61994C0101
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
CARL OTTO LENZ
apresentadas em 19 de Março de 1996 (
*1
)
A — Introdução
1.
A Comissão intentou a presente acção por incumprimento contra a República Italiana devido à adopção por esta ultima da Lei n.° 1, de 2 de Janeiro de 1991, que regulamenta a actividade de intermediação em valores mobiliários c contém disposições relativas à organização dos mercados mobiliários (a seguir «lei») (
1
), que lhe parece contrária aos artigos 52.° e 59.° do Tratado CE.
2.
Este domínio cai sem qualquer dúvida no âmbito de aplicação material das Directivas 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (
2
), e 93/6/CEE do Conselho, de 15 de Março de 1993, relativa à adequação dos fundos próprios das empresas de investimento e das instituições de crédito (
3
), que, no entanto, só entraram em vigor depois do período pertinente para efeitos do presente processo (
4
), de modo que não são determinantes para a decisão a proferir no caso em apreço.
3.
A chamada de atenção da Comissão para a legislação controvertida foi feita por várias queixas apresentadas por operadores económicos que consideravam que a lei os impedia de exercer a sua actividade profissional.
4.
Esta lei prevê que, para serem autorizados a exercer a sua actividade, os intermediários em valores mobiliários que não sejam bancos (
5
) devem, nomeadamente, ter a forma de uma sociedade por acções ou de uma sociedade em comandita por acções, a sede da sociedade deve ser em Itália e na denominação social deve figurar a expressão «Società di intermediazione mobiliare» (
6
) (a seguir «SIM»).
5.
O efeito absoluto destas condições colocadas para a obtenção da autorização proíbe os intermediários em valores mobiliários de outros Estados-Membros de operarem no mercado italiano através de uma sucursal ou de uma agência. Do mesmo modo, é-lhes proibido realizar operações transfronteiras sem efectuarem deslocações. As transacções por iniciativa de pessoas singulares e colectivas de outros Estados-Membros são — segundo a Comissão — proibidas.
6.
A Comissão alega que a restrição em causa tem um alcance muito vasto, porque a definição das transacções sobre valores mobiliários inserida no artigo 1.°, n.° 1, da lei é formulada em termos muito latos. Considera a lei uma medida proteccionista. Qualquer infracção à lei é penalizada com a nulidade da operação em causa, bem como no plano penal.
7.
A Comissão sublinha expressamente que a sua acção não deve ser interpretada no sentido de que ela exige um reconhecimento automático e incondicional da autorização de exercer concedida aos intermediários em valores mobiliários noutros Estados-Membros. Em contrapartida, critica o carácter absoluto da restrição. Os artigos 52.° e 59.° do Tratado dão origem a uma obrigação comunitária de conduzir o processo de acesso à profissão tendo em conta dados de facto e de direito aplicáveis aos intermediários em valores mobiliários de outros Estados-Membros. Estes poderiam eventualmente dispor de um direito subjectivo a ser reconhecidos. O Estado-Membro deveria prever um mecanismo juridicamente garantido no quadro do qual esse reconhecimento poderia ter lugar.
8.
O Governo italiano não contesta nem as circunstâncias de facto invocadas pela Comissão nem os efeitos daí decorrentes. Em contrapartida, justifica a adopção da lei pelo facto de a mesma contribuir para preservar interesses gerais como a protecção dos investidores e a estabilidade do mercado de capitais. A estabilidade e a transparência dos mercados são reconhecidas como dignas de protecção, nomeadamente no estatuto do Banco Central Europeu, e devem, por conseguinte, também ser válidas, por força de uma aplicação por analogia do artigo 36.° do Tratado, no âmbito de aplicação dos artigos 52.° e 59.°
9.
Devido à especificidade do sector, o reconhecimento devia ser precedido de uma harmonização prévia; aliás, a Comissão já o admitiu no seu «Livro branco» sobre a realização do mercado interno (
7
). As especificidades do mercado e os interesses a proteger impõem que só se reconheçam regras equivalentes. A ausência de normas mínimas comuns exclui qualquer reconhecimento, mesmo parcial, porque é o bloco formado pelo conjunto da regulamentação em causa que é determinante. A aplicabilidade directa dos artigos 52.° e 59.° do Tratado encontra aí os seus limites. Por outro lado, se a posição da Comissão fosse de admitir, as directivas adoptadas seriam inúteis.
10.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
1)
declarar que a República Italiana, ao limitar o exercício, pelos intermediários não banqueiros, das actividades de intermediação em valores mobiliários apenas às sociedades com sede social em Itália e que satisfaçam outros requisitos que não podem ser satisfeitos por sociedades não italianas (nomeadamente a inclusão na denominação social da expressão «Società di intermediazione mobiliare») e ao não prever um procedimento adequado para tomar em consideração o cumprimento pelos intermediários dos outros Estados-Membros dos requisitos da legislação italiana em matéria de intermediação em valores mobiliários ou de requisitos equivalentes previstos pela legislação do seu Estado-Membro de origem, a fim de evitar uma duplicação, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 52.° do Tratado CE;
2)
declarar que a República Italiana, ao limitar o exercício da actividade de intermediação em valores mobiliários apenas aos intermediários com sede social em Itália e ao exigir o cumprimento de todas as normas da legislação italiana por parte dos intermediários não banqueiros dos outros Estados-Membros que pretendem oferecer os seus serviços numa base transfronteiras, sem ter em conta as situações em que essas normas não satisfazem os critérios de indispensabilidade, proporcionalidade e não duplicação relativamente às disposições do Estado-Membro de origem, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59.° do Tratado CE;
3)
condenar a República Italiana nas despesas.
11.
A República Italiana conclui pedindo que o Tribunal se digne:
1)
julgar a acção improcedente;
2)
condenar a demandante nas despesas.
12.
Voltarei ao pormenor dos factos e à argumentação das partes no âmbito da apreciação jurídica.
Β — Análise
I — Observações preliminares
13.
O objecto das disposições da lei controvertida confina com os domínios da liberdade de estabelecimento, da livre prestação de serviços e da livre circulação de capitais. Essas liberdades têm como ponto comum o facto de serem liberdades fundamentais do direito comunitário. Enquanto as disposições essenciais do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços eram, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (
8
), directamente aplicáveis mesmo antes do termo do período transitório, a situação é completamente diferente quanto à livre circulação de capitais. O Tribunal de Justiça reconheceu neste domínio o princípio da existência de uma prerrogativa de decisão do Conselho (
9
).
14.
Há que delimitar estas matérias umas em relação às outras, porque, em matéria de movimentos de capitais, o Tratado afastou-se num determinado número de pontos das regras gerais aplicáveis tanto à liberdade de estabelecimento como à livre prestação de serviços (
10
).
15.
Nos termos do artigo 52.°, segundo parágrafo:
«A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas... nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais» (
11
).
16.
O artigo 61.°, n.° 2, dispõe:
«A liberalização dos serviços bancários e de seguros ligados a movimentos de capitais deve efectuar-se de harmonia com a progressiva liberalização da circulação dos capitais.»
17.
Estas disposições do Tratado parecem indicar que a liberdade de estabelecimento e a de prestação de serviços são em certa medida acessórias da liberalização da circulação de capitais. Assim, coloca-se a questão de saber em que medida as regras gerais sobre a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços, tais como foram interpretadas pelo Tribunal de Justiça, podem ser aplicadas, tendo em conta as reservas formuladas pelo Tratado. Será necessário, em especial, considerar em que medida o grau de liberalização da circulação de capitais pode ter uma incidência no grau de aplicabilidade das liberdades de estabelecimento ou de prestação de serviços (
12
).
18.
