62017CJ0026
EUROOPA KOHTU OTSUS (kümnes koda)
13. september 2018 (
*1
)
Apellatsioonkaebus – Euroopa Liidu kaubamärk – Euroopa Liitu nimetav rahvusvaheline registreering – Laineliste ristuvate joontega mustrit kujutav kujutismärk – Määrus (EÜ) nr 207/2009 – Artikli 7 lõike 1 punkt b – Absoluutne keeldumispõhjus – Eristusvõime – Pinnamuster
Kohtuasjas C‑26/17 P,
mille ese on Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artikli 56 alusel 18. jaanuaril 2017 esitatud apellatsioonkaebus,
Birkenstock Sales GmbH, asukoht Vettelschoß (Saksamaa), esindajad: Rechtsanwalt C. Menebröcker ja Rechtsanwalt V. Töbelmann,
apellant,
teine menetlusosaline:
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindaja: D. Walicka,
kostja esimeses kohtuastmes,
EUROOPA KOHUS (kümnes koda),
koosseisus: koja president E. Levits, kohtunikud A. Borg Barthet (ettekandja) ja M. Berger,
kohtujurist: M. Szpunar,
kohtusekretär: ametnik C. Strömholm,
arvestades kirjalikus menetluses ja 21. märtsi 2018. aasta kohtuistungil esitatut,
olles 6. juuni 2018. aasta kohtuistungil ära kuulanud kohtujuristi ettepaneku,
on teinud järgmise
otsuse
1
Birkenstock Sales GmbH palub oma apellatsioonkaebuses tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 9. novembri 2016. aasta kohtuotsuse Birkenstock Sales vs. EUIPO (Laineliste ristuvate joontega mustri kujutis) (T‑579/14, edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus“, EU:T:2016:650), millega Üldkohus jättis osaliselt rahuldamata tema hagi nõudega tühistada Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) esimese apellatsioonikoja 15. mai 2014. aasta otsus (asi R 1952/2013-1), mis käsitleb laineliste ristuvate joontega mustrit kujutava kujutismärgi Euroopa Liitu nimetavat rahvusvahelist registreeringut (edaspidi „vaidlusalune otsus“).
Õiguslik raamistik
2
Nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruse (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1) artikli 7 lõike 1 punktis b on sätestatud:
„1.   Ei registreerita:
[…]
b)
kaubamärke, millel puudub eristusvõime;
[…]“
Vaidluse taust
3
Apellant on Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG õigusjärglane; viimati nimetatu taotlusel tehti 27. juunil 2012 Ülemaailmse Intellektuaalse Omandi Organisatsiooni (WIPO) rahvusvahelises büroos alljärgneva, Saksa kaubamärgil põhineva kujutismärgi Euroopa Liitu nimetav rahvusvaheline registreering:
4
EUIPO sai 25. oktoobril 2012 teate vaidlusaluse tähise rahvusvahelise registreeringu (edaspidi „vaidlusalune tähis“) kohta.
5
Kaitse laiendamist taotleti 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) (edaspidi „Nizza kokkulepe“) klassidesse 10, 18 ja 25 kuuluvate kaupade jaoks, mis vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
–
klass 10: „kirurgiaseadmed ja -riistad, meditsiiniseadmed ja -riistad, hambaraviseadmed ja -riistad, veterinaariaseadmed ja -riistad; tehisjäsemed, ‑silmad ja -hambad; ortopeedilised tooted; haavaõmblusmaterjalid, sutuurmaterjalid; kirurgiline operatsiooniõmblusmaterjal; ortopeedilised jalatooted, sealhulgas taastusraviks, jalavõimlemiseks ja -raviks ning meditsiiniliseks kasutuseks muul otstarbel ning nende osad, sealhulgas ortopeedilised jalatsid, ka sellised jalatsid koos süvendtalla või jalga toetavate ortopeediliste vahenditega, samuti ortopeedilised jala- ja jalatsitoed, sealhulgas jalga toetavad ortopeedilised vahendid ja ortopeedilised jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid ning nende osad, sealhulgas jäigad termoplastvahevoodrid; jalatsikonstruktsiooni osad ja ortopeediliseks jalatsite viimistlemiseks kasutatavad elemendid, eelkõige sobitusosad, täidistallad, padjandid, sisetallad, vahtpolstrid, vahtpelotid, samuti jalakuju järgivad vormtallad, sealhulgas täisplastilised jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid ja looduslikust korgist, termokorgist, plastist, lateksist või vahtplastmaterjalidest ortopeedilised süvendtallad, sealhulgas ka kork-lateks-segudest või plast-kork-segudest; ortopeedilised jala- ja jalatsitoed; jalga ja jalatsit toetavad ortopeedilised vahendid; ortopeedilised jalatooted, eelkõige ortopeedilised tuhvlid ja sandaalid; ortopeedilised sisetallad, sealhulgas plastist, lateksist või vahtplastmaterjalidest jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid, sealhulgas ka kork-lateks-segudest või plast-kork-segudest“;
–
klass 18: „nahk ja kunstnahk ning nendest valmistatud tooted, mis kuuluvad sellesse klassi; loomanahad, karusnahad; kohvrid ja reisikotid; vihmavarjud, päikesevarjud ja jalutuskepid; piitsad, rakmed ja sadulsepatooted; peenrahakotid; kotid; käekotid; dokumendimapid; vöökotid; rõivakotid reisimiseks; võtmehoidjad (nahktooted); kosmeetikakotid; hügieenitarvete kotid, tualett-tarvete kotid, nn vanity cases; reisikotid; seljakotid“;
–
klass 25: „rõivad, peakatted, jalatsid, ka mugavusjalatsid, sealhulgas töö, vaba aja, tervise ning spordi tarbeks, sealhulgas sandaalid, sandaalid jalapõhjalihaste tugevdamiseks, plätud, tuhvlid, puukingad, ka süvendtallaga, eelkõige anatoomiliselt vormitud süvendtallatoega, jalga toetavad vahendid, samuti jalatoed ja jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid, kaitsevahevoodrid; eespool viidatud jalatoodete osad ja tarvikud, nimelt jalatsipealsed, kontsad, välistallad, sisetallad, jalatsipõhja osad, sealhulgas süvendtallad, jalga toetavad vahendid; samuti jalatoed ja jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid, eelkõige anatoomiliselt vormitud looduslikust korgist, termokorgist, plastist, lateksist või vahtplastmaterjalidest süvendtallad, sealhulgas kork-lateks-segudest või plast-kork-segudest elemendid; sisetallad; jalatooted, sealhulgas jalatsid ja sandaalid, saapad, ka kõigi eespool viidatud toodete osad ja tarvikud, mis kuuluvad sellesse klassi; vööd; rätikud; kaelarätid“.
