FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PAOLO MENGOZZI
föredraget den 29 november 2011(1)
Mål C‑376/10 P
Pye Phyo Tay Za
mot
Europeiska unionens råd
”Överklagande – Restriktiva åtgärder mot Burma/Myanmar – Klaganden är upptagen i förteckningen över personer, grupper och enheter på vilka bestämmelserna är tillämpliga”
Innehållsförteckning
I –   Bakgrunden och den överklagade domen
II – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
III – Rättslig bedömning
A –   Den första grunden: Felaktig rättstillämpning vid bedömningen av den rättsliga grunden för den angripna förordningen
1.     Parternas argument
2.     Bedömning
B –   Den tredje grunden: Åsidosättande av rätten till försvar
1.     Parternas argument
2.     Bedömning
a)     Den inledande frågan om huruvida rätten till försvar kan åberopas
b)     Det påstådda åsidosättandet av rätten att ta del av motiveringen och rätten att bli hörd på förhand (första delen av den tredje grunden)
c)     Det påstådda åsidosättandet av rätten till ett effektivt domstolsskydd (tredje grundens andra del)
d)     Frågan om delgivningen (tredje grundens tredje del)
C –   Den andra grunden: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten i förordning nr 194/2008
1.     Parternas argument
2.     Bedömning
D –   Den fjärde och sista grunden: Åsidosättande av äganderätten och proportionalitetsprincipen
1.     Parternas argument
2.     Bedömning
IV – Talan vid tribunalen
V –   Rättegångskostnaderna
VI – Förslag till avgörande
1.        Detta överklagande som ingetts av den burmesiske medborgaren Pye Phyo Tay Za (nedan kallad Tay Za eller klaganden) syftar till att domen i målet Tay Za mot rådet(2) ska upphävas (nedan kallad den överklagade domen) genom vilken Europeiska unionens tribunal ogillade klagandens talan om ogiltigförklaring av rådets förordning (EG) nr 194/2008 av den 25 februari 2008 om förlängning och skärpning av de restriktiva åtgärderna mot Burma/Myanmar och om upphävande av förordning (EG) nr 817/2006(3) (nedan kallad den angripna förordningen) såvitt klagandens namn finns upptaget i förteckningen över personer på vilka förordningen är tillämplig.
2.        Domstolen har blivit ombedd att uttala sig om villkoren för att en sanktionsordning som införts av Europeiska unionens råd mot ett tredjeland kan avse fysiska personer och hur starka banden måste vara mellan dessa personer och den styrande regimen. Genom detta överklagande väcks således ett antal viktiga frågor, inklusive frågan om vilka garantier unionens rättsordning tillhandahåller i detta sammanhang för att de personer som drabbats av frysning av sina tillgångar ska kunna göra gällande sin rätt till försvar.
I –    Bakgrunden och den överklagade domen
3.        För en detaljerad redogörelse för de tillämpliga bestämmelserna hänvisar jag till punkt 1 och följande punkter i den överklagade domen.
4.        Denna tvist har sitt ursprung i den åtgärd som unionen antog år 1996 mot Burma/Myanmar.(4) Unionens åtgärd motiverades då av att detta tredjeland inte hade gjort några framsteg på vägen mot demokratisering och att det fortfarande begicks överträdelser av mänskliga rättigheter. De restriktiva åtgärder som unionen beslutade om har inte endast regelbundet vidmakthållits utan även förstärkts. Rådet beslutade då att penningmedel och ekonomiska resurser (nedan kallade tillgångar) tillhörande personer som utformar, genomför eller drar nytta av den politik som hindrar Burmas övergång till demokrati skulle frysas.(5) Förteckningen över de personer som frysningen avsåg innehöll huvudsakligen namn på militärer.
5.        Den ursprungliga gemensamma ståndpunkten upphävdes genom rådets gemensamma ståndpunkt 2003/297/GUSP av den 28 april 2003 om Burma/Myanmar(6) och i dess ställe infördes en mer omfattande sanktionsordning. De sanktioner som då föreskrevs riktade sig mot andra medlemmar av militärregimen, militärregimens ekonomiska intressen samt andra personer som utformar, genomdriver eller drar fördel av en politik som hindrar Burmas övergång till demokrati. Sanktionerna utsträcktes till att även omfatta familjemedlemmar till de identifierade personerna(7) utan att dessa familjemedlemmar upptogs i förteckningen i bilagan till den gemensamma ståndpunkten. På grundval av denna gemensamma ståndpunkt antog rådet beslut 2003/907/GUSP av den 22 december 2003 om genomförande av gemensam ståndpunkt 2003/297 om Burma/Myanmar(8) i vars bilaga klagandens förnamn, efternamn och födelsedatum förekom för första gången.
6.        Efter detta beslut kom gemensam ståndpunkt 2004/423/GUSP av den 26 april 2004 om förlängning av restriktiva åtgärder mot Burma/Myanmar(9) att innehålla en förteckning, inte endast över militärregimens medlemmar och personer som rådet ansåg vara förbundna med den, utan även tre kolumner med rubrikerna ”Make”, ”Barn” och ”Barnbarn”. I den del av bilagan som gällde ”Personer som drar nytta av regeringens ekonomiska politik” angavs mer specificerat namnen på klagandens far, dennes hustru och tre barn, bland dem klaganden. I rådets gemensamma ståndpunkt 2005/340/GUSP av den 25 april 2005 om förlängning av restriktiva åtgärder mot Burma/Myanmar och om ändring av gemensam ståndpunkt 2004/423,(10) bekräftades att klaganden, hans far och dennes hustru fanns upptagna i förteckningen.(11)
7.        När rådet hade konstaterat att det inte gjorts några framsteg på vägen mot nationell försoning, respekt för mänskliga rättigheter och demokrati, förnyade eller förlängde den regelbundet de restriktiva åtgärder som antagits mot Burma/Myanmar, bland annat genom de gemensamma ståndpunkterna 2007/248/GUSP,(12) 2007/750/GUSP(13) och 2008/349/GUSP.(14)
8.        Det föreskrivs följande i artikel 5.1 i rådets gemensamma ståndpunkt 2006/318/GUSP av den 27 april 2006 om förlängning av restriktiva åtgärder mot Burma/Myanmar (EUT L 116, s. 77), i dess lydelse enligt gemensam ståndpunkt 2007/750: ”Alla penningmedel och ekonomiska resurser som tillhör, ägs, innehas eller kontrolleras av enskilda medlemmar i Burmas/Myanmars regering och som tillhör, ägs, innehas eller kontrolleras av de fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som är associerade med dem och förtecknas i bilaga II ska frysas.”
9.        Under avsnitt J med rubriken ”Personer som drar nytta av regeringens ekonomiska politik och andra personer med kopplingar till regimen” i bilaga II till gemensam ståndpunkt 2006/318, i dess lydelse enligt gemensam ståndpunkt 2008/349, finns klagandens namn (J1c) och födelsedatum angivna med preciseringen att han är son till Tay Za som finns upptagen vid punkt Jla. Det bör noteras att faderns hustru också finns upptagen här (Jlb), i likhet med klagandens farmor (Jle). Faderns namn åtföljs av identifieringsuppgiften att han är verkställande direktör för Htoo Trading Co.
10.      Eftersom införandet av de restriktiva åtgärder som definierats inom ramen för ovannämnda olika gemensamma ståndpunkter, bland annat frysningen av tillgångar, omfattas av Europeiska gemenskapens behörighet antog rådet en rad rättsakter för att genomföra nämnda gemensamma ståndpunkter. Det var inom denna ram som den angripna förordningen kom till i syfte att genomföra de restriktiva åtgärderna i de gemensamma ståndpunkterna 2006/318 och 2007/750. Den angripna förordningen antogs med stöd av artiklarna 60 EG och 301 EG och den trädde i kraft samma dag som den offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning, det vill säga den 10 mars 2008.
11.      Enligt artikel 11.1 i förordning nr 194/2008 ska ”[a]lla penningmedel och ekonomiska resurser som tillhör, ägs, förvaras eller kontrolleras av enskilda medlemmar av Myanmars regering och fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som är associerade med dem och som återfinns i förteckningen i bilaga VI … frysas”.
12.      I artiklarna 12 och 13 i den angripna förordningen preciseras villkoren för att vissa frysta penningmedel eller ekonomiska resurser undantagsvis och i ett begränsat antal uppräknade fall ska kunna frigöras eller göras tillgängliga.
13.      Bilaga VI till den angripna förordningen, har rubriken ”Förteckning över regeringsmedlemmar i Burma/Myanmar och personer, enheter och organ som är associerade med dem och som avses i artikel 11”. Under avsnitt J uppräknas personer ”som drar nytta av regeringens ekonomiska politik”(15). Vid punkt Jla finns klagandens fars namn. Klaganden själv är upptagen vid punkt Jlc. Klagandens namns åtföljs av identifieringsuppgiften, son till Tay Za (J1) och hans födelsedatum och kön anges även. Dessutom nämns i avsnitt J i bilaga VI till den angripna förordningen namnen på klagandens far, hans fars hustru och hans farmor(16).
14.      Den 11 mars 2008 publicerade rådet ett meddelande till personer och enheter i de förteckningar som avses i artiklarna 7, 11 och 15 i den angripna förordningen(17).
15.      Genom kommissionens förordning (EG) nr 352/2009 av den 28 april 2008(18) ändrades bilaga VI till den angripna förordningen, vilket dock inte rörde uppgifterna om klaganden vilka återgavs ordagrant.
16.      Genom en ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 16 maj 2008 väckte Tay Za talan om ogiltigförklaring av den angripna förordningen och begärde i sitt anpassade och ändrade yrkande(19) att tribunalen skulle ogiltigförklara förordningen i den del den berörde honom(20) samt förplikta rådet att ersätta rättegångskostnaderna.
17.      Klaganden gjorde för det första gällande att den angripna förordningen saknade rättslig grund. Den andra grunden avsåg åsidosättande av den motiveringsskyldighet som åligger rådet. Den tredje grunden avsåg åsidosättande av klagandens grundläggande rättigheter, i detta fall, rätten till en rättvis rättegång, rätten till ett effektivt domstolsskydd och äganderätten, samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Klaganden åberopade slutligen i en fjärde grund åsidosättande av de rättsprinciper som följer av att frysning av penningmedel är en åtgärd av straffrättslig karaktär och att det skett ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen.
18.      I den överklagade domen ogillade tribunalen talan i dess helhet och förpliktade klaganden att ersätta rådets rättegångskostnad.
II – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
19.      Tay Za inkom med sitt överklagande den 27 juli 2010. Klaganden har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen i dess helhet, ogiltigförklara den angripna förordningen, såvitt den rör honom och förplikta rådet att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanserna.
20.      Rådet har i sitt svaromål yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
21.      Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland har i sitt svaromål, i egenskap av intervenient i första instans till stöd för rådet, yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet.
22.      Europeiska kommissionen som intervenerade i första instans till stöd för rådet har i sitt svaromål yrkat att domstolen ska fastställa att inte någon av de grunder som klaganden har anfört kan leda till att den överklagade domen upphävs och att domstolen följaktligen ska ogilla överklagandet och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
23.      Parterna har hörts vid förhandlingen inför domstolen den 6 september 2011.
III – Rättslig bedömning
24.      Klaganden har åberopat fyra grunder i överklagandet. Den första grunden syftar till ett bestridande av den tolkning som tribunalen gjorde av artiklarna 60 EG och 301 EG samt av tribunalens slutsats att den angripna förordningens rättsliga grund är tillräcklig. Den andra grunden avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten. Genom den tredje grunden bestrider klaganden tribunalens tolkning av rätten till försvar. I den fjärde grunden slutligen, bestrider klaganden tribunalens bedömning att den åtgärd som är riktad mot klaganden utgör ett proportionerligt ingrepp i hans äganderätt.
25.      Eftersom jag tänker föreslå att överklagandet vinner bifall på den första grunden, kommer jag endast att bedöma de övriga grunderna subsidiärt. Av logiska skäl börjar jag den subsidiära bedömningen med att pröva den tredje grunden.
A –    Den första grunden: Felaktig rättstillämpning vid bedömningen av den rättsliga grunden för den angripna förordningen
1.      Parternas argument
26.      Klaganden har invänt mot att tribunalen felaktigt överlåtit åt honom att motbevisa presumtionen om att familjemedlemmar till de personer som drar nytta av den burmesiska regeringens ekonomiska politik, själva drar nytta av nämnda politik och därmed gett honom bevisbördan härför. Klaganden har därefter hävdat att tribunalens tolkning av artiklarna 60 EG och 301 EG strider mot de kriterier som domstolen fastställde i domen i de förenade målen Kadi och Al Baarakat International Foundation mot rådet och kommissionen (nedan kallad domen i de förenade målen Kadi m.fl.)(21) och att klaganden inte har tillräckliga band till den burmesiska regimen som kan juridiskt motivera frysningen av hans tillgångar. Han har tillagt att även om rådet pekar ut kategorier av personer och enheter, måste det göra en individuell prövning av varje situation, förebringa bevisning och ange skälen till att ifrågavarande person eller enhet finns upptagen i förteckningen. I 2005 års riktlinjer för genomförande och utvärdering av restriktiva åtgärder(22) anmodades rådet att endast ta upp ett vuxet barn över 18 år i förteckningen med beaktande av dess eget ansvar för den politik som unionen avsåg att bekämpa. Klaganden har hävdat att rådet i vart fall aldrig uppgav nämnda skäl och inte heller grundade upptagandet av klaganden i förteckningen på en presumtion som den sistnämnde hade möjlighet att motbevisa. Klaganden har därefter erinrat om de faktiska omständigheter som redan nämns i den överklagade domen, särskilt att han inte ägde aktier i sin fars båda bolag varken år 2003 – den tidpunkt då han för första gången blev föremål för restriktiva åtgärder – eller år 2008 – den tidpunkt då den angripna förordningen antogs. Klaganden har slutligen hävdat att även om artiklarna 60 EG och 301 EG tillät att gemenskapen genomförde ett embargo som skulle beröra hela den burmesiska befolkningen måste rådet, från och med den tidpunkt då gemenskapens åtgärd övergår till riktade sanktioner, försäkra sig om att de inte rör personer som saknar band till ifrågavarande regim.
27.      Rådet anser tvärtom att den överklagade domen inte innehåller någon som helst felaktig rättstillämpning. Artiklarna 60 EG och 301 EG utgör en tillräcklig rättslig grund för den angripna förordningen eftersom den faktiskt är riktad mot ett tredjeland. Tribunalen gjorde en riktig tillämpning av domen i de förenade målen Kadi m.fl. när den ansåg att det fanns en presumtion om att familjemedlemmar till personer som drar nytta av den burmesiska regimens ekonomiska politik, själva drar nytta av nämnda politik och innebär en risk för att de restriktiva åtgärderna kringgås vilket motiverar upptagandet i förteckningen. Klaganden inbegreps i den förteckning över personer vilkas tillgångar ska frysas på grund av att han tillhör en kategori som fastställts av rådet och inte efter en individuell bedömning. Rådet har för övrigt gjort gällande att klaganden har baserat sig på en obsolet version av riktlinjerna för genomförande av restriktiva åtgärder inom ramen för den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken (GUSP). Klaganden har i realiteten band till den burmesiska regimen och utvidgandet av sanktionerna till familjemedlemmarna hade förklarats tillräckligt i den gemensamma ståndpunkten och den angripna förordningen. Klaganden kan således inte påstå att han inte känner till i vilket sammanhang den angripna förordningen antogs och skälen till att han upptogs i förteckningen. Rådet har vidare förklarat att syftet med utvidgandet är att öka pressen på den styrande regimen och har angett att det var i egenskap av sin fars son som klaganden ansågs själv dra nytta av regeringens olagliga handlande. Han har dock fortfarande möjlighet att visa rådet att han inte är associerad med sin far för att hans namn ska avlägsnas från förteckningen. Klaganden har fram till nu inte anfört något argument av denna karaktär. Rådet har slutligen hävdat att det huvudsakligen är nära anhöriga till personer som är upptagna i förteckningen som innebär den största risken för att de restriktiva åtgärder som antagits mot de sistnämnda ska kringgås.
28.      Kommissionen anser för sin del att klaganden i denna grund på ett olämpligt sätt har blandat samman faktiska och rättsliga omständigheter. Frågan om huruvida personer som har band till ledare i ett tredjeland kan vara föremål för restriktiva åtgärder är en rättsfråga som redan har avgjorts av domstolen i domen i de förenade målen Kadi m.fl. Däremot ska frågan om klaganden själv är associerad med den burmesiska regimen och har tillräckliga band till denna regim bli föremål för en faktisk bedömning som det inte ankommer på domstolen att ifrågasätta, såvida inte klaganden lyckas visa att det förekommit materiella fel eller att bevisningen har missuppfattats. Kommissionen har hävdat subsidiärt att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den ställde upp presumtionen enligt vilken familjemedlemmarna drar nytta av de burmesiska ledarnas ställning och att de likaledes måste vara upptagna i förteckningen för att de restriktiva åtgärdernas effektivitet ska kunna upprätthållas. För övrigt baseras klagandens oförmåga att motbevisa presumtionen likaledes på en faktisk bedömning som undgår domstolens kontroll och klaganden försöker att på ett inom ramen för förfarandet olämpligt sätt lägga fram en ny faktisk omständighet, nämligen att hans fars bolag som han själv ägde aktier i, inte bedrev någon aktiv verksamhet i Burma under åren 2005–2007.
29.      Förenade kungariket, som har begränsat sin intervention till den första grunden, har betonat att den omständigheten att klagandens far finns upptagen i förteckningen inte har bestritts. Förenade kungariket anser med stöd av liknande argument som rådet och kommissionen har använt sig av att den angripna förordningens rättsliga grund är adekvat och att domen i de förenade målen Kadi m.fl. har tillämpats på ett korrekt sätt av tribunalen. Det är för övrigt fullständigt legitimt att familjemedlemmarna själva anses dra nytta av den burmesiska regimens ekonomiska politik så att de restriktiva åtgärdernas ändamålsenliga verkan bevaras. Endast de närmaste familjemedlemmarna är berörda, vilket visar att rådets uppfattning var proportionerlig.
30.      Rådet, Förenade kungariket och kommissionen anser således att överklagandet inte kan bifallas på den första grunden.
2.      Bedömning
31.      Det måste inledningsvis slås fast att ett antal argument som diskuterats inom ramen för den första grunden, såsom omkastningen av bevisbördan och bristen på tillräckliga upplysningar om skälen till att klaganden upptogs i förteckningen över personer vars tillgångar ska frysas, har inte något direkt samband med frågan om den rättsliga grunden. Därför kommer enbart de argument att studeras i den följande bedömningen som rör frågan om artiklarna 60 EG och 301 EG är tillräckliga för att utgöra rättslig grund för den angripna förordningen. Dessa argument motsvarar bättre den rubrik som klaganden själv har gett sin första grund.
32.      Därefter måste kommissionens argument förkastas enligt vilket denna grund ger upphov till en fråga om de faktiska omständigheterna och inte en rättsfråga. Den fråga som väckts är tvärtom frågan om huruvida tribunalen på ett riktigt sätt tillämpade den tolkning som domstolen har gjort av artiklarna 60 EG och 301 EG. Det gäller med andra ord att bestämma huruvida de familjemedlemmar som drar nytta av den burmesiska regimens ekonomiska politik kan bli föremål för restriktiva åtgärder som föreskrivs i en förordning antagen på grundval av artiklarna 60 EG och 301 EG. Det rör sig således i allra högsta grad om en rättsfråga som det ankommer på domstolen att pröva inom ramen för detta överklagande.
33.      Såsom parterna har anfört fann domstolen i domen i de förenade målen Kadi m.fl. att ”med hänsyn till lydelsen i artiklarna 60 EG och 301 EG, särskilt uttrycken ’gentemot berörda tredjeländer’ och ’med ett eller flera tredjeländer ’, [avser] dessa bestämmelser … antagandet av åtgärder gentemot tredjeländer, varvid sistnämnda begrepp kan inbegripa ledningen i ett sådant land, samt enskilda och enheter som är associerade med ledningen eller som direkt eller indirekt kontrolleras av denna … Tolkningen av artiklarna 60 EG och 301 EG innebär att det är tillräckligt att de restriktiva åtgärderna riktar sig mot personer eller enheter som befinner sig i tredjeländer eller som på annat sätt har band till ett tredjeland. En sådan tolkning skulle emellertid innebära att dessa bestämmelser gavs ett alltför stort tillämpningsområde och att det inte togs hänsyn till kravet att de åtgärder som beslutas med stöd av dessa bestämmelser måste vidtas gentemot tredjeländer”(23).
34.      Den försvarslinje som rådet och de intervenienter som stödjer rådet har lagt fram går ut på att artiklarna 60 EG och 301 EG utgör en tillräcklig rättslig grund för den angripna förordningen, eftersom den tydligt är riktad mot den burmesiska regimen. Det argumentet motsvarar bara delvis de kriterier som uppställs i domen i de förenade målen Kadi m.fl., därför att även om det krävs att de restriktiva åtgärder som antagits på denna grund är riktade mot ett tredjeland befrias inte rådet, när gemenskapens åtgärd mot ett tredjeland har formen av restriktiva åtgärder mot fysiska personer, från skyldigheten att uteslutande rikta restriktiva åtgärder mot personer som kan motsvara domstolens definition av ledare eller personer som är associerade med dem.
35.      Är det mer tillfredsställande att lägga fram argumentet att gemenskapen, enbart på grundval av artiklarna 60 EG och 301 EG, har befogenhet att införa ett allmänt handelsembargo som skulle drabba hela befolkningen i det tredjeland som gemenskapens åtgärd riktas mot, och att de restriktiva åtgärderna av desto större anledning får grundas på ovannämnda artiklar? Jag anser inte det. Nämnda åtgärder presenteras i allmänhet som ”intelligenta åtgärder” eftersom de är riktade och deras syfte just är att begränsa oönskade effekter av internationella sanktioner för personer som redan har det svårt eller inte är ansvariga för situationen i det tredjeland som sanktionerna avser. När gemenskapen väljer att agera via riktade åtgärder ankommer det följaktligen på institutionerna att, under domstolens överinseende, försäkra sig om att de personer mot vilka nämnda åtgärder har antagits har tillräckliga band till den åsyftade regimen för att kunna klassificeras som ledare eller personer som är associerade med ledare. Det motsatta beslutet skulle vara detsamma som att ge nämnda institutioner fria händer, vilka då skulle kunna påföra vilken person eller personkategori som helst restriktiva åtgärder, under förevändningen att de när allt kommer omkring lika väl skulle kunna införa ett allmänt handelsembargo. Även om jag instämmer med vad tribunalen fann a fortiori i punkt 70 i den överklagade domen, är det följaktligen endast under förutsättning att åtgärden är strikt begränsad till att avse de burmesiska ledarna och de personer som är associerade med dem. Jag känner mig mer tveksam till påståendet i nämnda punkt att familjemedlemmar till burmesiska företagsledare tillhör kategorin personer som är associerade med den burmesiska regimen.
36.      Tribunalen ansåg nämligen i den överklagade domen att klaganden har ett band, om än indirekt, till burmesiska ledare därför att han är son till en burmesisk affärsman vars verksamhet blomstrar enbart därför att han åtnjuter förmåner som den makthavande regimen beviljar honom(24). Tribunalen underströk att det var detta indirekta band till den ledande regimen som motiverade att klaganden togs upp i förteckningen över personer vilkas tillgångar ska frysas. Tribunalen fann således att ”[familjemedlemmar till ledare för viktiga företag i militärregimen Burma] drar fördel av den befattning dessa ledare har och det finns därför inte något som hindrar slutsatsen att även de drar fördel av regeringens ekonomiska politik”(25). Denna presumtion kan emellertid motbevisas enligt tribunalen om en sökande lyckas visa att han inte har något nära band till den ledare som tillhör hans familj(26).
37.      Tribunalens bedömning kräver tre serier av anmärkningar.
38.      Dels verkar det som om presumtionen i punkt 67 i den överklagade domen har skapats ur tomma intet av tribunalen, då det inte nämns någon sådan presumtion, vare sig i gemensam ståndpunkt 2007/750 eller i den angripna förordningen. Den parallell som rådet och kommissionen har försökt dra under förhandlingens lopp till situationen i domen i målet Melli Bank mot rådet(27) har helt klart sina begränsningar. I detta nu anhängiga mål handlar det nämligen om att kontrollera lagenligheten av ett beslut att frysa tillgångar i ett dotterbolag som till hundra procent ägs av en enhet som själv har upptagits i en förteckning med anledning av att den visat sig stödja Irans politik för kärnvapenspridning medan det inte har kunnat visas att dotterbolaget gett något sådant stöd. Med andra ord har dotterbolaget upptagits i förteckningen endast därför att det ägs till hundra procent av moderbolaget och det med nödvändighet kan presumeras föreligga en icke försumbar risk för att moderbolaget lyckas med att via sitt dotterbolag kringgå de restriktiva åtgärder som drabbar det. I detta sammanhang bekräftades emellertid presumtionen av en undersökning som tribunalen gjorde, vilken visade att moderbolaget hade rätt att utnämna dotterbolagets ledning. Denna befogenhet ledde till att dotterbolaget hölls kvar i en uppenbart underordnad ställning och gjorde att det var legitimt att betvivla att dotterbolaget hade förmåga att bedriva en helt självständig ekonomisk politik och att eventuellt motstå påtryckningar som moderbolaget kunde utöva mot dotterbolaget för att kringgå restriktiva åtgärder som riktades mot det. I denna dom nöjde sig emellertid tribunalen för det första inte med att uppställa en presumtion utan den gick längre och undersökte om det i realiteten förelåg någon risk. För det andra anser jag att det band som det är frågan om i detta mål, det som förenar klaganden med sin far, är av annan karaktär än enbart det juridiskt-ekonomiska band som ett moderbolag har till sitt dotterbolag. Dessutom bör presumtioner användas mycket sparsamt när det rör sig om fysiska personer.
39.      Dels har jag redan i fråga om användningen av artiklarna 60 EG och 301 EG gentemot fysiska personer förespråkat uppfattningen att begreppet tredjeland inte bara ska ges en formell utan även en materiell innebörd. Det är nämligen tydligt att genomförandet av en stats politik allt oftare ersätts av handlingar eller stöd från personer eller enheter som inte är en del av denna stat, men som har tillräckligt nära band till denna stat och dess politik för att restriktiva åtgärder ska kunna riktas mot dem, trots att de egentligen avser tredjelandet(28). I förevarande mål har det enligt rådets bedömning, som det saknas anledning att ifrågasätta, visat sig att klagandens far är associerad med den burmesiska regimen utan att för den skull tillhöra själva regeringen. Hans egenskap av person som är associerad med den burmesiska regimen följer av den reella nytta han drar av Burmas ekonomiska politik genom de båda företag han driver och det är i den meningen som det band han har till nämnda regim visar sig vara tillräckligt. Detta band är emellertid vad gäller klagandens far, även om det är tillräckligt, framför allt indirekt eftersom han beskrivs som en person som passivt drar nytta av en ekonomisk politik som han inte beslutar om. Däremot baseras enligt tribunalens analys det faktum att klaganden upptagits i förteckningen enbart på presumtionen om att sonen till en person som drar nytta av den burmesiska regimens ekonomiska politik, själv drar nytta av nämnda politik.
40.      I detta överklagande är med andra ord tre kategorier av fysiska personer närvarande, gentemot vilka de restriktiva åtgärderna är riktade och vilka bättre skulle kunna förstås om de illustrerades av tre koncentriska cirklar. Den första cirkeln består av ledarna själva, det vill säga regeringsmedlemmar eller andra fysiska personer som har verklig makt att fatta beslut och som således har det högsta politiska ansvaret för de förhållanden som unionen avser att bekämpa. Enligt bilaga VI till den angripna förordningen gäller det Statens råd för fred och utveckling, regionala befälhavare, ställföreträdande regionala befälhavare, ministrar, biträdande ministrar, övriga turistrelaterade ämbeten, högre officerare, militära befälhavare ansvariga för fängelser och polis samt personer med hög tjänst inom Union Solidarity and Development Association(29). Den andra cirkeln består av personer som är direkt eller indirekt associerade till ledare som tillhör den första cirkeln. Det kan handla om familjemedlemmar till nämnda ledare(30), men även om personer som drar nytta av den ekonomiska politiken(31). Den tredje cirkeln består då av familjemedlemmar till personer som drar nytta av den ekonomiska politiken, i fråga om vilka rådet inte har beaktat något som helst direkt eller indirekt ansvar för beslutsprocessen och inte heller den nytta som personer i den andra cirkeln drar. Om vi spinner vidare på metaforen, förefaller denna tredje cirkel vara alltför avlägsen i förhållande till beslutscentrum för att kunna avses genom restriktiva åtgärder som antagits enbart på grundval av artiklarna 60 EG och 301 EG.
41.      Just därför att vi här har att göra med fysiska personer och det dessutom tycks mig föga rättvist att låta en individ bära de allvarliga konsekvenserna av sin familjetillhörighet som han i slutändan verkligen inte kan göra något åt, borde domstolen slå fast, mot bakgrund av vad som under en tid förespråkades i riktlinjerna för genomförande och utvärdering av restriktiva åtgärder(32), att vuxna barn till personer som drar nytta av den ekonomiska politiken i ett tredjeland vars regim unionen har för avsikt att bekämpa inte borde vara de restriktiva åtgärdernas adressater med anledning av deras släktband på moderns eller faderns sida utan på grundval av deras eget ansvar inom ramen för ifrågavarande politik eller handlingar. Orsakssambandet mellan klaganden och situationen i det tredjeland som motiverar att det antas restriktiva åtgärder är dock för svagt för att en frysning av hans tillgångar ska kunna grundas enbart på artiklarna 60 EG och 301 EG.
42.      För att bli övertygad om detta räcker det att erinra om skälen till att gemensam ståndpunkt 2007/750 och därefter den angripna förordningen antogs. I gemensam ståndpunkt 2007/750 uppmärksammas ”de burmesiska myndigheternas brutala förtryck av fredliga demonstranter och de fortgående allvarliga kränkningarna av de mänskliga rättigheterna i Burma/Myanmar”(33) och att det är nödvändigt ”att öka påtryckningarna på regimen genom att anta en rad åtgärder riktade mot dem som bär ansvaret för det våldsamma förtrycket och det politiska dödläget i landet”(34). I den angripna förordningen erinras det om att unionens agerande inleddes år 1996 med anledning av bristen på framsteg i fråga om demokratisering och de fortsatta kränkningarna av de mänskliga rättigheterna(35). I förordningen anges ett antal faktorer som motiverade att de restriktiva åtgärderna mot Burma/Myanmar förlängdes och skärptes, exempelvis underlåtenheten att inleda konkreta diskussioner med den demokratiska rörelsen, underlåtenheten att tillåta ett äkta och öppet nationalkonvent, underlåtenheten att frige Daw Aung San Suu Kyi samt underlåtenheten att vidta åtgärder för att göra slut på tvångsarbetet(36). Sambandet mellan dessa faktorer och klagandens situation är sannerligen långt ifrån uppenbart.
43.      För det tredje och slutligen är tribunalens resonemang något tvetydigt, rent semantiskt. När tribunalen anförde i punkt 67 i domen att ”[n]är det gäller dessa ledares familjemedlemmar kan det antas att de drar fördel av den befattning dessa ledare har”(37) bör det förstås att tribunalen här faktiskt syftade på företagsledare(38). Företagsledare är dock inga ledare i den mening som avses i domen i de förenade målen Kadi m.fl., utan såsom jag förklarat tidigare, personer som är associerade med ledarna i det tredjeland som åsyftas och i fallet med klaganden far, på ett indirekt sätt. Det skulle vara fullständigt överdrivet att likställa företagsledare – oavsett nämnda företags betydelse – med ett lands ledare, med förbehåll för de fall där en företagsledare innehar ett officiellt uppdrag inom statsapparaten.
44.      Jag tänker utöver dessa tre serier av anmärkningar avseende den första grunden ge uttryck för mina tankar om restriktiva åtgärders effektivitet. Rådet och de parter som intervenerat till stöd för rådet har vidhållit att den presumtion som uppställs i den överklagade domen om att familjemedlemmar till personer som drar nytta av den burmesiska regimens ekonomiska politik, själva drar nytta av nämnda politik, har motiverats med hänsyn till att det är nödvändigt att bevara de restriktiva åtgärdernas effektivitet och således den av unionen gentemot Burma/Myanmar förda sanktionspolitikens effektivitet samt att undvika alla risker för att de restriktiva åtgärderna kringgås. Utöver det faktum att ett sådant argument väcker tvivel om vad som i realiteten ligger bakom presumtionen, tror jag att det inte går att offra allt på altaret för de restriktiva åtgärdernas effektivitet. Med detta vill jag säga att vad som just utgör Europeiska unionens mervärde och som särskiljer den från de auktoritära regimer som den bekämpar, det är genomförandet och försvaret av en rättslig union. Det skulle vara lättare och säkerligen mer effektivt att genomföra en sanktionsordning mot Burma/Myanmar i dess helhet. Men genom att unionen använder sig av riktade sanktioner har den valt en sanktionsordning som eventuellt är mindre effektiv, men onekligen mer rättfärdig. Naturligtvis måste en sanktionspolitik, för att få de förväntade verkningarna, vara så effektiv som möjligt. Men det är nödvändigt att avstå från den absoluta effektiviteten eftersom det bristfälliga i de restriktiva åtgärderna just vittnar om att det i Europeiska unionens rättsordning är individens rättigheter som har företräde.
45.      Av ovan angivna skäl och under det att jag hävdar att det kan presumeras, att familjemedlemmar till de personer som drar nytta av den burmesiska regimens ekonomiska politik, själva drar nytta av nämnda politik samt att artiklarna 60 EG och 301 EG följaktligen utgör en tillräcklig rättslig grund för de restriktiva åtgärder som antagits gentemot klaganden, anser jag att tribunalens tolkning av nämnda artiklar är alltför vid och att den har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning.
46.      Följaktligen ska överklagandet bifallas på den första grunden.
B –    Den tredje grunden: Åsidosättande av rätten till försvar
1.      Parternas argument
47.      Det bör göras en åtskillnad mellan den första frågan i denna grund och de tre delgrunder som klaganden har anfört.
48.      Angående den inledande frågan om huruvida rätten till försvar är tillämplig, har klaganden erinrat om att den är en grundläggande aspekt av rättsgemenskapen och att det numera föreskrivs i artikel 205 FEUF att unionens agerande i internationella sammanhang ska vara förenligt med rättsstaten och ske med iakttagande av de grundläggande rättigheterna. Enligt domstolens praxis ska rätten till försvar tillämpas varje gång en institution fattar ett beslut som direkt går den enskilde emot. När ett beslut märkbart påverkar dessa adressaters intressen ska de således ges tillfälle att tillkännage sin ståndpunkt(39). Unionsdomstolarna har erkänt att rätten till en rättvis rättegång, vilket inbegriper rätten för den berörde att bli underrättad om de omständigheter som lagts honom till last och rätten att på ett ändamålsenligt sätt tillkännage sin ståndpunkt, måste iakttas i samband med ekonomiska sanktioner som drabbar den enskilde. Detta gäller i ännu högre grad i en situation där frysningen av den berörda personens tillgångar förlängs genom en åtgärd, i vilket fall de nya omständigheter som kan läggas honom till last måste delges honom och han måste ges tillfälle att höras. Vad klaganden beträffar, har han inte delgetts några bevis på förhand och han har inte getts något tillfälle att höras innan den angripna förordningen antogs. Dessa processuella garantier ska emellertid även tillämpas i fråga om en sanktionsordning riktad mot ett tredjeland. Den angripna förordningen är enligt klaganden inte uteslutande lagstiftande till sin karaktär, då den direkt och personligen berör klaganden och han uttryckligen nämns i förteckningen över personer vilkas tillgångar ska frysas. I domen i de förenade målen Melli Bank mot rådet(40) och i målet Bank Melli Iran mot rådet(41) där det var fråga om restriktiva åtgärder som drabbade juridiska personer inom ramen för en sanktionsordning antagen mot ett tredjeland. I dessa domar tillerkände tribunalen faktiskt sökandena rätten till försvar. Vidare anser klaganden att han inte upptagits i förteckningen såsom tillhörande en kategori. Tribunalen har medgett att det finns en möjlighet att visa att en person inte längre är associerad med sin i förteckningen upptagna familjemedlem men detta kan endast visas under utövande av rätten till försvar. Klaganden har härvidlag tagit upp att det finns en inkonsekvens i tribunalens resonemang och detta så mycket mer som rådet självt har medgett, inför tribunalen och i sina riktlinjer för genomförande och utvärdering av restriktiva åtgärder(42), att en person som befinner sig i klagandens situation åtnjuter rätten till försvar. Klaganden har följaktligen hävdat att det inte var möjligt för tribunalen att anse att rätten till försvar inte var tillämplig.
49.      Angående den första delgrunden om rätten till en rättvis rättegång har klaganden bestritt tribunalens slutsats att den omständigheten att han inte hördes på förhand saknade inverkan på den angripna förordningens lagenlighet. Klaganden hade först efter det att nämnda förordning antagits och då han inte hade delgetts några upplysningar om skälen till att han upptagits i förteckningen kunnat lägga fram bevis för att han varken hade något band till sin far eller till dennes affärsintressen och att han själv således inte hade dragit nytta av den burmesiska regimens ekonomiska politik i större utsträckning än vem som helst.
50.      Vad angår den andra delgrunden avseende rätten till ett effektivt domstolsskydd, har klaganden bestritt tribunalens slutsats att nämnda skydd var säkerställt när tribunalen inskränkte sig till att kontrollera att reglerna om handläggning och om motivering hade följts, att de faktiska omständigheterna var materiellt riktiga, att bedömningen av de faktiska omständigheterna inte var uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk. Kontrollen av att de restriktiva åtgärderna är lagenliga måste däremot och enligt domstolens praxis vara fullständig(43) och det är just denna typ av prövning som tribunalen gjorde i domen i målet People’s Mojahedin Organization of Iran mot rådet.(44) Klaganden har i sin replik tillagt att det likaledes var denna typ av prövning som tribunalen gjorde i domen i målet Kadi mot kommissionen efter det att målet återförvisats av domstolen.(45) Med hänsyn till de avsevärda verkningarna av restriktiva åtgärder kan en ofullständig kontroll av lagenligheten inte tolereras.
51.      Som en reaktion slutligen på de argument kommissionen lagt fram i sin svarsinlaga har klaganden hävdat i sin replik att rådet var skyldigt att delge honom personligen vilka specifika och konkreta skäl som motiverade att hans tillgångar frystes.
52.      Kommissionen anser för sin del att klaganden har misslyckats med sitt försök att visa att tribunalens resonemang innehöll en felaktig rättstillämpning som skulle kunna medföra att den överklagade domen upphävdes. Vad gäller tillämpningen av rätten till försvar, delar rådet och kommissionen tribunalens bedömning som innehåller en distinktion mellan sanktionsordningar som riktar sig mot ett tredjeland och sådana som riktar sig mot personer med anledning av deras band till terroristverksamhet. Tribunalen har för övrigt visat att klaganden åtnjöt tillräckliga processuella garantier och kunde ge uttryck för sina synpunkter hos rådet innan den angripna förordningen antogs. Dessa båda institutioner har således förnekat att det skulle finnas en rätt att bli hörd på förhand som klaganden skulle ha kunnat åberopa vid den tidpunkt då de angripna restriktiva åtgärderna förlängdes såvitt gällde honom. De har gjort gällande att nämnda åtgärder även anmäldes på vederbörligt sätt genom publicering av anmälan den 11 mars 2008 i Europeiska unionens officiella tidning. Rådet har härvidlag tillagt och således återgett vad tribunalen ansåg, nämligen att även om rätten att bli hörd på förhand borde tillerkännas klaganden kunde avsaknaden av denna rätt inte påverka den angripna förordningens lagenlighet, därför att klaganden inte hade lagt fram något nytt bevis.
53.      Vad beträffar rätten till ett effektivt domstolsskydd, anser rådet och kommissionen att tribunalens prövning var lagom omfattande och att kriteriet för omprövning var adekvat samt i linje med domstolens praxis, det vill säga domen i målet Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran mot rådet(46) och i de förenade målen Melli Bank mot rådet(47) när den helt riktigt och samtidigt tillerkände rådet ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning. Det var således med rätta som tribunalen fann att endast en uppenbart oriktig bedömning från rådets sida kunde leda till ogiltigförklaring av rättsakten. Kommissionen har argumenterat på ett liknande sätt inom ramen för sin duplik och därvid gått så långt att den anser att klaganden har försökt införa en ny grund, i samband med repliken, avseende omfattningen på den prövning som tribunalen utförde.
54.      Rådet och kommissionen har för övrigt bestritt att det skulle finnas en skyldighet att delge de restriktiva åtgärdernas adressater personligen, eftersom klaganden fanns upptagen i förteckningen i kategorin för medlemmar i regeringen och deras associerade.
2.      Bedömning
a)      Den inledande frågan om huruvida rätten till försvar kan åberopas
55.      Det framgår av punkterna 120–123 i den överklagade domen att tribunalen gjorde en tydlig distinktion mellan förevarande mål och det som utmynnade i domen i målet Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran mot rådet(48). Tribunalen ansåg att målet Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran mot rådet uteslutande gällde restriktiva åtgärder som vidtagits gentemot vissa personer och enheter på grund av deras inblandning i terrorhandlingar. I förevarande mål avser emellertid de restriktiva åtgärderna ett tredjeland och har vidtagits inom ramen för en förordning som utgör allmän lagstiftning. De personer som identifieras i förordningen finns inte där på grund av sin verksamhet utan därför att de tillhör en viss allmän kategori av personer, i detta fall enligt tribunalen kategorin ”familjemedlemmar till viktiga företagsledare i Myanmar”(49). Det är således inte möjligt att hävda att ett förfarande har inletts mot klaganden i den mening som avses i ovannämnda dom(50). Följaktligen är rätten till försvar inte tillämplig på personer som identifierats med namn i en bilaga till en förordning om antagande av sanktioner mot ett tredjeland(51).
56.      Jag kan definitivt inte godta detta synsätt.
57.      För det första är jag inte övertygad av den distinktion som tribunalen gör mellan den behandling i rättsligt avseende som sanktionsordningar riktade mot personer som är involverade i terrorhandlingar får och den som förbehålls sanktionsordningar riktade mot tredjeländer. Det är nämligen alldeles tydligt att den angripna förordningen är riktad mot den burmesiska regimen. Det skulle vara taget ur luften att anse att förordningen, i och med att den avser ett tredjeland, kan befrias från alla krav som är förbundna med de individuella rättigheter som eventuellt aktualiseras. För att nå ifrågavarande stat måste de restriktiva åtgärderna riktas mot mellanhänder som förkroppsligar eller tjänar den. Rådet åtnjuter i detta syfte ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning för att kunna avgöra vilka personer, enheter och organ som borde bli föremål för sådana åtgärder, en befogenhet som jag anser helt och hållet kan likställas med den som rådet har inom ramen för kampen mot terrorismen. Jag erkänner att jag inte förstår vilken juridisk spetsfundighet som kan förklara att de individuella rättigheter som de personer har som misstänks för att delta i terroristverksamhet skulle få ett bättre skydd än de personers rättigheter vilka misstänks för att samarbeta med en auktoritär regim som unionen har för avsikt att bekämpa.
58.      Vidare måste bedömningen av det band till den styrande regimen – det verkliga målet med de restriktiva åtgärderna – som varje person har som upptagits i förteckningen och vars tillgångar ska frysas, ske oberoende av frågan huruvida dessa personer kan åberopa rätten till försvar. Även om domstolen skulle finna att artiklarna 60 EG och 301 EG utgör en tillräcklig rättslig grund för den angripna förordningen, borde den, inte desto mindre, betrakta klagandens band till den burmesiska regimen som otillräckligt för att rådet ska befrias från att iaktta klagandens rätt till försvar, såsom jag redan föreslagit i ett annat sammanhang(52). Ju längre bort man på detta område kommer från maktens centrum och beslutsfattandet, desto svagare blir faktiskt bandet till den styrande regimen och desto viktigare blir iakttagandet av rätten till försvar.
59.      Hur förhåller det sig för det andra med inverkan av rättsaktens karaktär på slutsatsen i denna del?
60.      Frågan om karaktären av en rättsakt som genomför en sanktionsordning mot ett tredjeland och som i detta syfte definierar de restriktiva åtgärder som riktas mot de fysiska och juridiska personer som finns upptagna i förteckningen i bilagan verkar ha avgjorts av domstolen i dess dom i målet Bank Melli Iran mot rådet.(53) I den domen slog domstolen nämligen fast att bilagan till en sådan förordning hade samma rättsverkningar som själva förordningen.(54) Tribunalens resonemang i punkt 123 och följande punkter i den överklagade domen kan därför framstå som juridiskt välgrundat, eftersom tribunalen har grundat sin analys på att den angripna rättsakten var av normerande art för att neka klaganden rätt till försvar.
61.      En sådan bedömning underlåter emellertid att beakta en viktig del av domstolens praxis på området för restriktiva åtgärder. Även om den angripna förordningen rättsligt skulle kvalificeras på ett enda sätt, så följer det av nämnda rättspraxis att detta inte hindrar att rätten till försvar erkänns. Redan i domen i de förenade målen Kadi m.fl. var en central fråga huruvida förordningen var lagenlig. Detta hindrade emellertid inte domstolen från att slå fast att ”[m]ed hänsyn till de konkreta omständigheterna vid införandet av klagandenas namn i den förteckning över de personer … gentemot vilka de restriktiva åtgärderna i bilaga I till den [aktuella] förordningen var riktade, finner domstolen att det är uppenbart att klagandenas rätt till försvar, i synnerhet deras rätt att yttra sig, och deras rätt till en verksam domstolsprövning av rätten till försvar inte har iakttagits”.(55) Detta erkännande är nödvändigt för att det ska vara möjligt att ge de personer, enheter och organ som förts upp på förteckningarna ett minimum av garantier,(56) i synnerhet processrättsliga sådana, oavsett om detta skett på grund av deras verksamhet i samband med terrorism eller på grund av deras verksamhet i samband med en statspolitik som ur ett internationellt perspektiv måste fördömas och för att säkerställa att principen om rätt till ett effektivt domstolsskydd iakttas.(57)
62.      Påståendet i punkt 123 i den överklagade domen att rätten till försvar inte är tillämplig på klaganden utgör således i sig en felaktig rättstillämpning. Tribunalen förde emellertid analysen längre och den avsåg även huruvida klaganden skulle få en underrättelse om de rättsliga och faktiska omständigheterna och tillfälle att yttra sig över dessa omständigheter. Nämnda påstående utgör därför inte en felaktig rättstillämpning som ensam kan leda till att den överklagade domen upphävdes. Det finns således anledning att fortsätta analysen av de övriga delgrunderna.
b)      Det påstådda åsidosättandet av rätten att ta del av motiveringen och rätten att bli hörd på förhand (första delen av den tredje grunden)
63.      Vad gäller den föregående delgivningen av motiveringen konstaterade tribunalen i punkterna 124–126 i den överklagade domen att klaganden kände till de rättsliga och faktiska omständigheter som var relevanta innan den angripna förordningen antogs och att det inte var nödvändigt att dessa omständigheter på nytt delgavs innan nämnda förordning antogs. Tribunalen fäste härvid stor vikt vid att klaganden drabbats av restriktiva åtgärder sedan år 2003 och att den angripna förordningen baseras på gemensamma ståndpunkter i vilka ”samtliga faktiska och rättsliga omständigheter anges som motiverar att de aktuella restriktiva åtgärderna antas och vidmakthålls”.(58)
64.      Jag konstaterar emellertid att även om det framhävs i de gemensamma ståndpunkterna och den angripna förordningen genom vilken de genomförs vad som motiverar genomförandet av en sanktionspolitik mot Burma/Myanmar och det sannerligen slås fast att den nationella politiska situationen är bekymmersam, gäller detta inte klagandens personliga situation. Det framgår nämligen både av handlingarna i målet och av tribunalens dom att klaganden aldrig fick någon underrättelse om de personliga skäl som föranledde att han själv upptogs i förteckningen. Vid en läsning av den angripna förordningen, eventuellt kombinerad med en läsning av de gemensamma ståndpunkterna, förstår klaganden endast att han personligen upptagits i förteckningen i syfte att sätta press på ett tredjeland enbart i egenskap av sin fars son. Rådet har sedan år 2003 inte lagt fram något bevis för att klaganden själv drar nytta av den burmesiska regimens ekonomiska politik. Sedan år 2003 har rådet inte heller nämnt att det baserade klagandens upptagande i förteckningen på en presumtion om att familjemedlemmar till en person som drar nytta av den burmesiska regeringens ekonomiska politik antas själva dra nytta av nämnda politik till dess att de bevisar motsatsen. Såsom tribunalen framhöll har förvisso rådet förklarat varför det utvidgade tillämpningsområdet för de aktuella restriktiva åtgärderna till att gälla personer som drar fördel av den politik som förs av den styrande regimen i Burma(59). Däremot har det inte getts någon sådan förklaring vad gäller deras familjemedlemmar.(60) Tribunalen slog således felaktigt fast i punkt 126 i den överklagade domen att ”sökanden kände till de rättsliga och faktiska omständigheter som är aktuella i förevarande mål innan rådet antog den angripna förordningen”.
65.      Jag avslutar min analys på denna punkt genom att erinra om att de rättsregler som utgör ramen för det första upptagandet av namnet på en person i en sådan förteckning som den i bilaga VI till den angripna förordningen i princip är mindre förmånliga för nämnda person än när det rör sig om ett förnyat upptagande i förteckningen, i den meningen att överväganden om de restriktiva åtgärdernas effektivitet i viss mån kan göra det berättigat att inte tillämpa rätten till försvar fullt ut, åtminstone under det administrativa förfarandet.(61) Det kan inte uteslutas att dessa överväganden fortsätter att vara relevanta även i en situation där nämnda åtgärder förlängs. Men då ankommer det på unionsdomstolen att i förekommande fall tillse att de särskilda omständigheter som motiverar att rätten till försvar inskränks för personer som för första gången upptas i förteckningen fortfarande är aktuella i samband med att åtgärderna förlängs. Det ankommer även på unionsdomstolen att göra en avvägning mellan å ena sidan det av unionen eftersträvade syftet och det omöjliga i att ställa alltför höga krav hänförliga till förfarandet på institutionerna som skulle riskera att lamslå deras handlande och å andra sidan behovet av att i tillräcklig mån låta den enskilde komma i åtnjutande av förfarandereglerna. Det måste konstateras att tribunalen aldrig gjorde någon sådan avvägning, trots att den hade framför sig en fysisk person som varken är en burmesisk ledare eller en familjemedlem till en burmesisk ledare utan bara sonen till en person som drar nytta av den ekonomiska politik som dessa ledare för.
66.      Vad beträffar rätten att bli hörd på förhand, kan en liknande ståndpunkt intas som i fråga om kravet på en föregående delgivning av motiveringen. Även om domstolen i domen i de ovannämnda förenade målen Kadi m.fl. fann att ”[b]eträffande rätten till försvar, och i synnerhet rätten att yttra sig, kan det inte, när det är fråga om sådana restriktiva åtgärder som dem som införs genom den angripna förordningen, krävas av gemenskapsmyndigheterna att de upplyser om de skäl som ligger till grund för införandet av namnet på en person eller enhet i den förteckning som utgör bilaga I till den angripna förordningen, före det att personen eller enheten för första gången förs in i förteckningen”(62) och att ”[a]v skäl som avser i lika hög grad det mål som eftersträvas i den angripna förordningen som effektiviteten av de åtgärder som föreskrivs i densamma, var gemenskapsmyndigheterna inte heller skyldiga att anordna ett förhör med klagandena innan deras namn fördes in i förteckningen i bilaga I till den angripna förordningen”(63), verkar dess ställningstagande tydligt begränsa sig till fallet med ett första upptagande i förteckningen. Här har vi dock att göra med ett förnyat upptagande i förteckningen.
67.      Tribunalens bedömning i punkterna 127–133 i den överklagade domen baseras på en helhetssyn. Tribunalen kontrollerade om klaganden sedan år 2003, då han för första gången drabbades av restriktiva åtgärder, på ett ändamålsenligt sätt hade kunnat framföra sina synpunkter och kom fram till att klaganden i takt med att unionens normativa apparat arbetade, vid flera tillfällen på egen begäran skulle ha kunnat framföra sina synpunkter(64).
68.      Ett sådant synsätt anser jag inte vara helt tillfredsställande i två avseenden. Dels överlåts det åt sökanden att på eget initiativ framföra sina synpunkter till rådet. Dels besvaras härigenom inte frågan om det inom ramen för antagandet av själva den angripna förordningen kunde ha krävts att ett förhör skulle äga rum på förhand. Tribunalen bemötte klagandens argument att rådet borde ha anmodat honom att framföra sina synpunkter till rådet innan den angripna förordningen antogs med att nämnde klagande hade möjlighet att framföra sin ståndpunkt till rådet i takt med att den normativa apparatens arbete framskred, det vill säga vid de tillfällen då de olika gemensamma ståndpunkterna omprövades och förnyades.
69.      Tribunalens resonemang vilar på mycket hypotetiska grunder. När den hävdade att rådet på ett effektivt sätt hade kunnat beakta en uttrycklig intervention från klagandens sida inom ramen för omprövningen av gemensam ståndpunkt 2006/318(65), besvarade den inte frågan om detta, i en situation där sökanden inte har använt sig av denna möjlighet, trots allt skulle få till följd att rådet befriades från skyldigheten att anordna ett förhör innan en förordning antas genom vilken, vad gemenskapen beträffar, nämnda gemensamma ståndpunkt genomförs.
70.      Slutligen fann tribunalen också att även om klaganden hade tillerkänts rätten till ett föregående förhör skulle detta, enligt fast rättspraxis sakna inverkan på rättsaktens lagenlighet, eftersom ett sådant förhör inte skulle ha kunnat leda till något annat resultat(66). För att komma fram till den slutsatsen baserade tribunalen sig särskilt på den omständigheten att klaganden inte hade bestritt vare sig den politiska situationen i Burma, sin fars professionella ställning eller hans släktband till denne. Inte heller har han visat att han distanserat sig från sin fader på så sätt att ”den senares ställning som ledare för ett stort företag inte längre gav honom någonting”(67).
71.      Eftersom klaganden inte på förhand hade delgetts skälen till att han personligen blev upptagen i förteckningen är det enligt min mening inte möjligt att anklaga honom för att han inte framförde de rätta argumenten efter det att den angripna förordningen antagits, för att härav sluta sig till att avsaknaden av ett föregående förhör saknar inverkan på rättsaktens lagenlighet. Vidare är det naturligtvis omöjligt för klaganden att bestrida det familjeband som knyter honom till sin far, eftersom det nära släktförhållandet, utom i undantagsfall, är ett stabilt och varaktigt tillstånd.
72.      Det är sant att klaganden, efter det att meddelandet av den 11 mars 2008 hade publicerats, på eget initiativ begärde av rådet att få ta del av skälen till att han upptagits i förteckningen. I sin skrivelse undrade klaganden fortfarande vilka skälen var till att han upptagits i förteckningen och han angav att han hade ägt aktier i två av faderns företag endast under perioden 2005–2007 och att han inte längre ägde dessa aktier det år då den angripna förordningen antogs. I sitt svar sade sig rådet inte vilja beakta denna uppenbart nya omständighet och lät klagandens namn finnas kvar i förteckningen. Det är tydligt att rådet här enbart gjorde en skönsmässig bedömning. Beklagligt nog använde sig tribunalen av dessa omständigheter för att dra slutsatsen att detta faktiskt visar att rådets ställningstagande inte skulle ha ändrats, även om det hade anordnats ett förhör på förhand. Jag är emellertid lyhörd för klagandens argument som han redogjorde för under förhandlingen då han beskrev sin situation så att han inte hade någon annan möjlighet än att anta vilka orsakerna var till att han upptagits i förteckningen, själv översända sina antaganden i en skrivelse till rådet för att slutligen försöka övertyga rådet om att ta bort hans namn från förteckningen. Med andra ord kan det inte förebrås klaganden att han, inte ens i efterhand, kunde motbevisa presumtionen, när nämnda presumtion i realiteten aldrig hade kommit till hans kännedom. Under dessa förhållanden är det inte tekniskt möjligt för tribunalen att påstå att den eventuella avsaknaden av ett föregående förhör med klaganden i vart fall inte skulle ha haft någon inverkan på den angripna förordningens lagenlighet, när det är utrett att klaganden i brist på delgivning av de verkliga skälen till att han upptogs i förteckningen aldrig fick tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter(68).
73.      Av ovan anförda skäl anser jag att överklagandet ska vinna bifall såvitt avser den tredje grundens första del.
c)      Det påstådda åsidosättandet av rätten till ett effektivt domstolsskydd (tredje grundens andra del)
74.      Klaganden har förebrått tribunalen att dess rättsliga prövning inte hade en adekvat omfattning när den kontrollerade huruvida de restriktiva åtgärderna var lagenliga. Kommissionens argument i vilket den har bestritt att överklagandet kan tas upp till sakprövning kan inte godtas, då klaganden faktiskt nämnde frågan om hur grundlig domstolprövningen bör vara i sitt överklagande i samband med att han hävdade att hans rätt till ett effektivt domstolsskydd hade åsidosatts.
75.      I sakfrågan fann tribunalen i punkt 144 i den överklagade domen att rådet borde tillerkännas ett stort utrymme för skönsmässig bedömning av de omständigheter som ska beaktas när den beslutar om ekonomiska sanktionsåtgärder enligt artiklarna 60 EG och 301 EG och att unionsdomstolarna följaktligen inte kan ”ersätta rådets bedömning av den bevisning, de fakta och andra omständigheter som föranlett en sådan åtgärd med sin egen bedömning. Tribunalens prövning av lagenligheten av beslut om frysning av penningmedel är således begränsad till att avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk”.
76.      Först och främst noterar jag att tribunalen i denna punkt faktiskt talar om beslutet att frysa tillgångar och således verkar anse att den angripna rättsaktens allmänna giltighet, på vilken tribunalen insisterade så mycket inom ramen för prövningen av den rättsliga grunden, är sekundär. Den tvekade inte att förstärka sitt ställningstagande genom att åberopa tribunalens rättspraxis på området för kampen mot terrorismen fastän den i andra avsnitt i den överklagade domen föreföll göra en tydlig åtskillnad mellan restriktiva åtgärder som vidtas inom ramen för kampen mot terrorismen och sådana som vidtas mot ett tredjeland. Den överklagade domen innehåller således ett antal motsägelser som framgår av punkt 144.
77.      För att återkomma till frågan om hur omfattande domstolsprövningen ska vara, är förvisso tribunalens rättspraxis på området fluktuerande. Dess ståndpunkt i den överklagade domen är direkt inspirerad av punkt 159 i domen i det ovannämnda målet Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran mot rådet. I några punkter längre upp, fortfarande i samma dom, hade tribunalen uppställt principen om en mer fullständig prövning(69). I vart fall har tribunalen utvecklat en mycket klar rättspraxis till förmån för en fullständig prövning i domen i målet People’s Mojahedin Organization of Iran mot rådet(70), i domarna i de förenade målen Melli Bank mot rådet och i målet Bank Melli Iran mot rådet(71) samt senast i domen i målet Kadi mot kommissionen vilken avkunnades efter det att domstolen återförvisat målet till tribunalen(72).
78.      Enligt min mening är det naturligtvis domarna i de förenade målen Melli Bank mot rådet och i målet Bank Melli Iran mot rådet som är mest relevanta för vårt mål eftersom det här rörde sig om restriktiva åtgärder som vidtogs inom ramen för en sanktionsordning riktad mot ett tredjeland. I dessa båda domar ansåg tribunalen att det borde göras en åtskillnad mellan, å ena sidan, förordningens artiklar med allmänna bestämmelser för de restriktiva åtgärderna på vilka en begränsad prövning ska tillämpas för att inte inkräkta på det omfattande utrymme för skönsmässig bedömning som traditionellt tillerkänns rådet på detta område och, å andra sidan, de förteckningar där de personer räknas upp som de restriktiva åtgärderna rent konkret riktas mot, vilka ska bli föremål för en fullständig prövning.
79.      Denna ståndpunkt visar sig vara helt och hållet samstämmig med domstolens rättspraxis. Förvisso har domstolen ännu inte behövt uttala sig om hur omfattande domstolsprövningen bör vara av restriktiva åtgärder som dem varom fråga är inom ramen för detta överklagande. Hur som helst har jag redan sagt att rättspraxis på området för kampen mot terrorismen i tillämpliga delar även kan vara användbar inom ramen för en sanktionsordning riktad mot ett tredjeland. Jag noterar emellertid att från och med domen i de förenade målen Kadi m.fl.(73) har domstolen förespråkat en fullständig prövning av restriktiva åtgärder, en ståndpunkt som upprepades utan tvetydighet i domen i målet E och F, där domstolen slog fast att ”[d]et förhållandet att det saknas en motivering till upptagandet i förteckningen kan också omöjliggöra en vederbörlig domstolsprövning av huruvida upptagandet i förteckningen var lagenligt i sak. Vid en sådan prövning undersöks bland annat de faktiska omständigheterna, bevisningen och de uppgifter som har anförts till stöd för upptagandet i förteckningen. [Dock] är möjligheten att göra en sådan domstolsprövning … absolut nödvändig för att säkerställa en lämplig balans mellan de krav som följer av kampen mot den internationella terrorismen och skyddet för de grundläggande fri- och rättigheterna(74). Nyligen anmodades domstolen åter att slutgiltigt inta denna ståndpunkt(75).
80.      När det ska avgöras hur omfattande prövningen bör vara är det inte så viktigt i vilket sammanhang de restriktiva åtgärderna vidtas, exempelvis i samband med kampen mot terrorismen, utan att åtgärderna har en avsevärd räckvidd och onekligen får allvarliga konsekvenser för de personers individuella situation vilka har upptagits i en sådan förteckning.
81.      Jag föreslår således att domstolen, inom ramen för detta överklagande, ställer lika höga krav vad gäller omfattningen av den prövning som utförs av unionsdomstolen i samband med restriktiva åtgärder som drabbar fysiska icke ledande personer inom ramen för en sanktionsordning som riktas mot ett tredjeland, och att den samtidigt tillerkänner rådet ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning av åtgärdernas lämplighet och det sätt på vilket de genomförs.
82.      Det framgår således på ett uppenbart sätt av artiklarna 144 och 145 i den överklagade domen att tribunalens prövning inte hade en adekvat omfattning, i och med att den inskränkte sig till att kontrollera att motiveringsskyldigheten hade iakttagits utan att någonsin kontrollera huruvida det fanns någon bevisning till stöd för rådets påståenden om att klaganden i realiteten drog nytta av den burmesiska regimens ekonomiska politik.
83.      Den överklagade domen innehåller således ytterligare en felaktig rättstillämpning, varför det finns anledning att bifalla överklagandet på den tredje grundens andra del.
d)      Frågan om delgivningen (tredje grundens tredje del)
84.      Vad angår frågan om huruvida den angripna förordningen borde ha delgetts klaganden personligen, tvivlar jag starkt på att den kan tas upp till sakprövning. Inte någon av de grunder som åberopades vid tribunalen syftade nämligen till att påtala att klaganden inte erhöll någon individuell delgivning av det angripna beslutet från rådet. Följaktligen gjorde tribunalen inte någon bedömning av denna grund, just därför att den inte existerade. Även om det antas att klaganden hade för avsikt att ta upp denna fråga i samband med överklagandet, riktar sig hans resonemang under alla omständigheter inte mot den överklagade domen. Vi har således här att göra med en uppenbart ny grund som klaganden åberopade i samband med repliken som en reaktion på den svarsinlaga i vilken kommissionen erinrade om argument som den framfört tidigare inom ramen för andra överklaganden(76), dock utan att göra sig besväret att kontrollera om detta tjänar något till inom ramen för förevarande mål, eftersom klaganden aldrig har anfört någon grund eller framfört något argument i sitt överklagande som bygger på ett åsidosättande av delgivningsskyldigheten. Domstolen ska följaktligen inte låta sig förledas av de diskussioner som fördes mellan parterna i målet i samband med repliken och dupliken och därefter vid förhandlingen, när det gäller frågan huruvida de argument som har samband med delgivningen kan tas upp till sakprövning. Dessa argument utgör i bästa fall en ny grund, som avser att rådet åsidosatte delgivningsskyldigheten, och ska av det skälet avvisas, eftersom domstolen endast är behörig att pröva den rättsliga bedömningen av de grunder som har åberopats i den lägre instansen(77).
85.      Av orsaker som jag ovan har redogjort för föreslår jag således att domstolen bifaller talan såvitt gäller den tredje grundens första två delar.
C –    Den andra grunden: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten i förordning nr 194/2008
1.      Parternas argument
86.      Klaganden har hävdat att så snart rådet tar upp en fysisk persons namn i förteckningen borde det vara skyldigt att uppge de specifika och konkreta skäl som motiverar detta. Den upplysningen är så mycket mera betydelsefull som klaganden inte har kunnat höras på förhand. Rådet har själv erkänt att det finns en skyldighet att uppge de specifika och konkreta skälen till varje enskilt upptagande i förteckningen(78). Därefter, med stöd av tribunalens rättspraxis(79), har klaganden erinrat om att rådet är skyldigt att uppge skälen till att den anser att en given individ eller enhet tillhör en kategori som anges i en förordning enligt vilken tillgångar ska frysas. Rådet skulle således ha kunnat ange exakt vilka skäl som gjorde att klaganden kunde anses dra nytta av regeringens ekonomiska politik. Varken motiveringen till att han togs upp i förteckningen, exempelvis ett påstått agerande, att han är sin fars son eller presumtionen att familjemedlemmarna drar nytta av nämnda politik finns angivna. Det var således med orätt som tribunalen fann att rådet hade fullgjort sin motiveringsskyldighet.
87.      Rådet anser för sin del att det tydligt framgår varför klaganden upptogs i förteckningen av gemensam ståndpunkt 2003/97 med stöd av vilken klaganden för första gången fick sina tillgångar frysta och av gemensam ståndpunkt 2006/318 och att det inte var skyldigt att uppge andra skäl än det faktum att klaganden är sin fars son. Enligt kommissionen har klaganden nöjt sig med att upprepa samma argument som han redogjorde för inför tribunalen vilka denna bemötte på ett helt korrekt sätt genom att tillämpa de traditionella kriterier för bedömning av om en rättsakt är tillräckligt motiverad som slagits fast i tribunalens och domstolens rättspraxis. Klaganden kan inte hävda att han var ovetande om det sammanhang i vilket den angripna förordningen antogs eftersom han själv var föremål för dessa åtgärder sedan år 2003. Han är inte heller ovetande om att han upptogs i förteckningen på grund av risken för att de åtgärder som vidtagits mot hans far skulle kunna kringgås. Eftersom det inte har skett någon påtaglig förändring sedan dess vad gäller de faktiska och rättsliga omständigheterna, var rådet inte skyldigt att uttryckligen erinra om skälen till klagandens upptagande i förteckningen. Det anges i vart fall i bilaga VI till den angripna förordningen att klaganden är sin fars son och han kunde upptas i förteckningen enbart på grund av detta. Rådet och kommissionen anser således att överklagandet inte kan bifallas på denna grund.
2.      Bedömning
88.      Såsom tribunalen med rätta har anfört, syftar motiveringsskyldigheten till att ge den berörde tillräckliga upplysningar för att han ska kunna bedöma om en rättsakt som avser honom är välgrundad, eller om den eventuellt är behäftad med ett fel.(80) Kontrollen av att den institution som är rättsaktens upphovsman har iakttagit motiveringsskyldigheten gör det möjligt att avgöra om den berörde har haft möjlighet att tillvarata sina rättigheter(81).
89.      Tribunalens resonemang i detta avseende kan delas upp i två etapper. Först kontrollerade den att motiveringen var tillräcklig i fråga om de restriktiva åtgärder som vidtagits gentemot Burma/Myanmar.(82) Sedan kontrollerade den att de restriktiva åtgärder som var direkt riktade mot klaganden också var tillräckligt motiverade.(83) Vad beträffar den allmänna motiveringen av sanktionsordningen återkommer jag inte till den, eftersom den slutsats som tribunalen kom fram till knappast kan bestridas.
90.      Det förhåller sig inte på samma vis vad gäller tribunalens bedömning av själva de restriktiva åtgärder som ålagts klaganden. Det ankom nämligen på rådet att på ett klart och tydligt sätt redovisa hur den resonerat när den uppförde klagandens namn på förteckningen i bilagan över ”personer som drar nytta av regeringens ekonomiska politik” för att ge honom kännedom om skälen för åtgärden och möjlighet att tillvarata sina rättigheter. Rådets motiveringsplikt vad gäller restriktiva åtgärder definieras även genom principen om rätt till ett effektivt domstolsskydd som motiveringsplikten ska bidra till att säkerställa. Tribunalen å sin sida borde följaktligen ha fastställt om klaganden verkligen getts möjlighet att förstå vad som lades honom till last och bedöma om de restriktiva åtgärder som vidtagits gentemot honom var välgrundade.(84)
91.      Det är tillräckligt att läsa punkt Jc i bilaga VI i den angripna förordningen för att utöver klagandens identitet bli underrättad om hans kön, födelseort och släktskap på faderns sida. För övrigt står det inte något i den angripna förordningen om presumtionen enligt vilken familjemedlemmar till personer som drar nytta av den burmesiska regeringens ekonomiska politik själva drar nytta av nämnda politik.
92.      Jag låter mig inte övertygas av tribunalens argument att rådet ska anses ha fullgjort sin motiveringsskyldighet enligt den angripna förordningen, vilken antogs år 2008, därför att det år 2003 i en gemensam ståndpunkt till följd av vilken klaganden för första gången blev upptagen i en förteckning redogjorde för skälen till att frysningen av tillgångar hade utsträckts till att även omfatta familjemedlemmar(85). Dels framhålls i det tredje skälet till gemensam ståndpunkt 2003/297, på vilket tribunalen baserade sitt resonemang, endast att tillämpningsområdet för de restriktiva åtgärderna utsträcks till att omfatta personer som drar fördel av den burmesiska regeringens politik och deras familjer utan att de ges några förklaringar till att familjemedlemmarna inbegrips. Dels är det inte möjligt att enbart på denna grund påstå att klaganden som då var 16 år gammal gavs tillfälle att tillvarata sina rättigheter och att detta faktiska förhållande kvarstod till dess att den angripna förordningen antogs, trots att klaganden är upptagen i en förteckning vars rubrik låter förstå att skälet till att hans namn finns där är just att han drar nytta av den burmesiska regeringens ekonomiska politik.(86) Den omständigheten att inte alla Tay Zas familjemedlemmar har upptagits i nämnda bilaga får mig att tro att klaganden skulle ha svårt att inse att enbart hans tillhörighet till en familj låg och fortfarande ligger till grund för hans upptagande i förteckningen. I de förklaringar som den ursprungliga gemensamma ståndpunkten innehåller och som återges i de successiva gemensamma ståndpunkterna, bland annat i den genom vilken den angripna förordningen genomförs, hävdas endast att familjemedlemmar till de personer som drar nytta av nämnda politik måste få sina tillgångar frysta.(87) Ett enkelt påstående av detta slag kan inte gälla som motiverng eftersom grunden till frysningen av dessa personers tillgångar ännu inte har fastställts. Beviset härför är att tribunalen blev tvungen att, såsom jag redan har tagit upp, skapa en presumtion ur tomma intet för att i efterhand kunna förklara vad som motiverade att klaganden togs upp i förteckningen.
93.      Inte ens presumtionen är dock entydig. Å ena sidan hävdade tribunalen att den omständigheten att frysningen av tillgångarna utsträcktes till att omfatta familjemedlemmarna motiveras av att det kan presumeras att de själva drar fördel av den burmesiska regeringens ekonomiska politik. Tribunalen fann för övrigt att rådet, beträffande detta samband, i tillräcklig utsträckning hade preciserat vilken typ av fördel ”[sökanden] och hans fader dragit av denna regerings ekonomiska politik”(88) och att faderns fördel nämligen följer av hans ställning som verkställande direktör. Å andra sidan ansåg tribunalen inom ramen för prövningen av huruvida motiveringen var tillräcklig att klaganden under alla omständigheter inte saknade kännedom om varför han upptogs i förteckningen eftersom han i sin ansökan hade angett att det kunde finnas ”en risk för att hans fader kringgår frysningen av penningmedel genom att överföra penningmedel till andra medlemmar i hans familj”(89).
94.      Den extremt dynamiska tolkning av den angripna förordningen som tribunalen har ägnat sig åt har inte fått till följd att skingra tvivlen vad gäller den verkliga motiveringen till att klaganden upptagits i förteckningen. Därför är det omöjligt, med avseende på tribunalens resonemang i punkterna 106 och 107 i den överklagade domen, att hävda att det av den motivering som tillhandahölls på ett klart och otvetydigt sätt framgick hur rådet hade resonerat när det tog upp klaganden i nämnda förteckning.
95.      Denna brist på konsekvens vid prövningen av grunden avseende det uteblivna iakttagandet av motiveringsskyldigheten i den överklagade domen får till slut en verkan som är motsatt den som tribunalen avsåg. Den vittnar nämligen om den olustiga situation i vilken rådet försatte unionsdomstolen när denna skulle företa en prövning av den angripna förordningens lagenlighet. Under dessa förhållanden skulle det även kunna visa sig att tribunalen inte gavs tillfälle att utföra sin prövning på ett korrekt sätt, fastän detta också är ett syfte som eftersträvas med motiveringsskyldigheten.
96.      Följaktligen gjorde tribunalen sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 108 slog fast att rådet hade fullgjort sin motiveringsskyldighet avseende de restriktiva åtgärder som vidtagits gentemot klaganden. Överklagandet ska således bifallas på den andra grunden.
D –    Den fjärde och sista grunden: Åsidosättande av äganderätten och proportionalitetsprincipen
1.      Parternas argument
97.      Klaganden har framfört två serier av argument. Dels har inte de processuella garantier som omgärdar äganderätten iakttagits i förhållande till klaganden eftersom han inte har fått något lämpligt tillfälle att redogöra för sin sak. Varken rådet eller kommissionen har utarbetat några dokument som motiverar att det är nödvändigt att bibehålla så stränga åtgärder gentemot honom när det aldrig har styrkts att klaganden har dragit nytta, i större utsträckning än vilken burmesisk medborgare som helst, av den makthavande regimens ekonomiska politik. Dels anser klaganden att de restriktiva åtgärder som han är föremål för utgör en väsentlig inskränkning i hans äganderätt med hänsyn till deras allmänna räckvidd och varaktighet. Han har i detta hänseende erinrat om att han varit föremål för sådana åtgärder sedan år 2003, det vill säga sedan 16 års ålder. Frysningen av hans tillgångar är dessutom total samt saknar begränsning i tiden och även kvantitativt. Klaganden påverkas således ständigt av sagda åtgärder. Följaktligen har klagandens äganderätt åsidosatts på ett sätt som helt saknar proportioner.
98.      Rådet, å sin sida, har under det att det anser att överklagandet ska ogillas, helt och hållet skrivit under på tribunalens slutsats att inskränkningen i klagandens äganderätt inte kan framstå som oproportionerlig eller inadekvat. Rådet har erinrat om hur viktigt det syfte är som eftersträvas med den angripna förordningen och att möjligheten har lämnats öppen för klaganden att visa att han inte längre är associerad med fadern och på så sätt få inskränkningen i utövandet av sin äganderätt att upphöra. De åtgärder som drabbat klaganden är således enligt rådet begränsade i tiden. För övrigt anser rådet också att klaganden gavs ett lämpligt tillfälle att lägga fram sin sak eftersom rådet på hans begäran omprövade hans situation. De restriktiva åtgärder som han gjorts till föremål för visar sig således vara väl motiverade och proportionerliga inskränkningar i hans äganderätt.
99.      Kommissionen har intagit samma ståndpunkt som rådet. Den har dock lagt till två omständigheter. Först betraktar kommissionen argumentet att klaganden inte kunnat lägga fram sin sak för myndigheterna som verkningslöst. Sedan har kommissionen bestritt klagandens påstående att de restriktiva åtgärder som han blivit föremål för har slagit mot hans tillgångar i deras helhet, när det framgår av artikel 21 i den angripna förordningen att nämnda åtgärder endast ska tillämpas inom unionens territorium och utanför unionens territorium endast på medborgare i unionen och på juridiska personer som bildats i enlighet med en medlemsstats lagstiftning och på fysiska eller juridiska personer med avseende på affärsverksamhet som bedrivs i unionen.
2.      Bedömning
100. Det framgår av domstolens fasta rättspraxis, som tribunalen erinrade om i punkt 156 i den överklagade domen, att äganderätten inte ses som oinskränkt i unionens rättsordning, utan att det rör sig om en rättighet som kan begränsas. Det är följaktligen möjligt att inskränka utövandet av äganderätten, under förutsättning att dessa inskränkningar verkligen tillgodoser ett syfte av allmänintresse som eftersträvas av gemenskapen och att de, i förhållande till det eftersträvade syftet, inte utgör ett orimligt och oacceptabelt ingripande som påverkar själva kärnan i rättigheten.
101. Jag noterar inledningsvis att klaganden inte har bestritt att ett syfte av allmänintresse eftersträvas genom den angripna förordningen. De övriga parterna i förfarandet har inte heller bestritt att klaganden till följd av de ålagda åtgärdernas verkan drabbats av en inskränkning i utövandet av sin äganderätt som det finns anledning att beteckna som betydande(90). Återstår då att kontrollera att nämnda inskränkning inte utgör ett orimligt och oacceptabelt ingripande som påverkar själva kärnan i klagandens äganderätt.
102. Tribunalen har med fog erinrat om principen i rättspraxis enligt vilken ”vikten av att målet med en lagstiftning som föreskriver sanktionsåtgärder uppfylls kan vara av sådant slag att det kan vara motiverat att negativa följder, även betydande sådana, drabbar vissa berörda personer, inklusive dem som inte bär något ansvar för den situation som lett till att de berörda åtgärderna antogs, men som påverkas bland annat i utövandet av sin äganderätt”(91).
103. Vad gäller argumentet angående de restriktiva åtgärdernas varaktighet erinrar jag om att talan om ogiltigförklaring vid tribunalen just hade till föremål att bestrida lagenligheten av den angripna förordningen och närmare bestämt de restriktiva åtgärder som genomförs genom den och som riktas mot klaganden. De restriktiva åtgärderna har visserligen förlängts. Inte desto mindre anser jag att de argument som först framförts inom ramen för talan om ogiltigförklaring, sedan inom ramen för överklagandet, inte borde ha till föremål att begära att domstolen uttalar sig, ens i förbifarten, om lagenligheten av de restriktiva åtgärder som vidtagits mot klaganden sedan år 2003. Med risk för att föremålet för tvisten annars skulle utvidgas påtagligt, vilket i princip är förbjudet inom ramen för ett överklagande, anser jag inte att domstolen kan betrakta de restriktiva åtgärder som förlängdes år 2008 genom den angripna förordningen som ett åsidosättande av äganderätten, på grund av att sådana åtgärder hade ålagts sedan år 2003 och vid en tidpunkt då klaganden var omyndig. Det argument som framförts inom ramen för detta överklagande, vilket bygger på att de restriktiva åtgärder som upprätthållits genom den angripna förordningen, är tillämpliga sedan år 2003 på grundval av andra normativa rättsakter och följaktligen utgör en orimlig och oacceptabel inskränkning i klagandens äganderätt ska bedömas vara verkningslöst.
104. Vad angår argumentet att frysningen av tillgångarna är absolut och obegränsad till sin karaktär bör det, mot bakgrund av vad tribunalen konstaterade, erinras om att det enligt den angripna förordningen finns möjlighet att ge tillstånd till att ekonomiska resurser frigörs eller görs tillgängliga på vissa villkor, bland annat för att täcka grundläggande behov hos personer upptagna i förteckningen.(92)
105. Slutligen har klaganden kritiserat tribunalen för att den i strid mot vad som krävs enligt artikel 1 i protokoll nr 1 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen) inte beaktade att han aldrig erbjöds ett lämpligt tillfälle att lägga fram sin sak. Denna delgrund rör således de processuella garantier som måste omgärda äganderätten.
106. Det är härvidlag korrekt att påstå att domstolen har gjort de krav som Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna ställer till sina, enligt vilken ”[t]rots att det inte sägs något i artikel 1 i protokoll nr 1 angående krav hänförliga till förfarandet måste det tillämpliga förfarandet … erbjuda personen ett lämpligt tillfälle att lägga fram sitt fall för de berörda myndigheterna i syfte att på ett effektivt sätt kunna bestrida de åtgärder som inkräktar på de rättigheter som denna bestämmelse garanterar. För att säkerställa att denna förutsättning uppfylls ska det tillämpliga förfarandet bedömas ur ett allmänt perspektiv”.(93)
107. Tribunalen beaktade dessa krav hänförliga till förfarandet i den överklagade domen och ansåg att klaganden hade haft flera tillfällen att lägga fram sitt fall sedan år 2003.(94) För att dra den slutsatsen hänvisade tribunalen till sin bedömning av den andra grunden om åsidosättande av rätten till en rättvis rättegång och grunden om åsidosättande av rätten till ett effektivt domstolsskydd.
108. I linje med vad jag tidigare har hävdat(95) är jag inte övertygad om att det i detta sammanhang måste tas hänsyn till de tillfällen som då och då, eventuellt och potentiellt erbjudits klaganden att lägga fram sitt fall i takt med att de rättsakter utarbetades som har påverkat hans situation sedan år 2003. Däremot finner jag det argument mycket mer övertygande som bygger på att ett meddelande publicerades i Europeiska unionens officiella tidning av rådet den 11 mars 2008(96), vilket särskilt syftade till att uppmärksamma de personer som var upptagna i förteckningen på möjligheten att inge en ansökan till rådet om omprövning av det beslut genom vilket de upptagits i förteckningen och på möjligheten att bestrida den angripna förordningens lagenlighet vid tribunalen. Även om det publicerades något senare än den angripna förordningen utgör meddelandet onekligen en viktig processuell reglering för att skydda äganderätten och utövandet av den. Klaganden inledde för övrigt en korrespondens med rådet till följd av publiceringen. Den omständigheten att detta meddelande finns är också vad som utgör den stora skillnaden i förhållande till Kadis situation som klaganden har åberopat. I de förenade målen Kadi m.fl. hade nämligen den angripna förordningen ”antagits utan att [sökanden] garanterats möjligheten att redogöra för sitt fall för de behöriga myndigheterna”(97). Att hävda detsamma i vårt mål skulle vara att gå för långt.
109. Jag föreslår således att domstolen inte bifaller överklagandet på den fjärde grunden.
IV – Talan vid tribunalen
110. När en dom av tribunalen upphävs kan domstolen enligt artikel 61 första stycket andra meningen i stadgan för Europeiska unionens domstol själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande.
111. Så är fallet enligt min mening i förevarande mål, åtminstone vad gäller den första grunden.
112. Såsom jag föreslår i punkt 46 i detta förslag till avgörande ska den överklagade domen upphävas såvitt talan inte vann bifall på den av sökanden i första instans åberopade första grunden avseende den angripna förordningens avsaknad av rättslig grund.
113. Enligt vad jag redan har anfört gjorde tribunalen sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom sin extremt vida tolkning av artiklarna 60 EG och 301 EG. Under dessa förhållanden och av ovan anförda skäl anser jag att talan ska bifallas på den första grunden och följaktligen att den angripna förordningen ska ogiltigförklaras såvitt gäller klaganden därför att den saknar rättslig grund.
V –    Rättegångskostnaderna
114. Enligt artikel 122 i rättegångsreglerna ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet bifalls och slutlig dom avkunnas.
115. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 118, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom klaganden har yrkat detta ska rådet förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i samband med förfarandet vid tribunalen och detta överklagande.
VI – Förslag till avgörande
116. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen beslutar följande:
1)      Tribunalens dom av den 19 maj 2010 i mål T‑181/08, Tay Za mot rådet, upphävs.
2)      Rådets förordning (EG) nr 194/2008 av den 25 februari 2008 om förlängning och skärpning av de restriktiva åtgärderna mot Burma/Myanmar och om upphävande av förordning (EG) nr 817/2006 ogiltigförklaras såvitt gäller klaganden.
3)      Europeiska unionens råd förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanserna.
4)      Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland samt kommissionen ska bära sina egna rättegångskostnader.
1 – Originalspråk: franska.
2 – Dom av den 19 maj 2010 i mål T‑181/08 (REU 2010, s. II‑1965).
3 – EUT L 66, s. 1.
4 – Den första åtgärd som unionen antog skedde i form av en gemensam ståndpunkt 96/635/GUSP, fastställd av rådet på grundval av artikel [12 EU] om Burma/Myanmar (EGT L 287, s. 1). I förenklingssyfte och med undantag av när jag är tvungen att återge den exakta titeln på en rättsakt använder jag fortsättningsvis enbart beteckningen Burma.
5 – Rådets gemensamma ståndpunkt 2000/346/GUSP av den 26 april 2000 om förlängning och ändring av gemensam ståndpunkt 96/635 (EGT L 122, s. 1).
6 – EUT L 106, s. 36.
7 – Se tredje skälet och artikel 9 i gemensam ståndpunkt 2003/297.
8 – EUT L 340, s. 81.
9 – EUT L 125, s. 61.
10 – EUT L 108, s. 88.
11 – Namnen på klagandens båda bröder, vilka fanns upptagna i förteckningen i bilagan till gemensam ståndpunkt 2004/423, återgavs inte i gemensam ståndpunkt 2005/340. I den sistnämnda hade emellertid namnet på en farbror till klaganden lagts till (se punkt J2a i bilaga I till gemensam ståndpunkt 2005/340).
12 – Rådets gemensamma ståndpunkt av den 23 april 2007 om förlängning av restriktiva åtgärder mot Burma/Myanmar (EUT L 107, s. 8). Klagandens farbrors fru upptogs här för första gången i förteckningen över personer vilkas tillgångar ska frysas.
13 – Rådets gemensamma ståndpunkt 2007/750/GUSP av den 19 november 2007 om ändring av gemensam ståndpunkt 2006/318/GUSP om förlängning av restriktiva åtgärder mot Burma/Myanmar (EUT L 308, s. 1). Klagandens farfar och klagandens fars bolag upptogs för första gången i förteckningen i bilagan till gemensam ståndpunkt 2007/50.
14 – Rådets gemensamma ståndpunkt av den 29 april 2008 om förlängning av restriktiva åtgärder mot Burma/Myanmar (EUT L 116, s. 57).
15 – Efter ikraftträdandet av kommissionens förordning (EG) nr 385/2008 av den 29 april 2008 (EUT L 116, s. 5), genom vilken den angripna förordningen ändrades, gäller avsnitt J i bilaga VI numera ”[p]ersoner som drar nytt av regeringens ekonomiska politik och andra personer med kopplingar till regimen”.
16 – Vid punkterna Jlb, Jld respektive Jle.
17 – EUT C 65, s. 12.
18 – EUT C 108, s. 20.
19 – Se punkt 33 i den överklagade domen.
20 – Förordning nr 353/2009 utgör endast en genomförandeförordning av förordning nr 194/2008 (se punkt 38 i den överklagade domen). Innehållet i grundförordningen har inte ändrats och de uppgifter beträffande klaganden som redan fanns i den angripna förordningen har endast överförts till en bilaga. I det följande kommer jag således enbart att studera den angripna förordningen.
21 – Dom av den 3 september 2008 i de förenade målen C‑402/05 P och C‑415/02 P, Kadi och Al Baarakat International Foundation mot rådet och kommissionen (REG 2008, s. I‑6351).
22 – Riktlinjer för genomförande och utvärdering av restriktiva åtgärder (sanktioner) inom ramen för EU:s gemensamma utrikes- och säkerhetspolitik (dokument 15114/05 av den 2 december 2005). Klaganden har närmare bestämt hänvisat till punkt 19 i riktlinjerna.
23 – Domen i de ovannämnda förenade målen Kadi m.fl (punkterna 166 och 168).
24 – Se punkterna 61–65 i den överklagade domen.
25 – Punkt 67 i den överklagade domen.
26 – Punkt 68 i den överklagade domen
27 – Se, bland annat, punkterna 24 och följande punkter i mitt förslag till avgörande i detta mål (C–380/09 P), som är anhängigt vid domstolen.
28 – Se punkt 67 i mitt förslag till avgörande i det mål som avgjordes genom dom av den 16 november 2011 i mål C-548/09 P, Melli Bank Iran mot rådet.
29 – Se punkterna A-I i bilaga VI till den angripna förordningen.
30 – I punkterna A-I i bilaga VI till den angripna förordningen anges nämligen både själva ledarna (ledamöter i Statens råd för fred m.m.) och deras familjemedlemmar.
31 – Punkt J i bilaga VI till den angripna förordningen.
32 – Punkt 19 i 2005 års riktlinjer försvann nämligen, vilket är mycket beklagligt, från den nya versionen av nämnda riktlinjer (dokument nr 17464/09 av den 15 december 2009). I vart fall är riktlinjerna naturligtvis inte bindande.
33 – Se andra skälet i gemensam ståndpunkt 2007/750.
34 – Se tredje skälet i gemensam ståndpunkt 2007/750 (min kursivering).
35 – Se första skälet i den angripna förordningen.
36 – Ibidem.
37 – Min kursivering.
38 – Vilka nämns i föregående punkt, det vill säga punkt 66.
39 – Klaganden har till stöd för sin argumentering angett dom av den 24 oktober 1996 i mål C‑32/95 P, kommissionen mot Lisrestal m.fl. (REG 1996, s. I‑5373), och av den 10 juli 2001 i mål C‑315/99 P, Ismeri Europa mot revisionsrätten (REG 2001, s. I‑5281).
40 – Dom av den 9 juli 2009 i de förenade målen T‑246/08 och T‑332/08, Melli Bank mot rådet (REG 2009, s. II‑2629).
41 – Dom av den 14 oktober 2009 i mål T‑390/08, Bank Melli Iran mot rådet (REG 2009, s. II‑3967).
42 – Klaganden har nämnt punkterna 9, 10 och 17 i riktlinjer för utvärdering av restriktiva åtgärder (sanktioner) inom ramen för EU:s gemensamma utrikes- och säkerhetspolitik (dokument nr 15114/05 av den 2 december 2005).
43 – Domen i de ovannämnda förenade målen Kadi m.fl., punkt 326.
44 – Dom av den 4 december 2008 i mål T‑284/08, People’s Mojahedin Organization of Iran mot rådet (REG 2008, s. II-3487), punkt 74.
45 – Dom av den 30 september 2010 i mål T‑85/09, Kadi mot kommissionen (REU 2010, s. II‑5177). Klaganden har här hänvisat till punkterna 123, 125, 126 och 129–142 i domen.
46 – Dom av den 12 december 2006 i mål T‑228/02, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran mot rådet (REG 2006, s. II‑4665), punkt 159.
47 – Domen i det ovan i fotnot 40 nämnda målet.
48 – Domen i det ovan i fotnot 46 nämnda målet.
49 – Punkt 122 i den överklagade domen.
50 – Domen i det ovannämnda målet Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran mot rådet, punkt 91.
51 – Se punkt 123 i den överklagade domen.
52 – Se punkt 67 i mitt förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet Melli Bank Iran mot rådet (ovan fotnot 28).
53 – Dom av den 16 november 2011 i mål C-548/09 P, Bank Melli Iran mot rådet..
54 – Domen i det ovannämnda målet Bank Melli Iran mot rådet, punkterna 45, 46 och 51.
55 – Domen i det ovannämnda målet, punkt 334.
56 – Ibidem, punkt 42.
57 – Se domen i det ovannämnda målet Bank Melli Iran mot rådet, punkt 47.
58 – Punkt 124 i den överklagade domen.
59 – Punkt 125 i den överklagade domen.
60 – Se fjärde skälet i gemensam ståndpunkt 2006/318. Det nämns för övrigt inte något i den angripna förordningen om att familjemedlemmarnas tillgångar ska frysas.
61 – Domen i de ovannämnda förenade målen Kadi m.fl., punkterna 339–340.
62 – Ibidem, punkt 338.
63 – Ibidem, punkt 341.
64 – Se punkterna 129–131 i den överklagade domen.
65 – Ibidem, punkt 131.
66 – Ibidem, punkt 132.
67 – Idem.
68 – Se analogt, domen i det ovannämnda målet Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran mot rådet, punkt 162.
69 – Se punkt 154 i domen i det ovannämnda målet Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran mot rådet.
70 – Domen i det ovannämnda målet People’s Mojahedin Organization of Iran mot rådet, punkterna 74 och 75.
71 – Dom av den 9 juli 2009 i de ovannämnda förenade målen Melli Bank mot rådet, punkterna 45 och 46, och av den 14 oktober 2009 i det ovannämnda målet Bank Melli Iran mot rådet, punkterna 36 och 37.
72 – Domen i det ovannämnda målet Kadi mot kommissionen, punkterna 126 och 132–135. För en syntes av förstainstansrättens rättspraxis på området, se punkt 139 och följande punkter i nämnda dom.
73 – Domen i de ovannämnda förenade målen Kadi m.fl., punkt 326.
74 – Dom av den 29 juni 2010 i mål C‑550/09, E och F (REU 2010, s. I‑6213), punkt 57.
75 – Se punkterna 254 och 255 i generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i det anhängiga målet C‑27/09 P, Frankrike mot People’s Mojahedin Organization of Iran.
76 – Kommissionen har hänvisat till punkt 41 i sin svarsinlaga.
77 – Se, bland en riklig rättspraxis, dom av den 1 februari 2007 i mål C‑266/05 P, Sison mot rådet (REG 2007, s. I‑1233), punkt 95 och där angiven rättspraxis, och av den 21 september 2010 i de förenade målen C‑514/07 P, C‑528/07 P och C‑532/07 P, Sverige mot API och kommissionen (REU 2010, s. I‑8533), punkt 126 och där angiven rättspraxis.
78 – Klaganden har härvidlag nämnt dokument nr 7697/07 av den 3 april 2007, som även rådet har tagit upp i sin svarsinlaga till tribunalen.
79 – Dom i det ovannämnda målet Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran mot rådet och i de ovannämnda förenade målen Melli Bank mot rådet.
80 – Punkt 94 i den överklagade domen och där angiven rättspraxis.
81 – Dom av den 17 mars 1983 i mål 294/81, Control Data Belgium mot kommissionen (REG 1983, s. 911), punkt 14.
82 – Punkt 99 och följande punkter i den överklagade domen.
83 – Punkt 103 och följande punkter i den överklagade domen.
84 – Se analogt domen i det ovannämnda målet Bank Melli Iran mot rådet, punkt 87.
85 – Se punkt 104 i den överklagade domen.
86 – Antagandet av förordning nr 353/2008, i vilken det har lagts till en hänvisning till andra personer som är associerade med regimen (se punkt 13 i detta förslag till avgörande) har inte förbättrat klagandens situation härvidlag.
87 – Se särskilt det fjärde skälet till gemensam ståndpunkt 2006/318.
88 – Punkt 107 i den överklagade domen.
89 – Punkt 106 i den överklagade domen.
90 – Se punkt 157 i den överklagade domen.
91 – Punkt 160 i den överklagade domen och där angiven rättspraxis.
92 – Punkt 165 i den överklagade domen och artikel 13 i den angripna förordningen.
93 – Europadomstolens dom av den 20 juli 2004 i mål Bäck mot Finland (Recueil des arrêts et décisions, 2004-VII, § 56 och där angiven rättspraxis), se även domen i de ovannämnda förenade målen Kadi m.fl., punkt 368.
94 – Punkt 170 i den överklagade domen.
95 – Se punkt 103 i detta förslag till avgörande.
96 – Nämnt ovan i punkt 14 i detta förslag till avgörande.
97 – Domen i de ovannämnda förenade målen Kadi m.fl., punkt 369.