Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
vom 11. Dezember 2025(1)
Rechtssache C‑653/24
Presidente del Consiglio dei Ministri
gegen
Regione Emilia‑Romagna
(Vorabentscheidungsersuchen der Corte costituzionale [Verfassungsgerichtshof, Italien])
„ Vorlage zur Vorabentscheidung – Dienstleistungen im Binnenmarkt – Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG – Konzessionen für kleine Wasserableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie und damit verbundene Energieerzeugungsanlagen – Automatische Verlängerung bereits gewährter Konzessionen “
1.        Die Corte Costituzionale (Verfassungsgerichtshof, Italien) ist mit einem Rechtsbehelf des Presidente del Consiglio dei Ministri (Präsident des Ministerrats, Italien) gegen ein Regionalgesetz befasst, das es ermöglicht, die Laufzeit der Konzessionen(2) für „kleine Wasserableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie“, die Konzessionären, die bestimmte Förderleistungen erhalten haben, gewährt wurden, ohne erneute Ausschreibung zu verlängern.
2.        Um die Vereinbarkeit dieser Regelung mit dem Unionsrecht zu prüfen, muss der Gerichtshof, wie vom vorlegenden Gericht begehrt, feststellen, ob die Richtlinie 2006/123/EG(3) auf diese Art von Konzessionen sachlich anwendbar ist. Außerdem wird eine Erläuterung seiner Rechtsprechung erforderlich sein(4), um zu klären, wo die Trennlinie zwischen der „Herstellung einer Ware“ und der „Erbringung einer Dienstleistung“ verläuft.
I.      Rechtlicher Rahmen
A.      Unionsrecht. Richtlinie 2006/123
3.        Art. 2 („Anwendungsbereich“) Abs. 1 bestimmt:
„(1)      Diese Richtlinie gilt für Dienstleistungen, die von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringer angeboten werden.“
4.        In Art. 4 („Begriffsbestimmungen“) heißt es:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck:
1.      ‚Dienstleistung‘ jede von Artikel 50 des Vertrags erfasste selbstständige [wirtschaftliche] Tätigkeit, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird;
…“
5.        Art. 12 („Auswahl zwischen mehreren Bewerbern“) sieht vor:
„(1)      Ist die Zahl der für eine bestimmte Dienstleistungstätigkeit verfügbaren Genehmigungen aufgrund der Knappheit der natürlichen Ressourcen oder der verfügbaren technischen Kapazitäten begrenzt, so wenden die Mitgliedstaaten ein neutrales und transparentes Verfahren zur Auswahl der Bewerber an und machen insbesondere die Eröffnung, den Ablauf und den Ausgang des Verfahrens angemessen bekannt.
(2)      In den in Absatz 1 genannten Fällen wird die Genehmigung für einen angemessen befristeten Zeitraum gewährt und darf weder automatisch verlängert werden noch dem Dienstleistungserbringer, dessen Genehmigung gerade abgelaufen ist, oder Personen, die in besonderer Beziehung zu diesem Dienstleistungserbringer stehen, irgendeine andere Begünstigung gewähren.
(3)      Vorbehaltlich des Absatzes 1 und der Artikel 9 und 10 können die Mitgliedstaaten bei der Festlegung der Regeln für das Auswahlverfahren unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts Überlegungen im Hinblick auf … den Schutz der Umwelt, die Erhaltung des kulturellen Erbes sowie jeden anderen zwingenden Grund des Allgemeininteresses berücksichtigen.“
B.      Italienisches Recht
1.      Italienische Verfassung(5)
6.        Gemäß Art. 117 Abs. 1 üben Staat und Regionen unter Wahrung der Verfassung sowie der aus der Rechtsordnung der Union erwachsenden Einschränkungen die Gesetzgebungsbefugnis aus.
2.      Real Decreto n.º 1775 de 1933 (Königliches Dekret Nr. 1775 von 1933)(6)
7.        Art. 6 Abs. 2 Buchst. a definiert „große“ Wasserableitungen als solche, die Antriebskrafterzeugungsanlagen mit einer durchschnittlichen jährlichen Nennleistung von mehr als 3 000 kW versorgen. Bei einer durchschnittlichen jährlichen Nennleistung von höchstens 3 000 kW gelten die Ableitungen als „klein“.
8.        Art. 21 zeigt an, dass Konzessionen für kleine Wasserableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie befristet sind, ihre Laufzeit 30 Jahre nicht überschreiten darf und sie bei ihrem Ablauf in Übereinstimmung mit Art. 28 des Königlichen Dekrets von 1933 verlängert werden können.
3.      Gesetz der Region Emilia‑Romagna Nr. 17/2023(7)
9.        Art. 3 dieses Gesetzes sieht vor, dass, wenn der Konzessionär von kleinen Wasserableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie für die Erzeugung von Elektrizität mit der Ableitung verbundene Förderleistungen erhalten hat, die Dauer der Konzession auf Antrag des Konzessionärs an die Förderungsdauer angepasst wird. Die in Art. 21 des Königlichen Dekrets von 1933 für diese Art von Konzession vorgesehene Höchstlaufzeit von 30 Jahren darf jedoch nicht überschritten werden.
II.    Rechtsstreit und Vorlagefragen
10.      Am 24. Februar 2024 focht der Presidente del Consiglio dei Ministri (im Folgenden: Präsident des Ministerrats) vor der Corte Costituzionale (Verfassungsgerichtshof) die Verfassungsmäßigkeit von Art. 3 des Gesetzes Nr. 17/2023 der Regione Emilia‑Romagna (Region Emilia‑Romagna, Italien) an(8).
11.      In seinem Rechtsbehelf führte der Präsident des Ministerrats verschiedene, auf einen Verstoß gegen Art. 117 der italienischen Verfassung gestützte Argumente an, der die Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen dem Staat und den Regionen regelt. In Bezug auf Art. 117 Abs. 1 der italienischen Verfassung argumentierte er folgendermaßen:
–        Auch wenn die staatliche Regelung keine öffentliche Ausschreibung für die Verlängerung von Konzessionen für kleine Wasserableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie vorsehe, sei dies nach dem Unionsrecht, insbesondere nach Art. 49 AEUV und der Richtlinie 2006/123, geboten.
–        Art. 12 der Richtlinie 2006/123 sei entsprechend mehrerer Urteile des Gerichtshofs auf Konzessionen für kleine Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie anwendbar(9). Dieser Artikel verpflichte zur Vergabe von Konzessionen im Wege einer öffentlichen Ausschreibung, auch im Fall einer etwaigen Verlängerung.
–        Indem das Regionalgesetz
Nr. 17/2023 die „automatische Verlängerung“(10) der streitigen Konzessionen zulasse, verhindere es, dass diese nach ihrem Ablauf für den Wettbewerb geöffnet würden, und verstoße damit gegen die Unionsvorschriften über die Erbringung von Dienstleistungen.
12.      Die Region wandte sich gegen den Rechtsbehelf und brachte im Wesentlichen Folgendes vor:
–        Die angefochtene Vorschrift sehe keine „automatische Verlängerung“ von bereits abgelaufenen Konzessionen vor(11).
–        Das Urteil Promoimpresa habe Konzessionen für die Nutzung von im öffentlichen Eigentum stehenden Gebieten am Meer und an Seen zu Touristik- und
Freizeitzwecken zum Gegenstand gehabt, deren Einstufung als „Erbringung von Dienstleistungen“ nicht in Frage stehe. Andererseits könne die Tätigkeit kleiner Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie nicht als
„Erbringung einer Dienstleistung“ angesehen werden, sondern als „Herstellung einer Ware“(12), die vom sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 ausgeschlossen sei.
–        Die spezifischen Unionsvorschriften zur Regulierung des Energiemarkts bestätigten diese Auslegung(13).
13.      Das vorlegende Gericht beschränkt sein Vorabentscheidungsersuchen auf einen bestimmten Aspekt des Rechtsstreits. Seiner Auffassung nach ist „die Vorlagefrage zunächst im Hinblick auf Art. 117 Abs. 1 [der Verfassung] in Verbindung mit Art. 49 AEUV und Art. 12 der Richtlinie 2006/123 zu prüfen“(14). Die Prüfung der übrigen Gründe der Verfassungswidrigkeit bleibe einem späteren Zeitpunkt vorbehalten.
14.      Nach der Feststellung, dass „jede nationale Regelung in einem Bereich, der auf Unionsebene abschließend oder vollständig harmonisiert wurde, nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts, sondern anhand dieser Harmonisierungsmaßnahme zu beurteilen [ist]“, führt das vorlegende Gericht aus:
–        Es hält die Klärung der Frage für erforderlich, ob die Tätigkeit der Energieerzeugung mittels kleiner Ableitungsanlagen zur Erzeugung elektrischer Energie als „Erbringung einer Dienstleistung“ im Sinne der Richtlinie 2006/123 einzustufen sei.
–        Es weist darauf hin, dass nach den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Almelo(15) und ECO‑WIND Construction Elektrizität eine Ware sei und seine Erzeugung als solche nicht als Dienstleistung angesehen werden könne(16).
–        Das vorlegende Gericht führt aus, dass mehrere Vorschriften des Unionsrechts bestätigten, dass Elektrizität als „körperlicher Gegenstand“(17) oder „Produkt“ bezeichnet werden könne(18). Es räumt jedoch ein, dass andere Regelungsbestandteile zu einer gegenteiligen Auslegung führen könnten(19).
15.      Vor diesem Hintergrund legt die Corte Costituzionale (Verfassungsgerichtshof) dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vor:
1.      Ist Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123 dahin auszulegen, dass er auch auf Anlagen anwendbar ist, die ausschließlich der Stromerzeugung dienen, wie etwa kleine Ableitungsanlagen zur Erzeugung elektrischer Energie?
2.      Falls die erste Frage bejaht wird: Ist Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123 dahin auszulegen, dass der Verweis auf das Erfordernis der Knappheit der Ressourcen einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die als allgemeines und abstraktes Kriterium für die Beurteilung, ob Ableitungsanlagen geeignet sind, die Wasserkraftressourcen zu verknappen, den Unterschied zwischen großen und kleinen Anlagen (die jeweils eine Antriebskraft mit einer durchschnittlichen jährlichen Nennleistung von mehr als 3 000 kW oder aber höchstens 3 000 kW erzeugen) heranzieht?
3.      Falls die erste und die zweite Frage bejaht werden: Ist Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 2006/123 dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die eine Verlängerung der Laufzeit einer Konzession vorsieht, die mit der Notwendigkeit begründet wird, dem Konzessionär zu ermöglichen, die für die Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen erhaltenen Förderleistungen in vollem Umfang zu nutzen, vorbehaltlich der Einhaltung der Höchstlaufzeit (von 30 Jahren), die für eine Konzession für eine kleine Wasserableitung zur Erzeugung elektrischer Energie von vornherein gewährt werden kann?
III. Verfahren vor dem Gerichtshof
16.      Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 8. Oktober 2024 beim Gerichtshof eingegangen.
17.      Die Region, die deutsche und die italienische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Mit Ausnahme der deutschen und auch der französischen Regierung haben sie alle an der mündlichen Verhandlung am 13. Oktober 2025 teilgenommen.
IV.    Würdigung
A.      Erste Vorlagefrage
18.      Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob „Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123 auch auf Anlagen anwendbar ist, die ausschließlich der Stromerzeugung dienen, wie etwa kleine Ableitungsanlagen zur Erzeugung elektrischer Energie“.
19.      Obwohl die Frage konkret unter Bezugnahme auf Art. 12 der Richtlinie 2006/123 gestellt wird, ist es für ihre Beantwortung erforderlich, sich damit zu befassen, ob die Tätigkeit kleiner Ableitungsanlagen zur Erzeugung elektrischer Energie in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 fällt. Dieser Auffassung ist auch die Corte Costituzionale (Verfassungsgerichtshof)(20).
20.      Aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123 ergibt sich eine allgemeine Voraussetzung. Aus beiden Vorschriften ergibt sich, dass die Richtlinie ausschließlich dann gilt, wenn eine Tätigkeit als „Dienstleistung“ eingestuft werden kann, die von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmer angeboten wird (Art. 2 Abs. 1)(21).
21.      In Art. 4 der Richtlinie 2006/123, der den „Begriffsbestimmungen" gewidmet ist, wird unter Nr. 1 festgelegt, dass der Ausdruck „Dienstleistung“ jede von Art. 57 des Vertrags erfasste selbständige wirtschaftliche Tätigkeit bezeichnet, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird(22).
22.      Zusätzlich zu diesem ersten logischen Schritt, der die Richtlinie 2006/123 als Ganzes betrifft, erfordert die Anwendbarkeit einiger ihrer Bestimmungen die (gleichzeitige und kumulative) Erfüllung anderer spezifischer Anwendungsvoraussetzungen(23).
23.      Gemäß Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123 hängen diese spezifischen Voraussetzungen damit zusammen, dass die Zahl der für eine bestimmte Dienstleistungstätigkeit verfügbaren Genehmigungen aufgrund der Knappheit der natürlichen Ressourcen oder der verfügbaren technischen Kapazitäten begrenzt ist. In einem solchen Fall wird die Genehmigung (der ein Verfahren zur Auswahl der Bewerber vorausgegangen ist) für einen befristeten Zeitraum gewährt und darf weder automatisch verlängert werden noch dem Dienstleistungserbringer, dessen Genehmigung gerade abgelaufen ist, irgendeine andere Begünstigung gewähren.
24.      Ich schließe mich daher dem Ansatz des vorlegenden Gerichts an, nach dem zunächst zu prüfen ist, ob die von kleinen Ableitungsanlagen zur Erzeugung elektrischer Energie ausgeübte Tätigkeit die allgemeine Voraussetzung für die Anwendung der Richtlinie 2006/123 erfüllt. Wenn es sich bei dieser Tätigkeit nicht um eine Dienstleistung handelte, so würde sie schlicht nicht unter die Richtlinie 2006/123 fallen.
25.      Das vorlegende Gericht weist insoweit darauf hin, dass „kleine Ableitungsanlagen zur Erzeugung elektrischer Energie eine Tätigkeit der bloßen Stromerzeugung durchführen, die in einigen Fällen zur Veräußerung durch Einspeisung in das Netz und in anderen Fällen hauptsächlich oder ausschließlich[(24)] zum Eigenverbrauch bestimmt ist“(25).
1.      Handelt es sich bei der bloßen Stromerzeugung um eine Dienstleistung?
26.      Nach dem 33. Erwägungsgrund der Richtlinie 2006/123 kann der Begriff der Dienstleistung weit ausgelegt werden. „Dienstleistungen“ umfassen einen weiten Bereich von Tätigkeiten, die einem ständigen Wandel unterworfen und sowohl für Unternehmen als auch für Endkunden bestimmt sind.
27.      Der Gerichtshof hat Elektrizität als Produkt eingestuft(26) und im Urteil ECO‑WIND Construction ausgeführt, dass die mögliche Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Stromerzeugung diese Einstufung nicht in Frage stellt, sofern diese Dienstleistungen der Haupttätigkeit der Stromerzeugung untergeordnet sind(27).
28.      Grundsätzlich ist also die „bloße Erzeugung“ von Strom, unabhängig von seiner Quelle, an sich keine Dienstleistung, auf die die Richtlinie 2006/123 Anwendung findet.
29.      Der Einschlägigkeit des Urteils ECO‑WIND Construction im vorliegenden Fall hält die italienische Regierung entgegen, dass sich dieses Urteil auf eine Ressource (Wind) bezogen habe, die nicht Gegenstand von – öffentlichen oder privaten – Eigentumsrechten sein könne. Die Wasserkonzession hingegen habe als „Hauptzweck … die Nutzung eines im öffentlichen Eigentum stehenden Gutes gemäß den gesetzlich festgelegten Zwecken[(28)]“, und daher sei „die Erzeugung von Elektrizität nur ein zweitrangiger Gesichtspunkt, da sie nur einer der möglichen und gesetzlich zulässigen Zwecke der Nutzung der Ressource Wasser ist“(29).
30.      Dieses Argument (das nicht im Einklang mit anderen Argumenten der italienischen Regierung steht)(30) lässt außer Acht, dass die Frage des vorlegenden Gerichts gerade die Nutzung öffentlicher Gewässer zur Stromerzeugung betrifft. Die Konzession wird hauptsächlich für die Stromerzeugung erteilt.
31.      Es ist zutreffend, dass die Stromerzeugung theoretisch mit der Erbringung bestimmter Dienstleistungen einhergehen kann. Nach dem Urteil ECO‑WIND Construction haben diese Dienstleistungen jedoch keinen Einfluss auf die Einstufung der Haupttätigkeit (Energieerzeugung), wenn sie dieser untergeordnet sind.
32.      Die Kommission und die italienische Regierung stimmen darin überein, dass die Energieerzeugung mit anderen Tätigkeiten verbunden sein kann (nach Ansicht der Kommission möglicherweise und nach Ansicht der italienischen Regierung notwendigerweise), die als „Dienstleistungen“ eingestuft werden können. Sie sind sich jedoch uneinig darüber, wie diese ergänzenden Tätigkeiten genau zu bestimmen sind.
33.      Da sich die erste Vorlagefrage auf Anlagen beschränkt, die eine Tätigkeit der bloßen Stromerzeugung ausüben, dürfte es nicht unbedingt erforderlich sein, die Antwort des Gerichtshofs auf andere Tätigkeiten als die bloße Erzeugung von Strom zu erstrecken.
34.      Ich werde jedoch die Standpunkte der italienischen Regierung und der Kommission zu diesen zusätzlichen Tätigkeiten prüfen und dabei mit dem Standpunkt der italienischen Regierung beginnen.
35.      Nach Auffassung der italienischen Regierung ist – auch wenn ein Teil der Tätigkeit des Konzessionärs auf die Stromerzeugung ausgerichtet ist – dieser Marktteilnehmer verpflichtet, eine Reihe von Tätigkeiten auszuüben, die zwangsläufig mit dem Betrieb der Anlage verbunden sind. Sie bringt vor, der Konzessionär müsse die Wasserentnahme auf Werte beschränken, die mit der Wiederauffüllung des betreffenden Grundwasserleiters vereinbar seien, und alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um das öffentliche Interesse an der Ressource Wasser zu wahren und gleichzeitig die Wasserbilanz aufrechtzuerhalten(31).
36.      Daraus folge, dass „… die [vom Konzessionär ausgeübte] Tätigkeit nicht nur als Herstellung einer Ware, sondern zweifellos als Erbringung einer Dienstleistung einzustufen ist“(32).
37.      Diesen Standpunkt teile ich nicht. Jede Produktionsanlage erfordert naturgemäß und in mehr oder weniger großem Umfang die Einhaltung von Verpflichtungen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit oder des Allgemeininteresses(33). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Herstellung einer Ware automatisch zur Erbringung einer Dienstleistung wird.
38.      Im vorliegenden Fall macht die durch das Königliche Dekret von 1933 geschaffene Genehmigungsregelung die Ausübung der Tätigkeit der Wasserableitung von der Einhaltung bestimmter, in den Verdingungsunterlagen festgelegter technischer Anforderungen abhängig(34).
39.      Der Umstand, dass der Konzessionär diese Voraussetzungen erfüllt, auch wenn er dafür weitere Tätigkeiten ausführen muss, ist Bestandteil der Konzession und – ich wiederhole – macht die Tätigkeit des Konzessionärs weder automatisch zu einer Erbringung von Dienstleistungen noch ändert er ihre Eigenart in die einer „Dienstleistungskonzession“(35).
40.      Sollte hilfsweise angenommen werden, dass die von der italienischen Regierung genannten weiteren Tätigkeiten als „Dienstleistungen“ eingestuft werden könnten, müsste geprüft werden, ob es sich dabei um untergeordnete Dienstleistungen (im Sinne des Urteils ECO‑WIND Construction) handelt.
41.      Diesbezüglich bin ich der Ansicht, dass die Tätigkeiten zur Regulierung des Durchflusses und zur Aufrechterhaltung der Wasserbilanz, wenn sie „Dienstleistungen“ wären, ihrem Wesen nach untergeordnete Leistungen wären: Der Marktteilnehmer wäre nicht in der Lage, sie unabhängig und hauptsächlich als „selbstständige [wirtschaftliche] Tätigkeit, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird“, auszuüben.
42.      Außerdem ergibt sich die Notwendigkeit, solche theoretischen „Dienstleistungen“ zu erbringen, aus der Tatsache, dass öffentliche Gewässer von ihrem natürlichen Wasserlauf abgeleitet werden, und diese Ableitung wird stets zu einem bestimmten Zweck vorgenommen. Selbst die italienische Regierung musste in der mündlichen Verhandlung einräumen, dass das Recht zur Ableitung von Gewässern im Rahmen dieser Konzessionen mit dem spezifischen Zweck der Erzeugung von Strom aus Wasserkraft verbunden ist. Die betreffenden Tätigkeiten sind daher von dem Betrieb der kleinen Ableitung
zu Wasserkraftzwecken abhängig und können funktionell und rechtlich nicht davon getrennt werden.
43.      Mehr Gewicht hat das Vorbringen in Bezug auf den „Betrieb von einem Elektrizitätswerk“, der als Dienstleistung im Sinne von Anhang
I, Code 65410000-0 der Verordnung Nr. 213/2008 angesehen werden könnte, wobei es sich um ein Vorbringen handelt, das auch die italienische Regierung zur Stützung ihrer Auffassung anführt.
44.      Ich bin jedoch der Ansicht, dass der Betrieb
von einem Elektrizitätswerk rechtlich von der bloßen Stromerzeugung getrennt werden kann, mit der er nicht unbedingt gleichzusetzen ist. Das Recht zur Nutzung kleiner Wasserableitungen zu Wasserkraftzwecken umfasst nämlich: 1.
das Recht, öffentliche Gewässer abzuleiten, 2.
das Recht, die hierfür erforderlichen Bauten zu errichten(36), und 3.
das Recht,  die Anlage und die
Ausrüstung gemäß den Verdingungsunterlagen zu betreiben.
45.      Es spricht jedoch nichts dagegen, dass der Inhaber der Genehmigung den „Betrieb“ seines Elektrizitätswerks einem Dritten (gegebenenfalls einem Dienstleister) überträgt, ohne dass dies den Verlust seiner ursprünglichen Eigenschaft oder die Schaffung einer echten Dienstleistungskonzession oder eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zur Folge hat(37).
46.      Die Kommission bejaht die Möglichkeit, dass der Konzessionär einer kleinen Ableitung zur Erzeugung elektrischer Energie andere als die zuvor genannten Dienstleistungen erbringt(38). Sie verweist insbesondere auf die Dienste zur Regulierung des Elektrizitätssystems und zum Ausgleich des Elektrizitätsnetzes.
47.      Diese Möglichkeit kann man sicherlich nicht in Abrede stellen.
48.      Was die Dienste zur Regulierung des Elektrizitätsnetzes (die sich von den Diensten zum Betrieb des Wasserkraftwerks unterscheiden) betrifft, gilt das in Rn. 59 des Urteils ECO‑WIND Construction genannte Leitkriterium jedoch weiterhin: „[Die Netzregulierungsdienste] sowie … Dienstleistungen der Energiepreissicherung … [sind] der Haupttätigkeit der Stromerzeugung untergeordnet“.
49.      Die Dienste zum Ausgleich des Elektrizitätsnetzes sind nach Auffassung der Kommission charakteristisch für Anlagen, die wie große
Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie über Stauseen verfügten und deren Tätigkeit daher als „Erbringung von Dienstleistungen“ eingestuft werden könne(39). Dagegen räumt die Kommission ein, dass im Fall kleiner Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie Dienste zum Ausgleich des Elektrizitätsnetzes nur gelegentlich erbracht würden.
50.      Die Kommission ist der Auffassung, dass, sollte das vorlegende Gericht zu dem Schluss kommen, dass zumindest einige der kleinen Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie tatsächlich solche Dienstleistungen in nicht nur geringfügiger Art und Weise erbrächten, die Richtlinie 2006/123 nach dem in den Urteilen X und Visser aufgestellten Kriterium auf alle diese Anlagen anwendbar wäre(40).
51.      Hierzu hat die italienische Regierung in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass der Hauptzweck der Tätigkeit sowohl der großen als auch der kleinen Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie in der Energieerzeugung liege und dass diese theoretischen „Dienste“ zur Regulierung des Elektrizitätsnetzes durch eine vorübergehende Erhöhung dieser Erzeugung erbracht würden, um den außerordentlichen aktuellen Bedarf zu decken.
52.      Meiner Ansicht nach ändert die (gelegentliche) Erbringung von „Diensten“ zum Ausgleich des Elektrizitätsnetzes nichts an der Art der Tätigkeit einer Ableitung zur Erzeugung elektrischer Energie, egal ob es sich um eine große oder kleine handelt: Die Tätigkeit einer Wasserableitung bleibt die Energieerzeugung, und nur diese ist, ich wiederhole es, Gegenstand der ersten Vorlagefrage.
53.      Folglich ist das im Urteil X und Visser(41) aufgestellte Kriterium weder auf den vorliegenden Fall anwendbar noch könnte es die Erzeugung elektrischer Energie in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 rücken, wobei die in Rn. 59 des Urteils ECO‑WIND Construction angenommene (umgekehrte) Lösung außer Acht gelassen wird.
54.      In Anbetracht dieser Erwägungen bin ich der Auffassung, dass die Einräumung des Rechts an den Konzessionär, eine kleine Ableitung öffentlicher Gewässer zur Erzeugung elektrischer Energie zu nutzen, ihn nicht eo ipso zu einem Dienstleistungserbringer macht, dessen Tätigkeit unter die Richtlinie 2006/123 fällt.
2.      Konzessionen in Bezug auf im öffentlichen Eigentum stehende Güter, die unter die Richtlinie 2006/123 und das Urteil Promoimpresa fallen
55.      Die vorstehenden Erwägungen sind mit der Rechtsprechung aus dem Urteil Promoimpresa zu vergleichen, in dem der Gerichtshof die Richtlinie 2006/123 als für bestimmte Konzessionen in Bezug auf im öffentlichen Eigentum stehende Güter anwendbar erachtete.
56.      Der Gerichtshof hat festgestellt, dass „Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie [2006/123] … einer nationalen Maßnahme … entgegensteht, die vorsieht, dass laufende Konzessionen, die in Bezug auf im öffentlichen Eigentum stehende Güter am Meer und an Seen zum Zweck der Ausübung von Touristik- und Freizeittätigkeiten erteilt worden sind, automatisch verlängert werden, ohne dass ein Verfahren zur Auswahl der Bewerber stattgefunden hat“(42).
57.      Mehrere Argumente, die hauptsächlich von der italienischen Regierung vorgebracht werden, stützen sich auf die Vergleichbarkeit des im Urteil Promoimpresa untersuchten Szenarios mit dem des vorliegenden Falls:
–        In beiden Fällen gehe es um die Beurteilung, ob eine Regelung mit dem Unionsrecht vereinbar sei, die zur Vergabe eines ausschließlichen Rechts zur Nutzung eines Gemeinguts führe. Es liege also „eine
Situation vor, der derjenigen, die [der Gerichtshof] bereits geprüft hat, vollumfassend entspricht. Daher sind die in dem bekannten Urteil [Promoimpresa] aufgestellten Grundsätze auch im vorliegenden Fall anwendbar“(43).
–        Entscheidungen nationaler Gerichte und Verwaltungsbehörden hätten die im Urteil Promoimpresa enthaltene rechtliche Würdigung auf kleine Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie übertragen.
–        In einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien und andere Mitgliedstaaten sei die Kommission von der gleichen Prämisse ausgegangen(44).
a)      Auswirkungen des Urteils Promoimpresa auf die Auslegung von Art. 12 der Richtlinie 2006/123
58.      Erstens versucht die italienische Regierung mit einer Beschreibung der Tätigkeit der kleinen Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie, darzutun, dass „sie nicht als in erster Linie durch die Herstellung einer Ware, insbesondere der Erzeugung elektrischer Energie, gekennzeichnet angesehen werden kann, da dies nicht ihren Hauptzweck darstellt“(45). Das so formulierte Vorbringen steht meines Erachtens im Widerspruch zu dem, was die Vorlageentscheidung in Bezug auf den Gegenstand der Konzession als feststehend ansieht.
59.      Zweitens macht die italienische Regierung unter Berufung auf das Urteil Promoimpresa geltend, dass das in diesem Urteil untersuchte Szenario mit der
Situation im vorliegenden Rechtsstreit vergleichbar sei(46).
60.      Wenn ich die Argumentation der italienischen Regierung richtig verstehe, würde der Umstand, dass ein Auftraggeber einem Marktteilnehmer im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens ein ausschließliches Recht zur Nutzung eines im öffentlichen Eigentum stehenden Gutes gewährt(47), es rechtfertigen, die Lösung im Urteil ECO‑WIND Construction außer Acht zu lassen und die Lösung im Urteil Promoimpresa zu berücksichtigen. Folglich fielen die fraglichen Konzessionen in den Anwendungsbereich (von Art. 12) der Richtlinie 2006/123.
61.      In Übereinstimmung mit der von der französischen Regierung in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung ist dieser Ansatz meines Erachtens das Ergebnis einer einseitigen Auslegung des Urteils Promoimpresa.
62.      Eine Konzession, die für die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten in einem im öffentlichen Eigentum stehenden Gebiet erteilt wird, kann nicht ohne Weiteres eine automatische Anwendung von Art. 12 der Richtlinie 2006/123 rechtfertigen. Zunächst ist unter Berücksichtigung der Zwecke, für die die Konzession erteilt wurde, zu prüfen, ob und inwieweit die durch die Nutzung des Gemeinguts ausgeübte Tätigkeit als „Dienstleistung“ im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123 eingestuft werden kann(48).
63.      Die von der italienischen Regierung vertretene Auffassung beinhaltet, dass die Konzession für eine kleine Ableitung öffentlicher Gewässer (auch für den Eigenverbrauch) allein aufgrund der Tatsache, dass sie der Nutzung eines Gemeinguts dient, der Erbringung einer Dienstleistung gleichkäme, auf die Art. 12 der Richtlinie 2006/123 anwendbar wäre(49).
64.      Ich halte diese Auffassung nicht für überzeugend. Insbesondere reduziert sie die Bedeutung des Zwecks, zu dem die Nutzung des Gemeinguts gewährt wird, so weit, dass es sich dabei nur noch um einen derart zweitrangigen Gesichtspunkt handelt, dass dieser in der Konzession selbst „aufgeht“. Dieses Argument berücksichtigt nicht die Bedeutung, die der Zweck im Urteil Promoimpresa erlangt.
65.      In der im Urteil Promoimpresa untersuchten Situation wurden die Konzessionen gerade für die Erbringung von Dienstleistungen zu Touristik- und Freizeittätigkeiten vergeben(50). Dies war der entscheidende Gesichtspunkt, um die Dienstleistungen der Regelung der Richtlinie 2006/123 zu unterwerfen. Dieser Gesichtspunkt, wie ich noch einmal betonen möchte, fehlt bei Konzessionen wie den im vorliegenden Fall in Rede stehenden.
66.      Was die Verlängerung von Konzessionen für kleine Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie (das ist der tatsächliche Regelungsgehalt von Art. 3 des Regionalgesetzes Nr. 17/2023) angeht, so besteht das rechtliche Problem darin, ob einem anderen interessierten Marktteilnehmer nach Ablauf der ursprünglichen Konzession die Möglichkeit gegeben werden muss, sich am selben Ort niederzulassen, um dieselbe Tätigkeit auszuüben (Energieerzeugung aus Wasserkraft)(51). In diesem Verfahren der Verlängerung von Konzessionen spielt der Zweck, für den die ursprüngliche Konzession erteilt wurde, eine relevante und nicht nur zweitrangige Rolle.
b)      Entscheidungen italienischer Behörden und das von der Kommission eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren
67.      Zur Untermauerung ihrer Auffassung beruft sich die italienische Regierung auf eine Reihe von nationalen (gerichtlichen und behördlichen) Präzedenzfällen, die die hier in Rede stehenden Konzessionen mit denjenigen gleichsetzen, die ausschließliche Rechte an im öffentlichen Eigentum stehende Güter am Meer gewähren. Sie weist auch darauf hin, dass die Kommission wegen der hier in Rede stehenden Konzessionsregelung ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien eingeleitet hat.
68.      Die auf nationaler Ebene erarbeiteten Lösungen sowie der von der Kommission im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens vertretene Standpunkt sind für den Gerichtshof nicht bindend. Sie können jedoch nützliche Prüfungsgesichtspunkte liefern, wenn die rechtlichen Argumente, auf denen sie beruhen, überzeugend sind.
69.      Dies scheint vorliegend nicht der Fall zu sein.
70.      Im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens Nr. 2011/2026 betreffend große Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie stellte die Kommission fest, dass „die Verwaltung von Wasserkraftwerken zur Energieerzeugung aus Wasserkraft eine Dienstleistung gegen Entgelt im Sinne der Richtlinie 2006/123 und des [AEU‑Vertrags] darstellt“(52).
71.      In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission erklärt, dass dieses Verfahren im September 2021 aus politischen Opportunitätserwägungen eingestellt worden sei, ohne dass damit anerkannt worden sei, dass kein Verstoß gegen die Richtlinie 2006/123 vorliege.
72.      Soweit die Kommission jedoch die Anwendbarkeit der Richtlinie 2006/123 auf große Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie mit der praktisch systematischen Erbringung von Diensten zum Ausgleich des Elektrizitätsnetzes zu verknüpfen scheint, verweise ich auf die bereits dargelegten Überlegungen zur Stichhaltigkeit dieses Arguments, das in Bezug auf kleine Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie noch weniger überzeugend ist.
73.      Die italienische Regierung beruft sich ihrerseits auf die Entscheidungen des Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Oberstes Wassergericht, Italien)(53) und der Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde, Italien, im Folgenden: AGCM), die die Anwendbarkeit von Art. 12 der Richtlinie 2006/123 auf Konzessionen für kleine Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie befürworten.
74.      Aus diesen nationalen Entscheidungen lässt sich jedoch ableiten, dass sie von der (nicht erwiesenen) Prämisse ausgehen, dass die Produktionstätigkeit einer kleinen Ableitung zur Erzeugung elektrischer Energie unter den Begriff der „Dienstleistung“ fallen kann. Mit Aufstellung dieser Prämisse wenden sie die Kriterien des Urteils Promoimpresa entsprechend auf die Konzessionen für kleine Gewässerableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie an.
75.      Mit anderen Worten: Das Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Oberstes Wassergericht)(54) und die AGCM(55) haben vorher keine eingehende Prüfung des Vorliegens der allgemeinen Voraussetzung für die Anwendung der Richtlinie 2006/123 im Fall kleiner Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie vorgenommen. Sie haben auch die Unterschiede zwischen diesen und den Konzessionen in Bezug auf im öffentlichen Eigentum stehende Güter am Meer nicht berücksichtigt, die der Erbringung von Dienstleistungen zu Touristik- und Freizeittätigkeiten dienen.
3.      Zwischenergebnis
76.      Die vorstehenden Erwägungen veranlassen mich, als Antwort auf die erste Vorlagefrage vorzuschlagen, dass Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123 dahin auszulegen ist, dass er nicht für kleine Ableitungsanlagen zur Erzeugung elektrischer Energie gilt, die eine Tätigkeit der bloßen Stromerzeugung durchführen.
B.      Zweite Vorlagefrage
77.      Das vorlegende Gericht stellt seine zweite Vorlagefrage für den Fall, dass die erste Frage zu bejahen ist. Da ich vorgeschlagen habe, diese zu verneinen, wäre es nicht erforderlich, die zweite Frage zu beantworten. Ich werde dies jedoch für den Fall tun, dass sich der Gerichtshof meiner Würdigung nicht anschließt.
78.      Für den Fall, dass Art. 12 der Richtlinie 2006/123 Anwendung finden sollte, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob „der Verweis auf das Erfordernis der Knappheit der natürlichen Ressourcen einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die als allgemeines und abstraktes Kriterium für die Beurteilung, ob Ableitungsanlagen geeignet sind, die Wasserkraftressourcen zu verknappen, den Unterschied zwischen großen und kleinen Anlagen heranzieht“.
79.      Diese für das gesamte Staatsgebiet geltende Regelung ist in Art. 6 Abs. 2 Buchst. a des Königlichen Dekrets von 1933 enthalten und nimmt als Differenzierungsfaktor die durchschnittliche jährliche Nennleistung (von mehr als 3 000 kW bei großen Ableitungen und von höchstens 3 000 kW bei kleinen Ableitungen)(56).
80.      Der Gerichtshof hat zu Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123 Folgendes ausgeführt:
–        Diese Vorschrift „räumt … den Mitgliedstaaten … einen gewissen Gestaltungsspielraum bei der Auswahl der Kriterien ein, anhand deren die Knappheit der natürlichen Ressourcen beurteilt werden kann. Dieser kann dazu führen, dass sie einer abstrakt-generellen Beurteilung den Vorzug geben, die für das gesamte nationale Staatsgebiet gilt, im Gegenzug aber auch, dass sie einen einzelfallbasierten Ansatz bevorzugen, der das Hauptaugenmerk auf die Situation legt, die im Küstengebiet … besteht, oder dass sie sogar beide Ansätze miteinander kombinieren.“(57)
–        „Jedenfalls ist es wichtig, dass die Kriterien, die von einem Mitgliedstaat zugrunde gelegt werden, um die Knappheit der verwendbaren natürlichen Ressourcen zu beurteilen, auf objektiven, nicht diskriminierenden, transparenten und verhältnismäßigen Kriterien beruhen.“(58)
81.      Die unterschiedliche rechtliche Behandlung von großen und kleinen Ableitungen(59) wird nicht nur durch die größere wirtschaftliche Bedeutung der großen Ableitungen, sondern auch durch ihre größeren Auswirkungen auf die Umwelt gerechtfertigt. Zwar ist für den Betrieb beider Kategorien die Errichtung von Bauwerken erforderlich, doch ist die Infrastruktur der kleinen Ableitungen von wesentlich geringerer technischer Beschaffenheit und hat wesentlich geringere Auswirkungen. Die meisten der kleinen Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie verfügen nämlich über grundlegende Anlagen(60), die es ihnen ermöglichen, die gewöhnliche Durchflussmenge(61) sowie bestimmte bereits bestehende Speicher oder Bewässerungskanäle zu nutzen.
82.      Die Region zieht aus diesen Merkmalen den Schluss, dass die Situationen, in denen eine kleine Ableitung zur Erzeugung elektrischer Energie errichtet werden kann, der Anzahl nach rechtlich unbeschränkt und sogar sehr zahlreich sind. Außerdem könnte ihre Anzahl durch neue Projekte „ohne praktisch relevante quantitative Beschränkungen“ ansteigen(62).
83.      Die Kommission und die italienische Regierung sind mit diesem Ansatz nicht einverstanden und argumentieren, dass die Möglichkeiten zur Errichtung einer kleinen Ableitung zur Erzeugung elektrischer Energie in der Tat durch die Umweltmatrix und die Knappheit der Ressource Wasser bedingt seien.
84.      Ich stimme diesem Argument zu. Auch wenn das italienische Recht (sei es auf staatlicher oder regionaler Ebene) keine Obergrenze für die Zahl der „verfügbaren Genehmigungen“ für den Betrieb kleiner Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie auf nationaler oder regionaler Ebene kennt, nutzen diese Anlagen natürliche Ressourcen (Flussbett bzw. ganz allgemein das Wasser), die naturgemäß knapp sind und daher nicht den Aufbau einer unbegrenzten Zahl von Anlagen erlauben.
85.      Gerade weil es sich um begrenzte Ressourcen handelt, sehen die italienischen Rechtsvorschriften für die ursprüngliche Zuschlagserteilung von Konzessionen die Möglichkeit vor, dass für denselben Ort oder Abschnitt eines Wasserlaufs „technisch unvereinbare Anträge“ von verschiedenen Bewerbern eingereicht werden, was es erforderlich macht, eine Rangfolge unter ihnen gemäß den im Gesetz festgelegten Kriterien festzulegen(63).
86.      Ich bin der Auffassung, dass zur Beurteilung der Knappheit der natürlichen Ressourcen nicht die durchschnittliche Leistung einer Anlage als „allgemeines und abstraktes“ Kriterium für die Zwecke von Art. 12 der Richtlinie 2006/123 herangezogen werden kann.
87.      Nach der Logik von Art. 12 der Richtlinie 2006/123
–        ist das (allgemeine und abstrakte) Kriterium der Nennleistung nicht geeignet, einen wirksamen Wettbewerb zwischen mehreren Bewerbern zu gewährleisten, wenn es dazu führt, dass kleine Anlagen von der Ausschreibungspflicht für die Verlängerung bereits erteilter Konzessionen ausgenommen werden;
–        sieht Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 der Richtlinie 2006/123 vor, dass in Fällen, in denen die Knappheit der natürlichen Ressourcen eine Begrenzung der Zahl der verfügbaren Genehmigungen erforderlich macht, diese a) für einen begrenzten Zeitraum, b) durch ein Verfahren zur Auswahl unter den Bewerbern und c) ohne automatische Verlängerung erteilt werden.
88.      Ich stimme der Region zu, dass die Unterscheidung zwischen „großen“ und „kleinen“ Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie den Rechtsordnungen mehrerer Mitgliedstaaten gemein ist(64). Die Unterscheidung findet sich außerdem in Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 2019/944, der das Genehmigungsverfahren für den Bau neuer Anlagen für die kleine Erzeugung anpasst(65).
89.      Dieser Aspekt kann jedoch nicht zur Klärung des in Art. 12 der Richtlinie 2006/123 festgelegten Kriteriums der Knappheit der Ressourcen herangezogen werden, woran Art. 12 Abs. 2 dieser Richtlinie das Verbot der automatischen Verlängerung von Genehmigungen knüpft.
C.      Dritte Vorlagefrage
90.      Die dritte Frage wird für den Fall gestellt, dass die ersten beiden Fragen bejaht werden. Es wäre nicht erforderlich, sich mit ihr zu befassen, wenn der Gerichtshof wie von mir vorgeschlagen entscheiden würde. Für den Fall, dass er dies nicht tut, werde ich sie hilfsweise prüfen.
91.      Art. 3 des Regionalgesetzes Nr. 17/2023 erlaubt die Ausweitung (Verlängerung) der Laufzeit einer ablaufenden Konzession, wenn der Konzessionär bestimmte Förderleistungen für die Erzeugung elektrischer Energie erhalten hat. Die Konzession wird so lange verlängert, wie diese Förderleistungen gewährt werden, darf aber in keinem Fall die im staatlichen Gesetz festgelegte Höchstdauer (30 Jahre) überschreiten.
92.      Die regionale Regelung sieht somit die Verlängerung von Konzessionen ohne vorherige Ausschreibung vor(66), die, wenn sie unter Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 2006/123 fallen würden, nicht automatisch zugunsten des Konzessionärs, dessen Konzessionsdauer abgelaufen ist, verlängert werden könnten.
93.      Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 2006/123 verbietet die automatische Verlängerung von Genehmigungen, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Dabei ist es unerheblich, dass die Verlängerung für alle derzeitigen und künftigen Konzessionäre gilt und dass die im staatlichen Recht festgelegte Höchstdauer eingehalten wird. Entscheidend ist, wie die Kommission betont, dass die Laufzeit einer ursprünglich für einen kürzeren Zeitraum vergebenen Konzession nachträglich verlängert wird.
94.      Der Grund für diese Verlängerung hängt nach dem Regionalgesetz mit der Nutzung (durch den Konzessionär) der Förderleistungen zusammen, die er für die Energieerzeugung erhalten hat.
95.      Ich bin jedoch der Ansicht, dass die Gewährung dieser öffentlichen Förderleistungen (Vorteile) es nicht rechtfertigt, ihnen einen neuen Vorteil zugunsten des Konzessionärs hinzuzufügen, der nun darin besteht, die Nutzungsdauer seiner Anlage über den in der Konzessionsvereinbarung festgelegten Zeitraum hinaus zu verlängern. Dieser neue Vorteil geht zulasten potenzieller Wettbewerber, die sich an demselben Standort niederlassen wollen.
D.      Art. 49 AEUV
96.      In der Vorlageentscheidung bezieht sich die Corte costituzionale (Verfassungsgerichtshof) sehr knapp auf Art. 49 AEUV, beschränkt ihre Vorlagefragen jedoch formal auf die Auslegung von Art. 12 der Richtlinie 2006/123(67).
97.      Das vorlegende Gericht erklärt dies damit, dass eine etwaige „Verletzung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV anhand gesetzlicher Vorgaben aus dem sekundärrechtlichen Bereich“ – womit die Richtlinie 2006/123 gemeint ist – zu beurteilen sei(68). Das vorlegende Gericht sieht daher davon ab, den Gerichtshof um eine Auslegung des Primärrechts der Union zu ersuchen.
98.      Ich stimme jedoch mit der Kommission darin überein, dass der Gerichtshof im Fall der Verneinung der ersten Vorlagefrage dem vorlegenden Gericht sachdienliche Hinweise zur Auslegung von Art. 49 AEUV geben könnte.
99.      Ist die Richtlinie 2006/123 nicht anwendbar oder findet sich die Lösung des Problems der Verlängerung kleiner hydroelektrischer Konzessionen nicht in einer anderen sachlich anwendbaren Bestimmung des abgeleiteten Rechts(69), kann der Rechtsstreit anhand von Art. 49 AEUV über die Niederlassungsfreiheit geprüft werden(70).
100. Das vorlegende Gericht stützt sich auf eine Vorschrift des Sekundärrechts (Art. 12 der Richtlinie 2006/123), deren Anwendung nicht auf Situationen eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses beschränkt ist. Aus diesem Grund enthält sie möglicherweise kein „konkrete[s Merkmal], d[as] es ermöglich[t], einen Zusammenhang zwischen dem Gegenstand oder den Umständen eines Rechtsstreits, dessen Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen des betreffenden Mitgliedstaats hinausweisen, und … Art. 49 … AEUV herzustellen“(71).
101. Die Anwendung von Art. 49 AEUV setzt voraus, dass Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse ist, das den Unternehmen eigen ist, die in einem Mitgliedstaat ansässig sind und sich in einem anderen niederlassen wollen. Die Kommission ist der Ansicht, dass im vorliegenden Fall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse aus der Tatsache abgeleitet werden könne, dass kleine Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie häufig von Marktteilnehmern betrieben würden, die in mehreren Mitgliedstaaten tätig seien, und dass die auf dem Spiel stehenden wirtschaftlichen Interessen erheblich sein könnten.
102. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, wenn es sich für die Anwendung von Art. 49 AEUV entscheidet, dieses Vorbringen zu bewerten und anhand aller relevanten Faktoren zu prüfen, ob ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. Dazu gehören die wirtschaftliche Bedeutung dieser Art kleiner Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie, ihre technischen Aspekte und die gewöhnliche geografische Lage der Anlagen.
103. Sollte eine solche Beurteilung positiv ausfallen, müssten meines Erachtens noch zwingende Gründe des Allgemeininteresses geprüft werden, die eine Verlängerung dieser Konzessionen ohne ein wettbewerbliches Vergabeverfahren rechtfertigen; über solche Gründe gibt das Vorabentscheidungsersuchen jedoch keine Auskunft.
104. Ungeachtet dieser Vorbehalte könnte das vorlegende Gericht im Urteil Promoimpresa entsprechende Anhaltspunkte zu Art. 49 AEUV finden: Dieser Artikel „ist … dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften … entgegensteht, die vorsehen, dass laufende Konzessionen, die in Bezug auf im öffentlichen Eigentum stehende Güter zum Zweck der Ausübung von Touristik- und Freizeittätigkeiten erteilt worden sind, automatisch verlängert werden, soweit an diesen Konzessionen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht“(72).
105. Schließlich könnte das vorlegende Gericht prüfen, ob kleine Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie, die aufgrund ihres Zwecks und ihrer Merkmale nur der Erzeugung elektrischer Energie für den Eigenverbrauch der Eigentümer der angrenzenden Grundstücke dienen, für ihre befristete Verlängerung demselben wettbewerbsorientierten Verfahren unterworfen werden sollten wie andere kleine Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie. Es mag legitime Gründe geben, die es rechtfertigen, für diese „Kleinstableitungen“ die Konzession zugunsten der Anlieger des Wasserlaufs beizubehalten(73).
106. Mit Blick auf den „sekundärrechtlichen Bereich“ könnte das vorlegende Gericht, um den Ausdruck dieses Gerichts aufzugreifen, auch auf die Richtlinie 2019/944 zurückgreifen(74). Nach Art. 2 Nr. 8 und Art. 15 Abs. 1 und 2 der Richtlinie beschränkt sich ein „aktiver Kunde“ nicht darauf, dass er bzw. sie „an ihrem Standort … erzeugte oder … eigenerzeugte … Elektrizität verbraucht oder speichert“, sondern er bzw. sie kann auch „eigenerzeugte Elektrizität verkauf[en] oder an Flexibilitäts- oder Energieeffizienzprogrammen teiln[ehmen], sofern es sich dabei nicht um seine bzw. ihre gewerbliche oder berufliche Haupttätigkeit handelt“. Um die Teilnahme dieser „aktiven Kunden“ am Elektrizitätsbinnenmarkt zu erleichtern, gewährleisten die Mitgliedstaaten, dass sie keinen „unverhältnismäßigen oder diskriminierenden technischen Anforderungen, administrativen Anforderungen, Verfahren, Umlagen und Abgaben“ unterworfen werden.
107. Die Richtlinie 2019/944 würde es daher ermöglichen, die Verfahren zur Verlängerung kleiner Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie zum Eigenverbrauch (die „aktiven Kunden“ gewährt werden) anzupassen, ohne sie unverhältnismäßigen oder diskriminierenden administrativen Anforderungen zu unterwerfen.
108. Auch hier ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob die speziellen Vorschriften der Richtlinie 2019/944 in diesem Fall Anwendung finden. Sollte dies der Fall sein, ist die in Rede stehende Regelung anhand dieser Richtlinie und nicht anhand von Art. 49 AEUV zu beurteilen.
V.      Ergebnis
109. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, der Corte Costituzionale (Verfassungsgerichtshof, Italien) wie folgt zu antworten:
1.      Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt
ist dahin auszulegen, dass
er nicht auf Anlagen anwendbar ist, die ausschließlich der Stromerzeugung dienen, wie etwa kleine Ableitungsanlagen zur Erzeugung elektrischer Energie.
2.      Art. 49 AEUV
ist dahin auszulegen, dass
er grundsätzlich einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, nach der, ohne dass es der Einleitung eines wettbewerbsorientierten Verfahrens bedarf, Wasserkonzessionen für die Nutzung zur Energieerzeugung mittels einer kleinen Wasserableitung zur Erzeugung elektrischer Energie nach Ablauf ihrer Laufzeit um den Zeitraum verlängert werden, der erforderlich ist, damit der Konzessionär die Förderleistungen für die Erzeugung elektrischer Energie nutzen kann;
er andererseits einer nationalen Regelung mit diesen Merkmalen nicht entgegensteht, sofern sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist oder es ermöglicht, eine besondere, nicht unverhältnismäßige und nicht diskriminierende Regelung für kleine Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie, die für den Eigenverbrauch ihrer Betreiber bestimmt sind, einzuführen.
1      Originalsprache: Spanisch.
2       In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich, wie das vorlegende Gericht, den Begriff
„Konzession“ verwenden, um das zugrunde liegende Rechtsverhältnis zu bezeichnen, wenn ein im öffentlichen Eigentum stehendes
Gut genutzt wird, um ein Wasserkraftwerk zu speisen und Energie zu erzeugen. Alles deutet jedoch darauf hin, dass es sich zumindest in bestimmten Fällen nicht um echte „Konzessionsverträge“ handelt, sondern eher um eine Genehmigungsregelung: Jeder, der öffentliche Gewässer nutzen möchte, muss dies bei den zuständigen Verwaltungsbehörden beantragen, um eine amtliche Entscheidung zu erhalten.
3       Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. 2006, L 376, S. 36).
4       Urteile vom 14. Juli 2016, Promoimpresa u. a. (C‑458/14 und C‑67/15, EU:C:2016:558, im Folgenden: Urteil Promoimpresa); und vom 28. Mai 2020, ECO-WIND Construction (C‑727/17, EU:C:2020:393, im Folgenden: Urteil ECO‑WIND Construction).
5       In der durch die Legge costituzionale n. 3 –
Modifiche al titolo V della Costituzione (Verfassungsgesetz Nr. 3 – Änderungen von Titel V der Verfassung) vom 18. Oktober 2001 geänderten Fassung (GURI Nr. 248 vom 24. Oktober 2001).
6       Regio decreto n. 1775 –
Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici (Königliches Dekret Nr. 1775 zur Billigung des Einheitstextes der gesetzlichen Bestimmungen über Gewässer und Stromanlagen) vom 11. Dezember 1933 (GURI Nr. 5 vom 8. Januar 1934, im Folgenden: Königliches Dekret von 1933).
7      Legge della Regione Emilia‑Romagna n. 17 –
Disposizioni collegate alla legge regionale di stabilità per il 2024 (Gesetz Nr. 17 der Region Emilia‑Romagna— Mit dem regionalen Stabilitätsgesetz 2024 zusammenhängende Bestimmungen) vom 28. Dezember 2023 (BURERT Nr. 364
vom 28. Dezember 2023, Teil I), im Folgenden Regionalgesetz Nr. 17/2023..
8       Im Folgenden: Region.
9       Urteil vom 20. April 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Gemeinde Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301), und Urteil Promoimpresa.
10       Dies ist der Ausdruck, den der Präsident des Ministerrats verwendet; vgl.
Vorlageentscheidung, Rn. 2.1 Abs. 3, „Sachverhalt“.
11       Vorlageentscheidung, „Sachverhalt“, Rn. 4.1 und 4.3.2.
12       Vorlageentscheidung, „Sachverhalt“, Rn. 4.3.2 und 6.
13       Die Region bezieht sich insbesondere auf die Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (ABl. 1997, L 27, S. 20) und die Richtlinie (EU) 2019/944 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2019 mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 2012/27/EU (ABl. 2019, L 158, S. 125) in der zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2024/1711 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2024 zur Änderung der Richtlinien (EU) 2018/2001 und (EU) 2019/944 in Bezug auf die Verbesserung des Elektrizitätsmarktdesigns in der Union (ABl. 2024, L 1711) geänderten Fassung.
14       Vorlageentscheidung, „Rechtliche Würdigung“, Rn. 3 (Hervorhebung nur hier). Art. 117 Abs. 1 der Verfassung verpflichtet den regionalen Gesetzgeber, seine Gesetzgebungsbefugnis unter Wahrung des Unionsrechts auszuüben, und ermöglicht es, die Verfassungsmäßigkeit der angefochtenen Regelung unter dem Gesichtspunkt ihrer Vereinbarkeit mit den Verträgen und dem abgeleiteten Recht zu beurteilen.
15       Urteil vom 27. April 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, Rn. 28).
16       Vorlageentscheidung, „Rechtliche Würdigung“, Rn. 7 am Ende und Rn. 7.1.
17       Vorlageentscheidung, „Rechtliche Würdigung“, Rn. 7.2 Abs. 3 und 4, unter Verweis auf Art. 15 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. 2006, L 347, S. 1) und auf Anhang
I, Code 09310000-5 der Verordnung (EG) Nr. 213/2008 der Kommission vom 28. November 2007 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) und der Vergaberichtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG im Hinblick auf die Überarbeitung des Vokabulars (ABl. 2008, L 74, S. 1).
18       Vorlageentscheidung, „Rechtliche Würdigung“, Rn. 7.2 Abs. 2. In diesem Zusammenhang wird Art. 2 der Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (ABl. 1985, L 210, S. 29) angeführt.
19       Insbesondere wird auf Anhang
I, Code 65410000-0 der Verordnung Nr. 213/2008 verwiesen, nach dem der Betrieb eines Elektrizitätswerks als „Dienstleistung“ gilt.
20       Vorlageentscheidung, Rn. 7 Abs. 1, „Rechtliche Würdigung“.
21       Art. 2 Abs. 2 enthält eine Auflistung von Tätigkeiten, die zwar als Dienstleistungen eingestuft werden können, aber vom sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 ausgenommen sind. Diese Ausnahmen wurden jedoch im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht.
22       Ex‑Art. 50 EGV. Nach dieser Vorschrift hat der Begriff „Dienstleistung“ Auffangcharakter und umfasst „Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen“ (Hervorhebung nur hier).
23       Die vom Gerichtshof im Urteil Promoimpresa gewählte Formulierung ist „Anwendungsvoraussetzungen von Art. 12 der Richtlinie 2006/123 (Hervorhebung nur hier).
24       In der mündlichen Verhandlung hat die italienische Regierung darauf hingewiesen, dass das angefochtene Regionalgesetz die Möglichkeit der „Verlängerung“ der Konzession von der Gewährung von Förderleistungen abhängig macht, die ihrem Wesen nach voraussetzt, dass es sich bei der begünstigten kleinen Ableitung zur Erzeugung elektrischer Energie nicht um eine isolierte Anlage handelt, deren Energieerzeugung ausschließlich für den Eigenverbrauch bestimmt ist, sondern um eine Anlage, die an das nationale Netz angeschlossen ist und die zumindest einen Teil der erzeugten Energie in das nationale Netz einspeist. Dies ergibt sich jedoch nicht aus dem Sachverhalt und dem in der Vorlageentscheidung beschriebenen nationalen Rechtsrahmen. Es ist allein Sache des vorlegenden Gerichts, den Inhalt seines nationalen Rechts und die tatsächlichen Merkmale der kleinen Anlagen, die Gegenstand des Rechtsstreits sind, zu klären.
25       Vorlageentscheidung, „Rechtliche Würdigung“, Rn. 7.3. Hervorhebung nur hier.
26       Urteil vom 27. April 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, Rn. 28): „Weder im [Unions]recht noch auch in den nationalen Rechtssystemen wird bestritten, dass Elektrizität eine Ware … darstellt.“ Urteil ECO‑WIND Construction (Rn. 57): „[D]ie Tätigkeit der Herstellung eines Erzeugnisses als solche [kann] jedoch nicht als Dienstleistung angesehen werden“. Hervorhebung nur hier.
27       Urteil ECO‑WIND Construction (Rn. 59) unter Bezugnahme auf Netzregulierungsdienste sowie Dienstleistungen der Preissicherung.
28       Abschließend dargelegt in Art. 6 Abs. 2 des Königlichen Dekrets von 1933: Erzeugung von Antriebskraft (Buchst. a); Trinkwasser (Buchst. b); Bewässerung (Buchst. c); Kolmation (Buchst. d); industrielle Verwendungen im Sinne anderer als die in Art. 6 ausdrücklich genannten Verwendungen (Buchst. e); Verwendung in der Aquakultur (Buchst. f); Bildung von Wasserreserven zum Einsatz bei Bränden sowie zur Energiegewinnung durch Anhebung (Buchst. g).
29       Rn. 43 und 44 der schriftlichen Erklärungen der italienischen Regierung.
30       In Rn. 22 ihrer schriftlichen Erklärungen führt die italienische Regierung aus, dass „[d]er Gegenstand der dem Betreiber erteilten Konzession … in Wirklichkeit das Recht [ist], öffentliche Gewässer abzuleiten und für die Stromerzeugung zu nutzen, und zwar durch die Errichtung einer Anlage und einer Reihe von Bauten, die im Übrigen unter Einhaltung aller in der Konzession selbst enthaltenen Anforderungen zu nutzen sind“ (Hervorhebung nur hier). Diesem Marktteilnehmer wird also nicht eine allgemeine „Konzession für die (kleine) Ableitung von Gewässern“ erteilt, sondern speziell eine „Konzession für die (kleine) Ableitung von Gewässern zur Erzeugung elektrischer Energie“.
31       In der mündlichen Verhandlung hat die italienische Regierung einen anderen Ansatz verfolgt, der sich auf die Art der finanziellen Förderleistungen stützt, deren Erhalt die befristete Verlängerung der Konzession nach dem Regionalgesetz rechtfertigen würde. Der Erhalt einer solchen Förderleistung setze voraus, dass die Anlagen „an das nationale Versorgungsnetz“ angeschlossen seien. Außerdem sei es „bei diesen Anlagen nicht erforderlich, zu prüfen, ob die Erbringung von Dienstleistungen der Stromerzeugung untergeordnet ist, da diese Tätigkeit der Erbringung von Dienstleistungen Teil der Tätigkeit“ der kleinen Ableitung zur Erzeugung elektrischer Energie sei. Diesem Argument liegt ein gewisser Zirkelschluss zugrunde, und es lässt immer noch offen, welche „Dienstleistung“ die kleine Ableitung zur Erzeugung elektrischer Energie allein durch den Anschluss an das nationale Stromnetz erbringen würde.
32       Rn. 29 und 30 der schriftlichen Erklärungen der italienischen Regierung.
33       Wie z. B. die Behandlung von Abwasser, die Emissionskontrolle oder die Entsorgung von Sonderabfall, die eine Verpflichtung zur Bodensanierung beinhalten.
34       Art. 11 und 12bis des Königlichen Dekrets von 1933.
35       Eine Dienstleistungskonzession zeichnet sich dadurch aus, dass die Behörde dem Konzessionär die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit überträgt, deren Erbringung normalerweise Sache der Behörde wäre, und dadurch den Konzessionär zur Erbringung der Dienstleistung verpflichtet und es ihm nicht freisteht, deren Erbringung zu unterlassen: Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar in den verbundenen Rechtssachen Promoimpresa u. a. (C‑458/14 und C‑67/15, EU:C:2016:122, Nr. 62).
36       In Bezug auf kleine Ableitungen unterscheidet das italienische Recht zwischen „Trockenbauten“ (die nicht im Flussbett liegen) und „Nassbauten“ (die im oder in unmittelbarer Nähe des Flussbetts errichtet werden). Erstere stehen im Eigentum des Konzessionärs und verbleiben auch nach Ablauf der Konzession in seinem Eigentum.
37       In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission bestätigt, dass diese Auslegung von Anhang
I der Verordnung Nr. 213/2008 zutreffend sei und dass der Betrieb eines Elektrizitätswerks als Dienstleistung rechtlich von der Tätigkeit der Anlage als solcher getrennt werden könne.
38       Rn. 31 bis 36 der schriftlichen Erklärungen der Kommission.
39       Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung betont, das Hauptmerkmal großer Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie bestehe darin, dass sie schnell angeschaltet werden könnten, um in kurzer Zeit eine große Menge an Energie zu erzeugen, was es ermögliche, den sporadischen Bedarf an erhöhter Energienachfrage zu decken und so das Gleichgewicht und die Stabilität des Stromnetzes zu gewährleisten.
40       Urteil vom 30. Januar 2018 (C‑360/15 und C‑31/16, EU:C:2018:44, Rn. 94): „… die Anwendbarkeit der Richtlinie 2006/123 [hängt] nicht von einer Vorabprüfung der Bedeutung des die Dienstleistungsfreiheit betreffenden Aspekts anhand der spezifischen Umstände des Einzelfalls [ab]“.
41       A. a. O.
42       Urteil Promoimpresa (Tenor Nr. 1).
43       Rn. 46 und 47 der schriftlichen Erklärungen der italienischen Regierung.
44       Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2011/2026.
45       Rn. 21 bis 30 der schriftlichen Erklärungen der italienischen Regierung. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass sich der Konzessionär nicht auf die Energieerzeugung beschränken dürfe, sondern gemäß den in der Konzession festgelegten Bedingungen verschiedene andere Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrieb der Ableitung ausüben müsse.
46       Rn. 46 und 47 der schriftlichen Erklärungen der italienischen Regierung: „Die Erzeugung elektrischer Energie geht somit im Rahmen der Konzession des Gemeinguts auf, wodurch eine Situation entsteht, die der – bereits durch [den Gerichtshof] geprüften Situation – einer Genehmigung der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in einem im öffentlichen Eigentum stehenden Gebiet vollkommen entspricht. Daher sind die in dem bekannten Urteil Promoimpresa aufgestellten Grundsätze auch im vorliegenden Fall anwendbar …“ (Hervorhebung nur hier).
47       Vgl.
Rn. 42, 44 und insbesondere 45: „[I]n Bezug auf die Konzession eines öffentlichen Gutes … ist es von größerer Bedeutung, dass einer Privatperson ein ausschließliches Recht an einem öffentlichen Gut übertragen wird, das unter Berücksichtigung des allgemeinen öffentlichen Interesses ausgeübt werden muss“. Die italienische Regierung hat dieses Argument in der mündlichen Verhandlung wiederholt und darauf hingewiesen, dass bei der Anwendung der Rechtsprechung des Urteils ECO‑WIND Construction die Eigenart der für die Energieerzeugung genutzten natürlichen Ressourcen (begrenzte oder unbegrenzte Ressourcen) und ihre Rechtsstellung (öffentliches oder privates Eigentum) berücksichtigt werden müssten. Die französische Regierung hat ihrerseits betont, dass das „Endprodukt“ (elektrische Energie) unabhängig von der Art der Quellen, aus denen es erzeugt werde, dasselbe bleibe.
48       Obwohl in dem Urteil Promoimpresa nicht ausdrücklich darauf eingegangen wurde, ob es sich bei den damals in Rede stehenden Konzessionen um die Ausübung einer Tätigkeit handelte, die als „Dienstleistung“ einzustufen war, wurde dies implizit so entschieden. In diesen Rechtssachen wurden im öffentlichen Eigentum stehende Gebiete am Meer und an Seen für Tätigkeiten genutzt (Kiosk, Veranda, Badestelle und
Steg im Gebiet des Gardasees und für Heilbäder in Sardinien), deren Einstufung als Dienstleistung keinen Anlass zu Zweifeln gegeben hatte.
49       Eine solche Lösung scheint außerdem in Bezug auf einige der in Art. 6 des Königlichen Dekrets von 1933 genannten Zwecke fragwürdig zu sein. Nach dieser Bestimmung kann die Ressource Wasser sowohl für die Herstellung einer „Ware“ als auch für die Erbringung einer „Dienstleistung“ verwendet werden. Zum Beispiel kann die „Verwendung für Aquakultur“ sowohl für kommerzielle Zwecke (z. B. für die Lebensmittelindustrie) als auch für ökologische Zwecke oder die Erhaltung von Lebensräumen erfolgen.
50       Dasselbe Merkmal wird in den Urteilen Nrn. 17 und 18 der Plenarversammlung des Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) vom 9. November 2021 hervorgehoben, auf die sich die italienische Regierung vor dem vorlegenden Gericht beruft (Vorlageentscheidung, „Sachverhalt“, Rn. 5). In ihnen wurde anerkannt, dass eine Konzession für Heilbäder einen Marktteilnehmer als einzigen dazu berechtigt, im öffentlichen Eigentum stehende Güter am Meer „als Wirtschaftsgut zu nutzen und infolgedessen eine Wirtschaftstätigkeit auszuüben, die in der Erbringung von Dienstleistungen zu Touristik- und Freizeittätigkeiten besteht“ (a. a. O.).
51       Aus den aktenkundigen Informationen geht nicht hervor, dass das italienische (staatliche) Recht die Phase der Verlängerung der Konzessionen für kleine Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie regelt.
52       Nr. IV des Aufforderungsschreibens C(2019) 1292 final vom 7. März 2019, in dem mehrfach auf das Urteil Promoimpresa verwiesen wird.
53       Urteil Nr. 201 vom 13. Dezember 2018, zitiert in Rn. 2.2.2, „Sachverhalt“,
der Vorlageentscheidung und in den Rn. 37 und 38 der schriftlichen Erklärungen der italienischen Regierung.
54       Im Urteil Nr. 201 vom 13. Dezember 2018 wird festgestellt: „… Die Tatsache, dass der Begriff der Genehmigung, der für die Zwecke von Art. 12 relevant ist, die Gewährung von Gemeingütern umfassen kann, wurde vom Gerichtshof im Urteil [Promoimpresa] klargestellt“. Das Urteil Nr. 58 vom 23. Mai 2024 dieses Gerichts verweist auf das Urteil Nr. 201 vom 13. Dezember 2018 und auf die verschiedenen Stellungnahmen der AGCM.
55       Die Segnalazione del 3 marzo 2021 n. AS1722 „Rinnovi automatici di concessioni per piccole derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico“ (Bericht Nr. AS1722 vom 3. März 2021 „Automatische Verlängerung von Konzessionen für kleine Wasserableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie“, veröffentlicht im Amtsblatt der AGCM Nr. 10 vom 8. März 2021) stellt fest, dass „der Betrieb von Wasserkraftwerken zur Energieerzeugung eine wirtschaftliche Tätigkeit der Erbringung einer Dienstleistung im Sinne von Art. 57 [AEUV] darstellt, auf die auch der in Art. 49 AEUV verankerte Grundsatz der Niederlassungsfreiheit und insbesondere die in der Richtlinie 2006/123/EG aufgeführten Grundsätze allgemein Anwendung finden“. Die übrigen Stellungnahmen der AGCM, die in der Vorlageentscheidung, „Sachverhalt“,
Rn. 2.2.2 zitiert werden, beziehen sich entweder auf das Urteil des Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Oberstes Wassergericht) oder auf den Bericht vom 3. März 2021 Nr. AS1722, ohne eine zusätzliche Begründung anzugeben.
56       Die Nennleistung eines Wasserkraftwerks ist proportional zur Fallhöhe und zur Durchflussmenge der Turbine.
57       Urteil vom 20. April 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Gemeinde Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301, Rn. 46).
58       Ebd. (Rn. 48).
59       Für das nationale Recht, soweit es hier von Belang ist, bedeutet dieser Unterschied, dass die Verlängerung großer Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie einer vorherigen Ausschreibung bedarf.
60       Selbst in ihrer grundlegendsten Form muss eine kleine Ableitung zur Erzeugung elektrischer Energie über eine Infrastruktur verfügen, um 1. einen Teil des Durchflusses eines Flusses von seinem natürlichen Wasserlauf abzuleiten (Stauwehre und Wasserentnahmestellen); 2. Wasser (über Kanäle oder Rohrleitungen) zu elektromechanischen Geräten (Turbinen und Generator) zu führen, die sich am niedrigsten Punkt der Anlage befinden; 3. das Wasser nach der Verwendung in seinen natürlichen Wasserlauf zurückzubringen (Rücklaufkanal).
61       Bei Laufwasserkraftwerken ist die Stromerzeugung direkt mit dem Durchfluss des Flusses verbunden: Das Elektrizitätswerk erzeugt immer dann Strom, wenn die Strömung das technische Minimum überschreitet, das für die Aktivierung der Turbinen erforderlich ist, und umgekehrt wird die Produktion gestoppt, wenn der Wasserstand unter diese Schwelle fällt: vgl.
Rn. 40 und 41 der schriftlichen Erklärungen der Region.
62       Rn. 41 der schriftlichen Erklärungen der Region.
63       Für die erste Phase der Auftragsvergabe sehen die Art. 7, 8, 9 und 12bis des Königlichen Dekrets von 1933 ein Vergabeverfahren vor, das folgendes Ziel verfolgt: a)
die Auswirkungen eines bestimmten Vorhabens auf einen bestimmten Standort zu bewerten und b)
gegebenenfalls mehrere Anträge, mit denen „technisch unvereinbare“ Vorhaben vorgeschlagen werden, zu vergleichen, um den Antrag auszuwählen, der eine effizientere Nutzung des Wasservorkommens gewährleistet, oder, hilfsweise, den Antrag, der die meisten wirtschaftlichen und finanziellen Garantien zwecks sofortiger Ausführung bietet.
64       Rn. 44 der schriftlichen Erklärungen der Region.
65       „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die kleine dezentrale und/oder die verteilte Erzeugung besondere, vereinfachte und gestraffte Genehmigungsverfahren vorhanden sind, die der begrenzten Größe und den möglichen Auswirkungen dieser Erzeugung Rechnung tragen.“
66       In der mündlichen Verhandlung hat die Region erklärt, dass nach Ablauf einer Konzession für eine kleine Gewässerableitung in der Regel de facto rein vorsichtshalber (und ohne, dass dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist) eine Praxis verfolgt wird, nach der der Antrag auf Verlängerung über offizielle Kanäle veröffentlicht wird und eine Frist gesetzt wird, innerhalb derer die Beteiligten etwaige Einwände erheben können. Sie hat jedoch auch bestätigt, dass diese Praxis nicht gilt, wenn die Verlängerung gewährt wird, um die Laufzeit der Konzession an den Zeitraum anzupassen, in dem die Förderleistungen gewährt werden.
67       Diese Einschränkung wäre erforderlich, wenn die nationale Maßnahme einem vollständig harmonisierten Bereich des Unionsrechts entspricht, so dass sie nicht im Licht der Bestimmungen des Primärrechts, sondern im Licht der Harmonisierungsregeln beurteilt werden müsste. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass mit den Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2006/123 eine abschließende Harmonisierung in Bezug auf die in ihren Anwendungsbereich fallenden Dienstleistungen vorgenommen wird. Vgl.
Urteil Promoimpresa (Rn. 59 und 61).
68       Vorlageentscheidung, „Rechtliche Würdigung“, Rn. 5 Abs. 3
69       Die Richtlinie 2006/123 ist nicht die einzige Vorschrift des (abgeleiteten) Unionsrechts, die die Vergabe von ausschließlichen Rechten zur Nutzung eines Gemeinguts regelt. Andere Bestimmungen im Zusammenhang mit der Vollendung des einheitlichen Elektrizitätsmarkts, wie die Richtlinie 2019/944, gehen von ähnlichen Voraussetzungen aus, ohne die bloße Erzeugung von Energie als „Dienstleistung“ einzustufen.
70       Urteil vom 11. Juli 2024, Società Italiana Imprese Balneari (C‑598/22, EU:C:2024:597, Rn. 44 und 46).
71       Urteil vom 15. November 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, Rn. 54 und 55).
72       Urteil Promoimpresa (Rn. 74 und Tenor Nr. 2). Die Anwendung des Art. 49 AEUV betreffenden Teils des Urteils Promoimpresa auf den vorliegenden Fall zu befürworten, steht nicht im Widerspruch dazu, dass die Erstreckung der zu Art. 12 der Richtlinie 2006/123 ergangenen Rechtsprechung des Urteils Promoimpresa auf die bloße Stromerzeugung abgelehnt wird.
73       In der mündlichen Verhandlung ist die Frage aufgeworfen worden, ob die rechtliche Regelung kleiner Ableitungen zur Erzeugung elektrischer Energie, die zum Eigenverbrauch genutzt werden, Eigenarten aufweisen kann. Die italienische Regierung und die Region sind sich einig, dass es in der Tat keine Anlagen gibt, die ohne Anschluss an das nationale Stromnetz
ausschließlich für den Eigenverbrauch bestimmt sind, was das vorlegende Gericht zu prüfen hätte.
74       Nach Ansicht der italienischen Regierung besteht der Zweck der Förderleistungen, von denen die Verlängerung der Konzessionen im Regionalgesetz abhängig gemacht wird, darin, die Verwirklichung der Ziele der Union im Bereich der erneuerbaren Energien zu unterstützen. Dieses Ziel spielt jedoch in der Richtlinie 2019/944 eine grundlegende Rolle, und die Verbraucher sind aktiv an der Verwirklichung dieses Ziels beteiligt (vgl.
insbesondere die Erwägungsgründe 6, 10 und 42 der Richtlinie).