JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
21 päivänä marraskuuta 2018 (1)
Asia C-563/17
Associação Peço a Palavra,
João Carlos Constantino Pereira Osório,
Maria Clara Marques Pires Sarmento Franco,
Sofia da Silva Santos Arauz ja
Maria João Galhardas Fitas
vastaan
Conselho de Ministros,
muut osapuolet:
PARPÚBLICA – Participações Públicas, SGPS, SA ja
TAP, SGPS, SA
(Ennakkoratkaisupyyntö – Supremo Tribunal Administrativo (ylin hallintotuomioistuin, Portugali))
Ennakkoratkaisupyyntö – Sijoittautumisvapaus – Lentoyhtiö – Uudelleenyksityistämismenettely – Ehdot – Velvollisuus säilyttää kotipaikka ja tosiasiallinen liikkeenjohto perustamisjäsenvaltiossa – Julkisen palvelun velvoitteet – Velvollisuus ylläpitää lentoliikenteen kansallista solmukohtaa
1.        Supremo Tribunal Administrativo (ylin hallintotuomioistuin, Portugali) epäilee unionin tuomioistuimelle esittämässään ennakkoratkaisupyynnössä, ovatko TAP – Transportes Aéreos Portugueses, SA -yhtiön (jäljempänä TAP SA) yksityistämismenettelyssä vuonna 2015 käytettyihin yksityistämisasiakirjoihin sisältyvät ehdot unionin oikeuden mukaisia.
2.        Kyseiset ehdot koskevat erityisesti velvollisuutta säilyttää yhtiön kotipaikka ja tosiasiallinen liikkeenjohto Portugalissa, kykyä vastata julkisen palvelun velvoitteiden täyttämisestä ja sitoutumista kansallisen lentoliikenteen solmukohdan ylläpitämiseen ja kehittämiseen.
3.        Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämien epäilysten hälventämiseksi on ensin selvitettävä, sovelletaanko käsiteltävään asiaan direktiiviä 2006/123/EY(2) vai asetusta (EY) N:o 1008/2008.(3) Tämän jälkeen on määritettävä, onko käsiteltävässä asiassa kyse sijoittautumisvapaudesta, palvelujen tarjoamisen vapaudesta vai pääomien vapaasta liikkuvuudesta, ja joka tapauksessa tutkittava, onko yksityistämisasiakirjoissa asetetuissa vaatimuksissa kunnioitettu kyseistä vapautta.
I       Asiaa koskevat oikeussäännöt
A       Unionin oikeus
1.      Direktiivi 2006/123
4.        Direktiivin 2006/123 johdanto-osan 21 perustelukappaleen mukaan ”kuljetuspalvelut, mukaan luettuina kaupunkiliikenne, taksi- ja ambulanssikuljetukset sekä satamapalvelut, olisi jätettävä tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle”.
5.        Direktiivin 1 artiklan 2 kohdan mukaan ”tässä direktiivissä ei käsitellä sellaisten yleistä taloudellista etua koskevien palvelujen vapauttamista, jotka on varattu julkisille tai yksityisille tahoille, eikä palveluja tarjoavien julkisten tahojen yksityistämistä”.
6.        Direktiivin 2 artiklan 2 kohdan d alakohdan mukaan tätä direktiiviä ei sovelleta ”kuljetusalan palvelu[ihin], mukaan lukien satamapalvelut, jotka kuuluvat perustamissopimuksen V osaston soveltamisalaan”.
7.        Direktiivin IV luvun, jonka otsikko on ”Palvelujen vapaa liikkuvuus”, 1 jaksoon (”Palvelujen tarjoamisen vapaus ja siihen liittyvät poikkeukset”) sisältyy säännöksiä, joissa yhtäältä taataan palveluntarjoajien oikeus tarjota palvelujaan muussa jäsenvaltiossa kuin siinä, johon he ovat sijoittautuneet (16 artikla), ja toisaalta luetellaan tähän oikeuteen sovellettavat poikkeukset (17 artikla).
2.      Asetus N:o 1008/2008
8.        Asetuksen N:o 1008/2008 johdanto-osan 10–12 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(10)      Ilmailun sisämarkkinoiden toteuttamiseksi olisi poistettava jäsenvaltioiden välillä yhä sovellettavat rajoitukset, jotka koskevat esimerkiksi yhteisten reittitunnusten käyttöä (code sharing) kolmansiin maihin liikennöitävillä reiteillä tai sellaisten kolmansiin maihin liikennöitävien reittien hinnoittelua, joihin liittyy välilasku toisessa jäsenvaltiossa – –.
(11)      Jotta voidaan ottaa huomioon kaikkein syrjäisimpien alueiden erityispiirteet ja rajoitteet, erityisesti pitkät etäisyydet, eristyneisyys ja pieni koko, sekä tarve luoda niille asianmukaiset yhteydet yhteisön keskeisille alueille, voi olla perusteltua säätää erityisjärjestelyistä julkisen palvelun velvoitteita koskevien sopimusten voimassaoloajan osalta tällaisille alueille liikennöitäviä reittejä varten.
(12)      Olosuhteet, joissa voidaan asettaa julkisen palvelun velvoitteita, olisi määriteltävä selkeästi ja yksiselitteisesti, ja niihin liittyvien tarjousmenettelyjen olisi oltava sellaisia, että riittävä määrä kilpailijoita voi osallistua tarjousten tekemiseen. Komission olisi voitava saada tarvittavat tiedot voidakseen arvioida julkisen palvelun velvoitteiden taloudelliset perustelut yksittäisissä tapauksissa.”
9.        Kyseisen asetuksen 2 artiklan mukaan
”1)      ’liikenneluvalla’ [tarkoitetaan] toimivaltaisen lupaviranomaisen yritykselle myöntämää lupaa, jonka nojalla tämä voi harjoittaa lentoliikennettä liikenneluvassa täsmennetyin edellytyksin;
– –
8)      ’lentotoimintaluvalla (AOC)’ [tarkoitetaan] yritykselle annettua lupaa, jolla vahvistetaan, että lentotoiminnan harjoittajalla on asiaa koskevassa yhteisön oikeudessa tai tapauksen mukaan kansallisessa oikeudessa edellytetty ammattitaito ja organisaatio voidakseen taata luvassa määritetyn lentotoiminnan turvallisuuden;
9)      ’tosiasiallisella määräysvallalla’ [tarkoitetaan] suhdetta, joka perustuu oikeuksiin, sopimuksiin tai muihin keinoihin, joilla erikseen tai yhdessä ja ottaen huomioon tosiasialliset ja oikeudelliset seikat annetaan mahdollisuus suoraan tai välillisesti käyttää määräävää vaikutusvaltaa yrityksessä, erityisesti
a)      antamalla oikeus käyttää kaikkia yrityksen varoja tai osaa niistä;
b)      oikeuksin tai sopimuksin, joiden nojalla saadaan määräävä vaikutusvalta yrityksen elinten kokoonpanoon, äänestyksiin tai päätöksiin taikka muutoin yrityksen liiketoimien hoitamiseen;
10)      ’lentoliikenteen harjoittajalla’ [tarkoitetaan] lentoliikenneyritystä, jolla on voimassa oleva liikennelupa tai muu vastaava lupa;
11)      ’yhteisön lentoliikenteen harjoittajalla’ [tarkoitetaan] lentoliikenteen harjoittajaa, jolla on voimassa oleva liikennelupa, jonka toimivaltainen lupaviranomainen on myöntänyt II luvun mukaisesti;
– –
14)      ’liikenneoikeudella’ [tarkoitetaan] oikeutta harjoittaa lentoliikennettä kahden yhteisössä sijaitsevan lentoaseman välillä;
– –
26)      ’pääasiallisella toimipaikalla’ [tarkoitetaan] yhteisön lentoliikenteen harjoittajan pääkonttoria tai rekisteröityä toimipaikkaa jäsenvaltiossa, jossa yhteisön lentoliikenteen harjoittajan keskeiset taloudelliset toiminnot ja lentotoiminnan valvonta, lentokelpoisuuden ylläpidon hallinnointi mukaan luettuna, tapahtuvat”.
10.      Saman asetuksen 4 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltion toimivaltaisen lupaviranomaisen on myönnettävä yritykselle liikennelupa, jos
a)      sen pääasiallinen toimipaikka sijaitsee kyseisessä jäsenvaltiossa;
b)      sillä on voimassa oleva lentotoimintalupa (AOC), jonka on myöntänyt saman jäsenvaltion viranomainen, jonka toimivaltainen lupaviranomainen vastaa yhteisön lentoliikenteen harjoittajan liikenneluvan myöntämisestä, epäämisestä tai peruuttamisesta kokonaan tai määräajaksi;
– –
f)      jäsenvaltiot ja/tai jäsenvaltioiden kansalaiset omistavat yli 50 prosenttia yrityksestä ja yritys on tosiasiallisesti niiden määräysvallassa joko suoraan tai yhden tai useamman muun yrityksen välityksellä, jollei muuta määrätä sellaisessa kolmannen maan kanssa tehdyssä sopimuksessa, jonka sopimuspuoli yhteisö on;
– –”
11.      Asetuksen 8 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      Liikennelupa on voimassa niin kauan kuin yhteisön lentoliikenteen harjoittaja täyttää tämän luvun vaatimukset.
Yhteisön lentoliikenteen harjoittajan on milloin tahansa pystyttävä pyydettäessä osoittamaan toimivaltaiselle lupaviranomaiselle täyttävänsä kaikki tämän luvun vaatimukset.
– –
5.      Yhteisön lentoliikenteen harjoittajan on ilmoitettava toimivaltaiselle lupaviranomaiselle
– –
b)      ennalta suunnitelluista sulautumisista tai yritysostoista – –
– –
7.      Toimivaltaisen lupaviranomaisen on päätettävä, onko sellaisen yhteisön lentoliikenteen harjoittajan, jolle se on myöntänyt liikenneluvan, osalta liikennelupa saatettava uudelleen hyväksyttäväksi, jos yhdessä tai useammassa yhteisön lentoliikenteen harjoittajan oikeudelliseen asemaan vaikuttavassa tekijässä on tapahtunut muutos ja varsinkin jos kyse on sulautumisesta tai yritysostosta.
– –”
12.      Asetuksen 15 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      Yhteisön lentoliikenteen harjoittajilla on oltava oikeus harjoittaa yhteisön sisäistä lentoliikennettä.
2.      Jäsenvaltiot eivät saa asettaa lupaa tai hyväksyntää ehdoksi sille, että yhteisön lentoliikenteen harjoittaja saa harjoittaa yhteisön sisäistä lentoliikennettä. Jäsenvaltiot eivät saa vaatia yhteisön lentoliikenteen harjoittajia esittämään asiakirjoja tai tietoja, jotka ne ovat jo toimittaneet toimivaltaiselle lupaviranomaiselle, jos asiaankuuluvat tiedot ovat ajallaan saatavissa toimivaltaiselta lupaviranomaiselta.
– –
4.      Harjoittaessaan yhteisön sisäistä lentoliikennettä yhteisön lentoliikenteen harjoittajalla on oltava lupa yhdistellä lentoliikennettä ja sopia yhteisten reittitunnusten käyttämisestä, sanotun kuitenkaan rajoittamatta yrityksiin sovellettavien yhteisön kilpailusääntöjen soveltamista.
Tämä asetus syrjäyttää mahdolliset jäsenvaltioiden välisistä kahdenvälisistä sopimuksista johtuvat rajoitukset, jotka koskevat yhteisön lentoliikenteen harjoittajien vapautta harjoittaa yhteisön sisäistä lentoliikennettä.
5.      Sen estämättä, mitä jäsenvaltioiden välisissä kahdenvälisissä sopimuksissa määrätään, ja noudattaen yrityksiin sovellettavia yhteisön kilpailusääntöjä, asianomaisten jäsenvaltioiden on annettava yhteisön lentoliikenteen harjoittajille lupa yhdistää lentoliikennettään ja sopia yhteisten reittitunnusten käyttämisestä minkä tahansa lentoliikenteen harjoittajan kanssa lentoliikenteessä, jota liikennöidään niiden alueen lentoasemille, lentoasemilta tai lentoasemien kautta kolmansien maiden kohteista tai kohteisiin.
– –”
13.      Asetuksen 16 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      Neuvoteltuaan muiden asianomaisten jäsenvaltioiden kanssa ja ilmoitettuaan tästä komissiolle, asianomaisille lentoasemille ja kyseistä reittiä liikennöiville lentoliikenteen harjoittajille jäsenvaltio voi asettaa julkisen palvelun velvoitteen säännölliselle lentoliikenteelle yhteisössä sijaitsevan lentoaseman ja kyseisen jäsenvaltion alueella sijaitsevan, syrjäistä tai kehitysaluetta palvelevan lentoaseman väliselle reitille taikka vähäliikenteiselle reitille sen alueella sijaitsevalle lentoasemalle, jos tällaista reittiä pidetään ehdottoman tärkeänä lentoaseman liikennöintialueen taloudelliselle ja sosiaaliselle kehitykselle. Tällainen velvoite saadaan asettaa vain sikäli kuin tämä on tarpeen sen varmistamiseksi, että säännöllinen lentoliikenne tuolla reitillä täyttää sellaiset jatkuvuutta, säännöllisyyttä, hinnoittelua tai vähimmäiskapasiteettia koskevat vahvistetut vähimmäisvaatimukset, joita liikenteenharjoittajat eivät täyttäisi, jos ne ottaisivat huomioon yksinomaan kaupalliset etunsa.
Julkisen palvelun velvoitteen alaiselle reitille vahvistettavat vaatimukset on asetettava avoimesti ja syrjimättömästi.
– –
4.      Jos jäsenvaltio haluaa asettaa julkisen palvelun velvoitteen, sen on toimitettava julkisen palvelun velvoitteen suunniteltua asettamista koskeva teksti komissiolle, muille asianomaisille jäsenvaltioille, asianomaisille lentoasemille sekä kyseistä reittiä liikennöiville lentoliikenteen harjoittajille.
Komissio julkaisee Euroopan unionin virallisessa lehdessä ilmoituksen, jossa mainitaan
a)      ne kaksi lentoasemaa joiden välillä kyseistä reittiä liikennöidään, ja niiden väliset mahdolliset välilaskupaikat;
b)      julkisen palvelun velvoitteen voimaantulopäivä; ja
c)      täydellinen osoite, jossa asianomainen jäsenvaltio asettaa viipymättä ja maksutta saataville edellä mainitun tekstin ja muut julkisen palvelun velvoitteeseen mahdollisesti liittyvät merkitykselliset tiedot ja/tai asiakirjat.
– –”
B       Kansallinen lainsäädäntö
14.      Portugalin hallitus hyväksyi 24.12.2014 annetulla asetuksella nro 181/-A/2014(4) menettelyn TAP SA:n välilliseksi uudelleenyksityistämiseksi myymällä suorassa referenssimyynnissä enintään 61 prosenttia TAP – Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. -yhtiön (jäljempänä TAP SGPS) osakepääomaa edustavista osakkeista sekä tarjoamalla työntekijöille mahdollisuuden ostaa enintään 5 prosenttia TAP SGPS:n osakepääomaa edustavista osakkeista. Lisäksi myönnettiin myyntioptio valtiolle, joka voi luovuttaa TAP SGPS:n jäljelle jäävät osakkeet suorassa referenssimyynnissä ostajalle, ja samalla voitiin sopia yksityistämisasiakirjojen mukaisesta osto-optiosta.
15.      Ministerineuvosto hyväksyi 15.1.2015 tehdyllä päätöksellä nro 4-A/2015(5) yksityistämisasiakirjat osakkeiden, jotka vastaavat enintään 61:tä prosenttia TAP SGPS:n osakepääomasta, suorasta referenssimyynnistä.
16.      Yksityistämisasiakirjojen 1 §:stä ilmenee seuraavaa:
”1.      Näissä yksityistämisasiakirjoissa määritellään [TAP SA:n] osakekannan välillistä uudelleenyksityistämistä koskevan menettelyn yhteydessä toteutettavan [TAP SGPS:n] osakepääomaa edustavien osakkeiden suoran referenssimyynnin ehdot ja edellytykset.
2.      Suorassa referenssimyynnissä luovutetaan erillisten neuvottelujen perusteella yhdelle tai useammalle yksittäiselle kotimaiselle tai ulkomaiselle sijoittajalle tai tällaisten yhteenliittymälle yksi tai useampi jakamaton osuus [TAP SGPS:n] osakepääomaa edustavista osakkeista.
3.      Edellisessä momentissa tarkoitettujen osakkeiden suorasta referenssimyynnistä sovitaan yhden tai useamman sellaisen tarjoajan kanssa, joka on valittu suoran myynnin kohteena olevien osakkeiden ostajaksi.
4.      Suorassa referenssimyynnissä myytävät osakkeet luovuttaa valitulle tarjoajalle tai valituille tarjoajille PARPÚBLICA – Participações Públicas (SGPS), S.A. [jäljempänä Parpública].”
17.      Yksityistämisasiakirjojen 5 §:ssä mainitaan seuraavat ”valintaperusteet”:
”a)        Myötävaikuttaminen [TAP SGPS:n] ja [TAP SA:n] taloudellisen ja rahoituksellisen tilanteen sekä pääomarakenteen vahvistamiseen ja erityisesti pääomitussuunnitelman ja sen toteuttamisen – tarjoajalta saatavalla uudella pääomalla ja uusilla resursseilla – laadukkuus sekä se, millä edellytyksillä ne ovat käytettävissä yhtiöiden kannattavuuden ja arvostuksen parantamiseksi ja niiden toiminnan kasvattamiseksi sekä valtiolla säilyvän omistusosuuden ja suhteellisen painoarvon ja myyntioption arvon ylläpitämiseksi;
b)      suoran referenssimyynnin kohteena olevien [TAP SGPS:n] osakepääomaa edustavien osakkeiden ostohinta, erityisesti osakekohtainen hinta, kokonaissumma, osto- ja myyntioptioiden arvon kasvattamista palvelevien menetelmien ja laskentamallien laadukkuus ja arvo sekä yleisesti suoran myynnin määräajassa toteutumisen mahdollisuus, maksuehdot ja muut valtion omistajaintressien turvaamista palvelevat ehdot;
c)      asianmukaisen ja johdonmukaisen strategisen toimintasuunnitelman esittäminen ja siihen sitoutuminen [TAP SA:n] kasvun ylläpitämiseksi ja vahvistamiseksi siten, että täytetään hallituksen uudelleenyksityistämismenettelylle asettamat tavoitteet, yhtiön kilpailuaseman vahvistaminen lentoliikenteen globaalina toimijana nykyisillä ja uusilla markkinoilla, TAP-konsernin maineen, identiteetin ja itsenäisyyden varjeleminen erityisesti säilyttämällä TAP-merkki ja sen yhteys Portugaliin ja takaamalla, että TAP-konsernin kotipaikka ja tosiasiallinen liikkeenjohto pysyvät Portugalissa, panos TAP-konsernin operatiivisen ja kaupallisen toiminnan ylläpitämiseen ja kehittämiseen sekä konsernin henkilöstövoimavarojen arvostaminen ja kehittäminen;
d)      kyky taata se, että [TAP:lle] kuuluvat] julkisen palvelun velvoitteetle], täytetään täsmällisesti ja asianmukaisesti, mukaan lukien soveltuvin osin lentoliikenneyhteydet manner-Portugalin ja itsehallintoalueiden keskeisimpien lentokenttien välillä sekä itsehallintoalueita, ulkoportugalilaisia yhteisöjä sekä maita ja yhteisöjä, joissa puhutaan portugalia tai joissa se on virallinen kieli, palvelevan reitistön jatkuvuuden turvaaminen ja vahvistaminen;
e)      myötävaikuttaminen kansantalouden kasvun edistämiseen mukaan lukien lentoliikenteen nykyisen kansallisen solmukohdan (hub) ylläpitäminen ja kehittäminen Euroopan, Afrikan ja Latinalaisen Amerikan välisten suhteiden kannalta strategisesti ratkaisevan tärkeänä yhteyspisteenä;
f)      tarjoajan osalta suoran referenssimyynnin toteuttamista haittaavien oikeudellisten, taloudellisten tai rahoituksellisten rajoitteiden puuttuminen, erityisesti tarjoajan liiketoiminnan ja TAP-konsernin harjoittaman toiminnan välisten eturistiriitojen minimointi, sekä valtion omistajaintresseihin ja edellisissä kohdissa kuvattuja ehtoja koskevien tavoitteiden toteuttamiseen liittyvien riskien hillitseminen;
g)      tarvittava tekninen ja hallinnollinen kokemus ilmailualalta, tarjoajan soveltuvuus ja taloudelliset voimavarat sekä edellisissä kohdissa kuvattujen ehtojen täyttämisestä mahdollisesti annettavat takeet;
h)      halukkuus työpaikkojen vakautta edistävään sopimiseen, erityisesti nimenomainen sitoutuminen hallituksen, ammattijärjestöjen ja [TAP SGPS:n] välisen sopimuksen oikeudelliseen ja perustuslailliseen noudattamiseen, sekä kaikkien voimassa olevien työehtosopimusten noudattaminen;
i)      [TAP SGPS:n] ja [TAP SA:n] omistusrakenteen ja -vakauden vahvistaminen etenkin ottamalla käyttöön yhtiön hallintomalli, jossa otetaan huomioon [TAP SGPS:n] erityisluonne, [TAP SA:n] liiketoiminta ja hallituksen uudelleenyksityistämismenettelylle asettamat tavoitteet.”
