62023CC0233
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
L. MEDINA
fremsat den 5. september 2024 (
1
)
Sag C-233/23
Alphabet Inc.,
Google LLC,
Google Italy Srl
mod
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
procesdeltagere:
Enel X Italia Srl,
Enel X Way Srl
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – konkurrence – artikel 102 TEUF – misbrug af dominerende stilling – digitale markeder – en dominerende virksomheds nægtelse af at give en anden virksomhed adgang til en platform eller digital infrastruktur – Bronner-betingelserne – anvendelighed – objektiv begrundelse – nødvendigt, at den dominerende virksomhed udvikler en softwaretemplate – tids- og ressourcebegrænsninger – betingelser – definition af markedet i det efterfølgende omsætningsled eller det beslægtede marked«
I. Indledning
1.
Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 102 TEUF.
2.
Anmodningen er indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) i forbindelse med en tvist mellem Alphabet Inc., Google LLC og Google Italy Srl på den ene side (
2
) og Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato på den anden side (
3
). Denne sag vedrører gyldigheden af den afgørelse, hvorved AGCM fastslog, at Google havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet, bl.a. ved ikke at have gjort Android Auto-appen kompatibel med en anden app, som Enel X Italia Srl (
4
) har udviklet til tjenesteydelser vedrørende genopladning af elbiler.
3.
I lighed med de fleste sager vedrørende artikel 102 TEUF vil den foreliggende sag foranledige Domstolen (Store Afdeling) til at finde den fine – og ofte kontroversielle – linje mellem dominerende virksomheders legitime og ulovlige konkurrencemidler. Med henblik herpå, og da den foreliggende sag er opstået inden for rammerne af digitale markeders nuværende udvikling, vil Domstolen nøje skulle undersøge behovet for at bevare åbningen af disse markeder og samtidig beskytte passende incitamenter til fremme af innovation.
4.
Dette er særligt vanskeligt, hvis der tages hensyn til den omstændighed, at anmodningen om adgang i den foreliggende sag vedrører en platform, der er skabt og designet til at blive forsynet med apper udviklet af tredjeparter, som har til formål at levere tjenester under kørslen med henblik på komfortabel og sikker kørsel. Det første spørgsmål, som Domstolen skal tage stilling til, er således, om den foreliggende sag er omfattet af den traditionelle retspraksis, der finder anvendelse på en dominerende virksomheds nægtelse af adgang, nemlig Bronner-dommen (
5
), som ifølge Domstolen selv har til formål at skabe en rimelig balance mellem konkurrencehensyn og hensynet til incitamenter.
5.
Med henblik på at sikre interoperabiliteten mellem tredjepartsapper og Android Auto skal Google i det foreliggende tilfælde desuden først udvikle en softwaremodel kendt som en template, hvilket kræver, at der tildeles økonomiske og menneskelige ressourcer med henblik herpå. Domstolen skal således tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt adgangsforpligtelser hvad angår interoperabilitet pålægger dominerende virksomheder en aktiv adfærd, såsom udvikling af den nødvendige software. Hvis dens konklusion er bekræftende, skal den ligeledes definere grænserne for disse forpligtelser og de betingelser, der finder anvendelse i en sådan situation.
6.
Endelig er det vigtigt at holde sig for øje, at denne sag vil blive afgjort efter ikrafttrædelsen af forordningen om digitale markeder (
6
), som uundgåeligt rejser det temmelig almindelige spørgsmål på dette retsområde om, hvorvidt det vil være mere legitimt at behandle interoperabilitet lovgivningsmæssigt og ikke gennem sanktioner baseret på traktatens konkurrenceretlige bestemmelser, således som Google gentagne gange har gjort gældende.
II. De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne
7.
Google er ophavsmand til og udvikler af Android OS, som er et open source-operativsystem til mobile Android-enheder. Dette system kan erhverves gratis og ændres af enhver, uden at der kræves en tilladelse.
8.
I 2015 lancerede Google Android Auto, som er en app til mobile enheder med et Android-operativsystem. Den gør det muligt for brugerne at få adgang til visse apper i deres smartphone gennem en bils indbyggede skærm. For at sikre interoperabilitet mellem hver app og Android Auto og med henblik herpå undgå langvarige og omkostningskrævende individuelle tests tilbyder Google løsninger for hele appkategorier i form af templates. Disse templates har gjort det muligt for tredjepartsudviklere at udarbejde versioner af deres egne apper, som er kompatible med Android Auto. Ved udgangen af 2018 fandtes der kun templates for medie- og meddelelsesapper. Google har også udviklet kompatible versioner af sine egne kort- og navigationsapper – dvs. Google Maps og Waze – og har i visse tilfælde gjort det muligt at udvikle skræddersyede apper, uden brug af en forhåndsbestemt template.
9.
Enel X leverer tjenesteydelser vedrørende genopladning af elbiler. Selskabet er også en del af Enel-koncernen, som driver mere end 60% af de tilgængelige ladestandere i Italien. I maj 2018 lancerede Enel X JuicePass, som er en app, der tilbyder en række funktioner til opladning af elbiler. Denne app sætter navnlig brugere i stand til at i) søge efter ladestandere på et kort og reservere dem, ii) overføre søgningen til Google Maps med henblik på navigation til den valgte ladestander og iii) starte, stoppe og overvåge genopladningssessionen og betale herfor. JuicePass er tilgængelig for brugere af en Android-smartphone og kan downloades fra Google Play.
10.
I september 2018 anmodede Enel X Google om at gøre JuicePass kompatibel med Android Auto. Google gav imidlertid afslag på anmodningen og meddelte, at medie- og meddelelsesapper i mangel af en specifik template var de eneste tredjepartsapper, der var kompatible med Android Auto. Efter endnu en anmodning fra Enel X i december 2018 begrundede Google sit afslag med sikkerhedshensyn og behovet for en rationel fordeling af de nødvendige ressourcer til at skabe en ny template.
11.
Den 12. februar 2019 indgav Enel X en rapport til AGCM, hvori selskabet gjorde gældende, at Googles adfærd udgjorde en overtrædelse af artikel 102 TEUF. I mellemtiden har Google efter AGCM’s indledning af proceduren offentliggjort en template til udvikling af (eksperimentelle) beta-opladningsapper, der er kompatible med Android Auto. AGCM fandt imidlertid, at det ikke var sikkert, at denne version ville være tilstrækkelig til at integrere alle JuicePass’ væsentlige funktioner i Android Auto.
12.
Ved afgørelse af 27. april 2021 konkluderede AGCM, at Googles adfærd, som ifølge denne myndighed bestod i at hindre og forsinke udgivelsen af JuicePass på Android Auto, udgjorde misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF.
13.
AGCM fandt nærmere bestemt, at Android Auto er et absolut nødvendigt produkt for udviklere af apper, der er bestemt til bilister. Det giver mulighed for en brugeroplevelse, der hvad angår anvendelighed og trafiksikkerhed ikke har en tilsvarende teknologisk løsning med hensyn til interoperabilitet mellem mobilapper og bilers infotainmentsystemer. AGCM var i øvrigt af den opfattelse, at Google ved sin adfærd havde haft til hensigt at favorisere sin egen app Google Maps til skade for andre apper, der kunne konkurrere med selskabet, f.eks. hvad angår tjenesteydelser vedrørende genopladning af elbiler, som det var tilfældet med JuicePass. Endelig fandt AGCM, at Googles adfærd i mere end to år havde haft skadelige virkninger på markedet, som bestod i begrænsning af forbrugernes valgmuligheder, der ifølge denne myndighed ikke var underbygget af nogen objektiv begrundelse.
14.
I lyset af disse konstateringer pålagde AGCM Google at udgive en endelig version af templaten til udvikling af apper til genopladning af elbiler og at integrere alle de væsentlige funktioner, som Enel X havde identificeret, for at gøre JuicePass fuldt ud kompatibel med Android Auto. Den pålagde ligeledes Google en sanktion på 102084433,91 EUR.
15.
Google anfægtede først AGCM’s afgørelse ved Tribunale amministrativo regionale del Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio), som frifandt AGCM i det hele. Selskabet har herefter iværksat appel ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), som er den forelæggende ret i denne sag.
16.
For Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har Google gjort gældende, at AGCM ikke foretog en egentlig undersøgelse af betingelserne for at vurdere, hvorvidt en nægtelse af at give adgang er udtryk for misbrug, sådan som de følger af Domstolens praksis. Google har navnlig henvist til Microsoft-dommen (
7
), der blev afsagt af Retten. Google har endvidere foreholdt AGCM ikke i den omtvistede afgørelse at have identificeret det relevante marked i det efterfølgende omsætningsled og selskabets dominerende stilling på det. AGCM og Enel X har afvist disse argumenter og støtter sig grundlæggende på begrundelsen i den i hovedsagen omhandlede afgørelse.
17.
Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) er af den opfattelse, at det med henblik på at træffe afgørelse i tvisten i hovedsagen er nødvendigt at få vejledning om fortolkningen af artikel 102 TEUF og nærmere bestemt om de Bronner-betingelser, der finder anvendelse på nægtelse af adgang til en dominerende virksomheds infrastruktur. I henhold til disse betingelser vil en sådan nægtelse blive anset for at udgøre misbrug, hvis i) anmodningen om adgang vedrører et produkt eller en tjenesteydelse, der er absolut nødvendig for at udøve en økonomisk aktivitet på et beslægtet marked, ii) nægtelsen vil kunne udelukke al konkurrence på dette marked, og iii) nægtelsen ikke kan begrundes ud fra objektive forhold. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ønsker nærmere bestemt oplyst, om særtrækkene ved de digitale markeders funktionsmåde begrunder en fravigelse af disse betingelser i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, eller, i det mindste, at de fortolkes fleksibelt. Den forelæggende ret er ligeledes i tvivl om, hvordan konkurrencemyndighederne skal afgrænse de relevante markeder i et sådant tilfælde.
18.
Under disse omstændigheder har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal kravet om [absolut] nødvendighed af det produkt, som en virksomhed nægter at levere, ifølge artikel 102 TEUF fortolkes således, at adgangen til dette produkt skal være [absolut nødvendigt] for at udøve en given aktivitet på et beslægtet marked, eller er det tilstrækkeligt, at adgangen til dette produkt er [absolut nødvendigt] for en mere [bekvem] anvendelse af de produkter eller tjenesteydelser, som tilbydes af den anmodende virksomhed, i særdeleshed såfremt det af nægtelsen omfattede produkt hovedsageligt har som funktion at gøre anvendelsen af eksisterende produkter eller tjenesteydelser nemmere og mere [bekvem]?
2)
Kan det i tilfælde af en adfærd, som kvalificeres som leveringsnægtelse, antages, at der foreligger et misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF i en kontekst, i) hvor den virksomhed, der har anmodet om adgang til et produkt, allerede opererede på markedet og er fortsat med at vokse på samme marked i hele perioden for det angivelige misbrug, og ii) hvor andre konkurrenter til den anmodende virksomhed er fortsat med at operere på markedet, på trods af den nægtede adgang til det anmodede produkt?
3)
Skal artikel 102 TEUF fortolkes således, at i tilfælde af et misbrug, der består i at nægte at give adgang til et produkt eller en tjenesteydelse, som angiveligt er [absolut] nødvendig, skal det forhold, at produktet eller tjenesteydelsen ikke eksisterede på tidspunktet for leveringsanmodningen, tages i betragtning som en objektiv grund til nægtelsen, eller er konkurrencemyndighederne i det mindste forpligtet til, på grundlag af objektive elementer, at foretage en analyse af den tid, som en dominerende virksomhed behøver for at udvikle det produkt eller den tjenesteydelse, hvortil der anmodes om adgang, eller kan det derimod kræves, at den dominerende virksomhed, henset til sit ansvar på markedet, har pligt til at give den anmodende virksomhed meddelelse om den tid, som er nødvendig for at udvikle produktet?
4)
Skal artikel 102 TEUF fortolkes således, at en dominerende virksomhed, der har kontrollen over en digital platform, kan være forpligtet til at ændre sine produkter eller til at udvikle nye produkter for at muliggøre adgang til disse produkter for virksomheder, der anmoder herom? Skal en dominerende virksomhed i givet fald tage højde for markedets generelle krav eller kravene fremsat af den enkelte virksomhed, der anmoder om adgang til en angiveligt nødvendig ressource, eller skal den dominerende virksomhed, henset til sit særlige ansvar på markedet, i det mindste på forhånd fastsætte objektive kriterier for vurdering af de anmodninger, som den vil modtage, og for at fastlægge deres prioritetsrækkefølge?
5)
Skal artikel 102 TEUF fortolkes således, at konkurrencemyndighederne i tilfælde af et misbrug, der består i at nægte at give adgang til et produkt eller en tjenesteydelse, som angiveligt er nødvendig, på forhånd skal definere og afgrænse det relevante [marked i det efterfølgende omsætningsled], som er omfattet af misbrug, og kan der også alene afgrænses et potentielt marked?«
19.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolens Justitskontor den 13. april 2023. Der er indgivet skriftlige indlæg af den italienske regering, den græske regering, Europa-Kommissionen og parterne i hovedsagen. Der blev afholdt et retsmøde den 23. april 2024, hvori EFTA-Tilsynsmyndigheden ligeledes deltog.
III. Bedømmelse
20.
Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ønsker med sine spørgsmål en afklaring af fortolkningen af artikel 102 TEUF og navnlig af den praksis fra Domstolen, der finder anvendelse i tilfælde, hvor en dominerende virksomhed nægter at give en anden virksomhed, der er aktiv på et beslægtet marked, adgang til sin egen infrastruktur. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har forelagt disse spørgsmål med hensyn til de særtræk, som ifølge nævnte ret kendetegner de digitale markeders funktionsmåde.
21.
Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ønsker nærmere bestemt for det første oplyst, om betingelsen om, at den infrastruktur, der anmodes om adgang til, skal være absolut nødvendig, henset til Android Autos funktion og den aktuelle udvikling på de digitale markeder, skal anses for opfyldt, når denne adgang ikke er strengt nødvendig for det beslægtede marked, men gør anvendelsen af produkter eller tjenesteydelser på dette marked mere bekvem med hensyn til trafiksikkerhed og komfortabel brug.
22.
For det andet ønsker Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) oplyst, om en dominerende virksomheds nægtelse af adgang kan anses for misbrug efter Bronner-betingelserne, når den anmodende virksomhed og andre aktører fortsat er aktive og vokser på det beslægtede marked på trods af den manglende adgang.
23.
For det tredje ønsker Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) nærmere bestemt oplyst, om manglen på et element, der er nødvendigt for at muliggøre den ønskede adgang – f.eks. at der ikke findes en softwaretemplate – udgør en objektiv begrundelse for den dominerende virksomheds nægtelse. Subsidiært ønsker den forelæggende ret oplyst, om en konkurrencemyndighed er forpligtet til på grundlag af objektive kriterier at undersøge den tid, som er nødvendig for at udvikle dette element, eller om det tilkommer den dominerende virksomhed, henset til dens særlige ansvar på markedet, at underrette den anmodende enhed om denne tid.
24.
For det fjerde ønsker Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) oplyst, om artikel 102 TEUF pålægger en dominerende virksomhed, der kontrollerer en digital platform, når den modtager anmodninger om adgang, at tilpasse sit eget produkt for at give denne adgang. I denne forbindelse ønsker den forelæggende ret oplyst, om den dominerende virksomhed, henset til sin stilling på markedet, skal prioritere de generelle markedskrav eller den anmodende enheds krav, og om denne virksomhed på forhånd skal fastsætte objektive kriterier for vurdering og prioritering af anmodninger om adgang.
25.
For det femte ønsker Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) oplyst, om artikel 102 TEUF i forbindelse med et misbrug, der består i at nægte adgang til et produkt, som angiveligt er absolut nødvendigt, skal fortolkes således, at en konkurrencemyndighed er forpligtet til på forhånd konkret at definere det relevante marked i det efterfølgende omsætningsled, som er omfattet af dette misbrug.
26.
I de følgende punkter i dette forslag til afgørelse vil jeg først og fremmest undersøge, om de betingelser, som Domstolen opstillede i Bronner-dommen, skal anses for at finde anvendelse på en sag som den i hovedsagen omhandlede. Selv om dette spørgsmål ikke specifikt er omfattet af nogen af de præjudicielle spørgsmål, er det den væsentligste tvivl, som den forelæggende ret har givet udtryk for i forelæggelsesafgørelsen. Dette er også den grundlæggende forudsætning for de to første præjudicielle spørgsmål, hvorfor parterne har haft en indgående drøftelse heraf for Domstolen. I lyset af denne undersøgelse vil jeg herefter behandle den forelæggende rets spørgsmål ved at bedømme det første og det andet spørgsmål sammen og det tredje og det fjerde spørgsmål sammen. Det femte spørgsmål vil blive behandlet for sig.
A.
Bronner-betingelsernes anvendelighed. Det første og det andet spørgsmål
27.
Artikel 102 TEUF, for så vidt som samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes, forbyder, at en eller flere virksomheder misbruger en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf (
8
). Dette kan under visse omstændigheder omfatte tilfælde, hvor en dominerende virksomhed nægter at handle med en anden virksomhed, eller, mere specifikt, hvor den dominerende virksomhed nægter at give adgang til et af dens egne produkter, tjenesteydelser eller infrastruktur til fordel for en anden virksomhed, der er aktiv på et beslægtet marked (
9
).
28.
Som allerede nævnt behandles sager om en dominerende virksomheds nægtelse af at handle med en anden virksomhed eller at give adgang traditionelt i lyset af den retspraksis, som Domstolen udviklede i Bronner-dommen (
10
). Ifølge denne dom er der tre betingelser, som skal være opfyldt, for at det kan fastslås, at der foreligger misbrug i henhold til artikel 102 TEUF. Disse betingelser kræver for det første, at den ønskede adgang vedrører et produkt eller en tjenesteydelse, der er absolut nødvendig for udøvelsen af en økonomisk aktivitet på et beslægtet marked, for det andet skal den dominerende virksomheds nægtelse kunne udelukke al konkurrence på dette marked, og for det tredje må nægtelsen ikke kunne begrundes ud fra objektive forhold (
11
).
29.
Formålet med at kvalificere en nægtelse af adgang som misbrug blev først behandlet af generaladvokat Jacobs, netop i hans forslag til afgørelse i Bronner-sagen (
12
). Efter mere end to årtier efter offentliggørelsen citeres hans juridiske analyse stadig i den førende litteratur på området, navnlig for at illustrere, at pålæggelsen af adgangsforpligtelser for dominerende virksomheder i henhold til artikel 102 TEUF fortsat skal være stærkt begrænset (
13
).
30.
Generaladvokat Jacobs udtalte i sit forslag til afgørelse, at retten til at vælge sine forretningsforbindelser og retten til at disponere frit over sin ejendom er almindeligt anerkendte principper i medlemsstaternes retsordener og i visse tilfælde har forfatningsrang. Der kan derfor kun foretages indgreb i disse rettigheder, såfremt dette er omhyggeligt begrundet (
14
). Ifølge ham er det desuden normalt konkurrencefremmende og i forbrugernes interesse på lang sigt, at det tillades en dominerende virksomhed selv at beholde frugterne af sine betydelige investeringer. I modsat fald ville denne virksomhed ikke have tilstrækkelige incitamenter til fortsat at udvikle effektive produkter eller tjenesteydelser (
15
). Generaladvokat Jacobs har derimod også fremhævet, at nægtelse af adgang i visse tilfælde kan indebære, at konkurrencen afskæres eller indskrænkes mærkbart til ulempe for forbrugerne både på kort og på lang sigt (
16
).
31.
Jeg henleder opmærksomheden på, at Domstolen i sin praksis udtrykkeligt har taget generaladvokat Jacobs’ ræsonnement til sig senest i den sag, der gav anledning til Slovak Telecom-dommen, hvor Domstolen fastslog, at den omstændighed, at en dominerende virksomhed tvinges til at give adgang, er særligt indgribende for denne virksomheds aftalefrihed og ejendomsret. Det skal derfor i princippet stå dominerende virksomheder frit for at nægte adgang til et produkt, en tjenesteydelse eller en infrastruktur, som de har udviklet til egne formål (
17
). Disse dominerende virksomheder ville nemlig være mindre villige til at investere i effektive produkter eller anlæg, hvis de blot på anmodning fra deres konkurrenter kunne blive tvunget til at dele de fordele, der hidrørte fra deres egne investeringer, med dem (
18
).
32.
Det følger af det ovenstående, at vurderingen i henhold til artikel 102 TEUF af en sag om en dominerende virksomheds nægtelse af adgang i sidste ende hviler på en følsom balance mellem på den ene side konkurrenternes og forbrugernes interesse i en reel udvikling af det beslægtede marked og en frugtbar konkurrence herpå og på den anden side respekten for den dominerende virksomheds aftalefrihed og ejendomsret som et middel til at fremme tilstrækkelige incitamenter til effektivt at udøve dens aktiviteter (
19
). Ifølge Domstolen tilsigter Bronner-dommen at skabe denne følsomme balance ved at opstille de tre betingelser, der allerede er nævnt ovenfor (
20
).
33.
En gennemgang af Domstolens seneste praksis i sager, hvor den skulle fortolke de i Bronner-dommen fastsatte betingelser, viser imidlertid, at anvendelsesområdet for disse betingelser er ret begrænset. Som generaladvokat Kokott forudseende forklarede i sit nylige forslag til afgørelse i Google Shopping-sagen (
21
), er disse betingelser af ekstraordinær karakter og er generelt ikke egnede til at fastslå, at der er tale om misbrug i hvert enkelt tilfælde vedrørende spørgsmål om adgang (
22
).
34.
Det er nemlig vigtigt at påpege, at Domstolen har præciseret, at pålæggelsen af betingelserne i Bronner-dommen var begrundet i de særlige omstændigheder i denne sag, som bestod i, at en dominerende virksomhed nægtede at give en konkurrent adgang til den infrastruktur, som den havde udviklet til brug for sin egen aktivitet. Dette blev navnlig fremhævet af Domstolen i Slovak Telekom-dommen (
23
) som nævnt ovenfor, men også i den forholdsvis nylige dom i Baltic Rail-sagen (
24
). Det følger utvetydigt af denne dom, at betingelserne i Bronner-dommen kun finder anvendelse i de tilfælde, hvor den pågældende infrastruktur er blevet udviklet til brug for den dominerende virksomheds egen aktivitet, og hvor denne infrastruktur er forbeholdt eget brug og udelukker enhver anden konkurrent (
25
).
35.
Det følger heraf, at det i henhold til Domstolens praksis med henblik på at afgøre, om Bronner-betingelserne finder anvendelse på en sag om nægtelse af adgang, skal afgøres, om den infrastruktur, der ønskes adgang til, har som sit formål at være helliget den dominerende virksomheds egen aktivitet og anvendelse og udelukkende at blive benyttet af denne, så fordelene ved de investeringer, der er foretaget for at udvikle denne infrastruktur, bevares. Disse betingelser finder derimod ikke anvendelse, når den pågældende infrastruktur er åben for andre erhvervsdrivende på markedet, hvilket ifølge Domstolen kan følge af anvendelsen af retlige forpligtelser, som det var tilfældet i Slovak Telekom-dommen (
26
). Dette må så meget desto mere være tilfældet med en infrastruktur, der bevidst er udviklet med henblik på at blive anvendt af tredjepartsaktører.
36.
I denne henseende fremgår det af den forelæggende rets beskrivelse i forelæggelsesafgørelsen, at den foreliggende sag vedrører en anmodning til Google fra en tredjepart, som ville have, at en app, som den havde udviklet, blev kompatibel med Android Auto. Ifølge denne beskrivelse er Android Auto desuden et værktøj til »smartphone projection«, der gør det muligt for brugere af mobile enheder med Android som operativsystem at få adgang til visse apper på deres smartphone gennem en bils indbyggede skærm. Set i dette perspektiv opfylder værktøjet en platforms funktion, hvilket er en kvalificering, som den forelæggende ret ganske vist skal vurdere, når den træffer afgørelse om realiteten i tvisten i hovedsagen, men som, henset til ordlyden af de forelagte spørgsmål, synes at være den opfattelse, som den forelæggende ret har (
27
).
37.
Det er desuden vigtigt at bemærke, at Android Auto i lighed med mange andre platforme eller digitale infrastrukturer skaber en værdi ved at sikre, at brugerne har adgang til en lang række interoperable og komplementære produkter og tjenester (
28
). Platformen er i virkeligheden udformet ikke blot for at give mulighed for, men også for at tilskynde tredjepartsudviklere til at udarbejde versioner af deres egne apper, der er kompatible hermed (
29
). I denne henseende har den forelæggende ret under henvisning til AGCM’s afgørelse forklaret, at Android Auto har til formål at være den centrale del af et »økosystem« (
30
), som inden for databehandling indebærer en driftsmodel, hvor en digital platforms ejer deler data og tjenester med eksterne udviklere som en service for et brugerfællesskab (
31
).
38.
Det følger heraf, som den italienske regering og Kommissionen har anført, at den platform, der er anmodet om adgang til i den foreliggende sag, som beskrevet af den forelæggende ret, ikke kan anses for at være udviklet til brug for en dominerende virksomheds egen aktivitet som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i punkt 34 i dette forslag til afgørelse, eller for udelukkende at være forbeholdt eget brug. Tværtimod er Android Auto bevidst åben og udformet med henblik på frit at blive delt og forblive til rådighed for tredjeparter i overensstemmelse med Googles formål om at tiltrække lige så mange »in-car-apper« som muligt for at sikre, at bilister får så meget støtte som muligt, samtidig med at de fokuserer på deres kørsel (
32
).
39.
Dette betyder først og fremmest, at den balance mellem interesser og incitamenter, der finder anvendelse på et faktuelt scenario som det, der er omhandlet i Bronner-dommen, ikke svarer til den foreliggende sags kendetegn. Det er med andre ord ikke ved at gennemtvinge, at der gives adgang til en app udviklet af en tredjepart, at udvikleren og ejeren af platformen kan blive afskrækket fra at udføre sine aktiviteter eller foretage andre investeringer. Som jeg vil redegøre for i det følgende, kan denne risiko for afskrækkelse kun følge af en uhensigtsmæssig afvejning af den objektive begrundelse, som denne virksomhed har fremført for at forklare nægtelsen af adgang, som efter min opfattelse er selve genstanden for den analyse, der skal foretages i en sag som den i hovedsagen omhandlede.
40.
Efter min opfattelse finder det kriterium, der blev anvendt i Bronner-dommen, og som er formuleret på grundlag af de deri fastsatte betingelser, følgelig ikke anvendelse i den foreliggende sag, hvilket synes at være det synspunkt, som den forelæggende ret synes at være enig i, og som den italienske og den græske regering samt Kommissionen ligeledes har gjort gældende.
41.
I modsætning til denne tilgang har Google påberåbt sig Rettens dom i Microsoft-dommen. Som bekendt vedrørte denne sag anvendelsen af den bestemmelse, der tidligere var artikel 82 EF (nu artikel 102 TEUF), på afslag på udlevering af teknologiske standarder, der er omfattet af intellektuelle ejendomsrettigheder (
33
). I nævnte dom bekræftede Retten i det væsentlige Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning, hvorefter Microsoft havde reduceret konkurrenternes produkters interoperabilitet med sit dominerende Windows-operativsystem. Retten uddybede herved de i Domstolens praksis tidligere fastsatte betingelser med henblik på at fastslå, at der foreligger misbrug i sager vedrørende nægtelse af adgang (
34
).
42.
Microsoft-dommen vedrørte imidlertid en sag om pligt til at give licens til udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der på samme måde som fysisk ejendomsret frembyder relativt lige så store spændinger med hensyn til interesser og incitamenter som dem, der er beskrevet i Bronner-dommen (
35
). Selv om det antages, at Microsoft-sagen ud fra et generelt synspunkt kan betragtes som et eksempel på en nægtelse af adgang til en digital infrastruktur, forholder det sig ikke desto mindre således, at hovedformålet med det operativsystem, der var tale om i denne sag, ikke var at være frit tilgængeligt for andre softwareudviklere, hvilket er den væsentligste forskel hvad angår en projiceringsplatform som den i hovedsagen omhandlede.
43.
Ud over den omstændighed, at Domstolen ikke har haft lejlighed til at udtale sig om Rettens tilgang i Microsoft-sagen, da den ikke blev appelleret, er det derfor ikke min opfattelse, at den skal støtte sig på Microsoft-dommen som en gyldig præcedens for vurderingen af den foreliggende sag.
44.
Det kan naturligvis hævdes, at manglen på en specifik template, der sikrer Android Autos interoperabilitet med apper til genopladning af elbiler, som det er tilfældet i den foreliggende sag, er et udtryk for Googles ønske om at forbeholde sig disse tjenester. Dette argument er imidlertid ganske enkelt ikke overbevisende med hensyn til Android Autos kendetegn som beskrevet i punkt 36 og 37 i dette forslag til afgørelse. Jeg vil i øvrigt blot påpege, at Google ikke synes at have fremført et sådant argument for den forelæggende ret at dømme ud fra forelæggelsesafgørelsens ordlyd eller for Domstolen. De grunde, som Google har anført for så vidt angår selskabets nægtelse af adgang, henviser faktisk til vanskeligheder med hensyn til sikkerhed, tids- og ressourcebegrænsninger og udvikling af en softwaretemplate, der sikrer interoperabilitet mellem Android Auto og tredjepartudviklerens app.
45.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at for så vidt som en dominerende virksomhed for tredjepartsaktører stiller en platform til rådighed, der er udviklet og udformet med henblik på at blive forsynet med apper, som er udviklet af disse aktører, er det med henblik på at fastslå, om der foreligger misbrug i henhold til artikel 102 TEUF, ufornødent at undersøge, om den doktrin, som Domstolen udviklede i Bronner-dommen, er opfyldt. Dette er bl.a. tilfældet for så vidt angår de betingelser, der er knyttet til dels den absolutte nødvendighed af den ønskede adgang for det beslægtede marked, dels udelukkelsen af al konkurrence på dette marked.
46.
I stedet skal bedømmelsen med henblik herpå fokusere på spørgsmålet om, hvorvidt den dominerende virksomhed, der ejer denne platform, udelukker, hindrer eller forsinker den ønskede adgang for en app udviklet af en tredjepart, forudsat at denne adfærd har konkurrencebegrænsende virkninger til skade for forbrugerne og ikke kan begrundes objektivt (
36
). Som den græske regering og Kommissionen har anført, kan disse konkurrencebegrænsende virkninger f.eks. bestå i at forsinke indførelsen på det beslægtede marked af et produkt eller en tjenesteydelse, som i det mindste potentielt er i konkurrence med et produkt eller en tjenesteydelse, der kan leveres af den dominerende virksomhed, hvorved incitamenter til innovation og teknologisk udvikling samt forbrugernes valgmuligheder begrænses.
47.
For så vidt angår den foreliggende sag er det, da der med de to første spørgsmål, der er forelagt inden for rammerne af den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, ønskes en afklaring af fortolkningen af de to første Bronner-betingelser, min opfattelse, at ingen af dem kræver Domstolens besvarelse, således som de er formuleret. I forbindelse med vurderingen af sagens realitet i hovedsagen er det, når alt kommer til alt, ikke nødvendigt, at den forelæggende ret tager stilling til dels spørgsmålet om, hvorvidt betingelsen om, at den ønskede adgang skal være absolut nødvendig, kan anses for opfyldt, når denne adgang gør anvendelsen af produkter eller tjenesteydelser på et beslægtet marked mere bekvem med hensyn til trafiksikkerhed og komfortabel brug, dels i det væsentlige spørgsmålet om, hvorvidt en dominerende virksomheds nægtelse af adgang kan anses for misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF, når konkurrencen ikke er fjernet på det beslægtede marked.
48.
Hvad derimod angår det første præjudicielle spørgsmål opfordrer jeg Domstolen til af de grunde, der allerede er anført i de foregående punkter i dette forslag til afgørelse, at fastslå, at den retspraksis, der følger af Bronner-dommen, ikke er relevant for en sag som den i hovedsagen omhandlede. Den forelæggende rets vurdering bør koncentreres om de betingelser, der er nævnt i punkt 46 i dette forslag til afgørelse, og som i det væsentlige fører til, at det skal afgøres, om Googles nægtelse af adgang til Android Auto udgjorde en hindring eller en forsinkelse af adgangen for et produkt eller en tjenesteydelse, der i det mindste potentielt set konkurrerer med andre tjenester, som Google leverer via denne platform, herunder navnlig tjenester, der er forbundet med opladning af elbiler, medmindre denne adfærd kan begrundes objektivt, og forudsat den kan have skadelige virkninger på forbrugerne.
49.
Hvad angår det andet præjudicielle spørgsmål foreslår jeg Domstolen at behandle det ud fra en anden synsvinkel. Der kan således stadig gives et svar på spørgsmålet om, hvorvidt en nægtelse af adgang kan give anledning til konkurrencebegrænsende virkninger, når den samme forudsætning finder anvendelse, nemlig at den anmodende virksomhed og andre aktører er forblevet aktive på det beslægtede marked og har udviklet deres stilling på markedet til trods for, at de ikke fik den ønskede adgang (
37
).
50.
Det er faktisk muligt at besvare dette spørgsmål i lyset af den nuværende retspraksis, navnlig dommen i sagen Servizio Elettico Nazionale (
38
).
51.
Det følger af nævnte dom og af den deri nævnte faste retspraksis, at artikel 102 TEUF har til formål at undgå, at en af en dominerende virksomhed udvist adfærd – ved anvendelse af metoder, der ikke er baseret på ydelser – har til virkning at hindre opretholdelsen af den grad af konkurrence, der allerede findes på markedet, eller udviklingen af denne konkurrence (
39
).
52.
En kvalificering af en dominerende virksomheds praksis som misbrug kræver desuden ikke, at det påvises, at det resultat, der tilsigtes med en sådan virksomheds praksis, der tager sigte på at fortrænge ens konkurrenter fra det pågældende marked, er blevet opnået, og at der derfor påvises en konkret fortrængende virkning på markedet. Formålet med artikel 102 TEUF er således at pålægge sanktioner for en eller flere virksomheders misbrug af dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf, uafhængigt af, om et sådant misbrug har vist sig at være eller ikke være vellykket (
40
).
53.
I modsætning til hvad Google forudsætter, indebærer den omstændighed, at den samme grad af konkurrence opretholdes på et bestemt marked på trods af en dominerende virksomheds misbrug, eller endog udvikling af konkurrencen på dette marked, følgelig ikke nødvendigvis, at denne adfærd ikke kan have konkurrencebegrænsende virkninger. For det første kan den ulovlige karakter af en dominerende virksomheds adfærd i den sidste ende ikke afhænge af andre markedoperatørers evne til at opveje de skadelige virkninger af den pågældende adfærd. For det andet er det tilstrækkeligt at påpege, at konkurrencen, hvis der ikke havde foreligget et misbrug, kunne have udviklet sig endnu mere, og at de øvrige aktørers markedsandele f.eks. også kunne være steget mere, end de gjorde.
54.
I øvrigt kan en dominerende virksomheds argument om, at der ikke foreligger konkrete udelukkelsesvirkninger, ikke anses for tilstrækkeligt til at udelukke anvendelsen af artikel 102 TEUF. Selv om denne omstændighed kan udgøre et indicium for, at den pågældende adfærd ikke kunne skabe de påståede virkninger, skal den nemlig suppleres med andre beviser, der har til formål at godtgøre, at de manglende konkrete virkninger rent faktisk fulgte af den omstændighed, at den nævnte adfærd ikke kunne skabe sådanne virkninger (
41
).
55.
Det følger af ovenstående betragtninger, at selv om andre aktører på trods af nægtelsen af adgang til Android Auto fortsatte med at operere eller endog vokse på det beslægtede marked, betyder denne omstændighed ikke i sig selv, at denne nægtelse ikke kunne have konkurrencebegrænsende virkninger. Den forelæggende ret skal vurdere, om den dominerende virksomheds adfærd kunne hindre opretholdelsen eller udviklingen af konkurrencen, under hensyntagen til alle relevante omstændigheder i sagen og uafhængigt af, om disse konkurrencebegrænsende virkninger faktisk opstod (
42
).
56.
På baggrund af det ovenstående konkluderer jeg med hensyn til det første præjudicielle spørgsmål, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at de betingelser, der er fastsat i Bronner-dommen, ikke finder anvendelse, når den platform, der anmodes om adgang til, ikke er udviklet af den dominerende virksomhed udelukkende til eget brug, men er udviklet og udformet med det formål at blive forsynet med apper fra tredjepartsudviklere. I en sådan situation er det ufornødent at påvise, at denne platform er absolut nødvendig for det beslægtede marked. En virksomhed misbruger derimod sin dominerende stilling, hvis den udviser en adfærd, der består i at udelukke, hindre eller forsinke adgangen til platformen for den app, som en tredjepartsaktør har udviklet, for så vidt som denne adfærd kan have konkurrencebegrænsende virkninger til skade for forbrugerne og ikke er objektivt begrundet. Disse konkurrencebegrænsende virkninger kan bestå i at forsinke indførelsen på det beslægtede marked af et produkt eller en tjenesteydelse, som i det mindste potentielt er i konkurrence med et produkt eller en tjenesteydelse, der kan leveres af den dominerende virksomhed.
57.
Hvad angår det andet præjudicielle spørgsmål skal artikel 102 TEUF fortolkes således, at den omstændighed, at den anmodende virksomhed og andre aktører er forblevet aktive på det beslægtede marked og har udviklet deres stilling på markedet, selv om de ikke har den ønskede adgang til en digital platform, ikke i sig selv betyder, at den dominerende virksomheds nægtelse af adgang ikke kunne have konkurrencebegrænsende virkninger, og at den derfor ikke kan anses for misbrug. Den forelæggende ret skal vurdere, om den dominerende virksomheds adfærd kunne hindre opretholdelsen eller udviklingen af konkurrencen, under hensyntagen til alle relevante omstændigheder i sagen og uafhængigt af, om disse konkurrencebegrænsende virkninger faktisk opstod.
B.
Det tredje og det fjerde spørgsmål
58.
Efter at have redegjort for det standpunkt, som Domstolen efter min opfattelse bør indtage med hensyn til det første og det andet præjudicielle spørgsmål, vil jeg nu behandle det tredje og det fjerde spørgsmål samlet. De henviser i det væsentlige til den objektive begrundelse, som en dominerende virksomhed kan fremføre, når den nægter adgang til en platform, som den har udviklet, og som fører til en adfærd som den, der er beskrevet i punkt 46 i dette forslag til afgørelse. De to spørgsmål vedrører ligeledes den bevisbyrde, som påhviler denne dominerende virksomhed eller de kompetente konkurrencemyndigheder i dette tilfælde.
59.
Det skal indledningsvis bemærkes, at det tredje og det fjerde spørgsmål er støttet på Googles argumenter om, at det for at give Android Auto den ønskede adgang først var nødvendigt at udarbejde en template til de apper, der er forbundet med tjenesteydelser vedrørende genopladning af elbiler. Denne template fandtes ikke på tidspunktet for anmodningen om adgang, og den var ifølge Google absolut nødvendig for en sikker anvendelse af Android Auto. Google har ligeledes gjort gældende, at denne template ikke kunne implementeres inden for de oprindeligt fastsatte frister, navnlig på grund af behovet for at afsætte passende ressourcer og covid-19-pandemiens udbrud.
60.
Selv om artikel 102 TEUF ikke svarer til artikel 101, stk. 3, TEUF, som fastsætter forbuddet i denne traktat mod konkurrencebegrænsende aftaler (
43
), giver Domstolens praksis dominerende virksomheder mulighed for at godtgøre, at deres adfærd er objektivt begrundet, selv om denne adfærd umiddelbart udgør misbrug (
44
).
61.
Dette betyder, at dominerende virksomheder, som beskyldes for misbrug, kan påberåbe sig en objektiv begrundelse for deres adfærd. Hvis der gives medhold, finder forbuddet i artikel 102 TEUF ikke anvendelse (
45
). En dominerende virksomhed kan gøre dette ved bl.a. at godtgøre, at dens adfærd er objektivt nødvendig (
46
), idet dette krav ligeledes er forbundet med betingelsen om, at den pågældende adfærd skal være forholdsmæssig (
47
).
62.
For det første ønsker den forelæggende ret oplyst, om den omstændighed, at der ikke findes en template på tidspunktet for anmodningen om adgang, skal tages i betragtning som en objektiv begrundelse for en nægtelse af adgang, eller alternativt om den pågældende dominerende virksomhed kan være forpligtet til at udvikle denne template for at lette adgangen til sin digitale platform. Dette spørgsmål kræver i det væsentlige en fastlæggelse af rækkevidden af de forpligtelser, som en dominerende virksomhed skal opfylde, når den står over for en tredjepartsudviklers anmodning om adgang til sin platform.
63.
Som jeg har anført i indledningen til dette forslag til afgørelse (
48
), er et af de mest vanskelige forhold, som Domstolen skal tage stilling til i den foreliggende sag, hvorvidt adgangsforpligtelser hvad angår interoperabilitet pålægger dominerende virksomheder en aktiv adfærd såsom udvikling af en nødvendig software, dvs. en template. Såfremt Domstolen måtte finde, at dette er tilfældet, skal den pågældende dominerende virksomhed ikke blot give samtykke til adgang til sin platform for at opfylde de forpligtelser, der påhviler den i henhold til artikel 102 TEUF, men også hellige sin egen tid og sine egne ressourcer til at sikre denne adgang.
64.
I denne henseende er det vigtigt at erindre, at det følger af fast retspraksis, at enhver undtagelse til en given EU-retlig regel skal fortolkes strengt (
49
), idet denne fortolkning finder tilsvarende anvendelse i forbindelse med undersøgelsen af, om der foreligger en objektiv begrundelse inden for rammerne af artikel 102 TEUF (
50
). I forbindelse med en nægtelse af adgang til en bevidst åben platform, og for så vidt som denne nægtelse giver anledning til konkurrencebegrænsende virkninger, således som der er redegjort for i den første del af dette forslag til afgørelse, er det kun omstændigheder, der bringer platformens funktion og formål i fare, der kan godtages.
65.
I det foreliggende tilfælde indebærer dette først og fremmest, at når det er teknisk umuligt for den pågældende dominerende virksomhed at udarbejde templaten, kan fraværet af en sådan template i sig selv udgøre en objektiv begrundelse. Som Kommissionen har fremhævet, er dette ligeledes tilfældet, når tildelingen af adgang via denne template teknisk set kan påvirke platformens ydeevne, eller når adgangen kan være i strid med dens forretningsmodel eller formål. Hvis det derimod ikke er umuligt at udvikle en sådan template, og platformens ydeevne ikke påvirkes, eller adgangen ikke er i strid med dens forretningsmodel eller formål, udgør den dominerende virksomheds strenge og direkte nægtelse med den begrundelse, at der ikke foreligger en template, et misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF.
66.
Det skal i øvrigt fastslås, at den omstændighed alene, at det er vanskeligt at udvikle en template, således som Google i det væsentlige har gjort gældende, heller ikke begrunder en simple nægtelse af adgang. Som anført i punkt 61 ovenfor skal der derfor foretages en vurdering af nødvendigheden og forholdsmæssigheden under hensyntagen til alle omstændigheder eller ydre faktorer i forbindelse med nægtelsen. Det er i forbindelse med denne vurdering, og navnlig når der er tvivl om, hvorvidt nægtelsen er forholdsmæssig, at den (vanskelige) kontekst, som en dominerende virksomhed står over for med henblik på at udvikle denne template, skal vurderes.
67.
Jeg skal nævne, at det mellem parterne er ubestridt, at udviklingen af en softwaretemplate er reelt nødvendig for at sikre interoperabiliteten mellem en app, der er udviklet af en tredjepart, og en platform som Android Auto. I realiteten fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at udarbejdelsen af disse templates, der skal dække hele appkategorier, er nødvendig for at undgå lange og bekostelige tests, som ellers ville være nødvendige for at sikre, at hver individuel app er kompatibel med Android Auto. Dette er desuden en opgave, som kun Google, som ejer af platformen, kan udføre (
51
). Med forbehold af den forelæggende rets konkrete vurdering indebærer dette derfor, at nødvendighedskriteriet i forbindelse med undersøgelsen af den objektive begrundelse nemt forekommer opfyldt i en sag som den i hovedsagen omhandlede, for så vidt som der ikke er nogen tvivl om, at udviklingen af en template ikke kan undgås med henblik på at sikre en app som Enel X sikker adgang til Android Auto.
68.
Efter min opfattelse fortjener forholdsmæssighed af nægtelsen derimod yderligere uddybning. Det er på dette tidspunkt, at en dominerende virksomheds begrundelse med hensyn til tids- og ressourcebegrænsninger for udviklingen af en softwaretemplate er relevant for at sikre, at markederne holdes åbne, samtidig med at passende incitamenter for den dominerende virksomhed beskyttes.
69.
Hvad angår de tidsmæssige begrænsninger ønsker den forelæggende ret oplyst, om det påhviler konkurrencemyndigheden på grundlag af objektive oplysninger at foretage en undersøgelse af, hvor lang tid en dominerende virksomhed har brug for til at udvikle softwaretemplaten for at sikre adgang til den ønskede platform, eller om den dominerende virksomhed, henset til sit ansvar på markedet, derimod er forpligtet til at give ansøgeren meddelelse om den tid, som er nødvendig for at udvikle denne template.
70.
Det skal i denne forbindelse erindres, at det følger af Domstolens praksis, at skønt det påhviler konkurrencemyndighederne, uanset om det er på EU- eller nationalt plan, at bevise, at de omstændigheder foreligger, der udgør gerningsindholdet i en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF, er det den pågældende dominerende virksomhed, det påhviler i givet fald at gøre en eventuel objektiv begrundelse gældende og i den forbindelse fremsætte argumenter og fremlægge beviser (
52
). Domstolen har endvidere fastslået, at den pågældende dominerende virksomhed, der har den oprindelige bevisbyrde, skal fremlægge konkrete beviser og ikke kan nøjes med upræcise, generelle eller teoretiske argumenter (
53
).
71.
Logisk set skal de forhold, som den dominerende virksomhed har påberåbt sig til støtte for, at dens adfærd var objektivt begrundet, være dem, som virksomheden tog i betragtning på tidspunktet for denne adfærd (
54
). Undersøgelsen af de konkrete forhold bag nægtelsen synes derfor at være et vigtigt element med henblik på at afgøre, om den begrundelse, som den dominerende virksomhed har fremført, faktisk har dannet grundlag for dens adfærd. Når dette krav er opfyldt, påhviler det konkurrencemyndigheden, hvis den ønsker at fastslå, at der er begået misbrug af dominerende stilling, at påvise, at de argumenter og beviser, den berørte virksomhed har påberåbt sig, ikke er holdbare, og at den anførte begrundelse derfor ikke kan godtages (
55
).
72.
Med hensyn til den foreliggende sag skal det anføres, at når der over for en konkurrencemyndighed påberåbes tidsbegrænsninger som en objektiv begrundelse, er det op til den dominerende virksomhed at fremlægge beviser, da den ikke kan nøjes med at påberåbe sig disse begrænsninger som begrundelse for sin nægtelse af adgang. Som den forelæggende ret har anført i sit spørgsmål, skal denne virksomhed tværtimod godtgøre, at den har givet den erhvervsdrivende, der anmoder om adgang, meddelelse om den tid, der er nødvendig for at udarbejde denne template. Denne udvikling kan være lige så langvarig, som det objektivt er nødvendigt, og ikke nødvendigvis øjeblikkelig. En vanskelig situation som covid-19-pandemien, som Google har henvist til, kan desuden udgøre et forhold, der skal tages i betragtning. Hvis den kompetente konkurrencemyndighed for det andet godtgør, at den vurdering, som den dominerende virksomhed har foretaget, ikke er tilfredsstillende med hensyn til den påberåbte frist for udarbejdelsen af templaten, vil den objektive begrundelse ikke udgøre et forsvar for den undersøgte adfærd (
56
). Endelig siger det sig selv, at alle disse forhold efterfølgende kan efterprøves af den kompetente ret.
73.
En lignende tilgang kan anvendes for så vidt angår de ressourcer, som en dominerende virksomhed kan være nødt til at afsætte til udviklingen af templaten for at sikre interoperabilitet mellem en tredjepartsapp og en platform. I virkeligheden er en drøftelse af de begrænsninger, der er forbundet med menneskelige og finansielle ressourcer i forbindelse med udarbejdelsen af en template, som Google hævder, en drøftelse af de omkostninger, der er forbundet med denne udvikling, og spørgsmålet om, hvem der skal bære disse omkostninger.
74.
Det skal indledningsvis påpeges, at den omstændighed, at en dominerende virksomhed skal være underlagt en forpligtelse til at sikre adgang til en platform og udvikle en template med henblik herpå som allerede forklaret i dette forslag til afgørelse, ikke indebærer, at denne virksomhed nødvendigvis skal afholde omkostningerne ved denne udvikling. Dette er afgørende for først og fremmest at sikre, at anvendelsen af artikel 102 TEUF og de deraf følgende interoperabilitetsforpligtelser ikke har nogen afskrækkende virkning på den dominerende virksomhed som oprindelig udvikler og ejer af den pågældende platform.
75.
Ovenstående betragtning betyder, at en dominerende virksomhed skal kunne påberåbe sig ressourcebegrænsninger som en objektiv begrundelse for ikke at udvikle en template til en tredjepartsapp. For at denne begrundelse kan godtages, skal det i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i punkt 70 og 71 ovenfor, sikres, at den virksomhed, der anmoder om adgang, får mulighed for at betale et passende vederlag, uden tvivl efter en vurdering af omkostningerne ved udarbejdelsen af den nødvendige template. En dominerende virksomheds blotte påberåbelse af ressourcebegrænsninger uden at stille denne mulighed til rådighed opfylder efter min opfattelse ikke de krav, der gør det muligt at anerkende en objektiv begrundelse (
57
). Såfremt den anmodende virksomhed måtte anse omkostningerne for at være uhensigtsmæssige eller uforholdsmæssige, skal den pågældende konkurrencemyndighed, hvis den har til hensigt at konkludere, at der foreligger misbrug af dominerende stilling, godtgøre, at de argumenter, som den dominerende virksomhed har fremført, og de beviser, som den har fremlagt, for at beregne disse omkostninger, ikke er overbevisende, og at den fremførte begrundelse derfor ikke kan godtages.
76.
Det følger af ovenstående betragtninger, at for at afgøre, om den objektive begrundelse, som en dominerende virksomhed har fremført med hensyn til tid og ressourcer, kan godtages, skal denne begrundelse underkastes en prøvelse hvad angår nødvendighed og forholdsmæssighed i overensstemmelse med de betragtninger, der er anført i de foregående punkter i dette forslag til afgørelse.
77.
Spørgsmålet er, om den omstændighed, at en dominerende virksomhed modtager flere anmodninger om adgang samtidigt, ligeledes kan udgøre en objektiv begrundelse i henhold til artikel 102 TEUF. Dette er også en del af den tvivl, som den forelæggende ret har givet udtryk for, idet den ønsker oplyst, om den dominerende virksomhed i denne sammenhæng, henset til sit særlige ansvar på markedet, på forhånd skal fastsætte objektive kriterier for at undersøge de anmodninger, den modtager, og fastlægge deres prioritetsrækkefølge.
78.
Jeg vil gerne fremhæve, at henvisningen til det særlige ansvar, der påhviler dominerende virksomheder, således som det fremgår af Domstolens faste praksis (
58
), ikke skal forveksles i forbindelse med bedømmelsen af det anbringende, som denne virksomhed har fremført for at begrunde nægtelsen af adgang til en platform, som den har udviklet. Domstolen kan nemlig, således som det allerede er blevet anført i dette forslag til afgørelse, fastslå, at dette ansvar begrunder en adgangsforpligtelse, for så vidt som de betingelser, der er anført i punkt 46 i dette forslag til afgørelse, finder anvendelse. I mangel af en retlig forpligtelse i denne henseende, som Google har anført, kan det imidlertid ikke i sig selv udgøre et grundlag for at pålægge en forpligtelse til på forhånd at fastsætte og definere de objektive kriterier for undersøgelse af samtidige anmodninger om adgang.
79.
Dette er særlig relevant i en sag som den i hovedsagen omhandlede, hvor en godtagelse af den begrundelse, som den dominerende virksomhed har fremført, efter min opfattelse ikke kan afhænge af, om der på forhånd er fastsat objektive kriterier. I forbindelse med flere anmodninger, der indgives samtidig, kan det forhold, at disse kriterier ikke findes, udgøre et element, der skal tages i betragtning ved vurderingen af, om den adfærd, som den dominerende virksomhed lægges til last, har karakter af misbrug, når den fører til en uforholdsmæssigt lang forsinkelse med hensyn til tildeling af adgang eller til forskelsbehandling af konkurrerende ansøgere. Det følger imidlertid ikke af forelæggelsesafgørelsen, at dette er tilfældet i den foreliggende sag, hvilket indebærer, at det forhold, at kriterierne ikke findes, ikke i sig selv kan danne grundlag for konstateringen af det pågældende misbrug.
80.
På baggrund af ovenstående analyse konkluderer jeg for så vidt angår det tredje præjudicielle spørgsmål, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at en adfærd, der består i at nægte en tredjepartsaktør adgang til en platform, kan være objektivt begrundet, når den ønskede adgang er teknisk umulig, eller når den teknisk set kan påvirke platformens ydeevne eller er i strid med platformens forretningsmodel eller formål. Den omstændighed alene, at den dominerende virksomhed for at give adgang til denne platform ud over sit samtykke skal udvikle en softwaretemplate, der tager hensyn til de særlige behov hos den aktør, der anmoder om adgang, kan ikke i sig selv begrunde en nægtelse af adgang, forudsat at der indrømmes en passende frist for denne udvikling, og at denne udvikling er underlagt passende betaling til fordel for den dominerende virksomhed. Den dominerende virksomhed skal meddele den aktør, der anmoder om adgang, begge elementer i forlængelse af dennes anmodning.
81.
Hvad angår det fjerde forelagte spørgsmål skal artikel 102 TEUF fortolkes således, at den ikke i sig selv kan danne grundlag for en forpligtelse til på forhånd at definere objektive kriterier for undersøgelse af anmodninger om adgang til en platform. Det er kun i forbindelse med flere anmodninger, der indgives samtidigt, at det forhold, at disse kriterier ikke findes, kan udgøre et element, der skal tages i betragtning ved vurderingen af, om den adfærd, der lægges den dominerende virksomhed til last, har karakter af misbrug, når den fører til en uforholdsmæssigt lang forsinkelse med hensyn til tildeling af adgang eller til forskelsbehandling af samtidige ansøgere.
C.
Det femte spørgsmål
82.
Med det femte spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 102 TEUF i forbindelse med et misbrug, som består i at nægte adgang til en digital platform, skal fortolkes således, at en konkurrencemyndighed er forpligtet til at definere det relevante marked i det efterfølgende omsætningsled, der berøres af dette misbrug, og om dette marked endog kan være potentielt.
83.
I forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF kræver en konstatering af, at der foreligger en dominerende stilling, som bekendt nødvendigvis en forudgående afgrænsning af det relevante produkt eller geografiske marked, hvorpå den pågældende virksomhed indtager denne stilling. I tilfælde af en adfærd, der består i at nægte adgang til en infrastruktur, er det normalt det forudgående marked, hvor infrastrukturen befinder sig. I dette tilfælde kræves det ligeledes, at det beslægtede marked i det (efterfølgende) omsætningsled, hvor den anmodende virksomhed har til hensigt at operere, og hvor de konkurrencebegrænsende virkninger af den dominerende virksomheds adfærd vil kunne forekomme, identificeres (
59
).
84.
Når dette er sagt, er det i Domstolens praksis for så vidt angår det beslægtede marked fastslået, at det er tilstrækkeligt, at der kan identificeres et potentielt, endog hypotetisk, marked (
60
). Det er nemlig kun nødvendigt at identificere »to forskellige produktionstrin« og deres indbyrdes forbindelse (
61
). Som den italienske regering og Kommissionen har gjort gældende, er der derfor ingen forpligtelse til at foretage en omfattende afgrænsning af det relevante marked i det efterfølgende omsætningsled, når det skal vurderes, om den dominerende virksomheds adfærd kunne begrænse konkurrencen, navnlig ved en adfærd, der består i at nægte adgang.
85.
Det er korrekt, at evnen til at begrænse konkurrencen i disse sager i princippet skal vurderes i forhold til det marked, hvor de konkurrencebegrænsende virkninger vil kunne opstå, nemlig markedet i det efterfølgende omsætningsled eller det beslægtede marked i forhold til markedet i det forudgående omsætningsled, som den dominerende virksomhed nægter adgang til. Dette kræver efter min opfattelse imidlertid ikke nødvendigvis en definition af det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked som omhandlet i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked (
62
) og en afgrænsning af dets omfang, således som Google i det væsentlige har gjort gældende. Det er tilstrækkeligt, at konkurrencemyndigheden godtgør, at den pågældende adfærd kan have konkurrencebegrænsende virkninger i forhold til de produkter eller tjenesteydelser, som konkurrerer indbyrdes, selv om der kun er tale om en potentiel konkurrence.
86.
Dette synes så meget desto mere at gælde, når det pågældende marked stadig er under udvikling eller er genstand for hurtig udvikling, og dets omfang derfor ikke er fuldstændigt afgrænset på det tidspunkt, hvor det angivelige misbrug finder sted. I disse tilfælde kan afgrænsningen af det relevante marked vise sig at være meget vanskelig og give anledning til spekulative overvejelser. Det forekommer derfor tilstrækkeligt, at konkurrencemyndigheden nøje undersøger det pågældende markeds kendetegn og omfang og tager behørigt hensyn hertil i sin analyse af den pågældende adfærds potentielle virkninger.
87.
For så vidt angår den foreliggende sag skal jeg i overensstemmelse med beskrivelsen i forelæggelsesafgørelsen påpege, at Googles adfærd synes at vedrøre et marked, der er under udvikling. Eftersom det tilkommer den forelæggende ret at vurdere dette spørgsmål, skal det anføres, at AGCM i sin afgørelse først undersøgte appsektoren inden for elektriske opladningstjenester. AGCM definerede dernæst »konkurrenceområdet for elektriske opladningstjenester, der leveres via apper«, hvor apper inden for elektriske opladningstjenester og navigationsapper ifølge AGCM konkurrerer indbyrdes, og fremlagde flere oplysninger, der tyder på en konkurrencesituation mellem de to appkategorier, som i det mindste er potentiel. Disse betragtninger blev derefter taget i betragtning i forbindelse med den efterfølgende analyse af, om Googles adfærds er egnet til at skabe de omhandlede konkurrencebegrænsende virkninger.
88.
Med hensyn til det femte spørgsmål konkluderer jeg derfor, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at når en dominerende virksomhed nægter adgang til en platform, er en konkurrencemyndighed ikke forpligtet til i henhold til Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked udtømmende at afgrænse det marked, hvor nægtelse af adgang kan have konkurrencebegrænsende virkninger. Det er tilstrækkeligt, at konkurrencemyndigheden godtgør, at den pågældende adfærd kunne skabe konkurrencebegrænsende virkninger i forhold til de produkter eller tjenesteydelser, som konkurrerer indbyrdes.
IV. Forslag til afgørelse
89.
På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»1)
Med hensyn til det første spørgsmål skal artikel 102 TEUF
fortolkes således, at de betingelser, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569), ikke finder anvendelse, når den platform, der anmodes om adgang til, ikke er blevet udviklet af den dominerende virksomhed udelukkende til eget brug, men er blevet udviklet og udformet med det formål at blive forsynet med apper fra tredjepartsudviklere. I en sådan situation er det ufornødent at påvise, at denne platform er absolut nødvendig for det beslægtede marked. En virksomhed misbruger derimod sin dominerende stilling, hvis den udviser en adfærd, der består i at udelukke, hindre eller forsinke adgangen til platformen for den app, som en tredjepartsaktør har udviklet, for så vidt som denne adfærd kan have konkurrencebegrænsende virkninger til skade for forbrugerne og ikke er objektivt begrundet.
2)
Med hensyn til det andet spørgsmål skal artikel 102 TEUF
fortolkes således, at den omstændighed, at den anmodende virksomhed og andre aktører er forblevet aktive på det beslægtede marked og har udviklet deres stilling på markedet, selv om de ikke har den ønskede adgang til en digital platform, ikke i sig selv betyder, at den dominerende virksomheds nægtelse af adgang ikke kunne have konkurrencebegrænsende virkninger, og at den derfor ikke kan anses for misbrug. Den forelæggende ret skal vurdere, om den dominerende virksomheds adfærd kunne hindre opretholdelsen eller udviklingen af konkurrencen, under hensyntagen til alle relevante omstændigheder i sagen og uafhængigt af, om disse konkurrencebegrænsende virkninger faktisk opstod.
3)
Med hensyn til det tredje spørgsmål skal artikel 102 TEUF
fortolkes således, at en adfærd, der består i at nægte en tredjepartsaktør adgang til en platform, kan være objektivt begrundet, når den ønskede adgang er teknisk umulig, eller når den teknisk set kan påvirke platformens ydeevne eller er i strid med platformens forretningsmodel eller formål. Den omstændighed alene, at den dominerende virksomhed for at give adgang til denne platform ud over sit samtykke skal udvikle en softwaretemplate, der tager hensyn til de særlige behov hos den aktør, der anmoder om adgang, kan ikke i sig selv begrunde en nægtelse af adgang, forudsat at der indrømmes en passende frist for denne udvikling, og at denne udvikling er underlagt passende betaling til fordel for den dominerende virksomhed. Den dominerende virksomhed skal meddele den aktør, der anmoder om adgang, begge elementer i forlængelse af dennes anmodning.
4)
Med hensyn til det fjerde spørgsmål skal artikel 102 TEUF
fortolkes således, at bestemmelsen ikke i sig selv kan danne grundlag for en forpligtelse til på forhånd at definere objektive kriterier for behandlingen af anmodninger om adgang til en platform. Det er kun i forbindelse med flere anmodninger, der indgives samtidigt, at det forhold, at disse kriterier ikke findes, kan udgøre et element, der skal tages i betragtning ved vurderingen af, om den adfærd, der lægges den dominerende virksomhed til last, har karakter af misbrug, når den fører til en uforholdsmæssigt lang forsinkelse med hensyn til tildeling af adgang eller til forskelsbehandling af samtidige ansøgere.
5)
Med hensyn til det femte spørgsmål skal artikel 102 TEUF
fortolkes således, at når en dominerende virksomhed nægter adgang til en platform, er en konkurrencemyndighed ikke forpligtet til i henhold til Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Unionens konkurrenceret (C/2024/1645) udtømmende at afgrænse det marked, hvor nægtelse af adgang kan have konkurrencebegrænsende virkninger. Det er tilstrækkeligt, at konkurrencemyndigheden godtgør, at den pågældende adfærd kunne skabe konkurrencebegrænsende virkninger i forhold til de produkter eller tjenesteydelser, som konkurrerer indbyrdes.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Google Italy Srl er det italienske datterselskab af Google LLC, som til gengæld ejes af Alphabet Inc. For enkelthedens skyld vil jeg omtale de tre virksomheder, som er sagsøgerne i hovedsagen, som »Google«.
(
3
) – Den italienske konkurrence- og markedsmyndighed (herefter »AGCM«).
(
4
) – Herefter »Enel X«.
(
5
) – Dom af 26.11.1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569, herefter »Bronner-dommen« eller »Bronner-betingelserne«).
(
6
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2022/1925 af 14.9.2022 om åbne og fair markeder i den digitale sektor og om ændring af direktiv (EU) 2019/1937 og (EU) 2020/1828 (forordningen om digitale markeder) (EUT L 2022, L 265, s. 1).
(
7
) – Jf. bl.a. dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289, herefter »Microsoft-dommen«).
(
8
) – Dom af 25.3.2021, Slovak Telekom mod Kommissionen (C-165/19 P, EU:C:2021:239, præmis 40, herefter »Slovak Telekom-dommen«).
(
9
) – Jf. for en omfattende forklaring af de juridiske og økonomiske grunde til at nægte at handle R. O’Donoghue KC og J. Padilla_The Law and Economics of Article 102 TFEU, Bloomsbury, 2020, s. 604 ff.
(
10
) – Bronner-dommen, præmis 41. Jf. endvidere dom af 29.4.2004, IMS Health (C-418/01, EU:C:2004:257), af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83), af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2014:2062), og Slovak Telekom-dommen, samt dom af 25.3.2021, Deutsche Telekom mod Kommissionen (C-152/19 P, EU:C:2021:238), af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379), og af 12.1.2023, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen (C-42/21 P, EU:C:2023:12) (herefter »Baltic Rail-dommen «).
(
11
) – Den første og den anden betingelse angives undertiden i omvendt rækkefølge.
(
12
) – Generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Bronner (C-7/97, EU:C:1998:264).
(
13
) – Jf. bl.a. R. Whish og D. Bailey, Competition Law, 10. udgave, Oxford University Press, 2021, s. 772 og 773.
(
14
) – Generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Bronner (C-7/97, EU:C:1998:264, punkt 56).
(
15
) – Ibidem, punkt 57 og 62.
(
16
) – Ibidem, punkt 61.
(
17
) – Slovak Telekom-dommen, præmis 46.
(
18
) – Ibidem, præmis 47.
(
19
) – Jf. i denne retning Baltic Rail-dommen, præmis 86. Jf. også dom af 10.11.2021, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (T-612/17, EU:T:2021:763, præmis 217).
(
20
) – Ibidem.
(
21
) – Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Google og Alphabet mod Kommissionen (C-48/22 P, EU:C:2024:14). På tidspunktet for udarbejdelsen af dette forslag til afgørelse var der endnu ikke afsagt dom i denne sag.
(
22
) – Ibidem, punkt 83 ff.
(
23
) – Slovak Telekom-dommen, præmis 46.
(
24
) – Baltic Rail-dommen, præmis 80.
(
25
) – Ibidem, præmis 80 og 82.
(
26
) – Jf. for en kritisk analyse af denne tilgang bl.a. R. O’Donoghue KC og J. Padilla, op.cit., s. 585, og A. Muscat, »Testing for abuse refusals to supply in EU competition law: past, present and future«, European Competition Law Review, 42(5), 2021, s. 256-268.
(
27
) – Jf. bl.a. det fjerde præjudicielle spørgsmål, hvori udtrykket »en dominerende virksomhed, der har kontrollen over en digital platform« anvendes. Jf. endvidere Googles definition af »Android Auto« på https://source.android.com/docs/automotive/start/what_automotive, hvor værktøjet beskrives som en »platform«.
(
28
) – G. Shier og T. Byrne, »Economic Principles«, i M. Wiggers, R.A. Struijlaart og J. Dibbits. (red.), Digital Competition Law in Europe, Kluwer Law International, 2023, s. 17.
(
29
) – Jf. i denne forbindelse kvalitetsretningslinjerne vedrørende Android Auto, som udviklere, der bygger apper til dette produkt, skal følge (tilgængelige på https://transparency.google/our-policies/product-terms/android-auto/).
(
30
) – Jf. ligeledes »Building an ecosystem« (tilgængelig på https://developer.android.com/cars).
(
31
) – Jf. T. Mens, C. De Roover og A. Cleve (red.), Software Ecosystems. Tooling and Analytics, Springer, 2023, s. 6.
(
32
) – Jf. Googles mål om at forbedre brugernes erfaringer og hjælpe udviklere med at nå ud til flere bilister med apper under kørslen gennem Android Auto (tilgængelig på https://android-developers.googleblog.com/2020/08/android-for-cars.html#:~:text=We%20launched%20Android%20Auto%20for_cars%20in%20the%20coming%20months).
(
33
) – Jf. A. Andreangeli, »Case note on T-201/04, Microsoft v Commission, Judgment of 17 September 2007«, Common Market Law Review, bind 45, nr. 3, 2008, s. 863, og R. O’Donoghue KC og J. Padilla, op.cit., s. 534 og 535.
(
34
) – Microsoft-dommen, præmis 647 og 648.
(
35
) – Jf. punkt 30 og 30 i dette forslag til afgørelse.
(
36
) – Jf. i denne henseende generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Google og Alphabet mod Kommissionen (C-48/22 P, EU:C:2024:14, punkt 89).
(
37
) – Et af de væsentligste argumenter, som Google har fremført for den forelæggende ret, og som er beskrevet i forelæggelsesafgørelsen, er, at Android Auto og en app som JuicePass ikke står i et konkurrenceforhold, hvilket betyder, at nægtelse af adgang under alle omstændigheder ikke kan føre til en konstatering af konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger. Det andet præjudicielle spørgsmål vedrører imidlertid ikke dette spørgsmål, men snarere spørgsmålet om, hvorvidt det kan udelukkes, at der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger, når de omstændigheder, der er beskrevet i dette spørgsmål, gør sig gældende. Efter min opfattelse skal Domstolen derfor ikke behandle Googles argumenter, som i stedet skal behandles i realiteten af den forelæggende ret.
(
38
) – Dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379).
(
39
) – Ibidem, præmis 44.
(
40
) – Ibidem, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis, samt dom af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:23, præmis 41).
(
41
) – Ibidem, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis.
(
42
) – Jf. i denne retning dom af 17.1.2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 64).
(
43
) – Jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Syfait m.fl. (C-53/03, EU:C:2004:673, punkt 71 og 72).
(
44
) – Dom af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes meddelelse fra Kommissionen – Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af [artikel 102 TEUF] på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (EUT 2009, C 45, s. 7, herefter »Kommissionens vejledning«, punkt 28-31).
(
45
) – Jf. for en kritisk analyse F. Castillo de la Torre og E. Gippini-Fournier, Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, Edward Elgar Publishing, 2024, s. 243-247.
(
46
) – Jf. dom af 27. marts 2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 41). Efter denne dom kan en objektiv begrundelse ligeledes være, at den dominerende virksomheds adfærd medfører betydelige effektivitetsgevinster, som opvejer eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger for forbrugerne. Henset til den forelæggende rets beskrivelse af hovedsagen er denne form for begrundelse imidlertid ikke relevant i den foreliggende sag.
(
47
) – Jf. R. Whish og D. Bailey, op.cit., s. 220, og T. Van der Vijver, »Article 102 TFEU: How to Claim the Application of Objective Justifications in the Case of prima facie Dominance Abuses?«, Journal of European Competition Law & Practice, bind 4, nr. 2, Oxford University Press, 2013, s. 121-133. Jf. endvidere Kommissionens vejledning, punkt 28.
(
48
) – Jf. punkt 5 i det foreliggende forslag til afgørelse.
(
49
) – Jf. i denne retning dom af 5.9.2019, Regards Photographiques (C-145/18, EU:C:2019:668, præmis 43), og af 9.11.2017, AZ (C-499/16, EU:C:2017:846, præmis 24).
(
50
) – Det fremgår af den juridiske litteratur, at der i Kommissionens afgørelsespraksis og Domstolens praksis er anlagt en streng tilgang til objektive begrundelser. Jf. O’Donoghue KC og J. Padilla, op.cit., s. 658.
(
51
) – Jf. i denne retning dom af 6.10.1994, Tetra Pak mod Kommissionen (T-83/91, EU:T:1994:246, præmis 138), stadfæstet efter appel ved dom af 14.11.1996, Tetra Pak mod Kommissionen (C-333/94 P, EU:C:1996:436, præmis 37).
(
52
) – Jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 42). Jf. ligeledes Microsoft-dommen, præmis 688.
(
53
) – Jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 166). Jf. ligeledes Microsoft-dommen, præmis 698, og dom af 14.9.2022, Google Alphabet mod Kommissionen (Google Android) (T-604/18, EU:T:2022:541, præmis 616).
(
54
) – Jf. i denne henseende R. Whish og D. Bailey, op.cit., s. 223.
(
55
) – Microsoft-dommen, præmis 689.
(
56
) – Jf. i denne forbindelse dom af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen (T-301/04, EU:T:2009:317, præmis 106), hvori Retten fastslog, at den blotte omstændighed, at væsentlige ændringer i informationssystemerne, indgående forberedelser og en række af tests var nødvendige for, at den dominerende virksomhed kunne give adgang, ikke i sig selv kunne begrunde en forsinkelse på to år i oprettelsen af adgang.
(
57
) – Selv om den tvivl, som den forelæggende ret har givet udtryk for, ikke specifikt vedrører den måde, hvorpå omkostningerne til udvikling af en template skal beregnes, er det vigtigt at holde sig for øje, at omkostningerne skal være strengt knyttet til de årsager, der begrunder nødvendigheden af en template, og til den tid, der er nødvendig med henblik herpå. Andre faktorer, såsom udarbejdelsen af en template i henhold til en skræddersyet anmodning i stedet for en template, der dækker en generel appkategori, kan ligeledes påvirke det vederlag, som den anmodende virksomhed skal betale. Endelig er det vigtigt at tage hensyn til den fordel, som den dominerende virksomhed kan drage af tilføjelsen af den nye template, og derfor af den nye kompatible app, på sin platform.
(
58
) – Jf. bl.a. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 135 og den deri nævnte retspraksis).
(
59
) – Microsoft-dommen, præmis 335.
(
60
) – Dom af 9.4.2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, præmis 44).
(
61
) – Ibidem, præmis 45.
(
62
) – Jf. nu Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Unionens konkurrenceret (C/2024/1645) (herefter »Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked«).