61978C0003
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. FRANCESCO CAPOTORTI
presentadas el 11 de julio de 1978 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1.
En el asunto 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm, resuelto por sentencia de 23 de mayo último (↔ Rec. 1978, p. 317), ese Tribunal hubo de ocuparse de un caso en el que el importador neerlandés de una especialidad farmacéutica, fabricada y vendida en varios Estados miembros, reenvasaba los productos importados de Gran Bretaña sustituyendo el embalaje de origen, pero ponía a continuación en el nuevo embalaje la misma marca que el fabricante había registrado en diversos Estados miembros.
Por el contrario, esta vez nos hallamos en presencia de un caso en el que el importador (que es de nuevo la empresa Centrafarm de Rotterdam) puso una marca diferente -aunque perteneciente al mismo fabricante- en un producto farmacéutico fabricado en diferentes Estados miembros por empresas del mismo grupo y comercializado en cada uno de estos Estados bajo nombres diferentes, todos ellos protegidos por marcas de las que es titular la sociedad principal del grupo.
El producto farmacéutico de que se trata es un tranquilizante, cuya denominación general es «oxacepam». Es fabricado y comercializado en Gran Bretaña por la empresa John Wyeth & Brothers Ltd., con la marca Serenid, con licencia del titular de esta marca en el Reino Unido, es decir, la American Home Products Corporation (AHPC) de Nueva York, sociedad matriz del grupo al que pertenece la empresa John Wyeth. Otra sociedad del mismo grupo, Wyeth Laboratoria BV de Amsterdam, puso en venta en el Benelux, también con licencia de AHPC, un producto farmacéutico similar, a base de oxacepam, con la marca Seresta, que está inscrita en el registro de marcas del Benelux a nombre de la sociedad matriz americana mencionada.
La empresa Centrafarm ha comercializado en los Países Bajos embalajes que contienen comprimidos de oxacepam que afirma haber importado de Gran Bretaña (se trataría por tanto de Serenid) después de haber puesto en los embalajes la marca Seresta, la inscripción «Centrafarm BV, Rotterdam» y la indicación de su número de teléfono.
El presidente del Arrondissementsrechtbank de Rotterdam, a quien la AHPC se dirigió para obtener una medida cautelar de urgencia, prohibió a Centrafarm continuar vendiendo este producto con la marca Seresta, porque apreció en ello una violación del derecho exclusivo sobre esta marca perteneciente, en los Países Bajos, a la empresa AHPC. En el marco del procedimiento principal que siguió, el Arrondissementsrechtbank de Rotterdam planteó a ese Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales y, más concretamente:
«I)
En el supuesto de que:
1)
Para una mercancía determinada, una o varias empresas pertenecientes al mismo grupo tengan derecho a utilizar marcas comerciales en diversos países que forman parte de la CEE, quedando claro que sólo la marca X está registrada en el Estado miembro A y que sólo la marca Y lo está en el Estado miembro B;
2)
Después de haber sido comercializadas por el titular de la marca, las mercancías que llevan la marca X son exportadas por terceros adquirientes e importadas en el Estado miembro B;
3)
La persona que importa estas mercancías en el Estado miembro citado en último lugar les quita la marca X, les pone la marca Y y, a continuación, las comercializa en dicho país;
4)
La legislación sobre marcas del país citado en último lugar concede al titular de la marca el derecho a oponerse jurídicamente a que las mercancías que llevan la marca Y sean comercializadas por otras personas en dicho país;
¿impiden en este caso las normas del Tratado CEE en materia de libre circulación de mercancías, que el titular de la marca ejercite el derecho citado en el punto 4, pese a lo previsto en el artículo 36?
II)
¿Influye en la respuesta que haya de darse a la cuestión I que existan o no en el Estado miembro B disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que sean conformes con la Directiva 65/65/CEE, de 26 de enero de 1965, adoptada a estos efectos por el Consejo de las Comunidades Europeas, entendiéndose que estas disposiciones se basan -en su caso, introduciendo una excepción a dicha Directiva- suponiendo que sea posible importar un producto farmacéutico en el Estado miembro B, a partir de otro Estado miembro, con una marca distinta de aquélla con la que se ha registrado en este otro Estado miembro?»
