61999CC0340_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
I - Introduction
1. La juridiction de renvoi demande à la Cour d'interpréter les articles 86 et 90 du traité CE (devenus article 82 et 86 CE) au regard des règles italiennes en vigueur en 1997 - époque du litige au principal - régissant les rapports des postes italiennes (ci-après «Poste Italiane»), en leur qualité de fournisseur d'un service universel, avec une entreprise privée qui, de son côté, offre de fournir des services postaux. Celle-ci s'est trouvée obligée en principe, pour tout transport de courrier en service rapide, d'acquitter au bénéfice de Poste Italiane un droit du montant du port d'une simple lettre correspondant au service ainsi fourni. Le droit devait être acquitté au moyen de timbres poste ou de machines à affranchir.
II - Le cadre réglementaire
A - Le droit communautaire
2. Au moment où l'ordonnance de renvoi a été prononcée, il n'existait pas de droit communautaire dérivé applicable en l'espèce. Ce n'est que la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 décembre 1997, concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service, qui a défini des règles de base régissant le service postal universel et d'autres services postaux. Comme les éléments de fait se sont produits en 1997, alors que la directive 97/67 ne devait être mise en oeuvre qu'en février 1999, cette directive ne saurait être directement applicable en l'espèce. Il est toutefois utile de se référer à certaines règles définies dans cette directive, car il convient à tout le moins de présumer que ces règles énoncent des principes généraux de droit communautaire.
3. L'article 1er de la directive 97/67 en décrit le contenu normatif:
«La présente directive établit des règles communes concernant:
- la prestation d'un service postal universel au sein de la Communauté,
- les critères définissant les services susceptibles d'être réservés aux prestataires du service universel et les conditions régissant la prestation des services non réservés,
- les principes tarifaires et la transparence des comptes pour la prestation du service universel,
- la fixation de normes de qualité pour la prestation du service universel et la mise en place d'un système visant à assurer le respect de ces normes,
- l'harmonisation des normes techniques,
- la création d'autorités réglementaires nationales indépendantes.»
4. Pour délimiter le monopole de l'entreprise assurant le service universel du domaine de la concurrence, l'article 7 de la directive dispose:
«1. Dans la mesure où cela est nécessaire au maintien du service universel, les services susceptibles d'être réservés par chaque État membre au(x) prestataire(s) du service universel sont la levée, le tri, le transport et la distribution des envois de correspondance intérieure, que ce soit par courrier accéléré ou non, dont le prix est inférieur à cinq fois le tarif public applicable à un envoi de correspondance du premier échelon de poids de la catégorie normalisée la plus rapide [...]
2. Dans la mesure où cela est nécessaire au maintien du service universel, le courrier transfrontière et le publipostage peuvent continuer d'être réservés dans les limites de prix et de poids fixées au paragraphe 1.
3. [...]».
5. L'article 9, paragraphe 4, de la directive 97/67 règle les conditions dans lesquelles les États membres peuvent établir un fonds de compensation des charges inhérentes au service universel:
«Afin d'assurer la sauvegarde du service universel, lorsqu'un État membre détermine que les obligations de service universel, telles que prévues par la présente directive, constituent une charge financière inéquitable pour le prestataire du service universel, il peut établir un fonds de compensation administré à cet effet par une entité indépendante du ou des bénéficiaires. Dans ce cas, il peut subordonner l'octroi des autorisations à l'obligation de contribuer financièrement à ce fonds. L'État membre doit veiller à ce que les principes de transparence, de non-discrimination et de proportionnalité soient respectés lors de l'établissement du fonds de compensation et de la fixation du niveau des contributions financières. Seuls les services visés à l'article 3 peuvent faire l'objet d'un financement de ce type.»
6. Cette possibilité de financement doit certes être lue dans le contexte des dispositions de l'article 14 de la directive 97/47, qui prévoient que les entreprises en charge du service universel opèrent, dans leur comptabilité interne, une séparation entre le secteur réservé et le secteur non réservé, comme entre le service universel et les autres services.
7. Dès avant, la Commission avait été gagnée au principe de la séparation entre le service universel, protégé par un monopole, et un secteur concurrentiel .
8. Peu de temps avant l'entrée en vigueur de la directive 97/67, dans sa communication sur l'application des règles de concurrence au secteur postal et sur l'évaluation de certaines mesures d'État relatives aux services postaux, la Commission énonçait que, en raison de la valeur ajoutée que comporte le service de courrier exprès, le marché y relatif devait être considéré comme un marché distinct par rapport au service postal de base .
9. Dans cette communication, la Commission a en outre donné la définition suivante:
«Service de courrier exprès: un service qui, outre le caractère plus rapide et plus fiable de la levée, du transport et de la distribution des objets postaux, se caractérise par certaines ou par toutes les prestations supplémentaires suivantes: garantie de livraison pour une date déterminée, collecte des envois au point d'origine; remise au destinataire en mains propres; possibilité de changement de destination et de destinataire au cours du transport; confirmation à l'expéditeur de la réception de son envoi; contrôle et suivi des envois; service personnalisé aux clients et prestation d'un service à la carte, en fonction des besoins. Les clients sont en principe disposés à payer un prix supérieur pour ce service».
10. Le 30 mai 2000, la Commission a déposé une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 97/67 en ce qui concerne la poursuite de l'ouverture à la concurrence des services postaux de la Communauté . La Commission propose entre autres une limitation plus stricte du secteur réservé au titre de l'article 7 de la directive 97/67 ainsi que l'interdiction explicite des subventions croisées aux services concurrentiels.
B - Le droit italien
11. Nous trouverons les dispositions fondamentales régissant les services postaux dans le décret du président de la République n° 156, du 29 mars 1973, dont la dénomination usuelle est le «codice postale» (ci-après le «code des postes»). L'article 1er du code des postes, intitulé «Exclusivité des services postaux et des télécommunications», dispose:
«Relèvent exclusivement de l'État, dans les limites prévues par le présent décret:
les services de collecte, de transport et de distribution du courrier;
[...]»
12. L'article 7 du code des postes dispose:
«Sous réserve de la compétence du ministre des Postes et des Télécommunications dans les cas prévus par la présente loi, les tarifs pour les services postaux, les services bancaires postaux et les services de télécommunications, pour l'intérieur, sont fixés par décret du président de la République, sur proposition du ministre précité, de concert avec le ministre du Trésor, après avis du Conseil des ministres.»
13. L'article 39 du code des postes, intitulé «Contraventions à l'exclusivité postale», prévoit des règles de sanctions; il énonce:
«Quiconque collecte, transporte ou distribue du courrier, directement ou par l'intermédiaire de tiers, en violation de l'article 1er du présent décret, est puni d'une amende égale à vingt fois le montant de la taxe d'affranchissement avec un minimum de 800 ITL. [...]
Est punie de la même peine toute personne qui livre de façon habituelle du courrier à des tiers en vue de son transport ou de sa distribution.
[...]
Le courrier transporté en violation des présentes dispositions est saisi et livré immédiatement à un bureau de poste, un procès-verbal de contravention étant en même temps dressé.»
14. Dans le cadre de ce régime des postes, le législateur italien a, en édictant l'article 41 du code des postes, instauré une exception à la règle, qui fait échapper au régime des sanctions prescrites à l'article 39 certaines situations et activités définies de manière précise:
«La disposition de l'article 39 ne s'applique pas:
a) [...]
b) à la collecte, au transport et à la distribution de courrier, pour lequel le droit postal a été acquitté au moyen de machines à affranchir ou de timbres dûment oblitérés par un bureau de poste, ou directement par l'expéditeur en apposant à l'aide d'une encre indélébile la date de début du transport;
c) - e) [...]»