Para definir as eventuais interacções entre a liberdade dos movimentos de capitais, por um lado, e a liberdade de estabelecimento e da prestação de serviços, por outro, há que examinar cm primeiro lugar o grau atingido na liberalização da circulação de capitais e os seus eventuais efeitos relativamente ao âmbito de actividades profissionais dos operadores económicos abrangidos pela legislação italiana.
19.
Se bem que a versão inicial do artigo 3.°, alínea c), do Tratado CEE enunciasse já entre os objectivos da Comunidade «a abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de pessoas, de serviços e de capitais», foi só na sequência do Acto Único Europeu de 1987 que o artigo 8.°-A, n.° 2, do Tratado colocou a livre circulação dos capitais no mesmo plano que as outras liberdades fundamentais. Segundo esta disposição, o mercado interno compreende «um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada» (
13
). Do artigo 8.°-A, primeiro parágrafo, resultava uma data-limite para a implementação das medidas necessárias, na medida em que se previa o estabelecimento progressivo do mercado interno durante um período terminando em 31 de Dezembro de 1992. A «Directiva 88/361/CEE sobre os movimentos de capitais» (
14
) revogou todas as directivas anteriores relativas ao artigo 67.° (
15
) c implementou a livre circulação de capitais a partir do termo do prazo de transposição, que foi fixado em 1 de Julho de 1990 (
16
). As disposições relativas h liberdade de circulação dos capitais c à supressão das restrições aos pagamentos (artigos 73.°-B a 73.°-G) inseridos pelo Tratado da União Europeia (
17
) no Tratado CE apoiam-se nos princípios enunciados na Directiva 88/361.
20.
A Directiva 88/361 contém no seu Anexo I, que se funda no seu artigo l.°, uma nomenclatura não exaustiva (
18
) de classificação dos movimentos de capitais regulamentados ou liberalizados.
21.
Assim, na parte introdutória, pode ler-se:
«Os movimentos de capitais enumerados na presente nomenclatura entendem-se como abrangendo:
...
—
o acesso do operador a todas as técnicas financeiras disponíveis no mercado solicitado para a realização da operação. Por exemplo, a noção de aquisição de títulos e de outros instrumentos financeiros abrange não só as operações a contado mas também todas as técnicas de negociação disponíveis: operações a prazo, operações com opção ou com garantia, operações de troca por outros activos, etc.
...»
O texto prossegue:
«III.
Operações sobre títulos normalmente transaccionados no mercado de capitais (não incluídas nas categorias I, IV e V)
a)
Acções e outros títulos com caracter de participação
b)
Obrigações
A.
Transacções sobre títulos do mercado de capitais
1)
Aquisição, por não residentes, de títulos nacionais negociados na bolsa
2)
Aquisição, por residentes, de títulos estrangeiros negociados na bolsa
3)
Aquisição, por não residentes, de títulos nacionais não negociados na bolsa
4)
Aquisição, por residentes, de títulos estrangeiros não negociados na bolsa
B.
Admissão de títulos no mercado de capitais
i)
Introdução na bolsa
ii)
Emissão e colocação num mercado de capitais.
1)
Admissão de títulos nacionais num mercado estrangeiro de capitais
2)
Admissão de títulos estrangeiros no mercado nacional de capitais.»
22.
Por último, na secção V, pode ler-se:
«Operações sobre títulos e outros instrumentos, normalmente transaccionados no mercado monetário
A.
Transacções sobre títulos e outros instrumentos do mercado monetário
1)
...
2)
...
Β.
Admissão de títulos e outros instrumentos no mercado monetário
i)
...
ii)
...»
23.
Esta enumeração ilustra bem que as operações tratadas pelos intermediários em valores mobiliários estavam já liberalizadas mesmo antes da adopção da lei controvertida. Esta verificação é corroborada pela lista dos instrumentos que figuram no anexo da Directiva 93/22 relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários, a saber:
«Secção B
Instrumentos
1.
a)
Valores mobiliários
b)
Unidades de participação em organismos de investimento colectivo.
2.
Instrumentos do mercado monetário.
3.
Futuros sobre instrumentos financeiros, incluindo instrumentos equivalentes que dêem origem a uma liquidação em dinheiro.
4.
Contratos a prazo relativos a taxas de juro (FRA).
5.
Swaps de taxas de juro, de divisas ou swaps relativos a um índice sobre acções {equity swaps).
6.
Opções destinadas à compra ou à venda de qualquer instrumento abrangido pela presente secção do anexo, incluindo os instrumentos equivalentes que dêem origem a uma liquidação em dinheiro. Estão nomeadamente incluídas nesta categoria as opções sobre divisas e sobre taxas de juro.»
24.
Portanto, tendo em conta o objecto do presente processo, as disposições sobre os movimentos de capitais não acarretam qualquer restrição quanto ao âmbito de aplicação das regras relativas à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços. Tanto mais que a acção por incumprimento diz essencialmente respeito ao princípio do direito dos intermediários em valores mobiliários de outros Estados-Membros a exercerem as suas actividades profissionais, de modo que a natureza das operações efectuadas é de importância secundária. Deste modo, nada se opõe a uma análise face à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços.
II — A liberdade de estabelecimento
25.
A petição inicial em que a Comissão acusa o legislador italiano de ter violado as regras comunitárias relativas à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços conjuga o ataque directo com a antecipação relativamente aos argumentos da defesa — conhecidos graças ao procedimento administrativo prévio — do Governo italiano. A argumentação da Comissão a propósito do artigo 52.° do Tratado pode essencialmente ser resumida do seguinte modo:
A Comissão considera contrário ao artigo 52.° o facto de os negociantes estrangeiros em valores mobiliários só poderem operar no mercado italiano depois de terem constituído uma sociedade italiana sob a forma social e com a denominação determinadas. Como cm direito comunitário a sede de uma sociedade determina a sua nacionalidade, os negociantes estrangeiros em valores mobiliários encontrar-se-iam por esse facto obrigados a adoptar uma outra nacionalidade uma vez que lhes seria proibido operar através de uma sucursal ou de uma agência. Tal seria constitutivo de uma discriminação contrária ao direito comunitário. Os intermediários estrangeiros em valores mobiliários encontrar-se-iam perante uma duplicação das condições de acesso à profissão na medida em que deveriam suportar as despesas da constituição de uma sociedade tanto no seu país de origem como em Itália. Esta duplicação constituiria, embora imposta por disposições aplicáveis sem discriminação, uma violação do artigo 52.° do Tratado.
26.
Para evitar uma duplicação das condições de acesso à profissão, o direito comunitário impõe a obrigação de examinar, por exemplo no âmbito de um processo de autorização, a equivalência das condições já preenchidas num outro Estado-Membro. Em si mesmo, esse processo não coloca qualquer problema. Os intermediários italianos em valores mobiliários estão igualmente sujeitos a esse mecanismo, bem como a um controlo permanente exercido por órgãos de fiscalização ad boc (
19
). A análise das condições de admissão não deveria consistir em exigir a sua identidade com as aplicáveis às sociedades italianas, mas simplesmente a equivalência. A avaliação desta equivalência seria, por outro lado, efectivamente possível uma vez que os diversos mecanismos nacionais são realmente comparáveis entre si. Aliás, o Governo italiano não afirmou que o regime italiano era melhor que o de outros Estados-Membros, de molde que os pormenores específicos dos diversos sistemas não seriam necessariamente determinantes. O facto de a equivalência no sector em questão poder ser objecto de um exame está aliás provado por uma série de disposições da ordem jurídica italiana, que a Comissão refere e analisa em pormenor.
27.
