62024CC0002
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
ATHANASIA RANTOSE
přednesené dne 27. března 2025 (
1
)
Věc C‑2/24 P
Teva Pharmaceutical Industries Ltd,
Cephalon Inc.
proti
Evropské komisi
„Kasační opravný prostředek – Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Trh s modafinilem – Dohoda o smírném narovnání patentových sporů s cílem zpozdit uvedení na trh levnější generické verze modafinilu – Rozhodnutí, jímž se konstatuje porušení článku 101 SFEU a článku 53 Dohody o EHP – Žaloba na neplatnost – Omezení z hlediska účelu – Omezení z hlediska důsledku – Kritéria pro posouzení“
I. Úvod
1.
Svým kasačním opravným prostředkem se společnosti Teva Pharmaceutical Industries Ltd (dále jen „Teva“) a Cephalon Inc. (dále jen společně „navrhovatelky“) domáhají zrušení rozsudku Tribunálu Evropské unie ze dne 18. října 2023, Teva Pharmaceutical Industries a Cephalon v. Komise (T‑74/21, dále jen „napadený rozsudek“, EU:T:2023:651), kterým Tribunál zamítl jejich žalobu. Tato žaloba směřovala primárně ke zrušení rozhodnutí Evropské komise C(2020) 8153 final ze dne 26. listopadu 2020 v řízení podle článku 101 SFEU a článku 53 Dohody o EHP (věc AT.39686-CEPHALON) (dále jen „sporné rozhodnutí“) (
2
), v němž bylo konstatováno, že navrhovatelky porušily článek 101 SFEU a článek 53 Dohody o EHP tím, že uzavřely dohodu o narovnání patentového sporu mezi nimi, a podpůrně ke zrušení nebo snížení výše uložených pokut.
2.
Projednávaná věc má svůj původ v dohodě o smírném narovnání sporu (dále jen „dohoda o narovnání“) uzavřené mezi navrhovatelkami, dvěma farmaceutickými společnostmi, podle níž se jedna z nich, společnost Teva, zavázala neuvádět na relevantní trhy s modafinilem svůj generický léčivý přípravek výměnou nikoli za přímé platby, ale za řadu obchodních transakcí stanovených v dohodě. Ve sporném rozhodnutí Komise mimo jiné dospěla k závěru, že uvedená dohoda představuje omezení hospodářské soutěže jak z hlediska účelu, tak z hlediska důsledku ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU a článku 53 Dohody o EHP. Proto byla společnosti Cephalon uložena pokuta ve výši 30480000 eur a společnosti Teva pokuta ve výši 30000000 eur.
3.
Tato věc navazuje na věci, v nichž byly vydány rozsudky Generics (UK) a další (
3
), Lundbeck (
4
) a Servier (
5
), které se týkaly dohod o smírném narovnání patentového sporu jako omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu ve smyslu článku 101 SFEU. Tato věc zejména poskytuje Soudnímu dvoru příležitost objasnit kritéria použitelná za účelem prokázání omezení hospodářské soutěže ve smyslu tohoto ustanovení v rámci dohody o smírném narovnání patentových sporů uzavřené mezi výrobcem originálního léčivého přípravku, který je držitelem sekundárních patentů týkajících se léčivého přípravku, na jedné straně a výrobcem generické verze tohoto léčivého přípravku na straně druhé.
II. Skutečnosti předcházející sporu
4.
Skutečnosti předcházející sporu jsou uvedeny v bodech 2 až 43 napadeného rozsudku a mohou být pro potřeby tohoto stanoviska shrnuty následovně.
A. Dotčené subjekty
5.
Cephalon je biofarmaceutická společnost se sídlem ve Spojených státech, která po celém světě dodává jak originální, tak generické léčivé přípravky. Její hlavní činnosti zahrnují výzkum a vývoj léčivých přípravků a jejich uvádění na trh a zaměřují se zejména na poruchy centrální nervové soustavy.
6.
Teva je nadnárodní farmaceutická společnost působící v oblasti vývoje, výroby a uvádění na trh generických léčivých přípravků, jakož i inovativních a specializovaných farmaceutických výrobků, účinných léčivých látek a výrobků vydávaných i bez lékařského předpisu.
7.
V říjnu 2011 byla společnost Cephalon poté, co Komise schválila spojení podniků oznámené rozhodnutím C(2011) 7435 final (věc COMP/M. 6258 – Teva/Cephalon) ze dne 13. října 2011 (
6
) na základě čl. 6 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 139/2004 (
7
) (dále jen „rozhodnutí o spojení“), odkoupena společností Teva.
B. Dotčený výrobek a patenty, které se jej týkají
8.
Výrobek dotčený v projednávané věci odpovídá léčivým přípravkům obsahujícím účinnou léčivou látku (dále jen „ÚLL“) nazývanou modafinil. Modafinil byl objeven francouzskou farmaceutickou společností Lafon v roce 1976. Jedná se o dlouhodobě působící stimulační látku používanou k léčbě určitých poruch spánku.
9.
V roce 1993 společnost Cephalon získala výlučná práva na modafinil a v roce 1997 jej začala prodávat pod ochrannou známkou Provigil ve Spojeném království. V roce 2005 prodávala modafinil v několika zemích Evropského hospodářského prostoru (EHP).
10.
Pokud jde o EHP, platnost jednotlivých vnitrostátních patentů společnosti Cephalon na molekulu pro ÚLL modafinilu uplynula v roce 2003, zatímco ochrana údajů týkající se této ÚLL uplynula nejpozději v roce 2005. I když platnost patentů na molekulu modafinilu uplynula, společnost Cephalon byla stále majitelkou sekundárních patentů na velikost částic a jiných patentů souvisejících s modafinilem, jejichž platnost v EHP uplynula v roce 2015.
11.
Léčivý přípravek Provigil byl z hlediska prodeje nejvýznamnějším výrobkem portfolia společnosti Cephalon. S ohledem na vstup generických přípravků na trh v blízké budoucnosti a za účelem ochrany svých činností v dotčené oblasti společnost Cephalon pracovala na přípravku druhé generace nazvaném Nuvigil, založeném na ÚLL modafinilu, který zamýšlela uvést na trh, aby od roku 2006 postupně nahradila Provigil, a to nejprve ve Spojených státech a poté v EHP. Kromě toho společnost Cephalon plánovala uvedení na trh jiného léčivého přípravku na bázi modafinilu s názvem Sparlon. Společnost Cephalon nakonec neuvedla na trh v EHP ani Nuvigil, ani Sparlon.
12.
Na konci roku 2002, kdy čtyři společnosti působící v odvětví generických přípravků, včetně společnosti Teva, požádaly o zákonnou registraci pro uvádění svých generických přípravků modafinilu na trh ve Spojených státech, společnost Cephalon zahájila řízení o porušení patentu ve Spojených státech. V červnu 2005 uvedla společnost Teva na trh svůj generický přípravek modafinilu ve Spojeném království.
13.
Po výměně dopisů podala společnost Cephalon dne 6. července 2005 návrh na zahájení soudního řízení v patentových záležitostech proti společnosti Teva před High Court of Justice (England & Wales) [Vrchní soud (Anglie a Wales), Spojené království] a podala návrh na vydání předběžného opatření s cílem zabránit společnosti Teva v prodeji jejího generického přípravku modafinilu ve Spojeném království. Společnost Teva poté podala vzájemný návrh na prohlášení neplatnosti. Před jednáním k návrhu na vydání předběžného opatření, které bylo stanoveno na 11. července 2005, společnost Teva souhlasila s ukončením prodeje generických přípravků modafinilu ve Spojeném království. Jako protiplnění společnost Cephalon souhlasila s poskytnutím záruky ve výši 2,1 milionu liber šterlinků (GBP) (tedy přibližně 3,07 milionu eur) pro případ, že by společnost Teva měla v soudním řízení úspěch a byla by oprávněna domáhat se náhrady škody za ušlý zisk.
14.
Jednání o dohodě o smírném narovnání byla zahájena na konci listopadu 2005.
C. Dohoda o narovnání
15.
Dne 8. prosince 2005 uzavřely společnosti Cephalon a Teva dohodu o narovnání, která byla uzavřena rovněž pro jejich přidružené podniky a nabyla účinnosti dne 4. prosince 2005.
16.
Tato dohoda stanovila zejména v článku 2, že se společnost Teva zavazuje nevstupovat nezávisle na trh s modafinilem, a ani nekonkurovat společnosti Cephalon na tomto trhu (dále jen „doložka o zákazu soutěžit“) a nezpochybňovat patenty společnosti Cephalon na modafinil (dále jen „doložka o nenapadnutí práv“) (dále jen společně „omezující doložky“).
17.
Články 2.2 až 2. 6 dohody o narovnání se týkaly souboru transakcí týkajících se následujících skutečností: licence poskytnutá společností Teva společnosti Cephalon týkající se práv duševního vlastnictví Teva; licence poskytnutá společností Cephalon společnosti Teva za účelem použití údajů, zvaných CEP1347, spoluvyvíjených společností Cephalon v rámci studií týkajících se léčby Parkinsonovy nemoci; toho, že společnost Teva dodá ÚLL modafinilu společnosti Cephalon; plateb společnosti Cephalon ve prospěch společnosti Teva za náklady soudního řízení, jejichž vzniku se zabránilo, a distribuce přípravků společnosti Cephalon ve Spojeném království společností Teva.
