62008TJ0588_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T-588/08,
Dole Food Company, Inc.,
Westlake Village, Kalifornien (Förenta staterna),
Dole Germany OHG, Hamburg (Tyskland),
företrädda av advokaten J.-F. Bellis,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen,
inledningsvis företrädd av X. Lewis och M. Kellerbauer, därefter av M. Kellerbauer och P. Van Nuffel, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2008) 5955 slutlig av den 15 oktober 2008 om ett förfarande enligt artikel 81 EG (ärende COMP/39.188 – Bananer),
meddelar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
sammansatt av ordföranden L. Truchot samt domarna M.E. Martins Ribeiro (referent) och H. Kanninen,
justitiesekreterare: handläggaren N. Rosner,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 25 januari 2012,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund till tvisten
1. Dole Food Company, Inc. (nedan kallat Dole) är ett amerikanskt bolag som producerar färsk frukt och färska grönsaker samt färdigförpackad och djupfryst frukt. Dole Germany OHG är ett dotterbolag till Dole (nedan gemensamt kallade sökandena), som är etablerat i Hamburg (Tyskland), tidigare benämnt Dole Fresh Fruit Europe OHG (nedan kallat DFFE).
2. Den 8 april 2005 ansökte Chiquita Brands International, Inc. (nedan kallat Chiquita) om immunitet enligt kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) (nedan kallat meddelandet om samarbete).
3. Efter det att Chiquita hade lämnat ytterligare redogörelser och handlingar beviljade Europeiska gemenskapernas kommission den 3 maj 2005 bolaget villkorlig immunitet mot böter enligt punkt 8 a i meddelandet om samarbete.
4. Den 2 och den 3 juni 2005 utförde kommissionen, enligt artikel 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1), inspektioner i flera bolags lokaler, däribland i DFFE:s lokaler, och mellan februari 2006 och maj 2007 begärde den vid flera tillfällen upplysningar enligt artikel 18.2 i förordning nr 1/2003. Kommissionen riktade därefter, den 20 juli 2007, ett meddelande om invändningar till Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole, DFFE, Fresh Del Monte Produce, Inc. (nedan kallat Del Monte), Del Monte Fresh Produce International, Inc., Del Monte (Germany) GmbH, Del Monte (Holland) BV, Fyffes plc (nedan kallat Fyffes), Fyffes International, Fyffes Group Ltd, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (nedan kallat Van Parys) och Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (nedan kallat Weichert).
5. De bolag som anges i punkt 4 ovan fick tillgång till kommissionens utredningsakt i form av en dvd, medan inspelningar och avskrifter av företagsredogörelser som lämnats muntligen av immunitetssökanden samt av handlingar som hade samband med dessa hölls tillgängliga i kommissionens lokaler (skäl 49 i det angripna beslutet).
6. Efter det att de berörda bolagen hade hörts muntligen den 4–6 februari 2008, sände Weichert den 28 februari 2008 en skrivelse med kommentarer och bilagor till kommissionen.
7. Den 15 oktober 2008 antog kommissionen beslut K(2008) 5955 slutlig om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (ärende COMP/39.188 – Bananer) (nedan kallat det angripna beslutet), vilket delgavs DFFE och Dole den 21 och den 22 oktober 2008.
Det angripna beslutet
8. Kommissionen angav att de bolag som det angripna beslutet riktar sig till hade deltagit i ett samordnat förfarande som bestod i att de samordnade sina referenspriser på bananer som salufördes i Nordeuropa, det vill säga i Belgien, Danmark, Finland, Luxemburg, Nederländerna, Sverige, Tyskland och Österrike, från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002 (1 december 2002 för Chiquitas del) (skälen 1–3 i det angripna beslutet).
9. Import av bananer till Europeiska gemenskapen reglerades, vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, i rådets förordning (EEG) nr 404/93 av den 13 februari 1993 om den gemensamma organisationen av marknaden för bananer (EGT L 47, s. 1; svensk specialutgåva, område 3, volym 48, s. 129), som innehöll bestämmelser baserade på import- och tullkvoter. Kommissionen påpekade att medan kvoterna för import av bananer fastställdes årligen och beviljades kvartalsvis med en viss begränsad flexibilitet mellan kvartalen under ett kalenderår, bestämdes leveranserna av bananer till hamnarna i Nordeuropa och de kvantiteter som salufördes i denna region varje vecka genom beslut om produktion, leveranser och saluföring som fattades av producenterna, importörerna och handlarna (skälen 36, 131, 135 och 137 i det angripna beslutet).
10. Det gjordes inom bananverksamheten åtskillnad mellan tre nivåer av bananmärken, så kallade kategorier (i branschen kallade ”tiers”), nämligen bananer av varumärket Chiquita i kategori I, bananer i kategori II (av varumärkena Dole och Del Monte) och bananer i kategori III (i branschen kallade ”tredjemärkesbananer”) (”thirds”), som omfattade flera andra bananmärken. Denna indelning efter varumärken återspeglades i bananernas prissättning (skäl 32 i det angripna beslutet).
11. Under den aktuella perioden organiserades handeln med bananer i Nordeuropa veckovis. Transporten av bananer med båt från hamnar i Latinamerika till Europa varade under cirka två veckor. Banansändningarna nådde i allmänhet fram till hamnarna i Nordeuropa en gång per vecka och utfördes enligt en reguljär leveransplan (skäl 33 i det angripna beslutet).
12. Bananerna sändes och nådde fram till hamnarna när de var gröna. Antingen levererades bananerna efter detta direkt till köparna (gröna bananer) eller så fick de mogna och levererades därefter cirka en vecka senare (gula bananer). Mogningen kunde antingen ombesörjas av importören eller i dennes namn eller organiseras av köparen. Importörernas kunder var i allmänhet mogningsföretag eller detaljhandelskedjor (skäl 34 i det angripna beslutet).
13. Chiquita, Dole och Weichert fastställde referenspriserna för sina varumärken varje vecka, i praktiken torsdag morgon, och meddelade dem till sina kunder. Uttrycket referenspriser motsvarade i allmänhet referenspriserna på gröna bananer, medan referenspriserna på gula bananer normalt utgjordes av anbudspriset på gröna bananer ökat med en mogningsavgift (skälen 104 och 107 i det angripna beslutet).
14. De priser som detaljhandlarna och leverantörerna betalade för bananerna (kallade faktiska priser eller transaktionspriser) kunde vara resultatet antingen av förhandlingar som ägde rum veckovis, nämligen torsdag eftermiddag och fredag (eller senare samma vecka eller i början av den följande veckan), eller av att leveransavtal genomfördes med metoder för förutbestämd prissättning genom vilken det angavs ett fast pris eller genom vilken priset var knutet till ett referenspris som tillämpades av en säljare eller av en konkurrent, eller ett annat referenspris, såsom ”Aldipriset”. Kommissionen angav att detaljhandelskedjan Aldi tog emot anbud från sina leverantörer varje torsdag mellan klockan 11 och klockan 11.30 varefter den framställde ett motbud, ”Aldipriset”, varvid det pris som betalades till leverantörerna i allmänhet fastställdes omkring klockan 14. Från och med det andra halvåret 2002 började ”Aldipriset” alltmer att användas som indikator för att beräkna bananpriset för ett antal andra transaktioner, däribland de som avsåg märkesbananer (skälen 34 och 104 i det angripna beslutet).
15. Kommissionen förklarade att de företag som det angripna beslutet riktade sig till hade deltagit i bilateral kommunikation före prissättning, där de diskuterat faktorer för prissättning av bananer – det vill säga faktorer som var relevanta för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan – eller diskuterat eller avslöjat pristrender eller gett indikationer på referenspriser för den kommande veckan. Denna kommunikation ägde rum innan de berörda företagen fastställde sina referenspriser, i allmänhet på onsdagar, och avsåg genomgående de framtida referenspriserna (skäl 51 och följande skäl i det angripna beslutet).
16. Dole hade således bilaterala kontakter med både Chiquita och Weichert. Chiquita hade kännedom om eller kunde åtminstone förutse den kommunikation före prissättning som ägde rum mellan Dole och Weichert (skäl 57 i det angripna beslutet).
17. Syftet med den bilaterala kommunikationen före prissättning var att minska osäkerheten om företagens beteende med avseende på de referenspriser som de skulle fastställa varje torsdag förmiddag (skäl 54 i det angripna beslutet).
18. Kommissionen påpekade att de berörda företagen, efter att ha fastställt sina referenspriser på torsdag förmiddag, utbytte information om sina referenspriser bilateralt. Det senare informationsutbytet gjorde det möjligt för dessa företag att övervaka de individuella prissättningsbesluten mot bakgrund av den kommunikation före prissättningen som ägt rum tidigare och stärkte samarbetet mellan dem (skälen 198–208, 227, 247, 273 och följande punkter i det angripna beslutet).
19. Enligt kommissionen användes referenspriserna i vart fall som marknadssignaler, marknadstrender eller marknadsindikationer i fråga om den prisutveckling som förutsågs för bananer, och de var betydelsefulla för handeln med bananer och de priser som erhölls. I vissa transaktioner hade priset dessutom knutits direkt till referenspriserna genom metoder som var baserade på referenspriserna (skäl 115 i det angripna beslutet).
20. Kommissionen ansåg att de berörda företagen, som hade deltagit i samordningen och som fortsatte att vara verksamma i handeln med bananer, med nödvändighet hade beaktat den information som erhållits av konkurrenter när de bestämde sitt beteende på marknaden, vilket Chiquita och Dole till och med hade medgett uttryckligen (skälen 228 och 229 i det angripna beslutet).
21. Kommissionen drog slutsatsen att kommunikationen före prissättning, som hade ägt rum mellan Dole och Chiquita och mellan Dole och Weichert, kunde påverka aktörernas prissättning och avsåg fastställande av priser samt innebar ett samordnat förfarande med syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG (skälen 54 och 271 i det angripna beslutet).
22. Kommissionen bedömde att samtliga samverkansavtal som beskrevs i det angripna beslutet utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse med syfte att begränsa konkurrensen inom gemenskapen i den mening som avses i artikel 81 EG. Chiquita och Dole hölls ansvariga för den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet, medan Weichert endast hölls ansvarigt för den del av överträdelsen i vilken Weichert hade deltagit, det vill säga den del som avser samverkansavtalen med Dole (skäl 258 i det angripna beslutet).
23. Med hänsyn till att marknaden för bananer i Nordeuropa kännetecknades av en stor handelsvolym mellan medlemsstaterna och till att företagens samverkan omfattade en betydande del av gemenskapen, ansåg kommissionen att nämnda avtal hade haft en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstater (skäl 333 och följande skäl i det angripna beslutet).
24. Kommissionen påpekade att det inte kunde beviljas något undantag enligt artikel 81.3 EG om företagen inte hade gjort någon anmälan om avtal eller förfaranden. Detta är ett villkor som ska vara uppfyllt för att nämnda artikel ska kunna tillämpas enligt artikel 4.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 – Första förordningen om tillämpning av … artiklar[na 81 EG] och [82 EG] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8). Vidare förelåg inte heller någon omständighet som tydde på att villkoren för att bevilja undantag skulle vara uppfyllda i det aktuella fallet (skäl 339 och följande skäl i det angripna beslutet).
25. Kommissionen preciserade att rådets förordning nr 26 av den 4 april 1962 om tillämpning av vissa konkurrensregler på produktion av och handel med jordbruksvaror (EGT 1962, 30, s. 993) – som var i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna och enligt vilken artikel 81 EG skulle tillämpas på alla avtal, beslut och förfaranden som avsåg produktion av eller handel med olika produkter, inklusive frukt – i artikel 2 föreskrev undantag från tillämpningen av artikel 81 EG. Villkoren för att tillämpa dessa undantag var inte uppfyllda i det aktuella fallet. Kommissionen drog därför slutsatsen att det i beslutet beskrivna samordnade förfarandet inte kunde beviljas undantag enligt artikel 2 i förordning nr 26 (skäl 344 och följande skäl i det angripna beslutet).
26. Vid beräkningen av bötesbeloppet tillämpade kommissionen i det angripna beslutet riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade 2006 års riktlinjer) och meddelandet om samarbete.
27. Kommissionen fastställde ett grundbelopp för de böter som skulle åläggas, vilket motsvarade ett belopp som uppgick till mellan 0 och 30 procent av värdet av företagets relevanta försäljningar med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen var, multiplicerat med det antal år som företaget hade deltagit i överträdelsen, ökat med ett ytterligare belopp som uppgick till mellan 15 och 25 procent av värdet av försäljningarna, för att avskräcka företagen från att inlåta sig på rättsstridiga beteenden (skäl 448 i det angripna beslutet).
28. Dessa beräkningar ledde till följande grundbelopp för de böter som skulle åläggas:
– 208 000 000 euro för Chiquita,
– 114 000 000 euro för Dole,
– 49 000 000 euro för Del Monte och Weichert.
29. Grundbeloppet för de böter som skulle åläggas sattes ned med 60 procent för samtliga mottagare av det angripna beslutet, med beaktande av den särskilda regleringsordning som marknaden för bananer omfattades av och på grund av att samordningen avsåg referenspriserna (skäl 467 i det angripna beslutet). Weichert, som inte hade informerats om den kommunikation före prissättning som hade ägt rum mellan Dole och Chiquita, beviljades nedsättning med 10 procent (skäl 476 i det angripna beslutet).
30. Efter justering uppgick grundbeloppet för de böter som skulle åläggas till följande:
– 83 200 000 euro för Chiquita,
– 45 600 000 euro för Dole,
– 14 700 000 euro för Del Monte och Weichert.
31. Chiquita beviljades immunitet mot böter enligt meddelandet om samarbete (skälen 483–488 i det angripna beslutet). Eftersom det inte gjordes någon annan justering för Dole och inte heller för Del Monte eller Weichert, motsvarades deras slutliga bötesbelopp av de i punkt 30 ovan nämnda grundbeloppen för de böter som skulle åläggas.
32. Det angripna beslutet innehåller bland annat följande bestämmelser:
” Artikel 1
Följande företag har överträtt artikel 81 [EG] genom att delta i ett samordnat förfarande genom vilket de har samordnat referenspriserna på bananer:
– [Chiquita] från den 1 januari 2000 till den 1 december 2002.
– Chiquita International Ltd från den 1 januari 2000 till den 1 december 2002.
– Chiquita International Services Group NV från den 1 januari 2000 till den 1 december 2002.
– Chiquita Banana Company BV från den 1 januari 2000 till den 1 december 2002.
– [Dole] från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002.
– [DFFE] från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002.
– [Weichert] från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002.
– [Del Monte] från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002.
Överträdelsen omfattade följande medlemsstater: Belgien, Danmark, Finland, Luxemburg, Nederländerna, Sverige, Tyskland och Österrike.
Artikel 2
För den överträdelse som det hänvisas till i artikel 1 har följande böter ålagts:
– [Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV och Chiquita Banana Company BV, solidariskt ansvariga: 0 euro.
– [Dole] och [DFFE], solidariskt ansvariga: 45 600 000 euro.
– [Weichert] och [Del Monte], solidariskt ansvariga: 14 700 000 euro.
...”
Förfarandet och parternas yrkanden
33. Sökandena har genom ansökan som inkom till förstainstansrättens (fortsättningsvis kallad tribunalen) kansli den 24 december 2008 väckt förevarande talan.
34. På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (åttonde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Den anmodade kommissionen, som en processledningsåtgärd enligt artikel 64 i tribunalens rättegångsregler, att inkomma med vissa handlingar.
35. Den 10 november 2011 gav kommissionen in de begärda handlingarna, och sökandena delgavs dessa den 18 november samma år. Sökandena framställde inget yttrande vare sig skriftligen eller muntligen.
36. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 25 januari 2012.
37. Vid förhandlingen gav sökandena in en handling som de begärde skulle tillföras akten, vilket kommissionen motsatte sig.
38. Sökandena har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet,
– upphäva eller sätta ned de böter som ålagts, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
39. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
I – Huruvida den handling som sökandena gav in vid förhandlingen kan tas upp till sakprövning
40. Tribunalen erinrar om att parterna, enligt artikel 48.1 i rättegångsreglerna, får åberopa ytterligare bevisning till stöd för sin argumentering. Det preciseras dock i bestämmelsen att de ska ange skälen för att detta inte gjorts tidigare.
41. Av rättspraxis framgår att det fortfarande är möjligt att åberopa bevisning efter dupliken om den som åberopar bevisningen inte hade tillgång till denna innan det skriftliga förfarandet avslutades, eller om motparten åberopat bevisning sent och det därför krävs att handlingarna i målet kompletteras för att säkerställa att den kontradiktoriska principen efterlevs (förstainstansrättens dom av den 21 april 2004 i mål T-172/01, M mot domstolen, REG 2004, s. II-1075, punkt 44, fastställd efter överklagande genom domstolens dom av den 14 april 2005 i mål C-243/04 P, Gaki-Kakouri mot domstolen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, och av den 8 oktober 2008 i mål T-51/07, Agrar-Invest-Tatschl mot kommissionen, REG 2008, s. II-2825, punkt 57).
42. Eftersom det utgör ett undantag från bestämmelserna om åberopande av bevisning är parterna, såsom domstolen tidigare har uttalat, enligt artikel 48.1 i rättegångsreglerna skyldiga att ange skälen till varför de inte har åberopat sin bevisning tidigare. En sådan skyldighet innebär att domstolen är behörig att pröva huruvida skälen för att bevisningen inte har åberopats tidigare är välgrundade och, i förekommande fall, att pröva innehållet i den åberopade bevisningen, liksom att avvisa bevisningen om begäran saknar grund. Detta gäller i ännu högre grad beträffande bevisning som åberopas efter det att dupliken har getts in (domen i det ovan i punkt 41 nämnda målet Gaki-Kakouri mot domstolen, punkt 33).
43. I förevarande fall begärde sökandena vid förhandlingen att tribunalen till akten i målet skulle föra en handling som avser Chiquitas redogörelser för de leveranser till Aldi som utfördes av Atlanta, ett mognings- och distributionsföretag, och de villkor, även tidsmässiga, under vilka detaljhandlaren lämnade sitt anbud på marknaden för bananer.
44. För det första är det utrett att Chiquitas redogörelser inhämtades under det administrativa förfarandet och ingår i kommissionens utredningsakt.
45. För det andra har sökandena endast uppgett att ingivandet av den aktuella handlingen förklarades av att det var nödvändigt att bemöta innehållet i punkt 49 i kommissionens duplik såvitt avser diskussionen om skillnaden mellan gröna och gula bananer.
46. Det räcker härvid att konstatera att kommissionen, i denna punkt i dupliken, endast upprepade de formuleringar i det angripna beslutet enligt vilka importörens hänvisning till ett pris på gula eller gröna bananer berodde på det sätt på vilket importören organiserade bananförsäljningen, och endast framhöll sökandenas egna påståenden, i ansökan, om att ”Aldipriset”, som avsåg köp av gula bananer, var en mycket viktig faktor för försäljningen av gröna bananer.
47. Den bevisning som har åberopats av sökandena avser följaktligen inte någon ny omständighet, utan gäller en fråga som sökandena hade ställt redan vid tvistens början, angående den åtskillnad som det påstods skulle göras mellan gröna och gula bananer och den påverkan som ”Aldibudet” hade på transaktionspriset.
48. Under dessa omständigheter kan den handling som sökandena gett in först vid förhandlingen inte tillåtas.
II – Yrkandet att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras
49. Sökandena har åberopat en enda grund, som avser att kommissionen felaktigt slog fast att det förekom ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte.
50. Av sökandenas skrivelser framgår att de, inom ramen för nämnda grund, har gjort gällande att det skett ett åsidosättande av dels artiklarna 81 EG och 253 EG, dels rätten till försvar och artikel 253 EG.
A – Huruvida artiklarna 81 EG och 253 EG har åsidosatts
1. Möjligheten att kvalificera ett informationsutbyte som ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte
51. Sökandena har påstått att det aktuella beteendet endast bestod i ett informationsutbyte som inte var en del av en mer omfattande kartell och följaktligen inte utgjorde någon konkurrensbegränsning genom syfte. De har hävdat att endast den omständigheten att ett informationsutbyte potentiellt kan minska osäkerheten om framtida prissättningspolitik enligt rättspraxis inte utgör någon tillräcklig grund för att kvalificera utbytet som en konkurrensbegränsning genom syfte.
52. Sökandena har påpekat att kommissionen felaktigt har hänvisat till flera fall med informationsutbyte som varit en del av mer omfattande samverkansavtal, trots att den inte hävdat, såsom framgår av flera avsnitt i det angripna beslutet, att företagen i förevarande mål deltog i ett avtal eller i ett samordnat förfarande som avser fastställande av de faktiska priserna, eller i ett avtal om referenspriserna, eller ens i ett avtal eller i ett samordnat förfarande som avser fastställande av särskilda höjningar eller sänkningar av dessa priser.
53. Vad för det första avser den överträdelse som avses i det angripna beslutet, framgår det otvetydigt av beslutets lydelse att kommissionen anser att sökandena på ett otillåtet sätt har samordnat referenspriserna på bananer genom bilateral kommunikation före prissättning och att detta utgör ett samordnat förfarande om fastställande av priser, som följaktligen har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG (se, bland annat, skälen 1, 54, 261, 263 och 271 i det angripna beslutet). Detta är inte oförenligt med det förhållandet att kommissionen i detta fall inte drog slutsatsen att det förekom ett avtal eller ett samordnat förfarande om fastställande av de faktiska priserna, eller ett avtal om referenspriserna, eller ens ett avtal eller ett samordnat förfarande som avser fastställande av särskilda höjningar eller sänkningar av dessa priser.
54. Det framgår således att det aktuella informationsutbytet enligt kommissionen utgör en samverkan som omfattas av den särskilda rättsliga kvalificeringen ett samordnat förfarande.
55. Det ska erinras om att begreppen ”avtal”, ”beslut av företagssammanslutningar” och ”samordnat förfarande”, om man ser till den subjektiva sidan, omfattar olika former av samverkan som är av samma art och som endast skiljer sig åt vad avser deras intensitet och i vilka former de kommer till uttryck (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I-4125, punkt 131).
56. Vad avser definitionen av ett samordnat förfarande har domstolen förklarat att ett sådant förfarande har avsett en form av samordning mellan företag som, utan att det lett fram till att ett egentligt avtal ingåtts, har inneburit att konkurrensens risker medvetet ersatts med ett praktiskt inbördes samarbete (se domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkt 26, av den 31 mars 1993 i de förenade målen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85–C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I-1307, punkt 63, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-1307, och av den 4 juni 2009 i mål C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., REG 2009, s. I-4529, punkt 26).
57. Begreppet samordnat förfarande förutsätter, förutom samordningen mellan de berörda företagen, ett beteende på marknaden som svarar mot denna samordning och ett orsakssamband mellan dessa båda rekvisit. I detta sammanhang måste det, såvida motsatsen inte bevisas, vilket det åvilar de berörda aktörerna att göra, antas att de företag som deltar i samordningen och som fortsätter att vara verksamma på marknaden tar hänsyn till informationsutbytet med sina konkurrenter när de bestämmer sitt beteende på denna marknad. Detta gäller i än högre grad när samordningen har skett regelbundet under en lång period (domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C-199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I-4287, punkterna 161–163, och domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 51).
58. I förevarande fall kan sökandena inte med framgång åberopa vissa avsnitt i det angripna beslutet, i vilka det görs åtskillnad mellan begreppen samordnade förfaranden och avtal, till stöd för sina påståenden om att det i nämnda beslut inte finns någon grundad invändning som avser fastställande av priser.
59. Det ska, för det andra, påpekas att det inte finns någon rättslig grund för argumentet att ett informationsutbyte endast kan utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte om det är ”en del av mer omfattande samverkansavtal, såsom överenskommelser om fastställande av faktiska priser eller marknadsandelar”.
60. Vad beträffar informationsutbytet mellan konkurrenter ska det erinras om att kriterierna samordning och samarbete, som avgör vad som är ett samordnat förfarande, ska uppfattas mot bakgrund av den grundläggande idén bakom fördragets konkurrensregler, nämligen att varje ekonomisk aktör självständigt ska bestämma den politik som den avser att följa på den gemensamma marknaden (domstolens dom i de ovan i punkt 56 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 173, dom av den 14 juli 1981 i mål 172/80, Züchner, REG 1981, s. 2021, punkt 13, domen i de ovan i punkt 56 nämnda förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, punkt 63, av den 28 maj 1998 i mål C-7/95 P, Deere/Commission, REG 1998, s. I-3111, punkt 86, och domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 32).
61. Även om detta krav på självständighet inte utesluter att de ekonomiska aktörerna har rätt att rationellt anpassa sig till det konstaterade eller förutsedda beteendet hos konkurrenterna, hindrar det emellertid strikt att det förekommer direkta eller indirekta kontakter mellan sådana aktörer, kontakter som är ägnade att antingen påverka en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden eller att för en sådan konkurrent avslöja det beteende man har beslutat om eller överväger att själv tillämpa på marknaden, när dessa kontakter har till syfte eller resultat att utmynna i konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på den relevanta marknaden, med beaktande av de tillhandahållna produkternas eller tjänsternas beskaffenhet, hur betydelsefulla och hur många företagen var och nämnda marknads storlek (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 56 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 174, domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet Züchner, punkt 14, domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet Deere mot kommissionen, punkt 87, och domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 33).
62. Av detta följer att informationsutbytet mellan konkurrenter kan strida mot konkurrensreglerna när detta utbyte minskar eller undanröjer graden av osäkerh et om hur den relevanta marknaden fungerar och följaktligen begränsar konkurrensen mellan företagen (domstolens dom i det ovan i punkt 60 nämnda målet Deere mot kommissionen, punkt 90, av den 2 oktober 2003 i mål C-194/99 P, Thyssen Stahl mot kommissionen, REG 2003, s. I-10821, punkt 81, och domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 35).
63. Kommissionen anser att kommunikationen före prissättning har minskat osäkerheten kring de berörda företagens framtida beslut om referenspriser, vilka är de priser som meddelats, och har därtill korrekt anfört att samordning av sådana priser också kan utgöra en överträdelse genom syfte (skäl 284 i det angripna beslutet).
64. Vad beträffar frågan huruvida ett samordnat förfarande kan anses ha ett konkurrensbegränsande syfte även när detta inte har ett direkt samband med konsumentpriset, ska det nämligen anmärkas att ordalydelsen i artikel 81.1 EG inte ger utrymme för att tolkas så, att denna bestämmelse endast förbjuder samordnade förfaranden som har en direkt inverkan på det pris som slutkonsumenterna betalar. Det framgår tvärtom av artikel 81.1 a EG att ett samordnat förfarande kan ha ett konkurrensbegränsande syfte om det innebär att ”inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs” (domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkterna 36 och 37).
65. I alla händelser är artikel 81 EG, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan den ska skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan. Det måste således inte föreligga ett direkt samband mellan ett samordnat förfarande och konsumentpriserna för att det ska kunna konstateras att ett samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte (domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkterna 38 och 39).
66. Oavsett om hänvisningen i det angripna beslutet till vissa domstolsavgöranden är relevant eller inte, ankommer det på tribunalen att pröva huruvida kommissionen, under de aktuella omständigheterna, gjorde en riktig bedömning när den slog fast att informationsutbytet mellan dels Dole och Chiquita, dels Dole och Weichert utgjorde ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte.
67. Sökandena har härefter påstått att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att det aktuella informationsutbytet utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte, och när den därigenom undandrog sig skyldigheten att pröva huruvida informationsutbytet hade något som helst konkurrensbegränsande resultat.
68. Vad avser frågan om gränsdragningen mellan samordnade förfaranden med konkurrensbegränsande syfte respektive konkurrensbegränsande resultat, ska det erinras om att konkurrensbegränsande syfte respektive resultat inte är kumulativa villkor, utan alternativa, vid bedömningen av huruvida ett förfarande omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG. Enligt fast rättspraxis sedan domstolens dom av den 30 juni 1966 i mål 56/65, LTM (REG 1966, s. 337, s. 359; svensk specialutgåva, volym 1, s. 251), leder den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, först och främst till att man måste beakta själva syftet med det samordnade förfarandet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om en analys av det samordnade förfarandets innehåll inte påvisar en tillräckligt stor skadlighet för konkurrensen bör sedan förfarandets resultat prövas. För att det samordnade förfarandet ska kunna omfattas av förbudet bör det krävas att sådana omständigheter föreligger som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 20 november 2008 i mål C-209/07, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, REG 2008, s. I-8637, punkt 15, och domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 28).
69. Vid bedömningen av om ett samordnat förfarande är förbjudet enligt artikel 81.1 EG är det överflödigt att ta hänsyn till dess faktiska resultat när det framgår att syftet med förfarandet är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen, REG 1966, s. 429, s. 496, svensk specialutgåva, volym 1, s. 277, av den 21 september 2006 i mål C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, REG 2006, s. I-8725, punkt 125, och domen i det ovan i punkt 68 nämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 16). Skillnaden mellan ”överträdelse genom syfte” och ”överträdelse genom resultat” beror på att vissa former av samverkan mellan företag redan till sin natur kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 68 nämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 17, och domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 29).
70. För att ett samordnat förfarande ska kunna anses ha ett konkurrensbegränsande syfte räcker det med att det är ägnat att inverka negativt på konkurrensen. Med andra ord är det tillräckligt att det, med hänsyn till det juridiska och ekonomiska sammanhang i vilket det ingår, är konkret ägnat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Frågan huruvida och i vilken mån ett förfarande har en sådan verkan i verkligheten kan endast ha betydelse för att beräkna bötesbeloppet och bedöma huruvida det föreligger rätt till skadestånd (domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 31).
71. Eftersom kommissionen i förevarande fall bedömde att den kommunikation före prissättning som hade ägt rum mellan de berörda företagen innebar ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte, var den, i enlighet med ovannämnda rättspraxis, inte skyldig att pröva det påtalade beteendets resultat för att kunna slå fast att det rörde sig om en överträdelse av artikel 81 EG.
72. Sökandena har i tredje hand gjort gällande att kommissionen, för att frångå den rättspraxis enligt vilken ett informationsutbyte i allmänhet inte är ”tillräckligt skadligt” för att kunna kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte, även i de fall där informationsutbytet är ämnat att faktiskt påverka fastställandet av priser, i skäl 315 i det angripna beslutet gjorde en konstlad åtskillnad mellan kommunikation ”före prissättning” och informationsutbyte ”i efterhand” och hävdade att detta fall gällde det förstnämnda, som betraktades som allvarligare. Enligt sökandena stöds denna åtskillnad inte av något domstolsavgörande, och den strider till och med mot den rättspraxis som kräver att det tas hänsyn till marknadens struktur och till det som är utmärkande för kommunikationen.
73. Såsom kommissionen korrekt har angett är detta argument grundat på tolkningen av en del av det angripna beslutet, medan skäl 315 i det angripna beslutet ska tolkas mot bakgrund av kommissionens helhetsbedömning i nämnda beslut.
74. Det ska härvid understrykas att kommissionen använder sig av det generiska begreppet ”kommunikation före prissättning” för att beteckna det samordnade förfarande som avser samordning av referenspriser och som har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG, i enlighet med den bedömning som gjorts i skälen 259–272 i det angripna beslutet. Kommunikation före prissättning definieras i skälen 51, 148 och 182 i det angripna beslutet som informationsutbyten under vilka de berörda företagen diskuterade faktorer för prissättning av bananer (det vill säga faktorer som var relevanta för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan), diskuterade eller avslöjade pristrender eller gav indikationer på referenspriser för den kommande veckan. Denna kommunikation ägde rum innan parterna fastställde sina referenspriser och avsåg genomgående de framtida referenspriserna.
75. Kommissionen har även tagit hänsyn till ”utbyte av information om referenspriser”, vars innebörd preciseras, i samma skäl 51 i det angripna beslutet, på följande sätt:
”… Parterna har, efter att ha fastställt sina referenspriser torsdag morgon, utbytt information om sina priser bilateralt eller i vart fall använt sig av en metod som gjorde det möjligt för dem att utbyta information om de fastställda referenspriserna bilateralt …”
76. Av skälen 51, 198, 227, 248, 250 och 257 i det angripna beslutet framgår att detta utbyte av information om referenspriserna enligt kommissionen var en del av företagens samverkansavtal. Informationsutbytet användes nämligen för att övervaka de individuella prissättningsbeslut som fattats mot bakgrund av den information som utbytts vid kommunikationen före prissättning, och de utgjorde följaktligen inte en separat överträdelse, utan en metod för övervakning av det resultat som bidrog till uppfyllandet av samma syfte.
77. Vad beträffar skäl 315 i det angripna beslutet, var syftet med detta skäl endast att bemöta ett argument från de företag som meddelandet om invändningar riktade sig till. Enligt detta argument bestod kommunikationen före prissättning bara i ett rent informationsutbyte, som endast kan anses strida mot artikel 81 EG om en konkurrensbegränsande verkan har påvisats. Kommissionen gör i nämnda skäl åtskillnad mellan förevarande fall och det fall som åberopats av sökandena och som ledde till antagandet av kommissionens beslut 92/157/EEG av den 17 februari 1992 om ett förfarande enligt artikel [81 EG] (IV/31.370 och 31.446 – UK Agricultural Tractor Registration Exchange) (EGT L 68, s. 19), vilket avsåg ett system för informationsutbyte som var upphovet till en överträdelse av artikel 81 EG, eftersom det hade en konkurrensbegränsande verkan på marknaden.
78. Kommissionen har endast understrukit att kommunikationen före prissättning inte utgjorde ett informationsutbyte i efterhand, det vill säga som avsåg redan genomförda transaktioner, såsom i fallet UK Agricultural Tractor Registration Exchange, utan att den bestod i ett tillkännagivande av det förhållningssätt som konkurrenterna planerade att inta på marknaden med avseende på det framtida fastställandet av deras referenspriser.
79. I motsats till sökandenas påståenden har kommissionen, vid detta tillfälle, inte gjort någon jämförelse eller någon klassificering av olika typer av informationsutbyte, med avseende på skadlighet för konkurrensen, beroende på om informationsutbytet ägt rum före eller efter fastställandet av transaktionspriser, och den har inte hävdat att de förstnämnda är de mest allvarliga och att de, utan några andra bedömningar, kan anses känneteckna en konkurrensbegränsning genom syfte.
80. Den enda åtskillnad som kommissionen stöder sig på i det angripna beslutet är den som föreligger mellan konkurrensbegränsande samverkan med ett konkurrensbegränsande syfte och sådan samverkan som har ett konkurrensbegränsande resultat, en åtskillnad som godtas enligt rättspraxis.
81. Kommissionen har, med hänvisning till skälen 263–271 i det angripna beslutet, preciserat att det samordnade förfarande som Dole deltagit i har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG och att ”det följaktligen inte är nödvändigt att den analyserar marknadens struktur” eller ”det som är utmärkande för kommunikationen eller för den information som lämnats mot bakgrund av de kriterier som fastställts i fallet UK Agricultural Tractor Registration Exchange”.
82. Det senare omnämnandet kan inte, såsom sökandena har gjort, tolkas som om det visar att kommissionen i det aktuella fallet bortsåg från de krav som enligt rättspraxis gäller vid bedömning av huruvida informationsutbyte mellan konkurrenter är förenliga med konkurrensreglerna. Omnämnandet har i själva verket ingen annan innebörd än att det ska göras åtskillnad i förhållande till en situation där konstaterandet att det har skett en överträdelse av artikel 81 EG följer av att det har tagits hänsyn till den konkurrensbegränsande verkan som ett system för informationsutbyte har.
83. Den uttryckliga hänvisningen till skälen 263–271 i det angripna beslutet, i vilka kommissionen erinrar om vad som är utmärkande för systemet för informationsutbyte mellan de berörda företagen och dess beaktande i det sammanhang i vilket det förekommer, räcker för att tillbakavisa sökandenas tolkning.
84. Under alla omständigheter har kommissionen, såsom det kommer att redogöras för nedan, bedömt det aktuella förfarandet med hänsyn till den bilaterala kommunikationens innehåll, hur ofta och hur länge den ägde rum samt till det juridiska och ekonomiska sammanhang i vilket dessa diskussioner ingick.
85. Av detta följer att sökandena inte kan vinna framgång med det argument som anges i punkt 72 ovan.
2. Huruvida det förekom ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte
a) Huruvida Chiquita saknar trovärdighet
86. Sökandena har hävdat att kommissionens slutsats att det aktuella informationsutbytet utgör ett samordnat förfarande om fastställande av priser, och följaktligen en konkurrensbegränsning genom syfte, i praktiken uteslutande grundar sig på det sätt på vilket Chiquita beskrev detta beteende under det administrativa förfarandet, trots att nämnda företag saknar all trovärdighet.
87. Sökandena har i detta hänseende hänvisat till det personliga intresse som Chiquita hade av att det aktuella beteendet kvalificerades som en överträdelse, det administrativa förfarandets mycket signifikanta förlopp och de uppenbara motsägelser som förekommer.
88. Det ska inledningsvis understrykas att sökandenas argumentering, som allmänt syftar till att misskreditera Chiquitas vittnesmål, grundar sig på en felaktig förutsättning. Chiquitas redogörelser är nämligen endast en av de uppgifter som kommissionen har lagt till grund för sina slutsatser, jämte Doles och Weicherts egna redogörelser och skriftlig bevisning, såsom samtalslistor och e-postmeddelanden. Alla dessa uppgifter har analyserats och ställts mot varandra för att få fram både uppgifter som talar för och uppgifter som talar emot att det förelegat ett samordnat förfarande.
89. Det aktuella förfarandets särskilda karaktär, som består i att den bilaterala kommunikationen i fråga ägde rum muntligen och att parterna informerade kommissionen om att de varken hade anteckningar eller protokoll från kommunikationen, förklarar emellertid betydelsen av företagens redogörelser under det administrativa förfarandet.
90. Vad beträffar det personliga intresse som Chiquita hade av att det aktuella beteendet kvalificerades som en överträdelse, har sökandena angett att den omständigheten att nämnda företag, den 8 april 2005, med stöd av meddelandet om samarbete gav in en ansökan om immunitet hängde samman med förvärvet, som anmälts sex veckor tidigare, av affärsgrenen ”Fresh Express” från Performance Food Group. Enligt sökandena kunde Chiquita inte slutföra sitt förvärv av affärsgrenen ”Fresh Express”, som hade en stor strategisk betydelse för företaget, utan att stilla den oro som banker vilka finansierat transaktionen uttryckt efter en tidigare kontroll av dess verksamheter. Sökandena har därtill anfört att det var först den 28 juni 2005, efter att ha beviljats villkorlig immunitet den 3 maj 2005, som Chiquita anmälde att transaktionen hade kunnat slutföras.
91. Tribunalen konstaterar att sökandenas argument inte motsvarar den logik som följer av det förfarande som anges i meddelandet om samarbete. En ansökan om tillämpning av meddelandet för att få till stånd en nedsättning av bötesbeloppet ger nämligen inte nödvändigtvis upphov till ett incitament att lägga fram förvanskad bevisning avseende övriga deltagare i den påtalade konkurrensbegränsande samverkan. Varje försök att vilseleda kommissionen kan nämligen leda till att immunitetssökandens uppriktighet och fullständiga samarbete ifrågasätts, vilket kan äventyra dennes möjligheter att fullt ut dra fördel av meddelandet om samarbete (förstainstansrättens dom av den 16 november 2006 i mål T-120/04, Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, REG 2006, s. II-4441, punkt 70).
92. Även om sökandenas påståenden om skälet till att Chiquita ansökte om immunitet är riktiga, kan de inte medföra att de redogörelser som detta företag lämnat förlorar all trovärdighet. Förekomsten av ett personligt intresse av att göra anmälan innebär inte nödvändigtvis att anmälaren inte är trovärdig.
93. Oron hos de aktörer som skulle finansiera Chiquitas förvärv och deras strävan, för detta ändamål, att bättre avgränsa den risk som låntagarens situation var förenad med kan, i lika hög grad, anses vara en konkret omständighet som förstärker bevisvärdet av Chiquitas redogörelser beträffande frågan huruvida det förekom en kartell.
94. Det är dessutom och framför allt så, att den uteslutande fördelaktiga framställningen av Chiquitas tillvägagångssätt den 8 april 2005 är vilseledande, eftersom det bortses från en viss och potentiellt negativ följd som hänger samman med företagets medgivande av att det deltagit i en kartell. Även om ansökan om immunitet gjorde det möjligt för Chiquita att undgå varje sanktion som meddelats av kommissionen, innebär ovannämnda erkännande och det följande beslutet från kommissionen, genom vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras, att företaget utsätts för risken att tredje man väcker skadeståndstalan mot företaget, genom vilken det yrkas ersättning för den skada som lidits på grund av det konkurrensbegränsande beteendet, vilket kan visa sig få svåra ekonomiska konsekvenser.
