruoner avesse dovuto ritoccare i suoi prezzi verso l'alto, questi sarebbero rimasti ancora sostanzialmente inferiori ai prezzi della MDF e quindi l'Iffli avrebbe potuto essere ancora disposto a concludere l'affare. Gli rimaneva sempre un margine sufficiente. Non si parla di rivedere la situazione nel telex dello Schreiber all'Iffli del 20 febbraio 1976, in cui si annunciava che l'offerta del 31 dicembre 1975 non era più valida «dato l'aumento dei prezzi».
Ulteriori prove della partecipazione della Melchers ad una pratica concertata per impedire importazioni parallele emergono dai resoconti dell'incontro di Rommelshausen dell'I 1 febbraio 1976. Pare pacifico che in quell'occasione si sia discusso di importazioni ed esportazioni parallele. Questo è quanto riferiscono i sigg. Schreiber e Schmidt della Gruoner; e nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti la Melchers è giunta ad ammettere che in quella sede si era parlato dell'ordine dell'Iffli (nonostante ciò sia stato negato dalla Schreiber e dal von Bonin all'audizione dei testimoni). Lo Schreiber prese delle note alla riunione e il 18 febbraio 1976 inviò un telex al Weber con un riassunto delle decisioni. Tra l'altro nel telex si dichiarava quanto segue:
«Melchers nega decisamente di aver mai effettuato esportazioni direttamente. Qualsiasi attività di questo tipo è espressamente vietata dagli accordi tra l'ufficio centrale della Pioneer in Anversa e i distributori nazionali. È perfettamente regolare deviare il movimento delle merci per Anversa e la Melchers metterebbe in pericolo la propria posizione se non tenesse sotto controllo i canali di distribuzione dei prodotti Pioneer in modo da impedire grandi spedizioni da un paese all'altro».
Ciò dimostra chiaramente che a Rommelshausen si era discusso di importazioni parallele.
Infine, la Melchers osserva che, nel maggio del 1977, essa aveva offerto alla Jung (ditta associata alla Gruoner) la fornitura di materiale Pioneer senza richiedere un espresso impegno ad esportare. Non ammetto che questa offerta sminuisca in qualche modo il valore probante del fatto che, nel gennaio del 1976, la Melchers aveva rifiutato di fornire materiale analogo, a prezzo inferiore, alla Gruoner, a meno che questa si impegnasse a non esportarlo.
La Pioneer sostiene di non aver preso alcuna iniziativa durante o in seguito alla riunione di Anversa, eccetto il consigliare alla MDF di ridurre i suoi prezzi, e che non vi sono elementi in base ai quali la Commissione possa sostenere che la Pioneer aveva partecipato ad una pratica concertata. Respingo questa tesi.
In primo luogo vi sono numerosi fatti i quali dimostrano che la Pioneer, d'accordo con la MDF e con la Melchers, era contraria alle importazioni parallele. Il primo contratto fra la Pioneer e la Melchers in effetti contemplava il divieto di importazioni parallele; il nuovo accordo, a quanto pare redatto in considerazione del regolamento della Commissione n. 67/67, consentiva alla Melchers di vendere merci in altri paesi della Comunità, ma le vietava di sollecitare ordini all'estero e stabiliva che la Pioneer avrebbe preso determinati provvedimenti per proteggere la Melchers contro le importazioni parallele. Sebbene questi contratti siano stati stilati molto prima del 1976, non vi sono prove che la Pioneer abbia in seguito cessato di essere contraria in linea di massima alle importazioni parallele. Al contrario, la bozza di accordo inviata dalla Pioneer alla Shriro nell'agosto del 1976 conteneva disposizioni miranti a tutelare il distributore dalle importazioni parallele.
La Pioneer riceveva le rimostranze del Setton contro le importazioni parallele, fatte telefonicamente al sig. Ito verso la fine del 1975, e le comunicava alla Melchers (decisione n. 51). Nel gennaio del 1976 la Pioneer indiceva la riunione di Anversa e forniva, nella persona del sig. Ito, il presidente della riunione nella quale veniva discusso il problema delle importazioni parallele di prodotti Pioneer. Il rappresentante della Melchers, sig. Mackenthun, interveniva lamentandosi delle importazioni in Germania dal Belgio. La Pioneer non redigeva alcun verbale di questa riunione. Pur ammettendo che ciò, di per sé, non è sospetto (per i motivi indicati dalla Pioneer al n. 16 del controricorso) mi pare che, per stabilire che cosa sia stato trattato ivi, è opportuno attribuire particolare valore probante ai resoconti o note che sono contemporanei o quasi contemporanei alla riunione se non coincidono con successive proteste o spiegazioni.
Poco dopo la riunione, lo Schreiber inviava il telex in cui diceva che dalle riunioni aveva tratto l'impressione che le importazioni parallele sono vietate da accordi tra la Pioneer e i suoi distributori, ed aggiungeva che la Melchers avrebbe «messo in pericolo la propria posizione» se non avesse impedito importazioni parallele su larga scala. Il Todd, che aveva pure partecipato alla riunione, il 29 gennaio scriveva una lettera al presidente della Comet, ove dichiarava che, venderido prodotti Pioneer a clienti francesi, la Comet era «stata la causa per cui il nostro principale ci aveva guardato con una certa dose di riprovazione». All'Audiotronic, il Todd dichiarava di esser stato recentemente convocato ad Anversa per discutere di importazioni parallele. Poteva esser stato convocato solo dalla Pioneer. Contro questi fatti, mi pare poco convincente quanto sostiene il sig. Collinot (direttore finanziario della MDF), secondo il quale la Pioneer aveva rifiutato di prendere iniziative in seguito al reclamo della MDF. Paré chiaro che in passato la Pioneer aveva rifiutato di prendere iniziative: lo si afferma nella lettera del Todd. Così pure, pare che dalla riunione di Anversa, alla quale il Collinot non aveva partecipato, lo Schreiber e il Todd abbiano riportato l'impressione che la Pioneer desiderava che cessasse ogni scambio che potesse dar origine ad importazioni parallele. A mio parere, è improbabile che, così come stavano le cose, entrambi abbiano avuto l'impressione errata o entrambi abbiano mentito nello stesso modo indipendentemente l'uno dall'altro. L'intervento della Pioneer mi pare riguardasse le importazioni parallele tanto dalla Germania quanto dal Regno Unito. Analogamente non accetto l'argomento della MDF, secondo cui il fatto che l'Ito consigliasse al Setton di ridurre i suoi prezzi renderebbe impossibile affermare che vi fosse una pratica concertata. Questo mi pare completamente assurdo.