18.
Stejně tak tato dohoda v článku 3 stanovila generická práva ve prospěch společnosti Teva. Podle tohoto článku společnost Cephalon udělila společnosti Teva nevýhradní licenci k uvedení jejího generického přípravku modafinilu na trh, včetně EHP, od roku 2012 (nebo dříve v případě, že by jakýkoli subjekt uvedl na trh generický přípravek modafinilu).
19.
V souladu s článkem 4 uvedené dohody se společnosti Teva a Cephalon zavázaly okamžitě ukončit své soudní spory týkající se modafinilu ve Spojených státech a ve Spojeném království.
20.
Konečně tato dohoda zahrnovala rovněž částky nebo poplatky související s jednotlivými transakcemi uvedenými v bodech 16 a 18 tohoto stanoviska.
III. Sporné rozhodnutí
21.
Dne 26. listopadu 2020 přijala Komise sporné rozhodnutí, v němž konstatovala, že navrhovatelky porušily článek 101 SFEU a článek 53 Dohody o EHP tím, že se účastnily dohody o narovnání ve farmaceutickém odvětví za obrácenou platbu. Protiprávní jednání se týkalo Německa, Rakouska, Belgie, Bulharska, Kypru, Dánska, Španělska, Finska, Francie, Řecka, Maďarska, Irska, Islandu, Itálie, Lotyšska, Lichtenštejnska, Litvy, Lucemburska, Norska, Nizozemska, Polska, Portugalska, Rumunska, Spojeného království, Slovenska a Švédska a trvalo od 4. prosince 2005 do 12. října 2011, s výjimkou Bulharska a Rumunska, kde protiprávní jednání začalo dne 1. ledna 2007, a Maďarska, kde protiprávní jednání skončilo dne 14. června 2011 (
8
). Za zjištěné protiprávní jednání uložila Komise společnosti Cephalon pokutu ve výši 30480000 eur a společnosti Teva pokutu ve výši 30000000 eur (
9
).
IV. Řízení před Tribunálem a napadený rozsudek
22.
Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 5. února 2021 se navrhovatelky domáhaly zrušení sporného rozhodnutí a podpůrně zrušení nebo snížení výše uložených pokut.
23.
Na podporu žaloby navrhovatelky uvedly čtyři žalobní důvody: první vychází z nesprávného právního a skutkového posouzení ze strany Komise v rozsahu, v němž kvalifikovala dohodu o narovnání jako „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“; druhý vychází z nesprávného právního a skutkového posouzení spočívajícího v tom, že Komise kvalifikovala dohodu jako „omezení hospodářské soutěže z hlediska důsledku“; třetí, vznesený podpůrně, vychází z nesprávného použití čl. 101 odst. 3 SFEU, konečně ve čtvrtém důvodu, rovněž uvedeném podpůrně, se navrhovatelky domáhají zrušení pokut, které jim byly uloženy, nebo přinejmenším podstatného částečného zrušení pokuty uložené společnosti Teva.
24.
V napadeném rozsudku Tribunál v prvé řadě zkoumal první žalobní důvod vycházející z pochybení Komise, pokud jde o kvalifikaci dohody o narovnání jako „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“ (
10
). Zaprvé Tribunál odmítl výtky týkající se nepoužití vhodného právního kritéria pro určení „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“ (
11
). Zadruhé Tribunál odmítl výtky týkající se existence jiného věrohodného vysvětlení transakcí uzavřených v rámci této dohody než to, že slouží pouze jako protiplnění za omezující doložky (
12
). Zatřetí Tribunál odmítl výtky ohledně kritéria stanoveného rozsudkem Generics (UK) týkajícího se existence prokázaných, relevantních prosoutěžních účinků, vlastních příslušné dohodě, které jsou dostatečně závažné (
13
). Začtvrté Tribunál odmítl výtky týkající se pochybení, kterých se údajně dopustila Komise při posouzení hospodářského a právního kontextu dohody o narovnání (
14
).
25.
V druhé řadě Tribunál zamítl druhý žalobní důvod vycházející z pochybení, kterého se dopustila Komise v rozsahu, v němž kvalifikovala uvedenou dohodu jako „omezení hospodářské soutěže z důvodu důsledku“ v rozsahu, v němž tento orgán vycházel pouze z potenciálních účinků této dohody (
15
).
26.
V třetí řadě Tribunál zamítl třetí a čtvrtý žalobní důvod, které navrhovatelky předložily podpůrně. Tribunál tak zamítl zaprvé třetí žalobní důvod vycházející z nesprávného posouzení ze strany Komise ve sporném rozhodnutí v rozsahu, v němž toto rozhodnutí obsahuje posouzení, podle kterého tatáž dohoda nesplňuje podmínky pro výjimku stanovené v čl. 101 odst. 3 SFEU (
16
), a zadruhé čtvrtý žalobní důvod vycházející z porušení zásad právní jistoty, zákazu retroaktivity a ochrany legitimního očekávání, jakož i zásad nullum crimen sine lege a nulla poena sine lege v rámci uložení pokut Komisí (
17
).
27.
Ve čtvrté řadě a naposledy Tribunál zamítl návrh navrhovatelek na zrušení nebo snížení výše pokut uložených sporným rozhodnutím (
18
).
28.
S ohledem na tyto úvahy Tribunál zamítl žalobu navrhovatelek a uložil jim náhradu nákladů řízení.
V. Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastnic řízení
29.
Svým kasačním opravným prostředkem se navrhovatelky domáhají, aby Soudní dvůr prohlásil žalobu za přípustnou a vyhověl kasačnímu opravnému prostředku; zrušil napadený rozsudek; vrátil věc Tribunálu k novému rozhodnutí, ledaže by Soudní dvůr rozhodl, že má dostatek informací pro zrušení sporného rozhodnutí, a uložil Komisi náhradu nákladů řízení, včetně nákladů řízení vynaložených navrhovatelkami v řízení před Soudním dvorem a Tribunálem. Komise navrhuje, aby Soudní dvůr zamítl kasační opravný prostředek a uložil navrhovatelkám náhradu nákladů řízení.
VI. Analýza
30.
Na podporu kasačního opravného prostředku navrhovatelky uplatňují dva důvody kasačního opravného prostředku, které vycházejí z nesprávného právního posouzení Tribunálu, a to zaprvé při použití kritéria pro určení existence omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu v kontextu dohody o smírném narovnání v oblasti patentů ve smyslu judikatury vyplývající z rozsudku Generics (UK) (A) a zadruhé v rámci přezkumu protisoutěžních účinků dohody o narovnání (B).
A. K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku
31.
V prvním důvodu, který je rozdělen do dvou částí, navrhovatelky tvrdí, že Tribunál nesprávně použil právní kritérium vycházející z rozsudku Generics (UK) umožňující určit existenci omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu v rámci dohody o smírném narovnání.
32.
První část se týká výkladu podaného Tribunálem z hlediska první části kritéria stanoveného tímto rozsudkem a konkrétně toho, zda převody hodnot ujednané v dohodě o narovnání lze vysvětlit pouze zájmem stran nesoutěžit na základě výkonnosti (
19
). Druhá část se týká druhé části tohoto kritéria a zejména podmínek, za nichž může taková dohoda vyvolat potvrzené prosoutěžní účinky, které mohou důvodně vyvolat pochybnosti o její dostatečné škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže (
20
).
33.
Pro usnadnění analýzy tohoto důvodu považuji za užitečné připomenout kritéria stanovená judikaturou Soudního dvora, pokud jde o kvalifikaci dohod o odložení vstupu (zvaných „pay for delay“) jako „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“, a zejména zásady vyplývající z rozsudku Generics (UK), který je jádrem projednávané věci, jakož i následnou judikaturu Soudního dvora v dané oblasti.
1.
Ke kvalifikaci dohod o odložení vstupu jako „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“
34.
Úvodem připomínám, že podle ustálené judikatury Soudního dvora platí, že pojem „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“ lze použít pouze na určité kartelové dohody mezi podniky, jež samy o sobě vykazují dostatečný stupeň škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže, aby tak bylo možné mít za to, že přezkum jejich důsledků není nutný (
21
).
35.
Pokud jde konkrétně o takové dohody o smírném narovnání, jako je dohoda o narovnání v projednávané věci, v rámci sporů týkajících se patentu na výrobní postup ÚLL, která se stala volnou, uzavřené mezi výrobcem originálních léčivých přípravků a výrobcem generických léčivých přípravků, jejichž účinkem bylo odložení vstupu generických léčivých přípravků na trh výměnou za převody peněžních nebo nepeněžních hodnot od výrobce originálních léčivých přípravků ve prospěch výrobce generických léčivých přípravků, Soudní dvůr rozhodl, že takové dohody nelze ve všech případech považovat za „omezení z hlediska účelu“ ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU (
22
).
36.
