62013CC0213
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
NILS WAHL
της 15ης Μαΐου 2014 (
1
)
Υπόθεση C‑213/13
Impresa Pizzarotti & C. SpA
κατά
Comune di Bari
[αίτηση του Consiglio di Stato (Ιταλία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Δημόσιες συμβάσεις — Οδηγίες 93/37/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ — Έννοια της “συμβάσεως δημοσίων έργων” — Υπό σύναψη σύμβαση αφορώσα τη μίσθωση μελλοντικού έργου — Έκταση της αρχής της ισχύος του δεδικασμένου επί καταστάσεως αντίθετης προς το δίκαιο της Ένωσης»
1.
Κατά τρόπο τουλάχιστον παράδοξο, το σχέδιο δημιουργίας του νέου δικαστικού μεγάρου του Μπάρι (Ιταλία), το οποίο αποσκοπούσε στον εξορθολογισμό της χρησιμοποιήσεως των πόρων που διατίθενται στα δικαστήρια της οικείας περιφέρειας με τη δημιουργία ενιαίας έδρας, απετέλεσε αντικείμενο έντονης δικαστικής διαμάχης. Μάρτυρας του γεγονότος αυτού είναι το ιστορικό της παρούσας αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως, η οποία εντάσσεται στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ, συγκεκριμένα, της Impresa Pizzarotti & C. SpA (στο εξής: Pizzarotti) και των αρμόδιων ιταλικών αρχών τοπικής αυτοδιοικήσεως, κατόπιν της προκηρύξεως έρευνας αγοράς με αντικείμενο την ανέγερση αυτού του νέου δικαστικού μεγάρου. Η αίτηση υποβάλλεται ταυτόχρονα με καταγγελία την οποία υπέβαλε στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή ο Comune di Bari (Δήμος του Μπάρι) και κατόπιν της οποίας κινήθηκε διαδικασία επί παραβάσει κατά της Ιταλικής Δημοκρατίας βάσει του άρθρου 258 ΣΛΕΕ.
2.
Εν προκειμένω, το Δικαστήριο καλείται να διευκρινίσει, βασιζόμενο στα πορίσματα που εξάγονται από την αποκαλούμενη υπόθεση «KölnMesse» (
2
), αν η σύμβαση μισθώσεως μελλοντικού έργου, όπως αυτό το οποίο αφορά η υπόθεση της κύριας δίκης, εμπίπτει ή όχι στους κανόνες που διέπουν την ανάθεση συμβάσεων δημοσίων έργων. Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, και εφόσον κριθεί ότι ο χαρακτηρισμός αυτός προσκρούει σε δικαστικές αποφάσεις που έχουν αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί σχετικά με το εύρος του κανόνα του απροσβλήτου του δεδικασμένου ενώπιον καταστάσεως που κρίνεται αντίθετη προς το δίκαιο της Ένωσης.
I – Το νομικό πλαίσιο
3.
Σύμφωνα με τη δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ (
3
), «οι συμβάσεις που αφορούν κτήση κυριότητας ή μίσθωση ακινήτων ή δικαιώματα επί ακινήτων παρουσιάζουν ιδιάζοντα χαρακτηριστικά, τα οποία καθιστούν ακατάλληλη την εφαρμογή των κανόνων σύναψης συμβάσεων».
4.
Σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 92/50, οι «δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών» κατά την έννοια της οδηγίας «είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός παρέχοντος υπηρεσίες και μιας αναθέτουσας αρχής, με εξαίρεση […] iii) τις συμβάσεις που έχουν αντικείμενο την κτήση ή τη μίσθωση, με οποιαδήποτε χρηματοοικονομικά μέσα γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλης ακίνητης περιουσίας ή σχετικά με άλλα δικαιώματα επ’ αυτών […]».
5.
Σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ (
4
), οι «συμβάσεις δημοσίων έργων» κατά την έννοια της οδηγίας είναι «συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ, αφενός, ενός εργολήπτη και, αφετέρου, μιας αναθέτουσας αρχής, όπως αυτή ορίζεται στο στοιχείο β), και οι οποίες έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε τόσο την εκτέλεση όσο και μελέτη έργων που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ ή ενός έργου, όπως αυτό ορίζεται στο στοιχείο γ), είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς αναφερόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες».
6.
Μεταξύ των επαγγελματικών δραστηριοτήτων του παραρτήματος ΙΙ της οδηγίας 93/37 περιλαμβάνονται, στην κλάση 50, οι «Οικοδομές και έργα πολιτικού μηχανικού». Η κλάση αυτή περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τις «Οικοδομές και έργα πολιτικού μηχανικού (χωρίς εξειδίκευση)» (υποομάδα 500.1), καθώς και την «Ανέγερση πολυόροφων κτιρίων (κατοικιών και άλλων)» (ομάδα 501).
7.
Στην αιτιολογική σκέψη 24 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (
5
) εκτίθενται τα εξής:
«Στο πλαίσιο των υπηρεσιών, οι συμβάσεις απόκτησης, μίσθωσης ή σύστασης άλλων δικαιωμάτων επί ακινήτων παρουσιάζουν ιδιάζοντα χαρακτηριστικά, τα οποία καθιστούν απρόσφορη την εφαρμογή των κανόνων σύναψης δημοσίων συμβάσεων.»
8.
Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής:
«α)
Οι “δημόσιες συμβάσεις” είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας.
β)
Οι “δημόσιες συμβάσεις έργων” είναι δημόσιες συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση είτε συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα Ι ή ενός έργου, είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες. […]
[…]»
9.
Δυνάμει του άρθρου 16 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο επιγράφεται «Ειδικές εξαιρέσεις»:
«Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες:
α)
έχουν ως αντικείμενο την αγορά ή τη μίσθωση, με οποιουσδήποτε χρηματοδοτικούς όρους, γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλων ακινήτων ή αφορούν δικαιώματα επ’ αυτών· […]
[…]».
II – Τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης, τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
10.
Τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης, όπως προκύπτουν, ιδίως, από την απόφαση περί παραπομπής, χαρακτηρίζονται από μια σχετική πολυπλοκότητα. Για τις ανάγκες της αναλύσεως, είναι σκόπιμο να αναφερθούν τα ακόλουθα.
11.
Η υπόθεση της κύριας δίκης ανατρέχει στη δημοσίευση, στις 14 Αυγούστου 2003, από τον Δήμο του Μπάρι, δημόσιας προκηρύξεως «μελέτης αγοράς» προκειμένου να αποκτήσει η δικαστική διοίκηση το συντομότερο δυνατόν νέα ενιαία έδρα, πρόσφορη και κατάλληλη για τη στέγαση του συνόλου των δικαστηρίων που εδρεύουν στο Μπάρι (
6
).
12.
Σύμφωνα με την προκήρυξη, οι προσφέροντες δεσμεύονταν να αρχίσουν τις εργασίες κατασκευής του έργου πριν τις 31 Δεκεμβρίου 2003, ενώ επίσης όφειλαν να παράσχουν σαφείς και πλήρεις ενδείξεις σχετικά με το κόστος και τον τρόπο πληρωμής από τη δημοτική αρχή και το ιταλικό Υπουργείο Δικαιοσύνης, λαμβανομένου υπόψη ότι οι διαθέσιμοι δημόσιοι πόροι ανήρχοντο σε 43,5 εκατομμύρια ευρώ, τα οποία είχαν προβλεφθεί για το έργο και στα οποία έπρεπε να προστεθούν 3 εκατομμύρια ευρώ, ποσό ίσο με τα ετήσια μισθώματα που κατέβαλλε την εποχή εκείνη ο Δήμος του Μπάρι για τη μίσθωση των ακινήτων στα οποία στεγάζονταν οι δικαστικές υπηρεσίες. Τέλος, η προκήρυξη συνοδευόταν από έγγραφο το οποίο έθετε πλαίσιο απαιτήσεων και είχε εκπονηθεί από την Corte d’appello di Bari (Ιταλία).
13.
Μεταξύ των τεσσάρων προτάσεων που υποβλήθηκαν, ο Δήμος του Μπάρι επέλεξε την πρόταση της Pizzarotti, με την απόφαση 1045/2003 της 18ης Δεκεμβρίου 2003. Η απόφαση αυτή προέβλεπε ότι μέρος του έργου θα επωλείτο στον Δήμο του Μπάρι έναντι τιμήματος 43 εκατομμυρίων ευρώ, ενώ ότι το υπόλοιπο θα εκμισθωνόταν στον Δήμο έναντι ετήσιου μισθώματος 3 εκατομμυρίων ευρώ.
14.
Με επιστολή της 4ης Φεβρουαρίου 2004, το ιταλικό Υπουργείο Δικαιοσύνης ενημέρωσε τον Δήμο του Μπάρι ότι οι διαθέσιμοι δημόσιοι πόροι μειώθηκαν σε 18,5 εκατομμύρια ευρώ και του ζήτησε να εξακριβώσει κατά πόσον, λαμβανομένων υπόψη των υποβληθεισών προτάσεων που είχαν ληφθεί, το έργο μπορούσε να ολοκληρωθεί επιτυχώς με αυτό το νέο οικονομικό πλαίσιο. Με σημείωμα της 11ης Φεβρουαρίου 2004, ο Δήμος του Μπάρι ζήτησε να πληροφορηθεί από την Pizzarotti αν επιθυμούσε να δοθεί συνέχεια στη διαδικασία που είχε κινηθεί. Η Pizzarotti απάντησε καταφατικά στο ερώτημα, τροποποιώντας την προσφορά της σε συνάρτηση με τη μείωση των διαθέσιμων δημόσιων πόρων.
15.
Η δημόσια χρηματοδότηση καταργήθηκε πλήρως τον Σεπτέμβριο 2004. Η Pizzarotti υπέβαλε στον Δήμο του Μπάρι νέα πρόταση η οποία προέβλεπε τη δυνατότητα κατασκευής των έργων που προορίζονταν για εκμίσθωση, κατά τα προβλεπόμενα στην αρχική πρότασή της.
