62013CC0140_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de Unierechtelijke bepalingen betreffende het beroepsgeheim. Dit verzoek is voorgelegd in het kader van een geding tussen benadeelde investeerders(2) en het Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Duits federaal bureau voor toezicht op financiële dienstverlening; hierna: „BaFin”) inzake een beschikking van deze laatste van 9 oktober 2012 tot weigering van toegang tot bepaalde documenten en informatie betreffende Phoenix Kapitaldienst GmbH Gesellschaft für die Durchführung und Vermittlung von Vermögensanlagen (hierna: „Phoenix”).
2. Wat het Unierecht betreft, worden in de verwijzingsbeslissing drie richtlijnen uitdrukkelijk genoemd, namelijk de richtlijnen 2004/109/EG(3), 2006/48/EG(4) en 2009/65/EG(5) . Tijdens de procedure voor het Hof is echter aangegeven dat uitsluitend artikel 54 van richtlijn 2004/39/EG(6) door het Hof hoeft te worden uitgelegd.
3. In de uitoefening van hun functie op grond van de verschillende richtlijnen ontvangen de autoriteiten die toezicht houden op de financiële sector een verscheidenheid aan informatie van de onder toezicht staande instellingen. In casu rijst de vraag of investeerders recht hebben op toegang tot deze informatie wanneer een frauduleuze beleggingsonderneming failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd. Bovendien moet worden uitgelegd onder welke omstandigheden „vertrouwelijke gegevens die geen betrekking hebben op derden, in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures openbaar [mogen] worden gemaakt indien dat nodig is voor de afwikkeling van de procedure”.
II – Toepasselijke bepalingen
A – Richtlijn 2004/39
4. In de leden 1 en 2 van artikel 54 van richtlijn 2004/39, dat betrekking heeft op het beroepsgeheim, is het volgende bepaald:
„1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde autoriteiten, alle personen die werkzaam zijn of zijn geweest voor de bevoegde autoriteiten of voor entiteiten waaraan overeenkomstig artikel 48, lid 2, taken zijn gedelegeerd, alsmede accountants of deskundigen die in opdracht van de bevoegde autoriteiten handelen, aan het beroepsgeheim gebonden zijn. De vertrouwelijke gegevens waarvan deze personen beroepshalve kennis krijgen, mogen aan geen enkele persoon of autoriteit bekend worden gemaakt, behalve in een samengevatte of geaggregeerde vorm, zodat individuele beleggingsondernemingen, marktexploitanten, gereglementeerde markten of andere personen niet herkenbaar zijn, onverminderd de gevallen die onder het strafrecht of onder de overige bepalingen van deze richtlijn vallen.
2. Indien een beleggingsonderneming, marktexploitant of gereglementeerde markt failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd, mogen vertrouwelijke gegevens die geen betrekking hebben op derden, in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures openbaar worden gemaakt indien dat nodig is voor de afwikkeling van de procedure.”
B – Duits recht
5. Relevante bepalingen van Duits recht zijn opgenomen in:
– de §§ 1 en 3 van de wet op de informatievrijheid (Informationsfreiheitsgesetz(7) ; hierna: „IFG”), die respectievelijk betrekking hebben op het basisbeginsel en op de bescherming van bepaalde openbare belangen;
– § 9 van de wet op het kredietwezen (Kreditwesensgesetz(8) ; hierna: „KWG”), betreffende de geheimhoudingsverplichting, en
– § 8 van de wet op de effectenhandel (Wertpapierhandelsgesetz(9) ; hierna: „WpHG”), betreffende de geheimhoudingsverplichting.
III – Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procesverloop voor het Hof
6. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat er een collectieve schuldvereffeningsprocedure ten aanzien van Phoenix is ingeleid bij beschikking van het Amtsgericht Frankfurt am Main (kantongerecht van Frankfurt am Main, Duitsland) van 1 juli 2005. Deze onderneming is bij die gelegenheid ontbonden en bevindt zich sindsdien in gerechtelijke liquidatie. Het bedrijfsmodel van de onderneming was gericht op beleggingsfraude. Er zijn ongeveer 30 000 beleggers gedupeerd en de schade bedraagt 600 miljoen EUR.
7. Bij vonnis van het Landgericht Frankfurt am Main (regionale rechtbank van Frankfurt am Main), dat op 11 juli 2006 is gegeven in het kader van een strafrechtelijke procedure, zijn twee voormalige leidinggevenden van de onderneming schuldig bevonden aan misbruik van vertrouwen en beleggingsfraude, en veroordeeld tot gevangenisstraffen van respectievelijk zeven jaar en vier maanden en twee jaar en drie maanden.
8. Verzoekers hebben op 21 mei 2012 met een beroep op artikel 1 IFG(10) het BaFin inzage gevraagd in documenten met betrekking tot Phoenix. Het ging om accountantsverslagen, contracten, notities, interne memo’s, relevante correspondentie en activiteiten- en beheersverslagen van de schadevergoedingsinstelling van de effectenhandelsondernemingen. Het verzoek had geen betrekking op handelsgeheimen of zakengeheimen van derden, en evenmin op informatie waar een geheimhoudingsverplichting op rust.
