62006CC0393
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
esitatud 22. novembril 2007 (
1
)
Kohtuasi C-393/06
Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH
versus
Fernwärme Wien GmbH
„Riigihange — Direktiivid 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ — Ostja, kes tegeleb tegevustega, mis kuuluvad osaliselt direktiivi 2004/17/EÜ kohaldamisalasse ja osaliselt direktiivi 2004/18/EÜ kohaldamisalasse — Avalik-õiguslik isik — Tellija”
I. Sissejuhatus
1.
Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Viini liidumaa riigihangete kontrollikoda) esitab kolm küsimust tõlgendamaks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiive 2004/18/EÜ (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta) ja 2004/17/EÜ, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused. (
2
)
2.
Selle taotlusega antakse Euroopa Kohtule võimalus piiritleda viidatud direktiivide kohaldamisala ja täpsustada veel kord „avalik-õigusliku isiku” kui „ostja” mõistet.
3.
Soovitakse teada, kas direktiivi 2004/17 artikli 2 lõike 1 teises lõigus määratletud riigi osalusega äriühingule kohaldatakse selle direktiivi sätteid ka siis, kui äriühing tegeleb artiklites 3–7 mainimata tegevusega (esimene küsimus). Eitava vastuse korra küsitakse eelotsusetaotluses, kas seda äriühingut võib sellegipoolest lugeda „avalik-õiguslikuks isikuks”, kui ta tegutseb ilma tegeliku konkurentsita üldistes huvides ega tegele tööstuse või kaubandusega (Viini linna kaugküttega varustamine), millele kohaldatakse seega direktiivi 2004/18, kuigi ta tegutseb erineval turul teiste ettevõtjatega konkureerides (teine küsimus); ning kas ta võiks sellest seosest vabaneda, kui ta tõendab, et mõlemat tegevust hallatakse majanduslikult eraldi üksustena (kolmas küsimus).
4.
Nende küsimuste alt paistab välja „nakatumise teooria” (mis töötati välja 15. jaanuari 1998. aasta otsuses kohtuasjas Mannesmann Anlagenbau Austria jt) (
3
), mis allutab „ostja” kogu tegevuse riigihankeid käsitlevatele direktiividele, välja arvatud siis (erandi kujundas kohtujurist Jacobs 21. aprilli 2005. aasta ettepanekus kohtuasjas Impresa Portuale di Cagliari (
4
), mis lõpetati ilma kohtuotsust tegemata), kui näidatakse, et puudusid risttoetused konkurentsile avatud turul sõlmitud lepingute ja mittekonkureerivatel tingimustel sõlmitud lepingute vahel.
5.
Vergabekontrollsenat des Landes Wien ei ole siiski Austria õiguse kohaselt kohus; lisaks võib tema otsused edasi kaevata Viinis asuvasse Verwaltunsgerichtshofi (liidu halduskohus). Arvestades minu seisukohta EÜ artikli 234 tähenduses kohtu mõiste osas, mida ma selgitasin 28. juuni 2001. aasta ettepanekus kohtuasjas De Coster (
5
), tunnen vajadust teha järjekindluse mõttes Euroopa Kohtule ettepanek lükata eelotsusetaotlus kohe tagasi.
II. Õiguslik raamistik
A. Austria õigusnormid
6.
Wiener Vergaberechtschutzgesetzes (
6
) (Viini liidumaa riigihangete järelevalve seadus) annab Vergabekontrollsenat des Landes Wienile pädevuse kontrollida selle liidumaa vee, energeetika, transpordi ja postiteenuste sektoris tegutsevate teiste ostjate tehtud töövõtjate valikut (§ 1).
7.
Vastavalt paragrahvile 2 kasutab see sõltumatu koda oma pädevust esimese ja ainsa astmena, nii et tema otsuste peale ei saa halduskorras edasi kaevata (lõige 2), kuigi neid võib edasi kaevata Verwaltunsgerichtshofi (lõige 4).
8.
Vergabekontrollsenatis on seitse liiget, kelle nimetab ametisse liidumaa valitsus kuueks aastaks; ametiaega võib pikendada (§ 3 lõige 1). Liikmetel peavad olema majandusalased või tehnilised eriteadmised riigihangete valdkonnas (§ 3 lõige 2) ning nad täidavad oma ülesandeid sõltumatult, ilma juhiseid (§ 3 lõige 3) ja tulu saamata (§ 3 lõige 4).
B. Ühenduse õigus
1. Direktiiv 2004/18
9.
See direktiiv koondab kokku kogu olemasoleva teisese õiguse, (
7
) ühtlustades ühenduse raamistikus siseriiklikud hankelepingute sõlmimise korrad, et viia need kooskõlla riigihankeid käsitlevate asutamislepingu põhimõtetega (esimene ja teine põhjendus). Direktiiv reguleerib hankelepinguid, mida selle artiklis 1 lõikes 2 loetakse „riigihankelepinguteks”, mida ei välista artiklid 12–18 ning mille väärtus on võrdne või suurem artiklis 7 sedastatud piirmääradest ja mida sõlmivad „ostjad”.
10.
Kooskõlas artikli 1 lõikega 9 on „ostjateks” riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud isikud ning nende ühendused. „Avalik-õiguslik isik” on mis tahes isik, kes on 1) asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega kaubandusega, 2) kes on juriidiline isik ja 3.a) keda põhiliselt rahastavad piirkondlikud või kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud isikud või 3.b) kelle juhtimist need isikud kontrollivad või 3.c) kellel on haldus-, juhtimis-, või järelevalveorgan, mille liikmetest üle poole nimetab riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud isikud.
2. Direktiiv 2004/17
11.
Direktiiv 2004/17 (
8
) taotleb sarnast eesmärki kui direktiiv 2004/18 asjade riigihankelepingute, ehitustööde riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute valdkonnas (seda eesmärki kirjeldatakse selle artikli 1 lõikes 2) kindlates sektorites, mida iseloomustab suletud iseloom, mis on tingitud eri- või ainuõigustest (põhjendused 1–3).
12.
Direktiivi kohaldatakse artikli 2 lõike 2 kohaselt „ostjatele”, kes tegutsevad ühel aladest, millele on viidatud artiklis 3 (gaas, soojusenergia ja elektrienergia), artiklis 4 (vesi), artiklis 5 (transporditeenused), artiklis 6 (postiteenused) ja artiklis 7 (nafta, gaasi, kivisöe ja teiste tahkekütuste leiukohtade uuringud või kaevandamine, sadamad ja lennuväljad), välja arvatud juhul, kui see tegevus on otseselt avatud konkurentsile turgudel, millele juurdepääs ei ole piiratud (artikli 30 lõige 1).
13.
Direktiiv määratleb „ostjatena” peale „tellivate asutuste” (kes on määratletud artikli 2 lõike 1 esimeses lõigus samamoodi kui direktiivis 2004/18) ka „riigi osalusega äriühingud”, st need, mille üle „tellivatel asutustel” võib olla omandiõiguse, rahalise osaluse või neid ettevõtjaid reguleerivate eeskirjade alusel otseselt või kaudselt valitsev mõju. Selline mõju on siis, kui 1) nad omavad enamust äriühingu märgitud kapitalist või 2) kontrollivad enamust äriühingu käibelelastud aktsiatega määratud häältest või 3) määravad rohkem kui poole äriühingu haldus-, juhtimis- või järelevalveorganist (artikli 2 lõike 1 teine lõik).
14.
Samuti on „ostjad” organisatsioonid, kes — olemata „tellivad asutused” või „riigi osalusega äriühingud” — tegutsevad ühes või mitmes artiklites 3–7 nimetatud valdkondadest ja eri- või ainuõiguste alusel (artikli 2 lõike 2 punkt b).
15.
Artikli 20 lõige 1 jätab direktiivi kohaldamisalast välja „ostjate” lepingud, kelle eesmärk on erinev artiklites 3–7 mainitust.
III. Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimused
16.
Fernwärme Wien GmbH on 22. jaanuaril 1969 asutatud äriühing, mis on nõuetekohaselt kantud Viini äriregistrisse ja on seega õigussubjekt. Tema tegevusala on Viini linnas kaugkütte tarnimine elamispindadele, avalikele asutustele, kontoritele, ettevõtjatele ja muudele pindadele, ilma et see mõjutaks tema tegevust suurtele kinnisvaraprojektidele kliimaseadmete üldplaneerimise valdkonnas, mis toimub konkurentsis teiste ettevõtjatega.
17.
Praegu tegutseb äriühing — pärast mitut põhikirja muudatust, millega tema tegevusala ei muudetud — osaühingu vormis ning kõik selle osad kuuluvad Viini linnale. (
9
) Viini Kontrollamt (kontrollikoda) kontrollib äriühingu raamatupidamisaruannet ning kohalik omavalitsus nimetab üldkoosoleku raames talle kuuluvaid õigusi kasutades ametisse ja vabastab ametist juhatuse, mille tegevuse ta heaks kiidab, samuti nõukogu.
18.
Fernwärme Wien kuulutas 1. märtsi 2006. aasta Amtsblatt der Stadt Wienis (Viini ametlike teadaannete väljaanne) avaldatud teates välja pakkumismenetluse nimetatud linnas asuva kontori- ja äripindade kompleksi (nimetusega „Town-Town”) kliimaseadmete paigaldamiseks, milles märgiti, et ei kohaldata Austria riigihankeid käsitlevaid õigusnorme.
19.
Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Unwelt GmbH, nõustus spetsifikatsioonidega ja osales pakkumismenetluses kahe pakkumusega, millest üks oli peamine ja teine alternatiivne. Fernwärme Wien teatas 18. mail 2006, et teine pakkumus on tagasi lükatud, ning äriühing kaebas selle otsuse edasi Vergabekontrollsenat des Landes Wieni.
20.
Fernwärme Wien vaidlustas selle organi pädevuse, kuna menetluse tingimuseks on, et kostja oleks „ostja” või „telliv asutus” direktiivide 2004/17 ja 2004/18 tähenduses. Sellise vaidluse asjaolusid arvestades peatas Vergabekontrollsenat des Landes Wien menetluse ja esitas Euroopa Kohtule järgmised küsimused:
„1.
Kas […] direktiivi 2004/17/EÜ […] tuleb tõlgendada nii, et ostja, kes tegutseb […] artiklis 3 nimetatud sektorites, kuulub selle […] kohaldamisalasse ka teiste konkurentsi käigus teostatud paralleelsete tegevuste osas?
2.
Juhul kui see peaks kehtima üksnes tellivate asutuste suhtes: kas sellist ettevõtjat nagu Fernwärme Wien […] tuleb pidada avalik-õiguslikuks isikuks direktiivi 2004/17/EÜ või […] direktiivi 2004/18/EÜ […] tähenduses, kui ta tegeleb ilma tegeliku konkurentsita teatud piirkonna kaugküttega varustamisega; või tuleb võtta aluseks kodumajapidamiste küttega seotud turg, mis hõlmab ka selliseid energiaallikaid nagu gaas, nafta, kivisüsi jne?
3.
Kas äriühingu — kes tegutseb ka mittetööstuslikul või —kaubanduslikul alal — konkurentsi käigus teostatud tegevus kuulub direktiivi 2004/17/EÜ või direktiivi 2004/18/EÜ kohaldamisalasse, kui selliste tõhusate meetmetega nagu eraldi bilanss ja raamatupidamine saab ära hoida konkurentsi käigus teostatavate tegevuste ristfinantseerimist?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
21.
Põhikohtuasja pooled, komisjon ja Austria, Ungari ja Soome valitsus esitasid kirjalikke märkusi ning Ing. Aigneri, Austria valitsuse ja komisjoni esindajad osalesid 11. oktoobri 2007. aasta kohtuistungil, et esitada suuliselt oma väited.
V. Euroopa Kohtu pädevus
22.
Euroopa Kohus leidis 18. juuni 2002. aasta otsuses kohtuasjas C-92/00: HI (
10
)., et Vergabekontrollsenat des Landes Wien on EÜ artikli 234 tähenduses „kohus” (punkt 28); vastavalt selle mõistega seoses väljakujunenud kohtupraktikale leidis Euroopa Kohus, et Vergabekontrollsenat des Landes Wien vastab nõuetele õigusliku aluse, pädevuse kohustuslikkuse, menetluse võistlevuse ja õigusnormide kohaldamise kohta (punkt 26) ning täidab samal ajal oma koosseisu ning toimimise alusel ka püsivuse ja sõltumatuse nõudeid (punkt 27).
23.
Pool aastat varem esitatud ettepanekus kohtuasjas De Coster kritiseerisin seda kohtupraktikat „ülemäärase paindlikkuse ja järjepidevuse puudumise” tõttu (
11
) ja soovitasin kursimuutust kindlamate radade poole, (
12
) mis eelotsusetaotluse sisule suunatutena looksid viljaka koostöö kohtunike vahel.
24.
Selles vaimus teen ettepaneku, et EÜ artikkel 234 hõlmaks üldreeglina üksnes iga riigi kohtusüsteemi kuuluvaid organeid, kui need täidavad oma kohtufunktsioone, hõlmates erandina organeid, mis ei kuulu küll sellesse süsteemi, ent millel on öelda viimane sõna siseriiklikus õiguskorras, kui nad vastavad kohtupraktikas välja töötatud kriteeriumidele, eeskätt sõltumatuse ja võistleva menetluse osas.
25.
Selles rangemas käsitluses jääb Vergabekontrollsenat des Landes Wien selle mõiste piirimaile, kuna ta ei kuulu Austria kohtusüsteemi („sõltumatu halduskoda”) ning tema otsuseid võib kohtu korras edasi kaevata Verwaltunsgerichtshofi, kuigi neid ei saa halduskorras edasi kaevata. (
13
)
26.
Siin ei ole vaja korrata De Costeri kohtuasjas tehtud ettepanekus (punktid 75–79) esitatud kaalutlusi raskustest, mis tekivad haldusorgani — kui sõltumatu see ka ei oleks — sekkumisel kohtutevahelisse dialoogi, mida ma kordasin 24. mail 2007 tehtud ettepanekus kohtuasjas C-195/06: Österreichischer Rundfunk (ÖRF) (
14
) (punktid 35 ja 36). Samuti ei tuleks jätta arvestamata Vergabekontrollsenat des Landes Wieni viljakat koostööd riigihankeid käsitlevate õigusnormide tõlgendamisel, (
15
) kuid isegi kui on tegemist juriidilise võimalikkusega, kaotavad põhjused, mis õigustasid eelotsusemenetluse avamist organitele, mis ei ole rangelt võttes kohtud, suure osa oma kaalust kahekümne seitsme liikmega ühenduses hetkel, kui see ühenduse õiguskorra osa ja selle tõlgendamine on täielikult konsolideeritud. (
16
)
27.
Hiljutine areng kohtupraktikas näitab (
17
) suuremat hoolikust kohut määratlevate omaduste iseloomustamisel, eriti sõltumatuse osas, milles on kujunemas sarnane seisukoht kui De Costeri ettepanekus. (
18
) Nii tuvastas kohtuotsus Schmid (
19
), et Euroopa Kohtul ei ole pädevust vaadata läbi Viini, Alam-Austria ja Burgenlandi Berufungssenat V der Finanzlandesdirektioni (liidumaa maksuameti V apellatsioonikoda) eelotsusetaotlust, samuti ei vaadatud kohtuotsuses Syfait jt (
20
) läbi Epitropi Antagonismou (Kreeka konkurentsikomisjon) eelotsusetaotlust. (
21
)
28.
See areng paistab märgatavalt silma Euroopa Kohtu varasemate otsuste taustal, kus Euroopa Kohus vastas eelotsuse küsimustele, mille olid esitanud eespool viidatutega sarnased organid, näiteks Hispaania maksukohtud (
22
) ning samuti Hispaania konkurentsikohus (
23
).
29.
Vaatamata aja möödumisele on De Costeri ettepanek endiselt jõus, (
24
) mistõttu — ja mitte üksnes järjepidevusest, vaid siirast veendumusest — kordan, et Vergabekontrollsenat des Landes Wien ei ole kohus EÜ artikli 234 tähenduses, ja soovitan Euroopa Kohtul tunnistada, et tal ei ole pädevust selle organi eelotsuse küsimusi läbi vaadata.
30.
Ma loodan, et kohtunikud, kelle poole pöördun, veenduvad De Costeri kohtuasjas kujundatud idee väärtuses, (
25
) kuid selle seisukoha järgimata jätmise puhuks analüüsin teise võimalusena eelotsusetaotluse sisulist külge, et täita oma ülesannet teha avalikul kohtuistungil täiesti erapooletu ja sõltumatu ettepanek.
VI. Eelotsuse küsimuste analüüs
A. Direktiivid 2004/17 ja 2004/18: kaks teed sama eesmärgi poole (esimene küsimus)
31.
Ühenduse riigihankeid käsitlev õigus taotleb vahetut piiratud eesmärki: kooskõlastada riigihankelepingute sõlmimise korrad. Kuid see eesmärk, nagu tuleneb direktiivi 2004/18 põhjendusest 2, direktiivi 2004/17 põhjendusest 9 ning Euroopa Kohtu praktikast, (
26
) on üksnes vahend ulatuslikuma eesmärgi saavutamiseks, milleks on objektiivse konkurentsi areng selles sektoris, teostamaks põhivabadusi Euroopa lõimimiseks. Nii üritatakse kaotada vaba liikumise takistused ning kaitsta liikmesriikide ettevõtjate huve, kes soovivad müüa oma kaupu või teenuseid teiste liikmesriikide ostjatele. Seetõttu tuleb kaotada oht, et eelistatakse siseriiklikke pakkujaid (buy national), välistades riigihankemenetlust korraldava organi juhindumise muudest kui majanduslikest kaalutlustest (
27
) (mistõttu on riigihangete põhiline kriteerium alati kõige madalama hinnaga või majanduslikult kõige soodsam pakkumus).
1. Isikuline kohaldamisala
32.
Nii nagu selle eelkäijad, piirab ka direktiiv 2004/18 oma kohaldamisala subjektiivselt, määratledes esiteks „töövõtja”, „tarnija” ja „teenuseosutaja” ning teiseks „ostja” mõisted (artikli 1 lõiked 8 ja 9), ja objektiivselt, kirjeldades ehitustööde, teenuste ja asjade riigihankelepinguid ning seda, mida tuleb mõista riiklike ehitustööde kontsessiooni ja teenuste kontsessiooni all (artikli 1 lõiked 2–4).
33.
Seega tuleb „ostja” sõlmitavad lepingud, millele kohaldatakse direktiivi 2004/18, sõlmida kõigis liikmesriikides sellest direktiivist tulenevate põhimõtete ja menetluseeskirjade alusel.
34.
Seetõttu on rõhk isikulisel kohaldamisalal: määrav asjaolu ei seisne tehingu laadis, vaid seda tehingut teostavas isikus, kuna kõik ametiasutuste sõlmitud lepingud alluvad teiseses õiguses läbi viidud menetluslikule kooskõlastamisele.
35.
Viidatud nõue on niivõrd tähtis, et kohtuotsus Mannesmann Anlagenbau Austria jt laiendas ühenduse korra (nimetatud kohtuasjas direktiivi 93/37) kohaldamise avalik-õiguslike isikute kogu tegevusele, viidates sellele, et seadusandja ei erista üldistes huvides sõlmitud lepinguid ja ilma sellise huvita sõlmitud lepinguid, ning õiguskindlusele (punktid 32 ja 34).
2. Materiaalne lähendamine
36.
See „läbi mitme valdkonna” toimuv lähendamine (seda kirjeldust kasutas komisjon oma kirjalikes märkustes) erineb siiski direktiivist 2004/17, mis ei kohaldu „ostjate” igasugusele tegevusele, vaid üksnes selle direktiivi artiklites 3–7 mainitule.
37.
Seda eripära selgitab asjaolu, et vee-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsiooni sektorid ei olnud ühtlustatud (
28
) nendes sektorites tegutsevate organisatsioonide õigusliku seisundi (avalik-õiguslik või eraõiguslik) tõttu. Tuli vältida nende sektorite allutamist erinevatele süsteemidele sõltuvalt sellest, kas nende eest vastutas riik, territoriaalne üksus või muu avalik-õiguslik isik või eraõiguslik juriidiline isik, lootes, et kogemus toob lõpliku lahenduse. (
29
)
38.
See võimalus tekkis direktiiviga 93/38, mis kooskõlastas hankemenetlused nendel välistatud turgudel ja määratles ostjad sõltumata nende õiguslikust seisundist (avalik- või eraõiguslik). Direktiivis ei unustatud ka siseriiklike ametiasutuste mõjuvõimu nende tegevuse üle, mis on tingitud asjaomaste turgude suletusest ja eri- või ainuõiguste olemasolust, et avada ka need turud konkurentsile (põhjendused 9, 11 ja 12). See põhjendab seda, miks direktiiv hõlmab subjektiivses osas peale klassikalistes riigihankeid käsitlevates direktiivides mainitud üksuste ka riigi osalusega äriühinguid ja sidusettevõtjaid (artikli 1 punktid 2 ja 3), kuid direktiiv täpsustab siiski, et selle sätteid kohaldatakse neile üksustele vaid siis, kui need tegutsevad viidatud valdkondades (põhjendus 13 (
30
) ja artikkel 2).
39.
Direktiiv 2004/17 järgib sama reeglit (põhjendused 2 ja 3) ning määratleb „ostjad” sõltumata nende õiguslikust seisundist (põhjendus 10); mistõttu ostjateks loetakse peale „tellivate asutuste”, mida määratletakse samamoodi kui direktiivis 2004/18, ka riigi osalusega äriühingud või üksused, kellele on antud ainu- või eriõigused, kui nad tegutsevad artiklites 3–7 mainitud valdkondades (artikli 2 lõiked 1 ja 2 ja artikli 20 lõige 1).
40.
Siiski reguleerib direktiiv 2004/17 hankemenetluste korraldamist traditsiooniliselt „välistatud sektoriteks” nimetatud sektorites direktiivi 2004/18 aluseks olnust erineva mõttelaadiga: määrav tegur ei ole lepingut pakkuv üksus, vaid lepingu esemeks oleva tegevuse laad, kuna direktiivi kohaldatakse vaid nendes sektorites.
41.
Seda teesi kinnitavad kaks seisukohta. Esiteks ei kohaldata direktiivi 2004/18 vastavalt selle artikli 12 esimesele lõigule lepingutele, mille on sõlminud direktiivi 2004/17 artiklites 3–7 mainitud valdkondades tegelevad „ostjad” — mis toob esile materiaalse külje tähtsuse viimatimainitud direktiivi kohaldamisel. Teiseks on direktiivi 2004/17 eesmärk aidata kaasa vaba konkurentsi kehtestamisele ja seetõttu ei kohaldata nimetatud direktiivi, nagu on mainitud selle artikli 30 lõikes 1, kui tegutsetakse turgudel, millele juurdepääs ei ole piiratud.
42.
Seega kuuluvad direktiivi 2004/18 „ostjad” direktiivi 2004/17 kohaldamisalasse, kui nad tegutsevad viimase materiaalses kohaldamisalas; sama ei kehti aga riigi osalusega äriühingute ja ainu- või eriõigusi omavate üksuste kui selliste suhtes.
43.
Need asjaolud kinnitavad käesolevas asjas „nakatumise teooria” kohaldamatust. Kohtujurist Léger märgib 16. septembri 1997. aasta ettepanekus kohtuasjas Mannesmann Anlagenbau Austria jt, et direktiivi 93/37 (ning ka direktiivi 2004/18) kohaldamisala ei määratleta sõltuvalt tegevusest, mille kohta hankemenetlus korraldatakse, vaid korraldava organi omaduste alusel (punkt 81). Seega, kui direktiiv 2004/18 keskendub „ostja” mõistele, mille puhul ei ole õiguskindluse kaalutlustel soovitav end vaevata ülesandega eristada selle organi haldamise üldiste huvidega tegelevat osa ja muid eesmärke taotlevat osa, siis direktiiv 2004/17 võimaldab selgelt eristada „ostjate” tegevuse materiaalseid valdkondi ja annab artiklis 9 selleks eristamiseks vajalikud konkreetsed eeskirjad.
44.
Teisisõnu, kui direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 ja direktiivi 2004/17 artikli 2 lõike 1 esimese lõigu mõistes kitsas tähenduses „ostja”/„telliv asutus” korraldab pakkumismenetluse muudes kui direktiivi 2004/17 artiklites 3–7 mainitud valdkondades, siis kohaldatakse direktiivi 2004/18. Kui aga väljaspool seda konteksti tegutsev üksus on riigi osalusega äriühing või muu eri- või ainuõigusi omav üksus (direktiivi 2004/17 artikli 2 lõike 1 teine lõik ja lõike 2 punkt b), ei kohaldata kumbagi direktiivi.
45.
Kokkuvõttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esimesele Vergabekontrollsenat des Landes Wieni kolmest eelotsuse küsimusest, et direktiivi 2004/17 ei kohaldata pakkumismenetlustele, mida korraldavad selle direktiivi artikli 2 lõike 2 tähenduses „ostjad” väljaspool selle artiklites 3–7 mainitud valdkondi.
46.
See lahendus tugineb ühenduse kohtupraktikale. 16. juuni 2005. aasta otsuses kohtuasjas Strabag ja Kostmann (
31
) leiti, et direktiivi 93/38 (ja järelikult ka direktiivi 2004/17) kohaldatakse „tellijatele”, kui need tegutsevad direktiivis mainitud materiaalses valdkonnas. Vastasel juhul kohaldatakse nende korraldatud hankemenetlustele riigihankemenetlusi käsitlevaid õigusnorme (punkt 37).
B. Avalik-õigusliku isiku mõiste: turul esineva konkurentsitaseme tähtsus (teine küsimus)
47.
Kõik käesolevas eelotsusemenetluses osalenud on üksmeelel, et põhikohtuasjas käsitletud riigihange puudutab Fernwärme Wieni tegevust, mis ei kuulu direktiivi 2004/17 kohaldamisalasse (kontori- ja äripindade kompleksi kliimaseadme paigaldamine), ja seega tuleb kooskõlas esimesele küsimusele antud vastusega selgitada, nagu küsib taotluse esitanud kohus, kas see äriühing on „ostja”, sest jaatava vastuse korral kohaldatakse talle direktiivi 2004/18.
48.
Täpsemalt tuleb kindlaks teha, kas tegu on „avalik-õigusliku isikuga”. Keegi ei kahtle selles, et tegu on juriidilise isikuga, ega tema lähedases seoses Viini linnaga, kes otseselt või kaudselt kontrollib tema kapitali. Kahtlused on esimese seadusjärgse nõude osas ehk tema erilise ülesande osas täita üldisi huve, tegelemata tööstuse või kaubandusega.
49.
Samuti valitseb üksmeel selles, et äriühing tegutseb üldistes huvides, kuna ta pakub kaugkütet keskkonnasõbraliku süsteemiga, nagu jäätmete põletamine. (
32
) Vaidlus taandub seega küsimusele, kas ta tegeleb „tööstuse või kaubandusega”.
50.
Seetõttu tuleb kaaluda kõiki asjakohaseid õiguslikke ja faktilisi elemente ning ka selle äriühingu asutamist ümbritsevaid asjaolusid ning tema ülesannete täitmise tingimusi, (
33
) sealhulgas eeskätt seda, et tema peamiseks eesmärgiks ei ole kasumi taotlemine, ta ei kanna riske ja teda rahastatakse võimaluse korral avalikest vahenditest. (
34
)
51.
Käesolevas kontekstis tuleb uurida selle üksuse tegevusala struktuuri mõju „tööstuse või kaubanduse” mõistele. Esiteks ei ole normi sõnastuses mingit viidet võimalikule konkurentsile erakapitalil põhinevate ettevõtjatega, (
35
) mis näib kaudselt tõendavat väidetava üldistes huvides tegutsemise tööstuslikku või kaubanduslikku laadi, (
36
) kuid see on siiski ebapiisav, et välistada muude kui majanduslike eesmärkide taotlemise võimalus, (
37
) kuna suletud turul tegutsemine ei ole hädavajalik avalik-õigusliku isiku määratlemiseks. (
38
)
52.
Sellesse kohtupraktika loodud raamistikku asetub eelotsusetaotluse esitanud haldusorgani teine küsimus, millega ta soovib piiritleda asjaomast turgu, et määratleda seal esinev konkurentsitase, kuid ta lähtub ekslikust eeldusest (sama eksimuse tegid kõik käesolevas eelotsusemenetluses osalejad), nagu ilmneb minu vastusest esimesele küsimusele.
53.
Tegelikult väljendab direktiiv 2004/18 subjektiivset arusaama ning selle kohaldamisalasse kuuluvad kõik organisatoorsed struktuurid, mis tegutsevad kui „ostjad” sõltumata oma tegevuse materiaalsest raamistikust (nakatumise teooria), välja arvatud direktiivi artiklite 12–18 alusel välistatud pakkumismenetlusi korraldades. „Avalik-õigusliku isiku” puhul nõutakse selle asutamist konkreetselt üldistes huvides, millel puudub tööstuslik või kaubanduslik mõju; ning turg, mida tuleb arvestada konkurentsitaseme hindamisel ja tegevuse tööstuse või kaubandusega seotuks lugemisel, on seega turg, mille tarvis need isikud loodi (
39
) — Fernwärme Wieni puhul kaugkütte pakkumine jäätmete põletamise abil.
54.
Erinev seisukoht viiks ühenduse kohtupraktikast (
40
) tuleneva funktsionaalse tõlgendamisega võrreldes vastupidise tulemuseni, mis seaks ohtu direktiivi 2004/18 kasuliku mõju. Selle direktiivi kohaldamise vältimiseks piisaks sellest, kui üksnes üldistes huvides, mitte tööstusega või kaubandusega tegelemiseks loodud üksus tegeleks rangelt kaubandustehingutega, säilitades oma esialgse eesmärgi, ja väldiks nende turgude laiendamise abil, kus ta tegutseb, oma määratlemist „avalik-õigusliku isikuna”, nii et kõik tema korraldatud pakkumismenetlused toimuksid sõltumata nende laadist ilma ühenduse ühtlustamise nõudeid järgimata. Sisuliselt täiendab minu tees kohtuotsuse Universale-Bau (
41
) lahendust, kus kohus käsitles vastupidist olukorda, kuna tegu oli üksnes erahuvides loodud äriühinguga, millele hiljem tehti ülesandeks avaliku teenuse pakkumine. Mõlemas olukorras lähtub funktsionaalne tõlgendamine sellest, et üldistes huvides tegutsevad ettevõtjad, kes saavad tegutseda turul valitsevatest jõududest sõltumatult, korraldavad pakkumismenetlusi neid jõude arvesse võtmata.
55.
Direktiiv 2004/18 ei anna muud võimalust, sest kui riik või kohalikud omavalitsused ei kaota oma seisundit kui ostjad, kui nad tegutsevad avatud sektorites, siis ei kaota seda seisundit ka territoriaalsete omavalitsuste loodud ja nende järelevalvele alluvad juriidilised isikud, kes on „[…] asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega kaubandusega”. See tõlgendus võtab kokku Euroopa Kohtu praktika suunitluse. Viidatud kohtuotsus Mannesmann Anlagenbau Austria jt rõhutas, et nõue, et organ oleks loodud „spetsiifiliselt” nendes huvides, ei sunni teda tegelema üksnes nende huvidega (punkt 26), ilma et ta saaks tegeleda — sh isegi peamiselt — muu tegevusega, kuna õiguslik määratlus ei võta arvesse seda tüüpi tegevuse suhtelist kaalu kogu tegevuses (punktid 25, 26 ja 31). (
42
)
56.
Eespool esitatu põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Vergabekontrollsenat des Landes Wienile, et ta peab uurima kaugkütteturgu, et kindlaks määrata, kas Fernwärme Wien on „avalik-õiguslik isik” direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 tähenduses.
57.
Igal juhul näib teises eelotsuse küsimuses pakutud uurimine asjakohatu, kuna vastavalt eelotsusetaotluses esitatud andmetele osutus Fernwärme Wien sõltumata piiritletud sektorist (üksnes kaugküte või muudest kütustest saadud küte) hetkel ainsaks ettevõtjaks, kes suudab selliseid üldistest huvidest tulenevaid vajadusi täita ja võib seega käituda viisil, mis ei lähtu rangelt majanduslikest kriteeriumidest, ning see õigustab ühenduse õiguse kohaldamist, et ühtlustada pakkumismenetluse kriteeriumid, avada turg konkurentsile ja tagada selle läbipaistvus.
C. Nakatumise teooria võimalik tagasilükkamine (kolmas küsimus)
58.
Komisjon ei osanud hinnata kolmanda küsimuse tegelikku väärtust. Vergabekontrollsenat des Landes Wien ei soovi uurida asjaomase turu konkurentsitaseme tähtsust, et kindlaks teha, kas tuleb kohaldada pakkumismenetlust käsitlevaid direktiive, kuna seda soovis ta teada teise küsimusega. Nimelt küsib see asutus, kas „ostjale” või „tellivale asutusele”, kes tegeleb samal ajal avatud turul tööstuse või kaubandusega, kohaldatakse viimatimainitud tegevusaladega seoses neid 2004. aasta direktiive, kui ta kaotab eraldi bilansi ja raamatupidamisega ristfinantseerimise riski oma erinevate ettevõtlusharude vahel.
59.
Küsimus ei ole asjakohane direktiivi 2004/17 osas, kuna — nagu märgitud — kohaldatakse seda „ostjatele” üksnes siis, kui nad tegutsevad selles direktiivis mainitud valdkondades, välja arvatud juhul, kui tegevus on avatud konkurentsile, mille korral ei kohaldata seda direktiivi selle direktiivi artikli 30 lõike 1 kohaselt.
60.
Ülesanne on seega piiratud täpsustusega, kas „ostjad”, eeskätt „avalik-õiguslikud isikud”, kes tegutsevad nii konkurentsile avatud turgudel kui suletud turgudel, peavad järgima direktiivi 2004/18, kui nad korraldavad pakkumismenetlust konkurentsile avatud turgudel ja tingimustes, millele viidatakse kolmandas eelotsuse küsimuses (kui puudub ristfinantseerimine).
61.
Nakatumise teooriat selgitavad riigihankemenetlust ühtlustavate ühenduse õigusnormide eesmärgid, mis esitati käesoleva ettepaneku punktis 31. Taotletakse seda, et need, kellel on pädevus sõlmida riigihankelepinguid, lähtuksid majanduslikest kriteeriumidest ega laseks end kõrvale kallutada muudest eeskirjadest, mis võivad anda välismaistele pakkujatele eelistuse siseriiklike ees, mistõttu peavad „ostjad”, kes on juba oma määratluselt turul valitsevatest jõududest sõltumatud, alati järgima direktiivi 2004/18. Riigihankelepingu määratlemiseks ei nõua see direktiiv lepingu seost „ostja” ülesandega tegutseda üldistes huvides (artikli 1 lõige 2 koos I ja II lisaga). Kohtuotsus Mannesmann Anlagenbau Austria jt (punkt 32) väljendas samu kaalutlusi seoses direktiiviga 93/37.
62.
Nagu viidatud kohtuotsuse punktis 34 mainiti, tugineb see teooria samuti õiguskindluse põhimõttele, mis soovitab lahutada „avalik-õigusliku isiku” mõiste tööstus- või kaubandustegevuse suuremast või väiksemast kaalust.
63.
Kohtujurist Jacobs soovitas kohtuasjas Impresa Portuale di Cagliari (punkt 68) tehtud ettepanekus erandi tegemist olukordadele, kus „avalik-õigusliku isiku” erinevad tegevusharud on üksteisest majanduslikult, rahaliselt ja raamatupidamislikult täielikult eraldatud.
64.
Ma ei näe teoorias mingit takistust nõustuda tema soovitusega; (
43
) siiski sunnib ettevaatlikkus kohtupraktika kujundajaid seda tagasi lükkama, kuna ühenduse turu hetkeseisus näitab kogemus, et äritegevus ja kaubandussuhted on väga keerulised, mis muudab ülemäära raskeks mu kolleegi pakutud radikaalse lahutamise, mis näib eelotsusetaotluse kohaselt olevat võimalik üksnes sõltumatute ettevõtjate vahel ja seda ka mitte alati. Isegi eraldi raamatupidamise korral ning risttoetusi vältides on strateegiline juhtimine, struktuurilised otsused ja vara ühine ning pole mingit tagatist tegevusvaldkondade eraldatuse või selle kohta, et kriisiolukordades ei mõjuta suletud turgu valitsevad eeskirjad tööstuse või kaubandusega tegelevat turgu, mis tingib selle, et „avalik-õiguslikust isikust” tellija tegutseb „para-majanduslike” kriteeriumide alusel; see risk nõuab aga riigihankeid ühtlustavate ühenduse normide kohaldamist. Seega nõuab viimaste säilitamist õiguskindlus, mis on selles valdkonnas Euroopa Kohtu seisukoha alus.
65.
Selles osas esinevad ka praktilised takistused, kuna kohustus tõendada erinevate tegevusharude lahusust lasub „avalik-õiguslikul isikul” ning seetõttu tuleb leida viis kontrollida (eelnevalt või a posteriori) tema esialgseid otsuseid lepingute kohta: tuvastada kõigepealt tema erinevate tegevusharude täielik lahusus ning seejärel teostatud tehingu kuulumine valdkonda, mida ei ole ühtlustatud ühenduse õigusega, sest vastasel juhul sõltuks nende õigusnormide kohaldamine tema meelevaldsest tahtest. Selline väljavaade muudab juba niigi keerulise ühenduse riigihankesüsteemi veelgi segasemaks (
44
) — mistõttu ei ole see täiendava väärtuseta lahendus asjakohane ning kahjustab õiguskindluse aluspõhimõtet.
66.
Kokkuvõttes leian, et igasuguses olukorras tuleb „avalik-õigusliku isiku” suhtes kohaldada direktiivi 2004/18 sõltumata tema sõlmitud lepingute laadist, välja arvatud siis, kui need on direktiivis otsesõnu välistatud (artiklid 12–18).
VII. Ettepanek
67.
Eelnevate kaalutluste alusel teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
1)
Tuvastada, et tal puudub pädevus vastata Vergabekontrollsenat des Landes Wieni esitatud eelotsuse küsimustele, kuna see organ ei ole kohus EÜ artikli 234 tähenduses.
2)
Teise võimalusena, kui eelotsusetaotlus võetakse vastu, tuvastada, et:
a)
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/17, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused, ei kohaldata selle direktiivi artikli 2 lõike 2 tähenduses „ostjatele”, kui need tegutsevad väljaspool selle artiklites 3–7 mainitud valdkondi.
b)
Tuleb uurida Viini kaugkütteturgu, et määrata kindlaks selle konkurentsitase ja see, kas Fernwärme Wien GmbH on „avalik-õiguslik isik”31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18 ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 1 lõike 9 tähenduses.
c)
Direktiivi 2004/18 kohaldatakse kõigile „avalik-õigusliku isiku” sõlmitud ja selles direktiivis viidatud lepingutele, isegi kui need sõlmitakse vaba konkurentsi tingimustes.
(
1
)	Algkeel: hispaania.
(
2
)	ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132, ja ELT L 134, lk 1; ELT eriväljaanne 06/07, lk 19.
(
3
)	Kohtuasi C-44/96 (EKL 1998, lk I-73).
(
4
)	Kohtuasi C-174/03 (punkt 68).
(
5
)	Milles tehti 29. novembri 2001 otsus kohtuasjas C-17/00 (EKL 2001, lk I-9445).
(
6
)	LGBl. o25/2003.
(
7
)	Riigihangete valdkonnas algas harmoniseerimine nõukogu 26. juuli 1971. aasta direktiiviga 71/305/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (EÜT L 185, lk 5), mis kodifitseeriti pärast mitut muudatust 14. juuni 1993. aasta direktiivis 93/37/EMÜ sama pealkirjaga (EÜT L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163). Riiklike tarnelepingute korrad kooskõlastati esimest korda nõukogu 21. detsembri 1976. aasta direktiivis 77/62/EMÜ (EÜT 1977, L 13, lk 1) ja seejärel nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivis 93/36/EMÜ (EÜT L 199, lk 1; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110). Riiklikke teenuslepinguid käsitles nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiv 92/50/EMÜ (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322). Enne direktiivi 2004/18 lisamist kaasajastati viidatud norme Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52/EÜ (EÜT L 328, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 3).
(
8
)	Selle eelkäija on nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused (EÜT L 1999, lk 84; ELT eriväljaanne 06/02, lk 194).
(
9
)	99,999% kuulub Wien Energie GMBH-le ja 0,001% Wiener Stadwerke Holding AG-le; viimane neist on esimese omanik ja tema ainsaks aktsionäriks on Viini linn.
(
10
)	EKL 2002, lk I-5553
(
11
)	Barav, A., „Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire”, väljaandes Liber amicorum Bo Vesterdorf, Ed. Emile Bruylant, Brüssel, 2007, lk… (avaldamisel), rõhutab kohtupraktika ebamäärast järjekindlusetust, kus omistatakse liigselt tähtsust teatud omadustele, mis ei ole enamjaolt kohtute puhul spetsiifilised ega ainuomased, suurendades raskusi selle mõiste täpsel piiritlemisel.
(
12
)	Moitinho de Almeida, J.C., „La notion de juridiction d’un Etat membre (article 177 du traité CE)”, väljaandes Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, lk 463, 464 ja 478, märgib, et ühenduse kohtupraktika areng tekitab mõningaid kahtlusi, mida Euroopa Kohus peaks selgitama.
(
13
)	Need andmed ei ilmne HI kohtuotsusest.
(
14
)	18. oktoobri 2007. aasta otsus (EKL 2007, lk I-8817, I-8820).
(
15
)	Näitena peale HI kohtuotsuse tuleb viidata 12. detsembri 2002. aasta otsusele kohtuasjas C-470/99: Universale-Bau (EKL 2002, lk I-11617).
(
16
)	Kohtujurist Tesauro märkis 15. mai 1997. aasta ettepanekus kohtuasjas C-54/96: Dorsch Consult (EKL 1997, lk I-4961), et kui organil ei ole kohtu tunnuseid, „ei saa sellest kohut lihtsalt seetõttu, et parem lahendus puudub” (punkt 40).
(
17
)	Nagu ma rõhutasin ettepanekus kohtuasjas C-259/04: Emanuel, milles tehti otsus 30. märtsil 2006 (EKL 2006, lk I-3089), ettepaneku punkt 26.
(
18
)	Sarmiento, D., väljaandes Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, lk 201–203, uurib De Costeri ettepaneku mõju hilisemale kohtupraktikale.
(
19
)	30. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C-516/99 (EKL 2002, lk I-4573).
(
20
)	31. mai 2005. aasta otsus kohtuasjas C-53/03 (EKL 2005, lk I-4609).
(
21
)	Lenaers, K., Arts, D. ja Maselis, I., „Procedural Law of the European Union”, Robert Bray editor, London, Sweet & Maxwell, 2006, lk 40 ja 41, toovad seoses selle haldusorganiga välja, et Euroopa Kohus liigub kohtu mõiste kitsama arusaama poole.
(
22
)	21. märtsi 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-110/98–C-147/98: Gabalfrisa jt (EKL 2000, lk I-1577).
(
23
)	16. juuli 1992. aasta otsus kohtuasjas C-67/91: Asociación Española de Banca Privada jt (EKL 1992, lk I-4785).
(
24
)	Sarmiento, D., op. cit., lk 200, jaoks on De Costeri ettepanek „kõige raskem rünnak Euroopa Kohtu praktikale selles valdkonnas” ning pakub välja „teatud korra kohtupraktika kaoses”.
(
25
)	Cienfuegos, M., „La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado CE y su necesaria revisión”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, juuli/august 2005, nr 238, lk 26, juhib tähelepanu konjunktuurse tegevuse — nagu näiteks taotluse esitaja traditsioonilise sõltumatuse kriteeriumi rangemaks muutmise — ebapiisavusele, toetades selle kohaldamist vastavalt igale üksikjuhule, ja palub kooskõlas De Costeri ettepanekuga kohtu mõiste üldist muutmist.
(
26
)	Näiteks 22. juuni 1989. aasta otsus kohtuasjas 103/88: Fratelli Costanzo (EKL 1989, lk 1839, punkt 18 in fine); 10. novembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-360/96: BFI Holding (EKL 1998, lk I-6821, punkt 41); 3. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-380/98: University of Cambridge (EKL 2000, lk I-8035, punkt 16) ja 1. veebruari 2001. aasta otsus kohtuasjas C-237/99: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2001, lk I-939, punkt 41).
(
27
)	15. jaanuari 1998. aasta otsus kohtuasjas C-44/96: Mannesmann Anlagenbau (EKL 1998, lk I-73, punkt 33); kohtuotsus BFI Holding, punkt 42; kohtuotsus University of Cambridge, punkt 17, ja kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punkt 42.
(
28
)	Direktiivi 71/305 artikli 3 lõiked 4 ja 5 ning direktiivi 77/62 artikli 2 lõige 2.
(
29
)	Direktiivi 71/305 põhjendused 4–6 ja direktiivi 77/62 põhjendused 6–8. Seda ideed kinnitab direktiivi 93/38 põhjendus 8.
(
30
)	Selles põhjenduses märgitakse, et direktiivi ei kohaldata „[…] nende tellijate tegevuse suhtes, mis ei kuulu veevarustus-, energeetika-, transpordi- või telekommunikatsioonisektorisse või mis kuuluvad nimetatud sektoritesse, aga on siiski otseselt mõjutatud piiramatu juurdepääsuga turgudel valitsevast konkurentsist”.
(
31
)	Liidetud kohtuasjad C-426/03 ja C-463/03 (EKL 2005, lk I-5397), mis lahendati Euroopa Kohtu otsuse alusel ilma kohtujuristi ettepanekuta.
(
32
)	Euroopa Kohtul on lai arusaam „üldistest huvidest”. Seda ei piiratud riigi institutsioonilise toimimisega või avaliku korra mõistega (kohtuotsus Mannesmann Anlagenbau Austria jt, punkt 24, ja 16. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-283/00: komisjon vs. Hispaania, EKL 2003, lk I-11697, punkt 85), vaid laiendati messide, näituste ja teiste sarnaste initsiatiivide korraldamisele (10. mai 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-223/99 ja C-260/99: Agorà ja Excelsior, EKL 2001, lk I-3605, punktid 33 ja 34), kinnisvara ostule, müügile ja üürimisele ning kinnisvarateenuste osutamisele kohalikule omavalitsusele (22. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-18/01: Korhonen jt, EKL 2003, lk I-5321, punktid 41 ja 45) või müügiks ja üürimiseks mõeldud sotsiaalelamispindade ehitamisele (kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punkt 47).
(
33
)	Kohtuotsused Adolf Truley, punkt 66, ja Korhonen jt, punktid 48 ja 59.
(
34
)	Kohtuotsus Korhonen jt, punkt 59.
(
35
)	Eespool viidatud kohtuotsus BFI Holding, punkt 40.
(
36
)	Kohtuotsused BFI Holding, punkt 49; Agorà ja Excelsior, punkt 38 in fine, ja Adolf Truley, punkt 60.
(
37
)	Kohtuotsused BFI Holding, punkt 43, ja Adolf Truley, punkt 61. Kohtuotsuse BFI Holding punkti 44 kohaselt on raske ette kujutada tegevust, mida erakapitalil põhinev ettevõtja ei saaks teostada, mistõttu konkurentide puudumine jätab direktiivides kasutatud avalik-õigusliku isiku mõiste ilma sisuta.
(
38
)	Kohtuotsus BFI Holding, punkt 47 in fine.
(
39
)	Viidatud kohtuotsuses BFI Holding täpsustati, et tööstusliku või kaubandusliku laadi puudumine aitab välja kujundada üldiste huvide mõistet (punkt 32).
(
40
)	17. detsembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-353/96: komisjon vs. Iirimaa (EKL 1998, lk I-8565, punkt 36); kohtuotsus BFI Holding, punkt 62; kohtuotsus komisjon vs. Prantsusmaa, punkt 43; 15. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-214/00: komisjon vs. Hispaania (EKL 2003, lk I-4667, punkt 53) ja kohtuotsus C-283/00: komisjon vs. Hispaania, punkt 73.
(
41
)	See kohtuotsus toetas üksuse tegevuse kaalumist, et kontrollida, kas see loodi üldistes huvides ega tegele tööstuse või kaubandusega (punkt 56).
(
42
)	Vt samas tähenduses eespool viidatud kohtuotsused BFI Holding (punktid 55 ja 56), Adolf Truley (punkt 56) ja Korhonen jt (punkt 58).
(
43
)	Tegelikkuses üritab kohtujurist Jacobs tuua riigihangete valdkonda mõisteid, mis pärinevad ühisturuga kokkusobimatust riigiabi sektorist ja on aluseks komisjoni 16. novembri 2006. aasta direktiivile 2006/111/EÜ liikmesriikide ja riigi osalusega äriühingute vaheliste finantssuhete läbipaistvuse kohta (ELT L 318, lk 17) ning mis olid aluseks ka selle identse nimega eelkäijale (komisjoni 25. juuni 1980. aasta direktiiv 80/723/EMÜ (EÜT L 195, lk 35; ELT eriväljaanne 08/01, lk 20)).
(
44
)	Viidatud ettepanekus (punkt 60) rõhutab kohtujurist Jacobs seda keerukust, mida tõi esile ka komisjon oma 11. märtsi 1998. aasta teatises „Riigihange Euroopa Liidus”, KOM(98) 143 (lõplik), lk 3, ja 27. novembri 1996. aasta rohelises raamatus pealkirjaga „Riigihange Euroopa Liidus: mõtisklused tuleviku kohta”, KOM(96) 583 (lõplik), lk 5, punk 2.10, ja lk 8, punkt 3.6.