62007CC0423_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Zoals bekend vormen de rol en de betekenis van concessies in het gemeenschapsrecht een delicate aangelegenheid, die tot op heden nogal beperkt is geregeld. Op de concessies voor openbare werken, die in de onderhavige zaak aan de orde zijn, is de gemeenschapswetgever evenwel uitdrukkelijk ingegaan(2) : in de recente richtlijn 2004/18/EG(3) is hieraan een volledige titel(4) gewijd.
2. De situatie waarover het Hof in casu uitspraak moet doen, kan echter niet worden beoordeeld op basis van het rechtskader dat bij de genoemde richtlijn tot stand is gebracht. Uit chronologisch oogpunt is op de aan de orde zijnde feiten namelijk richtlijn 93/37/EEG(5) van toepassing, waarin voor concessies voor werken een veel beperktere en basalere regeling was opgenomen dan die welke thans van kracht is.
3. In het onderhavige beroep wegens niet-nakoming verwijt de Commissie het Koninkrijk Spanje met name dat het bij de gunning van de concessie voor de aanleg en de exploitatie van in het bijzonder twee nieuwe aansluitingen op de autosnelweg A-6, die van Madrid naar La Coruña gaat, inbreuk heeft gemaakt op de gemeenschapsbepalingen inzake concessies voor openbare werken.
I – Rechtskader
4. Zoals gezegd, zijn de relevante bepalingen voor de onderhavige zaak die van richtlijn 93/37 (hierna ook: „richtlijn”). Met name heet het in de vijfde overweging van de considerans daarvan dat „[...] het wegens het toenemende belang van concessies op het gebied van openbare werken en wegens de specifieke aard ervan wenselijk is in de onderhavige richtlijn regels omtrent de bekendmaking daarvan op te nemen”. Het was dus de bedoeling van de gemeenschapswetgever om op het gebied van concessies voor openbare werken een aantal fundamentele aspecten te regelen, en de overheden voor het overige een grotere speelruimte te laten dan op het vlak van overheidsopdrachten.
5. Artikel 1 van de richtlijn luidt:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder
a) ‚overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een sub b omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of sub c bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet;
[...]
d) ‚concessieovereenkomst voor openbare werken’: een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die bedoeld sub a, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs;
[...]”
6. Artikel 3 van de richtlijn luidt:
„1. Wanneer de aanbestedende diensten een concessieovereenkomst voor openbare werken sluiten, zijn de in artikel 11, leden 3, 6, 7 en 9 tot en met 13, en in artikel 15 bepaalde voorschriften inzake bekendmaking op deze overeenkomst van toepassing wanneer de waarde daarvan gelijk is aan of meer bedraagt dan 5 000 000 [EUR].
[...]”
7. De volgende onderdelen van artikel 11 van de richtlijn zijn volgens artikel 3 van toepassing op concessies voor werken:
„[...]
3. De aanbestedende diensten die van concessies voor de uitvoering van openbare werken gebruik willen maken, geven hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.
[...]
6. De in de leden 1 tot en met 5 genoemde aankondigingen worden opgesteld overeenkomstig de in de bijlagen IV, V en VI opgenomen modellen en geven de daarin gevraagde inlichtingen nauwkeurig weer.
De aanbestedende diensten mogen geen andere eisen stellen dan die genoemd in de artikelen 26 en 27, wanneer zij inlichtingen vragen betreffende de economische en technische eisen die zij aan aannemers stellen voor hun selectie (bijlage IV, deel B, punt 11, bijlage IV, deel C, punt 10, en bijlage IV, deel D, punt 9).
7. De in de leden 1 tot en met 5 genoemde aankondigingen worden door de aanbestedende diensten zo snel mogelijk en langs de meest passende kanalen toegezonden aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. Bij de in artikel 14 bedoelde versnelde procedure worden de aankondigingen per telexbericht, telegram of telefax verzonden.
[...]
9. De in de leden 2, 3 en 4 genoemde aankondigingen worden in extenso in de oorspronkelijke taal bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
en via de TED-databank. Een samenvatting met de belangrijkste gegevens van de verschillende aankondigingen wordt in de andere officiële talen van de Gemeenschap gepubliceerd, waarbij alleen de tekst in de oorspronkelijke taal authentiek is.
10. Het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen maakt de aankondigingen uiterlijk twaalf dagen na toezending bekend. Bij de in artikel 14 bedoelde versnelde procedure wordt deze termijn tot vijf dagen verkort.
11. De bekendmaking van de aankondiging in de officiële bladen of in de pers van het land van de aanbestedende dienst mag niet plaatsvinden vóór de datum van verzending aan het Bureau van officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, en moet deze laatste datum vermelden. Zij mag geen andere gegevens bevatten dan die welke in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
verschijnen.
12. De aanbestedende diensten moeten de datum van verzending kunnen aantonen.
13. De kosten van bekendmaking van de aankondigingen in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
komen voor rekening van de Gemeenschappen. De tekst van de aankondiging mag niet meer dan één bladzijde van het Publicatieblad
beslaan, hetgeen overeenkomt met ongeveer 650 woorden. Ieder nummer van het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
waarin een of meer aankondigingen zijn opgenomen, bevat tevens het model of de modellen waarnaar de bekendgemaakte aankondiging(en) verwijst (verwijzen).”
II – Toepasselijk nationaal recht en feiten
A – Nationaal recht
8. Wet nr. 8 van 10 mei 1972 betreffende de aanleg, het beheer en de exploitatie van autosnelwegen op basis van concessieovereenkomsten (hierna: „wet op de autosnelwegen”), in de vanaf 1996 geldende versie, bepaalt met name in artikel 8, lid 2, tweede alinea:
„[...] behalve de in de vorige alinea genoemde werkzaamheden, omvat het maatschappelijke doel van de concessiehoudende vennootschap de aanleg van andere wegeninfrastructuur dan die waarop de concessie betrekking heeft, maar die een weerslag heeft op deze concessie, die wordt aangelegd binnen het invloedsgebied van de autosnelweg of noodzakelijk is voor het verkeersbeheer en met de uitvoering dan wel het ontwerp én de uitvoering waarvan de concessiehouder als tegenprestatie wordt belast [...]”
9. Bij koninklijk besluit nr. 597 van 16 april 1999 is de straal van het invloedsgebied van autosnelwegen op 20 km vastgesteld.
B – Feiten
10. De feiten van het geding betreffen het traject van de autosnelweg A-6 tussen Villalba in het zuiden en Adanero in het noorden. Het gaat om een zeer belangrijk autosnelwegtraject waarop tol moet worden betaald en waarop het verkeer altijd erg druk is. Het traject van de A-6 dat onmiddellijk ten zuiden daarvan ligt, tussen Madrid en Villalba, is tolvrij en wordt door de Staat beheerd.
11. Sinds 1968 wordt het traject van de autosnelweg tussen Villalba en Adanero op basis van een concessie geëxploiteerd door de vennootschap Ibérica de Autopistas, SA (hierna: „Iberpistas”). Ten tijde van de betrokken feiten zou die concessie in 2018 verstrijken.
12. De aan het onderhavige geding ten grondslag liggende gebeurtenis is het besluit van de Spaanse regering om twee nieuwe autosnelwegtrajecten aan te leggen ter aansluiting van de twee respectievelijk ten westen en ten oosten van het traject Villalba-Adanero gelegen steden Ávila en Segovia op de autosnelweg A-6.
