62018CO0425
BESCHIKKING VAN HET HOF (Negende kamer)
4 juni 2019 (
*1
)
„Prejudiciële verwijzing – Artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof – Plaatsing van opdrachten in de sectoren watervoorziening, energievoorziening, vervoer en postdiensten – Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d) – Uitsluitingsgronden – Ernstige beroepsfout – Schending van de mededingingsregels”
In zaak C‑425/18,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (bestuursrechter in eerste aanleg Piemonte, Italië) bij beslissing van 7 februari 2018, ingekomen bij het Hof op 28 juni 2018, in de procedure
Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS)
tegen
Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA,
in tegenwoordigheid van:
Consorzio Stabile Gestione Integrata Servizi Aziendali GISA,
La Lucente SpA,
Dussmann Service Srl,
So.Co.Fat. SC,
geeft
HET HOF (Negende kamer),
samengesteld als volgt: K. Jürimäe, kamerpresident, D. Šváby (rapporteur) en S. Rodin, rechters,
advocaat-generaal: P. Pikamäe,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
–
Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), vertegenwoordigd door F. Cintioli, G. Notarnicola, E. Perrettini en A. Police, avvocati,
–
de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door D. Del Gaizo, avvocato dello Stato,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Gattinara, P. Ondrůšek en L. Haasbeek als gemachtigden,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om te beslissen bij met redenen omklede beschikking, overeenkomstig artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof,
de navolgende
Beschikking
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 53, lid 3, en artikel 54, lid 4, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB 2004, L 134, blz. 1), en artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) en Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA (hierna: „GTT”), waarin onder meer nietigverklaring wordt gevorderd van het besluit waarbij GTT de gunning van een overheidsopdracht ongedaan heeft gemaakt.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2004/17
3
Artikel 53, lid 3, van richtlijn 2004/17, met het opschrift „Erkenningsregelingen”, en artikel 54, lid 4, van die richtlijn, dat betrekking heeft op „[k]walitatieve selectiecriteria”, bepalen dat de criteria en regels inzake erkenning en de kwalitatieve selectiecriteria „de in artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG genoemde uitsluitingscriteria [kunnen] omvatten, onder de daarin genoemde voorwaarden”.
Richtlijn 2004/18
4
Artikel 45 van richtlijn 2004/18, „Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”, dat deel uitmaakt van afdeling 2 ervan, „Kwalitatieve selectiecriteria”, bepaalt:
„[...]
2.   Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:
[...]
d)
die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
[...]
De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het [Unie]recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.
[...]”
Italiaans recht
5
Decreto Legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (besluit nr. 163 tot invoering van een wetboek overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG) van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006; hierna: „wetboek overheidsopdrachten”), zette de richtlijnen 2004/17 en 2004/18 om in Italiaans recht.
6
Artikel 38 van het wetboek overheidsopdrachten, „Algemene voorwaarden”, bepaalde in lid 1 op welke gronden een ondernemer van deelneming aan een overheidsopdracht kan worden uitgesloten:
„1.   De volgende personen zijn uitgesloten van deelneming aan procedures voor de gunning van concessies en het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, komen niet in aanmerking voor opdrachten in onderaanbesteding en kunnen in dit verband geen overeenkomsten sluiten:
[...]
f)
personen die zich naar het met redenen omklede oordeel van de aanbestedende dienst schuldig hebben gemaakt aan ernstige nalatigheid of zich te kwader trouw hebben gedragen bij de uitvoering van de opdrachten die hun zijn gegund door de aanbestedende dienst die de aankondiging van de opdracht heeft bekendgemaakt; of personen die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;
[...]”
7
Artikel 230, lid 1, van dat wetboek luidde:
„Voor de controle van de naleving van de algemene voorwaarden door de kandidaten of inschrijvers, passen de aanbestedende diensten artikel 38 toe.”
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
8
GTT is een onderneming die diensten verricht op het gebied van vervoer per stadsspoorweg, tram, trolleybus en bus.
9
Bij een op 30 juli 2015 voor bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie verzonden aankondiging en een uitnodigingsbrief van 27 november 2015 heeft GTT overeenkomstig richtlijn 2004/17 een niet-openbare procedure geopend voor aanbesteding van diensten op het gebied van schoonmaak van voertuigen, bedrijfsruimten en locaties, diensten op het gebied van het verplaatsen en bijtanken van voertuigen, en bijkomende diensten op de vestigingen van de aanbestedende dienst.