Per questi motivi e nonostante tutti gli argomenti svolti in contrario, concludo che le ricorrenti non sono riuscite a dimostrare che le prove in base alle quali la Commissione ha adottato la decisione non consentissero di affermare che vi era pratica concertata tra MDF, Melchers e Pioneer. C'erano tanto il «coordinamento» quanto la «collaborazione pratica» che sono stati sottolineati nella discussione.
(ii) La seconda asserita pratica concertata
È fuori dubbio che la Pioneer GB ha tentato di impedire, di conserva con altri, l'esportazione di prodotti Pioneer dal Regno Unito alla Francia. Le lettere del Todd al sig. Smith dell'Audiotronic e al sig. Hollingberry della Comet sono la più lampante prova di un consapevole tentativo di impedire le importazioni parallele ad onta del diritto comunitario. Le risposte dei due destinatari dimostrano la loro disponibilità a collaborare: la loro condotta successiva si può collegare direttamente alla richiesta. Respingo decisamente l'assunto della MDF nell'atto introduttivo, secondo cui le due lettere del Todd, considerate di per sé, non possono «seriamente» ritenersi una prova della pratica concertata. Se si accettasse questa tesi, la Commissione potrebbe rinunciare del tutto a cercare di dimostrare l'esistenza di una pratica concertata nella realtà. Lo stesso Todd ammette che i suoi tentativi erano il risultato di un accordo tra lui stesso e il Setton dell'MDF (decisione n. 47). Il Todd definisce questo accordo «gentleman's agreement». Egli ha sottolineato che il Setton è tornato sull'argomento con insistenza durante i loro incontri, anche privati, e che la sua preoccupazione era quella di togliersi dai piedi il Setton. In pratica ciò vuol dire sopprimere il motivo delle lamentele del Setton sulle importazioni parallele dal Regno Unito.
È pure fuori dubbio che la MDF ha partecipato a questo accordo. II Setton ammette di aver fatto acquisti di prova di prodotti Pioneer in Inghilterra, di aver portato ad Anversa le prove di questi acquisti e di aver posto il problema sul tappeto in quella riunione.
Il punto che è stato fortemente contestato è l'entità della partecipazione della Pioneer (ammesso che ci sia stata) alla pratica susseguente all'accordo tra il Setton e il Todd. Il Todd dichiarava che l'accordo con il Setton era stato concluso senza alcuna pressione da parte della Pioneer. Se la partecipazione della Pioneer si fosse limitata a convocare la riunione nella quale gli altri partecipanti avevano concluso l'accordo, ciò potrebbe essere insufficiente per dimostrare che fosse coinvolta nella pratica concertata. La prova della partecipazione della Pioneer è tuttavia molto più concreta. Lo stesso Todd dichiara che la Pioneer non lo vedeva di buon occhio, a causa della sua limitata attività nel campo delle importazioni parallele. Questa osservazione appare plausibile tenuto conto dei progetti della Pioneer relativi ad accordi di distribuzione esclusiva con la Shriro e in considerazione del fatto che la MDF non aveva alcun mezzo giuridico o economico per influire sulla Pioneer GB (o Shriro) ed aveva tentato di farlo tramite la Pioneer. Alla Pioneer il Setton ha trasmesso per telefono le proprie lamentele e le ha manifestate ad una riunione indetta dalla Pioneer; ancora alla Pioneer erano dirette le lamentele espresse ad Anversa. Non è logico supporre, data la siutazione, che il Setton si sarebbe comportato così, e con tale insistenza, se non fosse stato persuaso che vi era un'intesa, o comunità d'intenti, tra la sua ditta e la Pioneer, per cui era possibile esercitare una certa pressione sulla Pioneer GB. Infine, la mia conclusione sulla partecipazione della Pioneer alla prima pratica concertata corrobora la sua partecipazione alla seconda, giacché è improbabile che abbia partecipato ad intese miranti a proteggere la MDF contro le importazioni parallele dalla Germania, ma non contro quelle dal Regno Unito, specie dal momento che le prove del Setton alla riunione di Anversa riguardano le importazioni dall'Inghilterra.
Per questi motivi concludo che le ricorrenti non sono riuscite a dimostrare che l'accertamento della Commissione circa la sussistenza della seconda pratica concertata non era suffragato da prove. Anche in questo caso vi erano i presupposti del «coordinamento» e della «collaborazione pratica».
(c) La durata della pratica concertata
La Commissione sostiene che la prima pratica concertata si è protratta dalla fine del 1975 al febbraio del 1976 e la seconda pratica concertata ha avuto luogo dalla fine del 1975 alla fine del 1977.
(i) La prima pratica concertata
La MDF e la Pioneer hanno sostenuto che le lagnanze del Setton erano soltanto atti unilaterali, che non potevano dar origine a pratiche concertate. Nessuna pratica di questo genere può aver avuto inizio prima della riunione di Anversa del 19 e 20 gennaio 1976 (ricorso MDF, pag. 38, ricorso Pioneer, pag. 50). È tuttavia pacifico che alla Pioneer erano note le lagnanze del Setton verso la fine del 1975; infatti la stessa Pioneer ammette che il Setton ne aveva parlato al sig. Ito nel dicembre del 1975 (ricorso Pioneer, pag. 12). Appare inoltre chiaro che la Pioneer aveva trasmesso queste lagnanze alla Melchers prima della riunione di Anversa. Pure prima della riunione di Anversa lo Schreiber aveva ridotto l'ordine dell'Iffli che doveva essere inoltrato alla Melchers, tentando di celarle il fatto che la partita era destinata alla Francia. Vi era motivo di credere, anche prima della riunione di Anversa, che la Melchers potesse reagire negativamente ad un ordine destinato alla Francia; infatti la Melchers, nelle trattative con la Gruoner, aveva dichiarato apertamente che intendeva che la maggior parte della merce rimanesse in Germania (ricorso Melchers, pag. 20). Per di più, lo Schreiber era al corrente di quanto era successo con l'EVB nel novembre del 1975 (come dimostrano le note manoscritte apposte sul telex). Per questi motivi mi pare che la Commissione avesse ragione nel concludere che la prima pratica concertata aveva avuto inizio alla fine del 1975.
Quanto alla cessazione della prima pratica concertata, la Commissione è guardinga. Essa sostiene che
«circa la fine della pratica concordata fra MDF, Pioneer e Melchers, non è stato possibile stabilire che questa infrazione è continuata dopo il rifiuto di Melchers di eseguire l'ordine di Gruoner. D'altronde, l'evoluzione dei prezzi in Germania e in Francia nel corso del 1976 ha ridotto ed anche eliminato l'interesse per un commercio parallelo ...» (decisione n. 100).
Da un lato, su questo punto si può dire che la partecipazione della Melchers è stata di molto inferiore ai due mesi, ma della brevità di questo periodo si è tenuto conto nel commisurare l'ammenda. Anche se il periodo è stato leggermente sovrastimato per questa particolare pratica concertata a tre, non mi pare che ciò influisca sulle ammende irrogate.