Entre essas disposições, menciona o artigo 20.°, oitavo parágrafo, da lei relativa ao reconhecimento dos mercados regulamentados estrangeiros, bem como o artigo 1.°, segundo parágrafo, e o artigo 7.°, segundo parágrafo, alínea b), do decreto de 8 de Fevereiro de 1988 relativo ao acesso dos intermediários com sede no estrangeiro ao mercado telemático dos títulos de Estado, relativamente aos quais é previsto um controlo comparável ao previsto para os nacionais. Por outro lado, a Comissão baseia-se em exemplos tirados da administração de fundos de pensão bem como em disposições aplicáveis nos sectores dos bancos e dos créditos para concluir que não pode ser estabelecida qualquer diferença de princípio entre este sector e o campo de actividade dos intermediários em valores mobiliários. Em último lugar, a Comissão remete para os projectos de lei destinados a sanar o incumprimento do Tratado apresentados pelo Governo italiano no termo do procedimento prévio, que bastariam já para provar que é possível um exame da equivalência.
28.
A Comissão não aceita os argumentos do Governo italiano segundo os quais a regulamentação em litígio é, relativamente à forma social, à sede e à obrigação de adoptar uma determinada denominação social, justificada pelo artigo 56.° do Tratado. O Governo italiano não provou que os objectivos da regulamentação, ou seja, a estabilidade e a transparência, preenchem as condições exigidas para uma derrogação fundada na ordem pública e na segurança pública. Tal derrogação pressupõe a existência de um perigo real para os interesses públicos.
29.
A informação do público quanto à natureza das actividades dos intermediários em valores mobiliários é perfeitamente possível mencionando a qualidade de intermediário autorizado na denominação social e não exige de modo algum ir tão longe como o faz a legislação italiana. A disposição derrogatória invocada pelo Governo italiano é em princípio de interpretação estrita; a este propósito, há que ter de resto em conta o princípio da proporcionalidade, de modo que a disposição derrogatória não pode ser validamente invocada no caso concreto.
30.
O Governo italiano considera que as disposições controvertidas da Lei n.° 1 de 1991 são justificadas pelo interesse público económico. A obrigação relativa à sede serve a protecção dos investidores e a estabilidade dos mercados. O respeito de determinadas condições, como a existência do capital de garantia ou a proibição de tomadas de participação, só pode ser controlado se a sociedade tiver a sua sede no país. O estabelecimento de uma sucursal de uma sociedade estrangeira não permite garantir o cumprimento do conjunto das condições julgadas determinantes pelo legislador italiano.
31.
A propósito da verificação da equivalência no âmbito de um processo de autorização, o Governo italiano considera que o problema não é constituído unicamente pelo reconhecimento de títulos e de diplomas. Trata-se igualmente de garantir uma fiscalização contínua. Na ausência de um mecanismo institucionalizado de cooperação das autoridades de fiscalização dos Estados-Membros, a mesma é impossível. A apresentação de documentos e de informações não é suficiente. Por outro lado, não se pode presumir que os sistemas dos outros Estados-Membros são necessariamente equivalentes. Os métodos de cálculo do capital de cobertura, por exemplo, divergem. Aliás, esta realidade foi ventilada nas discussões havidas aquando da adopção da Directiva 93/6 relativa à adequação dos fundos próprios das empresas de investimento e das instituições de crédito.
32.
Segundo o Governo italiano, a Comissão pretende criar uma obrigação de reconhecimento, que não é de modo algum imposta pelo direito comunitário. Relativamente às disposições citadas pela Comissão, relativas ao reconhecimento de determinadas condições de acesso ao mercado em vigor nos outros países europeus, o Governo italiano contrapõe o facto de os exemplos citados pela Comissão só serem verdadeiros para determinados sectores do mercado e de se referirem ao mercado regulamentado. Salienta a existência de diferenças fundamentais entre os diversos sectores.
33.
A liberdade de estabelecimento na acepção do artigo 52.° do Tratado inclui a supressão das restrições à criação de agências e de sucursais por nacionais — pessoas singulares ou colectivas — de um Estado-Membro estabelecidos no território de outro Estado-Membro.
34.
Desde a celebração do Tratado CEE, o artigo 53.° prevê que os Estados-Membros não introduzirão quaisquer novas restrições ao estabelecimento, no seu território, dos nacionais dos outros Estados-Membros (
20
). E geralmente admitido que, desde o termo do período transitório, esta «obrigação de standstill» se diluiu na proibição mais ampla que é enunciada pelas disposições directamente aplicáveis do artigo 52.° do Tratado. De qualquer modo, o artigo 53.° continua a ser um indício de que as novas regulamentações nacionais adoptadas, e tendo eventualmente efeitos restritivos, devem ser controladas com um cuidado especial quanto a esses efeitos restritivos.
35.
Nos termos do artigo 56.°, as disposições legislativas e administrativas que prevejam um regime especial para os estrangeiros só podem justificar-se, no âmbito da liberdade de estabelecimento, por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública. Esta cláusula comunitária de ordem pública, que é de interpretação estrita, refere-se expressamente a «disposições... que prevejam um regime especial», tendo portanto efeitos discriminatórios, e isto com um objectivo claramente definido e estreitamente delimitado (
21
).
36.
O Tratado não prevê expressamente qualquer norma que exija uma justificação para disposições nacionais aplicáveis sem discriminação. No entanto, mesmo essas disposições — basta pensar no vasto domínio das regulamentações profissionais (
22
) — podem ter efeitos restritivos (
23
). Tais disposições jurídicas e administrativas só são compatíveis com o direito comunitário se forem justificadas por razões imperativas de interesse geral sendo ao mesmo tempo adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e necessárias para esse fim, dito de outra forma, cumpridoras do princípio da proporcionalidade (
24
). Assim, não é possível qualquer generalização quanto às disposições que, em princípio, são conformes ao direito comunitário ou, em princípio, ilícitas. Cada norma concreta deve ser examinada individualmente no contexto da regulamentação de que faz parte.
37.
A lei italiana n.° 1 de 1991 é uma lei aplicável sem discriminação, que deve ser apreciada em relação ao direito comunitário por aplicação do mecanismo de análise acima descrito. Embora aplicável sem discriminação, esta lei tem numa larga medida o mesmo efeito para os intermediários estrangeiros em valores mobiliários que uma proibição absoluta de operar no mercado italiano.
38.
Na audiência, a Comissão informou o Tribunal de Justiça de que a lei italiana n.° 1 de 1991 tinha introduzido pela primeira vez uma regulamentação completamente nova num domínio que tinha até então escapado em grande medida à lei. Dada a obrigação de os Estados-Membros respeitarem o standstill e a proibição de qualquer restrição imposta pelo direito comunitário, uma regulamentação surgida tão subitamente, numa data posterior à liberalização das prestações de serviços em matéria de capitais, parece-me particularmente problemática. Esta impressão é ainda reforçada pelo facto de a lei ter sido adoptada numa época marcada, no plano político, pelos esforços com vista à criação de uma união económica e monetária (
25
).
39.
A justificação da lei pelo interesse geral exige, assim, um exame mais aprofundado.
40.
Uma comparação entre os diversos países europeus demonstra que disposições legislativas e/ou administrativas relativas à matéria em litígio foram adoptadas no final dos anos 80 ou no início dos anos 90 na quase totalidade dos outros Estados-Membros. É manifesto que, no espaço de menos de 10 anos, os legisladores dos Estados-Membros das Comunidades Europeias verificaram a existência de uma lacuna regulamentar, embora a legislação daí resultante não tenha sempre tido necessariamente consequências tão vastas como as da lei italiana.
41.