15. À propos de ces dispositions, la Commission renvoie en outre à la circulaire no 4 DCSP1/1/35466/100/89, du ministre des Postes et des Télécommunications italien, du 4 mars 1989 . Cette circulaire prévoit explicitement ce qui suit:
«en exécution des dispositions des articles 86 et 90 du traité de Rome, approuvées par la loi n° 1203 du 14 octobre 1957, le service de collecte, transport et distribution du courrier assuré par les messageries internationales privées ne relève plus du régime d'exclusivité prévu à l'article 1er du décret présidentiel n° 156 du 29 mars 1973, avec effet à compter de la date de publication de la loi à la GURI, à condition que:
- les opérations soient exécutées par des organisations qui exploitent l'entreprise sur le plan international;
- les opérations concernent des envois pour lesquels est assuré un service rapide.»
16. Sur le fondement de la circulaire du 4 mars 1989, selon les indications données par Poste Italiane lors de la procédure orale, des envois de courrier en service rapide, qui ne constituaient que des étapes sur la voie d'une circulation sans frontières, n'ont plus été soumis au droit postal.
17. La République italienne a mis en oeuvre la directive 97/67 par le decreto-legge (décret législatif) no 261, du 22 juillet 1999, et, dans ce cadre, abrogé l'article 41 du code des postes.
18. À l'origine, Poste Italiane était une branche de l'administration publique; une loi de 1994 l'a transformée en organisme public économique dénommé «Ente Poste Italiane» et enfin, après les événements ayant donné lieu au litige au principal, elle a été transformée en société anonyme le 28 février 1998.
III - Les faits
19. La demanderesse au principal, TNT Traco SpA, offre, en Italie, des services postaux. Elle exploite, sur l'ensemble du territoire italien, un service de courrier rapide. Selon les indications fournies par la juridiction de renvoi, au moment des faits, le service de courrier rapide de la demanderesse au principal se caractérisait par la rapidité, la sécurité et la personnalisation de la remise au destinataire, éléments qui distinguaient ses services du service ordinaire de distribution fourni par Poste Italiane.
20. La demanderesse au principal précise ces indications. Elle livrait dans les 24 heures dans une grande partie du pays (6 000 communes) et au plus tard dans les 72 heures pour les destinations plus difficiles à atteindre (en particulier les îles italiennes). Ses prix étaient nettement supérieurs aux tarifs de Poste Italiane, et même en partie nettement supérieurs à la limite du quintuple du service postal de base, prévu par le directive 97/67 à titre de limitation du domaine réservé. En outre, la demanderesse au principal offrait une assurance, le service de livraison contre remboursement, le stockage du courrier en souffrance et, à la demande de l'expéditeur, le service de prise à domicile, qui entraînait une majoration de prix.
21. La demanderesse au principal soutient que Poste Italiane est elle aussi prestataire d'un service de courrier rapide et se trouve dès lors en concurrence directe avec elle comme avec d'autres services privés de courrier rapide. Poste Italiane admet que, en se fondant sur le décret no 564, du 28 juillet 1987, elle exploitait un service de courrier exprès intérieur («Postacelere interna») qui toutefois, selon ses dires, ne correspondait qu'à un petit nombre des critères d'un service de courrier rapide. Il convient de relever qu'un autre décret, promulgué le même jour, a instauré en outre un service de courrier exprès urbain («Postacelere urbana»).
22. Le 27 février 1997, des employés de Poste Italiane ont procédé à une inspection de la succursale de Gênes de la demanderesse au principal portant sur le courrier collecté, transporté et distribué par l'entreprise. Ils ont constaté qu'un certain nombre d'envois avaient été collectés, transportés et distribués en violation des dispositions du code des postes. Ils ont, sur ce, infligé à l'entreprise une amende de 46 331 000 ITL.
23. Cette amende est à l'origine de la procédure au principal. Dans le cadre de cette procédure, la demanderesse au principal a demandé, outre l'annulation de la décision d'imposition de l'amende, des dommages-intérêts d'un montant d'au moins 500 millions de ITL. Elle a aussi demandé à la juridiction de renvoi de constater que les articles 1er, 39 et 41 du code des postes étaient incompatibles avec le traité CE, et en particulier avec ses articles 86 et 90.
IV - L'appréciation de la juridiction de renvoi et la question préjudicielle
24. La juridiction de renvoi émet tout d'abord certaines observations à propos de la perception sur les envois postaux d'un droit à verser directement à Poste Italiane, alors que celle-ci est l'un des acteurs opérant en libre concurrence sur le marché.
25. La juridiction de renvoi émet ensuite des doutes quant à la compatibilité avec le droit communautaire de ce droit postal ou, à tout le moins, de l'attribution des recettes tirées de ce droit. Certes, relève la juridiction de renvoi, l'imposition d'un droit d'un montant égal au droit postal frappant le courrier pourrait constituer un moyen approprié pour assurer le service universel. Toutefois, renvoyant au Livre vert sur le développement du marché unique des services postaux et à la directive 97/67, la juridiction de renvoi expose que des subventions croisées entre différents services postaux ne seraient licites que dans certaines limites et que, en outre, l'exploitation d'un service universel doit en principe permettre de couvrir les coûts qui lui sont inhérents.
26. Or, outre le fait qu'il autorise la perception des droits qui font l'objet du litige, l'État italien octroie à Poste Italiane des subventions directes destinées à couvrir les coûts inhérents à l'obligation d'assurer un service universel. Poste italiane est par ailleurs libre d'utiliser les droits litigieux comme elle l'entend. Aucune règle ne prévoit que les recettes du droit doivent servir à compenser les coûts du service universel et ne pourraient servir de subventions croisées destinées à des services pour lesquels Poste Italiane se trouve dans une situation de concurrent des prestataires privés.
27. Si, pour la juridiction de renvoi, les dispositions en la matière de la directive 97/67 ne sont pas applicables aux faits examinés en l'espèce, des obligations correspondantes résultent déjà directement des dispositions des traités.
28. Dès lors, le Tribunale civile di Genova a, dans une ordonnance rendue le 21 juin 1999, déféré à la Cour la question préjudicielle suivante:
«Est-il contraire aux dispositions du traité, et notamment aux articles 86 et 90, qu'un État membre maintienne, dans l'organisation du service postal, une législation qui, tout en distinguant entre services de type dit universel, confiés à titre exclusif à une personne de droit privé, et services de type non universel fournis en régime de libre concurrence:
a) comporte, également pour la fourniture de services non universels ou à valeur ajoutée par des opérateurs économiques différents de celui auquel est confié en exclusivité le service universel, le paiement des droits postaux dus pour le service de base de poste ordinaire, en réalité non fourni par le titulaire de l'exclusivité;
b) attribue directement les recettes tirées du paiement de ces droits à l'opérateur économique chargé du service universel, en dehors de tout mécanisme de compensation et de contrôle destiné à éviter l'attribution de subventions croisées pour des services non universels?»
V - En droit
A - La recevabilité de la question préjudicielle
Arguments des parties
29. Pour le gouvernement italien, la question préjudicielle est irrecevable pour deux raisons distinctes. D'une part, l'ordonnance de renvoi ne donne pas les précisions qui sont indispensables, selon la jurisprudence de la Cour, pour examiner la prétendue violation des articles 86 et 90 du traité. D'autre part, le gouvernement italien n'aperçoit pas le motif pour lequel le renvoi préjudiciel serait indispensable, dès lors que la juridiction de renvoi aurait déjà condamné Poste Italiane à rembourser l'amende perçue.
