62005TO0195(01)_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑195/05 R,
Deloitte Business Advisory NV,
Bryssel (Belgien), företrätt av advokaterna D. Van Heuven, S. Ronse och S. Logie, med delgivningsadress i Luxemburg,
sökande,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission,
företrädd av L. Pignataro-Nolin och E. Manhaeve, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
svarande,
angående en ansökan om interimistiska åtgärder avseende, för det första, inhibition av dels kommissionens beslut att förkasta det anbud som lämnats av bland annat sökanden i upphandlingen, med referensnummer SANCO/2004/01/041, dels beslutet att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet, och, för det andra, förbud vid vite för kommissionen dels att delge den som tilldelats kontraktet tilldelningsbeslutet, dels att underteckna det ifrågavarande kontraktet,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande
Beslut
Domskäl
Tillämpliga bestämmelser
1. Bestämmelser om offentlig upphandling av tjänster för kommissionen återfinns i avdelning V i del 1 i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, s. 1, nedan kallad budgetförordningen) och i kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för rådets förordning nr 1605/2002 (EGT L 357, s. 1, nedan kallad genomförandebestämmelserna).
2. I artikel 94 i budgetförordningen föreskrivs följande:
”Kontrakt får inte tilldelas anbudssökande och anbudsgivare som i samband med upphandlingsförfarandet
a)	befinner sig i intressekonflikt …”
3. I artikel 138 i genomförandebestämmelserna föreskrivs följande:
”1. Kontrakt kan tilldelas på något av följande två sätt:
a)	Den anbudsgivare som erbjuder det lägsta priset får kontraktet, förutsatt att anbudet uppfyller angivna villkor och formella krav.
b)	Kontraktet tilldelas den som avgivit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
2. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det anbud som är mest kostnadseffektivt med hänsyn till kriterier som är motiverade av syftet med upphandlingen, t.ex. föreslaget pris, tekniska förtjänster, estetiska och funktionella egenskaper, miljöhänsyn, driftskostnader, lönsamhet, leverans- eller genomförandedatum samt service efter upphandlingen och tekniskt stöd.
…”
4. I artikel 146.3 i genomförandebestämmelserna föreskrivs följande:
”Anbud samt ansökningar om att få lämna anbud skall avvisas om de inte innehåller alla de väsentliga delar som krävs enligt upphandlingsdokumenten, eller om de inte uppfyller de särskilda krav för den aktuella upphandlingsomgången som fastställs i dessa dokument.
Utvärderingskommittén får emellertid uppmana den anbudssökande eller anbudsgivaren att komplettera eller precisera uppgifterna i de styrkande handlingar som skall framläggas för bedömningen av kriterierna för uteslutning och urval inom en tidsfrist som kommittén bestämmer.
…”
5. I artikel 147.3 i genomförandebestämmelserna föreskrivs följande:
”Den upphandlande myndigheten skall därefter fatta ett beslut, som minst innehåller följande:
a)	Det egna namnet och den egna adressen, kontraktets eller ramavtalets syfte och värde.
b)	Namnen på de avvisade anbudssökandena eller anbudsgivarna och skälen för att de avvisats.
c)	Namnen på de utvalda anbudssökandena eller anbudsgivarna och skälen till att de valts ut.
d)	Skälen till att anbud som bedömts vara onormalt låga förkastats.
e)	Namnet på utvald anbudssökande eller kontraktspart och skälen till att denne valts ut med hänsyn till de tidigare offentliggjorda urvals- eller tilldelningskriterierna samt, om det är känt, uppgift om hur stor del av kontraktet kontraktsparten avser att lägga ut på underleverantörer.
f)	Vid förhandlade förfaranden, de omständigheter som motiverar att dessa används enligt artiklarna 126, 127, 242, 244, 246 och 247.
g)	I förekommande fall, skälen till att den upphandlande myndigheten har avstått från att fullfölja upphandlingen.”
Bakgrund och förfarande
6. Kommissionen offentliggjorde den 14 december 2004 i supplementet till Europeiska unionens officiella tidning
(EUT 2004, s. 243) ett meddelande om offentlig upphandling av ett ramavtal kallat ”ramavtal avseende utvärdering av Generaldirektoratet för hälsa och konsumentskydds verksamhet, del 1 (folkhälsa) – anbudsinfordran Sanco/2004/01/141” (detta ramavtal kallas nedan ramavtalet, och förfarandet för dess tilldelning kallas nedan upphandlingen).
7. Det framgår av punkterna 7.1.3 och 7.1.4 i villkoren för upphandlingen att ramavtalet skall avse i synnerhet utvärdering av det program för gemenskapsåtgärder på folkhälsoområdet som inrättats genom Europaparlamentets och rådets beslut nr 1786/2002/EG av den 23 september 2002 om antagande av ett program för gemenskapsåtgärder på folkhälsoområdet (2003–2008) (EGT L 271, s. 1).
8. I villkoren anges att ramavtalet skall genomföras genom två huvudprojekt. Det första projektet (huvudprojekt 1) består i att genomföra vissa studier och att tillhandahålla vissa tjänster med avseende på utformning och förberedande av gemenskapens program och politik, att utvärdera dessa ex ante, och att ”organisera utvärderingsverksamhet”. Det andra projektet (huvudprojekt 2) består i att genomföra utvärderingar av program, politisk verksamhet och andra aktiviteter under genomförandet, i slutskedet och i efterhand.
9. Det skall vara möjligt enligt ramavtalet att träffa specifika avtal beroende på kommissionens behov. Ramavtalet skall vidare i princip slutas för en tid av 24 månader, och kunna förlängas två gånger med 12 månader var gång.
10. I kontraktshandlingarna anges vidare ett flertal skäl till uteslutning av anbudsgivare. I en av dessa återges artikel 94 i budgetförordningen:
”Kontrakt får inte tilldelas anbudssökande och anbudsgivare som i samband med upphandlingsförfarandet
a)	befinner sig i en intressekonflikt … ”
11. I syfte att ge in ett anbud inom ramen för den ifrågavarande upphandlingen lierade sig Deloitte Business Advisory NV (nedan kallad sökanden) med London School of Hygiene and Tropical Medicine (utbildningsinstitut i London för studier av hygien och tropikmedicin) med Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek (nederländsk organisation för tillämpad vetenskaplig forskning, TNO) och med Istituto superiore di sanità (högre italienskt institut för hälsa). Dessa fyra gick samman i arbetsgruppen för utvärdering av den europeiska folkhälsan (European Public Health Evaluation Task Force, nedan kallad Euphet). Euphets avsåg att i förekommande fall anlita experter från andra institutioner.
12. Euphet gav den 10 februari 2005 in ett anbud till kommissionen inom ramen för upphandlingen. I anbudet ingår ett stycke, med titeln ”Oberoende”, vilket har följande lydelse:
”Euphet förstår och godtar att ingen av de organisationer som genomför utvärderingen eller någon av dess anställda får befinna sig i någon som helst intressekonflikt, faktisk eller potentiell, vid genomförandet av dess uppgifter inom ramen för ramavtalet. Samtliga deltagare i Euphet är helt oberoende i förhållande till kommissionen, och vi räknar inte med någon faktisk risk i detta avseende. Euphet åtar sig vidare att genomföra en detaljerad förhandskontroll inom ramen för varje specifikt avtal, i syfte att säkerställa att de grupper av medarbetare vi föreslår består av medlemmar som kan arbeta helt oberoende och tillhandahålla en utvärdering som är objektiv, oberoende och som sker utifrån. Om det vid genomförandet av ett projekt skulle uppkomma något som helst problem som kan påverka denna viktiga princip kommer Euphet omedelbart att informera kommissionen och söka en lösning i samförstånd med denna.”
13. Kommissionen informerade i en skrivelse av den 22 april 2005 (nedan kallat avslagsbeslutet) sökanden om att utvärderingskommittén för upphandlingen ansåg att det förelåg en risk för intressekonflikter för Euphets del. I avslagsbeslutet angav kommissionen att vissa medlemmar och deltagare i Euphet hade subventionsavtal ”inom SANCO-området” (hälsa och konsumentskydd) och således på ett påtagligt sätt deltog i implementeringen av gemenskapens handlingsprogram inom folkhälsoområdet. Kommissionen anförde att ”med avseende på den allvarliga risken för [intressekonflikter] krävdes således en detaljerad och konkret förklaring för att möjliggöra en tillräcklig förståelse av på vilket sätt problemet med dessa [intressekonflikter] skulle kunna lösas och de därtill knutna riskerna kunna elimineras”. Kommissionen angav att ”den metod som föreslagits är inte tillfredsställande, och anbudsgivaren har inte lämnat godtagbara försäkringar om att dessa [intressekonflikter] kan elimineras.”
14. Kommissionen angav emellertid i avslagsbeslutet att den inte skulle underteckna ramavtalet med den som tilldelats detta under de närmast följande två veckorna.
15. Euphet invände i skrivelse av den 3 maj 2005 mot kommissionens inställning, och uppmanade bland annat denna att låta sig avhöra före den 4 maj 2005, vid påföljd att Euphet annars skulle väcka talan vid förstainstansrätten.
