62006CC0488
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА E. SHARPSTON
представено на 13 март 2008 г. (
1
)
Дело C-488/06 P
L & D SA
срещу
Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) (СХВП)
„Обжалване — Марка на Общността — Регламент (ЕО) № 40/94 — Член 8, параграф 1, буква б) и член 73 — Фигуративна марка „Aire Limpio“ — Фигуративна марка на Общността и национални и международни фигуративни марки, изобразяващи ела, с различни наименования — Възражение на притежателя — Частичен отказ за регистрация — Извеждане на особения отличителен характер на по-ранната марка от доказателства, свързани с друга марка“
1.
Притежателят на по-ранна марка може да възрази срещу регистрацията на марка на Общността, когато поради приликата ѝ с неговата по-ранна марка и идентичността или приликата на обозначените с тези две марки стоки или услуги съществува вероятност от объркване от страна на потребителите — вероятност, която може да нарасне, ако по-ранната марка има особен отличителен характер. Главният въпрос в настоящото производство по обжалване се съсредоточава около това дали и ако да на какво основание може да се приеме, че неотдавнашна марка е придобила такъв характер поради нейното използване като част от по-стара марка.
Общностно право
2.
Регламентът относно марката на Общността (
2
) предвижда различни основания за отхвърляне на заявката за регистрация на марка. „Абсолютните“ основания за отказ са изброени в член 7, докато „относителните“, тоест основанията, на които трето лице може да се позове, за да възрази срещу регистрацията — в член 8.
3.
Член 7, параграф 1, буква д), подточка ii) не допуска регистрацията на знаци, които се състоят главно от „формата на стоката, необходима за получаването на технически резултат“.
4.
Член 7, параграф 2 гласи: „Параграф 1 се прилага, независимо, че мотивите за отказ съществуват само в една част на Общността“.
5.
В частта, в която е приложим, член 8 от Регламента предвижда:
„1.   При възражение на притежателя на по-ранна марка, се отказва регистрация на заявената марка:
[…]
б)
когато поради своята идентичност или прилика с по-ранната марка и поради идентичността или приликата на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на хората на територията, в която по-ранната марка е защитена; вероятността от объркване включва риска от свързване с по-ранната марка.
2.   За целите на параграф 1 „по-ранни марки“ означават:
a)
марки от следните видове, чиято дата на подаване на заявката е по-ранна от тази на подаване на заявката за регистрация на марка на Общността […]:
i)
марки на Общността;
ii)
марките, регистрирани в една държава-членка […];
iii)
марките, които са регистрирани съгласно международни договорености, които са в сила в дадена държава-членка;
[…]“
6.
Член 8 не съдържа изрична разпоредба като тази в член 7, параграф 2, така че относителните основания за отказ да са приложими дори ако съществуват само в част от Общността.
7.
От постоянната практика на Съда е видно, че в контекста на член 8, параграф 1, буква б) съществуването на вероятност от объркване в съзнанието на хората следва да се оценява в цялост, като се отчитат всички фактори, релевантни за конкретния случай. Тази преценка, що се отнася до визуалната, звукова или концептуална прилика между съответните марки, трябва да се основава върху създаденото от тях общо впечатление, като се имат предвид по-конкретно техните отличителни и доминиращи елементи. Възприемането на марките от средния потребител на съответните стоки или услуги играе решаваща роля в цялостната преценка на тази вероятност от объркване. Средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните ѝ детайли (
3
). Освен това вероятността от объркване може да възникне в резултат от концептуалната прилика между марките и да нарасне, ако по-ранната марка има особен отличителен характер, било вътрешно присъщ, било поради известността ѝ сред потребителите (
4
).
8.
Член 73 от Регламента предвижда: „Решенията на службата[ (
5
)] съдържат мотивите, на които са обосновани. Те се основават единствено на мотиви или доказателства, по които заинтересованите страни са имали възможност да представят своите коментари“.
Производството
9.
На 30 април 1996 г. L & D SA („L & D“) подава до СХВП заявка за регистрация като марка на Общността на следната фигуративна марка, съдържаща словния елемент „Aire Limpio“. По-нататък ще я наричам „марка Aire Limpio“.
10.
Регистрация се иска по-конкретно за класове 3 и 5 по смисъла на Ницската спогодба (
6
), обхващащи съответно парфюмерия, етерични масла и козметика, както и ароматизатори.
11.
На 29 септември 1998 г. Julius Sämann Ltd („Sämann“) подава възражение срещу поисканата регистрация, като се основава на известен брой по-ранни марки.
12.
Сред споменатите по-ранни марки е посочена възпроизведената по-долу фигуративна марка на Общността № 91.991, заявена на 1 април 1996 г. и регистрирана на 1 декември 1998 г. за стоки от клас 5 по смисъла на Ницската спогодба. По-нататък ще я наричам „силуетна марка“.
13.
Те включват и 17 други национални и международни фигуративни марки, всички с подобни очертания, но различаващи се, с изключение на една от тях (
7
), по това, че имат бяла основа и/или надпис върху клоните на дървото. От особено значение за настоящото производство по обжалване са възпроизведените по-долу две международни марки (
8
), които са регистрирани за стоки от класове 3 и 5 и са защитени по-специално в Италия. Международна марка № 178 969 е регистрирана на 21 август 1954 г., а тази с № 328 915 — на 30 ноември 1966 г. Те са фигуративни марки, съдържащи словни елементи, и съответно ще ги наричам „марка CAR-FRESHNER“ и „марка ARBRE MAGIQUE“.
14.
Отделът по споровете на СХВП отхвърля възражението. Той сравнява марката „Aire Limpio“ със силуетната марка. Приема, че стоките от класове 3 и 5, предмет на заявката, са идентични или много подобни на стоките от клас 5, обозначени със силуетната марка. Поради това изследва въпроса дали приликата между марките е достатъчна, за да възникне вероятност от объркване. Отделът по споровете приема по същество, че формата на бор или ела (или друго дърво, плод или цвете) не е особено отличителна по отношение на парфюмерията или освежителите за въздух, а е дори родова или описателна, поради което не може да бъде запазена от един-единствен търговец. Съществуват значителни графични и словни разлики между двете марки и силно отличителните разлики имат превес над слабо отличителните прилики, като така създаденото общо впечатление се различава достатъчно, за да се отхвърли напълно вероятността от объркване или риска от свързване. След като достига до този извод, отделът по споровете не приема за необходимо да разглежда в подробности другите посочени по-ранни марки, тъй като се различават от марката „Aire Limpio“ в още по-голяма степен от силуетната марка (
9
).
15.
Sämann обжалва това решение пред втори апелативен състав на СХВП, който достига до различен извод по отношение на вероятността от объркване (
10
).
16.
Като приема неоспорената прилика между съответните стоки, апелативният състав съсредоточава преценката си за вероятността от объркване върху марката „Aire Limpio“ и върху силуетната марка, а „не върху всички по-ранни марки, посочени“ от Sämann. Той постъпва по този начин „по същите съображения за икономия“ както изтъкнатите от отдела по споровете, тъй като силуетната марка е „представителна“ за другите марки и отделът по споровете е разгледал именно тази марка (
11
).
17.
Апелативният състав установява, че и двете марки се състоят от формата на ела с клони, изобразени чрез издатини и вдлъбнатини от двете страни, и къс ствол, поставен върху по-широка основа, но че силуетната марка е истински силует, докато марката „Aire Limpio“ е очертание, съдържащо други елементи. Ето защо въпросът е дали разликите са достатъчни, за да се отхвърли напълно вероятността от объркване, а отговорът зависи най-вече от отличителността и известността на по-ранната марка (
12
).
18.
Апелативният състав припомня, че концептуалната прилика може да доведе до вероятност от объркване, в частност когато по-ранната марка има особен отличителен характер или вътрешно присъщ, или резултат от известността ѝ сред потребителите. За да се определи дали последното условие е изпълнено, трябва да се вземат предвид всички релевантни факти, и по-специално пазарният дял, притежаван от марката, интензитетът, географският обхват и продължителността на използване, както и размерът на инвестициите, направени от предприятието за нейното популяризиране (
13
).
19.
От доказателствата е видно, че годишно се продават повече от 45 милиона ароматизатора за автомобили от Sämann и че те имат приблизително определен пазарен дял над 50 % в Италия, където от 1954 г. по-ранната марка е защитена под форма, по същество идентична с тази на марката „CAR-FRESHNER“, и където през 1996 г. и 1997 г. повече от 7 милиарда италиански лири са вложени в реклама. Продължителното използване и известността в Италия на „по-ранната марка“ придават на тази марка особен отличителен характер, поне в Италия, „дори този характер да не ѝ е бил вътрешно присъщ, както се приема в обжалваното решение, нещо което също е оспоримо, тъй като по принцип формата на дърво е едно, а формата на ела друго нещо“ (
14
).
20.
