62023CJ0452
HOTĂRÂREA CURȚII (Marea Cameră)
29 aprilie 2025 (
*1
)
„Trimitere preliminară – Concesiuni – Concesiuni care au făcut obiectul unei atribuiri către o entitate in house – Directiva 2014/23/UE – Articolul 43 alineatul (1) litera (c) – Modificarea concesiunii la o dată la care concesionarul nu mai are calitatea de entitate in house – Modificare «necesară» în urma unor circumstanțe imprevizibile – Directiva 89/665/CEE – Control incident al atribuirii inițiale a unei concesiuni”
În cauza C‑452/23,
având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunalul Regional Superior din Düsseldorf, Germania), prin decizia din 16 iunie 2023, primită de Curte la 19 iulie 2023, în procedura
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,
împotriva
Die Autobahn GmbH des Bundes,
cu participarea:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
CURTEA (Marea Cameră),
compusă din domnul K. Lenaerts, președinte, domnul F. Biltgen, doamna K. Jürimäe, domnii C. Lycourgos și I. Jarukaitis, doamna M. L. Arastey Sahún, domnii S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen și D. Gratsias (raportor), președinți de cameră, domnul E. Regan, doamna I. Ziemele și domnul J. Passer, judecători,
avocat general: domnul M. Campos Sánchez-Bordona,
grefier: doamna N. Mundhenke, administratoare,
având în vedere procedura scrisă și în urma ședinței din 9 iulie 2024,
luând în considerare observațiile prezentate:
–
pentru Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, de R. Ader, P. Friton și F. Wolf, Rechtsanwälte;
–
pentru Die Autobahn GmbH des Bundes, de C. Bauer, N. Schleper și F. Siebler, Rechtsanwälte;
–
pentru Autobahn Tank & Rast GmbH și Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, de H.‑G. Kamann și M. Schweda, Rechtsanwälte;
–
pentru guvernul german, de J. Möller, R. Kanitz și P.‑L. Krüger, în calitate de agenți;
–
pentru Comisia Europeană, de B. De Meester și G. Wils, în calitate de agenți,
după ascultarea concluziilor avocatului general în ședința din 17 octombrie 2024,
pronunță prezenta
Hotărâre
1
Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 72 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
2
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (denumită în continuare „Fastned”), pe de o parte, și Die Autobahn GmbH des Bundes, pe de altă parte, în legătură cu modificarea unor contracte de concesiune a exploatării unor instalații de servicii auxiliare pe autostrăzile federale germane în vederea includerii în acestea contracte a construirii, întreținerii și exploatării unor infrastructuri de reîncărcare electrică de putere înaltă pentru vehicule.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Directiva 2014/23/UE
3
Considerentele (8), (18), (75), (76) și (81) ale Directivei 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune (JO 2014, L 94, p. 1) au următorul cuprins:
„(8)
În cazul concesiunilor care ating sau depășesc o anumită valoare, este oportună asigurarea unei minime coordonări a procedurilor naționale pentru atribuirea unor astfel de contracte pe baza principiilor [Tratatului FUE], în vederea garantării deschiderii către concurență a pieței concesiunilor și a unei certitudini juridice adecvate. Prevederile de coordonare respective nu ar trebui să depășească ceea ce este necesar în vederea atingerii obiectivelor sus-menționate și a asigurării unui anumit grad de flexibilitate. […]
[…]
(18)
[…] Principala caracteristică a unei concesiuni, și anume dreptul de a exploata lucrări sau servicii, implică întotdeauna transferul către concesionar a unui risc de operare de natură economică care presupune posibilitatea că acesta nu își va recupera investițiile efectuate și costurile suportate pentru exploatarea lucrărilor sau a serviciilor atribuite în condiții normale de funcționare, chiar dacă riscul îi revine în continuare, parțial, autorității contractante sau entității contractante. Aplicarea de norme specifice care să reglementeze atribuirea concesiunilor nu s-ar justifica dacă autoritatea contractantă sau entitatea contractantă ar prelua riscul eventualelor pierderi suportate de operatorul economic, garantându-i un venit minim cel puțin egal cu investițiile efectuate și cu costurile pe care trebuie să le acopere operatorul economic în legătură cu executarea contractului. […]
[…]
(75)
Contractele de concesiune cuprind de obicei modalități tehnice și financiare pe termen lung și complexe care adesea fac obiectul unor condiții în schimbare. Prin urmare, este necesar să se precizeze condițiile în care modificarea unui contract de concesiune pe perioada executării sale necesită o nouă procedură de atribuire a concesiunii, ținând cont de jurisprudența relevantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene. Este obligatoriu să se desfășoare o nouă procedură de concesiune în cazul în care sunt aduse modificări semnificative concesiunii inițiale, în special cu privire la domeniul de aplicare și conținutul drepturilor și obligațiilor reciproce ale părților, inclusiv la distribuirea drepturilor de proprietate intelectuală. Modificările de acest tip demonstrează intenția părților de a renegocia clauze sau condiții esențiale ale concesiunii respective. Acest lucru este valabil cu precădere în cazul în care condițiile modificate ar fi avut o influență asupra rezultatului procedurii, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială. Modificările concesiunii având ca rezultat o modificare minoră a valorii contractului ar trebui să fie întotdeauna posibile până la un anumit nivel, fără să fie necesară derularea unei noi proceduri de concesiune. În acest sens și în vederea asigurării securității juridice, prezenta directivă ar trebui să prevadă praguri de minimis, sub care să nu fie necesară o nouă procedură de atribuire. Modificările concesi[unii] peste respectivele praguri ar trebui să poată fi aduse fără să fie necesară o nouă procedură de atribuire, în măsura în care astfel de modificări îndeplinesc anumite condiții. Acest lucru poate fi valabil, de pildă, în cazul modificărilor care au devenit necesare datorită nevoii de a satisface solicitările din partea autorităților contractante sau a entităților contractante, în ceea ce privește cerința de securitate și ținând seama de specificul unor astfel de activități, cum ar fi, de exemplu, exploatarea complexelor sportive și turistice montane, referitor la care legislația ar putea evolua, abordând riscurile aferente, în măsura în care astfel de modificări respectă condițiile relevante din prezenta directivă.
(76)
Autoritățile contractante și entitățile contractante se pot confrunta cu situații externe pe care nu le puteau prevedea în [momentul] în care au atribuit concesiunea, în special când executarea concesiunii acoperă o perioadă mai lungă. În astfel de cazuri, este necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea concesiunii la circumstanțele respective fără a desfășura o nouă procedură de atribuire. Noțiunea de circumstanțe imprevizibile se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate, în ciuda pregătirii cu o diligență rezonabilă a procedurii inițiale de atribuire, de către autoritatea contractantă sau de către entitatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea previzibilă a acesteia. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii concesiunii globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor de executat sau a serviciilor de prestat cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de concesiune, întrucât, în această situație, se poate presupune că modificarea respectivă va influența rezultatul. […]
[…]
(81)
Pentru a asigura protecția jurisdicțională adecvată a candidaților și a ofertanților în cadrul procedurilor de atribuire a concesiunilor, precum și pentru a asigura punerea în aplicare efectivă a normelor prevăzute în prezenta directivă și a principiilor [Tratatului FUE], este necesar ca și Directiva 89/665/CEE [a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237)] și Directiva 92/13/CEE [a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (JO 1992, L 76, p. 14)] să se aplice în cazul concesiunilor de servicii și în cazul concesiunilor de lucrări atribuite atât de autorități contractante, cât și de entități contractante. Directivele [89/665] și [92/13] ar trebui, deci, modificate în consecință.”
4
Articolul 2 din Directiva 2014/23, intitulat „Principiul libertății administrative a autorităților publice”, prevede la alineatul (1):
„Prezenta directivă recunoaște principiul libertății administrative a autorităților naționale, regionale și locale în conformitate cu dreptul intern și cu dreptul Uniunii. Autoritățile respective au libertatea de a decide cel mai bun mod de a administra executarea lucrărilor sau prestarea serviciilor, pentru a asigura un nivel ridicat al calității, siguranței și accesibilității, egalitatea de tratament și promovarea accesului universal la serviciile publice și a drepturilor utilizatorilor cu privire la acestea.
Autoritățile respective pot alege să-și îndeplinească sarcinile de interes public cu propriile resurse sau în cooperare cu alte autorități sau să le atribuie operatorilor economici.”
5
Articolul 5 din această directivă, intitulat „Definiții”, prevede:
„În sensul prezentei directive, se aplică următoarele definiții:
1.
«concesiuni» înseamnă concesiuni de lucrări sau de servicii, astfel cum sunt definite la literele (a) și (b):
(a)
«concesiune de lucrări» înseamnă un contract cu titlu oneros încheiat în scris prin care una sau mai multe autorități contractante sau entități contractante încredințează executarea de lucrări unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestația pentru lucrări este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata lucrările care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoțit de o plată;
(b)
«concesiune de servicii» înseamnă un contract cu titlu oneros încheiat în scris prin care una sau mai multe autorități contractante sau entități contractante încredințează prestarea și gestionarea de servicii altele decât executarea de lucrări menționată la litera (a) unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestația pentru servicii este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoțit de o plată.
Atribuirea unei concesiuni de lucrări sau de servicii implică transferul către concesionar a unui risc de operare legat de exploatarea acestor lucrări sau servicii care cuprinde riscul de cerere sau riscul de ofertă ori ambele. Se presupune că concesionarul își asumă riscul de operare atunci când, în condiții de exploatare normale, nu i se garantează recuperarea investițiilor efectuate sau a costurilor suportate pentru exploatarea lucrărilor sau a serviciilor care fac obiectul concesiunii. Partea riscului transferată către concesionar implică o expunere reală la situațiile neprevăzute care pot apărea pe piață, astfel încât orice pierdere potențială estimată suportată de concesionar nu este doar nominală sau neglijabilă;
[…]”
6
Articolul 17 din directiva menționată, intitulat „Concesiuni încheiate între entități din sectorul public”, prevede la alineatul (1):
„O concesiune atribuită de către o autoritate contractantă sau de către o entitate contractantă, în sensul articolului 7 alineatul (1) litera (a), unei alte persoane juridice de drept privat sau public nu intră în domeniul de aplicare al prezentei directive în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile următoare:
(a)
autoritatea contractantă sau entitatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii; și
(b)
peste 80 % din activitățile respectivei persoane juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă sau entitatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă sau entitate contractantă; și
(c)
nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate cu excepția formelor de participare privată la capital neimplicând controlul și blocarea, impuse prin dispozițiile legislative naționale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influență decisivă asupra persoanei juridice controlate.
Se consideră că o autoritate contractantă sau entitate contractantă, astfel cum este menționată la articolul 7 alineatul (1) litera (a), exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, în sensul primului paragraf litera (a) de la prezentul alineat, atunci când exercită o influență decisivă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate. Un astfel de control poate fi exercitat, de asemenea, de o altă persoană juridică, care este ea însăși controlată în același mod de către autoritatea contractantă sau entitatea contractantă.”
7
Titlul II din Directiva 2014/23, intitulat „Norme privind atribuirea concesiunilor: principii generale și garanții procedurale”, conține printre altele articolul 38 din aceasta, intitulat „Selecția și evaluarea calitativă a candidaților”, al cărui alineat (1) are următorul cuprins:
„Autoritățile contractante și entitățile contractante verifică condițiile de participare referitoare la capacitatea profesională și tehnică și situația financiară și economică a candidaților sau a ofertanților, pe baza declarațiilor pe propria răspundere, precum și referința sau referințele care trebuie prezentate ca dovadă, în conformitate cu cerințele menționate în anunțul de concesionare care sunt nediscriminatorii și proporționale cu obiectul concesiunii. Condițiile de participare au legătură și sunt proporționale cu nevoia de a asigura capacitatea concesionarului de a executa contractul de concesiune, luând în considerare obiectul contractului și scopul de a asigura o concurență reală.”
8
Titlul III din această directivă, intitulat „Norme privind executarea concesiunilor”, conține printre altele articolul 43 din aceasta, intitulat „Modificarea contractelor în cursul perioadei lor de valabilitate”, care prevede:
„(1)   Concesiunile pot fi modificate fără o nouă procedură de atribuire a concesiunilor în conformitate cu prezenta directivă în oricare dintre următoarele cazuri:
[…]
(b)
pentru lucrările sau serviciile adiționale din partea concesionarului inițial care au devenit necesare și nu au fost incluse în concesiunea inițială, atunci când schimbarea concesionarului:
(i)
nu poate fi realizată din motive economice sau tehnice, precum cerințe privind interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalațiile existente achiziționate în cadrul concesiunii inițiale; și
(ii)
ar cauza autorității contractante sau entității contractante inconveniente substanțiale sau creșterea semnificativă a costurilor.
Cu toate acestea, în cazul concesiunilor atribuite de autoritatea contractantă, în scopul desfășurării unei alte activități decât cele menționate în anexa II, nicio creștere a valorii nu poate depăși 50 % din valoarea concesiunii inițiale. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, această limitare se aplică valorii fiecărei modificări în parte. Astfel de modificări succesive nu se efectuează în scopul eludării aplicării prezentei directive;
(c)
în cazul în care sunt întrunite toate condițiile următoare:
(i)
necesitatea modificării a intervenit în urma unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă sau entitate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă;
(ii)
modificarea nu schimbă caracterul general al concesiunii;
(iii)
în cazul concesiunilor atribuite de autoritatea contractantă, în scopul desfășurării unei alte activități decât cele menționate în anexa II, creșterea valorii nu depășește 50 % din valoarea concesiunii inițiale. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, această limitare se aplică valorii fiecărei modificări în parte. Astfel de modificări succesive nu se efectuează în scopul eludării aplicării prezentei directive;
(d)
atunci când un nou concesionar îl înlocuiește pe cel căruia autoritatea contractantă sau entitatea contractantă i-a atribuit inițial concesiunea, drept consecință:
[…]
(ii)
a preluării poziției concesionarului inițial prin succesiune universală sau parțială, ca urmare a unor operațiuni de restructurare a societății comerciale, inclusiv preluare, fuziune, achiziție sau insolvență, de către un alt operator economic care îndeplinește criteriile de selecție calitativă stabilite inițial, cu condiția ca aceasta să nu implice alte modificări substanțiale ale contractului și să nu se facă în scopul de a eluda aplicarea prezentei directive; […]
[…]
(e)
atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanțiale în sensul alineatului (4).
[…]
(4)   Modificarea unei concesiuni în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială în sensul alineatului (1) litera (e) atunci când, prin această modificare, caracterul concesiunii devine substanțial diferit față de cel al concesiunii încheiate inițial. […]
[…]
(5)   Pentru modificări ale dispozițiilor unei concesiuni în cursul perioadei sale de valabilitate altele decât cele prevăzute la alineatele (1) și (2), este necesară o nouă procedură de atribuire a concesiunilor în conformitate cu prezenta directivă.”
9
Potrivit articolului 51 alineatul (1) primul paragraf din directiva menționată:
„Statele membre asigură intrarea în vigoare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive până la 18 aprilie 2016. Statele membre comunică de îndată Comisiei [Europene] textul acestor dispoziții.”
10
Articolul 54 al doilea paragraf din aceeași directivă prevede:
„Prezenta directivă nu se aplică în cazul atribuirii concesiunilor ofertate sau atribuite înainte de 17 aprilie 2014.”
Directiva 2014/24
11
Considerentul (122) al Directivei 2014/24 enunță:
„Directiva 89/665/CEE prevede ca anumite proceduri de revizuire să fie accesibile cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare a dreptului Uniunii în domeniul achizițiilor publice sau normelor naționale care transpun legislația respectivă. Procedurile de revizuire respective nu ar trebui să fie afectate de prezenta directivă. Cu toate acestea, cetățenii, părțile interesate, organizate sau nu, precum și alte persoane sau organisme care nu au acces la procedurile de revizuire în conformitate cu Directiva 89/665/CEE au, cu toate acestea, un interes legitim, în calitatea lor de contribuabili, de a dispune de proceduri riguroase de achiziție publică. Prin urmare, acestora ar trebui să li se ofere o posibilitate, altfel decât prin sistemul de revizuire în temeiul Directivei 89/665/CEE și fără ca aceasta să implice în mod necesar să li se atribuie capacitatea procesuală în fața instanțelor judecătorești, de a indica eventuale încălcări ale prezentei directive unei autorități sau unei structuri competente. […]”
12
Potrivit articolului 72 alineatul (1) literele (c) și (d) din Directiva 2014/24:
„Contractele și acordurile-cadru pot fi modificate fără o nouă procedură de achiziții în conformitate cu prezenta directivă în oricare dintre următoarele cazuri:
[…]
(c)
în cazul în care sunt întrunite toate condițiile următoare:
(i)
necesitatea modificării a survenit în urma unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează cu diligență nu ar fi putut să le prevadă;
(ii)
modificarea nu aduce atingere caracterului general al contractului;
(iii)
creșterea prețului nu depășește 50 % din valoarea contractului sau a acordului-cadru inițial. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, această limitare se aplică valorii fiecărei modificări în parte. Astfel de modificări succesive nu se efectuează în scopul eludării aplicării prezentei directive;
(d)
atunci când un nou contractant îl înlocuiește pe cel căruia autoritatea contractantă i-a atribuit inițial contractul, drept consecință:
[…]
(ii)
a preluării poziției contractantului inițial prin succesiune universală sau parțială, ca urmare a unor operațiuni de restructurare a societății comerciale, inclusiv preluare, fuziune, achiziție sau insolvență, de către un alt operator economic care îndeplinește criteriile de selecție calitativă stabilite inițial, cu condiția ca aceasta să nu implice alte modificări substanțiale ale contractului și să nu se facă în scopul de a eluda aplicarea prezentei directive; […]
[…]”
Directiva 89/665
13
Articolul 1 din Directiva 89/665, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23 (denumită în continuare „Directiva 89/665”), intitulat „Domeniul de aplicare și disponibilitatea căilor de atac”, prevede:
„(1)   […]
Prezenta directivă se aplică, de asemenea, în cazul concesiunilor atribuite de autorități contractante, menționate în Directiva 2014/23/UE […], cu excepția cazului în care aceste concesiuni sunt excluse în conformitate cu articolele 10, 11, 12, 17 și 25 din directiva menționată.
[…]
Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că, în ceea ce privește contractele care intră sub incidența Directivei 2014/24/UE sau a Directivei 2014/23/UE, deciziile autorităților contractante pot face obiectul unei proceduri de contestare eficace și, mai ales, cât mai rapide posibil, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, pe motivul că deciziile respective au încălcat dreptul Uniunii în domeniul achizițiilor publice sau normele de drept intern care transpun respectivele prevederi comunitare.
[…]
(3)   Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare.
[…]”
14
Potrivit articolului 2f alineatul (1) din Directiva 89/665:
„Statele membre pot să prevadă că o cale de atac în conformitate cu articolul 2d alineatul (1) trebuie exercitată:
(a)
înainte de expirarea unui termen de cel puțin 30 de zile calendaristice începând cu ziua următoare:
–
publicării de către autoritatea contractantă a unui anunț de atribuire a contractului în conformitate cu articolele 50 și 51 din Directiva 2014/24/UE sau cu articolele 31 și 32 din Directiva 2014/23/UE, cu condiția ca respectivul anunț să conțină justificarea deciziei autorității contractante de a atribui contractul fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene; sau
–
informării de către autoritatea contractantă a ofertanților și candidaților interesați cu privire la încheierea contractului, cu condiția ca informațiile oferite să includă un rezumat al motivelor pertinente […]
(b)
și în orice caz, înainte de expirarea unui termen de cel puțin 6 luni începând cu ziua următoare încheierii contractului.”
Dreptul german
GWB
15
Partea a patra din Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Legea împotriva restricțiilor concurenței) din 26 iunie 2013 (BGBl. 2013 I, p. 1750), în versiunea aplicabilă litigiului principal (denumită în continuare „GWB”), stabilește normele referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice și a concesiunilor și cuprinde, printre altele, articolele 132, 135 și 154 din GWB.
16
Articolul 132 din GWB, intitulat „Modificarea contractelor în cursul perioadei lor de valabilitate”, prevede:
„(1) Orice modificare substanțială adusă unui contract de achiziții publice în cursul perioadei sale de valabilitate necesită o nouă procedură de atribuire. Modificările substanțiale sunt cele care au ca rezultat o diferență semnificativă între contractul de achiziții publice și contractul de achiziții publice atribuit inițial. […]
[…]
(2) Fără a aduce atingere alineatului (1), modificarea unui contract de achiziții publice fără desfășurarea unei noi proceduri de atribuire este admisibilă în cazul în care
[…]
3.
necesitatea modificării a intervenit în urma unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă, iar modificarea nu schimbă caracterul general al contractului […]
[…]
În cazurile menționate la punctele 2 și 3 ale primei teze, creșterea prețului nu poate depăși 50 % din valoarea contractului inițial. […]
[…]”
17
Articolul 135 din GWB, intitulat „Nevaliditate”, prevede:
„(1) Contractul de achiziții publice se consideră a nu fi produs niciodată efecte în cazul în care autoritatea contractantă:
[…]
2.
a atribuit contractul fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dacă această publicare este obligatorie potrivit legii,
iar această încălcare a fost constatată într-o cale de atac.
(2) Nevaliditatea menționată la alineatul (1) poate fi constatată numai dacă a fost invocată într-o cale de atac formulată în termen de 30 de zile calendaristice de la data la care autoritatea contractantă a informat ofertanții și candidații interesați cu privire la încheierea contractului, dar în niciun caz mai târziu de șase luni de la încheierea contractului. În cazul în care autoritatea contractantă a publicat anunțul de atribuire a contractului în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, termenul de invocare a nevalidității se împlinește în a treizecea zi calendaristică de la publicarea anunțului de atribuire a contractului în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
[…]”
18
Potrivit articolului 154 din GWB, intitulat „Alte dispoziții aplicabile”:
„În plus, în ceea ce privește atribuirea concesiunilor, se aplică mutatis mutandis următoarele dispoziții […]:
[…]
3.
articolul 131 alineatele (2) și (3) și articolul 132 […]
[…]
4.
articolele 133-135,
[…]”
SchnellLG
19
Potrivit articolului 5 alineatul (3) prima teză din Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (Legea privind punerea la dispoziție a unei infrastructuri de reîncărcare electrică de putere înaltă care acoperă întregul teritoriu pentru vehiculele electrice pe baterie) din 25 iunie 2021 (BGBl. 2021 I, p. 2141, denumită în continuare „SchnellLG”), titularului unei concesiuni de exploatare a unei instalații de servicii auxiliare autostrăzilor federale, care include o stație de benzină, trebuie să i se ofere posibilitatea de a prelua în regie proprie sarcina construirii, întreținerii și exploatării punctelor de reîncărcare electrică de putere înaltă prevăzute pe amplasamentul respectiv, în măsura în care acest lucru este oportun și nu contravine dispozițiilor din partea a patra din GWB.
Litigiul principal și întrebarea preliminară
20
Die Autobahn des Bundes, pârâta din litigiul principal, este o societate de drept privat, care se află în proprietatea inalienabilă a Republicii Federale Germania. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Ministerul Federal al Transporturilor și Infrastructurii Digitale, Germania) i-a încredințat, cu efect de la 1 ianuarie 2021, planificarea, construcția, exploatarea, întreținerea, finanțarea și gestiunea patrimonială a autostrăzilor federale germane.
21
În peste 400 de zone de servicii ale rețelei de autostrăzi germane sunt exploatate instalații de servicii auxiliare, precum stații de benzină și restaurante. Inițial, operatorul acestor instalații a fost Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, înființată de Republica Federală Germania în cursul anului 1951. În anul 1994, această societate a fost redenumită Tank & Rast AG, acționarul unic al acesteia rămânând Republica Federală Germania. În același an, Tank & Rast AG a achiziționat Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
Între anul 1996 și anul 1998, Republica Federală Germania a încheiat cu Tank & Rast, fără o procedură prealabilă de achiziții publice, aproximativ 280 de contracte de concesiune privind exploatarea unor instalații de servicii auxiliare pe autostrăzile federale germane pentru o durată maximă de 40 de ani.
23
Aceste contracte, care sunt în cursul perioadei de valabilitate, au fost încheiate pe baza unui model de concesiune potrivit căruia concesionarul poate construi și exploata o instalație de servicii auxiliară, în beneficiul utilizatorilor autostrăzilor federale germane, pe un amplasament de exploatare determinat. Drept contraprestație, concesionarul trebuie să plătească o taxă stabilită proporțional cu cifra sa de afaceri. Contractele menționate cuprind un plan de exploatare care prevede un număr determinat de pompe de benzină și de locuri de parcare, precum și un restaurant și toalete publice, fiecare instalație de servicii auxiliară trebuind să fie accesibilă 24 de ore din 24.
24
În cursul anului 1998, autoritățile germane au inițiat un proces de privatizare a Tank & Rast, la care au participat circa 50 de candidați germani și străini. Acest proces a condus la achiziționarea Tank & Rast de către un consorțiu alcătuit din LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH și trei fonduri de investiții. În urma mai multor modificări aduse denumirii societății, din Tank & Rast au rezultat concesionarii actuali, și anume Autobahn Tank & Rast GmbH și Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, interveniente în fața instanței de trimitere.
25
Între anul 1999 și anul 2019, societăților Autobahn Tank & Rast și Ostdeutsche Autobahntankstellen li s-au atribuit alte aproximativ 80 de concesiuni, dintre care, potrivit afirmațiilor acestora, 19 în urma unei proceduri de atribuire. Astfel, aceste societăți au devenit concesionarele a aproximativ 90 % din totalul instalațiilor de servicii auxiliare existente.
26
La 28 aprilie 2022, Die Autobahn des Bundes a încheiat cu Autobahn Tank & Rast și cu Ostdeutsche Autobahntankstellen, în temeiul articolului 5 alineatul (3) din SchnellLG, un act adițional la toate cele aproximativ 360 de contracte de concesiune în cauză, potrivit căruia Autobahn Tank & Rast și Ostdeutsche Autobahntankstellen preiau sarcina construirii, întreținerii și exploatării unei infrastructuri operaționale de reîncărcare electrică de putere înaltă în zonele de servicii în cauză, ceea ce implică și obligația de a pune la dispoziție un număr de puncte de reîncărcare determinat pe fiecare amplasament (denumită în continuare „modificarea în discuție în litigiul principal”).
27
Die Autobahn des Bundes a publicat un aviz privind această modificare în Suplimentul la Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Potrivit acestui anunț, renunțarea la o procedură de atribuire era justificată în raport cu articolul 132 din GWB. Astfel, asigurarea unei infrastructuri de reîncărcare electrică de putere înaltă ar constitui o prestare de servicii complementară, care ar fi devenit necesară în cadrul contractelor de concesiune în cauză, ceea ce nu ar fi fost previzibil la data încheierii lor.
28
Fastned și Tesla Germany GmbH (denumită în continuare „Tesla”), care exploatează infrastructuri de reîncărcare pentru vehicule electrice, au sesizat Vergabekammer des Bundes (Camera federală pentru achiziții publice, Germania) cu o cerere de deschidere a unei proceduri de contestare împotriva modificării în discuție în litigiul principal. În susținerea acestei cereri, ele au arătat că această modificare era lipsită de validitate în temeiul articolului 135 alineatul (1) punctul 2 din GWB, pentru motivul că fusese încheiată fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare la nivelul Uniunii Europene. Potrivit Fastned și Tesla, modificarea menționată nu își poate găsi temei în articolul 132 din GWB, acesta din urmă nefiind aplicabil unor concesiuni care nu au fost atribuite în cadrul unei proceduri de atribuire.
29
Prin ordonanța din 15 iunie 2022, Camera federală pentru achiziții publice a respins cererea menționată.
30
Împotriva acestei ordonanțe, Fastned și Tesla au introdus o acțiune la Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunalul Regional Superior din Düsseldorf, Germania), instanța de trimitere. În susținerea acestei acțiuni, ele au arătat că articolul 132 alineatele (1) și (2) din GWB nu se aplică modificării unui contract de achiziții publice atribuit inițial unei entități in house fără parcurgerea unei proceduri concurențiale. O asemenea concluzie ar fi valabilă cu atât mai mult în ceea ce privește o concesiune atribuită inițial fără parcurgerea unei proceduri concurențiale în perspectiva unei privatizări a concesionarului și, prin urmare, cu încălcarea normelor aplicabile în materie.
31
Potrivit acestei instanțe, singurul element determinant pentru soluționarea litigiului pendinte în fața sa este dacă modificarea în discuție în litigiul principal intră sub incidența articolului 135 alineatul (1) punctul 2 din GWB și dacă este, prin urmare, lipsită de validitate.
32
În această privință, instanța menționată consideră că sunt îndeplinite condițiile de fond prevăzute la articolul 132 alineatul (2) punctul 3 din GWB. Astfel, în primul rând, autoritatea contractantă nu putea să prevadă, în orice caz în ceea ce privește contractele de concesiune încheiate în perioada cuprinsă între anul 1996 și anul 1998, necesitatea unor infrastructuri de reîncărcare electrică de putere înaltă în zonele de servicii ale autostrăzilor federale germane și nici introducerea unei obligații legale de instalare a acestor infrastructuri. În al doilea rând, modificarea în discuție în litigiul principal nu ar afecta caracterul general al concesiunilor în cauză. În al treilea rând, creșterea valorii contractului inițial nu ar depăși 50 %.
33
Cu toate acestea, instanța de trimitere are îndoieli cu privire la aspectul dacă articolul 132 alineatul (2) punctul 3 din GWB, care urmărește să transpună articolul 72 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/24 în ordinea juridică germană, se aplică modificării contractelor încheiate, în afara domeniului de aplicare al părții a patra din GWB, cu o entitate in house a autorității contractante, atunci când, la data acestei modificări, criteriile unei atribuiri in house nu mai sunt întrunite, din moment ce capitalul concesionarului este deținut în prezent în proporție de 100 % de investitori privați.
34
Acest aspect ar fi determinant pentru soluționarea litigiului cu care este sesizată această instanță, având în vedere că, potrivit acesteia, modificarea în discuție în litigiul principal este „substanțială”, în sensul articolului 132 alineatul (1) prima teză din GWB. Prin urmare, ar trebui să se stabilească dacă articolul 132 alineatul (2) punctul 3 din GWB coroborat cu articolul 154 punctul 3 din aceasta permitea autorității contractante să încheie această modificare cu Autobahn Tank & Rast și Ostdeutsche Autobahntankstellen fără a deschide o nouă procedură de atribuire. Or, un răspuns clar la această întrebare nu ar reieși cu certitudine nici din modul de redactare a articolului 72 din Directiva 2014/24, nici din jurisprudența Curții.
35
În această privință, instanța de trimitere arată printre altele că punctele 41-43 din Hotărârea din 12 mai 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), ar putea fi înțelese în sensul că este necesar să se excludă de manieră globală din domeniul de aplicare al articolului 72 din Directiva 2014/24 – și, prin urmare, al acestui articol 72 alineatul (1) litera (c), care ar fi dispoziția relevantă în speță –, contractele atribuite inițial unei entități in house, atunci când condițiile unei atribuiri in house nu mai sunt îndeplinite la data modificării unui atare contract.
36
Această instanță consideră totuși că este irelevant, pentru aplicarea articolului 72 menționat, dacă atribuirea inițială a concesiunilor în cauză, între anii 1996 și 1998, era conformă cu dreptul achizițiilor publice sau dacă privatizarea Tank & Rast, intervenită în cursul anului 1998, a constituit o modificare substanțială a acestora. Astfel, termenul de șase luni prevăzut la articolul 135 alineatul (2) din GWB, care transpune în ordinea juridică germană articolul 2f alineatul (1) din Directiva 89/665, ar fi expirat de foarte mult timp. Obiectivul acestui termen de decădere, și anume asigurarea securității juridice, ar fi contracarat dacă legalitatea atribuirii contractului inițial sau a modificărilor anterioare datei de expirare a termenului menționat ar putea fi repusă în discuție după această dată, cu ocazia unei cereri de anulare a unei modificări ulterioare a contractului în cauză.
37
În aceste condiții, Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunalul Regional Superior din Düsseldorf) a decis să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Articolul 72 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că intră în domeniul său de aplicare și contractele de achiziții publice atribuite anterior unei entități in house, în afara domeniului de aplicare al Directivei 2014/24, deși condițiile de atribuire in house nu mai subzistă la momentul modificării contractului?”
Procedura în fața Curții
38
La 25 martie 2024, Republica Federală Germania a solicitat, în temeiul articolului 16 al treilea paragraf din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene, judecarea prezentei cauze în Marea Cameră, aspect de care Curtea a luat act la 4 iunie 2024.
39
La 17 iulie 2024, instanța de trimitere a informat Curtea cu privire la faptul că Tesla s-a desistat de procedura pendinte în fața sa.
Cu privire la întrebarea preliminară
Observații introductive
40
Instanța de trimitere solicită Curții să se pronunțe cu privire la interpretarea articolului 72 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/24, care privește achizițiile publice.
41
În această privință, trebuie arătat că problema dacă o operațiune trebuie calificată drept „contract de achiziții publice”, în sensul Directivei 2014/24, sau drept „concesiune”, în sensul Directivei 2014/23, trebuie apreciată exclusiv în raport cu dreptul Uniunii (Hotărârea din 15 octombrie 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, punctul 38).
42
În speță, instanța de trimitere arată printre altele, pe de o parte, că contractele vizate de modificarea în discuție în litigiul principal conferă societăților Autobahn Tank & Rast și Ostdeutsche Autobahntankstellen dreptul de a construi, precum și de a exploata instalații de servicii auxiliare în beneficiul utilizatorilor autostrăzilor federale germane și, pe de altă parte, că aceste societăți trebuie, drept contraprestație, să plătească o taxă de concesiune stabilită proporțional cu cifra lor de afaceri.
43
Înainte chiar de adoptarea Directivei 2014/23, se admitea că faptul că remunerația cocontractantului unei autorități contractante nu provine de la autoritatea publică în cauză, ci din sume plătite de terți pentru utilizarea lucrării sau a serviciilor în cauză implică asumarea de către prestator a riscului de exploatare aferent și caracterizează astfel o concesiune, iar nu un contract de achiziții publice (a se vedea în acest sens Hotărârea din 13 octombrie 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, punctul 40). Acest criteriu de distincție între o concesiune și un contract de achiziții publice, descris în considerentul (18) al Directivei 2014/23, este consacrat în prezent la articolul 5 punctul 1 din aceasta.
44
În consecință, ținând seama de indicațiile furnizate de instanța de trimitere, este necesar să se considere, asemenea domnului avocat general la punctul 32 din concluzii, că litigiul principal privește contracte de concesiune și că, în acest context, instanța menționată solicită Curții să se pronunțe cu privire la interpretarea articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23, care stabilește condițiile în care o concesiune poate fi modificată, fără o nouă procedură de atribuire, pentru motive legate de apariția unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă și al cărui mod de redactare este în esență identic cu cel al articolului 72 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/24.
45
Prin urmare, trebuie să se considere că, prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 trebuie interpretat în sensul că, dacă condițiile prevăzute de această dispoziție sunt îndeplinite, o concesiune poate fi modificată fără o nouă procedură de atribuire, chiar și atunci când această concesiune a fost atribuită, fără o procedură concurențială, unei entități in house, iar modificarea concesiunii menționate se efectuează la o dată la care concesionarul nu mai are calitatea de entitate in house.
Cu privire la condițiile de aplicare a articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23
– Cu privire la incidența pierderii de către concesionar a calității sale de entitate in house între data atribuirii concesiunii în cauză și cea a modificării acesteia
46
Pentru a răspunde la întrebarea adresată, trebuie precizat, pe de o parte, domeniul de aplicare al normelor dreptului Uniunii care reglementează atribuirea unei concesiuni unei entități in house și, pe de altă parte, consecințele care decurg, în raport cu aplicarea acestor norme, din pierderea de către concesionar, în cursul executării concesiunii în cauză, a calității sale de entitate in house.
47
În această privință, în primul rând, înainte chiar de adoptarea Directivei 2014/23, se admitea că o autoritate publică avea posibilitatea de a îndeplini sarcinile de interes public care îi reveneau prin propriile mijloace, administrative, tehnice și de altă natură, fără a fi obligată să apeleze la entități externe care nu aparțin serviciilor sale (Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, punctul 48). În materie de concesiuni, această posibilitate este consacrată și precizată în prezent la articolul 2 din Directiva 2014/23, intitulat „Principiul libertății administrative a autorităților publice”.
48
Astfel, aplicarea normelor dreptului Uniunii în materie de concesiuni era exclusă dacă, în același timp, controlul exercitat asupra concesionarului de către autoritatea contractantă era analog celui pe care aceasta din urmă îl exercita asupra propriilor servicii și dacă concesionarul realiza cea mai mare parte a activității sale cu autoritatea contractantă care îl deținea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 13 octombrie 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, punctul 62, și Hotărârea din 15 octombrie 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, punctul 51). Astfel, în cazul unei asemenea atribuiri in house, se considera că autoritatea contractantă a recurs la propriile mijloace, din moment ce, chiar dacă concesionarul era distinct din punct de vedere juridic de aceasta, el putea, în practică, să fie asimilat serviciilor interne ale autorității contractante, astfel încât o procedură concurențială nu era obligatorie (a se vedea prin analogie Hotărârea din 10 septembrie 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, punctul 36, și Hotărârea din 12 mai 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, punctul 33). Aceste principii sunt în prezent consacrate și precizate la articolul 17 din Directiva 2014/23, care prevede condițiile în care o concesiune între entități care aparțin sectorului public nu intră în domeniul de aplicare al acestei directive.
49
În al doilea rând, trebuie arătat că, în cazul unei modificări substanțiale a unui contract de concesiune, legislația Uniunii în raport cu care trebuie apreciată această modificare este cea aplicabilă la data modificării menționate, faptul că încheierea contractului de concesiune inițial este anterioară adoptării normelor Uniunii în materie neavând consecințe în această privință (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 decembrie 2018, Stanley International Betting și Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, punctele 34 și 35, precum și Hotărârea din 2 septembrie 2021, Sisal ș.a., C‑721/19 și C‑722/19, EU:C:2021:672, punctul 28).
50
În consecință, trebuie să se examineze în raport cu dispozițiile Directivei 2014/23 dacă o modificare precum modificarea în discuție în litigiul principal – care a fost efectuată după 18 aprilie 2016, data-limită de transpunere a acestei directive în conformitate cu articolul 51 alineatul (1) primul paragraf din aceasta – necesita o nouă procedură de atribuire (a se vedea prin analogie Hotărârea din 12 mai 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, punctul 39 și jurisprudența citată).
51
În această privință, după cum a arătat în esență și domnul avocat general la punctul 55 din concluzii, dacă, la data modificării unui contract de concesiune, concesionarul îndeplinește condițiile prevăzute la articolul 17 din Directiva 2014/23, această modificare poate, în orice caz, să fie efectuată fără o nouă procedură de atribuire și independent de condițiile prevăzute la articolul 43 din această directivă. În schimb, dacă, la acea dată, concesionarul nu mai îndeplinește condițiile prevăzute la acest articol 17, situație cu privire la care instanța de trimitere solicită Curții să se pronunțe, modificarea menționată nu poate fi efectuată fără o nouă procedură de atribuire decât dacă sunt respectate condițiile prevăzute la acest articol 43.
52
Trebuie să se constate, primo, că modul de redactare a articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 – care, așa cum reiese din considerentul (75) al acestei directive, urmărește tocmai să precizeze condițiile în care modificarea unui contract de concesiune pe perioada executării sale necesită o nouă procedură de atribuire – nu conține nicio indicație în sensul că o concesiune nu poate fi modificată fără o asemenea procedură, ca urmare a apariției unor circumstanțe imprevizibile, în sensul acestui articol 43 alineatul (1) litera (c) punctul (i), atunci când a fost atribuită inițial unei entități in house fără o procedură concurențială, iar modificarea în cauză intervine la o dată la care entitatea concesionară nu mai are calitatea de entitate in house. Astfel, celelalte două condiții pe care trebuie să le îndeplinească o atare modificare, prevăzute la acest articol 43 alineatul (1) litera (c) punctele (ii) și (iii), nu se referă decât la faptul ca această modificare să nu schimbe caracterul general al concesiunii în cauză, iar valoarea acesteia să nu depășească anumite limite, fără nicio referire, directă sau indirectă, la existența unei proceduri inițiale de atribuire a acestei concesiuni în urma unei cereri de ofertă.
53
Secundo, niciun element al contextului în care se înscrie articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 nu permite să se considere că o concesiune atribuită unei entități in house nu poate fi modificată fără o nouă procedură de atribuire, ca urmare a apariției unor circumstanțe imprevizibile, în sensul acestui articol 43 alineatul (1) litera (c) punctul (i), dacă, la data modificării respective, concesionarul nu mai are calitatea de entitate in house.
54
Mai precis, o asemenea abordare nu ar putea fi justificată de elementul de context pe care îl furnizează articolul 43 alineatul (1) litera (d) punctul (ii) din Directiva 2014/23, dispoziție al cărei conținut este în esență identic cu cel al articolului 72 alineatul (1) litera (d) punctul (ii) din Directiva 2014/24, astfel cum a fost interpretat de Curte în Hotărârea din 12 mai 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), citată de instanța de trimitere. Acest articol 43 alineatul (1) litera (d) punctul (ii) prevede că o concesiune poate fi modificată fără o nouă procedură de atribuire atunci când concesionarul inițial este înlocuit de un nou concesionar, în special ca urmare a achiziționării celui dintâi de către cel de al doilea, atât timp cât acesta din urmă îndeplinește criteriile de selecție calitativă stabilite inițial și cu condiția ca aceasta să nu implice alte modificări substanțiale ale contractului și să nu se facă în scopul de a eluda aplicarea Directivei 2014/23.
55
Desigur, Curtea a dedus din modul de redactare a articolului 72 alineatul (1) litera (d) punctul (ii) din Directiva 2014/24 că o atare înlocuire a contractantului este posibilă numai dacă contractul de achiziții publice în cauză a făcut obiectul unei proceduri de atribuire inițiale conforme cu cerințele impuse de această directivă și că, în consecință, un nou contractant nu poate înlocui, fără o nouă procedură de atribuire, contractantul inițial dacă acest contract a fost încredințat inițial unei entități in house, fără o procedură concurențială (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 mai 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, punctele 41 și 43).
56
Această cerință, care, în temeiul articolului 43 alineatul (1) litera (d) punctul (ii) din Directiva 2014/23, trebuie considerată ca fiind valabilă și în materie de concesiuni, se explică totuși prin faptul că, dacă o concesiune a făcut inițial obiectul unei atribuiri in house, în sensul expus la punctele 47 și 48 din prezenta hotărâre, în urma unei proceduri care nu se întemeia pe criterii de selecție calitativă precum cele prevăzute la articolul 38 din această directivă, înlocuirea concesionarului inițial cu un alt operator, care nu este o entitate in house, ar echivala cu o nouă atribuire a concesiunii, care ar trebui să fie supusă normelor care decurg din directiva menționată.
57
Această situație nu se regăsește însă în cazul unei modificări precum modificarea în discuție în litigiul principal, care, întrucât vizează construirea, întreținerea și exploatarea unei infrastructuri operaționale de reîncărcare electrică de putere înaltă în zonele de servicii în cauză, privește nu pierderea de către concesionar, în cursul anului 1998, a calității sale de entitate in house, ci obiectul concesiunii, și care nu intră, așadar, sub incidența articolului 43 alineatul (1) litera (d) din Directiva 2014/23.
58
Tot în ceea ce privește contextul în care se înscrie articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23, este adevărat că, potrivit tezei introductive a acestui alineat (1), concesiunile pot fi modificate fără „o nouă procedură de atribuire a concesiunilor în conformitate cu [această] directivă”. Nu se poate însă deduce din această teză că articolul 43 din directiva menționată s-ar aplica numai modificărilor aduse unor concesiuni care au fost atribuite inițial în conformitate cu aceeași directivă. Astfel, conform jurisprudenței amintite la punctele 49 și 50 din prezenta hotărâre, modificările aduse unei concesiuni după data-limită de transpunere a Directivei 2014/23 pot intra în domeniul de aplicare al acestui articol 43, iar aceasta chiar dacă, în temeiul articolului 54 al doilea paragraf din directiva menționată, această directivă nu se aplică în cazul atribuirii concesiunilor ofertate sau atribuite înainte de 17 aprilie 2014 și, prin urmare, fără o procedură de atribuire conformă cu directiva menționată. Astfel, teza menționată urmărește doar să impună ca, atunci când modificarea unei concesiuni nu se încadrează într-unul dintre cazurile enumerate la articolul 43 menționat, ea să se efectueze în urma unei proceduri de atribuire care să fie conformă cu aceeași directivă.
59
Tertio, în ceea ce privește obiectivul articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23, din considerentul (76) al acesteia reiese că dispoziția menționată urmărește să confere autorităților contractante un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea unei concesiuni aflate în cursul perioadei de valabilitate la circumstanțe externe pe care nu le puteau prevedea la momentul atribuirii concesiunii respective, în special când executarea acesteia acoperă o perioadă mai lungă. Or, a exclude din domeniul de aplicare al dispoziției menționate cazurile în care o concesiune a fost atribuită inițial unei entități in house, iar concesionarul nu mai are această calitate la data modificării obiectului concesiunii respective ar limita posibilitatea de exercitare a acestui grad de flexibilitate pentru un motiv care nu reiese nici din modul de redactare, nici din contextul aceleiași dispoziții și care, în aceste condiții, nu poate fi considerat ca reflectând voința legiuitorului Uniunii.
60
Din considerațiile care precedă rezultă că articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 trebuie interpretat în sensul că, dacă condițiile prevăzute de această dispoziție sunt îndeplinite, o concesiune poate fi modificată fără o nouă procedură de atribuire, chiar și atunci când această concesiune a fost inițial atribuită, fără o procedură concurențială, unei entități in house, iar modificarea obiectului concesiunii menționate se efectuează la o dată la care concesionarul nu mai are calitatea de entitate in house.
– Cu privire la incidența legalității atribuirii inițiale a concesiunii în cauză
61
Cu toate acestea, trebuie să se examineze dacă, așa cum susțin în esență Fastned și Comisia, aplicarea articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 este condiționată de legalitatea, în raport cu dreptul Uniunii, a atribuirii inițiale a concesiunii. Instanța de trimitere arată în această privință că, în temeiul articolului 135 alineatul (2) din GWB, care transpune articolul 2f alineatul (1) din Directiva 89/665 în dreptul german, termenul de introducere a unei acțiuni împotriva actelor referitoare la aceasta a expirat cu mult timp în urmă. În consecință, este necesar să se stabilească dacă statele membre trebuie să permită instanțelor naționale să controleze, cu titlu incident și la cerere, legalitatea atribuirii inițiale a unei concesiuni cu ocazia unei acțiuni prin care se solicită anularea unei modificări a acesteia, atunci când această acțiune este introdusă de un operator care face dovada unui interes de a i se atribui numai partea din această concesiune care face obiectul acestei modificări, iar aceasta după expirarea oricărui termen prevăzut pentru introducerea unei acțiuni directe prin care se solicită anularea acestei atribuiri inițiale.
62
După cum reiese atât din considerentul (81) al Directivei 2014/23, cât și din articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf din Directiva 89/665, această din urmă directivă este cea care stabilește normele pe care statele membre sunt obligate să le respecte pentru a se asigura că deciziile luate de autoritățile contractante pot face obiectul unor căi de atac efective.
63
Or, trebuie amintit, pe de o parte, că Directiva 89/665 urmărește să asigure respectarea deplină a dreptului la o cale de atac efectivă și la o instanță judecătorească independentă și imparțială, consacrat la articolul 47 primul și al doilea paragraf din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, în domeniul special al achizițiilor publice și al concesiunilor (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 septembrie 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punctul 128). Pentru realizarea acestui obiectiv, articolul 1 alineatul (3) din această directivă impune statelor membre să asigure accesul la căile de atac cel puțin oricărei persoane care, indiferent de calitatea sa formală de ofertant sau de candidat, are sau a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract de achiziții publice sau a unei anumite concesiuni și a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, punctul 40, precum și Hotărârea din 14 mai 2020, T-Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, punctul 50).
64
Rezultă de aici că dreptul unui operator economic de a introduce o cale de atac, astfel cum este garantat de Directiva 89/665, necesită ca acesta să facă dovada unui interes de a i se atribui concesiunea în cauză în cadrul unei noi proceduri de atribuire a acesteia (Hotărârea din 2 septembrie 2021, Sisal ș.a., C‑721/19 și C‑722/19, EU:C:2021:672, punctul 59).
65
Pe de altă parte, deși este adevărat că Directiva 89/665 nu interzice statelor membre să prevadă căi de atac în favoarea altor persoane decât cele vizate la articolul 1 alineatul (3) din această directivă, nu este mai puțin adevărat că aceasta nu impune o asemenea obligație statelor respective, ceea ce este confirmat, așa cum a arătat domnul avocat general la punctul 86 și la nota de subsol 61 din concluziile sale, de considerentul (122) al Directivei 2014/24 (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 martie 2020, Hungeod ș.a., C‑496/18 și C‑497/18, EU:C:2020:240, punctele 74 și 80).
66
Pe de altă parte, articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf din Directiva 89/665 prevede instituirea în statele membre a unor proceduri de contestare eficace și, mai ales, cât mai rapide posibil împotriva deciziilor luate de autoritățile contractante în domeniul achizițiilor publice sau al concesiunilor care au putut încălca dreptul Uniunii sau normele de drept intern care transpun acest drept.
67
În această privință, stabilirea unor termene rezonabile de introducere a acțiunilor, sub sancțiunea decăderii, precum cele stabilite de dreptul național în temeiul articolului 2f din Directiva 89/665, urmărește să asigure, în interesul securității juridice, că, după expirarea lor, nu mai este posibil să se conteste o decizie a autorității contractante sau să se invoce o neregularitate a procedurii de atribuire. Stabilirea acestor termene este compatibilă cu dreptul fundamental la protecție jurisdicțională efectivă și îndeplinește, în principiu, cerința efectivității care decurge din Directiva 89/665 (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-Bau ș.a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punctele 76 și 79, precum și Hotărârea din 11 septembrie 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punctul 58).
68
În plus, reiese din jurisprudență că, chiar și atunci când dreptul național prevede, în favoarea unei autorități de supraveghere, o procedură de căi de atac care permite să se constate, cu titlu incident, încălcări ale reglementării în materie de achiziții publice în scopul pronunțării unei sancțiuni pecuniare în privința cocontractanților vizați, principiul securității juridice, care se impune, în temeiul dreptului Uniunii, oricărei autorități naționale însărcinate cu aplicarea acestui drept se opune ca o astfel de procedură să poată fi inițiată după expirarea termenelor prevăzute de dreptul național aplicabil la data actelor a căror nelegalitate este invocată (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 martie 2020, Hungeod ș.a., C‑496/18 și C‑497/18, EU:C:2020:240, punctele 90 și 102).
69
Rezultă că nici articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23, nici Directiva 89/665 nu impun statelor membre să se asigure că instanțele naționale controlează, cu titlu incident și la cerere, legalitatea atribuirii inițiale a unei concesiuni cu ocazia unei acțiuni prin care se solicită anularea unei modificări a acesteia, atunci când această acțiune este introdusă după expirarea oricărui termen prevăzut de dreptul național în temeiul articolului 2f din Directiva 89/665 pentru a contesta această atribuire inițială de către un operator care face dovada unui interes de a i se atribui numai partea din această concesiune care face obiectul acestei modificări.
– Cu privire la noțiunea de modificare „necesară” în urma unor circumstanțe imprevizibile
70
În cererea de decizie preliminară, instanța de trimitere arată că, deși modificarea în discuție în litigiul principal este „substanțială”, în sensul reglementării relevante, necesitatea acestei modificări a intervenit în urma unor circumstanțe pe care autoritatea contractantă nu era în măsură să le prevadă, din moment ce, printre altele, ea nu putea anticipa, în orice caz în ceea ce privește contractele de concesiune încheiate în perioada cuprinsă între anul 1996 și anul 1998, că urma să apară o nevoie de lucrări și de servicii suplimentare constând în construirea, întreținerea și exploatarea unei infrastructuri de reîncărcare electrică de putere înaltă și nici că urma să fie stabilită o obligație legală de construire a unei asemenea infrastructuri.
71
În această privință, din considerentul (76) al Directivei 2014/23 reiese că, atunci când autoritățile contractante se confruntă cu situații externe imprevizibile, acestea trebuie să dispună de un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea concesiunii la circumstanțele respective fără a desfășura o nouă procedură de atribuire.
72
Trebuie arătat însă că, după cum reiese din articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23, posibilitatea de a modifica o concesiune fără o nouă procedură de atribuire în temeiul acestei dispoziții este subordonată respectării a trei condiții distincte. Prima dintre acestea, care este enunțată la acest articol 43 alineatul (1) litera (c) punctul (i), cuprinde două elemente referitoare, primul, la apariția unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă și, al doilea, la faptul că necesitatea modificării concesiunii în cauză a intervenit în urma acestor circumstanțe. A doua condiție, care este enunțată la articolul 43 alineatul (1) litera (c) punctul (ii) menționat, impune ca modificarea respectivă să nu schimbe caracterul general al concesiunii în cauză. A treia dintre aceste condiții, care este menționată la același articol 43 alineatul (1) litera (c) punctul (iii), impune, în principiu, ca creșterea valorii acestui contract să nu depășească 50 % din valoarea contractului de concesiune inițial.
73
În acest context, trebuie să se precizeze, referitor la prima dintre aceste condiții, că, contrar a ceea ce pare să considere instanța de trimitere, modificarea unei concesiuni nu poate fi considerată ca fiind „necesară” pentru simplul motiv că clauzele contractuale ale acesteia nu acoperă situația ce rezultă din circumstanțele imprevizibile survenite.
74
Astfel, după cum reiese din primele două teze ale considerentului (76) al Directivei 2014/23, gradul de flexibilitate pe care îl acordă autorităților contractante articolul 43 alineatul (1) litera (c) din această directivă urmărește să prezerve executarea concesiunii inițiale și, prin urmare, executarea corectă a obligațiilor care decurg din aceasta.
75
În consecință, pentru a se considera că modificarea este „necesară” în urma unor circumstanțe imprevizibile, mai trebuie și ca aceste circumstanțe să impună adaptarea concesiunii inițiale pentru a se asigura că executarea corectă a obligațiilor care decurg din aceasta poate să persiste.
76
În plus, așa cum s-a amintit la punctul 72 din prezenta hotărâre, o modificare a obiectului concesiunii inițiale în urma unor circumstanțe imprevizibile nu poate fi justificată, în temeiul articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23, atunci când ea schimbă caracterul general al acestei concesiuni. După cum reiese din considerentul (76) al directivei menționate, aceasta este situația printre altele atunci când lucrările de executat sau serviciile de prestat sunt înlocuite cu altele diferite sau tipul de concesiune este modificat fundamental.
77
Rezultă că articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 permite o modificare privind extinderea obiectului concesiunii inițiale atât timp cât, pe de o parte, apariția unor circumstanțe care erau imprevizibile cu ocazia atribuirii acestei concesiuni face ca această modificare să fie necesară pentru a prezerva executarea corectă a obligațiilor care decurg din concesiunea menționată și, pe de altă parte, lucrările sau serviciile vizate de această extindere, ținând seama de amploarea sau de specificitățile lor în raport cu lucrările sau serviciile care au făcut obiectul aceleiași concesionări, nu implică o schimbare a caracterului general al acesteia din urmă.
78
Revine instanței de trimitere, pe lângă sarcina de a se asigura că cea de a treia condiție expusă la punctul 72 din prezenta hotărâre este respectată, sarcina de a stabili dacă modificarea în discuție în litigiul principal întrunește criteriile enunțate la punctul anterior din această hotărâre.
79
Dacă instanța de trimitere va ajunge la concluzia că această modificare nu îndeplinește toate condițiile prevăzute la articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23, i-ar mai reveni și sarcina de a examina dacă modificarea menționată este susceptibilă să îndeplinească condițiile prevăzute la acest articol 43 alineatul (1) litera (b).
80
În această privință, instanța menționată ar trebui în special să verifice, în conformitate cu acest articol 43 alineatul (1) litera (b) punctele (i) și (ii), că lucrările sau serviciile vizate de modificarea în discuție în litigiul principal nu puteau, din punct de vedere economic și tehnic și fără să cauzeze inconveniente substanțiale sau creșterea semnificativă a costurilor pentru autoritatea contractantă, să facă obiectul unei concesiuni autonome atribuite în urma unei proceduri concurențiale.
81
Trebuie adăugat că, desigur, potrivit indicațiilor furnizate de instanța de trimitere, articolul 5 alineatul (3) prima teză din SchnellLG prevede că titularului unei concesiuni de exploatare a unei instalații de servicii auxiliare autostrăzilor federale germane, care include o stație de benzină, trebuie să i se ofere posibilitatea de a prelua în regie proprie construirea, întreținerea și exploatarea punctelor de reîncărcare electrică de putere înaltă prevăzute pe amplasamentul în cauză. Totuși, această instanță arată în egală măsură că, potrivit acestei dispoziții, obligația autorității contractante de a propune acestui titular să preia lucrările și serviciile aferente nu există decât în măsura în care partea a patra din GWB, care transpune dispozițiile Directivei 2014/23 în dreptul german, nu împiedică acest lucru.
82
Din ansamblul considerațiilor care precedă rezultă că trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 trebuie interpretat în sensul că:
–
dacă condițiile prevăzute de această dispoziție sunt îndeplinite, o concesiune poate fi modificată fără o nouă procedură de atribuire, chiar și atunci când această concesiune a fost inițial atribuită, fără o procedură concurențială, unei entități in house, iar modificarea obiectului concesiunii menționate se efectuează la o dată la care concesionarul nu mai are calitatea de entitate in house;
–
nu impune statelor membre să se asigure că instanțele naționale controlează, cu titlu incident și la cerere, legalitatea atribuirii inițiale a unei concesiuni cu ocazia unei acțiuni prin care se solicită anularea unei modificări a acesteia, atunci când această acțiune este introdusă după expirarea oricărui termen prevăzut de dreptul național în temeiul articolului 2f din Directiva 89/665 pentru a contesta această atribuire inițială de către un operator care face dovada unui interes de a i se atribui numai partea din această concesiune care face obiectul acestei modificări;
–
modificarea unei concesiuni este „necesară”, în sensul acestui articol 43, dacă circumstanțe imprevizibile impun adaptarea concesiunii inițiale pentru a se asigura că executarea corectă a acesteia poate să persiste.
Cu privire la cheltuielile de judecată
83
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.
Pentru aceste motive, Curtea (Marea Cameră) declară:
Articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune
trebuie interpretat în sensul că:
–
dacă condițiile prevăzute de această dispoziție sunt îndeplinite, o concesiune poate fi modificată fără o nouă procedură de atribuire, chiar și atunci când această concesiune a fost inițial atribuită, fără o procedură concurențială, unei entități in house, iar modificarea obiectului concesiunii menționate se efectuează la o dată la care concesionarul nu mai are calitatea de entitate in house;
–
nu impune statelor membre să se asigure că instanțele naționale controlează, cu titlu incident și la cerere, legalitatea atribuirii inițiale a unei concesiuni cu ocazia unei acțiuni prin care se solicită anularea unei modificări a acesteia, atunci când această acțiune este introdusă după expirarea oricărui termen prevăzut de dreptul național în temeiul articolului 2f din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23, pentru a contesta această atribuire inițială de către un operator care face dovada unui interes de a i se atribui numai partea din această concesiune care face obiectul acestei modificări;
–
modificarea unei concesiuni este „necesară”, în sensul acestui articol 43, dacă circumstanțe imprevizibile impun adaptarea concesiunii inițiale pentru a se asigura că executarea corectă a acesteia poate să persiste.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: germana.