10
GTT heeft aangegeven dat de totale waarde van deze opdracht, die uit zes percelen bestond, 29434319,39 EUR bedroeg, exclusief belasting over de toegevoegde waarde, en dat de waarde van de afzonderlijke percelen tussen 4249999,10 EUR en 6278734,70 EUR lag.
11
Na drie van deze percelen aan CNS te hebben gegund, heeft GTT bij besluit van 14 juli 2017 (hierna: „litigieus besluit”) deze gunning ongedaan gemaakt. Zij deed dit naar aanleiding van een besluit van de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (mededingings- en marktautoriteit, Italië; hierna: „AGCM”) van 22 december 2015 (hierna: „besluit van de AGCM”), waarbij CNS een geldboete van 56190090 EUR werd opgelegd wegens deelneming aan een horizontale mededingingsbeperkende afspraak die tot doel had om de uitkomst van een door een andere overheidsinstantie ingeleide openbare aanbestedingsprocedure te beïnvloeden.
12
Het litigieuze besluit vermeldde ook dat het besluit van de AGCM reeds was bevestigd door een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing. Het litigieuze besluit berust bovendien op twee uitspraken, van 29 maart en 3 april 2017, waarin de verwijzende rechter heeft geoordeeld dat een door de betrokken ondernemer in een andere aanbestedingsprocedure gemaakte mededingingsbeperkende afspraak, die werd vastgesteld in het kader van een administratieve procedure, een ernstige beroepsfout vormde in de zin van artikel 38, lid 1, onder f), van het wetboek overheidsopdrachten en artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18. CNS is tevens verweten dat zij in haar inschrijving voor de betrokken aanbestedingsprocedure niet heeft aangegeven dat tegen haar een strafprocedure was ingeleid bij de AGCM en dat zij pas in de loop van de aanbestedingsprocedure herstelmaatregelen heeft genomen, zodat de reden voor uitsluiting niet was weggenomen toen die procedure begon.
13
Bijgevolg heeft GTT geoordeeld dat de door de AGCM bestrafte gedraging de vertrouwensband met de aanbestedende dienst kon verbreken.
14
Bij beschikking in kort geding van 11 oktober 2017 heeft de verwijzende rechter het door CNS ingediende verzoek om voorlopige maatregelen afgewezen.
15
Zowel die beschikking in kort geding als de uitspraken van 29 maart en 3 april 2017 van voornoemde rechter zijn herzien door de Consiglio di Stato (raad van state, Italië) bij respectievelijk een beschikking van 20 november 2017 en twee beslissingen van 4 december 2017 en 5 februari 2018. Volgens de toelichting van de verwijzende rechter volgt uit die beslissingen dat gedragingen die een inbreuk op de mededingingsregels vormen, niet kunnen worden aangemerkt als „ernstige beroepsfouten” voor de toepassing van artikel 38, lid 1, onder f), van het wetboek overheidsopdrachten, en dat alleen „tekortkomingen en nalatigheden bij de uitvoering van een overheidsopdracht” als zodanig kunnen worden aangemerkt. „Feiten, ook al zijn deze onrechtmatig, die zich hebben voorgedaan in de aanloop naar de aanbestedingsprocedure”, vallen dus niet daaronder. Deze uitlegging is gebaseerd op de behoefte aan rechtszekerheid van ondernemers. Volgens de Consiglio di Stato is die uitlegging verenigbaar met het arrest van 18 december 2014, Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469), waaruit enkel volgt dat een nationale regel die een inbreuk op de mededingingsregels uitdrukkelijk aanmerkt als „ernstige beroepsfout” niet in strijd is met het Unierecht, en niet dat het Unierecht de verplichting oplegt om zulke inbreuken onder het begrip „ernstige beroepsfout” te laten vallen. Hieruit volgt dat – in het Italiaanse recht – het plegen van dergelijke inbreuken irrelevant is in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die in het wetboek overheidsopdrachten zijn geregeld.
16
CNS beroept zich ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit op deze drie beslissingen van de Consiglio di Stato.
17
Onder verwijzing naar het arrest van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 33), merkt de verwijzende rechter echter op dat, aangezien de Italiaanse Republiek gebruik heeft gemaakt van de in artikel 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 aan lidstaten geboden mogelijkheid om de uitsluitingscriteria van artikel 45 van richtlijn 2004/18 op te nemen in de kwalitatieve criteria voor de selectie van ondernemers in de speciale sectoren, de rechtspraak van het Hof inzake dit artikel relevant is voor het hoofdgeding, ook al heeft dat geding betrekking op een onder richtlijn 2004/17 vallende niet-openbare procedure.
18
In de arresten van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 27), en 18 december 2014, Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, punt 35), heeft het Hof reeds gepreciseerd dat het begrip „fout in de beroepsuitoefening” elke onrechtmatige gedraging omvat die de professionele geloofwaardigheid van de betrokken ondernemer aantast, en dat het maken van een inbreuk op de mededingingsregels, met name wanneer die inbreuk met een geldboete is bestraft, een uitsluitingsgrond is die onder artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 valt.
19
Uit de vergelijking van de arresten van 9 februari 2006, La Cascina e.a. (C‑226/04 en C‑228/04, EU:C:2006:94, punt 23), en 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 25), leidt de verwijzende rechter in wezen af dat de lidstaten over een beperkte beoordelingsbevoegdheid beschikken met betrekking tot facultatieve uitsluitingsgronden die voor de precisering van de toepassingsvoorwaarden ervan niet verwijzen naar nationale wet- en regelgeving.
20
De verwijzende rechter meent echter dat de rechtspraak van het Hof betreffende de zogenoemde „facultatieve” uitsluitingsgronden, die is ontwikkeld op basis van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB 1992, L 209, blz. 1) en richtlijn 2004/18, geen eenduidige uitlegging biedt, en verzoekt het Hof daarom om opheldering op dat punt.
21
Daarop heeft de Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (bestuursrechter in eerste aanleg Piemonte, Italië) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Staan artikel 53, lid 3, en artikel 54, lid 4, van richtlijn [2004/17], in samenhang gelezen met artikel 45, lid 2, [eerste alinea,] onder d), van richtlijn [2004/18], in de weg aan een bepaling als artikel 38, lid 1, onder f), van [het wetboek overheidsopdrachten], zoals uitgelegd in de nationale rechtspraak, volgens welke de als schending van de mededingingsregels aangemerkte gedragingen die door de nationale mededingingsautoriteit zijn vastgesteld en bestraft bij een besluit dat in rechte is bevestigd, worden uitgesloten van de werkingssfeer van het begrip „ernstige fout” die een ondernemer „in de uitoefening van zijn beroep” heeft begaan, met als gevolg dat aanbestedende diensten deze schendingen a priori niet zelfstandig kunnen beoordelen met het oog op de eventuele, doch niet verplichte uitsluiting van deze ondernemer van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
22
Krachtens artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof kan het Hof, wanneer het antwoord op een prejudiciële vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid of wanneer over het antwoord op een dergelijke vraag redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan, in elke stand van het geding op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, beslissen om bij met redenen omklede beschikking uitspraak te doen.
23
Deze bepaling dient in de onderhavige zaak te worden toegepast.
24
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling als artikel 38, lid 1, onder f), van het wetboek overheidsopdrachten, die zo is uitgelegd dat als schending van de mededingingsregels aangemerkte gedragingen die door de nationale mededingingsautoriteit zijn vastgesteld en bestraft bij een besluit dat in rechte is bevestigd, worden uitgesloten van de werkingssfeer van het begrip „ernstige fout” die een ondernemer „in de uitoefening van zijn beroep” heeft begaan, zodat aanbestedende diensten deze schendingen niet zelfstandig kunnen beoordelen met het oog op de eventuele uitsluiting van deze ondernemer van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht.
25
Zoals blijkt uit vaste rechtspraak voorziet artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 niet in een uniforme toepassing – op nationaal niveau – van de daarin genoemde uitsluitingsgronden, aangezien de lidstaten over de bevoegdheid beschikken om deze uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen of om deze op te nemen in de nationale regeling met een naargelang het geval strengere of minder strenge toepassing, in overeenstemming met de op nationaal niveau heersende juridische, economische of sociale overwegingen. In dit kader kunnen de lidstaten de in deze bepaling neergelegde criteria verlichten of versoepelen (arresten van 10 juli 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, punt 36, en 14 december 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, punt 29).
26
Niettemin moet worden opgemerkt dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18, anders dan de bepalingen betreffende de uitsluitingsgronden in deze alinea, onder a), b), e) en f), niet verwijst naar de nationale wet- en regelgeving, maar dat de tweede alinea van dit lid 2 bepaalt dat de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid bepalen (arrest van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 25).
27
Uit de rechtspraak volgt dus, zoals de verwijzende rechter overigens heeft opgemerkt, dat wanneer een in artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 vervatte facultatieve uitsluitingsgrond – zoals die in de eerste alinea, onder d), ervan – niet naar het nationale recht verwijst, de beoordelingsmarge van lidstaten aan striktere voorwaarden is gebonden. In een dergelijk geval staat het aan het Hof om de reikwijdte van een dergelijke facultatieve uitsluitingsgrond af te bakenen (zie in die zin arresten van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punten 25‑31, en 18 december 2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, punt 35).
28
Hieruit volgt dat de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), gebruikte begrippen „ernstige fout” en begaan „in de uitoefening van zijn beroep” kunnen worden gepreciseerd en verduidelijkt naar nationaal recht, evenwel met eerbiediging van het Unierecht (arrest van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 26).
29
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het begrip „fout in de beroepsuitoefening” elke onrechtmatige gedraging omvat die de professionele geloofwaardigheid van de betrokken ondernemer (arrest van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 27), zijn integriteit of zijn betrouwbaarheid aantast.
30
Dientengevolge kan het begrip „fout in de beroepsuitoefening”, dat ruim wordt uitgelegd, niet worden beperkt tot enkel tekortkomingen en nalatigheden bij de uitvoering van een overheidsopdracht.
31
Het begrip „ernstige fout” ziet bovendien gewoonlijk op een gedraging van de betrokken marktdeelnemer die wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer (arrest van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 30).
32
Tot slot staat artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 aanbestedende diensten toe om een ernstige fout in de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die deze diensten aannemelijk kunnen maken. Aangezien voor de vaststelling van een dergelijke fout geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist is (arrest van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 28), kan het besluit van een nationale mededingingsautoriteit waarbij is vastgesteld dat een onderneming inbreuk heeft gemaakt op de mededingingsregels, ongetwijfeld de aanwijzing vormen dat die onderneming een ernstige fout heeft begaan.
33
Aldus is het maken van een inbreuk op de mededingingsregels, met name wanneer die inbreuk met een geldboete is bestraft, een uitsluitingsgrond die onder artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 valt (arrest van 18 december 2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, punt 35).
34
Evenwel dient te worden gepreciseerd dat een besluit van een nationale mededingingsautoriteit waarbij een inbreuk op de mededingingsregels is vastgesteld, er niet toe kan leiden dat een ondernemer automatisch wordt uitgesloten van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel kan immers in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige fout” indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld (zie in die zin arrest van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 31).
35
Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die zo is uitgelegd dat als schending van de mededingingsregels aangemerkte gedragingen die door de nationale mededingingsautoriteit zijn vastgesteld en bestraft bij een besluit dat in rechte is bevestigd, worden uitgesloten van de werkingssfeer van het begrip „ernstige fout” die een ondernemer „in de uitoefening van zijn beroep” heeft begaan, zodat aanbestedende diensten deze schendingen niet zelfstandig kunnen beoordelen met het oog op de eventuele uitsluiting van deze ondernemer van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht.
Kosten
36
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht:
Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die zo is uitgelegd dat als schending van de mededingingsregels aangemerkte gedragingen die door de nationale mededingingsautoriteit zijn vastgesteld en bestraft bij een besluit dat in rechte is bevestigd, worden uitgesloten van de werkingssfeer van het begrip „ernstige fout” die een ondernemer „in de uitoefening van zijn beroep” heeft begaan, zodat aanbestedende diensten deze schendingen niet zelfstandig kunnen beoordelen met het oog op de eventuele uitsluiting van deze ondernemer van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.