Апелативният състав стига до извода, че поне в Италия концептуалната прилика между марките — идеята, представена чрез общата за двете марки форма на ела — може да създаде вероятност от объркване от страна на съответните потребители. Разликите между тях и особено фактът, че елата в марката „Aire Limpio“ съдържа комичен персонаж и словен елемент, не премахват вероятността от объркване, тъй като тази марка би могла да бъде възприета от съответните потребители като забавен и раздвижен вариант на по-ранната марка, особено предвид приликата между обозначените стоки (
15
).
21.
Поради това апелативният състав частично отменя решението на отдела по споровете и отказва регистрация на марката „Aire Limpio“ за стоки от класове 3 и 5 (
16
).
22.
L & D иска от Първоинстанционния съд да отмени решението на апелативния състав. То твърди, че е налице нарушение на член 8, параграф 1, буква б) и на член 73 от Регламента относно марката. Първоинстанционният съд обаче отхвърля жалбата (
17
).
Обжалваното съдебно решение
Твърдението за нарушение на член 8, параграф 1, буква б)
23.
Първоинстанционният съд постановява, че правилото в член 7, параграф 2 от Регламента следва да се прилага по аналогия към относителните основания за отказ в член 8 (
18
). След това отбелязва, че изводът на апелативния състав за наличие на концептуална прилика между конфликтните марки и на вероятност от объркване е резултат от неговата констатация, че силуетната марка има особен отличителен характер в Италия. От своя страна тази констатация се основава на установяването на продължителното използване и на широката известност в Италия на марката „ARBRE MAGIQUE“, имаща същата форма на ела и допълнителен словен елемент. Ето защо е било необходимо да се прецени дали последната констатация е правилна, и по-специално дали е било възможно да се приеме, че силуетната марка е могла да придобие особен отличителен характер поради използването на марката „ARBRE MAGIQUE“ (
19
).
24.
Съдът приема, че дадена марка може да придобие отличителен характер в резултат от нейното използване като част от друга регистрирана марка, ако вследствие от това използване съответният кръг лица възприемат обозначената с марката стока или услуга като стока или услуга с произход от определено предприятие (
20
). Апелативният състав основателно приема, че силуетът на ела, който играе значителна, дори най-важна роля в марката „ARBRE MAGIQUE“, съответства на знака на силуетната марка. Ето защо правилно постановява, че силуетната марка представлява част от марката „ARBRE MAGIQUE“. Тъй като тя е могла да придобие отличителен характер в резултат на нейното използване като част от марката „ARBRE MAGIQUE“, апелативният състав с основание разглежда доказателствата относно използването и известността на марката „ARBRE MAGIQUE“, за да установи продължителното използване, известността и отличителния характер на част от нея, а именно силуетната марка (
21
).
25.
Правилен е и изводът на апелативния състав въз основа на доказателствата, че като част от регистрираната марка „ARBRE MAGIQUE“ силуетната марка е била предмет на продължително използване в Италия, известна е там и поради това притежава особен отличителен характер. Той се основава на „обстоятелството, че годишно в Италия се продават над 45 милиона стоки с тази марка и че през 1997 г. и 1998 г. пазарният дял на тези продажби е над 50 %“, както и на разходите за реклама в Италия на стойност над 7 милиарда италиански лири през 1996 г. и 1997 г. Фактът, че цифровите данни обхващат периоди след подаването на заявката за марката „Aire Limpio“, не ги лишава от доказателствена стойност. Данните след подаването на заявката могат да бъдат взети предвид, ако могат да бъдат използвани, за да се направят изводи за положението към тази дата (
22
). Пазарният дял от 50 % през 1997 г. и 1998 г. е можел да бъде придобит само постепенно. Следователно апелативният състав не допуска грешка, като приема, че през 1996 г. положението не е било много по-различно (
23
).
26.
Макар да е прието, че отличителният характер не може да се установи само въз основа на общи и абстрактни сведения, като например предварително определени проценти (
24
), тази съдебна практика се отнася до придобиването на отличителен характер от марка, предмет на заявка за регистрация, а не до оценката на известността на регистрирана марка, която вече притежава отличителен характер. Във всички случаи апелативният състав взема предвид и неоспореното продължително използване на марката „ARBRE MAGIQUE“ (
25
).
27.
Освен това апелативният състав правилно се основава на обстоятелството, че под форма, по същество еднаква от 1954 г., по-ранната марка се ползва със защита като марка „CAR-FRESHNER“, без да са представени каквито и да било доказателства за нейното използване след регистрацията ѝ. Той се основава на установеното използване в Италия на марката „ARBRE MAGIQUE“, а не на марката „CAR-FRESHNER“. Въпреки че в решението си посочва, че марката „CAR-FRESHNER“ е била регистрирана още през 1954 г., що се отнася до продължителното използване се основава на марката „ARBRE MAGIQUE“. Ето защо апелативният състав правилно приема, че продължителното използване и известността в Италия на марката „ARBRE MAGIQUE“, а следователно и на силуетната марка, които са възприемани като указващи произхода на стоките от определено предприятие, са доказани в достатъчна степен, както и че силуетната марка има особен отличителен характер в Италия (
26
).
28.
Като приема за безспорно, че разглежданите стоки са подобни (
27
), Първоинстанционният съд на следващо място разглежда приликата на марките. Той приема, че две марки са подобни, когато от гледна точка на съответните потребители са поне отчасти еднакви в един или няколко релевантни аспекта (
28
).
29.
Във визуален план графичният елемент, съдържащ се в марката „Aire Limpio“, е доминиращ в общото впечатление и надделява над словния елемент, който е по-скоро трудно различим поради малкия шрифт на буквите, изписани върху изображението на елата. Създаденото общо впечатление не е за комичен персонаж, а за изображение, което прилича на ела. Лицето и ръцете са прикрепени към средната част на дървото, а двете обувки служат за основа. Комичният и раздвижен вид на персонажа придава оригиналност на това изображение, а марката би могла да бъде възприета от потребителите като забавен и раздвижен вариант на силуетната марка. Тя е съставена от знак, чийто най-важен елемент е силуетът на ела, същината на силуетната марка. Потребителят би възприел най-вече този доминиращ елемент и това би определило избора му, особено по отношение на ежедневно необходимите стоки, продавани в магазини на самообслужване (
29
).
30.
В концептуален план и двата разглеждани знака са свързани със силуета на ела. С оглед на създаденото впечатление и на факта, че изразът „aire limpio“ няма особено значение за италианските потребители, апелативният състав основателно приема, че в концептуален план те са подобни. Във фонетичен план съществува разлика, тъй като силуетната марка би могла да бъде предадена устно чрез описването ѝ, докато марката „Aire Limpio“ би могла да бъде изразена устно чрез прочитане на нейния словен елемент (
30
).
31.
Що се отнася до вероятността от объркване, Първоинстанционният съд първо припомня съдебната практика, според която подобна вероятност съществува, когато съответните потребители могат да приемат, че въпросните стоки произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани предприятия. Преценката трябва да бъде цялостна, според възприятието, което съответните потребители имат за разглежданите знаци и стоки, като се вземат предвид всички фактори, които характеризират конкретния случай, и по-конкретно взаимната зависимост между приликата на знаците и приликата на стоките. Що се отнася до приликата между знаците, тя следва да се основава върху цялостното впечатление, което се създава от тях, като се имат предвид техните отличителни и доминиращи елементи. Вероятността от объркване е толкова по-голяма, колкото по-съществен е отличителният характер на по-ранната марка. Ето защо приликата в концептуален план, резултат от използването на изображения с аналогично семантично съдържание, може да създаде вероятност от объркване, когато по-ранната марка притежава особен отличителен характер не само като вътрешно присъщо качество, но и благодарение на известността, с която се ползва сред потребителите (
31
).
32.
Тъй като разглежданите стоки са за ежедневно потребление, съответен потребител се явява средният потребител, който макар и да се счита за относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен, не би обърнал особено внимание при покупката на такива стоки. Той обикновено ще избере сам разглежданите стоки и ще е склонен да се довери основно на приложеното върху тях изображение на марката, а именно силуета на ела. Вследствие на това с оглед, първо, на приликата между стоките и на визуалната и концептуална прилика между марките, както и, второ, на факта, че в Италия по-ранната марка притежава особен отличителен характер, апелативният състав не е допуснал грешка, като е достигнал до извода за наличие на вероятност от объркване (
32
).
33.
По-нататък Първоинстанционният съд отхвърля редица доводи на L & D.
34.
Доводът, че силуетната марка имала слаб отличителен характер, тъй като нейната форма била описателна за съответните стоки, е неоснователен. Силуетната марка не е точно изображение на ела, а е стилизирана, с много къс ствол на правоъгълна основа, и е придобила особен отличителен характер. Позоваването в това отношение на насоките на патентната служба на Обединеното кралство е ирелевантно поради това, че общностният режим на марките е с автономен характер и се прилага самостоятелно спрямо всички национални системи. А що се отнася до довода, че силуетната марка не следвало да бъде регистрирана, тъй като по същество била съставена от формата на стоката и тази форма била необходима за получаването на търсения със стоката технически резултат, той не може в качеството му на абсолютно основание за отказ, което препятства надлежната регистрация на даден знак, да бъде изложен в процедурата по възражение (
33
).