30. Poste Italiane estime elle aussi que la demande de décision préjudicielle est irrecevable. En effet, pour Poste Italiane, le litige relatif à l'applicabilité de l'article 41 du code des postes serait déjà tranché et cette question serait devenue sans objet par suite de la mise en oeuvre de la directive 97/67. L'article 92, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour (ci-après le «règlement de procédure») lui permet de constater, les parties entendues, que le recours est devenu sans objet.
31. Poste Italiane considère en outre qu'une décision à titre préjudiciel n'est pas indispensable eu égard à la doctrine dite «de l'acte clair». Pour Poste Italiane, après l'arrêt Corbeau, le droit communautaire est suffisamment clair pour renoncer à une procédure préjudicielle. Dans cet arrêt, la Cour a considéré qu'un monopole postal était licite en ce qui concerne le service de base et que l'exclusion de la concurrence ou sa restriction pouvaient être justifiées lorsqu'elles sont nécessaires à la sauvegarde de l'équilibre économique du prestataire du service de base. Comme ce fut le cas dans l'arrêt Corbeau, précité, il appartient à la juridiction nationale d'apprécier, en l'espèce, ce critère de nécessité. En toute hypothèse, estime Poste Italiane, un nouvel arrêt devrait se borner à réitérer les considérations formulées dans l'arrêt Corbeau, précité.
32. La demanderesse au principal admet que, après la mise en oeuvre de la directive 97/67 par la République italienne, la demande préjudicielle n'est plus indispensable.
Appréciation
1) Le règlement de la demande préjudicielle
33. Selon une jurisprudence constante de la Cour, c'est à la juridiction de renvoi qu'il appartient de juger de la nécessité d'une décision préjudicielle, pour être en mesure de rendre son jugement . Si la juridiction de renvoi reconnaît la nécessité d'une décision préjudicielle, il n'appartient pas, en principe, à la Cour de vérifier cette nécessité. Ce principe n'admet d'exception que lorsqu'il s'agit manifestement de questions hypothétiques .
34. La relation de coopération avec les juridictions nationales, inhérente à la procédure préjudicielle, repose sur une répartition des tâches qui ne permet à la Cour que dans des cas exceptionnels d'en constater le règlement. Il peut en être ainsi lorsque, dans l'entre-temps, la question de droit communautaire a été réglée ou lorsque, en dépit du règlement manifeste de la question dans l'entre-temps, la juridiction de renvoi n'a pas le pouvoir, conformément aux règles de procédure nationales, de renoncer à une question préjudicielle .
35. Les indications données par l'ordonnance de renvoi et le point de vue exprimé par la juridiction de renvoi font apparaître que le litige n'est pas encore terminé. Si, dans un jugement interlocutoire, la juridiction de renvoi a condamné Poste Italiane à rembourser l'amende qui avait été infligée, la décision finale n'a pas encore été rendue. Selon l'ordonnance de renvoi, il y aurait encore notamment des demandes de dommages-intérêts pour au moins 500 millions de ITL, sur lesquelles la juridiction de renvoi ne se serait pas encore prononcée.
36. En outre, si la modification des dispositions italiennes, intervenue entre-temps, peut diminuer l'intérêt général lié à la réponse à la question préjudicielle, elle ne vide pas cependant le litige de tout son contenu.
37. Enfin, la doctrine de l'acte clair ne saurait fonder l'irrecevabilité de la demande. Cette doctrine peut aider le juge de renvoi à apprécier la nécessité d'une demande préjudicielle. Il n'est pas tenu, en droit communautaire, de déférer une question dont la réponse résulte sans conteste des textes légaux ou de la jurisprudence . Si, néanmoins, le juge national conserve quelque doute quant à l'interprétation du droit communautaire, il peut compter sur le soutien de la Cour pour l'aider à régler les questions de droit qu'il se pose. La tâche de la Cour ne consiste pas à faire la leçon à la juridiction de renvoi en alléguant la clarté supposée du droit communautaire.
38. L'article 104, paragraphe 3, du règlement de procédure, que ce soit dans sa version antérieure ou dans sa dernière version, ne permet pas d'adopter une autre attitude et confirme plutôt cette conclusion. Cette disposition ne conduit pas à l'irrecevabilité des questions dont la réponse se déduit sans conteste de la jurisprudence ou du texte des règles concernées et autorise simplement, dans ce cas, une procédure simplifiée, sous la forme d'une ordonnance. Les considérations formulées par la suite en réponse à la question préjudicielle montrent toutefois l'existence de doutes tout à fait justifiés quant à l'interprétation du droit communautaire.
2) Les faits exposés
39. Dans son arrêt Telemarsicabruzzo, la Cour a entre autres établi que «la nécessité de parvenir à une interprétation du droit communautaire qui soit utile pour le juge national exige que celui-ci définisse le cadre factuel et réglementaire dans lequel s'insèrent les questions qu'il pose ou qu'à tout le moins il explique les hypothèses factuelles sur lesquelles ces questions sont fondées». De telles exigences valent d'autant plus particulièrement dans le domaine de la concurrence. La possibilité, pour la Cour, de déduire ultérieurement les informations pertinentes du dossier transmis par la juridiction de renvoi, des observations écrites comme des observations présentées par les parties à l'audience ne délient pas la juridiction de renvoi de l'obligation de présenter, dans l'ordonnance de renvoi, les indications nécessaires pour permettre à la Cour de répondre utilement aux questions posées en ayant une connaissance suffisante de la situation faisant l'objet de ce litige.
40. Dans l'ordonnance rendue dans l'affaire Saddik, la Cour souligne en outre que le contenu de la décision de renvoi ne sert pas seulement à l'informer, mais également à donner aux gouvernements des États membres la possibilité de présenter des observations conformément à l'article 20 du statut de la Cour de justice à propos des questions de droit soulevées par la décision de renvoi. En effet, conformément à cette disposition, les États membres ne prendront connaissance que de la décision de renvoi.
41. Toutefois, entre-temps, la Cour a restreint ces prescriptions, en ce sens qu'il peut suffire qu'il ressorte des observations présentées par les parties et de l'exposé de l'affaire contenu dans le rapport d'audience des informations suffisantes pour leur permettre de prendre utilement position sur tous les points pertinents en l'espèce .
42. L'ordonnance de renvoi ne fournit que des indications superficielles quant aux services offerts par la demanderesse au principal et quant au point de savoir si Poste Italiane propose elle aussi des services de courrier rapide. Ces informations ont toutefois pu être tirées des observations présentées par la demanderesse au principal et, à ce titre, ont été reprises dans le rapport d'audience. Les parties avaient la possibilité d'y consacrer des commentaires dans le cadre de la procédure orale et ont même été invitées à prendre position de manière explicite à propos de services éventuellement offerts par Poste Italiane sur le marché du courrier rapide. La constatation définitive des éléments de fait peut être laissée à la juridiction de renvoi. Il en résulte que la demande de décision préjudicielle est recevable.
B - La question préjudicielle
43. C'est à deux titres que la question préjudicielle soulève le problème de la compatibilité avec les articles 86 et 90 du traité du droit postal italien s'appliquant aux services de courrier rapide. D'une part, le principe de la perception de ce droit pourrait déjà, en lui-même, être incompatible avec ces dispositions. D'autre part, les modalités de sa perception et de son utilisation - soit l'affectation immédiate du droit postal à Poste Italiane sous la forme des recettes de la vente de timbres fiscaux ou de l'emploi de machines à affranchir - seraient contraires aux articles 86 et 90 du traité CE.
1) La question de savoir si le droit postal constitue un abus de position dominante
44. Il convient tout d'abord d'examiner s'il y a position dominante en l'espèce. Il convient en premier lieu de définir le marché en cause.
a) Définition du marché
45. S'agissant de la définition du marché en cause, la Cour a exposé:
«Selon une jurisprudence bien établie, aux fins de l'application de l'article 86 du traité, le marché du produit ou du service en cause englobe l'ensemble des produits ou services qui, en fonction de leurs caractéristiques, sont particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et sont peu interchangeables avec d'autres produits ou services» .
46. Comme le code des postes confère à Poste Italiane le droit exclusif de distribuer le courrier, il serait possible, pour évaluer le régime d'exception relatif au droit postal, de partir du principe d'un marché unique du courrier. Plaide en faveur de cette thèse le fait que les différents services de courrier ne constituent que différents niveaux de qualité d'un service en principe unique, à savoir l'acheminement de courrier. Il en résulte que les prestations de services offertes par la demanderesse au principal peuvent à tout le moins partiellement être remplacées par les prestations de services de base de Poste Italiane. Il convient en outre de partir du principe que la grande majorité des clients de la demanderesse au principal recourraient aux services de Poste Italiane si aucune entreprise n'offrait des prestations de services d'un niveau qualitatif supérieur.
47. Toutefois, la Commission a estimé dès 1989 que le service postal de base et le marché du courrier rapide constituaient des marchés en substance distincts et elle a continué à défendre ce point de vue . Si la Cour n'a pas encore pris de position explicite quant à la définition du marché en cause au regard des services postaux, il résulte néanmoins de l'arrêt Corbeau, précité, à tout le moins que les services de courrier rapide sont des «services spécifiques, dissociables du service d'intérêt général, qui répondent à des besoins particuliers d'opérateurs économiques et qui exigent certaines prestations supplémentaires que le service postal traditionnel n'offre pas, telles que la collecte à domicile, une plus grande rapidité ou fiabilité dans la distribution ou encore la possibilité de modifier la destination en cours d'acheminement» .
48. Nonobstant la réglementation unique instaurée pour le service postal et les services de courrier rapide dans le code des postes, il convient de partir du principe que le service postal de base et le service du courrier rapide diffèrent suffisamment pour se fonder sur l'existence de deux marchés substantiellement distincts. Cette distinction doit aussi s'appliquer au service de courrier en litige en l'espèce, car celui-ci relève pour partie du service postal de base et pour partie du service de courrier rapide.
b) Sur la position dominante de Poste Italiane
49. Il n'est pas contesté que Poste Italiane occupe une position dominante sur le marché italien des services postaux de base et, à ce titre, sur une partie substantielle du marché commun. Cette position dominante repose à tout le moins sur le droit postal applicable aux services de courrier qui fait en sorte qu'aucune entreprise ne soit en mesure de concurrencer Poste Italiane pour le service postal de base.
50. Or, l'activité de la demanderesse au principal ne concernait pas le marché des services postaux de base, mais le marché des services de courrier rapide. Ce n'est que sur les marchés des services postaux de qualité élevée que les clients sont disposés à payer des prix plus élevés pour ce type de services.
51. Nulle partie ne soutient que Poste Italiane aurait dominé le marché des services de courrier rapide. Les parties ne sont même pas d'accord pour admettre que Poste Italiane était à tout le moins présente sur le marché des services de courrier rapide . Si cela est nécessaire, c'est au juge national qu'il appartient de répondre à la question de savoir si le service rapide offert par Poste Italiane relevait du marché des services de courrier rapide, du service postal de base ou encore d'un troisième marché.
c) Abus de position dominante
52. Selon une jurisprudence établie de la Cour, «si le simple fait, pour un État membre, de créer une position dominante par l'octroi de droits exclusifs n'est pas en tant que tel incompatible avec l'article 86, il n'en demeure pas moins que le traité impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d'éliminer l'effet utile de cette disposition» .
53. Il convient dès lors d'examiner si l'obligation incombant aux prestataires privés de services de courrier rapide de verser à Poste Italiane, lors de l'acheminement d'envois postaux, un droit correspondant au droit d'acheminement du service postal de base peut être qualifiée d'abus de position dominante de Poste Italiane sur le marché des services postaux de base.
Arguments des parties
54. Pour la demanderesse au principal, Poste Italiane abuse de sa position dominante sur le marché. L'obligation, pour les clients des services de courrier rapide, de payer le droit postal en sus des frais de ces services influence leur décision de recourir à ces services et, partant, fausse le jeu de la concurrence. En outre, la perception d'un droit pour une prestation de service qui n'est pas fournie constitue un cas de figure visé par l'article 86, second alinéa, sous c), du traité. La demanderesse au principal mentionne à ce sujet que, dans l'arrêt Merci convenzionali porto di Genova, la Cour a déjà constaté que des réglementations nationales qui amènent à exiger le paiement de services non demandés n'étaient pas compatibles avec les articles 86 et 90 du traité.
55. L'autorité de surveillance AELE estime elle aussi que la perception d'un droit pour un service non rendu est en principe constitutive d'un abus. Cette règle ne saurait souffrir d'exception en l'occurrence. En conséquence, en encaissant le droit concerné, Poste Italiane ne pouvait qu'abuser de sa position dominante.
56. En revanche, pour le gouvernement italien et pour Poste Italiane, ce droit est simplement une compensation des charges inhérentes au service postal universel. Il ne se conçoit pas, selon le gouvernement italien, que la prestation fournie par un service de courrier rapide soit scindée en deux prestations de services: celle du service de base, effectuée par le fournisseur du service universel contre le droit postal, et une autre, effectuée par le fournisseur privé contre rémunération supplémentaire.
57. La Commission estime qu'il est possible que le droit perçu par Poste Italiane sur les services privés de courrier rapide conduise Poste Italiane à étendre sa position dominante sur le marché du service postal universel au marché voisin du service de courrier rapide, ce qui, selon la jurisprudence de la Cour, serait constitutif d'un abus de position dominante .
Appréciation
58. La définition de l'abus donnée par la Cour est très générale:
«... l'article 86 vise dès lors non seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice direct aux consommateurs, mais également celles qui leur causent préjudice indirect en portant atteinte à une structure de concurrence effective, telle qu'envisagée à l'article 3, lettre f, du traité» .
59. Il existe ainsi deux types d'abus: l'un vise les situations dans lesquelles une position dominante est utilisée pour atteindre un objectif qui ne pourrait pas être atteint dans un régime de libre concurrence. Ce sont de tels cas de figure qui sont à la base des exemples donnés par l'article 86 du traité. Il arrive régulièrement qu'une entreprise qui jouit d'une position dominante utilise son pouvoir sur le marché pour imposer des conditions commerciales (prix, prestations liées) à des consommateurs ou à des clients actifs sur d'autres marchés.
60. L'autre type d'abus concerne tous les cas dans lesquels une position dominante est utilisée pour encore restreindre la concurrence. Dans ces cas de figure, l'entreprise utilise sa position dominante pour infliger un désavantage non pas à ses partenaires commerciaux, mais à ses concurrents sur le marché en cause ou sur des marchés voisins. Relèvent de ce type de pratiques par exemple des ventes en dessous du prix coûtant ou des contrats d'exclusivité conclus avec des clients interdisant les transactions avec les concurrents. Ce type d'abus suppose des actes susceptibles d'influer sur un rapport concurrentiel. L'entreprise en position dominante ne se serait alors pas conformée à la responsabilité particulière qui lui incombe au regard de la concurrence .
61. L'obligation de payer un port sans recevoir de Poste Italiane des services correspondants, imposée aux fournisseurs de services de courrier rapide, pourrait constituer, en l'espèce, un abus du premier type [i]. En revanche, pourrait être constitutif d'un abus du second type le fait que les fournisseurs soient tenus, en sus de leurs propres frais, de s'acquitter du port, alors qu'aucune charge n'incomberait en échange aux services de Poste Italiane [ii].
i) Abus sous la forme d'un droit pour services non rendus
62. La demanderesse au principal ainsi que l'autorité de surveillance AELE considèrent que le droit postal est un abus, en ce qu'il constitue un droit pour services non rendus.
