62001CC0191_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
1 À la suite de son arrêt rendu dans l'affaire Baby-Dry (1), il est à nouveau demandé à la Cour de se prononcer, sur pourvoi (2), sur l'interprétation exacte de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement sur la marque communautaire (3). Selon cette disposition, une marque composée exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner les caractéristiques du produit concerné, ne peut être enregistrée comme marque communautaire.
2 Plus précisément, il s'agit de décider si le vocable «Doublemint», utilisé pour de la gomme à mâcher, entre dans cette catégorie. Avec l'examen de cette question, la Cour a l'opportunité de clarifier, d'affiner et de développer les indications qu'elle a données, dans l'affaire Baby-Dry, sur l'interprétation de cette disposition. Une telle opportunité est peut-être d'autant mieux venue que, selon nous, la portée de cet arrêt a été mal comprise dans une large mesure.
Législation pertinente (4)
3 L'article 4 du règlement sur la marque communautaire prévoit ce qui suit:
«Peuvent constituer des marques communautaires tous signes susceptibles d'une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.»
4 L'article 7 prévoit:
«1. Sont refusés à l'enregistrement:
a) les signes qui ne sont pas conformes à l'article 4;
b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;
c) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l'époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d'autres caractéristiques de ceux-ci;
[...]
2. Le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n'existent que dans une partie de la Communauté.
3. Le paragraphe 1 points b), c) et d) n'est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l'enregistrement un caractère distinctif après l'usage qui en a été fait.»
5 L'article 12 du règlement sur la marque prévoit:
«Le droit conféré par la marque communautaire ne permet pas à son titulaire d'interdire à un tiers l'usage, dans la vie des affaires:
[... ]
b) d'indications relatives à l'espèce, à la qualité, à la quantité, à la destination, à la valeur, à la provenance géographique, à l'époque de la production du produit ou de la prestation du service ou à d'autres caractéristiques de ceux-ci;
[...]
pour autant que cet usage soit fait conformément aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale.»
Demande d'enregistrement et procédure en première instance en l'espèce.
6 Le 29 mars 1996, Wm Wrigley Jr Company (ci-après «Wrigley») a présenté à l'Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (ci-après l'«Office»), une demande d'enregistrement du vocable «Doublemint» comme marque communautaire pour des produits, en particulier de la gomme à mâcher, dans plusieurs classes de l'arrangement de Nice (5).
7 Wrigley a déclaré à l'audience de ce pourvoi que sa demande avait pour but de consolider son «portefeuille» d'enregistrements nationaux pour la même marque dans les États membres, et que cet enregistrement concernait essentiellement la gomme à mâcher, les demandes relatives aux autres catégories étant introduites pour anticiper d'éventuels développements de ses activités commerciales (6).
8 L'examinateur de l'Office a rejeté la demande. Selon lui la marque «est composée exclusivement du mot DOUBLEMINT, pouvant servir, dans le commerce, pour désigner les caractéristiques des produits. Le terme `doublemint' peut être défini comme l'association de deux sortes de menthes, la menthe poivrée et la menthe verte, qui est en soi une saveur particulière. La marque est descriptive de produits pouvant avoir une double saveur de menthe (`doublemint flavour' en anglais)».
9 Le 16 juin 1999, la première chambre de recours de l'Office a rejeté le recours de Wrigley contre le refus de l'examinateur. Elle a estimé que «Doublemint» était une combinaison de deux mots anglais sans ajout d'éléments de fantaisie ou imaginatifs, qu'il était descriptif de certaines caractéristiques des produits concernés, à savoir leur composition et leur saveur de menthe, indiquant immédiatement au consommateur potentiel que les produits contenaient deux fois plus de menthe que la quantité habituelle ou qu'ils avaient la saveur de deux variétés de menthe, et que «Doublemint» ne pouvait dès lors pas être enregistré comme marque communautaire, en vertu de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n, 40/94. Le fait qu'il n'existe pas de syntagme «doublemint» n'y change rien, puisque la combinaison d'un adjectif banal et d'un nom banal ne suffit pas pour permettre de constater l'invention d'un terme arbitraire.
10 La chambre de recours n'attache aucune pertinence à la circonstance que tant le mot «double» que le mot «mint» ont différentes significations. Pour apprécier si une marque est descriptive, on ne peut appliquer de façon automatique les définitions du dictionnaire sans avoir égard aux réalités commerciales et au cadre dans lequel la marque doit être utilisée. Un consommateur, qui voit l'expression «doublemint» sur un paquet de gommes à mâcher ou dans une publicité pour gommes à mâcher, aura l'impression que le produit contient une grande quantité de menthe ou une saveur de menthe.
11 Le 1er septembre 1999, Wrigley a introduit un recours devant le Tribunal de première instance. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal a noté que l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n, 40/94 interdit l'enregistrement de signes qui, par leur nature purement descriptive, sont inaptes à distinguer les produits d'une entreprise de ceux d'une autre entreprise. En revanche, les signes ou indications dont la signification dépasse le caractère exclusivement descriptif sont susceptibles d'être enregistrés en tant que marques communautaires (7).
12 Le Tribunal de première instance a estimé que le vocable «Doublemint» n'était pas exclusivement descriptif. Employé comme terme élogieux, l'adjectif «double» a un caractère inaccoutumé par rapport à d'autres termes anglais tels que «much», «strong», «extra», «best» ou «finest». Combiné avec le mot «mint», cet adjectif a deux significations distinctes pour le consommateur potentiel: «deux fois plus de menthe que la normale» ou «ayant la saveur de deux sortes de menthe». «Mint» est un terme générique qui inclut la menthe verte, la menthe poivrée et d'autres herbes culinaires. Par conséquent, il y a plusieurs possibilités de combiner deux sortes de menthe, et cela à des intensités de saveur variées pour chaque combinaison (8).
13 Selon le Tribunal, les nombreuses significations de «Doublemint» s'imposent d'elles-mêmes, au moins de manière associative ou allusive, pour un consommateur moyen d'expression anglaise et privent ainsi ce signe de toute fonction descriptive, au sens de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n, 40/94, alors que, pour un consommateur ne connaissant pas suffisamment la langue anglaise, ce vocable aura une signification vague et de fantaisie (9).
14 Le Tribunal en a conclu que «Doublemint», rapporté aux produits visés par la demande d'enregistrement, a un sens équivoque et suggestif qui est ouvert à des interprétations diverses et ne permet pas au public concerné de déceler immédiatement et sans autre réflexion la description de la caractéristique des produits en cause (10). Puisqu'il ne saurait être qualifié d'exclusivement descriptif (11), le vocable ne saurait se voir refuser l'enregistrement. La décision de la chambre de recours a par conséquent été annulée, et c'est contre cette annulation que l'Office a introduit le présent pourvoi le 20 avril 2001.
La jurisprudence: les arrêts Windsurfing Chiemsee et Baby-Dry
15 Deux décisions antérieures de la Cour de justice sont particulièrement importantes en l'espèce: les arrêts Windsurfing Chiemsee (12) et Baby-Dry (13).
16 L'affaire Windsurfing Chiemsee concernait l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive sur les marques (14), dont les termes sont identiques à ceux de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, mais qui s'applique aux marques nationales et non aux marques communautaires. L'une des questions soulevées visait à savoir si le vocable «Chiemsee», le nom d'un lac bavarois, pouvait être enregistré comme marque pour des vêtements de sport vendus dans la région ou si, puisqu'il s'agissait d'un vocable relatif à la provenance géographique, il ne pouvait faire l'objet d'un enregistrement en vertu de l'article 3, paragraphe 1, sous c), compte tenu en particulier de la notion de droit allemand de «Freihaltebedürfnis» (impératif de disponibilité), au titre duquel l'enregistrement ne peut être refusé que s'il existe un besoin concret, actuel ou sérieux de garder le vocable disponible pour d'autres commerçants.
