62007CC0546
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. MAZÁK
fremsat den 29. september 2009 (
1
)
Sag C-546/07
Europa-Kommissionen
mod
Forbundsrepublikken Tyskland
»Traktatbrud — fri udveksling af tjenesteydelser — artikel 49 EF — bilag XII til tiltrædelsesakten — liste omhandlet i tiltrædelsesaktens artikel 24: Polen — kapitel 2, punkt 13 — Forbundsrepublikken Tysklands mulighed for at fravige artikel 49, stk. 1, EF — »standstill«-klausul — overenskomst af 31. januar 1990 mellem regeringerne for Forbundsrepublikken Tyskland og Republikken Polen om udstationering af arbejdstagere fra polske virksomheder til udførelse af entrepriseaftaler — udelukkelse af muligheden for virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater, for at indgå entrepriseaftaler med polske virksomheder om arbejder, der skal udføres i Tyskland — udvidelse af restriktioner, der var gældende på datoen for undertegnelsen af tiltrædelsestraktaten, for polske arbejdstageres adgang til det tyske arbejdsmarked«
I — Indledning
1.
I dette søgsmål har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF og »stand still«-klausulen i nr. 13 i kapitel 2 i bilag XII til tiltrædelsesakten af 16. april 2003, hvormed Republikken Polen tiltrådte Den Europæiske Union (
2
) (»stand still«-klausulen), af følgende grunde:
—
Forbundsrepublikken Tyskland fortolker i sin forvaltningspraksis ordene »Unternehmen der anderen Seite« (»en virksomhed fra den anden part«), som er anvendt i artikel 1, stk. 1, i overenskomsten mellem regeringerne for Forbundsrepublikken Tyskland og Republikken Polen af 31. januar 1990 vedrørende udstationering af arbejdstagere fra polske virksomheder med henblik på udførelse af entrepriseaftaler (
3
) (herefter »overenskomsten«) som »tyske virksomheder«.
—
Ved anvendelse af en »Arbeitsmarktschutzklausel« (arbejdsmarkedsbeskyttelsesklausul) har Forbundsrepublikken Tyskland udvidet de regionale begrænsninger for fremmede arbejdstageres adgang efter den 16. april 2003, dvs. efter datoen for undertegnelsen af tiltrædelsesakten af 2003, der medfører Polens tiltrædelse til Den Europæiske Union.
2.
Denne sag rejser to væsentlige juridiske spørgsmål. For det første må det overvejes, under hvilke betingelser, i lyset af Domstolens relevante praksis, en medlemsstat i relation til bestemmelsen om tjenesteydelser kan afvise at give virksomheder hjemmehørende i en anden medlemsstat de fordele, som virksomheder hjemmehørende på dens eget område har ifølge en bilateral overenskomst.
3.
For det andet skal det undersøges, om »stand still«-klausulen kun udelukker, at Tyskland vedtager nye (lovgivningsmæssige eller administrative) foranstaltninger på området, der er mere restriktive end dem, som gjaldt på datoen for undertegnelsen af tiltrædelsesakten af 2003, eller om den mere generelt udelukker enhver ny restriktion for adgang til det nationale arbejdsmarked, ikke som følge af vedtagelse af nye foranstaltninger, men snarere på grund af ændringer i de faktiske omstændigheder, som de eksisterende foranstaltninger finder anvendelse på.
II — Retsforskrifter
A — Tiltrædelsesakten af 2003
4.
Ifølge overgangsbestemmelser i tiltrædelsesakten af 2003 har Tyskland og Østrig bl.a. ret til at opretholde — som fravigelse af traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser — nationale foranstaltninger eller foranstaltninger ifølge bilaterale overenskomster, der begrænser brugen af kontraktansatte arbejdstagere ansat af virksomheder etableret i Polen. I bilag 12 (med titlen »Liste omhandlet i artikel 24 i tiltrædelsesakten: Polen«) til tiltrædelsesakten af 2003, bestemmes i nr. 13 i kapitel 2 (med titlen »Fri bevægelighed for personer«) følgende:
»For at modvirke alvorlige forstyrrelser eller risiko herfor i specifikke følsomme tjenestesektorer på deres arbejdsmarked, som måtte opstå i visse regioner som følge af levering af tjenesteydelser over grænserne som defineret i artikel 1 i direktiv 96/71/EF, og i medfør af ovenfor nævnte overgangsbestemmelser, nationale foranstaltninger eller foranstaltninger som følge af bilaterale aftaler om polske arbejdstageres frie bevægelighed, så længe disse finder anvendelse, kan Tyskland og Østrig, efter at have underrettet Kommissionen, fravige artikel 49, stk. 1, i EF-traktaten, når det sker i forbindelse med, at selskaber, der er etableret i Polen, leverer tjenesteydelser over grænserne, og med henblik på at begrænse midlertidig udstationering af arbejdstagere, hvis ret til at arbejde i Tyskland og Østrig er underlagt nationale foranstaltninger.
[…]«
5.
Dette afsnit fortsættes med følgende »stand still«-klausul:
»Anvendelsen af dette punkt må ikke føre til, at vilkårene for midlertidig udstationering af arbejdstagere i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne mellem Tyskland eller Østrig og Polen bliver mere restriktive end på datoen for undertegnelsen af tiltrædelsestraktaten.«
B — National lovgivning
6.
I overenskomstens artikel 1 bestemmes følgende:
»Arbejdstilladelser skal udstedes til polske arbejdstagere, der er midlertidigt udstationeret i henhold til en arbejdskontrakt mellem en polsk arbejdstager og en virksomhed på den anden side (kontraktansatte), uanset situationen og tendenserne på arbejdsmarkedet.«
7.