9. Bij beschikking van 31 juli 2012 heeft het BaFin het verzoek om informatie grotendeels toegewezen. Het bureau heeft echter toegang geweigerd tot het verslag van een speciale audit van Ernst & Young van 31 maart 2002 en tot de accountantsverslagen van Phoenix (verslagen over de boekjaren 1998‑2005 en andere verslagen), tot interne memo’s, verslagen, correspondentie, documenten, overeenkomsten en notities betreffende Phoenix uit de periode van 1992 tot 2005, evenals tot alle interne memo’s en correspondentie die zijn opgesteld of gevoerd na bekendmaking van het hierboven genoemde auditverslag van Ernst & Young.
10. Het BaFin heeft deze verzoeken afgewezen omdat toegang tot de gevraagde documenten nadelig zou zijn voor zijn controle‑ en toezichtstaken in de zin van § 3, punt 1, sub d, IFG. Daarnaast was het BaFin van mening dat de in § 9 KWG en § 8 WpHG vastgestelde geheimhoudingsverplichting zich verzet tegen toegang tot informatie op grond van § 3, punt 4, IFG(11) .
11. Op 21 augustus 2012 hebben verzoekers bezwaar ingediend tegen deze weigering. Bij beschikking van 9 oktober 2012 heeft het BaFin het bezwaar afgewezen. Behalve de in de aanvankelijke beschikking reeds genoemde weigeringsgronden heeft het BaFin gemeend dat de bescherming van de intellectuele eigendom, van handels- en van zakengeheimen en van persoonsgegevens zich verzet tegen elke toegang tot de gevraagde informatie.
12. Op 12 november 2012 hebben verzoekers tegen de beschikking van het BaFin beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (bestuursrechter van Frankfurt am Main). De verwijzende rechter heeft het BaFin bij vonnis van 11 december 2012 gelast om ten minste gedeeltelijk toegang te verlenen tot de gevraagde informatie, ondanks de bijzondere geheimhoudingsverplichting van het BaFin op grond van § 9 KWG.
13. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing komt naar voren dat de verwijzende rechter in een zaak die eveneens betrekking had op toegang tot informatie betreffende Phoenix die in handen was van het BaFin, bij vonnis van 12 maart 2008 heeft geoordeeld dat krachtens § 1, punt 1, IFG eveneens een recht op informatie bestaat indien het voorwerp van bescherming van § 9 KWG en § 8 WpHG niet meer vertrouwelijk behandeld hoeft te worden. De verwijzende rechter heeft eveneens verklaard dat er geen gerechtvaardigd belang is bij het vertrouwelijk blijven van de handels- en zakengeheimen van deze onderneming, aangezien de gevraagde informatie betrekking heeft op strafbare feiten of andere zwaarwegende rechtsinbreuken.
14. De verwijzende rechter wijst erop dat het in zaken als het hoofdgeding niet nodig is om de belangen van Phoenix te beschermen en dat het dus bij wijze van uitzondering mogelijk is om af te wijken van de in § 9 KWG en § 8 WpHG vastgestelde geheimhoudingsverplichting.
15. Het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main heeft zodoende de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende twee vragen:
„1) [...](12)
2) Kan een toezichthoudende autoriteit als het [BaFin] zich ten aanzien van een persoon die haar krachtens het [IFG] heeft verzocht om inzage te geven in informatie over een bepaalde financiële dienstverrichter, ook beroepen op de onder andere krachtens het Unierecht op haar rustende geheimhoudingsverplichtingen, zoals nader uitgewerkt in § 9 [KWG] en § 8 [WpHG], wanneer het bedrijfsmodel van de betrokken onderneming die financiële diensten heeft aangeboden, maar ondertussen wegens insolventie is ontbonden en zich in staat van vereffening bevindt, in wezen bestond in grootschalige beleggingsfraude en de bewuste benadeling van beleggers, en de leidinggevenden van de onderneming bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis tot meerjarige gevangenisstraffen zijn veroordeeld?”
16. Het verzoek van de verwijzende rechter om een versnelde procedure onder toepassing van artikel 105, lid 1, Reglement voor de procesvoering van het Hof is afgewezen bij beschikking van 28 juni 2013.
17. Bij het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door het BaFin, de Duitse, de Estse, de Griekse en de Portugese regering en de Europese Commissie.
18. Naar aanleiding van een verzoek om verduidelijking dat het Hof overeenkomstig artikel 101 van het Reglement voor de procesvoering tot de verwijzende rechter had gericht, heeft deze het Hof bij brief van 19 mei 2014 ingelicht over zijn besluit om de eerste vraag in te trekken, en aanvullende informatie verstrekt over met name de aard van de activiteiten van Phoenix en de toepasselijkheid van richtlijn 2004/39.
19. Ter terechtzitting van 4 juni 2014 waren de verzoekers, F. Schmitt in zijn hoedanigheid van curator van Phoenix, de Duitse en de Griekse regering en de Commissie vertegenwoordigd.
