62012CC0122
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. SHARPSTON
van 16 mei 2013 (
1
)
Zaak C‑120/12 P Zaak C‑121/12 P Zaak C‑122/12 P
Bernhard Rintischtegen
Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt
(merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
„Hogere voorziening — Gemeenschapsmerk — Oppositie — Bewijs van bestaan en geldigheid van ouder merk — Bewijzen en vertalingen ingediend na afloop van de door het BHIM gestelde termijn — Beoordelingsvrijheid van de kamer van beroep”
1.
De hogere voorzieningen in deze drie zaken zijn ingesteld tegen drie arresten van het Gerecht, die op dezelfde dag zijn gewezen, in vergelijkbare bewoordingen zijn geformuleerd en berusten op dezelfde uitlegging van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 (
2
) en de regels 20, lid 1, en 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95 (hierna: „uitvoeringsverordening”) (
3
). In de hogere voorzieningen zijn dezelfde twee middelen aangevoerd.
2.
In elke zaak heeft dezelfde merkhouder, B. Rintisch, oppositie ingesteld tegen de inschrijving van drie verschillende merken als gemeenschapsmerken, op grond dat gevaar voor verwarring bestaat met bepaalde merken waarvan hij stelt houder te zijn. Zijn oppositie berust onder meer op oudere Duitse merken. In het kader van de oppositie moest Rintisch het bestaan en de geldigheid van die oudere merken aantonen. Hij diende evenwel niet alle daartoe vereiste bewijzen met de vertaling van de relevante documenten in de proceduretaal in iedere zaak, te weten het Engels, in bij de oppositieafdeling van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (hierna: „BHIM” of „Bureau”) binnen de door haar gestelde termijn. De oppositieafdeling heeft de opposities daarop afgewezen. In beroep heeft Rintisch vervolgens aanvullende stukken en vertalingen van de bewijsstukken overgelegd. In elk van de zaken weigerde de kamer van beroep van het BHIM daarmee rekening te houden, op grond dat het de kamer niet vrij stond dat te doen. Het Gerecht heeft de tegen de beslissingen van de kamer van beroep ingestelde beroepen verworpen.
3.
In deze hogere voorzieningen wordt het Hof verzocht te beoordelen of het Gerecht ten onrechte heeft beslist dat de kamer van beroep niet over een beoordelingsvrijheid beschikt om de bewijzen van het bestaan en de geldigheid van oudere merken alsook vertalingen van de bewijsstukken die na afloop van de door de oppositieafdeling gestelde termijn zijn ingediend, in aanmerking te nemen.
Merkenrecht van de Unie
4.
Artikel 42 van verordening nr. 40/94, „Oppositie”, bepaalt:
„1.   Binnen een termijn van drie maanden na de dag waarop de aanvrage om een gemeenschapsmerk is gepubliceerd, kan tegen de inschrijving van dit merk oppositie worden ingesteld op grond van het feit dat de inschrijving van het merk krachtens artikel 8 moet worden geweigerd, en wel:[ (
4
) ]
[...]
3.   De oppositie moet schriftelijk worden ingesteld en met redenen omkleed zijn. [...] Binnen een door het Bureau te stellen termijn kan de opposant tot staving van de oppositie feiten, bewijzen en argumenten aanvoeren.”
5.
Artikel 74, „Ambtshalve onderzoek van de feiten”, luidt:
„1.   Tijdens de procedure onderzoekt het Bureau ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.
2.   Het Bureau hoeft geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.”
6.
De uitvoeringsverordening bevat de voor de uitvoering van de verordening noodzakelijke regels. (
5
) De regels van de verordening moeten een „soepel en efficiënte afhandeling van procedures inzake gemeenschapsmerken bij het Bureau [...] waarborgen”. (
6
)
7.
Regel 18 beschrijft de aanvang van de procedure ingeval de oppositie ontvankelijk is: (
7
)
„1.
Wanneer de oppositie overeenkomstig regel 17 ontvankelijk wordt verklaard, stuurt het Bureau de partijen een mededeling om hen te laten weten dat de oppositieprocedure twee maanden na ontvangst van de mededeling geacht wordt een aanvang te nemen. [...]
[...]”
8.
Regel 19 bepaalt:
„1.
Het Bureau stelt de opposant in de gelegenheid feiten, bewijzen en argumenten ter staving van zijn oppositie aan te dragen of ingevolge regel 15, lid 3, reeds aangedragen feiten, bewijzen of argumenten aan te vullen binnen een door het Bureau te stellen termijn [...]
2.
Binnen de in lid 1 bedoelde termijn overlegt de opposant ook bewijzen van het bestaan, de geldigheid en de beschermingsomvang van zijn ouder merk of recht, alsmede bewijsmateriaal waaruit blijkt dat hij gerechtigd is een oppositie in te dienen. De opposant verstrekt met name het volgende bewijsmateriaal:
a)
indien de oppositie berust op een merk dat geen gemeenschapsmerk is, bewijsmateriaal betreffende de indiening of inschrijving ervan door overlegging:
[...]
ii)
indien het merk ingeschreven is, van een kopie van het desbetreffende inschrijvingsbewijs en eventueel van het laatste vernieuwingsbewijs, waaruit blijkt dat de beschermingstermijn van het merk langer is dan de in lid 1 bedoelde termijn en de eventuele verlenging daarvan, of gelijkwaardige documenten, afgegeven door de administratie waarbij het merk werd ingeschreven;
[...]
3.
De informatie en het bewijsmateriaal zoals bedoeld in de leden 1 en 2, moeten gesteld zijn in de proceduretaal of vergezeld gaan van een vertaling. De vertaling wordt overgelegd binnen de voor de indiening van het origineel gestelde termijn.
4.
Het Bureau houdt geen rekening met schriftelijke opmerkingen of documenten, of delen daarvan, die niet binnen de door het Bureau gestelde termijn zijn ingediend of in de proceduretaal zijn vertaald.”
9.
Regel 20, „Onderzoek van de oppositie”, luidt:
„1.
Indien de opposant voor het verstrijken van de in regel 19, lid 1, bedoelde termijn[ (
8
) ] geen bewijsmateriaal heeft verstrekt waaruit het bestaan, de geldigheid en de beschermingsomvang van zijn ouder merk of recht blijken en niet kan aantonen dat hij gerechtigd is de oppositie in te dienen, wordt de oppositie als ongegrond afgewezen.
2.
Indien de oppositie niet op grond van lid 1 wordt afgewezen, deelt het Bureau de opmerkingen van de opposant aan de aanvrager mee en verzoekt het deze binnen een door het Bureau gestelde termijn zijn opmerkingen in te dienen.
3.
Indien de aanvrager geen opmerkingen indient, baseert het Bureau zijn beslissing aangaande de oppositie op de aan het Bureau voorgelegde stukken.
4.