63. Le reproche ainsi formulé à l'égard du droit postal vise ses conséquences, qui ne se produiraient pas dans un régime de libre concurrence. Ce point de vue trouve un fondement dans l'article 86, second alinéa, sous d), du traité. Cette disposition qualifie d'exploitation abusive d'une position dominante notamment la pratique consistant, pour l'entreprise en position dominante, à subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. De tels comportements révèlent typiquement l'existence de transactions liées. Une entreprise ne fournit un service utile, qu'il ne serait pas possible d'obtenir par ailleurs, que dans le cadre d'un forfait qui comporte des services dépourvus d'utilité et qui n'ont pas été sollicités. Ainsi, l'arrêt Merci convenzionali porto di Genova portait sur le grief formulé à l'encontre des pratiques de la compagnie portuaire qui, exploitant de façon abusive un monopole des activités portuaires, facturait, au lieu des services sollicités en l'occurrence, des services non demandés. Si l'imposition de services non demandés constitue déjà un abus, à plus forte raison l'imposition de droits pour des services qui ne sont en aucune façon rendus est-elle abusive.
64. Il n'est toutefois pas question, en l'occurrence, de transactions liées. Une entreprise, même sous une autre forme, n'aurait pas pu arriver à ce résultat par l'exploitation d'un position dominante sur le marché des services postaux de base. Poste Italiane n'était pas en mesure de prendre des mesures qui auraient amené les fournisseurs de services de courrier rapide à verser ce droit. Le moyen de pression qui devait permettre le versement de ce droit, c'est bien plutôt l'exercice de la puissance publique. L'on peut se poser la question de savoir si cette mesure prise par l'État peut, en soi, être assimilée à l'exploitation abusive d'une position dominante.
65. Dans le cas d'une lecture conjointe des articles 86 et 90 du traité, il n'est plus nécessaire que tous les critères de fait inscrits à l'article 86 du traité CE soient concentrés dans la personne de l'entreprise en position dominante. Est également constitutive d'un abus une mesure des pouvoirs publics, et en particulier l'octroi de droits exclusifs, qui conduit à une situation qui, en raison de sa structure, est abusive . C'est en raison d'une telle structure qu'une entreprise de placement de main-d'oeuvre en situation de position dominante acquise grâce à l'octroi d'un droit exclusif n'est «manifestement pas en mesure de satisfaire, pour tous genres d'activités, la demande que présente le marché du travail» .
66. La mesure prise par les pouvoirs publics peut alors se substituer à la réunion des critères de l'abus de position dominante. Dans ce cas, peut être qualifiée d'abusive la mesure étatique qui conduit à un résultat qui n'aurait pas pu être atteint dans un régime de libre concurrence. Il convient toutefois de faire observer de concert, à ce propos, que des mesures publiques contraignantes impliquent, par nature, des résultats qui n'auraient pas pu être atteint dans un régime de libre concurrence. Dans un régime de libre concurrence, il ne serait pas possible, par exemple, d'obtenir des entreprises qu'elles versent à l'État des impôts sur les bénéfices. Une entreprise en situation de position dominante ne pourrait d'ailleurs pas non plus obtenir cet effet par un quelconque comportement d'exploitation abusive de sa position dominante. D'où le fait que de tels effets, impossibles à obtenir dans un régime de libre concurrence, ne puissent être qualifiés d'abusifs que s'ils avaient aussi pu être produits par le comportement d'une entreprise en situation de position dominante.
67. Attendu que l'imposition d'un droit postal n'aurait pas pu être obtenue par une entreprise en situation de position dominante, elle ne saurait être assimilée à un abus prenant la forme d'une rémunération forcée de services non rendus.
ii) Abus créé par une distorsion de la concurrence au bénéfice des activités de Poste Italiane
68. Le droit postal imposé sur les services de courrier rapide des autres entreprises est susceptible de constituer un abus du second type sous la forme d'une distorsion de la concurrence au bénéfice de Poste Italiane.
69. Il est constant que, à l'époque des faits en cause en l'espèce, outre le service postal de base, Poste Italiane offrait un service exprès. Comme toutes les entreprises devaient s'acquitter, si elles acheminaient du courrier, du droit postal au bénéfice de Poste Italiane, les services qu'elles fournissaient étaient désavantagés, en ce qu'ils se trouvaient en concurrence avec les services offerts par Poste Italiane. Il convient en particulier d'admettre l'existence de relations concurrentielles à propos du service exprès de Poste Italiane.
70. Les parties sont en litige sur la question de savoir si ce service exprès relève du marché des services de courrier rapide et se trouvait alors directement en concurrence avec les services de courrier rapide assujettis au droit postal. Si tel est le cas, le droit postal aurait créé une distorsion directe de la concurrence sur le marché des services de courrier rapide. Dans le même temps, le droit postal favoriserait l'extension de la position dominante de Poste Italiane au marché voisin des services de courrier rapide. Conformément à l'arrêt GB-Inno-BM, une telle extension d'une position dominante serait incompatible avec les articles 86 et 90, paragraphe 1, du traité.
71. Si, en revanche, le service exprès devait relever du marché du service postal de base, il conviendrait d'exclure, par définition, l'existence d'une relation concurrentielle directe.
72. Dans ce cas, la constatation d'un abus serait rendue d'autant plus difficile que, en l'espèce, deux marchés certes très proches mais, en dernière analyse, différents, seraient en cause. Certes, en principe, le droit postal s'appliquait tant au marché dominé du service postal de base qu'au marché voisin du courrier rapide. Toutefois, seul nous intéresse, en l'espèce, le droit postal frappant les services de courrier rapide. Un abus ne peut dès lors procéder que des effets du droit postal sur le marché du courrier rapide. En principe, les conditions de l'existence d'un abus sur un marché autre que celui qui est dominé sont très strictes.
73. Dans l'arrêt Tetra Pak/Commission, la Cour a énoncé, à ce sujet, que «l'application de l'article 86 présuppose l'existence d'un lien entre la position dominante et le comportement prétendument abusif, qui n'est normalement pas présent lorsqu'un comportement sur un marché distinct du marché dominé produit des effets sur ce même marché. S'agissant de marchés distincts, mais connexes, [...] seules des circonstances particulières peuvent justifier une application de l'article 86 à un comportement constaté sur le marché connexe, non dominé, et produisant des effets sur ce même marché».
74. De telles circonstances particulières résultent de l'étroite connexité existant entre les deux marchés, conduisant à tout le moins à une interchangeabilité partielle des services concernés dans l'un et l'autre cas. Il serait en effet peu conforme à la réalité d'exclure toute espèce de concurrence entre le service exprès et les services relevant du marché des services de courrier rapide. En pratique, à tout le moins une partie des clients potentiels d'un de ces services optera pour l'autre service pour des motifs de prix si tous les deux n'offrent, qualitativement, que des différences non essentielles. Le service de courrier rapide n'est pas un produit standard doté de propriétés bien établies, mais se caractérise par la combinaison flexible de différentes prestations de services. À tout le moins dans ses versions les plus simples, soit s'il est renoncé, par exemple, à des prestations complémentaires telles que la collecte des envois chez l'expéditeur ou le changement de destination au cours du transport, le service de courrier rapide paraît largement comparable à un service exprès standardisé. Il en résulte que, même dans l'hypothèse où le service exprès de Poste Italiane ne serait pas à ranger dans le marché des services de courrier rapide, le droit postal favorise l'extension du service exprès au détriment des services de courrier rapide, qui ont à supporter en sus les charges du droit postal. Dans ce cas également, il conviendrait alors de partir du principe d'une extension de la position dominante de Poste Italiane, soit grâce à l'extension du marché du service postal de base, soit grâce à l'extension d'un marché propre au service exprès de Poste Italiane, que celle-ci dominerait nécessairement. Par ailleurs, l'extension de positions dominantes au détriment du secteur concurrentiel est contraire au principe de concurrence. Au surplus, le souci de protéger le secteur concurrentiel face à un secteur monopolistique débordant son propre cadre semble constituer un motif sérieux justifiant le cloisonnement entre le marché du service postal de base et le marché du courrier rapide. Cette forme d'extension d'une position dominante doit dès lors elle aussi être considérée comme un abus.
75. Il convient donc de constater que le droit postal qui s'applique aux services de courrier rapide constitue un abus de position dominante au sens des articles 86 et 90 du traité.
d) Effets de restriction du commerce
Arguments des parties
76. Poste Italiane ainsi que le gouvernement italien estiment que, eu égard à la circulaire du 4 mars 1989, il est «exclu que le commerce entre États membres soit affecté».
77. La Commission souligne que, lorsqu'elle évoque un abus, elle part de l'hypothèse d'effets préjudiciables sur le commerce entre États membres, cette dernière question devant toutefois faire l'objet d'un examen par le juge national.
Appréciation
78. Certes, les articles 86 et 90 du traité ne sont d'application que lorsqu'un abus de position dominante est susceptible d'affecter le commerce entre États membres. La notion de «commerce» ne se réduit pas aux échanges de marchandises: elle est d'interprétation large . Elle inclut en particulier des prestations de services qui dépassent le cadre national. En revanche, en principe, une restriction au droit d'établissement ne saurait en soi avoir pour effet d'affecter le commerce.
79. Si la circulaire du 4 mars 1989 a effectivement exclu l'application du droit postal aux envois internationaux et à d'éventuels transports successifs, le droit postal n'entraînerait apparemment qu'une restriction à la liberté d'établissement visant les services postaux.
80. Certes, les marchés des envois internationaux se distinguent des autres marchés commerciaux: la fourniture de services postaux au-delà des frontières suppose, s'il s'agit d'un service de masse, la mise en place d'un réseau d'établissements dans l'État d'expédition comme dans l'État de réception. À ce titre, des restrictions affectant la liberté d'établissement affectent aussi les échanges de services.
81. Dès lors que, grâce à l'avantage qu'elle détient en termes de prix, dû au droit postal, Poste Italiane achemine du courrier qui, autrement, serait transporté par d'autres entreprises, les frais fixes de ces entreprises se répartissent sur un plus petit nombre d'envois, dont partant, l'acheminement coûtera plus cher. Les envois internationaux en sont affectés, même s'ils ne sont pas passibles du droit postal. Il convient d'ailleurs de considérer que cet effet est sensible.
82. Le droit postal est ainsi susceptible d'affecter le commerce.
e) Justification
83. Certes, les articles 86 et 90 du traité énoncent que «les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire au [...] traité». Toutefois, cette disposition d'interdiction édictée par l'article 90, paragraphe 1, «doit être lue en combinaison avec celle du paragraphe 2 du même article qui prévoit que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général sont soumises aux règles de concurrence dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie» .
84. Conformément à l'arrêt Corbeau, précité et à la directive 97/67, il n'est pas contesté que le service postal de base, ce qu'il est convenu d'appeler le service universel, constitue une mission d'intérêt économique public. Cette mission justifie l'attribution exclusive de certains services à l'entreprise assurant le service universel, ouvrant la possibilité d'une compensation entre les secteurs d'activités rentables et des secteurs moins rentables .
85. Il n'a toutefois pas encore été répondu à la question de savoir si les effets préjudiciables à la concurrence entraînés par le droit postal sont susceptibles d'être justifiés au titre de l'article 90, paragraphe 2, du traité.
Arguments des parties
86. La demanderesse au principal invoque l'arrêt Corbeau, précité, selon lequel le droit communautaire serait applicable si le service offert par les entreprises privées devait être clairement dissociable du service postal universel et si l'application du droit de la concurrence ne devait pas compromettre l'équilibre économique du service universel.
87. Sur ce fondement, la demanderesse au principal expose que les services qu'elle offre sont à distinguer du service universel. Elle considère ensuite que l'application du droit de la concurrence n'est pas susceptible de compromettre l'équilibre économique du service universel. Elle fait observer que, d'une part, le droit postal n'est pas indispensable à la couverture des déficits du service universel: en effet, ceux-ci sont déjà couverts par des subventions directes, d'un montant de 150 milliards de ITL en 1997 et d'un montant annuel de 210 milliards de ITL les années suivantes, jusque 2002. D'autre part, pour TNT Traco, le droit postal est un système de couverture du déficit qui n'est pas conforme au principe de proportionnalité, dès lors que, provenant exclusivement du chiffre d'affaires réalisé par les services privés de courrier rapide, les recettes de ce droit ne sont pas liées à ce déficit. C'est également le principe de proportionnalité qui doit présider à l'instauration d'un fonds de compensation, prévu par l'article 9, paragraphe 4, de la directive 97/67.
88. Pour le gouvernement italien, le droit postal constitue simplement une compensation du service universel, comme d'ailleurs la directive 97/67 le prévoit. Comme les services postaux privés ont concentré leurs activités sur les services rentables, cette situation ne devrait pas affecter l'exécution du service universel.
89. Telle est également la conception adoptée par Poste Italiane. Aux yeux de Poste Italiane, pour diverses raisons, qu'il n'y a pas lieu d'évoquer en détail en l'occurrence, le marché italien des services postaux est, pour le fournisseur du service universel, un marché difficile comparé à celui d'autres pays européens. Poste Italiane expose que, dans de nombreuses régions, par suite d'habitudes locales comme eu égard à la faible densité de population, la demande de services postaux est très réduite, alors que, dans d'autres régions, les services peuvent s'avérer très rentables. Selon Poste Italiane, en pratique, la définition du service postal comme les exceptions prévues par l'article 41 du code des postes restreignent sensiblement la portée du monopole postal. Poste Italiane chiffre la charge annuelle inhérente au service universel à quelque 2 500 milliards de ITL. Cette charge absorbe entièrement les subventions mentionnées par la juridiction de renvoi et ne saurait en outre être compensée par les droits postaux qui s'appliquent au transport de courrier effectué par des entreprises privées.
90. Outre la compensation, pour Poste Italiane, le droit postal aurait pour objectif d'empêcher des offreurs privés de proposer leurs services selon des tarifs inférieurs aux siens. En comparaison, pour Poste Italiane, cette charge est très faible, pour ne pas dire théorique.
91. Il en résulterait, estime Poste Italiane, que le droit postal ferait partie intégrante des moyens octroyés à l'exploitant du service universel et considérés par le législateur comme nécessaires «pour que ladite entreprise puisse assurer ses obligations de service public dans des conditions d'équilibre économique» .
92. Poste Italiane en conclut que le droit postal n'est pas de nature à entraîner des restrictions à la concurrence au détriment d'autres entreprises et qu'il serait justifié au titre de l'article 90, paragraphe 2, du traité ainsi que de l'article 16 CE, nouvel article introduit par le traité d'Amsterdam.
93. La Commission estime qu'il incombe au juge national de vérifier si les recettes que Poste Italiane tire de la perception du droit postal compensent les pertes liées au service universel. Si le juge national devait constater que les recettes du droit postal ne sont pas nécessaires pour assurer le service universel, le droit postal ne pourrait plus trouver de justification.
Appréciation
94. L'article 90, paragraphe 2, du traité énonce que les entreprises chargées de la gestion de services publics ne sont soumises aux règles du traité que dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le nouvel article 16 CE ainsi que l'article 36 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne soulignent la portée de cette exception, expression d'une valeur fondamentale inhérente au droit communautaire.
95. Dans l'arrêt Corbeau, précité, la Cour a considéré qu'une restriction de la concurrence relative à une prestation de service déterminée, qui ne relève pas du service universel, ne serait licite que si la concurrence sur ce marché mettait en cause l'équilibre économique du service universel. Invoquant la nécessité des recettes issues de la perception du droit postal pour couvrir le déficit du service universel, Poste Italiane considère que ce risque existe effectivement.
96. Il nous faut examiner si le risque de perte de ces recettes suffit à entraîner la mise en cause de l'équilibre économique du service universel, invoqué dans l'arrêt Corbeau, précité. L'arrêt Corbeau permet de déterminer la façon dont cette mise en cause peut être constatée. Si l'on se penche sur les faits à l'origine de l'arrêt Corbeau, il apparaîtra clairement que ce risque doit procéder du caractère contigu du service concerné en l'occurrence par rapport au service universel. M. Corbeau transportait du courrier dans la ville de Liège et dans la région avoisinante à des tarifs légèrement inférieurs à ceux pratiqués par la Poste belge . Ce type d'activité commerciale n'était pas loin de présenter le risque d'être non pas un vrai service de courrier rapide, caractérisé par sa valeur ajoutée au regard du service universel, mais une concurrence limitée à la région faite au service universel, qui n'était possible que par la sélection d'un secteur de distribution, particulièrement profitable. De tels services sont de nature à mettre en cause l'équilibre économique du service universel. En effet, selon l'arrêt Corbeau, cet équilibre «présuppose la possibilité d'une compensation entre les secteurs d'activités rentables et des secteurs moins rentables» .
97. En revanche, un service à réelle valeur ajoutée, rendu à des prix proportionnellement plus élevés, ne saurait normalement faire concurrence au service universel, pour autant que ce dernier ne soit pas défini selon une acception extensive qui lui ferait inclure des formes d'acheminement accéléré du courrier voisines de celles des services de courrier rapide. Or, l'imposition du droit postal pour le service postal de base ne vise manifestement pas à exclure la concurrence des services de courrier rapide par des services universels dont le niveau serait relevé. L'on peut dès lors se demander si, avant l'entrée en vigueur de la directive 97/67, il était licite d'intégrer de tels services dans le domaine réservé de l'entreprise qui assure le service universel. Dans la mesure où Poste Italiane estime le droit postal nécessaire pour empêcher la concurrence de services non universels dans des domaines rentables, il n'est pas possible de suivre cet organisme, à tout le moins en ce qui concerne la charge imposée aux services de courrier rapide .
98. En revanche, l'arrêt Corbeau, précité, n'a pas traité de la question de savoir si les services de courrier rapide pouvaient se voir imposer une partie des coûts du service universel. En principe, un service d'intérêt général devrait être également financé par la collectivité. La seule conclusion qui puisse être tirée de l'arrêt Corbeau, précité, à cet égard, regarde la possibilité, licite selon la Cour, dans un secteur réservé déterminé, d'imposer à des groupes de clients connaissant une structure de coûts plus favorable la charge de pourvoir à l'alimentation de groupes de clients connaissant une structure de prix moins favorable. C'est que, même en ce qui concerne le service universel, les prix doivent en principe être orientés sur les coûts .
99. Il est vrai que le législateur communautaire admet la possibilité d'imposer une charge sur un marché voisin pour financer le service universel. C'est sur cette possibilité que se fonde le modèle de fonds de soutien financé par des services postaux non universels conformément à l'article 9, paragraphe 4, de la directive 97/67.
100. Il n'est nullement nécessaire de vérifier si, sur ce point, la directive est conforme aux articles 86 et 90 du traité. Constatons toutefois que le régime du fonds de compensation procède d'une conception juridique susceptible d'être généralisée et, à ce titre, peut aussi s'appliquer par analogie, donc dans la perspective d'une compensation financière, à des situations antérieures à l'entrée en vigueur de la directive 97/67. En effet, c'est une responsabilité particulière pour le financement du service universel qui est assignée aux services de courrier rapide et aux services postaux analogues à haute valeur qualitative car, jusqu'à preuve du contraire, à défaut de service de courrier rapide, (presque) tous les envois de courrier rapide seraient supposés être transportés par le service universel.
101. Certes, l'article 9, paragraphe 4, de la directive 97/67 impose à juste titre que la contribution émanant des autres prestataires de services soit conforme au principe de proportionnalité. Le principe de proportionnalité est un principe général de droit communautaire dont le respect s'impose pour toute restriction apportée à des positions juridiques relevant du droit communautaire. Il s'ensuit que toute contribution au financement du service universel doit être appropriée et nécessaire à la réalisation des objectifs légitimement poursuivis . À ce titre, le montant de cette contribution est limité d'un triple point de vue.
102. Il résulte tout d'abord de l'objectif poursuivi, soit assurer le financement du service universel, que toute contribution est limitée par le montant du déficit du service universel qui doit être financé. Toute contribution qui irait au-delà ne serait plus nécessaire et ne serait donc plus proportionnelle à cet objectif. C'est à la juridiction nationale qu'il incombe, en l'espèce, de statuer sur cette question.
103. En outre, la contribution obligatoire imposée aux services de courrier rapide ne peut pas dépasser le montant que le prestataire du service universel tirerait d'un acheminement des envois des services de courrier rapide qu'il assurerait lui-même en service universel. La responsabilité de groupe incombant aux fournisseurs de services de courrier rapide se limite en effet à cette contribution maximale. Toute charge qui irait au-delà de ce montant serait inappropriée. En l'espèce, certes, Poste Italiane ne perçoit que le port du service postal de base. Force est toutefois de considérer que cette contribution des services de courrier rapide est supérieure aux recettes nettes qui échappent à Poste Italiane. Un montant de contribution approprié supposerait plutôt de déduire d'abord les coûts épargnés par le service universel, qui n'a pas dû transporter l'envoi . Il n'est pas possible ici de déterminer la façon dont il conviendrait de calculer les coûts ainsi épargnés . Cette tâche incombe, le cas échéant, au juge national. Il s'avère néanmoins manifeste que, en tout cas, le montant total du droit ne saurait être considéré comme le bénéfice qui serait visé par Poste Italiane si elle-même acheminait un envoi grevé du droit postal.
104. Enfin, la même responsabilité incombe aussi, en principe, aux services de Poste Italiane qui ne relèvent pas du service universel. Ces services sont tenus d'apporter la même contribution que celle apportée par les services de courrier rapide. À tout le moins, le montant supplémentaire que doivent verser les services de courrier rapide par suite de l'absence de contribution émanant des services de Poste Italiane ne s'avère plus nécessaire. La question de savoir si, au moment où se sont produits les faits à l'origine du litige, le service de courrier exprès de Poste Italiane relevait du service universel ne doit pas être tranchée ici. C'est au juge national qu'il incombe de formuler les constatations qui s'imposent sur ce point.
105. Le droit postal ne serait en aucune façon justifiable si Poste Italiane avait exploité un service de courrier rapide qui, pour sa part, n'aurait pas été soumis à ce droit. Certes, des subventions croisées du service universel peuvent être nécessaires, sur la base du schéma respectif de financement, pour compenser les pertes générées par le service universel. Cependant, nous n'apercevons pas, dans ce cas, le motif qui permettrait à Poste Italiane d'acquérir un avantage dans la concurrence sur le marché des services de courrier rapide. Si tel était le cas, cet effet ne saurait être le fruit de dispositions fiscales licites ni se justifier par une éventuelle responsabilité de groupe incombant aux services privés de courrier rapide. En pratique, ces derniers services seraient doublement taxés: une première fois par la perception du droit postal et une seconde fois par les avantages accordés à la concurrence. Les règles de financement doivent elles aussi répondre au droit communautaire de la concurrence. Toutefois, c'est au seul juge national qu'il appartient de déterminer si le service de courrier exprès relève du marché des services de courrier rapide ou du service universel.