No está claro si en el caso de autos, a diferencia del citado asunto Hoffmann-La Roche, la intervención del importador se limitó a fijar una etiqueta diferente o si tuvo mayor incidencia sobre el embalaje del producto. De todas maneras, esta segunda hipótesis no entra en el marco de las cuestiones planteadas por el Juez nacional.
2.
Quisiera, en primer lugar, subrayar que los problemas suscitados por estas cuestiones deben ser examinados partiendo de la premisa de una identidad sustancial entre los dos productos considerados. En la resolución de remisión, el Arrondissementsrechtbank de Rotterdam afirmó que «los comprimidos de Seresta y los de Serenid tienen las mismas propiedades terapéuticas, sin embargo, su composición y su sabor son ligeramente diferentes». Pero, al plantear las cuestiones a las que se ha de responder este Tribunal de Justicia, el Arrondissementsrechtbank se ha referido a una sola mercancía, a un solo producto.
En realidad, el diferente sabor de las pildoras de las dos marcas y la ligera diferencia de composición no son suficientes para considerarlas como dos productos distintos. Desde el punto de vista objetivo, lo que cuenta para caracterizar un producto farmacéutico son sus elementos activos y sus propiedades terapéuticas. Se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de mayo de 1976, De Peijper (104/75_↔ Rec. p. 613), que las eventuales variantes de una preparación farmacéutica no pueden ser consideradas como medicamentos distintos, salvo que existan diferencias que tengan incidencia sobre el efecto terapéutico. Parece fuera de duda que en este punto existía identidad entre Serenid y Seresta.
Desde el punto de vista subjetivo del consumidor (que puede ser importante en el as pecto comercial), es preciso señalar a continuación que las diferencias secundarias señaladas no tienen influencia sobre la elección cuando se trata de un producto que sólo puede comprarse bajo prescripción médica. En efecto, debe suponerse que esta prescripción se funda en consideraciones más importantes que el sabor. Por último, cuando se trata de pildoras destinadas a ser tragadas enteras, el sabor termina por no tener importancia, incluso para el consumidor.
3.
La clave del problema planteado por el Juez nacional en su primera cuestión se encuentra en el artículo 36 del Tratado de Roma. Sabemos -y el Tribunal de Justicia lo ha reafirmado recientemente en la citada sentencia, dictada en el asunto 102/77- que esta norma, como excepción al principio de la libre circulación de mercancías (y, en especial, al artículo 30) autoriza concretamente las prohibiciones o restricciones a la importación justificadas por razones de protección de la propiedad industrial y comercial, pero también que la excepción no va más allá de la protección de los derechos que constituyen el objeto específico de esta propiedad. Constituye igualmente jus receptum que el objeto específico de la marca es conferir al titular el derecho exclusivo a utilizar la marca, respecto de un producto dado, para su primera comercialización y protegerlo, de este modo, contra los competidores que eventualmente pretendan abusar de la posición y de la reputación de la marca vendiendo productos designados indebidamente con esta marca (apartado 7 de la sentencia antes citada). Por último, se considera función esencial de la marca garantizar al consumidor la identidad de origen del producto, permitiéndole distinguir, sin confusión posible, dicho producto de aquellos que tienen otra procedencia (ibidem).
La empresa Centrafarm, refiriéndose precisamente a esta función esencial de la marca, afirma que la sustitución de la marca Serenid por la marca Seresta no puede crear ninguna confusión en cuanto al origen del producto, ya que éste es fabricado, tanto con una denominación como con la otra, por empresas pertenecientes al grupo dirigido por la única titular de ambas marcas. Por consiguiente, la prohibición que AHCP impone a Centrafarm de utilizar en los Países Bajos la marca de que la primera es titular en este país para la designación de oxacepam producido por la empresa británica titular de la licencia de AHCP, no puede justificarse por la consideración de la protección de la función esencial de la marca. Esta prohibición no serviría más que para defender el «goodwill» de la marca en el mercado holandés, es decir, para proteger la función económica y publicitaria de la marca misma en beneficio exclusivo de AHCP. Pero, a la luz de la jurisprudencia de ese Tribunal, esto sobrepasaría los límites de la protección de la marca, autorizada por el artículo 36.