(ii) La seconda pratica concertata
Dalla documentazione prodotta da Pioneer GB risulta chiaramente che il Todd era al corrente delle lagnanze del Setton circa le importazioni parallele verso la fine del 1975 al più tardi. Ciò emerge dalla dichiarazione del Todd (n. 3 dell'allegato al ricorso Pioneer GB) e dalla sua asserzione di aver scritto le lettere del 28 e 29 gennaio 1976 solo dopo ripetute e vibrate rimostranze espresse dal Setton in successive riunioni. Nella lettera all'Hollingberry del 29 gennaio, il Todd scriveva che il Setton aveva espresso le sue rimostranze per le vicende «degli scorsi mesi» e che egli, in precedenza, aveva respinto reclami analoghi fatti contro la Pioneer GB (a quanto pare durante riunioni indette dalla Pioneer). Nella lettera del 28 gennaio allo Smith, egli ricordava al destinatario di aver in precedenza chiarito alla Pioneer GB che l'Audiotronic non esportava prodotti Pioneer, al contrario di quanto facevano gli altri principali clienti della Pioneer GB. Il Todd non avrebbe menzionato le assicurazioni fornite dal-l'Audiotronic in precedenza se la stessa Audiotronic non le avesse fornite, né queste sarebbero state fornite o richieste se la Pioneer GB non fosse stata interessata ad ottenerle. Per i motivi già esposti, la Commissione aveva ragione nel concludere che la Pioneer e la MDF avevano intrapreso il tentativo d'impedire le importazioni parallele in Francia verso la fine del 1975.
La Commissione sostiene che qualora, come nella fattispecie, le parti abbiano posto in essere una pratica concertata per impedire importazioni parallele, si deve ritenere che detta pratica continui finché le parti non decidono di por termine o essa cessa d'essere necessaria. La Pioneer, da parte sua, obietta che una pratica concertata continua solo finché le parti agiscono per eseguirla (lettera del sig. Waelbroeck's alla Corte, 5. 3. 1982). La Pioneer GB sostiene che la Commissione non ha dimostrato che la Comet abbia cessato di esportare, dimostrazione necessaria per provare che la pratica concertata continua ad essere in atto. A mio parere una pratica concertata può. continuare a sussistere anche senza atti intesi a darle esecuzione. La pratica, infatti, se è abbastanza ben congegnata e ben nota, può non aver bisogno di atti specifici che ne garantiscono l'esecuzione. Vi possono essere casi in cui la mancanza di prove circa provvedimenti adottati per dar esecuzione ad una pratica concertata può far pensare che la pratica sia finita. Questo comunque è un problema di prove che deve dipendere dalle circostanze della singola fattispecie. Concordo con la Commissione (almeno in linea di principio), allorché dichiara (pag. 40 del controricorso Pioneer) che, qualora i partecipanti ad una pratica concertata abbiano posto termine alle esportazioni da parte di determinati fornitori, sta ad essi il provare, se possono, di avere in seguito consegnato le merci al fornitore senza imporre restrizioni. Non è forse superfluo tener presente la sentenza della Court of Appeals statunitense, US/Stromberg ed altri, 268 F 2 d. 256, in cui si afferma che una concertazione, una volta provata, si presume continui a sussistere fino a prova contraria.
In subordine, la Pioneer assume che le differenze di prezzo tra i prodotti Pioneer in Francia, da un lato, e in Germania e nel Regno Unito dall'altro, a partire da un certo momento nel 1976 erano insufficienti per rendere proficue le importazioni parallele. Non ne sono persuaso. Dalle allegazioni della stessa Pioneer (replica, pag. 54) si desume che, tra l'aprile e il dicembre del 1976, i prezzi dalla Shriro, espressi in unità di conto europee, erano inferiori a quelli praticati dalla MDF di percentuali varianti dal 19 al 40 %. Pur tenendo conto delle spese di trasporto, questa differenza basta per rendere redditizie le importazioni parallele (controreplica, Commissione, pag. 16). Alcuni degli argomenti svolti a questo proposito ancora una volta ignorano la realtà commerciale, secondo cui, pur se l'utile sul mercato interno è maggiore, può sempre essere nell'interesse dell'esportatore, a breve e a lunga scadenza, il vendere all'estero con un margine inferiore se riesce ad ottenere merce per entrambi i mercati. La Pioneer sottolinea che la differenza tra i prezzi francesi e quelli tedeschi si è assottigliata dopo l'aprile del 1976. Se così fosse, ciò non avrebbe rilievo quanto alla durata della seconda pratica concertata, distinta dalla prima. Ad ogni modo, è chiaro che l'allineamento dei prezzi è stato più marcato per alcuni articoli che per altri. Poiché gli importatori paralleli non sono obbligati ad importare l'intera gamma dei prodotti, mi pare che la Commissione abbia ragione nel rilevare che, salvo per tre articoli determinati, la differenza media tra i prezzi in Francia ed in Germania, in quel mese, era del 13
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Anche se l'Audiotronic ha fornito merce alla King Music ed alla All-Wave NV, come osserva la MDF, ciò non significa che non abbia ridotto esportazioni che altrimenti avrebbe potuto effettuare.
Per questi motivi ritengo che la Commissione avesse ragione nel concludere, in base ai dati di cui disponeva, ivi compresi i listini prezzi Pioneer nel Regno Unito e in Frància, che la seconda pratica concertata si era protratta sin verso la fine del 1977. Se invece la pratica concertata fosse effettivamente cessata prima, non mi pare che questo anticipo sia così rilevante da poter influire sulla entità delle ammende irrogate.
(d) Effetti delle pratiche concertate
Tutte e quattro le ricorrenti sostengono che la Commissione, pur se ha accertato l'esistenza di due pratiche concertate, non ha però dimostrato che fossero «pratiche che possono pregiudicare agli scambi tra gli Stati membri e che hanno come oggetto o come effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza nel mercato comune» (ricorsi MDF, pagg. 10 e 19, Melchers, pagg. 34 e 35, Pioneer, pagg. 51 e 61 e Pioneer GB, pagg. 25 e 31). Nell'esaminare questi argomenti, partirò dal principio che la Commissione è tenuta a dimostrare tanto che una determinata pratica è idonea a pregiudicare gli scambi intracomunitari, quanto che ha questo scopo o questo effetto. Non terrò perciò conto dell'idea ricorrente nelle decisioni della Commissione Pittsburgh Corning Europe (GU L 272, 1972, pag. 35) e French Taiwanese Mushroom Packers (GU L 29, 1975, pag. 26), secondo cui una pratica mirante a soffocare la concorrenza può, in determinati casi, ricadere sotto il divieto dell'art. 85, n. 1 anche se non è idonea a pregiudicare in maniera rilevante l'interscambio comunitario.