13. Bij ministerieel decreet van 4 juni 1999, dat op 8 juni 1999 in het Boletín Oficial del Estado
(Spaans publicatieblad; hierna: „BOE”) is verschenen, is een bestek (hierna: „eerste bestek”) bekendgemaakt voor een concessie voor:
– de aanleg van de twee aansluitingen van de steden Ávila en Segovia op de autosnelweg A-6 en de exploitatie van die autosnelwegtrajecten gedurende een periode van 25 à 40 jaar;
– de exploitatie van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero vanaf 2018, dat wil zeggen na het verstrijken van de lopende concessie van Iberpistas, voor een periode die zou worden bepaald op basis van het gemiddelde aantal voertuigen dat van het betrokken traject gebruikmaakt;
– de aanleg van de alternatieve weg nabij Guadarrama op het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero (ongeveer halverwege de twee steden);
– de verbreding (aanleg van een vierde strook in beide rijrichtingen) van het autosnelwegtraject tussen Madrid en Villalba; zoals gezegd, gaat het hier om het tolvrije traject dat door de Staat wordt beheerd.
14. De overeenkomstige aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie
is op 16 juni 1999 bekendgemaakt.
15. Op 7 juli 1999 is evenwel een nieuw bestek (hierna: „tweede bestek”) goedgekeurd, dat twee dagen later in het BOE is bekendgemaakt en in de plaats van het eerste bestek is gekomen.
16. In het bijzonder heette het in het ministerieel decreet tot goedkeuring van het tweede bestek dat „het bedoelde bestek om technische redenen moet worden gewijzigd, teneinde het voorwerp van de aanbesteding te herdefiniëren en enkele wijzigingen met betrekking tot de duur van de concessie aan te brengen”.
17. Concreet had het tweede bestek betrekking op:
– de aanleg van de autosnelwegtrajecten ter aansluiting van Ávila en Segovia op de A-6, zoals voorzien in het eerste bestek, met dit verschil dat de concessie thans voor 22 à 37 jaar werd verleend;
– de exploitatie van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero vanaf 2018, zoals voorzien in het eerste bestek, waarbij ook hier enkele wijzigingen met betrekking tot de duur van de concessie werden aangebracht.
18. Het tweede bestek vermeldde dus niet langer de verplichting om de alternatieve weg nabij Guadarrama en de vierde rijstrook op het traject Madrid-Villalba aan te leggen.
19. Zowel in het eerste als in het tweede bestek omvatte artikel 5 de volgende bepalingen:
„[...]
13. De inschrijvers vermelden in hun offertes uitdrukkelijk welke maatregelen zij voornemens zijn te treffen in verband met de gevolgen van de concessie voor het volledige verkeersnet, het toeristische belang van de regio en de bescherming van monumenten van historisch of artistiek belang, alsmede voor de instandhouding van het landschap en de bescherming van de natuur, waarbij zij de op die gebieden geldende wettelijke regelingen in acht dienen te nemen.
[...]
16. De inschrijvers delen het bestuur mee welke maatregelen zij voorstellen met het oog op de efficiënte regeling van het interlokale verkeer in de gebieden waarop de aanleg van de wegen waarvoor de concessie wordt verleend, van invloed is en geven daarbij aan welke van die maatregelen zij op eigen kosten zullen uitvoeren. Gelet op de hoge mate van congestie in de gebieden waarvan het verkeer door de onder de concessie vallende wegen zal worden beïnvloed, zal bij de gunning van de concessie aan de creativiteit en de haalbaarheid van die voorstellen het nodige belang worden gehecht.”
20. De criteria voor de gunning van de concessie waren uiteengezet in artikel 10 van het tweede bestek, dat overigens identiek is aan artikel 10 van het eerste bestek. Eén van die criteria betrof met name de beoordeling van de „voorstellen voor maatregelen op het gebied van verkeers‑ en milieubeheer”. Aan dat criterium werd een gewicht van ten hoogste 150 punten op een mogelijk totaal van 1250 punten toegekend.
21. Artikel 29, dat in het eerste en het tweede bestek eveneens identiek is, luidde:
„Wat de in artikel 2, leden 1 en 2, van onderhavig bestek bedoelde trajecten betreft, dient de concessiehouder ervoor te zorgen dat op geen enkel punt van de autosnelweg [verkeers]niveau D wordt overschreden [...], en moet hij daartoe op eigen kosten, zonder aanspraken te kunnen doen gelden en voldoende tijdig, alle nodige verbredingen uitvoeren.”
22. De in artikel 29 bedoelde traj ecten, dat wil zeggen die welke in artikel 2, leden 1 en 2, van het bestek worden genoemd, zijn de aansluitingen van Ávila en Segovia op de A-6.
23. Drie inschrijvers hebben aan de aanbesteding deelgenomen, waaronder Iberpistas, die, zoals gezegd, ten tijde van de feiten al concessiehoudster was van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero. Geen van de inschrijvers heeft één enkele oplossing voorgesteld: zij hebben alle meerdere varianten ingediend, met name Iberpistas, die wel negen verschillende voorstellen deed.
24. Bij koninklijk besluit nr. 1724 van 5 november 1999 is de concessie gegund aan Iberpistas, op basis van de voorwaarden uiteengezet in de door haar ingediende variant „VT‑B, TGE”.
25. In het bijzonder omvatte de geselecteerde offerte van Iberpistas, naast de in het tweede bestek uitdrukkelijk verlangde werken, een aantal bijkomende werken:
– de aanleg van een extra strook in beide rijrichtingen op het traject van de A-6 tussen Madrid en Villalba (dat wil zeggen op het door de Staat beheerde, tolvrije traject van de A-6);
– de aanleg van een extra rijstrook en een nieuwe tunnel op het traject van de A-6 tussen Valle de los Caídos en San Rafael, ten noorden van Villalba (dat wil zeggen op het traject van de A-6 waarvan Iberpistas tot 2018 al concessiehoudster was);
– de aanleg van een extra strook in beide rijrichtingen op het traject van de A-6 tussen Villalba en Valle de los Caídos (ook hier dus op het traject van de A-6 waarvan Iberpistas tot 2018 al concessiehoudster was).
26. Tegen het decreet tot gunning van de concessie zijn in Spanje twee afzonderlijke beroepen in rechte ingesteld, het ene door een aantal parlementsleden en het andere door een vakbond en een milieuvereniging. Bij twee afzonderlijke uitspraken heeft het Tribunal Supremo in 2003 het eerste beroep niet-ontvankelijk en het tweede ongegrond verklaard.
III – Precontentieuze procedure
27. De precontentieuze fase van de onderhavige procedure was vrij complex. In haar eerste aanmaningsbrief, die zij op 30 april 2001 aan de Spaanse autoriteiten stuurde, ging de Commissie er namelijk van uit dat het bij een gedeelte van de beschreven aanbesteding, meer bepaald de verbreding van het door de Staat beheerde, tolvrije traject van de A-6 tussen Madrid en Villalba, niet om een concessie, maar om een opdracht voor werken ging, omdat daar voor de geselecteerde onderneming geen risico mee was gemoeid. Bijgevolg hadden de grieven van de Commissie zowel betrekking op de regels inzake concessies als op die inzake opdrachten, en in beide opzichten op de niet-inachtneming van de in artikel 11 van richtlijn 93/37 neergelegde bekendmakingsvoorschriften.
28. Het Koninkrijk Spanje heeft gereageerd bij brief van 27 juni 2001, waarbij het alle beweringen van de Commissie heeft aangevochten en onder meer heeft betoogd dat álle werken, óók die met betrekking tot het tolvrije traject van de A-6, als onderdelen van de concessie moesten worden beschouwd.
29. Hoewel een bijeenkomst met de Spaanse autoriteiten heeft plaatsgevonden en deze autoriteiten aanvullende documenten hebben overgelegd, heeft de Commissie op 18 juli 2002 een met redenen omkleed advies uitgebracht. Daarin heeft zij het betoog van het Koninkrijk Spanje aanvaard, dat enkel de regels inzake concessies en niet die inzake opdrachten van toepassing waren; voor het overige heeft de Commissie de grieven betreffende schending van de in de richtlijn voorziene bekendmakingsvoorschriften evenwel bevestigd.