16.
Λόγω της αδράνειας των δημοτικών αρχών, η Pizzarotti κίνησε διαδικασία προκειμένου να κριθεί ότι η σιωπή της διοικήσεως ήταν παράνομη, και να υποχρεωθεί ο Δήμος του Μπάρι να ενεργήσει.
17.
Μετά από μια απορριπτική απόφαση του Tribunale amministrativo regionale per la Puglia της 8ης Φεβρουαρίου 2007, το Consiglio di Stato, με την απόφαση 4267/2007, δέχθηκε την έφεση της Pizzarotti. Εκτιμώντας ότι η διαδικασία δεν είχε περατωθεί με την έγκριση του αποτελέσματος της έρευνας αγοράς, έκρινε ότι ο Δήμος του Μπάρι, «σεβόμενος τις αρχές της κοινής λογικής, της καλής πίστεως και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης οφείλει, ολοκληρώνοντας τις πράξεις του, να οδηγήσει τη διαδικασία στην εύλογη ολοκλήρωσή της εξακριβώνοντας, στο πλαίσιο των προτάσεων που έλαβε, αν είναι δυνατόν να εκτελεστεί το έργο εντός των ορίων του τροποποιηθέντος οικονομικού πλαισίου».
18.
Το Consiglio di Stato, ενώπιον του οποίου ήχθη η υπόθεση για την εκτέλεση της αποφάσεως 4267/2007, αναγνώρισε, με την απόφαση 3817/2008, την αδράνεια του Δήμου του Μπάρι και τον διέταξε να συμμορφωθεί πλήρως προς το διατακτικό της αποφάσεως 4267/2007 εντός προθεσμίας 30 ημερών. Για την περίπτωση περαιτέρω αδράνειας, όρισε τον Prefetto di Bari ως commissario ad acta (ειδικό επίτροπο), προκειμένου να προβεί, ενδεχομένως μέσω εξουσιοδοτημένου τρίτου, σε όλες τις ενέργειες που ήταν απαραίτητες για την εκτέλεση της αποφάσεως.
19.
Στις 21 Νοεμβρίου 2008, ο εξουσιοδοτηθείς από τον Prefetto di Bari, commissario ad acta έκρινε έγκυρες τις προτάσεις της Pizzarotti διαπιστώνοντας ότι η διαδικασία της έρευνας αγοράς είχε ολοκληρωθεί επιτυχώς.
20.
Από την πλευρά του, η Giunta comunale di Bari περάτωσε τη διαδικασία που είχε κινηθεί με την προκήρυξη μελέτης αγοράς, διαπιστώνοντας ότι η τελική πρόταση που είχε υποβάλει η Pizzarotti δεν ήταν σύμφωνη με το περιεχόμενο της προκηρύξεως.
21.
Τόσο η Pizzarotti όσο και ο Δήμος του Μπάρι προσέφυγαν ενώπιον του Consiglio di Stato. Η Pizzarotti ισχυρίστηκε ότι ο Δήμος του Μπάρι, καθόσον δεν δεσμεύθηκε συμβατικώς ότι θα μίσθωνε το έργο, δεν είχε συμμορφωθεί ορθώς προς το διατακτικό της αποφάσεως 3817/2008. Ο Δήμος του Μπάρι προέβαλε τη μη διαπίστωση της επιδεινώσεως των συνθηκών η οποία επηρέασε την ολοκλήρωση της διαδικασίας.
22.
Με την απόφαση περί εκτελέσεως 2153/2010 της 15ης Απριλίου 2010, το Consiglio di Stato δέχθηκε την προσφυγή της Pizzarotti και απέρριψε την προσφυγή του Δήμου του Μπάρι. Όσον αφορά τις ενέργειες του commissario ad acta, έκρινε ότι, μολονότι ήταν πρόσφορες, δεν ήταν πλήρεις, επειδή η διαδικασία δεν οδηγήθηκε στην «εύλογη ολοκλήρωσή της» κατά την έννοια της αποφάσεως 4267/2007. Κατά συνέπεια, έταξε προθεσμία 180 ημερών για την περάτωση της διαδικασίας με την έκδοση των πράξεων που ήταν απαραίτητες για τη συγκεκριμένη υλοποίηση της προτάσεως της Pizzarotti.
23.
Με πράξη της 27ης Μαΐου 2010, ο commissario ad acta έκρινε ότι «η προκήρυξη έρευνας αγοράς του Αυγούστου 2003 […] δεν ολοκληρώθηκε επιτυχώς».
24.
Το Consiglio di Stato δέχθηκε την προσφυγή της Pizzarotti κατά της εν λόγω πράξεως με την απόφαση περί εκτελέσεως 8420/2010 της 3ης Δεκεμβρίου 2010. Υπογραμμίζοντας ότι τα συμπεράσματα των πράξεων της 21ης Νοεμβρίου 2008 και της 27ης Μαΐου 2010 σχετικά με την προκήρυξη έρευνας αγοράς χαρακτηρίζονταν από έλλειψη συνοχής, έκρινε ότι το μόνο συμπέρασμα που επιβάλλεται είναι εκείνο που περιέχεται στην πρώτη από τις πράξεις αυτές. Όσον αφορά τη συμμετοχή τρίτου αγοραστή και μισθωτή των κτιρίων στα οποία θα εγκαθίστατο το δικαστικό μέγαρο του Μπάρι, καθώς και την πράξη περί αναλήψεως δεσμεύσεως για εκμίσθωση, επισήμανε ότι η εκτίμηση του commissario ad acta δεν θεμελιωνόταν σε ενδελεχή έλεγχο και ήταν αντίθετη προς την εντολή του δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία όφειλε να εξακριβώσει τη συνδρομή των πραγματικών και νομικών προϋποθέσεων της συγκεκριμένης υλοποιήσεως της προτάσεως. Όσον αφορά την εικαζόμενη μη συμμόρφωση της προτάσεως της Pizzarotti με τις πολεοδομικές ρυθμίσεις, επανέλαβε ότι ο commissario ad acta όφειλε να κινήσει τις απαραίτητες διαδικασίες για την έγκριση της εν λόγω προτάσεως, αφού εξακριβώσει ότι πληρούνται οι λοιπές κανονιστικές προϋποθέσεις. Κατόπιν τούτων, η πράξη του commissario ad acta ακυρώθηκε λόγω παραβιάσεως της ισχύος δεδικασμένου.
25.
Στη συνέχεια, ο νέος commissario ad acta τον οποίο όρισε ο Prefetto di Bari προέβη σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες για την έκδοση της αποφάσεως «εναλλακτικού πολεοδομικού σχεδίου» της 23ης Απριλίου 2012 σχετικά με το γενικό ρυθμιστικό σχέδιο του Δήμου του Μπάρι, για τις εκτάσεις τις οποίες αφορούσε η ανέγερση του δικαστικού μεγάρου.
26.
Η Pizzarotti προσέβαλε την εν λόγω απόφαση ενώπιον του Consiglio di Stato ισχυριζόμενη ότι αποσκοπούσε στην καταστρατήγηση του δεδικασμένου.
27.
Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται, πρώτον, αν η σύμβαση μισθώσεως μελλοντικού πράγματος, η οποία συνάπτεται υπό μορφή αναλήψεως δεσμεύσεως για εκμίσθωση, ισοδυναμεί, παρά την ύπαρξη χαρακτηριστικών στοιχείων συμβάσεως μισθώσεως, με σύμβαση δημοσίων έργων που δεν εμπίπτει στην ειδική εξαίρεση την οποία προβλέπει το άρθρο 16, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18. Διερωτάται, ειδικότερα, ποια είναι η έκταση του όρου «άλλα ακίνητα» στην εν λόγω διάταξη, καθώς και ποια είναι η έννοια της αιτιολογικής σκέψεως 24 της εν λόγω οδηγίας.
28.
Δεύτερον, αν υποτεθεί ότι η επίδικη σύμβαση συνιστά σύμβαση δημοσίων έργων, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται κατά πόσον μπορεί να κηρύξει ανίσχυρο το δεδικασμένο που έχει δημιουργηθεί εν προκειμένω με την απόφαση 4267/2007 του αιτούντος δικαστηρίου, καθόσον οδηγεί, λόγω μεταγενέστερων αποφάσεων περί εκτελέσεως και πράξεων του commissario ad acta, σε κατάσταση που δεν συνάδει με το δίκαιο της Ένωσης περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Συναφώς υπογραμμίζει ότι, δυνάμει της νομολογίας του, δύναται να συμπληρώσει το αρχικό διατακτικό αποφάσεώς του με απόφαση περί εκτελέσεως, δημιουργώντας το λεγόμενο «προοδευτικώς σχηματιζόμενο δεδικασμένο». Προσθέτει ότι, δυνάμει της νομολογίας του Δικαστηρίου, η αρχή του δεδικασμένου, όπως αναγνωρίζεται από το άρθρο 2909 του ιταλικού Αστικού Κώδικα, δεν παρακωλύει την ορθή εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης σε κατάσταση που καλύπτεται από δεδικασμένο.
29.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Consiglio di Stato αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Ισοδυναμεί η συναφθησόμενη σύμβαση μισθώσεως μελλοντικού πράγματος, υπό την προτεινόμενη μορφή της αναλήψεως δεσμεύσεως για εκμίσθωση, με δημόσια σύμβαση έργου, έστω και με ορισμένα στοιχεία που χαρακτηρίζουν τη σύμβαση μισθώσεως, με συνέπεια να μη δύναται να περιληφθεί στις συμβάσεις που εξαιρούνται από την εφαρμογή δημόσιας διαδικασίας σύμφωνα με το άρθρο 16 [της οδηγίας 2004/18];
2)
Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, δύναται το εθνικό δικαστήριο, και ειδικότερα το παρόν αιτούν δικαστήριο, να κηρύξει ανίσχυρο το δεδικασμένο που έχει δημιουργηθεί ενδεχομένως σχετικά με τα επίδικα πραγματικά περιστατικά, όπως περιγράφονται στην απόφαση περί προδικαστικής παραπομπής, καθόσον προκάλεσε έννομη κατάσταση αντίθετη προς το δίκαιο της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων και, κατά συνέπεια, είναι δυνατόν να εκτελεστεί δεδικασμένο αντίθετο προς το δίκαιο της Ένωσης […];»
30.
Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν οι διάδικοι της κύριας δίκης, η Ιταλική και η Γερμανική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή.
31.
Στις 27 Φεβρουαρίου 2014, διεξήχθη επ’ ακροατηρίου συζήτηση στην οποία μετείχαν οι διάδικοι της κύριας δίκης, η Ιταλική και η Γερμανική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή.
III – Ανάλυση
Α — Επί του παραδεκτού
32.
Η Pizzarotti διατηρεί αμφιβολίες σχετικά με το παραδεκτό της παρούσας αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως για δύο λόγους.
33.
Πρώτον, υποστηρίζει ότι η οδηγία 2004/18, η μόνη στην οποία παραπέμπει η παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, δεν είναι εφαρμοστέα ratione temporis στην υπόθεση της κύριας δίκης.
34.
Δεύτερον, η Pizzarotti υποστηρίζει ότι η απάντηση του Δικαστηρίου δεν μπορεί να ασκήσει επιρροή στην επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης, η οποία χαρακτηρίζεται από την παρουσία πολυάριθμων δικαστικών αποφάσεων (
7
) που έχουν αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου σύμφωνα με το ιταλικό εθνικό δίκαιο.
35.
Δεν συμμερίζομαι κανέναν από τους λόγους απαραδέκτου που προβάλλει η Pizzarotti.
36.
Όσον αφορά, πρώτον, τον λόγο που αντλείται από τη μη εφαρμογή εν προκειμένω της οδηγίας 2004/18, μόνης διατάξεως στην οποία παραπέμπει το αιτούν δικαστήριο, φρονώ ότι δεν επαρκεί προκειμένου να κριθεί απαράδεκτη η παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως.
37.
Ασφαλώς, όπως υπογραμμίζουν ιδίως η Pizzarotti και η Επιτροπή, κατά πάγια νομολογία (
8
), η κρίσιμη ημερομηνία προκειμένου να προσδιοριστεί η νομοθεσία που είναι εφαρμοστέα σε δημόσια σύμβαση είναι η ημερομηνία κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει, με τον τρόπο αυτό, οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως. Κατά συνέπεια, εν προκειμένω, κρίσιμη είναι η απόφαση της 14ης Αυγούστου 2003 (
9
), ημερομηνία κατά την οποία ήταν εφαρμοστέα μόνον η οδηγία 93/37, σε συνδυασμό με την οδηγία 92/50.
38.
Εντούτοις, είμαι της γνώμης ότι το εν λόγω σφάλμα επισημάνσεως της εφαρμοστέας εν προκειμένω νομοθεσίας της Ένωσης είναι εντελώς σχετικό και δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω. Πράγματι, οι διατάξεις της οδηγίας 93/37 που είναι κρίσιμες, και συγκεκριμένα το άρθρο 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/37 και το άρθρο 1, στοιχείο αʹ, σημείο iii, της οδηγίας 92/50, επαναλαμβάνονται με εντελώς παρόμοια διατύπωση στην οδηγία 2004/18, η οποία αποτελεί σε γενικές γραμμές αναμόρφωση και απλούστευση της εφαρμοστέας μέχρι τότε ρυθμίσεως.
39.
Σε αυτό το πλαίσιο —το οποίο σαφώς δεν συνεπάγεται τροποποίηση της νομικής προβληματικής που τίθεται με την απόφαση περί υποβολής προδικαστικού ερωτήματος ή εξέταση νομικών θεμάτων τα οποία δεν τέθηκαν στο πλαίσιο της κύριας δίκης (
10
), φρονώ ότι είναι απολύτως δυνατόν να αναδιατυπωθούν τα ερωτήματα υπό την έννοια ότι αφορούν, στην πραγματικότητα, ερμηνεία των διατάξεων της οδηγίας 93/37.
40.
Δεύτερον, ούτε και ο λόγος απαραδέκτου που αντλείται από την ύπαρξη δικαστικών αποφάσεων με ισχύ δεδικασμένου, η οποία αποστερεί τις απαντήσεις του Δικαστηρίου κάθε πρακτικής αποτελεσματικότητας για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης, μπορεί να γίνει δεκτός. Πράγματι, η εκτίμηση των συνεπειών της ισχύος ή του κύρους του δεδικασμένου που απορρέει από τις αποφάσεις στις οποίες παραπέμπει το αιτούν δικαστήριο εντάσσεται ακριβώς στο επίκεντρο της προβληματικής που τίθεται με το δεύτερο ερώτημα. Ακόμα και αν υποτεθεί ότι με την επιχειρηματολογία της η Pizzarotti επιθυμεί, στην πραγματικότητα, να αμφισβητήσει επίσης τη λυσιτέλεια των υποβληθέντων ερωτημάτων, αρκεί να υπενθυμιστεί ότι απόκειται καταρχήν στα εθνικά δικαστήρια που επιλαμβάνονται της διαφοράς να εκτιμούν τη λυσιτέλεια των υποβαλλομένων στο Δικαστήριο ερωτημάτων. Το Δικαστήριο θα ακολουθήσει την αντίθετη οδό μόνον όταν «προδήλως» προκύπτει ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης που ζητεί το εθνικό δικαστήριο δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως ή ακόμα όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά ή νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του υποβλήθηκαν (
11
). Δεν θεωρώ ότι αυτό ισχύει εν προκειμένω.
41.
Υπ’ αυτές τις συνθήκες, φρονώ ότι η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως πρέπει να θεωρηθεί παραδεκτή.
Β — Επί του πρώτου ερωτήματος: ύπαρξη συμβάσεως δημοσίων έργων κατά την έννοια της οδηγίας 93/37
1. Ανάπτυξη της προβληματικής
42.
Με το πρώτο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί διευκρινίσεις όσον αφορά τον νομικό χαρακτηρισμό, βάσει της νομοθεσίας της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων, συμβάσεως την οποία το αιτούν δικαστήριο χαρακτηρίζει ως «σύμβαση μισθώσεως μελλοντικού πράγματος, υπό την προτεινόμενη μορφή της αναλήψεως δεσμεύσεως για εκμίσθωση».
43.
Θα πρέπει, ειδικότερα, να καθοριστεί αν η πρόταση την οποία απηύθυνε ο Δήμος του Μπάρι προς την Pizzarotti μετά την ανάκληση της αρχικά προβλεπόμενης δημόσιας χρηματοδοτήσεως (βλ. σημεία 14 και 15 των παρουσών προτάσεων), πρέπει να αναλυθεί υπό την έννοια ότι σκοπούσε στη σύναψη συμβάσεως μισθώσεως εξαιρούμενης από το πεδίο εφαρμογής της νομοθεσίας της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων ή αν, αντιθέτως, δεσμεύει τον Δήμο του Μπάρι να συνάψει σύμβαση δημοσίων έργων και συνεπώς επιβάλλει την κίνηση νέας διαδικασίας.
44.
Δύο αντιλήψεις αντιπαρατίθενται κατ’ ουσίαν.
45.
Η Pizzarotti και η Ιταλική Κυβέρνηση, υποστηριζόμενες εν πολλοίς από τη Γερμανική Κυβέρνηση, υποστηρίζουν ότι η σύμβαση την οποία αφορά η υπόθεση της κύριας δίκης δεν ανταποκρίνεται στα κριτήρια προσδιορισμού της συμβάσεως δημοσίων έργων τα οποία προβλέπει η εφαρμοστέα νομοθεσία και έχουν διευκρινιστεί από το Δικαστήριο. Η επίδικη σύμβαση εμπίπτει στην εξαίρεση την οποία προβλέπει το άρθρο 1, στοιχείο αʹ, σημείο iii, της οδηγίας 92/50 και το άρθρο 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18.
46.
Ισχυρίζονται, πρώτον, ότι η υπόθεση της κύριας δίκης δεν αφορά την εκτέλεση έργου, αλλά τη μίσθωση ακινήτου. Αυτό προκύπτει, ιδίως, από τη διατύπωση της προκηρύξεως και από την απόφαση του Δήμου του Μπάρι της 18ης Δεκεμβρίου 2003, καθώς και από τα ίδια χαρακτηριστικά της συμβάσεως, τα οποία είναι χαρακτηριστικά συμβάσεως μισθώσεως κατά την έννοια του άρθρου 1571 του ιταλικού Αστικού Κώδικα και διακρίνονται σαφώς από τα χαρακτηριστικά της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση KölnMesse.
47.
Υποστηρίζουν, δεύτερον, ότι, στην υπόθεση της κύριας δίκης, ο Δήμος του Μπάρι δεν υποχρεούται να καταβάλει οικονομικό αντάλλαγμα για την παροχή οικοδομικών εργασιών που να ανταποκρίνονται σε άμεσο οικονομικό συμφέρον του, πράγμα που καθιστά τη σύμβαση μη επαχθή.
48.
Η Pizzarotti και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν, τρίτον, ότι ο Δήμος του Μπάρι δεν έχει την εξουσία να εξαναγκάσει την Pizzarotti διά της δικαστικής οδού να εκτελέσει τις εργασίες.
49.
