ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н P. MENGOZZI
представено на 2 юни 2010 година(1)
Дело C‑89/09
Европейска комисия
срещу
Френска република
„Неизпълнение на задължения от държава членка — Нарушение на член 43 ЕО — Режим на клиничните лаборатории — Ограничения, свързани с притежаването на капитал“
I –  Въведение
1.        Настоящото производство има за предмет иск, предявен на основание член 226 ЕО от Комисията на Европейските общности срещу Френската република.
2.        Институцията ищец иска от Съда да установи, че като ограничава по закон възможността за лица, които нямат квалификация на биолог, да имат дялово участие най-много до една четвърт и следователно като ограничава правата им на глас в дружество с ограничена отговорност на лица, упражняващи свободна професия (наричано по-нататък „SELARL“), учредено с цел съвместно стопанисване на една или няколко клинични лаборатории, Френската република не е изпълнила задълженията си по член 43 от Договора за ЕО.
3.        Освен това въз основа на същата разпоредба от Договора за ЕО Комисията упреква Френската република, че наложената от националния закон забрана за физически или юридически лица, притежаващи необходимата професионална квалификация, да участват в капитала на повече от две дружества от горепосочения вид е незаконосъобразна.
II –  Спорната национална правна уредба
4.        Закон № 90‑1258 от 31 декември 1990 г.(2), в който се съдържа националната обща правна уредба за упражняване, под формата на дружества, на свободни професии, спрямо които се прилагат законови или подзаконови разпоредби или чието професионално звание е предмет на защита, предвижда в член 5, че повече от половината от дружествения капитал и от правата на глас трябва да бъдат притежавани от професионалисти, които упражняват дейността си в рамките на дружеството.
5.        С изключение на някои особени случаи — предвидени във втора алинея от тази разпоредба и които не се отнасят до разглеждания случай — останалата част от капитала трябва да бъде притежавана от физически или юридически лица, упражняващи професията или професиите, които съставляват предмета на дейност на дружеството.
6.        Накрая, все според същата разпоредба броят на дружествата, учредени за упражняване на същата професия, в които същото физическо или юридическо лице измежду посочените лица има право да притежава дялови участия, може да бъде ограничен с декрет, издаден след получаване на становището на Conseil d’État [Държавен съвет].
7.        Що се отнася по-специално до дружествата, учредени с цел съвместно упражняване на свободната професия директор или заместник-директор на клинична лаборатория, Декрет № 92‑545 от 17 юни 1992 г.(3) предвижда в член 11, алинея първа, че капиталът на дружество от този вид може да бъде притежаван от едно или повече лица без специалната професионална квалификация в размер най-много до една четвърт.
8.        По-нататък, алинея втора от разпоредбата предвижда, че когато дружеството на лица, упражняващи свободна професия, е учредено под формата на командитно дружество с акции, делът от капитала, който едно или повече лица без специалната професионална квалификация могат да притежават, може да надвишава горепосоченото ограничение от 25 %, като във всеки случай не може да достигне 50 %.
9.        На последно място, съгласно член 10 от този декрет същото физическо или юридическо лице измежду лицата, посочени в член 5, алинея втора, точки 1 и 5 от Закон № 90‑1258 от 31 декември 1990 г., не може да има участие в капитала на повече от две дружества от горепосочения вид.
10.      Както бе уточнено в съдебното заседание от 25 март 2010 г., става дума за забрана, която се отнася основно до биолозите, а не до лицата без тази професионална квалификация, които, обратно, с изключение на общото ограничение от 25 % от капитала на всяко дружество, не са засегнати от действието на тази разпоредба.
11.      С Наредба № 2010‑49 от 13 януари 2010 г., приета от Френската република и за която Комисията е била уведомена, както е отбелязано по-долу, националното законодателство претърпява някои промени, по-конкретно що се отнася до разпоредбите, съдържащи се в code de la santé publique [Кодекс за общественото здраве], на които страните неколкократно се позовават в своите становища в писмената фаза на производството.
12.      Става дума обаче за промени, които няма да се вземат предвид съгласно често припомняния от Съда принцип, който не е оспорен от страните и според който наличието на неизпълнение на задължения от държава членка трябва да се преценява с оглед на положението на държавата членка към момента на изтичането на срока, даден в мотивираното становище, и че последващи промени не могат да се вземат предвид(4).
III –  Досъдебна процедура
13.      На 4 април 2006 г. вследствие на подадена жалба Европейската комисия изпраща на Френската република първо официално уведомително писмо, в което отбелязва, че е налице проблем във връзка със съвместимостта между горепосоченото законодателство относно дружествата, учредени с цел съвместно упражняване на свободната професия директор и заместник-директор на клинична лаборатория, и свободата на установяване по член 43 ЕО.
14.      Въпреки отправената ѝ от Комисията покана да представи своите възражения — в срок от два месеца, считано от получаването на официалното уведомително писмо, — Френската република не дава отговор на същото.
15.      Тъй като счита, че са налице нарушенията, предмет на получената жалба, на 15 декември 2006 г. Комисията изпраща на Френската република мотивирано становище, с което приканва тази държава да се съобрази с него в срок от два месеца.
16.      С писмо от 14 февруари 2007 г. Френската република изразява становище, като оспорва съществуването на посочените нарушения, свързани с изтъкнатите от Комисията два проблема; тя поддържа в частност, че въведените от френското законодателство ограничения трябва да се разглеждат като обосновани от гледна точка на критериите за пригодност и пропорционалност с оглед на преследваната от френската администрация цел за закрила на общественото здраве.
17.      С писмо от 11 април 2008 г. обаче министърът на здравеопазването посочва, че вследствие намерението за осъществяване — до началото на 2009 г. — на цялостна реформа в сектора на медицинската биология и следователно предвид законопроекта, който е в процес на изработване, Френската република е променила позицията си; предвидено е да се премахнат всички ограничения за притежаването на капитал, свързани с дружествата, учредени с цел съвместно упражняване на дейности в областта на лабораторните изследвания, с изключение на някои строго определени несъвместимости, което би позволило да се отговори по подходящ начин на твърденията за нарушения, формулирани от Комисията.
18.      След като не получава никаква допълнителна информация, с писмо от 20 ноември 2008 г. Комисията иска сведения от Френската република относно напредъка по изпълнението на работата. С писмо от 27 декември 2008 г. френските власти отговарят, че приемането на въпросния законопроект не се очаква преди май 2009 г.
19.      Поради това, на 2 март 2009 г., Комисията предявява настоящия иск на основание член 226 ЕО.
IV –  Производство пред Съда и искания на страните
20.      Настоящото производство се отличава с това, че по време на писмената му фаза Френската република променя защитната си теза, преди всичко в сравнение с тази, изложена в досъдебната фаза; тази промяна настъпва главно след представянето на заключения на генералните адвокати, и впоследствие — след публикуването на някои съдебни решения (които ще бъдат разгледани по-подробно в изложението по-долу), свързани с висящи производства пред Съда, в които се дава отговор на подобни въпроси.
21.      В писмената си защита от 22 май 2009 г., в която за първи път се позовава на заключението на генералния адвокат Bot, представено на 16 декември 2008 г. по дело Комисия/Италия(5) (C‑531/06), по което е постановено решение от 19 май 2009 г., ответникът моли Съда да отхвърли иска в частта му относно първия аспект; той обаче не оспорва незаконосъобразността на забраната, наложена от националното законодателство на лица, притежаващи необходимата професионална квалификация, да участват в капитала на повече от две дружества.
22.      В писмената си реплика от 15 юли 2009 г., в която припомня решенията, постановени от Съда по някои дела, свързани с ограниченията относно собствеността на капитала на аптеките, Комисията подчертава, че Френската република е променила позицията си в сравнение с тази в досъдебната фаза, и поддържа непроменени исканията, които вече е изложила в исковата си молба.
23.      В писмената си дуплика от 5 октомври 2009 г. ответникът уточнява (вж. точка 70), че макар първоначално използваният израз да създава впечатление за обратното, той не е имал намерение да признава, че ограничение като разглежданото не може да бъде обосновано при никакви обстоятелства.
24.      По-конкретно предвид свободата на преценка, с която разполагат държавите членки, що се отнася до степента на закрила, която те възнамеряват да осигурят в областта на общественото здраве и до начина, по който това следва да бъде постигнато, изборът на дадена държава членка да осигури многообразие в предлагането в областта на медицинската биология по принцип трябвало да бъде признат за законосъобразен, тъй като по този начин може да се избегне финансова концентрация на капитала на лабораториите в полза само на един биолог или на едно-единствено дружество, което стопанисва няколко лаборатории.
25.      Тъй като действащата във Франция ограничителната мярка отговаря на такава законосъобразна цел, тя е спорна само в две отношения: a) доколкото не забранява т.нар. „верижно“ дялово участие; и б) доколкото не е напълно пропорционална на преследваната цел, тъй като се прилага без дискриминация по отношение на дяловите участия в дружества, намиращи се на цялата територия на страната, без да се преценява колко са отдалечени помежду си районите, в които те се намират.
26.      Следователно, веднъж разрешени тези два аспекта в рамките на планираната реформа в сектора, тази разпоредба е трябвало да се счита за съвместима с член 43 от Договора за ЕО, тъй като е подходяща и пропорционална на изискването за закрила на общественото здраве(6), което трябва да се постигне чрез осигуряване на многообразие в предлагането в областта на медицинската биология в рамките на цялата национална територия.
27.      Това всъщност представлява защита срещу риска от финансова концентрация на капитала на лабораториите, вследствие на което евентуалното преустановяване на дейността на биолог — или на приравнено на него дружество — може да лиши пациентите в някои части от страната от възможността да се ползват от услуги, свързани с лабораторни изследвания.
28.      Във всеки случай Френската република поддържа исканията, изложени в писмената ѝ защита, като моли Съда да отхвърли предявения от Комисията иск, но само по отношение на субективните ограничения, свързани със собствеността върху дружествените дялове в едно и също дружество.
29.      С писмо от 5 февруари 2010 г., съгласно член 54а от Процедурния правилник на Съда, е поискано от Френската република да изрази становище по твърдението, формулирано за първи път от Комисията в писмената ѝ реплика (вж. точка 36), че чрез механизъм на разделяне на имуществените права от правата на глас при вземане на решения за функционирането и организацията на лабораториите френските власти биха позволили на определени дружествени структури да имат достъп до „външни“ капитали — притежавани от не‑биолози — в размер над 25 %.
30.      С писмо от 18 март 2010 г. Френската република изпраща на Съда записката, с която на 9 март 2010 г. е уведомила Комисията за Наредба № 2010‑49 от 13 януари 2010 г. относно сектора на медицинската биология, на проекта за реформа, на която тя се позовава както в досъдебната фаза, както е посочено в точка 17 от настоящото заключение, така и в своята писмена дуплика (вж. точка 26 по-горе).
31.      След обсъждането в съдебното заседание от 25 март 2010 г. страните поддържат исканията си, вече формулирани в съответните им писмени изявления, включително и във връзка с поставения по-рано от Съда писмен въпрос.
V –  Анализ
А – Субективните ограничения, свързани с дяловите участия в едно и също дружество
1.     Оспореното неизпълнение на задължения — По наличието на ограничение на свободата на установяване
а)     Доводи на страните
32.      Като приема, че твърдяното нарушение се основава на член 43 от Договора за ЕО, понастоящем член 49 от ДФЕС след влизането в сила на Договора от Лисабон, Комисията поддържа, че посочените законови разпоредби, приети от Френската република, водели до ограничаване на възможността, най-вече за юридическите лица от други държави членки, да участват в стопанисването — под формата на дружество — на една или няколко клинични лаборатории.
33.      По същия начин разпоредбите ограничавали възможността на лица от други държави членки, които стопанисват в тези държави една или няколко клинични лаборатории, да създадат център на дейност на френска територия, когато не отговарят на определените от местното законодателство субективни предпоставки, що се отнася по-специално до личните условия, които се изискват за участие в дружествения капитал.
34.      Институцията ищец се позовава по-специално на принципа — отдавна потвърден от Съда — според който член 43 от Договора не допуска национални мерки, които макар и да се прилагат без дискриминация с оглед на гражданството, могат да затруднят или да направят по-малко привлекателно за гражданите на Общността упражняването на свободата на установяване, предвидена от Договора.
35.      По този въпрос Френската република изтъква, че член 152, параграф 5 от Договора за ЕО предвижда, че действията на Общността в областта на общественото здраве зачитат изцяло задълженията на държавите членки да организират и предоставят здравни услуги и медицински грижи.
36.      Впрочем ответникът приема, че съгласно постоянната съдебна практика при упражняване на тези правомощия държавите членки все пак следва да спазват общностното право, и по-специално разпоредбите на Договора относно свободата на установяване(7).
37.      Френската република обаче смята, че дори ако в конкретния случай ограничението, свързано с притежаването на капитала, което се отнася за дружествата от горепосочения вид, може да представлява ограничение на свободата на установяване, това следва да се счита за обосновано от целта за закрила на общественото здраве, която представлява императивно съображение от общ интерес (вж. точка 34 от писмената защита).
б)     Съображения
38.      Съгласно постоянно потвърждаван от Съда общ принцип член 43 EО не допуска национална мярка, която макар и приложима без дискриминация с оглед на гражданството, може да затрудни или да направи по-малко привлекателно упражняването от гражданите на Общността на гарантираната от Договора свобода на установяване(8).
39.      Следователно субективни ограничения, отнасящи се до собствеността на дялове от капитала на дружество, което управлява една или няколко клинични лаборатории, възпрепятстват или във всеки случай затрудняват в по-голяма степен участието на лица от други държави членки в него; същите отрицателни последици възникват и при евентуалното установяване на френска територия на дружества, извършващи същата дейност в друга държава членка, и които не отговарят на специфичните субективни условия, предвидени от действащите там разпоредби.
40.      Фактът, че такова ограничително действие възниква независимо от гражданството на заинтересуваните лица, по никакъв начин не премахва пречките пред основната свобода на установяване, предвидена в член 43 от Договора за ЕО.
41.      Следователно въз основа на тези предпоставки е необходимо да се разгледа дали ограниченията, които Комисията счита за незаконосъобразни, са обосновани или не.
2.     По евентуалната обосновка на твърдяното ограничение — Преценка на пригодността и пропорционалността на приетите ограничителни мерки
а)     Доводи на страните
42.      Според защитната теза на Френската република въведените с горепосочената законова разпоредба субективни ограничения, отнасящи се до собствеността на дялове от капитала на дружество, учредено за упражняване на дейност като клинична лаборатория, имат за цел да гарантират качеството на предоставяните на пациентите здравни грижи и да запазят независимостта при вземане на решения на директорите на клинични лаборатории.
43.      Всъщност, като се избягва възможността решенията на последните да се определят по-скоро от икономически съображения, отколкото от такива, свързани със здравето, се осигурява защита на императивния общ интерес за закрила на общественото здраве.
44.      Обратно, Комисията твърди, че с оглед на заявената цел приетите от Френската република мерки не са подходящи и пропорционални.
45.      Като се има предвид неоспоримият паралелизъм на положенията, този извод се потвърждава от предходно съдебно решение относно предвидени в гръцкото законодателство ограничения, аналогични на притежаването на капитала на дружеството, що се отнася до стопанисването на оптичен магазин под формата на дружество (вж. точки 35 и 36 от исковата молба).
46.      Всъщност Комисията подчертава, че в конкретния случай Съдът(9) е приел, че като не позволява на оптик да стопанисва повече от един оптичен магазин, както и като ограничава само до 50 % от капитала дяловото участие, което евентуално може да бъде придобито от други физически или юридически лица, различни от последния, Република Гърция не е изпълнила задълженията си по членове 43 ЕО и 48 ЕО.
47.      Комисията се позовава на заключението на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer, представено на 7 декември 2004 г. по въпросното дело, и по-специално на направеното разграничение — във връзка с дейности с търговски характер — между отношенията, попадащи във вътрешната сфера, и тези, свързани с външната сфера.
48.      По-специално, първата „[…] обхваща собствеността — която включва например помещенията или мястото, където се осъществява дейността, списъкът с клиенти, стоките или търговското наименование — трудовите правоотношения със служителите и […] правото на стопанисване — което не съвпада със собствеността, с която е свързано чрез различни правни форми — както и ръководството и управлението. Втората сфера обхваща отношенията с трети лица, по-специално с доставчици, както […] с купувачи, клиенти, или ако предпочитате, с пациенти(10)“.
49.      Според подхода на генералния адвокат, в конкретния случай заинтересуваната държава членка е въвела някои ограничения, свързани с вътрешната сфера, доколкото се отнасят до необходимите субективни условия за управление на оптичен магазин, като същевременно ги обосновава със съображения, свързани, обратно, с външната сфера на отношенията между оптика, който извършва услугата и неговите клиенти, включително и евентуалната му отговорност в случай на грешка.
50.      Накрая, Комисията подчертава, че в конкретния случай Съдът е приел, че изтъкнатата от Република Гърция цел за закрила на общественото здраве е могла да бъде „постигната посредством мерки, които ограничават в по-малка степен свободата на установяване както на физическите, така и на юридическите лица, като например посредством изискването за присъствие на дипломиран оптик като служител или съдружник във всеки магазин за оптически изделия, чрез норми в областта на гражданската отговорност за чужди действия, както и посредством разпоредби, които предвиждат задължение за сключване на застраховка за професионална отговорност“(11).
51.      В крайна сметка, за да се постигне посочената цел, е достатъчно само задължението за присъствие на биолог при изпълнението на т.нар. „външни“ дейности на лабораторията, и по-специално на действията, които включват отношения с пациента; това задължение обаче не е обосновано в рамките на т.нар. „вътрешни“ дейности, които се отнасят до собствеността на лабораторията.
52.      Френската република от своя страна поддържа, че в настоящия случай следва по-скоро да се прилагат установените от Съда принципи относно фармацевтичния сектор, предвид специфичните общи характеристики на медицинската биология, както и особеностите — включително що се отнася и до университетското образование — на организацията на дейността във Франция, в сравнение с тази в повечето от останалите държави членки.
53.      В това отношение Френската република в писмената си защита се позовава на заключението, представено на 16 декември 2008 г. по дело Комисия/Италия, C‑531/06, по това време висящо пред Съда, в което генералният адвокат Bot отбелязва (точка 106), що се отнася точно до фармацевтичния сектор, че разграничението между вътрешните и външните аспекти на дейността има изкуствен характер.
54.      Би било трудно да се гарантира, че не-фармацевтът, стопанисващ аптека, няма да се намесва в отношенията между фармацевта и неговите клиенти, което е сравнимо с положението в клиничните лаборатории, които също са в основата на системата на здравеопазване.
55.      В подкрепа на това твърдение, според което положенията са идентични, ответникът отбелязва, че медицинската биология заема водещо място в системата на здравеопазване, като освен това се развива постоянно и обхваща области с изключително широко приложение като микробиология, хематология, биохимия, имунохематология; тя изисква също използването на изключително сложни техники от молекулярната биология.
56.      Освен това Френската република добавя, че по принцип дейността на една клинична лаборатория включва т.нар. преданалитичен етап (в който медицинският персонал се среща с пациента и взема необходимите проби, които могат да бъдат и с „инвазивен“ характер), същински аналитичен етап от чисто техническо естество, който включва дейности, извършвани ръчно или посредством подходяща апаратура, както и следаналитичен етап (за валидиране на резултатите от изследванията въз основа на медицинското досие на пациента)(12).
57.      Спецификата на френската система обаче (в сравнение с организацията на този сектор в другите държави от Съюза) се състои във факта, че по същество тези три различни етапа са неразделно свързани, което е резултат от точно определено решение да се предостави по-значима медицинска роля на биолога.
58.      Следователно във френската система биологът не само участва в чисто техническата аналитична дейност, но присъства и в преданалитичния етап, когато осъществява директен контакт с пациента, и преди всичко валидира резултатите от изследването, като уведомява за това пациента, и заедно с лекуващия лекар може да участва при вземане на терапевтични решения.
59.      Този подход следователно изглежда напълно в съответствие с избора на френския законодател по отношение на придобиването на компетентност от страна на биолога, който получава първоначално обучение като фармацевт или лекар, за да се специализира след това в медицинската биология, като за завършване на академичното му образование са необходими десет години.
60.      Въз основа на тези съображения ответникът счита, че възприетото от Съда разрешение относно дейността на оптиците е неотносимо към клиничните лаборатории.
61.      Следователно ограничителната мярка, въведена по отношение на участието в дружествения капитал, е обоснована — по аналогия със случая с аптеките — от необходимостта да се осигури пълна независимост на директора на лабораторията при упражняване на неговата професионална дейност, която той трябва да изпълнява в съответствие с правилата на професионалната етика и без никакъв натиск, особено от финансово естество; като целта е, както вече бе подчертано, да се осигури възможно най-добрата закрила на общественото здраве.
62.      Отстояваната в горепосоченото заключение теза (вж. точка 121), според която — поради значимостта на последиците си за общественото здраве — дейността по разпространение на лекарствени продукти се различава от продажбата на оптични изделия, се отнася в еднаква степен и при сравняване на последната с дейността в областта на лабораторните изследвания.
63.      Накрая, пропорционалността на приетата мярка е видна също и от факта, че правото да притежават дялове от капитала на лабораториите не принадлежи само на биолозите, като се има предвид че инвеститорите, които нямат тази квалификация, могат във всеки случай да придобият дялово участие, макар и в размер, ненадвишаващ 25 %.
64.      Това ограничение отговаря на законовото изискване да се предотврати възможността съдружниците, които нямат съответната професионална квалификация, а са само инвеститори, чиято дейност е насочена към печалба, да имат решаваща роля при вземането на решения, свързани с дейността на дружеството, което би довело до загуба на независимостта на професионалистите(13).
65.      По същество, ако от една страна френското законодателство осигурява и на не‑биолозите възможност за достъп до дружествения капитал, а от друга страна, като ограничава размера на дяловото им участие, то гарантира, че съдружниците със съответната професионална квалификация в сектора запазват правото си да вземат решения, позволявайки им по този начин да запазят своята независимост при вземането на решения.
66.      В отговор на доводите на ответника, изложени в писмената му защита, в писмената си защита Комисията отбелязва, че възприетото от Съда решение относно аптеките, различно от това в решението, на което ответникът първоначално се позовава, се обяснява с твърде специфичния характер на лекарствените продукти, което изисквало да се направи разграничение между тях и всички други стоки; различията в този сектор не позволявали решението да се приложи в настоящия случай.
67.      По-конкретно, дейностите в областта на лабораторните изследвания се извършвали само по лекарско предписание, предоставяйки по този начин по-големи гаранции както от гледна точка на закрилата на общественото здраве, така и с оглед на контрола върху разходите в системата на здравеопазване.
68.      Освен това Комисията твърди — за първи път в писмената си реплика, — че секторът на медицинската биология се характеризира и със значителни нужди от финансиране и поради това ограничителната мярка, свързана с достъпа до „външни“ капитали, е неподходяща за целта.
69.      Като оспорва изложените в писмената реплика на Комисията доводи, Френската република припомня в писмената си дуплика, че посоченият от Комисията прецедент изобщо не е релевантен, тъй като с оглед на факта, че положенията са изключително близки и че рисковете за общественото здраве са еднакви, по-скоро следва да се прилагат принципите относно фармацевтичния сектор, формулирани в представените по време на писмената фаза заключения и решения и на които тя се позовава в хода на същата.
70.      Освен това ответникът оспорва твърдението, че предоставянето на неограничена възможност за достъп до капитала на дружествата за стопанисване на клинични лаборатории би довело до ефективно подобряване на качеството на изследванията и до икономии на разходи за социалната система.
б)     Съображения
71.      Според постоянната практика на Съда националните мерки, които могат да затруднят или да направят по-малко привлекателно упражняването на гарантираните от Договора основни свободи, трябва да отговарят на четири условия: 1) да се прилагат по недискриминационен начин; 2) да бъдат обосновани от императивни съображения от общ интерес; 3) да могат да осигурят постигането на тази цел; 4) да не надхвърлят необходимото за постигането ѝ(14).
72.      При това положение страните не оспорват, че закрилата на общественото здраве е едно от императивните съображения от общ интерес, които по силата на член 46, параграф 1 ЕО могат да оправдаят евентуални ограничения на свободата на установяване(15).
73.      От друга страна, що се отнася по-специално до анализа на причините, които могат да обосноват ограничение на свободното предоставяне на услуги в сектора на клиничните лаборатории (но очевидно става дума за принцип, който се прилага по сходен начин и за свободата на установяване), Съдът е имал случай да потвърди, че целта за поддържане на качествени медицински услуги може да попадне в хипотезата на една от дерогациите, предвидени в член 46 ЕО, доколкото тази цел допринася за достигането на висока степен на закрила на здравето(16).
74.      Не се оспорва недискриминационният характер на разглежданата ограничителна мярка; по-деликатен обаче е въпросът дали тази мярка е подходяща и пропорционална с оглед на преследваната цел.
Секторът, засегнат от ограничителната мярка, и определяне на съответната приложима съдебна практика
75.      Първият въпрос, на който следва да се даде отговор, е дали така, както е формулиран, той може действително да получи точен отговор въз основа на принципите, обявени от Съда в горепосоченото решение по отношение на Република Гърция, която е въвела подобни ограничения в Закона за упражняването на професията „оптик“ и за магазините за оптически изделия, или обратно, дали това решение е прецедент, който в случая не е напълно релевантен.
76.      Вярно е обаче, че разглежданото от Съда положение по делото относно професията „оптик“ е твърде подобно на това, с което той е сезиран понастоящем — както поддържа Комисията — и че това изисква да се разгледат особено внимателно изтъкнатите доводи и възприетите по това дело разрешения; независимо от това според мен има някои съществени разлики.
77.      В настоящия случай положението се характеризира преди всичко с особеностите на съответния сектор — а именно този на изследванията в клинични лаборатории, — както и с така приетата в засегнатата държава членка правна уредба, която се отличава със специфични особености от гледна точка на цялостната организация на дейността и обучението на съответните професионалисти, и които са насочени към достигане на особено високо ниво на качество на услугите.
78.      Наистина, предвид фактите, на които се основава защитата на Френската република, и следователно предвид реалния предмет на спора са видни редица съществени различия в сравнение със съдебния прецедент, на който се позовава Комисията, и то както относно разглеждания сектор, така и относно причините, които обосновават въведената ограничителна мярка.
79.      Считам по същество, както изтъква държавата членка ответник за първи път в писмената си защита от 22 май 2009 г., че в настоящия случай действително е по-уместно да се направи позоваване на производствата, в рамките на които Съдът е трябвало да се произнесе относно правото, само за лицата, притежаващи съответната професионална квалификация, да притежават и да управляват аптека(17).
80.      Всъщност такъв съдебен прецедент е в по-голяма степен релевантен най-напред защото е налице по-голяма прилика между фармацевтичния сектор и този на лабораторните изследвания — който освен това е уреден по много особен начин във Франция, — отколкото между последния и сектора на оптиката.
81.      По-нататък — и това е може би още по-важно — по делото, по което е постановено решението, на което се позовава Комисията, Съдът не разглежда въпроса за независимостта при вземане на решения като специфично условие за по-добро качество на предоставяните в оптичен магазин услуги с цел по-добра закрила на общественото здраве.
82.      Особеностите на професията „биолог“ във Франция, както са описани по-горе, както и конкретният начин, по който се управлява клинична лаборатория, правят този сектор сравним със този на аптеките.
83.      Когато не е правилно извършена, всяка от тези дейности води до по-скоро висок риск за здравето, което е благо от първостепенно значение. Както отпускането на неподходящо лекарство от фармацевт на клиент може да причини на последния сериозни физически последици, по същия начин неправилното, твърде късно или погрешно извършване на лабораторно изследване може да доведе до вреди от същото естество (достатъчно е да се помисли за възможните диагностични и терапевтични грешки, допуснати от лекаря, които могат да бъдат причинени от сгрешен лабораторен резултат).
84.      Освен това в начина, по който тези дейности трябва се упражняват, са налице конкретни прилики, предимно по отношение на поемането на разходите от здравноосигурителната система. Неправилното извършване на лабораторни изследвания както в количествено, така и в качествено отношение може да доведе до излишни разходи за здравноосигурителната система и следователно за държавата точно по същия начин, както е при доставката на лекарствени продукти.
85.      Според Комисията обаче между двата сектора съществуват различия, които изключват приложимостта на едни и същи принципи, изведени от съдебната практика. Тя припомня най-напред факта, че изследванията могат да се извършват само по лекарско предписание. Следователно пациентът не може да отиде направо в лаборатория, за да му бъде направено изследване, както и биологът не може по своя инициатива да вземе решение за извършване на изследвания без лекарско предписание.
86.      Към това Комисията добавя, че макар да е вярно, че резултатите от изследването се предават както на предписалия го лекар, така и на пациента, последният във всеки случай не притежава техническата компетентност, за да направи изводите за лечението, което трябва да се назначи и чието провеждане все пак изисква участието на лекаря.
87.      В действителност самият ищец признава, че и лекарствените продукти обичайно се предоставят и продават само по лекарско предписание, за да може здравноосигурителната система да поеме разходите.
88.      В хода на съдебното заседание наистина става ясно, че приблизително 85 % от лекарствените продукти се продават в аптеките по лекарско предписание, както и че по-голямата част от лабораторните изследвания действително се извършват по същия начин.
89.      При тези обстоятелства Комисията счита, че в случая с фармацевтичната дейност, за да приеме съдържащото се в закона ограничение за обосновано, Съдът в своите решения имплицитно е взел предвид факта, че винаги е възможно някои лекарствени продукти да се продават без лекарско предписание, което налага — за да се предотврати споменатият риск за здравето — постоянното присъствие на фармацевт, който е в състояние да привлече вниманието на потребителя върху евентуални вредни ефекти(18).
90.      Става въпрос обаче за твърдения, които не са определящи. Всъщност, от една страна, от посочените решения по никакъв начин не следва изрично, че Съдът е взел предвид като определящо фактическо обстоятелство, обосноваващо приетото положително решение, факта, че в някои случаи лекарствените продукти се предоставят без предварително лекарско предписание.
91.      Генералният адвокат Bot несъмнено припомня това обстоятелство в своето заключение, посочено по-горе, когато твърди, че задължението на фармацевта да предоставя консултации е от голямо значение, когато става въпрос за лекарствени продукти, за които не е необходима медицинска рецепта и чийто брой постоянно нараствал поради необходимост да се запази равновесието на публичните сметки(19).
92.      Става въпрос обаче за допълнително обстоятелство спрямо факта, че в същата точка от заключението е посочено изрично, че дейността на фармацевта не се ограничава само до продажбата на лекарствени продукти.
93.      Според генералния адвокат Bot дейността по разпространение на лекарствени продукти изисква от фармацевта и предоставяне на други услуги, сред които — освен изготвяне на фармацевтични препарати или предоставяне на информация и консултации, които гарантират правилната употреба на лекарствените продукти — също и проверка на медицинските рецепти.
94.      От друга страна, в двете решения, постановени във връзка с фармацевтичния сектор, Съдът пояснява, че „предписаните или използвани по терапевтични причини“ лекарствени продукти могат въпреки всичко да увредят сериозно здравето, ако се употребяват без необходимост или неправилно(20).
95.      По същество евентуалното наличие на медицинско предписание, изрично посочено от Съда, фактически не е разгледано по начин, който да изключва специфичния характер на лекарствените продукти от гледна точка на рисковете за здравето, произтичащи от неправилната им или без необходимост употреба.
96.      Поради това дори в случай на лабораторни изследвания по лекарско предписание биологът има изключително важна роля, и то не защото става въпрос за подценяване на ролята и професионализма на предписващия лекар — както поддържа Комисията в съдебното заседание, — който почти е подложен на един вид последващ контрол, но само за да се гарантира правилната интерпретация на резултатите от лабораторните изследвания, както и изпълнението на поисканите дейности (преди всичко в случай на особено сложни изследвания).
97.      Вярно е, както Френската република изрично признава в съдебното заседание, че преди новите промени по този въпрос, въведени с Наредба № 2010‑49 от 13 януари 2010 г.(21), клиничният лаборант е можел да извършва изследванията само съгласно съдържащите се в предписанието указания, без да се отклонява от изискванията на лекаря.
98.      Въпреки това, както ответникът изрично посочва, отново в хода на съдебното заседание, от една страна, не е изключено пациент да отиде в лаборатория без предписание с цел да бъдат извършени — евентуално на негови разноски — някои лабораторни изследвания(22).
99.      От друга страна, обаче изглежда не трябва да се изключва възможността, в рамките на диалог между предписващия лекар и биолога, което е по-скоро разпространено на практика (и което Комисията по същество не оспорва в репликата си в съдебното заседание), последният да извършва някои изследвания, които не заместват, а просто допълват първоначалното предписание.
100. Накрая, и отново без да искам по никакъв начин да омаловажавам ролята на лекуващия лекар, рискът за общественото здраве, както ответникът правилно отбелязва, се състои не толкова в извода, който пациентът може да направи от грешните резултати от лабораторно изследване, колкото в последствията, които тези резултати, именно защото са погрешно валидирани, могат да имат за терапевтичните решения, които лекарят може евентуално да вземе въз основа на тях.
101. Следователно е неоспоримо, че независимо от ролята на лекуващия лекар, биологът със сигурност има водеща роля, що се отнася до равнището на професионализъм, което се изисква на всеки от различните етапи, които предхождат, съпътстват и следват лабораторното изследване.
102. В заключение, по отношение на този аспект, който има специфична връзка с рисковете за здравето, произтичащи от упражняването на определена професионална дейност от лица без специална квалификация, се налага изводът, че е налице абсолютно подобие между дейността на фармацевта и тази на клиничния биолог, която обаче е съвсем различна от дейността на оптика.
103. Всъщност, що се отнася до оптика, макар сгрешена услуга да може да доведе до евентуални отрицателни последствия за потребителя, включително от физическа гледна точка, очевидно е, че става въпрос за съвсем различна степен на сериозност, което, противно на твърдяното от Комисията, прави положенията трудно уподобими.
104. По-нататък, за първи път в своята писмена реплика Комисията твърди, че в сравнение с фармацевтичния сектор този на клиничните лаборатории все пак се характеризира с потребности от значителни финансови инвестиции; бързото развитие на технологиите и необходимостта от прилагането им към все по-голям брой заболявания изискват особено големи капиталови инвестиции.
105. Такъв обаче не бил случаят с аптеките, където, напротив, не е необходимо никакво техническо оборудване, тъй като почти всички лекарствени продукти се приготвят на друго място.
106. Затова Комисията(23) подчертава, че непредоставянето на възможност за участие в капитала или във всеки случай ограничаването на достъпа на капитали от инвеститори, които нямат квалификация на биолог, възпрепятства развитието на клиничните лаборатории от страна на биолози, които не разполагат с достатъчно икономически ресурси.
107. Освен това нямало доказателства, че това ограничение е фактор за качество, а напротив, резултатите от проверките по-скоро показвали, че най-сериозните грешки се установяват в едноличните лаборатории, в които 100 % от капитала е притежаван от упражняващия дейността биолог.
108. По същество, макар замислени като форма на закрила, ограниченията относно достъпа до дружествения капитал водели, напротив, до намаляване на качеството на услугите.
109. Наред с останалото тези ограничения не давали възможност да се осъществява необходимото групиране на лаборатории за достигане на мащаба, позволяващ да се гарантира посоченото качество, или във всеки случай да се постигнат икономии от мащаба, които биха довели до намаляване на разходите за изследвания и следователно до намаляване на финансовата тежест за социалноосигурителната система.
110. Всъщност, както основателно подчертава Френската република в писмената си дуплика, тези твърдения не са реално подкрепени от документите, на които се позовава Комисията. Напротив, що се отнася до средното качество на клиничните лаборатории във Франция, в доклада относно проекта за реформа на сектора от септември 2008 г. (както е възпроизведен от Комисията в нейната писмена реплика) е посочено, че качеството е задоволително, „дори добро до отлично“(24).
111. Също така твърденията за положителното въздействие, произтичащо от предоставянето на неограничена възможност за участие на външни капитали или за групиране на лаборатории, и за евентуални икономии от мащаба се базират само на догадки, които не са подкрепени с никакви наистина конкретни данни и за които ищецът не се е погрижил да представи доказателства(25).
112. По-нататък, що се отнася до финансовата тежест за здравноосигурителната система, очевидно е, че тя зависи от това, в какъв размер държавата решава да заплаща за всяко конкретно изследване, независимо от направените от лабораторията разходи. Не е установена обаче никаква връзка между размера на заплащането и структурата на собствеността на лабораториите, така че, още веднъж, дори и тези твърдения на ищеца не са доказани.
113. Напротив, търсенето на все по-висока възвръщаемост на инвестирания капитал може да накара лицата с участие в дружеството, стопанисващо клинична лаборатория, по чисто финансови причини да се стремят да увеличат броя на изследванията, които ще се извършват, или най-малкото на тези, които могат да гарантират по-високо заплащане(26), което следователно, обратно на твърдяното от Комисията, води до увеличаване на разходите за държавата.
114. В заключение, след като се допуска, че с оглед на рисковете за общественото здраве, фармацевтичният сектор и този на клиничните лаборатории са сходни помежду си, и след като се изключи, че въпросът за твърдяната необходимост от по-големи инвестиции за лабораториите е това, което наистина отличава последния сектор, остава само да се анализира обосновката на описаното ограничение на свободата на установяване в светлината на релевантните принципи, установени от Съда в разгледаните по-горе решения.
Последователно прилагане на релевантните принципи
115. В първото от двете паралелни производства относно ограниченията, свързани с упражняване на фармацевтична дейност, по което е постановено решение от 19 май 2009 г., в отговор на отправения му преюдициален въпрос Съдът е приел, че членове 43 ЕО и 48 ЕО допускат национална правна уредба като разглежданата по главното производство, която възпрепятства лица без качеството на фармацевт да притежават и да стопанисват аптеки(27).
116. По второто дело и въз основа на същите доводи Съдът отхвърля иска, предявен на основание член 226 ЕО от Комисията срещу Италианската република, поради това че като е оставила в сила правни разпоредби, които запазват правото на стопанисване на частни аптеки за търговия на дребно само за физически лица, притежаващи диплома за фармацевт, както и за дружества, които стопанисват аптеки, в които всички съдружници са фармацевти, Италианската република е нарушила същите разпоредби от Договора(28).
117. В даденото в това решение тълкуване Съдът изхожда именно от предпоставката за твърде особения характер на лекарствените продукти, чието терапевтично действие ги разграничава съществено от останалите стоки(29); следователно, ако се употребяват без необходимост или неправилно, те могат да увредят сериозно здравето, без пациентът да е в състояние да осъзнае това при приемането им(30).
118. Освен това прекомерната или неправилна употреба на лекарствени продукти води до разхищаване на финансови средства, вредата от което е още по-голяма, като се има предвид, че фармацевтичният сектор е източник на значителни разходи и трябва да отговаря на нарастващи нужди, докато финансовите средства, които могат да бъдат отделени за здравеопазване, независимо от използвания начин на финансиране, не са неограничени(31).
119. Същевременно, предвид признатата възможност на държавите членки да определят степента на закрила на общественото здраве, следва да се приеме, че последните могат да изискват лекарствените продукти да се разпространяват от фармацевти, които притежават истинска професионална независимост; държавите членки могат също така да вземат мерки за премахване или намаляване на риска от накърняване на тази независимост.
120. По-конкретно, макар да не може да се отрече, че фармацевтът по професия, подобно на други лица, цели извличането на печалба, Съдът е приел, че той стопанисва аптека не само с икономическа, но и с професионална цел. По този начин личният му интерес, свързан с реализирането на печалба, е балансиран от неговото образование, от професионалния му опит и от отговорността, която носи, като се има предвид, че евентуално нарушение на законовите правила или на правилата на професионалната етика би засегнало не само стойността на неговата инвестиция, но и собственото му професионално съществуване.
121. За разлика от фармацевтите, не-фармацевтите по дефиниция нямат същото образование и опит и не носят същата отговорност като фармацевтите. Следователно те не предоставят същите гаранции като фармацевтите.
122. Поради това в рамките на посочената свобода на преценка държавите членки могат да решат, че за разлика от стопанисването на аптека от фармацевт, стопанисването на аптека от не-фармацевт може да представлява риск за общественото здраве, по-специално за сигурността и качеството на търговията на дребно с лекарствени продукти, тъй като извличането на печалба при такова стопанисване не е балансирано от други фактори(32).
123. Всички тези съображения, както вече поясних по-горе, се прилагат съответно и към сектора на клиничните лаборатории, което следователно обосновава идентично правно разрешение.
124. Тъй като рисковете за общественото здраве и следователно за защитения интерес са идентични, може по принцип да се приеме, че по отношение на управляването на клинични лаборатории всяка държава членка въвежда подобни ограничения, свързани със субективната квалификация на лицето, упражняващо тази дейност, така както е във Франция.
125. Очевидно следва да се прецени дали специфичното ограничение, прието по отношение на собствеността на дяловите участия — ограничена в зависимост от субективната квалификация на засегнатото лице, — може да се счита за подходящо и пропорционално с оглед целта за закрила на общественото здраве.
126. От практиката на Съда е видно, че национална правна уредба е в състояние да гарантира постигането на посочената цел само ако действително отговаря на стремежа тя да бъде постигната чрез систематични и съгласувани действия(33).
Съображения, обосноваващи положителен отговор, в частност, независимостта на биолога при вземане на решения
127. Както вече бе посочено, Комисията счита, че въведеното от Френската република ограничение е неподходящо. Тя възпроизвежда по-специално доводите, изложени в заключението, представено в производството пред Съда във връзка с гръцкото законодателство за упражняването на професията „оптик“(34).
128. В настоящия случай Комисията счита, че в рамките на отношенията между лабораторията и външните ѝ потребители е достатъчно да се изисква само присъствието на лице с необходимата техническа компетентност, придобита чрез подходящо професионално обучение, като обаче такова изискване е ирелевантно, що се отнася до структурата на собствеността на дружеството, което стопанисва клиничната лаборатория.
129. В действителност, както правилно отбелязва ответната страна, генералният адвокат Bot, изправен пред същите доводи на Комисията, в своето заключение, представено на 16 декември 2008 г., посочва, че доводът, съгласно който следвало да се направи разграничение между вътрешните и външните аспекти, не изглеждал напълно убедителен.
130. Всъщност според това заключение „лице, което е едновременно собственик и работодател и притежава аптека, неизбежно влияе върху провежданата в тази аптека политика в областта на разпространението на лекарствени продукти. Поради това направеният от италианския законодател избор да обвърже професионалната компетентност с икономическата собственост на аптеката се явява обоснован с оглед на целта за закрила на общественото здраве“(35).
131. В действителност, щом като назначеният в клинична лаборатория биолог е длъжен да следва указанията на работодател без такава професионална квалификация, безспорно съществувал риск последният да отдаде предимство на икономическия интерес на дружеството пред реалните изисквания на пациента, а следователно и на общественото здраве.
132. Поради това не може да се изключи, че собственикът, който не е биолог, може да бъде изкушен да се откаже от изследванията, носещи по-малка печалба от икономическа гледна точка или по-сложни за извършване, както и — пак по чисто финансови причини — може да не обръща дължимото внимание на необходимото оборудване.
133. Несъмнено, както поддържа Комисията в писмената си реплика (точка 48), дори ако биологът е назначен в клинична лаборатория, която с оглед вземането на решения се ръководи от собственици, които не са биолози, при всички случаи той е длъжен да спазва правилата на професионалната етика.
134. Става дума обаче за чисто формална бележка, тъй като е безспорно, че взаимното обвързване между съществуването на трудово правоотношение при условията на подчинение, което при всички случаи включва задължения към работодателя, и задълженията в областта на професионалната етика води на практика — при изпълнение на дейността спрямо потребителя — до отслабване на гаранцията за спазване на основната преследвана цел: неговото здраве.
135. От друга страна, предоставянето на правото за вземане на решения на едно или няколко лица, които поради специалното си обучение, както и поради факта, че спрямо тях се прилагат точно определени правила на професионална етика, предлагат по-голяма гаранция за защитаваното основно благо, е обстоятелство с изключително висока добавена стойност, което изглежда също не е било взето предвид от Съда в решението, постановено във връзка с дейността на оптиците, на което Комисията се позовава неколкократно.
136. Това обстоятелство, както вече бе подчертано, е изключително важно, за да се изключи възможността решението да се счита за определящ съдебен прецедент с оглед на разрешаването на проблема с който е сезиран Съдът.
3.     Непоследователност на съществуващото законодателство и защита на същия общ интерес чрез по-малко ограничителни мерки
а)     Доводи на страните
137. Като се има предвид общата организация на системата както по отношение на действащото законодателство, така и на неговото практическо прилагане, на този етап остава да се прецени дали избраното от Френската република разрешение съдържа същностни противоречия.
138. По същия начин, следва да се прецени дали евентуално съществуват възможности за опазване на същия интерес чрез една или няколко мерки, ограничаващи в по-малка степен предвидените от Договора за ЕС основни свободи, и по-специално свободата на установяване.
139. По този въпрос Комисията твърди на първо място, че за разлика от правната уредба за аптеките, френският законодател не предвижда изискване за постоянно присъствие на биолог в лабораторията през нейното работно време, което представлява явна непоследователност на действащото в този сектор законодателство.
140. Ответникът оспорва това твърдение, като посочва, напротив, че това присъствие е предвидено — ако не формално, то поне фактически — в някои изрични разпоредби от сode de la santé publique(36). Освен това, както Съдът е уточнил в едно от посочените вече решения, отнасящи се до този сектор, за фармацевтите също не съществува задължение за действително присъствие.
141. От друга гледна точка ищецът счита, че други, по-подходящи за целта разпоредби на френското законодателство вече преследват целта за запазване на независимостта при вземане на решения от директорите на клинични лаборатории.
142. Комисията се позовава на механизмите за лична несъвместимост, на техническо и качествено управление и на механизмите за контрол от страна на лекари и фармацевти.
143. Освен това за първи път в писмената си реплика (точка 36) Комисията поддържа, че значителен брой големи лаборатории или мрежи от лаборатории са структурирани във Франция така, че да имат достъп до „външен“ капитал — притежаван от не-биолози — в размер над 25 %.
144. Това се постига чрез прилагане на механизъм на разделяне на правата на глас от имуществените права от естество да гарантира, че биолозите във всеки случай ще имат мнозинство при гласуване в управителния съвет и в другите случаи на вземане на решения, свързани с функционирането и организацията на лабораториите.
145. Според ищеца колегията на фармацевтите и френските власти биват уведомени за тези структури, одобряват ги и издават разрешенията за извършване на дейност на клинична лаборатория, доколкото ги приемат за съвместими с френското законодателство.
146. Поради това Комисията подчертава, че от тази гледна точка отново е налице очевидна несъгласуваност между утвърдените принципи и практическото им прилагане; както бе подчертано в съдебното заседание, Френската република не е осигурила спазването на принцип, за който тя самата твърди, че е от основно значение, за да се гарантира независимостта на биолозите.
147. От друга гледна точка съгласно критерия за пропорционалност механизъм на разделяне като горепосочения отговарял на изискванията, които произтичат от правото на Съюза, и по-специално на тези, свързани с необходимостта да се гарантира правото на установяване.
148. В това отношение Комисията подчертава, че тази линия на разсъждения е налице в гореспоменатия проект за реформа в сектора на медицинската биология, който изрично предвижда приемане на механизъм за вземане на решения, от вида на този, посочен по-горе.
149. По същество система от този вид — ако има такава —представлява непоследователност, която явно поставя под въпрос твърденията на ответната държава членка; ако обаче още не е приложена, става дума все пак за възможна и желателна мярка — със сигурност по-малко ограничителна — от естество да направи неподходящи ограниченията, свързани с достъпа до капитала.
150. Френската република не оспорва този конкретен аспект, като запазва пълно мълчание по въпроса в писмената си дуплика. Само в проведеното на 25 март 2010 г. съдебно заседание тя внася някои разяснения в това отношение в отговор на въпросите, отправени ѝ съгласно член 54а от Процедурния правилник на Съда с писмо от 10 февруари 2010 г.
151. Според ответника, тъй като най-малко 75 % от капитала на дружество, учредено с цел съвместно стопанисване на клинични лаборатории, трябва да бъде притежаван от биолози, те могат да бъдат както физически, така и юридически лица.
152. Що се отнася до капитала на последните, повечето от които са учредени под формата на дружества за упражняване на свободна професия, същото ограничение от 75 % се прилага и по отношение на биолозите — физически лица, и което с оглед на случая е по-важно — по отношение на юридическите лица, приравнени на тези професионалисти.
153. В случай, че тези юридически лица са от други държави — членки на Съюза, където няма ограничения за участието в капитала на дружества, учредени с цел съвместно управление на клинични лаборатории, може също да стане така, че капиталът им да бъде притежаван в размер далеч надхвърлящ ограничението от 25 % — или дори изцяло — от лица без квалификацията на биолог.
154. Френската република посочва по-конкретно случая на Ирландия или Испания, където според нея капиталът на юридическо лице с квалификацията на биолог и което е учредено за горепосочените цели, при липсата на законови ограничения може да бъде притежаван в размер, надхвърлящ ограничението от 25 %, от лица, които не са биолози, като например някои инвестиционни фондове.
155. Такава ситуация е установена по същество в най-малко два от случаите, посочени от Комисията в писмената ѝ реплика, по-конкретно що се отнася до лабораториите, управлявани от дружеството Biomnis (над 50 % от чийто дружествен капитал се притежава от ирландско юридическо лице биолог, притежавано изцяло или поне в размер на 80 % от инвестиционен фонд) и от Unilabs (швейцарско дружество, притежавано от не-биолози и което стопанисва някои дружества, собственици на лаборатории в Испания, които от своя страна стопанисват лаборатории във Франция).
156. Според Френската република по този начин действително може да има риск от заобикаляне на закона, но това е неизбежна последица от спазването на задълженията, поети към Съюза, що се отнася до дружества от други държави членки.
157. В този случай може да е налице форма на дискриминация „a contrario“ — неотдавна появило се явление, — в която Комисията безспорно не би могла да упрекне ответника, като се има предвид, че той се ограничава само до това, да признае, че дружество, което стопанисва лаборатория в Ирландия или в Испания, има право да осъществява същата дейност във Франция.
158. В другите два случая обаче, посочени от Комисията в писмената ѝ реплика, а именно тези на лабораториите Cerba и Labco, ограничението на участието до 25 % за лица, които не са биолози, е било напълно спазено, както — що се отнася до втория случай — се доказва от статия в пресата, приложена от Комисията.
159. По отношение на предложената алтернативна мярка за разделяне на финансовото участие от правата на глас, в съдебното заседание ответникът отбелязва преди всичко, че Комисията твърде късно е изложила този довод в писмената си реплика, оставяйки на Съда да определи дали става въпрос за ново искание или за нов довод, които трябва да се считат за представени след срока.
160. В това отношение и също в отговор на отправения ѝ писмен въпрос Френската република поддържа, че тази мярка — като се има предвид свободата на действие, която във всички случаи трябва да ѝ бъде призната в областта на общественото здраве — в никакъв случай не е достатъчна за постигане на преследваната цел.
161. Всъщност не трябвало да се подценява натискът, който трети лица, притежаващи по-голямата част от капитала, могат да оказват върху биолозите, които упражняват дейността си в лаборатории, и чиято независимост би била застрашена, независимо от признатото им мнозинство при гласуване.
162. Накрая, този механизъм на разделяне действително съществува във Франция само и изключително за някои видове дружества — но не и за дружествата с ограничена отговорност — и се отнася само до отношенията между биолозите, които упражняват дейността си в лаборатории, и „външни“ спрямо тях биолози. Следователно положението е съвсем различно и не е релевантно с оглед на правилото за ограничаване на участието в капитала до 25 %, което обаче се отнася само до лицата, които не са биолози.
163. В съдебното заседание Комисията оспорва, че доводите в нейната писмена реплика, що се отнася до механизмите на разделяне на имуществените права от правата на глас, представляват ново твърдение за нарушение или ново правно основание, като счита, че, напротив, става дума да се констатира съществуването на действителност, по отношение на която ответникът е запазил мълчание през цялото време на досъдебното производство, както и по време на писмената фаза от производството пред Съда.
164. В това отношение Комисията подчертава факта, че принципът за ограничаване на дяловото участие в капитала до 25 %, който ответникът изтъква като елемент от основно значение, за да се гарантира свободата на биолозите при вземане на решения, а следователно и закрила на общественото здраве, се оказва всъщност неспазен в случаите, на които тя се позовава.
165. По-нататък, що се отнася до другите по-малко ограничителни мерки, които Комисията посочва (а именно персоналната несъвместимост, техническото и качествено ръководство, както и механизмите на контрол от страна на лекари и фармацевти), в крайна сметка ответникът стига до извода, че като се има предвид търсената степен на закрила на общественото здраве, при всички случаи тези мерки не са достатъчни, за да се осигури независимостта на биолога при вземане на решения.
б)     Съображения
166. В подкрепа на твърденията си относно непоследователността на общата структура на френската система Комисията подчертава, че нито действащата във Франция правна уредба, нито посочените от ответника членове L. 6211‑1 и L. 6221‑9 формално предвиждат задължението за постоянно присъствие на биолог през работното време на лабораторията, което би позволило дейността да се извършва единствено от технически персонал.
167. Като се има предвид, че настоящият текст на тези разпоредби е различен от този, въз основа на който страните са изложили своите доводи, следва да се уточни, че съгласно формулировката им към онзи момент разпоредбите предвиждали правила, които напълно съответствали на преследваната цел за закрила на общественото здраве.
168. По-специално член L. 6211‑1 съдържа (или по-точно е съдържал към онзи момент) принципа, според който изследванията могат да се извършват само в клинични лаборатории под отговорността на техните директори и заместник-директори. Член L. 6221‑9, от своя страна, предвижда (или по-точно е предвиждал), че последните трябва да упражняват лично и ефективно своите функции.
169. Макар обаче да е вярно, че законът не предвижда задължение за постоянно присъствие на директора биолог в лабораторията, съвсем ясно е, че националното законодателство налага на същия задължението да осигурява — на практика — ефективен контрол върху цялата дейност на лабораторията, за която той е пряко отговорен, без да може по никакъв начин да се освободи от професионалните си задължения чрез евентуални механизми за делегиране на правомощия.
170. При тези условия не изглежда тези разпоредби да противоречат или да не съответстват на целта за максимална закрила на общественото здраве, която си поставя държавата членка ответник.
171. От друга страна, както с основание отбелязва ответникът, предположението, залегнало в основата на сравнението, на което се позовава Комисията, за да оспори последователността в правната уредба относно сектора, е погрешно: съществуването на абсолютно задължение за действително присъствие на фармацевт в помещенията, където се извършва съответната дейност.
172. Всъщност, член L. 5125‑21 от сode de la santé publique предвижда само, че дадена аптека може да остане отворена в отсъствието на собственика си само ако той е заместван от друго лице, докато съгласно член R. 4235‑13 задължението на фармацевта да извършва дейността лично се състои в това, той сам да изпълнява професионалните действия или да следи внимателно изпълнението им, ако самият той не ги извършва(37).
173. Става дума за задължения, напълно подобни на тези, които са предвидени за директор на клинична лаборатория, от което следва, че не е налице твърдяната от Комисията непоследователност, както и че нейното становище по този въпрос е неоснователно.
174. По-нататък, що се отнася до възможността за прилагане на евентуални по-малко ограничителни мерки, следва да се отбележи, че съгласно практиката на Съда държавите членки следва да преценят в установените от Договора рамки в каква степен възнамеряват да осигурят закрилата на общественото здраве и по какъв начин трябва да бъде постигната посочената степен(38).
175. При тези обстоятелства, като се има предвид, че степента може да бъде различна в различните държави членки, при преценката за спазването на принципа на пропорционалност на държавите членки следва да се признае свобода на преценка(39), поради което фактът, че една държава членка налага правила, които не са толкова строги като наложените от друга държава членка, не означава, че тези правила са несъразмерни(40).
176. В подкрепа обаче на твърденията си относно предполагаемото съществуване на секторни мерки, вече адаптирани с оглед на целта, преследвана от държавата членка ответник, ищецът се позовава най-напред на член 12 от Декрет № 92‑545 от 17 юни 1992 г., който предвижда забрана за някои специфични категории физически или юридически лица да имат участие в капитала на съответното дружествo.
177. Става дума за забрана, свързана с факта, че поради причини, които всеки път са различни, тези лица имат интерес, който в някаква степен може да повлияе отрицателно на свободното упражняване на лабораторната дейност(41).
178. Тези забрани обаче могат да се считат за подходящи в случаите, когато се цели просто да бъде предотвратено насочването на дейността на дружеството в неправилна посока поради друг интерес, който не е необходимо да се доказва, доколкото е обективно свързан със самите лични характеристики на потенциалния съдружник с участие в дружествения капитал.
179. Забраните обаче не са достатъчни, когато става въпрос да се гарантира наистина независимо управление на дружеството от съдружниците, имащи качеството на биолог, винаги и във всеки случай, дори при липса на конфликт на интереси, който вече е формално квалифициран като такъв от действащото законодателство.
180. Следователно предвид особено високата степен на закрила, която в рамките на специфичните си правомощия Френската република възнамерява да осигури в областта на общественото здраве, следва да се отбележи, че предвидената в член 12 от Декрет № 92‑545 от 17 юни 1992 г. система на формални несъвместимости е недостатъчна за постигане на целта.
181. Що се отнася до аспектите, свързани с техническото и качественото ръководство и с механизмите за контрол от страна на лекари и фармацевти — санитарни инспектори, ищецът се позовава на членове L. 6213‑1—L. 6213‑5 от френския сode de la santé publique (в редакцията му, действаща към момента на представяне на писмените становища, впоследствие изменена с Наредба № 2010‑49 от 13 януари 2010 г. относно медицинската биология)(42).
182. И в този случай няма съмнение, че става въпрос за механизми, целящи да гарантират, че дейността в областта на лабораторните изследвания ще се извършва от преминали обучение лица с подходяща техническа компетентност, както и достигнали съответното ниво на качество при изпълнение на професионалните си задължения.
183. Освен това, според практиката на Съда предвиденото в член 46 ЕО изискване за закрила на общественото здраве позволява да се поддържат качествени медицински услуги не само като се гарантира, че ръководителите и персонала на клиничните лаборатории притежават необходимата квалификация, но и като се контролира чрез периодични инспекции дали изследванията се извършват винаги в съответствие с правилата, установени от френския законодател и от френските власти, и преди всичко в съответствие с необходимото разрешение(43).
184. Отново става въпрос за системи, които сами по себе си не са в състояние да гарантират постигането на приоритетния резултат: закрила на общественото здраве чрез гарантиране на независимостта при вземане на решения от професионалиста, извършващ лабораторна дейност.
185. В заключение, ако се вземе предвид преследваната специфична цел, става ясно, че по-малко ограничителните мерки, на които Комисията от самото начало се позовава, не изглеждат от естество да направят излишна намесата на френския законодател с оглед на ограничението за участие в дружествения капитал.
186. На този етап остава да се разгледа само последният въпрос, повдигнат от ищеца за първи път в писмената му реплика. Той се отнася до съществуването на положения, в които чрез механизми за разделяне на размера на финансовото участие от правата на глас, посоченото ограничение до 25 % за не-биолозите поне в някои случаи фактически е било заобиколено във Франция.
187. Нито в писмената си дуплика, нито в хода на съдебното заседание Френската република формално твърди, че въпросът е евентуално недопустим. Тя се ограничава само до това, да остави на Съда грижата да даде правна квалификация на въпроса и да прецени дали той следва да се разгледа.
188. Според мен е очевидно, че в случая не става въпрос за промяна на първоначалните искания, чиято формулировка по никакъв начин не е изменена в сравнение с първоначалните искания на ищеца.
189. Не мисля, че става дума и за ново правно основание, тъй като въпросът за пропорционалността на приетата от Френската република мярка е бил повдигнат от Комисията още в самото начало, макар и без конкретно позоваване на горепосочения аспект.
190. Става дума по-скоро за нов довод, който — както Комисията поддържа — е основан на обикновена констатация в същия контекст като на проведените в хода на писмената фаза разисквания по общата тема за пропорционалността и последователността на френското законодателство и който не изменя предмета на спора.
191. Освен това ми се струва изключително важно да се подчертае, че това заключение се подсилва и от факта, че в настоящия случай няма никакво нарушение на принципа на състезателност, тъй като в писмената си дуплика ответникът е могъл да упражни в пълна степен правото си на защита по този въпрос.
192. В това отношение обаче ответникът запазва пълно мълчание, поради което преди съдебното заседание е било необходимо да се отправи до Френската република специално писмено питане по този въпрос и едва тогава ефективно се провеждат разисквания по горепосочените доводи, изложени от Комисията в писмената ѝ реплика.
193. По-нататък, що се отнася до твърденията на Комисията, считам, в светлината на направените от Френската република пояснения в съдебното заседание, че действащото в тази страна законодателство, така както е приложено във връзка с хипотезите, на които се позовава ищецът — който не оспорва доводите на ответника по този въпрос, — не показва никаква несъгласуваност.
194. Няма никакво съмнение, че ако се допусне, че дейността на биолога може да бъде упражнявана и под формата на дружество, независимо от правната му форма (персонално или капиталово дружество и т.н.), е напълно възможно, когато същото е учредено в държава членка, където не съществуват ограничения като въведените във Франция, капиталът му да бъде евентуално изцяло притежаван от не-биолози, обикновени финансови инвеститори.
195. Действително това е така поне в два от случаите, посочени от Комисията като примери за несъгласуваност, а именно в тези на Biomnis и Unilabs (докато в другите случаи фактическото положение е различно и не изглежда проблематично от гледна точка на предмета на настоящото производство).
196. Всъщност обаче става въпрос за положения, в които различно поведение от страна на държавата членка ответник би могло да представлява дискриминация и във всеки случай нарушение на предвидените в Договора основни свободи, по-конкретно на свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги.
197. При това положение не може да се счита за непоследователно поведението на Френската република, която, след като е счела, че засегнатите дружества имат необходимата квалификация на биолог, им е предоставила разрешение да стопанисват клинични лаборатории на националната ѝ територия, независимо от това на кого принадлежи техният капитал.
198. Освен това в съдебното заседание ответникът уточнява, че посоченото разделяне на участието в капитала от правата на глас е отделен въпрос, който е от значение в някои ограничени случаи, но не се отнася за дружествата с ограничена отговорност, и е свързан с друг аспект на отношенията между биолози, които работят в клиничните лаборатории, и т.нар. „външни“ биолози.
199. Следователно в конкретния случай правилото за ограничаване на участието в капитала до 25 %, отнасящо се за не-биолозите, изобщо не се оспорва; освен това Комисията не повдига никакво възражение след направените от ответника разяснения по този въпрос.
200. На този етап остава само да се разгледа въпросът за предлаганата от Комисията хипотетична възможност за прилагане на механизъм на разделяне от посочения вид към дружество, което стопанисва клинични лаборатории(44). По този начин според ищеца свободата на биолозите при вземане на решения би била при всички случаи запазена, а свободата на установяване — засегната в по-малка степен.
201. Френската република отговаря на тези доводи в съдебното заседание, като посочва, че такова разрешение все пак не може да се счита за подходящо, тъй като не трябва да се подценява финансовият натиск, упражняван от лицата, които притежават дружествения капитал, независимо от факта, че мнозинството при гласуване било евентуално запазено за биолозите.
202. В отговор на отправеното му питане по този въпрос ответникът уточнява също, че това твърдение не противоречи на другата хипотеза, предвидена само и изключително за командитните дружества с акции, при която не-биолозите могат да притежават до 49 % от дружествения капитал (вж. член 11, алинея втора от Декрет № 92‑545 от 17 юни 1992 г.).
203. В този случай разликата всъщност може да се обясни с различния начин на функциониране на този вид дружества и преди всичко с двете категории съдружници (командитисти и комплементари, като последните трябва непременно да имат качеството на биолог и да упражняват дейността си в лабораторията), както и с много строгите правила за функциониране, които впрочем обосновават ограниченото използване на тази правноорганизационна форма(45).
204. Именно комплементарите, които непременно притежават необходимата професионална квалификация, разполагат с общо правомощие за вземане на решения, което често изисква единодушие.
205. Изхождайки от предпоставката, че последната хипотеза не противоречи на общата организация на сектора, а се обяснява с особеностите на посочената дружествена форма, следва по-скоро да се провери дали и в каква степен се оказва вярно твърдението на ответника, че механизъм на разделяне от въпросния вид не е достатъчен с оглед постигането на общата цел за запазване на независимостта на биолозите, упражняващи дейността си в клинични лаборатории.
206. По този въпрос може да се приеме, че според постоянната съдебна практика тежестта на доказване на пропорционалността и последователността на евентуалните ограничения на основните свободи е възложена на държавата членка.
207. Френската република счита, че се е справила с тежестта на доказване, като обосновава въпросните ограничения, свързани с достъпа на трети лица не-биолози до горепосочените дружества за упражняване на свободна професия, с целта за запазване на независимостта на биолозите при вземане на решения, които трябва непременно да притежават мажоритарно участие в капитала.
208. Тъй като при изложените по-горе условия тази цел е приета за правомерна, ответникът отново трябва да докаже, че предлаганата от Комисията по-малко ограничителна мярка —според нея годна да гарантира по същия начин независимост при вземане на решения — всъщност е неподходяща за постигане на предварително определената цел.
209. Въпреки това в хода на съдебното заседание Френската република не уточнява причините, поради които механизмът разделяне би бил неефективен, ограничавайки се до това, да твърди, че ако не-биолозите имали по-голямо финансово участие, това във всеки случай им предоставяло възможност да упражняват натиск върху биолозите дори ако последните формално имали правото да вземат решения.
210. От друга страна, Комисията също не изразява позиция по последното твърдение, тъй като в хода на съдебното заседание не излага в писмената реплика конкретни съображения по този въпрос.
211. В това отношение обаче най-напред следва да се отбележи, че след като се допуска възможността дружество, стопанисващо клинична лаборатория, да бъде учредено под формата на капиталово дружество(46) и в него да могат да участват и лица, които не притежават съответната специална професионална квалификация, това предполага, че Френската република не счита притежаването на финансово участие от страна на „външни“ за въпросната професионална категория лица за обстоятелство, което само по себе си може да възпрепятства подходящата закрила на независимостта на биолога, който стопанисва лабораторията, и следователно на общественото здраве.
212. Според тезата на ответника това „външно“ участие се превръща във фактор, възпрепятстващ постигането на предварително определената цел от общ интерес, само когато дяловото участие надхвърля прага от 25 % и може да повлияе върху най-важните решения, свързани с управлението на клиничните лаборатории.
213. По същество според съображенията, развити от Френската република до съдебното заседание, „външният“ капитал сам по себе си не е рисков фактор във всички случаи, а се превръща в такъв само когато може да повлияе значително върху решенията, свързани с управлението на дружеството.
214. От друга страна, че намерението на френския законодател е било такова, се потвърждава от факта, че когато независимостта на съдружника биолог при вземане на решения е гарантирана по друг начин, както в случая на дружествата за лабораторни изследвания, учредени под формата на командитни дружества с акции, тогава по-голямото „външно“ участие в капитала се счита за допустимо и може да достигне до 49 %.
215. Както вече беше подчертано, това е обосновано именно защото по силата на специалните правила, уреждащи тази дружествена форма, във всеки случай правомощията за управление са предоставени на съдружниците комплементари, които непременно трябва да имат качеството на биолог.
216. Въпреки това направеният от Френската република избор да съчетае предоставянето на възможност за участие на съдружниците, които са само инвеститори, в капитала на дружеството, със закрилата на независимостта на съдружниците биолози несъмнено сам по себе си е важен фактор, който следва да се оцени положително, за да се приеме, че приетата мярка има пропорционален характер.
217. Става дума за режим, който макар да не накърнява независимостта при вземане на решения на съдружниците със съответната професионална квалификация, все пак позволява да се осигуряват външни финансови ресурси и предоставя възможност за участие в капитала на лица, които възнамеряват да се възползват от доходността, реализирана под формата на приходи от дейността, съгласно общите пазарни правила и без никаква дискриминация.
218. Остава да се провери дали, както предлага Комисията, „външните“ дялови участия в капитала над 25 %, но които все пак не могат да лишат съдружниците биолози от действителното правомощие за вземане на решения в рамките на дружеството — какъвто реално е случаят с командитните дружества с акции, — с оглед на въведеното ограничение са също подходящи за постигането на заявената цел за запазване на независимостта на съдружниците със съответната професионална квалификация.
219. От тази гледна точка обаче, независимо от обстоятелството, че спрямо правата на глас продължава да се прилага посоченото ограничение от 25 %, следва да се признае, както поддържа Френската република, че предоставянето на възможност за по-голямо външно финансово участие в капитала води до по-голям риск за независимостта на съдружниците биолози.
220. Всъщност не трябва да се подценява фактът, че решенията на миноритарните съдружници, свързани с инвестиране или оттегляне на финансови инвестиции, могат да повлияят, макар и непряко, върху решенията на органите на дружеството дори ако те са взети с мнозинство; освен ако тези решения не се отнасят за незначителни или неголеми по размер дялови участия.
221. По същество твърдението на ответника, според което фактът, че притежаването на повече от 25 % от капитала може сам по себе си да доведе до финансов натиск, независимо от свързаните с дяловото участие права на глас, изглежда убедително.
222. Ищецът, както вече бе отбелязано, не оспорва по същество в съдебното заседание това специфично твърдение, като не привежда никакви конкретни доказателства, за да го опровергае.
223. Следователно с оглед свободата на преценка, която, както вече подчертах, във всички случаи трябва да бъде призната на държавите членки в областта на закрилата на общественото здраве, според мен може да се твърди, че горепосоченият механизъм на разделяне на финансовото участие от правата на глас всъщност наистина може да се окаже недостатъчно ефективно средство за постигане на преследваната цел.
224. Следователно може да се счита, че изборът, направен от Френската република, която във всеки случай позволява предоставянето на възможност за участие — макар и ограничена — на външни капитали, сам по себе си е пропорционален на тази цел, по отношение на която, при зачитане на правото на преценка на държавата членка, що се отнася до избраните инструменти, равностойни по своята ефикасност, се оказва, при липсата на основателни доводи за противното, посочени от страна на Комисията, най-малко ограничителната мярка, която може да бъде приета.
225. От друга страна, това заключение може да бъде потвърдено, ако при преценката на пропорционалността се вземат предвид всички мерки, въведени в сектора на лабораторните изследвания, по-конкретно с оглед на различните условия за достъп на външен капитал в зависимост от различните видове дружества.
226. Най-ограничителната мярка, свързана с клиничните лаборатории, учредени под формата на дружества с ограничена отговорност на лица, упражняващи свободна професия, която по-конкретно е предмет на иска на Комисията, в същия нормативен текст, в който е предвидена, е съпроводена с по-голяма възможност за инвестиране на „външни“ капитали (до 49 %) в лабораториите, стопанисвани от дружества, учредени под формата на командитни дружества с акции, които допускат такава по-голяма възможност за външни инвестиции, тъй като се характеризират с прилагането на по-строги правила за функциониране.
227. В крайна сметка горните съображения позволяват да се формулира положителна преценка за последователността и пропорционалността на приетата от Френската република мярка, която е предмет на първото от двете твърдения за нарушение, изтъкнати от Комисията в исковата ѝ молба, поради което считам, че в тази си част искът е неоснователен.
228. Поради това предлагам на Съда да отхвърли иска в частта, в която Комисията иска да се установи, че като ограничава по закон възможността за лицата, които нямат квалификацията на биолог, да имат дялово участие най-много до една четвърт и следователно като ограничава правата им на глас в дружество с ограничена отговорност на лица, упражняващи свободна професия („SELARL“), учредено с цел съвместно стопанисване на една или няколко клинични лаборатории, Френската република не е изпълнила задълженията си по член 43 от Договора за ЕО.
Б – Ограничения, свързани с придобиването на дялови участия в различни дружества
а)     Доводи на страните
229. Комисията счита, че с оглед на свободата на установяване забраната физически или юридически лица да имат участие в капитала на повече от две дружества, учредени с цел съвместно стопанисване на една или няколко клинични лаборатории, също е незаконосъобразна.
230. Както следва от точка 64 от неговата писмена защита и обратно на позицията му в досъдебното производство, френското правителство не оспорва това твърдение за нарушение, и то от самото начало на писмената фаза на производството, признавайки, че такова ограничение не изглежда обосновано от изискването за закрила на общественото здраве.
231. Въпреки последващата промяна в становището си по този въпрос в писмената дуплика, както вече бе посочено, ответникът обаче не е направил искане за отхвърляне на иска на Комисията в тази му част. Дори в хода на съдебното заседание, проведено на 25 март 2010 г., Френската република заявява, че не оспорва иска в частта му, отнасяща се до разглеждания въпрос.
232. В това отношение в отговор на питане на Съда, отнасящо се конкретно до този въпрос, Комисията твърди най-общо, че въпросната забрана се отнася на първо място до биолозите, но също и до не-биолозите, като по-нататък по същество се позовава на тълкуването по този въпрос, направено от Френската република; тя, от своя страна, уточнява, че спорното ограничение се отнася само до биолозите.
б)     Съображения
233. В самото начало следва да се поясни, че макар да изглежда, че първоначално формулираното от Комисията твърдение за нарушение се отнася до забрана от общ характер, като се има предвид буквалната формулировка на член 10 от Декрет № 92‑545 от 17 юни 1992 г., както и поясненията, направени от Френската република в хода на съдебното заседание от 25 март 2010 г., изглежда очевидно, че забраната, предмет на иска, се отнася само до лицата, които имат квалификацията на биолог.
234. По същество според Френската република няма никакви ограничения за броя на дружествата, в които лицата, които нямат квалификацията на биолог — и които следователно не са измежду тези, посочени в член 5, алинея втора, точки 1 и 5 от Закон № 90‑1258 от 31 декември 1990 г., както е възпроизведен в член 11 от Декрет № 92‑545 от 17 юни 1992 г. — могат да притежават дялови участия; като се изключи, разбира се, максималният размер на дела от капитала, който всяко лице има право да придобива и който е 25 %, както бе посочено по-горе.
235. При тези условия, като се имат предвид доводите на страните, развити в хода на съдебното производство, следва да се заключи, че искът на Комисията следва да бъде уважен макар и при подробно изложените по-горе обстоятелства — иск, който ответникът всъщност моли да бъде отхвърлен, но само в частта, отнасяща се до първото твърдение за нарушение.
236. Следователно предлагам на Съда да обяви, че като забранява на физически или юридически лица измежду тези, посочени в член 5, алинея втора, точки 1 и 5 от Закон № 90‑1258 от 31 декември 1990 г., да имат участие в капитала на повече от две дружества, учредени с цел съвместно стопанисване на една или няколко клинични лаборатории, Френската република не е изпълнила задълженията си по член 43 от Договора за ЕО.
VI –  По съдебните разноски
237. Съгласно член 69, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Съгласно член 69, параграф 3, първа алинея от Процедурния правилник обаче Съдът може да разпредели разноските или да реши всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания или поради изключителни обстоятелства.
238. В случая Комисията е направила искане Френската република да бъде осъдена да заплати съдебните разноски, а тя, от своя страна, е направила искане всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски.
239. При това положение, тъй като всяка от страните е загубила делото, предлагам на Съда да осъди Комисията и Френската република да понесат направените от тях съдебни разноски.
VII –  Заключение
240. Предвид всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да постанови, че:
–        като забранява на физически или юридически лица измежду тези, посочени в член 5, алинея втора, точки 1 и 5 от Закон № 90‑1258 от 31 декември 1990 г., да имат участие в капитала на повече от две дружества, учредени с цел съвместно стопанисване на една или няколко клинични лаборатории, Френската република не е изпълнила задълженията си по член 43 от Договора за ЕО,
–        отхвърля иска в останалата му част,
–        Европейската комисия и Френската република понасят направените от тях съдебни разноски.
1 – Език на оригиналния текст: италиански.
2 – Journal officiel de la République française, бр. 4 от 5 януари 1991 г., стр. 216.
3 – В редакцията му след измененията, въведени с член 60 от Закон № 2008‑776 за модернизиране на икономиката (Journal officiel de la République française, бр. 181 от 5 август 2008 г., стр. 12471).
4 – Вж. наскоро Решение от 25 март 2010 г. по дело Комисия/Испания (C‑392/08, все още непубликувано в Сборника, точка 26), Решение от 19 май 2009 г. по дело Комисия/Италия (C‑531/06, Сборник, стр. I‑4103, точка 98), Решение от 17 януари 2008 г. по дело Комисия/Германия (C‑152/05, Сборник, стр. I‑39, точка 15), Решение от 6 декември 2007 г. по дело Комисия/Германия (C‑456/05, Сборник, стр. I‑10517, точка 15) и Решение от 30 януари 2002 г. по дело Комисия/Гърция (C‑103/00, Recueil, стр. I‑1147, точка 23).
5 –      Сборник, стр. I‑4103; вж. и Решение от 19 май 2009 г. по дело Apothekerkammer des Saarlandes и др., C‑171/07 и C‑172/07 (Сборник, стр. I‑4171).
6 – Докато в исковата си молба Комисията изхожда от предпоставката, че тази забрана има за цел да запази професионалната независимост на биолозите; вж. точка 29 от исковата молба.
7 – Вж. по този въпрос Решение от 10 март 2009 г. по дело Hartlauer (C‑169/07, Сборник, стр. I‑1721, точка 29). Вж. също в този смисъл Решение от 7 февруари 1984 г. по дело Duphar и др. (238/82, Recueil, стр. 523, точка 16), Решение от 16 май 2006 г. по дело Watts (C‑372/04, Recueil, стр. I‑4325, точки 92 и 146), както и Решение от 11 септември 2008 г. по дело Комисия/Германия (C‑141/07, Сборник, стр. I‑6935, точки 22 и 23).
8 – Решение от 14 октомври 2004 г. по дело Комисия/Нидерландия (C‑299/02, Recueil, стр. I‑9761, точка 15), Решение от 21 април 2005 г. по дело Комисия/Гърция (C‑140/03, Recueil, стр. I‑3177, точка 27), както и Решение по дело Hartlauer, посочено в бележка под линия 7 (точка 33).
9 – Решение от 21 април 2005 г. по дело Комисия/Гърция (C‑140/03, посочено в бележка под линия 8).
10 – Горепосоченото заключение (точка 34).
11 – Решение от 21 април 2005 г. по дело C‑140/03, посочено по-горе, точка 35 (курсивът е мой).
12 – Към момента това разграничение е изрично упоменато в член L‑6211‑2 от Code de la santé publique, в редакцията му след измененията с горепосочената Наредба № 2010‑49 от 13 януари 2010 г.
13 – Френската република подчертава по-специално, че ограничаването на дяловото участие в капитала до 25 % се основава на законова разпоредба от дружественото право — член L‑223‑30 от Code de commerce [Търговски кодекс], — по силата на която при вземане на решения от извънредното общо събрание, в частност за увеличаване на капитала или за сливания, се изисква мнозинство от най-малко три четвърти от гласовете на представените от съдружниците дружествени дялове.
14 – Вж. Решение от 31 март 1993 г. по дело Kraus (C‑19/92, Recueil, стр. I‑1663, точка 32) и Решение от 30 ноември 1995 г. по дело Gebhard (C‑55/94, Recueil, стр. I‑4165, точка 37).
15 – Вж. Решение от 10 март 2009 г. по дело Hartlauer, посочено по-горе в бележка под линия 7 (точка 46).
16 – Вж. в този смисъл Решение от 13 май 2003 г. по дело Müller-Fauré и Van Riet (C‑385/99, Recueil, стр. I‑4509, точка 67) и Решение от 11 март 2004 г. по дело Комисия/Франция (C‑496/01, Recueil, стp. I‑2351, точка 66).
17 – Вж. Решение по дело Комисия/Италия и Решение по дело Apothekerkammer des Saarlandes и др., посочени по-горе в бележка под линия 5.
18 – Съдът обаче изключва този риск в хипотезата на болнична аптека, стопанисвана от не-фармацевт, именно доколкото неправилната употреба или злоупотребата с лекарствени продукти от страна на болниците била немислима, тъй като самите те предоставяли медицински грижи (вж. Решение по дело Apothekerkammer des Saarlandes и др., посочено по-горе, точка 48).
19 – Вж. Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе в бележка под линия 5 (точка 88).
20 – Вж. Решение по дело Apothekerkammer des Saarlandes и др. (точка 60) и Решение по дело Комисия/Италия (точка 90), посочени по-горе в бележка под линия 5.
21 – Всъщност вж. по този въпрос новия текст на член L. 6211‑8 от сode de la santé publique, който изрично споменава, че биологът може да извърши изследвания, различни от предписаните, или да не извърши всички посочени от лекаря изследвания, но винаги след задължително одобрение на промяната от лекаря, с изключение на неотложните случаи.
22 – Вж. писмената дуплика на ответника, точка 28, в която се съдържа конкретното позоваване на кампаниите за изследване за наличие на хепатит C. Освен това принципът е предвиден изрично в член L. 6211‑10 от сode de la santé publique в редакцията му след изменението с Наредба № 2010‑49 от 13 януари 2010 г.
23 – Като се позовава на съдържанието на доклада относно проекта за реформа в сектора на медицинската биология, представен от г‑н Ballereau и предаден на 23 септември 2008 г. на г‑жа R. Bachelot-Narquin, министър на здравеопазването, както и на Доклад № 2006 045 относно La biologie médicale libérale en France: bilan et perpectives [„Медицинската биология като свободна професия във Франция: равносметка и перспективи“], представен през април 2006 г. от д‑р Françoise Lalande, Isabelle Yeni и Christine Lacombe членове на Inspection générale des affaires sociales (IGAS) [Главен инспекторат по социалните въпроси] (вж. писмената реплика, бележки под линия 3 и 5).
24 – Курсивът е мой.
25 – Напротив, както изтъква ответникът, постепенното общо увеличаване на разходите за лабораторни изследвания можело да се обясни в контекста на общото увеличение на разходите за здравеопазване със застаряването на населението и подобряването на превенцията, което се изразява в по-голям брой изследвания.
26 – Вж. по този въпрос документа, представен от ответника и приложен към неговата писмена дуплика, от който е видно, че една от целите на медицинските търговски представители, назначавани от големите обединения, които управляват клинични лаборатории, е именно увеличаването на броя на предписаните услуги в сравнение с периода преди посещението им при лекаря.
27 – Вж. Решение по дело Apothekerkammer des Saarlandes и др., посочено по-горе в бележка под линия 5 (точка 61).
28 – Вж. Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе в бележка под линия 5.
29 – Вж. в този смисъл Решение от 21 март 1991 г. по дело Delattre (C‑369/88, Recueil, стр. I‑1487, точка 4).
30 – Вж. Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе в бележка под линия 5 (точки 55 и 56), както и Решение по дело Apothekerkammer des Saarlandes и др., посочено по-горе в бележка под линия 5 (точки 31 и 32).
31 – Вж. Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе (точка 57), както и Решение по дело Apothekerkammer des Saarlandes и др., посочено по-горе (точка 33). Относно болничните грижи вж. също по аналогия Решение от 13 май 2003 г. по дело Müller-Fauré и Van Riet (C‑385/99, Recueil, стр. I‑4509, точка 80), както и Решение по дело Watts, посочено по-горе в бележка под линия 7 (точка 109).
32 – Вж. Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе в бележка под линия 5 (точка 63).
33 – Вж. Решение от 6 март 2007 г. по дело Placanica и др. (C‑338/04, C‑359/04 и C‑360/04, Сборник, стр. I‑1891, точки 53 и 58), Решение от 17 юли 2008 г. по дело Corporación Dermoestética (C‑500/06, Сборник, стр. I‑5785, точки 39 и 40), както и Решение по дело Hartlauer, посочено по-горе в бележка под линия 7 (точка 55).
34 – Вж. точки 45—50 от настоящото заключение.
35 – Вж. заключение, представено на 16 декември 2008 г. по дело Комисия/Италия, C‑531/06, посочено по-горе в бележка под линия 5 (точка 87), както и същия текст в заключение, представено на същата дата, по дело Apothekerkammer des Saarlandes и др., посочено по-горе в бележка под линия 5 (точка 49).
36 – Става дума за членове L. 6211‑1 и L. 6221‑9 (точка 41 от писмената защита на Френската република).
37 – Вж. Решение по дело Apothekerkammer des Saarlandes и др., посочено по-горе (точка 60), на което се позовава Френската република и в което Съдът приема, че разглежданата германска правна уредба е последователна, тъй като предвижда възможността фармацевт да стопанисва до три клона на една и съща аптека, като носи отговорност за дейността на клоновете и като определя по този начин търговската им политика.
38 – Вж. Решение от 11 декември 2003 г. по дело Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Recueil, стр. I‑14887, точка 103), Решение от 13 юли 2004 г. по дело Комисия/Франция (C‑262/02, Recueil, стр. I‑6569, точка 24), Решение от 5 юни 2007 г. по дело Rosengren и др. (C‑170/04, Сборник, стр. I‑4071, точка 39), Решение от 8 ноември 2007 г. по дело Ludwigs-Apotheke (C‑143/06, Сборник, стр. I‑9623, точка 27) и Решение от 11 септември 2008 г. по дело Комисия/Германия (C‑141/07, Сборник, стр. I‑6935, точка 46).
39 –      Вж. в този смисъл Решение от 2 декември 2004 г. по дело Комисия/Нидерландия (C‑41/02, Recueil, стр. I‑11375, точки 46 и 51) и Решение от 11 септември 2008 г. по дело Комисия/Германия (C‑141/07, Сборник, стр. I‑6935, точка 51).
40 – Вж. Решение по дело Комисия/Франция, C‑262/02, посочено по-горе в бележка под линия 38 (точка 37), Решение от 15 юли 2004 г. по дело Schreiber (C‑443/02, Recueil, стр. I‑7275, точка 48), и Решение по дело Комисия/Германия, C‑141/07, посочено по-горе в бележка под линия 38 (точка 51).
41 – Като пример си заслужава да се посочи, че участието в капитала на дружеството е забранено за: a) лица, които упражняват друга медицинска професия; б) доставчици, дистрибутори или производители на материали или реагенти, които са необходими за медицински лабораторни изследвания.
42 – Съобщена на Комисията с писмо от 9 март 2010 г., както вече бе посочено.
43 – Вж. Решение по дело Комисия/Франция, C‑496/01, посочено по-горе в бележка под линия 16 (точка 67). В случая Съдът обаче е приел, че другото условие, наложено на клиничните лаборатории, да имат място на дейност във Франция, за да могат да получат административно разрешение да осъществяват там дейността си, надхвърля необходимото за постигане на целта за закрила на общественото здраве.
44 – Освен това в съдебното заседание Френската република потвърждава, че механизмът за разделяне на финансовото участие от правата на глас не е чужд на националното законодателство, което вече го е прилагало, макар и само във връзка с отношенията между биолози, които упражняват дейността си в рамките на дружеството, и биолози, които са само инвеститори.
45 – Съгласно неоспорените твърдения на ответника хипотезите, при които клиничните лаборатории се управляват под такава дружествена форма, като цяло не надхвърлят 4 % от общия брой, като продължава да бележи спад.
46 – За разлика от Италия и Германия, където упражняването на професията фармацевт под дружествена форма е било разрешено — съгласно законодателството, предмет на разглеждане от Съда по делата, по които са постановени горепосочените решения относно фармацевтичния сектор — само под формата на персонални дружества (а що се отнася до Италия, и под формата на кооперативни дружества с ограничена отговорност), учредени между лица, които във всеки случай имат необходимото професионално звание.