30. De Spaanse autoriteiten hebben bij brieven van 20 september 2002 en 13 maart 2003 op het met redenen omkleed advies geantwoord.
31. Op 25 juli 2003 heeft de Commissie het Koninkrijk Spanje een aanvullende aanmaningsbrief gestuurd over de inbreuk die het zou hebben gemaakt op de fundamentele verdragsbeginselen, in het bijzonder op die van gelijke behandeling en non-discriminatie.
32. De Spaanse autoriteiten hebben de nieuwe aanmaningsbrief op 28 oktober 2003 beantwoord. Aangezien de Commissie met dat antwoord niet tevreden was, heeft zij op 24 december 2004 een aanvullend met redenen omkleed advies uitgebracht, waarop het Koninkrijk Spanje bij brief van 3 maart 2005 heeft gereageerd.
IV – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
33. Omdat zij van mening was dat de situatie van niet-nakoming bleef voortbestaan, heeft de Commissie het onderhavige verzoekschrift ingediend, dat op 13 september 2007 ter griffie is ingekomen.
34. Na uitwisseling van de schriftelijke opmerkingen zijn partijen ter terechtzitting van 9 september 2009 gehoord.
35. De Commissie verzoekt het Hof:
– vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 3 en artikel 11, leden 3, 6, 7, 11 en 12, van richtlijn 93/37/EEG en krachtens de beginselen van het EG-Verdrag, in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, door bij de in concessie te geven werken genoemd in de aankondiging en in het bestek voor de gunning van een concessie voor de aanleg, het beheer en de exploitatie van de aansluitingen van Segovia en Ávila op de autosnelweg A-6, alsmede voor het beheer en de exploitatie van het traject van deze autosnelweg tussen Villalba en Adanero vanaf 2018, geen melding te maken van een aantal werken dat later in het kader van die concessie is gegund, waaronder enkele met betrekking tot het tolvrije traject van de A-6;
– het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.
36. Het Koninkrijk Spanje verzoekt het Hof:
– het beroep niet-ontvankelijk, of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
V – Ontvankelijkheid van het beroep
37. Het Koninkrijk Spanje stelt dat het beroep niet-ontvankelijk is in twee opzichten. Ten eerste heeft de Commissie niet aangetoond dat de advocaat die samen met de gemachtigde van de Commissie het verzoekschrift heeft opgesteld, bevoegd is om haar in rechte te vertegenwoordigen. Ten tweede heeft het beroep geen bepaald voorwerp, aangezien het verzoekschrift niet nauwkeurig vermeldt welke bepalingen de gedaagde lidstaat zou hebben geschonden.
38. De twee door het Koninkrijk Spanje opgeworpen excepties zijn niet gefundeerd. Wat de eerste exceptie betreft, kan worden volstaan met de opmerking dat de Commissie bij het verzoekschrift een afschrift van het document van inschrijving bij de balie van de advocaat heeft gevoegd. In de door de griffie van het Hof bekendgemaakte gids voor raadslieden heet het uitdrukkelijk dat dit document volstaat ter naleving van de voorwaarde van artikel 38, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering. Verder zij erop gewezen dat de Commissie ook door haar gemachtigde wordt vertegenwoordigd. Wat de tweede exceptie betreft, heeft de Commissie duidelijk en expliciet aangegeven welke bepalingen zij geschonden acht. Het Koninkrijk Spanje is in zijn verweerschrift overigens op elk van die bepalingen afzonderlijk ingegaan. Er rijst dus geen ontvankelijkheidsprobleem; er moet enkel worden nagegaan of de door de Commissie aangevoerde grieven gegrond zijn.
39. Het beroep is bijgevolg ontvankelijk.
VI – Niet-nakoming
A – Standpunten van partijen
40. De Commissie is van mening dat Spanje de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen in twee opzichten niet is nagekomen. Enerzijds heeft het artikel 3 en artikel 11, leden 3, 6, 7, 11 en 12, van richtlijn 93/37 geschonden. Anderzijds is de gunning aan Iberpistas in strijd met de fundamentele verdragsbeginselen, meer bepaald met die van gelijke behandeling en non-discriminatie.
1. Argumenten van de Commissie
41. Het belangrijkste argument van de Commissie tot staving van haar bewering dat richtlijn 93/37 is geschonden, berust op het feit dat de geselecteerde offerte werken omvatte waarvan in het bestek geen sprake was; in het bijzonder ligt de totale waarde van die werken nauwelijks lager dan die van de werken waarvan de uitvoering uitdrukkelijk werd verlangd.
42. Voorts was het bestek, waarin de inschrijvers algemeen werd verzocht, mogelijke oplossingen voor het verkeersprobleem te suggereren, niet aldus geformuleerd dat zij konden geloven dat het mogelijk was, bijkomende werken voor te stellen met een belang en op een locatie als die welke door Iberpistas zijn voorgesteld. Nu de enige werken waarvan de uitvoering uitdrukkelijk in het tweede bestek werd verlangd, de twee aansluitingen van Segovia en Ávila op de A-6 waren, konden de inschrijvers inzonderheid ook enkel maatregelen ter vermindering van het verkeer voorstellen die rechtstreeks met die twee trajecten verband hielden. Offertes waarin werd voorgesteld om elders werken uit te voeren, zoals de verbreding van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero in de geselecteerde offerte van Iberpistas, konden dus niet worden aanvaard.
43. De Commissie wijst de argumenten van de Spaanse regering af, dat uit het besluit tot intrekking van het eerste bestek en tot vervanging daarvan door een tweede bestek waarin een aantal van de uit te voeren werken niet langer was vermeld, duidelijk bleek dat de inschrijvers alternatieven dienden voor te stellen voor de werken die in het oorspronkelijke bestek waren opgenomen en waarvan daarna was afgezien. Volgens de Commissie is er niets in het tweede bestek dat een dergelijke interpretatie toestaat. Overigens hebben de andere deelnemers aan de aanbesteding enkel varianten voor de twee aansluitingen van Ávila en Segovia op de A-6 voorgesteld.
44. Ten slotte is het gedrag van het Koninkrijk Spanje ook in strijd met de fundamentele verdragsbeginselen, in het bijzonder met die van gelijke behandeling en non-discriminatie.
2. Argumenten van het Koninkrijk Spanje
45. Het Koninkrijk Spanje betwist de grieven nadrukkelijk. Niet alleen heeft de Commissie niet aangetoond dat er sprake is van niet-nakoming, zij heeft tevens de feiten verkeerd voorgesteld.
46. De Spaanse regering benadrukt in de eerste plaats de ernst van de verkeerssituatie op de autosnelweg A-6 ten tijde van de bekendmaking van de aankondiging van aanbesteding. De ernst van die problemen was bekend, aangezien er in de pers voortdurend berichten over verschenen, en is ook duidelijk gesignaleerd en beschreven in officiële documenten van de Spaanse autoriteiten, waaronder de documenten op basis waarvan de aanbesteding is uitgeschreven.
47. De Spaanse regering stelt in wezen dat nu de verkeersproblemen bekend waren, het voor de hand lag dat de inschrijvers, hoewel in het bestek enkel de aanleg van de aansluitingen van de steden Ávila en Segovia op de A-6 uitdrukkelijk werd genoemd, werken ter vermindering van het verkeer mochten voorstellen die hetzij op het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero, dat vanaf 2018 aan de geselecteerde inschrijver in concessie zou worden gegeven, hetzij op het traject van de A-6 tussen Madrid en Villalba zouden plaatsvinden. Wat in het bijzonder laatstgenoemd traject betreft, dat zoals gezegd tolvrij is en door de Staat wordt beheerd, wordt volgens de Spaanse regering de mogelijkheid om daarop werken uit te voeren gewaarborgd door de nationale wettelijke regeling. Met name de wet op de autosnelwegen staat toe dat ook buiten het zogeheten „invloedsgebied” van de autosnelwegen maatregelen ter vermindering van het verkeer worden genomen. In elk geval is dat invloedsgebied thans op een straal van 20 km vastgesteld, zodat het traject van de A-6 ten zuiden van Villalba hoe dan ook binnen het invloedsgebied van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero valt, waarvoor de concessie uitdrukkelijk wordt verleend.
48. Volgens het Koninkrijk Spanje volgt de mogelijkheid voor de inschrijvers om dergelijke maatregelen ter beheersing van het verkeer voor te stellen, verder uit artikel 5, leden 13 en 16, van het bestek.
49. De keuze om het eerste bestek in te trekken en door het tweede bestek te vervangen is ingegeven door de bedoeling om méér ruimte te laten voor de creativiteit van de inschrijvers bij het voorstellen van oplossingen voor het verkeersprobleem. Dat het decreet tot goedkeuring van het nieuwe bestek enkel vermeldt dat deze nieuwe versie nodig was om algemene redenen van technische aard, zonder erop te wijzen dat de inschrijvers voor de uit het eerste bestek geschrapte werken eigen oplossingen moesten aandragen, valt te verklaren door het doorgaans synthetische karakter van alle ministeriële decreten tot goedkeuring van bestekken.
50. De Spaanse regering wijst er met aandrang op dat de argumenten die zij voor het Hof aanvoert, worden gevolgd door de nationale rechterlijke instanties, met name door het Tribunal Supremo. Aangezien het gaat om een feitelijke en niet om een juridische beoordeling, moet het Hof zich, in het bijzonder voor de uitlegging van het bestek, verlaten op de desbetreffende vaststellingen van de nationale rechter, zulks niettegenstaande het feit dat de Spaanse regering in dupliek erkent dat de bevindingen van het Tribunal Supremo voor het Hof niet bindend zijn.
51. Het Koninkrijk Spanje merkt voorts op dat Iberpistas de geplande werken niet in eigen beheer heeft uitgevoerd, maar in dat kader een aanbesteding heeft uitgeschreven; daarmee is ook aan de voorwaarden inzake bekendmaking en inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie voldaan, althans in die verdere fase van de uitvoering van de werken. Dienaangaande verwijst de Spaanse regering inzonderheid naar het arrest Ordine degli Architetti e.a.(6), waarin het Hof een situatie waarin niet de overheid een opdracht aankondigt, maar een particulier die door de overheid met de uitvoering van de werken wordt belast, verenigbaar met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten heeft verklaard.
B – Beoordeling
1. Inleidende opmerkingen
52. Uit juridisch oogpunt gaat het in het onderhavige beroep om een concessie voor openbare werken. Zoals gezegd, omschrijft de gemeenschapsregeling de concessie voor openbare werken als een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor werken, met als belangrijk verschil dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat in het recht om het werk te exploiteren. Naast de toekenning van dit exploitatierecht kan aan de concessiehouder ook een prijs worden betaald, maar die mag niet het belangrijkste bestanddeel van de tegenprestatie vormen, want in dat geval zou het niet om een concessie, maar om een opdracht gaan.(7)
53. Het gemeenschapsrecht voorziet voor concessies in veel minder beperkingen en regels dan voor opdrachten. Van alle regels inzake opdrachten gelden voor concessies, zoals gezegd bij de uiteenzetting van het rechtskader, enkel die betreffende de bekendmaking.
54. In onderhavig geval staat vast dat de aan de orde zijnde feiten als een concessie voor werken en niet als een opdracht moeten worden gekwalificeerd. Evenzo staat buiten kijf dat voor de betrokken werken eerst een specifieke aankondiging van aanbesteding moest worden bekendgemaakt, daar zij niet konden worden beschouwd als een louter natuurlijke „ontwikkeling” van de reeds aan Iberpistas verleende concessie voor het traject van de autosnelweg A-6 tussen Villalba en Adanero.(8) Dit uitgangspunt wordt overigens door geen van de partijen betwist.
2. Irrelevante criteria
55. Alvorens in te gaan op de in deze zaak aan de orde zijnde juridische kwesties moet mijns inziens een aan tal criteria opzij worden geschoven waarover partijen uitvoerig discussie hebben gevoerd, maar die in feite niet relevant zijn voor de afloop van het geding.
a) Uitspraken van het Tribunal Supremo
56. Irrelevant zijn om te beginnen de verwijzingen van het Koninkrijk Spanje naar de uitspraken waarbij het Tribunal Supremo twee op nationaal niveau ingestelde beroepen tegen de gunning van de concessie heeft verworpen. Zoals de vertegenwoordigers van de Spaanse regering in dupliek en ter terechtzitting namelijk hebben toegegeven, heeft de rechtspraak van het Hof waarin wordt erkend dat alleen de nationale rechter bevoegd is voor de beoordeling van de feiten en het optreden van de gemeenschapsrechter wordt beperkt tot rechtsvragen, uitsluitend betrekking op prejudiciële procedures, waarbij de eindbeslissing in de nationale zaak het resultaat is van de samenwerking tussen nationale en communautaire rechterlijke instanties. Daarentegen kan het Hof in een procedure betreffende een vermoedelijke niet-nakoming van het gemeenschapsrecht door een lidstaat elk onder zijn aandacht gebracht aspect beoordelen dat relevant is ten aanzien van het voorwerp van het geding.
57. Verder is in een procedure betreffende een vermoedelijke niet-nakoming de Staat het enige referentiesubject voor het Hof, en de Staat wordt aansprakelijk geacht voor alle hem toerekenbare schendingen van het gemeenschapsrecht, ook al zijn die in werkelijkheid bijvoorbeeld op constitutioneel autonome overheden terug te voeren. In die optiek heeft het Hof geoordeeld dat ook een door een lagere rechter gegeven uitlegging die door een hogere rechterlijke instantie van een lidstaat werd bevestigd, een inbreuk op het gemeenschapsrecht opleverde.(9) Het is dus duidelijk dat het principe dat is gebaseerd op het idee van samenwerking tussen de nationale rechter en de gemeenschapsrechter met het oog op de beslechting van het geding niet van toepassing is in een niet-nakomingsprocedure. Dit impliceert evenwel geenszins een gebrek aan respect voor of een miskenning van de functies van de nationale rechters: zij spelen in de procedure van artikel 226 EG gewoonweg geen actieve rol.
58. Voorts is het in de onderhavige zaak hoe dan ook allesbehalve eenvoudig om een duidelijke scheidslijn te trekken tussen feitelijke vaststellingen en overwegingen rechtens. Waar het Koninkrijk Spanje verwijst naar de vaststellingen van het Tribunal Supremo, dat de aankondigingen van aanbesteding in overeenstemming waren met het gemeenschapsrecht, refereert het veeleer aan door die rechterlijke instantie geformuleerde juridische conclusies dan aan feitelijke vaststellingen.
b) Identiteit van de aan de procedure ten grondslag liggende subjecten
59. Irrelevant is evenzo de identiteit van de subjecten wier klacht volgens het Koninkrijk Spanje voor de Commissie aanleiding is geweest om beroep in te stellen. Het zou met name dezelfde subjecten betreffen als die wier beroepen op nationaal niveau door het Tribunal Supremo zijn verworpen. Ook al ging het concreet om dezelfde subjecten, dan nog is het duidelijk dat dit geen weerslag kan hebben op de procedure voor het Hof.
60. Het feit dat het daarbij niet zou gaan om deelnemers aan de procedure tot gunning van de concessie, maar om een aantal parlementsleden, een vakbond en een milieuvereniging, kan er inderdaad op wijzen dat de redenen om beroep in te stellen en/of klacht in te dienen veeleer van politieke of ideologische dan van economische aard waren. Het blijft evenwel een feit dat de niet-nakomingsprocedure enkel tot doel heeft uit te maken of een lidstaat objectief gesproken de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen al dan niet is nagekomen. Het staat niet aan het Hof, de persoonlijke redenen van de aan een procedure ten grondslag liggende klagers te toetsen, temeer daar de beslissing om beroep wegens niet-nakoming in te stellen een beslissing is van de Commissie alléén, die zij neemt in volledige vrijheid en autonomie. Dienaangaande is het niet alleen vaste rechtspraak van het Hof dat de Commissie geen procesbelang behoeft aan te tonen, maar ook dat de overwegingen waarop haar beslissing berust om een niet-nakomingsprocedure in te leiden, niet van belang zijn.(10)
c) Uitschrijving van een aanbesteding door Iberpistas
61. Relevant is evenmin het feit dat het Koninkrijk Spanje in zijn verweerschrift vermeldt dat Iberpistas, nadat haar de concessie was gegund, heeft beslist de bijkomende werken niet in eigen beheer uit te voeren, maar deze integendeel aan te besteden, wat in dit geval overigens bij artikel 20 van het bestek wordt voorgeschreven.
62. De redenering achter dat betoog, die door het Koninkrijk Spanje in werkelijkheid veeleer tijdens de precontentieuze fase dan in de bij het Hof ingediende opmerkingen is uiteengezet, is dat mogelijkerwijs de conclusies van het Hof in het reeds aangehaalde arrest Ordine degli Architetti e.a.(11) kunnen worden toegepast.
63. In dat arrest heeft het Hof inzonderheid geoordeeld dat in het geval van aanleg van een infrastructurele voorziening door een exploitant die een verkavelingsovereenkomst met een gemeentebestuur heeft gesloten, het nuttig effect van richtlijn 93/37 evengoed wordt verzekerd, wanneer de in deze richtlijn omschreven procedures niet door het gemeentebestuur, maar door de exploitant worden toegepast.(12)
64. Opgemerkt zij evenwel dat de door het Hof in de zaak Ordine degli Architetti e.a. onderzochte situatie volledig verschilt van die in de onderhavige procedure. In genoemd arrest ging het immers om de uitlegging van een aantal bepalingen van Italiaans recht volgens welke het mogelijk was, onder bepaalde voorwaarden de bijdrage in de bij de afgifte van een bouwvergunning verschuldigde exploitatiekosten te verlagen of tot nul te reduceren. Die mogelijkheid gold met name voor vergunninghouders die zich ertoe verbonden, de infrastructurele voorzieningen in eigen beheer aan te leggen.
65. Omdat het van oordeel was dat de verlaging van het te betalen bedrag in ruil voor de aanleg van de infrastructurele voorzieningen in eigen beheer in alle opzichten een vergoeding voor die aanleg was, heeft het Hof richtlijn 93/37 toepasselijk verklaard, zij het evenwel met de precisering, zoals gezegd, dat het nuttig effect van die richtlijn evengoed kon worden bereikt wanneer zij niet door de gemeente maar door de exploitant die de infrastructurele voorzieningen zou aanleggen, werd toegepast.
66. Beslissend voor het arrest Ordine degli Architetti e.a. was dus het feit dat het gemeentebestuur niet de mogelijkheid had om zelf zijn medecontractant te kiezen, aangezien die medecontractant per definitie de aanvrager van de bouwvergunning was. Concreet kon dus enkel met de erkenning dat richtlijn 93/37 door de exploitant kon worden toegepast, worden verzekerd dat de doelstellingen van de gemeenschapswetgever op het gebied van overheidsopdrachten werden verwezenlijkt.
67. In de onderhavige zaak is Iberpistas daarentegen geenszins een aan de Spaanse regering opgedrongen medecontractante, maar is zij geselecteerd en heeft zij de concessie toegewezen gekregen op basis van een aanbestedingsprocedure. Het is dus duidelijk dat in casu de gemeenschapsbepalingen inzake de keuze van de medecontractant al vanaf de eerste fase van de procedure, dat wil zeggen vanaf de selectie van de concessiehouder, konden worden toegepast. De situatie is dus niet vergelijkbaar met die aan de orde in het arrest Ordine degli Architetti e.a., dat bijgevolg zelfs niet naar analogie op de onderhavige zaak kan worden toegepast.(13)
d) Waarde van de bijkomende werken
68. Het Koninkrijk Spanje en de Commissie zijn het grondig oneens over de waarde van de bijkomende werken in verhouding tot de totale waarde van de concessie.
69. Met name heeft de Commissie in haar verzoekschrift berekend dat de waarde van de bijkomende werken 87 % bedraagt van die van de hoofdwerken, dat wil zeggen de werken die uitdrukkelijk in de aankondiging werden vermeld. Het Koninkrijk Spanje betwist die berekening en benadrukt in het bijzonder dat bij de waarde van de hoofdwerken rekening moet worden gehouden met de waarde van de exploitatie, vanaf 2018, van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero. Volgens het Koninkrijk Spanje bedraagt de waarde van de door Iberpistas in de geselecteerde offerte voorgestelde bijkomende werken slechts iets méér dan 27 % van die van de hoofdwerken.
70. Mijns inziens is de exacte becijfering van de waarde van de bijkomende werken in verhouding tot die van de hoofdwerken waarop de concessie betrekking heeft, evenwel niet nodig om in het onderhavige geding uitspraak te kunnen doen.
71. Enerzijds zijn namelijk de verwijzingen van partijen naar artikel 61 van de nieuwe gemeenschapsrichtlijn inzake overheidsopdrachten, te weten richtlijn 2004/18, irrelevant. In die bepaling heet het dat binnen een limiet van 50 % van het bedrag van het aanvankelijke werk waarvoor de concessie is verleend en onder bepaalde voorwaarden de inzake bekendmaking geldende voorschriften voor concessies voor openbare werken niet van toepassing zijn „op aanvullende werken die noch in het aanvankelijk overwogen ontwerp van de concessie, noch in het oorspronkelijke contract waren opgenomen en die als gevolg van onvoorziene omstandigheden voor de uitvoering van het werk zoals dat daarin is beschreven en dat door de aanbestedende dienst aan de concessiehouder wordt opgedragen, noodzakelijk zijn geworden [...]”.
72. Om te beginnen is richtlijn 2004/18, zoals ik al heb opgemerkt, ratione temporis niet van toepassing op de betrokken feiten. Maar ook al zou die bepaling als een gewone bevestiging van een bestaand rechtsbeginsel kunnen worden beschouwd (welke uitlegging, terloops gezegd, mijns inziens op een eerder wankele grondslag berust), dat neemt niet weg dat artikel 61 van die richtlijn ziet op werken „die als gevolg van onvoorziene omstandigheden voor de uitvoering van het werk [...] noodzakelijk zijn geworden”. Het gaat dus duidelijk om een situatie waarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Het bepaalde in artikel 61 verwijst naar onvoorziene situaties die zich voordoen ná de gunning, niet naar omstandigheden die daarvóór al bestonden.
73. Anderzijds kan, los van de meningsverschillen over de juiste becijfering van de waarde van de bijkomende werken, mijns inziens ervan worden uitgegaan dat de Commissie en het Koninkrijk Spanje het eens zijn over een onomstotelijk feitelijk gegeven, namelijk dat in het geheel van de aan de beoordeling van het Hof voorgelegde situatie het belang van de bijkomende werken ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de concessie aanzienlijk was, en zeker niet marginaal of bijkomstig.
3. Beroep van de Commissie: inleidende opmerkingen
74. Hoewel het verzoekschrift van de Commissie, zoals reeds uiteengezet, niet niet-ontvankelijk is, is het enigszins onnauwkeurig, met name wat de vermelding van de bepalingen betreft waarvan zij schending stelt. In het bijzonder heeft de Commissie in haar inleidend verzoekschrift het Koninkrijk Spanje, behalve schending van het Verdrag, ook schending van artikel 3 en, algemeen, van artikel 11, leden 3, 6, 7, 11 en 12, van richtlijn 93/37 verweten.
75. Tegen de in het verweerschrift van het Koninkrijk Spanje geformuleerde bezwaren heeft de Commissie in repliek ingebracht dat het verzoekschrift concreet betrekking heeft op artikel 3, lid 1, en dus op het bepaalde in artikel 11, waarnaar artikel 3 verwijst.
76. Aangezien de Commissie noch het feit betwist dat de aankondiging is bekendgemaakt, noch het tijdstip en de wijze waarop die bekendmaking heeft plaatsgevonden, moet ervan worden uitgegaan dat de bepalingen van de richtlijn waarop inbreuk zou zijn gemaakt in wezen de leden 3 en 6 van artikel 11 zijn. De inbreuk zou meer bepaald bestaan in het grote verschil tussen het voorwerp van de bekendgemaakte aankondiging en dat van de in werkelijkheid aan Iberpistas verleende concessie. Met andere woorden verwijt de Commissie het Koninkrijk Spanje dat het een onvolledige aankondiging heeft bekendgemaakt, dan wel, subsidiair, dat het geen aankondiging heeft bekendgemaakt waarin alle werken werden vermeld waarvoor aan Iberpistas een concessie is verleend.
77. Verder zij erop gewezen dat de bepalingen van de richtlijn moeten worden beschouwd als de praktische toepassing van de verdragsbeginselen, met name van het verbod van discriminatie en het beginsel van gelijke behandeling, op het gebied van opdrachten en concessies voor openbare werken.(14) Bijgevolg kunnen de verwijten van de Commissie aan het adres van het Koninkrijk Spanje inzake schending van de richtlijn en die inzake schending van het Verdrag samen worden besproken.
78. Dit gezegd zijnde, kan nu worden ingegaan op het kernprobleem, te weten de beweerde onvolledigheid van het door de Spaanse autoriteiten bekendgemaakte bestek. In dit kader moet eerst worden nagegaan aan welke voorwaarden de bekendmaking van een aankondiging van een concessie voor openbare werken precies moet voldoen. Daarna moet worden uitgemaakt of die voorwaarden in het onderhavige geval zijn vervuld.
4. Voorwaarden inzake aankondigingen van concessies
79. Eerst moet dus worden verduidelijkt aan welke voorwaarden een aankondiging van een concessie voor openbare werken in de regel moet voldoen.
80. Het lijdt geen twijfel dat een aankondiging van een opdracht voor werken een volledige beschrijving van alle uit te voeren werken moet bevatten. Dit is een logisch gevolg zowel van het feit dat de gegadigden een prijs voor de uitvoering van de werken moeten kunnen voorstellen – wat vanzelfsprekend veronderstelt dat zij weten om welke werken het precies gaat – als van het meer algemene beginsel dat ik net ter sprake heb gebracht, namelijk dat de bepalingen van de richtlijn concreet uitvoering geven aan de verdragsbeginselen inzake gelijke behandeling en non-discriminatie. Het Hof heeft verder bevestigd dat juist met het oog op de naleving van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers alle offertes aan de voorwaarden van het bestek moeten voldoen.(15)
81. Mijns inziens moet dit fundamentele beginsel inzake bekendmaking ook gelden voor concessies, waarvan de aankondiging dus nauwkeurig álle werken moet vermelden waarvoor een concessie wordt verleend. Verschillende overwegingen pleiten daarvoor.
82. In de eerste plaats zijn er voor de hand liggende redenen die verband houden met de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling. Deze beginselen vloeien, zoals gezegd, rechtstreeks uit het Verdrag voort, en het Hof heeft deze algemeen toepasselijk verklaard op alle concessies, óók op die welke niet specifiek zijn geregeld.(16)
83. In de tweede plaats bepaalt de richtlijn dat van de regels inzake opdrachten enkel die betreffende de bekendmaking – of althans een gedeelte daarvan – toepassing vinden op concessies. Werd ervan uitgegaan dat zelfs de weinige, voor concessies geldende regels een andere en striktere uitlegging moeten krijgen dan het geval is bij opdrachten, dan zou dat mijns inziens ertoe leiden dat het nuttig effect van het op concessies toepasselijke rechtskader aanzienlijk wordt beperkt.
84. Dat het model voor de aankondiging van concessies (in bijlage VI bij de richtlijn) veel beknopter is dan dat voor de aankondiging van opdrachten (in bijlage V bij de richtlijn), betekent niet dat de uit te voeren werken in beduidend andere bewoordingen mogen worden beschreven. Overigens zijn de twee modellen voor aankondiging nagenoeg identiek wat het gedeelte betreft waarin een beschrijving van het voorwerp van respectievelijk de opdracht en de concessie moet worden gegeven (zie afdeling II van elk van beide modellen).
85. Voorts zijn er in de rechtspraak van het Hof uitspraken te vinden waarin de bekendmakingsvoorschriften voor opdrachten en die voor concessies op één lijn worden gesteld, zonder dat van enig verschil gewag wordt gemaakt.(17)
86. Het voorschrift dat een aankondiging van aanbesteding de uit te voeren werken nauwkeurig moet beschrijven, betekent uiteraard niet dat elke vorm van creativiteit en vrijheid in de offertes uitgesloten is. Met het oog op de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling moeten potentiële inschrijvers in dat geval echter zowel kunnen weten dat een dergelijke vrijheid bestaat, als wat de beperkingen daarvan zijn. In dit verband lijkt het mij zinvol een passage uit de interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht(18) (hierna: „interpretatieve mededeling”) aan te halen, die mijns inziens geheel juist en aanvaardbaar is (punt 3.1.1, negende alinea):
„Indien de concessieverlener er in bepaalde gevallen niet in slaagt zijn behoeften precies genoeg in technische termen uit te drukken en hij alternatieve offertes vraagt die verschillende oplossingen kunnen bieden voor een in algemene termen omschreven probleem, moet, met het oog op een gezonde en doeltreffende concurrentie, in het bestek al tijd op niet-discriminerende en objectieve wijze worden aangegeven wat er van de gegadigden wordt verwacht en vooral aan welke voorwaarden zij bij de voorbereiding van hun offertes moeten voldoen. Op die manier weet iedere gegadigde bij voorbaat dat hij verschillende technische oplossingen kan voorstellen. Algemener uitgedrukt: het bestek mag geen elementen bevatten die strijdig zijn met de eerder genoemde regels en beginselen van het Verdrag. De behoefte van de concessieverlener kan ook worden vastgesteld in samenwerking met ondernemingen uit de sector, voor zover dit niet leidt tot verhindering van de mededinging.”
87. Met betrekking tot opdrachten voorziet artikel 19 van de richtlijn voorts, via de regeling inzake varianten, uitdrukkelijk in de mogelijkheid om inschrijvers bij de indiening van hun offertes een zeker mate van vrijheid te laten. In het arrest Traunfellner heeft het Hof dat artikel met het oog op de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers evenwel veeleer eng uitgelegd, doordat het bijvoorbeeld heeft geoordeeld dat de verwijzing naar een nationale bepaling niet kan volstaan om te voldoen aan de vereiste van artikel 19, tweede alinea, van de richtlijn – namelijk dat de aanbestedende diensten in het bestek vermelden welke voorwaarden de varianten ten minste moeten vervullen.(19)
88. Het argument van het Koninkrijk Spanje, dat het hiervóór aangehaalde arrest Traunfellner in casu niet van toepassing is, aangezien het betrekking heeft op varianten en niet op bijkomende werken, kan mij niet overtuigen. In de eerste plaats zij namelijk erop gewezen dat, zelfs als het onderscheid tussen varianten en bijkomende werken gegrond was, het een feit blijft dat het arrest Traunfellner berust op het wezenlijke doel, de gelijke behandeling van de inschrijvers te garanderen, en dat dit doel niet minder relevant kan worden geacht in het geval van bijkomende werken dan in dat van varianten. Hoe dan ook is dat arrest, voor zover het verwijst naar artikel 19 van de richtlijn, dat wil zeggen naar een bepaling die niet voor concessies voor werken geldt, niet rechtstreeks toepasselijk op de onderhavige zaak, en moet het veeleer als een – overigens zeer overtuigende – aanwijzing en dito richtsnoer worden beschouwd.
89. Nog een andere – voornamelijk naar analogie toepasselijke – nuttige aanwijzing kan worden afgeleid uit de rechtspraak van het Hof, dat, nog steeds op grond van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, heeft benadrukt dat wanneer de gunningscriteria eenmaal zijn bekendgemaakt, die gedurende de volledige procedure dezelfde moeten blijven.(20)
90. Ten slotte moet een aankondiging van aanbesteding van een concessie voor openbare werken nauwkeurig vermelden voor welke werken de concessie wordt verleend. Eventuele varianten en bijkomende werken kunnen worden aanvaard, wanneer die mogelijkheid en de grenzen waarbinnen daarvan kan worden gebruikgemaakt, in de aankondiging zijn vermeld.
5. Uitlegging van het tweede bestek
91. Nu dus is verduidelijkt welke voorwaarden een aankondiging van een concessie voor werken moet vervullen om te voldoen aan de bij het gemeenschapsrecht opgelegde verplichtingen inzake bekendmaking, moet worden nagegaan of in het onderhavige geval het bestek voor de concessie in kwestie aan die voorwaarden voldeed.
92. Mijns inziens moet het antwoord luiden dat dit niet het geval was, en dat de inhoud van het tweede bestek niet voldoende overeenstemde met de bij concessie aan Iberpistas gegunde werken.
93. In de eerste plaats betoogt de Spaanse regering, zoals gezegd, dat de keuze om het eerste bestek te vervangen door het tweede bestek was ingegeven door de bedoeling om meer ruimte te laten voor het vrije initiatief van de inschrijvers, zodat zij passende oplossingen voor het verkeersprobleem konden aanreiken. De Spaanse regering stelt voorts dat dit voor de potentiële deelnemers aan de aanbesteding gemakkelijk te begrijpen was. Dat betoog kan evenwel niet worden gevolgd.
94. Opgemerkt zij namelijk dat in de inleiding van het tweede bestek gewoon te lezen staat dat „het bedoelde bestek om technische redenen moet worden gewijzigd, teneinde het voorwerp van de aanbesteding te herdefiniëren en enkele wijzigingen met betrekking tot de duur van de concessie aan te brengen”. Dit is een vrij vage formulering, die verre van nauwkeurig aangeeft om welke specifieke reden het bestek moest worden geherformuleerd (met uitzondering van de wijziging van de duur van de concessie). Indien de fundamentele reden voor de beslissing om het vorige bestek in te trekken, was dat de aanbestedende diensten met het oog op de oplossing van de verkeersproblemen meer ruimte wilden laten voor het vrije initiatief van de inschrijvers, had dat ten minste met zoveel woorden kunnen en moeten worden vermeld. Dat is echter niet gebeurd.
95. Ook kan het betoog van de Spaanse regering niet slagen, dat de mogelijkheid om bijkomende werken als die van Iberpistas voor te stellen voortvloeit uit een aantal bepalingen in het bestek. Het gaat met name om artikel 5, leden 13 en 16, en om artikel 29 van de aankondiging.
96. Wat artikel 29 betreft, kan worden volstaan met de opmerking dat die bepaling uitdrukkelijk enkel de twee aansluitingen van Ávila en Segovia op de A-6 betreft.(21)
97. Een soortgelijke opmerking kan worden gemaakt aangaande artikel 5, lid 16, van het bestek, dat expliciet aangeeft dat de verkeersmaatregelen die aan het bestuur konden worden voorgesteld, betrekking hadden op de „gebieden waarop de aanleg van de wegen waarvoor de concessie wordt verleend, van invloed is”. De verwijzing naar de „aanleg” van die wegen beperkt het referentiegebied van die bepaling dus duidelijk tot de aansluitingen van Ávila en Segovia op de A-6.
98. Wat verder artikel 5, lid 13, van het bestek betreft, zij erop gewezen dat dit in het algemeen verwijst naar de maatregelen die de inschrijvers mogelijkerwijs voornemens waren te treffen met betrekking tot een hele reeks factoren waarmee bij de uitvoering van wegenwerken doorgaans rekening moet worden gehouden, dat wil zeggen niet enkel het verkeer, maar ook de mogelijke weerslag op het landschap, het milieu, het toerisme, enz. Het is duidelijk dat een dergelijke algemene bepaling, die enkel verwijst naar werken die zuiver bijkomstig
zijn ten opzichte van die welke uitdrukkelijk in het bestek worden genoemd, niet kan worden geacht te volstaan om als voorwerp van het bestek een reeks bouw werken van aanzienlijk belang, óók uit economisch oogpunt, bekend te maken, die bovendien buiten de uitdrukkelijk in de aankondiging aangegeven bouwzones zijn gesitueerd.
99. Bovendien refereert genoemd lid 13 aan de „gevolgen” van de concessie voor het gehele verkeersprobleem, maar vermeldt het niet de plaats waar de maatregelen ter vermindering van dat probleem moeten worden getroffen. Derhalve mag niet worden voorbijgegaan aan het argument van de Commissie dat de deelnemers aan de aanbesteding, gelet op de bewoordingen van het bestek, die maatregelen alleen aldus konden interpreteren dat die enkel betrekking konden hebben op het gebied waar de uitdrukkelijk vermelde werken moesten worden uitgevoerd.
100. Tot slot mag niet over het hoofd worden gezien dat de genoemde bepalingen in het eerste en het tweede bestek ongewijzigd zijn gebleven. Bijgevolg kan niet worden gesteld dat, gelet op die bepalingen, een potentiële deelnemer aan de aanbesteding zou hebben kunnen geloven dat de keuze van de Spaanse autoriteiten om het eerste bestek in te trekken en daaruit een aantal werken te schrappen, was ingegeven door de bedoeling om voor die „geschrapte” werken alternatieve voorstellen te ontvangen.
101. Wat voorts de aanvullende argumenten van het Koninkrijk Spanje betreft over de mogelijkheid om het tweede bestek te interpreteren in het licht van de andere relevante bepalingen van Spaans recht, waarin veel plaats voor de vrijheid en de creativiteit van de inschrijvers zou worden ingeruimd, wijs ik op het volgende.
102. Enerzijds acht ik om de reeds uiteengezette redenen de in de rechtspraak van het Hof geformuleerde beginselen inzake de bekendmaking van opdrachten in principe ook van toepassing op het gebied van concessies. Zoals gezegd heeft het Hof in dit verband ook de rechtmatigheid van een aankondiging uitgesloten die, in verband met de aanvaardbaarheid van varianten, een uitdrukkelijke
verwijzing naar de nationale wettelijke regeling bevatte.(22)
103. Anderzijds blijft het een feit dat, ook al zou op grond van het nationale recht de mogelijkheid bestaan om een aankondiging van aanbesteding impliciet
aan te vullen – welke mogelijkheid hoogst onwaarschijnlijk is en volstrekt tegen de rechtspraak van het Hof indruist –, artikel 8 van de wet op de autosnelwegen mijns inziens het standpunt van het Koninkrijk Spanje niet schraagt. Die wettelijke regeling kent potentiële inschrijvers namelijk geen grote creatieve vrijheid bij de indiening van voorstellen toe, maar refereert aan werken met de uitvoering waarvan „de concessiehouder als tegenprestatie wordt belast”, hoewel de oorspronkelijke concessie daarop geen betrekking had. Het lijkt met andere woorden te gaan om werken die hoe dan ook uitdrukkelijk van de concessiehouder worden verlangd, en niet om werken die vrijelijk door hem worden voorgesteld en uitgevoerd. Het blijkt bijgevolg zinloos, na te gaan of naar nationaal recht alle door Iberpistas voorgestelde bijkomende werken binnen het invloedsgebied vallen van de werken die uitdrukkelijk als voorwerp van de concessie worden genoemd.
104. De interpretatieve mededeling kan evenmin ter onderbouwing van het standpunt van de Spaanse regering worden aangevoerd. Hoewel de Commissie, zoals gezegd, in dat document erkent dat aan de inschrijvers een grote mate van vrijheid en creativiteit in hun offertes kan worden toegekend, wordt daarin met name ook uitdrukkelijk in herinnering gebracht dat „op niet-discriminerende en objectieve wijze [moet] worden aangegeven wat er van de gegadigden wordt verwacht”.(23)
105. Voorts heeft de Commissie, ondanks de tegengestelde argumenten van het Koninkrijk Spanje, op overtuigende wijze uiteengezet dat de andere inschrijvers de clausules inzake de noodzaak om maatregelen ter vermindering van het verkeer voor te stellen, niet op dezelfde wijze als Iberpistas hebben geïnterpreteerd. De door de andere inschrijvers voorgestelde oplossingen betroffen namelijk alle bijkomende werken die nauw verband hielden met de werken waarvan het bestek uitdrukkelijk uitvoering verlangde. Het gaat hierbij uiteraard om een feitelijk gegeven dat als zodanig niet doorslaggevend is, aangezien de beoordeling van het bestek door de andere inschrijvers het Hof niet kan binden. Bovendien valt niet uit te sluiten dat de andere inschrijvers het bestek verkeerd hebben geïnterpreteerd. Met het oog op het geven van een volledig beeld van de feiten, is dit evenwel een gegeven waarmee hoe dan ook rekening mag worden gehouden.
106. Een laatste opmerking betreft ten slotte de praktische gevolgen van de door Iberpistas aan het bestek gegeven en door het Koninkrijk Spanje bevestigde interpretatie. Op basis van de geselecteerde offerte heeft Iberpistas, behalve de aansluitingen van de steden Ávila en Segovia op de autosnelweg A-6, een reeks bijkomende werken uitgevoerd op het traject van die autosnelweg tussen Villalba en Adanero, voor welk traject ten tijde van de aan de orde zijnde aanbesteding aan Iberpistas reeds een concessie was verleend, die liep tot 2018. Mijns inziens is het evenwel moeilijk denkbaar dat een andere inschrijver dan Iberpistas, eigener beweging en zonder enige aanwijzing in die zin in het bestek, concreet voorstellen kon doen voor de uitvoering van werken op een autosnelwegtraject dat door Iberpistas werd beheerd.
VII – Conclusie
107. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging om te beslissen als volgt:
„1) Het Koninkrijk Spanje is de verplichtingen niet nagekomen die op hem rusten krachtens richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, en krachtens de beginselen van het Verdrag inzake gelijke behandeling en non-discriminatie, door bij de in concessie te geven werken genoemd in het bestek voor de gunning van een concessie voor de aanleg, het beheer en de exploitatie van de aansluitingen van Segovia en Ávila op de autosnelweg A-6, alsmede voor het beheer en de exploitatie van het traject van deze autosnelweg tussen Villalba en Adanero vanaf 2018, geen melding te maken van een aantal werken dat later in het kader van die concessie is gegund.
2) Het Koninkrijk Spanje wordt verwezen in de kosten.”
(1) .
(2)  –	Ter zake van concessies voor diensten bestaat daarentegen tot nog toe geen specifieke regeling, op enkele belangrijke in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen na. In het bijzonder moeten volgens vaste rechtspraak bij concessies voor diensten, ook al zijn die niet aan een uitdrukkelijke wettelijke regeling onderworpen, de fundamentele beginselen van de verdragen, met name het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, in acht worden genomen. Zie, wat de in richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84) bedoelde diensten betreft, arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress (C‑324/98, Jurispr. blz. I‑10745, punt 60), en, wat de in richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1) bedoelde diensten betreft, arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Jurispr. blz. I‑8585, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(3)  –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).
(4)  –	Het betreft de uit de artikelen 56 tot en met 65 bestaande titel III.
(5)  –	Richtlijn van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54).
(6) –	Arrest van 12 juli 2001 (C‑399/98, Jurispr. blz. I‑5409).
(7)  –	In sommige concrete gevallen is het onderscheid tussen een opdracht en een concessie moeilijk te maken. Uiteindelijk is dit een taak van de nationale rechter: zie arrest Parking Brixen, aangehaald in noot 2 (punt 32).
(8)  –	Zie in dit verband arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië (C‑187/04 en C‑188/04, punt 23).
(9)  –	Arrest van 9 december 2003, Commissie/Italië (C‑129/00, Jurispr. blz. I‑14637, punten 29‑32).
(10)  –	Zie bijvoorbeeld arrest van 8 december 2005, Commissie/Luxemburg (C‑33/04, Jurispr. blz. I‑10629, punten 65‑67 en aangehaalde rechtspraak).
(11)  –	Zie noot 6.
(12)  –	Ibidem, punt 100.
(13)  –	Zie met betrekking tot de specificiteit van het arrest Ordine degli Architetti e.a. en de niet-toepasbaarheid daarvan in een situatie waarin de medecontractant kan worden gekozen, arrest van 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk (C‑264/03, Jurispr. blz. I‑8831, punt 57).
(14)  –	Zie arresten van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken, „Storebaelt” (C‑243/89, Jurispr. blz. I‑3353, punt 33), en 18 oktober 2001, SIAC Construction (C‑19/00, Jurispr. blz. I‑7725, punt 33). Die arresten refereren aan de vroegere richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), maar de ratio van de bepalingen blijft uiteraard dezelfde. Zie bijvoorbeeld ook arrest van 25 april 1996, Commissie/België, „Waalse bussen” (C‑87/94, Jurispr. blz. I‑2043, punten 51 en 52), alsmede, algemener, arrest Parking Brixen, aangehaald in noot 2 (punt 48).
(15)  –	Arrest Storebaelt, aangehaald in voetnoot 14 (punt 37).
(16)  –	Zie noot 2.
(17)  –	Arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 8 (punt 19).
(18)  –	PB 2000, C 121, blz. 2.
(19)  –	Arrest van 16 oktober 2003 (C‑421/01, Jurispr. blz. I‑11941, punten 27‑29).
(20)  –	Arresten Waalse bussen (punten 88 en 89) en SIAC Construction (punten 41‑43), beide aangehaald in noot 14.
(21)  –	Zie de punten 21 en 22 supra.
(22)  –	Arrest Traunfellner, aangehaald in noot 19.
(23)  –	Zie punt 86 supra.