IV – Analyse
A – Inleidende opmerkingen
20. Wat de vraag betreft welke bepalingen van Unierecht van toepassing zijn in deze zaak, breng ik ten eerste in herinnering dat er in het verzoek om een prejudiciële bes lissing drie richtlijnen worden genoemd, namelijk richtlijn 2004/109, 2006/48 en 2009/65. In het kader van de procedure voor het Hof heeft de verwijzende rechter evenwel, naar aanleiding van de schriftelijke opmerkingen die bij het Hof zijn ingediend en van de hem door het Hof gestelde vraag, bevestigd dat artikel 54 van richtlijn 2004/39 van toepassing is, gezien de aard van de activiteiten van Phoenix.
21. Volgens de verwijzende rechter voerde Phoenix haar zakelijke activiteiten sinds 26 maart 1998 uit op grond van een vergunning krachtens § 64 sexies, lid 2, KWG. Volgens deze bepaling werd de in § 32 KWG bedoelde vergunning die Phoenix nodig had voor de beheersovereenkomsten die de firma uitvoerde en voor haar portefeuillebeheersactiviteiten, geacht te zijn verkregen indien de kredietinstelling die per 1 januari 1998 regelmatig activiteiten uitvoerde zonder vergunning van het BaFin, uiterlijk op 1 april 1998 verklaarde dat zij de activiteiten waarvoor op grond van het KWG een vergunning vereist was, uitvoerde en wilde blijven uitvoeren. In casu is aan die voorwaarden voldaan. Daarom hoefde het BaFin niet uitdrukkelijk een vergunning te verlenen.
22. In dit verband merk ik op dat richtlijn 2004/39 van toepassing is op beleggingsondernemingen en gereglementeerde markten.(13) Voor de toepassing van richtlijn 2004/39 wordt onder beleggingsonderneming verstaan iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten.(14) Deze „beleggingsdiensten en ‑activiteiten” omvatten iedere in deel A van bijlage I bij deze richtlijn genoemde dienst of activiteit die betrekking heeft op één van de in deel C van bijlage I genoemde instrumenten(15), met name de ontvangst en de overbrenging van orders betreffende een of meerdere financiële instrumenten, onderhandelingen voor eigen rekening, portefeuillebeheer en beleggingsadvies inzake effecten, geldmarktinstrumenten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen of andere afgeleide instrumenten, financiële indexen of maatstaven en die door materiële levering of betaling in contanten kunnen worden afgewikkeld.
23. De partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend en de verwijzende rechter lijken het eens te zijn over de toepasselijkheid van richtlijn 2004/39 op de activiteiten van Phoenix als beleggingsonderneming. Deze analyse moet dan ook worden toegespitst op de betreffende richtlijn, hoewel deze in de verwijzingsbeslissing zelfs niet is aangehaald.(16) De analyse van de tweede prejudiciële vraag moet dus uitsluitend worden gebaseerd op artikel 54 van richtlijn 2004/39.
24. Het feit dat de uit te leggen richtlijn na kennisgeving van de verwijzingsbeslissing is vervangen, is in casu geen onoverkomelijk probleem voor het Hof, dat immers aanvullende inlichtingen heeft ontvangen in de schriftelijke opmerkingen en in het antwoord op de aan de verwijzende rechter gerichte vragen. Aangezien het antwoord op het verzoek om verduidelijkingen, dat is verstrekt op grond van artikel 101, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, aan de belanghebbenden is betekend op grond van lid 2 van dat artikel, hebben bovendien alle lidstaten de gelegenheid gehad om de terechtzitting bij te wonen en zich uit te spreken over alle bij het Hof ingediende stukken, of zelfs om een mondelinge behandeling aan te vragen. Zodoende kan de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, bezien vanuit het criterium van de nuttige werking van artikel 23, lid 1, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, niet in twijfel worden getrokken.(17)
25. Volgens de verwijzende rechter bestond het bedrijfsmodel van Phoenix in grootschalige fraude. Net als de Commissie ter terechtzitting heeft aangegeven, ben ik van mening dat dit niet afdoet aan de toepasselijkheid van richtlijn 2004/39, aangezien Phoenix was toegelaten als beleggingsonderneming en als zodanig onder toezicht van het BaFin stond.
26. Wat ten slotte de vaststelling van de uit te leggen bepaling betreft, moet worden geconstateerd dat „zaken die onder het strafrecht vallen” in artikel 54 van richtlijn 2004/39 tweemaal als uitzondering worden genoemd, meer bepaald in de leden 1 en 3 ervan.(18)
27. Deze twee uitzonderingen, die steeds van toepassing zijn, in tegenstelling tot de uitzondering van lid 2 van dit artikel, beogen mijns inziens strafrechtelijk onderzoek en strafvervolging op elk moment mogelijk te maken, zelfs op een ogenblik waarop de beleggingsonderneming haar gewone activiteiten uitoefent, zodat de toezichthoudende autoriteiten in het kader van dergelijke procedures informatie kunnen delen. Bovendien is het mijns inziens niet uitgesloten dat de toezichthoudende autoriteit in bepaalde strafrechtelijke zaken onder het beroepsgeheim vallende informatie openbaar maakt, bijvoorbeeld om de markt tot rust te brengen indien er geruchten zijn dat een onder toezicht staande onderneming betrokken is bij criminele activiteiten.
28. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is echter voorgelegd door een bestuursrechter in het kader van een bestuursrechtelijke procedure betreffende toegang tot informatie en documenten die onder de hoede zijn van een door een geheimhoudingsverplichting gebonden autoriteit. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt daarnaast dat de strafrechtelijke procedures vóór de aanvang van het hoofdgeding zijn afgesloten. Het doel van het verzoek om informatie en documenten is zodoende niet het gebruik daarvan in strafrechtelijke procedures, aangezien de zaak „Phoenix” in strafrechtelijke zin is afgesloten.
29. De uitzonderingen van artikel 54, leden 1 en 3, van richtlijn 2004/39, die verband houden met zaken die onder het strafrecht vallen, lijken dus in casu geen toepassing te vinden. Aangezien de andere leden van dit artikel, die betrekking hebben op de uitwisseling en doorgave van informatie tussen bevoegde autoriteiten of het gebruik ervan door deze autoriteiten(19), niet van toepassing zijn, zal ik mij concentreren op de uitlegging van de leden 1 en 2 van dit artikel.
B – Artikel 54, leden 1 en 2, van richtlijn 2004/39
1. Beroepsgeheim en mogelijkheid tot openbaarmaking
30. Artikel 54 van richtlijn 2004/39 heeft blijkens het opschrift ervan betrekking op het beroepsgeheim. Lid 1 beschrijft het grondbeginsel en in de leden 2 tot en met 5 ervan wordt dit beginsel genuanceerd.
31. Artikel 54 van richtlijn 2004/39 stelt de verplichtingen vast die voortvloeien uit het beroepsgeheim. Deze verplichtingen zijn op dwingende wijze geformuleerd. De uitzonderingen zijn daarentegen op facultatieve wijze geformuleerd.(20) Met andere woorden, in dit artikel worden een aantal gevallen beschreven waarin openbaarmaking geoorloofd is, maar er wordt niet aangegeven of de autoriteiten een juridische verplichting tot openbaarmaking hebben en ook niet in welke mate deze verplichting dan zou gelden.
32. Artikel 54 van richtlijn 2004/39 bepaalt immers slechts in welke gevallen openbaarmaking op grond van het Unierecht is toegestaan. Een juridische verplichting tot openbaarmaking kan slechts gebaseerd zijn op andere bepalingen van het Unierecht of het nationale recht, zoals § 3 IFG of een procesrechtelijke bepaling op grond waarvan de toezichthoudende autoriteit verplicht is te getuigen in een civiele of handelsrechtelijke procedure. Een verplichting tot openbaarmaking door de toezichthoudende autoriteit kan niettemin slechts worden vastgesteld of toegepast op grond van nationaal recht voor zover artikel 54 van richtlijn 2004/39 dat toestaat.
33. Zodoende kan het antwoord van het Hof niet worden gegrond op een afweging van de argumenten voor en tegen openbaarmaking van de in casu gevraagde documenten en informatie. Het staat aan de betrokken autoriteit of aan de bevoegde nationale rechter om deze afweging te verrichten, voor zover openbaarmaking mogelijk is overeenkomstig artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39. Het Hof is slechts gehouden om vast te stellen welke grenzen artikel 54 van richtlijn 2004/39 stelt aan de openbaarmaking van informatie door de toezichthoudende autoriteit of, nauwkeuriger gesteld, om eerst de reikwijdte van het beroepsgeheim in het onderhavige geval vast te stellen en vervolgens het kader te bepalen waarbinnen een uitzondering op het beroepsgeheim van de toezichthoudende autoriteit mogelijk is. Het spreekt daarbij vanzelf dat artikel 54, lid 2, restrictief moet worden uitgelegd, aangezien het om een uitzondering gaat.
2. Drie soorten geheimhoudingsplicht
34. Volgens artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39 vallen vertrouwelijke gegevens waarvan een bevoegde autoriteit in de zin van deze richtlijn in de uitoefening van haar functies kennis heeft genomen onder het beroepsgeheim. Deze richtlijn geeft geen nadere definitie van deze gegevens, noch een definitie van het begrip beroepsgeheim in verhouding tot begrippen als handelsgeheim, zakengeheim of andere geheimhoudingsplichten waarover rechtspraak van het Hof bestaat.(21)
35. Naar mijn mening kunnen de in artikel 54 van richtlijn 2004/39 bedoelde gegevens waarover een toezichthoudende autoriteit voor financiële markten beschikt en die aldus onder het beroepsgeheim vallen, aan verschillende soorten geheimhoudingsplichten onderworpen zijn.
36. In de eerste plaats zijn er de gegevens die vallen onder het zogenaamde bankgeheim, dat betrekking heeft op de relaties tussen een kredietinstelling, een beleggingsonderneming of een andere financiële onderneming en haar klanten en leveranciers.(22) De zinsnede „vertrouwelijke gegevens die geen betrekking hebben op derden” in artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 heeft naar mijn mening betrekking op deze categorie vertrouwelijke gegevens.
