62003CC0021_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Kas riigihanke ettevalmistustöödes osalenud isikul ning temaga seotud ettevõtjal on keelatud osaleda samas riigihankes? Kas õigusnorm, mille eesmärk on takistada isikul ära kasutada riigihanke ettevalmistamisel osalemist, mis annaks talle vaba konkurentsi põhimõttega vastuolus oleva eelisseisundi nimetatud riigihanke pakkumismenetluses, on proportsionaalne taotletava eesmärgiga? Need on sisuliselt küsimused, mille Conseil d’État (Belgia) esitab Euroopa Kohtule käesolevates liidetud kohtuasjades.
I. Õiguslik raamistik
A. Ühenduse õigusnormid
2. Ühenduse õigusnormid riigihankemenetluse kohta on kehtestatud direktiiviga 97/52/EÜ, millega muudetakse direktiive 92/50/EMÜ, 93/36/EMÜ ja 93/37/EMÜ, mis käsitlevad vastavalt riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamist,(2) ning direktiiviga 98/4/EÜ, millega muudetakse direktiivi 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused.(3)
3. Nendes kahes direktiivis(4) võetakse arvesse vajalikke muudatusi, mis tehti pärast Euroopa Ühenduse riigihankelepingute kokkuleppe sõlmimist Maailma Kaubandusorganisatsiooni raames (edaspidi „WTO”).(5) Kokkuleppe VI artikli lõige 4 sätestab:
„Tellijatel ei ole lubatud konkurentsi piirata võival viisil küsida ega vastu võtta nõuannet, mida võidakse kasutada teatava hanke tehniliste kirjelduste ettevalmistamisel, äriühingutelt, kellel võiksid olla ärihuvid selle riigihanke suhtes.”
4. Nende direktiividega avati riigihanked ühenduse konkurentsile, kooskõlastades hankemenetluste korra. Nende direktiivide põhieesmärgiks on tagada, et nii üldised kui ka erisektorite riigihanked toimuvad ühelt poolt läbipaistvalt ja teiselt poolt vaba konkurentsi põhimõtet järgides.(6)
5. Nii võeti riigihangete kohta vastu direktiiv 89/665/EMÜ(7) (edaspidi „õiguskaitsedirektiiv”), mis reguleerib õiguskaitsevahendeid selles valdkonnas. Eesmärk on tagada piisav ja kiire õiguskaitsevõimalus tellijate otsuste vastu, mis rikuvad riigihankealast ühenduse õigust.
B. Siseriiklikud õigusnormid
6. Need direktiivid võeti Belgia õigusesse üle 24. detsembri 1993. aasta seadusega riigihangete ning teatud ehitustööde, asjade ja teenuste riigihankelepingute kohta.(8)
7. Kuninga 25. märtsi 1999. aasta dekreedi(9) artikliga 32 muudetakse kuninga 8. jaanuari 1996. aasta dekreedi ehitustööde, asjade ja teenuste riigihangete ning riiklike ehitustööde kontsessioonide kohta artiklit 78. Kuninga 25. märtsi 1999. aasta dekreedi artikliga 26 muudetakse kuninga 10. jaanuari 1996. aasta dekreedi ehitustööde, asjade ja teenuste riigihangete kohta vee-, energia-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris artiklit 65. Mõlemad õigusaktid sätestavad ühtemoodi kõigepealt riigihanke pakkumiste tegemise täieliku keelu isikutele, kes on tegelenud ehitustööde, asjade või teenustega seonduvate teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega, ning seejärel pakkumiste tegemise keelu ettevõtjatele,(10) kes on seotud asjaomase riigihanke ettevalmistustöödega tegelenud isikuga. Ettevõtja võib siiski selle eelduse ümber lükata, esitades andmeid, mis näitavad, et tema valitsev mõju ei mõjuta hankelepingu sõlmimist.
II. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
A. Kohtuasi C‑21/03
8. Äriühing Fabricom (edaspidi „Fabricom”) on energia ja vedeliku transpordi sektoris kõikide töödega tegelev ettevõtja. Ta esitab regulaarselt riigihanke pakkumisi eelkõige vee-, energia-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris.
9. 	Fabricom esitas 25. juunil 1999 Conseil d’État’le hagiavalduse, milles ta taotles kuninga 25. märtsi 1999. aasta dekreedi artikli 26 tühistamist. Tema väite kohaselt on kõnealune säte vastuolus kõikide pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega, õiguskaitsedirektiiviga tagatud kohtuliku läbivaatamise tõhususe põhimõttega, proportsionaalsuse põhimõttega, kaubavahetuse ja tööstuse vabadusega ning Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni lisaportokolli artikliga 1 tagatud omandiõiguse austamisega. Belgia riik vaidlustab need väited.
10. Leides, et kuna vaidluse lahendamiseks on vaja tõlgendada riigihankealaste direktiivide teatud sätteid, otsustas Conseil d’État EÜ artikli 234 kohaselt menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiviga 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused (EÜT L 199, lk 84; ELT eriväljaanne 06/02, lk 194), eriti selle artikli 4 lõikega 2, ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. veebruari 1998. aasta direktiiviga 98/4/EÜ, millega muudetakse eespool nimetatud direktiivi 93/38/EMÜ, koostoimes proportsionaalsuse põhimõttega, kaubavahetuse ja tööstuse vabadusega ning omandiõiguse austamisega, mille tagab eelkõige Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni 20. märtsi 1952. aasta lisaprotokoll, on vastuolus asjaolu, kui on keelatud esitada osalemistaotlust või ehitustööde, asjade või teenuste riigihanke pakkumist isikutel, kes on tegelenud nende riigihangete ehitustööde, asjade või teenustega seonduvate teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega, ilma et sellel isikul oleks võimalus tõendada, et antud juhu asjaolusid arvestades ei moonuta saadud kogemus konkurentsi?
2. Kas vastus eelmisele küsimusele oleks erinev, kui eespool nimetatud direktiive koostoimes sama põhimõtte, vabaduse ja õigusega oleks tõlgendatud suunatuna ainult eraõiguslikele ettevõtjatele või ettevõtjatele, kes osutavad tasulist teenust?
3. Kas nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiivi 92/13/EMÜ veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta, eriti selle artikleid 1 ja 2, tuleb tõlgendada selliselt, et tellijal on õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise lõppemiseni osalemistaotlus või riigihanke pakkumine – mille on esitanud ettevõtja, kes on seotud isikuga, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega seoses ehitustööde, asjade või teenustega – isegi siis, kui tellija küsitluse tulemusena see ettevõtja kinnitab, et ta ei ole omandanud sellist õigustamatut eelisseisundit, mis kahjustaks tavapäraseid konkurentsitingimusi?”
B. Kohtuasi C‑34/03
11. Sama äriühing Fabricom esitas 8. juunil 1999 Conseil d’État’le hagiavalduse, milles ta taotles kuninga 25. märtsi 1999. aasta dekreedi artikli 32 tühistamist. Fabricomi esitatud väited on olemuselt samad mis kohtuasjas C‑21/03.
12. Ka selles kohtuasjas otsustas Conseil d’État EÜ artiklit 234 kohaldades menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiviga 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, iseäranis artikli 3 lõikega 2 (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322); nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiviga 93/36/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 1; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110), iseäranis artikli 5 lõikega 7; nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiviga 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163), iseäranis artikli 6 lõikega 6; ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52, millega muudetakse direktiive 92/50/EMÜ, 93/36/EMÜ ja 93/37/EMÜ, mis käsitlevad vastavalt riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamist, iseäranis artikli 2 lõike 1 punktiga b ja artikli 3 lõike 1 punktiga b, koostoimes proportsionaalsuse põhimõttega, kaubavahetuse ja tööstuse vabadusega ning omandiõiguse austamisega, mille tagab eelkõige Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni 20. märtsi 1952. aasta lisaprotokoll, on vastuolus asjaolu, kui on keelatud esitada osalemistaotlust või ehitustööde, asjade või teenuste riigihanke pakkumist isikutel, kes on tegelenud nende riigihangete ehitustööde, asjade või teenustega seonduvate teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega, ilma et sellel isikul oleks võimalus tõendada, et antud juhu asjaolusid arvestades ei moonuta saadud kogemus konkurentsi?
2. Kas vastus eelmisele küsimusele oleks erinev, kui eespool nimetatud direktiive koostoimes sama põhimõtte, vabaduse ja õigusega oleks tõlgendatud suunatuna ainult eraõiguslikele ettevõtjatele või ettevõtjatele, kes osutavad tasulist teenust?
3. Kas nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise valdkonna kaebuste lahendamise korra kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta, eriti selle artikli 2 lõike 1 punkti a ja artiklit 5, tuleb tõlgendada selliselt, et tellijal on õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise lõppemiseni osalemistaotlust või riigihanke pakkumist – mille on esitanud ettevõtja, kes on seotud isikuga, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega seoses ehitustööde, asjade või teenustega – isegi siis, kui tellija küsitluse tulemusena see ettevõtja kinnitab, et ta ei ole omandanud sellist õigustamatut eelisseisundit, mis kahjustaks tavapäraseid konkurentsitingimusi?”
13. Arvestades nende kohtuasjade esemete vahelist seost, otsustas Euroopa Kohtu esimees 4. märtsi 2003. aasta määrusega need kaks kohtuasja liita.
III. Õiguslik analüüs
14. Kuna Conseil d’État esitatud kolm küsimust on nendes kahes Euroopa Kohtusse esitatud kohtuasjas sarnased, teen ettepaneku uurida järgemööda kõiki kohtuasjaga C‑34/03 seonduvaid eelotsuse küsimusi. Seejärel täpsustan, kas see lahendus peab olema erinev kohtuasjas C‑21/03 vaadeldavate erisektorite puhul.
15. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimene ja teine küsimus on omavahel nii tihedalt seotud, et neid tuleks uurida koos. Nii vastan ma kõigepealt esimesele ja teisele küsimusele koos ja seejärel kolmandale küsimusele.
16. Kõigepealt tuleks meenutada, et kuigi Euroopa Kohus ei ole EÜ artikli 234 kohaselt kohtus algatatud menetluse raames pädev otsustama siseriiklike õigusnormide ühenduse õigusele vastavuse üle ega tõlgendama siseriiklikke õigus- või haldusnorme, on ta siiski pädev andma eelotsusetaotluse esitanud kohtule ühenduse õiguse tõlgendamisega seonduvat teavet, mis võimaldab sellel kohtul hinnata normidele vastavust, et teha otsus talle esitatud kohtuasjas.(11)
A. Esimene ja teine küsimus: pakkumismenetluses konkureerimise keeld riigihanke ettevalmistamisel osalenud isikule
17. Esimese küsimusega soovib Conseil d’État teada, kas riigihankedirektiividega on vastuolus see, et riigihanke pakkumist ei ole lubatud teha isikul, kes osales selle riigihanke ettevalmistusel, ilma et sellel isikul oleks võimalik tõendada, et see asjaolu ei moonuta pakkujate vahelist konkurentsi nimetatud riigihankes. Teises küsimuses küsib Conseil d’État Euroopa Kohtult, kas tema vastus esimesele küsimusele erineb vastavalt sellele, kas direktiivides viidatakse ainult eraisikutele või tasulisi teenuseid osutavatele isikutele.
1. Poolte argumendid
18. Põhikohtuasja hageja Fabricom väidab, et kuninga 25. märtsi 1999. aasta dekreedi (edaspidi „Belgia seadusesätted”) artiklid 26 ja 32 on ühenduse õigusega vastuolus(12) ja nimelt, et need on vastuolus riigihankedirektiivides esitatud mittediskrimineerimise põhimõttega ning kohtuotsusega Telaustria ja Telefonadress,(13) mis samuti toetavad seda põhimõtet. Fabricom rõhutab, et mittediskrimineerimine on kohaldatav kõikidele pakkujatele, sealhulgas hanke ettevalmistusstaadiumis osalenutele. Viimatinimetatutele võib riigihankes osalemist keelata üksnes juhul, kui ilmneb selgelt ja konkreetselt, et hanke ettevalmistuses osalemise läbi on neil eelis, mis moonutab konkurentsi normaalset toimimist.
19. Seega on vaidlusalustes sätetes ette nähtud vaieldamatu eeldus Fabricomi meelest ebaproportsionaalne sätetes taotletava eesmärgiga, milleks on tagada õiglane konkurents pakkujate vahel. Põhikohtuasja hageja viitab Euroopa Kohtu praktikale,(14) mille kohaselt on ühenduse õigusega välistatud teatud pakkumise kõrvale jätmine automaatselt kohaldatava kriteeriumi alusel.(15)
20. Fabricomi toetavad Austria ja Soome valitsus, kes rõhutavad oma märkustes, et enne ettevõtja väljajätmist konkreetsel juhul ettevalmistustöödes osalemise tõttu tuleb põhjalikult ja ettevalmistustööde liike eristades uurida eelkõige juurdepääsu lepingu üksikasjadele. Ettevõtjat võib pakkumismenetlusest välja jätta üksnes juhul, kui ta sai ettevalmistustegevuse käigus riigihankealast spetsiifilist teavet, mis annab talle konkurentsieelise.
21. Komisjon väidab vastupidi, et Belgia seadusesätete eesmärk on vältida võimalikku diskrimineerimist ja konkurentsieelist ettevalmistustöödes osalenutele samas riigihankes pakkumise esitamisel. Ta rõhutab, et kui ettevalmistustöödes osalenu saab ka tellijaks, on oht, et ta juhib riigihanke ettevalmistusi endale soodsas suunas.
2. Õiguslik analüüs
22. Mitu Euroopa Kohtu otsust on juba kehtestanud põhimõtted, mis reguleerivad ühenduse õiguses riigihangete pakkujate valikut.(16) Nagu meenutasin, on igas erivaldkonnas kehtiva riigihankedirektiivi eesmärk soodustada tõhusa konkurentsi arengut.(17) Seda eesmärki saab tegelikult rakendada ja saavutada ainult siis, kui riigihankes osalevad majandusettevõtjad on võrdsetes tingimustes, ilma vähimagi diskrimineerimiseta.
23. Kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomer on Lombardini ja Mantovani liidetud kohtuasjades(18) õigesti öelnud, et „seega on vaja igal tasandil, nii põhi- kui kõrvaltasandil, objektiivsusest juhinduvat süsteemi. Esimesel tasandil pakkumises osalemiseks ja hankelepingute sõlmimiseks objektiivsete kriteeriumide kehtestamisega. Teisel tasandil läbipaistvate menetluste kehtestamisega, mille normiks peab olema avalikkus.”
24. On selge, et riigihankedirektiivid ei sätesta sõnaselgelt riigihangete pakkumismenetlustes osalemise keelu tingimusi. Need direktiivid ei sisalda nimelt sätteid, mille kohaselt ei või isik riigihanke pakkumises osaleda, kui ta on varem osalenud vastava riigihanke kavandamises.
25. Samuti on selge, et riigihangete korraldamisele on kohaldatavad sellised üldpõhimõtted nagu vaba konkurents, võrdne kohtlemine ja mittediskrimineerimine. Järelikult ei ole võimalik pakkujaid diskrimineerida riigihanke pakkumismenetluse mis tahes staadiumis.
26. Seega tuleks vaadata, kas riigihankedirektiivid ja ühenduse õiguse üldpõhimõtted lubavad riigihankes tagasi lükata sama hanke ettevalmistustes osalenud isiku pakkumist. Eelotsusetaotluse esitanud kohtule vastamiseks uurin ma Euroopa Kohtule omaste tõlgendamismeetodite kohaselt(19) riigihankedirektiivide sõnastust, mõtet ja eesmärke.
27. Direktiivid 92/50,(20) 93/36(21) ja 93/37,(22) mida muudeti direktiiviga 97/52, ning direktiiv 93/38,(23) mida muudeti direktiiviga 98/4, näevad kõik ühe esimese sättena ette õigusnormi, mille kohaselt peavad tellijad tagama, et ei esineks vahetegemist pakkujate vahel.(24)
28. Lisaks näevad direktiivi 97/52 kümnes põhjendus ja direktiivi 98/4 kolmeteistkümnes põhjendus tellijatele ette võimaluse küsida nõuandeid hangete tehniliste kirjelduste ettevalmistamiseks, tingimusel et sellega ei moonutata konkurentsi.(25) On huvitav märkida, et sellised on WTO raames sõlmitud riigihankelepingute kokkuleppe tingimused.
29. Seoses riigihanke ettevalmistamisel saadava tehnilise nõuandega ei keela kehtiva ühenduse õiguse kohaselt riigihankedirektiivide sätted, et tellijad küsivad või võtavad vastu nõuandeid, mida võidakse kasutada teatava hanke tehniliste kirjelduste koostamisel, isikult, kes võib pakkumise teha. See on ühenduse õigusega vastuolus ainult siis, kui selline teguviis kahjustab konkurentsi tõhusust.(26)
30. Selle lühida meeldetuletuse põhjal riigihankemenetluse põhimõtete kohta võib teha järgmised tähelepanekud. Kõigepealt tuleneb teksti tõlgendamisest, et direktiivid lubavad tellijail küsida mitmesugust nõu riigihanke ettevalmistamiseks tingimusel, et see ei ohusta konkurentsi. Direktiividest siiski ei nähtu, et isiku osalemine riigihanke ettevalmistusstaadiumis ja seejärel samas riigihankes pakkumise tegemine on õigusega vastuolus.
31. Nüüd tuleks neid riigihankedirektiivide artikleid tõlgendada mitte ainult nende direktiivide teiste sätete, vaid ka ühenduse õiguse üldpõhimõtete ja põhiõiguste suhtes. Neid tuleks eelkõige uurida teiste sätete suhtes, mis näevad ette hankes osalemise ja hankelepingu sõlmimise objektiivsed kriteeriumid.
32. Isegi kui direktiivid ei näe ette ettevalmistustöödes osalenud potentsiaalse pakkuja sobimatuse tõttu kõrvalejätmise võimalust, näevad need siiski ette võimalike lepingu sõlmimise kandidaatide valikukriteeriumide loetelu. Riigihankedirektiivide ülevõtmisel võivad liikmesriigid lisada kriteeriumide loetelusse teisi põhjusi, mis võimaldavad kandidaate välja jätta tingimusel, et seda tehakse direktiiviga taotletava eesmärgi saavutamiseks.
33. Praegu riigihankedirektiivides sätestatud tellijate võimaluse küsida või vastu võtta nõuannet, mida võidakse kasutada teatava hanke tehniliste kirjelduste ettevalmistamisel, eesmärk ei ole eelnevalt kindlaks teha võimalikke konkurente selles riigihankes. Nagu komisjon, leian minagi, et selliste sätete eesmärk ei ole laiendada nõuannete küsimise või vastuvõtmise võimalusi riigihanke korraldamise raames, vaid vältida õiglase konkurentsi ohustamist selle toiminguga. Need viited väljendavad seega usaldamatust isiku suhtes, kes osaleb nii riigihanke ettevalmistusmenetluses kui ka hankelepingute sõlmimise staadiumis.
34. Nagu teada, ühtlustavad need direktiivid riigihankemenetlusi, tagades selles valdkonnas tõhusa konkurentsi. Nagu ma direktiivide teksti ja ülesehituse tõlgendamisel märkisin, ei hõlma direktiivid riigihankemenetluse kõiki üksikasju, vaid jätavad liikmesriikidele nende rakendamisel tegevusruumi. Euroopa Kohtul oli juhus meenutada,(27) et riigihankedirektiivid ei kehtesta ühtlustatud ja ammendavaid ühenduse õigusnorme ja et liikmesriikidel on direktiivides sisalduvate ühiste eeskirjade raames vabadus säilitada või kehtestada riigihangetealased materiaalõiguse ja menetlusnormid tingimusel, et järgitakse kõiki asjaomaseid ühenduse õiguse sätteid.(28)
35. Antud juhul piiritlevad seda liikmesriikide vabadust ühelt poolt riigihankedirektiivide eesmärgid ja teiselt poolt ühenduse õiguse üldpõhimõtted. Euroopa Kohtu praktikast tulenevalt võivad EÜ asutamislepingu põhieeskirjad ja ühenduse õiguse üldpõhimõtted määratleda ka liikmesriikide kohustuste ulatuse direktiivide kohaldamisalasse kuuluvates olukordades, mille puhul ei ole kohustusi konkreetselt ette nähtud. Nii lisas Euroopa Kohus, et võrdse kohtlemise põhimõttega, mis on riigihankemenetlust käsitlevate direktiivide aluseks, kaasneb läbipaistvuse kohustus, võimaldamaks selle põhimõtte järgimist kontrollida.(29)
36. Seetõttu, kuna direktiivides erisätted puuduvad, võivad liikmesriigid riigihangetes pakkumiste esitamise sobimatuse suhtes ette näha eeskirju direktiivides seatud eesmärkide tagamiseks. See võib puudutada näiteks vastuolu, mis seisneb isiku osalemises nii riigihanke ettevalmistusel kui ka pakkumismenetluses. Sellise välistamise eesmärk on nimelt säilitada tõhusa konkurentsi põhieesmärk. Kuid kas sellise õigusnormi puhul säilib direktiivis samuti ette nähtud mittediskrimineerimise põhimõte? Nimelt kõrvaldatakse selliselt kehtestatud õigusnormiga ka teatud pakkujad.
37. Oma otsuses komisjon v.
Taani(30) otsustas Euroopa Kohus, et võrdse kohtlemise põhimõtte järgimise kohustus on riigihankedirektiivide põhisisu. Nii nõuab riigihangetele kehtiv võrdse kohtlemise põhimõte, et riigihankelepingut sõlmida soovivad isikud on eelnevalt teadlikud, mida neil tuleb selleks teha või vastupidi, mida nad ei või teha. Nimelt, kui riigihanke ettevalmistustöödes osalemine välistab selles osalenud isiku, kes soovib teha pakkumist samas riigihankes, peavad need tagajärjed kõikidele võimalikele pakkujatele teada olema ja neil peab olema vabadus valida, kas osaleda riigihanke ettevalmistusstaadiumis või teha samas hankes pakkumine.(31)
38. Samal ajal tuleb arvesse võtta nii tõhusa konkurentsi tagamise vajadust kui ka pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte järgimist. Ent väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei või ohustada ühenduse õigusaktide põhieesmärki. Antud juhul tuleks vaadata, kas nimetatud direktiivide põhieesmärk on antud kohtuasjas arutlusel oleva õigusaktiga tagatud ja kui on, siis kas see on vastuolus nende kohaldamisega seonduva võrdse kohtlemise põhimõttega. Seega on küsimus selles, kas siseriiklik õigusakt näeb ette kõik vajaliku direktiivide eesmärgi õige ja proportsionaalse rakendamise tagamiseks.
39. Ma leian nagu komisjongi,(32) et vaidlusalune sobimatus aitab huvide konflikti vältimiseks tõhusalt kaasa võimalike pakkujate vahelisele õiglasele konkurentsile ja takistab tellijatel pakkujate diskrimineerimist. Selline säte näib riigihankedirektiivides sätestatud eesmärgi saavutamiseks asjakohase vahendina.
40. Lõpuks tuleks vaadata, kas selline sobimatuse on nimetatud direktiivide eesmärgiga proportsionaalne. Ma leian, et on.
41. Kõigepealt on oluline veel kord korrata, et kõikidel isikutel on vabadus valida, kas nad osalevad riigihanke ettevalmistusstaadiumis või esitavad riigihanke pakkumise. Olenevalt asjassepuutuvatest huvidest valitakse osalemine riigihanke ühes või teises staadiumis. Samamoodi tuleb rõhutada, et see sobimatus piirdub ühe ja sama asjaomase riigihankega.
42. Sobimatusega püütakse vältida olukordi, kus esineb konkurentsi moonutamine ühele pakkujale teadaoleva info tõttu tulenevalt tema osalemisest selle hanke ettevalmistustes. Tegelikult on praktiliselt võimatu ette näha korda, mis võimaldab tagada, et sama isik ei kasuta ettevalmistusstaadiumis omandatud teavet ja kogemust pakkumise esitamisel. Omandatud teave on enamjaolt subjektiivne ja raskesti määratletav, vahel isegi kõnesoleva isiku enda jaoks.(33)
43. Nii tuleks õiguskindluse ja eelkõige läbipaistvuse mõttes, mis on riigihankedirektiivide aluspõhimõte, vältida kõiki võimalikke eelisseisundeid, mis võivad konkurentsi moonutada.
44. Sellest seisukohast on niisugune sobimatust kehtestav meede nagu Belgia õigusaktis, kooskõlas ühenduse õiguse üldpõhimõtetega ja vastab üldise huvi eesmärgile.(34)
45. Teise küsimusega küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult, kas vastus erineb vastavalt sellele, kas riigihankedirektiive tuleb tõlgendada nii, et need keelavad esitada riigihanke pakkumisi ainult nendel eraisikutel, kes on tegelenud selle hanke alaste teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega, ning neid teenuseid tasuliste teenustena osutanud isikutel.
46. Ma leian, nagu kõik selles küsimuses Euroopa Kohtus seisukohta avaldanud menetlusse astujad, et miski ei õigusta eraõiguslike ettevõtjate või tasulisi teenuseid osutanud ettevõtjate diskrimineerivat kohtlemist nendega samas riigihankes konkureerivate avalik-õiguslike ettevõtjate suhtes. Euroopa Kohtu praktikas on varem sedastatud, et Euroopa riigihankeõigust kohaldatakse ühtemoodi olenemata sellest, kas riigihankeleping sõlmitakse eraõigusliku isikuga või riigi osalusega isikuga.(35) Sama kehtib minu meelest sobimatuse tingimuse kohta.
47. Riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamist käsitleva direktiivi sisu koostoimes proportsionaalsuse põhimõttega, kaubavahetuse ja tööstuse vabadusega ning omandiõiguse austamisega ei ole vastuolus siseriikliku õigusnormiga, mis näeb ette, et kõikidel isikutel, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde või teenuste, asjade ja ehitustööde arendustegevusega, on automaatselt välistatud võimalus esitada nendes samades hangetes osalemistaotlust või pakkumist. On ükspuha, kas ettevalmistustöödes osaleja on eraisik või avalik-õiguslik isik.
B. Kolmas küsimus: ettevalmistustöödes osalenud isikuga seotud pakkumise esitanud ettevõtja hankemenetlusest kõrvale jätmine
48. Viimase küsimusega küsib Conseil d’État Euroopa Kohtult, kas õiguskaitsedirektiiviga(36) on vastuolus see, et tellijal on õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise lõpuni osalemistaotlust või riigihanke pakkumist, mille on esitanud ettevõtja, kes on seotud isikuga, kes on tegelenud teadusuuringute ja katsetega riigihanke ettevalmistustöödes, isegi siis, kui see ettevõtja tellija küsitluse tulemusena kinnitab, et ta ei ole omandanud sellist eelisseisundit, mis kahjustaks tavapäraseid konkurentsitingimusi.
49. Pooled leiavad üksmeelselt, et õiguskaitsedirektiiviga on vastuolus, et tellijal on õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise lõpuni hanke osalemistaotlus, mille on esitanud ettevõtja, kes küsimisel kinnitab, et tal ei ole õigustamatut eelisseisundit, mis võib moonutada tavapäraseid konkurentsitingimusi. Ma jagan seda arvamust.
50. Nagu me juba nägime, näevad kõnesoleva siseriikliku õigusakti sätted ette, et kõik asjaomase riigihanke ettevalmistustöödega tegelenud isikuga seotud ettevõtjad võivad kummutada eelduse, et neil on konkurentsieelis, andes teavet, mis näitab, et valdav mõju ei puuduta hanget. Sellegipoolest võib tellija ajaliste piiranguteta igal hetkel ja seega kuni pakkumismenetluse lõpuni jätta ettevõtja kõrvale eeldatava õigustamatu eelisseisundi tõttu, kui ta leiab, et ettevõtja esitatud põhjendused ei ole piisavad.(37)
51. Sellises olukorras ei ole seotud ettevõtjal võimalik lasta vajadusel kohtulikult kindlaks teha, et konkurentsi vähendamisega samaväärne, enne hankelepingu sõlmimist kõrvalejätmise eeldus ei ole sel konkreetsel juhul kohaldatav. Õiguskaitsedirektiivist ja Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et liikmesriigid peavad tagama õiguskaitse, mis võimaldab peatada hankemenetluse või tellija otsuse hankelepingu sõlmimiseks.(38) Seega tuleb seotud ettevõtja kõrvalejätmise otsusest teatada enne riigihankelepingu sõlmimise otsustamist ning eelnev teatamine peab jätma ettevõtjale piisavalt aega vajadusel edasi kaebamiseks, et taotleda kõrvalejätmise otsuse tühistamist, kui selleks vajalikud tingimused on täidetud.
52. Võimaldades teha otsus seotud ettevõtja, kes soovib teha pakkumist, kõrvale jätmise kohta kuni pakkumiste läbivaatamise menetluse lõpuni, nii et selle otsuse peale saab kaevata alles siis, kui rikkumisi ei ole enam võimalik parandada, kuna riigihankeleping on vahepeal sõlmitud ja tegemist on staadiumiga, kus hagejal on üksnes võimalus nõuda kahjutasu ja intresse, kahjustavad Belgia õigusakti sätted õiguskaitsedirektiivi kasulikku mõju.
53. Seetõttu leian ma, et direktiiviga 89/665 riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise valdkonna kaebuste lahendamise korra kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta on vastuolus siseriiklik õigusakt, mille kohaselt on tellijal õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise lõppemiseni osalemistaotlus või riigihanke pakkumine – mille on esitanud ettevõtja, kes on seotud isikuga, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega seoses ehitustööde, asjade või teenustega – isegi siis, kui tellija küsitluse tulemusena see ettevõtja kinnitab, et ta ei ole omandanud sellist õigustamatut eelisseisundit, mis kahjustaks tavapäraseid konkurentsitingimusi.
54. Kohtuasja C‑34/03 küsimuste raames esitatud argumendid on minu arvates ülekantavad kohtuasja C‑21/03 identsetele küsimustele seoses teatud erisektoreid, nagu vee-, energia-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektorit, käsitleva riigihankedirektiiviga.
IV. Ettepanek
55. Teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimesele ja teisele küsimusele järgmiselt:
1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52/EÜ, millega muudetakse direktiive 92/50/EMÜ, 93/36/EMÜ ja 93/37/EMÜ riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. veebruari 1998. aasta direktiiviga 98/4/EÜ, millega muudetakse direktiivi 93/38/EMÜ veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetluste kooskõlastamise kohta, koostoimes proportsionaalsuse põhimõttega, kaubavahetuse ja tööstuse vabadusega ning omandiõiguse austamisega, ei ole vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis näeb ette, et kõikidele isikutele, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde või teenuste, asjade ja ehitustööde arendustegevusega, on automaatselt välistatud võimalus esitada nendes samades hangetes osalemistaotlust või pakkumist. On ükspuha, kas ettevalmistustöödes osaleja on eraisik või avalik-õiguslik isik.
2. Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiiviga 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise valdkonna kaebuste lahendamise korra kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta ja nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiiviga 92/13/EMÜ vee-, energia-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta on vastolus siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt on tellijal õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise lõppemiseni osalemistaotlus või riigihanke pakkumine – mille on esitanud ettevõtja, kes on seotud isikuga, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega seoses ehitustööde, asjade või teenustega – isegi siis, kui tellija küsitluse tulemusena see ettevõtja kinnitab, et ta ei ole omandanud sellist õigustamatut eelisseisundit, mis kahjustaks tavapäraseid konkurentsitingimusi.
(1) .
(2)
–	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiv (EÜT L 328, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 3).
(3)
–	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. veebruari 1998. aasta direktiiv (EÜT L 101, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 91).
(4)
–	Edaspidi „riigihankedirektiivid”.
(5)
–	Nõukogu 22. detsembri 1994. aasta otsus 94/800/EÜ, mis käsitleb Euroopa Ühenduse nimel sõlmitavaid, tema pädevusse kuuluvaid küsimusi puudutavaid kokkuleppeid, mis saavutati mitmepoolsete kaubandusläbirääkimiste Uruguay voorus (1986–1994) (EÜT L 336, lk 1; ELT eriväljaanne 11/21, lk 80).
(6)
–	Vt 22. juuni 1989. aasta otsus kohtuasjas 103/88: Fratelli Costanzo (EKL 1989, lk 1839, punkti 18 lõpp).
(7)
–	Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiiv riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246). Võrdväärne direktiiv võeti vastu erisektorite riigihangete kohta, nimelt nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiiv 92/13/EMÜ veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 76, lk 14; ELT eriväljaanne 06/01, lk 315).
(8)
–	Moniteur belge, 22. jaanuar 1994.
(9)
–	Moniteur belge, 9. aprill 1999, lk 11690.
(10)
–	Kuninga dekreedi artikli 65 lõike 2 kohaselt on „seotud ettevõtja” mis tahes ettevõtja, kellele sama artikli lõikes 1 nimetatud isik võib otseselt või kaudselt avaldada valitsevat mõju või ettevõtja, kes võib avaldada valitsevat mõju lõikes 1 nimetatud isikule või kellele koos lõikes 1 nimetatud isikuga avaldab omandiõiguse, rahalise osaluse või neid ettevõtteid reguleerivate eeskirjade alusel valitsevat mõju teine ettevõtja. Valitsevaks mõjuks peetakse, kui ettevõtja omab otseselt või kaudselt enamust teise ettevõtja märgitud kapitalist, kontrollib enamust ettevõtja väljalastud aktsiatega määratud häältest või võib nimetada enam kui pooled ettevõtja haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest.
(11)
–	Vt eelkõige 15. detsembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑292/92: Hünermund jt (EKL 1993, lk I‑6787, punkt 8); 3. mai 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑28/99: Verdonck jt (EKL 2001, lk I‑3399, punktid 28) ning 12. juuli 2001. aasta otsus C‑399/98: Ordine degli Architetti jt (EKL 2001, lk I‑5409, punkt 48).
(12)
–	Tuleb märkida, et Fabricom esitas komisjonile kõnesolevate Belgia seadusesätete peale kaebuse, millele komisjon vastas, et ühenduse õiguse rikkumise tuvastamine ei ole tema pädevuses.
(13)
–	7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑324/98 (EKL 2000, lk I‑10745).
(14)
–	Vt eelkõige 27. novembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑285/99: Lombardini ja Mantovani (EKL 2001, lk I‑9233).
(15)
–	Antud juhul on selleks kriteeriumiks pakkuja osalemine ettevalmistustöödes.
(16)
–	Vt eelkõige 20. septembri 1988. aasta otsus kohtuasjas 31/87: Beentjes (EKL 1988, lk 4635) ning eespool viidatud Lombardini ja Mantovani.
(17)
–	Eespool viidatud kohtuotsus Fratelli Costanzo.
(18)
–	Vt kohtujuristi ettepanekut eespool viidatud kohtuasjas (punkt 25).
(19)
–	Vt eelkõige 23. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑208/98: Berliner Kindl Brauerei (EKL 2000, lk I‑1741), 12. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑372/98: Cooke (EKL 2000, lk I‑8683) ja 29. aprilli 2004. aasta otsus C‑341/01: Plato Plastik Robert Frank (EKL 2004, lk I‑4883).
(20)
–	Vt artikli 3 lõige 2.
(21)
–	Vt artikli 5 lõige 7.
(22)
–	Vt artikli 6 lõige 6.
(23)
–	Vt artikli 4 lõige 2.
(24)
–	Tellijad tagavad, et ei esineks vahetegemist tarnijate, töövõtjate või teenuseosutajate vahel.
(25)
–	„[A]rvestades, et tellijad võivad küsida või vastu võtta nõuandeid, mida võidakse kasutada teatava hanke tehniliste kirjelduste ettevalmistamisel, tingimusel et kõnealused nõuanded ei ole konkurentsi piirava mõjuga.”
(26)
–	Samal seisukohal on ka Austria ja Soome valitsused oma märkustes.
(27)
–	9. juuli 1987. aasta otsus liidetud kohtuasjades 27/86–29/86: CEI jt (EKL 1987, lk 3347, punkt 15).
(28)
–	See, mida Euroopa Kohus kinnitab eespool viidatud kohtuotsuses Beentjes (punkt 20).
(29)
–	Vt 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑275/98: Unitron Scandinavia ja 3-S (EKL 1999, lk I‑8291, punkt 31), eespool viidatud kohtuotsus Telaustria ja Telefonadress (punkt 61) ning 3. detsembri 2001. aasta määrus kohtuasjas C‑59/00: Vestergaard (EKL 2001, lk I‑9505).
(30)
–	22. juuni 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑243/89 (EKL 1993, lk I‑3353, punkt 33).
(31)
–	Samuti riigihankedirektiivides sisalduva läbipaistvuse põhimõtte järgimisest tuleneb tellijate avalikustamiskohustus pakkujate suhtes, et pakkujad oleksid teadlikud riigihankes osalemise tingimustest.
(32)
–	Vt märkuste punkt 27.
(33)
–	Sageli nimelt ei toimigi isik meelega nii, et ettevalmistustöödes osalemisel omandatud teadmised ja teave talle kasuks tuleks. Selle isiku eelisseisund teiste pakkujate suhtes ei sõltugi tema kavatsuste aususest või ebaaususest.
(34)
–	Vt selle kohta 5. oktoobri 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑280/93: Saksamaa v . nõukogu (EKL 1994, lk I–4973).
(35)
–	Vt eelkõige 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑107/98: Teckal (EKL 1999, lk I‑8121).
(36)
–	Meenutan, et tegemist on käesoleva ettepaneku õiguslikus raamistikus nimetatud direktiiviga 89/665.
(37)
–	Halvimal juhul võib ettevõtja kõrvalejätmisest teada saada samal ajal, kui tehakse teatavaks lepingu sõlmimine valituks osutunud pakkujaga.
(38)
–	Vt eelkõige 28. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑81/98: Alcatel Austria jt (EKL 1999, lk I‑7671).