V tomto ohledu je třeba uvést, že v souladu s výše citovanou judikaturou se výrobce generických léčivých přípravků může rozhodnout poté, co posoudil své šance na to, že bude mít úspěch v soudním řízení, ve kterém proti němu stojí dotyčný výrobce originálního léčivého přípravku, upustit od vstupu na příslušný trh a uzavřít s tímto výrobcem originálního léčivého přípravku dohodu o narovnání tohoto řízení. Takovou dohodu však nelze v žádném případě považovat za „omezení z hlediska účelu“ ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU. Skutečnost, že je taková dohoda provázena převody hodnot výrobcem originálních léčivých přípravků ve prospěch výrobce generických léčivých přípravků, nepředstavuje dostatečný důvod pro její kvalifikaci jakožto „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“, jelikož se uvedené převody hodnot mohou ukázat jako odůvodněné. Tak tomu může být v případě, kdy výrobce generických léčivých přípravků obdrží od výrobce originálních léčivých přípravků částky skutečně odpovídající náhradě nákladů sporu nebo obtíží, které jsou s tímto sporem spjaty, nebo odpovídající odměně za skutečné poskytnutí zboží nebo služeb výrobci originálních léčivých přípravků (
23
).
37.
Pokud je tedy dohoda o smírném narovnání sporu týkajícího se platnosti patentu mezi výrobcem generických léčivých přípravků a výrobcem originálních léčivých přípravků, který je držitelem tohoto patentu, provázena převody hodnot z výrobce originálních léčivých přípravků na výrobce generických léčivých přípravků, je třeba nejprve ověřit, zda může být kladný zůstatek těchto převodů v plném rozsahu odůvodněn, jak je uvedeno v předchozím bodě tohoto stanoviska, nutností náhrady nákladů sporu nebo obtíží, které jsou s tímto sporem spjaty, jako jsou náklady a odměna zástupců tohoto výrobce generických léčivých přípravků, nebo nutností odměny za skutečné a prokázané poskytnutí zboží nebo služeb tímto výrobcem generických léčivých přípravků výrobci originálního léčivého přípravku (
24
). Smírné narovnání takového sporu totiž znamená, že výrobce generických léčivých přípravků uznává platnost dotčeného patentu, neboť se vzdá jeho zpochybnění. Z toho vyplývá, že pouze úhradu takových nákladů nebo odměnu za takové dodané zboží nebo služby lze v rámci tzv. „obrácené“ platby od výrobce originálních léčivých přípravků ve prospěch výrobce generických léčivých přípravků považovat za odpovídající uvedenému uznání, a tudíž za odůvodnitelné s ohledem na hospodářskou soutěž (
25
).
38.
Pokud tento čistý kladný zůstatek převodů není v plném rozsahu odůvodněn takovou nutností, je třeba poté ověřit, zda v případě neexistence takového odůvodnění lze tyto převody vysvětlit pouze obchodním zájmem těchto výrobců léčivých přípravků nesoutěžit na základě výkonnosti. V rámci tohoto přezkumu je třeba určit, zda je uvedený zůstatek, včetně případných odůvodněných nákladů, dostatečně významný na to, aby výrobce generických léčivých přípravků skutečně přiměl k upuštění od vstupu na příslušný trh, aniž je vyžadováno, aby tento čistý kladný zůstatek byl nezbytně vyšší než zisky, kterých by tento výrobce generických léčivých přípravků dosáhl, kdyby měl úspěch v patentovém sporu (
26
).
39.
Vzhledem ke složitosti dohod o narovnání nemůže být posouzení stupně hospodářské škodlivosti těchto dohod pro řádné fungování hospodářské soutěže na relevantním trhu provedeno abstraktně a musí zahrnovat podrobnou analýzu založenou nejen na objektivních úvahách této dohody, ale rovněž na jejích cílech a hospodářském a právním kontextu, jehož je součástí (
27
).
2.
K první části prvního důvodu vycházející z nesprávného použití první části kritéria stanoveného rozsudkem Generics (UK)
40.
Na podporu první části prvního důvodu navrhovatelky napadají body 45 až 47 napadeného rozsudku, a zejména právní kritérium, které Tribunál použil pro kvalifikaci závazků zákazu soutěžit a nenapadnutí práv, které byly přijaty v rámci dohody o narovnání, jako „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“.
41.
Podle jejich názoru je napadený rozsudek stižen nesprávnými právními posouzeními ve třech ohledech. Zaprvé právní kritérium použité v bodech 46 a 47 tohoto rozsudku je ze své podstaty srovnávací a odpovídá tomu, co by bylo požadováno v rámci přezkumu existence omezení hospodářské soutěže z hlediska důsledku, a nikoliv z hlediska účelu, což je v rozporu s rozsudkem Generics (UK) (písm. a). Zadruhé v bodě 45 uvedeného rozsudku Tribunál formuloval přísnější právní pravidlo, než jaké bylo stanoveno v rozsudku Generics (UK) (písm. b). Konečně, zatřetí, tentýž rozsudek schválil kritérium, které strany nemohly splnit v přímém rozporu s rozsudkem Generics (UK) (písm. c).
a)
Ke srovnávacímu scénáři použitému Tribunálem
1) Shrnutí argumentů účastnic řízení
42.
Zaprvé navrhovatelky vytýkají Tribunálu, že v bodě 46 napadeného rozsudku rozhodl, že za účelem „určení, zda jediným věrohodným vysvětlením každé z obchodních transakcí bylo přimět společnost Teva k přijetí omezujících doložek, a tedy k tomu, aby upustila od konkurování společnosti Cephalon na základě výkonnosti, nebo zda by tyto transakce byly v každém případě uzavřeny za běžných tržních podmínek, musela Komise porovnat to, co se skutečně stalo, s tím, co by se stalo v případě absence omezujících doložek“. Jak vysvětlil Tribunál, dotčené kritérium zahrnuje srovnávací analýzu, která spadá do přezkumu omezení hospodářské soutěže z hlediska účinku. Ze stejných důvodů navrhovatelky tvrdí, že závěr uvedený v bodě 47 tohoto rozsudku, podle kterého „právní kritérium použité Komisí nepředstavuje srovnávací analýzu spadající do posouzení dohod jako omezení hospodářské soutěže z hlediska důsledku“, je stižen nesprávným právním posouzením.
43.
Zadruhé, i když bod 46 uvedeného rozsudku odkazuje na doložku o zákazu soutěžit a nenapadnutí práv jako na samostatnou část dohody o narovnání („v případě absence omezujících doložek“), kritérium schválené Tribunálem by ve skutečnosti vyžadovalo u každé obchodní transakce posouzení, zda by byla skutečně uzavřena nebo zda by byla uzavřena za stejných podmínek v případě absence dohody o narovnání jako celku. Při stanovení takového kritéria se přitom Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, když zaměnil posouzení omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu s omezením z hlediska důsledku.
2) Posouzení
i) K relevanci srovnávacího scénáře v rámci analýzy protisoutěžního účelu
44.
Úvodem připomínám, že důsledkem dohody o narovnání, kterou výrobce generických léčivých přípravků, který usiluje o vstup na trh, přinejmenším dočasně uznává planost patentu výrobce originálních léčivých přípravků, a proto se zavazuje k tomu, že ho již nebude zpochybňovat a nevstoupí na trh, může být omezení hospodářské soutěže, jelikož zpochybňování platnosti a dosahu patentu patří k obvyklé hospodářské soutěži v odvětvích, ve kterých existují výlučná práva k technologiím (
28
).
45.
Takové dohody však nelze ve všech případech považovat za omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, pokud se převody hodnot stanovené v rámci těchto dohod, jakož i závazků zákazu soutěžit a nenapadnutí práv, mohou ukázat jako odůvodněné (
29
). Kvalifikaci jako omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu lze tudíž konstatovat pouze tehdy, pokud omezení hospodářské soutěže vyplývající z doložek o zákazu soutěžit a o nenapadnutí práv stanovených v dohodách o narovnání nejsou založena na uznání platnosti patentů výrobce originálních léčivých přípravků, ale na převodu hodnoty z tohoto výrobce na dotčeného výrobce generických léčivých přípravků, který představuje pobídku pro tohoto výrobce generických léčivých přípravků, aby upustil od konkurování na základě výkonnosti (
30
).
46.
Z toho vyplývá, že za účelem určení, zda lze dohodu kvalifikovat jako „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“, je třeba analyzovat nikoli samostatně každou z jejích doložek, ale posoudit, zda tato dohoda, posuzovaná jako jeden celek, vykazuje stupeň hospodářské škodlivosti pro řádné fungování hospodářské soutěže na dotčeném trhu (
31
).
47.
Po tomto upřesnění je nyní třeba posoudit, zda jsou v projednávaném případě splněna kritéria stanovená v judikatuře Soudního dvora, připomenutá v předchozích bodech tohoto stanoviska, a zda tedy Tribunál v rámci analýzy omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu v bodě 46 napadeného rozsudku správně rozhodl, že pro účely tohoto posouzení je třeba analyzovat, zda by obchodní transakce obsažené v dohodě byly skutečně uzavřeny nebo zda by byly uzavřeny za stejných podmínek („v případě absence omezujících doložek“).
48.
Z důvodů, které uvedu v následujících bodech, se domnívám, že přístup Tribunálu není v rozporu s metodikou stanovenou rozsudkem Generics (UK) a judikaturou Soudního dvora v dané oblasti z nedávné doby (
32
).
49.
