62011CC0089
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
Y. BOT
fremsat den 21. juni 2012 (
1
)
Sag C-89/11 P
E.ON Energie AG
mod
Europa-Kommissionen
»Appel — konkurrence — Kommissionens beslutning om at pålægge en bøde for brud på et segl — artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning (EF) nr. 1/2003 — principper om bevisbyrde — vurdering af overtrædelsens grovhed og bødeudmålingen — bødens forholdsmæssighed — fuld prøvelsesret«
1.
Den foreliggende sag vedrører en appel iværksat af E.ON Energie AG (
2
) til prøvelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 15. december 2010 i sagen E.ON Energie mod Kommissionen (
3
). Ved den appellerede dom bekræftede Retten lovligheden af Kommissionens beslutning K(2008) 377 endelig af 30. januar 2008 (
4
), hvorved denne på grundlag af artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning (EF) nr. 1/2003 (
5
) pålagde E.ON Energie en bøde på 38 mio. EUR for at have brudt et segl.
2.
Ifølge denne bestemmelse kan Europa-Kommissionen ved beslutning pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger bøder på op til 1% af den samlede omsætning i det foregående regnskabsår, hvis de forsætligt eller uagtsomt har brudt de segl, som repræsentanter for eller andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen, har anbragt i henhold til artikel 20, stk. 2, litra d), i forordning nr. 1/2003. Den anfægtede beslutning er den første, der er vedtaget med hjemmel i denne bestemmelse (
6
).
3.
Den foreliggende appelsag rejser, navnlig hvad angår det sjette anbringende, et principielt spørgsmål om arten og omfanget af den retslige prøvelse, som Retten skal foretage, når den vurderer størrelsen af en bøde, som Kommissionen har pålagt på grund af en tilsidesættelse af konkurrencereglerne. Jeg mener til gengæld ikke, at de øvrige anbringender giver anledning til retlige vanskeligheder, for så vidt som appellanten såvel i de skriftlige indlæg som under retsmødet i det væsentlige har anfægtet Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som det ikke tilkommer Domstolen at tage stilling til under en appelsag.
I – Sagens historik
4.
Tvistens baggrund, retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom kan i korte træk beskrives som følger (
7
).
5.
Kommissionen traf ved beslutning af 24. maj 2006 i overensstemmelse med artikel 20 i forordning nr. 1/2003 afgørelse om gennemførelse af en kontrolundersøgelse i appellantens lokaler i München (Tyskland) med henblik på at undersøge, om der er grundlag for mistanken om dennes deltagelse i konkurrencebegrænsende aftaler.
6.
Kontrolundersøgelsen, der blev gennemført af fire repræsentanter for Kommissionen og seks repræsentanter for Bundeskartellamt (konkurrencemyndigheden), blev påbegyndt om eftermiddagen den 29. maj 2006. Da undersøgelsen ikke kunne afsluttes den samme dag, blev de dokumenter, der var blevet udvalgt med henblik på en mere detaljeret undersøgelse, anbragt i lokale G.505. Døren til dette lokale blev aflåst, og der blev anbragt et officielt segl på den. Der blev udarbejdet en rapport om anbringelse af et segl, som blev underskrevet af repræsentanter for Kommissionen, Bundeskartellamt og appellanten.
7.
Om morgenen den 30. maj 2006 omkring kl. 8:45 konstaterede undersøgelsesholdet, at det omtvistede segl, som stadig var klæbet fast til døren til lokale G.505, så anderledes ud. Når et sådant plastiksegl brydes, vil den hvide lim, der holder seglet fast til underlaget, forblive på dette i form af teksten »VOID« fordelt på hele klistermærkets overflade. Det fjernede segl bliver gennemsigtigt på disse områder, således at »VOID«-teksterne også er synlige på seglet.
8.
Undersøgelseslederen åbnede døren til lokale G.505 omkring kl. 9:15, hvorefter der blev udarbejdet en rapport om seglbrud, som blev underskrevet af en repræsentant for Kommissionen og en repræsentant for Bundeskartellamt. Det fremgik bl.a. af denne rapport, at hele seglet var forskubbet ca. 2 mm i højden og længden, således at klæberester var synlige neden for og til højre for seglet, og således at »VOID«-teksten var fuldt ud synlig på hele seglets overflade, som imidlertid stadig var placeret på tværs af dørkarmen og døren, og som ikke var blevet revet over. Om eftermiddagen blev der taget billeder af det omtvistede segl med en mobiltelefon.
9.
Appellanten, der nægtede at underskrive rapporten, erklærede, at der ikke var sket ændringer med hensyn til de dokumenter, der var placeret i lokalet.
10.
Kommissionen konkluderede i en klagepunktsmeddelelse, der blev sendt til appellanten den 2. oktober 2006, at det omtvistede segl var blevet brudt, og at appellanten på grund af sidstnævntes organisationsbeføjelser i bygningen måtte pålægges ansvaret for seglbruddet. Appellanten fremkom med sine bemærkninger vedlagt en række sagkyndige udtalelser om det omtvistede segls reaktion på visse belastninger.
11.
Som afslutning på denne procedure vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning, hvori den fastslår, at E.ON Energie har brudt et segl og i det mindste uagtsomt har tilsidesat artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1/2003, og pålægger E.ON Energie en bøde på 38 mio. EUR.
12.
Ved stævning indleveret til Retten den 15. april 2008 anlagde E.ON Energie sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning støttet på ni anbringender. E.ON Energie kritiserede nærmere bestemt Kommissionen for at have tilsidesat principperne om bevisbyrde hvad angår bruddet på det omtvistede segl og for at have anbragt seglet forkert. Selskabet kritiserede ligeledes Kommissionen for ikke at have taget hensyn til »alternative scenarier«, der kunne have været skyld i seglets tilstand, heriblandt overskridelsen af den maksimale holdbarhedsfrist, rengøringsassistentens brug af rengøringsmidlet Synto, luftfugtigheden og de vibrationer, som døren blev udsat for. E.ON Energie gjorde endvidere gældende, at Kommissionen havde tilsidesat princippet om uskyldsformodning samt artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, idet der ikke var ført bevis for, at der var begået en fejl. Med hensyn til bødens størrelse gjorde E.ON Energie endelig gældende, at den anfægtede beslutning var i strid med begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF og proportionalitetsprincippet.
13.
Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen.
II – Parternes påstande
14.
E.ON Energie har i forbindelse med appellen nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom og annullerer den anfægtede beslutning, subsidiært ophæver den appellerede dom, for så vidt som appellanten heri blev dømt til at betale sagens omkostninger, giver appellanten medhold i dennes påstande i første instans og annullerer den anfægtede beslutning, for så vidt som appellanten heri blev pålagt en bøde, og mere subsidiært ophæver den appellerede dom og hjemviser sagen til Retten. E.ON Energie har desuden nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
15.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og om, at E.ON Energie tilpligtes at betale sagens omkostninger.
III – Gennemgang af appellen
16.
Appellanten har fremført seks anbringender til støtte for sin appel.
17.
De to første anbringender er rettet mod Rettens bedømmelse af reglerne om bevisbyrde og bevisførelse. Det tredje til femte anbringende vedrører derimod Rettens bemærkninger om, hvorvidt det omtvistede segl var anbragt korrekt, og om tilstanden af dette segl. Det sjette anbringende vedrører Rettens bemærkninger om overtrædelsens grovhed og forholdsmæssigheden af den bøde, som appellanten blev pålagt.
A – Det første anbringende om tilsidesættelse af bevisbyrdeprincipperne, princippet om uskyldsformodning og in dubio pro reo-princippet
1. Den appellerede dom
18.
Retten gennemgik i første instans appellantens argumenter om manglende iagttagelse af reglerne om bevisbyrde i den appellerede doms præmis 48-64.
19.
Retten bemærkede med henvisning til den relevante retspraksis, at den ikke kan konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for, at der foreligger en overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl om dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af en beslutning, hvorved der pålægges en bøde. Det følger af princippet om uskyldsformodning, som er nedfældet i artikel 6, stk. 2, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (
8
). Retten forkastede E.ON Energies klagepunkt om, at der skulle være en analogi med retspraksis vedrørende samordnet praksis, hvorefter det er tilstrækkeligt til at fastslå, at der er sket en overtrædelse, at en virksomhed fremfører en argumentation, der kan sætte de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har konstateret, i et andet lys. Retten bemærkede, at denne praksis ikke finder anvendelse, når Kommissionen lægger direkte beviselementer til grund. I den appellerede doms præmis 56 forklarede Retten således, at »når Kommissionen lægger beviselementer til grund, som i princippet er tilstrækkelige til at godtgøre, at en overtrædelse har fundet sted, […] tilkommer det den omhandlede virksomhed at føre bevis for, dels at den af denne påberåbte omstændighed foreligger, dels at denne omstændighed rejser tvivl med hensyn til bevisværdien [ (
9
)] af de beviser, som Kommissionen lægger til grund«.
20.
I den foreliggende sag forkastede Retten således E.ON Energies argument om, at Kommissionen ud over enhver rimelig tvivl skulle bevise, at den ændring i det omtvistede segls tilstand, som blev konstateret den 30. maj 2006, kunne tilskrives E.ON Energie. Efter at have fastslået, at det anbringende, appellanten havde rejst, i modsætning til hvad Kommissionen havde gjort gældende, ikke var abstrakt, bemærkede den dog, at Kommissionen ikke havde tilsidesat principperne om bevisbyrde. Det angives således for det første udtrykkeligt i 44. betragtning til den anfægtede beslutning, at »det tilkommer Kommissionen at fremlægge de nødvendige faktiske omstændigheder for at bevise det påståede seglbrud«. For det andet bemærkede Retten, at Kommissionen som grundlag for konstateringen af et seglbrud i 75. og 76. betragtning til den anfægtede beslutning havde lagt det omtvistede segls tilstand om morgenen den 30. maj 2006 til grund, idet seglet ifølge Kommissionen bar »VOID«-teksten på hele dets overflade samt klæberester på bagsiden, som det navnlig fremgår af erklæringerne fra inspektørerne fra Kommissionen og Bundeskartellamt og af konstateringerne i rapporten om seglbrud. Retten forkastede endelig E.ON Energies argumenter om alternative forklaringer på det omtvistede segls tilstand og afviste, at den omstændighed, at seglet angiveligt var gammelt, og at der ikke var blevet taget fotografier, som viste seglets tilstand inden åbningen af døren, skulle have skærpet den bevisbyrde, der påhvilede Kommissionen.
2. Parternes argumenter
21.
Med det første anbringende har appellanten gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl med hensyn til bevisbyrden og dermed har tilsidesat princippet om uskyldsformodning og den EU-retlige maksime in dubio pro reo.
22.
I den appellerede doms præmis 48 bemærkede Retten således, at Kommissionen skal føre bevis for de overtrædelser, som den fastslår, hvorefter den i dommens præmis 55 vendte bevisbyrden ved at fastslå, at det, når Kommissionen fremlægger direkte beviser for en omstændighed, efterfølgende tilkommer de omhandlede virksomheder at godtgøre, at disse beviselementer er utilstrækkelige. Ifølge E.ON Energie tilsidesatte Retten bl.a. de gældende retsregler ved at fastslå, at de beviser, som Kommissionen havde lagt til grund, var tilstrækkelige til at godtgøre, at en overtrædelse havde fundet sted. Disse beviser, dvs. rapporten om seglbrud, erklæringerne fra inspektørerne og producenten af det omtvistede segl, fotografiet af seglet og den sagkyndige udtalelse, er kun af indirekte karakter og stammer i øvrigt udelukkende fra indstævnte. Med hensyn til seglbruddet har E.ON Energie gjort gældende, at Rettens bedømmelse er fejlagtig, for så vidt som den ikke tog hensyn til, at den maksimale holdbarhedsfrist for dette segl var overskredet. Appellanten bebrejder endvidere Retten for at have anvendt dom af 8. juli 1999, Montecatini mod Kommissionen (
10
), analogt, eftersom bruddet på et segl til forskel fra et dokumentbevis ikke er et direkte og tilstrækkeligt bevis, men et tvetydigt beviselement.
23.
E.ON Energie har i øvrigt anført, at Retten har begået en retlig fejl ved ikke at tage i betragtning, at det var Kommissionen, der var skyld i usikkerheden om det omtvistede segls funktion. For det første brugte Kommissionen et segl, hvis holdbarhedsfrist var udløbet, og for det andet sikrede den ikke beviserne, inden døren til lokalet blev åbnet. E.ON Energie har i sin replik tilføjet, at seglet som følge heraf var anbragt forkert, eftersom det kun kan anses for at være anbragt korrekt, hvis de anvisninger, som producenten har givet i den tekniske vejledning, bliver fulgt. Appellanten mener ikke, at det bør lægges denne til last, at det på grund af Kommissionens adfærd har været umuligt at fremlægge beviser. Når der forelå omvendt bevisbyrde, burde Retten have krævet, at Kommissionen førte bevis for, at seglet var anbragt korrekt og fungerede, som det skulle, i stedet for at kræve, at E.ON Energie beviste det modsatte. E.ON Energie har fremhævet, at det foreliggende anbringende kan tages under påkendelse, eftersom bevisbyrdens fordeling må anses for et retsspørgsmål.
24.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at det første anbringende forkastes, da det vedrører Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder. Kommissionen har subsidiært anfægtet appellantens argumenter.
3. Stillingtagen
25.
Jeg er enig med Kommissionen i, at det første anbringende, henset til arten og omfanget af Domstolens prøvelse i forbindelse med en appel, bør afvises.
26.
Det fremgår således af fast retspraksis, at en appel i henhold til artikel 256, stk. 1, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol skal begrænses til retsspørgsmål og kan støttes på, at Retten savner kompetence, at der er begået rettergangsfejl, eller at Retten har overtrådt EU-retten. I princippet er det således alene Retten, der er kompetent til dels at fastlægge de faktiske omstændigheder i sagen, når bortses fra tilfælde, hvor den faktiske urigtighed af Rettens konstateringer følger af de aktstykker, den har fået forelagt, dels at tage stilling til disse faktiske omstændigheder. I så fald kan Domstolen i henhold til artikel 256 TEUF kun gennemføre en kontrol med den retlige vurdering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, som Retten har draget af dem.
27.
Domstolen har således ikke kompetence til at fastlægge de faktiske omstændigheder og i princippet heller ikke til at bedømme de beviser, Retten har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder. Når disse beviser er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt, er det alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt. Vurderingen af de faktiske omstændigheder udgør derfor ikke et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret i forbindelse med en appel, medmindre oplysningerne er gengivet urigtigt (
11
).
28.
Det må dog konstateres, at appellanten ud over de retsregler, som efter dennes opfattelse er tilsidesat, især har rettet sin kritik mod den måde, hvorpå Retten vurderede de beviser, der var fremlagt for den. E.ON Energie har således kritiseret Retten for at have fundet, at de beviselementer, som Kommissionen havde fremlagt, var tilstrækkelige til at godtgøre, at der forelå en overtrædelse, og for ikke at have taget hensyn til, at det omtvistede segls holdbarhedsfrist var overskredet. E.ON Energie har således foretaget sin egen bedømmelse af de beviser, der blev fremlagt for Retten, og i øvrigt ikke fremført andre argumenter for, at Retten skulle have gengivet disse beviser urigtigt.
29.
Jeg mener heller ikke, at appellanten har godtgjort, at Retten ikke overholdt de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse i forbindelse med sin vurdering. Retten gav i den appellerede doms præmis 48-56 en korrekt og meget udførlig redegørelse for de gældende retsregler og den relevante retspraksis på området, hvorefter den beskrev, hvilken rækkevidde princippet om uskyldsformodning har i procedurer for gennemførelse af konkurrencereglerne. Set i lyset af disse processuelle regler og denne retspraksis handlede Retten korrekt, da den gennemgik og forkastede appellantens argumenter.
30.
Henset hertil vil jeg derfor foreslå, at Domstolen afviser det første anbringende.
B – Det andet anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten i forbindelse med anvendelsen af principperne om bevisbyrde
1. Parternes argumenter
31.
Med det andet anbringende har E.ON Energie gjort gældende, at Rettens vurdering af de ovennævnte principper om bevisbyrde er baseret på en selvmodsigende og utilstrækkelig begrundelse.
32.
I den appellerede doms præmis 56 pointerede Retten således, at de omstændigheder, som appellanten havde påberåbt sig, skulle »[rejse] tvivl med hensyn til bevisværdien af de beviser, som Kommissionen lægger til grund«. I forbindelse med sin vurdering af de omstændigheder, som appellanten påberåbte sig som forklaring på det omtvistede segls tilstand, bemærkede Retten imidlertid (i den appellerede doms præmis 202), at appellanten skulle føre bevis for en »årsagsforbindelse« mellem den påberåbte omstændighed, i dette tilfælde overskridelsen af den maksimale holdbarhedsfrist, og fremkomsten af »VOID«-teksterne. E.ON Energie mener derfor, at Retten har tilsidesat det princip, som den selv fastsatte i dommens præmis 56.
33.
Kommissionen har anført, at det andet anbringende må afvises, da det vedrører Rettens bedømmelse af beviserne. Den mener under alle omstændigheder, at dette anbringende bør forkastes.
2. Stillingtagen
34.
Jeg mener til forskel fra Kommissionen, at det andet anbringende kan antages til realitetsbehandling.
35.
I den appellerede doms præmis 56 opstillede Retten således en retsregel om bevisbyrden, som var mere vidtrækkende end de principper, der tidligere er fastsat i dommen i sagen Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen (
12
) og i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen (
13
), som Retten har henvist til. Der er som følge heraf tale om en retlig bedømmelse og ikke blot en bedømmelse af de faktiske omstændigheder. I henhold til de beføjelser, som Domstolen er tillagt ved artikel 256 TEUF, har den i princippet kompetence til at vurdere, om Rettens argumentation er lovlig.
36.
Appellanten har i forbindelse med dette anbringende gjort gældende, at der er en modsætning mellem det princip, der blev fastsat i den appellerede doms præmis 56, og den måde, som dette princip blev anvendt på i denne doms præmis 202. Jeg mener ikke, at der foreligger en sådan modsætning.
37.
Når Retten har fastsat et princip om, at den omstændighed, som appellanten har gjort gældende, skal rejse tvivl om bevisværdien af de beviser, som Kommissionen baserede sin analyse på, forudsætter det naturligvis, at der er en årsagsforbindelse mellem disse. Jeg tænker her på den omstændighed, som E.ON Energie påberåbte sig, nemlig at holdbarhedsfristen for det omtvistede segl var overskredet. Denne omstændighed kan kun rejse tvivl om bevisværdien af »VOID«-teksterne på dette segl, hvis det er påvist, at der er en årsagsforbindelse mellem seglets eventuelle forældelse og fremkomsten af disse tekster.
38.
Jeg skal som følge heraf opfordre Domstolen til at forkaste det andet anbringende.
C – Det tredje anbringende om urigtig gengivelse af bevismidler, tilsidesættelse af retsstatsprincipperne og retten til god forvaltning samt ulogisk og mangelfuld begrundelse for så vidt angår vurderingen af, om det omtvistede segl blev anbragt korrekt
39.
Det tredje anbringende, som E.ON Energie har fremført, vedrører den appellerede doms præmis 102-115, hvori Retten vurderede, om det omtvistede segl blev anbragt korrekt.
1. Den appellerede dom
40.
I den appellerede doms præmis 102-114 undersøgte Retten, om de beviser, som Kommissionen havde lagt til grund, gjorde det muligt at konkludere, at det omtvistede segl var blevet behørigt anbragt. Den fandt for det første, at rapporten om anbringelse af seglet udgjorde tilstrækkeligt bevis for, at det omtvistede segl var blevet anbragt korrekt, og påpegede herved, at appellanten ikke var fremkommet med bemærkninger om, at det ikke var tilfældet. For det andet fremgik det ifølge Retten af indholdet af erklæringerne fra de seks inspektører fra Kommissionen og Bundeskartellamt, der var til stede, da seglet blev anbragt, at seglet var blevet anbragt korrekt. Retten bemærkede for det tredje, at der i erklæringerne fra de fire andre inspektører, som havde deltaget i kontrolundersøgelsen, ikke blev rejst tvivl om bevisværdien af de pågældende beviser.
41.
På dette grundlag fandt Retten i den appellerede doms præmis 115, at de beviser, der var nævnt i den anfægtede beslutning, gjorde det muligt at fastslå, at det omtvistede segl var blevet anbragt korrekt, at det således sad fast på døren til lokalet, og at det var intakt, idet »VOID«-teksterne ikke var synlige.
2. Parternes argumenter
42.
Det tredje argument, hvormed appellanten på usystematisk vis har påberåbt sig, at Retten i flere henseender har gjort sig skyldig i urigtig retsanvendelse, består af tre klagepunkter.
43.
Appellanten har for det første gjort gældende, at Retten gengav de bevismidler, som den var blevet forelagt, urigtigt.
44.
Retten vurderede fejlagtigt, om det omtvistede segl var blevet anbragt korrekt, alene ud fra dets ydre tilstand, da den i den appellerede doms præmis 115 bemærkede, at seglet var intakt, idet »VOID«-teksterne ikke var synlige på det tidspunkt, hvor undersøgelsesholdet forlod appellantens lokaler. Retten tog således ikke hensyn til seglets indre tilstand, som det ikke var muligt at få et klart overblik over på den korte tid, der gik, fra det blev påsat, til undersøgelsesholdet forlod lokalerne. Ved ikke at tage hensyn til denne omstændighed tilsidesatte Retten retsstatsprincipperne og retten til god forvaltning som fastsat i artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (
14
), eftersom den ikke var i stand til umiddelbart at vurdere, om Kommissionen havde handlet korrekt.
45.
I den appellerede doms præmis 104 gengav Retten endvidere rapporten om anbringelsen af det omtvistede segl forkert ved at tillægge den en forklarings- og bevisværdi, som den slet ikke havde, eftersom det ikke fremgik af denne rapport, at seglet var blevet anbragt fuldstændig korrekt. Retten tilsidesatte dermed »logikkens grundsætninger«.
46.
Appellanten har for det andet foreholdt Retten, at den baserede sin vurdering på Kommissionens og Bundeskartellamts inspektørers erklæringer om, hvordan det pågældende segl var blevet anbragt. Der kan efter appellantens opfattelse ikke lægges vægt på disse erklæringer i betragtning af, at inspektørerne ikke havde mulighed for at bedømme det omtvistede segls indre tilstand.
47.
Appellanten mener for det tredje, at den appellerede dom er behæftet med en begrundelsesmangel. I dommens præmis 105 bemærkede Retten således, at appellanten »fuldt ud havde kendskab til vigtigheden af [»VOID«-tegnene«], selv om appellanten hverken havde mulighed for eller lejlighed til at få kendskab til den særlige følsomhed af filmen på det omtvistede segl og dermed heller ikke kunne kontrollere dens konkrete egenskaber.
48.
Kommissionen har anfægtet disse argumenter og anført, at E.ON Energie med det tredje anbringende reelt forsøger at rejse tvivl om de faktiske omstændigheder, som Retten har fastlagt, og at dette anbringende derfor må afvises.
3. Stillingtagen
49.
Hvad angår det første klagepunkt om urigtig gengivelse af bevismidler skal det indledningsvis påpeges, at Domstolen, der i princippet ikke har kompetence til at undersøge de beviser, som Retten har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder, kan foretage en retlig prøvelse, når appellanten påstår, at Retten har gengivet de beviser, den er blevet forelagt, urigtigt. Appellanten skal da angive præcist, hvilke oplysninger denne finder, at Retten har gengivet urigtigt, og forklare, hvilke bedømmelsesfejl der efter appellantens opfattelse har ført til, at Retten har foretaget denne urigtige gengivelse. Ifølge fast retspraksis skal en sådan urigtig gengivelse af beviserne desuden fremgå åbenbart af sagsakterne, uden at det er nødvendigt at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne, og uden at der er behov for at fremlægge nye beviser (
15
).
50.
For at kunne afgøre, om dette klagepunkt kan antages til realitetsbehandling, og om det bør tages til følge, vil jeg sondre mellem, om appellanten sigter til Rettens bedømmelse af det omtvistede segls tilstand eller dens bedømmelse af den værdi, der bør tillægges rapporten om anbringelse af dette segl.
51.
I det første tilfælde er E.ON Energies påstande efter min opfattelse ikke rettet mod en urigtig gengivelse af bevismidler. Med sin kritik af Retten for ikke at have taget hensyn til de ændringer, der måtte være sket inden i det omtvistede segl, har appellanten, som Kommissionen har påpeget, fremført sin egen definition af begrebet ubrudt forsegling, som den mener, at Rettens konklusioner om beviserne skal bedømmes ud fra. Appellanten anfægter således Rettens vurdering af, om det omtvistede segl var intakt, som var baseret på de beviser, Retten var blevet forelagt, og navnlig på den omstændighed, at »VOID«-teksterne ikke var at se på seglet på det tidspunkt, hvor det blev anbragt, og hvor inspektørerne forlod appellantens lokaler.
52.
Jeg mener dog, at der er tale om en bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som det af de årsager, jeg har anført i punkt 26 og 27 i dette forslag til afgørelse, ikke er muligt at tage stilling til i forbindelse med en appel.
53.
Da appellantens klagepunkter om tilsidesættelse af retsstatsprincipperne og retten til god forvaltning følger af den påståede ændring af det omtvistede segls integritet, må disse også forkastes. Det må under alle omstændigheder konstateres, at appellanten ikke har fremsat retlige argumenter, der understøtter netop disse klagepunkter.
54.
I det andet tilfælde bebrejder appellanten Retten for at have gengivet rapporten om anbringelse af det omtvistede segl urigtigt ved at tillægge denne rapport beviskraft, selv om det ikke fremgik af den, at seglet var anbragt fuldstændig korrekt.
55.
Henset til de beføjelser, som Domstolen råder over, er den kontrol, som Domstolen foretager ved vurderingen af dette argument, begrænset til en efterprøvelse af, om Retten åbenbart har overskredet grænserne for en rimelig vurdering af rapporten ved at afgøre, om det omtvistede segl var anbragt korrekt, ud fra det nævnte dokument.
56.
I det foreliggende tilfælde er det efter min opfattelse klart, at den rapport, hvori det blev konstateret, at det omtvistede segl var anbragt korrekt, og som var udarbejdet og underskrevet af repræsentanter for Kommissionen, Bundeskartellamt og appellanten, var retsgyldig, indtil det modsatte var bevist. Det fremgår imidlertid ikke af de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sit tredje anbringende, at Retten skulle have begået en materiel fejl ved fortolkningen af den nævnte rapport. Appellanten har heller ikke henvist til omstændigheder, som viser, at rapporten indeholder forkerte konklusioner eller usandheder.
57.
Appellanten kan som følge heraf ikke gøre gældende, at Retten har gengivet rapporten om anbringelse af seglet urigtigt, og dette argument må derfor forkastes. Jeg foreslår ligeledes, at appellantens argument om tilsidesættelse af »logikkens grundsætninger« som følge af den påståede urigtige gengivelse af den nævnte rapport forkastes.
58.
Appellanten har med sit andet klagepunkt foreholdt Retten, at den fejlfortolkede Kommissionens og Bundeskartellamts inspektørers erklæringer om, hvordan det omtvistede segl var blevet anbragt. Appellanten nøjes i virkeligheden med at anfægte relevansen af disse erklæringer i betragtning af inspektørernes beføjelser, eftersom disse inspektører efter appellantens opfattelse ikke var i stand til at vurdere seglets indre funktionsmåde. Ifølge fast retspraksis er det dog alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt, når de beviser, som den har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder, er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt (
16
). I så fald kan Domstolen i henhold til artikel 256 TEUF kun gennemføre en kontrol med den retlige vurdering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, som Retten har draget af dem (
17
).
59.
Appellanten har herved ikke fremført argumenter, der kan rejse tvivl om Rettens retlige vurdering af, om det omtvistede segl var anbragt korrekt.
60.
Jeg mener som følge heraf, at det andet klagepunkt bør afvises.
61.
Med det tredje klagepunkt har E.ON Energie gjort gældende, at Retten begik en »begrundelsesfejl«, da den i den appellerede doms præmis 105 bemærkede, at appellanten »fuldt ud havde kendskab til vigtigheden af [»VOID«-tegnene«], selv om appellanten hverken havde mulighed for eller lejlighed til at få kendskab til den særlige følsomhed af filmen på det omtvistede segl og dermed heller ikke kunne kontrollere dens konkrete egenskaber.
62.
Dette klagepunkt er efter min opfattelse ikke relevant. Det er således rettet mod en præmis, der kun er tilføjet for fuldstændighedens skyld, og appellantens kritik af Rettens bemærkning kan derfor ikke medføre, at den appellerede dom ophæves (
18
).
63.
Jeg mener under alle omstændigheder, at appellantens argumenter er helt irrelevante. For det første har appellanten ikke godtgjort, at Retten faktisk foretog en urigtig retsanvendelse i forbindelse med sin vurdering, eller at den ligefrem baserede den på en selvmodsigende begrundelse. For det andet skal Rettens bemærkning forstås i lyset af den sammenhæng, hvori den indgår. I den appellerede doms præmis 105 nævnte Retten udtrykkeligt muligheden for, at appellanten havde konstateret, at »VOID«-tegnet var fremkommet på det omtvistede segl. Retten præciserede, at det i så fald »må […] kunne lægges til grund, at selskabet straks ville have fremkommet med bemærkninger i den forbindelse, henset til, at sagsøgeren fuldt ud havde kendskab til vigtigheden af sådanne tegn«. Bemærkningen drejede sig således helt konkret om fremkomsten af disse tegn på det omtvistede segl og appellantens reaktion på dette. Der var slet ikke tale om, hvorvidt appellanten var bekendt med seglets fysiske egenskaber eller dets følsomhed over for ydre påvirkninger.
64.
Jeg vil under disse omstændigheder foreslå, at Domstolen forkaster det tredje klagepunkt.
65.
På dette grundlag foreslår jeg, at Domstolen dels afviser, dels forkaster det tredje anbringende.
D – Det fjerde anbringende om, at begrundelsen er ulogisk hvad angår vurderingen af argumentet om overskridelsen af den maksimale holdbarhedsfrist for det omtvistede segl
66.
Til støtte for det fjerde anbringende har appellanten i det væsentlige kritiseret Retten for at have forkastet argumentet om, at »VOID«-teksterne kunne være fremkommet på det omtvistede segl, fordi den maksimale holdbarhedsfrist for dette segl var overskredet.
1. Den appellerede dom
67.
I den appellerede doms præmis 199-234 efterprøvede Retten, om appellanten havde godtgjort, at der forelå omstændigheder, som kunne påvirke bevisværdien af de beviser, som Kommissionen lagde til grund, da den konkluderede, at seglet var blevet brudt. I dommens præmis 202 og 203 undersøgte Retten specifikt argumentet om, at sikkerhedsfilmen på det omtvistede segl var blevet mindre pålidelig på grund af seglets forældelse. Den fastslog dog, at appellanten ikke havde ført bevis for nogen årsagsforbindelse mellem overskridelsen af den maksimale holdbarhedsfrist og fremkomsten af »VOID«-teksterne på seglet. Retten støttede denne bemærkning på, at teksterne kun fremkom på det omtvistede segl, selv om der på andre døre var påsat segl, der stammede fra det samme parti, og disse segl ikke udviste en sådan ændring. Den tiltrådte derfor ikke appellantens argument.
2. Parternes argumenter
68.
E.ON Energie har i det væsentlige anfægtet bemærkningen i den appellerede doms præmis 203 om, at den påståede overskridelse af den maksimale holdbarhedsfrist for det omtvistede segl ikke var skyld i, at »VOID«-teksterne kom til syne på dette segl.
69.
Appellanten mener, at denne vurdering er behæftet med en begrundelsesmangel, da den tilsidesætter »logikkens principper«. Retten kunne således ikke afvise denne mulighed med den begrundelse, at »VOID«-teksterne kun fremkom på det omtvistede segl og ikke på de segl, der var anbragt på de øvrige døre, og som stammede fra det samme parti. Det er netop kendetegnende for seriefremstillede produkter, at en konkret fejl kun fører til mangler ved visse produkter. I det foreliggende tilfælde er det endvidere ubestridt, at de øvrige segl ikke var anbragt på døre, der bestod af lyddæmpende plader og en dørkarm i eloxeret aluminium.
70.
Kommissionen mener ikke, at dette anbringende kan antages til realitetsbehandling, eftersom E.ON Energies kritik er rettet mod en faktisk omstændighed, som Retten har fastlagt, og som appellanten derfor ikke kan bestride i forbindelse med en appel.
3. Stillingtagen
71.
Under hensyn til de principper, som jeg har nævnt i punkt 26 og 27 i dette forslag til afgørelse, mener jeg ikke, at det fjerde anbringende kan antages til realitetsbehandling.
72.
Med dette anbringende, der er baseret på en begrundelsesmangel, har appellanten reelt kritiseret Rettens fastlæggelse af de faktiske omstændigheder, som den var blevet forelagt. Fastlæggelsen af disse omstændigheder, der skete i den appellerede doms præmis 203, må anses for en bedømmelse af faktum, der ikke kan efterprøves i forbindelse med en appel, når appellanten ikke har gjort gældende, at de faktiske omstændigheder, som Retten lagde til grund, var gengivet urigtigt.
E – Det femte anbringende om uregelmæssigheder i forbindelse med bevisførelsen, tilsidesættelse af princippet in dubio pro reo og modsigelser i vurderingen af det omtvistede segls tilstand
73.
Med det femte anbringende har appellanten kritiseret Rettens vurdering af det omtvistede segls tilstand dagen efter kontrolundersøgelsen.
1. Den appellerede dom
74.
I den appellerede doms præmis 134-146 undersøgte Retten, om de beviser, som Kommissionen havde påberåbt sig i den anfægtede beslutning, gjorde det muligt at fastslå, at der var sket et seglbrud. Den konkluderede, at det var tilfældet, ud fra det omtvistede segls tilstand om morgenen den 30. maj 2006 som beskrevet i rapporten om seglbruddet og erklæringerne fra de inspektører, der var til stede. I den appellerede doms præmis 147-156 undersøgte Retten dernæst, om de omstændigheder, som appellanten havde påberåbt sig, nemlig at »VOID«-teksterne kun var svagt synlige, og at Kommissionen med urette havde lagt fotografierne af det omtvistede segl til grund, kunne rejse tvivl med hensyn til bevisværdien af disse beviser.
2. Parternes argumenter
75.
Appellanten har rejst tvivl om Rettens bemærkning i den appellerede doms præmis 146 om, at de beviser, som Kommissionen havde lagt til grund, gjorde det muligt at konkludere, at det omtvistede segl var blevet fjernet fra døren til lokale G.505 i løbet af natten mellem den 29. og 30. maj 2006, og at denne dør derfor havde kunnet åbnes i dette tidsrum, bl.a. henset til »VOID«-teksten på hele det omtvistede segls overflade. Den har navnlig foreholdt Retten, at den ikke fandt det relevant at tage hensyn til argumentet om, at teksterne på dørkarmen ikke var blevet slettet og var intakte, hvilket betød, at der var tale om en »positiv fejlreaktion«.
76.
Appellanten mener, at Retten herved modsagde sine egne konklusioner. I den appellerede doms præmis 137 konstaterede Retten for det første, at det var umuligt at placere det omtvistede segl på samme sted, hvor det var blevet klæbet fast tidligere. For det andet bemærkede den i dommens præmis 149, at fremkomsten af »VOID«-teksterne indikerede, at det omtvistede segl var blevet brudt, og at klistermærket var blevet forskubbet. Retten modsagde desuden Kommissionen, som havde forklaret, at bogstaverne beskadiges, hver gang seglet sættes fast igen. Når »VOID«-tegnene var intakte, beviste det således, at seglet ikke var blevet løsnet og efterfølgende sat fast igen. Appellanten har videre gjort gældende, at disse tegn kan fremkomme på dørkarmen alene på grund af en »positiv fejlreaktion«, uden at seglet er blevet løsnet. Ifølge princippet in dubio pro reo kunne det samme derfor gælde for den del af seglet, der var klæbet fast til dørpladen.
77.
Appellanten har endelig kritiseret Retten for ikke at have foranstaltet bevisoptagelse vedrørende tilstanden af »VOID«-teksterne på dørkarmen.
78.
Kommissionen har anfægtet disse argumenter og bl.a. anført, at E.ON Energie også her forsøger at rejse tvivl om de faktiske omstændigheder, der er fastlagt, og at det femte anbringende derfor må afvises.
3. Stillingtagen
79.
Jeg mener i lighed med Kommissionen ikke, at det femte anbringende kan antages til realitetsbehandling.
80.
Det fremgår for det første meget klart af appellantens skriftlige indlæg og navnlig af de mange henvisninger til dennes stævning og til Kommissionens svarskrift i første instans, at appellanten i realiteten kun forsøger at opnå, at de argumenter, som denne har fremsat for Retten, efterprøves endnu en gang, og at de faktiske omstændigheder bedømmes på ny.
81.
Domstolen har dog fastslået, at en appel ikke kan antages til realitetsbehandling, når appellanten blot gentager eller ordret gengiver de anbringender og argumenter, som denne allerede har fremført for Retten, og ikke angiver den retlige fejl, som Rettens dom angiveligt er behæftet med. I dette tilfælde har appellen efter Domstolens opfattelse kun til formål at opnå, at appellanten får bedømt de påstande, der er fremsat i stævningen for Retten, endnu en gang, hvilket falder uden for Domstolens kompetence (
19
). Derimod kan retsspørgsmål, som Retten har behandlet, diskuteres på ny under en appelsag, såfremt appellanten bestrider Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten. Domstolen har bemærket, at appelproceduren ville blive berøvet en del af sin mening, hvis en appellant ikke kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten (
20
).
82.
I det foreliggende tilfælde har appellanten ganske vist nævnt en tilsidesættelse af princippet in dubio pro reo i overskriften til sit femte anbringende, men ikke forklaret, hvilken retlig fejl Rettens bedømmelse skulle være behæftet med, og heller ikke bestridt Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten.
83.
Hvad for det andet angår den yderligere bevisoptagelse, som Retten burde have anordnet, fremgår det af fast retspraksis, at det alene tilkommer Retten at afgøre, om det er nødvendigt at supplere bevismaterialet i de sager, den forelægges til afgørelse. Vurderingen af oplysningernes beviskraft er et led i bedømmelsen af de faktiske omstændigheder, som kun Retten kan foretage. Domstolen har derfor ikke nogen prøvelsesret med hensyn til denne bedømmelse, når den træffer afgørelse inden for rammerne af en appel, medmindre parterne har gjort gældende, at de for Retten forelagte beviser er blevet gengivet urigtigt, eller det fremgår af de dokumenter, som er tilført sagens akter, at Rettens konstateringer er materielt urigtige (
21
).
84.
Der er intet, der tyder på, at det skulle være tilfældet i den foreliggende sag. Den konklusion, som Retten har draget i den appellerede doms præmis 146, er således tilstrækkeligt baseret på den bedømmelse, som Retten i dommens præmis 136-145 foretog af de forskellige beviser, som Kommissionen havde fremført for denne. Jeg mener således, at dette argument bør afvises, og at det under alle omstændigheder er grundløst.
85.
Jeg foreslår som følge heraf, at Domstolen afviser det femte anbringende.
F – Det sjette anbringende om retlige fejl og navnlig om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og bødens størrelse
86.
Med det sjette anbringende har appellanten i det væsentlige rejst tvivl om omfanget af den retslige prøvelse, som Retten foretog i forbindelse med sin vurdering af overtrædelsens grovhed og af fastsættelsen af den bøde, der var blevet pålagt i henhold til artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1/2003.
1. Den appellerede dom
87.
I den appellerede doms præmis 276-283 undersøgte Retten, om Kommissionen havde begrundet den anfægtede beslutning tilstrækkeligt med hensyn til de kriterier, som den havde lagt til grund ved fastsættelsen af den bøde, appellanten blev pålagt.
88.
Retten bemærkede for det første, at Kommissionens argumentation fremgik klart og utvetydigt af den anfægtede beslutning. Kommissionen oplyste, at bødens størrelse navnlig var fastsat ud fra overtrædelsens grovhed og de særlige omstændigheder i sagen. Den præciserede desuden, at et seglbrud udgjorde en alvorlig overtrædelse, og at bøden skulle have en afskrækkende virkning. Kommissionen tilføjede, at der i den foreliggende sag forelå indicier for overtrædelse af konkurrencereglerne, som kontrolundersøgelsen derfor skulle sætte den i stand til at kontrollere, og at der fandtes ikke-registrerede dokumenter i det forseglede lokale. Den præciserede, at den ved beregningen af bødebeløbet havde taget hensyn til, at der var tale om det første tilfælde, hvor artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1/2003 blev anvendt, og at appellanten var blevet underrettet om, at der ville blive udstedt store bøder i tilfælde af seglbrud, i betragtning af at appellanten var en stor virksomhed på markedet og var omgivet af juridiske eksperter. Kommissionen forkastede endelig udtrykkeligt appellantens argumenter om formildende omstændigheder.
89.
Retten bemærkede for det andet, at Kommissionen hvad angår artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1/2003 ikke havde vedtaget retningslinjer vedrørende den beregningsmetode, som den skulle anvende ved fastsættelsen af bøder.
90.
Den konkluderede heraf, at Kommissionen ikke, som appellanten havde anført, havde pligt til at opgøre grundbeløbet for bøden og eventuelle skærpende eller formidlende omstændigheder i absolutte tal eller i procent, og fastslog i den appellerede doms præmis 284, at den anfægtede beslutning var begrundet i overensstemmelse med kravene i artikel 296 TEUF.
91.
I den appellerede doms præmis 285-296 behandlede Retten dernæst appellantens argumenter om bødens forholdsmæssighed.
92.
Retten gennemgik i dommens præmis 286 og 287 den relevante retspraksis vedrørende proportionalitetsprincippets rækkevidde i forbindelse med fastsættelsen af bødens beløb.
93.
Retten forkastede for det første appellantens argument om, at Kommissionen havde lagt skærpende omstændigheder til grund over for appellanten. Retten bemærkede således, at Kommissionen ikke havde lagt nogen skærpende omstændighed til grund over for appellanten, men med rette havde angivet årsagerne til, at den omhandlede overtrædelse var særlig grov. Det drejede sig dels om formålet med seglene, dels om nødvendigheden af at sikre, at bøden fik en tilstrækkelig afskrækkende virkning.
94.
For det andet forkastede Retten appellantens argument om de formildende omstændigheder, som Kommissionen burde have taget hensyn til, da den beregnede bødebeløbet.
95.
I den appellerede doms præmis 289 fastslog Retten således, at et uagtsomt seglbrud ikke udgjorde en formildende omstændighed. Det skyldtes for det første, at Kommissionen havde erkendt, at der »i det mindste« var tale om et uagtsomt seglbrud, og for det andet, at en overtrædelse i form af seglbrud i overensstemmelse med artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1/2003 kunne begås både forsætligt og uagtsomt.
96.
I den appellerede doms præmis 291 fastslog Retten dernæst, at den omstændighed, at det ikke havde været muligt at konstatere, at dokumenter var blevet fjernet fra det forseglede lokale, var uden relevans, idet den bemærkede, at formålet med anbringelsen af et segl netop er at undgå enhver form for manipulation af de dokumenter, der er placeret i lokalet, i Kommissionens undersøgelsesholds fravær. Retten bemærkede i den forbindelse, at de dokumenter, der var placeret i lokalet, ikke var blevet registreret, navnlig på grund af deres store antal, og at det derfor ikke havde været muligt for undersøgelsesholdet at kontrollere, om nogle af disse dokumenter manglede.
97.
Retten bemærkede for det tredje, at Kommissionen havde taget hensyn til den omstændighed, at det var den første beslutning, der var blevet vedtaget i henhold til artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1/2003, på trods af at appellanten rådede over juridiske eksperter, at selskabet var blevet oplyst om konsekvenserne af et seglbrud, at ændringen af denne forordning var sket for mere end tre år siden, og at der allerede var blevet anbragt segl i andre lokaler i den koncern, som selskabet er en del af.
98.
Retten bemærkede endelig følgende i den appellerede doms præmis 294:
»For det fjerde kan en bøde på 38 mio. EUR, i modsætning til hvad sagsøgeren har anført, ikke anses for uforholdsmæssig i forhold til overtrædelsen, henset til den særlige grovhed af et seglbrud, sagsøgerens størrelse og behovet for at sikre en tilstrækkelig afskrækkende virkning af bøden, for at det ikke kan være mere fordelagtigt for en virksomhed at bryde et segl anbragt af Kommissionen i forbindelse med kontrolundersøgelser.«
2. Parternes argumenter
99.
E.ON Energie har med det sjette anbringende gjort gældende, at Retten har gjort sig skyldig i urigtig retsanvendelse og navnlig har tilsidesat proportionalitetsprincippet, eftersom den ved sin bedømmelse af overtrædelsens grovhed og bødens størrelse undlod at tage hensyn til, at Kommissionen ikke havde påberåbt sig nogen omstændighed, som beviste, at døren til lokalet faktisk var blevet åbnet, eller at der var blevet fjernet dokumenter. Disse omstændigheder er efter appellantens opfattelse afgørende, for så vidt som formålet med at anbringe et segl som nævnt i den appellerede doms præmis 291 er at undgå enhver form for manipulation af de dokumenter, der er placeret i det forseglede lokale. Appellanten har videre anført, at Retten under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret burde have nedsat bøden som konsekvens heraf.
100.
Retten undlod i øvrigt at tage hensyn til den formildende omstændighed, at Kommissionen havde brugt et segl, hvis holdbarhedsfrist var udløbet. Kommissionen var som følge heraf også med til at skabe den noget uklare situation, som parterne befinder sig i, og bragte appellanten i vildfarelse med hensyn til de sikkerhedsforanstaltninger, der skulle træffes. Appellanten har herved påberåbt sig dom af 16. december 1975, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen (
22
), hvori Domstolen i det væsentlige fastslog, at den pågældende overtrædelse ikke kunne tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse, da det ikke kunne udelukkes, at Kommissionens meddelelse havde kunnet give sagsøgeren den opfattelse, at en sådan form for praksis alligevel blev betragtet som værende forenelig med traktaten (
23
).
101.
E.ON Energie har endelig gjort gældende, at Retten har tilsidesat reglerne om bevisførelse ved ikke at anordne bevisoptagelse vedrørende åbningen af døren til lokale G.505.
102.
Kommissionen har anfægtet disse argumenter og opfordret Domstolen til at forkaste det sjette anbringende.
3. Stillingtagen
103.
I henhold til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis er overholdelsen af EMRK’s artikel 6 ikke til hinder for, at Kommissionen forfølger, undersøger og sanktionerer overtrædelser af konkurrenceretten, såfremt den beslutning, den vedtager, er underlagt efterfølgende kontrol af en retsinstans med fuld prøvelsesret. (
24
)
104.
Ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol må det indebære en »kompetence til såvel faktisk som retligt at ændre den afgørelse, der er truffet af den lavere instans« (
25
). Retten skal med andre ord kunne undersøge alle faktiske og retlige spørgsmål, der er relevante for at afgøre den forelagte tvist, og må ikke begrænse sig til at kontrollere, om der er foretaget et åbenbart urigtigt skøn.
105.
Retten skal således for det første kunne kontrollere, om den administrative myndighed har udøvet sine beføjelser på en hensigtsmæssig måde, under hensyn til de særlige omstændigheder i sagen.
106.
Retten skal for det andet kunne undersøge, om de valg, som denne myndighed har truffet, er begrundede og forholdsmæssige, og efterprøve dens tekniske vurderinger.
107.
Hvad for det tredje angår efterprøvelse af sanktioner skal Retten ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol foretage en detaljeret undersøgelse og vurdering af, om sanktionen står i passende forhold til den begåede overtrædelse, ved hjælp af de relevante parametre, herunder sanktionens forholdsmæssighed, og i givet fald ændre denne (
26
).
108.
Det er derfor vigtigt, at Retten foretager en omhyggelig retslig prøvelse, for at den aktuelle procedure, der både kendetegnes ved, at proceduren og de bøder, der er omhandlet i artikel 23 i forordning nr. 1/2003, er af strafferetlig karakter (
27
), og ved Kommissionens omfattende beføjelser, opfylder kravene i EMRK’s artikel 6 og chartrets artikel 47.
109.
Retten har i overensstemmelse med artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003 (
28
) fuld prøvelsesret med hensyn til de bøder, der fastsættes af Kommissionen.
110.
Denne prøvelsesret indebærer, som Domstolen fastslog i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen (
29
), at Retten ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen kan sætte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens. Når Retten skal tage stilling til bødens størrelse, kan den således under hensyntagen til alle faktiske omstændigheder vælge at ændre den omtvistede retsakt i stedet for at annullere den, bl.a. ved at ændre det fastsatte bødebeløb. Den kan ophæve, nedsætte eller forhøje bøden (
30
) og er ikke bundet af Kommissionens beregninger eller af de metoder, der er angivet i »soft law«-instrumenter som f.eks. retningslinjer (
31
). Retten skal derfor foretage sin egen vurdering og kan som følge heraf anvende en anden beregningsmetode, selv om den er mindre fordelagtig for den pågældende virksomhed. I den nævnte dom fandt Domstolen således, at Retten havde udøvet sin prøvelsesret retmæssigt ved at ændre bestemmelserne for anvendelse af den koefficient, der er fastsat i retningslinjerne, i et tilfælde, hvor spørgsmålet om lovligheden af at anvende en sådan koefficient ikke var blevet rejst under sagen i første instans.
111.
Retten har som følge heraf pligt til at sikre overholdelsen af proportionalitetsprincippet, der som bekendt er et almindeligt EU-retligt princip, som nu er nedfældet i chartrets artikel 49, stk. 3.
112.
Som Retten pointerede i den appellerede doms præmis 286 og 287, indebærer proportionalitetsprincippet, at institutionernes retsakter ikke må gå videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af de lovlige formål, der tilsigtes med de pågældende bestemmelser.
113.
I forbindelse med procedurer for gennemførelse af konkurrencereglerne betyder det, at bøden ikke må være uforholdsmæssig i forhold til de mål, som Kommissionen forfølger, og at bødens størrelse skal stå mål med overtrædelsen, som skal bedømmes »i sin helhed«, hvorved der navnlig tages hensyn til dennes grovhed. Som Domstolen bemærkede for nylig i dommen i sagen Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, skal overtrædelsernes grovhed dog fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, idet den herved udtalte, at der ikke er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (
32
).
114.
For at undersøge bødens forholdsmæssighed er det derfor nødvendigt at tage hensyn til alle de forhold, der kendetegner sagen, såsom virksomhedens adfærd og dens rolle i forbindelse med fastlæggelsen af den konkurrencebegrænsende adfærd, dens størrelse, værdien af de pågældende varer og den fortjeneste, som virksomheden kan have haft som følge af den begåede overtrædelse, samt at tage hensyn til den tilsigtede afskrækkende virkning og de risici, som overtrædelser af denne art udgør for Den Europæiske Unions målsætninger.
115.
Retten skal derfor – navnlig i forbindelse med en fuld prøvelse – foretage en vurdering af bødens størrelse, som ikke kun omfatter de retlige eller faktiske aspekter, den pågældende virksomhed har anfægtet.
116.
Hvis disse principper anvendes på Rettens vurdering af, om bøden til E.ON Energie var forholdsmæssig, er jeg tilbøjelig til at antage, at Retten reelt ikke udøvede sin fulde prøvelsesret.
117.
Jeg mener således ikke, at Retten kunne nøjes med at bemærke i den appellerede doms præmis 294, at »en bøde på 38 mio. EUR, i modsætning til hvad sagsøgeren har anført, ikke [kan] anses for uforholdsmæssig i forhold til overtrædelsen, henset til den særlige grovhed af et seglbrud, sagsøgerens størrelse og behovet for at sikre en tilstrækkelig afskrækkende virkning af bøden«.
118.
Denne præmis skal selvfølgelig læses i sammenhæng med dommens præmis 288-293, men jeg mener alligevel ikke, at Retten handlede som en appelinstans, der skulle undersøge og sætte sig ind i sagen på ny som krævet i EMRK’s artikel 6.
119.
Jeg mener for det første ikke, at Retten foretog en tilstrækkelig selvstændig bedømmelse set i forhold Kommissionens bedømmelse.
120.
Spørgsmålet var i det foreliggende tilfælde, om bøden, som Kommissionen havde fastsat til 38 mio. EUR, udgjorde en rimelig sanktion for den adfærd, der blev lagt E.ON Energie til last. Gjorde en bøde af denne størrelse det muligt at gribe effektivt ind over for appellantens ulovlige adfærd, i og med at den ikke var ubetydelig og var tilstrækkelig afskrækkende? Det virker, som om Retten ikke dannede sig sin egen mening og blot godtog det beløb, som Kommissionen havde fastsat på en ret abstrakt måde.
121.
Retten undersøgte i forbindelse med sin vurdering i den appellerede doms præmis 288-294 kun de retlige aspekter, som parterne havde anfægtet, dvs. overtrædelsens grovhed og de formildende og skærpende omstændigheder, der blev taget i betragtning ved beregningen af bøden.
122.
Endvidere henviste Retten i sin vurdering i fire ud af seks bestående præmisser udtrykkeligt til den vurdering, som Kommissionen havde foretaget i den anfægtede beslutning. Selv om Kommissionen med rette forklarede, hvorfor et seglbrud udgjorde en særligt grov overtrædelse, og Kommissionen efter fast retspraksis også havde ret til at sikre, at bøden fik en tilstrækkelig afskrækkende virkning, og derfor kunne udøve et skøn ved fastsættelsen af denne bøde, betyder det dog ikke, at EU’s retsinstans i forbindelse med sin efterprøvelse skulle henholde sig til den måde, som Kommissionen udøvede dette skøn på, eller til de eventuelle metoder, som den benyttede sig af.
123.
Jeg mener for det andet, at det er vanskeligt at vurdere, om den bøde, appellanten blev pålagt, var forholdsmæssig, uden at angive og komme nærmere ind på E.ON Energies størrelse og samlede ressourcer.
124.
Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 294, at »en bøde på 38 mio. EUR […] ikke [kan] anses for uforholdsmæssig i forhold til overtrædelsen, henset til […] sagsøgerens størrelse«. E.ON’s omsætning eller selskabskapital er dog hverken nævnt i den anfægtede beslutning eller i den appellerede dom. Det præciseres blot i dommens præmis 3, at E.ON Energie er et datterselskab, som ejes fuldt ud af E.ON AG (herefter »E.ON«), og i dommens præmis 282, at der er tale om en af de største europæiske virksomheder i energisektoren.
125.
I mangel af disse oplysninger er det ganske rigtigt muligt at ekstrapolere den omsætning, E.ON Energie havde i 2005, ud fra oplysningerne i 113. betragtning til den anfægtede beslutning. Kommissionen har således oplyst, at bøden på 38 mio. EUR svarer til 0,14% af appellantens omsætning. Det betyder, at omsætningen udgør 27,142 mia. EUR (
33
). I appellantens årsberetning for 2005 (
34
) er der imidlertid anført en omsætning på 23,246 mia. EUR, dvs. 4 mia. EUR lavere. Under retsmødet udtalte E.ON Energie desuden, at selskabets årsomsætning for 2005 lå på 25 mia. EUR, dvs. 2 mia. EUR lavere.
126.
Det er efter min opfattelse uheldigt, at der foreligger en sådan usikkerhed om E.ON Energies omsætning så sent i sagsforløbet, når det fremgår udtrykkeligt, at bøden blev beregnet på grundlag af E.ON Energies omsætning. Retten burde derfor have klarlagt dette spørgsmål og ikke blot have godtaget den ret abstrakte procentsats, som Kommissionen angav i 113. betragtning til den anfægtede beslutning. Det er således nødvendigt at have kendskab til og gennemgå E.ON Energies økonomiske oplysninger for at kunne vurdere, hvor stor bøden burde være.
127.
De økonomiske oplysninger gør det muligt at vurdere, hvor stor en bøde E.ON Energie reelt risikerede at blive pålagt på grund af seglbruddet, hvilket er et af de forhold, der skal tages hensyn til ved undersøgelsen af, om bøden var forholdsmæssig. Det er således værd at bemærke, at Kommissionen i henhold til artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1/2003 havde ret til at pålægge appellanten en bøde på op til 1% af den samlede omsætning i det foregående regnskabsår, hvilket ifølge de oplysninger, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede beslutning, kunne have udløst en bøde på over 253 mio. EUR (
35
). Når bødebeløbet lå langt under det loft, der var fastsat i forordning nr. 1/2003, synes det at bekræfte, at bøden var forholdsmæssig.
128.
Disse oplysninger gør det desuden muligt at beregne, hvor stor en bøde appellanten kunne have fået, hvis selskabet var blevet draget til ansvar for den konkurrencebegrænsende adfærd, som Kommissionen undersøgte. Ifølge artikel 23, stk. 2, første afsnit, litra a), og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003, kunne der pålægges en bøde på 10% af E.ON Energies samlede omsætning, dvs. 2,7 mia. EUR, hvis Kommissionens oplysninger lægges til grund. Det viser efter min opfattelse, at det var meget fordelagtigt for E.ON Energie at bryde det segl, Kommissionen havde anbragt, og fjerne dokumenter fra lokalet.
129.
Det skal endelig påpeges, at undersøgelsen af E.ON Energies størrelse og samlede ressourcer skal sikre, at den pålagte bøde er tilstrækkeligt afskrækkende, hvilket beror på den virkning, der tilstræbes over for E.ON Energie, og garantere, at bøden ikke er ubetydelig, bl.a. i forhold til virksomhedens økonomiske kapacitet (
36
).
130.
For det tredje mener jeg, at det for at vurdere, om bøden var forholdsmæssig, var nødvendigt at tage hensyn til, at der var tale om en uagtsom overtrædelse. I den appellerede doms præmis 289 forkastede Retten ganske vist argumentet om, at dette var en formildende omstændighed, og den behøvede derfor ikke at tage hensyn til denne omstændighed i forbindelse med sin vurdering i dommens præmis 294. Jeg er dog ikke enig med Retten i denne vurdering, eftersom den ikke kunne drage denne konklusion ud fra de grunde, der er anført. Argumenterne om, at Kommissionen erkendte, at der »i det mindste« var tale om et uagtsomt seglbrud, og at en overtrædelse i form af seglbrud i overensstemmelse med artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1/2003 kan begås både forsætligt og uagtsomt, blev fremført med henblik på at godtgøre, at der forelå en overtrædelse, hvilket efter min opfattelse ikke falder inden for rammerne af bødefastsættelsen. Da uagtsomhed er en af de formildende omstændigheder, der er nævnt i retningslinjerne for beregning af bøder for overtrædelse af artikel 101 TEUF (
37
), er der grund til at mene, at det kan have betydning for beregningen af den bøde, der pålægges i tilfælde af seglbrud.
131.
På dette grundlag mener jeg således ikke, at Retten har udøvet sin fulde prøvelsesret i forbindelse med undersøgelsen af, om den bøde, som Kommissionen havde pålagt appellanten, var forholdsmæssig.
132.
Jeg foreslår derfor, at Domstolen giver appellanten medhold i det sjette anbringende og ophæver den appellerede dom.
133.
Ifølge artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen ophæver Domstolen den af Retten trufne afgørelse, hvis Domstolen giver appellanten medhold. Domstolen kan i denne forbindelse enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse.
134.
I det foreliggende tilfælde mener jeg ikke, at sagen er moden til, at Domstolen kan træffe afgørelse, eftersom det for at vurdere, om den bøde, som E.ON Energie er blevet pålagt, er forholdsmæssig, er nødvendigt at undersøge visse faktiske omstændigheder, bl.a. vedrørende omsætningen i dette selskab, og at tage hensyn til en række oplysninger af faktisk karakter vedrørende de særlige forhold i sagen, som Domstolen ikke er i besiddelse af.
135.
Jeg vil som følge heraf foreslå, at den foreliggende sag hjemvises til Retten, for at denne kan tage stilling til, om den bøde, som appellanten er blevet pålagt, er forholdsmæssig, og at afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.
IV – Forslag til afgørelse
136.
I betragtning af det ovenfor anførte foreslår jeg derfor, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»1)
Dommen afsagt den 15. december 2010 af Den Europæiske Unions Ret, E.ON Energie mod Kommissionen (sag T-141/08), ophæves, for så vidt som Den Europæiske Unions Ret ikke har udøvet sin fulde prøvelsesret i forbindelse med undersøgelsen af, om den bøde, som Europa-Kommissionen har pålagt E.ON Energie AG, er forholdsmæssig.
2)
Sagen hjemvises til Den Europæiske Unions Ret, for at denne kan tage stilling til, om den nævnte bøde er forholdsmæssig.
3)
Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Herefter »E.ON Energie«.
(
3
) – Dommen i sag T-141/08, Sml. II, s. 5761, herefter »den appellerede dom«.
(
4
) – Beslutning om fastsættelse af en bøde på grundlag af artikel 23, stk. 1, litra e), i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 for seglbrud (sag COMP/B-1/39 326 – E.ON Energie AG). Et resumé af denne beslutning er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2008 C 240, s. 6, herefter »den anfægtede beslutning«).
(
5
) – Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81 [EF] og 82 [EF], EFT 2003 L 1, s. 1.
(
6
) – Den 24.5.2011 vedtog Kommissionen en ny beslutning over for Suez Environnement Company SA (sag COMP/39 796 – Suez Environnement – Breach of seal) (K(2011) 3640 endelig).
(
7
) – En nærmere redegørelse for tvistens baggrund kan læses i den appellerede doms præmis 3-31.
(
8
) – Denne konvention blev undertegnet i Rom den 4.11.1950 (herefter »EMRK«).
(
9
) – Min fremhævelse.
(
10
) – Sag C-235/92 P, Sml. I, s. 4539, præmis 17 ff.
(
11
) – Dom af 19.4.2012, sag C-549/10 P, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, , præmis 25 og 26 og den deri nævnte retspraksis.
(
12
) – Dom af 8.7.2004, sag T-44/00, Sml. II, s. 2223, præmis 261 og 262.
(
13
) – Dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, Sml. II, s. 2501, præmis 342 og 343.
(
14
) – Herefter »chartret«.
(
15
) – Jf. bl.a. dom af 21.9.2006, sag C-167/04 P, JCB Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935, præmis 108 og den deri nævnte retspraksis, og af 18.1.2007, sag C-229/05 P, PKK og KNK mod Rådet, Sml. I, s. 439, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis.
(
16
) – Dommen i sagen JCB Service mod Kommissionen, præmis 107 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 10.5.2007, sag C-328/05 P, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. I, s. 3921, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis.
(
17
) – Jf. bl.a. dommen i sagen JCB Service mod Kommissionen, præmis 106 og den deri nævnte retspraksis, og dommen i sagen SGL Carbon mod Kommissionen, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis.
(
18
) – Jf. kendelse af 12.12.2006, sag C-129/06 P, Autosalone Ispra mod Kommissionen, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis.
(
19
) – Jf. bl.a. dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis.
(
20
) – Dommen i sagen PKK og KNK mod Rådet, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis.
(
21
) – Jf. bl.a. kendelsen i sagen Autosalone Ispra mod Kommissionen, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis.
(
22
) – Dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Sml. s. 1663.
(
23
) – Præmis 556.
(
24
) – Jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 23.10.1995 i sagen Schmautzer mod Østrig, Series A, nr. 328-A, præmis 36, af 10.1.2001 i sagen Valico S.R.L. mod Italien, Report of Judgments and Decisions 2006-III, s. 20, og den deri nævnte retspraksis, og af 27.9.2011 i sagen A. Menarini Diagnostics S.R.L. mod Italien, præmis 58 og 59 og den deri nævnte retspraksis.
(
25
) – Jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols domme i sagerne Schmautzer mod Østrig, præmis 36, Valico S.R.L. mod Italien, præmis 21, og A. Menarini Diagnostics S.R.L. mod Italien, præmis 59.
(
26
) – Jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen A. Menarini Diagnostics S.R.L. mod Italien, præmis 64-67.
(
27
) – Jf. herved punkt 41-45 i mit forslag til afgørelse i forenede sager C-201/09 P og C-216/09 P, der gav anledning til dommen af 29.3.2011, ArcelorMittal Luxembourg mod Kommissionen og Kommissionen mod ArcelorMittal Luxembourg m.fl., Sml. I, s. 2239. Jf. med hensyn til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, senest dommen i sagen A. Menarini Diagnostics S.R.L. mod Italien, hvori denne domstol på grundlag af de kriterier, der blev opstillet i dens dom af 8.6.1976 i sagen Engel m.fl. mod Nederlandene, Series A nr. 22, præmis 82 og 83, fastslog, at en bøde på 6 mio. EUR, som en virksomhed var blevet pålagt for konkurrencebegrænsende adfærd, var af strafferetlig karakter, og at den strafferetlige del af EMRK’s artikel 6, stk. 1, derfor fandt anvendelse, præmis 44.
(
28
) – Jf. også artikel 3, stk. 1, litra c), i Rådets afgørelse 88/591/EKSF, EØF, Euratom af 24.10.1988 om oprettelse af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (EFT L 319, s. 1), som ændret ved Rådets afgørelse 93/350/ EKSF, EØF, Euratom af 8.6.1993 (EFT L 144, s. 21).
(
29
) – Dom af 8.2.2007, sag C-3/06 P, Sml. I, s. 1331.
(
30
) – Præmis 61 og 62 og den deri nævnte retspraksis.
(
31
) – Jf. bl.a. Rettens dom af 5.10.2011, sag T-11/06, Romana Tabacchi mod Kommissionen, Sml. II, s. 6681, præmis 266 og den deri nævnte retspraksis.
(
32
) – Præmis 107 og den deri nævnte retspraksis.
(
33
) – Moderselskabet havde en aktiekapital på 126,562 mia. EUR og en omsætning på 56,399 mia. EUR (jf. årsberetningen for 2005, der kan ses på E.ON’s websted på adressen http://www.eon.com).
(
34
) – Denne beretning er ligeledes tilgængelig på E.ON’s websted.
(
35
) – Dette tal blev bekræftet af E.ON Energie under retsmødet.
(
36
) – Dom af 17.6.2010, sag C-413/08 P, Lafarge mod Kommissionen, Sml. I, s. 5361, præmis 104.
(
37
) – Jf. punkt 29 i retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning (EF) nr. 1/2003 (EUT 2006 C 210, s. 2).