62007CJ0199
ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τέταρτο τμήμα)
της 12ης Νοεμβρίου 2009 (
*1
)
«Παράβαση κράτους μέλους — Δημόσιες συμβάσεις — Οδηγία 93/38/ΕΟΚ — Προκήρυξη διαγωνισμού — Εκπόνηση μελέτης — Κριτήρια αυτόματου αποκλεισμού — Κριτήρια ποιοτικής επιλογής και κριτήρια αναθέσεως»
Στην υπόθεση C-199/07,
με αντικείμενο προσφυγή του άρθρου 226 ΕΚ λόγω παραβάσεως, η οποία ασκήθηκε στις 12 Απριλίου 2007,
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενη από τη Μ. Πατακιά και τον D. Kukovec, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο,
προσφεύγουσα,
κατά
Ελληνικής Δημοκρατίας, εκπροσωπούμενης από τη Δ. Τσαγκαράκη, επικουρούμενη από τον Κ. Χριστοδούλου, δικηγόρο, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο,
καθής,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τέταρτο τμήμα),
συγκείμενο από τους K. Lenaerts, πρόεδρο του τρίτου τμήματος, προεδρεύοντα του τετάρτου τμήματος, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (εισηγητή), Γ. Αρέστη, και J. Malenovský, δικαστές,
γενική εισαγγελέας: E. Sharpston
γραμματέας: L. Hewlett, κύρια υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 10ης Ιουλίου 2008,
αφού άκουσε τη γενική εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις της κατά τη συνεδρίαση της 9ης Ιουλίου 2009,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
1
Με την προσφυγή της, η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Ελληνική Δημοκρατία, εισάγοντας εκ των πραγμάτων, εις βάρος των αλλοδαπών γραφείων μελετών, ένα πρόσθετο κριτήριο αποκλεισμού πέραν εκείνων που προβλέπει ρητώς το άρθρο 31, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 199, σ. 84), και παραλείποντας να διακρίνει στον επίμαχο διαγωνισμό μεταξύ κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και κριτηρίων αναθέσεως, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από την κοινοτική νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων και ειδικότερα από τα άρθρα 4, παράγραφος 2, 31, παράγραφοι 1 και 2, και 34, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας αυτής, όπως έχουν ερμηνευθεί από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, από την αρχή της αμοιβαίας αναγνωρίσεως των τυπικών προσόντων, η οποία διέπει το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, καθώς και από τα άρθρα 12 ΕΚ και 49 ΕΚ.
Το νομικό πλαίσιο
2
Το άρθρο 2 της οδηγίας 93/38, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υπό κρίση υποθέσεως, όριζε τα εξής:
«1.   Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στους αναθέτοντες φορείς οι οποίοι:
α)
είναι δημόσιες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις και ασκούν δραστηριότητα που αναφέρεται στην παράγραφο 2·
[…]
2.   Οι δραστηριότητες που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας είναι οι ακόλουθες:
[…]
γ)
η εκμετάλλευση δικτύων που παρέχουν υπηρεσίες στο κοινό στους τομείς των μεταφορών με σιδηρόδρομο, αυτόματα συστήματα, τραμ, τρόλεϊ, λεωφορεία ή καλώδιο.
[…]».
3
Το άρθρο 14, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, περίπτωση i, της ίδιας οδηγίας προέβλεπε ότι:
«Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται:
[…]
γ)
στις συμβάσεις που καταρτίζονται από αναθέτοντες φορείς οι οποίοι ασκούν δραστηριότητες αναφερόμενες στα παραρτήματα III, IV, V και VI, εφόσον η προϋπολογιζόμενη αξία τους εκτός ΦΠΑ είναι ίση ή μεγαλύτερη από:
i)
400000 [ευρώ] για τις συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών·
[…]».
4
Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38:
«Οι αναθέτοντες φορείς μεριμνούν ώστε να μην γίνονται διακρίσεις μεταξύ προμηθευτών, εργοληπτών, ή παρεχόντων υπηρεσίες.»
5
Το άρθρο 31 της ιδίας αυτής οδηγίας όριζε τα εξής:
«1.   Οι αναθέτοντες φορείς οι οποίοι επιλέγουν τους υποψήφιους που θα υποβάλουν προσφορά σε μια κλειστή διαδικασία ή που θα συμμετάσχουν σε μια διαδικασία με διαπραγματεύσεις οφείλουν να προβαίνουν στην επιλογή σύμφωνα με τα αντικειμενικά κριτήρια και τους αντικειμενικούς κανόνες που έχουν ορίσει και που βρίσκονται στη διάθεση των ενδιαφερομένων προμηθευτών, εργοληπτών ή παρεχόντων υπηρεσίες.
2.   Τα χρησιμοποιούμενα κριτήρια είναι δυνατόν να περιλαμβάνουν και τα κριτήρια αποκλεισμού που απαριθμούνται στο άρθρο 23 της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ [του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ ειδ. έκδ. 01/017, σ. 7)], και στο άρθρο 20 της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ [του Συμβουλίου, της, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών (ΕΕ ειδ. έκδ. 01/017, σ. 24)].
3.   Τα κριτήρια είναι δυνατόν να βασίζονται στην αντικειμενική ανάγκη του αναθέτοντα φορέα να μειώσει τον αριθμό των υποψηφίων σε επίπεδο ανάλογο με την ανάγκη εξισορρόπησης μεταξύ των ειδικών χαρακτηριστικών της διαδικασίας σύναψης σύμβασης και των μέσων που απαιτεί η ολοκλήρωσή της. Ο αριθμός των επιλεγέντων υποψηφίων πρέπει οπωσδήποτε να είναι ανάλογος με την ανάγκη εξασφάλισης επαρκούς ανταγωνισμού.»
6
Το άρθρο 23 της οδηγίας 71/305 και το άρθρο 20 της οδηγίας 77/62, των οποίων η διατύπωση είναι πανομοιότυπη και τα οποία περιλαμβάνονται στον τίτλο IV, κεφάλαιο 1, των αντιστοίχων οδηγιών τους, το οποίο φέρει τον τίτλο «Κριτήρια ποιοτικής επιλογής», καθόριζαν τις περιπτώσεις στις οποίες ήταν δυνατόν να αποκλεισθεί η συμμετοχή επιχειρηματία σε διαγωνισμό. Οι περιπτώσεις αυτές αφορούσαν είτε την προσωπική κατάσταση του επιχειρηματία (πτώχευση, εκκαθάριση, παύση εργασιών, αναγκαστική διαχείριση, καταδίκη βάσει δικαστικής αποφάσεως) είτε τη συμπεριφορά του (σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, μη εκπλήρωση των υποχρεώσεών του όσον αφορά την καταβολή εισφορών κοινωνικής ασφαλίσεως και την πληρωμή φόρων ή την υποβολή ψευδών δηλώσεων).
7
Αυτές οι δύο διατάξεις επαναλαμβάνονται αυτολεξεί, αντιστοίχως, στο άρθρο 24 της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54), και στο άρθρο 20 της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών (ΕΕ L 199, σ. 1), με τις οποίες κωδικοποιήθηκαν οι οδηγίες 71/305 και 77/62.
8
Το άρθρο 34, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/38 όριζε ότι:
«1.   Με την επιφύλαξη των εθνικών νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων σχετικά με την αμοιβή ορισμένων υπηρεσιών, τα κριτήρια βάσει των οποίων οι αναθέτοντες φορείς αναθέτουν τις συμβάσεις είναι:
α)
είτε, όταν προκρίνεται η πιο συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, διάφορα μεταβλητά κριτήρια ανάλογα με την εκάστοτε σύμβαση: για παράδειγμα, προθεσμία παράδοσης ή εκτέλεσης, κόστος χρήσης, αποδοτικότητα, ποιότητα, αισθητική ή λειτουργική αξία, τεχνική αξία, εξυπηρέτηση μετά την πώληση και τεχνική βοήθεια, ανάληψη υποχρεώσεων ως προς τα ανταλλακτικά, ασφάλεια εφοδιασμού και τιμή·
β)
είτε αποκλειστικά η χαμηλότερη τιμή.»
9
Τέλος, το άρθρο 2 της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 76, σ. 14), το οποίο φέρει τον τίτλο «Απαιτήσεις για τις διαδικασίες προσφυγής», όριζε στην παράγραφό του 6, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υπό κρίση υποθέσεως, τα εξής:
«Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται με την παράγραφο 1 σε μια σύμβαση που συνάπτεται μετά την ανάθεσή της καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο. Επιπλέον, εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί πριν επιδικασθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη συμβάσεως που ακολουθεί την κατακύρωση, οι εξουσίες του υπεύθυνου για τις διαδικασίες προσφυγής οργάνου περιορίζονται στην επιδίκαση αποζημίωσης σε οποιονδήποτε υπέστη ζημία λόγω παράβασης.»
10
Το γράμμα της προπαρατεθείσας διατάξεως είναι ουσιαστικά όμοιο με αυτό του άρθρου 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989 για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της (ΕΕ L 209, σ. 1).
Η επίμαχη προκήρυξη διαγωνισμού και η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
11
Στην υπό κρίση υπόθεση, οι αιτιάσεις της Επιτροπής αφορούν ορισμένους όρους προκηρύξεως διαγωνισμού που συντάχθηκε από την ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ (στο εξής: ΕΡΓΑ ΟΣΕ), δημόσια επιχείρηση η οποία αποτελεί θυγατρική εταιρία του Οργανισμού Σιδηροδρόμων Ελλάδος. Η προκήρυξη αυτή αφορούσε την εκπόνηση μελέτης κτιριακών και ηλεκτρομηχανικών έργων σχετικών με την κατασκευή σιδηροδρομικού σταθμού.
12
Η επίμαχη προκήρυξη διαγωνισμού, η οποία έφερε τους αριθμούς 2003/S 205-185214 και 2003/S 206-186119, δημοσιεύθηκε στις 16 Οκτωβρίου 2003. Οι όροι της προκηρύξεως αυτής συντάχθηκαν βάσει της τότε ισχύουσας εθνικής ρυθμίσεως, δηλαδή βάσει του νόμου 716/1977.
13
Οι όροι της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού τους οποίους αφορά η υπό κρίση προσφυγή είναι οι εξής:
«Τμήμα III: Πληροφορίες νομικής, οικονομικής, χρηματοοικονομικής και τεχνικής φύσεως
[…]
2.1)
Πληροφορίες σχετικά με την προσωπική κατάσταση των […] παρεχόντων υπηρεσίες και αναγκαίες διατυπώσεις για την αξιολόγηση των ελαχίστων οικονομικών και τεχνικών ικανοτήτων τους:
[…]
2.1.3)
Τεχνική ικανότητα — απαιτούμενα αποδεικτικά: A. Δεκτές θα γίνονται οι εκδηλώσεις ενδιαφέροντος τις οποίες θα υποβάλουν:
α)
ελληνικά γραφεία μελετών, που είναι εγγεγραμμένα στα αντίστοιχα μητρώα της χώρας και έχουν πτυχία:
[…]
β)
αλλοδαπά γραφεία μελετών, που έχουν συσταθεί [σύμφωνα] με τη νομοθεσία κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του ΕΟΧ [Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου] και έχουν την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους ή την έδρα τους στο εσωτερικό της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του ΕΟΧ […]. Οι αλλοδαποί μελετητές πρέπει να έχουν τυπικά και ουσιαστικά προσόντα για κάθε κατηγορία μελέτης αντίστοιχα με τα απαιτούμενα για τους Έλληνες μελετητές, που είναι εγγεγραμμένοι στο Ελληνικό Μητρώο Μελετητών, και τα γραφεία μελετών δυναμικό για κάθε κατηγορία μελέτης αντίστοιχο με το απαιτούμενο για τα ελληνικά γραφεία μελετών […].
Επισημαίνεται ότι τα αλλοδαπά γραφεία μελετών/οι αλλοδαποί μελετητές που υπέβαλαν αίτηση εκδήλωσης ενδιαφέροντος σε διαγωνισμούς μελετών της [ΕΡΓΑ ΟΣΕ] κατά το διάστημα των έξι μηνών προ της ημερομηνίας εκδήλωσης ενδιαφέροντος για τον παρόντα διαγωνισμό και έχουν δηλώσει ότι έχουν προσόντα τα οποία αντιστοιχούν σε τάξεις πτυχίων διαφορετικές από τις καλούμενες δεν θα γίνονται δεκτά[/δεκτοί].
[…]
Τμήμα IV: Διαδικασία
IV. 1) Είδος της διαδικασίας: ανοικτή
[…]
IV. 2) Κριτήρια ανάθεσης:
Η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, συμφώνως με τα κριτήρια που αναφέρονται κατωτέρω […]:
Λαμβανομένου υπόψη του άρθρου 34, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ, η επιλογή του αναδόχου γίνεται συμφώνως […] με τα εξής κριτήρια:
1.
Η εμπειρία, ειδική και γενική, και κυρίως το αποδεδειγμένως εκτελεσθέν μελετητικό έργο, το οποίο έχουν πραγματοποιήσει είτε οι μελετητές είτε τα γραφεία μελετών και το ανήκον σε αυτά επιστημονικό δυναμικό σε παρεμφερή αντικείμενα μελέτης.
2.
Η πραγματική δυνατότητα να εκπονήσουν τη μελέτη στον προβλεπόμενο χρόνο, σε συνδυασμό με τις ανειλημμένες υποχρεώσεις για την εκπόνηση άλλων μελετών, το επιστημονικό δυναμικό και η προτεινόμενη ομάδα εργασίας για τη συγκεκριμένη μελέτη, καθώς και ο σχετικός με το αντικείμενο της μελέτης εξοπλισμός,
κατά σειρά προτεραιότητας: όχι.
[…]»
14
Σύμφωνα με το ισχύον στην Ελλάδα σύστημα, τα πτυχία των γραφείων μελετών και των μελετητών διακρίνονται σε τάξεις αναλόγως της πείρας που διαθέτουν καθώς και των μελετών που έχουν εκπονήσει τα γραφεία και οι μελετητές, οι οποίοι εγγράφονται σε μητρώα αντίστοιχα της πείρας τους. Τα αλλοδαπά γραφεία μελετών και οι αλλοδαποί μελετητές δεν υποχρεούνται να εγγραφούν στα μητρώα αυτά. Για κάθε σύμβαση καλούνται συγκεκριμένες τάξεις πτυχίων, αναλόγως της απαιτούμενης για τη σύμβαση αυτή πείρας.
15
Ο νόμος 716/1977 καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από τον νόμο 3316/2005.
16
Κατόπιν καταγγελίας, η Επιτροπή απέστειλε, στις 28 Ιουνίου 2005, έγγραφο στις αρμόδιες ελληνικές αρχές, επισημαίνοντας ότι ορισμένοι από τους όρους της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού αντιβαίνουν σε διατάξεις της οδηγίας 93/38 και στην αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας. Οι ελληνικές αρχές απάντησαν με έγγραφο της . Κατόπιν εξετάσεως της απαντήσεως αυτής, η Επιτροπή απηύθυνε στην Ελληνική Δημοκρατία το από έγγραφο οχλήσεως. Οι δύο αιτιάσεις που περιείχε το έγγραφο οχλήσεως αφορούσαν, αφενός, τη διάκριση σε βάρος των αλλοδαπών γραφείων μελετών και των αλλοδαπών μελετητών λόγω του όρου που περιλαμβάνεται στο τμήμα ΙΙΙ, παράγραφος 2.1.3.βʹ, δεύτερο εδάφιο, της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού και, αφετέρου, τη σύγχυση μεταξύ κριτηρίων επιλογής και κριτηρίων αναθέσεως που διαπιστώνεται στο τμήμα IV, παράγραφος 2, της ιδίας προκηρύξεως.
17
Η Επιτροπή, κρίνοντας ως μη ικανοποιητική την από 14 Δεκεμβρίου 2005 απάντηση των ελληνικών αρχών στο ως άνω έγγραφο οχλήσεως, απηύθυνε στην Ελληνική Δημοκρατία την από αιτιολογημένη γνώμη, στην οποία αυτό το κράτος μέλος απάντησε εγγράφως στις . Δεδομένου ότι έκρινε ανεπαρκείς τις παρεχόμενες με την απάντηση αυτή εξηγήσεις, η Επιτροπή αποφάσισε να ασκήσει την υπό κρίση προσφυγή.
Επί της προσφυγής
Επί του παραδεκτού
18
Η Ελληνική Δημοκρατία προβάλλει ένσταση απαραδέκτου της προσφυγής.
19
Η Ελληνική Δημοκρατία επισημαίνει, πρώτον, ότι ο νόμος 716/1977, βάσει του οποίου συντάχθηκε η επίμαχη προκήρυξη διαγωνισμού, καταργήθηκε με νεότερο νόμο πριν τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας, δηλαδή πριν το χρονικό σημείο κατά το οποίο εκτιμάται η ύπαρξη παραβάσεως. Οι προκηρύξεις διαγωνισμών οι οποίες καταρτίσθηκαν βάσει του νέου νόμου δεν περιέχουν πλέον όρους όπως οι επίμαχοι εν προκειμένω. Η διαδικασία διαπιστώσεως παραβάσεως, όμως, δεν σκοπεί στον στιγματισμό του κράτους μέλους, αλλά στη θέσπιση ρυθμίσεως σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο, σκοπός ο οποίος επιτεύχθηκε με την έκδοση του νόμου 3316/2005.
20
Δεύτερον, η Ελληνική Δημοκρατία ισχυρίζεται κατ’ ουσίαν ότι το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 92/13 μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το άρθρο 4, παράγραφος 2, του νόμου 2252/1997, σύμφωνα με το οποίο η σύμβαση, κατόπιν της συνάψεώς της, δεν μπορεί πλέον να τεθεί υπό αμφισβήτηση. Επομένως, αποκλείεται η εκ των υστέρων ακύρωση της συμβάσεως η οποία συνάφθηκε βάσει της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού και αποτελεί στιγμιαία σύμβαση καθόσον αφορά την εκπόνηση μελέτης, τούτο δε κατά μείζονα λόγο καθόσον το νομότυπο της αναθέσεως επιβεβαιώθηκε από τρεις εθνικές δικαστικές αποφάσεις που εκδόθηκαν κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Από τα επιχειρήματα αυτά της Ελληνικής Δημοκρατίας συνάγεται κατ’ ουσίαν ότι η προσφυγή της Επιτροπής κατέστη άνευ αντικειμένου.
21
Η επιχειρηματολογία αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
22
Συγκεκριμένα, πρέπει να επισημανθεί, αφενός, ότι, όπως προκύπτει τόσο από το δικόγραφο της προσφυγής όσο και από το υπόμνημα απαντήσεως της Επιτροπής και όπως αυτή επιβεβαίωσε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου, οι αιτιάσεις της προσφυγής δεν αφορούν την πλημμελή ή εσφαλμένη μεταφορά της οδηγίας 93/38 στο εθνικό δίκαιο, ούτε καν την ύπαρξη πάγιας διοικητικής πρακτικής στηριζόμενης στον νόμο 716/1977 και αντιβαίνουσας στην οδηγία αυτή, αλλά την πλημμελή εφαρμογή της εν λόγω οδηγίας στην περίπτωση της επίμαχης διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως.
23
Η Επιτροπή είναι η μόνη αρμόδια να κρίνει αν είναι σκόπιμο να κινήσει τη διαδικασία διαπιστώσεως παραβάσεως, καθώς και κατά ποίας πράξεως ή παραλείψεως καταλογιστέας στο οικείο κράτος μέλος πρέπει να κινηθεί η διαδικασία αυτή. Επομένως, μπορεί να ζητήσει από το Δικαστήριο να διαπιστώσει παράβαση η οποία συνίσταται στη μη επίτευξη, σε συγκεκριμένη περίπτωση, του επιδιωκομένου με την οδηγία αποτελέσματος (απόφαση της 10ης Απριλίου 2003, C-20/01 και C-28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 2003, σ. I-3609, σκέψη 30 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Ως εκ τούτου, η κατάργηση του νόμου 716/1977 και η έκδοση νέου νόμου πριν τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας δεν καθιστά άνευ αντικειμένου την υπό κρίση προσφυγή.
24
Αφετέρου, επιβάλλεται η επισήμανση ότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665, του οποίου το περιεχόμενο είναι ταυτόσημο με αυτό του άρθρου 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 92/13, δεν ασκεί επιρροή επί προσφυγής ασκηθείσας βάσει του άρθρου 226 ΕΚ (απόφαση της 18ης Ιουλίου 2007, C-503/04, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 2007, σ. I-6153, σκέψη 34). Συγκεκριμένα, μολονότι οι εν λόγω οδηγίες υποχρεώνουν τα κράτη μέλη να λάβουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να διασφαλισθεί η δυνατότητα ασκήσεως αποτελεσματικής προσφυγής κατά των αποφάσεων που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι ρυθμίζουν και τη σχέση μεταξύ των κρατών μελών και της Κοινότητας και ότι, επομένως, επηρεάζουν την εφαρμογή του άρθρου 226 ΕΚ (βλ., σχετικώς, απόφαση της, C-275/08, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκέψεις 33 και 35).
25
Εν πάση περιπτώσει, το γεγονός ότι, ενδεχομένως, δεν ήταν πλέον δυνατή η ακύρωση της επίμαχης συμβάσεως δεν καθιστά άνευ αντικειμένου τη διαδικασία διαπιστώσεως παραβάσεως.
26
Εξάλλου, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, κατά την ημερομηνία λήξεως της δίμηνης προθεσμίας που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη, δηλαδή στις 4 Σεπτεμβρίου 2006, η επίμαχη σύμβαση δεν είχε εξαντλήσει όλα τα αποτελέσματά της, ενώ, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το στοιχείο αυτό αποτελεί την αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου να κριθεί απαράδεκτη η προσφυγή της Επιτροπής (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της, C-394/02, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2005, σ. I-4713, σκέψη 18 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και της, C-237/05, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2007, σ. I-8203, σκέψη 29).
27
Συγκεκριμένα, από τη δικογραφία προκύπτει ότι η επίμαχη σύμβαση είχε ως αντικείμενο δύο μελέτες, τις οποίες έπρεπε να εκπονήσει ο ανάδοχος. Μολονότι, όπως διατείνεται η Ελληνική Δημοκρατία, η δεύτερη μελέτη προϋπέθετε, ενδεχομένως, την εκπόνηση της πρώτης, δεν αμφισβητείται ότι οι μελέτες αυτές αποτελούσαν σύνολο όσον αφορά την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων του αναδόχου. Όπως, όμως, δήλωσε η ίδια η Ελληνική Δημοκρατία κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου, η δεύτερη μελέτη δεν είχε ακόμη ολοκληρωθεί και, συνεπώς, δεν είχε παραδοθεί στην αναθέτουσα αρχή στις 4 Σεπτεμβρίου 2006. Ως εκ τούτου, κατά την ημερομηνία εκείνη, η επίμαχη σύμβαση δεν είχε εξαντλήσει όλα τα αποτελέσματά της.
28
Κατόπιν των προεκτεθέντων, η προσφυγή της Επιτροπής κρίνεται παραδεκτή.
Επί της ουσίας
29
Πρέπει να διευκρινισθεί, καταρχάς, ότι όπως προκύπτει από τη δικογραφία, η ΕΡΓΑ ΟΣΕ είναι δημόσια επιχείρηση της οποίας η δραστηριότητα συνίσταται στην εκμετάλλευση δικτύων παροχής δημοσίων υπηρεσιών στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών. Αποτελεί, συνεπώς, αναθέτοντα φορέα κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφοι 1, στοιχείο αʹ, και 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 93/38. Επιπλέον, η προϋπολογιζόμενη αξία της συμβάσεως την οποία αφορά η επίμαχη προκήρυξη διαγωνισμού ανέρχεται στα 3240000 ευρώ και, επομένως, υπερβαίνει κατά πολύ το κατώτατο όριο που θέτει το άρθρο 14, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, περίπτωση i, της οδηγίας αυτής. Κατά συνέπεια, η διαδικασία συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας.
30
Οι αιτιάσεις της υπό κρίση προσφυγής αφορούν, αφενός, τον όρο του τμήματος III, παράγραφος 2.1.3.βʹ, δεύτερο εδάφιο, της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού και, αφετέρου, το τμήμα IV, παράγραφος 2, της εν λόγω προκηρύξεως.
Επί του όρου που περιλαμβάνεται στο τμήμα III, παράγραφος 2.1.3.βʹ, δεύτερο εδάφιο, της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού
31
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ο όρος που περιλαμβάνεται στο τμήμα III, παράγραφος 2.1.3.βʹ, δεύτερο εδάφιο, της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού –κατά τον οποίο τα αλλοδαπά γραφεία μελετών και οι αλλοδαποί μελετητές που είχαν εκδηλώσει το ενδιαφέρον τους για διαγωνισμούς της ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ κατά το χρονικό διάστημα των έξι μηνών προ της ημερομηνίας εκδηλώσεως ενδιαφέροντος για τον οικείο διαγωνισμό και είχαν δηλώσει ότι έχουν προσόντα τα οποία αντιστοιχούν σε τάξεις πτυχίων διαφορετικές από τις καλούμενες για τον οικείο διαγωνισμό δεν θα γίνουν δεκτά ή δεκτοί– αντιβαίνει στο άρθρο 31, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 93/38, καθόσον εισάγει πρόσθετο λόγο αποκλεισμού πέραν εκείνων που προβλέπει περιοριστικά το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων. Ο προπαρατεθείς όρος εισάγει επίσης διάκριση σε βάρος των αλλοδαπών γραφείων μελετών και των αλλοδαπών μελετητών, η οποία αντιβαίνει στην κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38 αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, η οποία απορρέει από τα άρθρα 12 ΕΚ και 49 ΕΚ. Ο επίμαχος όρος αντιβαίνει επίσης στην αρχή της αμοιβαίας αναγνωρίσεως των διπλωμάτων, των πτυχίων και των λοιπών αποδεικτικών των τυπικών προσόντων.
32
Καταρχάς, πρέπει να επισημανθεί ότι η Επιτροπή δεν θέτει υπό αμφισβήτηση το ελληνικό σύστημα της διακρίσεως σε τάξεις των πτυχίων των γραφείων μελετών και των μελετητών, αναλόγως της πείρας και των σπουδών τους, ούτε την εγγραφή τους σε μητρώα αντίστοιχα της πείρας τους. H Επιτροπή δεν αμφισβητεί επίσης ότι τα κράτη μέλη μπορούν να ζητούν αποδεικτικά της πείρας αυτής και ότι τα αλλοδαπά γραφεία μελετών και οι αλλοδαποί μελετητές δεν υποχρεούνται να εγγραφούν στα μητρώα αυτά και μπορούν να αποδείξουν την πείρα τους με κάθε πρόσφορο μέσο.
33
Κατόπιν της προκαταρκτικής αυτής διευκρινίσεως, επιβάλλεται να επισημανθεί, πρώτον, ότι η διαδικασία την οποία αφορά η επίμαχη προκήρυξη διαγωνισμού ήταν ανοικτή διαδικασία. Κατόπιν, όμως, σχετικού ερωτήματος το οποίο υποβλήθηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή δέχθηκε ότι δεν είναι σαφές αν το άρθρο 31 της οδηγίας 93/38 έχει εφαρμογή σε διαδικασίες αυτού του είδους, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι το άρθρο αυτό, στην παράγραφό του 1, μνημονεύει ρητώς τις κλειστές διαδικασίες και τις διαδικασίες με διαπραγματεύσεις, όχι όμως και τις ανοικτές διαδικασίες. Η Επιτροπή διευκρίνισε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι η κύρια αιτίασή της κατά του επίμαχου όρου αφορά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής.
34
Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η Επιτροπή παραιτήθηκε από την αιτίασή της που αντλείται από παράβαση, λόγω του προπαρατεθέντος όρου, του άρθρου 31 της οδηγίας 93/38.
35
Δεύτερον, διαπιστώνεται ότι ο επίμαχος όρος, του οποίου η διατύπωση είναι σαφής και δεν επιδέχεται παρερμηνεία, έχει την έννοια ότι, σε περίπτωση κατά την οποία αλλοδαπό γραφείο μελετών ή αλλοδαπός μελετητής είχε συμμετάσχει σε διαγωνισμό τον οποίο είχε προκηρύξει ο ίδιος αναθέτων φορέας, δηλαδή η ΕΡΓΑ ΟΣΕ, κατά το χρονικό διάστημα των έξι μηνών πριν τον νέο διαγωνισμό και είχε δηλώσει προσόντα τα οποία αντιστοιχούν σε τάξεις πτυχίων διαφορετικές από τις καλούμενες για τον νέο διαγωνισμό, σύμφωνα με το ελληνικό σύστημα της διακρίσεως σε τάξεις πτυχίων, δεν θα γινόταν δεκτό ή δεκτός στο νέο αυτό διαγωνισμό.
36
Η Ελληνική Δημοκρατία ισχυρίζεται, πάντως, ότι ο όρος αυτός εφαρμοζόταν ανέκαθεν ως έχων την έννοια ότι οποιοσδήποτε ενδιαφερόμενος διατηρούσε αμφιβολίες σχετικά με το περιεχόμενο του όρου είχε τη δυνατότητα να ζητήσει από την οικεία αναθέτουσα αρχή την παροχή διευκρινίσεων και μπορούσε να αποδείξει με κάθε πρόσφορο μέσο ότι πληροί τις απαιτούμενες προϋποθέσεις συμμετοχής στον επίμαχο διαγωνισμό.
37
Πρέπει να επισημανθεί συναφώς ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την υποχρέωση διαφάνειας. Οι αρχές αυτές, οι οποίες αποτελούν το θεμέλιο των κοινοτικών οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, συνεπάγονται, μεταξύ άλλων, ότι οι υποψήφιοι, ακόμη και οι απλώς πιθανοί υποψήφιοι, πρέπει να τυγχάνουν εν γένει ίσης μεταχειρίσεως και να διαθέτουν ίσες ευκαιρίες για να υποβάλουν την αίτηση συμμετοχής ή τις προσφορές τους (βλ., σχετικώς, αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C-470/99, Universale-Bau κ.λπ., Συλλογή 2002, σ. I-11617, σκέψη 93, και της, C-213/07, Μηχανική, Συλλογή 2008, σ. I-9999, σκέψεις 44 και 45 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
38
Ειδικότερα, οι πιθανοί ενδιαφερόμενοι πρέπει να τυγχάνουν ίσης μεταχειρίσεως όσον αφορά το περιεχόμενο των πληροφοριών που περιλαμβάνονται σε προκήρυξη διαγωνισμού. Δεν είναι σύμφωνο προς τις αρχές αυτές να απαιτείται από μια κατηγορία ενδιαφερομένων να απευθυνθεί στον οικείο αναθέτοντα φορέα προκειμένου να της παρασχεθούν διευκρινίσεις ως προς την πραγματική έννοια του περιεχομένου προκηρύξεως διαγωνισμού, ενώ η διατύπωσή της είναι απολύτως σαφής για έναν ευλόγως επιμελή και συνετό ενδιαφερόμενο.
39
Επίσης, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38, απαγορεύοντας κάθε διάκριση μεταξύ των υποψηφίων, προστατεύει και αυτούς που αποτράπηκαν από την υποβολή προσφοράς, καθόσον περιήλθαν σε μειονεκτική θέση λόγω της διαδικασίας που ακολούθησε ο αναθέτων φορέας (απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2000, C-16/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2000, σ. I-8315, σκέψη 109).
40
Δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι ο επίμαχος όρος, καθόσον η διατύπωσή του είναι σαφής, μπορεί να αποτρέψει τα αλλοδαπά γραφεία μελετών και τους αλλοδαπούς μελετητές από το να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό, όπως άλλωστε συνέβη εν προκειμένω.
41
Πράγματι, ο προπαρατεθείς όρος δημιουργεί στα αλλοδαπά γραφεία μελετών και στους αλλοδαπούς μελετητές την πεποίθηση ότι εφόσον σε προηγούμενο διαγωνισμό του ίδιου αναθέτοντος φορέα είχαν δηλώσει διαφορετικά προσόντα από τα απαιτούμενα για τον διαγωνισμό τον οποίο αφορά η επίμαχη προκήρυξη, θα αποκλείονταν αυτομάτως από τον νέο διαγωνισμό.
42
Συνεπώς, ένας αλλοδαπός υποψήφιος, όπως η επιχείρηση που υπέβαλε καταγγελία στην Επιτροπή, δεν διαθέτει ίσες ευκαιρίες με τους ημεδαπούς ενδιαφερομένους, λόγω της αποτρεπτικής και μη επιδεχόμενης παρερμηνεία διατυπώσεως του όρου αυτού και λόγω της ανάγκης να προβεί, παρά τη διατύπωση αυτή, σε επιπλέον διαβήματα προκειμένου να λάβει διευκρινίσεις όσον αφορά τους όρους συμμετοχής στη διαδικασία του διαγωνισμού.
43
Διαπιστώνεται, επομένως, ότι εξαιτίας της διατυπώσεως της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού εισάγεται διάκριση, αναλόγως του κράτους μέλους εγκαταστάσεως του ενδιαφερομένου, σε βάρος των αλλοδαπών υποψηφίων, την οποία ουδόλως δικαιολόγησε η Ελληνική Δημοκρατία.
44
Τρίτον, πρέπει να επισημανθεί ότι, κατά την τριακοστή τέταρτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/38, «οι κοινοτικοί κανόνες που αφορούν την αμοιβαία αναγνώριση των διπλωμάτων, πτυχίων ή των άλλων αποδεικτικών τυπικών προσόντων εφαρμόζονται όταν πρέπει να αποδειχθεί η κατοχή συγκεκριμένων προσόντων για να επιτραπεί η συμμετοχή σε μια διαδικασία σύναψης σύμβασης ή σ’ ένα διαγωνισμό μελετών».
45
Εν προκειμένω, από το γράμμα του όρου που περιλαμβάνεται στο τμήμα III, παράγραφος 2.1.3.βʹ, δεύτερο εδάφιο, της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού προκύπτει, βεβαίως, ότι οι αλλοδαποί υποψήφιοι οι οποίοι είχαν εκδηλώσει ενδιαφέρον για προηγούμενους διαγωνισμούς του ίδιου αναθέτοντος φορέα προφανώς δεν έχουν, αντιθέτως προς τους ημεδαπούς υποψήφιους, τη δυνατότητα να επικαλεσθούν ενώπιον του εν λόγω φορέα όλα τα πτυχία και τα επαγγελματικά προσόντα που διαθέτουν.
46
Αντιθέτως, ο όρος αυτός, λαμβανομένης υπόψη της διατυπώσεώς του, δεν συνεπάγεται ότι ο οικείος φορέας δεν θα λάβει οπωσδήποτε υπόψη τα πτυχία ή τα αποδεικτικά επαγγελματικών προσόντων που χορήγησε άλλο κράτος μέλος.
47
Ως εκ τούτου, η αιτίαση της Επιτροπής που αντλείται από παράβαση των κοινοτικών κανόνων περί αμοιβαίας αναγνωρίσεως των αποδεικτικών των τυπικών προσόντων είναι αβάσιμη.
48
Κατόπιν των προεκτεθέντων, πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο επίμαχος όρος αντιβαίνει στο άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38.
49
Υπό τις συνθήκες αυτές, παρέλκει η εξέταση των λοιπών αιτιάσεων της Επιτροπής που αφορούν επίσης τη διαπίστωση τέτοιας δυσμενούς διακρίσεως.
Επί του τμήματος IV, παράγραφος 2, της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού
50
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι στην παράγραφο 2, η οποία φέρει τον τίτλο «Κριτήρια ανάθεσης», του τμήματος IV της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού, διαπιστώνεται απαράδεκτη σύγχυση μεταξύ των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των υποψηφίων και των κριτηρίων αναθέσεως της εκτελέσεως της συμβάσεως. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι με την οδηγία 93/38 καθιερώνεται σύστημα ανάλογο αυτού που καθιερώθηκε με την οδηγία 92/50, βάσει του οποίου πρέπει να διακρίνονται δύο στάδια της διαδικασίας, εκ των οποίων το μεν πρώτο αφορά τον καθορισμό των κριτηρίων επιλογής των υποψηφίων, το δε δεύτερο τον καθορισμό κριτηρίων για την ανάθεση της εκτελέσεως της συμβάσεως. Υφίστανται, επομένως, δύο χωριστά στάδια της διαδικασίας αναθέσεως τα οποία έχουν διαφορετικούς σκοπούς, μολονότι δεν απαγορεύεται, κατά την Επιτροπή, η ταυτόχρονη διενέργεια του ελέγχου της καταλληλότητας των υποψηφίων και η ανάθεση της εκτελέσεως της συμβάσεως.
51
Από τη νομολογία προκύπτει συναφώς ότι, αν και οι κοινοτικές οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων δεν αποκλείουν τυπικά την ταυτόχρονη διενέργεια του ελέγχου της καταλληλότητας των υποψηφίων και της αναθέσεως της εκτελέσεως της συμβάσεως, εντούτοις οι δύο αυτές διαδικασίες είναι αυτοτελείς και διέπονται από διαφορετικούς κανόνες (βλ., κατ’ αναλογία, αποφάσεις της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 31/87, Beentjes, Συλλογή 1988, σ. 4635, σκέψεις 15 και 16, και της, C-532/06, Λιανάκης κ.λπ., Συλλογή 2008, σ. I-251, σκέψη 26).
52
Συγκεκριμένα, ο έλεγχος της καταλληλότητας των υποψηφίων διενεργείται από την αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με τα κριτήρια οικονομικής, χρηματοοικονομικής και τεχνικής ικανότητας (καλούμενα «κριτήρια ποιοτικής επιλογής») των άρθρων 31 και 32 της οδηγίας 93/38 (βλ., κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσες αποφάσεις Beentjes, σκέψη 17, και Λιανάκης κ.λπ., σκέψη 27).
53
Αντιθέτως, η ανάθεση της εκτελέσεως της συμβάσεως στηρίζεται στα κριτήρια που απαριθμούνται στο άρθρο 36, παράγραφος 1, της ίδιας αυτής οδηγίας και τα οποία είναι είτε η χαμηλότερη τιμή είτε η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά (βλ., κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσες αποφάσεις Beentjes, σκέψη 18, και Λιανάκης κ.λπ., σκέψη 28).
54
Μολονότι, βεβαίως, στην τελευταία αυτή περίπτωση, όπως καταδεικνύει η χρήση της φράσεως «για παράδειγμα», τα κριτήρια που μπορούν να χρησιμοποιήσουν οι αναθέτουσες αρχές δεν απαριθμούνται περιοριστικά στο άρθρο 36, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38 και μολονότι, επομένως, η διάταξη αυτή παρέχει στις αναθέτουσες αρχές την ευχέρεια να επιλέγουν τα κριτήρια αναθέσεως της εκτελέσεως της συμβάσεως που προτίθενται να εφαρμόσουν, εντούτοις η επιλογή αυτή αφορά αποκλειστικά τα κριτήρια βάσει των οποίων θα καθορισθεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά (βλ., κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσα απόφαση Beentjes, σκέψη 19, αποφάσεις της 18ης Οκτωβρίου 2001, C-19/00, SIAC Construction, Συλλογή 2001, σ. I-7725, σκέψεις 35 και 36, της, C-513/99, Concordia Bus Finland, Συλλογή 2002, σ. I-7213, σκέψεις 54 και 59, και της, C-315/01, GAT, Συλλογή 2003, σ. I-6351, σκέψεις 63 και 64, καθώς και προπαρατεθείσα απόφαση Λιανάκης κ.λπ., σκέψη 29).
55
Ως εκ τούτου, δεν συνιστούν «κριτήρια αναθέσεως» τα κριτήρια τα οποία δεν σκοπούν στον καθορισμό της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς, αλλά αφορούν κυρίως την εκτίμηση της καταλληλότητας των συμμετεχόντων στον διαγωνισμό να εκτελέσουν την οικεία σύμβαση (βλ., κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσα απόφαση Λιανάκης κ.λπ., σκέψη 30).
56
Στην υπό κρίση υπόθεση, τα κριτήρια τα οποία επέλεξε η αναθέτουσα αρχή ως «κριτήρια αναθέσεως», στο τμήμα IV, παράγραφος 2, της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού, αφορούν την πείρα και την ουσιαστική ικανότητα να διασφαλισθεί η σύμφωνη με τα προβλεπόμενα εκτέλεση της οικείας συμβάσεως. Πρόκειται για κριτήρια που αφορούν την καταλληλότητα των συμμετεχόντων στον διαγωνισμό να εκτελέσουν τη σύμβαση και τα οποία δεν αποτελούν «κριτήρια αναθέσεως», κατά την έννοια του άρθρου 34, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/38, στοιχείο το οποίο, άλλωστε, δεν αμφισβήτησαν κατ’ ουσίαν οι ελληνικές αρχές.
57
Κατόπιν των προεκτεθέντων, διαπιστώνεται ότι το τμήμα ΙV, παράγραφος 2, της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού δεν είναι σύμφωνη προς το άρθρο 34, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38.
58
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των προεκτεθέντων, διαπιστώνεται ότι η Ελληνική Δημοκρατία, λόγω, αφενός, του αποκλεισμού, βάσει του τμήματος III, παράγραφος 2.1.3.βʹ, δεύτερο εδάφιο, της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού, των αλλοδαπών γραφείων μελετών και των αλλοδαπών μελετητών που είχαν εκδηλώσει το ενδιαφέρον τους για διαγωνισμούς της ΕΡΓΑ ΟΣΕ κατά το χρονικό διάστημα των έξι μηνών πριν την ημερομηνία εκδηλώσεως ενδιαφέροντος για τον διαγωνισμό τον οποίο αφορά η εν λόγω προκήρυξη και είχαν δηλώσει προσόντα τα οποία αντιστοιχούν σε τάξεις πτυχίων διαφορετικές από τις καλούμενες για τον διαγωνισμό αυτό και, αφετέρου, λόγω του ότι, στο τμήμα IV, παράγραφος 2, της εν λόγω προκηρύξεως δεν γίνεται διάκριση μεταξύ κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και κριτηρίων αναθέσεως της εκτελέσεως της επίμαχης συμβάσεως, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 4, παράγραφος 2, και 34, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38.
59
Η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί κατά τα λοιπά.
Επί των δικαστικών εξόδων
60
Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Κατά την παράγραφο 3, πρώτο εδάφιο, του ιδίου άρθρου, το Δικαστήριο μπορεί, πάντως, να κατανείμει τα δικαστικά έξοδα ή να αποφασίσει ότι κάθε διάδικος φέρει τα έξοδά του σε περίπτωση μερικής ήττας των διαδίκων. Επειδή τόσο η Ελληνική Δημοκρατία όσο και η Επιτροπή ηττήθηκαν μερικώς ως προς τα αιτήματά τους, έκαστη των διαδίκων φέρει τα έξοδά της.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τέταρτο τμήμα) αποφασίζει:
1)
Η Ελληνική Δημοκρατία, λόγω, αφενός, του αποκλεισμού, βάσει του τμήματος III, παράγραφος 2.1.3.βʹ, δεύτερο εδάφιο, της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού την οποία δημοσίευσε η ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ στις 16 Οκτωβρίου 2003, με αριθμούς 2003/S 205-185214 και 2003/S 206-186119 των αλλοδαπών γραφείων μελετών και των αλλοδαπών μελετητών που είχαν εκδηλώσει το ενδιαφέρον τους για διαγωνισμούς της ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ κατά το χρονικό διάστημα των έξι μηνών πριν την ημερομηνία εκδηλώσεως ενδιαφέροντος για τον διαγωνισμό τον οποίο αφορά η εν λόγω προκήρυξη και είχαν δηλώσει προσόντα τα οποία αντιστοιχούν σε τάξεις πτυχίων διαφορετικές από τις καλούμενες για τον διαγωνισμό αυτό και, αφετέρου, λόγω του ότι, στο τμήμα IV, παράγραφος 2, της εν λόγω προκηρύξεως, δεν γίνεται διάκριση μεταξύ κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και κριτηρίων αναθέσεως της εκτελέσεως της επίμαχης συμβάσεως, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 4, παράγραφος 2, και 34, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών.
2)
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την προσφυγή.
3)
Η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και η Ελληνική Δημοκρατία φέρουν έκαστη τα έξοδά τους.
(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ελληνική.