Het Bureau deelt de opmerkingen van de aanvrager aan de opposant mee en verzoekt deze, wanneer het Bureau zulks noodzakelijk acht, daarop binnen een door het Bureau gestelde termijn te antwoorden.
5.
Regel 18, leden 2 en 3, is van overeenkomstige toepassing na de datum waarop de oppositieprocedure geacht wordt een aanvang te nemen.
6.
Waar nodig, kan het Bureau de partijen verzoeken hun opmerkingen tot bepaalde punten te beperken, in welk geval het de partijen in de gelegenheid stelt de andere punten in een later stadium van de procedure aan de orde te stellen. In geen geval is het Bureau verplicht de partijen mee te delen welke feiten of welk bewijsmateriaal kunnen worden of niet zijn overgelegd.
[...]”
10.
De eerste en de derde alinea van regel 50, lid 1, „Onderzoek van het beroep”, luiden:
„Tenzij anders is bepaald, zijn de bepalingen die de procedure regelen bij behandeling door de instantie die de beslissing heeft genomen waartegen beroep wordt ingesteld, van overeenkomstige toepassing op de beroepsprocedure.
[...]
Wanneer het beroep wordt ingesteld tegen een beslissing van een oppositieafdeling, beperkt de kamer van beroep het onderzoek van het beroep tot feiten en bewijsstukken die binnen de door de oppositieafdeling vastgestelde termijnen in overeenstemming met de verordening en deze regels zijn voorgelegd, tenzij de kamer van beroep van oordeel is dat ingevolge artikel 74, lid 2, van de verordening rekening moet worden gehouden met aanvullende feiten en bewijsstukken.”
Procedures voor het BHIM
Zaak C‑120/12 P
11.
Bariatrix Europe Inc. SAS (hierna: „Bariatrix”) deed op 17 maart 2006 een aanvraag tot inschrijving van het woordmerk „PROTI SNACK” als gemeenschapsmerk voor waren van de klassen 5, 29 en 32 van de Overeenkomst van Nice. (
9
)
12.
Op 9 maart 2007 stelde Rintisch oppositie in tegen de inschrijving van dat merk op de in artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 genoemde grond (gevaar van verwarring bij het publiek op het grondgebied waarop het merk beschermd wordt). De oudere merken waarop deze oppositie berustte, waren onder meer de Duitse woordmerken „PROTIPLUS” en „PROTI” en het Duitse beeldmerk „PROTIPOWER”.
13.
Tezamen met het oppositiebezwaarschrift diende Rintisch documenten in ter staving van het bestaan en de geldigheid van die oudere merken. Hij legde aan de oppositieafdeling met name over: i) inschrijvingsbewijzen van het Deutsche Patent- und Markenamt (Duits merkenbureau; hierna: „DPMA”) (
10
), en ii) uittreksels uit het online register van het DPMA. Bijgevoegd waren tevens Engelse vertalingen van de originele inschrijvingsbewijzen, maar niet van de uittreksels uit het online register.
14.
Op 26 april 2007 stelde de oppositieafdeling Rintisch in kennis van de datum waarop de contradictoire fase van de oppositieprocedure zou aanvangen. Zij vermeldde daarbij dat voor merken waarvan de inschrijving meer dan tien jaar oud was een vernieuwingsbewijs was vereist, en dat het bestaan en de geldigheid van de oudere merken moest worden aangetoond aan de hand van in de proceduretaal vertaalde officiële documenten. Indien dat bewijsmateriaal niet voor 27 augustus 2007 werd ingediend, zou de oppositie in overeenstemming met regel 20, lid 1, van de uitvoeringsverordening worden afgewezen zonder onderzoek ten gronde.
15.
Rintisch verstrekte het BHIM op 25 september 2007, bijna een maand nadat de termijn was verstreken, voor elk van die oudere merken: i) een uittreksel uit het online DPMA-register en ii) een verklaring van het DPMA dat de inschrijving van de merken voorafgaand aan de datum van indiening van het oppositiebezwaarschrift was vernieuwd. Rintisch overlegde tevens een Engelse vertaling van die verklaring.
16.
Op 31 maart 2008 wees de oppositieafdeling de oppositie af, op grond dat Rintisch niet binnen de gestelde termijn bewijs had geleverd van het bestaan en de geldigheid van de merken waarop de oppositie berustte. In de eerste plaats volstonden de originele, bij het oppositiebezwaarschrift gevoegde inschrijvingsbewijzen niet als bewijs van het feit dat de oudere merken op 27 augustus 2007, te weten de door het BHIM gestelde termijn, nog steeds geldig waren. Naar Duits recht eindigt de bescherming van Duitse merken na afloop van een termijn van tien jaar vanaf de datum van de inschrijvingsaanvraag. In de tweede plaats kon gezien regel 19, lid 4, van de uitvoeringsverordening geen rekening worden gehouden met de uittreksels uit het online DPMA-register als bewijs van de vernieuwingsdata van de oudere merken, omdat deze niet in de proceduretaal waren vertaald. In de derde plaats weigerde de oppositieafdeling op grond van regel 20, lid 1, van de uitvoeringsverordening rekening te houden met de op 25 september 2007 ingediende documenten, omdat deze niet tijdig waren ingediend.
17.
Op 8 mei 2008 heeft Rintisch tegen die beslissing beroep ingesteld. Hij verzocht de kamer van beroep de inschrijving van „PROTI SNACK” te weigeren wegens verwarringsgevaar. Hij betoogde dat de niet vertaalde uittreksels uit het DPMA voor zichzelf spraken en dat daaruit in elk geval bleek dat de oudere merken „PROTIPLUS” en „PROTI POWER” waren vernieuwd. Hij legde opnieuw de documenten over die hij op 25 september 2007 bij de oppositieafdeling had ingediend, evenals de vertalingen ervan, en verzocht de kamer van beroep die documenten in aanmerking te nemen.
18.
Op 15 december 2008 heeft de kamer van beroep het beroep verworpen. De kamer was van oordeel dat de oppositieafdeling met toepassing van regel 19, leden 2, 3 en 4, en regel 20, lid 1, van de uitvoeringsverordening terecht had beslist dat Rintisch het bestaan en de geldigheid van de oudere merken niet tijdig had onderbouwd. De kamer onderschreef de redenen van de oppositieafdeling voor de beslissing om geen rekening te houden met de op 9 maart 2007 ingediende inschrijvingsbewijzen (verzuim om vernieuwing van de merken aan te tonen) en de uittreksels uit het online DPMA-register (ontbrekende vertaling) en de op 25 september 2007 ingediende documenten (tardieve indiening). De kamer van beroep was verder van oordeel dat noch zijzelf, noch de oppositieafdeling een beoordelingsvrijheid had in de zin van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 om rekening te houden met documenten die waren ingediend na de door het BHIM gestelde termijn. De kamer voegde nog toe dat zelfs indien zij een dergelijke beoordelingsvrijheid zou hebben gehad, zij die niet ten gunste van Rintisch zou hebben uitgeoefend. De aanvrager had niet onbehoorlijk gehandeld, en ook geen rol gespeeld bij de indiening van bewijs door Rintisch na afloop van de gestelde termijn.