(i) Idoneità a pregiudicare gli scambi tra Stati membri
Al n. 82 della decisione, la Commissione giungeva alla conclusione che le pratiche concertate nella fattispecie erano «suscettibili di pregiudicare sensibilmente il commercio fra Stati membri», giacché le quote di mercato dei prodotti Pioneer in Francia e nel Regno Unito erano di dimensioni bastevolmente grandi. La Pioneer GB e la MDF contestano questa asserzione. Esse obiettano che la Commissione ha delimitato troppo rigidamente il mercato dei prodotti hi-fi, specialmente escludendo da questa nozione i centri di musica e sopravvalutando il fatturato della MDF e della Pioneer GB in particolare, come sostiene quest'ultima, includendovi il fatturato relativo alle autoradio. Si afferma pure che i valori della relazione Mackintosh sono prezzi teorici franco stabilimento, mentre quelli della tabella al n. 25 2.3 della decisione sono «prezzi teorici praticati dal distributore esclusivo ai dettaglianti». Per questo motivo essi contestano l'assunto della Commissione secondo cui i prodotti Pioneer corrispondevano al 7-10 % del mercato francese e all'8-9 % del mercato britannico.
A mio parere queste obiezioni non possono venir accolte. Onde sia dimostrato che una pratica concertata può pregiudicare gli scambi intracomunitari, occorre che la pratica «eserciti un'influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale sulle correnti degli scambi fra Stati membri» e che questa influenza non sia «trascurabile» (Causa 56/65, Société technique miniere/Maschinenbau Ulm (Race. 1966, pag. 261) e Volk/Vervaecke, loc. cit.). Anche se le stime fatte dalla MDF e dalla Pioneer GB della quota Pioneer sui mercati francese e britannico venissero accettate, le pratiche concertate della fattispecie sarebbero sempre idonee ad avere un'influenza rilevante su questo commercio. È giusto tener conto delle cifre in valore assoluto, come pure delle quote di mercato. Pur in base alle stime delle ricorrenti, il fatturato della MDF di prodotti hi-fi nel 1976 ammontava a 50660000 FF e per la Pioneer GB a 4130000 UKL. Una pratica concertata tra operatori di queste dimensioni mi pare idonea ad aver conseguenze non trascurabili. Per di più, anche le quote di mercato relativamente modeste asserite dalla MDF e dalla Pioneer sono, come ho detto sopra, tali da mettere in luce che le pratiche concertate in cui sono coinvolte le ricorrenti erano idonee ad aver conseguenze di rilievo. Ciò vale soprattutto quando, come nella fattispecie, ¡prodotti in questione corrispondono all'incirca alla stessa quota di mercato detenuta da una dozzina di concorrenti. L'importanza della quota di mercato, in questo contesto, sta nel determinare se un'impresa sia in posizione forte o debole, poiché gli accordi e le pratiche concertate tra imprese che si trovino in posizioni relativamente forti possono avere le conseguenze più rilevanti (vedi conclusioni Gand in Volk/Vervaecke, pag. 305). Qualora la maggior parte del mercato sia suddivisa più o meno equamente fra una dozzina circa di imprese, ciascuna di esse si trova in posizione relativamente forte; mentre l'impresa che disponga di una quota di mercato analoga sotto il profilo percentuale si trova in posizione relativamente debole se si trova di fronte ad uno o due concorrenti di grandi dimensioni.
Per questi motivi mi pare inutile che la Corte si pronunci sulla delimitazione del mercato hi-fi e di quello mid-fi o generico, che comunque possa sfuggire ad una definizione precisa o generalmente accettabile; è pure superfluo esaminare a fondo i calcoli della Commissione sul, fatturato della MDF e della Pioneer GB nel 1976 o le loro critiche a tale scopo. Sarà sufficiente osservare che, stando ad una qualsiasi delle stime presentate alla Corte, la quota di mercato della Pioneer in Francia e nel Regno Unito era tale che una pratica concertata tra ricorrenti era atta a pregiudicare in misura rilevante il commercio tra Stati membri.
(ii) Oggetto o effetto di alterare la concorrenza
Onde accertare una violazione dell'art. 85, n. 1, nella fattispecie mi pare assolutamente superfluo che la Commissione dimostri che le pratiche concertate hanno realmente implicato un'alterazione della concorrenza. L'art. 85, n. 1, usa i termini «per oggetto o per effetto»; ed è chiaramente sufficiente dimostrare che esse avevano l'uno o l'altro; questi sono presupposti «non cumulativi, ma alternativi»Société technique minière, pag. 281). Le pratiche di cui si fa carico alle ricorrenti erano essenzialmente pratiche che avevano lo scopo di alterare la concorrenza, proteggendo il mercato francese. Il divieto di esportare onde isolare un determinato mercato è da tempo riconosciuto come una delle principali violazioni dell'art. 85.
Ad ogni modo è provatp che queste pratiche hanno raggiunto il loro scopo. L'Iffli non ha ricevuto il suo cospicuo ordine (che era già stato ridotto, poiché lo Schreiber prevedeva che non sarebbero state fornite merci destinate alla Francia). Non è provato quanto ha asserito la Pioneer, cioè che il rifiuto di fornire all'Iffli, se era il risultato di una pratica concertata, andava considerato una trasgressione isolata. Al contrario, alla Corte risulta che sia stata fatta una sola offerta, dopo il gennaio del 1976, relativa alle forniture in Germania di materiale Pioneer destinato alla Francia e questa offerta è del maggio del 1977. I prezzi della MDF, nonostante le variazioni dei cambi, sono rimasti superiori ai prezzi della Melchers per tutto il 1976, per taluni articoli Pioneer, e fino a varie date nel 1976 per altri articoli del genere.
Le prove non corroborano l'assunto che le lettere del Todd alla Comet e all'Audiotronic siano rimaste lettera morta. Al contrario, risulta che — per effetto della lettera del Todd — la Comet ha cessato di esportare materiale Pioneer, eccettuate alcune piccole partite, mentre continuava ad esportare prodotti hi-fi di altre marche. Ciò emerge chiaramente dalle dichiarazioni fatte dal sig. Lightowler, direttore delle vendite della Comet, agli ispettori della Commissione, registrate dagli ispettori stessi per intero e sul posto. La Pioneer GB ha sostenuto che il contrario emergeva dal brano della lettera del Mason, in cui si spiegava che la Comet aveva ridotto le sue esportazioni a causa dell'«effetto combinato dei limiti di credito ai nostri clienti e dei margini disponibili». Dal contesto, però, pare emergere che in questo brano il Mason si riferiva alle limitazioni di credito ai clienti britannici e ai margini relativi al mercato britannico, che noin consentivano alla Comet di tenere scorte per sporadiche esportazioni. Il brano non suffraga la tesi che la Comet avrebbe' declinato la richiesta di acquirenti negli altri Stati membri, di propria iniziativa, anche se la Pioneer GB non vi si fosse opposta. Il fatto che taluni dettaglianti siano venuti dalla Francia per comprare dalla Comet in Inghilterra e che la Comet abbia venduto alcune partite tramite le isole della Manica non corrobora l'assunto delle ricorrenti. La Commissione disponeva di prove sufficienti per concludere che la Comet aveva smesso di fornire i rivenditori esteri. Nel caso dell'Audiotronic, il suo personale aveva ragione di temere, dopo gli ordini sperimentali fatti tramite l'ODA, che le sue vendite in Francia potessero venir sorvegliate dal-l'MDF. Il presidente dell'Audiotronic si era quindi impegnato a far cessare le esportazioni in Francia di prodotti Pioneer. Anche se l'unico effetto di questi episodi fosse stato quello di orientare verso il Belgio le esportazioni nell'Audiotronic, questo effetto sarebbe ricaduto sotto l'art. 85, n. 1. Pare però che anche le esportazioni nel Belgio siano state vietate; infatti l'Audiotronic aveva fornito soltanto meno della metà del materiale richiesto dall'Euro Electro, 59000 UKL di materiale fornito contro un ordine di 150000 UKL. Per di più era dimostrato che le forniture dell'Audiotronic a clienti che non fossero sue affiliate sono cessate nel luglio 1976 o giù di lì.
(iii) Argomenti addotti per giustificare le pratiche
La Melchers sostiene che la Commissione non ha valutato esattamente gli oggetti della prima pratica concertata, giacché non ha menzionato il fatto che in diverse decisioni adottate tra il 1976 e il 1979 la stessa Commissione aveva autorizzato le autorità francesi a sospendere il trattamento comunitario per i prodotti giapponesi hi-fi in libera pratica negli altri Stati membri. Queste decisioni, comunque, autorizzavano restrizioni quantitative delle importazioni in Francia di radioricevitori di produzione giapponese. Molte delle esportazioni della Gruoner non erano radio-ricevitori e quindi non erano colpiti dalle limitazioni. Per di più, la quota definitiva era stata fissata in 390000 unità (in confronto alle 2636 unità ordinate dallo Schreiber). Entro i limiti imposti dalla quota vi era quindi ampio spazio per le importazioni che potevano venir pregiudicate dalle pratiche concertate ora in esame.
La MDF assume che la sua partecipazione ad una pratica concertata è stata imposta da uno stato di necessità, in quanto le era assolutamente indispensabile difendersi dall'attività parassita di concorrenti sleali che importavano parallelamente e conservare la sua indipendenza
dalla Pioneer. Le pronunce della Corte relative allo stato di necessità non pongono affatto, se non erro, il principio secondo cui un commerciante è autorizzato ad agire in un modo che costituirebbe trasgressione dell'art. 85 del Trattato CEE per tutelarsi contro concorrenti che agiscono in modo lecito. Vedi causa 16/61 Acciaierie Ferriere e Fonderie di Modena/Alta Autorità (Race. 1962, pag. 289) e cause riunite 154, 205, 206 e 226-228/78, 31, 39, 83 e 85/79 Ferriera Valsabbia ed altri/Commissione (Race. 1980, pag. 907). Pur se, in teoria, questa difesa è possibile, non mi pare che sia corroborata da prove. La MDF stessa asserisce che le era stato consigliato come rimedio di ridurre i prezzi.
Le ammende
La Commissione deduce che il nocciolo della controversia è costituito dall'ammontare delle ammende. È stata la prima volta che la Commssione ha irrogato ammende pari al 3-4 % del fatturato delle imprese. In passato, le ammende si erano limitate all'I-2 % in casi analoghi. La Commissione ha dichiarato all'udienza di seguire ora una nuova politica in fatto di ammende. Questa politica, che implica ammende più elevate, è stata seguita come la Commissione sostiene e le ricorrenti contestano, in tutti i casi successivi a quello in esame. Per questo motivo la Commissione considera il presente «un caso esemplare per la politica concorrenziale della Comunità».
(a) Il cambiamento di politica
Melchers, Pioneer e Pioneer GB si dolgono che le ammende in esame sono di una severità senza precedenti (ricorsi pag. 41, 67 e 39, rispettivamente). Due di queste ricorrenti sostengono che nell'ir-rogare queste ammende la Commissione ha violato il principio della parità di trattamento; mai era stata annunciata l'adozione di nuovi criteri e in casi precedenti la Commissione aveva irrogato ammende inferiori ad imprese che avevano commesso trasgressioni simili a quelle di cui si tratta nelle presenti cause, in periodi analoghi. L'applicazione dei nuovi criteri nella fattispecie sarebbe «retroattiva» e «discriminatoria».
È chiaro che non viene sostenuto che vi sia stato un mutamento nella normativa. La condotta delle ricorrenti costituiva violazione del diritto comunitario vigente nel momento in cui gli atti sono stati compiuti; e in quel momento era punibile con ammende pari al massimo al 10 % del fatturato o ad un milione di unità di conto europee, se questo era superiore. I poteri della Commissione sono rimasti immutati. Non accetto l'argomento specioso secondo cui chi abbia commesso un illecito non può essere punito in modo più grave che in passato, o comunque non può esserlo a meno che non sia stata resa nota l'intenzione di aumentare le pene prima che gli illeciti fossero commessi. Qualsiasi norma del genere incoraggerebbe a chiedersi se valga la pena di trasgredire la legge, pratica che dev'essere scoraggiata. Per di più questa norma potrebbe far sì che, dal momento che le indagini e gli accertamenti delle violazioni dell'art. 85 possono anche richiedere molto tempo, data la natura delle cose, la Commissione potrebbe trovarsi nell'impossibilità di aumentare le ammende, in taluni casi per anni, trascorsi i quali la nuova tariffa potrebbe nuovamente rivelarsi inadeguata; e potrebbe dover irrogare ogni anno ammende molto diverse per infrazioni analoghe, a seconda del momento in cui l'illecito è stato commesso. La Commissione, la quale, a norma dell'art. 155 del Trattato, deve garantire l'applicazione delle sue disposizioni, deve poter tenere conto, quando infligge ammende a norma dell'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, della misura in cui le imprese della Comunità devono venir dissuase, in un dato momento, dal trasgredire gli artt. 85 e 86. Se determinate pratiche si diffondono, può essere necessario infliggere subito ammende più gravi per scoraggiarle. Analogamente, la Commissione può tener conto del fatto che le conseguenze di una violazione dell'art. 85 o dell'art. 86 possono essere di maggior gravità, ora che l'integrazione economica è più progredita, di quanto non fossero nei primi anni della Comunità; e che le imprese che violano detti articoli non possono più sostenere che il diritto comunitario è un nuovo ordinamento giuridico al quale l'industria deve adeguarsi.
D'altro canto, pur essendo d'accordo con la Commissione in linea di massima, mi pare che, quando si aumentano le ammende, si dovrebbe tener conto dell'entità delle ammende irrogate in passato ed acquistano particolare impor-tanza la gravità e la durata dell'illecito e i suoi effetti nonché il fatturato. Una trasgressione palesemente intenzionale e di ampia portata può ben giustificare il massimo dell'ammenda senza alcun preavviso. Gli operatori non ignorano quel che rischiano sapendo che l'ammenda può giungere al 10 % del loro fatturato. La Commissione ammette che i casi in esame non sono di tale gravità. Considerata la situazione nel suo complesso, però, mi pare che le ammende, in assoluto più che come percentuali del fatturato, siano (tenuto conto, ma non in senso limitativo, della precedente prassi della Commissione) maggiori del dovuto, specie nel caso della Pioneer e ciò vale anche se era giusto infliggere ammende più severe.
(b) Il caso Kawasaki
La Melchers e la Pioneer sostengono che le ammende irrogate nella presente fattispecie sono molto più aite di quelle inflitte alla Kawasaki (GU L 16, 23. 1. 1979, pag. 9). Questa decisione, anche se è piuttosto recente, trae origine da fatti sostanzialmente diversi da quelli in esame. In particolare, i destinatari del divieto di esportazione dal Regno Unito imposto dalla Kawasaki erano rivenditori al pubblico, ciascuno dei quali poteva esportare solo alcuni motocicli, mentre gli esportatori erano grossisti che trattavano grandi partite, e le differenze tra i prezzi britannici e quelle del continente erano molto maggiori nel nostro caso che in quello Kawasaki. Non sono quindi convinto che le differenze fra la presente fattispecie e il caso Kawasaki siano atte a dimostrare una discriminazione arbitraria. Inoltre, come questa Corte ha asserito nelle cause riunite 32/78 e 36-82/78, BMW/Commissione, Race. 1979, pag. 2482, «il fatto che in precedenti casi simili la Commissione non abbia ritenuto di dover infliggere un'ammenda ... non la priva di un potere del genere, attribuito espressamente dal regolamento menzionato, qualora siano soddisfatte le condizioni per il suo esercizio».
(e) Il diritto nazionale
La Melchers assume che i massimi delle ammende indicati dall'art. 15 del regolamento n. 17 sono molto superiori a quelli contemplati da taluni diritti nazionali, ivi compreso quello degli Stati Uniti. Da questa premessa pare tragga la conclusione che la Commissione dovrebbe esser particolarmente prudente nell'infliggere ammende di siffatta entità. Si deve ricordare, tuttavia, che l'ammenda è l'unico mezzo di cui disponga la Commissione per far osservare le norme del diritto comunitario, mentre molti degli ordinamenti nazionali cui si riferisce la Melchers garantiscono l'osservanza delle norme anti-trust ammettendo l'esperimento di azioni di danni da parte dei singoli (che possono ottenere risarcimenti pari al triplo del danno, in base alla legge Sherman vigente negli Stati Uniti). In diversi altri ordinamenti del genere, le norme anti-trust comminano pene detentive. Quindi, pur se concordo sul fatto che le ammende inflitte non devono apparire sproporzionate o inique in ogni caso, non mi pare che gli ordinamenti nazionali invocati militino a favore della tesi delle parti nella presente causa.
(d) L'art. 15, n. 5 del regolamento n. 17
La Melchers sostiene che l'ammenda inflittale è in contrasto con l'art. 15, n. 5, del regolamento n. 17, in quanto punisce una condotta conforme alle obbligazioni contrattuali assunte dalla Melchers e debitamente notificate alla Commissione (Atto introduttivo, pag. 42). L'unica obbligazione contrattuale, notificata alla Commissione, che la Melchers invocava per giustificare la sua condotta è l'impegno di rifornire il mercato tedesco. Per le ragioni già dette, comunque, non ritengo che le infrazioni sulle quali verte la presente lite derivino dalla necessità di rifornire il mercato tedesco; esse sono scaturite dal desiderio di proteggere il mercato francese.
(e) Ammende distinte
La Pioneer sostiene che, irrogando un'ammenda unica per due infrazioni, la Commissione le ha impedito di conoscere l'importo esatto dell'ammenda inflitta per ciascuna di esse. Essa sostiene (Atto introduttivo, pag. 44) che ciò costituisce inosservanza di una norma procedurale essenziale. È però capzioso in questo caso fare una distinzione così netta tra le due infrazioni, giacché entrambe sono state commesse contemporaneamente nell'evidente tentativo di proteggere lo stesso mercato; entrambe sono state promosse dalla MDF e due dei tre partecipanti alla pratica concertata erano gli stessi nei due casi. Inoltre, le sentenze della Corte dimostrano che è lecito infliggere una sola ammenda per infrazioni distinte, ma connesse (causa 27/76, United Brands/Commissione, Race. 1978, pag. 207 e cause riunite 6 e 7/73, Commercial Solvents, Race. 1974, pag. 223). Respingerei questo argomento.
(f) Responsabilità per fatto altrui
La Melchers sostiene che qualsiasi violazione del diritto comunitario di cui le si fa carico non si può definire «deliberata» o «intenzionale», giacché gli atti addotti per collegare la Melchers ad una pratica concertata sono stati commessi dai sigg. Mackenthun e von Bonin, che erano semplici impiegati. La Melchers è una società in accomandita (Kommanditgesellschaft) e non vi sono prove che gli accomandatari fossero al corrente degli atti del Mackenthun e del von Bonin. Il problema che la Corte deve risolvere, tuttavia, non è se questi impiegati potessero stipulare obbligazioni vincolanti per la Melchers (problema che potrebbe dover essere risolto a norma del diritto tedesco) bensì se la Commissione potesse legittimamente concludere che la Melchers aveva di fatto partecipato ad una pratica concertata. Non trovo alcun appiglio a favore della tesi secondo cui un'impresa non può partecipare ad una pratica concertata mediante atti di suoi impiegati, tanto meno atti di dirigenti, come il capo del reparto hi-fi e un direttore delle vendite (vedi Thiesing-Schröter e Humbaum, Les ententes et les positions dominantes datis le droit de la CEE, 1977, pag. 554-555.)
(g) Il fatturato
La Melchers sostiene che l'ammenda inflittale era superiore al massimo contemplato dall'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, giacché il termine «giro d'affari» in questo articolo va interpretato come fatturato nel settore direttamente coinvolto nell'asserita trasgressione. La Pioneer e la MDF hanno pure assunto che la Commissione avrebbe dovuto commisurare l'ammenda in base al loro fatturato di prodotti hi-fi soltanto, escludendo le vendite di autoradio e di cassette. A mio parere questo argomento contiene un'esagerazione.
