DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
16 mai 2007(*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale FOCUS – Marque nationale figurative antérieure MICRO FOCUS – Risque de confusion – Similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 »
Dans l’affaire T‑491/04,
Merant GmbH, établie à Ismaning (Allemagne), représentée par Me A. Schulz, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté initialement par M. D. Schennen, puis par M. G. Schneider, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Focus Magazin Verlag GmbH, établie à Munich (Allemagne), représentée par Me U. Gürtler, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 18 octobre 2004 (affaire R 542/2002‑2), relative à une procédure d’opposition entre Merant GmbH et Focus Magazin Verlag GmbH,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (troisième chambre),
composé de M. M. Jaeger, président, Mme V. Tiili et M. O. Czúcz, juges,
greffier : Mme K. Andová, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 21 décembre 2004,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 12 avril 2005,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 15 avril 2005,
à la suite de l’audience du 14 septembre 2006,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 17 janvier 1997, Focus Magazin Verlag GmbH (ci-après l’« intervenante ») a présenté une demande de marque communautaire verbale à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié.
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal FOCUS.
3        Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 3, 6 à 9, 14 à 16, 20, 21, 24 à 26, 28, 29, 32 à 36, 38, 39, 41 et 42, au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié.
4        Les produits et les services qui sont en cause dans le présent recours relèvent des classes 9, 16, 41 et 42, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 : « Supports en tout genre de données exploitables par machine et logiciels, en particulier supports numériques et analogiques d’enregistrement pourvus d’informations par exemple culturelles, scientifiques, industrielles ou techniques ; disquettes programmées, casettes vidéo à lecture seule, disques compacts et disques à puce, ainsi que supports d’enregistrement magnétiques » ;
–        classe 16 : « Imprimés, journaux et revues, livres, affiches, autocollants, calendriers, photographies ; machines à écrire et articles de bureau, à savoir appareils non électroniques de bureau, appareils d’écriture, stylos à bille, porte-plumes à recevoir ; matériel d’instruction ou d’enseignement, y compris ceux sous forme de modèles et de tableaux d’affichage » ;
–        classe 41 : « Édition de supports numériques et analogiques d’enregistrement munis, par exemple, d’informations culturelles, scientifiques, sportives, industrielles ou techniques » ;
–        classe 42 : « Services de mise à jour, y compris pour CD-ROM ; services de rédacteurs ».
5        La demande d’enregistrement de la marque verbale FOCUS a été publiée au Bulletin des marques communautaires nº 86/99, le 2 novembre 1999.
6        Le 8 novembre 1999, Merant GmbH (ci-après la « requérante ») a formé une opposition au titre de l’article 42 du règlement nº 40/94.
7        L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque nationale figurative reproduite ci-après :
8        Cette marque a été enregistrée en Allemagne le 23 mai 1985, pour des produits et des services compris dans les classes 9, 16, 41 et 42.
9        Par décision du 29 avril 2002, la division d’opposition a fait droit à l’opposition et a rejeté la demande de marque verbale FOCUS en ce qui concerne les produits et les services mentionnés au point 4 ci-dessus. Elle a fondé sa décision sur l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, en estimant qu’il existait un risque de confusion dans l’esprit du public en Allemagne en raison de la similitude de la marque demandée avec la marque antérieure ainsi qu’en raison du fait que les produits et les services en cause étaient hautement similaires ou identiques.
10      Le 26 juin 2002, l’intervenante a formé un recours, au titre des articles 57 à 62 du règlement nº 40/94, contre la décision de la division d’opposition.
11      Par décision du 18 octobre 2004 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a accueilli le recours et a rejeté l’opposition, en estimant qu’il n’existait pas de risque de confusion de la part du public entre les signes en question.
Procédure et conclusions des parties
12      Lors de l’audience, la requérante a expressément renoncé à son deuxième chef de conclusions, visant à remettre en vigueur la décision de la division d’opposition du 29 avril 2002, ce dont il a été pris acte, et l’intervenante a précisé que ses conclusions relatives aux dépens visaient à faire condamner tant la requérante que l’OHMI aux dépens.
