62022CC0266
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
ATHANASIOS RANTOS
11 päivänä toukokuuta 2023 (
1
)
Asia C‑266/22
CRRC Qingdao Sifang CO LTD ja
Astra Vagoane Călători SA
vastaan
Autoritatea pentru Reformă Feroviară ja
Alstom Ferroviaria SPA
(Ennakkoratkaisupyyntö – Curtea de Apel Bucureşti (Bukarestin ylioikeus, Romania))
Ennakkoratkaisupyyntö – Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen – Julkisia rakennusurakoita sekä tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt – Direktiivi 2014/24/EU – 25 artikla – Kansallinen lainsäädäntö, joka on tullut voimaan hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen – Talouden toimijan käsitteen muuttaminen – Kiinan kansantasavaltaan sijoittautuneen talouden toimijan tarjouksen sulkeminen pois menettelystä – Kolmas maa, joka ei ole 25 artiklassa tarkoitetun sopimuksen allekirjoittajana
I Johdanto
1.
Käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU, (
2
) sellaisena kuin se on muutettuna komission 30.10.2019 antamalla delegoidulla asetuksella (EU) 2019/1828 (
3
) (jäljempänä direktiivi 2014/24), 2 artiklan 1 kohdan 13 alakohdan, 18 artiklan 1 kohdan, 25 artiklan ja 49 artiklan tulkintaa.
2.
Curtea de Apel București (Bukarestin ylioikeus, Romania) pyytää kahdella ennakkoratkaisukysymyksellään unionin tuomioistuinta lähinnä tarkastelemaan, ovatko unionin oikeuden julkisia hankintoja koskevat säännökset esteenä sille, että Kiinan kansantasavaltaan sijoittautunut talouden toimija suljetaan pois jäsenvaltion hankintaviranomaisen aloittamasta julkista hankintaa koskevasta menettelystä, kun tämä poissulkeminen perustuu kansalliseen lainsäädäntöön, jolla talouden toimijan käsitettä on muutettu direktiivin 2014/24 25 artiklan saattamiseksi osaksi kansallista oikeutta, ja kun tämä kansallinen lainsäädäntö on tullut voimaan hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen.
3.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa ovat vastakkain yhtäältä CRRC Qingdao Sifangin ja Astra Vagoane Călători SA:n yhteenliittymä (jäljempänä yhdessä yhteenliittymä) ja toisaalta romanialainen hankintayksikkö Autoritatea pentru Reformă Feroviară (rautateiden uudistamisesta vastaava viranomainen, jäljempänä ARF) ja Alstom Ferroviaria, joka toimii ARF:n vaatimuksia tukevana väliintulijana. Tarkemmin ottaen oikeusriita koskee kyseisen yksikön päätöstä sulkea yhteenliittymän tarjous pois hankintamenettelystä, jonka kohteena oli 20 uuden seutujen väliseen liikenteeseen tarkoitetun sähkömoottorijunan osto sekä kyseisten junien huolto- ja korjauspalvelujen hankinta, sillä perusteella, että CRRC Qingdao Sifang on yhtiö, jonka kotipaikka on Kiinan kansantasavallassa.
4.
Esitettyjen kysymysten johdosta unionin tuomioistuin pääsee ensimmäistä kertaa tutkimaan, ovatko kansalliset säännöt, jotka on annettu direktiivin 2014/24 25 artiklan saattamiseksi osaksi kansallista oikeutta, yhteensopivia unionin oikeuden kanssa, ja tulkitsemaan tämän säännöksen normatiivista sisältöä.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A
Unionin oikeus
1. Direktiivi 2014/24
5.
Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 1, 17 ja 98 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(1)
Jäsenvaltioiden viranomaisten tehdessä hankintasopimuksia tai tehtäessä tällaisia sopimuksia niiden puolesta on noudatettava Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta sekä niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden, vastavuoroisen tunnustamisen, suhteellisuuden ja avoimuuden periaatteita. Tietyn arvon ylittäviä hankintasopimuksia varten olisi kuitenkin laadittava säännöt, joilla sovitetaan yhteen kansallisia hankintamenettelyjä sen varmistamiseksi, että näitä periaatteita noudatetaan käytännössä ja että julkiset hankinnat avataan kilpailulle.
– –
(17)
[Uruguayn kierroksen monenvälisissä kauppaneuvotteluissa (1986–1994) laadittujen sopimusten tekemisestä Euroopan yhteisön puolesta yhteisön toimivaltaan kuuluvissa asioissa 22.12.1994 tehdyllä] neuvoston päätöksellä 94/800/EY [(EYVL 1994, L 336, s. 1)] hyväksyttiin erityisesti julkisia hankintoja koskeva Maailman kauppajärjestön sopimus, jäljempänä GPA-sopimus. GPA-sopimuksen tarkoituksena on luoda kansainvälinen hankintasopimuksiin liittyvä keskenään tasapainossa olevien oikeuksien ja velvollisuuksien monenvälinen järjestelmä maailmankaupan vapauttamiseksi ja laajentamiseksi. Hankintaviranomaisten olisi täytettävä niiden hankintasopimusten osalta, jotka kuuluvat GPA-sopimuksen liitteiden 1, 2, 4 ja 5 ja Euroopan unionin liitteen I yleisten huomautusten sekä unionin allekirjoittamien muiden asiaa koskevien kansainvälisten sopimusten soveltamisalaan, näiden sopimusten mukaiset velvollisuutensa soveltamalla tätä direktiiviä kyseiset sopimukset allekirjoittaneiden kolmansien maiden talouden toimijoihin.
– –
(98)
On olennaisen tärkeää, että tuotantoprosessin sosiaalisia näkökohtia koskevat hankintasopimuksen tekoperusteet tai sen toteuttamisen ehdot liittyvät sopimuksen perusteella toimitettaviin rakennusurakoihin, tavaroihin tai palveluihin. Niitä olisi lisäksi sovellettava [palvelujen tarjoamisen yhteydessä tapahtuvasta työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon 16.12.1996 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston] direktiivin 96/71/EY [(EYVL 1997, L 18, s. 1)] mukaisesti sellaisena, kuin [unionin tuomioistuin] on sitä tulkinnut, eikä niitä saisi soveltaa eikä valita niin, että syrjitään suoraan tai välillisesti talouden toimijoita, jotka tulevat muista jäsenvaltioista tai sellaisista kolmansista maista, jotka ovat sopimuspuolina GPA-sopimuksessa tai sellaisissa vapaakauppasopimuksissa, joissa myös unioni on sopimuspuolena. – –”
6.
Direktiivin 2014/24 2 artiklan, jonka otsikkona on ”Määritelmät”, 1 kohdassa säädetään muun muassa seuraavista määritelmistä:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan
– –
5.
’hankintasopimuksilla’ rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on rakennusurakoiden toteuttaminen, tavaroiden toimittaminen tai palvelujen suorittaminen;
– –
10.
’talouden toimijalla’ luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä tai julkista yksikköä tai tällaisten henkilöiden ja/tai yksiköiden ryhmää, yritysten mahdolliset tilapäiset yhteenliittymät mukaan lukien, joka tarjoaa markkinoilla rakennustöiden ja/tai ‑urakoiden toteuttamista, tavaroiden toimittamista tai palvelujen suorittamista;
– –
11.
’tarjoajalla’ talouden toimijaa, joka on jättänyt tarjouksen;
– –
13.
’hankinta-asiakirjalla’ mitä tahansa asiakirjaa, jonka hankintaviranomainen on tuottanut tai johon se viittaa kuvatakseen tai määrittääkseen hankinnan tai menettelyn eri osia, mukaan lukien hankintailmoitus, ennakkoilmoitus, jolla kutsutaan tarjouskilpailuun, tekniset eritelmät, hankekuvaus, ehdotetut sopimusehdot, ehdokkaiden ja tarjoajien asiakirjojen esittämismuodot, yleisesti sovellettavia velvollisuuksia koskevat tiedot ja mahdolliset täydentävät asiakirjat;
– –”
7.