37. In de tweede plaats kunnen gegevens beschermd worden door het zakengeheim van onder toezicht staande instellingen. Het gaat om handels‑ en zakengeheimen van de betrokken kredietinstellingen, beleggingsondernemingen of andere financiële ondernemingen zelf. Uiteraard vereist het vertrouwen van de onder toezicht staande ondernemingen dat de bevoegde autoriteiten noodzakelijkerwijs moeten genieten, dat deze autoriteiten met betrekking tot deze geheimen aan een geheimhoudingsplicht zijn gebonden. Anders zouden de bevoegde autoriteiten bij het verzamelen van de voor het toezicht noodzakelijke vertrouwelijke informatie terughoudendheid of tegenwerking ondervinden.
38. In de derde plaats zijn er de vertrouwelijke gegevens van de toezichthoudende autoriteit zelf, zogenaamde prudentiële gegevens, ten aanzien waarvan de autoriteit die toezicht houdt op de financiële sector en het personeel daarvan een geheimhoudingsplicht heeft.(23) Onder deze categorie vallen met name de door de bevoegde autoriteiten gebruikte methoden van toezicht, de communicatie en de overdracht van gegevens tussen de verschillende bevoegde autoriteiten en tussen deze autoriteiten en de onder toezicht staande ondernemingen, en alle andere niet-openbare gegevens betreffende de stand van zaken op de onder toezicht staande markten en de transacties die daar worden afgewikkeld.
39. In een situatie als die van het hoofdgeding is de toezichthoudende autoriteit gebonden aan deze drie geheimhoudingsverplichtingen. De omstandigheden waaronder hiervan kan worden afgeweken, lopen echter uiteen.(24)
40. Ten eerste staat de in artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 bedoelde uitzondering geen openbaarmaking toe van vertrouwelijke gegevens die betrekking hebben op derden. Het verzoek in het hoofdgeding lijkt overigens geen betrekking te hebben op dit type gegevens.
41. Wat ten tweede de prudentiële gegevens van de toezichthoudende autoriteit betreft, heeft het BaFin het verzoek van verzoekers hoofdzakelijk afgewezen omdat de verlening van toegang tot de gevraagde documenten negatieve gevolgen zou hebben voor zijn controle‑ en toezichtstaken.
42. Mijns inziens heeft de tweede prejudiciële vraag echter niet echt betrekking op prudentiële gegevens, maar uitsluitend op de vraag of het beroepsgeheim van een bevoegde toezichthoudende autoriteit zich uitstrekt over handels‑ en zakengeheimen van een beleggingsonderneming die failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd en waarvan de activiteiten bestonden uit strafbare feiten of andere ernstige schendingen van het recht. Ik zal hieronder dan ook deze laatste hypothese analyseren.
3. Bescherming van de zakengeheimen van een frauduleuze onderneming die failliet is verklaard of gedwongen wordt geliquideerd
43. Het is duidelijk dat het belang dat een onderneming heeft bij de bescherming van handels‑ of andere zakengeheimen in het algemeen kan afnemen na beëindiging van haar activiteiten. Toch blijft dit belang onverminderd bestaan voor geheimen die handelswaarde hebben en waarvan de economische waarde als deel van de activa van de onderneming bij liquidatie te gelde kan worden gemaakt.
44. De curator die belast is met de liquidatie van Phoenix, heeft ter terechtzitting benadrukt dat deze onderneming ondanks de liquidatie na de collectieve schuldvereffeningsprocedure eigenaar blijft van de goederen en rechten die deel uitmaken van haar vermogen. Een frauduleuze onderneming die op last van de rechter wordt geliquideerd, kan handels‑ en zakengeheimen bezitten die bescherming verdienen, zoals berekeningen van zakelijke kansen, software of gegevens betreffende de verkoopstructuur.
45. Ik ben eveneens van mening dat een beleggingsonderneming die failliet is of in liquidatie verkeert, gegevens kan bezitten die onder het handels‑ of het zakengeheim vallen en waarvan de vertrouwelijkheid binnen de toezichthoudende autoriteit beschermd is door het in artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39 bedoelde beroepsgeheim. In de betrokken periode is de geheimhoudingsverplichting evenwel minder strikt dan in de periode waarin de onder toezicht staande onderneming haar normale activiteiten uitoefende. Uit de opzet van artikel 54 blijkt immers reeds dat het beroepsgeheim ten aanzien van dergelijke ondernemingen minder strikt is, aangezien de uitzondering in lid 2 van dit artikel anders overbodig zou zijn.
46. Deze conclusie wordt niet beïnvloed door de frauduleuze aard van de activiteiten van de betreffende onderneming. Met dit aspect kan weliswaar bij de toepassing van de in artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 vastgestelde uitzondering rekening worden gehouden in het kader van het besluit om de gegevens al dan niet openbaar te maken, maar dit doet niet af aan de toepasselijkheid van het in lid 1 van hetzelfde artikel bedoelde beroepsgeheim. In het geval van een beleggingsonderneming die in faillissement of in gerechtelijke liquidatie verkeert, beschermt het beroepsgeheim in feite de collectieve economische belangen van de crediteuren en investeerders in de debiteur. Deze worden in voorkomend geval eveneens beschouwd als slachtoffers van de door de bestuurders of vennoten van de betrokken onderneming gepleegde strafbare feiten.