19.
Op 13 februari 2009 heeft Rintisch tegen die beslissing beroep ingesteld in bij het Gerecht.
Zaken C‑121/12 P en C‑122/12 P
20.
Valfleuri Pâtes Alimentaires SA (hierna: „Valfleuri”) deed op 6 januari 2006 een aanvraag tot inschrijving van de woordmerken „PROTIVITAL” en „PROTIACTIVE” als gemeenschapsmerken voor waren van onder andere de klassen 5, 29 en 30 van de Overeenkomst van Nice.
21.
Op 24 oktober 2006 stelde Rintisch oppositie in tegen beide inschrijvingen op de in artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 genoemde gronden. Zijn oppositie was gericht tegen de waren waarvoor de inschrijving was aangevraagd. De oppositie berustte onder andere op oudere Duitse merken, waaronder de woordmerken „PROTI” en „PROTIPLUS” en het beeldmerk „PROTI POWER”.
22.
Op 16 januari 2007 legde Rintisch in beide oppositieprocedures ter staving van het bestaan en de geldigheid van die oudere merken: i) inschrijvingsbewijzen van het DPMA en ii) uittreksels uit het online DPMA-register over. Een Engelse vertaling was slechts bijgevoegd voor de inschrijvingsbewijzen van de verschillende merken.
23.
Op 23 januari 2007 stelde de oppositieafdeling Rintisch in kennis van de datum waarop de contradictoire fase van de oppositieprocedure betreffende de inschrijving van het merk „PROVITAL” zou aanvangen. Op 13 maart 2007 zond zij een dergelijke mededeling in de procedure betreffende het merk „PROTIACTIVE”. De oppositieafdeling stelde uitdrukkelijk dat Rintisch het bestaan en de geldigheid van de oudere merken moest aantonen door overlegging van in de proceduretaal vertaalde officiële documenten. De oppositieafdeling attendeerde hem erop dat hij vernieuwingsbewijzen moest overleggen voor de merken waarvan de inschrijving ouder was dan tien jaar. De termijn voor het indienen van de bewijzen was 4 juni 2007 in de procedure inzake „PROVITAL” en 26 mei 2007 in de procedure inzake „PROTIACTIVE”. De oppositieafdeling verwittigde Rintisch dat zij de oppositie zou afwijzen zonder onderzoek ten gronde, indien de desbetreffende documenten op die datum niet waren ingediend.
24.
De oppositieafdeling heeft op 19 september 2007 de oppositie in de procedure inzake „PROVITAL” afgewezen, en op 24 september 2007 in de procedure inzake „PROTIACTIVE”, op grond dat Rintisch het bestaan en de geldigheid van de oudere merken niet binnen de gestelde termijnen had aangetoond. Uit de inschrijvingsbewijzen bleek wel de oorspronkelijke inschrijving van de oudere merken, maar niet dat deze nog steeds geldig waren op de datum waarop de door de oppositieafdeling gestelde termijn zou verstrijken. Op zich beschouwd bleek uit die documenten zelfs dat de merken niet meer geldig waren. De oppositieafdeling was voorts van mening dat zij gezien regel 19, lid 4, van de uitvoeringsverordening de uittreksels uit het online DPMA-register als bewijs van de vernieuwingsdata van de oudere merken buiten beschouwing moest laten, nu geen Engelse vertalingen waren verstrekt.
25.
Op 23 oktober 2007 stelde Rintisch tegen beide beslissingen beroep in en verzocht de kamer van beroep de gevraagde inschrijving van de merken te weigeren wegens verwarringsgevaar. Hij diende bij zijn beroep uittreksels uit het online DPMA-register in en een verklaring van het DPMA, vergezeld van een Engelse vertaling, dat de oudere merken waren vernieuwd vóór de datum waarop de oppositie was ingesteld.
26.
Op respectievelijk 21 januari 2009 en 3 februari 2009 heeft de kamer van beroep het beroep in beide procedures verworpen. De kamer was van oordeel dat de oppositieafdeling de oppositie terecht had afgewezen, omdat Rintisch het bestaan en de geldigheid van de oudere merken niet binnen de gestelde termijn had bewezen. De op 16 januari 2007 ingediende inschrijvingsbewijzen waren op zichzelf niet voldoende als bewijs dat de oudere merken geldig waren op de datum waarop de oppositie was ingesteld. De oppositieafdeling had bovendien terecht geen rekening gehouden met de uittreksels uit het online DPMA-register, nu deze niet in het Engels waren vertaald. Ten slotte beschikte noch de oppositieafdeling noch de kamer van beroep zelf over een beoordelingsvrijheid om rekening te houden met documenten die waren ingediend na de door het BHIM gestelde termijn. Regel 20, lid 1, van de uitvoeringsverordening vermeldt uitdrukkelijk dat een beroep in die omstandigheden moet worden verworpen. En zelfs al zou de kamer van beroep een dergelijke beoordelingsvrijheid hebben gehad, dan zou zij die niet ten gunste van Rintisch hebben uitgeoefend: de wederpartij had niet onbehoorlijk gehandeld en ook geen rol gespeeld bij de laattijdige indiening van bewijs.
Samenvatting van de arresten van het Gerecht
Zaak T‑62/09 (
11
)(voorwerp van de hogere voorziening in zaak C‑120/12 P)
27.
In het beroep tegen de beslissing van de kamer van beroep van 15 december 2009 zijn drie middelen aangevoerd: i) schending door de oppositieafdeling van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, ii) schending door de kamer van beroep van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 en misbruik van bevoegdheid, en iii) schending door de kamer van beroep van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
28.
Het beroep is op 16 december 2011 door het Gerecht verworpen.
29.
Het Gerecht heeft het eerste middel in punt 24 van zijn arrest niet-ontvankelijk verklaard, omdat het niet tegen een beslissing van de kamer van beroep was gericht.
30.
Het Gerecht heeft het tweede middel ongegrond verklaard. In de punten 27 en 28 van zijn arrest gaat het eerst beknopt in op het bepaalde in regel 19, leden 1 tot en met 3, van de uitvoeringsverordening en op de data waarop Rintisch bewijsstukken had ingediend.
31.