Esta aparência objectiva pode explicar-se no plano dos factos por circunstâncias específicas do sector financeiro, marcado por uma evolução rápida e pela inovação. As modificações do sector e o aparecimento de instrumentos novos são descritos de modo muito instrutivo no parecer de iniciativa do Comité Económico e Social, de 25 de Outubro de 1995, relativo aos «produtos derivados» (
26
). Resulta deste parecer que o volume total dos produtos derivados negociados fora da Bolsa — quer dizer, valores como aqueles com os quais operam os intermediários que são objecto da regulamentação contida na lei italiana n.° 1 de 1991 — mais do que decuplicou no decurso do período de 1986 a 1992 (
27
). O facto de estes instrumentos financeiros formarem uma parte muito importante das actividades dos intermediários em valores mobiliários resulta de uma remissão contida no referido parecer (
28
) para o anexo da directiva relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (
29
), secção B (
30
).
42.
São expressamente referidos:
—
os «futuros sobre instrumentos financeiros, incluindo instrumentos equivalentes que dêem origem a uma liquidação em dinheiro»;
—
os «contratos a prazo relativos a taxas de juro (FRA — future rate agreements)»;
—
os «swaps de taxas de juro, de divisas ou swaps relativos a um índice sobre acções (equity swaps)-»;
—
as «opções destinadas à compra ou à venda de qualquer instrumento abrangido pela presente secção do anexo, incluindo os instrumentos equivalentes que dêem origem a uma liquidação cm dinheiro. Estão nomeadamente incluídas nesta categoria as opções sobre divisas e sobre taxas de juro».
43.
O parecer de iniciativa, que se dirige nomeadamente ao Parlamento Europeu e aos Parlamentos dos Estados-Membros (
31
), pretende contribuir numa medida essencial para esclarecer a opinião e reduzir os temores provocados pela ignorância relativa aos instrumentos financeiros referidos (
32
).
44.
Os produtos derivados são aí definidos como sendo «instrumentos financeiros que proporcionam quer uma protecção contra variações prejudiciais quer o benefício de uma variação esperada das cotações de determinados valores activos ditos ‘subjacentes’, que podem ser acções, matérias-primas, índices de bolsa, cotações cambiais ou taxas de juro» (
33
). São qualificados de «produtos derivados» porque a respectiva evolução depende do preço dos activos de base (
34
). Os saldos em aberto desses instrumentos são recenseados «extrapatrimonialmente nas contas das instituições de crédito e das sociedades de investimento» (
35
).
45.
No âmbito do parecer, o Comité Económico e Social esteve, bem entendido, igualmente atento aos riscos ligados a estas operações. No entanto, o estudo realizado demonstra igualmente que os riscos ligados às operações efectuadas com o auxílio destes instrumentos não representam nada de radicalmente novo (
36
) e também não são quantitativamente superiores aos de outros sectores (
37
). Além disso, revela os pontos fracos do sistema (
38
). O balanço que se pode retirar do parecer é o de que os instrumentos financeiros que aí são descritos podem tornar as operações financeiras efectuadas pelos operadores económicos em causa mais seguras (
39
) e que correspondem, portanto, a uma necessidade real da economia (
40
).
46.
E incontestável que os objectivos de «protecção dos investidores, estabilidade dos mercados, transparência das operações comerciais» invocados pelo Governo italiano devem ser juridicamente protegidos. No entanto, trata-se de saber se a medida legislativa impugnada é verdadeiramente susceptível de contribuir para a sua realização e, no caso de resposta afirmativa, se a mesma respeita o princípio da proporcionalidade.
47.
Em primeiro lugar, é necessário saber se a gestão dos riscos no âmbito das operações em questão pode realmente ser assegurada por intermédio de regulamentações legais. Do referido parecer do Comité Económico e Social resulta um certo número de elementos essenciais a favor de uma limitação e de uma gestão dos principais riscos por sistemas de fiscalização interna (
41
).
48.
Acrescento que certos mecanismos de fiscalização podem, eventualmente, ser impostos por via legal, mas tais regulamentações são, em princípio, radicalmente diferentes das disposições impugnadas no presente processo, que têm efeito semelhante ao de uma compartimentação dos mercados.
49.
A fiscalização institucionalizada por autoridades criadas para esse efeito é um dos meios para garantir a protecção dos valores atrás referidos. É incontestável que o sector está sujeito em Itália à fiscalização da Consola (
42
). Por outro lado, os intermediários em valores mobiliários devem estar autorizados a operar no mercado italiano. Esta exigência é neutra do ponto de vista do direito comunitário (
43
). Para obter esta autorização, é necessário preencher determinadas condições como, por exemplo, um montante suficiente de fundos próprios ou a qualificação pessoal e profissional dos responsáveis. Estas prescrições, que são destinadas à protecção dos investidores, deverão eventualmente ser preenchidas por um estrangeiro para que este possa operar no mercado italiano através de um estabelecimento (
44
).
50.
No entanto, no âmbito do processo de autorização de operadores estrangeiros já estabelecidos noutro Estado-Membro, onde já foram eventualmente alvo de um procedimento semelhante, é necessário ter em conta o respeito de condições satisfazendo os critérios de concessão da autorização. No respeitante à autorização de acesso a uma profissão, existe uma obrigação comunitária de examinar a equivalência dos cursos de formação, provas de qualificação ou experiências profissionais adquiridas noutro Estado-Membro (
45
).
51.
Exigir que estejam preenchidas todas as condições de acesso à profissão previstas pelo direito nacional ou que estejam preenchidas condições idênticas equivale efectivamente a desdobrar ou a multiplicar as condições de autorização impostas a todo e qualquer operador que trabalhe em vários Estados-Membros, o que conduziria à manutenção das fronteiras internas que o Tratado tem por objectivo abolir.
52.
A objecção do Governo italiano segundo a qual a obrigação de examinar a equivalência tornaria supérflua uma regulamentação uniforme através de directivas não pode ser acolhida. Ao passo que, na falta de qualquer harmonização, é em última análise à regulamentação nacional que é necessário fazer referência e que existe simplesmente uma obrigação do Estado-Membro de verificar e de aceitar se for caso disso a equivalência das prestações que o requerente da autorização apresentou no âmbito de uma outra ordem jurídica nacional, este tipo de verificação torna-se supérfluo após a adopção de medidas de harmonização. Neste caso, com efeito, as condições legais preenchidas noutro Estado-Membro são consideradas equivalentes, o que exclui de resto a sujeição a um processo de autorização no Estado-Membro em que se encontra a sucursal (
46
).
53.
As obrigações comunitárias — decorrentes das disposições directamente aplicáveis do Tratado — de reconhecimento parcial das prestações efectuadas noutro Estado-Membro não podem, assim, em caso algum comparar-se aos efeitos de uma directiva de harmonização, como a Directiva 93/22, cujo âmbito de aplicação vai além das disposições do Tratado. A norma de harmonização ocasiona uma simplificação notável. Assim, a objecção suscitada pelo Governo italiano deve ser rejeitada.
54.
Há que colocar a questão da validade em direito comunitário da condição imposta aos intermediários em valores mobiliários, além da exigência relativa à autorização, de dar à sua empresa a forma de uma sociedade por acções ou de uma sociedade em comandita por acções.
55.
Esta condição pode justificar-se pelo facto de a forma social ser acompanhada, por exemplo, de determinadas obrigações em matéria de publicidade ou de capital mínimo que contribuem para a protecção dos investidores. O carácter apropriado da medida com vista à prossecução do objectivo desejado não pode ser totalmente negado. No entanto, é necessário averiguar se é também necessário que a medida seja tão estrita.
56.