13      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
14      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        faire droit au recours ;
–        régler librement les frais.
15      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante et l’OHMI aux dépens.
16      À la fin de l’audience, la requérante et l’intervenante ont informé le Tribunal de leur souhait d’essayer de trouver un arrangement à l’amiable au litige. Le Tribunal leur a demandé de faire savoir au plus tard le 16 octobre 2006 si un accord avait pu être trouvé.
17      Par lettres du 13 et du 16 octobre 2006, la requérante et l’intervenante ont informé le Tribunal qu’elles n’avaient pas trouvé d’arrangement à l’amiable.
Sur la recevabilité des conclusions de l’OHMI
18      En vertu de l’article 113 du règlement de procédure du Tribunal, celui-ci peut à tout moment, d’office, examiner les fins de non-recevoir d’ordre public.
19      En ce qui concerne la position procédurale de l’OHMI, il convient de rappeler que, si l’OHMI ne dispose pas de la légitimation active requise pour introduire un recours contre une décision d’une chambre de recours, en revanche, il ne saurait être tenu de défendre systématiquement toute décision attaquée d’une chambre de recours ou de conclure obligatoirement au rejet de tout recours dirigé à l’encontre d’une telle décision [arrêts du Tribunal du 30 juin 2004, GE Betz/OHMI – Atofina Chemicals (BIOMATE), T‑107/02, Rec. p. II‑1845, point 34 ; du 15 juin 2005, Spa Monopole/OHMI – Spaform (SPAFORM), T‑186/04, Rec. p. II‑2333, point 20, et du 25 octobre 2005, Peek & Cloppenburg/OHMI (Cloppenburg), T‑379/03, Rec. p. II‑4633, point 22]. Rien ne s’oppose à ce que l’OHMI se rallie à une conclusion de la partie requérante ou encore se contente de s’en remettre à la sagesse du Tribunal, tout en présentant tous les arguments qu’il estime appropriés pour éclairer le Tribunal (arrêts BIOMATE, précité, point 36, et Cloppenburg, précité, point 22). En revanche, il ne peut pas formuler de conclusions visant à l’annulation ou à la réformation de la décision de la chambre de recours sur un point non soulevé dans la requête ou présenter des moyens non soulevés dans la requête (arrêt de la Cour du 12 octobre 2004, Vedial/OHMI, C‑106/03 P, Rec. p. I‑9573, point 34, et arrêt Cloppenburg, précité, point 22).
20      Il s’ensuit que les conclusions par lesquelles l’OHMI se rallie aux conclusions en annulation de la requérante doivent être déclarées recevables dans la mesure où celles-ci et les arguments exposés à l’appui de celles-ci ne sortent pas du cadre des conclusions et moyens avancés par la requérante.
Sur le fond
Argument des parties
21      La requérante avance, en substance, que l’élément « focus », commun aux deux marques, est l’élément dominant de la marque antérieure. Elle souligne que, dans les langues principales de la Communauté, le terme « micro » est un déterminant compréhensible par tous, signifiant « petit ». Selon la requérante, MICRO FOCUS désigne ainsi un petit focus et, pour le public, apparaît avant tout comme un focus. En allemand, « micro » se rencontre couramment sous la graphie « mikro » et est, selon la requérante, toujours employé comme déterminant un autre terme principal, qui définit en dernière analyse le signifié de la combinaison des deux termes.
22      La requérante fait valoir qu’il existe un risque de confusion de la part du public entre les signes en conflit, en tenant compte de l’identité d’une partie des produits et du haut degré de similitude d’une autre partie des produits et des services en question.
23      La requérante soutient qu’il est vraiment aisé à concevoir que le public ayant connaissance de la marque antérieure MICRO FOCUS estime, en constatant l’emploi d’une marque FOCUS pour des produits ou des services identiques, que ces produits et services proviennent de la même entreprise ou que, de toute façon, les fournisseurs de ces produits et services sont des entreprises liées économiquement.
24      La requérante rappelle que l’identité des produits et des services aggrave le risque de ce type de confusion.
25      S’agissant du caractère distinctif, la requérante considère que, pour les produits et les services en cause, le terme « focus » présente un caractère distinctif moyen, et non pas seulement un caractère distinctif faible.
26      L’OHMI considère également que la décision attaquée ne peut être maintenue.
27      Il rappelle que, s’agissant des produits et des services en cause, la division d’opposition a jugé qu’ils étaient en majeure partie identiques et hautement similaires pour le reste, et que la chambre de recours a entièrement confirmé ces constatations. L’OHMI considère qu’il convient de critiquer la décision attaquée dans la mesure où elle ne tire aucune conclusion de l’interdépendance entre le degré de similitude des signes, d’une part, et le degré de similitude des produits, d’autre part.
28      S’agissant de la similitude des signes, l’OHMI considère que les marques sont similaires non seulement sur les plans visuel et phonétique, mais aussi sur le plan conceptuel.
29      L’OHMI soutient que, compte tenu du principe selon lequel, dans le cas de marques semi-figuratives qui, comme MICRO FOCUS, en l’espèce, se composent uniquement d’une représentation habituelle du mot avec une police de caractère peu distinctive, les éléments distinctifs et dominants de la marque antérieure sont les éléments verbaux « micro focus » et que, compte tenu du fait que l’élément « focus », repris à l’identique, n’est clairement pas descriptif des produits, il existe clairement au moins une similitude entre les deux signes sans que cela implique automatiquement de conclure à l’existence d’un risque de confusion. Or, selon l’OHMI, le fait que la chambre de recours a conclu en l’espèce à l’inexistence d’un risque de confusion appelait une justification particulière, au vu de l’identité des produits.
30      Selon l’OHMI, il faut protéger le titulaire de la marque antérieure MICRO FOCUS non seulement contre le risque que le public puisse croire que les produits désignés par FOCUS sont une version grand format des produits commercialisés sous la marque MICRO FOCUS, mais aussi contre le risque que le public puisse croire que les produits commercialisés sous la marque MICRO FOCUS sont une version au format réduit des produits de la marque FOCUS.
31      Quant au caractère distinctif de la marque antérieure, l’OHMI estime qu’il convient de partir d’un caractère moyen, ni renforcé ni affaibli, la présentation visuelle concrète de la marque antérieure n’ayant aucun effet dominant ou distinctif et étant négligeable. Toutefois, si l’un des deux éléments constitutifs de la marque MICRO FOCUS est faiblement distinctif, il s’agit avec certitude, selon l’OHMI, de l’élément MICRO.
32      En conclusion, l’OHMI considère qu’il n’y a aucune raison apparente pour laquelle l’existence d’un risque de confusion ne saurait être admise.
33      L’intervenante soutient que les signes FOCUS et MICRO FOCUS se distinguent suffisamment, même pour des produits et des services identiques, pour éviter un risque de confusion.
34      Selon l’intervenante, l’expression MICRO FOCUS constitue un mot composé qui est appréhendé comme une unité propre. L’intervenante soutient ainsi que sur le plan conceptuel, les termes « micro » et « focus » forment une unité, ce qui serait confirmé par la représentation graphique. L’intervenante soutient également que l’élément commun « focus » n’est pas le seul déterminant pour l’image de la marque antérieure mais que l’élément « micro », propre à la marque antérieure, revêt aussi une grande signification.
35      En outre, il ne serait pas possible de conférer une signification dominante à l’élément « focus » en se fondant sur le caractère descriptif de l’élément « micro », étant donné que le terme « focus » comporte lui aussi une résonance descriptive. L’intervenante considère que la place de l’élément « micro » au début du mot composé plaide à l’encontre d’une relégation de cet élément à un niveau secondaire, puisque les termes qui figurent au début du signe sont perçus par le public avant et mieux que lorsqu’ils figurent à la fin du mot composé.
36      Enfin, l’intervenante soutient que la marque MICRO FOCUS ne présente qu’un caractère distinctif inférieur à la moyenne pour les produits et les services en cause. Cela serait, d’une part, dû au caractère purement descriptif de ces termes, et, d’autre part, une conséquence de l’affaiblissement du caractère distinctif de l’élément verbal « focus » lié à l’existence d’un grand nombre de signes tiers enregistrés comportant également cet élément verbal et concernant le domaine en cause en l’espèce.
37      Dès lors, l’intervenante conclut que, en raison de l’absence de similitude entre les signes, il n’existe pas de risque de confusion.
Appréciation du Tribunal
38      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/96, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que la marque antérieure et la marque demandée désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
39      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.
40      Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 31 à 33, et la jurisprudence citée].
41      En l’espèce, les parties ne contestent ni la définition du public pertinent opérée par la chambre de recours ni la constatation de l’identité d’une partie majeure et du haut degré de la similitude du reste des produits et des services. S’agissant du public pertinent, la chambre de recours l’a défini comme étant le consommateur moyen en Allemagne dans lequel la marque antérieure bénéficie d’une protection.
42      En revanche, les parties s’opposent sur le degré de similitude entre les signes en conflit et sur les conclusions qu’il convient d’en tirer quant au risque de confusion.
43      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 6 octobre 2005, Medion, C‑120/04, Rec. p. I‑8551, point 28).
44      Dans le cadre de l’examen de l’existence d’un risque de confusion, l’appréciation de la similitude entre deux marques ne revient pas à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (arrêt Medion, précité, point 29).
45      Ainsi, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 30, et du 26 janvier 2006, Volkswagen/OHMI – Nacional Motor (Variant), T‑317/03, non publié au Recueil, point 46].
46      Il est par ailleurs de jurisprudence constante que ne peuvent être considérées comme étant similaires une marque complexe et une autre marque, identique ou présentant une similitude avec l’un des composants de la marque complexe que lorsque celui-ci constitue l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par la marque complexe. Tel est le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [arrêts du Tribunal MATRATZEN, précité, point 33, et du 4 mai 2005, Chum/OHMI – Star TV (STAR TV), T‑359/02, Rec. p. II‑1515, point 44].
47      En l’espèce, la marque antérieure figurative se compose des éléments « micro » et « focus », les mots étant écrits en lettres majuscules et soulignés, tandis que la marque demandée est une marque verbale qui se compose uniquement de l’élément « focus ». Ainsi, il y a lieu de constater que les marques en conflit possèdent un élément commun, « focus », identique pour les deux marques tant d’un point de vue visuel que phonétique ou conceptuel. Par conséquent, les deux signes présentent une certaine similitude tant sur le plan visuel que sur le plan phonétique ou conceptuel.
48      Or, les parties s’opposent quant au poids à accorder à cet élément commun des marques en cause. Selon la requérante et l’OHMI, le caractère distinctif faible du premier élément de sa marque « micro » confère au second élément un caractère dominant. Il en résulterait que les ressemblances entre les marques opposées seraient plus importantes que leurs différences. À l’inverse, selon l’intervenante, il ne serait pas possible de conférer une signification dominante à l’élément « focus » en se fondant sur le caractère descriptif de l’élément « micro », étant donné que le terme « focus » comporterait lui aussi une résonance descriptive.
49      Il est de jurisprudence constante que, en règle générale, le public ne considérera pas un élément descriptif faisant partie d’une marque complexe comme l’élément distinctif et dominant dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [arrêts du Tribunal du 3 juillet 2003, Alejandro/OHMI – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Rec. p. II‑2251, point 53, et du 6 octobre 2004, New Look/OHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection), T‑117/03 à T‑119/03 et T‑171/03, Rec. p. II‑3471, point 34]. Toutefois, le caractère distinctif faible d’un élément d’une marque complexe n’implique pas nécessairement que celui-ci ne saurait constituer un élément dominant, dès lors que, en raison, notamment, de sa position dans le signe ou de sa dimension, il est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et d’être gardé en mémoire par celui-ci [arrêt du Tribunal du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, Rec. p. II‑1677, point 32].
50      En l’espèce, quant à l’élément « micro » contenu dans la marque antérieure, il ne permet pas de détourner l’attention de l’élément « focus » au point de modifier suffisamment la façon dont le public percevra cette marque. En effet, dès lors qu’il n’est pas contesté que le terme « micro » fait l’objet d’un emploi courant pour désigner une unité petite, il convient de tenir compte de ce que les consommateurs accorderont probablement à celui-ci une importance moindre, ce mot n’ayant pas la capacité d’indiquer l’origine commerciale du produit.
51      En effet, considérée dans son ensemble, l’impression produite par la marque antérieure est dominée par l’élément « focus », de telle manière que l’élément « micro » apparaît moins dans l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, eu égard aux produits ou services désignés. De plus, étant un adjectif, l’élément « micro » se réfère par nature au substantif « focus » dont l’effet est donc accru dans la perception que le consommateur a de la marque. Il résulte de ces considérations que l’élément « focus » est l’élément dominant de la marque antérieure.
52      C’est à la lumière de cette appréciation qu’il y a lieu d’examiner le degré de similitude existant entre les signes en question.
53      Premièrement, du point de vue visuel, le seul élément de la marque demandée et l’élément dominant de la marque antérieure en cause, « focus », sont identiques. Or, la chambre de recours a jugé qu’il n’y avait pas de similitude visuelle des signes en raison du nombre différent de mots et de la longueur différente des signes en conflit.
54      Toutefois, bien que les signes soient d’une longueur différente et composés d’un nombre différent de mots, il y a lieu de considérer qu’il existe une similitude des signes sur le plan visuel étant donné que le signe verbal demandé a repris à l’identique l’élément dominant de la marque antérieure.
55      Cette affirmation n’est pas infirmée par l’argument de l’intervenante selon lequel la marque antérieure est composée des deux mots apparaissant en majuscules et dans le même style graphique avec un soulignement commun unissant ces éléments. En effet, il convient de souligner que l’élément figuratif de la marque antérieure tient uniquement à l’utilisation d’une police des caractères peu distinctive et d’un soulignement unissant les deux mots, ce qui a pour effet de conférer un caractère dominant à l’élément verbal constituant la marque en cause.
56      Quant à la comparaison des signes sur le plan conceptuel, la chambre de recours a estimé que « la notion de ‘klein’ (petit) n’[était] pas contenue dans la marque demandée et [que] le public concerné [était] habitué à ce que le mot ‘micro’ puisse conférer un contenu conceptuel autonome à un autre mot ».
57      Cette affirmation ne saurait être acceptée. Au contraire, les marques sont similaires sur le plan conceptuel étant donné que la marque antérieure pourrait être comprise comme étant le « petit focus », c’est-à-dire comme étant une variante du « focus ». En effet, bien que le mot « micro » ait en lui-même également une signification pour le consommateur moyen en Allemagne, il est normalement employé comme déterminatif du mot qui suit. Ainsi, c’est plutôt l’idée de focalisation évoqué par le terme « focus » que le consommateur allemand sera porté à retenir d’un point de vue conceptuel lorsqu’il sera confronté à la marque antérieure.
58      S’agissant de la comparaison des signes sur le plan phonétique, il est certes vrai qu’il existe un faible degré de différence, étant donné que la marque antérieure est enregistrée comme figurative et est composée de deux éléments, et que l’élément dominant est seulement le second à être prononcé.
59      Or, étant donné que le signe verbal demandé a repris à l’identique l’élément dominant de la marque antérieure et étant donné que l’élément « micro » contenu dans la marque antérieure ne permet pas de détourner l’attention de l’élément « focus », ces différences phonétiques ne neutralisent pas les similitudes sur les plans visuel et conceptuel.
60      Dès lors, il existe une similitude sur les plans visuel et conceptuel qui n’est pas neutralisée par de faibles différences sur le plan phonétique entre les marques en conflit. Au vu de ce qui précède, le Tribunal considère que les deux signes sont globalement similaires.
61      En ce qui concerne l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de rappeler qu’il découle d’une jurisprudence constante que, aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Cependant, il convient de tenir compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire. Selon cette même jurisprudence, il y a lieu également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (arrêt de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 26).
62      La circonstance que le public pertinent est composé de personnes dont le degré d’attention peut être considéré comme normal accroît, compte tenu de l’identité et de la similitude existant entre les produits et les signes en conflit, le risque que le public puisse croire que ces produits et services proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Le Tribunal relève que la conclusion relative à l’absence de risque de confusion, à laquelle la chambre de recours est parvenue, était fondée sur une prémisse erronée, à savoir celle selon laquelle les signes présentaient des différences significatives et que ces différences étaient susceptibles de compenser le degré de similitude existant entre les produits. Or, cette appréciation ne saurait être retenue, dès lors que les signes en conflit présentent de fortes similitudes visuelles et conceptuelles.
63      Dans ces circonstances, le Tribunal estime, contrairement à la solution retenue dans la décision attaquée, que, du point de vue de l’impression globale, compte tenu de l’identité d’une partie et du haut degré de similitude d’une autre partie des produits et des services concernés et des similitudes visuelles et conceptuelles des deux marques, les différences apparaissant entre ces dernières ne sont pas suffisantes pour écarter l’existence d’un risque de confusion dans la perception du public pertinent.
64      Cette conclusion ne saurait être infirmée par l’affirmation de l’intervenante selon laquelle le caractère distinctif de la marque antérieure est faible. En effet, si la thèse de l’intervenante devait être admise, il en résulterait que, dès lors que la marque antérieure n’est dotée que d’un faible caractère distinctif, un risque de confusion n’existe qu’en cas de reproduction complète de celle-ci par la marque dont l’enregistrement est demandé, et ce quel que soit le degré de similitude entre les signes en cause. Une telle solution permettrait l’enregistrement d’une marque dont le seul élément est identique ou analogue à l’élément dominant d’une marque antérieure dotée d’un caractère distinctif faible, alors même que les autres éléments de la marque antérieure sont encore moins distinctifs que l’élément commun et malgré l’existence d’un risque que les consommateurs supposent que la légère différence entre les signes désignant ces marques reflète une variation dans la nature des produits ou découle de considérations de marketing sans traduire une origine commerciale différente (voir, en ce sens, ordonnance de la Cour du 27 avril 2006, L’Oréal/OHMI, C‑235/05 P, non publiée au Recueil, point 45).
65      En conséquence, il y a lieu d’annuler la décision attaquée.
Sur les dépens
66      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. En vertu de l’article 87, paragraphe 4, troisième alinéa, du règlement de procédure, le Tribunal peut ordonner qu’une partie intervenante supportera ses propres dépens.
67      À cet égard, il y a lieu de relever que, même si l’OHMI a soutenu les conclusions présentées par la requérante, il convient de le condamner aux dépens exposés par celle-ci dès lors que la décision attaquée émane de sa chambre de recours. Par conséquent, il y a lieu d’ordonner que, conformément aux conclusions de la requérante, l’OHMI supportera, outre ses propres dépens, les dépens exposés par la requérante. La requérante n’a pas conclu à ce que l’intervenante soit condamnée aux dépens. Dans ces conditions, il y a lieu d’ordonner que l’intervenante supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 18 octobre 2004 (affaire R 542/2002‑2) est annulée.
2)      L’OHMI supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la requérante, Merant GmbH.
3)      L’intervenante, Focus Magazin Verlag GmbH, supportera ses propres dépens.
Jaeger
Tiili
Czúcz
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 16 mai 2007.
Le greffier
Le président
E. Coulon
M. Jaeger
* Langue de procédure : l’allemand.