16. Kommissionen angav i telefax av den 4 maj 2005 att man mottagit skrivelsen från Euphet, och uttalade sig på följande sätt:
”Eftersom vi har behov av ytterligare tid för att pröva de frågor som tas upp i er skrivelse kommer vi inte att underteckna ramavtalet förrän efter en ytterligare frist om femton dagar från avsändandet av denna skrivelse.”
17. Kommissionen besvarade i telefax av den 19 maj 2005 de argument sökanden framfört i sin skrivelse av den 3 maj 2005.
18. Sökanden väckte genom telefax samma dag talan vid förstainstansrätten om ogiltigförklaring av avslagsbeslutet och beslutet att tilldela en annan anbudsgivare (nedan kallat tilldelningsbeslutet) kontraktet. Sökanden har gjort gällande att båda dessa beslut är rättsstridiga.
19. Sökanden inkom samma dag med en begäran om interimistiska åtgärder, i vilken sökanden i huvudsak har yrkat att förstainstansrättens ordförande skall
– förordna om uppskov med verkställighet beträffande avslags- och tilldelningsbeslutet,
– förbjuda kommissionen att delge den som tilldelats kontraktet tilldelningsbeslutet och att underteckna detta kontrakt, vid vite om 2,5 miljoner euro, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
20. I sin begäran om interimistiska åtgärder har sökanden vidare begärt att förstainstansrättens ordförande som en säkerhetsåtgärd, och om möjligt före prövningen av begäran om uppskov med verkställighet, skall förbjuda svaranden att delge den som tilldelats kontraktet tilldelningsbeslutet och att underteckna ramavtalet innan förstainstansrätten avgjort målet i sak, vid vite av 2,5 miljoner euro.
21. Kommissionen informerade i skrivelse av den 23 maj 2005 förstainstansrätten om att det ifrågavarande kontraktet med referens SANCO/2004/01/041 ännu inte undertecknats. I samma skrivelse angav kommissionen att ramavtalet sänts till den som tilldelats det för undertecknande före den 1 juni 2005, och att avtalet enligt gällande förfarandebestämmelser skulle undertecknas av kommissionens utsedde företrädare efter att det återsänts från kontraktsinnehavaren, utan att det föreskrivits någon frist i detta avseende.
22. Förstainstansrättens ordförande förbjöd den 26 maj 2005 med stöd av artikel 105.2 i förstainstansrättens rättegångsregler kommissionen att underteckna ramavtalet innan beslut fattats avseende ansökan om interimistiska åtgärder.
23. Kommissionen har den 30 maj 2005 inkommit med yttrande angående ansökan om interimistiska åtgärder. Den har därvid yrkat att ansökan om interimistiska åtgärder skall ogillas, och att sökanden skall åläggas att ersätta rättegångskostnaderna.
24. På uppmaning av förstainstansrättens ordförande bemötte sökanden kommissionens yttrande den 13 juni 2005. Kommissionen har i sin tur den 23 juni 2005 bemött vad sökanden anfört i den skrivelsen.
Rättslig bedömning
25. I artikel 104.2 i rättegångsreglerna föreskrivs att en ansökan om interimistiska åtgärder skall ange föremålet för talan, de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad ( fumus boni juris ). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att det inte skall beslutas om interimistiska åtgärder när ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut av domstolens ordförande av den 14 oktober 1996 i mål C-268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen (REG 1996, s. I-4971), punkt 30. Domstolen skall även i förekommande fall göra en avvägning mellan de föreliggande intressena (beslut av domstolens ordförande av den 23 februari 2001 i mål C-445/00 R, Österrike mot rådet, REG 2001, s. I-1461, punkt 73).
26. Vid denna helhetsbedömning förfogar domstolen som prövar en ansökan om en interimistisk åtgärd över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning och är fri att med avseende på de särskilda omständigheterna i fallet i fråga avgöra sättet att pröva om dessa olika villkor är uppfyllda, liksom i vilken ordning denna prövning skall utföras, då det inte i någon bestämmelse i gemenskapsrätten föreskrivs ett i förväg upprättat analysschema för bedömningen av om det är nödvändigt att bevilja interimistiska åtgärder (beslut av domstolens ordförande av den 19 juli 1995 i mål C-149/95 P(R), kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., REG 1995, s. I-2165, punkt 23).
27. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som förevarande ansökan om interimistiska åtgärder skall prövas.
1. Parternas argument
Upptagande till sakprövning av ansökan om interimistiska åtgärder
28. Kommissionen har i sitt yttrande av den 30 maj 2005 anfört att den i skrivelse av den 22 april 2005 informerat den som tilldelats kontraktet i ifrågavarande upphandling om att dennes anbud antagits. Kommissionen anser mot denna bakgrund att sökandens begäran om att kommissionen skall förbjudas att genomföra en sådan delgivning saknar föremål .
Fumus boni juris
Sökandens argument
29. Sökanden har anfört två grunder till stöd för sin talan i huvudsak.
– Den första grunden
30. Sökandens första grund är i sak att det förhållandet att kommissionen uteslutit anbudet från Euphet strider mot artikel 94 i budgetförordningen, bestämmelserna för upphandlingen, principen om skydd för berättigade förväntningar, den allmänna motiveringsskyldigheten och mot artiklarna 147.3 och 138 i genomförandebestämmelserna.
31. Sökanden har för det första gjort gällande att det är otillåtet att utesluta ett anbud av det enda skälet att förslaget till lösning av eventuella intressekonflikter som anbudet innehåller inte utgör en tillräcklig garanti.
32. Sökanden har inledningsvis anfört att begreppet intressekonflikt varken definierats i anbudsinfordran eller i artikel 94 i budgetförordningen. Däremot har kommissionen i avslagsbeslutet definierat begreppet intressekonflikt med hänvisning till utkastet till ramavtal. Enligt detta utkast är dock inte en intressekonflikt, och således än mindre en risk för intressekonflikt, något skäl i sig till att ett anbud skall uteslutas.
33. Vidare anges det inte i några handlingar i upphandlingsförfarandet uttryckligen att en anbudsgivare som har en eller flera medlemmar som berörs av pågående projekt inom hälso- och konsumentskyddsområdet skall uteslutas från upphandlingen. Ett sådant skäl till uteslutning kan heller inte motiveras med hänvisning till artikel 94 i budgetförordningen eller till domstolens praxis.
34. När det gäller risken för intressekonflikter är det dessutom tillräckligt att anbudsgivaren åtar sig att förvarna kommissionen och att i förekommande fall vidta nödvändiga åtgärder. Det förslag som Euphet lämnat i detta avseende (se punkt 12 ovan) är tillfredsställande, och sökanden har gått så långt som att föreslå en förhandskontroll i förhållande till arten och syftet med de specifika kontrakt som skulle komma att slutas. Mer kan inte krävas av Euphet, eftersom innehållet i de specifika kontrakten vid denna tid inte var känt.
35. Enligt sökanden kunde det nämligen inte uppkomma någon intressekonflikt förrän det var dags att sluta specifika avtal. Enligt gemenskapsrättslig praxis är det inte tillåtet att utesluta en anbudsgivare med hänvisning till abstrakta förhållanden utanför varje konkret kontroll av huruvida det föreligger en intressekonflikt (domstolens dom av den 3 mars 2005 i de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom, REG 2005, s. I-0000, och förstainstansrättens dom av den 17 mars 2005 i mål T-160/03, AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II-0000, punkterna 75–78).
36. I sitt yttrande av den 13 juni 2005 anförde sökanden i detta avseende att den omständigheten att kommissionen godtar att en anbudsgivare som befinner sig i en intressekonflikt vid genomförandet av ett ramavtal kan fortsätta att genomföra detta på villkor att anbudsgivaren vidtar adekvata åtgärder, medan en sådan möjlighet inte ges en anbudsgivare som befinner sig i en intressekonflikt före tilldelningsbeslutet trots att denne kan vidta samma åtgärder utgör ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen, såsom den uttryckts i artiklarna 89.1 och 99 i budgetförordningen.
37. Sökanden har slutligen och i andra hand gjort gällande att det i anbudsinfordran endast ställts krav på att det skall finnas minst sju experter, medan sökandens anbud innehåller meritförteckningar för 65 personer, varav 45 inte har någon förbindelse med de institutioner, som enligt kommissionen är de som berörs av en intressekonflikt. Dessutom kan de 20 personer som har förbindelser med dessa organisationer alltid anlitas i ett utvärderingsärende utan att någon risk för intressekonflikt uppkommer. Vad gäller den omständigheten att dessa experter enligt kommissionen är de som har de bästa kvalifikationerna, är det så att även om samtliga dessa skulle befinna sig i en intressekonflikt med avseende på ett visst uppdrag finns det ändå tillräckligt med andra experter med hög kompetens för att genomföra detta.
38. Sökanden har för det andra gjort gällande att när utvärderingskommittén står i begrepp att utesluta en anbudsgivare måste den åtminstone låta denne yttra sig, vilket inte skett i förevarande fall.
39. Sökanden har för det tredje gjort gällande att kommissionen, genom att underkänna en metod för lösning av intressekonflikter som tidigare godtagits inom andra generaldirektorat inom kommissionen, har åsidosatt sin tidigare praxis, och därmed principen om skydd för berättigade förväntningar.
