62001CO0424_SV
Parter
Domskäl
Beslut om rättegångskostnader
Domslut
Parter
I mål C-424/01,
angående en begäran enligt artikel 234 EG, från Bundesvergabeamt (Österrike), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan
CS Communications & Systems Austria GmbH
och
Allgemeine Unfallversicherungsanstalt,
angående tolkningen av artikel 2 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209 s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139),
meddelar
DOMSTOLEN (fjärde avdelningen)
sammansatt av C.W.A. Timmermans (referent), avdelningsordförande, samt A. La Pergola och S. von Bahr, domare,
generaladvokat: S. Alber,
justitiesekreterare: R. Grass,
efter att den nationella domstolen informerats om att domstolen avser avgöra målet genom ett motiverat beslut enligt artikel 104.3 i rättegångsreglerna,
efter att parter och övriga som avses i artikel 23 i domstolens stadga beretts tillfälle att yttra sig,
efter att ha hört generaladvokaten,
följande
Beslut
Domskäl
1 Bundesvergabeamt har, genom beslut av den 25 oktober 2001 som inkom till domstolen följande dag, i enlighet med artikel 234 EG ställt två frågor om tolkningen av artikel 2 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395 s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktiv 89/665).
2 Frågorna har uppkommit i ett mål mellan CS Communications & Systems Austria GmbH (nedan kallat CS Austria) och Allgemeine Unfallsversicherungsanstalt (nedan kallad AUV), rörande den sistnämndas beslut att utan närmare granskning underkänna det anbud som CS Austria hade lämnat inom ramen för en upphandling avseende leverans, montering och implementering av olika elektroniska nätverkskomponenter med motiveringen att anbudet inte uppfyllde kraven i upphandlingsmeddelandet.
Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser
3 Enligt tredje skälet i direktiv 89/665 har direktivet som målsättning att ge en större garanti för insyn och icke-diskriminering då det offentliga upphandlingsområdet öppnas för konkurrens mellan medlemsstaterna och i synnerhet att säkerställa att det i medlemsstaterna finns snabba och effektiva rättsmedel i händelse av överträdelse av gemenskapsrättens regler eller av nationell lagstiftning om genomförandet av sådana regler.
4 Mot bakgrund av denna målsättning anges i artikel 2 i direktiv 89/665 att "medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser [som skall garantera att det finns sådana snabba och effektiva rättsmedel] innefattar behörighet att
a) så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut,
b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,
c) ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse".
5 I fråga om beslut att vidta interimistiska åtgärder ges följande föreskrifter i artikel 2.4 i direktiv 89/665:
"Medlemsstaterna får bestämma att ett ansvarigt organ, som vid sin prövning överväger en interimistisk åtgärd, får ta hänsyn till de sannolika konsekvenserna av åtgärden för alla berörda intressen inklusive det allmännas intresse. Staten får underkänna en sådan åtgärd, om de negativa följderna väger tyngre än de positiva. Ett beslut att underkänna en interimistisk åtgärd skall ej påverka andra yrkanden från den part som sökt åtgärden."
6 Slutligen ges i artikel 2.8 första stycket i direktiv 89/665 följande föreskrifter:
"För de fall prövningsorganen ej utgörs av rättsliga instanser gäller, att skriftliga beslutsmotiveringar alltid skall ges. Dessutom gäller för dessa fall, att det måste finnas en möjlighet att pröva påstådda olagliga åtgärder vidtagna av sådana organ i en rättslig instans eller en domstol som avses i fördragets artikel [234], oberoende av såväl upphandlingsmyndigheten som prövningsorganet."
Tillämpliga nationella bestämmelser
7 Direktiv 89/665 har införlivats med österrikisk rätt genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) (förbundslag om offentlig upphandling, BGBl. 1993/462). Denna lag ersattes år 1997 av en annan lag med samma benämning (BGBl. I, 1997/56) (nedan kallad BVerG).
8 113 § BverG har följande lydelse:
"1. Bundesvergabeamt är behörigt organ vid prövning enligt följande bestämmelser.