Overenskomstens artikel 2 fastsætter en kvote med hensyn til polske kontraktansatte. I artikel 2, stk. 5, bestemmes:
»Ved gennemførelsen af denne overenskomst i samarbejde med Republikken Polens ministerium for arbejds- og socialpolitik skal Forbundsrepublikken Tysklands forbundskontor [for beskæftigelse] [Bundesanstalt für Arbeit] sikre, at der ikke sker en koncentration af kontraktansatte i en given region eller sektor.
[…]«
8.
Vejledning om gennemførelsen vedtaget af Bundesagentur für Arbeit (forbundskontoret for beskæftigelse) indeholdes bl.a. i brochure 16a, »Ansættelse af fremmede arbejdstagere fra EU’s nye medlemslande i henhold til entrepriseaftaler i Forbundsrepublikken Tyskland« (bilag XI). Brochuren indeholder en arbejdsmarkedsbeskyttelsesklausul, ifølge hvilken kontrakter, der vedrører fremmede arbejdstagere, i princippet er forbudt, såfremt arbejdet skal udføres i et af Bundesagentur für Arbeits distrikter, hvori den gennemsnitlige arbejdsløshedsprocent i de seneste seks måneder har ligget mindst 30% over arbejdsløshedsprocenten i Forbundsrepublikken Tyskland samlet set. Listen over distrikter, som klausulen finder anvendelse på, opdateres hvert kvartal (bilag XII).
III — Den administrative procedure og retssagen
9.
Ved åbningsskrivelse af 3. april 1996 gjorde Kommissionen Forbundsrepublikken opmærksom på, at dens fortolkning af overenskomsten forekom at være i strid med artikel 49 EF. Forbundsregeringen bestred Kommissionens synspunkt i sin skrivelse af .
10.
Den 12. november 1997 afgav Kommissionen en begrundet udtalelse og gav Tyskland 12 måneder til besvarelse heraf. Efter et møde med repræsentanter for Kommissionen den angav Tyskland i en skrivelse af, at man bestræbte sig på at finde en politisk løsning inden for rammerne af Europaaftalen af om oprettelse af en associering mellem De Europæiske Fællesskaber og deres medlemsstater på den ene side og Republikken Polen på den anden side. Det var dog ikke lykkedes at finde en løsning på politisk plan.
11.
Polen tiltrådte Den Europæiske Union den 1. maj 2004. Som svar på Kommissionens forespørgsel af angav Tysklands forbundsregering i skrivelse af, at den fastholdt sin fortolkningspraksis med hensyn til overenskomsten. Henset til den tid, der var hengået, måtte det desuden formodes, at der ikke længere var grundlag for at fortsætte traktatbrudssøgsmålet.
12.
I en supplerende åbningsskrivelse af 10. april 2006 henledte Kommissionen forbundsregeringens opmærksomhed på, at den tyske fovaltningspraksis vedrørende overenskomsten i tillæg til den tilsyneladende tilsidesættelse af artikel 49 EF tilsyneladende også var i strid med »stand still«-klausulen. Ifølge Kommissionen udgjorde udvidelsen af de regionale begrænsninger i henhold til arbejdsmarkedsbeskyttelsesklausulen, jf. overenskomstens artikel 2, stk. 5, og indeholdt i Bundesagentur für Arbeits gennemførelsesvejledning, en tilsidesættelse af forbuddet mod at udvide de eksisterende begrænsninger.
13.
Ved skrivelse af 8. juni 2006 anfægtede forbundsregeringen dette synspunkt med den begrundelse, at det ikke var korrekt at anvende den bilaterale overenskomst i forhold til alle medlemslande og deres virksomheder.
14.
I sin supplerende begrundede udtalelse af 15. december 2006 gentog Kommissionen sine klagepunkter. Da Tysklands forbundsregering i skrivelse af fastholdt sit synspunkt, anlagde Kommissionen denne sag ved indlevering af stævning til Domstolens Justitskontor den .
IV — Stillingtagen
A — Formaliteten
1. Parternes argumentation
15.
Den tyske regering gør for det første gældende, at søgsmålet bør afvises, i hvert fald for så vidt angår den påståede tilsidesættelse af artikel 49 EF.
16.
Den tyske regering er af den opfattelse, at Kommissionen har fortabt sin ret til at anlægge et søgsmål, da den forholdt sig passiv i næsten syv år med hensyn til den påståede tilsidesættelse af artikel 49 EF. I lyset af de forsinkelser og særlige omstændigheder, der har foreligget i sagen, kunne den tyske regering faktisk med rette formode, at Kommissionen havde frafaldet dette klagepunkt. Denne berettigede forventning blev bestyrket af skrivelse sendt af kommissær Monti i juli 1998, hvori denne angav, at han ville undgå en annullering af overenskomsten og derfor ville vente indtil november 1998 for at se, om der var en anden mulig løsning. Imidlertid blev der ikke taget yderligere skridt før i april 2003, da det stod klart, at Tyskland ikke længere kunne annullere overenskomsten uden at handle i strid med »stand still«-klausulen. Kommissionen har herved ifølge den tyske regerings opfattelse bevidst misbrugt dens tillid.
17.
Kommissionen afviser dette synspunkt og anfører, at dens behandling af sagen ikke kunne give Tyskland en berettiget forventning om, at den var afsluttet. Kommissionen fastholdt under henvisning til den skønsbeføjelse, den råder over vedrørende anlæg af et traktatbrudssøgsmål, at forsinkelserne i sagen var rimelige, henset til sagens omstændigheder.
2. Bedømmelse
18.
Indledningsvis skal jeg bemærke, at ordningen i henhold til traktatens artikel 226 er, at Kommissionen har en skønsbeføjelse, jf. retspraksis, for det første angående beslutningen om anlæg af et traktatbrudssøgsmål, og for det andet angående det tidspunkt, hvor den vil anlægge et sådant søgsmål (
4
).
19.
Med hensyn til det sidste aspekt er Kommissionen ikke forpligtet til at anlægge et søgsmål inden for en bestemt periode, undtagen hvor varigheden af den administrative procedure i artikel 226 EF bliver så uforholdsmæssig lang, at det gør det besværligere for den pågældende medlemsstat at tilbagevise Kommissionens søgsmålsgrunde og dermed krænker retten til forsvar. Det er den pågældende medlemsstat, der har bevisbyrden for, at dette er tilfældet (
5
).
20.
Efter min opfattelse har den tyske regering ikke angivet omstændigheder, der kan bevise, at varigheden af den administrative procedure i denne sag har krænket dens ret til forsvar.
21.
I denne henseende skal jeg for det første bemærke, at den omstændighed, at »stand still«-klausulen trådte i kraft, hvilket den tyske regering har anført, mens den administrative procedure verserede, hvorfor Tyskland ikke længere kunne annullere overenskomsten med Polen, ikke som sådan kunne gøre det mere vanskeligt for den tyske regering at tilbagevise Kommissionens klagepunkter og anbringender. For det andet udsendte Kommissionen i 2006 en supplerende åbningsskrivelse og en supplerende begrundet udtalelse, hvori de oprindelige klagepunkter stort set blev gentaget, og gav dermed den tyske regering en fornyet mulighed for at forsvare sig.
22.
Med hensyn til den tyske regerings indsigelse om, at det under omstændighederne i denne sag var berettiget at formode, at sagen var afsluttet, følger det af Kommissionens skønsbeføjelse for anlæg af et traktatbrudssøgsmål, at en passivitetsperiode fra Kommissionens side under den administrative procedure ikke i sig selv — heller ikke selv om den måtte vare flere år — kan give en medlemsstat en berettiget forventning om, at Kommissionen ikke vil fortsætte sagen. Dette gælder særligt i en sag som denne, jf. sagens akter, da der i perioden, som den tyske regering henviser til, mellem 1997 og Polens tiltrædelse, blev udfoldet bestræbelser på at finde en politisk løsning i lyset af Europaaftalen af 16. december 1991 og således få bragt den påståede tilsidesættelse til ophør.
23.
Slutteligt skal jeg vedrørende den af kommissær Monti fremsendte skrivelse i juli 1998, som den tyske regering også henholder sig til, nævne, at det er fast retspraksis, at en medlemsstat, sel om den kan støtte sig til princippet om beskyttelse af den berettigede forventning for at undgå, at det i henhold til artikel 226 EF fastslås, at den har tilsidesat sine forpligtelser (
6
), ikke kan påberåbe sig, at dette princip ikke har været overholdt, medmindre den har fået et præcist tilsagn af de pågældende fællesskabsmyndigheder (
7
).
24.
Jeg skal bemærke, at den tyske regering ikke engang har påstået, at Kommissionen gav et præcist tilsagn i den ovennævnte skrivelse, således at de omhandlede klagepunkter ville blive frafaldet eller sagen henlagt. Kommissær Monti giver i skrivelsen snarere udtryk for, at han i stedet for en annullation af overenskomsten ville foretrække en konstruktiv løsning på det problem, som gennemførelsen af overenskomsten i Tyskland har rejst, mens han samtidig gør det klart, at det ikke er muligt at opgive sagen.
25.
Efter min opfattelse følger heraf, at den tyske regerings påstand om, at sagen bør afvises, bør forkastes.
B — Realiteten
1. Tilsidesættelse af artikel 49 EF
a) Parternes argumenter
26.
Kommissionen hævder i det væsentlige i den første del af dens klagepunkter, at det er tysk forvaltningspraksis at fortolke overenskomstens artikel 1, således at kun tyske virksomheder kan indgå entrepriseaftaler, jf. overenskomsten. Derved afholdes virksomheder fra andre medlemsstater — medmindre de stifter et datterselskab i Tyskland — fra at udnytte retten til fri udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 49 EF ved at indgå kontrakter i henhold til overenskomsten, for arbejder, der skal udføres i Tyskland, med polske virksomheder, og således ved anvendelse af kvoten af polske kontraktansatte.
27.
Ifølge Kommissionen udgør dette forskelsbehandling på grundlag af virksomhedens nationalitet eller hjemsted, hvilket ikke kan retfærdiggøres med hensynet til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed, jf. artikel 46 EF, sammenholdt med artikel 55 EF.
28.
Kommissionen afviser herved særligt det argument, at den anfægtede regel, ifølge hvilken en ordremodtagende/ordregivende virksomhed skal have dets hjemsted i Tyskland, er nødvendig for korrekt at sikre en behørig gennemførelse af overenskomsten, for at sikre en effektiv gennemførelse af virksomhedens hæftelse for betaling af socialsikringsbidrag og retsforfølgningen af retsstridige handlinger eller for at forhindre en urigtig anvendelse eller omgåelse af overgangsbestemmelserne i tiltrædelsestraktaten.
29.
Endelig har Kommissionen anført, at der ifølge Domstolens praksis gælder et grundlæggende princip om ligebehandling, der kræver, at en medlemsstat, som er part i en bilateral overenskomst, skal give en anden medlemsstats de samme fordele som dem, dens egne statsborgere nyder i henhold til traktaten, medmindre den kan tilvejebringe en objektiv begrundelse for ikke at gøre dette (
8
). En sådan objektiv begrundelse foreligger dog ikke i denne sag.
30.
Den polske regering, som af Domstolens præsident ved kendelse af 2. juli 2008 fik tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionen, er enig i disse anbringender. Den påpeger, at overenskomsten ikke er af en sådan karakter, at en udvidelse af dens fordele til andre medlemsstaters statsborgere vil gribe forstyrrende ind i overenskomstens balance og gensidighed, jf. Domstolens praksis herom (
9
). Overenskomsten er faktisk ikke baseret på gensidighed.
31.
Den tyske regering har bestridt Kommissionens og den polske regerings synspunkt. Den understreger for det første, at det er korrekt i lyset af ordlyden at fortolke overenskomstens artikel 1 som omhandlende tyske virksomheder. Reglen udgør ikke forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til artikel 49 EF, da virksomheder fra andre medlemsstater og tyske virksomheder ikke befinder sig i en sammenlignelig situation i forhold til overenskomsten.
32.
Den tyske regering har anført, at henset til den omhandlede bilaterale overenskomsts særlige karakter og gensidigheden, som den bygger på, kan overenskomstens fordele ikke indrømmes alle andre medlemsstaters statsborgere og virksomheder (
10
). Overgangsbestemmelserne i tiltrædelsesakten af 2003 ville desuden blive underminerede. Selv om overenskomstens anvendelse i Tyskland anses for en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, kan begrænsningen retfærdiggøres i henhold til artikel 46 EF, sammenholdt med artikel 55 EF, på grund af behovet for korrekt at kunne sikre gennemførelsen af overenskomsten og bl.a. sikre en effektiv gennemførelse af den ordremodtagende/ordregivende virksomheds hæftelse for socialsikringsbidrag og retsforfølgningen af retsstridige handlinger.
b) Bedømmelse
33.
Jeg skal indledningsvis bemærke, at retten til fri udveksling af tjenesteydelser ifølge fast retspraksis særligt indebærer afskaffelse af enhver forskelsbehandling mod tjenesteyderen på grundlag af statsborgerskab eller baseret på, at virksomheden har hjemsted i en anden medlemsstat end den, hvor tjenesteydelsen skal leveres (
11
).
34.
I denne sag er det klart, at det kun er tyske virksomheder, dvs. virksomheder, der har deres hjemsted i Tyskland, der ifølge den af Kommissionen kritiserede tyske forvaltningspraksis kan indgå entrepriseaftaler med polske virksomheder i henhold til overenskomsten og dermed drage fordel — trods overgangsordningen i akten af 2003 vedrørende midlertidig udstationering af arbejdstagere — af kvoten for polske arbejdstagere i henhold til overenskomsten i forbindelse med levering af tjenesteydelser i Tyskland, hvorimod virksomheder etableret i andre medlemsstater ikke har denne mulighed i forbindelse med levering af tjenesteydelser i Tyskland, medmindre de opretter et datterselskab i denne medlemsstat.
35.
Det er derfor for så vidt angår indgåelse af entrepriseaftaler med polske virksomheder om levering af tjenesteydelser i Tyskland klart, at der i den omstridte forvaltningspraksis foretages en sondring, alt efter hvor den virksomhed, der leverer tjenesteydelsen, har sit hjemsted, og denne udgør derfor — for så vidt som virksomhedens hjemsted bestemmer dens »statsborgerskab« (
12
) — forskelsbehandling på grundlag af statsborgerskab, som er forbudt ifølge artikel 49 EF.
36.
Jeg skal derfor undersøge, om den tyske regering har fremført grunde, der kan retfærdiggøre, at Tyskland kun giver sine egne virksomheder mulighed for at udføre entrepriser på medlemsstatens område i samarbejde med polske virksomheder og deres ansatte som underleverandører i henhold til overenskomsten.
37.
Herved skal jeg for det første bemærke, at det forhold, at virksomheder, der er etableret i en anden medlemsstat, også kan drage fordel af overenskomsten ved at oprette datterselskaber i Tyskland, ikke kan retfærdiggøre den omhandlede forskelsbehandling, da Domstolen konsekvent har udtalt, at kravet om oprettelse af en permanent afdeling eller et datterselskab er i direkte strid med kernen i princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser (
13
).
38.
Såfremt den tyske regering herefter vil begrunde sin afvisning af at udstrække den omtvistede fordel til virksomheder etableret i andre medlemsstater med, at fordelen udspringer af bestemmelser i en international bilateral overenskomst, skal jeg bemærke — hvilket følger af princippet om fællesskabsrettens forrang, som Domstolen har bekræftet i dens praksis — at medlemsstaternes forpligtelser, der er påtaget i henhold til en international overenskomst, det være sig en overenskomst mellem medlemsstater eller mellem en medlemsstat og en eller flere ikke-medlemsstater, når de tillægges virkning, i henhold til artikel 307 EF skal opfylde de forpligtelser, som følger af fællesskabsretten (
14
).
39.
I overensstemmelse hermed har Domstolen konsekvent udtalt, at en medlemsstat ved gennemførelsen af en international aftale er bundet af ligebehandlingsprincippet, som er indbygget i de grundlæggende friheder og derfor i princippet skal give andre medlemsstaters statsborgere eller i givet fald virksomheder, der er etableret eller har hjemsted i andre medlemsstater, de samme fordele, som dens egne statsborgere eller virksomheder har i henhold til en given overenskomst.
40.
Således har Domstolen i Matteucci-sagen vedrørende en kulturel overenskomst mellem to medlemsstater, ifølge hvilken visse stipendier udelukkende var forbeholdt disse to staters statsborgere, med støtte i ligebehandlingsprincippet for så vidt angår nationale arbejdstagere, jf. reglerne om arbejdskraftens frie bevægelighed, fastslået, at myndighederne i to medlemsstater skulle lade stipendierne komme EF-arbejdstagere bosiddende på deres område, til gode (
15
). Domstolen har ligeledes fastslået, først i Saint-Gobain ZN-dommen, at princippet om national behandling, jf. artikel 43 EF, kræver, at en medlemsstat, som er part i en bilateral international traktat indgået med en ikke-medlemsstat for at undgå dobbeltbeskatning, på samme betingelser skal give faste forretningssteder for virksomheder, der har hjemsted i en anden medlemsstat, de fordele, som ifølge traktaten gælder for virksomheder med hjemsted i den medlemsstat, der er part i traktaten (
16
). Også i Gottardo-sagen har Domstolen vedrørende en bilateral international socialsikringskonvention om beregningen af forsikringsperioderne fastslået, at det grundlæggende ligebehandlingsprincip kræver, at medlemsstaten giver andre medlemsstaters statsborgere de samme fordele, som dens egne statsborgere har ifølge konventionen, medmindre den kan fremkomme med objektive begrundelser for at afslå det (
17
).
41.
Det følger af retspraksis, at princippet om national behandling, jf. ovenfor, i artikel 49 EF (
18
) tilsiger, at Tyskland i princippet skal give virksomheder, der er etableret i en anden medlemsstat, og som ikke har deres sæde eller et datterselskab i Tyskland, de fordele — på samme betingelser som dem, der gælder for virksomheder, der har deres sæde i Tyskland — i henhold til overenskomsten, dvs. muligheden for at indgå entrepriseaftaler med virksomheder etableret i Polen om udførelse af entrepriser i Tyskland med anvendelse af polsk arbejdskraft i henhold til den i overenskomsten fastsatte kvote.
42.
Den tyske regering har korrekt anført, at Domstolen har fastslået, at balance og gensidighed af en bilateral international konvention indgået mellem en medlemsstat og en ikke-medlemsstat kan udgøre en objektiv begrundelse for en medlemsstat, der er part i konventionen, til at give afslag på at udvide fordelene, som dens egne statsborgere afleder deraf, til også at gælde for andre medlemsstaters statsborgere (
19
).
43.
Jeg skal dog bemærke, at denne begrundelse blev fremsat i forbindelse med internationale overenskomster indgået med en eller flere ikke-medlemslande og derfor med henblik på at undgå, jf. undtagelserne i artikel 307 EF, at en ikke-medlemsstats rettigheder i henhold til en sådan overenskomst bliver berørt, eller at nye forpligtelser bliver pålagt dette tredjeland (
20
).
44.
Nærværende overenskomst er derimod kun en overenskomst mellem to medlemslande, som derfor begge har pligt til, jf. artikel 10 EF, at træffe alle egnede foranstaltninger for at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som følger af traktaten, og til at bistå hinanden i dette øjemed (
21
).
45.
Jeg skal desuden bemærke, hvilket den polske regering korrekt påpeger, at det forhold, at virksomheder etableret i andre medlemsstater også får muligheden ifølge overenskomsten til at indgå entrepriseaftaler med polske virksomheder, ikke i sig selv, berører den i overenskomsten artikel 2, stk. 5, fastsatte kvote for polske arbejdstagere. Selv om Tyskland indgik denne overenskomst ud fra en forståelse af, at kun tyske virksomheder ville drage fordel heraf, er denne omstændighed desuden ikke tilstrækkelig i denne sammenhæng til at tilsidesætte et grundlæggende princip i traktaten.
46.
Som følge heraf bør den tyske regerings argument om den omhandlede bilaterale overenskomsts karakter og gensidige art efter min mening forkastes.
47.
For så vidt angår den tyske regerings bestridelse af forpligtelsen til at lade fordelen ifølge overenskomsten gælde også for virksomheder etableret i andre medlemsstater med den begrundelse, at de ikke befinder sig i samme situation som de tyske virksomheder, der er omfattet af overenskomsten, har Domstolen i en række domme vedrørende fordele i henhold til bilaterale skattekonventioner fastslået, at fællesskabsretten ikke forhindrer, at den pågældende fordel ikke udstrækkes til at gælde for tredjelandsstatsborgere, såfremt de ikke er i samme situation som statsborgerne, der er dækket af den pågældende konvention (
22
).
48.
Denne retspraksis må dog læses i lyset af de særlige omstændigheder, som er baggrunden herfor, og efter min opfattelse kan den ikke overføres til omstændighederne i denne sag. Jeg skal herved særligt påpege, at disse sager vedrørte bilaterale skattekonventioner, og at den afgørende faktor i skattelovgivningen for tildeling af skattebeføjelser — hvilket klart fremgår af Domstolens praksis — kan være bopæl eller hjemsted (
23
). Vedrørende fordele, der gives i skattekonventioner, kan en anden medlemsstats statsborgere, eller en virksomhed etableret dér, være i en situation, der er objektivt forskellig fra den, som statsborgere eller virksomheder etableret i den medlemsstat, som har indgået konventionen, befinder sig i, således at der ikke kræves ligebehandling med hensyn til de fordele, som følger af konventionen (
24
).
49.
I denne sag finder jeg derimod intet grundlag for at antage, at situationen for en virksomhed etableret i en anden medlemsstat uden et datterselskab i Tyskland, ikke kan sammenlignes med den situation, som virksomheder med sæde i Tyskland befinder sig i vedrørende muligheden for at indgå entrepriseaftaler med polske virksomheder med henblik på levering af tjenesteydelser i Tyskland. Efter min opfattelse kan det derfor ikke hævdes, at eftersom de pågældende virksomheder ikke er i den samme situation, udgør den omhandlede forskelsbehandling i forhold til overenskomsten ikke en ulovlig forskelsbehandling.
50.
For så vidt angår den tyske regerings retfærdiggørelse af den omhandlede forvaltningspraksis, med støtte i artikel 46 EF, sammenholdt med artikel 55 EF, skal jeg endelig bemærke, at Domstolen allerede har fastslået, at nationale regler, som, uanset deres oprindelse, ikke finder anvendelse på tjenesteydere generelt, ikke er forenelige med fællesskabsretten, medmindre de falder ind under en af de udtrykkelige undtagelsesbestemmelser såsom artikel 46 EF, som artikel 55 EF henviser til. I denne henseende følger det af artikel 46 EF, som skal fortolkes restriktivt, at regler, der udgør forskelsbehandling, kun kan begrundes i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed (
25
). I forbindelse med de grunde, som en medlemsstat kan påberåbe sig for at retfærdiggøre en fravigelse fra princippet om fri udveksling af tjenesteydelser, skal der desuden fremlægges passende bevis for eller en analyse af den af medlemsstaten vedtagne begrænsende foranstaltnings formålstjenlighed og rimelighed, og nøjagtigt bevis, der muliggør en underbyggelse af dens argumenter (
26
).
51.
I denne sag har den tyske regering især henvist til vanskelighederne ved gennemførelse af overenskomsten med hensyn til effektiv anvendelse og håndhævelse af national lovgivning og, særligt, gennemførelsen af virksomhedens hæftelse for betaling af socialsikringsbidrag og retsforfølgning.
52.
Disse hensyn er dog ikke omfattet af nogen af de grunde, der er udtrykkeligt nævnt i artikel 46 EF. Såfremt disse hensyn kunne forstås som henhørende under offentlig orden, jf. artikel 46 EF, har Domstolen fortolket dette begreb restriktivt, idet den særligt kræver en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn (
27
). De omstændigheder, som den tyske regering påberåber sig, opfylder ikke disse krav og kan ikke anses for tilstrækkelige til at begrunde en fravigelse fra det grundlæggende princip om fri udveksling af tjenesteydelser. Som understreget af Kommissionen og den polske regering, kan hverken hensyn af økonomisk art eller praktiske administrative vanskeligheder desuden udgøre hensyn til den offentlige orden, jf. artikel 46 EF (
28
).
53.
Det følger af det anførte, at den omstridte forvaltningspraksis, hvorefter overenskomstens artikel 1 fortolkes således, at kun tyske virksomheder kan indgå entrepriseaftaler i henhold til overenskomsten, udgør en tilsidesættelse af forpligtelserne ifølge artikel 49 EF. Kommissionens første klagepunkt er derfor tilsyneladende velbegrundet.
2. Tilsidesættelse af »stand still«-klausulen
a) Parternes argumenter
54.
Kommissionen påstår i dens andet klagepunkt, at arbejdsmarkedsbeskyttelsesklausulen, således som den anvendes i den tyske forvaltningspraksis, er i strid med »stand still«-klausulen. Kommissionen hævder, at »stand still«-klausulens ordlyd gør det klart, at der er tale om en absolut forpligtelse, og at enhver begrænsning af polske kontraktansattes adgang til det tyske arbejdsmarked, som stiller dem ringere end den situation, de var i den 16. april 2003 — uanset om retstilstanden eller forvaltningspraksis er ændret — er forbudt.
55.
Kommissionen påpeger, at det følger af arbejdsmarkedsbeskyttelsesklausulen, som fortsat anvendes i forbundsbeskæftigelseskontorets forvaltningspraksis, at entrepriseaftaler i princippet ikke vil blive godkendt, såfremt arbejdet skal udføres i et af Bundesagentur für Arbeits distrikter, hvori den gennemsnitlige arbejdsløshedsprocent i de seneste seks måneder har ligget mindst 30% over arbejdsløshedsprocenten i Forbundsrepublikken Tyskland samlet set. Listen over distrikter, som klausulen finder anvendelse på, opdateres hvert kvartal. »Stand still«-klausulen er blevet tilsidesat derved, at nye agenturdistrikter er blevet tilføjet listen over spærrede distrikter efter den 16. april 2003, og adgangen til det tyske arbejdsmarked er de facto blevet mere begrænset.
56.
Den polske regering er i det væsentlige enig med Kommissionen og anfører, at overenskomstens artikel 2, stk. 5, ikke giver hjemmel for arbejdsmarkedsbeskyttelsesklausulen.
57.
Den tyske regering har derimod understreget, at hverken retstilstanden i Tyskland eller forvaltningspraksis, som gennemfører overenskomstens artikel 2, stk. 5, er blevet ændret siden den 4. januar 1993 med hensyn til adgang til arbejdsmarkedet i henhold til overenskomsten. Under disse omstændigheder kan det ikke påstås, at »stand still«-klausulen er blevet tilsidesat, da en sådan tilsidesættelse forudsætter, at den pågældende medlemsstat vedtager retlige eller administrative foranstaltninger. I dette tilfælde er det kun de faktiske omstændigheder, der har ændret sig, nemlig situationen på det tyske arbejdsmarked.
b) Bedømmelse
58.
Jeg bør indledningsvis bemærke, at det ikke tilkommer Domstolen at afgøre spørgsmålet, om arbejdsmarkedsbeskyttelsesklausulen, der er indeholdt i Bundesagentur für Arbeits vejledning, og dens gennemførelse i tysk forvaltningspraksis er en korrekt gennemførelse af overenskomstens artikel 2, stk. 5, som fastsætter kvoten for polske kontraktansatte (
29
), men derimod, om den omhandlede forvaltningspraksis er i strid med »stand still«-klausulen.
59.
I denne henseende skal jeg bemærke, at det er ubestridt, at arbejdsmarkedsbeskyttelsesklausulen allerede var i kraft, og anvendt af de tyske myndigheder, før datoen for undertegnelsen af tiltrædelsesakten af 2003, og at den er forblevet uændret i kraft siden den dato.
60.
Kommissionens klagepunkt vedrører dog mere specifikt, at der siden den 16. april 2003 er blevet tilføjet nye agenturdistrikter til listen over distrikter, for hvilke entreprisekontrakter ikke godkendes med den virkning, at adgangen til det tyske arbejdsmarked de facto er blevet mere begrænset.
61.
Jeg deler ikke Kommissionens opfattelse, hvorefter dette udgør en tilsidesættelse af »stand still«-klausulen.
62.
Som den tyske regering har fremhævet, bliver distrikter, der er omfattet af arbejdsmarkedsbeskyttelsesklausulen ifølge gennemførelsesvejledningen anvendt af de tyske myndigheder, offentliggjort på en liste, som opdateres hvert kvartal. Denne liste og dens opdateringer er derfor kun en følge af anvendelsen af reglen i gennemførelsesvejledningen, ifølge hvilken entreprisekontrakter ikke godkendes for agenturdistrikter, hvori den gennemsnitlige arbejdsløshedsprocent i de seneste seks måneder har ligget mindst 30% over den gennemsnitlige arbejdsløshedsprocent i Tyskland. Derfor er denne forstået således kun deklaratorisk. Med andre ord er den omstridte tilføjelse af spærrede distrikter efter den 16. april 2003 kun et resultat af anvendelsen på grund af ændrede faktiske forhold — nemlig stigningen i arbejdsløshedsprocenten for visse distrikter — af de samme betingelser eller begrænsninger, som allerede blev anvendt i den omhandlede forvaltningspraksis før denne dato.
63.
Selv om dette kan indebære, at resultatet bliver, at der de facto udstationeres færre polske arbejdstagere i forbindelse med levering af tjenesteydelser i Tyskland (
30
), kan tilføjelsen af distrikter ikke anses for at udgøre strengere betingelser for den midlertidige udstationering af arbejdstagere, som »stand still«-klausulen skal udelukke. Det er indbygget i retlige betingelser, at disse også kan være til ulempe for dem, hvis rettigheder de finder anvendelse på, hvis der sker ændringer i de relevante fakta, uden at betingelserne i sig selv ændres eller bliver strengere.
64.
På baggrund heraf må Kommissionens andet klagepunkt, hvorefter Tyskland har tilsidesat »stand still«-klausulen, forkastes som ugrundet.
V — Sagens omkostninger
65.
Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, kan det pålægges den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis den vindende part har nedlagt påstand herom, og i henhold til reglementets artikel 69, stk. 3, kan Domstolen fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, eller hvor der foreligger ganske særlige grunde.
66.
I denne sag, hvor Kommissionen bør gives medhold i det ene af sine to klagepunkter, bør Kommissionen pålægges at betale halvdelen af omkostningerne og Forbundsrepublikken Tyskland den anden halvdel.
67.
I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, bør Republikken Polen pålægges at bære sine egne omkostninger.
VI — Forslag til afgørelse
68.
Jeg foreslår derfor Domstolen at fastslå følgende:
»1)
Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF, idet den i sin forvaltningspraksis fortolker ordene »Unternehmen der anderen Seite« (»en virksomhed fra den anden part«), som er anvendt i artikel 1, stk. 1, i overenskomsten mellem regeringerne for Forbundsrepublikken Tyskland og Republikken Polen af 31. januar 1990 vedrørende udstationering af arbejdstagere fra polske virksomheder med henblik på udførelse af entrepriseaftaler, som »tyske virksomheder«.
2)
I øvrigt frifindes Forbundsrepublikken Tyskland.
3)
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber og Forbundsrepublikken Tyskland pålægges hver at betale halvdelen af sagens omkostninger.
4)
Republikken Polen pålægges at bære sine egne sagsomkostninger.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Akt vedrørende betingelserne for Den Tjekkiske Republiks, Republikken Estlands, Republikken Cyperns, Republikken Letlands, Republikken Litauens, Republikken Ungarns, Republikken Maltas, Republikken Polens, Republikken Sloveniens og Den Slovakiske Republiks tiltrædelse og tilpasningerne af de traktater, der danner grundlag for Den Europæiske Union (EUT 2003 L 236, s. 875: »tiltrædelsesakten af 2003«).
(
3
) – BGBl. 1990 II, s. 602, i udgaven af 8.12.1990 (BGBl. 1992 II, s. 93). Da ændringen af indebar, at afsnit 2 i overenskomstens artikel 1 blev slettet, skal jeg i det førlgende henvise til overenskomstens artikel 1, og ikke artikel 1, stk. 1. Kun den tyske og den polske version er autentiske. Den engelske oversættelse, som der er citeret fra i dette forslag til afgørelse, er baseret på den, der er offentliggjort i UN Treaty Series (United Nations Treaty Series, bind 1708, I-29540).
(
4
) – Jf. i denne retning bl.a. dom af 10.5.2001, sag C-152/98, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 3463, præmis 20, og af, sag C-96/89, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 2461, præmis 15.
(
5
) – Jf. bl.a. dom af 18.7.2007, sag C-490/04, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6095, præmis 26, og af, sag C-475/98, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 9797, præmis 36.
(
6
) – Jf. i denne retning dom af 18.1.2001, sag C-83/99, Kommissionen mod Spainen, Sml. I, s. 445, præmis 25, og af, sag 288/83, Kommissionen mod Irland, Sml. s. 1761, præmis 22.
(
7
) – Jf. i denne retning bl.a. dom af 16.12.2008, sag C-47/07 P, Masdar, Sml. I, s. 9761, præmis 81, og af, sag C-213/06 P, EAR, Sml. I, s. 6733, præmis 33.
(
8
) – Jf. særligt dom af 15.1.2002, sag C-55/00, Gottardo, Sml. I, s. 413, præmis 32-34.
(
9
) – Jf. i denne retning bl.a. Gottardo-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 8, samt dom af 5.11.2002, sag C-476/98, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 9855, og af, sag C-376/03, D., Sml. I, s. 5821.
(
10
) – Jf. især generaladvokat Van Gervens forslag til afgørelse i forbindelse med dom af 2.8.1993, sag C-23/92, Grana-Novoa, Sml. I, s. 4505, præmis 12, og D.-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 61 ff..
(
11
) – Jf. navnlig dom af 25.7.1991, sag C-76/90, Säger, Sml. I, s. 4221, præmis 12, af, sag C-353/89, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 4069, præmis 14, og af, sag C-17/92, Distribuidores Cinematográficos, Sml. I, s. 2239, præmis 13, samt dommen i sag C-490/04, Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 83.
(
12
) – Jf. således f.eks. dom af 28.1.1986, sag 270/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 273, præmis 18, og af, sag C-1/93, Halliburton Services mod Staatssecretaris van Financien, Sml. I, s. 1137, præmis 15.
(
13
) – Jf. f.eks. dom af 9.3.2000, sag C-355/98, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 1221, præmis 27, og af, sag 205/84, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 3755, præmis 52.
(
14
) – Jf. dom af 21.9.1999, sag C-307/97, Saint-Gobain ZN, Sml. I, s. 6161, præmis 33, og jf. også i denne forbindelse mit seneste forslag til afgørelse af i den verserende sag C-301/08, Bogiatzi, punkt 55.
(
15
) – Dom af 27.9.1988, sag 235/87, Matteucci, Sml. s. 5589, præmis 16.
(
16
) – Jf. Saint-Gobain ZN-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 14, præmis 57-59, dommen i sag C-476/98, Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 149, og Gottardo-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 32.
(
17
) – Gottardo-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 34.
(
18
) – Jf. punkt 33 ovenfor.
(
19
) – Jf. herom Gottardo-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 36, og Saint-Gobain ZN-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 14, præmis 59 og 60.
(
20
) – Jf. således Gottardo-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 36 og 37, Saint-Gobain ZN-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 14, præmis 59, og også, med hensyn til formålet med artikel 307 EF, dom af 14.1.1997, sag C-124/95, Centro-Com, Sml. I, s. 81, præmis 55 og 56.
(
21
) – Jf. herved Matteucci-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 19-22: Det gør ingen forskel i denne henseende, at overenskomsten var indgået, før Polen blev en medlemsstat.
(
22
) – Jf. således D.-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 59 og 63, samt dom af 12.12.2006, sag C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Sml. I, s. 11673, præmis 88-93, og af, sag C-194/06, Orange European Smallcap Fund NV, Sml. I, s. 3747, præmis 51.
(
23
) – Jf. D.-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 52, og Saint-Gobain ZN-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 14, præmis 56.
(
24
) – Jf. hertil også dom af 12.5.1998, sag C-336/96, Gilly, Sml. I, s. 2793, præmis 30, og dommen i sag 270/83, Kommissionen mod Frankrig, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 19.
(
25
) – Jf. bl.a. dommen i sag C-490/04, Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 86, og dom af 21.5.2002, sag C-451/99, Cura Anlagen, Sml. I, s. 3193, præmis 31.
(
26
) – Jf. således f.eks. dom af 19.6.2008, sag C-319/06, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 4323, præmis 51.
(
27
) – Jf. således f.eks. dom af 19.1.1999, sag C-348/96, Calfa, Sml. I, s. 11, præmis 21, og dommen i sag C-319/06, Kommissionen mod Luxemborg, nævnt ovenfor i fodnote 26, præmis 50.
(
28
) – Jf. således dommen i sagen Distribuidores Cinematográficos, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 21, samt dom af 25.7.1991, sag C-288/89, Mediavet, Sml. I, s. 4007, præmis 11, og af, sag C-10/90, Masgio, Sml. I, s. 1119, præmis 24.
(
29
) – If. herved Centro-Com-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 58, samt dom af 28.3.1995, sag C-324/93, Evans Medical og Macfarlan Smith, Sml. I, s. 563, præmis 29, og af, sag C-141/99, Algemene Maatschappij voor Investering (AMID), Sml. I, s. 11619, præmis 18.
(
30
) – Men også vice-versa.