62014CC0231_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Met de onderhavige hogere voorziening verzoekt InnoLux Corp. (hierna: „InnoLux”), voorheen Chimei InnoLux Corp., de gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie InnoLux/Commissie(2), waarbij in de eerste plaats besluit C(2010) 8767 definitief van de Commissie in de zaak COMP/39.309 – Lcd (liquid crystal displays)(3) is gewijzigd door het bedrag van de aan rekwirante bij artikel 2 daarvan opgelegde geldboete te stellen op 288 miljoen EUR, en in de tweede plaats rekwirantes verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van dat besluit, voor zover het haar betreft, voor het overige is afgewezen, evenals haar verzoek tot vermindering van het bedrag van de geldboete.
2. De onderhavige hogere voorziening werpt een belangrijke vraag van mededingingsrecht op, namelijk de extraterritoriale toepassing van de mededingingsregels van de Europese Unie (in casu bij de vaststelling van de verkopen die door de Europese Commissie in aanmerking kunnen worden genomen voor de berekening van de geldboete(4) ). De extraterritoriale toepassing van deze regels door de Commissie wordt eveneens betwist in verscheidene zaken die thans zowel bij het Gerecht als bij het Hof aanhangig zijn.(5)
I – Voorgeschiedenis van het geding
3. De voorgeschiedenis van het geding en het litigieuze besluit, zoals deze uit de punten 1 tot en met 27 van het bestreden arrest naar voren komen, kunnen als volgt worden samengevat.
4. Chi Mei Optoelectronics Corp. (hierna: „CMO”), een vennootschap naar Taiwanees recht, controleerde een groep over de gehele wereld gevestigde vennootschappen die actief waren in de productie van beeldschermen met vloeibare kristallen met actieve matrix (hierna: „lcd’s”). Na een concentratieovereenkomst van CMO met de vennootschappen InnoLux Display Corp. en TPO Displays Corp. is de overgebleven rechtspersoon InnoLux geworden, eveneens een vennootschap naar Taiwanees recht en rekwirante in de onderhavige zaak.
5. Nadat de vennootschap naar Koreaans recht Samsung Electronics Co. Ltd (hierna: „Samsung”) het bestaan van een kartel op de markt van lcd’s bij de Commissie had aangegeven, heeft laatstgenoemde de administratieve procedure ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar gericht aan zestien vennootschappen, waaronder twee Europese dochterondernemingen die voor 100 % in handen van rekwirante waren. In deze mededeling van punten van bezwaar waren met name de redenen uiteengezet waarom beide dochterondernemingen van CMO hoofdelijk aansprakelijk moesten worden geacht voor de door laatstgenoemde begane inbreuken.
6. Op 8 december 2010 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld. Het is gericht tot zes van de zestien adressaten van de mededeling van punten van bezwaar, waaronder rekwirante, LG Display Co. Ltd (hierna: „LGD”) en AU Optronics Corp. (hierna: „AUO”). De dochterondernemingen van rekwirante worden daarentegen niet meer genoemd.
7. In het litigieuze besluit heeft de Commissie het bestaan van een kartel tussen zes grote internationale fabrikanten van lcd’s, waaronder rekwirante, LGD en AUO, vastgesteld inzake de volgende twee categorieën producten met een grootte van minstens twaalf inch, namelijk lcd’s voor informatietechnologie (IT), zoals voor compacte laptops en computerschermen, en lcd’s voor televisies (hierna samen: „kartel-lcd’s”).
8. De Commissie heeft de door haar bij het litigieuze besluit opgelegde geldboeten vastgesteld aan de hand van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”). De Commissie heeft dienovereenkomstig de waarde bepaald van de verkopen van de kartel-lcd’s die direct of indirect betrokken waren bij de inbreuk. Daartoe heeft zij de drie navolgende categorieën van verkopen door karteldeelnemers vastgesteld:
– „directe EER-verkopen”, namelijk de verkopen van kartel-lcd’s aan een andere onderneming binnen de Europese Economische Ruimte (EER);
– „directe EER-verkopen via verwerkte producten”, namelijk de verkopen van kartel-lcd’s die binnen de groep waartoe de producent behoort, zijn geïntegreerd in afgewerkte producten die vervolgens aan een andere onderneming binnen de EER zijn verkocht, en
– „indirecte verkopen”, namelijk de verkopen van kartel-lcd’s aan een andere onderneming buiten de EER die de schermen vervolgens inbouwt in afgewerkte producten die zij binnen de EER verkoopt, waarbij een „andere onderneming” een onderneming is die geen deel uitmaakt van de groep van de verkoper.
9. De Commissie was van mening dat zij ermee kon volstaan de eerste twee hierboven genoemde categorieën in aanmerking te nemen, aangezien de opgelegde geldboeten ook zonder meerekening van de derde categorie een voldoende afschrikkend niveau bereikten. Op deze basis heeft de Commissie rekwirante veroordeeld tot betaling van een geldboete van 300 miljoen EUR.
II – Bestreden arrest
10. Bij verzoekschrift van 21 februari 2011 heeft InnoLux beroep ingesteld, strekkende tot gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze besluit en tot verlaging van het bedrag van de geldboete. Ter ondersteuning van haar beroep heeft zij drie middelen aangevoerd. Volgens het eerste middel had de Commissie een juridisch onjuist begrip toegepast, namelijk het begrip „directe EER-verkopen via verwerkte producten”, volgens het tweede middel had de Commissie artikel 101 VWEU geschonden door te concluderen dat de inbreuk ook de televisie-lcd’s betrof, en volgens het derde middel had de Commissie in de in aanmerking genomen waarde van de relevante verkopen ten onrechte ook andere verkopen begrepen dan die van kartel-lcd’s.
11. In het bestreden arrest heeft het Gerecht dat laatste middel gegrond verklaard en derhalve het bedrag van de aan InnoLux op te leggen geldboete verlaagd tot 288 miljoen EUR.(6) Voor het overige heeft het het beroep verworpen.
III – Hogere voorziening
A – Eerste middel: inaanmerkingneming van „directe EER-verkopen via verwerkte producten”
1. Samenvatting van de argumenten van partijen
12. Met het eerste onderdeel, betreffende het begrip „verkopen die verband houden met de inbreuk”, verwijt rekwirante het Gerecht dat het in de voor de berekening van de geldboete in aanmerking genomen waarde van de verkopen, haar verkopen van afgewerkte producten binnen de EER als „directe EER-verkopen via verwerkte producten” heeft meegerekend, terwijl deze verkopen geen verband houden met de inbreuk, als bedoeld in punt 13 van de richtsnoeren van 2006.
13. De Commissie is van mening dat de argumenten van rekwirante door het Gerecht op grond van een juiste redenering zijn weerlegd. De argumenten van rekwirante gaan voorbij aan het feit dat de prijs van de kartel-lcd’s die van de afgewerkte producten beïnvloedde, en dat de collusiepraktijken zowel betrekking hadden op de lcd’s die aan derden zouden worden verkocht als op de lcd’s die binnen de groep zouden worden geleverd. Het betreft feitelijke vaststellingen van het Gerecht die in hogere voorziening niet opnieuw kunnen worden onderzocht. Het is onjuist te stellen dat er geen verschil bestaat tussen een verkoop aan een derde en een intragroepslevering. De reële verschijning op de markt – namelijk de eerste „reële verkoop” – doet zich voor op het moment en op de plaats waar de onderneming het afgewerkte product verkoopt.
14. Met het tweede onderdeel, betreffende het arrest Europa Carton/Commissie (T‑304/94, EU:T:1998:89), stelt rekwirante dat de Commissie dat arrest heeft miskend doordat zij, in plaats van de intragroepsverkopen op dezelfde wijze te behandelen als de verkopen aan derden, op sommige adressaten van het litigieuze besluit een ander criterium heeft toegepast om de plaats van hun intragroepsverkopen vast te stellen.
15. De Commissie is van mening dat het arrest Europa Carton/Commissie (T‑304/94, EU:T:1998:89) bevestigt dat zij de waarde van een product waarop een kartel betrekking heeft, in aanmerking kan nemen, los van de vraag of een deelnemer aan dat kartel het betrokken product direct op de markt verkoopt of dat hij het eerst in een ander afgewerkt product inbouwt. Dat arrest verplicht de Commissie daarentegen niet om voor de beoordeling van de band met het grondgebied van de EER de plaats van de interne levering te beschouwen als de plaats van verkoop van het kartelproduct.
16. Met het derde onderdeel, betreffende het arrest Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 en 125/85–129/85, EU:C:1988:447; hierna: „houtslijparrest”), voert rekwirante aan dat uit dat arrest blijkt dat de bevoegdheid van de Unie niet alle verkopen binnen de EER omvat, maar uitsluitend de binnen de EER verrichte verkopen van het relevante product waarop de als inbreuk gekwalificeerde onderling afgestemde gedraging betrekking heeft.
17. Volgens de Commissie heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat genoemd arrest de Commissie niet belet om bij de berekening van de geldboete de „directe EER-verkopen via verwerkte producten” van InnoLux in aanmerking te nemen.
18. Met het vierde onderdeel, betreffende het arrest Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie (6/73 en 7/73, EU:C:1974:18), stelt rekwirante dat het in strijd is met dat arrest om te menen dat intragroepsleveringen van lcd’s aan binnen de EER gelegen productie-installaties, zoals in het geval van Samsung, geen verkopen binnen de EER vormen, wanneer de afgewerkte producten waarin de lcd’s zijn geïntegreerd buiten de EER worden verkocht.
19. Volgens de Commissie heeft rekwirante genoemd arrest verkeerd begrepen. Dat arrest heeft immers de materiële werkingssfeer van artikel 102 VWEU onderzocht, maar heeft niet de berekening van geldboeten in kartelzaken behandeld en biedt derhalve geen enkele steun aan de belangrijkste stelling van rekwirante, dat de Commissie bij de berekening van de geldboete verplicht was om de door InnoLux binnen de EER, door middel van afgewerkte producten, verrichte verkopen van lcd’s buiten beschouwing te laten.
20. Met het vijfde onderdeel, betreffende de extraterritoriale toepassing van de mededingingsregels van de Unie, voert rekwirante aan dat het door de Commissie en het Gerecht gebruikte criterium om de plaats van haar intragroepsleveringen vast te stellen een risico van concurrerende sancties en bevoegdheidsconflicten met andere mededingingsautoriteiten met zich brengt.
21. De Commissie is van mening dat dit onderdeel niet-ontvankelijk is, gelet op het feit dat dat argument voor de eerste maal in hogere voorziening wordt aangevoerd. Dit argument is in elk geval van hypothetische aard en ongegrond. Logischerwijs kan er slechts sprake zijn van één enkele eerste „reële verkoop”.
2. Analyse
22. Ik ben van mening dat al deze argumenten onderling samenhangen en elkaar zodanig overlappen dat het onvermijdelijk is ze gezamenlijk te onderzoeken.
a) Geen onderscheid bij de inaanmerkingneming van verkopen naargelang het verkopen aan onafhankelijke derden of aan entiteiten van dezelfde groep betreft
23. Punt 13 van de richtsnoeren van 2006 bepaalt dat „[o]m het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen [...] de Commissie [zal] uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER
verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect [...] verband houden met de inbreuk” (cursivering door mij).
24. Voor de berekening van de aan rekwirante op te leggen geldboete heeft de Commissie in het onderhavige geval door middel van het begrip „directe EER-verkopen via verwerkte producten” – dat de Commissie overigens hier voor de eerste maal gebruikt (zie punt 2 van de onderhavige conclusie voor de latere zaken) – het aandeel van de waarde van de interne verkopen van lcd’s van rekwirante in aanmerking genomen, dat kon overeenstemmen met de waarde van de in de afgewerkte producten geïntegreerde lcd’s, mits rekwirante deze had verkocht aan binnen de EER gevestigde derde ondernemingen. Alle met de inbreuk verband houdende interne verkopen van lcd’s waren door rekwirante immers buiten de EER
verricht aan entiteiten van dezelfde groep, die ze integreerden in afgewerkte producten (computers en televisies) en deze vervolgens binnen de EER aan onafhankelijke derde ondernemingen hebben verkocht.
25. Zoals het Hof onlangs in het arrest Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punten 57‑59; zie eveneens mijn conclusie in die zaak, C‑580/12 P, EU:C:2014:272, punten 21 e.v.) heeft bevestigd, heeft „punt 13 van de richtsnoeren van 2006 tot doel [...] als uitgangspunt voor de berekening van de aan een onderneming op te leggen geldboete een bedrag te nemen dat het economische belang van de inbreuk en het relatieve aandeel van deze onderneming daarin weerspiegelt”. Verder heeft het opgemerkt dat het van belang is dat de geldboete „in verhouding staat tot de reikwijdte van het kartel in kwestie” en dat „het deel van de totale omzet dat afkomstig is uit de verkoop van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft, het meest geschikt is om de economische impact van de inbreuk tot uiting te brengen. Binnen deze verkopen hoeft dus geen onderscheid te worden gemaakt naargelang zij met onafhankelijke derden tot stand zijn gebracht dan wel met tot eenzelfde onderneming behorende entiteiten . Zou geen rekening worden gehouden met de waarde van de verkopen van deze laatstbedoelde categorie, dan zouden onvermijdelijk de verticaal geïntegreerde ondernemingen op ongerechtvaardigde wijze worden bevoordeeld, doordat zij kunnen ontkomen aan een sanctie die evenredig
is aan hun omvang op de markt van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft ” (cursivering door mij).
26. Dienaangaande heeft het Hof in hetzelfde arrest (punt 57) geoordeeld dat het begrip „waarde van de verkopen” als bedoeld in punt 13 van de richtsnoeren van 2006, indien het niet aldus kan worden uitgelegd dat het enkel ziet op de omzet gerealiseerd met verkopen waarvan is vastgesteld dat zij daadwerkelijk door dit kartel beïnvloed zijn, „niet zodanig ruim [kan] worden opgevat dat het ook de verkopen van de onderneming in kwestie omvat die niet binnen de reikwijdte van het verweten kartel vallen”.(7)
27. Ik voeg daar in deze context aan toe dat, zoals het Gerecht in punt 66 van het arrest Team Relocations e.a./Commissie (T‑204/08 en T‑212/08, EU:T:2011:286) terecht heeft geoordeeld, „uit vaste rechtspraak [blijkt] dat het gedeelte van de omzet dat betrekking heeft op de goederen in verband waarmee de inbreuk is gepleegd, een correcte aanwijzing kan vormen voor de omvang van de inbreuk op de betrokken markt [...]. In het bijzonder geeft de omzet die is behaald met de producten die het voorwerp uitmaakten van concurrentiebeperkende gedragingen, als objectieve maatstaf de schadelijkheid van deze gedragingen voor de normale mededinging correct weer [...]. Dit beginsel werd overgenomen in de richtsnoeren van 2006.” Dat arrest is door het Hof bevestigd in het arrest Team Relocations e.a./Commissie (C‑444/11 P, EU:C:2013:464).
28. In het onderhavige geval staat vast dat de verkopen van afgewerkte producten door de tot de groep van rekwirante behorende entiteiten aan onafhankelijke derden binnen de EER, die voor de berekening van de aan rekwirante op te leggen geldboete in aanmerking zijn genomen, niet zijn verricht op de relevante markt waarop de bij het litigieuze besluit vastgestelde inbreuk betrekking heeft. In het arrest Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363) heeft het Hof weliswaar eens en voor altijd bevestigd dat de Commissie geen onderscheid mag maken tussen interne en externe verkopen, maar in principe evenmin slechts externe verkopen als „reële verkopen” mag behandelen.(8)
29. Aangezien het Gerecht in punt 74 van het bestreden arrest zelf erkent dat de benadering van de Commissie in het onderhavige geval moeilijk met de rechtspraak valt te verenigen, rijst dientengevolge de vraag of en in welke mate het Gerecht, in plaats van eenvoudig de rechtspraak(9) toe te passen, het recht had om deze rechtspraak, in zijn eigen bewoordingen, „[af te stemmen] op de omstandigheden van het onderhavige geval”, dat wordt gekenmerkt door het feit dat rekwirante een verticaal geïntegreerde onderneming is, die buiten de EER kartel-lcd’s inbouwde in haar afgewerkte producten die binnen de EER werden verkocht, „om aldus het doel te verwezenlijken dat met die rechtspraak werd nagestreefd, namelijk bevoordeling vermijden van verticaal geïntegreerde ondernemingen die aan een kartel hebben deelgenomen” (punt 74 van het bestreden arrest).
30. Desalniettemin komt de door de Commissie in het onderhavige geval gevolgde methodologie neer op het in aanmerking nemen van de (interne) verkopen van het betrokken product die volledig buiten de EER zijn verwezenlijkt. Deze methodologie is naar mijn mening dan ook te beschouwen als een uitbreiding van de territoriale bevoegdheid van de Commissie tot een in derde landen gevormd en toegepast kartel, op de enkele grond dat de Commissie „vermoedt” dat dat kartel bepaalde effecten heeft binnen de EER wegens de verkopen van afgewerkte producten, waarin het betrokken product is geïntegreerd, aan onafhankelijke derde ondernemingen aldaar.(10)
31. Gelet op het feit dat de (interne) verkopen van het product waarop de inbreuk door rekwirante betrekking heeft, niet hebben plaatsgevonden binnen de EER en de afgewerkte producten – waarin de producten waren geïntegreerd die binnen de EER waren verkocht door tot de groep van rekwirante behorende entiteiten – geen betrekking hebben op de inbreuk, valt in het onderhavige geval immers moeilijk, om niet te zeggen onmogelijk vol te houden dat aan het kartel binnen de EER „uitvoering [is] gegeven” als bedoeld in het „houtslijparrest” (punten 13, 16 en 17 van dat arrest).
32. Ik moet zeggen dat de pogingen van de Commissie om in het litigieuze besluit (overwegingen 9 en 381) onderscheid te maken tussen de „reële” intragroepsverkopen, die als zodanig in aanmerking konden worden genomen voor de berekening van de geldboete, en de verkopen die dat niet zijn, die konden worden genegeerd en vervangen door de „reële” verkopen aan derden van in een afgewerkt product geïntegreerde lcd’s, de zogenoemde „verwerkte producten”, niet zuiver zijn. In het onderhavige geval zou InnoLux kunnen worden vervolgd door een mededingingsautoriteit in Azië voor exact dezelfde verkopen als waar het hier om gaat.
33. Overigens lijkt de Commissie te zijn vergeten dat het Gerecht een door de verzoekende partij in het arrest Europa Carton/Commissie (T‑304/94, EU:T:1998:89, punten 113 en 121‑123) aangevoerd overeenkomstig argument, namelijk dat interne leveranties niet in aanmerking moeten worden genomen omdat zij geen „reële verkoop” vormen, reeds terecht heeft afgewezen. Zoals ik heb gesteld, is deze benadering onlangs in het arrest Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363) door het Hof bevestigd.
34. Ik ben kortom van mening dat de interne verkopen in aanmerking moeten worden genomen als verkopen aan derden, maar moeten worden uitgesloten wanneer zij plaatsvinden buiten het grondgebied van de Unie, hetgeen mij ertoe brengt de zaak te onderzoeken vanuit de invalshoek van de territoriale werkingssfeer van het recht van de Unie.
b) Territoriale werkingssfeer van het recht van de Unie
35. Het kan in dit stadium van belang zijn de in casu litigieuze regels en de regels die in de Verenigde Staten toepasselijk zijn, te vergelijken. Anders dan section 1 van de Sherman Act, een Amerikaanse wet die een algemeen verbod stelt op elke onderlinge afspraak die de handel beperkt tussen meerdere staten of derde landen en geen territoriale beperking vaststelt, verbiedt artikel 101 VWEU uitdrukkelijk „alle overeenkomsten tussen ondernemingen [...] en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden
en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt
wordt verhinderd, beperkt of vervalst” (cursivering door mij). Dezelfde regel blijkt mutatis mutandis uit de bewoordingen van artikel 102 VWEU („misbruik maken van een machtspositie op de interne markt”).
36. In het houtslijparrest (punten 11 e.v.) heeft het Hof uitgaande van de bewoordingen van artikel 101 VWEU (destijds artikel 85 EG) in wezen geoordeeld dat een onderling afgestemde gedraging de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt slechts kan beperken en derhalve slechts binnen de territoriale werkingssfeer van artikel 85 EG kan vallen, indien deze gedraging betrekking heeft op rechtstreekse verkopen
van het relevante product aan in de Gemeenschap gevestigde afnemers
en de verkopers elkaars prijzen beconcurreren om orders van die klanten in de wacht te slepen.
37. Het Hof is tot deze conclusie gekomen op basis van een analyse van de bewoordingen van artikel 85 EG en heeft daaraan toegevoegd dat „[o]nder die omstandigheden [...] de bevoegdheid van de Gemeenschap om haar mededingingsregels ten aanzien van dergelijke gedragingen toe te passen, gedekt [is] door het in het internationaal publiekrecht algemeen aanvaarde territorialiteitsbeginsel” (punt 18 van hetzelfde arrest). Artikel 101 VWEU (of ook artikel 102 VWEU) roept derhalve wat de territoriale bevoegdheid betreft geen bezwaren op vanuit het oogpunt van het internationale publiekrecht, juist omdat het, gelet op de wijze waarop het is geformuleerd, simpelweg niet geacht wordt extraterritoriaal te worden toegepast.
38. Om deze reden bestaat er in de Unie geen behoefte aan een equivalente regeling als de Amerikaanse „Foreign Trade Antitrust Improvements Act”, waarin de zogenoemde „gekwalificeerde gevolgen”-toets wettelijk is vastgesteld om in het buitenland geconstateerde gedragingen die geen „directe, wezenlijke en redelijkerwijs voorzienbare gevolgen voor de Amerikaanse handel” hebben, uit te sluiten van section 1 van de Sherman Act. Anders dan de Sherman Act geven de bewoordingen van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU immers duidelijk aan dat ze slechts betrekking hebben op mededingingsbeperkende gedragingen binnen, en niet buiten, de Unie.
39. In deze context verwijs ik naar de recente, voor het Court of Appeals (7 th Circuit) van de Verenigde Staten gebrachte zaak Motorola Mobility/AU Optronics (nr. 14‑8003), die betrekking had op hetzelfde wereldwijde kartel als aan de basis ligt van de onderhavige hogere voorziening. De feiten van de zaak en de opgeworpen vragen zijn vergelijkbaar met die in de onderhavige zaak, met name de extraterritoriale toepassing van het mededingingsrecht (in casu het Amerikaanse). In deze zaak heeft Motorola, gevestigd in de Verenigde Staten, een internationaal kartel (hetzelfde als in onze zaak) beschuldigd van schending van de Sherman Act wegens prijsafspraken met betrekking tot lcd’s die waren verkocht aan sommige van haar, buiten het Amerikaanse grondgebied gevestigde dochterondernemingen, die ze hadden ingebouwd in afgewerkte producten die vervolgens waren geleverd aan hun moedervennootschap in de Verenigde Staten.
40. In een aan het U.S. Court of Appeals gerichte „amicus curiae brief” pleit de Belgische mededingingsautoriteit(11) voor een restrictieve uitlegging van de territoriale bevoegdheid van het Amerikaanse antitrustrecht overeenkomstig het beginsel van internationale beleefdheid (comitas gentium), en merkt op dat een ruime toepassing van het Amerikaanse recht (de doeltreffendheid van) de toepassing van het Belgische en het Europese mededingingsrecht alsook dat van andere landen zou ondermijnen. Soortgelijke „amicus curiae briefs” zijn in deze zaak met name door Taiwan en Japan overgelegd.
41. In het enkele maanden na het bestreden arrest gewezen arrest heeft het U.S. Court of Appeals het beroep van Motorola verworpen en geoordeeld dat de Sherman Act niet toepasselijk was. De gevolgen van het kartel op de Amerikaanse markt – gesteld dat zij wezenlijk en redelijkerwijs voorzienbaar waren – waren namelijk „indirect” geweest, aangezien de karteldeelnemers de lcd’s niet in de Verenigde Staten verkochten; in het buitenland waren de lcd’s verkocht aan ondernemingen (dochterondernemingen van Motorola) die ze inbouwden in producten die vervolgens waren uitgevoerd naar de Verenigde Staten en aldaar doorverkocht. De Court of Appeals benadrukt eveneens het risico om een te ruime werkingssfeer aan de Sherman Act te geven.
42. Het bovenstaande toont aan dat ook in de onderhavige zaak een ruime uitlegging van de territoriale werkingssfeer van het mededingingsrecht van de Unie kan leiden tot bevoegdheidsconflicten met buitenlandse mededingingsautoriteiten alsmede tot dubbele veroordeling van ondernemingen.
43. De rechters van de Unie hebben overigens altijd oog gehad voor het belang van strikte naleving van de territoriale bevoegdheid(12) ter vermijding van schending van het „ne bis in idem”‑beginsel(13), dat is bekrachtigd in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Zo heeft het Hof in het arrest SGL Carbon/Commissie (C‑308/04 P, EU:C:2006:433, met name de punten 29 en 32) aangegeven dat overschrijding van de territoriale bevoegdheid door een mededingingsautoriteit een risico van concurrerende sancties voor de bij het onderzoek betrokken ondernemingen met zich brengt. Indien de Commissie in het onderhavige geval een geldboete oplegt voor een transactie betreffende een component die wordt geleverd in een land dat geen lid is van de EER, omdat een afgewerkt product dat deze component bevat, is verkocht binnen de EER, zou dezelfde transactie tweemaal kunnen worden bestraft: eerst in de staat die geen lid is van de EER, waar de component is geleverd, en vervolgens nog eens in de EER (overeenkomstig de opvatting van de Commissie dat deze component is ingebouwd in een afgewerkt product dat uiteindelijk binnen de EER is verkocht).
44. Het komt mij voor dat de Commissie, behoudens aanvullend bewijs van gekwalificeerde gevolgen van het kartel binnen de EER, te ver gaat wanneer zij kartels met betrekking tot buiten de EER geproduceerde en verkochte producten bestraft enkel en alleen omdat deze vervolgens zijn „verwerkt” of geïntegreerd in andere producten die (in hun totaliteit of voor een deel ervan) binnenkomen in de EER.
c) Gevolgen van het kartel binnen de EER door middel van de afgewerkte producten: de criteria „gekwalificeerde gevolgen” en „uitvoering”
45. Ik merk op dat de Commissie aanvankelijk, aan het begin van de inbreukprocedure, de litigieuze verkopen als „indirecte EER-verkopen” heeft gekwalificeerd (zie de overwegingen 391 e.v. van het litigieuze besluit). Later pas heeft zij besloten ze als „directe EER-verkopen via verwerkte producten”(14) te kwalificeren. Was dat een poging van de Commissie om het gebruik van een nieuw concept beter te rechtvaardigen?
46. Volgens mij kan in elk geval niet worden geconcludeerd dat de verkopen binnen de EER van afgewerkte producten waarin de lcd’s zijn ingebouwd, door entiteiten van de InnoLux-groep die buiten de EER zijn gevestigd, in de zin van het houtslijparrest binnen de EER de uitvoering vormen van het prijskartel met betrekking tot de verkoop van de lcd’s. Dergelijke verkopen kunnen immers niet worden vergeleken met verkopen binnen de EER van lcd’s tegen kartelprijzen. In de eerste plaats kan de verkoop van afgewerkte producten zelf niet worden gekarakteriseerd als de uitvoering binnen de EER van het lcd‑kartel, aangezien de verkopen van afgewerkte producten waarin de lcd’s zijn ingebouwd, niet onder de door de Commissie vastgestelde schending van artikel 101 VWEU vallen. In de tweede plaats zijn de ingebouwde lcd’s zelf niet tegen gecoördineerde prijzen binnen de EER verkocht. In het onderhavige geval heeft de „uitvoering” buiten de EER plaatsgevonden, tijdens de levering van de lcd’s aan de entiteiten die ze hebben ingebouwd in de afgewerkte producten.
47. Zouden vanuit het gezichtspunt van de werkingssfeer van artikel 101 VWEU de indirecte verkopen van lcd’s binnen de EER verschillend worden behandeld naargelang de „verwerkte producten” op de markt worden gebracht door derde ondernemingen die deze lcd’s hebben verkregen van kartelleden dan wel door dochterondernemingen van leden van het kartel die de lcd’s hebben verkregen via leveringen binnen een verticaal geïntegreerde groep, dan zouden deze laatstgenoemden worden benadeeld ten opzichte van producenten van lcd’s die niet downstream zijn geïntegreerd.(15)
48. Het is derhalve duidelijk dat de bevoegdheid van de Commissie met betrekking tot de litigieuze verkopen in casu uitsluitend kan worden gerechtvaardigd door het criterium „gekwalificeerde gevolgen” toe te passen.
i) Het criterium „gekwalificeerde gevolgen” in het algemeen
49. Verschillende advocat en-generaal hebben gepleit voor de erkenning van dat criterium door het Hof, waardoor het mededingingsrecht van de Unie zou kunnen worden toegepast op mededingingsbeperkende gedragingen of overeenkomsten die buiten de EER zijn verricht of gesloten maar die op het grondgebied van de EER tot gevolgen leiden. Aldus hebben met name advocaat-generaal Mayras in zijn conclusie in de zaak Imperial Chemical Industries/Commissie (48/69, EU:C:1972:32) (waar het kartel directe en onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen binnen de Gemeenschap had) en advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie in de gevoegde zaken Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 en 125/85–129/85, EU:C:1988:258)(16) gedaan.
50. De Commissie stelt zelf al lang dat het criterium „gekwalificeerde gevolgen” de buitengrens van haar bevoegdheid bepaalt.(17)
51. In zijn arrest Gencor/Commissie (T‑102/96, EU:T:1999:65, punt 92) heeft het Gerecht zich eveneens op dat criterium gebaseerd waar het in een situatie waarin de bevoegdheid van de Commissie werd betwist om de verordening betreffende de controle op concentraties van ondernemingen toe te passen op een concentratie van buiten de Gemeenschap gevestigde entiteiten(18), eiste dat de concentratie „onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen” heeft. Ik zie overigens geen reden om de toepassing van dat criterium alleen tot concentraties te beperken.(19)
52. Het Gerecht heeft in het arrest Haladjian Frères/Commissie(20) eveneens opgemerkt met betrekking tot „een overeenkomst betreffende goederen die in de Verenigde Staten worden aangekocht voor verkoop in de [Unie, dat] [...] [h]et feit alleen dat een gedraging bepaalde gevolgen heeft op de economie van de [Unie], ongeacht wat die gevolgen zijn, [...] op zich geen voldoende nauw verband [vormt] als grondslag voor de [...] bevoegdheid [van de Unie]. Met een dergelijk gevolg kan slechts rekening worden gehouden wanneer het wezenlijk is, dat wil zeggen aanzienlijk en niet verwaarloosbaar.”
53. Het is juist dat het Hof het criterium „gekwalificeerde gevolgen” nooit heeft afgewezen, maar het heeft zich evenmin ooit uitdrukkelijk uitgesproken over de mogelijkheid om er een beroep op te doen.(21) Hoewel ik er een voorstander van ben, zal het probleem zich in de onderhavige hogere voorziening niet voordoen, aangezien het door de Commissie geleverde bewijs van de gekwalificeerde gevolgen van het kartel voor de mededinging binnen de EER volgens mij ruimschoots onvoldoende is.
ii) Bewijs van „gekwalificeerde gevolgen” in de onderhavige zaak?
54. Aangezien de EER de markt is die in het onderhavige geval door de toepasselijke regels wordt beschermd, is het a priori moeilijk om de in het onderhavige geval litigieuze verkopen in Azië in verband te brengen met de mededingingsregels van de EER of de structuur van de mededinging binnen de EER betreffende de producten waarop de inbreuk betrekking heeft, tenzij een analyse van de markt van afgewerkte producten binnen de EER zou uitwijzen dat het kartel op de Aziatische markt met betrekking tot de kartel-lcd’s eveneens een verstoring van de mededinging op de markt van afgewerkte producten binnen de EER heeft veroorzaakt. In het litigieuze besluit gaat de Commissie niet op deze wijze te werk en zij stelt, noch bewijst rechtens voldoende dat de mededinging binnen de EER op de markt van afgewerkte producten was vervalst, noch zelfs dat de inbreuk zich uitstrekte tot de vaststelling van prijzen of de verkoop van afgewerkte producten waarin de kartel-lcd’s waren geïntegreerd.
55. De Commissie heeft in het litigieuze besluit een inbreuk op artikel 101 VWEU(22) enkel vastgesteld met betrekking tot lcd’s (zie de overwegingen 1 en 377 van het litigieuze besluit), waarbij zij eenvoudigweg opmerkte dat „[d]e verkopen van lcd-schermen aan klanten binnen de groep, in het onderhavige geval deel uitmaakten van de besprekingen van het kartel” en dat „ redelijkerwijs kon worden verondersteld
dat de uitvoering van een kartel gevolgen had voor de directe verkopen via verwerkte producten” (overweging 394 van het litigieuze besluit; cursivering door mij), hetgeen zeker niet overeenkomt met het bewijs van gekwalificeerde gevolgen van het kartel op de markt van de EER.
56. In de eerste plaats is het duidelijk dat (de vaststelling van) de inbreuk niet direct
de afgewerkte producten betreft. In de tweede plaats blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat de inbreuk hen evenmin indirect
betreft. De richtsnoeren van 2006 stellen immers duidelijk dat het woord „indirect”, in punt 13 daarvan is bedoeld voor de gevallen waarin „bijvoorbeeld [...] voor prijsafspraken met betrekking tot een bepaald product, [...] de prijs van dat product vervolgens dient als de basis voor de prijs van producten van een lagere of hogere kwaliteit”.(23) Deze situatie doet zich in casu niet voor. Uit het dossier blijkt niet dat de kartelprijzen van een lcd een referentieprijs vormen voor de lcd’s van een hogere of lagere kwaliteit. Uit het dossier blijkt evenmin dat zij dienen als referentie voor de prijs van de afgewerkte producten waarin zij zijn ingebouwd.
57. Het Gerecht heeft in de punten 48 en 49 van het bestreden arrest geoordeeld dat de keuze van de Commissie om rekening te houden met de „directe EER-verkopen via verwerkte producten”, naar zijn oordeel „in casu des te meer gerechtvaardigd [was] daar uit de bewijzen die in het [litigieuze besluit (overweging 394)] zijn weergegeven [...] en die door verzoekster niet worden betwist, blijkt dat de kartel-lcd’s intern binnen de karteldeelnemers werden verkocht tegen prijzen die door het kartel werden beïnvloed” en dat „de karteldeelnemers [...] [wisten] dat de prijzen van de kartel-lcd’s invloed hadden op de prijzen van de afgewerkte producten waarin deze werden geïntegreerd” (zie de overwegingen 92 en 93 van het litigieuze besluit). Hoewel dat het geval kan zijn geweest, neemt dat niet weg dat „beïnvloeden” en „invloed hebben” niet kunnen volstaan om „gekwalificeerde gevolgen” binnen de EER te bewijzen. Het lijkt overigens erop dat deze vaststellingen doelen op alle karteldeelnemers, zonder nog een onderscheid te maken tussen de „reële” intragroepsverkopen die als zodanig voor de berekening van de geldboete in aanmerking konden worden genomen wanneer zij binnen de EER plaatsvonden, en de intragroepsverkopen waarbij dit niet het geval was en die volgens de Commissie konden worden vervangen door de „reële” verkopen aan derden van in een afgewerkt product geïntegreerde lcd’s.(24)
58. Het Gerecht benadrukt in het onderhavige geval in punt 70 van het bestreden arrest dat de Commissie moet kunnen optreden tegen de „gevolgen” die een kartel dat buiten de EER is uitgedacht, heeft gehad „voor de mededinging op de interne markt” en „een geldboete” moet kunnen opleggen „die in verhouding staat tot de schadelijkheid van dit kartel voor de mededinging op deze markt.” Het voegt daaraan toe dat „[w]anneer de door verzoekster vervaardigde kartel-lcd’s in afgewerkte producten zijn geïntegreerd door vennootschappen die deel uitmaken van dezelfde onderneming als verzoekster, en die onderneming de afgewerkte producten in de EER heeft verkocht, [...] dus [moet] worden aangenomen dat het kartel invloed heeft gehad op de transacties die tot en met het ogenblik van die verkoop hebben plaatsgevonden”. Deze conclusie lijkt mij op zijn minst voorbarig, aangezien de Commissie niet heeft aangetoond dat een inbreuk met betrekking tot de vaststelling van prijzen van lcd’s noodzakelijkerwijs gevolgen heeft voor de vaststelling van de prijzen van afgewerkte producten. Bovendien waren veel producenten van afgewerkte producten niet betrokken bij de procedure die heeft geleid tot het litigieuze besluit. De verklaring van de Commissie in overweging 394 van het litigieuze besluit (overweging 389 in de Franse taalversie), dat „ redelijkerwijs kan worden verondersteld
dat de uitvoering van een kartel gevolgen heeft
voor de directe verkopen via de verwerkte producten”, is, zoals de Commissie zelf erkent, slechts een vermoeden, terwijl de Commissie in het litigieuze besluit geen enkel rechtens voldoende bewijs aanvoert dat de verkoop van afgewerkte producten beïnvloed zou zijn, opdat kan worden gesproken van „gekwalificeerde gevolgen” van het litigieuze kartel binnen de EER, een begrip dat op zijn minst onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen vereist en niet simpelweg mogelijke of veronderstelde gevolgen.
59. Indien de Commissie de litigieuze verkopen wil betrekken bij de berekening van de geldboete, kan zij „niet enkel een eenvoudig vermoeden naar voren brengen, maar moet zij [...] concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen aandragen op grond waarvan kan worden beoordeeld wat de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de mededinging op de betrokken markt heeft kunnen zijn” (zie arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, C‑534/07 P, EU:C:2009:505, punt 82). De Commissie kan derhalve niet volstaan met zich te baseren op het vermoeden dat er sprake is van dergelijke gevolgen, en het is zelfs de vraag of de Commissie wel heeft getracht de invloed van het kartel op de markt van afgewerkte producten binnen de EER na te gaan en te meten.
60. Voor rekwirante is een ander probleem dat het begrip „directe EER-verkopen via verwerkte producten” de locatie van de plaats van de betrokken transactie kunstmatig verschuift van de plaats waar de lcd daadwerkelijk is geleverd en gebruikt, naar de plaats waar het afgewerkte product waarin deze lcd is ingebouwd, is verkocht. De plaats van verkoop van de lcd’s bevond zich in Azië en niet binnen de EER. Wanneer de Commissie derhalve de verkoop van het afgewerkte product gelijkstelt aan die van de lcd die erin is ingebouwd, behandelt zij in feite interne leveringen van beeldschermen binnen InnoLux, in Taiwan en in China, alsof zij binnen de EER zijn verricht, terwijl zij de intragroepsleveringen van beeldschermen van Samsung vanuit Zuid-Korea naar haar binnen de EER gevestigde fabrieken heeft behandeld als verricht buiten de EER, uitsluitend omdat Samsung de afgewerkte producten waarin haar lcd’s zijn ingebouwd, buiten de EER verkoopt.(25)
61. Het is juist, zoals de Commissie in overweging 383 van het litigieuze besluit verklaart, dat „het gebruik van het leveringscriterium ter vaststelling van de waarde van de verkopen een sterke band met de EER tot stand brengt”, maar zoals het Gerecht in het arrest Brouwerij Haacht/Commissie (T‑48/02, EU:T:2005:436, punt 59, waartegen geen hogere voorziening is ingesteld) heeft geoordeeld, „is het voor de berekening van het bedrag van de wegens deze inbreuk op te leggen geldboete niet mogelijk andere producten dan die waarop de mededingingsregeling betrekking had, als referentie te nemen voor de beoordeling van de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen”.
62. Zoals overigens de richtsnoeren van 2006 voorschrijven, waarvan de Commissie niet mag afwijken zonder specifieke en objectieve rechtvaardiging, die met name met het beginsel van gelijke behandeling(26) verenigbaar moet zijn (en die in het onderhavige geval niet is verschaft), moeten de geldboeten zijn gebaseerd op de verkopen waarop de inbreuk betrekking heeft. De Commissie kan derhalve geen rekening houden met de verkoop van downstreamproducten, dit wil zeggen producten waarop de inbreuk geen betrekking heeft, zelfs niet wanneer de inbreukmakende producten er als component in zijn ingebouwd.
iii) In elk geval, wat te denken van het criterium „uitvoering” van een kartel?
63. In het houtslijparrest (punten 16 en 17) heeft het Hof geoordeeld dat het „bepalende” element voor de bevoegdheid van de Commissie om de door het mededingingsrecht van de Unie vastgestelde verboden toe te passen, niet de plaats was waar het kartel is gevormd, maar de plaats waar aan het kartel uitvoering wordt gegeven.(27) In punt 18 van dat arrest heeft het Hof opgemerkt dat de bevoegdheid van de Unie was „gedekt door het in het internationaal publiekrecht algemeen aanvaarde territorialiteitsbeginsel”. Het Hof had in punt 12 van hetzelfde arrest opgemerkt „dat de belangrijkste leveranciers van houtslijp zich buiten de Gemeenschap [bevonden] en dat de markt daardoor een mondiale dimensie [had]. Wanneer in die landen [buiten de Unie] gevestigde pulpproducenten rechtstreeks aan afnemers in de Gemeenschap verkopen en elkaars prijzen beconcurreren om orders van die klanten in de wacht te slepen, is er sprake van mededinging binnen de gemeenschappelijke markt” (cursivering door mij). Slechts wanneer „die producenten [...] de aan hun klanten in de Gemeenschap in rekening te brengen prijzen onderling afstemmen en aan die afstemming uitvoering geven door tegen daadwerkelijk gecoördineerde prijzen te verkopen, [nemen zij deel] aan een onderlinge afstemming die ertoe strekt of ten gevolge heeft, dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 85 EEG-Verdrag wordt beperkt” (punt 13 van het houtslijparrest; cursivering door mij), en het Hof concludeerde dat „[i]n casu [...] de producenten binnen de gemeenschappelijke markt aan hun prijsafspraak uitvoering [hebben] gegeven” (punt 17 van genoemd arrest).
64. Het vertrekpunt om de toepasselijkheid van het mededingingsrecht van de Unie te onderzoeken bestaat er derhalve in de plaats te bepalen waar de mededinging betreffende het bij de onderlinge afstemming betrokken product plaatsheeft.
65. Volgens het in het houtslijparrest ontwikkelde uitvoeringscriterium is de Unie bevoegd bij een verkoop binnen de EER van het relevante product dat onder de onderling afgestemde gedraging valt, in casu lcd’s.(28) Het litigieuze besluit stelt geen enkele onderling afgestemde gedraging vast met betrekking tot afgewerkte producten waarin de door de karteldeelnemers geproduceerde lcd’s zijn geïntegreerd. Het Gerecht miskent eveneens het in het houtslijparrest vermelde criterium, waar het in punt 46 van het bestreden arrest stelt dat de verkopen van afgewerkte producten waarin de lcd’s zijn geïntegreerd, „de mededinging binnen de EER hebben verstoord”. Het volstaat op te merken dat de verkopen van afgewerkte producten niet zijn verricht op de EER-markt waarop de inbreuk betrekking heeft, namelijk de markt van lcd’s. Ten slotte en anders dan het Gerecht stelt in punt 47 van het bestreden arrest, volstaat het niet de „verkopen die in [enig] verband staan met de EER” te identificeren om de territoriale toepasselijkheid van het mededingingsrecht van de Unie volgens het in het houtslijparrest vermelde criterium vast te stellen. Er moet worden bewezen dat er binnen de EER sprake is van verkopen van het product waarop de inbreuk betrekking heeft, namelijk de lcd’s, en de verkoop van een onderscheiden product dat een lcd, dat zelf geen deel uitmaakt van de verkoop, als component bevat, voldoet niet aan deze voorwaarde.
66. Ten slotte ben ik van mening dat in de context van de in het onderhavige geval gerezen vraag omtrent de territoriale bevoegdheid de Commissie verplicht was de richtsnoeren van 2006 restrictief uit te leggen – dit te meer wanneer ik eraan herinner dat „de procedure in het kader waarvan [door de Commissie] een geldboete wordt opgelegd wegens schending van het in artikel 81, lid 1, E G gestelde verbod op regelingen waarbij de prijzen worden vastgesteld en de markten worden verdeeld, moet worden gerekend tot de ‚strafrechtelijke component’ van artikel 6 van het [Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950], zoals deze in de loop der jaren door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is gedefinieerd”.(29)
67. Uit het bovenstaande volgt dat het eerste middel moet worden aanvaard.
68. Het bestreden arrest moet worden vernietigd aangezien het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de intragroepsleveringen van lcd’s aan de fabrieken van rekwirante in China en Taiwan binnen de werkingssfeer van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vallen op de enkele grond dat de afgewerkte producten waarin de lcd’s in de betrokken fabrieken als component zijn ingebouwd, door rekwirante binnen de EER zijn verkocht.
B – Tweede middel: discriminatie in vergelijking met andere karteldeelnemers
69. Met het eerste onderdeel, betreffende het beroep op het begrip „één enkele onderneming” als onderscheidend criterium, voert rekwirante aan dat het door het Gerecht gemaakte onderscheid tussen verticaal geïntegreerde ondernemingen naargelang zij al dan niet één enkele onderneming vormen met de kopers die met hen zijn verbonden, niet is gebaseerd op een relevant verschil. Aldus zou het Gerecht in het arrest LG Display en LG Display Taiwan/Commissie (T‑128/11, EU:T:2014:88), teneinde het argument van LGD af te wijzen dat de verkopen van lcd’s aan haar moedermaatschappijen moeten worden uitgesloten, niet hebben aangevoerd dat de betrokken verkopen binnen één enkele onderneming zijn verricht. Rekwirante verwijst eveneens naar punt 140 van dat arrest en stelt dat het niet logisch is om verticaal geïntegreerde vennootschappen te onderscheiden naargelang hun relevante verkopen plaatshebben met verbonden dochterondernemingen of met verbonden moedermaatschappijen.
70. De Commissie stelt dat de argumenten van rekwirante ongegrond zijn.
71. Ik moet om te beginnen opmerken dat aangezien het tweede middel van rekwirante niet kan leiden tot een verstrekkender vernietiging, er normaliter geen aanleiding zou zijn het te onderzoeken.(30) Ik onderzoek het tweede middel uitsluitend omwille van de volledigheid en subsidiair (voor het geval het Hof zou besluiten mijn conclusie met betrekking tot het eerste middel niet te volgen).
72. In elk geval moet worden vastgesteld dat het door het Gerecht gemaakte onderscheid tussen de karteldeelnemers volgens het criterium van het begrip „onderneming” als bedoeld in artikel 101 VWEU teneinde te bepalen wie van hen verticaal geïntegreerde ondernemingen met hun kopers vormen en wie van hen zelfstandig blijven in verhouding tot deze laatstgenoemden, in de rechtspraak een solide basis vindt.(31)
73. Los van de vragen die met name verbonden zijn met de extraterritoriale bevoegdheid van de Commissie en de daarbij behorende rechtspraak, die gedetailleerd zijn onderzocht bij de analyse van het eerste middel, ben ik van mening dat de Commissie en het Gerecht bij de onderscheiding van intragroepsleveringen van de verkopen aan derden geen willekeurige maatstaf hebben aangelegd. In het onderhavige geval hebben zij immers simpelweg de verticaal geïntegreerde ondernemingen onderscheiden van degene die dat niet waren, en voor dat onderscheid is in het recht van de Unie, anders dan in het Amerikaanse mededingingsrecht, het (objectieve) begrip „één enkele onderneming” volstrekt relevant. Volgens mij moet het onderhavige onderdeel alleen om deze reden worden afgewezen.
74. Bovendien verschilde, anders dan rekwirante stelt, de situatie van LGD van die van de verticaal geïntegreerde ondernemingen zoals InnoLux. LGD was immers een van haar moedermaatschappijen onderscheiden onderneming. Omdat er geen sprake was van verticale integratie zijn alle verkopen van lcd’s binnen de EER door LGD aan deze laatstgenoemden als „directe EER-verkopen” in aanmerking genomen voor de berekening van de geldboete. Het begrip „één enkele onderneming” heeft het derhalve mogelijk gemaakt een objectief onderscheid te maken tussen verschillende situaties.
75. Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond moet worden verklaard.
76. In het tweede onderdeel van dat tweede middel, betreffende vermeende fouten met betrekking tot de op de leveringen van lcd’s door LGD en AUO toegepaste methode, is rekwirante van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 93 en 94 van het bestreden arrest het legaliteitsbeginsel aan te voeren om haar aan het beginsel van gelijke behandeling ontleende argumenten af te wijzen. Uit het arrest Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. (C‑628/10 P en C‑14/11 P, EU:C:2012:479) blijkt immers dat slechts wanneer een partij aanspraak maakt op toepassing van een onrechtmatige methode van berekening van de geldboete, dit met een beroep op het legaliteitsbeginsel kan worden geweigerd. In het onderhavige geval is echter een volstrekt rechtmatige methode van berekening van de geldboete niet op rekwirante toegepast. De op de intragroepsleveringen van lcd’s van LGD en AUO toegepaste methode is immers dezelfde als het Gerecht en het Hof in de arresten Europa Carton/Commissie (T‑304/94, EU:T:1998:89) en KNP BT/Commissie (C‑248/98 P, EU:C:2000:625) hebben bevestigd. Het Gerecht heeft zelf in het arrest LG Display en LG Display Taiwan/Commissie (T‑128/11, EU:T:2014:88) de rechtmatigheid van deze methode bevestigd en spreekt zichzelf derhalve tegen.
77. De Commissie stelt dat de argumenten van rekwirante ongegrond zijn.
78. Volgens mij is dit onderdeel van het tweede middel gericht tegen motiveringen ten overvloede en moet het derhalve als ondeugdelijk worden afgewezen. Zelfs indien de Commissie ten onrechte zou hebben geconcludeerd dat noch LGD, LG Electronics en Philips, noch AUO en BenQ niet één enkele onderneming vormden, zou rekwirante daarvan immers niet kunnen profiteren.
79. Hoe dan ook heeft de Commissie, zoals zij terecht heeft opgemerkt, in casu en anders dan in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a. (C‑628/10 P en C‑14/11 P, EU:C:2012:479) dezelfde methode (van één enkele onderneming) toegepast op alle karteldeelnemers. Ik kan in dat arrest geen aanwijzingen zien dat het Gerecht in het kader van het door InnoLux ingestelde beroep tot nietigverklaring eveneens had moeten nagaan of de Commissie de methode met betrekking tot LGD en AUO juist heeft toegepast.
80. Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het tweede middel als ondeugdelijk en in elk geval als ongegrond, moet worden afgewezen. Derhalve moet dit middel worden afgewezen.
IV – Gevolgen van de vernietiging van het bestreden arrest en de kosten
81. Overeenkomstig artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van gegrondheid van de hogere voorziening, wanneer de beslissing van het Gerecht wordt vernietigd, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is. Dat is in casu het geval, aangezien het Hof beschikt over alle noodzakelijke gegevens om het beroep af te doen.
82. De door het Gerecht vastgestelde verminderde geldboete bedroeg (vóór afronding) 288 437 850 EUR (punt 163 van het bestreden arrest; zie in dat verband voetnoot 6 van de onderhavige conclusie). Van dat bedrag moet derhalve het deel van de geldboete worden afgetrokken dat is toe te rekenen aan de „directe EER-verkopen via verwerkte producten”, dat 114 681 174 EUR bedraagt. Het totale basisbedrag van de geldboete bedraagt (vóór afronding) derhalve 173 756 676 EUR. Dat bedrag moet vervolgens worden afgerond(32) tot het uiteindelijke bedrag van 173 000 000 EUR. Ik voeg daaraan toe dat de Commissie deze getallen die door rekwirante in haar hogere voorziening zijn verstrekt, niet heeft betwist.
83. Wat betreft de kosten moet de Commissie, aangezien de hogere voorziening van InnoLux voor een deel gegrond is, niet alleen in haar eigen kosten met betrekking tot de procedure in eerste aanleg en die van de hogere voorziening worden verwezen, maar eveneens in de helft van de door InnoLux in beide procedures gedragen kosten. InnoLux dient de helft van haar eigen kosten met betrekking tot deze procedures te dragen.
V – Conclusie
84. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:
– het arrest van het Gerecht van de Europese Unie InnoLux/Commissie (T‑91/11, EU:T:2014:92) te vernietigen voor zover het heeft bevestigd dat de aan InnoLux Corp. opgelegde geldboete rechtmatig is berekend met inaanmerkingneming van de waarde van de intragroepsleveringen van beeldschermen met vloeibare kristallen met actieve matrix aan de fabrieken van InnoLux Corp. in China en Taiwan, die vervolgens zijn ingebouwd in binnen de Europese Economische Ruimte verkochte afgewerkte producten, en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting;
– besluit C(2010) 8767 definitief van de Commissie van 8 december 2010 inzake een procedure op grond van artikel [101 VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/39.309 – Lcd) nietig te verklaren voor zover het de aan InnoLux Corp. opgelegde geldboete heeft berekend met inaanmerkingneming van de waarde van de intragroepsleveringen van beeldschermen met vloeibare kristallen met actieve matrix aan de fabrieken van InnoLux Corp. in China en Taiwan, die vervolgens zijn ingebouwd in binnen de Europese Economische Ruimte verkochte afgewerkte producten;
– het bedrag van de aan InnoLux Corp. opgelegde geldboete op 173 000 000 EUR vast te stellen;
– de hogere voorziening te verwerpen voor het overige, en
– de Europese Commissie behalve in haar eigen kosten met betrekking tot de procedure in eerste aanleg en die van de hogere voorziening, eveneens te verwijzen in de helft van de door InnoLux Corp. in beide procedures gedragen kosten en InnoLux Corp. te verwijzen in de helft van haar eigen kosten met betrekking tot genoemde procedures.
85. Subsidiair, indien het Hof besluit mijn conclusie met betrekking tot het eerste middel niet te volgen en het te verwerpen, geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen en InnoLux Corp. in de kosten van de onderhavige procedure te verwijzen.
(1) .
(2)  – T‑91/11, EU:T:2014:92; hierna: „bestreden arrest”. Hoewel beide zaken vragen van verschillende aard opwerpen, kan de onderhavige zaak worden gelezen in combinatie met de zaak LG Display en LG Display Taiwan/Commissie (C‑227/14 P), aanhangig bij het Hof tijdens de redactie van de onderhavige conclusie, die betrekking heeft op hetzelfde kartel.
(3)  –	Besluit van 8 december 2010 inzake een procedure op grond van artikel [101 VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/39.309 – Lcd) (hierna: „litigieus besluit”), waarvan een samenvatting is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie
van 7 oktober 2011 (PB C 295, blz. 8).
(4)  –	Zie voor de door de Commissie toegepaste methode, met name de punten 8 en 24 van de onderhavige conclusie.
(5)  –	Bij het Hof betreft het de zaak Intel/Commissie (C‑413/14 P, zie voetnoot 10 van de onderhavige conclusie). Bij het Gerecht, het „Air Freight”‑kartel [onder andere de zaak Japan Airlines International/Commissie (T‑36/11)] en het „Cathode Ray Tubes”‑kartel [onder andere de zaak Samsung SDI/Commissie (T‑84/13)].
(6)  –	Punten 155‑174 van het bestreden arrest. Er is geen overlapping tussen de door het Gerecht vastgestelde vermindering van de geldboete op basis van deze fouten en de afzonderlijke categorie „directe EER-verkopen via verwerkte producten”, die het voorwerp is van de onderhavige hogere voorziening.
(7)  –	Zie eveneens mijn conclusie in de zaak Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie (C‑580/12 P, EU:C:2014:272, punt 44). Zie daarenboven arrest Team Relocations e.a./Commissie (C‑444/11 P, EU:C:2013:464, punt 76) en arrest Putters International/Commissie (T‑211/08, EU:T:2011:289, punt 59), waar geen hogere voorziening is ingesteld.
(8)  –	Daarom vormt de vermeende noodzaak om „bevoordeling [te] vermijden van verticaal geïntegreerde ondernemingen die aan een kartel hebben deelgenomen”, aangevoerd in punt 74 van het bestreden arrest, in principe geen geldige reden om in het onderhavige geval „directe EER-verkopen via verwerkte producten” in aanmerking te nemen (zie eveneens punt 29 van de onderhavige conclusie).
(9)  –	Ik moet verduidelijken dat er in die tijd reeds rechtspraak bestond over dat onderwerp, zoals ik heb aangegeven in mijn conclusie in de zaak Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie (C‑580/12 P, EU:C:2014:272, punten 21 e.v.). Het feit dat het arrest Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363) van latere datum is dan het bestreden arrest speelt in casu dientengevolge geen enkele rol.
(10)  –	Deze vraag is in wezen aan de orde in de zaak Intel/Commissie (C‑413/14 P), die thans bij het Hof aanhangig is en waar het vijfde door rekwirante opgeworpen middel juist betrekking heeft op de bevoegdheid van de Commissie om artikel 102 VWEU toe te passen op verkoopovereenkomsten die zijn gesloten tussen Intel, een in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap, en Lenovo, een vennootschap naar Chinees recht, betreffende componenten, namelijk microprocessoren, die in China zouden worden geleverd voor inbouw in computers die Lenovo in China produceerde, maar later zouden kunnen worden verkocht binnen de EER. Bij de behandeling van deze vraag mag er in principe geen verschil bestaan tussen de territoriale werkingssfeer van het recht van de Unie in de context van de berekening van de in dat geval betrokken geldboeten, enerzijds, en de bevoegdheid van de Commissie om de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU toe te passen, anderzijds.
(11)  –	Zie „Brief of Belgian Competition Authority in Motorola Mobility LLC v AU Optronics Corp.” van 10 oktober 2014. Deze mededingingsautoriteit haalt daarin het arrest aan van een Belgische appelrechter van 12 maart 2014 in de zaak 2013/MR/6 „Brabomills”, waarin laatstgenoemde de aan Brabomills opgelegde geldboete heeft vernietigd omdat de geldboete niet was berekend over de verkopen of de omzet in België, en omdat de appelrechter niet in staat was om na te gaan of deze geldboete Brabomills slechts bestrafte voor de inbreuk in België of dat zij eveneens de inbreuk in Nederland omvatte, waarvoor de onderneming in dat land reeds was bestraft (om een schending van het „ne bis in idem”‑beginsel te voorkomen).
(12)  –	Wanneer buitenlandse mededingingsautoriteiten geldboeten opleggen wegens de uitvoering van een kartel of de gevolgen daarvan binnen de EER, zou dat inbreuk maken op de territoriale bevoegdheid van de Commissie. Zie arresten Tokai Carbon e.a./Commissie (T‑236/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, EU:T:2004:118, punt 143) en Hoechst/Commissie (T‑410/03, EU:T:2008:211, punt 603). De Commissie zou op dezelfde wijze haar bevoegdheid overschrijden, wanneer zij geldboeten oplegt die geen verband houden met de uitvoering van een kartel of de kwalitatieve gevolgen daarvan binnen de EER.
(13)  –	Zie met name arresten Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie (T‑224/00, EU:T:2003:195, punt 103) en Tokai Carbon e.a./Commissie (T‑236/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, EU:T:2004:118, punt 143) (de hogere voorziening is verworpen in het arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, C‑397/03 P, EU:C:2006:328). Zie eveneens arrest Showa Denko/Commissie (C‑289/04 P, EU:C:2006:431, punt 50).
(14)  –	Deze benaming is enigszins tegenstrijdig omdat de verkopen zowel direct als „via” zijn. Zij hebben in elk geval op geen enkele wijze het directe karakter van de eerste categorie verkopen („directe EER-verkopen”).
(15)  –	Zie eveneens advies van professor Demaret, P., „Note relative à l’arrêt du Tribunal InnoLux T‑91/11”, bijlage ECJ.A.6 bij de hogere voorziening van InnoLux.
(16)  –	„Zou de Commissie niet machteloos worden gemaakt indien zij tegen een onderling afgestemde feitelijke gedraging waartoe het initiatief alleen is genomen door – en de verantwoordelijkheid uitsluitend berust bij – buiten de gemeenschappelijke markt gevestigde ondernemingen, op geen enkele wijze zou kunnen optreden? Daarmee zou tevens afstand worden gedaan van een bescherming welke de gemeenschappelijke markt behoeft ter verwezenlijking van de belangrijkste doelstellingen van de [...] Gemeenschap” (punt 53).
(17)  –	In haar beschikking 69/243/EEG van 24 juli 1969 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/26.267 – Kleurstoffen ) (PB L 195, blz. 11) stelt de Commissie reeds dat „[t]he competition rules of the Treaty are [...] applicable to all restrictions of competition which produce within the Common Market effects set out in Article 85(1)”. In beschikking 85/202/EEG van de Commissie van 19 december 1984 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/29.725 – Houtslijp) (PB 1985, L 85, blz. 1) stelde de Commissie in punt 79 dat „[t]he effect of the agreements [...] on prices announced and/or charged to customers and on resale of pulp with the EEC was [...] not only substantial but intended, and was the primary and direct result of the agreements” (slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek). Beschikking 85/206/EEG van de Commissie van 19 december 1984 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/26.870 – Aluminiuminvoer uit Oost-Europa ) (PB 1985, L 92, blz. 1) is eveneens uitdrukkelijk gebaseerd op het gevolgencriterium. Zie eveneens het „Elfde verslag over het mededingingsbeleid – 1981”, Brussel, 1982, punt 34, en het „Veertiende verslag over het mededingingsbeleid – 1984”, Brussel, 1985, punt 60.
(18)  –	Zie eveneens conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, EU:C:2011:637, punt 148).
(19)  –	Zie in deze zin eveneens arrest Intel/Commissie (T‑286/09, EU:T:2014:547, punt 231). Aldus ook de High Court (England and Wales) in de zaak Adidas/The Lawn Tennis Association e.a., [2006] EWHC 1318 (Ch), punten 47 e.v. Zie met name eveneens Broberg, M.P., „The European Commission’s Extraterritorial Powers in Merger Control”, International and Comparative Law Quarterly, 49, 2000, blz. 180, en Albors-Llorens, A., „Collective dominance: A mechanism for the control of oligopolistic markets?”, The Cambridge Law Journal, deel 59, nummer 2, juni 2000, blz. 256. Het uitvoeringscriterium en dat inzake de „gekwalificeerde gevolgen” zullen overigens niet altijd tot hetzelfde resultaat leiden. Zie met name Griffin, J.P., „EC and US Extraterritoriality: Activism and Cooperation”, 17, Fordham International Law Journal, 1994, blz. 353, 360 e.v.; Schwartz, I., en Basedow, J., „Restrictions on Competition”, III-35 International Encyclopedia of Comparative Law 1, 1995, blz. 134‑139, en Baudenbacher, C., „The CFI’s Gencor Judgment – Some remarks on its global implications”, Liber amicorum en l’honneur de Bo Vesterdorf, Bruylant, 2007, blz. 557.
(20)  –	T‑204/03, EU:T:2006:273, punt 167, waartegen geen hogere voorziening is ingesteld.
(21)  –	Dat was met name in het houtslijparrest het geval, omdat het Hof – anders dan in de onderhavige zaak – op grond van het criterium „uitvoering” van het litigieuze kartel de bevoegdheid van de Commissie kon rechtvaardigen in het licht van het territorialiteitsbeginsel.
(22)  –	Eveneens op artikel 53 van de EER-Overeenkomst van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3) (in de onderhavige conclusie beperk ik mij tot alleen een verwijzing naar artikel 101 VWEU).
(23)  –	Richtsnoeren van 2006, voetnoot bij punt 13. Overigens zou in het onderhavige geval de vraag kunnen worden opgeworpen of het begrip „verkopen via verwerkte producten” als zodanig juist is, aangezien de litigieuze afgewerkte producten (compacte laptops, computermonitoren of lcd-televisies) niet echt „verwerkte” lcd’s zijn, zoals bijvoorbeeld een smartphone niet als „verwerkt” beeldscherm kan worden gekwalificeerd, laat staan als „verwerkte” microprocessor. Het zijn totaal van elkaar verschillende producten waarin een lcd naast vele andere componenten is ingebouwd. De richtsnoeren van 2006 spreken daarentegen van producten van hogere of lagere kwaliteit waarvoor de kartelprijs als basis dient, dus dezelfde producten maar van verschillende kwaliteit.
(24)  –	Overweging 394 van het litigieuze besluit doelt inderdaad specifiek op de drie verticaal geïntegreerde adressaten van het litigieuze besluit waarop het begrip „directe EER-verkopen via verwerkte producten” is toegepast, maar in overweging 396 van hetzelfde besluit wordt precies hetzelfde bewijs aangevoerd voor LGD en AUO, waarop de Commissie slechts het begrip „directe EER-verkopen” heeft toegepast.
(25)  –	Overweging 238 van het litigieuze besluit stelt duidelijk dat „de intragroepsverkopen van lcd‑beeldschermen – voor zover zij eindigden als binnen de EER verkochte verwerkte producten – bijgevolg in aanmerking moeten worden genomen [...]” (vrije vertaling). Zie eveneens overweging 395 van het litigieuze besluit, dat verklaart dat „voor de berekening van de waarde van de verkopen, [...] de waarde van de relevante schermen [wordt] meegenomen, voor zover het verwerkte product binnen de EER door de karteldeelnemer wordt verkocht aan een niet-verbonden onderneming”.
(26)  –	Arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie (C‑397/03 P, EU:C:2006:328, punt 91). Zie in deze context eveneens arrest Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punt 55).
(27)  –	Zie eveneens arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie (T‑395/94, EU:T:2002:49, punt 72), hetwelk is gebaseerd op het houtslijparrest.
(28)  –	Zoals Demaret, P., „L’application du droit communautaire de la concurrence dans une économie mondiale globalisée – La problématique de l’extraterritorialité”, in La politique communautaire de la concurrence face à la mondialisation et à l’élargissement de l’Union européenne, Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, blz. 49, terecht opmerkt, „ging het bij het criterium van het houtslijparrest niet om simpele verkopen, in de vorm van een bepaald omzetcijfer, maar om de uitvoering van een gedraging binnen de Gemeenschap in de vorm van verkopen tegen onderling afgestemde prijzen”.
(29)  –	Zie conclusies van advocaat-generaal Bot in de zaak ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (C‑352/09 P, EU:C:2010:635, punten 48‑52 en aangehaalde rechtspraak) en van advocaat-generaal Sharpston in de zaak KME Germany e.a./Commissie (C‑272/09 P, EU:C:2011:63, punt 64).
(30)  –	Zie met name arrest Chronopost e.a./Ufex e.a. (C‑83/01 P, C‑93/01 P en C‑94/01 P, EU:C:2003:388, punt 43).
(31)  –	Zie met name arresten Imperial Chemical Industries/Commissie (48/69, EU:C:1972:70, punten 134, 135 en 140), Hydrotherm Gerätebau (170/83, EU:C:1984:271, punt 11) en Arkema/Commissie (C‑520/09 P, EU:C:2011:619, punt 37 en aangehaalde rechtspraak).
(32)  –	Volgens de door het Gerecht bevestigde wijze van afronding (punt 160 van het bestreden arrest) wordt, wanneer een afronding op de eerste twee cijfers tot een vermindering van meer dan 2 % van het niet-afgeronde basisbedrag leidt (3 756 676 is gelijk aan 2,16 % van 173 756 676), het verminderde bedrag van de geldboete afgerond op de eerste drie cijfers.