62023CC0654
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MACIEJA SZPUNARA
przedstawiona w dniu 27 marca 2025 r. (
1
)
Sprawa C‑654/23
Inteligo Media SA
przeciwko
Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (ANSPDCP)
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Curtea de Apel Bucureşti (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia)]
Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 2002/58/WE – Artykuł 13 ust. 1 – Używanie poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego – Artykuł 13 ust. 2 – Pojęcie „informacji handlowej” – Rozporządzenie (UE) 2016/679 – Artykuł 95 – Artykuł 83 ust. 2 – Obowiązek uzasadnienia
Wprowadzenie
1.
Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Curtea de Apel Bucureşti (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia) dotyczy głównie tego, w jakim zakresie i po spełnieniu jakich warunków komunikaty takie jak biuletyn informacyjny przesyłany za pośrednictwem poczty elektronicznej są dozwolone na gruncie art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58/WE (
2
) oraz czy w takim przypadku znajdują zastosowanie przepisy rozporządzenia (UE) 2016/679 (
3
).
2.
W niniejszej sprawie będę argumentował za tym, że stosowane przez dany podmiot rozpatrywane praktyki marketingowe nie kolidują z unijnym systemem ochrony danych. Jak wykażę poniżej, w naturze praktyk marketingowych leży wchodzenie w interakcje z danymi osobowymi i nie jest niczym niezwykłym, że dana osoba przekazuje swojej dane w zamian za adekwatną korzyść.
Ramy prawne
Prawo Unii
3.
Artykuł 95 RODO, zatytułowany „Stosunek do dyrektywy 2002/58/WE”, ma następujące brzmienie:
„Niniejsze rozporządzenie nie nakłada dodatkowych obowiązków na osoby fizyczne ani prawne co do przetwarzania w związku ze świadczeniem ogólnodostępnych usług łączności elektronicznej w publicznych sieciach łączności w Unii w sprawach, w których podmioty te podlegają szczegółowym obowiązkom mającym ten sam cel określonym w dyrektywie 2002/58/WE”.
4.
Artykuł 13 dyrektywy 2002/58, zatytułowany „Komunikaty niezamówione”, ma następujące brzmienie:
„1.   Używanie automatycznych systemów wywołujących i systemów łączności bez ludzkiej ingerencji (automatyczne urządzenia wywołujące), faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego może być dozwolone jedynie wobec abonentów lub użytkowników, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę.
2.   Niezależnie od przepisów ust. 1, w przypadku gdy osoba fizyczna lub prawna otrzymuje od swoich klientów szczegółowe elektroniczne dane kontaktowe dotyczące kontaktu z nimi za pomocą poczty elektronicznej, w kontekście sprzedaży produktu lub usługi, zgodnie z dyrektywą 95/46/WE[ (
4
)], ta sama osoba fizyczna lub prawna może używać tych szczegółowych elektronicznych danych kontaktowych na potrzeby marketingu bezpośredniego swoich własnych podobnych produktów lub usług, pod warunkiem że klienci zostali jasno i wyraźnie poinformowani o możliwości sprzeciwienia się, w prosty i wolny od opłat sposób, takiemu wykorzystywaniu elektronicznych danych kontaktowych w chwili ich pobierania oraz przy każdej okazji otrzymywania wiadomości, w przypadku klientów, którzy początkowo nie sprzeciwili się takiemu wykorzystywaniu.
[…]”.
Prawo rumuńskie
5.
Przepisy prawa rumuńskiego, na które powołuje się sąd odsyłający, to art. 1 ust. 2 i art. 12 i 13 Legea nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicaților electronice (ustawy nr 506/2004 o przetwarzaniu danych osobowych i ochronie prywatności w sektorze łączności elektronicznej) oraz art. 1 ust. 8 Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic (ustawy nr 365/2002 o handlu elektronicznym). W tym ostatnim przepisie zdefiniowano pojęcie „informacji handlowych” jako „każdą formę informacji przeznaczoną do promowania, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług, wizerunku […] sprzedawcy lub osoby wykonującej zawód regulowany […]”.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
6.
Inteligo Media SA jest wydawcą internetowej publikacji prasowej avocatnet.ro, która dostarcza szerokiemu kręgowi odbiorców informacji na temat wprowadzanych codziennie w Rumunii zmian legislacyjnych.
7.
Użytkownicy internetowej publikacji mogą nieodpłatnie i bez podejmowania dalszych działań wyświetlić określoną przez samą publikację (maksymalną) liczbę artykułów (6 artykułów w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy).
8.
W dniu 27 lipca 2018 r. Inteligo Media wprowadziła system odpłatnego abonamentu pod nazwą „Serviciu Premium” (zwany dalej „usługą premium”) dla użytkowników, którzy po osiągnięciu maksymalnej liczby 6 wyświetlonych artykułów pragną uzyskać dostęp do dodatkowych artykułów związanych z daną publikacją w Internecie.
9.
Abonament dotyczący usługi premium opierał się na założeniu, że użytkownik tworzy nieodpłatnie konto jako użytkownik platformy. Utworzenie konta wymagało dostarczenia przez użytkownika adresu poczty elektronicznej oraz wyrażenia przezeń zgody na warunki umowy o świadczenie usługi premium przez Inteligo Media.
10.
W ramach abonamentu dotyczącego usługi premium użytkownik uzyskiwał możliwość dostępu do dwóch dodatkowych artykułów miesięcznie oraz do otrzymywania za pośrednictwem poczty elektronicznej codziennego biuletynu informacyjnego o nazwie „Personal Update (aktualizacja osobista)” (chyba że użytkownik ten zdecydował, że nie zamierza korzystać z tej usługi), a także, odpłatnie i opcjonalnie, dostępu do wszystkich artykułów publikacji oraz, za pośrednictwem poczty elektronicznej, do szeregu bardziej szczegółowych informacji codziennych pod nazwą „Sinteze Informative (streszczenie informacji)”.
11.
Personal Update zawierała w istocie szczegółowe informacje na temat zmian legislacyjnych z poprzedniego dnia z linkami do odpowiednich artykułów, które ukazały się w związku z daną publikacją.
12.
W celu umożliwienia użytkownikom wyrażenia, w chwili otrzymania ich adresu poczty elektronicznej, odmowy otrzymywania Personal Update, w formularzu tworzenia konta pojawiła się wzmianka „Nu vreau să primesc Personal Update, informarea transmisă zilnic gratuit pe e-mail de avocatnet.ro” („Nie chcę otrzymywać Personal Update, nieodpłatnej informacji przekazywanej codziennie za pośrednictwem poczty elektronicznej przez avocatnet.ro”), którą dany użytkownik musiał zaznaczyć. Podobnie, po otrzymaniu wszelkich informacji za pośrednictwem poczty elektronicznej użytkownicy, którzy nie chcieli już otrzymywać Personal Update, mogli wybrać opcję „Dezabonare” (anulowanie subskrypcji).
13.
W przypadku użytkowników, którzy utworzyli konto na platformie w celu innym niż subskrypcja nieodpłatnej usługi premium i uzyskanie dostępu do dodatkowych treści, wzmianka dotycząca Personal Update była zaprogramowana w taki sposób, aby nie wyświetlała się, a informacja Personal Update nie była przekazywana tym kategoriom użytkowników.
14.
W dniu 26 września 2019 r. Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (krajowy organ nadzoru nad przetwarzaniem danych osobowych, Rumunia; zwany dalej „ANSPDCP”) sporządził protokół stwierdzający naruszenie i nakładający karę administracyjną, na podstawie którego to protokołu organ nałożył na spółkę Inteligo Media administracyjną karę pieniężną w wysokości 42714 RON (lei rumuńskich, stanowiącą równowartość kwoty 9000 EUR). W protokole tym stwierdzono, że począwszy od lipca 2018 r. Inteligo Media przetwarzała dane osobowe (adres poczty elektronicznej, hasło, nazwę użytkownika) 4357 użytkowników (osób fizycznych) w oparciu o podstawę prawną, która nie była odpowiednia do celu rozpatrywanego przetwarzania, a mianowicie codziennego przekazywania za pośrednictwem poczty informacji Personal Update, bez przedstawienia dowodu na uzyskanie od zainteresowanych użytkowników wyraźnej zgody na przetwarzanie ich danych osobowych w tym konkretnym celu. ANSPDCP stwierdził, że Inteligo Media naruszyła art. 5 ust. 1 lit. a) i b), art. 6 ust. 1 lit. a) i art. 7 RODO.
15.
Inteligo Media wniosła skargę do Tribunalul București – Secția a II‑a de Contencios Administrativ și Fiscal (sąd okręgowy w Bukareszcie – druga izba ds. administracyjnych i podatkowych, Rumunia), domagając się tytułem żądania głównego stwierdzenia nieważności protokołu ANSPDCP i wyłączenia w stosunku do niej odpowiedzialności za wykroczenie administracyjne.
16.
Wydany w dniu 5 czerwca 2020 r. wyrok, w którym ten sąd oddalił wniesioną skargę, został uchylony w postępowaniu odwoławczym przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia), a sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania.
17.
Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, w wyroku cywilnym z dnia 15 grudnia 2021 r. Tribunalul București – Secția a II‑a de Contencios Administrativ și Fiscal (sąd okręgowy w Bukareszcie – druga izba ds. administracyjnych i podatkowych) częściowo uwzględnił skargę i obniżył wysokość nałożonej kary; sąd ten potwierdził jednak nałożenie kary administracyjnej za naruszenie wymogu uzyskania wyraźnej zgody w związku z przetwarzaniem danych za pośrednictwem Personal Update zgodnie z RODO.
18.
Zarówno wnosząca środek odwoławczy, jak i strona przeciwna wniosły środek odwoławczy od wspomnianego wyżej wyroku cywilnego. Te środki odwoławcze są obecnie zawisłe przed sądem odsyłającym, to znaczy przed Curtea de Apel București (sądem apelacyjnym w Bukareszcie).
19.
Sąd odsyłający uważa, że rozstrzygnięcie sporu w postępowaniu głównym jest uzależnione od określenia podstawy prawnej przetwarzania rozpatrywanych w postępowaniu głównym danych osobowych, która byłaby odpowiednia w tym poszczególnym przypadku, jak również określenia przesłanek, które muszą zostać spełnione, aby to przetwarzanie było zgodne z prawem na gruncie dyrektywy 2002/58 i RODO.
20.
Zdaniem tego sądu należy doprecyzować, po pierwsze, warunki, w jakich można uznać, że adres poczty elektronicznej użytkownika otrzymano „w kontekście sprzedaży produktu lub usługi” w rozumieniu art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58, po drugie, zakres pojęcia „marketingu bezpośredniego”, o którym mowa w art. 13 tej dyrektywy, i, po trzecie, czy pojęcie to jest równoważne pojęciu „informacji handlowej”, którego użył ustawodawca krajowy przy transpozycji tego art. 13.
21.
Następnie, gdyby w niniejszej sprawie adresów poczty elektronicznej użytkowników nie uzyskano „w kontekście sprzedaży produktu lub usługi” w rozumieniu art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58, należałoby ustalić, czy przekazanie Personal Update pocztą elektroniczną pociąga za sobą zastosowanie art. 13 ust. 1 tej dyrektywy, dotyczącego uzyskania uprzedniej zgody użytkowników, i potwierdzić, które z przepisów przewidują karę za ewentualne naruszenie tego przepisu.
22.
Wreszcie sąd odsyłający uważa za konieczne doprecyzowanie obowiązków, jakie spoczywają na ANSPDCP przy stosowaniu art. 83 ust. 2 RODO, skoro obowiązki te nie wynikają jasno z brzmienia tego artykułu.
23.
W tych okolicznościach sąd odsyłający zawiesił postępowanie główne i zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
W przypadku gdy wydawca internetowych publikacji prasowych dostarczających szerokiemu kręgowi odbiorców, którzy nie są wyspecjalizowani w danej dziedzinie, informacji na temat zmian legislacyjnych publikowanych codziennie w Rumunii, otrzymuje adres poczty elektronicznej użytkownika w chwili utworzenia nieodpłatnie przez tego ostatniego konta użytkownika, które daje mu możliwość: (i) uzyskania nieodpłatnie dostępu do dodatkowej liczby artykułów związanych z daną publikacją; (ii) otrzymywania za pośrednictwem poczty elektronicznej codziennej informacji zawierającej streszczenie zmian legislacyjnych omówionych w artykułach zawartych w publikacji i linki do odpowiednich artykułów; oraz (iii) uzyskania odpłatnie dostępu do dodatkowych lub obszerniejszych artykułów i analiz zawartych w publikacji w stosunku do codziennej informacji przekazywanej nieodpłatnie:
a)
Czy wydawca internetowych publikacji prasowych otrzymuje ten adres poczty elektronicznej »w kontekście sprzedaży produktu lub usługi« w rozumieniu art. 13 ust. 2 [dyrektywy 2002/58]?
b)
Czy przekazywanie przez wydawcę publikacji informacji takiej jak opisana w ppkt (ii) następuje »na potrzeby marketingu bezpośredniego swoich własnych podobnych produktów lub usług« w rozumieniu art. 13 ust. 2 [dyrektywy 2002/58]?
2)
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze lit. a) i b), jakie warunki spośród warunków przewidzianych w art. 6 ust. 1 lit. a)–f) RODO należy interpretować w ten sposób, że mają one zastosowanie, gdy wydawca używa adresu poczty elektronicznej użytkownika w celu przekazywania codziennej informacji ‚takiej jak ta opisana w pytaniu pierwszym ppkt (ii) zgodnie z przesłankami określonymi w art. 13 ust. 2 [dyrektywy 2002/58]?
3)
Czy art. 13 ust. 1 i 2 [dyrektywy 2002/58] należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, w których użyto pojęcia »informacji handlowych« przewidzianego w art. 2 lit. f) dyrektywy [2000/31/WE (
5
)] zamiast przewidzianego w [dyrektywie 2002/58] pojęcia »marketingu bezpośredniego«? W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej – czy informacja taka jak opisana w pytaniu pierwszym ppkt (ii) stanowi »informację handlową« w rozumieniu art. 2 lit. f) [dyrektywy 2000/31]?
4)
W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze lit. a) i b) odpowiedzi przeczącej:
a)
czy przekazywanie za pośrednictwem poczty elektronicznej codziennej informacji takiej jak ta opisana w pytaniu pierwszym ppkt (ii) powyżej stanowi »używanie poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego« w rozumieniu art. 13 ust. 1 [dyrektywy 2002/58]?
b)
czy art. 95 [RODO] w związku z art. 15 ust. 2 [dyrektywy 2002/58] należy interpretować w ten sposób, że nieprzestrzeganie warunków dotyczących uzyskania ważnej zgody użytkownika w rozumieniu art. 13 ust. 1 [dyrektywy 2002/58] podlega karze zgodnie z art. 83 [RODO], czy też zgodnie z przepisami prawa krajowego zawartymi w akcie transponującym [dyrektywę 2002/58], który z kolei zawiera konkretne sankcje mające zastosowanie?
5)
Czy art. 83 ust. 2 [RODO] należy interpretować w ten sposób, że organ nadzoru, który podejmuje decyzję o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej i który ustala wysokość tej kary administracyjnej w każdym indywidualnym przypadku, jest zobowiązany do przeanalizowania i wyjaśnienia w akcie administracyjnym nakładającym karę wpływu każdego z kryteriów przewidzianych w lit. a)–k) na decyzję o nałożeniu kary administracyjnej i odpowiednio na decyzję dotyczącą wysokości nałożonej administracyjnej kary pieniężnej?”.
24.
Uwagi na piśmie przedstawiły strony w postępowaniu głównym, Rumunia i Komisja Europejska. Inteligo Media i Komisja wzięły udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 27 listopada 2024 r.
Ocena
W przedmiocie pytań pierwszego i czwartego
25.
Poprzez pytanie pierwsze i część pierwszą pytania czwartego, które zbadam łącznie, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy można uznać, że adres poczty elektronicznej użytkownika uzyskany przy tworzeniu na stronie internetowej konta, które uprawnia go do: (i) uzyskania bezpłatnego dostępu do kilku artykułów związanych z daną publikacją, (ii) otrzymywania codziennie za pośrednictwem poczty elektronicznej biuletynu informacyjnego przedstawiającego pokrótce nowe ustawodawstwo omówione w artykułach zawartych w publikacji, oraz hiperłączy do tych artykułów, oraz (iii) uzyskania odpłatnie dostępu do dodatkowych lub obszerniejszych artykułów i analiz zawartych w publikacji został uzyskany „w związku ze sprzedażą produktu lub usługi” oraz czy przekazywanie codziennego biuletynu informacyjnego opisanego w ppkt (ii) stanowi „marketing bezpośredni”„podobnych produktów lub usług” w rozumieniu art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58.
26.
W art. 13 tej dyrektywy została uregulowana zgodność z prawem komunikatów, które nie zostały zamówione.
27.
W związku z tym w art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58 zezwolono na używanie automatycznych systemów wywołujących bez ludzkiej ingerencji (aparaty wywołujące automatycznie), faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego w przypadku przekazywania komunikatów użytkownikom, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę, co oznacza, że świadomie zdecydowali się na uczestnictwo w danym systemie (opt-in).
28.
Natomiast w art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58 został ustanowiony wyjątek, na mocy którego elektroniczne dane kontaktowe uzyskane od użytkowników zgodnie z RODO i w kontekście sprzedaży produktu lub usługi mogą być wykorzystywane do marketingu bezpośredniego podobnych produktów lub usług bez uprzedniej zgody, pod warunkiem że użytkownicy mają podczas gromadzenia ich danych kontaktowych możliwość zrezygnowania („opt-out”) z otrzymywania takich komunikatów. Jeżeli użytkownik nie zrezygnuje w tym momencie, zachowuje możliwość tej rezygnacji każdorazowo przy otrzymywaniu kolejnego komunikatu w sprawie marketingu bezpośredniego.
29.
Przepisy te w swym całokształcie regulują warunki, na jakich dozwolone jest kierowanie komunikatów w ramach marketingu bezpośredniego. Gdyby Trybunał uznał, że komunikat taki jak ten rozpatrywany w postępowaniu głównym nie stanowi marketingu bezpośredniego, nie byłby on objęty zakresem stosowania żadnego z tych dwóch przepisów, a Trybunał w swej analizie ograniczyłby się zaś do zakresu stosowania RODO. W związku z tym należy w pierwszej kolejności ustalić, czy komunikat taki jak Personal Update stanowi marketing bezpośredni.
30.
Trybunał orzekł, że, w celu ustalenia, czy celem komunikatu jest marketing bezpośredni, należy zbadać, po pierwsze, czy komunikat ten realizuje cel handlowy i, po drugie, czy jest on skierowany do konsumenta bezpośrednio i indywidualnie (
6
).
31.
Komunikat, który realizuje cel handlowy, to komunikat, którego celem jest „zakup lub sprzedaż w celu uzyskania dochodów lub zysków” lub jest on z tym celem związany (
7
). Strony zaś spierają się właśnie co do kwestii, czy Personal Update realizuje taki właśnie cel. Jak podniosły ANSPDCP i rząd rumuński, treść tego biuletynu ma czysto redakcyjny charakter (
8
), a zatem nie można jej uznać za marketing bezpośredni. Inteligo Media i Komisja podnoszą natomiast, że ten biuletyn informacyjny ma cel handlowy, skoro promowane są w nim artykuły dostępne na platformie wydawcy.
32.
Ten ostatni argument jest dla mnie bardziej przekonujący. Jest oczywiste, że te wiadomości nie zostały przesłane pocztą elektroniczną po to, aby nieodpłatnie dostarczać informacji o zmianach rumuńskiego prawa, z którą użytkownik może zapoznać się w całości, otwierając własną skrzynkę odbiorczą. Natomiast zamieszczając hiperłącza do artykułów znajdujących się na stronie internetowej publikacji, Personal Update dostarcza użytkownikom „zwiastuna” artykułów w celu zachęcenia ich do szybszego zapoznania się z ośmioma artykułami, które mogą oni co miesiąc przeczytać bezpłatnie.
33.
W tym względzie warto dokonać rozróżnienia między wykorzystywanymi w publikacjach prasowych online paywallami „twardymi” i „licznikowymi” („metered”). W przypadku paywalla „twardego” użytkownik musi zapłacić subskrypcję jeszcze przed uzyskaniem dostępu do jakiejkolwiek treści. Chociaż rozwiązanie to gwarantuje wydawcom bezpośredni zysk każdorazowo, gdy użytkownik uzyskuje dostęp do jakiegokolwiek artykułu, z perspektywy wydawcy może to zwiększać prawdopodobieństwo zniechęcenia potencjalnych klientów. Natomiast paywall „licznikowy” jest strategią stosowaną przez wydawców w celu skłonienia użytkowników ostatecznie do zakupu pełnej subskrypcji poprzez umożliwienie im przed zażądaniem zapłaty nieodpłatnego dostępu do ograniczonej liczby artykułów (
9
).
34.
Handlowy cel licznikowego paywalla Inteligo Media jest oczywisty, jeśli weźmiemy pod uwagę, jaki jest krąg odbiorców, do którego kierowany jest Personal Update. Jest prawdopodobne, że każdy użytkownik, który przekazuje advocatnet.ro swoje elektroniczne dane kontaktowe w celu zapoznania się z ponad sześcioma darmowymi artykułami miesięcznie i otrzymania za pośrednictwem poczty elektronicznej biuletynu informacyjnego, ma co najmniej podstawowy interes w byciu na bieżąco z zachodzącymi w Rumunii zmianami legislacyjnymi. Personal Update gwarantuje, że użytkownicy, którzy z niego korzystają, będą codziennie bezpośrednio otrzymywać wiele hiperłączy do artykułów dotyczących interesującego ich tematu. Jest prawdopodobne, że użytkownicy ci otworzą osiem artykułów w ciągu kilku dni lub tygodni, co, jeżeli chcieliby przeczytać wszelkie dodatkowe artykuły przez pozostałą część miesiąca, nie pozostawia im innego wyboru niż opłacenie pełnej subskrypcji.
35.
W związku z tym, skłaniając użytkowników do zakupu pełnej subskrypcji, Personal Update służy celowi handlowemu polegającemu na osiąganiu przychodów w ramach licznikowego paywalla.
36.
Aby móc uznać Personal Update za marketing bezpośredni, musi być on skierowany do konsumenta również bezpośrednio i indywidualnie (
10
). Trybunał orzekł, że warunek ten jest spełniony, jeżeli komunikat pojawia się bezpośrednio w skrzynce odbiorczej prywatnego konta poczty elektronicznej danego użytkownika. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym Personal Update pojawiał się właśnie na takim koncie w przypadku tych użytkowników, którzy przekazali spółce Inteligo Media swoje elektroniczne dane kontaktowe.
37.
W związku z tym zgodnie z orzecznictwem Trybunału komunikat taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego stanowi marketing bezpośredni.
38.
Następnie należy zbadać, czy rozpatrywane adresy poczty elektronicznej są uzyskiwane „w kontekście sprzedaży produktu lub usługi” w rozumieniu art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58. Gdyby tak było, uzyskanie uprzedniej zgody nie byłoby konieczne.
39.
Dyrektywa 2002/58 jako taka nie dostarcza wielu wskazówek co do dokładnego znaczenia tego wyrażenia. Takiemu wyrażeniu, które nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich dla określenia jego znaczenia i zakresu, należy zwykle nadać w całej Unii autonomiczną i jednolitą wykładnię (
11
).
40.
Zgodnie z powszechnie przyjętą definicją „sprzedaż” oznacza umowę, która musi obejmować płatność uiszczaną w zamian za towar lub usługę (
12
).
41.
Ponieważ w niniejszym przypadku mamy do czynienia z usługą, wskazówek może nam dostarczyć orzecznictwo Trybunału dotyczące dyrektywy 2000/31 i właściwych postanowień traktatowych.
42.
W kontekście dyrektywy 2000/31 Trybunał orzekł, że wynagrodzenie za usługę niekoniecznie jest płacone przez podmioty, na rzecz których jest ono świadczone (
13
). Trybunał wyjaśnił, że ma to miejsce, w przypadku gdy usługodawca świadczy usługę nieodpłatnie w celach reklamowych, ponieważ koszt tej działalności jest włączony w cenę reklamowanych towarów lub usług (
14
).
43.
To jest zaś właśnie przypadek rozpatrywany w postępowaniu głównym. Jak wspomniano powyżej, usługa świadczona „bezpłatnie” przez Inteligo Media (dostarczanie Personal Update i dostęp do dodatkowych artykułów) miała na celu promowanie zakupu pełnej subskrypcji, a tym samym – służyła realizacji celów reklamowych. Podobnie jak w wyroku McFadden, koszt świadczenia takiej usługi jest wliczony w cenę usługi głównej, którą w tym przypadku stanowi pełna subskrypcja. Ta pośrednia forma wynagrodzenia spełnia wymóg konieczny do tego, by móc ją uznać za płatność w rozumieniu definicji pojęcia „sprzedaży” przyjętej przez Trybunał.
44.
Ponadto, również w kontekście swobody świadczenia usług na podstawie art. 56 i 57 TFUE, bez znaczenia jest to, kto płaci za usługę (
15
). Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że art. 57 TFUE nie ustanawia wymogu, aby za świadczoną usługę płaciła osoba, która z niej korzysta (
16
).
45.
Ponadto należy pamiętać, że w cyfrowej współczesności to dane jako takie są towarem (
17
). Można by zatem wyobrazić sobie, że do tego, aby dane zostały zebrane „w kontekście sprzedaży” wystarczy, by zamiast wynagrodzenia użytkownik dostarczył swoje dane osobowe w zamian za towar lub usługę o odpowiadającej tym danym wartości.
46.
Reasumując, proponuję, aby na pytanie pierwsze i część pierwszą pytania czwartego odpowiedzieć, iż art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58 należy interpretować w ten sposób, że adres poczty elektronicznej użytkownika uzyskany przy tworzeniu na stronie internetowej konta, które uprawnia go do: (i) uzyskania bezpłatnego dostępu do kilku artykułów związanych z daną publikacją, (ii) otrzymywania codziennie za pośrednictwem poczty elektronicznej biuletynu informacyjnego przedstawiającego pokrótce nowe ustawodawstwo omówione w artykułach zawartych w publikacji, oraz hiperłączy do tych artykułów, oraz (iii) uzyskania odpłatnie dostępu do dodatkowych lub obszerniejszych artykułów i analiz zawartych w publikacji został uzyskany „w związku ze sprzedażą produktu lub usługi”. Przesyłanie opisanego w ppkt (ii) codziennego biuletynu informacyjnego stanowi „marketing bezpośredni”„podobnych produktów lub usług” w rozumieniu tego przepisu.
47.
Uwzględniając zaproponowaną odpowiedź na pytanie pierwsze i część pierwszą pytania czwartego nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na drugą część pytania czwartego.
W przedmiocie pytania drugiego
48.
Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy warunki określone w art. 6 ust. 1 lit. a)–f) RODO mają zastosowanie, w sytuacji gdy administrator korzysta z adresu poczty elektronicznej użytkownika po to, by wysyłać mu codzienny biuletyn informacyjny taki jak Personal Update zgodnie z art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58.
49.
Zgodnie z art. 95 RODO rozporządzenie to wyraźnie nie nakłada na osoby fizyczne ani prawne dodatkowych obowiązków co do przetwarzania w związku ze świadczeniem ogólnodostępnych usług łączności elektronicznej w publicznych sieciach łączności w Unii Europejskiej w sprawach, w których podmioty te podlegają mającym ten sam cel szczegółowym obowiązkom określonym w dyrektywie 2002/58. Tak więc stosunek między tą dyrektywą a RODO jest uregulowany na zasadzie lex specialis derogat legi generali: jeśli w dyrektywie 2002/58 ustanowiony został przepis szczególny przewidujący obowiązki ustanowione w tym samym celu, co te ustanowione w odpowiednich przepisach RODO, zastosowanie powinien znajdować przepis dyrektywy 2002/58.
50.
Moim zdaniem, jeśli chodzi o zautomatyzowany i bezpośredni marketing w kontekście sprzedaży produktu lub usługi, w art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58 uregulowano kompleksowo zarówno warunki i cele przetwarzania danych, jak i prawa osoby, której te dane dotyczą, a także nałożono na administratora tych danych „szczegółowe obowiązki” w rozumieniu art. 95 RODO. W szczególności uważam, że w tym art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58 kwestia wyrażenia zgody została uregulowana kompleksowo. Można to w szczególności wywnioskować z faktu, że przepis ten stanowi wyjątek od art. 13 ust. 1 tej dyrektywy, w którym ustanowiono wymóg wyrażenia uprzedniej zgody.
51.
W konsekwencji to, czy dane przetwarzanie jest zgodne z prawem, można ustalić na podstawie art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58. Nie ma tu ani potrzeby, ani konieczności powoływania się na RODO, a w szczególności jego art. 6 ust. 1 lit. a)–f).
52.
W związku z tym proponuję, aby na pytanie drugie odpowiedzieć, że art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58 w związku z art. 95 RODO należy interpretować w ten sposób, iż w przypadku gdy administrator korzysta z adresu poczty elektronicznej użytkownika po to, by wysyłać mu codzienny biuletyn informacyjny zgodnie z art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58, a to przetwarzanie danych osobowych zostało uznane za zgodne z prawem na podstawie tego przepisu, art. 6 RODO nie znajduje zastosowania.
W przedmiocie pytania trzeciego
53.
Poprzez pytanie trzecie sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy art. 13 ust. 1 i 2 dyrektywy 2002/58 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przy transpozycji tej dyrektywy zastępuje pojęcie „marketingu bezpośredniego” pojęciem „informacji handlowej” zdefiniowanym w art. 2 lit. f) dyrektywy 2000/31.
54.
W art. 2 lit. f) dyrektywy 2000/31 zdefiniowano pojęcie „informacji handlowej” jako każdą formę informacji przeznaczoną do promowania, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby prowadzącej działalność handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonującą zawód regulowany.
55.
Zgodnie z tym przepisem informacje umożliwiające bezpośredni dostęp do działalności spółki, organizacji lub osoby, w szczególności nazwa domeny lub adres poczty elektronicznej, nie stanowią same w sobie informacji handlowej, podobnie jak informacje odnoszące się do towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, opracowywane w sposób niezależny, w szczególności jeżeli są one udzielane bez wzajemnych świadczeń finansowych.
56.
Jak zaś zostało to wyjaśnione powyżej, komunikat stanowiący „marketing bezpośredni” w rozumieniu dyrektywy 2002/58 powinien mieć cel handlowy oraz być skierowany do konsumenta bezpośrednio i indywidualnie. W tym kontekście informacja handlowa ma szerszy zakres, który obejmuje pojęcie marketingu bezpośredniego i, co za tym idzie, wszelki marketing bezpośredni stanowi informację handlową, podczas gdy nie wszystkie informacje handlowe stanowią marketing bezpośredni.
57.
W konsekwencji uważam pytanie trzecie za hipotetyczne w okolicznościach rozpatrywanej w postępowaniu głównym sprawy i, co za tym idzie, niedopuszczalne w ramach niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Odpowiedź na nie nie jest konieczna dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym. Sąd odsyłający może go rozstrzygnąć bez konieczności udzielania odpowiedzi na pytanie trzecie. W ramach niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym to nie sąd krajowy powinien przeprowadzać w oderwaniu od konkretnych okoliczności analizę tego, czy państwo członkowskie dokonało prawidłowej transpozycji prawa wtórnego. Kwestię tę lepiej rozstrzygnąć w ramach postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego.
W przedmiocie pytania piątego
58.
Poprzez pytanie piąte sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy w sytuacji, gdy organ nadzorczy nakłada administracyjną karę pieniężną, jest on zobowiązany do przeanalizowania i wyjaśnienia w danym akcie administracyjnym wpływu każdego z kryteriów przewidzianych w art. 83 ust. 2 lit. a)–k) RODO.
59.
Kwestia ta dotyczy sytuacji, w której RODO miałoby zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy w mojej analizie doszedłem do wniosku, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje wyłącznie art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58, a zatem nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na to pytanie.
60.
Przedstawione poniższe uwagi poczynię zatem wyłącznie na wypadek, gdyby Trybunał uznał, iż RODO ma zastosowanie.
61.
Zgodnie z art. 83 ust. 2 RODO, decydując, czy nałożyć administracyjną karę pieniężną, oraz ustalając jej wysokość, zwraca się w każdym indywidualnym przypadku należytą uwagę na zawarty w tym przepisie wykaz (
18
).
62.
Podczas gdy w art. 83 ust. 2 RODO określone zostały obowiązki właściwych organów (nie zaś prawa osób, których dane dotyczą), w art. 83 ust. 8 RODO wyjaśniono, że wykonywanie przez organ nadzorczy uprawnień powierzonych mu na mocy tego artykułu podlega odpowiednim zabezpieczeniom proceduralnym zgodnie z prawem UE i prawem państwa członkowskiego, obejmującym prawo do skutecznego sądowego środka ochrony prawnej i rzetelnego procesu (
19
).
63.
Ponadto art. 83 ust. 2 RODO należy interpretować w świetle ogólnej zasady prawa UE, zgodnie z którą prawo do dobrej administracji obejmuje ciążący na administracji obowiązek uzasadnienia swoich decyzji. Spoczywający na administracji obowiązek uzasadnienia decyzji w sposób wystarczająco szczegółowy i konkretny, umożliwiający zainteresowanemu zrozumienie powodów odmowy uwzględnienia jego żądania, stanowi tym samym konsekwencję zasady przestrzegania prawa do obrony, stanowiącej ogólną zasadę prawa Unii (
20
).
64.
Reasumując, dopóki dana osoba jest w stanie zrozumieć powody zastosowania indywidualnego i niekorzystnego dla niej środka, należy uznać, że zasada ta jest przestrzegana, bez konieczności dalszego badania poszczególnych z wymienionych w art. 83 ust. 2 RODO kryteriów.
Wnioski
65.
W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Curtea de Apel Bucureşti (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia) Trybunał odpowiedział w sposób następujący:
1)
Artykuł 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej)
należy interpretować w ten sposób, że:
adres poczty elektronicznej użytkownika uzyskany przy tworzeniu na stronie internetowej konta, które uprawnia go do: (i) uzyskania bezpłatnego dostępu do kilku artykułów związanych z daną publikacją, (ii) otrzymywania codziennie za pośrednictwem poczty elektronicznej biuletynu informacyjnego przedstawiającego pokrótce nowe ustawodawstwo omówione w artykułach zawartych w publikacji oraz hiperłączy do tych artykułów, oraz (iii) uzyskania odpłatnie dostępu do dodatkowych lub obszerniejszych artykułów i analiz zawartych w publikacji został uzyskany „w związku ze sprzedażą produktu lub usługi”. Przesyłanie opisanego w ppkt (ii) codziennego biuletynu informacyjnego stanowi „marketing bezpośredni”„podobnych produktów lub usług” w rozumieniu tego przepisu.
2)
Artykuł 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58 w związku z art. 95 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych)
należy interpretować w ten sposób, że:
w przypadku gdy administrator korzysta z adresu poczty elektronicznej użytkownika po to, by wysyłać mu codzienny biuletyn informacyjny zgodnie z art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58, a to przetwarzanie danych osobowych zostało uznane za zgodne z prawem na podstawie tego przepisu, art. 6 rozporządzenia 2016/679 nie znajduje zastosowania.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (Dz.U. 2002, L 201, s. 37), zmieniona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/136/WE z dnia 25 listopada 2009 r. (Dz.U. 2009, L 337, s. 11).
(
3
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.U. 2016, L 119, s. 1, zwane dalej „RODO”).
(
4
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych (Dz.U. 1995, L 281, s. 31).
(
5
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) (Dz.U. 2000, L 178, s. 1).
(
6
)	Zobacz wyrok z dnia 25 listopada 2021 r., StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz (C‑102/20, EU:C:2021:954, pkt 47).
(
7
)	Zgodnie z zawartym w Oxford English Dictionary hasłem „commerce” [handel], dostępnym pod adresem https://www.oed.com/dictionary/commerce_n?tab=meaning_and_use#8735085.
(
8
)	Wyrażenie „editorial” [redakcyjny] oznacza „te z treści zawartych w gazecie czy czasopiśmie itp., które są pisane lub edytowane przez jej wydawców, w odróżnieniu od reklam”. Oxford English Dictionary, dostępny pod adresem https://www.oed.com/dictionary/editorial_adj?tab=meaning_and_use#5741224.
(
9
)	Zobacz P. Papadopoulos, P. Snyder, D. Athanasakis i B. Livshits, Keeping out the Masses: Understanding the Popularity and Implications of Internet Paywalls, w: WWW ’20: Proceedings of The Web Conference 2020’, Association for Computing Machinery, New York, NY, United States, s. 1433–1444, https://doi.org/10.1145/3366423.3380217.
(
10
)	Zobacz wyrok z dnia 25 listopada 2021 r., StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz (C‑102/20, EU:C:2021:954, pkt 47).
(
11
)	Zobacz wyrok z dnia 22 czerwca 2021 r., Latvijas Republikas Saeima (Punkty karne) (C‑439/19, EU:C:2021:504, pkt 81 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
12
)	Zobacz w odniesieniu do przypadku przeniesienia prawa własności dóbr materialnych lub niematerialnych wyroki: z dnia 3 lipca 2012 r., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, pkt 42); z dnia 16 września 2021 r., The Software Incubator (C‑410/19, EU:C:2021:742, pkt 40).
(
13
)	Zobacz wyrok z dnia 15 września 2016 r., Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689, pkt 41, 42 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
14
)	Zobacz wyrok z dnia 15 września 2016 r., Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689, pkt 42).
(
15
)	Zobacz przykładowo P.-Ch. Müller-Graff, w: R. Streinz (ed.), EUV/AEUV Kommentar, 3. Auflage, München, C.H. Beck, 2018, Art. 56 AEUV, pkt 21.
(
16
)	Zobacz wyrok z dnia 23 lutego 2016 r., Komisja/Węgry (C‑179/14, EU:C:2016:108, pkt 155 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
17
)	Szczegółowa dyskusja na temat przekształcania danych w aktywa cyfrowe zob. G. Noto La Diega, w: M. Bakhoum, B. Conde Gallego, M. Mackenrodt i G. Gintarė Surblytė-Namavičienė (eds.), Personal Data in Competition, Consumer Protection and Intellectual Property Law: Towards a Holistic Approach?, Berlin, 2018, s. 452. W tym względzie dziennik The Economist uznał jako najbardziej cenne globalne zasoby właśnie dane, które deklasowały ropę naftową „no longer oil, but data” w: Regulating the Internet Giants: The World’s Most Valuable Resource Is No Longer Oil, but Data, The Economist (6 May, 2017), http://www.economist.com/news/leaders/21721656-data-economy-demands-new-approach-antitrust-rules-worlds-most-valuable-resource.
(
18
)	Przepis ten znajduje odzwierciedlenie w motywie 150 RODO, zgodnie z którym właściwy organ nadzorczy powinien określać administracyjne kary pieniężne indywidualnie dla każdego przypadku z uwzględnieniem wszystkich stosownych okoliczności danej sytuacji, z należytym uwzględnieniem w szczególności charakteru, wagi, czasu trwania naruszenia i jego konsekwencji, a także środków podjętych w celu zastosowania się do obowiązków wynikających z RODO oraz w celu zapobieżenia konsekwencjom naruszenia lub w celu zminimalizowania tych konsekwencji.
(
19
)	Przepis ten znajduje odzwierciedlenie w sformułowanym niemal identycznie motywie 148 RODO. Warto jednak zauważyć, że motyw ten odnosi się do Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, a nie do prawa państwa członkowskiego.
(
20
)	Wyrok z dnia 8 maja 2019 r., PI (C‑230/18, EU:C:2019:383, pkt 57).