In de punten 29 tot en met 32 concentreert het Gerecht zich vervolgens op het bepaalde in artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 en de rechtspraak volgens welke i) partijen in de regel nog feiten en bewijsmiddelen kunnen aanvoeren na afloop van de termijnen waarbinnen deze feiten en bewijsmiddelen moeten worden aangevoerd volgens de bepalingen van verordening nr. 40/94; ii) een partij er niet onvoorwaardelijk aanspraak op kan maken dat het BHIM met deze te laat aangevoerde feiten of bewijsmiddelen rekening houdt, en iii) de mogelijkheid voor partijen om in een procedure voor het BHIM na afloop van de daartoe gestelde termijn nog feiten en bewijsmiddelen aan te voeren, ervan afhankelijk is of er geen andersluidende bepaling is.
32.
Na vermelding van de inhoud van regel 20, lid 1, en de eerste en derde alinea van regel 50, lid 1, van de uitvoeringsverordening bespreekt het Gerecht de vraag of deze laatste regel een „andersluidende bepaling” is die de toepassing van regel 20, lid 1, uitsluit in procedures voor de kamer van beroep:
„38
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de oppositie is ingesteld op 9 maart 2007. In casu is de [uitvoeringsverordening] derhalve toepasselijk in de redactie als luidend na de wijziging bij verordening (EG) nr. 1041/2005 van de Commissie [...]. Uit punt 7 van de considerans van die verordening blijkt met name dat die wijziging mede tot doel had de bepalingen betreffende de oppositieprocedure helemaal opnieuw te formuleren om onder meer de rechtsgevolgen van gebreken duidelijk te specificeren.
39
Indien de door verzoeker bepleite uitlegging wordt gevolgd, schuilt daarin niet alleen het gevaar dat een cirkelredenering op de betrokken bepalingen wordt toegepast, maar ook dat de werkingssfeer van regel 20, lid 1, van [de uitvoeringsverordening], zoals gewijzigd, aanzienlijk wordt beperkt.
40
Indien het bewijsmateriaal voor het bestaan, de geldigheid en de beschermingsomvang van een ouder merk – bewijsmateriaal dat volgens de nieuwe formulering van regel 20, lid 1, van [de uitvoeringsverordening], die in casu toepasselijk is, in geval van laattijdige indiening niet door de oppositieafdeling in aanmerking kan worden genomen – wel door de kamer van beroep in aanmerking zou kunnen worden genomen op grond van de beoordelingsvrijheid die zij heeft krachtens artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94, heeft het rechtsgevolg dat verordening nr. 1041/2005 uitdrukkelijk aan een dergelijk gebrek verbindt, te weten afwijzing van de oppositie, in bepaalde gevallen mogelijk geen nuttig effect.
41
De kamer van beroep heeft derhalve terecht geoordeeld dat er in de omstandigheden van het geval een bepaling was die in de weg stond aan de inaanmerkingneming van de bewijzen die door verzoeker te laat aan het BHIM had voorgelegd, en dat de kamer van beroep derhalve niet beschikte over een beoordelingsvrijheid in de zin van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94.”
33.
Het Gerecht gaat vervolgens in op het argument van Rintisch betreffende de overweging van de kamer van beroep dat deze hoe dan ook haar beoordelingsvrijheid ten nadele van Rintisch zou hebben uitgeoefend:
„43
Alhoewel de kamer van beroep van oordeel was dat de beoordelingsvrijheid van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 in de omstandigheden van het geval hoe dan ook niet ten gunste van verzoeker kon worden uitgeoefend, blijkt in dat verband duidelijk uit punt 39 van de bestreden beslissing dat het een vaststelling was van zuiver subsidiaire aard, gedaan in het licht van het feit dat tegen het arrest CORPO livre (
12
) [...], waarop de redenering van de kamer van beroep was gebaseerd, bij het Hof hogere voorziening was ingesteld.
44
Opgemerkt moet worden dat het Hof in de beschikking in de zaak K & L Ruppert Stiftung/BHIM (
13
) [...] de benadering van het Gerecht in het arrest CORPO livre [...] niet ter discussie heeft gesteld. Daarbij komt dat, aangezien de kamer van beroep, zoals in punt 41 supra is geconcludeerd, geen beoordelingsvrijheid had in de zin van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94, de argumenten van verzoeker dat de bestreden beslissing op dat punt onjuist was gelet op de in het arrest BHIM/Kaul (
14
) [...] vastgestelde voorwaarden, niet behoeven te worden onderzocht.
[...]
46
Daaruit volgt dat de kamer van beroep artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 niet heeft geschonden door in de bestreden beslissing geen acht te slaan op de door verzoeker laattijdig aan de oppositieafdeling overgelegde documenten die het bestaan en de geldigheid van de oudere merken moesten aantonen.”
34.
In punt 47 van het arrest heeft het Gerecht de grief inzake misbruik van bevoegdheid door de kamer van beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat het verzoekschrift in zoverre niet aan de minimumvereisten voor ontvankelijkheid voldeed, met name niet wat betreft het vereiste van motivering van de grief, zoals bepaald in artikel 21 van het Statuut van het Hof van de Europese Unie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, welke bepalingen krachtens de artikelen 130, lid 1, en 132, lid 1, van dat Reglement van toepassing zijn in zaken betreffende intellectuele eigendom.
35.
In punt 62 van zijn arrest heeft het Gerecht ook het derde middel als ongegrond afgewezen omdat de kamer van beroep, na de conclusie dat de opposant het bestaan en de geldigheid van de oudere merken niet had aangetoond, de oppositie niet ten gronde kon onderzoeken en met name niet het gevaar van verwarring tussen de litigieuze merken kon beoordelen.
Zaken T‑109/09 (
15
)en T‑152/09 (
16
)(voorwerp van de hogere voorziening in respectievelijk zaak C‑121/12 P en zaak C‑122/12 P)
36.
Rintisch heeft in zijn beroepen tegen de beslissingen van de kamer van beroep van 21 januari 2009 en 3 februari 2009 dezelfde drie middelen aangevoerd als in zaak T‑62/09.
37.
De beroepen zijn op 16 december 2011 door het Gerecht verworpen.
38.
Zowel in zaak T‑109/09 als in zaak T‑152/09 heeft het Gerecht de drie middelen afgewezen met een motivering die in wezen overeenkomt met die welke ten grondslag ligt aan de afwijzing van de identieke middelen in zaak T‑62/09 (thans in hogere voorziening aanhangig in zaak C‑120/12 P).
Samenvatting van de hogere voorzieningen en de conclusies
39.
In elke hogere voorziening verzoekt Rintisch het Hof het arrest van het Gerecht te vernietigen en het BHIM in de kosten te verwijzen.
40.
De hogere voorzieningen zijn gebaseerd op twee middelen: i) schending van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 doordat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de kamer van beroep bij de beslissing dat een opposant het bestaan van oudere merken niet heeft gesubstantieerd, niet over een beoordelingsvrijheid beschikt, en ii) misbruik van bevoegdheid.
Samenvatting van de argumenten van partijen in de drie hogere voorzieningen
Schending van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94
41.
