62023CJ0452
URTEIL DES GERICHTSHOFS (Große Kammer)
29. April 2025 (
*1
)
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Konzessionen – Vergabe von Konzessionen an eine In-House-Einrichtung – Richtlinie 2014/23/EU – Art. 43 Abs. 1 Buchst. c – Änderung der Konzession zu einem Zeitpunkt, zu dem der Konzessionsnehmer keine In-House-Einrichtung mehr ist – Änderung, die aufgrund unvorhersehbarer Umstände ‚erforderlich wurde‘ – Richtlinie 89/665/EWG – Inzidente Kontrolle der ursprünglichen Konzessionsvergabe“
In der Rechtssache C‑452/23
betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Oberlandesgericht Düsseldorf (Deutschland) mit Entscheidung vom 16. Juni 2023, beim Gerichtshof eingegangen am 19. Juli 2023, in dem Verfahren
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG
gegen
Die Autobahn GmbH des Bundes,
Beteiligte:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
erlässt
DER GERICHTSHOF (Große Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten K. Lenaerts, des Kammerpräsidenten F. Biltgen, der Kammerpräsidentin K. Jürimäe, der Kammerpräsidenten C. Lycourgos und I. Jarukaitis, der Kammerpräsidentin M. L. Arastey Sahún, der Kammerpräsidenten S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen und D. Gratsias (Berichterstatter), des Richters E. Regan, der Richterin I. Ziemele und des Richters J. Passer,
Generalanwalt: M. Campos Sánchez-Bordona,
Kanzler: N. Mundhenke, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 2024,
unter Berücksichtigung der Erklärungen
–
der Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, vertreten durch Rechtsanwälte R. Ader, P. Friton und F. Wolf,
–
der Die Autobahn GmbH des Bundes, vertreten durch Rechtsanwälte C. Bauer, N. Schleper und F. Siebler,
–
der Autobahn Tank & Rast GmbH und der Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte H.‑G. Kamann und M. Schweda,
–
der deutschen Regierung, vertreten durch J. Möller, R. Kanitz und P.‑L. Krüger als Bevollmächtigte,
–
der Europäischen Kommission, vertreten durch B. De Meester und G. Wils als Bevollmächtigte,
nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 17. Oktober 2024
folgendes
Urteil
1
Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65).
2
Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fastned) und der Die Autobahn GmbH des Bundes wegen der Änderung von Konzessionsverträgen über den Betrieb von Nebenbetrieben auf deutschen Bundesautobahnen durch Einbeziehung der Errichtung, der Unterhaltung und des Betriebs von Schnellladeinfrastruktur für Fahrzeuge.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Richtlinie 2014/23/EU
3
In den Erwägungsgründen 8, 18, 75, 76 und 81 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. 2014, L 94, S. 1) heißt es:
„(8)
Für Konzessionen in Höhe oder oberhalb eines bestimmten Schwellenwerts ist es zweckmäßig, auf der Grundlage der Grundsätze des [AEU-Vertrags] ein Mindestmaß an Koordinierung der nationalen Verfahren für die Vergabe vorzusehen, um die Öffnung der Vergabeverfahren für den Wettbewerb sicherzustellen und eine angemessene Rechtssicherheit zu gewährleisten. Diese Koordinierungsbestimmungen sollten nicht über das für die Erreichung der vorstehend genannten Ziele erforderliche Maß hinausgehen und für ein gewisses Maß an Flexibilität sorgen. …
…
(18)
… Das Hauptmerkmal einer Konzession, nämlich das Recht, die betreffenden Bauwerke oder Dienstleistungen zu nutzen beziehungsweise zu verwerten, schließt stets die Übertragung eines Betriebsrisikos wirtschaftlicher Art auf den Konzessionsnehmer ein, einschließlich der Möglichkeit, dass die Investitionsaufwendungen und die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen unter normalen Betriebsbedingungen nicht wieder erwirtschaftet werden können, auch wenn ein Teil des Risikos bei den öffentlichen Auftraggebern oder Auftraggebern verbleibt. Die Anwendung besonderer Bestimmungen auf Konzessionen wäre nicht gerechtfertigt, wenn der öffentliche Auftraggeber beziehungsweise der Auftraggeber den Wirtschaftsteilnehmer von jedem möglichen Verlust freistellen würde, indem ihm Einnahmen mindestens in Höhe der bei der Durchführung des Vertrags entstehenden Investitionsaufwendungen und Kosten garantiert werden. …
…
(75)
Konzessionsverträge enthalten typischerweise langfristige technisch und finanziell komplexe Regelungen, die häufig Änderungen der äußeren Umstände unterliegen. Es muss daher klargestellt werden, unter welchen Voraussetzungen Änderungen einer Konzession während des Durchführungszeitraums ein neues Konzessionsvergabeverfahren erfordern; dabei ist der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union Rechnung zu tragen. Ein neues Konzessionsvergabeverfahren ist erforderlich bei wesentlichen Änderungen der ursprünglichen Konzession, insbesondere des Umfangs und der inhaltlichen Ausgestaltung der gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien, einschließlich der Zuweisung der Rechte des geistigen Eigentums. Derartige Änderungen sind Ausdruck der Absicht der Parteien, wesentliche Bedingungen der betreffenden Konzession neu zu verhandeln. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die geänderten Bedingungen, hätten sie bereits für das ursprüngliche Verfahren gegolten, dessen Ergebnis beeinflusst hätten. Änderungen des Konzessionsvertrags, die zu einer geringfügigen Änderung des Vertragswerts bis zu einer bestimmten Höhe führen, sollten jederzeit möglich sein, ohne dass ein neues Konzessionsvergabeverfahren durchgeführt werden muss. Zu diesem Zweck und um Rechtssicherheit zu gewährleisten, sollten in dieser Richtlinie Geringfügigkeitsgrenzen vorgesehen werden, unterhalb deren kein neues Vergabeverfahren erforderlich ist. Änderungen des Konzessionsvertrags, die diese Schwellenwerte überschreiten, sollten ohne erneutes Vergabeverfahren möglich sein, sofern diese Änderungen bestimmte Bedingungen erfüllen. Dies könnte beispielsweise bei Änderungen der Fall sein, die erforderlich geworden sind, um Ersuchen von öffentlichen Auftraggebern oder Auftraggebern im Zusammenhang mit Sicherheitsanforderungen Rechnung zu tragen, wobei die Besonderheiten von Aktivitäten wie der Betrieb von Anlagen für Bergsport und Tourismus zu berücksichtigen sind, bei denen Rechtsvorschriften möglicherweise an entsprechende Risiken angepasst werden; Voraussetzung ist allerdings, dass solche Änderungen die einschlägigen Bedingungen dieser Richtlinie erfüllen.