II      Tosiseikat
18.      Associação Peço a Palavra ym. nostivat Supremo Tribunal Administrativossa kanteen, jossa vaadittiin 15.1.2015 tehdyllä ministerineuvoston päätöksellä nro 4-A/2015 hyväksyttyjen yksityistämisasiakirjojen mitätöimistä.
19.      Kantajat väittävät, että yksityistämisasiakirjojen 5 §:n c kohta on SEUT 49 ja SEUT 54 artiklan vastainen siltä osin kuin siinä edellytetään, että TAP-konsernin kotipaikka ja tosiasiallinen liikkeenjohto pysyvät Portugalissa. Kantajien mukaan myös 5 §:n d ja e kohta rikkovat SEUT 56 ja SEUT 57 artiklaa ja direktiivin 2006/123 16 ja 17 artiklaa, koska niissä vaaditaan julkisen palvelun velvoitteiden täyttämistä ja olemassa olevan lentoliikenteen kansallisen solmukohdan ylläpitämistä ja kehittämistä.
III    Ennakkoratkaisukysymykset
20.      Tässä yhteydessä Supremo Tribunal Administrativo on esittänyt seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)      Onko lentoliikenteen alalla toimivan julkisomisteisen yhtiön osakekannan välillistä uudelleenyksityistämistä koskevan menettelyn yhteydessä unionin oikeuden ja erityisesti SEUT 49 ja SEUT 54 artiklan ja niissä vahvistettujen periaatteiden mukaista, että kyseistä menettelyä ohjaavissa asiakirjoissa mainitaan mahdollisten sijoittajien ilmaisemien ostoaikomusten ja huutokaupan kohteena olevien tarjousten eräänä valintaperusteena vaatimus kyseisen yhtiön kotipaikan ja tosiasiallisen liikkeenjohdon säilyttämisestä siinä jäsenvaltiossa, jossa se on perustettu?
2)      Onko kyseisen yhtiön osakekannan välillistä uudelleenyksityistämistä koskevan menettelyn yhteydessä unionin oikeuden ja erityisesti SEUT 56 ja SEUT 57 artiklan ja niissä vahvistettujen periaatteiden sekä syrjimättömyysperiaatteen, suhteellisuusperiaatteen ja välttämättömyysperiaatteen mukaista, että kyseistä menettelyä ohjaavissa asiakirjoissa mainitaan mahdollisten sijoittajien ilmaisemien ostoaikomusten ja huutokaupan kohteena olevien tarjousten eräänä valintaperusteena vaatimus siitä, että ostava yksikkö täyttää julkisen palvelun velvoitteet?
3)      Onko kyseisen yhtiön osakekannan välillistä uudelleenyksityistämistä koskevan menettelyn yhteydessä unionin oikeuden ja erityisesti SEUT 56 ja SEUT 57 artiklan ja niissä vahvistettujen periaatteiden mukaista, että kyseistä menettelyä ohjaavissa asiakirjoissa mainitaan mahdollisten sijoittajien ilmaisemien ostoaikomusten ja huutokaupan kohteena olevien tarjousten eräänä valintaperusteena vaatimus siitä, että ostava yksikkö ylläpitää ja kehittää lentoliikenteen olemassa olevaa kansallista solmukohtaa (hub)?
4)      Onko mainitun yhtiön, jonka osakekannan luovuttaminen on uudelleenyksityistämismenettelyn kohteena, harjoittamaa toimintaa pidettävä sisämarkkinoilla tarjottavana palveluna, joka kuuluu direktiivin 2006/123/EY säännösten alaisuuteen, kun otetaan huomioon kyseisen direktiivin 2 artiklan 2 kohdan d alakohdassa säädetty liikennealan palveluja koskeva poikkeus, ja jos on, onko direktiiviä sovellettava myös kyseiseen yksityistämismenettelyyn?
5)      Jos neljänteen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko kyseisen yhtiön osakekannan välillistä uudelleenyksityistämistä koskevan menettelyn yhteydessä kyseisen direktiivin 16 ja 17 artiklan mukaista, että kyseistä menettelyä ohjaavissa asiakirjoissa mainitaan mahdollisten sijoittajien ostoaikomusten ja huutokaupan kohteena olevien tarjousten eräänä valintaperusteena vaatimus siitä, että ostava yksikkö täyttää julkisen palvelun velvoitteet?
6)      Jos neljänteen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko kyseisen yhtiön osakekannan välillistä uudelleenyksityistämistä koskevan menettelyn yhteydessä kyseisen direktiivin 16 ja 17 artiklan mukaista, että kyseistä menettelyä ohjaavissa asiakirjoissa mainitaan mahdollisten sijoittajien ilmaisemien ostoaikomusten ja huutokaupan kohteena olevien tarjousten eräänä valintaperusteena vaatimus siitä, että ostava yksikkö ylläpitää ja kehittää lentoliikenteen olemassa olevaa kansallista solmukohtaa (hub)?”
IV      Asian käsittely unionin tuomioistuimessa ja asianosaisten lausumat
21.      Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 25.9.2017. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Parpública, Portugalin, Italian ja Alankomaiden hallitukset sekä Euroopan komissio, jotka myös olivat edustettuina 13.9.2018 pidetyssä istunnossa.
22.      Parpública väittää, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava kieltävästi. Sen mukaan riidanalaisilla ehdoilla ei rajoiteta sijoittautumisvapautta, ja vaikka rajoitettaisiinkin, kyseessä olisi oikeutettu rajoitus. Toisesta ja kolmannesta ennakkoratkaisukysymyksestä se väittää, ettei SEUT 56 ja SEUT 57 artiklaa sovelleta SEUT 58 artiklan 1 kohdan, SEUT 90 artiklan ja SEUT 100 artiklan 2 kohdan mukaan lentoliikenteen palveluihin. Neljännestä ennakkoratkaisukysymyksestä se toteaa, ettei TAP:n toimintaa voida pitää direktiivin 2006/123 soveltamisalaan kuuluvana palveluna, kun otetaan huomioon kyseisen direktiivin 2 artiklan 2 kohdan d alakohdassa säädetty poikkeus. Viidenteen ja kuudenteen ennakkoratkaisukysymykseen ei siten ole tarpeen vastata.
23.      Portugalin hallituksen mukaan ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä mainittu edellytys johtuu asetuksen N:o 1008/2008 mukaisesta liikennelupien myöntämismenettelystä eikä sillä rajoiteta sijoittautumisvapautta, koska se ei koske mahdollisia sijoittajia. Toisesta ja kolmannesta ennakkoratkaisukysymyksestä Portugalin hallitus on samaa mieltä kuin Parpública ja väittää, etteivät valintaperusteet missään tapauksessa ole lentoliikenteen palveluja koskevan johdetun oikeuden vastaisia. Se yhtyy Parpúblican neljännestä, viidennestä ja kuudennesta ennakkoratkaisukysymyksestä esittämään näkemykseen ja lisää, että asiassa pitäisi soveltaa asetusta N:o 1008/2008.
24.      Italian hallitus katsoo, että kolmeen ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava yhdessä ja etteivät SEUT 49, SEUT 54, SEUT 56 ja SEUT 57 artikla ole esteenä nyt riitautettujen kaltaisten ehtojen asettamiselle uudelleenyksityistämismenettelyssä. Riidanalaisilla vaatimuksilla ei rajoiteta sijoittautumisvapautta tai palvelujen tarjoamisen vapautta, ja vaikka näin olisikin, ne olisivat silti oikeutettuja yleisen edun kannalta pakottavista syistä.
25.      Italian hallitus on neljännestä, viidennestä ja kuudennesta ennakkoratkaisukysymyksestä samaa mieltä Parpúblican ja Portugalin hallituksen kanssa ja väittää, ettei käsiteltävään asiaan sovelleta direktiiviä 2006/123, vaikka se ei tukeudu väitteessään direktiivin 2 artiklan 2 kohdan d alakohtaan vaan 1 artiklan 2 kohtaan. Toissijaisesti Italian hallitus väittää, että koska yksityistämismenettely ei koske itse lentoyhtiön vaan sitä hallinnoivan yhtiön osakekantaa, olisi tutkittava, kuuluvatko jälkimmäisen palvelut direktiivin 2006/123 soveltamisalaan. Sen mukaan näin ei nimittäin ole, koska kyse on direktiivin 2 artiklan 2 kohdan b alakohdan poikkeuksessa tarkoitetuista ”sijoituksista”. Jos kyse olisi kuljetustoiminnasta, sovellettaisiin mainitun säännöksen d alakohtaa.
26.      Alankomaiden hallitus on ensimmäisestä ennakkoratkaisukysymyksestä sitä mieltä, että riidanalaisilla ehdoilla rajoitetaan sijoittautumisvapautta, vaikka ne voivatkin olla oikeutettuja. Toisen ennakkoratkaisukysymyksen osalta se yhtyy Parpúblican ja Portugalin näkemykseen siitä, ettei SEUT 56 ja SEUT 57 artiklaa sovelleta. Neljännestä, viidennestä ja kuudennesta kysymyksestä Alankomaiden hallitus toteaa, ettei direktiiviä 2006/123 voida sen 2 artiklan 2 kohdan d alakohdan mukaan soveltaa.
27.      Komissio ehdottaa ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastaamista siten, ettei SEUT 49 artikla ole esteenä riidanalaisille ehdoille, kunhan liikenneoikeuksien säilyttämisen edellytykseksi asetetaan Portugalin ja kolmansien valtioiden välillä tehtyjen kahdenvälisten sopimusten nojalla se, että yhtiön kotipaikka ja tosiasiallinen liikkeenjohto pysyvät Portugalissa.
28.      Toisesta ennakkoratkaisukysymyksestä komissio toteaa, että vaatimus voi olla sallittu asetuksen N:o 1008/2008 16, 17 ja 18 artiklan perusteella. Kolmannen kysymyksen tapauksessa se katsoo, että velvollisuus ylläpitää ja kehittää lentoliikenteen kansallista solmukohtaa voi olla oikeutettu yleisen edun kannalta pakottavien syiden mutta ei kansantalouden kasvun edistämisen perusteella. Neljännestä, viidennestä ja kuudennesta ennakkoratkaisukysymyksestä se väittää, ettei direktiiviä 2006/123 voida soveltaa, mikä seuraa sen 2 artiklan 2 kohdan d alakohdasta – jos riita koskee kuljetusalaa – tai 5 artiklan 4 kohdasta – jos se koskee julkisten hankintojen alaa.
V       Tapauksen tarkastelu
29.      Supremo Tribunal Administrativo haluaa selvittää, ovatko Portugalin hallituksen TAP-lentoyhtiön uudelleenyksityistämismenettelyssä(6) hyväksymissä yksityistämisasiakirjoissa mainitut kolme vaatimusta unionin oikeuden mukaisia.
30.      Aluksi on syytä selventää, että käsiteltävän asian kannalta merkityksellisiltä osin kyse on todellakin ”vaatimuksista” tai ”ehdoista”, vaikka yksityistämisasiakirjoissa ne muodollisesti esitetäänkin ”valintaperusteina”.
31.      Parpública väitti istunnossa, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin teki virheen pitäessään tarjoajien soveltuvuutta koskevina vaatimuksina seikkoja, jotka olivat pelkkiä ”valintaperusteita”. Tämä virhe on Parpúblican mukaan ”vääristänyt” koko ennakkoratkaisupyynnön kysymyksenasettelun.
32.      Mielestäni tässä on noudatettava ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen – joka yksityistämisasiakirjoissa ”valintaperusteiksi” nimettyihin seikkoihin viitatessaan käyttää nimenomaisesti ja toistuvasti ilmausta ”vaatimukset”(7) – esittämää oikeudellista luonnehdintaa. Voitaisiin tietenkin pohtia, miten onnistunut tämä luonnehdinta on, mutta vain siltä osin kuin kyse on kansallisesta oikeudesta, jonka tulkintaan unionin tuomioistuin ei voi puuttua vaan sen on pitäydyttävä ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenevässä tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen kuvauksessa, jossa rajataan pääasian kohde.
33.      Ennakkoratkaisukysymyksiin annettava vastaus ei tosin muuttuisi, vaikka todettaisiinkin, että yksityistämisasiakirjoissa on todellisia valintaperusteita, sillä myös niiden yhteensoveltuvuus unionin oikeuden kanssa voidaan tutkia, kuten on tavallista julkisten hankintojen tarjouspyyntöasiakirjoja koskevissa unionin tuomioistuimen tuomioissa.
34.      Olipa kyse sitten valintaperusteista tai oikeista vaatimuksista, viime kädessä niiden sisällöstä tuli sitova yksityistämismenettelyssä, sillä osakkeiden ostajan oli täytettävä vastaavat ehdot, jotka nyt sisältyivät ostosopimukseen.
35.      Muistutan, että riidanalaiset kolme vaatimusta ilmaistiin velvollisuutena a) säilyttää yhtiön kotipaikka ja tosiasiallinen liikkeenjohto Portugalissa, b) täyttää julkisen palvelun velvoitteet ja c) ylläpitää ja kehittää lentoliikenteen kansallista solmukohtaa (hub).
36.      Katson aiheelliseksi poiketa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ehdottamasta käsittelyjärjestyksestä ja useiden osapuolten näkemyksen mukaisesti tutkia ensimmäiseksi neljännen ennakkoratkaisukysymyksen. Siihen annettavasta vastauksesta nimittäin riippuu, onko asiakysymys ratkaistava soveltamalla direktiiviä 2006/123 vai muita unionin oikeussääntöjä.
A       Direktiivin 2006/123 sovellettavuus (neljäs, viides ja kuudes ennakkoratkaisukysymys)
37.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin epäilee direktiivin 2006/123 sovellettavuutta, koska TAP:n uudelleenyksityistäminen kohdistuu lentoliikenteen alalla toimivan yhtiön osakekantaan. Sen mukaan tässä voitaisiin lentoliikennetoiminnan takia vedota direktiivin 2006/123 2 artiklan 2 kohdan d alakohdan poikkeukseen, sillä direktiiviä ei sovelleta ”kuljetusalan palveluihin”.
38.      Käytännössä kaikki osapuolet ovat yksimielisiä siitä, ettei direktiiviä 2006/123 sovelleta, vaan sovellettavaksi tulee kyseisen direktiivin 2 artiklan 2 kohdan d alakohdassa tarkoitettu rajoitus, koska käsiteltävä asia rajoittuu lentoyhtiön yksityistämiseen.
39.      Italian hallitus väittää kuitenkin, että direktiivin 2006/123 soveltamatta jättäminen perustuisi pikemminkin 1 artiklan 2 kohdassa säädettyyn poikkeukseen, jonka mukaan direktiivissä ei käsitellä ”palveluja tarjoavien julkisten tahojen yksityistämistä”.(8)
40.      Yhdyn tähän näkemykseen.(9) Kyse on nimittäin tähän asti julkisessa omistuksessa olleen yhtiön yksityistämisestä, mikä on jo yksinään riittävä peruste katsoa, ettei direktiiviä 2006/123 sovelleta, tarjosipa yksityistetty yksikkö minkälaisia palveluja hyvänsä.
41.      Jos vielä tarkastellaan lisäperusteluna TAP SA:n – eli yhtiön, jossa TAP SPGS, jonka osakekanta yksityistetään uudelleen, on osakkaana – liiketoiminnan luonnetta, voidaan todeta, että edellytykset direktiivin 2006/123 2 artiklan 2 kohdan d alakohdan poikkeuksen soveltamiselle täyttyvät myös tältä osin.
42.      Kuten nimittäin unionin tuomioistuin muistutti asiassa Grupo Itevelesa ym.,(10) ”palveludirektiivin valmistelutöistä ilmenee, että ’kuljetusalan palveluja’ koskeva poissulkeminen on laadittu ilmaisuin, joiden on tarkoitus vastata EY 51 artiklan, josta on tullut SEUT 58 artikla, sanamuotoa eli artiklaa, jonka 1 kohdassa todetaan, että ’palvelujen tarjoamisen vapauteen liikenteen alalla sovelletaan liikennettä koskevan osaston määräyksiä’”.
43.      Unionin tuomioistuimen mukaan kuljetusalan palveluiden käsitteeseen kuuluvat paitsi kuljetuspalvelut sellaisinaan, myös kaikki muut palvelut, jotka liittyvät luonnostaan fyysiseen toimeen, jolla henkilöitä tai tavaroita siirretään paikasta toiseen kuljetusvälineen avulla.(11) Määritelmän ollessa näinkin laaja itse TAP SA:n ja loogisen yhteytensä vuoksi myös TAP SGPS:n toiminnan voidaan luontevasti katsoa sisältyvän tähän käsitteeseen. Viimeksi mainittu on vain yksi TAP SA:n, jonka uudelleenyksityistäminen on pääasian kohteena, osakasyrityksistä.
44.      Direktiiviä 2006/123 on siis kahdestakin syystä jätettävä soveltamatta käsiteltävään asiaan, joten viidenteen ja kuudenteen ennakkoratkaisukysymykseen ei ole tarpeen vastata. Yleensäkin olen sitä mieltä, että direktiivin 1 artiklan 2 kohdassa mainitulle rajoitukselle on annettava etusija, koska se viittaa sitä loogisesti edeltävään seikkaan, sillä direktiivin 2006/123 2 artiklassa määritellään kyseisen direktiivin soveltamisala, kun taas 1 artiklassa rajataan sen normatiivinen kohde, jonka ulkopuolella direktiivi ei vaikuta. Soveltamisesta ei siten ole tarpeen poiketa, kun soveltaminen lähtökohtaisesti ei olisi edes mahdollista.
B       Pääasiassa kyseessä oleva vapaus
45.      Lentoyhtiötä yksityistettäessä osa valtion siihen asti omistamasta osakekannasta luovutetaan (yksityisille) sijoittajille, jotka ostavat vastaavat osakkeet. Osakkeiden myynnin yksityistävä luonne on yksityistetyn yksikön harjoittamaan konkreettiseen toimintaan nähden ensisijainen tekijä. Tämä kysymys kuuluu siten SEUT 345 artiklan, jossa ilmaistun periaatteen mukaan perussopimukset ovat neutraaleja jäsenvaltioiden omistusoikeusjärjestelmiin nähden, soveltamisalaan.
46.      SEUT 345 artikla ei kuitenkaan ”merkitse sitä, että jäsenvaltioissa sovellettavia omistusoikeusjärjestelmiä eivät koskisi EUT-sopimuksen perustavanlaatuiset säännöt eli muun muassa syrjintäkieltoa, sijoittautumisvapautta ja pääomien vapaata liikkuvuutta koskevat säännöt”.(12)
47.      Riidanalaisten yksityistämisasiakirjojen vaatimukset huomioon ottaen katson, että kyse on pikemminkin sijoittautumisvapaudesta kuin pääomien vapaasta liikkuvuudesta tai palvelujen tarjoamisen vapaudesta.
48.      Niinpä sellaisten osakkeiden myynti, jotka vastaavat enintään 61:tä prosenttia TAP SGPS:n osakepääomasta, antoi ostajalle mahdollisuuden käyttää selvää vaikutusvaltaa TAP SGPS:n ja sen osakasyrityksen (TAP SA) liikkeenjohtoon. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tämä on ratkaiseva tekijä arvioitaessa, onko käytetty vapaus sijoittautumisvapaus.(13)
49.      Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee,(14) että pian sen jälkeen, kun ostajaksi valitun yrityksen kanssa oli tehty myyntisopimus, Portugalin hallitus(15) käynnisti neuvottelut valtion osuutta TAP SGPS:ssä koskevien ehtojen uudelleenmuotoilemiseksi. Neuvottelujen päätteeksi ostaja suostui myymään Parpúblicalle tarvittavan määrän osakkeita, jotta tämä sai haltuunsa 50 prosenttia TAP SGPS:n osakekannasta.
50.      Vaikka uudelleenyksityistämismenettelyssä valitun yhtiön hallussa oleva osakekanta on tässä (uudessa) tilanteessa edelleen merkittävä, se ei enää takaa sille mahdollisuutta käyttää määräävää vaikutusvaltaa TAP SGPS:n liikkeenjohtoon, kuten kävisi, jos se olisi säilyttänyt 61 prosenttia yhtiön osakekannasta.(16) Edellä mainitussa oikeuskäytännössä ei kuitenkaan käytetä arviointiperusteena määräävää tai ratkaisevaa vaikutusvaltaa vaan ”selvää vaikutusvaltaa” eli kykyä vaikuttaa aktiivisesti yhtiön liikkeenjohtoon, mikä mielestäni toteutuu, jos omistusosuus on 45 prosenttia osakekannasta.(17)
51.      Unionin tuomioistuimen on joka tapauksessa pitäydyttävä siinä, mitä kansallinen tuomioistuin on kysymyksissään tuonut esiin, eli uudelleenyksityistämismenettelyn alkuperäisissä ehdoissa. Ilman, että olisi tarpeen palauttaa mieliin muita perusteita kuin se, että unionin tuomioistuin hyväksyy olettaman siitä, että kansallisten tuomioistuinten esittämillä ennakkoratkaisukysymyksillä on merkitystä asian ratkaisemisen kannalta,(18) riittää, kun todetaan, että Parpúblican toteuttaman TAP SGPS:n osakekannan takaisinosto-operaation kannattavuus voi riippua siitä, onko alkuperäinen yksityistämismenettely ollut pätevä. Näin ollen on yhä perusteltua vastata ennakkoratkaisukysymyksiin, jotka koskevat sellaista yksityistämismenettelyä, jossa siihen asti julkisomisteisen yhtiön osakekannasta myytiin 61 prosenttia, mikä riitti siihen, että ostaja ei saanut ainoastaan selvää, vaan todellisuudessa ratkaisevan vaikutusvallan yhtiöön.
52.      Sen määrittämisessä, ovatko yksityistämisasiakirjojen ehdot unionin oikeuden mukaisia, merkityksellisinä määräyksinä on siten pidettävä SEUT 49 ja SEUT 54 artiklaa. Näin ollen ensimmäinen, toinen ja kolmas ennakkoratkaisukysymys on muotoiltava uudelleen siten, että kaikkia niissä mainittuja valintaperusteita tarkastellaan näiden EUT-sopimuksen määräysten kannalta.
53.      Lisäksi tarkastelussa on otettava huomioon asetus N:o 1008/2008 (johon sisältyvät Euroopan parlamentin ja neuvoston SEUT 100 artiklan 2 kohdassa mainittua toimivaltaa käyttämällä vahvistamat ”lentoliikennettä koskevat aiheelliset säännökset”), koska jotkin sen lentoliikenteen palvelujen sääntelyä koskevat yhdenmukaistamissäännökset vaikuttavat käsiteltävään asiaan.(19)
C       Ehtojen rajoittavuus sijoittautumisvapauden kannalta tarkasteltuna
54.      Mielestäni ne kolme valintaperustetta, joihin ennakkoratkaisupyynnössä viitataan, rajoittavat jo sinänsä sijoittautumisvapautta. Muistutan, että unionin tuomioistuimen mukaan ”sijoittautumisvapauden rajoituksina on pidettävä kaikkia toimia, joilla kielletään tämän vapauden käyttäminen, haitataan sitä tai tehdään se vähemmän houkuttelevaksi”.(20)
55.      Myönnettäköön, ettei Portugalin hallituksen yksityistämismenettelylle asettamissa ehdoissa toki mennä niin pitkälle, että niissä kiellettäisiin tämän vapauden käyttäminen tai edes haitattaisiin sitä niin, että estettäisiin se. Niillä kuitenkin tehdään siitä ainakin vähemmän houkuttelevaa.
56.      Kyseiset ehdot eivät ole suinkaan vähäisiä. Ne merkitsevät sitä, että ostaja, joka hankkii enintään 61 prosenttia TAP SGPS:n osakekannasta, ei pääse johtamaan lentoyhtiötä täysin vapaasti ja omien taloudellisten intressiensä mukaisesti, koska yhtiö ei saa jättää täyttämättä julkisen palvelun velvoitteita, siirtää kotipaikkaansa ja tosiasiallista liikkeenjohtoaan muualle eikä luopua lentoliikenteen nykyisestä solmukohdasta.
57.      Vaikka Italian hallitus korostaa, että tässä on tehtävä selvä ero rajoituksiin, jotka johtuvat ”kultaisiin osakkeisiin” liittyvien erityisten etuoikeuksien käyttämisestä,(21) nähdäkseni nämä etuoikeudet ja riidanalaiset ehdot ovat sisällöltään huomattavan lähellä toisiaan.
58.      ”Kultaiset osakkeet”, jotka jäsenvaltiot varasivat itselleen sellaisten yhtiöiden yksityistämismenettelyissä, jotka yksityistämiseen asti olivat olleet julkisessa omistuksessa, ja joihin unionin tuomioistuin joutui aikanaan ottamaan kantaa,(22) antoivat omistajalleen ”[yhtiön] johtamisessa sellaista vaikutusvaltaa, joka ei ole perusteltavissa sen tästä yhtiöstä omistaman osuuden laajuudella [ja joka] on omiaan saamaan muista jäsenvaltioista peräisin olevat sijoittajat luopumaan suorista sijoituksista [yhtiöön], koska ne eivät voi osallistua tämän yhtiön johtamiseen ja määräysvallan käyttämiseen omistusosuuksiensa arvon mukaisessa suhteessa”.(23) Niihin sisältyi viime kädessä ”mahdollisuus siitä, että [jäsen]valtio käyttää erityisoikeuksiaan sellaisten etujen ajamiseen, jotka eivät ole yhteneväisiä kyseisen yhtiön taloudellisten etujen kanssa”, mikä teki sijoitukset tähän yhtiöön vähemmän houkutteleviksi.(24)
59.      Käsiteltävässä asiassa kyseessä olevat ehdot eivät ainoastaan aiheuta riskiä siitä, että Portugalin hallitus ”estää sellaisten päätösten tekemisen, joita [kyseisen yhtiön] elimet ovat ehdottaneet, koska ne ovat [yhtiön] taloudellisten etujen mukaisia”,(25) vaan ne myös mahdollistavat tämän riskin toteutumisen. Yksityistetyn yhtiön elimet eivät voisi enää edes ehdottaa päätöksiä, jotka – kuten kotipaikan ja tosiasiallisen liikkeenjohdon siirtäminen – olisivat jo etukäteen poissuljettuja yhtiön uudelle omistajalle asetetun pakollisen ehdon seurauksena.
60.      Sekä Parpública(26) että Portugalin hallitus(27) puolustavat valintaperustetta, joka koskee yhtiön kotipaikan säilymistä Portugalissa, vedoten tuomioon Yellow Cab Verkehrsbetrieb,(28) jossa todetaan, että ”velvollisuus, jonka mukaan kotipaikan tai muun toimipaikan on oltava vastaanottavan jäsenvaltion alueella, ei itsessään voi luonnollisesti muodostaa sijoittautumisvapauden loukkausta tai rajoitusta”, koska ”tällä velvollisuudella ei rajoiteta pienimmässäkään määrin muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden yritysten vapautta perustaa kauppaedustajien liikkeitä tai muita toimipaikkoja vastaanottavan jäsenvaltion alueella”.(29)
61.      Kyseisessä asiassa riitautettu vaatimus, jonka mukaan kotipaikan tai muun toimipaikan oli oltava jäsenvaltion alueella, oli edellytyksenä linja-autoilla tapahtuvaa julkista henkilöliikennettä varten kaupunkialueella olevan linjan liikennöimistä koskevan luvan saamiselle. Vaikka tämä vaatimus ei sinänsä ollutkaan ristiriidassa sijoittautumisvapauden kanssa, ajankohta, jona se oli täytettävä (ennen liikennöintiluvan myöntämistä), teki siitä kuitenkin kyseisen vapauden vastaisen.(30)
62.      Käsiteltävässä asiassa sitä vastoin ei ole kyse ainoastaan siitä, että yhtiöllä on oltava kotipaikka tai kiinteä toimipaikka Portugalissa, vaan siitä, että sen kotipaikan ja tosiasiallisen liikkeenjohdon on oltava tämän jäsenvaltion alueella.
63.      Unionin tuomioistuimen mukaan sijoittautumisvapaus käsittää ”jonkin jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti perustetun yhtiön oikeuden muuttua toisen jäsenvaltion oikeuden soveltamisalaan kuuluvaksi yhtiöksi – –, kunhan tämän toisen jäsenvaltion lainsäädännössä määritetyt edellytykset – – täyttyvät”.(31) Näin ollen myös vaatimus yhtiön kotipaikan säilyttämisestä Portugalissa merkitsee mielestäni sijoittautumisvapauden rajoittamista.
64.      Sama koskee vaatimusta julkisen palvelun velvoitteiden täyttämisestä ja yksityistetyn yhtiön lentoliikenteen solmukohdan (hub) ylläpitämisestä Portugalissa. Molemmat vaatimukset voivat saada mahdollisen ostajan luopumaan sen osake-enemmistön hankkimisesta, koska ne suurelta osin määräävät ennalta sen myöhemmät liiketoiminnalliset päätökset.
65.      Tästä lähtökohdasta käsin on tutkittava, voivatko riidanalaiset ehdot olla oikeutettuja unionin oikeuden perusteella, soveltuvatko ne sen päämäärän saavuttamiseen, jolla ne mahdollisesti oikeutetaan, ja ovatko ne tähän päämäärään nähden oikeasuhteisia.
66.      Tältä osin yhdyn Alankomaiden hallituksen näkemykseen,(32) jonka mukaan ensimmäiseksi on tutkittava ehto, joka koskee julkisen palvelun velvoitteiden täyttämistä. Peruste, jonka hyväksyn, on se, että ehto, joka koskee yhtiön kotipaikan ja tosiasiallisen liikkeenjohdon säilyttämistä Portugalissa, saattaa kytkeytyä ensiksi mainittuun ehtoon ja olla todellisuudessa sen jatke.
D       Julkisen palvelun velvoitteiden täyttäminen (toinen ennakkoratkaisukysymys)
67.      Yksityistämisasiakirjojen 5 §:n d kohdassa mainitaan yhtenä valintaperusteena ”kyky taata se, että julkisen palvelun velvoitteet, jotka kuuluisivat [TAP SA:lle], täytetään täsmällisesti ja asianmukaisesti, mukaan lukien soveltuvin osin lentoliikenneyhteydet manner-Portugalin ja itsehallintoalueiden keskeisimpien lentokenttien välillä sekä itsehallintoalueita, ulkoportugalilaisia yhteisöjä sekä maita ja yhteisöjä, joissa puhutaan portugalia tai joissa se on virallinen kieli, palvelevan reitistön jatkuvuuden turvaaminen ja vahvistaminen”.
68.      Kuten jo totesin, sijoittautumisvapauden rajoitus johtuu siitä, että tässä ehdossa asetetaan sille, joka ostaa 61 prosenttia uudelleenyksityistettävän yhtiön osakekannasta, tiettyjä velvoitteita, jotka voivat lähtökohtaisesti saada sen luopumaan osakkeiden ostosta, koska ne rajoittavat sen itsenäistä toimintakykyä yrittäjänä.
69.      Unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä kuitenkin ilmenee, että yleisen edun mukaisen palvelun takaaminen voi muodostaa pakottavan syyn, jolla perussopimuksissa taattujen vapauksien este voidaan oikeuttaa.(33)
70.      Mielestäni lentoliikennepalvelun turvaaminen yksityistämisasiakirjojen 5 §:n d kohdan – jossa viitataan erityisesti lentoliikenneyhteyksiin Portugalin itsehallintoalueille eli SEUT 349 artiklassa tarkoitetuille syrjäisimmille alueille – mukaisesti(34) on yleistä etua koskeva syy, joka riittää oikeuttamaan sijoittautumisvapauden rajoittamisen.
71.      Komissio keskittyy väitteissään siihen, onko TAP SA:lla tosiasiallisesti julkisen palvelun velvoitteita ja onko ne määritetty asetuksen N:o 1008/2008 16 artiklan mukaisesti. Jos näin ei ole, ne eivät komission mukaan ole yhteensopivia kyseisen asetuksen kanssa.(35)
72.      Vastaavasti Alankomaiden hallitus ”päättelee”, että TAP SA:lla on asetuksen N:o 1008/2008 16 artiklan perusteella annettu julkisen palvelun velvoite.(36) Parpública viittaa nimenomaisemmin julkisen palvelun velvoitteisiin, jotka olivat TAP SA:n osalta voimassa 20.1.2015 eli päivänä, jona yksityistämisasiakirjat julkaistiin virallisessa lehdessä.(37)
73.      Nämä osapuolten esittämät väitteet johtivat keskustelun TAP SA:lle kuuluviin julkisen palvelun velvoitteisiin, ja sen aikana väitettiin, että tällaiset velvoitteet ovat jo olemassa (Alankomaiden hallitus) tai että ne ovat tosiasiallisesti voimassa (Parpública) tai että niiden olemassaolosta on saatavilla ainoastaan vaillinaista tietoa (komissio).(38)
74.      Mielestäni tällainen lähestymistapa vie huomiota sivuun ennakkoratkaisupyynnön taustalla olevasta perusongelmasta ja ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen varsinaisesta kysymyksestä.
75.      Tarkastellaanpa vielä yksityistämisasiakirjojen 5 §:n d kohdassa mainitun ehdon sanamuotoa. Siinä puhutaan subjunktiivissa ”kyvystä taata se, että julkisen palvelun velvoitteet, jotka kuuluisivat [incumbam] [TAP SA:lle], täytetään täsmällisesti ja asianmukaisesti”.(39) Siinä ei viitata velvoitteisiin, jotka kuuluvat [incumben] yhtiölle – eli velvoitteisiin, jotka tosiasiassa koskevat sitä, – vaan velvoitteisiin, jotka kuuluisivat sille [incumban] – eli velvoitteisiin, jotka mahdollisesti voisivat koskea sitä.
76.      Valintaperusteena ei siten ole kyky jatkaa TAP SA:lla jo olevien julkisen palvelun velvoitteiden täyttämistä (mitä hyvänsä ne ovatkaan), vaan kyky hoitaa ne velvoitteet, jotka TAP SA:lle mahdollisesti voidaan asettaa sen jälkeen, kun uudelleenyksityistämisessä valittu ostaja on ostanut osan sen osakekannasta.
77.      Yksityistämisasiakirjojen 5 §:n d kohdassa tosin viitataan erityisesti myös ”lentoliikenneyhteyksiin manner-Portugalin ja itsehallintoalueiden keskeisimpien lentokenttien välillä sekä itsehallintoalueita – – palvelevan reitistön jatkuvuuden turvaamiseen ja vahvistamiseen – –”. Siinä siis tarkoitetaan palveluja, joita TAP SA on asetuksen N:o 1008/2008 16 artiklan nojalla jo velvoitettu suorittamaan. Mutta sen lisäksi, ettei kyseisessä ehdossa nimenomaisesti viitata tähän jo voimassa olevaan velvoitteeseen, siinä mielestäni tarkoitetaan luonteeltaan mahdollista velvoitetta, koska liikenneyhteyksistä itsehallintoalueille puhutaan ”soveltuvin osin”.(40)
78.      Jos tätä tulkintaa pidettäisiin liian kirjaimellisena tai kaavamaisena ja myönnettäisiin, että yksityistämisasiakirjoissa pyritään varmistamaan TAP SA:ta jo sitovien julkisen palvelun velvoitteiden täyttäminen, on kuitenkin kiistaton tosiseikka, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa kysymyksessään siihen, että ”ostava yksikkö täyttää julkisen palvelun velvoitteet”. Se ei siis viittaa ostavan yksikön kykyyn suoriutua ostetulle yksikölle jo asetetuista konkreettisista julkisen palvelun velvoitteista.
79.      On hyvinkin mahdollista, että ennakkoratkaisupyynnön tässä osassa tarkoitetut ”velvoitteet” ovat sellaisia, jotka jo kuuluvat TAP SA:n vastuulle. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykset eivät – ja tämä on mielestäni ratkaisevaa – kuitenkaan kohdistu nimenomaan näihin velvoitteisiin (jotka, kuten jo edellä todettiin, näyttävät lakanneen vuonna 2015), eikä niissä kyseenalaisteta, onko tällaisten velvoitteiden asettaminen TAP SA:lle asetuksen N:o 1008/2008 mukaista, ja jos näin ei ole, voiko niiden täyttäminen siitä huolimatta olla yhtenä valintaperusteena. Ennakkoratkaisukysymyksillä halutaan yksinomaan selvittää, voiko vaatimus, joka koskee kykyä täyttää julkisen palvelun velvoitteet, olla unionin oikeuden mukainen valintaperuste.
80.      Näiden hyvin abstraktien linjausten mukaisesti vastauksessa olisi jätettävä huomiotta TAP:n osalta sen yksityistämishetkellä jo olemassa olleet erityiset julkisen palvelun velvoitteet. Toistan, ettei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, jonka asiana on sitä paitsi määrittää, onko velvoitteet asetettu oikeudellisesti säännönmukaisella tavalla (ja jollei, mitä seurauksia tästä on oltava), esitä mitään kysymystä tästä yksityiskohdasta. Pääasian oikeudenkäynnissä olisi tietenkin joka tapauksessa pitänyt tämän erityiskysymyksen perusteella esittää vaatimus ehdon pätemättömäksi toteamisesta, mitä ei ilmeisesti ole tapahtunut.
81.      Näin ollen se, että ostavalta yksiköltä vaaditaan kykyä täyttää julkisen palvelun velvoitteet manner-Portugalin ja itsehallintoalueiden keskeisimpien lentoasemien välisillä lentoreiteillä, voi siitä huolimatta, että tällainen vaatimus rajoittaa sijoittautumisvapautta, olla oikeutettu, koska sillä palvellaan yleistä etua koskevaa pakottavaa syytä. Tämä syy on lopulta sama kuin se, jolla tämäntyyppisten, nimenomaan asetuksen N:o 1008/2008 16 artiklaan perustuvien velvoitteiden asettamisen lainmukaisuutta perustellaan.
82.      Tämän vuoksi kyseistä vaatimusta on pidettävä paitsi perusteltuna myös merkityksellisenä ja asianmukaisena, koska sillä taataan yksityistetylle yhtiölle mahdollisesti asetettavien julkisen palvelun velvoitteiden täyttäminen muttei kuitenkaan mennä pidemmälle kuin on tarpeen tämän päämäärän saavuttamiseksi.
E       Velvollisuus pitää lentoyhtiön kotipaikka ja tosiasiallinen liikkeenjohto Portugalissa (ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys)
83.      Yksityistämisasiakirjojen 5 §:n c kohdan mukaan yksi valintaperusteista on ”asianmukaisen ja johdonmukaisen strategisen toimintasuunnitelman esittäminen ja siihen sitoutuminen” TAP SA:n kasvun ylläpitämiseksi ja vahvistamiseksi ja sen maineen, identiteetin ja itsenäisyyden varjeleminen. Sillä painotetaan tarvetta säilyttää TAP-merkki ja sen yhteys Portugaliin sekä pitää TAP-konsernin kotipaikka ja tosiasiallinen liikkeenjohto Portugalissa.
84.      Alankomaiden hallituksen mukaan tämä vaatimus on oikeutettavissa riittävästi sillä, että sen tarkoituksena on toimia takeena ostavalle yritykselle asetettujen (tai sille mahdollisesti asetettavien) julkisen palvelun velvoitteiden täyttämisestä.(41) Nämä perustelut eivät kuitenkaan ole mielestäni lainkaan vakuuttavia.
85.      Oikeuskäytännössä ei nimittäin järin auliisti hyväksytä tämänkaltaisia kotipaikkaan kohdistuvia rajoituksia, sillä tavallisesti on mahdollista turvautua vähemmän rajoittaviin toimenpiteisiin.(42) Vaikka asetuksen N:o 1008/2008 16 artiklassa tarkoitetut julkisen palvelun velvoitteet (eli vain yhteisön sisäiset lentoliikenneyhteydet) koskevat suoraan reittejä riippumatta siitä, mikä yhtiö niitä liikennöi, edellä mainittu näkemys oikeuttaisi sen, että jokaisella näitä reittejä liikennöimään pyrkivällä yhtiöllä olisi oltava kotipaikkansa Portugalissa, mikä olisi mielestäni kohtuutonta.
86.      Sitä paitsi tiettyjä yksityistämisasiakirjojen 5 §:n d kohdan vaatimuksia (”ulkoportugalilaisia yhteisöjä sekä maita ja yhteisöjä, joissa puhutaan portugalia tai joissa se on virallinen kieli, palvelevan reitistön jatkuvuuden turvaaminen ja vahvistaminen”) ei voida sinänsä pitää asetuksen N:o 1008/2008 16 artiklassa tarkoitettuina julkisen palvelun velvoitteina.
87.      Kuten komissio huomauttaa, lentoliikennealalla on yleisenä käytäntönä, että sekä unionin ja kolmansien maiden että jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden välillä tehtyihin kahdenvälisiin sopimuksiin sisältyy kansalaisuutta koskeva vaatimus.(43) Komission mukaan Portugalin ja portugalinkieliseen yhteisöön kuuluvien kolmansien maiden – kuten Angolan, Brasilian tai Mosambikin, joiden kanssa Portugalilla on erityinen historiallinen, kulttuurinen, sosiaalinen ja poliittinen suhde, jonka vaalimiseksi ja vahvistamiseksi tarvitaan vakaa, säännöllinen ja riittävä lentoliikennejärjestelmä – välillä tehdyt kahdenväliset sopimukset on muotoiltu tällä tavalla.(44)
88.      Myös Parpública toteaa, että muun muassa Angolan ja Mosambikin kanssa tehdyissä sopimuksissa määrätään, että niiden ja Portugalin välisiä yhteyksiä liikennöimään nimetyn lentoyhtiön kotipaikan on oltava Portugalin alueella ja että kotipaikan siirto toiseen valtioon johtaa liikenneluvan ja vastaavan liikenneoikeuden menettämiseen,(45) mikä voi vaarantaa hyvin vakavasti yhden keskeisistä osatekijöistä Portugalin ja portugalinkieliseen yhteisöön kuuluvien maiden välisten perinteisten suhteiden taustalla olevassa ja kyseiselle jäsenvaltiolle kulttuurisesti ja poliittisesti erittäin tärkeässä vuorovaikutuksessa.
89.      Jos tämä pitää paikkansa, minkä tarkistaminen on kansallisen tuomioistuimen asia, kyseistä valintaperustetta on mielestäni pidettävä tarpeellisena ja oikeasuhteisena rajoituksena.
F       Velvollisuus ylläpitää ja kehittää lentoliikenteen kansallista solmukohtaa (kolmas ennakkoratkaisukysymys)
90.      Yksityistämisasiakirjojen 5 §:n e kohdassa edellytetään ostajalta ”kansantalouden kasvun edistämistä, mukaan lukien lentoliikenteen kansallisen solmukohdan (hub) ylläpitämistä ja kehittämistä Euroopan, Afrikan ja Latinalaisen Amerikan välisten suhteiden kannalta strategisesti ratkaisevan tärkeänä yhteyspisteenä”.
91.      Vaikuttaa selvältä, että liikenteen solmukohdan ylläpitämisellä ja kehittämisellä on puhtaasti taloudellinen tavoite eli kansantalouden kasvun edistäminen.
92.      Tätä (kuten edellä tarkasteltuakin) perustetta puoltaisi ehkä se, että se soveltuu takaamaan portugalilaisen historiallisen ja kielellisen yhteisön maiden kanssa olevien suhteiden ylläpidon. Yksityistämisasiakirjoissa kuitenkin ainoastaan mainitaan, että ”[lentoliikenteen solmukohta on] Euroopan, Afrikan ja Latinalaisen Amerikan välisten suhteiden kannalta strategisesti ratkaisevan tärkeä”, joten voidaan olettaa, että näiden suhteiden merkitystä on yksityistämistä koskevien sääntöjen yhteydessä tarkasteltava suhteessa kansantalouteen ja yhtenä sen kasvua edistävistä tekijöistä.
93.      Tämän puhtaasti taloudellisen ulottuvuuden huomioon ottaen kansallisen solmukohdan ylläpitämistä koskevalla vaatimuksella ei unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan voida oikeuttaa siihen sisältyvää sijoittautumisvapauden rajoitusta.
94.      Unionin tuomioistuimen 21.12.2016 antaman tuomion AGET Iraklis(46) mukaan ”vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan puhtaasti taloudellisilla syillä, kuten esimerkiksi kansantalouden tai sen moitteettoman toiminnan turvaamisella, ei voida perustella EUT-sopimuksessa kiellettyjä rajoituksia”.
95.      Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että unionin tuomioistuin suhtautuisi täysin piittaamattomasti jäsenvaltioiden taloudellisiin intresseihin silloin, kun niihin vedotaan sijoittautumisvapauden rajoittamiseksi hyväksyttävän sosiaalipoliittisen tavoitteen hyväksi. Tuomiossa AGET Iraklis todetaankin, että ”koska unionilla on näin ollen paitsi taloudellinen myös sosiaalinen päämäärä, EUT-sopimuksen määräyksiin perustuvia oikeuksia, jotka koskevat tavaroiden, henkilöiden, palvelujen ja pääomien vapaata liikkuvuutta, on verrattava sosiaalipolitiikan päämääriin, joihin kuuluvat, kuten SEUT 151 artiklan ensimmäisestä kohdasta ilmenee, työllisyyden edistäminen, elin- ja työolojen kohentaminen siten, että olojen yhtenäistäminen olisi mahdollista niitä kohennettaessa, riittävä sosiaalinen suojeleminen, työmarkkinaosapuolten välinen vuoropuhelu, inhimillisten voimavarojen kehittäminen tarkoituksena saavuttaa korkea ja kestävä työllisyystaso ja syrjäytymisen torjuminen”.(47)
96.      Tässä tapauksessa kyseessä olevalla valintaperusteella ei kuitenkaan näytä olevan muuta kuin pelkästään taloudellinen päämäärä, sillä se on ainoa päämäärä, johon yksityistämisasiakirjoissa tässä kohden viitataan. Tämän valintaperusteen soveltaminen merkitsee estettä sijoittautumisvapaudelle, mikä ilman kohtuullista oikeuttamisperustetta on vastoin unionin oikeutta.
VI      Ratkaisuehdotus
97.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Supremo Tribunal Administrativon esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1)      Palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/123/EY 1 artiklan 2 kohtaa ei sovelleta sellaisen julkisen tahon uudelleenyksityistämismenettelyyn, joka omistaa lentoyhtiön koko osakekannan.
2)      SEUT 49 ja SEUT 54 artiklaa on tulkittava siten, etteivät ne ole esteenä sille, että uudelleenyksityistämismenettelyssä asetetaan käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa seuraavat vaatimukset:
–        kyky täyttää julkisen palvelun velvoitteet, jotka kuuluisivat ostavalla yksikölle; ja
–        yhtiön kotipaikan ja tosiasiallisen liikkeenjohdon säilyttäminen siinä jäsenvaltiossa, jossa se on perustettu, edellyttäen, että tämä on välttämätöntä kyseisen valtion ja sellaisten kolmansien maiden, joihin ensiksi mainitulla on erityiset historialliset, kielelliset, kulttuuriset ja sosiaaliset suhteet, välillä tehdyissä kahdenvälisissä sopimuksissa myönnettyjen lentoliikenneoikeuksien turvaamiseksi, jos näissä sopimuksissa edellytetään, että liikenneluvan haltijana olevalla yhtiöllä on allekirjoittajavaltion kansalaisuus.
3)      SEUT 49 ja SEUT 54 artiklaa on tulkittava siten, että ne ovat esteenä sille, että yksi edellä mainituista vaatimuksista on ”kansantalouden kasvun edistäminen, mukaan lukien lentoliikenteen kansallisen solmukohdan (hub) ylläpitäminen ja kehittäminen”.
1      Alkuperäinen kieli: espanja.
2      Palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2006, L 376, s. 36).
3      Lentoliikenteen harjoittamisen yhteisistä säännöistä yhteisössä 24.9.2008 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EUVL 2008, L 293, s. 3).
4      Diário da República, I sarja, nro 248, 24.12.2014.
5      Diário da República, I sarja, nro 13, 20.1.2015.
6      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin käyttää enimmäkseen ilmausta ”uudelleenyksityistäminen” mutta toisinaan myös substantiivia ”yksityistäminen” (ennakkoratkaisupyynnön 3 osan 1.1 ja 3.1 kohta). Käsiteltävässä asiassa tällä terminologisella erolla ei kuitenkaan ole merkitystä, kuten istunnossa todettiin.
7      Ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä viitataan ”vaatimukseen kyseisen yhtiön kotipaikan ja tosiasiallisen liikkeenjohdon säilyttämisestä”. Toisessa ja viidennessä ennakkoratkaisukysymyksessä mainitaan ”vaatimus siitä, että ostava yksikkö täyttää julkisen palvelun velvoitteet”, ja kolmannessa ja kuudennessa ennakkoratkaisukysymyksessä ”vaatimus siitä, että ostava yksikkö ylläpitää ja kehittää lentoliikenteen olemassa olevaa kansallista solmukohtaa” (kursivointi tässä).
8      Italian hallituksen kirjalliset huomautukset, 6 kohta.
9      Johon myös ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin näyttää yhtyvän, kuten ennakkoratkaisupyynnön 3.4 osan 32 ja 33 kohdassa vahvistetaan.
10      Tuomio 15.10.2015 (C-168/14, EU:C:2015:685), 44 kohta.
11      Tuomio 20.12.2017, Asociación Profesional Élite Taxi (C-434/15, EU:C:2017:981), 41 kohta.
12      Tuomio 22.10.2013, Essent ym. (C-105/12–C-107/12, EU:C:2013:677), 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
13      Tuomion 13.4.2000, Baars (C-251/98, EU:C:2000:205), 22 kohdan mukaan jäsenvaltion kansalainen käyttää sijoittautumisoikeuttaan, kun hän omistaa yhtiöstä, jonka kotipaikka on jossakin toisessa jäsenvaltiossa, sellaisen osuuden, joka antaa hänelle vaikutusvaltaa yhtiön päätöksiin ja toimintaan. Samaa todetaan 13.11.2012 annetun tuomion Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707) 91 kohdassa ja 10.6.2015 annetun tuomion X (C-686/13, EU:C:2015:375) 18 kohdassa. Sitä vastoin 7.9.2017 annetun tuomion Eqiom ja Enka (C-6/16, EU:C:2017:641) 41 kohdan mukaan ”kansallista lainsäädäntöä, jota sovelletaan omistusosuuksiin, joiden hankkimisen ainoa tarkoitus on taloudellisen sijoituksen tekeminen ilman aikomusta vaikuttaa yhtiön liikkeenjohtoon tai käyttää siinä määräysvaltaa, on tutkittava pelkästään pääomien vapaan liikkuvuuden kannalta”. Ks. myös tuomio 20.12.2017, Deister Holding ja Juhler Holding (C-504/16 ja C-613/16, EU:C:2017:1009), 78 kohta.
14      Ennakkoratkaisupyynnön 3.1 jakson 7 kohta.
15      Ministerineuvoston päätös (91-A/2015), jolla yksityistämismenettely lopullisesti hyväksyttiin, on päivätty 12.11.2015. Toista poliittista kantaa edustanut uusi toimitusjohtaja, joka aloitti tehtävässään 26.11.2015, käynnisti välittömästi neuvottelut menettelyn uudelleenjärjestämiseksi.
16      Parpública myönsi istunnossa, että Portugalin valtio, joka nykyisin omistaa enemmistöosuuden lentoyhtiön osakekannasta, on säilyttänyt kaikki osake-enemmistönsä tuottamat äänioikeudet.
17      Portugalin valtio omistaa 50 prosenttia ja työntekijät loput 5 prosenttia TAP:n osakekannasta.
18      Muiden muassa tuomio 10.12.2002, British American Tobacco (Investments) ja Imperial Tobacco (C-491/01, EU:C:2002:741), 35 kohta; tuomio 5.7.2016, Ognyanov (C-614/14, EU:C:2016:514), 19 kohta; tuomio 15.11.2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874), 54 kohta ja tuomio 28.3.2017, Rosneft (C-72/15, EU:C:2017:236), 50 ja 155 kohta.
19      Jos yhdenmukaistaminen olisi ollut tyhjentävää, ei sovellettaisi EUT-sopimuksen palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevia yleisiä määräyksiä, ja kansallista säännöstöä olisi arvioitava suhteessa kyseisen yhdenmukaistamistoimenpiteen säännöksiin eikä suhteessa unionin primäärioikeuteen, kuten ilmenee unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, mm. 17.11.2015 annetun tuomion RegioPost (C-115/14, EU:C:2015:760) 57 kohdasta.
20      Esimerkiksi tuomio 8.3.2017, Euro Park Service (C-14/16, EU:C:2017:177), 59 kohta.
21      Kirjallisten huomautusten 17 ja 18 kohta.
22      Tuomio 4.6.2002, komissio v. Portugali (C-367/98, EU:C:2002:326); tuomio 4.6.2002 komissio v. Ranska (C-483/99, EU:C:2002:327); tuomio 4.6.2002 komissio v. Belgia (C-503/99, EU:C:2002:328); tuomio 13.5.2003, komissio v. Espanja (C-463/00, EU:C:2003:272); tuomio 13.5.2003, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta (C-98/01, EU:C:2003:273); tuomio 6.12.2007, Federconsumatori ym. (C-463/04 ja C-464/04, EU:C:2007:752); tuomio 28.9.2006, komissio v. Alankomaat (C-282/04 ja C-283/04, EU:C:2006:608); tuomio 23.10.2007, komissio v. Saksa (C-112/05, EU:C:2007:623); tuomio 26.3.2009, komissio v. Italia (C-326/07, EU:C:2009:193); tuomio 8.7.2010, komissio v. Portugali (C-171/08, EU:C:2010:412); tuomio 11.11.2010, komissio v. Portugali (C-543/08, EU:C:2010:669) ja tuomio 10.11.2011, komissio v. Portugali (C-212/09, EU:C:2011:717).
23      Tuomio 8.7.2010, komissio v. Portugali (C-171/08, EU:C:2010:412), 60 kohta.
24      Tuomio 28.9.2006, komissio v. Alankomaat (C-282/04 ja C-283/04, EU:C:2006:608), 29 kohta.
25      Tuomio 28.9.2006, komissio v. Alankomaat (C-282/04 ja C-283/04, EU:C:2006:608), 30 kohta.
26      Kirjalliset huomautukset, 81 kohta.
27      Kirjalliset huomautukset, 63 ja 64 kohta.
28      Tuomio 22.12.2010 (C-338/09, EU:C:2010:814).
29      Ibidem, 34 kohta.
30      Tuomio 22.12.2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb (C-338/09, EU:C:2010:814), 37 kohta: ”Siihen, että toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneelta talouden toimijalta, joka haluaa saada vastaanottavassa jäsenvaltiossa linja-autoilla tapahtuvaan henkilöliikenteeseen tarkoitetun säännöllisen linjan liikennöintiä koskevan luvan, edellytetään kotipaikkaa tai muuta toimipaikkaa viimeksi mainitun jäsenvaltion alueella ennen kuin tämän linjan liikennöintiä koskeva konsessio myönnetään sille, sisältyy ehkäisevä vaikutus. Tavanomaisesti varovainen taloudellinen toimija ei nimittäin olisi valmis toteuttamaan mahdollisesti huomattavia investointeja tilanteessa, jossa tällaisen luvan saaminen olisi täysin epävarmaa.”
31      Tuomio 25.10.2017, Polbud – Wykonawstwo (C-106/16, EU:C:2017:804), 33 kohta, jossa viitataan 27.9.1988 annetun tuomion Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456) 17 kohtaan. Lisää viittauksia on 29.11.2011 annetun tuomion National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785) 35 kohdassa, jossa muistutetaan, että ”vaikka sijoittautumisvapautta koskevien EUT-sopimuksen määräysten tarkoituksena on niiden sanamuodon mukaan varmistaa se, että muista jäsenvaltioista tulevia kohdellaan vastaanottavassa jäsenvaltiossa samalla tavalla kuin sen omia kansalaisia, niiden vastaista on myös se, että lähtöjäsenvaltio estää omaa kansalaistaan tai oman lainsäädäntönsä mukaisesti perustettua yhtiötä sijoittautumasta toiseen jäsenvaltioon”.
32      Kirjalliset huomautukset, 25 kohta.
33      Näin on todettu postin yleispalvelusta (tuomio 28.9.2006, komissio v. Alankomaat, C-282/04 ja C-283/04, EU:C:2006:608, 38 kohta) ja säännöllisten meriliikenneyhteyksien varmistamisesta saarille, saarilta sekä niiden välille (tuomio 20.2.2001, Analir ym., C-205/99, EU:C:2001:107, 27 kohta).
34      Nimenomaan näitä alueita koskee EUT-sopimuksen liitteenä olevan pöytäkirjan N:o 26 1 artiklaan sisältyvä periaatelausuma, jonka mukaan SEUT 14 artiklan mukaisia yleistä taloudellista etua koskevia palveluja koskevat unionin yhteiset arvot käsittävät erityisesti seuraavaa: ”[mainittujen] palvelujen väliset erot ja erot käyttäjien tarpeissa – –, jotka voivat johtua erilaisista maantieteellisistä – – tilanteista”.
35      Kirjalliset huomautukset, 71 kohta.
36      Kirjalliset huomautukset, 26 ja 27 kohta. Tämä ”päätelmä” perustuu kahteen asetuksen (ETY) N:o 2408/92, joka on asetuksen N:o 1008/2008 edeltäjä, nojalla annettuun komission tiedonantoon, joista ensimmäinen koskee julkisen palvelun velvoitteen asettamista Portugalin sisäisessä säännöllisessä lentoliikenteessä (EYVL 1995, C 200, s. 3) ja toinen tietylle säännölliselle lentoliikenteelle Portugalissa asetettujen julkisen palvelun velvoitteiden muuttamista (EUVL 2004, C 248, s. 6).
37      Parpúblican kirjalliset huomautukset, 107 kohta, jossa se viittaa 20.10.2010 annettuun asetuksen N:o 1008/2008 16 artiklan 4 kohdan mukaiseen komission ilmoitukseen säännöllistä lentoliikennettä koskevista julkisen palvelun velvoitteista (EUVL 2010, C 283, s. 14).
38      Istunnossa ilmeni, ettei TAP ole 28.3.2015 jälkeen liikennöinyt ainuttakaan julkisen palvelun velvoitteen alaista reittiä. Tästä päivämäärästä lukien on ollut voimassa liikkumiseen liittyvä sosiaalitukijärjestelmä, joka kohdistuu kaikkiin tietyillä reiteillä liikennöivien lentoyhtiöiden myymiin lippuihin.
39      Kursivointi tässä. Alkuperäinen portugalinkielinen teksti: ”obrigações de serviço público que incumbam à TAP, SA”.
40      Säännöksen lopussa viitataan ”itsehallintoalueita, ulkoportugalilaisia yhteisöjä sekä maita ja yhteisöjä, joissa puhutaan portugalia tai joissa se on virallinen kieli, palvelevan reitistön jatkuvuuden turvaamiseen ja vahvistamiseen”. Myös tässä puhutaan mahdollisen näkökulmasta, ja joka tapauksessa mainittuun reitistöön viitataan suhteessa muihin kuin asetuksen N:o 1008/2008 16 artiklassa tarkoitettuihin lentoyhteyksiin.
41      Alankomaiden hallituksen kirjalliset huomautukset, 36 kohta.
42      Alankomaiden hallitus vetoaa 7.5.1998 annettuun tuomioon Clean Car Autoservice (C-350/96, EU:C:1998:205), 36 ja 37 kohta.
43      Kirjalliset huomautukset, 52 kohta.
44      Ibidem, 55 kohta.
45      Kirjalliset huomautukset, 40 ja 41 kohta.
46      Tuomio 21.12.2016 (C-201/15, EU:C:2016:972), 72 kohta.
47      Tuomio 21.12.2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972), 77 kohta.