62012CC0378
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
Y. BOT
van 3 oktober 2013 (
1
)
Zaak C‑378/12
Nnamdi Onuekwere
tegen
Secretary of State for the Home Department
[verzoek van het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Recht van burgers van de Unie om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van lidstaten — Richtlijn 2004/38/EG — Artikel 16 — Voor de verwerving van een duurzaam verblijfsrecht noodzakelijke continuïteit van verblijf — Inaanmerkingneming van in het gastland in de gevangenis doorgebrachte tijd”
1.
In het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing wordt het Hof ertoe gebracht het begrip „legaal verblijf” in de zin van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38/EG te verduidelijken. (
2
) Volgens deze bepaling wordt aan familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal in het gastland bij de burger van de Unie hebben gewoond, een duurzaam verblijfsrecht toegekend.
2.
Meer in het bijzonder vraagt het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Verenigd Koninkrijk), het Hof of een in de gevangenis doorgebracht verblijf kan worden aangemerkt als legaal in de zin van deze bepaling.
3.
Voor het geval het Hof deze vraag ontkennend beantwoordt, wenst de verwijzende rechter te vernemen of het voor de berekening van deze periode van vijf jaar mogelijk is de vóór en na de gevangenschap vervulde tijdvakken van legaal verblijf bij elkaar op te tellen.
4.
In de onderhavige conclusie zal ik de redenen uiteenzetten waarom een periode die in de gevangenis wordt doorgebracht, mijns inziens niet kan worden aangemerkt als „legaal verblijf” in de zin van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 en niet kan worden meegeteld in de berekening van de voor de verwerving van het duurzame verblijfsrecht vereiste periode van vijf jaar. Voorts zal ik toelichten waarom de perioden van legaal verblijf vóór en na de voltrekking van een gevangenisstraf niet bij elkaar kunnen worden opgeteld voor de berekening van deze periode, daar de gevangenisstraf tot gevolg heeft dat die periode wordt onderbroken.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Richtlijn 2004/38
5.
Met richtlijn 2004/38 is de Unieregeling inzake het vrij verkeer van personen en het verblijfsrecht van burgers van de Unie en van hun familieleden samengebracht tot één regeling en vereenvoudigd.
6.
Deze richtlijn schaft namelijk het vereiste van een verblijfskaart voor burgers van de Unie af, introduceert een duurzaam verblijfsrecht voor deze burgers en hun familieleden en begrenst de mogelijkheid voor de lidstaten om het verblijf van onderdanen van andere lidstaten op hun grondgebied te beperken.
7.
Artikel 7, leden 1 en 2, van deze richtlijn, met het opschrift „Verblijfsrecht voor meer dan drie maanden” luidt:
„1.   Iedere burger van de Unie heeft het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven:
a)
indien hij in het gastland werknemer of zelfstandige is,
b)
indien hij voor zichzelf en voor zijn familieleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van het sociale bijstandsstelsel van het gastland, en over een verzekering beschikt die de ziektekosten in het gastland volledig dekt, of,
c)
—
indien hij is ingeschreven aan een particuliere dan wel openbare instelling die door het gastland overeenkomstig de wetgeving of administratieve praktijk is erkend of wordt gefinancierd, om er als hoofdbezigheid een studie, daaronder begrepen een beroepsopleiding, te volgen; en
—
indien hij beschikt over een verzekering die de ziektekosten in het gastland volledig dekt, en hij de bevoegde nationale autoriteit – door middel van een verklaring of van een gelijkwaardig middel van zijn keuze – de zekerheid verschaft dat hij over voldoende middelen beschikt om te voorkomen dat hij of zijn familieleden tijdens zijn verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland; of
d)
indien hij een familielid is van een burger van de Unie die voldoet aan de voorwaarden sub a, b of c en hij deze burger begeleidt of zich bij hem voegt.
2.   Het verblijfsrecht van lid 1 strekt zich uit tot familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, en die de burger van de Unie begeleiden of zich in het gastland bij hem voegen, en [laatstgenoemde voldoet] aan de voorwaarden sub a, b of c.”
8.
Artikel 16 van richtlijn 2004/38, met het opschrift „Algemene regel voor burgers van de Unie en hun familieleden”, luidt als volgt:
„1.   Iedere burger van de Unie die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, heeft aldaar een duurzaam verblijfsrecht. Dit recht is niet onderworpen aan de voorwaarden van hoofdstuk III.
2.   Lid 1 is eveneens van toepassing ten aanzien van familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal in het gastland bij de burger van de Unie hebben gewoond.
3.   Het ononderbroken karakter van het verblijf wordt niet beïnvloed door tijdelijke afwezigheden van niet meer dan zes maanden per jaar, door afwezigheden van langere duur voor de vervulling van militaire verplichtingen, door één afwezigheid van ten hoogste twaalf achtereenvolgende maanden om belangrijke redenen, zoals zwangerschap en bevalling, ernstige ziekte, studie of beroepsopleiding, noch door uitzending om werkzaamheden te verrichten in een andere lidstaat of een derde land.
4.   Wanneer het duurzame verblijfsrecht eenmaal is verkregen, kan het slechts worden verloren door een afwezigheid van meer dan twee achtereenvolgende jaren uit het gastland.”
B – Recht van het Verenigd Koninkrijk
9.