Твърдението за нарушение на член 73
35.
L & D твърди, че мотивите в решението на апелативния състав се отнасят до по-ранни марки, които самият състав изключил от сравнителния анализ, извършен за да се установи съществуването на вероятност от объркване.
36.
Първоинстанционният съд отбелязва, че изискваните съгласно член 73 мотиви трябва по ясен и недвусмислен начин да излагат съответните съображения, като целта на това задължение е, от една страна, да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за приетото решение, за да защитят правата си, и от друга страна — да се даде възможност на общностния съд да упражни контрол за законосъобразност на решението (
34
). Освен това решенията на СХВП могат да се основават единствено на мотиви, по които заинтересованите страни са имали възможност да представят своите коментари. Това се отнася както до фактическите и правните съображения, така и до доказателствата. Правото на изслушване обаче обхваща само фактическите и правните обстоятелства, на които се основава актът на вземане на решение, а не окончателното становище, което съответният орган възнамерява да приеме. В настоящото производство в решението на апелативния състав съображенията са изложени по ясен и недвусмислен начин. L & D е имало възможност да изрази становище по всички факти и доказателства, на които решението се основава, както и по използването от апелативния състав на доказателства относно употребата на по-ранните марки (
35
).
37.
Ето защо Първоинстанционният съд отхвърля жалбата и осъжда L & D да заплати съдебните разноски. L & D обжалва това съдебно решение.
Преценка на жалбата
Въведение
38.
L & D иска от Съда да отмени изцяло решението на Първоинстанционния съд, да отмени решението на апелативния състав, доколкото същото частично отменя решението на отдела по споровете, отказва регистрация на марката „Aire Limpio“ за стоки от класове 3 и 5 и разпорежда страните да понесат направените от тях съдебни разноски, както и да осъди СХВП да заплати всички съдебни разноски. СХВП и Sämann искат от Съда да отхвърли жалбата и да осъди L & D да заплати съдебните разноски.
39.
В подкрепа на жалбата си L & D твърди, че Първоинстанционният съд нарушава, на първо място, член 8, параграф 1, буква б) от Регламента, като приема: i) че силуетната марка е придобила отличителен характер, ii) че разглежданата марка е подобна, и iii) че съществува вероятност от объркване, и, на второ място — член 73, като основава съображенията си на доказателства относно марки, различни от силуетната марка.
40.
СХВП и Sämann поддържат, че жалбата, от една страна, е изцяло недопустима, тъй като от Съда се иска да преразгледа направени от Първоинстанционния съд фактически изводи, и по-специално този относно вероятността от объркване, и от друга страна, е неоснователна по всяко едно от изложените в нея правни основания.
41.
Вярно е, разбира се, че преценката относно вероятността от объркване или свързване между две марки е фактически въпрос и следва да се основава на общото впечатление на съответния среден потребител. Тя задължително включва субективен елемент, поради което винаги има основания за несъгласие.
42.
В производството по обжалване Съдът следва да не обръща внимание на усещането, че фактите, свързани с вероятността от объркване, може да са били по-точно преценени според случая от отдела по споровете, от апелативния състав или от Първоинстанционния съд. Той трябва да ограничи своя контрол до правните въпроси: липса на компетентност на Първоинстанционния съд, процесуални нарушения при разглеждането на висящото пред този съд дело и най-вече нарушаване на общностното право от Първоинстанционния съд (
36
).
43.
Освен това контролът на Съда по принцип се ограничава до разглеждане на изложените пред него правни основания на жалбата — така както ролята на Първоинстанционния съд по принцип се ограничава до разглеждане на изложените от страните правни основания — освен когато става въпрос за правно основание, свързано с обществения ред, което Съдът е длъжен да въведе служебно.
44.
По-долу ще разгледам последователно доводите на L & D в съответствие с тези принципи. Би било обаче полезно преди всичко да се подчертае неяснотата (на която ще обърна по-подробно внимание при преценката на правните основания на жалбата, свързани с нарушаване на задължението за мотивиране) относно това кои точно марки апелативният състав и съответно Първоинстанционният съд възприемат като основа на направеното сравнение.
45.
Апелативният състав посочва, че ще сравни марката „Aire Limpio“ със силуетната марка като представителна за другите, след това приема доказателства относно рекламата и продажбите на ароматизатори за автомобили от Sämann, без да уточни марката, с която последните са рекламирани или продавани, и отбелязва факта, че марката „CAR-FRESHNER“ е била защитена от 1954 г. Първоинстанционният съд обаче посочва, че апелативният състав е основал своите изводи върху използването и известността на марката „ARBRE MAGIQUE“ и е приел силуетната марка за част от тази марка. Имайки предвид тези възможни несъответствия, може по-добре да се осмислят твърденията в подкрепа на жалбата.
Първото правно основание на жалбата — нарушение на член 8, параграф 1, буква б)
Неправилна констатация, че силуетната марка е придобила особен отличителен характер
— Общото впечатление
46.
L & D твърди, че Първоинстанционният съд не е отчел в достатъчна степен поразителните визуални разлики (точните очертания, табелката, съдържаща словния елемент, и цвета на основата) между силуетната марка и марката „ARBRE MAGIQUE“. Поради това не се е съобразил със съдебната практика, според която цялостната преценка трябва да се основава на общото впечатление, създадено от марката, възприета като едно цяло (
37
).
47.
Съгласна съм със СХВП и Sämann, че това е равнозначно на оспорване на фактическите изводи на Първоинстанционния съд, които не могат да бъдат преразглеждани в производството по обжалване. Първоинстанционният съд сравнява силуетната марка с част от марката „ARBRE MAGIQUE“, а от довода на L & D по никакъв начин не може да се направи заключение, че тези два елемента не са сравнени от гледна точка на създаденото общо впечатление.
— Ролята на фигуративната част в марката „ARBRE MAGIQUE“
48.
L & D твърди, че Първоинстанционният съд не е определил точно ролята на фигуративната част (силуета на ела) в марката „ARBRE MAGIQUE“. Ако въпросната роля била просто значителна, но не и най-важна, доказателствата относно използването и известността на тази марка нямало да доведат до установяване на отличителния характер на силуетната марка.
49.
Споделям възгледа на СХВП, че според Първоинстанционния съд фигуративната част изиграва роля, която не е просто значителна, а също най-важната в марката „ARBRE MAGIQUE“ (
38
).
— Решението по дело Nestlé
50.
Освен това L & D поддържа, че в Решението по дело Nestlé (
39
), на което Първоинстанционният съд се позовава, за да установи, че силуетната марка е придобила отличителен характер като част от марката „ARBRE MAGIQUE“, не се посочва, че използването като част от регистрирана марка задължително води до придобиването на отличителен характер, а само че това е възможно. Освен това обстоятелствата по това дело не позволявали да се направят заключения от значение за настоящото производство: i) делото Nestlé се отнасяло до придобиването на отличителен характер от заявена за регистрация марка, а не от марка, на която се позовава направилото възражението лице; ii) това дело се отнасяло до две чисто словни марки, а не до фигуративна марка и до смесена фигуративна и словна марка; iii) по делото Nestlé заявената за регистрация марка била доминиращата част от запомнящ се лозунг, докато в настоящия случай най-важната роля на фигуративната част от марката „ARBRE MAGIQUE“ не била установена; и iv) по делото Nestlé заявената за регистрация марка и частта от по-ранната марка били идентични, докато в настоящия случай двата силуета били само подобни.
51.
Струва ми се ясно, че Първоинстанционният съд е могъл с основание да се позове на делото Nestlé, за да направи констатация, която не може да бъде оборена в производството по обжалване, а именно че силуетът на практика е придобил отличителен характер като част от марката „ARBRE MAGIQUE“. Що се отнася до твърдените разлики между делото Nestlé и настоящото, подточки i) и ii) изглежда не изискват различен подход, подточка iii) разгледах в контекста на предходния довод, а подточка iv) се отнася до фактически извод.
— Най-важната роля на словните елементи
52.
На следващо място според L & D констатацията, че очертанията на ела играят значителна роля в марката „ARBRE MAGIQUE“ и поради това в значителна част от силуетната марка, се отклонява от съдебната практика (
40
), според която когато марките съдържат както графични, така и словни елементи, последните играят най-важната роля, докато в първите е вложено малко въображение — както в случая с очертанията на ела.
53.
Всъщност от цитираната от L & D съдебна практика по никакъв начин не може да се изведе толкова стриктно правило. Въпросните три решения се отнасят до случаи, в които словният елемент е определен като най-важен, но това не обосновава извода, че винаги трябва да е така. В настоящото производство Първоинстанционният съд стига до различна фактическа констатация и тя не подлежи на преразглеждане в производството по обжалване.