En realidad, me parece que, antes e independientemente de la defensa del «goodwill», o mejor, de la reputación del producto que lleva la marca, se debe abordar, por una parte, la cuestión de la relación entre la garantía de procedencia y, por consiguiente, de la autenticidad del producto y, por otra parte, la función de identificación propia de la marca. En mi opinión, se trata de dos aspectos inseparables de la misma función; por lo demás, este Tribunal de Justicia los ha considerado como tales, al hablar de la «garantía de la identidad de origen del producto que lleva la marca». Cuando se dice que una marca de fábrica garantiza la procedencia del producto, se pone el acento sobre el vínculo entre producto y fabricante que la marca, por su carácter de exclusividad, permite establecer; cuando se afirma que la marca identifica al producto, se pone de relieve el vínculo entre marca y producto: ese producto determinado, cuya identidad resulta no tanto del material o del aspecto (que pueden ser comunes a otros productos del mismo género), sino sobre todo del hecho de que el titular de la marca lo ha «bautizado» con la marca. Con la atribución de esta identidad al producto se pretende claramente garantizar su origen. No cabe duda de que quien «bautiza» el producto y, a continuación, pasa a ser titular de la marca correspondiente, adquiere un derecho exclusivo de propiedad industrial o comercial: esto impide a los terceros dar al mismo producto un nombre diferente, aunque este nombre corresponda (como en el caso de autos) a otra marca del mismo titular. Por consiguiente, los terceros no pueden vender con esta última marca un producto en el que, aunque provenga del titular de que se trata (o sea fabricado con su consentimiento por una empresa que él controla), no ha puesto él la marca. Si un fabricante decide comercializar una parte de su producción sin ninguna marca, no está permitido que un tercero ponga en ella la marca que el mismo fabricante imprime normalmente sobre sus productos. Lo mismo debe suceder en caso de que, en el mismo Estado, el productor ponga en dos productos sustancialmente idénticos dos marcas diferentes.
Se puede decir que, en un caso como el que aquí consideramos, cada una de las marcas del mismo titular, además de garantizar al consumidor la procedencia del producto, sirve igualmente para distinguir, en el plano comercial, cada uno de los productos en los que el fabricante ha puesto marcas distintas. En mi opinión, también esta función, que el Tribunal de Justicia todavía no había tenido ocasión de tomar en consideración, merece protección, dado que está estrechamente ligada a la lógica del Derecho de marcas. La sustitución de una marca por un tercero no autorizado, poniendo otra marca del mismo fabricante, representa una injerencia en la esfera de disponibilidad reconocida al titular de las dos marcas, en cuanto a su empleo para distinguir sus productos a los ojos de la clientela. Por tanto, incluso en el ámbito comunitario, es preciso considerarlo, en principio, como una utilización abusiva de la marca, destinada a «abusar de la posición de la empresa y la reputación de la marca» (para utilizar los términos empleados por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 31 de octubre de 1974, Centrafarm/Winthrop, 16/74_↔ Rec. p. 1183).
Llegados a este punto, me parece superfluo detenerse en la cuestión ulterior de si es o no parte de la función esencial de la marca proteger la reputación que el producto ha adquirido. Ciertamente, la Comisión tiene razón cuando advierte que la protección de la reputación podría ser invocada para bloquear las importaciones paralelas, en contra de lo que ha establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; en efecto, se puede decir que todo importador paralelo abusa de la reputación de la marca de otro. ¿Cómo explicar entonces que «el abuso de la reputación» haya sido tomado en consideración por el Tribunal de Justicia en el pasaje transcrito anteriormente de la sentencia Centrafarm/Winthrop (lo mismo que en el apartado 7 de la sentencia, antes citada, Hoffmann-La Roche/Centrafarm)? Creo que se puede responder que el Tribunal de Justicia no ha incluido, en absoluto, en la función esencial de la marca la protección de la reputación; este Tribunal de Justicia ha afirmado solamente que la utilización abusiva de la marca por terceros (o el hecho de colocarla «indebidamente») aparece como un medio para abusar de la reputación de la misma marca. Esto deja en suspenso el problema de determinar en qué se concreta la utilización abusiva de la marca; y no es necesario repetir que, en nuestro caso, ese abuso consiste en el hecho de haber usurpado la facultad de identificar el producto, que pertenece exclusivamente al titular de la marca.