Rintisch betoogt dat het Gerecht artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 en regel 50, lid 1, van de uitvoeringsverordening onjuist heeft uitgelegd. Het Gerecht heeft ten onrechte geconcludeerd dat de kamer van beroep geen beoordelingsvrijheid heeft om te bepalen dat documenten die na afloop van de door de oppositieafdeling gestelde termijn zijn ingediend, bij haar beslissing in aanmerking mogen worden genomen. Het Gerecht heeft voorts ten onrechte verzuimd vast te stellen dat de kamer van beroep de beoordelingsvrijheid in de zin van artikel 74, lid 2, onjuist heeft uitgeoefend.
De vraag of de kamer van beroep over een beoordelingsmarge beschikt
42.
Rintisch verwijst naar het arrest in de zaak Henkel/BHIM – LHS (UK) (KLEENCARE), waarin het Gerecht stelde: „[u]it het beginsel van de functionele continuïteit vloeit immers voort dat, binnen de grenzen van artikel 74, lid 1, in fine [...] de kamer van beroep haar beslissing moet baseren op alle gegevens, feitelijk en rechtens, die de betrokken partij in de procedure voor de instantie die in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan, of, onder voorbehoud van het in lid 2 van dit artikel bepaalde, in de beroepsprocedure heeft aangedragen”. (
17
) De kamer van beroep had derhalve rekening moeten houden met de na afloop van de gestelde termijn bij de oppositieafdeling ingediende documenten, zoals vertalingen van documenten waaruit de vernieuwing van de merken bleek.
43.
Rintisch erkent weliswaar dat het Hof in het arrest BHIM/Kaul (
18
) heeft uitgemaakt dat de beoordelingsvrijheid van artikel 74, lid 2, alleen bestaat indien er geen andersluidende bepaling is, maar betoogt dat het artikel zelf een dergelijke bepaling niet bevat. Evenmin is er een andere regel die de uitoefening van die vrijheid door de kamer van beroep uitsluit. Rintisch lijkt derhalve vraagtekens te plaatsen bij de geldigheid van het in het arrest BHIM/Kaul neergelegde beginsel.
44.
Rintisch stelt dat hoewel regel 20, lid 1, van toepassing is op oppositieprocedures, het Gerecht heeft miskend dat regel 50, lid 1, voorrang heeft op regel 20, lid 1, voor zover daarbij aan de kamer van beroep een beoordelingsvrijheid is toegekend. Het Gerecht is voorbij gegaan aan het feit dat de derde alinea van regel 50, lid 1, een bijzondere bepaling voor het onderzoek van een beroep, uitdrukkelijk in de toepassing van artikel 74, lid 2, voorziet. Het Gerecht heeft in dat verband verzuimd een onderscheid te maken tussen volledig nieuwe feiten en de laattijdige indiening van „aanvullende” feiten en bewijsstukken. Het Gerecht had ook moeten beslissen dat de kamer van beroep op grond van artikel 74, lid 2 rekening had moeten houden met de na afloop van de termijn ingediende vertaling.
45.
Het BHIM meent dat de in het eerste middel aan de orde gestelde kwestie kan worden afgedaan op basis van twee overwegingen. In de eerste plaats moet regel 20, lid 1, worden gezien tegen het licht van de ontstaansgeschiedenis ervan. In de oudere redactie gaf die bepaling niet aan welke gevolgen waren verbonden aan het verzuim van de termijnen van regel 19, lid 1, na te leven. Regel 20, lid 1, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1041/2005, bepaalt thans uitdrukkelijk dat een oppositie als ongegrond wordt afgewezen indien de opposant voor het verstrijken van de in regel 19, lid 1, bedoelde termijn geen bewijsmateriaal heeft verstrekt waaruit het bestaan, de geldigheid en de beschermingsomvang van zijn oudere merk blijken. In de tweede plaats bepaalt regel 19, lid 3, duidelijk dat bewijsmateriaal ter staving van de oppositieprocedure moet zijn gesteld in de taal of vergezeld moet gaan van een vertaling in die proceduretaal. Die regel vindt zijn oorsprong in het beginsel van hoor en wederhoor en de bescherming van de gelijkheid van partijen in contradictoire procedures. Aan inschrijvingsbewijzen ontleend bewijs kan derhalve alleen in aanmerking worden genomen, indien het voldoet aan de in regel 19, lid 3, gestelde eisen. Het Gerecht heeft bijgevolg terecht geoordeeld dat regel 20, lid 1, van de uitvoeringsverordening geen enkele ruimte biedt om te beslissen of al dan niet rekening wordt gehouden met na afloop van de gestelde termijn ingediend bewijs.
46.
Het BHIM gaat vervolgens in op het mogelijke parallellisme tussen regel 20 en regel 22, lid 2. Ten aanzien van deze laatste regel en de gevolgen van de overlegging van bewijs na afloop van de door het BHIM krachtens die regel gestelde termijn heeft het Gerecht eerder onderscheid gemaakt tussen initieel bewijs en aanvullend bewijs. In de visie van het BHIM gaat het bij die rechtspraak om de indiening van bewijs in een latere fase van de oppositieprocedure. Wat het bewijs van normaal gebruik aangaat, erkent het BHIM dat verschillend kan worden gedacht over de kwaliteit van het aangevoerde bewijs en dat een bepaalde flexibiliteit kan zijn vereist. In de context van het bewijs van het bestaan en de geldigheid van oudere merken bestaat evenwel nimmer enige twijfel over de toereikendheid van de ingediende documenten. Het onderscheid is in dit verband dan ook niet relevant.
47.
Anders dan Bariatrix in zaak C‑120/12 P, heeft Valfleuri in de zaak C‑121/12 P en C‑122/12 P wel geïntervenieerd. Valfleuri stelt zich op het standpunt dat het BHIM in de omstandigheden die aan deze hogere voorzieningen ten grondslag liggen, geen beoordelingsmarge heeft. Zij baseert dit standpunt op de bewoordingen van de regels 19 en 20 van de uitvoeringsverordening en het feit dat beide bepalingen het BHIM niet toestaan de opposant meer tijd te gunnen om bewijs te leveren van het bestaan, de geldigheid en de beschermingsomvang van het oudere merk. Zij meent voorts dat Rintisch een beroep doet op rechtspraak waarin de toepassing van de regels 19 en 20 van de uitvoeringsverordening, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1041/2005, niet aan de orde was. Valfleuri merkt op dat Rintisch in casu binnen de door het BHIM gestelde termijn over de vereiste bewijsstukken beschikte, maar niet heeft toegelicht waarom hij de documenten tot oktober 2007 heeft achtergehouden.
Uitoefening van de beoordelingsvrijheid van de kamer van beroep
48.
