62003CC0021_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Ali dejstvo, da je neka oseba sodelovala pri pripravah javnega naročila, izključuje udeležbo te osebe in podjetja, povezanega s to osebo, iz navedenega javnega naročila? Ali je takšno pravilo, katerega namen je preprečiti, da bi oseba lahko imela korist od sodelovanja pri pripravi javnega naročila, ki bi jo v postopku dodelitve navedenega javnega naročila postavila v položaj, ki je v nasprotju s svobodno konkurenco, sorazmerno s ciljem, ki naj bi ga uresničevalo? Takšna so v bistvu vprašanja, ki jih Conseil d’État (Belgija) v teh združenih zadevah postavlja Sodišču.
I – Pravni okvir
A – Skupnostna ureditev
2. Pozitivno pravo Skupnosti na področju postopka oddaje javnih naročil sestavljata Direktiva 97/52/ES o spremembi direktiv 92/50/EGS, 93/36/EGS in 93/37/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, blaga in gradenj(2) ter Direktiva 98/4/ES, ki spreminja Direktivo 93/38/EGS o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju(3) .
3. Ti dve direktivi(4) upoštevata potrebne spremembe, ki so bile sprejete potem, ko je Evropska skupnost sklenila sporazum o javnih naročilih v okviru Svetovne trgovinske organizacije (v nadaljevanju: STO)(5), ki v členu VI(4) določa:
„Naročniki na način, ki bi lahko izključeval konkurenco, ne iščejo ali sprejemajo nasvetov, ki bi se lahko uporabljali pri pripravi specifikacij za neko naročilo, od podjetja, ki bi lahko bilo poslovno zainteresirano za naročilo.“
4. Ti direktivi sta oddajo javnih naročil znotraj Skupnosti odprli konkurenci, pri čemer sta uskladili postopke njihove oddaje. Glavni cilj teh direktiv je zagotoviti, da oddaja javnih naročil na splošno in tudi v posebnih sektorjih poteka na eni strani pregledno in na drugi strani ob spoštovanju svobodne konkurence(6) .
5. Tako je bila na področju javnih naročil sprejeta Direktiva 89/665/EGS(7) (v nadaljevanju: direktiva o reviziji), ki ureja pravna sredstva na tem področju. Njen cilj je zagotoviti možnost ustrezne in hitre revizije odločitev, ki jih sprejmejo naročniki, ki so prekršili pravo Skupnosti na področju javnih naročil.
B – Nacionalna ureditev
6. Direktivi sta bili v belgijsko pravo preneseni z zakonom z dne 24. decembra 1993 o javnih naročilih in nekaterih naročilih gradenj, blaga in storitev(8) .
7. Člen 32 kraljevega odloka z dne 25. marca 1999(9) spreminja člen 78 kraljevega odloka z dne 8. januarja 1996 o javnih naročilih za gradnje, blago in storitve in o koncesijah za javne gradnje. Člen 26 kraljevega odloka z dne 25. marca 1999 spreminja člen 65 kraljevega odloka z dne 10. januarja 1996 o javnih naročilih gradenj, blaga in storitev v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju. Obe določbi na enak način določata najprej sistem absolutne prepovedi oddajanja ponudb za javna naročila za osebe, ki so bile zadolžene za raziskave, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradenj, blaga ali storitev, ter nato sistem relativne prepovedi oddajanja ponudb za vsa podjetja, povezana(10) z osebo, ki je bila zadolžena za pripravljalna dela v okviru zadevnega javnega naročila. Podjetje lahko kljub temu ovrže to domnevo, če predloži informacije, na podlagi katerih se lahko ugotovi, da njen prevladujoči vpliv ne učinkuje na naročilo.
II – Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
A – Zadeva C-21/03
8. Delniška družba Fabricom (v nadaljevanju: družba Fabricom) je gradbeno podjetje v sektorju dobave elektrike in prevoza tekočin. Družba mora redno oddajati ponudbe za javna naročila, zlasti v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju.
9. Z vlogo na Conseil d’État z dne 25. junija 1999 družba Fabricom predlaga razveljavitev člena 26 kraljevega odloka z dne 25. marca 1999. Trdi, da je ta določba v nasprotju z načelom enakega obravnavanja vseh ponudnikov, načelom učinkovitosti pravnega sredstva, kot ga zagotavlja direktiva o reviziji, načelom sorazmernosti, svobodno gospodarsko pobudo in tudi spoštovanjem lastninske pravice, kot ga zagotavlja člen 1 Dodatnega protokola k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Država Belgija izpodbija te trditve.
10. Ker meni, da rešitev spora, o katerem odloča, zahteva razlago nekaterih določb direktiv na področju javnih naročil, je Conseil d’État odločil, da prekine odločanje in na podlagi člena 234 ES Sodišču postavi naslednja tri vprašanja za predhodno odločanje:
„1) Ali Direktiva 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju [UL L 199, str. 84], zlasti v členu 4(2), in Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 98/4/ES z dne 16. februarja 1998, ki spreminja zgoraj navedeno direktivo 93/38/EGS, v povezavi z načelom sorazmernosti, svobodno gospodarsko pobudo in spoštovanjem lastninske pravice, ki jo zagotavlja zlasti Dodatni protokol z dne 20. marca 1952 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, nasprotujeta temu, da oseba, ki je bila zadolžena za raziskavo, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradnje, blaga ali storitve, ne sme vložiti prijave za sodelovanje ali predložiti ponudbe za javno naročilo teh gradenj, blaga ali storitev, pri čemer ji ni omogočeno, da bi dokazala, da v okoliščinah konkretnega primera izkušnje, ki jih je pridobila, niso mogle izkriviti konkurence?
2) Ali bi bil odgovor na prejšnje vprašanje drugačen, če bi se zgoraj navedene direktive v zvezi z istim načelom, svoboščino in pravico razlagale tako, da se nanašajo samo na zasebna podjetja ali podjetja, ki so opravila odplačne storitve?
3) Ali je mogoče Direktivo 92/13 EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju, zlasti v členih 1 in 2 razlagati tako, da lahko naročnik zavrne sodelovanje v postopku ali predložitev ponudbe do zaključka postopka preverjanja ponudb podjetju, povezanemu z osebo, ki je bila zadolžena za raziskavo, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradnje, blaga ali storitve, čeprav to podjetje na to vprašanje naročnika zatrjuje, da iz tega razloga ne uživa neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila normalne pogoje konkurence?“
B – Zadeva C-34/03
11. Ista družba Fabricom predlaga z vlogo z dne 8. junija 1999 na Conseil d’État razveljavitev člena 32 kraljevega odloka z dne 25. marca 1999. Trditve družbe Fabricom in države Belgije so v bistvu iste kot v zadevi C-21/03.
12. Conseil d’État se je tudi v tej zadevi odločil uporabiti člen 234 ES, prekinil odločanje in postavil Sodišču naslednja vprašanja za predhodno odločanje:
„1) Ali Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev in zlasti člen 3(2) [UL L 209, str. 1], Direktiva Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil blaga [UL L 199, str. 1] in zlasti člen 5(7), Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje [UL L 199, str. 54] in zlasti člen 6(6) ter Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 97/52 z dne 13. oktobra 1997 o spremembi direktiv 92/50/EGS, 93/36/EGS in 93/37/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, blaga in gradenj in zlasti člena 2(1)(b) in 3(1)(b) v povezavi z načelom sorazmernosti, svobodno gospodarsko pobudo in spoštovanjem lastninske pravice, ki jo zagotavlja zlasti Dodatni protokol z dne 20 marca 1952 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, nasprotujejo temu, da oseba, ki je bila zadolžena za raziskavo, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradnje, blaga ali storitve, ne sme vložiti prijave za sodelovanje ali predložiti ponudbe za javno naročilo teh gradenj, blaga ali storitev, pri čemer ji ni omogočeno, da bi dokazala, da v okoliščinah konkretnega primera izkušnje, ki jih je pridobila, niso mogle izkriviti konkurence?
2) Ali bi bil odgovor na prejšnje vprašanje drugačen, če bi se zgoraj navedene direktive v zvezi z istim načelom, svoboščino in pravico, razlagale tako, da se nanašajo samo na zasebna podjetja ali podjetja, ki so opravila odplačne storitve?
3) Ali je Direktivo Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje in zlasti člena 2(1)(a) in 5 mogoče razlagati tako, da lahko naročnik, do zaključka postopka preverjanja ponudb zavrne sodelovanje v postopku ali predložitev ponudbe podjetju, povezanemu z osebo, ki je bila zadolžena za raziskave, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradnje, blaga ali storitve, čeprav to podjetje na to vprašanje naročnika zatrjuje, da iz tega razloga ne uživa neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila normalne konkurenčne pogoje?“
13. Predsednik Sodišča se je s sklepom z dne 4. marca 2003 odločil združiti obe zadevi zaradi njune objektivne povezanosti.
III – Analiza
14. Ker so tri vprašanja, ki jih je postavil Conseil d’État, podobna v obeh zadevah, ki sta bili predloženi Sodišču, predlagam, da zaporedoma preučimo vsa vprašanja za predhodno odločanje, ki se nanašajo na zadevo C-34/03. Nato bom natančno navedel, ali se zdi, da mora biti izbrana rešitev drugačna, kar zadeva posebne sektorje, na katere se nanaša zadeva C-21/03.