106. Il en résulte qu'une contribution apportée au financement du service universel par des messageries qui fournissent des services spécifiques, distincts de ceux fournis par ce même service universel, sous la forme d'un droit prélevé sur les différents envois, n'est compatible avec les articles 86 et 90 du traité que si
- le total des recettes issues du droit ne dépasse pas le déficit généré par le service universel;
- le montant du droit ne dépasse pas les recettes générées au profit du service universel par chacun de ces envois acheminé en service universel après déduction du coût spécifique de l'envoi, et
- les services postaux de l'entreprise assurant le service universel qui, pour leur part, ne relèvent pas de ce service universel sont assujettis à ce droit.
C'est à la juridiction nationale qu'il appartient, dans chaque cas de figure, d'apprécier si ces conditions sont réunies.
2) Sur la question de l'absence de mécanisme de contrôle
107. La juridiction de renvoi voudrait s'entendre dire si l'attribution des recettes tirées du paiement du droit postal à Poste Italiane, en dehors de tout mécanisme de compensation et de contrôle destiné à éviter l'attribution de ces moyens pour des services non universels, enfreint les articles 86 et 90 du traité.
108. En substance, il semble déjà possible, pour la juridiction de renvoi, de statuer sur le litige en se fondant sur les développements donnés à ce stade. Néanmoins, nous consacrerons à cette question quelques considérations supplémentaires.
Arguments des parties
109. La demanderesse au principal souligne en particulier que le modèle actuel d'attribution des recettes ne présente pas les caractéristiques prévues par l'article 9, paragraphe 4, de la directive 97/67.
110. Poste Italiane ainsi que le gouvernement italien contestent les constatations formulées par la juridiction de renvoi à propos de l'absence de mécanisme de compensation ou de contrôle visant à éviter des subventions croisées aux services non universels. Conformément aux obligations qui lui incombent selon le droit national, Poste Italiane a opté pour une comptabilité séparée du service universel et des autres services, et ce à partir de 1997.
111. L'autorité de surveillance AELE constate d'abord que des subventions croisées entre les services universels de Poste Italiane et ses services non réservés présupposent que les services universels dégagent un excédent. S'il devait y avoir de telles subventions croisées, et si donc le service universel, en intégrant les recettes du droit postal, devait réaliser des bénéfices, ce droit ne serait pas nécessaire dans toute son étendue, puisque le droit postal vise à garantir l'existence du service universel et non à créer des excédents. De telles subventions croisées seraient incompatibles avec les articles 86 et 90 du traité si, comme il convient de le supposer en l'espèce, les autres conditions étaient réunies. En revanche, aussi longtemps que Poste Italiane connaît des résultats déficitaires, pour l'autorité de surveillance AELE, il ne serait pas possible, en pratique, qu'il y ait des subventions croisées du service universel vers le secteur concurrentiel. Cependant, cette conclusion pourrait théoriquement être contestée si le déficit était dû à l'inefficacité de l'organisme intéressé.
112. Mais, pour l'autorité de surveillance AELE, les problèmes apparaissent dès qu'il est question de l'application dans la pratique de ces constatations qui, en effet, supposent que soient établies dans le détail la destination des recettes ainsi que l'origine des coûts. Il serait certes envisageable de déduire des articles 86 et 90 du traité une obligation complémentaire visant la tenue d'une comptabilité analytique à cet effet, mais l'autorité de surveillance AELE rejette cette solution. En effet, pour cette autorité, d'une part, il revient aux États membres de prouver, en recourant aux moyens de leur choix, qu'une mesure se justifie conformément à l'article 90, paragraphe 2, du traité. D'autre part, c'est à la juridiction nationale qu'il appartient de trancher les questions de fait qui se poseraient nécessairement. C'est enfin au législateur qu'il revient d'introduire de telles obligations quant aux documents à tenir.
113. Pour la Commission, c'est au juge national qu'il incombe de vérifier si le droit postal frappant les services privés de courrier rapide est indispensable pour compenser les pertes nées du service universel. La Commission constate que ni l'importance des pertes concernées ni le montant des recettes du droit postal ne sont connus.
Appréciation
114. Il convient tout d'abord de constater que les parties ne sont pas à l'unisson quant aux pratiques en usage auprès de Poste Italiane en matière de tenue de comptabilité au moment de la naissance du litige. C'est dès lors le juge national qui devrait formuler les constatations nécessaires en la matière. La Cour ne pourrait que donner des indications sur le type d'exigences qui devraient être imposées à Poste Italiane en matière de comptabilisation de l'utilisation des recettes du droit postal frappant les services de courrier rapide.
115. Ensuite, avant que ne soit entrée en vigueur la directive 97/67, il n'existait pas d'obligations imposées par le droit communautaire visant la mise en oeuvre de certains mécanismes de compensation ou de contrôle qui auraient garanti le caractère proportionnel des contributions à l'objectif de financement du service universel.
116. Or, les entreprises concernées doivent avoir la possibilité, le cas échéant, de s'opposer à l'imposition d'une charge qui ne correspond pas aux exigences que nous avons évoquées. Les prescriptions du droit communautaire visant les moyens juridiques de défense internes aux États membres, rappelées dans une jurisprudence constante, ont été récemment résumées par la Cour en ces termes: «Conformément à la jurisprudence de la Cour, en l'absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État membre de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l'effet direct du droit communautaire. Toutefois, ces modalités ne peuvent être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne ni rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire» . Ces principes valent lorsque des parties invoquent les articles 86 et 90 du traité .
117. Dans cette perspective, ce serait en principe à l'entreprise bénéficiaire du droit concerné ou à l'État membre qui l'a établi qu'il reviendrait de prouver que, dans sa totalité, ce droit est justifié conformément aux critères précités. En revanche, c'est à l'entreprise qui s'oppose à la perception de ce droit qu'il devrait revenir de prouver l'existence d'un abus. Dans l'état actuel du droit communautaire, c'est aux dispositions de procédure interne qu'il appartient de déterminer les modalités d'administration d'une telle preuve.
118. À vrai dire, la forme de perception du droit postal en usage devrait à tout le moins rendre difficile une ventilation précise des pertes liées au service universel et des recettes provenant du droit postal: en effet, ces recettes étaient intégrées sans aucun élément distinctif dans les recettes générales du service universel.
VI - Conclusion
119. Nous proposons dès lors de répondre aux questions préjudicielles posées comme suit:
«1) Une contribution fournie par des prestataires offrant des services postaux spécifiques et distincts du service postal universel, visant le financement du service universel et perçue sous la forme d'un droit sur chaque envoi n'est compatible avec les dispositions combinées des articles 86 et 90 du traité CE (devenus articles 82 et 86 CE) que si
- la totalité des recettes du droit n'excède pas le déficit généré par le service universel,
- le droit ne dépasse pas la recette qui serait attendue du service universel s'il s'appliquait à chaque envoi après déduction des coûts spécifiques dudit envoi et
- ce droit s'applique aux services postaux fournis par l'entreprise prestataire du service universel en dehors de ce même service.
2) En l'absence de dispositions communautaires en la matière, c'est à la juridiction nationale qu'il appartient, dans le cadre de son droit procédural, d'apprécier si le droit litigieux correspond à ces conditions. Ces modalités procédurales ne peuvent toutefois être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature purement interne ni rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire».