61999CC0285_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I - Indledning
1 Consiglio di Stato (Italien) (Fjerde Afdeling) har i sin egenskab af dømmende myndighed med henblik på at afgøre to appelsager, der er iværksat til prøvelse af to domme afsagt af Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, forelagt Domstolen fem præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 30, stk. 4, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (1) (herefter »direktivet« eller »direktiv 93/37«).
2 De spørgsmål, som Consiglio di Stato har forelagt Domstolen, drejer sig om grundlæggende og tvingende principper i fællesskabsretten vedrørende fastsættelse af objektive kriterier for deltagelse i offentlige udbud og tildeling af offentlige kontrakter inden for rammerne af en gennemsigtig procedure, hvorved foranstaltninger og klausuler, der kan have diskriminerende virkninger, er forbudt (2).
3 Inden for dette scenario drejer hovedproblemstillingen sig i de foreliggende sager om bud, der er unormalt lave bud i forhold til ydelsen, nærmere bestemt proceduren for udelukkelse af sådanne bud som et instrument til, gennem afvisning af bud, der ikke udviser den nødvendige holdbarhed, at rydde hindringer af vejen og fremskynde proceduren for tildeling af kontrakter. Der er her tale om at tilgodese et andet fællesskabsretligt princip på området offentlige kontrakter, nemlig effektivitetsprincippet (3).
4 For så vidt angår denne type bud, er Consiglio di Stato i tvivl om foreneligheden med direktivets artikel 30, stk. 4, med hensyn til:
1) en ordning om automatisk fastsættelse af tærsklen for, hvornår et bud anses for unormalt lavt, som ikke gør det muligt for de bydende at kende denne tærskel, før de indgiver deres bud
2) forhåndsudelukkelse af bud, som ikke er vedlagt begrundelser for den angivne pris, der svarer til mindst 75% af udbudssummen, og det forhold, at der kun kan tages hensyn til visse begrundelser, mens begrundelser vedrørende elementer, hvis mindsteværdier kan konstateres på grundlag af offentligt tilgængelige fortegnelser, udelukkes
3) bestemmelse om en fremgangsmåde, hvorefter den virksomhed, som anses for at have givet et unormalt lavt bud, ikke har mulighed for at fremføre sine grunde og forklare sin holdning efter åbningen af kuverterne, og før afgørelsen om udelukkelse træffes.
II - Retsgrundlaget
1. Fællesskabsbestemmelserne
5 Hovedformålet med direktiv 71/305/EØF, med hvilket samordningen af medlemsstaternes lovgivning om indgåelse af offentlige kontrakter påbegyndtes, var den samtidige gennemførelse af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter (4). Allerede dette direktiv indførte problemstillingen vedrørende eventuelle unormalt lave bud, og dets artikel 29, stk. 5, omhandler muligheden for at udelukke dem.
6 Direktiv 71/305 blev ændret flere gange på forskellige punkter (5), hvilket gjorde en kodificering tilrådelig, og en sådan blev foretaget ved direktiv 93/37 (6). Artikel 30, stk. 4, i denne nye retsakt gengav med nogle mindre ændringer ordlyden i artikel 29, stk. 5, i direktiv 71/305 som affattet ved ændringen fra 1989. Artikel 30, stk. 4, har følgende ordlyd:
»Hvis bud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som den anser for relevante, og kontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne begrundelser.
Den ordregivende myndighed kan tage hensyn til begrundelser vedrørende besparelser i forbindelse med byggeprocessen, vedrørende de anvendte tekniske løsninger, den bydendes usædvanligt gunstige betingelser for at udføre arbejdet eller den bydendes projekts originalitet.
Hvis kontrakten ifølge udbudsbetingelserne tildeles på grundlag af den laveste pris, skal den ordregivende myndighed give Kommissionen meddelelse om afvisning af bud, som den finder for lave.
[...]«
2. Den italienske lovgivning
7 Direktivets artikel 30, stk. 4, blev gennemført i italiensk ret ved artikel 21, stk. 1a, i lov nr. 109 af 11. februar 1994, der er en rammelov om offentlige bygge- og anlægsarbejder (7), som indførtes i lovens oprindelige affattelse ved artikel 7 i lov nr. 216 af 2. juni 1995 (8). Denne bestemmelse har følgende ordlyd:
»Den ordregivende myndighed skal ved indgåelse af kontrakt om arbejder til eller over beløb på 5 mio. ECU efter kriteriet om den laveste pris, jf. stk. 1, vurdere, om der er tale om unormalt lave bud, jf. artikel 30 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993, for samtlige bud, som giver et nedslag, der overstiger den procentsats, der inden den 1. januar hvert år fastsættes ved dekret udstedt af ministeren for offentlige arbejder efter høring af Osservatorio på grundlag af udviklingen i de bud, der er blevet antaget i udbudsprocedurer, der har fundet sted året før.
Myndigheden kan herved kun tage hensyn til begrundelser vedrørende besparelser i forbindelse med byggeprocessen, de anvendte tekniske løsninger, eller den bydendes usædvanligt gunstige betingelser, hvorimod begrundelser, der har sammenhæng med forhold, for hvilke en mindsteværdi er fastlagt ved lov eller administrativt, eller for hvilke en mindsteværdi kan fastslås på grundlag af officielle oplysninger, er udelukket. Buddene skal ved indgivelsen ledsages af begrundelser for de væsentligste priskomponenter, der er angivet i udbudsbekendtgørelsen eller opfordringsskrivelsen, som tilsammen udgør et beløb på mindst 75% af udbudssummen.
[...]« (9).
8 Ved dekret af 28. april 1997 (10) og af 18. december 1997 (11), der begge er udstedt med hjemmel i artikel 21, stk. 1a, i lov nr. 109/94, bestemte ministeren for offentlige arbejder, at det procentvise nedslag, der forpligter den ordregivende myndighed til at underkaste buddet en kontrolundersøgelse, for 1997 og 1998 skulle fastsættes »til en andel lig det aritmetiske gennemsnit af det procentvise nedslag for samtlige antagne bud forhøjet med den gennemsnitlige aritmetiske afvigelse for de procentvise nedslag, der overstiger førstnævnte gennemsnit«.
III - Faktiske omstændigheder og tvisterne i hovedsagerne
1. Sag C-285/99
9 Ente Nazionale per le Strade (herefter »ANAS«) iværksatte et begrænset udbud for tildeling af en offentlig kontrakt vedrørende bygge- og anlægsarbejder med betegnelsen »RM 87/97 - motorvejen GRA - parti 19, tilpasning til tre kørebaner i hver kørselsretning fra km 43,280 til km 46,500«.
10 Et konsortium bestående af Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni (herefter »Lombardini«), Collini - Impresa di Costruzioni SpA og Trevi SpA blev ved skrivelse nr. 1723 af 15. oktober 1997 opfordret til at deltage i udbuddet. For så vidt det her har interesse, indeholdt opfordringsskrivelsen i overensstemmelse med artikel 21, stk. 1a, i lov nr. 109/1994, følgende nærmere angivelser:
A. De bydende skulle samtidig med afgivelsen af deres bud angive begrundelser for de væsentligste priskomponenter, svarende til 75% af udbudssummen. Redegørelsen skulle være udarbejdet i henhold til de forskrifter, der var vedlagt opfordringsskrivelsen, og skulle indlægges i en kuvert, som indeholdt den krævede administrative dokumentation.
B. De bydende skulle i særskilte kuverter indlægge den dokumentation, der var nødvendig ved kontrollen af de tilbudte prisers holdbarhed. Denne kuvert måtte kun blive åbnet, og dens indhold kun blive undersøgt, hvis buddet oversteg den aritmetiske tærskel for unormalt lave bud.
C. En oplysning om, at undladelse af at opfylde nogen af de ovennævnte forskrifter ville medføre udelukkelse af det pågældende bud.
D. Kriterierne for kontrollen af, om buddet er unormalt lavt.
11 Lombardini's bud ansås for unormalt lavt (12), hvorfor kuverten, som indeholdt begrundelserne, blev åbnet. Efter en gennemgang af denne dokumentation blev Lombardini's bud afvist, og kontrakten blev tildelt Società Italiana per Condotte d'Acqua.
12 Lombardini anlagde herefter sag ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italien) vedrørende udbudsbekendtgørelsen, opfordringsskrivelsen, beslutningen om at udelukke buddet og tildelingen af kontrakten. Den ovennævnte domstol afviste sagsanlægget. Lombardini appellerede sagen og anførte som grund blandt andet »fejlagtig fortolkning af artikel 30 i direktiv 93/37« (13).
2. Sag C-286/99
13 Med henblik på udførelse af det andet parti af anlægsarbejderne på strækningen Bergamo-Zanica af provinsvej nr. 115 iværksatte ANAS et begrænset udbud for tildeling af kontrakten vedrørende disse arbejder.
14 Som den ansvarlige for et konsortium med en anden virksomhed blev Mantovani SpA (herefter »Mantovani«) opfordret til at deltage i udbuddet ved en skrivelse, hvori det var angivet, at udbudsproceduren ville blive gennemført i overensstemmelse med artikel 21, stk. 1a, i lov nr. 109/94, som affattet ved artikel 7 i lov nr. 216/95, og at spørgsmålet om, hvorvidt et bud skulle anses for unormalt lavt, ville blive bedømt på den måde, som er angivet i artikel 30, stk. 4, i direktivet efter de kriterier, der er angivet i det ministerielle dekret af 28. april 1997. Opfordringen indeholdt de samme forpligtelser for de bydende og de samme oplysninger om udelukkelse af bud som dem, jeg ovenfor har redegjort for i forbindelse med beskrivelsen af baggrunden for sag C-285/99.
15 Da Mantovani havde afgivet et bud, som udviste et nedslag, der oversteg tærsklen for unormalt lave bud (14), blev buddet anset for at være unormalt lavt. Efter gennemgang af buddet og de relevante begrundelser og oplysninger, som var indgivet med henblik på efterprøvning, blev buddet afvist. Kontrakten blev tildelt konsortiet bestående af Bregoli/Roda.
16 Mantovani anfægtede udelukkelsen af sit bud og anlagde sag vedrørende udbudsbekendtgørelsen, opfordringsskrivelsen, beslutningen om at udelukke buddet fra proceduren samt tildelingen af kontrakten. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio afviste sagen ved dom nr. 1498 af 26. juni 1998.
17 Mantovani appellerede sagen, idet selskabet gjorde gældende, at direktivets artikel 30, stk. 4, var blevet tilsidesat »for så vidt som mekanismen til kontrol af buddenes antagelighed [...] er i strid med de fællesskabsretlige principper, som forbyder automatisk udelukkelse« og på grund af »undladelse af at gennemføre en kontradiktorisk procedure efter konstateringen af, at buddet var unormalt lavt« (15).
IV - De præjudicielle spørgsmål
18 Consiglio di Stato finder, at det for at kunne afgøre de to appelsager er nødvendigt helt nøjagtigt at fastlægge rækkevidden af direktivets artikel 30, stk. 4, for så vidt angår fremgangsmåden ved kontrollen af unormalt lave bud. Den har derfor stillet Domstolen følgende spørgsmål:
»1) Er bestemmelser i en udbudsbekendtgørelse om offentlige kontrakter, hvorefter virksomheder, som ikke i deres bud har givet begrundelser for den angivne pris, der svarer til i alt fald 75% af udbudssummen, er afskåret fra at deltage i proceduren, forenelige med artikel 30, stk. 4, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter?
2) Er en ordning om en automatisk beregning af tærsklen for, hvornår et bud er så unormalt lavt, at dets overensstemmende karakter skal undersøges, som er baseret på et kriterium, der fastlægges for det enkelte tilfælde, og et aritmetisk gennemsnit, der ikke gør det muligt for de erhvervsdrivende på forhånd at kende denne tærskel, uforenelig med artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37?
3) Er en forudgående kontradiktorisk procedure, uden adgang for den virksomhed, som anses for at have givet et unormalt lavt bud, til at fremføre sine grunde, efter åbningen af buddene og før afgørelsen om udelukkelse træffes, uforenelig med artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37?
4) Er en bestemmelse om, at den ordregivende myndighed kun kan tage hensyn til begrundelser, der vedrører besparelser i forbindelse med byggeprocessen, de anvendte tekniske løsninger eller den bydendes usædvanligt gunstige betingelser, uforenelig med artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37?
5) Er det uforeneligt med artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 at udelukke begrundelser vedrørende forhold, hvis mindsteværdier kan konstateres på grundlag af offentligt tilgængelige fortegnelser?«
V - Retsforhandlingerne ved Domstolen
19 Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14. september 1999 er sagerne blevet forenet på grund af deres indbyrdes sammenhæng.
20 Kommissionen, den italienske og den østrigske regering, sagsøgerne i hovedsagerne, Lombardini og Mantovani, samt Coopsette, som er intervenient i den sag, der er anlagt af det sidstnævnte selskab, har inden for den i artikel 20 i EF-statutten for Domstolen fastsatte frist afgivet skriftlige indlæg.
21 Ved retsmødet den 3. maj 2001 var samtlige parter, med undtagelse af den østrigske regering, til stede og afgav mundtlige indlæg.
VI - Undersøgelse af de præjudicielle spørgsmål
22 De fem spørgsmål, der er forelagt af Consiglio di Stato, kan deles op på den måde, der er angivet i punkt 4 i dette forslag til afgørelse, og henføres til følgende tre grupper:
1) automatisk fastsættelse af tærsklen for, hvornår et bud anses for unormalt lavt. Dette er genstanden for det andet spørgsmål.
2) begrundelserne for den tilbudte pris og deres beskaffenhed. Dette er genstanden for det første, fjerde og femte spørgsmål.
3) manglende mulighed for, at virksomheder, hvis bud er unormalt lave, kan ytre sig, før deres bud bliver udelukket. Dette er genstanden for det tredje spørgsmål i forelæggelseskendelserne.
23 Min gennemgang vil følge dette skema, men først kan det være nyttigt, for bedre at forstå direktivets artikel 30, stk. 4, at kaste et blik på de udvælgelsesprincipper, der gælder i fællesskabsretten i forbindelse med offentlige kontrakter.
1. Principperne for udvælgelse af entreprenør
24 Direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter tilsigter, på hvert sit specifikke område, at fremme udviklingen af en effektiv konkurrence i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (16), gennem virkeliggørelse af de tre grundfriheder i den europæiske integration (fri bevægelighed for varer, etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser) (17). Direktiverne har som mål at gennemføre den anvisning, som Fællesskabets grundlæggere har udmøntet i EF-traktatens artikel 9, 52 og 59 (efter ændring nu artikel 23 EF, 43 EF og 49 EF).
25 Gennemførelsen af denne opgave og opfyldelsen af dette mål kan kun virkeliggøres, hvis de, der ønsker at deltage i udbud for indgåelse af offentlige kontrakter, har mulighed for at gøre det på lige vilkår, uden nogen form for forskelsbehandling (18). Det er derfor nødvendigt med et system, som kendetegnes af objektivitet på alle planer, såvel i materiel som i formel henseende. I den første henseende gennem fastsættelse af objektive kriterier for deltagelse i udbud og tildeling af kontrakter (19). I den anden henseende ved at foreskrive gennemsigtige procedurer, hvori offentliggørelse er reglen (20).
26 Kriterierne for deltagelse og kvalitativ udvælgelse vedrører de bydendes egnethed, deres faglige, økonomiske og tekniske formåen og erfaring. Udelukkelsen af diskriminerende virkninger opnås ved, at der for hvert enkelt tilfælde på forhånd fastsættes kriterier, som, inden for rammerne af bestemmelserne, skal være vejledende for proceduren og det krævede kvalifikations- og erfaringsniveau (21).
27 Når de bydende, som kan komme i betragtning i forbindelse med tildelingen af kontrakten, er udvalgt under anvendelse af bestemmelserne om deltagelse, sker tildelingen ligeledes på grundlag af objektive kriterier, enten den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I sidstnævnte tilfælde skal den ordregivende myndighed på forhånd fastlægge udvælgelseskriterierne i udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen og angive deres relative vægt (22).
28 Som det ses, tilstræber systemet, at intet overlades til tilfældet eller forgodtbefindende hos den, der skal træffe afgørelse om tildeling af kontrakten. Den ligebehandling, som skal lægges til grund ved indgåelse af offentlige kontrakter, kræver, at de, som ønsker at få en sådan kontrakt tildelt, på forhånd ved, hvad de skal gøre for at nå dette mål. Den ordregivende myndighed skal derfor begrænse sig til, inden for rammerne af den skønsmæssige beføjelse, som den tekniske bedømmelse indebærer, at anvende de parametre, som er fastsat i bestemmelserne, dels i de generelle bestemmelser vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, dels i de specifikke bestemmelser vedrørende en bestemt procedure, det vil sige i udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen (23).
29 For at denne ligebehandling kan virkeliggøres, og for at der ikke skal forekomme forskelsbehandling i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, er det ikke tilstrækkeligt, at der fastsættes objektive kriterier for deltagelse og kontrakttildeling - det er også nødvendigt, at anvendelsen af kriterierne offentliggøres, lige fra udbudsbekendtgørelsen over udbudsbetingelserne til selve udvælgelsesproceduren (24), både i forbindelse med offentlige udbud og begrænsede udbud.
30 Ved anvendelsen af disse principper må det ikke glemmes, at indgåelse af offentlige kontrakter er en form for forvaltning af offentlige interesser, hvorved myndighederne opfordrer enkelte personer - fysiske eller juridiske - til at samarbejde med henblik på virkeliggørelsen af de angivne mål, hvilket under alle omstændigheder kræver en effektiv reaktion. En sådan effektivitet er undertiden uforenelig med det tempo, som nødvendiggøres af en selektiv fremgangsmåde, i forbindelse med hvilken der kræves mange garantier. Dette er grunden til, at direktivet udelukker visse offentlige kontrakter fra dets anvendelsesområde, at visse sædvanlige kontraktindgåelsesprocedurer undtages, og at fristerne i nogle tilfælde afkortes (25).
2. Direktivets artikel 30, stk. 4
31 Denne bestemmelse udgør en af forskrifterne vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, og med det formål at rydde hindringer af vejen giver den mulighed for at forkaste bud, som forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen. Forkastelsen kan imidlertid ikke ske automatisk, eftersom det i fællesskabsbestemmelsen kræves, at den ordregivende myndighed, 1) inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt skal anmode om sådanne oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som den anser for relevante, og 2) derved tage hensyn til de modtagne begrundelser, navnlig vedrørende besparelser i forbindelse med byggeprocessen, de anvendte tekniske løsninger, den bydendes usædvanligt gunstige betingelser for at udføre arbejdet eller den bydendes projekts originalitet.
32 Af det ovennævnte følger tre forhold:
1a. Begrebet unormalt lavt bud har ikke en abstrakt karakter. Det defineres tværtimod i forhold til den kontrakt, som tildelingen vedrører, og i forhold til ydelsen.
2a. Den ordregivende myndighed skal efterprøve bud, som den anser for at være unormalt lave (26), for at kunne afvise dem.
3a. En beslutning om at udelukke et bud må først træffes, efter at den bydende har fået mulighed for at redegøre for sit bud, det vil sige efter en kontradiktorisk kontrolprocedure (27).
3. Automatisk fastsættelse af tærsklen for unormalt lave bud
33 Som det er fremgået, indeholder den italienske lovgivning en bestemmelse om et matematisk og dermed automatisk kriterium for fastsættelse af tærsklen for unormalt lave bud. Det består i en procentsats, som ministeriet for offentlige bygge- og anlægsarbejder fastsætter den 1. januar hvert år. For 1997 og 1998 erkendte ministeriet, at det var umuligt at fastsætte én sådan tærskel for hele det nationale område og benyttede sig derfor af et kasuistisk kriterium, som varierede fra den ene udbudsbekendtgørelse til den anden, og som bestod i en »[...] andel lig det aritmetiske gennemsnit af det procentvise nedslag for samtlige antagne bud forhøjet med den gennemsnitlige aritmetiske afvigelse for de procentvise nedslag, der overstiger førstnævnte gennemsnit«. Den ordregivende myndighed er forpligtet til (28) at underkaste alle bud, som overstiger denne tærskel, en kontrolundersøgelse (29).
34 Et kriterium som det beskrevne er i overensstemmelse med kravene i direktivets artikel 30, stk. 4, og med de principper, der gælder for udvælgelsen af tilbudsgiver.
35 Jeg har påpeget, at begrebet unormalt lavt bud ifølge den ovennævnte bestemmelse er et yderst præcist begreb, som skal fastlægges for hver kontrakt på grundlag af den specifikke genstand, som ydelsen udgør. Efter min mening er en tærskel for unormalt lave bud, der er baseret på en værdi beregnet på grundlag af de indgivne bud, som pr. definition er afgivet med henblik på genstanden for kontrakten, i fuld overensstemmelse med direktivet. Systemet muliggør, som Mantovani's repræsentant har påpeget under den mundtlige forhandling, at markedet selv for hver udbudsprocedure fastsætter den tærskel, hvorover et bud skal anses for unormalt. I kraft af kriteriets objektivitet behandles alle ansøgere endvidere ens. Ingen nyder ved udarbejdelsen af sit tilbud en fordel frem for de øvrige.
36 Derimod går det ud over gennemsigtigheden. De, som ønsker at få tildelt kontrakten, kender ikke, når de indgiver deres bud, den tærskel, i forhold til hvilken tilbud anses for unormalt lave. Heller ikke den ordregivende myndighed kender den. Denne følge er imidlertid den pris, som skal betales, for at begrebet unormalt lave bud har status af retsbegreb, som ikke er fastlagt a priori, men som fuldt ud kan fastlægges for hver enkelt kontrakt, som det kræves i henhold til direktivets artikel 30, stk. 4.
37 Det er rigtigt, at en automatisk fastsættelse af tærsklen for unormalt lave bud sammen med forpligtelsen til at vedlægge et bud begrundelser for prisen og udelukkelsen af unormalt lave bud efter efterprøvning, men uden høring af de bydende, kan stride mod kravene i direktivet. En sådan følge kan imidlertid ikke tilskrives mekanismen for fastsættelse af tærsklen for unormalt lave bud i sig selv, men må tilskrives pålæggelsen af den nævnte forpligtelse eller den nævnte fremgangsmåde vedrørende udelukkelsen.
38 Det er også rigtigt, at Domstolen i Fratelli Costanzo-dommen fastslog, at automatiske udelukkelsesmekanismer er forbudt i henhold til direktivet (30), men den automatik, som Domstolen afviste, er udelukkelse uden kontradiktorisk kontrolprocedure, og ikke beregning af tærsklen for unormalt lave bud på grundlag af matematiske kriterier (31).
39 På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det andet spørgsmål fra Consiglio di Stato med, at direktivets artikel 30, stk. 4, ikke er til hinder for et matematisk kriterium for fastsættelse af tærsklen for unormalt lave bud, som ikke giver tilbudsgiveren mulighed for at kende denne, inden buddet afgives.
4. Begrundelsen for den tilbudte pris
A - Begrundelser, som skal ledsage tilbuddet
40 De principper, som skal iagttages ved udvælgelsen i forbindelse med offentlige kontrakter, og som jeg ovenstående rent deskriptivt har redegjort for, gør det muligt at fastslå, at der ikke findes noget, i hverken direktivet generelt eller i dets artikel 30, stk. 4, som er til hinder for at kræve, at en begrundelse for i hvert fald 75% af udbudssummen skal ledsage buddet, da dette ellers vil blive udelukket fra proceduren. Der er tale om en objektiv betingelse, som alle tilbudsgivere skal opfylde.
41 I henhold til den nævnte bestemmelse kræves det ikke, at de, som ønsker at opnå kontrakten, i forvejen begrunder sammensætningen og indholdet i det pågældende bud, men der er heller ikke noget til hinder herfor i bestemmelsen. En sådan forskrift tilsidesætter ikke princippet om lige vilkår for deltagerne i udbudsproceduren. Alle skal uden undtagelse ved indgivelsen af buddene lade disse ledsage af begrundelser for de væsentligste priskomponenter vedrørende i alt fald 75% af udbudssummen, og i en særskilt og forseglet kuvert indlægge den dokumentation, der er nødvendig for kontrollen af de oplysninger, som begrundelserne støttes på.
42 Udvælgelsesproceduren bliver på denne måde smidigere og dermed mere effektiv, hvilket, som jeg tidligere har anført, også er et krav, som følger af fællesskabsbestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter. Når et bud ved anvendelse af den ovenfor beskrevne mekanisme er blevet karakteriseret som unormalt lavt, kan den ordregivende myndighed uden videre kontrollere dets indhold og gennemgå de indgivne begrundelser uden at skulle vente på, at den bydende fremsender dem. Denne kan give yderligere oplysninger i forbindelse med den høring, han skal indrømmes, inden hans bud forkastes.
Det kan nemlig ske, at den ordregivende myndighed i lyset af den dokumentation, der er vedlagt buddet, og de oplysninger, der gives i forbindelse med høringen, beslutter at antage buddet (32). Proceduren kan således fortsætte uden den forsinkelse, som ville opstå, hvis buddet ikke fra første færd var vedlagt begrundelser, og det derfor ville være nødvendigt at høre den bydende og anmode ham om at indgive sådanne begrundelser.
43 Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer det første spørgsmål fra Consiglio di Stato med, at direktivets artikel 30, stk. 4, ikke er til hinder for, at udbudsbekendtgørelsen indeholder en klausul, hvorefter en virksomhed, som ikke lader sit bud ledsage af begrundelser for den pris, den foreslår svarende til i alt fald 75% af udbudssummen, udelukkes (33).
B - Begrundelsernes art
44 I henhold til direktivets artikel 30, stk. 4, andet afsnit, kan den ordregivende myndighed ved bedømmelsen af unormalt lave bud tage hensyn til begrundelser, der vedrører besparelser i forbindelse med byggeprocessen, de anvendte tekniske løsninger eller den bydendes usædvanligt gunstige betingelser.
45 Denne bestemmelse er blot en præcisering af bestemmelsens første afsnit, hvorefter den ordregivende myndighed skal anmode tilbudsgiveren om sådanne oplysninger, som den anser for relevante, og kontrollere buddets sammensætning under hensyntagen til de modtagne begrundelser.
46 Det fremgår af en samlet fortolkning af disse to afsnit, at den ordregivende myndighed, før den kan afvise et bud med den begrundelse, at det er unormalt lavt, skal anmode tilbudsgiveren om sådanne oplysninger og præciseringer, som den anser for relevante. Som svar på en sådan anmodning kan den bydende til støtte for sit forslag uden nogen form for begrænsning fremlægge de begrundelser, han finder passende, blandt andet de i andet afsnit nævnte.
Den ordregivende myndighed skal tage hensyn til samtlige begrundelser, når den beslutter, om buddet i sidste instans skal antages eller forkastes - også de i andet afsnit angivne. Denne bestemmelse er ikke en standstill-bestemmelse og udgør ikke en udtømmende fortegnelse over de grunde og forklaringer, der kan fremlægges, men præciserer blot de almindelige bestemmelser i første afsnit.
47 En bestemmelse, hvorefter den type begrundelser, som ophavsmanden til et unormalt lavt bud kan give, begrænses til de i artikel 30, stk. 4, andet afsnit, anførte, ville være i strid med direktivets ånd og ordlyd. Direktivet tager sigte på, at tilbudsgiveren, inden et bud forkastes som unormalt lavt, skal kunne gøre sine argumenter gældende uden nogen form for begrænsning. En sådan bestemmelse er imidlertid indeholdt i artikel 7 i den italienske lov nr. 216/1995 (34).
48 Ifølge denne bestemmelse skal en tilbudsgiver, hvis bud overstiger tærsklen for unormalt lave bud, kunne gøre sine argumenter gældende og til støtte for sit forslags holdbarhed kunne give alle de begrundelser, som han finder relevante. Begrundelserne kan imidlertid være begrænset til at vedrøre de punkter, hvor entreprenøren har et spillerum til i fri konkurrence at tilbyde lavere priser end sine konkurrenter og på denne måde stille en for den offentlige interesse fordelagtig udførelse af arbejdet i udsigt. Hvor der ikke findes et sådant spillerum, er enhver begrundelse overflødig.
49 En sådan situation vil principielt forekomme, hvis priserne er fastsat officielt. I så fald er en begrundelse ikke nødvendig, eftersom den allerede er givet i den pågældende bestemmelse. Hvis den bydende har tilbudt andre priser, vil hans bud ikke kunne antages på dette punkt. I et sådant tilfælde ville en udelukkelse af yderligere oplysninger ikke være i strid med direktivet.
50 Efter min mening ses der imidlertid i ovennævnte tilfælde bort fra to afgørende betragtninger, nemlig dels at en fastsat pris ikke er ensbetydende med en uforanderlig pris, dels at formålet med direktivet er at fremme den frie konkurrence mellem virksomheder.
51 Der er intet til hinder for, at en virksomhed for visse dele af arbejdet kan afgive bud med en anden - lavere - pris end den, der er angivet som mindstepris i officielle fortegnelser. Det forslag, som en tilbudsgiver, forelægger, har et komplekst indhold og er ikke monolitisk, hvilket gør det muligt for ophavsmanden at kombinere de forskellige dele af buddet for at nå frem til en pris og til udførelsesbetingelser, som gør det så attraktivt som muligt for den almene interesse. At fratage den, som ønsker at få tildelt en kontrakt, muligheden for at redegøre for grunden til, at han foreslår en lavere pris end den, som er fastsat i de officielle fortegnelser, er ensbetydende med, at der ses bort fra de gunstige virkninger af en legitim konkurrence, og at den pågældendes bud automatisk udelukkes.
52 Under hensyn til det anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer det fjerde og det femte spørgsmål fra Consiglio di Stato med, at direktivets artikel 30, stk. 4, er til hinder for, at en bestemmelse i national ret pålægger den ordregivende myndighed kun at tage hensyn til visse begrundelser ved kontrollen af unormalt lave bud og udelukke dem, som vedrører forhold, for hvilke en mindsteværdi kan konstateres i officielle fortegnelser.
5. Den kontradiktoriske procedure ved kontrol af buddene
53 Inden for rammerne af dette forslag til afgørelse har jeg i forskellige sammenhænge og på forskellig måde understreget, at i henhold til direktivets artikel 30, stk. 4, er en automatisk udelukkelse af bud, som anses for unormalt lave, forbudt. Inden en ordregivende myndighed træffer en sådan beslutning, skal den skriftligt anmode om sådanne oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som den anser for relevante. Fællesskabslovgiver har villet, at intet bud forkastes, uden at tilbudsgiveren kan give sine begrundelser i det ønskede omfang. Den kontradiktoriske kontrolprocedure er obligatorisk, hvilket Domstolen har fastslået i Transporoute-dommen, Fratelli Costanzo-dommen og Donà Alfonso-dommen (35).
54 En kontradiktorisk procedure er synonym med dialog, diskussion og debat. Hvis den, der berøres af beslutningen, ikke kan fremføre sine argumenter, er der kun tale om en monolog. Sådan forholder det sig imidlertid med det system, som foreskrives i den italienske lov, hvorefter beslutningen om at udelukke bud træffes alene under hensyntagen til de begrundelser, der ledsager buddet, uden at den ordregivende myndighed kan anmode om yderligere forklaringer, og uden at den berørte tilbudsgiver får mulighed for at supplere de begrundelser, som var vedlagt buddet (36).
55 Når et bud er blevet karakteriseret som unormalt lavt, skal den ordregivende myndighed efter at kuverten med den dokumentation, som støtter de begrundelser, der er vedlagt buddet, og inden den træffer beslutning om dette buds videre skæbne, anmode om sådanne oplysninger, som den anser for relevante. Under hensyntagen til disse oplysninger og til dem, som blev indgivet i begyndelsen, samt til de dokumenter, der er fremlagt til støtte herfor, skal den ordregivende myndighed træffe sin beslutning om at udelukke eller antage buddet.
56 På denne baggrund skal det tredje præjudicielle spørgsmål besvares med, at direktivets artikel 30, stk. 4, er til hinder for en procedure for udelukkelse af unormalt lave bud, hvorefter tilbudsgiverne ikke får mulighed for at gøre deres argumenter gældende efter åbningen af kuverterne, og før afgørelsen om udelukkelse træffes.
VII - Forslag til afgørelse
57 På baggrund af det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer spørgsmålene fra Consiglio di Stato (Italien) med, at artikel 30, stk. 4, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter:
1) ikke er til hinder for en matematisk mekanisme til beregning af tærsklen for, hvornår et bud skal anses for at være unormalt lavt, som ikke gør det muligt for de bydende at kende denne tærskel, inden de afgiver deres bud
2) ikke er til hinder for, at udbudsbekendtgørelsen indeholder en klausul, hvorefter virksomheder, som ikke har vedlagt deres bud begrundelser for den tilbudte pris, der svarer til i alt fald 75% af udbudssummen, er afskåret fra at deltage i proceduren
3) er til hinder for nationale bestemmelser om, at den ordregivende myndighed ved kontrollen af de unormalt lave bud kun kan tage visse begrundelser i betragtning, og at begrundelser, der vedrører de elementer, hvis mindsteværdi kan fastslås på grundlag af officielle oplysninger, skal udelukkes
4) ikke tillader en procedure for udelukkelse af unormalt lave bud, hvorefter de bydende virksomheder ikke har mulighed for at gøre deres argumenter gældende efter åbningen af kuverterne og før afgørelsen om udelukkelse træffes.
(1) - EFT L 199, s. 54.
(2) - Disse principper er nedfældet i de »klassiske« direktiver om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb, indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler og indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter. For så vidt angår offentlige indkøb i Rådets direktiv 77/62/EØF af 21.12.1976 (EFT 1977 L 13, s.1) og i Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.6.1993 (EFT L 199, s. 1), og for offentlige tjenesteydelsesaftaler i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 (EFT L 209, s. 1). Endelig blev offentlighedsprincippet som instrument for administrativ gennemsigtighed og princippet om ikke-forskelsbehandling i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter fastsat i Rådets direktiv 71/305/EØF af 26.7.1971 (EFT L 185, s. 5) og efter dettes ophævelse i det direktiv, hvis artikel 30, stk. 4, er genstand for de præjudicielle spørgsmål, som jeg her undersøger.
Forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige indkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT C 29 E af 30.1.2001, s. 11) (herefter »forslaget til direktiv«), som har til formål at kodificere de tre »klassiske« direktiver og sammenfatte dem i et enkelt direktiv, fastholder ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet (jf. dets anden betragtning).
(3) - Effektivitetsprincippet i bred forstand kommer til udtryk i betragtning 19, 23 og 25 i det i fodnote 3 nævnte forslag til direktiv. Det forekommer ligeledes i visse artikler i direktiv 93/37 (jf. bl.a. artikel 4, 7 og 14).
(4) - Jf. første betragtning.
(5) - En af ændringerne vedrørte artikel 29, stk. 5, som fik en ny affattelse ved direktiv 89/440/EØF af 18.7.1989 (EFT L 210, s. 1).
(6) - Jf. første betragtning.
(7) - Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana (herefter »GURI«) nr. 41 af 19.2.1994, s. 5.
(8) - GURI nr. 127 af 2.6.1995, s. 3. Denne bestemmelse er resultatet af omdannelsen til lov, med ændringer, af lovdekret nr. 101/1995 om nødvendige bestemmelser om offentlige bygge- og anlægsarbejder (GURI nr. 78 af 3.4.1995, s. 8).
(9) - Denne bestemmelse blev ændret ved artikel 7 i lov nr. 415 af 18.11.1998 (GURI nr. 284 af 4.12.1998, ordinært tillæg, s. 5). Efter denne nye ændring, som tidsmæssigt ikke er anvendelig i det foreliggende tilfælde, har artikel 21, stk. 1a, i lov nr. 109/94 følgende ordlyd: »Den ordregivende myndighed skal ved indgåelse af kontrakt om arbejder til eller over beløb på 5 mio. ECU efter kriteriet om den laveste pris, jf. stk. 1, vurdere, om der er tale om unormalt lave bud, jf. artikel 30 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993, for samtlige bud, som giver et nedslag, der er lige så stort som eller større end det aritmetiske gennemsnit af de procentvise nedslag for samtlige antagne bud, med fradrag af de til nærmeste højere heltal afrundede 10% af de bud, der udviser henholdsvis det højeste og det laveste nedslag, forhøjet med den gennemsnitlige aritmetiske afvigelse for de procentvise nedslag, der overstiger førstnævnte gennemsnit. (Kursiveringen markerer ændringer i forhold til den tidligere affattelse.) Myndigheden kan herved kun, inden for en frist på 60 dage fra den dag, hvor buddet blev indgivet, tage hensyn til begrundelser vedrørende besparelser i forbindelse med byggeprocessen, de anvendte tekniske løsninger, eller den bydendes usædvanligt gunstige betingelser, hvorimod begrundelser, der har sammenhæng med forhold, for hvilke en mindsteværdi er fastlagt ved lov eller administrativt, eller for hvilke en mindsteværdi kan fastslås på grundlag af officielle oplysninger, er udelukket. Buddene skal ved indgivelsen ledsages af begrundelser for de væsentligste priskomponenter, der er angivet i udbudsbekendtgørelsen eller opfordringsskrivelsen, som tilsammen udgør et beløb på mindst 75% af udbudssummen [...]«
(10) - GURI nr. 105 af 8.5.1997, s. 28.
(11) - GURI nr. 1 af 2.1.1998, s. 26.
(12) - Tærsklen for, hvilke bud der skulle anses for unormalt lave, var blevet fastsat til 28,004%, og Lombardini's bud udviste et nedslag på 29,88%.
(13) - Tredje afsnit i kapitlet »Faktiske og retlige omstændigheder« i forelæggelseskendelsen.
(14) - Denne tærskel var blevet fastsat til 40,865%, og Mantovani's bud udviste et nedslag på 41,460%.
(15) - Afsnit II i forelæggelseskendelsen.
(16) - Jf. dom af 22.6.1989, sag 103/88, Fratelli Costanzo, Sml. s. 1839, præmis 18, in fine.
(17) - For kontrakter om bygge- og anlægsarbejder, jf. første betragtning i direktiv 71/305 og anden betragtning i direktiv 93/37. Jf. ligeledes anden betragtning i forslaget til direktiv.
(18) - Hvilket i øvrigt fører til åbning af de nationale markeder for offentlige kontrakter, hvilket også er et krav i EF-traktaten (jf. artikel 130 F, stk. 2, nu artikel 163 EF), i dette tilfælde inden for forskning og teknologisk udvikling.
(19) - Sondringen mellem kriterier for deltagelse og kriterier for tildeling betonedes af generaladvokat Darmon i dennes forslag til afgørelse i sag 31/87, Bentjees, Sml. s. 4635, i hvilken der blev afsagt dom den 20.9.1988. Han anførte således, at direktiv 71/305, »herved sondrer [...] klart mellem kriterier for efterprøvelse af egnetheden, som vedrører entreprenørens egenskaber, og kriterierne for tildeling af kontrakter, som vedrører kvaliteten af den ydelse, som han tilbyder, og af det arbejde, som han agter at udføre (punkt 36). Denne sondring forekommer ligeledes i forslaget til direktiv (27., 28. og 29. betragtning).
(20) - Jf. punkt 2 samt fodnote 2 i dette forslag til afgørelse. Jf. også 27.-30. betragtning til forslaget til direktiv.
(21) - Jf. artikel 18 ff. i direktiv 71/305 og artikel 44 ff. i forslaget til direktiv.
(22) - Jf. artikel 30, stk. 1 og 2, i direktivet samt artikel 53, stk. 1 og 2, i forslaget til direktiv. Kriterierne, som lægges til grund for at afgøre, hvad der er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, skal være direkte forbundet med genstanden for den pågældende offentlige kontrakt, f.eks. kvalitet, pris, teknisk værdi, æstetik og funktion, miljømæssige karakteristika, driftsomkostninger, rentabilitet, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid eller færdiggørelsestid [artikel 53, stk. 1, litra b), i forslaget til direktiv].
(23) - Dette er grunden til, at det i forslaget til direktiv bestemmes, at ingen kan udelukkes fra en udbudsprocedure på grundlag af andre udvælgelseskriterier eller kvalifikations- og erfaringskrav end dem, som er angivet i udbudsbekendtgørelsen (artikel 44, stk. 3) og omvendt at ingen, som ikke opfylder kriterierne, skal kunne udvælges (artikel 44, stk. 5).
(24) - Jf. artikel 11 og følgende artikler i direktivet og artikel 34 og følgende artikler i forslaget til direktiv. I sidstnævnte bestemmes det i artikel 41, som videreudvikler direktivets artikel 8, at de ordregivende myndigheder meddeler alle forbigåede ansøgere eller tilbudsgivere beslutninger vedrørende kontrakttildelingen, navnlig hvorfor deres ansøgning eller tilbud er forkastet. De skal ligeledes oplyse alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele og meddele dem navnet på den tilbudsgiver, hvis tilbud er antaget. Endvidere skal grundene til en beslutning om ikke at indgå en aftale, der har været udbudt, eller at gøre udbudsproceduren om, offentliggøres.
(25) - Jf. f.eks. artikel 4, 7 og 14.
(26) - I den spanske version af direktiv 71/305 taltes der, også i affattelsen fra 1989, om »ofertas que manifiesten un carácter anormalmente bajo« (den danske og den franske version havde henholdsvis følgende ordlyd: »[h]vis bud [...] åbenbart er unormalt lave [...]« og »[...] des offres présentant manifestement un caractère anormalement bas [...]«). I direktiv 97/37 er der derimod tale om bud, som anses for at være unormalt lave. Denne forskel i ordlyd har efter min mening til formål at fjerne den fortolkningsusikkerhed, som affattelsen fra 1975 gav anledning til, og som gjorde det nødvendigt for Domstolen i Fratelli Costanzo-dommen at præcisere, at den bestemmelse, som den fortolkede, omhandlede unormalt lave bud og ikke kun åbenbart lave bud.
(27) - Dette fastslog Domstolen i Fratelli Costanzo-dommen (præmis 16, 18 og 19), og denne retspraksis er efterfølgende blevet gentaget i dom af 18.6.1991, sag C-295/89, Donà Alfonso, Sml. I, s. 2967. Der fandtes allerede en præcedens på dette område i dom af 10.2.1982, sag 76/81, Transporoute, Sml. s. 417. I dom af 16.10.1997, sag C-304/96, Hera, Sml. I, s. 5685, udtalte Domstolen, at den i direktivets artikel 30, stk. 4, fastsatte kontrolprocedure skulle anvendes uden undtagelse fra den 31.12.1992. I dom af 26.10.1995, sag C-143/94, Furlanis, Sml. I, s. 3633, udvidede Domstolen sin afgørelse vedrørende direktivet fra 1971 i dets affattelse fra 1989 til direktivet fra 1993.
(28) - I henhold til retspraksis i Fratelli Costanzo-dommen er fastsættelsen af denne forpligtelse i overensstemmelse med direktivet.
(29) - Jf. punkt 7 og 8 i dette forslag til afgørelse.
(30) - Dommen henviser til artikel 29, stk. 5, i direktiv 71/305.
(31) - Jf. præmis 19 i dommen.
(32) - At et bud anses for unormalt lavt medfører ikke, at det automatisk udelukkes. Når de indgivne begrundelser og dokumentationen til støtte herfor er blevet bedømt, kan den ordregivende myndighed alligevel beslutte at antage buddet. Artikel 30, stk. 4, i direktivet ville ikke have nogen mening, hvis et unormalt lavt bud under alle omstændigheder skulle forkastes, uanset tilbudsgiverens begrundelser.
(33) - Et helt andet problem, som ikke er omhandlet i nogen af de præjudicielle spørgsmål, er, at det i praksis desuden kræves (jf. punkt 10 B i dette forslag til afgørelse), at de dokumenter, der tjener til at kontrollere oplysningerne i begrundelsen, skal indlægges i en lukket kuvert, og at denne kun åbnes, hvis buddet ligger over tærsklen for unormalt lave bud og anses for unormalt lavt. I princippet er der ikke her tale om uberettiget forskellig behandling af bud, som er unormalt lave, og bud, som ikke er det. Ingen af dem antages, hvis de ikke opfylder den pågældende betingelse. Den eneste situation, hvor der ville foreligge en uberettiget og retsstridig forskelsbehandling, ville være, hvis der var indgivet bud af begge slags, og kuverten i begge tilfælde var tom eller ikke indeholdt den nødvendige dokumentation. Hvis kuverten ganske vist er fremsendt, men ikke indeholder dokumentation, eller hvis den indlagte dokumentation ikke er den relevante, skal tilbuddet nemlig automatisk forkastes i henhold til bestemmelserne om udbudsprocedurer (jf. punkt 10 C i dette forslag til afgørelse). Der ville i så fald være tale om uberettiget forskellig behandling af bud, som anses for unormalt lave, og bud, som ligger under tærsklen for unormalt lave bud, eftersom kuverten kun åbnes for de førstnævntes vedkommende. På denne måde kunne et bud, som ikke er unormalt lavt, fortsat deltage i udvælgelsesproceduren og endog få tilslag, selv om det ikke opfylder en betingelse, som i henhold til bestemmelserne for udbudsproceduren er en forudsætning for, at buddet kan antages.
(34) - Jf. punkt 7.
(35) - Forslaget til direktiv går i samme retning. Artikel 54, første afsnit, har følgende ordlyd: »Hvis tilbud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne tilbud, anmode skriftligt om sådanne oplysninger om de pågældende tilbuds sammensætning, som den anser for relevante, og ved en kontradiktorisk procedure kontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne forklaringer.«
(36) - Det skal bemærkes, at det kræves, at den bydende vedlægger sit bud begrundelser, der vedrører de væsentligste priskomponenter, svarende til mindst 75% af udbudssummen.