61994C0143
CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. CARL OTTO LENZ
présentées le 29 juin 1995 (
*1
)
A — Introduction
1.
La demande préjudicielle formée par le Tribunale amministrativo regionale del Lazio concerne la définition des limites de durée d'une disposition dérogatoire de la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (
1
), dans la version de la directive 89/440/CEE (
2
). L'article 29 de la directive, qui se trouve dans le chapitre intitulé « Critères d'attribution du marché », prescrit, à son paragraphe 5, la manière dont le pouvoir adjudicateur doit procéder en cas « d'offres présentant un caractère anormalement bas » (
3
). Le quatrième alinéa de cette disposition le dispense, sous certaines conditions déterminées et « jusqu'à la fin 1992 », de respecter la procédure prescrite. En l'espèce, il s'agit, en définitive, de déterminer s'il faut qu'une procédure de passation d'un marché public de travaux soit terminée avant le 31 décembre 1992 pour que le pouvoir adjudicateur puisse se prévaloir de la disposition dérogatoire, ou s'il suffit que l'ouverture de l'adjudication ait eu lieu avant cette date.
2.
La société Furlanis — partie demanderesse au principal — est un soumissionnaire dont l'offre a été rejetée par application d'un critère d'exclusion automatique. Le rejet est intervenu par décision du pouvoir adjudicateur du 4 février 1993.
3.
Le litige au principal a pour origine une procédure restreinte lancée par l'Azienda nazionale autonoma strade (ANAS) pour l'attribution de travaux de réalisation de la route Piceno Aprutina, tronçon Ascoli Piceno — Comunanza. A la suite de l'appel d'offres, qui a eu lieu en septembre 1992, la demanderesse a présenté une demande de participation. Par note du 12 décembre 1992, elle a reçu l'invitation à participer à la procédure restreinte pour les travaux décrits dans l'avis de marché publié en septembre 1992. La note du 12 décembre 1992 fixait le 4 février 1993 comme date d'ouverture des soumissions.
4.
Le marché a été obtenu par une entreprise concurrente de la demanderesse, tandis que cette dernière, dont l'offre avait été qualifiée d'anormalement basse, a été exclue par application d'un critère automatique. La demanderesse a introduit une action en justice contre cette décision du pouvoir adjudicateur. Dans la procédure devant la juridiction de renvoi, elle a notamment fait valoir que la base juridique sur laquelle reposait la décision de l'exclure était contraire au droit communautaire à plusieurs égards. Parmi les différents griefs, la juridiction de renvoi a manifestement estimé que seule la question de la limite du délai de validité de la disposition dérogatoire appelait un éclaircissement de la part de la Cour. Elle lui pose la question préjudicielle suivante:
« Les dispositions de l'article premier, point 20, de la directive 89/440/CEE modifiant la directive 71/305/CEE relative aux procédures de passation des marchés publics de travaux sont-elles à interpréter en ce sens que la validité de la procédure dérogatoire d'évaluation des offres présentant un caractère anormalement bas par rapport à la prestation, prévue jusqu'à la fin 1992, couvre
a)
les procédures d'adjudication effectivement accomplies avant cette date ou
b)
les procédures d'adjudication commencées avant cette date? »
5.
Sont intervenus dans la procédure la partie demanderesse, la société venant aux droits de l'adjudicataire, le gouvernement italien et la Commission.
B — Analyse
6.
Dans la version pertinente aux fins du litige, l'article 29, paragraphe 5, de la directive est libellé comme suit:
« Si, pour un marché donné, des offres semblent présenter un caractère anormalement bas par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, des précisions sur la composition de l'offre qu'il juge opportunes et vérifie cette composition en tenant compte des justifications fournies.
Le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des justifications
...
Toutefois, et pour une période allant jusqu'à la fin 1992 et lorsque la législation nationale en vigueur le permet, le pouvoir adjudicateur peut, exceptionnellement et à l'exclusion de toute discrimination sur la base de la nationalité, rejeter des offres présentant un caractère anormalement bas par rapport à la prestation, sans être tenu d'observer la procédure prévue au premier alinéa, dans le cas où le nombre de ces offres pour un marché déterminé est tellement important que la mise en oeuvre de cette procédure conduirait à un retard substantiel et compromettrait l'intérêt public qui s'attache à la réalisation du marché en cause. Le recours à cette procédure exceptionnelle fait l'objet d'une mention dans l'avis visé à l'article 12, paragraphe 5. »
7.