4.
Pero Centrafarm ha puesto en duda la legalidad, en el ámbito del Derecho comunitario, de la situación de partida, creada por AHPC en el momento en que, para un mismo producto, registró dos marcas diferentes en dos Estados miembros distintos. Más concretamente, Centrafarm mantiene que el hecho de permitir a una o varias empresas asociadas, que han registrado en diversos Estados miembros dos marcas diferentes para un mismo producto, servirse de la diferencia entre estas marcas para impedir que terceros importadores hagan competencia al titular de la marca en condiciones de plena igualdad es contrario a las normas comunitarias referentes a la libre circulación de mercancías. A este respecto, invoca el principio consagrado por el Tribunal de Justicia, según el cual el artículo 36 no permite invocar un derecho de marca, registrada en Estados miembros diferentes a nombre de empresas pertenecientes a un mismo grupo, para impedir a un importador paralelo vender en el Estado de importación, con esta marca, una mercancía que también lleva la marca y ha sido regularmente comercializada en otro país de la Comunidad (véase la citada sentencia de 31 de octubre de 1974).
Sin embargo, este principio no tiene incidencia en el caso que estamos discutiendo. En efecto, el fabricante no pone aquí ningún obstáculo al importador, en nombre del derecho de marca, para impedirle comercializar dicho producto en el país de importación, a su marca de origen. Por otra parte, el importador no sostiene que la presentación original del producto cause dificultades de venta en el país de importación, como, por el contrario, parecía ser el caso en el citado asunto 102/77, como consecuencia de un envase de origen que, según se afirmaba, no era conforme respecto a las dosis de producto farmacéutico que contenía, con las exigencias de los médicos y de los farmacéuticos del Estado de importación.
En el presente caso, la dificultad de venta alegada por Centrafarm resulta de otras circunstancias, concretamente, del hecho de que el producto, inicialmente llamado Serenid y vendido como tal en Gran Bretaña, se encuentra, tras la importación en los Países Bajos, en un mercado en el que un producto del mismo fabricante, que tiene propiedades terapéuticas idénticas, ya se ha consolidado con otro nombre (Seresta).
Es preciso reconocer que el hecho de que los dos productos farmacéuticos provengan del mismo productor crea una situación más difícil que aquella que debe afrontar todo comerciante que quiera introducir en el mercado un nuevo producto que compite con otros productos ya conocidos y que se han impuesto. En efecto, en un caso como éste, estimular la venta del producto importado no responde ni a los intereses inmediatos ni a la estrategia comercial del productor; si bien es cierto que, por sí sólo, el tercero importador puede velar por que se realice la publicidad necesaria para entrar eficazmente en competencia con el producto local, también es verdad que tal inversión de capital presenta riesgos considerables para una empresa que no tenga la disponibilidad de la marca de origen ni un control sobre la venta al por mayor del producto en el país en el que se aprovisiona. Sin embargo, subsiste el hecho de que tales dificultades comerciales no son suficientes para demostrar la inadmisibilidad del empleo, por parte de un fabricante, de marcas diferentes en distintos Estados miembros para designar productos sustancialmente idénticos y, por consiguiente, no bastan para justificar la violación del derecho de marca por parte de la empresa importadora.
Es evidente que, según las legislaciones nacionales relativas a las marcas -fundadas en el principio de la territorialidad del derecho de propiedad industrial y comercial-, es indiferente en general que la empresa titular, en un Estado, de la marca de un producto dado sea al mismo tiempo titular de otra marca para el mismo producto (o para un producto similar) en un Estado diferente. Por lo demás, a veces sucede que, incluso en el ámbito de un mismo Estado, un productor da nombres diferentes a productos sustancialmente idénticos, por razones comerciales: por ejemplo, para justificar aparentemente una diferenciación de precios sugerida por otras necesidades del mercado, para satisfacer a una clientela que quiere distinguirse comprando un producto con distinto envase y posiblemente considerado «de lujo», para dar al cliente la impresión de que puede elegir entre una amplia gama de productos del mismo fabricante, e incluso por otras razones; finalidades que, aun siendo frecuentemente fuente de inconvenientes para los consumidores, hasta la fecha son consideradas lícitas por los ordenamientos jurídicos de nuestros Estados. Por tanto, si se permite a una misma empresa, en un Estado, emplear marcas diferentes para caracterizar productos que no se distinguen más que por características secundarias (color, envasado y otras), entra en la lógica de la concepción admitida sobre la protección de la marca el reconocer la posibilidad de que un mismo producto lleve marcas diferentes, pertenecientes al mismo titular, en Estados distintos. No me parece que, en el ámbito comunitario, esto se pueda considerar excluido, en principio, por el artículo 36 del Tratado de Roma, sin perjuicio de lo que diré más adelante en cuanto al riesgo de que una estrategia comercial de este género se convierta en un instrumento para compartimentar los mercados nacionales.
Por último, cabe preguntarse si el punto de vista elaborado hasta el presente se aplica igualmente en el sector de los productos farmacéuticos. Esta duda está justificada porque en este ámbito, mucho más que en otros sectores, se pueden considerar como un fenómeno socialmente peligroso las prácticas y estrategias de mercado fundadas en una multiplicación artificial de las denominaciones comerciales de los productos, dado que existe el riesgo de que se produzcan aumentos injustificados de los precios y complicaciones inútiles para los organismos aseguradores, en detrimento de los consumidores y, sobre todo, de los usuarios de los servicios de estos organismos. Sin embargo, las Directivas del Consejo 65/65 y 75/319, relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales sobre especialidades farmacéuticas, no se han ocupado del fenómeno de la multiplicación artificial de las denominaciones de estos productos. En consecuencia, este fenómeno queda sometido a las legislaciones nacionales y no puede revestir aquí ninguna importancia.
5.
Queda por examinar el problema a la luz de la frase final del artículo 36: aquélla según la cual las prohibiciones o las restricciones a la importación excepcionalmente autorizadas por este artículo (y, en particular, por consiguiente, la protección de la marca) «no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros». En la sentencia de 23 de mayo de 1978, Hoffmann-La Roche/Centrafarm, varias veces citada, el Tribunal de Justicia ya estimó que una actitud del titular de una marca, que esté en principio justificada por la primera frase del artículo 36, constituye una restricción encubierta del comercio intracomunitario, en el sentido de esta disposición, «si se acredita que la utilización del derecho de marca por parte del titular, habida cuenta del sistema de comercialización aplicado por éste, contribuiría a compartimentar artificialmente los mercados entre Estados miembros» (señala, sin embargo, que en esta sentencia esta exigencia se acumula a otros requisitos).
Es innegable que la utilización, por una misma empresa o por empresas diferentes asociadas entre sí jurídica o económicamente, de marcas diferentes de un Estado miembro a otro para designar productos sustancialmente idénticos hace, en la práctica, más difícil la penetración de un producto importado de un Estado miembro en el mercado de otro Estado miembro, en el que ya se ha consolidado el producto similar que tenga las mismas propiedades pero diferente denominación. Esto puede dar lugar fácilmente a una estrategia de compartimentación del mercado común y a otras prácticas abusivas tendentes a la explotación máxima de los diferentes mercados nacionales (por ejemplo, mediante precios artificialmente diferenciados en los diversos Estados).
Tratándose de productos farmacéuticos que sólo pueden comprarse bajo prescripción médica, reviste importancia la posible existencia de una práctica que consista en indicar en las recetas no el nombre genérico del producto farmacéutico, sino únicamente el nombre comercial con el que el productor designa sus propias especialidades. Esto puede mermar la libertad de elección del consumidor en la farmacia y la posibilidad del farmacéutico de vender un producto que, aunque tenga propiedades curativas y dosis idénticas a las prescritas, además de proceder de la misma empresa, tenga una denominación comercial diferente.
En este contexto, el productor local se encontrará generalmente en una situación forzada respecto del importador del producto cuyo nombre es desconocido o insuficientemente conocido. Este fenómeno será todavía más acentuado si el mismo titular de la marca local controla también la producción del producto importado, que habría de hacerle competencia.
En materia de especialidades farmacéuticas, la práctica de utilizar varias denominaciones para un mismo producto, una en cada Estado miembro, entraña por tanto graves riesgos para la libre circulación de las mercancías en la Comunidad, también por razones específicamente inherentes a este sector. Por ello, aunque no se trate de una práctica prohibida, me parece necesario, para proteger el correcto funcionamiento del mercado común, someterla a requisitos que reduzcan al mínimo su carácter potencialmente peligroso. El primero de ellos debe consistir, en mi opinión, en exigir que la empresa (o el grupo de empresas asociadas que trabajan en diferentes Estados) que fabrica con marcas diferentes, una por Estado miembro, una especialidad farmacéutica que tenga propiedades terapéuticas idénticas, ofrezca una justificación objetiva adecuada.
Corresponde al Juez nacional, competente para valorar la situación de hecho, establecer, caso por caso, si se puede apreciar una restricción encubierta del comercio entre Estados miembros, en el sentido del artículo 36. En efecto, una comprobación de este género depende de circunstancias que caracterizan cada caso litigioso: no puede por tanto efectuarse de manera abstracta, sin tomar en consideración el contexto particular de una situación dada. Pero es ciertamente útil que el Juez nacional sea guiado en el cumplimiento de una tarea tan delicada por criterios de carácter general; con este carácter y en este sentido debería aplicarse el requisito que acabo de indicar.
6.
Dicho esto y sin querer interferir en el carácter discrecional de las apreciaciones del Juez nacional, considero oportuno agregar algunas observaciones en lo referente al delicado tema de la justificación objetiva de la pluralidad de marcas distintas para un mismo producto.
Como he dicho, la práctica consistente en emplear varias denominaciones cubiertas por marcas distintas para productos sustancialmente idénticos puede justificarse por razones comerciales y de competencia, cuando tiende a ampliar la gama de productos que una empresa ofrece a la clientela. Sin embargo, cuando la diferenciación de marcas la efectúa el único titular, no en el ámbito de un Estado, sino en Estados diferentes, y cuando el titular (u otras empresas de su grupo) no hace circular por sí mismo los productos entre los Estados miembros, se puede excluir que esta diferenciación tenga por objeto ampliar la gama de productos ofrecidos a la clientela. En el curso del presente procedimiento, la propia empresa AHPC no ha invocado esta finalidad, sino que se ha referido, por el contrario, de manera general a las dificultades que habrían resultado si se hubieran registrado anteriormente en ciertos Estados miembros marcas que podrían dar lugar a confusión con la o las que emplea para el producto de que se trate en otros Estados miembros.
Con este fin, debe reconocerse que si un tercero fuera ya, en un Estado y para productos del tipo que toma en consideración (en el presente caso, habría que referirse a los productos farmacéuticos), titular de una marca semejante a aquélla con la que una empresa designa un producto determinado en otros países, habría un motivo válido para justificar el posible empleo, por esta empresa y en este Estado, de otra denominación para el mismo producto. Pero, en una situación de ese tipo tampoco se puede excluir por completo la posibilidad de abuso. Supongamos, por ejemplo, que, en la elección de la primera marca para el Estado A, el interesado haya recurrido a una denominación ya utilizada, o al menos registrada a nombre de terceros en el Estado B, precisamente con la intención de conseguir de antemano una justificación que le permita diferenciar la denominación del mismo producto en este último Estado. Un caso así presentaría igualmente el inconveniente de hacer muy difícil la prueba de la intención abusiva, pero, por esta misma razón creo que su existencia deberá comprobarse a través del comportamiento conjunto, en el mercado común, de la empresa o grupo de empresas de que se trate.
En sus alegaciones presentadas en este asunto, la empresa Centrafarm, refiriéndose a una gama de seis especialidades farmacéuticas producidas por AHPC, puso de relieve el hecho de que, en el marco de las legislaciones internas consideradas relativas a la marca (Reino Unido, Italia, Alemania, Francia, Benelux), la empresa americana hacía uso de tres o cuatro denominaciones diferentes para cada una de estas especialidades. Las denominaciones empleadas en Gran Bretaña y en Italia, además de ser siempre diferentes entre sí, son igualmente distintas de las utilizadas en cada uno de los otros Estados miembros (con una sola excepción referente al producto Tavor, llamado así tanto en Italia como en Alemania).
Esta práctica de AHPC exige sin duda que se compruebe con cuidado, ante el órgano jurisdiccional que plantea la cuestión, si esta sociedad ha hecho un uso abusivo de sus derechos de marca para establecer una restricción del comercio entre Estados miembros. La existencia de abuso parece aún más probable si es verdad que, como afirma Centrafarm, la industria farmacéutica de Gran Bretaña e Italia, dado el nivel de precios de producción, tiene mayores posibilidades de entrar con éxito en competencia con la producción de los otros Estados miembros. El hecho de que en aquellos dos países se encuentre la diferenciación constante de marcas de las especialidades producidas por AHPC, o situadas bajo su control de cualquier manera, ello podría ser un elemento revelador de la intención de esta empresa de compartimentar los mercados nacionales, obstaculizando en el resto de la Comunidad la circulación de sus productos fabricados en esos Estados.
Por tanto, si el Juez que conoce del fondo del asunto, basándose en el examen de todos los hechos importantes (y, en su caso, cuando la posición en el mercado y el comportamiento de las empresas de que se trate lo justifiquen, haciendo igualmente uso de presunciones), estima que el ejercicio del derecho de marca ha servido para efectuar un reparto artificial de los mercados, la hipótesis de una «restricción encubierta» al comercio intracomunitario, en el sentido del artículo 36, habrá quedado concretada. La consecuencia que de ello derivará será declarar el ejercicio de este derecho incompatible con el Derecho comunitario, bajo la forma de oposición a la sustitución de la marca efectuada por el importador.
7.
Es mucho más sencillo responder a la segunda cuestión prejudicial. La Directiva 65/65 regula en esencia las condiciones y las modalidades de concesión, suspensión y revocación de la autorización de comercialización de especialidades farmacéuticas. Por lo tanto, no me parece que pueda tener incidencia sobre la aplicación del artículo 36 del Tratado en lo referente al Derecho de marcas. Por consiguiente, la conformidad o no de la normativa nacional con esta Directiva no puede influir en la respuesta dada a la primera cuestión. Las observaciones presentadas sobre este tema ponen de relieve, de manera evidente, que en un caso como el que aquí se considera, la facultad reconocida al tercero importador de vender el producto en el Estado importador con una denominación diferente de la de origen (pero que no podrá ser utilizada por el grupo de empresas productoras en ese Estado), no modificaría los términos del problema ni, por consiguiente, la respuesta que haya de darse al órgano jurisdiccional que plantea la cuestión.
8.
Por todas estas razones, propongo que se responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Arrondissementsrechtbank de Rotterdam mediante resolución de 19 de diciembre de 1977, declarando lo siguiente:
1)
Si una empresa fabricante de un producto farmacéutico le ha dado denominaciones diferentes, pese a la identidad de sus elementos activos y propiedades terapéuticas, y ha registrado cada una de las marcas correspondientes en un Estado miembro distinto, el artículo 36 del Tratado CEE le permite, en principio, oponerse a que un tercero importador reemplace la marca de origen, legalmente puesta sobre el producto en el Estado de exportación, por la marca de que es titular la misma empresa productora en el Estado de importación. Sin embargo, esta conducta representa una restricción encubierta del comercio entre Estados miembros, en el sentido del citado artículo 36, y no es por tanto lícita, cuando contribuye a compartimentar los mercados nacionales; en particular, cuando el titular de la marca no ofrece una justificación objetiva adecuada del empleo de marcas diferentes, registradas cada una en un Estado miembro distinto, para un mismo producto.
2)
La existencia de una normativa conforme con la Directiva 65/65/CEE del Consejo, de 26 de enero de 1965, en el Estado de importación y la posibilidad que esta normativa autorice, en su caso, al importador a comercializar el producto importado con una marca diferente de la marca de origen (y de la utilizada por el fabricante de la especialidad correspondiente en el Estado de importación), no modifican los términos generales del problema.,
(
*1
)	Lengua original: italiano.