15. Prvo in drugo vprašanje, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, sta tako povezani, da se zdi primerno, da ju obravnavam skupaj. Tako bom najprej odgovoril na prvo in drugo vprašanje skupaj ter nato na tretje.
16. Najprej je treba opozoriti, da čeprav se Sodišču v okviru postopka, začetega na podlagi člena 234 ES, ni treba opredeliti o združljivosti standardov notranjega prava s pravom Skupnosti niti mu ni treba razložiti določb nacionalnih zakonov ali drugih predpisov, pa je vseeno pristojno za to, da predložitvenemu sodišču predloži vse elemente razlage prava Skupnosti, ki mu lahko omogočijo, da presodi o takšni združljivosti in izreče sodbo v zadevi, o kateri odloča(11) .
A – Prvo in drugo vprašanje: izključitev osebe, ki je sodelovala pri pripravi javnega naročila, iz postopka dodelitve naročila
17. Conseil d’État želi s prvim vprašanjem izvedeti, ali direktive o javnih naročilih nasprotujejo temu, da oseba, ki je sodelovala pri pripravi javnega naročila, ne sme oddati ponudbe za to javno naročilo, in pri tem nima možnosti dokazati, da ta okoliščina ni izkrivila konkurence med ponudniki za navedeno javno naročilo. Conseil d’État z drugim vprašanjem sprašuje Sodišče, ali je odgovor na prvo vprašanje drugačen, če se direktive nanašajo samo na zasebna podjetja ali podjetja, ki opravljajo odplačne storitve.
1. Trditve strank
18. Pritožnica v postopku v glavni stvari, družba Fabricom, trdi, da sta člena 26 in 32 kraljevega odloka z dne 25. marca 1999 (v nadaljevanju: določbe belgijske zakonodaje) v nasprotju s pravom Skupnosti(12), in predvsem z načelom prepovedi diskriminacije, navedenim v direktivah o javnih naročilih, in tudi s sodno prakso v zadevi Telaustria in Telefonadress(13), pri kateri igra to načelo pomembno vlogo. Družba Fabricom namreč poudarja, da prepoved diskriminacije velja za vse ponudnike, tudi tiste, ki so sodelovali pri pripravi javnega naročila. Slednje je treba izključiti iz sodelovanja pri javnem naročilu samo, če je jasno in konkretno razvidno, da bi zaradi tega sodelovanja imeli prednost, ki izkrivlja normalno delovanje konkurence.
19. Tako ima neizpodbitna domneva, predvidena v spornih določbah, po mnenju družbe Fabricom učinek, ki je nesorazmeren s ciljem, ki ga zasledujejo, in sicer zagotavljanjem lojalne konkurence med ponudniki. Pritožnica v postopku v glavni stvari se sklicuje na sodno prakso Sodišča(14), po kateri pravo Skupnosti nasprotuje temu, da se po uradni dolžnosti izključi določeno ponudbo na podlagi samodejno uporabljenega merila(15) .
20. Družbo Fabricom podpirata avstrijska in finska vlada, ki v svojih stališčih poudarjata, da je treba pred izključitvijo podjetja v posebnem primeru sodelovanja pri pripravah v celoti in podrobno preučiti vrsto pripravljalnih del, zlasti dostop do pogodbene dokumentacije. Do izključitve lahko pride samo, če je podjetje zaradi sodelovanja pri pripravah pridobilo posebne informacije o javnem naročilu, kar mu je prineslo konkurenčno prednost.
21. Komisija nasprotno trdi, da je namen določb belgijskega prava pri oddaji ponudbe za to isto naročilo preprečiti možno diskriminacijo in konkurenčno prednost tistega, ki je sodeloval pri pripravljalnih delih. Poudarja, da bi obstajalo tveganje, da avtor pripravljalnih del, če bi bil lahko izbran, usmeri pripravo javnega naročila v zanj ugodno smer.
2. Analiza
22. Več sodb Sodišča je že določilo načela, ki v pravu Skupnosti urejajo izbor ponudnikov na področju javnih naročil(16) . Kot sem že opozoril, je namen direktiv o javnih naročilih, da vsaka na svojem posebnem področju spodbujajo razvoj učinkovite konkurence(17) . Izvajanje in uresničevanje tega cilja sta lahko učinkovita samo, če lahko gospodarski subjekti, ki sodelujejo pri javnem naročilu, to počnejo enakopravno brez kakršne koli diskriminacije.
23. Generalni pravobranilec Ruiz-Jarabo Colomer je tako v združenih zadevah Lombardini in Mantovani(18) pravilno navedel, da „je torej potreben sistem, ki ga na vseh ravneh, glavni in stranski, vodi objektivnost: na glavni ravni z določitvijo objektivnih meril za sodelovanje na razpisih in za dodelitev javnih naročil; na stranski ravni z določitvijo preglednih postopkov, v katerih mora biti obveščanje pravilo“.
24. Ni sporno, da direktive o javnih naročilih ne vsebujejo izrecnih določb, ki bi urejale nezmožnost sodelovanja v postopkih razpisa javnih naročil. Direktive zlasti ne vsebujejo določb, po katerih oseba ne sme sodelovati na razpisu za javno naročilo, če je pred tem sodelovala pri načrtovanju tega naročila.
25. Ravno tako ni sporno, da se splošna načela, kot so svobodna konkurenca, enako obravnavanje in prepoved diskriminacije, uporabljajo na področju oddaje javnih naročil. Tako ni mogoče diskriminirati ponudnikov v nobeni fazi postopka oddaje javnega naročila.
26. Torej je treba pogledati, ali direktive o javnih naročilih in splošna načela prava Skupnosti dopuščajo, da se iz oddaje ponudb za javno naročilo izključi osebo, ki je sodelovala pri pripravi navedenega naročila. Zato bom v skladu z načini razlage, ki jih uporablja Sodišče(19), preučil besedilo, sistematiko in tudi cilj direktiv o javnih naročilih, da bi odgovorili predložitvenemu sodišču.
27. Direktive 92/50(20), 93/36(21) in 93/37(22), kakor so bile spremenjene z Direktivo 97/52, ter Direktiva 93/38(23), kakor je bila spremenjena z Direktivo 98/4, v eni od prvih določb določajo pravilo, po katerem morajo naročniki zagotoviti, da ni diskriminacije med ponudniki(24) .
28. Poleg tega deseta uvodna izjava Direktive 97/52 in trinajsta uvodna izjava Direktive 98/4 predvidevata možnost, da naročniki zaprosijo za nasvete za pripravo javnih naročil, če to ne izkrivlja konkurence(25) . Zanimivo je, da gre za pogoje sporazuma o javnih naročilih v okviru STO.
29. Tako v sedanjem stanju prava Skupnosti, kar zadeva tehnične nasvete za pripravo javnega naročila, v določbah direktiv o javnih naročilih nič ne nasprotuje temu, da naročniki iščejo ali sprejemajo nasvete, ki bi se lahko uporabljali pri pripravi specifikacij za določeno naročilo, od osebe, ki bi lahko oddala ponudbo. Pravo Skupnosti temu nasprotuje samo, če bi takšno ravnanje lahko vplivalo na učinkovitost konkurence(26) .
30. Ta kratek pregled določb direktive, ki se nanašajo na načela, ki urejajo postopke oddaje javnih naročil, vodi k oblikovanju naslednjih ugotovitev. Najprej, iz gramatikalne razlage izhaja, da direktive dopuščajo, da naročniki prosijo za različna mnenja za pripravo javnega naročila, če ne škodijo konkurenci. Vendar direktive ne določajo, da dejstvo, da oseba sodeluje pri pripravi javnega naročila, ni združljivo s tem, da nato ta oseba odda ponudbo za isto naročilo.
31. Sedaj je treba navedene člene direktiv o javnih naročilih razložiti z vidika drugih določb v teh istih direktivah ter tudi splošnih načel prava Skupnosti in temeljnih pravic. Predvsem jih je treba preučiti z vidika drugih določb, ki določajo objektivna merila za sodelovanje in dodelitev naročila.
32. Čeprav direktive ne predvidevajo možnosti, da se zaradi nezdružljivosti izključi morebitnega ponudnika, ki je sodeloval pri pripravljalnih delih, vseeno določajo seznam meril za izbor morebitnih kandidatov za oddajo naročila. Države članice lahko pri prenosu direktiv o javnih naročilih v seznamu meril določijo druge razloge za izključitev ponudbe, če se s tem doseže cilj, ki ga zasleduje direktiva.
33. Namen navedb, ki se odslej nahajajo v direktivah o javnih naročilih, o možnosti, da naročniki iščejo ali sprejemajo nasvete, ki se lahko uporabljajo za pripravo specifikacij za določeno naročilo, ni vnaprej določiti osebe, ki lahko oddajo ponudbo v okviru posameznega javnega naročila. Pridružujem se mnenju Komisije, da cilj takšnih določb ni razširiti možnosti iskanja ali sprejemanja nasvetov v okviru priprave javnega naročila, temveč preprečiti, da bi se takšno ravnanje sprevrglo v kršitev lojalne konkurence. Te navedbe torej odražajo nezaupanje do osebe, ki sodeluje hkrati v procesu priprave javnega naročila in v fazi oddaje tega naročila.
