62017TO0117
SKLEP PREDSEDNIKA SPLOŠNEGA SODIŠČA
z dne 3. julija 2017 (
*1
)
„Začasna odredba – Javna naročila – Postopek s pogajanji – Predlog za izdajo začasnih odredb – Neobstoj nujnosti“
V zadevi T‑117/17 R,
Proximus SA/NV s sedežem v Bruslju (Belgija), ki jo zastopa B. Schutyser, odvetnik,
tožeča stranka,
proti
Svetu Evropske unije, ki ga zastopata A. Jaume in S. Cholakova, agentki, skupaj s P. de Bandtom, P. Teerlinckom in M. Gherghinarujem, odvetniki,
tožena stranka,
zaradi predloga na podlagi členov 278 in 279 PDEU za izdajo začasnih odredb za, prvič, odlog izvršitve odločbe Sveta o dodelitvi okvirne pogodbe drugemu ponudniku in, drugič, odlog izvajanja okvirne pogodbe, sklenjene med Svetom in ponudnikom, ki mu je bilo naročilo oddano,
PREDSEDNIK SPLOŠNEGA SODIŠČA
izdaja naslednji
Sklep
Dejansko stanje, postopek in predlogi strank
1
Svet Evropske unije je v dopisu z dne 28. julija 2016 tožečo stranko, Proximus SA/NV, in [zaupno] (
1
) pozval k sodelovanju v postopku s pogajanji za oddajo javnega naročila zaradi sklenitve okvirne pogodbe.
2
Ponudnika, ki sta sodelovala v postopku za oddajo javnega naročila, sta bila z dopisom z dne 24. novembra 2016 povabljena na sestanek s pogajanji o finančnih vidikih, ki so med drugim vključevali nekatere zahteve za pojasnila.
3
Sestanek s pogajanji je bil 1. decembra 2016.
4
Svet je po tem sestanku ponudnika pozval, naj odgovorita na točke, omenjene v njegovem zapisniku, tako da do 8. decembra 2016 pošljeta spremenjeno finančno ponudbo, ki je morala biti njuna zadnja in najboljša ponudba.
5
Svet je z dopisom z dne 23. decembra 2016 tožečo stranko obvestil, da njena ponudba ni bila izbrana in da je bilo naročilo oddano drugemu ponudniku (v nadaljevanju: izpodbijana odločba). Tožeči stranki je bila istega dne sporočena ocena njene ponudbe.
6
Tožeča stranka je 29. decembra 2016 Svetu poslala dopis. Zaprosila je za več informacij o značilnostih in relativni prednosti izbrane ponudbe. Poleg tega je navedla, da se ji zdi uporaba merila cene napačna, ker je dobila nižjo oceno kot izbrani ponudnik, čeprav je bila skupna cena ponudbe tega ponudnika višja. Nazadnje je tožeča stranka Svet pozvala, naj znova razmisli o svoji odločitvi.
7
Tožeča stranka je v dopisu z dne 6. januarja 2017 Svet še enkrat pozvala, naj znova razmisli o svoji odločitvi in ne podpiše pogodbe z izbranim ponudnikom. Tožeča stranka je v tem dopisu podrobno predstavila razloge, iz katerih je menila, da je metoda, uporabljena za ocenitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, napačna in da je njena uporaba pripeljala do „nesprejemljivega“ rezultata. Poleg tega se je tožeča stranka sklicevala na dejstvo, da so cene, ki jih je izbrani ponudnik ponudil za „service packages“ 1 in 2, neobičajno nizke. Tožeča stranka je 10. januarja 2017 Svetu poslala še en dopis, v katerem je z nekaj majhnimi spremembami povzela besedilo dopisa z dne 6. januarja 2017.
8
Svet je v dopisu z dne 13. januarja 2017 odgovoril na dopis tožeče stranke z dne 29. decembra 2016 in ji sporočil, da bo na njen dopis z dne 6. januarja 2017 odgovoril posebej.
9
Tožeča stranka je v dopisu z dne 16. januarja 2017 predstavila svoje trditve glede neobičajno nizke cene, ki jo je izbrani ponudnik ponudil za „service packages“ 1 in 2, in ponovila zahtevo, naj Svet znova razmisli o svoji odločitvi in ne sklene pogodbe z izbranim ponudnikom.
10
Svet je v dopisu z dne 23. januarja 2017 sprejel stališče glede dopisov tožeče stranke z dne 6. in 16. januarja 2017. Poleg tega je navedel, da ne vidi razloga za to, da bi spremenil svojo odločitev o oddaji naročila ali ne sklenil pogodbe.
11
Tožeča stranka je v dopisu z dne 7. februarja 2017 Svetu sporočila, da so po njenem mnenju njegovi odgovori nezadovoljivi in da se je odločila za začetek sodnega postopka tako s tožbo v glavni stvari kot s predlogom za izdajo začasne odredbe, ki ju je vložila nekaj tednov pozneje. Poleg tega je od Sveta zahtevala, naj med tem ne podpiše pogodbe.
12
Tožeča stranka je 23. februarja 2017 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila tožbo, s katero je v bistvu predlagala razglasitev izpodbijane odločbe za nično.
13
Tožeča stranka je z ločeno vlogo v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 23. februarja 2017 vložila ta predlog za izdajo začasne odredbe, s katerim predsedniku Splošnega sodišča v bistvu predlaga, naj:
–
odloži izvršitev izpodbijane odločbe;
–
odloži izvajanje pogodbe, če je že bila sklenjena s ponudnikom, ki mu je bilo naročilo oddano, do izdaje končne sodbe;
–
Svetu naloži plačilo stroškov.
14
Svet v stališču glede predloga za izdajo začasne odredbe, ki ga je v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložil 10. marca 2017, predsedniku Splošnega sodišča v bistvu predlaga, naj:
–
zavrne predlog za izdajo začasnih odredb;
–
tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
15
Svet je 28. februarja 2017 v odgovor na vprašanje predsednika Splošnega sodišča navedel, da je bila pogodba s ponudnikom, ki mu je bilo naročilo oddano, sklenjena 15. februarja 2017 in da se je navedena pogodba že začela izvajati.
Pravo
16
Iz povezanih določb členov 278 in 279 PDEU na eni strani ter člena 256(1) PDEU na drugi je razvidno, da lahko sodnik, pristojen za izdajo začasne odredbe, če meni, da okoliščine to zahtevajo, odloži izvršitev akta, ki se izpodbija pred Splošnim sodiščem, ali sprejme potrebne začasne odredbe, in to na podlagi člena 156 Poslovnika Splošnega sodišča. Vendar pa člen 278 PDEU določa načelo, po katerem tožbe nimajo odložilnega učinka, saj za akte, ki jih sprejmejo institucije Unije, velja domneva zakonitosti. Sodnik, pristojen za izdajo začasne odredbe, lahko tako le izjemoma odloži izvršitev akta, ki se izpodbija pred Splošnim sodiščem, ali izda začasne odredbe (sklep z dne 19. julija 2016, Belgija/Komisija, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, točka 12).
17
Člen 156(4) Poslovnika določa, da je treba v predlogih za izdajo začasne odredbe navesti „predmet spora, okoliščine, iz katerih izhaja nujnost, ter dejansk[e] in pravn[e] razlog[e], ki na prvi pogled izkazujejo utemeljenost predlagane začasne odredbe“.
18
Tako lahko sodnik, pristojen za izdajo začasne odredbe, odobri odložitev izvršitve in druge začasne ukrepe, če se ugotovi, da je njihova odobritev na prvi pogled dejansko in pravno utemeljena (fumus boni juris) ter da so nujni, torej da jih je treba zaradi preprečitve nastanka resne in nepopravljive škode, kar zadeva interese stranke, ki jih predlaga, izdati in da morajo učinkovati pred sprejetjem odločitve v glavni stvari. Ti pogoji so kumulativni, zato je treba predloge za začasne ukrepe zavrniti, kadar kateri od njih ni izpolnjen. Sodnik, pristojen za izdajo začasne odredbe, po potrebi pretehta tudi zadevne interese (glej sklep z dne 2. marca 2016, Evonik Degussa/Komisija, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, točka 21 in navedena sodna praksa).
19
Sodnik, pristojen za izdajo začasne odredbe, ima v okviru te celovite presoje široko diskrecijsko pravico in lahko glede na posebnosti posameznega primera prosto določa način preverjanja teh različnih pogojev, pa tudi vrstni red preverjanja, saj mu nobeno pravno pravilo ne nalaga vnaprej določene sheme analize za presojo potrebe po začasnem odločanju (glej sklep z dne 19. julija 2012, Akhras/Svet, C‑110/12 P(R), neobjavljen, EU:C:2012:507, točka 23 in navedena sodna praksa).
20
Sodnik, pristojen za izdajo začasne odredbe, glede na podatke iz spisa meni, da ima vse potrebno za odločanje o tem predlogu za izdajo začasne odredbe, ne da bi bilo treba prej pridobiti ustna pojasnila strank.
21
V okoliščinah obravnavane zadeve je treba najprej preizkusiti, ali je izpolnjen pogoj glede nujnosti.
22
Da bi se preverilo, ali so predlagani začasni ukrepi nujni, je treba spomniti, da je namen postopka za izdajo začasne odredbe zagotoviti polno učinkovitost prihodnje dokončne odločbe, da se prepreči vrzel v sodnem varstvu, ki ga zagotavlja sodišče Unije (glej v tem smislu sklep z dne 14. januarja 2016, AGC Glass Europe in drugi/Komisija, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, točka 27).
23
Za dosego tega cilja je treba nujnost na splošno presojati glede na potrebo po začasni odločitvi, da se prepreči resna in nepopravljiva škoda za stranko, ki predlaga začasno varstvo. Ta stranka mora predložiti dokaz, da ne more čakati na konec postopka glede utemeljenosti tožbe, ne da bi utrpela resno in nepopravljivo škodo (glej v tem smislu sklep z dne 14. januarja 2016, AGC Glass Europe in drugi/Komisija, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, točka 27 in navedena sodna praksa).
24
Vendar je treba, kar zadeva spor v zvezi z oddajo javnih naročil, za namene presoje nujnosti upoštevati posebnosti tega spora.
25
Iz sodne prakse namreč izhaja, da ob upoštevanju zahtev, ki izhajajo iz učinkovitega varstva, ki ga je treba zagotavljati na področju javnih naročil, od neizbranega ponudnika, če dokaže obstoj posebno resnega fumus boni juris, ni mogoče zahtevati dokaza, da bi mu bila lahko z zavrnitvijo predloga za izdajo začasne odredbe povzročena nepopravljiva škoda, ker bi se v nasprotnem primeru čezmerno in neupravičeno poseglo v učinkovito sodno varstvo, do katerega je upravičen na podlagi člena 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (glej v tem smislu sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, točka 41).
26
Vendar, kot izhaja iz sodne prakse, se ta omilitev pogojev, ki se uporabljajo za presojo obstoja nujnosti, upravičena na podlagi pravice do učinkovitega pravnega sredstva, uporablja samo v fazi pred sklenitvijo pogodbe, če se spoštuje obdobje mirovanja iz člena 118(2) in (3) Uredbe (EU, Euratom) št. 966/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2012 o finančnih pravilih, ki se uporabljajo za splošni proračun Unije, in razveljavitvi Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 (UL 2012, L 298, str. 1) in člena 171(1) Delegirane uredbe Komisije (EU) št. 1268/2012 z dne 29. oktobra 2012 o pravilih uporabe Uredbe št. 966/2012 (UL 2012, L 362, str. 1). Če je naročnik sklenil pogodbo s ponudnikom po izteku navedenega obdobja in pred vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe, zgoraj navedena omilitev ni več upravičena (glej v tem smislu sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, točki 34 in 42).
27
V zvezi s tem je treba spomniti, da iz člena 171(2)(d) Uredbe št. 1268/2012 izhaja, da se v obravnavanem primeru obdobje mirovanja ni uporabilo, ker je bilo naročilo oddano v okviru postopka s pogajanji.
28
Po mnenju tožeče stranke bi se ta omilitev pogojev, ki se uporabljajo za presojo obstoja nujnosti, morala uporabiti v obravnavanem primeru zaradi zapletenosti zadeve in skrbnosti, ki jo je izkazala po prejemu izpodbijane odločbe.
29
Te utemeljitve ni mogoče sprejeti.
30
Ob domnevi, da je sodno prakso, v kateri je predvidena omilitev pogojev, ki se uporabljajo za presojo obstoja nujnosti, mogoče prenesti na primer, v katerem – kot v obravnavani zadevi – Uredba št. 1268/2012 določa, da se obdobje mirovanja ne uporablja, to ne spremeni dejstva, da tožeča stranka svojega predloga za izdajo začasne odredbe ni vložila pravočasno, da bi bila upravičena do te omilitve.
31
Najprej je treba namreč spomniti, da tožeča stranka predloga za izdajo začasne odredbe ni vložila v fazi pred sklenitvijo pogodbe, temveč šele 23. februarja 2017, medtem ko je bila pogodba podpisana 15. februarja 2017.
32
Kot pa dokazuje dopis tožeče stranke z dne 6. januarja 2017, je ta najpozneje na ta datum imela na voljo zadostne elemente za opredelitev obstoja morebitne nezakonitosti odločbe o oddaji naročila, da bi vložila predlog za izdajo začasne odredbe, preden sta Svet in ponudnik, ki mu je bilo naročilo oddano, 15. februarja 2017 sklenila pogodbo.
33
V zvezi s tem je treba spomniti, da se štirje razlogi, ki jih je tožeča stranka navedla v podporo predlogu za izdajo začasne odredbe, nanašajo na metodo ocenjevanja ekonomsko najugodnejše ponudbe in uporabo te metode v obravnavani zadevi. Tožeča stranka pa je to kritiko navedla že v dopisu z dne 6. januarja 2017.
34
Ta kritika, ki je bila predstavljena kot razlog za razglasitev ničnosti in v podporo predlogu za izdajo začasne odredbe, naj bi ji omogočila učinkovito vložitev ničnostne tožbe skupaj s predlogom za izdajo začasne odredbe, da bi se preprečila sklenitev pogodbe med Svetom in ponudnikom, ki mu je bilo naročilo oddano. Tak predlog, vložen pravočasno, bi tožeči stranki lahko omogočil sprejetje sklepa na podlagi člena 157(2) Poslovnika glede odloga izvršitve odločbe o oddaji naročila – preden bi druga stranka sploh predložila svoja stališča – in sicer za trajanje postopka za izdajo začasne odredbe (glej v tem smislu sklep z dne 30. maja 2017, Enrico Colombo in Corinti Giacomo/Komisija, T‑690/16 R, neobjavljen, EU:T:2017:370, točka 40 in navedena sodna praksa).
35
Dalje, tožeča stranka se prav tako ne more sklicevati na dejstvo, da je od Sveta večkrat zahtevala, naj ne podpiše pogodbe. Svet namreč ni nikoli nakazal, da je pripravljen odložiti podpis pogodbe. Nasprotno, v dopisu z dne 23. januarja 2017 je Svet navedel, da ne vidi razloga za to, da bi spremenil svojo odločitev o oddaji naročila ali ne sklenil pogodbe.
36
Nazadnje, tudi trditve tožeče stranke, da bi morala „imeti razumen rok za analizo odgovora“ Sveta z dne 23. januarja 2017, ni mogoče sprejeti. Iz dopisa tožeče stranke z dne 7. februarja 2017 je namreč vsekakor razvidno, da so bili odgovori Sveta po njenem mnenju nezadovoljivi in da je Svetu sporočila, da namerava začeti sodni postopek. Vendar je ničnostno tožbo skupaj s predlogom za izdajo začasne odredbe vložila šele 23. februarja 2017.
37
Glede na navedeno je treba ugotoviti, da v obravnavani zadevi ni mogoče uporabiti omilitve pogoja glede nujnosti na področju javnih naročil.
38
Analizirati je treba še, ali je tožeča stranka pravno zadostno dokazala, da bi ji izvršitev izpodbijane odločbe povzročila škodo, ki jo je mogoče opredeliti ne samo kot resno, temveč tudi kot nepopravljivo v smislu sodne prakse, navedene v točki 23 zgoraj.
39
V zvezi s tem je treba na prvem mestu spomniti na ustaljeno sodno prakso, v skladu s katero finančne škode razen v izjemnih okoliščinah ni mogoče šteti za nepopravljivo, ker je položaj oškodovane osebe pred nastankom škode praviloma mogoče ponovno vzpostaviti s finančnim nadomestilom. Tako škodo bi bilo zlasti mogoče povrniti v okviru odškodninske tožbe, vložene na podlagi členov 268 in 340 PDEU (glej sklep z dne 23. aprila 2015, Komisija/Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, točka 24 in navedena sodna praksa).
40
Na drugem mestu je treba poudariti, da so negativne finančne posledice za neizbranega ponudnika zaradi zavrnitve njegove ponudbe načeloma del običajnega poslovnega tveganja, s katerim se mora soočiti vsako podjetje na trgu. Zgolj to, da ima lahko zavrnitev ponudbe negativne ali celo resne finančne posledice za neizbranega ponudnika, samo po sebi torej ne more upravičiti sprejetja začasnih odredb, ki jih ta predlaga (glej v tem smislu sklep z dne 11. marca 2013, Communicaid Group/Komisija, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, točke od 28 do 30 in navedena sodna praksa).
41
Na zadnjem mestu je treba spomniti, da sta bistvena in glavna elementa pogodbe, sklenjene ob koncu postopka javnega razpisa za oddajo javnega naročila, na eni strani izvršitev naročila s strani podjetja, ki mu je bilo naročilo oddano, in na drugi strani plačilo pogodbeno določenega zneska s strani naročnika. Nasprotno pa se preudarki o ugledu izbranega ponudnika in možnosti, da ta oddajo uglednega javnega naročila uporabi kot referenco v okviru prihodnjega javnega razpisa ali v drugih konkurenčnih okoliščinah, nanašajo samo na naključne in dodatne elemente navedene pogodbe. Če pa dejstvo, da neizbrani ponudnik utrpi resno izgubo dobička, ker ne prejme pogodbeno predvidenega zneska, kar je bistveni in glavni element zadevnega javnega naročila, ne more upravičiti izdaje začasne odredbe, mora to toliko bolj veljati za izgubo navedenih naključnih in dodatnih elementov (glej v tem smislu sklep z dne 30. maja 2017, Enrico Colombo in Corinti Giacomo/Komisija, T‑690/16 R, neobjavljen, EU:T:2017:370, točka 55 in navedena sodna praksa).
42
Trditve, s katerimi želi tožeča stranka dokazati resno in nepopravljivo škodo, in sicer trditve, da je zadevno naročilo „referenčno naročilo“, da je „ugledno“, da ne more razviti svojega znanja in veščin z izpolnitvijo naročila in vzpostaviti učinkovitega partnerstva z drugimi družbami ali celo da je ob upoštevanju pomena naročila izgubila možnost, da bi od svojih dobaviteljev dobila znižanja in ugodnosti, ki bi jih lahko nato prenesla na svoje stranke, se nanašajo na naključne in dodatne elemente spornega naročila v smislu sodne prakse, navedene v prejšnji točki. Zato v skladu s to sodno prakso teh trditev ni mogoče sprejeti.
43
Iz vsega navedenega izhaja, da je treba predlog za izdajo začasne odredbe zavrniti, ker tožeča stranka ni izkazala nujnosti, ne da bi bilo treba odločiti o fumus boni juris ali celo pretehtati interese.
44
V skladu s členom 158(5) Poslovnika je treba odločitev o stroških pridržati.
Iz teh razlogov je
PREDSEDNIK SPLOŠNEGA SODIŠČA
sklenil:
1.
Predlog za izdajo začasne odredbe se zavrne.
2.
Odločitev o stroških se pridrži.
V Luxembourgu, 3. julija 2017.
Sodni tajnik
E. Coulon
Predsednik
M. Jaeger
(
*1
)	Jezik postopka: angleščina.
(
1
)	Prikriti zaupni podatki.