2. Fram till kontraktets tilldelning är Bundesvergabeamt behörig att
a) fatta beslut om interimistiska åtgärder, samt
b) undanröja olagliga beslut av den upphandlande enheten
i syfte att få överträdelserna av denna förbundslag och dess tillämpningsföreskrifter att upphöra.
3. Efter kontraktets tilldelning eller efter det att upphandlingsförfarandet avslutats är Bundesvergabeamt behörig att pröva huruvida kontraktet inte har tilldelats den som har lämnat det bästa anbudet på grund av en överträdelse av denna förbundslag eller dess tillämpningsföreskrifter. ..."
9 I 116 § BVerG, som angår interimistiska åtgärder, ges följande föreskrifter:
"1. Så snart prövningsförfarandet har inletts skall Bundesvergabeamt, vid ansökan därom, utan dröjsmål förordna om sådana interimistiska åtgärder som visar sig nödvändiga och lämpliga för att undanröja eller förhindra en på grund av den påstådda olagligheten redan inträffad eller överhängande skada avseende sökandens intressen.
...
3. Innan beslut om interimistiska åtgärder fattas skall Bundesvergabeamt göra en bedömning av de sannolika följderna av sådana åtgärder för de av sökandens, övriga anbudsgivares och den upphandlande enhetens intressen som kan skadas samt av det eventuella allmänna intresset av att upphandlingsförfarandet fullföljs. Om det visar sig vid denna bedömning att följderna av ett beslut om interimistiska åtgärder är övervägande negativa skall sådana åtgärder inte beviljas.
4. Det kan genom beslut om interimistiska åtgärder förordnas om att hela upphandlingsförfarandet eller verkställandet av vissa beslut av den upphandlande enheten tillfälligt skall avbrytas till dess att Bundesvergabeamt eventuellt fattar ett beslut om undanröjande, eller att varje annan lämplig åtgärd skall vidtas. Härvid skall beslutas om den minst ingripande interimistiska åtgärden med hänsyn till det eftersträvade målet.
...
6. Beslut om interimistiska åtgärder är omedelbart verkställbara. Bestämmelser om verkställigheten av sådana beslut finns i Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 (lag om tvångsverkställighet av förvaltningsbeslut, BGBl. 1991/53)."
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
10 AUV inledde den 9 juli 2001 ett upphandlingsförfarande avseende leverans, montering och implementation av olika elektroniska nätverkskomponenter och mjukvara för nätverksmanagement. Upphandlingens värde, inklusive utbildning i användning av mjukvaran, uppskattades till 1 miljon euro.
11 CS Austria lämnade genom skrivelse av den 10 september 2001 ett anbud i vilket emellertid klargjordes att bolaget inte avsåg att tillhandahålla fabriksnya produkter utan endast sådana som hade genomgått en allmän upprustning.
12 Genom skrivelse av den 19 september 2001 meddelade AUV att CS Austrias anbud hade underkänts utan att dess innehåll hade undersökts närmare, med motiveringen att anbudet inte motsvarade kraven i upphandlingsmeddelandet. AUV hänvisade i detta hänseende till den rättspraxis som utbildats vid österrikiska allmänna domstolar, enligt vilken i tveksamma fall endast nytillverkade produkter får erbjudas vid offentlig upphandling av varor om inte något annat uttryckligen anges.
13 CS Austria yrkade vid Bundesvergabeamt med stöd av 113 § BVerG att detta beslut skulle undanröjas och anhöll om att Bundesvergabeamt interimistiskt skulle förbjuda den upphandlande enheten att tilldela kontraktet fram till dess att yrkandet om undanröjande prövats i sak. Till stöd för sitt yrkande anförde CS Austria för det första att det i meddelandet om upphandling inte specificerades att endast nytillverkade produkter godtogs, utan det angavs endast att nämnda produkter skulle uppfylla alla gällande säkerhetsnormer. Detta var enligt CS Austria fallet, eftersom de erbjudna produkterna hade genomgått en allmän upprustning och eftersom sådana elektroniska kontaktenheter som det rörde sig om inte är utsatta för någon form av slitage. CS Austria gjorde för det andra gällande att dess anbud var det billigaste, och likväl fullständigt likvärdigt i tekniskt hänseende med de andra anbudsgivarnas anbud. Bolaget borde således tilldelas kontraktet, och AUV:s beslut att underkänna anbudet utan att granska det i sak var olagligt och hotade att åsamka bolaget allvarlig ekonomisk skada.