95. Denna slutsats kan även medföra en relativisering av sökandenas påstående att Chiquita hoppats på att de konkurrerande företagen skulle drabbas av ett ekonomiskt handikapp efter det administrativa förfarandet.
96. Sökandena har härefter hänvisat till det administrativa förfarandets förlopp och gjort gällande att kommissionen själv konstaterade att Chiquita saknade trovärdighet, eftersom den avvisade praktiskt taget alla påståenden från företaget med motiveringen att de saknade grund, även såvitt avser Fyffes och Van Parys deltagande i den kartell som påtalats, och tvingades att organisera ett ”statusmöte” med Chiquita. Det var först efter detta möte som Chiquita identifierade den bilaterala kommunikationen i fråga och gjorde gällande att den hade ett konkurrensbegränsande syfte.
97. Sökandena har påpekat att Chiquitas ansökan om förmånlig behandling av den 8 april 2005 innehöll följande kommentar:
”Denna ansökan avser den verksamhet som består i leverans och saluföring av bananer samt ananas och annan importerad färsk frukt. De största bananleverantörerna i Europa, inklusive i Schweiz och Norge, är [Chiquita], [Dole], Del Monte, [Fyffes], Ireland och Grupo Noboa SA Ecuador, nedan kallad Noboa.
De samordnade förfaranden mellan bananimportörer som strider mot artikel 81 [EG] har pågått ungefär från början av 90-talet (eller tidigare) till april 2005. Under de fyra eller fem sista åren har Chiquita, Dole, Del Monte, Fyffes och Noboa deltagit i dessa samordnade förfaranden, och de omfattar kanske än i dag – eller har tidigare omfattat – andra, mindre bananimportörer, såsom Durbeck. De företag som nämnts ovan inledde ett regelbundet informationsutbyte inom banansektorn som avsåg kvantiteter och priser för framtida leveranser i Europa samt företagens respektive kunder i Europa.
Företagen inledde även samordnade förfaranden som direkt avsåg priserna, det vill säga de allmänna referenspriser för Europa som tillämpades på vissa kunder i Europa.”
98. Det framgår således att ansökan om förmånlig behandling särskilt berörde ”bananimportörer” och deras deltagande i samordnade förfaranden ”under de fem sista åren”.
99. Av det angripna beslutets innehåll framgår att Chiquitas redogörelser i stor utsträckning beaktades av kommissionen, i motsats till vad sökandena har påstått. För det första riktade sig det angripna beslutet till tre av de fem nämnda importörerna. För det andra konstaterades faktiskt ett informationsutbyte avseende kvantiteter i det angripna beslutet utan att det slutligen ansågs utgöra en överträdelse (se skälen 136 och 272 i det angripna beslutet). För det tredje ansågs ett informationsutbyte, i form av kommunikation före prissättning som avsåg importörernas och leverantörernas referenspriser, i det angripna beslutet känneteckna ett samordnat förfarande som hade ett konkurrensbegränsande syfte och som hade pågått under tre år, inom den begränsade period som särskilt avsågs i ansökan om förmånlig behandling.
100. Det förhållandet att den överträdelse som slutligen konstaterades i det angripna beslutet inte i alla avseenden ansågs motsvara uppgifterna i ansökan om förmånlig behandling i fråga om överträdelsens syfte, dess varaktighet samt antalet berörda företag mot vilka det meddelats sanktioner kan i vart fall inte anses visa att den som gjort nämnda ansökan och dennes redogörelser, som kommissionen delvis lade till grund för slutsatserna att det hade skett en överträdelse av artikel 81 EG, saknar trovärdighet.
101. Utgången av det administrativa förfarande som kommissionen varit angelägen om att genomföra, vilket framhållits av sökandena, motsäger till och med sökandenas påstående att ”kommissionen alltför lätt godtog Chiquitas uppgift om att det förekom en form av kartell mellan bananimportörerna i Nordeuropa” och inte företog ”en kritisk granskning” av företagets redogörelser.
102. Sökandenas vilja att misskreditera Chiquitas vittnesmål ledde till att de utvecklade ett motsägelsefullt resonemang som, samtidigt, avsåg att kritisera kommissionen för att nästan uteslutande ha grundat sig på Chiquitas redogörelser, och det utan vare sig någon försiktighetsåtgärd eller kritisk granskning, och att framhålla skillnaderna mellan dessa redogörelser och innehållet i det angripna beslutet.
103. Att Chiquitas vittnesmål helt skulle underkännas finner inte heller stöd i en skrivelse från kommissionen genom vilken Chiquita anmodas att yttra sig över ”eventuella” skillnader mellan den ursprungliga ansökan om förmånlig behandling och de senare redogörelserna eller i att det hölls ett möte, den 20 oktober 2006, under vilket kommissionen och Chiquita diskuterade det förhållandet att uppgifter i ansökan om förmånlig behandling ställdes mot de uppgifter som framkommit till följd av inspektioner och framställningar med begäran om upplysningar.
104. Det konstateras att sökandena, som har haft tillgång till utredningsakten, endast har hävdat att det var efter det sammanfattande mötet den 20 oktober 2006 som Chiquita påtalade att det förekommit kommunikation före prissättning, samtidigt som de inte har lämnat någon uppgift som motsäger kommissionens anmärkning att Chiquita hänvisade till denna kommunikation före prissättning för första gången i juli–augusti 2005 (redogörelserna nr 11 och 12), det vill säga mer än ett år före mötet.
105. I skäl 149 i det angripna beslutet anges att ”[n]är Chiquita underrättade kommissionen om den kommunikation före prissättning som företaget upprätthöll med Dole, gjorde det gällande att deras teman hade varit försäljnings- och marknadsvillkoren, prisfaktorerna och de officiella anbudspriserna på bananer”. I detta skäl hänvisas till sidan 9227 och följande sidor i kommissionens akt, vilket motsvarar företaget Chiquitas redogörelse nr 12 av den 25 augusti 2005. Dessutom motsvarar bilaga A 6 i ansökan redogörelse nr 28 från Chiquita, i vilken företaget lämnade klargöranden som avsåg beteendet hos dess tidigare anställde, B., som varit inblandad i kommunikationen med de konkurrerande företagen, och erinrade om att företaget hade beskrivit det som det kände till om denna kommunikation i de föregående redogörelserna nr 11 av den 4 juli 2005, nr 12 av den 25 augusti 2005 och nr 13 av den 20 januari 2006.
106. Dole har därefter påpekat att det vittnesmål som lämnats av den anställde vid Chiquita, B., i fråga om den bilaterala kommunikation som inletts med en av Doles anställda, H., innehåller flera interna motsägelser, som ger upphov till allvarliga tvivel med avseende på vittnesmålets riktighet och trovärdighet, och det motsägs också av det vittnesmål som avgetts av Doles anställde.
107. Sökandena har, för det första, påtalat skillnader i Chiquitas redogörelser för kommunikationens tidsplan, med påståenden om att utbyten ägt rum måndagar och tisdagar och därefter onsdagar och torsdagar.
108. En klar redogörelse för denna situation ges i skälen 71–74 och 156 i det angripna beslutet, i vilka det framgår att Chiquita, efter att på ett kompletterande sätt ha samtalat med tidigare anställda och nuvarande anställda och efter att ha gått igenom samtalslistorna för den tidigare anställde, B., preciserade sin ursprungliga redogörelse genom att ange att samtalen i allmänhet hade ägt rum onsdag i slutet av eftermiddagen och följdes av ett andra samtal torsdag morgon, före, ibland till och med omedelbart före, det interna konferenssamtal som föregick dess prissättningsbeslut.
109. Det ska understrykas att Dole, i sina svar på framställningarna med begäran om upplysningar, på ett sammanhängande sätt medgav att telefonsamtalen hade ägt rum onsdag eftermiddag och, även om det enligt företaget skedde mycket sällan, torsdag morgon (skäl 73 i det angripna beslutet), och att företagens redogörelser stöds av tillgängliga samtalslistor för B. som visar de samtal som denne haft med H., listor med avseende på vilka sökandena inte har framställt någon erinran.
110. Sökandena har, för det andra, beträffande samtalens ursprung, hänvisat till en första redogörelse från Chiquita enligt vilken ”H., vid Dole, ibland var den som först ringde upp B., och Chiquita ibland var den som först ringde upp Dole”, och därefter till en andra redogörelse enligt vilken ”det oftast var H. som ringde upp B.”, varvid sistnämnda påstående för övrigt har bestritts av H.
111. Av ovannämnda redogörelser från Chiquita framgår ingen reell motsägelse, utan en precisering av samtalens huvudsakliga ursprung och Doles bestridande i detta avseende kan inte med fog läggas till grund för ett påstående om att Chiquitas vittnesmål saknar all trovärdighet. Vittnesmålet har nämligen till och med bekräftats av Dole, som har förklarat att dess anställda H. och G. hade kontakt med Chiquitas anställde B. och att det ”i vissa sällsynta fall kan ha varit så, att H. tog kontakt med B. onsdag eftermiddag, om de ansvariga vid Dole inte hade hört något från honom onsdag eftermiddag och i synnerhet om någon ovanlig omständighet ägde rum med avseende på marknadsutvecklingen” (skälen 60 och 61 i det angripna beslutet).
112. På grundval av dessa uppgifter kunde kommissionen med fog – utan att detta bestritts av sökandena – sluta sig till att Chiquita och Dole verkligen hade haft kontakt med varandra, även om parterna inte har samma minnesbild av vilken person som ”oftast” var den som först hade tagit kontakt, och att båda parterna dessutom har medgett att deras egna anställda vid vissa tillfällen också hade tagit kontakt med den andra parten (skäl 62 i det angripna beslutet).
113. Sökandena har, för det tredje, påpekat att Dole enligt B. meddelade ”sin troliga avsikt ... i fråga om hur företaget skulle fastställa priserna följande vecka”, och därefter, i samma redogörelse, påpekat att syftet med samtalen var att få ”en slutlig indikation från Doles sida på dess avsikt i fråga om det förväntade priset”.
114. Dole framställde samma anmärkning i sitt svar på meddelandet om invändningar, vilket bemöttes av kommissionen i skäl 169 i det angripna beslutet på följande sätt:
”Kommissionen noterar allmänt att eftersom kommunikationen bestod i kommunikation före prissättning, är det uppenbart att dessa indikationer på eller avsikter i fråga om priser som konkurrenterna får information om inte kunde ha utgjort något slutgiltigt referenspris. Det priset fastställdes nämligen först dagen efter. Chiquita angav dessutom i sin företagsredogörelse att syftet med kommunikationen enligt dess uppfattning var att få en ’slutlig indikation’ från Dole på ’dess avsikt i fråga om det förväntade priset’. Detta visar klart att Chiquita inte påstod att det som Dole meddelade var ett slutpris. Chiquita påpekade dessutom att rekommendationen om prissättning från B. grundades på ’Doles troliga avsikt’, som B. hade fått kännedom om vid den kommunikation före prissättning som ägde rum med Dole. Kommissionen anser att dessa redogörelser inte är motsägelsefulla och att de klart visar vilket syfte kommunikationen hade för Chiquita.”
115. Påpekandet, i ansökan, att H. endast erinrade sig diskussioner om ”upplysande trender för referenspriser” motsäger inte i sig kommissionens ovannämnda slutsats. Påpekandet kan inte heller i sig anses styrka påståendena om att Chiquitas vittnesmål är motsägelsefullt och, följaktligen, saknar trovärdighet.
116. Vad för det fjärde avser skillnaden mellan Chiquita och Dole beträffande exakt hur ofta utbytet ägde rum, innebär den inte nödvändigtvis, såsom sökandena har uppfattat den, att Chiquitas vittnesmål saknar trovärdighet.
117. Frågan hur ofta bilateral kommunikation ägde rum mellan Dole och Chiquita prövades i skälen 76–86 i det angripna beslutet, och kommissionen beaktade svaren från Dole, som hade medgett att den bilaterala kommunikationen ägde rum cirka 20 gånger per år (skäl 83 i det angripna beslutet).
118. Av det anförda följer att sökandena inte kan vinna framgång med den argumentering som allmänt syftar till att misskreditera Chiquitas vittnesmål genom att påstå att vittnesmålet saknar trovärdighet.
b) Huruvida Doles och Chiquitas driftsmetoder är oförenliga med den samverkan som har påtalats
119. Sökandena har påstått att kommissionens uppfattning att den bilaterala kommunikation som utbyttes mellan parterna hade till syfte att samordna deras referenspriser är oförenlig med det förhållandet att Chiquita och Dole fastställde referenspriser för olika produkter, olika kunder och olika veckor avseende den treveckorsperiod som gäller på marknaden för bananer. Det är följaktligen inte ens teoretiskt möjligt att samordna referenspriserna på grundval av den information som utbyts, eftersom de produkter som säljs av Chiquita och Dole är två helt olika produkter som inte konkurrerar med varandra på samma marknad.
120. Det referenspris som fastställs av Chiquita avser mogna bananer som levereras till detaljhandlarna, medan det referenspris som fastställs av Dole avser omogna bananer som levereras till mognings- och distributionsföretag. Enligt sökandena fastställde Chiquita sitt referenspris på gula bananer som nådde fram till Nordeuropa föregående vecka och som levererades till detaljhandlarna följande vecka, medan Dole fastställde sitt referenspris för gröna bananer som nådde fram till Nordeuropa följande vecka och som levererades till detaljhandlarna först två veckor senare.
121. Dessa förhållanden gällde inte bara för Tyskland, där Chiquita för externa ändamål uteslutande meddelade sina kunder ett referenspris på gula bananer, på grund av den mogning och de leveranser som utfördes av dess dotterbolag Atlanta. Chiquita har nämligen påpekat för kommissionen att de beslut om fastställande av priser som fattades på torsdagar angående de nordiska länderna även gällde bananer beträffande vilka mogningen redan pågick.
122. Sökandena har slutligen kritiserat kommissionen för att inte klart och tydligt ha förklarat sin ståndpunkt, vilket således strider mot artikel 253 EG, i synnerhet genom att inte ge en ”tillfredsställande förklaring till hur utbytet av information om omständigheter som påstås vara relevanta vid fastställandet av referenspriserna på gröna bananer kan ha någon som helst relevans vid fastställandet av priset för gula bananer”.
Påståendet att artikel 253 EG har åsidosatts
123. Det framgår av formuleringen av den anmärkning som det har erinrats om i föregående punkt, närmare bestämt av användningen av ordet ”tillfredsställande”, samt av innehållet i sökandenas argumentering, att anmärkningen egentligen inte avser ett åsidosättande av väsentliga formkrav i den mening som avses i artikel 230 EG. Den aktuella anmärkningen har i själva verket blandats ihop med ett ifrågasättande av att det angripna beslutet är välgrundat och följaktligen av rättsaktens lagenlighet i sak. Rättsakten skulle således vara rättsstridig med hänsyn till att kommissionen inte har visat att det har förekommit, eller ens att det vore möjligt att det skulle ha förekommit, någon otillåten samordning mellan Dole och Chiquita.
124. Även om det antogs att påståendet att det skett ett åsidosättande av artikel 253 EG kunde godtas, skulle sökandena för övrigt inte kunna vinna framgång med detsamma.
125. Det ska erinras om att enligt fast rättspraxis ska den motivering som krävs enligt artikel 253 EG vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet, och det ska av motiveringen klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen till den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 253 EG inte skall ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området (se domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I-1719, punkt 63 och där angiven rättspraxis).
126. Kommissionen är visserligen inte är skyldig att i motiveringen till ett beslut som den fattar för att säkerställa tillämpningen av konkurrensreglerna gå in på alla de faktiska och rättsliga omständigheter samt överväganden som föranlett den att fatta ett sådant beslut. Kommissionen är emellertid enligt artikel 253 EG skyldig att åtminstone nämna de omständigheter och de överväganden som har väsentlig betydelse för beslutets systematik, för att sålunda göra det möjligt för unionsdomstolen och berörda parter att få kännedom om under vilka villkor kommissionen har tillämpat fördraget (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 15 september 1998 i de förenade målen T-374/94, T-375/94, T-384/94 och T-388/94, European Night Services m.fl. mot kommissionen, REG 1998, s. II-3141, punkt 95 och där angiven rättspraxis).
127. I förevarande fall har kommissionen, i skälen 4, 5, 32, 34, 104, 141–143, 182, 196 och 287 i det angripna beslutet, på ett tillräckligt precist och klart sätt förklarat sin inställning vad beträffar den relevanta produktens unika art, det vill säga färska bananer, dess specifika drag, en frukt som importeras när den är grön och som allmänheten erbjuds för konsumtion när den har blivit gul, efter mogning, villkoren under vilka mogningen organiseras och, därefter, saluföringen av bananerna, affärsförhandlingarna om referenspriser och det samband som finns mellan referenspriserna på gröna och gula bananer.
128. Det ska dessutom understrykas att sökandenas argument som i huvudsak går ut på att få fastställt att Doles och Chiquitas verksamheter var avskärmade och inte var samordnade i tiden, vilket således omöjliggjorde en samverkan om referenspriserna genom bilateral kommunikation, inte framfördes under det administrativa förfarandet.
129. Det är ostridigt att det i meddelandet om invändningar uttryckligen angavs att den relevanta produkten utgjordes av bananer (färsk frukt), och i meddelandet påtalades tre slag av samverkan, nämligen följande:
– Utbyte av information om de kvantiteter bananer som skulle sändas till Nordeuropa (utbyte av information om kvantiteter).
– Bilateral kommunikation om marknadsvillkoren för bananer, pristrender eller indikationer på referenspriserna före fastställandet av dessa priser.
– Utbyte av information om referenspriserna på bananer (utbyte av information om referenspris).
130. Kommissionen fastslog på ett otvetydigt sätt, i punkt 429 i meddelandet om invändningar, att ”varje grupp av bilaterala avtal” och nätverket av avtal tillsammans utgjorde en överträdelse med syfte att begränsa konkurrensen inom gemenskapen och inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) i den mening som avses i artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet.
131. I sitt svar på meddelandet om invändningar bestred Dole att det förekom någon överträdelse, men utan att, för detta ändamål, på något sätt hävda att det förelåg en väsentlig skillnad vad avser formen för saluföring av bananer i förhållande till Chiquita. Det påpekades visserligen att referenspriserna, till skillnad från Dole och den övriga sektorn, hade tillämpats i en mycket begränsad och blygsam utsträckning för Chiquitas del på grund av dess verksamhets särart. Påpekandet avsåg emellertid endast ”Dole plus-avtalen”, för vilka transaktionspriset för bananer av varumärket Chiquita i själva verket beror på det referenspris som Dole fastställer veckovis.
132. I ovannämnda svar på meddelandet om invändningar framhölls till och med, på ett klart sätt, att det hela tiden hade rått konkurrens mellan bananimportörerna, ”i synnerhet mellan Dole och Chiquita”, varvid Chiquita benämndes som Doles ”största konkurrent”.
133. Det ska på detta stadium erinras om att förklaringar eller preciseringar kan ges under rättegången för att klargöra den angripna rättsaktens lydelse (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 15 juli 1960 i de förenade målen 36/59–38/59 och 40/59, Präsident m.fl. mot Höga myndigheten, REG 1960, s. 857 och 892, av den 6 april 1995 i mål C-310/93 P, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, REG 1995, s. I-865, punkt 11, och generaladvokaten Légers förslag till avgörande inför nämnda dom, REG 1995, s. I-867, punkt 24). Domstolen har slagit fast att om den som har fattat ett angripet beslut lämnar kompletterande förklaringar till en motivering som redan i sig är tillräcklig, omfattas inte dessa av motiveringsskyldigheten i strikt mening. De kan emellertid vara till hjälp vid unionsdomstolens interna kontroll av skälen till beslutet, genom att de gör det möjligt för institutionen att mer ingående redogöra för de skäl som ligger till grund för beslutet (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, REG 2000, s. I-9925, punkt 61).
134. I förevarande fall har de preciseringar som kommissionen lämnat under rättegången, vid bemötandet av den särskilda anmärkning som sökandena framställde för första gången under domstolsförfarandet, endast utgjort en förklaring till den motivering som redan getts i det angripna beslutet i fråga om de olika metoderna för distribution av bananer som bland annat Dole och Chiquita importerar till Nordeuropa.
135. Av detta följer att kommissionen i vart fall inte kan anses ha åsidosatt artikel 253 EG.
Prövning i sak
136. Tribunalen finner att sökandena inte kan vinna framgång med sin anmärkning, eftersom den bygger på en ogrundad och felaktig förutsättning enligt vilken gröna och gula bananer är helt olika produkter som hör till två olika marknader på vilka det endast var Dole, å ena sidan, och Chiquita, å andra sidan, som var verksamma.
137. Sökandenas uppfattning motsvarar inte de faktiska förhållandena på den relevanta marknaden såsom de framgår av kommissionens konstateranden i det angripna beslutet, de redogörelser som Dole och Chiquita lämnat under det administrativa förfarandet och sökandenas egna skrivelser.
138. Såsom framgår av skälen nedan visar således dessa konstateranden och redogörelser, som stöds av skriftlig bevisning, att det finns en marknad för bananer (färsk frukt) som kännetecknas av en samexistens och samtidighet i Doles och Chiquitas verksamhet avseende försäljning av gröna och gula bananer, att det under en full ömsesidig förståelse mellan båda företagen ägt rum en kommunikation om priset på gröna bananer till Nordeuropa och att det var på grundval av priset på gröna bananer som priset på gula bananer fastställdes.
139. Det ska först understrykas att kommissionen i det angripna beslutet klart definierade den relevanta sektorn och, i synnerhet, den relevanta produkten som färska bananer samt den relevanta marknadens funktionssätt.
140. Kommissionen preciserade att det angripna beslutet avser såväl omogna (gröna) bananer som mogna (gula) bananer och att försäljning av färska bananer definieras som försäljning av bananer med undantag av torkade bananer och mjölbananer (skäl 4 i det angripna beslutet).
141. Av det angripna beslutet framgår att bananer som importeras till Nordeuropa i allmänhet har odlats i Västindien, Centralamerika och vissa länder i Afrika (skäl 5 i det angripna beslutet). Under den aktuella perioden organiserades marknaden för bananer i Nordeuropa veckovis. Transporten av bananer med båt från hamnar i Latinamerika till Europa tog cirka två veckor. Banansändningarna nådde i allmänhet fram till hamnarna i Nordeuropa en gång per vecka och utfördes enligt en reguljär leveransplan (skäl 33 i det angripna beslutet). Bananerna sändes och nådde fram till hamnarna när de var gröna. De måste genomgå mogning för att kunna konsumeras (skäl 34 i det angripna beslutet).
142. Kommissionen påpekade att bananerna antingen levererades direkt till köparna (gröna bananer) eller fick mogna och därefter levereras cirka en vecka senare (gula bananer), vilket förklarades av att mogningen antingen kunde organiseras av köparen eller ombesörjas av importören eller i dennes namn (skäl 34 i det angripna beslutet).
143. Enligt kommissionen fastställde Chiquita, Dole och Weichert referenspriserna på sina märkesbananer varje vecka, nämligen torsdag morgon, och underrättade sina kunder om dessa priser (skälen 34 och 104 i det angripna beslutet). Med uttrycket referenspriser avsågs i allmänhet referenspriserna på gröna bananer (”green quote”) (grönt anbudspris). Referenspriserna på gula bananer (”yellow quote”) (gult anbudspris) utgjordes normalt av det gröna anbudspriset ökat med en mogningsavgift (skäl 104 i det angripna beslutet). Referenspriserna på gröna bananer var därmed avgörande för referenspriserna på gula bananer (skäl 287 i det angripna beslutet).
144. De referenspriser som parterna fastställde varje vecka gällde för Nordeuropa. Chiquita ska ha förklarat att ”de referenspriser som var hänförliga till ’Nordeuropa’ var knutna till Tyskland (samt Österrike, Sverige, Finland och Danmark) och Beneluxländerna” och att när företaget samtalade med Dole om det tyska ”gröna priset” ”omfattade detta de priser som var hänförliga till de andra länderna i Nordeuropa” (skälen 104 och 141 i det angripna beslutet).
145. De handlingar som upptäcktes vid kontrollen hos Dole visar att detta företag hade ett referenspris kallat ”Nordeuropa EU-15-priset” och olika priser för Norge, länderna i ”Nordeuropa EU-10”, Frankrike, Italien och Förenade kungariket. Dole angav i sitt svar på meddelandet om invändningar att detta pris var ett tyskt pris. Dole klargjorde även att dess ”gröna försäljningar i allmänhet [var] baserade på ett veckopris” och att ” i vart fall visste alla konkurrenter att referenspriserna [som hade diskuterats vid kommunikationen före prissättning] avsåg [uppgift som inte lämnas ut] EU-15-marknaderna” (skälen 104, 142 och 143 i det angripna beslutet).
146. Kommissionen angav att bananimportörerna förhandlade om priserna på bananer med sina kunder torsdag eftermiddag och fredag (eller senare samma vecka eller i början av den följande veckan), när transaktionerna byggde på priser som förhandlats fram veckovis. Importörernas kunder var i allmänhet mogningsföretag eller detaljhandelskedjor. Det gula priset var priset för mogna bananer, medan det gröna priset var priset på omogna bananer (skäl 34 i det angripna beslutet).
147. Kommissionen förklarade även att det förekom en viss gradskillnad grundad på varumärkespreferens. Det gjordes inom bananbranschen åtskillnad mellan tre nivåer av bananmärken, så kallade kategorier, nämligen bananer av varumärket Chiquita i kategori I, bananer av varumärkena Dole och Del Monte i kategori II och bananer i kategori III (i branschen kallade ”tredjemärkesbananer”, ”thirds”, som omfattade flera andra bananmärken). Denna indelning efter varumärken återspeglades i bananernas prissättning, varvid bananer av varumärket Chiquita åsattes det högsta priset, medan bananer av varumärkena Dole och Del Monte följde härefter och tredjemärkesbananer rangordnades sist (skäl 32 i det angripna beslutet).
148. Enligt kommissionen var det inom ramen för det nu beskrivna sättet som marknaden för bananer fungerar på som flera fall med kommunikation före prissättning hade ägt rum mellan Dole och Chiquita. De båda företagen hade i detta hänseende diskuterat villkor för utbud och efterfrågan eller, med andra ord, prissättningsfaktorer – det vill säga faktorer som var av betydelse för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan – eller diskuterat eller avslöjat pristrender eller gett indikationer på referenspriser för den kommande veckan, före fastställandet av dessa referenspriser (skälen 148, 182 och 196 i det angripna beslutet).
149. Det kan härefter noteras att parterna, till stöd för anmärkningen att någon samverkan om referenspriserna mellan Dole och Chiquita inte ens varit möjlig respektive för bemötandet av denna anmärkning, har tillhandahållit preciseringar angående de båda företagens driftsmetoder.
150. Såvitt avser Dole angav kommissionen, för det första, att Doles tyska dotterbolag, DFFE, ”i huvudsak” sålde gröna bananer till tyska detaljhandlare som hade egen mogningskapacitet och till europeiska mogningsföretag (skäl 12 i det angripna beslutet).
151. Av akten och sökandenas inlagor framgår att Doles verksamhetsföremål även bestod i försäljning av gula bananer.
152. Under det administrativa förfarandet hänvisade Dole således till den situation i vilken detaljhandlare hade begärt att DFFE skulle meddela ett gult anbudspris (bilaga B 9).
153. Sökandena har även förklarat att Dole hade flera dotterbolag som var verksamma som mognings- och distributionsföretag i Nordeuropa, nämligen bolagen Kempowski, Saba och VBH. Dessa företag sålde gula bananer av varumärket Dole vilka, såvitt avser Saba och VBH, inköpts när de var gröna, bland annat av Dole. En liten del av Doles försäljning av gula bananer i Belgien och Luxemburg år 2002 hade dessutom genomförts av dess franska dotterbolag.
154. Av de uppgifter som lämnats av sökandena framgår att Doles dotterbolag år 2002 sålde gula bananer för 98 177 616 euro, medan värdet av Doles försäljning av färska bananer år 2002 totalt uppgick till 198 331 150 euro, som justerats till 190 581 150 euro efter avräkning av ett belopp avseende bananer som inköpts hos de andra mottagarna av det angripna beslutet (skälen 451–453 i det angripna beslutet).
155. År 2002 sålde Saba och VBH bananer i Nordeuropa för 64,4 respektive 13,9 miljoner euro, varav 29,4 och 8,3 miljoner euro avsåg bananer av varumärket Dole. Det tyska dotterbolaget Kempowski, som köpte sina bananer av Cobana och inte av Dole, sålde, år 2002, bananer i Nordeuropa för 16,8 miljoner euro, varav cirka 2,9 miljoner euro avsåg bananer av varumärket Dole. Den försäljning av bananer av varumärket Dole som dotterbolag till Dole genomfört i Nordeuropa år 2002, i egenskap av mogningsföretag, uppgick totalt till 40,6 miljoner euro, det vill säga något mindre än hälften av värdet av DFFE:s försäljning av gröna bananer, som uppskattats till 99 451 555 euro under det administrativa förfarandet och därefter till 98 997 663 euro i förevarande mål.
156. Det kan för övrigt konstateras att bland de anmärkningar som sökandena har framställt mot kommissionens fastställande av försäljningarnas värde vid beräkningen av bötesbeloppet, förekommer just omfattningen av de kvantiteter av gula bananer som såldes av Dole.
157. Av ovannämnda konstateranden framgår att Dole, enligt sökandenas eget resonemang angående Chiquitas kontroll av Atlanta, utvecklade en verksamhet avseende försäljning av gula bananer till förmån för detaljhandlare som inte hade egen mogningskapacitet och som hade ett faktiskt intresse av nämnda verksamhet. Även om de handlingar som sökandena gav in vid förhandlingen visar att det hade förekommit en konkret form av anslutning av Atlanta till Chiquita före år 2003, det år under vilket Chiquita ökade sitt ursprungliga ägande med endast 5 procent för att officiellt ta över kontrollen av det aktuella mogningsföretaget, råder det inget som helst tvivel om att Kempowski, Saba, VBH och Dole France hade ställning som dotterbolag under hela överträdelseperioden, eftersom detta till fullo har medgetts av sökandena.
158. Såvitt avser Chiquita framgår det, för det andra, av handlingarna i målet att uttrycket referenspris, enligt sökandenas egen formulering i punkt 31 i ansökan, kan ”innebära gröna eller gula referenspriser”.
159. Kommissionen gav vid förhandlingen in de interna rapporter om Chiquitas priser som rubricerats ”uppdatering av priset i Europa”.
160. Dessa rapporter omfattar, för varje vecka i ett kalenderår, tabeller med uppgifter om dels kvantiteterna av Chiquitas banansändningar, de motsvarande sammantagna kvantiteterna för Chiquitas konkurrenter och för bananföretagen, dels Chiquitas priser samt dess konkurrenters priser. Med hjälp av tabellerna går det även att göra jämförelser med uppgifter som avser föregående vecka eller samma vecka föregående år.
161. I fråga om Chiquitas priser innehåller rapporterna systematiskt omnämnandet ”Tyskland (Euro) Gula” följt av ett pris och därefter, på samma rad, en uppgift om ett annat pris, som är 2 euro lägre och motsvarar det så kallade Euro Quote (referenspriset för Europa), en formulering som följer efter en framställning i vilken det hänvisas till tyska mark med en kommentar om att skillnaden mellan de två priserna motsvarar 4 tyska mark (DEM).
162. Som bilagor till dessa rapporter förekommer ofta intern e-post som återger det väsentligaste i uppgifterna, däribland, för en given vecka, Chiquitas ”gröna pris” och ”gula pris”, vilka har omnämnts ovan, varvid sistnämnda pris alltid är 2 euro högre än det förstnämnda.
163. Dessa handlingar belyser Chiquitas redogörelse enligt vilken ”det gröna referenspriset i stort motsvarar det gula referenspriset minus 2 euro” och att priserna därmed i sig är omvandlingsbara.
164. I företagsredogörelse nr 1 angav Chiquita följande:
”Varje torsdag morgon fastställde Chiquita internt sitt gröna referenspris för den följande veckan. Det är sällan som priset enligt prislistan utgör det faktiska pris som begärs av Chiquitas kunder. Referenspriserna är grossistpriser före nedsättningar och rabatter. På grundval av detta interna beslut informerade de personer vid Chiquita som var ansvariga i respektive land sina kunder om anbudspriset för följande vecka.”
165. Det ska påpekas att Chiquita, under det administrativa förfarandet, förklarade att ”inom Europa levereras frukten antingen till partihandels- och mogningsföretag såsom Atlanta (Tyskland), eller direkt till detaljhandlare (som själva utför mogningen)”. Vad särskilt avser dess verksamhet i Tyskland, har Chiquita angett att det sålde bananer till Atlanta, partihandlare och direkt till detaljhandlare, samtidigt som det preciserade att det under de senaste åren hade börjat ingå avtal med detaljhandlare på ett kontinuerligt sätt.
166. Det framgår således att de gröna försäljningarna inte endast skedde till Atlanta, det mognings- och distributionsföretag som var nära knutet till Chiquita, och att Dole och Chiquita hade en gemensam kundkrets.
167. Ett e-postmeddelande som B. skickade till P. (två av Chiquitas chefer) den 30 april 2001, som nämns i skäl 107 i det angripna beslutet, ger stöd för uppgiften att Chiquita genomförde försäljning av gröna bananer. E-postmeddelandet har följande lydelse:
”Det har visats att om [Dole/Del Monte/Tuca] uppnår ett pris på 36,00 DEM, kommer deras kunder (detaljhandlare) att göra motstånd, eftersom ett sådant anbudspris medför att konsumentpriset måste överskrida 3,00 DEM per kilo. Det råder ingen tvekan om att detta ’fenomen’ kommer att påverka oss under en viss tid. Detta innebär att vårt anbudspris högst kommer att uppgå till 40,00 DEM (grönt anbudspris).”
168. Den uttryckliga lydelsen av ovannämnda e-postmeddelande visar, i motsats till sökandenas påståenden, att Chiquitas gröna pris inte har utgjort endast ett rent teoretiskt begrepp som har avsett att underlätta en intern jämförelse med konkurrenternas anbudspris.
169. Doles egna redogörelser bekräftar att Chiquita hade ett grönt pris på sina bananer.
170. Det framgår även av ansökan att bolaget Saba, Doles svenska dotterbolag som är verksamt som mognings- och distributionsföretag, gjorde sina uppköp av gröna bananer hos olika importörer, däribland Chiquita.
171. I sitt svar på meddelandet om invändningar ifrågasatte Dole kommissionens definition av företagets marknadsandel på grund av att försäljningen av gula bananer hade beaktats trots att utredningen avsåg importen av gröna bananer. Dole tillade att problemet med dubbelräkning inte är begränsat till den situation som Dole befann sig i, och underströk att ”Chiquita genomförde både gröna försäljningar till sina kunder som var detaljhandlare och partihandlare och försäljningar av gula bananer som levereras genom dess nätverk av mogningsföretag till Beneluxländerna, Tyskland och Österrike”.
172. Denna redogörelse, i vilken Chiquitas verksamhet avseende försäljning av gröna bananer behandlas på samma sätt som dess verksamhet avseende försäljning av gula bananer, visar också att det inte kan anses att distributionen av Chiquitas gula bananer enbart utfördes av Atlanta.
173. Det kan i detta hänseende konstateras att Chiquita var den största bananleverantören i Europa (skäl 8 i det angripna beslutet) och att värdet av bolagets försäljning av färska bananer år 2001 totalt uppgick till 347 631 700 euro (skälen 451–453 i det angripna beslutet).
174. Av det anförda följer att det saknas grund för varje försök till beskrivning av marknaden som innebär att Dole och Chiquita endast har bedrivit en enda försäljningsverksamhet, för Dole försäljning av gröna bananer och för Chiquita försäljning av gula bananer, och att det endast fanns ett band mellan Chiquita och Atlanta.
175. Såväl Dole som Chiquita sålde dels gröna bananer till mogningsföretag och till detaljhandlare som själva svarade för mogningen av frukten, dels gula bananer genom dotterbolag och genom ett anknutet företag eller, såvitt avser Chiquita, genom att organisera mogningen med anlitande av externa mogningsföretag.
176. I ett utdrag av den ekonomiska analysen av den 10 april 2007, som getts in av Dole, bekräftas att det ingicks olika avtal mellan de olika aktörerna på marknaden för ”bananer”. Däri angavs således att ”ibland säljer importörerna gröna bananer direkt till de stora snabbköpen som därefter köper tjänster av ett mogningsföretag”, att ”i andra fall köper mogningsföretagen de gröna bananerna av bananimportörerna och förhandlar med leverantörerna för sin egen räkning” och att ”medan vissa importörer har sina egna mogningsföretag, vänder sig andra till utomstående företag för att ombesörja mogningen av deras frukt”. Chiquita har även angett att importörerna själva ibland ombesörjde mogningen av frukten och ”sålde gult” och att vissa detaljhandlare hade sina egna mogningsanläggningar och ”köpte grönt”.
177. Det framgår således, såsom kommissionen korrekt har hävdat, att importörens hänvisning till ett gult eller grönt pris helt enkel beror på det sätt som importören organiserar bananförsäljningarna på: om importören säljer gröna bananer till mogningsföretagen eller till detaljhandlare som själva ombesörjer mogningen av frukten, kommer importören att meddela ett grönt referenspris, om importören själv organiserar mogningen genom att vända sig till ett externt mogningsföretag eller låter frukten mogna i anläggningar hos sina dotterbolag eller därmed likställda och därefter säljer den mogna frukten till detaljhandlarna, kommer importören att använda sig av ett gult referenspris.
178. Det ska, för det tredje, understrykas att samtliga ovannämnda verksamheter omfattades av ett enda ”tidsschema” som Dole och Chiquita beskrev med nästan samma formuleringar under det administrativa förfarandet.
179. Dole och Chiquita har angett en tidsföljd för saluföringen av bananer som motsvarar en treveckorsperiod som kan delas in enligt följande:
– Torsdag morgon den första veckan: importörerna fastställer referenspriserna på sina bananer och underrättar sina kunder om dessa.
– Torsdag eftermiddag den första veckan till och med slutet av veckan, eller till och med måndag den andra veckan: importörerna förhandlar om transaktionspriserna med köparna.
– Måndag den andra veckan (ibland slutet av den första veckan): båtarna kommer fram till hamnarna i Europa, bananerna lossas och transporteras till mogningsanläggningar.
– Början av den tredje veckan (ibland slutet av den andra veckan): de mogna bananerna släpps ut på marknaden för konsumtion.
180. Denna tidsplan motsvarar kommissionens konstaterande, i skäl 34 i det angripna beslutet, att bananerna antingen levererades direkt till köparna (gröna bananer) eller fick mogna och därefter levererades cirka en vecka senare (gula bananer), vilket är en formulering som sammanfattar distributionsprocessen och klargör att mogningstiden är förhållandevis fast för samtliga bananer och inte kan kortas ned.
181. Sökandena påpekade, genom att återge ovannämnda ”tidsschema” i punkt 34 i det angripna beslutet, att ”marknaden för bananer” traditionellt följde en förutbestämd veckoplan som var mycket strikt i fråga om sättet och tidpunkten för förhandlingarna mellan ”importörerna och deras respektive kunder”. Förutom denna allmänna uppgift som rör en enda marknads funktionssätt och som omfattar alla importörer, har sökandena angett det objektiva och tvingande skäl som påkallat en sådan plan, det vill säga det förhållandet att bananer är en extremt ömtålig produkt, vilket förutsätter ett snabbt fastställande av transaktionspriset för att kunna få till stånd en effektiv lageravveckling av banansändningarna varje vecka.
182. Det ska understrykas att det var inom denna, på detta sätt beskrivna, treveckorsperiod som gula bananer av varumärkena Dole och Chiquita salufördes genom dotterbolag eller genom ett anknutet företag, som var verksamt som mognings- och distributionsföretag, med hjälp av ett gult referenspris som detaljhandlarna meddelats torsdag morgon den andra veckan.
183. Såsom framgår av en av Chiquitas redogörelser i bilaga C 5 i repliken, i fråga om transaktioner som genomförts i vissa nordiska länder, och av innehållet i ett e-postmeddelande som en av Atlantas anställda sände till en av Chiquitas anställda den 2 januari 2003, fastställdes det gula referenspriset under tiden då bananerna mognade, således under den andra veckan, och bananerna levererades när de var gula till detaljhandlarna från och med följande vecka, det vill säga i början av den tredje veckan.
184. Enligt Doles egna redogörelser överensstämde ”tidsschemat” för de leveranser av gula bananer som utfördes av Saba och VBH med Atlantas tidsschema (bilaga B 9). Detta innebar att kunderna underrättades om ett gult pris på torsdagen den andra veckan för frukt som genomgick mogning, som inköpts som gröna bananer föregående vecka och som levererades som gula bananer till detaljhandlarna i början av följande vecka.
185. Det ska härefter noteras att en marknadsstruktur som kännetecknas av en samexistens och samtidighet i Doles och Chiquitas verksamhet avseende försäljning av gröna och gula bananer överensstämmer med kommissionens slutsats att det förekommit en otillåten samverkan mellan de två företagen.
186. Det finns härvid anledning att pröva Doles och Chiquitas redogörelser och den skriftliga bevisningen om sökandenas verksamhet i två avseenden.
187. För det första framgår det av handlingarna i målet att Dole och Chiquita, under den kommunikation före prissättning som flera gånger ägde rum mellan dem, hade diskuterat villkor för utbud och efterfrågan eller, med andra ord, prissättningsfaktorer – det vill säga faktorer som var av betydelse för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan – eller diskuterat eller avslöjat pristrender eller gett indikationer på referenspriser för den kommande veckan, före fastställandet av dessa referenspriser (skälen 148, 182 och 196 i det angripna beslutet).
188. Chiquita uppgav, i sin muntliga redogörelse nr 28, som innehöll en beskrivning av dess kommunikation med Dole, att ”Chiquita och Dole hänvisade till priserna i Europa, det vill säga till det tyska ’officiella priset’ på gröna bananer”. Det ska erinras om att de interna rapporterna om Chiquitas priser systematiskt innehåller omnämnandet ”Tyskland (Euro) Gula” följt av ett pris och därefter, på samma rad, en uppgift om ett annat pris, som är 2 euro lägre och motsvarar det så kallade Euro Quote (referenspriset för Europa), det vill säga Chiquitas gröna pris.
189. Chiquita har tillagt att när det talade med Dole om det tyska ”gröna priset” ”omfattade det priserna i de andra länderna i Nordeuropa”.
190. Kommissionen har understrukit att de handlingar som upptäcktes hos Dole vid kontrollen visar att företaget hade ett pris kallat ”Nordeuropa EU-15-priset”, som detta företag beskrev som ett tyskt pris, vilket inte står i strid med Chiquitas förklaring (skäl 143 i det angripna beslutet). Dole har, som svar på en begäran om upplysningar, påpekat att ”i vart fall visste alla konkurrenter att referenspriserna [som hade diskuterats vid kommunikationen före prissättning] avsåg [uppgift som inte lämnas ut] EU-15-marknaderna” (skäl 143 i det angripna beslutet).
191. Dole, som vid en begäran om upplysningar hade tillfrågats om de priser som Dole och Chiquita diskuterade eller som de meddelade vid ”kommunikationen före prissättning”, svarade att ”referenspriset avsåg Nordeuropa EU-15-marknaderna”.
192. Det ska erinras om att Dole, på sidan 130 i sitt svar på meddelandet om invändningar, uppgav att ”[H.] har förklarat att han ibland kunde vara ense [med B.] om att de förväntade sig att priserna skulle stiga med 1 euro eller med 50 cent, men [att] det aldrig hade förekommit något avtal om en prishöjning” och att ”de följaktligen endast utbytte sina personliga åsikter om det sätt på vilket Chiquitas och Doles referenspriser kunde utvecklas” (skälen 158 och 170 i det angripna beslutet, fotnot nr 217).
193. Vad beträffar diskussionerna om referens- och målpriserna eller pristrenderna, anser Dole självt att dessa ”ägde rum när ungefär hälften av diskussionerna hade förts med Chiquita onsdag eftermiddag” (skäl 153 i det angripna beslutet).
194. Av Doles och Chiquitas redogörelser samt kommissionens konstateranden har det framkommit att de två företagen befann sig i en situation i vilken de, under full ömsesidig förståelse, kommunicerade med varandra om priset på gröna bananer för Nordeuropa.
195. Sökandena har inte bestritt att de bilaterala diskussionerna eller kommissionens konstateranden verkligen ägt rum, utan har i stället försökt förringa betydelsen av den påtalade kommunikationen genom att ange att den endast bestod i löst prat om allmänna marknadsvillkor, som ingår i ett ständigt informationsutbyte, allmänt betecknat ”Radio Banana” (”bananradion”), mellan aktörerna på nämnda marknad.
196. Innehållet i den bilaterala kommunikationen, såsom det rapporterats om av Dole självt, överensstämmer emellertid inte med nyss beskrivna synsätt, och än mindre med en marknad för bananer vilken kännetecknas av att Doles och Chiquitas verksamheter skulle vara avskärmade och inte samordnade i tiden.
197. För det andra framgår det av handlingarna i målet att referenspriset på gröna bananer är avgörande för referenspriset på gula bananer.
198. Såsom framgår av punkterna 157–161 ovan har det av prövningen av de interna rapporterna om Chiquitas priser framkommit att det förekom ett gult pris som motsvarade det gröna anbudspriset ökat med en mogningsavgift på 2 euro.
199. Dole har klart medgett och förklarat sambandet mellan priset på gröna bananer och priset på gula bananer.
200. Först och främst har Dole, under det administrativa förfarandet (bilaga B 9), preciserat att det gröna inköpspriset låg till grund för fastställandet av priset på de gula bananer som såldes av bolagen Saba, Kempowski och dess franska dotterbolag. Vid beskrivningen av det sistnämnda bolagets verksamhet har Dole även förklarat att det gröna inköpspriset tjänade till att förbereda de gula referenspriser som därefter skickades till kunderna genom e-post eller fax eller som meddelades per telefon.
201. Dole har förklarat att dess belgiska dotterbolag VBH lämnade uppgifter om dess veckopris till vissa kunder (Metro, Delhaize, Carrefour) för de bananer som levererades när de var gula, ett pris som var baserat på det gröna referenspris om vilket uppgifter hade lämnats av DFFE, jämte påslag som angavs i VBH:s avtal med kunden. Dole har angett att ”[detta] gula pris inbegr[ep] mogning, tillhandahållande [och] distribution, packning och andra varuspecifikationer som k[unde] begäras av varje kund” och att ”priset följaktligen variera[de] i förhållande till det gröna veckopriset och eventuella påslag”. Dole tillade att ”avtalen med detaljhandlarna … inneh[öll] en metod för beräkning av priset (det vill säga det gula priset = det gröna pris som meddelats av DFFE + påslag som beror på varuspecifikationer och logistikkostnader – rabatter).
202. Efter att i ansökan ha hävdat att Doles dotterbolag fastställde priset på gula bananer ”utan någon som helst hänvisning till ett grönt anbudspris”, påstod sökandena i repliken (fotnot nr 5) att även om det är riktigt att VBH för tre kunder hade fastställt sina priser på det sätt som anges i föregående punkt, gjorde nämnda företag så först ”efter” det att den påstådda överträdelsen hade upphört. VBH tillämpade denna metod för fastställande av priset på bland annat Delhaize och Carrefour åren 2004 och 2005, och på Metro från år 2004 till år 2006. Sökandena har förklarat att dessa avtal hade nämnts i svaret på kommissionens begäran om upplysningar av den 10 februari 2006 som omfattade hela den period som rubricerats ”från år 2000 till i dag”. När kommissionen beslutade att dess konstaterande av en överträdelse skulle inskränka sig till perioden år 2000–2002 i det angripna beslutet, prövade den inte huruvida de uppgifter som hade lämnats avsåg denna period.
203. Det kan konstateras att det vid undersökningen av bilagorna till svaromålet inte har framkommit några omständigheter som ger stöd för sökandenas påståenden angående den tidsmässiga tillämpningen ( ratione temporis ) av metoden för att fastställa priserna i fråga. Sökandena har inte heller lämnat någon konkret och objektiv uppgift som är ägnad att visa att deras uttalanden är riktiga eller ens några indikationer på det sätt på vilket VBH skulle ha fastställt sina priser för perioden år 2000–2002. Det är klart att den period som avsågs i kommissionens begäran om upplysningar av den 10 februari 2006 inleddes den 1 januari 2000. Av Doles svar framgår inte någon inskränkning vad gäller tidpunkten för genomförandet av metoden för fastställande av priserna i fråga i avtalen mellan VBH och dess kunder Metro, Delhaize och Carrefour. Det föreligger därför ingen omständighet som påverkar det förhållandet att svaret kan omfatta hela den period som avsågs, inklusive perioden år 2000–2002.
204. I vart fall, och oavsett varje fråga av tidsmässig karaktär, ger dessa redogörelser som lämnats av Dole under det administrativa förfarandet stöd för Chiquitas redogörelser och de uppgifter som sökandena själva lämnat i ansökan angående sambandet mellan priserna på gröna och gula bananer, varvid sistnämnda begrepp var kända på marknaden före, under och efter den överträdelseperiod som avses i det angripna beslutet.
205. Sökandena förklarade nämligen, i ansökan (punkt 41), att DFFE sålde gröna bananer genom avtal som förhandlats fram veckovis eller genom långsiktiga leveransavtal med tillämpning av en metod med fast pris, vilka kallades ”Aldi plus-avtal”. Sökandena har, såvitt avser nämnda avtal, påpekat att ”även om dessa avtal avser försäljning av gröna bananer till mognings[- och distributions]företag, var priserna baserade på det inköpspris som fastställts av Aldi för gula bananer vilket omvandlats till ett pris motsvarande priset på gröna bananer” och att ”omvandlingen gjordes genom att man från det (gula) Aldipriset drog av en schablonkostnad på 3,07 euro per kolli, vilket motsvarade kostnaderna för transport av (gröna) bananer från hamnen till mogningsanläggningen, mogning, färdigförpackning samt transport från mogningsanläggningen till Aldis distributionsanläggning”.
206. Det ska härvid påpekas att sökandena har hävdat att den avgörande faktorn för det faktiska priset på bananer i Nordeuropa utgjordes av det anbud som avgetts av Aldi, som är en mycket stor detaljhandlare på den tyska marknaden, den största marknaden i Nordeuropa, som uteslutande inköpte gula bananer utan varumärke. Sökandena hävdade, i punkt 47 i ansökan, att ”’Aldipriset’ för gula bananer användes som referens för alla inköpare av bananer, såväl gröna som gula, i Nordeuropa”. Sökandena har följaktligen gjort gällande att det gula ”Aldipriset” användes som referens för försäljning av gröna bananer.
207. Tribunalen konstaterar slutligen att sökandena, inom ramen för argumenteringen avseende nödvändigheten av att göra åtskillnad mellan gröna och gula bananer, vilken anförts till stöd för anmärkningen att Doles och Chiquitas driftsmetoder inte var förenliga med den samverkan som påtalats, har gjort gällande att Saba, Kempowski, VBH och Dole France självständigt fastställer sin prissättningspolitik.
208. Detta argument saknar betydelse, eftersom kommissionen har konstaterat att överträdelsen av artikel 81 EG begåtts av Dole, moderbolaget i koncernen Dole, och att detta företag, även om det anser att det inte har förekommit något konkurrensbegränsande beteende över huvud taget, i den här rättegången inte har bestritt att det är ansvarigt i egenskap av moderbolag i koncernen Dole.
209. Sökandena har dessutom endast gett in redogörelser från cheferna vid företagen Kempowski och Saba, i vilka det påstås att dessa företag är självständiga samtidigt som det medges att de uteslutande har ställning som dotterbolag till Dole, vilket beträffande Saba gäller från och med den 1 januari 2005.
210. Det ska understrykas att Dole, under det administrativa förfarandet (bilaga B 9), förklarade att all försäljning från Dole till Saba ombesörjdes av Doles försäljningsavdelning för Nordeuropa, det vill säga DFFE, på ett självständigt sätt i förhållande till Doles styrelseledamöter i Saba. Dole har även preciserat att VBH gjorde sina uppköp av bananer hos DFFE och att DFFE, varje torsdag, meddelade VBH sitt gröna pris (eller Doles referenspris) för den kommande veckan. Enligt Dole hade VBH ingen roll i fastställandet eller ändringen av det gröna priset, eftersom det inte agerade såsom importör utan endast såsom mognings- och distributionsföretag.
211. Påståendet att dotterbolagen till Dole är självständiga kan i vart fall inte anses motsäga det förhållandet att priset på gröna bananer utgjorde grunden för priset på gula bananer.
212. Vid förhandlingen uppgav sökandena vidare att Doles referenspris på gröna bananer, som fastställdes på torsdagen den första veckan, var ett tecken på de förutsättningar som skulle gälla för detaljhandelsmarknaden den tredje veckan. Det erinras härvid om att efter det att frukten hade mognat under den andra veckan, levererades de gula bananerna till detaljhandlarna i början av den tredje veckan.
213. Slutligen ska den senare iakttagelsen kopplas samman med innehållet i den kommunikation före prissättning som ägde rum mellan Dole och Chiquita, såsom den har beskrivits av dessa företag.
214. Chiquita preciserade bland annat att det tillsammans med Dole uppskattade ”försäljningar och andra relevanta prisfaktorer vid fastställandet av priset för den kommande veckan”, varvid Chiquita och Dole ”underrättade varandra om villkoren för deras respektive detaljhandelsförsäljning, det vill säga den gula försäljningen” (skäl 149 i det angripna beslutet).
215. Dole bekräftade att dess kommunikation med Chiquita avsåg ”marknadsvillkoren” och att bedömningen av situationen på marknaden bland annat omfattade ”mogningsföretagens gula lager” (skäl 152 i det angripna beslutet).
216. Det kan konstateras att, i fråga om dess kommunikation med Weichert, ett företag beträffande vilket det inte påståtts att det endast hade en verksamhet som bestod i försäljning av gula bananer, påpekade Dole att det varje onsdag eftermiddag förekom en diskussion om hur Weichert och Dole ”såg på marknaden under den aktuella veckan och hur de trodde att marknaden skulle kunna utveckla sig under den följande veckan”. Dole tillade att ”[d]en förväntade efterfrågan på marknaden bedömdes genom diskussioner om situationen på marknaden (huruvida man kunde räkna med överblivna importlager i hamnarna eller huruvida de stora snabbköpen hade underlåtit att göra beställningar av mogningsföretagens lager av gula bananer på grund av en minskad efterfrågan hos konsumenterna)” (skäl 183 i det angripna beslutet och Doles svar på begäran om upplysningar av den 30 mars 2006).
217. Föregående överväganden visar relevansen av konstaterandet att det förekom en samordning mellan Dole och Chiquita för att, under den första veckan, fastställa priset på gröna bananer. Detta pris meddelades till de mognings- och distributionsföretag samt detaljhandlare som själva svarade för mogningen av frukten och utgjorde grunden för priset på gula bananer, vilket detaljhandlarna underrättades om den första eller andra veckan beroende på villkoren för distributionen av frukten, som levererades i början av den tredje veckan.
218. Det är mot bakgrund av bananmarknadens funktionssätt såsom det har beskrivits ovan, som tribunalen ska klargöra relevansen av och pröva de två viktigaste handlingar som sökandena har åberopat till stöd för påståendet att Chiquita och Dole fastställde referenspriser för olika produkter, olika kunder och olika veckor avseende den treveckorsperiod som gäller på marknaden för bananer.
219. Sökandena har först och främst åberopat en redogörelse från Chiquita som fogats till repliken, angående dess prissättningspolitik i vissa nordiska länder. Det anges i redogörelsen att ”i allmänhet fattas besluten om fastställande av priserna i vecka A för vecka B, det vill säga den frukt som säljs en torsdag kommer att levereras den följande veckan” och att ”mogningen av frukten följaktligen redan pågår när förhandlingarna med kunderna äger rum”.
220. Sökandena har vidare hänvisat till ett e-postmeddelande som en av Atlantas anställda sände till en av Chiquitas anställda den 2 januari 2003 och som har följande lydelse:
”Även om jag inser att Chiquita alltid har följt det pris som fastställts av Dole under de två sista veckorna (det vill säga nedåt), kunde inte och borde inte heller Doles rekommendation ha följts i detta fall. Det pris som fastställs av Chiquita är nämligen ett gult referenspris som tillämpas på de leveranser som utförs på måndag nästa vecka. Doles referenspris, som i morse först höjdes med 0,50 euro, är däremot ett grönt referenspris, som blir gult först om två veckor och inte tidigare.”
221. Prövningen av hela innehållet i meddelandet visar att detta avser en ändring av det gula referenspriset på bananer av varumärket Chiquita som distribueras av Atlanta, ett pris som kunderna redan meddelats. Ändringen skedde till följd av en höjning av referenspriset på Doles gröna bananer som hade gjorts samma morgon som nämnda meddelande skickades, det vill säga den 2 januari 2003. Detta datum avser tiden omedelbart efter överträdelseperioden och meddelandet, som även innehåller uppgifter om prisernas rörelser de två sista veckorna år 2002, är följaktligen alltjämt relevant för förståelsen av hur den relevanta marknaden fungerar.
222. Såsom har anförts i punkterna 182–184 ovan avser de två handlingarna i fråga en av formerna för saluföring av bananer, i förevarande fall situationen att importören säljer sina gröna bananer till ett dotterbolag eller till ett anknutet företag, som är verksamt som mognings- och distributionsföretag, som därefter, med användning av ett gult referenspris som fastställs på torsdagen den andra veckan medan mogningen av frukten pågår, saluför bananerna vilka levereras till detaljhandlarna i början av den tredje veckan när de är gula.
223. I motsats till vad sökandena har hävdat är denna situation inte något uttryck för en systematisk förskjutning med en vecka vid saluföringen av Doles och Chiquitas bananer, som medför att företagens verksamheter inte var samordnade i tiden och därmed oförenliga med den otillåtna samordning som har lagts dem till last.
224. Det måste nämligen nödvändigtvis anses att ovannämnda situation omfattas av det enda ”tidsschema” som har beskrivits av sökandena själva och som det har erinrats om i punkt 179 ovan.
225. I det aktuella e-postmeddelandet omnämns en prishöjning av det gula referenspriset på bananer av varumärket Chiquita som distribueras av Atlanta. Höjningen, som fastställts och meddelats på torsdagen den andra veckan för frukt beträffande vilken mogningen pågick, och som avsåg bananer som nått fram måndagen den andra veckan när de var gröna och som skulle levereras i början av den tredje veckan när de var gula, hade gjorts till följd av en höjning av referenspriset på Doles gröna bananer vilken fastställts och meddelats samma torsdag i den andra veckan för frukt beträffande vilken transporten pågick och som skulle levereras när bananerna var gula två veckor senare, i början av den fjärde veckan.
226. Denna situation ska inte bedömas isolerat utan inom ramen för en marknad som fortlöpande fungerar så, att en sändning gröna bananer, som importerats av Chiquita och Dole, i början av varje vecka når fram till hamnarna i Nordeuropa, varefter bananerna placeras i mogningsanläggningar under lika lång tid, cirka sju dagar, efter vilket gula bananer av varumärkena Dole och Chiquita släpps ut på marknaden. Såväl bananerna av varumärket Dole som bananerna av varumärket Chiquita har först varit gröna innan de, efter mogning, blivit gula, och innan de – året om – finns till försäljning för slutkonsumenterna i samma hylla hos de stora snabbköpen eller andra detaljhandlare, och detta enligt samma ”tidsschema”.
227. Chiquitas gula bananer som omnämns i e-postmeddelandet från en av Atlantas anställda ingick således i en sändning gröna bananer som nådde fram till hamnarna i Nordeuropa i början av den andra veckan och för vilka det hade fastställts ett grönt pris på torsdagen i den första veckan. Under samma tidsförhållanden genomfördes en sändning med Doles gröna bananer för vilka det fastställdes ett referenspris.
228. Alla dessa bananer var avsedda att släppas ut på marknaden för konsumtion inom samma tidrymd, det vill säga ungefär en vecka efter det att de lossats och placerats i en mogningsanläggning, enligt olika metoder, och således i början av den tredje veckan.
229. Det senare konstaterandet ska kopplas samman med ett annat yttrande från den anställde vid Atlanta.
230. Denne anställde kritiserade, i sitt e-postmeddelande av den 2 januari 2003, höjningen av det gula referenspris som kundkretsen redan hade meddelats. Vederbörande underströk att detta beslut var ett affärsmässigt misstag, eftersom ”prisskillnaden på marknaden har ökat” och eftersom ”det kommer att bli svårare att finna och behålla Chiquita-kunder den kommande veckan”.
231. Genom den förklaringen intygas inte bara hur viktig frågan om prisskillnader mellan de olika märkesbananerna var, utan även att det under den tredje veckan förekom ett konkurrerande anbudspris för gula bananer. Det var vid samma tidpunkt som bananer av varumärket Dole – som når fram till hamnarna i början av den andra veckan och levereras av mogningsföretag, självständiga företag eller Doles dotterbolag när de blivit gula – släpptes ut på detaljhandelsmarknaden.
232. Förutom dessa överväganden avseende kronologin, som framgår av analysen av den handling som har åberopats av sökandena, ska det tilläggas och erinras om att det första steget i saluföringen av en banansändning för en bestämd vecka bestod i att fastställa ett grönt pris för samtliga importörer samma dag, torsdag, som på samma gång motsvarade det anbudspris på gröna bananer som meddelats mognings- och distributionsföretag eller detaljhandlare som svarade för mogningen av frukten och grunden för det gula pris som importören eller mognings- och distributionsföretag meddelat detaljhandlarnas kundkrets.
233. Det kan slutligen konstateras att det aktuella e-postmeddelandet även bekräftar att Chiquita hade många olika verksamheter och att företaget använde sig av ett grönt anbudspris. Den anställde vid Atlanta anförde således att den kritik som framfördes vid en höjning av Doles referenspris inte skulle vara motiverad vid en prissänkning. Den anställde påpekade att prissänkningar alltid gäller både ”den kommande gröna veckan” och för den frukt som förvaras i mogningsrum.
234. Det ska härefter understrykas att sökandena även har gjort gällande det förhållandet att referenspriserna publicerades i fackpressen, vilket kommissionen påpekade i skäl 106 i det angripna beslutet. Undersökningen av exemplar av tidskriften Sopisco News, som enligt Dole kom ut varje lördag före det att affärsförhandlingarna avslutades, har, i fråga om två veckor året 2002, visat att det finns en tabell kallad ”Bananers försäljningspris i euro på marknaden i Hamburg för leveranser den kommande veckan”.
235. Tabellen innehåller uppgifter om ett referenspris per importör och ett intervall avseende faktiska priser per importör, varvid det högsta faktiska priset, med undantag av Chiquita, motsvarar uppgiften om referenspriset. I publikationen Sopisco News hänvisas följaktligen endast till ett enda referenspris som är jämförbart för alla importörer, däribland Dole och Chiquita.
236. Sökandena gjorde vid förhandlingen gällande att det officiella pris som avses i denna publikation utgjorde ett gult pris med avseende på Chiquita och att det i publikationen inte förekom någon uppgift om detta företags faktiska priser, eftersom det inte hade lämnats någon uppgift om försäljning av gröna bananer till Sopisco News .
237. Det ska emellertid påpekas att de referenspriser för Chiquita som förekommer i de två exemplaren av Sopisco News, som gavs in vid förhandlingen, motsvarar företagets gröna priser, såsom de anges under uttrycket ”aktuell vecka” i de interna rapporter om Chiquitas priser som uppdaterats den 27 juni och den 18 juli 2002, varvid motsvarande överensstämmelse även förekommer vad beträffar Doles och Del Montes referenspriser.
238. Den omständigheten att uppgifter om Chiquitas gröna försäljning inte kommit ut i Sopisco News kan i sig inte nödvändigtvis leda till slutsatsen att en sådan försäljning inte förekom.
239. Det är också klart att tabellen i publikationen Sopisco News
endast avser den verksamhet hos importörerna som är knuten till hamnen i Hamburg (Tyskland), medan dessa aktörer även använder sig av andra hamnar, däribland de i Antwerpen (Belgien), Göteborg (Sverige), Bremerhaven (Tyskland), där Atlanta har sitt säte, och Zeebrugge (Belgien). Det ska understrykas att de två exemplaren av Sopisco News, som gavs in vid förhandlingen, även innehåller informativa tabeller om transporterna och sändningarna av bananer, med uppgifter om namn på båtar, befraktare med transportvolym och varornas bestämmelsehamn. Av detta följer att det endast var hamnen i Hamburg som – till skillnad från de i Göteborg och Bremerhaven – Chiquita inte använde sig av som bestämmelse- och lossningsplats i Nordeuropa, för båtar lastade med bananer.
240. Av det anförda följer att sökandena saknar grund för sin anmärkning att någon otillåten samordning mellan Dole och Chiquita inte har varit möjlig på grund av skillnaden mellan deras driftsmetoder.
241. Det ska härvid tilläggas att förutom omständigheter som omfattas av tvingande rätt och som domstolen är skyldig att ta upp ex officio, såsom det angripna beslutets bristande motivering, ankommer det på sökanden att åberopa grunder och förete bevisning till stöd för sin talan mot nämnda beslut (domstolens dom av den 8 december 2011 i mål C-389/10 P, KME Germany m.fl. mot kommissionen, REU 2011, s. I-13125, punkt 131).
242. Detta processuella krav strider inte mot regeln att det, vid överträdelser av konkurrensreglerna, ankommer på kommissionen att bevisa den överträdelse som den har konstaterat och förete den bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt styrka förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse. Det som nämligen krävs av sökanden i en talan vid domstol är att identifiera de ifrågasatta omständigheterna i det angripna beslutet, åberopa grunder och förete bevisning, som kan bestå i starka indicier på att det finns fog för anmärkningarna (domen i det ovan i punkt 241 nämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 132).
243. Tribunalen anser att kommissionen i förevarande fall på ett tillfredsställande sätt har visat att importörerna och leverantörerna av bananer, däribland Dole och Chiquita, inom ramen för hur marknaden för bananer var organiserad och fungerade vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, genom sina bilaterala diskussioner på ett otillåtet sätt kunde samordna referenspriserna på sina märkesbananer för den kommande veckan.
244. De skriftliga yttranden och handlingar som sökandena har gett in till tribunalen räcker däremot inte för att visa att Doles och Chiquitas respektive driftsmetoder var oförenliga med en sådan samordning, och vissa av dem bekräftar till och med förekomsten av den samverkan som har lagts de två företagen till last.
245. Vid förhandlingen påstod sökandena dessutom att det i synnerhet var till dotterbolaget Atlanta som Chiquita sålde sina gröna bananer. De har, med hänvisning till det faktum att Chiquita förfogade över ”Dole plus-avtal”, hävdat att Chiquitas veckoförsäljning av gröna bananer var mycket begränsad. De har även anfört att Chiquitas referenspris alltjämt var ”gult” för försäljningen av gröna bananer.
246. Tribunalen konstaterar att dessa påståenden inte stöds av något konkret och objektivt bevis och att det säkerställda konstaterandet att ”Dole plus-avtal” förekommit i sig inte kan utgöra grund för en slutsats om storleken på de transaktioner som avsåg Chiquitas gröna bananer.
247. Sökandenas redogörelser enligt vilka Chiquita sålde sina gröna bananer med användning av ett gult referenspris understryker dessutom endast att den begreppsmässiga skillnaden mellan gula och gröna priser – som sökandena har grundat sin argumentering på – endast är relativ, vilket redan har visats genom den omvandlingsbara karaktär som nämnda priser har.
248. Av detta följer att sökandena inte kan vinna framgång med anmärkningen att Doles och Chiquitas respektive driftsmetoder inte motsvarade en sådan samordning av deras referenspriser som har påtalats av kommissionen.
c) Huruvida samordningen av Doles, Chiquitas och Weicherts referenspriser var otillåten
Huruvida otillåtna diskussioner har kunnat fastställas
249. Sökandena har angett att kommissionen inte på ett klart och otvetydigt sätt har fastställt de olika typer av informationsutbyte som den har ansett vara otillåtna.
250. Av anmärkningens formulering framgår att syftet med anmärkningen är att bestrida att kommissionen har iakttagit motiveringsskyldigheten enligt artikel 253 EG.
251. Kommissionen beskrev det innehåll som kommunikationen före prissättning hade i punkt 4.4.4 i det angripna beslutet. Den påpekade att den bilaterala kommunikationen i fråga ägde rum per telefon och att de berörda företagen hade informerat kommissionen om att de varken hade anteckningar eller protokoll från kommunikationen och förklarade därefter att den hade grundat sig på företagens redogörelser och på handlingarna från tiden för de faktiska omständigheterna för att på ett tillräckligt precist sätt beskriva den bilaterala kommunikationen i fråga.
252. Kommissionen hävdade att Dole och Chiquita, på samma sätt som Dole och Weichert, under den kommunikation före prissättning som i flera fall hade ägt rum mellan dem hade diskuterat villkor för utbud och efterfrågan eller, med andra ord, prissättningsfaktorer – det vill säga faktorer som var av betydelse för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan – eller diskuterat eller avslöjat pristrender eller gett indikationer på referenspriser för den kommande veckan, före fastställandet av dessa referenspriser (skälen 148, 182 och 196 i det angripna beslutet).
253. Till stöd för detta påstående hänvisade kommissionen, i skäl 149 och följande skäl i det angripna beslutet, till de redogörelser från Dole och Chiquita som var relevanta, enligt följande:
”(149) När Chiquita underrättade kommissionen om den kommunikation före prissättning som företaget upprätthöll med Dole, gjorde det gällande att deras teman hade varit försäljnings- och marknadsvillkoren, prisfaktorerna och de officiella anbudspriserna på bananer. Chiquita utvecklade sina ursprungliga redogörelser i senare redogörelser. Företaget påpekade att sådan kommunikation från onsdag eftermiddag ’i allmänhet omfattade situationen på marknaden och andra betydelsefulla marknadsfaktorer, samt den generella prissättningsstrategin’ … Enligt Chiquita förhöll det sig så, vid kommunikation före prissättning, att [B.] (Chiquita) och [H.] (Dole) ’uppskattade försäljningar och andra relevanta prisfaktorer vid fastställandet av priset för den kommande veckan’. … ’Chiquita och Dole underrättade dessutom varandra om villkoren för deras respektive detaljhandelsförsäljning, det vill säga den gula försäljningen (Abverkauf)’ …
(150) Chiquita har förklarat att ’Dole i allmänhet angav huruvida dess priser i förhållande till Chiquita skulle ’höjas’ (gehen wir hoch), ’sänkas’ (gehen wir runter) eller ’förbli oförändrade’ (bleiben wir beim Preis stehen) under den kommande veckan jämfört med den pågående veckan. Chiquitas svar kunde bestå i antingen en förklaring såsom ’det verkar rimligt’ eller ’vi får se vad vi gör’. Ibland var Chiquita mer specifikt och angav vad det hade för avsikt att göra under den kommande veckan.’ Enligt Chiquita diskuterade [B.] och [H.] i praktiken prisstrategier under alla dessa kontakter.
(151) Chiquita har medgett att ’grundtanken med de telefonsamtal som [B.] hade med [H.] ytterst var att bedöma möjligheterna till prishöjningar under den kommande veckan, det vill säga att undersöka huruvida även det andra berörda företaget hade för avsikt att höja sina priser. Det var av betydelse att få klarhet i huruvida det alltjämt fanns ett handlingsutrymme för en prishöjning.’ Chiquita har förklarat att ’om den information som avsåg prisförändringarna för den kommande veckan inte var specifik, var det i allmänhet accepterat att priset vid en viss tidpunkt skulle höjas eller sänkas med 50 cent. Ibland förekom det emellertid att Dole och Chiquita även diskuterade det belopp med vilket de avsåg att höja eller sänka sina priser (exempelvis ’vi borde höja med 1 euro’)’.
(152) Vidare har Dole, som svar på en begäran om upplysningar, påpekat att dess kommunikation med Chiquita avsåg ’marknadsvillkoren och, i det sammanhanget, ibland upplysande trender för referenspriser’. Dole har angett att ’… bedömningen av situationen på marknaden inbegrep väderförhållanden, mogningsföretagens gula lager, de uppskattade gröna lagren i hamnarna och andra faktorer som påverkade utbudet i förhållande till efterfrågan. I förbindelse med denna diskussion om marknaden, kunde de upplysande referenspriserna även anges som en reflektion för att avgöra huruvida det rörde sig om en hausse- eller baissemarknad.’
…
(154) Dole har dessutom påpekat att Chiquita och andra konkurrenter då och då tog kontakt med företaget för att pröva kundernas krav med avseende på marknadsutvecklingen. ’Exempelvis … huruvida Dole faktiskt skulle vidta en säljfrämjande åtgärd i ett visst land’.
…
(158) Dole har [på sidan 130] i sitt svar på meddelandet om invändningar även angett att … ’[H.] har förklarat att han ibland kunde vara ense [med B.] om att de förväntade sig att priserna skulle stiga med 1 euro eller med 50 cent, men [att] det aldrig hade förekommit något avtal om en prishöjning’ …
(159) Dole påpekade i sitt svar på meddelandet om invändningar att varken [B.] eller [H.] hade någon absolut bestämmanderätt i fråga om prissättning och att de följaktligen endast utbytte personliga synpunkter [om det sätt på vilket Chiquitas och Doles referenspriser kunde utvecklas …]”
254. Såvitt avser den bilaterala kommunikationen mellan Dole och Weichert förklarade det förstnämnda företaget, såsom framgår av skäl 183 i det angripna beslutet och Doles svar på begäran om upplysningar av den 30 mars 2006, att den avsåg ”en allmän diskussion om marknadsvillkoren (pågående och förväntad utveckling) och marknadens storlek” och att det på onsdag eftermiddag hade förekommit en diskussion om hur Dole och Weichert ”såg på marknaden under den aktuella veckan och hur de trodde att marknaden skulle kunna utveckla sig under den följande veckan”. Dole tillade följande:
”Den förväntade efterfrågan på marknaden bedömdes genom diskussioner om situationen på marknaden (huruvida man kunde räkna med överblivna importlager i hamnarna eller huruvida de stora snabbköpen hade underlåtit att göra beställningar av mogningsföretagens lager av gula bananer på grund av en minskad efterfrågan hos konsumenterna).”
255. Kommissionen hänvisade även till andra relevanta redogörelser från Dole och till Weicherts redogörelser i skäl 184 och följande skäl i det angripna beslutet, som har följande lydelse:
”(184) Dole har angett att ’de på grundval av sina diskussioner om marknadsvillkoren även berörde sannolikheten för en allmän höjning på marknaden eller för en minskning av bananpriset eller frågan huruvida priserna i allmänhet skulle förbli oförändrade. Utöver detta kunde de även diskutera sin syn på hur ’Aldipriset’ kunde komma att ändras …’
…
(186) Dole har förklarat att konkurrenterna då och då tog kontakt med företaget för att pröva kundernas krav med avseende på marknadsutvecklingen. ’Exempelvis … huruvida Dole faktiskt skulle vidta en säljfrämjande åtgärd i ett visst land’.
(187) Dole medgav, i sitt svar på en begäran om upplysningar, att det vid vissa tillfällen för Weichert även avslöjade sin ’möjliga trend i fråga om anbudspriset’. Dole förklarade att det när [S.] (Dole) kommunicerade med sina kontakter vid Weichert var så, att ’Weichert vanligtvis, om än inte varje vecka, frågade om anbudsprisets möjliga trend för den kommande veckan. Dole besvarade frågan, om det redan hade en idé om referensprisets trend för den kommande veckan.’
(188) Weichert förklarade, i sitt svar på en begäran om upplysningar, att den bilaterala kommunikationen med Dole ’angående de allmänna villkor som gäller på marknaden’ bestod i ’konversationer av mycket allmän karaktär, utan någon organiserad eller förutbestämd dagordning, under vilka diskussionerna kan ha berört ett eller flera av följande teman’ och återgav följande förteckning: uppfattning om marknaden, tendenser på marknaden, väderförhållanden i Europa, väderförhållanden i de länder där bananer produceras, import av bananer till EES, efterfrågan på marknaden, utveckling av efterfrågan på marknaden, försäljningssituationen hos detaljhandlarna, försäljningssituationen hos mogningsföretagen, frågor om regleringar, såsom möjliga ändringar av gemenskapens bestämmelser om bananer eller prat om industrin i allmänhet (anställdas avgångar eller nyrekryteringar, samriskföretag [och] förvärv som anmälts etcetera) …
(189) Weichert förklarade dessutom att ’[v]id vissa tillfällen tog Dole kontakt med Weichert för att utbyta synpunkter på de allmänna villkor som gäller på marknaden … och, i sällsynta fall, även på de officiella prisernas möjliga utveckling innan kommunikationen om de officiella priserna ägde rum mellan bananimportörerna på torsdagarna’.
(190) … Dole hävdade, i sitt svar på meddelandet om invändningar, att det ibland var så att Weichert ’frågade om anbudsprisernas möjliga trender för den kommande veckan såsom utgörande standardmått, på grundval av vilka [Weichert] kunde fastställa noggrannheten för [sina] egna uppskattningar’ …
…
(195) […] Dole förklarade, som svar på en begäran om upplysningar, att ’syftet med kontakterna var att utbyta information för att göra det möjligt för varje importör att bättre kunna bedöma marknadsvillkoren. Genom att använda sig av allmän information eller allmänna yttranden om marknaden som erhållits vid en kontakt, uppskattade Dole den troliga efterfrågan på marknaden, det troliga utbud som fanns tillgängligt för att svara mot efterfrågan och överensstämmelsen mellan Doles ursprungliga prisidé och de faktiska marknadsvillkoren’ …”
256. Det framgår således att kommissionen, på grundval av redogörelserna från de berörda företagen, klart har konstaterat och gjort åtskillnad mellan två typer av informationsutbyte, nämligen dels prissättningsfaktorer – det vill säga faktorer som var av betydelse för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan –, dels pristrender och indikationer på referenspriser för den kommande veckan, före fastställandet av dessa referenspriser.
257. Kommissionen har samlat utbytet av de två typerna av information under den generiska bestämningen kommunikation före prissättning, och samtidigt preciserat att denna, vid vissa tillfällen, avsåg pristrender och indikationer på referenspriser för den kommande veckan (skäl 266 i det angripna beslutet). Kommunikation före prissättning motsvarar följaktligen ett utbyte av den ena eller den andra av de aktuella typerna av information eller, i ännu högre grad, den ena och den andra typen av information.
258. Sökandena har i sin kritik av det angripna beslutets motivering endast gjort gällande, för det första, att det saknas uppgift om hur många kontakter som förekom angående pristrender och indikationer på referenspriser för den kommande veckan. Detta innebär att sökandena dels medger att det angripna beslutet är tillräckligt uttryckligt och klart såvitt avser den aktuella informationens natur, dels på ett konstlat sätt isolerar denna typ av information och bortser från de kontakter som har avsett prissättningsfaktorer.
259. Förutom att frågan hur ofta kommunikationen före prissättning ägde rum uttryckligen prövades i skälen 76–92 i det angripna beslutet, ska det framhållas att kommissionen angav hur ofta det hade förekommit fall där parterna direkt avslöjade prisstrategier. Dole anser själv att dessa fall ”ägde rum när ungefär hälften av diskussionerna hade förts med Chiquita onsdag eftermiddag” (skäl 153 i det angripna beslutet) och medger, såvitt avser kommunikationen mellan Dole och Weichert, att de i sin kommunikation ”… [även berörde] sannolikheten för en allmän höjning på marknaden eller för en minskning av bananpriset eller frågan huruvida priserna i allmänhet skulle förbli oförändrade” (skälen 184 och 187 i det angripna beslutet), medan Weichert förklarade att diskussionerna ”i sällsynta fall även omfattade de officiella prisernas möjliga utveckling” (skäl 189 i det angripna beslutet).
260. Sökandena har, för det andra, kritiserat kommissionen för att inte ha preciserat vilka typer av ”faktorer av relevans för upprättandet av referenspriser” som det inte var tillåtet att diskutera. De har framhållit skillnaden mellan den förteckning över faktorer som upprättats av Weichert, som återges i det angripna beslutet, och den förteckning som förekommer i svaromålet samt det förhållandet att den förstnämnda förteckningen bland annat omfattar ”import av bananer till EES”, medan kommissionen har avstått från varje invändning som hänger samman med en samordning beträffande kvantiteter.
261. Såsom kommissionen korrekt har understrukit ankom det inte på den att på ett allmänt sätt, i det angripna beslutet, upprätta en uttömmande förteckning över faktorer som i princip ska anses vara otillåtna på den relevanta marknaden. Det ankom däremot på kommissionen att på ett tillräckligt precist och klart sätt göra en rättslig kvalificering av de berörda företagens beteende i förhållande till villkoren för att tillämpa artikel 81 EG, vilket den har gjort, såvitt avser informationsutbytets natur, genom att återge företagens egen beskrivning av den bilaterala kommunikationen.
262. Kommissionen beaktade bland annat Doles redogörelse enligt vilken ”bedömningen av situationen på marknaden inbegrep väderförhållanden, mogningsföretagens gula lager … och andra faktorer som påverkade utbudet i förhållande till efterfrågan” (skäl 152 i det angripna beslutet angående kommunikationen med Chiquita). Dole påpekade även att dess utbyte med Weichert avsåg marknadsvillkoren (pågående och förväntad utveckling) och preciserade att ”[d]en förväntade efterfrågan på marknaden bedömdes genom diskussioner om situationen på marknaden (huruvida man kunde räkna med överblivna importlager i hamnarna eller huruvida de stora snabbköpen hade underlåtit att göra beställningar av mogningsföretagens lager av gula bananer på grund av en minskad efterfrågan hos konsumenterna)” (skäl 183 i det angripna beslutet). Frågan om utvecklingen av marknaden kunde också ta sig uttryck i diskussioner som Dole hade med Chiquita och Weichert angående organiserandet av en säljfrämjande åtgärd (skälen 154 och 186 i det angripna beslutet).
263. Kommissionen hänvisade även till Doles redogörelse enligt vilken ”[de berörda löntagarna] på grundval av sina diskussioner om marknadsvillkoren även berörde sannolikheten för en allmän höjning på marknaden eller för en minskning av bananpriset eller frågan huruvida priserna i allmänhet skulle förbli oförändrade” och ”[de u]töver detta … även [kunde] diskutera sin syn på hur ’Aldipriset’ kunde komma att ändras …” (skäl 184 i det angripna beslutet). Genom denna redogörelse uppenbaras sambandet mellan diskussionerna om prissättningsfaktorerna och diskussionerna om prisutvecklingen, vilket gör det möjligt för kommissionen att konstatera att deltagarna i all kommunikation visste att denna kunde utmynna i diskussioner eller tillkännagivanden av detta slag och att de trots allt hade accepterat att delta i kommunikationen (skäl 269 i det angripna beslutet).
264. Det ska erinras om att såsom framgår av vad som har anförts i punkt 125 ovan ska kravet på motivering bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, bland annat det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till kan ha. Det kan i detta fall inte med fog hävdas att kommissionen inte klart och tydligt har fastställt de olika typer av informationsutbyten som den har ansett vara otillåtna, i synnerhet prissättningsfaktorerna, medan dessa följer direkt av Doles egna redogörelser, som inte i något avseende är oklara, angående förekomsten av diskussioner om faktorer ”som påverkade utbudet i förhållande till efterfrågan” (skäl 152 i det angripna beslutet).
265. Det ska dessutom framhållas att kommissionen i det angripna beslutet klart preciserade frågan om beaktandet av importkvantiteterna i kommunikationen före prissättning.
266. Av skälen 136, 149 och 185 i det angripna beslutet framgår nämligen att upplysningar om de kvantiteter som man förväntade sig skulle importeras till Nordeuropa redan hade utbytts innan kommunikationen före prissättning ägde rum. Företagens individuella importkvantiteter diskuterades följaktligen inte under nämnda kommunikation, såvida inte en större avvikelse eller oregelbundenhet kunde förväntas, bland annat på grund av att ett fartyg hade gjorts orörligt. Detta konstaterande från kommissionens sida har inte ifrågasatts av sökandena.
267. Av det anförda följer att sökandena inte kan vinna framgång med den anmärkning som avser att kommissionen inte på ett klart och tydligt sätt har fastställt de olika typer av informationsutbyten som den har ansett vara otillåtna.
Informationsutbytets natur
268. Sökandena har gjort gällande att den information som utbyttes var offentlig eller kunde erhållas från andra källor, såsom fackpublikationer som till och med innehöll mer ingående information om den prisinriktning som förutsågs på den relevanta marknaden.
269. Till stöd för sina påståenden har sökandena hänvisat till elektroniska tidskrifter som enligt deras mening innebar att det i god tid lämnades en underrättelse om fullständiga detaljer om marknaden för bananer. De har själva angett att tidskriften Sopisco News varje lördag (det vill säga två dagar innan Dole avslutade sina förhandlingar om fastställandet av priset följande måndag) angav en skala med de faktiska priserna på marknaden per importör för den pågående veckan.
270. Såsom kommissionen korrekt har understrukit var det följaktligen så, att denna publikation gavs ut inte dagen före utan minst två dagar efter det att referenspriserna hade fastställts och tillkännagetts. Referenspriserna hade då tillkännagetts och uppgifter om dessa priser hade fått stor spridning på marknaden (skäl 104 i det angripna beslutet), vilket motsäger sökandenas påstående att det lämnades en underrättelse ”i god tid”.
271. Vad beträffar informationsskriften från Institutet för internationellt utvecklingssamarbete i frågor om jordbruksforskning (Centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement, CIRAD) redogjorde denna, enligt sökandena, varje torsdag för de rykten som förekom på marknaden i fråga om den faktiska veckotrenden för priserna i Tyskland och i andra länder inom Europeiska unionen.
272. Den tidsangivelsen ger inte besked i frågan huruvida uppgifterna i denna publikation var kända för företagen innan de höll sitt möte tidigt på torsdagsförmiddagen, ett möte som syftade till fastställande av deras referenspriser.
273. Vid förhandlingen uppgav sökandena till och med, i strid med sina skrivelser, att skriften från CIRAD publicerades på onsdagen, dock utan att lägga fram någon som helst bevisning till stöd för sitt påstående.
274. Under alla omständigheter har prövningen av de exemplar av denna publikation vilka tillhandahållits av sökandena – varav inget exemplar motsvarar den överträdelseperiod som konstaterats i det angripna beslutet – uppenbarat sifferuppgifter, huvudsakligen i form av grafiska framställningar, om produktionsvolymer och faktiska priser samt mycket allmänt hållna kommentarer om de relevanta geografiska marknaderna och trenderna med hänsyn till de uppgifter som erhållits.
275. Sökandena har inte hävdat att publikationen innehåller uppgifter om importörernas referenspriser för den kommande veckan eller ens om upplysande trender för referenspriser för den kommande veckan. Skriften från CIRAD innehåller ingen individuell sifferuppgift om bananimportörerna.
276. Sökandena har inte heller ifrågasatt sina redogörelser, som kommissionen rapporterat om vid beskrivningen av kommunikationens innehåll, med avseende på diskussionerna med Chiquita angående ”mogningsföretagens gula lager, de uppskattade gröna lagren i hamnarna” (skäl 152 i det angripna beslutet) och med Weichert i frågan huruvida ”man kunde räkna med överblivna importlager i hamnarna” eller i frågan huruvida ”de stora snabbköpen hade underlåtit att göra beställningar av mogningsföretagens lager av gula bananer på grund av en minskad efterfrågan hos konsumenterna” (skäl 183 i det angripna beslutet). Sökandena har inte visat att detta utbyte avsåg information som fanns tillgänglig på marknaden.
277. Detsamma gäller diskussionerna om säljfrämjande åtgärder, händelser som påverkar transporten av varor till hamnarna i Nordeuropa eller Doles och Chiquitas respektive detaljhandelsförsäljning, det vill säga den gula försäljningen.
278. Med anledning av påpekanden från Dole och Weichert har kommissionen visserligen medgett att information som parterna hade diskuterat ”kunde erhållas från andra källor” (skälen 160 och 189 i det angripna beslutet). Sådan information kan avse väderförhållanden, vilka Dole och Weichert har hänvisat till vid beskrivningen av den bilaterala kommunikationen.
279. Det förhåller sig inte desto mindre så, att Doles och Weicherts uppfattning om en viss information som är av betydelse för villkoren avseende utbudet och efterfrågan, som kan erhållas på annat sätt än genom diskussioner med de berörda företagen, och dess betydelse för marknadsutvecklingen, per definition inte kan sägas utgöra offentlig och tillgänglig information.
280. I vart fall är kommissionens konstaterande i skälen 160 och 189 i det angripna beslutet inte i sig oförenligt med dess slutsats att det aktuella förfarandet hade ett konkurrensbegränsande syfte, vilket kommissionen kom fram till efter att ha gjort en helhetsbedömning av förfarandet.
De som deltog i utbytet
281. Sökandena har hävdat att de diskussioner som har påtalats inte inskränkte sig till de tre leverantörer som det angripna beslutet riktade sig till och att importörerna utbytte samma eller liknande information med sina kunder, vilket kommissionen inte har bestritt, men av vilket den inte har dragit konsekvenserna, det vill säga att utbytet inte hade något konkurrensbegränsande syfte.
282. Vad beträffar de andra importörerna ska Fyffes själv ha medgett att det deltagit i helt identisk kommunikation med de andra importörerna, och alla andra importörer ska ha informerat kommissionen om att de hade exakt samma kontakt med Leon Van Parys (Pacific).
283. Till stöd för detta påstående har sökandena hänvisat till punkterna 128 och 129 i meddelandet om invändningar, som har följande lydelse:
”(128) … Dole har förklarat att det, före fastställandet av referenspriser på bananer, hade bilaterala kontakter med Fyffes, Weichert, Pacific, Del Monte respektive Chiquita. Del Monte har uppgett att det från måndag till onsdag förekom telefonsamtal mellan dess anställda (chefen för bananförsäljning) och anställda vid andra bananimportörer, däribland Chiquita, Dole, Weichert/Fyffes respektive Pacific. Weichert har förklarat att det hade bilaterala kontakter med bland annat Chiquita, Del Monte, Fyffes respektive Pacific. Fyffes har uppgett att det hade kontakt med andra bananimportörer, däribland Chiquita Nederland, Dole, Pacific, Del Monte/Weichert och Del Monte Holland.
(129) Pacific har inte medgett att det har haft sådana kontakter med de andra parterna före det att referenspriset fastställdes. Chiquita, Dole, Del Monte, Weichert och Fyffes har emellertid, var för sig, samtliga förklarat att de hade sådana bilaterala kontakter med Pacific. De samtalslistor som har getts in visar dessutom att Pacific hade telefonsamtal med vissa av de andra parterna från måndag till onsdag …”
284. Av föregående punkter kan man endast sluta sig till att Fyffes har medgett att kommunikation ägde rum med andra importörer, däribland Pacific, och att Chiquita, Dole, Del Monte och Weichert har förklarat att även de har haft bilaterala kontakter med Pacific, utan andra preciseringar.
285. Det ska understrykas att kommissionen, efter att ha sänt meddelandet om invändningar till Fyffes och Leon Van Parys (Pacific), i det angripna beslutet slutligen ansåg att dessa båda företag inte hade begått någon överträdelse, med beaktande av deras svar och kommissionens bedömning av den bevisning som den hade i sin besittning.
286. Av skälen 21 och 24 i det angripna beslutet framgår för övrigt att förutom Chiquita, Weichert, Dole, Del Monte (såvitt avser dess egna verksamheter såsom bananleverantör), Fyffes och Leon Van Parys var ett stort antal andra företag som sålde bananer verksamma i Nordeuropa. Det har varken hävdats eller, i ännu mindre grad, visats att dessa företag var inblandade i det informationsutbyte som har påtalats i det angripna beslutet.
287. Det kan slutligen konstateras att sökandena inte har visat att även kunderna var inblandade i det informationsutbyte som påtalats.
288. Sökandena har gett in två skrivelser från Doles kunder Van Wylick OHG och Metro Group Buying GmbH, i vilka dessa två bolag inte har angett att de deltagit i diskussioner med bananleverantörerna om faktorer som var av betydelse för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan eller om pristrender eller indikationer på referenspriser för den kommande veckan, före fastställandet av dessa referenspriser, eller ens att de haft kännedom om att bilateral kommunikation ägde rum mellan importörerna och i ännu mindre grad dess exakta betydelse. Dessa två kunder till Dole har i huvudsak understrukit att detta företag meddelade dem sitt referenspris torsdag morgon per telefon. Sökandena har själva angett att den relevanta omständigheten i dessa skrivelser är att de visar att ”Aldipriset” och inte referenspriset var den avgörande faktorn för kunderna och att det följaktligen ”saknar betydelse huruvida kunderna känner till detaljerna om den kommunikation före prissättning som har konstaterats av kommissionen”.
289. Sökandena har dessutom fel när de, med hänvisning till skäl 325 i det angripna beslutet, hävdar att kommissionen inte har bestritt att de ämnen som togs upp under den bilaterala kommunikationen även diskuterades med kunderna.
290. I skäl 325 i det angripna beslutet påminde kommissionen om Doles och Del Montes argumentering angående begreppet bananradio, enligt vilket informationen om marknaden för bananer snabbt spreds, varvid dessa företag ansåg att ”alla” visste att konkurrenterna talade med ”alla”. Kommissionen har som svar på detta påstående uttryckligen hänvisat till andra skäl i vilka den angett dels att de bevis som lagts fram eller de argument som anförts av de berörda företagen inte visar att offentliga institutioner, kunder eller tredje man skulle känna till kommunikationen före prissättning och dess innehåll, dels att argumenteringen i vart fall inte påverkar dess slutsats att diskussionerna mellan de berörda företagen var konkurrensbegränsande.
291. I detta hänseende har kommissionen korrekt gjort gällande att det är nödvändigt att göra åtskillnad mellan dels konkurrenter som samlar information på ett självständigt sätt eller diskuterar framtida priser med kunder och tredje man, dels konkurrenter som diskuterar prissättningsfaktorer och prisutveckling med andra konkurrenter innan de fastställer sina referenspriser (skäl 305 i det angripna beslutet).
292. Medan det första beteendet inte ger upphov till någon svårighet för utövandet av en fri konkurrens som inte är snedvriden, gäller inte detsamma beträffande det andra beteendet, vilket motverkar kravet att samtliga ekonomiska aktörer självständigt ska bestämma den affärspolicy de har för avsikt att följa på den gemensamma marknaden. Detta krav på självständighet utgör ett klart hinder för direkta eller indirekta kontakter mellan sådana aktörer, som har till syfte eller resultat antingen att påverka en aktuell eller potentiell konkurrents marknadsbeteende eller att för en sådan konkurrent avslöja hur den berörde aktören själv har beslutat att bete sig eller planerar att bete sig på marknaden (domen i de ovan i punkt 56 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkterna 173 och 174, och förstainstansrättens dom av den 11 december 2003 i mål T-61/99, Adriatica di Navigazione mot kommissionen, REG 2003, s. II-5349, punkt 89).
293. En bananimportörs individuella bedömning av en klimatologisk händelse som påverkar ett produktionsområde, en information som är offentlig och tillgänglig, får inte förväxlas med två konkurrenters gemensamma uppskattning av nämnda händelse som, i förekommande fall, kopplas ihop med annan information om situationen på marknaden och dess betydelse för marknadsutvecklingen, mycket kort tid före fastställandet av deras referenspriser.
294. Det ska erinras om att Dole har förklarat att det i företagets kontakter med Chiquita var så, att ”bedömningen av situationen på marknaden inbegrep väderförhållanden, mogningsföretagens gula lager, de uppskattade gröna lagren i hamnarna och andra faktorer som påverkade utbudet i förhållande till efterfrågan”.
295. Kommissionen gjorde följaktligen en riktig bedömning när den, i skälen 160 och 189 i det angripna beslutet, påpekade att ”även om information i olika ämnen kunde erhållas från andra källor …, var så inte fallet beträffande konkurrenternas uppfattning i frågan, varvid uppgifter om denna uppfattning utbyttes vid bilaterala diskussioner”.
Hänsynstagande till den relevanta marknadens väsentliga kännetecken
296. Sökandena har kritiserat kommissionen för att inte ha tagit någon hänsyn till marknadsvillkoren och att följaktligen inte ha lämnat någon motivering i detta avseende eller, med andra ord, för att inte klart och tydligt ha förklarat på vilket sätt den har beaktat marknadsvillkoren för att kunna konstatera att informationsutbytet utgjorde en överträdelse av artikel 81 EG. Sökandena har även på ett allmänt sätt kritiserat kommissionen för att ha gjort en felaktig bedömning av marknaden.
– Tillämpliga bestämmelser
297. Sökandena har understrukit att marknaden var föremål för en särskild reglering som fick till följd att leveranserna bestämdes inom ramen för ett system med tullkvoter.
298. Vad först gäller den anmärkning som avser att motiveringsskyldigheten i detta avseende har åsidosatts, framgår det av skälen 36–40, 129–137, 278 och 279 i det angripna beslutet att kommissionen, vid sin bedömning av huruvida Doles beteende var förenligt med artikel 81.1 EG, har beaktat och, på ett tillräckligt och tydligt sätt, bedömt de bestämmelser som var tillämpliga på marknaden för bananer vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, det vill säga förordning nr 404/93.
299. Av detta följer att kommissionen inte kan anses ha åsidosatt artikel 253 EG såvitt avser de bestämmelser som var tillämpliga på informationsutbytet.
300. Vad härefter avser relevansen av kommissionens undersökning, ska det understrykas att importen av bananer till gemenskapen under den aktuella perioden omfattades av ett licenssystem. Kommissionen påpekade, i skäl 37 i det angripna beslutet, att aktörerna vid ingivandet av en licensansökan skulle ställa en säkerhet och att den stora majoriteten av de kvantiteter för vilka det beviljades licens gick till traditionella aktörer, i motsats till ”nya aktörer” eller ”icke traditionella aktörer” (från och med den 1 juli 2001), vilket visar att det förelåg vissa hinder för att träda in på den relevanta marknaden.
301. Importkvoterna för bananer fastställdes årligen och beviljades kvartalsvis med en viss begränsad flexibilitet mellan kvartalen under ett kalenderår. Kommissionen har angett att med hänsyn till kvotsystemet bestämdes följaktligen den kvantitet bananer som totalt fick importeras till gemenskapen under ett visst kvartal under den aktuella perioden, med förbehåll för en viss begränsad flexibilitet mellan kvartalen, eftersom betydelsefulla faktorer gav licensinnehavarna incitament att garantera att licenserna skulle utnyttjas under det aktuella kvartalet (skäl 134 i det angripna beslutet).
302. Såsom sökandena har angett är det faktum att leveranserna av bananer från Latinamerika och från länderna i Afrika, Västindien och Stillahavsområdet (AVS) faktiskt hade bestämts genom förordning nr 404/93 under hela perioden för den påstådda överträdelsen en omständighet som är av uppenbar betydelse vid fastställandet av priserna.
303. Dessa bestämmelsers betydelse för utbudet och den omständigheten att bestämmelserna bidrar till en viss insyn på marknaden gör det möjligt att dra slutsatsen att prisbildningen på marknaden för bananer inte fullständigt motsvarade fria marknadskrafter för utbud och efterfrågan.
304. Detta konstaterande är emellertid inte oförenligt med kommissionens slutsats att det aktuella förfarandet hade ett konkurrensbegränsande syfte.
305. För det första har kommissionen tagit vederbörlig hänsyn till ett av de grundläggande kännetecknen för marknaden för bananer, nämligen det faktum att marknaden organiseras veckovis.
306. Kommissionen har korrekt understrukit att den gemensamma organisationen av marknaden inte i förväg bestämde det antal bananer som importerades och salufördes inom unionen och ännu mindre inom det relevanta geografiska området under en bestämd vecka.
307. Kommissionen kunde således konstatera att på en marknad som organiserades veckovis bestämdes leveranserna av bananer till hamnarna i Nordeuropa, för en bestämd vecka, genom beslut om produktion och leveranser som fattades av producenterna och importörerna (skälen 131–135 i det angripna beslutet), i vilka det följaktligen fastställdes ett visst bedömningsutrymme vad beträffar de kvantiteter som var tillgängliga på marknaden.
308. För det andra tog kommissionen även hänsyn till en särskild situation som avser den kvantitet bananer som fanns tillgängliga under en bestämd vecka i Nordeuropa, som det i skäl 136 i det angripna beslutet redogörs för på följande sätt:
”Flera av de handlingar som kommissionen har i sin besittning visar att parterna, innan de fastställde sina referenspriser för en vecka, från måndag till onsdag, utbytte information om banansändningarna till hamnarna i Nordeuropa. Dessa informationsutbyten ersatte uppgifterna om parternas egna kvantiteter av bananer som i allmänhet skulle sändas den följande veckan. Parterna har medgett att sådana utbyten ägde rum. Dessutom, eller alternativt, grundade importörerna sig på information om banansändningarna som fanns tillgänglig från olika offentliga och privata källor genom marknadsbevakning. Det var följaktligen normalt så att parterna, vid tidpunkten då deras kommunikation före prissättning ägde rum, hela tiden var informerade om de kvantiteter av bananer hos konkurrenterna som skulle sändas senare, den följande veckan, till hamnarna i Nordeuropa …”
309. Kommissionen angav dessutom att den – även om de berörda företagen inte hade bestritt konstaterandet i meddelandet om invändningar att informationsutbyten regelbundet ägde rum i början av varje vecka (från måndag till onsdag morgon) (fotnot nr 179 i det angripna beslutet) –, mot bakgrund av de argument som parterna hade anfört som svar på meddelandet om invändningar, hade bedömt att de bevis som den hade i sin besittning inte ledde till slutsatsen att informationsutbytet avseende de kvantiteter som behandlades hade ett konkurrensbegränsande syfte eller att de utgjorde en del av överträdelsen (skäl 272 i det angripna beslutet).
310. Kommissionen konstaterade däremot att de som deltog i kommunikationen före prissättning kommunicerade med mindre osäkerhet beträffande leveranssituationen för deras konkurrenter och att denna omständighet, i förening med den insyn på marknaden som uppkom genom de bestämmelser som var tillämpliga på marknaden, var ett uttryck för en mindre osäkerhet inom bananindustrin i Nordeuropa, vilket gjorde det än mer betydelsefullt att låta osäkerheten kring konkurrenternas framtida beslut i fråga om priser bestå (skäl 272 i det angripna beslutet).
311. Även om sökandena har kritiserat kommissionen för att ha gjort en felaktig bedömning av det sammanhang i vilket det aktuella förfarandet förekom, har de inte anfört något särskilt argument som motsäger kommissionens konstateranden angående bananföretagens bedömningsutrymme vad beträffar de kvantiteter som fanns tillgängliga på marknaden under en bestämd vecka och företagens kännedom om de kommande banansändningarna, före den kommunikation som ägde rum före prissättning.
312. Under dessa omständigheter konstaterar tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den, i sin bedömning av Doles beteende, tog hänsyn till att det rådde mindre osäkerhet inom bananindustrin i Nordeuropa och att det följaktligen var nödvändigt att låta osäkerheten kring konkurrenternas framtida beslut i fråga om priser bestå (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-491, punkterna 1088 och 1856).
– Den relevanta produktens särskilda beskaffenhet
313. Förutom att det i det angripna beslutet skulle saknas en motivering i detta avseende har sökandena gjort gällande att det, eftersom bananer är en ömtålig produkt som snabbt måste saluföras, för importörerna var lämpligt och till och med nödvändigt att få exakt kännedom om trenderna på marknaden och konkurrenternas uppfattning om dessa, vilket förklarar varför det förekom en så omfattande kommunikation mellan ett stort antal bananimportörer. Det franska konkurrensverket (Conseil de la concurrence) har för övrigt medgett att det förhöll sig så, och det har beaktat de särskilda kännetecken som marknaden för frukt och grönsaker har, i samband med en allmän bedömning av verkningarna av ett informationsutbyte.
314. Vad först särskilt gäller den anmärkning som avser att motiveringsskyldigheten har åsidosatts, framgår det av skälen 278, 279, 290, 300, 303 och 341–343 i det angripna beslutet att kommissionen på ett tillfredsställande och tydligt sätt har prövat de argument från dem som beslutet riktar sig till – däribland Dole – som har avsett den relevanta produktens särskilda beskaffenhet, nämligen dess extremt ömtåliga karaktär.
315. Av detta följer att kommissionen inte kan anses ha åsidosatt artikel 253 EG såvitt avser den relevanta produktens särskilda beskaffenhet.
316. Vad härefter avser frågan huruvida kommissionens bedömning är välgrundad, konstaterar tribunalen att det ovannämnda argumentet från sökandena syftar till att få fastställt att kommunikationen mellan importörerna, med hänsyn till den relevanta produktens särskilda beskaffenhet, hade ett legitimt syfte, nämligen a tt främja marknadens effektivitet.
317. Såsom kommissionen korrekt har angett, i skäl 303 i det angripna beslutet, genom förklaringen att kommunikationens syfte var att få till stånd en effektiv avveckling av lagren på marknaden för en extremt ömtålig produkt såsom bananer eller fastställandet av ett pris för att avveckla lagren på marknaden, har de företag som det angripna beslutet riktar sig till därigenom medgett att deras kommunikation har påverkat deras prissättningsbeslut. Sistnämnda konstaterande bekräftar att det aktuella förfarandet hade ett konkurrensbegränsande syfte.
318. I skäl 303 i det angripna beslutet tillade kommissionen följande:
”… efter det att kommunikationens konkurrensbegränsande syfte har fastställts kan parterna inte rättfärdiga detsamma genom att anföra att kommunikationen syftade till en ’bättre effektivitet’. För att ett konkurrensbegränsande förfarande ska undantas från tillämpningen av artikel 81 [EG], är det nödvändigt att villkoren i artikel 81.3 [EG] är uppfyllda … Det är vidare inte tillräckligt att det inte har förelegat någon ’konkurrensbegränsande anda’ i samband med den kommunikation som ägde rum med konkurrenter och vid vilken avsikter i fråga om prissättning samt prissättningsfaktorer avslöjades eller diskuterades …”
319. Kommissionen konstaterade dessutom att villkoren för att tillämpa artikel 81.3 [EG] inte var uppfyllda (skälen 339–343 i det angripna beslutet).
320. De redogörelser från sökandena – vilka har förnekat att det har förekommit en överträdelse av artikel 81.1 EG – som avser nyttan för importörerna av att känna till konkurrenternas uppfattning om trenderna på marknaden, med hänsyn till en mycket kort tid för saluföring som påkallats av behovet av att under några dagar sälja hela skeppslaster av ömtålig frukt, bekräftar endast kommissionens slutsatser.
321. Allmänna överväganden från en nationell konkurrensmyndighet, som anmodats att yttra sig över den ekonomiska organisationen för ett nätverk för frukt och grönsaker i den berörda medlemsstaten, saknar dessutom helt relevans för avgörandet av detta mål.
322. Det ska slutligen erinras om att det, enligt rättspraxis, har föga betydelse att företagen har samrått av anledningar varav vissa var legitima. Domstolen har således slagit fast att ett avtal kan anses ha ett konkurrensbegränsande syfte även om det inte har som enda syfte att begränsa konkurrensen, utan också har andra legitima syften (domen i det ovan i punkt 68 nämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 21).
323. Under dessa omständigheter konstaterar tribunalen att sökandena inte har anfört något argument som kan påverka kommissionens bedömning beträffande den relevanta produktens särskilda beskaffenhet.
– Efterfrågans föränderliga karaktär
324. Sökandena har, med hänvisning till skälen 35 och 130 i det angripna beslutet, gjort gällande att efterfrågan varierade enormt på den relevanta marknaden och att det för importörerna var omöjligt att förutsäga efterfrågan på ett tillförlitligt sätt, vilket fick till följd att priserna varierade varje vecka.
325. Vad först gäller den anmärkning som avser att motiveringsskyldigheten har åsidosatts, har kommissionen, såsom sökandena själva har framhållit i sina skrivelser, uttryckligen berört efterfrågan på den relevanta marknaden genom att ange att ”bananer uppfattas i handeln som en produkt som finns tillgänglig under hela året, varav efterfrågan är något större under det första kvartalet och mindre under det andra, särskilt på sommaren (skäl 35 i det angripna beslutet). Detta innebär att kommissionen inte kan anses ha åsidosatt sin motiveringsskyldighet i detta avseende.
326. Vad härefter avser frågan huruvida kommissionens bedömning är välgrundad, finner tribunalen att kommissionens konstaterande, som angetts i punkt 325 ovan, inte – såsom sökandena har gjort – kan jämställas med konstaterandet att det för importörerna var omöjligt att förutsäga efterfrågan på ett tillförlitligt sätt. Det senare omnämnandet, som förekommer i skäl 130 i det angripna beslutet, består för övrigt endast i en hänvisning till Del Montes redogörelser.
327. Det kan dessutom konstateras, för det första, att kommissionen, utan att motsägas av sökandena, framhöll (skäl 131 i det angripna beslutet) importörernas beslutsförmåga vid det veckovisa fastställandet av de kvantiteter bananer som skulle sändas till hamnarna i Nordeuropa och dessas fördelning mellan de olika medlemsstaterna i Nordeuropa, Östeuropa och Efta, vilket beskriver den anpassbarhet och flexibilitet som rådde på marknaden i fråga om utbudet.
328. För det andra överensstämmer sökandenas redogörelser för efterfrågans föränderliga karaktär och den konsekvens som det har påståtts att detta får, nämligen att priserna varierar från vecka till vecka, med kommissionens slutsats att det förekom ett samordnat förfarande med syfte att begränsa konkurrensen. Redogörelserna ger till och med stöd för nämnda slutsats.
329. Vad beträffar den bilaterala kommunikationens innehåll har kommissionen korrekt understrukit att de aktuella företagen diskuterade villkoren för utbudet och efterfrågan eller, med andra ord, prissättningsfaktorer, tillsammans med bland annat en gemensam uppskattning av efterfrågenivån. Det ska härvid erinras om att Dole, i fråga om sina diskussioner med Weichert, angav att ”[d]en förväntade efterfrågan på marknaden bedömdes genom diskussioner om situationen på marknaden (huruvida man kunde räkna med överblivna importlager i hamnarna eller huruvida de stora snabbköpen hade underlåtit att göra beställningar av mogningsföretagens lager av gula bananer på grund av en minskad efterfrågan hos konsumenterna)” (skäl 183 i det angripna beslutet).
330. Det anges i den ekonomiska analysen av den 10 april 2007, som getts in av Dole under det administrativa förfarandet, att efterfrågan på bananer varierade från en vecka till en annan beroende på ett stort antal faktorer, förutsägbara eller inte, och att DFFE, med hänsyn till denna osäkerhet, måste finna ett idealpris som gjorde det möjligt för detta företag att uppnå en jämvikt mellan dess inköp och denna varierande efterfrågan, med beaktande av de risker och kostnader som hänger samman med bananens mogningsprocess. I analysen anges även att den ”faktor som påverkar de slutliga kvantiteter som kunden köper är priset, vilket innebär att efterfrågan, till skillnad från utbudet, är elastisk i förhållande till priset”.
331. Dessa iakttagelser från Dole, i det sammanhang som avser en marknad som även kännetecknas av ett system för informationsutbyte mellan importörer angående de kvantiteter bananer som varje vecka skulle sändas till hamnarna, kan anses ge stöd för kommissionens slutsatser beträffande det faktum att priset var ett avgörande medel för konkurrensen på den relevanta marknaden (skäl 261 i det angripna beslutet) och att det, med avseende på marknaden för bananer, var absolut nödvändigt att låta osäkerheten kring konkurrenternas framtida beslut i fråga om priser bestå (skäl 272 i det angripna beslutet).
– Marknadens struktur
332. Sökandena har understrukit att det begränsade informationsutbytet har ägt rum på en marknad som varken är starkt koncentrerad eller oligopolistisk. Efter att ha angett det motsatta i punkt 406 i meddelandet om invändningar anser kommissionen numera, utan minsta förklaring, att den omständigheten inte är relevant (skäl 280 i det angripna beslutet). Kommissionen underkände således den övertygande bevisning som hade lagts fram till styrkande av att den relevanta marknaden var konkurrensmässig. Den påstådda överträdelsen omfattade dessutom mindre än hälften av marknaden, det vill säga 45–50 procent av värdet eller 40–45 procent av storleken (skäl 31 i det angripna beslutet) enligt kommissionens överdrivna siffror. Kommissionen har inte klart angett hur denna marknadsandel har beräknats. I själva verket var marknadsandelen mindre än 25 procent i Tyskland, som utgjorde den största marknaden i Nordeuropa. En marknadsdel av den storleken medför naturligtvis att påståendet att det aktuella informationsutbytet kan användas för att understödja en prishöjning på marknaden blir helt grundlöst.
333. Vad för det första gäller den anmärkning som avser att motiveringsskyldigheten har åsidosatts, konstaterar tribunalen att frågan om marknadens struktur och konkurrensmässighet på ett tillräckligt och tydligt sätt prövades av kommissionen i skälen 25–31, 280, 281 och 324 i det angripna beslutet.
334. Detta konstaterande påverkas inte av att kommissionen, i punkt 406 i meddelandet om invändningar, ursprungligen bedömde att det rörde sig om en oligopolmarknad, en uppgift som inte längre förekommer i det angripna beslutet.
335. Det ska erinras om att enligt rättspraxis behöver beslutet inte nödvändigtvis vara en exakt kopia av meddelandet om invändningar (domstolens dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78–215/78 och 218/78, van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125, punkt 68; svensk specialutgåva, volym 5, s. 345). Kommissionen måste nämligen i beslutet kunna ta hänsyn till de berörda företagens svar på meddelandet om invändningar. Den måste härvidlag inte endast kunna godta eller förkasta de berörda företagens argument, utan också göra en egen analys av de faktiska omständigheter som dessa har anfört för att avstå från sådana invändningar som har visat sig ogrundade eller för att, faktiskt eller rättsligt, tillrättalägga eller komplettera sin argumentering till stöd för de invändningar som den vidhåller (domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, punkt 92, svensk specialutgåva, volym 1, s. 457, se, för ett liknande resonemang, även domen i de ovan i punkt 56 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkterna 437 och 438).
336. Kommissionen tillrättalade följaktligen, såsom den hade rätt att göra till följd av företagens svar på meddelandet om invändningar, sin argumentering i det angripna beslutet. Nämnda argumentering förekommer huvudsakligen i skälen 280 och 281, i vilka kommissionen gjorde gällande
– att marknadens struktur inte är relevant för att fastställa en överträdelse i förevarande fall. Tribunalen underströk nämligen i domen av den 12 juli 2001 i de förenade målen T-202/98, T-204/98 och T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen (REG 2001, s. II-2035), punkt 113, att i fråga om prissamverkan är relevansen av marknadens struktur inom vilken överträdelsen begåtts en annan än den som gäller vid uppdelning av marknader,
– att parterna i vart fall hade en betydande andel av marknaden och var leverantörer av bananer av de tre största varumärkena,
– att parterna inte kan rättfärdiga sitt deltagande i samverkansavtal genom att förklara att det råder konkurrens på marknaden och att det, för att det ska utgöra en överträdelse genom syfte, inte är nödvändigt att avtal medför att all konkurrens mellan parterna är utesluten.
337. Av det anförda följer att kommissionen inte i något avseende kan anses ha åsidosatt artikel 253 EG vad gäller frågan om den relevanta marknadens struktur.
338. Vad för det andra gäller relevansen av kommissionens bedömning, har sökandena korrekt påpekat att ståndpunkten att marknadens struktur inte är relevant för att fastställa en överträdelse i förevarande fall följer av en felaktig tolkning av domen i de ovan i punkt 336 nämnda förenade målen Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen. De avsnitt i nämnda dom som citeras i skäl 280 i det angripna beslutet avser nämligen inte fastställandet av överträdelsen, utan de böter som ålades.
339. Det ska nämligen erinras om att det av rättspraxis följer att varje ekonomisk aktör självständigt ska bestämma den politik som den avser att följa på den gemensamma marknaden, och att även om detta krav på självständighet inte utesluter att de ekonomiska aktörerna har rätt att rationellt anpassa sig till det konstaterade eller förutsedda beteendet hos konkurrenterna, hindrar det emellertid strikt att det förekommer direkta eller indirekta kontakter mellan sådana aktörer, kontakter som är ägnade att antingen påverka en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden eller för en sådan konkurrent avslöja det beteende man har beslutat om eller överväger att själv tillämpa på marknaden, när dessa kontakter har till syfte eller resultat att utmynna i konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på den relevanta marknaden, med beaktande av de tillhandahållna produkternas eller tjänsternas beskaffenhet, hur betydelsefulla och hur många företagen var och nämnda marknads storlek (domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkterna 32 och 33).
340. För det fall utbudet på en marknad är starkt koncentrerat kan utbyte av viss information, beroende på vilken typ av information det rör sig om, ge företag möjlighet att ta reda på vilken affärsställning och vilka affärsstrategier konkurrenter har på marknaden och på så sätt snedvrida konkurrensen på marknaden och öka risken för hemliga samförstånd, eller till och med förenkla för sådana. Om utbudet däremot är splittrat kan utbyte av information mellan konkurrenter vara neutralt eller till och med positivt för konkurrenskraften på marknaden (domstolens dom av den 23 november 2006 i mål C-238/05, Asnef-Equifax och Administración del Estado, REG 2006, s. I-11125, punkt 58).
341. Domstolen har även preciserat att ett system för informationsutbyte kan utgöra ett åsidosättande av konkurrensreglerna även om den relevanta marknaden inte utgör en starkt koncentrerad oligopolistisk marknad (domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet Thyssen Stahl mot kommissionen, punkt 86).
342. Det ska understrykas att kommissionen, i det angripna beslutet, angav att, förutom Chiquita, Weichert och Dole, bolagen Del Monte (såvitt avser dess egna verksamheter såsom bananleverantör), Fyffes och Leon Van Parys genomförde betydande bananförsäljningar i Nordeuropa och att, utöver dessa företag, ett stort antal andra företag som sålde bananer var verksamma i Nordeuropa. De flesta av dessa var mindre företag vars verksamhet var koncentrerad till ett begränsat geografiskt område (särskilt Tyskland) (skälen 21 och 24 i det angripna beslutet).
343. Kommissionen preciserade emellertid att parterna hade en betydande andel av marknaden och var leverantörer av bananer av de tre största varumärkena.
344. I detta hänseende förklarade kommissionen, i skälen 25–31 i det angripna beslutet, på vilket sätt den hade fastställt den grupp av företag, mottagarna av det angripna beslutet, som hade medverkat i bananleveranserna.
345. Kommissionen gjorde således en uppskattning av deras sammantagna andelar av bananförsäljningens värde, på grundval av de uppgifter som hade lämnats av nämnda mottagare samt av bananimportörerna Fyffes och LVP. Kommissionen kunde därav sluta sig till att Chiquitas, Doles och Weicherts andel av försäljningarnas värde år 2002 sammantaget motsvarade cirka 45–50 procent av bananförsäljningen i Nordeuropa (skälen 26 och 27 i det angripna beslutet).
346. Sökandena har hävdat att de siffror som har angetts av kommissionen är klart överdrivna och inte överensstämmer med en oberoende konsumentundersökning, som visar att den sammanlagda andelen för Chiquita, Dole och det företag som bildats av Del Monte och Weichert, mätt i volym, var mindre än 25 procent på den största marknaden, det vill säga i Tyskland.
347. Detta argument anfördes av Dole redan under det administrativa förfarandet, och kommissionen gjorde en riktig bedömning när den, i skäl 29 i det angripna beslutet, underkände detsamma med följande motivering:
”… För det första är det viktigt att känna till att uppskattningen av marknadsandelen i Tyskland, som kommissionen redovisade i meddelandet om invändningar, grundades på siffror om omsättningen och den försäljning som uppskattats av andra bananleverantörer, som meddelats av dem som detta beslut riktar sig till samt av LVP och Fyffes. Kommissionens uppskattning i meddelandet om invändningar grundades på värdet och inte på volymen. Även om den uppskattning som företagits av det oberoende marknadsundersökningorganet var korrekt, kan en stor del av skillnaden mellan denna uppskattning och kommissionens uppskattning förklaras av prisskillnaden mellan märkesbananer och bananer utan varumärke. För det andra gör marknadsundersökningorganet en beräkning av de bananer som konsumeras i Tyskland, medan kommissionen i sin uppskattning beaktar de bananer som säljs i Tyskland. Alla bananer som importörerna levererar i Tyskland konsumeras dock inte nödvändigtvis i detta land …”
348. Av utdrag från den aktuella utredningen som återges på sidan 42 i Doles svar på meddelandet om invändningar framgår även att uppgifterna däri avser år 2004, medan överträdelseperioden upphörde i slutet av år 2002, och endast Tyskland, det land beträffande vilket kommissionen just hade konstaterat att det förekom många mindre aktörer. Av samma skäl är inte heller den tabell relevant som visar de marknadsandelar som Dole, Chiquita, Del Monte och andra leverantörer hade på den tyska marknaden under åren 2003–2005.
349. Tribunalen konstaterar att sökandena i detta mål endast har upprepat samma argument, som grundas på samma handlingar, utan att anföra någon omständighet som motsäger kommissionen svar angående avsaknaden av relevans. De har inte gett in någon konkret handling som g er stöd för deras påstående att det rådde en stark konkurrens på marknaden i Nordeuropa.
350. I det angripna beslutet bedömde kommissionen, på grundval av de berörda företagens uppgifter, även deras andel av försäljningsvolymen i Nordeuropa, med hänsyn till den uppenbara banankonsumtion i volym som framgick av den officiella statistik som publicerats av Eurostat (Europeiska unionens statistikkontor). Kommissionen drog i beslutet slutsatsen att den försäljning av färska bananer som Chiquita, Dole och Weichert genomförde år 2002, mätt i volym, motsvarade cirka 40–45 procent av den uppenbara konsumtionen av färska bananer i Nordeuropa, en uppskattning som var något mindre än andelen av denna försäljnings värde (skäl 31 i det angripna beslutet).
351. Sökandena har påstått att det sätt på vilket kommissionen har beräknat marknadsandelarna är föga tydligt eftersom den tycks lägga ihop försäljningen av gula och gröna bananer i täljaren, medan den endast tar upp de gröna bananerna (det vill säga de siffror om import som tillhandahålls av Eurostat, som endast kan avse gröna bananer) i nämnaren, vilket innebär att marknadsandelarnas sammanlagda belopp tillsammans måste överstiga 100 procent.
352. Sökandena kan inte vinna framgång med denna argumentering, eftersom den grundar sig på en felaktig förutsättning, nämligen åtskillnaden mellan gula och gröna bananer. Det ska erinras om att den relevanta produkten utgörs av färska bananer, eftersom sökandena inte har gett in handlingar som styrker deras påstående att det rör sig om två olika produkter på två olika marknader. Det angripna beslutet avser samtliga bananer, oavsett om de är gröna eller gula, och kommissionen har klart visat att det finns ett förhållande mellan Chiquitas, Doles och Weicherts försäljning av färska bananer år 2002 och den uppenbara konsumtionen av samma produkt.
353. Av det anförda följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den prövade och tog hänsyn till det förhållandet att Dole, Chiquita och Weichert hade en betydande andel av marknaden, en marknad som, om den inte kan anses vara oligopolistisk, inte kan anses kännetecknas av ett splittrat utbud.
354. Av detta följer att sökandena inte kan vinna framgång med de anmärkningar som avser ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten och en felaktig bedömning av hänsynstagandet till den relevanta marknadens väsentliga kännetecken.
Kommunikationens tidsplan och hur ofta den ägde rum
355. Sökandena har angett att det av rättspraxis följer att ett informationsutbytes periodicitet är relevant för att pröva huruvida utbytet utgör en konkurrensbegränsning genom syfte, och att kommissionen i förevarande fall varken har gjort en korrekt bedömning av denna omständighet eller klart och tydligt visat hur den har resonerat.
356. Vad först avser det angripna beslutets motivering angående kommunikationens tidsplan och hur ofta den ägde rum, framgår det av skälen 70–75 i det angripna beslutet att kommunikationen före prissättning ägde rum mellan Dole och Chiquita, i allmänhet onsdag i slutet av eftermiddagen och ibland tidigt torsdag morgon, och mellan Dole och Weichert, endast onsdag eftermiddag, det vill säga kort tid före det att dessa företag fastställde sina referenspriser.
357. Vad beträffar kommunikationen mellan Dole och Chiquita, har den sistnämnda angett att den ägde rum nästan varje vecka (med undantag av semesterperioden och andra veckor av frånvaro). Av tillgängliga samtalslistor för B. framgår att denne haft minst 55 utgående samtal med H. (men inga ingående samtal) onsdag och minst 53 utgående samtal torsdag morgon mellan åren 2000 och 2002, varav 23 samtal (under 19 veckor) ägde rum före klockan 08.45, eller före klockan 08.30 (det vill säga före inledandet av Doles möte om >image>3
prissättning) beträffande 18 av dem (under 17 veckor) (skälen 76–78 i det angripna beslutet), vilket överensstämmer med Chiquitas redogörelser enligt vilka kommunikation före prissättning ägde rum torsdag morgon mellan Chiquita och Dole.
358. Dole har förklarat att det från och med år 2000 till omkring hösten 2001 förekom kontakter mellan dess anställde H. och B. (anställd vid Chiquita) ett tjugotal gånger per år (15 gånger en onsdag och 5 gånger en torsdag). Dole har dessutom hävdat att det från och med hösten 2001 till omkring åren 2002–2003 förekom kontakter mellan dess anställde G., och de personer vid Chiquita som denne ringde till, kanske 10 gånger per år. Dole har uppgett att det mellan hösten 2001 och december 2002 kan ha förekommit några sådana telefonsamtal mellan H. och B., men att ”H. … inte kan erinra sig att sådana samtal förekom under denna period” (skäl 79 i det angripna beslutet).
359. Dole uppskattade, i sitt svar på meddelandet om invändningar, på grundval av tillgängliga samtalslistor, att det på onsdag eftermiddag förekom 55 kontakter och att det på torsdag morgon, oavsett samtalstiden, förekom 58 kontakter (skäl 77 och fotnot nr 92 i det angripna beslutet).
360. Det angavs dessutom i skäl 153 i det angripna beslutet att Dole själv ansåg att det förekom ett informationsutbyte avseende upplysande trender för referenspriser när ungefär hälften av kommunikationen med Chiquita hade ägt rum.
361. Vad beträffar kommunikationen mellan Dole och Weichert, beträffande vilken någon samtalslista inte finns tillgänglig, angav Dole först, i sitt svar på framställningar med begäran om upplysningar, att det hade kommunicerat med Weichert ”nästan varje vecka”, det vill säga ett fyrtiotal veckor per år. Dole hävdade därefter, i sitt svar på meddelandet om invändningar, att ”det utbyte som avsåg marknadsvillkoren hade ägt rum cirka en vecka av två på grund av förflyttningar eller andra åtaganden”, ett skäl som redan angetts i svaret på framställningar med begäran om upplysningar för att styrka antalet kontakter som åberopats (skälen 87 och 88 i det angripna beslutet).
362. Weichert förklarade, i sitt svar på en begäran om upplysningar av den 15 december 2006, att kommunikationen med Dole inte hade ägt rum varje onsdag, utan i genomsnitt en eller två gånger per månad. Efter det att Weichert av kommissionen, den 5 februari 2007, anmodats att ange antalet veckor per år, förklarade företaget att dess anställda hade kontakt med Dole cirka 20–25 veckor per år (skäl 87 i det angripna beslutet).
363. Weichert påstod därefter, i svaret på meddelandet om invändningar, att kontakterna med Dole hade ägt rum ”inte mer än en eller två gånger per månad i genomsnitt”, utan att uttryckligen ta tillbaka den veckovisa uppskattning som först hade gjorts. Detta medförde att kommissionen kunde anta att kontakterna ägde rum cirka 20–25 veckor per år, vilket överensstämde med Doles redogörelser (skälen 90 och 91 i det angripna beslutet).
364. På grundval av de uppgifter som på detta sätt hade samlats in bedömde kommissionen att kommunikationen var tillräckligt sammanhängande för att kunna anses utgöra en ”uppgjord plan” för kommunikation (skälen 86 och 91 i det angripna beslutet).
365. Av det anförda följer att kommissionen inte kan anses ha åsidosatt motiveringsskyldigheten enligt artikel 253 EG.
366. Vad härefter avser frågan huruvida kommissionens bedömning var välgrundad, har sökandena för det första gjort gällande att det angripna beslutet är otydligt såvitt avser den påtalade kommunikationens innehåll, särskilt i fråga om begreppet ”prissättningsfaktorer”, för att kritisera relevansen av kommissionens beräkning av antalet informationsutbyten.
367. Sökandena har först och främst hävdat att det inte finns någon uppgift i det angripna beslutet som gör det möjligt för Dole att få klarhet i frågan huruvida en enda diskussion om något av de ämnen som behandlats utgör en konkurrensbegränsning genom syfte enligt artikel 81 EG.
368. Det ska erinras om att, såvitt avser de villkor under vilka en otillåten samordning kan anses föreligga mot bakgrund av hur många kontakter som förekommit mellan konkurrenterna, och med vilken regelbundenhet, det av rättspraxis framgår att det är både syftet med samordningen och förhållandena på marknaden som är avgörande för hur ofta, med vilket mellanrum och på vilket sätt konkurrenterna har kontakt sinsemellan för att de ska kunna samordna sitt beteende på marknaden. Det är nämligen så att om de berörda företagen upprättar en kartell med ett komplext system för samordning avseende ett stort antal aspekter av deras beteende på marknaden, kan de ha behov av regelbundna kontakter över en lång tidsperiod. Om samordningen däremot är en punktinsats och syftar till en enda harmonisering av beteendet på marknaden avseende en isolerad konkurrensaspekt, så kan det räcka med en enda kontakt för att de berörda företagen ska kunna uppnå sitt konkurrensbegränsande syfte (domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 60).
369. Domstolen har preciserat att det som är mest avgörande inte är antalet möten mellan de berörda företagen, utan huruvida den eller de kontakter som har ägt rum har gett dem möjlighet att ta hänsyn till den information som utbytts med konkurrenterna i syfte att bestämma det egna beteendet på den relevanta marknaden och medvetet välja ett praktiskt samarbete i stället för att utsätta sig för konkurrensens risker. Om det kan fastställas att företagen har bedrivit samordning och fortsatt att vara verksamma på marknaden, är det berättigat att kräva av dem att de bevisar att denna samordning inte har haft något inflytande på deras beteende på nämnda marknad (domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 61).
370. I förevarande fall framgår det av det angripna beslutet (se, bland annat, skälen 262, 263, 265 och 269) att kommissionen bedömde ett särskilt förfarande, nämligen Doles bilaterala kontakter med Chiquita och Weichert före fastställandet av sina referenspriser, med hänsyn till dess konkreta innehåll, dess betydelse samt dess juridiska och ekonomiska sammanhang. Kommissionen analyserade härvid informationsutbytets periodicitet och drog slutsatsen att alla kontakter skedde inom ramen för en och samma ”uppgjorda plan” eller inom ramen för ett enhetligt system för kommunikation. Kommissionen bedömde, på grundval av denna helhetsbedömning, att all kommunikation före prissättning som ägde rum mellan Dole och dess två konkurrenter utgjorde ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte.
371. Kommissionen tillade, som svar på argumenten att kommunikationen före prissättning var sporadisk eller oregelbunden, att den omständigheten att denna kommunikation inte ägde rum systematiskt eller regelbundet säkerligen inte var avgörande för att dra slutsatsen att det rörde sig om en överträdelse, med beaktande av att varje individuell kommunikation av detta slag hade ett konkurrensbegränsande syfte (skäl 270 i det angripna beslutet).
372. Tribunalen konstaterar att kommissionen, upprepade gånger i dupliken och med hänvisning till domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., gjorde gällande att det kan röra sig om en överträdelse även om det samordnade förfarandet är resultatet av ett enda möte mellan de deltagande företagen och att dess bedömning i det angripna beslutet följaktligen är förenligt med det kriterium som har fastställts i rättspraxis.
373. I den mån kommissionen har velat påstå att en enda kommunikation före prissättning mellan Dole och dess konkurrenter för åren 2000–2002 är tillräcklig för att den ska anses utgöra en samverkan – om det antas att kommissionens konstateranden om hur ofta kommunikationen ägde rum och dess slutsats om en sammanhängande ”uppgjord plan” för kommunikation inte anses vara riktiga – måste påståendet underkännas med hänsyn till det särskilda syftet med den samordning som har påtalats och till det som kännetecknar en marknad som organiseras veckovis. Det kan emellertid tvärtom inte krävas att kommissionen lägger fram bevis för att en kommunikation före prissättning ägde rum veckovis under hela överträdelseperioden, utan det räcker med bevis för att det har förekommit ett visst antal informationsutbyten, som kan anses utgöra ett system för spridning av information. Det ska i detta hänseende understrykas att importörernas referenspriser inte ändrades varje vecka, såsom framgår av de interna rapporterna om Chiquitas priser.
374. Sökandena har dessutom påpekat att kommissionen inte klart angett vilka teman för kommunikationen som utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte, medan denna fråga kan påverka fastställandet av hur många de kontakter som påtalats var. Sökandena har gjort gällande att det för dem inte är klart huruvida beräkningen av de kontakter som har påståtts vara otillbörliga, av misstag omfattar den kommunikation som endast avser diskussionen avseende information om kvantiteter, ”prat om industrin i allmänhet (anställdas avgångar eller nyrekryteringar, samriskföretag [och] förvärv som anmälts etcetera)”. De har härtill anfört att antalet påtalade kontakter nödvändigtvis skulle vara mindre, om frågor rörande väderförhållanden i Europa inte omfattades.
375. Det ska först erinras om att kommissionen har gjort åtskillnad mellan två typer av informationsutbyte, nämligen dels prissättningsfaktorer, det vill säga faktorer som var av betydelse för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan, dels pristrender och indikationer på referenspriser för den kommande veckan, före fastställandet av dessa referenspriser. Kommissionen har härvid samlat utbytet av de två typerna av information under den generiska bestämningen kommunikation före prissättning.
376. Fastställandet av kommunikationens innehåll grundas på Doles egna redogörelser, redogörelserna från dess konkurrenter och skriftlig bevisning. Det framgår även klart av det angripna beslutet (skälen 136, 149 och 185) att det, i förhållande till de teman som angetts av sökandena, endast var informationsutbyte avseende importerade kvantiteter som inte omfattades av kommunikationen.
377. Såsom det har redogjorts för i punkt 264 ovan följer uttrycket prissättningsfaktorerna direkt av Doles egna redogörelser, som inte i något avseende är oklara, angående förekomsten av diskussioner om faktorer ”som påverkade utbudet i förhållande till efterfrågan”. Såvitt avser väderförhållanden preciserade Dole, i följeskrivelsen till sitt svar på en begäran om upplysningar, att ”den information som var avgörande för att bestämma Doles referenspris” bland annat inbegrep de marknadsvolymer som infördes till unionen och mogningsföretagens kvantiteter samt väderförhållandena.
378. Det anges i den ekonomiska analysen av den 10 april 2007, som getts in av Dole under det administrativa förfarandet, att efterfrågan på bananer varierade från en vecka till en annan beroende på ett stort antal faktorer, förutsägbara eller inte, varvid ”vädret” uttryckligen omnämns som en av dessa faktorer.
379. Sökandena medgav dessutom i sina skrivelser att det mellan bananimportörerna förekom bilateral kommunikation som avsåg ”allmänna nyheter” eller ”möjliga trender” på marknaden, varvid denna kommunikation ägde rum före det att referenspriserna fastställdes. Sökandena angav i sin ansökan att DFFE, under den överträdelseperiod som påtalats, varje torsdag morgon höll ett internt möte under vilket ”alla uppgifter som företaget samlat in” och som hänförts till en särskild akt uppskattades i ett försök att bedöma marknadsvillkoren. På grundval av alla dessa uppgifter fastställde DFFE därefter ett referenspris för en vecka. Den information som utbyttes med konkurrenterna ingick följaktligen i en särskild akt som gjorde det möjligt för Dole att fastställa sin prissättningspolitik.
380. Dole uppgav, i fråga om kommunikationen med Weichert och som svar på en begäran om upplysningar, att ”syftet med kontakterna var att utbyta information för att göra det möjligt för varje importör att bättre kunna bedöma marknadsvillkoren” och ”genom att använda sig av allmän information eller allmänna yttranden om marknaden som erhållits vid en kontakt, uppskattade Dole den troliga efterfrågan på marknaden, det troliga utbud som skulle finnas tillgängligt för att svara mot efterfrågan och överensstämmelsen mellan Doles ursprungliga prisidé och de faktiska marknadsvillkoren” (skäl 195 i det angripna beslutet).
381. Dole preciserade i sitt svar på meddelandet om invändningar (sidan 215) att företaget ”inte förnekar att det hade beaktat den information som det erhållit från sina konkurrenter, jämte många andra faktorer, vid fastställandet av sina egna referenspriser”. Denna redogörelse från Dole avsåg såväl kommunikationen med Chiquita som den som ägde rum med Weichert (skäl 229 i det angripna beslutet).
382. Alla de uttryckliga redogörelser som nämnts ovan utesluter antagandet om en bilateral diskussion som kunnat inskränka sig till ett enda, löst prat om marknaden i allmänhet, även om de berörda företagens anställda vid vissa tillfällen, utöver de faktorer som är relevanta vid fastställandet av referenspriser, har kunnat hänvisa till pristrender eller till indikationer på referenspriser, ett ämne som är oförargligt med avseende på de anställda vid företag som är verksamma på marknaden.
383. Det ska härefter understrykas att kommissionen fastställde hur ofta kommunikation före prissättning hade ägt rum med hänsyn till samtalslistor för den fasta telefonlinjen för en av Chiquitas anställda, varvid det av listorna framgick att det uteslutande förekom utgående samtal till Dole, men också med hänsyn till de berörda företagens redogörelser.
384. Vad beträffar de villkor under vilka Chiquita, Dole och Weichert har förmåtts att göra en uppskattning av antalet bilaterala kontakter, är det klarlagt att de aktuella företagen – utöver de redogörelser från Chiquita som finns i dess ansökan om immunitet och de åtföljande handlingarna – har besvarat framställningar med begäran om upplysningar samt det meddelande om invändningar som sänts av kommissionen.
385. Kommissionen gjorde i meddelandet om invändningar uttryckligen åtskillnad mellan den kommunikation som avsåg kvantiteter och den som avsåg ”marknadsvillkoren, pristrender och indikationer på referenspriserna”, varvid den förstnämnda kommunikationen ägde rum före den sistnämnda. Svaren från de företag som meddelandet om invändningar riktade sig till lämnades följaktligen på en otvetydig grund.
386. Situationen är särskilt tydlig såvitt avser Dole och dess förbindelser med Chiquita. Dole lade, i sitt svar på meddelandet om invändningar, nämligen fram sin egen beräkning avseende kommunikationen före prissättning, som grundades på samtalslistorna för en av Chiquitas anställda, och kommissionen kom slutligen fram till att det i enlighet med vad Dole medgett förekom 55 kontakter onsdag eftermiddag och 53 kontakter – av de sammanlagt 58 kontakter som medgetts av Dole – torsdag morgon, efter det att kommissionen räknat bort de samtal som varat under en mycket kort tid (skälen 77 och 78 i det angripna beslutet).
387. Vad gäller förbindelserna mellan Dole och Weichert bedömde kommissionen att kommunikationen hade ägt rum cirka 20–25 veckor per år. Detta motsvarade Weicherts uppskattning i dess svar på begäran om upplysningar av den 5 februari 2007. Kommissionens bedömning överensstämde även med Doles uppskattning, i dess svar på meddelandet om invändningar, att ”det utbyte som avsåg marknadsvillkoren hade ägt rum cirka en vecka av två” (skäl 91 i det angripna beslutet).
388. Tribunalen konstaterar dels att Weichert, i sitt svar på begäran om upplysningar av den 15 december 2006, självt gjorde en klar åtskillnad mellan den kommunikation som avsåg kvantiteter och den som avsåg de allmänna marknadsvillkoren och de officiella prisernas utveckling, dels att det bara var de sistnämnda diskussionerna som särskilt avsågs med kommissionens begäran av den 5 februari 2007 att Weichert skulle precisera hur ofta sådana diskussioner hade förekommit uttryckt i antal veckor per år.
389. Sökandena har för det andra hävdat att man på grundval av de siffror som fastställts av kommissionen inte kan anse att kommunikationen, som var slumpmässig, har varit regelbunden och därav dra slutsatsen att det rörde sig om en otillåten samordning av referenspriserna.
390. Sökandena har först påpekat att kommissionens uppgift om ”cirka 20” kontakter per år med Chiquita ger sken av en större regelbundenhet än vad som var fallet. En undersökning av det exakta antalet kontakter under ett år visar nämligen att det mellan Dole och Chiquita endast förekom 7 bilaterala kontakter onsdag eftermiddag år 2000.
391. Det framgår, mot bakgrund av Doles svar på meddelandet om invändningar, att dessa siffror avsiktligt har gjorts ofullständiga, eftersom de inte omfattar den kommunikation som ägt rum torsdag morgon. Dole preciserade i nämnda svar, på grundval av tillgängliga samtalslistor, att det förekom 7 kontakter på onsdag eftermiddag och 10 på torsdagar år 2000, 24 på onsdag eftermiddag och 37 på torsdagar år 2001 samt 24 på onsdag eftermiddag och 11 på torsdagar år 2002, det vill säga 55 kontakter på onsdagar och 58 kontakter på torsdag morgon (vilket antal av kommissionen justerats ned till 53 efter det att de telefonsamtal som varat under en mycket kort tid räknats bort).
392. Dole har inte bestritt att det av samtalslistorna framgår att av dessa 53 samtal ägde 22 rum torsdag före klockan 08.45, eller före klockan 08.30 beträffande 18 av dem. Det kan härvid noteras att Doles och Chiquitas interna prissättningsmöten i princip inleddes klockan 08.30 respektive klockan 08.45 eller klockan 09.00 (skälen 78 och 85 i det angripna beslutet).
393. Dole har dessutom medgett att företaget under 20 veckor kommunicerade med Chiquita både onsdag och torsdag morgon, en uppskattning som av kommissionen justerats ned till 17 veckor efter det att korta samtal räknats bort (skäl 84 i det angripna beslutet).
394. Det förhåller sig också så, att ovannämnda sifferuppgifter härrör från en analys i kommissionens akt av tillgängliga samtalslistor för Chiquita av vilka det framgick att det uteslutande förekom utgående samtal, men däremot inga samtal från Dole till Chiquita. Dole förklarade dock i sina svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 30 mars 2006 respektive av den 27 februari 2007 att dess anställda vid vissa tillfällen ringde upp de personer som hade motsvarande arbetsuppgifter vid Chiquita.
395. Dole påpekade således att det ”i vissa sällsynta fall kan ha varit så, att H. tog kontakt med B. onsdag eftermiddag, om de ansvariga vid Dole inte hade hört något från honom onsdag eftermiddag och i synnerhet om någon ovanlig omständighet ägde rum med avseende på marknadsutvecklingen” och att ”G. tog kontakt med Chiquita om en ansvarig vid det företaget inte hade ringt upp” (skäl 61 i det angripna beslutet).
396. Formuleringen av dessa svar avslöjar att det till största delen var Chiquita som tog initiativ till en kontakt, men att det också förekom en viss kontinuitet i telefonförbindelserna mellan de anställda vid de berörda företagen, eftersom det annars var Doles anställda som tog initiativ till den kontakt som utgjorde samverkan, om de personer som hade motsvarande arbetsuppgifter vid Chiquita inte hade hört av sig.
397. De tillfällen då de ansvariga vid Dole ringde upp de ansvariga vid Chiquita ska följaktligen beaktas vid bedömningen av hur ofta bilateral kommunikation ägde rum. Det ska härvid noteras att Dole inte hade efterkommit kommissionens begäran att ge in samtalslistor för de fasta telefonlinjerna för de anställda som var inblandade i den bilaterala kommunikationen (fotnot nr 64 i det angripna beslutet).
398. Sökandena har vidare påpekat att 156 veckomöten ägde rum under perioden för den överträdelse som har påtalats och att det följaktligen är svårt att förstå hur informationsutbytet, såsom det beräknats av kommissionen (55 kontakter mellan Dole och Chiquita och mellan 60 och 75 kontakter mellan Dole och det företag som bildats av Del Monte och Weichert), har kunnat ha den betydelse som de tillmätts av kommissionen när, i nästan två tredjedelar av fallen, de veckovisa referenspriserna fastställdes utan minsta kommunikation av detta slag.
399. Denna argumentering grundar sig än en gång på en ofullständig redovisning av kommunikationen med Chiquita, av samma skäl som har angetts i punkterna 391–397 ovan.
400. Doles rent aritmetiska synsätt, som uteslutande grundas på en jämförelse mellan det totala antalet veckomöten för fastställande av referenspriserna och det totala antalet bilaterala kontakter, motsäger inte heller kommissionens slutsats att den aktuella kommunikationen var tillräckligt sammanhängande för att kunna anses utgöra ett etablerat system för spridning av information.
401. Det stora antalet kontakter som medgetts av Dole, Chiquita och Weichert, deras liknande innehåll, det förhållandet att de regelbundet ägde rum mellan samma personer på ett nära identiskt tillvägagångssätt vad gäller tidsplan och kommunikationssätt, den omständigheten att kontakterna fortsatte under minst tre år, utan att något företag har gjort gällande något avbrott i utbytet, Doles redogörelser för hur det tagit kontakt med den anställde vid Chiquita om de ansvariga vid Dole ”inte hade hört något från honom onsdag eftermiddag”, Doles och Chiquitas redogörelser för hur betydelsefull den utbytta informationen var för fastställandet av referenspriserna samt Chiquitas interna e-postmeddelande av den 8 augusti 2002 (skäl 172 och följande skäl i det angripna beslutet) – som visar att det var ovanligt att Dole beslutade om prissättning utan att först ha samrått med Chiquita – gör det möjligt att dra slutsatsen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den kom fram till att det förelåg en ”uppgjord plan” eller ett system för kommunikation som de berörda företagen kunde tillämpa i förhållande till sina behov.
402. Detta system har gjort det möjligt att skapa ett klimat av ömsesidig visshet beträffande de berörda företagens framtida prispolitik (domen i de ovan i punkt 336 nämnda förenade målen Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen, punkt 60), som ytterligare förstärks av senare informationsutbyten avseende referenspriserna, efter det att dessa beslutats torsdag morgon.
403. Även om viss information som utbytts kunde erhållas från andra källor, har det system som införts gjort det möjligt för de berörda företagen att få kännedom om informationen enklare, snabbare och mer direkt (domen i de ovan i punkt 336 nämnda förenade målen Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen, punkt 60) och att gemensamt göra en uppdaterad bedömning av denna.
404. Tribunalen finner att de uppgifter som utbyttes i sig stod för ett tillräckligt strategiskt intresse genom kommunikationens omfattande uppdatering och täta periodicitet under en längre period.
405. Det regelbundna och täta informationsutbytet avseende de framtida referenspriserna leder till en konstlad ökning av insynen på en marknad där, såsom har angetts i punkt 310 ovan, konkurrensen redan hade begränsats med hänsyn till särskilda bestämmelser och tidigare informationsutbyten avseende de kvantiteter av bananer som skulle sändas till Nordeuropa (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123, punkt 281).
406. Sökandena har för det tredje gjort gällande att om syftet med kommunikationen var att samordna de veckovisa referenspriserna för de tre importörerna, skulle det ha krävts att samma kommunikation ägde rum mellan samma importörer under samma vecka.
407. Det framgår att detta argument saknar relevans mot bakgrund av att kommissionen har kritiserat Dole för att ha deltagit i ett samordnat förfarande genom bilateral kommunikation med dels Chiquita, dels Weichert, att all denna kommunikation avsåg prissättningsfaktorer – det vill säga faktorer som var av betydelse för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan – och/eller pristrender och indikationer på referenspriser för den kommande veckan och att all denna kommunikation kännetecknade ett system för spridning av information som de berörda företagen tillämpade i förhållande till sina behov.
408. Sökandena kan under dessa omständigheter inte vinna framgång med sin argumentering enligt vilken det har gjorts en felaktig bedömning av hur ofta kommunikationen hade ägt rum.
Den bilaterala kommunikationens syfte
409. Sökandena har påstått att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den, på grundval av Chiquitas ”subjektiva avsikt”, drog slutsatsen att syftet med den bilaterala kommunikationen var att samordna referenspriserna. Den enda handling från perioden före den påtalade överträdelsen som kommissionen hänvisade till i det angripna beslutet, Chiquitas interna e-postmeddelande, saknar bevisvärde. Sökandena har, med hänvisning till skäl 302 i det angripna beslutet, hävdat att kommissionen inte tillräckligt har motiverat det beslut genom vilket den avvisade de förklaringar som avgetts av dem som meddelandet om invändningar riktade sig till, vilka uttryckt en motsatt ståndpunkt jämfört med den som Chiquita intagit i fråga om informationsutbytets syfte, och kunderna, medan den godtagit förklaringarna från det företag som ansökt om förmånlig behandling, Chiquita.
410. Sökandena kan inte vinna framgång med denna argumentering, som utvecklats till stöd för påståendet att kommissionen begått ett fel, ett påstående som syftar till att ifrågasätta att det angripna beslutet är välgrundat och följaktligen till att ifrågasätta dess lagenlighet i sak.
411. Det ska för det första understrykas att kommissionen inte har lagt en konkurrensbegränsande avsikt hos Chiquita till grund för sin bedömning att dessa företag åsidosatt artikel 81 EG.
412. Kommissionen ansåg korrekt att den, eftersom det aktuella förfarandets konkurrensbegränsande syfte hade kunnat konstateras, inte var skyldig att fastställa den subjektiva avsikten hos dem som deltagit i det informationsutbyte som påtalats (skäl 235 i det angripna beslutet).
413. Det ska härvid erinras om att parternas avsikt inte är avgörande för bedömningen av huruvida ett samordnat förfarande är konkurrensbegränsande, men att inget hindrar kommissionen eller unionsdomstolarna från att beakta densamma (domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 27).
414. För det andra bedömde kommissionen att all kommunikation före prissättning ingick i en och samma ”uppgjorda plan” och hade samma konkurrensbegränsande syfte: att samordna fastställandet av referenspriserna. Dole, Chiquita och Weichert avslöjade det förhållningssätt som de planerade att inta eller gjorde det i vart fall möjligt för varje deltagare att bedöma konkurrenternas framtida beteende och att föregripa det förhållningssätt som de avsåg att inta med avseende på det framtida fastställandet av referenspriser. Kommunikationen minskade följaktligen osäkerheten kring konkurrenternas framtida beslut om referenspriser. Företagen samordnade på så sätt fastställandet av nämnda priser och det budskap som var avsett för marknaden i stället för att bestämma sin prissättningspolitik helt självständigt (skälen 263–272 i det angripna beslutet).
415. Kommissionen drog slutsatsen att de horisontella förfarandena till sin egen art hade till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG (skälen 261 och 263 i det angripna beslutet).
416. För att komma fram till denna slutsats har kommissionen bedömt det aktuella förfarandet med hänsyn till den bilaterala kommunikationens innehåll och till hur ofta den ägt rum samt till det juridiska och ekonomiska sammanhang i vilket dessa diskussioner ingick. Kommissionen grundade sig på Chiquitas redogörelser, men också på Doles och Weicherts redogörelser, samt på skriftlig bevisning, såsom samtalslistor och e-post.
417. Vad för det första avser de berörda företagens redogörelser framgår det att beskrivningen av innehållet i den bilaterala kommunikationen före prissättning, som ges i det angripna beslutet, väsentligen följer av dessa redogörelser.
418. Det ska understrykas att Chiquita förklarade att ”grundtanken med de telefonsamtal som [B.] hade med [H.] ytterst var att bedöma möjligheterna till prishöjningar under den kommande veckan, det vill säga att undersöka huruvida även det andra berörda företaget hade för avsikt att höja sina priser”, att ”det var av betydelse att få klarhet i huruvida det alltjämt fanns ett handlingsutrymme för en prishöjning” och att ”detta informationsutbyte avseende prissättning … var ämnat att undanröja osäkerheten kring prissättningen” (skälen 151 och 164 i det angripna beslutet).
419. Chiquita uppgav även att dess anställde och Doles anställde var medvetna om att de avsikter i fråga om prissättning som tillkännagavs ingick i den marknadsbevakning på grundval av vilken prissättningsbesluten fattades (skäl 167 i det angripna beslutet).
420. Dessa redogörelser för syftet med kommunikationen före prissättning vinner stöd av de redogörelser som lämnats av Dole, som själv medgett att kommunikationen hade påverkat dess beslut i fråga om priser.
421. Tribunalen noterar
– att Dole i sitt svar på en begäran om upplysningar uppgett att det stod klart för företaget att Chiquitas målpris från onsdagen skulle bekräftas på torsdagen (skäl 170 i det angripna beslutet),
– att Dole i följeskrivelsen till sitt svar på en begäran om upplysningar uppgett att ”den information som var avgörande för att bestämma Doles referenspris” bland annat inbegrep de kvantiteter på marknaden som infördes till Europeiska unionen och mogningsföretagens kvantiteter samt väderförhållandena,
– att Dole, i fråga om kommunikationen med Weichert och som svar på en begäran om upplysningar, uppgett att ”syftet med kontakterna var att utbyta information för att göra det möjligt för varje importör att bättre kunna bedöma marknadsvillkoren” och att Dole, ”genom att använda sig av allmän information eller allmänna yttranden om marknaden som erhållits vid en kontakt, uppskattade den troliga efterfrågan på marknaden, det troliga utbud som skulle finnas tillgängligt för att svara mot efterfrågan och överensstämmelsen mellan Doles ursprungliga prisidé och de faktiska marknadsvillkoren” (skäl 195 i det angripna beslutet),
– att Dole, i sitt svar på meddelandet om invändningar (sidan 130), uppgett att ”[H., som var anställd vid Dole,] har förklarat att han och [B., som var anställd vid Chiquita,] ibland kunde vara ense om att de förväntade sig att priserna skulle stiga med 1 euro eller med 50 cent (skäl 170 i det angripna beslutet, fotnot nr 217),
– att Dole, i sitt svar på meddelandet om invändningar (sidan 215), uppgett att företaget ”inte förnekar att det hade beaktat den information som det erhållit från sina konkurrenter, jämte många andra faktorer, vid fastställandet av sina egna referenspriser”, varvid denna redogörelse från Dole avsåg såväl kommunikationen med Chiquita som den som ägde rum med Weichert (skäl 229 i det angripna beslutet), och
– att Dole vid det muntliga hörandet uppgett att dess ”syfte var att använda sig av det bilaterala informationsutbytet, i kombination med annan marknadsbevakning, för att snabbare finna de jämviktspriser (det vill säga anpassa de fasta veckoinköpen av bananer till en varierande efterfrågan) som gör det möjligt för Dole att en effektivt avveckla lagren genom att köpslå så lite som möjligt”.
422. Såsom har påpekats i punkt 379 ovan medgav sökandena dessutom i sina skrivelser att det mellan bananimportörerna förekom bilateral kommunikation som avsåg ”möjliga trender” på marknaden, varvid denna kommunikation ägde rum före det att referenspriserna fastställdes. Sökandena angav att DFFE, under den överträdelseperiod som påtalats, varje torsdag morgon höll ett internt möte under vilket ”alla uppgifter som företaget samlat in”, och som hänförts till en särskild akt, uppskattades i ett försök att bedöma marknadsvillkoren. På grundval av alla dessa uppgifter fastställde DFFE därefter ett referenspris för en vecka. Den information som utbyttes med konkurrenterna ingick följaktligen i en särskild akt som gjorde det möjligt för Dole att fastställa sin prissättningspolitik.
423. För det andra hänvisade kommissionen till skriftlig bevisning, däribland ett internt e-postmeddelande från Chiquita av den 8 augusti 2002 som hade sänts till P. (Chiquitas styrelseordförande och verkställande direktör) av K., som tillkännagav sina funderingar till följd av att Dole hade höjt sitt referenspris med 2 euro (skälen 111 och 172 och följande skäl i det angripna beslutet).
424. Den anställde vid Chiquita angav följande:
”Varför har vårt pris bara rört sig med 1,5, medan Doles pris har rört sig med 2,0?
I går hade vi intrycket att marknaden överhettades något, men snarare kring 1,00 euro.
I morse tog Dole inte emot mitt samtal, och utan att rådgöra med oss tillkännagavs priset 2,00 (genom mellanhanden J, som gjorde det möjligt att undgå frågor). Vilket kan deras motiv ha varit?
1) … Edekas säljfrämjande åtgärd: Edeka vidtar en säljfrämjande åtgärd under en vecka för varumärken i kategori III ’under Aldipriset’ (deras sortiment består normalt av 60 Dole, 30 CB, 20 DM plus några kategori III-märken). De har tvingat sina leverantörer att hjälpa dem, Edeka har kommit överens med Dole om att köpa 80K lådor till ’Aldipriset’. Genom att höja marknadspriset och ’Aldipriset’ får de [Dole] först ett bättre pris för de 80K … Det är möjligt att vi kan dra några fördelar av detta, om vi deltar med 50K CS.
2) Dole vet att vi [Chiquita] handlar mycket med Dole plus och de utnyttjar det mer och mer för att tvinga oss att höja våra faktiska priser, eftersom de är mycket lägre.
Dole ringde senare upp mig och fortsatte på samma sätt och uppgav ’och ′Aldipriset′ kommer säkert att stiga med 2’.
Vi vet genom Weichert … att de ansåg att den utveckling som Dole svarade för var något överdriven.
Allt detta gör att jag tror att Dole överdriver och att de har sina egna skäl. Eftersom det inte är bra om vi ger intryck av att vara överlyckliga över att rätta oss härefter, har vi valt 1,50 och således låtit skillnaden vara 2 jämfört med Dole och 4_50/5,00 jämfört med övriga.”
425. Sökandena har hävdat att detta meddelande endast visar att Chiquita inte följde Doles handlande och att Chiquita följaktligen agerade självständigt. E-postmeddelandet innehåller ingen uppgift som ger stöd för kommissionens påstående att orden ”i morse” innebär att det var ovanligt för Dole att tillkännage ett referenspris utan att samråda med Chiquita.
426. Såsom kommissionen korrekt underströk (skälen 173 och 174 i det angripna beslutet) visar meddelandet inte endast att K. inte kunde nå Dole den morgonen, men väl att Dole tillkännagav sitt referenspris ”utan att samråda” med Chiquita och att de ansvariga vid detta företag blev överraskade, eftersom de förväntade sig att Dole skulle samråda med dem innan det fattade sitt beslut om fastställande av referenspriset. I meddelandet anges även att Dole, efter att först ha kommunicerat med en person som var anställd på en lägre nivå vid Chiquita för att undgå frågor, faktiskt tog en förnyad kontakt med Chiquita för att informera företaget om denna prisutveckling och uppmuntra det att följa nämnda utveckling genom att ange att ”Aldipriset” ”säkert” också skulle stiga med 2 euro. Den omständigheten att de ansvariga vid Dole ringde upp de ansvariga vid Chiquita och gav förklaringar motsäger påståendet att företagen agerade självständigt.
427. För det tredje kan det noteras att kommissionen stöder sig på fast rättspraxis enligt vilken det, såvida inte motsatsen bevisas, vilket det ankommer på de berörda aktörerna att göra, ska antas att de företag som deltar i samordningen och som fortsätter att vara verksamma på marknaden tar hänsyn till informationsutbytet med sina konkurrenter när de bestämmer sitt beteende på denna marknad (domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 51, och förstainstansrättens dom av den 5 december 2006 i mål T-303/02, Westfalen Gassen Nederland mot kommissionen, REG 2006, s. II-4567, punkterna 132 och 133). Kommissionen konstaterade i skäl 302 i det angripna beslutet att detta krav på motbevisning inte var uppfyllt i förevarande fall. Det följer av Chiquitas och Doles redogörelser, som det har erinrats om i punkterna 418, 419 och 421 ovan, att dessa företag har medgett att de hade beaktat information som erhållits från konkurrenterna vid fastställandet av sina referenspriser, vilket kommissionen betonade i skäl 229 i det angripna beslutet.
428. Kommissionen anförde mer allmänt, i skäl 302 i det angripna beslutet, att de företag som meddelandet om invändningar riktade sig till inte hade lagt fram sådana bevis som kunde vederlägga de konstateranden som låg till grund för kommissionens slutsatser att kommunikationen före prissättning hade ett konkurrensbegränsande syfte. Kommissionen har i detta hänseende påpekat att den inte kan ”anse att skrivelser från den stora allmänheten eller från kunder utgör tillräcklig bevisning, i synnerhet om det inte finns något tecken på att dessa personer kände till naturen hos den kommunikation före prissättning” som förekom mellan de berörda företagen.
429. De uppgifter som sökandena har lämnat i detta mål kan inte kullkasta de slutsatser som kommissionen dragit och som det hänvisas till i punkt 427 ovan.
430. Av det anförda följer att sökandena inte kan vinna framgång med den anmärkning enligt vilken kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den drog slutsatsen att den bilaterala kommunikationen hade ett konkurrensbegränsande syfte som avsåg samordningen av referenspriserna.
Relevansen av referenspriserna på marknaden för bananer
431. Sökandena har hävdat att kommissionen inte klart och tydligt har förklarat på vilket sätt det har framgått att de olika typerna av informationsutbyten var betydelsefulla för att fastställa de faktiska priserna på gröna bananer.
432. Sökandena har gjort gällande att sporadiska och slumpmässiga diskussioner av ämnen som uppenbarligen rör annat än de faktiska priserna inte kan anses ha en så skadlig inverkan på konkurrensen att de utgör en överträdelse genom syfte. Sökandena har i detta hänseende påstått att referenspriserna inte har något samband med fastställandet av transaktionspriserna på marknaden för bananer, till skillnad mot det pris som fastställs av detaljhandlaren Aldi – den största inköparen av bananer i Nordeuropa – vars tillkännagivande, torsdag morgon, är den omständighet genom vilken affärsförhandlingarna inleds. Samtliga aktörer på marknaden är ense om att det är det pris som Aldi fastställer på gula bananer som är referensen och den avgörande faktorn för förhandlingarna om de faktiska priserna. Kommissionen har själv medgett att referenspriserna inte har nära samband med de faktiska priserna (skäl 352 i det angripna beslutet).
433. Dole har påstått att kommissionen har redovisat dess ståndpunkt på ett helt felaktigt sätt och att det är klart att företaget, i likhet med dess ekonomer, alla andra importörer och dess kunder, alltid har hävdat att referenspriserna saknade relevans vid förhandlingarna om de faktiska priserna.
434. Vad beträffar det angripna beslutets motivering, erinrar tribunalen om att kommissionen på ett tillräckligt sätt, i skälen 146–197 i det angripna beslutet, har beskrivit innehållet i den bilaterala kommunikationen före prissättning, en kommunikation som genomgående avsåg referenspriserna.
435. Av skälen 102–128 i det angripna beslutet framgår dessutom att kommissionen på ett tillräckligt precist och klart sätt prövade frågan om fastställandet och relevansen av referenspriset på marknaden för bananer.
436. Det är ostridigt att Chiquita, Dole och Weichert fastställde referenspriserna för sina varumärken varje vecka, nämligen torsdag morgon, och att de meddelade sina kunder dem. Importörerna har angett att uppgifter om referenspriserna spred sig snabbt på hela marknaden och därefter tillkännagavs i fackpressen (skälen 34, 104 och 106 i det angripna beslutet).
437. Kommissionen har förklarat att transaktionspriserna antingen förhandlades fram veckovis eller bestämdes genom en metod för förutbestämd prissättning genom vilken det angavs ett fast pris eller genom vars bestämmelser priset var knutet till ett referenspris som tillämpades av en säljare eller av en konkurrent, eller till en annan indikator, såsom ”Aldipriset”. I synnerhet hade Chiquita avtal som grundades på ”Dole plus-metoden”, för vilka transaktionspriset i själva verket berodde på det referenspris som Dole fastställde veckovis, eller på Chiquitas egna referenspriser. För de berörda kunderna fanns det ett direkt samband mellan de priser som betalades och referenspriserna (skälen 104 och 105 i det angripna beslutet).
438. Vidare angav kommissionen, i skäl 104 i det angripna beslutet, följande:
”… De leverantörer som sålde bananer till Aldi lämnade vanligen sitt anbud till Aldi torsdag morgon. ’Aldipriset’ fastställdes i allmänhet omkring klockan 14. ’Aldipriset’ var det pris som Aldi betalade till sina bananleverantörer. Aldi har förklarat att det varje torsdag, mellan klockan 11 och klockan 11.30, mottog anbud från sina leverantörer och att dess beslut om det veckovisa anbudspris som företaget tillämpade på sina leverantörer grundades på de anbud som erhållits, den föregående veckans priser och priset för motsvarande vecka föregående år. Ungefär 30 minuter efter det att leverantörernas anbud erhållits lämnade Aldi ett motbud, som normalt var detsamma för alla dess leverantörer. Aldi har uppgett att det inte känner till att det skulle förekomma ett ’Aldipris’ och att det följaktligen inte är i stånd att uppskatta betydelsen av dess pris för övriga aktörers transaktioner. Från och med det andra halvåret 2002 började ’Aldipriset’ alltmer användas som indikator för att beräkna bananpriset för ett antal andra transaktioner, däribland dem som avsåg märkesbananer”.
439. För att påvisa att referenspriserna var av betydelse på den relevanta marknaden, hänvisade kommissionen till skriftlig bevisning (skälen 107, 110–113 i det angripna beslutet) samt till redogörelserna från Dole (skälen 114, 116, 117 och 122 i det angripna beslutet) och Del Monte (skäl 120 i det angripna beslutet).
440. Kommissionen bedömde att referenspriserna i vart fall hade tjänat som marknadssignaler, marknadstrender eller marknadsindikationer i fråga om den prisutveckling som förutsågs för bananer och att de var betydelsefulla för handeln med bananer och de priser som erhölls. Vid vissa transaktioner var de faktiska priserna dessutom direkt knutna till referenspriserna. Enligt kommissionen förelåg ett tillräckligt antal tillvägagångssätt för att uppnå det konkurrensbegränsande syftet (skälen 115 och 128 i det angripna beslutet).
441. Sökandena kan under dessa omständigheter inte vinna framgång med påståendena att kommissionen har åsidosatt sin motiveringsskyldighet.
442. Vad först gäller frågan huruvida kommissionens bedömning var välgrundad kan det noteras att Doles egna redogörelser under det administrativa förfarandet ger uttryck för att referenspriserna var av betydelse på den relevanta marknaden. Sökandena har emellertid kritiserat kommissionen för att ha redovisat deras ståndpunkt angående referensprisernas roll på ett felaktigt sätt till följd av att nämnda redogörelser tagits ur sitt sammanhang.
443. Såvitt avser de redogörelser från Dole som beaktats av kommissionen kan det för det första konstateras att Dole klart medgett att uppgifter om företagets referenspriser sändes till alla dess kunder (skäl 106 i det angripna beslutet och sidan 4 i den ekonomiska analys av den 10 april 2007 som getts in av Dole), vilket Dole bekräftade i ansökan.
444. Dole uppgav att ”[referenspriserna] på ett mycket blygsamt sätt hjälp[te] importörerna och kunderna att bedöma den aktuella situationen på marknaden och det sätt på vilket den k[unde] utvecklas” och att ”referenspriset helt enkelt tjänade som indikator på marknaden, i syfte att främja förhandlingarna för att uppnå ett faktiskt pris” (skälen 116 och 117 i det angripna beslutet).
445. Dole lämnade flera uttryckliga redogörelser som visade att kunderna ansåg att referenspriserna var relevanta vid affärsförhandlingarna. Dole förklarade
– att information om importörernas referenspriser kunde erhållas från olika källor, särskilt av ”kunder som försökte förhandla fram ett bättre anbudspris genom att göra en offentlig jämförelse med konkurrenternas anbudspris” (skäl 114 i det angripna beslutet och sidan 222 i svaret på meddelandet om invändningar),
– ”att kunderna, när Dole på torsdagar tillkännagav sina referenspriser för dem, ibland klagade på att Doles priser var för höga”, att ”en av Doles anställda [H.] då kontrollerade detta, genom att ta kontakt med den berörda konkurrenten (vars pris kunden hade jämfört med Doles pris)” och att ”detta förfarande gjorde det möjligt för Dole att kontrollera att dess viktiga kunder inte var illojala mot företaget”,
– ”att marknaden kännetecknades av krävande kunder med en betydande köpkraft, varav flera var detaljhandlare som hade en dominerande ställning och som inte drar sig för att byta leverantör” (sidan 38 i svaret på meddelandet om invändningar),
– ”att kunderna (mogningsföretag, partihandlare, detaljhandlare och andra) inte drar sig för att sprida uppgifter om de olika importörernas anbudspriser” (sidan 39 i svaret på meddelandet om invändningar), och
– att de stora snabbköp som var kunder till Dole öppet tog hänsyn till ”de konkurrerande leverantörernas anbudspriser som ett sätt att välja den transaktion som var mest förmånlig” (sidan 97 i svaret på meddelandet om invändningar).
446. Det har således framgått att kunderna förväntade sig att högre referenspriser skulle leda till högre transaktionspriser och att kunderna, som hade en stark ställning på marknaden, använde sig av denna insikt i förhandlingarna vid fastställandet av de faktiska priserna, vilket visar att importörerna hade ett intresse av att samordna referenspriserna. Dessa precisa, upprepade och överensstämmande redogörelser från Dole, vilka avgetts skriftligen, avsiktligt och efter moget övervägande, har ett starkt bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 25 oktober 2011 i mål T-348/08, Aragonesas Industrias y Energía mot kommissionen, REU 2011, s. II-7583, punkt 104) vad gäller den roll som referenspriserna har, såsom det första pris som begärs av importörerna, och deras betydelse vid affärsförhandlingarna.
447. Dole gav under det administrativa förfarandet in ekonomiska analyser, varav en är daterad den 10 april 2007, i vilken det anges att två av marknadens väsentliga kännetecken är att bananer är en ömtålig produkt och att prisbildningen innebär att det förekommer intensiva informella diskussioner mellan aktörerna på marknaden.
448. I denna analys ges en ekonomisk förklaring till prisbildningsförloppet, varvid det först och främst hänvisas till sådant informationsutbyte mellan aktörerna på marknaden som inte utgörs av diskussioner mellan bananföretagen.
449. I analysen anges följande:
”[Genom detta utbyte] försökte aktörerna undanröja den osäkerhet om jämviktspriset som rådde dagarna före det att de bananer som varje vecka sändes till Nordeuropa nådde fram … Mogningsföretagens vilja att acceptera Aldis särskilda villkor berodde i viss utsträckning på det referenspris som de först fick från importörerna, och dessa priser var i sin tur beroende av hur lätt importörerna trodde att de skulle kunna saluföra den kvantitet som lossats den veckan … [B]ättre information om det troliga jämviktspriset mellan aktörerna på marknaden leder till effektivare transaktioner. … [F]örhandlingarna mellan leverantörerna och kunderna gick snabbare … med mindre risk för att bananer skulle bli skämda … Om alla parter har mindre avvikande åsikter om jämviktspriset kommer de mycket lättare att enas om det pris som de är villiga att förhandla om … Dessutom skulle säljarna av misstag kunna sälja för mycket bananer till ett för lågt pris, utan att känna till att en annan köpare … kanske var beredd att betala mer.”
450. Det anges i den ekonomiska analysen av den 10 april 2007, i fråga om informationsutbytet mellan bananföretagen, att detta utbyte ”var ett extra medel för att samla olika informationskällor på marknaden i syfte att uppnå en gemensam syn på jämviktspriset” och att ”informationsutbytet innebar att bananföretagens referenspriser var ett uttryck för den information som samlats in om utbudet och efterfrågan för den veckan och inte bara individuell information om en leverantör”.
451. Det anges dessutom, på sidan 3 i den ekonomiska analysen av den 10 april 2007, att ”den veckovisa efterfrågan på bananer från DFFE är osäker” och att ”DFFE måste ’finna’ det pris genom vilket dess utbud och denna föränderliga efterfrågan bringas i jämvikt med det mest förmånliga priset, med hänsyn till de risker och kostnader som bananernas mogning innebär”. Det anges vidare, på sidan 5 i analysen, att ”det slutgiltiga referenspris som DFFE tillkännagav för sina kunder gav uttryck för företagets åsikt om marknadens mättnad och följaktligen om det värde som dess bananer hade på marknaden”.
452. De olika utdragen ur den ekonomiska analysen av den 10 april 2007 visar relevansen av referenspriserna på marknaden för bananer. Det noteras härvid att den angivna åtskillnaden inom den helhet som utgörs av informationsutbytet mellan aktörerna på marknaden för bananer enbart är teoretisk. Det följer nämligen av såväl analysen i sig som Doles redogörelser (sidan 215 i svaret på meddelandet om invändningar och skäl 229 i det angripna beslutet) att den information som erhållits från bananföretag och andra aktörer hade samlats in och låg till grund för fastställandet av Doles referenspriser.
453. Det ska även understrykas att Dole har medgett att vissa av dess transaktioner grundades direkt på företagets referenspriser.
454. Dole har förklarat att dess belgiska dotterbolag VBH lämnade uppgifter om dess veckopris till vissa kunder (Metro, Delhaize, Carrefour) för de bananer som levererades när de var gula, ett pris som var baserat på det gröna referenspris om vilket uppgifter hade lämnats av DFFE, ökat med det belopp som angavs i ett avtal mellan VBH och dess kund.
455. Dole har angett att ”[detta] gula pris inbegr[ep] mogning, tillhandahållande [och] distribution, packning och andra varuspecifikationer som k[unde] begäras av varje kund”, att ”priset följaktligen variera[de] i förhållande till det gröna veckopriset och påslag” och att ”avtalen med detaljhandlarna … inneh[öll] en metod för beräkning av priset (det vill säga det gula priset = det gröna pris som meddelats av DFFE + påslag som beror på varuspecifikationer och logistikkostnader – rabatter). Det ska dessutom påpekas att det bara var påslagen och rabatterna som förhandlades fram en gång per år i ett avtal som gällde för ett år.
456. Såsom framgår av redogörelsen i punkt 202 ovan har sökandena påstått att denna metod för fastställande av priserna tillämpades först efter överträdelseperioden och att kommissionen inte prövade huruvida uppgifterna om VBH:s avtal, vilka hade nämnts i svaret på kommissionens begäran om upplysningar av den 10 februari 2006 som omfattade den period som rubricerats ”från år 2000 till i dag”, avsåg den begränsade period, avseende åren 2000–2002, som slutligen hade beaktats i det angripna beslutet.
457. Det ska erinras om (se punkt 203 ovan) att det vid prövningen av de relevanta inlagorna i svaromålet inte har framkommit något indicium som ger stöd för sökandenas påståenden angående den tidsmässiga tillämpningen ( ratione temporis ) av metoden för att fastställa priserna i fråga. Sökandena har inte heller lämnat någon konkret och objektiv uppgift som är ägnad att visa att deras uttalanden är riktiga eller ens några indikationer på det sätt på vilket VBH skulle ha fastställt sina priser för perioden år 2000–2002. Det är klart att den period som avsågs i kommissionens begäran om upplysningar av den 10 februari 2006 inleddes den 1 januari 2000. I svaret från Dole preciseras inte att det skulle ha förekommit någon inskränkning vad gäller datumet för tillämpningen av metoden för fastställande av priserna i fråga i avtalen mellan VBH och dess kunder Metro, Delhaize och Carrefour. Svaret omfattade därför nödvändigtvis hela den period som avsågs, inklusive perioden 2000–2002. Sökandena kan under dessa omständigheter inte vinna framgång med sitt argument att metoden för att fastställa priserna i fråga inte var tillämplig vid den aktuella tidpunkten.
458. Sökandena har även angett att DFFE också sålde gröna bananer av varumärket Dole till några mycket små kunder för ett pris som var lika högt som referenspriset, nämligen till två kunder år 2002, vilket motsvarade 1 072 840 euro eller 1 procent av dess totala omsättning. Det finns emellertid ingen handling som ger stöd för dessa sifferuppgifter.
459. Dole har för det andra hävdat att kommissionens hänvisningar till Doles ursprungliga redogörelser är tagna ur sitt sammanhang, ”såsom förklaras i bilaga C 7”.
460. Kommissionen har dragit slutsatsen att bilaga C 7 till repliken inte kan tas upp till sakprövning mot bakgrund av den rättspraxis som rör tolkningen av artikel 44.1 c i rättegångsreglerna.
461. Tribunalen erinrar om att enligt artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler ska en ansökan innehålla uppgifter om saken i målet samt en kortfattad framställning av grunderna för denna. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda sitt försvar och att tribunalen kan pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter (förstainstansrättens dom av den 30 januari 2007 i mål T-340/03, France Télécom mot kommissionen, REG 2007, s. II-107, punkt 166, som fastställts efter överklagande genom domstolens dom av den 2 april 2009 i mål C-202/07 P, France Télécom mot kommissionen, REG 2009, s. I-2369).
462. Enligt fast rättspraxis kan en talan endast tas upp till sakprövning om de väsentliga, faktiska och rättsliga, omständigheter som talan grundas på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan. Även om innehållet i en ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden, genom hänvisning till vissa avsnitt i bifogade handlingar, kan en generell hänvisning till andra handlingar – även om de bifogas ansökan – inte uppväga avsaknaden av väsentliga delar av den rättsliga argumentering som enligt ovannämnda bestämmelser ska återfinnas i själva ansökan (domstolens dom av den 31 mars 1992 i mål C-52/90, kommissionen mot Danmark, REG 1992, s. I-2187, punkt 17, förstainstansrättens beslut av den 29 november 1993 i mål T-56/92, Koelman mot kommissionen, REG 1993, s. II-1267, punkt 21, och av den 21 maj 1999 i mål T-154/98, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-1703, punkt 49). Bilagor kan endast beaktas i den mån de stöder eller kompletterar grunder eller argument som sökandena uttryckligen har åberopat i sina skrivelser och i den mån det är möjligt att exakt fastställa vilka delar i dessa bilagor som stöder eller kompletterar nämnda grunder eller argument (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 17 september 2007 i mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, REG 2007, s. II-3601, punkt 99).
463. Det ankommer vidare inte på tribunalen att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder och argument som den skulle kunna anse utgör grunden för talan, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (förstainstansrättens dom av den 7 november 1997 i mål T-84/96, Cipeke mot kommissionen, REG 1997, s. II-2081, punkt 34, och av den 21 mars 2002 i mål T-231/99, Joynson mot kommissionen, REG 2002, s. II-2085, punkt 154). Bilagorna kan följaktligen inte användas för att utveckla en grund som har framställts kortfattat i ansökan, genom att däri framföra invändningar och argument som inte återfinns i ansökan (förstainstansrättens dom av den 30 januari 2007 i det ovan i punkt 461 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 167, som fastställts efter överklagande genom dom av den 2 april 2009 i det ovan i punkt 461 nämnda målet France Télécom mot kommissionen).
464. Denna tolkning av artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler avser även de grunder och invändningar som har framställts i inlagorna (förstainstansrättens dom av den 12 januari 1995 i mål T-102/92, Viho mot kommissionen, REG 1995, s. II-17, punkt 68, och av den 30 januari 2007 i det ovan i punkt 461 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 166, som fastställts efter överklagande genom dom av den 2 april 2009 i det ovan i punkt 461 nämnda målet France Télécom mot kommissionen).
465. I förevarande fall har sökandena, till stöd för den anmärkning som avser att Doles redogörelser under det administrativa förfarandet har tagits ur sitt sammanhang, i repliken hänvisat till ett avsnitt i svaret på meddelandet om invändningar som har följande lydelse:
”Det är helt absurt att tro att utbytet av information om referenspriserna skulle göra det möjligt för importörerna att på något sätt förutse de slutpriser som kunderna faktureras. Från mogningsföretag köper Aldi bananer som levererats av olika bananimportörer. Mogningsföretagen framställer erbjudanden till Aldi som avser pris per kilogram. Därefter jämför Aldi de priserbjudanden som föreslagits med hänsyn till sin egen bedömning av konsumentens reaktion i de olika detaljhandelsbutikerna, varefter Aldi bestämmer hos vilket mogningsföretag den ska göra inköpen. De priser som erbjuds är konfidentiella och har inget samband med bananimportörernas referenspriser.”
466. Sökandena har även hänvisat till ett avsnitt i den ekonomiska analysen av den 20 november 2007 i vilket följande anges:
”Till skillnad mot ’Aldipriset’ … hade de ursprungliga referenspriser som tillämpas av de företag som säljer bananer inte någon direkt roll vid fastställandet av de faktiska priser som kunderna betalade för bananerna.”
467. Tribunalen konstaterar att sökandena inte har gett någon förklaring till de två citatens innebörd, varvid det första avser utbytet av information om referenspriserna, som faktiskt konstaterats av kommissionen i det angripna beslutet, men som hänför sig till tiden efter kommunikationen före prissättning, medan det andra avser att de ursprungliga referenspriserna inte hade någon ”direkt” roll. Sökandena har inte heller gjort någon jämförelse mellan dessa citat och de redogörelser från Dole som kommissionen gjort gällande till stöd för sin bedömning av referensprisernas relevans.
468. Det framgår, mot denna bakgrund, att sökandena, till stöd för sin anmärkning som avser att kommissionen har tagit Doles ursprungliga redogörelser ur sitt sammanhang, endast har hänvisat till två citat, som framgår av utdrag ur dels svaret på meddelandet om invändningar, dels en ekonomisk analys, utan andra preciseringar, och gjort en generell hänvisning till bilaga C 7 till repliken. En så kort formulering av anmärkningen gör det inte möjligt för tribunalen att pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter, och det skulle strida mot bilagornas funktion att enbart tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning, om dessa kunde användas för att i detalj utveckla ett påstående som inte var tillräckligt klart och precist framställt i ansökan (dom av den 30 januari 2007 i det ovan i punkt 461 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 204).
469. Denna slutsats gör sig än mer gällande i förevarande fall, eftersom sökandena felaktigt har kvalificerat skriftliga kompletterande synpunkter från deras sida som en bilaga, medan synpunkterna endast utgör en förlängning av deras inlagor, vilket inte överensstämmer med det som är utmärkande för en bilaga, nämligen dess funktion att enbart tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning.
470. Bilaga C 7 till repliken och sökandenas anmärkning, att kommissionen har tagit Doles redogörelser under det administrativa förfarandet ur sitt sammanhang angående referensprisernas roll, kan följaktligen inte tas upp till sakprövning.
471. Vad härefter avser den skriftliga bevisning som finns i handlingarna i målet kan det konstateras att kommissionen har hänvisat till olika handlingar och, huvudsakligen, till e-post till stöd för sin bedömning vad gäller referensprisernas betydelse för marknaden för bananer.
472. Kommissionen har för det första hänvisat till ett e-postmeddelande som B. sände till P. (båda direktörer vid Chiquita) den 30 april 2001 (skäl 107 i det angripna beslutet) och som har följande lydelse:
”Det har visat sig att om [Dole/Del Monte/Tuca] uppnår ett pris på 36,00 DEM, kommer deras kunder (detaljhandlare) att stå emot, eftersom ett sådant anbudspris medför att konsumentpriset måste överskrida 3,00 DEM per kilo. Det råder ingen tvekan om att detta ’fenomen’ kommer att påverka oss under en viss tid. Detta innebär att vårt anbudspris högst kommer att uppgå till 40,00 DEM (grönt anbudspris).”
473. Såsom kommissionen korrekt har angett visar denna handling att de faktiska priserna berodde på referenspriserna och att kunderna följde deras utveckling. Handlingen visar även att kunderna reagerade när referenspriserna nådde vissa nivåer, men också att de hade förstått att det fanns ett samband mellan dessa referenspriser och de faktiska priserna. I handlingen anges således klart att om anbudspriserna från Dole/Del Monte/Tuca nådde ”36,00 DEM”, ”medför[de det] att konsumentpriset måste överskrida 3,00 DEM per kilo”. Av handlingen följer dessutom att det fanns ett visst ömsesidigt beroende mellan referenspriserna för bananer av varumärkena Chiquita, Dole och Del Monte och gränserna för de avvikelser som kunde tålas.
474. Det ska understrykas att Weichert, i sitt svar på meddelandet om invändningar, självt påpekade att det aktuella e-postmeddelandet indirekt visade att detaljhandlarna var mottagliga för referenspriserna (skäl 108 i det angripna beslutet).
475. Kommissionen nämnde för det andra ett e-postmeddelande från Chiquitas verkställande direktör för Europa (skäl 113 i det angripna beslutet) av den 21 juni 2000, som var ställt till flera kolleger och i vilket en minskning av Chiquitas referenspris till följd av minskningen av Doles pris med 2 DEM kommenteras. Det anges däri att ”med en prisskillnad som skulle ha uppgått till 9 DEM i förhållande till Dole, [fanns det] inget annat val” och att ”det är uppenbart att det rör sig om ett hårt slag, eftersom möjligheterna att höja priserna på sommaren under normala produktions- och marknadsvillkor är små eller till och med obefintliga”. I samma e-postmeddelande skrev P. vidare att ”det är därför som [han] ber [dem] att än en gång undersöka varje möjlighet att öka volymerna” och att ”volymökningen inte kommer att kompensera för hela prisnedsättningen”, men att han ”behöver varje extra låda, så länge som det inte får några negativa följder för [dem] långsiktigt”.
476. Detta e-postmeddelande motsäger uppenbarligen sökandenas påstående att det inte finns något samband mellan referenspriserna, eller i vart fall deras utveckling, och utvecklingen av priserna på marknaden. Såsom kommissionen korrekt har understrukit visar e-postmeddelandet till vilken grad Chiquita var bekymrat över en minskning av referenspriserna, vilket betecknades som ett ”hårt slag”, eftersom ”möjligheterna att höja priserna på sommaren [var] små eller obefintliga”, och upptaget med att finna en lösning för att kompensera för de negativa följder som denna situation skulle leda till för prisnivån, i förekommande fall genom att agera med hjälp av volymer. Meddelandet visar än en gång hur viktig den fråga var som rörde avvikelserna mellan importörernas referenspriser och de gränser för dessa avvikelser som kunde accepteras eller tålas.
477. Kommissionen hänvisade för det tredje till ett internt e-postmeddelande från Chiquita av den 8 augusti 2002 (skälen 111 och 172 och följande skäl i det angripna beslutet), vars innehåll det har redogjorts för i punkt 424 ovan.
478. E-postmeddelandet av den 8 augusti 2002 visar att Doles referenspriser var betydelsefulla för marknaden, inklusive för de faktiska priser som Dole självt erhöll. Det bekräftas i meddelandet att Chiquita hade ”Dole plus-avtal”, det vill säga avtal om faktiska priser som är direkt knutna till det referenspris som Dole fastställer veckovis, och det framgår klart att Doles referenspriser var betydelsefulla för Chiquitas faktiska priser. I detta fall påverkade Doles referenspris dessutom Chiquitas referenspris. Det anges i e-postmeddelandet att Chiquita dagen innan övervägde en höjning ”med cirka 1 euro”, men att företaget på morgonen hade beslutat att höja sitt referenspris med 1,5 euro. Chiquita anförde nämligen i sin företagsredogörelse att det, mot bakgrund av att Dole hade höjt sitt referenspris med 2 euro, ändrade sitt referenspris genom att höja det med 1,5 euro ”i stället för att endast höja med 1 euro såsom hade övervägts dagen innan” (skäl 111 i det angripna beslutet).
479. Kommissionen hänvisade för det fjärde till en skriftväxling mellan Atlanta (mognings- och distributionsföretag) och Chiquita och till Chiquitas interna e-postmeddelanden av den 2 och den 6 januari 2003 (skälen 110 och 176 i det angripna beslutet).
480. Torsdagen den 2 januari 2003 sände en anställd vid Atlanta ett e-postmeddelande till två ansvariga vid Chiquita, P. och K., i vilket det hänvisades till ett beslut genom vilket Chiquita höjde sitt referenspris, vilket redan hade tillkännagetts för kunderna, med 0,5 euro, till följd av en höjning av Doles referenspris som företagits samma morgon som nämnda meddelande sändes. Den anställde vid Atlanta framställde i meddelandet en ”mycket kritisk anmärkning” till Chiquitas ledning med avseende på ett sådant prissättningsbeslut. K. besvarade meddelandet den 6 januari 2003 på följande sätt: ”Det är mitt fel. Jag överraskades av ändringen vid Dole. Vi trodde att utvecklingen mot högre nivåer skulle upphöra om vi stannade kvar på samma nivå och ifrågasatte utvecklingen under de följande veckorna.” Den 2 januari 2003 skrev en anställd vid Chiquita till K. i samma fråga och förklarade att han till följd av höjningen ställdes inför problem, eftersom priset redan hade tillkännagetts för kunderna. K. besvarade anmärkningen den 6 januari på följande sätt:
”[P.] ville inte att Dole och Del Monte skulle få intryck av att vi struntade i dem genom att bibehålla status quo. Jag förstår.”
481. Sökandena har gjort gällande dels att den omständigheten att den ledande personen vid Chiquita ”överraskades” av ändringen vid Dole endast kan visa att detta företag agerade utan någon information från Chiquita, dels att kommissionen inte kan använda sig av dessa handlingar till stöd för sin uppfattning, eftersom de har upprättats efter perioden för den överträdelse som har påtalats.
482. Handlingarna upprättades visserligen i januari 2003 omedelbart efter överträdelseperioden. Det är likväl så att även om handlingarna i sig inte kan anses påvisa förekomsten av det påtalade konkurrensbegränsande beteendet, utgör de starka indicier som bekräftar den bevisning som kommissionen samlat in angående syftet med kommunikationen före prissättning.
483. Det ska i detta hänseende påpekas att omnämnandet att den ledande personen vid Chiquita blev överraskad i sig inte nödvändigtvis gör det möjligt att dra slutsatsen att Dole agerade självständigt. Det kan i stället vara ett uttryck för en avvikelse i Chiquitas förståelse av Doles uppfattning under en föregående bilateral diskussion och dess handlande.
484. Även om den som deltar i en samverkan kan försöka utnyttja denna för sina egna syften, eller till och med genom ett bedrägligt beteende, innebär det inte att dess ansvar för deltagandet i samverkan minskar. Det framgår av fast rättspraxis att ett företag som, trots en konkurrensbegränsande samverkan med sina konkurrenter, för en mer eller mindre självständig politik på marknaden helt enkelt kan försöka utnyttja samverkan för egen vinning (förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-308/94, Cascades mot kommissionen, REG 1998, s. II-925, punkt 230, av den 27 september 2006 i mål T-59/02, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 20 06, s. II-3627, punkt 189, se även domstolens dom av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ international Belgium m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 3369, punkt 25).
485. Såvitt avser frågan om referensprisernas relevans på marknaden för bananer framgår det av ovannämnda meddelanden att kunderna klart trodde att en ändring av referenspris hade betydelse för de priser som de kunde förvänta sig att betala eller erhålla. Meddelandena visar även, såsom kommissionen korrekt har påpekat, att det starka intresse som de berörda företagen hade av att samordna fastställandet av referenspriserna och Chiquitas verkliga bekymmer med att stödja de prishöjningar som dess främsta konkurrenter företog av sina referenspriser, vid behov genom det mycket ovanliga tillvägagångssätt som bestod i att höja ett pris som redan tillkännagetts trots de svårigheter som detta tillvägagångssätt skulle medföra för kundkretsen, var motiverat för att inte riskera en prishöjning under kommande veckor (skälen 177–179 i det angripna beslutet).
486. Det kan dessutom konstateras att sökandena i sina inlagor inte alls yttrade sig över det bevisvärde som samtliga ovannämnda e-postmeddelanden hade i frågan om referensprisernas betydelse på den relevanta marknaden, utom såvitt avser det förhållandet att meddelandena från januari 2003 hade upprättats efter överträdelseperioden.
487. Vid förhandlingen framhöll sökandena endast att den aktuella kommunikationen ägde rum internt inom Chiquita och att den följaktligen inte kunde anses ge uttryck för Doles uppfattning om referensprisernas roll på marknaden för bananer.
488. Detta påstående är i sig inte tillräckligt för att motsäga bevisvärdet av e-postmeddelanden från en aktör som saluför produkter i konkurrens med Doles produkter på marknaden för bananer, med beaktande av de förhållandena att det i meddelandena hänvisas till konkreta och precisa situationer som avser Doles referenspriser, att det däri avslöjas att dessa priser var betydelsefulla för importörerna och deras kundkrets, och, särskilt, att det i meddelandena framhålls att det fanns ett ömsesidigt beroende mellan referenspriserna för bananer av varumärkena Chiquita, Dole och Del Monte.
489. Kommissionen har för det femte åberopat en skrivelse som Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, en tysk handelssammanslutning) skickade till en ledamot av kommissionen den 21 januari 2005, i vilken sammanslutningen bland annat förklarade att ”dessa ’officiella priser’ endast är ett uttryck för de olika aktörernas utgångsläge i deras förhandlingar om veckopriserna” och att ”de är upp till 50 procent högre än de priser som faktiskt avtalas” (skälen 112 och 119 i det angripna beslutet).
490. Även om denna handling upprättades efter det att överträdelseperioden hade upphört, visar den, tre år efter denna period och medan det varken har påståtts eller visats att organisationen av marknaden för bananer skulle ha genomgått någon ändring, att referenspriserna allmänt sett betraktades som en utgångspunkt i förhandlingarna om veckopriserna.
491. Det ska slutligen understrykas att sökandena till sina skrivelser har bifogat ett exemplar av akten från mötet om fastställande av priset på bananer. Detta möte hölls varje torsdag morgon, och under mötet uppskattades alla uppgifter som Dole hade samlat in, och som hänförts till en särskild akt, i ett försök ”att bedöma marknadsvillkoren” och fastställa veckans referenspris.
492. Enligt sökandena omfattade denna akt bland annat en grafisk framställning med rubriken ”Grönt pris på bananer i Nordeuropa” i vilken det, på grundval av de tio föregående veckorna, gjordes en analys av Doles referenspriser och av motsvarande priser för dess främsta konkurrenter. Detta visar klart att konkurrenternas referenspriser utgjorde viktig information vid fastställandet av Doles priser och, mer allmänt, referensprisernas relevans på marknaden för bananer.
493. Vad härefter avser den roll som ”Aldipriset” har haft på marknaden för bananer, noterar tribunalen att kommissionen har angett att nämnda pris var mindre betydelsefullt under överträdelseperioden åren 2000–2002 än därefter. Detta har bestritts av sökandena, som har påstått att ”Aldipriset” var den enda referens som var relevant för samtliga transaktioner på marknaden för bananer, inklusive under ovannämnda period.
494. Vad för det första avser metoden för distribution av Doles bananer har sökandena framhållit den kvantitativa betydelsen av de transaktioner som genomfördes inom ramen för ”Aldi plus-avtal”, som är långsiktiga leveransavtal genom vilka det tillämpas en metod med fast pris, som baserades på det inköpspris som fastställts av Aldi för gula bananer vilket omvandlats till ett pris motsvarande priset på gröna bananer.
495. År 2000 genomförde Dole cirka 50 procent av sina försäljningar av gröna bananer inom ramen för ”Aldi plus-avtal”, en siffra som skulle uppgå till nära 80 procent år 2005. I sina skrivelser angav sökandena även siffran 66 procent avseende försäljningar av bananer av varumärket Dole år 2002. De underströk samtidigt att det i den ekonomiska rapporten i bilaga 3 till Doles svar på kommissionens meddelande om invändningar konstaterades att de försäljningar som genomfördes inom ramen för ”Aldi plus-avtalen” motsvarade exakt 49 procent av Doles totala försäljning. Skillnaden kunde förklaras av att procentsatsen i nämnda rapport beräknades på grundval av de siffror som avsåg unionen, som då var sammansatt av femton medlemmar, och inte endast Nordeuropa.
496. Frånsett en viss avvikelse i sifferframställningen av sökandenas argumentering, noterar tribunalen att det av prövningen av den ekonomiska rapporten i bilaga 3 till svaret på kommissionens meddelande om invändningar har framkommit att det saknas sifferuppgift för år 2000 och att det för de senare åren redovisas följande uppgifter: 58 procent år 2001, 49 procent år 2002, 60 procent år 2003, 68 procent år 2004 och 79 procent år 2005, vilket visar att betydelsen av ”Aldi plus-avtalen” från och med år 2003 har ökat kontinuerligt.
497. Den 2 oktober 2008 sände Dole dessutom en skrivelse till kommissionen i vilken företaget angav att de sifferuppgifter som hade lämnats i dess svar på meddelandet om invändningar var för höga. I skrivelsen återgavs en tabell med följande uppgifter avseende procentsatserna för Doles omsättning, vilka endast avsåg den försäljning av gröna bananer som genomfördes med hjälp av ”Aldi plus-avtal”: 50 procent år 2000, 48 procent år 2001, 38 procent år 2002, 51 procent år 2003 och 61 procent år 2004.
498. Dole preciserade i den aktuella skrivelsen att siffran för år 2000 var en ”uppskattning”, eftersom ekonomernas rapport inte innehöll någon uppgift för det verksamhetsåret. Det kan även noteras att siffran för år 2001 uppgick till 48 procent, föll till 38 procent år 2002, innan den blev högre från och med år 2003, vilket inte ger uttryck för en konstant ökning. Såsom kommissionen korrekt har understrukit bekräftar analysen av uppgifterna om Doles transaktioner konstaterandet att ”Aldipriset” var mindre knutet till Doles faktiska priser under perioden åren 2000–2002 än därefter.
499. Sökandena har för det andra, till stöd för påståendet att referenspriserna inte hade någon betydelse för förhandlingarna om transaktionspriserna, till skillnad mot ”Aldipriset”, förklarat att när Aldi tillkännagav det pris som det hade för avsikt att betala till sina leverantörer (det vill säga till mognings- och distributionsföretag) för gula bananer, informerade dessa företag bananimportörerna om detta.
500. Förutom att det inte har redovisats något underlag som ger stöd för sistnämnda påstående, konstaterar tribunalen att sökandena har angett att Dole under den aktuella perioden, det vill säga åren 2000–2002, endast publicerade ett enda referenspris, som tillkännagavs före det att Aldi tillkännagav sitt pris, och att detta tillvägagångssätt ändrades ”mellan åren 2002 och 2008”. Under sistnämnda period lät Dole sitt ursprungliga referenspris från torsdag morgon följas av antagandet av ett ”slutgiltigt referenspris” som det underrättade sina kunder om efter det att ”Aldipriset” hade tillkännagetts torsdag morgon.
501. Kommissionen erinrade i det angripna beslutet om att Dole, som svar på en begäran om upplysningar av den 15 december 2006, hade förklarat att ”DFFE … ha[de] beslutat att från och med december 2002 skulle Doles referenspriser justeras … med hänsyn till ’Aldipriset’” (fotnot nr 163 i det angripna beslutet) och att en del justeringar av Doles och Weicherts referenspriser hade ägt rum mellan oktober och december 2002 (skäl 123 i det angripna beslutet).
502. Det framgår således att Dole, i en första fas, fastställde ett enda referenspris som det underrättade sina kunder om före det att ”Aldipriset” tillkännagavs och att det därefter, i en andra fas, delade detta enda referenspris i två delar för att upprätta ett slutgiltigt referenspris, efter tillkännagivandet av ”Aldipriset” och med hänsyn tagen till detta.
503. Det är inte bara så, att föregående överväganden ger stöd för uppgiften om en ökad betydelse för ”Aldipriset” utan de visar också, och i synnerhet, att Dole inte avskaffade referenspriserna vid ändringen i sitt förfarande för fastställande av priserna utan att företaget tvärtom bibehöll dessa priser, inklusive referenspriset från torsdag morgon, som föregick ”Aldibudet”. Detta konstaterande medför dessutom att det enda referenspriset från torsdag morgon, som föregick ”Aldibudet”, före det att det delades av Dole, blir än mer relevant.
504. Sökandena har i sina inlagor inte gett någon tänkbar förklaring till varför referenspriserna, som enligt deras mening inte hade någon betydelse på marknaden för bananer, bibehölls.
505. Sökandena har i repliken angett att ”ingen importör (inklusive Dole) använder sig för närvarande av referenspriserna”, att ”Dole anser att användandet av dessa priser helt enkelt var en kvarleva från de offentliga bananauktioner som ägde rum i Hamburg flera decennier tidigare” och att ”den omständigheten att Dole har fortsatt att publicera referenspriserna följaktligen endast utgjorde en formell, historisk praxis”.
506. Det är särskilt betänkligt att prissättningspolitiken för en ekonomisk aktör uteslutande skulle bestämmas med hänsyn till iakttagandet av en föråldrad historisk tradition och inte till ett objektivt kriterium om strikt användbarhet. Detta gäller särskilt i det sammanhang i vilket en marknad, enligt vad sökandena själva har uppgett, kännetecknas av en mycket kort tid för saluföring, med hänsyn till att den relevanta produkten är ömtålig, och av en strävan efter största möjliga effektivitet i kommersiellt hänseende.
507. I den del sökandenas redogörelser avser att reducera fastställandet av referenspriserna och deras tillkännagivande för kunderna varje torsdag morgon under tre års tid till endast en ”formell, historisk praxis” överensstämmer de inte med Doles egen beskrivning av sin prissättningspolitik och, i synnerhet, inte med den investering som görs för att varje vecka fastställa dessa priser.
508. Det anges i den ekonomiska analysen av den 20 november 2007, som getts in av Dole, att ”[de ursprungliga] referenspriserna, som var ett uttryck för betydande ansträngningar för att samla in information, … gav information om situationen på marknaden som var mer precis och av bättre kvalitet”. Det anges i ansökan att akten från det interna möte som hölls torsdag morgon för att fastställa referenspriserna ”innehöll mycket olika uppgifter om marknaden för bananer, däribland de kvantiteter av gröna bananer som skulle sändas under veckan, information om de särskilda kvantiteter som skulle levereras till kunderna och till medlemsstaterna, historiska och sammanställda uppgifter om kvantiteter, den prissättning som Dole tillämpade på särskilda kunder och på en bredare geografisk nivå, och Doles tabell med rubriken ’Grönt pris på bananer i Nordeuropa’”. Sistnämnda handling motsvarade en grafisk framställning i vilken det, på grundval av de tio föregående veckorna, gjordes en analys av Doles referenspriser och av motsvarande priser för dess främsta konkurrenter.
509. Vid förhandlingen framhöll sökandena behovet av att skilja mellan två perioder, nämligen överträdelseperioden åren 2000–2002, med fastställande av ett enda referenspris som inte har något egentligt samband med marknaden, och perioden efter år 2002, med ett slutgiltigt referenspris, som fastställts efter tillkännagivandet av ”Aldipriset”, som alltjämt låg till grund för förhandlingar men som låg närmre de verkliga förhållandena på marknaden vilka tydliggjorts genom ”Aldipriset”. Det slutgiltiga referenspriset låg i vart fall närmre dessa verkliga förhållanden än vad som var fallet beträffande det tidigare referenspriset, som aldrig ändrades.
510. Sökandena har genom dessa redogörelser endast uttryckt hur ett konstant medel för deras prissättningspolitik har utvecklats i tiden, till år 2008, ett medel som Dole har ansett det vara lämpligt att ändra endast i december 2002, för att anpassa det till ”Aldiprisets” ökade betydelse och för att säkerställa att det blev mer effektivt. Den omständigheten att det referenspris som ändrats torsdag eftermiddag efter tillkännagivandet av ”Aldibudet” antas återge de verkliga förhållandena på marknaden på ett mer sanningsenligt sätt kan inte utesluta att det referenspris som fastställdes på morgonen samma dag för perioden åren 2000–2002 var användbart. Det erinras härvid om att Dole har medgett sistnämnda omständighet genom att beteckna nämnda pris som ursprungligt referenspris.
511. Tribunalen konstaterar även att sökandena har gjort gällande att referenspriserna publicerades i fackpressen. Det framgår av en undersökning av tidskriften Sopisco News, som kom ut varje lördag före det att affärsförhandlingarna avslutades, att denna innehåller uppgifter om ett referenspris per importör och ett intervall avseende faktiska priser per importör för den pågående veckan, varvid det högsta faktiska priset motsvarar uppgiften om referenspriset.
512. Sökandena har inte bestritt kommissionens konstaterande att de berörda företagen utbytte sina referenspriser efter det att de fastställts, torsdag morgon, före tillkännagivandet av ”Aldipriset”. Kommissionen har angett att utbytet av information om referenspriserna var en del av parternas samverkansavtal och att den särskilt har gjort det möjligt för parterna att sinsemellan direkt kontrollera de priser som de andra deltagarna hade fattat beslut om och att förstärka det samarbete som utvecklats mellan dem vid kommunikationen före prissättning (skäl 198 i det angripna beslutet).
513. Det är uppenbart att de båda ovannämnda konstaterandena motsäger sökandenas påstående att referenspriserna saknar relevans.
514. Sökandena har för det tredje påstått att de andra importörerna har bekräftat Doles redogörelser.
515. Sökandena har hänvisat till följande redogörelser från Fyffes, som avgetts vid det muntliga hörandet den 4 och den 6 februari 2008, i vilka det anges
– att referenspriserna ”saknar betydelse vid förhandlingarna om det faktiska priset” och att ”det är omöjligt att fastställa priset genom en ’samordning’ av de officiella [referens]priserna”,
– att referenspriserna ”varken utgör en referenspunkt eller en utgångspunkt och heller inte någon annan relevant omständighet”, och
– att de andra importörernas faktiska priser ”aldrig fastställs i förhållande till Fyffes officiella [referens]priser” och att ”den viktigaste faktor som påverkar de veckovisa förhandlingarna är ’Aldipriset’, som tillkännages varje torsdag klockan 12.00”.
516. Det ska understrykas att det vare sig har påståtts eller än mindre visats att Fyffes inte underrättade sina kunder om sitt referenspris torsdag morgon och att redogörelserna från detta företag ska bedömas med hänsyn till sitt sammanhang, nämligen såsom redogörelser från ett företag som meddelandet om invändningar riktar sig till och som har bestritt det påtalade konkurrensbegränsande beteendet.
517. Vad beträffar Chiquita har sökandena hävdat att detta företag, i sin ansökan om förmånlig behandling, har medgett att ”Aldipriset” utgjorde referensen vad gäller gröna och gula bananers prissättning i hela Europa.
518. Det kan emellertid konstateras att sökandena har hänvisat till redogörelser från Chiquita som avser Atlantas leveranser av bananer till Aldi och till Atlantas verksamhet vid saluföring av bananer i kategori III.
519. Förutom det särskilda sammanhang i vilket de aktuella redogörelserna ingår har prövningen av handlingen i fråga i vart fall visat att sökandenas påstående härrör från tolkningen av en del av denna handling, i den meningen att Chiquita där förklarade att ”Aldipriset” ”blivit” referensen för handeln med bananer i många länder i unionen. Formuleringen är härvid ett uttryck för uppfattningen om en ökad betydelse, vilket beaktats av kommissionen i skäl 104 i det angripna beslutet och anförts av Chiquita i företagsredogörelse nr 13, som nämnda skäl hänvisar till.
520. Såvitt avser Weichert och Del Monte har kommissionen, utan att motsägas av Dole, påpekat att referenspriserna på bananer under den aktuella perioden var nästan identiska för Dole och Del Monte (det sistnämnda företagets bananer salufördes av Weichert). Till stöd för detta konstaterande gjorde kommissionen, i fotnot nr 138 i det angripna beslutet, följande påpekande:
”Weichert förklarade, som svar på en begäran om upplysningar, att ’även om Del Monte inte officiellt hade gett Weichert en anvisning om att besluta om samma officiella pris som Dole, förväntade det sig att Weichert hade ett officiellt pris som var minst lika högt so m Doles pris’ (se sidan 38533 i akten, Weicherts svar på begäran om upplysningar av den 15 december 2006). Dole förklarade, som svar på en begäran om upplysningar av den 15 december 2006, beträffande perioden åren 2000–2002, att ’… Del Monte positionerade sina märkesbananer på en nivå som var jämförbar med nivån för bananer av varumärket Dole, och det var en allmän uppfattning på marknaden att Del Monte såg Doles referenspris som ett medel för att göra reklam för denna likhet hos kunderna’ …”
521. Det framgår således att Doles referenspris betraktades som ett kommersiellt medel som gjorde det möjligt för Del Monte att uppnå samma prispositionering för sina bananer som den som gällde för Dole.
522. Del Monte hävdade, i sitt svar på meddelandet om invändningar, att referenspriserna inte alls påverkade de faktiska priserna, men påpekade också att utbytet av information om referenspriserna var ett sätt för importörerna ”att samla in alla relevanta uppgifter om utbudet, de kvantiteter som sändningarna avsåg och samtliga lager i ett ’meddelande’ som var begripligt för aktörerna på marknaden” (skäl 122 i det angripna beslutet) och att ”importörerna i värsta fall kunde samordna en ’gemensam’ signal till aktörerna på marknaden (i form av samordnade officiella priser)” (skäl 120 i det angripna beslutet).
523. Det framgår av skriftlig bevisning att Del Monte ansåg att Weicherts referenspriser var mycket betydelsefulla.
524. Weichert har tillhandahållit kommissionen exemplar av de veckorapporter om situationen på marknaden för bananer under överträdelseperioden som översänts till Del Monte på detta företags begäran. Rapporterna innehåller uppgifter om de officiella priserna, men även uppskattningar om de faktiska priserna för veckan i fråga, bland annat i form av ett intervall för bananer av varumärket Del Monte (vilka saluförs av Weichert) och konkurrenternas produkter (skäl 392 i det angripna beslutet).
525. Kommissionen har hänvisat till ett faxmeddelande av den 28 januari 2000, genom vilket J.-P. B., en anställd vid Del Monte, ombad W. att ge honom en förklaring till skillnaden mellan ”slutpriset” och ”det förväntade priset”. J.-P. B. uttryckte sig härvid på följande sätt: ”Ännu värre är att jag vid två tillfällen har talat med den person vid ert företag som ansvarar för saluföringen av bananer för att diskutera villkoren och priserna på marknaden … Jag fick veta att Interfrucht [Weichert] ska bibehålla sina priser ’mycket nära’ det officiella priset!!! …” Detta meddelande visar klart att Del Monte förväntade sig att Weichert skulle erhålla ett slutpris som låg mycket nära referenspriserna eller de officiella priserna (skälen 112, 126 och 389 i det angripna beslutet).
526. Dessa handlingar, som upprättats under överträdelseperioden, visar att referenspriserna var betydelsefulla på marknaden för bananer, på vilken Weichert var en av aktörerna, tillsammans med Dole och Chiquita. Det ska understrykas att överträdelsen avser en enda produkt, färska bananer, som är indelad i tre kvalitetsnivåer med motsvarande prisskillnader, som hör till en enda marknad vilken kännetecknas av ett förfarande för fastställande av priser som består i att Dole, Chiquita och Weichert varje torsdag morgon tillkännager sina referenspriser för sin kundkrets. Detta är det första meddelandet till marknaden rörande importörernas prisförväntningar. Även om nämnda referenspriser endast avsåg bananer av kategorierna I och II som dessa företag sålde, fanns det ett samband mellan dessa priser och priserna för bananer i kategori III eller priserna för bananer utan varumärken, eftersom det varje vecka ovillkorligen förekom en prispositionering av de olika banankvaliteterna i förhållande till varandra. Förekomsten av ett visst ömsesidigt beroende mellan bananer av varumärkena Chiquita, Dole och Del Monte beskrivs i Chiquitas interna e-postmeddelanden av den 30 april 2001 (skäl 107 i det angripna beslutet) och av den 8 augusti 2002 (skälen 111, 172 och följande skäl i det angripna beslutet).
527. Sökandena har för det fjärde åberopat kunders redogörelser som bekräftar sökandenas uppfattning, i vilka följande anges:
”Doles referenspriser på bananer var knappast användbara vid förhandlingarna om det faktiska slutpris som vi fakturerades [Van Wylick, OHG] …
Doles referenspris är det första anbudspris som vi, i egenskap av inköpare, erbjuds av Dole, men i praktiken accepterar vi det aldrig. Det pris som vi såsom inköpare av Doles bananer använder som referenspunkt är priset på bananer i kategori III, och det är på grundval av detta som vi förhandlar med Dole om priset på Doles bananer för den aktuella veckan [Metro Group Buying GmbH].”
528. En prövning av dessa intyganden från Doles kunder visar att det är i vissa delar och på ett partiskt sätt som sökandena har hänvisat till dem.
529. Med uttrycket ”Doles referenspriser” har Van Wylick avsett och uttryckligen hänvisat till ”dem från torsdag morgon” och ”dem som eventuellt justerats efter det att priset inom det rabatterade segmentet fastställts”. Detta påminner om en situation som går tillbaka till slutet av år 2002 med uppkomsten av ursprungliga och slutgiltiga referenspriser. Kommissionen har antagit att det är från och med den tidpunkten som ”Aldipriset” alltmer började användas som indikator för att beräkna bananpriset (skäl 104 i det angripna beslutet). Det anges i vart fall inte i Van Wylicks intygande att nämnda priser inte alls var användbara, såsom sökandena har påstått.
530. Van Wylicks intygande ska också tolkas tillsammans med Metros intygande, i vilket det bekräftas att Doles referenspriser utgjorde det första kommersiella anbudspris som detta företag erbjöd sin kundkrets och att underrättelsen om dem klart markerade att affärsförhandlingarna hade inletts. Metro har preciserat att det vid förhandlingarna med Dole hänförde sig till priset på bananer i kategori III (vilket motsvarar det klassiska tillvägagångssättet för en kund som inleder förhandlingar med en säljare vars utgångspunkt är det målpris som tillkännagetts) och att ”förhandlingsresultatet normalt befinner sig mellan Doles referenspris och priset på bananer i kategori III”. Metro har dessutom angett att det ”i praktiken” aldrig accepterade Doles referenspriser, vilket e contrario
innebär att så ibland har kunnat vara fallet.
531. Till skillnad mot vad sökandena har hävdat bekräftar inte dessa två intyganden sökandenas påstående att referenspriserna saknade relevans på marknaden för bananer, utan de påvisar till och med motsatsen såvitt avser Metros intygande. Medan sökandena har påstått att skrivelserna från dessa båda kunder visar att ”Aldipriset” var den avgörande faktorn vid affärsförhandlingarna, innehåller de aktuella handlingarna inte ens ett omnämnande av ett sådant pris eller av att det skulle ha spelat någon som helst roll vid affärsförhandlingarna.
532. Sökandena hävdade vid förhandlingen att det referenspris som avsågs i Metros intygande var det som benämndes som slutgiltigt, som fastställts efter tillkännagivandet av ”Aldibudet”, vilket kunde tjäna som utgångspunkt för förhandlingarna. Till stöd för detta påstående har sökandena anfört att Metro gjorde sitt intygande år 2008.
533. Förutom att det inte finns något automatiskt samband mellan det år då det aktuella intygandet upprättades och naturen hos det referenspris som omnämns i intygandet, kan det konstateras, såsom framgår av rubriken i bilaga A 10 till ansökan, att Metros skrivelse inte är daterad. Skrivelsens allmänna formulering gör det i vart fall inte möjligt att tolka skrivelsen på det sätt som sökandena har gjort, för första gången vid förhandlingen.
534. Sökandena har även hänvisat till vittnesmålet av en av Doles kunder, vilket förekommer i ett e-postmeddelande som den 13 juni 2007 sändes till den ledamot av kommissionen som har ansvar för konkurrensfrågor, och till vittnesmålet av en tidigare anställd vid Atlanta, vilket förekommer i en skrivelse som sändes till Dole den 19 november 2007, vilket låter förstå att det finns två olika vittnen.
535. Det kan emellertid konstateras att de aktuella redogörelserna kommer från samma person, W., som i sin skrivelse av den 19 november 2007 bekräftar att han den 13 juni 2007 sände ett e-postmeddelande till den ledamot av kommissionen som har ansvar för konkurrensfrågor.
536. Vittnet har visserligen betecknat varje antydan om att bananleverantörerna skulle ha deltagit en samverkan för fastställande av priserna som ”löjlig”, men av skäl som avser de bestämmelser som gäller på marknaden och licenssystemet, som säkerställer en stor insyn på marknaden. W. har även angett att marknaden för bananer dominerades av flera stora inköpare och att ”i slutändan var det Aldi som ensidigt fastställde referenspriset för hela den europeiska marknaden för bananer”.
537. Denna kategoriska och generella redogörelse kan inte i sig kullkasta bevisvärdet av de olika bevis som samlats in av kommissionen och som påvisar referensprisernas relevans. Det ska också erinras om att kommissionen faktiskt beaktade de särskilda bestämmelser som finns på den relevanta marknaden i sin helhetsbedömning av det samordnade förfarandet.
538. Det ska däremot understrykas att W., i det e-postmeddelande som han den 13 juni 2007 sände till kommissionen, angav att ”[o]m kunden ansåg att priset inte överensstämde med marknaden, informerade denna sin leverantör om konkurrenternas anbudspris” och att ”det är ett förfarande som upprepas varje torsdag och som är mer eller mindre standard på marknaden”. Denna redogörelse för ett konkret och precist faktum bekräftar Doles redogörelser under det administrativa förfarandet, vilka avslöjar att kunderna använde sig av referenspriserna som ett medel i förhandlingarna vid fastställandet av de faktiska priserna (se punkt 446 ovan).
539. Sökandena har för det femte åberopat en ekonomisk analys av de transaktioner som genomfördes av Dole (rapporter av den 20 november 2007 och av den 19 december 2008) och en intern handling vilka visar att de priser som kunderna betalade var mycket närmre kopplade till ”Aldipriset” än till Doles referenspriser och att det beteende som påtalats inte alls påverkade de faktiska priserna. Detsamma gäller beträffande Chiquita i fråga om en tabell som Fyffes gav in under det administrativa förfarandet och redogörelser från Chiquita angående det förhållandet att referenspriserna ”inte alls motsvarade de verkliga förhållandena” eller ”inte hade något samband” med de faktiska priserna. Detta konstaterande har slutligen medgetts av kommissionen, vilket intygas i skäl 352 i det angripna beslutet där kommissionen uppgav att den ”inte hävdar att de faktiska priserna och referenspriserna har nära samband”.
540. Sökandena kan inte vinna framgång med denna argumentering, eftersom den grundar sig på en felaktig uppfattning om beviskraven för ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 81.1 EG.
541. Såsom framgår av själva ordalydelsen i denna artikel följer, för det första, att ett samordnat förfarande, förutom samordningen mellan de berörda företagen, även förutsätter ett beteende på marknaden som svarar mot denna samordning och ett orsakssamband mellan dessa båda rekvisit. Såvida inte motsatsen bevisas, vilket det ankommer på de berörda aktörerna att göra, ska det emellertid antas att de företag som deltar i samordningen och som fortsätter att vara verksamma på marknaden tar hänsyn till informationsutbytet med sina konkurrenter när de bestämmer sitt beteende på denna marknad (domen i det ovan i punkt 55 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 118, domen i det ovan i punkt 57 nämnda målet Hüls mot kommissionen, punkt 161, och domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 51).
542. Det är i förevarande fall ostridigt att de företag som deltog i den otillåtna samordningen fortsatte att vara verksamma i handeln med bananer och att Dole medgett att det tagit hänsyn till den information som erhållits från konkurrenterna vid fastställandet av sina referenspriser.
543. Även om begreppet samordnat förfarande i sig förutsätter ett beteende på marknaden, är det för det andra så att det inte nödvändigtvis innebär att detta beteende leder till det konkreta resultatet att konkurrensen begränsas, hindras eller snedvrids (domen i det ovan i punkt 55 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 122–124, domen i det ovan i punkt 57 nämnda målet Hüls mot kommissionen, punkterna 163–165, och av den 8 juli 1999 i mål C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen, REG 1999, s. I-4539, punkterna 123–125).
544. Såsom det har erinrats om i punkt 68 ovan är konkurrensbegränsande syfte respektive resultat inte kumulativa villkor, utan alternativa, vid tillämpningen av bedömningen av förbudet i artikel 81 EG. Vid bedömningen av om ett samordnat förfarande är förbjudet enligt artikel 81.1 EG är det följaktligen överflödigt att ta hänsyn till dess faktiska resultat när det framgår att syftet med förfarandet är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden.
545. Det ska erinras om att det, för att ett samordnat förfarande ska kunna anses ha ett konkurrensbegränsande syfte, räcker med att det är ägnat att inverka negativt på konkurrensen och att informationsutbytet mellan konkurrenterna kan strida mot konkurrensreglerna när detta utbyte minskar eller undanröjer graden av osäkerhet om hur den relevanta marknaden fungerar och följaktligen begränsar konkurrensen mellan företagen. Dessutom är artikel 81 EG, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan den ska skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan (domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkterna 31, 35 och 38).
546. I synnerhet gäller att den omständigheten att ett samordnat förfarande inte har någon direkt inverkan på prisnivån inte hindrar konstaterandet att det har begränsat konkurrensen mellan de berörda företagen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T-21/99, Dansk Rørindustri mot kommissionen, REG 2002, s. II-1681, punkt 140).
547. Det ska härvid påpekas att de priser som faktiskt har tillämpats på en marknad kan påverkas av externa faktorer, som medlemmarna i en konkurrensbegränsande samverkan inte kontrollerar, såsom ekonomins utveckling i allmänhet, utveckling av efterfrågan på denna särskilda marknad eller kundernas förhandlingskraft.
548. Det framgår i detta fall av punkterna 443–537 ovan att kommissionen på ett tillräckligt sätt har påvisat referensprisernas relevans vid handeln med bananer, en omständighet som, tillsammans med övriga omständigheter i fallet som beaktats av kommissionen, gör det möjligt att dra slutsatsen att det var frågan om ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte.
549. Det har följaktligen knappast någon betydelse huruvida referenspriset var den mest avgörande faktorn för Doles och Chiquitas faktiska pris eller i vilken mån referenspriserna och de faktiska priserna för dessa företag var kopplade till varandra. Det ska härvid erinras om att referenspriserna är tillkännagivna priser för vilka det inte har hävdats vare sig att de kunde erhållas vid de veckovisa förhandlingarna eller att de kunde ligga till grund för beräkningen av de slutpriser som faktureras.
550. Den omständigheten att det inte fanns ett ”nära” samband mellan de faktiska priserna och referenspriserna, såsom angavs i skäl 352 i det angripna beslutet, räcker i sig inte för att kullkasta bevisvärdet av de handlingar som lagts fram av kommissionen och på grundval av vilka denna institution har kunnat dra slutsatsen att referenspriserna i vart fall tjänade som marknadssignaler, marknadstrender eller marknadsindikationer i fråga om den prisutveckling som förutsågs för bananer, och att de var betydelsefulla för handeln med bananer och de priser som erhölls.
551. Konstaterandet att det fanns en skillnad mellan referenspriserna, vilka var föremål för den otillåtna samordningen, och transaktionspriserna innebär inte alls att de förstnämnda inte kunde påverka nivån på de sistnämnda. Referenspriserna är avsedda att medföra en höjning av priserna på marknaden, även om dessa priser till slut förblir lägre än de priser som tillkännagetts. Det ska i detta hänseende erinras om att förstainstansrätten har beaktat den omständigheten att ett företags rekommenderade avgifter var högre än marknadspriset för att bedöma att syftet med företagets prissystem var att höja avgifterna på marknaden (förstainstansrättens dom av den 22 oktober 1997 i de förenade målen T-213/95 och T-18/96, SCK och FNK mot kommissionen, REG 1997, s. II-1739, punkt 163).
552. Det är också ostridigt att priset vid vissa transaktioner hade knutits direkt till referenspriserna genom metoder för förutbestämd prissättning.
553. Kommissionen gjorde följaktligen en korrekt bedömning när den slog fast att den bilaterala kommunikationen mellan de berörda företagen var otillåten, varvid kommunikationen hade till syfte att utmynna i konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på marknaden, såsom att göra det möjligt för var och en av deltagarna att minska osäkerheten om konkurrenternas möjliga beteende (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 312 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 1908).
554. Det ska under alla omständigheter även understrykas att den analys och den handling som nämns i punkt 539 ovan endast avser de priser som fakturerats av Dole och Chiquita, medan det faktiska beteende som ett företag påstår att det har iakttagit saknar betydelse vid bedömningen av den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på marknaden, eftersom det bara är verkningarna av samverkan i dess helhet som ska beaktas (domen i det ovan i punkt 55 nämnda målet Anic Partecipazioni, punkterna 150 och 152).
555. Vad först avser Chiquitas transaktioner framgår det att den tabell som Fyffes gav in under det administrativa förfarandet saknar verkligt bevisvärde. De uppgifter som hade samlats in avser nämligen en period som inleds först det andra kvartalet 2002, utan att det också är möjligt att med säkerhet fastställa huruvida nämnda uppgifter verkligen avser hela den relevanta geografiska marknaden.
556. Redogörelserna från Chiquita angående det förhållandet att referenspriserna ”inte alls motsvarade de verkliga förhållandena” förekommer dessutom i ett e-postmeddelande av den 26 juni 2004 och följaktligen efter överträdelseperioden. Det kan emellertid konstateras att en av de anställda vid Chiquita i detta meddelande besvarar en fråga från en kollega som förvånats över nivån på referenspriset på bananer av varumärket Del Monte, som var mycket högre än Doles referenspris. Meddelandets upphovsman anger att hon, efter det att Del Monte hade tagit över det direkta ansvaret för distributionen av dess bananer, hade en strategi som bestod i att positionera sig så nära Chiquita som möjligt och att eftersom den nya ansvariga personen vid Del Monte var en tidigare anställd vid Chiquita, var han förtrogen med knepen inom prissättningspolitiken och, följaktligen, med skillnaden mellan referenspriserna och de fakt iska priserna.
557. Vad beträffar den korta och vaga redogörelse enligt vilken referenspriserna ”inte har något samband” med de faktiska priserna, vinner den inte stöd av någon objektiv skriftlig bevisning som avser överträdelseperioden åren 2000–2002 och den relevanta geografiska marknaden. Den kan i vart fall inte prövas på ett isolerat sätt, oberoende av Chiquitas uttryckliga redogörelser för syftet med kommunikationen före prissättning och den skriftliga bevisning som samlats in av kommissionen, däribland e-postmeddelandena från Chiquita, vilka visar att referenspriserna var betydelsefulla på marknaden för bananer.
558. Det ska vidare påpekas att den ekonomiska analysen och den handling som anges i punkt 539 ovan, vilka avser Doles prissättningsbeteende, inte gör det möjligt att dra slutsatsen att det inte finns något samband mellan de faktiska priserna och referenspriserna, utan ett mindre starkt samband mellan dessa båda priser än det samband som finns mellan de faktiska priserna och ”Aldipriset”. Det framgår dessutom av de grafiska framställningarna i bilaga A 18 i ansökan, i den mån det kan anses att de uteslutande hänför sig till uppgifter om transaktioner i Tyskland, att sambandet mellan ”Aldipriset” och Doles faktiska pris var märkbart starkare åren 2006 och 2007 än mellan åren 2000 och 2002, vilket ger stöd för uppfattningen om en ökad betydelse för ”Aldipriset”.
559. Sökandena har inriktat sig på sambandet mellan ”Aldipriset”, varvid Aldi är en detaljhandlare som köper gula bananer av mogningsföretag, och Doles faktiska pris, medan relevansen av detta samband måste relativiseras med hänsyn till tidsföljden för saluföringen av bananer i de veckovisa förhandlingarna, i den meningen att det är utrett att Chiquita, Dole och Weichert tillkännagav sina referenspriser för alla sina kunder, mogningsföretag och detaljhandlare torsdag morgon, före avgivandet av ”Aldibudet”. Detta visar att i ett kronologiskt perspektiv markerade tillkännagivandet av referenspriserna utgångspunkten för affärsförhandlingarna. Doles redogörelser, som gavs in under det administrativa förfarandet, för kundernas beteenden med avseende på de anbudspris som angavs av importörerna bekräftar att denna iakttagelse är riktig (se punkt 445 ovan).
560. Det framgår således att först fastställde och tillkännagav importörerna sina referenspriser, vilket utgjorde en signal om den prisutveckling som förutsågs för bananer, varefter mogningsföretagen bildade sig en uppfattning om marknadsutvecklingen och lämnade sina anbud till Aldi, och det var först i det ögonblicket som ”Aldipriset” fastställdes.
561. Sökandena har gjort gällande att det inte kan anses att referenspriserna skulle ha kunnat vara relevanta därför att de skulle kunna ha påverkat ”Aldipriset” på något sätt. De har härvid understrukit att Aldi köper bananer i kategori III (och inte bananer som saluförs under varumärkena Chiquita, Dole och Del Monte). Referenspriserna, som inte avser bananer i kategori III, är följaktligen inte alls användbara för Aldi.
562. Detta argument motsäger helt Doles påstående att ”Aldipriset” i sig var relevant för samtliga transaktioner (utan åtskillnad beroende på varumärke, inklusive dess egen försäljning av märkesbananer). Det ska tilläggas att referenspriserna ingår i ett förfarande för fastställande av priser på en produkt, bananer, som är indelad i tre kvalitetsnivåer, vilket innebär en prispositionering av de tre typerna av bananer i förhållande till varandra och en form av ömsesidigt beroende mellan priserna.
563. Sökandena har dessutom förklarat att Aldis leverantörer inte beaktade referenspriserna, och de har hänvisat till skrivelsen från sin kund Van Wylinck och till en redogörelse från Chiquita för de villkor under vilka Atlanta lämnade sina anbud till Aldi.
564. Van Wylick påpekade i sin skrivelse (se punkt 527 ovan) att Doles referenspriser på bananer knappast var användbara vid förhandlingarna om det faktiska slutpris ”som [Van Wylick] fakturerades”. Detta visar att skrivelsens upphovsman hänför sig till den affärsrelation som den hade med Dole och inte med Aldi.
565. Chiquitas redogörelse har följande lydelse:
”Såsom vi redan har angett ovan avsåg de referenspriser som tillkännagavs för Atlanta torsdagar endast varumärkena Chiquita, Dole och Del Monte i kategori I. Atlanta grundade sig följaktligen inte, i sitt anbud till Aldi, på ett ’referenspris på [bananer av] varumärken i kategori III’. Såsom vi har förklarat ovan grundade sig dessa anbud på de uppgifter som [C.] [och] [N.] hade samlat in vid sina samtal med leverantörer av bananer av varumärken i kategori III som föregick fastställandet av priserna, samtal som de ringde onsdag [N.] eller torsdag [C.]. Vid dessa samtal försökte leverantörerna av bananer av varumärken i kategori III alltid övertyga Atlanta om sina prisförutsägelser. Dessa förutsägelser var inte identiska och innefattade ofta avvikelser med 0,50 till 1 euro per låda.”
566. Denna redogörelse för Atlantas beteende visar att detta företag, när det fastställde sitt anbudspris till Aldi, beaktade de uppgifter som hade samlats in hos leverantörer av bananer i kategori III, men att företaget vid denna tidpunkt kände till importörernas prisförväntningar genom det föregående tillkännagivandet av referenspriserna, såsom framgår av redogörelsens inledning.
567. Atlantas prissättningsbeslut för en typ av bananer, såsom bananerna från alla övriga aktörer, däribland Aldi, som verkar på marknaden, fattades nödvändigtvis på en marknad som omfattar tre kvalitetsnivåer med åtföljande prisskillnader.
568. Det ska understrykas att det av den ekonomiska analysen av de transaktioner som genomfördes av Dole (rapporter av den 20 november 2007 och av den 19 december 2008) framgår att det fanns ett starkt genomsnittligt samband mellan ”Aldipriset” och referenspriserna under perioden åren 2000–2005, som visar att ”Aldiprisets” utveckling faktiskt var nära kopplat till referensprisets utveckling.
569. I detta hänseende hänvisade kommissionen, i skäl 122 i det angripna beslutet, till följande redogörelser från Dole:
”… de ursprungliga referenspriser som vissa företag tillkännager på marknaden torsdag morgon efter sina möten för fastställande av priser utgör en pristrend – de förväntar sig att marknaden stiger med 1 euro, med 50 cent (alltid per kartong, per 18-kiloskartong) och … att mogningsföretagen, som i huvudsak levererar gula bananer, ger uppgifter om sina priser till Aldi (den största inköparen av bananer) under torsdag morgon och att mogningsföretagen bildar sig en uppfattning om det sätt på vilket marknadspriset kan utvecklas under morgonen, någon gång mellan [klockan 09.00 och klockan 11.00]. Per fax sänder de därefter uppgift om sina anbudspris till Aldi, och Aldi avger sitt svar något efter [klockan 13.00]. Det som ofta händer är att mogningsföretagen hoppas att priset på en banankartong ska höjas med 1 euro, och Aldi återkommer och säger ’Det går bättre på marknaden, våra detaljhandlare kan avsätta produkterna på ett positivt sätt, men vi kan inte acceptera en höjning med 1 euro. Vi kan acceptera en höjning med 36 cent’ … Importörerna … ser alltså bara till marknaden, de konstaterar en trend och tror att priset kan stiga ända till 1 euro (det är vad de tillkännager på marknaden), men det väsentliga är i själva verket vad Aldi anser …”
570. Sistnämnda bedömning av Dole, ett företag som alltid har bestritt att det skulle ha begått en överträdelse av artikel 81 EG, påverkar inte relevansen av beskrivningen av det förfarande som kännetecknar torsdagens förlopp och påvisandet av ett samband mellan referenspriserna och ”Aldibudet”.
571. Dole har, genom ekonomiska analyser som gavs in under det administrativa förfarandet, även påpekat att ”[de ursprungliga] referenspriserna, som var ett uttryck för betydande ansträngningar att samla in information, … gav information om situationen på marknaden som var mer precis och av bättre kvalitet än om ett sådant informationsutbyte inte hade ägt rum” och att ”dessa ursprungliga referenspriser var kända för mogningsföretagen när de lämnade sina anbud till Aldi, så att bättre ursprungliga referenspriser troligen föranledde Aldi att fastställa priser som mer exakt gav uttryck för utbudet och efterfrågan för den kommande veckan” (sidan 5 i den ekonomiska analysen av den 20 november 2007). Det anges även att ”mogningsföretagens vilja att acceptera Aldis särskilda villkor … i viss utsträckning [berodde] på det referenspris som de först fick från importörerna (även om dessa priser inte är bindande)”, att ”[dessa referenspriser] … i sin tur [var] beroende av hur lätt importörerna trodde att de skulle kunna saluföra den kvantitet som lossats den veckan” och att ”informationsutbytet innebar att bananföretagens referenspriser var ett uttryck för den information som samlats in om utbudet och efterfrågan för den veckan och inte bara individuell information om en leverantör” (sidorna 7 och 9 i den ekonomiska analysen av den 10 april 2007).
572. Dessa redogörelser, som är särskilt explicita när det gäller sambandet mellan referenspriserna och ”Aldibudet”, överensstämmer med innehållet i ett internt e-postmeddelande från Chiquita av den 8 augusti 2002, i vilket en anställd vid detta företag tillkännagav sina funderingar till följd av att Dole hade höjt sitt referenspris med 2 euro (skälen 111 och 172 och följande skäl i det angripna beslutet) med följande formulering: ”Genom att höja marknadspriset och ’Aldipriset’ får de [Dole] … ett bättre pris …”
573. Aldi preciserade, som svar på en begäran om upplysningar från kommissionen, att dess beslut om det veckovisa anbudspris som företaget tillämpade på sina leverantörer grundades på de anbud som erhållits, den föregående veckans priser och priset för motsvarande vecka föregående år. Aldi tillade att ”de priser som bananleverantörerna anger i sina ursprungliga anbud i vart fall antyder en trend för prisutvecklingen, som avgivandet av ett motbud emellertid inte alltid måste överensstämma med” (skäl 116 i det angripna beslutet och fotnot nr 150).
574. Av det anförda följer att kommissionen gjorde en korrekt bedömning när den slog fast att referenspriserna var relevanta på marknaden för bananer, genom att anföra dels att referenspriserna i vart fall användes som signaler, trender eller indikationer på marknaden samt på den prisutveckling som förutsågs för bananer och att de var betydelsefulla för handeln med bananer och de priser som erhölls, dels att de faktiska priserna i vissa transaktioner hade knutits direkt till referenspriserna.
575. Det ska även understrykas, såsom korrekt har framhållits av kommissionen, att den betydelse som det har påståtts att Aldis inköpspris har inte utesluter referensprisernas relevans, såsom den har konstaterats i det angripna beslutet.
576. Av det anförda följer att sökandena inte kan vinna framgång med den anmärkning som avser att referenspriserna saknar relevans vid förhandlandet om de faktiska priserna på marknaden för bananer.
Frågan om ansvar för de anställda vid Dole som varit inblandade i den bilaterala kommunikationen
577. Sökandena har gjort gällande att det informationsutbyte som har påtalats, även om det har funnits ett nära samband mellan referenspriserna och de faktiska priserna, inte ens har omfattat spridning av uppgifter om de faktiska referenspriserna, som antas vid torsdagens möte. Sökandena har i detta hänseende anfört att den anställde vid Dole som var inblandad i den aktuella bilaterala kommunikationen, H., inte var ansvarig för fastställandet av de faktiska referenspriserna, eftersom detta beslut fattades av DFFE:s verkställande direktör.
578. Det ska erinras om att kommissionen har kritiserat Dole för att ha deltagit i bilateral kommunikation med Chiquita och Weichert om prissättningsfaktorer – det vill säga faktorer som var av betydelse för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan – och pristrender och indikationer på referenspriser för den kommande veckan, före fastställandet av dessa referenspriser torsdag morgon.
579. Kommissionen har, utan att motsägas av sökandena, även konstaterat att Dole bilateralt med ovannämnda företag har utbytt information om referenspriserna, efter det att dessa fastställts, varvid nämnda utbyte har gjort det möjligt att följa upp resultaten av kommunikationen före prissättning och att förstärka samarbetet mellan företagen.
580. De som deltog i kommunikationen före prissättning var H. och G., regiondirektör respektive försäljningsansvarig vid Dole, vilka deltog i de interna prissättningsmötena (skäl 63 i det angripna beslutet). Sökandena har inte ifrågasatt dessa konstateranden av kommissionen.
581. Det ska dessutom erinras om att det, för att ett företag ska ådra sig ansvar för en överträdelse av artikel 81 EG, enligt rättspraxis inte krävs att det berörda företagets delägare eller ledning vidtagit, eller ens känt till, en sådan åtgärd, utan det räcker att en åtgärd har vidtagits av en person som har behörighet att agera på företagets vägnar (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 97, svensk specialutgåva, volym 7, s. 179, och förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T-15/99, Brugg Rohrsysteme mot kommissionen, REG 2002, s. II-1613, punkt 58). Sökandena har inte bestritt att de av deras anställda som deltog i kommunikationen före prissättning hade en sådan behörighet.
582. Sökandena kan under dessa omständigheter inte vinna framgång med argumentet att de anställda som deltog i kommunikationen före prissättning inte hade det slutliga ansvaret för att fastställa referenspriserna, eftersom det saknar relevans.
583. Av det anförda följer att kommissionen på ett tillräckligt sätt har visat att Dole, Chiquita och Weichert har deltagit i bilateral kommunikation före prissättning, där de diskuterat faktorer för prissättning av bananer – det vill säga faktorer som var relevanta för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan – eller diskuterat eller avslöjat pristrender eller gett indikationer på referenspriser för den kommande veckan (skälen 148, 182 och 196 i det angripna beslutet).
584. Dole, Chiquita och Weichert har genom kommunikationen före prissättning samordnat fastställandet av sina referenspriser i stället för att bestämma dessa priser helt självständig (skälen 263–272 i det angripna beslutet). Under dessa bilaterala diskussioner avslöjade företagen det förhållningssätt som de planerade att inta eller gjorde det i vart fall möjligt för deltagarna att bedöma konkurrenternas framtida beteende och att föregripa det förhållningssätt som de avsåg att inta med avseende på det framtida fastställandet av referenspriser. Kommunikationen minskade följaktligen osäkerheten kring konkurrenternas framtida beslut om referenspriser, vilket fick till följd att konkurrensen mellan företagen begränsades.
585. Kommissionen gjorde följaktligen en korrekt bedömning när den slog fast att kommunikationen före prissättning, som ägde rum mellan Dole och Chiquita och mellan Dole och Weichert, avsåg fastställande av priser och innebar ett samordnat förfarande med syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG.
B – Huruvida rätten till försvar och motiveringsskyldigheten har åsidosatts
586. Sökandena har för det första gjort gällande att av tre förfaranden som, enligt meddelandet om invändningar, tillsammans utgör bilaterala samverkansavtal med nära band och en överträdelse genom syfte av artikel 81 EG, har kommissionen slutligen lämnat två utan avseende, däribland det som avsåg informationsutbytet om kvantiteter, som av Chiquita ansågs vara det allvarligaste förfarandet. Sökandena har även anfört att kommissionen inte ålade Fyffes och Van Parys sanktioner, trots att dessa företag var inblandade i samma bilaterala kommunikation som har påståtts utgöra samverkan.
587. Genom att förfara på det sättet har kommissionen, enligt sökandena, radikalt ändrat uppfattning om överträdelsen i det angripna beslutet, utan att först ge dem möjlighet att höras angående denna ändring, i strid med artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och deras rätt till försvar.
588. Tribunalen erinrar om att enligt rättspraxis behöver beslutet inte nödvändigtvis vara en exakt kopia av meddelandet om invändningar (domen i de ovan i punkt 335 nämnda förenade målen van Landewyck m.fl. mot kommissionen, punkt 68). Kommissionen måste nämligen i beslutet kunna ta hänsyn till de berörda företagens svar på meddelandet om invändningar. Den måste härvidlag inte endast kunna godta eller förkasta de berörda företagens argument, utan också göra en egen analys av de faktiska omständigheter som dessa har anfört för att avstå från sådana invändningar som har visat sig ogrundade eller för att, faktiskt eller rättsligt, tillrättalägga eller komplettera sin argumentation till stöd för de invändningar som den vidhåller (domstolens dom i det ovan i punkt 335 nämnda målet ACF Chemiefarma mot kommissionen, punkt 92, se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom i de ovan i punkt 56 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkterna 437 och 438). Det är också endast om de berörda företagen i det slutliga beslutet anklagas för andra överträdelser än de som nämns i meddelandet om invändningar eller det däri tas hänsyn till andra faktiska omständigheter som det ska konstateras att det skett ett åsidosättande av rätten till försvar (domen i det ovan i punkt 335 nämnda målet ACF Chemiefarma mot kommissionen, punkt 94, se även, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 23 februari 1994 i de förenade målen T-39/92 och T-40/92, CB och Europay mot kommissionen, REG 1994, s. II-49, punkterna 49–52).
589. Så är inte fallet när, som i förevarande fall, de påstådda skillnaderna mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet inte avser andra beteenden än de som de berörda företagen redan har yttrat sig över och som därför inte kan utgöra några nya invändningar (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I-8375, punkt 103).
590. Det kan härvid konstateras att det i punkt 60 i meddelandet om invändningar påtalades tre slag av samverkan, nämligen
– utbyte av information om de kvantiteter bananer som skulle sändas till Nordeuropa (utbyte av information om kvantiteter),
– bilateral kommunikation om mark nadsvillkoren för bananer, pristrender eller indikationer på referenspriserna före fastställandet av dessa priser, och
– utbyte av information om referenspriserna på bananer (utbyte av information om referenspris).
591. Kommissionen fastslog på ett otvetydigt sätt, i punkt 429 i meddelandet om invändningar, att ”varje grupp av bilaterala avtal” och nätverket av avtal utgjorde en överträdelse med syfte att begränsa konkurrensen inom gemenskapen och inom EES i den mening som avses i artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet.
592. Denna slutsats drogs efter en separat prövning av vart och ett av de beteenden som påtalats, en prövning som bland annat företogs i punkterna 404 och 412–416 i meddelandet om invändningar, i vilka kommissionen hänförde sig till ”en mängd bilateral kommunikation om situationen på marknaden för bananer, pristrender eller indikationer på referenspriser före det att dessa fastställs, genom vilken parterna har påverkat fastställandet av priser, vilket i slutändan är likvärdigt med fastställande av priser” och förklarade att ”dessa samverkansavtal hade ett konkurrensbegränsande syfte”.
593. Såsom kommissionen har understrukit var det uppenbart att sökandena förstod innebörden av meddelandet om invändningar, såsom framgår av svaret av den 21 november 2007 på meddelandet. I svaret försvarade sig Dole särskilt mot påståendet att den bilaterala kommunikationen om marknadsvillkoren utgjorde en överträdelse genom syfte.
594. Sökandena har i sina skrivelser i huvudsak hänvisat till punkt 395 i meddelandet om invändningar som rör begreppet en enda, komplex och fortlöpande överträdelse, varvid kommissionen ursprungligen ansåg att de tre konkurrensbegränsande förfaranden som hade påtalas hade lett till en enda, och mer omfattande, fortlöpande överträdelse.
595. Efter analysen av svaren på meddelandet om invändningar och av de redogörelser från de berörda företagen som hade lämnats vid deras hörande, återkallade kommissionen slutligen, i det angripna beslutet, dels sina invändningar om utbyte av information om kvantiteter och sina invändningar om utbyte av information om referenspriser, för att endast vidhålla det samordnade förfarande som avsåg det som kommissionen kallade kommunikationen före prissättning, dels de invändningar som hade framställts mot Fyffes och Leon Van Parys.
596. Sökandena kan under dessa omständigheter inte med fog göra gällande ett åsidosättande av rätten till försvar, såsom den slås fast i artikel 27.1 i förordning nr 1/2003, oberoende av Chiquitas uppfattning om hur allvarliga de invändningar är som framställs i meddelandet om invändningar, såsom har påståtts av sökandena.
597. Vad för det andra avser den invändning som avser att rätten till försvar har åsidosatts, har sökandena inledningsvis gjort gällande att kommissionen har åsidosatt sin motiveringsskyldighet genom att i det angripna beslutet inte klart och tydligt precisera vilken kommunikation om faktorer som är relevanta för fastställandet av referenspriserna som får eller inte får äga rum mellan bananimportörerna enligt artikel 81 EG.
598. Detta påstående har redan prövats, och det har förklarats att sökandena inte kan vinna framgång med det av de skäl som anges i punkterna 261, 262 och 264 ovan.
599. Vidare har sökandena kritiserat kommissionen för att inte i det angripna beslutet närmare ange vad som var utmärkande för den kommunikation som Fyffes och Van Parys var inblandade i, som förklaring till varför det inte ansågs att nämnda kommunikation hade ett konkurrensbegränsande syfte.
600. I den mån Dole har påstått att det angripna beslutet är rättsstridigt på grund av att det finns brister i motiveringen eller att beslutet är otydligt med avseende på behandlingen av Fyffes och Van Parys, vilka det angripna beslutet inte har riktat sig till och vilka följaktligen inte har ålagts sanktioner, konstaterar tribunalen att Dole inte kan stödja sig på en sådan omständighet för att själv undgå den sanktion som det ålagts för åsidosättande av artikel 81 EG, när den situation som de båda andra företagen befinner sig i inte är föremål för talan vid förevarande domstol (se förstainstansrättens dom av den 4 juli 2006 i mål T-304/02, Hoek Loos mot kommissionen, REG 2006, s. II-1887, punkt 62 och där angiven rättspraxis).
601. Av det anförda följer att sökandena inte kan vinna framgång med den anmärkning som avser att motiveringsskyldigheten enligt artikel 253 EG har åsidosatts.
III – Yrkandet att böterna ska upphävas eller sättas ned
602. Sökandena har åberopat en enda grund som avser att böterna är omotiverade och oproportionerliga. De har i detta hänseende kritiserat kommissionen för att ha fastställt böternas grundbelopp med beaktande av försäljning av produkter som inte hade något samband med överträdelsen, varvid kommissionen bedömt att det påtalade beteendet syftade till fastställande av priser, och genom att inte ta hänsyn till den svåra ekonomiska situation som Dole befann sig i.
A – Inledande synpunkter
603. Kommissionen ålade Dole böter med tillämpning av riktlinjerna (skäl 446 i det angripna beslutet), i vilka det fastställs en beräkningsmetod i två steg.
604. Enligt riktlinjerna fastställer kommissionen, i ett första beräkningssteg, ett grundbelopp för varje företag eller företagssammanslutning. I detta avseende innehåller riktlinjerna följande bestämmelser:
”12. Grundbeloppet fastställs på grundval av försäljningsvärdet med hjälp av den metod som beskrivs nedan.
…
13. Kommissionen fastställer grundbeloppet genom att utgå från försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES. Kommissionen utgår i regel ifrån företagets försäljning under det sista kompletta räkenskapsåret då det deltar i överträdelsen.
…
19. Grundbeloppet för böterna kommer att vara knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen.
20. Överträdelsens allvar fastställs från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet.
21. Regelmässigt uppgår den andel av försäljningsvärdet som beaktas till högst 30 %.
22. När kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.
23. Horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar, som i allmänhet är hemliga, hör till mest allvarliga konkurrensbegränsningarna. EU:s konkurrenspolitik innebär att sådana överträdelser bestraffas hårt. I regel kommer därför den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas vid sådana överträdelser att bestämmas i den övre delen av skalan.
24. För att överträdelsens varaktighet skall beaktas fullt ut för varje enskilt företag multipliceras det belopp som fastställs på grundval av försäljningsvärdet (se punkterna 20–23 ovan) med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen. Perioder under sex månader räknas som ett halvår, medan perioder över sex månader, men kortare än ett år, räknas som ett helt år.
25. Dessutom skall kommissionen, oavsett varaktigheten av företagets överträdelse, höja grundbeloppet med ett belopp på mellan 15 och 25 % av försäljningsvärdet (se definitionen i avsnitt A ovan) för att avskräcka företagen från att över huvud taget delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar. Kommissionen kan lägga till ett sådant belopp även vid andra typer av överträdelser. När kommissionen fastställer hur stor andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett enskilt ärende tar den hänsyn till en rad faktorer, särskilt de som anges i punkt 22 ovan.”
605. Enligt fotnot nr 2 i riktlinjerna omfattar begreppet ”horisontella avtal om fastställande av priser”, som förekommer i punkt 23 i riktlinjerna, samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 81 EG.
606. Enligt riktlinjerna kan kommissionen, i ett andra beräkningssteg, justera grundbeloppet uppåt eller nedåt, på grundval av en helhetsbedömning där den tar hänsyn till alla relevanta omständigheter (punkterna 11 och 27).
607. Vad beträffar dessa omständigheter hänvisas det i punkt 35 i riktlinjerna till ett företags faktiska betalningskapacitet på följande sätt:
”I undantagsfall kan kommissionen på begäran beakta ett företags faktiska betalningskapacitet i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang. För att kommissionen skall sätta ned böterna med hänsyn till företagets faktiska betalningskapacitet räcker det inte med att ett företag har en ogynnsam ekonomisk situation eller går med förlust. Böterna kan sättas ned endast om det finns objektiva bevis för att böter som åläggs på de villkor som fastställs i riktlinjerna för beräkning av böter oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde.”
B – Påståendet att böternas grundbelopp är oproportionerligt i det att det grundas på värdet av försäljning av produkter som inte har något samband med överträdelsen samt motiveringsskyldigheten
608. Sökandena har hävdat att kommissionen tillämpade riktlinjerna felaktigt när den beräknade böternas grundbelopp, eftersom den grundade sig på värdet av försäljning av produkter som inte har något samband med den påtalade överträdelsen, nämligen försäljning av gröna bananer som inte är av varumärket Dole, försäljning av gröna bananer av varumärket Dole enligt sådana avtal som inte grundas på referenspriserna och försäljning av gula bananer. De har även gjort gällande att det finns brister i motiveringen i det angripna beslutet såvitt avser den omständigheten att transaktioner som avser dessa bananer har tagits med i underlaget för beräkningen av bötesbeloppet.
609. Tribunalen konstaterar att sökandena har upprepat den kritik som framförts inom ramen för bestridandet av att det förekommit en överträdelse.
610. Detta gäller inledningsvis i fråga om den åtskillnad som sökandena har gjort mellan gröna och gula bananer, som har betraktats som två olika produkter på två olika marknader. Sistnämnda synsätt ligger bakom argumentet att kommissionen i det angripna beslutet inte har förklarat hur en påstådd samordning av referenspriserna för gröna bananer som säljs genom DFFE under en vecka kan ha påverkat fastställandet av priset på gula bananer som säljs genom Saba, Kempowski, VBH och Dole France, en prissättning som sker helt självständigt och utan hänvisning till ett grönt anbudspris.
611. Såvitt avser påståendet att motiveringsskyldigheten har åsidosatts konstaterar tribunalen för det första, såsom har angetts i punkt 127 ovan, att kommissionen, i skälen 4, 5, 32, 34, 104, 141–143, 182, 196 och 287 i det angripna beslutet, på ett tillräckligt precist och klart sätt har förklarat sin inställning vad beträffar den relevanta produktens unika art, det vill säga färska bananer, dess specifika drag, en frukt som importeras när den är grön och som allmänheten erbjuds för konsumtion när den har blivit gul, efter mogning, villkoren under vilka mogningen organiseras och, därefter, saluföringen av bananerna, affärsförhandlingarna om referenspriser och det samband som finns mellan referenspriserna på gröna och gula bananer.
612. Värdet av Doles försäljning av färska bananer år 2002 uppskattades i det angripna beslutet till 198 331 150 euro, ett belopp som omfattade de transaktioner som genomförts av DFFE, dotterbolagen VBH, Saba, Kempowski och Dole France i Belgien och Luxemburg, som justerats till 190 581 150 euro efter avräkning av ett belopp avseende bananer som inköpts hos de andra mottagarna av det angripna beslutet (skälen 451–453 i det angripna beslutet).
613. Kommissionen kan under dessa omständigheter inte anses ha åsidosatt artikel 253 EG såvitt avser den omständigheten att transaktioner avseende gröna och gula bananer har tagits med i beräkningen av värdet av försäljningen.
614. Vad för det andra avser frågan huruvida kommissionens bedömning är välgrundad, ska det erinras om att sökandenas argument, som bygger på en åtskillnad mellan gröna och gula bananer, redan har framställts till stöd för anmärkningen att Doles och Chiquitas respektive driftsmetoder inte motsvarade den otillåtna samordning som har påtalats av kommissionen.
615. Det har slagits fast att sökandena inte kan vinna framgång med denna anmärkning, eftersom den saknar grund (se punkt 248 ovan). Kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att gröna och gula bananer utgjorde en och samma produkt, att referenspriset (oavsett om det var grönt eller gult) avsåg samma produkt, färska bananer, och att de gula referenspriserna var knutna till de gröna referenspriserna. De särskilda kännetecknen för bananer, en frukt som importeras när den är grön och som allmänheten erbjuds för konsumtion när den har blivit gul, efter mogning, och det sätt på vilket den saluförs kan inte påverka den relevanta produktens unika art och inte heller med fog läggas till grund för påståendet att det är frågan om två olika produkter på två olika marknader.
616. Av detta följer att sökandena inte har kunnat visa att kommissionen har gjort sig skyldig till en felaktig tillämpning av riktlinjerna på grund av att transaktioner avseende gula bananer har tagits med i beräkningen av värdet av försäljningarna.
617. Det noteras även att sökandena, utöver själva produkten, har framhållit det faktum att de gula bananerna såldes genom Saba, Kempowski, VBH och Dole France, till vilka meddelandet om invändningar och det angripna beslutet inte riktar sig och vilka inte heller var inblandade i det påtalade konkurrensbegränsande beteendet, eftersom de fastställde sina priser oberoende av DFFE och utan att hänföra sig till detta företags referenspris.
618. Sökandena kan inte vinna framgång med detta argument.
619. Kommissionen konstaterade, i artikel 1 i det angripna beslutet, att överträdelsen av artikel 81 EG begåtts av Dole, moderbolaget i koncernen Dole, som genom flera dotterbolag medverkar i handeln med bananer i Europa.
620. Även om Dole har hävdat att det inte har förekommit något konkurrensbegränsande beteende, har det i detta mål inte bestritt att det är ansvarigt i egenskap av moderbolag i koncernen Dole. Det erinras härvid om att det angripna beslutet klart avser ett konkurrensbegränsande förfarande som rör färska bananer, oavsett om de är gröna eller gula.
621. Påståendet att dotterbolagen till Dole är självständiga ingår endast i den argumentering som avser att det är nödvändigt att göra åtskillnad mellan gröna och gula bananer, vilken anförts till stöd för anmärkningen att Doles och Chiquitas driftsmetoder inte var förenliga med den samverkan som påtalats och till stöd för begäran att det försäljningsvärde som kommissionen beaktat vid fastställandet av bötesbeloppet ska minskas.
622. Kommissionen kan under dessa omständigheter inte kritiseras för att, vid fastställandet av värdet av försäljningar av varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som ”företaget sålt” i enlighet med punkt 13 i riktlinjerna, ha beaktat värdet av de försäljningar av gula bananer som genomförts av bolag inom den koncern där Dole är moderbolag.
623. Sökandenas redogörelser för påståendet att Saba, Kempowski, VBH och Dole France är självständiga saknar följaktligen relevans och är i vart fall omotiverade, såsom följer av punkterna 209 och 210 ovan.
624. För det tredje har sökandena mer specifikt gjort gällande att transaktionsbeloppet avseende de gula bananer som Saba köpt av Chiquita och därefter sålt vidare inte heller kan användas vid beräkningen av bötesbeloppet. Enligt sökandena bedömde kommissionen att dessa transaktioner skulle betraktas som intäkter för Dole, och inte för Chiquita, för att undvika att dessa bananer räknades två gånger (skäl 452 i det angripna beslutet), även om detta mål kunde uppnås genom att dessa bananer hänfördes till Chiquitas intäkter. Det skulle för övrigt ha varit det mest lämpliga tillvägagångssättet, eftersom priset på dessa specifika bananer endast hade fastställts av Chiquita och en annan aktieägare i företaget Saba.
625. I skäl 452 i det angripna beslutet avräknade kommissionen, för att undvika en dubbelräkning, från de försäljningssiffror som uppnåtts av de företag som var mottagare av det angripna beslutet, värdet av de färska bananer som sålts till andra mottagare, vilka därefter såldes vidare i Nordeuropa.
626. Det är ostridigt att Saba är ett dotterbolag till Dole och att det sålde vidare gula bananer som det hade köpt av Chiquita när de var gröna för 18 168 309 euro enligt ovannämnda skäl, vilket motiverade kommissionens avräkning.
627. Det ska påpekas att enligt sökandenas egna skrivelser hade Dole också kunnat dra fördel av denna avsikt hos kommissionen att undvika dubbelräkning, eftersom kommissionen drog av 7 750 000 euro som motsvarade den försäljning av Doles bananer som hade genomförts av mognings- och distributionsföretaget Atlanta, som var anknutet till Chiquita.
628. Påståendet att priset på bananerna i fråga fastställdes av Chiquita och en annan aktieägare i nämnda företag har inte styrkts och motsäger till och med sökandenas tidigare påstående att Saba bestämde sin prissättningspolitik självständigt. Sökandena kan under dessa omständigheter inte vinna framgång med det argument som syftar till att transaktionerna avseende de bananer som Saba köpt av Chiquita och som sålts vidare i Nordeuropa ska avräknas från värdet av försäljningarna.
629. Sökandena har dessutom påtalat en dubbelräkning såvitt avser den försäljning av gröna bananer till Cobana som genomfördes av DFFE, som beaktats i det transaktionsbelopp som uppgetts av DFFE år 200 2, varvid dessa bananer därefter inköptes av Kempowski för ett belopp som uppskattats till 2,6 miljoner euro och såldes vidare som gula bananer för ett belopp som alltjämt uppskattas till 2,9 miljoner euro.
630. Förutom att de belopp som angetts följer av en ren uppskattning, konstaterar tribunalen att detta påstående från sökandena inte har styrkts och att den situation som har angetts inte omfattas av det fall som anges i skäl 452 i det angripna beslutet, eftersom Cobana inte är ett av de företag som det angripna beslutet riktar sig till.
631. Sökandena har vidare upprepat sin argumentering att referenspriserna saknar betydelse på marknaden för bananer.
632. Sökandena har gjort gällande dels att Doles referenspriser endast avsåg gröna bananer av varumärket Dole och inte gröna bananer i kategori III som såldes av DFFE, varvid de sistnämnda följaktligen inte hade något samband med överträdelsen, dels att de gröna bananer av varumärket Dole som såldes enligt sådana avtal som inte grundas på referenspriserna inte är produkter som har samband med överträdelsen, i detta fall gröna bananer som såldes enligt ”Aldi plus-avtal” och vid veckovisa förhandlingar under vilka Doles referenspriser inte var utgångspunkten för affärsförhandlingarna.
633. Vad för det första avser anmärkningen att motiveringsskyldigheten åsidosatts, konstaterar tribunalen att kommissionen, efter att ha angett att den relevanta produkten utgjordes av färska bananer, preciserade de tre nivåer av märkesbananer, så kallade kategorier, som fanns på den relevanta marknaden, samt de följande skillnaderna i prissättningen (skälen 4 och 32 i det angripna beslutet).
634. Såsom det har redogjorts för i punkt 14 ovan har kommissionen angett att de priser som detaljhandlarna och leverantörerna betalade för bananerna (kallade faktiska priser eller transaktionspriser) kunde vara resultatet antingen av förhandlingar som ägde rum veckovis, nämligen torsdag eftermiddag och fredag (eller senare samma vecka eller i början av den följande veckan), eller av att leveransavtal genomfördes med metoder för förutbestämd prissättning genom vilken det angavs ett fast pris eller genom vilken priset var knutet till ett referenspris som tillämpades av en säljare eller av en konkurrent, eller ett annat referenspris, såsom ”Aldipriset” (skäl 34 i det angripna beslutet).
635. Kommissionen prövade, i skälen 102–128 i det angripna beslutet, på ett tillräckligt precist och klart sätt frågan om fastställandet och relevansen av referenspriset på marknaden för bananer, samtidigt som den preciserade tidsföljden i förfarandet för fastställande av priser i förhållande till tillkännagivandet av ”Aldipriset” (skäl 104 i det angripna beslutet).
636. Kommissionen tillade dessutom, i skäl 287 i det angripna beslutet, att ”även om referenspriserna [upprättats] för olika varumärken som parterna hade, fanns det ett samband mellan priserna för dessa varumärken och priserna för andra varumärken i kategori III eller priserna för bananer utan varumärke” och att ”i realiteten [hade] Dole och Weichert båda två förklarat att till och med det pris som Aldi betalade (för bananer utan varumärke) var betydelsefullt vid fastställandet av de faktiska priserna på märkesbananer”.
637. Kommissionen kan under dessa omständigheter inte anses ha åsidosatt motiveringsskyldigheten såvitt avser den omständigheten att transaktioner avseende gröna bananer som inte är av varumärket Dole och försäljning av gröna bananer av varumärket Dole som såldes enligt ”Aldi plus-avtal” eller vid de veckovisa förhandlingarna har tagits med i beräkningen av värdet av försäljningarna.
638. Vad för det andra avser frågan huruvida denna anmärkning är välgrundad, ska det erinras om att kommissionen gjorde en korrekt bedömning när den slog fast att referenspriserna var relevanta på marknaden för bananer, genom att anföra dels att referenspriserna i vart fall användes som signaler, trender eller indikationer på marknaden samt på den prisutveckling som förutsågs för bananer och att de var betydelsefulla för handeln med bananer och de priser som erhölls, dels att de faktiska priserna i vissa transaktioner hade knutits direkt till referenspriserna.
639. Det ska understrykas, såsom det har redogjorts för i punkt 526 ovan, att överträdelsen avser en enda produkt, färska bananer, som är indelad i tre kvalitetsnivåer med åtföljande prisskillnader, som hör till en enda marknad vilken kännetecknas av ett förfarande för fastställande av priser i vilket Dole, Chiquita och Weichert varje torsdag morgon tillkännager sina referenspriser för sin kundkrets. Detta är det första meddelande, ämnat för marknaden, som rör importörernas prisförväntningar. Även om nämnda referenspriser endast avsåg bananer av kategorierna I och II som dessa företag sålde, fanns det ett samband mellan dessa priser och priserna för varumärken i kategori III eller priserna för bananer utan varumärken, eftersom det varje vecka ovillkorligen förekom en prispositionering av de olika banankvaliteterna i förhållande till varandra. Förekomsten av ett visst ömsesidigt beroende vad gäller referenspriserna på bananer av varumärkena Chiquita, Dole och Del Monte, varvid den distribution som gällde sistnämnda varumärke ombesörjdes av Weichert, beskrivs i Chiquitas interna e-postmeddelanden av den 30 april 2001 (skäl 107 i det angripna beslutet) och av den 8 augusti 2002 (skälen 111, 172 och följande skäl i det angripna beslutet).
640. Såsom kommissionen korrekt har påpekat har sökandena själva gjort gällande att ”Aldipriset”, som avsåg köp av bananer i kategori III, var relevant vid fastställande av transaktionspriserna på samtliga bananer, däribland bananer av varumärkena Dole, Chiquita och Del Monte.
641. Vad beträffar de transaktioner som genomfördes enligt ”Aldi plus-avtalen”, med ett faktiskt pris som fastställts med hänvisning till ”Aldipriset”, har referensprisernas indirekta påverkan på ”Aldipriset” fastställts i punkterna 559–573 ovan.
642. Av det anförda följer att sökandena inte har kunnat visa att kommissionen i något avseende har tillämpat riktlinjerna felaktigt genom att transaktioner avseende gröna bananer som inte är av varumärket Dole och försäljning av gröna bananer av varumärket Dole som såldes enligt ”Aldi plus-avtal” eller vid de veckovisa förhandlingarna har tagits med i beräkningen av värdet av försäljningarna. Det erinras härvid om att det i punkt 13 i riktlinjerna anges att kommissionen, vid fastställandet av grundbeloppet, beaktar värdet av den försäljning av varor eller tjänster som företaget genomfört och som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen.
643. Det ska slutligen understrykas att sökandenas påstående att det under det administrativa förfarandet begicks ett fel när det gäller beräkningen av det sammanlagda beloppet av DFFE:s försäljning av gröna bananer år 2002 (förutom intern försäljning till Saba och VBH), som i själva verket uppgår till 98 997 693 euro och inte till 99 451 555 euro, inte har styrkts och att påståendet inte heller har lagts till grund för något yrkande om nedsättning av det grundbelopp för böterna som fastställts av kommissionen.
644. Av detta följer att sökandena inte kan vinna framgång med påståendet att böternas grundbelopp är oproportionerligt i det att det grundas på värdet av försäljning av produkter som inte har något samband med överträdelsen.
C – Påståendet att böternas grundbelopp är oproportionerligt i det att det grundas på den felaktiga slutsatsen att beteendet ”avsåg fastställande av priser” samt motiveringsskyldigheten
645. Sökandena har hävdat att slutsatsen att det beteende som påtalats ”avsåg fastställande av priser”, en slutsats som dras i skäl 456 i det angripna beslutet, strider mot kommissionens tidigare konstateranden enligt vilka ”parterna inte har avtalat eller samrått om de faktiska priserna” (skäl 237 i det angripna beslutet) och att förevarande fall endast består i ett informationsutbyte som inte är en del av ett mer omfattande avtal om fastställande av priser. Detta fel av kommissionen gjorde att den, enligt punkt 19 i riktlinjerna, beaktade en stor andel av försäljningarna (15 procent) vid fastställandet av böternas grundbelopp och att den höjde detta belopp, enligt punkt 25 i riktlinjerna, genom tillägg av en ”inträdesavgift” på 15 procent, genom att endast hänvisa till de ”särskilda omständigheterna i ärendet”. Det är uppenbart att denna motivering är otillräcklig och i vart fall felaktig, eftersom den innebär att förevarande fall avser ”fastställande av priser”.
646. Sökandena har även gjort gällande att tillämpningen, enligt punkt 19 i riktlinjerna, av en så hög procentsats som 15 procent är uppenbart oproportionerlig jämfört med den procentsats som tillämpades, 18 procent, i två beslut om tillämpning av artikel 81 EG av den 27 och den 28 november 2007, som avsåg avtal om fastställande av faktiska priser vilka omfattade EES och ingåtts av företag som innehade en sammanlagd marknadsandel som översteg 85 procent, i det första fallet, och 80 procent i det andra.
647. Vad först gäller den anmärkning som avser att det finns brister i motiveringen i det angripna beslutet, ska det förutom den rättspraxis som nämns i punkterna 125 och 126 ovan erinras om att kommissionen, i fråga om fastställande av böter vid åsidosättande av konkurrensrätten, fullgör sin motiveringsskyldighet om den i sitt beslut redovisar de uppgifter som legat till grund för dess bedömning av hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Kommissionen är emellertid inte skyldig att i sitt beslut lämna en mer detaljerad redogörelse eller redovisa de sifferuppgifter som använts vid beräkningen av bötesbeloppet (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-279/98 P, Cascades mot kommissionen, REG 2000, s. I-9693, punkterna 38–47, och förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen T-191/98 och T-212/98–T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-3275, punkt 1532).
648. I förevarande fall har kommissionen, i enlighet med punkterna 20 och 22 i riktlinjerna, vid fastställandet av andelen av försäljningarnas värde, med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen var, prövat och beaktat flera faktorer avseende överträdelsens art, de berörda företagens sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och huruvida överträdelsen genomförts, såsom framgår av skälen 454–459 i det angripna beslutet. Vid fastställandet av det tilläggsbelopp som avses i punkt 25 i riktlinjerna hänvisade kommissionen uttryckligen, i punkt 8.3.1.1 i det angripna beslutet, till sin bedömning av nämnda faktorer, såsom framgår av skäl 464 i det angripna beslutet.
649. Det ska i detta hänseende erinras om att det i punkt 25 i riktlinjerna anges att kommissionen, vid fastställandet av den andel av försäljningarnas värde som ska beaktas i ett enskilt ärende, tar hänsyn till en rad faktorer, särskilt de som anges i punkt 22 i riktlinjerna.
650. Det kan under dessa omständigheter inte med fog hävdas att kommissionen har åsidosatt motiveringsskyldigheten angående det belopp på 15 procent som fastställts enligt punkt 25 i riktlinjerna.
651. Vad härefter avser frågan huruvida det finns grund för den anmärkning som avser att böternas grundbelopp och i synnerhet de procentsatser av försäljningarnas värde som tillämpades enligt punkterna 19 och 25 i riktlinjerna är oproportionerliga, kan det för det första konstateras att parternas argumentering delvis är identisk med den som framställts vid bestridandet av att det förekommit en överträdelse, som redan underkänts av tribunalen.
652. Denna argumentering bygger på en partiell och partisk tolkning av det angripna beslutet, i vilket det klart anges att den överträdelse som påtalats inte avser samordning av faktiska priser, utan samordning av referenspriser (se, bland annat, skäl 237 i det angripna beslutet), vilka var priser som Dole, Chiquita och Weichert tillkännagav för kundkretsen.
653. Såsom det har redogjorts för i punkterna 59–62 ovan är det inte nödvändigt att ett informationsutbyte underbygger eller är en del av en mer omfattande konkurrensbegränsande samverkan för att det ska kunna påtalas. Informationsutbytet kan – såsom föreskrivs i artikel 81.1 a EG – betraktas fristående, såsom ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte, om det innebär att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller till och med ”indirekt” fastställs.
654. I detta fall gjorde kommissionen en korrekt bedömning när den slog fast att kommunikationen före prissättning, som ägde rum mellan Dole och Chiquita och mellan Dole och Weichert, avsåg fastställande av priser och innebar ett samordnat förfarande med syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG (se punkt 585 ovan).
655. Det ska erinras om att det i punkt 23 i riktlinjerna, enligt vilken ”horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar” är av den arten att de hör till mest allvarliga konkurrensbegränsningarna, hänvisas till fotnot nr 2, där det anges att begreppet avtal omfattar ”samordnade förfaranden” i den mening som avses i artikel 81 EG.
656. På samma sätt anges i punkt 25 i riktlinjerna att grundbeloppet ska innefatta ett belopp på mellan 15 och 25 procent av värdet av försäljningarna för att avskräcka företagen från att delta i ”horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar”, ett begrepp som är identiskt med det i punkt 23 i vilken det hänvisas till ovannämnda fotnot. En systematisk och konsekvent tolkning av riktlinjerna ger vid handen att preciseringen i fotnot nr 2 i lika hög grad avser samma begrepp, ”avtal”, som används i punkt 25 i riktlinjerna.
657. Det ska för det andra understrykas att kommissionen, genom att fastställa ett belopp som motsvarar 15 procent av värdet av Doles försäljningar, har tillämpat en andel som med hälften understiger den andel som i allmänhet kan tillämpas vid horisontella avtal eller samordnade förfaranden för fastställande av priser, vilka är av den arten att de hör till mest allvarliga konkurrensbegränsningarna och ”bestraffas hårt”, enligt punkterna 21 och 23 i riktlinjerna. Det anges klart i punkt 23 i riktlinjerna att den andel som ska beaktas vid horisontella avtal eller samordnade förfaranden för fastställande av priser i regel kommer att bestämmas ”i den övre delen av skalan”. De 15 procent som beaktats av kommissionen är lägre än ”den övre delen av skalan”.
658. Vad beträffar det tilläggsbelopp som avses i punkt 25 i riktlinjerna, konstaterar tribunalen att kommissionen har tillämpat den minsta procentsatsen (15 procent) som där anges.
659. Överträdelsens egen art, genomförandet av det aktuella förfarandet och den omständigheten att det avsåg åtta medlemsstater, det vill säga en betydande del av unionen som vid tidpunkten för de aktuella omständigheterna utgjordes av 15 medlemsstater, däribland Förbundsrepubliken Tyskland som, enligt Doles egna redogörelser, är den största marknaden för bananer i Nordeuropa, är omständigheter som beaktats av kommissionen och som motiverar det mellanliggande belopp, motsvarande 15 procent av värdet av Doles försäljningar, som beaktats enligt punkterna 21 och 25 i riktlinjerna.
660. Det ska för det tredje erinras om att domstolen vid flera tillfällen har slagit fast att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet och att beslut i andra ärenden kan vara vägledande vid fastställelsen av om det förekommer diskriminering (domstolens dom av den 21 september 2006 i mål C-167/04 P, JCB Service mot kommissionen, REG 2006, s. I-8935, punkt 205). Av detta följer att sökandena inte med framgång kan åberopa kommissionens beslutspraxis inför unionsdomstolen (domstolens dom av den 24 september 2009 i de förenade målen C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P och C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I-8681, punkt 123).
661. Det kan dessutom konstateras att kommissionen, med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen var, har beaktat en lägre andel av försäljningarna än den som tillämpades i de två beslut som sökandena har hänvisat till, vilka inte avsåg samma produkter, vilket visar att de aktuella fallen behandlats olika.
662. Även om det belopp motsvarande 15 procent som fastställts i det angripna beslutet kan anses utgöra en höjning av den andel av försäljningarna som kommissionen beaktat vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var, ska det erinras om att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppet för att styra företagens beteende så, att de följer konkurrensreglerna (förstainstansrättens dom av den 21 oktober 1997 i mål T-229/94, Deutsche Bahn mot kommissionen, REG 1997, s. II-1689, punkt 127). Den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa typer av överträdelser kan alltså inte medföra att kommissionen inte när som helst kan höja denna nivå, för att säkerställa genomförandet av unionens konkurrenspolitik (domstolens dom i de ovan i punkt 581 nämnda förenade målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 109).
663. Av det anförda följer att det inte har visats att Dole har utsatts för oproportionerlig eller diskriminerande behandling.
D – Påståendet att böternas grundbelopp är oproportionerligt i det att kommissionen felaktigt bortsåg från Doles argument att kommissionen borde ha tagit hänsyn till den svåra ekonomiska situation som Dole befann sig i
664. Sökandena har hävdat att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den inte tog hänsyn till den svåra ekonomiska situation som Dole befann sig i, med den enda motiveringen att ett sådant hänsynstagande skulle innebära att Dole gavs en ”otillbörlig konkurrensfördel” (skäl 491 i det angripna beslutet). Kommissionens bedömning medför att punkt 35 i riktlinjerna helt förlorar sin ändamålsenliga verkan, och den bygger på ett i grunden motsägelsefullt förhållande, med hänsyn till kommissionens oförklarliga beslut att inte längre vidta rättsliga åtgärder mot Fyffes och Van Parys.
665. De har dessutom hävdat att kommissionens bedömning är otillräcklig och att den, i sitt svaromål, har angett en ny motivering för att förklara varför den inte tog hänsyn till nämnda förhållande, i strid med artikel 253 EG. Sökandena preciserade vid förhandlingen att de, i sina handlingar, även har åberopat att det finns brister i det angripna beslutets motivering.
666. Vad först avser det angripna beslutets motivering, konstaterar tribunalen att kommissionen, efter att ha citerat hela punkt 35 i riktlinjerna (skäl 489 i det angripna beslutet) och erinrat om den skriftväxling som ägt rum med Dole för att fastställa dess ekonomiska situation (skäl 490 i det angripna beslutet), gjorde följande bedömning i skäl 491 i det angripna beslutet:
”Kommissionen anser, efter att på grundval av de uppgifter som lämnats ha bedömt den ekonomiska situation som Dole befinner sig i, att det saknas anledning att justera bötesbeloppet för Dole. Även om det av de uppgifter som Dole lämnat om de ekonomiska förhållandena framgår att företaget drabbas av svåra ekonomiska krav, skulle ett hänsynstagande till den negativa ekonomiska situation som ett företag befinner sig i vara detsamma som att de företag som är minst anpassade till marknadsvillkoren gavs en otillbörlig konkurrensfördel.”
667. Det framgår således att kommissionen har tillämpat den metod som anges i riktlinjerna och förklarat varför den inte beviljat en nedsättning av bötesbeloppet, såsom ett undantagsfall för ett företag som saknar faktisk betalningskapacitet, mot bakgrund av en prövning genom vilken det endast kunnat konstateras ”svåra ekonomiska krav” eller ”en negativ ekonomisk situation”.
668. Denna motivering ska tolkas mot bakgrund av lydelsen av punkt 35 i riktlinjerna, som det erinrades om i skäl 489 i det angripna beslutet, i vilken det anges under vilka villkor som en nedsättning av bötesbeloppet får beviljas i undantagsfall.
669. Det framgår klart av punkt 35 i riktlinjerna att det berörda företaget, för att kunna beviljas en sådan nedsättning, ska visa att den omständigheten att böterna åläggs ”oåterkalleligen skulle äventyra [dess] ekonomiska bärkraft” och ”leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde”. För att böterna ska sättas ned ”räcker det inte med att ett företag har en ogynnsam ekonomisk situation eller går med förlust”. Det var det sistnämnda uttrycket som kommissionen använde i sin motivering med avseende på Dole.
670. Sökandena har påstått att kommissionen, i sitt svaromål, har angett en ny motivering för att förklara varför den inte tog hänsyn till den ekonomiska situationen genom att uppge att den bestämde sig för detta efter ”en fördjupad analys, grundad på de uppgifter som erhållits, av den situation som Dole befann sig i”. Denna nya motivering kan inte tas upp till sakprövning.
671. Det räcker med att konstatera att denna förklaring redan förekommer i skäl 491 i det angripna beslutet. Kommissionen har i sitt svaromål endast påmint om att den analyserade den ekonomiska situation som Dole befann sig i på grundval av de uppgifter som erhållits och bedömde att villkoren för att sätta ned bötesbeloppet inte var uppfyllda.
672. Av detta följer att kommissionen inte kan anses ha åsidosatt artikel 253 EG i något avseende, vare sig genom att det skulle finnas brister i det angripna beslutets motivering eller genom att denna skulle vara motsägelsefull.
673. Vad sedan avser frågan huruvida kommissionens bedömning är välgrundad ska det erinras om att enligt fast rättspraxis är kommissionen, vid fastställandet av bötesbeloppet, inte skyldig att beakta att ett företag går med förlust, eftersom en sådan skyldighet skulle vara detsamma som att de företag som är minst anpassade till marknadsvillkoren gavs en otillbörlig konkurrensfördel (se förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 och T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-1181, punkt 370 och där angiven rättspraxis).
674. Genom formuleringen i punkt 35 i riktlinjerna framhålls att kommissionen tar hänsyn till denna rättspraxis när den anger böternas beräkningsmetod.
675. Tribunalen konstaterar att sökandena varken har påstått eller i än mindre grad har visat att den omständigheten att böter åläggs oåterkalleligen skulle äventyra deras ekonomiska bärkraft och leda till att deras tillgångar förlorade allt värde.
676. Det framgår således att kommissionen har tillämpat den metod som anges i riktlinjerna och att dess beslut att inte bevilja en nedsättning av bötesbeloppet, mot bakgrund av att det endast kunnat konstateras ”en negativ ekonomisk situation”, är förenligt med den rättspraxis som avses i punkt 673 ovan.
677. Vad beträffar sökandenas påstående att kommissionens förhållningssätt är ”i grunden motsägelsefullt”, med hänsyn till den behandling som förbehållits Fyffes och Van Parys, vilka getts en konkurrensfördel till följd av det ”oförklarliga” beslutet att inte längre vidta rättsliga åtgärder mot dem, finner tribunalen att sökandenas komparativa analys helt saknar relevans.
678. Det ska erinras om att när ett företag genom sitt beteende har åsidosatt artikel 81 EG kan det inte undgå sanktion med motiveringen att en eller två andra ekonomiska aktörer inte ålagts böter, när den situation som de båda andra aktörerna befinner sig i inte ens är föremål för talan vid tribunalen (domen i de ovan i punkt 56 nämnda förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, punkt 197).
679. Såsom det har redogjorts för ovan måste kommissionen i sitt beslut kunna ta hänsyn till de berörda företagens svar på meddelandet om invändningar. Den måste härvidlag inte endast kunna godta eller förkasta de berörda företagens argument, utan också göra en egen analys av de faktiska omständigheter som dessa har anfört för att avstå från sådana invändningar som har visat sig ogrundade eller för att, faktiskt eller rättsligt, tillrättalägga eller komplettera sin argumentering till stöd för de invändningar som den vidhåller. I förevarande fall avstod kommissionen från de invändningar som först hade framställts mot Fyffes och Van Parys, eftersom den ansåg att bevisningen mot dem var otillräcklig.
680. Denna situation är inte på något sätt jämförbar med den situation som Dole befann sig i. Det angripna beslutet riktade sig till Dole, och kommissionen beslutade att inte bevilja det företaget en nedsättning av bötesbeloppet med hänsyn till dess ekonomiska situation. Någon motsättning eller diskriminering till förfång för Dole kan följaktligen inte konstateras mot bakgrund av förstnämnda situation.
681. Dole kan under dessa omständigheter inte vinna framgång med påståendet att kommissionen felaktigt bortsåg från företagets begäran att det skulle tas hänsyn till den svåra ekonomiska situation som det befann sig i.
682. Av det anförda följer att sökandenas yrkande att bötesbeloppet ska upphävas eller sättas ned ska ogillas.
683. Härav följer att talan ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
684. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandena har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Dole Food Company, Inc. och Dole Germany OHG ska ersätta rättegångskostnaderna.