1 Ob 23/14k
Der  Oberste  Gerichtshof  hat  durch  den  
Senatspräsidenten  Hon. -Prof.  Dr.  Sailer  als  Vorsitzenden  
sowie  die  Hofräte  Univ. -Prof.  Dr.  Bydlinski,  Dr.  Grohmann,  
Mag.  Wurzer  und  Mag.  Dr.  Wurdinger  als  weitere  Richter  in  
der  Rechtssache  der  klagenden  Partei  Dr.  Klaus  Schiller,  
Rechtsanwalt,  Schwanenstadt,  Gmundner  Straße  20,  als  
Masseverwalter  im  Konkurs  der  Firma  
S***** gesellschaft  mbH, gegen die beklagte  Partei  „S ***** “ 
***** ,  Polen,  vertreten  durch  Dr.  Reinhard  Schwarzkogler,  
Rechtsanwalt  in  Lambach,  wegen  147.440,08  EUR  sA,  über  
den  Rekurs  der  klagenden  Partei  (Rekursinteresse  
105.041,08  EUR  sA)  gegen  den  Beschluss  des  
Oberlandesgerichts  Linz  als  Berufungsgericht  vom  
12.  Dezember  2013,  GZ  3 R 204/13k -22,  mit  dem  das  
Versäumungsurteil  des  Landesgerichts  Wels  vom  
2.  Oktober  2013,  GZ  26  Cg  76/13z -18,  aufgehoben  und  die  
Klage  im  Umfang  von  105.041,08  EUR  sA  zurückgewiesen  
wurde, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
2 1 Ob 23/14k
Die  klagende  Partei  ist  schuldig,  der  beklagten  
Partei  die  mit  2.147,12  EUR  (darin  enthalten  357,85  EUR  
USt)  bestimmten  Kosten  des  Rekursverfahrens  binnen  
14  Tagen zu ersetzen.
B e g r ü n d u n g :
Der  Kläger  begehrt  mit  der  von  ihm  als  
Masseverwalter  im  Insolvenzverfahren  über  das  Vermögen  
einer  Speditionsgesellschaft  mbH  eingebrachten  Klage  von  
der  Beklagten,  einer  in  Polen  ansässigen  Kapitalgesellschaft,  
105.041,08  EUR  sA an Mietentgelten für die Überlassung von  
Lastkraftfahrzeugen  sowie  42.339  EUR  sA  für  die  
Bereitstellung  von  Fahrern.  Zur  Zuständigkeit  des  in  erster  
Instanz  angerufenen  Gerichts  führte  er  aus,  die  
Gemeinschuldnerin  habe  der  Beklagten  jedenfalls  in  der  Zeit  
vom  1.  1.  2011  bis  30.  9.  2011  Dienstnehmer  zur  Verfügung  
gestellt und Lkws vermietet, wobei die Dispositionen über die  
Dienstnehmer und Fahrzeuge am Sitze der Gemeinschuldnerin  
erbracht  worden  seien.  Da  somit  die  charakteristischen  
Leistungen  aus  den  der  Klage  zugrunde  liegenden  
Dienstleistungsverträgen  am  Sitz  der  Gemeinschuldnerin  zu  
erbringen  gewesen  seien,  sei  nach  Art  5  EuGVVO  die  
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben.
Die  Klage  und  der  Auftrag  zur  
Klagebeantwortung  wurden  dem  Geschäftsführer  der  
Beklagten  an  dessen  im  Inland  gelegenem  Wohnsitz  
zugestellt.  Da innerhalb  der Frist des §  230 Abs  1 ZPO keine  
Klagebeantwortung  erstattet  wurde,  erließ  das  Erstgericht  
über  Antrag  des  Klägers  ein  der  Klage  stattgebendes  
Versäumungsurteil.
3 1 Ob 23/14k
Das  Berufungsgericht  gab  der  unter  anderem  
wegen  Nichtigkeit  erhobenen  Berufung  der  Beklagten  Folge,  
hob  das  angefochtene  Versäumungsurteil  auf  und  wies  die  
Klage  im  Umfang  von  105.041,08  EUR  sA  zurück.  