Les parties défendent des positions différentes quant à l'interprétation de cette disposition.
8.
La partie demanderesse au principal maintient les objections juridiques de fond qu'elle a formulées à l'encontre de la compatibilité de la disposition nationale d'application avec la directive. Comme la juridiction de renvoi laisse entendre qu'elle n'a pas besoin, pour se prononcer sur ces objections, de l'appui de la Cour sous forme de décision préjudicielle, il n'y a pas lieu d'examiner les arguments concernant ce point dans le cadre des présentes conclusions.
9.
La demanderesse fait valoir que, dans la mesure où la directive 89/440 de même que le décret présidentiel no 406/91, qui l'a transposée, limitaient au 31 décembre 1992 la durée de validité du système dérogatoire, l'ANAS a agi en méconnaissance de cette limitation. Selon la demanderesse, le simple fait de mentionner une exclusion automatique éventuelle des offres anormalement basses dans l'avis de marché n'obligeait pas l'administration à appliquer ce procédé. La demanderesse estime que, avant de pouvoir vérifier la présence des conditions requises pour procéder à une exclusion automatique, le pouvoir adjudicateur devait d'abord vérifier si la disposition concernée était encore en vigueur au moment de l'attribution du marché. Dans le cadre de cette vérification, il se serait avéré que le délai de validité de la disposition dérogatoire était déjà expiré. Du fait que, dans l'invitation à soumissionner du 12 décembre 1992, l'ANAS avait fixé la date de l'ouverture des offres au 4 février 1993, elle n'avait déjà plus le droit, selon la demanderesse, de mentionner la possibilité d'une exclusion automatique éventuelle.
10.
La demanderesse propose de déclarer le système de l'exclusion automatique des offres anormalement basses inapplicable après le 31 décembre 1992.
11.
La société Itinera, qui se trouve aux droits de la société adjudicataire et qui s'est constituée partie défenderesse au principal, expose qu'il n'existe aucune incertitude quant au contenu de la norme communautaire. Elle fait valoir qu'il n'existe pas non plus de contradiction entre cette norme et la disposition nationale d'application. Dès lors, la demande de décision préjudicielle serait, selon elle, à considérer comme irrecevable. Toutefois, pour le cas où la Cour estimerait néanmoins devoir la déclarer recevable, elle soutient que les dispositions applicables à la procédure de passation du marché doivent être les dispositions en vigueur au moment de la publication de l'avis de marché. Elle souligne que tant la publication de l'avis de marché que l'invitation à soumissionner ont eu lieu avant le 31 décembre 1992 et que c'est au vu des conditions définies dans ces documents que tous les soumissionnaires, y compris la société demanderesse, ont présenté leurs offres. La société Itinera soutient qu'il serait porté atteinte au principe de protection de la confiance légitime si le pouvoir adjudicateur était obligé de conclure un marché à des conditions différentes de celles proposées aux concurrents. Par ailleurs, comme les actes administratifs doivent en principe se conformer aux règles en vigueur au moment de leur adoption, elle estime que la Cour doit tendre à déclarer le régime dérogatoire applicable à toutes les procédures de passation de marchés commencées avant le 31 décembre 1992.
12.
Le gouvernement italien est d'avis, lui aussi, que la disposition dérogatoire doit s'appliquer aux procédures lancées avant le 31 décembre 1992. Il estime que, dès lors que le pouvoir adjudicateur avait invoqué cette modalité de rejet, il était obligé de l'appliquer. En outre, les concurrents seraient en droit d'exiger que le pouvoir adjudicateur procède ainsi. A défaut, le gouvernement italien estime que la régularité de la procédure de passation du marché pourrait être mise en question.
13.
