62024CC0002
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
A. RANTOS
fremsat den 27. marts 2025 (
1
)
Sag C-2/24 P
Teva Pharmaceutical Industries Ltd,
Cephalon Inc.
mod
Europa-Kommissionen
»Appel – konkurrence – karteller – markedet for modafinil – aftale om forlig i tvister vedrørende patenter med henblik på at udsætte markedsføringen af en billigere generisk udgave af modafinil – afgørelse, der fastslår en overtrædelse af artikel 101 TEUF og artikel 53 i EØS-aftalen – annullationssøgsmål – konkurrencebegrænsende formål – konkurrencebegrænsende virkning – bedømmelseskriterier«
I. Indledning
1.
Med deres appel har Teva Pharmaceutical Industries Ltd (herefter »Teva«) og Cephalon Inc. (herefter samlet »appellanterne«) nedlagt påstand om ophævelse af Rettens dom af 18. oktober 2023, Teva Pharmaceutical Industries og Cephalon mod Kommissionen (T-74/21, herefter den appellerede dom, EU:T:2023:651), hvorved den frifandt Europa-Kommissionen. Sagsøgerne havde ved dette søgsmål principalt nedlagt påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2020) 8153 final af 26. november 2020 om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF og artikel 53 i EØS-aftalen (sag AT.39686-CEPHALON) (herefter »den omtvistede afgørelse«) (
2
), hvorefter appellanterne blev anset for at have tilsidesat artikel 101 TEUF og artikel 53 i EØS-aftalen ved at indgå en aftale om bilæggelse af en tvist vedrørende patenter mellem dem, og subsidiært om ophævelse eller nedsættelse af bøderne.
2.
Denne sag udspringer af en aftale om forlig i tvisten (herefter »forligsaftalen«) indgået mellem appellanterne, to medicinalvirksomheder, i henhold til hvilken den ene af dem, Teva, forpligtede sig til ikke at indføre sit generiske lægemiddel på de pågældende markeder for modafinil, ikke mod direkte betalinger, men mod en række handelstransaktioner, der fremgår af aftalen. Ifølge den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen bl.a., at aftalen havde et konkurrencebegrænsende formål såvel som en konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF og artikel 53 i EØS-aftalen. Cephalon og Teva blev derfor begge idømt bøder på henholdsvis 30480000 EUR og 30000000 EUR.
3.
Denne sag ligger i forlængelse af de sager, der gav anledning til Generics UK (
3
), Lundbeck-dommen (
4
) og Servier-dommen (
5
), der vedrørte kvalificering af en aftale om bilæggelse af en tvist vedrørende patenter som havende et konkurrencebegrænsende formål, jf. artikel 101 TEUF. Den giver bl.a. Domstolen lejlighed til at klarlægge de kriterier, der finder anvendelse ved konstatering af en konkurrencebegrænsning som omhandlet i denne bestemmelse i forbindelse med en aftale om forlig i tvister om patenter, der er indgået mellem dels en originalmedicinproducent, som er indehaver af sekundære patenter i tilknytning til et lægemiddel, dels en producent af en generisk version af dette lægemiddel.
II. Baggrunden for tvisten
4.
Baggrunden for tvisten er beskrevet i den appellerede doms præmis 2-43 og kan med henblik på nærværende sag sammenfattes som følger.
A. De berørte erhvervsdrivende
5.
Cephalon er et biofarmaceutisk selskab med hjemsted i De Forenede Stater, der leverer både originalproducerede og generiske lægemidler i hele verden. Dets hovedaktiviteter omfatter forskning og udvikling samt markedsføring af lægemidler med særlig vægt på sygdomme i centralnervesystemet.
6.
Teva er et multinationalt farmaceutisk selskab, der er aktivt inden for udvikling, fremstilling og markedsføring af generiske lægemidler samt innovative og specialiserede lægemidler, aktive stoffer til fremstilling af lægemidler og håndkøbslægemidler.
7.
I oktober 2011, efter at Kommissionen havde godkendt den anmeldte fusion ved afgørelse C(2011) 7435 final (sag COMP/M. 6258 – Teva/Cephalon) af 13. oktober 2011 (
6
) på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 139/2004 (
7
) (herefter »fusionsafgørelsen«), blev Cephalon opkøbt af Teva.
B. Det omhandlede produkt og de omhandlede patenter
8.
Det omhandlede produkt i den foreliggende sag svarer til lægemidler, der indeholder den aktive lægemiddelbestanddel, som benævnes modafinil. Modafinil blev opdaget af laboratoriet Lafon, en fransk medicinalvirksomhed, i 1976. Det er et langtidsstimulerende, opkvikkende middel til behandling af visse søvnforstyrrelser.
9.
I 1993 opnåede Cephalon enerettigheder til modafinil, og i 1997 begyndte selskabet at markedsføre produktet i Det Forenede Kongerige under navnet Provigil. I 2005 solgte selskabet modafinil i flere lande i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).
10.
For så vidt angår EØS udløb Cephalons forskellige nationale molekylepatenter for den aktive lægemiddelbestanddel modafinil i 2003, mens beskyttelsen af data vedrørende denne aktive lægemiddelbestanddel udløb senest i 2005. Selv om patenterne på modafinil-molekylet var udløbet, havde Cephalon stadig sekundære patenter på partikelstørrelsen og andre patenter knyttet til modafinil, der udløb i løbet af 2015 inden for EØS.
11.
Lægemidlet Provigil var omsætningsmæssigt det vigtigste produkt i Cephalons sortiment. Henset til den i en nær fremtid forestående indførelse af generiske produkter på markedet og for at beskytte sine aktiviteter arbejdede Cephalon på et andengenerationsprodukt, benævnt Nuvigil, der var baseret på den aktive lægemiddelbestanddel modafinil, som Cephalon havde til hensigt at bringe i omsætning med henblik på gradvist at erstatte Provigil fra 2006, i første omgang i De Forenede Stater og derefter i EØS. Cephalon havde desuden planlagt at lancere et andet modafinil-baseret lægemiddel, benævnt Sparlon. I sidste ende lancerede Cephalon hverken Nuvigil eller Sparlon i EØS.
12.
I slutningen af 2002, hvor fire selskaber i sektoren for generiske lægemidler, herunder Teva, ansøgte om myndighedernes godkendelse til at markedsføre deres generiske modafinil-produkter i USA, indledte Cephalon en patentkrænkelsessag i USA. I juni 2005 lancerede Teva sit generiske modafinil-produkt i Det Forenede Kongerige.
13.
Efter en skriftveksling indledte Cephalon den 6. juli 2005 en patentsag mod Teva ved High Court of Justice (England & Wales) (ret i første instans (England og Wales), Det Forenede Kongerige) og anmodede om et foreløbigt forbud med henblik på at forhindre Teva i at sælge sit generiske modafinil-produkt i Det Forenede Kongerige. Teva fremsatte derefter et modkrav om ugyldighed. Inden retsmødet om anmodningen om et foreløbigt påbud, der var planlagt til den 11. juli 2005, indvilligede Teva i at ophøre med at sælge generiske modafinil-produkter i Det Forenede Kongerige. Cephalon indvilligede til gengæld i at stille en garanti på 2,1 mio. GBP (ca. 3,07 mio. EUR) for det tilfælde, at Teva fik medhold under retssagen, og Teva ville være berettiget til at kræve erstatning for tabt fortjeneste.
14.
Forhandlingerne om en forligsaftale blev indledt i slutningen af november 2005.
C. Forligsaftalen
15.
Den 8. december 2005 indgik Cephalon og Teva forligsaftalen, der også blev indgået for deres tilknyttede selskabers vedkommende, og som trådte i kraft den 4. december 2005.
16.
I henhold til denne aftale forpligtede Teva sig i henhold til artikel 2 bl.a. til ikke at indtræde uafhængigt på markedet for modafinil eller konkurrere med Cephalon på dette marked (herefter »konkurrenceklausulen«) og til ikke at anfægte Cephalons modafinil-patenter (herefter »ikke-anfægtelsesklausulen«) (herefter samlet de »konkurrencebegrænsende klausuler«).
17.
Forligsaftalens artikel 2.2-2.6 omfattede en række transaktioner vedrørende følgende elementer: en licens meddelt af Teva til Cephalon vedrørende Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder, en licens fra Cephalon til Teva til anvendelse af data – benævnt CEP1347 – der er udviklet i samarbejde med Cephalon i forbindelse med undersøgelser vedrørende behandlingen af Parkinsons sygdom, Tevas levering af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil til Cephalon, Cephalons betalinger til Teva for undgåede procesomkostninger og Tevas distribution af Cephalons produkter i Det Forenede Kongerige.
18.
Ligeledes blev Teva i henhold til denne aftales artikel 3 indrømmet rettigheder til generika. I henhold til denne artikel gav Cephalon Teva en ikke-eksklusiv licens til at lancere sit generiske modafinil-produkt, herunder i EØS, fra 2012 (eller tidligere, hvis en hvilken som helst anden enhed indførte et generisk modafinil-produkt på markedet).
19.
I henhold til nævnte aftales artikel 4 forpligtede Teva og Cephalon sig til omgående at bringe deres tvist vedrørende modafinil i De Forenede Stater og Det Forenede Kongerige til ophør.
20.
Endelig omfattede den samme aftale ligeledes de beløb eller royalties, der var involveret i de forskellige transaktioner, der er nævnt i punkt 16 og 18 i dette forslag til afgørelse
III. Den omtvistede afgørelse
21.
Kommissionen vedtog den 26. november 2020 den omtvistede afgørelse, hvorved den fandt, at sagsøgerne havde tilsidesat artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 ved at deltage i forligsaftalen inden for lægemiddelsektoren mod omvendt betaling. Overtrædelsen vedrørte Tyskland, Østrig, Belgien, Bulgarien, Cypern, Danmark, Spanien, Finland, Frankrig Grækenland, Ungarn, Irland, Island, Italien, Letland, Liechtenstein, Litauen, Luxembourg, Norge, Nederlandene, Polen, Portugal, Rumænien, Det Forenede Kongerige, Slovakiet og Sverige og havde varet fra den 4. december 2005 til den 12. oktober 2011, bortset fra vedrørende Bulgarien og Rumænien, hvor overtrædelsen var begyndt den 1. januar 2007, og vedrørende Ungarn, hvor overtrædelsen var blevet afsluttet den 14. juni 2011 (
8
). For den konstaterede overtrædelse pålagde Kommissionen Cephalon og Teva bøder på henholdsvis 30480000 EUR og 30000000 EUR (
9
).
IV. Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom
22.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 5. februar 2021 nedlagde appellanterne påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, subsidiært ophævelse eller nedsættelse af de pålagte bøder.
23.
Appellanterne anførte til støtte for deres søgsmål fire anbringender, det første om en retlig og faktisk fejl begået af fra Kommissionen, for så vidt som den kvalificerede forligsaftalen som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, det andet om en retlig og faktisk fejl, idet Kommissionen kvalificerede forligsaftalen som havende en »konkurrencebegrænsende virkning«, det tredje om en urigtig anvendelse af artikel 101, stk. 3, TEUF, der var fremsat subsidiært, og endelig det fjerde, der ligeledes var fremsat subsidiært, og hvorved appellanterne tilsigter at opnå annullation af de bøder, som de var blevet pålagt, eller i det mindste en betydelig delvis annullation af den bøde, som Teva var blevet pålagt.
24.
I den appellerede dom undersøgte Retten først det første anbringende om en fejl fra Kommissionens side vedrørende kvalificeringen af forligsaftalen som havende et »konkurrencebegrænsende formål« (
10
). For det første forkastede den klagepunkterne om den manglende anvendelse af det korrekte retlige kriterium for identifikation af et »konkurrencebegrænsende formål« (
11
). For det andet forkastede Retten klagepunkterne om en anden sandsynlig forklaring på de transaktioner, der blev gennemført i tilknytning til forligsaftalen, end den, at de udelukkende udgjorde en modydelse for de konkurrencebegrænsende klausuler (
12
). For det tredje forkastede Retten klagepunkterne om det kriterium, der blev opstillet ved Generics UK-dommen, om forekomsten af relevante konkurrencefremmende virkninger, som er specifikke for den omhandlede aftale, og som er tilstrækkeligt væsentlige (
13
). For det fjerde forkastede Retten klagepunkterne om, at Kommissionen havde begået en faktisk og retlig fejl ved sin vurdering af forligsaftalens økonomiske og retlige sammenhæng (
14
).
25.
For det andet forkastede Retten det andet anbringende om, at Kommissionen havde begået en fejl, da den kvalificerede forligsaftalen som havende en »konkurrencebegrænsende virkning«, for så vidt som den udelukkende baserede sig på de potentielle virkninger af forligsaftalen (
15
).
26.
For det tredje forkastede Retten det tredje og det fjerde anbringende, som appellanterne havde fremsat subsidiært. Den forkastede således dels det tredje anbringende om, at Kommissionen havde anlagt et urigtigt skøn i den omtvistede afgørelse, for så vidt som denne afgørelse indeholder en vurdering, hvorefter denne samme aftale ikke opfyldte de betingelser for fritagelse, der er fastsat i artikel 101, stk. 3, TEUF (
16
), dels det fjerde anbringende om, at Kommissionen ved pålæggelsen af bøderne tilsidesatte retssikkerhedsprincippet, princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning samt princippet nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege (
17
).
27.
For det fjerde og sidste forkastede Retten appellanternes påstand om ophævelse eller nedsættelse af de med den omtvistede afgørelse pålagte bøder (
18
).
28.
I lyset af det ovenstående frifandt Retten Kommissionen og pålagde appellanterne at betale sagsomkostningerne.
V. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
29.
Appellanterne har med deres appel nedlagt påstand om, at appellen antages til realitetsbehandling, og at appellanterne gives medhold i deres påstande; at sagen hjemvises til Retten til fornyet prøvelse, medmindre Domstolen finder, at sagen er tilstrækkeligt oplyst til, at den omtvistede afgørelse kan annulleres, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne, herunder appellanternes omkostninger ved Domstolen og ved Retten. Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
VI. Bedømmelse
30.
Appellanterne har til støtte for deres appel fremsat to anbringender om, at Retten begik en retlig fejl, dels ved anvendelsen af kriteriet med henblik på analysen af, om der foreligger et konkurrencebegrænsende formål i forbindelse med en forligsaftale om lægemiddelpatenter som anført i retspraksis baseret på Generics UK-dommen (A.), dels ved undersøgelsen af forligsaftalens konkurrencebegrænsende virkning (B.).
A. Det første appelanbringende
31.
Med det første anbringende, der er opdelt i to led, har appellanterne gjort gældende, at Retten anvendte det retlige kriterium, der fremgår af Generics UK-dommen, og som gør det muligt at fastslå eksistensen af et konkurrencebegrænsende formål i forbindelse med en forligsaftale fejlagtigt.
32.
Det første led vedrører den fortolkning, som Retten anlagde af den første del af det kriterium, der blev fastlagt ved denne dom, og nærmere bestemt spørgsmålet om, hvorvidt den værdioverførsel, der er fastsat i en forligsaftale, udelukkende skyldes parternes interesse i ikke at konkurrere på ydelser (
19
). Det andet led fokuserer på den anden del af kriteriet, og navnlig på betingelserne for, at en sådan aftale har konstaterede konkurrencefremmende virkninger, som kan give anledning til rimelig tvivl om, hvorvidt den pågældende forligsaftale er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen (
20
).
33.
Med henblik på at lette bedømmelsen af dette anbringende finder jeg det hensigtsmæssigt at anføre de kriterier, der kan udledes af Domstolens praksis for så vidt angår kvalificeringen af »pay-for-delay-aftaler« som havende et »konkurrencebegrænsende formål« og navnlig de principper, der kan udledes af Generics UK-dommen, der er central i den foreliggende sag, og Domstolens senere praksis.
1.
Kvalificering af pay-for-delay-aftaler som havende et »konkurrencebegrænsende formål«
34.
Indledningsvis skal det påpeges, at begrebet »konkurrencebegrænsende formål« ifølge Domstolens praksis kun kan anvendes på visse former for hemmelig praksis mellem virksomheder, der efter deres art kan være tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger for konkurrencen (
21
).
35.
Hvad nærmere bestemt angår forligsaftaler såsom den foreliggende forligsaftale i en tvist om et procespatent vedrørende fremstillingen af en aktiv lægemiddelbestanddel, der ikke længere er patentbeskyttet, som er indgået mellem en originalmedicinproducent og en generikaproducent, og som bevirker en udsættelse af de generiske lægemidlers indtræden på markedet mod overførsler af pengemæssige eller ikke-pengemæssige værdier fra originalmedicinproducenten til generikaproducenterne, har Domstolen fastslået, at sådanne aftaler ikke i alle tilfælde kan anses for at have et »konkurrencebegrænsende formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF (
22
).
36.
Det skal i denne forbindelse anføres, at det fremgår af ovennævnte retspraksis, at en generikaproducent efter at have gransket sine chancer for at få medhold i retssagen mod originalmedicinproducenten kan beslutte ikke at indtræde på det pågældende marked og indgå en forligsaftale med denne producent. En sådan aftale kan ikke i alle tilfælde anses for at have et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Den omstændighed, at en sådan aftale indebærer værdioverførsler fra originalmedicinproducenten til en generikaproducent, udgør ikke en tilstrækkelig begrundelse for at kvalificere den som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, idet disse værdioverførsler kan være begrundede. Dette kan være tilfældet, når de beløb, som generikaproducenten modtager fra originalmedicinproducenten, faktisk svarer til en godtgørelse for omkostninger eller gener i forbindelse med den indbyrdes tvist eller svarer til en betaling for varer eller tjenesteydelser, der faktisk leveres til originalmedicinproducenten (
23
).
37.
Når en forligsaftale i en tvist om gyldigheden af et patent mellem en generikaproducent og en originalmedicinproducent, der er indehaver af dette patent, er ledsaget af værdioverførsler fra originalmedicinproducenten til generikaproducenten, skal det derfor først undersøges, om den positive nettosaldo af disse overførsler kan begrundes fuldt ud, således som det er anført i forrige punkt i dette forslag til afgørelse, med behovet for at kompensere for omkostninger eller gener, der er forbundet med denne tvist, såsom udgifter og honorarer til generikaproducentens advokater, eller med behovet for at betale for producentens faktiske og dokumenterede levering af varer eller tjenesteydelser til originalmedicinproducenten (
24
). En mindelig bilæggelse af en sådan tvist indebærer nemlig, at generikaproducenten anerkender det pågældende patents gyldighed, fordi vedkommende afstår fra at anfægte det. Det følger heraf, at det i forbindelse med originalmedicinproducentens såkaldte »omvendte« betaling til generikaproducenten alene er betalingen af sådanne omkostninger eller vederlaget for sådanne leverede varer eller tjenesteydelser, der kan anses for at være i overensstemmelse med en sådan anerkendelse og dermed for at kunne begrundes i konkurrencemæssig henseende (
25
).
38.
Såfremt denne positive nettosaldo af overførslerne ikke fuldt ud er begrundet i et sådant behov, skal det dernæst efterprøves, om disse overførsler i mangel af en sådan begrundelse udelukkende kan forklares ved disse lægemiddelproducenters forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser. Med henblik på denne undersøgelse skal det afgøres, om den nævnte saldo, herunder eventuelle dokumenterede omkostninger, er tilstrækkelig stor til reelt at tilskynde generikaproducenten til at afstå fra at indtræde på det pågældende marked, uden at det kræves, at denne positive nettosaldo nødvendigvis er højere end den fortjeneste, som denne ville have opnået, hvis vedkommende havde fået medhold i patentsagen (
26
).
39.
På grund af forligsaftalers kompleksitet kan vurderingen af, i hvor høj grad de er økonomisk skadelige for en velfungerende konkurrence på det pågældende marked, ikke foretages abstrakt og indebærer en detaljeret analyse, der hviler på objektive betragtninger, af denne aftale, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, som den indgår i (
27
).
2.
Det første anbringendes første led vedrørende en ukorrekt anvendelse af den første del af det kriterium, der blev fastlagt ved Generics UK-dommen
40.
Til støtte for det første anbringendes første led har appellanterne bestridt den appellerede doms præmis 45-47, og navnlig det retlige kriterium, som Retten har lagt til grund for kvalificeringen af tilsagnene om ikke at konkurrere og om ikke-anfægtelse i en aftale om tvistbilæggelse som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
41.
Ifølge appellanterne er den appellerede dom behæftet med retlige fejl i tre henseender. For det første er det retlige kriterium, der er lagt til grund i dommens præmis 46 og 47, efter sin karakter kontrafaktisk og svarer til det, der kræves i forbindelse med undersøgelsen af, om der findes en konkurrencebegrænsende virkning og ikke et konkurrencebegrænsende formål, hvilket er i strid med Generics UK-dommen (a). For det andet har Retten i dommens præmis 45 opstillet en strengere regel end den, der er opstillet i Generics UK-dommen (b). Endelig for det tredje accepteres der i dommen et kriterium, som parterne umuligt kan opfylde, hvilket er i direkte strid med Generics UK-dommen (c).
a)
Det kontrafaktiske scenario, som Retten anvendte
1) Sammenfatning af parternes argumenter
42.
For det første har appellanterne kritiseret Retten for i den appellerede doms præmis 46 at have fastslået, at »for at afgøre, om den eneste sandsynlige forklaring på hver enkelt handelstransaktion var at tilskynde Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler og således give afkald på at konkurrere med Cephalon på ydelser, eller om disse transaktioner under alle omstændigheder ville være blevet indgået på normale markedsvilkår, skulle Kommissionen sammenligne, hvad der reelt var sket, med det, der ville være sket, hvis de konkurrencebegrænsende klausuler ikke havde eksisteret«. Det pågældende kriterium indebærer, således som Retten har beskrevet det, en kontrafaktisk analyse, der henhører under vurderingen af aftalerne som havende en konkurrencebegrænsende virkning. Af samme grunde har appellanterne gjort gældende, at konklusionen i dommens præmis 47, hvorefter »det retlige kriterium, som Kommissionen har anvendt, heller ikke [svarer] til en kontrafaktisk analyse, der henhører under vurderingen af aftalerne som havende en konkurrencebegrænsende virkning«, er behæftet med en retlig fejl.
43.
For det andet kræver det kriterium, som Retten har stadfæstet, selv om der i dommens præmis 46 henvises til de konkurrencebegrænsende klausuler som en isoleret del af forligsaftalen (»hvis de konkurrencebegrænsende klausuler ikke havde eksisteret«), i realiteten, at det for hver enkelt handelstransaktion vurderes, om den rent faktisk er blevet foretaget, eller om den ville være blevet foretaget på de samme vilkår, hvis forligsaftalen betragtet som en helhed ikke havde eksisteret. Med fastsættelsen af et sådant kriterium har Retten imidlertid begået en retlig fejl ved at sammenblande vurderingen af et konkurrencebegrænsende formål og en konkurrencebegrænsende virkning.
2) Bedømmelse
i) Relevansen af det kontrafaktiske scenario i forbindelse med bedømmelsen af det konkurrencebegrænsende formål
44.
Indledningsvis skal det påpeges, at forligsaftaler, hvorved en generikaproducent, der påtænker at indtræde på et marked, i hvert fald midlertidigt anerkender gyldigheden af et patent, der tilhører en originalmedicinproducent, og dermed forpligter sig til ikke at anfægte patentet og til ikke at indtræde på dette marked, kan have konkurrencebegrænsende virkninger, eftersom anfægtelsen af et patents gyldighed og rækkevidde er et led i den normale konkurrence i de sektorer, hvor der findes eneret på teknologi (
28
).
45.
Sådanne aftaler kan imidlertid ikke i alle tilfælde anses for at have et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, for så vidt som værdioverførsler inden for rammerne af disse aftaler og tilsagn om ikke at konkurrere og om ikke-anfægtelse kan vise sig at være berettiget (
29
). Kvalificeringen som havende et konkurrencebegrænsende formål kan dermed ikke anvendes, når den konkurrencebegrænsning, der følger af de konkurrencebegrænsende klausuler i forligsaftalerne, ikke hviler på en anerkendelse af gyldigheden af originalmedicinproducentens patenter, men på en værdioverførsel fra denne til den pågældende generikaproducent, som udgør et incitament for denne til at give afkald på at konkurrere på ydelser (
30
).
46.
Det fremgår heraf, at der med henblik på at afgøre, om en aftale kan kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, ikke skal foretages en særskilt analyse af hver enkelt af dens klausuler, men en vurdering af, om denne aftale, betragtet som en helhed, er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen på det relevante marked (
31
).
47.
Efter denne præcisering skal det nu undersøges, om de kriterier, der er udledt af Domstolens praksis, og som er nævnt i de foregående punkter i dette forslag til afgørelse, er opfyldt i den foreliggende sag, og dermed, om det var med rette, at Retten i forbindelse med bedømmelsen af konkurrencebegrænsende formål i den appellerede doms præmis 46 fastslog, at det med henblik på denne vurdering skulle undersøges, om handelstransaktionerne i aftalen rent faktisk ville være blevet gennemført, eller om de ville være blevet gennemført på de samme vilkår (»hvis de konkurrencebegrænsende klausuler ikke havde eksisteret«).
48.
Af de grunde, som jeg vil redegøre for i de følgende punkter, er jeg af den opfattelse, at den tilgang, som Retten har fulgt, ikke er i strid med den metode, der blev indført ved Generics UK-dommen, og Domstolens senere praksis på området (
32
).
49.
Det skal således for det første anføres, at for så vidt som det afgørende kriterium for, at en forligsaftale kan anses for at have et »konkurrencebegrænsende formål« er, at den eneste modydelse til den værdioverførsel, som generikaproducenten modtager fra originalmedicinproducenten, består i undladelse af at indtræde på markedet (
33
), kan Retten ikke kritiseres for at have fokuseret på tilsagnene om ikke at konkurrere og om ikke-anfægtelse i de konkurrencebegrænsende klausuler, der i praksis består i en undladelse af at indtræde på markedet. Desuden havde Retten ikke blot foretaget en formel og abstrakt bedømmelse af konkurrenceklausulerne, men har efter at have gennemført en detaljeret bedømmelse og en samlet vurdering af forligsaftalen forsøgt at afgøre, om indsættelsen af disse klausuler i denne aftale – og dermed i Tevas tilsagn om at undlade at indtræde uafhængigt på markedet for generiske lægemidler – udgjorde en modydelse til værdioverførslen fra Cephalon til Teva via handelstransaktioner (
34
).
50.
Det skal i denne henseende anføres, at Retten med den tilgang, den har fulgt, i realiteten, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 43-46, på grundlag af et hypotetisk scenario ønskede at fastslå, om de aftaler, som appellanterne havde indgået, afveg fra de normale markedsvilkår, ved navnlig at lægge vægt på de formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, som disse aftaler indgik i på tidspunktet for deres indgåelse, med henblik på at fastslå den tilskyndende virkning, som de i aftalerne omhandlede værdioverførsler måtte have (
35
). Domstolens praksis udelukker ikke som sådan, at der kan tages hensyn til kontrafaktiske elementer med henblik på at konstatere et konkurrencebegrænsende formål (
36
).
51.
Desuden skal det for det andet anføres, at selv om den bedømmelse, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 46, og som bestod i at undersøge tilsvarende transaktioner, når der ikke findes konkurrencebegrænsende klausuler, på en vis måde indebærer en bedømmelse af en hypotetisk situation, fremgår det tilstrækkeligt klart af dommens præmis 43-47, at denne bedømmelse blev foretaget med henblik på at efterprøve, om disse klausuler udgjorde en tilskyndelse for Teva til at give afkald på at konkurrere med Cephalon på ydelser, for dermed at fastslå den pågældende praksis’ objektive grovhed. En sådan vurdering bør imidlertid ikke, således som Retten med føje har anført i dommens præmis 47-50, blandes sammen med den kontrafaktiske bedømmelse i forbindelse med vurderingen af denne aftales konkurrencebegrænsende virkninger (
37
).
52.
Uanset hvordan denne bedømmelse betegnes, betyder den omstændighed, at den indebærer et hypotetisk eller kontrafaktisk element, ikke i sig selv, at den svarer til en såkaldt »kontrafaktisk« metode, i forbindelse med hvilken anvendelsen af et hypotetisk scenario ville blive brugt til at genskabe den konkurrencesituation, der ville have foreligget på markedet, hvis forligsaftalen ikke havde eksisteret, med henblik på at vurdere de virkninger, der følger af konkurrencen (
38
). Det fremgår endvidere klart, at den vurdering, som Retten foretog med henblik på at påvise eksistensen af et konkurrencebegrænsende formål, adskiller sig fra den fremgangsmåde, der anvendes ved bedømmelse af forligsaftalens konkurrencebegrænsende virkninger, og som er beskrevet i den appellerede doms præmis 221-223 og 230-254 (
39
).
ii) Det kontrafaktiske scenario, som Retten anvendte
53.
Ifølge appellanterne kræver det kriterium, som Retten opstillede i den appellerede doms præmis 46, i realiteten, at det for hver handelstransaktion vurderes, om den rent faktisk er blevet gennemført, eller om den ville være blevet gennemført på de samme vilkår, »hvis forligsaftalen betragtet som en helhed« ikke havde eksisteret, og ikke »hvis de konkurrencebegrænsende klausuler ikke havde eksisteret«, som det fremgår af den appellerede dom. For så vidt som disse klausuler udgør en integrerende del af forligsaftalen, er det netop ikke muligt at behandle dem hver for sig, i modsætning til hvad det af Retten opstillede kriterium kræver.
54.
Det skal indledningsvis anføres, at appellanterne med dette argument, som en stor del af det første anbringendes første led hviler på, så vidt jeg kan forstå, i realiteten ønsker at påvise, at det kriterium, som Retten har opstillet, svarer til det kriterium, der kan udledes af Generics UK-dommen, med henblik på undersøgelse af eksistensen af en konkurrencebegrænsende virkning, og således ikke kan anvendes til at godtgøre et konkurrencebegrænsende formå_l uden at det indebærer en retlig fejl.
55.
Et sådant argument hviler imidlertid efter min opfattelse på en fejlagtig læsning af den appellerede dom og kan ikke tages til følge.
56.
Det er i denne henseende efter min opfattelse nødvendigt at påpege, at det fremgår af den appellerede doms præmis 43, at Retten i overensstemmelse med Domstolens praksis agtede at foretage en samlet vurdering af de berørte parters interesser og incitamenter med henblik på at efterprøve, om de handelstransaktioner, der fremgår af en forligsaftale, kan forklares på anden måde end med appellanternes forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser.
57.
En sådan bedømmelse forudsætter ikke desto mindre, således som Retten med føje har anført i den appellerede doms præmis 50 og 56, at handelstransaktionerne og forligsaftalen bedømmes samlet, når disse aftaler indgår i et samlet aftalekompleks. Eftersom der findes forbindelser mellem forligsaftalen og handelstransaktionerne, der i praksis gør dem uadskillelige, er det vanskeligt at se, hvordan handelstransaktionerne skulle kunne fortolkes individuelt. Dette er i endnu højere grad tilfældet, fordi målet med denne bedømmelse netop, som det fremgår af punkt 50 i dette forslag til afgørelse, er at påvise værdioverførslernes funktion som incitament og bestemme, om indsættelsen af konkurrenceklausuler i forligsaftalen (og dermed Tevas tilsagn om at afstå fra at indtræde på markedet eller udskyde sin indtræden på markedet) udgjorde en modydelse mod de værdioverførsler, som Cephalon havde foretaget via handelstransaktionerne (
40
).
58.
I modsætning til hvad appellanterne har gjort gældende, fremgår det desuden ikke på nogen måde af den appellerede dom, at Retten ikke har foretaget den i det foregående punkt i dette forslag til afgørelse beskrevne bedømmelse (
41
), idet den appellerede doms præmis 61 og 162 vidner om det modsatte (
42
), eller at det i praksis kræves, at det påvises, hvad der ville være sket, hvis forligsaftalen betragtet som en helhed ikke havde eksisteret (
43
).
b)
Appellanternes argument om, at Retten anvendte en strengere retsregel end den, der er fastlagt i Generics UK-dommen
59.
Appellanterne har anført, at en forligsaftale i overensstemmelse med Generics UK-dommen udgør en aftale, som har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, hvis det fremgår af alle de tilgængelige oplysninger, at værdioverførslerne udelukkende kan skyldes aftaleparternes forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser (
44
). Domstolen har endvidere fastslået, at det er tilstrækkeligt for, at handlingerne ikke er omfattet af definitionen af et konkurrencebegrænsende formål, at denne forklaring er »plausibel« (
45
). I den appellerede doms præmis 45 fastslog Retten imidlertid, at Kommissionen er forpligtet til at undersøge, om de handelstransaktioner, der er omfattet af forligsaftalen, ligeledes kunne være indgået på lige så gunstige vilkår uden de konkurrencebegrænsende klausuler. Retten gengav således ikke blot det kriterium, der var fastlagt i Domstolens tidligere praksis (
46
), og som blev stadfæstet ved Generics UK-dommen, forkert, men vendte også bevisbyrden i strid med denne dom (
47
).
60.
Af nedenstående grunde er jeg af den opfattelse, at appellanternes klagepunkt ikke kan tages til følge.
61.
Som det fremgår af den appellerede doms præmis 53, som appellanterne ikke har bestridt, har Retten med henvisning til Generics UK-dommen, præmis 83 og 87, med rette nævnt princippet om, at det påhviler Kommissionen at godtgøre, at de konkurrence- og ikke-anfægtelsesklausuler, der er indgået inden for rammerne af forligsaftalen, i den omhandlede sammenhæng har givet anledning til en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, og således at godtgøre, at det følger af undersøgelsen af denne aftale, at de værdioverførsler, der er fastsat heri, udelukkende skyldes såvel den omhandlede patenthavers som den angivelige patentkrænkers forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser.
62.
Appellanterne gjorde således i første instans gældende, at der var en anden plausibel forklaring på de handelstransaktioner, der indgår i forligsaftalen, end at de udelukkende skulle fungere som modydelse til de konkurrencebegrænsende klausuler. Retten efterprøvede følgelig, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 61, om Kommissionen for hver af de handelstransaktioner, der er fastsat i forligsaftalen, havde anlagt et urigtigt skøn, da den konkluderede, at de nævnte transaktioner havde til formål at tjene som værdioverførsel fra Cephalon til Teva til gengæld for Tevas tilsagn om ikke at indtræde uafhængigt på markederne for generiske lægemidler og om ikke at konkurrere med Cephalon for så vidt angår modafinil.
63.
Efter en detaljeret bedømmelse af den omtvistede afgørelse nåede Retten i den appellerede doms præmis 162 frem til den konklusion, som appellanterne ikke har anfægtet, at Kommissionen havde anvendt det korrekte retlige kriterium, da den fastslog, at hver enkelt af de handelstransaktioner, der var fastsat i forligsaftalen, ikke havde andet formål end at forhøje størrelsen af den samlede værdioverførsel til Teva med henblik på at tilskynde Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler (
48
).
64.
Det følger heraf, at det, i modsætning til hvad appellanterne har anført, ikke fremgår af Rettens bedømmelse i den appellerede dom, at denne skulle have krævet, at appellanterne godtgør, at en anden forklaring er korrekt, men snarere, at de forklaringer, som de havde givet, ikke blev anset for at være plausible. Retten vendte dermed ikke bevisbyrden, og den begik ikke en retlig fejl, da den fastslog, at Kommissionen, som det kræves i Generics UK-dommen, behørigt havde godtgjort, at de værdioverførsler, der var foretaget i forbindelse med de tilknyttede transaktioner, udelukkende skyldes såvel Tevas som Cephalons interesse i ikke at konkurrere på ydelser.
c)
Appellanternes argument om, at Retten havde opstillet et kriterium, som det er umuligt for parterne at opfylde
1) Sammenfatning af parternes argumenter
65.
Appellanterne har kritiseret Retten for ikke at have anvendt det i den appellerede doms præmis 43 opstillede kriterium korrekt med henblik på at efterprøve, om de handelstransaktioner, der indgår i forligsaftalen, kunne have andre forklaringer end såvel patenthaverens som den angivelige patentkrænkers forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser. De har i denne henseende påpeget, at der på tidspunktet for indgåelsen af forligsaftalen verserede internationale tvister mellem dem vedrørende Cephalons patenter til beskyttelse af modafinil, og at tvisten mellem parterne ville være fortsat, »hvis forligsaftalen ikke havde eksisteret«. I en sådan situation havde Cephalon ikke nogen interesse i at indgå nogen form for handelstransaktion med Teva vedrørende tvistens genstand, og selskabet ville kun have haft ringe interesse i at indgå en aftale, således som Kommissionen erkendte i den omtvistede afgørelses punkt 794.
66.
Appellanterne har således kritiseret Retten for at have opstillet et kriterium, som det i praksis er umuligt at opfylde. Dette kriterium, udelukker nødvendigvis, således som Retten har anvendt det, indgåelse af handelstransaktioner samtidig med en forligsaftale, hvilket er i direkte strid med Generics UK-dommen.
67.
Endelig har de gjort gældende, at det relevante spørgsmål, der burde stilles i denne forbindelse, var, om hver enkelt handelstransaktion kunne forklares på en plausibel måde, hvis Teva og Cephalon havde bilagt tvisten.
2) Bedømmelse
68.
Det skal for det første anføres, at dette argument til dels er baseret på det argument, der allerede er blevet bedømt i punkt 56-58 i dette forslag til afgørelse, i henhold til hvilket Retten ville have undersøgt handelstransaktionerne, hvis »forligsaftalen betragtet som en helhed ikke havde eksisteret«. For så vidt som dette argument, som forklaret i de foregående punkter, hviler på en fejlagtig fortolkning af den appellerede dom, bør det forkastes.
69.
For det andet skal det tydeliggøres, at den »samlede vurdering«, som Retten var forpligtet til at foretage, ikke vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt appellanterne havde indgået en eller anden handelstransaktion uafhængigt af forligsaftalen, med havde til formål at efterprøve, om de handelstransaktioner, der var omfattet af forligsaftalen, kunne have andre forklaringer end appellanternes forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser, således som det fremgår klart af den appellerede doms præmis 43. Det er netop denne bedømmelse, som Retten har foretaget uden at afvige fra det kriterium, der er opstillet i denne præmis 43, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 61 og 162 (
49
).
70.
For det tredje fremgår det, i modsætning til hvad appellanterne har anført, ikke af den appellerede dom, at Retten har udelukket indgåelsen af handelstransaktioner samtidig med en forligsaftale. Tværtimod anerkendte Retten denne mulighed, da den analyserede hele det aftalekompleks, som parterne havde indgået i forbindelse med den mindelige bilæggelse af deres tvister (
50
).
71.
For det fjerde skal det anføres, at det relevante spørgsmål med henblik på at godtgøre et konkurrencebegrænsende formål, er, om de handelstransaktioner, der blev indgået i forbindelse med forligsaftalen, har en plausibel forklaring, således at deres formål ikke består i at begrænse eller fordreje konkurrencen på markedet ved at tilskynde en potentiel konkurrent til ikke at indtræde på markedet til gengæld for en uberettiget værdioverførsel. Selv om det i den foreliggende sag ikke fremgår klart af en isoleret læsning af den appellerede doms præmis 45 og 46, må det konstateres, at det er denne bedømmelse, Retten havde foretaget, som det fremgår af dommens præmis 61 og 162 (
51
).
72.
I lyset af det ovenstående er jeg af den opfattelse, at Retten ikke anlagde et fejlagtigt retligt skøn, og at det første anbringendes første led dermed skal forkastes.
3.
Det første anbringendes andet led om en urigtig anvendelse af det andet led i det kriterium, der er fastlagt i Generics UK-dommen
73.
Med det første anbringendes andet led har appellanterne gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med en åbenbar retlig fejl på grund af en utilstrækkelig og selvmodsigende begrundelse for så vidt angår anvendelsen af den anden del af det kriterium, der er fastlagt i Generics UK-dommen, der vedrører hensyntagen til konkurrencefremmende elementer i forbindelse med konstateringen af et konkurrencebegrænsende formål (
52
).
74.
Det skal indledningsvis præciseres, at appellanterne ikke har bestridt hele Rettens begrundelse for at forkaste deres første anbringendes tredje led i første instans (om anden del af det kriterium, der blev fastlagt med Generics UK-dommen) (
53
). Inden for rammerne af det første anbringendes andet led har de nærmere bestemt alene bestridt Rettens begrundelse i den appellerede doms præmis 182 og 183 med henblik på at forkaste de argumenter, som de havde fremført med det formål at godtgøre, at de konkurrencefremmende virkninger, der følger af forligsaftalen, fremgik klart af fusionsafgørelsen.
75.
Inden jeg går over til at bedømme dette leds realitet, skal Kommissionens argumenter, der blev fremført i duplikken, hvorefter appellanternes argumenter om Rettens selvmodsigende argumentation skulle forkastes, eftersom der var tale om »nye« argumenter, forkastes. Dette ræsonnements selvmodsigende karakter var allerede blevet rejst i appellen, og de argumenter, der blev fremført i replikken forbundet med dette aspekt af det andet led, er blot et svar på Kommissionens argumenter, der blev fremsat i svarskrivelsen.
76.
Det skal også indledningsvis undersøges, om dette led er virksomt. Selv hvis det antages, at begrundelsen i den appellerede doms præmis 182 og 183 ikke er utilstrækkelig eller selvmodsigende, vil en sådan konstatering efter min opfattelse ikke kunne bevirke, at dommen ophæves. Som Kommissionen har gjort gældende, har appellanterne inden for rammerne af samme led blot bestridt en enkelt del af det ræsonnement, som Retten har baseret sig på med henblik på at forkaste det første anbringendes tredje led, som blev rejst i første instans. Appellanterne har nærmere bestemt ikke bestridt Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 177-180 og 186-190, der i sig selv kunne være tilstrækkelig til, at det første anbringendes andet led forkastes. Det fremgår imidlertid af Rettens bedømmelse i ovennævnte præmisser, at den havde undersøgt og forkastet argumenterne om, at forligsaftalen hovedsageligt er konkurrencefremmende, idet den havde fastslået, at Tevas indtræden på markedet for modafinil skulle »kvalificeres som en forsinket, kontrolleret og begrænset indtræden på de nævnte markeder snarere end som en tidlig indtræden«, således som appellanterne havde gjort gældende (
54
), og at konstateringen af et konkurrencebegrænsende formål ikke kunne forkastes, fordi de konkurrencebegrænsende klausuler angiveligt var accessoriske (
55
). Det må i denne henseende konstateres, at selv om Rettens bedømmelse i det mindste delvist vedrører retlige spørgsmål, der vil kunne bestrides ved Domstolen i en appelsag, har appellanterne ikke bestridt den i den foreliggende appel.
77.
Herefter skal det første anbringendes andet led betragtes som uvirksomt.
78.
Såfremt Domstol skulle være af den opfattelse, at de ovenstående betragtninger ikke sår tvivl om dette leds virksomme karakter, vil jeg subsidiært bedømme dette leds realitet i de nedenstående punkter.
79.
Jeg skal i den henseende fremhæve, at selv om Domstolen i Generics UK-dommen fastslog, at forligsaftaler med konkurrencefremmende virkninger, der giver anledning til rimelig tvivl om, hvorvidt de er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen, ikke kan udgøre konkurrencebegrænsende formål (
56
), er denne holdning blevet præciseret i dens nyere dom i sagen European Superleague Company (
57
) og i Servier-dommen. Det fremgår således af disse domme, at det ikke er nødvendigt at tage hensyn til en adfærds eventuelle positive eller konkurrencefremmende virkninger med henblik på at undersøge, hvorvidt adfærden skal kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, herunder inden for rammerne af en eventuel undersøgelse af, om den pågældende adfærd er tilstrækkeligt skadelig til at kunne kvalificeres således (
58
).
80.
Efter denne præcisering skal appellanternes argumenter om Rettens angiveligt selvmodsigende og utilstrækkelige ræsonnement undersøges.
81.
Ifølge appellanterne indeholder den appellerede doms præmis 182 og 183 ikke et tilstrækkeligt velbegrundet ræsonnement til, at det kan fastslås, at fusionsafgørelsen ikke indeholder oplysninger, der godtgør forligsaftalens underliggende konkurrencebegrænsende virkninger (
59
). Følgelig har Retten ikke underbygget sin udtalelse om, at denne afgørelse ikke ville have gjort det muligt med rimelighed at så tvivl om, at denne aftale var tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen.
82.
Af nedenstående grunde er jeg af den opfattelse, at appellanternes argumenter til støtte for det første anbringendes andet led skal forkastes.
83.
Det skal for det første anføres, at den omtvistede afgørelse og fusionsafgørelsen er baseret på forskellige referencerammer, som Retten med rette fastslog i den appellerede doms præmis 182. Kommissionen vurderede således i den omtvistede afgørelse den konkurrencebegrænsning, som forligsaftalen medfører, på grundlag af artikel 101, stk. 1, TEUF, mens det i fusionsafgørelsen vurderedes, hvilken indvirkning fusionen sandsynligvis ville få på konkurrencen fra 2011, altså en prospektiv evaluering, hvis forligsaftalen blev gennemført.
84.
Det skal for det andet anføres, at de »»fordele«, der fulgte af forligsaftalen«, som omhandlet i den appellerede doms præmis 183, første punktum, i modsætning til hvad appellanterne har gjort gældende, ikke kan betragtes som en anerkendelse af den omstændighed, at forligsaftalen som sådan har haft konkurrencefremmende virkninger. Med anvendelsen af disse ord konstaterede Retten blot, at forligsaftalen i oktober 2011, dvs. på det tidspunkt, hvor Kommissionen gennemførte analysen af fusionen mellem Teva og Cephalon, placerede Teva i en gunstigere konkurrenceposition end de øvrige generikaproducenter, der stod over for verserende retssager vedrørende patenter (
60
). I modsætning til hvad appellanterne har gjort gældende, fremgår det endvidere ikke af dommens præmis 183, at Retten havde fastslået, at Kommissionen i fusionsafgørelsen havde anerkendt, at Teva havde nydt godt af fordele som følge af forligsaftalen, som selskabet ikke ville have haft, hvis denne aftale ikke havde eksisteret, idet dette aspekt ikke var blevet undersøgt i forbindelse med denne afgørelse. I modsætning til hvad appellanterne har gjort gældende, knytter udtrykket »til trods for«, der er anvendt i dommens præmis 183, tredje punktum, sig desuden ikke til »fordelene«, men til forligsaftalen.
85.
Det fremgår af ovenstående bedømmelse, at de argumenter, som appellanterne har fremført til støtte for det første anbringendes andet led, hovedsageligt skyldes en fejlagtig læsning af den appellerede doms præmis 182 og 183, der ikke kan tages til følge, og navnlig den fejlagtige forudsætning, at fusionsafgørelsen var blevet anset for at have konkurrencefremmende foranstaltninger i tilknytning til forligsaftalen. Det er i øvrigt indlysende, at de »fordele«, der er omhandlet i denne doms præmis 183, der vedrører analysen af fusionen, ikke er relevante for en afgørelse af, om forligsaftalen har haft konkurrencefremmende foranstaltninger som omhandlet i Generics UK-dommen i forhold til situationen, som den ville have været, hvis aftalen ikke var blevet indgået. Retten kan dermed ikke kritiseres for at have givet en utilstrækkelig eller selvmodsigende begrundelse.
86.
I lyset af det ovenstående foreslår jeg, at det første anbringendes andet led forkastes som uvirksomt, eller at det under alle omstændigheder betragtes som ugrundet.
4.
Afsluttende bemærkninger om konstatering af konkurrencebegrænsende formål
87.
Som en form for konklusion på bedømmelsen af det første appelanbringende vil jeg gerne tilføje nogle afsluttende bemærkninger om de kriterier, der gør det muligt at fastslå et konkurrencebegrænsende formål for så vidt angår forligsaftalen, navnlig i lyset af Domstolens nyere domme af 27. juni 2024 (
61
), der, samtidig med at de stadfæster retspraksis i Generics UK-dommen, indeholder visse nyttige tydeliggørelser, der ikke er irrelevante i den foreliggende sag.
88.
Det skal i denne henseende fremhæves, således som det fremgår af den bl.a. i dette forslag til afgørelses punkt 37 og 38 nævnte retspraksis, at en undladelse eller en udsættelse af generiske lægemidlers indtræden på markedet til gengæld for originalmedicinproducentens værdioverførsler til generikaproducenten skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, hvis disse værdioverførsler udelukkende skyldes disse lægemiddelproducenters forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser.
89.
Med henblik på denne undersøgelse skal det i hvert enkelt tilfælde vurderes, om den positive saldo af disse værdioverførsler var tilstrækkelig stor til reelt at kunne tilskynde generikaproducenten til at undlade at indtræde på det pågældende marked og dermed til ikke at konkurrere på ydelser med originalmedicinproducenten, uden at det kræves, at denne positive saldo nødvendigvis overstiger den fortjeneste, som denne generikaproducent ville have opnået, hvis denne havde fået medhold i patentsagen (
62
).
90.
Domstolen har fastslået, at dette er tilfældet, navnlig når overførslerne af beløb, der er aftalt i en forligsaftale, ikke svarer til en godtgørelse for omkostninger eller gener i forbindelse med den indbyrdes tvist (
63
), når beløb, der svarer til et vederlag for levering af varer eller tjenesteydelser til originalmedicinproducenten, viser sig at være uberettigede eller for høje (
64
), eller når et tilsagn om ikke at konkurrere eller om ikke-anfægtelse, der findes i forligsaftalen, vedrører forskellige markeder eller falder uden for anvendelsesområdet for det patent, der oprindeligt blev bestridt, og de markeder, der er omfattet af dette (
65
).
91.
I dette tilfælde skal jeg i denne henseende bemærke, at Retten fastslog, at Kommissionen med rette i den omtvistede afgørelse havde fastslået, at nogle af de aftaler, der var indgået mellem Teva og Cephalon, havde bidraget til en uberettiget værdioverførsel (
66
), og at størrelsen af den samlede værdioverførsel foretaget i en række transaktioner, der var indgået mellem dem, havde bidraget til Tevas accept af konkurrencebegrænsende klausuler eller udelukkende kunne forklares ved, at den udgjorde en modydelse for Tevas accept af konkurrencebegrænsende klausuler (
67
). Retten fastslog desuden i den appellerede doms præmis 151 og 152, at Teva havde modtaget et beløb på 5,57 mio. EUR fra Cephalon uden den mindste modydelse, og at dette beløb ikke var forbundet med nogen af Teva afholdte omkostninger, således at denne betaling ikke »faktisk [kunne] svare til en godtgørelse for omkostninger eller gener i forbindelse med [en] tvist«, som det kræves i Domstolens praksis (
68
). Det skal ligeledes præciseres, at Retten i denne doms præmis 202 fastslog, at tilsagnet om ikke at konkurrere gik videre end anvendelsesområdet for de patenter, som Cephalon var indehaver af, idet den i dommens præmis 204 konkluderede, at »formålet med forligsaftalen [var] at holde Teva uden for markedet for modafinil gennem værdioverførsler af en samlet størrelse, der var tilstrækkelig stor til at tilskynde Teva til at udsætte sin uafhængige indsats for at komme ind på disse markeder«.
92.
Eftersom der for det første ikke opstår tvivl om det retlige kriterium, hvorpå Retten baserede sin konstatering, hvorefter der forelå et konkurrencebegrænsende formål, som følge af den ovenstående bedømmelse, foreslår jeg, at det første anbringende forkastes. For det andet er jeg, for så vidt som appellanterne ikke har bestridt Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 162, hvorefter hver enkelt af de handelstransaktioner, der var fastsat i forligsaftalen, ikke havde andet formål end at tilskynde Teva til ikke at konkurrere med Cephalon på ydelser (
69
) ved at foretage en værdioverførsel, af den opfattelse, at Retten med rette karakteriserede denne aftale således, at den har et »konkurrencebegrænsende formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF.
B. Det andet appelanbringende
93.
Til støtte for det andet appelanbringende har appellanterne gjort gældende, at Retten havde begået en række retlige fejl ved behandlingen af forligsaftalens konkurrencebegrænsende virkninger (
70
).
94.
Det skal i denne henseende påpeges, at en aftales konkurrencebegrænsende formål og virkning ikke er kumulative, men derimod alternative betingelser for anvendelsen af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF. En aftale er med andre ord uanset dens virkninger forbudt, når den har et konkurrencebegrænsende formål. Det følger heraf, at det ikke er nødvendigt at tage hensyn til en aftales virkninger, når det er fastslået, at den faktisk har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked. På baggrund af de ovenstående bemærkninger og bl.a. konstateringen i punkt 91 i dette forslag til afgørelse er jeg af den opfattelse, at det er ufornødent at behandle det andet appelanbringende om forligsaftalens konkurrencebegrænsende virkninger.
VII. Forslag til afgørelse
95.
Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»–
Appellen forkastes.
–
Teva Industries Ltd og Cephalon Inc. bærer deres egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen afholdte omkostninger.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – EUT 2021, C 32, s. 7. Den konsoliderede version af Kommissionens afgørelse (kun tilgængelig på engelsk) kan tilgås på følgende adresse: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39686/39686_4072_5.pdf
(
3
) – Dom af 30.1.2020, Generics UK m.fl. (C-307/18 P, herefter » Generics UK-dommen«, EU:C:2020:52).
(
4
) – Domme af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16, herefter »Lundbeck-dommen«, EU:C:2021:243), Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy UK mod Kommissionen (C-586/16 P, EU:C:2021:241), Generics UK mod Kommissionen (C-588/16 P, EU:C:2021:242), Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen (C-601/16 P, EU:C:2021:244); Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen (C-611/16 P, EU:C:2021:245) og Merck mod Kommissionen (C-614/16 P, EU:C:2021:246).
(
5
) – Domme af 27.6.2024, Servier m.fl. mod Kommissionen (C-201/19, herefter »Servier-dommen«, EU:C:2024:552), Lupin mod Kommissionen (C-144/19 P, EU:C:2024:545), Kommissionen mod KRKA (C-151/19 P, EU:C:2024:546), Niche Generics mod Kommissionen (C-164/19 P, EU:C:2024:547), Unichem Laboratories mod Kommissionen (C-166/19 P, EU:C:2024:548); Kommissionen mod Servier m.fl. (C-176/19 P, EU:C:2024:549), Mylan Laboratories og Mylan mod Kommissionen (C-197/19 P, EU:C:2024:550), Teva UK m.fl. mod Kommissionen (C-198/19 P, EU:C:2024:551) og Biogaran mod Kommissionen (C-207/19 P, EU:C:2024:553).
(
6
) – EUT 2014, C 46, s. 1.
(
7
) – Rådets forordning af 20.1.2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (EUT 2004, L 24, s. 1).
(
8
) – Den omtvistede afgørelses artikel 1.
(
9
) – Den omtvistede afgørelses artikel 2.
(
10
) – Den appellerede doms præmis 27-205.
(
11
) – Den appellerede doms præmis 30-57.
(
12
) – Den appellerede doms præmis 58-166.
(
13
) – Den appellerede doms præmis 167-191.
(
14
) – Den appellerede doms præmis 192-205.
(
15
) – Den appellerede doms præmis 206-255.
(
16
) – Den appellerede doms præmis 256-274.
(
17
) – Den appellerede doms præmis 275-307.
(
18
) – Den appellerede doms præmis 308-311.
(
19
) – Generics UK-dommen, præmis 87.
(
20
) – Generics UK-dommen, præmis 111.
(
21
) – Generics UK-dommen, præmis 67 og den deri nævnte retspraksis.
(
22
) – Generics UK-dommen, præmis 84 og 85.
(
23
) – Servier-dommen, præmis 163 og den deri nævnte retspraksis.
(
24
) – Generics UK-dommen, præmis 86 og 92.
(
25
) – Servier-dommen, præmis 164.
(
26
) – Jf. Generics UK-dommen, præmis 87-94, Lundbeck-dommen, præmis 114, 115 og 134, og Servier-dommen, præmis 165.
(
27
) – Jf. Lundbeck-dommen, præmis 131 og den deri nævnte retspraksis.
(
28
) – Jf. i denne retning Generics UK-dommen, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis, samt Servier-dommen, præmis 84, 105, 293 og 350.
(
29
) – Dette ville f.eks. være tilfældet, når disse forpligtelser er baseret på forligsparternes anerkendelse af det pågældende patents gyldighed.
(
30
) – Jf. i denne retning den i punkt 38 i dette forslag til afgørelse nævnte retspraksis.
(
31
) – Jf. Servier-dommen, præmis 294.
(
32
) – Jf. punkt 34-39 i dette forslag til afgørelse.
(
33
) – Jf. i denne retning Generics UK-dommen, præmis 87 og 88, samt Lundbeck-dommen, præmis 114 og den deri nævnte retspraksis.
(
34
) – Selv om en læsning af den appellerede doms præmis 45 og 46 alene kunne forstås således, at Retten havde overvejet at foretage en abstrakt bedømmelse af konkurrenceklausulerne på grundlag af det hypotetiske scenario baseret på sammenligningen af, »hvad der reelt var sket med det, der ville være sket, hvis de konkurrencebegrænsende klausuler ikke havde eksisteret«, er dette dog ikke tilfældet, som det fremgår af såvel beskrivelsen i dommens præmis 43 og 44 af den bedømmelse, den overvejede, som af den bedømmelse, som den reelt foretog, i lyset af dommens præmis 61 og 162. Jf. i denne henseende ligeledes punkt 57 og 58 i dette forslag til afgørelse.
(
35
) – Med andre ord fulgte denne bedømmelse, som det fremgår af den appellerede doms præmis 61, målet om at afgøre, om Teva kunne have opnået de samme økonomiske fordele, der følger af handelstransaktioner, hvis der ikke havde foreligget et tilsagn om ikke at indgå i konkurrence med Cephalon på markedet for modafinil og om ikke at anfægte dennes sekundære patenter. Jf. i denne henseende også 700. betragtning til den omtvistede afgørelse.
(
36
) – Jf. i denne henseende dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 53 og 54 og den deri nævnte retspraksis), og af 2.4.2020, Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2020:265, præmis 82 og 83).
(
37
) – Appellanternes kritik af, at Retten ikke har forklaret, hvordan det retlige kriterium, som Kommissionen havde opstillet, ikke svarede til en kontrafaktisk bedømmelse, for så vidt som den i den appellerede doms præmis 47-50 har redegjort for grundene til, at den havde valgt den tilgang, der er beskrevet i dommens præmis 45 og 46, og som appellanterne har bestridt, ikke var baseret på en vurdering af forligsaftalens virkninger, bør således forkastes.
(
38
) – Jf. i denne henseende dom af 27.6.2024, Kommissionen mod KRKA (C-151/19 P, EU:C:2024:546, præmis 316 og den deri nævnte retspraksis samt præmis 318).
(
39
) – På samme måde fremgår det af en læsning af den omtvistede afgørelse, dels at de elementer, som Kommissionen tog i betragtning ved vurderingen af, om der eksisterende et konkurrencebegrænsende formål, ikke blev taget i betragtning med det formål at vurdere forligsaftalens reelle eller potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, dels at den kontrafaktiske metode, der blev anvendt i forbindelse med bedømmelsen af virkningerne af den pågældende praksis, ikke var den samme som den, der blev anvendt til at fastslå et konkurrencebegrænsende formål. Jf. i denne retning den omtvistede afgørelse, punkt 707 og 1036.
(
40
) – Det er i denne henseende vigtigt at præcisere, at Retten i den appellerede doms præmis 163 har anført, at »[d]et er ubestridt, at de nævnte transaktioner blev forhandlet på samme tid og indbyrdes afhængigt. Det må ligeledes fastslås, at forligsaftalen blev indgået som en samlet og retligt bindende aftale, der udgjorde grundlaget for alle de af sagsøgerne indgåede retsakter. Det fremgår endvidere af forhandlingsforløbet, således som Kommissionen analyserede det i den [omtvistede] afgørelse på grundlag af beviserne, at både Cephalon og Teva forsøgte at finde en kombination af transaktioner, der repræsenterede en vis samlet værdi, som var tilstrækkeligt fordelagtig for Teva til, at selskabet kunne acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler«.
(
41
) – Dette ser også ud til at være den bedømmelse, der blev lagt til grund i Servier-dommen, hvori Domstolen i præmis 294 fastslog, at det på grund af den tætte forbindelse mellem ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne i forligsaftalen og de handelstransaktioner, der var indgået mellem parterne, ikke var nødvendigt at foretage en særskilt analyse af hver enkelt af dens klausuler, men en vurdering af denne aftale, betragtet som en helhed. Jf. i denne retning også dom af 27.6.2024, Lupin mod Kommissionen (C-144/19 P, EU:C:2024:545, præmis 67).
(
42
) – Jf. i denne retning også punkt 58, 62 og 63 i dette forslag til afgørelse.
(
43
) – Uafhængigt af deres egen fortolkning af den appellerede doms præmis 46 har appellanterne ikke påvist nogen anden præmis i denne dom, der vil kunne understøtte deres holdning, men de har udelukkende henvist til den omtvistede afgørelses punkt 705 og 783, der ifølge dem viser, at en undersøgelse af, om de pågældende handelstransaktioner ville være blevet indgået, »hvis de konkurrencebegrænsende klausuler ikke havde eksisteret«, eller »hvis forligsaftalen ikke havde eksisteret«, efter Kommissionen opfattelse er indbyrdes udskiftelige udtryk. Selv om Kommissionen ganske vist ser ud til at have anvendt de to begreber synonymt i visse begrænsede tilfælde i den omtvistede afgørelse, kan jeg imidlertid ikke tilslutte mig appellanternes argumentation. Det må således konstateres, at sektion 6 i denne afgørelse om konstatering af et konkurrencebegrænsende formål, der omfatter de punkter i den omtvistede afgørelse, som appellanterne har henvist til, er baseret på en indgående analyse af de forskellige aftaler, der er forhandlet og indgået af parterne. I forbindelse med denne analyse har Kommissionen anset disse aftaler for at udgøre et aftalekompleks på grund af den uløselige sammenhæng mellem dem med henblik på at godtgøre, at transaktionerne inden for rammerne af forligsaftalen og de tilknyttede værdioverførsler, der er foretaget i form af handelstransaktioner, udgjorde et incitament for Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler og dermed undlade at indtræde uafhængigt på markedet og konkurrere med Cephalon på ydelser. Jf. i denne retning den omtvistede afgørelse, punkt 588, 595, 678, 693 og 694-707.
(
44
) – Generics UK-dommen, præmis 111.
(
45
) – Generics UK-dommen, præmis 89.
(
46
) – Appellanterne har i denne henseende henvist til dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 57).
(
47
) – Appellanterne har i replikken gjort gældende, at selv om den appellerede dom anses for ikke at vende bevisbyrden ved at stadfæste Kommissionens konstatering af et konkurrencebegrænsende formål, har Retten gengivet det retlige kriterium, som Domstolen har indført, forkert, for så vidt som dette er blevet fastsat på et lavere bevisniveau end det, der kræves i Generics UK-dommen med henblik på konstatering af en sådan begrænsning.
(
48
) – Retten fastslog i denne henseende i samme præmis i den appellerede dom, at Kommissionen i denne forbindelse for hver handelstransaktion bl.a. havde undersøgt det velbegrundede i appellanternes alternative forklaringer og såvel Cephalons som Tevas interesse i at gennemføre den tilknyttede værdioverførsel. Retten tilføjede, at Kommissionen endvidere med føje kunne konstatere, at samtlige transaktioner var tilstrækkelige til at tilskynde Teva til at acceptere tilsagnene om ikke at konkurrere og om ikke-anfægtelse.
(
49
) – Jf. i denne henseende punkt 60-62, 66 og 67 i dette forslag til afgørelse.
(
50
) – Jf. den appellerede doms præmis 56, 61 og 162. Hvad angår Kommissionens vurdering hvilede denne ikke blot på den almindelige hypotese om, at appellanterne ikke havde indgået nogen form for handelstransaktion, da de ikke have bilagt deres tvist om patenter. Tværtimod foretog Kommissionen en indgående undersøgelse af de særlige omstændigheder i forbindelse med forhandlingen af de tilknyttede handelstransaktioner med henblik på at afgøre, om de ville have indgået sådanne transaktioner, hvis de konkurrencebegrænsende klausuler ikke fandtes. Jf. i denne henseende den omtvistede afgørelse, punkt 627-638.
(
51
) – Jf. også punkt 60-62, 66, 67 og 69 i dette forslag til afgørelse. Det skal i denne henseende fremhæves, at appellanterne i deres appel ikke har bestridt den konklusion, som Retten nående frem til i den appellerede doms præmis 162, i henhold til hvilken Kommissionen uden at begå fejl fastslog, at hver enkelt af de handelstransaktioner, der var fastsat i forligsaftalen, ikke havde andet formål end at øge størrelsen af den samlede værdioverførsel til Teva med henblik på at tilskynde Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler.
(
52
) – Generics UK-dommen, præmis 111.
(
53
) – Jf. den appellerede dom, præmis 167-191.
(
54
) – Jf. den appellerede dom, præmis 178-180.
(
55
) – Jf. den appellerede dom, præmis 186-190.
(
56
) – Generics UK-dommen, præmis 107 og 111. En betingelse herfor er imidlertid, at disse konkurrencefremmende virkninger er relevante og specifikke for den omhandlede aftale og af et tilstrækkeligt omfang.
(
57
) – Dom af 21.12.2023 (C-333/21, EU:C:2023:1011).
(
58
) – Jf. Servier-dommen, præmis 76, 77 og 145 og den deri nævnte retspraksis, dom af 27.6.2024, Kommissionen mod Servier m.fl. (C-176/19 P, EU:C:2024:549, præmis 288), og af 21.12.2023, European Superleague Company (C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 166 og den deri nævnte retspraksis).
(
59
) – Appellanterne har i denne henseende påpeget, at Kommissionen i fusionsafgørelsen havde anført, at forligsaftalen gjorde det muligt for Teva at blive Cephalons største konkurrent på markedet for modafinil, for så vidt som forligsaftalen havde fjernet hindringerne i tilknytning til intellektuel ejendomsret, der gjorde andre generikaproducenters indtræden på markedet på kort sigt yderst usikker. Tevas konkurrencepres på Cephalon var blevet vurderet således, at Kommissionen havde krævet af Teva, at selskabet overdrog sine rettigheder til fremstilling og salg af sit modafinilprodukt med henblik på at fjerne overlapningerne mellem fusionsparternes aktiviteter.
(
60
) – Retten fandt desuden, at Teva til trods for forligsaftalen og klausulen om forbud mod indtræden på markedet før 2012 udøvede et større konkurrencepres på Cephalon end de øvrige generikaproducenter. Dette betyder dog ikke, at Teva, såfremt selskabet ikke havde underskrevet forligsaftalen, i oktober 2011 ville have udøvet et mindre konkurrencepres end det, selskabet reelt udøvede, da aftalen var trådt i kraft. Dette spørgsmål var imidlertid ikke blevet undersøgt i forbindelse med fusionsafgørelsen. Jf. i denne henseende den omtvistede afgørelse, punkt 1004.
(
61
) – Jf. i denne henseende domme af 27.6.2024, Lupin mod Kommissionen (C-144/19 P, EU:C:2024:545), Kommissionen mod KRKA (C-151/19 P, EU:C:2024:546), Niche Generics mod Kommissionen (C-164/19 P, EU:C:2024:547), Unichem Laboratories mod Kommissionen (C-166/19 P, EU:C:2024:548), Kommissionen mod Servier m.fl. (C-176/19 P, EU:C:2024:549), Mylan Laboratories og Mylan mod Kommissionen (C-197/19 P, EU:C:2024:550) og Teva UK m.fl.mod Kommissionen (C-198/19 P, EU:C:2024:551) samt Servier-dommen og dommen i sagen Biogaran mod Kommissionen (C-207/19 P, EU:C:2024:553).
(
62
) – Jf. punkt 38 i dette forslag til afgørelse.
(
63
) – Jf. i denne retning Generics UK-dommen, præmis 86.
(
64
) – Jf. i denne retning Servier-dommen, præmis 333.
(
65
) – Jf. i denne retning dom af 27.6.2024, Kommissionen mod Servier m.fl. (C-176/19 P, EU:C:2024:549, præmis 211).
(
66
) – Jf. den appellerede dom, præmis 142, for så vidt angår forhandlingsaftalen i Det Forenede Kongerige.
(
67
) – Jf. i denne henseende den appellerede doms præmis 87 vedrørende licensen til Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder, dommens præmis 106 vedrørende aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil og dommens præmis 120 vedrørende CEP-1347-transaktionen.
(
68
) – Jf. den appellerede dom, præmis 157.
(
69
) – Appellanterne har netop ikke med deres appel bestridt den appellerede dom, for så vidt som Retten forkastede det første anbringendes andet led i første instans om den omstændighed, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at de tilknyttede transaktioner udelukkende kunne forklares ved, at parterne havde en fælles interesse i ikke at konkurrere på ydelser.
(
70
) – Appellanterne har med det andet anbringendes første led gjort gældende, at Retten havde undladt at besvare et anbringende, som de havde rejst i første instans, nemlig at Kommissionen, når en aftale rent faktisk er blevet gennemført, skulle godtgøre, at den havde faktiske negative virkninger på konkurrencen, f.eks. den omstændighed, at aftalen faktisk hindrede den potentielle konkurrence på markedet, i stedet for at godtgøre, at aftalen blot ville kunne hindre konkurrencen. Med det andet anbringendes andet led har appellanterne gjort gældende, at Retten modsagde sin egen dom af 12.12.2018, Krka mod Kommissionen (T-684/14, EU:T:2018:918, præmis 358, 359 og 361), hvori den stadfæstede en tilgang, der i det væsentlige fjerner forskellen mellem konkurrencebegrænsende formål og konkurrencebegrænsende virkning.