Hinsichtlich  des  restlichen  Klagebegehrens  von  
42.399  EUR  sA  verwies  es  die  Rechtssache  zur  neuerlichen  
Entscheidung  nach  Verfahrensergänzung  an  das  Erstgericht  
zurück.
Gegenstand  des  Rekursverfahrens  ist  die  
Zurückweisung  der  Klage  im  Betrag  von  105.041,08  EUR.  
Dazu  führte  das  Berufungsgericht   aus,  in  seinem  
Anwendungsbereich  verdränge  Art  24  EuGVVO  §  104  Abs  3 
JN,  weswegen  sich  der  Kläger  nicht  auf  die  Heilung  der  
internationalen  Unzuständigkeit  nach  dieser  Vorschrift  
berufen  könne.  Ob  eine  rügelose  Einlassung  iSd  Art  24 
EuGVVO  vorliege,  sei  autonom,  also  unabhängig  von  den  
Vorschriften  der  jeweiligen  nationalen  Prozessordnungen,  
auszulegen  und  setze  schon  begrifflich  ein  aktives  Tun  des  
Beklagten voraus, weswegen das bloße Versäumen einer nach  
nationalem  Prozessrecht  gebotenen  Prozesshandlung  
keinesfalls  zuständigkeitsbegründend  wirke.  Es  komme  
ausschließlich darauf an, wie sich die Beklagte tatsächlich auf  
das Verfahren eingelassen habe. Das sei im vorliegenden Fall  
erst  durch  die  Erhebung  der  - die  Unzuständigkeitseinrede  
enthaltenden  - Berufung gegen das Versäumungsurteil erfolgt,  
weswegen  keine  Heilung  der  internationalen  Unzuständigkeit  
durch rügeloses Einlassen vorliege.
Mietentgelte  für  die  Überlassung  von  
Lastkraftwagen  seien  nicht  Art  5  Z  1  lit  b  zweiter  
Spiegelstrich  EuGVVO  zu  unterstellen,  weil  die  Erbringung  
von  Dienstleistungen  nach  dieser  Verordnungsstelle  nur  
Verträge  erfasse,  die  die  entgeltliche  Herbeiführung  eines
4 1 Ob 23/14k
bestimmten  faktischen  Erfolgs  und  - in  Abgrenzung  zum  
Arbeitsvertrag  - nicht  nur  die  schlichte  Verrichtung  einer  
Tätigkeit  zum  Gegenstand  hätten.  Die  entgeltliche  
Überlassung  von  Lastkraftfahrzeugen  unterliege  daher  Art  5 
Z 1 lit  a EuGVVO. 
Da  der  hier  zu  beurteilende  Sachverhalt  eine  
Verbindung  zum  Recht  verschiedener  Staaten  aufweise,  
gelange  Art  4  Abs  1  Rom  I-VO  zur  Anwendung.  Das  
Vertragsverhältnis  unterliege  daher  dem  Recht  des  Staats,  in  
dem die Partei, welche die nach dem Vertrag charakteristische  
Leistung  zu  erbringen  habe,  ihren  gewöhnlichen  Aufenthalt  
habe.  Charakteristische  Leistung  sei  hier  die  
Gebrauchsüberlassung  durch  die  Gemeinschuldnerin,  
weswegen  auf  den  Vertrag  über  die  Vermietung  von  
Lastkraftfahrzeugen  österreichisches  Recht  zur  Anwendung  
gelange.  Nach  §  905  Abs  2  ABGB  seien  Geldschulden  in  
Zweifel  qualifizierte  Schickschulden,  deren  gesetzlicher  
Erfüllungsort  beim  Schuldner  liege.  Dies  gelte  auch  für  den  
Anwendungsbereich  des  Art  5  Z  1  lit  a  EuGVVO,  weswegen  
der  Erfüllungsort  für  die  vom  Kläger  begehrten  Mietentgelte  
in  Polen  gelegen  sei.  Im  Umfang  des  Entgelts  für  die  
Überlassung  von  Lastkraftwagen  sei  daher  die  internationale  
Zuständigkeit des in erster Instanz angerufenen Gerichts nicht  
gegeben.
Dagegen  richtet  sich  der  Rekurs  des  Klägers  mit  
dem  Antrag,  den  angefochtenen  Beschluss  aufzuheben,  die  
Berufung  wegen  Nichtigkeit  zu  verwerfen  und  ihr  in  der  
Hauptsache  nicht  Folge  zu  geben;  in  eventu,  die  Rechtssache  
auch  im  Umfang  der  Klagezurückweisung  an  das  Erstgericht  
zurückzuverweisen.
1.  Hat  sich  das  Erstgericht  - wie  hier  - mit  der  
Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs in seiner Entscheidung
5 1 Ob 23/14k
nicht  auseinandergesetzt,  so  ist  der  Beschluss  des  
Berufungsgerichts,  mit  dem  das  Ersturteil  als  nichtig  
aufgehoben  und  die  Klage  zurückgewiesen  worden  ist,  auch  
ohne  Zulässigkeitsausspruch  des  Berufungsgerichts  mittels  
Rekurses  an  den  Obersten  Gerichtshof  nach  §  519  Abs  1  Z 1 
ZPO  anfechtbar  (RIS-Justiz  RS0116348;  RS0043861).  Der  
Rekurs  des  Klägers  ist  daher  zulässig,  er  ist  aber  nicht  
berechtigt.
2.1  Nach  Art  5  Nr  1  der  Verordnung  (EG)  
Nr  44/2001  des  Rates  vom  22.  12.  2000  über  die  gerichtliche  
Zuständigkeit  und  die  Anerkennung  und  Vollstreckung  von  
Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen (EuGVVO) kann  
eine  Person,  die  ihren  Wohnsitz  im  Hoheitsgebiet  eines  
Mitgliedstaats  hat,  in  einem  anderen  Mitgliedstaat  verklagt  
werden:
„a)  wenn  ein  Vertrag  oder  Ansprüche  aus  einem  
Vertrag  den  Gegenstand  des  Verfahrens  bilden,  vor  dem  
Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist  
oder zu erfüllen wäre;
b)  im  Sinne  dieser  Vorschrift  - und  sofern  nichts  
anderes  vereinbart  worden  ist  - ist  der  Erfüllungsort  der  
Verpflichtung
- für  den  Verkauf  beweglicher  Sachen  der  Ort  in  
einem  Mitgliedstaat,  an  dem  sie  nach  dem  Vertrag  geliefert  
worden sind oder hätten geliefert werden müssen;
- für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort  
in  einem  Mitgliedstaat,  an  dem  sich  dem  Vertrag  erbracht  
worden sind oder hätten erbracht werden müssen;
c)  ist  Buchstabe  b)  nicht  anwendbar,  so  gilt  
Buchstabe  a).“
2.2  Der  Kläger  macht  das  Vorliegen  von  
Dienstleistungsverträgen  geltend  und  beruft  sich  damit  auf
6 1 Ob 23/14k
Art  5  Nr  1  lit  b  zweiter  Spiegelstrich  EuGVVO,  um  die  
internationale Zuständigkeit Österreichs zu begründen.
