62009CC0437_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. La presente petición de decisión prejudicial, que tiene por objeto, en esencia, la interpretación de los artículos 81 CE, 82 CE y 86 CE, ha sido planteada en el marco de un litigio entre la entidad de previsión AG2R Prévoyance (en lo sucesivo, «AG2R») y una empresa de panadería artesanal, Beaudout Père et Fils S.A.R.L. (en lo sucesivo, «Beaudout»), relativo a la negativa de ésta a adherirse al régimen de reembolso obligatorio complementario de gastos de asistencia sanitaria ofrecido por AG2R para el sector de la panadería artesanal en Francia. (2)
2. Aunque este asunto se inscribe en el contexto de una jurisprudencia relativamente abundante sobre la aplicabilidad de las normas sobre competencia del Tratado a organismos encargados de la gestión de regímenes de protección social, su interés principal reside, a mi juicio, en las precisiones que puede aportar a la interpretación del concepto de empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE.
II. Marco jurídico
A. Legislación francesa
3. En Francia, el reembolso de los gastos realizados con motivo de una enfermedad o de un accidente está parcialmente cubierto por el régimen básico de la seguridad social. La parte de los gastos que corre por cuenta del asegurado puede ser objeto de un reembolso parcial a través de un seguro complementario de salud. Cerca del 93 % de la población que reside en Francia está cubierta por un seguro complementario de asistencia sanitaria. (3)
4. La afiliación de los trabajadores por cuenta ajena de un sector profesional determinado a dicha cobertura complementaria puede estar prevista por un acuerdo o convenio colectivo firmado entre los representantes de los empresarios y de los trabajadores, con arreglo al artículo L. 911‑1 del code de la sécurité sociale.
5. El artículo L. 912‑1 de dicho Código organiza el dispositivo de afiliación obligatoria a un régimen complementario de asistencia sanitaria. Este artículo indica que, cuando los acuerdos profesionales o interprofesionales mencionados en el artículo L. 911‑1 prevean la mutualización de los riesgos cuya cobertura organicen con uno o varios de los organismos indicados en el artículo 1 de la Ley nº 89‑1009, de 31 de diciembre de 1989, por la que se refuerzan las garantías ofrecidas a las personas aseguradas contra determinados riesgos, o con una o varias de las entidades señaladas en el artículo L. 370‑1 del code des assurances, a los que se adhieren entonces obligatoriamente las empresas pertenecientes al ámbito de aplicación de dichos acuerdos, éstos incluirán una cláusula que determine en qué condiciones y con qué periodicidad podrán examinarse nuevamente las modalidades de organización de la mutualización de riesgos. La periodicidad del nuevo examen no podrá exceder de cinco años.
6. El artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale precisa también que, cuando los acuerdos mencionados en el párrafo primero se apliquen a una empresa que, antes de la fecha de entrada en vigor de aquellos, se haya adherido o haya suscrito un contrato con un organismo distinto del previsto por los acuerdos para garantizar los mismos riesgos a un nivel equivalente, serán aplicables las disposiciones del párrafo segundo del artículo L. 132‑23 del code du travail.
7. El artículo L. 132‑23, párrafo segundo, del code du travail establece que, en el supuesto de que convenios sectoriales o acuerdos profesionales o interprofesionales pasen a ser aplicables en la empresa después de la celebración de convenios o acuerdos negociados en vigor, las disposiciones de dichos convenios o acuerdos se adaptarán en consecuencia.
8. A tenor del artículo 1 de la Ley nº 89‑1009, de 31 de diciembre de 1989, en su versión modificada por la Ley nº 94‑678, de 8 de agosto de 1994, al que hace referencia el artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale, las actividades de previsión sólo podrán ser llevadas a cabo por las compañías de seguros, las entidades de previsión, reguladas por el code de la sécurité sociale o el code rural, y las mutualidades.
9. Las entidades de previsión están reguladas en el título 3 del libro IX del code de la sécurité sociale. En virtud del artículo L. 931‑1 de dicho Código, estas entidades son personas jurídicas de Derecho privado sin ánimo de lucro, administradas paritariamente por miembros adherentes (las empresas que han suscrito un contrato con dicho organismo) y miembros participantes (trabajadores afiliados y antiguos trabajadores de los miembros adherentes). Su objeto comprende la cobertura de los riesgos de lesiones corporales relacionados con accidentes y enfermedades. Los artículos L. 931‑4 a L. 932‑5 del code de la sécurité sociale regulan la constitución, el modo de funcionamiento, la disolución de las entidades de previsión y las operaciones que pueden llevar a cabo. En particular, estas entidades deben ser autorizadas por la autoridad nacional de supervisión prudencial (4) y están sujetas a obligaciones legales y reglamentarias en materia de dotación de provisiones (5) y de margen de solvencia. (6)
B. Acuerdo adicional al convenio colectivo nacional
10. El 24 de abril de 2006, el sindicato de los empresarios panaderos y los diferentes sindicatos de trabajadores del sector celebraron un acuerdo adicional al convenio colectivo nacional de las empresas artesanales de la panadería y la panadería-pastelería de 19 de marzo de 1978 (en lo sucesivo, «convenio colectivo nacional»), mediante el que se estableció un régimen de «reembolso complementario de gastos de asistencia sanitaria» en el sector de la panadería artesanal (en lo sucesivo, «acuerdo adicional»).
11. Este acuerdo adicional se aplica a todas las empresas comprendidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo nacional y se establece en beneficio de todos los trabajadores que tengan un mes de antigüedad en una misma empresa. Según su exposición de motivos, el acuerdo adicional responde especialmente al objetivo de mutualización de riesgos en el ámbito profesional que, por una parte, permite paliar las dificultades encontradas por determinadas empresas de la profesión, por lo general pequeñas empresas, al establecer una protección social complementaria y, por otra, garantiza el acceso a las garantías colectivas, sin tener en cuenta, en particular, la edad o el estado de salud.
12. A tenor del artículo 4 del acuerdo adicional, estarán cubiertos por el régimen complementario todos los actos y gastos corrientes en el período de garantía que hayan sido objeto de un reembolso y de un descuento individualizado del régimen básico de seguridad social en virtud de la legislación de «enfermedad», «accidentes de trabajo/enfermedades profesionales» y «maternidad», así como los actos y gastos no asumidos por éste, expresamente indicados en el cuadro de garantías que figura como anexo al acuerdo adicional. (7)
13. Según el artículo 5 del acuerdo adicional, la cotización correspondiente a los años 2007 y 2008 era de 40 euros al mes por trabajador en lo que respecta al régimen general. (8) Esta cotización, que debe ser examinada nuevamente después del segundo año de aplicación del régimen, es sufragada a medias por el empresario.
14. Conforme al artículo 13 del acuerdo adicional, AG2R fue designada como organismo asegurador del régimen complementario, se rige por el code de la sécurité sociale como entidad de previsión y depende de la autoridad de control de las aseguradoras y mutualidades. Este artículo señala también que las modalidades de organización de la mutualización del régimen serán examinadas nuevamente por la comisión nacional paritaria del sector en una reunión, en el plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo adicional.
15. El artículo 14 del acuerdo adicional, denominado «cláusula de migración», establece el carácter obligatorio de la adhesión al régimen de reembolso complementario de gastos de asistencia sanitaria desde la fecha de entrada en vigor del acuerdo adicional. Este artículo estipula que la obligatoriedad de dicha adhesión también es válida para las empresas que ya hayan suscrito un contrato complementario de asistencia sanitaria con otro organismo asegurador, con garantías idénticas o superiores a las previstas en el acuerdo adicional.
16. Con arreglo al artículo 16 del acuerdo adicional, éste entró en vigor el 1 de enero de 2007.
17. Mediante Orden de 16 de octubre de 2006, (9) y a raíz de las solicitudes de extensión presentadas por las organizaciones firmantes del acuerdo adicional, el ministre de l’Emploi, de la Cohésion sociale et du Logement extendió a todas las empresas artesanales de panadería‑pastelería establecidas en el territorio nacional los efectos y las sanciones previstas por el acuerdo adicional, haciendo obligatorias sus disposiciones.
III. Hechos que originaron el litigio principal y cuestión prejudicial
18. Beaudout, en lo que respecta al seguro complementario de salud, está afiliado a la compañía aseguradora ABELA desde el 10 de octubre de 2006.
19. Al negarse a adherirse al régimen de AG2R, Beaudout fue demandado por ésta ante el Tribunal de grande instance de Périgueux para que se le ordenara regularizar su adhesión y abonar las cotizaciones atrasadas desde la fecha de entrada en vigor del acuerdo adicional, a saber, desde el 1 de enero de 2007.
20. Con carácter incidental, Beaudout impugnó la legalidad del acuerdo adicional.
21. Después de haber desestimado algunas de las alegaciones de Beaudout acerca de la compatibilidad del acuerdo adicional con el Derecho interno, el órgano jurisdiccional remitente trató de comparar la situación del asunto sometido ante él con la que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1999, Albany. (10)
22. Tras comprobar que, a diferencia del fondo de pensiones controvertido en la sentencia Albany, antes citada, al que la afiliación era obligatoria con posibilidad de exenciones, en el caso de autos no era posible ninguna exención con arreglo a la interpretación del artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale y del artículo 14 del acuerdo adicional, el órgano jurisdiccional remitente consideró que la sentencia Albany, antes citada, no podía aplicarse por analogía a los hechos que se le habían sometido. El órgano jurisdiccional remitente también señaló que AG2R «parecía ocupar una posición dominante en el sector afectado de la panadería y de la panadería-pastelería y […] parece encontrarse en la imposibilidad manifiesta de satisfacer la demanda que presenta el mercado para ese tipo de actividad».
23. En consecuencia, el Tribunal de grande instance de Périgeux (Francia) suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«La organización de un dispositivo de afiliación obligatoria a un régimen complementario de salud, como el previsto en el artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale, y el acuerdo adicional hecho obligatorio por los poderes públicos, a petición de las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores de un sector determinado, que prevé la afiliación a un organismo único designado para gestionar un régimen complementario de asistencia sanitaria sin que las empresas del sector afectado tengan ninguna posibilidad de obtener una exención de afiliación, ¿son conformes con las disposiciones de los artículos 81 CE y 82 CE o pueden hacer que el organismo designado pase a ocupar una posición dominante constitutiva de un abuso?»
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
24. Con arreglo al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia, presentaron observaciones escritas las partes del litigio principal, los Gobiernos alemán y francés y la Comisión Europea.
25. Dichas partes interesadas y el Gobierno belga fueron también oídos en la vista que se celebró el 30 de septiembre de 2010, con excepción del Gobierno alemán, que no deseó estar representada en ella.
V. Análisis
A. Observaciones preliminares
26. Del tenor de la cuestión prejudicial, que constituye la premisa a partir de la cual esta se plantea, resulta que la organización del dispositivo de afiliación obligatoria al régimen complementario de asistencia sanitaria controvertido en el litigio principal, que se deriva de la legislación y de la normativa francesas,
no permite ninguna
exención de afiliación en beneficio de las empresas del sector de la panadería-pastelería artesanal en Francia.
27. Esta premisa me lleva a formular las dos series de observaciones siguientes, que atañen respectivamente al Derecho interno y al Derecho de la Unión.
28. Por lo que respecta a las observaciones relativas al Derecho interno, del postulado recordado en el punto 26 de las presentes conclusiones, del que partió el órgano jurisdiccional remitente, se desprende que, según parece, éste considera, en el sentido de la argumentación expuesta ante él por AG2R, que la adaptación de los convenios o acuerdos anteriores a la creación de un dispositivo de afiliación obligatorio como el controvertido en el litigio principal, prevista en el artículo L. 132‑23, párrafo segundo, del code du travail, debe interpretarse en el sentido de que obliga a las empresas del sector de la panadería-pastelería artesanal francesa a renunciar a su cobertura anterior y, en consecuencia, a hacer uso de la cláusula de migración, prevista en el acuerdo adicional, afiliándose a AG2R. (11)
29. Además, parece que el órgano jurisdiccional remitente también admite que dicha obligación que se impone a las empresas del sector afectado es válida asimismo en el Derecho interno, no sólo cuando los convenios o acuerdos anteriores garanticen los mismos riesgos a un nivel equivalente, en el sentido del artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale, sino también, en su caso, cuando la cobertura ofrecida sea superior. (12) Naturalmente, no corresponde al Tribunal de Justicia replantear la interpretación del Derecho interno adoptada por el órgano jurisdiccional remitente, ni siquiera implícitamente.
30. Por lo que se refiere a las observaciones relativas al Derecho de la Unión, considero que, mientras que el órgano jurisdiccional remitente ha circunscrito su cuestión prejudicial a la interpretación de los artículos 81 CE y 82 CE, la referencia expresa a la legislación y a la normativa francesas contenida en el propio tenor de dicha cuestión debe dar lugar a que el Tribunal de Justicia incluya los artículos 10 CE y 86 CE en el examen de dicha cuestión y en la respuesta que ha de dársele.
31. En efecto, no hay la menor duda de que el órgano jurisdiccional remitente no sólo tiene que apreciar el comportamiento de una empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE, sino también y sobre todo la compatibilidad con dichos artículos de las medidas legislativas y reglamentarias adoptadas por un Estado miembro, como el artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale y la Orden Ministerial que extendió el acuerdo adicional al convenio colectivo nacional a todas las empresas artesanales francesas del sector de la panadería‑pastelería.
32. Pues bien, por una parte, la lectura conjunta de los artículos 10 CE y 81 CE obliga a los Estados miembros a no adoptar o mantener en vigor medidas, ni siquiera legislativas o reglamentarias, que puedan desvirtuar el efecto útil de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas. (13) Por otra parte, el artículo 86 CE, apartado 1, obliga en particular a los Estados miembros a no adoptar ni mantener, respecto de las empresas a las que hayan concedido derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado y les prohíbe, por tanto, hacer que dichas empresas abusen de su posición dominante en el sentido del artículo 82 CE.
33. Además, nada se opone a que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan resultar de utilidad al juez nacional sin que este los haya mencionado expresamente en su petición de decisión prejudicial, teniendo en cuenta especialmente la motivación de la resolución del órgano jurisdiccional remitente y el objeto de litigio. (14)
34. En el presente asunto, de los motivos de la resolución de remisión se desprende que al órgano jurisdiccional que conoce del litigio principal se le plantea el problema de determinar, en primer lugar, si la organización de una afiliación obligatoria a un régimen complementario de asistencia sanitaria, como la que resulta del artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale en relación con el artículo 14 del acuerdo adicional, es contraria a los artículos 10 CE y 81 CE, y, en segundo lugar, si se hace que un organismo como AG2R, al que las empresas pertenecientes a un sector de actividad determinado y a un territorio determinado tienen la obligación de afiliarse debido al derecho exclusivo que se le ha concedido, sin posibilidad de exención, abuse de su posición dominante.
35. En consecuencia, reformulando así la cuestión planteada según se desprende de la motivación de la resolución de remisión, a continuación se examinará esta cuestión en relación con cada uno de los dos elementos que se acaban de señalar.
B. Sobre la interpretación de los artículos 10 CE y 81 CE en el contexto de la organización de una afiliación obligatoria a un régimen complementario de asistencia sanitaria
36. Al igual que las partes interesadas que han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia, con excepción de Beaudout, considero que un acuerdo como el del litigio principal y el acto por el que dicho acuerdo fue extendido a todas las panaderías artesanales francesas no están comprendidos en el ámbito de aplicación de los artículos 10 CE y 81 CE.
37. A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia ha declarado, en sus sentencias antes citadas Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken, que de una interpretación útil y coherente de las disposiciones del Tratado, consideradas en su conjunto, se desprende que los acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales para el logro de objetivos de política social, por razón de su naturaleza y de su objeto, no deben considerarse comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE, apartado 1). (15)
38. Pues bien, en el presente asunto, por lo que respecta a la naturaleza del acuerdo controvertido en el litigio principal, procede señalar que fue celebrado en forma de acuerdo adicional a un convenio colectivo y constituye el resultado de una negociación colectiva entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores.
39. En cuanto a su objeto, al igual que el acuerdo controvertido en el asunto que dio lugar a la sentencia van der Woude, (16) el acuerdo en el litigio principal establece, en el sector de la panadería artesanal, un régimen complementario de asistencia sanitaria que contribuye a la mejora de las condiciones de trabajo de los trabajadores, no sólo garantizándoles los medios necesarios para hacer frente a gastos de enfermedad, sino también reduciendo los gastos que, a falta de convenio colectivo, tendrían que ser soportados por los propios trabajadores. Sobre este último extremo, ha de recordarse que, en virtud del acuerdo adicional, las cotizaciones abonadas por los trabajadores se fijan a tanto alzado, con independencia de las prestaciones proporcionadas, y son abonadas a medias por los empresarios.
40. En segundo lugar, el hecho de que el acuerdo controvertido en el litigio principal no prevea ninguna exención de afiliación al régimen complementario que establece no tiene, a mi juicio, ninguna consecuencia sobre la inaplicabilidad de la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, ya que ni la naturaleza ni el objeto del acuerdo controvertido en el litigio principal resultan modificados por la inexistencia de dicha cláusula.
41. Por lo demás, ha de señalarse que, en las sentencias antes citadas, Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken, que versaban sobre la afiliación obligatoria de las empresas de un sector de actividad a un régimen de pensión complementaria, que preveía una posibilidad de exención, el Tribunal de Justicia no atribuyó ninguna importancia especial a la existencia de dicha exención de afiliación en el marco de la interpretación que adoptó del artículo 81 CE, apartado 1.
42. El Tribunal de Justicia tampoco consideró que debía modificar su examen de la naturaleza y del objeto del acuerdo celebrado entre interlocutores sociales en la sentencia van der Woude, antes citada, aun cuando se trataba de un convenio colectivo que obligaba a los empresarios de un sector determinado a abonar una cotización en concepto de seguro complementario de asistencia sanitaria a un asegurador concreto, sin que existiera la posibilidad de exención de afiliación a dicho organismo o al asegurador designado por éste. (17)
43. Por consiguiente, al situarse únicamente en el terreno del examen de la naturaleza y del objeto de los acuerdos controvertidos, el Tribunal de Justicia se apartó claramente a este respecto de las conclusiones del Abogado General Jacobs en los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas, Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken, que había considerado, no sin algunas reservas, que sólo los convenios colectivos que trataran sobre cuestiones centrales de la negociación colectiva, como los salarios y las condiciones de trabajo, y que no afectaran (directamente) a terceros o a otros mercados, podían no estar comprendidos en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1. (18) Desde esta perspectiva, el Abogado General Jacobs consideraba que la circunstancia de que, en los asuntos que dieron lugar a dichas sentencias, el convenio colectivo no entrañara ningún efecto
real de exclusión
de aseguradores distintos del fondo de pensiones designado por los interlocutores sociales, debido en particular a la existencia de la cláusula de exención de filiación, permitía excluir dicho convenio del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1. (19) En cuanto a la afiliación obligatoria, debida a la intervención del Ministro neerlandés, ésta constituía una cuestión que debía ser objeto de una apreciación diferente.
44. Por consiguiente, es correcto considerar, como señala la Comisión en sus observaciones escritas, que, para determinar si un convenio colectivo que establece un régimen complementario de asistencia sanitaria que prevé una afiliación obligatoria está comprendido en el artículo 81 CE, apartado 1, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no atribuye ninguna importancia a las modalidades de dicha afiliación obligatoria, aunque ésta se desprenda del propio convenio colectivo.
45. De ello se sigue que, en el presente asunto, para apreciar si el acuerdo controvertido está comprendido en el ámbito de prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, ya no es necesario preguntarse si la afiliación obligatoria resulta únicamente del artículo 14 del acuerdo adicional o de la aplicación conjunta de dicha cláusula y del artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale.
46. Por último, en tercer lugar, en lo que respecta a la decisión adoptada por los poderes públicos el 16 de octubre de 2006 de extender el acuerdo controvertido en el litigio principal a todas las empresas del sector de actividad afectado, de modo que dicho acuerdo se hiciera obligatorio para dichas empresas a petición de los interlocutores sociales, de las sentencias antes citadas, Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken también se desprende que no puede considerarse que dicha decisión impone o favorece la celebración de acuerdos contrarios al artículo 81 CE o refuerza los efectos de dichos acuerdos en contravención de los artículos 10 CE y 81 CE, ya que, en particular y como ya he señalado, este tipo de acuerdos entre interlocutores sociales no está comprendido en la prohibición establecida en este último artículo. (20) En consecuencia, los Estados miembros pueden hacer obligatorio este acuerdo para las personas que no están vinculadas por sus estipulaciones. (21)
47. Por lo tanto, propongo que se responda a la primera parte de la cuestión prejudicial en el sentido de que, por una parte, la organización de un dispositivo de afiliación a un régimen complementario de asistencia sanitaria que prevé la afiliación a un organismo único, sin que las empresas del sector afectado tengan ninguna posibilidad de obtener una exención de afiliación, no está comprendida en la prohibición prevista en el artículo 81 CE, apartado 1, y, por otra parte, los artículos 10 CE y 81 CE no se oponen a la decisión de los poderes públicos de hacer obligatorio, a petición de las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores de un sector de actividad determinado, un acuerdo resultante de negociaciones colectivas que establece la afiliación a un régimen complementario de asistencia sanitaria para todas las empresas del sector afectado.
C. Sobre la interpretación de los artículos 82 CE y 86 CE en el contexto de la atribución de un derecho exclusivo al organismo encargado del régimen complementario de asistencia sanitaria, sin posibilidad de exención de afiliación, y del eventual abuso de posición dominante
48. La excepción a la aplicación de la prohibición prevista en el artículo 81 CE, apartado 1, que resulta del análisis que acaba de realizarse sobre el fundamento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se extiende al artículo 82 CE.
49. De este modo, aunque en las sentencias antes citadas, Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken, así como en la sentencia Pavlov y otros, (22) el Tribunal de Justicia declaró la inaplicabilidad de la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, a los acuerdos controvertidos en dichos asuntos debido a su naturaleza y a su objeto, consideró no obstante que los fondos encargados de gestionar los regímenes de pensiones complementarias establecidos por dichos acuerdos constituían empresas, en el sentido de las normas sobre competencia del Tratado, que disponían de un derecho exclusivo que les confería una posición dominante sobre una parte sustancial del mercado común, en el sentido del artículo 82 CE, pero a las que se había concedido la gestión de un servicio de interés económico general, en el sentido del artículo 86 CE, apartado 2. (23)
50. Por consiguiente, para responder adecuadamente a la segunda parte de la cuestión que resulta de la petición de decisión prejudicial formulada por el Tribunal de grande instance de Périgueux, es preciso verificar, teniendo en cuenta los elementos obrantes en autos, si el organismo encargado del régimen complementario de asistencia sanitaria en el litigio principal constituye una empresa, en el sentido del artículo 82 CE que puede ser puesta en una posición dominante que explota abusivamente sin que concurran los requisitos de aplicación del artículo 86 CE, apartado 2.
1. Sobre la condición de empresa, en el sentido de las normas sobre competencia del Tratado, de un organismo gestor de un régimen complementario de asistencia sanitaria como AG2R
51. Por lo que respecta a la condición de empresa de AG2R, parece que el órgano jurisdiccional remitente admite que este organismo posee todas las características de la misma, atendiendo, por analogía, a los pasajes pertinentes de la motivación de la sentencia Albany, antes citada.
52. Sin embargo, las partes interesadas que han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia están divididas a este respecto. Aunque las partes del litigio principal no cuestionan la condición de empresa de AG2R, el Gobierno alemán considera que el órgano jurisdiccional remitente no ha aportado elementos suficientes para responder a esta cuestión. Por su parte, el Gobierno francés sostiene que el órgano jurisdiccional remitente no ha verificado debidamente la condición de empresa de AG2R y alega, además, que, dadas las diferencias existentes entre el régimen complementario de asistencia sanitaria del que está encargado este organismo y el fondo de pensiones controvertido en el litigio que dio lugar a la sentencia Albany, antes citada, la mera lectura de esta última sentencia no permite calificar a AG2R de empresa en el sentido de las normas sobre competencia del Tratado. Por último, aunque con matices, la Comisión considera en esencia que, al superar el examen concreto del régimen complementario de asistencia sanitaria confiado a AG2R por el acuerdo adicional en el litigio principal –del que parece delicado extraer una conclusión definitiva habida cuenta de los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia–, ha de tomarse en consideración el marco jurídico general en el que se inscriben las operaciones de previsión en Francia, del que debe inferirse que un organismo como AG2R ofrece sus servicios en competencia con las compañías de seguros y responde, en consecuencia, a la calificación de «empresa» en el sentido del artículo 82 CE.
53. Aun cuando, por mi parte y por las razones expuestas más adelante, comparto en principio el análisis sobre el fondo de esta cuestión llevado a cabo por la Comisión en sus observaciones escritas y en la vista ante el Tribunal de Justicia, las posiciones divergentes de las partes interesadas suscitan, a mi juicio, un problema procesal de carácter general, a saber, el de la posibilidad de replantear ante el Tribunal de Justicia la operación de calificación jurídica de los hechos (y no su apreciación) (24) realizada por el órgano jurisdiccional remitente.
54. A este respecto, ha de recordarse que el órgano jurisdiccional remitente –probablemente debido a la convergencia de las alegaciones de las partes en litigio principal sobre este extremo– no manifiesta ninguna duda sobre la calificación de AG2R como «empresa» en el sentido del artículo 82 CE.
55. Ahora bien, por este motivo, cabría afirmar que el órgano jurisdiccional remitente ha resuelto este extremo –lo que explicaría por qué ha proporcionado muy pocos elementos de hecho y de Derecho sobre dicha calificación– y que, en consecuencia, no se pregunta al Tribunal de Justicia sobre este aspecto, que debe considerarse acreditado a efectos del presente procedimiento. (25)
56. A la inversa y como parecen plantear el Gobierno francés y la Comisión, sería posible considerar que dicha operación de calificación jurídica no debe privar al Tribunal de Justicia de la labor de indicar los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que permiten invalidar o confirmar tal calificación jurídica, máxime cuando, como en el litigio principal, esta operación (la existencia de una empresa en el sentido de las normas sobre competencia del Tratado) constituye un requisito de aplicación de las normas del Derecho de la Unión (los artículos 82 CE y 86 CE) cuya interpretación solicita el órgano jurisdiccional remitente.
57. En mi opinión, debe darse preferencia a esta segunda solución. En efecto, del mismo modo que el Tribunal de Justicia no puede estar vinculado por la interpretación del Derecho de la Unión adoptada por un órgano jurisdiccional nacional en el marco de una petición de decisión prejudicial, (26) en principio, tampoco debe renunciar a apreciar la exactitud de una calificación jurídica realizada por un juez nacional sobre un concepto de Derecho de la Unión, en el caso de autos el de empresa en el sentido
de las normas sobre competencia del Tratado.
58. Una vez expuestas estas consideraciones procesales, hay que recordar que, en el contexto del Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. (27) A este respecto, el Tribunal de Justicia define una actividad económica como cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado. (28)
59. En el ámbito de la seguridad social, el Tribunal de Justicia ha establecido dos criterios principales que permiten verificar el carácter económico o no de la actividad ejercida por el organismo u organismos encargados de los distintos regímenes. El Tribunal de Justicia examina, por un lado, si el régimen de que se trata aplica el principio de solidaridad y, por otro, en qué medida dicho régimen está sujeto al control del Estado. (29) En el supuesto de que el régimen aplique el principio de solidaridad y se encuentre bajo el control del Estado, se considerará que el organismo encargado del régimen no ejerce una actividad económica y no estará comprendido, en consecuencia, en el ámbito de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE.
60. De este modo el Tribunal de Justicia ha declarado que determinados organismos encargados de los regímenes obligatorios de seguro de enfermedad y de seguro de vejez que se limitan a aplicar la ley y no tienen ninguna posibilidad de influir en la cuantía de las cotizaciones, la utilización de los fondos o la determinación del nivel de las prestaciones ejercen una actividad que se basa en el principio de solidaridad nacional y carece de toda finalidad lucrativa. (30)
61. Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que la inexistencia de relación directa entre las cotizaciones abonadas por los asegurados y las prestaciones pagadas por un organismo encargado de un régimen obligatorio de seguro contra los riesgos de accidentes laborales y la fijación, por el Estado, del importe de las prestaciones y de las cotizaciones deben dar lugar a considerar que dicho organismo cumple una función de carácter exclusivamente social y no económica. (31)
62. En cambio, en las situaciones en las que se trataba de regímenes complementarios al régimen básico, incluso cuando dichos regímenes reunían una parte de las características de los regímenes que perseguían una función exclusivamente social, (32) se ha declarado que los organismos encargados de ellos eran empresas en el sentido de las normas sobre competencia del Tratado.
63. De este modo, en la sentencia Fédération française des sociétés d’assurance y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia consideró que una entidad con fines no lucrativos, que gestionaba un régimen de seguro de vejez facultativo que completaba un régimen básico obligatorio, que funcionaba con arreglo al principio de capitalización y cuyas prestaciones dependían únicamente del importe de las cotizaciones, poseía las características de una empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE. A este respecto, procede señalar que ni la finalidad de carácter social, ni las exigencias de solidaridad, entre ellas la independencia de las cotizaciones en relación con el riesgo, sin selección previa de las personas aseguradas, ni el resto de las reglas relativas, en particular, a las limitaciones impuestas a la entidad gestora al efectuar inversiones fueron consideradas suficientemente importantes para privar a la actividad del organismo controvertido de su carácter económico. (33)
64. Del mismo modo, en la sentencia Albany, antes citada, que, me permito recordar, trataba sobre un fondo sectorial de pensión complementaria sin ánimo de lucro, que se basaba en un sistema de afiliación obligatoria y aplicaba un mecanismo de solidaridad para la determinación del importe de las cotizaciones y del nivel de las prestaciones, el Tribunal de Justicia señaló que el fondo determinaba por sí mismo el importe de las cotizaciones y de las prestaciones, funcionaba según el principio de capitalización y estaba sujeto al control de la Cámara de seguros, al igual que las compañías de seguros. Además, el Tribunal de Justicia señaló que dicho fondo sectorial de pensiones tenía en ciertas circunstancias la obligación o la facultad de declarar exentas de la afiliación a determinadas empresas, lo cual entrañaba que ejercía una actividad económica en competencia con las compañías de seguros. (34)
65. ¿Qué conclusiones cabe deducir de esta jurisprudencia para el presente asunto?
66. En primer lugar, parece que el Tribunal de Justicia establece una clara dicotomía entre, por un lado, los regímenes obligatorios denominados «básicos», de los que hasta ahora siempre se ha considerado que los organismos gestores no se dedican a una actividad económica y, por otro, los regímenes complementarios, facultativos o declarados obligatorios por los poderes públicos, en los que los diferentes organismos encargados de la gestión han sido calificados de empresas en el sentido de las normas sobre competencia del Tratado.
67. En segundo lugar, es indudable que carecen de pertinencia para excluir el carácter económico de una actividad determinada las circunstancias de que un organismo gestor de un régimen complementario de asistencia sanitaria como el controvertido en el litigio principal no tenga ninguna finalidad lucrativa, y sea gestionado de manera paritaria por los interlocutores sociales o de que el régimen del que se encarga tenga una finalidad de carácter social, lo que acredita, en particular, la exposición de motivos del acuerdo adicional.
68. En cambio y en tercer lugar, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que es la libertad de que dispone el organismo en cuestión en lo que respecta a la determinación del importe de las cotizaciones y el valor de las prestaciones pagadas lo que parece ser crucial para verificar el grado de aplicación del principio de solidaridad, ya que el control del Estado se ejerce simultáneamente sobre la designación del organismo y sobre la gestión de los elementos esenciales del régimen. (35)
69. En primer lugar, en cuanto al principio de solidaridad, el Tribunal de Justicia considera que éste implica que las prestaciones pagadas al asegurado no sean estrictamente proporcionales a las cotizaciones que haya abonado. (36)
70. En el litigio principal, de los documentos obrantes en autos se desprende que las prestaciones garantizadas por el régimen complementario de asistencia sanitaria se determinan en una lista adjunta al acuerdo adicional, la cual enumera las prestaciones ofrecidas como complemento a las garantizadas por el régimen obligatorio básico de seguridad social. Además, el artículo 5 del acuerdo adicional fija el importe de las cotizaciones para los dos primeros años de funcionamiento del régimen, de manera global y uniforme para todos los afiliados, sin tener en cuenta su estado de salud o su edad, a saber, 40 euros mensuales por trabajador, de los que la mitad es abonada por los empresarios. (37) Con arreglo a dicho artículo, después del segundo año de aplicación del régimen, las partes firmantes del acuerdo adicional volverán a examinar el importe de la cotización en función de los resultados del régimen y de la evolución de los gastos sanitarios, así como de las legislaciones y normativas pertinentes.
71. Como la Comisión ha señalado acertadamente en sus observaciones escritas, no existe en consecuencia una relación directa entre las prestaciones pagadas y el importe de las cotizaciones abonadas.
72. Además, el hecho de que los empresarios participan por mitad en la cobertura sanitaria de sus trabajadores parece ser la expresión de un principio de solidaridad entre los primeros y los segundos, así como entre los empresarios dentro del sector de actividad correspondiente, con arreglo al objetivo de mutualización de riesgos en el ámbito profesional recordado por la exposición de motivos del acuerdo adicional. Además, como el Gobierno francés ha puesto de relieve en sus observaciones escritas y sin perjuicio de verificación por el órgano jurisdiccional remitente, la concretización del principio de solidaridad parece haber sido reforzada por varias modificaciones del acuerdo adicional a tenor de las cuales, por una parte, los derechohabientes de un trabajador fallecido conservarán durante un año la garantía convencional a la que se acogía dicho trabajador, asumiendo el propio régimen la cotización correspondiente (38) y, por otra parte, el trabajador despedido que pueda estar cubierto por el régimen obligatorio de seguro de desempleo conservará las garantías convencionales durante un máximo de nueve meses, garantías que serán financiadas por las cotizaciones de las empresas y de los trabajadores en activo afiliados al régimen complementario de asistencia sanitaria. (39) A mi juicio, esta solidaridad implica una redistribución de ingresos a favor de personas que, de no existir dicho régimen, probablemente estarían privadas de cobertura complementaria, debido a sus medios económicos o a su estado de salud. Además, sin perjuicio de verificación por el órgano jurisdiccional remitente, no parece que AG2R disponga de ningún margen de apreciación ni en lo que atañe a la fijación y a la revisión del importe de las cotizaciones, que es competencia exclusiva de los interlocutores sociales, teniendo cuenta los resultados del régimen y otros elementos más generales, ni en lo que respecta al valor de las prestaciones ofrecidas.
73. Por lo tanto, considero que el organismo gestor del régimen complementario de asistencia sanitaria está en una situación claramente diferente de la del fondo de pensiones de la sentencia Albany, antes citada, el cual, recuerdo, determinaba él mismo el importe de las cotizaciones y de las prestaciones.
74. Además, a diferencia de la situación que dio lugar a esta última sentencia, AG2R no tiene ninguna posibilidad de conceder una exención de afiliación a una empresa que ya asegura a sus trabajadores con otro organismo de previsión competidor, elemento que, según se analizó en la sentencia Albany, antes citada, corrobora el carácter económico de la actividad ejercida por el fondo de pensiones controvertido en dicho asunto.
75. En consecuencia, por lo que se refiere a la aplicación del principio de solidaridad, la situación del litigio principal parece aproximarse más a los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas Poucet y Pistre, Cisal, AOK Bundesverband y otros, y Kattner Stahlbau, en los que, habida cuenta de los elementos de hecho y de Derecho comunicados al Tribunal de Justicia, se consideró que los organismos encargados de la gestión de los distintos regímenes legales de protección social de que se trataba no eran empresas en el sentido de las normas sobre competencia del Tratado.
76. Es cierto que, a diferencia de las situaciones que originaron los asuntos que dieron lugar a esas cuatro sentencias, el importe de la cotización decidido en el marco del régimen complementario de asistencia sanitaria controvertido en el litigio principal no se fijó en función de los ingresos de los afiliados. Sin embargo, como la Comisión ha indicado en sus observaciones escritas, esta característica no demuestra un menor grado de solidaridad, sino que más bien parece explicarse por el hecho de que el régimen establecido consiste en el reembolso de gastos reales y no en la concesión de una renta sustitutoria.
77. En segundo lugar, no es menos cierto que, a diferencia de los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas Poucet y Pistre, Cisal, AOK Bundesverband y otros, y Kattner Stahlbaul, el Estado no desempeña ninguna función en relación con la designación del organismo encargado de la gestión del régimen complementario de asistencia sanitaria y que, habida cuenta del marco jurídico francés, un organismo como AG2R compite sobre todo con las compañías de seguros.
78. A este respecto, procede señalar que, por un lado, cuando, como en el litigio principal, los interlocutores sociales han elegido la mutualización de riesgos en el ámbito de un sector de actividad, dichos interlocutores no están en modo alguno obligados a designar a una entidad de previsión como AG2R como gestor de dicho régimen. (40) En efecto, a tenor del artículo 1 de la Ley nº 89‑1009, en su versión modificada por la Ley nº 94‑678, al que hace referencia el artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale, las actividades de previsión también podrán ser realizadas por las compañías de seguros, reguladas por el code des assurances, y por las mutualidades. Por consiguiente, si dichos interlocutores optaron por confiar la gestión del régimen complementario de asistencia sanitaria a una entidad de previsión, ello es el resultado de una libre elección entre distintos prestadores eventuales. (41) Por ello, está lejos de quedar excluido que la selección de uno u otro organismo se base no solo en consideraciones de gestión, como la gestión paritaria en el marco de una entidad de previsión, sino también en consideraciones financieras y económicas, que todas ellas pueden dejar pensar que tal organismo se posiciona como un prestador de servicios con respecto a los interlocutores sociales deseosos de garantizar, mediante la negociación colectiva, una cobertura complementaria de asistencia sanitaria a los trabajadores de un sector de actividad determinado. (42)
79. Por otro lado, de las disposiciones pertinentes del code de la sécurité sociale, mencionadas en el punto 9 de las presentes conclusiones, también resulta que las entidades de previsión como AG2R deben ser autorizadas por la autoridad nacional de supervisión prudencial y están sujetas a obligaciones l egales y reglamentarias en materia de dotación de provisiones y de margen de solvencia, al igual que las compañías de seguros, incluso y especialmente cuando son designadas como gestores de un régimen complementario como el controvertido en el litigio principal.
80. En consecuencia, aun cuando un régimen complementario de asistencia sanitaria como el controvertido en el litigio principal aplica innegablemente el principio de solidaridad, las consideraciones que acaban de ser expuestas abogan, a mi juicio, por reconocer la condición de empresa, en el sentido de las normas sobre competencia del Tratado, al organismo gestor de semejante régimen, tal que una entidad de previsión como AG2R.
2. Sobre la posición dominante ocupada por un organismo gestor de un régimen complementario de asistencia sanitaria como AG2R y su eventual explotación abusiva
81. En lo que respecta a este extremo, las preguntas del órgano jurisdiccional remitente se refieren en esencia a si se incita a AG2R a explotar de manera abusiva su posición dominante por el hecho de que gestiona un régimen complementario de asistencia sanitaria al que la afiliación es obligatoria, sin posibilidad de exención y que ha sido extendido por los poderes públicos a todas las panaderías‑pastelerías artesanales francesas.
82. A este respecto, de las sentencias antes citadas, Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken, así como Pavlov y otros, resulta que la decisión de los poderes públicos de hacer obligatoria la afiliación a un fondo sectorial de pensiones implica necesariamente la concesión a dicho fondo del derecho exclusivo a percibir y gestionar las cotizaciones abonadas con vistas a la constitución de los derechos de pensión, lo que significa que dicho fondo debe considerarse como una empresa a la que los poderes públicos han conferido derechos exclusivos en el sentido del artículo 90, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 86 CE, apartado 1). (43)
83. Ciertamente, esta apreciación puede ampliarse a la situación del litigio principal.
84. En efecto, la afiliación obligatoria al régimen complementario de asistencia sanitaria controvertido en el litigio principal que, según el órgano jurisdiccional remitente, resulta de las disposiciones del artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale y de las estipulaciones del acuerdo adicional, así como la decisión adoptada por los poderes públicos de extender esta afiliación a todas las empresas del sector de la panadería‑pastelería artesanal en Francia, conceden al organismo encargado de la gestión de dicho régimen el derecho exclusivo a recaudar las cotizaciones para la constitución de una cobertura complementaria de los gastos de asistencia sanitaria en los que incurran los trabajadores de dicho sector. En consecuencia, dicho organismo puede ser considerado empresa titular de derechos exclusivos en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1.
85. En lo que respecta a la ocupación por dicha empresa de una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE, ha de recordarse también que, en las cuatro sentencias citadas en el punto 82 de las presentes conclusiones, el Tribunal de Justicia declaró, según una jurisprudencia consolidada, que puede considerarse que una empresa que disfruta de un monopolio legal sobre una parte sustancial del mercado común ocupa tal posición dominante. (44)
86. Aunque el órgano jurisdiccional remitente no proporciona ninguna información sobre la delimitación del mercado de productos de referencia, cuestión que, además, parece controvertida, (45) ha de admitirse, no obstante, que, al igual que la situación de los fondos de pensiones que dio lugar a esas cuatro sentencias, debe considerarse que una entidad de previsión como AG2R, que tiene un monopolio legal de prestación de determinados servicios en materia de seguros en un sector profesional de un Estado miembro y, en consecuencia, sobre una parte sustancial del mercado común, ocupa una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE. (46)
87. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que el mero hecho de crear una posición dominante mediante la concesión de derechos exclusivos, en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1, no es, como tal, incompatible con el artículo 82 CE. Un Estado miembro sólo infringe las prohibiciones contenidas en estas dos disposiciones, por un lado, cuando la empresa de que se trata es inducida, por el mero ejercicio de los derechos exclusivos que le han sido conferidos, a explotar su posición dominante de manera abusiva o, por otro, cuando esos derechos puedan crear una situación en la que dicha empresa sea inducida a cometer tales abusos. (47)
88. De este modo, se ha considerado que vulnera los artículos 82 CE, segunda frase, letra b), (48) y 86 CE, apartado 1, al favorecer la limitación de la producción o de los mercados de manera abusiva, el comportamiento de un Estado miembro que crea una situación en la que la prestación de servicios se encuentra limitada, cuando la empresa a la que se ha conferido un derecho exclusivo en un mercado determinado no puede satisfacer la demanda de dicho mercado, y cuando el ejercicio efectivo de las actividades de dicho mercado por empresas privadas se hace imposible por el mantenimiento en vigor de una disposición legal que prohíbe tales actividades so pena de nulidad de los contratos correspondientes. (49)
89. A este respecto, hay que señalar que, según parece, el órgano jurisdiccional remitente infiere la incapacidad manifiesta de AG2R de satisfacer la demanda del mercado directamente de la inexistencia de la posibilidad de que dicha empresa conceda una exención de afiliación al régimen complementario de asistencia sanitaria, como se prevé en el artículo L. 912-1 del code de la sécurité sociale. (50)
90. Habida cuenta de la cuestión planteada al Tribunal de Justicia, que se refiere precisamente a la eventual explotación abusiva de una posición dominante, parece dudoso conceder a esta apreciación de hecho un carácter definitivo, máxime cuando no se apoya en ninguna otra consideración.
91. Es cierto que es posible que algunas empresas del sector de la panadería‑pastelería artesanal francesa quieran seguir asegurando a sus trabajadores con otros aseguradores, como es el caso de Beaudout, incluso ofrecer una cobertura de asistencia sanitaria a sus trabajadores distinta de la proporcionada por el gestor del régimen complementario designado en el acuerdo adicional.
92. Sin embargo, la imposibilidad de que dichas empresas confíen la gestión de dicho régimen complementario de asistencia sanitaria a un asegurador distinto de AG2R (51) o de dirigirse a otro organismo, incluso de manera individual, así como la restricción de la competencia que de ello resulta, se derivan directamente del derecho exclusivo conferido a la entidad de previsión encargada de la gestión de dicho régimen. (52)
93. En definitiva, la prohibición impuesta al organismo gestor del régimen de conceder exenciones de afiliación parece coherente tanto con la atribución de un derecho exclusivo como con la aplicación de un grado elevado de solidaridad.
94. Ha de señalarse además que, en las sentencias Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken, antes citadas, el Tribunal de Justicia sólo examinó las modalidades relativas a las exenciones de afiliación al régimen de pensiones controvertido en dichos asuntos para verificar si la libertad concedida a este respecto al fondo de pensiones en determinados supuestos podía dar lugar a que éste abusara de su posición dominante. (53)
95. Hay que añadir que la circunstancia de que, en los asuntos que dieron lugar a esas tres sentencias, los Países Bajos obligaban en algunos casos al fondo de pensiones a conceder exenciones a las empresas de un sector profesional que aseguraban una cobertura al menos equivalente a la que sus trabajadores habrían obtenido en caso de afiliación a dicho fondo de pensiones, no puede entrañar la consecuencia de que dicha obligación deba imponerse también en otro Estado miembro. En efecto, en virtud del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros para organizar sus sistemas de seguridad social, (54) considero que les corresponde examinar, teniendo en cuenta las particularidades de su sistema nacional de cobertura de asistencia sanitaria, las condiciones que permiten asegurar el nivel de cobertura que desean garantizar en un sector determinado al hacer obligatoria la afiliación a un régimen complementario de asistencia sanitaria, en consideración también del grado de solidaridad que pretenden preservar en dicho sector.
96. Es cierto que, como ya he señalado en el punto 29 de las presentes conclusiones, parece que el órgano jurisdiccional remitente admite que la cláusula de migración, es decir, la prohibición de exención de afiliación, se aplica también de manera conforme al Derecho interno a las empresas que, antes de la extensión del acuerdo adicional por los poderes públicos, habían contratado con otros aseguradores garantías eventualmente superiores a las establecidas por el régimen complementario de asistencia sanitaria.
97. A este respecto, no parece totalmente decisiva la alegación formulada por el Gobierno francés en sus observaciones escritas en el sentido de que la afiliación obligatoria al régimen gestionado por AG2R no es en modo alguno incompatible con que las empresas suscriban un seguro complementario adicional en el supuesto de que deseen proporcionar a sus trabajadores mejores condiciones de cobertura. En efecto, la suscripción de dicha cobertura adicional de asistencia sanitaria resultaría naturalmente más costosa para las empresas del sector afectado que una afiliación alternativa que se haría posible en el marco de una eventual exención de afiliación para las empresas que ya aseguran para sus trabajadores garantías superiores a las ofrecidas por el régimen gestionado por AG2R.
98. No es menos cierto que no existe ningún elemento en los autos en el que pueda apoyarse la afirmación de Beaudout, reiterada en la vista ante el Tribunal de Justicia, de que las garantías ofrecidas por el seguro suscrito el 10 de octubre de 2006 son superiores a las concedidas en el marco del régimen gestionado por AG2R.
99. Por lo demás, la labor que incumbe, no al Tribunal de Justicia, sino al órgano jurisdiccional remitente, de comparar las garantías ofrecidas por la sociedad aseguradora, por una parte, y las concedidas en el marco del régimen gestionado por AG2R, por otra, es tanto más ardua cuanto que debe tener en cuenta todas las garantías ofrecidas y no sólo determinadas prestaciones aisladas.
100. En cualquier caso, para excluir la eventualidad de un abuso, los Gobiernos alemán y francés, así como la Comisión, invocan el artículo 86 CE, apartado 2. En particular, estas partes interesadas consideran que la motivación expuesta en los apartados 102 a 111 de la sentencia Albany, antes citada, es completamente extrapolable a la situación de AG2R en el litigio principal.
101. Me inclino por compartir este análisis.
102. Por lo que se refiere, en primer lugar, a la misión de interés económico general que se atribuye a un organismo como AG2R, procede recordar que, al permitir, con sujeción a ciertas condiciones, algunas excepciones a las normas generales del Tratado, el artículo 86 CE, apartado 2, pretende conciliar el interés de los Estados miembros en utilizar determinadas empresas como instrumento de política económica o social con el interés de la Unión Europea en la observancia de las normas sobre competencia y en el mantenimiento de la unidad del mercado común. (55)
103. En consecuencia, al definir los servicios de interés económico general que encomiendan a ciertas empresas, los Estados miembros pueden tener en cuenta objetivos propios de su política nacional e intentar su consecución mediante la imposición de obligaciones y exigencias a dichas empresas. (56)
104. Pues bien, a semejanza de la solución adoptada por el Tribunal de Justicia con respecto al régimen de pensión complementaria controvertido en la sentencia Albany, antes citada, estimo que existen indicios suficientes para considerar que el régimen complementario de asistencia sanitaria gestionado por AG2R cumple una función social esencial que le permite estar comprendido en la categoría de los servicios de interés económico general en el sentido del artículo 86 CE, apartado 2.
105. En efecto, por un lado, dicho régimen estableció un elevado grado de solidaridad, que tiene las características ya señaladas en los puntos 70 a 72 de las presentes conclusiones y permite así la cobertura de los gastos sanitarios para una categoría profesional específica cuyos reducidos ingresos podrían constituir un obstáculo al acceso a la asistencia sanitaria, en particular, debido al fenómeno creciente, puesto de relieve por la Comisión, de honorarios asistenciales que superan las tarifas reembolsables por el régimen obligatorio básico. Por otro lado, una entidad de previsión como AG2R está sujeta a restricciones particulares impuestas por la ley. De este modo, como ha señalado el Gobierno francés y sin perjuicio de verificación por el órgano jurisdiccional remitente, dicha entidad no puede ni suspender las garantías, ni resolver la adhesión de una empresa en caso de impago de las cotizaciones con arreglo al artículo L. 932‑9, párrafo quinto, del code de la sécurité sociale. Además, a tenor del artículo L. 932‑10 de dicho Código, las garantías subsisten en caso de procedimiento de salvaguardia, de saneamiento o de liquidación de una empresa del sector afectado.
106. Dicho esto, en segundo lugar, de la jurisprudencia se desprende que, para que se cumplan los requisitos de aplicación del artículo 86 CE, apartado 2, no es necesario que el equilibrio financiero o la viabilidad económica de la empresa encargada de la gestión de un servicio de interés económico general estén amenazados. Basta con que, a falta de los derechos controvertidos, se impida el cumplimiento de las misiones específicas confiadas a la empresa, tal como están precisadas mediante las obligaciones y exigencias que recaen en ella o que el mantenimiento de tales derechos sea necesario para permitir a su titular el cumplimiento, en condiciones económicamente aceptables, de las misiones de interés económico general que le hayan sido confiadas. (57)
107. Por consiguiente, no puede acogerse la alegación formulada por Beaudout de que el establecimiento de un mecanismo que autorizase exenciones de afiliación no pondría en modo alguno en peligro el equilibrio financiero del organismo encargado de la gestión del régimen complementario de asistencia sanitaria establecido por el acuerdo adicional y extendido por los poderes públicos.
108. En cambio, es posible que, en caso de supresión del derecho exclusivo del que es titular el organismo encargado de gestionar el régimen complementario de asistencia sanitaria, en particular mediante el establecimiento de un sistema de exención de afiliación a favor de otros aseguradores como desearía Beaudout, dicho organismo se vea obligado a hacerse cargo de una parte creciente de riesgos «malos», provocando así un incremento del importe de las cotizaciones que han de ser abonadas en el marco de dicho régimen, (58) de modo que ya no pueda garantizar en condiciones económicamente aceptables la misión que le ha sido confiada.
109. Debido al alto grado de solidaridad del régimen complementario establecido por el acuerdo adicional y extendido por los poderes públicos, la cláusula de migración –o, en otras palabras, la inexistencia de exención de afiliación– garantiza que no se menoscabe el principio de solidaridad, asegurando una cobertura de asistencia sanitaria para todos los trabajadores de dicho sector, que se caracteriza por pequeñas y medianas empresas que no podrían necesariamente ofrecer a título individual un nivel de protección comparable a sus trabajadores. (59)
110. Además, como ha señalado el Gobierno francés en sus observaciones escritas, a falta de dicha cláusula de migración, los organismos que pueden gestionar dicho régimen se verían disuadidos de proporcionar prestaciones complementarias de asistencia sanitaria si se les obligara a cubrir una mayoría de «riesgos malos», mientras que los «riesgos buenos» quedarían cubiertos por terceras empresas. De este modo, se pondría en peligro la realización de los objetivos perseguidos por los interlocutores sociales en el marco del establecimiento de dicho régimen, basado en la mutualización de riesgos en el ámbito profesional.
111. Por tanto, considero que el derecho exclusivo concedido a un organismo encargado de la gestión de un régimen complementario de asistencia sanitaria como el controvertido en el litigio principal puede estar justificado con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2.
112. En estas circunstancias, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la segunda parte de la cuestión prejudicial en el sentido de que los artículos 82 CE y 86 CE no se oponen a que los poderes públicos confieran a una entidad de previsión como la del litigio principal el derecho exclusivo a gestionar un régimen complementario de asistencia sanitaria en un sector de actividad determinado, sin que las empresas de dicho sector tengan la posibilidad de obtener una exención de afiliación a dicho régimen.
VI. Conclusión
113. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo que se responda del siguiente modo a la cuestión planteada por el Tribunal de grande instance de Périgueux:
«1) La organización de un dispositivo de afiliación a un régimen complementario de asistencia sanitaria que prevé la afiliación a un organismo único, sin que las empresas del sector afectado tengan ninguna posibilidad de obtener una exención de afiliación, no está comprendida en la prohibición prevista en el artículo 81 CE, apartado 1; los artículos 10 CE y 81 CE no se oponen a la decisión de los poderes públicos de hacer obligatorio, a petición de las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores de un sector de actividad determinado, un acuerdo resultante de negociaciones colectivas que establece la afiliación a un régimen complementario de asistencia sanitaria para todas las empresas del sector afectado.
2) Los artículos 82 CE y 86 CE no se oponen a que los poderes públicos confieran a una entidad de previsión como la del litigio principal el derecho exclusivo a gestionar un régimen complementario de asistencia sanitaria en un sector de actividad determinado, sin que las empresas de dicho sector tengan la posibilidad de obtener una exención de afiliación a dicho régimen.»
(1) .
(2)  –	Ha de señalarse que otras tres peticiones de decisión prejudicial formuladas por el Tribunal d’instance de Dax (Francia), referentes a la interpretación de las normas sobre competencia del Tratado y que tienen su origen en litigios similares entre AG2R y empresas del sector de la panadería-pastelería artesanal francesa, están actualmente pendientes ante el Tribunal de Justicia [asuntos acumulados AG2R (C‑97/10 a C‑99/10)]. Por otra parte, dado que la petición de decisión prejudicial es anterior a la entrada en vigor del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se hará referencia a las disposiciones del Tratado CE.
(3)  –	Véase el estudio del Ministère du Travail, de la Solidarité et de la Fonction publique, Direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques (DRESS): Les contrats les plus souscrits auprès des complémentaires santé en 2007, études et résultats, nº 698, agosto 2009, p. 2, disponible en el sitio http://www.travail‑solidarite.gouv.fr/etudes‑recherche‑et‑statistiques_898/publications_904/etudes‑et‑resultats_920/no‑698‑les‑contrats‑les‑plus_10202.html.
(4)  –	Artículos L. 931‑5 a L. 931‑8‑1 del code de la sécurité sociale.
(5)  –	Véanse, en particular, los artículos R. 931‑10‑12 a 16 del code de la sécurité sociale, relativos tanto a los compromisos como a las provisiones técnicas para las entidades de previsión denominadas «no de vida».
(6)  –	Véanse, en particular, los artículos R. 931‑10‑3 a 5 del code de la sécurité sociale, referentes al margen de solvencia de las entidades de previsión no de vida.
(7)  –	Este anexo enumera de manera detallada una serie de partidas de garantía que incluyen la hospitalización médica y quirúrgica, los actos médicos, la asistencia dental, los gastos de óptica, las curas termales, la maternidad y los actos de prevención.
(8)  –	Este importe era de 32 euros para el régimen de Alsacia-Mosela. Según lo indicado por las partes interesadas, este último importe se redujo a 28 euros desde el 1 de enero de 2008 (véase el artículo 2 del acuerdo adicional nº 2 de 12 de noviembre de 2007 al acuerdo adicional, adjunto a las observaciones escritas del Gobierno francés).
(9)  –	Orden relativa a la extensión de un acuerdo adicional al convenio colectivo nacional de la panadería‑pastelería (empresas artesanales) (JORF de 25 de octubre de 2006, p. 15.787).
(10)  – Asunto C‑67/96, Rec. p. I‑5751.
(11)  –	Esta interpretación parece derivarse de una sentencia de la Sala de lo Social de la Cour de cassation francesa de 10 de octubre de 2007, a la que hizo referencia AG2R ante el órgano jurisdiccional remitente y que dicha parte interesada adjuntó a sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia.
(12)  –	En el litigio principal, Beaudout parece sostener que el acuerdo adicional es contrario al artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale porque la cláusula de migración, prevista en el artículo 14 de dicho acuerdo adicional, puede aplicarse cuando el contrato celebrado con un asegurador antes de la extensión por los poderes públicos del régimen de mutualización controvertido ofrece garantías superiores a las concedidas por este último, lo que supuestamente sucede con el seguro suscrito con ABELA el 10 de octubre de 2006.
(13)  –	Véanse, en particular, las sentencias de 17 de noviembre de 1993, Meng (C‑2/91, Rec. p. I‑5751), apartado 14; Albany, antes citada, apartado 65; de 21 de septiembre de 1999, Brentjens’ (C‑115/97 a C‑117/97, Rec. p. I‑6025), apartado 65, y Drijvende Bokken (C‑219/97, Rec. p. I‑6121), apartado 55, así como de 19 de febrero de 2002, Arduino (C‑35/99, Rec. p. I‑1529), apartado 34.
(14)  –	Véanse en este sentido, en particular, las sentencias de 5 de marzo de 2009, Kattner Stahlbau (C‑350/07, Rec. p. I‑1513), apartados 25 y 26, y de 27 de octubre de 2009, ČEZ (C‑115/08, Rec. p. I‑10265), apartado 81 y jurisprudencia citada.
(15)  –	Sentencias antes citadas Albany, apartados 59 y 60; Brentjens’, apartados 56 y 57, y Drijvende Bokken, apartados 46 y 47.
(16)  –	Sentencia de 21 de septiembre de 2000 (C‑222/98, Rec. p. I‑7111), apartado 25.
(17)  –	Véanse los apartados 26 y 27 de la sentencia van der Woude, antes citada, así como los puntos 24 a 26 y 31 de las conclusiones del Abogado General Fennelly en el asunto que dio lugar a dicha sentencia.
(18)  –	Véanse los puntos 193 y 194 de las conclusiones presentadas en los asuntos que dieron lugar a las sentencias Albany Brentjens’ y Drijvende Bokken, antes citadas.
(19)  –	Véase el punto 281.
(20)  –	Véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Albany, apartados 66 y 68; Brentjens’, apartados 66 y 68, y Drijvende Bokken, apartados 56 y 58.
(21)  –	Sentencias antes citadas Albany, apartado 66; Brentjens’, apartado 66, y Drijvende Bokken, apartado 56.
(22)  –	Sentencia de 12 de septiembre de 2000 (C‑180/98 a C‑184/98, Rec. p. I‑6451).
(23)  –	Véanse, respectivamente las sentencias antes citadas Albany, apartados 87, 92, 111 y 123; Brentjens’, apartados 87, 92, 111 y 123, y Drijvende Bokken, apartados 77, 82, 101 y 113, así como Pavlov, apartados 119, 126 y 130.
(24)  –	En efecto, con arreglo a la jurisprudencia relativa al reparto de competencias entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales en el marco del procedimiento prejudicial, la apreciaci ón de los hechos del litigio principal es competencia exclusiva del juez remitente. Véanse, en particular, las sentencias de 15 de mayo de 2003, RAR (C‑282/00, Rec. p. I‑4741), apartado 47; de 10 de junio de 2010, Fallimento Traghetti del Mediterraneo (C‑140/09, Rec. p. I‑0000), apartado 22, y de 8 de septiembre de 2010, Stoß y otros (C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 y C‑410/07, Rec. p. I‑0000), apartado 62.
(25)  –	Véase, por analogía, en materia de ayudas de Estado la sentencia antes citada Fallimento Traghetti del Mediterraneo, apartado 26.
(26)  –	Criterio que se siguió en la sentencia de 12 de febrero de 2009, Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie (C‑515/07, Rec. p. I‑839), apartados 29 a 40, en la que el Tribunal de Justicia invalidó la premisa en la que el órgano jurisdiccional remitente se había basado al plantear las cuestiones prejudiciales. Esta premisa consistía en una interpretación errónea de una disposición del Derecho derivado de la Unión que el órgano jurisdiccional nacional consideraba que podía ser aplicable a los hechos del litigio principal. Véanse también mis conclusiones en dicho asunto (puntos 18 y 19, y 35 a 57).
(27)  –	Véanse, en particular, las sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser (C‑41/90, Rec. p. I‑1979), apartado 21; de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre (C‑159/91 y C‑160/91, Rec. p. I‑637), apartado 17; de 16 de noviembre de 1995, Fédération française des sociétés d’assurance y otros (C‑244/94, Rec. p. I‑4013), apartado 14; Albany, antes citada, apartado 77; Pavlov y otros, antes citada, apartados 74 y 108; de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros (C‑309/99, Rec. p. I‑1577), apartado 46; de 16 de marzo de 2004, AOK Bundesverband y otros (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 y C‑355/01, Rec. p. I‑2493), apartado 46, y Kattner Stahlbau, antes citada, apartado 34.
(28)  –	Véanse, entre otras, las sentencias Pavlov y otros, antes citada, apartado 75, y de 1 de julio de 2008, MOTOE (C‑49/07, Rec. p. I‑4863), apartado 22.
(29)  –	A este respecto, véanse, en particular, las sentencias Poucet y Pistre, antes citada, apartados 8 a 15; de 22 de enero de 2002, Cisal (C‑218/00, Rec. p. I‑691), apartados 37 a 46); AOK Bundesverband y otros, antes citada, apartados 47 a 57, y Kattner Stahlbau, antes citada, apartados 43 a 68.
(30)  –	Véase la sentencia antes citada Poucet y Pistre, apartados 15 y 18. Véase también en el mismo sentido la sentencia AOK Bundesverband y otros, antes citada, apartados 52 a 56.
(31)  –	Véase la sentencia Cisal, antes citada, apartados 42, 43 y 45.
(32)  –	Véase la sentencia AOK Bundesverband y otros, antes citada, apartado 49.
(33)  –	Véase la sentencia Fédération française des sociétés d’assurance y otros, antes citada, apartados 9 y 17 a 20.
(34)  –	Sentencia Albany, antes citada, apartados 81 a 85. Véanse también las sentencias antes citadas Brentjens’, apartados 81 a 85, y Drijvende Bokken, apartados 71 a 75, así como Pavlov y otros, apartados 114 y 115.
(35)  –	Véanse, a este respecto, las sentencias antes citadas Cisal, apartado 43, y Kattner Stahlbau, apartado 65.
(36)  –	Véanse, en particular, las sentencias antes citadas Cisal, apartado 44, y Kattner Stahlbau, apartado 65.
(37)  –	Como se ha indicado ya, este importe era de 32 euros para el régimen Alsacia‑Mosela en 2007, que desde 2008 se redujo a 28 euros.
(38)  –	Véase el artículo 1 del acuerdo adicional nº 2 de 12 de noviembre de 2007 al acuerdo adicional.
(39)  –	Véase el artículo 2 del acuerdo adicional nº 5 de 21 de julio de 2009 al acuerdo adicional. Una característica análoga había sido puesta de relieve en la sentencia Poucet y Pistre, antes citada, apartado 10, en lo que respecta al régimen legal obligatorio de seguro de enfermedad y de maternidad en Francia.
(40)  –	Del mismo modo que la ley no obliga a éste a garantizar la gestión del régimen complementario de asistencia sanitaria.
(41)  –	Procede señalar que, en el caso de autos, parece que la selección del prestador no fue precedida por una licitación. Ello podría plantear, en su caso, la cuestión de la sujeción de los interlocutores sociales a los principios de transparencia y de no discriminación en la elección de confiar la gestión de regímenes complementarios de protección social, como el régimen controvertido en el litigio principal. Sin embargo, este extremo no es objeto de la petición de decisión prejudicial.
(42)  –	De este modo, según el estudio del Ministère du Travail, de la Solidarité et de la Fonction publique, citado en la nota 3, en 2007, el 42 % de los contratos colectivos de complemento de asistencia sanitaria, de adhesión obligatoria o facultativa, fueron propuestos por mutualidades, el 38 % por entidades de previsión y el 20 % por compañías de seguros. Si bien estos datos parecen indicar que la gestión del régimen complementario de asistencia sanitaria parece menos atractiva para las compañías de seguros que la gestión de los contratos individuales (27 %), no es menos cierto que, en 2007, estas representaban una quinta parte del mercado.
(43)  –	Sentencias antes citadas Albany, apartado 90; Brentjens’, apartado 90; Drijvende Bokken, apartado 80, y Pavlov y otros, apartado 122.
(44)  –	Véanse las sentencias antes citadas Albany, apartado 91; Brentjens’, apartado 91; Drijvende Bokken, apartado 81, y, en este sentido, Pavlov y otros, apartado 126.
(45)  –	Así, según la Comisión, para apreciar la existencia de una eventual posición dominante de AG2R, habría que examinar si el mercado de productos de que se trata debe limitarse a los contratos de reembolso de gastos de asistencia sanitaria para el sector de la panadería‑pastelería artesanal (lo que defiende Beaudout) o si, en cambio, debería definirse de manera más amplia, por ejemplo, como el mercado francés de los contratos de regímenes complementarios de asistencia sanitaria, incluido el mercado francés de la previsión.
(46)  –	Véanse, por analogía, las sentencias antes citadas Albany, apartado 92; Brentjens’, apartado 92; Drijvende Bokken, apartado 82, y Pavlov y otros, apartado 126. Ha de recordarse que, según la jurisprudencia, el territorio de un Estado miembro puede constituir una parte sustancial del mercado común. Véanse, a este respecto, en particular, las sentencias de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comisión (322/81, Rec. p. 3461), apartado 28; Höfner y Elser, antes citada, apartado 28, y de 11 de diciembre de 1997, Job Centre (C‑55/96, Rec. p. I‑7119), apartado 30.
(47)  –	Véanse, entre otras, las sentencias antes citadas Höfner y Elser, apartado 29; Albany, apartado 93; Brentjens’, apartado 93; Drijvende Bokken, apartado 83; Pavlov y otros, apartado 127, y MOTOE, apartado 49.
(48)  –	Supuesto de prácticas abusivas consistentes en limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.
(49)  –	Véase la sentencia ante citada Höfner y Elser, apartado 31. Véanse también las sentencias Job Centre, antes citada, apartado 35; 8 de junio de 2000, Carra y otros (C‑258/98, Rec. p. I‑4217), apartado 13, y Pavlov y otros, antes citada, apartado 127.
(50)  –	Véanse los apartados 19 y 20 de la resolución de remisión: «[…] las disposiciones del artículo L. 912-1 del code de la sécurité sociale no confieren la posibilidad de prever dicha exención de afiliación. En tales circunstancias […] AG2R parece ocupar una posición dominante en el sector afectado […] y, en ese contexto, parece encontrarse en la imposibilidad manifiesta de satisfacer la demanda que presenta el mercado […]».
(51)  –	Ha de recordarse que, sin embargo, en virtud del acuerdo adicional y con arreglo al artículo L. 912‑1 del code de la sécurité sociale, la gestión del régimen complementario de asistencia sanitaria controvertido en el litigio principal sólo se ha concedido a AG2R por una duración inicial de cinco años.
(52)  –	Véanse, por analogía, las sentencias antes citadas Albany, apartado 97; Brentjens’, apartado 97, y Drijvende Bokken, apartado 87.
(53)  –	Véanse las sentencias antes citadas Albany, apartados 112 a 121; Brentjens’, apartados 112 a 121, y Drijvende Bokken, apartados 102 a 111.
(54)  –	Véanse, en particular, las sentencias antes citadas Poucet y Pistre, apartado 6; Albany, apartado 122; Brentjens’, apartado 122, y Drijvende Bokken, apartado 112.
(55)  –	Véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 1991, Francia/Comisión (202/88, Rec. p. I‑1223), apartado 12; de 23 de octubre de 1997, Comisión/Francia (C‑159/94, Rec. p. I‑5815), apartado 55, y Albany, antes citada, apartado 103.
(56)  –	Véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Comisión/Francia, apartado 56, y Albany, apartado 104.
(57)  –	Véanse, en particular, las sentencias antes citadas Comisión/Francia, apartados 95 y 96, y Albany, apartado 107.
(58)  –	Véase, por analogía, la sentencia Albany, antes citada, apartado 108.
(59)  –	Según las indicaciones proporcionadas por el Gobierno francés, más del 90 % de las panaderías francesas emplean menos de 10 trabajadores.