40. Sökanden har för det fjärde gjort gällande att avslagsbeslutet inte är tillräckligt motiverat, i synnerhet genom att det inte ges några skäl till varför det anbud som Euphet lämnat har ansetts vara otillfredsställande. Motiveringen är även felaktig, eftersom Euphet inte har förtigit de specifika erfarenheter som vissa av dess medlemmar har och den lösning av intressekonflikter som föreskrivs i utkastet till ramavtal. Avslagsbeslutet strider till följd av denna bristfälliga motivering mot artikel 147.3 i genomförandebestämmelserna.
41. Sökanden har för det femte gjort gällande att kommissionen inte utan att åsidosätta artikel 138 i genomförandebestämmelserna kan tilldela en annan kontraktet när den felaktigt har avslagit Euphets anbud. Sökanden har inte ifrågasatt det faktum att dess anbud inte nödvändigtvis skulle ha antagits för det fall att det prövats i sak. Sökanden har emellertid gjort gällande att med hänsyn till den angivna gruppens erfarenhet och kompetens skulle Euphets anbud med nödvändighet ha givits höga poäng.
– Den andra grunden
42. Sökandens andra grund är att kommissionen har åsidosatt artikel 146.3 i genomförandebestämmelserna, domstolens praxis avseende offentlig upphandling (domen i de ovan i punkt 35 nämnda förenade målen Fabricom) och principen om skydd för berättigade förväntningar genom att inte låta Euphet inkomma med kompletterande upplysningar.
43. I den mån kommissionen inom ramen för den ifrågavarande upphandlingen har erbjudit andra anbudsgivare möjlighet att inkomma med kompletterande upplysningar har den dessutom åsidosatt likabehandlingsprincipen och förbudet mot diskriminering i artiklarna 89.1 och 99 i budgetförordningen.
44. Sökanden har medgett att kommissionen enligt artiklarna 94 i budgetförordningen och 146.3 i genomförandebestämmelserna inte är skyldig att begära kompletterande upplysningar i anledning av den information som anbudsgivarna tillhandahåller. Sökanden har emellertid gjort gällande att kommissionen gett vissa anbudsgivare en sådan möjlighet inom ramen för andra förfaranden, och även inom ramen för denna upphandling. Sökanden har begärt att kommissionen skall förete den skriftväxling som ägt rum i detta avseende och protokollet från öppnandet av anbuden.
45. Det följer vidare av domstolens dom i de i punkt 35 ovan nämnda förenade målen Fabricom att när det föreligger en potentiell intressekonflikt får inte den upphandlande myndigheten med automatik utesluta en anbudsgivare, utan skall alltid pröva anbuden utifrån de konkreta omständigheterna i ärendet, vilket innebär att anbudsgivaren har rätt att få en möjlighet att visa att det inte föreligger någon intressekonflikt. Kommissionen har enligt sökanden inte kunnat genomföra den konkreta bedömning som krävs utan att begära kompletterande upplysningar från Euphet. Kommissionen har för det första inte genomfört sin kontroll på grundval av de konkreta omständigheterna i ärendet, eftersom en sådan bedömning skulle ha behövt göras för varje specifikt avtal. För det andra kan kommissionen heller inte göra gällande att dess konkreta bedömning avsett ramavtalet, eftersom sökandens förslag till avhjälpande åtgärder i efterhand enligt kommissionen själv har utformats på ett mycket allmänt sätt.
Kommissionens argument
46. Kommissionen har bestritt att vad sökanden anfört medför att kravet på fumus boni juris
är uppfyllt.
– Den första grunden
47. Kommissionen har för det första gjort gällande att det av lydelsen av punkt 9.1.3 i kontraktshandlingarna, vilken punkt ordagrant återger innehållet i artikel 94 i genomförandebestämmelserna, framgår att förekomsten av en intressekonflikt innan tilldelningsbeslut fattas i upphandlingen utgör ett skäl för uteslutning. Trots att meritförteckningarna för flera av deltagarna i Euphet visar att de har deltagit i implementeringen av gemenskapens handlingsprogram inom folkhälsoområdet, har sökanden inte ansett det vara nödvändigt att upplysa kommissionen om att det föreligger en risk för intressekonflikt.
48. När det gäller den metod för ”förhandskorrigering” som sökanden föreslagit för att minska risken för intressekonflikter, anser kommissionen att detta avsnitt i sökandens anbud utformats i alltför allmänna ordalag.
49. I motsats till vad sökanden anfört har utvärderingskommittén konkret kunnat iaktta en intressekonflikt till följd av sökandens anbud och arten av den offentliga upphandlingen. Denna intressekonflikt kan uppkomma när det gäller såväl utvärderingar under genomförandet och i efterhand som utvärderingar på förhand.
50. Vad gäller sökandens argument att Euphets anbud innehöll 45 meritförteckningar från personer som saknade förbindelser med kommissionen, har kommissionen för det första påpekat att de experter som föreslagits inte har samma tyngd, och för det andra att sökanden i sitt anbud presenterat samtliga ifrågavarande deltagare och experter som en sammanhållen grupp.
51. Kommissionen har för det andra gjort gällande, såvitt gäller kommissionens påstådda skyldighet att låta sökanden yttra sig, att den endast har en sådan skyldighet när den står i begrepp att fatta beslut om administrativa eller ekonomiska sanktioner med tillämpning av artikel 96 i budgetförordningen.
52. Kommissionen har för det tredje, såvitt gäller kommissionens påstådda åsidosättande av skyddet för berättigade förväntningar, gjort gällande att sökanden inte har anfört något stöd för påståendet att andra tjänstegrenar inom kommissionen tidigare och under identiska omständigheter har kommit till andra slutsatser än de i förevarande fall.
53. Kommissionen har för det fjärde i avslagsbeslutet klart angivit skälen till att den kommit fram till att sökanden befunnit sig i en intressekonflikt.
54. Kommissionen har för det femte gjort gällande att den inte åsidosatt artikel 138 i budgetförordningen, eftersom ett beslut att tillåta Euphet att lämna anbud i urvals- och tilldelningsfasen inte nödvändigtvis skulle innebära att kontraktet tilldelades Euphet.
– Den andra grunden
55. Kommissionen anser att sökandens talan inte heller skall bifallas med stöd av den andra grunden.
56. Kommissionen har för det första påpekat att den inte har någon skyldighet att låta en anbudsgivare yttra sig innan den utesluter denna anbudsgivare från tilldelningsförfarandet.
57. För det andra har sökanden inte angivit på vilket sätt en underlåtenhet att begära kompletterande upplysningar skulle utgöra ett åsidosättande av kommissionens påstådda praxis i identiska fall. Vad gäller sökandens påstående om att kommissionen åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att tillåta vissa anbudsgivare att inkomma med bevis för att deras anbud inkommit i rätt tid, har kommissionen anfört att den i själva verket endast gjort en enkel materiell kontroll av att en tvingande tidsfrist efterkommits, vilket inte är jämförbart med den situation i vilken sökanden befinner sig.
58. För det tredje är sökandens hänvisning till domen i de ovan i punkt 35 nämnda målen Fabricom irrelevant, eftersom kommissionen i förevarande fall på grundval av uppgifter i anbudet och med hänsyn till arten av det uppdrag upphandlingen rör gjort en konkret kontroll av att det föreligger en intressekonflikt.
59. Kommissionen har för det fjärde anfört att efter att anbuden öppnats har ingen anbudsgivare ombetts inkomma med kompletterande upplysningar eller att lämna uppgifter angående misstankar om intressekonflikt.
Krav på skyndsamhet
Sökandens argument
60. Sökanden har, till stöd för sin uppfattning att det föreligger krav på skyndsamhet att förordna om de begärda interimistiska åtgärderna, anfört att så snart det omtvistade avtalet sluts mellan svaranden och den som tilldelats kontraktet kommer Euphet inte längre att ha någon möjlighet att faktiskt kunna genomföra uppdraget. Det är i praktiken omöjligt att upphäva ramavtalet efter att det undertecknats. Med hänsyn till den begränsade tidsperiod som upphandlingen avser – till utgången av år 2006 – skulle dessutom uppdraget, åtminstone till stor del, vara genomfört innan förstainstansrätten meddelat dom.
61. Med hänsyn till upphandlingens betydande värde, den ära och prestige som uppdraget är förknippat med, och den erfarenhet som sökanden kan erhålla genom att genomföra avtalet skulle ett faktiskt genomförande av avtalet utgöra en mycket mer tillfredsställande gottgörelse för sökanden än ett skadestånd.
62. I sitt yttrande av den 13 juni 2005 har sökanden i detta avseende anfört att den omständigheten att sökanden inte tilldelats kontraktet och att dess anbud dessutom inte prövats i sak av dess klienter kommer att uppfattas som ett tecken på bristande kompetens. I den mån kommissionen gör gällande att ett upphandlingsförfarande medför risker för anbudsgivarna, och att ett avslagsbeslut därför inte kan anses innebära skada, anser sökanden att så endast är fallet när en ansökan avvisas på goda grunder. I förevarande fall anser sökanden att den haft en möjlighet att få sitt anbud antaget.
63. Vidare kan skadan på sökandens renommé och erfarenhetsförlusten till följd av det uteblivna genomförandet av kontraktet inte mätas i pengar.