17 Au point 25 de l'arrêt, la Cour a déclaré que «l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive poursuit un but d'intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des catégories de produits ou services pour lesquelles l'enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous, y compris en tant que marques collectives ou dans des marques complexes ou graphiques». Aux points 29 à 35, la Cour a cependant indiqué que l'objectif de la directive était plus large que celui du «Freihaltebedürfnis» du droit allemand; l'application de l'article 3, paragraphe 1, sous c), ne dépend pas de l'existence ou non d'un besoin concret, actuel ou sérieux de garder disponible un signe ou une indication, mais plutôt de savoir si ce signe ou cette indication «peuvent servir, dans le commerce», pour désigner (en l'espèce) la provenance géographique.
18 Dans l'arrêt Baby-Dry, c'est l'interprétation de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement qui était en cause dans le cadre d'une marque présentant des caractéristiques partiellement comparables à celles de «Doublemint». Par suite d'un refus d'enregistrement comme marque communautaire, le Tribunal de première instance a, en substance, confirmé le point de vue de la chambre de recours selon lequel, étant donné que les mots «baby» et «dry» pouvaient tous deux être utilisés pour décrire les caractéristiques des couches pour bébés, on ne pouvait, en vertu de l'article 7, paragraphe 1, sous c), enregistrer pour de tels produits une marque qui n'était composée de rien d'autre que ces mots.
19 Dans nos conclusions dans le pourvoi qui s'en est suivi devant la Cour de justice, nous avons adopté le point de vue selon lequel, d'abord, une marque communautaire pouvait comprendre un vocable descriptif mais ne pouvait en être exclusivement composée (15). Nous avons ensuite estimé que la marque «Baby-Dry» contenaient des éléments additionnels aux vocables descriptifs «baby» et «dry»: nature extrêmement elliptique, structure inhabituelle et résistance à une analyse grammaticale intuitive qui en ferait apparaître directement le sens. En outre, «Baby-Dry» constituait un terme inventé et, en tant que tel, son usage comme terme descriptif dans le commerce était beaucoup moins plausible; ce terme était également susceptible d'évoquer plusieurs produits différents, ce qui pouvait diluer son caractère descriptif par rapport aux couches pour bébés. En ne prenant pas dûment en considération ces facteurs, le Tribunal avait commis une erreur de droit (16).
20 Dans son arrêt, la Cour a déclaré que l'objet de l'article 7, paragraphe 1, sous c), était d'éviter que soient enregistrés comme marques des signes ou des indications qui, en raison de leur identité avec des modalités habituelles de désignation des produits ou des services concernés ou de leurs caractéristiques, ne permettraient pas de remplir la fonction d'identification de l'entreprise qui les met sur le marché (17). Ces signes et ces indications sont donc ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du consommateur, pour désigner soit directement, soit par la mention d'une de leurs caractéristiques essentielles, ces produits ou ces services. Une marque qui contiendrait ces signes ou ces indications ne devrait pas être refusée à l'enregistrement si elle comporte d'autres signes ou d'autres indications ou si les signes et les indications exclusivement descriptifs ne sont pas présentés ou disposés d'une façon qui distingue l'ensemble obtenu des modalités habituelles de désignation des produits ou services concernés ou de leurs caractéristiques essentielles (18).
21 S'agissant de marques composées de mots, un éventuel caractère descriptif doit être constaté non seulement pour chacun des termes pris séparément, mais également pour l'ensemble qu'ils composent. Tout écart perceptible dans la formulation du syntagme proposé à l'enregistrement par rapport à la terminologie employée, dans le langage courant de la catégorie de consommateurs concernée, pour désigner le produit ou le service ou leurs caractéristiques essentielles est propre à conférer à ce syntagme un caractère distinctif lui permettant d'être enregistré comme marque (19).
22 Puisqu'un syntagme est impropre à un enregistrement comme marque communautaire s'il présente un caractère uniquement descriptif dans une des langues utilisées dans le commerce à l'intérieur de la Communauté, la question est donc de savoir si, du point de vue d'un consommateur de langue anglaise, un syntagme tel que «Baby-dry» peut être compris comme une façon normale de désigner ce produit ou de présenter ses caractéristiques essentielles dans le langage courant. Si chacun des deux termes composant l'ensemble est susceptible de faire partie d'expressions relevant du langage courant pour désigner la fonction de couches pour bébés, leur juxtaposition, inhabituelle dans sa structure, ne constitue pas une expression connue de la langue anglaise pour désigner de tels produits ou pour présenter leurs caractéristiques essentielles. Le Tribunal avait donc commis une erreur de droit et tant son arrêt que la décision de la chambre de recours ont été annulés (20).
Principaux moyens du présent pourvoi
23 Le pourvoi et la réplique ont en l'espèce tous deux été déposés entre le prononcé des conclusions et celui de l'arrêt dans l'affaire Baby-Dry. Après le prononcé de l'arrêt, tant la République fédérale d'Allemagne que le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord ont présenté en l'espèce des mémoires en intervention (à l'appui de l'Office).
24 Dans son pourvoi, l'Office a admis que l'article 7, paragraphe 1, sous c), n'englobait pas la notion allemande de «Freihaltebedürfnis», mais il a estimé que la raison d'être de cette notion, basée sur l'intérêt public, devait être prise en considération. Il rejette également l'idée selon laquelle l'article 12, sous b), suffirait à protéger l'usage honnête des termes descriptifs lorsque des termes apparentés ont été enregistrés comme des marques; il est par conséquent nécessaire de passer ces marques au crible au stade de l'enregistrement.
25 Pour déterminer si une marque tombe sous le coup de l'article 7, paragraphe 1, sous c), la première étape consiste à déterminer si le fait que les mots utilisés sont descriptifs des caractéristiques des produits concernés apparaît immédiatement (normalement, spontanément) à un consommateur ordinaire. Le fait qu'un terme peut avoir plusieurs significations est dénué de pertinence, dès lors qu'elles sont toutes descriptives. En outre, il n'est pas nécessaire qu'un signe soit déjà utilisé de façon descriptive dans le commerce, ou qu'il soit descriptif en fait, mais il suffit qu'il soit de nature à être utilisé ou à être perçu par les consommateurs concernés comme décrivant l'une ou l'autre des caractéristiques du produit. L'étape suivante consiste à déterminer si la marque est composée exclusivement de ces éléments descriptifs - en d'autres termes, s'il n'y a pas d'autres éléments, en particulier figuratifs, grammaticaux ou sémantiques, qui rendraient distinctif un signe par ailleurs descriptif.
26 Selon la motivation du Tribunal de première instance: i) «double» et «mint» sont l'un et l'autre ambigus et a fortiori lorsqu'ils sont combinés; ii) les nombreuses significations du syntagme «Doublemint» apparaissent immédiatement à un consommateur moyen de langue anglaise, et ne permettent donc pas à ce dernier immédiatement et sans réflexion de déceler la description d'une caractéristique; iii) par conséquent, le terme ne peut être décrit comme exclusivement descriptif.
27 Ce raisonnement est entaché d'erreurs parce que i) l'ambiguïté est moindre que ce qui est suggéré; ii) pour un consommateur moyen de gommes à mâcher, cette ambiguïté n'affectera pas le message descriptif d'une saveur de menthe, doublée d'une façon ou d'une autre; et iii) la question n'est pas de savoir si le syntagme est lui-même exclusivement descriptif, mais s'il est composé exclusivement d'éléments eux-mêmes descriptifs.
