62021TJ0360
ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer – uitgebreid)
29 mei 2024 (
*1
)
„Economische en monetaire Unie – Bankenunie – Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen (GAM) – Gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF) – Besluit van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) over de berekening van de vooraf te betalen bijdragen voor 2021 – Exceptie van onwettigheid – Rechtsgrondslag van verordening (EU) nr. 806/2014 – Artikel 114 VWEU – Gelijke behandeling – Beoordelingsmarge van de Commissie – Beoordelingsmarge van de GAR – Motiveringsplicht”
In zaak T‑360/21,
Portigon AG, gevestigd te Düsseldorf (Duitsland), vertegenwoordigd door D. Bliesener, V. Jungkind en C. van Kampen, advocaten,
verzoekster,
tegen
Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR), vertegenwoordigd door J. Kerlin en D. Ceran als gemachtigden, bijgestaan door B. Meyring, T. Klupsch en S. Ianc, advocaten,
verweerder,
ondersteund door
Europees Parlement, vertegenwoordigd door U. Rösslein, M. Menegatti en G. Bartram als gemachtigden,
door
Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door J. Bauerschmidt, J. Haunold en A. Westerhof Löfflerová als gemachtigden,
en door
Europese Commissie, vertegenwoordigd door D. Triantafyllou en A. Steiblytė als gemachtigden,
interveniënten,
wijst
HET GERECHT (Achtste kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: A. Kornezov, president, G. De Baere, D. Petrlík (rapporteur), K. Kecsmár en S. Kingston, rechters,
griffier: L. Ramette, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzitting op 1 maart 2023,
het navolgende
Arrest (
1
)
[omissis]
I. Voorgeschiedenis van het geding
2
Verzoekster is een in Duitsland gevestigde kredietinstelling die zich in een ontmantelingsproces bevindt. Zij beschikt nog steeds over bepaalde vergunningen voor het verrichten van banktransacties en het verlenen van financiële diensten, zoals deposito‑ en krediettransacties en betalingsdiensten. Zij beschikt echter alleen over deze vergunningen zodat zij op ordelijke wijze kan worden ontmanteld.
3
Relevant voor de onderhavige zaak zijn met name de in het kader van die vergunningen verrichte transacties waarbij de Erste Abwicklungsanstalt (hierna: „EAA”) betrokken is.
4
De EAA is opgericht bij het Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz (wet inzake het fonds voor de stabilisatie van financiële markten) van 17 oktober 2008 (BGBl. 2008 I, blz. 1982), met het oog op de ontmanteling en bescherming van een deel van verzoeksters bancaire transacties.
5
Verzoekster heeft met het oog op haar ontmanteling een groot deel van haar activa en passiva overgedragen aan de EAA. Een deel van deze activa en passiva is via een afsplitsing zakelijk aan de EAA overgedragen. Dit deel van de activa en passiva is niet meer opgenomen in verzoeksters balans.
6
Een ander deel van verzoeksters activa en passiva maakte geen deel uit van deze afsplitsing, maar is enkel „economisch” overgedragen of valt onder een garantie van de EAA. Daartoe heeft verzoekster met de EAA overeenkomsten gesloten om de risico’s aan de EAA over te dragen, terwijl verzoekster de werkelijke eigendom van dat deel van haar activa en passiva behield.
7
De activa en passiva van verzoekster die enkel economisch aan de EAA zijn overgedragen, omvatten onder meer de bestanddelen van de portefeuille met over-the-counterderivaten (hierna: „EAA-OTC-derivatenportefeuille”). Deze portefeuille bestaat in essentie uit enerzijds de rechten en verplichtingen van verzoekster die voortvloeien uit of verband houden met bepaalde derivaten, en anderzijds de zekerheden die de uit deze derivaten voortvloeiende vorderingen dekken.
8
Verzoekster is wettelijk en reglementair verantwoordelijk voor het beheer van de activa van de EAA-portefeuille die niet daadwerkelijk via afsplitsing aan de EAA zijn overgedragen. Aangezien de EAA deze activa niet zelf kan exploiteren, worden zij door verzoekster als trustee beheerd op grond van de met de EAA gesloten overeenkomsten. Verzoekster treedt in dit verband op in eigen naam, maar volgens de instructies en voor rekening van de EAA.
9
De bestanddelen van de EAA-OTC-derivatenportefeuille verschijnen tot hun vervulling of hun overdracht aan de EAA op de balans van verzoekster als fiduciaire activa of passiva.
10
Bij het bestreden besluit heeft de GAR, overeenkomstig artikel 70, lid 2, van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 225, blz. 1), de vooraf aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF) te betalen bijdragen (hierna: „vooraf te betalen bijdragen”) voor het jaar 2021 (hierna: „bijdrageperiode 2021”) vastgesteld voor de onder artikel 2 juncto artikel 67, lid 4, van die verordening vallende instellingen (hierna: „instellingen”), waaronder verzoekster.
11
Bij bijdragekennisgeving van 21 april 2021 heeft de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) (federale autoriteit voor financieel toezicht, Duitsland), in haar hoedanigheid van nationale afwikkelingsautoriteit (hierna: „NAA”) in de zin van artikel 3, lid 1, punt 3, van verordening nr. 806/2014, verzoekster gelast om haar vooraf te betalen bijdrage voor bijdrageperiode 2021, zoals vastgesteld door de GAR, te betalen.
12
Verzoekster enerzijds en de GAR en de BaFin anderzijds zijn het oneens over de factoren die in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van verzoeksters vooraf te betalen bijdrage. Meer in het bijzonder is verzoekster van mening dat de passiva die deel uitmaken van de EAA-OTC-derivatenportefeuille daarbij buiten beschouwing moeten worden gelaten en dat zij geen deel uitmaakt van een groep die wordt geherstructureerd na overheidsmiddelen of daaraan gelijkwaardige middelen te hebben ontvangen in de zin van artikel 6, lid 8, onder a), van gedelegeerde verordening (EU) 2015/63 van de Commissie van 21 oktober 2014 tot aanvulling van richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van wat de vooraf te betalen bijdragen aan afwikkelingsfinancieringsregelingen betreft (PB 2015, L 11, blz. 44). De GAR en de BaFin zijn daarentegen van mening dat de vooraf te betalen bijdrage van verzoekster moet worden berekend op basis van haar balanstotaal en dat verzoekster een instelling is die wordt geherstructureerd.
[omissis]
IV. In rechte
[omissis]
A. Excepties van onwettigheid van verordening nr. 806/2014, richtlijn 2014/59 en gedelegeerde verordening 2015/63
1.
Eerste middel voor zover het is gebaseerd op excepties van onwettigheid
34
In het kader van haar eerste middel werpt verzoekster ten eerste excepties van onwettigheid op tegen verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59, ten tweede grieven betreffende de rechtmatigheid van het bestreden besluit en ten derde drie excepties van onwettigheid tegen gedelegeerde verordening 2015/63.
35
Om te beginnen moeten de excepties van onwettigheid worden onderzocht. De grieven betreffende de rechtmatigheid van het bestreden besluit worden beoordeeld in de punten 337 tot en met 351 hieronder.
a)
Eerste middel voor zover het is ontleend aan excepties van onwettigheid van verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59
36
Verzoekster werpt excepties van onwettigheid op tegen verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59 op grond dat de Uniewetgever ten onrechte artikel 114, lid 1, VWEU heeft gekozen als rechtsgrondslag voor de vaststelling ervan.
37
Ten eerste houden deze handelingen geen verband met de interne markt, aangezien de vooraf te betalen bijdragen, indien daarin was voorzien op het niveau van de lidstaten, geen belemmering voor het vrije verkeer van diensten zouden vormen en evenmin zouden leiden tot een merkbare verstoring van de mededinging.
38
Ten tweede is de Uniewetgever niet bevoegd om het stelsel van vooraf te betalen bijdragen te baseren op artikel 114, lid 1, VWEU, aangezien deze bijdragen onder „fiscale bepalingen” in de zin van artikel 114, lid 2, VWEU vallen. In het bijzonder blijkt uit de Engelse en de Franse taalversie van artikel 114, lid 2, VWEU dat de werkingssfeer van deze bepaling verder gaat dan het begrip „belasting”. Bijgevolg had de Uniewetgever zich voor het invoeren van de verplichting tot betaling van vooraf te betalen bijdragen moeten baseren op artikel 113 of artikel 115 VWEU.
39
De GAR, het Parlement, de Raad en de Commissie betwisten dit betoog.
40
Vooraf moet in herinnering worden gebracht dat de keuze van de rechtsgrondslag van een Uniehandeling dient te berusten op objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn, waaronder het doel en de inhoud van de handeling [zie advies 1/15 (PNR-Overeenkomst EU-Canada) van 26 juli 2017, EU:C:2017:592, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 4 september 2018, Commissie/Raad (Overeenkomst met Kazachstan), C‑244/17, EU:C:2018:662, punt 36].
41
Wetgevingshandelingen die zijn vastgesteld op basis van artikel 114, lid 1, VWEU moeten, ten eerste, maatregelen met het oog op de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten omvatten en, ten tweede, betrekking hebben op de totstandbrenging en de werking van de interne markt (arrest van 22 januari 2014, Verenigd Koninkrijk/Raad en Parlement, C‑270/12, EU:C:2014:18, punt 100).
42
In de eerste plaats moet in herinnering worden gebracht dat artikel 114 VWEU alleen als rechtsgrondslag kan worden gebruikt wanneer objectief en daadwerkelijk uit de rechtshandeling blijkt dat die tot doel heeft om de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren (zie arrest van 22 januari 2014, Verenigd Koninkrijk/Raad en Parlement, C‑270/12, EU:C:2014:18, punt 113 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
43
In casu blijkt met name uit de overwegingen 1 en 3 van verordening nr. 806/2014 en overweging 1 van richtlijn 2014/59 dat deze handelingen zijn vastgesteld tegen de achtergrond van een economische en financiële crisis, die, wat de Unie betreft, aan het licht heeft gebracht dat er sprake is van een gebrek aan instrumenten om het risico dat wordt gevormd door instellingen die in financiële moeilijkheden verkeren, doeltreffend aan te pakken, waardoor de lidstaten zich genoodzaakt zagen financiële overheidsmiddelen in te zetten om dergelijke instellingen te ondersteunen.
44
Uit overweging 1 van verordening nr. 806/2014 en overweging 3 van richtlijn 2014/59 volgt tevens dat met deze crisis is gebleken dat de werking van de interne markt voor bankdiensten werd bedreigd en dat er een toenemende kans op financiële versnippering bestond. Dit was een reële bron van bezorgdheid in de interne markt waarin banken in staat hadden moeten zijn om significante grensoverschrijdende activiteiten te ontplooien, terwijl deze activiteiten afnamen door de vrees voor besmetting.
45
Voorts heeft de Uniewetgever er in de overwegingen 2 tot en met 4 en 12 van verordening nr. 806/2014 en de overwegingen 4 en 5 van richtlijn 2014/59 op gewezen dat verschillen tussen nationale afwikkelingsvoorschriften in de dienovereenkomstige administratieve praktijken en het ontbreken van een gezamenlijk besluitvormingsproces voor de afwikkeling in de bankenunie, het gebrek aan vertrouwen tussen nationale banksystemen en die van andere lidstaten, waaronder lidstaten die niet deelnemen aan het GAM, in de hand hebben gewerkt en hebben bijgedragen aan de marktinstabiliteit, omdat over de mogelijke afloop van het falen van een bank geen zekerheid bestond en deze afloop evenmin voorspelbaar was. Deze verschillen konden er ook toe leiden dat bepaalde banken en hun cliënten, alleen om reden van hun plaats van vestiging en ongeacht hun echte kredietwaardigheid, hogere leenkosten hadden.
46
Bovendien heeft de Uniewetgever in de overwegingen 9 en 19 van verordening nr. 806/2014 benadrukt dat zolang de afwikkelingsvoorschriften en -praktijken en de benaderingen voor de lastendeling nationaal blijven en de voor de financiering van een afwikkeling benodigde financiële middelen op nationaal niveau worden geïnd en uitgegeven, de band tussen overheden en de bankensector niet volledig zal worden verbroken en de interne markt versnipperd zal blijven. Daardoor worden de grensoverschrijdende activiteiten van banken ingeperkt, ontstaan belemmeringen voor de uitoefening van fundamentele vrijheden en wordt de mededinging op de interne markt verstoord.
47
Ten slotte heeft richtlijn 2014/59 tot doel, zoals blijkt uit de overwegingen 9 en 10 ervan, om te voorkomen dat nationale autoriteiten niet beschikken over dezelfde mate van zeggenschap of hetzelfde vermogen om instellingen af te wikkelen, hetgeen een verschillend effect kan hebben op de kosten voor bankfinanciering in de verschillende lidstaten, waardoor de uitoefening van de vrijheid van vestiging die de interne markt hun toekent, wordt belemmerd.
48
In het licht van deze overwegingen beoogt verordening nr. 806/2014 de koppeling tussen enerzijds de waargenomen begrotingssituatie van de afzonderlijke lidstaten en anderzijds de financieringskosten van banken en ondernemingen die in deze lidstaten actief zijn, te beperken en de verantwoordelijkheid voor de financiering van de stabilisatie van het financiële stelsel bij de financiële sector als geheel te leggen.
49
Zoals bepaald in artikel 1 worden bij verordening nr. 806/2014 dus onder meer eenvormige regels en een eenvormige procedure vastgesteld voor de afwikkeling van entiteiten, die door de GAR moeten worden toegepast, teneinde de in de punten 43 tot en met 46 van dit arrest genoemde bedreigingen het hoofd te bieden.
50
Evenzo stelt richtlijn 2014/59 met name geharmoniseerde regels en een geharmoniseerde procedure vast voor de afwikkeling van instellingen, om tegemoet te komen aan de in de punten 43 tot en met 45 en 47 hierboven beschreven bezorgdheden van de Uniewetgever.
51
Het GAF en de nationale financieringsregelingen zijn een essentieel onderdeel van deze regels en deze procedure, dat het mogelijk maakt om, zoals volgt uit de artikelen 67 en 76 en overweging 107 van verordening nr. 806/2014 alsmede de artikelen 100 en 101 en de overwegingen 103, 104 en 108 van richtlijn 2014/59, de efficiënte uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden te waarborgen en bij te dragen aan de financiering van afwikkelingsinstrumenten door de effectieve toepassing ervan te garanderen.
52
Om te waarborgen dat het GAF en de nationale financieringsregelingen over voldoende financiële middelen beschikken, worden zij in het licht van de in de punten 43 tot en met 46 en 48 hierboven genoemde overwegingen met name gefinancierd uit de vooraf door de instellingen betaalde bijdragen.
53
Bijgevolg waarborgt de betaling van deze bijdragen de efficiënte toepassing van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van instellingen. Zoals blijkt uit de overwegingen 12 en 19 van verordening nr. 806/2014 en de overwegingen 9 en 10 van richtlijn 2014/59, maken de regels tot vaststelling van deze bijdragen het op hun beurt mogelijk om te vermijden dat, als gevolg van uiteenlopende nationale praktijken, belemmeringen voor de uitoefening van fundamentele vrijheden ontstaan of de mededinging wordt verstoord.
54
Gelet op het voorgaande moet worden opgemerkt dat verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59 tot doel hebben om de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren.
55
Wat voorts de voorwaarde in artikel 114, lid 1, VWEU betreft dat de betrokken Uniehandeling maatregelen moet omvatten inzake de onderlinge aanpassing van de bepalingen van de lidstaten, blijkt met name uit overweging 2 van verordening nr. 806/2014 en overweging 4 van richtlijn 2014/59, ten eerste, dat er binnen de Unie geen gezamenlijk besluitvormingsproces voor de afwikkeling van banken is, en, ten tweede, dat er aanzienlijke inhoudelijke en procedurele verschillen zijn tussen de wetten, regels en administratieve voorschriften die in de lidstaten voor de insolventie van instellingen gelden.
56
In deze context heeft de Uniewetgever regels en een procedure voor de afwikkeling van instellingen in het leven geroepen die uniform zijn op het niveau van de bankenunie en geharmoniseerd op het niveau van de lidstaten, alsmede een uniforme procedure voor de inning van vooraf te betalen bijdragen om de efficiënte toepassing van deze regels en procedures te waarborgen, zoals uiteengezet in de punten 49 tot en met 53 hierboven.
57
Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59 voldoen aan de in artikel 114, lid 1, VWEU gestelde voorwaarden.
58
In de tweede plaats dient verzoeksters argument te worden onderzocht dat de bepalingen van verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59 die de instellingen verplichten om vooraf bijdragen te betalen, moeten worden beschouwd als „fiscale bepalingen” en dus krachtens artikel 114, lid 2, VWEU niet vallen onder de harmonisatiebevoegdheid van de Uniewetgever.
59
Artikel 114, lid 2, VWEU bepaalt dat lid 1 van die bepaling onder meer niet van toepassing is op „fiscale bepalingen”.
60
Wat de uitlegging van de woorden „fiscale bepalingen” betreft, zij erop gewezen dat het VWEU geen definitie van dit begrip bevat (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/Raad, C‑338/01, EU:C:2004:253, punt 63).
61
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt evenwel duidelijk dat een heffing die door marktdeelnemers in een bepaalde sector wordt betaald, geen fiscaal karakter heeft wanneer zij met name rechtstreeks wordt aangewend voor de financiering van uitgaven in deze sector en wanneer deze uitgaven noodzakelijk zijn voor de werking van de sector, met name om deze te stabiliseren (zie in die zin en naar analogie arrest van 11 juli 1989, Schräder HS Kraftfutter, 265/87, EU:C:1989:303, punten 9 en 10).
62
Deze redenering gaat ook op voor vooraf te betalen bijdragen die een op de verzekeringsgedachte gebaseerde logica volgen en door marktdeelnemers in een bepaalde sector worden betaald om uitsluitend de uitgaven van die sector te financieren.
63
Wat de aard van de vooraf te betalen bijdragen betreft, is in punt 43 hierboven reeds opgemerkt dat verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59 zijn vastgesteld tegen de achtergrond van een economische en financiële crisis die, wat de Unie betreft, een gebrek aan instrumenten aan het licht heeft gebracht om het risico dat wordt gevormd door instellingen die in financiële moeilijkheden verkeren, doeltreffend aan te pakken, waardoor de lidstaten zich genoodzaakt zagen om financiële overheidsmiddelen in te zetten om dergelijke instellingen te ondersteunen. Het doel van het GAM is om de schade als gevolg van het falen van instellingen tijdens dergelijke crises te voorkomen, aangezien het falen van instellingen in één lidstaat de stabiliteit van de financiële markten als geheel kan aantasten, zoals blijkt uit de overwegingen 8 en 12 van verordening nr. 806/2014. Hetzelfde geldt voor richtlijn 2014/59, zoals blijkt uit de overwegingen 3 en 5 daarvan.
64
In dat verband was de Uniewetgever van mening dat het de verantwoordelijkheid van de financiële sector als geheel was om de stabilisatie van het financiële stelsel te financieren, zoals met name blijkt uit overweging 100 van verordening nr. 806/2014 en overweging 103 van richtlijn 2014/59.
65
Aangezien de vooraf te betalen bijdragen een specifiek karakter hebben, zoals blijkt uit de overwegingen 105 tot en met 107 van richtlijn 2014/59 en overweging 41 van verordening nr. 806/2014, wordt met deze bijdragen op basis van een op de verzekeringsgedachte gebaseerde logica gewaarborgd dat de financiële sector het GAM voldoende financiële middelen verschaft om zijn taken te kunnen vervullen (arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 113).
66
Daarom worden overeenkomstig artikel 67, leden 2 en 4, en overweging 61 van verordening nr. 806/2014 alsmede de artikelen 101 en 103 en overweging 49 van richtlijn 2014/59 vooraf bijdragen geïnd van marktdeelnemers van de financiële sector om het GAF te financieren, dat alleen mag worden gebruikt voor de efficiënte toepassing van afwikkelingsinstrumenten en de efficiënte uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden wanneer dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn om de doelstelling van financiële stabiliteit van die sector te verwezenlijken.
67
In dit verband moet worden opgemerkt dat, zoals volgt uit artikel 1 van verordening nr. 806/2014 en artikel 1 van richtlijn 2014/59, de in punt 66 hierboven bedoelde maatregelen alleen worden toegepast ten gunste van instellingen die de vooraf te betalen bijdragen moeten betalen.
68
Verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59 leggen geen automatisch verband tussen de betaling van de vooraf te betalen bijdrage en de afwikkeling van de betrokken instelling. Om die reden kunnen de vooraf te betalen bijdragen niet worden beschouwd als verzekeringspremies die maandelijks kunnen worden betaald en kunnen worden terugbetaald (zie in die zin arrest van 20 januari 2021, ABLV Bank/GAR, T‑758/18, EU:T:2021:28, punten 70 en 73).
69
Dat neemt niet weg dat de instellingen op twee manieren profiteren van het GAF en nationale financieringsregelingen, die juist door hun vooraf te betalen bijdragen worden gefinancierd.
70
Ten eerste kan de financiële situatie van een instelling die faalt of waarschijnlijk zal falen, worden geregulariseerd in het kader van een afwikkelingsprocedure die ten gunste van deze instelling kan worden ingeleid indien ook aan de andere voorwaarden van artikel 18 van verordening nr. 806/2014 of artikel 32 van richtlijn 2014/59 is voldaan. Een dergelijke procedure maakt het dus mogelijk om financiële middelen van het GAF of nationale financieringsregelingen te gebruiken ten gunste van dergelijke instellingen, met dien verstande dat deze middelen met bijdragen van deze instellingen zijn gefinancierd.
71
Ten tweede profiteren alle instellingen van hun vooraf betaalde bijdragen door de stabiliteit van het financiële systeem, die door het GAF en de nationale financieringsregelingen worden gewaarborgd.
72
Het GAF en de nationale financieringsregelingen dekken immers het risico dat de gehele financiële sector vormt voor de stabiliteit van het financiële stelsel (zie arrest van 20 januari 2021, ABLV Bank/GAR, T‑758/18, EU:T:2021:28, punt 72).
73
Hieruit volgt dat met het GAF en de nationale financieringsregelingen wordt beoogd om – niet vanuit fiscaal oogpunt, maar vanuit verzekeringsoogpunt – de stabiliteit van de financiële sector als geheel te waarborgen, met als doel om alle instellingen te beschermen tegen crises binnen die sector.
74
Deze verzekeringsdoelstelling komt ook tot uiting bij de berekening van de vooraf te betalen bijdragen, aangezien daarbij niet op basis van een belastinggrondslag een tarief wordt toegepast, maar deze berekening overeenkomstig de artikelen 102 en 103 van richtlijn 2014/59 en de artikelen 69 en 70 van verordening nr. 806/2014 is gebaseerd op een vastgesteld definitief streefbedrag en daarnaast op een jaarlijks streefbedrag dat moet worden verdeeld over de instellingen (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 113). Zoals ook volgt uit overweging 107 van die richtlijn en overweging 109 van die verordening, is deze verdeling van het jaarlijkse streefbedrag met name gebaseerd op het risico dat elke instelling vertegenwoordigt voor de stabiliteit van het financiële stelsel, waardoor instellingen worden aangemoedigd om minder risicovolle werkwijzen toe te passen.
75
Uit het voorgaande volgt dat de instellingen de vooraf te betalen bijdragen betalen op basis van een op de verzekeringsgedachte gebaseerde logica, met dien verstande dat deze bijdragen uitsluitend rechtstreeks worden aangewend voor de financiering van de uitgaven van de financiële sector waartoe deze instellingen behoren en dat deze uitgaven noodzakelijk zijn voor het functioneren van deze sector, met name om deze te stabiliseren bij falen van bepaalde instellingen en om besmettingseffecten te beperken.
76
Bijgevolg vormen de bepalingen van verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59 die de instellingen verplichten om vooraf bijdragen te betalen en die de wijze van berekening daarvan specificeren, geen „fiscale bepalingen” in de zin van artikel 114, lid 2, VWEU.
77
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat de uitdrukking „fiscale bepalingen” op basis van bepaalde taalversies van artikel 114, lid 2, VWEU een ruimere strekking zou moeten hebben.
78
Immers hebben alle taalversies van een Uniehandeling in beginsel dezelfde waarde. Teneinde de eenvormige uitlegging van het Unierecht te handhaven, moet de betrokken bepaling derhalve, indien er verschillen tussen de taalversies bestaan, worden uitgelegd met inachtneming van de algemene opzet en het doel van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (zie arrest van 20 februari 2018, België/Commissie, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
79
Zo kan de in bepaalde taalversies van een handeling gebruikte formulering niet als enige grondslag voor de uitlegging van die handeling dienen of in zoverre voorrang hebben boven de andere taalversies. Een dergelijke benadering zou immers onverenigbaar zijn met het vereiste van eenvormige toepassing van het Unierecht (zie arrest van 20 februari 2018, België/Commissie, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
80
Gelet op het voorgaande moet het eerste middel, voor zover het berust op excepties van onwettigheid van verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59, worden afgewezen.
b)
Eerste middel voor zover het is ontleend aan excepties van onwettigheid van gedelegeerde verordening 2015/63
81
Verzoekster werpt drie excepties van onwettigheid op tegen gedelegeerde verordening 2015/63.
82
Vooraf moet worden opgemerkt dat artikel 4 van gedelegeerde verordening 2015/63 bepaalt dat de GAR de door elke instelling vooraf te betalen bijdrage berekent in verhouding tot haar risicoprofiel op basis van de informatie die de instelling heeft verstrekt en volgens de in de artikelen 4 tot en met 13 van deze gedelegeerde verordening omschreven methode.
83
Artikel 5 van gedelegeerde verordening 2015/63, met als opschrift „Risicoaanpassing van de jaarlijkse basisbijdrage”, vermeldt met name de passiva die bij de berekening van deze bijdragen buiten beschouwing worden gelaten. Artikel 6 van deze gedelegeerde verordening bevat een opsomming van de risicopijlers en ‑indicatoren waarmee de GAR rekening moet houden bij de beoordeling van het risicoprofiel van instellingen, terwijl artikel 7 van die gedelegeerde verordening het relatieve gewicht van elke risicopijler en ‑indicator preciseert dat de GAR moet toepassen bij de beoordeling van het risicoprofiel van elke instelling.
84
Artikel 8 van gedelegeerde verordening 2015/63 heeft betrekking op de toepassing van de risico-indicatoren in specifieke gevallen.
85
Vervolgens bepaalt artikel 9 van gedelegeerde verordening 2015/63, met als opschrift „Toepassing van de risicoaanpassing op de jaarlijkse basisbijdrage”, dat de GAR de aanpassingsmultiplicator bepaalt op basis van de in artikel 6 van deze gedelegeerde verordening vermelde risico‑indicatoren volgens de in bijlage I daarbij beschreven formule en procedures, en dat hij de jaarlijkse bijdrage van elke instelling voor elke bijdrageperiode bepaalt door de jaarlijkse basisbijdrage met deze aanpassingsmultiplicator te vermenigvuldigen volgens de in die bijlage I vermelde formule en procedures.
86
Ten slotte bevat bijlage I bij gedelegeerde verordening 2015/63 de procedure voor de berekening van de jaarlijkse bijdragen van de instellingen in verschillende stappen.
1) Eerste exceptie van onwettigheid: gedelegeerde verordening 2015/63 overschrijdt de bij richtlijn 2014/59 aan de Commissie verleende bevoegdheden
87
Volgens verzoekster overschrijdt gedelegeerde verordening 2015/63 de in haar delegerende handeling – richtlijn 2014/59 – gestelde grenzen. Aangezien het kader van deze richtlijn is afgebakend door artikel 114, lid 1, VWEU, mag een gedelegeerde handeling niet afwijken van dat kader en niet worden toegepast op instellingen die geen verband houden met de interne markt. Dit zou het geval zijn voor verzoekster, die bezig is haar activiteiten te ontmantelen.
88
De GAR en de Commissie betwisten dit betoog.
89
Opgemerkt zij dat de onderhavige exceptie van onwettigheid berust op de onjuiste premisse dat verzoekster „geen verband houdt met de interne markt”.
90
Ook al bevindt verzoekster zich in een proces van ontmanteling van haar activiteiten, verricht zij volgens haar eigen verklaringen nog altijd banktransacties en verleent zij nog altijd financiële diensten. Dit betekent dat zij uit dien hoofde deelneemt aan het handelsverkeer binnen de interne markt.
91
Gesteld dat verzoeksters grief aldus moet worden begrepen dat de Commissie instellingen die slechts beperkt actief zijn op de interne markt had moeten uitsluiten van de werkingssfeer van gedelegeerde verordening 2015/63, dient vervolgens het volgende te worden opgemerkt.
92
De op basis van de nationale grondslag berekende vooraf te betalen bijdragen worden opgelegd op grond van artikel 103, lid 2, van richtlijn 2014/59.
93
Uit deze bepaling blijkt dat die bijdragen moeten worden betaald door „instellingen” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 23, van richtlijn 2014/59.
94
Volgens artikel 2, lid 1, punt 23, juncto punt 2, van richtlijn 2014/59 behoren tot deze instellingen onder meer kredietinstellingen in de zin van artikel 4, lid 1, punt 1, van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (PB 2013, L 176, blz. 1), met uitzondering van de entiteiten bedoeld in artikel 2, lid 5, van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PB 2013, L 176, blz. 338).
95
Volgens artikel 4, lid 1, punt 1, van verordening nr. 575/2013 wordt onder „kredietinstelling” verstaan een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening, ongeacht de omvang van deze activiteiten.
96
Evenzo sluit artikel 2, lid 5, van richtlijn 2013/36 weliswaar bepaalde entiteiten uit van de werkingssfeer van die richtlijn, maar dit geldt niet voor instellingen die slechts beperkt actief zijn op de interne markt, zoals instellingen die zich in een proces van ontmanteling bevinden.
97
Uit het voorgaande volgt dat artikel 103, lid 2, van richtlijn 2014/59 alle instellingen waarop het betrekking heeft, onderwerpt aan de betaling van vooraf te betalen bijdragen, ongeacht de intensiteit van hun activiteiten op de interne markt.
98
Bovendien verplicht artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 – dat de rechtsgrondslag vormt voor gedelegeerde verordening 2015/63 – de Commissie niet om bepaalde instellingen vrij te stellen van de verplichting om vooraf bijdragen te betalen vanwege de geringe omvang van hun activiteiten op de interne markt als gevolg van het feit dat zij worden ontmanteld.
99
In die omstandigheden kan het argument van verzoekster dat gedelegeerde verordening 2015/63 in strijd is met richtlijn 2014/59 omdat dergelijke instellingen niet zijn uitgesloten van de werkingssfeer ervan, enkel worden afgewezen.
100
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument van verzoekster dat uit de opzet en het doel van richtlijn 2014/59 en gedelegeerde verordening 2015/63, en uit de uitlegging van deze handelingen in het licht van artikel 114 VWEU, volgt dat zij aan instellingen die worden ontmanteld en die niet concurreren met de andere instellingen die actief zijn op de interne markt geen verplichting opleggen om vooraf bijdragen te betalen.
101
Dienaangaande moet ten eerste worden opgemerkt dat de bewoordingen van de in de punten 93, 94 en 98 hierboven genoemde bepalingen duidelijk en nauwkeurig zijn wat de personele werkingssfeer van deze verplichting betreft, alsmede met betrekking tot het ontbreken van een verplichting voor de Commissie om bepaalde soorten instellingen van die werkingssfeer uit te sluiten. Ten tweede volgt uit punt 90 hierboven dat verzoekster nog steeds actief is op de interne markt.
102
Gelet op het voorgaande moet de onderhavige exceptie van onwettigheid worden afgewezen.
2) Tweede exceptie van onwettigheid: gedelegeerde verordening 2015/63 is in strijd met essentiële elementen van richtlijn 2014/59
103
Verzoekster stelt in essentie dat er in gedelegeerde verordening 2015/63 bij het opstellen van de methode voor de berekening van de vooraf te betalen bijdragen onvoldoende rekening is gehouden met het risicoprofiel van de betrokken instellingen. Artikel 6 van deze gedelegeerde verordening is daarom in strijd met een essentiële bepaling van richtlijn 2014/59, namelijk artikel 103, lid 7, daarvan.
104
Deze schending bestaat er met name in dat artikel 6 van gedelegeerde verordening 2015/63 niet voorziet in enige verlaging of vrijstelling van de vooraf te betalen bijdragen ten gunste van instellingen zoals verzoekster, waarvan de risicoblootstelling, de waarschijnlijkheid van afwikkeling of het belang voor de stabiliteit van de financiële markten zeer gering of zelfs onbestaand is.
105
De GAR en de Commissie betwisten dit betoog.
106
Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat, in de context van een gedelegeerde bevoegdheid in de zin van artikel 290 VWEU, de Commissie beschikt over een ruime beoordelingsbevoegdheid in de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden wanneer zij onder meer ingewikkelde beoordelingen en evaluaties moet verrichten (zie in die zin arrest van 11 mei 2017, Dyson/Commissie, C‑44/16 P, EU:C:2017:357, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
107
Dit is het geval voor de vaststelling van de criteria voor de aanpassing van vooraf te betalen bijdragen aan het risicoprofiel overeenkomstig artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59.
108
Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat, blijkens de overwegingen 105 tot en met 107 van richtlijn 2014/59 en overweging 41 van verordening nr. 806/2014, de specifieke aard van deze bijdragen erin bestaat om op basis van een op de verzekeringsgedachte gebaseerde logica te waarborgen dat de financiële sector het GAM voldoende financiële middelen verschaft om zijn taken te kunnen vervullen, terwijl de betrokken instellingen tegelijkertijd worden aangemoedigd om minder risicovolle werkwijzen toe te passen (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 113).
109
In deze context blijkt uit overweging 114 van richtlijn 2014/59 dat de Uniewetgever de Commissie heeft opgedragen om bij gedelegeerde handeling te specificeren op welke wijze de bijdragen van instellingen aan afwikkelingsfinancieringsregelingen moeten worden aangepast in verhouding tot hun risicoprofiel.
110
In diezelfde optiek wordt in overweging 107 van die richtlijn gepreciseerd dat, om een eerlijke berekening van vooraf te betalen bijdragen te waarborgen en het ontplooien van activiteiten volgens een minder riskant model aan te moedigen, bij de bepaling van de bijdragen aan de nationale financieringsregelingen rekening dient te worden gehouden met de mate waarin de instellingen krediet-, liquiditeits- of marktrisico lopen.
111
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie regels moest opstellen voor de aanpassing van vooraf te betalen bijdragen aan het risicoprofiel van instellingen en daarbij twee met elkaar samenhangende doelstellingen moest nastreven, namelijk, ten eerste, ervoor zorgen dat rekening wordt gehouden met de verschillende risico’s die de activiteiten van instellingen met zich brengen, en ten tweede, die instellingen aanmoedigen om minder riskante werkmethoden te volgen.
112
Zoals blijkt uit de documenten betreffende de vaststelling van gedelegeerde verordening 2015/63, met name de documenten „JRC technical work supporting Commission second level legislation on risk based contributions to the (single) resolution fund” [Technisch onderzoek van het JRC ter ondersteuning van de wetgeving van het tweede niveau van de Commissie over risicogebaseerde bijdragen aan het (gemeenschappelijk) afwikkelingsfonds; hierna: „technisch onderzoek van het JRC”], en „Commission Staff Working Document: estimates of the application of the proposed methodology for the calculation of contributions to resolution financing arrangements” (Werkdocument van de diensten van de Commissie: schattingen van de toepassing van de voorgestelde methode voor de berekening van bijdragen aan financieringsregelingen voor afwikkelingen), moest de Commissie bij het opstellen van dergelijke regels ingewikkelde beoordelingen en evaluaties verrichten, aangezien zij de verschillende elementen moest onderzoeken in het licht waarvan de verschillende soorten risico’s in de bancaire en financiële sector werden beoordeeld.
113
Gelet op het voorgaande beschikte de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid om krachtens artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 regels vast te stellen ter verduidelijking van het begrip „aanpassing van de vooraf te betalen bijdragen aan het risicoprofiel van de instellingen”.
114
In deze omstandigheden moet, met betrekking tot de methode voor de aanpassing van jaarlijkse basisbijdragen op grond van artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59, de toetsing door de Unierechter beperkt blijven tot de vraag of er bij de uitoefening van de aan de Commissie toegekende beoordelingsbevoegdheid sprake is geweest van een kennelijke dwaling of van misbruik van bevoegdheid, dan wel of zij de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid klaarblijkelijk heeft overschreden (zie in die zin arrest van 21 juli 2011, Etimine, C‑15/10, EU:C:2011:504, punt 60).
115
Bijgevolg staat het aan verzoekster om aan te tonen dat artikel 6 van gedelegeerde verordening 2015/63 dergelijke gebreken vertoont.
116
In dit verband blijkt om te beginnen uit de punten 92 tot en met 97 hierboven dat richtlijn 2014/59 geen enkele vrijstelling van de verplichting tot betaling van vooraf te betalen bijdragen bevat voor instellingen waarvan de risicoblootstelling, de waarschijnlijkheid van afwikkeling of het belang voor de stabiliteit van de financiële markten geringer is. Verordening nr. 806/2014 bevat evenmin een dergelijke vrijstelling.
117
Evenzo bevat noch richtlijn 2014/59, noch verordening nr. 806/2014 een vrijstelling voor – naast het eigen vermogen en de gedekte deposito’s – bepaalde andere passiva van instellingen, zoals de op fiduciaire basis aangehouden verplichtingen, in het kader van de berekening van de vooraf te betalen bijdragen.
118
Overeenkomstig artikel 103, lid 2, van richtlijn 2014/59 en artikel 70, lid 2, van verordening nr. 806/2014 zijn alle instellingen dus in beginsel onderworpen aan de verplichting om vooraf bijdragen te betalen en worden bij de berekening van die bijdragen in beginsel alle passiva van deze instellingen in aanmerking genomen, afgezien van het eigen vermogen en de gedekte deposito’s.
119
Een dergelijke benadering strookt met de op de verzekeringsgedachte gebaseerde logica van het stelsel van vooraf te betalen bijdragen, volgens welke de financiële sector als geheel het GAM voldoende financiële middelen moet verschaffen om zijn taken te kunnen vervullen (arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 113). Volgens deze logica hebben alle instellingen – ook die waarvan de kans op afwikkeling, gezien de passiva die zij aanhouden, laag zou zijn – namelijk baat bij hun vooraf te betalen bijdragen via de door het GAF gewaarborgde stabiliteit van het financiële stelsel.
120
Tegen deze achtergrond kan verzoekster niet hardmaken dat de Commissie instellingen met op fiduciaire basis aangehouden passiva, of dergelijke passiva zelf, had moeten uitsluiten van de regeling van vooraf te betalen bijdragen, op de enkele grond dat die passiva een lager risico inhouden of dat een instelling die zulke passiva aanhoudt een lagere kans op afwikkeling heeft dan wel minder belangrijk is voor de stabiliteit van de financiële markten.
121
Verder wordt de vooraf te betalen bijdrage overeenkomstig artikel 103, lid 2, van richtlijn 2014/59 en artikel 70, lid 2, van verordening nr. 806/2014 aangepast aan het risicoprofiel van de instellingen. Zo is de Commissie krachtens artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 gemachtigd om bij gedelegeerde handeling te specificeren hoe deze aanpassing van de vooraf te betalen bijdragen aan het risicoprofiel van de instellingen plaatsvindt.
122
Te dien einde noemt artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 acht factoren die de Commissie bij een dergelijke aanpassing in aanmerking moet nemen. Hoewel de „risicoblootstelling van de instelling”, de „waarschijnlijkheid dat tot afwikkeling van de instelling wordt overgegaan” en „het belang van de instelling voor de stabiliteit van het financiële stelsel of de economie van een of meer lidstaten of van de Unie” tot deze factoren behoren, zodat de Commissie daar rekening mee moet houden bij de vaststelling van een gedelegeerde handeling zoals gedelegeerde verordening 2015/63, gaat het hierbij om slechts drie van de acht factoren die de Commissie bij de opstelling van een dergelijke handeling in aanmerking neemt.
123
Bovendien wijst niets in artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 erop dat de Commissie aan een of meer van die elementen een doorslaggevend belang moet hechten.
124
Ten slotte zijn de drie door verzoekster aangevoerde factoren met betrekking tot instellingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden als die van haar, namelijk hun risicoblootstelling, de waarschijnlijkheid dat zij worden afgewikkeld of hun belang voor de stabiliteit van de financiële markten, hoe dan ook wel degelijk in aanmerking genomen in de verschillende risicopijlers en ‑indicatoren van artikel 6 van gedelegeerde verordening 2015/63, zodat de bijzondere situatie van dergelijke instellingen tot uiting komt in de berekening van de vooraf te betalen bijdragen.
125
Verzoekster heeft dus niet aangetoond dat artikel 6 van gedelegeerde verordening 2015/63 blijk gaf van een kennelijke dwaling of van misbruik van bevoegdheid dan wel dat de Commissie, door dit artikel vast te stellen, kennelijk de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid heeft overschreden omdat deze bepaling niet voorziet in de verlaging of vrijstelling van vooraf te betalen bijdragen voor instellingen, zoals verzoekster, waarvan de risicoblootstelling, de waarschijnlijkheid van afwikkeling of het belang voor de stabiliteit van de financiële markten zeer gering of zelfs onbestaand zou zijn.
126
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument van verzoekster dat gedelegeerde verordening 2015/63 niet voorziet in een mechanisme waarbij rekening wordt gehouden met een bedrijfsmodel met een bijzonder laag risico, hetgeen wordt geïllustreerd door het feit dat, krachtens artikel 6, lid 6, onder a), van deze gedelegeerde verordening, de GAR het „algehele bedrijfsmodel” alleen in aanmerking kan nemen om de vooraf te betalen bijdrage van de betrokken instelling te verhogen.
127
Krachtens artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 moet de Commissie, wanneer zij ter tenuitvoerlegging van deze bepaling gedelegeerde handelingen vaststelt, met het oog op de nadere omschrijving van het begrip „aanpassen van de bijdragen aan de financieringsregelingen aan het risicoprofiel van de instellingen” rekening houden met de in die bepaling onder a) tot en met h) opgesomde factoren. Niets in artikel 103, lid 7, van die richtlijn verplicht haar echter om te voorzien in een risicopijler of ‑indicator in het kader waarvan het bedrijfsmodel van een instelling als zodanig kan leiden tot een verlaging van de vooraf te betalen bijdrage van die instelling.
128
Bovendien maken de in artikel 6 van gedelegeerde verordening 2015/63 vastgestelde risicopijlers en ‑indicatoren het hoe dan ook mogelijk om gericht rekening te houden met verschillende kenmerken van een bedrijfsmodel met een laag risico, zodat een instelling met een dergelijk model een lagere vooraf te betalen bijdrage wordt opgelegd.
129
Gelet op het voorgaande moet de onderhavige exceptie van onwettigheid worden afgewezen.
3) Derde exceptie van onwettigheid: subdelegatie van bevoegdheid aan de GAR
130
Verzoekster betoogt dat gedelegeerde verordening 2015/63 in strijd is met artikel 290, lid 1, VWEU, aangezien artikel 6, lid 1, onder d), van gedelegeerde verordening 2015/63 de GAR de bevoegdheid verleent om aanvullende risico-indicatoren vast te stellen. Uit artikel 290, lid 1, VWEU en artikel 103, lid 7, onder d), van richtlijn 2014/59 volgt echter dat het aan de Commissie staat om nadere regels vast te stellen voor de aanpassing van de door de instellingen verschuldigde vooraf te betalen bijdragen naargelang van de waarschijnlijkheid dat zij worden afgewikkeld, en dat de Commissie deze bevoegdheid niet kan subdelegeren.
131
Deze onwettigheid van gedelegeerde verordening 2015/63 kan niet worden verholpen door artikel 6, leden 5 tot en met 8, ervan, waarin de bijzonderheden rond de vaststelling van de verschillende subindicatoren zijn vastgesteld, noch door artikel 7, lid 4, van die gedelegeerde verordening, dat voorziet in een systeem voor de weging van subindicatoren.
132
De GAR en de Commissie betwisten dit betoog.
133
Vooraf moet het argument van de Commissie worden verworpen dat de onderhavige grief niet ter zake dienend is omdat gedelegeerde verordening 2015/63 – op zichzelf beschouwd – niet tot de GAR is gericht, maar enkel tot de nationale afwikkelingsautoriteiten, en dat de GAR alleen op grond van de regel in artikel 70, lid 6, van verordening nr. 806/2014 gebonden is door de bepalingen van gedelegeerde verordening 2015/63.
134
Het klopt dat gedelegeerde verordening 2015/63 is vastgesteld op basis van artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 en dat artikel 6, lid 1, onder d), van die gedelegeerde verordening dus in eerste instantie alleen tot de NAA’s is gericht. Deze bepaling strekt zich alleen uit tot de GAR via artikel 70, lid 6, en artikel 5, lid 1, van verordening nr. 806/2014, op grond waarvan de uit hoofde van voornoemd artikel 103, lid 7, vastgestelde gedelegeerde handelingen ook gelden voor de vaststelling van vooraf te betalen bijdragen krachtens verordening nr. 806/2014 en volgens welke de GAR voor de toepassing van verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59 wordt beschouwd als een NAA wanneer hij taken uitvoert en bevoegdheden uitoefent die in deze richtlijn aan NAA’s zijn toegekend.
135
Tegen deze achtergrond kan het betoog van de Commissie aldus worden opgevat dat de in artikel 6, lid 1, onder d), van gedelegeerde verordening 2015/63 bedoelde bevoegdheden niet aan de GAR zijn toevertrouwd bij een in deze gedelegeerde verordening vervat besluit van de Commissie, maar bij een in verordening nr. 806/2014 vervat besluit van de Uniewetgever. Het gaat dus niet om de subdelegatie van een bevoegdheid van de Commissie aan de GAR, maar om een rechtstreekse delegatie van de Uniewetgever aan de GAR in een wetgevingshandeling.
136
Een dergelijke conclusie is echter niet verenigbaar met de volgorde waarin de betrokken handelingen zijn vastgesteld, met name gelet op het feit dat verordening nr. 806/2014 eerder is vastgesteld dan gedelegeerde verordening 2015/63. Verordening nr. 806/2014 is immers vastgesteld op 15 juli 2014, dus twee maanden na de vaststelling van richtlijn 2014/59, terwijl gedelegeerde verordening 2015/63 pas is vastgesteld op 21 oktober 2014, dat wil zeggen meer dan drie maanden later.
137
Hieruit volgt ten eerste dat de Uniewetgever de eventuele toekenning aan de GAR, bij gedelegeerde verordening 2015/63, van een deel van de bij artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 aan de Commissie gedelegeerde bevoegdheden, niet heeft kunnen bevestigen met de vaststelling van verordening nr. 806/2014. Ten tweede was de Commissie zich er ten tijde van de vaststelling van gedelegeerde verordening 2015/63 noodzakelijkerwijs van bewust dat, toen zij op grond van artikel 6, lid 1, onder d), van deze verordening bepaalde bevoegdheden toekende aan „afwikkelingsautoriteiten”, zij deze bevoegdheden met betrekking tot de lidstaten tot wie verordening nr. 806/2014 was gericht, toekende aan de GAR.
138
Het feit dat de Commissie zich terdege van deze omstandigheid bewust was, wordt overigens bevestigd door de bewoordingen van overweging 7 van gedelegeerde verordening 2015/63, waarin staat te lezen dat „het begrip ‚afwikkelingsautoriteit’ in de zin van [deze gedelegeerde verordening] ook de [GAR moet] omvatten”.
139
Het besluit om de GAR bepaalde bevoegdheden toe te kennen in het kader van de risicopijler „door de afwikkelingsautoriteit te bepalen aanvullende risico‑indicatoren” (hierna: „risicopijler IV”) vloeit dus – ongeacht de aard ervan – voort uit een besluit van de Commissie, dat is genomen bij de vaststelling van gedelegeerde verordening 2015/63.
140
Vervolgens moet de aard van de aan de GAR toegekende bevoegdheden worden onderzocht, om te beoordelen of de Commissie hem bevoegdheden heeft gedelegeerd uit hoofde van artikel 290, lid 1, VWEU.
141
Volgens artikel 6, lid 1, onder d), van gedelegeerde verordening 2015/63 bestaat risicopijler IV uit door de NAA te bepalen aanvullende risico‑indicatoren.
142
Overeenkomstig artikel 6, lid 5, eerste alinea, van gedelegeerde verordening 2015/63 bestaat risicopijler IV uit drie risico‑indicatoren, te weten, ten eerste, „handelsactiviteiten, blootstellingen buiten de balanstelling, derivaten, complexiteit en afwikkelbaarheid”, ten tweede, „lidmaatschap van een institutioneel protectiestelsel”, en ten derde, „omvang van eerdere buitengewone openbare financiële steun”.
143
Volgens artikel 6, lid 5, tweede alinea, van gedelegeerde verordening 2015/63 moet de GAR bij de beoordeling van deze risico-indicatoren rekening houden met „de waarschijnlijkheid dat de betrokken instelling in afwikkeling komt te verkeren en […] de daaruit voortvloeiende waarschijnlijkheid dat de instelling van de afwikkelingsfinancieringsregeling gebruikmaakt wanneer zij wordt afgewikkeld”.
144
Uit de bewoordingen van artikel 6, lid 5, tweede alinea, van gedelegeerde verordening 2015/63 blijkt dat deze bepaling de GAR een beoordelingsmarge toekent met betrekking tot de wijze waarop hij – bij het beoordelen van voornoemde risico‑indicatoren – „rekening houdt” met „de waarschijnlijkheid dat de betrokken instelling in afwikkeling komt te verkeren en […] de daaruit voortvloeiende waarschijnlijkheid dat de instelling van de afwikkelingsfinancieringsregeling gebruikmaakt wanneer zij wordt afgewikkeld”, aangezien de in die bepaling aangeduide criteria door de GAR moeten worden verduidelijkt om op een specifiek geval te kunnen worden toegepast.
145
Wat de eerste onder risicopijler IV vallende risico-indicator betreft, die betrekking heeft op de handelsactiviteiten, blootstellingen buiten de balanstelling, derivaten, complexiteit en afwikkelbaarheid van de instelling, noemt artikel 6, lid 6, van gedelegeerde verordening 2015/63 verschillende elementen waarmee de GAR rekening moet houden bij het beoordelen van die indicator, waarvan sommige kunnen leiden tot een verhoging van het risicoprofiel van de betrokken instelling en andere tot een verlaging daarvan.
146
Zo zijn er vier elementen die kunnen leiden tot een verhoging van dat risicoprofiel, namelijk, ten eerste, „het belang van de handelsactiviteiten in verhouding tot het balanstotaal, het niveau van het eigen vermogen, het risicogehalte van de blootstellingen en het algehele bedrijfsmodel”, ten tweede, „het belang van de blootstellingen buiten de balanstelling in verhouding tot het balanstotaal, het niveau van het eigen vermogen en het risicogehalte van de blootstellingen”, ten derde, „het belang van het bedrag aan derivaten in verhouding tot het balanstotaal, het niveau van het eigen vermogen, het risicogehalte van de blootstellingen en het algehele bedrijfsmodel”, en ten vierde, „in hoeverre het bedrijfsmodel en de organisatiestructuur van een instelling […] als complex kunnen worden aangemerkt”.
147
Er zijn twee elementen die tot een verlaging van het risicoprofiel kunnen leiden, namelijk „het relatieve bedrag aan derivaten dat via een centrale tegenpartij […] wordt gecleard” en „in hoeverre een instelling […] snel en zonder juridische belemmeringen kan worden afgewikkeld”.
148
Uit de bewoordingen van artikel 6, lid 6, van gedelegeerde verordening 2015/63 volgt dat deze bepaling de GAR een beoordelingsmarge toekent met betrekking tot het „belang” dat hij toekent aan de „handelsactiviteiten”, de „blootstellingen buiten de balanstelling” en het „bedrag aan derivaten”, en met betrekking tot de verhouding tussen de verschillende in die bepaling genoemde elementen.
149
Hoewel uit artikel 6, lid 6, van gedelegeerde verordening 2015/63 blijkt dat volgens de eerste in die bepaling genoemde subindicator het belang van de „handelsactiviteiten” moet worden vergeleken met het balanstotaal, het niveau van het eigen vermogen, het risicogehalte van de blootstellingen en het algehele bedrijfsmodel van de instelling, bevat deze bepaling dus geen details over de concrete uitvoering van die vergelijking.
150
Hetzelfde geldt voor de tweede en de derde subindicator in artikel 6, lid 6, onder a), ii) en iii), van gedelegeerde verordening 2015/63.
151
Wat vervolgens de beoordeling van de risico-indicator „lidmaatschap van een institutioneel protectiestelsel” betreft, volgt uit artikel 6, lid 7, van gedelegeerde verordening 2015/63 dat de GAR rekening moet houden met de vraag of de omvang van de middelen die onverwijld beschikbaar zijn groot genoeg is „om een geloofwaardige en effectieve ondersteuning van de betrokken instelling mogelijk te maken” en met in hoeverre er juridische of contractuele zekerheid wordt geboden dat deze middelen „volledig zullen worden opgebruikt voordat eventueel om buitengewone openbare steun wordt verzocht”.
152
Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dat de GAR over een beoordelingsmarge beschikt met betrekking tot de naleving van de daarin gestelde voorwaarden, die verband houden met de vraag of de beschikbare middelen van het betrokken institutioneel protectiestelsel toereikend zijn om de betrokken instelling te kunnen financieren en met de mate van juridische of contractuele zekerheid ten aanzien van die middelen.
153
Hetzelfde geldt voor de weging van de verschillende risico-indicatoren van risicopijler IV in artikel 7, lid 4, van gedelegeerde verordening 2015/63.
154
Hoewel artikel 7, lid 4, van gedelegeerde verordening 2015/63 duidelijk het relatieve gewicht aanduidt van de in punt 142 hierboven genoemde risico‑indicatoren van risicopijler IV, volgt uit deze bepaling niet hoe de verschillende subindicatoren van de eerste twee risico‑indicatoren moeten worden gewogen. In het bijzonder preciseert die bepaling niet of deze subindicatoren op evenredige wijze tegen elkaar moeten worden afgewogen. Artikel 7, lid 4, van gedelegeerde verordening 2015/63 verleent de GAR dus een discretionaire bevoegdheid om het gewicht te bepalen van de verschillende subindicatoren van die risico-indicatoren, waarmee overeenkomstig artikel 6, leden 5 tot en met 7, van gedelegeerde verordening 2015/63 rekening moet worden gehouden.
155
Uit het voorgaande volgt dat de bepalingen met betrekking tot risicopijler IV in artikel 6, leden 5 tot en met 7, en artikel 7, lid 4, van gedelegeerde verordening 2015/63, de GAR een beoordelingsbevoegdheid verlenen.
156
De toekenning van een dergelijke beoordelingsmarge staat echter niet gelijk met de delegatie van een bevoegdheid van de Commissie aan de GAR in de zin van artikel 290, lid 1, VWEU.
157
In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de in artikel 290, lid 1, VWEU bedoelde bevoegdheid om niet-wetgevingshandelingen van algemene strekking vast te stellen ter aanvulling of wijziging van bepaalde niet‑essentiële onderdelen van een wetgevingshandeling, en anderzijds de bevoegdheid om wetgevings‑ dan wel niet-wetgevingshandelingen van algemene strekking toe te passen op personen of situaties die binnen de werkingssfeer van dergelijke handelingen vallen.
158
Ten eerste bevat gedelegeerde verordening 2015/63 geen enkele bepaling waarbij de Commissie de GAR de bevoegdheid heeft gedelegeerd om handelingen van algemene strekking vast te stellen ter aanvulling of wijziging van bepaalde onderdelen van richtlijn 2014/59, verordening nr. 806/2014 of gedelegeerde verordening 2015/63. Anderzijds wordt bij verscheidene bepalingen van die gedelegeerde verordening – zoals de artikelen 4 en 6 tot en met 9 daarvan – de bevoegdheid bevestigd die de GAR bij richtlijn 2014/59 en verordening nr. 806/2014 is toegekend om deze handelingen van algemene strekking toe te passen door de vooraf te betalen bijdragen te berekenen van de instellingen die binnen de werkingssfeer van die handelingen vallen.
159
Ten tweede zijn de essentiële beginselen voor de toepassing van de in artikel 6, lid 1, onder d), van gedelegeerde verordening 2015/63 opgenomen risicopijler IV door de Commissie zelf verduidelijkt in artikel 6, leden 5 tot en met 8, van deze gedelegeerde verordening, ongeacht de benaming van die risicopijler, te weten „door de afwikkelingsautoriteit te bepalen aanvullende risico‑indicatoren”. Evenzo heeft de Commissie in artikel 7, lid 4, van die gedelegeerde verordening regels vastgesteld inzake het relatieve gewicht van de risico-indicatoren binnen deze risicopijler.
160
Hieruit volgt dat gedelegeerde verordening 2015/63 de GAR niet de bevoegdheid heeft verleend om handelingen van algemene strekking in de zin van artikel 290, lid 1, VWEU vast te stellen.
161
Gelet op het voorgaande moet de onderhavige exceptie van onwettigheid, en bijgevolg het eerste middel voor zover het berust op excepties van onwettigheid, worden afgewezen.
2.
Tweede middel: exceptie van onwettigheid van verordening nr. 806/2014, richtlijn 2014/59 en gedelegeerde verordening 2015/63 op grond dat zij in strijd zijn met artikel 41, lid 2, onder c), en artikel 47 van het Handvest
162
Met het tweede middel betoogt verzoekster dat gedelegeerde verordening 2015/63 de GAR niet in staat stelt om zijn besluiten toereikend te motiveren en dat verordening nr. 806/2014, richtlijn 2014/59 en die gedelegeerde verordening dus onwettig zijn wegens schending van artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest en van het recht op effectieve rechterlijke bescherming zoals verankerd in artikel 47 van het Handvest.
[omissis]
a)
Ten gronde
170
Het tweede middel bestaat in wezen uit vijf onderdelen.
1) Eerste onderdeel: schending van artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest
171
Verzoekster betoogt dat gedelegeerde verordening 2015/63 de GAR niet in staat stelt om zijn besluiten toereikend te motiveren en dat deze gedelegeerde verordening dus onwettig is wegens schending van artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest. In het bijzonder gaat de bij deze gedelegeerde verordening ingestelde methode voor de berekening van vooraf te betalen bijdragen gepaard met een vergelijkend onderzoek van de verschillende instellingen die deze bijdragen verschuldigd zijn, zodat verzoekster zonder toegang tot de gegevens van andere instellingen – waar zij evenwel geen toegang toe heeft – niet kan controleren of haar vooraf te betalen bijdrage correct is berekend.
172
Bovendien zou een beroep op de bescherming van de bedrijfsgeheimen van de andere instellingen neerkomen op een uitholling van het recht op een met redenen omkleed besluit. Door geaggregeerde gegevens te verstrekken, heeft de GAR geen passend evenwicht tot stand gebracht tussen verzoeksters grondrechten en de bescherming van de bedrijfsgeheimen van de andere instellingen.
173
Ten slotte, voor zover het Gerecht van oordeel zou zijn dat de in gedelegeerde verordening 2015/63 omschreven berekeningsmethode is opgelegd bij richtlijn 2014/59 en verordening nr. 806/2014, zijn deze richtlijn en deze verordening in zoverre ook in strijd met artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest.
174
De GAR en de Commissie betwisten dit betoog.
175
Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat de artikelen 4 tot en met 9 van gedelegeerde verordening 2015/63, zoals volgt uit de punten 82 tot en met 86 hierboven, de regels bevatten die de GAR moet toepassen bij de vaststelling van de jaarlijkse basisbijdrage en bij de aanpassing daarvan aan het risicoprofiel van de betrokken instellingen. Deze regels zijn vervolgens nader geconcretiseerd in bijlage I bij die gedelegeerde verordening.
176
Bij toepassing van bijlage I, onder het opschrift „Stap 2”, van gedelegeerde verordening 2015/63 staat het aan de GAR om ten eerste een aantal cellen vast te stellen teneinde de instellingen te kunnen vergelijken vanuit het oogpunt van de verschillende risico-indicatoren en subindicatoren. Ten tweede dient de GAR aan elke cel in beginsel hetzelfde aantal instellingen toe te wijzen, te beginnen door aan de eerste cel de instellingen met de laagste ruwe indicator toe te wijzen. Ten derde staat het aan de GAR om aan alle instellingen in een bepaalde cel dezelfde score toe te kennen, de zogenaamde „gediscretiseerde indicator”, die hij in aanmerking moet nemen bij de rest van de berekening van hun aanpassingsmultiplicator.
177
Artikel 296, tweede alinea, VWEU bepaalt dat rechtshandelingen met redenen worden omkleed. Ook het in artikel 41 van het Handvest neergelegde recht op behoorlijk bestuur brengt met zich mee dat de instellingen, organen en instanties van de Unie verplicht zijn om hun beslissingen met redenen te omkleden.
178
Aan de motivering van een besluit van een instelling, orgaan of instantie van de Unie komt een bijzonder belang toe, aangezien de betrokkene daardoor in staat wordt gesteld met volledige kennis van zaken te beslissen of hij beroep zal instellen tegen dat besluit en de bevoegde rechter daardoor zijn toezicht kan uitoefenen, en deze motivering dus een van de voorwaarden vormt voor de doeltreffendheid van de door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde rechterlijke toetsing (zie arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 103 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
179
Een dergelijke motivering moet evenwel beantwoorden aan de aard van de betreffende handeling en aan de context waarin deze is vastgesteld. Het is in dat verband niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke en juridische omstandigheden in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling toereikend is niet enkel acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen, en in het bijzonder op het belang dat de door de handeling geraakte personen bij een toelichting kunnen hebben. Bijgevolg is een bezwarende handeling voldoende gemotiveerd wanneer zij tot stand is gekomen in een voor de betrokkene bekende context op basis waarvan hij de strekking van de hem betreffende maatregel kan begrijpen (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 104 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
180
Om te onderzoeken of deze motivering voldoende is voor een besluit tot vaststelling van vooraf te betalen bijdragen, moet ten eerste in herinnering worden gebracht dat uit de rechtspraak van het Hof niet kan worden afgeleid dat de motivering van elk besluit van een instelling, orgaan of instantie van de Unie waarbij een particuliere marktdeelnemer wordt gelast een geldsom te betalen, noodzakelijkerwijs alle gegevens moet omvatten waarmee de adressaat ervan kan nagaan of de hoogte van die geldsom juist is berekend (zie arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 105 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
181
Ten tweede zijn de instellingen, organen en instanties van de Unie in beginsel gehouden om ter toepassing van het beginsel van de bescherming van het bedrijfsgeheim – dat een algemeen beginsel van Unierecht vormt en met name is uitgewerkt in artikel 339 VWEU – aan concurrenten van een particuliere marktdeelnemer geen door deze marktdeelnemer verstrekte vertrouwelijke informatie prijs te geven (zie arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 109 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
182
Indien ervan wordt uitgegaan dat instellingen uit de motivering van het besluit van de GAR tot vaststelling van vooraf te betalen bijdragen noodzakelijkerwijs moeten kunnen opmaken of de berekening van hun vooraf te betalen bijdragen juist is, zou dit ten derde noodgedwongen betekenen dat het de Uniewetgever verboden is om voor die bijdragen een berekeningsmethode in te voeren waarbij gebruik wordt gemaakt van gegevens waarvan het vertrouwelijke karakter door het Unierecht wordt beschermd en dus dat de ruime beoordelingsmarge waarover deze wetgever daartoe dient te beschikken, buitensporig wordt beperkt doordat de Uniewetgever met name wordt verhinderd te kiezen voor een methode waarmee is gewaarborgd dat de financiering van het GAF kan worden aangepast aan de ontwikkeling van de financiële sector door in het bijzonder vergelijkenderwijs rekening te houden met de financiële situatie van elke instelling waaraan op het grondgebied van een aan het GAF deelnemende lidstaat vergunning is verleend (arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden‑Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 118).
183
Ten vierde volgt uit het voorgaande weliswaar dat, gelet op de logica achter het stelsel van financiering van het GAF en de door de Uniewetgever vastgestelde berekeningswijze, de op de GAR rustende motiveringsplicht moet worden afgewogen tegen de verplichting van de GAR om het bedrijfsgeheim van de betrokken instellingen in acht te nemen, maar dat neemt niet weg dat deze laatste verplichting niet zo ruim mag worden opgevat dat het motiveringsvereiste daardoor volledig wordt uitgehold (arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden‑Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 120).
184
Evenwel kan in het kader van de afweging van de motiveringsplicht tegen het beginsel van bescherming van het bedrijfsgeheim niet worden geoordeeld dat een motivering van een besluit waarbij een particuliere marktdeelnemer wordt gelast een geldsom te betalen zonder hem alle gegevens te verstrekken aan de hand waarvan de berekening van de hoogte van dit geldbedrag nauwkeurig kan worden geverifieerd, noodzakelijkerwijs in alle gevallen afbreuk doet aan de essentie van de motiveringsplicht (arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden‑Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 121).
185
Wat het besluit van de GAR tot vaststelling van de vooraf te betalen bijdragen betreft, moet de motiveringsplicht worden geacht te zijn nagekomen voor zover de adressaten van dat besluit weliswaar geen onder het bedrijfsgeheim vallende gegevens hebben verkregen doch kennis hebben van de door de GAR gebruikte berekeningsmethode en beschikken over voldoende informatie om ten gronde te begrijpen hoe hun individuele situatie in aanmerking is genomen bij de berekening van hun vooraf te betalen bijdrage, rekening houdend met de situatie van alle andere betrokken instellingen (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 122).
186
In dat geval kunnen deze personen immers nagaan of hun vooraf te betalen bijdrage willekeurig is vastgesteld, doordat hun reële economische situatie buiten beschouwing is gelaten of doordat ongeloofwaardige gegevens betreffende de rest van de financiële sector zijn gebruikt. Die personen kunnen dan de rechtvaardigingsgronden van het besluit tot vaststelling van hun vooraf te betalen bijdrage begrijpen, en beoordelen of het nuttig lijkt om tegen dat besluit beroep in te stellen, zodat het overdreven zou zijn van de GAR te eisen elk cijfer over te leggen waarop de berekening van de bijdrage van elke betrokken instelling is gebaseerd (arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 123).
187
Uit het voorgaande volgt dat de GAR met name niet gehouden is om een instelling de gegevens te verstrekken waarmee zij volledig kan toetsen of de aanpassingsmultiplicator juist is, aangezien die toetsing alleen mogelijk is als zij beschikt over onder het bedrijfsgeheim vallende gegevens over de economische situatie van elk van de andere betrokken instellingen (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 135).
188
In deze context moet worden opgemerkt dat gedelegeerde verordening 2015/63 de GAR geenszins verhindert om in geaggregeerde en geanonimiseerde vorm zo veel informatie openbaar te maken dat een instelling daar genoeg aan heeft om te kunnen begrijpen hoe haar individuele situatie in verhouding tot de situatie van alle andere betrokken instellingen in aanmerking is genomen bij de berekening van haar vooraf te betalen bijdrage (arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden‑Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 139).
189
In het bijzonder biedt gedelegeerde verordening 2015/63 de GAR de mogelijkheid om, zonder voorbij te gaan aan zijn verplichting om het bedrijfsgeheim te eerbiedigen, de grenswaarden van elke cel en de daarop betrekking hebbende risico‑indicatoren openbaar maken, opdat de betrokken instelling zich er met name van kan vergewissen dat de score die haar is toegekend bij de discretisering van de risico‑indicatoren, zoals vastgelegd in bijlage I bij die gedelegeerde verordening, daadwerkelijk overeenstemt met haar economische situatie, dat die discretisering op basis van aannemelijke gegevens is uitgevoerd in overeenstemming met de methode die in deze gedelegeerde verordening is vastgelegd en dat alle risicofactoren die overeenkomstig verordening nr. 806/2014 en gedelegeerde verordening 2015/63 in aanmerking moeten worden genomen, ook daadwerkelijk in aanmerking zijn genomen (arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 137).
190
Uit het voorgaande volgt dat gedelegeerde verordening 2015/63 de GAR niet belet om te voldoen aan zijn motiveringsplicht, aangezien deze gedelegeerde verordening hem de mogelijkheid biedt om de betrokken instellingen genoeg informatie te verstrekken om de redenen voor de besluiten tot vaststelling van de vooraf te betalen bijdragen te kunnen begrijpen (arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden‑Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 141).
191
Hetzelfde geldt voor richtlijn 2014/59 en verordening nr. 806/2014, waarin de beginselen voor de berekening van vooraf te betalen bijdragen zijn neergelegd. Wat deze richtlijn betreft, zijn de daarin neergelegde beginselen vervolgens ten uitvoer gelegd bij gedelegeerde verordening 2015/63, die is vastgesteld op grond van artikel 103, lid 7, van die richtlijn. De regeling van deze gedelegeerde verordening is ten slotte bij artikel 70, lid 6, van verordening nr. 806/2014 van toepassing verklaard op de berekening van de op basis van deze verordening geïnde vooraf te betalen bijdragen.
192
Aan bovenvermelde conclusies wordt niet afgedaan door verzoeksters argumenten.
193
Wat ten eerste verzoeksters argument betreft dat de Commissie een berekeningsmethode had kunnen vaststellen waarbij de vooraf te betalen bijdragen van elke instelling niet afhangen van die welke door de andere instellingen zijn verschuldigd, moet worden opgemerkt dat een dergelijke onderlinge koppeling van de vooraf te betalen bijdragen voortvloeit uit een keuze van de wetgever, die tot uitdrukking is gebracht in de artikelen 102 en 103 van richtlijn 2014/59 alsmede de artikelen 69 en 70 van verordening nr. 806/2014.
194
Aangezien de Uniewetgever rechtsgeldig voor een dergelijke methode heeft gekozen (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 116), stond het niet aan de Commissie om deze bij gedelegeerde handeling te wijzigen.
195
Ten tweede kan verzoekster de wettigheid van gedelegeerde verordening 2015/63 niet betwisten met een beroep op de praktijk van andere financiële autoriteiten, zoals die van de Europese Bankautoriteit (EBA), waaruit zou blijken dat een ander systeem voor de motivering van besluiten tot vaststelling van vooraf te betalen bijdragen mogelijk is.
196
Zoals vastgesteld in de punten 107 tot en met 113 hierboven, beschikte de Commissie immers over een ruime beoordelingsbevoegdheid om bij gedelegeerde verordening 2015/63 de regels voor de aanpassing van de vooraf te betalen bijdragen aan het risicoprofiel van de instellingen te preciseren, zodat het niet aan het Gerecht staat om te bepalen of de benadering van de Commissie de enige of best mogelijke benadering was, maar enkel of deze kennelijk ongeschikt was (zie naar analogie arrest van 12 juli 2001, Jippes e.a., C‑189/01, EU:C:2001:420, punt 83). Bijgevolg betekent het enkele feit dat er alternatieve benaderingen bestaan niet dat deze gedelegeerde verordening onwettig is.
197
Ten derde moet verzoeksters argument worden verworpen dat het bedrijfsgeheim van instellingen wegens het verstrijken van de tijd minder bescherming hoeft te genieten.
198
Het klopt dat uit de rechtspraak van het Hof volgt dat gegevens die op een bepaald tijdstip mogelijkerwijs bedrijfsgeheimen waren en ten minste vijf jaar oud zijn, door het verstrijken van deze periode in beginsel worden geacht niet meer actueel en dus niet langer vertrouwelijk te zijn, tenzij de partij die zich op deze vertrouwelijkheid beroept, bij wijze van uitzondering aantoont dat deze gegevens ondanks de ouderdom ervan nog steeds een wezenlijk onderdeel van haar commerciële positie of van de commerciële positie van een betrokken derde zijn (zie in die zin en naar analogie arrest van 19 juni 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
199
De gegevens die worden gebruikt voor de berekening van de vooraf te betalen bijdragen voor een bepaalde bijdrageperiode, zijn echter minder dan vijf jaar oud. Krachtens artikel 4, lid 1, en artikel 14, leden 1 tot en met 4, van gedelegeerde verordening 2015/63 moet de GAR immers de op 31 december van het jaar voorafgaand aan de bijdrageperiode beschikbare gegevens van instellingen in aanmerking nemen.
200
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
[omissis]
3.
Zesde middel voor zover het is ontleend aan de onwettigheid van gedelegeerde verordening 2015/63
219
In het kader van het zesde middel heeft verzoekster in essentie vier grieven geformuleerd. Met de eerste twee grieven werpt verzoekster excepties van onwettigheid op tegen gedelegeerde verordening 2015/63. Met de twee andere grieven betwist zij de rechtmatigheid van het bestreden besluit zelf.
220
Om te beginnen moeten de excepties van onwettigheid worden onderzocht. De grieven betreffende de rechtmatigheid van het bestreden besluit worden beoordeeld in de punten 403 tot en met 420 hieronder.
a)
Grief inzake de onverenigbaarheid van gedelegeerde verordening 2015/63 met artikel 103, leden 2 en 7, van richtlijn 2014/59
221
Verzoekster betoogt in essentie dat artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 de Commissie verplicht om bij de vaststelling van gedelegeerde handelingen ter tenuitvoerlegging van deze bepaling passiva die niet aan risico zijn blootgesteld, zoals haar fiduciaire verplichtingen, uit te sluiten van de berekening van de vooraf te betalen bijdragen. Gedelegeerde verordening 2015/63 bevat geen dergelijke uitsluiting en is dus in strijd met artikel 103, lid 7, van die richtlijn.
222
De GAR en de Commissie betwisten dit betoog.
223
Zoals uiteengezet in de punten 116 tot en met 118 hierboven, worden overeenkomstig artikel 103, lid 2, van richtlijn 2014/59 en artikel 70, lid 2, van verordening nr. 806/2014 bij de berekening van vooraf te betalen bijdragen in beginsel alle passiva van de instellingen in aanmerking genomen, afgezien van het eigen vermogen en de gedekte deposito’s.
224
Bovendien verplicht artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 de Commissie geenszins om bepaalde passiva die beweerdelijk geen risico met zich brengen, buiten beschouwing te laten bij de berekening van de vooraf te betalen bijdragen. Ten eerste, zoals uiteengezet in de punten 122 en 123 hierboven, is de in die bepaling, onder a), opgenomen factor „risicoblootstelling van de instelling” slechts een van de factoren waarmee de Commissie rekening moet houden bij het vaststellen van gedelegeerde handelingen ter tenuitvoerlegging van deze bepaling. Ten tweede volgt uit voornoemde bepaling niet dat de Commissie aan een of meer van die factoren een doorslaggevend belang moet hechten.
225
In deze omstandigheden heeft verzoekster niet aangetoond dat gedelegeerde verordening 2015/63 onverenigbaar is met artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59.
226
De onderhavige grief moet dus worden afgewezen.
b)
Grief inzake de onverenigbaarheid van gedelegeerde verordening 2015/63 met artikel 114 VWEU, aangezien de Commissie rekening had moeten houden met de uiteenlopende nationale regelingen tot tenuitvoerlegging van richtlijn 86/635
227
Verzoekster betoogt dat gedelegeerde verordening 2015/63 in strijd is met artikel 114 VWEU aangezien zij de fondsen die een instelling in eigen naam maar voor rekening van een ander beheert, niet uitsluit van de passiva aan de hand waarvan de vooraf te betalen bijdragen worden berekend, en wel omdat aldus geen rekening wordt gehouden met de uiteenlopende nationale regelingen voor de tenuitvoerlegging van artikel 10, lid 1, eerste volzin, van richtlijn 86/635/EEG van de Raad van 8 december 1986 betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen (PB 1986, L 372, blz. 1).
228
De GAR en de Commissie betwisten dit betoog.
229
Overeenkomstig artikel 70, lid 2, tweede alinea, onder b), van verordening nr. 806/2014 en artikel 103, lid 2, van richtlijn 2014/59 berekent de GAR voor elke instellingen een jaarlijkse basisbijdrage. Deze bijdrage is gelijk aan het verhoudingsgetal tussen, enerzijds, het bedrag van de nettopassiva van de betrokken instelling en, anderzijds, de gecumuleerde nettopassiva – voor het deel van die bijdrage dat wordt berekend op basis van de uniegrondslag – van alle instellingen waaraan vergunning is verleend op het grondgebied van de deelnemende lidstaten en – voor het deel van die bijdrage dat wordt berekend op basis van de nationale grondslag – van alle instellingen waaraan vergunning is verleend op het grondgebied van de lidstaat waar de betrokken instelling is gevestigd.
230
Met betrekking tot het bepalen van de passiva die bij deze berekening in aanmerking moeten worden genomen, dient te worden opgemerkt dat artikel 3, lid 1, punt 11, van gedelegeerde verordening 2015/63 de „totale passiva” definieert als „totale passiva als omschreven in afdeling 3 van [richtlijn 86/635], dan wel als omschreven conform de in verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad [van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen (PB 2002, L 243, blz. 1)] bedoelde International Financial Reporting Standards”.
231
Vervolgens bepaalt artikel 10, lid 1, van richtlijn 86/635, dat deel uitmaakt van afdeling 3 van deze richtlijn, dat de middelen die een instelling in eigen naam maar voor rekening van een ander beheert, in de regel in de balans van die instelling moeten worden opgenomen indien zij rechthebbende van de desbetreffende activa is.
232
Artikel 10, lid 1, derde volzin, van richtlijn 86/635 bepaalt evenwel dat de lidstaten de betrokken instellingen kunnen toestaan deze middelen buiten de balanstelling op te nemen, op voorwaarde dat er een bijzondere regeling bestaat om die middelen van de boedel uit te sluiten in geval van gerechtelijke vereffening van de instelling.
233
Dienaangaande hebben partijen verklaard dat krachtens de bepalingen die de Bondsrepubliek Duitsland heeft vastgesteld om te voldoen aan artikel 10 van richtlijn 86/635, de fiduciaire verplichtingen van verzoekster moeten worden opgenomen in haar balans.
234
Bij wijze van voorbeeld hebben partijen er ook op gewezen dat de Republiek Oostenrijk gebruik heeft gemaakt van de door artikel 10, lid 1, derde volzin, van richtlijn 86/635 geboden mogelijkheid om instellingen toe te staan om de middelen die zij in eigen naam maar voor rekening van een ander beheren, buiten de balanstelling op te nemen.
235
Hieruit volgt volgens verzoekster dat wanneer een instelling niet is gevestigd in de Bondsrepubliek Duitsland maar in een lidstaat als de Republiek Oostenrijk, zij de passiva in verband met dergelijke fiduciaire activiteiten buiten de balanstelling kan opnemen, zodat deze passiva niet in aanmerking worden genomen bij de berekening van haar jaarlijkse basisbijdrage.
236
In deze context betoogt verzoekster dat de Commissie, door in gedelegeerde verordening 2015/63 geen rekening te houden met dit verschil tussen de boekhoudkundige regels van verschillende lidstaten ten aanzien van fiduciaire activiteiten, in strijd met artikel 114 VWEU de mededinging heeft verstoord.
237
Voor zover verzoeksters exceptie van onwettigheid is gebaseerd op artikel 114 VWEU moet echter worden opgemerkt dat bij deze bepaling een rechtsgrondslag is gecreëerd op basis waarvan het Parlement en de Raad wetgevingshandelingen kunnen vaststellen waarmee wordt beoogd handelsbelemmeringen op te heffen die het gevolg zijn van verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten [zie in die zin arrest van 8 september 2021, Brunswick Bowling Products/Commissie, T‑152/19, EU:T:2021:539, punt 37 (niet gepubliceerd)].
238
Artikel 114 VWEU kan de Commissie echter niet machtigen om bij de vaststelling van gedelegeerde handelingen op grond van artikel 290 VWEU verder te gaan dan de bevoegdheid die de Uniewetgever haar op basis van deze laatste bepaling heeft gedelegeerd. Bijgevolg staat het niet aan de Commissie om uiteenlopende nationale regelingen voor de tenuitvoerlegging van het Unierecht te verhelpen, tenzij zij daartoe wordt gemachtigd bij een wetgevingshandeling.
239
In casu verleent noch richtlijn 2014/59, noch verordening nr. 806/2014 de Commissie de bevoegdheid om de nationale boekhoudregels met betrekking tot fondsen die een instelling in eigen naam maar voor rekening van een ander beheert, te harmoniseren.
240
Tegen deze achtergrond kan verzoekster de Commissie niet verwijten dat zij wegens de vaststelling van gedelegeerde verordening 2015/63 de mededinging zou hebben verstoord en zodoende artikel 114 VWEU heeft geschonden.
241
Hieruit volgt dat de onderhavige grief moet worden afgewezen.
B. Middelen betreffende de rechtmatigheid van het bestreden besluit
1.
Motivering van het jaarlijkse streefbedrag
242
Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat een ontbrekende of ontoereikende motivering een middel van openbare orde vormt dat door de Unierechter ambtshalve kan en zelfs moet worden onderzocht (zie arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a., C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
243
Het Gerecht heeft partijen door middel van een maatregel tot organisatie van de procesgang ambtshalve ondervraagd over eventuele motiveringsgebreken van het bestreden besluit wat de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag betreft.
244
Om te onderzoeken of het bestreden besluit een dergelijk gebrek vertoont, dient in herinnering te worden gebracht dat de binnen het GAF beschikbare financiële middelen overeenkomstig artikel 69, lid 1, van verordening nr. 806/2014 aan het einde van de initiële periode van acht jaar vanaf 1 januari 2016 (hierna: „initiële periode”) het definitieve streefbedrag moeten bereiken, dat overeenkomt met minstens 1 % van het bedrag aan gedekte deposito’s van alle instellingen waaraan vergunning is verleend op het grondgebied van de deelnemende lidstaten.
245
Volgens artikel 69, lid 2, van verordening nr. 806/2014 worden de vooraf te betalen bijdragen tijdens de initiële periode zo evenwichtig mogelijk in de tijd gespreid totdat het in punt 244 hierboven genoemde definitieve streefbedrag wordt bereikt, waarbij evenwel terdege rekening wordt gehouden met de conjunctuurcyclus en met het mogelijke effect van procyclische bijdragen op de financiële positie van de instellingen.
246
Artikel 70, lid 2, van verordening nr. 806/2014 preciseert dat de bijdragen die alle instellingen waaraan vergunning is verleend op het grondgebied van alle deelnemende lidstaten, elk jaar niet meer bedragen dan 12,5 % van het definitieve streefbedrag.
247
Wat de methode voor de berekening van de vooraf te betalen bijdragen betreft, is in artikel 4, lid 2, van gedelegeerde verordening 2015/63 bepaald dat de GAR het bedrag daarvan bepaalt op basis van het jaarlijkse streefbedrag, rekening houdend met het definitieve streefbedrag, en uitgaande van het op kwartaalbasis berekende gemiddelde bedrag aan gedekte deposito’s van een jaar eerder van alle instellingen waaraan vergunning is verleend op het grondgebied van alle deelnemende lidstaten.
248
Evenzo berekent de GAR op grond van artikel 4 van uitvoeringsverordening 2015/81 de vooraf te betalen bijdrage van iedere instelling op basis van het jaarlijkse streefbedrag, dat moet worden vastgesteld met inaanmerkingneming van het definitieve streefbedrag en volgens de in gedelegeerde verordening 2015/63 uiteengezette methode.
249
In casu heeft de GAR, zoals blijkt uit overweging 48 van het bestreden besluit, het jaarlijkse streefbedrag voor bijdrageperiode 2021 vastgesteld op 11287677212,56 EUR.
250
In de overwegingen 36 en 37 van het bestreden besluit heeft de GAR in wezen uiteengezet dat het jaarlijkse streefbedrag moest worden vastgesteld op basis van een analyse van de ontwikkeling van de gedekte deposito’s in de voorgaande jaren, alle relevante ontwikkelingen in de economische situatie en een analyse van de indicatoren voor de conjunctuurcyclus alsmede van de gevolgen die procyclische bijdragen zouden hebben voor de financiële positie van de instellingen. Vervolgens heeft de GAR het passend geacht om een coëfficiënt vast te stellen die was gebaseerd op deze analyse en op de binnen het GAF beschikbare financiële middelen (hierna: „coëfficiënt”). Om het jaarlijkse streefbedrag te bereiken, heeft de GAR deze coëfficiënt toegepast op een achtste van het gemiddelde bedrag aan gedekte deposito’s in 2020.
251
De GAR heeft in de overwegingen 38 tot en met 47 van het bestreden besluit uiteengezet hoe hij de coëfficiënt heeft vastgesteld.
252
In overweging 38 van het bestreden besluit heeft de GAR vastgesteld dat er sprake was van een constante opwaartse trend in de gedekte deposito’s van alle instellingen in de deelnemende lidstaten. In het bijzonder bedroeg het gemiddelde bedrag van deze deposito’s op kwartaalbasis 6,689 biljoen EUR in 2020.
253
In de overwegingen 40 en 41 van het bestreden besluit heeft de GAR de prognose gepresenteerd van de ontwikkeling van de gedekte deposito’s voor de resterende drie jaar van de initiële periode, te weten van 2021 tot en met 2023. Hij raamde de jaarlijkse groei van de gedekte deposito’s tot het einde van de initiële periode op 4 à 7 %.
254
In de overwegingen 42 tot en met 45 van het bestreden besluit heeft de GAR een beoordeling uiteengezet van de conjunctuurcyclus alsmede van het potentiële procyclische effect van de vooraf te betalen bijdragen op de financiële positie van de instellingen. Hij heeft aangegeven daarbij rekening te hebben houden met verscheidene indicatoren, zoals de prognoses van zowel de Commissie als de ECB van de groei van het bruto binnenlands product alsmede de kredietstroom in de private sector als percentage van het bruto binnenlands product.
255
In overweging 46 van het bestreden besluit is de GAR tot de slotsom gekomen dat weliswaar redelijkerwijs kon worden verwacht dat de groei van de gedekte deposito’s binnen de bankenunie zich zou voortzetten, maar dat deze groei minder zou zijn dan die in 2020. Dienaangaande heeft de GAR in overweging 47 van het bestreden besluit aangegeven dat hij voor een „voorzichtige benadering” had gekozen met betrekking tot de groeipercentages van de gedekte deposito’s voor de komende jaren tot 2023.
256
In het licht van deze overwegingen heeft de GAR in overweging 48 van het bestreden besluit de waarde van de coëfficiënt vastgesteld op 1,35 %. Vervolgens heeft hij het jaarlijkse streefbedrag berekend door het gemiddelde bedrag aan gedekte deposito’s in 2020 te vermenigvuldigen met die coëfficiënt en het resulterende bedrag te delen door acht, overeenkomstig de volgende in overweging 48 van dat besluit omschreven wiskundige formule:
„Streefbedrag0 [jaarlijks streefbedrag] = Totaal aan gedekte deposito’s2020 * 0,0135 * ⅛ = 11287677212,56 EUR”.
257
Ter terechtzitting heeft de GAR echter in essentie aangegeven dat hij het jaarlijkse streefbedrag voor bijdrageperiode 2021 als volgt had vastgesteld.
258
Ten eerste heeft de GAR op basis van een prospectieve analyse het bedrag aan gedekte deposito’s van alle instellingen waaraan vergunning is verleend op het grondgebied van alle deelnemende lidstaten, geraamd op ongeveer 7,5 biljoen EUR aan het einde van de initiële periode. Daarbij heeft de GAR rekening gehouden met het gemiddelde bedrag aan gedekte deposito’s in 2020, te weten 6,689 biljoen EUR, een jaarlijks groeipercentage van de gedekte deposito’s van 4 % en het aantal resterende bijdrageperioden tot het einde van de initiële periode, namelijk drie.
259
Ten tweede heeft de GAR, overeenkomstig artikel 69, lid 1, van verordening nr. 806/2014, 1 % van deze 7,5 biljoen EUR genomen om tot een schatting te komen van het definitieve streefbedrag dat op 31 december 2023 moest worden bereikt, te weten ongeveer 75 miljard EUR.
260
Ten derde heeft de GAR van dit laatste bedrag de financiële middelen afgetrokken die het GAF in 2021 reeds ter beschikking stonden, namelijk ongeveer 42 miljard EUR, om te komen tot het bedrag dat nog moest worden geïnd gedurende de resterende bijdrageperioden tot het einde van de initiële periode, te weten van 2021 tot en met 2023. Dit bedrag bedroeg ongeveer 33 miljard EUR.
261
Ten vierde heeft de GAR dit laatste bedrag door drie gedeeld om het gelijkmatig over die drie resterende bijdrageperioden te verdelen. Het jaarlijkse streefbedrag voor bijdrageperiode 2021 is aldus vastgesteld op het in punt 249 hierboven vermelde bedrag, te weten ongeveer 11,287 miljard EUR.
262
De GAR heeft ter terechtzitting ook verklaard dat hij de informatie waarop de in de punten 258 tot en met 261 hierboven omschreven methode was gebaseerd en die verzoekster in staat zou hebben gesteld om de methode voor de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag te begrijpen, openbaar heeft gemaakt. In het bijzonder heeft hij gepreciseerd dat hij in mei 2021 – dus na de vaststelling van het bestreden besluit maar vóór de instelling van het onderhavige beroep – op zijn website een informatieblad met de titel „Fact Sheet 2021” (hierna: „factsheet”) heeft gepubliceerd, waarin het geschatte definitieve streefbedrag stond vermeld. De GAR heeft eveneens aangegeven dat ook het bedrag van de binnen het GAF beschikbare middelen beschikbaar was op zijn website alsmede via andere openbare bronnen, en wel ruim vóór de vaststelling van het bestreden besluit.
263
Om te onderzoeken of de GAR zijn motiveringsplicht met betrekking tot de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag is nagekomen, moet om te beginnen in herinnering worden gebracht dat een ontbrekende of ontoereikende motivering een middel van openbare orde vormt dat door de Unierechter ambtshalve kan en zelfs moet worden onderzocht (zie arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a., C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bijgevolg kan en moet het Gerecht ook rekening houden met andere motiveringsgebreken dan de verzoekende partij aanvoert, met name wanneer deze in de loop van de procedure aan het licht komen.
264
Een dergelijke motivering moet evenwel beantwoorden aan de aard van de betreffende handeling en aan de context waarin deze is vastgesteld. Het is in dat verband niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke en juridische omstandigheden in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling toereikend is niet enkel acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen, en in het bijzonder op het belang dat de door de handeling geraakte personen bij een toelichting kunnen hebben. Bijgevolg is een bezwarende handeling voldoende gemotiveerd wanneer zij tot stand is gekomen in een voor de betrokkene bekende context op basis waarvan hij de strekking van de hem betreffende maatregel kan begrijpen (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 104 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
265
Voorts mag deze motivering onder meer geen tegenstrijdigheden bevatten, zodat belanghebbenden in staat worden gesteld om de werkelijke redenen van dat besluit te kennen teneinde hun rechten voor de bevoegde rechter te kunnen verdedigen, en om deze laatste in staat te stellen zijn toezicht uit te oefenen (zie in die zin arresten van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 169 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 22 september 2005, Suproco/Commissie, T‑101/03, EU:T:2005:336, punten 20 en 45‑47, en 16 december 2015, Griekenland/Commissie, T‑241/13, EU:T:2015:982, punt 56).
266
Wanneer de auteur van het bestreden besluit in de loop van de procedure bij de Unierechter bepaalde toelichtingen geeft over de motivering ervan, moeten deze toelichtingen ook stroken met de in dat besluit opgenomen overwegingen (zie in die zin arresten van 22 september 2005, Suproco/Commissie, T‑101/03, EU:T:2005:336, punten 45‑47, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie, T‑95/15, EU:T:2016:722, punten 54 en 55).
267
Dat betekent dat de motivering van het betrokken besluit niet de in de punten 178 en 179 hierboven bedoelde functies vervult indien de in het bestreden besluit opgenomen overwegingen niet stroken met dergelijke tijdens de gerechtelijke procedure verstrekte toelichtingen. In het bijzonder belet een dergelijke incoherentie, ten eerste, de belanghebbenden om de werkelijke redenen van het bestreden besluit te kennen alvorens beroep in te stellen en in dat verband hun verweer voor te bereiden, en ten tweede, de Unierechter om de redenen te identificeren die als werkelijke rechtsgrond voor dit besluit hebben gediend en om te onderzoeken of deze in overeenstemming zijn met de toepasselijke regelgeving.
268
Ten slotte dient eraan te worden herinnerd dat de GAR, wanneer hij een besluit tot vaststelling van de vooraf te betalen bijdragen neemt, de betrokken instellingen in kennis moet stellen van de methode voor de berekening van die bijdragen (zie arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 122).
269
Hetzelfde geldt voor de methode voor de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag, aangezien dit bedrag van wezenlijk belang is voor de opzet van een dergelijk besluit. Zoals blijkt uit artikel 4 van uitvoeringsverordening 2015/81 bestaat de methode voor de berekening van de vooraf te betalen bijdragen namelijk in de verdeling van dit bedrag over alle betrokken instellingen, zodat een verhoging of verlaging van dit bedrag leidt tot een overeenkomstige verhoging of verlaging van de vooraf te betalen bijdrage van elk van deze instellingen.
270
Uit het voorgaande volgt dat de GAR de instellingen weliswaar in het bestreden besluit uitleg moet geven over de methode voor de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag, maar dat deze uitleg in overeenstemming moet zijn met de toelichtingen die de GAR tijdens de gerechtelijke procedure heeft verstrekt met betrekking tot de daadwerkelijk toegepaste methode.
271
Dit is in casu evenwel niet het geval.
272
Zo moet om te beginnen worden opgemerkt dat het bestreden besluit in overweging 48 ervan een wiskundige formule bevat die is gepresenteerd als basis voor de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag. Deze formule blijkt echter niet de elementen te bevatten van de methode die de GAR daadwerkelijk heeft toegepast, zoals deze ter terechtzitting is uiteengezet. Zoals blijkt uit de punten 258 tot en met 261 hierboven heeft de GAR namelijk in het kader van die methode het jaarlijkse streefbedrag verkregen door de binnen het GAF beschikbare financiële middelen af te trekken van het definitieve streefbedrag teneinde het bedrag te berekenen dat hij tot het einde van de initiële periode nog moest ontvangen en dit laatste bedrag vervolgens door drie te delen. Deze twee stappen van de berekening komen echter niet tot uitdrukking in voornoemde wiskundige formule.
273
Bovendien kan de GAR deze vaststelling niet in twijfel trekken door te stellen dat hij in mei 2021 de factsheet – met daarin een marge die de mogelijke bedragen van het definitieve streefbedrag aangaf – en, op zijn website, het bedrag van de aan het GAF beschikbaar gestelde financiële middelen heeft gepubliceerd. Los van de vraag of verzoekster daadwerkelijk kennis had van die bedragen, kon zij op grond van enkel deze bedragen echter niet begrijpen dat de GAR de twee in punt 272 hierboven genoemde handelingen daadwerkelijk had verricht, waarbij bovendien moet worden gepreciseerd dat die handelingen in de in overweging 48 van het bestreden besluit opgenomen wiskundige formule niet eens werden genoemd.
274
Ook de manier waarop de coëfficiënt van 1,35 % is vastgesteld vertoont dergelijke inconsistenties, terwijl deze een cruciale rol speelt binnen de in punt 256 hierboven genoemde wiskundige formule. Deze coëfficiënt zou immers aldus kunnen worden begrepen dat hij, samen met andere parameters, gebaseerd is op de voorspelde groei van de gedekte deposito’s in de resterende jaren van de initiële periode. Zoals de GAR ter terechtzitting heeft erkend, is deze coëfficiënt aldus vastgesteld dat daarmee het resultaat van de berekening van het jaarlijkse streefbedrag kon worden gerechtvaardigd, dat wil zeggen nadat de GAR dit bedrag had berekend door de vier in de punten 258 tot en met 261 hierboven uiteengezette stappen te volgen, en met name door het bedrag dat was verkregen door de binnen het GAF beschikbare financiële middelen af te trekken van het definitieve streefbedrag, door drie te delen. Deze stap is echter totaal niet terug te vinden in het bestreden besluit.
275
Bovendien moet eraan worden herinnerd dat het geraamde definitieve streefbedrag volgens de factsheet binnen een marge van 70 tot 75 miljard EUR lag. Deze marge komt echter niet overeen met de in overweging 41 van het bestreden besluit vermelde marge voor het groeipercentage van de gedekte deposito’s van 4 tot 7 %. De GAR heeft ter terechtzitting namelijk aangegeven dat hij bij de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag rekening had gehouden met een groeipercentage van de gedekte deposito’s van 4 % – het laagste percentage binnen die tweede marge – en dat hij aldus uitkwam op het geraamde definitieve streefbedrag van 75 miljard EUR – het hoogste bedrag binnen die eerste marge. Er is dus sprake van een discrepantie tussen deze twee marges. Ten eerste omvat de marge voor het ontwikkelingspercentage van de gedekte deposito’s ook waarden die uitstijgen boven het percentage van 4 %, waarvan de toepassing zou hebben geleid tot een hogere schatting van het definitieve streefbedrag dan de waarden die binnen de marge voor dat streefbedrag vallen. Ten tweede kan verzoekster onmogelijk begrijpen waarom de GAR in de marge voor dat streefbedrag bedragen van minder dan 75 miljard EUR heeft opgenomen. Om dergelijke bedragen te bereiken had immers een percentage van minder dan 4 % moeten worden toegepast, welk percentage echter buiten de marge voor het groeipercentage van de gedekte deposito’s valt. In deze omstandigheden was verzoekster niet in staat om te bepalen op welke wijze de GAR de marge voor het ontwikkelingspercentage van die deposito’s heeft gebruikt om tot de berekening van het geraamde definitieve streefbedrag te komen.
276
Hieruit volgt dat de methode die de GAR daadwerkelijk heeft toegepast voor het bepalen van het jaarlijkse streefbedrag, zoals toegelicht ter terechtzitting, niet strookt met de in het bestreden besluit omschreven methode, zodat noch de instellingen, noch het Gerecht op basis van het bestreden besluit de werkelijke redenen voor de vaststelling van dit streefbedrag konden achterhalen.
277
Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit motiveringsgebreken vertoont wat de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag betreft.
278
Gelet op het juridische en economische belang van deze zaak is het evenwel in het belang van een goede rechtsbedeling om het onderzoek van de andere door verzoekster aangevoerde middelen voort te zetten.
2.
Vierde middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften en van artikel 5, lid 1, van uitvoeringsverordening 2015/81
279
Het vierde middel bestaat uit vier onderdelen, die op hun beurt verschillende grieven omvatten.
a)
Eerste onderdeel: het bestreden besluit is niet gewaarmerkt
1) Eerste grief: schending van artikel 5, lid 1, van uitvoeringsverordening 2015/81
280
Verzoekster betoogt dat de GAR artikel 5, lid 1, van uitvoeringsverordening 2015/81 heeft geschonden, dat vereist dat de GAR de NAA’s in kennis stelt van „zijn besluiten tot berekening van de jaarlijkse bijdragen”. De GAR heeft niet aan dit vereiste voldaan, aangezien hij de BaFin enkel het ontwerp van een dergelijk besluit heeft toegestuurd en niet het definitieve besluit. Dit blijkt uit het feit dat het bestreden besluit, zoals meegedeeld door de BaFin, verzoekster slechts in een niet-ondertekende versie heeft bereikt, dat wil zeggen zonder handgeschreven ondertekening en zonder vermelding van een elektronische ondertekening, en niet was voorzien van een nummer uit het documentbeheersysteem „Advanced Records System” (hierna: „ARES”).
281
De GAR betwist dit betoog.
282
Vooraf moet worden verduidelijkt dat verzoekster zich in het kader van deze grief alleen beroept op schending van artikel 5, lid 1, van uitvoeringsverordening 2015/81.
283
Deze bepaling bepaalt echter enkel dat de GAR zijn besluiten tot berekening van de vooraf te betalen bijdragen moet meedelen aan de betrokken NAA’s van de deelnemende lidstaten. Zij vereist niet dat de GAR deze NAA’s een ondertekende versie van dat besluit meedeelt met een nummer dat overeenstemt met een documentbeheersysteem, zoals een nummer uit het ARES. Zij verplicht de GAR evenmin om zich ervan te vergewissen dat de NAA’s een dergelijke versie doorsturen naar de instellingen.
284
Hieruit volgt dat verzoekster de GAR niet kan verwijten dat hij artikel 5, lid 1, van uitvoeringsverordening 2015/81 heeft geschonden door de BaFin een versie van het bestreden besluit te hebben toegezonden die niet was ondertekend en geen ARES‑nummer droeg.
285
Bovendien moet hoe dan ook worden gepreciseerd dat het bij het Gerecht ingediende dossier twee versies van het bestreden besluit bevat. De eerste is de versie van dat besluit die niet is ondertekend en die, zoals verzoekster aangeeft, door de GAR aan de BaFin en vervolgens aan haar is meegedeeld. De tweede versie van voornoemd besluit, die verzoekster rechtstreeks van de GAR heeft verkregen naar aanleiding van een verzoek om toegang tot het dossier, is voorzien van de elektronische handtekening van de voorzitter van de GAR alsmede van een ARES‑nummer en een specifieke datum en een specifiek tijdstip op de eerste bladzijde.
286
Verzoekster heeft geen enkel verschil tussen deze twee versies aangeduid wat de wezenlijke inhoud ervan betreft, zodat zij niet kan hardmaken dat de aan de BaFin meegedeelde versie niet de definitieve versie van het bestreden besluit was.
287
Derhalve moet de eerste grief van het eerste onderdeel van het vierde middel worden afgewezen.
2) Tweede grief: incorrecte waarmerking van het bestreden besluit
288
Verzoekster betoogt dat het bestreden besluit niet correct is gewaarmerkt, hetgeen de GAR betwist.
289
Verzoekster voert in essentie twee argumenten aan.
290
In de eerste plaats zijn de documenten die verzoekster naar aanleiding van haar verzoek om toegang tot het dossier heeft verkregen weliswaar voorzien van een elektronische handtekening en een ARES‑nummer, maar deze elementen vormen geen waarmerking van het bestreden besluit.
291
In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de authenticatie van een handeling, die een wezenlijk vormvoorschrift vormt, tot doel heeft om de rechtszekerheid te waarborgen door de door de auteur vastgestelde tekst vast te leggen, zodat in geval van betwisting kan worden nagegaan of deze tekst exact overeenkomt met de betekende teksten (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 152 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
292
In zijn verweerschrift heeft de GAR toegelicht dat het bestreden besluit was gewaarmerkt via het softwareprogramma „EU Sign”. De voorzitter van de GAR heeft het document dat dit besluit omvat met behulp van dat programma voorzien van een elektronische handtekening, een exacte datum en een exact tijdstip alsmede van een ARES‑nummer.
293
Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak dat een op het gebruik van een dergelijk programma berustende authenticatiemethode kan voldoen aan de in punt 291 hierboven bedoelde authenticatievereisten (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punten 157‑161).
294
Verzoeksters eerste argument moet dus worden verworpen.
295
In de tweede plaats voert verzoekster aan dat uit de haar ter beschikking staande documenten blijkt dat de handtekening van de voorzitter van de GAR enkel betrekking heeft op de hoofdtekst van het bestreden besluit. Verzoekster beschikt dus nog altijd niet over een ondertekende versie van bijlage I bij het bestreden besluit.
296
Artikel 1 van het dispositief van het bestreden besluit, zoals weergegeven op bladzijde 51 van de hoofdtekst van dat besluit in de Duitse versie, vermeldt echter dat „[d]e berekening van de individuele vooraf aan het [GAF] te betalen bijdragen voor bijdrageperiode 2021, zoals uiteengezet in bijlage I, wordt goedgekeurd”. Dit betekent dat deze bijlage I integraal deel uitmaakt van dat besluit. In deze omstandigheden hoeft de GAR een dergelijke bijlage niet afzonderlijk van de hoofdtekst van het besluit te waarmerken.
297
Bijgevolg moet het tweede argument van verzoekster en dus de tweede grief in haar geheel, worden afgewezen.
3) Derde grief: besluitvormingsproces van de GAR
298
Verzoekster betoogt dat het „niet evident” is dat de GAR zich heeft uitgesproken over de resultaten van de berekeningen van de vooraf te betalen bijdragen. Artikel 1 van het bestreden besluit bepaalt dat de GAR de in bijlage I bij dat besluit opgenomen berekeningen bevestigt. Een besluit dat wordt vastgesteld met een verwijzing naar een bijlage is echter niet voldoende, aangezien dat geen besluit vormt over de daadwerkelijke berekening van de vooraf te betalen bijdragen. Bijlage I bij het bestreden besluit bevat immers alleen afgeronde voorlopige resultaten, met uitsluiting van de volledige waarden, en is slechts een instrument om de berekening van de bijdragen bekend te maken aan de instellingen. Het besluitvormingsproces van de GAR moet evenwel betrekking hebben op het „materiële besluit dat is opgenomen in de instrumenten waarin dit wordt bekendgemaakt”. Een besluit dat enkel betrekking heeft op de wijze van bekendmaking ervan zou onvoldoende zijn indien er geen materieel besluit is vastgesteld.
299
De GAR betwist dit betoog.
300
Dienaangaande volgt uit artikel 1 van het dispositief van het bestreden besluit dat de leden van de bestuursvergadering van de GAR – die zijn besluitvormingsorgaan vormt met betrekking tot de vaststelling van vooraf te betalen bijdragen – zich hebben uitgesproken over de individuele vooraf te betalen bijdragen van elke instelling voor bijdrageperiode 2021 zoals deze zijn weergegeven in bijlage I bij dat besluit.
301
Zoals blijkt uit bijlage A.20 bij het verzoekschrift, bevat het uittreksel uit bijlage I bij het bestreden besluit dat verzoekster betreft, zoals aan haar meegedeeld door de BaFin, bovendien details over de berekening van haar vooraf te betalen bijdrage en de gegevens waarop die berekening is gebaseerd.
302
Wat de toereikendheid van deze gegevens betreft voor het informeren van de leden van de bestuursvergadering van de GAR die het bestreden besluit hebben vastgesteld, verwijt verzoekster de GAR enkel dat de cijfers in bijlage I bij dat besluit waren afgerond.
303
Alle cijfers in die bijlage met cijfers na de komma zijn echter afgerond op vier decimalen, met uitzondering van de cijfers betreffende de aanpassingsmultiplicator, die zijn afgerond op twaalf decimalen.
304
Een dergelijke mate van precisie was voldoende om de leden van de bestuursvergadering van de GAR in staat te stellen om met volledige kennis van zaken het bestreden besluit vast te stellen.
305
Tegen deze achtergrond moet de derde grief van het eerste onderdeel van het vierde middel, en dus dit eerste onderdeel in zijn geheel, worden afgewezen.
b)
Tweede onderdeel: ontoereikende motivering van het bestreden besluit
306
Verzoekster betoogt dat het bestreden besluit niet voldoet aan de motiveringsvereisten, aangezien de door haar verschuldigde vooraf te betalen bijdragen niet volledig kunnen worden herberekend.
307
De GAR betwist dit betoog.
308
In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat, indien ervan wordt uitgegaan dat instellingen uit de motivering van het besluit van de GAR tot vaststelling van vooraf te betalen bijdragen noodzakelijkerwijs moeten kunnen opmaken of de berekening van hun vooraf te betalen bijdragen juist is, dit noodgedwongen zou betekenen dat het de Uniewetgever verboden is om voor die bijdragen een berekeningsmethode in te voeren waarbij gebruik wordt gemaakt van gegevens waarvan het vertrouwelijke karakter door het Unierecht wordt beschermd en dus dat de ruime beoordelingsmarge waarover deze wetgever daartoe dient te beschikken, buitensporig wordt beperkt doordat de Uniewetgever met name wordt verhinderd te kiezen voor een methode waarmee is gewaarborgd dat de financiering van het GAF kan worden aangepast aan de ontwikkeling van de financiële sector door in het bijzonder vergelijkenderwijs rekening te houden met de financiële situatie van elke instelling waaraan vergunning is verleend op het grondgebied van een aan het GAF deelnemende lidstaat (arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden‑Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 118).
309
Hieruit volgt dat verzoekster niet kan hardmaken dat de GAR zijn motiveringsplicht niet is nagekomen op grond dat de door haar verschuldigde vooraf te betalen bijdragen niet volledig kunnen worden herberekend.
310
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat in het bestreden besluit niet is uiteengezet waarom haar aanpassingsmultiplicatoren waren verhoogd, terwijl haar balanstotaal en de omvang van haar derivaten op de referentiedatum die bepalend is voor de berekening van de vooraf te betalen bijdragen voor 2021, waren gedaald ten opzichte van de voorgaande cyclus.
311
Of het bestreden besluit voldoende is gemotiveerd, kan immers niet worden beoordeeld in het licht van de motivering van een besluit van de GAR betreffende een andere bijdrageperiode.
312
Zoals de GAR heeft opgemerkt en zoals volgt uit de in punt 308 hierboven aangehaalde rechtspraak, impliceert de opzet van de methode voor de berekening van de vooraf te betalen bijdragen dat het resultaat van de jaarlijkse risicobeoordeling van een instelling afhangt van het risiconiveau van deze instelling in verhouding tot het risiconiveau van de andere instellingen. Het risiconiveau van die instellingen kan evenwel van het ene op het andere jaar afnemen. Een daling van het balanstotaal en van de omvang van de derivaten leidt dus niet automatisch tot een verbetering van de aanpassingsmultiplicator van een instelling.
313
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het vierde middel worden afgewezen.
[omissis]
3.
Eerste middel: schending van artikel 70, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014, artikel 8, lid 1, onder f), van uitvoeringsverordening 2015/81 en artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59
337
Verzoekster betoogt dat de GAR, door haar te onderwerpen aan de verplichting om bij te dragen aan het GAF, artikel 70, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014 junctis artikel 8, lid 1, onder f), van uitvoeringsverordening 2015/81 en artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 heeft geschonden.
338
Het klopt dat volgens de bewoordingen van verordening nr. 806/2014 alle instellingen met een bankvergunning, waaronder verzoekster, in beginsel onderworpen zijn aan de verplichting om bij te dragen aan het GAF. De bewoordingen van een norm zijn echter op zichzelf niet voldoende om de werkelijke strekking daarvan te bepalen. Ten eerste moet bij de uitlegging van het secundaire recht noodzakelijkerwijs rekening worden gehouden met de beginselen die gelden voor normen van primair recht. Ten tweede kan de werkelijke strekking van een rechtsnorm alleen worden bepaald aan de hand van de betekenis en het doel ervan, alsmede de systemische samenhang ervan met andere normen.
339
De GAR en de Commissie betwisten dit betoog.
340
In dit verband volgt uit de overwegingen in de punten 93 tot en met 97 hierboven dat alle instellingen in de zin van artikel 2, lid 1, punt 23, van richtlijn 2014/59, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 2, daarvan en artikel 4, lid 1, punt 1, van verordening nr. 575/2013, vooraf te betalen bijdragen verschuldigd zijn, berekend op basis van de nationale grondslag overeenkomstig artikel 103, lid 2, van richtlijn 2014/59.
341
Hetzelfde geldt voor de op basis van de uniegrondslag berekende vooraf te betalen bijdragen. Krachtens artikel 3, lid 1, punt 13, van verordening nr. 806/2014 junctis artikel 3, lid 2, daarvan en artikel 2, lid 1, punt 2, van richtlijn 2014/59, zijn alle instellingen in de zin van deze bepalingen immers dergelijke bijdragen verschuldigd overeenkomstig artikel 70, lid 2, van verordening nr. 806/2014.
342
Verzoekster betwist niet dat zij een instelling in de zin van deze bepalingen is.
343
Verzoekster valt dus binnen de personele werkingssfeer van richtlijn 2014/59 en verordening nr. 806/2014 als instelling die vooraf te betalen bijdragen verschuldigd is.
344
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters argumenten.
345
Gelet op de overwegingen in punt 101 hierboven, kan verzoekster in de eerste plaats niet hardmaken dat uit artikel 114 VWEU – de rechtsgrondslag van zowel verordening nr. 806/2014 als richtlijn 2014/59 – volgt dat instellingen die worden ontmanteld principieel niet mogen worden onderworpen aan de verplichting om een vooraf te betalen bijdrage te betalen.
346
In de tweede plaats voert verzoekster aan dat artikel 67, lid 2, eerste volzin, juncto artikel 14, lid 2, onder b), van verordening nr. 806/2014, de definitie van het begrip „aan vooraf te betalen bijdragen onderworpen instelling” beperkt, aangezien geen van de in dat artikel 14 genoemde afwikkelingsdoelstellingen meer kan worden bereikt in het geval van een instelling die, zoals verzoekster, wordt ontmanteld. Dit zou met name het geval zijn voor de in artikel 14, lid 2, onder a), van deze verordening genoemde doelstelling om de continuïteit van kritieke functies te garanderen, en voor de in artikel 14, lid 2, onder b), van die verordening genoemde doelstelling om significante nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit, met name door besmetting, te vermijden.
347
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de door verzoekster aangevoerde bepalingen niet de doelstellingen van verordening nr. 806/2014 als zodanig specificeren, maar enkel de afwikkelingsdoelstellingen. Krachtens artikel 16, lid 1, van verordening nr. 806/2014 kan de GAR echter alleen een afwikkelingsmaatregel vaststellen wanneer is voldaan aan de drie voorwaarden van artikel 18 van deze verordening. Hieruit volgt dat eventuele instellingen die zich in afwikkeling bevinden een beperktere categorie kunnen vormen dan die van instellingen die vooraf te betalen bijdragen verschuldigd zijn. De afwikkelingsdoelstellingen zijn dus niet bepalend voor de omvang van de personele werkingssfeer van verordening nr. 806/2014 wat de verplichting betreft om vooraf bijdragen te betalen.
348
In de derde plaats kan, anders dan verzoekster stelt, haar uitsluiting van de personele werkingssfeer van de verplichting om bij te dragen aan het GAF evenmin worden afgeleid uit de in artikel 103, lid 7, onder a), d) en g), van richtlijn 2014/59 genoemde factoren.
349
Uit de bewoordingen van artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 en die van artikel 103, lid 2, daarvan, volgt namelijk dat eerstgenoemde bepaling niet tot doel heeft om de personele werkingssfeer van de verplichting tot betaling van vooraf te betalen bijdragen af te bakenen. Deze bepaling biedt enkel een opsomming van de factoren waarmee de Commissie rekening moet houden wanneer zij gedelegeerde handelingen vaststelt met het oog op de nadere omschrijving van het begrip „aanpassen van de bijdragen aan de financieringsregelingen aan het risicoprofiel van de instellingen” als bedoeld in artikel 103, lid 2, van richtlijn 2014/59.
350
Ten slotte heeft verzoekster geen autonoom en gericht betoog met betrekking tot artikel 8, lid 1, onder f), van uitvoeringsverordening 2015/81 ontwikkeld dat iets toevoegt aan de hierboven onderzochte argumenten. De grief inzake schending van die bepaling moet dus worden afgewezen.
351
Gelet op het voorgaande moet de grief inzake schending van artikel 70, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014, artikel 8, lid 1, onder f), van uitvoeringsverordening 2015/81 en artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59, en dus het eerste middel in zijn geheel, worden afgewezen.
4.
Tiende middel: schending van de artikelen 20 en 16 van het Handvest
352
Het derde middel bestaat in wezen uit twee onderdelen.
a)
Eerste onderdeel: schending van artikel 20 van het Handvest
353
Verzoekster betoogt dat het bestreden besluit in strijd is met het in artikel 20 van het Handvest verankerde beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie, omdat zij op dezelfde manier is behandeld als instellingen die zich niet in een proces van ontmanteling bevinden. Dienaangaande benadrukt zij ten eerste dat zij haar bankvergunningen enkel gebruikt ten bate van haar ontmanteling en ten tweede dat haar risicoblootstelling, de waarschijnlijkheid dat zij wordt afgewikkeld en haar belang voor de stabiliteit van de financiële markten zeer gering of zelfs onbestaand zijn.
354
Ongelijke behandeling kan niet worden uitgesloten door het feit dat de methode voor de berekening van de vooraf te betalen bijdragen voor verschillende instellingen leidt tot verschillende vooraf te betalen bijdragen. Indien naar behoren rekening zou worden gehouden met verzoeksters bijzondere situatie, zou haar bijdrage namelijk moeten worden verminderd tot nul, hetgeen niet mogelijk is vanwege artikel 9, lid 3, van gedelegeerde verordening 2015/63, waarin is bepaald dat de aanpassingsmultiplicator moet worden vastgesteld binnen een marge van 0,8 en 1,5.
355
De GAR en de Commissie betwisten dit betoog.
356
In artikel 20 van het Handvest is het algemene Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling verankerd, dat vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arrest van 3 februari 2021, Fussl Modestraße Mayr, C‑555/19, EU:C:2021:89, punt 95).
357
In dit verband moet ten eerste worden onderzocht of een instelling die momenteel wordt ontmanteld, zoals verzoekster, zich in een vergelijkbare positie bevindt ten opzichte van de andere instellingen die vooraf te betalen bijdragen verschuldigd zijn.
358
Of dergelijke situaties vergelijkbaar zijn, moet volgens vaste rechtspraak worden beoordeeld aan de hand van alle aspecten die deze situaties kenmerken. Die aspecten moeten met name worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de handeling die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waarvan deze handeling deel uitmaakt (zie arrest van 3 februari 2021, Fussl Modestraße Mayr, C‑555/19, EU:C:2021:89, punt 99 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
359
Met betrekking tot het doel van de regeling waarvan het bestreden besluit deel uitmaakt, dient eraan te worden herinnerd dat deze regeling deel uitmaakt van het GAM, dat volgens overweging 12 van verordening nr. 806/2014 tot doel heeft om een neutrale aanpak te hanteren bij het behandelen van falende instellingen, de stabiliteit van de instellingen in de deelnemende lidstaten te vergroten en het overslaan van eventuele crises naar niet-deelnemende lidstaten te voorkomen, teneinde de werking van de interne markt in zijn geheel ten goede te komen.
360
Met het oog op de financiering van de activiteiten van het GAM zijn bij richtlijn 2014/59, verordening nr. 806/2014 en gedelegeerde verordening 2015/63 de vooraf te betalen bijdragen ingevoerd, waarvan de specifieke aard erin bestaat om op basis van een op de verzekeringsgedachte gebaseerde logica te waarborgen dat de financiële sector het GAM voldoende financiële middelen verschaft om zijn taken te kunnen vervullen, en om de betrokken instellingen aan te moedigen om minder risicovolle werkwijzen toe te passen (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 113).
361
Gelet op deze beginselen en doelstellingen stelt verzoekster ten onrechte dat instellingen die worden ontmanteld zich wegens die ontmanteling in een andere situatie bevinden dan die van de andere instellingen die vooraf te betalen bijdragen verschuldigd zijn.
362
Ten eerste moet worden opgemerkt dat, zoals volgt uit overweging 102 van verordening nr. 806/2014, de vooraf te betalen bijdragen voorafgaand aan en onafhankelijk van elke afwikkelingsmaatregel bij de instellingen worden geïnd.
363
Ten tweede geldt de verplichting vooraf bijdragen te betalen overeenkomstig artikel 67, lid 4, en artikel 70 van verordening nr. 806/2014, alsmede artikel 103 van richtlijn 2014/59, voor alle instellingen die beschikken over een bankvergunning als instellingen in de zin van artikel 2 junctis artikel 3, lid 1, punt 13, van die verordening en artikel 2, lid 1, punt 2, van die richtlijn.
364
In casu betwist verzoekster niet dat zij tijdens de relevante bijdrageperiode een instelling met een bankvergunning was in de zin van de in punt 363 hierboven genoemde bepalingen, ongeacht haar ontmanteling.
365
Dit betekent dat verzoekster bankactiviteiten kon verrichten, waarmee zij het financiële stelsel aan een zeker risico kon blootstellen.
366
Ten derde is de methode voor de berekening van de vooraf te betalen bijdragen, zoals ingevoerd bij gedelegeerde verordening 2015/63, geschikt om de specifieke kenmerken van het risicoprofiel van instellingen die worden ontmanteld te weerspiegelen, op een vergelijkbare wijze als die van het risicoprofiel van andere instellingen.
367
De methode voor de berekening van vooraf te betalen bijdragen houdt immers rekening met de omvang van de instellingen door middel van de berekening van de jaarlijkse basisbijdrage, die is gebaseerd op een bedrag dat gelijk is aan het verhoudingsgetal tussen, enerzijds, de nettopassiva van de betrokken instelling en, anderzijds, de nettopassiva van alle instellingen waaraan vergunning is verleend op het grondgebied van de deelnemende lidstaten. Aldus wordt de jaarlijkse basisbijdrage van een instelling verminderd in vergelijking met die van andere instellingen en weerspiegelt zij aldus haar specifieke situatie indien deze instelling in het kader van een ontmanteling het bedrag van haar nettopassiva verlaagt. Bovendien maken de in artikel 6 van gedelegeerde verordening 2015/63 vastgestelde risicopijlers en ‑indicatoren het mogelijk om gericht rekening te houden met de verschillende kenmerken van instellingen, waaronder instellingen die worden ontmanteld, zodat een dergelijke instelling een lagere vooraf te betalen bijdrage wordt opgelegd wanneer haar risicoprofiel afneemt als gevolg van een dergelijke ontmanteling.
368
Ten vierde zijn, anders dan verzoekster stelt, instellingen die worden ontmanteld niet uitgesloten van enig voordeel van het bestaan van het GAF.
369
Zoals opgemerkt in punt 71 hierboven, draagt het loutere bestaan van dit fonds immers bij tot de stabiliteit van de financiële sector, waarvan alle betrokken instellingen profiteren, ook instellingen die worden ontmanteld.
370
In dit verband moet worden benadrukt dat de mogelijkheid om de afwikkeling van een instelling die zal falen of waarschijnlijk zal falen niet alleen in gang te zetten, maar deze ook te vergemakkelijken, beantwoordt aan de met de oprichting van het GAF nagestreefde doelstelling. De stabiliteit van de financiële sector draagt bij tot het vergemakkelijken van een dergelijke afwikkeling, aangezien zij de voorspelbaarheid en doeltreffendheid ervan verhoogt.
371
Tegen deze achtergrond heeft verzoekster niet aangetoond dat zij zich – gelet op de in de punten 359 en 360 hierboven genoemde doelstellingen en beginselen – in een andere situatie bevindt dan instellingen die niet worden ontmanteld.
372
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat de vooraf te betalen bijdragen een „bankbelasting” vormen die in strijd is met „het door artikel 20 van het Handvest opgelegde vereiste van gelijke fiscale behandeling”.
373
Dienaangaande moet ten eerste worden opgemerkt dat verzoekster noch de inhoud, noch de draagwijdte van het „door artikel 20 van het Handvest opgelegde vereiste van gelijke fiscale behandeling” verduidelijkt. Ten tweede is de premisse waarvan verzoekster uitgaat, namelijk dat de vooraf te betalen bijdragen „belastingen” of fiscale bepalingen vormen, om de in de punten 59 tot en met 76 hierboven uiteengezette redenen onjuist.
374
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen.
b)
Tweede onderdeel: schending van artikel 16 van het Handvest
375
Verzoekster betoogt dat het bestreden besluit in strijd is met de vrijheid van ondernemerschap zoals neergelegd in artikel 16 van het Handvest, omdat het haar buitenproportioneel benadeelt in verhouding tot de met dit besluit nagestreefde doelstellingen. Zo is het met name uitgesloten dat de vooraf te betalen bijdragen ooit ten gunste zullen komen van haar of van instellingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, omdat in haar geval niet wordt voldaan aan de voorwaarden om een beroep te doen op afwikkelingsinstrumenten.
376
De GAR en de Commissie betwisten dit betoog.
377
De bij artikel 16 van het Handvest verleende bescherming omvat de vrijheid om een economische activiteit of een handelsactiviteit uit te oefenen, de contractsvrijheid en de vrije mededinging (zie arrest van 21 december 2021, Bank Melli Iran, C‑124/20, EU:C:2021:1035, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
378
De vrijheid van ondernemerschap heeft echter geen absolute gelding. Door de overheid kan op een groot aantal wijzen in deze vrijheid worden ingegrepen. Met dit overheidsingrijpen kunnen in het algemeen belang beperkingen aan de uitoefening van deze vrijheid worden gesteld (zie in die zin arresten van 22 januari 2013, Sky Österreich, C‑283/11, EU:C:2013:28, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 21 december 2021, Bank Melli Iran, C‑124/20, EU:C:2021:1035, punten 80 en 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
379
Deze omstandigheid vindt met name haar weerslag in de wijze waarop Uniehandelingen worden getoetst aan artikel 52, lid 1, van het Handvest (zie in die zin arresten van 22 januari 2013, Sky Österreich, C‑283/11, EU:C:2013:28, punt 47, en 21 december 2021, Bank Melli Iran, C‑124/20, EU:C:2021:1035, punt 82).
380
Overeenkomstig artikel 52, lid 1, van het Handvest moet elke beperking op de uitoefening van de in het Handvest verankerde rechten en vrijheden bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen, en moet zij met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (arresten van 22 januari 2013, Sky Österreich, C‑283/11, EU:C:2013:28, punt 48, en 21 december 2021, Bank Melli Iran, C‑124/20, EU:C:2021:1035, punt 83).
381
Gesteld al dat in casu de aan verzoekster opgelegde verplichting om vooraf bijdragen te betalen een inmenging in haar vrijheid van ondernemerschap vormt, moet om te beginnen worden opgemerkt dat deze verplichting voortvloeit uit met name de artikelen 69 en 70 van verordening nr. 806/2014 en de artikelen 102 en 103 van richtlijn 2014/59 en dus bij wet is gesteld.
382
Vervolgens wordt met de verplichting om vooraf bijdragen te betalen een doelstelling van algemeen belang nagestreefd. Zoals blijkt uit overweging 1 van gedelegeerde verordening 2015/63 moeten de afwikkelingsfinancieringsregelingen over toereikende financiële middelen beschikken opdat het afwikkelingsmechanisme effectief kan functioneren. Derhalve is de GAR gemachtigd om ter financiering van de tenuitvoerlegging van dat mechanisme vooraf te betalen bijdragen van de betrokken instellingen te innen, aangezien met dit mechanisme wordt beoogd om de stabiliteit van die instellingen in de deelnemende lidstaten te versterken en te voorkomen dat eventuele crises verspreiden naar niet-deelnemende lidstaten, zoals uiteengezet in de punten 43 tot en met 53 hierboven.
383
Bovendien heeft verzoekster het Gerecht geen enkel element overgelegd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat, gelet op deze doelstelling, de verplichting om bij te dragen aan het GAF een onevenredige of onduldbare ingreep oplevert waardoor haar vrijheid van ondernemerschap in de kern wordt aangetast.
384
Wat ten slotte het evenredigheidsbeginsel betreft, heeft verzoekster in het bijzonder niet aangetoond dat er minder beperkende middelen bestaan dan de verplichting om vooraf bijdragen te betalen, om op een even doeltreffende wijze de door verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59 nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken, zoals met name de doelstelling om te waarborgen dat de financiële sector het GAM voldoende financiële middelen verschaft om zijn taken te kunnen vervullen, terwijl de betrokken instellingen tegelijkertijd worden aangemoedigd om minder risicovolle werkwijzen toe te passen (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punt 113).
385
In deze omstandigheden kan verzoekster niet hardmaken dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 16 van het Handvest.
386
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het derde middel worden afgewezen.
387
Evenzo moet de in het kader van het derde middel aangevoerde grief worden afgewezen volgens welke het feit dat de GAR zijn besluit heeft gebaseerd op gedelegeerde verordening 2015/63 en deze gedelegeerde verordening geen vrijstelling van vooraf te betalen bijdragen bevat voor instellingen zoals verzoekster, niet kan verhelpen dat het bestreden besluit in strijd is met de artikelen 20 en 16 van het Handvest, omdat die gedelegeerde verordening zelf ook in strijd is met die bepalingen doordat verzoekster daarbij een verplichting om vooraf bijdragen te betalen wordt opgelegd.
388
Een dergelijke verwijzing naar gedelegeerde verordening 2015/63 moet namelijk aldus worden begrepen dat verzoekster een exceptie van onwettigheid tegen deze gedelegeerde verordening opwerpt wegens schending van de artikelen 20 en 16 van het Handvest, en een dergelijke exceptie van onwettigheid moet worden verworpen om de in de punten 357 tot en met 363 en 378 tot en met 384 hierboven uiteengezette redenen.
389
Derhalve moet het derde middel in zijn geheel worden afgewezen.
[omissis]
5.
Zesde middel voor zover het is ontleend aan de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 103, lid 7, onder a), van richtlijn 2014/59 en toepassing naar analogie van artikel 5, lid 1, onder f), van gedelegeerde verordening 2015/63
403
Het zesde middel omvat twee grieven betreffende de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
a)
Grief inzake de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 103, lid 7, onder a), van richtlijn 2014/59
404
Verzoekster betoogt dat de GAR, door te weigeren de EAA‑OTC‑derivatenportefeuille buiten beschouwing te laten bij de berekening van de vooraf te betalen bijdragen, inbreuk heeft gemaakt op artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59, waarin de criteria voor de aanpassing van de vooraf te betalen bijdragen aan het risicoprofiel van de instellingen zijn vastgesteld. Fiduciaire activiteiten, zoals het beheer van die portefeuille, die verzoekster als fiduciair aanhoudt voor rekening van de EAA, stellen haar niet bloot aan enig risico. Krachtens artikel 103, lid 7, onder a), moet een dergelijk ontbreken van risicoblootstelling in aanmerking worden genomen in het kader van de berekening van de vooraf te betalen bijdragen. Deze bepaling geldt krachtens artikel 70, lid 2, onder b), van verordening nr. 806/2014 voor de berekening van die bijdragen.
405
De GAR betwist dit betoog.
406
Het klopt dat artikel 70, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014 bepaalt dat de berekening van de vooraf te betalen bijdrage van elke instelling is gebaseerd op een aan het risicoprofiel van de betrokken instelling aangepaste bijdrage op basis van de criteria van artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59.
407
Uit deze bepaling blijkt echter niet dat de GAR verplicht is om de vooraf te betalen bijdrage rechtstreeks aan die criteria aan te passen.
408
Integendeel volgt uit de bewoordingen zelf van artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 – waarnaar wordt verwezen in artikel 70, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014 en die voorziet in de vaststelling van een gedelegeerde handeling ter tenuitvoerlegging van de criteria in dat artikel 103, lid 7 – dat het niet de bedoeling van de Uniewetgever was dat die criteria rechtstreeks van toepassing zouden zijn op NAA’s zoals de GAR.
409
Dit geldt temeer daar artikel 70, lid 6, van verordening nr. 806/2014 bepaalt dat de gedelegeerde handelingen ter precisering van het begrip „aanpassen van de bijdragen aan de financieringsregelingen aan het risicoprofiel van de instellingen” die de Commissie vaststelt uit hoofde van artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59, worden toegepast op de berekening van de vooraf te betalen bijdragen op basis van die verordening.
410
Uit het voorgaande volgt dat het niet aan de GAR stond om de vooraf te betalen bijdrage van verzoekster rechtstreeks aan te passen aan de criteria van artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59, maar hij dit moest doen op basis van de meer specifieke criteria van gedelegeerde verordening 2015/63, die uitvoering geven aan eerstbedoelde criteria.
411
Artikel 5 van gedelegeerde verordening 2015/63 bevat een uitputtende opsomming van de passiva die de GAR buiten beschouwing moet laten bij de berekening van de jaarlijkse basisbijdrage van instellingen, met dien verstande dat als fiduciair aangehouden passiva niet in die bepaling zijn opgenomen.
412
Bijgevolg kan verzoekster niet hardmaken dat de GAR, op basis van artikel 103, lid 7, onder a), van richtlijn 2014/59 en los van de in artikel 5 van gedelegeerde verordening 2015/63 bedoelde gevallen, de passiva in verband met verzoeksters fiduciaire activiteiten buiten beschouwing moest laten bij de berekening van haar jaarlijkse basisbijdrage, omdat deze passiva geen risico met zich meebrachten.
413
Dientengevolge moet de onderhavige grief van het zesde middel worden afgewezen.
b)
Subsidiair aangevoerde grief inzake de analogie met stimuleringsleningen
414
Subsidiair stelt verzoekster dat de GAR artikel 5, lid 1, onder f), van gedelegeerde verordening 2015/63 naar analogie had moeten toepassen op de EAA‑OTC‑derivatenportefeuille die zij als fiduciair aanhoudt. Net als een bemiddelende instelling bij stimuleringsleningen, treedt een fiduciair namelijk bij de liquidatie van fiduciaire verplichtingen enkel op als tussenpersoon tussen de oorspronkelijke partij bij het derivatencontract en de insteller van de trust.
415
De GAR en de Commissie betwisten dit betoog.
416
Artikel 5, lid 1, onder f), van gedelegeerde verordening 2015/63 sluit in geval van instellingen die stimuleringsleningen verstrekken bepaalde aangehouden passiva uit van de berekening van de vooraf te betalen bijdragen.
417
Het begrip „stimuleringslening” is in artikel 3, punt 28, van gedelegeerde verordening 2015/63 gedefinieerd als leningen die door een ontwikkelingsbank dan wel via een bemiddelende bank worden verstrekt op een niet‑concurrerende, non‑profitbasis ter bevordering van de oogmerken van openbare orde van centrale of regionale overheden in een lidstaat.
418
Ten eerste blijkt uit verzoeksters stukken dat zij geen dergelijke leningen beheert en dus geen instelling in de zin van artikel 5, lid 1, onder f), van gedelegeerde verordening 2015/63 is.
419
Ten tweede kan de GAR artikel 5, lid 1, onder f), van gedelegeerde verordening 2015/63 niet naar analogie toepassen op passiva die verband houden met fiduciaire activiteiten. Deze bepaling verleent de GAR namelijk geen discretionaire bevoegdheid om bepaalde passiva buiten beschouwing te laten uit hoofde van de aanpassing van de jaarlijkse basisbijdragen aan het risicoprofiel, maar geeft een gedetailleerde opsomming van de voorwaarden waaronder een verplichting buiten beschouwing wordt gelaten (zie arrest van 3 december 2019, Iccrea Banca, C‑414/18, EU:C:2019:1036, punt 93).
420
Bijgevolg moet de tweede grief van het zesde middel en dus het zesde middel in zijn geheel worden afgewezen.
6.
Zevende middel: schending van artikel 5, leden 3 en 4, van gedelegeerde verordening 2015/63 juncto artikel 70, lid 6, van verordening nr. 806/2014 omdat geen rekening is gehouden met de nettowaarde van de passiva die verband houden met derivatencontracten
421
Alvorens het zevende middel te onderzoeken, moet worden herinnerd aan de inhoud van de relevante bepalingen van gedelegeerde verordening 2015/63.
422
Artikel 5, lid 1, van gedelegeerde verordening 2015/63, dat onderdeel uitmaakt van afdeling 2 daarvan, somt zes gevallen op waarin passiva buiten beschouwing worden gelaten bij de berekening van vooraf te betalen bijdragen.
423
Volgens artikel 5, lid 3, eerste alinea, van gedelegeerde verordening 2015/63 wordt, voor de toepassing van deze afdeling, het op kwartaalbasis berekende jaarlijkse gemiddelde bedrag van de in artikel 5, lid 1, van deze gedelegeerde verordening bedoelde passiva die voortvloeien uit derivatencontracten gewaardeerd in overeenstemming met de artikelen 429, 429 bis en 429 ter van verordening nr. 575/2013.
424
In artikel 5, lid 3, tweede alinea, van gedelegeerde verordening 2015/63 staat te lezen dat de waarde die wordt toegerekend aan uit derivatencontracten voortvloeiende passiva echter niet minder mag bedragen dan 75 % van de waarde van dezelfde passiva die resulteert uit de toepassing van de boekhoudkundige voorschriften die met het oog op de financiële verslaglegging op de betrokken instelling van toepassing zijn (hierna: „boekwaarde”).
425
Ten slotte bepaalt artikel 5, lid 4, eerste alinea, van gedelegeerde verordening 2015/63 dat, voor de toepassing van afdeling 2 van deze gedelegeerde verordening, de in lid 1 van dit artikel bedoelde totale passiva niet de boekwaarde omvatten van passiva die uit derivatencontracten voortvloeien, maar wel de conform lid 3 van dat artikel bepaalde overeenkomstige waarde.
426
Verzoekster betoogt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 5, leden 3 en 4, van gedelegeerde verordening 2015/63, gelezen in samenhang met artikel 70, lid 6, van verordening nr. 806/2014, omdat de GAR haar vooraf te betalen bijdrage heeft berekend op basis van een waarde van haar derivatencontracten die volgens haar de „brutowaarde” is, in plaats van de waarde daarvan die zij de „nettowaarde” noemt.
427
Uit haar schriftelijke stukken volgt dat verzoekster met deze „nettowaarde” doelt op een waarde van haar passiva waarbij de passiva die geen risico inhouden worden uitgesloten, terwijl de „brutowaarde” wel dergelijke passiva omvat. Volgens verzoekster zijn de risicovrije passiva met name die welke verband houden met de EAA-OTC-derivatenportefeuille, aangezien deze portefeuille volledig en effectief is beschermd tegen de risico’s van die passiva.
428
Deze bescherming vloeit voort uit een compensatieovereenkomst tussen verzoekster en de EAA, waarbij de EAA de risico’s in verband met de EAA-OTC-derivatenportefeuille op zich heeft genomen.
429
In deze context is het van weinig belang hoe de bepalingen van verordening nr. 575/2013 omgaan met de verschillende passiva in verband met de EAA-OTC-derivatenportefeuille. Met deze verordening wordt een andere doelstelling nagestreefd dan met richtlijn 2014/59 en verordening nr. 806/2014. Het klopt dat artikel 5, lid 3, van gedelegeerde verordening 2015/63 bepaalt dat, wat de soorten passiva betreft die buiten beschouwing moeten worden gelaten bij toepassing van artikel 5, lid 1, van deze gedelegeerde verordening, het bedrag van de uit derivatencontracten voortvloeiende passiva moet worden gewaardeerd in overeenstemming met de artikelen 429, 429 bis en 429 ter van verordening nr. 575/2013. Deze laatste bepalingen regelen echter de berekening van de zogenoemde hefboomratio, een parameter die, zoals blijkt uit de overwegingen 91 tot en met 94 van verordening nr. 575/2013, niets te maken heeft met het uit het prudentiële recht voortvloeiende risico.
430
Daarentegen moet bij de berekening van de aan het risicoprofiel van de instellingen aangepaste vooraf te betalen bijdragen, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, met name rekening worden gehouden met de risicoblootstelling van transacties. Hieruit volgt dat het voor de opneming van passiva in de berekeningsgrondslag van de vooraf te betalen bijdragen niet mogelijk is om de passiva te hanteren die vallen onder de compensatieovereenkomst die verzoekster heeft afgesloten met de EAA. In deze omstandigheden kan de verwijzing in artikel 5, lid 3, van gedelegeerde verordening 2015/63 naar de bepalingen van verordening nr. 575/2013 niet alle uit derivaten voortvloeiende verplichtingen dekken, maar enkel verplichtingen die op zijn minst enig risico inhouden.
431
De GAR betwist dit betoog.
432
Artikel 5, lid 4, van gedelegeerde verordening 2015/63 bepaalt dat – voor de toepassing van afdeling 2 van deze gedelegeerde verordening, waarvan dat artikel 5 deel uitmaakt – „de in lid 1 van dit artikel bedoelde totale passiva” niet de boekwaarde omvatten van passiva die uit derivatencontracten voortvloeien, maar wel de conform lid 3 van voornoemd artikel bepaalde overeenkomstige waarde.
433
Volgens artikel 5, lid 3, eerste alinea, van gedelegeerde verordening 2015/63 wordt het op kwartaalbasis berekende jaarlijkse gemiddelde bedrag van „de in [dat artikel 5] bedoelde passiva” die voortvloeien uit derivatencontracten gewaardeerd in overeenstemming met de artikelen 429, 429 bis en 429 ter van verordening nr. 575/2013.
434
Uit de bewoordingen zelf van artikel 5, leden 3 en 4, van gedelegeerde verordening 2015/63 blijkt dus dat deze bepalingen uitsluitend van toepassing zijn op de in lid 1 van dat artikel bedoelde passiva.
435
Uit punt 419 hierboven volgt echter dat de verplichtingen in verband met de EAA-OTC-derivatenportefeuille niet binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 1, onder f), van gedelegeerde verordening 2015/63 vallen.
436
Bovendien legt verzoekster niet uit welke andere in artikel 5, lid 1, van gedelegeerde verordening 2015/63 opgenomen hypothese van toepassing is op de passiva in verband met de EAA-OTC-derivatenportefeuille.
437
Hieruit volgt dat verzoeksters betoog in het kader van haar zevende middel, dat is gebaseerd op een gestelde schending van artikel 5, leden 3 en 4, van gedelegeerde verordening 2015/63, niet ter zake dienend is en dat het zevende middel dus moet worden afgewezen.
7.
Achtste middel: schending van artikel 6, lid 8, onder a), van gedelegeerde verordening 2015/63, gelezen in samenhang met artikel 70, lid 6, van verordening nr. 806/2014, wegens de kwalificatie van verzoekster als instelling in de zin van deze laatste bepaling
438
Verzoekster betoogt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 70, lid 6, van verordening nr. 806/2014 juncto artikel 6, lid 8, onder a), van gedelegeerde verordening 2015/63, aangezien verzoekster in dat besluit wordt aangemerkt als een instelling die wordt geherstructureerd in de zin van deze laatste bepaling, waardoor haar aanpassingsmultiplicator is verhoogd.
439
Aangezien gedelegeerde verordening 2015/63 is vastgesteld op grond van artikel 103, leden 7 en 8, van richtlijn 2014/59 en bij deze richtlijn op Unieniveau de eerste uniforme regeling voor het herstel en de afwikkeling van banken is ingevoerd, verwijzen de in artikel 6, lid 8, onder a), van gedelegeerde verordening 2015/63 bedoelde overheidsmiddelen of daaraan gelijkwaardige middelen enkel naar steunmaatregelen die zijn verleend in het kader van richtlijn 2014/59 of vanaf de inwerkingtreding daarvan. Deze uitlegging vindt bevestiging in de bewoordingen van de overwegingen 41 en 55, artikel 2, lid 1, punt 28, en artikel 31, lid 2, onder c), van die richtlijn.
440
De uitkeringen die de EAA aan verzoekster heeft verleend, zijn haar destijds op grond van de nationale wetgeving en vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2014/59 toegekend uit staatsmiddelen, en niet op grond van die richtlijn of verordening nr. 806/2014 uit middelen van het GAF. Bijgevolg was de GAR niet verplicht om op haar de maximumwaarde toe te passen voor de risico-indicator „omvang van eerdere buitengewone openbare financiële steun”.
441
De GAR betwist dit betoog.
442
Artikel 6, lid 5, onder c), van gedelegeerde verordening 2015/63 bepaalt dat risicopijler IV onder meer de risico‑indicator „omvang van eerdere buitengewone openbare financiële steun” omvat.
443
Krachtens artikel 2, lid 1, punt 28, van richtlijn 2014/59, gelezen in samenhang met artikel 3, eerste alinea, van gedelegeerde verordening 2015/63, wordt onder „buitengewone openbare financiële steun” verstaan staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU of elke andere openbare financiële steun op supranationaal niveau die, als hij op nationaal niveau werd verstrekt, staatssteun zou vormen die wordt verstrekt om de levensvatbaarheid, liquiditeit of solvabiliteit van een instelling te vrijwaren of te herstellen.
444
In casu staat ten eerste vast dat verzoekster wordt geherstructureerd na een dergelijke staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te hebben ontvangen.
445
Ten tweede heeft, anders dan verzoekster stelt, het feit dat deze steun is toegekend vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2014/59 geen invloed op het feit dat die steun valt onder artikel 6, lid 5, onder c), van gedelegeerde verordening 2015/63, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 28, van voornoemde richtlijn.
446
Noch de bewoordingen van artikel 2, lid 1, punt 28, van richtlijn 2014/59, noch die van artikel 6, lid 8, onder a), van gedelegeerde verordening 2015/63, tonen namelijk aan dat de toepassing in de tijd van deze laatste bepaling beperkt zou zijn in de door verzoekster aangevoerde zin.
447
Deze conclusie wordt bevestigd door de doelstelling van artikel 6, lid 8, onder a), van verordening 2015/63. Zoals de GAR in essentie heeft aangevoerd, wordt het risico dat een instelling die wordt geherstructureerd na uitzonderlijke openbare financiële steun te hebben ontvangen, opnieuw in financiële moeilijkheden komt, namelijk niet verminderd door het enkele feit dat die steun is verleend vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2014/59.
448
In deze omstandigheden heeft de GAR terecht geoordeeld dat verzoekster binnen de werkingssfeer van artikel 6, lid 8, onder a), van gedelegeerde verordening 2015/63 viel en overeenkomstig deze bepaling op haar de maximale waarde toegepast voor de risico-indicator „omvang van eerdere buitengewone openbare financiële steun”.
449
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters stelling dat artikel 6, lid 8, onder a), van gedelegeerde verordening 2015/63 moet worden uitgelegd in het licht van overweging 55 en artikel 31, lid 2, onder c), van richtlijn 2014/59, zodat artikel 6, lid 8, onder a), van gedelegeerde verordening 2015/63 enkel betrekking heeft op de periode na de inwerkingtreding van richtlijn 2014/59.
450
Volgens overweging 55 van richtlijn 2014/59 „dienen de afwikkelingsinstrumenten te worden toegepast voordat er van een eventuele kapitaalinjectie vanuit de publieke sector of van vergelijkbare buitengewone openbare financiële steun aan een instelling sprake is”. Volgens artikel 31, lid 2, onder c), van deze richtlijn is een van de afwikkelingsdoelstellingen „[het beschermen van overheidsmiddelen] door het beroep op buitengewone openbare financiële steun zoveel mogelijk te beperken”.
451
Het volstaat echter op te merken dat overweging 55 en artikel 31, lid 2, onder c), van richtlijn 2014/59 betrekking hebben op de wijze waarop de bij richtlijn 2014/59 ingevoerde afwikkelingsinstrumenten eventueel worden toegepast, en niet op de berekening van de vooraf te betalen bijdragen. Hieruit kan dus geen enkele conclusie worden getrokken met betrekking tot de uitlegging van artikel 6, lid 5, onder c), van gedelegeerde verordening 2015/63.
452
Dezelfde slotsom geldt ook voor de argumenten die verzoekster ontleent aan het uittreksel uit overweging 41 van richtlijn 2014/59 volgens welke „[e]en instelling [niet mag] worden geacht te falen of waarschijnlijk te zullen falen, louter omdat er vóór de inwerkingtreding van deze richtlijn buitengewone openbare financiële steun is verstrekt”.
453
Verzoekster baseert zich hier op een onvolledige lezing van die overweging. Zoals volgt uit de eerste zin ervan (waarin staat te lezen dat „[h]et afwikkelingskader moet garanderen dat tijdig tot afwikkeling van een financiële instelling wordt overgegaan voordat zij balansmatig insolvent is en voordat alle aandelenkapitaal volledig is weggevaagd”), ziet die overweging namelijk op de wijze waarop een afwikkelingsprocedure kan worden ingeleid. Bijgevolg kan daar geen enkele conclusie uit worden getrokken met betrekking tot de uitlegging van artikel 6, lid 5, onder c), van gedelegeerde verordening 2015/63, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 28, van richtlijn 2014/59, dat ziet op de berekening van de vooraf te betalen bijdragen.
454
Verzoekster kan zich evenmin beroepen op het feit dat een deel van de bewoordingen van artikel 2, lid 1, punt 28, van richtlijn 2014/59 (te weten „die wordt verstrekt om de levensvatbaarheid, liquiditeit of solvabiliteit te vrijwaren of te herstellen van een instelling”) is geformuleerd in de tegenwoordige tijd van de aantonende wijs.
455
Zoals de Unierechter reeds heeft vastgesteld [zie in die zin arrest van 3 maart 2020, X (Europees aanhoudingsbevel – Dubbele strafbaarheid), C‑717/18, EU:C:2020:142, punt 20], wordt de tegenwoordige tijd van de aantonende wijs in de regelgeving van de Unie gewoonlijk gebruikt om uit te drukken dat een bepaling een verplichting bevat. Hieruit kan dus niets worden afgeleid over de werking ervan in de tijd.
456
Ten slotte moet verzoeksters argument worden afgewezen dat de toepassing van artikel 6, lid 8, onder a), van gedelegeerde verordening 2015/63 op steunmaatregelen van vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2014/59 een gevaar zou opleveren voor herstructureringsprocedures, hetgeen de nuttige werking van deze richtlijn ondermijnt.
457
Dienaangaande moet ten eerste worden opgemerkt dat deze richtlijn zelf in artikel 103, lid 7, onder e), ervan bepaalt dat bij de berekening van vooraf te betalen bijdragen rekening moet worden gehouden met de mate waarin de instelling eerder van buitengewone financiële overheidssteun heeft geprofiteerd, zonder te preciseren dat deze steun moet zijn verleend na de inwerkingtreding van die richtlijn.
458
Ten tweede, zoals in herinnering is gebracht in de punten 71 en 370 hierboven, is een van de doelstellingen van richtlijn 2014/59 om de stabiliteit van de financiële markten te versterken, waardoor instellingen als verzoekster worden geholpen bij het voltooien van hun ontmanteling, ongeacht of dit proces vóór of na de inwerkingtreding van deze richtlijn is aangevangen.
459
Gelet op het voorgaande moet het achtste middel worden afgewezen.
C. Conclusie
460
Na het ambtshalve onderzoek door het Gerecht moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit motiveringsgebreken vertoont wat de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag betreft. Aangezien deze gebreken op zich de nietigverklaring van het bestreden besluit kunnen rechtvaardigen, moet dit besluit nietig worden verklaard voor zover het betrekking heeft op verzoekster.
[omissis]
HET GERECHT (Achtste kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Besluit SRB/ES/2021/22 van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) van 14 april 2021 over de berekening van de vooraf aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds te betalen bijdragen voor het jaar 2021 wordt nietig verklaard voor zover het betrekking heeft op Portigon AG.
2)
De gevolgen van besluit SRB/ES/2021/22 worden, voor zover het Portigon AG betreft, gehandhaafd totdat, binnen een redelijke termijn van ten hoogste zes maanden vanaf de datum van uitspraak van dit arrest, een nieuw besluit van de GAR van kracht wordt waarbij de door die instelling vooraf aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds te betalen bijdrage voor bijdrageperiode 2021 wordt vastgesteld.
3)
De GAR draagt zijn eigen kosten alsmede die van Portigon AG.
4)
Het Europees Parlement, de Raad van de Europese Unie en de Europese Commissie dragen elk hun eigen kosten.
Kornezov
De Baere
Petrlík
Kecsmár
Kingston
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 mei 2024.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.
(
1
)	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.