64. Sökanden har i sitt yttrande av den 13 juni 2005 slutligen anfört att det inte kan anses att det inte föreligger tillräckliga krav på skyndsamhet avseende dess ansökan endast av den anledningen att sökanden senare kan erhålla skadestånd och ränta. En motsatt ståndpunkt skulle vara oförenlig med syftet med rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).
65. Enlig sökanden är syftet med direktiv 89/665 nämligen att möjliggöra för anbudsgivare som har uteslutits under ett förfarande för upphandling att själva genomföra kontraktet i fråga. Sökandens inställning vinner stöd av domstolens rättspraxis (domstolens dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel Austria m.fl., REG 1999, s. I‑7671). Sökanden har medgett att bestämmelserna i direktiv 89/665 riktar sig enbart till medlemsstaterna. Enligt sökanden är det emellertid uppenbart oförenligt med skyddet för berättigade förväntningar, likabehandlingsprincipen och artikel 2 EG att gemenskapens institutioner inte tillämpar innehållet i dessa bestämmelser.
Kommissionens argument
66. Kommissionen har anfört att sökanden inte visat att det föreligger krav på skyndsamhet med att besluta om interimistiska åtgärder.
67. Kommissionen har för det första gjort gällande att om förstainstansrätten skulle bifalla talan om ogiltigförklaring ankommer det på denna att föreskriva lämpliga åtgärder för att säkerställa skyddet för sökandens intressen. Sådana åtgärder kan vara att häva det kontrakt som delvis redan genomförts och att inleda ett nytt förfarande. Dessa åtgärder kan i förekommande fall kombineras med en skyldighet att utge ersättning (beslut av förstainstansrättens ordförande den 20 juli 2000 i mål T-169/00 R, Esedra mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2951, punkt 51, av den 27 juli 2004 i mål T-148/04 R, TQ3 Travel Solutions Belgium mot kommissionen, REG 2004, s. II-0000, punkt 55, och av den 10 november 2004 i mål T-303/04 R, European Dynamics mot kommissionen, REG 2004, s. II‑0000, punkt 83).
68. Sökanden har inte visat på några omständigheter som motsäger att dess intressen kan tillvaratas på detta sätt.
69. Kommissionen har för det andra, i dess yttrande av den 23 juni 2005, bestritt vad sökanden anfört om att en dom i frågan om ogiltigförklaring inte kan ges förrän kontraktet genomförts. Enligt kommissionen har sökanden blandat samman genomförandet av ramavtalet och den specifika utvärdering under genomförandet som föreskrivs i artikel 12 i beslut nr 1786/2002.
70. Kommissionen har för det tredje gjort gällande att, i den utsträckning som sökanden har åberopat en ekonomisk skada, en sådan inte skall anses vara irreparabel eller ens svår att reparera, eftersom den kan kompenseras i efterhand (beslutet i det ovan i punkt 67 nämnda målet Esedra mot kommissionen, punkt 43). Sökanden har heller inte visat på vilket sätt sökanden skulle kunna lida en skada som kan äventyra dess verksamhet eller förändra dess ställning på marknaden på ett sätt som inte kan åtgärdas.
71. Vad, för det fjärde, gäller den icke-ekonomiska skada som sökanden åberopat, har kommissionen anfört att deltagandet i en offentlig upphandling, där det av naturliga skäl råder en hög konkurrens, medför risker för alla som deltar, och att uteslutandet av en anbudsgivare till följd av bestämmelserna om deltagande inte i sig kan anses leda till förfång (beslut av domstolens ordförande av den 5 augusti 1983 i mål 118/83 R, CMC mot kommissionen, REG 1983, s. 2583, punkt 51, beslutet i de ovan i punkt 67 nämnda målen Esedra mot kommissionen, punkt 48, och European Dynamics mot kommissionen, punkt 82). Sökanden har på intet sätt visat på vilket sätt uteslutandet av dess anbud är till men för dess renommé och innebär att sökanden går miste om erfarenhet, och än mindre på vilket sätt en sådan skada skulle påverka sökanden.
72. När det, för det femte, gäller syftet med direktiv 89/665 har kommissionen anfört att sökanden, för att dess ansökan om interimistiska åtgärder skall bifallas, skall visa att samtliga villkor avseende en sådan ansökan i artikel 104.2 i rättegångsreglerna och i rättspraxis är uppfyllda. Kommissionen har gjort gällande att den inte omfattas av direktiv 89/665, och att artikel 230 fjärde stycket EG, och artiklarna 242 EG och 243 EG säkerställer ett fullgott skydd mot gemenskapsinstitutionernas rättsakter. Vad slutligen gäller sökandens hänvisning till domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet Alcatel Austria m.fl., har sökanden förbisett att dess ansökan om interimistiska åtgärder inte skall bifallas om inte samtliga villkor avseende en sådan ansökan är uppfyllda.
Intresseavvägning
Sökandens argument
73. Sökanden har i sitt yttrande av den 13 juni 2005 inledningsvis gjort gällande att kommissionen inte har angett på vilket sätt den skulle lida skada om ansökan om interimistiska åtgärder bifölls.
74. Sökanden har vidare anfört att det i beslut nr 1786/2002 inte har föreskrivits någon sanktion för det fall att en sådan utvärdering som föreskrivs i artikel 12 i beslutet skulle utföras för sent. I alla händelser kan kommissionen upphäva de omtvistade besluten och beakta sökandens anbud, vilket den har möjlighet att göra enligt artikel 101 i budgetförordningen. Det är för övrigt vanligt att kommissionen vid genomförande av utvärderingskontraktet såsom det ifrågavarande inte iakttar föreskrivna tidsfrister.
75. Slutligen skall kommissionens ansvar för en eventuell försening av genomförandet av kontraktet beaktas.
Kommissionens argument
76. Kommissionen har å sin sida anfört att en avvägning av förevarande intressen talar för att ansökan om interimistiska åtgärder skall lämnas utan bifall. Kommissionen är nämligen enligt artikel 12 i beslut nr 1786/2002 skyldig att genomföra en utvärdering under genomförandet av programmet för gemenskapsåtgärder på hälsoområdet senast vid slutet av år 2006.
77. Kommissionen har vidare anfört att ett beslut om uppskov med verkställighet skulle föregripa talan rörande huvudsaken, eftersom det anbud som den som tilldelats kontraktet lämnat inte längre skulle vara giltigt när avgörandet i huvudsaken meddelas, och den grupp denne föreslagit inte längre skulle stå till förfogande.
2. Bedömning
78. Eftersom de skriftliga yttrandena innehåller alla upplysningar som är nödvändiga för att kunna pröva ansökan om interimistiska åtgärder är det inte nödvändigt att höra parterna muntligen.
Upptagande till sakprövning av vissa yrkanden i ansökan om interimistiska åtgärder
79. Sökanden har bland annat yrkat att förstainstansrättens ordförande skall förbjuda kommissionen att delge den som tilldelats kontraktet tilldelningsbeslutet.
80. Kommissionen har i sitt yttrande av den 2 juni 2005, utan att motsägas av sökanden eller någon handling i akten, uppgett att den genom skrivelse av den 22 april 2005 underrättat den som tilldelats kontraktet om att anbudet antagits.
81. Sökandens yrkande om att kommissionen skall förbjudas att företa en sådan delgivning saknade således föremål redan när det framställdes. Det skall således avvisas (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens ordförandes beslut av den 2 juni 2005 i mål T-125/05 R, Umwelt- und Ingenieurtechnik Dresden mot kommissionen, REG 2005, s. II-0000, punkt 36).
Övriga yrkanden i ansökan om interimistiska åtgärder
82. Det skall i förevarande mål inledningsvis prövas huruvida kravet på fumus boni juris
är uppfyllt.
Fumus boni juris
– Den första grunden
83. Sökandens första grund är att det förhållandet att kommissionen uteslutit Euphet från upphandlingen strider mot artikel 94 i budgetförordningen, bestämmelserna för upphandlingen, principen om skydd för berättigade förväntningar, den allmänna motiveringsskyldigheten och artiklarna 147.3 och 138 i genomförandebestämmelserna.
84. Det skall inledningsvis prövas huruvida kommissionen har åsidosatt artikel 94 i budgetförordningen och bestämmelserna för upphandlingen.
85. Det skall därvid antecknas att kommissionen motiverat avslagsbeslutet med att det funnits en ”beaktansvärd risk” för intressekonflikter, vilka enligt kommissionen inte kunde lösas på ett tillfredsställande sätt med hjälp av de åtgärder som Euphet föreslagit.
86. Såsom sökanden påpekat innehåller artikel II.3.1 i utkastet till ramavtal, vilket bifogats kontraktshandlingarna, en mekanism som syftar till att lösa sådana intressekonflikter som den som tilldelas kontraktet kan beröras av. Det kan emellertid inte vid första påseendet uteslutas att denna bestämmelse är avsedd att reglera intressekonflikter som uppstår under genomförandet av ramavtalet, och inte sådana som uppstått under upphandlingen. Dessutom förefaller denna bestämmelse vid första påseendet i alla händelser inte utesluta en tillämpning av artikel 94 i budgetförordningen.
87. I artikel 94 i budgetförordningen föreskrivs att anbudsgivare som ”i samband med upphandlingsförfarandet” befinner sig ”i intressekonflikt” skall uteslutas. Vid en första anblick kan det inte uteslutas att uttrycket ”i intressekonflikt” i synnerhet avser en risk för intressekonflikt som föreligger redan under upphandlingsförfarandet och som kan påverka genomförandet av uppdraget.
88. Även om så skulle vara fallet uppkommer inte desto mindre frågan vilken grad av säkerhet som krävs för att motivera ett uteslutande från upphandlingen och vilket utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen förfogar över vid konstaterandet av en risk för intressekonflikt. Det ankommer på förstainstansrätten att besvara dessa frågor, och sökandens argument kan således inte på detta stadium avfärdas som helt grundlösa.
89. Redan på detta stadium skall det emellertid framhållas att, mot bakgrund av de argument som presenterats inom ramen för det interimistiska förfarandet, det finns anledning att betvivla att kommissionen begått något fel genom att konstatera att det föreligger en risk för intressekonflikt inom en institution som, å ena sidan, mottar gemenskapssubventioner på folkhälsoområdet och, å andra sidan, därefter skall delta i utvärderingen av gemenskapens politik på detta område. Det framgår nämligen vid första påseendet tydligt att en sådan institution befinner sig i en situation som är sådan att den åtminstone påverkar dess objektivitet.
90. I förevarande fall framgår det av avsnitten 7.1.3 och 7.1.4 i kontraktshandlingarna att ramavtalet avser bland annat vissa utvärderingar av programmet för gemenskapsåtgärder på folkhälsoområdet. Dessutom framgår det av kommissionens avslagsbeslut att de subventioner som utgår till vissa medlemmar i Euphet enligt kommissionens mening medför en beaktansvärd risk för intressekonflikter.
91. Med avseende på dessa omständigheter finns det således på detta stadium skäl att betvivla att kommissionen skall ha gjort någon felaktig bedömning genom att slå fast att vissa medlemmars i Euphet mottagande av subventioner medför en så stor risk för intressekonflikter att Euphet skall uteslutas från upphandlingen.
92. Mot bakgrund av de argument som lagts fram under det interimistiska förfarandet framgår det vidare inte klart att kommissionen underlåtit att göra en konkret bedömning av den risk för intressekonflikt som åberopats mot Euphet, bland annat eftersom kommissionen inte exakt kände till arten av de specifika avtal som senare skulle slutas. För det första har kommissionen nämligen i avslagsbeslutet hänvisat till programmet för gemenskapsåtgärder på folkhälsoområdet, vars utvärdering just är vad ramavtalet bland annat handlar om. Det framgår på detta stadium inte klart att kommissionen underlåtit att göra en konkret bedömning av den risk för intressekonflikt som den identifierat med avseende på syftet med ramavtalet. För det andra kan, med hänsyn till de subventioner som vissa av Euphets medlemmar mottar, deras objektivitet allvarligt ifrågasättas vid första påseendet. Det kan således på detta stadium ifrågasättas huruvida det är nödvändigt att i detalj känna till innehållet i de specifika avtal som senare skall slutas för att konstatera att det föreligger en beaktansvärd risk för intressekonflikter.
93. Denna fråga skall emellertid underkastas en mer ingående prövning när målet avgörs i sak.
94. Likaså kan det vid första påseendet betvivlas att sökanden till stöd för sin talan med framgång kan åberopa domen i de ovan i punkt 35 nämnda målen Fabricom, och AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen.
95. Domstolen har nämligen i domen i det ovan i punkt 35 nämnda målet Fabricom i huvudsak fastslagit att gemenskapsdirektiven om samordning av förfarandena för upphandling utgör hinder för en bestämmelse enligt vilken en person som har ansvarat för forskning, experiment, analys eller utveckling med avseende på bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster inte får begära att få delta eller lämna ett anbud i en upphandling av dessa bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster, utan att denna person ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att erfarenheterna från dessa aktiviteter inte leder till en snedvridning av konkurrensen.
96. Det har, på detta stadium, inte klart visats att sökanden inte har haft möjlighet att inom ramen för sitt anbud bevisa att de subventioner som mottas av vissa av de experter som Euphet avsåg att anlita saknade betydelse.
97. När det gäller sökandens hänvisning till domen i det ovan i punkt 35 nämnda målet AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen skall det påpekas att förstainstansrätten i den domen i sak fastslagit att det å ena sidan åligger kommissionen att, efter det att den upptäckt en intressekonflikt mellan en medlem i utvärderingskommittén och en av anbudsgivarna, förbereda och med all omsorg som krävs och på grundval av alla relevanta uppgifter fatta beslut om genomförandet av det ifrågavarande upphandlingsförfarandet, men att, å andra sidan, kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning för att fastställa vilka åtgärder som skall vidtas (punkterna 74 och 77). Med avseende på omständigheterna i det målet fastslog förstainstansrätten att kommissionen, genom att inte ställa frågor om förbindelserna mellan en anbudsgivare och en medlem av utvärderingskommittén, hade gjort sig skyldig till en felbedömning.
98. Omständigheterna i förevarande mål förefaller, i detta skede av förfarandet, inte vara jämförbara med omständigheterna i det ovan i punkt 35 nämnda målet AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen. I förevarande mål föreligger det, till skillnad från i det ovan i punkt 35 nämnda målet AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen, nämligen inte någon anledning att vid första påseendet anse att uteslutandet av Euphet medfört ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen. Samtliga anbudsgivare har, enligt en preliminär bedömning, i förevarande mål befunnit sig i samma situation när det gäller skyldigheten att i sina respektive anbud bevisa att det inte föreligger någon intressekonflikt.
99. Denna fråga skall emellertid underkastas en mer ingående prövning när målet avgörs i sak.
100. Det skall slutligen, och alltjämt inom ramen för de argument som lagts fram i det interimistiska förfarandet, framhållas att det är tveksamt huruvida det vore möjligt att utifrån det anbud som Euphet lagt fram undvika alla risker för intressekonflikter.
101. För det första framgår det nämligen inte på nuvarande stadium klart att kommissionen gjort en felaktig bedömning när den ansett att de garantier som föreslagits av Euphet var otillräckliga. Såsom kommissionen har framhållit har de föreslagna åtgärderna för avhjälpande utformats på ett mycket allmänt sätt, utan särskild hänvisning till de risker för intressekonflikt som kommissionen identifierat. Sökanden har heller inte, inom ramen för det interimistiska förfarandet, hänvisat till någon specifik del i sitt anbud i vilken sökanden uppger sig ha blivit medveten om och beaktat den särskilda risk för intressekonflikt som kommissionen hänvisat till i avslagsbeslutet. Euphet har tvärtom i sitt anbud uttalat att ”samtliga deltagare i Euphet är helt oberoende i förhållande till kommissionen” och att Euphet inte räknar med någon ”faktisk risk i detta avseende”.
102. För det andra är det visserligen riktigt som sökanden gjort gällande att inte samtliga experter som den föreslagit i sitt anbud har förbindelser med de organisationer för vilka kommissionen identifierat en intressekonflikt. Det framgår emellertid inte klart, på detta stadium, att kommissionen borde ha ansett att denna omständighet räckte för att varje risk för intressekonflikt skulle kunna undvikas, särskilt med hänsyn till de förbindelser och den respektive roll som medlemmarna i Euphet har. Det framgår, såsom kommissionen anfört i detta avseende, av Euphets anbud att var och en av dess medlemmar finns representerade i en ”avtalskommitté” med uppgift att leda och övervaka de utvärderingar som Euphet genomför.
103. Av i sak liknande skäl förefaller det inte ha varit nödvändigt för kommissionen att anse att de medlemmar av en organisation som befinner sig i en intressekonflikt inte personligen själva befinner sig i den intressekonflikten. Det finns nämligen tvärtom skäl att utgå ifrån att det föreligger gemensamma yrkesmässiga intressen mellan en expert och den organisation för vilken denne arbetar. Sökanden har på detta stadium inte anfört några omständigheter som ger skäl att frångå denna presumtion.
104. För det tredje är det tveksamt om beslutet att avslå sökandens anbud kan anses utgöra ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen, såsom denna kommit till uttryck i artiklarna 89.1 och 99 i budgetförordningen, eftersom en anbudsgivare som befinner sig i intressekonflikt vid genomförandet av ramavtalet skulle ha rätt att genomföra uppdraget på villkor att denne vidtar adekvata åtgärder. Såsom ovan (punkterna 100–103) har framhållits framgår det nämligen på detta stadium inte klart att kommissionen gjort en felaktig bedömning genom att anse att Euphets anbud var otillräckligt för att undvika intressekonflikter vid tiden för upphandlingen. Sökanden kan således, vid första påseendet, inte jämföra sig med en anbudsgivare för vilken en intressekonflikt uppkommer först vid genomförandet av ramavtalet.
105. Trots att sökandens argument medför krav på ytterligare bedömningar när målet prövas i huvudsak, och på detta stadium inte kan sägas vara totalt grundlösa, förefaller det, på detta stadium, således inte som om kommissionen skulle ha åsidosatt artikel 94 i budgetförordningen och kontraktshandlingarna.
106. När det gäller utvärderingskommitténs påstådda skyldighet att bereda anbudsgivaren tillfälle att yttra sig innan anbudet utesluts har sökanden inte hänvisat till någon rättsregel som skulle medföra en sådan skyldighet för kommissionen. I den mån sökanden skall anses ha gj ort gällande att detta implicit följer av rätten till försvar, skall det framhållas att det är en grundläggande gemenskapsrättslig princip som gäller även i avsaknad av särskilda bestämmelser avseende förfarandet att denna rätt skall iakttas i varje förfarande som pågår mot en person som kan leda till ett negativt beslut för denne. Det följer av denna princip att mottagare av ett beslut som märkbart kan påverka deras intressen skall ges möjlighet att framföra sina synpunkter (domstolens dom av den 24 oktober 1996 i mål C-32/95 P, kommissionen mot Lisrestal m.fl., REG 1996, s. I‑5373, punkt 21). I förevarande mål har sökanden dock vid första påseendet inte anfört några omständigheter som tyder på att upphandlingen skulle pågå mot sökanden.
107. När det för det tredje gäller kommissionens påstådda åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar genom att den vägrat godta en reglering av intressekonflikter som den tidigare godtagit har sökanden vid första påseendet inte förmått att på detta stadium visa att det föreligger en tidigare praxis på vilken sökanden kunnat grunda sådana förväntningar.
108. För det fjärde förefaller det på detta stadium inte som om kommissionen underlåtit att tillräckligt motivera avslagsbeslutet, vilket sökanden gjort gällande. Enligt fast rättspraxis beror nämligen omfattningen av motiveringsplikten på arten av den ifrågavarande rättsakten och det sammanhang i vilket den antagits. Av motiveringen skall klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt (dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I-1719, punkt 63, förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003 i de förenade målen T-228/99 och T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale mot kommissionen, REG 2003, s. II‑435, punkt 278, och av den 14 januari 2004 i mål T-109/01, Fleuren Compost mot kommissionen, REG 2004, s. II-0000, punkt 119).
109. Avslagsbeslutet har motiverats med hänvisning till dels den risk för intressekonflikter som följer av de subventioner som mottas av vissa av Euphets medlemmar och vissa av de experter som Euphet avsett anlita för att genomföra ramavtalet, dels de otillräckliga garantier som Euphet lämnat i detta avseende.
110. Vad gäller den påstått felaktiga motiveringen att Euphet inte erkänt att vissa av dess experter varit involverade i genomförandet av gemenskapsprogram på folkhälsoområdet, har sökanden inte hänvisat till någon del i sitt anbud där den specifikt har erkänt eller ens antytt att vissa av de experter sökanden avsett anlita mottagit subventioner från gemenskapen inom detta område.
111. När det för det femte gäller kommissionens påstådda åsidosättande av artikel 138 i genomförandebestämmelserna förefaller sökanden i huvudsak göra gällande att dess uteslutande lett till att en anbudsgivare som inte lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelats kontraktet. Det har emellertid inte på detta stadium visats att Euphet, för det fall Euphets anbud inte uteslutits från upphandlingen, nödvändigtvis skulle ha tilldelats kontraktet av kommissionen.
– Den andra grunden
112. Sökandens andra grund är att kommissionen har åsidosatt artikel 146.3 i genomförandebestämmelserna, domstolens praxis avseende offentlig upphandling (domen i de ovan i punkt 35 nämnda förenade målen Fabricom), skyddet för berättigade förväntningar, likabehandlingsprincipen samt artiklarna 89.1 och 99 i budgetförordningen genom att inte låta Euphet inkomma med kompletterande upplysningar.
113. För det första finns det på detta stadium skäl att allvarligt betvivla att kommissionen åsidosatt artikel 146.3 i genomförandebestämmelserna, eftersom den bestämmelsen, såsom sökanden själv medgivit, är fakultativ för kommissionen.
114. För det andra finns det likaledes på detta stadium skäl att betvivla att sökanden till stöd för sin talan kan åberopa domen i de ovan i punkt 35 nämnda målen Fabricom till stöd för att kommissionen inte kunnat genomföra någon konkret bedömning av risken för intressekonflikter utan att begära kompletterande upplysningar från sökanden.
115. Sökanden har nämligen, på detta stadium, inte klart visat att kommissionen inte kunnat genomföra en konkret bedömning av den risk för intressekonflikter som gjorts gällande mot Euphet utan att känna till den exakta arten av de specifika avtal som skulle slutas. Såsom konstaterats inom ramen för prövningen av den första grunden (punkt 92 ovan) framgår det på detta stadium inte klart att kommissionen inte genomfört någon konkret bedömning av risken för intressekonflikter med avseende på ramavtalets syfte. Det framgår heller inte, på detta stadium, klart att denna prövning varit otillräcklig för att konstatera att det förelegat en beaktansvärd risk för intressekonflikter eller att det varit nödvändigt att dessutom känna till den exakta arten av de specifika avtal som skulle slutas.
116. Vidare medför vid första påseendet den omständigheten att Euphets förslag till avhjälpande åtgärder enligt kommissionens mening fått en alltför allmän utformning inte att kommissionen inte kunnat genomföra en konkret bedömning av Euphets situation med avseende på intressekonflikter. Den omständigheten att Euphets förslag fått en allmän utformning är nämligen en del av bedömningen som kommissionen gjort i avslagsbeslutet, när den kommit fram till att Euphets förslag till avhjälpande åtgärder, såsom det utformats i dess anbud, inte var tillräckligt för att komma till rätta med den risk för intressekonflikter som kommissionen konstaterat.
117. Denna fråga skall emellertid underkastas en mer ingående prövning när målet avgörs i sak.
118. För det tredje, och i den mån som sökanden gjort gällande att skyddet för berättigade förväntningar har åsidosatts, rör den e-postkorrespondens som bifogats dess yttrande av den 13 juni 2005 endast en enda upphandling, och kan på detta stadium inte bevisa att kommissionen haft en fast praxis när det gäller att begära kompletterande upplysningar från anbudsgivare.
119. Sökanden har för det fjärde inte klart visat att kommissionen genom att begära kompletterande upplysningar från andra anbudsgivare har åsidosatt likabehandlingsprincipen eller artiklarna 89.1 och 99 i budgetförordningen.
120. Det framgår nämligen av kommissionens yttrande att dessa anbudsgivare har beretts tillfälle att visa att deras respektive anbud lämnats inom fristen, eftersom poststämpeln på kuverten med anbuden varit i det närmaste oläsbar. Det förefaller på detta stadium inte som om sökanden framgångsrikt kan påstå sig vara i en situation som kan jämföras med dessa anbudsgivare. Till skillnad från dessas situation är nämligen det fel som kommissionen hänvisat till för Euphets räkning inte, vid första påseendet att hänföra till yttre omständigheter oberoende av Euphets vilja, utan till en inneboende otillräcklighet i dess anbud.
121. Denna fråga skall emellertid underkastas en mer ingående prövning när målet avgörs i sak.
122. Med avseende på de argument som sökanden anfört under det interimistiska förfarandet finns det således anledning att betvivla dessa på ett flertal punkter. Dessa argument skall emellertid underkastas en mer ingående prövning när målet avgörs i sak.
123. Utan att på något sätt föregripa förstainstansrättens prövning i saken, kan sökandens argument på detta stadium inte avfärdas som totalt grundlösa. Villkoret avseende fumus boni juris
är således uppfyllt.
Krav på skyndsamhet
124. Det följer av fast rättspraxis att frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet måste bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden orsakas allvarlig och irreparabel skada. Det ankommer på sökanden att styrka att han inte kan avvakta utgången av målet i huvudsaken utan att behöva lida sådan skada (beslut i de ovan i punkt 67 nämnda målen Esedra mot kommissionen, punkt 43, och TQ3 Travel Solutions Belgium mot kommissionen, punkt 41).
125. I förevarande mål består sökandens argument huvudsakligen av två delar. Den första är att den omständigheten att sökanden uteslutits från upphandlingen medför skada för sökandens renommé, och den andra är att ett avslag på ansökan om interimistiska åtgärder skulle, för det fall att de omtvistade besluten skulle ogiltigförklaras, hindra sökanden från att tilldelas och därefter få genomföra det ifrågavarande kontraktet, och således hindra sökanden från att vinna vissa fördelar i form av prestige, erfarenhet och intäkter. Dessa två delar skall prövas var för sig.
126. Sökanden har för det första gjort gällande att uteslutandet av sökanden från upphandlingen skadar dess renommé. Kommissionen har i detta avseende med rätta anfört att ett deltagande i en offentlig upphandling, där det av naturliga skäl råder en hög konkurrens, med nödvändighet medför risker för alla som deltar i förfarandet, och att uteslutandet av en anbudsgivare till följd av de bestämmelser som gäller för denna inte på något sätt leder till förfång (beslut i de ovan i punkt 71 nämnda målen CMC mot kommissionen, punkt 51, och European Dynamics mot kommissionen, punkt 82). Vidare kan vad sökanden anfört om att denna rättspraxis inte skulle vara relevant när anbudsgivaren på ett rättsstridigt sätt uteslutits inte godtas. Denna rättspraxis rör nämligen mål där sökandena, på samma sätt som sökanden i förevarande mål, gjort gällande att de i målen i huvudsaken omtvistade besluten var rättsstridiga. Dessutom föreligger det, när ett företag på ett rättsstridigt sätt har uteslutits från en upphandling, än mindre skäl att befara att företaget riskerar att dess renommé skall lida allvarlig och irreparabel skada, dels eftersom dess uteslutande saknar samband med dess kompetens, dels eftersom det beslut om ogiltigförklaring som följer i ett sådant fall ger företaget möjlighet att återupprätta en eventuell renomméskada.
127. Sökanden har för det andra gjort gällande att för det fall de omtvistade besluten senare ogiltigförklaras men ansökan om interimistiska åtgärder ogillas, kommer sökanden inte ha någon möjlighet att tilldelas och sedan genomföra det ifrågavarande kontraktet. Sökanden skulle på så sätt hindras från att vinna vissa fördelar i form av prestige, erfarenhet och intäkter.
128. Förstainstansrättens ordförande framhåller i detta avseende att det, för det fall att förstainstansrätten ogiltigförklarade de omtvistade besluten, enligt artikel 233 första stycket EG skulle ankomma på kommissionen att vidta nödvändiga åtgärder för att följa förstainstansrättens dom, utan att det påverkar de skyldigheter som kan följa av en tillämpning av artikel 288 andra stycket EG.
129. Det skall vidare framhållas att det enligt artikel 233 EG ankommer på den institution vars rättsakt har ogiltigförklarats att vidta de åtgärder som behövs för att följa förstainstansrättens dom. Härav följer dels att den domstol som har att pröva frågan om ogiltighet inte är behörig att ge anvisningar till den institution vars rättsakt har ogiltigförklarats angående hur avgörandet skall genomföras (domstolens beslut av den 26 oktober 1995 i de förenade målen C-199/94 P och C-200/94 P, Pevasa och Inpesca mot kommissionen, REG 1995, s. I‑3709, punkt 24), dels att den domstol som prövar interimistiska yrkanden inte får föregripa de åtgärder som kan vara aktuella vid en eventuell ogiltigförklaring. Sättet för genomförande av en dom om ogiltigförklaring är inte endast beroende av den ogiltigförklarade bestämmelsen och domens omfattning, vilken fastställs utifrån dess skäl (domstolens dom av den 26 april 1988 i de förenade målen 97/86, 99/86, 193/86 och 215/86, Asteris m.fl. mot kommissionen, REG 1988, s. 2181, punkt 27, och förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen
T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II‑931, punkt 184), utan även av omständigheterna i varje enskilt fall, såsom tidpunkten för den omtvistade rättsaktens ogiltigförklaring eller berörda utomståendes intressen.
130. I förevarande fall ankommer det, för det fall att de omtvistade besluten ogiltigförklaras, på kommissionen att med hänsyn till omständigheterna i målet vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att sökandens intressen tillvaratas på ett lämpligt sätt (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens ordförandes beslut av den 2 maj 1994 i mål T-108/94 R, Candiotte mot rådet, REG 1994, s. II‑249, punkt 27, och av den 31 januari 2005 i mål T-447/04 R, Capgemini Nederland mot kommissionen, REG 2005, s. II-0000, punkt 96).
131. Det ankommer således inte på förstainstansrättens ordförande att föregripa de åtgärder som kommissionen kan ha att vidta vid en eventuell ogiltigförklaring av de omtvistade besluten.
132. Den allmänna principen om ett fullständigt och verksamt rättsskydd innebär emellertid att enskilda skall ha rätt till ett interimistiskt rättsskydd om det är nödvändigt för att säkerställa den effektiva verkan av ett framtida definitivt avgörande, för att undvika att luckor uppstår i det rättsliga skydd som gemenskapens domstolar säkerställer (se, för ett motsvarande synsätt, ordförandens på domstolens första avdelning beslut av den 12 december 1968 i mål 27/68 R, Renckens mot kommissionen, REG 1969, s. 274, på s. 276;_domstolens dom av den 19 juni 1990 i mål C-213/89, Factortame m.fl., REG 1990, s. I‑2433, punkt 21, och av den 21 februari 1991 i de förenade målen C‑143/88 och C‑92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen och Zuckerfabrik Soest, REG 1991, s. I‑415, punkterna 16–18, domstolens ordförandes beslut av den 3 maj 1996 i mål C-399/95 R, Tyskland mot kommissionen, REG 1996, s. I‑2441, punkt 46, och i beslutet i det ovan i punkt 25 nämnda målet Österrike mot rådet, punkt 111).
133. Det skall således prövas huruvida sökandebolaget har visat med tillräcklig grad av sannolikhet att det kommer att drabbas av en allvarlig och irreparabel skada för det fall att interimistiska åtgärder inte vidtas (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens ordförandes beslut av den 17 juli 2001 i mål C-180/01 P(R), kommissionen mot NALOO, REG 2001, s. I‑5737, punkt 53).
134. Det kan i förevarande mål konstateras att Euphet, om den intressekonflikt som kommissionen identifierat inte skall beaktas, vilket sökanden bestritt och vilket skall prövas i målet i huvudsak, hade en möjlighet att tilldelas det ifrågavarande kontraktet. Det framgår nämligen för det första av handlingarna i målet att Euphet uteslutits från upphandlingen utan hänsyn till det ekonomiska värdet av dess anbud och av den enda anledningen att det förelegat en risk för intressekonflikter. För det andra finns det inget i handlingarna i målet som motsäger att Euphet, om hänsyn inte tas till den risk för intressekonflikter som kommissionen identifierat, hade en möjlighet att tilldelas och genomföra det ifrågavarande kontraktet.
135. Euphet har till följd av att det uteslutits från upphandlingen förlorat sin möjlighet att tilldelas kontraktet, och därmed möjligheterna att dra de fördelar av ekonomisk eller icke-ekonomisk art som i förekommande fall ett genomförande av ramavtalet skulle kunna resultera i. Det skall därför prövas huruvida kommissionen vid en eventuell ogiltigförklaring skulle kunna anordna en ny upphandling som gör det möjligt att reparera en sådan skada, och, om så inte är fallet, huruvida sökanden då skulle kunna erhålla ersättning för denna skada.
136. När det gäller frågan huruvida kommissionen skulle kunna anordna en ny upphandling skall det konstateras att även om Euphet på nytt skulle kunna befinna sig i en situation med konkurrensvillkor som är jämförbara med dem som rådde under upphandlingen är det mycket sannolikt att syftet med kommissionens nya upphandlingsförfarande kommer att vara ett annat än syftet med den första upphandlingen.
137. Enligt avsnitt 7.1.3 och 7.1.4 i kontraktshandlingarna avser ramavtalet i synnerhet en utvärdering av det program för gemenskapsåtgärder på folkhälsoområdet som inrättats genom beslut nr 1786/2002. I artikel 12.3 i detta beslut föreskrivs att en extern utvärdering skall genomföras ”senast vid utgången av programmets fjärde år”, det vill säga den 31 december 2006.
138. Även om det, som kommissionen rätteligen påpekat, är så att ramavtalet inte nödvändigtvis endast avser denna utvärdering, är det således mycket sannolikt att i vart fall en del av de uppgifter som enligt ramavtalet skall utföras kommer att ha fullgjorts när förstainstansrätten meddelar sitt avgörande i målet i huvudsak.
139. Även under antagande att kommissionen beslutar eller åläggs att anordna en ny upphandling för att följa en eventuell doms ogiltigförklaring, att Euphet på nytt skulle kunna befinna sig i en situation med konkurrensvillkor som är jämförbara med dem som rådde under upphandlingen, och att Euphets anbud skulle antas av kommissionen, är det således föga sannolikt att Euphet i praktiken skulle ha möjlighet att genomföra samtliga uppgifter som det skulle ha utfört om Euphet från början tilldelats kontraktet.
140. Mot bakgrund av omständigheterna i förevarande mål är det således föga sannolikt att kommissionen skulle kunna anordna en ny upphandling som i sig skulle göra det möjligt att bevara sökandens möjligheter att tilldelas och genomföra det kontrakt som den ifrågavarande upphandlingen gäller, och därigenom tillgodogöra sig de fördelar som kan följa därav.
141. Förstainstansrättens ordförande skall, såsom framhållits i punkt 135 ovan, emellertid även beakta möjligheten att kommissionen, för det fall att de omtvistade besluten ogiltigförklaras när målet prövas i huvudsak, ersätter sökanden för den skada som eventuellt har lidits, eller att sökanden, för det fall att kommissionen inte självmant väljer att ersätta skadan, för talan om ersättning med stöd av artikel 288 EG. När den eventuella skada som sökanden lidit kan gottgöras genom att ersättning betalas i efterhand skall den nämligen inte anses vara irreparabel (se, för ett motsvarande synsätt, besluten i de ovan i punkt 67 nämnda målen Esedra mot kommissionen, punkt 44, och TQ3 Travel Solutions Belgium mot kommissionen, punkt 43).
142. Kommissionen har i förevarande mål gjort gällande att sökandens intressen vid en eventuell ogiltigförklaring kan tillgodoses på ett adekvat sätt genom, i synnerhet, ett skadestånd. Det framgår dock inte av handlingarna i målet med tillräcklig säkerhet att kommissionen, för det fall att de omtvistade besluten ogiltigförklarades, frivilligt skulle ersätta sökanden utan att denne skulle behöva väcka talan därom.
143. Det återstår således att beakta möjligheten att sökanden väcker talan med stöd av artikel 288 EG.
144. Enligt fast rättspraxis skall den skada för vilken ersättning begärs med stöd av artikel 288 EG vara faktisk och säker (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens dom av den 15 september 1998 i mål T-54/96, Oleifici Italiani och Fratelli Rubino mot kommissionen, REG 1998, s. II‑3377, punkt 66, och av den 9 juli 1999 i mål T-231/97, New Europe Consulting och Brown mot kommissionen, REG 1999, s. II‑2403, punkt 29).
145. Det skall, såsom framhållits i punkt 134 ovan, anses visat att Euphet haft en möjlighet att tilldelas det ifrågavarande kontraktet i upphandlingen. Den förlust sökanden lidit, som således består i förlusten av denna möjlighet, skall således på detta stadium och mot bakgrund av de omständigheter som lagts fram inom ramen för det interimistiska förfarandet anses vara faktisk och säker i den mening som avses i den rättspraxis som angivits i föregående punkt.
146. Det skall emellertid konstateras att denna möjlighet är mycket svår att kvantifiera. För det första har nämligen Euphets anbud uteslutits på ett mycket tidigt stadium av förfarandet, innan utvärderingskommittén uttalat sig om dess ekonomiska värde. För det andra skulle, även om utvärderingskommittén hade hunnit utvärdera anbudet, den upphandlande myndigheten ändå inte ha varit bunden av dess förslag, och den skulle ha haft ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller vilka omständigheter som skall beaktas vid tilldelningsbeslutet (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens dom av den 29 oktober 1998 i mål T-13/96, TEAM mot kommissionen, REG 1998, s. II‑4073, punkt 76, och domen i det ovan i punkt 35 nämnda målet AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen, punkt 113).
147. Det är således mycket svårt, för att inte säga omöjligt, att kvantifiera denna möjlighet, och således att värdera den skada som förlusten av den medför. Enligt fast rättspraxis kan en skada som när den inträffat inte kan beräknas i ekonomiska termer anses vara irreparabel (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens ordförandes beslut av den 23 maj 1990 i de förenade målen C‑51/90 R och C‑59/90 R, Comos Tank m.fl. mot kommissionen, REG 1990, s. I‑2167, punkt 31, förstainstansrättens ordförandes beslut av den 21 mars 1997 i mål T-41/97 R, Antillean Rice Mills mot rådet, REG 1997, s. II‑447, punkt 47, och av den 7 juli 1998 i mål T-65/98 R, Van den Bergh Foods mot kommissionen, REG 1998, s. II‑2641, punkt 65).
148. Förlusten av denna möjlighet kan således anses utgöra en irreparabel skada.
149. För att en ansökan om interimistiska åtgärder skall beviljas krävs det emellertid att den åberopade skadan är allvarlig (se, för ett motsvarande synsätt, besluten i de ovan i punkt 67 nämnda målen Esedra mot kommissionen, punkt 43, och TQ3 Travel Solutions Belgium mot kommissionen, punkt 41).
150. Förlusten av en möjlighet att tilldelas och genomföra ett kontrakt som tilldelas genom offentlig upphandling är en naturlig följd av uteslutande från en upphandling, och kan inte i sig anses utgöra en allvarlig skada oberoende av en konkret bedömning av hur allvarlig och irreparabel den påstådda skadan är i det enskilda fallet (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens ordförandes beslut av den 8 december 2000 i mål T-237/99 R, BP Nederland m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II‑3849, punkt 52).
151. I förevarande mål skall sökanden således anses lida en allvarlig skada genom att ha förlorat möjligheten att tilldelas och genomföra det ifrågavarande kontraktet om sökanden med tillräcklig styrka kan anses ha visat att sökanden skulle ha kunnat erhålla fördelar som är tillräckligt betydelsefulla genom att tilldelas och genomföra kontraktet inom ramen för upphandlingen.
152. Det skall således göras en konkret bedömning av de olika fördelar som enligt sökanden skulle följa av tilldelandet och genomförandet av det ifrågavarande kontraktet inom ramen för upphandlingen.
153. Sökanden har för det första gjort gällande att genomförandet av ramavtalet skulle medföra stora fördelar för sökanden i fråga om erfarenhet och prestige. Sökandens påståenden i detta avseende är emellertid alltför allmänna, vaga och otillräckligt underbyggda för att med tillräcklig styrka visa sannolikheten och, framför allt, betydelsen av dessa fördelar. När det gäller den ära och prestige som följer av genomförandet av uppdragen har sökanden åberopat ramavtalets värde och ”uppdragets syfte, varaktighet, internationella karaktär och storskaliga art”, och den omständigheten att sökanden satt samman en grupp bestående av 65 personer för att genomföra kontraktet. I avsaknad av mer konkreta bevis som skulle göra det möjligt att bedöma hur ett genomförande av ramavtalet skulle inverka på sökandens kundkrets, prestige och erfarenhet är dessa påståenden alltför vaga för att sannolikheten och, framför allt, betydelsen av de påstådda fördelarna skall anses i tillräcklig grad visade.
154. När det för det andra gäller de ekonomiska fördelar som är förbundna med genomförandet av ramavtalet har deras existens klart visats. Det är således uppenbart att det uteblivna genomförandet av ramavtalet innebär att sökanden går miste om intäkter som den skulle ha erhållit om den tilldelats kontraktet. Sökanden riskerar mot denna bakgrund att lida en irreparabel skada till följd av förlusten av möjligheten att erhålla dessa intäkter.
155. Vad avser graden av allvar av denna förlust skall det framhållas att ramavtalet i fråga omfattar uppdrag till ett betydande värde. Det framgår bland annat av kontraktshandlingarna att den som tilldelas kontraktet kommer att ges mellan tre och fem uppdrag per år, och att värdet på de tjänster som skall utföras det första året kan uppgå till en miljon euro.
156. När sökanden är ett företag skall emellertid graden av allvar för en materiell skada bedömas med hänsyn till bland annat storleken på detta företag (se, för ett motsvarande synsätt, beslutet i det ovan i punkt 147 nämnda målet Comos Tank m.fl. mot kommissionen, punkterna 26 och 31, och förstainstansrättens ordförandes beslut av den 22 december 2004 i mål T-201/04 R, Microsoft mot kommissionen, REG 2004, s. II-0000, punkt 257).
157. Sökanden har emellertid inte i förevarande mål anfört några omständigheter som, mot bakgrund av sökandens storlek, föranleder en bedömning att den förlust som sökanden riskerar lida skulle vara tillräckligt allvarlig för att motivera ett beslut om interimistiska åtgärder.
158. Det framgår av en bilaga till Euphets anbud att sökandens omsättning år 2004 översteg 27 miljoner euro. Dessutom är syftet med de uppgifter som lämnats i Euphets anbud att visa betydelsen av den grupp i vilken sökanden ingår. Det har i anbudet bland annat angivits att denna grupp har närmare 130 000 anställda runt om i världen, varav omkring 20 000 arbetar inom Europeiska unionen.
159. Mot ovanstående bakgrund finner förstainstansrättens ordförande det inte visat att sökandens förlust av möjligheten till vissa intäkter från genomförandet av ramavtalet är tillräcklig allvarlig för att motivera ett beslut om interimistiska åtgärder.
160. Kravet på skyndsamhet skall således inte anses vara uppfyllt.
161. Det skall slutligen framhållas att en intresseavvägning i alla händelser förefaller tala mot ett beviljande av interimistiska åtgärder.
162. Såsom ovan har framhållits skulle nämligen sökanden för det fall att ansökan om interimistiska åtgärder avslogs riskera att förlora en möjlighet till vissa intäkter från genomförandet av ramavtalet.
163. För det fall att ansökan om interimistiska åtgärder skulle beviljas vore det emellertid omöjligt för kommissionen att ingå ramavtalet. Av skäl 44 i beslut nr 1786/2002 framgår det att utvärderingar av program för gemenskapsåtgärder på folkhälsoområdet syftar till att, om så skulle behövas, anpassa eller förändra detta program. Genomförandet av dessa utvärderingar är således ett viktigt allmänintresse.
164. Hänsyn skall vidare tas till intresset hos den anbudsgivare som tilldelats kontraktet genom upphandlingen, som för det fall att uppskov med verkställighet meddelas inte kan genomföra det kontrakt som han tilldelats.
165. Slutligen, såsom framgått vid prövningen av fumus boni juris
ovan (punkterna 83–123), är denna, med avseende på de omständigheter som anförts inom ramen för det interimistiska förfarandet, inte av en särskild styrka och av sådan art att intresseavvägningen talar för att interimistiska åtgärder skall meddelas.
166. Mot denna bakgrund talar avvägningen av de förevarande intressena mot att de begärda interimistiska åtgärderna beviljas.
167. Följaktligen, och utan att det är nödvändigt att pröva sökandens begäran om att den skriftväxling som ägt rum mellan kommissionen och övriga anbudsgivare skall inlämnas till förstainstansrättens kansli, skall ansökan om interimistiska åtgärder lämnas utan bifall.
Domslut
På dessa grunder meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande beslut:
1) Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
2) Beslut om rättegångskostnader meddelas senare.
Luxemburg den 20 september 2005