34. Kot vemo, je namen direktiv poenotiti postopke oddaje javnih naročil, da se zagotovi učinkovita konkurenca na tem področju. Kot smo ugotovili pri njihovi gramatikalni in sistematični razlagi, direktive ne pokrivajo vseh podrobnosti postopkov oddaje naročil, ampak državam članicam puščajo prostor za njihovo izvajanje. Sodišče je imelo priložnost opozoriti(27), da direktive o javnih naročilih zato ne uvajajo enotne in izčrpne ureditve Skupnosti ter da lahko države članice v okviru skupnih pravil, ki jih vsebujejo te direktive, prosto ohranjajo ali sprejmejo materialna in postopkovna pravila na področju javnih naročil, če spoštujejo vse upoštevne določbe prava Skupnosti(28) .
35. V tem primeru ostaja torej svoboda držav članic omejena s cilji direktiv o javnih naročilih na eni strani in s splošnimi načeli prava Skupnosti na drugi strani. Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da lahko temeljna pravila Pogodbe ES in splošna načela prava Skupnosti določijo tudi obseg obveznosti, ki veljajo za države članice v položajih, ki spadajo v področje uporabe direktiv, vendar ni zanje posebej določena nobena obveznost. Tako je Sodišče dodalo, da načelo enakega obravnavanja, ki je temelj direktiv o postopkih oddaje javnih naročil, vsebuje obveznost preglednosti, da se omogoči preverjanje spoštovanja tega načela(29) .
36. Kar zadeva nezdružljivost z možnostjo oddaje ponudbe za javno naročilo, lahko zato države članice, ker direktive ne vsebujejo posebne določbe, po potrebi določijo pravila, katerih učinek je zagotavljanje uresničevanja ciljev, ki jih uvajajo direktive. Tak primer je lahko nezdružljivost sodelovanja pri pripravi javnega naročila in oddaje ponudbe za to naročilo. Namen takšne izključitve je namreč zagotoviti, da se doseže glavni cilj učinkovite konkurence. Vendar, ali takšno pravilo ohranja načelo prepovedi diskriminacije, ki ga direktiva tudi predvideva? Učinek tako vzpostavljenega pravila je tudi izključitev nekaterih ponudnikov.
37. Sodišče je v sodbi v zadevi Komisija proti Danski(30) razsodilo, da je dolžnost spoštovanja načela enakega obravnavanja samo bistvo direktiv o javnih naročilih. Enakost, ki bi morala urejati javna naročila, tako zahteva, da tisti, ki želijo dobiti javno naročilo, že vnaprej vedo, kaj morajo in, nasprotno, česa ne smejo narediti za to. Če je posledica sodelovanja pri pripravljalnih delih za javno naročilo izključitev sodelujoče osebe, ki bi želela oddati ponudbo za navedeno javno naročilo, mora vsak morebitni ponudnik poznati te posledice in se svobodno odločiti, ali bo sodeloval pri pripravah ali raje oddal ponudbo za isto javno naročilo(31) .
38. Tako je treba upoštevati hkrati skrb za zagotavljanje učinkovite konkurence in spoštovanje načela enakosti ponudnikov. Vendar pa se na podlagi ustaljene sodne prakse ne sme spodkopati glavnega cilja zakonodaje Skupnosti. V tem primeru je treba ugotoviti, ali je glavni cilj navedenih direktiv zagotovljen z zakonodajo, kot se obravnava v tej zadevi, in v primeru pritrdilnega odgovora, ali je ta zakonodaja v nasprotju z načelom enakega obravnavanja, ki je povezano z njenim izvajanjem. Torej se bo treba vprašati, ali nacionalna zakonodaja določa vse potrebno za zagotavljanje pravičnega in sorazmernega izvajanja cilja direktiv.
39. Tako kot Komisija(32) mislim, da za preprečevanje navzkrižja interesov sporna nezdružljivost dejansko prispeva k lojalni konkurenci med morebitnimi ponudniki in preprečuje naročnikom, da bi ponudnike diskriminirali. Takšna določba se zdi ustrezno sredstvo za doseganje cilja, ki ga določajo direktive o javnih naročilih.
40. Nazadnje je treba ugotoviti, ali je navedena nezdružljivost sorazmerna s ciljem navedenih direktiv. Mislim, da je.
41. Najprej je pomembno ponoviti, da se vsaka oseba lahko svobodno odloči, ali bo sodelovala pri pripravah javnega naročila ali pa bo oddala ponudbo za to naročilo. Glede na svoje interese se bo odločila za sodelovanje v eni ali drugi fazi javnega naročanja. Ravno tako moram poudariti, da se ta nezdružljivost omejuje na isto zadevno javno naročilo.
42. Namen nezdružljivosti je, da se prepreči, da ne pride do izkrivljanja konkurence zato, ker bi ponudnik imel informacije, ki jih je dobil zaradi sodelovanja pri pripravah tega naročila. Skoraj nemogoče je namreč predvideti ukrep, ki bi zagotovil, da informacije in izkušnje, pridobljene med pripravami, ne bi služile tej osebi, ko bi oddala ponudbo. Pridobljeno znanje je večinoma subjektivno in težko opredeljivo, včasih celo za zadevno osebo(33) .
43. Tako je treba v prizadevanju za pravno varnost in predvsem preglednost, ki je temeljno načelo direktiv o javnih naročilih, preprečiti vsako možnost privilegiranega položaja, ki bi izkrivljal konkurenco.
44. S tega vidika je ukrep, ki vzpostavlja nezdružljivost in kakršnega vsebuje belgijska zakonodaja, v skladu s splošnimi načeli prava Skupnosti in izpolnjuje cilj splošnega interesa(34) .
45. Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje Sodišče, ali je treba odgovoriti drugače, če se direktive o javnih naročilih razlagajo tako, da prepovedujejo oddajo ponudbe za javno naročilo samo posameznikom, ki so bili zadolženi za raziskave, preizkušanje, preučevanje ali razvoj predmeta tega naročila, in osebam, ki so opravile odplačne storitve.
46. Tako kot vsi intervenienti, ki so se o tem vprašanju opredelili pred Sodiščem, mislim, da nič ne utemeljuje tega, da se zasebna podjetja ali podjetja, ki so opravila odplačne storitve, obravnava diskriminatorno v primerjavi z javnimi podjetji, s katerimi tekmujejo za ista javna naročila. Sodna praksa Sodišča je v preteklosti ugotovila, da se evropsko pravo o javnih naročilih uporablja enako ne glede na to, ali je javno naročilo dodeljeno zasebnemu podjetju ali podjetju, v katerem imajo delež organi oblasti(35) . Mislim, da enako velja tudi za pogoj nezdružljivosti.
47. Vsebina direktive o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, blaga in gradenj v povezavi z načelom sorazmernosti, svobodno gospodarsko pobudo in spoštovanjem lastninske pravice ne nasprotuje nacionalnemu pravilu, ki določa, da se osebi, ki je bila zadolžena za raziskave, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradenj, blaga in storitev, sistematično odvzame možnost vložitve prijave za sodelovanje ali oddaje ponudbe za ta ista naročila. Ni pomembno, ali je pri pripravljalnih delih sodelovalo zasebno ali javno podjetje.
B – Tretje vprašanje: trenutek izključitve podjetja – ponudnika, ki je povezano z osebo, sodelujočo pri pripravljalnih delih
48. Conseil d’État z zadnjim vprašanjem sprašuje Sodišče, ali direktiva o reviziji(36) nasprotuje temu, da lahko naročnik do zaključka postopka preverjanja ponudb podjetju, povezanemu z osebo, ki je bila zadolžena za raziskave in preizkušanje v okviru priprave javnega naročila, zavrne sodelovanje v postopku ali oddajo ponudbe, čeprav to podjetje na vprašanje naročnika o tem zatrjuje, da zaradi tega ne uživa neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila normalne konkurenčne pogoje.
49. Stranke soglašajo, da direktiva o reviziji nasprotuje temu, da lahko naročnik do zaključka postopka preverjanja ponudb zavrne sodelovanje pri naročilu podjetju, ki na vprašanje naročnika zatrjuje, da ne uživa neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila normalne konkurenčne pogoje. Strinjam se s tem mnenjem.
50. Kot smo že videli, določbe zadevne nacionalne zakonodaje določajo, da podjetje, povezano z osebo, ki je bila zadolžena za pripravljalna dela v okviru zadevnega javnega naročila, lahko ovrže domnevo, po kateri ima konkurenčno prednost, s tem da predloži podatke, na podlagi katerih je mogoče ugotoviti, da prevladujoči vpliv ne učinkuje na naročilo. Vendar naročnik ni podvržen rokom ter lahko kadar koli in torej do zaključka postopka oddaje naročila izključi podjetje na podlagi neupravičene prednosti, ki jo to domnevno uživa, če dokazila, ki jih je predložilo podjetje, oceni kot nezadostna(37) .
51. Takšen položaj povezanemu podjetju ne omogoča, da bi od sodišča po potrebi zahteval ugotovitev, da se v tem primeru domneva izključenosti, ki je enakovredna zmanjšanju konkurence, ne uporablja pred oddajo naročila. Iz direktive o reviziji in sodne prakse Sodišča torej izhaja, da morajo države članice zagotoviti revizije, ki omogočajo začasno prekinitev postopka ali sprejetja odločitve o dodelitvi naročila s strani naročnika(38) . Iz tega izhaja, da mora biti povezano podjetje o odločitvi o svoji izključitvi obveščeno pred odločitvijo o dodelitvi javnega naročila in da mora takšno predhodno obvestilo navedenemu podjetju omogočiti, da vloži pritožbo, če se mu zdi primerno, in doseže razveljavitev odločitve o izključitvi, če so izpolnjeni ustrezni pogoji.
52. S tem ko določbe belgijske zakonodaje dovoljujejo sprejetje odločitve o izključitvi povezanega podjetja – ki bi želelo oddati ponudbo, do zaključka postopka preverjanja ponudb, tako da je mogoče pravno sredstvo vložiti šele v fazi, ko kršitve ni več mogoče odpraviti, ker je bilo javno naročilo medtem dodeljeno, in ob tem da lahko pritožnik dobi samo odškodnino – kršijo polni učinek direktive o reviziji.
53. Zato menim, da Direktiva 89/665 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje nasprotuje nacionalnemu pravilu, po katerem lahko naročnik do zaključka postopka preverjanja ponudb podjetju, povezanemu z osebo, ki je bila zadolžena za raziskave, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradenj, blaga ali storitev, zavrne sodelovanje v postopku ali oddajo ponudbe, čeprav to podjetje zatrjuje, da ne uživa neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila normalne pogoje za konkurenco.
54. Ugotovitve v okviru vprašanj v zadevi C-34/03 se lahko po mojem mnenju uporabijo za enaka vprašanja v zadevi C-21/03, ki se nanašajo na direktivo o javnih naročilih v nekaterih posebnih sektorjih, kot so vodni, energetski, transportni in telekomunikacijski sektor.
IV – Predlog
55. Sodišču torej predlagam, da na prvo in drugo vprašanje predložitvenega sodišča odgovori:
„1) Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 97/52/ES z dne 13. oktobra 1997 o spremembi direktiv 92/50/EGS, 93/36/EGS in 93/37/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, blaga in gradenj ter Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 98/4/ES z dne 16. februarja 1998, ki spreminja Direktivo 93/38/EGS o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju, v zvezi z načelom sorazmernosti, svobodno gospodarsko pobudo in spoštovanjem lastninske pravice, ne nasprotujeta nacionalnemu pravilu, ki določa, da se osebi, ki je bila zadolžena za raziskave, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradenj, blaga ali storitev, sistematično odvzame možnost vložitve prijave za sodelovanje ali oddaje ponudbe za ta javna naročila. Ni pomembno, ali je pri pripravljalnih delih sodelovalo zasebno ali javno podjetje.
2) Direktiva Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje ter Direktiva Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju, nasprotujeta nacionalnemu pravilu, ki naročniku omogoča, da do zaključka postopka preverjanja ponudb podjetju, povezanemu z osebo, ki je bila zadolžena za raziskave, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradenj, blaga ali storitev, zavrne sodelovanje v postopku ali oddajo ponudbe, čeprav to podjetje zatrjuje, da ne uživa neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila normalne pogoje za konkurenco.“
(1) .
(2)
–	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. oktobra 1997 (UL L 328, str. 1).
(3)
–	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. februarja 1998 (UL L 101, str. 1).
(4)
–	V nadaljevanju: direktivi o javnih naročilih.
(5)
–	Sklep Sveta 94/800/ES z dne 22. decembra 1994 o sklenitvi sporazumov, doseženih v Urugvajskem krogu večstranskih pogajanj (1986–1994), v imenu Evropske skupnosti, v zvezi z zadevami, ki so v njeni pristojnosti (UL L 336, str. 1).
(6)
–	Glej sodbo z dne 22. junija 1989 v zadevi Fratelli Costanzo (103/88, Recueil, str. 1839, konec točke 18).
(7)
–	Direktiva Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL L 395, str. 33). Podobna direktiva je bila sprejeta za javna naročila v posebnih sektorjih, in sicer Direktiva Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (UL L 76, str. 14).
(8)
–	Moniteur belge
z dne 22. januarja 1994.
(9)
–	Moniteur belge
z dne 9. aprila 1999, str. 11690.
(10)
–	V smislu člena 65(2) kraljevega odloka „povezano podjetje“ pomeni podjetje, na katerega ima lahko oseba iz odstavka 1 istega člena neposreden ali posreden prevladujoč vpliv, ali podjetje, ki ima lahko prevladujoč vpliv na to osebo ali je, kot ta oseba, podvrženo prevladujočemu vplivu drugega podjetja zaradi lastništva, finančne udeležbe ali pravil, ki ga upravljajo. Prevladujoči vpliv se domneva, kadar ima podjetje neposredno ali posredno v drugem podjetju večino vpisanega kapitala podjetja, večino glasov, povezanih z deleži, ki jih je izdalo podjetje, ali lahko imenuje več kot polovico članov organa, odgovornega za upravljanje, vodenje ali nadzor podjetja.
(11)
–	Glej zlasti sodbe z dne 15. decembra 1993 v zadevi Hünermund in drugi (C-292/92, Recueil, str. I-6787, točka 8), z dne 3. maja 2001 v zadevi Verdonck in drugi (C-28/99, Recueil, str. I-3399, točka 28) in z dne 12. julija 2001 v zadevi Ordine degli Architetti in drugi (C-399/98, Recueil, str. I-5409, točka 48).
(12)
–	Opozoriti je treba, da je družba Fabricom pri Komisiji vložila pritožbo zaradi navedenih določb belgijske zakonodaje, na katero je Komisija odgovorila, da ne more ugotoviti kršitve prava Skupnosti.
(13)
–	Sodba z dne 7. decembra 2000 (C-324/98, Recueil, str. I-10745).
(14)
–	Glej zlasti sodbo z dne 27. novembra 2001 v zadevi Lombardini in Mantovani (C-285/99 in C-286/99, Recueil, str. I-9233).
(15)
–	V tem primeru je to merilo sodelovanje ponudnika pri pripravljalnih delih.
(16)
–	Glej zlasti sodbo z dne 20. septembra 1988 v zadevi Beentjes (31/87, Recueil, str. 4635) in zgoraj navedeno sodbo v zadevi Lombardini in Mantovani.
(17)
–	Zgoraj navedena sodba v zadevi Fratelli Costanzo.
(18)
–	Glej njegove sklepne predloge v zgoraj navedeni zadevi (točka 25).
(19)
–	Glej zlasti sodbe z dne 23. marca 2000 v zadevi Berliner Kindl Brauerei (C-208/98, Recueil, str. I-1741), z dne 12. oktobra 2000 v zadevi Cooke (C-372/98, Recueil, str. I-8683) in z dne 29. aprila 2004 v zadevi Plato Plastik Robert Frank (C-341/01, ZOdl., str. I-4883).
(20)
Glej člen 3(2).
(21)
–	Glej člen 5(7).
(22)
–	Glej člen 6(6).
(23)
–	Glej člen 4(2).
(24)
–	Naročniki zagotovijo, da ni diskriminacije med različnimi dobavitelji blaga, gradbeniki ali ponudniki storitev.
(25)
–	„[K]er lahko naročniki zahtevajo ali sprejemajo nasvete, ki se lahko uporabijo pri pripravi specifikacij za neko javno naročilo, če tak nasvet ne povzroči izključevanja konkurence“.
(26)
–	Stališče, ki ga v svojih stališčih podpirata tudi avstrijska in finska vlada.
(27)
–	Sodba z dne 9. julija 1987 v zadevi CEI in drugi (od 27/86 do 29/86, Recueil, str. 3347, točka 15).
(28)
–	Kar Sodišče potrjuje v zgodaj navedeni sodbi v zadevi Beentjes (točka 20).
(29)
–	Glej sodbo z dne 18. novembra 1999 v zadevi Unitron Scandinavia in 3-S (C-275/98, Recueil, str. I-8291, točka 31) in zgoraj navedeno sodbo v zadevi Telaustria in Telefonadress (točka 61) ter sklep z dne 3. decembra 2001 v zadevi Vestergaard (C-59/00, Recueil, str. I-9505).
(30)
–	Sodba z dne 22. junija 1993 (C-243/89, Recueil, str. I-3353, točka 33).
(31)
–	Iz spoštovanja načela preglednosti, ki se nahaja tudi v direktivah o javnih naročilih, izhaja obveznost obveščanja, ki jo imajo naročniki do ponudnikov, da jih seznanijo o podrobnih pravilih sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila.
(32)
–	Glej stališča, točka 27.
(33)
–	Oseba namreč pogosto namerno ne izkoristi znanja in informacij, ki jih je pridobila med sodelovanjem pri pripravljalnih delih. Pošten ali nepošten namen ne more vplivati na prednost, ki jo ima ta oseba v primerjavi z drugimi ponudniki.
(34)
–	Glej v tem smislu sodbo z dne 5. oktobra 1994 v zadevi Nemčija proti Svetu (C-280/93, Recueil, str. I-4973).
(35)
–	Glej zlasti sodbo z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal (C-107/98, Recueil, str. I-8121).
(36)
–	Opozarjam, da gre za Direktivo 89/665, omenjeno v pravnem okviru teh sklepnih predlogov.
(37)
–	V najslabšem primeru bo lahko podjetje izvedelo za svojo izključitev, ko bo obveščeno o dodelitvi javnega naročila izbranemu ponudniku.
(38)
–	Glej zlasti sodbo z dne 28. oktobra 1999 v zadevi Alcatel Austria in drugi (C-81/98, Recueil, str. I-7671).