Zaprvé totiž uvádím, že jelikož rozhodující kritérium pro kvalifikaci dohody o smírném narovnání jako „omezení z hlediska účelu“ spočívá ve zjištění, že jediným protiplněním převodu hodnoty přijatým výrobcem generických léčivých přípravků od výrobce originálních léčivých přípravků je upuštění od vstupu na trh (
33
), Tribunálu nelze vytýkat, že se při přezkumu soustředil na závazky zákazu soutěžit a nenapadnutí práv obsažené v omezujících doložkách, které v praxi spočívají v upuštění od vstupu na trh. Tribunál se navíc neomezil na formalistickou a abstraktní analýzu omezujících doložek, ale po podrobné analýze a celkovém posouzení dohody o narovnání se snažil určit, zda zahrnutí těchto doložek do dohody – a tedy do závazku společnosti Teva upustit od nezávislého vstupu na trh s generickými léčivými přípravky – představovalo protiplnění za převod hodnot ze společnosti Cephalon ve prospěch společnosti Teva v rámci obchodních transakcí (
34
).
50.
V tomto ohledu je třeba konstatovat, že Tribunál se svým přístupem, jak vyplývá z bodů 43 až 46 napadeného rozsudku, ve skutečnosti snažil na základě hypotetického scénáře zjistit, zda dohody uzavřené mezi navrhovatelkami vybočují z běžných tržních podmínek, přičemž se zaměřil zejména na cíle a hospodářský a právní kontext, do kterého tyto dohody spadaly v době jejich uzavření, s cílem určit motivační účinek převodů hodnot stanovených uvedenými dohodami (
35
). Judikatura Soudního dvora přitom sama o sobě nevylučuje, aby srovnávací prvky mohly být zohledněny pro účely konstatování omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu (
36
).
51.
Zadruhé poznamenávám, že ačkoli analýza provedená Tribunálem v bodě 46 napadeného rozsudku, spočívající v posouzení souvisejících transakcí, v případě absence omezujících doložek, zahrnuje do jisté míry analýzu hypotetické situace, z bodů 43 až 47 tohoto rozsudku dostatečně jasně vyplývá, že byla provedena za účelem zjištění, zda tyto doložky představovaly pro společnost Teva pobídku k tomu, aby upustila od konkurování společnosti Cephalon na základě výkonnosti, za účelem určení objektivní závažnosti dotčeného jednání. Takové posouzení však nesmí být zaměňováno, jak správně uvádí Tribunál v bodech 47 až 50 uvedeného rozsudku, se srovnávací analýzou, která patří do posouzení dohod jako omezení hospodářské soutěže z hlediska důsledku (
37
).
52.
Bez ohledu na označení této analýzy samotná skutečnost, že tato analýza zahrnuje hypotetický nebo srovnávací prvek, neznamená, že odpovídá „srovnávací“ metodice, v jejímž rámci se použije hypotetický scénář k rekonstrukci soutěžní situace, která by na trhu panovala v případě absence dohody o narovnání, za účelem posouzení důsledků, které z této dohody vyplývají na hospodářskou soutěž (
38
). Je rovněž zřejmé, že posouzení, které provedl Tribunál za účelem zjištění existence omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, se liší od metodiky použité k analýze protisoutěžních důsledků dohody o narovnání popsané v bodech 221 až 223 a 230 až 254 napadeného rozsudku (
39
).
ii) Ke „srovnávacímu“ scénáři použitému Tribunálem
53.
Podle navrhovatelek kritérium stanovené Tribunálem v bodě 46 napadeného rozsudku ve skutečnosti vyžadovalo u každé obchodní transakce posouzení, zda by byla skutečně uzavřena nebo zda by byla uzavřena za stejných podmínek „v případě absence dohody o narovnání“ jako celku, a nikoli „v případě absence omezujících doložek“, jak vyplývá z tohoto bodu napadeného rozsudku. Vzhledem k tomu, že tyto doložky tvoří nedílnou součást dohody o narovnání, není totiž možné je na rozdíl od toho, co vyžadovalo kritérium stanovené Tribunálem, posuzovat samostatně.
54.
Bez dalšího uvádím, že tímto argumentem, na němž je založena značná část první části prvního důvodu, se navrhovatelky podle mého názoru ve skutečnosti snaží prokázat, že kritérium stanovené Tribunálem odpovídá kritériu stanovenému v rozsudku Generics (UK) za účelem určení existence omezení hospodářské soutěže z hlediska důsledku, a proto nemůže být použito k prokázání omezení z hlediska účelu, neboť jinak by to vedlo k nesprávnému právnímu posouzení.
55.
Podle mého názoru je však takový argument založen na nesprávném výkladu napadeného rozsudku a nelze jej přijmout.
56.
V tomto ohledu považuji za nutné zdůraznit, že jak vyplývá z bodu 43 napadeného rozsudku, Tribunál hodlal v souladu s judikaturou Soudního dvora provést celkové posouzení zájmů a pobídek dotčených stran, aby zjistil, zda obchodní transakce v dohodě o narovnání mohly mít jiná vysvětlení než obchodní zájem navrhovatelek nesoutěžit na základě výkonnosti.
57.
Taková analýza nicméně předpokládá, jak správně uvedl Tribunál v bodech 50 a 56 napadeného rozsudku, že obchodní transakce a dohoda o narovnání musí být analyzovány společně, neboť tyto dohody tvoří součást téhož smluvního celku. Vzhledem ke smluvním vazbám mezi dohodou o narovnání a obchodními transakcemi, které je činí prakticky neoddělitelnými, si lze obtížně představit, jak by mohly být vykládány samostatně. To platí tím spíše, že cílem této analýzy je právě, jak vyplývá z bodu 50 tohoto stanoviska, určit motivační účinek převodů hodnot a určit, zda zahrnutí omezujících doložek do dohody o narovnání (a tedy závazek společnosti Teva upustit od vstupu na trh nebo jej odložit) představovalo protiplnění za převody hodnot, které společnost Cephalon uskutečnila v rámci obchodních transakcí (
40
).
58.
Kromě toho na rozdíl od toho, co tvrdí navrhovatelky, v žádném bodě napadeného rozsudku není uvedeno, že by Tribunál neprovedl analýzu popsanou v předchozím bodě tohoto stanoviska (
41
), jelikož body 61 a 162 napadeného rozsudku svědčí o opaku (
42
), nebo by vyžadoval v praxi prokázání, co by se stalo v případě absence
dohody o narovnání jako celku (
43
).
b)
K argumentu navrhovatelek ohledně použití přísnějšího právního pravidla, než bylo pravidlo stanovené v rozsudku Generics (UK), Tribunálem
59.
Navrhovatelky zdůrazňují, že v souladu s rozsudkem Generics (UK) představuje dohoda o narovnání dohodu, jejímž účelem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže, vyplývá-li ze všech dostupných informací, že převody hodnot lze vysvětlit pouze obchodním zájmem stran dohody nesoutěžit na základě výkonnosti (
44
). Soudní dvůr mimoto rozhodl, že stačí, aby toto vysvětlení bylo „věrohodné“ proto, aby transakce nespadaly pod definici dohody omezující hospodářskou soutěž z hlediska účelu (
45
). V bodě 45 napadeného rozsudku přitom Tribunál rozhodl, že Komise je povinna ověřit, zda obchodní transakce, na které se vztahuje dohoda o narovnání, mohly být za stejně příznivých podmínek rovněž uzavřeny v případě absence omezujících doložek. Tribunál tak údajně nejenže zkreslil kritérium stanovené dřívější judikaturou Soudního dvora (
46
), potvrzenou rozsudkem Generics (UK), ale rovněž obrátil důkazní břemeno v rozporu s tímto rozsudkem (
47
).
60.
Z následujících důvodů se domnívám, že výtka navrhovatelek nemůže obstát.
61.
Jak vyplývá z bodu 53 napadeného rozsudku, který navrhovatelky nezpochybňují, Tribunál při citaci bodů 83 a 87 rozsudku Generics (UK) správně stanovil zásadu, že Komisi přísluší prokázat, že v dotčeném kontextu doložky o zákazu soutěžit a nenapadnutí práv uzavřené v rámci dohody o narovnání vedly k dohodě omezující hospodářskou soutěž z hlediska účelu, a tedy prokázat, že z přezkumu této dohody vyplývá, že převody hodnot ujednané v této dohodě lze vysvětlit pouze obchodním zájmem, který má jak majitel dotčeného patentu, tak údajný porušovatel práv na nesoutěžení na základě výkonnosti.
62.
V prvním stupni navrhovatelky totiž tvrdily, že obchodní transakce zahrnuté do dohody o narovnání mají jiné věrohodné vysvětlení než to, že slouží pouze jako protiplnění za omezující doložky. Tribunál tedy ověřil, jak vyplývá z bodu 61 napadeného rozsudku, zda se Komise u každé z obchodních transakcí stanovených v této dohodě dopustila nesprávného posouzení, když dospěla k závěru, že účelem dotčených transakcí bylo, aby sloužily jako převod hodnoty ze společnosti Cephalon na společnost Teva výměnou za závazek společnosti Teva nevstupovat nezávisle na trhy s generickými léčivými přípravky a nekonkurovat společnosti Cephalon na trhu s modafinilem.
63.