Em minha opinião, a resposta é negativa. Pressupondo que a garantia prestada pelos fundos próprios ou pelas exigências em matéria de publicidade é indispensável, é a lei que pode impor essa exigência aos intermediários estrangeiros em valores mobiliários e o seu respeito pode ser controlado tanto no âmbito do processo de autorização como no âmbito da fiscalização permanente exercida pelas autoridades administrativas. A obrigação relativa a uma forma social determinada não é, assim, necessária.
57.
É necessário agora examinar se os objectivos prosseguidos exigem que a sociedade tenha a sua sede no território do Estado italiano. Se considerarmos que o processo de autorização é necessário e proporcionado à prossecução dos objectivos legítimos, então essa autorização deve subjectivamente dizer respeito a uma pessoa singular ou colectiva. Não há dúvida de que esta forma de controlo é simplificada quando a pessoa está estabelecida no território do Estado-Membro. Mas este critério pode igualmente ser preenchido por uma agência ou uma sucursal, de modo que a obrigação de sede no Estado, no sentido estrito do termo, não é efectivamente necessária. A presença no território é suficiente para permitir o controlo da empresa.
58.
Quanto à questão de saber se a exigência de uma representação no território para exercer a actividade económica é legítima, esta questão não tem que ser examinada no âmbito da liberdade de estabelecimento; no entanto, será abordada novamente no âmbito da livre prestação de serviços.
59.
No respeitante ao objectivo da estabilidade dos mercados, não vislumbro de que modo a mesma será mais facilmente posta em perigo pelas operações realizadas pelos intermediários em valores mobiliários estrangeiros estabelecidos e autorizados no território nacional do que por sociedades originárias do país. A transparência desejada também não é, em minha opinião, susceptível de justificar a obrigação relativa à sede, uma vez que as obrigações de publicidade julgadas essenciais são válidas na mesma medida para todos os intermediários em valores mobiliários que operam no território, independentemente da sua forma jurídica, e que este critério é controlado pelas autoridades no âmbito do processo de autorização e da fiscalização que acompanha o exercício da profissão.
60.
Por último, é necessário apurar se a obrigação imposta aos intermediários em valores mobiliários que operam no território italiano de adoptarem uma denominação social determinada (Società di intermediazione mobiliare; SIM) é compatível com o direito comunitário. Esta disposição é acessória da escolha de uma forma determinada de sociedade, com sede em Itália. Apesar disso, tem um carácter autónomo, na medida em que reforça a obrigação de constituir uma sociedade italiana cumprindo determinadas condições regulamentadas no plano social. A expressão «Società di intermediazione mobiliare» tem por objectivo informar o público e fornece uma indicação sobre o objecto social e sobre a natureza das operações efectuadas. Esta obrigação de informação é relativa à protecção dos investidores.
61.
Como a Comissão sublinhou acertadamente, este objectivo pode também ser atingido mencionando na denominação social o facto de a empresa ter em Itália a qualidade de intermediário em valores mobiliários, o que constitui um meio claramente menos restritivo do que a obrigação legal estrita de incluir a menção SIM na denominação social.
62.
Assim, a exigência de incluir na denominação social do intermediário em valores mobiliários a menção «Società di intermediazione mobiliare» deve ser qualificada de desproporcionada.
63.
Em suma, as disposições de interesse geral da Lei n.° 1 de 1991, que fora m censuradas pela Comissão, devem ser consideradas incompatíveis com o artigo 52.° do Tratado, porque não são adequadas para realizar o objectivo procurado e desproporcionadas em relação a este.
III — Livre prestação de serviços
64.
Segundo a Comissão, a Lei italiana n.° 1 de 1991 não viola apenas o princípio da liberdade de estabelecimento, mas igualmente o da livre prestação de serviços. A obrigação relativa à sede seria a própria negação da livre prestação de serviços. Um estabelecimento no país não é necessário para a prestação de serviços. A ordem jurídica italiana não pode exigir que todas as condições que ela impõe sejam respeitadas aquando de operações transfronteiras.
65.
E um facto que a protecção dos investidores e a estabilidade dos mercados são, em princípio, valores a proteger, mas o Governo italiano não demonstrou em que medida é necessário impor o respeito de todas as disposições da lei italiana. A Comissão considera que só uma parte dessas normas é justificada. Na medida em que são indispensáveis, poderiam ser impostas aos prestadores de serviços no âmbito de um processo de autorização baseado em critérios objectivos, realistas, proporcionais e transparentes. Seria possível esta sujeição parcial dos intermediários estrangeiros às regulamentações internas e ao sistema de fiscalização do Estado-Membro. A título de exemplo, a Comissão menciona a participação num fundo de garantia. As garantias necessárias poderiam, em qualquer caso, ser dadas através de medidas menos restritivas do que uma obrigação de estabelecimento no país.
66.
Os argumentos que a Comissão desenvolveu no âmbito da análise da liberdade de estabelecimento a fim de refutar os elementos apresentados pelo Governo italiano para justificar a medida deveriam a fortiori aplicar-se no âmbito da livre prestação de serviços.
67.
Por último, na medida em que o Governo italiano exige a igualdade de tratamento com outros Estados-Membros que teriam adoptado leis de teor comparável, a Comissão alega que estas últimas são menos restritivas (
47
) que as disposições italianas ou que de qualquer forma os Estados-Membros em questão apresentaram projectos de lei (
48
) para assegurar a transposição das Directivas 93/6 e 93/22, cuja adopção teria posto termo a qualquer eventual incumprimento das disposições do Tratado.
68.
O Governo italiano mantém que a obrigação relativa à sede é indispensável. As prestações transfronteiras não apresentam em caso algum menos riscos que as operações realizadas por iniciativa de intermediários estabelecidos em Itália. As disposições adoptadas no interesse geral devem aplicar-se a fortiori no âmbito da livre prestação de serviços. Trata-se igualmente de evitar que regras da legislação italiana sejam contornadas através de um estabelecimento no estrangeiro.
69.
Na ausência de institucionalização da cooperação entre as autoridades de fiscalização dos Estados-Membros, é impossível garantir uma fiscalização e sanções eficazes.
70.
As prestações em causa neste contexto são fornecidas por correspondência, quer dizer, que nem o prestador nem o destinatário da prestação têm de passar a fronteira para realizar a operação. A troca transfronteira dos dados ocorre por meio de telecomunicações. O mercado das prestações financeiras é por assim dizer o quadro ideal para este tipo de mecanismo comercial.
71.
O referido parecer do Comité Económico e Social menciona, aludindo aos dados apresentados pela FOREX, que cerca de metade (49%) das operações sobre divisas correspondem a posições de muita curta duração (entre 30 minutos e 5 horas) (
49
).
72.
A questão de saber se tais prestações por correspondência são prestações na acepção do Tratado e se são abrangidas pelo artigo 59.° obteve uma resposta afirmativa no acórdão Alpine Investments (
50
) quanto à oferta de serviços pelo telefone. Nesse acórdão afirma-se que: «No caso vertente, as ofertas de serviços são dirigidas por um prestador estabelecido num Estado-Membro a um destinatário estabelecido noutro Estado-Membro. Resulta dos próprios termos do artigo 59.° que se trata, por isso, de uma prestação de serviços na acepção daquela disposição» (
51
).
73.
O teor desta declaração pode perfeitamente ser alargado ao presente caso. Pode mesmo ser reforçado aplicando-o não apenas às ofertas de serviços, mas às próprias prestações (
52
).
74.