28 Wrigley fait valoir qu'une combinaison de mots doit être appréciée, au sens de l'article 7, paragraphe 1, sous c), en examinant si oui ou non, dans son contexte précis, elle forme un signe ayant exclusivement des caractéristiques descriptives par rapport aux produits ou services concernés - un signe qui est, clairement et sans ambiguïté, totalement, et uniquement, descriptif de certaines caractéristiques des produits concernés. Un bon critère consiste à examiner si le vocable qui fait l'objet de la demande de marque est utilisé dans le langage courant en relation avec les produits concernés ou avec l'une ou l'autre de ses caractéristiques. Si ce n'est pas le cas, on a déjà une première indication de ce que la marque en question n'est pas composée exclusivement de signes pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité du produit ou de la prestation du service, ou d'autres caractéristiques de ceux-ci. Le fait que les éléments formant le vocable en question peuvent, par eux-mêmes, apparaître dans la langue de tous les jours est dépourvu de pertinence; la question est de savoir si l'assemblage de mots a été ou peut être utilisé comme description du produit et si toute personne raisonnablement informée et raisonnablement attentive et prudente, autrement dit le consommateur moyen, considérerait effectivement la marque proposée dans la demande simplement et seulement comme une description d'une certaine caractéristique du produit, ou plutôt, dans le contexte du langage de tous les jours, et non analysé du point de vue grammatical, comme un terme inventé qui ne fait pas lui-même partie de la langue courante.
29 En ce qui concerne la gomme à mâcher, la question est de savoir si, pour ce consommateur moyen, la marque en question apparaît comme une appellation commerciale apposée sur l'emballage du produit plutôt que comme une description de certaines caractéristiques du produit. Si la marque en question apparaît comme un terme inventé dont la structure grammaticale ne fait pas ressortir immédiatement la signification exacte, ou si des ambiguïtés subsistent quant aux caractéristiques précisément décrites, la marque en question doit être considérée comme une marque à caractère suggestif plutôt que comme un vocable exclusivement descriptif.
30 Bien qu'il soit possible que l'article 7, paragraphe 1, sous c), n'ait pas entièrement couvert la notion de «Freihaltebedürfnis», il rencontre la nécessité de maintenir les termes descriptifs librement disponibles. Il ne peut toutefois en être question que lorsque les concurrents ont un besoin raisonnablement évident et prévisible d'utiliser ce terme précis pour décrire certaines caractéristiques de leurs produits. Depuis près de cent ans que «Doublemint» a été enregistré pour la première fois aux États-Unis, et de nombreuses années d'enregistrement dans la Communauté dans cette période, il n'existe pas un seul cas où l'un des concurrents de la défenderesse a tenté d'utiliser ce vocable comme terme descriptif - une bonne indication de ce que ce terme ne doit pas être considéré comme exclusivement descriptif et ne doit pas être maintenu dans le domaine public.
31 Citant l'arrêt attaqué, ainsi que nos conclusions dans l'affaire Baby-Dry, Wrigley prétend que le syntagme «Doublemint» est de nature elliptique et résiste à une analyse grammaticale intuitive. Il a une multiplicité de significations qui ne peuvent être interprétées aisément; il n'existe aucune norme pour la «quantité simple» de menthe («single mint») à laquelle elle pourrait être mesurée; la première impression d'un consommateur moyen est qu'il s'agit d'une appellation commerciale et non d'une description.
32 Le gouvernement allemand estime que «Doublemint» est un syntagme construit conformément aux règles linguistiques - qui sont en substance les mêmes en allemand, de sorte que le problème se pose également pour les consommateurs de langue allemande, qui sont susceptibles d'assimiler «Doublemint» à son équivalent allemand «Doppelminze»; ce syntagme indique seulement de façon objective soit que les produits ont une double saveur de menthe (particulièrement forte), soit qu'ils contiennent deux sortes différentes de menthe, et décrit ainsi immédiatement leur composition matérielle. Le terme est en fait utilisé dans le commerce, avec ces significations, pour décrire un certain nombre de produits. Le fait qu'une hésitation puisse survenir quant à savoir laquelle des deux significations est la signification souhaitée est dépourvu de pertinence, puisque l'une et l'autre décrivent des caractéristiques des produits.
33 Le Royaume-Uni estime que l'objet de l'article 7, paragraphe 1, sous c), est d'éviter que des signes ou des indications qui décrivent des caractéristiques, ou sont simplement appropriés à un tel usage descriptif lorsqu'ils sont employés normalement par un consommateur moyen, soient utilisés comme marques par une seule entreprise. Dans l'intérêt public, ils devraient pouvoir être utilisés librement - et l'article 12 ne constitue pas un «garde-fou» suffisant, puisqu'il ne permet pas d'empêcher le titulaire d'une marque d'entamer des procédures en contrefaçon sans fondement, entraînant des frais importants pour ses concurrents.
34 Il est difficile de concilier l'arrêt Baby-Dry avec celui de l'affaire Windsurfing Chiemsee. La Cour pourrait maintenant souhaiter indiquer clairement qu'il n'est pas nécessaire qu'un terme soit utilisé actuellement dans un sens descriptif pour se voir refuser l'enregistrement, mais qu'il suffit que l'on puisse raisonnablement envisager qu'il soit utilisé en ce sens dans l'avenir, et que, lorsque plusieurs termes conviennent pour décrire les caractéristiques des produits, chacun de ces termes devrait être refusé à l'enregistrement.
35 L'arrêt attaqué a fait une interprétation erronée du règlement sur la marque communautaire sur quatre points: i) le critère consistant à savoir si le terme permet au public concerné de déceler immédiatement et sans autre réflexion la description d'une caractéristique des produits en cause ne figure pas dans le règlement et est excessivement restrictif; ii) la notion d'«inhabituel» n'aurait pas dû être utilisée par rapport à l'adjectif «double» - le critère du règlement consiste à savoir si le terme est descriptif dans l'utilisation normale par le consommateur moyen; iii) l'ambiguïté ne suffit pas en elle-même - un terme ne perd pas son caractère descriptif du fait qu'il a plusieurs significations; iv) le règlement n'exige pas que le signe en question soit exclusivement descriptif - «exclusivement» qualifie «sont composés de», et un signe qui a une dimension descriptive, même s'il n'a pas exclusivement un caractère descriptif, doit se voir refuser l'enregistrement.
36 Wrigley pourrait cependant bénéficier d'un enregistrement au titre d'un usage prolongé et effectif du signe, au titre de l'article 7, paragraphe 3, du règlement, à tout le moins pour la gomme à mâcher, mais pas pour les «gâteaux» et le «chocolat», pour lesquels elle demande également l'enregistrement.
Appréciation
37 À un certain niveau, la démarche à suivre concernant ce pourvoi semble plutôt évidente. Comme l'ont souligné en particulier l'Office et le Royaume-Uni, le raisonnement du Tribunal de première instance semble présenter deux failles qui rendent difficile la confirmation de l'arrêt attaqué (21).
38 Premièrement, aux points 31 et 32 de l'arrêt, le Tribunal a déclaré que la décision attaquée devait être annulée parce que le vocable «Doublemint» «ne saurait être qualifié d'exclusivement descriptif», alors que le critère de l'article 7, paragraphe 1, sous c), est que les marques qui «sont composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner [...] [les] caractéristiques [du produit ou de la prestation du service]» concernés sont refusées à l'enregistrement.
39 Le mot «exclusivement» dans cette disposition détermine le verbe «sont composées»; il se réfère aux éléments dont la marque est composée et non à leur aptitude à désigner des caractéristiques. Pour que l'enregistrement soit refusé au titre de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, il faut que tous les éléments aient cette aptitude descriptive; il n'est pas nécessaire, par contre, qu'ils n'aient pas d'autre signification, non descriptive. Une décision sur la possibilité d'enregistrement fondée sur ce dernier critère dans le cadre de l'article 7, paragraphe 1, sous c), constitue de prime abord une erreur de droit.
40 Il n'en est pas moins nécessaire d'examiner plus en profondeur l'arrêt attaqué avant de décider s'il doit être annulé sur cette base. La formulation succincte des points 31 et 32 pourrait simplement être un télescopage malencontreux du critère correct. Ce qui est le plus important, c'est le raisonnement par lequel le Tribunal de première instance est parvenu à ses conclusions dans ces points.
