61999CC0470_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1. De Vergabekontrollsenat Wien heeft in het kader van het onderzoek naar een niet-openbare procedure voor het plaatsen van een opdracht voor de uitvoering van werken vier vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (hierna: richtlijn 93/37"). Hierbij gaat het om het begrip aanbestedende dienst, met name met het oog op de latere uitbreiding van de taken van de betrokken instelling, het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, de regeling van termijnen voor het instellen van beroep alsmede de eventuele verplichting toetsingscriteria in de aankondiging te vermelden.
II - Toepasselijke bepalingen
1. Richtlijn 93/37/EEG
2. Artikel 1 van richtlijn 93/37 definieert de begrippen overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en aanbestedende dienst als volgt:
Artikel 1
In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder
a) ‚overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een onder b) omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of onder c) bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet;
b) ‚aanbestedende diensten: de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder ‚publiekrechtelijke instelling wordt verstaan iedere instelling die:
- is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
en
- rechtspersoonlijkheid heeft,
en
- waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
[...]"
2. Richtlijn 89/665/EEG
3. Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (hierna: richtlijn 89/665") bepaalt:
Artikel 1, lid 1:
De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, voor wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn."
Artikel 2, leden 7 en 8:
7. De lidstaten zorgen ervoor dat de beslissingen van de instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures, op doeltreffende wijze ten uitvoer kunnen worden gelegd.
8. Wanneer de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen gerechten zijn, moeten hun beslissingen steeds schriftelijk met redenen worden omkleed. Bovendien moeten in dat geval procedures worden gewaarborgd waarmee tegen de door de bevoegde basisinstantie genomen vermoede onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden, beroep kan worden ingesteld bij een rechter of bij een andere instantie die een gerecht is in de zin van artikel 177 van het Verdrag en onafhankelijk is van de aanbestedende diensten en de basisinstantie.
Voor de benoeming en de beëindiging van het mandaat van de leden van deze onafhankelijke instantie gelden dezelfde voorwaarden als voor rechters, voor wat betreft de voor de benoeming bevoegde autoriteit, de duur van hun mandaat en hun afzetbaarheid. Ten minste de voorzitter van deze onafhankelijke instantie moet dezelfde juridische en beroepskwalificaties hebben als een rechter. De onafhankelijke instantie geeft haar beslissingen na een procedure op tegenspraak en deze beslissingen zijn, met middelen die door elke lidstaat worden vastgesteld, juridisch bindend."
3. Wiener Landesvergabegesetz
4. Het Wiener Landesvergabegesetz (wet van de deelstaat Wenen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, hierna: WLVergG") bevat in de voor het onderhavige beroep relevante versie de volgende regelingen, die met name ook van belang zijn voor het onderzoek naar de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, zulks in verband met de vraag of de verwijzende Vergabekontrollsenat een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG is.
5. Krachtens § 94, lid 2, is de Vergabekontrollsenat in eerste en laatste instantie bevoegd om uitspraak te doen over beroepen. Zijn beslissingen kunnen niet door de overheid worden gewijzigd of nietig verklaard. Volgens lid 3 gelden voor de beroepsprocedure het Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz en het Verwaltungsvollstreckungsgesetz, voorzover het WLVergG geen bijzondere bepalingen bevat.
6. § 95 van het WLVergG luidt:
§ 95.(1) De Vergabekontrollsenat bestaat uit zeven leden, die door de deelstaatregering voor een ambtstermijn van zes jaar worden benoemd, met mogelijkheid tot herbenoeming. Drie leden, die tevens ter zake kundige personeelsleden van het stadsbestuur van de stad Wenen kunnen zijn, worden op advies van de gemeenteraad benoemd; de Wirtschaftskammer Wien, de Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien en de Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland adviseren ieder afzonderlijk bij de benoeming van telkens één lid. De voorzitter behoort tot de rechterlijke macht en wordt benoemd op advies van de president van het Oberlandesgericht Wien. Voor elk lid wordt op dezelfde wijze een eerste, een tweede en een derde plaatsvervanger benoemd. De plaatsvervangende leden nemen in volgorde van hun benoeming waar bij tijdelijke verhindering van een lid, dan wel na diens aftreden tot de benoeming van een nieuw lid. Wanneer een lid of een plaatsvervangend lid aftreedt, vindt onverwijld een nieuwe benoeming plaats.
(2) De leden en plaatsvervangende leden moeten specifieke kennis op het gebied van aanbestedingen hebben, de op advies van de gemeenteraad te benoemen leden en plaatsvervangende leden in het bijzonder in economisch en technisch opzicht.
(3) Het lidmaatschap van de Vergabekontrollsenat vervalt:
1. bij overlijden,
2. door opzegging,
3. bij verlies van verkiesbaarheid tot Nationalrat (§ 41 van de Nationalrats-Wahlordnung 1992, BGBl. nr. 471 in de versie van het Bundesgesetz BGBl. nr. 117/1996),
4. bij verstrijken van de ambtstermijn,
5. bij de voorzitter en diens plaatsvervangers, in geval van het verlaten van de rechterlijke macht,
6. door ontzetting door de Vergabekontrollsenat.
(3a) Een lid wordt bij besluit van de Vergabekontrollsenat uit zijn ambt ontzet, indien het wegens lichamelijke of geestelijke gebreken duurzaam onbekwaam is om zijn functie naar behoren uit te oefenen of ernstig nalatig is geweest in het vervullen van zijn plichten. Het besluit wordt genomen na het betrokken lid te hebben gehoord. Het betrokken lid heeft geen stemrecht.
(4) De leden van de Vergabekontrollsenat zijn in de uitoefening van hun ambt onafhankelijk en niet aan aanwijzingen gebonden.
(5) De leden van de Vergabekontrollsenat zijn ingevolge artikel 20, lid 3, van de grondwet tot geheimhouding verplicht.
(6) De vergaderingen van de Vergabekontrollsenat worden door de voorzitter bijeengeroepen. Heeft een lid zich verschoond, is het gewraakt of is het tijdelijk verhinderd, dan wordt het plaatsvervangend lid opgeroepen. Leden van de Vergabekontrollsenat zijn uitgesloten van besluitvorming inzake het plaatsen van een opdracht binnen de werkingssfeer van de organisatie waartoe zij behoren (bij personeel van de stad Wenen de dienst, het onderdeel van de organisatie of het bedrijf). Zijn er gewichtige redenen aanwezig om aan de onpartijdigheid van een lid te twijfelen, dan onthoudt het betrokken lid zich van de uitoefening van zijn ambt en laat het zich vervangen. Partijen kunnen leden van de Vergabekontrollsenat op grond van partijdigheid wraken. Over de eventuele partijdigheid van een lid en over wraking beslist de Vergabekontrollsenat, waarbij het betrokken lid geen stemrecht heeft. De publicatie van de namen van de leden van de Vergabekontrollsenat en de organisatie waartoe zij behoren (bij personeel van de stad Wenen de dienst, het onderdeel van de organisatie of het bedrijf) in het publikatieblad van de stad Wenen geschiedt op last van de voorzitter aan het begin van ieder kalenderjaar.
(7) Over de verzoeken wordt in de door de voorzitter bepaalde volgorde gestemd. De besluiten worden in aanwezigheid van ten minste vijf leden met eenvoudige meerderheid van stemmen goedgekeurd. Het zich onthouden van stemming is niet geoorloofd. De vergaderingen zijn niet openbaar. Er wordt een proces-verbaal van de zitting opgemaakt. Besluiten worden op schrift gesteld. Zij vermelden de namen van de leden van de Vergabekontrollsenat die aan de stemming hebben deelgenomen. Besluiten worden door de voorzitter ondertekend. Ieder lid kan met inachtneming van het huishoudelijk reglement eveneens maatregelen ten aanzien van de procedure treffen.
(8) Het lidmaatschap van de Vergabekontrollsenat is een ereambt. De leden ervan worden door de Landeshauptmann beëdigd.
(9) De leden van de Vergabekontrollsenat hebben recht op vergoeding van de kosten voor noodzakelijke reizen en op een financiële schadeloosstelling voor de bestede tijd, waarvan het bedrag door de deelstaatregering volgens een schaal wordt bepaald.
(10) De Vergabekontrollsenat stelt zijn huishoudelijk reglement vast.
(11) Het Amt der Wiener Landesregierung stelt de Vergabekontrollsenat op diens voorstel het benodigde personeel voor het beheer, en op advies van de voorzitter van de Vergabekontrollsenat de nodige lokalen ter beschikking. Personeel dat beheerstaken vervult, is in het kader van zijn werkzaamheden voor de Vergabekontrollsenat slechts gebonden aan de instructies van de voorzitter en de betrokken rapporteur, en kan slechts na advies van de voorzitter van deze taken worden ontheven."
Voorafgaande procedure
§ 96.(1) Indien een aannemer van mening is, dat een vóór de gunning door de aanbestedende dienst genomen besluit in strijd is met deze wet en dat hij daardoor schade heeft geleden of dreigt te lijden, dient hij de aanbestedende dienst daarvan schriftelijk in kennis te stellen met opgave van redenen en onder vermelding van zijn voornemen een beroepsprocedure in te leiden.
(2) De aanbestedende dienst dient na ontvangst van de in lid 1 bedoelde kennisgeving ofwel onverwijld de gestelde onrechtmatigheid te herstellen en de aannemers daarvan in kennis te stellen, ofwel de aannemer die de klacht heeft ingediend, schriftelijk mede te delen, waarom zijns inziens geen sprake is van een gestelde onrechtmatigheid."
Verzoekschrift en beroep
§ 97.(1) Een verzoekschrift tot inleiding van een beroepsprocedure vóór de gunning is slechts ontvankelijk indien de aannemer de aanbestedende dienst aantoonbaar van de gestelde onrechtmatigheid en van zijn voornemen een beroepsprocedure in te leiden in kennis heeft gesteld (§ 96, lid 1) en de aanbestedende dienst hem niet binnen twee weken heeft medegedeeld, dat de onrechtmatigheid is hersteld.
(2) Een beroepsprocedure kan worden ingeleid:
1. door een aannemer die stelt een commercieel belang te hebben bij het plaatsen van een opdracht voor leveringen of de uitvoering van werken, van opdrachten via concessieovereenkomsten voor openbare werken, of van een opdracht voor het verrichten van diensten, dan wel een opdracht op het gebied van de water- en energievoorziening of in de sectoren vervoer en telecommunicatie, voorzover het een van de nietigheidsgronden van § 101 betreft;
2. door een inschrijver die stelt dat de aanbesteding ondanks het ontbreken van uitsluitingsgronden in de zin van § 47, in strijd met § 48, lid 2, niet aan hem werd gegund.
(3) Een verzoekschrift overeenkomstig lid 2 dient te bevatten:
1. de exacte aanduiding van de betrokken aanbestedingsprocedure en van het bestreden besluit;
2. de exacte aanduiding van de aanbestedende dienst;
3. een exacte uiteenzetting van de relevante feiten;
4. gegevens omtrent de gestelde dreigende of reeds geleden schade van de verzoeker;
5. de gronden waarop de gestelde onregelmatigheid wordt gebaseerd;
6. een concrete vordering tot nietigverklaring of wijziging;
7. in de in lid 1 bedoelde gevallen, het bewijs dat de aanbestedende dienst conform de voorafgaande procedure van § 96 van de gestelde onrechtmatigheid en het voornemen een beroepsprocedure in te leiden in kennis is gesteld, alsmede een aanwijzing, dat de aanbestedende dienst de onrechtmatigheid niet binnen de termijn heeft hersteld.
(4) Het inleiden van een beroepsprocedure heeft geen schorsende werking ten aanzien van de betrokken aanbestedingsprocedure.
(5) In de beroepsprocedure kan een ‚Mutwillensstrafe (§ 35 AVG) van ten hoogste 1 % van de geschatte waarde van de opdracht met een maximum van ATS 800.000_- worden opgelegd."
Termijnen
§ 98. Verzoekschriften tot inleiding van een beroepsprocedure wegens de ondervermelde onrechtmatigheden moeten binnen de onderstaande termijnen bij de Vergabekontrollsenat worden ingediend:
1. met betrekking tot afgewezen aanvragen tot deelname: uiterlijk twee weken en in het in § 52 bedoelde geval uiterlijk drie dagen na kennisgeving van de afwijzing.
2. met betrekking tot bepalingen in de openbare aankondiging waarin de aannemers worden uitgenodigd tot deelname aan een niet-openbare procedure of aan een procedure van gunning via onderhandeling, of met betrekking tot de aanbestedingsvoorwaarden: uiterlijk twee weken en in het in § 52 bedoelde geval uiterlijk een week vóór het verstrijken van de inzend- c.q. inschrijvingstermijn.
3. wanneer de opdracht reeds is gegund: uiterlijk twee weken na de bekendmaking van de gunning in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen en ingeval publicatie uitblijft uiterlijk zes maanden na de gunning."
III - De feiten
1. Hoofdgeding
7. De Entsorgungsbetriebe Simmering GesmbH (hierna: EBS") hebben in het publikatieblad van de stad Wenen aangekondigd dat zij een bouwopdracht voor de uitbreiding van de hoofdzuiveringsinstallatie te Wenen zouden plaatsen in het kader van een niet-openbare procedure. De vijf best gerangschikte gegadigden zouden worden uitgenodigd tot inschrijving; de opdracht zou volgens de in de aankondiging vermelde criteria worden gegund aan de economisch voordeligste inschrijving. In de toelichting op de aanvraag tot deelname is onder het opschrift Criteria voor de rangschikking van de deelnemingsaanvragen" het volgende vermeld:
Bij de rangschikking van de aanvragen tot deelname zullen de technische capaciteiten van de gegadigden, de afzonderlijke leden van een inschrijverscombinatie en de opgegeven onderaannemers in de loop van de laatste vijf jaar in aanmerking worden genomen.
De vijf best gerangschikte gegadigden worden uitgenodigd tot inschrijving.
De beoordeling van de ingediende dossiers vindt plaats volgens een scoringprocedure.
Hiertoe zullen de volgende bouwactiviteiten in deze volgorde worden beoordeeld:
1. waterzuiveringsinstallaties
2. voorgespannen bouwelementen
3. groot oppervlak funderingen met grindkolommen
4. bodemverdichting door trilling
5. hoge druk bodeminjectie met beton.
De gegadigde dient met het oog op de door hem te verrichten opdracht als referentie vergelijkbare projecten te noemen die in de laatste vijf jaar zijn gereedgekomen.
Alleen die referenties voor werken worden in aanmerking genomen die een gegadigde, respectievelijk een onderaannemer, zelf als leider van een bouwcombinatie of in het kader van een bouwcombinatie als technisch verantwoordelijke en uitvoerder heeft verricht (formulieren zijn bij de aanvraag tot deelname gevoegd, punt 3)."
8. EBS heeft de details van de scoringprocedure op 8 april 1999, dus nog voordat de eerste aanvraag was ingediend, bij een notaris gedeponeerd. Verzoeksters in het hoofdgeding, Universale Bau GmbH (hierna: Universale") alsmede de Inschrijverscombinatie Hinteregger en ÖSTÜ-STETTIN (hierna: Inschrijverscombinatie"), zijn van deze neerlegging in de toelichting op de aanvraag tot deelname op de hoogte gesteld. Aan hen werden echter, voordat de termijn voor de aanvraag was afgelopen, niet de uitkomst van de scoringprocedure en evenmin de beoordelingscriteria meegedeeld.
9. Verzoeksters in het hoofdgeding hadden hun belangstelling voor deelname aan de niet-openbare procedure kenbaar gemaakt. Nadat EBS hun had meegedeeld dat zij niet tot de vijf best gerangschikte ondernemingen behoorden en derhalve niet tot inschrijving zouden worden uitgenodigd, maakten zij bij de verwijzende Vergabekontrollsenat bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure.
2. Juridische status en taken van EBS
10. EBS werd in 1976 opgericht door de Wiener Allgemeine Beteiligungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH en de BIA Betriebsgesellschaft für Industrieabfall- und Altölbeseitigung GmbH. Ieder van de beide oprichters nam voor de helft deel in het maatschappelijk kapitaal. De verwijzende Vergabekontrollsenat heeft vastgesteld dat de Allgemeine Beteiligungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH tot de stad Wenen moest worden gerekend". Op het tijdstip van de aanbesteding waren de eigendomsverhoudingen in EBS als volgt:
Wiener Holding AG ATS 11 075 000
Stad Wenen ATS 160 425 000
Wiener Stadtwerke ATS 178 500 000
11. Volgens de Vergabekontrollsenat bestond het doel van de vennootschap in het begin uit het ontwerp, de bouw en de exploitatie van een installatie voor de verwijdering van bijzondere afvalstoffen en een installatie voor slibverbranding. Alle taken werden op commerciële basis en in concurrentie met andere afvalverwijderaars, onder meer particuliere exploitanten van afvalopslagplaatsen, vervuld. EBS droeg het risico van de exploitatie. Uit de oprichtingsakte valt niet af te leiden dat EBS taken van algemeen belang van niet-commerciële aard op zich diende te nemen.
12. Volgens §10, lid 2, van de thans geldende statuten van EBS van 12 september 1996 is het Kontrollamt van de stad Wenen bevoegd zowel de lopende winst- en verliesrekening op haar boekhoudkundige juistheid, rechtmatigheid, zuinigheid, nut en doelmatigheid, als de balans en het jaarverslag met inbegrip van de uitvoering, de bewijsstukken en andere documenten te onderzoeken, de bedrijfslokalen en -installaties te bezoeken en over de uitkomst van dit onderzoek verslag uit te brengen aan de bevoegde organen, de vennoten en de stad Wenen.
3. Overeenkomsten met de stad Wenen
13. In 1985 sloot EBS een pachtovereenkomst met de stad Wenen. Op grond hiervan nam EBS per 1 januari 1986 de exploitatie van de hoofdzuiveringsinstallatie over van de stad Wenen. De stad Wenen verbond zich een passende en uniforme vergoeding te betalen die een kostendekkende exploitatie van de hoofdzuiveringsinstallatie en de bestaande afvalverwijderingsinstallaties alsmede een passende kapitaalkostenvergoeding moet garanderen". Zoals de Gewerbekontrollsenat heeft vastgesteld en door partijen in het hoofdgeding is bevestigd, wordt de waterzuiveringsinstallatie van EBS niet uit winstoogmerk geëxploiteerd. Het gaat hier eerder om een aan EBS uitbestede activiteit van algemeen belang, die volgens het kostendekkingsbeginsel en dus niet op industriële of commerciële basis wordt verricht. De statuten van EBS werden naar aanleiding van deze uitbesteding niet gewijzigd.
14. Bij een pachtovereenkomst van 8 juli 1996, die in de plaats kwam van die van 1985, werd de exploitatie van de hoofdzuiveringsinstallatie van de stad Wenen verder aan EBS opgedragen. EBS verbond zich bovendien tot de met het project verband houdende uitbreiding van de riolen en tot de verdere uitbreiding van de hoofdzuiveringsinstallatie van Wenen en van de EBS-installaties, op eigen naam en voor eigen rekening (punt I.2 van de overeenkomst). Het voor de exploitatie benodigde personeel zou verder door de stad Wenen ter beschikking worden gesteld (punt I.3). De stad Wenen verbond zich tot de betaling van een passende en uniforme vergoeding die een kostendekkende exploitatie moet garanderen. Alle door de verbouwing en de exploitatie van de installaties, met inbegrip van de met het project verband houdende uitbreiding van de riolen, ontstane kosten, zullen met aftrek van de door EBS ontvangen inkomsten [...] worden vergoed [...]" (punt IV.1).
15. Aan de bouw van de installaties werden geen specifieke eisen gesteld. EBS dient echter volgens de punten II en III van de overeenkomst een bepaalde wijze van functioneren van de hoofdzuiveringsinstallatie te waarborgen, zonder dat de stad Wenen haar invloed op de concrete vormgeving van het bouwwerk laat gelden.
16. Uit de bouwbeschikking blijkt dat EBS de bouwvergunning heeft aangevraagd. Eigenaar van de bouwgrond is de stad Wenen. EBS heeft in een als bijlage 8 bij de verwijzingsbeschikking gevoegde brief van 8 september 1999 verklaard: De uitbreiding van de zuiveringsinstallatie behoort ons in eigendom toe. Er zal sprake zijn van overdracht van de zuiveringsinstallatie ingeval de voor onbepaalde tijd tussen de stad Wenen en ons gesloten huur- en exploitatieovereenkomsten worden opgezegd. In dit geval zal de stad Wenen tegen betaling onze zuiveringsinstallatie overnemen. Zij moet ons de dagwaarde van de zuiveringsinstallatie betalen." Een dergelijke regeling is, zoals de Vergabekontrollsenat heeft vastgesteld, verenigbaar met het Oostenrijkse recht.
17. De Vergabekontrollsenat sluit uit dat de stad Wenen, door de oprichting van EBS en de overdracht van de exploitatie en de uitbreiding van de zuiveringsinstallatie, de toepassing van de bepalingen inzake overheidsopdrachten heeft willen omzeilen. EBS is reeds in 1976 opgericht, maar nam pas in 1986 de exploitatie van de hoofdzuiveringsinstallatie over.
IV - Prejudiciële vragen
18. De Vergabekontrollsenat heeft het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
1) Kan een rechtspersoon die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard, doch thans wel in dergelijke behoeften voorziet, als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG worden aangemerkt?
2) Indien Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH geen aanbestedende dienst is, gaat het bij de voorgenomen realisering van de tweede fase biologische reiniging van de hoofdzuiveringsinstallatie Wenen dan om het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet, en dus om een ‚overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, juncto artikel 1, sub c, van richtlijn 83/37/EEG?
3) Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: verzet richtlijn 89/665/EEG zich tegen een nationale regeling die een termijn vaststelt voor het instellen van beroep tegen een concreet besluit van de aanbestedende dienst, zodat bij niet-inachtneming van deze termijn dat besluit in het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure niet meer kan worden aangevochten? Moeten de betrokkenen (binnen die termijn) alle bezwaren geldend maken, omdat anders het recht om daartegen op te komen vervalt?
4) Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: volstaat het dat de aanbestedende dienst besluit dat de aanvragen tot deelname aan de procedure zullen worden beoordeeld aan de hand van een bij een notaris gedeponeerd toetsingsreglement, of moeten de beoordelingscriteria reeds in de aankondiging respectievelijk de documenten betreffende de aanbesteding worden bekendgemaakt?"
V - Argumenten van partijen en beoordeling
1. Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
19. Hoewel geen van de partijen in het geding aan de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing twijfelt, heeft de Vorlagekontrollsenat uitvoerig uiteengezet waarom hij tot verwijzing gerechtigd is; ook de Oostenrijkse regering heeft hierover een standpunt bepaald. Onder verwijzing naar een arrest van het Hof inzake de Tiroler Vergabesenat zijn zij beide van mening dat het verzoek ontvankelijk is. In die procedure was de advocaat-generaal de mening toegedaan dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk was; het Hof daarentegen oordeelde dat het wèl ontvankelijk was. Over de vraag of de Vergabekontrollsenat Wien tot verwijzing gerechtigd is, heeft het Hof zich nog niet uitgesproken. Die vraag is ook gerezen in de zaak Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungsgesellschaft (C-92/00). Advocaat-generaal Tizzano is in zijn conclusie van 28 juni 2001 in deze zaak impliciet ervan uitgegaan dat de Vergabekontrollsenat Wien daartoe het recht heeft. Hij heeft zich echter niet uitdrukkelijk over de vraag uitgesproken. Het arrest in deze zaak is nog niet gewezen, zodat het op mijn weg ligt over deze vraag een standpunt te bepalen.
20. Volgens vaste rechtspraak legt het Hof, ter beoordeling van de vraag of een verwijzend orgaan een rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) is, als criteria aan: de wettelijke grondslag, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het feit dat uitspraak wordt gedaan na een procedure op tegenspraak, de toepassing door het orgaan van regelen des rechts en de onafhankelijkheid van het orgaan.
21. Uit § 94, lid 2, WLVergG volgt dat de Vergabekontrollsenat in eerste en laatste instantie bevoegd is de besluiten van een aanbestedende dienst in het kader van een overheidsopdracht te toetsen. Zijn functie berust dus op een wettelijke grondslag en zijn rechtsmacht is verplicht. Dit orgaan wordt eveneens gekenmerkt door zijn permanente karakter. De toetsing van de besluiten van de aanbestedende dienst geschiedt volgens de regels van het WLVergG en, voorzover deze wet geen bijzondere bepalingen bevat, krachtens § 94, lid 3, WLVergG op grondslag van het Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz en het Verwaltungsvollstreckungsgesetz. De onafhankelijkheid van de Vergabekontrollsenat ten opzichte van de overheid wordt gewaarborgd door § 94, lid 2, WLVergG die bepaalt dat zijn beslissingen niet door de overheid kunnen worden gewijzigd of nietig verklaard. Overigens is § 95, lid 4, WLVergG voor de leden een waarborg voor een onafhankelijke en niet aan aanwijzingen gebonden uitoefening van hun functie. Lid 6 regelt het vraagstuk van de verschoning en de wraking, een criterium waaraan het Hof in de zaak Köllensperger en Atzwanger bijzonder veel waarde heeft gehecht. Krachtens § 95, lid 7, worden de beslissingen van de Vergabekontrollsenat schriftelijk vastgesteld. Op grond van deze vaststellingen kom ik tot de conclusie dat de Vergabekontrollsenat voldoet aan de eisen die de rechtspraak stelt aan een rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG). Het verzoek om een prejudiciële beslissing is derhalve ontvankelijk.
2. Eerste vraag
22. Met zijn eerste vraag wenst de Vergabekontrollsenat te vernemen of een entiteit, die weliswaar niet is opgericht met het specifieke doel in behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard te voorzien, maar die naderhand wel een dergelijke taak op zich heeft genomen, die zij sindsdien daadwerkelijk uitoefent, dient te worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37.
a) Argumenten van partijen
23. Universale, de Inschrijverscombinatie en de Oostenrijkse regering zijn van mening dat EBS een aanbestedende dienst is in de zin van de richtlijn. Waar het op aankomt, zijn de taken die de entiteit op het tijdstip van de inschrijving en de gunning daadwerkelijk vervult en niet haar oprichtingsakte. De Inschrijverscombinatie beroept zich tot staving van haar mening op de rechtspraak tot dusver, waaruit zou blijken dat dit begrip in functionele zin moet worden opgevat. Volgens de Inschrijverscombinatie en de Oostenrijkse regering verwijst het criterium opgericht met het specifieke doel" niet naar de oprichtingsdatum, maar moet men ook met de daarna feitelijk aangebrachte wijzigingen rekening houden. Zulks kan ook door de wijziging of de uitbreiding van de oorspronkelijke doelstellingen geschieden. Zou dit niet zo zijn, dan kan richtlijn 93/37 gemakkelijk worden omzeild door taken van algemeen belang niet aan een tot dit doel opgerichte rechtspersoon op te dragen, maar aan een reeds bestaande entiteit die voordien andere doelstellingen nastreefde. De Inschrijverscombinatie stelt voor, het criterium uit te leggen als door de eigenaars bestemd om het specifieke doel te verwezenlijken".
24. EBS en de Commissie zijn daarentegen van mening dat EBS geen aanbestedende dienst is in de zin van de richtlijn. Om te beginnen wijst EBS erop, dat zij in 1976 is opgericht om op industriële en commerciële basis bijzondere afvalstoffen te verbranden. EBS heeft het aan haar onderneming inherente economisch risico gedragen. Pas 10 jaar na haar oprichting werd EBS belast met de verwijdering van afvalwater, een taak van algemeen belang, waarvan het zich volgens het kostendekkingsbeginsel heeft gekweten. Voor dit doel was EBS echter niet opgericht. Om de vraag te beoordelen of EBS een publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 93/37 is, komt het volgens de tekst van artikel 1 van de richtlijn, en ook volgens de rechtspraak tot op heden, op de oprichtingsdatum aan. De aanvaarding naderhand van taken van algemeen belang verandert niets aan haar status, omdat EBS ook daarna industrieel en commercieel actief was. Een uitlegging van het begrip aanbestedende dienst als door verzoeksters in het hoofdgeding is voorgesteld, is in strijd met de tekst van de richtlijn. Hoogstens zou men dit begrip ook zo kunnen uitleggen, dat de entiteit slechts een aanbestedende dienst is, voorzover het gaat om de in het algemeen belang verrichte taken en niet om de industriële en commerciële. EBS stelt derhalve voor, een scheiding aan te brengen naar gelang van de aan de entiteit opgedragen taken. De Commissie wijst er nog op, dat de wijziging van het doel van de onderneming niet door een wijziging van het voorwerp van de onderneming in de oprichtingsakte en evenmin door een wettelijk voorschrift is vastgelegd.
25. De Nederlandse regering wijst evenals de Inschrijverscombinatie op de functionele uitlegging die de rechtspraak volgens haar aan het begrip publiekrechtelijke instelling heeft gegeven. Hiervan uitgaande komt zij tot de conclusie dat een privaatrechtelijke entiteit, die weliswaar niet is opgericht voor het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang, maar die deze wel vervult, als een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 93/37 moet worden beschouwd. Zij stelt echter, evenals de Commissie, als eis dat die omstandigheid objectief kan worden vastgesteld. Zij wijst erop, dat de formulering van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 niet overeenkomt met de rechtsgrondslag van de aan de betrokken entiteit opgedragen taken. In het onderhavige geval kan niet objectief worden vastgesteld dat EBS een taak van algemeen belang verricht die niet van industriële of commerciële aard is. Het gaat eerder om een overeenkomst met de stad Wenen (aanbestedende dienst) ter uitvoering van een overheidsopdracht of om een concessieverlening. Op grond van deze redenering dient in ieder geval onderzocht te worden of de inschrijvingsprocedure de juiste procedure was.
b) Beoordeling
26. In de eerste vraag gaat het om de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37. De bij de procedure betrokkenen zijn het erover eens dat EBS als GmbH over een eigen rechtspersoonlijkheid beschikt, en dat de meerderheid van de aandelen in handen is van de stad Wenen, een territoriale publiekrechtelijke instelling dus.
27. Men is het alleen niet eens over de vraag in hoeverre EBS aan het derde criterium van de definitie voldoet, dat wil zeggen of EBS opgericht is met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. De bij de procedure betrokkenen gaan er unaniem van uit, dat EBS daadwerkelijk met de exploitatie van de hoofdzuiveringsinstallatie een taak van algemeen belang vervult. Onder verwijzing naar het arrest BFI Holding, dat de ophaling en de verwerking van huisvuil als een taak van algemeen belang aanmerkte, moet men het met deze stelling eens zijn. Aangezien de stad Wenen de op dit gebied ontstane kosten vergoedt aan EBS, die dus dienaangaande geen risico loopt, betreft het hier de vervulling van een taak van niet-industriële en niet-commerciële aard, een opvatting waarvan ook de verwijzende Vergabekontrollsenat uitgaat.
28. Men is het echter oneens over de vraag in hoeverre EBS geacht kan worden te zijn opgericht met het specifieke doel" taken van algemeen belang te vervullen die niet van industriële of commerciële aard zijn. Zoals de verwijzende Vergabekontrollsenat heeft vastgesteld, werd EBS in 1976 opgericht om op industriële en commerciële basis bijzondere afvalstoffen te verwijderen. De oorspronkelijke versie van de statuten van EBS bevatte geen enkele aanwijzing dat deze vennootschap werd opgericht om taken van algemeen belang op zich te nemen, die niet van industriële of commerciële aard zijn. Baseert men zich dus enkel op de statuten zoals die golden bij de oprichting van EBS, dan vervult EBS niet de voorwaarden die richtlijn 93/37 stelt aan een publiekrechtelijke instelling.
29. EBS nam de exploitatie van de zuiveringsinstallatie pas in 1986 over. De uitbreiding van haar activiteiten vormde echter geen aanleiding voor een wijziging van het doel van de vennootschap in de statuten van EBS. Ook later, met name in 1996, toen EBS met de stad Wenen was overeengekomen om de zuiveringsinstallatie uit te breiden, hetgeen tot het hoofdgeding heeft geleid, werd het doel van de vennootschap in de statuten niet gewijzigd. Indien men derhalve de statuten als maatgevend voor de hier gerezen vraag beschouwt, dan kan men EBS niet als een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 93/37 beschouwen.
30. Gegeven echter het feit dat EBS sinds 1986 daadwerkelijk opdrachten in het algemeen belang verricht, lijkt het resultaat dat voortvloeit uit het onderzoek van de statuten, aan twijfel onderhevig. Verzoeksters in het hoofdgeding en de Oostenrijkse regering beroepen zich derhalve op een functionele" benadering van het begrip publiekrechtelijke instelling en stellen voor, met deze latere feitelijke verandering van het takenpakket van EBS rekening te houden en EBS, los van de bepalingen van de statuten, als een publiekrechtelijke instelling te beschouwen.
31. Het criterium van de oprichting met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, is tot op heden in twee procedures voor het Hof onderzocht. In de zaak Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C-44/96, Jurispr. blz. I-73), die de Oostenrijkse staatsdrukkerij betrof, en in de zaak BFI Holding. In het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria heeft het Hof verwezen naar de stichtingsakte van de staatsdrukkerij, het Bundesgesetz über die Österreichische Staatsdruckerei. Behalve met het onderzoek van deze juridische basis van de staatsdrukkerij, heeft het Hof ook met feitelijke omstandigheden rekening gehouden, namelijk dat de staatsdrukkerij later ook andere taken van industriële of commerciële aard op zich heeft genomen. Het Hof heeft vastgesteld dat een entiteit, zolang zij zich blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen, haar status als publiekrechtelijke instelling door het verrichten van andere activiteiten niet verliest. Voortbouwend op deze rechtspraak heeft het Hof vervolgens in de zaak BFI Holding geoordeeld dat het niet relevant is dat de voorziening in behoeften van algemeen belang slechts een klein deel uitmaakt van de activiteiten van deze entiteit, zolang zij zich blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen.
32. Deze rechtspraak maakt om te beginnen twee zaken duidelijk. Enerzijds moet niet alleen met de oprichtingsdatum rekening worden gehouden, maar ook met de latere ontwikkeling van de entiteit. Anderzijds dient men niet alleen de juridische, maar ook de feitelijke wijzigingen in de verrichte opdrachten in aanmerking te nemen. Dientengevolge is het irrelevant dat in de oorspronkelijke statuten van 1976 niet is vermeld dat EBS is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. De oprichtingsdatum is niet van doorslaggevend belang; met latere ontwikkelingen dient rekening te worden gehouden. Ook het feit dat de statuten van EBS later niet zijn aangepast, verhindert niet haar als een publiekrechtelijke instelling aan te merken. Bij de kwalificatie van EBS dient ermee rekening te worden gehouden, dat zij later daadwerkelijk de exploitatie en de uitbreiding van de zuiveringsinstallatie op zich heeft genomen.
33. Op grond van de aangehaalde arresten sluit ook het feit dat EBS, naast de exploitatie van de zuiveringsinstallatie, de verwijdering van bijzonder afval op industriële en commerciële basis voortzet, niet uit, haar als publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 93/37 te kwalificeren. EBS kan gelijktijdig zowel industriële en commerciële opdrachten als niet-industriële en niet-commerciële opdrachten in het algemeen belang op zich nemen. Het is zelfs niet nodig dat EBS overwegend opdrachten in het algemeen belang vervult. De verhouding tussen industriële en commerciële en niet-industriële en niet-commerciële activiteiten is niet bepalend voor de kwalificatie van de entiteit.
34. Het Hof heeft bovendien geoordeeld dat de kwalificatie als publiekrechtelijke instelling zich tot alle door een entiteit uitgeoefende activiteiten uitstrekt. Met deze rechtspraak moet men het eens zijn. Rechtszekerheid is vereist bij de kwalificatie van de betrokken entiteit. Een kwalificatie naargelang de verrichte opdracht is hiermee niet verenigbaar. Het subsidiaire voorstel van EBS, om haar enkel als aanbestedende dienst te beschouwen voorzover zij de zuiveringsinstallatie exploiteert, dient derhalve als onverenigbaar met de rechtspraak te worden verworpen.
35. Ik wijs er echter op, dat de zaak Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., in tegenstelling tot de onderhavige zaak, betrekking had op een onderneming die vanaf het begin ontegenzeglijk was opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. De industriële en commerciële activiteiten zijn er pas later bijgekomen. Bij EBS was het precies omgekeerd. EBS werd met een industrieel en commercieel doel opgericht, en heeft pas later behoeften van algemeen belang vervuld. Derhalve moet onderzocht worden of een onderneming de hoedanigheid van aanbestedende dienst ook later kan verwerven.
36. De tekst van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 sluit om te beginnen een dergelijke mogelijkheid uit, en verlangt uitdrukkelijk dat de betrokken instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Het gaat dus om de oprichtingsdatum of tenminste om de oprichtingsakte. EBS is echter ontegenzeglijk niet opgericht met het specifieke doel de stedelijke zuiveringsinstallatie te exploiteren, en evenmin is dit doel later op een of andere wijze in de statuten van de vennootschap opgenomen, toen EBS deze taak daadwerkelijk op zich nam.
37. In dit verband sluit ik mij aan bij de opvatting van de Nederlandse regering, dat de tekst van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 het juridisch onderzoek niet beperkt tot de oprichtingsakte van de entiteit. Met welk doel een entiteit is opgericht, kan ook uit andere bronnen blijken.
38. In navolging van de Nederlandse regering en de Commissie moet dus enkel worden vereist, dat objectief kan worden vastgesteld dat de entiteit bestaat - dus niet alleen is opgericht, want met latere ontwikkelingen dient rekening te worden gehouden - met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële en commerciële aard.
39. Door een overeenkomst met de stad Wenen zijn aan EBS de taken van algemeen belang overgedragen. Een overeenkomst is een objectief gegeven, dat voor een objectieve waarnemer even duidelijk is als een oprichtingsakte of een wet. Er is derhalve geen reden aanwezig waarom deze overeenkomst, of beter gezegd de beide overeenkomsten die tussen EBS en de stad Wenen in 1986 en 1996 zijn gesloten, niet tevens kunnen dienen om het doel van EBS te bepalen. Zoals gezegd, beperkt de tekst van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 het onderzoek immers niet tot de oprichtingsakte van de entiteit. Op grond van deze uitlegging van de tekst van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 kan men ervan uitgaan dat EBS een publiekrechtelijke instelling is in de zin van deze bepaling.
40. Een argument om zich niet enkel op de oprichtingsakte te baseren, is ook het volgende. De toepassing van de regels inzake overheidsopdrachten kan niet van vennootschapsrechtelijke akten als een oprichtingsakte afhangen. Of deze akte vennootschapsrechtelijk correct het doel van de vennootschap op de oprichtingsdatum weergeeft, dan wel eventueel is aangepast aan de in feitelijk opzicht veranderde omstandigheden, is zuiver een vraag van vennootschapsrecht. In het kader van de uitlegging van de normen inzake overheidsopdrachten mag dit geen rol spelen. Anders zou men de toepassing van deze regels aan de vennoten overlaten. Derhalve dient te worden verlangd, dat niet alleen de oprichtingsakte respectievelijk de statuten van de vennootschap, zoals die golden op haar oprichtingsdatum, voor de kwalificatie van de entiteit in aanmerking worden genomen, maar ook alle objectief waarneembare omstandigheden, waartoe ook een overeenkomst als die tussen EBS en de stad Wenen kan behoren.
41. Zoals tot dusver kan worden vastgesteld, geeft het onderzoek van de tekst van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 geen ondubbelzinnig antwoord op de gestelde vraag.
42. Ook de systematiek van artikel 1 van richtlijn 93/37 en van de richtlijn als geheel brengt ons bij het zoeken naar een antwoord op de hier gestelde vraag niet verder.
43. De ontstaansgeschiedenis van de bepaling is een argument om EBS als een publiekrechtelijke instelling te beschouwen. De definitie van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 is op initiatief van het Europees Parlement ingevoegd. In haar voorstel had de Commissie enkel gesproken van rechtspersonen" en niet van publiekrechtelijke instellingen. Om een zo algemeen mogelijke toepassing van de richtlijn op de opdrachten voor de uitvoering van werken te waarborgen, heeft het Parlement het begrip publiekrechtelijk orgaan" ingevoegd, dat later in publiekrechtelijke instelling" werd gewijzigd. Deze definitie moest in de plaats komen van de lijsten bedoeld in artikel 1, sub b, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5); deze lijsten stelden de groep van de aanbestedende diensten vast. De definitie moest een volledige toepassing van de richtlijn waarborgen. Het lag in de bedoeling, de werkingssfeer van de richtlijn uit te breiden tot door derden uitgevoerde werken die geheel of gedeeltelijk, direct of indirect, uit overheidsgelden werden gefinancierd.
44. De kosten van de uitbreiding van de zuiveringsinstallatie worden overeenkomstig punt IV.2 van de overeenkomst indirect door de stad Wenen vergoed, zoals EBS zelf erkent. Rekening houdend met het doel dat de wetgever met de formulering van de definitie heeft beoogd, namelijk alle door de overheid gefinancierde projecten onder het stelsel van overheidsopdrachten te brengen, zijn er derhalve termen aanwezig om EBS als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1 van richtlijn 93/37 te beschouwen.
45. Deze uitkomst komt eveneens overeen met het doel van richtlijn 93/37, dat volgens de tweede overweging van haar considerans erin bestaat, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken gelijktijdig te verwezenlijken. De richtlijn dient het gevaar van bevoordeling van binnenlandse inschrijvers of gegadigden bij de gunning tegen te gaan en daardoor bij te dragen aan de totstandkoming van een interne markt voor de uitvoering van werken. Bij het onderzoek van de voorwaarden waaronder sprake is van een publiekrechtelijke instelling, is doorslaggevend of het risico bestaat, dat de entiteit zich bij haar beslissingen inzake de plaatsing van opdrachten door andere dan economische overwegingen laat leiden. Indien dit het geval is, bestaat een risico voor de verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, dat de toepassing van de richtlijnen inzake het stelsel van overheidsopdrachten rechtvaardigt. Ten slotte leidt dit tot de vraag, of de entiteit het economisch risico van haar activiteiten draagt. Bij een bevestigend antwoord bestaat geen risico voor de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten; bij een ontkennend antwoord is er aanleiding om de richtlijnen inzake het stelsel van overheidsopdrachten toe te passen en hierdoor de fundamentele vrijheden te beschermen.
46. EBS draagt volgens de overeenkomst van 1996 met de stad Wenen noch het financiële risico van de exploitatie van de zuiveringsinstallatie noch dat van de uitbreiding ervan, die nochtans op naam en voor rekening van EBS zou geschieden (zie punt I.2 van de overeenkomst van 8 juli 1996). Volgens punt IV. 1 van de overeenkomst moeten echter door de betaling van een vergoeding door de stad Wenen [...] [a]lle door de verbouwing en de exploitatie van de installaties, met inbegrip van de met het project verband houdende uitbreiding van de riolen, ontstane kosten, [...] met aftrek van de door EBS ontvangen inkomsten [...] worden vergoed [...]". Omdat de stad Wenen deze uitbreiding financiert, bestaat het gevaar dat EBS zich bij een beslissing over het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van werken laat leiden door andere dan economische factoren. In zoverre is de bescherming van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten door toepassing van richtlijn 93/37 noodzakelijk.
47. Gelet op het doel van de richtlijn, kan de oprichting voor industriële en commerciële doeleinden en de latere aanvaarding van activiteiten van niet-industriële en niet-commerciële aard, niet anders worden behandeld dan de hierboven genoemde en door het Hof reeds beslechte zaken Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. en BFI Holding, waarin werd voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële en commerciële aard toen de betrokken entiteit met haar activiteiten begon, en pas later industriële en commerciële activiteiten erbij kwamen. Het tijdstip waarop het gevaar voor de fundamentele vrijheden ontstaat, is immers van ondergeschikt belang; waar het enkel op aankomt, is dat dit gevaar bestaat.
48. Voor deze benadering pleit echter vooral, dat alleen op die manier het ontwijken van de bepalingen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten op algemene wijze kan worden bestreden. Als doorslaggevend zou zijn in welke behoeften aanvankelijk werd voorzien, dan zouden deze bepalingen gemakkelijk kunnen worden ontweken door een entiteit eerst met industriële of commerciële taken te belasten en pas later met taken van niet-industriële of niet-commerciële aard. Het is gewenst deze mogelijke ontwijking tegen te gaan, indien men de bepalingen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten een nuttig effect (effet utile) wil verschaffen. Ware dit anders dan zou de richtlijn zinloos zijn.
49. Hoewel de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeschikking uitdrukkelijk heeft uitgesloten dat de stad Wenen het oogmerk zou hebben de richtlijn te ontwijken, kan de uitlegging van artikel 1 van richtlijn 93/37 niet afhangen van de vraag of in het kader van de feiten die aan de verwijzingsbeschikking ten grondslag liggen, een concreet gevaar voor een dergelijke ontwijking bestaat. In de prejudiciële procedure doet het Hof uitspraak over de uitlegging van het gemeenschapsrecht, waarvan de draagwijdte verder gaat dan de concrete zaak.
50. Op grond van bovenstaande overwegingen stel ik vast, dat het feitelijk op zich nemen van behoeften van algemeen belang op basis van objectief te onderkennen omstandigheden, zoals het sluiten van een overeenkomst, met de oprichting voor dit specifieke doel kan worden gelijkgesteld. Ik stel derhalve voor, op de eerste vraag als volgt te antwoorden:
Een rechtspersoon die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, maar later toch in zulke behoeften voorziet, geldt ook als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37, voorzover deze latere ontwikkeling op objectief te onderkennen omstandigheden berust.
3. De tweede vraag
51. Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de beoogde uitbreiding van de zuiveringsinstallatie een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken is. Hij heeft deze vraag enkel gesteld voor het geval dat EBS niet als publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 93/37 wordt gekwalificeerd. Aangezien deze vraag echter hierboven bevestigend werd beantwoord, is hetgeen nu met betrekking tot de tweede vraag volgt, als subsidiair te beschouwen, voor het geval dat het Hof mijn voorstel inzake het antwoord op de eerste vraag niet overneemt en EBS niet als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 aanmerkt.
a) Argumenten van partijen
52. De Inschrijverscombinatie en de Oostenrijkse regering zijn van mening dat het een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken betreft. Een argument is om te beginnen het feit, dat het gaat om de bouw van een gemeentelijke zuiveringsinstallatie op gemeentegrond. Bij de opzegging van de pachtovereenkomst moet de gemeente bovendien de installatie overnemen. De bouw geschiedde volgens de door de aanbestedende dienst (de stad Wenen) genoemde eisen, omdat de uitbreiding van de zuiveringsinstallatie voorziet in een behoefte van algemeen belang, waaraan de stad Wenen gewicht hecht. Bovendien werd een bepaalde wijze van functioneren van de zuiveringsinstallatie voorgeschreven, omdat de nieuwbouw bij de bestaande installatie moest passen.
53. EBS meent daarentegen, dat van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken geen sprake is. Zij is gehouden om de uitbreidingswerkzaamheden op eigen naam en voor eigen rekening te laten uitvoeren. De stad Wenen heeft ook geen invloed op de concrete vorm van de aanbouw en evenmin op de aanbestedingsprocedure zelf. EBS kan over de bouwkundige en andere technische aspecten van de zuiveringsinstallatie alleen beslissen. Ten slotte wijst zij erop, dat de vergoeding van de uitbreidingskosten alleen indirect, volgens de algemeen voor de exploitatie van de zuiveringsinstallatie geldende voorwaarden geschiedt.
54. Ook de Commissie gaat niet uit van een door EBS geplaatste overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. In casu zou er hoogstens sprake kunnen zijn van een opdracht van de stad Wenen aan EBS. De Commissie is echter van mening dat de door EBS overgenomen waterzuivering, waartoe ook de uitbreiding van de zuiveringsinstallatie behoort, op een opdracht voor dienstverlening berust en niet op een opdracht voor de uitvoering van werken, en stelt derhalve voor, de tweede prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden.
55. De opmerkingen van de Nederlandse regering zijn van louter algemene aard. Het beslissende criterium voor de beantwoording van de vraag of het gaat om een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, is of de aanbestedende dienst bijzondere eisen heeft gesteld en dat het bouwwerk eigendom van deze dienst moet worden. Bovendien moet een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken steeds worden verricht op basis van een bijzondere opdracht van de aanbestedende dienst.
b) Beoordeling
56. Overeenkomstig de definitie van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 gelden als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken", schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een onder b) omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in de bijlage II vermelde of onder c) bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet". Voor het onderzoek van de prejudiciële vraag ga ik thans uit van de vooronderstelling dat EBS een aannemer in de zin van deze bepaling is en - in tegenstelling tot wat ik bij de eerste vraag betoogde - niet een aanbestedende dienst. De relevante schriftelijke overeenkomst is de overeenkomst met de stad Wenen, een territoriaal lichaam, en daardoor overeenkomstig artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 ook een aanbestedende dienst, jegens wie EBS zich in 1996 heeft verbonden de door haar gepachte en geëxploiteerde zuiveringsinstallatie uit te breiden. Krachtens punt IV van de overeenkomst verbindt de stad Wenen zich tegenover EBS tot betaling van een passende en uniforme vergoeding voor de exploitatie alsmede tot overneming van de door de uitbreiding ontstane kosten, een overeenkomst onder bezwarende titel dus.
57. De prejudiciële vraag strekt er dus toe te vernemen in hoeverre deze overeenkomst het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet" tot voorwerp heeft. Partijen in het hoofdgeding zijn verdeeld, zowel over de vraag of de overeenkomst de uitvoering van werken tot voorwerp heeft, als over de vraag of het werk aan de door de stad Wenen vastgestelde eisen voldoet.
58. De Commissie betwijfelt of de overeenkomst de uitvoering van werken tot voorwerp heeft en is van mening dat het veeleer om een dienstverleningsovereenkomst gaat. Ik stel vast dat EBS krachtens punt I. 2 van de overeenkomst de verplichting op zich heeft genomen om de hoofdzuiveringsinstallatie van de stad Wenen uit te breiden. Volgens punt II. 1 is zij ook verplicht al het afvalwater te zuiveren, het aldus veroorzaakte slib alsmede alle door de stad Wenen aangevoerde bijzondere afvalstoffen te verwijderen. Verwijdering van afvalstoffen en waterzuivering zijn volgens bijlage IA, categorie 16, van richtlijn 92/50/EEG, diensten in de zin van artikel 8 hiervan, waarvoor een bijzondere aanbestedingsprocedure geldt. Wat de onder punt II.1 bedoelde verplichtingen van EBS betreft, is de overeenkomst van 1996 dus geen opdracht voor de uitvoering van werken.
59. De vraag rijst dus, of daarentegen de in punt I.2 opgenomen verplichting om de bestaande installatie uit te breiden, als een opdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 93/37 kan worden beschouwd. Deze verplichting betreft weliswaar een opdracht om een werk uit te voeren, maar dit moet aan de door de stad Wenen gestelde eisen voldoen. Een argument is, dat de uitbreiding tenminste functioneel wordt beschreven. De installatie dient in staat te zijn al het afvalwater tot 18 m3/seconde te reinigen (punt II.1). Een argument voor een opdracht voor de uitvoering van werken volgens de door de stad Wenen vastgestelde eisen is verder, dat het om de uitbreiding van een gemeentelijke hoofdzuiveringsinstallatie gaat, derhalve om een entiteit voor welks functioneren de stad Wenen in het kader van de zorg om het algemeen welzijn ten slotte verantwoordelijk is. Deze verantwoordelijkheid komt tot uiting in de overneming van de kosten (punt IV), het ter beschikking stellen van het benodigde personeel (punt I.3) alsmede de verplichting van de gemeente tot aankoop bij de beëindiging van de pachtovereenkomst (zie de in de verwijzingsbeschikking genoemde memorie van 8 september 1996).
60. De overeenkomst van 1996 bevat echter maar één punt met betrekking tot de wijze van functioneren van de uit te breiden installatie, namelijk het vereiste van een capaciteit van 18 m3/seconde. De overeenkomst bevat echter geen aanwijzingen omtrent de concrete vormgeving, met name wat de technische en bouwkundige uitvoering betreft. Of dit voldoende is om te kunnen spreken van de uitvoering van een werk volgens de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen, is op zijn minst genomen twijfelachtig. Hierbij komt nog dat de opdrachten voor de noodzakelijke werken op eigen naam en voor eigen rekening werden gegeven (punt I.2). Uit de stukken blijkt niet, of de stad Wenen in het kader van de opstelling van het bestek of bij het plaatsen van de afzonderlijke opdrachten op een of andere wijze meewerkt. Dat wil zeggen dat zij de algemene eis inzake de capaciteit niet in het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure kan preciseren. In de zaak Gestión Hotelera Internacional hadden zowel de advocaat-generaal in zijn conclusie als het Hof in zijn arrest erop gewezen dat de uit te voeren werken gedetailleerd beschreven moeten zijn om van een opdracht voor de uitvoering van werken te kunnen spreken. De overeenkomst van 1996 bevat echter geen enkele beschrijving van de te verrichten prestaties, maar slechts het te bereiken resultaat. Men kan alles welbeschouwd niet ervan uitgaan dat de overeenkomst een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken is.
61. Slechts volledigheidshalve merk ik nog op dat, zelfs indien men de aanduiding van het doel van de werken als voldoende beschouwt, er nog een punt onderzocht moet worden. De overeenkomst van 1996 houdt, zoals in het voorgaande is vastgesteld, ook elementen van een dienstverleningsovereenkomst in. Volgens de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50 vloeit uit richtlijn 71/305 voort dat een overeenkomst slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk; dat, voorzover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen". Volgens de rechtspraak in de zaak Gestión Hotelera Internacional is het aan de nationale rechter om uit te maken of de mogelijke verplichting tot de uitvoering van werken de overhand heeft op de overeengekomen dienstverleningsplicht.
62. Zonder op de uitspraak van de nationale rechter vooruit te lopen, zal men per slot van rekening nauwelijks kunnen aanvaarden dat, gezien de in de onderhavige zaak naar voren gebrachte omstandigheden, de uitvoering van werken de overhand heeft. De overeenkomst is veeleer de voortzetting van een sedert tien jaar bestaande samenwerking; de overeengekomen uitvoering van werken, als daarvan al sprake kan zijn, betreft de aanpassing van de bestaande capaciteiten aan de veranderde omstandigheden. In de eerste plaats gaat het hier om het verder overnemen van de verwijdering van afval en afvalwater, hetgeen, zoals reeds vastgesteld, een dienstverlening is.
63. Op grond van bovenstaande overwegingen stel ik subsidiair derhalve voor, als volgt op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden:
Een contractuele regeling waarbij van de uitvoering van werken enkel de te vervullen functie wordt omschreven, en die tevens de voortzetting van een bestaande dienstverleningsovereenkomst tot voorwerp heeft, is geen overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37.
4. De derde vraag
64. Met de derde prejudiciële vraag wenst de Vergabekontrollsenat te vernemen of de in § 98 WLVergG bedoelde fatale termijnen van twee weken met richtlijn 89/665 verenigbaar zijn.
a) Argumenten van partijen
65. Universale en de Inschrijverscombinatie achten de in het WLVergG voorziene beroepstermijnen te kort. Volgens Universale kunnen buitenlandse deelnemers deze termijnen in het algemeen niet in acht nemen. Dit is in strijd met enerzijds het doel om het plaatsen van overheidsopdrachten zonder discriminatie te waarborgen, en anderzijds het doel om ondernemingen toegang tot een gemeenschappelijke markt met grote afzetmogelijkheden te bieden en tevens de concurrentiepositie van de Europese ondernemingen te versterken. Als bewijs voor de juistheid van haar rechtsopvatting wijst zij erop, dat de termijn inmiddels tot vier weken is verlengd. In feitelijk opzicht voegt zij daaraan toe, dat zij de fout in de inschrijvingsvoorwaarden pas bij de inzage van de beoordeling van de deelnemingsdocumenten, na de afwijzing door EBS en na het verstrijken van de termijn van twee weken, heeft kunnen opmerken. De Inschrijverscombinatie betoogt nog dat het binnen de korte beroepstermijn voor de deelnemers onmogelijk is, de redenen voor een negatieve beslissing van de aanbesteder te bestuderen en eventuele drogredenen aan het licht te brengen. Verder leidt de in § 96 en § 97 van het WLVergG neergelegde verplichting om de aanbesteder vooraf van een beroep in kennis te stellen ertoe, dat de beroepstermijn van twee weken die vanaf de kennisgeving van de afwijzing loopt, reeds is verstreken wanneer de aanbesteder de deelnemer antwoordt.
66. EBS wijst daarentegen op de beoordelingsvrijheid die richtlijn 89/665 aan de lidstaten verleent. De gemeenschapswetgever heeft enkel bepaald, dat tegen de besluiten van de aanbestedende diensten zo snel mogelijk beroep moet kunnen worden ingesteld (artikel 1, lid 1), dat een ieder die belang bij een opdracht heeft, toegang moet hebben tot de beroepsprocedures (artikel 1, lid 3), dat de lidstaten kunnen verlangen dat de aanbestedende dienst vooraf in kennis wordt gesteld (artikel 1, lid 3) en ten slotte dat moet worden voorzien in de mogelijkheid van voorlopige rechtsbescherming, de nietigverklaring van onwettige besluiten en de toekenning van schadevergoeding aan de gelaedeerde personen (artikel 2, lid 1). Volgens EBS zijn korte termijnen in overeenstemming met het in de vijfde overweging van de considerans genoemde doel om de verwezenlijking van overheidsopdrachten niet ongepast lang te vertragen. In ieder geval mogen de nationale procedureregels de toepassing van het gemeenschapsrecht niet praktisch onmogelijk maken. Tot besluit wijst EBS erop, dat een beroepstermijn van twee weken bij overheidshandelingen algemeen gebruikelijk is; zij voert als bewijs § 63, lid 5, van het Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz aan, die bepaalt dat ieder overheidsbesluit binnen een termijn van twee weken voor beroep vatbaar is, alsmede § 403, lid 3, EO, die bepaalt dat tegen uitspraken in kort geding binnen twee weken beroep moet worden aangetekend.
67. De Oostenrijkse en de Nederlandse regering alsmede de Commissie wijzen om te beginnen erop, dat richtlijn 89/665 zelf geen termijnen bepaalt, maar enkel minimale eisen oplegt. De lidstaten beschikken, wat de vaststelling van beroepstermijnen betreft, over een beoordelingsmarge. Alle drie leggen zij de nadruk erop, dat de richtlijn verlangt dat een doeltreffende rechtsbescherming wordt gewaarborgd. De Oostenrijkse regering merkt daarenboven nog op, dat beroepstermijnen de procedure versnellen en het risico verminderen dat de rechtsbeschermingsprocedure wordt misbruikt, twee zaken die aan de doelstellingen van richtlijn 89/665 beantwoorden. De Commissie verlangt bovendien dat de rechtsbescherming niet minder gunstig is dan bij vergelijkbare beroepsprocedures die enkel nationaal recht betreffen.
b) Beoordeling
68. Wat de door het WLVergG vastgestelde termijn betreft, na afloop waarvan men niet meer tegen de in een aankondiging opgenomen bepalingen in beroep kan gaan, dient om te beginnen te worden vastgesteld dat richtlijn 89/665 zich beperkt tot het stellen van bepaalde minimumeisen aan de te waarborgen rechtsbescherming. Zij bevat geen voorschriften over termijnen waarbinnen beroep tegen bepaalde handelingen kan worden ingesteld, en evenmin regels over de vraag of de nationale omzettingswetgeving wel of niet in bepalingen inzake verval van recht mag voorzien.
69. In verband met een actie tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde heffingen heeft het Hof geoordeeld dat de lidstaten bij het ontbreken van een gemeenschapsregeling bevoegd zijn procesregels vast te stellen, op basis waarvan de burgers van de Unie hun door het gemeenschapsrecht verleende rechten kunnen uitoefenen. Deze procesregels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale rechten gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten mag in de praktijk niet onmogelijk worden gemaakt (doeltreffendheidsbeginsel). Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de vaststelling van redelijke beroepstermijnen die gelden op straffe van verval van recht, in het belang van de rechtszekerheid principieel verenigbaar is met het doeltreffendheidsbeginsel. Dergelijke termijnen maken de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten niet onmogelijk en evenmin uiterst moeilijk. Bij het ontbreken van een gemeenschapsregeling inzake vervaltermijnen kunnen, conform de aangehaalde rechtspraak, de door het WLVergG voorgeschreven beroepstermijnen in beginsel niet worden betwist. De nationale wetgever beschikt wat dit betreft over een beoordelingsmarge.
70. De richtlijn noemt echter onder meer de volgende doelstellingen die door de omzetting dienen te worden bereikt en waarvan de verwezenlijking niet door de opneming van bepalingen inzake verval van recht mag worden belet. Tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten moet doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kunnen worden ingesteld (artikel 1, lid 1); de lidstaten kunnen verlangen dat de aanbestedende dienst vooraf in kennis is gesteld van het voorgenomen beroep (artikel 1, lid 3); de nationale wetgever moet ervoor zorgen dat in kort geding maatregelen kunnen worden genomen alsmede dat onwettige besluiten kunnen worden nietig verklaard en schadevergoeding kan worden toegekend (artikel 2, lid 1).
71. Een doeltreffende rechtsbescherming in de zin van richtlijn 89/665 is echter slechts gewaarborgd indien de termijnen de aanwending van de toegekende rechtsmiddelen niet onmogelijk maken. De termijnen mogen daarom niet zo kort zijn, dat zij de inschrijvers en de gegadigden beletten hun rechten uit te oefenen. Het feit in aanmerking nemend dat richtlijn 89/665 expressis verbis in artikel 1, lid 1, verlangt dat zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld tegen de door de aanbestedende dienst genomen besluiten, komt de termijn van twee weken, zoals voorzien in het WLVergG, mij niet onredelijk voor. Hij zou in het bijzonder ook door buitenlandse kandidaten in beginsel in acht kunnen worden genomen en voor de betrokken kandidaten volstaan om zich van een eventuele schending van hun rechten rekenschap te geven. De vermelding van vervaltermijnen dient ook de rechtszekerheid. De kandidaten jegens wie gunstig is beslist, dienen op de bestendigheid van hun rechtspositie te kunnen vertrouwen.
72. Het blijft de taak van de verwijzende rechter, in het kader van zijn analyse van het nationale recht te onderzoeken in hoeverre deze rechtsbescherming gelijkwaardig is aan die welke wordt verleend voor op grond van nationale bepalingen verkregen rechten, en in hoeverre derhalve het gelijkwaardigheidsbeginsel in acht is genomen. De verwijzingsbeschikking bevat hieromtrent geen aanwijzingen. A priori bestaan op grond van de verklaringen van partijen, met name die van EBS betreffende de beroepstermijnen van het Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz, echter geen bezwaren. Bij zijn onderzoek dient de verwijzende rechter ook ermee rekening te houden, of het beroep alleen met bericht van ontvangst kan worden ingesteld, dan wel bijvoorbeeld ook per fax of per e-mail. De vorm die in acht moet worden genomen, is van invloed op de lengte van de opgelegde termijn.
73. Met betrekking tot de grief van de Inschrijverscombinatie, dat de in § 96 en § 97 van het WLVergG neergelegde verplichting om de aanbesteder vooraf in kennis te stellen, ertoe leidt dat de beroepstermijn van § 98 reeds is verstreken wanneer de aanbesteder de deelnemer antwoordt, wijs ik erop dat het bijna nooit tot een overlapping van de termijnen kan komen. De paragrafen 96 en 97 van het WLVergG betreffen een termijn die voorafgaat aan de gunning, terwijl het bij de termijnen van § 98, leden 1 en 3, van het WLVergG om termijnen ná de gunning gaat. Ook inzake de in lid 2 genoemde termijn kan het nauwelijks tot een conflict komen. Hoewel er hier immers sprake is van een termijn vóór het verstrijken van de inzend- c.q. inschrijvingstermijn en daardoor ook vóór het verstrijken van de gunningstermijn, betreft de termijn van § 98 een beroep inzake bepalingen in de openbare aankondiging. De in § 96 van het WLVergG geregelde termijn gaat over een vóór de gunning door de aanbestedende dienst genomen besluit". De vraag in hoeverre een dergelijk besluit" ook de vaststelling van de bepalingen van de openbare aankondiging kan zijn, dient door de verwijzende Vergabekontrollsenat naar nationaal recht te worden beslist. Slechts in het geval van een bevestigend antwoord zouden er overlappingen kunnen zijn en kan er een probleem met de doeltreffendheid van de gewaarborgde rechtsbescherming ontstaan. Op grond van de tekst van de bepalingen van het WLVergG is dit echter niet vanzelfsprekend.
74. Ik stel derhalve voor om de derde vraag als volgt te beantwoorden:
Richtlijn 89/665 verzet zich niet tegen een nationale regeling die voor het instellen van beroep tegen een concreet besluit van de aanbestedende dienst een termijn vaststelt, zodat bij niet-inachtneming van deze termijn dat besluit in het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure niet meer kan worden aangevochten, voorzover gewaarborgd is dat de verleende rechtsbescherming niet ongunstiger is dan die welke voor vergelijkbare, door nationale bepalingen verleende rechten geldt, en de uitoefening van de door richtlijn 89/665 verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk wordt gemaakt. Tegen iedere procedurefout dient dus op straffe van verval van recht door de betrokkenen bezwaar te worden gemaakt.
5. De vierde vraag
75. De vierde vraag van de Vergabekontrollsenat betreft de inhoud van de door de aanbestedende dienst te publiceren aankondiging, en wel met name of en in hoeverre de beoordelingscriteria voor de selectie van de gegadigden die voor de inschrijving worden uitgenodigd, in de aankondiging respectievelijk in de stukken betreffende de aanbesteding moeten worden vermeld.
a) Argumenten van partijen
76. Met betrekking tot de scoringprocedure komen Universale en de Inschrijverscombinatie met het verwijt, dat de beginselen van transparantie en controleerbaarheid zijn geschonden. Universale is van mening dat de weging van de afzonderlijke beoordelingscriteria duidelijk in de aankondiging moet worden vermeld opdat niet naar willekeur wordt besloten. Daarom moet bij de informatie vooraf of in de stukken betreffende de aanbesteding niet alleen de rangorde van de criteria worden aangegeven, maar ook de weging ervan onderling, zodat wordt uitgegaan van een objectief controleerbaar waarderingssysteem. Dit wordt door een notarieel depot van het waarderingssysteem niet gewaarborgd.
77. De Nederlandse regering sluit zich uiteindelijk bij deze opvatting aan. De beoordeling van de kandidaturen dient op transparante en objectieve wijze te geschieden. Daarom dienen de kandidaten vooraf te worden ingelicht, hoe en op grond van welke criteria hun beoordeling plaatsvindt.
78. EBS wijst daarentegen op artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37. Dit bepaalt enkel dat de gunningscriteria moeten worden vermeld en zo mogelijk, dus niet verplicht, in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht. Het vereiste van volledige transparantie kan ook uit het primaire gemeenschapsrecht niet worden afgeleid. Tegen een notarieel depot van de beoordelingscriteria kan dus geen bezwaar worden gemaakt.
79. Ook de Oostenrijkse regering en de Commissie wijzen erop, dat richtlijn 93/37 geen gedetailleerde bepalingen bevat over de beoordeling van de aanvragen tot deelname in het kader van een niet-openbare procedure. De Oostenrijkse regering grijpt terug op artikel 22 van richtlijn 93/37, dat geen regels vaststelt voor de wijze waarop de selectie van de kandidaten moet geschieden. De gekozen procedure moet op grond van algemene beginselen objectief zijn en niet discrimineren. Er bestaat echter geen verplichting, het schema voor de beoordeling van de kandidaten die voor de inschrijving worden uitgenodigd, in de stukken betreffende de aanbesteding van tevoren bekend te maken. De Commissie wijst erop, dat overeenkomstig artikel 11, lid 6, van de richtlijn alleen bepaalde bewijzen mogen worden gevraagd. De beslissing omtrent de selectie moet op deze stukken zijn gebaseerd.
b) Beoordeling
80. Wat de vierde prejudiciële vraag betreft, kan om te beginnen worden vastgesteld dat richtlijn 93/37 niet uitdrukkelijk bepaalt in hoeverre de aanbestedende dienst de door hem gebruikte beoordelingsprocedure in de aankondiging van een niet-openbare procedure of in de stukken betreffende de aanbesteding moet toelichten.
81. De richtlijn spreekt zich echter op verscheidene plaatsen uit over de vermelding van selectiecriteria. Volgens artikel 7, lid 2, mag een gunning via onderhandelingen slechts plaatsvinden indien de gegadigden zijn geselecteerd overeenkomstig openbaar gemaakte kwalitatieve criteria. Hieruit volgt dat de kwalitatieve criteria bekend moeten worden gemaakt, maar niet het gebruikte mechanisme om de verschillende criteria te beoordelen.
82. Artikel 11, lid 6, bepaalt welke inlichtingen de aanbestedende dienst van de kandidaten kan verlangen. Hieruit blijkt, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, welke criteria voor de selectie van de kandidaten gehanteerd kunnen worden. Dit zegt echter niets over de vraag, of ook het systeem om de diverse inlichtingen te beoordelen, aan de kandidaten moet worden bekendgemaakt.
83. Artikel 13, lid 2, somt op wat een uitnodigingsbrief tot inschrijving bij een niet-openbare procedure tenminste moet bevatten. Volgens lid 2, sub e, behoren daar ook de gunningscriteria toe. Maar ook deze bepaling schrijft niet voor, dat het beoordelingssysteem waarop de aanbestedende dienst zijn keuze baseert, wordt bekendgemaakt.
84. De artikelen 18 en 22 bepalen dat de gegadigden die bij een niet-openbare procedure worden uitgenodigd om in te schrijven, worden gekozen aan de hand van de door de aannemer verstrekte gegevens over de eigen situatie en de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de beoordeling van de technische en economische minimumeisen. Ook deze bepalingen zeggen echter niets over de beoordeling van de afzonderlijke criteria.
85. Ten slotte eist artikel 30, lid 2, van de richtlijn dat, in het geval van een gunning aan degene met de economisch voordeligste aanbieding, in het bestek of in de aankondiging alle gunningscriteria worden vermeld die gehanteerd zullen worden. Zij moeten zo mogelijk" worden vermeld in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht. Hoewel men hieruit kan afleiden dat de volledige bekendmaking van alle gunningscriteria is vereist, verlangt ook artikel 30 slechts dat de criteria op grond waarvan de gunning geschiedt, worden vermeld. Bovendien bevat de tekst van deze regeling reeds een beperking in die zin dat dit zo mogelijk" geschiedt in afnemende volgorde van het belang dat aan de criteria wordt gehecht. Laten wij uitgaan van de veronderstelling dat hieruit een verplichting van de aanbestedende dienst voortvloeit om de criteria in deze afnemende volgorde te vermelden. De tekst van de bepaling leidt niet noodzakelijkerwijze tot deze uitlegging, maar zij komt overeen met de strekking van richtlijn 93/37 om meer transparantie bij de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken tot stand te brengen (zie de tiende tot en met twaalfde overweging van de considerans van de richtlijn). Maar zelfs deze uitlegging leidt niet tot het door verzoeksters in het hoofdgeding nagestreefde doel. Immers, zodra twee criteria door de aanbestedende dienst als gelijkwaardig worden beschouwd, geeft de volgorde van opsomming niet meer het belang weer dat aan de criteria wordt gehecht. Bovendien is volgorde" niet gelijk te stellen aan details van de scoringprocedure". Zelfs een strikte naleving van artikel 30, lid 2, vereist derhalve niet dat de details van de door EBS gebruikte scoringprocedure" worden vermeld. Ik moet derhalve vaststellen dat de genoemde bepalingen van richtlijn 93/37 de rechtsopvatting van verzoeksters in het hoofdgeding niet ondersteunen.
86. Ook uit het doel van de richtlijn, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te verwezenlijken (zie de tweede overweging van de considerans), kan voor de rechtsopvatting van Universale en de Inschrijverscombinatie geen argument worden afgeleid. Dat doel dient immers door de bekendmaking van de verschillende te gunnen opdrachten voor de uitvoering van werken bereikt te worden. In de vierde prejudiciële vraag gaat het echter niet om de bekendmaking van een opdracht voor de uitvoering van werken opdat binnen- en buitenlandse ondernemingen onder dezelfde voorwaarden hun kandidatuur kunnen indienen, maar veeleer om een verder dan die bekendmaking reikende kennisneming van het beoordelingssysteem dat de aanbestedende dienst bij de keuze van de kandidaten van plan is te gebruiken.
87. De door EBS gebruikte procedure, namelijk de aanduiding van de criteria voor de rangschikking van de aanbiedingen der deelnemers in de aankondiging (technische capaciteiten en gunning aan de economisch voordeligste aanbieder), alsmede de verklaring in de stukken betreffende de aanbesteding, dat de door de gegadigden verstrekte referenties aan de hand van een bij een notaris gedeponeerd toetsingsreglement worden beoordeeld, sluit uit dat binnenlandse kandidaten beter worden behandeld dan kandidaten uit andere lidstaten. Aan hen allen zijn de gunningscriteria bekend, maar niet de details van de scoringprocedure. Daardoor wordt gewaarborgd dat de door richtlijn 93/37 vereiste transparantie wordt bereikt. De geldende tekst vormt geen basis voor verdergaande eisen aan de openbaarmaking van de beoordelingsprocedure.
88. De hier voorgestelde begrenzing tot een verplichting om de gebruikte gunningscriteria bekend te maken, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht, is niet alleen in overeenstemming met de tekst van richtlijn 93/37, maar beantwoordt ook aan het streven, in het kader van een inschrijvingsprocedure de beste" inschrijver uit te kiezen. Zou de wijze van gunning van tevoren bekend worden gemaakt, dan kan men erop rekenen dat de kandidaten hun aanbiedingen hierop baseren en met name wijzen op hun geschiktheid op punten die hoog worden gewaardeerd. Alleen zo kunnen zij bereiken dat zij worden opgenomen in de kring van degenen die later voor een aanbieding worden uitgenodigd. Doordat de kandidaten zich aanpassen aan de selectiemethode dreigt echter het gevaar, dat het beeld dat de aanbestedende dienst zich van de kandidaten maakt op grond van de overgelegde stukken, wordt vertekend. Doel van dit onderdeel van de procedure is toch, dat de aanbestedende dienst een compleet beeld krijgt van de capaciteiten van de kandidaten. Dit kan het best geschieden indien de kandidaten een zo compleet mogelijk beeld van zichzelf schetsen, weliswaar aan de hand van de gunningscriteria, maar zonder de selectiemethode, dat wil zeggen de details van de beoordeling, te kennen.
89. Het is van belang erop te wijzen, dat de aanbestedende dienst ingevolge artikel 8, lid 3, van richtlijn 93/37 verplicht is een proces-verbaal op te stellen met de motivering van de keuze van de kandidaten en de redenen waarom andere kandidaten zijn uitgesloten. Dit maakt de rechterlijke toetsing mogelijk van het besluit van de aanbestedende dienst en daarmee ook van de beoordelingscriteria die niet van tevoren zijn bekendgemaakt. De hier uiteengezette oplossing houdt rekening met de onderscheiden belangen van de deelnemers aan de selectieprocedure. Deze oplossing vormt een hinderpaal voor mogelijke discriminaties, zij stelt geen - krachtens de tekst van de richtlijn en op grond van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht - ongerechtvaardigde en derhalve buitensporige eisen aan de transparantie van het plaatsen van overheidsopdrachten en maakt de rechterlijke toetsing mogelijk.
90. Derhalve stel ik voor, op de vierde vraag als volgt te antwoorden:
Om aan de vereisten van richtlijn 93/37 te voldoen, volstaat het dat de aanbestedende dienst besluit dat de aanvragen tot deelname aan de procedure zullen worden beoordeeld aan de hand van een bij de notaris gedeponeerd toetsingsreglement. De details van de weging van de beoordelingscriteria behoeven niet in de aankondiging en evenmin in de documenten betreffende de aanbesteding te worden meegedeeld; de weging moet echter wel in rechte kunnen worden getoetst.
VI - Conclusie
91. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de door de Vergabekontrollsenat Wien voorgelegde vragen als volgt te beantwoorden:
1) Een rechtspersoon die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, maar later toch in zulke behoeften voorziet, geldt ook als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37, voorzover deze latere ontwikkeling op objectief te onderkennen omstandigheden berust.
2) Een contractuele regeling waarbij van de uitvoering van werken enkel de te vervullen functie wordt omschreven, en die tevens de voortzetting van een bestaande dienstverleningsovereenkomst tot voorwerp heeft, is geen overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37.
3) Richtlijn 89/665 verzet zich niet tegen een nationale regeling die voor het instellen van beroep tegen een concreet besluit van de aanbestedende dienst een termijn vaststelt, zodat bij niet-inachtneming van deze termijn dat besluit in het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure niet meer kan worden aangevochten, voorzover gewaarborgd is dat de verleende rechtsbescherming niet ongunstiger is dan die welke voor vergelijkbare, door nationale bepalingen verleende rechten geldt, en de uitoefening van de door richtlijn 89/665 verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk wordt gemaakt. Tegen iedere procedurefout dient dus op straffe van verval van recht door de betrokkenen bezwaar te worden gemaakt.
4) Om aan de vereisten van richtlijn 93/37 te voldoen, volstaat het dat de aanbestedende dienst besluit dat de aanvragen tot deelname aan de procedure zullen worden beoordeeld aan de hand van een bij de notaris gedeponeerd toetsingsreglement. De details van de weging van de beoordelingscriteria behoeven niet in de aankondiging en evenmin in de documenten betreffende de aanbesteding te worden meegedeeld; de weging moet echter wel in rechte kunnen worden getoetst.