A análise dos princípios da livre prestação de serviços pode decorrer segundo um esquema paralelo ao da liberdade de estabelecimento. O artigo 62.° contém uma obrigação de standstill (
53
) comparável à do artigo 53.° do Tratado, mas que, na opinião geral, não produz desde o fim do período transitório qualquer efeito para além da restrição decorrente das disposições directamente aplicáveis do artigo 59.° Esta obrigação de standstill, que não foi revogada em nenhuma das revisões do Tratado ocorridas depois da celebração do Tratado CEE, constitui um indício do cuidado especial que o direito comunitário impõe ao legislador nacional quando este adopta disposições susceptíveis de restringir a livre prestação de serviços.
75.
O princípio da proibição de discriminação, que forma uma parte essencial da livre prestação de serviços, só pode ser derrogado no âmbito da «cláusula de ordem pública» do artigo 56.°, aplicável neste domínio por força do artigo 66.° Como se trata, no entanto, no caso concreto de disposições aplicáveis sem discriminação, não se deve perder muito tempo com esta disposição derrogatória.
76.
Nos termos de uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a natureza especial de certas prestações de serviços obriga a que não se possam considerar incompatíveis com o Tratado exigências específicas impostas a todos os prestadores sem distinção, quando as mesmas sejam motivadas pela aplicação de normas reguladoras desse tipo de actividades (
54
). «Todavia, a livre prestação de serviços, enquanto princípio fundamental do Tratado, apenas pode ser limitada mediante disposições justificadas por razões imperiosas de interesse geral e aplicáveis a qualquer pessoa ou empresa que exerça uma actividade no território do Estado destinatário, na medida em que tal interesse não esteja salvaguardado por normas a que o prestador esteja sujeito no Estado-Membro onde estiver estabelecido. Além disso, as referidas exigências devem ser objectivamente necessárias a fim de garantir o cumprimento das regras profissionais e garantir a protecção do destinatário dos serviços, não devendo ir além do necessário para alcançar esses objectivos» (
55
).
77.
Antes de examinar se as razões imperiosas de interesse geral na acepção desta jurisprudência são susceptíveis de justificar as disposições censuradas pela Comissão, há que definir a natureza das restrições em causa. A sujeição de eventuais prestadores de serviços a um regime de autorização tem certamente um efeito restritivo, mas não é propriamente esse o objecto da acusação da Comissão e essa restrição pode, aliás, ser conforme ao direito comunitário (
56
). A Comissão critica apenas certas modalidades das condições de autorização, que referi no âmbito das considerações relativas à liberdade de estabelecimento (
57
).
78.
A questão determinante relativamente à prestação de serviços é a obrigação de sede, que constitui a própria negação da livre prestação de serviços (
58
). «Tem como consequência retirar qualquer efeito útil ao artigo 59.° do Tratado cujo objecto é, precisamente, eliminar as restrições à livre prestação de serviços por parte de pessoas não estabelecidas no Estado em cujo território a prestação deva ser fornecida... Para que uma tal exigência seja aceite, importa verificai se constitui uma condição indispensável para atingir o objectivo procurado» (
59
).
79.
Assim, há que examinar se a exigência relativa à sede constitui uma condição indispensável para garantir a protecção dos investidores e a estabilidade dos mercados, isto é, os princípios invocados pelo Governo italiano.
a) A protecção dos investidores
80.
O critério da protecção dos investidores apresenta várias facetas. Por um lado, pode-se pensar em garantias materiais como, por exemplo, as reservas de capital da sociedade prestadora de serviços. Por outro lado entram em jogo elementos subjectivos, como a qualificação profissional e a probidade dos responsáveis. Por último, a ordem jurídica aplicável à operação poderá ter uma certa importância, por exemplo para saber se determinadas normas de protecção dos consumidores são ou não aplicáveis. Os dois primeiros elementos, formados pelas garantias pessoais c materiais, podem ser considerados condições a preencher no âmbito do regime de autorização, entendendo-se que as condições já preenchidas no Estado de origem deverão eventualmente ser tomadas em consideração (
60
).
81.
O mesmo não acontece no respeitante à legislação geral de protecção dos consumidores. As normas correspondentes não podem ser simplesmente importadas ou exportadas. Aliás, o Governo italiano invoca neste contexto que as transacções celebradas com parceiros estrangeiros por iniciativa de operadores estabelecidos no território italiano são possíveis porque esses operadores renunciam por iniciativa própria à protecção da ordem jurídica italiana.
82.
Em vez de me perder em especulações quanto à questão de saber se as normas de protecção de consumidores poderiam ser aplicáveis, e eventualmente quais, penso ser preferível circunscrever o círculo dos parceiros potenciais. Para precisar a natureza dos intervenientes no mercado dos instrumentos financeiros, o parecer de iniciativa do Comité Económico e Social, que já citei numerosas vezes (
61
), utiliza os seguintes termos (
62
)
«Distinguem-se duas categorias de intervenientes, os intermediarios e os utilizadores finais.
... Os intermediários, bancos, sociedades de investimento, actuam já por conta de outrem, sendo então simples corretores, não assumindo qualquer risco, já por conta própria (contrapartista). Os dois tipos de actuação podem ser exercidos simultaneamente» (
63
). E o parecer prossegue:
«Os principais utilizadores finais (
64
) são:
—
bancos ou intermediários financeiros, gerindo os seus activos e passivos;
—
investidores institucionais, fundos de investimento, companhias de seguros, caixas de pensões...
—
empresas industriais e comerciais;
—
Estados e autarquias. Numerosos são os Estados e organizações internacionais, assim como autarquias inglesas, francesas e americanas, que utilizam produtos derivados» (
65
).
83.
Mesmo se a natureza das transacções em litígio nem sempre deixa ver claramente quais as partes que são prestadoras de serviços e quais são utilizadores (
66
), são, no entanto, sempre operadores ou organizações que conhecem bem o ramo e que não se encontram indefesos face ao forte poder de negociação dos institutos financeiros.
84.
Não existe neste tipo de operações protecção do consumidor na pessoa do aforrador privado. A este respeito, o presente processo é radicalmente diferente do processo Alpine Investments (
67
), por exemplo, em que qualquer cliente privado poderia ser objecto de oferta de serviços por telefone pela sociedade de financiamento. Do mesmo modo, não é comparável à situação no processo Comissão/Alemanha (
68
). Neste último processo, os parceiros contratuais eram potenciais segurados, que podiam beneficiar nessa qualidade da protecção de determinadas leis. Por último, também não se trata de uma situação como a do processo Ramrath (
69
), onde se colocava a questão de saber se o revisor oficial de contas de uma empresa que se desloque pessoalmente ao Estado de acolhimento para aí realizar uma prestação de serviços deve, além disso, dispor aí de um local para o exercício da sua actividade.
85.
Aquando de transacções abrangidas pelas disposições censuradas, a avaliação do risco é, em princípio, um problema das partes envolvidas. Nenhuma disposição legal pode substituir a apreciação da seriedade e da solvência do parceiro comercial.
86.
Em conclusão, considero que nem a protecção dos investidores em geral nem a protecção dos consumidores em especial pode justificar a obrigação de ter uma sede no país. Com efeito, essa obrigação de sede não é nem apropriada nem necessária à melhoria da protecção dos investidores. A mesma seria aliás igualmente desproporcionada na medida em que não dá qualquer garantia superior à proporcionada pelo regime de autorização. Assim, resta examinar se a obrigação de sede no país pode ser justificada pelo objectivo de «estabilidade dos mercados».
b) Estabilidade dos mercados
87.
No respeitante aos riscos ligados às operações financeiras, que são em determinadas circunstâncias susceptíveis de abalar a estabilidade dos mercados, parece-me evidente que, na apreciação do legislador italiano, o perigo não provém na realidade do carácter transfronteira da prestação. Em conformidade com as alegações não contestadas da Comissão, as prestações transfronteiras relativas a valores mobiliários e realizadas por iniciativa de um operador com sede no território italiano devem ser consideradas legais. A operação só será nula c considerada um facto repreensível no caso de inversão dos papéis respectivos dos parceiros comerciais na fase da proposta e da aceitação da celebração do contrato de prestação de serviços. Não consigo compreender por que razão a operação será mais ou menos arriscada consoante a parte que toma a iniciativa da transacção se encontra de um lado ou de outro da fronteira.
88.
Quando o Governo italiano alega que, na ausência de institucionalização da cooperação entre as autoridades de fiscalização dos Estados-Membros, há que manter a exigência de uma sede no país, a sua argumentação baseia-se no desejo legítimo de submeter o sector a uma fiscalização permanente. No entanto, acontece que uma fiscalização administrativa e o facto de impedir toda e qualquer operação comercial são duas coisas fundamentalmente distintas.
89.
Enquanto não tiver sido criado um quadro uniforme para uma cooperação permanente das autoridades de fiscalização, ninguém poderá contestar a um Estado-Membro o direito de estender a sua fiscalização às transacções comerciais ligadas ao seu território. Submeter os prestadores de serviço estrangeiros a um regime de autorização é um meio necessário e apropriado para esse efeito. Em minha opinião, a situação é muito próxima, do ponto de vista do direito e dos factos, da que existia no processo Comissão/Alemanha (
70
). No litígio que deu origem a esse acórdão, o governo demandado alegou que o necessário controlo do sector dos seguros não podia ser exercido sem impor aos seguradores um regime de autorização «que permita um exame anterior ao início das actividades, uma contínua vigilância destas e a possibilidade de retirar a autorização em caso de infracções graves e persistentes» (
71
). O Tribunal de Justiça não rejeitou estes argumentos e admitiu que, «no estado actual do direito comunitário, compete ao Estado destinatário conceder e retirar essa autorização» (
72
). Esta apreciação jurídica pode ser transposta para o caso vertente.
90.
O Tribunal de Justiça indicou as características que o direito comunitário imprime ao processo de autorização utilizando ös seguintes termos:
«Importa, todavia, sublinhar que a autorização deve ser concedida a pedido de qualquer empresa estabelecida num outro Estado-Membro que preencha as condições previstas pela legislação do Estado destinatário, que tais condições não podem cumular-se com as condições legais equivalentes já preenchidas no Estado do estabelecimento e que a autoridade de controlo do Estado destinatário deve tomar em consideração os controlos e verificações já efectuados no Estado-Membro do estabelecimento» (
73
).
91.
A harmonização através da Directiva 93/22 facilitará deste ponto de vista de modo assinalável as prestações de serviços na medida em que uma autorização concedida no país de origem será então válida em toda a Comunidade (
74
).
92.
No que diz respeito ao controlo permanente das transacções, é necessário reconhecer que a autoridade de fiscalização do país de destino não tem sempre acesso à empresa estabelecida noutro Estado-Membro. No entanto, a própria natureza das operações do sector em causa, mesmo quando têm um carácter puramente interno, faz com que seja impossível fiscalizar a totalidade das transacções. Além disso, como o Comité Económico e Social claramente expôs no seu parecer (
75
), o saber-fazer dos membros do ramo deve sem qualquer dúvida ser protegido e essa protecção exclui que legislação em matéria de fiscalização seja muito restritiva.
93.
Para minimizar apesar de tudo os eventuais riscos e garantir assim na medida do possível a estabilidade dos mercados, o controlo interno é em geral considerado uma garantia apropriada e, aliás, essa apreciação encontrou um eco muito claro nos esclarecimentos contidos no parecer do Comité Económico e Social (
76
). Deste modo, embora a conjugação entre controlo interno no interior do sector e fiscalização administrativa seja susceptível de criar condições óptimas para a estabilidade do mercado, a manutenção da obrigação para os prestadores estrangeiros de terem uma sede no país atinge um carácter desproporcionado, c isto mesmo se essa sede pode efectivamente facilitar a fiscalização administrativa. As considerações de ordem administrativa não podem em caso algum justificar que um Estado-Mcmbro impeça o exercício de uma das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado (
77
).
94.
Por último, para ser exaustivo, analisarei o argumento do Governo italiano segundo o qual a manutenção da condição da sede permite evitar que haja uma fuga às disposições da ordem jurídica italiana.
95.
Ao longo dos anos, o Tribunal de Justiça teve muitas vezes a oportunidade de tomar posição, em contextos variados, sobre problemas de fraude à lei, ou até mesmo de abuso, que só se tinham tornado possíveis graças ao direito comunitário. O resumo desta «jurisprudência anti-evasão» poderá ser encontrada nas minhas conclusões no processo TV 10 (
78
) voltar aqui à mesma ultrapassaria os limites da presente análise. Em suma, essa jurisprudência, que se aplica igualmente no caso em apreço, significa que, em presença de uma evasão manifesta às disposições da sua ordem jurídica, um Estado-Membro tem o direito de tornar extensivas aos prestadores de serviços estabelecidos noutro Estado-Membro as regras aplicáveis aos que estão estabelecidos no seu território.
96.
O risco de ver as disposições da ordem jurídica nacional serem contornadas não justifica, assim, a priori só autorizar o exercício da actividade económica aos prestadores de serviços que estão estabelecidos no seu território. Deste modo, a obrigação de sede não pode ser justificada pelo risco de fraude à lei.
97.
Em conclusão, os argumentos aduzidos pelo Governo italiano para justificar a obrigação de sede imposta pela Lei italiana n.° 1 de 1991 aos intermediários em valores mobiliários não podem ser considerados razões imperiosas de interesse geral que não possam ser tuteladas por meios menos radicais.
C — Conclusão
98.
Na sequência das considerações acima desenvolvidas proponho ao Tribunal de Justiça que decida da seguinte forma:
«1)
Ao limitar, através da adopção da Lei n.° 1 de 1991, o exercício, por intermediários não banqueiros, das actividades de intermediação em valores mobiliários apenas às sociedades que tenham uma sede social em Itália e que preencham outras condições que não podem ser preenchidas pelas sociedades não italianas, e ao não prever um processo permitindo a intermediários em valores mobiliários de outros Estados-Membros obterem a autorização para exercer a sua actividade em Itália se provarem que satisfazem exigências equivalentes às da legislação italiana, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 52.° do Tratado CE.
2)
Ao limitar o exercício, por intermediários não banqueiros, das actividades de intermediação em valores mobiliários apenas às sociedades que tenham uma sede social em Itália, a República Italiana não cumpriu, além disso, as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59.° do Tratado CE.
3)
A República Italiana é condenada nas despesas.»
(
*1
)	Língua original: alemão.
(
1
)	Gazzetta ufficiale tirila Repubblica italiana n.° 3, de 4.1.1991.
(
2
)	JO L 141, p. 27.
(
3
)	JO L 141, p. 1.
(
4
)	Nos lermos do artigo 31.° da Directiva 93/22, os Esiados-Membros deviam ter adoptado, o mais tardar cm 1 de Julho de 1995, as disposições legislativas, regulamentares c administrativas necessárias c essas disposições deviam entrar em vigor o mais tardar em 31 de Dezembro de 1995. V. igualmente o artigo 12.° da Directiva 93/6, que remete para o artigo 31.°, segundo parágrafo, da Directiva 93/22.
(
5
)	Segundo as indicações da Comissão, essas restrições não se aplicam aos bancos nem às sociedades financeiras que sejam controladas pelos menos em 90% por bancos. V. Decreto legislativo n.° 385, de 1 de Setembro de 19S5, Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n.°230, de 30.9.1993, Supplemento ordinario.
(
6
)	Sociedade de intermediação em valores mobiliários.
(
7
)	«Livro branco» da Comissão apresentado ao Conselho Europeu: «A realização do mercado interno». Junho de 1985.
(
8
)	Acórdãos de 21 de Junho de 1974, Reyners (2/74, Colcct., p. 325), c de 3 de Dezembro de 1974, Van Binsbergen (33/74, Colcct., p. 543).
(
9
)	Acórdão de 11 de Novembro de 1981, Casati (203/80, Recueil, p. 2595).
(
10
)	V. acórdão de 21 de Setembro de 1988, Van Eycke (267/86, Colcct., p. 4769, n.os 22 e segs.).
(
11
)	Sublinhado nosso.
(
12
)	Acórdão Van Eycke, já referido (nota 10), n.os 23 c segs.
(
13
)	Sublinhado nosso.
(
14
)	Directiva do Conselho, de 24 de Junho de 198S, para a execução do artigo 67.° do Tratado (JO L 178, p. 5).
(
15
)	V. artigo 9.° da Directiva SS/361.
(
16
)	V. artigo 6.° da Directiva SS/361.
(
17
)	Tratado da União Europeia de 17 de Fevereiro de 1992 (JO C 221, p. 1).
(
18
)	V. último parágrafo da parte introdutória do Anexo I.
(
19
)	Consol) — Commissione nazionale per la società e la borsa.
(
20
)	Acórdão de 8 de Abril de 1976, Royer (48/75, Colcct., p. 223, n.° 74).
(
21
)	Ordem pública, segurança pública e saúde pública.
(
22
)	No que diz respeito â liberdade de regulamentação dos Estados-Membros, v., por exemplo, acórdãos de 3 de Outubro de 1990, Bouchoucha (C-61/89, Colect., p. I-3551, n.° 12); de 7 de Maio de 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Colect., p. I-2357, n.° 9), e de 7 de Maio de 1992, Aguirre Borrell e o. (C-104/91, Colect., p. I-3003, n.os 5 e 7).
(
23
)	V. acórdão Vlassopoulou, já referido (nota 22), n.° 15, c o acórdão Aguirre Borrell e o., já referido (nota 22), n.° 10.
(
24
)	V. acórdãos de 31 de Março de 1993, Kraus (C-19/92, Colect., p. I-1663, n.° 32); de 30 de Novembro de 1995, Gcbhard (C-55/94, Colect., p. I-4165, n.° 37).
(
25
)	Na audiência, a Comissão reconheceu que o acordo sobre o texto do artigo 73.°-B tinha sido encontrado na «véspera» do Tratado de Maastricht.
(
26
)	V. JO 1996, C 18, p. 1.
(
27
)	V. parecer do Comité Económico c Social, já referido, quattro.
(
28
)	V. ponto 1.1.3. do parecer.
(
29
)	V. Directiva 93/22, já referida.
(
30
)	Para a lista completa dos instrumentos mencionados nessa secção, v. acima ponto 23.
(
31
)	V. destinatários citados na introdução.
(
32
)	V. ponto 3.6.3. do parecer.
(
33
)	V. ponto 1.1.1. do parecer.
(
34
)	V. ponto 1.1.2. do parecer.
(
35
)	V. introdução do parecer, p. 1.
(
36
)	V. ponto 1.5.3. do parecer.
(
37
)	V. ponto 3.0.4. do parecer.
(
38
)	V. ponto 1.5.3.5. do parecer.
(
39
)	V. pontos 1.5.1. e 1.5.2. do parecer.
(
40
)	V. ponto 1.5.2. do parecer.
(
41
)	V. ponto 1.5.3.5. do parecer.
(
42
)	Commissione nazionale per le società c la borsa.
(
43
)	Acórdão Vlassopoulou, já referitlo (nota 22), n.os 8, 9 e 16.
(
44
)	Acórdão Gebhard, já referido (nota 24), n.os 35 e 36.
(
45
)	Acórdão Viassopoulou, já referido, n.os 15 c segs.; acórdão Aguirre Borrell c o., já referido, n.° 12; acórdão Gebhard, já referido (nota 24), n.°38; acórdão de 1 de Fevereiro de 1996, Aranitis (C-164/94, Colcct., p. I-135η.° 31).
(
46
)	V. Directiva 93/22.
(
47
)	V. Reino Unido, Espanha, França e Alemanha.
(
48
)	Bélgica.
(
49
)	V. ponto 1.4.3. do parecer.
(
50
)	Acórdão de 10 de Maio de 1995 (C-384/93, Colect., p. I-1114).
(
51
)	Acórdão Alpine Investments, já referido, n.°21.
(
52
)	Outras prestações por correspondência que o Tribunal de Justiça já tratou como prestações na acepção do Tratado: emissões de televisão, acórdão de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders e o. (352/85, Colcct., p. 2085); televisão por cabo, acórdão tle 5 de Outubro de 1994, TV10 (C-23/93, Colect., p. I-4795); contratos de seguro, acórdão tle 4 de Dezembro de 1986, Comissão/Alemanha (205/84, Colcct., p. 3755); consultoria cm patentes, acórdão de 25 de Julho de 1991, Säger (C-76/90. Colcct., p. I-4221); lotaria, acórdão de 21 de Março de 1994, Schindler (C-275/92, Colcct., p. I-1039).
(
53
)	V. o acórdão Royer, já referido (nota 20), n.° 74.
(
54
)	V. acórdão Säger, já referido (nota 52), n.° 15, e acórdão Comissão/Alemanha, já referido (nota 52), n.° 27.
(
55
)	V. acórdão Säger, já referido (nota 52), n.° 15.
(
56
)	Acórdão de 17 de Dezembro de 1981, Webb (279/80, Recueil, p. 3305, n.° 19).
(
57
)	V. a forma da sociedade e a denominação social.
(
58
)	V. o acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 52.
(
59
)	V. o acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 52 (sublinhado nosso).
(
60
)	Acórdão de 18 de Janeiro de 1979, Van Wesemael c o. (110/78 e 111/7S, Recueil, p. 35, n.° 39 c n.° 3 da parle decisòria); acórdão Webb, já referido na nota 56, n.os 17, 20 c 21 bem como n.° 2 da parte decisoria.
(
61
)	V. nota 26.
(
62
)	Ponto 1.3. do parecer já referido.
(
63
)	V. ponto 1.3.1. do parecer.
(
64
)	Segundo uma nota de rodapé é uma «lista indicativa».
(
65
)	V. o ponto 1.3.2 do parecer.
(
66
)	V. acima a citação feita no ponto 82, segundo a qual «os dois tipos de actuação podem ser exercidos simultaneamente».
(
67
)	Já referido, nota 50.
(
68
)	Já referido, nota 52.
(
69
)	Acórdão de 20 de Maio de 1992 (C-106/91, Colect., p. I-3351).
(
70
)	Já referido, nota 52.
(
71
)	V. acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 43.
(
72
)	V. acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 46.
(
73
)	V. acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 47.
(
74
)	V. oitavo considerando c artigo 14.° da directiva.
(
75
)	V. ponto 3.2.4.1. do parecer.
(
76
)	V. pomo 1.5.3.5., segundo parágrafo; ponto 2.1.4.; ponto 2.2.2., segundo travessão; ponto 2.2.3.; ponto 3.0.8., ponto 3.O.9.; ponto 3.4.2.; ponto 3.4.3.
(
77
)	Nesse sentido, v. acórdão Comissão/Alemanha, loc. cit., n.° 54.
(
78
)	V. as minhas conclusões de 16 de Junho de 1994 no acórdão de 5 de Outubro de 1994, ¡á referido, nota 52 (Colect.>, p. I--4795, p. I- 4797, pontos 50 c segs.).