Volgens Rintisch had het Gerecht moeten oordelen dat de kamer van beroep ten onrechte heeft beslist dat de kamer, zo deze een beoordelingsvrijheid in de zin van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 zou hebben gehad, die vrijheid ten nadele van Rintisch zou hebben uitgeoefend. Het Gerecht had moeten ingaan op zijn argumenten betreffende het verzuim van de kamer van beroep om na te gaan of de inaanmerkingneming van na afloop van de termijn ingediende bewijzen niet gerechtvaardigd zou zijn geweest omdat, enerzijds, het bewijsmateriaal prima facie werkelijk relevant kon zijn voor de uitkomst van de oppositieprocedure, en anderzijds het stadium van de procedure en de omstandigheden waarin deze gegevens niet tijdig waren aangevoerd, daaraan niet in de weg stonden.
49.
Volgens het BHIM is dit middel alleen relevant indien het Hof van oordeel is dat de kamer van beroep inderdaad een beoordelingsvrijheid heeft. In ieder geval heeft de kamer van beroep aangegeven hoe zij die vrijheid in dit concrete geval zou uitoefenen.
Misbruik van bevoegdheid
50.
Rintisch doet in het tweede middel kennelijk een beroep op misbruik van bevoegdheid door het Gerecht. Hij heeft evenwel geen nadere argumenten ter ondersteuning van dat middel aangevoerd.
51.
Het BHIM is er niet zeker van of dit middel nog deel uitmaakt van de hogere voorziening. Nu geen argumenten zijn aangevoerd, moet het middel hoe dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
Beoordeling
Beoordelingsvrijheid van de kamer van beroep en uitoefening daarvan
52.
Het eerste middel omvat twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft de vraag of de kamer van beroep een beoordelingsvrijheid heeft om rekening te houden met bewijzen van het bestaan en de geldigheid van oudere merken en vertalingen van dat bewijs, die na afloop van de door de oppositieafdeling gestelde termijn zijn ingediend. Het tweede onderdeel betreft de uitoefening van die beoordelingsvrijheid, indien daarvan sprake is.
De vraag of de kamer van beroep over een beoordelingsvrijheid beschikt
53.
In mijn conclusie van vandaag in zaak C‑621/11 P, New Yorker SHK Jeans/BHIM, heb ik betoogd dat het uitgangspunt voor de beoordeling van de omvang van de vrijheid van het BHIM om in alle soorten procedures bewijsmateriaal in aanmerking te nemen, dient te zijn dat het BHIM – en dus ook de oppositieafdeling en de kamer van beroep – normaliter inderdaad een beoordelingsmarge heeft om buiten de gestelde termijn aangevoerd bewijs in aanmerking te nemen.
54.
In de hogere voorziening in de zaak New Yorker SHK Jeans/BHIM gaat het om de vraag of de oppositieafdeling een beoordelingsmarge heeft om te beslissen of zij, als bewijs van normaal gebruik in een oppositieprocedure, al dan niet rekening houdt met een tweede reeks bewijsmiddelen, ingediend na afloop van de door het BHIM gestelde termijn.
55.
De voorliggende hogere voorziening betreft i) bewijs van het bestaan en de geldigheid van de merken waarop de opposant zich beroept, en ii) vertalingen van dat bewijs. Dit is het bewijsmateriaal dat moet worden overgelegd om de eerste drempel in de oppositieprocedure te nemen. Is er geen bestaand, geldig ouder merk, dan kan er ook geen sprake zijn van een oppositie tegen een verzoek om inschrijving van een nieuw merk.
56.
Op basis van de algemene regel van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 is voor mij evident, zoals dat ook voor het Gerecht was (
19
), dat ook hier het uitgangspunt is dat de kamer van beroep een beoordelingsmarge heeft.
57.
Bevatten verordening nr. 40/94 of de uitvoeringsverordening een uitzondering die in de context van deze hogere voorzieningen van toepassing is?
58.
Ik zal deze vraag eerst met betrekking tot de indiening van bewijsmateriaal bespreken, en de vertalingen afzonderlijk behandelen.
59.
Buiten artikel 74, lid 2, bevat verordening nr. 40/94 geen uitdrukkelijke regel inzake de beoordelingsvrijheid van de kamer van beroep om al dan niet rekening te houden met bewijs van het bestaan en de geldigheid van merken dat is ingediend na afloop van de door de oppositieafdeling gestelde termijn. (
20
)
60.
Uit artikel 42, lid 1, van verordening nr. 40/94 evenwel blijkt duidelijk dat enkel houders van (oudere) merken tegen de inschrijving van een merk oppositie kunnen instellen. De opposant moet dan gegevens verschaffen over het merk waarop hij zich beroept en over zijn rechten op het merk. De materiële bewijsmiddelen van die feiten, dat wil zeggen het bestaan en de geldigheid van het merk, kunnen later bij de oppositieafdeling worden ingediend. (
21
)
61.
Hoewel de materiële bewijsmiddelen niet tezamen met het oppositiebezwaarschrift behoeven te worden aangevoerd, zijn de gegevens betreffende het bestaan en de geldigheid van het merk van belang voor de ontvankelijkheid van de oppositie. De oppositieafdeling moet deze gegevens dan ook beoordelen voordat zij ingaat op de gegrondheid van de oppositie. De vereisten van proceseconomie, behoorlijk bestuur en rechtszekerheid leiden mij tot de conclusie dat artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94, in die context bezien, aldus moet worden uitgelegd dat de kamer van beroep geen acht mag slaan op bewijs dat niet eerder in de oppositieprocedure als zodanig is overgelegd en dat dient ter staving van een element dat relevant is voor de ontvankelijkheid van een oppositie, zoals (specifiek) bewijs van het bestaan en de geldigheid van (oudere) merken.
62.
De derde alinea van regel 50, lid 1, van de uitvoeringsverordening biedt steun voor deze zienswijze.
63.
Het eerste deel van de derde alinea van regel 50, lid 1, geeft de algemene regel die van toepassing is op beroepen tegen beslissingen van de oppositieafdeling. Ik leg die regel en met name de term „beperkt” aldus uit, dat de kamer van beroep enkel rekening mag houden met feiten en bewijsstukken die „binnen de door de oppositieafdeling vastgestelde termijnen in overeenstemming met de verordening en deze regels” zijn voorgelegd. Hoewel de tekst geen onderscheid maakt tussen bewijs van het bestaan en van de geldigheid van oudere merken en ander bewijs, is de indiening van die twee soorten bewijs wel geregeld in verschillende regels van verordening nr. 40/94 en de uitvoeringsverordening. De regels 19 en 20 van de uitvoeringsverordening betreffen de indiening van bewijs van het bestaan en de geldigheid van oudere merken en de vertaling van ingediende documenten.
64.