14 AUV yrkade att begäran om interimistiska åtgärder skulle avslås på grund av, för det första, att en två månaders försening med tilldelningen av kontraktet skulle medföra betydande ekonomisk skada för AUV och skulle äventyra vårdkapaciteten på de sjukhus som var mottagare av ifrågavarande utrustning. För det andra skulle ett bifall till ansökan innebära en felaktig användning av interimistiska åtgärder, eftersom yrkandet om undanröjande - vars resultat de interimistiska åtgärderna var avsedda att säkerställa - under alla omständigheter inte skulle bifallas. AUV erinrade om att CS Austria hade medgivit att endast begagnade upprustade produkter hade erbjudits trots att, enligt fast rättspraxis vid österrikiska allmänna domstolar, endast nytillverkade produkter fick erbjudas vid offentlig upphandling av varor, om inte något annat uttryckligen angivits. Eftersom det inte uttryckligen hade angivits i meddelandet om upphandling att begagnad utrustning godtogs skulle CS Austrias anbud enligt AUV helt enkelt underkännas.
15 Bundesvergabeamt biföll den 25 oktober 2001 delvis CS Austrias begäran och förbjöd den upphandlande enheten att tilldela kontraktet fram till den 25 november 2001. Bundesvergabeamt avvaktade emellertid med att fatta beslut i övriga delar av ansökan om interimistiska åtgärder med hänvisning till att detta beslut var avhängigt tolkningen av artikel 2 i direktiv 89/665. Den österrikiska lagstiftaren har i 116 § tredje stycket BVergG infört de bestämmelser som krävs för införlivandet av artikel 2.4 i direktiv 89/665, men enligt Bundesvergabeamt anges inte uttryckligen i denna bestämmelse att organet för prövning av offentlig upphandling skall beakta utsikterna till bifall till yrkandet om undanröjande av den upphandlande enhetens beslut.
16 Enligt Bundesvergabeamt skulle nämligen denna bestämmelse för det första kunna tolkas så, att endast de konkreta negativa följderna av ett beslut om interimistiska åtgärder, såsom försening med tilldelning av kontraktet och därmed sammanhängande nackdelar, skall beaktas av prövningsorganet. En sådan tolkning skulle kunna motiveras med hänsyn till det interimistiska förfarandets effektivitet i den mening som avses i direktiv 89/665, eftersom ett beaktande av utsikterna till framgång för yrkandet i sak redan då det interimistiska beslutet fattas faktiskt skulle föregripa prövningen i sak.
17 Bundesvergabeamt påpekade för det andra att det uttryckligen anges i artikel 2.4 i direktiv 89/665 att prövningsorganet får ta hänsyn till de sannolika konsekvenserna av åtgärder för alla berörda intressen, inklusive det allmännas intresse. Det är således inte uteslutet att detta organ vid avvägningen mellan de olika intressena även gör en bedömning av det sannolika i att den upphandlande enhetens beslut undanröjs.
18 Bundesvergabeamt ansåg under dessa omständigheter att prövningen av målet berodde på tolkningen av gemenskapsrätten och beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
"1) Har det prövningsorgan i den mening som avses i artikel 2.8 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, en skyldighet att, inom ramen för den intresseavvägning som nämnda organ skall genomföra innan det avgör en ansökan om interimistiska åtgärder, ta hänsyn till hur sannolikt det är att ett olagligt upphandlingsbeslut undanröjs, i den mening som avses i artikel 2.1 b i nämnda direktiv?
2) Om fråga 1 besvaras nekande:
Har det prövningsorgan i den mening som avses i artikel 2.8 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, rätt att, inom ramen för den intresseavvägning som nämnda organ skall genomföra innan det avgör en ansökan om interimistiska åtgärder, ta hänsyn till hur sannolikt det är att ett olagligt upphandlingsbeslut undanröjs, i den mening som avses i artikel 2.1 b i nämnda direktiv?"