(76)
Öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber können sich mit externen Rahmenbedingungen konfrontiert sehen, die sie zum Zeitpunkt der Konzessionsvergabe nicht absehen konnten, insbesondere wenn sich die Ausführung der Konzession über einen langen Zeitraum erstreckt. In solchen Fällen ist ein gewisses Maß an Flexibilität erforderlich, um die Konzession an die Gegebenheiten anzupassen, ohne ein neues Vergabeverfahren einleiten zu müssen. Unter unvorhersehbaren Umständen sind Umstände zu verstehen, die auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber oder den Auftraggeber unter Berücksichtigung der ihnen zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des konkreten Projekts, der vorbildlichen Praxis im betreffenden Bereich und der Notwendigkeit, ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Vorbereitung der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten, nicht hätten vorausgesagt werden können. Dies kann jedoch nicht für Fälle gelten, in denen sich mit einer Änderung das Wesen der Konzession insgesamt verändert – indem beispielsweise die zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen durch andersartige Leistungen ersetzt werden oder indem sich die Art der Konzession grundlegend ändert –, da in einer derartigen Situation ein hypothetischer Einfluss auf das Ergebnis unterstellt werden kann. …
…
(81)
Um einen angemessenen Rechtsschutz von Bewerbern und Bietern während des Konzessionsvergabeverfahrens sicherzustellen und für eine wirksame Anwendung dieser Richtlinie und der Grundsätze des [AEU-Vertrags] zu sorgen, sollten die Richtlinie 89/665/EWG [des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. 1989, L 395, S. 33)] und die Richtlinie 92/13/EWG des Rates [vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. 1992, L 76, S. 14)] auch für von öffentlichen Auftraggebern oder von Auftraggebern vergebene Dienstleistungskonzessionen und Baukonzessionen gelten. Die Richtlinien [89/665] und [92/13] sollten daher entsprechend geändert werden.“
4
Art. 2 („Grundsatz der Verwaltungsautonomie der Behörden“) der Richtlinie 2014/23 bestimmt in Abs. 1:
„In dieser Richtlinie wird im Einklang mit den nationalen Rechtsvorschriften und dem Unionsrecht der Grundsatz der Verwaltungsautonomie der nationalen, regionalen und lokalen Gebietskörperschaften anerkannt. Es steht diesen Körperschaften frei zu entscheiden, wie die Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen am besten gesteuert werden kann, damit bei öffentlichen Dienstleistungen insbesondere ein hohes Maß an Qualität, Sicherheit und Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung sowie die Förderung des allgemeinen Zugangs und der Nutzerrechte gewährleistet werden können.
Diese Körperschaften können wählen, ob sie ihre Aufgaben von öffentlichem Interesse mit eigenen Mitteln oder in Zusammenarbeit mit anderen Körperschaften erfüllen oder ob sie Wirtschaftsteilnehmer damit betrauen.“
5
Art. 5 („Begriffsbestimmungen“) der Richtlinie 2014/23 sieht vor:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
1.
‚Konzession‘ eine Bau- oder Dienstleistungskonzession im Sinne der Buchstaben a und b:
a)
‚Baukonzession‘ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Ausführung von Bauleistungen beauftragen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des vertragsgegenständlichen Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht;
b)
‚Dienstleistungskonzession‘ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Ausführung von Bauleistungen nach Buchstabe a bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.
Mit der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession geht auf den Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko für die Nutzung des entsprechenden Bauwerks beziehungsweise für die Verwertung der Dienstleistungen über, wobei es sich um ein Nachfrage- und/oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Der Teil des auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Risikos umfasst es, den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt zu sein, so dass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht rein nominell oder vernachlässigbar sind;
…“
6
Art. 17 („Konzessionen zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften“) Abs. 1 der Richtlinie 2014/23 lautet:
„Eine von einem öffentlichen Auftraggeber oder einem Auftraggeber im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe a an eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vergebene Konzession fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind:
a)
der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber übt über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle aus, wie über seine eigenen Dienststellen;
b)
mehr als 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person dienen der Ausführung der Aufgaben, mit denen sie von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder Auftraggeber oder von anderen von demselben öffentlichen Auftraggeber oder demselben Auftraggeber kontrollierten juristischen Personen betraut wurden, und
c)
es besteht keine direkte private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen ausschlaggebenden Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.
Bei einem öffentlichen Auftraggeber oder einem Auftraggeber im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe a wird davon ausgegangen, dass er über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle im Sinne von Unterabsatz 1 Buchstabe a ausübt wie über seine eigenen Dienststellen, wenn er einen ausschlaggebenden Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten juristischen Person ausübt. Diese Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird.“
7
Titel II („Vorschriften für die Konzessionsvergabe: Allgemeine Grundsätze und Verfahrensgarantien“) der Richtlinie 2014/23 enthält u. a. ihren Art. 38 („Auswahl und qualitative Bewertung der Bewerber“), dessen Abs. 1 lautet:
„Die öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeber prüfen die Erfüllung der Teilnahmebedingungen hinsichtlich der beruflichen und fachlichen Befähigung sowie der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter anhand von Eigenerklärungen oder Referenzen, die als Nachweis einzureichen sind, gemäß den in der Konzessionsbekanntmachung angegebenen Anforderungen, die nicht diskriminierend sein dürfen und in einem angemessenen Verhältnis zum Konzessionsgegenstand stehen müssen. Die Teilnahmebedingungen müssen in Bezug und angemessenem Verhältnis zu der Notwendigkeit, die Fähigkeit des Konzessionsnehmers, die Konzession in Anbetracht des Konzessionsgegenstands durchzuführen, sicherzustellen, und dem Zweck, echten Wettbewerb zu garantieren, stehen.“
8
Titel III („Vorschriften für die Durchführung von Konzessionen“) der Richtlinie 2014/23 enthält u. a. deren Art. 43 („Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit“), in dem es heißt:
(1)   Konzessionen können in den folgenden Fällen ohne Durchführung eines neuen Konzessionsvergabeverfahrens im Einklang mit dieser Richtlinie geändert werden:
…
b)
bei zusätzlichen Bau- oder Dienstleistungen des ursprünglichen Konzessionsnehmers, die erforderlich geworden sind und in der ursprünglichen Konzession nicht enthalten waren, wenn ein Wechsel des Konzessionsnehmers
i)
aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen wie der Austauschbarkeit oder Kompatibilität mit im Rahmen der ursprünglichen Konzession beschafften Ausrüstungsgegenständen, Dienstleistungen oder Anlagen nicht erfolgen kann und
ii)
mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber oder den Auftraggeber verbunden wäre.
Im Falle von Konzessionen, die von einem öffentlichen Auftraggeber für die Ausübung von Tätigkeiten vergeben werden, die nicht in Anhang II genannt sind, darf der Wert jedoch um höchstens 50 % des Wertes der ursprünglichen Konzession erhöht werden. Werden mehrere aufeinanderfolgende Änderungen vorgenommen, so gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung. Solche aufeinanderfolgenden Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, die vorliegende Richtlinie zu umgehen;
c)
wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind:
i)
die Änderung wurde erforderlich aufgrund von Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber oder Auftraggeber nicht vorhersehen konnte;
ii)
der Gesamtcharakter der Konzession verändert sich aufgrund der Änderung nicht;
iii)
im Falle von Konzessionen, die von dem öffentlichen Auftraggeber für die Ausübung von Tätigkeiten vergeben werden, die nicht in Anhang II genannt sind, wird der Wert um höchstens 50 % des Wertes der ursprünglichen Konzession erhöht. Werden mehrere aufeinanderfolgende Änderungen vorgenommen, so gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung. Solche aufeinanderfolgenden Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, diese Richtlinie zu umgehen;
d)
wenn ein neuer Konzessionsnehmer den Konzessionsnehmer ersetzt, dem der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber den Zuschlag für die Konzession ursprünglich erteilt hatte, aufgrund …
…
ii)
der Tatsache, dass ein anderer Wirtschaftsteilnehmer, der die ursprünglich festgelegten qualitativen Eignungskriterien erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung – einschließlich Übernahme, Fusion, Erwerb oder Insolvenz – ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Konzessionsnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen des Vertrags zur Folge hat und nicht dazu dient, die Anwendung dieser Richtlinie zu umgehen, …
…
e)
wenn die Änderungen, unabhängig von ihrem Wert, nicht wesentlich im Sinne des Absatzes 4 sind.