Υποστηρίζουν, τέταρτον, ότι ο Δήμος του Μπάρι δεν επεσύναψε στο έγγραφο που εκπόνησε η commissione di manutenzione της Corte d’appello di Bari ούτε τεχνικές προδιαγραφές κατά την έννοια του σημείου 1 του παραρτήματος III της οδηγίας 93/37 ή του σημείου 1, στοιχείο αʹ, του παραρτήματος VI της οδηγίας 2004/18 ούτε συγγραφή υποχρεώσεων κατά την έννοια του άρθρου 10 της οδηγίας 93/37 ή του άρθρου 23 της οδηγίας 2004/18, πράγμα που επιβεβαιώνει ότι πρόθεσή του δεν ήταν να συνάψει σύμβαση δημοσίων έργων, αλλά να αποκτήσει μη δεσμευτική μελέτη αγοράς προοριζόμενη να συγκεντρώσει τις ιδιωτικές πρωτοβουλίες που επρόκειτο να αξιολογήσει με πλήρη αυτονομία και χωρίς καμία υποχρέωση λήψεως αποφάσεως. Η Pizzarotti και η Ιταλική Κυβέρνηση προσθέτουν ότι, εν πάση περιπτώσει, η σύμβαση που επρόκειτο να συναφθεί στην υπόθεση της κύριας δίκης χαρακτηρίζεται από την απουσία συγκεκριμένων τεχνικών προδιαγραφών όσον αφορά τον τύπο των εκτελεσθησόμενων εργασιών, όπως αυτές τις οποίες αφορούσε η υπόθεση KölnMesse.
50.
Ο Δήμος του Μπάρι και η Επιτροπή εκτιμούν, από την πλευρά τους, ότι η σύμβαση που επρόκειτο να συναφθεί στην υπόθεση της κύριας δίκης συνιστά σύμβαση δημοσίων έργων κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/37, η ανάθεση της οποίας θα έπρεπε να πραγματοποιηθεί με σεβασμό των κανόνων της διαδικασίας και της διαφάνειας που προβλέπει η εν λόγω οδηγία.
51.
Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η επιχειρηματολογία που αναπτύσσουν οι διάδικοι της κύριας δίκης και οι μετέχοντες στην παρούσα διαδικασία αφορά, κατά κύριο λόγο, το ζήτημα του κατά πόσον οι προϋποθέσεις τις οποίες έχει υπενθυμίσει και διευκρινίσει το Δικαστήριο, μεταξύ άλλων με την απόφαση KölnMesse, προκειμένου να κρίνει ότι υφίσταται σύμβαση δημοσίων έργων κατά την έννοια της νομοθεσίας της Ένωσης, πληρούνται στη διαφορά της κύριας δίκης.
52.
Επισημαίνω ότι η υπόθεση KölnMesse αφορούσε προβληματική νομικού χαρακτηρισμού της επίδικης πράξεως διαφορετική από εκείνη η οποία τίθεται με το πρώτο ερώτημα της παρούσας αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως. Στην υπόθεση εκείνη, το Δικαστήριο κλήθηκε να προσδιορίσει αν η πτυχή της «μισθώσεως» που περιλάμβανε η σύμβαση μεταξύ του Δήμου της Κολωνίας και της Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8‑11 GbR υπερίσχυε του σκοπού εκτελέσεως οικοδομικών έργων. Δεν αφορούσε την εξαίρεση την οποία προβλέπει το άρθρο 1, στοιχείο αʹ, σημείο iii, της οδηγίας 92/50 και το άρθρο 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18.
53.
Στην υπόθεση της κύριας δίκης, και λαμβανομένης υπόψη της διατυπώσεως την οποία χρησιμοποιεί το αιτούν δικαστήριο, τίθεται, πριν από οτιδήποτε άλλο, το ζήτημα κατά πόσον πράξεις που αφορούν μελλοντικά πράγματα μπορούν να υπαχθούν στην εξαίρεση από την εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων την οποία προβλέπουν οι εν λόγω διατάξεις. Αυτό σημαίνει ότι το αιτούν δικαστήριο εκκινεί, όπως φαίνεται, από την παραδοχή ότι η επίμαχη σύμβαση ήταν δημόσια σύμβαση υπηρεσιών που θα μπορούσε, λόγω της ιδιομορφίας της, να εκφεύγει της εφαρμογής των κανόνων περί αναθέσεως του αντικειμένου δημοσίων συμβάσεων.
54.
Καταρχάς, θα εκθέσω για ποιους λόγους πρέπει, κατά την άποψή μου, να θεωρηθεί ότι η επίδικη εξαίρεση δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να αφορά έργα των οποίων η εκτέλεση δεν έχει αρχίσει.
55.
Εφόσον δε κριθεί ότι θα πρέπει, πέραν του ερωτήματος που θέτει το αιτούν δικαστήριο, να κριθεί και το ζήτημα του κατά πόσον πληρούνται εν προκειμένω οι προϋποθέσεις ώστε να θεωρηθεί ότι υφίσταται «σύμβαση δημοσίων έργων» και όχι δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, θα εκθέσω τον τρόπο με τον οποίο θα πρέπει, κατά την άποψή μου και στην προέκταση της αποφάσεως KölnMesse, να χαρακτηριστεί η επίδικη σύμβαση στη διαφορά της κύριας δίκης.
2. Οι διατάξεις του άρθρου 1, στοιχείο αʹ, σημείο iii, της οδηγίας 92/50 αφορούν οπωσδήποτε πράξεις επί υφισταμένου ακινήτου
56.
Κρίνω σκόπιμο να υπενθυμίσω μια βασική παράμετρο η οποία πρέπει να ληφθεί υπόψη προκειμένου να προσδιοριστεί αν μια πράξη εμπίπτει ή όχι στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων: πρωταρχικός σκοπός της νομοθεσίας της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων είναι η κατάργηση των περιορισμών των θεμελιωδών ελευθεριών και η ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού (
12
).
57.
Ο σκοπός αυτός τίθεται σε κίνδυνο όταν η αναθέτουσα αρχή αναθέτει σε επιχείρηση, χωρίς να κινήσει προηγουμένως τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων τις οποίες προβλέπει η νομοθεσία της Ένωσης, την εκτέλεση έργου ή την παροχή υπηρεσιών, ανεξαρτήτως των λόγων κατασκευής του έργου ή παροχής των υπηρεσιών, το πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται και τον σκοπό για τον οποίο θα χρησιμοποιηθούν (
13
).
58.
Η ορθή εκπλήρωση του εν λόγω στόχου προϋποθέτει κατ’ ανάγκην ότι ο χαρακτηρισμός μιας συγκεκριμένης πράξεως ως συμβάσεως δημοσίων έργων πρέπει να νοείται υπό ευρεία έννοια, ενώ παράλληλα οι περιπτώσεις εξαιρέσεων πρέπει να νοούνται περιοριστικά.
59.
Αυτό ισχύει ιδίως όσον αφορά τις ειδικές εξαιρέσεις από ορισμένες δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών τις οποίες προβλέπει το άρθρο 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 92/50 (και οι οποίες επαναλαμβάνονται ουσιαστικά στο άρθρο 16 της οδηγίας 2004/18) (
14
). Όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 24 της οδηγίας 2004/18, τα «ιδιάζοντα χαρακτηριστικά» ορισμένων συμβάσεων καθιστούν απρόσφορη την εφαρμογή των κανόνων συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
60.
Η εξαίρεση της κτήσεως ή της μισθώσεως ακίνητης περιουσίας (
15
), εν ευρεία εννοία, δεν μπορεί, κατά την άποψή μου, παρά να αφορά υφιστάμενα ακίνητα. Πράγματι, η δημιουργία όρων ανταγωνισμού η οποία απορρέει από την εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων έχει νόημα μόνον αν αφορά την εκμίσθωση ή την πώληση υφισταμένου ακινήτου το οποίο, λόγω της μοναδικότητάς του, δεν προσφέρεται για σύγκριση με άλλα ακίνητα. Εξάλλου, από ορισμένες προπαρασκευαστικές εργασίες προκύπτει ότι η αρχική εξήγηση για την εξαίρεση των συμβάσεων μισθώσεως ή κτήσεως ακίνητης περιουσίας ήταν ο τοπικός και όχι διασυνοριακός χαρακτήρας των οικείων αγορών (
16
). Αντιθέτως, όταν οι εν λόγω δραστηριότητες αφορούν τη μελλοντική κατασκευή ακινήτων, δηλαδή την εκτέλεση εργασιών, η δημιουργία όρων ανταγωνισμού και η διαφάνεια την οποία απαιτούν οι εν λόγω κανόνες δεν είναι κατ’ ουδένα λόγο απρόσφορες και οι οικείοι κανόνες καθίστανται εφαρμοστέοι. Κατά συνέπεια, η μνεία στις εν λόγω διατάξεις «άλλης ακίνητης περιουσίας» πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να νοηθεί υπό την έννοια ότι αφορά ακίνητα εκτός της γης και των κτισμάτων και όχι ακίνητα που δεν έχουν κατασκευαστεί ακόμα.
61.
Όπως προκύπτει από τα προεκτεθέντα, μολονότι δεν είναι απαραίτητο να κριθεί ακριβώς από ποιο σημείο το ακίνητο μπορεί να θεωρηθεί υφιστάμενο, η εξαίρεση που αφορά την αγορά ή τη μίσθωση «γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλης ακίνητης περιουσίας» δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να αφορά ακίνητα των οποίων η κατασκευή δεν έχει καν αρχίσει, όπως φαίνεται να ισχύει στην υπόθεση της κύριας δίκης. Στην περίπτωση κατά την οποία δημόσια αρχή επιλέγει, στο πλαίσιο της εγκαταστάσεως ορισμένων υπηρεσιών, την αγορά ή τη μίσθωση μελλοντικού έργου, η πράξη αυτή θα υπόκειται στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων τις οποίες προβλέπει η οικεία νομοθεσία.
3. Οι προϋποθέσεις υπάρξεως συμβάσεως δημοσίων έργων πληρούνται εν πάση περιπτώσει σε μια περίπτωση όπως αυτή της υποθέσεως της κύριας δίκης
62.
Όπως υπενθυμίζει παγίως το Δικαστήριο, ο νομικός χαρακτηρισμός συμβάσεως δημοσίων έργων εμπίπτει στον τομέα του δικαίου της Ένωσης και πρέπει να είναι ανεξάρτητος του χαρακτηρισμού της συμβάσεως κατά την εθνική νομοθεσία (
17
). Ομοίως, προκειμένου να κριθεί αν σύμβαση ή πράξη εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής οδηγίας περί δημοσίων συμβάσεων, δεν είναι καθοριστικός ο προσδιδόμενος ενδεχομένως από τα συμβαλλόμενα μέρη νομικός χαρακτηρισμός (
18
).
63.
Όσον αφορά την υπόθεση της κύριας δίκης, ο επίσημος χαρακτηρισμός της επίδικης συμβάσεως ως «συμβάσεως μισθώσεως» δεν συνιστά αποφασιστικής σημασίας στοιχείο. Επίσης, ουδεμία επιρροή ασκεί το γεγονός ότι η σύμβαση που επρόκειτο να συναφθεί παρουσιάζει, όπως υποστηρίζουν η Pizzarotti και η Ιταλική Κυβέρνηση, ορισμένα χαρακτηριστικά συμβάσεως μισθώσεως συγκροτήματος ακινήτων κατά την έννοια του άρθρου 1571 του ιταλικού Αστικού Κώδικα.
64.
Συναφώς επιβάλλεται μια διευκρίνιση. Δεν τίθεται θέμα αμφισβητήσεως της ελευθερίας την οποία διαθέτουν οι εθνικές δημόσιες αρχές όσον αφορά την επιλογή της συμβατικής διαδικασίας την οποία κρίνουν κατάλληλη για την εκτέλεση έργων ή την παροχή υπηρεσιών, ούτε αμφισβητήσεως της νομιμότητας της προσφυγής σε ορισμένα είδη συμβάσεων, αλλά αποτροπής των κινδύνων καταστρατηγήσεως των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων, την οποία θα μπορούσε να επιφέρει η προσφυγή σε ορισμένους συμβατικούς τύπους. Με άλλα λόγια, οι ρυθμίσεις της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων δεν προδικάζουν τη νομιμότητα της προσφυγής σε σύμβαση μισθώσεως για την εκτέλεση οικοδομικών εργασιών, εφόσον πληρούνται, πριν τη σύναψη της συμβάσεως, οι κανόνες δημοσιότητας και τηρήσεως των όρων του ανταγωνισμού τους οποίους προβλέπουν οι εν λόγω ρυθμίσεις.
65.
Εξάλλου, το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας πρέπει να καθορίζεται με αναφορά μόνο στις αντικειμενικές προϋποθέσεις τις οποίες προβλέπουν ρητώς οι συναφείς οδηγίες.
66.
Αυτό προϋποθέτει, πρώτον, ότι ο πραγματικός ή υποτιθέμενος σκοπός τον οποίο επιδιώκουν οι δημόσιες αρχές δεν ασκεί επιρροή προκειμένου να καθοριστεί αν σύμβαση πρέπει να χαρακτηριστεί σύμβαση δημοσίων έργων. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη, ακόμα και αν αποδειχθεί αληθές, το στοιχείο ότι η αρχική πρόθεση του Δήμου του Μπάρι ήταν απλώς και μόνο να αποκτήσουν οι δικαστικές αρχές ενιαία έδρα στο Μπάρι, χωρίς αυτό να συνεπάγεται αναγκαστικά την εκτέλεση εργασιών.
67.
Όπως έχει υπογραμμίσει το Δικαστήριο, η έννοια «σύμβαση δημοσίων έργων», όπως ορίζεται στο άρθρο 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/37, καλύπτει κάθε συμφωνία με την οποία συνάπτεται σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας μεταξύ αναθέτουσας αρχής και εργολήπτη με αντικείμενο την εκ μέρους αυτού εκτέλεση «έργου» κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο γʹ, της ίδιας οδηγίας. Βασικό κριτήριο της ως άνω έννοιας είναι το έργο να εκτελείται σύμφωνα με τις επακριβώς προσδιοριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες, ενώ τα μέσα διά των οποίων η εκτέλεση λαμβάνει χώρα είναι αδιάφορα (
19
). Για να πληρούται η προϋπόθεση αυτή, θα πρέπει η αναθέτουσα αρχή να λάβει τα μέτρα που είναι αναγκαία για τον καθορισμό των ιδιοτήτων του έργου ή, τουλάχιστον, να ασκεί καθοριστική επιρροή στον σχεδιασμό αυτού (
20
).
68.
Τέλος, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία συμβάσεως δημοσίου έργου όσο και στοιχεία άλλου τύπου δημοσίας συμβάσεως, εκείνο που καθορίζει ποιοι κανόνες του δικαίου της Ένωσης είναι εφαρμοστέοι είναι το κύριο στοιχείο του αντικειμένου της συμβάσεως (
21
).
69.
Εν προκειμένω, από τα στοιχεία της δικογραφίας μου δημιουργείται η εντύπωση ότι η πράξη την οποία αφορά η διαφορά της κύριας δίκης παρουσιάζει όλα τα χαρακτηριστικά συμβάσεως δημοσίου έργου, εφόσον το κύριο αντικείμενό της είναι η εκτέλεση εξ επαχθούς αιτίας έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες.
70.
Πρώτον, τα στοιχεία αυτά αποδεικνύουν ότι σκοπός του συνόλου της επίδικης διαδικασίας, η οποία κινήθηκε με τη δημοσίευση της προκηρύξεως της 14ης Αυγούστου 2003, ήταν η ανέγερση, σύμφωνα με τις επιθυμίες που είχαν εκφράσει οι αρμόδιες δημόσιες αρχές, νέων κτηρίων τα οποία επρόκειτο να χρησιμοποιηθούν ως ενιαία έδρα των δικαστηρίων που εδρεύουν στο Μπάρι.
71.
Αυτό προκύπτει, πρώτον, από τη δημόσια προκήρυξη («Ricerca di mercato») της 14ης Αυγούστου 2003, στην οποία αναφέρεται, ιδίως, ότι «ο προσφέρων, με τη διατύπωση της προσφοράς του, δεσμεύεται να αρχίσει τις εργασίες κατασκευής του έργου πριν την 31η Δεκεμβρίου τρέχοντος έτους».
72.
Επίσης, από το έγγραφο που προσαρτάται στην εν λόγω προκήρυξη μελέτης, έχει εκπονηθεί από την Corte d’appello di Bari και έχει εγκριθεί από την commissione di manutenzione [έγγραφο που επιγράφεται «Quadro esigenziale» (πλαίσιο απαιτήσεων)], η λυσιτέλεια του οποίου για την εξέταση της συμβάσεως που επρόκειτο να συναφθεί δεν αμφισβητείται (
22
), προκύπτει ότι οι αρμόδιες δημόσιες αρχές έθεσαν ορισμένες διαρθρωτικές, λειτουργικές και οργανωτικές απαιτήσεις τις οποίες έπρεπε να πληροί το σχέδιο ενιαίας έδρας των δικαστηρίων, λαμβανομένης υπόψη της εφαρμοστέας νομοθεσίας και ενός συνόλου στατιστικών δεδομένων σχετικών με τις δικαστικές δραστηριότητες στο Μπάρι. Οι απαιτήσεις αυτές που καταλαμβάνουν πολλές δεκάδες σελίδες φρονώ ότι υπερβαίνουν τις συνήθεις απαιτήσεις που έχει ένας μισθωτής σε σχέση με νεόδμητη οικοδομή σημαντικών διαστάσεων (
23
).
73.
Τέλος, στην απόφαση του δημοτικού συμβουλίου 1045/2003 της 18ης Δεκεμβρίου 2003, με την οποία επελέγη η προσφορά της Pizzarotti, αναφερόταν ρητώς η «κατασκευή ενιαίας έδρας» των δικαστηρίων.
74.
Συνολικότερα, είμαι της γνώμης ότι, κατά την έννοια των οδηγιών 93/37 και 2004/18, το άμεσο, και άρα το κύριο, αντικείμενο συμβάσεως αφορώσας έργο του οποίου η κατασκευή δεν έχει αρχίσει ακόμα δεν μπορεί, κατ’ αρχήν και ακολουθώντας τα πορίσματα τα οποία εκτίθενται στην απόφαση KölnMesse, να αναλυθεί ως μίσθωση ακινήτου, ανεξαρτήτως του συμβατικού τύπου που επιλέγεται σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο. Πρωταρχικός σκοπός μιας τέτοιας συμβάσεως δεν θα μπορούσε λογικώς παρά να είναι η κατασκευή των εν λόγω έργων, τα οποία θα έπρεπε εν συνεχεία να τεθούν στη διάθεση της αναθέτουσας αρχής μέσω συμβατικής σχέσεως καλούμενης «σύμβαση μισθώσεως» (
24
).
75.
Για να επανέλθω στην υπόθεση της κύριας δίκης, κατά πάσα πιθανότητα η Pizzarotti δεν μπορούσε σε καμία περίπτωση να εκπληρώσει την υποχρέωση, την οποία προέβλεπε το σχέδιο πράξεως αναλήψεως δεσμεύσεως για εκμίσθωση, να θέσει στη διάθεση της αναθέτουσας αρχής το συγκεκριμένο έργο στη συγκεκριμένη περιοχή χωρίς να προβεί προηγουμένως στην κατασκευή του.
76.
Οι πολυάριθμες τεχνικές προδιαγραφές που περιέχονται στα έγγραφα αναφοράς αποδεικνύουν ότι η αναθέτουσα αρχή έλαβε μέτρα προκειμένου να καθορίσει τα χαρακτηριστικά του έργου, ή τουλάχιστον να ασκήσει αποφασιστική επιρροή στον σχεδιασμό του. Τα στοιχεία αυτά, όπως και οι πολυάριθμες δικαστικές διαμάχες που οφείλονται στη μη σύναψη της συμβάσεως την οποία αφορά η υπόθεση της κύριας δίκης, αποδεικνύουν περίτρανα, κατά την άποψή μου, ότι η Pizzarotti δεν επρόκειτο να εκτελέσει το επίδικο έργο αν ο Δήμος του Μπάρι δεν είχε εκφράσει συγκεκριμένες ανάγκες και δεν είχε δεχθεί την πρόταση κατασκευής που υποβλήθηκε σε απάντηση της δημόσιας προκηρύξεως έρευνας αγοράς.
77.
Δεύτερον, είναι νομίζω μάλλον προφανές ότι η σύμβαση την οποία αφορά η υπόθεση της κύριας δίκης, μολονότι διαφέρει ως προς το σημείο αυτό από την υπόθεση KölnMesse (
25
), ήταν επαχθής.
78.
Ασφαλώς, είναι αληθές ότι η αμοιβή υπό μορφή ετήσιου μισθώματος το οποίο ο Δήμος του Μπάρι υποχρεούται να καταβάλλει κατά τα 18 έτη διάρκειας της συμβάσεως απέχει πολύ από το να καλύπτει το κόστος εκτελέσεως του έργου.
79.
Εντούτοις, η διαπίστωση αυτή δεν ακυρώνει τον επαχθή χαρακτήρα της εν λόγω συμβάσεως.
80.
Πράγματι, για τη διάκριση μεταξύ δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών και συμβάσεως δημοσίων έργων (
26
), αντιθέτως προς ό,τι φαίνεται να υποστηρίζουν η Pizzarotti, καθώς και η Ιταλική και η Γερμανική Κυβέρνηση (
27
), δεν πρέπει να δίδεται αποφασιστική σημασία στο ύψος του οικονομικού αντιτίμου των οικοδομικών υπηρεσιών. Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, αποφασιστικό στοιχείο για τον νομικό χαρακτηρισμό συμβάσεως είναι το κύριο στοιχείο του αντικειμένου αυτής και όχι το ύψος της αμοιβής του εργολήπτη ούτε ο τρόπος καταβολής αυτής (
28
). Το γεγονός ότι η καταβολή του ετήσιου μισθώματος επί 18 έτη, την οποία προβλέπει η επίδικη σύμβαση, δεν καλύπτει καθ’ ολοκληρία το κόστος κατασκευής του έργου δεν μεταβάλλει σε καμία περίπτωση τον επαχθή χαρακτήρα της συμβάσεως και, κατά συνέπεια, δεν αποκλείει την ύπαρξη συμβάσεως δημοσίων έργων. Συναφώς, η απόκτηση πραγματικού οφέλους από τον οικονομικό φορέα δεν μπορεί να αποτελέσει αναγκαία προϋπόθεση για τον χαρακτηρισμό συμβάσεως ως συμβάσεως δημοσίων έργων (
29
).
81.
Η προϋπόθεση που συνδέεται με την ύπαρξη «άμεσου οικονομικού συμφέροντος της αναθέτουσας αρχής» δεν σημαίνει αναγκαστικά ότι η αναθέτουσα αρχή πρέπει να αποκτήσει την κυριότητα του έργου, αλλά μπορεί να πληρούται από τίτλο μισθώσεως, ο οποίος εξασφαλίζει τη δυνατότητα διαθέσεως του έργου στην οικεία δημόσια αρχή (
30
).
82.
Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω να δοθεί στο πρώτο ερώτημα η απάντηση ότι σύμβαση μισθώσεως μελλοντικού έργου, η οποία παρουσιάζει τα χαρακτηριστικά της συμβάσεως της κύριας δίκης, πρέπει να χαρακτηριστεί σύμβαση δημοσίων έργων κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/37.
Γ — Επί του δεύτερου ερωτήματος: απαιτήσεις που απορρέουν από τις αρχές της αγαστής συνεργασίας και του σεβασμού του δεδικασμένου επί καταστάσεως που κρίνεται αντίθετη προς το δίκαιο της Ένωσης
83.
Με το δεύτερο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν μπορεί να αγνοήσει την ισχύ του δεδικασμένου που έχει δημιουργηθεί στην υπόθεση της κύριας δίκης, το οποίο επέτρεψε τη δημιουργία έννομης καταστάσεως που δεν συνάδει με το δίκαιο της Ένωσης περί συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων και, κατά συνέπεια, αν είναι δυνατόν να διατηρήσει την ισχύ δεδικασμένου αντίθετου προς το εν λόγω δίκαιο.
84.
Κατ’ αρχάς, είμαι αναγκασμένος να εκφράσω την αμηχανία μου όσον αφορά τον ακριβή προσδιορισμό αυτού που συνιστά «δεδικασμένο» κατά την άποψη του αιτούντος δικαστηρίου, δηλαδή τόσο του thema decidendum όσο και της ratio decidendi, και που κρίνεται προβληματικό από την άποψη του δικαίου της Ένωσης.
85.
Μολονότι γνωρίζω άριστα ότι, σε τελική ανάλυση, το εθνικό δικαστήριο είναι αποκλειστικά αρμόδιο να προσδιορίσει ποια ή ποιες είναι οι δικαστικές αποφάσεις που παρακωλύουν την πλήρη εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης, η ανάγκη να δοθεί όσο το δυνατόν περισσότερο χρήσιμη απάντηση στο αιτούν δικαστήριο με οδηγεί να διατυπώσω τις ακόλουθες επισημάνσεις.
86.
Εν προκειμένω, το μόνο «δεδικασμένο» στο οποίο παραπέμπει το αιτούν δικαστήριο (
31
) απορρέει από την απόφασή του 4267/2007, και συγκεκριμένα από την κρίση, στην απόφαση αυτή, ότι ο Δήμος του Μπάρι, «τηρώντας τις αρχές του εύλογου μέτρου, της καλής πίστεως και της εμπιστοσύνης, υποχρεούται, για λόγους συνέπειας προς τις ενέργειές [του], να περατώσει τη διαδικασία κατά πειστικά προσήκοντα τρόπο, εξακριβώνοντας, στο πλαίσιο των υποβληθεισών προτάσεων, εάν υπάρχει η δυνατότητα να εκτελεστεί το έργο σύμφωνα με το τροποποιηθέν οικονομικό πλαίσιο».
87.
Μολονότι, όπως επισημαίνει το Consiglio di Stato, η απόφαση αυτή «είναι δυνατόν να υλοποιηθεί με πολυάριθμους διαφορετικούς τρόπους», είναι, a priori, δύσκολο να γίνει κατανοητό για ποιους λόγους η εκτέλεσή της θα είναι αναγκαστικά αντίθετη προς το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα προς την εφαρμογή των ισχυουσών ρυθμίσεων περί συμβάσεων δημοσίων έργων.
88.
Όπως ανέφερε ο Δήμος του Μπάρι, φαίνεται ότι το μόνο «(οριστικό) δεδικασμένο» («causa finita») που παράγει η απόφαση 4267/2007 του Consiglio di Stato άπτεται της υποχρεώσεως που υπέχουν ο Δήμος και ο commissario ad acta να περατώσουν τη διαδικασία που κινήθηκε με τη δημόσια προκήρυξη έρευνας αγοράς. Τίποτα δεν επιτρέπει να αποκλειστεί a priori ότι η περάτωση της διαδικασίας αυτής, κατά την έννοια της εν λόγω αποφάσεως, μπορεί να λάβει τη μορφή κινήσεως νέας διαδικασίας αναθέσεως με σεβασμό των κανόνων της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων.
89.
Εντούτοις, φαίνεται ότι το αιτούν δικαστήριο ακολούθησε, εν μέρει τουλάχιστον (
32
), την ερμηνεία την οποία υποστηρίζει η Pizzarotti και σύμφωνα με την οποία η συγκεκριμένη και οι προηγούμενες από αυτή δικαστικές αποφάσεις πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι επιβάλλουν τη σύναψη της συμβάσεως «μισθώσεως» με την Pizzarotti, πράγμα που θα προκαλέσει κατάσταση αντίθετη προς το δίκαιο της Ένωσης. Είναι επίσης πιθανόν να θεωρήθηκε ότι οι εκτελεστικές αποφάσεις του commissario ad acta έχουν μια ορισμένη ισχύ (βλ. απόφαση 8420/2010). Εντούτοις, αν ερμηνεύω ορθώς τις διατάξεις του ιταλικού κώδικα διοικητικής δικονομίας, το δικαστήριο κρίνει όλα τα ζητήματα που άπτονται της ορθής συμμορφώσεως, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που απορρέουν από τις πράξεις του commissario ad acta, ο οποίος είναι όργανο που επικουρεί το δικαστήριο.
90.
Εξάλλου, αν, όπως φαίνεται να προκύπτει από τις διατάξεις του εν λόγω κώδικα διοικητικής δικονομίας (
33
), όπως ερμηνεύονται από το αιτούν δικαστήριο, το αιτούν δικαστήριο έχει την εξουσία να συμπληρώσει το διατακτικό της αποφάσεως 4267/2007, δημιουργώντας αυτό που χαρακτηρίζει «προοδευτικώς σχηματιζόμενο δεδικασμένο», θεωρώ δύσκολο να κριθεί ότι πλήττεται η αρχή του απαραβίαστου του δεδικασμένου. Πράγματι, αφής στιγμής το δικαστικό όργανο έχει την εξουσία να διευκρινίσει ή να επανεξετάσει προηγούμενη απόφαση, η δυνατότητα αυτή πρέπει να αναγνωριστεί υπό τις ίδιες προϋποθέσεις για την εξασφάλιση της πλήρους εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης.
91.
Σε αυτό το πλαίσιο, αυτό που χρειάζεται σε τελική ανάλυση να πράξει το εθνικό δικαστήριο στο πλαίσιο της εκτελέσεως δικαστικών αποφάσεων που επιδέχονται διάφορες ερμηνείες είναι να προκρίνει την ερμηνεία που εξασφαλίζει ότι η διοίκηση ενεργεί σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης.
92.
Αντιθέτως, στην περίπτωση κατά την οποία το αιτούν δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η ορθή εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης περί συμβάσεων δημοσίων έργων προσκρούει αναγκαστικά στο δεδικασμένο που δημιουργήθηκε με την απόφαση 4267/2007 ή με προηγούμενες αποφάσεις (
34
), πράγμα που μόνον το αιτούν δικαστήριο είναι αρμόδιο να εξακριβώσει, ο τρόπος υλοποιήσεως της ισχύος του δεδικασμένου εμπίπτει στη διαδικαστική αυτονομία των κρατών μελών, με την επιφύλαξη του σεβασμού των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας.
93.
Συναφώς, το Δικαστήριο έχει υπενθυμίσει επανειλημμένα τη σημασία της αρχής του δεδικασμένου τόσο για την έννομη τάξη της Ένωσης όσο και για τις εθνικές έννομες τάξεις. Πράγματι, προς διασφάλιση τόσο της σταθερότητας του δικαίου και των εννόμων σχέσεων όσο και της χρηστής απονομής της δικαιοσύνης, επιβάλλεται να μην μπορεί να τεθεί ζήτημα κύρους των δικαστικών αποφάσεων οι οποίες έχουν καταστεί αμετάκλητες, μετά την εξάντληση των προβλεπομένων ενδίκων μέσων ή μετά την εκπνοή των προθεσμιών που τάσσονται για την άσκηση αυτών των ενδίκων μέσων (
35
). Το δίκαιο της Ένωσης δεν επιβάλλει στα εθνικά δικαστήρια να μην εφαρμόζουν τους εθνικούς δικονομικούς κανόνες που προσδίδουν ισχύ δεδικασμένου σε ορισμένη απόφαση, έστω και αν η μη εφαρμογή αυτή θα είχε ως αποτέλεσμα να αποφευχθεί παραβίαση του δικαίου της Ένωσης από την εν λόγω απόφαση (
36
).
94.
Ελλείψει σχετικής νομοθεσίας της Ένωσης, ο καθορισμός των λεπτομερών κανόνων εφαρμογής της αρχής του δεδικασμένου δυνάμει της αρχής της διαδικαστικής αυτονομίας των κρατών μελών εναπόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους. Πάντως, οι εν λόγω διαδικαστικοί κανόνες δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκοί από εκείνους που διέπουν παρόμοιες εθνικές καταστάσεις (αρχή της ισοδυναμίας) και δεν πρέπει να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που χορηγεί το δίκαιο της Ένωσης (αρχή της αποτελεσματικότητας) (
37
).
95.
Το φαινομενικό πλήγμα που δέχθηκε η αρχή του δεδικασμένου με την απόφαση Lucchini (
38
) οριοθετήθηκε από το ίδιο το Δικαστήριο, το οποίο έκρινε ότι αφορά τον εντελώς ιδιόμορφο τομέα των κρατικών ενισχύσεων.
96.
Πράγματι, με την απόφαση εκείνη, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι η κρίση περί του αν μέτρα ενισχύσεων ή σύστημα ενισχύσεων συμβιβάζονται με την κοινή αγορά εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Επιτροπής, η οποία ασκείται υπό τον έλεγχο του κοινοτικού δικαστή, ενώ το κοινοτικό δίκαιο απαγορεύει την εφαρμογή διατάξεως του εθνικού δικαίου σκοπούσας στη θέσπιση της αρχής του δεδικασμένου, όπως το άρθρο 2909 του ιταλικού Αστικού Κώδικα, κατά το μέτρο που η εφαρμογή της εμποδίζει την ανάκτηση κρατικής ενισχύσεως χορηγηθείσας κατά παραβίαση του κοινοτικού δικαίου, της οποίας το ασυμβίβαστο προς την κοινή αγορά έχει διαπιστωθεί με απόφαση της Επιτροπής που κατέστη απρόσβλητη (
39
).
97.
Οι ιδιομορφίες της υποθέσεως Lucchini υπογραμμίστηκαν και στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Fallimento Olimpiclub (
40
) και η οποία, όπως διευκρίνισε το Δικαστήριο, αφορούσε εντελώς συγκεκριμένη περίπτωση στην οποία το ζήτημα που ετίθετο αφορούσε τις αρχές που διέπουν την κατανομή αρμοδιοτήτων μεταξύ των κρατών μελών και της Ευρωπαϊκής Κοινότητας στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων, καθόσον η Επιτροπή διαθέτει αποκλειστική αρμοδιότητα για την εξέταση της συμβατότητας εθνικού μέτρου κρατικών ενισχύσεων με την κοινή αγορά.
98.
Δεν κρίνω πειστική ούτε και την αναλογία μεταξύ των υποχρεώσεων που υπέχουν τα διοικητικά όργανα δυνάμει του καθήκοντος αγαστής συνεργασίας, όπως διευκρινίστηκαν, μεταξύ άλλων, με την απόφαση Kühne & Heitz (
41
), και των υποχρεώσεων που επιβάλλονται, λόγω του ίδιου καθήκοντος, στα εθνικά δικαστήρια.
99.
Ασφαλώς, ο σεβασμός τόσο του απρόσβλητου χαρακτήρα διοικητικής αποφάσεως όσο και της ισχύος δεδικασμένου δικαστικής αποφάσεως θεμελιώνεται στην ανάγκη, λαμβανομένης υπόψη της αρχής της ασφάλειας δικαίου, να διαφυλάσσεται η σταθερότητα των έννομων καταστάσεων. Υπό την ίδια έννοια, η υπόθεση της κύριας δίκης αφορά την ιδιόμορφη κατάσταση στο πλαίσιο της οποίας το Consiglio di Stato, σύμφωνα με τις πληροφορίες που παρέσχε το ίδιο, μπορεί να συμπληρώσει το διατακτικό μιας από τις εν λόγω αποφάσεις που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου και, αν συντρέχει λόγος, να επανεξετάσει τις αποφάσεις που ελήφθησαν για την εκτέλεση των εν λόγω αποφάσεων από τον commissario ad acta.
100.
Εντούτοις, αν υποτεθεί ότι η δυνατότητα αυτή μπορεί να θεωρηθεί ότι εισάγει μετριασμό του απαραβίαστου της ισχύος του (οριστικού) δεδικασμένου, πράγμα που δεν διαπιστώνεται σαφώς (βλ. σημείο 90 των παρουσών προτάσεων), υφίσταται σημαντική διαφορά μεταξύ της δυνατότητας επανεξετάσεως διοικητικής αποφάσεως που έχει καταστεί απρόσβλητη και της δυνατότητας ανατροπής δικαστικής αποφάσεως που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. Η υποχρέωση την οποία υπέχει υπό ορισμένες προϋποθέσεις το διοικητικό όργανο να επανεξετάσει διοικητική απόφαση που έχει καταστεί απρόσβλητη και η οποία αναγνωρίστηκε με την απόφαση Kühne & Heitz (EU:C:2004:17) θεμελιώνεται στην παραδοχή ότι η επανεξέταση αυτή δεν είναι βλαπτική για τους τρίτους. Φρονώ ότι ο όρος αυτός δεν πληρούται στην περίπτωση αναθεωρήσεως δικαστικών αποφάσεων που έχουν αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. Εξάλλου, είμαι της γνώμης ότι η εν λόγω απόφαση του Δικαστηρίου μπορεί σε τελική ανάλυση να νοηθεί ως εφαρμογή των αρχών της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας, λαμβανομένης υπόψη της δυνατότητας επανεξετάσεως, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, διοικητικών αποφάσεων που έχουν καταστεί απρόσβλητες, την οποία προέβλεπε το εσωτερικό δίκαιο.
101.
Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι, εφόσον δικαστική απόφαση, ενδεχομένως μέσω των αποτελεσμάτων μεταγενέστερων δικαστικών αποφάσεων που εκδίδονται για την εκτέλεσή της, δημιουργεί κατάσταση αντίθετη προς το δίκαιο της Ένωσης, το εθνικό δικαστήριο δεν δύναται κατ’ αρχήν να την επανεξετάσει.
102.
Εξάλλου, υπάρχει δυνατότητα να αποκατασταθεί παραβίαση του δικαίου της Ένωσης. Πράγματι, στην περίπτωση κατά την οποία το δεδικασμένο καθιστά αδύνατη την εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης, συνεχίζει να υφίσταται η δυνατότητα να ασκηθεί αγωγή για την αποκατάσταση της ζημίας που προκαλείται στους ιδιώτες (
42
).
103.
Κατά συνέπεια, προτείνω να δοθεί στο δεύτερο ερώτημα η απάντηση ότι το εθνικό δικαστήριο είναι μόνο αρμόδιο να καθορίσει τους ακριβείς όρους δικαστικής αποφάσεως που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. Ο τρόπος εκτελέσεως δικαστικής αποφάσεως με ισχύ δεδικασμένου άπτεται της εσωτερικής έννομης τάξεως των κρατών μελών, με την επιφύλαξη του σεβασμού των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Αν το εθνικό δικαστήριο διαθέτει, δυνάμει των εθνικών κανόνων, την εξουσία να συμπληρώσει, ή ακόμα και να αντικαταστήσει, τους όρους του δεδικασμένου, σε αυτό εναπόκειται να ασκήσει την εξουσία του αυτή προς τον σκοπό της πρόσφορης εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης.
IV – Πρόταση
104.
Κατόπιν των ανωτέρω εκτιμήσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Consiglio di Stato την ακόλουθη απάντηση:
1)
Σύμβαση μισθώσεως μελλοντικού έργου, η οποία παρουσιάζει τα χαρακτηριστικά της συμβάσεως της κύριας δίκης, πρέπει να χαρακτηριστεί «σύμβαση δημοσίων έργων» κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων.
2)
Το εθνικό δικαστήριο είναι μόνο αρμόδιο να καθορίσει τους ακριβείς όρους δικαστικής αποφάσεως που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. Ο τρόπος εκτελέσεως δικαστικής αποφάσεως με ισχύ δεδικασμένου άπτεται της εσωτερικής έννομης τάξεως των κρατών μελών, με την επιφύλαξη του σεβασμού των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Αν το εθνικό δικαστήριο διαθέτει, δυνάμει των εθνικών κανόνων, την εξουσία να συμπληρώσει, ή ακόμα και να αντικαταστήσει, τους όρους του δεδικασμένου, σε αυτό εναπόκειται να ασκήσει την εξουσία του αυτή προς τον σκοπό της πρόσφορης εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.
(
2
)	Απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας (C‑536/07, EU:C:2009:664, στο εξής: απόφαση KölnMesse).
(
3
)	Οδηγία του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1).
(
4
)	Οδηγία του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54).
(
5
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114).
(
6
)	Η προκήρυξη αυτή δημοσιεύθηκε, μεταξύ άλλων, στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 23ης Αυγούστου 2003 (ΕΕ S 161).
(
7
)	Η Pizzarotti παραπέμπει σε δύο αποφάσεις: πρώτον, στην απόφαση του Tribunale amministrativo regionale per la Puglia της 18ης Μαΐου 2004, το οποίο έκρινε, επί προσφυγής προσφέροντος που είχε αποκλειστεί, ότι η προκήρυξη έρευνας αγοράς είχε καθαρά διερευνητικό χαρακτήρα και αποσκοπούσε στην αναζήτηση κατάλληλων λύσεων για τη δημιουργία του δικαστικού μεγάρου του Μπάρι, χωρίς να εμπεριέχει, κατά συνέπεια, δέσμευση της δημοτικής αρχής να αναθέσει στη συνέχεια σύμβαση δημοσίων έργων και, δεύτερον, στην απόφαση 4267/2007 του Consiglio di Stato, με την οποία διατάχθηκε η εν λόγω αρχή να ολοκληρώσει την κινηθείσα διαδικασία συνάπτοντας με την Pizzarotti σύμβαση μισθώσεως μελλοντικού πράγματος.
(
8
)	Βλ., ιδίως, απόφαση Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών (C‑576/10, EU:C:2013:510, σκέψη 52 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
9
)	Όπως ανέφερε το Consiglio di Stato, «η μελέτη αγοράς την οποία πραγματοποίησε ο Δήμος του Μπάρι, η επιλογή, μετά την ολοκλήρωσή της, του σχεδίου που εκπόνησε η επιχείρηση Pizzarotti, η υποβολή του εν λόγω σχεδίου στον Υπουργό Δικαιοσύνης και το σημείωμα 249 της 4ης Φεβρουαρίου 2004 της εν λόγω αρχής συνιστούν επίσης στάδια της πολύπλοκης διαδικασίας για την κατασκευή του νέου δικαστικού μεγάρου».
(
10
)	Συναφώς, το Δικαστήριο υπενθυμίζει παγίως ότι αποστολή του είναι να ερμηνεύει όλες τις διατάξεις του δικαίου της Ένωσης που έχουν ανάγκη τα εθνικά δικαστήρια προκειμένου να αποφανθούν επί των διαφορών των οποίων έχουν επιληφθεί, ακόμη και όταν οι διατάξεις αυτές δεν αναφέρονται ρητώς στα ερωτήματα που του υποβάλλουν τα δικαστήρια αυτά (βλ., ιδίως, αποφάσεις Fuß, C‑243/09, EU:C:2010:609, σκέψη 39, και Worten, C‑342/12, EU:C:2013:355, σκέψη 30).
(
11
)	Βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Fish Legal και Shirley (C‑279/12, EU:C:2013:853, σκέψη 30).
(
12
)	Βλ. δεύτερη και δέκατη αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας 93/37 και αιτιολογική σκέψη 2 της οδηγίας 2004/18.
(
13
)	Βλ., υπό την έννοια αυτή, προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση Auroux κ.λπ. (C‑220/05, EU:C:2006:410, σημείο 43).
(
14
)	Βλ. επίσης άρθρο 10, στοιχείο αʹ, της πρόσφατης οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ L 94, σ. 65).
(
15
)	Άρθρο 1, στοιχείο αʹ, σημείο iii, της οδηγίας 92/50 και άρθρο 16, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18.
(
16
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αιτιολογική έκθεση της προτάσεως οδηγίας του Συμβουλίου περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών της 6ης Δεκεμβρίου 1990 [COM(90) 372 τελικό — SYN 293).
(
17
)	Βλ. απόφαση Auroux κ.λπ. (C‑220/05, EU:C:2007:31, σκέψη 40 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
18
)	Απόφαση KölnMesse (σκέψη 54).
(
19
)	Απόφαση KölnMesse (σκέψη 55).
(
20
)	Απόφαση Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168, σκέψη 67).
(
21
)	Βλ., ιδίως, απόφαση KölnMesse (σκέψη 57).
(
22
)	Το σχέδιο αναλήψεως δεσμεύσεως για εκμίσθωση, το οποίο χρονολογείται από τον Μάιο 2012, παραπέμπει, στην αιτιολογική του σκέψη 10 και στο άρθρο 7 ειδικότερα, σε αυτό το πλαίσιο απαιτήσεων.
(
23
)	Απόφαση KölnMesse (σκέψη 58).
(
24
)	Όπ.π. (σκέψη 56).
(
25
)	Στην υπόθεση εκείνη, η Γερμανική Κυβέρνηση είχε αναφέρει ότι το συνολικό ποσό που έπρεπε να καταβληθεί στην Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8‑11 GbR ως μισθώματα και το οποίο ανερχόταν τελικά σε 600 εκατομμύρια ευρώ περίπου ήταν κατά πολύ ανώτερο του κόστους κατασκευής των οικοδομικών έργων, το οποίο ανερχόταν σε 235 εκατομμύρια ευρώ περίπου.
(
26
)	Αντιθέτως προς τη διάκριση μεταξύ δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών και δημόσιας συμβάσεως προμηθειών (βλ., ιδίως, άρθρο 2 της οδηγίας 92/50 και άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2004/18).
(
27
)	Παραπέμπουν επίσης στις προτάσεις της γενικής εισαγγελέα V. Trstenjak στην υπόθεση Επιτροπή κατά Γερμανίας (C‑536/07, EU:C:2009:340), η οποία πρότεινε να επιχειρηθεί επίσης «σύγκριση των αντίστοιχων τιμημάτων» (σημείο 105).
(
28
)	Βλ. απόφαση KölnMesse (σκέψη 61).
(
29
)	Απόφαση Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ. (C‑159/11, EU:C:2012:817).
(
30
)	Βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Helmut Müller (EU:C:2010:168, σκέψεις 50 και 51).
(
31
)	Μολονότι οι συμβαλλόμενοι φαίνεται να απαίτησαν τη συμμόρφωση με την απόφαση 8420/2010.
(
32
)	Βλ., συναφώς, έκθεση των αποφάσεων που εξέδωσε το Consiglio di Stato σε απάντηση, μεταξύ άλλων, στις πράξεις του commissario ad acta της 27ης Μαΐου 2010 (σημεία 23 έως 25 των παρουσών προτάσεων).
(
33
)	Νομοθετικό διάταγμα 104, της 2ας Ιουλίου 2010 (GURI 156, της 7ης Ιουλίου 2010).
(
34
)	Στην πραγματικότητα, το Consiglio di Stato αφήνει να εννοηθεί ότι οι αποφάσεις του περί εκτελέσεως (της 15ης Απριλίου και της 3ης Δεκεμβρίου 2010), οι οποίες αφορούν τις ενέργειες του commissario ad acta, είναι εκείνες που οδήγησαν σε κατάσταση δυνητικά αντίθετη προς το δίκαιο της Ένωσης, καθόσον με αυτές διατάχθηκε η έκδοση των απαραίτητων πράξεων για τη σύναψη της συμβάσεως μισθώσεως μελλοντικού πράγματος την οποία η επιχείρηση είχε υποβάλει στη διοίκηση ως ύστατη πρόταση μετά την ανατροπή του οικονομικού πλαισίου το 2004.
(
35
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, σκέψη 38)· Kapferer (C‑234/04, EU:C:2006:178, σκέψη 20), και Fallimento Olimpiclub (C‑2/08, EU:C:2009:506, σκέψη 22).
(
36
)	Αποφάσεις Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, σκέψη 48)· Kapferer (EU:C:2006:178, σκέψη 21), και Fallimento Olimpiclub (EU:C:2009:506, σκέψη 23).
(
37
)	Αποφάσεις Kapferer (EU:C:2006:178, σκέψη 22), και Fallimento Olimpiclub (EU:C:2009:506, σκέψη 24).
(
38
)	C‑119/05, EU:C:2007:434.
(
39
)	Όπ.π. (σκέψεις 62 και 63).
(
40
)	Απόφαση Fallimento Olimpiclub (EU:C:2009:506, σκέψη 25).
(
41
)	Απόφαση Kühne & Heitz (C‑453/00, EU:C:2004:17, σκέψη 28). Βλ. επίσης αποφάσεις i-21 Germany και Arcor (C‑392/04 και C‑422/04, EU:C:2006:586, σκέψεις 51 έως 55), και Kempter (C‑2/06, EU:C:2008:78).
(
42
)	Βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Köbler (EU:C:2003:513, σκέψεις 51 επ.).