41 Le raisonnement était en substance que «double» n'était pas un terme d'éloge habituel et que, combiné avec «mint», il avait deux significations distinctes, alors que «mint» lui-même recouvrait différentes variétés d'une certaine plante. Les multiples significations de la combinaison des deux termes apparaîtraient immédiatement à un consommateur moyen de langue anglaise, de sorte que le syntagme ne pourrait remplir une fonction descriptive. «Doublemint» serait donc ambigu et suggestif et ne permettrait pas au public concerné de déceler immédiatement et sans autre réflexion une description des caractéristiques des produits concernés.
42 C'est là que se situe la seconde faille, plus grave, de l'arrêt attaqué. Le fait que la combinaison de «double» et «mint» donne lieu à une multiplicité de significations possibles - qu'elle soit ambiguë ou suggestive - ne prive pas nécessairement ce syntagme de son aptitude à servir, dans le commerce, pour désigner les caractéristiques d'un produit (comme la gomme à mâcher).
43 On peut immédiatement penser à bien d'autres exemples de caractéristiques générales, qui nécessitent éventuellement une définition plus précise pour que le consommateur sache avec certitude à quoi on se réfère, mais qui n'en restent pas moins tout à fait clairement des caractéristiques du produit en question. Pour ne prendre qu'un exemple, qualifier un produit de «naturel» revient incontestablement à désigner l'une de ses caractéristiques, tout en laissant le consommateur dans une immense perplexité quant à la nature précise de cette caractéristique, à moins de fournir d'autres détails. En fait, il est relativement difficile de trouver des «indications pouvant servir pour désigner des caractéristiques» qui ne demandent pas d'autres précisions à un certain degré.
44 Et «double», quoique n'étant peut-être pas un terme d'éloge habituel, est loin d'être inhabituel comme qualificatif visant à intensifier une caractéristique d'un produit, cadre dans lequel lui aussi peut manquer de précision sans conférer une nature différente à l'expression dans son ensemble. Si, par exemple, un consommateur conserve des doutes quant au fait de savoir si un chocolat «double» liqueur contient deux types différents de liqueur ou deux fois autant de liqueur qu'une norme de référence non précisée (et pareillement pour le chocolat d'un «double» chocolat à la liqueur), ce consommateur n'en est pas moins pratiquement certain d'appréhender qu'une caractéristique du produit (son ingrédient liqueur ou chocolat) est désignée comme étant, d'une façon ou d'une autre, doublée ou en double, même s'il n'en est pas ainsi littéralement ou précisément. Le terme en question peut donc servir, dans le commerce, pour désigner une telle caractéristique.
45 La question de savoir si une expression particulière peut servir, dans le commerce, pour désigner une caractéristique d'un produit particulier est une question de fait et la Cour n'est pas compétente pour annuler un arrêt du Tribunal de première instance sur un point de fait. Il peut de surcroît y avoir des situations dans lesquelles le nombre de significations qui peuvent être attribuées à un syntagme est particulièrement large, et où le seul qui soit en mesure de désigner les caractéristiques d'un produit est particulièrement obscur et ne sera probablement pas utilisé.
46 Cependant, l'hypothèse sur laquelle l'arrêt attaqué est fondée est qu'une «multiplicité des combinaisons sémantiques possibles» empêche automatiquement un terme (un syntagme) de désigner une caractéristique du (des) produit(s) pour le(s)quel(s) l'enregistrement est demandé. Cette hypothèse comporte une interprétation de la règle de droit de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement sur la marque communautaire. Elle est, selon nous, manifestement erronée en tant qu'affirmation générale.
47 Il faut noter que le Tribunal de première instance lui-même l'a considérée comme erronée dans son arrêt Truckcard (22), dans lequel il déclare que, «[...] pour tomber sous le coup de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n, 40/94, il suffit qu'un signe verbal, dans l'une au moins de ses significations potentielles, désigne une caractéristique des produits ou services concernés». En outre, le nombre de combinaisons sémantiques auxquelles se réfère le Tribunal de première instance en l'espèce est réduit et aucune d'entre elles n'est obscure lorsqu'elle se rapporte à la gomme à mâcher.
48 L'arrêt attaqué peut dès lors être annulé sur cette base.
49 Si l'arrêt est annulé, il faut encore décider si la demande initiale de Wrigley devant le Tribunal de première instance doit être accueillie ou rejetée. Dans ce cadre, il convient d'examiner certains autres arguments qui ont été soulevés et qui, sur certains points, pourraient nécessiter un affinement de l'arrêt Baby-Dry.
Les contours du «caractère descriptif»
50 L'expression «caractère descriptif» est utilisée de manière courante pour désigner l'aptitude des termes à désigner les caractéristiques des produits dans le commerce, dans le cadre de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement sur la marque. Il s'agit d'un raccourci commode pour cette notion, bien qu'il soit peut-être préférable de garder à l'esprit l'essence du critère exact, comme nous nous emploierons à le faire.
51 Dans nos conclusions dans l'affaire Baby-Dry (23), nous avons estimé que l'article 7, paragraphe 1, sous c), qui exclut l'enregistrement de signes constitués uniquement d'éléments pouvant servir, dans le commerce, pour désigner les produits ou leurs caractéristiques, devait être considéré indépendamment de l'article 7, paragraphe 1, sous b), qui exclut l'enregistrement de marques qui sont dépourvues de caractère distinctif.
52 Ce point de vue n'est pas universellement partagé. Bien que le Tribunal de première instance ait tendu à adopter la même position, en considérant les deux catégories de critères comme se chevauchant tout en restant indépendants (24), la Cour semble les avoir assimilés, dans une certaine mesure, aux points 40 et 44 de l'arrêt Baby-Dry.
53 Il est vrai qu'un terme qui peut servir, dans le commerce, pour désigner les caractéristiques d'un produit sera quasi certainement dépourvu de caractère distinctif. Nous n'en considérons pas moins qu'il est préférable, dans le cadre législatif du règlement sur la marque communautaire, de ne pas confondre les deux critères, ni de les considérer comme intrinsèquement interdépendants.
54 Nous n'irons pas plus loin sur ce point, puisque en l'espèce il n'a jamais été question de refuser l'enregistrement de «Doublemint» sur la base de l'absence de caractère distinctif qui relève de l'article 7, paragraphe 1, sous b).
55 Il est vrai que Wrigley a prétendu que les consommateurs percevaient le terme comme identifiant une marque de gomme à mâcher, et non comme décrivant sa saveur. Cet argument a cependant peu de pertinence en tant que tel quant à la question de savoir si «Doublemint» est uniquement composé de termes qui peuvent servir, dans le commerce, pour désigner une ou plusieurs des caractéristiques du produit. Le même argument pourrait en revanche être particulièrement pertinent pour le moyen possible, mais complètement distinct, qui n'a pas été soulevé dans la présente procédure, selon lequel «Doublemint» a acquis un caractère distinctif pour ce qui est de la gomme à mâcher commercialisée par Wrigley après l'usage qui en a été fait, de sorte que l'enregistrement est bel et bien possible en vertu de l'article 7, paragraphe 3, du règlement sur la marque communautaire.
56 Une question plus pertinente dans la présente procédure est celle de savoir si, comme le prétend Wrigley, le contenu sémantique de «Doublemint», dont l'imprécision est admise, pourrait le faire sortir du domaine du descriptif [c'est-à-dire de l'article 7, paragraphe 1, sous c)] et le faire entrer dans celui du simplement allusif ou suggestif.
57 Il existe manifestement une démarcation entre les termes qui peuvent être utilisés pour désigner les produits ou leurs caractéristiques et ceux qui ne font que suggérer ces caractéristiques. Ces derniers peuvent être enregistrés et ont de toute évidence une grande valeur pour le titulaire de la marque.
58 On voit moins clairement où établir cette démarcation. Dans chaque cas d'espèce, il vient un moment où il faut prendre une décision individuelle. On peut toutefois indiquer quelques lignes directrices.
59 Premièrement, il importe de ne pas perdre de vue la question à laquelle il faut répondre: par rapport au produit ou aux produits pour lesquels l'enregistrement est demandé, ce signe ou cette indication sont-ils de nature à servir, dans le commerce, pour désigner une caractéristique, au sens de l'article 7, paragraphe 1, sous c)?