La Commission évoque, à titre liminaire, la genèse de la disposition dérogatoire. Elle signale un rapport du comité des représentants permanents au Conseil, du 11 octobre 1988 (
4
), dont il ressort que la disposition dérogatoire a été introduite à la demande expresse de la délégation italienne. Cette dernière l'avait demandée pour faire face à des difficultés spécifiques d'ordre politique en Italie. La présidence avait proposé un compromis qui se reflète dans le texte adopté. Il avait également été proposé d'inscrire certaines déclarations au procès-verbal, la délégation italienne devant, en particulier, s'engager à n'appliquer la disposition dérogatoire que dans le cas où il s'agirait exclusivement d'offres émanant d'entreprises établies en Italie. Toutes les autres délégations devaient déclarer qu'elles ne feraient pas usage de cette disposition.
14.
La Commission soutient que le passage litigieux doit être interprété en ce sens que l'attribution du marché doit avoir eu lieu avant le 31 décembre 1992; la seule publication de l'avis de marché avant cette date ne suffirait pas, selon elle, pour pouvoir recourir à la disposition d'exception. Pour étayer cette thèse, elle s'appuie essentiellement sur trois arguments. En premier lieu, il s'agit d'une exception limitée dans le temps qui doit en principe être interprétée de façon restrictive. A cet égard, la Commission cite l'arrêt de la Cour dans l'affaire 199/85 (
5
). Elle appuie ensuite son argumentation sur le libellé de la disposition en cause, qui stipule que le pouvoir adjudicateur peut « rejeter », terme qui renvoie, selon elle, au moment de l'adjudication. En troisième lieu, la Commission s'appuie sur la jurisprudence de la Cour selon laquelle les règles de procédure sont à considérer comme une garantie pour le soumissionnaire (
6
).
Elle indique qu'il faut limiter autant que possible les risques potentiels qui peuvent découler, pour les soumissionnaires, d'une dérogation aux règles de procédure, ce qui constitue également un élément incitant à considérer la date du 31 décembre 1992 comme la date limite de recours à la disposition dérogatoire.
15.
Pour résoudre la question de l'effet de la date limite du 31 décembre 1992, qui est la seule question décisive, il convient de prendre pour point de départ le libellé de la disposition. Dans la mesure où celle-ci stipule que « ... jusqu'à la fin 1992 ... le pouvoir adjudicateur peut ... rejeter des offres présentant un caractère anormalement bas par rapport à la prestation... » (
7
), il y a lieu de partir de l'idée que la décision définitive de non-acceptation de l'offre doit intervenir, au plus tard, à cette date. Une telle décision négative et définitive intervient normalement au moment de l'attribution du marché. C'est l'attribution du marché qui met fin à la procédure d'adjudication publique. Ensuite, les relations entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire sont normalement réglées par la voie contractuelle. Selon nous, l'absence d'ambiguïté du libellé en ce qui concerne le rejet des offres plaide en faveur de l'idée que la procédure d'adjudication doit être terminée avant la fin de l'année 1992, dans sa totalité, pour pouvoir relever du champ d'application du régime dérogatoire.
16.
Ce n'est pas en vain que la disposition litigieuse se trouve dans le chapitre intitulé « Critères d'attribution du marché », lequel concerne la dernière phase de la procédure d'adjudication. Elle constitue une exception temporaire à la procédure devant normalement être suivie, comparable à l'exception de l'article 29 bis de la directive 71/305 (
8
) qui permettait des préférences régionales jusqu'au 31 décembre 1992, sous réserve de certaines conditions. De telles dispositions correspondent incontestablement à des dérogations qui sont d'interprétation stricte, au sens de la jurisprudence de la Cour. Dans son arrêt Commission/Italie, la Cour a explicitement déclaré:
« ... (Des) dispositions, qui autorisent des dérogations aux règles visant à garantir l'effectivité des droits reconnus par le traité dans le secteur des marchés publics de travaux, doivent faire l'objet d'une interprétation stricte... » (
9
).
17.
La genèse de la disposition litigieuse fournit des arguments supplémentaires pour soutenir qu'elle présente un caractère d'exception, et même à plusieurs égards. La délégation italienne étant intervenue en faveur de l'insertion de cette disposition dans le texte de la directive, pour des raisons politiques, son adoption, accompagnée des déclarations inscrites au procès-verbal à ce sujet, représente un régime exceptionnel limité dans le temps et destiné à un seul État membre. Le fait qu'il en résulte une absence d'uniformité des effets de la directive est un élément qui, selon nous, plaide aussi en faveur d'une interprétation restrictive, ce qui signifie concrètement que les procédures d'adjudication qui font appel aux possibilités de la disposition dérogatoire doivent avoir été conclues avant la fin de l'année 1992.