L'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 autorizza la commissione ad irrogare «ammende che variano da un minimo di 1000 UC ad un massimo di 1000000 di UC con facoltà di aumentare quest'ultimo importo fino al 10 % del fatturato realizzato durante l'esercizio sociale precedente». Nulla in questo contesto consente di concludere che il termine «fatturato» abbia senso diverso del fatturato complessivo dell'impresa. Questo articolo determina i limiti del potere della Commissione e, nel determinare il massimo dell'ammenda, mostra di stabilire, grosso modo, un rapporto fra l'ammenda e la capacità dell'impresa di sopportarla.
Se, come si sostiene, il termine «fatturato» si riferisse al fatturato di un determinato settore, si avrebbero strane conseguenze. Ciò significherebbe che, qualora un ampio complesso con interessi diversificati commetta una grave trasgressione delle norme comunitarie in uno dei settori in cui è impegnato, la Commissione non avrebbe il potere d'infliggere un'ammenda di entità sufficiente per costituire un disincentivo efficace. Inoltre, qualora un'impresa abbia cessato l'attività nel settore in cui ha commesso l'illecito, non si potrebbe più irrogare un'ammenda proporzionale «al fatturato realizzato durante l'esercizio sociale precedente». La Melchers sostiene che, in questo caso, l'ammenda andrebbe commisurata al fatturato dell'ultimo anno di attività in quel settore; ma ciò implicherebbe un evidente allontanarsi dal linguaggio usato dal regolamento.
Tuttavia una difficoltà insorge nella fattispecie, dato che la Commissione dichiara di essersi valsa del fatturato della società come base per commisurare le ammende. Essa decideva di infliggere ammende alle quattro imprese all'incirca equivalenti a determinate percentuali dei rispettivi fatturati, in relazione al grado di responsabilità accertato. La Commissione, se segue questo criterio, dovrebbe, mi pare, tener conto della misura in cui sono diversificate le attività dell'impresa. Ciò è necessario, in quanto l'illecito commesso da un'impresa in un settore che rappresenta una piccola frazione della sua attività è, normalmente, meno grave di un illecito commesso nel settore dell'attività prevalente.
Il commercio di materiale hi-fi non ha mai rappresentato più del 10 % del fatturato della Melchers e le altre attività di cui si occupa la Melchers sono molto lontane dal mercato dei mezzi audio. Diversa è la situazione di MDF, Pioneer é Pioneer GB le quali, pur occupandosi di radio cassette e di altri articoli fuori del mercato hi-fi, svolgono attività molto meno diversificate. Ponendo in relazione il grado di responsabilità delle quattro imprese con il rispettivo fatturato, la Commissione ha usato un criterio nel quale non si è tenuto conto del fatto che solo nel caso della Melchers la maggior parte del fatturato rimaneva praticamente estraneo all'illecito. A mio parere, questa è stata una omissione e l'ammenda della Melchers dovrebbe venir ridotta in proporzione.
Lo stesso ragionamento vale per l'argomento secondo il quale la Commissione ha sbagliato nel commisurare l'ammenda al fatturato complessivo della Pioneer invece che al suo fatturato nei mercati in questione (cioè Francia, Regno Unito e Repubblica federale di Germania). Per i motivi già esposti, direi che la Commissione è autorizzata, in forza dell'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, ad irrogare ammende fino ad un massimo pari anche al 10 % del fatturato; come base per determinare l'importo dell'ammenda, dovrebbe tener conto della misura in cui il fatturato corrisponde agli affari in mercati estranei alle trasgressioni. Nella fattispecie la Commissione ha ammesso di tener conto di questo fattore e l'ammenda inflitta alla Pioneer andrebbe ridotta in proporzione. La riduzione dovrebbe comunque essere proporzionalmente minore che per la Melchers. Infatti, pur se le cifre di cui disponiamo non consentono precisi raffronti, mi par chiaro che le vendite in Francia, nel Regno Unito e in Germania costituiscono una percentuale molto maggiore del fatturato complessivo della Pioneer che non le vendite di prodotti Pioneer rispetto al fatturato totale della Melchers.
La Pioneer sostiene che la Commissione avrebbe dovuto assumere, come base per calcolare l'ammenda, il fatturato dell'anno precedente l'illecito. Nel contesto dell'art. 15, n. 2 del regolamento n. 17, l'espressione «l'esercizio sociale precedente» mi pare si riferisca all'anno precedente a quello in cui è stata irrogata l'ammenda e non all'anno che ha preceduto quello in cui è stato commesso l'illecito. Infatti, se un illecito si fosse protratto per più anni, il calcolo diverrebbe assurdamente molto più complesso e il riferimento all'anno precedente quello in cui ha avuto inizio l'illecito potrebbe portare a risultati del tutto irreali, in eccesso o in difetto. In subordine, la Pioneer sostiene che la Commissione avrebbe dovuto tener conto dello stesso periodo per determinare il fatturato delle quattro imprese coinvolte negli illeciti. Invece, la Commissione ha preso in considerazione l'ultimo bilancio disponibile, che per tre ricorrenti corrispondeva all'anno solare 1978, mentre per la Pioneer corrispondeva all'esercizio chiusosi il 30 settembre1979. «Esercizio sociale precedente» a mio giudizio significa che è esatto assumere come base il periodo contabile adottato dall'impresa, cosicché a rigor di termini la Commissione aveva ragione nel prendere in considerazione i periodi cui si è rifatta. D'altro canto, penso che sarebbe stato giusto in questo caso tener conto del fatto che l'anno solare 1978 è stato assunto come periodo di riferimento per tutte le altre società e che il fatturato della Pioneer, tanto per l'anno solare 1978, quanto per l'esercizio conclusosi il 30 settembre 1978, è stato molto inferiore a quello dell'esercizio chiusosi il 30 settembre 1979. La Commissione non ha tenuto conto di ciò, a quanto mi risulta, ed io proporrei di tenerlo presente nel determinare l'ammenda.
Mi pare che andrebbe ridotta anche l'ammenda inflitta alla MDF, a causa di un errore commesso circa il fatturato di questa impresa, errore non imputabile alla Commissione. Onde commisurare l'ammenda, la Commissione chiedeva alla MDF di comunicarle il suo fatturato per gli anni 1976, 1977 e 1978. Per una svista, la MDF indicava il fatturato del 1977 come 1978 e viceversa. La Commissione pare sia giunta all'ammenda di 850000 UCE calcolando il 4 % del fatturato del 1977. Nelle memorie per le altre tre cause, la Commissione cita espressamente la percentuale del 4 % come parametro per il calcolo dell'ammenda della MDF. Stando così le cose, trovo poco convincente l'argomento della Commissione secondo cui l'ammenda della MDF era stata calcolata nel 4,32 % del fatturato (larga approssimazione del 4 %). Prescindendo da altre considerazioni, quindi, ridurrei l'ammenda della MDF di 50000 UCE, in modo da avvicinarla maggiormente al 4 % del fatturato dell'anno in questione.
(h) Iproblemi restanti
La MDF sostiene che le ammende inflittele hanno natura vessatoria e sono tali da provocarne il fallimento. In passato, la Corte è sempre stata restia a diminuire le ammende per siffatte ragioni (Miller/
Commissione, pag. 131; cause riunite 2-10/63, San Michele/Alta Autorità, Racc. 1963, pag. 682; causa 21/64, Dalmas/Alta Autorità, Race. 1965, pag. 241). Concordo con la Commissione nel pensare che la MDF esagera le possibili conseguenze dell'ammenda per la sua futura attività, alla luce dei documenti agli atti. Inoltre la MDF ha promosso e tratto vantaggio dalle due pratiche concertate e sono i potenziali acquirenti nel suo territorio quelli che sono lesi dalla pratica concertata. Tuttavia è giusto (e consono allo spirito dell'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17), nel commisurare l'ammenda, tener conto delle capacità delle imprese di pagarla. Sotto questo profilo, pare assodato che l'ammenda fissata dalla Commissione sia superiore al capitale di giro della MDF; i bilanci presentati alla Corte dalla MDF mettono in luce un gran numero di prestiti a breve termine; e a differenza delle altre imprese ricorrenti nelle presenti cause la MDF rimane indipendente. Queste circostanze mi paiono idonee a far ridurre l'ammenda.
La Pioneer sostiene di non aver partecipato «intenzionalmente» alla pratica concertata e rileva che, nella comunicazione degli addebiti, la Commissione ha fatto carico a Pioneer soltanto di aver agito «intenzionalmente o almeno per negligenza». È evidente che la Commissione ha tratto questa frase dall'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17. Mi par difficile comprendere come si possa affermare che la Pioneer è stata coinvolta «per negligenza» in una pratica concertata, che implica il raggiungimento di un'intenzione comune, come quella qui dimostrata. La sostanza dell'addebito mosso alla Pioneer è di aver deliberatamente partecipato alla pratica concertata. La Pioneer obietta che la sua partecipazione alla pratica concertata si è limitata ad organizzare una riunione nella quale si è parlato di importazioni parallele e che quindi non poteva supporre che il suo comportamento fosse illegittimo. Per le ragioni già dette, non accetto l'idea che l'intervento di Pioneer nelle pratiche concertate si sia limitato a questo. Inoltre l'ignoranza del diritto né giustifica un illecito né trasforma un illecito intenzionale in un illecito per negligenza. Rimane l'argomento, tuttavia, che la Pioneer non ha tratto direttamente vantaggio dai prezzi superiori praticati in Francia pur se, alla lunga, era positivo per essa che i suoi distributori francesi fossero contenti. Di fatto, essa riteneva che i prezzi di vendita della MDF fossero troppo alti (vedi lettera Setton al sig. Ito del 19. 6. 1978, allegato 5 alla replica). Nemmeno la Melchers e la Pioneer GB hanno tratto vantaggi precuniari diretti dalle pratiche cui hanno partecipato; infatti entrambi potevano perdere affari, pur se con ridotti margini, finché potevano ottenere merce sufficiente per rifornire tanto i clienti nazionali, quanto quelli esteri e i dati forniti per dimostrare che non valeva la pena di fare altre esportazioni non convincono. Nel caso della Pioneer GB è chiaro che il Todd ha agito spinto dalle insistenti proteste del Setton.
A mio giudizio, queste circostanze giustificano una certa riduzione delle ammende inflitte a Pioneer, Melchers e Pioneer GB. Nell'ultimo caso, tuttavia, la riduzione dovrebbe essere limitata, giacché le lettere del Todd alla Comet e all'Audiotronic dimostrano un atteggiamento ostile, da parte del consigliere d'amministrazione della Pioneer GB, nei confronti degli obblighi imposti alla società dal diritto comunitario.
Nel determinare quali ammende dovrebbero venir irrogate nella fattispecie, non tengo conto del fatto che la Commissione ha rinunciato ad imporre alle ricorrenti la prestazione di una garanzia bancaria in pendenza della causa. Questa decisione implicava la conseguenza che le ricorrenti potevano disporre del denaro o degli interessi sull'ammontare delle ammende per tutta la durata del giudizio, che è stata lunga. Tuttavia questa decisione è stata adottata dalla Commissione sua sponte e non vedo alcun motivo per aumentare le ammende ora per il fatto che la Commissione, in precedenza, ha deciso di non far valere un diritto che le spettava.
Queste conclusioni sono già lunghe. Tuttavia mi rendo conto che nelle mille pagine o quasi di memorie, nei copiosi allegati e nei verbali dell'audizione vi sono molti altri argomenti particolari con le relative risposte, ai quali non mi sono richiamato espressamente. Non penso che essi possano modificare le conclusioni generali cui sono giunto o che sia veramente utile trattarli uno per uno e — inevitabilmente — con grande dispendio di tempo.
In definitiva, la determinazione dell'equa ammenda è un problema di valutazione e di equilibrio, più che di calcolo. Sarebbe assurdo «gingillarsi» con le ammende inflitte se le conclusioni cui sono giunto implicassero variazioni di poco conto. Alla luce delle considerazioni in materia cui si richiamano il regolamento e la Corte (ad es. durata e gravità dell'infrazione, l'intenzione, partecipazione rispettiva e situazione finanziaria delle parti) e delle circostanze cui mi sono richiamato, mi pare che le ammende andrebbero modificate. Dopo aver lungamente riflettuto alla luce di tutti gli argomenti svolti, mi pare che le ammende dovrebbero venir ridotte alle cifre seguenti:
—
MDF 600000 UCE
—
Melchers 500000 UCE
—
Pioneer 2250000 UCE
—
Pioneer GB 200000 UCE
Per il resto la decisione della Commissione va tenuta ferma.
Quanto alle spese, la Commissione mi pare sia risultata vittoriosa relativamente alla domanda di annullamento per inesistenza di trasgressione dell'art. 85. Normalmente dovrebbe aver vittoria di spese su questo punto. D'altra parte le ricorrenti — secondo quanto ho concluso — risultano vittoriose nella loro domanda di riduzione delle ammende, anche se non nella misura che avrebbero voluto. Considerando nel complesso le questioni da risolvere e i punti sui quali le parti sono risultate vittoriose, mi pare che sarebbe equo che la Commissione sopportasse le proprie spese e un quinto delle spese delle ricorrenti.
(
*1
)	Traduzione dall'inglese.