62016CC0178
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prednesené 21. júna 2017 (
1
)
Vec C‑178/16
Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A.,
Guerrato S.p.A.
proti
Provincia autonoma di Bolzano,
Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ACP),
Autorità nazionale anticorruzione (ANAC),
za účasti:
Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A.,
Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podala Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko)]
„Verejné zákazky – Vyhlásenie o neexistencii právoplatných odsúdení bývalých členov predstavenstva spoločnosti, ktorá sa uchádza o zákazku, v trestnom konaní – Povinnosť spoločnosti preukázať pod hrozbou vylúčenia, že sa v plnom rozsahu a účinne dištancovala od konania bývalého člena svojho predstavenstva – Posúdenie požiadaviek týkajúcich sa tejto povinnosti verejným obstarávateľom“
1.
Talianska právna úprava verejného obstarávania zakazuje (so špecifikáciami, ktoré následne preskúmam) zadávanie verejných zákaziek osobám, ktoré boli odsúdené za závažné trestné činy poškodzujúce štát „alebo Spoločenstvo“, ktorých skutková podstata súvisí s ich podnikaním. Tento zákaz sa vzťahuje aj na spoločnosti, ktorých členovia predstavenstva boli potrestaní za také skutky, iba žeby tieto spoločnosti preukázali, že sa v plnom rozsahu a účinne dištancovali od protiprávneho konania členov svojho predstavenstva.
2.
Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko) má rozhodnúť o opravnom prostriedku podanom proti rozsudku, ktorým bolo potvrdené rozhodnutie verejného obstarávateľa, ktorým bola zo súťaže vylúčená spoločnosť uchádzajúca sa o zákazku, ktorej člen predstavenstva bol odsúdený za jeden z týchto trestných činov. Na účely rozhodnutia sporu sa v podstate pýta Súdneho dvora, či je taliansky predpis, na základe ktorého došlo k tomuto vylúčeniu, zlučiteľný so smernicou 2004/18/ES (
2
).
3.
Prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania umožní Súdnemu dvoru, aby spresnil svoju judikatúru týkajúcu sa právomoci členských štátov konkretizovať a upraviť obsah fakultatívnych dôvodov vylúčenia uchádzačov, ktoré stanovuje smernica 2004/18.
I. Právny rámec
A.
Právo Únie
Smernica 2004/18
4.
Článok 45 („Osobná spôsobilosť záujemcu alebo uchádzača“) stanovuje:
„1.   Z účasti v zadávacom konaní je vylúčený každý záujemca alebo uchádzač, o ktorom verejný obstarávateľ vie, že bol právoplatným rozsudkom odsúdený z jedného alebo viacerých z týchto dôvodov:
a)
z dôvodu účasti v zločineckej organizácii v zmysle článku 2 ods. 1 jednotnej akcie Rady 98/733/SVV…;
b)
korupcia v zmysle článku 3 aktu Rady z 26. mája 1997… a článku 3 ods. 1 jednotnej akcie Rady 98/742/SVV…;
c)
podvod v zmysle článku 1 Dohovoru o ochrane finančných záujmov Európskych spoločenstiev…;
d)
pranie špinavých peňazí v zmysle článku 1 smernice Rady 91/308/EHS z 10. júna 1991 o predchádzaní zneužívania finančného systému na účely prania špinavých peňazí….
Členské štáty bližšie určia vykonávacie podmienky pre tento odsek v súlade so svojím vnútroštátnym právom a s ohľadom na právo Spoločenstva.
Môžu ustanoviť výnimku z požiadavky uvedenej v prvom pododseku z dôvodu nadradených požiadaviek vo všeobecnom záujme.
Na účely tohto odseku verejní obstarávatelia požiadajú záujemcov alebo uchádzačov, kde to prichádza do úvahy, aby predložili doklady uvedené v odseku 3, a ak majú pochybnosti o osobnej spôsobilosti záujemcov alebo uchádzačov, môžu tiež požiadať príslušné orgány o informácie o osobnej spôsobilosti záujemcov alebo uchádzačov, ktoré považujú za potrebné. Ak sa informácie týkajú záujemcu alebo uchádzača, ktorý má sídlo v inom štáte ako verejný obstarávateľ, tento verejný obstarávateľ môže požiadať o spoluprácu príslušné orgány. So zreteľom na vnútroštátne právne predpisy členského štátu, v ktorom sú záujemcovia alebo uchádzači usadení, takéto žiadosti sa týkajú právnických a/alebo fyzických osôb, vrátane, kde to prichádza do úvahy, riaditeľov podnikov a každej osoby, ktorá je oprávnená zastupovať záujemcu alebo uchádzača, prijímať v jeho mene rozhodnutia alebo ho kontrolovať.
2.   Každý hospodársky subjekt môže byť z účasti v zadávacom konaní vylúčený, ak:
…
c)
bol konečným a právoplatným rozsudkom v súlade s právnymi predpismi krajiny uznaný vinným zo spáchania trestného činu, ktorého skutková podstata súvisí s podnikaním;
d)
bol uznaný vinným zo závažného porušenia odborných povinností, ktoré verejní obstarávatelia dokážu preukázať akýmikoľvek prostriedkami;
…
g)
bol uznaný vinným zo skresľovania skutočností pri poskytovaní informácií požadovaných podľa tohto oddielu alebo ich neposkytnutia.“
5.
V článku 45 ods. 3 sa uvádza:
„Za dostatočný dôkaz toho, že sa na hospodársky subjekt nevzťahuje žiadny z prípadov vymedzených v odsek[u]… 2 písm. … c)…, verejní obstarávatelia akceptujú:
a)
… predloženie výpisu z registra trestov alebo, ak takýto neexistuje, rovnocenný dokument vydaný príslušným súdnym alebo správnym orgánom v krajine pôvodu alebo v krajine, z ktorej takáto osoba pochádza, preukazujúci, že tieto požiadavky boli splnené;
…“.
B.
Talianske právo
6.
Podľa rozhodnutia vnútroštátneho súdu článok 38 ods. 1 písm. c) legislatívneho dekrétu č. 163/2006 (
3
) v znení, ktoré sa z hľadiska ratione temporis uplatní na tento skutkový stav, stanovuje, že dôvod vylúčenia [z účasti na postupoch verejného obstarávania na uskutočnenie stavebných prác, dodanie tovaru a poskytnutie služieb] spočívajúci v existencii právoplatného odsudzujúceho rozsudku alebo rozsudku, ktorým súd schválil dohodu o vine a treste podľa článku 444 Codice di procedura penale (trestný poriadok), v súvislosti s tam uvedenými trestnými činmi (
4
)„sa vzťahuje aj na osoby, ktorých pôsobenie v [riadiacej] funkcii sa skončilo v priebehu roka, ktorý predchádzal uverejneniu oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, a to v prípade, že dotknutá spoločnosť nepreukáže, že sa v plnom rozsahu a účinne dištancovala od konania sankcionovaného v trestnom konaní“.
7.
V článku 38 ods. 1 písm. f) a h) legislatívneho dekrétu č. 163/2006 je tiež stanovené vylúčenie z takých súťaží týkajúce sa: i) osôb, ktoré sa dopustili závažného porušenia odborných povinností, ktoré verejný obstarávateľ preukázal akýmkoľvek dôkazným prostriedkom, a ii) osôb, ktoré predložili nepravdivé vyhlásenie alebo nepravé doklady týkajúce sa kritérií a podmienok relevantných na účely účasti na postupoch verejného obstarávania.
II. Skutkové okolnosti sporu a prejudiciálna otázka
8.
Dňa 27. júla 2013 bolo v Úradnom vestníku Európskej únie (
5
) uverejnené oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania na financovanie, vypracovanie konečného projektu a vykonanie, výstavbu a prevádzku nového ústavu na výkon trestu odňatia slobody v Bolzane. Hodnota zákazky predstavovala 165400000 eur.
9.
Spoločnosť Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A. (ďalej len „Mantovani“) vo vlastnom mene a ako člen dočasného združenia podnikov predložila vo verejnom obstarávaní dve vyhlásenia (zo 4. a 16. decembra 2013) týkajúce sa splnenia všeobecných podmienok, ktoré sa v ňom vyžadovali.
10.
Mantovani konkrétne (v prvom z týchto vyhlásení) uviedla, že pán B., bývalý predseda jej predstavenstva a zároveň člen jej predstavenstva a štatutárny zástupca, prestal vykonávať svoje funkcie 6. marca 2013 a že jej nie je známe, že by bolo vydané niektoré z rozhodnutí uvedených v článku 38 ods. 1 písm. c) CCP. Druhé vyhlásenie malo podobný obsah.
11.
Verejný obstarávateľ na svojom zasadnutí z 9. januára 2014 s výhradami povolil účasť spoločnosti Mantovani, pričom čakal na predloženie určitých vysvetlení tejto spoločnosti, lebo na základe informácií uverejnených v miestnej tlači bolo „všeobecne známe“, že pán B. po tom, čo bol obvinený z podpory systému falošných faktúr, uzavrel dohodu o vine a treste odňatia slobody na jeden rok a desať mesiacov.
12.
Verejný obstarávateľ si v rámci overovania splnenia podmienok vyžiadal výpis z registra trestov pána B., z ktorého vyplynulo, že mu bol uložený trest odňatia slobody na jeden rok a desať mesiacov za spáchanie rôznych trestných činov [rozsudok Tribunale di Venezia (Súd v Benátkach, Taliansko) z 5. decembra 2013, ktorý nadobudol právoplatnosť 29. marca 2014].
13.
Na zasadnutí konanom 29. mája 2014 verejný obstarávateľ rozhodol, že nezruší výhradu voči povoleniu účasti spoločnosti Mantovani, a 3. júna 2014 ju požiadal o vysvetlenia týkajúce sa uvedeného rozsudku.
14.
Mantovani v listoch z 10. júna 2014 a 17. októbra 2014 poskytla požadované vysvetlenia a uviedla, že
–
rozsudok bol uverejnený a nadobudol právoplatnosť až po tom, čo predložila vyhlásenia týkajúce sa splnenia všeobecných podmienok;
–
urobila viaceré úkony, ktoré preukazujú, že sa včas, účinne a v plnom rozsahu dištancovala od konania pána B. Pán B. bol okamžite odvolaný zo všetkých funkcií v spoločnostiach skupiny Mantovani, ktorá vykonala vnútornú reorganizáciu svojich riadiacich orgánov, odkúpila akcie, ktoré vlastnil pán B., a podala proti nemu žalobu o určenie zodpovednosti.
15.
Verejný obstarávateľ požiadal o stanovisko Autorità nazionale anticorruzione (Národný protikorupčný úrad, ďalej len „ANAC“), ktorý 25. februára 2015 vydal stanovisko, v ktorom v podstate uviedol, že
–
ak uchádzač predloží vyhlásenie, v ktorom v súvislosti s dôvodom vylúčenia podľa článku 38 ods. 1 písm. c) CCP potvrdí, že na osoby, ktoré prestali vykonávať funkcie počas roka, ktorý predchádzal uverejneniu oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, sa nevzťahujú dôvody vylúčenia, pričom použije formuláciu „pokiaľ mu je známe“ a tieto osoby riadne identifikuje, prináleží verejnému obstarávateľovi vykonať príslušné overovanie;
–
v prejednávanom prípade nebolo predložené nepravdivé vyhlásenie, keďže na tento účel nestačí, aby sa viedlo trestné konanie, ale vyžaduje sa právoplatný rozsudok;
–
je úlohou verejného obstarávateľa posúdiť reálnu účinnosť opatrení, ktoré prijala Mantovani s cieľom preukázať, že sa účinne a v plnom rozsahu dištancovala od protiprávneho konania bývalého člena svojho predstavenstva;
–
tieto opatrenia mohli byť ohrozené opomenutím, ktorého sa dopustila Mantovani, keďže v postupe verejného obstarávania neuviedla existenciu odsudzujúceho rozsudku. Podľa judikatúry skutočnosť, že verejný obstarávateľ nebol včas upovedomený o vedení trestného konania týkajúceho sa osôb uvedených v článku 38 ods. 1 písm. c) CCP, svedčí o nedištancovaní sa z dôvodu porušenia povinnosti lojálnej spolupráce.
16.
Verejný obstarávateľ vzhľadom na stanovisko ANAC 27. februára 2015 rozhodol o vylúčení spoločnosti Mantovani z postupu verejného obstarávania pre oneskorené a nedostatočné oznámenie posudzovaných skutočností potrebných na preukázanie jej dištancovania sa od sankcionovaného člena jej predstavenstva. Ďalej uviedol, že tento člen predstavenstva bol odsúdený pred predložením vyhlásení v postupe verejného obstarávania, takže spoločnosť Mantovani mohla oznámiť túto skutočnosť.
17.
Mantovani napadla rozhodnutie o vylúčení žalobou na Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano (Regionálny správny súd, autonómna pobočka Bolzano, Taliansko), ktorý rozsudkom č. 270 z 27. augusta 2015 určil, že žaloba je neprípustná v rozsahu, v akom smeruje proti stanovisku ANAC, ktoré je prípravným aktom, a zadaniu zákazky, ktoré sa ešte neuskutočnilo. V tom istom rozsudku zamietol dôvody uvedené v súvislosti s prístupom ku všetkým listinám založeným v spise týkajúcom sa verejného obstarávania a konštatoval, že nebolo preukázané, že uvedená spoločnosť sa dištancovala od protiprávneho konania bývalého člena svojho predstavenstva.
18.
Mantovani napadla uvedený rozsudok odvolaním na Consiglio di Stato (Štátna rada), pričom okrem iných dôvodov uviedla nezlučiteľnosť článku 38 CCP s právom Únie, a navrhla podať návrh na začatie prejudiciálneho konania na Súdnom dvore.
19.
Consiglio di Stato (Štátna rada) uznesením z 1. decembra 2015 položila Súdnemu dvoru prejudiciálnu otázku v tomto znení:
„Bráni správnemu uplatňovaniu článku 45 ods. 2 písm. c) a g) a článku 45 ods. 3 písm. a) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004… a zásad európskeho práva týkajúcich sa ochrany legitímnej dôvery a právnej istoty, rovnakého zaobchádzania, proporcionality a transparentnosti, zákazu sprísnenia podmienok konania a maximálneho otvorenia trhu verejného obstarávania hospodárskej súťaži, ako aj zásad taxatívnosti a určitosti sankcií vnútroštátna právna úprava, akú predstavuje článok 38 ods. 1 písm. c) legislatívneho dekrétu č. 163 z 12. apríla 2006 (kódex verejného obstarávania na uskutočnenie stavebných prác, poskytnutie služieb a dodanie tovaru, ktorým sa vykonávajú smernice 2004/17/ES a 2004/18/ES) v znení neskorších predpisov, v rozsahu, v akom:
–
sa ním rozširuje rozsah povinnosti deklarovať neexistenciu právoplatných odsudzujúcich rozsudkov (vrátane rozsudkov, ktorými súd schválil dohodu o vine a treste), pokiaľ ide o uvedené trestné činy, stanovenej v uvedenom článku, na osoby, ktoré pôsobili vo funkciách v spoločnostiach zúčastňujúcich sa na verejnom obstarávaní, pričom ich pôsobenie v týchto funkciách sa skončilo v priebehu roka, ktorý predchádzal uverejneniu oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania;
–
stanovuje s tým súvisiaci dôvod na vylúčenie z verejného obstarávania, ak dotknutá spoločnosť nepreukáže, že sa v plnom rozsahu a účinne dištancovala od konania daných osôb sankcionovaného v trestnom konaní, pričom
–
posúdenie tejto skutočnosti ponecháva na voľnú úvahu verejného obstarávateľa a umožňuje mu, aby pod hrozbou vylúčenia z verejného obstarávania reálne uložil:
i)
informačnú a oznamovaciu povinnosť týkajúcu sa trestnoprávnych vecí, o ktorých sa zatiaľ nerozhodlo právoplatným rozsudkom (a teda vecí, ktorých výsledok je prirodzene neistý), ktorú zákon nestanovuje ani vo vzťahu k osobám, ktoré vykonávajú funkcie;
ii)
povinnosť spontánne sa dištancovať od protiprávneho konania, ktorá nie je bližšie určená, pokiaľ ide o druh konania, na základe ktorého dochádza k zániku zodpovednosti, príslušnú časovú súvislosť (môže aj predchádzať nadobudnutiu právoplatnosti rozsudku vydaného v trestnom konaní) a štádium konania, v ktorom má k nemu dôjsť;
iii)
povinnosť lojálnej spolupráce vymedzenú neurčitým spôsobom, iba s odkazom na všeobecnú zásadu dobrej viery?“
III. Konanie pred Súdnym dvorom
20.
Rozhodnutie vnútroštátneho súdu o podaní návrhu na začatie prejudiciálneho konania bolo doručené do kancelárie Súdneho dvora 24. marca 2016.
21.
V lehote stanovenej v článku 23 druhom odseku Štatútu Súdneho dvora predložili písomné pripomienky Mantovani, provincia Bolzano, talianska vláda a Európska komisia.
22.
Po nariadení pojednávania boli účastníci konania v súlade s článkom 61 ods. 2 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora vyzvaní, aby sa vo svojich vyjadreniach zamerali na výklad článku 45 ods. 2 písm. d) smernice 2004/18.
23.
Dňa 5. apríla 2017 sa konalo pojednávanie, na ktorom bola zastúpená Mantovani, provincia Bolzano, talianska vláda a Európska komisia.
IV. Zhrnutie pripomienok účastníkov konania
24.
Mantovani sa domnieva, že článok 38 ods. 1 písm. c) CCP odporuje článku 45 ods. 2 smernice 2004/18, lebo rozširuje dôvod vylúčenia (založený na odsúdení v trestnom konaní) na osoby, ktoré boli členmi predstavenstva spoločnosti až do roka pred uverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, a vyžaduje, aby spoločnosť preukázala účinné dištancovanie sa od týchto členov predstavenstva.
25.
Podľa jej názoru členovia predstavenstva po skončení výkonu svojich funkcií už nemajú vplyv v spoločnosti, a preto je povinnosť spoločnosti poskytnúť informácie v tejto súvislosti nielen nadbytočná, ale aj neprimeraná a spôsobuje záťaž, ktorá je v rozpore so zámerom čo najviac otvoriť verejné obstarávanie hospodárskej súťaži.
26.
Aj za predpokladu, že právo Únie by nebránilo takému rozšíreniu, dodatočná povinnosť preukázať účinné dištancovanie sa spoločnosti by odporovala právu Únie, lebo ide o úplne nepresne vymedzenú povinnosť, ktorej posúdenie je ponechané na voľnú úvahu verejného obstarávateľa. Došlo by k narušeniu právnej istoty najmä v dôsledku toho, že súdne rozhodnutie nie je konečné, nie je konkretizovaná forma, v akej sa majú robiť oznámenia, obdobie, na ktoré sa vzťahujú oznámenia, ani štádium konania, v ktorom sa majú urobiť, a tiež nie je špecifikované, v čom spočívajú povinnosti lojálnej spolupráce, ktoré má uchádzač.
27.
Provincia Bolzano považuje prejudiciálnu otázku za neprípustnú, lebo:
–
je podobná tej, o ktorej Súdny dvor už rozhodol v rozsudku z 10. júla 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063), najmä v bode 36 tohto rozsudku, pokiaľ ide o právomoc členských štátov začleniť fakultatívne dôvody vylúčenia do svojich vnútroštátnych právnych poriadkov a upraviť ich obsah;
–
k vylúčeniu spoločnosti Mantovani nedošlo pre porušenie informačnej alebo oznamovacej povinnosti, ale z dôvodu, že opatrenia, ktoré prijala táto spoločnosť s cieľom preukázať, že sa v plnom rozsahu a účinne dištancovala od protiprávneho konania bývalého člena svojho predstavenstva, boli oneskorené a nevhodné. V tomto smere je odkaz na článok 45 ods. 2 písm. g) a článok 45 ods. 3 písm. a) smernice 2004/18 tiež bezpredmetný.
28.
Čo sa týka veci samej, provincia Bolzano sa domnieva, že neexistuje nijaký rozpor medzi ustanoveniami článku 38 ods. 1 písm. c) CCP a smernicou 2004/18. Článok 45 tejto smernice priznáva členským štátom voľnosť tak pri výbere fakultatívnych dôvodov vylúčenia (z tých, ktoré sú uvedené v odseku 2 tohto článku), ktoré budú platiť vo vnútroštátnom práve, ako aj pri vymedzení spôsobu, akým budú verejní obstarávatelia posudzovať skutočnosti, ktoré tvoria vybraté dôvody. Sporné vnútroštátne ustanovenie zodpovedá tejto schéme.
29.
Talianska vláda poznamenáva, že ratio legis článku 45 smernice 2004/18 a článku 38 CCP spočíva v zabezpečení morálnej, ekonomickej a odbornej spoľahlivosti osôb, ktoré chcú uzatvárať zmluvy s orgánmi verejnej moci. Taliansky zákonodarca si zvolil menej prísny režim, než aký stanovuje smernica, keďže obmedzil škálu trestných činov, ktoré odôvodňujú vylúčenie.
30.
Vylúčenie spoločnosti z dôvodu konania členov jej predstavenstva je podľa názoru talianskej vlády odôvodnené práve tým istým ratio legis: bez tohto ustanovenia by sa zmluvný partner mohol ľahko vyhnúť kontrole svojej spoľahlivosti. Okrem toho spoločnosť, ktorá sa uchádza o zákazku, má možnosť preukázať verejnému obstarávateľovi, že sa v plnom rozsahu dištancovala od protiprávneho konania členov svojho predstavenstva.
31.
Komisia poukazuje na to, že hoci vnútroštátny súd žiada o výklad článku 45 ods. 2 písm. c) a g) a článku 45 ods. 3 písm. a) smernice 2004/18, na poskytnutie užitočnej odpovede tomuto súdu treba vziať do úvahy aj článok 45 ods. 2 písm. d) uvedenej smernice, ktorý sa týka závažného porušenia odborných povinností.
32.
Hoci sa rozhodnutie vnútroštátneho súdu zameriava na skutočnosť, že v čase, keď Mantovani predložila svoje vyhlásenia, rozsudok nebol právoplatný, konanie člena jej predstavenstva (vystavenie falošných faktúru na sumu, ktorá je vyššia než deväť miliónov eur, a založenie zločineckej skupiny) možno kvalifikovať ako závažné porušenie odborných povinností. A hoci tento člen predstavenstva prestal vykonávať svoju funkciu pred vyhlásením verejného obstarávania, článok 45 ods. 2 písm. d) smernice 2004/18 sa vzťahuje aj na predchádzajúce konanie hospodárskeho subjektu a zahŕňa akékoľvek zavinené konanie, ktoré ovplyvňuje jeho odbornú dôveryhodnosť. (
6
) Konanie členov predstavenstva, ktorí nedávno prestali vykonávať svoju funkciu, preto môže ovplyvniť posúdenie takej dôveryhodnosti verejným obstarávateľom.
33.
Podľa Komisie je nepodstatné, že odsúdenie člena predstavenstva v čase predloženia vyhlásení nebolo právoplatné. Súdny dvor vo svojej judikatúre konštatoval, že dôvody vylúčenia stanovené v článku 45 ods. 2 písm. d) a g) smernice 2004/18 nevyžadujú, aby bol hospodársky subjekt právoplatne odsúdený. (
7
) Tak právo Únie, ako aj vnútroštátne právo pripúšťajú možnosť preukázať závažné porušenie odborných povinností akýmkoľvek prostriedkom, takže by mohla postačovať samotná existencia trestného konania.
34.
Komisia dodáva, že pri posudzovaní otázky, či došlo k závažnému porušeniu odborných povinností, mal verejný obstarávateľ vziať do úvahy opatrenia na dištancovanie sa, ktoré spoločnosť prijala s cieľom dištancovať sa od protiprávneho konania člena svojho predstavenstva.
35.
Skutočnosť, že Mantovani neoznámila, že proti členovi jej predstavenstva sa vedie trestné konanie, by tiež mohla spadať pod dôvod vylúčenia podľa článku 45 ods. 2 písm. g) smernice 2004/18. Povinnosť uchádzača oznámiť existenciu závažného porušenia odborných povinností nezávisí od kontrolných a overovacích právomocí, ktoré verejnému obstarávateľovi priznáva článok 45 ods. 3 a článok 51 smernice 2004/18, lebo tieto ustanovenia sú obmedzené na čisto formálne overenie alebo na potvrdenie už známych výsledkov.
36.
Komisia napokon uvádza, že za okolností prejednávaného sporu uplatnenie uvedených dôvodov vylúčenia neodporuje zásade proporcionality.
V. Analýza
A.
Úvodná poznámka
37.
Otázky, ktoré Consiglio di Stato (Štátna rada) kladie Súdnemu dvoru, sa v zásade týkajú zlučiteľnosti talianskeho právneho predpisu [článku 38 ods. 1 písm. c) CCP] so smernicou 2004/18. Tak v konaní pred uvedeným súdom, ako aj v pripomienkach niektorých účastníkov konania počas celého prejudiciálneho konania sa však spor rozšíril na spôsob, akým sa má vykladať (a uplatňovať) vnútroštátny predpis, čo je otázka, ktorej posúdenie nepatrí do právomoci Súdneho dvora.
38.
Odpoveď Súdneho dvora sa musí obmedziť na výklad smernice 2004/18 s cieľom objasniť vnútroštátnemu súdu, či vnútroštátny predpis, ako ho opisuje tento súd, odporuje právu Únie. Ak sa konštatuje jeho zlučiteľnosť, prináleží vnútroštátnemu súdu objasniť, ako sa majú vykladať a uplatňovať jednotlivé odseky článku 38 CCP.
39.
Ako uvediem nižšie, taliansky zákonodarca má širokú mieru voľnej úvahy pri preberaní fakultatívnych dôvodov vylúčenia uchádzačov, ktoré stanovuje smernica 2004/18, a pri spresňovaní ich obsahu. Pokiaľ to neodporuje uvedenej smernici, je úlohou členských štátov stanoviť v súlade so svojimi legislatívno‑politickými rozhodnutiami obsah príslušných vnútroštátnych predpisov.
40.
Skutočnosť, že Súdny dvor už rozhodol o niektorých prejudiciálnych otázkach týkajúcich sa fakultatívnych dôvodov vylúčenia, nie je dostatočným dôvodom na vyhlásenie prejudiciálnej otázky, ktorú položil vnútroštátny súd v tomto konaní, za neprípustnú – ako to navrhuje provincia Bolzano –, lebo táto otázka má vlastné aspekty, ktoré ju odlišujú od iných skorších otázok. (
8
)
B.
Formulácia prejudiciálnej otázky
41.
Z opisu, ktorý predložila Consiglio di Stato (Štátna rada), vyplýva, že Mantovani bola vylúčená z postupu verejného obstarávania pre oneskorené a nedostatočné oznámenie posudzovaných skutočností potrebných na preukázanie jej dištancovania sa od konania člena jej predstavenstva, ktorý bol odsúdený pred tým, ako táto spoločnosť predložila svoje vyhlásenia verejnému obstarávateľovi.
42.
Opis skutkového stavu umožňuje hneď na začiatku obmedziť prípadný vplyv prvého z troch ustanovení práva Únie, ktorých sa týka prejudiciálna otázka [článku 45 ods. 2 písm. c) smernice 2004/18], na túto otázku.
43.
V tomto ustanovení sa hovorí o hospodárskom subjekte, ktorý „bol konečným a právoplatným rozsudkom… uznaný vinným zo spáchania trestného činu, ktorého skutková podstata súvisí s podnikaním“. Rozhodnutie verejného obstarávateľa na prvý pohľad zrejme nevychádza z tohto predpokladu, a to možno preto, lebo rozsudok, ktorým bol člen predstavenstva odsúdený, nadobudol právoplatnosť 29. marca 2014, teda po tom, čo Mantovani predložila vyhlásenia týkajúce sa všeobecných podmienok stanovených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania (4. a 16. decembra 2013).
44.
Zo znenia odôvodnenia správneho rozhodnutia o vylúčení totiž vyplýva, že verejný obstarávateľ sa neopieral priamo o odsúdenie pána B. v trestnom konaní, ale o oneskorené a nedostatočné oznámenie (spoločnosťou Mantovani) posudzovaných skutočností potrebných na preukázanie dištancovania sa spoločnosti od protiprávneho konania člena jej predstavenstva. Rozhodujúce teda bolo, že uchádzač riadne neoznámil existenciu odsúdenia pána B. v trestnom konaní ako údaj, ktorý podľa vnútroštátnej judikatúry preukazuje dištancovanie sa spoločnosti od člena jej predstavenstva.
45.
Táto okolnosť, ako uvádza Komisia, by mohla vzbudzovať dojem, že skutočne uplatnený dôvod vylúčenia nespadal pod článok 45 ods. 2 písm. c) smernice 2004/18, aj keď s ním súvisí. Možno sa však domnievať, že konanie spoločnosti Mantovani by mohlo spadať pod článok 45 ods. 2 písm. d) tejto smernice, teda pod spáchanie „závažného porušenia odborných povinností, ktoré verejní obstarávatelia dokážu preukázať akýmikoľvek prostriedkami“.
46.
Je však nesporné, že aj keď bol v talianskom právnom poriadku do článku 38 ods. 1 písm. f) CCP prebratý dôvod vylúčenia založený na „závažnom porušení“, otázka, ktorú položila Consiglio di Stato (Štátna rada), sa netýka tohto dôvodu. Nič však nebráni tomu, aby odpoveď na prejudiciálnu otázku zahŕňala aj jeho analýzu. (
9
)
47.
Ako Súdny dvor opakovane konštatoval, „skutočnosť, že vnútroštátny súd predložil prejudiciálnu otázku s odkazom len na určité ustanovenia práva Únie, nebráni tomu, aby Súdny dvor poskytol tomuto súdu všetky prvky výkladu, ktoré môžu byť potrebné na rozhodnutie veci, ktorú prejednáva, či už na ne v predložených otázkach odkázal, alebo nie. V tejto súvislosti prináleží Súdnemu dvoru získať zo všetkých informácií, ktoré poskytol vnútroštátny súd, a najmä z odôvodnenia jeho návrhu na začatie prejudiciálneho konania, prvky práva Únie, ktoré si vyžadujú výklad so zreteľom na predmet sporu“. (
10
)
48.
V tom istom zmysle Súdny dvor v konkrétnej oblasti, ktorá patrila do pôsobnosti smernice 2004/18, v rozsudku Croce Amica One Italia (
11
) považoval za vhodné objasniť vnútroštátnemu súdu, že hoci sa zdalo, že tento súd spájal „konanie štatutárneho orgánu spoločnosti… len s dôvodmi vylúčenia týkajúcimi sa trestného práva a ktorých následkom je odsúdenie právoplatným rozsudkom_… dôvody vylúčenia stanovené v článku 45 ods. 2 písm. d) a g) tejto smernice udeľujú verejným obstarávateľom právomoc vylúčiť každý hospodársky subjekt, ktorý sa dopustil závažného porušenia odborných povinností, ktoré verejní obstarávatelia dokážu preukázať akýmikoľvek prostriedkami_… pričom sa nevyžaduje, aby bol dotknutý hospodársky subjekt odsúdený právoplatným rozsudkom“.
49.
Mohlo by byť teda užitočné, aby sa odpoveď Súdneho dvora týkala nielen dôvodu vylúčenia stanoveného v článku 45 ods. 2 písm. c) a g) smernice 2004/18 (v súvislosti s ktorými sa kladie prejudiciálna otázka), ale aj dôvodu stanoveného v písmene d). Stručne povedané, bolo by potrebné objasniť, či vnútroštátny právny predpis, o aký ide v prejednávanej veci, odporuje týmto ustanoveniam smernice 2004/18.
50.
Zdôrazňujem, že ak sa rozhodne, že taliansky zákon je zlučiteľný so smernicou 2004/18, vnútroštátny súd bude musieť rozhodnúť, či vzhľadom na okolnosti prejednávaného prípadu verejný obstarávateľ mohol platne vylúčiť Mantovani z verejného obstarávania, lebo mu neoznámila, že bývalý člen jej predstavenstva, ktorý prestal vykonávať svoju funkciu menej ako rok pred uverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, bol odsúdený v trestnom konaní.
C.
Fakultatívne dôvody vylúčenia
51.
Pokiaľ ide o mieru voľnej úvahy, ktorú majú verejní obstarávatelia v súvislosti s fakultatívnymi dôvodmi vylúčenia stanovenými v článku 45 ods. 2 smernice 2004/18, v návrhoch, ktoré som predniesol vo veci Connexxion Taxi Services (
12
), som pripomenul to, čo Súdny dvor už zdôraznil v rozsudku La Cascina a i. (
13
) na základe smernice 92/50/EHS (
14
) (ktorej článok 29 bol sformulovaný podobne ako článok 45 ods. 2 smernice 2004/18), a to že je na členských štátoch, aby posúdili uplatnenie prípadov fakultatívneho vylúčenia, čoho dôkazom je výraz „z účasti na objednávke [verejnom obstarávaní – neoficiálny preklad] môže byť vylúčený“, ktorý sa nachádzal v úvode článku 29. Členské štáty nemôžu doplniť dôvody vylúčenia k dôvodom, ktoré sú uvedené v tomto ustanovení, ale citovaný článok 29 smernice 92/50 sa neusiluje o jednotné uplatňovanie týchto dôvodov vylúčenia.
52.
Súdny dvor – už za účinnosti smernice 2004/18 – rozhodol v tom istom zmysle v rozsudku Consorcio Stabile Libor Lavori Pubblici (
15
), v bode 35 ktorého sú citované úvahy uvedené v rozsudku La Cascina a i. (
16
) Súdny dvor zopakoval, že členské štáty musia spresniť podmienky uplatnenia článku 45 ods. 2 smernice 2004/18 v súlade so svojím vnútroštátnym právom, pričom musia rešpektovať právo Únie. Súdny dvor teda opäť potvrdil právomoc členských štátov stanoviť a prípadne zmierniť kritériá vylúčenia, čo zopakoval v rozsudku zo 14. decembra 2016, Connexxion Taxi Services (
17
).
53.
Ako som tiež zdôraznil v uvedených návrhoch (
18
), z rozsudku Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (
19
) vyplýva, že výkon tejto právomoci členskými štátmi predsa nie je bezpodmienečný. Po prvé Únia pripisuje veľký význam slobode usadiť sa a slobodnému poskytovaniu služieb, v dôsledku čoho je potrebné umožniť čo najširšiu účasť uchádzačov na zadávacích konaniach, čo je cieľ, ktorému by uplatnenie fakultatívnych dôvodov vylúčenia mohlo zabrániť. Po druhé dôvody vylúčenia môžu byť založené na cieľoch všeobecného záujmu, ako sú záruky spoľahlivosti, obozretnosti, profesionálnej cti a serióznosti uchádzača. Súdny dvor posudzuje tieto záujmy na základe zásady proporcionality.
D.
Vplyv trestných činov, ktorých sa dopustili členovia predstavenstva spoločnosti uchádzajúcej sa o zákazku, na túto spoločnosť [článok 45 ods. 2 písm. c) smernice 2004/18]
54.
Prvok, ktorý určuje (chýbajúcu) spoľahlivosť spoločnosti, ktorá sa uchádza o zákazku v prejednávanej veci, súvisí s protiprávnym konaním, ktorého sa dopustil bývalý člen jej predstavenstva v čase, keď bol poverený jej riadením. Môžu mať tieto trestné činy dôsledky pre spoločnosť, ktorú riadi tento člen jej predstavenstva? Kladnú odpoveď poskytuje samotné právo Únie na základe predpokladu, že právnické osoby konajú len prostredníctvom osôb, ktoré ich riadia. Je teda logické, že chýbajúca dôveryhodnosť spoločnosti sa posudzuje z hľadiska trestných činov, ktorých sa dopustili osoby zodpovedné za jej riadenie.
55.
Článok 45 ods. 1 in fine smernice 2004/18 umožňuje, aby sa žiadosti o informácie súvisiace s (povinným, nie fakultatívnym dôvodom) dôvodom vylúčenia pre určité závažné trestné činy týkali „právnických a/alebo fyzických osôb, vrátane, kde to prichádza do úvahy, riaditeľov podnikov a každej osoby, ktorá je oprávnená zastupovať záujemcu alebo uchádzača, prijímať v jeho mene rozhodnutia alebo ho kontrolovať“.
56.
Toto ustanovenie teda svedčí o tom, že určité trestné činy, ktorých sa dopustili osoby, ktoré riadia právnickú osobu, sú relevantné pre jej povinné vylúčenie z účasti na verejnom obstarávaní. Podľa môjho názoru nič nebráni tomu, aby sa z hľadiska práva Únie tá istá zásada uplatnila (tento raz fakultatívne) aj na iný druh trestných činov a dokonca aj na protiprávne konanie členov predstavenstva právnických osôb v rozsahu, v akom ich dôsledky súvisia s podnikaním týchto osôb.
57.
Je nesporné, že článok 45 ods. 2 smernice 2004/18 – na rozdiel od odseku 1 – neobsahuje výslovné ustanovenie v tomto zmysle. Domnievam sa však, že toto opomenutie zásadným spôsobom nebráni tomu, aby vnútroštátne právo spájalo existenciu niektorého z fakultatívnych dôvodov vylúčenia právnických osôb s protiprávnym konaním členov jej predstavenstva.
58.
Ako som už uviedol, článok 45 ods. 2 posledný pododsek smernice 2004/18 priznáva členským štátom širokú mieru voľnej úvahy pri stanovení „vykonávacích podmienok“ týkajúcich sa fakultatívnych dôvodov vylúčenia. Na základe tejto voľnosti môžu vnútroštátne predpisy, ktoré vymedzujú konkrétne znaky niektorých dôvodov (napríklad dôvodov týkajúcich sa bezúhonnosti spoločnosti, ktorá sa uchádza o zákazku), stanovovať, že relevantným faktorom je konanie členov predstavenstva spoločnosti v rozpore s profesijnou bezúhonnosťou.
59.
V tom istom rozsahu a na základe voľnosti pri stanovovaní pravidiel, ktorú majú členské štáty, nič nebráni tomu, aby pri posudzovaní fakultatívnych dôvodov vylúčenia vnútroštátne právo zohľadňovalo nedištancovanie sa spoločnosti od protiprávneho konania člena jeho predstavenstva, ak ide o trestný čin, „ktorého skutková podstata súvisí s podnikaním“. Vnútroštátnemu zákonodarcovi a prípadne súdu, ktorý má rozhodnúť spor, tiež prináleží posúdiť, aké relevantné indície alebo faktory možno použiť pri objasnení, či došlo k takému dištancovaniu sa.
60.
Medzi týmito faktormi sa nachádzajú tie, ktoré uvádza vnútroštátny súd, a to spontánny charakter dištancovania sa, väčšia či menšia presnosť „vyjadrenia konania, na základe ktorého dochádza k zániku zodpovednosti“, časový úsek a štádium konania, v ktorom sa má toto dištancovanie sa uskutočniť. Pripomínam, že prináleží vnútroštátnym súdom vymedziť rozsah týchto prvkov, ktoré sú v skutočnosti len „spresneniami“ zavedenými vnútroštátnym zákonodarcom na vymedzenie znakov fakultatívneho dôvodu vylúčenia a dôkazov, ktorými sa má tento dôvod overiť. (
20
)
61.
Consiglio di Stato (Štátna rada) pri formulácii svojej otázky zdôraznila, že článok 38 ods. 1 písm. c) CCP na jednej strane „rozširuje“ povinnosť informovať o odsudzujúcich rozsudkoch, keďže táto povinnosť sa podľa tohto ustanovenia vzťahuje aj na prípad, keď ide o rozsudky týkajúce sa osôb, ktoré vykonávali v spoločnostiach, ktoré sa uchádzajú o zákazku, popredné funkcie, a na druhej strane „stanovuje… dôvod na vylúčenie“ spočívajúci v tom, že „spoločnosť nepreukáže“, že sa dištancovala od protiprávneho konania týchto osôb.
62.
Argumenty, ktoré som uviedol vyššie, ma pritom privádzajú k záveru, že v smernici 2004/18 sa nenachádza ustanovenie, ktoré by bránilo tomu, aby vnútroštátny zákonodarca spresnil tento fakultatívny dôvod vylúčenia tak, ako to urobil taliansky zákonodarca v CCP. Nie je mi jasné, ako by to mohlo poškodiť slobodu usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb. Okrem toho ide o dôvod vylúčenia, ktorý smeruje k ochrane všeobecného záujmu, na ktorom sú založené požiadavky spoľahlivosti, obozretnosti a profesionálnej cti uchádzačov.
63.
V tom istom zmysle sa domnievam, že pre diskusiu nemá mimoriadny význam zmienka vnútroštátneho súdu (ktorá je skôr všeobecná a nie je veľmi podrobne odôvodnená) o „zásad[ách] európskeho práva týkajúcich sa ochrany legitímnej dôvery a právnej istoty, rovnakého zaobchádzania, proporcionality a transparentnosti, zákazu sprísnenia podmienok konania a maximálneho otvorenia trhu verejného obstarávania hospodárskej súťaži…“.
64.
Napokon skutočnosť, že článok 45 ods. 2 písm. c) smernice 2004/18 výslovne neodkazuje na dištancovanie sa spoločnosti od trestných činov, ktorých sa dopustili členovia jej predstavenstva, neznamená, že vnútroštátny zákonodarca nemôže začleniť tento faktor do príslušného ustanovenia CCP. Ako som už pripomenul, prináleží členským štátom, aby vo svojom vnútroštátnom práve vymedzili „vykonávacie podmienky“ týkajúce sa článku 45 ods. 2 smernice 2004/18.
65.
Ustanovenie, akým je článok 38 ods. 1 písm. c) CCP, na základe ktorého možno z verejného obstarávania vylúčiť spoločnosti, ktoré nepreukážu, že sa v plnom rozsahu a účinne dištancovali od určitých trestných činov (
21
), ktorých sa predtým dopustili osoby, ktoré pôsobili v riadiacich funkciách v týchto spoločnostiach, je teda zlučiteľné s právom Únie.
E.
Vylúčenie hospodárskeho subjektu z dôvodu, že neposkytol verejnému obstarávateľovi náležité informácie [článok 45 ods. 2 písm. g) smernice 2004/18]
66.
Vnútroštátny súd zdôrazňuje „voľnú úvahu verejného obstarávateľa“, ktorá mu umožňuje, aby (spoločnostiam, ktoré sa uchádzajú o zákazku) „reálne uložil“ informačnú povinnosť, „ktorú zákon nestanovuje“. Verejný obstarávateľ navyše zaviedol „povinnosť lojálnej spolupráce vymedzenú neurčitým spôsobom, iba s odkazom na všeobecnú zásadu dobrej viery“.
67.
V rozsahu, v akom tieto poznámky Consiglio di Stato (Štátna rada) spochybňujú postup správneho orgánu, ktorého rozhodnutie má preskúmať v rámci správneho súdnictva, tomuto najvyššiemu súdu prináleží, aby vyvodil dôsledky vo svojom vnútroštátnom práve. (
22
) Prejudiciálne rozhodnutie nesmie zasahovať do vlastnej pôsobnosti vnútroštátnych súdov.
68.
Okrem toho musím pripomenúť, že prejudiciálna otázka bola položená s cieľom zistiť, či je vnútroštátny zákon nezlučiteľný so smernicou 2004/18. Z tohto hľadiska by sa malo v prejudiciálnom rozhodnutí preskúmať znenie článku 38 ods. 1 písm. h) CCP, tento raz vo vzťahu k článku 45 ods. 2 písm. g) smernice 2004/18.
69.
Treba však uviesť (ako provincia Bolzano zdôrazňuje vo svojich pripomienkach), že vylúčenie nebolo založené na tomto dôvode, ale na tom, že nečinnosť uchádzača nasvedčovala tomu, že uchádzač sa nedištancoval od protiprávneho konania člena svojho predstavenstva. Nezdá sa teda úplne nevyhnutné podať výklad článku 45 ods. 2 písm. g) smernice 2004/18, ak vnútroštátny predpis, ktorým bolo toto konkrétne ustanovenie uvedenej smernice prebraté, nebol uplatnený na prejednávaný prípad.
70.
Predsa si však myslím, že v tomto smere vôbec nemožno namietať, že vnútroštátny predpis je nezlučiteľný, lebo jeho znenie sa v postate zhoduje so znením predpisu Únie, ktorý sa ním preberá. Oba predpisy od uchádzačov vyžadujú, aby informácie, ktoré poskytnú verejnému obstarávateľovi, boli pravdivé. V článku 45 ods. 2 písm. g) smernice 2004/18 sa ďalej uvádza, že uchádzačov možno vylúčiť nielen v prípade, ak predložia nepravdivé vyhlásenia, ale aj vtedy, keď neposkytnú informácie o „kvalitatívnych kritériách výberu účastníkov“ (oddiel II kapitoly VII hlavy II smernice).
71.
Ako však vzápätí preskúmam, zatajenie informácie o trestnom konaní vedenom proti bývalému členovi predstavenstva pred verejným obstarávateľom by mohlo byť tiež okolnosťou, ktorú môže vnútroštátny súd zohľadniť pri rozhodovaní o tom, či došlo k závažnému porušeniu odborných povinností.
F.
Vylúčenie hospodárskeho subjektu pre závažné porušenie odborných povinností [článok 45 ods. 2 písm. d) smernice 2004/18]
72.
Hoci otázka, ktorú položila Consiglio di Stato (Štátna rada), sa v skutočnosti netýka tohto dôvodu vylúčenia, ako som uviedol vyššie, nič nebráni tomu, aby jej Súdny dvor poskytol úvahy týkajúce sa tohto dôvodu. Tvrdenia účastníkov konania prednesené počas pojednávania boli na žiadosť samotného Súdneho dvora zamerané práve na túto otázku.
73.
„Porušenie odborných povinností“ uvedené v článku 45 ods. 2 písm. d) smernice 2004/18 zahŕňa akékoľvek zavinené konanie, ktoré má vplyv na odbornú dôveryhodnosť hospodárskeho subjektu. (
23
) Pojem „závažné porušenie“ označuje konanie, ktoré svedčí o úmyselnom zavinení alebo nedbanlivosti, ktoré má určitú závažnosť. (
24
) Odsudzujúci, hoci neprávoplatný (
25
) rozsudok, je vhodným ukazovateľom toho, aby sa trestnoprávne relevantné skutky považovali za závažné porušenie odborných povinností. (
26
) Samotný rozsudok je odôvodneným prostriedkom na objektívne overenie spôsobu riadenia uchádzača v minulosti.
74.
Na základe týchto predpokladov a vzhľadom na povahu trestných činov, za ktoré bol člen jej predstavenstva odsúdený a ktoré nepochybne svedčia o nedostatku podnikateľskej morálky pri výkone jeho odbornej činnosti, by skutočnosť, že Mantovani sa nedištancovala od tohto konania, oprávnene mohla spadať pod tento dôvod vylúčenia.
75.
Na tento účel je potrebné odlíšiť hmotnoprávnu rovinu od roviny, ktorá sa týka dokazovania. V súvislosti s touto druhou rovinou článok 45 ods. 3 smernice 2004/18 pomáha zistiť logiku a systematiku informačných prostriedkov, ktoré môže verejný obstarávateľ využiť pri posudzovaní spoľahlivosti uchádzača.
76.
Citované ustanovenie vyžaduje, aby verejní obstarávatelia v prípadoch uvedených v článku 45 ods. 1 a v článku 45 ods. 2 písm. a), b), c), e) a f) akceptovali ako dôkaz prostriedky, ktoré sú v ňom vymenované. Ide o prípady, v ktorých sa dá predmetné konanie (pomerne ľahko) úradne overiť prostredníctvom registrov alebo potvrdení vydaných orgánmi verejnej moci.
77.
Naopak, v ostatných prípadoch [teda v prípadoch upravených v článku 45 ods. 2 písm. d) a g) smernice 2004/18] neplatí také obmedzenie týkajúce sa listinných dôkazov. Je to logické, lebo v prípade týchto dôvodov vylúčenia (závažné porušenie odborných povinností a nepravdivé vyhlásenia alebo neposkytnutie požadovaných informácií) sú možnosti overenia širšie. Bolo by ťažké nájsť v jednotlivých členských štátoch rovnorodú úroveň, ktorá by umožnila jednotne stanoviť nástroje alebo mechanizmy úradného overenia týchto skutočností.
78.
Ak ide o fakultatívne dôvody vylúčenia, v súvislosti s ktorými nie je stanovený úradný prostriedok ich overenia, ako to je v prípade závažného porušenia odborných povinností, rozhodovací priestor verejného obstarávateľa nie je obmedzený na nijaký vopred určený doklad alebo potvrdenie. Také porušenie možno konštatovať na základe toho, že verejný obstarávateľ sa akýmkoľvek spôsobom dozvie o relevantných skutočnostiach.
79.
Pokiaľ ide o dokazovanie, treba mať na zreteli, že v prejednávanej veci nikto nespochybnil riadne zdokladovanú existenciu odsúdenia (na základe dohody o vine a treste) člena predstavenstva spoločnosti Mantovani za spáchanie trestných činov, ktorých skutková podstata súvisela s podnikaním, ktorých sa dopustil v čase, keď pôsobil v riadiacich funkciách v uvedenej spoločnosti.
80.
Na základe tejto nepopierateľnej skutočnosti musia vnútroštátne orgány, ktoré rozhodujú o nároku spoločnosti Mantovani, objasniť, či sa spoločnosť, ktorá sa uchádza o zákazku, účinne a v plnom rozsahu dištancovala od protiprávneho konania osoby, ktorá v nej vykonávala riadiacu funkciu. V tomto bode sa teda diskusia presúva do roviny, ktorú som nazval hmotnoprávnou, a vzďaľuje sa od čisto procesnej roviny.
81.
V uvedenej diskusii treba posúdiť postup spoločnosti Mantovani nielen z pohľadu kvalifikácie skutku, ale aj z hľadiska primeranosti reakcie verejného obstarávateľa. Okolnosťou, ktorá by mohla byť v tejto súvislosti relevantná, je časový odstup medzi protiprávnym konaním, postupom spoločnosti a dátumom vyhlásenia verejného obstarávania.
82.
Domnievam sa, že lehota stanovená v CCP (jeden rok pred dátumom vyhlásenia verejného obstarávania) je primeraná na zváženie prepojenia medzi konaním člena predstavenstva a spoločnosťou, pokiaľ ide o konanie, ktoré bezprostredne predchádza postupu verejného obstarávania. Okrem toho táto lehota nezakladá nevyvrátiteľnú domnienku prepojenia činnosti člena predstavenstva so spoločnosťou, keďže spoločnosť môže preukázať, že sa od neho účinne a v plnom rozsahu dištancovala.
83.
Napokon si nemyslím, že diskrečná právomoc, ktorú vnútroštátny predpis priznáva verejnému obstarávateľovi, vedie nevyhnutne k neprimeranému výsledku. Naopak, zastávam názor, že článok 38 ods. 1 písm. c) CCP zachováva potrebný súlad medzi použitými prostriedkami a sledovaným cieľom, ktorým nie je nič iné než vylúčiť z týchto výberových konaní uchádzačov, ktorí nie sú hodní dôvery práve preto, lebo sa v určitej lehote nedištancovali od trestnej činnosti, ktorej sa predtým dopustili členovia ich predstavenstva.
84.
Napokon, vylúčenie uchádzača nie je automatické (
27
), ale je výsledkom dôsledného posúdenia ad casum, ktoré musí vykonať verejný obstarávateľ. Pokiaľ ide o ochranu právneho postavenia uchádzača, jeho postavenie tiež nie je ohrozené, lebo zostáva zachovaná možnosť účinného súdneho preskúmania výkonu právomoci orgánu verejnej moci týkajúcej sa posúdenia splnenia odborných povinností hospodárskeho subjektu.
85.
V konečnom dôsledku sa domnievam, že neexistuje základ na odôvodnenie nezlučiteľnosti vnútroštátneho predpisu, ktorého sa týka otázka vnútroštátneho súdu, s právom Únie.
VI. Návrh
86.
Na základe vyššie uvedeného navrhujem odpovedať na otázku, ktorú položila Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko), takto:
Článku 45 ods. 2 písm. c), d) a g) a článku 45 ods. 3 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby neodporuje vnútroštátny právny predpis, ktorý dovoľuje verejnému obstarávateľovi:
(
1
)	Jazyk prednesu: španielčina.
(
2
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
(
3
)	Decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (legislatívny dekrét z 12. apríla 2006 č. 163, kódex verejného obstarávania na uskutočnenie stavebných prác, poskytnutie služieb a dodanie tovaru, ktorým sa vykonávajú smernice 2004/17/ES a 2004/18/ES) (GURI č. 100 z 2. mája 2006, ďalej len „CCP“).
(
4
)	Trestné činy „účasti v zločineckej organizácii, korupcie, podvodu a prania špinavých peňazí, ktoré sú upravené v ustanoveniach uvedených v článku 45 ods. 1 smernice 2004/18“.
(
5
)	S 145‑251280.
(
6
)	Komisia v tomto zmysle cituje rozsudok z 13. decembra 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 27).
(
7
)	Rozsudok z 11. decembra 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435, bod 28).
(
8
)	Prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania nebráni ani okolnosť, na ktorú na pojednávaní poukázala provincia Bolzano a ktorá bola zdôraznená v stanovisku ANAC z 25. februára 2015, že Consiglio di Stato (Štátna rada) už vydala rozsudok v podobnej veci a potvrdila vylúčenie spoločnosti Mantovani z iného postupu verejného obstarávania z obdobných dôvodov. V uvedenom rozsudku (č. 6284), ktorý vyhlásila Consiglio di Stato (Štátna rada) 22. decembra 2014 v inom rozhodovacom zložení (štvrtý senát), než je rozhodovacie zloženie, ktoré položilo prejudiciálnu otázku (šiesty senát), sa konštatovalo, že je opodstatnené vylúčiť Mantovani z postupu verejného obstarávania z dôvodu, že nepreukázala účinné dištancovanie sa od protiprávneho konania členov svojho predstavenstva, keďže neoznámila, že boli odsúdení v trestnom konaní.
(
9
)	Podľa pripomienok prednesených na pojednávaní vo vnútroštátnom práve neexistujú procesné prekážky, ktoré by bránili tomu, aby vnútroštátny súd vzal do úvahy túto časť prejudiciálneho rozhodnutia pri konečnom rozhodovaní o opravnom prostriedku.
(
10
)	Rozsudok z 22. októbra 2015, Impresa Edilux a SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721, bod 20 a citovaná judikatúra).
(
11
)	Rozsudok z 11. decembra 2014 (C‑440/13, EU:C:2014:2435, bod 28).
(
12
)	Vec C‑171/15, EU:C:2016:506, bod 41 a nasl.
(
13
)	Rozsudok z 9. februára 2006 (C‑226/04 a C‑228/04, EU:C:2006:94, body 21 a 23).
(
14
)	Smernica Rady z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 209, 1992, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322).
(
15
)	Rozsudok z 10. júla 2014 (C‑358/12, EU:C:2014:2063).
(
16
)	Rozsudok z 9. februára 2006 (C‑226/04 a C‑228/04, EU:C:2006:94).
(
17
)	C‑171/15, EU:C:2016:948, bod 29.
(
18
)	Vec Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:506, bod 44).
(
19
)	Rozsudok z 10. júla 2014 (C‑358/12, EU:C:2014:2063, body 29, 31 a 32).
(
20
)	Dôkazmi v súvislosti s článkom 45 ods. 3 smernice 2004/18 sa budem zaoberať pri skúmaní dôvodu vylúčenia pre porušenie odborných povinností v bode 75 a nasl. týchto návrhov.
(
21
)	Pozri ich výpočet v poznámke pod čiarou 4. Skutkové podstaty všetkých týchto trestných činov súvisia s podnikaním ich páchateľov.
(
22
)	Na pojednávaní niektorí z účastníkov konania poukázali na článok 38 ods. 2 a článok 46 CCP ako vyjadrenie povinnosti uchádzačov oznámiť vo svojich vyhláseniach verejnému obstarávateľovi rozsudky, ktorými boli odsúdení. Na tie isté ustanovenia odkázala Consiglio di Stato (Štátna rada) v rozsudku z 22. decembra 2014, citovanom v poznámke pod čiarou 8.
(
23
)	Mantovani tvrdí, že podľa vnútroštátneho práva sú jedinými závažnými porušeniami, ktoré môžu spĺňať podmienky stanovené v článku 38 ods. 1 písm. f) CCP, porušenia, ku ktorým došlo v rámci jej predchádzajúcich vzťahov s verejnými obstarávateľmi (hoci uznáva, že by sa mohli vzťahovať aj na iné oblasti, ako je oblasť porušení práva hospodárskej súťaže). Aj keby to bolo tak (pričom provincia Bolzano s týmto tvrdením nesúhlasí), táto okolnosť by nemala vplyv na odpoveď na prejudiciálnu otázku, ktorá je obmedzená na výklad článku 45 ods. 2 písm. d) smernice 2004/18, podľa ktorého je jasné, že toto údajné obmedzenie neexistuje. Navyše treba vziať do úvahy, že Consiglio di Stato (Štátna rada) opakovane konštatovala, že znenie článku 38 ods. 1 písm. f) CCP „preberá znenie právnej úpravy Spoločenstva a v dôsledku toho spôsobuje, že všetky porušenia odborných povinností, ku ktorým došlo, sú relevantné“ (rozsudok piateho senátu z 20. novembra 2015 č. 5299 vydaný vo veci č. 7974 z roku 2012).
(
24
)	Rozsudok z 13. decembra 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, body 27, 30 a 31).
(
25
)	Súdny dvor v bode 28 rozsudku z 11. decembra 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), uviedol, že pokiaľ ide o závažné porušenie odborných povinností, nevyžaduje sa, aby bol dotknutý hospodársky subjekt odsúdený právoplatným rozsudkom.
(
26
)	Rozsudok z 13. decembra 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 28).
(
27
)	Z rozsudku z 13. decembra 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 31), vyplýva, že automatický charakter (vylúčenia uchádzača, ktorý sa dopustil závažného porušenia) by mohol prekročiť mieru voľnej úvahy, ktorú členským štátom priznáva článok 45 ods. 2 smernice 2004/18.