47. Op grond van deze elementen geef ik in overweging, de tweede prejudiciële vraag bevestigend te beantwoorden, in die zin dat een toezichthoudende autoriteit als het BaFin zich in omstandigheden als die van het hoofdgeding kan beroepen op het beroepsgeheim van artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39 indien zij verzocht wordt om toegang te verlenen tot gegevens van een beleggingsonderneming. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te bieden, moet het Hof echter ook toelichten hoe de in lid 2 van dat artikel bedoelde uitzondering moet worden uitgelegd.
4. Zinsnede „in het kader van civiele en handelsrechtelijke procedures” in artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39
48. De uitzondering van artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 is duidelijk omschreven en luidt als volgt:
„Indien een beleggingsonderneming, marktexploitant of gereglementeerde markt failliet
is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd, mogen vertrouwelijke gegevens die geen betrekking hebben op derden, in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures
openbaar worden gemaakt indien dat nodig
is voor de afwikkeling van de procedure.”(25)
49. Voor de toepassing van dit lid 2 is dus om te beginnen vereist dat de betrokken onderneming, in dit geval een beleggingsonderneming, failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd. In dat geval kan het verbod op openbaarmaking van vertrouwelijke informatie van artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39 worden opgeheven onder toepassing van de in lid 2 van dat artikel vastgestelde uitzondering. Zoals ik al heb aangegeven, mogen gegevens betreffende derden echter op grond van deze bepaling niet openbaar worden gemaakt. Bovendien kan de openbaarmaking uitsluitend plaatsvinden „in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures” en moet de openbaar te maken informatie „nodig [zijn] voor de afwikkeling van de procedure”.
50. Hier moet worden opgemerkt dat voor de toepassing van deze uitzondering vereist is dat de beleggingsonderneming, marktexploitant of gereglementeerde markt failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd. Met andere woorden, deze uitzondering kan uitsluitend worden toegepast indien het ernstig misgelopen is en de betreffende onderneming haar normale activiteiten heeft gestaakt. Dit feit rechtvaardigt dat het beroepsgeheim waaraan de bevoegde toezichthoudende autoriteit gebonden is buiten toepassing wordt gelaten, zodat rekening kan worden gehouden met andere rechtmatige belangen, in het bijzonder met belangen die verband houden met de goede afwikkeling van civiele en handelsrechtelijke procedures.
51. Het verzoek om openbaarmaking van vertrouwelijke gegevens moet gedaan worden in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures(26) . Dit criterium doet twee onderling sterk verbonden uitleggingsvragen rijzen, die uitgebreid door de partijen zijn besproken. De eerste vraag heeft betrekking op het verband tussen de civiele of handelsrechtelijke procedure en de openbaarmaking van vertrouwelijke informatie die onder het beroepsgeheim valt zoals bedoeld in artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39. De tweede vraag betreft de verhouding tussen de begrippen van het nationale procesrecht en de voorwaarde dat het moet gaan om civiele of handelsrechtelijke procedures.
52. Wat het eerste aspect betreft, merk ik op dat de Uniewetgever openbaarmaking heeft toegestaan in het kader van civiele en handelsrechtelijke procedures en niet ten behoeve van dergelijke procedures. Volgens de tekst van de uitzondering, die strikt dient te worden uitgelegd, moet er dus een lopende civiele of handelsrechtelijke procedure zijn om artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 te kunnen toepassen.
53. Aan de voorwaarde betreffende een civiele of handelsrechtelijke procedure wordt uiteraard voldaan door de faillissements‑ of liquidatieprocedure zelf. Uit de tekst van de betrokken bepaling blijkt naar mijn mening echter dat de wetgever de mogelijkheid tot het openbaar maken van vertrouwelijke informatie niet tot deze gevallen heeft willen beperken, maar deze openbaarmaking ook mogelijk heeft willen maken in het kader van procedures die verband houden met het betrokken hoofdgeding.(27)
54. De in artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 bedoelde uitzondering kan dus ook worden toegepast in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures die lopen tussen de onderneming in faillissement of liquidatie en een derde, en die betrekking hebben op de invordering van de schulden van de onderneming, de restitutie van haar goederen dan wel haar contractuele aansprakelijkheid of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De doelstellingen van de wetgeving van de Unie betreffende de financiële markten vereisen immers dat de toezichthoudende autoriteiten voor zover mogelijk ertoe bijdragen dat de economische en juridische banden van failliete beleggingsondernemingen voldoende duidelijk zijn. Uit het arrest Paul e.a. blijkt evenwel dat dit slechts mogelijk is binnen de grenzen die voortvloeien uit de bescherming van het algemeen belang en met name van de stabiliteit van het financiële stelsel, waartoe de toezichthoudende autoriteiten gehouden zijn.(28)
55. Naar mijn mening sluit het Unierecht evenmin uit dat dergelijke procedures kunnen worden gevoerd tussen andere belanghebbenden, zoals bijvoorbeeld beleggers of individuele crediteuren van de betrokken onderneming enerzijds, en het bestuur, de vennoten of de werknemers anderzijds, hetzij in het belang van de onderneming die failliet of in liquidatie is (actio pro socio), hetzij in hun eigen belang, voor zover dergelijke rechtsvorderingen in het nationale recht ontvankelijk zijn.