18.
Le régime de l'article 29, paragraphe 5, premier alinéa, auquel il est transitoirement possible de déroger dans certaines circonstances, a pour sens et pour finalité d'assurer l'égalité de traitement des soumissionnaires et la transparence de la procédure. S'agissant du but de l'article 29, paragraphe 5, de la directive 71/305 dans l'ancienne version (
10
), dont la teneur était comparable à celle de l'article 29, paragraphe 5, de la nouvelle version, pertinente en l'espèce, la Cour a déclaré, dans l'affaire 76/81, que cette disposition visait à protéger le soumissionnaire contre l'arbitraire du pouvoir adjudicateur (
11
). Dans un arrêt ultérieur, elle a dit pour droit qu'un critère d'exclusion mathématique enlève aux soumissionnaires qui ont présenté des offres particulièrement basses la possibilité de prouver que ces offres sont sérieuses et que l'application d'un tel critère est donc contraire à l'objectif de la directive 71/305 (
12
).
19.
Il est possible de déroger à ces principes élémentaires, qui sont ceux de l'article 29, paragraphe 5, premier alinéa, par le biais de la dérogation litigieuse. Si le lancement d'une procédure de passation de marché public de travaux devait être considéré comme suffisant pour pouvoir recourir à la disposition dérogatoire, le régime d'exception pourrait être indéfiniment prorogé. A notre avis, une interprétation en ce sens de la disposition litigieuse introduirait un élément d'incertitude juridique.
20.
Fondamentalement, il y a lieu de partir de l'idée que les délais doivent être calculés de manière claire et sans équivoque. Cette opinion nous paraît également étayée par l'arrêt de la Cour dans l'affaire C-396/92, qui avait trait à la directive 85/337/CEE du Conseil, du 27 juin 1985, concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement (JO L 175, p. 40). Cette affaire portait notamment sur la question de savoir s'il était possible d'adopter des dispositions transitoires postérieurement au délai de transposition de la directive. Les procédures potentiellement concernées d'approbation de travaux ou de plans sont indubitablement des procédures administratives de longue durée. Cependant, la Cour s'est prononcée en faveur du respect inconditionnel du délai de transposition en relevant que, à défaut, une prolongation indirecte du délai de transposition serait possible par le biais de dispositions transitoires (
13
). L'avocat général M. Gulmann a expressément évoqué, à cet égard, des raisons de sécurité juridique (
14
).
21.
Aux fins de la présente affaire, il convient de garder l'idée qu'il est nécessaire d'éviter qu'il ne plane un doute après l'expiration du délai légalement fixé.
22.
Tant la société Itinera, intervenue au litige, que le gouvernement italien ont soutenu que les dispositions en vigueur au moment de la publication de l'avis de marché devaient s'appliquer jusqu'à l'achèvement de la procédure d'adjudication. Pour prendre position sur cet argument, qui ne peut pas être rejeté dans le principe, il est nécessaire, selon nous, d'examiner de plus près en quoi consiste la menace potentielle pour la sécurité juridique. La reprise législative de la disposition dérogatoire, par l'État membre, et le recours à cette dernière n'entraînent que l'apparition des possibilités de dérogation à l'obligation d'organiser une procédure contradictoire et permettent d'exclure certaines offres par application d'un critère automatique. Le fait que la disposition dérogatoire cesse d'être en vigueur n'empêche nullement le pouvoir adjudicateur de rejeter des offres anormalement basses, sous réserve toutefois de respecter les règles de procédure de l'article 29, paragraphe 5, premier alinéa. La disparition du régime d'exception entraîne donc un renforcement de la position juridique des soumissionnaires dans leur ensemble.
23.
L'argument tendant à faire valoir que la possibilité d'une exclusion automatique avait été mentionnée tant dans l'avis de marché que dans l'invitation à soumissionner, et qu'il en résultait que le pouvoir adjudicateur devait obligatoirement recourir à cette procédure, est un argument qui n'emporte pas la conviction. En premier lieu, il faut partir de l'idée que, quoi qu'il en soit, la procédure d'exclusion automatique n'est que facultative. Au surplus, elle est également subordonnée, quant au fond, à des conditions dont le pouvoir adjudicateur ne sait pas encore si elles seront réunies, au moment où il ouvre la procédure d'adjudication. Or, si le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu, quant à lui, de suivre une certaine procédure, il ne peut, a fortiori, exister aucun droit individuel du soumissionnaire au respect de cette procédure de la part du pouvoir adjudicateur.
24.
Même si le pouvoir adjudicateur s'est réservé la possibilité de rejeter les offres anormalement basses par la voie de la procédure d'exclusion automatique, en mentionnant cette possibilité dans l'avis de marché et dans l'invitation à soumissionner, il n'en résulte aucun auto-engagement dont il découlerait que ledit pouvoir adjudicateur ne pourrait agir que selon cette voie. Dans la mesure, d'ailleurs, où le pouvoir adjudicateur mentionne la possibilité d'exclusion, il doit en indiquer la base juridique et cette dernière contient le délai limite de fin 1992. Il nous semble que, sous cet angle aussi, la sécurité juridique serait renforcée si le pouvoir adjudicateur ne pouvait plus se prévaloir de l'exception au-delà de cette date. Comme la disparition du régime d'exception renforce, en définitive, la position juridique des soumissionnaires, nous ne voyons pas pour quelle raison la dérogation devrait conserver une validité après la fin 1992.
25.
En conclusion, nous sommes donc d'avis que, pour qu'une procédure d'adjudication puisse relever du champ d'application de la disposition dérogatoire, elle doit avoir atteint un stade d'avancement tel que le rejet des offres anormalement basses par rapport à la prestation soit obligatoirement intervenu avant le 31 décembre 1992.
C — Conclusion
26.
En conclusion des considérations qui précèdent, nous proposons de répondre comme suit à la demande de décision préjudicielle:
« Selon l'article 1er, point 20, de la directive 89/440/CEE modifiant la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, la procédure exceptionnelle prévue jusqu'à la fin 1992 pour le traitement des offres anormalement basses par rapport à la prestation n'est autorisée que dans le cadre des procédures d'adjudication ayant atteint, dans ce délai, un stade d'avancement tel que le rejet des offres ait obligatoirement eu lieu avant le 31 décembre 1992. »
(
*1
)	Langue originale: l'allemand.
(
1
)	Directive du Conseil du 26 juillet 1971 (JO L 185, p. 5).
(
2
)	Directive du Conseil du 18 juillet 1989 modifiant la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 210, p. 1); voir aussi la version consolidée de la directive 71/305 résultant de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54).
(
3
)	L'article 29, paragraphe 5, de la directive 71/305 correspond à l'article 30, paragraphe 4, de la directive 93/37.
(
4
)	Document no 8589/88 MAP 23, point II.8 (p. 10 et 11).
(
5
)	Arrêt du 10 mars 1987, Commission/Italie (Rec. p. 1039).
(
6
)	Arrêts du 10 février 1982, Transporoute (76/81, Rec. p. 417, point 17), et du 22 juin 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. p. 1839, point 18).
(
7
)	Voir article 29, paragraphe 5, quatrième alinéa; voir également certaines autres versions de la directive dont le contenu est analogue.
Version italienne:
« Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 ... l'amministrazione aggiudicatrice può ... rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso ... »
Version allemande:
« Bis Ende 1992 kann der öffentliche Auftraggeber ... Angebote, die im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig sind, ablehnen.» (souligné par nous)
(
8
)	Voir article 31 de la directive 93/37.
(
9
)	Arrêt précité, point 14.
(
10
)
(
11
)	Voir arrêt Transporoute précité.
(
12
)	Voir arrêt Fratelli Costanzo, précité, point 18.
(
13
)	Voir arrêt du 9 août 1994, Bund Naturschutz in Bayern e.a. (Rec. p. I-3717, points 18 à 20), et conclusions du 3 mai 1994 de l'avocat général M. Gulmann (Rec. p. I-3719, point 17).
(
14
)	Conclusions dans l'affaire Bund Naturschutz im Bayern e.a., précitée, point 24.