…
(4)   Eine Änderung einer Konzession während ihrer Laufzeit gilt als wesentlich im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe e, wenn sie dazu führt, dass sich die Konzession erheblich von der ursprünglich vergebenen Konzession unterscheidet. …
…
(5)   Ein neues Konzessionsvergabeverfahren im Einklang mit dieser Richtlinie ist erforderlich bei anderen als den in den Absätzen 1 und 2 vorgesehenen Änderungen der Bestimmungen einer Konzession während ihrer Laufzeit.“
9
Art. 51 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/23 lautet:
„Die Mitgliedstaaten setzen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie spätestens bis zum 18. April 2016 nachzukommen. Sie teilen der [Europäischen] Kommission unverzüglich den Wortlaut dieser Vorschriften mit.“
10
Art. 54 Abs. 2 der Richtlinie 2014/23 lautet:
„Diese Richtlinie findet keine Anwendung auf vor dem 17. April 2014 ausgeschriebene oder vergebene Konzessionen.“
Richtlinie 2014/24
11
Im 122. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„Die Richtlinie 89/665/EWG bestimmt, dass bestimmte Nachprüfungsverfahren zumindest jedem zur Verfügung stehen, der ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieses Rechts ein Schaden entstanden ist beziehungsweise zu entstehen droht. Diese Nachprüfungsverfahren sollten von dieser Richtlinie unberührt bleiben. Jedoch haben Bürger, organisierte oder nicht organisierte Interessengruppen und andere Personen oder Stellen, die keinen Zugang zu Nachprüfungsverfahren gemäß der Richtlinie 89/665/EWG haben, als Steuerzahler dennoch ein begründetes Interesse an soliden Vergabeverfahren. Ihnen sollte daher die Möglichkeit gegeben werden, auf anderem Wege als dem des Nachprüfungssystems gemäß der Richtlinie 89/665/EWG und ohne dass sie zwingend vor Gericht klagen können müssten, mögliche Verstöße gegen diese Richtlinie gegenüber einer zuständigen Behörde oder Stelle anzuzeigen. …“
12
Art. 72 Abs. 1 Buchst. c und d der Richtlinie 2014/24 sieht vor:
„Aufträge und Rahmenvereinbarungen können in den folgenden Fällen ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens im Einklang mit dieser Richtlinie geändert werden:
…
c)
wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind:
i)
Die Änderung wurde erforderlich aufgrund von Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte;
ii)
der Gesamtcharakter des Auftrags verändert sich aufgrund der Änderung nicht;
iii)
eine etwaige Preiserhöhung beträgt nicht mehr als 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrags oder der ursprünglichen Rahmenvereinbarung. Werden mehrere aufeinander folgende Änderungen vorgenommen, so gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung. Solche aufeinander folgenden Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, diese Richtlinie zu umgehen;
d)
wenn ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer ersetzt, an den der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ursprünglich vergeben hatte, aufgrund …
…
ii)
der Tatsache, dass ein anderer Wirtschaftsteilnehmer, der die ursprünglich festgelegten qualitativen Eignungskriterien erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung – einschließlich Übernahme, Fusion, Erwerb oder Insolvenz – ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen des Auftrags zur Folge hat und nicht dazu dient, die Anwendung dieser Richtlinie zu umgehen, …
…“
Richtlinie 89/665
13
Art. 1 („Anwendungsbereich und Zugang zu Nachprüfungsverfahren“) der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/665) sieht vor:
„(1)   …
[Diese Richtlinie] gilt zudem für von öffentlichen Auftraggebern vergebene Konzessionen im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU …, sofern diese Konzessionen nicht gemäß den Artikeln 10, 11, 12, 17 und 25 jener Richtlinie ausgeschlossen sind.
…
Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU beziehungsweise der Richtlinie 2014/23/EU fallenden Aufträge oder Konzessionen die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der Artikel 2 bis 2f dieser Richtlinie auf Verstöße gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft werden können.
…
(3)   Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.
…“
14
Art. 2f Abs. 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt:
„Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass eine Nachprüfung gemäß Artikel 2d Absatz 1 innerhalb der folgenden Fristen beantragt werden muss:
a)
vor Ablauf von mindestens 30 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem
–
der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung über die Auftrags- oder Konzessionsvergabe gemäß den Artikeln 50 und 51 der Richtlinie 2014/24/EU beziehungsweise gemäß den Artikeln 31 und 32 der Richtlinie 2014/23/EU veröffentlicht hat, sofern darin die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers begründet wird, einen Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, oder
–
der öffentliche Auftraggeber die betroffenen Bieter und Bewerber über den Abschluss des Vertrags informiert hat, sofern diese Information eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe … enthält.
b)
und in jedem Fall vor Ablauf einer Frist von mindestens sechs Monaten, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem der Vertrag geschlossen wurde.“
Deutsches Recht
GWB
15
Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. Juni 2013 (BGBl. 2013 I S. 1750) in der auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung (im Folgenden: GWB) enthält die Regeln für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen; zu ihm gehören u. a. die §§ 132, 135 und 154 GWB.
16
§ 132 („Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit“) GWB bestimmt:
„(1) Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet. …
…
(2) Unbeschadet des Absatzes 1 ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn
…
3.
die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert …
…
ln den Fällen des Satzes 1 Nummer 2 und 3 darf der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden. …
…“
17
§ 135 („Unwirksamkeit“) GWB sieht vor:
„(1) Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber
…
2.
den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist,
und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.
(2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union.
…“
18
§ 154 („Sonstige anwendbare Vorschriften“) GWB sieht vor:
„Im Übrigen sind für die Vergabe von Konzessionen … folgende Vorschriften entsprechend anzuwenden:
…
3.
§ 131 Absatz 2 und 3 und § 132 …
…
4.
die §§ 133 bis 135,
…“
SchnellLG
19
Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge vom 25. Juni 2021 (BGBl. 2021 I S. 2141, im Folgenden: SchnellLG) ist dem Inhaber einer Konzession zum Betrieb eines Nebenbetriebs mit Tankstelle an Bundesautobahnen die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der an diesem Standort geplanten Schnellladepunkte anzubieten, soweit dies geboten ist und Teil 4 des GWB nicht entgegensteht.
Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
20
Die Autobahn des Bundes, die Beklagte des Ausgangsverfahrens, ist eine Gesellschaft privaten Rechts, die im unveräußerlichen Eigentum der Bundesrepublik Deutschland steht. Das deutsche Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur hat ihr mit Wirkung zum 1. Januar 2021 die Planung, den Bau, den Betrieb, die Erhaltung, die Finanzierung und die vermögensmäßige Verwaltung der Bundesautobahnen übertragen.
21
Teil des deutschen Autobahnnetzes sind über 400 bewirtschaftete Rastanlagen mit Nebenbetrieben in Gestalt von Tankstellen und Raststätten. Deren Betreiberin war ursprünglich die 1951 von der Bundesrepublik Deutschland gegründete Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH. Diese wurde 1994 in Tank & Rast AG umfirmiert, wobei die Bundesrepublik Deutschland die einzige Aktionärin blieb. Im selben Jahr erwarb Tank & Rast die Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
Zwischen 1996 und 1998 schloss die Bundesrepublik Deutschland ohne vorherige Ausschreibung mit Tank & Rast etwa 280 Konzessionsverträge über den Betrieb von Nebenbetrieben an den deutschen Bundesautobahnen mit einer Laufzeit von bis zu 40 Jahren.