19 Den nationella domstolen begärde även att förevarande begäran om förhandsavgörande skall behandlas skyndsamt i enlighet med artikel 104a i rättegångsreglerna, eftersom frågorna har uppkommit i ett interimistiskt förfarande och angår ett pågående upphandlingsförfarande som den upphandlande enheten önskar avsluta så snabbt som möjligt. En eventuell försening med kontraktets tilldelning skulle nämligen kunna medföra risk för minskad röntgenbehandlingskapacitet vid två stora österrikiska sjukhus.
20 Domstolens ordförande avslog emellertid, på förslag av referenten och efter att ha hört generaladvokten, genom beslut av den 20 november 2001 denna begäran med hänvisning till att det inte av de åberopade omständigheterna framgick att det var synnerligen brådskande att avgöra de frågor som ställts i begäran om förhandsavgörande.
Huruvida frågorna kan tas upp till sakprövning
21 Kommissionen har, med hänvisning till Bundesvergabeamts begäran om förhandsavgörande av den 11 juli 2001 i ett annat mål rörande offentlig upphandling, som registrerats vid domstolens kansli under nummer C-314/01 och som ännu inte avgjorts, ifrågasatt huruvida den hänskjutande instansen är ett rättskipande organ då denna i nämnda beslut har medgivit att dess avgöranden inte innefattar några "förelägganden till den upphandlande myndigheten vilka kan bli föremål för tvångsverkställighet". Kommissionen har därför ifrågasatt huruvida Bundesvergabeamts tolkningsfrågor i förevarande mål kan tas upp till sakprövning mot bakgrund av domstolens rättspraxis, särskilt dom av den 12 november 1998 i mål C-134/97, Victoria Film (REG 1998, s. I-7023), punkt 14, och av den 14 juni 2001 i mål C-178/99, Salzmann (REG 2001, s. I-4421), punkt 14. Det följer av dessa avgöranden att de nationella domstolarna endast har befogenhet att framställa en begäran till domstolen om en tvist är anhängig vid dem och om de skall fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett avgörande av rättskipningskaraktär.
22 Det skall i detta avseende för det första påpekas att det följer av lydelsen av 116 § fjärde stycket BVerG att Bundesvergabeamt i ett interimistiskt förfarande kan avbryta hela upphandlingsförfarandet eller verkställandet av vissa av den upphandlande enhetens beslut, eller förordna om att andra lämpliga åtgärder skall vidtas.
23 Det föreskrivs för det andra i 116 § fjärde stycket BVerG att Bundesvergabeamts beslut om interimistiska åtgärder är omedelbart verkställbara och att bestämmelser om sådan verkställighet finns i 1991 års lag om tvångsverkställighet av förvaltningsbeslut.
24 Eftersom kommissionen inte har framfört några skäl för att dessa beslut inte skall anses ha bindande verkan, saknas med hänsyn till bestämmelserna i 116 § fjärde och sjätte styckena BVerG anledning att betvivla att Bundesvergabeamt är ett rättskipande organ.
25 Frågorna som denna instans har ställt kan följaktligen tas upp till sakprövning.
Tolkningsfrågorna
26 Den nationella domstolen har ställt de båda frågorna - vilka skall undersökas gemensamt - för att få klarhet i huruvida det följer av direktiv 89/665, och särskilt av artikel 2.4 i direktivet, att ett organ för prövning av offentlig upphandling vid prövning av en ansökan om interimistiska åtgärder har skyldighet eller, i förekommande fall, rätt att beakta utsikterna till bifall till ett yrkande om undanröjande av ett beslut av den upphandlande enheten på grund av att detta är olagligt.
27 Domstolen anser att det inte finns utrymme för rimligt tvivel beträffande svaret på tolkningsfrågorna och har följaktligen i enlighet med artikel 104.3 i rättegångsreglerna meddelat den nationella domstolen att den har för avsikt att avgöra saken genom att meddela ett motiverat beslut, och har berett parter och övriga som avses i artikel 23 i domstolens stadga tillfälle att yttra sig i denna fråga.
28 Endast kommissionen har inkommit med yttrande inom den föreskrivna fristen. Kommissionen har på nytt ifrågasatt huruvida frågorna kan tas upp till sakprövning men har angivit att den godtar att domstolen avgör saken genom ett motiverat beslut.
29 Domstolen påpekar att utsikterna till bifall till yrkandet i sak inte tillhör de faktorer som organet för prövning av offentlig upphandling skall beakta vid prövning av en ansökan om interimistiska åtgärder enligt artikel 2.1 a i direktiv 89/665, men det är inte heller otillåtet enligt direktivet att hänsyn tas till dessa utsikter. Det föreskrivs nämligen endast i artikel 2.4 i nämnda direktiv att medlemsstaterna får bestämma att detta organ får ta hänsyn till de sannolika konsekvenserna av de interimistiska åtgärderna för alla berörda intressen, inklusive det allmännas intresse, och underkänna en sådan åtgärd om de negativa följderna väger tyngre än de positiva.
30 I avsaknad av särskild gemenskapsrättslig reglering på området skall det i den nationella rättsordningen i varje medlemsstat ges föreskrifter om förfarandet för beslut om interimistiska åtgärder som fattas av organen för prövning av offentlig upphandling, med beaktande av att målsättningen med direktiv 89/665 är att säkerställa att det finns effektiva och så snabba rättsmedel som möjligt mot de upphandlande enheternas beslut, i händelse av överträdelse av gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om genomförandet av sådana regler.
31 Det följer emellertid av fast rättspraxis att medlemsstaterna skall tillse att dessa förfaranden varken får vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan enligt nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra utövandet av de rättigheter som följer av gemenskapsrätten i praktiken omöjligt eller orimligt svårt (effektivitetsprincipen) (se bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI, REG 2002, s. I-5553, punkt 67, av den 11 juli 2002 i mål C-62/00, Marks & Spencer, REG 2002, s. I-6325, punkt 34, och av den 24 september 2002 i mål C-255/00, Grundig Italiana, REG 2002, s. I-8003, punkt 33).
32 Det skall i fråga om den sistnämnda principen konstateras att den omständigheten- att det i en nationell bestämmelse föreskrivs att organet för prövning av offentlig upphandling har skyldighet eller, i förekommande fall, rätt att beakta utsikterna till bifall till ett yrkande om undanröjande av ett beslut av den upphandlande enheten på grund av att detta är olagligt - inte kan vara till skada för den effektiva verkan av de rättigheter som skapas genom gemenskapsdirektiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling, och särskilt rätten till snabba och effektiva rättsmedel enligt direktiv 89/665. I sådana nationella bestämmelser anges nämligen endast att, i varje enskilt fall, sannolikheten av en överträdelse av gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling, eller av nationell lagstiftning om genomförandet av sådana regler, får beaktas.
33 Frågorna skall således besvaras så, att artikel 2 i direktiv 89/665 inte utgör hinder för att medlemsstaterna får bestämma att ett organ för prövning av offentlig upphandling vid prövning av en ansökan om interimistiska åtgärder har skyldighet eller rätt att beakta utsikterna till bifall till ett yrkande om undanröjande av ett beslut av den upphandlande enheten på grund av att detta är olagligt, förutsatt att de nationella reglerna om förfarandet vid beslut om interimistiska åtgärder inte är mindre förmånliga än dem som avser liknande talan enligt nationell rätt, eller gör utövandet av de rättigheter som följer av gemenskapsrätten i praktiken omöjligt eller orimligt svårt.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
34 De kostnader som har förorsakats den österrikiska och den franska regeringen, som har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder fattar
DOMSTOLEN (fjärde avdelningen)
- angående de frågor som genom beslut av den 25 oktober 2001 har ställts av Bundesvergabeamt - följande beslut:
Artikel 2 i direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, utgör inte hinder för att medlemsstaterna får bestämma att ett organ för prövning av offentlig upphandling vid prövning av en ansökan om interimistiska åtgärder har skyldighet eller rätt att beakta utsikterna till bifall till ett yrkande om undanröjande av ett beslut av den upphandlande enheten på grund av att detta är olagligt, förutsatt att de nationella reglerna om förfarandet vid beslut om interimistiska åtgärder inte är mindre förmånliga än dem som avser liknande talan enligt nationell rätt, eller gör utövandet av de rättigheter som följer av gemenskapsrätten i praktiken omöjligt eller orimligt svårt.