62004CC0226_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italien) har genom två beslut av den 22 april 2004 hänskjutit frågor angående tolkningen av artikel 29 första stycket e och f i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) till domstolen. Dessa bestämmelser gör det möjligt att utesluta tjänsteleverantörer, som inte har fullgjort sina skyldigheter att erlägga socialförsäkringsavgifter respektive skatter, från att delta i en upphandling. Eftersom frågorna i de båda besluten om hänskjutande var identiska förenades de genom beslut av domstolens ordförande av den 30 juni 2004.
I – Bakgrund, tillämpliga bestämmelser och tolkningsfrågorna
2. Bolagen La Cascina Soc. coop. arl (nedan kallat Cascina), Zilch Srl (nedan kallat Zilch), inom ramen för tillfälliga företagssammanslutningar, och Consorzio G.f.M. (nedan kallat G.f.M.), vilka är etablerade i Italien, har deltagit i ett selektivt och påskyndat upphandlingsförfarande för tilldelning av kontrakt för matbespisningstjänster vid försvarsministeriets organ och avdelningar som är spridda över hela Italien, vilket anordnades av detta ministerium enligt överenskommelse med ekonomi- och finansministeriet. Anbudsinfordran, som var uppdelad i sexton delar, publicerades i december 2002. Sista datum för mottagande av ansökan om att få delta i upphandlingen bestämdes till den 15 januari 2003 och tidsfristen för mottagande av anbud till den 3 mars 2003.
3. I ett beslut av den 4 december 2003 uteslöt den upphandlande myndigheten Cascina, Zilch och G.f.M från anbudsförfarandet. Vad gäller mål
hade företaget som ledde den tillfälliga företagssammanslutning som deltog i förfarandet, Cascina, inte uppfyllt kraven avseende betalning av socialförsäkringsavgifter till förmån för arbetstagare för perioden den 1 januari 2001–31 december 2002. Ett annat företag i gruppen, Zilch, uteslöts genom samma beslut eftersom det inte hade betalat sina skatter för olika perioder mellan åren 1997 och 2001. Vad gäller mål C-228/04 hade G.f.M åsidosatt sina åligganden i förhållande till Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (nationella institutet för arbetsolycksfallsförsäkringar, nedan kallat INAIL).
4. Beslutet antogs med tillämpning av artikel 12 d och e i lagstiftningsdekret nr 157 av den 17 mars 1995, i dess lydelse enligt artikel 10 i lagstiftningsdekret nr 65 av den 25 februari 2000(2) . Där föreskrivs att ”följande företag skall uteslutas från deltagande i offentliga upphandlingar: Företag som inte uppfyller kraven avseende betalning av socialförsäkringsavgifter enligt italiensk lagstiftning eller lagstiftningen i den stat där företaget är etablerat och företag som inte uppfyller kraven avseende betalning av skatter enligt italiensk lagstiftning eller lagstiftningen i den stat där företaget är etablerat.”
5. Cascina och Zilch å ena sidan och G.f.M å andra sidan yrkade vid Tribunale amministrativo regionale del Lazio att uteslutningsbeslutet av den 4 december 2003 skulle ogiltigförklaras. Cascina och G.f.M gjorde i det fall som rör dem bland annat gällande att de enbart var försenade och att de hade erlagt den omtvistade betalningen i efterhand. Zilch bestred de uppgifter som Ufficio centrale fiscale hade lämnat till upphandlingskommittén. Företaget gav in ett intyg som utfärdats av Ufficio periferico di Messina av vilket framgår att Zilch den 1 januari 2003 hade erlagt betalning av de skatter som ålåg det. Zilch framförde även att företaget hade ansökt om tillämpning av en lag som föreskriver reglering av skatteskulder och att det hade tillåtits erlägga skatten genom successiva delbetalningar.
6. Den upphandlande myndigheten påpekade däremot vid den nationella domstolen att en reglering i efterhand inte innebar att sökandeföretagen uppfyllde kraven vid utgången av fristen för att ge in ansökan om att få delta i anbudsförfarandet, nämligen den 15 januari 2003.
7. Den nationella domstol som skulle pröva tvisten konstaterade att artikel 12 d och e i lagstiftningsdekret nr 157/1995 införlivar artikel 29 e och f i direktiv 92/50 med italiensk lagstiftning. Denna artikel har följande ordalydelse: ”En tjänsteleverantör kan uteslutas från deltagande i ett kontraktsförfarande, om han … e) inte har fullgjort sina skyldigheter att erlägga socialförsäkringsavgifter enligt lagstiftningen i det land där han är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten finns, f) inte har fullgjort sin skyldighet att erlägga skatter enligt lagstiftningen ... i det land där den upphandlande myndigheten finns ... Om den upphandlande myndigheten kräver bevis av tjänsteleverantören att inget av de [i] punkt 1 a, b, c, e eller f beskrivna fallen föreligger, skall den godta som tillräckligt bevis ... för e eller f, ett intyg från behörig myndighet i den berörda medlemsstaten.”
8. Den italienska domstolen konstaterade att artikel 12 i lagstiftningsdekret nr 157/1995 har tolkats olika i domar från olika italienska domstolar, och den ansåg att detta dekret måste tolkas med hänsyn till direktiv 92/50. Den beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1) Skall de ovannämnda bestämmelserna i direktivet i fråga tolkas så, att när gemenskapslagstiftaren använder uttrycket ’inte har fullgjort sina skyldigheter att erlägga socialförsäkringsavgifter enligt lagstiftningen i det land där han är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten finns’ eller uttrycket ’inte har fullgjort sin skyldighet att erlägga skatter enligt lagstiftningen ... i det land där den upphandlande myndigheten finns’, så var avsikten att dessa uttryck – enbart och uteslutande – skulle syfta på den omständigheten att det berörda företaget – vid utgången av fristen för att inge en ansökan om att få delta i en offentlig upphandling (eller i vart fall innan kontraktet tilldelas …) – fullgjort dessa skyldigheter genom att erlägga full betalning i tid?