23
Diese noch laufenden Verträge wurden auf der Grundlage eines Musterkonzessionsvertrags geschlossen, wonach der Konzessionsnehmer das Recht hat, einen den Belangen der Benutzer der Bundesautobahnen dienenden Nebenbetrieb auf einem definierten Betriebsgrundstück zu bauen und zu betreiben. Im Gegenzug hat er eine umsatzabhängige Konzessionsabgabe zu zahlen. Die Verträge enthalten ein Betriebskonzept, das eine bestimmte Zahl von Zapfsäulen und Stellplätzen sowie ein Restaurant und öffentliche Toiletten vorsieht; jeder Nebenbetrieb ist täglich 24 Stunden offen zu halten.
24
Im Jahr 1998 leiteten die deutschen Behörden ein Verfahren zur Privatisierung von Tank & Rast ein, an dem sich etwa 50 deutsche und ausländische Bewerber beteiligten. Dieses Verfahren führte zur Übernahme von Tank & Rast durch ein aus der LSG Lufthansa Service Holding AG, der Allianz Capital Partners GmbH und drei Investment-Fondsgesellschaften bestehendes Konsortium. Durch Umfirmierungen sind aus Tank & Rast die derzeitigen Konzessionsinhaberinnen, die Autobahn Tank & Rast GmbH und die Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, hervorgegangen, die im Verfahren vor dem vorlegenden Gericht beigeladen sind.
25
Zwischen 1999 und 2019 erhielten Autobahn Tank & Rast und Ostdeutsche Autobahntankstellen etwa 80 weitere Konzessionen, 19 davon nach einer Ausschreibung. Sie wurden damit zu Konzessionsnehmern von etwa 90 % aller bestehenden Nebenbetriebe.
26
Am 28. April 2022 vereinbarte Die Autobahn des Bundes mit Autobahn Tank & Rast und Ostdeutsche Autobahntankstellen gemäß § 5 Abs. 3 SchnellLG eine Ergänzung aller rund 360 Konzessionsverträge, wonach Autobahn Tank & Rast und Ostdeutsche Autobahntankstellen die Errichtung, die Unterhaltung und den Betrieb einer funktionsfähigen Schnellladeinfrastruktur auf den betreffenden Rastanlagen übernehmen, verbunden mit der Pflicht, an jedem Standort eine bestimmte Zahl von Ladepunkten zur Verfügung zu halten (im Folgenden: im Ausgangsverfahren in Rede stehende Änderung).
27
Die Autobahn des Bundes machte diese Änderung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekannt. Darin wurde der Verzicht auf eine Ausschreibung mit § 132 GWB begründet. Die Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur sei als ergänzende Dienstleistung im Rahmen der betreffenden Konzessionsverträge erforderlich geworden, was bei deren Abschluss nicht vorhersehbar gewesen sei.
28
Fastned und die Tesla Germany GmbH (im Folgenden: Tesla), die Ladeinfrastrukturen für Elektrofahrzeuge betreiben, stellten bei der Vergabekammer des Bundes (Deutschland) einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens in Bezug auf die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Änderung. Zur Stützung ihres Antrags machten sie geltend, die Änderung sei nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, weil sie ohne vorherige Veröffentlichung einer unionsweiten Bekanntmachung erfolgt sei. Die Änderung könne nicht auf § 132 GWB gestützt werden, denn er gelte nicht für Konzessionen, die ohne Ausschreibung vergeben worden seien.
29
Mit Beschluss vom 15. Juni 2022 wies die Vergabekammer des Bundes den Antrag zurück.
30
Fastned und Tesla legten gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf (Deutschland), dem vorlegenden Gericht, ein. Zur Begründung machten sie geltend, § 132 Abs. 1 und 2 GWB sei nicht auf eine Änderung eines öffentlichen Auftrags anwendbar, der ursprünglich ohne Ausschreibung an eine In-House-Einrichtung vergeben worden sei. Dies gelte erst recht für eine Konzession, die ursprünglich ohne Ausschreibung im Hinblick auf eine Privatisierung des Konzessionsnehmers und damit unter Verstoß gegen die einschlägigen Vorschriften vergeben worden sei.
31
Das vorlegende Gericht führt aus, die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits hänge allein davon ab, ob die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Änderung unter § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB falle und deshalb unwirksam sei.
32
Die materiellen Voraussetzungen von § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB lägen vor. Erstens habe der öffentliche Auftraggeber jedenfalls bei den in den Jahren 1996 bis 1998 geschlossenen Konzessionsverträgen weder den Bedarf für eine Schnellladeinfrastruktur an Bundesautobahnraststätten noch die Schaffung einer gesetzlichen Verpflichtung zu deren Errichtung vorhersehen können. Zweitens werde durch die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Änderung der Gesamtcharakter der betreffenden Konzessionen nicht verändert. Drittens erhöhe sich der Wert des ursprünglichen Auftrags nicht um mehr als 50 %.
33
Zweifelhaft sei jedoch, ob § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB, mit dem Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 in deutsches Recht umgesetzt werden solle, auf die Änderung von Verträgen, die außerhalb des Anwendungsbereichs von Teil 4 des GWB mit einer In-House-Einrichtung des öffentlichen Auftraggebers geschlossen worden seien, anwendbar sei, wenn zum Zeitpunkt dieser Änderung die Kriterien für eine In-House-Vergabe nicht mehr erfüllt seien, da das Kapital des Konzessionsnehmers nunmehr zu 100 % von privaten Investoren gehalten werde.
34
Dies sei für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits maßgebend, da die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Änderung „wesentlich“ im Sinne von § 132 Abs. 1 Satz 1 GWB sei. Es komme daher darauf an, ob § 132 Abs. 2 Nr. 3 in Verbindung mit § 154 Nr. 3 GWB es dem öffentlichen Auftraggeber gestattet habe, diese Änderung mit Autobahn Tank & Rast und Ostdeutsche Autobahntankstellen ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zu vereinbaren. Eine eindeutige Antwort auf diese Frage ergebe sich weder aus dem Wortlaut von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 noch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs.
35
Insoweit könnten die Rn. 41 bis 43 des Urteils vom 12. Mai 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), so zu verstehen sein, dass die ursprünglich an eine In-House-Einrichtung vergebenen Aufträge generell vom Anwendungsbereich von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 und damit von dem im vorliegenden Fall einschlägigen Art. 72 Abs. 1 Buchst. c ausgenommen seien, wenn die Voraussetzungen für eine In-House-Vergabe zum Zeitpunkt der Änderung eines solchen Auftrags nicht mehr erfüllt seien.
36
Für die Anwendung von Art. 72 sei es jedoch irrelevant, ob die ursprüngliche Vergabe der betreffenden Konzessionen in den Jahren 1996 bis 1998 mit dem Vergaberecht im Einklang gestanden habe oder ob die Privatisierung von Tank & Rast im Jahr 1998 eine wesentliche Änderung dieser Konzessionen dargestellt habe. Die in § 135 Abs. 2 GWB vorgesehene Frist von sechs Monaten für die Umsetzung von Art. 2f Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in deutsches Recht sei nämlich schon lange abgelaufen. Das mit dieser Ausschlussfrist verfolgte Ziel, für Rechtssicherheit zu sorgen, würde vereitelt, wenn die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Auftragsvergabe oder vorangegangener Änderungen nach Ablauf dieser Frist im Rahmen eines Antrags auf Nichtigerklärung einer späteren Änderung des betreffenden Auftrags in Frage gestellt werden könnte.
37
Unter diesen Umständen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Ist Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 dahin gehend auszulegen, dass in seinen Anwendungsbereich auch solche öffentlichen Aufträge fallen, die zuvor außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2014/24 an eine In-House-Einrichtung vergeben worden sind, jedoch die Voraussetzungen der In-House-Vergabe im Zeitpunkt der Vertragsänderung nicht mehr vorliegen?
Verfahren vor dem Gerichtshof
38
Die Bundesrepublik Deutschland hat am 25. März 2024 gemäß Art. 16 Abs. 3 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union beantragt, dass die Große Kammer über die vorliegende Rechtssache entscheidet; dies hat der Gerichtshof am 4. Juni 2024 zur Kenntnis genommen.
39
Am 17. Juli 2024 hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof mitgeteilt, dass Tesla aus dem bei ihm anhängigen Verfahren ausgeschieden sei.
Zur Vorlagefrage
Vorbemerkungen
40
Das vorlegende Gericht ersucht den Gerichtshof um die Auslegung von Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24, der die Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft.
41
Hierzu ist festzustellen, dass ausschließlich anhand des Unionsrechts zu beurteilen ist, ob ein Vorgang als „öffentlicher Auftrag“ im Sinne der Richtlinie 2014/24 oder als „Konzession“ im Sinne der Richtlinie 2014/23 einzustufen ist (Urteil vom 15. Oktober 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, Rn. 38).
42
Im vorliegenden Fall weist das vorlegende Gericht u. a. darauf hin, dass die Verträge, die von der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Änderung betroffen seien, Autobahn Tank & Rast und Ostdeutsche Autobahntankstellen das Recht gäben, den Belangen der Benutzer der deutschen Bundesautobahnen dienende Nebenbetriebe zu bauen und zu betreiben, und dass diese Gesellschaften im Gegenzug eine umsatzabhängige Konzessionsabgabe zahlen müssten.
43
Schon vor dem Erlass der Richtlinie 2014/23 war anerkannt, dass der Umstand, dass die Vergütung des Vertragspartners eines öffentlichen Auftraggebers nicht von der betreffenden öffentlichen Stelle stammt, sondern in Beträgen besteht, die Dritte für die Nutzung des betreffenden Werks oder der betreffenden Dienstleistungen zahlen, es mit sich bringt, dass der Dienstleistungserbringer das damit verbundene Betriebsrisiko übernimmt, und somit für eine Konzession und nicht für einen öffentlichen Auftrag kennzeichnend ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 40). Dieses im 18. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/23 beschriebene Kriterium für die Unterscheidung zwischen einer Konzession und einem öffentlichen Auftrag ist nunmehr in ihrem Art. 5 Nr. 1 verankert.
44
Infolgedessen ist in Anbetracht der Angaben des vorlegenden Gerichts den Ausführungen des Generalanwalts in Nr. 32 seiner Schlussanträge beizupflichten, dass der Ausgangsrechtsstreit Konzessionsverträge betrifft und dass das vorlegende Gericht den Gerichtshof in diesem Kontext um die Auslegung von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 ersucht, der festlegt, unter welchen Voraussetzungen eine Konzession ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens aufgrund von Umständen geändert werden kann, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, und dessen Wortlaut weitgehend mit dem von Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 übereinstimmt.
45
Daher ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seiner Frage im Wesentlichen wissen möchte, ob Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 dahin auszulegen ist, dass unter den in dieser Bestimmung vorgesehenen Voraussetzungen eine Konzession auch dann ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens geändert werden kann, wenn sie ohne Ausschreibung an eine In-House-Einrichtung vergeben wurde und zu einem Zeitpunkt geändert wird, zu dem der Konzessionsnehmer keine In-House-Einrichtung mehr ist.
Zu den Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23
– Zu den Auswirkungen des Verlusts der Eigenschaft des Konzessionsnehmers als In-House-Einrichtung zwischen der Vergabe der betreffenden Konzession und ihrer Änderung
46
Zur Beantwortung der Vorlagefrage ist zum einen zu klären, welche Tragweite die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe einer Konzession an eine In-House-Einrichtung haben, und zum anderen, welche Folgen es für die Anwendung dieser Vorschriften hat, dass der Konzessionsnehmer während der Durchführung der betreffenden Konzession seine Eigenschaft als In-House-Einrichtung verliert.
47
Insoweit war erstens schon vor dem Erlass der Richtlinie 2014/23 anerkannt, dass eine öffentliche Stelle die Möglichkeit hatte, ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben mit ihren eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln zu erfüllen, ohne gezwungen zu sein, sich an externe, nicht zu ihren Dienststellen gehörende Einrichtungen zu wenden (Urteil vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, Rn. 48). Für den Bereich der Konzessionen ist diese Möglichkeit nunmehr in Art. 2 („Grundsatz der Verwaltungsautonomie der Behörden“) der Richtlinie 2014/23 verankert und näher geregelt.
48
So war die Anwendung der unionsrechtlichen Vorschriften über Konzessionen ausgeschlossen, wenn der öffentliche Auftraggeber über den Konzessionsnehmer eine ähnliche Kontrolle ausübte wie über seine eigenen Dienststellen und wenn der Konzessionsnehmer zugleich seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber, seinen Anteilseigner, verrichtete (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 62, und vom 15. Oktober 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, Rn. 51). Im Fall einer solchen In-House-Vergabe wurde nämlich davon ausgegangen, dass der öffentliche Auftraggeber auf seine eigenen Mittel zurückgriff, da der Konzessionsnehmer, auch wenn er sich rechtlich von ihm unterschied, in der Praxis den internen Dienststellen des öffentlichen Auftraggebers gleichgestellt werden konnte, so dass eine Ausschreibung nicht zwingend vorgeschrieben war (vgl. entsprechend Urteile vom 10. September 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, Rn. 36, und vom 12. Mai 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, Rn. 33). Diese Grundsätze sind nunmehr in Art. 17 der Richtlinie 2014/23 verankert und näher geregelt, der festlegt, unter welchen Voraussetzungen eine Konzession zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften nicht in ihren Anwendungsbereich fällt.
49
Zweitens ist im Fall einer wesentlichen Änderung eines Konzessionsvertrags die Änderung anhand der Rechtsvorschriften der Union zu beurteilen, die zum Zeitpunkt dieser Änderung galten, während es insoweit unerheblich ist, dass der ursprüngliche Konzessionsvertrag vor dem Erlass der einschlägigen Unionsvorschriften geschlossen wurde (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 19. Dezember 2018, Stanley International Betting und Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, Rn. 34 und 35, sowie vom 2. September 2021, Sisal u. a., C‑721/19 und C‑722/19, EU:C:2021:672, Rn. 28).
50
Folglich ist anhand der Bestimmungen der Richtlinie 2014/23 zu prüfen, ob eine Änderung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die nach dem 18. April 2016 vorgenommen wurde, an dem gemäß Art. 51 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie die Frist für deren Umsetzung ablief, ein neues Vergabeverfahren erforderte (vgl. entsprechend Urteil vom 12. Mai 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
51
Insoweit kann, wie der Generalanwalt in Nr. 55 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, die Änderung eines Konzessionsvertrags, wenn der Konzessionsnehmer zum Zeitpunkt ihrer Vornahme die in Art. 17 der Richtlinie 2014/23 vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt, jedenfalls ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens und unabhängig von den in Art. 43 der Richtlinie vorgesehenen Voraussetzungen vorgenommen werden. Erfüllt der Konzessionsnehmer dagegen – wie in dem Fall, zu dem das vorlegende Gericht den Gerichtshof befragt – zu diesem Zeitpunkt nicht mehr die in Art. 17 vorgesehenen Voraussetzungen, kann die Änderung nur dann ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens vorgenommen werden, wenn die in Art. 43 vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen.
52
Zum einen ist festzustellen, dass der Wortlaut von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23, mit dem, wie aus ihrem 75. Erwägungsgrund hervorgeht, gerade klargestellt werden soll, unter welchen Voraussetzungen Änderungen einer Konzession während des Durchführungszeitraums ein neues Konzessionsvergabeverfahren erfordern, keinen Hinweis darauf enthält, dass eine Konzession im Anschluss an den Eintritt unvorhersehbarer Umstände im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c Ziff. i nicht ohne ein solches Verfahren geändert werden kann, wenn sie ursprünglich ohne Ausschreibung an eine In-House-Einrichtung vergeben wurde und die betreffende Änderung zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Konzessionsnehmerin nicht mehr die Eigenschaft einer In-House-Einrichtung hat. Die beiden anderen, in Art. 43 Abs. 1 Buchst. c Ziff. ii und iii vorgesehenen Voraussetzungen, denen eine solche Änderung genügen muss, bestehen nämlich – ohne jede unmittelbare oder mittelbare Bezugnahme auf die Existenz eines ursprünglichen Verfahrens zur Vergabe der betreffenden Konzession im Anschluss an eine Ausschreibung – nur darin, dass sich ihr Gesamtcharakter aufgrund der Änderung nicht verändert und dass ihre Höhe bestimmte Grenzwerte nicht überschreitet.
53
Zum anderen lässt kein Element des Kontexts von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 die Annahme zu, dass eine an eine In-House-Einrichtung vergebene Konzession im Anschluss an den Eintritt unvorhersehbarer Umstände im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c Ziff. i nicht ohne ein neues Vergabeverfahren geändert werden kann, wenn die betreffende Änderung zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem der Konzessionsnehmer nicht mehr die Eigenschaft einer In-House-Einrichtung hat.
54
Insbesondere könnte ein solcher Ansatz nicht mit dem Element des Kontexts gerechtfertigt werden, das sich aus Art. 43 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/23 ergibt, dessen Inhalt im Wesentlichen mit dem von Art. 72 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/24 in seiner Auslegung durch den Gerichtshof in dem vom vorlegenden Gericht angeführten Urteil vom 12. Mai 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), übereinstimmt. Art. 43 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii sieht vor, dass eine Konzession ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens geändert werden kann, wenn der ursprüngliche Konzessionsnehmer u. a. im Zuge eines Erwerbs durch einen neuen Konzessionsnehmer ersetzt wird, sofern Letzterer die ursprünglich festgelegten qualitativen Eignungskriterien erfüllt und sofern dies weder weitere wesentliche Änderungen des Vertrags zur Folge hat noch dazu dient, die Anwendung der Richtlinie 2014/23 zu umgehen.
55
Der Gerichtshof hat zwar aus dem Wortlaut von Art. 72 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/24 abgeleitet, dass eine solche Ersetzung des Auftragnehmers nur möglich ist, wenn der betreffende öffentliche Auftrag Gegenstand eines den Anforderungen der Richtlinie entsprechenden ursprünglichen Vergabeverfahrens war, so dass ein neuer Auftragnehmer den ursprünglichen Auftragnehmer nicht ohne ein neues Vergabeverfahren ersetzen kann, wenn der Auftrag ursprünglich ohne Ausschreibung an eine In-House-Einrichtung vergeben wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Mai 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, Rn. 41 und 43).
56
Dieses Erfordernis, das nach Art. 43 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/23 auch für den Bereich der Konzessionen gelten muss, ist jedoch damit zu erklären, dass in einem Fall, in dem eine Konzession ursprünglich Gegenstand einer In-House-Vergabe im Sinne der obigen Rn. 47 und 48 am Ende eines Verfahrens war, das nicht auf qualitativen Eignungskriterien im Sinne von Art. 38 der Richtlinie beruhte, der Umstand, dass ein anderer Wirtschaftsteilnehmer, der keine In-House-Einrichtung ist, an die Stelle des ursprünglichen Konzessionsnehmers tritt, einer neuen Konzessionsvergabe gleichkäme, die den der Richtlinie zu entnehmenden Regeln unterliegen sollte.
57
Bei einer Änderung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die auf die Errichtung, die Unterhaltung und den Betrieb einer funktionsfähigen Schnellladeinfrastruktur auf den betreffenden Rastanlagen abzielt und nicht den Verlust der Eigenschaft als In-House-Einrichtung durch den Konzessionsnehmer im Jahr 1998, sondern den Gegenstand der Konzession betrifft, und die somit nicht unter Art. 43 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2014/23 fällt, ist dies jedoch nicht der Fall.
58
Ebenfalls in Bezug auf den Kontext von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 trifft es zu, dass Konzessionen nach dem einleitenden Satz von Abs. 1 ohne „Durchführung eines neuen Konzessionsvergabeverfahrens im Einklang mit dieser Richtlinie“ geändert werden können. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass Art. 43 der Richtlinie nur für Änderungen von Konzessionen gilt, die ursprünglich im Einklang mit ihr vergeben wurden. Nach der oben in den Rn. 49 und 50 angeführten Rechtsprechung können nämlich Änderungen einer Konzession, die nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2014/23 vorgenommen werden, in den Anwendungsbereich von Art. 43 fallen, obwohl die Richtlinie nach ihrem Art. 54 Abs. 2 auf vor dem 17. April 2014 und damit außerhalb eines mit der Richtlinie im Einklang stehenden Vergabeverfahrens ausgeschriebene oder vergebene Konzessionen keine Anwendung findet. Mit der genannten Formulierung soll also nur vorgeschrieben werden, dass die Änderung einer Konzession, wenn es sich nicht um einen der in Art. 43 aufgezählten Fälle handelt, nach einem mit der Richtlinie im Einklang stehenden Vergabeverfahren erfolgen muss.
59
Schließlich geht hinsichtlich des Ziels von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 aus ihrem 76. Erwägungsgrund hervor, dass diese Bestimmung den öffentlichen Auftraggebern ein gewisses Maß an Flexibilität verschaffen soll, damit sie eine Konzession während ihrer Laufzeit an externe Rahmenbedingungen anpassen können, die sie zum Zeitpunkt der Konzessionsvergabe nicht absehen konnten, insbesondere wenn sich ihre Ausführung über einen langen Zeitraum erstreckt. Würden vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung Fälle ausgenommen, in denen eine Konzession ursprünglich an eine In-House-Einrichtung vergeben wurde und der Konzessionsnehmer diese Eigenschaft zum Zeitpunkt der Änderung des Gegenstands der Konzession nicht mehr besitzt, würde aber die Möglichkeit zur Inanspruchnahme dieser Flexibilität aus einem Grund eingeschränkt, der sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Kontext der Bestimmung ergibt und von dem unter diesen Umständen nicht angenommen werden kann, dass er den Willen des Unionsgesetzgebers widerspiegelt.
60
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 dahin auszulegen ist, dass unter den in dieser Bestimmung vorgesehenen Voraussetzungen eine Konzession auch dann ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens geändert werden kann, wenn sie ursprünglich ohne Ausschreibung an eine In-House-Einrichtung vergeben wurde und ihr Gegenstand zu einem Zeitpunkt geändert wird, zu dem der Konzessionsnehmer keine In-House-Einrichtung mehr ist.
