61992V0002
YTTRANDE 2/92 FRÅN DOMSTOLEN
den 24 mars 1995
Konungariket Belgien har den 4 september 1992 med stöd av artikel 228.1 andra stycket i EEG-fördraget (artikel 228.6 i EG-fördraget är likalydande) tillställt domstolens kansli en begäran om yttrande. Bestämmelsen har följande ordalydelse:
”Rådet, kommissionen eller en medlemsstat får på förhand inhämta domstolens yttrande över huruvida ett tilltänkt avtal är förenligt med bestämmelserna i detta fördrag. Om domstolen i sitt yttrande finner att så inte är fallet, får avtalet endast träda i kraft i enlighet med artikel 236.”
I — Redogörelse för begäran om yttrande
Den belgiska regeringen, företrädd av J. Devadder, administrativ chef vid ministeriet för utrikesärenden, utrikeshandel och utvecklingssamarbete, såsom ombud, biträdd av J.V. Louis, rådgivare vid förvaltningsrådet och chef för juridiska avdelningen vid den belgiska riksbanken, har genom denna begäran hemställt om att domstolen skall yttra sig om gemenskapens eller en av dess institutioners rätt att medverka i det tredje reviderade beslutet rörande nationell behandling, som fattats av rådet vid Internationella organisationen för ekonomiskt samarbete mellan industriländer (nedan kallat ”det tredje beslutet” respektive ”OECD”). Domstolen har närmare bestämt anmodats att yttra sig om följande frågor:
”—
Ar åberopandet av de dubbla rättsliga grunderna (artiklarna 57 och 113) som föreslås av kommissionen för rådets beslut avseende gemenskapens medverkan i det tredje beslutet berättigat?
—
Om svaret på den första frågan är nekande, vilken är då den korrekta rättsliga grunden?
—
Utesluter gemenskapens behörighet att medverka i det tredje beslutet en behörighet för medlemsstaterna eller vore en ’blandad’ medverkan berättigad?”
Det tredje beslutet utgör ett led i OECD:s strävan att underlätta internationella investeringar, och närmare bestämt att tillförsäkra nationell behandling av företag som står under kontroll av medborgare från ett OECD-land då de utövar verksamhet i ett annat OECD-land. Beslutet antogs av OECD-rådet i december 1991. Beslutstexten har bifogats begäran om yttrande.
II — Förfarandet
I enlighet med artikel 107.1 i rättegångsreglerna har begäran om yttrande delgetts rådet och medlemsstaterna. Skriftliga yttranden har avgetts av den grekiska regeringen, företrädd av N. Mavrikas och V. Kontolaimos, juridiska rådgivare vid statens juridiska råd, av den spanska regeringen, företrädd av A. Navarro Gonzalez, chef för den juridiska och gemenskapsrättsliga samordningen, och av R. Silva de Lapuerta, abogado del Estado vid byrån för gemenskapsrättsuga tvistemål, av den franska regeringen, företrädd av J.-P. Puissochet, chef för den juridiska avdelningen vid ministeriet för utrikesärenden, och av C. de Salins, underdirektör vid den juridiska avdelningen vid samma ministerium, av den nederländska regeringen, företrädd av A. Bos, juridisk rådgivare vid ministeriet för utrikesärenden, av den brittiska regeringen, företrädd av S. Cochrane från Treasury Solicitor's Department, biträdd av D. Wyatt, barrister, av rådet, företrätt av J.-C. Piris, juridisk rådgivare, och av R. Torrent, rättstjänsten, och av kommissionen, företrädd av J.-L. Dewost, chef för rättstjänsten, och av J. Sack, juridisk rådgivare.
Europaparlamentet, företrätt av J. Campinos, juridisk rådgivare, och av J. Schoo och J. Pantalis, rättstjänsten, har på egen begäran tillåtits att avge yttrande.
Den belgiska regeringen, företrädd av J. Devadder och J.V. Louis, den danska regeringen, företrädd av P. Biering, juridisk rådgivare vid ministeriet för utrikesärenden, den tyska regeringen, företrädd av E. Roder, Ministerialrat vid det federala finansministeriet, den grekiska regeringen, företrädd av V. Kontolaimos och P. Stangos, universitetsprofessor, den spanska regeringen, den franska regeringen, företrädd av E. Belliard, underdirektör vid den juridiska avdelningen vid ministeriet för utrikesärenden, av C. de Salins och av H. Renié, biträdande huvudsekreterare vid samma ministerium, alla i egenskap av ombud, den nederländska regeringen, företrädd av A. Bos, den portugisiska regeringen, företrädd av L. Fernandes, chef för den juridiska avdelningen vid byrån för gemenskapsrättsliga ärenden, och av L. Duarte, rådgivare vid samma byrå, den brittiska regeringen, företrädd av J.E. Collins från Treasury Solicitor's Department, biträdd av D. Wyatt, rådet, företrätt av J.-C. Piris och R. Torrent, kommissionen, företrädd av J.-L. Dewost och J. Sack, samt av P.J. Kuyper och T. Christoforou, rättstjänsten, och Europaparlamentet, företrätt av G. Garzon Clariana, juridisk rådgivare, och J. Schoo, har hörts vid muntlig förhandling den 11 oktober 1994 som hållits gemensamt för detta förfarande och för yttrande 1/94.
Generaladvokaterna har, i enlighet med artikel 108.2 i rättegångsreglerna, hörts bakom stängda dörrar den 2 december 1994.
III — Genomgång av beslutet
1. Bakgrund
OECD är efterföljaren till Organisationen för europeiskt ekonomiskt samarbete (OEEC). I enlighet med artikel 231 i EEG-fördraget skulle gemenskapen upprätta ett nära samarbete med OEEC. Gemenskapen deltog således i grundandet av OECD år 1960. I enlighet med tilläggsprotokoll nr 1 som berörs i artikel 13 i fördraget om upprättande av OECD skall gemenskapens deltagande i organisationens arbete regleras i överensstämmelse med bestämmelserna i gemenskapernas fördrag; EEG:s och Euratoms kommissioner samt EKSG:s höga myndighet skall delta i OECD:s arbete. Även om gemenskapen inte är medlem av OECD har den från början medverkat i organisationens arbete.
Vad gäller antagande av beslut som är bindande för medlemsländerna kom rådet och kommissionen år 1988 i samråd med OECD överens om ett ad hoc-förfarande. Det beslutades att — då det tilltänkta beslutet berör ärenden som ingår i gemenskapens behörighet — den medlemsstat som har ordförandeskapet i rådet i en förklaring skulle uppmärksamma de övriga OECD-länderna på situationen och på behovet av att gemenskapen antar beslutet. Kommissionen skulle göra en tilläggsförklaring varigenom den antog beslutet på gemenskapens vägnar och informerade medlemmarna i OECD om behovet av att fullfölja nödvändiga gemenskapsrättsliga förfaranden om detta ännu inte skett. Kommissionen skulle informera OECD när dessa förfaranden fullföljts.
OECD:s verksamhet avseende internationella investeringar ledde år 1961 till att det antogs avtal om frigörande av kapitalrörelser och avtal om frigörande av löpande osynliga operationer, vilka sedan dess ständigt har förbättrats. Det rör sig om avtal av bindande karaktär som berör direkta utländska förstagångsinvesteringar, etableringsrätten och de begränsningar som investerare med hemvist i ett annat land beläggs med. Vidare ledde dessa strävanden till antagandet av det förstärkta dokumentet angående nationell behandling (nedan kallat ”det förstärkta dokumentet”). Detta reglerar behandlingen av företag som grundats under utländsk kontroll. Det består av två delar, nämligen det reviderade avsnittet rörande nationell behandling som återfinns i deklarationen av den 21 juni 1976 rörande internationella investeringar och multinationella företag (nedan kallad ”den reviderade deklarationen”) och de beslut som bilagts deklarationen, inklusive det tredje beslutet som är föremål för förevarande begäran om yttrande.
Genom den reviderade deklarationen, som är av politisk karaktär, har OECD-länderna uttryckt sin avsikt att bevilja företag som redan etablerat sig på deras territorium och som befinner sig under utländsk kontroll en behandling som inte är mindre gynnsam än den behandling som kommer inhemska företag till del, bortsett från vissa undantag och avvikelser. De till den reviderade deklarationen bifogade besluten, inklusive det tredje beslutet, är obligatoriska för de medlemsländer som inte lade ned sin röst då besluten antogs.
Det tredje beslutet upphäver och ersätter OECD-rådets andra reviderade beslut rörande nationell behandling, antaget den 17 maj 1984.
2. Beslutets innehåll
Artikel 1 i det tredje beslutet inför ett anmälningsförfarande som innebär att man inom 60 dagar, räknat från beslutsdagen, skall underrätta OECD om såväl alla de åtgärder medlemmarna vidtagit som utgör undantag från principen om nationell behandling som alla andra åtgärder som inverkar på nationell behandling. I en fotnot preciseras att med ”medlem” avses alla parter i beslutet.
Enligt artikel 2 undersöker OECD periodiskt, i princip minst vart tredje år, de undantag och andra åtgärder som organisationen underrättats om. Avsikten med undersökningarna är att bistå medlemmarna med att upphäva undantagen. De genomförs i regel land för land.
I artikel 3 ges alla medlemmar i OECD rätt att vända sig till organisationen om de anser att en annan medlem upprätthållit, vidtagit eller återinfört åtgärder som står i strid med dess åtaganden i fråga om nationell behandling.
Enligt artiklarna 4 och 5 undersöker Kommittén för internationella investeringar och multinationella företag alla spörsmål som rör tolkningen eller tillämpningen av det tredje beslutet eller andra av OECD-rådets rättsakter som berör nationell behandling. Kommittén har särskilt bemyndigats att ansvara för de undersökningsförfaranden som införts genom artiklarna 1, 2 och 3.
I artikel 6 föreskrivs att beslutet skall ses över inom tre år.
Enligt artikel 7 kan Europeiska ekonomiska gemenskapen ansluta sig till beslutet liksom till alla senare ändringar av detta.
Slutligen anges i bilaga A till beslutet de undantag från nationell behandling som medlemmarna med stöd av artikel 1 meddelat.
3. Gemenskapens förfarande för godkännande
På förslag av kommissionen befullmäktigade rådet den 28 maj 1990 densamma att inom OECD förhandla om ett beslut rörande nationell behandling.
Den 27 november 1991 tillställde kommissionen rådet ett meddelande angående resultaten av förhandlingarna inom OECD angående dokumentet rörande nationell behandling liksom ett förslag till beslut grundat på artiklarna 57 och 113 i EEG-fördraget angående gemenskapens medverkan i det tredje beslutet. Rådet anmodades att
”i)
bemyndiga kommissionen att på gemenskapens vägnar förklara att gemenskapen ansluter sig till principerna i OECD-medlemsländernas regeringars deklaration av den 21 juni 1976 avseende internationella investeringar och multinationella företag,
ii)
i överensstämmelse med det med OECD överenskomna förfarandet förklara att gemenskapen, efter an ha slutfört de interna förfarandena, avser att medverka i OECD-rådets tredje reviderade beslut,
iii)
anta [förslaget till beslut].”
Vid tidpunkten för OECD-rådets antagande av det tredje beslutet påpekade representanten för Nederländerna — den medlemsstat som vid det tillfället innehade ordförandeskapet för gemenskapernas råd — att i den mån det berörda beslutet avsåg ämnen som hör under gemenskapens behörighet skulle detta binda gemenskapens medlemsstater efter det att denna anslutit sig. En representant för kommissionen uppgav att gemenskapen, efter att ha fullgjort de erforderliga gemenskapsrättsuga förfarandena, avsåg att ansluta sig till det tredje beslutet samt att gemenskapen, i de ämnen som hör under gemenskapens behörighet, anslöt sig till det avsnitt i det reviderade beslutet som avser nationell behandling.
Den 13 januari 1992 begärde rådet, i enlighet med artiklarna 57 och 113 i fördraget, att parlamentet skulle avge ett utlåtande inom ramen för samarbetsförfärandet. Den 13 november 1992 antog parlamentet, under första behandlingen i enlighet med samarbetsförfarandet, ett utlåtande i vilket det uttryckte sitt gillande och föreslog ytterligare motiveringar.
IV — Sammanfattning av de skriftliga yttranden som regeringarna och institutionerna avgett
1. Frågan om vissa handlingar och upplysningar kan tas upp till behandling
Rådet har anfört att begäran om yttrande, utan dess tillstånd, innehåller rådets interna handlingar och konfidentiella uppgifter från arbetsgruppsmöten. Detta utgör ett brott mot artikel 18 i rådets interna arbetsordning. Av denna anledning har rådet begärt att domstolen inte skall beakta dessa uppgifter.
2. Frågan om begäran om yttrande skall behandlas materiellt
Den belgiska regeringen har med hänvisning till yttrandena 1/75 av den 11 november 1975 (”Reglerna för lokala omkostnader”, Rec. s. 1355), och 1/78 av den 4 oktober 1979 (”Internationellt avtal om naturgummi”, Rec. s. 2871), anfört att det konsultationsförfarande som föreskrivs i artikel 228 i fördraget har en särskild innebörd och tillåter domstolen att — i avsikt att undvika alla senare invändningar som skulle kunna skada gemenskapens internationella trovärdighet — handlägga alla frågor angående det förevarande avtalet, såväl materiella som formella. I själva verket skulle en förklaring om att beslutet att ingå ett internationellt avtal är ogiltigt eller inte skall tillämpas blockera avtalets tillämpning inom gemenskapen. Detta skulle även få återverkningar på det internationella planet.
I all synnerhet skulle frågor om rättslig grund för gemenskapens beslut att medverka i internationella avtal kunna inverka på kompetensfördelningen mellan gemenskapen och medlemsstaterna.
I varje fall förefaller det, mot bakgrund av de tidigare nämnda yttrandena 1/75 och 1/78, som om domstolen, i förhållande till artikel 228 i fördraget, inte avser att vidhålla en restriktiv tolkning av föremålet för begäran.
Den grekiska regeringen har anfört invändningar mot det faktum att domstolen skulle yttra sig om den rättsliga grunden för den rättsakt varigenom gemenskapen beslutat att ingå ett internationellt avtal.
Man borde skilja mellan ingåendet av ett avtal på det internationella planet och det interna gemenskapsrättsliga förfarandet som mynnar ut i beslutet att sluta det internationella avtalet. Domstolens undersökning av avtalets förenlighet med fördraget borde omfatta enbart den förstnämnda delen, eftersom den senare endast är en intern angelägenhet för gemenskapen.
Förfarandet för yttrande enligt artikel 228 är ett förfarande av särskilt slag. Det skall enbart ge möjlighet att ta ställning till frågan om de undersökta klausulernas förenlighet med fördraget och kan inte utsträckas till att även omfatta valet av rättsliga grunder för den rättsakt varigenom gemenskapen beslutar att ingå avtalet.
I de ovannämnda yttrandena 1/75 och 1/78 har domstolen inte direkt gripit sig an detta problem. Domstolen koncentrerade sig mera på frågan om gemenskapens respektive medlemsstaternas behörighet att medverka i ett internationellt avtal.
Enligt den spanska regeringen följer det av artikel 228 i fördraget att domstolens behörighet att avge yttrande är begränsad på två sätt. För det första får domstolen enbart avge yttrande om det ifrågavarande internationella avtalet, inte om andra gemenskapsrättsliga bestämmelser. För det andra får yttrandet endast behandla frågor rörande avtalets förenlighet med fördraget medan alla andra frågor är uteslutna.
Den interna rättsakt som utgör grunden för ingående av ett internationellt avtal kan i enlighet med artikel 173 i fördraget vara föremål för ogiltighetstalan. Avsikten med yttrandeförfarandet i enlighet med artikel 228 i fördraget är uteslutande att, för att förhindra att gemenskapen ingår internationella förpliktelser som står i strid med dess egna grundläggande normer, på förhand pröva om ett framtida avtal är förenligt med fördraget.
Dessutom skulle domstolens ogiltigförklaring av en rättsakt som leder till att ett internationellt avtal ingås, med motiveringen att de juridiska grunderna varit felaktiga, inte medföra någon av de risker som domstolen omnämnt i ovannämnda yttrande 1/75, eftersom gemenskapens internationella åtaganden därigenom inte skulle ifrågasättas. Det är då rådets uppgift att, i enlighet med artikel 176 i fördraget, fatta ett nytt beslut på de rättsliga grunder som angetts i domen.
Det faktum att artikel 228 föreskriver att ett avtal som domstolen avgett ett negativt yttrande om inte träder i kraft annat än på de villkor som återges i artikel 236 i fördraget innebär att domstolens yttrande rörande avtalets förenlighet med fördraget endast kan vara nekande eller jakande. Det kan aldrig beröra frågan om vilka rättsliga grunder som beslutet att ingå avtalet grundar sig på. Denna tolkning har dessutom stöd i artikel 107 i rättegångsreglerna.
Slutligen verkar det framgå av de yttranden enligt artikel 228 i fördraget som tidigare har avgetts att även om domstolen gett begreppet internationellt avtal en vid tolkning och även om domstolen utsträckt sin undersökning av förenligheten till att omfatta alla bestämmelser i fördraget och alla frågor som kan skapa osäkerhet beträffande avtalets giltighet i förhållande till fördraget, har domstolen aldrig yttrat sig om en intern gemenskapsrättslig bestämmelse eller om grunderna för beslutet att ingå avtalet.
Den franska och den nederländska regeringen har överlåtit till domstolen att ta ställning till frågan huruvida begäran om yttrande skall tas upp till materiell prövning.
Den brittiska regeringen har uttryckt sin osäkerhet rörande domstolens behörighet att uttala sig om frågor som berör fastställandet av korrekta rättsliga grunder för gemenskapens medverkan i avtalet. Regeringen har för övrigt anfört att den gemenskapsrättsliga behörigheten inte är i fråga i det aktuella fallet och att medlemsstaternas parallella behörighet utan svårighet kan bevisas utan hänvisning till frågan om den rättsliga grunden.
Ovannämnda yttranden 1/75 och 1/78 innehåller vissa inslag som talar för att den aktuella begäran kan tas upp till materiell prövning. I varje fall har domstolen i sina yttranden hittills aldrig behövt uttala sig om de korrekta rättsliga grunderna för ingåendet av ett eventuellt framtida internationellt avtal. Domstolen har endast behandlat frågan i de fall där detta varit nödvändigt för att undanröja all osäkerhet beträffande gemenskapens eller medlemsstaternas behörighet att medverka i det aktuella internationella avtalet.
Det i artikel 228 i fördraget föreskrivna särskilda förfarandet syftar till att undvika att domstolen skulle bli tvungen att förklara ett internationellt avtal, eller den gemenskapsrättsliga rättsakt med vilken beslutet om ingående av avtalet fattats eller med vilken det tillämpas, ogiltigt eller inte tillämpligt efter att det internationella avtalet redan ingåtts. Osäkerheten kring de korrekta rättsliga grunderna för en sådan gemenskapsrättslig rättsakt skulle emellertid inte leda till sådana svårigheter, eftersom rättsakten inte kan skapa olösliga konflikter mellan gemenskapens externa relationer och dess interna rättsordning. Detta framgår i synnerhet av domen av den 27 september 1988, kommissionen mot rådet (165/87, Rec. s. 5545) rörande de rättsliga grunderna för rådets beslut angående anslutningen till den internationella konventionen rörande varubeteckningar och varukodifiering inklusive ändringsprotokollet, och av domen av den 26 mars 1987, kommissionen mot rådet (45/86, Rec. s. 1493), där domstolen ogiltigförklarade två av rådets förordningar rörande tillämpningen av allmänna tullpreferenser med motiveringen att korrekta rättsliga grunder saknades och motiveringarna var bristfälliga, men samtidigt fastslog att förordningarnas verkningar skulle vara bestående enligt artikel 174 andra stycket i fördraget.
Avslutningsvis har den brittiska regeringen anfört att om begäran kan tas upp till prövning, i den utsträckning den har som föremål att avskaffa ett verkligt tillstånd av osäkerhet rörande gemenskapens och medlemsstaternas respektive behörighet att medverka i det berörda beslutet, bör detta inte ha någon inverkan på frågan om frågor angående den rättsliga grunden kan tas upp till prövning.
Rådet har enbart uttryckt sig beträffande frågan huruvida begäran om yttrande kan tas upp till prövning. Rådet har anfört att domstolen borde tillämpa artiklarna 91, 92 och 38 i rättegångsreglerna analogiskt och avvisa begäran. Även om bestämmelserna enligt sin ordalydelse avser tvistiga förfaranden, skulle tillämpningen av dem på icketvistiga förfaranden vara nödvändig för att säkerställa att de har avsedd verkan, och beslutet av den 21 oktober 1982, K. mot Tyskland och Europaparlamentet (233/82, Rec. s. 3637) utgör därvidlag ett prejudikat. En sådan lösning vore att föredra i det aktuella fallet, eftersom de till domstolen ställda frågorna saknar ett konkret föremål och eftersom begäran om yttrande fråntar förfarandet dess syfte genom artikel 228 i fördraget.
Rådet vidareutvecklar analysen av föremålet för begäran och beskrivningen av det gemenskapsrättsliga förfarandet när avtal ingås. Rådet bekräftar att innehållet i begäran och de två första frågorna som tillställts domstolen inte berör frågor om gemenskapens eller dess institutioners behörighet utan helt andra frågor om valet av de rättsliga grunderna för den interna rättsakt med stöd av vilken gemenskapen beslutar att åta sig förpliktelser på det internationella planet. Den tredje frågan som ställts till domstolen berör enligt sin ordalydelse problem med kompetensfördelningen mellan gemenskapen och dess medlemsstater, men inga argument i begäran om yttrande motiverar att frågan ställs.
Rådet har påpekat att kommissionen i sitt förslag inte föreslår att gemenskapen och medlemsstaterna gemensamt skulle medverka i det tredje beslutet, och att förslaget även omfattar en annan aspekt, nämligen att gemenskapen skulle medverka i OECD-medlemsländernas regeringars reviderade deklaration, vilken omfattar flera områden varav endast ett berör nationell behandling.
Rådet godtog i november 1991 att gemenskapen inom OECD förklarade sig villig att ansluta sig till dokumentet rörande nationell behandling, men detta beslut avsåg endast den del av den reviderade deklarationen som berör nationell behandling. I övrigt uttryckte de förklaringar som representanterna för Nederländerna och kommissionen avgav inom OECD på det stadiet inga juridiska förpliktelser och kan, på sin höjd, likställas med undertecknandet av ett internationellt avtal som träder i kraft först efter ratificering. Det faktum att OECD:s deklaration inte är juridiskt bindande innebär inte att gemenskapens anslutning till en sådan deklaration inte skulle förutsätta någon rättslig grund eller fastställande av den gemenskapsrättsliga behörigheten. Dessutom bör de pågående gemenskapsrättsliga förfarandena innebära, inte enbart en rätt att besluta om att åta sig rättsliga förpliktelser på det internationella planet, utan även rätten att precisera och formalisera politiska åtaganden som tillkännagetts inom OECD.
Rådet har vidare anfört att begäran om yttrande framställts innan Europaparlamentet avgett sitt yttrande i första skedet av samarbetsförfarandet och vid en tidpunkt då rådet, i väntan på parlamentets yttrande, inte ens tillfälligt inlett samtalen om ett gemensamt ställningstagande.
Efter dessa inledande anmärkningar har rådet påmint om skillnaden mellan det internationella avtal som innehåller förpliktelser som gemenskapen kan besluta att åta sig och det interna beslutet om att ingå avtalet. Endast den första av de två rättsakterna reglerar relationerna mellan gemenskapen och andra avtalsslutande parter och innehåller internationella förpliktelser som kan stå i strid med fördraget. Av denna anledning syftar artikel 228 i fördraget enbart på det internationella avtalet, inte på beslutet att ingå ett avtal, vilket tydligt framgår av artikelns ordalydelse.
Domstolens yttrande kan endast vara nekande eller j åkande, och i det första fallet kan avtalet träda i kraft först efter att det omförhandlats så att det blir förenligt med fördraget, eller efter att fördraget ändrats. Valet av den rättsliga grunden ger uttryck för en annan logik och har inget samband med ändringen av fördraget, och det oberoende av vilka rättsliga grunder som tillämpas, eftersom det redan hade medgetts att gemenskapen har den nödvändiga behörigheten att ingå avtalet. Frågan om avtalets förenlighet med fördraget kan därför bli föremål för såväl en ogiltighetstalan med stöd av artikel 173 som en begäran om yttrande i enlighet med artikel 228 i fördraget, medan valet av rättsliga grunder för det interna beslutet om ingående av ett avtal endast kan bli föremål för en ogiltighetstalan. Skulle domstolen bifalla en sådan talan skulle det inte uppstå allvarliga problem i de internationella relationer som omtalas i ovannämnda yttrande 1/75, eftersom institutionerna, i enlighet med artikel 176 i fördraget, på nytt skulle, och borde, godkänna besluten om ingående av avtal, på sådana rättsliga grunder som domstolen godtagit som korrekta. Under tiden kunde domstolen analogiskt tillämpa artikel 174 andra stycket i fördraget som till sin ordalydelse endast berör förordningarna och låta det ogiltigförklarade beslutets rättsverkningar bestå.
Hänvisningarna till ovannämnda yttranden 1/75 och 1/78 som finns i begäran om yttrande är irrelevanta. Om domstolen i dessa fall undersökt den särskilda grunden för den gemenskapsrättsliga behörigheten på grundval av olika artiklar i fördraget, har detta skett eftersom de då ställda frågorna gällde fördelningen mellan den gemenskapsrättsuga och den nationella behörigheten. Dessa frågor omfattas av yttrandeförfarandet och kan enligt rådets åsikt inte besvaras annat än genom en analys av de av fördragets bestämmelser som den gemenskapsrättsliga behörigheten bygger på, vilket inte är frågan i det aktuella fallet.
Ett problem med val av rättsuga grunder för att ingå ett avtal uppstår endast om gemenskapens handlande på det internationella planet kan få ett annat innehåll och medföra utövandet av olika former av gemenskapsrättslig behörighet, beroende på vilket område som berörs. Förutsatt att avtalet är förenligt med fördraget är valet av rättsliga grunder, i ett sådant fall, en fråga för lagstiftaren, med förbehåll för en senare domstolskontroll.
Vad beträffar det tredje beslutet, som täcker alla områden som rör företags rättsliga ställning, öppnade sig för lagstiftaren ett flertal valmöjligheter att bestämma omfattningen av gemenskapens medverkan. Framförallt gällde det att bestämma om medverkan skulle bli övergripande, eller beroende av en prövning från fall till fall, huruvida den skall innehålla förbehåll, och i sådant fall vilka, om behörigheten borde begränsas endast till de områden där gemenskapen redan utövat sin behörighet på det interna planet eller om den borde utsträckas till potentiella kompetensområden. I det sistnämnda fallet skulle gränserna mellan gemenskapens behörighet och medlemsstaternas behörighet behöva slås fast. Dessa svårigheter skulle bli ännu större om gemenskapen även skall medverka i den reviderade deklarationen som, på grund av sitt samband med det tredje beslutet, likaledes skulle bli föremål för den gemenskapsrättsliga lagstiftarens ställningstagande.
Rådet har anfört att det i alla tänkbara fall är uteslutet att ifrågasätta gemenskapens och medlemsstaternas gemensamma medverkan i det tredje beslutet, eftersom beslutets innehåll, nämligen regler som är tillämpliga på företag, inte ryms inom någonderas exklusiva behörighet. Varken kommissionen i sitt förslag eller Belgien i sin begäran om yttrande ifrågasätter gemensam medverkan.
Slutsatsen blir att de två första frågor Belgien ställt saknar betydelse, eftersom den gemenskapsrättsliga lagstiftaren ännu inte definierat målet med och innehållet i gemenskapens agerande. Om domstolen skulle ta ställning till vilka rättsliga grunder som skall godtas, skulle det föregripa de politiska ställningstagandena. Svaret på den tredje frågan beror på svaret på de två första frågorna och den skulle följaktligen inte heller vara möjlig att pröva. Även om den tredje frågan skulle prövas för sig, skulle frågan rörande gemenskapens exklusiva eller blandade rätt att medverka sakna betydelse, eftersom medlemsstaternas behörighet aldrig ifrågasatts. Inte ens begäran om yttrande ger upphov till något tvivel om detta. Således har det enda syftet med den tredje frågan varit att man därigenom kunnat motivera begäran om yttrande med stöd av artikel 228 i fördraget och med domstolens praxis, vilket utgör ett rättegångsmissbruk.
Kommissionen har, i första hand, anfört att det tredje beslutet, som är en bindande rättsakt som syftar till att få verkan utanför OECD, utgör ett avtal mellan gemenskapen och tredje land eller en internationell organisation, utan att det därför skulle vara nödvändigt att definiera vem exakt som är den andra avtalsslutande parten.
I andra hand har kommissionen anfört att valet av korrekt rättslig grund på förhand kan underställas domstolen för yttrande i enlighet med artikel 228 i fördraget, vilket framgår av ovannämnda yttranden 1/75 och 1/78. En sådan lösning skulle bidra till att man på det internationella planet undviker problem som skulle kunna uppstå antingen genom att domstolen av det skälet att felaktiga rättsliga grunder angetts ogiltigförklarar rättsakten eller på grundval av det faktum att det blir omöjligt att sammanjämka olikheterna mellan dessa alternativ. I det aktuella fallet skulle detta innebära att den konflikt som gäller valet av rättsliga grunder skulle förhindra gemenskapen att efterleva sitt åtagande, trots att gemenskapen gentemot OECD förbundit sig att iaktta det tredje beslutet, eftersom rådet, i brist på den enhällighet som krävs för att ändra kommissionens förslag, inte skulle kunna anta den nödvändiga rättsakten.
I det aktuella fallet skulle frågorna rörande de rättsliga grunderna ha nära samband med den tredje frågan. I synnerhet i ett fall där den rättsliga grunden skulle ha lett till att gemenskapen erhållit exklusiv behörighet, borde gemenskapen ha medverkat i beslutet ensam, inte tillsammans med medlemsstaterna. På grundval av ovannämnda yttrande 1/78 skulle en sådan fråga i vilket som helst fall kunna tas upp till materiell prövning.
Parlamentet har anfört att avsikten med dess medverkan i detta förfarande uteslutande är att värna om sin ställning inom gemenskapens beslutsförfarande. Parlamentet överlämnar därför till domstolens bedömning frågan huruvida begäran om yttrande skall tas upp till materiell prövning.
3. Frågan angående de rättsliga grunderna för gemenskapens medverkan i det tredje beslutet
Den belgiska regeringen har påpekat att det förstärkta dokumentet omfattar en vid skala av situationer som berör mycket olika områden, såsom kommunikationer, fiske och offendiga upphandlingar. Av den anledningen borde kommissionen som horisontal grund ha valt såväl artikel 57 i fördraget, eftersom den omfattar mera än de olika uttryckligen begränsade områdena, som artikel 113 i fördraget som också kan åberopas på grund av det nära förhållandet och växelverkan mellan utländska investeringar och kommersiellt utbyte.
Enligt den belgiska regeringen gör domstolens rättspraxis det möjligt att frigöra sig från kriterierna för valet av lämpliga rättsliga grunder. I synnerhet framgår det av praxis att en tillämpning av artikel 235 i fördraget endast är berättigad då ingen annan bestämmelse i fördraget ger institutionerna den behörighet som är nödvändig för antagandet av den ifrågavarande rättsakten (ovannämnda dom av den 26 mars 1987, kommissionen mot rådet, domarna av den 30 maj 1989, kommissionen mot rådet, 242/87, Rec. s. 1425, och av den 29 mars 1990, Grekland mot rådet, C-62/88, Rec. s. I-1527). Artikel 235 kan inte betraktas som en generalklausul, vilken gör det möjligt att avstå från att använda andra rättsliga grunder, som innebär andra krav på förfarandet. I själva verket är domstolen medveten om att tillämpningen av ohka förfaranderegler skulle kunna inverka på rättsaktens innehåll (ovannämnda dom av den 26 mars 1987, kommissionen mot rådet, dom av den 2 februari 1989, kommissionen mot rådet, 275/87, Rec. s. 259 — sammandragsutgåva — och ovannämnda dom av den 29 mars 1990, Grekland mot rådet).
Beträffande artikel 113 i fördraget har den belgiska regeringen, för det första, anfört att begreppet handelspolitik, enligt ovannämnda yttrande 1/75, har samma innehåll, oberoende av om det tillämpas på en stats eller gemenskapens internationella handlande. Genom detta nyckelbegrepp försvinner med ens försök till en restriktiv tolkning. Följaktligen kunde det resonemang som domstolen utvecklade i sitt ovannämnda yttrande 1/78, enligt vilket avtal om basvaror ingår i den gemensamma handelspolitiken, utan svårighet utvidgas till att omfatta tjänstesektorn, med tanke på dess betydelse i det internationella handelsutbytet. Slutligen, för att kunna avgöra vilket regelverk som kan tillämpas på internationella avtal, måste man avgöra vad som är dess väsentliga föremål. För att avgöra vilket regelverk som är tillämpligt på ett internationellt avtal, är det nödvändigt att ta dess huvudsakliga syfte i betraktande; det förhållande att detta kan avse specifika områden får inte leda till att man vid ingåendet av avtal antar regler som avviker från de regler som gäller för avtalet i dess helhet.
Den grekiska regeringen har konstaterat att de områden som omfattas av det förstärkta dokumentet berör skilda områden, såsom skatter, sysselsättning, miljöskydd, industriverksamhet, offentliga upphandlingar eller kommunikationer. Dessutom skall bestämmelsen i artikel 57 i fördraget inte uppfattas som en horisontal grund för olika fristående områden som i vissa fall omfattas av särskilda bestämmelser i fördraget eller som i andra fall faller utanför gemenskapens fastlagda politik.
Beträffande artikel 113 i fördraget står det utom tvivel att uppräkningen i första punkten av handelspolitiska bestämmelser utgör riktlinjer och att de fördragsbestämmelser som berör handelspolitik skall tolkas vidsträckt så att de även omfattar bestämmelser som har ett indirekt samband med handeln (dom av den 12 juli 1973, Massey-Ferguson, 8/73, Rec. s. 897, ovannämnda yttranden 1/75 och 1/78). Man kan i varje fall inte anse att nationell behandling inom området för investeringar skulle ingå i begreppet direkt samband med handeln, ej heller att det skulle existera ett regelverk för växelverkan mellan investeringarna och handeln. I själva verket hör investeringar som hänför sig till den tredje produktionsnivån inte till begreppet handelspolitik. Följaktligen har omsättningen av varor med tredje land inte nödvändigtvis inverkan på tidigare investeringar. Det tredje beslutet gäller en synnerligen specifik grupp förpliktelser som inte ens indirekt har någon förbindelse med den gemensamma handelspolitiken.
Enligt den grekiska regeringen kan man därför som rättslig grund ha artikel 235 i fördraget, utan att detta skulle strida mot bestämmelsens underordnade natur. Detta beror på att syftet med det tredje beslutet avviker från målet med varje enskild rättslig grund som återfinns i fördraget.
Den spanska regeringen har inte haft något att anföra om frågor som berör de rättsliga grunderna.
Den franska regeringen har ansett att det förstärkta dokumentet inte ingår i handelspolitiken och, följaktligen, inte regleras av artikel 113 i fördraget. I domstolens praxis har begreppet getts ett vidsträckt och utvecklingsbart innehåll, utan att det getts någon fast definition av begreppet gemensam handelspolitik. Detta återspeglar det faktum att tillämpningsområdet för internationella förhandlingar successivt blivit allt större, såväl beträffande områden som medel, i mån av resultaten av dessa förhandlingar. Som framgår av ovannämnda yttrande 1/78 och av ovannämnda dom av den 26 mars 1987, kommissionen mot rådet, ingår inte en bestämmelse i handelspolitikens område annat än i de fall den antas av medlemsstaterna var för sig och därmed skulle kunna äventyra gemenskapens möjligheter att genomföra gemensam handelspolitik och direkt kunde leda till förändringar av varuflödet mellan medlemsstaterna med varor som härrör från eller skall till tredje land.
Föremålet för det förstärkta dokumentet är inte att påverka handelsutbytet över gränserna utan att gynna utlänningars utövande av ekonomisk verksamhet i ett annat land. Även om den nationella behandlingen indirekt kan påverka handelsflödet, kan dessa åtgärder inte anses utgöra instrument för handelspolitiken, utan att detta begrepp urvattnas genom att detsamma utvidgas till att omfatta alla områden, till exempel penningmarknaderna.
Utöver detta berör det förstärkta dokumentet inte direkt utländska investeringar utan en diskriminering av ekonomiska representanter som verkar i ett främmande land på grundval av deras nationalitet eller deras kapitals ursprung, vilket inte berör en stats handelspolitik och därigenom inte heller den gemensamma handelspolitiken.
Kommissionen har inte bevisat att principen om likabehandling skulle ha viktiga följder för handeln med tredje land. Tvärtom hade de gemenskapsrättsliga bestämmelser som kunde påverkas av det förstärkta dokumentet artiklarna 57 (möjlighet att erhålla lokala krediter), 84 (lufttransporter), 98 (harmonisering av skatter), 100 och 100a (harmonisering i synnerhet av den offentliga marknaden) som rättsliga grunder, medan de bestämmelser som antagits med stöd av artikel 113 i fördraget förblivit opåverkade.
Eftersom den nationella behandlingen inte är sådan att den vare sig påverkat handeln eller äventyrat gemenskapens möjligheter att föra en enhetlig handelspolitik, utgör inte artikel 113 i fördraget en lämplig rättslig grund.
Den franska regeringen har också valt att åberopa en enda rättslig grund, nämligen artikel 235 i fördraget. Avsikten har inte varit att ta avstånd från domstolens praxis, som tillmäter denna bestämmelse en helt underordnad betydelse, utan tvärtom att tillämpa praxis eftersom — om domstolens resonemang i domen av den 11 juni 1991, kallad ”titandioxid”, kommissionen mot rådet (C-300/89, Rec. s. I-2867) kunde tillämpas på vanliga rättsakter — artikel 235 skulle framstå som den enda lämpliga rättsliga grunden.
I enlighet med domstolens praxis ”AETR” (domen av den 31 mars 1971, kommissionen mot rådet, 22/70, Rec. s. 263) och yttrande 1/76 av den 26 april 1977, (”Europeiska fonden för nedskärning av den interna sjöfarten”, Rec. s. 741) kan gemenskapens yttre behörighet, i avsaknad av uttryckliga föreskrifter i fördraget, härledas från gemenskapens möjligheter att handla inom ramen för dess interna behörigheter. Det tredje beslutet berör gemenskapsrättsliga rättsakter som baserar sig på olika rättsliga grunder, såsom artikel 57.2 eller artiklarna 99, 100, 100a och 130s i fördraget.
Ingen av rättsakterna kan dock anses vara den centrala och avgörande beståndsdelen i förhållande till andra rättsakter. Dessutom innehåller de ömsesidigt tillämpliga artiklarna i fördraget från varandra avvikande bestämmelser såväl vad beträffar rådets omröstningsregler som parlamentets sätt att delta. Av den ovannämnda domen ”titandioxid” följer att en kombination av sådana rättsliga grunder är ägnad att tömma samarbetsförfarandet på dess innehåll och att man därför, i valet mellan de olika möjliga rättsliga grunderna, bör välja den bäst lämpade. Men i det förevarande fallet finns det ingen bestämmelse eller grupp av bestämmelser som effektivt skulle kunna täcka tillämpningsområdet för andra bestämmelser. En sådan situation motsvarar ett läge där gemenskapen, för att säkerställa att den gemensamma marknaden fungerar, såg sig tvungen att handla för att förverkliga ett av sina mål, även om fördraget inte innehåller uttryckliga bestämmelser om detta.
För att ge ett empiriskt svar på det problem som skulle kunnat framstå som en juridisk återvändsgränd, kunde således gemenskapens medverkan i det tredje beslutet uteslutande grunda sig på artikel 235 i fördraget.
Den franska regeringen har dock ifrågasatt betydelsen av en av de grundläggande förutsättningarna för detta resonemang, nämligen tillämpningen av rättspraxis från fallet ”titandioxid” på slutandet av internationella avtal. Å andra sidan tillåter den genom Fördraget om Europeiska unionen ändrade artikeln 228 i EG-fördraget att man gör en skillnad mellan två typer av avtal; avtal som slutits efter att parlamentet gett sitt samtycke och avtal som slutits efter att parlamentet hörts.
Å andra sidan riskerar tillämpningen av rättspraxis från fallet ”titandioxid” i vissa fall, inklusive det förevarande fallet, att stöta på omöjligheten att bland olika rättsliga grunder finna den eller de som i tillräcklig utsträckning täcker hela avtalet.
Den franska regeringen har anfört att man inte kommer ifrån problemet genom att man tolkar rättspraxis från fallet ”AETR” så att gemenskapens behörighet, i stället för att basera sig på rättsliga grunder i artiklar i gemenskapens rättsakter som påverkats av det förstärkta dokumentet, skulle basera sig på artiklar som ger gemenskapen behörighet att besluta över nationell behandling av medborgare i andra medlemsstater. Artikel 54.2 och artikel 57.2 i fördraget kan komma i fråga men de omfattar inte alla avsedda åtgärder, bland annat i fråga om skatter. Därför bör artiklarna 99 (indirekt beskattning) och 100 (direkt beskattning) i fördraget läggas till de artiklar som är lämpliga. I den mån dessa bestämmelser föreskriver en tillämpning av samarbetsförfarandet vad beträffar artikel 54.2 och enhällighet vad beträffar artiklarna 99 och 100, skulle deras förening likväl stå i strid med rättspraxis från fallet ”titandioxid”.
Sammanfattningsvis har den franska regeringen anfört att om rättspraxis från fallet ”titandioxid” skulle tillämpas i det förevarande fallet så skulle gemenskapens medverkan i det tredje beslutet basera sig på artikel 235 i fördraget. I det motsatta fallet skulle artiklarna 54, 99 och 100 i fördraget utgöra de korrekta rättsliga grunderna.
Enligt den nederländska regeringen innehåller det tredje beslutet, på grund av att det rör förfarandet och på grund av den horisontala karaktären av principen om nationell behandling, beröringspunkter med gemenskapens politik på olika områden. Man avser mera specifikt artiklarna 75 och 84 (transporter), 92 och 93 (stöd), 98 och 99 (direkta och indirekta skatter) och 110a (den interna marknaden, inklusive den offentliga marknaden) i fördraget.
Artikel 57 i fördraget är av mindre betydelse, eftersom fördragsbestämmelserna rörande etableringsrätten inte åsyftar företag från tredje land som berörs av det tredje beslutet. Med andra ord utesluter den reviderade deklarationen tillåtandet av utländska investeringar och villkor för företags etablering från tillämpningsområdet för principen om nationell behandling.
Artikel 113 i fördraget kommer inte heller i fråga. Det tredje beslutet skulle säkert inverka på gemenskapens handelsförbindelser med tredje land men den uttryckliga avsikten med det är inte att reglera dessa förbindelser. Det beslutet omfattar, för övrigt, inte bara rörligheten av varor utan även tjänster.
Eftersom de olika bestämmelserna, varken var för sig eller tillsammans, ger gemenskapen tillräcklig behörighet att medverka i det tredje beslutet, och eftersom den handelspolitiska aspekten som mest är av underordnad karaktär, har den nederländska regeringen avslutat med att endast artikel 235 i fördraget kan utgöra den rättsliga grunden för beslutet.
Den brittiska regeringen har framhållit att de korrekta rättsliga grunderna för gemenskapens medverkan i det tredje beslutet är artikel 57.2, artikel 75 och artikel 84.2 i fördraget.
Artiklarna 52—57 i fördraget avser att garantera att de bolag som avses i artikel 58 får möjlighet att, utan diskriminering på grundval av sitt hemvist, utöva sin verksamhet i medlemsstaterna. Den princip om likabehandling som slås fast i dessa artiklar är av stor betydelse, vilket framgår av det allmänna programmet för avskaffandet av begränsningar av etableringsfriheten av den 18 december 1961 (EGT nr 2, 1962, s. 36) och av domstolens rättspraxis (domarna av den 18 juni 1985, Steinhauser, 197/84, Rec. s. 1819; av den 28 januari 1986, kommissionen mot Frankrike, 270/83, Rec. s. 273; av den 10 juli 1986, Segers, 79/85, Rec. s. 2375).
Transporter är den enda sektor där artiklarna 52 och framåt inte tillämpas, eftersom rubriken ”kommunikationer” i detta hänseende utgör en lex specialis.
I enlighet med rättspraxis från det tidigare nämnda fallet ”AETR” följer således den yttre behörigheten att medverka i det tredje beslutet av de interna rättsliga grunderna i artikel 57.2 samt i artiklarna 75 och 84.
I gengäld utgör varken artikel 235 eller artikel 113 lämpliga rättsliga grunder för medverkan i det förevarande beslutet. Artikel 235 kan uteslutas eftersom, även om beslutet täcker många aspekter, alla dessa omfattas av artiklarna 52—58 i fördraget och eftersom det inte är nödvändigt att tillämpa sådana bestämmelser i beslutet som till exempel berör beskattning eller statligt stöd. Av samma skäl kan man inte heller tillämpa artikel 113, trots att sambanden mellan utländska investeringar och handel eller trots att vissa aspekter av nationell behandling (till exempel tillgången till importkvoter) berör handelspolitiken.
Till sist framgår det av ovannämnda dom ”AETR” att gemenskapens yttre behörighet kan härledas ur interna bestämmelser i fördraget även om det avtal som skall slutas handlar om den verksamhet företag från tredje land får bedriva i gemenskapen.
Kommissionen har, inledningsvis, framhållit att de rättsliga grunder som ger gemenskapen behörighet att medverka i det tredje beslutet är desamma som skall åberopas då det förstärkta dokumentet i sin helhet skall antas. De förfarandefrågor som utgör föremålet för det tredje beslutet skall avgöras i förhållande till de materiella regler som utgör grunden för samtliga bestämmelser. Det bör därför göras en helhetsbedömning av alla förpliktelser som gemenskapen åtagit sig genom det träffade avtalet.
Kommissionen har härefter redogjort för milstolparna i utvecklingen av internationella förhandlangar rörande handel. Efter kriget koncentrerades dessa på frågor rörande exporterade varors tillträde till marknaden, vilket särskilt framgår av det grundläggande GATT-avtalet och resultaten av de första förhandlingsrundorna i detta syfte. Från slutet av 70-talet blev likväl de frågor som dittills behandlats som bifrågor viktigare, eftersom man under tiden hade insett deras betydelse för omsättningen av varor inom det som vanligtvis kallas ”terms of trade”. Man insåg att villkoren för och möjligheterna till omsättning av varor inte endast är beroende av de klassiska tull- och mängdinstrument som tillämpades på varor utan även av tjänster och erbjudna möjligheter till investeringar som behövs för att skapa möjligheter till omsättning av varor (transporter, försäkringar, banksystem, försäljning, marknadsföring, publicitet, efterservice, kapitalöverföringar) som intog en allt starkare ställning under en period då liberaliseringsförsöken medförde att traditionella tull- och mängdinstrument förlorade i betydelse.
Gemenskapens praxis bekräftar att uttrycket ”internationell handel” getts en bred tolkning som omfattar tjänster [se artikel 185 i den fjärde AVS-EEG-konventionen, som gemenskapen tillträtt genom rådets och kommissionens beslut 91/400/EKSG av den 25 februari 1991 (EGT nr L 229, s. 1)]. Detta återspeglar verkligheten i det ekonomiska livet som har lett till en ökande öppenhet mellan leveransen av varor och tjänster. I vissa fall kan en konsument få tillgång till en vara antingen genom en förmedlare av tjänster som han köper eller genom köp av varan. I andra fall åtföljs leveransen av en vara av köp av nya tillhörande tjänster (konsulthjälp, efterservice, underhåll, mjukvara). Inom ADB-branschen kan programvaran levereras tillsammans med datorn eller i form av en tjänst (överföringar via kabelnät eller programsignaler). Beträffande vissa förvärvsformer, såsom leasing, är delarna ”vara” och ”tjänst” så intimt sammanbundna att det är så gott som omöjligt att skilja dem åt.
Logiskt nog försköts tyngdpunkten för förhandlingarna inom GATT betydligt och under Uruguayrundan blev de frågor huvudfrågor som tidigare betraktats som bifrågor till frågan rörande tillgång till marknaden. Ett annat exempel utgörs av arbetsordningen för sjöfartskonferenser, som utarbetats av UNCTAD (Förenta nationernas handels- och utvecklingskonferens), där marknaden för en tjänst (sjötransporter) uppdelats enligt varuomsättningen. På grund av detta samband har det blivit nästan omöjligt att förhandla fram ett kommersiellt avtal enbart för varuomsättning. Man måste i varje enskilt fall ta hänsyn till de ömsesidiga eftergifterna på områdena varor och tjänster, eftersom fördelarna på ena området kunde kompensera de överenskomna eftergifterna på det andra.
Utgående från denna framställning anser kommissionen att vägran att i det förevarande fallet tillmäta artikel 113 i fördraget betydelse som rättslig grund vilar på ett föråldrat tänkesätt som härstammar från den gemensamma handelspolitik som sökte begränsa tillämpningen av artikeln till avtal som direkt reglerar import och export av varor.
Domstolen har i och med ovannämnda yttrande 1/78 avvisat detta snäva tänkesätt, som grundades på uppgifter som ännu på 50-talet var förhärskande. Under dessa omständigheter vore det inte avgörande att det förstärkta dokumentet har relativt begränsad inverkan på bestämmelser som reglerar varuomsättningen.
Kommissionen har, härefter, undersökt rättsverkningarna av att företag som kontrolleras av medborgare i tredje land men som verkar inom gemenskapen beviljas nationell behandling. Företagen kan syssla med tillverkning av varor eller med prestation av tjänster, eller med bägge samtidigt, och kan existera som självständiga bolag, dotterbolag som är juridiska personer eller som filialer. Vad beträffar de två förstnämnda kategorierna, åtnjuter företag från OECD-länder som verkar inom gemenskapen redan på grundval av artikel 58 i fördraget i stort sett nationell behandling.
Det förstärkta dokumentet kommer säkert att inverka på de klassiska avtal som reglerar varuomsättningen, i synnerhet beträffande utländska företags, med hemvist i tredje land, möjlighet att erhålla licenser för import eller export som införts i den gemenskapsrättsliga lagstiftningen som handelspolitiska medel. I den mån dessa företag medverkar på lika villkor i import- och exportverksamheten kan de, tack vare sina privilegierade kontakter med sina egna länder, bidra till en ökad omsättningsvolym mellan länderna. Denna inverkan på handelsutbytet är till och med det väsentliga föremålet för beviljande av nationell behandling. Under dessa omständigheter utgör artikel 113 i fördraget med säkerhet en lämplig, rentav nödvändig, rättslig grund för att kunna anta den föreslagna rättsakten som, enligt motiveringarna till ovannämnda yttrande 1/78, skulle bli ett av de ”mest genomarbetade medel” som gemenskapen borde förfoga över för att föra sin handelspolitik.
Detta synsätt är, för övrigt, inte nytt, eftersom det återspeglar en väletablerad praxis som staterna använt då de i sina kommersiella avtal på samma gång velat reglera de frågor som berör varuutbytet och tjänster. Gemenskapen har, sedan 70-talet, följt samma tillvägagångssätt i och med att flera slutna avtal omfattar båda områdena utan att skilja på dem.
Om artikel 113 i fördraget, såsom kommissionen anser, utgör en lämplig grund för antagandet av det föreslagna beslutet, behövs det ytterligare överväganden för att avgöra om denna bestämmelse även utgör den enda giltiga grunden. Kommissionen var ursprungligen av denna åsikt men godkände senare, i en anda av försoning med rådet och för att beakta parlamentets intressen, en dubbel grund bestående av artiklarna 57 och 113. Under dessa omständigheter utvecklar kommissionen i första hand, sitt förslag till trots, inför domstolen de argument som talar för att artikel 113 skall utgöra den enda rättsliga grunden, vilket motsvarar kommissionens bestämda uppfattning.
Detta antagande förutsätter att den gemensamma handelspolitiken, utöver frågorna rörande varuomsättning och om investeringar och tjänster som har samband med dessa, även omfattar omsättningen av tjänster i vidare betydelse. I det förevarande fallet är domstolen inte skyldig att undersöka huruvida alla former av utbyte av tjänster ingår i tillämpningsområdet för artikel 113. Det förstärkta dokumentet, som endast berör redan etablerade företag, avser endast prestationer av tjänster som utförs (eller biträds) av företag som fungerar som mellanhänder, med uteslutande av de prestationer som sker utan mellanhänder och tjänster som levereras till kunder som begett sig till ett annat land för att mottaga leveransen där. Det är dock i praktiken omöjligt att skilja de direkt nödvändiga tjänsterna från synpunkter som berör den internationella omsättningen av tjänster.
Det finns skäl att bestämma om den dynamiska bild av den gemensamma handelspolitiken som domstolen tecknade i sitt ovan citerade yttrande 1/78 på ett allmänt sätt innefattar ett verksamhetsområde för vilket det hittills inte funnits någon fast praxis. På denna punkt finns det tre huvudsakliga synsätt i doktrinen. Enligt det mest extrema synsättet, som ser ut att vara på väg att försvinna, berör artikel 113 enbart omsättningen av varor och på sin höjd vissa nära sammanhängande frågor. Anhängarna av det moderata synsättet vill gå längre än de som stöder den strikta synen men vill ändå gå selektivt till väga då de områden som skall omfattas av bestämmelserna definieras, i synnerhet beträffande tjänster. Enligt det tredje synsättet omfattar artikel 113 alla gemenskapens yttre ekonomiska relationer.
Det första synsättet bygger på ett rent historiskt och systematiskt sätt att se på saken. Den gemensamma handelspolitiken framstår i hela fördraget som en yttre aspekt av tullunionen vilket, först och främst, bekräftas av ordalydelsen i artiklarna 3, 9, 10 och 110 i fördraget. Denna åsikt strider emellertid emot uppfattningen att fördraget inte innehöll någon som helst definition av handelspolitiken, att bestämmelserna rörande tullunionen och den gemensamma handelspolitiken återfanns i de mindre viktiga delarna av fördraget och att fördraget, som slutits på obegränsad tid, eftersträvade mål som ligger långt utanför förverkligandet av en enkel tullunion mellan medlemsstaterna. Allt detta har fått en stor majoritet av rättslärda att överge den minimalistiška åsikten till förmån för det dynamiska synsätt som domstolen valt.
Bland rättslärda som stöder det andra synsättet har somliga gjort en åtskillnad mellan utbytet av tjänster som är en del av den gemensamma handelspolitiken och den fria etableringsrätten som är utsluten ur denna. Denna åtskillnad är emellertid konstgjord.
Den skulle leda till att man, vid en tidpunkt då man på det internationella planet, i synnerhet inom GATT, stannat för en tolkning som är så omfattande som möjligt, på ett konstgjort sätt kopplade bort servicesektorn samtidigt som det skulle leda till att likadana fall skulle avgöras på ett diskriminerande sätt. I det förevarande fallet skulle gemenskapen inom handelspolitiken bevilja näringsidkare från tredje land nationell behandling ifall de fungerade utan eget driftställe, medan detta inte vore möjligt gentemot näringsidkare som har ett driftställe inom gemenskapen. Ett sådant resultat skulle endast leda till förvirring.
Det finns, å andra sidan, starka argument som talar för att alla former av produktion av tjänster skall omfattas av den gemensamma handelspolitiken. Detta skulle, å ena sidan, på denna punkt motsvara utvecklingen av den internationella handelspolitiken. Å andra sidan skulle detta ta hänsyn till att gemenskapen i de interna förhållandena hade behörighet att reglera alla aspekter rörande omsättning av tjänster. Situationen skulle vara densamma som i samband med upprättandet av tullunionen där upprättandet av en gemensam marknad för att möjliggöra fri rörlighet av varor förutsatte att det från första början gentemot tredje land fanns en gemensam handelspolitik.
Det förhållandet att fördraget inte uttryckligen föreskriver ett gemensamt förfaringssätt gentemot tredje land rörande utbytet av tjänster beror på att området vid den tidpunkten var av underordnad betydelse, vilket inte är fallet i dag. Eftersom behovet av att på ett mera världsomfattande sätt reglera förfaringssättet rörande omsättning av tjänster blivit viktigare vore det helt otillräckligt att åberopa en rättslig grund vars beslutsmekanismer varierar kraftigt jämfört med dem som tillämpas på varor, eftersom en sådan lösning skulle försvåra gemenskapens möjligheter att på båda områdena handla snabbt, effektivt och enhetligt. Följaktligen skall samma rättsliga grund, nämligen artikel 113, tillämpas på båda områdena, förutom i de fall som förutsätter en mycket specifik rättslig grund, såsom artikel 28 eller artikel 103.4 beträffande varor och artikel 59.2 beträffande medborgare i tredje land som presterar tjänster och är etablerade inom gemenskapen.
Därutöver har kommissionen ansett att om domstolen inte finner att artikel 113 utgör den enda rättsliga grunden för gemenskapens medverkan i det tredje beslutet så är det tillräckligt att lägga till artikel 57 för att de aspekter rörande etableringsrätt och utbyte av tjänster som inte omfattas av artikel 113 skall anses omfattade av de rättsliga grunderna. I det förevarande fallet kan man genom samtidig tillämpning av de kriterier som slagits fast i rättspraxis från det ovan nämnda fallet ”AETR” och från ovannämnda yttrande 1/76, genom att åberopa en enda rättslig grund i fördraget, reglera alla horisontala och allmänna aspekter som uppkommer i de yttre relationerna rörande fri etableringsrätt och utbyte av tjänster.
Rättspraxis från fallet ”AETR” kan tillämpas på det förevarande fallet även om den har utarbetats av domstolen med tanke på de gemensamma politikområdena. I själva verket skulle det vara tillräckligt om det fanns en intern behörighet för att förverkliga ett bestämt mål, vilket också framgår av institutionernas praxis. Den omständigheten att artikel 57 i princip inte förutsätter annat än att det antas lämpliga interna bestämmelser för gemenskapen skulle likaledes sakna betydelse, eftersom detta vore precis den situation på vilken rättspraxis från fallet ”AETR” kan tillämpas. Slutligen, om artikel 58 inte kan åberopas i syfte att även till filialer utvidga den behandling som gemenskapsrättsliga bestämmelser föreskriver för företag från tredje land med en bolagsform som står i överensstämmelse med nationell lagstiftning, betyder detta inte att en sådan behandling inte skulle kunna beviljas på grundval av artikel 57.
Ytterligare har kommissionen framhållit att artikel lOOa.l i fördraget skulle kunna läggas till artikel 113 och åberopas som rättslig grund för det föreslagna beslutet. Enligt principerna i rättspraxis från fallet ”AETR” skall artikel 100a tillåta att olika sidor av den inre marknaden även kan tillämpas i externa förhållanden. Det behövs oundvikligen en gemensam handlingsplan från gemenskapens sida för den inre marknadens del för att förhindra att enskilda medlemsstater börjar skapa egna regler som skulle förvränga konkurrensen och driva fram ett överskott av förmånliga investeringsvillkor för företag från tredje land.
Det är, i vilket fall som helst, uteslutet att man skulle kunna åberopa artikel 235. I enlighet med domstolens rättspraxis kan denna bestämmelse åberopas som rättslig grund först efter det att inga andra grunder befunnits korrekta. Domstolen har till och med i sin ovannämnda dom av den 27 september 1988, kommissionen mot rådet, närmare angett att artikel 235 inte kan åberopas då en rättsakt som vederbörligen baserar sig på en annan fördragsbestämmelse kan påverka en annan rättsakt som bygger på artikel 235 i fördraget.
Parlamentet har upprepat sin redan i samband med den första behandlingen under samarbetsförfarandet intagna ståndpunkt, nämligen att det föreslagna beslutet skall antas. De dubbla rättsliga grunderna från artiklarna 57 och 113 i fördraget är nödvändiga, eftersom verkställandet av gemenskapens politik rörande etableringsrätten för och utövandet av verksamheter som inte grundar sig på utbetalning av lön förutsätter att det med tredje land sluts avtal som tryggar en balanserad utveckling av denna politik.
Artikel 52 andra meningen och artikel 57.2 i fördraget ger gemenskapen uttryckliga befogenheter att, i enlighet med rättspraxis från fallet ”AETR”, kompletterad genom domen av den 14 juli 1976, Kramer m.fl. (3/76, 4/76 och 6/76, Rec. s. 1279) och genom ovannämnda yttrande 1/76, successivt avskaffa hindren för den fria etableringsrätten, i synnerhet för sådana företag med hemvist i ett tredje land som avses i artikel 58. Detta innebär att gemenskapen har behörighet att åta sig internationella förpliktelser som är nödvändiga för att uppnå målet.
Det finns, för övrigt, skäl att observera att målet med gemenskapens medverkan i det tredje beslutet är att libéralisera politiken avseende direkta utländska investeringar, i synnerhet rörande inträde, etablering och behandling av utlandskontrollerade företag samt det faktum att den fria etableringsrätt dessa företag åtnjuter även bidrar till utvecklingen av omsättningen inom gemenskapen. Allt detta leder till att det är uteslutet att artikel 113 i fördraget skulle kunna utgöra den enda rättsliga grunden för medverkan i det tredje beslutet. Tillägget av artikel 57.2 i fördraget är hur som helst nödvändigt och fördragsbestämmelserna rörande transporter kan eventuellt beaktas då gemenskapen beslutar om åtgärder som utgör undantag från nationell behandling på detta område.
Dessutom förbjuder den reviderade deklarationen inte att medlemsstaterna vidtar åtgärder som de anser nödvändiga för upprätthållandet av den allmänna ordningen och för skyddet av den nationella säkerheten. Eftersom dessa aspekter, med stöd av EEG-fördraget, faller under medlemsstaternas behörighet, kan dessa således ansluta sig till det tredje beslutet, vilket är oförenligt med valet av artikel 113 som den rättsliga grunden för gemenskapens medverkan i ovannämnda beslut.
Parlamentet har också framhållit att om man, på grundval av bestämmelsens vida tolkning, uteslutande tillämpade artikel 113, så skulle detta riskera att skada den institutionella jämvikten på ett allvarligt sätt, i synnerhet i fall där parlamentet kan intervenera när internationella avtal sluts. Om parlamentet helt skulle uteslutas från beslutsfattandet, skulle det stå i strid med såväl det strävande som kommer till uttryck i enhetsakten, nämligen att gemenskapen skall utvecklas i en allt mera demokratisk riktning, som med domstolens ställningstagande i domen ”titandioxid”.
Slutligen är det uteslutet att tillämpa artikel 235 i fördraget, eftersom bestämmelsen är subsidiar.
4. Frågan om gemenskapens exklusiva eller blandade medverkan i det tredje beslutet
Den belgiska regeringen har anfört att gemenskapens medlemsstater också är medlemmar i OECD, medan gemenskapen inte är det. Det direkta samarbete mellan gemenskapen och OECD som föreskrivs i artikel 231 i fördraget har i själva verket inte lett till att gemenskapen blivit medlem i OECD. Den belgiska regeringen ställer frågan huruvida denna omständighet motiverar blandad medverkan i det tredje beslutet.
Den grekiska regeringen har framhållit att det tredje beslutet har följdverkningar på den reviderade deklarationen, till vilken gemenskapen inte förefaller ha anslutit sig. Dessutom omfattar den existerande politiken inom gemenskapen inte alla de områden som berörs av bestämmelserna om nationell behandling utan regleras av de nationella lagstiftningarna. I detta perspektiv kan undantag från principen om nationell behandling göras såväl på gemenskapsrättslig som på nationell nivå. Som en följd härav är blandad medverkan i det tredje beslutet berättigad.
Den spanska regeringen har betonat att de tolv medlemsstaterna och kommissionen under förberedande förhandlingar kom överens om att anse att gemenskapens medverkan i det tredje beslutet inte skapar problem med förenligheten av detta med fördraget, att gemenskapen har tillräcklig behörighet i detta hänseende och att dess medverkan inte ställer hinder i vägen för medlemsstaternas medverkan.
Det tredje beslutet, som handlar om det tilllämpliga regelverket för företag, faller under antingen gemenskapens eller medlemsstaternas behörighet beroende på om ärendet regleras genom gemenskapsrättslig eller nationell lagstiftning. Följaktligen finns det en uppdelning mellan gemenskapens och medlemsstaternas behörighet i fråga om godkännandet av beslutet.
Den franska regeringen har anfört att gemenskapens medverkan i det tredje beslutet kan betraktas ur tre olika synvinklar. För det första ger artiklarna 54 och 57 i fördraget gemenskapen en viss behörighet i fråga om nationell behandling. För det andra härrör gemenskapens kompetens från det faktum att det finns gemenskapsrättsliga undantag från principen om nationell behandling som gemenskapen skall meddela OECD. För det tredje skulle det förstärkta dokumentet kunna påverka gemenskapens möjlighet att i framtiden införa skillnader i behandling beroende på huruvida ett bolag står under utländsk kontroll eller kontrolleras av medborgare i gemenskapen.
Gemenskapens behörighet utesluter likväl inte medlemsstaternas behörighet. De behåller sin behörighet att bestämma om behandlingen av dotterbolag och filialer till bolag som är hemmahörande i ett tredje land.
Artikel 52 i fördraget reglerar enbart medlemsstaternas medborgares fria etableringsrätt inom gemenskapen och begränsar inte medlemsstaternas rätt att bibehålla ett etableringsavtal med tredje land eller att omförhandla detsamma.
Den franska regeringen har, således, ansett att medlemsstaterna och gemenskapen tillsammans bör medverka i det tredje beslutet.
Den nederländska regeringen har, med tanke på medlemsstaternas behörighet i ämnet, ansett att deras självständiga medverkan i det tredje beslutet är berättigad.
Den brittiska regeringen har framhållit an medlemsstaternas behörighet att medverka i det tredje beslutet inte kan ifrågasättas, oberoende av frågan om den rättsliga grund som skall läggas till grund för gemenskapens medverkan.
Behandlingen av företag som kontrolleras av medborgare från tredje land och som verkar inom medlemsstaternas territorium regleras delvis genom nationell lagstiftning och delvis genom gemenskapsrättslig lagstiftning. Med tanke på att det tredje beslutet inför en plikt att meddela åtgärder har medlemsstaterna och gemenskapen lika behörighet. Meddelandeplikten syftar på åtgärder som vidtas av skäl som hänför sig till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Det är uppenbart att medlemsstaterna har behörighet att reglera dessa ämnen, i den mån fördraget, i synnerhet artiklarna 55, 56, 66, 223 och 224, tillåter att medlemsstaterna, i avsaknad av gemenskapsrättslig harmonisering, vidtar sådana åtgärder.
Rådet har bekräftat att gemenskapens och medlemsstaternas gemensamma medverkan i det förstärkta dokumentet inte kan ifrågasättas och får anses följa av innehållet i detsamma. Det beror på huruvida det tillämpliga regelverket ryms inom gemenskapsrättslig eller nationell behörighet, om det är gemenskapen eller medlemsstaterna som skall handla på det internationella planet.
Enligt kommissionen skulle gemenskapen ha exklusiv behörighet att medverka i det tredje beslutet, om artikel 113 i fördraget skulle utgöra den enda rättsliga grunden för antagande av den föreslagna rättsakten. Detta skulle kunna leda till en viss osäkerhet i de fall där den nationella behandlingen inte enbart berör gemenskapsrättsliga bestämmelser utan även nationella bestämmelser rörande flera ämnen, bland vilka det finns många som troligtvis aldrig kommer att harmoniseras.
Det är allmänt erkänt att ett beslut som gemenskapen fattar kan ha sådana konsekvenser för nationell lagstiftning. Då gemenskapen tillämpar regeln om mest gynnade nation, har detta konsekvenser för tillämpningen av de nationella lagstiftningarna, i synnerhet beträffande tullfrågor, innan detta rättsområde helt harmoniserats och gjorts enhetligt. På samma sätt gäller det av gemenskapen träffade avtalet rörande tekniska handelshinder [rådets beslut 80/271/EEG av den 10 december 1979 om slutande av multilaterala avtal som är resultat av kommersiella förhandlingar mellan åren 1973 och 1979 (EGT nr L 71, 1980, s. 1)] nationella rättsområden som ännu inte helt harmoniserats på det gemenskapsrättsliga planet.
Det faktum att medlemsstaterna har kvar sin behörighet på det interna planet kan i varje fall inte åberopas till grund för att de nödvändigtvis skall erhålla yttre behörighet, vilket skulle innebära att kommissionen tolkade fallet AETR ”bakvänt”.
I den mån det skulle anses nödvändigt att åberopa artikel 57 eller artikel 100a vid sidan av artikel 113, skulle den gemenskapsrättsliga lagstiftaren i enlighet med ovannämnda yttrande 1/76 ha ett utrymme för bedömning när det gäller valet mellan att åta sig helheten av förpliktelserna inom OECD eller att, i viss mån, tillåta medlemsstaternas medverkan på områden som inte omfattas av gemenskapsrättslig lagstiftning.
Parlamentet har framhållit att medlemsstaterna har behörighet att medverka i det tredje beslutet vid sidan av gemenskapen men omnämner denna aspekt endast i sitt anförande rörande frågan om den rättsliga grunden.