Direktiivin 2014/24 7 artiklan, jonka otsikkona on ”Vesi- ja energiahuollon, liikenteen sekä postipalvelujen alalla tehdyt hankintasopimukset”, mukaan tätä direktiiviä ei sovelleta hankintasopimuksiin eikä suunnittelukilpailuihin, joita yhtä tai useampaa vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU (EUVL 2014, L 94, s. 243), sellaisena kuin se on muutettuna komission 30.10.2019 antamalla delegoidulla asetuksella (EU) 2019/1829 (EUVL 2019, L 279, s. 27; jäljempänä direktiivi 2014/25) 8–14 artiklassa tarkoitettua toimintaa harjoittavat hankintaviranomaiset tekevät tai järjestävät mainitun direktiivin nojalla tällaisen toiminnan harjoittamiseksi.
8.
Direktiivin 2014/24 18 artiklan, jonka otsikkona on ”Hankintaperiaatteet”, 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa täsmennetään, että hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
9.
Tämän direktiivin 19 artiklan, jonka otsikkona on ”Talouden toimijat”, 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Talouden toimijoita, jotka sen jäsenvaltion lain mukaan, johon ne ovat sijoittautuneet, saavat tarjota kyseisiä palveluita, ei saa hylätä pelkästään sillä perusteella, että sen jäsenvaltion lain mukaan, jossa hankintasopimus tehdään, niiden olisi oltava joko luonnollisia henkilöitä tai oikeushenkilöitä.”
10.
Tämän direktiivin 25 artiklan, jonka otsikkona on ”GPA-sopimukseen ja muihin kansainvälisiin sopimuksiin liittyvät ehdot”, sanamuoto on seuraava:
”Siltä osin kuin niihin sovelletaan liitteitä 1, 2, 4 ja 5 sekä GPA-sopimuksen Euroopan unionin liitteen I yleisiä huomautuksia ja muita unionia sitovia kansainvälisiä sopimuksia, hankintaviranomaisten on myönnettävä näiden sopimusten allekirjoittajien rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille vähintään yhtä edullinen kohtelu kuin unionin rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille.”
11.
Kyseisen direktiivin 49 artiklassa, jonka otsikkona on ”Hankintailmoitukset”, todetaan seuraavaa;
”Hankintailmoituksia on käytettävä tarjouskilpailukutsuina kaikissa menettelyissä, sanotun kuitenkaan rajoittamatta 26 artiklan 5 kohdan toisen alakohdan ja 32 artiklan soveltamista. Hankintailmoituksissa on oltava liitteessä V olevassa C osassa esitetyt tiedot, ja ne on julkaistava 51 artiklan mukaisesti.”
12.
Direktiivin 2014/24 58 artiklan, jonka otsikkona on ”Valintaperusteet”, 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuden osalta hankintaviranomaiset voivat vaatia, että talouden toimijat on merkitty johonkin niiden sijoittautumisjäsenvaltiossa pidettävään ammatti- tai kaupparekisteriin liitteessä XI kuvatun mukaisesti tai että ne täyttävät kaikki muut mainitussa liitteessä vahvistetut vaatimukset.”
2. Direktiivi 2014/25
13.
Direktiivin 2014/25 1 artiklan, jonka otsikkona on ”Kohde ja soveltamisala”, 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitettua hankintaa on tavarahankintasopimuksen, rakennusurakkasopimuksen tai palveluhankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintayksikkö tekee valitsemiltaan talouden toimijoilta, edellyttäen, että kyseiset rakennusurakat, tavarat tai palvelut on tarkoitettu jonkin 8–14 artiklassa tarkoitetun toiminnan harjoittamiseen.”
14.
Tämän direktiivin 11 artiklassa, jonka otsikkona on ”Kuljetuspalvelut”, säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan sellaisten verkkojen antamiseen käyttöön tai niiden toimintaan, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja rautateitse, automatisoiduin järjestelmin, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai kaapeliradoilla.
Kuljetuspalvelujen verkosta katsotaan olevan kyse, kun palvelua tarjotaan jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen asettamin edellytyksin, jotka voivat koskea liikennöitäviä linjoja, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä.”
15.
Tämän direktiivin 43 artiklan, jonka otsikkona on ”GPA-sopimukseen ja muihin kansainvälisiin sopimuksiin liittyvät ehdot”, sanamuoto on seuraava:
”Siltä osin kuin niihin sovelletaan liitteitä 3, 4 ja 5 sekä GPA-sopimuksen Euroopan unionin liitteen I yleisiä huomautuksia ja muita unionia sitovia kansainvälisiä sopimuksia, 4 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettujen hankintayksiköiden on myönnettävä näiden sopimusten allekirjoittajien rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille vähintään yhtä edullinen kohtelu kuin unionin rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille.”
3. Komission 24.7.2019 antama tiedonanto
16.
Komission 24.7.2019 antama tiedonanto, jonka otsikkona on ”Kolmansien maiden tarjoajien ja tavaroiden osallistumista EU:n julkisten hankintojen markkinoille koskevat ohjeet” (C(2019) 5494 final; (
4
) jäljempänä komission 24.7.2019 antama tiedonanto) sisältää seuraavat merkitykselliset kohdat:
”EU on useissa kansainvälisissä sopimuksissa (kuten julkisia hankintoja koskeva sopimus ja kahdenvälisiin kauppasopimuksiin sisältyvät luvut, jotka koskevat julkisia hankintoja) sitoutunut myöntämään pääsyn julkisten hankintojen markkinoilleen useiden kolmansien maiden tietyille rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille.
Siksi julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä säädetään, että EU:ssa toimivien julkisten ostajien on myönnettävä näiden sopimusten allekirjoittajien rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille vähintään yhtä edullinen kohtelu kuin unionin rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille, siltä osin kuin ne kuuluvat näiden sopimusten piiriin.
Tämän velvoitteen lisäksi sellaisille kolmansien maiden talouden toimijoilla, joilla ei ole sopimusta, jossa säädetään EU:n julkisten hankintojen markkinoiden avaamisesta, tai joiden tavarat, palvelut ja rakennusurakat eivät kuulu tällaisen sopimuksen piiriin, ei ole taattua pääsyä EU:n hankintamenettelyihin ja ne saatetaan sulkea niistä pois.”
B
Romanian oikeus
17.
Julkisista hankinnoista 19.5.2016 annetun lain nro 98/2016 (Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Monitorul Oficial al României, osa I, nro 390, 23.5.2016; jäljempänä julkisista hankinnoista annettu laki), sellaisena kuin se oli voimassa 3.4.2020, 3 §:n 1 momentin jj kohdassa määritellään talouden toimijan käsite seuraavasti:
”Tässä laissa seuraavilla sanoilla ja ilmaisuilla on seuraava merkitys:
– –
(ii) ’talouden toimija’ – luonnollinen henkilö tai julkisoikeudellinen tai yksityisoikeudellinen oikeushenkilö tai tällaisten henkilöiden ryhmä tai yhteenliittymä, mukaan lukien kahden tai useamman tällaisen yksikön tilapäinen yhteenliittymä, joka tarjoaa markkinoilla laillisesti rakennustöiden ja/tai urakoiden toteuttamista, tavaroiden toimittamista tai palvelujen suorittamista.”
18.
Julkisista hankinnoista annetun lain 236 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Tätä lakia sovelletaan sen voimaantulon jälkeen aloitettuihin hankintamenettelyihin.
2.   Niihin hankintamenettelyihin, jotka ovat tämän lain voimaantulohetkellä meneillään, sovelletaan hankintamenettelyn aloittamishetkellä voimassa ollutta lakia.
3.   Tätä lakia sovelletaan sen voimaantulon jälkeen tehtyihin julkisiin hankintoihin/puitejärjestelyihin.
4.   Julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin/puitejärjestelyihin, jotka on tehty ennen tämän lain voimaantuloa, sovelletaan niiden tekohetkellä voimassa olleen lain säännöksiä siltä osin kuin kyse on niiden tekemisestä, muuttamisesta, tulkinnasta, vaikutuksista, täyttämisestä ja purkamisesta.”
19.
Tiettyjen normatiivisten toimien muuttamisesta ja täydentämisestä julkisten hankintojen alalla 31.3.2021 annetulla hallituksen kiireellisellä asetuksella nro 25/2021 (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/2021 privind modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice, Monitorul Oficial al României, osa I, nro 346, 5.4.2021; jäljempänä hallituksen asetus nro 25/2021), joka tuli voimaan 5.4.2021, on muutettu useita julkisista hankinnoista annetun lain säännöksiä direktiivin 2014/24 25 artiklan ja direktiivin 2014/25 43 artiklan saattamiseksi osaksi kansallista oikeutta.
20.
Hallituksen asetuksen nro 25/2021 V §:ssä säädetään seuraavaa:
”Hankintamenettelyihin, joissa talouden toimijat ovat esittäneet tarjouksia ennen tämän asetuksen voimaantuloa, sovelletaan lainsäädäntöä, joka oli voimassa mainittujen menettelyjen alkamishetkellä.”
21.
Julkisista hankinnoista annetun lain 3 §:n 1 momentin jj kohdassa, sellaisena kuin se on muutettuna hallituksen asetuksella nro 25/2021, määritellään talouden toimijan käsite seuraavasti:
”Tässä laissa seuraavilla sanoilla ja ilmaisuilla on seuraava merkitys:
– –
’talouden toimija’ – jokainen luonnollinen henkilö tai julkisoikeudellinen tai yksityisoikeudellinen oikeushenkilö tai tällaisten henkilöiden ryhmä tai yhteenliittymä, mukaan lukien jokainen kahden tai useamman tällaisen yksikön tilapäinen yhteenliittymä, joka tarjoaa markkinoilla laillisesti rakennustöiden suorittamista, tavaroiden toimittamista tai palvelujen tarjoamista, ja joka on sijoittautunut:
(i)
[unionin] jäsenvaltioon;
(ii)
Euroopan talousalueeseen (ETA) kuuluvaan valtioon;
(iii)
sellaiseen kolmanteen maahan, joka on ratifioinut [GPA-sopimuksen], siltä osin kuin tehty hankintasopimus kuuluu kyseisen sopimuksen liitteessä I olevien 1, 2, 4 ja 5, 6, 7 liitteen soveltamisalaan;
(iv)
kolmanteen maahan, joka on liittymässä [unioniin];
(v)
kolmansiin maihin, jotka eivät kuulu alakohdan iii soveltamisalaan, mutta jotka ovat allekirjoittajina muissa kansainvälisissä sopimuksissa, joilla [unioni] velvoitetaan myöntämään vapaa pääsy julkisten hankintojen markkinoille;”
22.
Julkisista hankinnoista annetun lain 49 §:ssä, sellaisena kuin se on muutettuna hallituksen asetuksella nro 25/2021, todetaan seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaiset ovat velvollisia kohtelemaan talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä ja toimimaan avoimesti ja oikeasuhteisesti.
2.   Siltä osin kuin rakennustyöt, tavarat, palvelut ja talouden toimijat kuuluvat GPA-sopimuksen Euroopan unionin sitoumuksia koskevassa liiteosassa I olevien 1, 2, 4 ja 5, 6, 7 liitteen ja muiden kansainvälisten [unionia] sitovien sopimusten soveltamisalaan, hankintaviranomaisten on myönnettävä näiden sopimusten allekirjoittaneiden valtioiden rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille vähintään yhtä edullinen kohtelu kuin [unionin] rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille.”
23.
Julkisista hankinnoista annetun lain 53 §:n 1 ja l1 momentissa, sellaisena kuin se on muutettuna hallituksen asetuksella nro 25/2021, säädetään seuraavaa:
”1)   68 §:ssä tarkoitettuihin hankintamenettelyihin voivat osallistua yksittäisenä tarjoajana/yhteistyössä toimivana tarjoajana/ehdokkaana/ulkopuolisena tukevana tahona/ alihankkijana 3 §:n 1 momentin jj kohdassa määritellyt talouden toimijat.
l1)   Hankintaviranomainen sulkee pois hankintamenettelystä sellaisen yksittäisenä tarjoajana/yhteistyössä toimivana tarjoajana/ehdokkaana/ulkopuolisena tukevana tahona/alihankkijana toimivan luonnollisen henkilön tai oikeushenkilön, joka ei kuulu 3 §:n 1 momentin jj kohdassa tarkoitetun määritelmän piiriin, ilman, että 164 §:n, 165 §:n ja 167 §:n säännösten sovellettavuutta on tarpeen tutkia.”
III Pääasia, ennakkoratkaisukysymykset ja oikeudenkäyntimenettely unionin tuomioistuimessa
24.
ARF aloitti 3.4.2020 hankintamenettelyn avoimella tarjouspyynnöllä, jonka kohteena oli ”20 uuden seutujen väliseen liikenteeseen tarkoitetun sähkömoottorijunan, RE-IR, osto sekä kyseisten junien toiminnan kannalta tarpeellisten huolto- ja korjauspalvelujen hankinta”, ja julkaisi 3.4.2020 hankintailmoituksen CN1020204 ja siihen liittyvät tarjouspyyntöasiakirjat 3.4.2020 julkisten hankintojen sähköisessä järjestelmässä (Sistem Electronic de Achiziţii Publice).
25.
Tiettyjen normatiivisten toimien muuttamisesta ja täydentämisestä julkisten hankintojen alalla annettu hallituksen asetus nro 25/2021 tuli voimaan 5.4.2021.
26.
Kaksi talouden toimijaa, yhteenliittymä ja Alstom Ferroviaria, esittivät tarjouksensa 19.4.2021, joka oli tarjousten tekemisen määräpäivänä kyseisessä hankintasopimuksen tekomenettelyssä.
27.
ARF julkaisi 2.11.2021 hankintamenettelyä nro 22/410/28.10.2021 koskevan lopullisen pöytäkirjan, jossa se sulki yhteenliittymän tarjouksen pois menettelystä ja totesi Alstom Ferroviaria:n tarjouksen voittajaksi (jäljempänä poissulkemista koskeva pöytäkirja). Poissulkemisen perusteluna oli se, että yhteenliittymän johtaja eli CRRC Qingdao Sifang ‑yhtiö ei kuulunut talouden toimijan käsitteen alaan, joka määritellään julkisista hankinnoista annetun lain 3 §:n 1 momentin jj) kohdassa, sellaisena kuin se on muutettuna hallituksen asetuksella nro 25/202, koska sen kotipaikka sijaitsee Kiinan kansantasavallassa.
28.
Yhteenliittymä teki poissulkemista koskevasta pöytäkirjasta 11.11.2021 valituksen Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilorille (kansallinen riitojenratkaisuneuvosto, Romania, jäljempänä CNSC). Yhteenliittymä väitti tässä valituksessa, että tämä poissulkeminen, joka perustui hallituksen asetuksen nro 25/2021 taannehtivaan soveltamiseen, oli vastoin Romanian perustuslakia ja unionin oikeutta.
29.
CNSC hylkäsi yhteenliittymän valituksen 31.1.2022 tekemällään päätöksellä. Se huomautti aluksi, ettei Kiinan kansantasavalta täyttänyt mitään julkisista hankinnoista annetun lain, sellaisena kuin se on muutettuna hallituksen asetuksella nro 25/2021, 3 §:n 1 momentin jj kohdan i-v alakohdassa tarkoitetuista edellytyksistä. CNSC totesi seuraavaksi, että yhteenliittymä oli esittänyt tarjouksensa 19.4.2021 eli sen jälkeen, kun hallituksen asetus nro 25/2021 tuli voimaan 5.4.2021. Se korosti lopuksi, että hallituksen asetuksen nro 25/2021 V artiklan mukaan ainoastaan hankintamenettelyihin, joissa talouden toimijat ovat esittäneet tarjouksia ennen tämän asetuksen voimaantuloa, sovelletaan lainsäädäntöä, joka oli voimassa näiden menettelyjen alkamishetkellä. Hankintamenettelyihin, joissa tarjouksia ei ole esitetty ennen 5.4.2021, jolloin hallituksen asetus nro 25/2021 tuli voimaan, sovelletaan sitä vastoin tätä asetusta.
30.
Yhteenliittymä valitti CNSC:n päätöksestä 14.2.2022 ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen Curtea de Apel Bucureștiin, joka toimii ylimpänä oikeusasteena. Yhteenliittymä esittää tässä valituksessa, että hankintamenettelyä koskevien säännösten muuttamista menettelyn aikana on pidettävä unionin oikeuden periaatteiden ja erityisesti luottamuksensuojan, oikeusvarmuuden, taannehtivuuskiellon, avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteiden vastaisena.
31.
Valittajat vaativat 2.3.2022, että unionin tuomioistuimelle esitetään kolme ennakkoratkaisukysymystä.
32.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa, että hallituksen asetuksessa nro 25/2021 on muutettu oikeussääntöjä julkisten hankintojen alalla ja määritelty uudelleen tiettyjä hankintamenettelyihin osallistumista koskevia yleisiä sääntöjä direktiivin 2014/24/EU 25 artiklan mukaisesti, ja mainitussa artiklassa asetetaan jäsenvaltioille velvollisuus taata yhdenvertainen kohtelu jäsenvaltioiden talouden toimijoiden kanssa vain sellaisten kolmansien valtioiden, jotka ovat tässä säännöksessä tarkoitettujen sopimusten allekirjoittajina, talouden toimijoille.
33.
Hallituksen asetuksen nro 25/2021 johdanto-osassa Romanian hallitus viittasi kyseisen tuomioistuimen mukaan siihen, että viime vuosina suuntana on ollut hankintamenettelyissä sellaisten kolmansien maiden tarjoajien määrän kasvaminen, jotka antavat heikommat takeet siitä, että tiettyjä vaatimuksia kuten sertifioituja laatuvaatimuksia, ympäristönormeja, kestävän kehityksen edellytyksiä, työoloihin ja sosiaaliturvaan liittyviä vaatimuksia ja kilpailupolitiikkaa noudatetaan.
34.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että direktiivin 2014/24 25 artiklassa ei tehdä eroa tässä säännöksessä tarkoitettujen talouden toimijoiden kohtelun osalta sen mukaan, milloin nämä toimijat ovat tehneet tarjouksensa hankintamenettelyissä, joihin ne osallistuvat.
35.
Tämä tuomioistuin pohtii, missä määrin unionin oikeudessa vahvistettuja oikeusvarmuuden ja luottamuksensuojan periaatteita sekä direktiivin 2014/2 18 artiklan 1 kohdassa, luettuna yhdessä sen 2 artiklan 1 kohdan 13 alakohdan ja 49 artiklan kanssa, tarkoitettuja yhdenvertaisen kohtelun, avoimuuden ja oikeasuhteisuuden periaatteita noudatetaan tapauksessa, jossa tarjoaja suljetaan pois sellaisen normatiivisen toimen nojalla, jolla on lain vaikutus ja jolla talouden toimijan määritelmää muutetaan sen jälkeen, kun hankintailmoitus on julkaistu.
36.
Curtea de Apel București on tässä tilanteessa päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Ovatko oikeusvarmuuden ja luottamuksensuojan periaatteet esteenä sellaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jolla [direktiivin 2014/24] 25 artikla on saatettu 5.4.2021 alkaen osaksi kansallista lainsäädäntöä ja jonka mukaan talouden toimijat, joihin näitä unionin säännöksiä ei sovelleta, voivat edelleen osallistua julkista hankintaa koskeviin menettelyihin vain, jos ne ovat esittäneet tarjouksensa ennen mainitun lainsäädäntömuutoksen voimaantuloa?
2)
Ovatko [direktiivin 2014/24] 18 artiklan 1 kohdassa, luettuna yhdessä saman direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 13 alakohdan ja 49 artiklan kanssa, tarkoitetut yhdenvertaisen kohtelun, avoimuuden ja oikeasuhteisuuden periaatteet esteenä tarjoajan poissulkemiselle hankintamenettelystä jäsenvaltion hallituksen antaman sellaisen normatiivisen toimen nojalla, jolla on lain vaikutus ja jolla otetaan käyttöön uusi oikeussääntö, jolla muutetaan talouden toimijan määritelmää sen jälkeen, kun hankintamenettelyä, johon mainittu toimija osallistuu, koskeva hankintailmoitus on julkaistu?”
37.
Yhteenliittymä, ARF, Alstom Ferroviaria, Itävallan hallitus ja Euroopan komissio ovat esittäneet unionin tuomioistuimelle kirjallisia huomautuksia.
38.
Itävallan hallitus ja komissio ehdottavat – ja Alstom Ferroviaria ja ARF ehdottavat toissijaisesti – että esitettyihin kysymyksiin vastataan kieltävästi. Yhteenliittymä puolestaan ehdottaa, että niihin vastataan myöntävästi.
IV Arviointi
A
Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen ja unionin tuomioistuimen toimivalta vastata näihin kysymyksiin
39.
Alstom Ferroviaria ja ARF väittävät, että ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä kokonaisuudessaan tutkimatta. Alstom Ferroviaria väittää täsmällisemmin, että ennakkoratkaisukysymykset on jätettävä tutkimatta, koska ne eivät koske unionin oikeuden säännösten vaan kansallisen oikeuden sääntöjen, jotka kuuluvat kansallisen tuomioistuimen yksinomaiseen toimivaltaan, tulkintaa. (
5
) ARF puolestaan korostaa, ettei pääasian taustalla oleva oikeudellinen tilanne kuulu unionin oikeuden henkilölliseen soveltamisalaan ja että ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin se koskee CRRC Qingdao Sifangia. Jos ennakkoratkaisupyyntö kuitenkin otetaan tutkittavaksi CRRC Qingdao Sifangin osalta, se on otettava tutkittavaksi myös Astra Vagoane Călătorin osalta, joka tosin on sijoittautunut Romaniaan mutta osallistunut hankintamenettelyyn yhteenliittymässä, joka on muodostettu CRRC Qingdao Sifangin kanssa.
40.
Muistutan tältä osin, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 267 artiklalla käyttöön otetussa kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen välisessä yhteistyössä yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen unionin tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Jos esitetyt kysymykset koskevat unionin oikeussäännön tulkintaa, unionin tuomioistuimen on siten lähtökohtaisesti ratkaistava ne. (
6
) Unionin tuomioistuin voi lisäksi kieltäytyä vastaamasta kansallisen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen vain, jos on ilmeistä, että unionin oikeuden tulkitsemisella, jota kansallinen tuomioistuin on pyytänyt, ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, tai jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin. (
7
)
41.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee käsiteltävässä asiassa, onko sellaisen kansallisen lainsäädännön, jolla talouden toimijan käsitettä on muutettu direktiivin 2014/24 25 artiklan saattamiseksi osaksi kansallista oikeutta, soveltaminen hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen, mikä on johtanut yhteenliittymän poissulkemiseen, unionin oikeuden mukaista. Tällaisessa tilanteessa ei voida katsoa, ettei pyydetyllä unionin oikeuden tulkinnalla olisi ilmeisesti yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen taikka että se olisi luonteeltaan hypoteettinen. Ennakkoratkaisupyyntö sisältää lisäksi ne tosiseikat ja oikeudelliset seikat, jotka ovat tarpeen, jotta unionin tuomioistuin voi antaa hyödyllisen vastauksen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin. Lisäksi ARF:n väitteet, jotka koskevat sitä, ettei direktiiviä 2014/24 voida soveltaa sellaisiin kolmansiin maihin, jotka eivät ole allekirjoittaneet sopimusta, jossa säädetään unionin julkisten hankintojen markkinoiden avaamisesta niille, sijoittautuneisiin talouden toimijoihin, ovat väitteitä, jotka koskevat esitettyjen kysymysten aineellista tutkimista eivätkä niiden tutkittavaksi ottamista.
42.
Edellä esitetyn perusteella katson, että esitetty ennakkoratkaisupyyntö on otettava tutkittavaksi.
B
Asiakysymys
43.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kahdella ennakkoratkaisukysymyksellään, joita on tutkittava yhdessä, lähinnä sitä, ovatko yhtäältä oikeusvarmuuden ja luottamuksensuojan periaatteet sekä toisaalta direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa, luettuna yhdessä tämän direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 13 alakohdan ja 49 artiklan kanssa, tarkoitetut yhdenvertaisen kohtelun, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteet esteenä sille, että tarjoaja suljetaan pois menettelystä sillä perusteella, että se on sijoittautunut kolmanteen maahan, joka ei ole tämän direktiivin 25 artiklassa tarkoitetun sopimuksen allekirjoittajana, kun yhtäältä tämä poissulkeminen perustuu kansalliseen lainsäädäntöön, jossa talouden toimijan käsitettä on muutettu kyseisen 25 artiklan saattamiseksi osaksi kansallista oikeutta, ja kun toisaalta tämä kansallinen lainsäädäntö on tullut voimaan kyseessä olevan hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen ja ennen tarjousten jättämistä.
44.
Pääasian tosiseikkojen osalta on esitettävä muutamia huomautuksia direktiivin 2014/24 aineellisesta, ajallisesta ja henkilöllisestä soveltamisalasta. Ainoastaan siinä tapauksessa, että yhteenliittymä kuuluu tämän direktiivin soveltamisalaan, se nimittäin voi vedota unionin oikeuden eri periaatteisiin, joita ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykset koskevat.
45.
Kuten jäljempänä esitetään, vaikka tämän direktiivin aineelliseen ja ajalliseen soveltamisalaan liittyykin kysymyksiä, joiden arvioiminen on lopulta kansallisen tuomioistuimen tehtävänä, tilanne ei kuitenkaan ole tämä henkilöllisen soveltamisalan osalta, koska tämän direktiivin 25 artiklan mukaan sellaisten kolmansien maiden, jotka eivät ole tässä säännöksessä tarkoitettujen sopimusten allekirjoittajina, talouden toimijoilla ei ole tässä direktiivissä säädettyjä oikeuksia eivätkä ne siten voi pätevästi vedota unionin oikeuden mukaisen yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden, oikeusvarmuuden ja luottamuksensuojan periaatteen loukkaamiseen.
1. Aineellinen soveltaminen
46.
Mielestäni on mahdollista, kuten Itävallan hallitus ja komissio ovat katsoneet, että pääasiassa kyseessä oleva hankintasopimus, jonka kohteena on rautatieliikenteeseen tarkoitettujen sähkömoottorijunan osto sekä kyseisten junien toiminnan kannalta tarpeellisten huolto- ja korjauspalvelujen hankinta, ei kuulu direktiivin 2014/24, jota ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykset koskevat, vaan direktiivin 2014/25 soveltamisalaan.
47.
Direktiiviä 2014/24 sovelletaan hankintaviranomaisten noudattamiin hankintamenettelyihin, kun kyse on sellaisista hankintasopimuksista, joiden ennakoitu arvo ei alita tämän direktiivin 4 artiklassa säädettyjä kynnysarvoja. Tämän direktiivin 7 artiklan mukaan tätä direktiiviä ei sovelleta muun muassa hankintasopimuksiin, joita yhtä tai useampaa direktiivin 2014/25 8–14 artiklassa tarkoitettua toimintaa harjoittavat hankintaviranomaiset tekevät tällaisen toiminnan harjoittamiseksi. Direktiivin 2014/24 aineellinen soveltamisala ei siten ulotu muun muassa julkisiin hankintoihin kuljetuspalvelujen alalla, sellaisena kuin se on määritelty direktiivin 2014/25 11 artiklassa. (
8
) Direktiivin 2014/25 11 artiklan, jonka otsikkona on ”Kuljetuspalvelut”, ensimmäisessä kohdassa näet täsmennetään, että tätä direktiiviä sovelletaan sellaisten verkkojen antamiseen käyttöön tai niiden toimintaan, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja muun muassa rautateitse. Tämän artiklan toisen kohdan mukaan verkosta katsotaan olevan kyse, kun palvelua tarjotaan jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen asettamin edellytyksin, jotka voivat koskea liikennöitäviä linjoja, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä.
48.
Käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimen käytettävissä olevan asiakirja-aineiston lukemisen perusteella ei kuitenkaan voida vakuuttavasti päätellä yhtäältä, tarjoaako pääasiassa kyseessä oleva hankintaviranomainen nimestään huolimatta itse direktiivin 2014/25 11 artiklassa tarkoitettuja kuljetuspalveluita, (
9
) eikä toisaalta, hyödynnetäänkö pääasiassa kyseessä olevan hankinnan kohteena olevia sähköjunia tässä säännöksessä tarkoitetun verkon toiminnassa. (
10
) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen, joka on yksin toimivaltainen arvioimaan tosiseikkoja, tehtävänä on näin ollen tutkia nämä aspektit ja todeta, kuuluuko pääasiassa kyseessä oleva hankinta direktiivin 2014/24 vai direktiivin 2014/25 soveltamisalaan.
49.
Näiden täsmennysten jälkeen on todettava, että direktiivin 2014/24 25 artikla, jota unionin tuomioistuimelle esitetyt kysymykset koskevat, on sanamuodoltaan analoginen direktiivin 2014/25 43 artiklan kanssa ja siinä viitataan olennaisilta osin samoihin sopimuksiin. (
11
) Se, ettei pääasiaan sovellettavaa direktiiviä ole yksilöity tarkasti, ei kuitenkaan voi näin ollen estää unionin tuomioistuinta antamasta vastausta esitettyihin kysymyksiin, koska direktiivin 2014/24 25 artiklan tulkintaa voidaan suoraan soveltaa direktiivin 2014/25 43 artiklaan. (
12
)
2. Ajallinen soveltaminen
50.
Kuten vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemiseen sovellettava direktiivi on lähtökohtaisesti direktiivi, joka on voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko järjestettävä kilpailu ennen julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintaa. (
13
)
51.
Huomautan tältä osin, että direktiivi 2004/18 kumottiin direktiivillä 2014/24 18.4.2016 alkavin vaikutuksin. Direktiivin 2014/24 90 artiklassa säädetään, että jäsenvaltioiden on saatettava tämän direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 18.4.2016 lukuun ottamatta tiettyjä poikkeuksia, (
14
) jotka eivät ole merkityksellisiä käsiteltävässä asiassa.
52.
Tarjouspyyntö julkaistiin käsiteltävässä asiassa 3.4.2020, lähes neljä vuotta direktiivin 2004/18 kumoamisen ja direktiivin 2014/24 täytäntöönpanon määräajan päättymisen jälkeen. Unionin oikeusjärjestyksessä direktiivi, joka oli voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsi menettelytyypin, oli näin ollen direktiivi 2014/24.
53.
Tätä päätelmää ei voida kyseenalaistaa sillä, että hallituksen asetus nro 25/2021, jolla direktiivin 2014/24 25 artikla saatettiin osaksi Romanian oikeutta, tuli voimaan vasta 5.4.2021 eli sen jälkeen, kun tarjouspyyntömenettely oli aloitettu 3.4.2020 ja lähes viisi vuotta direktiivin 2014/24 täytäntöönpanon määräajan päättymisen jälkeen.
54.
Unionin tuomioistuimen direktiivin 2014/24 soveltamista koskevasta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee nimittäin ensinnäkin, että tämän direktiivin säännöksiä sovelletaan täytäntöönpanon määräajan jälkeiseen aikaan, ja niitä sovelletaan jo ennen sitä päivämäärää, jona ne on tosiasiallisesti saatettu osaksi kansallista oikeutta. (
15
) Unionin tuomioistuin on lisäksi katsonut äskettäin, että tarjouksen jättäminen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn ulkopuolelle ennen päivämäärää, jona asianomaisen direktiivin täytäntöönpanon määräaika päättyy ja ennen kuin direktiivi on saatettu osaksi kansallista oikeutta, olisi vastoin oikeusvarmuuden periaatetta, jos päätös, jolla väitetään rikottavan unionin oikeutta, on tehty ennen kyseistä ajankohtaa. (
16
) Tämän oikeuskäytännön a contrario ‑tulkinnan nojalla voidaan katsoa, että direktiiviä 2014/24 sovelletaan ainoastaan, jos direktiivi on saatettu osaksi kansallista oikeutta viimeistään poissulkemisen hetkellä. Käsiteltävässä asiassa tilanne oli tosiasiallisesti tällainen. Direktiivi 2014/24 oli näin ollen selvästi sovellettavissa. Tämä pätee vastaavasti sääntöjen osalta, jotka koskevat direktiivin 2014/25 saattamista osaksi kansallista lainsäädäntöä. (
17
)
55.
Toiseksi on huomattava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan direktiivi ei itsessään voi luoda velvoitteita yksityiselle eikä direktiiviin siis voida sellaisenaan vedota yksityistä vastaan. Se, että mahdollisuus vedota sellaisen direktiivin säännökseen, jota ei ole pantu täytäntöön tai joka on pantu täytäntöön virheellisesti, ulotettaisiin yksityisten välisiin suhteisiin, merkitsisi näet sitä, että unionille tunnustettaisiin valta säätää välittömin oikeusvaikutuksin yksityisiin kohdistuvista velvoitteista, vaikka sillä on tämä toimivalta ainoastaan niillä aloilla, joilla sille on annettu asetuksenantovalta. (
18
) Käsiteltävässä asiassa tilanne ei kuitenkaan ole tällainen.
56.
Ensinnäkin silloin, kun yksityiset voivat vedota direktiiviin, jota ei ole saatettu osaksi kansallista oikeutta säädetyssä määräajassa – eivät yksityistä vaan – valtiota vastaan, he voivat tehdä tämän riippumatta siitä, missä ominaisuudessa valtio toimii. On nimittäin tarpeen välttää tilanne, jossa valtio voisi hyötyä siitä, ettei se ole noudattanut unionin oikeutta. Siten sellaisiin direktiivin säännöksiin, joilla voi olla välittömiä oikeusvaikutuksia, voidaan vedota julkisen yksikön lisäksi myös sellaista laitosta vastaan, jolle on sen oikeudellisesta muodostaan riippumatta viranomaisen toimella annettu tehtäväksi julkisen edun mukaisen palvelun tuottaminen tämän määräysvallan alaisuudessa ja jolla tätä varten on erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä. (
19
)
57.
Käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnön perusteella näytetään voivan päätellä, että ARF on toiminut viranomaisena ja täyttää direktiivissä 2014/24 asetetut edellytykset, jotta sitä voidaan pitää kyseisen direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna ”hankintaviranomaisena”, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin selvitettävä. (
20
) Mikäli tämä seikka vahvistetaan, direktiivin 2014/24 säännöksiin, mukaan lukien sen soveltamisalaa koskevat säännöt (joita tarkastellaan edellä), olisi voitu vedota ARF:ää vastaan. Talouden toimijat, jotka ovat osallistuneet pääasiassa kyseessä olevaan hankintamenettelyyn ja jotka kuuluvat sen soveltamisalaan, olisivat näin ollen joka tapauksessa voineet vedota direktiivin 2014/24 soveltamiseen sen täytäntöönpanon määräajan päättymisen jälkeen riippumatta siitä, että direktiivi on saatettu osaksi Romanian oikeutta vasta myöhässä.
58.
Toiseksi on myös muistettava, että kansallisen tuomioistuimen on tulkittava kansallista oikeutta täytäntöönpanematta jääneen direktiivin täytäntöönpanolle varatun määräajan päättymisestä lähtien niin, että kyseessä oleva tilanne on välittömästi yhteensoveltuva kyseisen direktiivin säännösten kanssa, tulkitsematta kansallista oikeutta kuitenkaan contra legem. (
21
) Käsiteltävässä asiassa ei pitäisi olla tällaisen contra legem ‑tulkinnan vaaraa, koska kanteen nostamisen hetkellä 11.11.2021 hallituksen asetus nro 25/2021, jolla direktiivi 2014/24 saatettiin osaksi kansallista oikeutta, oli jo tullut voimaan. (
22
)
3. Henkilöllinen soveltaminen
59.
Jotta yhteenliittymä voisi vedota esitetyissä ennakkoratkaisukysymyksissä mainittuihin unionin oikeuden periaatteisiin, sen on välttämättä kuuluttava direktiivin 2014/24 henkilölliseen soveltamisalaan. Vastakkaisessa tilanteessa olisi näet katsottava, ettei yhteenliittymä voi saada mitään tämän direktiivin mukaisia oikeuksia pääasiassa. Koska unionin oikeutta ei sovellettaisi yhteenliittymään, se ei voisi myöskään vedota oikeusvarmuuden ja luottamuksensuojan periaatteisiin, sellaisina kuin ne taataan unionin oikeudessa.
60.
Muistutan tässä, että yhteenliittymän holdingyhtiön CRRC Qingdao Sifangin kotipaikka on Kiinan kansantasavallassa, joka ei ole tämän direktiivin 25 artiklassa tarkoitettujen sopimusten allekirjoittajana. Jotta esitettyihin kysymyksiin voidaan vastata, on siis määritettävä ensinnäkin, kuuluuko kyseiseen valtioon sijoittautunut yhtiö tämän direktiivin henkilölliseen soveltamisalaan. (
23
)
61.
Tässä yhteydessä on tarkasteltava direktiivin 2014/24 1 artiklaa, jonka otsikkona on ”Kohde ja soveltamisala” ja jossa todetaan ainoastaan, että kyseisellä direktiivillä ”vahvistetaan hankintaviranomaisten noudattamia hankintamenettelyjä koskevat säännöt – – hankintasopimuksia – – varten” ja määritellään tässä direktiivissä tarkoitetun hankinnan käsite siten, että sillä tarkoitetaan ”hankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintaviranomainen tekee valitsemiltaan talouden toimijoilta – –” (
24
). Kyseisen direktiivin soveltamisala riippuu siten osittain talouden toimijan määritelmästä. Direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 10 alakohdan mukaan tällä käsitteellä tarkoitetaan kuitenkin ”luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä tai julkista yksikköä tai tällaisten henkilöiden ja/tai yksiköiden ryhmää, yritysten mahdolliset tilapäiset yhteenliittymät mukaan lukien, joka tarjoaa markkinoilla rakennustöiden ja/tai ‑urakoiden toteuttamista, tavaroiden toimittamista tai palvelujen suorittamista”.
62.
Tämän määritelmän perusteella, jossa kolmansiin maihin sijoittautuneita luonnollisia henkilöitä tai oikeushenkilöitä ei muodollisesti suljeta talouden toimijan käsitteen ulkopuolelle, voitaisiin lähtökohtaisesti katsoa, että kaikki kolmansien maiden talouden toimijat kuuluvat direktiivin 2014/24 soveltamisalaan. Yhteenliittymä nojautuu nimenomaan tähän väitteeseen voidakseen vedota unionin oikeuden ja menettelyllisten oikeuksien soveltamiseen osaltaan.
63.
En voi kuitenkaan yhtyä tähän näkemykseen. Katson nimittäin ARF:n, Itävallan hallituksen ja komission tavoin, että kolmanteen maahan sijoittautuneet talouden toimijat eivät lähtökohtaisesti kuulu direktiivin 2014/24 soveltamisalaan lukuun ottamatta niitä, jotka ovat sijoittautuneet sellaisiin kolmansiin maihin, jotka ovat tämän direktiivin 25 artiklassa tarkoitettujen sopimusten allekirjoittajina. Tätä säännöstä on näin ollen tarpeen tulkita.
64.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin oikeuden säännöksen tulkitsemiseksi on otettava huomioon sen sanamuodon lisäksi sillä säännöstöllä tavoitellut päämäärät, jonka osa se on, ja tämän säännöstön syntyhistoria. (
25
)
a) Sanamuodon mukainen tulkinta
65.
Ensinnäkin direktiivin 2014/24 25 artiklan (
26
)sanamuodosta on todettava, että tässä säännöksessä säädetään, että näiden sopimusten, joilla annetaan pääsy unionin julkisten hankintojen markkinoille, allekirjoittajina olevien kolmansien maiden talouden toimijoille on myönnettävä vähintään yhtä edullinen kohtelu kuin jäsenvaltioiden talouden toimijoille. Ainoastaan sellaisten kolmansien maiden, joiden kanssa unionin on allekirjoittanut julkiset hankinnat kattavan sitovan kansainvälisen sopimuksen tai kahdenvälisen vapaakauppasopimuksen, yritykset voivat toisin sanoen saada etuoikeutetun pääsyn unionin markkinoille. Tästä olisi pääteltävä a contrario, että jäsenvaltiot voivat kohdella epäedullisemmin sellaisten kolmansien maiden, jotka eivät ole näiden sopimusten allekirjoittajina, talouden toimijoita ja että näin ollen sellaisten kolmansien maiden, jotka eivät ole asiaa koskevien sopimusten osapuolina, yritykset eivät voi vaatia etuoikeutettua pääsyä unionin julkisten hankintojen markkinoille. Jokainen muu tulkinta tekisi merkityksettömäksi allekirjoittajina olevien valtioiden ja sellaisten valtioiden, jotka eivät ole allekirjoittajia, välille tehdyn eron.
66.
Talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaate on kuitenkin julkisia hankintoja koskevien direktiivien ytimessä ja melkein kaikki niiden säännökset liittyvät tähän periaatteeseen. Jos jäsenvaltion hankintaviranomaisella on näin ollen mahdollisuus kohdella kolmannen maan talouden toimijaa epäedullisemmin, esimerkiksi sulkemalla pois sen tarjouksen kotimaisen yrityksen tarjouksen suosimiseksi, on mielestäni vaikeaa katsoa, että tällaiset toimijat yhä kuuluvat jollain tavalla muodollisesti direktiivien 2014/24 ja 2014/25 soveltamisalaan. Jäsenvaltioiden mahdollisuus kohdella tiettyjen kolmansien maiden talouden toimijoita epäedullisemmin näyttäisi toisin sanoen mielestäni osoittavan, etteivät nämä toimijat voi kuulua julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalaan.
67.
Tätä sanamuodon mukaista tulkintaa tukee lisäksi IPI-asetuksen johdanto-osan kymmenes perustelukappale, (
27
) jossa tosin siitä huolimatta, että kyseinen asetus on annettu direktiivien 2014/24 ja 2014/25 antamista myöhemmin eikä ole ajallisesti sovellettavissa pääasiaan, säädetään nimenomaisesti, että ”sellaisilla kolmansien maiden talouden toimijoilla, joilla ei ole sopimusta, jossa määrätään EU:n julkisten hankintojen markkinoiden avaamisesta, tai joiden tavarat, palvelut ja rakennusurakat eivät kuulu tällaisen sopimuksen piiriin, ei ole taattua pääsyä EU:n hankintamenettelyihin ja ne saatetaan sulkea niistä pois”.
b) Kontekstuaalinen tulkinta
68.
Toiseksi merkityksellisten säännösten kontekstuaalinen tulkinta tukee tätä tulkintaa.
69.
Tältä osin on huomattava aluksi, että direktiivin 2014/24 oikeudellisena perustana on SEUT 53 artiklan 1 kohta sekä SEUT 62 artikla ja SEUT 114 artikla. Nämä määräykset koskevat sijoittautumisoikeutta, palvelujen tarjoamisen vapautta sekä sisämarkkinoiden toteuttamista ja toimintaa koskevien toimenpiteiden toteuttamista jäsenvaltioiden säännösten ja määräysten lähentämiseksi. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan edellä mainittuja vapauksia ei kuitenkaan sovelleta kolmansista maista peräisin oleviin palveluihin tai yhtiöihin. (
28
) Direktiivin 2014/24 oikeudellisesta perustasta voidaan näin ollen päätellä, että tätä direktiiviä ei sovelleta kolmansien maiden talouden toimijoihin muutoin kuin sen 25 artiklassa säädetyn poikkeuksen mukaisesti.
70.
Tämän direktiivin 19 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa (
29
) ja 58 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa (
30
) lähdetään siitä, että tässä direktiivissä tarkoitetut talouden toimijat ovat sijoittautuneet johonkin jäsenvaltioon.
71.
Lopuksi juuri se, ettei direktiiviä 2014/24 voida lähtökohtaisesti soveltaa kolmansien maiden talouden toimijoihin, selittää mielestäni sen, että tähän direktiiviin oli tarpeen sisällyttää sen 25 artiklassa oleva säännös, jotta julkisia hankintoja koskeva unionin oikeus voitiin saattaa sellaisten markkinoiden avaamista koskevien velvoitteiden mukaiseksi, joihin unioni on kansainvälisissä sopimuksissa sitoutunut.
c) Teleologinen tulkinta
72.
Kolmanneksi direktiivin 2014/24 25 artiklan teleologinen tulkinta näyttäisi myös tukevan poissulkemista koskevaa väitettä. Kyseisen direktiivin johdanto-osan 17 ja 98 perustelukappaleesta sekä komission 24.7.2019 antamasta tiedonannosta (
31
) nimittäin ilmenee, että tämä poissulkeminen perustuu vastavuoroisuuden strategiaan, jota unioni toteuttaa yhteisen kauppapolitiikan alalla ja erityisesti suhteissaan Kiinan kansantasavaltaan. Tässä tiedonannossa nimittäin nimenomaisesti todetaan, että direktiivin 2014/24 25 artiklassa (ja direktiivin 2014/25 43 artiklassa) säädetyn velvoitteen lisäksi kolmansien maiden talouden toimijoilla ei ole taattua pääsyä unionin hankintamenettelyihin ja ne saatetaan ”sulkea” niistä ”pois”.
73.
Tähän vastavuoroisuuden strategiaan kuuluu erityisesti se, että unionin yrityksille neuvotellaan pääsy kolmansien maiden julkisten hankintojen markkinoille vastineena siitä, että näiden maiden yritykset saavat pääsyn unionin julkisten hankintojen markkinoille. (
32
) On ilmeistä, että tämän strategian soveltamisesta tulisi kuitenkin käytännössä mahdotonta, jos julkisia hankintoja koskevia direktiivejä olisi tulkittava siten, että kaikkien kolmansien maiden talouden toimijoilla on todellinen oikeus osallistua unionin hankintamenettelyihin.
74.
Kaiken edellä esitetyn perusteella katson, että sellaisten kolmansien maiden, jotka eivät ole direktiivin 2014/24 25 artiklassa ja direktiivin 2014/25 43 artiklassa tarkoitetun sopimuksena allekirjoittajina, kuten Kiinan kansantasavalta, talouden toimijat eivät kuulu näiden direktiivien henkilölliseen soveltamisalaan eikä niillä ole kyseisissä direktiiveissä säädettyjä oikeuksia. Ne eivät siis voi pätevästi vedota unionin oikeuden mukaisten yhdenvertaisuusperiaatteen, syrjintäkiellon periaatteen, oikeusvarmuuden periaatteen eivätkä luottamuksensuojan periaatteen loukkaamiseen. Ainoa mahdollisuus siihen, että tällainen talouden toimija voi vedota tällaisiin ensiksi mainitusta direktiivistä johtuviin oikeuksiin, on se, että vedotaan siihen, että jäsenvaltion hankintaviranomainen on tehnyt virheen katsoessaan, että kyseinen kolmas valtio ei ole allekirjoittanut jotain kyseisen direktiivin 25 artiklassa tarkoitetuista sopimuksista, tai että asian kannalta merkityksellinen sopimus ei kata kyseessä olevaa hankintamenettelyä, mistä nyt käsiteltävässä tapauksessa ei selvästikään ole kyse. Joka tapauksessa on niin, että sen jälkeen, kun on päätelty, ettei direktiivi 2014/24 sovellu nyt käsiteltävään tapaukseen, ei ole syytä vastata esitettyihin kahteen kysymykseen, jotka edellyttävät sen soveltamista.
75.
Lopuksi ja ylimääräisenä perusteluna on paikallaan muistuttaa, että kaikkien yhteenliittymän ARF:n osalta erityisesti oikeusvarmuuden periaatteen ja luottamuksensuojan periaatteen perusteella tämän käyttäytymisen johdosta esittämien vaatimusten olisi perustuttava kansalliseen oikeuteen.
V Ratkaisuehdotus
76.
Edellä esitettyjen pohdintojen perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Curtea de Apel Bucureştin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU, sellaisena kuin se on muutettuna komission 30.10.2019 antamalla delegoidulla asetuksella (EU) 2019/1828, 2 artiklan 1 kohdan 10 alakohtaa, 18 artiklan 1 kohtaa, 25 artiklaa ja 49 artiklaa
on tulkittava siten, että
sellaisten kolmansien maiden, jotka eivät ole tämän direktiivin 25 artiklassa tarkoitettujen sopimusten allekirjoittajina, talouden toimijoilla ei ole tässä direktiivissä säädettyjä oikeuksia eivätkä ne siten voi pätevästi vedota unionin oikeuden mukaisen yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden, oikeusvarmuuden ja luottamuksensuojan periaatteiden loukkaamiseen.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: ranska.
(
2
)	EUVL 2014, L 94, s. 65.
(
3
)	EUVL 2019, L 279, s. 25.
(
4
)	EUVL 2019, C 271, s. 43.
(
5
)	Eli hallituksen asetuksen nro 25/2021 merkityksellisen siirtymäsäännöksen, seikkojen, joiden perusteella määritellään yhteenliittymän ja ARF:n välisen oikeussuhteen syntyminen, ja seikkojen, jotka ovat johtaneet tarjoajan poissulkemiseen, sekä ajankohdan, jolloin yhteenliittymä on tosiasiassa saanut tiedon uudeksi väitetystä säännöstä, yksilöimistä.
(
6
)	Tuomio 16.6.2015, Gauweiler ym. (C‑62/14, EU:C:2015:400, 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 12.1.2023, DOBELES HES (C‑702/20 ja C‑17/21, EU:C:2023:1, 46 kohta).
(
7
)	Tuomio 24.11.2020, Openbaar Ministerie (Asiakirjaväärennökset) (C‑510/19, EU:C:2020:953, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 21.3.2023, Mercedes-Benz Group (Estolaitteilla varustettujen ajoneuvojen valmistajien vastuu) (C‑100/21, EU:C:2023:229, 53 kohta).
(
8
)	Tuomio 1.8.2022, Roma Multiservizi ja Rekeep (C‑332/20, EU:C:2022:610, 64 kohta).
(
9
)	Ks. tästä julkisasiamies Sharpstonin ratkaisuehdotus Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:480, 21 kohta).
(
10
)	Hyödyntämisen käsitteen osalta ks. analogisesti tuomio 28.2.2019, SJ (C‑388/17, EU:C:2019:161, 49 kohta) ja tuomio 28.10.2020, Pegaso ja Sistemi di Sicurezza (C‑521/18, EU:C:2020:867, 49 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(
11
)	Kun direktiivissä 2014/24 viitataan GPA-sopimuksen lisäysosan I liitteisiin 1, 2, 4 ja 5, direktiivissä 2014/25 viitataan GPA-sopimuksen saman lisäysosan liitteisiin 3, 4 ja 5. Kyseisessä lisäysosassa on luettelot GPA-sopimuksen osapuolista, ja kyseiset luettelot ovat sen erottamaton osa.
(
12
)	Ks. analogisesti tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom (C‑348/10, EU:C:2011:721, 39 kohta) ja tuomio 20.9.2018, Rudigier (C‑518/17, EU:C:2018:757, 44 kohta).
(
13
)	Ks. mm. tuomio 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, 31 kohta) ja tuomio 3.10.2019, Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, 31 kohta).
(
14
)	Ks. vastaavasti direktiivin 2014/25 106 artiklan 1 kohta.
(
15
)	Ks. vastaavasti tuomio 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, 30–33 kohta), tuomio 20.9.2018, Rudigier (C‑518/17, EU:C:2018:757, 42 ja 43 kohta), tuomio 19.12.2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust ja Coopservice (C‑216/17, EU:C:2018:1034, 45 ja 46 kohta) ja tuomio 27.11.2019, Tedeschi ja Consorzio Stabile Istant Service (C‑402/18, EU:C:2019:1023, 29–31 kohta).
(
16
)	Ks. analogisesti tuomio 15.10.2009, Hochtief ja Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627, 28 ja 29 kohta) ja tuomio 19.1.2023, CNAE ym. (C‑292/21, EU:C:2023:32, 48–50 kohta).
(
17
)	Ks. direktiivin 2014/25 106 artiklan 1 kohta.
(
18
)	Ks. tuomio 7.8.2018, Smith, (C‑122/17, EU:C:2018:631, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 22.6.2022, Volvo ja DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, 76 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. vastaavasti myös määräys 6.3.2023, Deutsche Bank (Kartelli – Euromääräiset korkojohdannaiset) (C‑198/22 ja C‑199/22, ei julkaistu, EU:C:2023:166, 70 ja 71 kohta).
(
19
)	Ks. vastaavasti tuomio 7.7.2016, Ambisig (C‑46/15, EU:C:2016:530, 21 ja 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
20
)	Ks. analogisesti tuomio 7.7.2016, Ambisig (C‑46/15, EU:C:2016:530, 23 kohta).
(
21
)	Määräys 6.3.2023, Deutsche Bank (Kartelli – Euromääräiset korkojohdannaiset) (C‑198/22 ja C‑199/22, ei julkaistu, EU:C:2023:166, 71 kohta) ja tuomio 22.6.2022, Volvo ja DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, 77 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. vastaavasti myös tuomio 17.10.2018, Klohn (C‑167/17, EU:C:2018:833, 45 ja 65 kohta).
(
22
)	Ks. hallituksen asetuksen nro 25/2021 V artikla.
(
23
)	Kysymys tämän direktiivin sovellettavuudesta kolmansien maiden toimijoihin näyttää mielestäni nousevan esille paitsi sellaisten toimijoiden osalta, jotka ovat sijoittautuneet kolmanteen maahan, joka ei ole allekirjoittanut yhtäkään direktiivin 2014/24 25 artiklassa tarkoitetuista sopimuksista (kuten pääasiassa), myös sellaisten toimijoiden osalta, jotka ovat sijoittautuneet kolmanteen maahan, joka on kyllä allekirjoittanut yhden tai useamman tällaisen sopimuksen, kun on kyse sellaisista hankintamenettelyistä, jotka eivät kuulu kyseisten sopimusten alaan. Tämä tulkinta sisältyy kolmansien maiden talouden toimijoiden, tavaroiden ja palvelujen pääsystä unionin julkisten hankintojen ja käyttöoikeussopimusten markkinoille sekä unionin talouden toimijoiden, tavaroiden ja palvelujen kolmansien maiden julkisten hankintojen ja käyttöoikeussopimusten markkinoille pääsyä koskevia neuvotteluja tukevista menettelyistä (kansainvälisten julkisten hankintojen väline – IPI) 23.6.2022 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) 2022/1031 (EUVL 2022, L 173, s. 1; jäljempänä IPI-asetus) johdanto-osan kymmenenteen perustelukappaleeseen. Näiden täsmennysten jälkeen on todettava, ettei tällä jälkimmäisellä tilanteella ole merkitystä pääasiassa.
(
24
)	Kursivointi tässä.
(
25
)	Tuomio 15.11.2018, Verbraucherzentrale Baden-Württemberg (C‑330/17, EU:C:2018:916, 23 kohta).
(
26
)	Direktiivin 2014/25 43 artikla.
(
27
)	Ks. alaviite 23.
(
28
)	Ks. palveluiden tarjoamisen vapauden osalta tuomio 3.10.2006, Fidium Finanz (C‑452/04, EU:C:2006:631, 25 ja 50 kohta). Sijoittautumisvapauden osalta ks. tuomio 1.4. 2014, Felixstowe Dock and Railway Company ym. (C‑80/12, EU:C:2014:200, 39 kohta).
(
29
)	Kyseisen säännöksen mukaan ”talouden toimijoita, jotka sen jäsenvaltion lain mukaan, johon ne ovat sijoittautuneet, saavat tarjota kyseisiä palveluita, ei saa hylätä pelkästään sillä perusteella, että sen jäsenvaltion lain mukaan, jossa hankintasopimus tehdään, niiden olisi oltava joko luonnollisia henkilöitä tai oikeushenkilöitä” (kursivointi tässä).
(
30
)	Kyseisen säännöksen mukaan ”ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuden osalta hankintaviranomaiset voivat vaatia, että talouden toimijat on merkitty johonkin niiden sijoittautumisjäsenvaltiossapidettävään ammatti- tai kaupparekisteriin liitteessä XI kuvatun mukaisesti tai että ne täyttävät kaikki muut mainitussa liitteessä vahvistetut vaatimukset” (kursivointi tässä).
(
31
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 16 kohta.
(
32
)	Komission 24.7.2019 antamassa tiedonannossa todetaan erityisesti seuraavaa:
”EU:n olisi pyrittävä luomaan entistä tasapainoisemmat, vastavuoroisuuteen perustuvat edellytykset taloussuhteissaan. Julkiset hankinnat, joiden osuus EU:n bruttokansantuotteesta on noin 14 prosenttia, ovat näissä taloussuhteissa tärkeä tekijä.
– –
EU pyrkii aktiivisesti avaamaan eurooppalaisille yrityksille hankintamahdollisuuksia kannattamalla kolmansien maiden julkisten hankintojen markkinoiden vastavuoroista avaamista. EU on kansainvälisissä neuvotteluissa tukenut laatuperusteiden laajempaa käyttöönottoa. Näihin kuuluvat muun muassa ympäristö-, sosiaali- ja työvoimanäkökohdat sekä kansainvälisten julkisten hankintojen markkinoiden kunnianhimoinen avaaminen” (kursivointi tässä).