— Насоките на патентната служба на Обединеното кралство
54.
L & D твърди, че Първоинстанционният съд неправилно отхвърля като недопустими доводите, изведени от насоките на патентната служба на Обединеното кралство относно преценката на отличителния характер. Тези насоки потвърждавали само, че формата на ела била описателна за разглежданите стоки, и можело да бъдат взети предвид в контекста на цялостната преценка.
55.
Не мога да приема, че Първоинстанционният съд допуска грешка при прилагане на правото, като посочва, че решението на апелативния състав може да бъде преценено само въз основа на Регламента, така както е тълкуван от общностните съдилища. Той прави фактическа констатация, свързана с описателния характер на формата на разглежданите стоки, и ако не противоречи на Регламента и на съдебната практика тази констатация не може да бъде опровергана дори от самите насоки на СХВП. Това трябва важи с още по-голяма сила, когато става въпрос за национални насоки, и L & D не изтъква никаква несъвместимост по отношение на законодателството или съдебната практика. Нито пък е налице противоречие (както също твърди L & D) при описването на силуетната марка едновременно като имаща форма на ела и като неточно изображение на ела.
— Формата на стоката, необходима за получаването на технически резултат
56.
Според L & D Първоинстанционният съд следвало да приеме от правна гледна точка, че силуетната марка е недостатъчно отличителна, тъй като просто възпроизвежда част от вида на продаваните под тази марка стоки (
41
), а именно тяхната форма. Освен това тази форма била необходима за получаването на търсения с ароматизаторите технически резултат и не би могла да бъде регистрирана съгласно член 7, параграф 1, буква д) от Регламента. Първоинстанционният съд не трябвало да отказва да допусне последния довод по съображение, че той се отнасял до абсолютно основание за отказ, докато жалбата се отнасяла до процедурата по възражение — доводът могъл да бъде взет предвид като част от цялостната преценка на отличителния характер.
57.
Що се отнася до първия аспект на това твърдение, ми се струва, че L & D не може да намери подкрепа в цитираната от него съдебна практика, от която произтича само, че оцветяването на телекомуникационно оборудване или поставянето на някакъв мотив върху стъкларско изделие не са възприемани задължително като установяващи търговския произход на стоките. Тази съдебна практика все пак изисква преценка на фактите, за да се установи дали в конкретния случай даден цвят, мотив, форма или друг аспект на практика може да бъде възприет по този начин. Във всеки случай не може основателно да се поддържа, че марка, чиято форма има отличителен характер, автоматично може да го загуби, когато стоките са произведени в тази форма.
58.
Що се отнася до втория аспект, въпросът, на който Съдът трябва да отговори, не е дали формата на ела действително е необходима за получаването на търсения технически резултат, в случая постепенното отделяне на аромат от освежител за въздух, а дали Първоинстанционният съд правилно не е взел предвид този довод, тъй като се е отнасял до абсолютно основание за отказ и поради това е бил неотносим към предмета на процедурата по възражение.
59.
Първоинстанционният съд вече е разгледал този въпрос в два други случая. Първият е делото Durferrit/СХВП — Kolene (NU TRIDE) (
42
). Лицето, възразило срещу регистрацията на марка, включва сред основанията за обжалване на решението на апелативния състав, с което се отхвърля възражението, твърдение, че марката противоречи на обществения ред и добрите нрави по смисъла на член 7, параграф 1, буква е) от Регламента. Съдът отхвърля това твърдение като неотносимо по съображение, че член 7, параграф 1, буква е) „не е сред разпоредбите, в зависимост от които трябва да се преценява законосъобразността на обжалваното решение“. Той излага следните съображения.
60.
От начина, по който е организирано разглеждането на жалбите съгласно членове 36—43 от Регламента, и по-специално формулировката и структурата на членове 42 и 43 относно процедурата по възражение, е видно, че абсолютните основания за отказ по член 7 не следва да бъдат разглеждани в рамките на процедурата по възражение, която може да се основава само на относителни основания по член 8. Въпреки че съгласно член 41, параграф 1 трети лица могат да изпратят на СХВП писмени съображения относно абсолютните основания, единственият резултат от това е, че СХВП ще трябва да реши дали да възобнови процедурата по разглеждане, за да провери дали регистрацията е недопустима. Следователно в процедурата по възражение СХВП не е длъжна да вземе предвид такива съображения, дори същите действително да са представени в тази процедура. Ако е необходимо, СХВП може да спре процедурата по възражение (
43
).
61.
Освен това съгласно член 58 от Регламента жалба пред апелативния състав може да подаде само страна в производство пред СХВП, а съгласно член 63, параграф 4 жалба пред общностните съдилища могат да подадат само страните в производството пред апелативния състав. Лицата, представили писмени съображения по член 41, параграф 1, независимо дали са направили възражение или не, не са страни в процедурата; те не могат да обжалват решение на СХВП пред апелативния състав, а още по-малко пред общностните съдилища, като се позовават на абсолютно основание за отказ.
62.
Впоследствие решението по дело Durferrit/СХВП — Kolene (NU TRIDE) е цитирано като прецедент от Първоинстанционния съд по дело BMI Bertollo/СХВП — Diesel (DIESELIT) (
44
), по което заявителят на марка на Общността се противопоставя на възможността лицето, направило възражение, да се позовава на по-ранна марка, тъй като последната не е трябвало да бъде регистрирана. Първоинстанционният съд не излага подробно причините, поради които прилага възприетия в решението по дело Durferrit/СХВП — Kolene (NU TRIDE) подход към доста различно положение, а само отбелязва, че ако според заявителя по-ранната марка е била регистрирана в нарушение на член 7, той е трябвало да иска обявяването ѝ за недействително по реда на член 51. Във връзка с малко по-различен въпрос, той добавя, че валидността на дадена национална марка не може да се поставя под въпрос в процедурата по регистрация на марка на Общността, а само в процедурата за обявяване на недействителност, образувана в съответната държава-членка (
45
).
63.
В настоящото производство, цитирайки като прецедент решението по дело BMI Bertollo/СХВП — Diesel (DIESELIT), Първоинстанционният съд посочва в точка 105 от решението си следното: „при всички случаи в рамките на производство по възражение жалбоподателят не може да изтъква абсолютно основание за отказ, което не допуска даден знак да бъде валидно регистриран от национална служба или от СХВП. Абсолютните основания за отказ, съдържащи се в член 7 от Регламент № 40/94, не следва да бъдат разглеждани в рамките на процедурата по възражение и този член не е сред разпоредбите, в зависимост от които трябва да се преценява законосъобразността на обжалваното решение“.
64.
Мисля, че на този етап е полезно да бъдат припомнени приложимите разпоредби на Регламента.
65.
Докато в член 7 се изброяват абсолютните основания за отказ за регистрация, без да се споменават третите лица, член 8 се отнася до възражението от страна на притежатели на по-ранни марки на основания, изведени от конфликт с правата на тези притежатели. Процедурата по регистрация е уредена в дял IV (членове 36—45) и е организирана както следва: i) проверка на формалните условия за подаване; ii) проверка относно абсолютните основания за отказ; iii) проучване за възможни конфликтни по-ранни марки; iv) публикуване на заявката;.v) съображения на трети лица относно абсолютните основания за отказ по член 7; vi) възражение на притежателите на по-ранни марки на базата на относителните основания по член 8; vii) възможно оттегляне, ограничаване, промяна или разделяне на заявката; viii) регистрация. По отношение на регистрираните марки членове 51 и 52 предвиждат съответно абсолютни и относителни основания за недействителност, които могат да бъдат изтъкнати с искане за обявяване на недействителност пред СХВП или с насрещен иск в производство за нарушение на правата върху марка.
66.
Разглеждайки тези разпоредби, намирам възприетия в решението по дело Durferrit/СХВП — Kolene (NU TRIDE) подход за напълно приложим към случай, в който страната възнамерява да възрази срещу регистрацията на марка на основание, свързано със самата възможност за регистрация на марката. От една страна такива основания не са сред изчерпателно изброените в разпоредбите, уреждащи процедурата по възражение, а от друга страна, в други разпоредби са предвидени по-подходящи процедури, било успоредно с възможността да се направи възражение, било след регистрацията.
67.
Не съм убедена обаче, че подобен подход е приложим и когато страната, която иска регистрация на марка на Общността, в защита срещу възражението изтъква, че марката, на която се основава възражението, не е трябвало да бъде регистрирана.
68.
На първо място, макар в Регламента изчерпателно да се уточняват възможните основания за възражение срещу регистрацията, в него не се съдържат изрични изисквания във връзка с насрещните доводи, които могат да бъдат използвани в защита срещу възражението. Доколкото приликата и вероятността от объркване могат да бъдат преценени единствено чрез сравняване на марките, за които се твърди, че са конфликтни, подобни доводи очевидно могат да се отнасят както до по-ранната марка, така и до заявената за регистрация марка.
69.
Поради това в случая доводът до голяма степен се свежда до степента на отличителност на по-ранната марка. Съвсем правилно този довод е взет предвид от отдела по споровете, от апелативния състав и от Първоинстанционния съд, тъй като степента на отличителност е аспект на преценката на вероятността от объркване. Липсата обаче на отличителност е също абсолютно основание за отказ съгласно член 7, параграф 1, букви a) и б) и въпреки това Първоинстанционният съд — отново правилно според мен — не отхвърля въпросния довод като недопустим на това основание.
70.
В съответствие с този подход според мен няма причина да не се разгледа довод относно отличителността на по-ранната марка — на която L & D основава довода си относно формата, необходима за получаването на технически резултат — само защото той се отнася и до абсолютно основание за отказ съгласно член 7. Ако е допустимо да се твърди, че отличителността на по-ранната марка е слаба, следва да се вземе предвид и довод, според който липсата на отличителност на тази марка е такава, че изключва възможността за регистрирането ѝ. Когато се твърди, че по-ранната марка се състои само от формата, необходима за получаването на технически резултат, разглеждането на този довод може да доведе до извода, че марката не се състои само от такава форма, но че все пак поради приликата ѝ с такава форма нейната отличителност е толкова слаба, че с оглед на обстоятелствата по делото съществува вероятност от объркване.
71.
На второ място, съгласна съм, че в процедурата по възражение не е възможно по-ранната марка да се обяви за недействителна — което е основата на решението по дело Durferrit/СХВП — Kolene (NU TRIDE) — и че ако някоя от страните в тази процедура иска такова обявяване, тя следва да поиска образуването на процедура за обявяване на недействителност, а отделът по споровете (или според случая апелативният състав) да прецени дали процедурата по възражение следва да бъде спряна. Този подход обаче изглежда обременителен, а от процесуална гледна точка неефективен, ако не се иска подобно обявяване и ако разглеждането на твърдението може да доведе до извод като изложения от мен в предходната точка. Той е особено обременителен, когато е направено позоваване на по-ранни национални марки и още по-проблематичен, когато както в настоящия случай не е ясно върху отличителния характер на коя марка се основава изводът за съществуването на вероятност от объркване.
72.
На трето място, въпросът какви доводи могат да бъдат изложени в противовес на възражението срещу регистрацията е свързан с правото на защита. Макар несъмнено да е възможно страната, която е поискала образуването на процедура по възражение, да бъде задължена да прибегне до други по-подходящи процедури, за да изтъкне абсолютни основания за отказ, не изглежда толкова справедливо да се изисква от страната, срещу която тази процедура вече е образувана, да изостави определен довод в своя защита и да иска образуването на друго производство, за да развие този довод.
73.
Ето защо считам, че Първоинстанционният съд допуска грешка при прилагане на правото в точка 105 от своето решение, като отхвърля твърдението на L & D като недопустимо, без да го разгледа по същество.
— Доказателствата относно използването на по-ранната марка
74.
Накрая, с оглед на извода за придобития отличителен характер L & D твърди, че Първоинстанционният съд неправилно е приложил цитираната от него съдебна практика (
46
), като е заключил, че данните относно период след датата на заявката за регистрация могат да бъдат приети като доказателства за съществуващо преди това положение и че придобиването на такъв характер може да бъде установено въз основа на общи сведения относно обема на рекламата или продажбите. Освен това то поддържа, че обемът на продажбите не е толкова съществено доказателство, когато става въпрос за ежедневни стоки с малка стойност като разглежданите в настоящото производство. Първоинстанционният съд неправилно приел датата на регистрация на марката „ARBRE MAGIQUE“ за начален момент на използването, без да разполага с доказателства за действително използване след тази дата. Освен това всички данни относно продажбите и рекламата се отнасяли до използването на наименованието „Arbre Magique“, а не на марката „ARBRE MAGIQUE“.
75.
Сред тези доводи въпросът за значението, което следва да се отдава на обема на продажбите на стоки от вида на разглежданите, е фактически и като такъв не е предмет на производството по обжалване. Доводите относно продължителността и степента на използване конкретно на марката „ARBRE MAGIQUE“ поставят въпроси, които предпочитам да разгледам по-нататък във връзка със задължението за мотивиране. На този етап ще разгледам само доводите относно датата и естеството на приетите доказателства.
76.
Що се отнася до възможността за приемане на доказателства относно използването на по-ранната марка след подаването на заявката за регистрация на марката „Aire Limpio“, не считам, че Първоинстанционният съд допуска грешка при прилагане на правото. В решението по дело Alcon (
47
) същият посочва, че „Първоинстанционният съд може, без това да се счита за противоречие в мотивите или грешка при прилагане на правото, да вземе предвид доказателства, които макар да са последващи спрямо датата на подаване на заявката, позволяват да се направят изводи за положението към тази дата“. Дали това е общо правило (кактоL & D твърди) или не, не е пречка да се направят изводите, до които са стигнали апелативният състав и Първоинстанционният съд, основавайки се на това, че голям пазарен дял не се придобива от днес за утре.
77.
Що се отнася до възможността за позоваване на общи сведения относно обема на рекламата и на продажбите, в точка 85 от решението си Първоинстанционният съд посочва:
„…не е възможно да се приеме доводът на жалбоподателя, че апелативният състав неправилно е приел, че по-ранната марка има особен отличителен характер в Италия, като се е основал единствено на общи сведения относно броя на продажбите и обема на рекламата. Несъмнено според посочената от жалбоподателя съдебна практика отличителният характер на дадена марка не може да се установи само въз основа на общи и абстрактни сведения, като например определени проценти (Решение на Съда [Philips, посочено по-горе], точка 62). Независимо от това, […], първо […] тази съдебна практика се отнася до придобиването на отличителен характер от марка, предмет на заявка за регистрация, а не до оценката на известността на регистрирана марка, която вече притежава отличителен характер, какъвто е настоящият случай. Второ, за да се установи в случая известността на марката, апелативният състав е взел предвид не само общи сведения като например определени проценти, но и продължителното използване на марката „ARBRE MAGIQUE“, което жалбоподателят впрочем не е оспорил“.
78.
L & D твърди, първо, че що се отнася до придобиването на отличителен характер, не е оправдано да се прави разграничение между положението по дело Philips и това по настоящото производство, и второ, че самото изявление относно продължителното използване е общо и непотвърдено.
79.
Решението по дело Philips се отнася до заявка за регистрация на марка, за която се твърди, че е придобила отличителен характер и поради това нейната регистрация не следва да бъде отказана по съображение, че е лишена от такъв характер (
48
). От своя страна текстът, на който се позовава Първоинстанционният съд в обжалваното съдебно решение, се основава на решението по дело Windsurfing Chiemsee (
49
).
80.
В двете решения Съдът посочва, че при такива обстоятелства, за да се прецени отличителният характер на дадена марка следва да бъдат взети предвид пазарният дял, притежаван от марката, интензитетът, географският обхват и продължителността на използване, както и размерът на направените инвестиции за нейното популяризиране, частта от заинтересуваните среди, която благодарение на марката определя стоката като произхождаща от едно определено предприятие, както и декларациите от търговско-промишлени палати или от други професионални сдружения. Ако въз основа на тези обстоятелства се установи, че поне съществена част от заинтересуваните среди определя стоката като произхождаща от едно определено предприятие благодарение на нейната марка, тогава критерият за придобита отличителност е изпълнен. Това обаче не може да се установи само посредством позоваване на общи и абстрактни сведения като например определени проценти (
50
).
81.
Не мога да приема, че позоваването само на общи и абстрактни сведения е възможно, за да се установи в случай като настоящия, че марката е придобила отличителен характер поради известността, с която се ползва сред потребителите, но не и за да се установи във връзка с искане за регистрация на марка, че тя е станала отличителна в резултат от нейното използване. И в двата случая критерият е един и същ. Марката придобива отличителен характер, ако макар да не ѝ е вътрешно присъщо да бъде възприемана като отличаваща стоките на определено предприятие, тя все пак е възприемана точно по този начин. Не е възможно начинът, по който може се установи това възприемане, да зависи от това дали то се използва, за да се докаже, че марката подлежи на регистрация или за да се прецени вероятността от объркване с друга заявена за регистрация марка (
51
).
82.
Освен това подходът на Първоинстанционния съд предполага, че разрешението по дело Philips не може да бъде приложено при преценката „дали регистрирана марка, която вече е придобила отличителен характер, е известна“. Ако се допусне, че все пак води донякъде, този начин на разсъждение предполага, че е необходимо да се докаже по-голяма степен на отличителност, за да се установи вероятност от объркване, отколкото за да се регистрира марката. Ако общите и абстрактните данни не могат да бъдат достатъчни в последния случай, ми се струва, че на още по-голямо основание те не могат да бъдат достатъчни и в първия.
83.
Ето защо съм съгласна с L & D, че направеното от Първоинстанционния съд разграничение е неправилно от правна гледна точка.
84.
Остава да се прецени дали продължителността на използването на по-ранната марка, притежаваният от нея пазарен дял и размерът на инвестициите в реклама представляват „общи и абстрактни данни“. Първоинстанционният съд изглежда приема, че последните два критерия представляват „общи сведения, като например определени проценти“, попадащи в това понятие (като това не се оспорва), но не и продължителното използване на по-ранната марка.
85.
Това разграничение също не ми изглежда оправдано. В точка 30 от решението си апелативният състав посочва продажби на 45 милиона бройки годишно, пазарен дял над 50 % и разходи за реклама на стойност над 7 милиарда италиански лири. В точка 31 се споменава обстоятелството, че по-ранната марка е регистрирана в Италия още през 1954 г. Ако първите са общи и абстрактни данни, ми се струва, че и вторите трябва да са такива.
86.
Разглеждайки забраната за позоваване само на общи и абстрактни данни като например определени проценти, от гледна точка на факторите, които според решения по дела Philips и Windsurfing Chiemsee могат да бъдат взети предвид, ми се струва, че вложеният от Съда смисъл е, че освен цифровите данни, чието тълкуване може да бъде засегнато от фактори като степента на конкуренция (
52
), е необходимо да се представят доказателства, че разглежданата марка действително се възприема като свързваща стоките, които носят тази марка, с определено предприятие. Ако такива доказателства не могат да бъдат извлечени само от данни като пазарния дял и инвестициите в реклама, а според мен това не е възможно, те не могат да бъдат извлечени и само от продължителността на използване или регистрацията.
87.
Ето защо от този довод заключавам, че в точка 85 от решението си Първоинстанционният съд допуска грешка при прилагане на правото, като постановява, че апелативният състав правилно е приел, само на основата на цифровите данни относно продажбите и рекламата, както и на датата на първата регистрация в Италия, че по-ранната марка е придобила отличителен характер.
Неправилната констатация, че марките са подобни
— Словният елемент в марката „Aire Limpio“
88.
L & D поддържа, че Първоинстанционният съд неправилно е пренебрегнал като маловажен словния елемент в марката „Aire Limpio“, поради това че нямал особено значение за италианските потребители. Напротив, липсата на значение придавала на марката оригинален и следователно отличителен характер в съответствие с предходно решение на Първоинстанционния съд по дело Oriental Kitchen/СХВП — Mou Dybfros (KIAP MOU) (
53
).
89.
Целта на този довод е да се признае, че липсата на значение на израза „Aire Limpio“ за италианските потребители прави марката „Aire Limpio“ оригинална и отличителна в Италия. Ето защо той се отнася до фактически извод, който е извън обхвата на производството по обжалване. Обстоятелството, че Първоинстанционният съд е направил подобен извод при обстоятелствата по конкретно дело не е обвързващо за този съд по други дела. Противно на довода на L & D, липсва обща правна норма, че лишена от значение дума задължително е оригинална и отличителна.
— Графичният елемент в марката „Aire Limpio“
90.
L & D твърди, че Първоинстанционният съд неправилно е приел, че графичният елемент на марката „Aire Limpio“ е очевидно доминиращ за общото впечатление и чувствително надделява над словния елемент.
91.
Този довод само повтаря твърдението, което разгледах в точки 52 и 53 по-горе и следва да бъде отхвърлен по същите съображения.
— Концептуалната прилика
92.
Според L & D доколкото очертанията на ела не са релевантен елемент, който да бъде взет предвид при преценката на приликата, марките не могат да се считат за подобни в концептуален план.
93.
Този довод, основан на предишното твърдение, не може да бъде приет.
— Разликата в очертанията
94.
На последно място, що се отнася до приликата, L & D твърди при условията на евентуалност, че във всеки случай очертанията на марките „Aire Limpio“ и „ARBRE MAGIQUE“ са различни.
95.
Без съмнение става въпрос за фактически довод, който е недопустим в производството по обжалване.
Неправилната констатация относно вероятността от объркване
96.
L & D твърди, че предвид твърденията му във връзка с отличителността и приликата, Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е заключил, че подобна вероятност съществува.
97.
Тъй като според мен твърденията на L & D във връзка с отличителността и приликата са недопустими и/или неоснователни, не смятам за необходимо да разглеждам този довод.
Второто правно основание на жалбата — нарушение на член 73 и на задължението за мотивиране
98.
С второто си правно основание L & D поддържа, че доколкото отделът по споровете и апелативният състав са ограничили преценката си до сравнение между марката „Aire Limpio“ и силуетната марка, Първоинстанционният съд е нарушил член 73 от Регламента, като е взел предвид доказателства относно други марки, и по-конкретно марката „ARBRE MAGIQUE“. Поради това L & D нямало възможност надлежно да се защити срещу твърденията и доказателствата относно тези други марки.
99.
СХВП счита, че това правно основание на жалбата е недопустимо, тъй като чрез него се иска преразглеждане на фактически констатации, и че във всеки случай L & D не само е могло, но и е защитило надлежно гледната си точка по отношение на използването и известността на другите марки. Освен това обстоятелството, че марката „ARBRE MAGIQUE“ не била подложена на сравнение по съображения за икономия не означавало, че доказателствата относно нейното използване и известност са без значение за възприемането на силуетната марка от италианските потребители. Sämann добавя, че мотивите на обжалваното съдебно решение са ясни и недвусмислени.
100.
Доводът в подкрепа на това правно основание е кратък (въпреки че L & D е изложило други доводи във връзка с приемането на доказателства относно марката „ARBRE MAGIQUE“ (
54
)) и сам по себе си не разкрива някакво очевидно нарушение на задължението за мотивиране. От една страна, е ясно, че апелативният състав не е ограничил сравнението си само до силуетната марка, а е разгледал представените му доказателства относно използването в Италия на други марки на Sämann. От друга страна, L & D несъмнено е било запознато с тези доказателства и със свързания с тях довод както в производството пред апелативния състав, така и в производството пред Първоинстанционния съд.
101.
Въпросът обаче за непълнотата на мотивите в дадено решение се отнася до нарушение на основни процесуални изисквания и тъй като е свързан с обществения ред, трябва да бъде повдигнат служебно от общностния съд (
55
). Понеже, що се отнася до мотивите на апелативния състав и на Първоинстанционния съд имам съмнения от по-общ характер, смятам да поставя въпроса на по-широка основа (
56
).
102.
В точки 113 и 114 от решението си Първоинстанционният съд правилно посочва, че обхватът на задължението за мотивиране съгласно член 73 от Регламента е същият като предвидения в член 253 ЕО: мотивите да излагат по ясен и недвусмислен начин съображенията на издателя на акта, така че, от една страна, да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, за да могат да защитят правата си, а от друга страна — да дадат възможност на общностния съд да упражни контрол за законосъобразност на решението (
57
).
103.
Апелативният състав основава констатацията си относно вероятността от объркване основно на отличителния характер, който „по-ранната марка“ е придобила в Италия поради продължителното използване и широката известност. Ето защо този извод е изисквал ясни, недвусмислени и последователни съображения, свързващи по-ранната марка с доказателствата относно използването и известността. В решението обаче не се определя недвусмислено какво се разбира под „по-ранната марка“.
104.
Първо, апелативният състав посочва, че ще сравни марката „Aire Limpio“ само със силуетната марка като „представителна за другите“ (
58
). В известна степен обаче това изявление се обезсилва от следващото изявление, в същото изречение, а именно че изборът се основава на „същите съображения за икономия като изложените в обжалваното решение“ — тъй като отделът по споровете излага съображения, че при сравнение с марката „Aire Limpio“ другите марки съдържат по-големи разлики отколкото силуетната марка (
59
).
105.
След това като доказателства относно използването и известността на по-ранната марка апелативният състав приема данните относно рекламата и продажбите на ароматизатори за автомобили на Sämann, без да посочва конкретната марка, с която те са рекламирани или продавани (
60
).
106.
Накрая, обстоятелството, че марката „CAR-FRESHNER“ е била защитена в Италия от 1954 г., е посочено като доказателство за продължителното използване на марката под по същество идентична форма, което обяснявало нейния пазарен дял и известност сред потребителите (
61
).
107.
От това съображение изглежда се подразбира, че силуетната марка и всички по-ранни марки на Sämann, защитени в Италия, са достатъчно подобни, за да може всяка от тях да се ползва от отличителния характер, придобит от останалите. Все пак, с изключение на посочването на датата на регистрация на марката „CAR-FRESHNER“, апелативният състав не дава никакви детайли, въз основа на които конкретни доказателства да се свържат с конкретна марка или марки. Освен това допускането от негова страна на такава силна прилика между отделните марки на Sämann не е подкрепено от конкретни съображения от вида на тези, които изглеждат необходими с оглед на констатацията на отдела по споровете, че приликата между марката „Aire Limpio“ и силуетната марка е (значително) по-голяма от тази между марката „Aire Limpio“ и другите марки на Sämann.
108.
Противно на моето тълкуване на решението на апелативния състав, Първоинстанционният съд посочва, че съставът основава констатацията си на използването и известността на марката „ARBRE MAGIQUE“ и приема, че силуетната марка е част от тази марка.
109.
Според мен нито едно от тези две твърдения не се потвърждава от прочита на решението на апелативния състав. Вярно, че в съдебното заседание СХВП заявява, че доказателствата относно установеното използване в Италия се отнасят до марката „ARBRE MAGIQUE“, а не до марката „CAR-FRESHNER“ (
62
). Все пак не считам, че подобно изявление може надлежно да допълни, още по-малко да поправи, съображенията, които се извеждат от обикновения прочит на решението на апелативния състав.
110.
Ето защо според мен апелативният състав не излага напълно и ясно последователните съображения, които са го довели до извода, че силуетната марка има особен отличителен характер, резултат от обема на продажбите, определения за реклама бюджет и срока на регистрация на една или няколко други марки, а Първоинстанционният съд компенсира този пропуск, като излага няколко предположения относно последователните съображения, основавайки се на неясни мотиви.
111.
Това изглежда още по-нежелателно, тъй като възприетият подход —състоящ се главно в пренасянето на отличителния характер на една марка върху друга марка — е необичаен и на пръв поглед не изглежда да е бил необходим. Що се отнася до допускането, че всъщност силуетната марка е в достатъчна степен подобна на марката или марките с установен отличителен характер, за да придобие и тя такъв характер, последните е могло да бъдат сравнени направо с марката „Aire Limpio“ с оглед на установяването на вероятност от объркване.
112.
От тази гледна точка подходът на апелативния състав би могъл да изглежда несъгласуван с практиката на Съда, според която докато мотивите в решение, следващо постоянната практика при вземането на решения, могат да бъдат изложени накратко например чрез цитиране на съответните решения, общностният орган трябва да развие мотивите си изрично, ако решението отива значително по-далеч от предходните решения (
63
).
113.
При опита си да изложа последователни съображения, отразяващи това, което изглежда е прието по същество, стигнах до следното тълкуване.
114.
Апелативният състав приема, първо, че всички защитени в Италия марки на Sämann заедно със силуетната марка са подобни на марката „Aire Limpio“ по еднакъв начин и в еднаква степен, така че при преценката на вероятността от объркване придобитата (
64
) отличителност от една (или няколко) от тях ползва всички останали.
115.
Второ, доказателствата относно обема на продажби и разходите за реклама в Италия във връзка с една или няколко от марките на Sämann заедно със срока на закрила на регистрираната марка „CAR-FRESHNER“ са достатъчни, за да се установи, че марките са придобили колективно, и следователно силуетната марка е придобила индивидуално, отличителен характер поради известността, с която са се ползвали сред съответните потребители, и че поради това с оглед на приликата между марката „Aire Limpio“ и силуетната марка съществува вероятност от объркване.
116.
Без да вземам отношение по фактическия извод, мисля, че подобен начин на разсъждение е защитим. В решението на апелативния състав обаче той не е изрично изложен в своята цялост. Извела съм го от различни части от решението, в някои от които е изрично изложен, а в други се подразбира. Освен това съществуват празнини, които не могат да бъдат запълнени по силата на самото решение: i) на какво се основава изводът, че марките на Sämann могат да се считат за толкова подобни една на друга, че придобитата от една от тях отличителност да ползва и останалите?; ii) до коя/и марка/и се отнасят данните относно продажбите и рекламата?; iii) какви са основанията на апелативния състав да възприеме подхода на „пренасяне“ на придобитата отличителност от марките, ползващи се отдавна със защита в Италия, към силуетната марка, чиято процедура по регистрация като марка на Общността е все още висяща към релевантния момент, а не да сравни марката „Aire Limpio“ направо с първите марки?
117.
Според мен тези пропуски представляват сериозни недостатъци на решението на апелативния състав. Що се отнася до i) и ii), не е възможно общностният съд да се произнесе по законосъобразността на решението, ако не може да провери дали апелативният състав е определил марката или марките, до които се отнасят данните, и дали правилно е преценил нейната или тяхната прилика със силуетната марка с оглед на „пренасянето“ на придобитата отличителност. Що се отнася до iii) не е възможно общностният съд да провери дали апелативният състав не е възприел този подход, тъй като е счел, че приликата между марката „Aire Limpio“ и марките, ползващи се отдавна със защита в Италия, не е достатъчна, за да достигне до същия извод при пряко сравнение.
118.
Ето защо ми се струва, че решението на апелативния състав не съдържа достатъчно мотиви, за да отговори на изискванията на член 73 от Регламента, а именно да позволи на общностния съд да упражни своето правомощие на контрол.
119.
С оглед на горното смятам, че преценката на Първоинстанционния съд в точка 117 от неговото решение, че „обжалваното решение излага по ясен и недвусмислен начин съображенията на апелативния състав“, не може да бъде надлежно изведена от решението. Освен това според мен Първоинстанционният съд не излага достатъчно съображения в подкрепа на извода си, че доказателствата, на които се основава апелативният състав, са свързани само с марката „ARBRE MAGIQUE“ или че апелативният състав приема силуетната марка за част от марката „ARBRE MAGIQUE“ — като последното становище се явява евентуална обосновка с обратно действие в светлината на решението по дело Nestlé, постановено след решението на апелативния състав.
120.
Ето защо считам, че както решението на апелативния състав, така и това на Първоинстанционния съд не са достатъчно мотивирани.
Заключението, което следва да се изведе
121.
Стигнах до извода, че обжалваното съдебно решение е опорочено от четири грешки при прилагане на правото. Първо, Първоинстанционният съд допуска грешка в точка 85, като счита, че апелативният състав основателно е приел, че по-ранната марка е придобила особен отличителен характер само въз основа на цифровите данни относно обема на продажбите и рекламата и въз основа на датата на първата регистрация в Италия. Второ, той допуска грешка и в точка 105, като отхвърля довода, че формата на по-ранната марка е необходима за получаването на технически резултат, без да разгледа по същество този довод. Трето, в точка 117 допуска грешка в преценката на съображенията на апелативния състав. Четвърто, той многократно допуска грешка, предполагайки, че апелативният състав е основал преценката си на доказателства относно марката „ARBRE MAGIQUE“, въпреки че това не е посочено в решението.
122.
По тези съображения и с оглед на факта, че не остават за разглеждане повдигнати пред Първоинстанционния съд правни въпроси, смятам, че както обжалваното съдебно решение, така и решението на апелативния състав следва да бъдат отменени и делото да бъде върнато на СХВП.
Съдебни разноски
123.
По силата на член 69, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане от спечелилата делото страна. L & D е направило искане за присъждане на съдебните разноски. Според мен жалбата му следва да бъде уважена. Поради това СХВП трябва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.
Заключение
124.
С оглед на изложените съображения смятам, че Съдът следва:
—
да отмени съдебното решение по дело T-168/04,
—
да отмени решението на апелативния състав по преписка R 326/2003-2,
—
да върне делото на СХВП за произнасяне по същество,
—
да осъди СХВП да заплати съдебните разноски, направени в първоинстанционното производство и в производството по обжалване.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146, наричан по-нататък „Регламентът“).
(
3
)	Вж. по-конкретно Решение от 12 юни 2007 г. по дело СХВП/Shaker (C-334/05 P, Сборник, стр. I-4529, точки 34 и 35 и цитираната съдебна практика).
(
4
)	Вж. по-конкретно Решение от 11 ноември 1997 г. по дело SABEL (C-251/95, Recueil, стр. I-6191, точка 24) и Решение от 22  2000 г. по дело Marca Mode (C-425/98, Recueil, стр. I-4861, точка 38). Тези дела се отнасят до национални марки и поради това не попадат в приложното поле на Регламента, а в това на Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (ОВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92). Съдържащите се обаче в тези два акта разпоредби относно основанията за отказ за регистрация са по същество еднакви и са тълкувани от Съда в този смисъл.
(
5
)	Тоест Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) (СХВП).
(
6
)	Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година, ревизирана и допълнена.
(
7
)	Международна марка № 612525, регистрирана на 9 декември 1993 г. и защитена между другото в Италия за стоки от клас 5. Тя изглежда идентична със силуетната марка, но не е изрично посочена в решенията, предмет на настоящото дело.
(
8
)	Тоест марки, защитени в няколко страни, членки на Мадридската система за международна регистрация на марки, администрирана от Световната организация за интелектуална собственост.
(
9
)	Това обобщение на анализа на отдела по споровете се основава на описанието на фактите, възпроизведено в точка 6 от решението на апелативния състав.
(
10
)	Решение от 15 март 2004 г. по дело R 326/2003-2 Julius Sämann/L & D.
(
11
)	Точки 22 и 23 от решението на апелативния състав.
(
12
)	Точки 24—26.
(
13
)	Точки 27 и 29, цитиращи Решение на Съда от 14 септември 1999 г. по дело General Motors (C-357/97, Recueil, стр. I-5421, точка 27).
(
14
)	Точки 30—32.
(
15
)	Точка 33.
(
16
)	Други аспекти на решенията на отдела по споровете и апелативния състав не са предмет на настоящото производство по обжалване.
(
17
)	Решение от 7 септември 2006 г. по дело L & D/СХВП — Sämann (Aire Limpio) (T-168/04, Recueil, стр. II-2699).
(
18
)	Вж. точки 4 и 6 по-горе.
(
19
)	Точки 67—71 от обжалваното съдебно решение.
(
20
)	Решение от 7  2005 г. по дело Nestlé (C-353/03, Recueil, стр. I-6135, точки 30 и 32).
(
21
)	Точки 72—77.
(
22
)	Определение от 27 януари 2004 г. по дело La Mer Technology (C-259/02, Recueil, стр. I-1159, точка 31) и Определение от 5 октомври 2004 г. по дело Alcon/СХВП (C-192/03 P, Recueil, стр. I-8993, точка 41 и цитираната съдебна практика).
(
23
)	Точки 78—84 от обжалваното съдебно решение.
(
24
)	Решение от 18 юни 2002 г. по дело Philips (C-299/99, Recueil, стр. I-5475, точка 62).
(
25
)	Точка 85 от обжалваното съдебно решение.
(
26
)	Точки 86—88.
(
27
)	Точки 89 и 90.
(
28
)	Точка 91.
(
29
)	Точки 92—94.
(
30
)	Точки 95 и 96.
(
31
)	Точки 97—99 от обжалваното съдебно решение, в което се цитират Решение на Първоинстанционния съд от 9 юли 2003 г. по дело Laboratorios RTB/СХВП — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS) (T-162/01, Recueil, стр. II-2821, точки 30—32) и Решение на Първоинстанционния съд от 14 октомври 2003 г. по дело Phillips-Van Heusen/СХВП — Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (T-292/01, Recueil, стр. II-4335, точка 47); както и Решение по дело SABEL, посочено по-горе в бележка под линия 4, точка 24.
(
32
)	Точки 100—102 от обжалваното съдебно решение.
(
33
)	Точки 103—105.
(
34
)	Решение на Съда от 21 октомври 2004 г. по дело KWS Saat/СХВП (C-447/02 P, Recueil, стр. I-10107, точки 64 и 65).
(
35
)	Точки 113—117 от обжалваното съдебно решение.
(
36
)	Член 58 от Статута на Съда.
(
37
)	Вж. точка 7 по-горе.
(
38
)	В английския текст на точка 76 от обжалваното съдебно решение се използва изразът „significant or even predominant“ [„значителна или дори най-важна“] („significatif voire predominant“ в текста на френски език и „significativo e incluso predominante“ в този на испански език)
(
39
)	Посочено в бележка под линия 20 по-горе.
(
40
)	Решение по дело SABEL, посочено по-горе (точка 25); Решение на Първоинстанционния съд от 6 юли 2004 г. по дело Grupo El Prado Cervera/СХВП — Héritiers Debuschewitz (CHUFAFIT) (T-117/02, Recueil, стр. II-2073, точка 51), както и Решение на Първоинстанционния съд от 13 юли 2005 г. по дело Murúa Entrena/СХВП — Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena) (T-40/03, Recueil, стр. II-2831, точки 55 и 56).
(
41
)	Решение на Съда от 6 май 2003 г. по дело Libertel (C-104/01, Recueil, стр. I-3793, точка 65) и Решение на Първоинстанционния съд от 9 октомври 2002 г. по дело Glaverbel/СХВП (повърхност на стъклена плоча) (T-36/01, Recueil, стр. II-3887, точка 23).
(
42
)	Решение на Първоинстанционния съд от 9 април 2003 г. (T-224/01, Recueil, стр. II-1589, точки 72—75).
(
43
)	Съгласно настоящия текст на правило 20 параграф 7 от Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността (OВ L 303, 1995 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1 стр. 189), изменен.
(
44
)	Решение на Първоинстанционния съд от 30 юни 2004 г. (T-186/02, Recueil, стр. II-1887, точка 71).
(
45
)	Решение на Първоинстанционния съд от 23 октомври 2002 г. по дело Matratzen Concord/СХВП — Hukla Germany (MATRATZEN) (T-6/01, Recueil, стр. II-4335, точка 35). Същият въпрос е обсъждан на етапа на обжалване пред Съда, но последният не го включва в мотивите на своето Определение от 28 април 2004 г. по дело Matratzen Concord/СХВП (C-3/03 P, Recueil, стр. I-3657, точки 38—42). Делото се отнася до заявка за регистрация като марка на Общността на знак, съдържащ елемент, който е описателен на немски език, и елемент, който е отличителен. По-ранната национална марка, състояща се единствено от описателния на немски език елемент, е била регистрирана в Испания, където не е била описателна.
(
46
)	Определение по дело La Mer Technology, посочено по-горе, и Решение по дело Alcon, както и Решение по дело Philips, посочени по-горе.
(
47
)	Посочено по-горе в бележка под линия 22, точка 41.
(
48
)	Заявката е за регистрация на национална марка, поради което попада в приложното поле на еднаквите по същество разпоредби на Директива 89/104/ЕИО (вж. бележка под линия 4 по-горе). Съгласно член 3, параграф 1 от Директивата и член 7, параграф 1 от Регламента се отказва регистрация на марки, които, между другото: б) са лишени от отличителни белези [да се чете: „отличителен характер“], в) се състоят предимно от означения, които могат да служат — в търговията, за да се означат характерни особености на съответните стоки (включително техния географски произход), или г) се състоят предимно от знаци или означения станали обичайни в трайните търговски практики; член 3, параграф 3 от Директивата предвижда: „Не се отказва регистрация на марка, а регистрираната марка не се обявява за недействителна в съответствие с параграф 1, букви б), в) или г), ако преди датата на заявката за регистрация и след използването на марката тя е придобила отличителен характер […]“, а член 7, параграф 1 от Регламента гласи: „Параграф 1, букви б), в) и г) не се прилага ако марката е станала отличителна за стоките или услугите, за които се иска регистрацията в резултат на използването ѝ“.
(
49
)	Решение на Съда от 4 май 1999 г. (C-108/97 и C-109/97, Recueil, стр. I-2279). Това решение се отнася до възможността за регистрация на национално равнище на марка, която указва географски произход, но за която се твърди, че е придобила отличителен характер.
(
50
)	Решение по дело Windsurfing Chiemsee (точки 51 и 52), както и Решение по дело Philips (точки 60—62), посочени по-горе.
(
51
)	Вж. също, по аналогия, точки 71 и сл. (по-конкретно точки 73 и 75) от Заключението по дело Björnekulla Fruktindustrier (Решение от 29 април 2004 г., C-371/02, Recueil, стр. I-5791), в което генералният адвокат г-н Léger счита, че същите критерии следва да се прилагат както за да се установи дали марката е придобила отличителен характер, който е достатъчен с оглед на регистрацията ѝ, така и за да се установи дали регистрираната марка не е загубила тази отличителност.
(
52
)	Например много големият пазарен дял може да се дължи на силно ограничена конкуренция, в който случай марката може да бъде възприета от съответните потребители като общо сведение, а не като способ за установяване на произхода на стоките.
(
53
)	Решение от 25 ноември 2003 г. (T-286/02, Recueil, стр. II-4953, точка 41 и сл.).
(
54
)	Вж. точки 74 и 75 по-горе.
(
55
)	Решение на Съда от 20 февруари 1997 г. по дело Комисия/Daffix (C-166/95 P, Recueil, стр. I-983, точка 24), Решение на Съда от 2 април 1998 г. по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France (C-367/95 P, Recueil, стр. I-1719, точка 67), както и Решение на Съда от 30 март 2000 г. по дело VBA/Florimex и др. (C-265/97 P, Recueil, стр. I-2061, точка 114).
(
56
)	Може да се отбележи, че задължението на Първоинстанционния съд за мотивиране на решението му произтича не от член 73 от Регламента, а от член 36 от Статута на Съда.
(
57
)	Вж. по-конкретно Решение по дело KWS Saat/СХВП, посочено по-горе (точки 64 и 65).
(
58
)	Точка 23 от решението на апелативния състав.
(
59
)	Вж. точка 6 от решението на апелативния състав.
(
60
)	Точка 30.
(
61
)	Точка 31. Може да се добави, че за разлика от цифровите данни за пазарния дял и рекламата в Италия, при първоначалното позоваване на 45-те милиона бройки годишно не се уточнява съответният географски пазар.
(
62
)	Вж. точка 86 от обжалваното съдебно решение.
(
63
)	Вж. по-конкретно Решение на Съда от 14 февруари 1990 г. по дело Delacre и др./Комисия (C-350/88, Recueil, стр. I-395, точка 15).
(
64
)	Следва да се отбележи, че макар да изразява съмнение, апелативният състав не отхвърля или опровергава констатацията на отдела по споровете, че силуетната марка не е сама по себе си отличителна.