2.3  Der  Begriff  „Dienstleistung“  in  Art  5 
EuGVVO  ist  losgelöst  von  der  lex  causae  
verordnungsautonom  auszulegen  (1  Ob  63/03a  =  
EvBl  2004/83;  Simotta  in  Fasching/Konecny ²  V/1  Art  5 
EuGVVO  Rz  170  mwN ).  Nach  der  jüngeren  Rechtsprechung  
des  Europäischen  Gerichtshofs  (EuGH)  sind  die  besonderen  
Zuständigkeitsvorschriften  des  Art  5  Nr  1  EuGVVO  als  
Ausnahme  vom  allgemeinen  Grundsatz  der  Zuständigkeit  der  
Gerichte  des  Wohnsitzes  des  Beklagten  (Art  2  Abs  1 
EuGVVO)  eng  auszulegen.  Daher  ist  es  auch  nicht  geboten,  
den  Begriff  „Erbringung  von  Dienstleistungen“  in  Art  5  Nr  1 
lit  b  zweiter  Spiegelstrich  nach  Maßgabe  der  Entscheidungen  
des  EuGH  im  Bereich  des  freien  Dienstleistungsverkehrs  im  
Sinne  von  Art  57  AEUV  (ex-Art  50  EGV)  auszulegen,  denen  
im Interesse der Herstellung eines europäischen Binnenmarkts  
ein weit zu verstehender Dienstleistungsbegriff zugrunde liegt  
(ua  EuGH  23.  4.  2009,  C -533/07  RN  37;  vgl  auch  BGH  
28.  2.  2012,  XI  ZR  9/11;  Kropholler/von  Hein,  Europäisches  
Zivilprozessrecht 9 EuGVO  Art  5  Rz  43;  Geimer  in  
Geimer/Schütze , Europäisches  Zivilverfahrensrecht³  Art  5 
EuGVVO  Rz  89;  Reis ,  MR-Int  2009,  119  [Glosse] ).  Für  das  
Vorliegen  einer  Dienstleistung  iSd  Art  5  Nr  1  lit  b  zweiter  
Gedankenstrich  EuGVVO  ist zumindest  erforderlich,  dass die  
Partei,  die  sie  erbringt,  eine  bestimmte  (aktive)  Tätigkeit  
gegen  Entgelt  durchführt  (EuGH  23.  4.  2009,  C -533/07  
Rn  29  ff;  14.  11.  2013,  C -469/12).  Unter  den  
unionsrechtlichen  Begriff  der  Verträge  über  Dienstleistungen  
fallen  in  diesem  Zusammenhang  etwa  Werk-  und  
Geschäftsbesorgungsverträge  (vgl  8  Ob  67/13f),  Verträge  der  
Handelsvertreter  und  -makler  (6  Ob  63/08w),  Franchise-  und
7 1 Ob 23/14k
Vertriebsverträge  sowie  Verträge  über  die  Lagerung  von  
Waren  (EuGH  14.  11.  2013,  C -469/12 ;  Kropholler/von  Hein  
aaO  Art 5 EuGVO Rz 44;  weitere Beispiele siehe bei  Simotta  
aaO Rz 172 ff und Stadler  in Musielak , dZPO 11  Art 5 VO (EG)  
44/2001  Rz  9).  Gemischte  Verträge  sind  dann  
Dienstleistungsverträge,  wenn  die  Dienstleistung  die  
charakteristische  Leistung  bildet  ( Kropholler/von  Hein  aaO  
Rz  44).  Die  bloße  Überlassung  des  Gebrauchs  an  einer  
(beweglichen  oder  unbeweglichen  Sache)  reicht  hingegen  für  
die  Annahme  einer  Dienstleistung  nicht  aus  ( Kropholler/von  
Hein aaO  Art  5 EuGVO  Rz  44).
3.1  Bei  der  im  Rekursverfahren  zu  beurteilenden  
Überlassung  von  Lastkraftwagen  durch  die  
Gemeinschuldnerin  liegt  die  charakteristische  Verpflichtung  
des  Vertrags  in  der  Einräumung  eines  Gebrauchsrechts.  Die  
charakteristische  Leistung  erschöpfte  sich  damit  in  der  
Überlassung der Fahrzeuge zur Nutzung und beinhaltet gerade  
keine  bestimmte  Tätigkeit  gegen  Entgelt,  wie  sie  für  das  
Vorliegen  einer  Dienstleistung  gefordert  ist  (vgl  auch  
Kropholler /von  Hein  aaO  Art  5 EuGVO  Rz  43). Entgegen  der  
Ansicht  des  Klägers  gelangte  das  Rekursgericht  daher  zu  
Recht zur Auffassung, dass jedenfalls insoweit kein Erbringen  
von  Dienstleistungen  im  Sinne  des  Art  5  Nr  1  lit  b  zweiter  
Spiegelstrich vorlag.
3.2  Der Kläger spricht in seiner Klage selbst vom  
Vorliegen  mehrerer  Dienstleistungsverträge  und  unterstellt  
damit  erkennbar  die  entgeltliche  Überlassung  der  
Lastkraftfahrzeuge  und  der  Fahrer  getrennten  
Vertragsverhältnissen.  Das  stimmt  auch  mit  dem  Umstand  
überein,  dass  die  Anzahl  der  geltend  gemachten  Fahrer  
deutlich unter der Anzahl der verrechneten Lastkraftfahrzeuge  
liegt  und  auch  die  jeweils  abgerechneten  Zeiträume  nicht
8 1 Ob 23/14k
übereinstimmen.  Selbst  wenn  aber  das  Vorbringen  in  der  
Klage,  wie  der  Kläger  erstmals  in  seinem  Rekurs  an  den  
Obersten  Gerichtshof  geltend  macht,  so  zu  verstehen  wäre,  
dass  ein  einheitliches  Rechtsverhältnis  vorläge,  und  man  mit  
ihm davon ausgehen wollte, dass die Überlassung von Fahrern  
in  Anbetracht  der  von  ihm  in  keiner  Weise  spezifizierten  
„Dispositionsleistungen“  eine  Dienstleistung  begründete,  
stünde  jedenfalls  die  Dienstleistung  nicht  im  Vordergrund.  
Vergleicht  man  nämlich  die  in  der  Klage  geltend  gemachten  
Mietzinse  für  die  Überlassung  von  13  Fahrzeugen  mit  der  
Entgeltforderung  für  die  Überlassung  von  fünf  Fahrern  
(42.399  EUR),  kann  jedenfalls  nicht  von  einem  Überwiegen  
der  Bereitstellung  des  Personals  im  Verhältnis  zur  
Gebrauchsüberlassung  ausgegangen  werden.  Gemischte  
Verträge  sind  aber  dann  nicht  unter  die  
Dienstleistungsverträge  zu  subsumieren,  wenn  die  
Dienstleistung  eine  bloß  nachrangige  Verpflichtung  darstellt  
(vgl  Simotta  aaO  Rz  179;  Schmaranzer  in  
Burgstaller/Neumay r,  IZVR  Art  5  EuGVO  Rz  11;  vgl  Geimer  
aaO Rz  91). 
4.1  Für  die  vom  Kläger  begehrten  Mietentgelte  
für die  Überlassung  von Lastkraftwagen  ist  der  Erfüllungsort  
gemäß Art  5 Z  1 lit  a EuGVVO nach dem Kollisionsrecht  des  
Staates  zu  bestimmen,  dessen  Gerichte  mit  der  Rechtsache  
befasst  wurden  (RIS-Justiz  RS0110434).  Zutreffend  gelangte  
das  Berufungsgericht  dabei  zum  Ergebnis,  dass  auf  das  
vorliegende  Vertragsverhältnis  gemäß  Art  4  Abs  2  Rom  I-VO  
österreichisches  Recht  anzuwenden  ist.  Diese  Ansicht  zieht  
der Kläger zu Recht nicht in Zweifel.
4.2  Kann  der  Erfüllungsort  weder  aus  der  
Verabredung  noch  aus  der  Natur  oder  dem  Zweck  des  
Geschäfts  bestimmt  werden,  so  ist  nach  §  905  Abs  1  ABGB
9 1 Ob 23/14k
am Wohnsitz oder Sitz des Schuldners zu leisten.  Im Zweifel  
richtet  sich  der  Erfüllungsort  somit  nach  dem  Wohnsitz  des  
Schuldners  zum  Zeitpunkt  des  Vertragsabschlusses.  Dies  gilt  
auch  für  Geldschulden  als  (qualifizierte)  Schickschulden  iSd  
§ 905 Abs  2 ABGB (RIS-Justiz RS0017632; RS0110434). Die  
Richtlinie  2000/35/EG  zur  Bekämpfung  von  Zahlungsverzug  
im Geschäftsverkehr und deren Auslegungen durch den EuGH  
in  der  Rechtssache  C -306/06  - 01051  Telecom  hat  an  dieser  
Beurteilung  nichts  geändert;  dadurch  ist es lediglich  zu einer  
Änderung  des  Zeitpunkts,  der  für  die  Rechtzeitigkeit  einer  
Zahlung  maßgebend  ist,  gekommen  (8  Ob  56/11k;  RIS-Justiz  
RS0125282).
4.3  Der Kläger  beruft sich  auf eine  Zug-um-Zug-
Verpflichtung und leitet  daraus ab, dass die Geldleistung und  
die  von  der  Gemeinschuldnerin  zu  erbringende  Leistung  am  
selben  Ort  (gemeint  offensichtlich  am  Sitz  der  
Gemeinschuldnerin)  zu  erbringen  gewesen  seien.  Das  
Zug -um -Zug -Prinzip  bezieht  sich  auf  das  Austausch-  bzw  
Leistungsverhältnis  und  damit  auf  die  Leistungspflicht,  also  
die  Erfüllungshandlung,  und  steht  im  Gegensatz  zur  
Vorleistungspflicht.  Allgemein  liegt  eine  Zug-um-Zug-
Leistung  vor,  wenn  erst  durch  das  Rechtsgeschäft  eine  
Gläubigerstellung  begründet  wird  und der  Gläubiger  sogleich  
Befriedigung  erlangt  (vgl  3  Ob  232/08a  =  SZ  2009/36).  Das  
Zug-um-Zug-Prinzip, wie es in den §§ 1062 iVm 1052 ABGB  
zum  Ausdruck  gebracht  wird,  führt  aber  nur  zur  
Konkretisierung  des  Erfüllungszeitpunkts.  Der  Erfüllungsort  
bestimmt  sich  weiter  nach  §  905  ABGB  ( Aicher  in  Rummel , 
ABGB³  §  1062  Rz  18;  Binder  in  Schwimann ,  ABGB³  §  1062  
Rz  1).  Gegenteiliges  lässt  sich  auch  der  vom  Kläger  zur  
Darlegung  seines  Standpunkts  angeführten  Entscheidung  
8 Ob  56/11k nicht entnehmen.
10 1 Ob 23/14k
4.4  Die  Bestimmung  des  Erfüllungsorts  für  die  
hier  streitgegenständliche  und  damit  verletzte  
Vertragsleistungspflicht  erfolgt  damit  nach  §  905  ABGB.  
Danach  liegt  der  gesetzliche  Erfüllungsort  der  (verletzten)  
Geldschuld  am  Wohnsitz  bzw  Sitz  des  Schuldners.  Auf  die  
zutreffenden  Ausführungen  des  Berufungsgerichts  kann  
gemäß §§  526 Abs  3 iVm 500a ZPO verwiesen werden.
5.1  Auch in seinem Rekurs hält der Kläger an der  
Ansicht  fest,  dass  die  Art  24  und  26  EuGVVO  wegen  der  
Zustellung  der  Klage  an  der  im  Inland  gelegenen  
Wohnanschrift  des  Geschäftsführers  der  Beklagten  nicht  
anwendbar seien.
5.2  Nach  ganz  einhelliger  Meinung  verdrängt  die  
zitierte  unmittelbar  anzuwendende  Verordnung  die  
Zuständigkeitsbestimmungen  der  JN,  insbesondere  auch  die  
des §  104 JN im Bereich der internationalen Zuständigkeit (zu  
LGVÜ  und EuGVÜ: 1  Ob  358/99z = SZ  73/76; 1  Ob  149/00v;  
zu  EuGVVO:  1  Ob  63/03a;  Simotta  in  Fasching/Konecny 3 I 
§ 104  JN  Rz  179/1;  Czernich  in  
Czernich/Tiefenthaler/G.  Kodek  aaO  Art  5  Rz  1).  Dass  die  
Zustellung  der  Klage  am  inländischen  Wohnsitz  des  
Geschäftsführers  der  Beklagten  erfolgte,  ändert  daran  nichts.  
Damit ist lediglich die Wirksamkeit der Zustellung gegenüber  
der  Beklagten  angesprochen,  wobei  es  keinen  Unterschied  
macht,  ob  diese  am  Sitz  der  Beklagten  oder  am  im  Inland  
gelegenen Wohnsitz des Geschäftsführers erfolgte.
5.3  Entscheidend  ist,  ob  sich  die  Beklagte  iSd  
§ 24  EuGVVO  auf  das  Verfahren  vor  dem  Erstgericht  
eingelassen  hat,  ohne  dessen  Unzuständigkeit  zu  rügen.  Der  
Begriff  der  Einlassung  auf  das  Verfahren  ist  dabei  
gemeinschaftsrechtlich  autonom  zu  bestimmen  ( Simotta  aaO  
Art  24 EuGVVO Rz  17 mwN). Darunter ist jede Verteidigung
11 1 Ob 23/14k
zu  verstehen,  die  unmittelbar  auf  die  Abwehr  des  
Klageanspruchs gerichtet  ist, sodass die  Rüge nicht  erst nach  
Abgabe  derjenigen  Stellungnahme  erhoben  werden  darf,  die  
nach  den  innerstaatlichen  Prozessvorschriften  als  das  erste  
Verteidigungsvorbringen  vor  dem  angerufenen  Gericht  
anzusehen  ist  ( Simotta  aaO  §  104  JN  Rz  179/9;  
Kropholler/von  Hein  aaO  Art  24  EuGVO  Rz  15).  Damit  setzt  
die von §  24 EuGVVO für maßgeblich erklärte Einlassung auf  
das Verfahren schon begrifflich ein aktives Tun des Beklagten  
voraus,  weswegen  das  bloße  Versäumen  einer  nach  
nationalem  Prozessrecht  gebotenen  Prozesshandlung  - wie  
hier  der  Klagebeantwortung  - keinesfalls  zuständigkeitsbe-
gründend  wirken  kann.  Der  Oberste  Gerichtshof  hat  daher  
bereits  in  der  Entscheidung  1  Ob  73/06a  (EvBl  2006/137,  
724  =  RdW  2006/475,  511)  ausgesprochen,  dass  es  nicht  
darauf ankommt,  welche  „Einlassungshandlung“  der Beklagte  
nach  innerstaatlichem  Verfahrensrecht  hätte  setzen  können  
oder  sollen,  sondern  ausschließlich  darauf,  wie  er  sich  
tatsächlich  auf  das  Verfahren  eingelassen  hat.  Da  der  
Beklagte  zufolge  Art  26  Abs  1  EuGVVO  vor  einem  
international  unzuständigen  Gericht  nicht  erscheinen  muss,  
sondern eine Unzuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen  
ist, kann er  durch nationales  Prozessrecht  nicht  zur Rüge der  
Unzuständigkeit  vor  der  tatsächlichen  Streiteinlassung  
gezwungen werden.
5.4  Dass  die  Beklagte  die  Frist  zur  Einbringung  
der  Klagebeantwortung  versäumte,  bedeutet  entgegen  der  
Ansicht  des  Klägers  damit  noch  keine  „Einlassung“  auf  das  
Verfahren  und  keine  Heilung  der  Unzuständigkeit  gemäß  
Art  24  EuGVVO.  Die  von  ihr  in  die  Berufung  gegen  das  
Versäumungsurteil  aufgenommene  Unzuständigkeitseinrede  
ist  daher  rechtzeitig,  weswegen  das  Berufungsgericht  die
12 1 Ob 23/14k
fehlende  internationale  Zuständigkeit  des  Erstgerichts  zu  
Recht  aufgegriffen  und  die  Klage  in  diesem  Umfang  
zurückgewiesen hat.
Dem Rekurs ist damit ein Erfolg zu versagen.
Die  Entscheidung  über  die  Kosten  des  
Rekursverfahrens beruht auf §  50 Abs  1 und §  41 Abs  1 ZPO.
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 22. Mai 2014
Dr. S a i l e r
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: