62004CC0232_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Käesolevas kohtuasjas peab Euroopa Kohus uuesti täpsustama mõiste „üleminek” raame nõukogu 12. märtsi 2001. aasta direktiivi 2001/23/EÜ ettevõtjate, ettevõtete või nende osade üleminekul töötajate õigusi kaitsvate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta(2) (EÜT L 82, lk 16; ELT eriväljaanne 05/04, lk 98) artikli 1 tähenduses. Arbeitsgericht Düsseldorf (Saksamaa) esitas 5. mail 2004 Euroopa Kohtule kahes eraldi eelotsusetaotluses küsimused kõnealuse direktiivi kohaldamise kohta teenuse osutaja üleminekul Düsseldorfi lennujaama reisijatekontrolli puudutava hankelepingu puhul. Konkreetsemalt soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, millised tagajärjed on sellel, et käsundiandja(3) andis teatud osa varast üle käsundisaajale.
I. Asjaolud, õiguslik raamistik ja eelotsuse küsimused
2. 24. märtsil/5. aprillil 2000 Saksamaa Liitvabariigiga sõlmitud lepingu alusel hakkas Düsseldorfi lennujaamas reisijate ja nende pagasi kontrollimisega tegelema Aviation Defence International Germany Ltd. Lepingu täitmist jätkas Securicor Aviation (Germany) Ltd (edaspidi „Securicor”). 5. juuni 2003. aasta kirjaga teatati Securicorile, et tema kontrolliülesandeid pärast 31. detsembrit 2003 ei pikendata, kuna leping lennuohutuse tagamiseks lennujaamas sõlmiti äriühinguga Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG (edaspidi „Kötter”). Kötter alustas tegevust 1. jaanuaril 2004.
3. Vastavalt sellele lepingule, mida käsundisaaja vahetumisel ei muudetud, annab Saksamaa Liitvabariik käsundisaajale reisijate kontrollimiseks vajaliku lennuohutusvarustuse ja vastutab selle hoolduse eest. Varustuse hulka kuuluvad metallidetektorväravad, pagasi konveierlint, millel kontrollitakse pagasit automaatselt läbivalgustusaparaadiga (pagasikontrolliseadeldis ja läbivalgustusaparaadid), käsidetektorid ning lõhkekehade otsimise detektorid.
4. Lepingus on sätestatud ka, et käsundisaaja peab järgima lennutranspordiseaduse (Luftverkehrsgesetz) paragrahvi 29c lõiget 1, mille kohaselt: „lennuameti ülesandeks on tagada kaitse lennutranspordi turvalisust ohustavate vahejuhtumite, eelkõige lennukite kaaperdamise ja sabotaažiaktide vastu. Sel eesmärgil hõlmab lennuameti territoriaalne pädevus kogu lennujaama territooriumi. Kui nende ülesannete täitmine eeldab isikute läbiotsimist või esemete läbiotsimist või mis tahes viisil kontrollimist, võib lennuamet kasutada kvalifitseeritud abipersonali, kes peavad täitma oma ülesandeid lennuameti järelevalve all”. (4)
5. Seega peavad kontrolliülesandeid täitvad töötajad läbima neljanädalase spetsiaalse väljaõppe ja sooritama lennuohutusametniku eksami, et saada riiklik akrediteering, mis annab neile õiguse kontrolliteenuse osutamiseks.
6. N. Güney-Görres ja G. Demir võeti turvatöötajatena tööle vastavalt 26. aprillil 2000 ja 7. mail 2001 ning nad allusid seega lennutranspordiseaduse paragrahvis 29c sätestatud tingimustele. Securicor teatas mõlemale 26. novembri 2003. aasta kirjadega, et lõpetab töölepingud alates 31. detsembrist 2003. Töötajad esitasid Arbeitsgericht Düsseldorf’ile hagid, mis jõudsid kohtusse 18. detsembril 2003 ning milles paluti tuvastada, et nende töölepingud peaksid jätkuma uue käsundisaajaga, kuna toimus ettevõtja üleminek.
7. Ettevõtja ülemineku mõiste on määratletud direktiivi 2001/23 artikli 1 lõikes 1, mis sätestab:
„a) Käesolevat direktiivi kohaldatakse ettevõtja, ettevõtte või selle osa ülemineku suhtes teisele tööandjale lepingu alusel toimuva ülemineku või ühinemise tulemusena;
b) kui punktist a ja käesoleva artikli järgmistest sätetest ei tulene teisiti, on üleminek käesoleva direktiivi tähenduses oma identiteedi säilitava majandusüksuse üleminek, mis tähendab ressursside organiseeritud koondamist, mille eesmärk on majandustegevus põhi- või kõrvaltegevusena”(5) .
8. Saksa õigusesse on see säte üle võetud Bürgerliches Gesetzbuch’i paragrahviga 613a, mille lõige 1 sätestab eelkõige, et „[k]ui ettevõte või ettevõtte osa läheb õigustoimingu tulemusena üle teisele omanikule, lähevad uuele omanikule üle ka ülemineku kuupäeval kehtinud lepingutest tulenevad õigused ja kohustused”.
9. Arbeitsgericht Düsseldorf’i hinnangul sõltub ettevõtja ülemineku toimumine vara, st lennuohutusvarustuse üleminekust Securicorilt Kötterile. On selge, et Kötter kasutab sama vara kui Securicor, mille andis talle kasutamiseks käsundiandja. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas see asjaolu on piisav, et järeldada, et toimus ettevõtte üleminek direktiivi 2001/23 artikli 1 tähenduses, nagu Euroopa Kohus on seda tõlgendanud otsuses Abler jt.(6) Nimetatud otsuses tugines Euroopa Kohus tõepoolest asjaolule, et tellija andis kasutamiseks oma vara, et järeldada sellest ettevõtja ülemineku toimumine järjestikuste teenusepakkujate vahel. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu kahtlused tulenevad ka ülemineku mõiste tõlgendusest Bundesarbeitsgericht’i kohtupraktikas, mille kohaselt käsundisaajale üle antud vara saab käsitada ülemineku osana vaid „iseseisvaks majandustegevuseks kasutamise” korral.(7) Seega esitas Arbeitsgericht Düsseldorf 3. mail 2004 kahe eraldi eelotsusetaotlusega, mis liideti Euroopa Kohtu presidendi 9. juuli 2004. aasta määrusega, Euroopa Kohtule järgmised küsimused:
„1. Kas direktiivi 2001/23/EÜ artikli 1 mõttes ettevõtte ülemineku toimumise kontrollimisel – sõltumata omandisuhetest – uue lepingu sõlmimise ja üldise hinnangu andmise kontekstis on algse käsundisaaja kasutuses olnud varade uuele käsundisaajale üleandmise tuvastamise eelduseks, et see vara on viimati nimetatule iseseisvaks majandustegevuseks kasutamiseks üle antud? Seega, kas varade üleandmise toimumise vajalikuks tingimuseks on käsundisaajale antud õigus otsustada, mil viisil neid varasid oma majanduslikes huvides kasutada? Kas tuleb eristada juhtumeid, kui käsundisaaja kasutab tellija vara teenuse osutamisel eseme või vahendina?
2. Juhul kui Euroopa Kohtu vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis:
a) kas on välistatud vara käsitlemine iseseisvas majandustegevuses kasutatavana, kui tellija on andnud selle käsundisaajale üksnes kasutamiseks, samas kui hoolduse ja sellega kaasnevate kulude eest vastutab tellija?
b) kas tegemist on käsundisaaja poolse varade kasutamisega iseseisvas majandustegevuses, kui käsundisaaja kasutab lennujaama turvakontrolli läbiviimiseks tellija antud vara, st metallidetektorväravaid, käsidetektoreid ja läbivalgustusseadmeid?”
10. Mõlema küsimuse eesmärk on määratleda tingimused, mille puhul võib tuvastada, et on toimunud vara üleminek, kui käsundiandja on vara järjestikustele käsundisaajatele üle andnud.
11. Esiteks tuleb märkida, et direktiivi 2001/23 kohaldatavuses teenuste hankelepingute suhtes ei ole kahtlust. Euroopa Kohus kinnitas seda võimalust kohtuotsuses Watson Rask ja Christensen(8) . Hiljem on seda tõlgendust kinnitatud kohtuotsustes Schmidt(9) ja Süzen(10) . Näiteks direktiivi 2001/23 kohaldamise kohta lepingute õigusjärgluse puhul võib tuua kohtuasjad Hidalgo jt(11), Hernandez Vidal jt(12), Allen jt(13), Liikenne(14), Temco(15) ja viimaks eespool viidatud kohtuasi Abler jt.
12. Kuigi kohtupraktika on selles küsimuses rikkalik, ei ole arutelu ettevõtja ülemineku mõiste üle veel lõppenud, kuna kohtujuristid esitavad Euroopa Kohtule pidevalt argumente, mille eesmärk on seada kahtluse alla selle mõiste lai tõlgendus.(16) Kohtupraktikas on mõnikord raske leida selget eraldusjoont tegevuse ülemineku ja ettevõtja ülemineku vahel.(17) See piir aga tagab tasakaalu direktiivi 2001/23 kahe eesmärgi vahel, milleks on esiteks ja peamiselt töötajate kaitse(18) ja teiseks ühtse turu teostamine(19) .
13. Et üksus säilitaks pärast üleminekut oma identiteedi, peab see eelnevalt tegutsema iseseisva üksusena.(20) Vastupidiselt Kötteri poolt kohtuistungil esitatud väitele ei kahtle ma Düsseldorfi lennujaamas kontrolliteenuse osutamiseks mõeldud majandusüksuse olemasolus. Siiski tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimustele vastamiseks esiteks teha kindlaks, kas tellija poolt üle antud esemed kuuluvad ülevõetud üksusse, st hinnata, kas Securicorile kasutamiseks antud vara on talle üle läinud. Selle analüüsi puhul on otsustava tähtsusega vara üleandmise viis. Teiseks käsitlen ma üksuse identiteedi säilimise küsimust.
II. Eelmärkused tellija vara ülemineku kohta teenusepakkujatele
14. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimese küsimuse mõte on teada saada, kas käsundiandja poolt antud vara kuulub ülevõetud üksuse hulka. Kas võib öelda, nagu teeb siseriiklik kohus, et eespool viidatud kohtuotsus Abler jt annab sellele küsimusele vastuse?
15. Kohtupraktikast nähtub küll, et omandi üleminek ei ole materiaalse vara või kinnisvara ülemineku toimumiseks vajalik. Näiteks kohtuasjas Redmond Stichting(21) rentis kohalikult omavalitsuselt toetust saav ühing Redmond Stichting ja hiljem Sigma kohalikult omavalitsuselt hoonet. Euroopa Kohus luges üleminekut tõendada võimaldavate asjaolude hulka selle, et „Redmondile renditud hoone anti rendile Sigmale”. (22) Seega ei tähenda asjaolu, et omandi üleminekut ühelt teenusepakkujalt teisele ei ole toimunud, veel seda, et ei oleks võinud toimuda vara üleminek, kui on tuvastatud, et kõnealune vara moodustab osa ülevõetavast üksusest. (23)
16. Küsimus, millistel tingimustel tähendab tellija poolt vara üleandmine selle vara lugemist teenusepakkuja ülevõetava üksuse hulka, on keerulisem. Kohtupraktika ei anna selle küsimuse kohta selget vastust. Vastupidi, see on vastuoluline.
17. Puhastusteenust osutava ettevõtja tegevuse jätkamise puhul ei andnud kohtuotsus Süzen otsest vastust, vaid tõi ainult välja, et majandusüksuse identiteet tuleneb sellistest asjaoludest nagu antud juhul tellija poolt majandusüksusele üle antud „vara”.(24)
18. Pärast seda otsust tundub, et Euroopa Kohus on kohtuasjas Watson Rask ja Christensen(25) otsust tehes uuesti kõhelnud. Philips usaldas esimest korda oma ettevõttes toitlustusteenuse osutamise välisele teenusepakkujale. Ta andis tasuta ISS Kantineservice’i käsutusse nimetatud ettevõtte poolt heakskiidetud müügi- ja tootmisruumid, söökla majandamiseks vajaliku varustuse, elektri, sooja vee ja telefoni ning kohustus tagama ruumide ja varustuse hoolduse ning prügiveo.(26) Oma ettepaneku punktis 6 leidis kohtujurist W. Van Gerven, et sellist olukorda tuleb vaadelda kui „vallasvara ülemineku puudumist Philipsi poolt”. Euroopa Kohus sedastab vaid, et direktiiv 77/187 on allhangete suhtes kohaldatav, märkides samal ajal, et vara üle andmine tellija poolt kuulub „erinevate soodustuste hulka, mille tingimused määratakse kokkuleppega” (27) kahe ettevõtte vahel.
19. Tundub siiski, et vastuse küsimusele, millised tagajärjed on vara üleandmisel tellija poolt, annab eespool viidatud kohtuotsus Temco. Antud juhul andis Volkswagen oma ruumide tööstuslikuks puhastamiseks vajalikud vahendid puhastusettevõtjatele, kellega ta oli sõlminud lepingu. Euroopa Kohus nõustus siseriikliku kohtu analüüsiga, mis järeldas sellest asjaolust, et ei toimunud mingit vara üleminekut ühelt teenusepakkujalt teisele. (28) Miski ei takista, et üle antud vara võib kasutada kõigepealt üks käsundisaaja ja seejärel tema õigusjärglane, ilma et see siiski kuuluks ülevõetava üksuse hulka.
20. Vastupidi selles otsuses kehtestatule asus Euroopa Kohus erinevale seisukohale eespool viidatud kohtuotsuses Abler jt, kus ta tunnistas, et teatud juhtudel võib vara üleandmine tellija poolt tuua kaasa vara ülemineku teenusepakkujate vahel. Selles kohtuasjas, kus haiglas osutasid toitlustusteenust järjestikku kaks teenusepakkujat, andis haldav institutsioon nende käsutusse ruumid ning vee, energia ning vajalikud väikesed ja suured seadmed. Euroopa Kohus tõdes, et „kõnealuse tegevuse jaoks vajaliku materiaalse vara […] võttis üle Sodexho”. (29) Selline järeldus aga eeldab, nagu märkis kohtuistungil Saksamaa valitsus, et kõnealune materiaalne vara kuulus ülevõetava vara hulka, kuigi vara jäi haigla omandisse. (30)
21. Seega kui eespool viidatud kohtuotsuses Temco ei toonud tellija poolt vara üleandmine kaasa kõnealuse vara arvamist ülevõetava üksuse hulka, siis kohtuotsuses Abler jt jõuti vastupidisele järeldusele.(31) Murettekitav on, et see erinevus ei tulene neid kahte juhtumit eristada võimaldava kriteeriumi kohaldamisest. Vastupidi, nagu väitis ka Saksamaa valitsus oma suulistes märkustes, ma leian, et seda kohtupraktika erinevust võib tõlgendada kui toimiva kriteeriumi puudumist.
22. Arvestades neid kohtupraktika kõhklusi ja vastupidiselt Securicori väitele tuleb vältida üldistust, mille kohaselt igasugune vara üleandmine tellija poolt tähendaks kõnealuse vara arvamist ülevõetava üksuse hulka. Nagu märkis kohtuistungil Saksamaa valitsus, oleks sellisel juhul igasugune teenusepakkujate vahetumine hankelepingu täitmisel kvalifitseeritav ettevõtja üleminekuna, ainsaks tingimuseks oleks vara nende käsutusse andmine tellija poolt. Seega võiks lepingu kaotamise konkurendile samastada ettevõtja üleminekuga, minnes nii vastuollu Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikaga.(32) Eraldusjoon ettevõtja ülemineku ja tegevuse ülemineku vahel muutub seega jälle segasemaks.(33)
23. Nagu märkisid kohtuistungil Kötter ja Saksamaa valitsus, võiksid sellise üldistuse – mida ei toeta ükski järjepidev kriteerium – majanduslikud tagajärjed olla märkimisväärsed, kuna asjaolusid, mille põhjal toimub konkurents teenusepakkujate vahel, oleks märgatavalt vähem: ettevõtja ülemineku automaatne tunnustamine üksteisele järgnevate teenusepakkujate puhul tähendaks personalikulude muutmist püsikuludeks. Väheneks potentsiaalsete konkurentide tegutsemisruum enda eristamiseks teenuste hankelepingu konkurentsi tingimustes, kuna see puudutaks vaid personali pädevuste korraldamist.(34)
24. Kuna kohtupraktikas puudub eristamiseks selge kriteerium, väidab eelotsusetaotluse esitanud kohus, keda toetab Saksamaa valitsus, et küsimus, kas käsundiandja poolt üle antud vara kuulub seda kasutavale käsundisaajale või mitte, sõltub mõistest „iseseisvaks majandustegevuseks kasutamine”.
III. Iseseisvaks majandustegevuseks kasutamise kriteerium
25. Vastavalt Bundesarbeitsgericht’i kohtupraktikale muutub tellija poolt üle antud vara iseseisvaks majandustegevuseks kasutamise kriteeriumi kohaselt ülevõetava üksuse lahutamatuks osaks tingimusel, et teenusepakkujal on võimalus seda vara vabalt oma huvides kasutada.
26. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ja Saksamaa valitsuse hinnangul võimaldab see kriteerium selgitada Euroopa Kohtu seisukohta kohtuasjas Abler jt.(35) Sodexho sai tema käsutusse antud kööki kasutada iseseisvaks majandustegevuseks. Ta lähtus oma majandushuvidest nii menüüde väljatöötamisel kui teiste klientide teenindamisel peale haigla. Lisaks kandis hoolduskulud vara kasutaja. Käesoleval juhul aga, märgib Saksamaa valitsus, ei saa Securicori käsutusse antud reisijate kontrolli vahendeid käsitada ülevõetava üksuse hulka kuuluvatena, kuna tal ei olnud nende kasutamisel mingit tegutsemisvabadust.
27. Enne eelotsusetaotluse esitanud kohtu pakutud kriteeriumi asjakohasuse hindamist tuleb viidata direktiivi 2001/23 artikli 1 lõike 1 punkti b sõnastusele, mis määratleb majandusüksust kui „ressursside organiseeritud koondamist, mille eesmärk on majandustegevus põhi- või kõrvaltegevusena”. Mitte miski selle artikli sõnastuses ei kohusta ega keela töötada välja kriteerium, mis võimaldab määrata kindlaks juhud, kui vara kasutada andmine tähendab tegelikkuses selle vara „üleminekut” tellijalt käsundisaajale.
28. Siiski tundub mulle allpool esitatud põhjustel, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu pakutud iseseisvaks majandustegevuseks kasutamise kriteerium ei ole asjakohane.
29. Esiteks ei toetu eelotsusetaotluse esitanud kohtu pakutud kriteerium ühelegi õiguslikule põhjendusele. Olukordade, kus esineb iseseisvaks majandustegevuseks kasutamine ja ilma sellise kasutamiseta olukordade vahelist eristust ei ole tehtud ei selleks, et tagada töötajate kaitse, ega selleks, et võimaldada siseturu teostamist. Sellise erineva kohtlemise kohta ei ole esitatud ühtegi põhjendust. Direktiiviga 2001/23 taotletavate eesmärkidega seotuse puudumine õõnestab pakutud kriteeriumi usaldusväärsust.
30. Teisest küljest aga ei piisa iseseisvaks majandustegevuseks kasutamise kriteeriumi kõrvalejätmiseks tõdemisest, et see võib mõnel juhul piirata direktiivi 2001/23 kohaldamisala. Kuigi ei ole kahtlust, et nimetatud direktiivi esimene eesmärk on töötajate kaitse, on selle eesmärk ka siseturu teostamine, nagu tõendab direktiivi vastuvõtmine EÜ artikli 94 alusel. Seega ei saa komisjoni ja Securicori kombel väita, et direktiivi 2001/23 mõtet või kasulikku mõju kahjustaks ainuüksi asjaolu, et see ei ole kohaldatav mitte kõigi olukordade suhtes, kus üks teenusepakkuja jätkab eelmise tegevust, vaid ainult ettevõtja ülemineku suhtes.(36)
31. Kolmandaks, kuigi on vaieldamatu, et Securicoril on kontrollivahendite kasutamisel väiksem paindlikkus kui on sööklat majandaval ettevõtjal köögis tegutsedes, ei tulene sellest siiski, et vara üleminek oleks toimunud vaid teisel juhul. Nagu märkis komisjon kohtuistungil, on erinevus kahe olukorra vahel vaid tasemes: mõlemad ettevõtjad säilitavad teatava paindlikkuse oma tegevuse korraldamisel nende käsutusse antud vara abil.(37)
32. Lisaks võib iseseisvaks majandustegevuseks kasutamise kriteerium tekitada juhtumipõhiseid vaidlusi, mille lahendust on ettevõtetel raske ette näha, kahjustades nii nende õiguskindlust. Selle kohta piisab, kui viidata Bundesarbeitsgericht’i 25. mai 2000. aasta otsusele, mis on lisatud Saksamaa valitsuse esitatud märkustele, et tõdeda, et see kriteerium nõuab tõepoolest teenuste osutamise lepinguga ettevõtjale antud iseseisvuse põhjalikku analüüsi. Kuna aga igal teenusepakkujal on tellija suhtes teatav majanduslik iseseisvus, ei võimalda see kriteerium piiritleda, millistel juhtudel on toimunud vara üleminek.
33. Lõpuks jagan ma komisjoni arvamust, kes leiab, et iseseisvaks majandustegevuseks kasutamise kriteerium omistaks ülemäärase tähtsuse tellija ja teenusepakkuja vahel sõlmitud lepingu sätetele. Kui sõlmitud lepingu sisu oleks ettevõtja ülemineku tuvastamisel otsustav, saaksid lepinguosalised seega hoida kõrvale direktiivi 2001/23 kohaldamisest. Tellija ja lepingu täitmiseks valitud teenusepakkuja vaheliste lepingutingimuste arvestamine tuleb aga kaasata juhtumi erinevate asjaolude objektiivsesse hindamisse.(38)
34. Lõpuks ei saa lepingutingimusest, mis näeb ette vara üleandmise tellija poolt, automaatselt
tuleneda, et kahe teenusepakkuja vahel toimus vara üleminek. Vastasel korral oleks tulemuseks segadus tegevuse säilimise ja ettevõtja säilimise vahel.(39) Ainuüksi vara üleandmine tellija poolt tooks kaasa ka ettevõtja ülemineku teenusepakkujate vahel.
35. Arvestades eespool toodud kaalutlusi, tundub mulle, et iseseisvaks majandustegevuseks kasutamise kriteerium ei ole asjakohane, kuna esiteks ei võimalda see piiritleda juhtusid, mille puhul tellija poolt üle antud vara muutub eraldiseisva majandusüksuse osaks, ja teiseks puudub sellel õiguslik põhjendus.
36. Toetudes oma tõlgendusele eespool viidatud kohtuasja Abler jt kohta, väidavad komisjon ja Securicor, et otsustav küsimus on, kas üle antud vara on asjaomase teenuse osutamiseks hädavajalik. See alternatiivne kriteerium aga eirab käsundisaajale jäetud valikuvabaduse puudumist, sest kui hange on võidetud, on käsundisaaja seotud käsundiandjaga sõlmitud lepingu tingimustega. Lisaks tundub loogiline eeldada, et tellija annab teenusepakkuja käsutusse vaid temaga sõlmitud lepingu täitmiseks vajaliku vara.
37. Kuigi Euroopa Kohus märkis eespool viidatud otsuses Abler jt, et käsundisaajale üle antud vara, nimelt erinevad köögitarvikud, on asjaomase lepingu täitmiseks ehk toitlustamiseks hädavajalikud, ei viita nimetatud otsuses miski sellele, et see asjaolu oleks olnud otsustava tähtsusega. Ning lõpuks, see kriteerium ei aitaks lahendada esile toodud vastuolu eespool viidatud kohtuasjade Abler jt ja Temco vahel, kuna ka viimases kohtuasjas tellija poolt üle antud vara oli teenuste osutamiseks hädavajalik.
38. Kuigi ei eelotsusetaotluse esitanud kohtu pakutud kriteerium ega komisjoni ja Securicori toetatav kriteerium ei tundu mulle eespool toodud põhjustel veenvad, tuleb täpsustada, kas vara üleandmine tellija poolt peab mõjutama teenusepakkujate vahelise ettevõtja ülemineku määratlemist.
39. Juhul kui tellija ja üksteisele järgnevate teenusepakkujate vahel on sõlmitud ühesugused lepingud, on ülevõetavat majandusüksust eriti raske piiritleda, kuna selle üksuse paljud punktid on kindlaks määratud lepinguga. Nii näiteks kuulub avaliku hanke raames sõlmitud lepingu juurde, et teenusepakkuja klientuur jääb samaks. Samuti on teenusepakkujate seisukohast vaadatuna nende käsutusse antud vara kui konstant, millega nad pakkumist esitades peavad arvestama, nagu ka asukoht või Securicori ja Kötteri näite puhul Düsseldorfi lennujaama ülesehitus. Kõik teenusepakkujad kasutavad sama tellija poolt nende käsutusse antud vara, omamata selles küsimuses mingit tegutsemisvabadust. Teisisõnu on üle antud vara väljaspool teenusepakkujate kontrolli ja seega ei saa seda käsitada ülevõetava üksuse osana.
40. Seetõttu tuleb ettevõtja ülemineku toimumise tuvastamiseks käesoleval juhul, vastavalt kohtuotsuses Spijkers määratletud kriteeriumidele, (40) keskenduda analüüsis majandusüksuse nendele osadele, mis kuuluvad teenusepakkujale. Ainult nii saab olla kindel, et üleminek puudutab iseseisvat majandusüksust vastavalt direktiivi 2001/23 artikli 1 sõnastusele ja eesmärgile. Kuna eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimene küsimus puudutab ainult iseseisvaks majandustegevuseks kasutamist, tuleb sellele küsimusele vastata eitavalt. Seega on ka vastus teisele küsimusele eitav.
41. Arvestades, et Securicorile ja seejärel Kötterile andis kontrolli teostamiseks vajaliku vara Saksamaa Liitvabariik, tuleb Arbeitsgericht Düsseldorf’is pooleliolevates kohtuasjades tuvastada ettevõtja üleminek nimetatud kahe teenusepakkuja vahel.
42. Nagu märgib Saksamaa valitsus oma kirjalikes märkustes, puudutab siseriikliku kohtu küsimus vaid üht ülemineku hindamiseks vajalikku asjaolu. Kuid pakutud vastusest tuleneb, et see asjaolu, nimelt kasutada antud vara üleminek, ei pruugi olla määrava tähtsusega. Arvestades toimiku asjaolusid ja et anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule selle asja lahendamiseks tarvilik vastus, tuleb vaadelda pakutud analüüsi tagajärgi selle juhtumi asjaoludele.
IV. Pakutud analüüsi tagajärjed käesolevale juhtumile
43. Enne kohtuasja asjaolude analüüsimist tuleb meelde tuletada tingimusi, mille puhul saab toimuda ettevõtja üleminek ilma vara üleminekuta.
44. Eespool viidatud kohtuasjas Redmond Stichting puudutas üks eelotsuse küsimus vallasvara ülemineku puudumise tagajärgi. Euroopa Kohus märkis, et selline puudumine „ei tohiks iseenesest takistada direktiivi kohaldamist”, tehes samal ajal siseriiklikule kohtule ülesandeks kaasata see asjaolu oma üldhinnangusse.
45. Eespool viidatud kohtuasjas Liikenne aga kaldus Euroopa Kohus, olles kõigepealt tuvastanud vara ülemineku puudumise kahe bussikompanii vahel, kõrvale direktiivi 2001/23 kohaldamisest, kuigi osa personalist läks üle ühest ettevõttest teise.
46. Need ilmselgelt vastuolulised otsused tõendavad, kui oluline on määrata eelnevalt kindlaks selle tegevuse laad, mida võimalik üleminek puudutab. Ettevõtja ülemineku toimumise tuvastamisel sõltuvad asjakohased elemendid majandusüksuse tegevuse laadist.(41)
47. Selle kriteeriumi kehtestas Euroopa Kohus seoses tegevustega, mis põhinevad peamiselt tööjõul ja selle oskustel, ning järeldas sellest, et „ühise tegevuse raames pidevalt töötavate töötajate rühm võib moodustada majandusliku üksuse”.(42) Sellest tuleneb, et sellise tegevuse puhul „tuleb tõdeda, et selline üksus võib säilitada oma identiteedi pärast üleminekut, kui uus ettevõtte juht mitte ainult ei jätka kõnealust tegevust, vaid võtab ka üle nii arvu kui oskuste poolest olulise osa tööjõust, keda tema eelkäija spetsiaalselt selle ülesande jaoks kasutas”.(43)
48. Seevastu juhul, kui asjaomane tegevus ei põhine peamiselt tööjõul ja selle oskustel, sõltub ettevõtja ülemineku toimumine põhimõtteliselt vara üleminekust ettevõtjate vahel.(44)
49. Sellest kohtupraktikast tuleneb, et selleks, et määrata kindlaks, kas toimus ettevõtja üleminek, tuleb kõigepealt välja selgitada asjaomase tegevuse laad. Bundeswehri (föderaalarmee) meditsiinivarustuse lao valve kvalifitseeriti peamiselt tööjõul ja selle oskustel põhineva tegevusena.(45) Käesoleval juhul, nagu märgib Securicor oma kirjalikes märkustes, nõuab lennujaamas teostatav kontroll erinevalt lihtsalt valvetegevusest spetsiaalset ja keerulist varustust. Kuid vastupidi Securicori väitele ei ole lennujaamas kontrolli teostavale ettevõtjale pandud tulemuse saavutamise kohustus kõnealuse tegevuse valveteenusest eristamisel asjakohane, kuna see ei mõjuta asjaomase majandusüksuse korraldust.
50. Kuigi lõpuks peab direktiivi 2001/23 tähenduses ülemineku toimumise kriteeriumidele omistatavat tähtsust analüüsima eelotsusetaotluse esitanud kohus, nähtub toimikust, et tellija poolt üle antud vara ja kvalifitseeritud töötajad moodustavad majandusüksuse, mille ülesanne on pagasi ja reisijate kontroll lennujaamas.
51. Kuna spetsiaalse kontrollivarustuse annab igal juhul teenusepakkujate käsutusse tellija, tuleb veel kontrollida, kas Kötter võttis üle nii arvu kui oskuste poolest suurema osa hankelepingu täitmiseks mõeldud Securicori personalist.(46)
52. Esmapilgul tundub paradoksaalne seada järeldus, et toimunud on ettevõtja üleminek, sõltuvusse ühe tööandja personali ja selle oskuste ülevõtmisest teise tööandja poolt, samal ajal kui just selline järeldus tuleneb üldiselt ettevõtja ülemineku toimumise tunnistamisest.(47) Siiski on see kriteerium kaasatud asjaolude üldisesse analüüsi. See muutub oluliseks vaid vara ülemineku puudumise korral, kui on vaja tuvastada teisi elemente, mis võivad ülevõetava üksuse moodustada. Lisaks ei puuduta see kriteerium rangelt personali kui sellise üleminekut, vaid pigem personali selliste spetsiifiliste oskuste üleminekut, mis võivad moodustada organiseeritud üksuse. Eesmärk on takistada olukorda, kus ülemineku osapooled on vabad direktiivi 2001/23 kohaldamisest kõrvale hoidma.
53. Lisaks, kuigi ettevõtja ülemineku – direktiivi 2001/23 artikli 1 tähenduses – tagajärjeks on, et ülevõetud üksuse tööandja peab säilitama töölepingud,(48) ei ole ometi keelatud ümberkorralduste tegemine, millega võib vajaduse korral kaasneda vallandamine, tingimusel et see ei ole ettevõtja üleminekuga otseselt seotud.(49)
54. Ning lõpuks, Saksamaa Liitvabariigi argument, mille kohaselt lepingute säilitamisel oleks Saksamaal kehtiva tööõiguse rangusega seoses erilised tagajärjed, ei ole asjakohane. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et liikmesriik ei saa tugineda siseriiklikule õigusele, et hoiduda ühenduse direktiivi kohaldamisest.
55. On selge, et Kötter võttis üle 167 varem Securicoris töötanud 295-st töötajast, kelle ülesanne oli reisijate ja pagasi kontrollimine Düsseldorfi lennujaamas Saksamaa Liitvabariigi nimel. Need töötajad olid saanud neile usaldatud kontrolliülesannete täitmiseks spetsiaalse väljaõppe.
56. Seega ei saa välistada, et Kötter võttis üle olulise osa oma eelkäija personali oskustest. Sellisel juhul, ja tingimusel, et siseriiklik kohus analüüsib kõiki olulisi asjaolusid, paistab olevat täidetud mitu tingimust järeldamaks, et toimus ettevõtja üleminek Securicorilt Kötterile direktiivi 2001/23 tähenduses.
V. Ettepanek
57. Seetõttu soovitan ma Euroopa Kohtul vastata Arbeitsgericht Düsseldorf’i esitatud küsimustele järgmiselt:
Uue lepingu sõlmimise puhul ja vara ülemineku puudumisel ühelt teenusepakkujalt teisele, kui tellija annab järjestikuste käsundisaajate käsutusse lepingu täitmiseks vajaliku vara, ei sõltu ettevõtja üleminek ühelt teenusepakkujalt teisele nõukogu 12. märtsi 2001. aasta direktiivi 2001/23 ettevõtjate, ettevõtete või nende osade üleminekul töötajate õigusi kaitsvate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 1 tähenduses tingimusest, et vara oleks üle antud iseseisvaks majandustegevuseks kasutamiseks teenusepakkuja poolt, vaid seda peab hindama toetudes muudele asjaoludele kui vara üleandmine, mis on otseselt seotud teenusepakkujaga, nagu personali oskuste olulise osa üleminek.
(1) .
(2)  –	Selle direktiiviga kodifitseeritakse nõukogu 14. veebruari 1977. aasta direktiivi 77/187/EMÜ ettevõtjate, ettevõtete või nende osade üleminekul töötajate õigusi kaitsvate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT L 61, lk 26), nõukogu 29. juuni 1998. aasta direktiiviga 98/50/EÜ (EÜT L 201, lk 88) tehtud muudatused.
(3)  –	Järgnevas tekstis kasutatakse sünonüümidena mõisteid „tellija” ja „käsundiandja”.
(4)  –	Seadust on tsiteeritud 27. märtsi 1999. aasta redaktsioonis (BGB1. 1999 I, lk 550), seadust on viimati muudetud 6. aprilli 2004. aasta seadusega (BGBl. 2004 I, lk 550).
(5)  – See määratlus ei ole direktiivist 98/50 tuleneva versiooniga võrreldes muutunud.
(6)  –	20. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑340/01 (EKL 2003, lk I‑14023).
(7)  –	Bundesarbeitsgericht’i kaheksanda koja 11. detsembri 1997. aasta otsus (8 AZR 426/94, BAGE 87, 296), 22. jaanuari 1998. aasta määrus (8 ABR 83/96), veel avaldamata, ja 25. mai 2000. aasta otsus (8 AZR 337/99), veel avaldamata, esitatud Saksamaa valitsuse märkuste lisas.
(8)  –	12. novembri 1992. aasta otsus kohtuasjas C‑209/91 (EKL 1992, lk I‑5755, punkt 17).
(9)  –	14. aprilli 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑392/92 (EKL 1994, lk I‑1311, punktid 12‑14). Pärast seda otsust, mida on õiguskirjanduses palju kritiseeritud, soovitas komisjon siiski ettepanekus direktiivi 77/187 läbivaatamise kohta eristada ühelt poolt majandusüksuse üleminekut ja teiselt poolt ainult selle majandusüksuse ühe tegevuse üleminekut, mis ei kuuluks direktiivi kohaldamisalasse. Euroopa Parlamendi vastuseisu tõttu muutis Euroopa Ühenduste Komisjon oma ettepanekut ja kaotas tekstist selle klausli. Siiski korratakse 11. märtsi 1997. aasta otsuses kohtuasjas C‑13/95: Süzen (EKL 1997, lk I‑1259) seda eristust üksuse ja „lihtsalt tegevuse” vahel.
(10)  –	Eespool viidatud kohtuotsus.
(11)  –	10. detsembri 1998. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑173/96 ja C‑247/96 (EKL 1998, lk I‑8237).
(12)  –	10. detsembri 1998. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑127/96, C‑229/96 ja C‑74/97 (EKL 1998, lk I‑8179).
(13)  –	2. detsembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑234/98 (EKL 1999, lk I‑8643).
(14)  –	25. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑172/99 (EKL 2001, lk I‑745).
(15)  –	24. jaanuari 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑51/00 (EKL 2002, lk I‑969).
(16)  –	Näiteks kohtujurist L.A. Geelhoedi hinnangul tuleks eespool viidatud kohtuasjas Abler jt faktilisi asjaolusid analüüsida kui „hanke kaotamist senise teenusepakkuja poolt ja hankelepingu sõlmimist uue teenusepakkujaga” (punkt 54), mitte kui ettevõtja üleminekut. Eespool viidatud kohtuasjas Temco esitatud ettepaneku punktis 38 rõhutab kohtujurist L.A. Geelhoed ka majandusliku tausta tähtsust ning väidab, et „turu dünaamika võib saada kahjustatud, kui tõdeda liiga kergelt, et toimunud on üleminek direktiivi tähenduses”.
(17)  –	Ainult teine kuulub direktiivi 2001/23 kohaldamisalasse. Tegevuse üleminek on üks ettevõtja ülemineku koostisosi. Lisaks on ettevõtja ülemineku toimumiseks oluline, et üle oleks läinud ka tegevust toetav stabiilne majandusüksus. Majandusüksuse mõiste kohta vt eelkõige kohtujurist W. Van Gerveni ettepanek eespool viidatud kohtuasjas Schmidt‚ punktid 13 ja 14; Pochet, P., L’apport de l’arrêt Schmidt à la définition du transfert d’une entité économique,
Droit social,
1994, lk 931 ja O’Leary, S., Employment Law at the European Court of Justice,
Oxford, 2002, lk 259.
(18)  –	Vt 26. mai 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑478/03: Celtec (EKL 2005, lk I‑4389, punktid 26 ja 27). Vt ka Mertens de Wilmars, J., ja Nyssens, H., „Intégration européenne et correction des mécanismes du marché: un modèle économique et social européen”, Philosophie du droit et droit économique:Mélanges en l’honneur de Gérard Farjat,
1999, lk 557.
(19)  –	Direktiiv 2001/23 võtab üldisemalt arvesse majanduslikke nõudmisi, kuna selle artikli 5 lõikes 1 on sätestatud, et direktiivi ei kohaldata, kui võõrandaja vastu on algatatud pankrotimenetlus või maksejõuetusmenetlus. Kahe direktiiviga taotletava eesmärgi tasakaalu kohta vt Kenner, J., EU Employment Law, From Rome to Amsterdam and beyond,
Oxford, 2003, lk 352.
(20)  –	Väljakujunenud kohtupraktika: eespool viidatud kohtuotsus Süzen, punkt 13; 19. septembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑48/94: Rygaard (EKL 1995, lk I‑2745, punkt 20); eespool viidatud kohtuotsus Liikenne, punkt 31, ja eespool viidatud kohtuotsus Abler jt, punkt 30.
(21)  –	19. mai 1992. aasta otsus kohtuasjas C‑29/91 (EKL 1992, lk I‑3189).
(22)  –	Otsuse punkt 26. Ettepaneku punktis 13 leidis kohtujurist Van Gerven: „ de facto
toimus ka materiaalse vara üleminek, kuna hoone, mille Groningeni kohalik omavalitsusüksus andis rendile Sophie Redmondile, anti alates 1. jaanuarist 1991 rendile Sigmale.”
(23)  –	Vt ka eespool viidatud kohtuotsus Abler jt, punkt 42, ja EFTA Kohtu 10. detsembri 2004. aasta otsus kohtuasjas E‑2/04: Rasmussen (veel avaldamata).
(24)  –	Eespool viidatud kohtuotsus, punkt 15.
(25)  –	Eespool viidatud kohtuotsus.
(26)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Watson Rask ja Christensen, punkt 6.
(27)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Watson Rask ja Christensen, resolutiivosa punkt 1.
(28)  –	Kohtujuristi ettepanek eespool viidatud kohtuasjas Temco, punkt 25. Tuleb märkida, et Euroopa Kohus otsustas selles kohtuasjas, et ettevõtja üleminek ühelt teenusepakkujalt teisele toimus, kuna teine teenusepakkuja võttis üle suurema osa personali oskustest.
(29)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Abler jt, punkt 36.
(30)  –	Tuleb märkida, et kohtujurist L.A. Geelhoed pakkus oma ettepaneku punktis 77 välja vastupidise lahenduse: „arvestades, et tellija on tootmisvahendite omanik, saab ta kokkuleppe lõppemisel vara kasutusõiguse tagasi. Seega ei saa käesoleval juhul rääkida vara üleminekust”.
(31)  –	Seda järeldust võib seletada Euroopa Kohtu sooviga takistada pooltel lepingu alusel direktiivi 77/187 kohaldamisest hoidumist.
(32)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Süzen, punkt 16: „Lihtsalt teenuste hankelepingu kaotamine konkurendi kasuks ei näita seega iseenesest ülemineku toimumist direktiivi tähenduses. Sellises olukorras säilib ühe kliendi kaotamisel teenindusettevõtja, kellega varem oli sõlmitud leping, tervikuna, kui ei ole tõendatud, et üks tema ettevõte või selle osa on üle antud uuele omandajale.”
(33)  –	Selle segaduse ohtude kohta vt näiteks Déprez, J., RJS, 1995, nr 5, lk 315; või ka Bailly, P., Le flou de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail,
Droit social, 2004, lk 366.
(34)  –	More, G., „The Acquired Rights Directive: Frustrating or Facilitating Labour Market Flexibility?”, New Legal Dynamics of European Union, 1995, lk 129.
(35)  –	Saksamaa õiguskirjandus on seevastu välja toonud võimaliku vastuolu kohtuotsuse Abler jt ja iseseisvaks majandustegevuseks kasutamise kriteeriumi vahel: Adam, R., Betriebsübergang – Der Übergang materieller Betriebsmittel als Tatbestandsmerkmal des 613a BGB, Monatsschrift für Deutsches Recht,
2004, nr 16, lk 909; Willemsen, H.J., ja Annuss, G., Auftragsnachfolge – jetzt doch ein Betriebsübergang?, Der Betrieb, 2004, nr 3, lk 134.
(36)  –	See eristus vastab eespool toodud eristusele tegevuse ülemineku ja ettevõtja ülemineku vahel.
(37)  –	Vt ka eespool viidatud kohtuotsus Hidalgo jt punkt 27: „Piisavalt struktureeritud ja iseseisva üksuse olemasolu ettevõttes, millega on sõlmitud leping, ei mõjuta põhimõtteliselt sageli esinev asjaolu, et see ettevõte peab järgima täpseid tellija kehtestatud kohustusi. Kui võib juhtuda, et tellija mõju teenusepakkuja pakutavale teenusele laiendatakse, säilitab teenusepakkuja siiski teatava, kuigi piiratud vabaduse kõnealuse teenuse korraldamisel ja osutamisel, ilma et tema ülesannet võiks tõlgendada lihtsalt kui tema personali andmist tellija käsutusse.”
(38)  –	18. märtsi 1986. aasta otsus kohtuasjas C‑24/85: Spijkers (EKL 1986, lk 1119, punkt 13).
(39)  –	Selline oht peitub eespool viidatud kohtuotsuses Abler jt, kuna seda võib tõlgendada nii, et ettevõtja ülemineku toimumine põhineb ainult asjaolul, et tellija on andnud vara teenusepakkuja käsutusse. Siiski ei ole välistatud, et üle antud vara võib ühelt teenusepakkujalt teisele üle minna, eelkõige selleks, et välistada, et lepinguosalised püüaksid vältida direktiivi 2001/23 kohaldamist nende tegevuse suhtes.
(40)  –	Eespool viidatud kohtuotsus, punkt 13: „tuleb arvestada kõiki kõnealust toimingut iseloomustavaid faktilisi asjaolusid, sh eelkõige ettevõtja või ettevõtte tüüpi, kas materiaalne vara, st ehitised ja vallasvara on üle läinud või mitte, mittemateriaalse vara väärtus ülemineku ajal, kas uus tööandja võttis üle suurema osa töötajaid või mitte, kas toimus klientide üleminek või mitte, samuti enne ja pärast üleminekut teostatud tegevuse sarnasus ning kas tegevus oli vahepeal peatatud ja kui, siis kui kaua”.
(41)  –	Eespool viidatud kohtuotsused Süzen, punkt 18; Hernandez Vidal jt, punkt 31; Hidalgo jt, punkt 31; Liikenne, punkt 35; Abler jt, punkt 35.
(42)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Süzen, punkt 21. Selle Euroopa Kohtu tehtud eristuse eesmärk on takistada, et töötajate kaitse oleks väiksem, kui nad töötavad tööjõupõhises sektoris.
(43)  –	Idem.
(44)  –	Näiteks on Euroopa Kohus sedastanud, et „bussitransporti ei saa pidada peamiselt tööjõul põhinevaks tegevuseks, kuivõrd see eeldab oluliselt vahendeid ja seadmeid” (eespool viidatud kohtuo tsus Liikenne, punkt 39). Seega „selliste üksuse toimimiseks vajalike varade märkimisväärses ulatuses üleandmata jätmine vanalt käsundisaajalt uuele peab viima järelduseni, et viimane ei ole säilitanud oma identiteeti” (eespool viidatud kohtuotsus Liikenne, punkt 42). Seega ei toimunud ettevõtja üleminekut kahe bussitranspordi ettevõtte vahel, kuna teine ei võtnud üle esimese sõidukeid.
(45)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Hidalgo jt, punkt 26.
(46)  –	See kriteerium toodi välja eespool viidatud kohtuotsuses Süzen ja seda korrati eespool viidatud kohtuotsuses Temco, punkt 33.
(47)  –	Vt näiteks kohtujurist G. Cosmas’ ettepaneku eespool viidatud kohtuasjas Hernandez Vidal jt, punkt 80. Ka õiguskirjanduses tuuakse välja paradoks: Davies, Taken to the cleaners? Contracting Out of Services Yet Again 1997, 26 ILJ 193; Engels, C., ja Salas, L., „Cause and consequence, what’s the difference in respect of the EC Transfer Directive?”, Labour Law and industrialrelations at the turn of the century,
1998, lk 275, ja Garde, A., Recent Developments in the law relating to transfers of undertakings, 39 CMLRev., 2002, lk 523. Gomes, J. väljaandes Revista de direito e de estudos sociais, 2004, lk 213, esitab eespool viidatud kohtuasja Abler jt kommentaaris sellele arutluskäigule veenva vastuargumendi. Ta rõhutab, et tegevuses osalevatel ettevõtjatel peab olema õigus otsustada, mis tüüpi vara nende tehing puudutab.
(48)  –	Direktiivi 2001/23 artikkel 3.
(49)  –	Direktiivi 2001/23 artikkel 4. Vt ka Hunt, J., The Court of Justice as a policy actor, the case of the Acquired Rights Directive, 1998, Legal Studies, lk 336.