– Zum Einfluss der Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe der betreffenden Konzession
61
Zu prüfen ist jedoch, ob die Anwendung von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23, wie Fastned und die Kommission im Wesentlichen vortragen, davon abhängt, dass die ursprüngliche Vergabe der Konzession unionsrechtlich rechtmäßig war. Das vorlegende Gericht weist insoweit darauf hin, dass nach § 135 Abs. 2 GWB, mit dem Art. 2f Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in deutsches Recht umgesetzt werde, die Frist für die Nachprüfung der damit verbundenen Handlungen seit Langem abgelaufen sei. Folglich ist zu klären, ob die Mitgliedstaaten es den nationalen Gerichten erlauben müssen, die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe einer Konzession anlässlich einer Klage auf Nichtigerklärung einer Änderung der Konzession inzident und auf Antrag zu überprüfen, wenn die Klage nach Ablauf aller für die Erhebung einer unmittelbaren Klage auf Nichtigerklärung der ursprünglichen Vergabe vorgesehenen Frist von einem Wirtschaftsteilnehmer erhoben wird, der ein Interesse daran nachweist, dass allein der Teil dieser Konzession, der Gegenstand der Änderung ist, an ihn vergeben wird.
62
Wie sich sowohl aus dem 81. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/23 als auch aus Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 4 der Richtlinie 89/665 ergibt, werden in der Richtlinie 89/665 die Regeln festgelegt, die von den Mitgliedstaaten einzuhalten sind, um sicherzustellen, dass die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam überprüft werden können.
63
Zum einen ist aber darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 89/665 die uneingeschränkte Achtung des in Art. 47 Abs. 1 und 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerten Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unabhängiges und unparteiisches Gericht speziell im Bereich des öffentlichen Auftragswesens und der Konzessionen sicherstellen soll (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, Rn. 128). Um dieses Ziel zu erreichen, verpflichtet Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass Nachprüfungsverfahren zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die – unabhängig von ihrer formalen Eigenschaft als Bieter oder Bewerber – ein Interesse daran hat oder hatte, einen bestimmten öffentlichen Auftrag oder eine bestimmte Konzession zu erhalten, und der durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, Rn. 40, und vom 14. Mai 2020, T‑Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, Rn. 50).
64
Daraus folgt, dass das von der Richtlinie 89/665 gewährleistete Recht eines Wirtschaftsteilnehmers, einen Rechtsbehelf einzulegen, den Nachweis voraussetzt, dass er ein Interesse daran hat, dass die betreffende Konzession im Rahmen eines neuen Vergabeverfahrens an ihn vergeben wird (Urteil vom 2. September 2021, Sisal u. a., C‑721/19 und C‑722/19, EU:C:2021:672, Rn. 59).
65
Überdies verbietet die Richtlinie 89/665 den Mitgliedstaaten zwar nicht, Rechtsbehelfe zugunsten anderer als der in ihrem Art. 1 Abs. 3 genannten Personen vorzusehen, aber sie erlegt ihnen auch keine solche Verpflichtung auf; dies wird, wie der Generalanwalt in Nr. 86 und Fn. 61 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, durch den 122. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 bestätigt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. März 2020, Hungeod u. a., C‑496/18 und C‑497/18, EU:C:2020:240, Rn. 74 und 80).
66
Zum anderen sieht Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 4 der Richtlinie 89/665 vor, dass in den Mitgliedstaaten Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder der Konzessionen wirksam und vor allem möglichst rasch auf etwaige Verstöße gegen das Unionsrecht oder gegen die nationalen Vorschriften zu seiner Umsetzung überprüft werden können.
67
Insoweit soll die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen, wie sie das nationale Recht in Anwendung von Art. 2f der Richtlinie 89/665 vorsieht, im Interesse der Rechtssicherheit gewährleisten, dass nach ihrem Ablauf weder eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers angefochten noch ein Mangel des Vergabeverfahrens geltend gemacht werden kann. Die Festsetzung dieser Fristen ist mit dem Grundrecht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz vereinbar und genügt grundsätzlich dem Effektivitätsgebot, das sich aus der Richtlinie 89/665 ergibt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C‑470/99, EU:C:2002:746, Rn. 76 und 79, sowie vom 11. September 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, Rn. 58).
68
Außerdem steht nach der Rechtsprechung, selbst wenn das nationale Recht zugunsten einer Überwachungsbehörde ein Nachprüfungsverfahren vorsieht, das eine inzidente Feststellung von Verstößen gegen das Vergaberecht ermöglicht, die darauf abzielt, dass den betreffenden Vertragspartnern eine finanzielle Sanktion auferlegt wird, der Grundsatz der Rechtssicherheit, der nach dem Unionsrecht von jeder mit der Anwendung dieses Rechts betrauten innerstaatlichen Stelle zu beachten ist, dem entgegen, dass ein solches Verfahren nach Ablauf der Fristen eingeleitet werden kann, die das nationale Recht vorsieht, das galt, als die Handlungen vorgenommen wurden, deren Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. März 2020, Hungeod u. a., C‑496/18 und C‑497/18, EU:C:2020:240, Rn. 90 und 102).
69
Folglich verpflichtet weder Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 noch die Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass die nationalen Gerichte inzident und auf Antrag die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe einer Konzession anlässlich einer Klage auf Nichtigerklärung einer Änderung der Konzession überprüfen, wenn die Klage nach Ablauf aller Fristen, die im nationalen Recht in Anwendung von Art. 2f der Richtlinie 89/665 für die Anfechtung dieser ursprünglichen Vergabe vorgesehen sind, von einem Wirtschaftsteilnehmer erhoben wird, der ein Interesse daran nachweist, dass allein der Teil dieser Konzession, der Gegenstand der Änderung ist, an ihn vergeben wird.
– Zum Begriff der Änderung, die aufgrund unvorhersehbarer Umstände erforderlich wurde
70
In seinem Vorabentscheidungsersuchen weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Änderung zwar im Sinne der einschlägigen Regelung „wesentlich“ sei, aber aufgrund von Umständen erforderlich geworden sei, die der öffentliche Auftraggeber insbesondere deshalb nicht habe vorhersehen können, weil für ihn jedenfalls bei den in den Jahren 1996 bis 1998 geschlossenen Konzessionsverträgen nicht absehbar gewesen sei, dass ein Bedarf an zusätzlichen Bau- und Dienstleistungen in Form der Errichtung, der Unterhaltung und des Betriebs einer Schnellladeinfrastruktur entstehen und eine gesetzliche Verpflichtung zur Schaffung einer solchen Infrastruktur vorgesehen werde.
71
Insoweit geht aus dem 76. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/23 hervor, dass öffentliche Auftraggeber, die sich mit unvorhersehbaren externen Rahmenbedingungen konfrontiert sehen, über ein gewisses Maß an Flexibilität verfügen müssen, damit sie die Konzession an die Gegebenheiten anpassen können, ohne ein neues Vergabeverfahren einleiten zu müssen.
72
Wie sich aus Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 ergibt, hängt die Möglichkeit, eine Konzession ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens nach dieser Bestimmung zu ändern, jedoch davon ab, dass drei verschiedene Voraussetzungen erfüllt sind. Die erste, in Art. 43 Abs. 1 Buchst. c Ziff. i aufgestellte Voraussetzung besteht aus zwei Elementen, und zwar dem Eintritt von Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, und der Tatsache, dass aufgrund dieser Umstände die Änderung der betreffenden Konzession erforderlich wurde. Nach der zweiten, in Art. 43 Abs. 1 Buchst. c Ziff. ii aufgestellten Voraussetzung darf sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter der fraglichen Konzession nicht verändern. Nach der dritten, in Art. 43 Abs. 1 Buchst. c Ziff. iii aufgestellten Voraussetzung darf sich der Wert dieses Vertrags grundsätzlich um höchstens 50 % des Wertes der ursprünglichen Konzession erhöhen.
73
In diesem Kontext ist in Bezug auf die erste dieser Voraussetzungen klarzustellen, dass entgegen der offenbar vom vorlegenden Gericht vertretenen Auffassung nicht allein deshalb davon ausgegangen werden kann, dass die Änderung einer Konzession „erforderlich wurde“, weil ihre vertraglichen Bestimmungen die Situation, die sich aus den eingetretenen unvorhersehbaren Umständen ergibt, nicht erfassen.
74
Wie aus den ersten beiden Sätzen des 76. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2014/23 hervorgeht, soll die Flexibilität, die ihr Art. 43 Abs. 1 Buchst. c den öffentlichen Auftraggebern verschafft, nämlich dazu dienen, dass weiterhin die ursprüngliche Konzession ausgeführt werden kann und somit die daraus resultierenden Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt werden können.
75
Folglich müssen, damit davon ausgegangen werden kann, dass die Änderung einer Konzession aufgrund des Eintritts unvorhersehbarer Umstände „erforderlich wurde“, diese Umstände auch eine Anpassung der ursprünglichen Konzession erfordern, um sicherzustellen, dass die daraus resultierenden Verpflichtungen weiterhin ordnungsgemäß erfüllt werden können.
76
Außerdem lässt sich, wie oben in Rn. 72 ausgeführt, eine Änderung des Gegenstands der ursprünglichen Konzession aufgrund unvorhersehbarer Umstände nicht nach Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 rechtfertigen, wenn sie den Gesamtcharakter der Konzession verändert. Wie sich aus dem 76. Erwägungsgrund dieser Richtlinie ergibt, ist dies u. a. dann der Fall, wenn die zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen durch andersartige Leistungen ersetzt werden oder sich die Art der Konzession grundlegend ändert.
77
Daraus folgt, dass Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 eine Änderung in Form der Erweiterung des Gegenstands der ursprünglichen Konzession zulässt, sofern zum einen der Eintritt von Umständen, die bei der Vergabe der Konzession nicht vorhersehbar waren, die Änderung erforderlich macht, damit die ordnungsgemäße Erfüllung der aus der Konzession resultierenden Verpflichtungen gewahrt bleibt, und zum anderen die Bau- oder Dienstleistungen, auf die sich die Erweiterung bezieht, angesichts ihres Umfangs oder ihrer Besonderheiten im Vergleich zu den Bau- oder Dienstleistungen, die bereits Gegenstand der Konzession waren, keine Änderung ihres Gesamtcharakters mit sich bringen.
78
Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, sich zu vergewissern, dass die dritte oben in Rn. 72 genannte Voraussetzung erfüllt ist, sowie zu klären, ob die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Änderung den in der vorstehenden Randnummer aufgeführten Kriterien genügt.
79
Sollte das vorlegende Gericht zu dem Ergebnis kommen, dass diese Änderung nicht alle in Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt, müsste es ferner prüfen, ob sie die in Art. 43 Abs. 1 Buchst. b genannten Voraussetzungen zu erfüllen vermag.
80
Insoweit müsste das vorlegende Gericht gemäß Art. 43 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i und ii u. a. prüfen, ob die Bau- oder Dienstleistungen, auf die sich die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Änderung bezieht, nicht in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht, und ohne zu erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber zu führen, Gegenstand einer autonomen, im Anschluss an eine Ausschreibung erteilten Konzession sein konnten.
81
Hinzuzufügen ist, dass nach den Angaben des vorlegenden Gerichts § 5 Abs. 3 Satz 1 SchnellLG zwar bestimmt, dass dem Inhaber einer Konzession zum Betrieb eines Nebenbetriebs mit Tankstelle an deutschen Bundesautobahnen die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der an diesem Standort geplanten Schnellladepunkte anzubieten ist. Es gibt jedoch ferner an, dass nach dieser Bestimmung die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, dem Inhaber der Konzession die Übernahme der entsprechenden Bau- und Dienstleistungen anzubieten, nur bestehe, soweit dem Teil 4 des GWB, mit dem die Bestimmungen der Richtlinie 2014/23 in deutsches Recht umgesetzt würden, nicht entgegenstehe.
82
Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 dahin auszulegen ist, dass
–
unter den in dieser Bestimmung vorgesehenen Voraussetzungen eine Konzession auch dann ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens geändert werden kann, wenn sie ursprünglich ohne Ausschreibung an eine In-House-Einrichtung vergeben wurde und ihr Gegenstand zu einem Zeitpunkt geändert wird, zu dem der Konzessionsnehmer keine In-House-Einrichtung mehr ist;
–
er die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, sicherzustellen, dass die nationalen Gerichte inzident und auf Antrag die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe einer Konzession anlässlich einer Klage auf Nichtigerklärung einer Änderung der Konzession überprüfen, wenn die Klage nach Ablauf aller Fristen, die im nationalen Recht in Anwendung von Art. 2f der Richtlinie 89/665 für die Anfechtung dieser ursprünglichen Vergabe vorgesehen sind, von einem Wirtschaftsteilnehmer erhoben wird, der ein Interesse daran nachweist, dass allein der Teil dieser Konzession, der Gegenstand der Änderung ist, an ihn vergeben wird;
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die Änderung einer Konzession im Sinne von Art. 43 „erforderlich wurde“, wenn unvorhersehbare Umstände eine Anpassung der ursprünglichen Konzession erfordern, um sicherzustellen, dass sie weiterhin ordnungsgemäß ausgeführt werden kann.
Kosten
83
Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt:
Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe
ist dahin auszulegen, dass
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unter den in dieser Bestimmung vorgesehenen Voraussetzungen eine Konzession auch dann ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens geändert werden kann, wenn sie ursprünglich ohne Ausschreibung an eine In-House-Einrichtung vergeben wurde und ihr Gegenstand zu einem Zeitpunkt geändert wird, zu dem der Konzessionsnehmer keine In-House-Einrichtung mehr ist;
–
er die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, sicherzustellen, dass die nationalen Gerichte inzident und auf Antrag die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe einer Konzession anlässlich einer Klage auf Nichtigerklärung einer Änderung der Konzession überprüfen, wenn die Klage nach Ablauf aller Fristen, die im nationalen Recht in Anwendung von Art. 2f der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23 geänderten Fassung für die Anfechtung dieser ursprünglichen Vergabe vorgesehen sind, von einem Wirtschaftsteilnehmer erhoben wird, der ein Interesse daran nachweist, dass allein der Teil dieser Konzession, der Gegenstand der Änderung ist, an ihn vergeben wird;
–
die Änderung einer Konzession im Sinne von Art. 43 „erforderlich wurde“, wenn unvorhersehbare Umstände eine Anpassung der ursprünglichen Konzession erfordern, um sicherzustellen, dass sie weiterhin ordnungsgemäß ausgeführt werden kann.
Lenaerts
Biltgen
Jürimäe
Lycourgos
Jarukaitis
Arastey Sahún
Rodin
Kumin
Jääskinen
Gratsias
Regan
Ziemele
Passer
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 29. April 2025.
Der Kanzler
A. Calot Escobar
Der Präsident
K. Lenaerts
(
*1
)	Verfahrenssprache: Deutsch.