6
Kontrollija saatis 21. novembril 2012 apellandile teatise, et esialgu keeldub ta ex officio täielikult rahvusvahelisele kaubamärgile liidus kaitse andmisest. Keeldumist põhjendas ta vaidlusaluse tähise eristusvõime puudumisega seoses kõigi kõnealuste kaupadega määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses.
7
Pärast seda, kui apellant oli esialgsest kaitsest keeldumise teatises esitatud vastuväidetele vastanud, kinnitas EUIPO kontrollija 29. augusti 2013. aasta otsusega liidus rahvusvahelisele kaubamärgile kaitse andmisest täieliku keeldumise samadel põhjustel kui need, mis esitati varem.
8
Apellant esitas 4. oktoobril 2013 määruse nr 207/2009 artiklite 58–60 alusel EUIPO-le vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse.
9
EUIPO esimene apellatsioonikoda (edaspidi „apellatsioonikoda“) jättis 15. mai 2014. aasta otsusega kaebuse rahuldamata põhjendusel, et vaidlusalusel tähisel puudub kõnealuste kaupadega seoses eristusvõime.
10
Apellatsioonikoda märkis muu hulgas, et asjaomane tähis kujutab järjest korduvaid ristuvaid lainelisi jooni, mis võivad jätkuda neljas suunas, ja seega saab seda kasutada kõigil tasapinnalistel või ruumilistel pindadel. Vaidlusalust tähist tajutakse seetõttu vahetult pinnamustrina.
11
Ka on apellatsioonikoja sõnul üldteada, et kaupade pindu või nende pakendeid kaunistakse mustriga mitmel põhjusel, muu hulgas nende väljanägemise parandamiseks ja/või tehnilistel kaalutlustel.
12
Ta rõhutas, et kuna kohtupraktika kohaselt ei ole keskmine tarbija tavaliselt harjunud kauba enda välimusega segiaetavatele tähistele tuginedes päritolu määratlema, siis on sellised tähised määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristavad üksnes juhul, kui need erinevad oluliselt asjaomase sektori normidest või tavast. Ta leidis, et käesoleval juhul tuleb seda kohtupraktikat kohaldada, kuna vaidlusalune tähis on kauba enda välimusega segiaetav.
13
Apellatsioonikoda leidis, et asjaomasest tähisest jääv tervikmulje on tavapärane ja sellist pinnamustrit võib leida kõigil kõnealustel kaupadel, mille puhul sellel võib olla kaunistav ja/või tehniline ülesanne. Tema arvates ei erine asjaomasest tähisest jääv tervikmulje oluliselt või üldse mitte asjaomase sektori tavast.
14
Apellatsioonikoda asus seisukohale, et asjaomane avalikkus tajub tõenäoliselt asjaomast tähist kui lihtsat pinnamustrit, mitte kui konkreetse kaubandusliku päritolu tähist.
Üldkohtule esitatud hagi ja vaidlustatud kohtuotsus
15
Apellant esitas vaidlusaluse otsuse tühistamiseks hagiavalduse, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 1. augustil 2014.
16
Apellant põhjendas oma hagi üheainsa väitega, mille kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b. Eelkõige väitis ta, et apellatsioonikoda ei tuginenud vaidlusalusele tähisele registreeritud kujul, nimelt lähtudes kujutisest, mille pind on selgelt piiritletud ja mis ei ole segiaetav kaupade kujuga, vaid ta laiendas kõnealust tähist alusetult, väites, et see kordub ja seda saab jätkata.
17
Olles vaidlustatud kohtuotsuse punktides 23–27 meenutanud asjakohast kohtupraktikat, analüüsis Üldkohus seda, kas käesoleval juhul on kohaldatav kauba enda välimusega segiaetavaid tähiseid käsitlev kohtupraktika. Selleks analüüsis Üldkohus muu hulgas vaidlustatud kohtuotsuse punktides 50–68 seda, mis kriteeriumi alusel tuleb tuvastada, kas tähist, mis koosneb teatavatest korrapäraselt korduvatest elementidest ja mis on määratletud kujutismärgina, saab pidada kõnealuste kaupade pinnamustriks.
18
Sellega seoses leidis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 54‑57, et sellist tähist ei saa pidada asjaomaste kaupade puhul pinnamustriks üksnes sellisel juhul, kui pinnamustri kasutamine on asjaomaste kaupade laadi silmas pidades vähetõenäoline.
19
Nimetatud kriteeriumi arvesse võttes asus Üldkohus seoses kaupadega „tehisjäsemed, -silmad ja -hambad“, „sutuurmaterjalid; kirurgiline operatsiooniõmblusmaterjal“ ja „loomanahad, karusnahad“ seisukohale, et apellatsioonikoda oli kohaldanud seda kohtupraktikat ebaõigetest hindamiskriteeriumidest lähtumise tõttu ekslikult, mistõttu tuli vaidlustatud otsus nimetatud kaupadega puhul tühistada. Mis aga puutub muudesse Nizza kokkuleppe klassidesse 10, 18 ja 25 kuuluvatesse kaupadesse, siis leidis Üldkohus, et apellatsioonikoda toimis õigesti, kui ta kohaldas kauba enda välimusega segiaetavaid tähiseid käsitlevat kohtupraktikat.
20
Kaitse taotluse aluseks oleva rahvusvahelise kaubamärgiga hõlmatud viimati nimetatud kaupade puhul analüüsis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 129–153 küsimust, kas apellatsioonikoda leidis õigesti, et vaidlusalune tähis ei erine märkimisväärselt vastavates sektorites kehtivatest normidest või tavast. Ta leidis, et see on nii.
21
Seetõttu tühistas Üldkohus vaidlusaluse otsuse järgmisi kaupu puudutavas osas: „tehisjäsemed, -silmad ja -hambad“, „sutuurmaterjalid; kirurgiline operatsiooniõmblusmaterjal“ ja „loomanahad, karusnahad“ ning jättis hagi ülejäänud osas rahuldamata.
Poolte nõuded
22
Apellant palub apellatsioonkaebuses Euroopa Kohtul:
–
tühistada vaidlustatud kohtuotsus;
–
rahuldada esimeses kohtuastmes esitatud nõuded, ja
–
mõista menetluskulud, sealhulgas Üldkohtu menetluses kantud kohtukulud ja apellatsioonikoja menetluses kantud kulud välja EUIPO-lt.
23
EUIPO palub Euroopa Kohtul jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja mõista kohtukulud välja apellandilt.
Apellatsioonkaebus
24
Apellant põhjendab oma apellatsioonkaebust kolme väitega, millest esimese kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b, teise kohaselt esineb vaidlustatud kohtuotsuse põhjendustes vastuolusid ja kolmandaks on moonutatud fakte.
Esimene väide
Esimese väite esimene osa
– Poolte argumendid
25
Esimese väite esimeses osas heidab apellant Üldkohtule ette seda, et viimane võttis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 54 ja järgmises punktis kriteeriumiks selle, kas käesoleval juhul saab kohtupraktikat kauba enda välimusega segiaetavate tähiste kohta asjaomaste kaupade suhtes kohaldada, pelgalt „võimaluse“ kasutada vaidlusalust tähist pinnamustrina.
26
Nimelt on Euroopa Kohus leidnud eelkõige oma 26. aprilli 2012. aasta kohtumääruses Deichmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑307/11 P, ei avaldata, EU:C:2012:254), et on vaja, et tähise kasutamine pinnamustrina oleks „kõige tõenäolisem kasutusviis“. Järelikult ei ole ainuüksi võimalus, et asjaomast rahvusvahelist kaubamärki saab kasutada pinnamustrina, kauba enda välimusega segiaetavaid tähiseid käsitleva kohtupraktika kohaldamiseks piisav.
27
Kuna Üldkohus leidis, et tähist, mis koosneb korrapäraselt korduvatest elementidest, ei saa lugeda pinnamustriks ainuüksi juhul, kui sellise mustri kasutamine on kõnealuse kauba laadi arvestades ebatõenäoline, siis nägi ta ette kriteeriumi, mis erineb „kõige tõenäolisema kasutusviisi“ kriteeriumist. Sellest esimesena nimetatud hindamiskriteeriumist tulenevad korduvatest elementidest koosnevate kujutismärkide eristusvõime hindamiseks rangemad nõuded, kui on need, mis on seatud muud liiki kaubamärkidele.
28
EUIPO väidab esimese võimalusena, et esimese väite esimene osa on vastuvõetamatu ja teise võimalusena, et see on põhjendamatu.
– Euroopa Kohtu hinnang
29
Esimese väite esimese osa vastuvõetavusega kohta olgu meenutatud, et vastavalt ELTL artiklile 256 ja Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artikli 58 esimesele lõigule peab apellatsioonkaebus piirduma üksnes õigusküsimustega. Üldkohtul on ainupädevus tuvastada ja hinnata asjasse puutuvaid faktilisi asjaolusid ning hinnata tõendeid. Välja arvatud juhul, kui tõendeid on moonutatud, ei ole nende faktide ja tõendite hindamine seega niisugune õigusküsimus, mis kuulub Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele (2. septembri 2010. aasta kohtuotsus Calvin Klein Trademark Trust vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑254/09 P, EU:C:2010:488, punkt 49 ja seal viidatud kohtupraktika).
30
Selles osas piisab tõdemusest, et esimese väite esimeses osas väidab apellant, et Üldkohus rikkus õigusnormi, kui ta kasutas kauba enda välimusega segiaetavaid tähiseid käsitleva kohtupraktika kohaldamiseks vaidlusaluse tähise pinnamustrina kasutamise võimalikkuse kriteeriumi. Seetõttu on nimetatud väiteosa, milles on tõstatatud õigusküsimus, apellatsiooniastmes vastuvõetav.
31
Mis puudutab nimetatud väiteosa põhjendatusse, siis nähtub Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktikast, et kaubamärgi eristusvõime määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b mõttes tähendab, et kaubamärk võimaldab identifitseerida kaupa, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa teiste ettevõtjate kaubast. Eristusvõimet tuleb hinnata ühest küljest seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse, ja teisest küljest lähtuvalt sellest, kuidas asjaomane avalikkus kaubamärki tajub (25. oktoobri 2007. aasta kohtuotsus Develey vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, punkt 79 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 21. jaanuari 2010. aasta kohtuotsus Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, punktid 33 ja 34).
32
Sellega seoses märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 23 põhjendatult, et kauba enda välimusest koosnevate ruumiliste kaubamärkide eristusvõime hindamise kriteeriumid ei erine nendest, mida kohaldatakse teist liiki kaubamärkidele. Ka märkis ta, et nende kriteeriumide kohaldamisel ei pruugi asjaomane avalikkus tajuda kauba enda välimusest koosnevat ruumilist kaubamärki samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis koosneb tähisest, mis ei sõltu sellega tähistatava kauba välimusest. Keskmine tarbija ei ole harjunud mis tahes graafilise või sõnalise elemendi puudumise korral järeldama kauba päritolu kauba või pakendi kuju põhjal, mistõttu võib ruumilise kaubamärgi eristusvõime määratlemine olla sõna- või kujutismärgi eristusvõime määratlemisest keerulisem (7. oktoobri 2004. aasta kohtuotsus Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkt 30, ning 22. juuni 2006. aasta kohtuotsus Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, punktid 26 ja 27).
33
Nagu Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 24 õigesti märkis, omab neil asjaoludel määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõimet üksnes selline kaubamärk, mis märkimisväärselt erineb asjaomase sektori normidest ja tavast ning saab seeläbi täita päritolutähise põhiülesannet (12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Deutsche SiSi-Werke vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑173/04P, EU:C:2006:20, punkt 31, ja 22. juuni 2006. aasta kohtuotsus Storck vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑25/05 P, EU:C:2006:422, punkt 28).
34
Nimetatud kohtupraktika, mis käsitleb kauba enda kujust koosnevaid ruumilisi kaubamärke, on asjakohane ka juhul, kui taotletav kaubamärk on kujutismärk, mis koosneb selle kauba tasapannalisest kujutisest (22. juuni 2006. aasta kohtuotsus Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, punkt 29), või ka juhul, kui taotletav kaubamärk on tähis, mis koosneb teatava kauba pinnale kantud mustrist (vt selle kohta 28. juuni 2004. aasta kohtumäärus Glaverbel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑445/02 P, EU:C:2004:393, punktid 22–24). Ka neil kahel juhul ei koosne tegelikult kaubamärk tähistatavate kaupade välimusest sõltumatust tähisest.
35
Nimetatud kohtupraktika on kohaldatav ka siis, kui kaubamärgil on kujutatud tähistatava kauba ainult üks osa (13. septembri 2011. aasta kohtumäärus Wilfer vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑546/10 P, ei avaldata, EU:C:2011:574, punkt 59, ja 15. mai 2014. aasta kohtuotsus Louis Vuitton Malletier vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑97/12 P, ei avaldata, EU:C:2014:324, punkt 54).
36
Nagu Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 28 õigesti leidis, järeldub sellest, et määrav tegur kauba enda välimusega segiaetavaid ruumilisi kaubamärke käsitleva kohtupraktika kohaldatavuse puhul ei ole tähise määratlemine „kujutismärgi“, „ruumilise kaubamärgi“ või muu märgina, vaid asjaolu, et tähis on sellega tähistatava kauba välimusega segiaetav.
37
Nagu sisuliselt märkis ka kohtujurist oma ettepaneku punktides 52 ja 53, eeldab see määrav tegur sarnasuse olemasolu tähise ja sellega hõlmatud kõigi või osa kaupade vahel, mida tuleb hinnata seoses mainitud kaupade laadiga ja mis peab olema asjaomase avalikkuse poolt tajutav.
38
Nagu väidab apellant, tuleb just neist kaalutlustest lähtudes kontrollida, kas Üldkohus oleks pidanud selle väljaselgitamisel, kas kauba enda välimusega segiaetavaid kaubamärke käsitlevat kohtupraktikat tuleb kohaldada, kasutama vaidlusaluse tähise kõige tõenäolisemalt pinnamustrina kasutamise kriteeriumi.
39
Selles osas leidis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 36 ja 37, et vaidlusalune tähis on kujutismärk, mis koosneb korrapäraselt korduvatest elementidest, mis võib jätkuda lõputult neljas suunas ja mida saab eeskätt kasutada pinnamustrina. Üldkohus leidis kohtuotsuse punktis 48, et selle tähisega hõlmatud kaubad on osaliselt kaubad, mille puhul vaieldamatult kasutatakse sageli pinnamustrit, nagu moekaubad selle mõiste laias tähenduses, ja osaliselt tooted, mille puhul on vähem tõenäoline, et nende puhul kasutatakse sageli pinnamustrit. Ta leidis sama kohtuotsuse punktides 54 ja 55, et seega esineb selle tähise puhul põhimõtteliselt olemusest tulenev võimalus, et seda kasutatakse pinnamustrina, ning neil asjaoludel ei saa üksnes juhul, kui pinnamustri kasutamine ei ole asjaomaste kaupade olemust silmas pidades eriti tõenäoline, sellist tähist pidada asjaomaste kaupade puhul pinnamustriks, muudel juhtudel aga võib asuda seisukohale, et asjaomane tähis kujutab endast ikkagi pinnamustrit.
40
Üldkohus ei rikkunud õigusnormi, kui ta võttis kauba enda välimusega segiaetavaid ruumilisi kaubamärke käsitleva kohtupraktika kohaldatavuse väljaselgitamisel aluseks vaidlusaluse tähise asjaomaste kaupade laadi arvestades võimaliku – mitte vähetõenäolise – pinnamustrina kasutamise kriteeriumi.
41
Võttes esiteks arvesse korrapäraselt korduvatest elementidest koosneva vaidlusaluse tähise olemuslikke tunnuseid ja asjaomaste kaupade olemust, on see tähis põhimõtteliselt ette nähtud nende kaupade pinnale kandmiseks, nagu märkis kohtujurist oma ettepaneku punktis 77. Teatavate korduvate elementide mustrist koosneva tähise puhul on selle olemusest tulenevalt tõenäoline, et tähist kasutatakse pinnamustrina ja seega aetakse seda asjaomaste toodete välimusega segi.
42
Teiseks tuleb märkida, et kõige tõenäolisema kasutusviisi kriteerium, millest on lähtutud 26. aprilli 2012. aasta kohtumääruses Deichmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑307/11 P, ei avaldata, EU:C:2012:254, punkt 55), ei ole käesoleval juhul asjakohane, kuna selle kohtumääruse aluseks olnud asjas ei olnud vaidluse all sellise tähise registreerimine, mis koosneb korduvate elementide mustrist, vaid tegemist oli tähisega, mis kujutab punktiiriga ääristatud ärapööratud linti.
43
Lisaks viiks apellandi poolt aluseks võetud kõige tõenäolisema kasutusviisi kriteeriumi järgimine selleni, et tähiste puhul, mis sobivad nende olemuslike tunnuste tõttu eelkõige asjaomastel kaupadel pinnamustrina kasutamiseks, oleks võimalik vältida kauba enda välimusega segiaetavaid kaupu käsitleva kohtupraktika kohaldamist, kuigi nende tähiste puhul on nende olemusest tulenevalt tõenäoline, et neid kasutatakse pinnamustrina ja seega on need kauba enda välimusega segiaetavad.
44
Neil tingimustel tuleb esimese väite esimene osa põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Esimese väite teine osa
– Poolte argumendid
45
Esimese väite teises osas väidab apellant, et Üldkohus jättis asjaomase kaubasektori normid ja tava ekslikult kindlaks tegemata ega hinnanud vaidlusalust tähist nimetatud norme arvestades.
46
Siinkohal osutab ta, viidates 7. oktoobri 2004. aasta kohtuotsusele Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkt 31) ja 24. mai 2012. aasta kohtuotsusele Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑98/11 P, EU:C:2012:307, punkt 42), väljakujunenud kohtupraktikale, mille kohaselt ainult sellisel kaubamärgil, mis erineb märkimisväärselt asjaomase sektori normidest või tavast ning seega saab edukalt täita päritolutähise põhiülesannet, ei puudu määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõime.
47
Apellant väidab, et Üldkohus analüüsis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 83‑96 ja 113‑123 üksnes seda, kas asjaomastel kaupadel võib põhimõtteliselt olla pinnamuster, ja nõustus selle kohtuotsuse punktis 133 apellatsioonikoja üldsõnalise seisukohaga, mille kohaselt on üldise kogemuse põhjal pinnamustrile omased korduvad eri kujutised. See järeldus ei saa siiski asendada asjaomase sektori normide ja tava kindlakstegemist iga asjaomase kaubaliigi suhtes, samuti ei saa sellised kaubad, nagu „meditsiinis kasutatavad seadmed ja aparaadid“, „sadulsepatooted“ või „jalatsid“, kuuluda ühte homogeensesse kaubaliiki.
48
EUIPO väidab esimese võimalusena, et esimese väite teine osa on vastuvõetamatu, ja teise võimalusena, et see on põhjendamatu.
– Euroopa Kohtu hinnang
49
Olgu märgitud, et esimese väite teises osas märgib apellant sisuliselt, et Üldkohus eksis, kui ta ei teinud kaitse taotluse esemeks oleva rahvusvahelise kaubamärgi eristusvõime kontrollimiseks kindlaks vaidlusaluse tähisega hõlmatud iga kaubaliigi sektoris kehtivaid norme ja tava. See väiteosa, milles apellant on tõstatanud õigusküsimuse, on vastavalt käesoleva kohtuotsuse punktis 29 viidatud kohtupraktikale apellatsiooniastmes vastuvõetav.
50
Mis puutub nimetatud väiteosa põhjendatusse, siis tuleb tõdeda, et see põhineb vaidlustatud kohtuotsuse ekslikul tõlgendamisel.
51
Üldkohus kontrollis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 70‑128 kõigepealt, kas asjaomaste kaupade välimusega segiaetavaid tähiseid käsitlev kohtupraktika on asjaomaseid kaupu arvestades käesoleval juhul kohaldatav, arvestades kõnealuse kohtuotsuse punktis 55 kindlaks määratud kriteeriumi, mille kohaselt ei saa sellist tähist pidada pinnamustriks üksnes juhul, kui pinnamustri kasutamine on asjaomaste kaupade laadi arvestades ebatõenäoline. Üldkohus viis selle analüüsi läbi seoses iga kaubaliigiga ja hindas vastava sektori norme ja tavasid arvestades, kas on tõenäoline või mitte, et neil kaupadel on pinnamuster.
52
Teiseks hindas Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 129‑147 seoses nende kaupadega, mille suhtes oli apellatsioonikoda põhjendatult kohaldanud ruumilisi kaubamärke käsitlevat kohtupraktikat, kas apellatsioonikoda leidis samuti õigesti, et tähis ei erine oluliselt asjaomaste sektorite normidest ja tavast ning seetõttu puudub sellel eristusvõime.
53
Sellega seoses tõdes Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 131 ja 132, et vaidlusalune tähis on tavapärane muster, mis koosneb lihtsast korduvate laineliste joonte kombinatsioonist, ja lükkas tagasi apellandi argumendi, et vaidlusaluse tähise moodustatavad vormid on ebatavalised juba eraldi võetuna. Üldkohus lisas apellatsioonikoja eeskujul vaidlustatud kohtuotsuse punktis 133, et üldise kogemuse põhjal on pinnamustri tunnuseks lõpmatult korduvad eri kujutised ning pinnamustri mustri elemendid on sageli lihtsad geomeetrilised kujundid, nagu täpid, ringid, nelinurgad või jooned ja viimased võivad olla sirged või tõusta või laskuda siksaki või lainetena.
54
Üldkohus meenutas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 136, et vastavalt asjaomasele kohtupraktikale lasub apellandil, kes tugineb taotletava kaubamärgi eristusvõime olemasolule EUIPO analüüsile vaatamata, kohustus esitada konkreetsed ja tõendatud põhjendused selle kohta, et kõnealusel kaubamärgil on olemusest tulenev eristusvõime või kasutamise käigus omandatud eristusvõime, ning seejärel analüüsis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 137‑147 apellandi esitatud argumente ja tõendeid.
55
Üldkohus leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 138 seoses apellandi argumendiga, mille kohaselt apellatsioonikoda ei oleks tohtinud piirduda üldsõnaliste seisukohtadega kaupade või teenuste kohta üldiselt, et apellatsioonikoja järelduses, mille kohaselt iseloomustab pinnamustrit eri kujutiste lõpmatu kordumine, ei piirdutud konkreetse sektoriga. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 144 märkis Üldkohus, et apellandi esitatud jalatsi kujutised ei tõenda märkimisväärset erinevust vaidlusaluse tähise ja jalatsisektori normide ja tava vahel. Ta tõdes nimetatud kohtuotsuse punktis 145, et need mõni apellandi esitatud jalatsite sisetaldade kujutis ei tõenda märkimisväärset erinevust vaidlusaluse tähise ja vastava sektori normide ja tava vahel, kuna kõigil esitatud kujutistel on näha sisetaldade ülemine pool. Muude kõnealuste kaupadega seoses tõdes Üldkohus, et apellant ei ole asjaomaste sektorite norme ja tava tõendavaid kujutisi esitanud. Seetõttu leidis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 147, et apellandi väited ei ole piisavad, et tõendada märkimisväärset erinevust vaidlusaluse tähise ja vastavate sektorite normide ja tava vahel.
56
Neil asjaoludel ei saa Üldkohtule ette heita, et vaidlusaluse tähise eristusvõimet hinnates ei teinud ta kindlaks asjaomase sektori norme ja tava.
57
Eespool toodust järeldub, et esimese väite teine osa tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Esimese väite kolmas osa
– Poolte argumendid
58
Esimese väite kolmandas osas heidab apellant Üldkohtule ette, et viimane kohaldas rangemaid kriteeriume, kui on need, mis on sätestatud määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktis b, kui ta leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 130, 131 ja 133, et asjaomasest rahvusvahelisest kaubamärgist jääv tervikmulje on tavapärane ning pinnamustri moodustavad sageli lihtsad geomeetrilised kujundid, nagu täpid, ringid, nelinurgad või jooned.
59
Sellega seoses viitab apellant 16. septembri 2004. aasta kohtuotsusele SAT.1 vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑329/02 P, EU:C:2004:532, punkt 41), millest nähtub, et tähise registreerimine ELi kaubamärgina ei eelda, et kaubamärgiomanik on rakendanud teataval määral loovust või ettekujutusvõimet, vaid üksnes seda, et tähis on võimeline eristama asjaomaseid kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest. Omavahel läbipõimunud 90 kraadi all ristuvatest joontest, mis moodustavad vaidlusaluse tähise, jääb konkreetne ja omapärane tervikmulje kui omavahel haakuvatest „kondikestest“ moodustuvast mosaiikmustrist, mistõttu sellest tähisest jääv tervikmulje võimaldab tähistada päritolu.
60
EUIPO väidab esimese võimalusena, et esimese väite kolmas osa on vastuvõetamatu ja teise võimalusena, et see on põhjendamatu.
– Euroopa Kohtu hinnang
61
Tuleb märkida, et kui esimese väite kolmandas osas märgib apellant sisuliselt, et Üldkohus on vääralt kohaldanud määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b, siis vaidleb ta tegelikult vastu faktilistele hinnangutele, mille viimane andis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 130, 131 ja 133 ning mille kohaselt sisuliselt jääb vaidlusalusest tähistest tavaline tervikmulje Sellest järeldub, et apellant soovib oma argumentidega saavutada seda, et Euroopa Kohus annaks tähisele uue hinnangu.
62
Kuna aga apellant ei väida, et faktilisi asjaolusid on moonutatud, siis tuleb tõdeda, et esimese väite kolmas osa on vastavalt käesoleva kohtuotsuse punktis 29 viidatud kohtupraktikale vastuvõetamatu.
63
Eeltoodud kaalutlustest nähtub, et esimene väide tuleb osaliselt põhjendamatuse ja osaliselt vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata.
Teine väide
Teise väite esimene osa
– Poolte argumendid
64
Apellant märgib teise väite esimeses osas, et vaidlustatud kohtuotsuse põhjendustes on vastuolu ühelt poolt punkti 77 ning teiselt poolt punktide 76 ja 78 vahel.
65
Nimelt märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 77, et tähise olemusest tuleneva eristusvõime analüüs peab põhinema selle omadustel, arvestamata selle konkreetset kasutust. Siiski viitas Üldkohus selle kohtuotsuse punktides 76 ja 78 avaldusele, mille apellant tegi kohtuistungil seoses vaidlusaluse tähise kasutamisega minevikus.
66
EUIPO leiab, et teise väite esimene osa tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
– Euroopa Kohtu hinnang
67
Tuleb tõdeda, et teise väite esimene osa lähtub vaidlustatud kohtuotsuse ekslikust tõlgendusest.
68
Nimelt tuleb märkida, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 76–78 esitatud põhjendustega soovitakse vastata apellandi argumendile, mis on esitatud selle kohtuotsuse punktis 74 ning mille kohaselt vaidlusalune otsus on vastuoluline, kuna kaubamärk ei saa olla samal ajal nii tasapinnaline kui ka ruumiline pinnamuster.
69
Sellega seoses märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 75, et mitte miski ei takista võtmast arvesse nii tähise tasapinnalist kui ka ruumilist kasutust, tõdedes seejärel vaidlustatud kohtuotsuse punktis 76, et kohtuistungil möönis apellant, et vaidlusalust tähist on kasutatud jalatsite välistaldadel enam kui 40 aasta jooksul ning just reljeefse pinnamustrina. Ta lisas nimetatud kohtuotsuse punktis 77, et tähise olemusliku eristusvõime hindamine peab tõepoolest põhinema selle tunnustel, sõltumata mis tahes kasutusviisist. Sama kohtuotsuse punktis 78 märkis ta siiski, et apellandi argumentides puudub järjekindlus, kuna ühelt poolt kinnitab apellant, et asjaomane rahvusvaheline kaubamärk on „tavapärane“ tasapinnaline kujutismärk mitte pinnamuster, ent teiselt poolt väidab, et kasutamine jalatsite välistaldadel reljeefse pinnamustrina kujutab endast kaubamärgi kasutamist.
70
Niisiis ilmneb vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 76–78, et Üldkohus piirdus üksnes apellandi argumentides olevavastuolu rõhutamisega. Neil asjaoludel ei saa asuda seisukohale, et neis punktides esitatud vaidlustatud kohtuotsuse põhjendused on vastuolulised.
71
Seetõttu tuleb lükata teise väite esimene osa põhjendamatuse tõttu tagasi.
Teise väite teine osa
– Poolte argumendid
72
Apellant märgib teise väite teises osas, et vaidlustatud kohtuotsuse punkt 75 sisaldab vastuolu küsimuses, kas kaubamärgi eristusvõimet saab hinnata selle tasapinnalise ja ruumilise kasutamise põhjal. Nimelt viitab Üldkohus selles punktis ühele oma varasemale kohtuotsusele, milles ta võttis arvesse vastava kaubamärgi kaht kasutusviisi. Kuna aga eristusvõime hindamine tuleb läbi viia juhtumipõhiselt, siis ei ole viide Üldkohtu teatavale varasemale kohtuotsusele piisav selle tõendamiseks, et kaubamärgi eristusvõimet saab hinnata seoses selle kasutamisega tasapinnaliselt ja ruumiliselt.
73
EUIPO väidab, et teise väite teine osa on põhjendamatu.
– Euroopa Kohtu hinnang
74
Üldkohus vastas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 75 apellandi argumendile, mille kohaselt vaidlusalune otsus sisaldab vastuolu, kuna üht ja sama kaubamärki ei saa samal ajal kasutada tasapinnaliselt ja ruumiliselt, märkides, et miski ei takista arvesse võtmist selle kaubamärgi neid kahte kasutusviisi. Ta viitas selles osas 10. septembri 2015. aasta kohtuotsusele EE vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Vandlivärvi taustal valgete täppide kujutis) (T‑144/14, ei avaldata, EU:T:2015:615), milles ta võttis neid kahte kasutusviisi arvesse seoses kujutismärgiga, mis koosnes vandlivärvi taustal valgete täppide kujutisest. Ta järeldas sellest, et käesolevas asjas ei ole vaidlusaluses otsuses selles küsimuses vastuolu.
75
Kuigi vastab tõele, nagu märgib apellant, et tähise eristusvõimet tuleb hinnata juhtumipõhiselt, on tõsi, et Üldkohus võib eristusvõimele antud hinnangu põhjenduses viidata sarnastele juhtumitele, ilma et seejuures tekiks vastuolu.
76
Sellest järeldub, et apellatsioonkaebuse teise väite teine osa tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata ja järelikult tuleb tagasi lükata ka teine väide.
Kolmas väide
Poolte argumendid
77
Oma kolmandas väites märgib apellant, et Üldkohus moonutas vaidlustatud kohtuotsuse punktides 134–139 faktilisi asjaolusid, kuna need asjaolud, mida ta pidas „üldtuntuks“, ei ole seda ilmselgelt seoses pinnamustri kasutamisega vaidlusaluste kaupade jaoks, mis kuuluvad Nizza kokkuleppe klassidesse 10, 18 ja 25. Selles osas märgib apellant, et pelgalt asjaolust, et teatavatel asjaomastel kaupadel võib olla pinnamuster, ei piisa, et pidada üldtuntuks asjaolu, et neil tõesti on pinnamuster ning asjaomane rahvusvaheline kaubamärk ei eristu märkimisväärselt pinnamustritest, mida asjaomases kaubasektoris tavaliselt kasutatakse.
78
Seega ei saa pidada üldtuntuks asjaolu, et tavaliselt on pinnamuster sellistel kaupadel, nagu meditsiini-, operatsiooni-, hambaravi- ja veterinaarinstrumendid, nahk ja kunstnahk, jalutuskepid, ortopeedilised jalatsid, sisetallad, jala- ja jalatsitoed, jalatsikonstruktsiooni osad, eelkõige sobitusosad, täidistallad, padjandid, rakmed, rõivakotid reisimiseks, dokumendimapid ja kohvrid.
79
EUIPO hinnangul on kolmas väide vastuvõetamatu.
Euroopa Kohtu hinnang
80
Olgu meenutatud, et võttes arvesse faktide moonutamise väite erandlikku laadi, panevad ELTL artikkel 256, Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artikli 58 esimene lõik ja Euroopa Kohtu kodukorra artikli 168 lõike 1 punkt d eelkõige apellandile kohustuse osutada konkreetselt asjaoludele, mida Üldkohus on moonutanud, ning näidata, millised analüüsivead tema hinnangus on selle moonutamise põhjustanud. Niisugune moonutamine peab olema toimiku materjalidest tulenevalt ilmne, ilma et oleks vaja fakte ja tõendeid uuesti hinnata (17. märtsi 2016. aasta kohtuotsus Naazneen Investments vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑252/15 P, ei avaldata, EU:C:2016:178, punkt 69 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 6. juuni 2018. aasta kohtuotsus Apcoa Parking Holdings vs. EUIPO, C‑32/17 P, ei avaldata, EU:C:2018:396, punktid 47 ja 48).
81
Käesoleval juhul tuleb nentida, et apellant üksnes väitis, et asjaolud, mida Üldkohus pidas „üldtuntuks“ ei ole üldtuntud seoses pinnamustri kasutamisega Nizza kokkuleppe klassidesse 10, 18 ja 25 kuuluvate vaidlusaluste kaupadega, esitamata nimetatud väite toetuseks tõendeid selle kohta, et Üldkohus on selles osas fakte moonutanud.
82
Sellest järeldub, et kolmas apellatsioonkaebuse väide tuleb jätta vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata.
83
Kõigist eelnenud kaalutlustest lähtuvalt tuleb apellatsioonkaebus tervikuna jätta rahuldamata.
Kohtukulud
84
Euroopa Kohtu kodukorra artikli 184 lõige 2 näeb ette, et kui apellatsioonkaebus on põhjendamatu, siis otsustab Euroopa Kohus kohtukulude jaotuse. Kodukorra artikli 138 lõike 1 kohaselt, mida kodukorra artikli 184 lõike 1 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuse suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna EUIPO on nõudnud kohtukulude välja mõistmist Birkenstock Salesilt ja viimane on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud välja mõista viimaselt.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kümnes koda) otsustab:
1.
Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata.
2.
Mõista kohtukulud välja Birkenstock Sales GmbH-lt.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.