Aan richtlijn 2004/38 is in het Verenigd Koninkrijk uitvoering gegeven door de Immigration (European Economic Area) Regulations 2006 [regeling van 2006 betreffende immigratie (Europese Economische Ruimte)], zoals gewijzigd bij de Immigration (European Economic Area) (Amendment) Regulations 2009 [regeling van 2009 betreffende immigratie (Europese Economische Ruimte)] (hierna: „immigratieregeling”).
10.
Krachtens artikel 15, lid 1, sub b, van de immigratieregeling wordt het duurzame verblijfsrecht verkregen voor familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben, maar die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar bij die burger op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk hebben verbleven.
11.
Artikel 18, lid 2, van de immigratieregeling bepaalt dat de Secretary of State for the Home Department (hierna: „Secretary of State”) binnen zes maanden nadat de betrokkene daarom heeft verzocht en het bewijs heeft geleverd dat hij daarop recht heeft, een duurzame verblijfskaart moet verstrekken.
12.
Artikel 21 van de immigratieregeling beoogt artikel 28 van richtlijn 2004/38 uit te voeren.
II – Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen
13.
N. Onuekwere heeft de Nigeriaanse nationaliteit. Hij beweert in 1999 het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk te zijn binnengekomen. Op 2 december 1999 is hij getrouwd met een Ierse staatsburger, met wie hij twee kinderen heeft. Op 5 september 2000 heeft Onuekwere een verblijfsvergunning gekregen die hem het recht verleende om als echtgenoot van een burger van de Unie op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk te blijven. De geldigheid van deze vergunning is op 5 september 2005 verstreken.
14.
Op 26 juni 2000 is Onuekwere veroordeeld tot negen maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar, wegens seksuele omgang met een geesteszieke patiënt in het ziekenhuis waarin hij in dienst was. De verwijzende rechter preciseert dat hij de proeftijd heeft doorstaan zonder te worden gedetineerd.
15.
Op 30 september 2003 is Onuekwere bij een controle aan de grens tussen Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk aangehouden omdat hij een passagier die hij in zijn eigen auto vervoerde, had geholpen om het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk illegaal binnen te komen. Onuekwere werd op borgtocht vrijgelaten in afwachting van de terechtzitting, doch is daar niet verschenen, waardoor hij op 18 augustus 2004 is veroordeeld. Op 16 september 2004 is Onuekwere wegens de feiten van 30 september 2003 veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden.
16.
Hij is in vrijheid gesteld op 16 november 2005 en bij besluit van 18 november 2005 heeft de Secretary of State zijn uitzetting gelast. Onuekwere heeft beroep ingesteld tegen dat besluit, dat bij beslissing van 1 november 2006 is toegewezen op grond dat hij de echtgenoot was van een burger van de Unie die haar bij het EG-Verdrag verleende rechten uitoefende.
17.
Op 26 december 2007 is Onuekwere tijdens een wegcontrole aangehouden wegens bezit van valse papieren. Hij werd wegens die feiten op 8 mei 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar en drie maanden. De verwijzende rechter preciseert dat hij op de dag van zijn veroordeling reeds 109 dagen in hechtenis had doorgebracht.
18.
Op 6 februari 2009, de dag van Onuekwere’s vrijlating uit de gevangenis, heeft de Secretary of State een tweede besluit genomen waarbij zijn uitzetting werd gelast. Bij beslissing van 29 juni 2010 heeft het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, het beroep van Onuekwere toegewezen. Deze rechter overwoog dat hoewel de echtgenote van Onuekwere de bij het Verdrag toegekende rechten tussen april 1998 en mei 2004 had uitgeoefend en aldus een duurzaam verblijfsrecht had verworven, dit niet gold voor Onuekwere, aangezien zijn gevangenschap vanaf 16 september 2004 hem had belet dat recht te verwerven. Deze rechter oordeelde echter dat hij niet kon worden verwijderd omdat de elementen in verband met zijn persoonlijke situatie zwaarder wogen dan het algemeen belang van zijn uitzetting om redenen van openbare orde.
19.
Na deze beslissing heeft Onuekwere een duurzame verblijfskaart aangevraagd. Bij besluit van 24 september 2010 wees de Secretary of State deze aanvraag af. Tegen dat besluit werd daarop beroep ingesteld bij het First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), waarbij op 20 juni 2011 een terechtzitting werd gehouden. Deze rechterlijke instantie oordeelde dat Onuekwere recht had op een verblijfskaart, maar dat hij geen duurzaam verblijfsrecht genoot op basis van een ononderbroken verblijf van vijf jaar.
20.
Onuekwere heeft vervolgens tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, daar hij van mening was dat, gelet op het arrest van 23 november 2010, Tsakouridis (
3
), de voltrekking van de gevangenisstraf de continuïteit van het verblijf niet had onderbroken, maar louter een in aanmerking te nemen factor vormde.
21.
Zoals de verwijzende rechter aangeeft was de periode van ongeveer vier jaar en tien maanden, tussen 2 december 1999, datum van het huwelijk van Onuekwere met een burger van de Unie, en 16 september 2004, datum van zijn gevangenzetting, net iets korter dan de krachtens artikel 16 van richtlijn 2004/38 voor verwerving van een duurzaam verblijfsrecht vereiste periode van vijf jaar.
22.
Aangezien het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, twijfels heeft over de uitlegging die aan deze bepaling moet worden gegeven, heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Zijn er omstandigheden, en zo ja welke, waarin een periode die in de gevangenis wordt doorgebracht, als legaal verblijf geldt voor de verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht krachtens artikel 16 van richtlijn 2004/38?
2)
Indien een in de gevangenis doorgebrachte periode niet geldt als legaal verblijf, mag een persoon die een gevangenisstraf heeft uitgezeten, dan de verblijfsperioden vóór en na zijn gevangenschap bij elkaar optellen voor de berekening van de voor de verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht krachtens richtlijn 2004/38 vereiste periode van vijf jaar?”
III – Bespreking
23.
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 in die zin moet worden uitgelegd dat een periode die in de gevangenis wordt doorgebracht, kan worden aangemerkt als „legaal verblijf” en aldus in aanmerking kan worden genomen voor de berekening van de voor verwerving van het duurzame verblijfsrecht vereiste periode van vijf jaar.
24.
Indien een dergelijk tijdvak niet kan worden aangemerkt als „legaal verblijf”, wenst de verwijzende rechter met zijn tweede vraag te vernemen of deze bepaling in die zin moet worden uitgelegd dat de perioden van legaal verblijf vóór en na de gevangenschap bij elkaar mogen worden opgeteld voor de berekening van die periode van vijf jaar.
A – Begrip „legaal verblijf” in de zin van artikel 16 van richtlijn 2004/38
25.
Vooraf wens ik meteen de redenen te vermelden waarom ik van mening ben dat het arrest van 29 april 2004, Orfanopoulos en Oliveri (
4
), alsmede het reeds aangehaalde arrest Tsakouridis, dat met name door de verwijzende rechter en Onuekwere wordt genoemd, in de onderhavige zaak niet relevant zijn.
26.
In de zaken die hebben geleid tot het arrest Orfanopoulos en Oliveri, was een van de gerezen vragen in wezen die of Orfanopoulos, niettegenstaande een gevangenisstraf, zijn hoedanigheid van werknemer in de zin van het Unierecht had behouden, daar de handhaving van het verblijfsrecht afhankelijk was van de hoedanigheid van werknemer of, in voorkomend geval, van werkzoekende. Het ging er in dat geval dus niet om te bepalen wat de gevolgen van de gevangenisstraf waren voor de continuïteit van een legaal verblijf voor de verwerving van een duurzaam verblijfsrecht – welk recht op het moment van de uitspraak van het arrest voor de burger van de Unie nog niet bestond –, maar te bepalen welke gevolgen een dergelijke gevangenisstraf heeft voor de handhaving van de hoedanigheid van werknemer met het oog op het behoud van het verblijfsrecht.
27.
In de zaak waarin het arrest Tsakouridis is gewezen, was de vraag aan de orde in hoeverre afwezigheden van het grondgebied van de gastlidstaat gedurende de periode als bedoeld in artikel 28, lid 3, sub a, van richtlijn 2004/38, te weten gedurende de tien jaar voorafgaand aan het besluit tot verwijdering van de betrokkene, hem beletten de verhoogde bescherming te genieten. Met betrekking tot deze vraag heeft het Hof er enkel op gewezen dat het feit dat de belanghebbende gedwongen is teruggekeerd naar de gastlidstaat voor het ondergaan van een gevangenisstraf en de in detentie doorgebrachte tijd, samen met de in punt 33 van dat arrest genoemde factoren, kunnen worden meegewogen in de algehele beoordeling die vereist is om te bepalen of de eerder met de gastlidstaat opgebouwde banden van integratie zijn verbroken. (
5
)
28.
Het Hof werd in die zaak dus niet verzocht om het begrip „legaal verblijf” nader te bepalen, welk begrip overigens niet voorkomt in de bewoordingen van artikel 28 van die richtlijn, maar om het bij die bepaling ingestelde stelsel van bescherming tegen verwijdering uit te leggen. De voorwaarden voor toekenning en verlies van het duurzame verblijfsrecht moeten worden onderscheiden van de voorwaarden voor het verlies van de verhoogde bescherming. (
6
) De arresten Orfanopoulos en Oliveri alsmede Tsakouridis lijken mij in casu dus niet relevant.
29.
In andere recente arresten van het Hof zijn daarentegen enkele elementen te vinden voor een antwoord op de eerste vraag.
30.
In het arrest van 21 december 2011, Ziolkowski en Szeja (
7
), had het Hof immers voor het eerst de gelegenheid om het begrip „legaal verblijf” in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 te definiëren. Zo moet dit begrip, dat in de bewoordingen „legaal [...] heeft verbleven” in deze bepaling besloten ligt, worden opgevat als een verblijf in overeenstemming met de in deze richtlijn gestelde voorwaarden, in het bijzonder die van artikel 7, lid 1, ervan. (
8
)
31.
Bovendien heeft het Hof in het arrest van 8 mei 2013, Alarape en Tijani (
9
), geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 dient te worden vastgesteld dat familieleden van de burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, hoe dan ook slechts het duurzaam verblijfsrecht kunnen verwerven indien die burger ten eerste zelf aan de voorwaarden van artikel 16, lid 1, van die richtlijn voldoet en, ten tweede, bedoelde familieleden tijdens de betrokken periode bij hem hebben gewoond.
32.
Met betrekking tot de verwerving van een duurzaam verblijfsrecht door de familieleden van de burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben, houdt deze verplichting om tijdens de betrokken periode in het gastland bij die burger te wonen, in dat er voor die familieleden noodzakelijkerwijs en tegelijkertijd een verblijfsrecht krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2004/38, als familieleden die deze burger begeleiden of zich bij hem voegen, bestaat. (
10
) Ik breng in herinnering dat volgens deze bepaling het verblijfsrecht van burgers van de Unie overeenkomstig lid 1 van dit artikel, zich uitstrekt tot familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, en die de burger van de Unie begeleiden of zich in het gastland bij hem voegen, en laatstgenoemde voldoet aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, sub a, b of c, van deze richtlijn.
33.
Daaruit volgt dus dat, om een duurzaam verblijfsrecht te verkrijgen, voor familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben, overeenkomstig artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38, alleen de perioden van verblijf van die familieleden waarin wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel 7, lid 2, van deze richtlijn, in aanmerking kunnen worden genomen. (
11
)
34.
Deze rechtspraak leidt tot de volgende vaststelling. Het duurzame verblijfsrecht van een derdelander die familielid van een burger van de Unie is, is geen autonoom recht, maar een recht dat is afgeleid van het duurzame verblijfsrecht van die burger. Zo vloeit ook het verblijfsrecht van die derdelander rechtstreeks voort uit het verblijfsrecht dat die burger overeenkomstig artikel 7, lid 1, van richtlijn 2004/38 heeft verworven.
35.
Volgens Onuekwere doet het dus niet ter zake dat hij gedurende de overeenkomstig artikel 16, lid 2, van deze richtlijn vereiste vijf jaar legaal verblijf een gevangenisstraf heeft uitgezeten. Hij meent immers dat hij, ondanks het feit dat hij perioden in de gevangenis zat, voor zover zijn echtgenote, die burger van de Unie is, aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van die richtlijn voldoet en een duurzaam verblijfsrecht geniet, zelf voor een dergelijk recht in aanmerking komt. Wat voorts de voorwaarde betreft van het verblijf bij de burger van de Unie, vervat in artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 in de uitdrukking „legaal in het gastland bij de burger van de Unie hebben gewoond”, meent Onuekwere dat er geen verplichting bestaat dat de burger die haar recht van vrij verkeer en verblijf uitoefent, en de echtgenoot, het familielid, samenwonen, zodat kan worden aangenomen dat de verblijven in de gevangenis beantwoorden aan een verblijf bij de burger van de Unie.
36.
Ik kan met deze redenering niet instemmen.
37.
Wat om te beginnen de uitdrukking „bij de burger van de Unie” in artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 betreft, heeft het Hof, al in de jaren 80, vastgesteld dat het samenwonen van een migrerende werknemer met een derdelander die familielid van deze werknemer is, niet betekent dat dit familielid daar duurzaam moet wonen, doch enkel dat de woning waarover de werknemer beschikt, als een normaal verblijf voor zijn gezin moet kunnen worden beschouwd. Het vereiste dat het om één enkele duurzame gezinswoning moet gaan, kan dus niet worden geacht daarin besloten te liggen. (
12
) In dat geval ging het om een derdelander die gescheiden leefde van haar echtgenoot, migrerende werknemer, en die een verblijfsrecht wenste te verkrijgen krachtens artikel 10 van verordening (EEG) nr. 1612/68. (
13
) Het Hof heeft aldus vastgesteld dat de familieleden van een migrerende werknemer in de zin van genoemde bepaling niet noodzakelijkerwijs duurzaam bij hem hoeven te wonen om een recht van verblijf krachtens deze bepaling te hebben.
38.
Een dergelijke uitlegging gaat ook op voor de instrumenten van het Unierecht van latere datum dan verordening nr. 1612/68, in casu richtlijn 2004/38. Mijns inziens moet de uitdrukking „bij de burger van de Unie” in artikel 16, lid 2, van deze richtlijn niet letterlijk, en dus strikt, worden uitgelegd, met het risico dat bepaalde legitieme verkrijgers van de rechten die deze richtlijn hun normalerwijze toekent, worden uitgesloten, en tevens met het risico dat het recht op eerbiediging van zijn privéleven en van zijn familie- en gezinsleven, dat eenieder ontleent aan artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, wordt geschonden.
39.
Er kunnen zich immers situaties voordoen waarin de burger van de Unie en de derdelander die zijn familielid is, noodgedwongen niet permanent onder hetzelfde dak kunnen leven. De burger van de Unie kan bijvoorbeeld genoopt zijn door de week of zelfs gedurende langere tijd in een andere streek te wonen dan die waarin zijn echtgenoot, die derdelander is, woont. Dit geldt in het bijzonder voor onze huidige maatschappij waarin geografische en beroepsmobiliteit vaak vereist is. Ook kan een familielid van een burger van de Unie student zijn en zijn onderwijs in een andere stad moeten volgen dan die waarin het gezin zijn hoofdonderkomen behoudt.
40.
Het Hof heeft overigens reeds geoordeeld dat het feit dat kinderen van een burger van de Unie niet duurzaam bij hem wonen, geen invloed heeft op de rechten die zij aan de artikelen 10 en 12 van verordening nr. 1612/68 ontlenen. Waar artikel 10 van deze verordening bepaalt dat de gezinsleden van de migrerende werknemer zich bij de werknemer mogen vestigen, betekent dit niet dat het betrokken gezinslid daar duurzaam moet wonen, doch alleen, naar uit lid 3 van dit artikel blijkt, dat de woning waarover de werknemer beschikt, als een normaal verblijf voor zijn gezin moet kunnen worden beschouwd. (
14
)
41.
De in artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 opgenomen verplichting om gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar bij de burger van de Unie te wonen, betekent dus niet dat het samenleven onder één dak duurzaam moet zijn.
42.
Zoals hieronder zal blijken, ben ik echter niet van mening dat in de gevangenis doorgebrachte tijdvakken kunnen worden aangemerkt als perioden van legaal verblijf in de zin van deze bepaling, die derhalve zouden kunnen worden meegeteld in de berekening van de in deze bepaling voor de verwerving van een duurzaam verblijfsrecht vereiste periode van vijf jaar.
43.
Het doel van richtlijn 2004/38 dient in herinnering te worden geroepen. Zoals ik reeds tot uitdrukking heb gebracht in mijn conclusie in de zaken waarin het arrest Ziolkowski en Szeja, reeds aangehaald, is gewezen, volgt uit de punten 3 en 17 van de considerans van deze richtlijn dat zij een stelsel beoogt dat de sociale samenhang versterkt, waarbij het duurzame verblijfsrecht een kernelement lijkt te zijn, als onderdeel van het Unieburgerschap, dat de fundamentele status moet zijn van onderdanen van de lidstaten die hun recht van vrij verkeer en verblijf uitoefenen. De Uniewetgever wil aldus voor de burgers van de Unie die aan de voorwaarden voor verkrijging van dit duurzame verblijfsrecht voldoen, een quasigelijke behandeling als voor de onderdanen van het gastland. (
15
)
44.
Het duurzame verblijfsrecht gaat dus verder dan het eenvoudige recht om op het grondgebied van de Unie te reizen en te verblijven. Het bedoelt voor de burgers van de Unie een gevoel te creëren volledig deel uit te maken van de samenleving van het gastland, met name door alle belemmeringen van administratieve aard weg te nemen die voor vreemdelingen kunnen bestaan. (
16
) Aldus gelden voor het duurzame verblijfsrecht, wanneer dit eenmaal is verworven, geen van de voorwaarden van hoofdstuk III van richtlijn 2004/38, en met name niet de in artikel 7 daarvan genoemde voorwaarden.
45.
In de onderhavige zaak gaat het weliswaar om een derdelander die een familielid is van een burger van de Unie, doch het gewenste effect is daardoor niet minder sterk. Om te beginnen wenst de Uniewetgever de eenheid van het gezin, die intrinsiek verbonden is met het recht op bescherming van het gezinsleven, te handhaven door gezinshereniging mogelijk te maken, waardoor het vrije verkeer van de burgers van de Unie wordt vergemakkelijkt, daar die burgers niet langer belet wordt zich te verplaatsen omdat zij van hun familie verwijderd zouden raken. (
17
) Vervolgens beoogt de Uniewetgever, door ook een duurzaam verblijfsrecht toe te kennen aan derdelanders die familielid zijn van een burger van de Unie, tevens deze eenheid van het gezin te behouden door ervoor te zorgen dat ook die derdelanders een gevoel krijgen deel uit te maken van de samenleving van de lidstaat waarin zij worden ontvangen.
46.
In werkelijkheid komt de toekenning van een duurzaam verblijfsrecht er voor de derdelanders die familielid van een burger van de Unie zijn, bijna op neer dat zij worden gelijkgesteld met een dergelijke burger wanneer zij ten minste vijf jaar bij hem op het grondgebied van het gastland hebben gewoond. Voor de Uniewetgever getuigt een voldoende lange periode van verblijf op het grondgebied van het gastland immers van de nauwe banden die de burger van de Unie of diens familielid met dat land heeft gevormd en dus van zijn werkelijke integratie.
47.
Het stelsel van richtlijn 2004/38, en in het bijzonder de instelling van een duurzaam verblijfsrecht, berust dus op de gedachte dat daadwerkelijke integratie in zekere zin moet worden beloond, of althans dat die integratie tot gevolg moet hebben dat dit gevoel van deel uit te maken van de samenleving van het gastland wordt versterkt.
48.
Indien dus een dergelijk stelsel is gebaseerd op een werkelijke integratie van de betrokkene, hoe kan dan worden aanvaard dat iemand die een of meer keren in de gevangenis heeft gezeten, in aanmerking kan komen voor een duurzaam verblijfsrecht? Veronderstelt de integratie in de samenleving van het gastland niet dat degene die zich daarop beroept, in de eerste plaats de wetten en waarden van deze samenleving eerbiedigt?
49.
Mijns inziens dient dit precies het geval te zijn. Zoals het Hof in het arrest van 21 juli 2011, Dias (
18
), heeft vastgesteld en zoals ik in herinnering heb gebracht in mijn conclusie in de zaak waarin het arrest van 22 mei 2012, I. (
19
), is gewezen, stoelt de aan artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 ten grondslag liggende integratiegedachte niet alleen op territoriale en temporele aspecten, maar ook op kwalitatieve aspecten die betrekking hebben op de mate van integratie in het gastland. (
20
)
50.
In de gevangenis doorgebrachte perioden van verblijf wijzen noodzakelijkerwijs op een zwakke mate van integratie van de betrokkene. Dit is des te duidelijker wanneer, zoals in het hoofdgeding, deze persoon meervoudig recidivist is. Strafrechtelijk laakbaar gedrag is er mijns inziens duidelijk een aanwijzing voor dat degene die dat gedrag vertoont niet de wil heeft om in de samenleving van het gastland te integreren.
51.
Wordt de redenering van Onuekwere tot het uiterste doorgetrokken, dan noopt dit tot de vaststelling dat deze redenering volledig indruist tegen de geest van richtlijn 2004/38 en het doel dat daarmee wordt nagestreefd. De stelling van Onuekwere komt er immers uiteindelijk op neer dat hoe zwaarder de straf, en dus hoe langer het verblijf in de gevangenis, des te meer de betrokkene is geïntegreerd in de samenleving van het gastland. Aldus zou bijvoorbeeld een derdelander die familielid van een burger van de Unie is en is veroordeeld tot 20 jaar gevangenisstraf wegens moord, na vijf jaar in de gevangenis aanspraak kunnen maken op een duurzaam verblijfsrecht voor zover zijn echtgenoot, die aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van deze richtlijn voldeed, zelf een duurzaam verblijfsrecht heeft verworven.
52.
Behalve dat deze redenering ongerijmd is, druist zij ook in tegen het doel van deze richtlijn, te weten, met name, het bevorderen van de sociale samenhang door te voorzien in een duurzaam verblijfsrecht en het versterken van het gevoel van Unieburgerschap. Moet in dit verband nog in herinnering worden gebracht dat het burgerschap de burger de garantie biedt dat hij deel uitmaakt van een gemeenschap die een politieke entiteit en een rechtsstaat vormt?
53.
Aangezien is verwezen naar mijn conclusie in de zaak waarin het arrest Tsakouridis (
21
), reeds aangehaald, is gewezen, geef ik ten slotte, daar Onuekwere meent dat het onverenigbaar zou zijn met de integratiedoelstelling en de re-integratiefunctie van de straf om de in de gevangenis doorgebrachte perioden niet in aanmerking te nemen, de volgende preciseringen.
54.
Duidelijk is dat elke straf volgens de vereisten van de fundamentele beginselen van het sanctierecht een re-integratiefunctie moet omvatten, die moet worden verzekerd door de wijze van tenuitvoerlegging van de straf. Evenwel, indien een straf is uitgesproken, dan is dat omdat de delinquent zich heeft verzet tegen de waarden die de samenleving in haar strafrecht tot uitdrukking heeft gebracht. En indien de re-integratie de haar toekomende plaats moet krijgen, dan is dat omdat hetzij er geen sprake was van integratie, wat aldus het plegen van het strafbare feit verklaart, hetzij de integratie daardoor teniet is gedaan.
55.
Naast de re-integratiefunctie heeft de straf de essentiële functie van vergelding, welke functie bedoeld is de dader te laten „betalen” voor het door hem gepleegde strafbare feit, op een wijze die evenredig is aan de ernst van dat strafbare feit, hier in de vorm van een gevangenisstraf. Deze functies kunnen elkaar niet uitsluiten. Het bestaan van de re-integratiefunctie mag er niet toe leiden dat de periode van vergelding voor de veroordeelde een recht doet ontstaan waarvan de verwerving de erkenning en aanvaarding van de sociale waarden veronderstelt, die de veroordeelde met het plegen van zijn delict juist heeft geschonden.
56.
Dat is overigens de reden waarom ik denk dat zelfs in het kader van speciale vormgeving van de straf, bijvoorbeeld huisarrest of semivrijheid, waarbij de veroordeelde verplicht is ’s avonds naar de gevangenis terug te keren, niet kan worden aangenomen dat de betrokkene een tijdvak van legaal verblijf vervult in de zin van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38.
57.
Om al deze redenen sta ik op het standpunt dat deze bepaling in die zin moet worden uitgelegd dat een periode die in de gevangenis wordt doorgebracht, niet kan worden aangemerkt als „legaal verblijf” en dus niet kan worden meegeteld voor de berekening van de voor de verwerving van het duurzame verblijfsrecht vereiste periode van vijf jaar.
B – Optelling van de perioden van legaal verblijf voor de berekening van de periode van vijf jaar
58.
De tweede vraag van de verwijzende rechter houdt nauw verband met de eerste. Voor het geval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord wenst het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, in wezen te vernemen of artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 in die zin moet worden uitgelegd dat de vóór en na de voltrekking van de gevangenisstraf vervulde tijdvakken van legaal verblijf bij elkaar mogen worden opgeteld voor de berekening van de vereiste periode van vijf jaar.
59.
De vraag luidt, met andere woorden, of de gevangenisstraf de continuïteit van het legale verblijf doorbreekt, zodat de tijdvakken vóór en na de voltrekking van de gevangenisstraf niet bij elkaar kunnen worden opgeteld.
60.
Volgens de Duitse regering en de Commissie kunnen bepaalde tijdvakken in aanmerking worden genomen. Volgens de Duitse regering moet artikel 16, lid 3, van richtlijn 2004/38 immers naar analogie worden toegepast. Zo onderbreken verschillende in de gevangenis doorgebrachte tijdvakken van in totaal langer dan zes maanden per jaar of één in de gevangenis doorgebracht tijdvak van langer dan een jaar de continuïteit van het voor de verwerving van het duurzame verblijfsrecht vereiste legale verblijf. Ook door de voltrekking van gevangenisstraffen van kortere duur dan zojuist genoemd wordt de continuïteit van dat verblijf onderbroken wanneer het laakbare gedrag dat de gevangenisstraf rechtvaardigt, duidelijk blijk geeft van de onwil van de betrokkenen om in de samenleving van het gastland te integreren of om de waarden daarvan te eerbiedigen.
61.
De Commissie staat op het standpunt dat de inaanmerkingneming van bepaalde in de gevangenis doorgebrachte tijdvakken afhangt van de mate van integratie van de betrokkene vóór de voltrekking van de gevangenisstraf, van de duur van de detentie, van de ernst van het gepleegde strafbare feit waarvoor hij veroordeeld is en van de vraag of er sprake is van recidive. Volgens de Commissie moet hier dus een onderzoek naar de evenredigheid worden verricht.
62.
Ik stem niet in met het standpunt van de Duitse regering en evenmin met dat van de Commissie.
63.
Zoals gezien, stelt artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 een voorwaarde van continuïteit van het verblijf, door te vereisen dat een familielid in de situatie van Onuekwere gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal bij de burger van de Unie heeft gewoond. Deze bepaling moet worden gelezen in het licht van de doelstellingen van die richtlijn, die met name in de punten 17 en 18 van de considerans ervan tot uitdrukking zijn gebracht, te weten de sociale samenhang te bevorderen en de integratie mogelijk te maken van de nieuwkomers in de samenleving van het gastland, middels het creëren van goede sociale, familie- en beroepsverhoudingen in dat land. Voorts komt uit de voorbereidende werkzaamheden voor richtlijn 2004/38 het belang naar voren om een sterke integratieband op te bouwen met het gastland als voorafgaand vereiste voor het verwerven van een duurzaam verblijfsrecht. De voorwaarde in artikel 16, lid 2, van deze richtlijn geeft dus uitdrukking aan een vermoeden dat een ononderbroken periode van vijf jaar de betrokkene in staat heeft gesteld sterke integratiebanden aan te knopen met de samenleving van het gastland.
64.
Gelet op mijn opmerkingen in het kader van de eerste vraag, lijkt me bijgevolg dat indien de vóór en na de voltrekking van de gevangenisstraf vervulde tijdvakken van legaal verblijf in aanmerking zouden kunnen worden genomen voor de berekening van de vereiste periode van vijf jaar, dit er in werkelijkheid op neer zou komen dat wordt ontkend dat de betrokkene niet is geïntegreerd, en sterk zou worden afgedaan aan de nuttige werking die artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 tracht te bereiken. De voltrekking van de gevangenisstraf volgend op een schending van de regels van de samenleving van het gastland is juist het bewijs dat de betrokkene niet was geïntegreerd in deze samenleving. Nogmaals, dit is des te duidelijker wanneer de betrokkene een recidivist is.
65.
De optelling van de perioden van verblijf vóór en na de tenuitvoerlegging van de straf is dus incoherent met het doel van deze richtlijn. Dit toelaten zou gelijkstaan aan een verdraaiing van de betekenis van de uitdrukking „ononderbroken periode van vijf jaar” in artikel 16, lid 2, daarvan en zou betekenen dat voorbij wordt gegaan aan het vereiste van continuïteit van het integratieproces.
66.
Mijns inziens doen de bewoordingen van artikel 16, lid 3, van die richtlijn niet af aan deze analyse. Deze bepaling geeft enkele voorbeelden van tijdelijke afwezigheden die het ononderbroken karakter van het legale verblijf niet beïnvloeden. Dit is het geval voor een tijdelijke afwezigheid van maximaal zes maanden per jaar, voor een afwezigheid van langere duur voor de vervulling van militaire verplichtingen, voor één afwezigheid van ten hoogste twaalf achtereenvolgende maanden om belangrijke redenen, zoals zwangerschap en bevalling, ernstige ziekte, studie of beroepsopleiding, of voor uitzending om elders werkzaamheden te verrichten.
67.
De tekst van deze bepaling brengt mij tot de vaststelling, ten eerste, dat de afwezigheden die worden genoemd, afwezigheden buiten het grondgebied van het gastland zijn. Het lijkt mij dus moeilijk om in de gevangenis doorgebrachte tijdvakken van verblijf gelijk te stellen met een afwezigheid uit het grondgebied van dat land.
68.
Ten tweede zijn deze afwezigheden niet terug te voeren op strafrechtelijk laakbaar gedrag dat afbreuk doet aan de mate van integratie van de betrokkene. Zij betreffen met name gebeurtenissen in het leven van een burger van de Unie of van een familielid van hem, die hen dwingen het grondgebied van het gastland tijdelijk te verlaten. Dat is met name het geval voor de militaire en beroepsverplichtingen of zelfs voor een ernstige ziekte die verzorging vereist waarvoor de structuren van andere lidstaten beter geschikt zijn. Een burger van de Unie of een familielid dat derdelander is, kan het gastland ook tijdelijk wensen te verlaten teneinde bij een in moeilijkheden verkerende verwant te zijn. Daardoor wordt niet afgedaan aan de wil om in de samenleving van dat land te integreren en daarmee sterke banden aan te knopen.
69.
Volgens mij kan artikel 16, lid 3, van richtlijn 2004/38 dus, anders dan de Duitse regering suggereert, niet worden toegepast op het geval dat in casu is voorgelegd.
70.
De Commissie stelt voor dat het de nationale rechter in bepaalde gevallen vrij zou staan om de regel dat de vóór en na de voltrekking van de gevangenisstraf vervulde tijdvakken van legaal verblijf niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van de periode, af te zwakken. Aldus zou rekening worden gehouden met het evenredigheidsbeginsel door de gevolgen van een veroordeling te beperken voor personen die zijn veroordeeld tot een bijzonder korte straf voor relatief geringe vergrijpen. De toepassing van het evenredigheidsbeginsel belet volgens haar dus in bepaalde gevallen dat de periode van vijf jaar voor de verwerving van een duurzaam verblijfsrecht wordt onderbroken.
71.
Een dergelijke oplossing is mijns inziens niet mogelijk. Hoe valt, om te beginnen, met het rechtszekerheidsbeginsel te verenigen dat in een Unie van 28 landen het strafrecht, en dus de kwalificatie van strafbare feiten, verschillend is? Bepaalde strafbare feiten hebben mogelijkerwijs niet dezelfde ernst en worden niet met dezelfde sanctie bestraft in alle lidstaten. Bovendien denk ik dat er nauwkeurige criteria nodig zijn opdat degene die het strafbare feit pleegt, precies weet wat hij kan verwachten. De onzekerheid die teweeg wordt gebracht door de toepassing van het evenredigheidsbeginsel, zoals de Commissie voorstelt, zou afbreuk kunnen doen aan het legaliteitsbeginsel.
72.
Anders dan de Commissie ter terechtzitting heeft betoogd, meen ik dat het niet aan het Hof, maar aan de Uniewetgever staat om dergelijke criteria, dergelijke drempels te omschrijven die, indien zij niet worden overschreden, meebrengen dat het in de gevangenis doorgebrachte verblijf de periode van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 niet onderbreekt.
73.
Mijns inziens kan alleen een verblijf dat in de gevangenis is doorgebracht in het kader van een voorlopige hechtenis vóór een vonnis dat tot ontslag van rechtsvervolging of vrijspraak leidt, in aanmerking worden genomen voor de berekening van de voor de verwerving van het duurzame verblijfsrecht vereiste periode van vijf jaar. In dat precieze geval is de voorlopige hechtenis immers niet de tenuitvoerlegging van een straf na een veroordeling wegens het plegen van een strafbaar feit. Het gaat om een inbewaringstelling van de betrokkene gedurende het gehele of een deel van het opsporingsonderzoek, en gedurende dat onderzoek geldt voor hem het vermoeden van onschuld. Voor zover hij nadien is ontslagen van rechtsvervolging of is vrijgesproken, is er volgens de autoriteiten geen sprake van schending van de regels en waarden van de samenleving, daar de betrokkene steeds onschuldig is gebleven met betrekking tot dat waarvan hij werd beschuldigd. Bijgevolg kan hem volgens mij geen strafrechtelijk laakbaar gedrag worden verweten dat blijk geeft van onwil om in de samenleving van het gastland te integreren.
74.
Gelet op al het voorgaande sta ik op het standpunt dat artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 in die zin moet worden uitgelegd dat de perioden van legaal verblijf vóór en na de voltrekking van een gevangenisstraf niet bij elkaar kunnen worden opgeteld voor de berekening van de periode van vijf jaar, daar de gevangenisstraf die periode onderbreekt.
IV – Conclusie
75.
Gelet op al deze overwegingen geef ik het Hof in overweging het Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, het volgende antwoord te geven:
„Artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, moet in die zin worden uitgelegd dat:
—
een periode die in de gevangenis wordt doorgebracht, niet kan worden aangemerkt als ‚legaal verblijf’ en dus niet kan worden meegeteld voor de berekening van de voor de verwerving van het duurzame verblijfsrecht vereiste periode van vijf jaar, en
—
de perioden van legaal verblijf vóór en na de voltrekking van een gevangenisstraf niet bij elkaar kunnen worden opgeteld voor de berekening van deze periode van vijf jaar, daar de gevangenisstraf die periode onderbreekt.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB L 158, blz. 77, met rectificaties in PB L 229, blz. 35 en PB 2007, L 204, blz. 28).
(
3
)	C-145/09, Jurispr. blz. I-11979.
(
4
)	C-482/01 en C-493/01, Jurispr. blz. I-5257.
(
5
)	Arrest Tsakouridis, reeds aangehaald (punt 34).
(
6
)	Zie in die zin arrest Tsakouridis, reeds aangehaald (punten 30 e.v.), waarin het Hof met betrekking tot de uitlegging van artikel 28 van die richtlijn weigert naar analogie met artikel 16, lid 4, daarvan te redeneren.
(
7
)	C-424/10 en C-425/10, Jurispr. blz. I-14035.
(
8
)	Punt 46.
(
9
)	C‑529/11.
(
10
)	Punt 36.
(
11
)	Punt 37.
(
12
)	Zie arrest van 13 februari 1985, Diatta (267/83, Jurispr. blz. 567, punt 18).
(
13
)	Verordening van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2).
(
14
)	Zie arrest van 17 september 2002, Baumbast en R (C-413/99, Jurispr. blz. I-7091, punten 58‑62). Zie tevens, voor meer recente rechtspraak, arrest van 8 november 2012, Iida (C‑40/11, punt 58), waarin het Hof heeft vastgesteld dat de echtgenoot niet noodzakelijkerwijs duurzaam bij de burger van de Unie hoeft te wonen om een afgeleid verblijfsrecht te hebben.
(
15
)	Zie punten 50 en 51 van die conclusie.
(
16
)	Zie punt 3 van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht van de burgers van de Unie en hun familieleden zich op het grondgebied van de lidstaten vrij te verplaatsen en er vrij te verblijven [COM(2001) 257 definitief].
(
17
)	Zie punt 5 van dit voorstel voor een richtlijn.
(
18
)	C-325/09, Jurispr. blz. I-6387.
(
19
)	C‑348/09.
(
20
)	Arrest Dias, reeds aangehaald (punt 64).
(
21
)	Punten 47‑50 van deze conclusie.