2) Skall den italienska genomförandebestämmelsen – i vilken det, till skillnad från ovannämnda gemenskapsbestämmelse, föreskrivs att företag som ’inte uppfyller kraven avseende betalning av skatter enligt italiensk lagstiftning eller lagstiftningen i den stat där företaget är etablerat’ får uteslutas från deltagande i offentliga upphandlingar – tolkas enbart med hänvisning till att de åligganden som följer av dessa krav inte har fullgjorts – vilket kan kontrolleras vid den tidpunkt som angetts ovan (vid utgången av fristen för att inge en ansökan om att få delta i upphandlingen eller vid en tidpunkt som omedelbart föregår tilldelningen, även provisoriskt, av kontraktet) – varvid det saknar betydelse om företagets ställning senare ’anpassas till gällande bestämmelser’?
3) Skall det tvärtom anses att den nationella lagstiftaren, med hänsyn till de skyldigheter som åligger den vid genomförandet av gemenskapsbestämmelserna i det aktuella direktivet, har rätt att införa en möjlighet att tillåta företag att delta i upphandlingen som visserligen inte ’uppfyller kraven’ vid utgången av fristen för att inge en ansökan om att få delta i upphandlingen men som styrker att de kan anpassa sin ställning till gällande bestämmelser (och har vidtagit åtgärder i det syftet) innan kontraktet tilldelas?
4) För det fall den tolkning som avses ovan [i den tredje frågan] skall anses kunna tillämpas – och därigenom möjliggör införandet av mer flexibla regler än vad som skulle tillåtas vid en strängare tolkning av gemenskapslagstiftarens begrepp ’fullgörande’ av skyldigheter – skall då dessa regler anses stå i strid med grundläggande gemenskapsrättsliga principer, såsom principen om likabehandling av alla medborgare i unionen eller – enbart såvitt avser offentliga upphandlingar – principen om säkerställande av likvärdiga villkor för alla företag som har ansökt om att få delta i upphandlingarna?”
9. Cascina och Zilch, den österrikiska och den italienska regeringen samt Europeiska gemenskapernas kommission yttrade sig under det skriftliga förfarandet vid domstolen. En förhandling hölls den 30 juni 2005 varvid Cascina, Zilch, G.f.M, Pedus Service, den italienska regeringen och kommissionen lade fram sina ståndpunkter.
10. Det skall först erinras om att domstolen, inom ramen för artikel 234 EG, varken kan uttala sig om tolkningen av bestämmelser i nationella lagar eller andra författningar eller om sådana bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrätten.(3) Den hänskjutande domstolens frågor måste följaktligen omformuleras. Svaren som ges kommer att göra det möjligt för den hänskjutande domstolen att tolka den nationella införlivandebestämmelsen i överensstämmelse med artikel 29 e och f i direktiv 92/50. Det är nämligen så att ”[k]ravet på en direktivkonform tolkning av nationell rätt följer av det i [EG-]fördraget upprättade systemet som sådant, eftersom det tillåter att den nationella domstolen inom ramen för sin behörighet säkerställer att gemenskapsrätten ges full verkan när den avgör den vid denna domstol anhängiggjorda tvisten”.(4) Av detta följer i förevarande fall att domstolen ändå skall ge den nationella domstolen en tolkning av artikel 29 e och f i direktiv 92/50, trots att de särskilda formerna för uteslutande av potentiella anbudssökande skall fastställas i nationell rätt,(5) vilket kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande.
11. Det framgår att den första och den fjärde frågan handlar om det utrymme för skönsmässig bedömning som den nationella lagstiftaren har vid införlivandet av artikel 29 i direktiv 92/50. Den första frågan ger närmare bestämt upphov till två olika tolkningsfrågor. Den nationella domstolen vill dels ha klarhet i vilka konsekvenser den påpekade skillnaden i ordalydelse mellan direktivtexten och dess införlivande med nationell rätt får, dels huruvida det enligt direktivet krävs full betalning i tid av de skyldigheter som nämns i artikel 29 e och f. De gemenskapsrättsliga principer som åberopas i den fjärde frågan från den nationella domstolen kan användas för att besvara dessa två frågor. Genom sin andra och tredje fråga vill den hänskjutande domstolen veta fram till vilken tidpunkt ett företag som deltar i ett anbudsförfarande kan bevisa att det har fullgjort sina skyldigheter avseende skatter och betalning av socialförsäkringsavgifter. Jag kommer i tur och ordning att behandla betydelsen av den påpekade skillnaden i ordalydelse, den tolkning som skall ges uttrycket ”fullgöra sina skyldigheter” och därefter frågan angående fram till vilken tidpunkt ett företag kan tillåtas lägga fram detta bevis.
II – Bedömning
A – Betydelsen av skillnaden i ordalydelse mellan artikel 29 e och f i direktiv 92/50 och den italienska lagstiftningen
12. Den hänskjutande domstolen har påpekat att det föreligger en skillnad i ordalydelse mellan det uttryck som används i direktiv 92/50, vilket avser alla företag som ”inte har fullgjort sina skyldigheter” avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter, och det uttryck som används i den nationella rätten, vilket utpekar företag ”som inte uppfyller kraven” avseende samma skyldigheter. Enligt den hänskjutande domstolen är skyldigheten att uppfylla kraven mer omfattande än den att fullgöra sina skyldigheter. Den nationella domstolen har särskilt hänvisat till att skattemyndigheterna kan ge ett företag möjlighet att anpassa sin ställning till gällande bestämmelser, vilket skulle kunna ha retroaktiv verkan.
13. Jag vill för det första påpeka att medlemsstaterna enligt artikel 29 i direktiv 92/50 har möjlighet att föreskriva de skäl till uteslutning som räknas upp. Medlemsstaterna är emellertid inte skyldiga att anta sådana kvalitativa urvalskriterier.(6) Republiken Italien har använt denna möjlighet genom att i den nationella lagstiftningen föreskriva att företag som inte ”uppfyller kraven” avseende socialförsäkringsavgifter och skatter är uteslutna från deltagande i upphandlingar.
14. För det andra skall noteras att även om den nationella domstolen koncentrerar sin argumentation på skillnaden i ordalydelse mellan den nationella bestämmelsen och den gemenskapsrättsliga texten, förefaller denna skillnad inte vara betydelsefull. Ett direktiv fastslår per definition de resultat som skall uppnås men överlåter åt medlemsstaterna att välja vilka tillvägagångssätt som är lämpliga i detta syfte, såsom föreskrivs i artikel 249 EG. Det finns inte heller någon betydelseskillnad mellan uttrycken att ”uppfylla kraven avseende” och att ”ha fullgjort” skyldigheter som föreskrivs i lagstiftning, uttryck som, såsom den italienska regeringen med rätta har påpekat i sitt skriftliga yttrande, används utan åtskillnad i gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling, oavsett om det är i den italienska versionen eller i andra språkversioner.(7)
15. Den första omformulerade frågan skall följaktligen besvaras på följande sätt. Uttrycket ”fullgöra sina skyldigheter”, vilket förekommer i texten i direktiv 92/50, kan tolkas som att det betyder ”uppfyller kraven”, såsom anges i den italienska införlivandebestämmelsen, eftersom de båda uttrycken har samma innebörd.
B – Begreppet fullgöra sina skyldigheter, i den mening som avses i artikel 29 e och f i direktiv 92/50
16. Den hänskjutande domstolen har ställt tre sammanhängande tolkningsfrågor: för det första vilken inverkan en försenad betalning har, för det andra vilka konsekvenserna är av delbetalningar som har godkänts av myndigheten och för det tredje vilken verkan det får att en begäran om överprövning inges till en förvaltningsmyndighet eller domstol i syfte att bestrida betalningsskyldighet eller vilket belopp som skall betalas.
1. Inverkan av en försenad betalning
17. Den nationella domstolen vill för det första få klarhet i huruvida artikel 29 e och f i direktiv 92/50 skall tolkas så, att det krävs ”full betalning i tid” av de skyldigheter som anges däri.
18. Cascina har i detta hänseende gjort gällande att enbart en betalningsförsening inte kan leda till uteslutning. Sökanden har framfört två argument på denna punkt. Cascina anser att den betalningsskyldighet som anges i artikel 29 i direktiv 92/50 inte syftar på den faktiska betalningen utan på samtliga förberedande åtgärder i syfte att fullgöra betalningsskyldigheten. En tolkning som så uppenbart strider mot ordalydelsen i och syftet med den bestämmelse som skall tolkas måste lämnas utan avseende.
19. Sökandens andra argument väger tyngre. Ur en systematisk synvinkel, det vill säga om man jämför de olika skälen till uteslutning som räknas upp i artikel 29 i direktiv 92/50, är det enligt sökanden absurt att låta ett kraftigt skuldsatt företag delta i en upphandling, förutsatt att det inte är i konkurs eller likvidation, är föremål för tvångsförvaltning eller har ingått i ackordsuppgörelse med borgenärer (artikel 29 a och b i direktivet), medan man vägrar ett obetydligt skuldsatt företag att delta i samma upphandling under föregivande av att det är försenat med att reglera sina skyldigheter avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter. Av detta drar Cascina slutsatsen att en försenad betalning, till skillnad från en utebliven betalning, inte kan leda till uteslutning med tillämpning av artikel 29 e eller f i direktiv 92/50.
20. Även om en systematisk tolkning ofta gör det möjligt för domstolen att klargöra innebörden av en bestämmelse, vill jag först och främst påpeka att den tolkning som föreslås av sökanden strider mot den aktuella artikelns ordalydelse.
21. Cascinas uppfattning att skulder till staten eller till offentliga organ i form av skatter eller socialförsäkringsavgifter och skulder till andra borgenärer skall bedömas tillsammans för att bestämma en anbudsgivares betalningsförmåga är vidare felaktig, eftersom den förutsätter att de två skuldkategorierna är av samma slag, vilket inte är fallet.
22. Slutligen kan sökanden inte vinna framgång med sin argumentation, eftersom den grundar sig på en felaktig bedömning av de syften som eftersträvas genom de kvalitativa urvalskriterierna i direktiv 92/50. I detta avseende har domstolen redan slagit fast i domen i målet Holst Italia(8) att ”[d]e kriterier för kvalitativt urval som fastslås i avdelning VI, kapitel 2, i direktiv 92/50 har … som enda syfte att definiera regler för objektiv bedömning av anbudsgivarens kapacitet”. Entreprenörernas kapacitet är emellertid inte endast beroende av deras betalningsförmåga. De kriterier som är tillämpliga vid det kvalitativa urvalet omfattar kriterier avseende anbudsgivarens förhållanden, dennes finansiella och ekonomiska ställning och vidare dennes yrkesmässiga färdigheter, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Som den italienska regeringen med rätta har gjort gällande är det eftersträvade syftet med artikel 29 i direktiv 92/50 just att garantera anbudssökandenas tillförlitlighet.(9)
23. Genom nämnda artikel 29 e och f uppmuntras företagen närmare bestämt att betala sina skatter och sociala avgifter. Parallellt ger denna bestämmelse den upphandlande myndigheten möjlighet att endast ge välbetalda offentliga kontrakt till företag som dessförinnan har betalat dessa olika skatter, i syfte att skydda statens intressen i egenskap av den som uppbär skatter.
24. Det skall konstateras att de skäl till uteslutning som räknas upp i artikel 29 i direktiv 92/50 inte enbart är avsedda att garantera den berörda tjänsteleverantörens betalningsförmåga, vilken behandlas i artikel 31 i direktivet. De avser snarare att förhindra att denne i förhållande till sina konkurrenter drar otillbörlig fördel av att inte ha betalat sina skatter eller socialförsäkringsavgifter för att få ett offentligt kontrakt. Uteslutandet av företag som inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av socialförsäkringsavgifter och skatter motiveras således av risken för att konkurrenter inte får samma möjligheter, något som skulle kunna bli följden om företag som inte har uppfyllt sina föreskrivna skyldigheter fick delta i en upphandling.
25. Principen om likabehandling av konkurrenter ligger till grund för bestämmelserna om offentlig upphandling(10) och gör det möjligt att säkerställa att alla som potentiellt kan konkurrera i en upphandling ges samma möjligheter när de utformar sina ansökningar om deltagande eller sina anbud.(11) Denna princip är uttryckligen inskriven i artikel 3.2 i direktiv 92/50, där det föreskrivs att ”[d]e upphandlande myndigheterna skall säkerställa att ingen diskriminering förekommer mellan olika tjänsteleverantörer”.
26. Artikel 29 i direktiv 92/50 måste därför tolkas som en uppräkning av skäl som medför att konkurrenter utesluts från att delta i en upphandling med hänsyn till principen om likabehandling. Ett sådant uteslutande innebär med nödvändighet en begränsning av det parallella syftet med direktiv 92/50, som är att uppmuntra konkurrens.(12) Denna begränsning är dock en naturlig del av direktivets system, som endast syftar till att uppmuntra konkurrens mellan tjänsteleverantörer i den mån konkurrensen sker i enlighet med principen om likabehandling av anbudssökande.(13)
27. Eftersom uteslutandet av en konkurrent, som inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalningen av socialförsäkringsavgifter eller skatter, sker för att garantera att anbudssökandena behandlas lika, finns det ingen anledning att göra skillnad mellan en utebliven betalning och en försenad betalning. Om ett företag kunde åberopa en sådan försening för att undgå att uteslutas från att delta i upphandlingen enligt artikel 29 e och f i direktiv 92/50 skulle tillämpningen av denna bestämmelse nämligen bli avsevärt begränsad. Det bevis som krävs enligt denna bestämmelse är emellertid inte det berörda företagets avsikt att vid ett senare datum fullgöra de föreskrivna betalningsskyldigheterna, vilken för övrigt är mycket svår att visa, utan i stället att betalning av de förfallna socialförsäkringsavgifterna eller skatterna verkligen har skett.(14) Att förfarandet för att välja ut tjänsteleverantörer inte är diskriminerande kan endast säkerställas genom ett kriterium som är objektivt definierat. Tillämpningen av artikel 29 e och f gör det följaktligen nödvändigt att göra ett objektivt konstaterande att det berörda företaget verkligen har betalat de socialförsäkringavgifter eller skatter som avses.
2. Konsekvenserna av delbetalningar
28. Den nationella domstolen vill för det andra få klarhet i vilken inverkan av myndigheten godkända delbetalningar har vid fastställandet av att ett företag inte har uppfyllt sina skyldigheter i den mening som avses i artikel 29 e och f i direktiv 92/50. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende hänvisat till en dom av Tribunale amministrativo regionale per la Puglia av den 12 februari 2004 i mål nr 1114, där artikel 12 i lagstiftningsdekret nr 157/1995 har tolkats som tillämplig inte bara på företag som har gjort sig skyldiga till bedrägeri, utan också på företag som inte har erlagt socialförsäkringsavgifter. Företag som är föremål för förfaranden för att anpassa sin ställning till gällande bestämmelser genom ytterligare uppskov eller delbetalningar och företag som har begärt överprövning hos en förvaltningsmyndighet eller domstol men som ännu inte fått ett slutligt besked skulle däremot inte kunna uteslutas enligt denna artikel.
29. Jag vill först erinra om att skatternas storlek och när de förfaller till betalning samt skyldigheterna avseende socialförsäkringsavgifter under alla omständigheter bestäms av nationell rätt. Med förbehåll för den nationella domstolens tolkning av nationell rätt, förefaller det emellertid som om ett företag inte längre kan anses vara försenat med betalningen när skattemyndigheten eller den behöriga myndigheten har godkänt delbetalning av de socialförsäkringsavgifter som åligger företaget.
30. Vid tillämpningen av artikel 29 e och f i direktiv 92/50 åligger bevisbördan dessutom det företag som vill delta i upphandlingen, vilket kommissionen har erinrat om i sitt skriftliga yttrande. Ett företag som av myndigheten har fått tillstånd att delbetala sin skatteskuld eller som vid skattemyndigheten har anpassat sin ställning till gällande bestämmelser, för att använda samma uttryck som den hänskjutande domstolen, får ett intyg från denna myndighet om att det har uppfyllt sina skyldigheter enligt artikel 29 i direktiv 92/50.(15)
3. Verkan av att en begäran om överprövning inges till en förvaltningsmyndighet eller domstol
31. Den sista frågan som den nationella domstolen har framhållit angående tolkningen av artikel 29 e och f i direktiv 92/50 gäller det fall där ett företag har begärt överprövning vid en förvaltningsmyndighet eller domstol av ett myndighetsbeslut i syfte att bestrida det belopp som de socialförsäkringsavgifter eller de skatter som åligger företaget uppgår till. I det förevarande fallet framgår det av handlingarna i målet att Cascina hade begärt överprövning vid en förvaltningsmyndighet genom två skrivelser daterade den 6 februari 2002 och ställda till INAIL. Den hänskjutande domstolen citerar på denna punkt en dom från Tribunale amministrativo regionale Umbria av den 30 november 2002 i mål nr 890, där det ansågs att företaget i fråga inte kunde uteslutas från att delta i upphandlingen på den grunden att företaget inte hade uppfyllt sina skyldigheter avseende betalning av skatter, eftersom skattskyldigheten hade bestritts vid skattedomstol. Enligt den nationella domstolen har samma bedömning gjorts av Consiglio di Stato.(16)
32. Den italienska regeringen har i sitt skriftliga yttrande hävdat att inte ens en begäran om överprövning av domstol, som syftar till att bestrida det belopp som de skatter eller socialförsäkringsavgifter som åligger företaget uppgår till, borde hindra konstaterandet att det berörda företaget inte har uppfyllt sina skyldigheter i den mening som avses i artikel 29 e och f i direktiv 92/50. Vid förhandlingen medgav den dock att om begäran om överprövning hade ingetts före ansökan om att få delta i upphandlingen, kunde den hindra att företaget uteslöts under förutsättning att den upphandlande myndigheten informerades om begäran om överprövning.
33. Även kommissionen hade en nyanserad ståndpunkt vid förhandlingen, eftersom den föreslog att man skulle skilja fallet där sökanden åberopar att myndigheten begått ett fel från fallet där den skattskyldige inskränker sig till att vädja till skattemyndighetens välvilja. Tillstånd att delta i upphandlingen skall enligt kommissionen endast medges i det första fallet.
34. Cascina och Zilch har däremot gjort gällande att rätten till försvar, vilken skyddas av artikel 24 i den italienska konstitutionen, utgör hinder för att anse att ett företag, som har begärt överprövning vid domstol eller en förvaltningsmyndighet, inte har uppfyllt sina skyldigheter avseende skatter eller sociala avgifter.
35. I gemenskapsrätten, i det föreliggande fallet artikel 29 e och f i direktiv 92/50, föreskrivs endast att ett företag som inte har uppfyllt de skyldigheter som anges i artikeln skall uteslutas. Det ankommer däremot på nationell rätt att precisera vilket belopp ett företags skatter eller socialförsäkringsavgifter uppgår till samt vilka konsekvenser det får för ett företags ställning i förhållande till myndigheten att en begäran om överprövning har ingetts till en förvaltningsmyndighet eller domstol.
36. Det kan dock inte förnekas att begäran om överprövning av ett beslut från skattemyndigheten kan ha olika rättsverkningar beroende på den nationella rätten i fråga. Olika rättssystem skiljer sig således åt till exempel avseende huruvida överprövningen resulterar i uppskov med verkställigheten och villkoren för att domstolen skall bevilja uppskov.(17) Skillnaden mellan de nationella rättssystemen skulle följaktligen kunna få till följd att vissa företag som har begärt överprövning får möjlighet att delta i upphandlingen, medan andra, som beskattas i en annan medlemsstat, utesluts från samma upphandling, eftersom de inte anses ha uppfyllt sina skyldigheter avseende skatt och sociala avgifter.
37. Eftersom en begäran om överprövning motsvarar utövandet av en rättighet, borde den dock inte automatiskt få till följd att sökanden utesluts från alla offentliga upphandlingar, särskilt eftersom det inte i sig skadar företagets tillförlitlighet, vilken avses i artikel 29 e och f i direktiv 92/50. Att utesluta ett företag på grund av att det har begärt överprövning är ännu mer störande om företagets begäran bifalls efter förfarandet, eftersom uteslutandet av företaget skulle kunna bestridas och medföra skadeståndsskyldighet. Under vissa omständigheter skulle en ogiltigförklaring av uteslutningsbeslutet kunna medföra att tilldelningen av kontraktet ogiltigförklarades.
38. Om enbart en begäran om överprövning automatiskt skulle innebära att sökanden måste tillåtas delta i upphandlingen finns det emellertid en risk för att företagen skulle lockas att begära överprövning på ett oberättigat sätt eller i förhalningssyfte. Om ett företags begäran vidare avslogs i sak efter det att företaget hade tilldelats kontraktet, skulle dess konkurrenter förfördelas och inte kunna ifrågasätta upphandlingsförfarandet.
39. I gemenskapsrätten föreskrivs inte hur man skall gå till väga i denna valsituation. Direktiv 92/50 ger nämligen staterna ett utrymme för skönsmässig bedömning vid bedömningen av om de företag som har begärt överprövning uppfyller de skattemässiga kraven. Denna faktiska situation bestäms av den nationella rättsordningen i det land där företagen som vill delta i upphandlingen har sitt ursprung, medan konsekvenserna för tillträdet till upphandlingen fastställs med tillämpning av rättsordningen i det land där den upphandlande myndigheten finns, under förutsättning att rätten till försvar och principen om likabehandling av företagen iakttas. Alla de potentiella deltagarna i en upphandling är därför underställda enhetliga regler.
40. De garantier som är nödvändiga för utövandet av rätten till försvar när det gäller att begära överprövning omfattas av nationell rätt och de rättegångsregler som fastställs däri, såsom de tillämpas av de nationella domstolarna (som, till exempel, i det förevarande fallet av Consiglio di Stato), med förbehåll för att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten iakttas.(18)
41. Kravet på likabehandling av anbudssökande innebär att företagens skatterättsliga situation, vilken bestäms av rättsordningen i deras ursprungsland, måste erkännas på samma sätt vad gäller konsekvenserna för deras tillträde till upphandlingen. Den italienska rättsordningen som, med tillämpning av bland annat konstitutionella principer, föreskriver att företag som har begärt överprövning av en skatteskuld inte på grund av detta kan förhindras att delta i en offentlig upphandling överensstämmer följaktligen med bestämmelserna i gemenskapsrätten, under förutsättning att en identisk bestämmelse tillämpas på alla deltagare i upphandlingen som har framställt en liknande begäran om överprövning i en annan medlemsstat.
42. Artikel 29 e och f i direktiv 92/50 utgör följaktligen inte hinder för en nationell bestämmelse eller en tolkning av nationella bestämmelser enligt vilken ett företag, som har begärt överprövning vid en förvaltningsmyndighet eller domstol, anses ha uppfyllt sina skyldigheter fram till dess ett slutligt avgörande har fattats.
43. Av det anförda följer att den andra omformulerade frågan skall besvaras enligt följande. Uttrycket ”fullgöra sina skyldigheter”, i den mening som avses i artikel 29 e och f i direktiv 92/50, skall tolkas så, att det krävs att betalning verkligen har skett vad gäller skyldigheterna i fråga, medan beloppen och förfallotiden bestäms av nationell rätt. Artikeln utgör inte hinder för en nationell bestämmelse eller en tolkning av nationella bestämmelser, enligt vilken ett företag, som har begärt överprövning vid en förvaltningsmyndighet eller domstol, anses ha uppfyllt sina skyldigheter fram till dess att ett slutligt avgörande har fattats.
C – Tidsfristen inom vilken bevis om att de kvalitativa urvalskriterierna har uppfyllts skall framläggas
44. Den tredje frågan som hänskjutits till domstolen gäller tidsfristen inom vilken företagen måste tillhandahålla bevis på att de uppfyller de kvalitativa urvalskriterier som nämns i artikel 29 e och f i direktiv 92/50. Jag vill först påpeka att denna bedömning måste göras vid en viss tidpunkt, såsom den österrikiska regeringen har gjort gällande i sitt skriftliga yttrande. Tre tidpunkter kan följaktligen a priori komma i fråga, nämligen utgången av fristen för att inge ansökan om att få delta i upphandlingen, utgången av fristen för att inge anbud och slutligen tidpunkten för tilldelning av kontraktet.
45. Enligt kommissionen måste den relevanta tidpunkten vara när tidsfristen för att inge ansökan om att få delta i upphandlingen har löpt ut. Enligt den österrikiska regeringen kan tjänsteleverantören lägga fram bevis för att han har fullgjort sina skyldigheter avseende skatter eller sociala avgifter fram till dess att tidsfristen för att inge anbud har löpt ut. Cascina och Zilch har däremot gjort gällande att ett företag har rätt att visa att det uppfyller de kvalitativa urvalskriterierna så länge den provisoriska tilldelningen av kontraktet inte har skett.
46. Det är ostridigt att systemet för tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, som har inrättats genom direktiv 92/50, är uppbyggt kring två faser, nämligen dels valet av anbudssökande som tillåts delta i upphandlingen med hänsyn till deras tekniska och finansiella kapacitet samt till andra kvalitativa kriterier, dels valet av ingivna anbud med tillämpning av tilldelningskriterierna.(19) Denna uppdelning av upphandlingsförfarandet i två faser är gemensam för alla direktiv om offentlig upphandling.(20)
47. Det vanligaste är att en begreppsmässig uppdelning i två olika faser motsvarar en tidsmässig uppdelning mellan dem. Till en början inbjuder den upphandlande myndigheten således de ekonomiska aktörerna att inom en viss tid visa sitt intresse för en upphandling och bevisa att de uppfyller de kvalitativa urvalskriterier som gäller för upphandlingen i fråga. Efter denna första fas fastställs en ny tidsfrist för de anbudsgivare som kommer i fråga, inom vilken de skall inge ett komplett anbud. Slutligen sker den slutliga tilldelningen av kontraktet med tillämpning av de kriterier för tilldelning av kontraktet som tidigare fastställts.
48. Definitionen av två olika faser vid tilldelningen gynnar både den upphandlande myndigheten, som endast bedömer anbud från företag som har bevisat sin förmåga, och anbudsgivarna, som endast lägger ner de nödvändiga ansträngningarna för att formulera ett sådant anbud om deras förmåga motsvarar den upphandlande myndighetens krav.
49. Om upphandlingen är organiserad på detta sätt, kan företagen endast tillåtas lägga fram bevis för att de uppfyller de kvalitativa urvalskriterierna fram till utgången av den tidsfrist som har fastställts för att inge ansökan om att få delta i upphandlingen. En förlängning av tidsfristen efter denna tidpunkt skulle nämligen i praktiken innebära att den upphandlande myndigheten förhindrades att ta ställning till företagens förmåga att delta i upphandlingen innan den gick in på en detaljerad undersökning av anbuden.(21)
50. Tilldelningsförfarandet kan emellertid bestå av endast en fas utan att strida mot direktiv 92/50. Skillnaden mellan urvalskriterierna för att välja de ekonomiska aktörerna och kriterierna för tilldelning av ett kontrakt innebär nämligen inte att bedömningen av dessa kriterier alltid sker vid olika tidpunkter. Det har tvärtom konstaterats i domarna i de ovannämnda målen Beentjes och GAT att även om det enligt direktiv 93/36 ”inte är uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan ske samtidigt är olika bestämmelser tillämpliga på respektive moment”.(22) Denna rättspraxis kan överföras på tolkningen av direktiv 92/50, och av den följer att den upphandlande myndigheten har möjlighet att i ett sammanhang undersöka om anbudssökandena uppfyller de kvalitativa urvalskriterier som ger dem rätt att delta i upphandlingen och undersöka deras anbud i förhållande till kriterierna för tilldelning av kontraktet.
51. Beviset på att de kvalitativa urvalskriterierna har iakttagits skulle i det sammanhanget kunna framläggas inom den tidsfrist som har fastställts för att inge anbud. Eftersom den upphandlande myndigheten undersöker huruvida de kvalitativa urvalskriterierna har iakttagits samtidigt som den undersöker de ingivna anbuden, är det onödigt att fastställa två olika tidsfrister för att lämna dels uppgifter om huruvida urvalskriterierna har iakttagits, dels uppgifter om det ingivna anbudet. Bevis om att de kvalitativa urvalskriterierna har iakttagits kan däremot inte tillåtas senare, eftersom varje senare ändring av ett företags akt efter det att denna tidsfrist har löpt ut innebär ett åsidosättande av likabehandlingen av anbudssökandena.(23)
52. Om ett företag tilläts bevisa att det har rättat sig efter de kvalitativa urvalskriterierna efter tilldelningen av kontraktet, skulle de två faserna i tilldelningsförfarandet dessutom blandas ihop. Det finns också en risk att företagen inte uppfyller sina skyldigheter avseende skatt förrän efter det att de har fått reda på att tilldelningsförfarandet har utfallit till deras favör, såsom den italienska regeringen i detta hänseende har påpekat. Det är emellertid inte godtagbart att företagen på detta sätt integrerar sina skyldigheter avseende skatter i en kostnads/vinstanalys och otillbörligen skjuter upp regleringen av sina skulder till staten.
53. Av det anförda följer att den tredje omformulerade frågan skall besvaras på följande sätt. Ett företag kan tillåtas att bevisa att det har rättat sig efter de kvalitativa urvalskriterier som är tillämpliga på en upphandling fram till dess att tidsfristen för ansökan om att få delta i upphandlingen har löpt ut, om inte den upphandlande myndigheten undersöker huruvida urvalskriterierna har iakttagits samtidigt som den undersöker anbudssökandenas anbud, i vilket fall den tillämpliga tidsfristen är den som har fastställts för att inge anbud.
III – Förslag till avgörande
54. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara frågorna från Tribunale amministrativo regionale del Lazio på följande sätt:
1) Uttrycket ”fullgöra sina skyldigheter”, vilket förekommer i texten i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, kan tolkas så, att det betyder ”uppfyller kraven”, såsom anges i den italienska införlivandebestämmelsen, eftersom de båda uttrycken har samma innebörd.
2) Uttrycket ”fullgöra sina skyldigheter”, i den mening som avses i artikel 29 e och f i direktiv 92/50, skall tolkas så, att det krävs att betalning verkligen har skett vad gäller skyldigheterna i fråga, medan beloppen och förfallotiden bestäms av nationell rätt. Artikeln utgör inte hinder för en nationell bestämmelse eller en tolkning av nationella bestämmelser, enligt vilken ett företag, som har begärt överprövning vid en förvaltningsmyndighet eller domstol, anses ha uppfyllt sina skyldigheter fram till dess att ett slutligt avgörande har fattats.
3) Ett företag kan tillåtas att bevisa att det har rättat sig efter de kvalitativa urvalskriterier som i enlighet med artikel 29 e och f i direktiv 92/50 är tillämpliga på en upphandling fram till dess att tidsfristen för ansökan om att få delta i upphandlingen har löpt ut, om inte den upphandlande myndigheten undersöker huruvida urvalskriterierna har iakttagits samtidigt som den undersöker anbudssökandenas anbud, i vilket fall den tillämpliga tidsfristen är den som har fastställts för att inge anbud.
(1) .
(2)  –	Dekreten publicerades i GURI nr 104 av den 6 maj 1995, respektive i GURI nr 70 av den 24 mars 2000 (nedan kallat dekret nr 157/1995).
(3)  –	Se bland annat dom av den 23 januari 2003 i mål C-57/01, Makedoniko Metro och Michaniki (REG 2003, s. I-1091, punkt 55 och där angiven rättspraxis).
(4)  –	Dom av den 5 oktober 2004 i mål C-397/01, Pfeiffer (REG 2004, s. I-0000), punkt 114. Kravet på en direktivkonform tolkning grundades ursprungligen delvis på artikel 10 EG: se punkt 26 i dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, Von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577): ”Det är emellertid nödvändigt att slå fast [att] skyldigheten för medlemsstaterna till följd av ett direktiv att uppnå det resultat som föreskrivs i detta direktiv och deras förpliktelse enligt artikel 5 i fördraget att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att denna skyldighet fullgörs, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet”; dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, volym 10, s. 575), punkt 8. Se i det avseendet Prechal, S., Directives in EC Law, andra upplagan, Oxford, 2005.
(5)  –	Angående rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001 (EGT L 285, s. 1) (nedan kallat direktiv 93/37), se dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau (REG 2002, s. I-11617), i vilken det i punkt 88 uttalas att ”[d]et framgår av rubriken och andra skälet i direktiv 93/37 att syftet med direktivet endast är samordning av nationella förfaranden vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, och att det inte i detta föreskrivs ett fullständigt system med gemenskapsregler på området (se särskilt dom av den 27 november 2001 i de förenade målen C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani, REG 2001, s. I-9233, punkt 33)”.
(6)  –	I artikel 29 i direktiv 92/50 föreskrivs nämligen ”… kan
uteslutas” (min kursivering).
(7)  –	Vad gäller upphandlingar av bygg- och anläggningsarbeten motsvaras artikel 29 e och f i direktiv 92/50 av artikel 24 e och f i direktiv 93/37. I den italienska versionen av den sistnämnda artikeln anges ”che non sia in regola”, i den franska ”qui n’est pas en règle”, i den spanska ”que no esté al corriente”, i den portugisiska ”não tenham cumprido”, i den engelska ”has not fulfilled” och i den tyska ”nicht erfüllt haben”. Även i artikel 20.1 e och f i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 4, volym 6, s. 126), i dess lydelse enligt direktiv 2001/78, används uttrycket ”qui n’est pas en règle” i den franska versionen, men på italienska har man valt uttrycket ”non abbia adempiuto” och på portugisiska ”não tenham cumprido”. Artikel 45.2 e och f i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EGT L 134, s. 114) är betydelsefull på grund av att den syftar till att harmonisera de gällande bestämmelserna i olika direktiv, särskilt direktiven 92/50 och 93/37. I den franska versionen används uttrycket ”qui n’est pas en règle”, i den italienska versionen ”che non sia in regola”, i den spanska versionen ”que no esté al corriente”, i den portugisiska versionen ”não tenham cumprido”, i den engelska versionen ”has not fulfilled” och i den tyska versionen ”nicht erfüllt haben”.
(8)  –	Dom av den 2 december 1999 i mål C-176/98, Holst Italia (REG 1999, s. I-8607), punkt 25.
(9)  –	Det kan i detta avseende hänvisas till punkt 26 i generaladvokat Légers förslag till avgörande i det ovannämnda målet Holst Italia, enligt vilket de kvalitativa urvalskriterierna också syftar till att skydda den upphandlande myndigheten.
(10)  –	Dom av den 18 november 1999 i mål C-275/98, Unitron Scandinavia och 3-S (REG 1999, s. I‑8291), punkt 31, av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE (REG 2000, s. I-11037), punkt 24, av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkt 61, av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI (REG 2002, s. I-5553), punkt 45, och av den 19 juni 2003 i mål C-315/01, GAT (REG 2003, s. I-6351), punkt 73. För en påminnelse om den tidigare fasta rättspraxisen i detta avseende, se punkterna 20 och 21 i generaladvokat Tizzanos förslag till avgörande i det ovannämnda målet HI. Se också skäl 2 i direktiv 2004/18, där det anges att ”[t]illdelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke‑diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen”.
(11)  –	Angående direktiv 93/37, se domen i det ovannämnda målet Universale-Bau, punkt 93.
(12)  –	Detta syfte är inskrivet i tjugonde skälet i direktiv 92/50, där följande anges: ”För att undanröja sådan praxis som är allmänt konkurrensbegränsande och i synnerhet begränsar kontraktsdeltagandet för medborgare i andra medlemsstater bör tjänsteleverantörernas tillträde till anbudsförfarandena förbättras.” Det har även kommit till uttryck i artikel 13.5 i direktivet, där det föreskrivs att ”[a]ntalet kandidater som inbjuds att delta skall under alla omständigheter vara så stort att verklig konkurrens säkerställs” och i artikel 27.2 andra stycket i samma direktiv, där det anges att ”[u]nder alla omständigheter skall antalet uppmanade anbudssökande vara tillräckligt stort för att garantera verklig konkurrens”. Vad gäller direktiv 93/37, se även dom av den 7 oktober 2004 i mål C-247/02, Sintesi (REG 2004, s. I-0000), punkt 35.
(13)  –	Cassia, P., ”Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement”, RTDE, 2002, s. 413, s. 420, där det påpekas att ”gemenskapsrättens likhetsprincip bidrar till att utvecklingen av en effektiv konkurrens vid tilldelningen och utförandet av offentliga kontrakt säkerställs”.
(14)  –	Det förhållandet att betalningen av socialförsäkringsavgifter och skatter är periodiskt återkommande hindrar för övrigt att de godkända tjänsteleverantörer som har registrerats i officiella förteckningar kan presumeras uppfylla de kvalitativa urvalskriterier som anges i artikel 29 e och f, vilket framgår av artikel 35.3 första och andra styckena i direktiv 92/50.
(15)  –	Om begäran att få delbetala skatteskulden eller skulden avseende sociala avgifter ännu inte har avgjorts av myndigheten vid den relevanta tidpunkt då företaget skall bevisa att det har uppfyllt sina skyldigheter, kan det logiskt sett inte anses ha rättat sig efter artikel 29 i direktiv 92/50.
(16)  –	Femte avdelningen, den 1 december 2003, mål nr 7836. Domen återges i bilaga 3 till Cascinas skriftliga yttrande till domstolen.
(17)  –	Om begäran om överprövning innebär uppskov med verkställigheten enligt nationell rätt, måste företaget som har begärt en sådan överprövning anses ha uppfyllt sina skyldigheter i den mening som avses i artikel 29 e och f i direktiv 92/50 fram till dess att företagets yrkanden har prövats i ett slutligt avgörande. Om överprövningen däremot inte medför något uppskov med verkställigheten av betalningsskyldigheten i nationell rätt, förblir sökanden skyldig att verkställa betalningsskyldigheten för att rätta sig efter artikeln, med förbehåll för en senare återbetalning till sökanden. Denna översiktliga redovisning är naturligtvis inte uttömmande, eftersom uppskov med betalningsskyldigheten exempelvis kan beviljas under förutsättning att företaget ställer säkerhet.
(18)  –	Se dom av den 10 november 1993 i mål C-60/92, Otto (REG 1993, s. I-5683; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-397), punkt 14.
(19)  –	Domen i det ovannämnda målet Beentjes, där det i punkt 15 uttalas att ”kontrollen av entreprenörernas lämplighet i fråga om att utföra de byggnads- och anläggningsarbeten som det kontrakt som skall tilldelas avser och tilldelningen av kontraktet är två skilda moment i förfarandet vid offentlig upphandling”. Se även generaladvokat Darmons förslag till avgörande i det målet, där han i punkt 36 ansåg att ”genom att göra på detta sätt skiljer direktivet klart mellan kriterier för att kontrollera lämpligheten, vilka avser entreprenörens kvaliteter, och de som gäller tilldelningen av kontraktet, vilka gäller kvaliteten på de tjänster han erbjuder och på det arbete han erbjuder sig att utföra”. Se även det ovannämnda målet GAT, punkt 59.
(20)  –	Systemet är gemensamt för alla direktiven om offentlig upphandling och har behållits i direktiv 2004/18. I artikel 45 i detta direktiv återges de kvalitativa kriterier som de ekonomiska aktörer som är anbudssökande i en upphandling kan underställas.
(21)  –	Den upphandlande myndigheten behåller däremot möjligheten att, fram till tilldelningen av kontraktet, konstatera att ett företag inte uppfyller de kvalitativa urvalskriterierna.
(22)  –	Domarna i de ovannämnda målen Beentjes, punkt 16, och GAT, punkt 60.
(23)  –	Se analogt domen i det ovannämnda målet Makedoniko Metro och Michaniki, där direktiv 93/37 tolkades så, att det inte utgör hinder för ett i nationell rätt föreskrivet förbud mot att efter det att anbud har ingivits ändra sammansättningen i en entreprenörsgrupp som deltar i ett förfarande för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten.