62018CC0041
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 7 март 2019 година (
1
)
Дело C‑41/18
Meca Srl
срещу
Comune di Napoli
в присъствието на
Sirio Srl
(Преюдициално запитване, отправено от Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Областен административен съд на Кампания, Италия)
„Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Факултативни основания за изключване — Допустимост — Окончателно възлагане, което не е оспорено от жалбоподателя — Отпадане на предмета на преюдициалното производство — Тежко професионално нарушение — Прекратяване на предходен договор поради недостатъци при изпълнението му — Оспорване по съдебен ред, което пречи на възлагащия орган да оцени неизпълнението на договора до приключване на съдебното производство“
1.
Италианските разпоредби относно обществените поръчки предвиждат, че от (нова) процедура за възлагане на обществена поръчка може да се изключи икономически оператор, който след като е бил изпълнител по предходен договор, е допуснал значителни недостатъци при изпълнението му, в резултат на което този (първи) договор е бил прекратен.
2.
Същите разпоредби обаче изглежда предвиждат (
2
), че при оценката на надеждността на конкурентите по новата процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган не може да вземе предвид тези недостатъци като основание за изключване, ако допусналият ги икономически оператор е оспорил по съдебен ред прекратяването на (първия) договор.
3.
Запитващата юрисдикция иска да се изясни дали тези последици от оспорването пред съд са съвместими с принципите съгласно Директива 2014/24/ЕС (
3
), и по-конкретно с член 57 от нея.
I. Правна уредба
А.
Правото на Съюза. Директива 2014/24
4.
Съгласно съображение 101:
„Възлагащите органи следва също така да имат възможността да изключват икономически оператори, които са се оказали ненадеждни, например заради нарушения на екологични или социални задължения, включително правилата за достъпност за хора с увреждания, или други форми на тежки професионални нарушения — например нарушения на правилата за защита на конкуренцията или на правата върху интелектуална собственост. Следва да се поясни, че тежкото професионално нарушение може да постави под въпрос честността на икономическия оператор и по този начин да го направи неподходящ за възлагането на обществена поръчка, независимо от това дали икономическият оператор разполага с техническия и икономическия капацитет да изпълни поръчката.
Предвид факта, че възлагащият орган ще носи отговорност за последиците от евентуалното си погрешно решение, възлагащите органи следва също така да разполагат със свободата да преценят, че е налице тежко професионално нарушение, когато преди вземането на окончателно и обвързващо решение относно наличието на задължителни основания за изключване те могат да докажат с подходящи средства, че икономическият оператор е нарушил задълженията си, включително задълженията си по отношение на плащане на данъци или социалноосигурителни вноски, освен ако в националното право не е предвидено друго. Те следва да могат също така да изключват кандидати или оференти, показали значителни слабости при изпълнението на съществени изисквания в предходни поръчки, например неосъществени доставки или неизпълнение, значителни недостатъци на предоставения продукт или услуга, които ги правят неизползваеми по предназначение, или недопустими действия, които пораждат сериозни съмнения относно надеждността на икономическия оператор. В националното право следва да се предвиди максимален срок на такова изключване.
При прилагането на факултативни основания за изключване възлагащите органи следва да обръщат особено внимание на принципа на пропорционалност. Само в изключителни случаи дребните нередности следва да водят до изключване на икономически оператор. Независимо от това повтарящите се незначителни нередности могат да породят съмнения относно надеждността на даден икономически оператор, което може да обоснове неговото изключване“.
5.
Член 57 („Основания за изключване“) предвижда:
„[…]
4.   Възлагащите органи, по собствена инициатива или по искане на държавите членки, могат да изключат от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка всеки икономически оператор, който се намира в което и да е от следните положения:
[…]
в)
когато възлагащият орган може да докаже по подходящ начин, че икономическият оператор е виновен за тежко професионално нарушение, ко[е]то постав[я] под въпрос честността му;
[…]
ж)
когато икономическият оператор е допуснал значителни или трайни недостатъци при изпълнението на съществено изискване в предходен договор за обществена поръчка, предходен договор за поръчка с възложител или предходен договор за концесия, довели до предсрочно прекратяване на този предходен договор, изплащане на обезщетения или други подобни санкции;
[…]
5.   Във всеки момент от процедурата възлагащите органи изключват икономически оператор, ако се окаже, че икономическият оператор, поради свои действия или пропуски преди или по време на процедурата, се намира в едно от положенията, посочени в параграфи 1 и 2.
Във всеки момент от процедурата възлагащите органи могат да изключат, по собствена инициатива или по искане на държавите членки, икономически оператор, ако се окаже, че икономическият оператор, поради свои действия или пропуски преди или по време на процедурата[,] се намира в едно от положенията, посочени в параграф 4.
6.   Всеки икономически оператор, който се намира в едно от положенията по параграфи 1 и 4, може да представи доказателства за това, че предприетите от него мерки са достатъчни за доказване на неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за изключване. Ако бъде преценено, че тези доказателства са достатъчни, икономическият оператор не се изключва от процедурата за възлагане на обществена поръчка.
За тази цел икономическият оператор доказва, че е платил или е в процес на плащане на обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от престъплението или нарушението, изяснил е изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на разследващите органи, и е взел конкретни технически, организационни и кадрови мерки, които са подходящи за предотвратяването на нови престъпления или нарушения.
Мерките, предприети от икономическите оператори, се оценяват при отчитане на тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с престъплението или нарушението. Ако бъде преценено, че мерките не са достатъчни, икономическият оператор получава становище с мотивите за това решение.
[…]
7.   Държавите членки определят условията за прилагане на настоящия член чрез законови, подзаконови или административни разпоредби при спазване на правото на Съюза. Те определят по-специално максималния срок на изключване, в случай че икономическият оператор не е предприел мерките, посочени в параграф 6, за да докаже своята надеждност. Когато срокът на изключване не е определен с окончателна присъда, той не може да надвишава пет години от датата на осъждането с окончателна присъда в случаите по параграф 1 и три години от датата на съответното събитие в случаите по параграф 4“.
Б.
Италианското право. Законодателен декрет № 50/2016 (
4
)
6.
Съгласно член 80, параграф 5, буква с):
„Възлагащите органи изключват от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка икономически оператор […], ако […] възлагащият орган докаже по подходящ начин, че икономическият оператор е виновен за тежки професионални нарушения, които поставят под въпрос честността или надеждността му. Сред тях се включват: значителни недостатъци, допуснати при изпълнението на предходен договор за обществена поръчка или за концесия, които са довели до предсрочното му прекратяване, неоспорено по съдебен ред или потвърдено след проведено съдебно производство, или са довели до присъждане на обезщетения за вреди или до други санкции; опитът да се повлияе неправомерно върху процеса на вземане на решение от възлагащия орган или да се получи поверителна информация в своя полза; предоставянето, включително поради небрежност, на невярна или заблуждаваща информация, която може да повлияе на решенията за изключване, подбора или възлагането, или непредоставянето на необходимата за правилното провеждане на процедурата по подбор информация“.
II. Фактите по спора и преюдициалният въпрос
7.
През учебната 2016/2017 г. дружеството Sirio Srl участва в организирана от Община Неапол процедура за възлагане на обществена поръчка за снабдяване на учебни заведения с хранителни продукти, като това дружество е избрано за изпълнител.
8.
По време на изпълнението на договора деца и служители от персонала са засегнати от хранително отравяне в резултат на наличието на колиформни бактерии в предлаганата храна.
9.
С оглед на това обстоятелство на 29 юни 2017 г. Община Неапол: а) решава да преустанови предоставянето на услугата от страна на Sirio и да възложи същата на Meca — дружеството, класирано на второ място в процедурата за възлагане на обществена поръчка, и б) прекратява договора на Sirio и усвоява гаранцията.
10.
Sirio оспорва прекратяването на договора пред граждански съд (Tribunale di Napoli) (Първоинстанционен съд Неапол, Италия), като съответното дело все още е висящо.
11.
Община Неапол открива нова процедура за възлагане на обществена поръчка за снабдяване на учебни заведения с хранителни продукти през 2017/2018 г., която е подразделена на десет обособени позиции и в която Sirio се включва.
12.
С акт от 1 август 2017 г. в съответствие с член 80, параграф 5, буква с) от ССР възлагащият орган допуска Sirio до участие за обособена позиция № 7, без да извърши каквато и да било оценка по отношение на тежестта на неизпълнението на задълженията по предходния договор.
13.
Meca, което също участва в процедурата за възлагане на обществената поръчка за снабдяване на учебни заведения с хранителни продукти през 2017/2018 г., обжалва пред запитващата юрисдикция допускането на Sirio. Според Meca след случая с хранителното отравяне възлагащият орган е трябвало да оцени надеждността на Sirio, вместо само да констатира, че последното дружество е обжалвало прекратяването на предходния договор.
14.
Запитващата юрисдикция счита, че в случаи като разглеждания строгото прилагане на италианския закон не допуска възможност за преценка от страна на възлагащия орган на надеждността на конкурента. Според нея националният законодател е действал в посока спиране на административната преценка, поставяйки я изцяло в зависимост от съдебния контрол, съсредоточен впрочем върху правомерността на прекратяването на договора, а не върху надеждността на икономическия оператор.
15.
Според запитващата юрисдикция тежестта на неизпълнението не зависи от обективно обстоятелство, а от субективния избор на икономическия оператор, адресат на предсрочното прекратяване на договора, да го оспори пред граждански съд. Автоматизмът при допускането до новата процедура, произтичащ от оспорването по съдебен ред, представлява стимул за неотчитането на професионалните нарушения и следователно възпира предприемането от страна на предприятията на мерки за съответствие (предвидени в съображение 102 от Директива 2014/24), които обаче са подходящи за избягване на повторението на нарушенията, стоящи в основата на прекратяването на предходния договор.
16.
При тези обстоятелства Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Областен административен съд на Кампания, Италия) отправя до Съда следния преюдициален въпрос:
„Допускат ли принципите на Съюза на защита на оправданите правни очаквания и на правна сигурност, съдържащи се в Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), и произтичащите от тях принципи на равно третиране, недопускане на дискриминация, пропорционалност и ефективност, съдържащи се в Директива 2014/24, както и разпоредбата на член 57, параграф 4, букви в) и ж) от тази директива, прилагането на национална правна уредба като италианската, произтичаща от разпоредбата на член 80, параграф 5, буква c) от Законодателен декрет № 50/2016, съгласно която оспорването по съдебен ред на значителни недостатъци, допуснати при изпълнението на предшестващa поръчка и довели до предсрочното прекратяване на предходния договор за обществена поръчка, изключва възможността възлагащият орган да дава каквато и да било оценка на надеждността на конкурента до произнасянето с окончателно решение в гражданското производство дори когато дружеството не е доказало приемането на мерки за съответствие, насочени към отстраняване на нарушенията и недопускане на повторението им?“.
III. Производството пред Съда
17.
Актът за преюдициално запитване постъпва в Съда на 22 януари 2018 г.
18.
Писмени становища представят Sirio, Община Неапол, италианското и унгарското правителство, както и Комисията. Само Комисията и италианското правителство участват в съдебното заседание, проведено на 13 декември 2018 г.
IV. Анализ
А.
Твърдяното отпадане на предмета на преюдициалния въпрос
19.
Според Sirio обжалването от Meca на акта от 1 август 2017 г., с който Sirio е допуснато до участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, не представлява пречка за протичането на тази процедура до момента, когато на 7 ноември 2017 г. поръчката (отново) е възложена на Sirio за учебната 2017/2018 г.
20.
Понеже последната административна договореност не е обжалвана, Sirio поддържа, че преюдициалното производство е без предмет, тъй като независимо от неговия резултат възлагането на втората поръчка е окончателно и съдебното решение няма да окаже влияние върху него.
21.
Не считам обаче, че това обстоятелство е достатъчно, за да може преюдициалното запитване да се приеме за недопустимо. Според мен делото във връзка с обжалването на акта от 1 август 2017 г. все още е висящо и произнасянето по него не зависи от обстоятелството, че Meca не е оспорило възлагането от 7 ноември 2017 г.
22.
По-конкретно, евентуалната недействителност на акта от 1 август 2017 г. би могла или да доведе до незаконосъобразност на решението за възлагане от 7 ноември 2017 г., или, ако това не е възможно, в съответствие с вътрешното право във връзка с член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665/ЕИО (
5
) да послужи за основа за обезщетяване на Meca за евентуално претърпените от него вреди.
23.
Ето защо смятам, че преюдициалното производство не е без предмет.
Б.
Уточнения относно тълкуването на националните разпоредби
24.
Запитващата юрисдикция изхожда от това, че съгласно „тълкуването в националната съдебна практика“ член 80, параграф 5, буква с) от ССР „неизбежно налага правното задължение“ (
6
) за допускане до процедурата за възлагане на икономически оператор, който, след като предходният му договор е бил предсрочно прекратен поради значителни недостатъци при изпълнението (
7
), е оспорил това прекратяване по съдебен ред.
25.
Действащата национална уредба се различава от предходната (Законодателен декрет № 163/2006) (
8
). Съгласно последната възлагащият орган може да установи „с всякакви доказателствени средства“ тежко професионално нарушение, обосноваващо изключването на конкурента. Обратно, новата уредба в ССР комбинира букви в) и ж) на член 57, параграф 4 от Директива 2014/24, с описания по-горе резултат.
26.
Всъщност член 80, параграф 5, буква с) от ССР съдържа общо посочване на тежките професионални нарушения като основание за изключване, а впоследствие „[с]ред тях“ се обособяват „значителни[те] недостатъци, допуснати при изпълнението на предходен договор за обществена поръчка или за концесия, които са довели до предсрочното му прекратяване“. Тези недостатъци обаче могат да доведат до изключването на съответния икономически оператор само ако решението не е било „[оспорено] по съдебен ред или [е било] потвърдено след проведено съдебно производство“.
27.
Съгласно обясненията на италианското правителство в съдебното заседание обаче след отправянето на преюдициалното запитване изглежда е настъпила промяна в практиката на Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) (
9
), която е принудила това правителство да промени подхода си.
28.
Прочитът на италианското правителство на това становище (
10
) е в смисъл, че дори да е налице висящо съдебно производство във връзка с предсрочното прекратяване на предходния договор на основание значителни недостатъци при изпълнението на лицето, което желае да участва в нова процедура за възлагане, възлагащият орган има право на преценка дали тези недостатъци са налице като основание за изключване на въпросното лице, без да е необходимо да изчака произнасянето на гражданския съд.
29.
Очевидно Съдът не може да се намесва в спора относно тълкуването на националното право, като това тълкуване е от изключителната компетентност на запитващата юрисдикция, поради което:
–
ако последната счете за възможно да възприеме виждането, което според италианското правителство следва от становището на Consiglio di Stato (Държавен съвет) от 13 ноември 2018 г., тя ще може да даде тълкуване на член 80, параграф 5, буква с) от ССР, което е в съответствие с Директива 2014/24 и със собственото ѝ становище, отразено в акта за преюдициално запитване, като по този начин всъщност би отпаднала необходимостта от отправяне на преюдициално запитване;
–
обратно, ако запитващата юрисдикция приеме, че това тълкуване на националното право е contra legem, поставянето на преюдициалния въпрос запазва изцяло смисъла си.
30.
Ето защо, за да разсея съмненията на запитващата юрисдикция, ще се придържам към възприетото от самата нея тълкуване на вътрешноправната разпоредба. Следователно, използвайки формулировката в преюдициалния въпрос, ще приема, че съгласно националната разпоредба „оспорването по съдебен ред на значителни недостатъци, допуснати при изпълнението на предходна поръчка и довели до предсрочното прекратяване на предишен договор за обществена поръчка, изключва възможността възлагащият орган да дава каквато и да било оценка на надеждността на конкурента до произнасянето с окончателно решение в гражданското производство“.
В.
Факултативните основания за изключване съгласно Директива 2014/24
31.
В Директива 2004/18/ЕО (
11
) при изброяването на факултативните основания за изключване акцентът се поставя върху икономическия оператор („[в]секи икономически оператор може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка […]“), докато в Директива 2014/24 акцентът е по-скоро върху възлагащия орган („възлагащите органи […] могат да изключат […] икономически оператор“).
32.
След тези въвеждащи думи и в двете директиви се изброяват няколко факултативни основания за изключване, като след това на държавите членки се признава известна свобода на преценка (
12
), когато избират да ги включат в националното си право. В това отношение също няма съществени разлики между двете директиви:
–
Съгласно член 45, параграф 2, последна алинея от Директива 2004/18 „държавите членки определят, в съответствие с националното си право и при спазване на общностното законодателство, условията за прилагането на настоящия параграф“.
–
Член 57, параграф 7 от Директива 2014/24 предвижда, че „[д]ържавите членки определят условията за прилагане на настоящия член чрез законови, подзаконови или административни разпоредби при спазване на правото на Съюза“ (
13
).
33.
Във връзка с правото на преценка относно факултативните основания за изключване по Директива 2004/18 Съдът е приел, че:
–
Съгласно постоянната съдебна практика „член 45, параграф 2 от Директива 2004/18 не предвижда еднообразно прилагане на равнището на Съюза на посочените в него основания за изключване, тъй като държавите членки могат да решат да не приложат въобще тези основания или да ги включат в националната правна уредба със степен на строгост, която може да е различна в зависимост от правните, икономическите или социалните съображения, които преобладават на национално равнище. В този контекст държавите членки имат правомощието да смекчат или да направят по-гъвкави критериите, установени в тази разпоредба“ (
14
).
–
„[…] държавите членки несъмнено разполагат с право на преценка при определянето на условията за прилагането на факултативните основания за изключване, предвидени в член 45, параграф 2 от Директива 2004/18“ (
15
).
34.
Именно на това право на преценка се основава тезата на Sirio, на Община Неапол и на италианското (съгласно писменото му становище, а не съгласно твърденията му в съдебното заседание) и унгарското правителство: ако е възможно във вътрешното право да не се включи дадено факултативно основание за изключване, с още по-голямо основание националните разпоредби следва да могат да ограничат неговото действие, като го обусловят от изпълнението на определени изисквания (като например предсрочното прекратяване на предходен договор поради неизпълнение от страна на изпълнителя да е потвърдено от съда, ако е било обжалвано пред последния).
35.
Този довод обаче не отчита в достатъчна степен обстоятелството, че правомощията на държавите членки в това отношение не са всеобхватни (
16
). Щом като някоя от тях вземе решението да възприеме определено факултативно основание за изключване по Директива 2014/24 (
17
), тя трябва да се съобразява с основните му черти, предвидени в Директивата.
36.
Всъщност, предписвайки, че държавите членки „определят условията за прилагане на настоящия член […] при спазване на правото на Съюза“, член 57, параграф 7 от Директива 2014/24 не допуска с националните си разпоредби държавите членки да видоизменят предвидените в него факултативни основания за изключване или да не се съобразяват с целите и регулаторните принципи, стоящи в основата на всяко от тези основания в единната рамка на Директива 2014/24.
37.
Както ще изясня по-долу, италианската разпоредба, до която се отнася преюдициалното запитване, не е съобразена с основните черти на факултативното основание за изключване, предвидено в член 57, параграф 4, буква ж) от Директива 2014/24.
Г.
Относно факултативното основание за изключване, предвидено в член 57, параграф 4, буква ж) от Директива 2014/24
38.
В член 57, параграф 4 от Директива 2014/24 сред видовете поведение на икономическия оператор, което може да оправдае изключването му от процедурата за възлагане, се посочват както „тежко професионално нарушение, ко[е]то постав[я] под въпрос честността му“ (буква в), така и „значителни […] недостатъци при изпълнението на съществено изискване в предходен договор за обществена поръчка, […] довели до предсрочно прекратяване на този предходен договор“ (буква ж).
39.
От съображение 101 от Директива 2014/24 може да се заключи, че професионалните нарушения по буква в) имат предимно извъндоговорен характер, тоест това е неправомерно поведение, което по принцип съществува извън рамките на договорните отношения. Такъв е случаят при нарушенията, свързани с неизпълнение на екологични или социални задължения, при нарушения на правилата за защита на конкуренцията или на правата върху интелектуална собственост или при неплащане на данъци или социалноосигурителни вноски. Обратно, уреденото в буква ж) поведение е типичен пример за неизпълнение на договорни задължения.
40.
Вярно е обаче, че някои видове неизпълнение на договорни задължения могат едновременно да съставляват форма на тежко професионално нарушение (извършено във връзка с предходен административен договор), която е достатъчно значима, за да обоснове прекратяването на договорното отношение.
41.
От тази гледна точка връзката между двете букви следва да бъде като между lex generalis (буква в) и lex specialis (буква ж), което би позволило да се прибегне до целите и обосновките на общата разпоредба, за да се изяснят принципите, с оглед на които следва да се тълкува правилото, съдържащо се в буква ж) (
18
).
42.
И двете основания за изключване се опират на един основен компонент в отношението между изпълнителя по договора и възлагащия орган, а именно надеждността на първия, на която се основава доверието на възлагащия орган към изпълнителя. Макар в Директива 2004/18 този компонент да не се посочва изрично, той е възприет в практиката на Съда (
19
).
43.
В Директива 2014/24 надеждността вече е включена като ключов компонент на отношението именно при уредбата на тежкото професионално нарушение. Съгласно съображение 101, първа алинея възлагащите органи могат да изключат „икономически оператори, които са се оказали ненадеждни“. Във втора алинея на същото съображение се споменават действия по предходен договор, „които пораждат сериозни съмнения относно надеждността на икономическия оператор“.
44.
Значението, което се придава на надеждността на икономическия оператор, проличава в някои параграфи (6 и 7) на член 57 от Директива 2014/24, позволяващи му да приеме мерки, за да докаже, че заслужава доверие въпреки наличието на основание за изключване. По този начин компонентът „надеждност“ се отразява на основанията за изключване, отнасящи се до субективното положение на конкурента.
45.
Ето защо в съответствие с целта на член 57 от Директива 2014/24 възлагащият орган трябва да разполага със свободата да прецени този компонент (надеждността на икономическия оператор), без непременно да бъде обвързан от преценката на други публични органи. Единствено възлагащите органи следва да оценяват обхвата на нарушенията, свързани с неизпълнение на съществени договорни изисквания, което е толкова тежко, че да оправдае прекратяването на предходен договор поради загуба на доверие (
20
).
Д.
Италианската разпоредба в светлината на член 57, параграф 4 от Директива 2014/24
46.
Италианското законодателство съдържа едно допълнително условие, което не присъства в член 57, параграф 4 от Директива 2014/24, нито е съвместимо с останалата част от този член. Освен това то може да доведе до дискриминационни резултати по отношение на други икономически оператори, допуснали тежки нарушения. Въпреки че вероятно е вдъхновена от определено разбиране за правото на съдебна защита (
21
), разглежданата вътрешноправна разпоредба в крайна сметка създава предимство във връзка с тежкото неизпълнение на договора, от чиито последици нарушителят фактически се освобождава, като само сезира съда.
47.
Ще разгледам накратко тези две черти на италианската разпоредба.
1. Контрастът между националната разпоредба и Директива 2014/24
48.
Както правилно посочва Комисията, в член 57, параграф 4, буква ж) от Директива 2014/24 не се посочва необходимостта да се изчака постановяването на окончателно съдебно решение, за да може да се извърши преценка относно значителните или трайните недостатъци в поведението на изпълнителя по предходния договор.
49.
При аналогични обстоятелства с оглед на действащото тогава право на Съюза Съдът приема, че:
–
Що се отнася до тежкото професионално нарушение, посочването на неверни данни или непредоставянето на информация (уредени в член 45, параграф 2, букви г) и ж) от Директива 2004/18), могат да бъдат доказани [с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи] „[…], без да се поставя като изискване по отношение на икономическия субект да има окончателно влязла в сила присъда“ (
22
).
–
„[Ч]лен 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18 дава право на възлагащите органи да докажат наличието на професионално нарушение с всяко средство, с което могат да си послужат. Освен това, за разлика от буква в) на същата алинея, не се изисква съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо, за да се докаже професионално нарушение по смисъла на разпоредбата по буква г) от посочената алинея“ (
23
).
50.
Ето защо, като тълкува по този начин член 45, параграф 2 от Директива 2004/18, Съдът отрича възможността преценката при основание за изключване, свързано с професионално нарушение, да зависи от наличието на предварително съдебно решение (освен ако разпоредба от самото право на Съюза предвижда това).
51.
Тази съдебна практика може да се приложи спрямо разглеждания случай, за да се подчертае, че член 80, параграф 5, буква с) от ССР не съответства на нея: при прекратяване на предходен договор е достатъчно икономическият оператор да обжалва това предсрочно прекратяване, за да не може вече, при последваща процедура за възлагане на обществена поръчка, възлагащият орган да му противопостави неговото неизпълнение.
52.
Така тежко неизпълнение от страна на изпълнителя, на което възлагащият орган е реагирал, като е развалил двустранния договор (което е законосъобразно, когато една от страните не е изпълнила задълженията си), се оказва без последици за последващи процедури, ако изпълнителят оспори пред граждански съд предсрочното прекратяване на договорното отношение.
53.
След като сезирането на съда води до такъв автоматизъм, вътрешноправната разпоредба отнема възможността на възлагащия орган да извърши цялостна преценка относно надеждността на икономическия оператор, тъй като този орган не би могъл да отчете като релевантен фактор предсрочното прекратяване на предходния договор поради значителни недостатъци при изпълнението.
54.
Ограничението, наложено на възлагащия орган, когато е налице висящо съдебно производство относно неизпълнението на предходен договор, лишава този орган от възможността да изключи даден икономически оператор „[в]ъв всеки момент от процедурата […], ако се окаже, че икономическият оператор, поради свои действия или пропуски преди или по време на процедурата[,] се намира в едно от положенията, посочени в параграф 4“, както е предвидено в член 57, параграф 5 от Директива 2014/24.
55.
Следователно националната разпоредба неправомерно ограничава полето за действие на възлагащия орган, изрично защитено от член 57 от Директива 2014/24 и от съдебната практика, тълкуваща аналогичните разпоредби от Директива 2004/18, като създава пречки пред проверката от този орган за наличие на основание за изключване, докато не бъде постановено решение в гражданско производство, образувано във връзка с предсрочното прекратяване на предходен договор.
56.
Също така член 80, параграф 5, буква с) от ССР обезсмисля оценката на възлагащия орган дали икономическият оператор е приел достатъчно мерки, за да докаже надеждността си, въпреки наличието на съответното основание за изключване (член 57, параграф 6 от Директива 2014/24).
2. Дискриминацията спрямо други икономически оператори, които са изключени заради тежки нарушения
57.
Спорната вътрешноправна разпоредба може да доведе до дискриминация на икономическите оператори, които са допуснали тежки професионални нарушения, различни от неизпълнението на договорни задължения, и са обжалвали по съдебен ред съответната преценка. По отношение на тях възлагащият орган няма да бъде ограничен от член 80, параграф 5, буква с) от ССР, така че ще може свободно и мотивирано да прецени, че те не са достатъчно надеждни.
58.
Не е обосновано това различно третиране на икономически оператори, за които са налице факултативни основания за изключване от аналогично естество. Разликата (висящо съдебно производство във връзка с оспорването) зависи изключително от това извършилият нарушението изпълнител да е обжалвал предсрочното прекратяване на предходния договор, засягайки по този начин нормалните правомощия за преценка на възлагащия орган.
59.
Положението би било особено чувствително, ако обществената поръчка има трансгранично действие, тъй като могат да бъдат засегнати „в частност […] икономическите оператори от други държави членки, които биха били по-слабо запознати с текста и реда за прилагане на релевантната правна уредба“ (
24
).
60.
Тъй като оспорването пред граждански съд зависи изключително от волята на изпълнителя, тежестта на неговото неизпълнение не зависи от установяването на обективно обстоятелство, а от един външен и по-скоро субективен фактор (самото решение за оспорване), който обаче не е достатъчен за други икономически оператори, допуснали професионални нарушения, особено за тези, които са установени в други държави членки.
V. Заключение
61.
С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалния въпрос, поставен от Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Областен административен съд на Кампания, Италия), по следния начин:
„Член 57, параграф 4, букви в) и ж) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО не допуска национална правна уредба, съгласно която самото оспорване по съдебен ред на предсрочното прекратяване на предходен договор за обществена поръчка поради значителни недостатъци при изпълнението му е пречка възлагащият орган да преценява това поведение и следователно надеждността на икономическия оператор като основание за изключване от нова процедура за възлагане на обществена поръчка, докато съответното съдебно производство не приключи с окончателно решение“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: испански.
(
2
)	Съществуват известни разлики при тълкуването на тези разпоредби. Вж. точки 27—29 от настоящото заключение.
(
3
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65).
(
4
)	Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (Законодателен декрет № 50 от 18 април 2016 година за транспониране на директиви 2014/23/ЕС, 2014/24/ЕС и 2014/25/ЕС относно възлагането на договори за концесия, относно обществените поръчки и относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, както и за реформата на действащата правна уредба в областта на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки: Кодекс за обществените поръчки, наричан по-нататък „ССР“) (GURI № 91 от 19 април 2016 г. — редовна притурка № 10).
(
5
)	Директива на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (OB L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237).
(
6
)	Вж. акта за преюдициално запитване, точка 2.3.
(
7
)	Запитващата юрисдикция сякаш изхожда от предпоставката, че Sirio, като отговорен за хранителното отравяне субект, е допуснало един от „значителни[те] или трайни[те] недостатъци при изпълнението на съществено изискване в предходен договор за обществена поръчка“. В преюдициалното запитване не се поставя никакъв въпрос в това отношение.
(
8
)	За транспониране в италианското право на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО (Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI № 100 от 2 май 2006 г. — редовна притурка № 107). Член 38, параграф 1, буква f), цитиран в точка 8 от решение от 11 декември 2014 г., Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), гласи: „От участие в процедурите по възлагане на обществени поръчки […] за строителство, доставки на стоки и услуги […] се отстраняват и не могат да сключват съответните договори лицата: […] f) които, по мотивирана преценка на възложителя, носят отговорност за тежка небрежност или за недобросъвестност при изпълнението на възложените им от възложителя доставки на стоки или на услуги; или които са допуснали сериозна грешка в изпълнението на своята професионална дейност, установена с всякакви доказателствени средства от възложителя“.
(
9
)	Посочва се по-конкретно становище № 2616/2018 от 13 ноември 2018 г.
(
10
)	Поради консултативния си характер становището не е равностойно на решение, постановено при упражняване на правораздавателната функция. Освен това на 15 май 2018 г. Consiglio di Stato (Държавен съвет), вече в качеството си на правораздавателен орган, отправя до Съда аналогичен преюдициален въпрос (дело Sicilville, C‑324/18, понастоящем висящо пред Съда).
(
11
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (OB L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в OB L 182, 2008 г., стр. 282).
(
12
)	Както посочвам в своето заключение по дело Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani и Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487, т. 58): новата директива, подобно на предходната, „предоставя на държавите членки широко право на преценка да установят „условията за прилагането“ на факултативните основания за изключване“.
(
13
)	Макар позоваването на националното право да се различава в двата текста, тази разлика ми се струва по-скоро въпрос на стил. При всички положения хипотезата в Директива 2004/18, която би била релевантна за произнасянето в настоящото преюдициално производство (ако фактите бяха настъпили, докато тази директива е била в сила), е тази по член 45, параграф 2, буква г) (тежко професионално нарушение), в който не се споменава националното право, като тази хипотеза понастоящем е уредена в член 57, параграф 4, буква в) от Директива 2014/24.
(
14
)	Решение от 14 декември 2016 г., Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, т. 29 и цитираната съдебна практика).
(
15
)	Решение от 20 декември 2017 г., Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani и Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, т. 32).
(
16
)	В заключението ми по дело Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani и Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487, т. 53), припомням, че упражняването на посоченото правомощие от страна на държавите все пак не е безусловно, като се позовавам на решение от 10 юли 2014 г., Consorcio Stabile Libor Lavori Pubblicci (C‑358/12, EU:C:2014:2063, т. 29, 31 и 32).
(
17
)	В съдебното заседание италианското правителство поддържа, че в член 80, параграф 5 от ССР само факултативното съгласно Директива 2014/24 основание за изключване се признава, на съответната територия, за задължително основание за изключване.
(
18
)	Всъщност италианският законодател е слял двете хипотези в една, като обаче е добавил спорното понастоящем процесуално условие (висящо съдебно производство), приложимо само по отношение на неизпълнението на предходен договор.
(
19
)	Решения от 20 март 2018 г., Комисия/Австрия (Държавна печатница) (C‑187/16, EU:C:2018:194, т. 88 и 91), от 14 декември 2016 г., Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, т. 28), и от 9 февруари 2006 г., La Cascina и др. (C‑226/04 и C‑228/04, EU:C:2006:94, т. 21).
(
20
)	Допуснатата от оферента нередност трябва да е била достатъчно тежка („значителна“), за да обоснове предсрочното прекратяване на договора от гледна точка на принципа на пропорционалност.
(
21
)	Според унгарското правителство, ако икономическият оператор се противопостави на прекратяването на договора, презумпцията за невиновност действа в негова полза и трябва да му бъде позволено да участва в процедурата за възлагане, доколкото неизпълнението на договора от негова страна не е окончателно установено.
(
22
)	Решение от 11 декември 2014 г., Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435, т. 28), курсивът е мой.
(
23
)	Решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 28), курсивът е мой.
(
24
)	Решение от 14 декември 2016 г., Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, т. 42).