56. Bovengenoemde uitzondering dekt echter niet een verzoek om vertrouwelijke informatie waarover de bevoegde toezichthoudende autoriteit beschikt, dat ertoe strekt te onderzoeken of bepaalde van deze gegevens nuttig kunnen zijn voor een later, op zichzelf staand beroep, aangezien dit beroep niet is ingesteld in het kader van een lopende civiele of handelsrechtelijke procedure.
57. Wat het tweede aspect betreft, ben ik met de Commissie van mening dat artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 op zich niet omschrijft om welk soort nationale rechterlijke instantie het moet gaan, maar eerder ziet op de aard van de procedures in het kader waarvan de openbaarmaking kan plaatsvinden. Het is dus niet uitgesloten dat een civiele of handelsrechtelijke procedure binnen het nationale recht bij wijze van uitzondering voor een bestuursrechtelijke instantie gevoerd kan worden. Het begrip civiele en handelsrechtelijke procedures valt dus niet samen met de procedures als bedoeld in de handelingen van het Unierecht inzake samenwerking in civiele en handelszaken.
58. Een afzonderlijke bestuursrechtelijke procedure voor een bestuursrechter die betrekking heeft op de toegang tot documenten en informatie die in het bezit zijn van een toezichthoudende autoriteit, en die niet zozeer beoogt om voor een procespartij in een lopende civiele of handelsrechtelijke procedure een eerlijk proces te waarborgen, maar veeleer om uitvoering te geven aan het openbaarheidsbeginsel in het kader van de toegang tot bestuurlijke documenten en vrijheid van informatie, houdt echter geen verband met het begrip civiele of handelsrechtelijke procedure in de zin van artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39.
59. Tot slot breng ik in herinnering dat de openbaar te maken informatie noodzakelijk moet zijn voor de afwikkeling van de betreffende civiele of handelsrechtelijke procedure. De openbaarmaking moet dus beperkt zijn. Het is in de eerste plaats aan de betrokken toezichthoudende autoriteit zelf om vast te stellen of openbaarmaking nodig is of niet. Binnen de grenzen van het nationale recht kan echter ook de rechter bij wie de civiele of handelsrechtelijke procedure aanhangig is gemaakt, geroepen zijn om vast te stellen wat, gelet op de lopende procedure, noodzakelijk is of niet. Voor zover er een meningsverschil bestaat tussen de autoriteit en de rechter waarbij de betrokken civiele of handelsrechtelijke procedure aanhangig is gemaakt, kan op grond van de nationale regelgeving betreffende de verdeling van bevoegdheden tussen algemene rechters en bestuursrechters worden vastgesteld of de civiele of handelsrechter bevoegd is om een bindende uitspraak te doen over deze vraag – die betrekking heeft op de toepassing van procesrechtelijke bepalingen betreffende de bewijslevering – of dat hij de vraag moet voorleggen aan de bevoegde bestuursrechter.
60. Uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens blijkt dat het in het hoofdgeding gaat om een op zichzelf staande bestuursrechtelijke procedure buiten het kader van artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39. Indien dat inderdaad het geval is, wat door de nationale rechter moet worden nagegaan, is de in dat lid vastgestelde uitzondering niet van toepassing.
V – Conclusie
61. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main te beantwoorden als volgt:
„Een bevoegde toezichthoudende autoriteit kan zich ten aanzien van een persoon die verzoekt om toegang tot informatie over een bepaalde beleggingsonderneming die intussen wegens insolventie is ontbonden en zich in staat van vereffening bevindt, beroepen op de krachtens het Unierecht op haar rustende geheimhoudingsverplichtingen, met name op het beroepsgeheim zoals bedoeld in artikel 54, lid 1, van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad, niettegenstaande het feit dat het bedrijfsmodel van die onderneming bestond in grootschalige fraude en de bewuste benadeling van beleggers en dat meerdere leidinggevenden van die onderneming bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis tot meerjarige gevangenisstraffen zijn veroordeeld.
Wanneer een beleggingsonderneming failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd, kunnen vertrouwelijke gegevens, voor zover deze geen betrekking hebben op derden, hoe dan ook krachtens artikel 54, lid 2, van richtlijn 2004/39 slechts openbaar worden gemaakt in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures, indien dat nodig is voor de afwikkeling van de lopende procedure. Deze vertrouwelijke gegevens kunnen niet openbaar worden gemaakt ter onderbouwing van een later, op zichzelf staand beroep dat niet wordt ingesteld in het kader van een lopende civiele of handelsrechtelijke procedure.”
(1) .
(2)  –	Verzoekers in het hoofdgeding zijn, in deze fase van de procedure, A. Altmann, T. Altmann, H. Abel, D. Anschütz, H. Anschütz, S. Arnold, B. Assheuer, I. Aubele en K.‑H. Aubele (hierna gezamenlijk: „verzoekers”).
(3)  – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van richtlijn 2001/34/EG (PB L 390, blz. 38).
(4)  –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006, betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PB L 177, blz. 1).
(5)  – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (PB L 302, blz. 32).
(6)  – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PB L 145, blz. 1).
(7)  – Wet van 5 september 2005 (BGBl. 2005 I, blz. 2722).
(8)  –	In de op 9 september 1998 gepubliceerde versie (BGBl. 1998 I, blz. 2776).
(9)  –	In de op 9 september 1998 gepubliceerde versie (BGBl. 1998 I, blz. 2708).
(10)  –	Dit artikel bepaalt dat eenieder onder de in de IFG gestelde voorwaarden de federale autoriteiten kan verzoeken om toegang tot officiële informatie.
(11)  –	In deze artikelen wordt aan autoriteiten en personen die toezicht houden op kredietinstellingen en andere financiële ondernemingen, of die daaraan deelnemen, een geheimhoudingsverplichting opgelegd, met enige uitzonderingen.
(12)  – De eerste vraag, die de verwijzende rechter vóór de terechtzitting heeft ingetrokken, luidde als volgt: „Is het verenigbaar met het Unierecht dat dwingende geheimhoudingsverplichtingen voor de nationale autoriteiten die toezicht uitoefenen op financiële dienstverrichters, die hun grondslag vinden in handelingen van Unierecht (in casu: de richtlijnen 2004/109/EG, 2006/48/EG en 2009/65/EG) en die zijn omgezet in het nationale recht – in de Bondsrepubliek Duitsland bij § 9 [KWG] en § 8 [WpHG] – kunnen worden doorbroken door de toepassing en uitlegging van een nationaal procesrechtelijk voorschrift als § 99 van de wet bestuursprocesrecht (Verwaltungsgerichtordnung)?”
(13)  – Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2004/39.
(14)  –	Artikel 4, lid 1, punt 1, van deze richtlijn.
(15)  – Artikel 4, lid 2, eerste alinea, van deze richtlijn.
(16)  –	Zie in die zin arrest Fuß (C‑243/09, EU:C:2010:609, punten 39 en 40).
(17)  –	Zie in die zin arrest Medipac ‒ Kazantzidis (C‑6/05, EU:C:2007:337, punten 31‑36).
(18)  –	„Zaken die onder het strafrecht vallen” worden overigens eveneens als uitzondering genoemd in artikel 44, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2006/48 en in artikel 102, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2009/65.
(19)  –	Zie de leden 3 tot en met 5 van artikel 54 van richtlijn 2004/39.
(20)  –	Zie voor de uitzonderingen de laatste regels van lid 1 („onverminderd de gevallen die onder het strafrecht of onder de overige bepalingen van deze richtlijn vallen”), lid 2, begin en einde van lid 3 („Onverminderd zaken die onder het strafrecht vallen” en „Wanneer de bevoegde autoriteit of andere autoriteit, instantie of persoon die de gegevens heeft verstrekt daarin toestemt, mag de ontvangende autoriteit de gegevens evenwel voor andere doeleinden gebruiken”), alsook de leden 4 en 5 van artikel 54.
(21)  –	Zie bijvoorbeeld arresten AKZO Chemie en AKZO Chemie UK/Commissie (53/85, EU:C:1986:256, punten 26‑28) en Bank Austria Creditanstalt/Commissie (T‑198/03, EU:T:2006:136, punten 70‑74).
(22)  –	Arresten Der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735, punten 15 e.v.) alsook X en Passenheim-van Schoot (C‑155/08 en C‑157/08, EU:C:2009:368, punten 50 en 58).
(23)  –	Zie betreffende het beroepsgeheim van medewerkers van bevoegde autoriteiten op het gebied van de verlening van vergunningen aan en het toezicht op kredietinstellingen, arrest Hillenius (110/84, EU:C:1985:495, punten 27 en 32).
(24)  –	De gegevens waarover de toezichthoudende autoriteiten beschikken, kunnen overigens eveneens persoonsgegevens omvatten. De behandeling en de overdracht van deze gegevens worden in andere specifieke regelgeving behandeld, zoals richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB L 281, blz. 31).
(25)  – Cursivering van mij. Naar opzet en inhoud vergelijkbare uitzonderingen zijn opgenomen in artikel 44, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2006/48 en in artikel 102, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2009/65. Artikel 25, lid 1, van richtlijn 2004/109 gaat daarentegen uit van een andere benadering, aangezien deze bepaling geen melding maakt van een beperking tot „civiele of handelsrechtelijke procedures” en de lidstaten het recht laat om eventuele uitzonderingen te regelen, en wel in de volgende bewoordingen: „Onder het beroepsgeheim vallende informatie mag aan geen enkele andere persoon of autoriteit worden verstrekt, tenzij op grond van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat.”
(26)  –	In het Duits: „ in
zivil‑ oder handelsrechtlichen Verfahren weitergegeben werden”, in het Engels: „may be divulged in
civil or commercial proceedings”, en in het Fins: „siviili‑ tai kauppaoikeudellise ssa
menettely ssä ” (cursivering van mij).
(27)  – Dit blijkt uit het gebruik van het meervoud en uit het ontbreken van een limitatieve verwijzing naar de eigenlijke faillissements‑ of liquidatieprocedure. Indien de wetgever de mogelijkheid tot openbaarmaking tot deze laatste procedures had willen beperken, had hij gekozen voor een formulering die uitdrukkelijk verwijst naar de faillissements‑ of liquidatieprocedure.
(28)  – Zie in die zin arrest Paul e.a. (C‑222/02, EU:C:2004:606, punten 40, 44 en 47).