Anders dan Rintisch stelt, heeft het eerste zinsdeel van de derde alinea van regel 50, lid 1, geen „voorrang” op regel 20, lid 1. Het „verwijst” integendeel naar die bepaling en sluit ten aanzien van andere feiten en bewijsmiddelen dan „aanvullende feiten en bewijsstukken” uit dat de kamer van beroep buiten de door de oppositieafdeling in overeenstemming met verordening nr. 40/94 en de uitvoeringsverordening vastgestelde termijnen voorgelegde feiten en bewijsmiddelen onderzoekt. Net als de oppositieafdeling (
22
) heeft de kamer van beroep geen beoordelingsvrijheid om te beslissen of zij dergelijk bewijs al dan niet in aanmerking neemt.
65.
Het tweede zinsdeel kwalificeert de in het eerste deel van de volzin neergelegde regel: die regel is van toepassing „tenzij de kamer van beroep van oordeel is dat ingevolge artikel 74, lid 2, van de verordening rekening moet worden gehouden met aanvullende feiten en bewijsstukken”, de bepaling waarin de algemene regel inzake de beoordelingsvrijheid is neergelegd.
66.
Of de kamer van beroep die beoordelingsvrijheid heeft, hangt derhalve af van de vraag of het bewijs van het bestaan en de geldigheid van oudere merken als „aanvullend” kan worden aangemerkt. (
23
) Ook zonder in deze hogere voorzieningen een uitputtende definitie van die term te geven, is het evident dat in een eerder stadium van de procedure ander bewijsmateriaal moet zijn aangevoerd om bewijs aldus te kunnen kwalificeren.
67.
Wanneer de uitvoeringsverordening i) de formele vereisten waaraan bewijsmateriaal moet voldoen om als bewijs van een feit ontvankelijk te zijn en ii) de termijn voor overlegging van dat bewijsmateriaal bepaalt, kan de opposant naar mijn mening niet binnen de gestelde termijn ontoereikend bewijsmateriaal indienen en nadien, eventueel eerst in beroep, onder het mom van „aanvullend” bewijs, bewijsmateriaal aandragen dat in feite onmisbaar is.
68.
Ongeacht de grond voor de oppositie, moet de opposant altijd bewijs overleggen van het bestaan, de geldigheid en de beschermingsomvang van de oudere merken waarop hij zich beroept. Regel 19, lid 2, van de uitvoeringsverordening bepaalt: „[d]e opposant verstrekt [...] het volgende bewijsmateriaal”. In lid 2, sub a, punt ii, van die regel worden vervolgens de bewijsstukken genoemd die zijn vereist wanneer de oppositie berust op een merk dat geen gemeenschapsmerk is, namelijk het desbetreffende inschrijvingsbewijs en eventueel het laatste vernieuwingsbewijs.
69.
Sinds de wijziging ervan bij verordening nr. 1041/2005 is regel 20, lid 1, helder over de gevolgen wanneer de opposant verzuimt om binnen de door de oppositieafdeling gestelde termijn het desbetreffende bewijs van inschrijving (en eventueel vernieuwing) te overleggen: „de oppositie [wordt] als ongegrond afgewezen”.
70.
Hoewel deze zinsnede inderdaad gelijkenis vertoont met de zinsnede „[h]et Bureau wijst de oppositie af” in regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening, ben ik toch van mening dat zij anders moeten worden uitgelegd.
71.
In zaak C‑621/11 P, New Yorker SHK Jeans/BHIM, luidt mijn conclusie dat de oppositieafdeling volgens de tweede volzin van regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening de oppositie moet afwijzen wanneer geen bewijs van normaal gebruik van het merk is voorgelegd op het moment dat de door het BHIM gestelde termijn verstrijkt. (
24
) Ik heb daarin tevens gesteld dat de uitzondering op de algemene regel van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 niet meer van toepassing is wanneer de opposant, gevraagd om bewijs van het normale gebruik van zijn merk te leveren, te goeder trouw overtuigend initieel bewijs van dat gebruik heeft aangedragen. (
25
) Terwijl regel 22, lid 3, beschrijft wat moet worden aangetoond en regel 22, lid 4, aangeeft hoe men dat kan doen, is er geen uitputtende lijst van bewijsstukken die moeten worden overgelegd om aan de verplichting om het bewijs van normaal gebruik te leveren te voldoen. Afhankelijk van de omstandigheden, zoals de aard van het merk en de markt waarop het wordt gebruikt, kunnen de kwaliteit en kwantiteit van het bewijs variëren en kan de toereikendheid van het aanvankelijk ingediende bewijs door de aanvrager terecht in twijfel worden getrokken tijdens de contradictoire procedure.
72.
Ik lees regel 20, lid 1, echter anders. In regel 19, lid 2, sub a, punt ii, heeft de wetgever in wezen een bewijsdrempel gedefinieerd: voor ingeschreven merken die geen gemeenschapsmerken zijn, moet de opposant een kopie van het desbetreffende inschrijvingsbewijs en eventueel van het laatste vernieuwingsbewijs overleggen, ten blijke dat de beschermingstermijn van het merk langer is dan de door de oppositieafdeling gestelde termijn en de eventuele verlenging daarvan, of gelijkwaardige documenten, afgegeven door de instantie waarbij het merk werd ingeschreven.
73.
De opposant legt het desbetreffende inschrijvingsbewijs (en het eventuele vernieuwingsbewijs) over, of doet dat niet. Met het BHIM ben ik daarom van mening dat er geen ruimte is om aan de toereikendheid van het bewijs te twijfelen, of te twisten over de vraag of het een aanvulling vormt op eerder ingediend bewijs. Onmisbaar schriftelijk bewijs kan ander schriftelijk bewijs niet aanvullen. (Omgekeerd is dat natuurlijk wel het geval).
74.
In tegenstelling tot Rintisch zie ik geen grond voor een onderscheid tussen documenten die na afloop van de termijn zijn ingediend bij de oppositieafdeling, en die welke na die datum zijn ingediend bij de kamer van beroep. Volgens mijn lezing van de regels 19, lid 2, sub a, punt ii, en 20, lid 1, van de uitvoeringsverordening heeft de oppositieafdeling geen beoordelingsvrijheid om rekening te houden met inschrijvingsbewijzen of vernieuwingsbewijzen die na de gestelde termijn zijn ingediend. In overeenstemming met het beginsel van de functionele continuïteit en behoudens een andersluidende bepaling is er geen grond om de kamer van beroep toe te staan rekening te houden met niet tijdig ingediend onmisbaar bewijs dat de oppositieafdeling niet in aanmerking mag nemen. Continuïteit impliceert dat dezelfde regels coherent worden toegepast. (
26
)
75.
Hetzelfde geldt mijns inziens ten aanzien van de laattijdige indiening van vertalingen van het desbetreffende bewijs van inschrijving (en eventuele vernieuwing).
76.
Uit regel 19, lid 3, van de uitvoeringsverordening blijkt duidelijk dat de in regel 19, lid 2, genoemde documenten moeten worden ingediend in de proceduretaal dan wel vergezeld moeten gaan van een vertaling. Diezelfde regel bepaalt dat de vertaling moet worden „overgelegd binnen de voor de indiening van het origineel gestelde termijn”. Met documenten die niet binnen de gestelde termijn zijn ingediend of vertaald „houdt [het Bureau] geen rekening”, Aldus regel 19, lid 4. Gelet op deze ondubbelzinnige bewoordingen, komt het mij voor dat de oppositieafdeling geen beoordelingsvrijheid kan hebben om te beslissen of zij al dan niet rekening houdt met vertalingen van de in regel 19, lid 2, sub a, punt ii, bedoelde documenten die niet tijdig zijn verstrekt. Hetzelfde geldt voor de kamer van beroep.
77.
Ik ben daarom van mening dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te beslissen dat zij geen beoordelingsvrijheid had om rekening te houden met bewijs van het bestaan en de geldigheid van de oudere merken dat na afloop van de door de oppositieafdeling gestelde termijn was ingediend.
Uitoefening van de beoordelingsvrijheid van de kamer van beroep
78.
Indien de kamer van beroep geen beoordelingsvrijheid heeft om rekening te houden met i) bewijs dat niet aanvullend is, en ii) vertalingen die zijn ingediend nadat de door de oppositieafdeling gestelde termijn is verstreken, is er geen ruimte om te onderzoeken hoe de kamer van beroep een dergelijke beoordelingsvrijheid had kunnen of moeten uitoefenen.
79.
Ik ben het derhalve met het BHIM eens dat dit middel alleen relevant is indien het Hof tot het oordeel komt dat het Gerecht artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 onjuist heeft uitgelegd en dat de kamer van beroep met betrekking tot de in de drie hogere voorzieningen aan de orde zijnde bewijsstukken en vertalingen een beoordelingsvrijheid heeft om te beslissen of zij die documenten in aanmerking neemt. Gezien mijn conclusie met betrekking tot het eerste onderdeel van dit middel, zal ik het tweede onderdeel niet nader bespreken.
Misbruik van bevoegdheid
80.
Ik onderschrijf het standpunt van het BHIM dat dit tweede middel vanwege het ontbreken van enige argumentatie tot ondersteuning ervan, niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Kosten
81.
Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Artikel 184, lid 4, bepaalt dat het Hof kan beslissen dat een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd en die aan de procedure deelneemt, haar eigen kosten draagt.
82.
In elk van de zaken heeft het BHIM verzocht om rekwirant in de kosten te verwijzen. Valfleuri heeft in de zaken C‑121/12 P en C‑122/12 P verzocht rekwirant in de kosten te verwijzen. Naar mijn mening dient Rintisch in alle zaken in het ongelijk te worden gesteld.
Conclusie
83.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
—
de hogere voorzieningen in hun geheel te verwerpen;
—
Rintisch te verwijzen in de kosten van het BHIM en in die van interveniënte in de zaken C‑121/12 P en C‑122/12 P.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Hoewel verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 11, blz. 1) (hierna: „verordening nr. 40/94”), zoals gewijzigd, is ingetrokken en vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1) (hierna: „verordening nr. 207/2009”), was op het moment dat Rintisch oppositie instelde en zich verdere relevante feiten in de drie zaken voordeden, verordening nr. 40/94 van kracht. In ieder geval is verordening nr. 207/2009 materieel niets anders dan een codificatie van verordening nr. 40/94 en de wijzigingen daarvan. De bepalingen van verordening nr. 40/94 die in deze procedures aan de orde zijn, zijn niet gewijzigd.
(
3
)	Verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (PB L 303, blz. 1), zoals gewijzigd bij, onder andere, verordening (EG) nr. 1041/2005 van de Commissie van 29 juni 2005 (PB L 172, blz. 4).
(
4
)	Artikel 8 bevat de relatieve weigeringsgronden.
(
5
)	Zie de zevende overweging van de considerans van de uitvoeringsverordening.
(
6
)	Zie de achtste overweging van de considerans van de uitvoeringsverordening.
(
7
)	Regel 17 noemt de gronden voor niet-ontvankelijkverklaring van een oppositie. Deze omvatten de niet-betaling van de oppositietaks, tardieve indiening van het oppositiebezwaarschrift, ontbreken van oppositiegronden, niet duidelijk aangeven op welk ouder merk of recht de oppositie berust, ontbreken van de ingevolge regel 16, lid 1, vereiste vertaling, niet-naleving van de bepalingen van regel 15.
(
8
)	Voetnoot enkel relevant voor de Engelse taalversie.
(
9
)	Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd.
(
10
)	Die inschrijvingsbewijzen dateerden van maart 1996, oktober 1996 en maart 1997.
(
11
)	Arrest van 16 december 2011, Rintisch/BHIM – Bariatrix Europe (PROTI SNACK).
(
12
)	Arrest van 12 december 2007, K & L Ruppert Stiftung/BHIM – Lopes de Almeida Cunha e.a. (CORPO livre) (T-86/05, Jurispr. blz. II-4923).
(
13
)	Beschikking van 5 maart 2009 in zaak C‑90/08 P (Jurispr. blz. I‑26).
(
14
)	Arrest van 13 maart 2007, BHIM/Kaul (C-29/05 P, Jurispr. blz. I-2213).
(
15
)	Arrest van 16 december 2011, Rintisch/BHIM – Valfleuri Pâtes alimentaires (PROTIVITAL).
(
16
)	Arrest van 16 december 2011, Rintisch/BHIM – Valfleuri Pâtes alimentaires (PROTIACTIVE).
(
17
)	Arrest van 23 september 2003 (T-308/01, Jurispr. blz. II-3253, punt 32).
(
18
)	Aangehaald in voetnoot 14, punt 42.
(
19
)	Zie punt 30 van het bestreden arrest in zaak T‑62/09; punt 31 van de bestreden arresten in de zaken T‑109/09 en T‑152/09.
(
20
)	Zie regel 15 van de uitvoeringsverordening.
(
21
)	Zie regel 19 van de uitvoeringsverordening.
(
22
)	Zie hierna, punt 74.
(
23
)	De verschillende taalversies van de derde alinea van regel 50, lid 1, stemmen niet helemaal met elkaar overeen. De Franse tekst, bijvoorbeeld, verwijst naar „faits et preuves nouveaux ou supplémentaires” en in de Nederlandse tekst wordt gesproken van „aanvullende feiten en bewijsstukken”.
(
24
)	Zie punt 57 van mijn conclusie in de zaak New Yorker SHK Jeans/BHIM, reeds aangehaald in punt 53 supra.
(
25
)	Ibid., punt 65; artikel 74, lid 2, komt overeen met het in die zaak aan de orde zijnde artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009.
(
26
)	Zie punt 111 van mijn conclusie in de zaak BHIM/Kaul, aangehaald in voetnoot 14.