V podrobném rozboru sporného rozhodnutí Tribunál dospěl v bodě 162 napadeného rozsudku k závěru, který navrhovatelky nezpochybňují, že Komise použila vhodné právní kritérium, když shledala, že každá z obchodních transakcí stanovených v dohodě o narovnání neměla jiný cíl než zvýšit úroveň převodu hodnoty celkově uskutečněného ve prospěch společnosti Teva prostřednictvím dohody o narovnání, aby ji přiměla k přijetí omezujících doložek (
48
).
64.
Z toho vyplývá, že na rozdíl od toho, co tvrdí navrhovatelky, z analýzy provedené Tribunálem v napadeném rozsudku nevyplývá, že by požadoval, aby navrhovatelky prokázaly, že jiné vysvětlení bylo jisté, ale spíše to, že vysvětlení předložená navrhovatelkami nepovažoval za věrohodná. Tribunál tedy neobrátil důkazní břemeno a nedopustil se nesprávného právního posouzení, když rozhodl, že Komise řádně prokázala, jak požaduje rozsudek Generics (UK), že převody hodnot v rámci souvisejících transakcí byly vysvětleny pouze obchodním zájmem společností Teva a Cephalon nesoutěžit na základě výkonnosti.
c)
K argumentu navrhovatelek ohledně stanovení kritéria, které strany nemohly splnit, Tribunálem
1) Shrnutí argumentů účastnic řízení
65.
Navrhovatelky vytýkají Tribunálu, že nesprávně použil kritérium uvedené v bodě 43 napadeného rozsudku za účelem ověření, zda obchodní transakce uvedené v dohodě o narovnání mohly mít jiná vysvětlení než obchodní zájem, který má jak majitel patentu, tak údajný porušovatel práv na nesoutěžení na základě výkonnosti. V tomto ohledu zdůrazňují, že v době uzavření dohody o narovnání byly zapojeny do soudních sporů na celosvětové úrovni týkajících se patentů společnosti Cephalon na ochranu modafinilu a „v případě absence dohody o narovnání“ by strany pokračovaly v soudním sporu. V takové situaci by společnost Cephalon neměla zájem uzavřít se společností Teva jakoukoli obchodní transakci ve vztahu k předmětu sporu a neměla by ani zájem uzavřít jakoukoli dohodu, jak údajně sama Komise uznala v bodě 794 sporného rozhodnutí.
66.
Navrhovatelky tak vytýkají Tribunálu, že stanovil kritérium, které v praxi není možné splnit. Toto kritérium, jak je použil Tribunál, nutně vylučuje uzavření obchodních transakcí současně s dohodou o narovnání, což je v přímém rozporu s rozsudkem Generics (UK).
67.
Konečně navrhovatelky tvrdí, že relevantní otázkou, kterou je třeba si v této souvislosti v projednávané věci položit, je, zda za předpokladu, že společnosti Teva a Cephalon urovnaly svůj spor, lze každou z obchodních transakcí věrohodně vysvětlit.
2) Posouzení
68.
Zaprvé podotýkám, že tento argument je částečně založen na argumentu, který již byl analyzován v bodech 56 až 58 tohoto stanoviska, že Tribunál zamýšlel přezkoumání obchodních transakcí „v případě absence dohody o narovnání“. Jak přitom bylo vysvětleno v předchozích bodech, tento argument je třeba odmítnout v rozsahu, v němž je založen na nesprávném výkladu napadeného rozsudku.
69.
Zadruhé je třeba upřesnit, že „celkové posouzení“, které byl Tribunál povinen provést, se netýkalo otázky, zda by navrhovatelky uzavřely obchodní transakce nezávisle na dohodě o narovnání, ale mělo určit, zda obchodní transakce uvedené v dohodě o narovnání mohly mít jiná vysvětlení než obchodní zájem navrhovatelek na nesoutěžení na základě výkonnosti, jak jasně vyplývá z bodu 43 napadeného rozsudku. Tribunál přitom provedl právě tuto analýzu, aniž se odchýlil od kritéria uvedeného v tomto bodě 43, jak vyplývá z bodů 61 a 162 napadeného rozsudku (
49
).
70.
Zatřetí na rozdíl od toho, co tvrdí navrhovatelky, z napadeného rozsudku nevyplývá, že by Tribunál vyloučil uzavření obchodních transakcí současně s dohodou o narovnání. Tribunál naopak tuto možnost uznal, když analyzoval všechny dohody uzavřené mezi stranami v rámci smírného narovnání jejich sporů (
50
).
71.
Začtvrté podotýkám, že v projednávané věci je pro zjištění omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu relevantní otázka, zda lze obchodní transakce uzavřené v rámci dohody o narovnání věrohodně vysvětlit v tom smyslu, že jejich účely nespočívají v omezení nebo narušení hospodářské soutěže na trhu tím, že potenciálního soutěžitele přimějí, aby na trh nevstupoval výměnou za neodůvodněný převod hodnoty. V projednávané věci je přitom třeba konstatovat, ačkoli to zřetelně nevyplývá z izolovaného výkladu bodů 45 a 46 napadeného rozsudku, že Tribunál takovou analýzu provedl, jak vyplývá z bodů 61 a 162 tohoto rozsudku (
51
).
72.
S ohledem na výše uvedené se domnívám, že se Tribunál nedopustil nesprávného právního posouzení a první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku je třeba zamítnout.
3.
K druhé části prvního důvodu vycházející z nesprávného použití druhé části kritéria stanoveného v rozsudku Generics (UK)
73.
V druhé části prvního důvodu navrhovatelky tvrdí, že napadený rozsudek je stižen nesprávným právním posouzením vycházejícím z nedostatečného a vnitřně rozporného odůvodnění, pokud jde o použití druhé části kritéria stanoveného v rozsudku Generics (UK), která se týká zohlednění prosoutěžních prvků v rámci zjištění omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu (
52
).
74.
Úvodem upřesňuji, že navrhovatelky nezpochybňují celé odůvodnění Tribunálu za účelem zamítnutí třetí části jejich prvního důvodu v prvním stupni [týkajícího se druhé části kritéria stanoveného v rozsudku Generics (UK)] (
53
). Konkrétně v rámci této druhé části prvního důvodu navrhovatelky napadají pouze odůvodnění uvedené Tribunálem v bodech 182 a 183 napadeného rozsudku za účelem odmítnutí argumentů, které předložily k prokázání toho, že z rozhodnutí o spojení jasně vyplývají prosoutěžní účinky vyplývající z dohody o narovnání.
75.
Před analýzou této části ve věci samé je třeba úvodem odmítnout tvrzení Komise uvedená v její duplice, že by argumenty předložené navrhovatelkami týkající se vnitřní rozpornosti odůvodnění Tribunálu měly být prohlášeny za nepřípustné jako „nové“. Vnitřní rozpornost tohoto odůvodnění již totiž byla namítána v kasačním opravném prostředku a argumenty obsažené v replice týkající se tohoto aspektu této druhé části pouze reagují na ty argumenty vyjádřené Komisí v jejím vyjádření ke kasačnímu opravnému prostředku.
76.
Úvodem je třeba se rovněž zabývat relevancí uvedené části. I kdyby totiž odůvodnění obsažené v bodech 182 a 183 napadeného rozsudku nebylo dostatečné nebo bylo vnitřně rozporné, takové zjištění by nemohlo podle mého názoru vést ke zrušení tohoto rozsudku. Jak tvrdila Komise, navrhovatelky zpochybnily v téže části pouze jeden bod odůvodnění, na němž Tribunál založil zamítnutí třetí části prvního důvodu vzneseného v prvním stupni. Konkrétně navrhovatelky nezpochybňují odůvodnění Tribunálu v bodech 177 až 180 a 186 až 190 uvedeného rozsudku, které by samo o sobě mohlo být dostatečné pro účely zamítnutí druhé části prvního důvodu. Z analýzy provedené Tribunálem ve výše uvedených bodech přitom vyplývá, že zkoumal a odmítl argumenty vycházející z převážně prosoutěžní povahy dohody o narovnání, když rozhodl, že vstup společnosti Teva na trhy s modafinilem musí být kvalifikován jako „opožděný, kontrolovaný a omezený na tyto trhy, a nikoli jako předčasný vstup“, jak tvrdily navrhovatelky (
54
), a zjištění omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu nelze odmítnout z důvodu údajně vedlejšího charakteru omezujících doložek (
55
). V tomto ohledu je třeba konstatovat, že ačkoli se toto posouzení Tribunálu přinejmenším částečně týká právních otázek, které mohou být zpochybněny před Soudním dvorem ve fázi kasačního opravného prostředku, není navrhovatelkami v rámci projednávaného kasačního opravného prostředku zpochybněno.
77.
Z toho vyplývá, že druhá část prvního důvodu musí být považována za neúčinnou.
78.
Pokud by nicméně Soudní dvůr rozhodl, že relevance této části není zpochybněna výše uvedenými úvahami, zanalyzuji podpůrně v následujících bodech uvedenou část ve věci samé.
79.