60 Ensuite, si l'on examine la jurisprudence du Tribunal de première instance et les décisions de la chambre de recours - ainsi que la jurisprudence de bien des juridictions nationales -, il apparaît que les critères régulièrement appliqués, quoique exprimés dans des termes variés, rentrent dans un certain nombre de catégories homogènes. Nous ne cherchons pas, dans ce qui suit, à innover, ou à améliorer ces critères, mais plutôt à suggérer un schéma dans lequel ils peuvent prendre place afin de faciliter l'examen de la question.
61 Il paraît évident qu'il n'y a pas de distinction bien tranchée entre les indications qui désignent une caractéristique et celles qui y font simplement allusion de façon suggestive. Il n'y a pas de point précis à partir duquel un terme passe subitement d'une catégorie à l'autre, mais plutôt une échelle mobile placée entre deux extrêmes, et il faudra souvent un élément d'appréciation subjective pour déterminer de quel extrême un terme est le plus proche. À en juger par la pratique et la jurisprudence existantes, et en vue d'introduire un degré d'objectivité légèrement supérieur, nous dirions que la marque proposée doit être évaluée d'un triple point de vue, bien que nous ne puissions prétendre à l'exhaustivité et au caractère définitif de cette liste.
62 Le premier point de vue concerne la manière par laquelle un terme se rapporte à un produit ou à une de ses caractéristiques. Plus cette relation est objective et fondée sur les faits, plus ce terme a des chances d'être utilisé comme une désignation dans le commerce, de sorte que son enregistrement sera exclu par l'article 7, paragraphe 1, sous c); à l'inverse, plus la relation relève de l'imaginaire et du subjectif, plus le terme sera susceptible d'être enregistré.
63 Le second point de vue concerne la manière selon laquelle un terme est perçu: le message est-il immédiatement transmis? Plus un terme est ordinaire, défini et terre-à-terre, plus un consommateur sera prêt à appréhender la désignation d'une caractéristique et moins il est probable que le terme pourra être accepté à l'enregistrement en tant que marque. Lorsque, à l'autre extrémité, les compétences d'un passionné de mots croisés cryptés sont nécessaires pour déceler la moindre connexion avec la caractéristique désignée, les motifs de refus d'enregistrement sont bien faibles.
64 Le troisième point de vue concerne l'importance de la caractéristique par rapport au produit, en particulier dans l'esprit du consommateur. Lorsque la caractéristique désignée est essentielle ou centrale pour le produit, ou est d'une importance particulière dans le choix du consommateur, le refus de l'enregistrement s'impose; lorsque la désignation porte sur une caractéristique purement incidente ou arbitraire, ce refus se justifie bien moins.
65 Nous voudrions cependant mettre l'accent sur le fait que la question de la précision, de la justesse, ou de l'exactitude des faits est en principe dépourvue de pertinence pour l'examen du problème, quel que soit le point de vue. Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, presque toute désignation de la caractéristique d'un produit peut être rendue plus précise, et il est manifeste que les descriptions utilisées dans le commerce peuvent être mensongères tout en servant à désigner les caractéristiques du produit - c'est d'ailleurs pour cette raison même que les descriptions susceptibles d'induire en erreur font généralement l'objet d'une interdiction.
66 Dès lors qu'une marque proposée a été évaluée, séparément, de chacun des trois points de vue proposés, il faut prendre une décision finale. Il est impossible de poser des règles absolues, mais en général il semblerait plausible que l'enregistrement d'une marque doive être refusé au titre de l'article 7, paragraphe 1, sous c), si, globalement, cette dernière se révèle plus proche de l'extrémité «non enregistrable» de l'échelle compte tenu des trois points de vue, ou si, même d'un seul point de vue, elle est particulièrement proche de cette même extrémité de l'échelle (25).
67 Si l'on applique cette approche à «Doublemint», nous arrivons à la conclusion que la demande de Wrigley ne peut être accueillie. Premièrement, le syntagme est une référence factuelle, objective, à une saveur de menthe, doublée d'une façon ou d'une autre; deuxièmement, il sera aisément perçu comme tel; troisièmement, cette saveur constitue une particularité notable du produit. Le fait que l'on ne puisse déceler la ou les variétés particulières de menthe concernées ni la façon précise dont s'opère le doublement ne change en rien le fait que le terme désigne la caractéristique de «menthe doublée».
L'expression «sont composées exclusivement de» de l'article 7, paragraphe 1, sous c).
68 Wrigley a par ailleurs fait valoir en première instance comme dans le pourvoi que, bien que l'on puisse utiliser aussi bien «double» que «mint» pour désigner les caractéristiques de la gomme à mâcher, le syntagme «Doublemint» se compose de plus que ces seuls éléments. Wrigley met l'accent sur le fait que le terme ne se trouve pas dans le dictionnaire et qu'il est une «invention lexicale» propre à Wrigley (26). Cette dernière affirme également que, comme «Baby-Dry», «Doublemint» présente une «nature elliptique», une «structure inhabituelle» et une «résistance à une analyse grammaticale intuitive» (27) et comporte une «juxtaposition, inhabituelle dans sa structure» (28). Ce sont, de son point de vue, des éléments additionnels qui font partie du vocable, avec pour résultat qu'il n'est pas «composé [...] exclusivement» des éléments descriptifs «double» et «mint».
69 Ces caractéristiques sont, comme nous l'exposions dans nos conclusions dans l'affaire Baby-Dry, des éléments qui devraient intervenir dans l'appréciation de la marque dont l'enregistrement est demandé. Cependant, la simple présence d'un ou plusieurs d'entre eux ne signifie pas nécessairement que l'enregistrement doit être accordé. L'ampleur du caractère elliptique ou inhabituel, ou de résistance à l'analyse intuitive, doit aussi être prise en considération.
70 Dans le cas de «Doublemint», ces caractéristiques sont à notre avis considérablement moins marquées que dans celui de «Baby-Dry».
71 Pour un anglophone, la caractéristique la plus flagrante de «Baby-Dry» est l'inversion de l'ordre habituel des mots (29) telle que l'expression doit être placée dans une phrase plus longue pour avoir un sens grammatical complet et immédiat, seule une plus longue phrase étant en mesure de désigner un produit comme les couches ou l'une de ses caractéristiques.
72 «Doublemint» ne présente toutefois pas ce genre d'inversion. Le fait de placer un qualificatif comme «double» devant une caractéristique telle que «mint» n'est pas inhabituel du point de vue de la structure ou de la syntaxe. La combinaison n'est, par conséquent, pas non plus elliptique du point de vue grammatical, et ne résiste pas à l'analyse grammaticale intuitive. Le peu de caractère elliptique ou de résistance à l'analyse qu'elle peut présenter est essentiellement de nature sémantique plutôt que grammaticale et, comme nous l'avons souligné ci-dessus, cela ne rend certainement pas le terme inapte à désigner une caractéristique des produits concernés. Finalement, bien que «doublemint» puisse être absent en tant que tel des dictionnaires, le niveau d'invention lexicale déployé dans sa création se limite en substance à supprimer l'espace entre deux mots qui peuvent bel et bien être utilisés ensemble de façon descriptive.
73 La déclaration de la Cour au point 40 de son arrêt Baby-Dry est ici pertinente: «Tout écart perceptible dans la formulation du syntagme proposé à l'enregistrement par rapport à la terminologie employée, dans le langage courant de la catégorie de consommateurs concernée, pour désigner le produit ou le service ou leurs caractéristiques essentielles est propre à conférer à ce syntagme un caractère distinctif lui permettant d'être enregistré comme marque». La question qui en découle est la portée exacte de «tout écart perceptible», et il peut être utile pour la Cour de clarifier cette notion en l'espèce.
74 L'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer a proposé certains critères de nature à élucider la question dans ses conclusions dans deux affaires récentes (30). Il souligne que «perceptible» est un terme relatif et qu'il ne doit pas être confondu avec «minimal» (31). Pour les marques verbales, il propose qu'«un écart soit considéré comme perceptible lorsqu'il affecte des éléments importants de la forme du signe ou de sa signification. Quant à la forme, cet écart se présentera chaque fois que, en raison du caractère inhabituel ou fantaisiste de la combinaison, le néologisme prime la somme des termes qui le composent. Quant à la signification, l'écart sera perceptible si ce que le signe composé évoque ne coïncide pas exactement avec la somme des indications apportées par les éléments descriptifs» (32).
75 Dans un contexte différent mais néanmoins apparenté, la Cour a déclaré très récemment que, pour les besoins de l'article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive sur les marques, un signe pouvait être regardé comme identique à une marque lorsque, considéré dans son ensemble, il recelait des différences si insignifiantes qu'elles pouvaient passer inaperçues aux yeux d'un consommateur moyen (33).
76 De manière analogue, tout écart entre des termes utilisés dans la marque dont l'enregistrement est demandé et ceux qui peuvent servir dans le commerce pour désigner les caractéristiques des produits concernés doit être plus que minimal pour que l'enregistrement soit accepté. S'il n'en était pas ainsi, il serait possible de faire enregistrer n'importe quelle marque qui, au bout du compte, serait composée exclusivement de termes qui pourraient servir à désigner les caractéristiques d'un produit, si ce n'est sur quelque point de divergence insignifiant introduit dans le seul but d'obtenir l'enregistrement. Une telle situation serait manifestement contraire à la ratio legis de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement sur la marque communautaire.
77 Cependant, l'écart nécessaire pour constituer un élément additionnel dans une marque, afin qu'elle ne soit plus exclusivement composée de termes pouvant servir dans le commerce pour désigner les caractéristiques des produits concernés, doit selon nous être plus important que celui qui fait que deux marques sont similaires plutôt qu'identiques. La référence de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer à des «éléments importants» de la forme ou de la signification nous semble donc une formulation appropriée, et ses développements complémentaires à la fois utiles et pertinents. D'un point de vue légèrement différent, nous pensons que l'écart - l'ajout d'au moins un élément, ou le retrait de l'un ou l'autre élément significatif - doit être tel que la marque considérée dans son ensemble n'apparaît, ni pour les commerçants (34) ni pour les consommateurs, comme apte, dans le langage ordinaire du commerce, à désigner les caractéristiques du produit en question.
78 L'application de ces critères à un cas particulier est nécessairement subjective dans une certaine mesure, mais il nous semble que la limite qu'ils tracent passe entre les syntagmes «Baby-Dry» et «Doublemint». Les caractéristiques inhabituelles de la syntaxe de «Baby-Dry» constituent un ajout significatif aux termes lexicaux utilisés dans sa composition, ce qui n'est pas le cas de ceux de «Doublemint». Le premier n'est pas, dans la forme dans laquelle l'enregistrement a été demandé, apte dans le langage ordinaire du commerce à désigner la nature ou les caractéristiques des couches, tandis que le dernier se prête ostensiblement à la désignation des caractéristiques des produits avec une saveur ou un parfum de menthe.
Le «point de vue d'un consommateur de langue anglaise»
79 Au point 42 de l'arrêt Baby-Dry, la Cour a déclaré que, pour évaluer un tel syntagme, il convenait de se placer «du point de vue d'un consommateur de langue anglaise». Nous avons adopté la même approche ci-dessus en évaluant «Doublemint» - comme l'a fait le Tribunal de première instance dans l'arrêt attaqué.
80 La validité de cette méthode a cependant fait l'objet de quelques doutes (35). On a par exemple suggéré que l'inversion de l'ordre normal des mots dans «Baby-Dry» pourrait bien ne pas sembler inhabituel à un locuteur de langue romane, de sorte que, pour ce consommateur, cette caractéristique ne représenterait pas un élément additionnel en sus et au-delà des descriptifs utilisés. Aux termes de l'article 7, paragraphe 2, du règlement sur la marque communautaire, la demande doit être refusée même si les motifs de refus n'existent que dans une partie de la Communauté. De ce fait - on peut le supposer - un signe devrait être évalué en fonction de la perception des consommateurs dans tous les États membres.
81 Dans un registre légèrement différent, le gouvernement allemand a fait valoir dans le présent pourvoi qu'il fallait prendre en considération l'effet de «Doublemint» sur un consommateur de langue allemande, qui serait susceptible d'assimiler ce terme au néologisme allemand «Doppelminze», et donc de le considérer comme descriptif.
82 Ces points ne sont en fait pas directement pertinents pour la position que nous avons adoptée dans les présentes conclusions, puisque notre analyse conduit au point de vue que «Doublemint» est en effet composé exclusivement de termes qui, pour un anglophone, peuvent servir, dans le commerce, pour désigner l'une ou l'autre caractéristique du produit concerné. Par là même, cependant, ils auraient pu être davantage pertinents si notre analyse avait conduit au point de vue opposé, et il peut être utile de les examiner brièvement.
83 Tout d'abord, il est clair que, lorsqu'est demandé l'enregistrement d'une marque composée de termes tirés d'une langue utilisée, dans le commerce, dans la Communauté, la première étape de l'appréciation au titre de l'article 7, paragraphe 1, sous c), doit être effectuée du point de vue de quelqu'un dont c'est la langue maternelle. Si à ce stade il est clair que les termes peuvent servir, dans le commerce, pour désigner les caractéristiques des produits concernés, il n'est pas nécessaire d'examiner la situation de personnes parlant d'autres langues (36).
84 Tant dans l'affaire Baby-Dry que dans l'affaire Doublemint, l'Office (aussi bien l'examinateur que la chambre d'appel) a pris une décision sur la base de la langue anglaise. Dans aucune des deux affaires, le Tribunal de première instance n'a considéré - pas plus qu'il ne lui a été demandé de le faire - la situation du point de vue de quelqu'un parlant une autre langue. Dans ces conditions, il ne semble pas opportun que la Cour de justice s'embarque, sur pourvoi, dans une appréciation de ce point de vue. Pour autant que de besoin, il appartiendra à l'Office de le faire lorsqu'il sera à nouveau saisi de la question.
85 Il peut cependant être nécessaire, dans certaines circonstances, d'évaluer un signe composé de termes tirés d'une langue à travers les yeux (ou les oreilles) d'un consommateur de la Communauté parlant une langue différente.
86 Par exemple, le mot anglais «Handy», qui veut dire maniable, pourrait être considéré comme une possible marque verbale, ou partie de marque, pour un téléphone mobile. Étant donné cependant que ce mot est couramment utilisé en Allemagne pour désigner un téléphone mobile, il ne pourrait être enregistré comme marque communautaire. De manière analogue, un terme dérivé d'une langue peut acquérir une signification ou une connotation différentes dans une autre: le mot anglais «smoking» ne désigne pas en anglais une quelconque caractéristique d'une tenue de soirée formelle pour les hommes, tandis qu'en français, en allemand ou en italien il désigne ce qui s'appellerait en anglais une «dinner jacket» ou (pour les Américains qui, de même, parlent de «diapers» plutôt que de «nappies» à propos des couches) un «tuxedo».
87 Il en va cependant autrement (comme on l'a suggéré à propos de «Baby-Dry») lorsque les locuteurs d'une langue, qui savent que le terme appartient à une autre langue, pourraient ne pas percevoir son originalité dans cette autre langue parce qu'ils y apposent les caractéristiques de leur propre langue. Il ne semble pas opportun de prendre comme point de repère un consommateur qui se démène avec une connaissance imparfaite d'une langue étrangère.
88 Il est également important de noter que l'existence d'une marque composée de termes d'une langue donnée n'empêche pas les commerçants qui utilisent une langue différente de se servir des termes par lesquels ils pourraient vouloir désigner les caractéristiques de leurs produits dans leur propre langue - sous réserve bien sûr de ce que j'ai dit plus haut concernant les termes qui, du moins dans la forme, sont communs à plus d'une langue.
89 Quelle que soit la manière dont les italophones peuvent percevoir la dénomination commerciale «Baby-Dry», par exemple, l'éventail des termes italiens avec lesquels les fournisseurs italiens de couches peuvent décrire leurs produits n'est pas plus restreint par cette dernière que l'éventail à la disposition des fabricants de couches britanniques ou irlandais ne le serait par une dénomination commerciale aussi descriptive que «Pannolino» (en italien). C'est en effet pour cela que, comme l'a souligné l'agent de l'Office à l'audience, de nombreux bureaux de marques ne prennent pas en considération le sens des mots d'une langue étrangère lorsqu'ils étudient une demande pour une marque nationale.
90 L'appréciation au titre de l'article 7, paragraphe 1, sous c), ne devrait donc pas être fondée sur la question de savoir si l'on pourrait croire, dans une partie de la Communauté, qu'un terme dans une langue utilisée dans une autre partie de celle-ci (37) désigne les aspects d'un produit, de sorte que tout aspect innovant ou inhabituel dans la structure grammaticale ou sémantique d'une marque devrait ainsi satisfaire au critère de l'innovation et du caractère inhabituel dans chacune de ces régions.
Disponibilité pour l'usage commun
91 Cette dernière considération nous amène à la question de l'étendue de l'interprétation qui doit être donnée à l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement sur la marque communautaire compte tenu de l'objectif auquel se réfère l'arrêt Windsurfing Chiemsee, à savoir que des signes et des indications descriptifs doivent être disponibles afin de pouvoir être utilisés librement par tous les commerçants, en relation avec les produits concernés.
92 Dans nos conclusions dans l'affaire Baby-Dry (38), nous avions adopté le point de vue que, dans le schéma du règlement sur la marque communautaire, une marque pouvait inclure des signes ou indications désignant des caractéristiques du produit mais qu'elle ne pouvait être composée exclusivement de ceux-ci. En vertu de l'article 12, sous b), le titulaire de la marque ne peut interdire à d'autres commerçants d'utiliser de tels signes à des fins de description. Le but de l'article 7, paragraphe 1, sous c), n'est donc pas d'empêcher la monopolisation de termes descriptifs ordinaires, mais plutôt d'éviter l'enregistrement d'appellations commerciales descriptives qui ne peuvent bénéficier d'aucune protection. La Cour a adopté un point de vue très similaire au point 37 de son arrêt.
93 Dans la présente espèce, aussi bien l'Office que le gouvernement du Royaume-Uni ont exprimé des réserves sur cette approche, qui a également été critiquée dans la doctrine (39). Selon eux, cette approche semble constituer un revirement par rapport aux déclarations de la Cour dans l'arrêt Windsurfing Chiemsee en ce sens que l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive sur les marques «poursuit un but d'intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des catégories de produits ou services pour lesquelles l'enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous» et que l'article 6, paragraphe 1, sous b), [qui correspond à l'article 12, sous b), du règlement] n'influence pas non plus de façon déterminante cette interprétation.
94 On pourrait craindre que l'approche en question soit de nature à déplacer l'équilibre du pouvoir en faveur d'un titulaire de la marque ayant des ambitions monopolistiques, qui pourrait faire valoir, ou menacer de faire valoir, ses droits contre un prétendu «contrefacteur» voulant simplement utiliser des termes descriptifs de façon descriptive et honnête. Dans le monde réel, le moyen de défense tiré de l'article 12, sous b), pourrait être de moindre valeur que ce qui semble ressortir du texte législatif.
95 Ce danger ne peut être ignoré. Un titulaire de marque désireux de monopoliser non seulement sa marque, mais également le «terrain» qui l'entoure pourrait menacer de procédures non fondées un concurrent, qui pourrait capituler plutôt que de supporter les frais d'un procès aussi bien que les risques d'une issue défavorable.
96 Toutefois, pour les raisons déjà exposées, nous ne pensons pas que l'affaire Baby-Dry, correctement comprise, fait pencher la balance dans le sens qui a été suggéré. Et le danger mentionné sera écarté si l'on applique le critère de l'«écart perceptible» du point 40 de l'arrêt Baby-Dry, comme nous l'avons suggéré ci-dessus, de sorte que l'enregistrement d'une marque ne serait accepté que s'il apparaissait aussi bien aux commerçants qu'aux consommateurs que, prise dans son ensemble, elle n'est pas apte, dans la langue courante du commerce, à désigner les caractéristiques du produit en question (40).
97 En tout cas, il semble clair que la Cour n'avait pas l'intention, dans l'arrêt Baby-Dry, de s'écarter du point de vue adopté dans l'affaire Windsurfing Chiemsee selon lequel il est de l'intérêt général que des signes descriptifs puissent être librement utilisés par tous. Tout récemment, dans l'arrêt Linde e.a. (41), la Cour a expressément réaffirmé cette position.
Enregistrement de marques nationales et liste de produits
98 Nous nous tournons enfin vers deux arguments soulevés par Wrigley en première instance, que l'on peut traiter de manière succincte: l'existence d'enregistrements pour «Doublemint» dans les États membres, en Australie et aux États-Unis, et le fait que l'Office n'a pas réexaminé le vocable par rapport à la liste exacte des produits pour lesquels la demande a été faite.
99 En ce qui concerne le premier point, l'Office ne nie pas qu'il doit prendre en compte l'enregistrement dans les États membres ou dans des pays tiers comme indice d'aptitude à l'enregistrement, en particulier lorsque la langue du pays d'enregistrement est celle de la marque dont l'enregistrement est demandé. Il souligne cependant que de tels indices ne constituent pas nécessairement une preuve que le critère de l'article 7, paragraphe 1, sous c), est satisfait.
100 À cet égard, nous noterons que tous les enregistrements dont il a été fait état ont été accordés soit comme marques figuratives (contenant des éléments en sus du terme «Doublemint»), soit (du moins à l'origine) en vertu d'une législation nationale non soumise à l'harmonisation par la directive sur les marques [et n'apportant donc pas la preuve que les critères de l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement sur la marque communautaire étaient satisfaits].
101 Puisqu'il est clair, de surcroît, que la chambre de recours a bien examiné l'argument de Wrigley à propos du premier point, nous ne voyons aucun problème à l'écarter à ce stade.
102 En ce qui concerne le second point, il apparaît clairement que la chambre de recours a apprécié «Doublemint» en tenant compte de sa capacité à désigner la saveur comme une caractéristique d'un produit. L'Office a déclaré, sans être contredit, que la présente procédure ne concernait pas la demande d'enregistrement relative aux produits des classes 25 et 28, dont la saveur n'est en principe pas une caractéristique déterminante. En ce qui concerne les classes de produits restantes, il semblerait que seuls les «cosmétiques» de la classe 3 ne pourraient normalement pas avoir une saveur (de menthe) comme caractéristique. La menthe pourrait néanmoins constituer pour eux une autre caractéristique organoleptique, et l'évaluation serait la même à cet égard.
Conclusion
103 Au vu de ce qui précède, nous concluons que la Cour devrait:
1) annuler l'arrêt du Tribunal de première instance (deuxième chambre) du 31 janvier 2001, Wrigley/OHMI (Doublemint) (T-193/99);
2) rejeter le recours dans la même affaire, et
3) condamner Wm Wrigley Jr Company aux dépens des deux instances.
(1) - Arrêt du 20 septembre 2001, Procter & Gamble Company/OHMI (C-383/99 P, Rec. p. I-6251, ci-après l'«arrêt Baby-Dry»).
(2) - Contre l'arrêt du Tribunal de première instance (deuxième chambre) du 31 janvier 2001, Wrigley/OHMI (Doublemint) (T-193/99, Rec. p. II-417, ci-après l'«arrêt attaqué»).
(3) - Règlement (CE) n, 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993 (JO 1994, L 11, p. 1).
(4) - Voir, également, les points 4 à 15 de nos conclusions dans l'affaire Baby-Dry pour un compte-rendu légèrement plus complet du cadre de ces dispositions.
(5) - Arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l'enregistrement des marques, du 15 juin 1957. Selon la demande, l'enregistrement concernait:
«Classe 3 - produits cosmétiques; dentifrices y compris gommes à mâcher à usage cosmétique;
Classe 5 - produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques y compris gommes à mâcher à usage médical et gommes à mâcher avec des additifs médicinaux;
Classe 25 - vêtements, chaussures et chapellerie;
Classe 28 - jeux, jouets; articles de gymnastique et de sport (spécifiques à la classe 28); décorations pour arbres de Noël.
Classe 30 - café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés de café; farines et préparations faites de céréales, pain, biscuits, gâteaux, pâtisserie et confiserie, caramels, glaces comestibles; miel, sirop de mélasse, levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde, poivre; vinaigre, sauces (condiments); épices; glace à rafraîchir; confiserie et gommes à mâcher sans additifs médicinaux, confiserie y compris gommes à mâcher; gommes à mâcher contenant du sucre, gommes à mâcher ordinaires; confiserie non médicinale, chocolat, sucres, bonbons».
(6) - Il faut noter que, selon l'Office, qui n'a pas été contredit par Wrigley sur ce point, la présente procédure ne concerne que les demandes d'enregistrement pour les classes 3, 5 et 30, et non les classes 25 et 28.
(7) - Point 20 de l'arrêt.
(8) - Points 23 à 28.
(9) - Point 29.
(10) - Point 30.
(11) - Point 31.
(12) - Arrêt du 4 mai 1999 (C-108/97 et C-109/97, Rec. p. I-2779).
(13) - Précité note 2. Voir, également, les conclusions de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l'affaire Koninklijke KPN Nederland, (C-363/99, ci-après l'«affaire Postkantoor»), qui n'a pas encore fait l'objet d'une décision, et l'arrêt du 19 septembre 2002, DKV/OHIM (C-104/00 P, Rec. p. I-7561, ci-après l'«arrêt Companyline»), auquel il est fait référence au point 74 ci-après.
(14) - Première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40 p. 1).
(15) - Points 75 à 81.
(16) - Points 82 à 97.
(17) - Point 37.
(18) - Point 39.
(19) - Point 40.
(20) - Points 41 à 46.
(21) - Il convient à cet endroit d'attirer l'attention sur une éventuelle compréhension erronée de nos conclusions dans l'affaire Baby-Dry. Le point 95 de ces conclusions résume l'arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire Doublemint et le point 96 commence de la façon suivante «[...] une approche de ce type, que nous partageons [...]». Ce que nous partagions, cependant, était une approche plus large de l'article 7, paragraphe 1, sous c), illustrée dans plusieurs décisions de la chambre de recours et du Tribunal de première instance exposées aux points 93 à 95, plutôt que de faire nôtre la motivation précise ou le résultat de l'une ou l'autre de ces affaires.
(22) - Arrêt du 20 mars 2002, DaimlerChrysler/OHIM (Truckcard) (T-358/00, Rec. p. II-1993, point 31).
(23) - Points 61 à 74.
(24) - Voir, par exemple, arrêts du 26 octobre 2000, Harbinger/OHMI (T-345/99, Rec. p. II-3525, point 31), et du 27 février 2002, Eurocool Logistik/OHMI (Eurocool) (T-34/00, Rec. p. II-683, point 25). Voir aussi les conclusions de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l'affaire Postkantoor, précitées note 14, point 40.
(25) - Cette approche doit, bien entendu, être tempérée par le bon sens. Par exemple, pour une gomme à mâcher vendue en bandelettes, «Two-Inch» (deux pouces ou plus ou moins cinq centimètres) pourrait être considéré comme une référence, purement factuelle et aisément compréhensible, à la longueur de la bandelette, mais cette caractéristique pourrait être si marginale qu'un score élevé sur les deux premières échelles perdrait de son importance.
(26) - Voir arrêt Baby-Dry, point 44.
(27) - Voir conclusions dans l'affaire «Baby-Dry», point 90.
(28) - Voir arrêt Baby-Dry, point 43.
(29) - Il s'agit, comme l'a souligné avec une grande culture l'agent de l'Office à l'audience, d'une anastrophe. Je voudrais toutefois débattre de son affirmation, peut-être facétieuse, selon laquelle l'expression «Advocate General» serait également une anastrophe. «Advocate General» fait partie d'un ensemble de syntagmes familiers et bien définis de l'anglais dans lesquels le nom est suivi de son qualificatif. Seuls certains types de désignations tombent dans cette catégorie, et «Baby-Dry» n'en fait pas partie. Comparez avec la critique théâtrale légendaire et d'une concision caustique de Dorothy Parker dans laquelle elle tournait en ridicule une inversion inhabituelle: «The House Beautiful is The Play Lousy» (citée dans de nombreuses sources, dans des formes légèrement différentes, à partir de l'original provenant apparemment de The New Yorker en 1933) (ce jeu de mots anglais, qui inverse l'ordre normal du nom et de l'adjectif par imitation du titre de la pièce de théâtre qui fait de même, pourrait être rendu par «La maison belle, c'est La nulle pièce»). Dorothy Parker n'aurait pas, nous le supposons, choisi la même formule pour afficher son mépris si la pièce s'était appelée «The Advocate General», aussi nulle qu'elle ait pu être.
(30) - Dans les affaires Postkantoor et Companyline, précitées l'une et l'autre note 14.
(31) - Conclusions dans l'affaire Companyline, point 50.
(32) - Conclusions dans l'affaire Postkantoor, point 70, se référant à l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive sur les marques.
(33) - Arrêt du 20 mars 2003, LTJ Diffusion (C-291/00, non encore publié au Recueil).
(34) - En effet, il semble approprié de considérer un terme «qui peut servir, dans le commerce», également du point de vue du commerçant.
(35) - Voir, en particulier, les conclusions de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l'affaire Postkantoor, point 68 et note 46; et Kur A., «Examining wordmarks after Baby-Dry - Still a worthwhile exercise?», IPR-Info, 2001, p. 12, point 14.
(36) - Comparez, en ce qui concerne le caractère distinctif, le point 40 de l'arrêt Companyline.
(37) - Et pourquoi s'arrêter aux langues de la Communauté?
(38) - Points 75 à 81.
(39) - Voir, par exemple, Pfeiffer T., Descriptive trade marks - The impact of the Baby-Dry case considered [2002] EIPR 373.
(40) - En outre, il faut garder à l'esprit qu'une marque incluant des éléments qui peuvent être utilisés dans le commerce pour désigner les caractéristiques d'un produit n'est exclue de l'enregistrement par l'article 7, paragraphe 1, sous c), que si elle est composée exclusivement de tels éléments. L'Office a enregistré un certain nombre de marques verbales incluant le terme «mint» pour des produits de la classe 30, où il doit être évident que le terme se réfère à une caractéristique du produit. Il a aussi enregistré, comme marques figuratives, «Wrigley's Spearmint Chewing Gum» et «Wrigley's Doublemint Chewing Gum». Dans tous ces cas des éléments additionnels verbaux ou autres sont présents, ce qui rend l'enregistrement possible. Du fait que ces éléments additionnels sont présents et que des termes tels que «mint», «spearmint» et «chewing gum» sont clairement aptes à désigner les caractéristiques du produit, ce qui a pour conséquence que tout usage descriptif par les concurrents sera tout aussi clairement couvert par l'article 12, sous b), il est bien moins probable que le titulaire de la marque se permette des manoeuvres d'intimidation du type de celles décrites ou qu'un concurrent capitule face à de telles tactiques.
(41) - Arrêt du 8 avril 2003 (C-53/01 et C-55/01, non encore publié au Recueil, en particulier points 73 et 74 de l'arrêt et point 2 du dispositif).