V tomto ohledu zdůrazňuji, že ačkoli v rozsudku Generics (UK) Soudní dvůr rozhodl, že dohody o narovnání, které jsou spojeny s prosoutěžními účinky, které mohou důvodně vyvolat pochybnosti o jejich dostatečné škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže, nemohou představovat omezení z hlediska účelu (
56
), toto stanovisko bylo upřesněno v jeho rozsudcích z nedávné doby European Superleague Company (
57
) a Servier. Z těchto rozsudků totiž vyplývá, že pro účely posouzení, zda má být jednání kvalifikováno jako „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“ podle čl. 101 odst. 1 SFEU, není nutné zohlednit případné pozitivní nebo prosoutěžní účinky tohoto jednání, ani v rámci případného zkoumání otázky, zda dotčené jednání vykazuje stupeň škodlivosti, který je pro účely takové kvalifikace vyžadován (
58
).
80.
Po tomto upřesnění je třeba zkoumat argumenty vznesené navrhovatelkami ohledně údajně vnitřně rozporného a nedostatečného odůvodnění Tribunálu.
81.
Podle navrhovatelek body 182 a 183 napadeného rozsudku neposkytují dostatečné odůvodnění pro prokázání, že rozhodnutí o spojení neobsahuje skutečnosti prokazující prosoutěžní účinky, které jsou základem dohody o narovnání (
59
). Proto Tribunál údajně nedoložil svůj závěr, že toto rozhodnutí neumožňovalo důvodně pochybovat o dostatečně škodlivé povaze této dohody pro hospodářskou soutěž.
82.
Z následujících důvodů se domnívám, že argumenty vznesené navrhovatelkami na podporu druhé části prvního důvodu musí být odmítnuty.
83.
Zaprvé uvádím, že sporné rozhodnutí a rozhodnutí o spojení byly založeny na odlišných referenčních rámcích, jak správně uvedl Tribunál v bodě 182 napadeného rozsudku. Ve sporném rozhodnutí tak Komise posoudila omezení hospodářské soutěže způsobené dohodou o narovnání s ohledem na čl. 101 odst. 1 SFEU, zatímco rozhodnutí o spojení hodnotilo pravděpodobný dopad spojení na hospodářskou soutěž od roku 2011, tedy prospektivní posouzení, a považovalo dohodu o narovnání za samozřejmost.
84.
Zadruhé uvádím, že na rozdíl od toho, co tvrdí navrhovatelky, nelze „ ‚výhody‘ vyplývající z dohody o narovnání“ uvedené v první větě bodu 183 napadeného rozsudku považovat za uznání toho, že dohoda o narovnání jako taková měla prosoutěžní účinky. Tribunál totiž použitím těchto výrazů pouze konstatoval, že v říjnu 2011, tedy v době, kdy Komise provedla analýzu týkající se spojení společností Teva a Cephalon, dohoda o narovnání postavila společnost Teva do příznivějšího konkurenčního postavení než ostatní výrobce generických léčivých přípravků, kteří čelili probíhajícím patentovým žalobám (
60
). Kromě toho na rozdíl od toho, co tvrdí navrhovatelky, z bodu 183 tohoto rozsudku nevyplývá, že by Tribunál uvedl, že Komise v rozhodnutí o spojení uznala, že společnost Teva těžila z výhod vyplývajících z dohody o narovnání, které by neměla, kdyby k tomuto narovnání nedošlo, neboť tento aspekt nebyl v rámci tohoto rozhodnutí zkoumán. Kromě toho na rozdíl od toho, co tvrdí navrhovatelky, se výraz „navzdory“ použitý ve třetí větě bodu 183 uvedeného rozsudku nevztahuje k „výhodám“, ale k dohodě o narovnání.
85.
Z výše uvedené analýzy vyplývá, že argumenty předložené navrhovatelkami na podporu druhé části prvního důvodu jsou založeny především na nesprávném výkladu bodů 182 a 183 napadeného rozsudku, který nemůže obstát, a zejména na nesprávném předpokladu, že rozhodnutí o spojení uznalo prosoutěžní účinky spojené s dohodou o narovnání. Mimoto je zřejmé, že „výhody“ uvedené v bodě 183 tohoto rozsudku, které se týkají analýzy spojení, jsou irelevantní pro účely určení, zda dohoda o narovnání měla prosoutěžní účinky ve smyslu rozsudku Generics (UK) ve srovnání se situací, která by nastala v případě absence této dohody. Tribunálu tedy nelze vytýkat, že jeho odůvodnění je nedostatečné a vnitřně rozporné.
86.
S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby byla druhá část prvního důvodu zamítnuta jako neúčinná, nebo v každém případě jako neopodstatněná.
4.
Závěrečné poznámky ke zjištění omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu
87.
Na závěr analýzy prvního důvodu kasačního opravného prostředku bych rád doplnil několik závěrečných poznámek ke kritériím umožňujícím prokázat omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu ve vztahu k dohodě o narovnání, zejména s ohledem na nedávné rozsudky Soudního dvora ze dne 27. června 2024 (
61
), které sice potvrdily judikaturu vyplývající z rozsudku Generics (UK), ale poskytly některá užitečná upřesnění, která jsou relevantní v kontextu projednávané věci.
88.
V tomto ohledu připomínám, že odmítnutí nebo odložení vstupu generických léčivých přípravků na trh výměnou za převody hodnot výrobce originálních léčivých přípravků ve prospěch výrobce těchto generických léčivých přípravků musí být považováno za omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, pokud jsou tyto převody hodnot vysvětleny pouze obchodním zájmem těchto výrobců léčivých přípravků na nesoutěžení na základě výkonnosti, jak vyplývá z judikatury uvedené zejména v bodech 37 a 38 tohoto stanoviska.
89.
Pro účely tohoto přezkumu je třeba v každém jednotlivém případě posoudit, zda čistý kladný zůstatek převodů hodnot byl dostatečně významný na to, aby výrobce generických léčivých přípravků skutečně přiměl k upuštění od vstupu na příslušný trh, a tedy k tomu, aby s výrobcem originálních léčivých přípravků nesoutěžil na základě výkonnosti, aniž je vyžadováno, aby tento čistý kladný zůstatek byl nezbytně vyšší než zisky, kterých by tento výrobce generických léčivých přípravků dosáhl, kdyby měl úspěch v patentovém sporu (
62
).
90.
Soudní dvůr rozhodl, že tak tomu je zejména tehdy, pokud převody částek dohodnuté v rámci dohody o narovnání neodpovídají náhradě nákladů sporu nebo obtíží, které jsou spjaty se sporem mezi dotčenými stranami, nebo s takovou náhradou nejsou spojeny (
63
), pokud se částky odpovídající odměně za poskytnutí zboží nebo služeb výrobci originálních léčivých přípravků jeví jako neodůvodněné nebo nadměrné (
64
) nebo pokud se závazek zákazu soutěžit nebo nenapadnutí práv ujednaný v dohodě o narovnání týká odlišných trhů nebo jde nad rámec působnosti původně napadeného patentu a trhů pokrytých tímto patentem (
65
).
91.
V tomto ohledu v projednávané věci poznamenávám, že Tribunál rozhodl, že Komise měla ve sporném rozhodnutí právem za to, že některé dohody uzavřené mezi společnostmi Teva a Cephalon přispěly k neodůvodněnému převodu hodnoty (
66
) a úroveň převodu hodnoty uskutečněného na základě řady transakcí uzavřených mezi těmito společnostmi přispěla k tomu, aby společnost Teva přijala omezující doložky, nebo ji lze vysvětlit pouze tím, že představovala protiplnění za to, že společnost Teva přijala omezující doložky (
67
). Tribunál mimoto v bodech 151 a 152 napadeného rozsudku rozhodl, že tato společnost získala od společnosti Cephalon platbu ve výši 5,57 milionu eur bez jakéhokoli protiplnění a tato částka není spojena s žádným nákladem neseným společností Teva, takže tato platba nemůže „skutečně“ odpovídat „náhradě nákladů sporu nebo obtíží, které jsou s […] spjaty“, jak vyžaduje judikatura Soudního dvora (
68
). Rovněž upřesňuji, že v bodě 202 tohoto rozsudku Tribunál rozhodl, že závazek zákazu soutěžit přesahuje působnost patentů společnosti Cephalon, a v bodě 204 uvedeného rozsudku dospěl k závěru, že „cílem dohody o narovnání [bylo] udržet společnost Teva mimo trhy s modafinilem prostřednictvím převodů hodnot v celkové výši, která byla dostatečně vysoká, aby ji přiměla k odkladu jejího nezávislého úsilí vstoupit na tyto trhy“.
92.
Přitom vzhledem k tomu, že právní kritérium, z něhož Tribunál vycházel pro účely svého zjištění o omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, není výše uvedenou analýzou zpochybněno, navrhuji zamítnout první důvod. Kromě toho jelikož navrhovatelky nezpochybňují závěr Tribunálu obsažený v bodě 162 napadeného rozsudku, že každá z obchodních transakcí stanovených v dohodě o narovnání neměla jiné věrohodné vysvětlení než přimět společnost Teva prostřednictvím převodu hodnoty k tomu, aby nekonkurovala společnosti Cephalon na základě výkonnosti (
69
), mám za to, že Tribunál právem přijal kvalifikaci této dohody jako „omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu“ ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU.
B. K druhému důvodu kasačního opravného prostředku
93.
Na podporu druhého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelky tvrdí, že se Tribunál dopustil řady nesprávných právních posouzení při přezkumu protisoutěžních účinků dohody o narovnání (
70
).
94.
V tomto ohledu připomínám, že protisoutěžní účel a účinek dohody nejsou kumulativními, nýbrž alternativními podmínkami pro uplatnění zákazu stanoveného v čl. 101 odst. 1 SFEU. Dohoda je tedy zakázána bez ohledu na její účinky, pokud je její účel protisoutěžní. Z toho vyplývá, že není nutné přihlížet k důsledkům dohody, pokud je prokázáno, že jejím účelem je skutečně zabránit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž na společném trhu. Vzhledem k výše uvedeným poznámkám, a zejména ke zjištění uvedenému v bodě 91 tohoto stanoviska, nepovažuji za nutné zkoumat druhý důvod kasačního opravného prostředku týkající se protisoutěžních účinků dohody o narovnání.
VII. Závěry
95.
S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl následovně:
–
kasační opravný prostředek se zamítá;
–
společnosti Teva Pharmaceutical Industries Ltd a Cephalon Inc. ponesou vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené Evropskou komisí.
(
1
) – Původní jazyk: francouzština.
(
2
) – Úř. věst. 2021, C 32, s. 7. Konsolidovaná verze rozhodnutí Komise (k dispozici pouze v anglickém jazyce) je dostupná na následující adrese: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39686/39686_4072_5.pdf.
(
3
) – Rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další [C‑307/18 P, dále jen „rozsudek Generics (UK), EU:C:2020:52].
(
4
) – V tomto ohledu viz rozsudky ze dne 25. března 2021, Lundbeck v. Komise (C‑591/16 P, dále jen „rozsudek Lundbeck, EU:C:2021:243); Sun Pharmaceutical Industries a Ranbaxy (UK) v. Komise (C‑586/16 P, EU:C:2021:241); Generics (UK) v. Komise (C‑588/16 P, EU:C:2021:242); Arrow Group a Arrow Generics v. Komise (C‑601/16 P, EU:C:2021:244); Xellia Pharmaceuticals a Alpharma v. Komise (C‑611/16 P, EU:C:2021:245), jakož i Merck v. Komise (C‑614/16 P, EU:C:2021:246).
(
5
) – V tomto ohledu viz rozsudky ze dne 27. června 2024, Servier a další v. Komise (C‑201/19 P, dále jen „rozsudek Servier, EU:C:2024:552); Lupin v. Komise (C‑144/19 P, EU:C:2024:545); Komise v. KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546); Niche Generics v. Komise (C‑164/19 P, EU:C:2024:547); Unichem Laboratories v. Komise (C‑166/19 P, EU:C:2024:548); Komise v. Servier a další (C‑176/19 P, EU:C:2024:549); Mylan Laboratories a Mylan v. Komise (C‑197/19 P, EU:C:2024:550); Teva UK a další v. Komise (C‑198/19 P, EU:C:2024:551), jakož i Biogaran v. Komise (C‑207/19 P, EU:C:2024:553).
(
6
) – Úř. věst. 2014, C 46, s. 1.
(
7
) – Nařízení Rady ze dne 20. ledna 2004 o kontrole spojování podniků („nařízení ES o spojování“) (Úř. věst. 2004, L 24, s. 1; Zvl. vyd. 08/03, s. 40).
(
8
) – Sporné rozhodnutí, článek 1.
(
9
) – Sporné rozhodnutí, článek 2.
(
10
) – Napadený rozsudek, body 27 až 205.
(
11
) – Napadený rozsudek, body 30 až 57.
(
12
) – Napadený rozsudek, body 58 až 166.
(
13
) – Napadený rozsudek, body 167 až 191.
(
14
) – Napadený rozsudek, body 192 až 205.
(
15
) – Napadený rozsudek, body 206 až 255.
(
16
) – Napadený rozsudek, body 256 až 274.
(
17
) – Napadený rozsudek, body 275 až 307.
(
18
) – Napadený rozsudek, body 308 až 311.
(
19
) – Rozsudek Generics (UK), bod 87.
(
20
) – Rozsudek Generics (UK), bod 111.
(
21
) – Rozsudek Generics (UK), bod 67 a citovaná judikatura.
(
22
) – Rozsudek Generics (UK), body 84 a 85.
(
23
) – Rozsudek Servier, bod 163 a citovaná judikatura.
(
24
) – Rozsudek Generics (UK), body 86 a 92.
(
25
) – Rozsudek Servier, bod 164.
(
26
) – Viz rozsudky Generics (UK), body 87 až 94, Lundbeck, body 114, 115 a 134 a Servier, bod 165.
(
27
) – Viz rozsudek Lundbeck, bod 131 a citovaná judikatura.
(
28
) – V tomto smyslu viz rozsudky Generics (UK), bod 81 a citovaná judikatura, jakož i Servier, body 84, 105, 293 a 350.
(
29
) – Tak je tomu například tehdy, pokud jsou tyto závazky založeny na uznání platnosti dotčeného patentu stranami této dohody.
(
30
) – V tomto smyslu viz judikatura citovaná v bodě 38 tohoto stanoviska. Viz rovněž stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci Generics (UK) a další (C‑307/18, EU:C:2020:28, body 114 až 119 a citovaná judikatura).
(
31
) – Viz rozsudek Servier, bod 294.
(
32
) – Viz body 34 až 39 tohoto stanoviska.
(
33
) – V tomto smyslu viz rozsudky Generics (UK), body 87 a 88, jakož i Lundbeck, bod 114 a citovaná judikatura.
(
34
) – Ačkoli by izolovaný výklad bodů 45 a 46 napadeného rozsudku mohl být chápán tak, že Tribunál zamýšlel provést abstraktní analýzu omezujících doložek prostřednictvím zkoumání hypotetického scénáře založeného na srovnání „toho, co se skutečně stalo, s tím, co by se stalo v případě absence omezujících doložek“, tak tomu však není, jak vyplývá jak z popisu analýzy, kterou Tribunál zamýšlel provést, uvedeného v bodech 43 a 44 tohoto rozsudku, tak ze skutečně provedené analýzy, ve světle bodů 61 až 162 uvedeného rozsudku. V tomto ohledu viz rovněž body 57 a 58 tohoto stanoviska.
(
35
) – Jinými slovy, cílem této analýzy bylo určit, jak vyplývá z bodu 61 napadeného rozsudku, zda by společnost Teva mohla získat stejné hospodářské výhody plynoucí z obchodních transakcí v případě absence závazku nekonkurovat společnosti Cephalon na trzích s modafinilem a nezpochybňovat sekundární patenty společnosti Cephalon. V tomto ohledu viz rovněž sporné rozhodnutí, bod 700 odůvodnění.
(
36
) – V tomto ohledu viz rozsudky ze dne 11. září 2014, CB v. Komise (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, body 53 a 54, jakož i citovaná judikatura), a ze dne 2. dubna 2020, Budapest Bank a další (C‑228/18, EU:C:2020:265, body 82 a 83).
(
37
) – Výtku navrhovatelek, že Tribunál nevysvětlil, v čem právní kritérium stanovené Komisí nepředstavuje srovnávací analýzu, je tedy třeba odmítnout, neboť Tribunál v bodech 47 až 50 napadeného rozsudku upřesnil důvody, proč přístup popsaný v bodech 45 a 46 tohoto rozsudku a napadený těmito navrhovatelkami nespadal do posouzení účinků dohody o narovnání.
(
38
) – V tomto ohledu viz rozsudek ze dne 27. června 2024, Komise v. KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546, bod 316 a citovaná judikatura, jakož i bod 318).
(
39
) – Stejně tak ze sporného rozhodnutí zaprvé vyplývá, že skutečnosti, které Komise vzala v úvahu pro účely posouzení existence omezení z hlediska účelu, nebyly vzaty v úvahu pro účely posouzení skutečných nebo potenciálních protisoutěžních účinků dohody o narovnání, a zadruhé srovnávací metodika použitá v rámci analýzy účinků dotčeného jednání nebyla použita k prokázání protisoutěžního účelu. V tomto ohledu viz sporné rozhodnutí, body 707 a 1036.
(
40
) – V tomto ohledu je třeba upřesnit, že Tribunál v bodě 163 napadeného rozsudku uvedl, že „[n]ení zpochybňováno, že uvedené transakce byly sjednány současně a ve vzájemné závislosti. Je třeba rovněž konstatovat, že dohoda o narovnání byla uzavřena jako jediná právně závazná dohoda, která tvoří základ všech aktů uzavřených žalobkyněmi. Kromě toho z průběhu jednání, tak jak byl analyzován Komisí v[e sporném] rozhodnutí na základě důkazů, vyplývá, že jak společnost Cephalon, tak společnost Teva usilovaly o nalezení kombinace transakcí představujících určitou celkovou hodnotu, která je pro společnost Teva dostatečně přínosná, aby přijala omezující doložky“.
(
41
) – Taková je zřejmě rovněž analýza použitá v rozsudku Servier, v němž Soudní dvůr v bodě 294 uvedeného rozsudku rozhodl, že z důvodu úzkých vazeb mezi doložkami o nenapadnutí práv a o neuvedení na trh stanovenými v dohodě o narovnání a obchodními transakcemi uzavřenými mezi stranami bylo nezbytné přezkoumat tyto doložky nikoli samostatně, ale jako celek. V tomto ohledu viz rozsudek ze dne 27. června 2024, Lupin v. Komise (C‑144/19 P, EU:C:2024:545, bod 67).
(
42
) – V tomto ohledu viz také body 58, 62 a 63 tohoto stanoviska.
(
43
) – Kromě vlastního výkladu bodu 46 napadeného rozsudku navrhovatelky neoznačily žádný jiný bod tohoto rozsudku, který by mohl podpořit jejich stanovisko, ale odkazují pouze na body 705 a 783 sporného rozhodnutí, které podle nich prokazují, že podle Komise zjišťování, zda by dotčené obchodní transakce byly uzavřeny „v případě absence omezujících doložek“ nebo „v případě absence dohody o narovnání“, představuje zaměnitelné návrhy. I když je pravda, že Komise zřejmě použila tyto dva pojmy v několika omezených případech ve sporném rozhodnutí jako zaměnitelné, nesouhlasím s argumentací navrhovatelek. Je třeba totiž konstatovat, že oddíl 6 tohoto rozhodnutí týkající se zjištění omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, který obsahuje body sporného rozhodnutí, na něž se navrhovatelky odvolávají, je založen na podrobné analýze různých dohod sjednaných a uzavřených stranami. V rámci této analýzy Komise považovala tyto dohody za smluvní celek z důvodu neoddělitelných vazeb mezi nimi, aby prokázala, že transakce stanovené dohodou o narovnání a související převody hodnot uskutečněné obchodními transakcemi představovaly pro společnost Teva pobídku k přijetí omezujících doložek, a proto k upuštění od nezávislého vstupu na trh a nekonkurování společnosti Cephalon na základě výkonnosti. V tomto ohledu viz sporné rozhodnutí, body 588, 595, 678, 693 a 694 až 707.
(
44
) – Rozsudek Generics (UK), bod 111.
(
45
) – Rozsudek Generics (UK), bod 89.
(
46
) – Navrhovatelky v tomto ohledu uvádějí rozsudek ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, EU:C:2004:6, bod 57).
(
47
) – Navrhovatelky v replice tvrdí, že i kdyby se mělo mít za to, že napadený rozsudek neobrátil důkazní břemeno tím, že potvrdil zjištění Komise o omezení z hlediska účelu, Tribunál zkreslil právní kritérium uložené Soudním dvorem v rozsahu, v němž stanovil nižší důkazní standard, než jaký je požadován rozsudkem Generics (UK) pro zjištění takového omezení.
(
48
) – V tomto ohledu Tribunál v témže bodě napadeného rozsudku rozhodl, že Komise v průběhu správního řízení zejména přezkoumala u každé obchodní transakce důvod existence alternativních vysvětlení předložených navrhovatelkami a zájem společností Cephalon i Teva na provedení souvisejícího převodu hodnoty. Tribunál dodal, že Komise kromě toho mohla správně konstatovat, že všechny transakce postačovaly k tomu, aby přiměly společnost Teva k přijetí závazků zákazu soutěžit a nenapadnutí práv.
(
49
) – V tomto ohledu viz body 60 až 62, 66 a 67 tohoto stanoviska.
(
50
) – Viz body 56, 61 a 162 napadeného rozsudku. Posouzení Komise nebylo založeno pouze na obecném předpokladu, že by navrhovatelky neuzavřely žádný typ obchodní transakce, pokud by neuzavřely dohodu o narovnání svého patentového sporu. Naopak, Komise podrobně zkoumala konkrétní okolnosti související se sjednáváním souvisejících obchodních transakcí, aby určila, zda by v případě absence doložek o zákazu soutěžit a nenapadnutí práv takové transakce uzavřely. V tomto ohledu viz sporné rozhodnutí, body 627 až 638.
(
51
) – Viz také body 60 až 62, 66, 67 a 69 tohoto stanoviska. V tomto ohledu je třeba připomenout, že navrhovatelky v rámci kasačního opravného prostředku nezpochybňují závěr Tribunálu v bodě 162 napadeného rozsudku, že Komise shledala, aniž se dopustila pochybení, že každá z obchodních transakcí stanovených v dohodě o narovnání neměla jiný cíl než zvýšit úroveň převodu hodnoty celkově uskutečněného ve prospěch společnosti Teva prostřednictvím dohody o narovnání, aby ji přiměla k přijetí omezujících doložek.
(
52
) – Rozsudek Generics (UK), bod 111.
(
53
) – Viz napadený rozsudek, body 167 až 191.
(
54
) – Viz napadený rozsudek, body 178 až 180.
(
55
) – Viz napadený rozsudek, body 186 až 190.
(
56
) – Rozsudek Generics (UK), body 107 a 111. To platí nicméně za podmínky, že jsou tyto prosoutěžní účinky prokázané, relevantní, vlastní příslušné dohodě a dostatečně závažné.
(
57
) – Rozsudek ze dne 21. prosince 2023 (C‑333/21, EU:C:2023:1011).
(
58
) – Viz rozsudky Servier, body 76, 77 a 145, jakož i citovaná judikatura; ze dne 27. června 2024, Komise v. Servier a další (C‑176/19 P, EU:C:2024:549, bod 288), a ze dne 21. prosince 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 166 a citovaná judikatura).
(
59
) – V tomto ohledu navrhovatelky zdůrazňují, že Komise v rozhodnutí o spojení uvedla, že dohoda o narovnání umožnila, aby se společnost Teva stala nejvýznamnějším konkurentem společnosti Cephalon na trhu s modafinilem, neboť dohoda o narovnání odstranila překážky v oblasti duševního vlastnictví, v jejichž důsledku byl vstup jiných výrobců generických léčivých přípravků v krátkodobém horizontu velmi nejistý. Konkurenční tlak společnosti Teva na společnost Cephalon byl považován za takový, že Komise požadovala, aby společnost Teva postoupila svá práva k výrobě a prodeji svého výrobku modafinilu s cílem odstranit překrývání činností mezi účastníky spojení.
(
60
) – Tribunál kromě toho rozhodl, že navzdory dohodě o narovnání a doložce týkající se zákazu vstupu na trh před rokem 2012 vyvíjela společnost Teva na společnost Cephalon větší konkurenční tlak než ostatní výrobci generických léčivých přípravků. To však neznamená, že kdyby společnost Teva nepodepsala dohodu o narovnání, vyvíjela by v říjnu 2011 slabší konkurenční tlak, než ve skutečnosti vyvíjela v době platnosti dohody. Tato otázka však nebyla v rámci rozhodnutí o spojení zkoumána. V tomto ohledu viz sporné rozhodnutí, bod 1004.
(
61
) – V tomto ohledu viz rozsudky ze dne 27. června 2024, Lupin v. Komise (C‑144/19 P, EU:C:2024:545); Komise v. KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546); Niche Generics v. Komise (C‑164/19 P, EU:C:2024:547); Unichem Laboratories v. Komise (C‑166/19 P, EU:C:2024:548); Komise v. Servier a další (C‑176/19 P, EU:C:2024:549); Mylan Laboratories a Mylan v. Komise (C‑197/19 P, EU:C:2024:550); Teva UK a další v. Komise (C‑198/19 P, EU:C:2024:551); Servier, jakož i Biogaran v. Komise (C‑207/19 P, EU:C:2024:553).
(
62
) – Viz bod 38 tohoto stanoviska.
(
63
) – V tomto smyslu viz rozsudek Generics (UK), bod 86.
(
64
) – V tomto smyslu viz rozsudek Servier, bod 333.
(
65
) – V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. června 2024, Komise v. Servier a další (C-176/19 P, EU:C:2024:549, bod 211).
(
66
) – Viz napadený rozsudek, bod 142, pokud jde o dohodu o distribuci ve Spojeném království.
(
67
) – V tomto ohledu viz napadený rozsudek, bod 87, pokud jde o licenci společnosti Teva k právům duševního vlastnictví; bod 106 tohoto rozsudku, pokud jde o dohodu o dodávkách ÚLL modafinilu, a bod 120 uvedeného rozsudku ohledně transakce CEP-1347.
(
68
) – Viz napadený rozsudek, bod 157.
(
69
) – Navrhovatelky v kasačním opravném prostředku totiž nezpochybňují napadený rozsudek v rozsahu, v němž Tribunál zamítl druhou část prvního důvodu vznesenou v prvním stupni, která se týkala skutečnosti, že Komise neprokázala, že související transakce bylo možné vysvětlit pouze zájmem stran nesoutěžit na základě výkonnosti.
(
70
) – V první části druhého důvodu navrhovatelky tvrdí, že Tribunál neposoudil jejich důvod předložený v prvním stupni, a sice jestliže byla dohoda skutečně provedena, musí Komise prokázat, že měla skutečné nepříznivé důsledky pro hospodářskou soutěž, jako například skutečnost, že dohoda skutečně vyloučila potenciální konkurenci z trhu, namísto prokázání, že dohoda pouze mohla konkurenci vyloučit. V druhé části tohoto druhého důvodu navrhovatelky tvrdí, že Tribunál protiřečil vlastnímu rozsudku ze dne 12. prosince 2018, Krka v. Komise (T‑684/14, EU:T:2018:918, body 358, 359 a 361), čímž se přiklonil k přístupu, který v podstatě odstraňuje rozlišení mezi omezením z hlediska účelu a omezením z hlediska důsledku.