62007CC0421_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I – Einleitung
1. Die Vorlagefrage des Vestre Landsret (regionaler Gerichtshof des Westens) Dänemarks bietet dem Gerichtshof eine neue Möglichkeit, die stets umstrittenen Grenzen, die das Gemeinschaftsrecht der Arzneimittelwerbung setzt, zu konkretisieren.
2. Es soll festgestellt werden, ob die Meinung eines Dritten über ein Arzneimittel, mit dessen Herstellung, Vermarktung und Vertrieb er nichts zu tun hat, als „Werbung“ im Sinne der Richtlinie 2001/83/EG(2) oder als Mitteilung anderer Art einzustufen ist.
3. Nach den Art. 87 und 88 dieser Richtlinie untersagen die Mitgliedstaaten die Werbung für Heilmittel, deren Verkauf nicht erlaubt ist, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen oder die psychotrope Substanzen enthalten. Zudem können die Mitgliedstaaten in ihrem Gebiet die Werbung für erstattungsfähige Arzneimittel untersagen.
4. Der bei dem vorlegenden Gericht anhängige Fall ist in dreifacher Hinsicht delikat, da sich die verbreitete Nachricht auf ein in Dänemark verbotenes Arzneimittelerzeugnis bezieht und auf einer dänischen Internetseite veröffentlicht und von einem Journalisten unterzeichnet wurde. Alle diese Gesichtspunkte sind sorgfältig gegeneinander abzuwägen, da sie zu einander widersprechenden Beurteilungen führen. Auf der einen Seite ruft der Umstand, dass es sich um ein nicht genehmigtes Spezifikum handelt, nach Strenge. Auf der anderen Seite verlangt die Tatsache, dass Herr Damgaard, der Journalist ist, sich auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung berufen hat, eine flexiblere Sichtweise, die dieser Freiheit besser gerecht wird. Darüber hinaus kompliziert der Umstand, dass die Verbreitung über das Internet erfolgte, die Sache wegen der Schwierigkeiten, auf die das Recht im virtuellen Universum des Internets trifft.
5. Bei der Ausarbeitung einer Antwort muss der Gerichtshof folglich diese besonderen Umstände gegeneinander abwägen, ohne dabei außer Acht zu lassen, dass die erarbeiteten Kriterien auf alle Arten von Arzneimitteln erstreckt werden können.
6. Wir haben es hier nicht mit einem Einzelfall zu tun. Ähnliche Situationen gab es erst vor Kurzem, z. B. in Spanien im Zusammenhang mit Erklärungen des Herrn Sánchez Dragó zu Melatonin in einer Nachrichtensendung mit hoher Einschaltquote(3) und auch, wie der Bevollmächtigte der tschechischen Regierung in der mündlichen Verhandlung berichtet hat, mit der Veröffentlichung einer Sammlung von Erzählungen unter dem Titel „Schluss mit Viagra, Cialis ist da“(4) in seinem Land.
7. Ich möchte die intensive europäische Diskussion auf diesem Gebiet nicht beenden(5), aber zweifellos wird die zu findende Lösung zu einer Klarstellung der stillschweigend in die Gemeinschaftsbestimmungen eingeführten Unterscheidung zwischen Werbung und Informationen anderer Art beitragen.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Gemeinschaftsrecht
8. Die Richtlinie 2001/83, die Gegenstand dieses Vorabentscheidungsverfahrens ist, entstand, um verschiedene Gemeinschaftsbestimmungen über Humanarzneimittel zu kodifizieren (darunter die Richtlinie 92/28/EWG(6) ).
9. Nach dem zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/83 müssen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der Herstellung, des Vertriebs oder der Verwendung von Arzneimitteln in erster Linie einen wirksamen Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten. Im dritten Erwägungsgrund wird jedoch darauf hingewiesen, dass dieses Ziel mit Mitteln erreicht werden muss, „die die Entwicklung der pharmazeutischen Industrie und den Handel mit Arzneimitteln innerhalb der Gemeinschaft nicht hemmen können“.
10. Nach dem 40. Erwägungsgrund müssen die Bestimmungen über die Unterrichtung der Patienten ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleisten, so dass die Arzneimittel auf der Grundlage vollständiger und verständlicher Informationen ordnungsgemäß angewandt werden können. Der 48. Erwägungsgrund der Richtlinie ergänzt, dass die Arzneimittelwerbung „angemessen und wirksam kontrolliert“ werden muss und die entsprechenden Kontrollmechanismen in Anlehnung an die Richtlinie über irreführende Werbung ausgewählt werden sollten(7) .
11. Auch der 42. Erwägungsgrund spricht diese Richtlinie an, wenn er klarstellt, dass die Anwendung der aufgrund der Richtlinie 84/450 getroffenen Maßnahmen durch die Richtlinie 2001/83 nicht berührt werden darf.
12. In Titel VIII der streitigen Richtlinie ist die Werbung für Arzneimittel geregelt. Art. 86 Abs. 1 definiert sie als alle Maßnahmen „zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern“. Die Bestimmung enthält eine Reihe von beispielhaft aufgeführten Werbemaßnahmen (Lieferung von Arzneimittelmustern, Sponsern wissenschaftlicher Tagungen und Kongresse) und ergänzt, dass sich die Werbung sowohl an Verbraucher als auch an zur Verschreibung befugte Personen richten kann.
13. Sodann schränkt Art. 86 Abs. 2 den Anwendungsbereich des Titels VIII ein, indem er eine Reihe von Verhaltensweisen aufzählt, die er nicht betrifft und zu denen Informationen über die menschliche Gesundheit oder Krankheiten zählen, sofern darin nicht, auch nicht in indirekter Weise, auf ein Arzneimittel Bezug genommen wird.
14. Gemäß Art. 87 Abs. 1 untersagen die Mitgliedstaaten die Werbung für ein Arzneimittel, für dessen Inverkehrbringen keine Genehmigung nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft erteilt worden ist. Abs. 3 verbietet irreführende Werbung und begründet die Pflicht zur Förderung eines zweckmäßigen Einsatzes des Arzneimittels, indem sie dessen Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt.
15. Die Richtlinie 2001/83 wurde durch die Richtlinie 2004/27/EG(8) geändert, um „die Begriffsbestimmungen und de[n] Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83/EG [zu klären], damit hohe Standards bei der Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit von Humanarzneimitteln erreicht werden“ (siebter Erwägungsgrund). Zu den im Jahr 2004 eingeführten Änderungen zählt Titel VIIIa, der mit „Information und Werbung“ überschrieben ist und mit Art. 88a eingeleitet wird, durch den die Kommission beauftragt wurde, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 276/2004(9) dem Europäischen Parlament und dem Rat nach Konsultation der Patienten- und Verbraucherorganisationen, der Ärzte‑ und Apothekerorganisationen sowie der Mitgliedstaaten und der anderen Beteiligten einen Bericht über die gegenwärtigen Praktiken im Informationsbereich, insbesondere über Informationen, die durch das Internet verbreitet werden, sowie über die Gefahren und Vorteile dieser Praktiken für die Patienten vorzulegen. Nach der Prüfung dieser Daten arbeitet die Kommission gegebenenfalls Vorschläge für eine Informationsstrategie aus, durch die eine hochwertige, objektive, zuverlässige und werbungsfreie Information über Arzneimittel und andere Behandlungsmethoden sichergestellt werden soll, und befasst sich dabei auch mit der Frage der Haftung der Informationsquelle.
B – Die dänische Regelung
16. Durch § 27b des dänischen Arzneimittelgesetzes, eingeführt durch das Gesetz Nr. 280 vom 6. Mai 1993(10), wurde Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/28 (später aufrechterhalten in Art. 87 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83) umgesetzt und „die Werbung für Arzneimittel, die nach dem Gesetz in Dänemark nicht vertrieben und abgegeben werden dürfen“, verboten.
17. Die kodifizierte Fassung des dänischen Arzneimittelgesetzes, die zum Zeitpunkt der Verurteilung von Herrn Damgaard in der ersten Instanz galt (Gesetz Nr. 656/1995), wurde mit Wirkung vom 17. Dezember 2005 aufgehoben und durch das neue Gesetz Nr. 1180 vom 12. Dezember 2005 ersetzt, in dessen § 64 Nr. 1 das Verbot aufrechterhalten worden ist.
III – Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
18. Hyben Total ist ein von dem Unternehmen Natur-Drogeriet AS hergestelltes pharmazeutisches Produkt. Seine Vermarktung und sein Vertrieb sind in Dänemark nicht genehmigt, doch ist es in Schweden und in Norwegen frei erhältlich, wo es als Nahrungsergänzungsmittel eingestuft ist.
19. Frede Damgaard verbreitete über die Internetseite www.basisinform.dk verschiedene Details über die Eigenschaften von Hyben Total(11) und fügte hinzu, dass es sowohl in Schweden als auch in Norwegen verkauft werde und Hagebutte enthalte, eine Beere, die vermutlich dazu beitrage, die durch einige Arten der Gicht sowie durch Artrose verursachten Schmerzen zu lindern.
20. Vor diesem Hintergrund erhob die Anklagemyndigheden (Staatsanwaltschaft) Anklage gegen Herrn Damgaard, da er ein in Dänemark nicht genehmigtes Präparat beworben und damit gegen § 27b in Verbindung mit § 44 Abs. 1 Nr. 1 des damals geltenden dänischen Arzneimittelgesetzes verstoßen habe. Am 2. Dezember 2005 wurde er durch Urteil des Ret i Århus (Gericht erster Instanz Århus) für schuldig im Sinne der Anklage erklärt und zu einer Geldstrafe verurteilt.
21. Gegen das erstinstanzliche Urteil legte Herr Damgaard beim Vestre Landsret unter Berufung auf seine Eigenschaft als unabhängiger Journalist und das Fehlen jeglicher Verbindung mit Natur-Drogeriet A/S (er bringt vor, weder Angestellter zu sein noch von der Gesellschaft irgendeine Vergütung zu erhalten und auch sonst kein Interesse an der Gesellschaft oder dem Verkauf von Hyben Total zu haben) Rechtsmittel ein. Er macht geltend, sein Handeln stelle keine Werbung im Sinne der Richtlinie 2001/81 dar, denn diese Bestimmung sehe einen engeren Begriff vor, der nicht auf Dritte erstreckt werden könne.
22. Die Staatsanwaltschaft hingegen vertritt die Auffassung, dass die Verbreitung von Informationen über ein Arzneimittel als Werbung einzustufen sei, sofern sie darauf gerichtet sei, zu seinem Kauf anzuhalten, ohne dass es darauf ankomme, ob der Handelnde mit dem Hersteller oder dem Verkäufer in Verbindung stehe oder nicht. Sie betont, dass sich Art. 86 der Richtlinie 2001/83 von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie über irreführende Werbung unterscheide.
23. Der Vestre Landsret hat dem Gerichtshof gemäß Art. 234 EG folgende Vorabentscheidungsfrage vorgelegt:
Ist Art. 86 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der geänderten Fassung dahin auszulegen, dass die von einem Dritten vorgenommene Verbreitung von Informationen über ein Arzneimittel, namentlich über dessen heilende oder verhütende Eigenschaften, auch dann als Werbung anzusehen ist, wenn dieser Dritte aus eigenem Antrieb und in völliger – rechtlicher und tatsächlicher – Unabhängigkeit vom Hersteller oder vom Verkäufer handelt?
IV – Das Verfahren vor dem Gerichtshof
24. Die Vorlageentscheidung ist am 13. September 2007 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofs eingetragen worden.
25. Herr Damgaard, die Kommission sowie die Regierungen Dänemarks, Belgiens, des Vereinigten Königreichs, Polens und Griechenlands haben schriftliche Erklärungen eingereicht
26. In der mündlichen Verhandlung vom 8. Oktober 2008 sind die Vertreterin von Herrn Damgaard sowie die Bevollmächtigten des Königreichs Dänemark, der Tschechischen Republik, der Hellenischen Republik, der Republik Polen, des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland und der Kommission erschienen, um mündliche Ausführungen zu machen.
V – Prüfung der Vorlagefrage
27. Die Regelung der Arzneimittelwerbung in der Gemeinschaft hat bei den nationalen Gerichten mannigfache Auslegungszweifel hervorgerufen.
28. Im Rahmen dieser einleitenden Überlegungen darf nicht versäumt werden, zwei wichtige Entscheidungen des Gerichtshofs zu zitieren, auf die in der Akte mehrfach Bezug genommen wurde, da es sich bei ihnen um Rechtsprechungsnachweise handelt, die für die Lösung dieses Falls unentbehrlich sind. An erster Stelle steht das Urteil Gintec(12), in dem die Behandlung der Äußerungen Dritter im Rahmen der Arzneimittelwerbung untersucht und festgestellt wurde, dass die Mitgliedstaaten die Verwendung solcher Äußerungen nur verbieten können, wenn die Voraussetzungen von Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie nicht erfüllt sind. An zweiter Stelle steht das Urteil Ter Voort(13), in dem festgestellt wurde, dass die Verbreitung von Informationen über die therapeutischen Eigenschaften eines Medikaments „durch einen Dritten, der aus eigenem Antrieb und in völliger rechtlicher und tatsächlicher Unabhängigkeit vom Hersteller oder vom Verkäufer handelt“, für sich allein keine „Bezeichnung“ im Sinne des gemeinschaftlichen Arzneimittelbegriffs darstellt. Die Ähnlichkeit des Wortlauts dieses Urteils mit den vom Vestre Landsret bei der Formulierung seiner Vorlagefrage gewählten Worten ist offensichtlich, wenngleich in der Rechtssache Ter Voort anders als in der vorliegenden nicht untersucht wurde, ob es sich um Werbung im Sinne der Richtlinie handelt.
29. In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung fragt das vorlegende Gericht den Gerichtshof, ob Art. 86 der Richtlinie 2001/83 bei der Definition von „Werbung für Arzneimittel“ als alle Maßnahmen „zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern“, die Verbreitung der heilenden und verhütenden Eigenschaften eines Erzeugnisses durch einen unabhängig handelnden Dritten umfasst.
30. Die Frage ist von großer Relevanz, denn die Richtlinie 2001/83 untersagt jegliche Werbung für nicht genehmigte Heilmittel sowie für solche, die nur auf ärztliche Verschreibung verkauft werden dürfen. Aus diesem Grund ist über den Wortlaut des Vorabentscheidungsersuchens hinauszugehen und festzustellen, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber jede Art der Übermittlung von Informationen über diese beiden Arzneimittelkategorien unterbinden oder ob er stattdessen gewisse Arten der Verbreitung von der Richtlinie ausnehmen wollte.
A – Werbung und Information sind unterschiedliche Begriffe
31. An erster Stelle sind die Begriffe „Werbung“ und „Information“ über Arzneimittel zu präzisieren, die insbesondere seit der Reform im Jahr 2004 in der Gemeinschaftsregelung in Titel VIIIa der Richtlinie 2001/83, aufgenommen durch die Richtlinie 2004/27, mit der Überschrift „Information und Werbung“ genau unterschieden werden. Die Bedeutung der beiden Begriffe wird nicht klargestellt, aber es wird betont, dass es Informationen über Arzneimittel ohne Werbecharakter geben kann. Art. 88a, die erste Bestimmung dieses neuen Titels, unterstreicht die Notwendigkeit, ihre Existenz, Hochwertigkeit, Objektivität und Zuverlässigkeit zu gewährleisten, und beauftragt die Kommission mit der Ausarbeitung eines Berichts über die gegenwärtigen Praktiken im Informationsbereich, insbesondere über Informationen, die durch das Internet verbreitet werden, sowie über die Gefahren und Vorteile dieser Praktiken für die Patienten. In diesen Bericht können Vorschläge für eine Strategie aufgenommen werden, insbesondere im Hinblick auf die Haftung der Informationsquelle.
32. Der Bericht der Kommission, der dem Europäischen Parlament und dem Rat in den letzten Tagen des Jahres 2007 vorgelegt wurde(14), erinnert daran, dass auf die Klarheit dieser Begriffsdualität zu achten sei, die ausdrücklich anerkannt wurde, als ausgeführt wurde, dass „seit 1992 … im Gemeinschaftsrecht … zwischen Werbung für Arzneimittel und Informationen dazu unterschieden“ werde.
33. Die Kommission stellt fest: „Heutzutage sind die Patienten besser aufgeklärt und beeinflussen aktiv, welche Gesundheitsleistungen sie in Anspruch nehmen, sie suchen in einer ständig zunehmenden Zahl unterschiedlichster Quellen nach Informationen über Erkrankungen und Therapiemöglichkeiten, also auch über Arzneimittel.“ Es bereite ihr darüber hinaus Sorge, dass die Einzelnen bei ihren Nachforschungen häufiger das Internet nutzten; aus diesen Gründen wiederholt sie zum Schluss die Notwendigkeit der Einführung eines Rechtsrahmens, der dafür sorgt, dass die Bürger der Mitgliedstaaten der Europäischen Union „anhand verständlicher, objektiver, hochwertiger und nicht werbender Informationen über Nutzen und Risiken ihrer Arzneimittel informiert werden, und der das Vertrauen von Bürgern, Aufsichtsbehörden und Gesundheitspersonal bewahrt“.
34. Im Gegensatz zu den Vorschriften über die Werbung wurden die Bestimmungen über Informationen nicht angeglichen. Den Mitgliedstaaten steht es mithin frei, ihren Standpunkt in diesem Bereich zu wählen, solange sie nicht die Gemeinschaftsbestimmungen über die Werbung nach der Richtlinie 2001/83 verletzen. Wie die Kommission in ihrem Bericht betont, bestehen in dieser Hinsicht große Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsordnungen. Manche sind sehr restriktiv, andere wiederum erlauben die Veröffentlichung von Informationen ohne Werbecharakter.
35. Diese juristischen Unterschiede erschweren die Aufgabe, die der Gemeinschaftsrichter nunmehr zu lösen hat: angesichts der Richtlinie 2001/83 eine saubere Abgrenzung von Werbung und bloßer Information über Humanarzneimittel vorzunehmen. Zudem besteht eine derartige gegenseitige Abhängigkeit zwischen den beiden Begriffen, dass es nicht möglich ist, sie, wie in der ersten Vorlagefrage verlangt wird, unter Rückgriff auf ein einziges Kriterium zu trennen.
B – Die Abgrenzung der beiden Begriffe
36. Der Vestre Landsret fragt, ob die Werbung im Sinne von Art. 86 der Richtlinie 2001/83 die Verbreitung der heilenden oder verhütenden Eigenschaften eines Heilmittels durch einen Dritten, der rechtlich und tatsächlich unabhängig vom Hersteller oder vom Verkäufer handelt, umfasst.
37. Meiner Ansicht nach stellt der Standpunkt des Autors oder Sprechers und insbesondere seine Verbindung zu dem Unternehmen, das das Arzneimittel herstellt bzw. vertreibt, einen Gesichtspunkt dar, der zwar zur Beantwortung der Frage beiträgt, ob die Mitteilung Werbecharakter hat, der aber gemeinsam mit anderen Umständen zu beurteilen ist, wie der Natur der Tätigkeit und dem Inhalt der Botschaft. Die Vorlagefrage verdient mithin eine etwas nuanciertere Antwort.
1. Die Richtlinie 2001/83 stellt für das Verständnis des Begriffs der „Werbung für Arzneimittel“ auf den Zweck der Botschaft ab
38. Die Untersuchung ist mit dem Wortlaut von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie einzuleiten, der unter Werbung für Arzneimittel alle Maßnahmen „zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern“ versteht. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass das entscheidende Kriterium für die Unterscheidung der Werbung von der einfachen Information im verfolgten Zweck wurzelt: Soll „die Verschreibung, die Abgabe, der Verkauf oder der Verbrauch“ von Arzneimitteln gefördert werden, handelt es sich um Werbung im Sinne der Richtlinie; wird hingegen eine „rein“ informatorische Angabe ohne Werbeabsicht übermittelt, ist sie von den Gemeinschaftsvorschriften über die Werbung für Arzneimittel nicht umfasst.
39. Entscheidend ist mithin die bewusste und unmittelbare Absicht dessen, der die Botschaft verbreitet. In diesem Punkt teile ich die Auffassung der tschechischen Regierung nicht, deren Bevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung den Standpunkt vertreten hat, dass die Notwendigkeit bestehe, den Begriff der Werbung anhand von objektiven Faktoren zu beurteilen, wie die Eignung der Information, den Verbrauch einer Ware zu fördern. Nach meiner Sicht bezieht sich Art. 86 Abs. 1, wenn er von einer Maßnahme „mit dem Ziel“, bestimmte Handlungen „zu fördern“, spricht, auf den Willen, der sie leitet, und geht folglich von subjektiven Kriterien aus.
40. Art. 86 Abs. 2 der Richtlinie nimmt von Titel VIII bestimmte Arten der Verbreitung aus, wahrscheinlich, weil es schwierig wäre, von ihnen mit einer solchen Werbeabsicht Gebrauch zu machen: Dies ist der Fall bei der Etikettierung und der Packungsbeilage (die jedoch den Bestimmungen des Titels V unterliegen), dem Schriftwechsel und gegebenenfalls allen Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage über ein bestimmtes Arzneimittel erforderlich sind, Angaben, die Änderungen der Verpackung betreffen, Verkaufskatalogen und Preislisten sowie „Informationen über die Gesundheit oder Krankheiten des Menschen“, sofern in den beiden letztgenannten Fällen darin nicht, auch nicht indirekt, auf ein Arzneimittel Bezug genommen wird.
41. Die Aufzählung in Art. 86 Abs. 2 liefert wichtige Hinweise für die Auslegung der Definition der Werbung in Abs. 1, aber sie scheint nicht erschöpfend zu sein, denn es könnte außerhalb dieser Liste Fälle von Informationen, die nicht der Werbung dienen, geben.
42. Vertieft man diesen Gedanken, könnte man sich die Frage stellen, ob ein Pharmaunternehmen Werbung treibt, wenn es Fachkräfte im Gesundheitswesen in die korrekte Verabreichung eines seiner Erzeugnisse einweist, wenn der Arzt selbst dem Patienten einen Vordruck aushändigt, um die Einnahme eines Arzneimittels zu erleichtern (beispielsweise wegen seiner schwierigen Dosierung), oder wenn das Unternehmen eine wissenschaftliche Arbeit über einen pharmakologischen Fortschritt herausgibt.
43. Meines Erachtens ist in all diesen Fällen, auch wenn ein Arzneimittel erwähnt wird, zu prüfen, ob die Verbreitung mit dem Ziel der Werbung im Sinne von Art. 86 der Richtlinie erfolgte. Wie ich bereits dargelegt habe, können die Person, von der die Information ausgeht, und der Rahmen, in dem sie sie verbreitet, hierbei interessante Anhaltspunkte liefern.
2. Die Richtlinie erfasst auch den Fall, dass die Werbebotschaft von einem unabhängigen Dritten stammt
44. Um auf die Vorlagefrage zurückzukommen: Der Wortlaut der Richtlinie hindert nicht daran, den Begriff der Werbung auf die Übermittlung durch einen unabhängigen Dritten auszudehnen. Das Informationsangebot oder die Schaffung eines Anreizes durch eine Person, die mit dem Unternehmen, das das Arzneimittel herstellt oder vertreibt, nichts zu tun hat, kann Werbecharakter haben, sofern das Ziel darin besteht, „die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern“. Art. 86 der Richtlinie legt Nachdruck auf den Zweck der Tätigkeit, ohne sich mit dem Subjekt zu beschäftigen, das sie ausführt.
45. Gewöhnlich übernimmt die „Förderung“ eines Arzneimittels derjenige, der wegen seiner unmittelbaren oder mittelbaren Verbindungen zu den Herstellern oder Lieferanten einen Nutzen aus einer Verbesserung der Verkäufe zieht, doch ist Art. 86 weit genug gefasst, um auch eine Nachricht als Werbung zu qualifizieren, die von jemandem verbreitet wird, der zum Verbrauch oder zur Verschreibung eines Arzneimittels ermutigt, und dabei ein nicht wirtschaftliches Ziel verfolgt(15) . Es könnte daher jemand Werbung für ein Arzneimittel machen, der es weder herstellt noch vertreibt oder vermarktet und den die Schwankungen der Verkaufszahlen nicht betreffen.
46. In dieser Hinsicht kann ich den Erklärungen der Europäischen Kommission in diesem Verfahren nicht folgen. Sie bringt in ihrem Schriftsatz vor, der Gemeinschaftsgesetzgeber habe nicht die Absicht gehabt, die Verbreitung von Informationen über Arzneimittel durch unabhängige Dritte zu regeln, und beruft sich insoweit auf Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie. Nach der Klarstellung, was unter „Werbung für Arzneimittel“ in Titel VIII zu verstehen ist, präzisiert die Vorschrift, dass der Begriff sowohl die Öffentlichkeitswerbung als auch die Werbung umfasst, die sich an zur Verschreibung berechtigte Personen richtet, und zitiert(16) zur Illustration einer Reihe von Aktivitäten wie die der Arzneimittelvertreter, der Abgabe von Mustern oder das Sponsern von Verkaufsförderungstagen oder wissenschaftlichen Kongressen.
47. Die Kommission führt weiter aus, dass die in Art. 86 Abs. 1 aufgeführten Beispiele Tätigkeiten des Inhabers der Genehmigung oder anderer Personengruppen, die an der Vermarktung des Arzneimittels interessiert seien, implizierten. Gleichwohl kann aber auch jemand, den die Markteinführung nicht unmittelbar betrifft, eine Verkaufsförderungstagung oder einen wissenschaftlichen Kongress im Sinne der Vorschrift betreuen. Darüber hinaus soll der Wortlaut des 53. Erwägungsgrundes(17) (den auch die Kommission in ihrem Schriftsatz zitiert) lediglich gewährleisten, dass die Informationen der Pharmaunternehmen zuverlässig sind, er schließt aber nicht aus, dass sie aus anderen Quellen stammen.
48. Ich stimme auch der polnischen Regierung nicht zu, wenn sie ausführt, dass Art. 98 Abs. 3 der Richtlinie, der bestimmt, dass die Mitgliedstaaten nicht die gemeinsame Verkaufsförderung eines Arzneimittels durch den Inhaber der Genehmigung für das Inverkehrbringen und ein oder mehrere von diesem benannte Unternehmen untersagen, das Ziel verfolge, den Personenkreis zu beschränken, der berechtigt ist, für Arzneimittel zu werben; diese Auslegung geht über den Wortlaut und den Zweck dieses Artikels hinaus.
49. Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen stützt sich die Richtlinie darauf, dass diese Erklärungen etwas anderes als Werbung darstellen (sehr aufschlussreich erscheint, wie ich sogleich darlegen werde, ihr Art. 90), und diese Erkenntnis liegt einigen Entscheidungen des Gerichtshofs zugrunde (z. B. den Urteilen Gintec und Ter Voort).
50. Für die Öffentlichkeitswerbung verbietet Art. 90 der Richtlinie alle Elemente, die „sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder von Personen beziehen, die weder Wissenschaftler noch im Gesundheitswesen tätige Personen sind, die aber aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können“ (Buchst. f), sowie die missbräuchliche, abstoßende oder irreführende Bezugnahme auf „Genesungsbescheinigungen“ (Buchst. j). Beide Fälle betreffen Darstellungen, die diesen Werbeeffekt hervorrufen, doch werden sie in einer gegenüber der Werbung im eigentlichen Sinn eigenständigen Weise behandelt. Die Richtlinie verbietet ausdrücklich diese beiden Arten von Kundgebungen in der Öffentlichkeitswerbung, doch sie schweigt hinsichtlich ihrer unabhängigen Verbreitung oder ihrem Gebrauch in der Werbung, die sich an zur Verschreibung berechtigte Personen richtet.
51. Der Gerichtshof hat Art. 90 im Urteil Gintec ausgelegt und festgestellt, dass die Verwirklichung des Ziels der Richtlinie 2001/83 gefährdet wäre, wenn ein Mitgliedstaat die in der Richtlinie vorgesehenen Pflichten erweitern und ein uneingeschränktes und unbedingtes, in der Richtlinie nicht ausdrücklich vorgesehenes Verbot einführen könnte, in der Arzneimittelwerbung Hinweise auf Äußerungen Dritter zu verwenden, obwohl die Richtlinie deren Verwendung nur verbietet, wenn diese Äußerungen spezifische Elemente enthalten oder von Personen mit bestimmten Eigenschaften stammen.
52. Der Gerichtshof hat insoweit meine Schlussanträge vom 13. Februar 2007 bestätigte, in denen ich die Ansicht vertreten habe, dass die Richtlinie 2001/83 keine abstrakte Ablehnung a priori
von Kampagnen enthält, die sich Äußerungen von nicht fachkundigen Dritten oder anderer günstiger Erklärungen bedienen, sondern nur „die regelwidrige, zum unkontrollierten Konsum verleitende [Äußerung], weil sie unschicklich, übertrieben oder exzessiv (‚missbräuchlich‘), beunruhigend oder störend (‚abstoßend‘) ist oder weil sie zu täuschen geeignet ist (‚irreführend‘)“ (Nrn. 47 und 69).
53. In jenen Schlussanträgen habe ich auch daran erinnert, dass nach dem Urteil Deutscher Apothekerverband(18) die Mitgliedstaaten nicht verbieten dürfen, was die Richtlinie 2001/83 nicht ablehnt, und dass, wenn diese Richtlinie „darauf gerichtet ist, die nationalen Unterschiede in der Arzneimittelwerbung durch eine allgemeine Regelung zu ersetzen, die den freien Verkehr im Gemeinsamen Markt gewährleistet, … eine weite Auslegung der Ausnahmen unangebracht“ erscheint (Nr. 45).
54. In Übereinstimmung mit diesen Darlegungen bin ich der Auffassung, dass, wenn die Mitgliedstaaten Äußerungen Dritter in der Öffentlichkeitswerbung nur verbieten können, sofern die Voraussetzungen von Art. 90 der Richtlinie vorliegen, ein vollständiges Verbot dieser Erklärungen für nicht genehmigte oder verschreibungspflichtige Arzneimittel, weil sie ohne Weiteres als eine Variante der Werbeaktivität eingestuft werden, unzulässig wäre.
55. In Randnr. 31 des Urteils Ter Voort heißt es, dass „die Verbreitung von Informationen über das Erzeugnis, namentlich über seine heilenden oder verhütenden Eigenschaften, durch einen Dritten, der aus eigenem Antrieb und in völliger rechtlicher und tatsächlicher Unabhängigkeit vom Hersteller oder vom Verkäufer handelt, für sich allein keine ‚Bezeichnung‘ im Sinne der Richtlinie [darstellt]“, weil sich daraus nicht entnehmen lässt, dass der Hersteller oder der Verkäufer die Erzeugnisse als Arzneimittel in den Verkehr zu bringen beabsichtigt. Die Feststellungen des Gerichtshofs in der Rechtssache Ter Voort können nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen werden, denn damals ging es um die Frage, ob die Erklärungen eines Unabhängigen eine „Bezeichnung“ eines Medikaments für seine Einstufung als Arzneimittel darstellten, während nunmehr festgestellt werden soll, ob diese Erklärungen als „Werbung“ im Sinne der Richtlinie 2001/83 zu betrachten sind. Dessen ungeachtet ist der Umstand, dass der Gerichtshof verneint hat, dass die Übermittlung der Information durch einen Dritten als „Bezeichnung“ eines Erzeugnisses bezeichnet werden kann, da kein Kommerzialisierungsbestreben ersichtlich ist, sehr erhellend(19) .
56. Nach den vorstehenden Erläuterungen ist hervorzuheben, dass der Wortlaut von Art. 86 der Richtlinie 2001/83 es nicht erlaubt, von vornherein zwischen Werbebotschaften und rein informativen Botschaften anhand des bloßen Kriteriums ihres Urhebers zu unterscheiden, denn es besteht die Möglichkeit, dass die Werbung für ein Arzneimittel vom Hersteller, vom Verkäufer oder von jemandem stammt, der nichts mit ihnen zu tun hat und der aufgrund anderer Interessen handelt. Wenn die Mitteilung von Informationen über ein Arzneimittel durch einen unabhängigen Dritten gelegentlich als Werbung im Sinne der Richtlinie eingestuft werden kann, ist ihre genaue Einstufung nach einer gemeinsamen Bewertung verschiedener Elemente vorzunehmen, unter denen dem Bestehen einer Verbindung zwischen dem Urheber der Verbreitung und dem Pharmahersteller besondere Bedeutung zukommt, ein Umstand, der zwar keinen definitiven Faktor, aber ein Indiz von besonderem Gewicht darstellt, denn es kommt nicht häufig vor, dass ein Dritter zu Werbezwecken Angaben zu einem Arzneimittel verbreitet. Neben diesem persönlichen Kriterium ist die Bedeutung zweier anderer Umstände abzuwägen: einerseits, worauf ich bereits hingewiesen habe, ob es sich um eine Werbebotschaft handelt, und andererseits, ob die Tätigkeit kommerzieller Natur ist.
3. Die Richtlinie setzt nicht voraus, dass die Werbung für Arzneimittel im Rahmen einer Handels- oder gewerblichen Tätigkeit erfolgt
57. Für Herrn Damgaard wird vorgebracht, dass nach dem 42. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/83(20) der Begriff der Werbung im Sinne von Art. 86 der Richtlinie in Anlehnung an die Definition, die die Gemeinschaftsbestimmungen über irreführende Werbung für denselben Begriff vorsieht, auszulegen ist. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 84/450(21) beschränkt diese Definition auf Äußerungen zu Werbezwecken „bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs“. Würde man diese zusätzlichen Voraussetzungen auf Arzneimittel anwenden, würde die Möglichkeit ausgeschlossen, die Verbreitung von Informationen durch einen unabhängigen Dritten als Werbung anzusehen.
58. Nach Ansicht der britischen Regierung muss die Richtlinie über irreführende Werbung das „Modell“ für jede Definition der Werbung für Arzneimittel in der Richtlinie 2001/83 sein; sie stützt diese Auffassung auf eine historische Auslegung dieser Richtlinie und die Vorarbeiten für ihre Vorgängerin, die Richtlinie 92/28.
59. Der von der Kommission ausgearbeitete Vorschlag für eine Richtlinie sah einen Begriff der Werbung für Arzneimittel vor, der dem der Richtlinie über irreführende Werbung entsprach und sich infolgedessen auf Werbung im Zusammenhang mit einer Handels- oder gewerblichen Tätigkeit beschränkte. Während des Gesetzgebungsverfahrens schlug das Europäische Parlament vor, den Anwendungsbereich der Richtlinie auf nichtkommerzielle Tätigkeiten auszuweiten. In den angenommenen Text wurde weder die Bezugnahme auf die Richtlinie über irreführende Werbung noch der vom Parlament in seinen Änderungsanträgen vorgeschlagene Wortlaut aufgenommen; vielmehr wurden beide abgelehnt.
60. Aus diesen normativen Vorstößen zieht das Vereinigte Königreich den Schluss, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Begriff der Werbung der Richtlinie über irreführende Werbung auf den Pharmasektor habe übertragen wollen.
61. Diese Auslegung der Richtlinie ist jedoch unangebracht, denn deren Schweigen offenbart, dass sich der Gesetzgeber dessen bewusst war, dass es nicht angezeigt war, zum Bereich der Vorschriften über die Werbung eine klare und eindeutige Antwort zu geben. Vermutlich wurde aus diesem Grund der Hinweis darauf, dass die Werbung in einem kommerziellen oder gewerblichen Rahmen zu erfolgen habe, gestrichen und auch von ihrer Ausweitung auf nichtkommerzielle Kreise abgesehen. Um es zusammenzufassen: Wenn in der Richtlinie 2001/83 nicht derselbe Begriff der Werbung im Sinne der Richtlinie 84/450 und der Richtlinie über die Fernsehtätigkeit(22) (die ebenfalls das Element der Handels- oder gewerblichen Tätigkeit beinhaltet) wiedergegeben wurde, erfolgte dies aus voller Überzeugung. Eine weniger kategorische und nuanciertere Lösung erwies sich als unverzichtbar, so wie die, der ich in diesen Schlussanträgen den Weg zu bahnen versuche(23) .
62. Darüber hinaus findet die Richtlinie über irreführende Werbung keine Anwendung, wenn es in Anwendung des Grundsatzes lex specialis generalibus derogat (24) eine eigenständige Regelung gibt. Der Gerichtshof hat in Randnr. 31 seines Urteils Gintec festgestellt, dass die Richtlinie 2001/83 spezielle Vorschriften über die Arzneimittelwerbung enthält und daher eine Sonderregelung gegenüber der Richtlinie 84/450 darstellt. Unbeschadet dessen, dass die Bestimmungen dieser Richtlinie auf irreführende Werbung anwendbar sind, gibt es in der Welt der Arzneimittel einen autonomen Werbebegriff .
4. Vorläufige Schlussfolgerung
63. Nach diesen Ausführungen können einige Schlussfolgerungen gezogen werden:
64. Erstens sollte für die Einstufung der Verbreitung von Informationen über ein Arzneimittel als Werbung festgestellt werden, ob mit ihr das Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch dieser Ware zu fördern, verfolgt wurde.
65. Zweitens stellen die Verbindungen zwischen dem Urheber der Verbreitung und dem Pharmahersteller sowie der gewerbliche oder kommerzielle Charakter des Kontexts, in dem die Nachricht in Erscheinung tritt, herausragende Indizien für ihren Werbecharakter dar, wenngleich die Botschaft eines unabhängigen Dritten, die nach der Richtlinie und der Definition der „Werbung für Arzneimittel“ gemäß Art. 86 Werbecharakter haben könnte, nicht unter den allgemeinen Begriff der Werbung in anderen Gemeinschaftsvorschriften subsumiert werden darf.
66. Jedenfalls ist es wegen seiner unmittelbaren Kenntnis des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens Sache des Vestre Landsret, festzustellen, ob die behauptete Unabhängigkeit von Herrn Damgaard von Natur-Drogeriet tatsächlich gegeben ist und ob es sich bei den Informationen, die er in seiner Internetseite einstellte, um Werbung handelte, wofür beispielsweise festzustellen wäre, ob das Logo der Marke, des Erzeugnisses oder des Unternehmens erschien oder Angaben zu rein kommerziellen Gesichtspunkten (wie zum Preis oder zu Verkaufsstellen) von Hyben Total gemacht wurden.
C – Der Schutz des Rechts auf freie Meinungsäußerung
67. Neben den dargestellten Voraussetzungen hat das dänische Gericht das Recht von Herrn Damgaard, seine Meinung frei zu äußern, in die Abwägung einzubeziehen, denn die Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten haben, wie der Gerichtshof in der Rechtssache Lindqvist ausführte(25), darauf zu achten, dass sie sich nicht auf eine Auslegung des Gemeinschaftsrechts stützen, die mit den durch die Gemeinschaftsrechtsordnung geschützten Grundrechten oder den anderen allgemeinen Grundsätzen der Rechtsordnung der Union, wie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, kollidiert.
68. Nach ständiger Rechtsprechung gehören die Grundrechte zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat. Dabei geht der Gerichtshof von den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten sowie von den Hinweisen aus, die die völkerrechtlichen Verträge über den Schutz der Menschenrechte geben, an deren Abschluss die Mitgliedstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind(26) .
69. Diese Grundsätze sind in Art. 6 Abs. 2 EU niedergelegt: „Die Union achtet die Grundrechte, wie sie in der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [im Folgenden: EMRK] gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben.“
70. Die freie Meinungsäußerung ist Bestandteil des verfassungsrechtlichen Besitzstands aller Mitgliedstaaten(27) und ist in Art. 10 EMRK sowie Art. 11 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankert(28) . In zahlreichen Urteilen hat der Gerichtshof das Recht auf freie Meinungsäußerung im Gebiet der Gemeinschaft geschützt(29) .
71. Der Straßburger Gerichtshof hat die große Bedeutung dieser Freiheit hervorgehoben und bestätigt, dass sie „eine der grundlegenden Freiheiten demokratischer Gesellschaften darstellt, eine der wesentlichen Grundlagen für den Fortschritt und die Entwicklung des Menschen“(30) . Der von ihm gewährte Schutz erstreckt sich nicht nur „auf Informationen oder Gedanken, die positiv aufgenommen oder als harmlos oder unbedeutend angesehen werden, sondern auch solche, die für den Staat oder einen Bevölkerungsteil Anstoß erregend, beunruhigend oder kränkend sind“(31) .
72. Wie der Gerichtshof im Urteil Cwik festgestellt hat, beinhaltet die freie Meinungsäußerung „die Möglichkeit, Meinungen zu äußern, die von der offiziellen abweichen“(32) .
73. Diesen gerichtlichen Entscheidungen kommt im vorliegenden Fall, der sich um die Veröffentlichung von Informationen über ein nicht genehmigtes Arzneimittel dreht, eine herausragende Bedeutung zu.
74. In meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Gintec lasse ich keinen Zweifel daran, dass die Richtlinie 2001/83, die die Bedeutung zum Ausdruck bringt, die der EG‑Vertrag der Gesundheit beimisst, eine ordnungsgemäße und vernünftige Anwendung von Arzneimitteln fördern soll. Dieses Bestreben hat sich jedoch den Besonderheiten der freien Meinungsäußerung anzupassen, denn der Schutz, der diesem Recht zukommt, wird auch Äußerungen gewährt, die die Gesundheitsbehörden als schädlich für das Ziel des Schutzes der Gesundheit erachten.
75. Der Gerichtshof hat diese unverzichtbare Abwägung aller sich im Spiel befindlichen Rechte und Interessen im Urteil Lindqvist angesprochen, in dem es um eine schwedische Katechetin ging, gegen die ein Strafverfahren eingeleitet wurde, weil sie mehrere Internetseiten eingerichtet hatte, die Informationen über sie selbst und achtzehn ihrer Arbeitskollegen der Gemeinde enthielten und in denen der Name genannt und bei einigen von ihnen auch die Familienverhältnisse bezeichnet, die Telefonnummer angegeben oder weitere Informationen erteilt wurden, ohne dass sie die Einwilligung der Betroffenen eingeholt hatte. Soweit es hier von Interesse ist, hat der Gerichtshof die Verpflichtung betont, „die Meinungsfreiheit von Frau Lindqvist im Rahmen ihrer Arbeit als Katechetin und die Freiheit, Tätigkeiten auszuüben, die zum religiösen Leben beitragen, gegen den Schutz der Privatsphäre der Personen abzuwägen, über die Frau Lindqvist Daten auf ihre Website gestellt hat“.
76. Die Ausübung der Meinungsfreiheit kann gemäß Art. 10 Abs. 2 EMRK „bestimmten, vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden“, insbesondere denen, die in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Gesundheit unentbehrlich sind.
77. Im Urteil Connolly hat der Gerichtshof eine restriktive Auslegung dieser Beschränkungen verlangt und ausgeführt, dass „nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes für Menschenrechte … das Eigenschaftswort ‚unentbehrlich‘ im Sinne von Artikel 10 Absatz 2 ein ‚zwingendes gesellschaftliches Bedürfnis‘ bedeutet; danach verfügen die Mitgliedstaaten zwar ‚über einen gewissen Ermessensspielraum bei der Entscheidung, ob ein derartiges Bedürfnis vorliegt‘, doch muss der Eingriff ‚im rechten Verhältnis zu dem verfolgten berechtigten Zweck stehen‘, und ‚die Gründe, auf die sich die nationalen Behörden für seine Rechtfertigung berufen‘, müssen ‚zutreffend und ausreichend‘ sein“(33) .
78. Das Schlüsselelement liegt daher in der Verhältnismäßigkeit der Beschränkung des Rechts. Dies hat der Gerichtshof im Urteil Karner(34) festgestellt, das eine gewisse Ähnlichkeit mit dem vorliegenden Fall aufweist, da es sich auf Beschränkungen der Werbung bezieht, und in dem er Folgendes ausgeführt hat: „Trägt die Ausübung der Meinungsfreiheit nichts zu einer Debatte von allgemeinem Interesse bei und erfolgt sie darüber hinaus in einem Kontext, in dem die Staaten einen gewissen Entscheidungsspielraum haben, beschränkt sich die Kontrolle auf die Prüfung, ob der Eingriff in einem angemessenen Verhältnis zu den verfolgten Zielen steht. Dies gilt namentlich für den Gebrauch der Meinungsfreiheit im Geschäftsverkehr, besonders in einem Bereich, der so komplex und wandelbar ist wie die Werbung“ (Randnr. 51).
79. In dieser Rechtssache ist es Sache des Vestre Landsret, festzustellen, ob die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen Herrn Damgaard einen unverhältnismäßigen Eingriff darstellt, der geeignet ist, sein Recht auf freie Meinungsäußerung zu verletzen, oder ob diese Maßnahme stattdessen unerlässlich ist, um die Ziele des Schutzes der Gesundheit und der angemessenen Verwendung der Arzneimittel zu erreichen, die das Gemeinschaftsrecht verfolgt, denn derzeit durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verbotene Werbetätigkeiten, die unter dem Deckmantel therapeutischer Vorbereitung oder Informationen durchgeführt werden, sind von der freien Meinungsäußerung nicht geschützt.
80. Die Werbung verdient den Schutz des Art. 10 EMRK(35), da dort nicht nach der Natur des Ziels – Gewinnerzielungsabsicht oder nicht – unterschieden wird(36) ; dessen ungeachtet ist das Ermessen der Staaten bei der Einführung von Beschränkungen in diesem Kapitel weitgehender, das gelegentlich Beschränkungen erfährt, um unlauteren Wettbewerb oder falsche und irreführende Werbung zu unterbinden. Unter gewissen Voraussetzungen besteht die Möglichkeit, dass die Verbreitung von objektiven und wahrheitsgemäßen Werbebotschaften beschränkt wird, um fremde Rechte oder Rechte, die auf die Besonderheiten einer kommerziellen Tätigkeit oder eines bestimmten Berufs gestützt sind, zu schützen(37) .
81. Abschließend darf nicht vergessen werden, dass sich Herr Damgaard auf seine Eigenschaft als Journalist berufen hat(38) . Diesen Umstand hat das nationale Gericht zu prüfen und, wenn er sich als zutreffend erweist, zu berücksichtigen, denn er würde dem Angeklagten einen weiter gehenden Rechtsschutz gewährleisten. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der in der Rechtssache The Observer und The Guardian/Vereinigtes Königreich(39) entschieden hat, dass der Gerichtshof berufen ist, wenn die nationalen Behörden Maßnahmen erlassen, die geeignet sind, die Presse davon abzuhalten, Informationen über Angelegenheiten, die im legitimen öffentlichen Interesse liegen, zu veröffentlichen, eine sorgfältige Prüfung der Verhältnismäßigkeit derartiger Maßnahmen vorzunehmen. Es handelt sich um die logische Folge der Funktion des „Wächters“, die den Medien innerhalb eines demokratischen Systems zukommt und die es ermöglicht, dass die öffentliche Meinung die öffentliche Gewalt kontrolliert(40) .
VI – Ergebnis
82. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, das Vorabentscheidungsersuchen des Vestre Landsret folgendermaßen zu beantworten:
1. Art. 86 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der geänderten Fassung ist dahin gehend auszulegen, dass es als Werbung anzusehen ist, wenn ein unabhängiger Dritter Informationen über ein Erzeugnis, namentlich über dessen heilende oder verhütende Eigenschaften, verbreitet, sofern dadurch seine Verschreibung, seine Abgabe, sein Verkauf oder sein Verbrauch gefördert werden soll.
2. Das Fehlen einer Verbindung zwischen dem Urheber der Information und den Verkäufern oder Herstellern des Arzneimittels und der fehlende kommerzielle oder gewerbliche Charakter der Tätigkeit des unabhängigen Dritten können jedoch qualifizierte Indizien dafür darstellen, dass einer Botschaft der Werbecharakter fehlt.
3. Es ist Sache der nationalen Behörden und Gerichte, die die Bestimmungen anzuwenden haben, mit denen die Richtlinie 2001/83 in innerstaatliches Recht umgesetzt wird, zu gewährleisten, dass ein gerechter Ausgleich zwischen den Zielen des Gesundheitsschutzes und der angemessenen Verwendung der Arzneimittel einerseits und dem Recht des Betroffenen auf freie Meinungsäußerung andererseits erzielt wird; dabei haben sie den besonderen Schutz zu berücksichtigen, der einem Angeklagten aufgrund seiner Stellung als Journalist zukommt.
(1) .
(2)
–	Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311, S. 67).
(3)
–	Im Februar 2008, als der genannte Fernsehmoderator diese Erklärungen abgab, war der Verkauf von Melatonin in Spanien nicht gestattet, während es in anderen Ländern als Nahrungsergänzungsmittel frei abgegeben wurde (die Nachricht kann unter http://actualidad.terra.es/sociedad/articulo/abogacia_estado_sdrago, 2268719.htm konsultiert werden). Die Übereinstimmungen mit dem Fall Herrn Damgaards enden hier, denn mir ist nicht bekannt, dass die Ermittlungen der Abogacía del Estado (Vertreter des öffentlichen Interesses) beim spanischen Gesundheitsministerium in ein Verfahren mündeten, wahrscheinlich, weil damals schon die Genehmigung dieses Hormons beabsichtigt war.
(4)
–	„Viagře už odzvonilo, teď je tady Cialis“. Gegen den Autor dieser Kurzgeschichten und seinen Verleger wurde im Jahr 2004 eine Geldbuße von 200 000 tschechischen Kronen verhängt.
(5)
–	Den derzeitigen Meinungsstand gibt die kürzlich von der Kommission eröffnete Umfrage wieder, die auf ihrer Internetseite zu finden ist: http://ec.europa.eu/enterprise/pharmaceuticals/patients/patients_key.htm.
(6)
–	Richtlinie
des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. L 113, S.13), außer Kraft gesetzt durch die Richtlinie 2001/83.
(7)
–	Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung (ABl. L 250, S. 17).
(8)
–	Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 136, S. 34).
(9)
–	Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Errichtung einer Europäischen Arzneimittelagentur (ABl. L 136, S. 1). Die Richtlinie 2004/27 nimmt bei der Formulierung des Art. 88a der Richtlinie 2001/83 irrtümlich auf „die Richtlinie 2004/726/EG“ Bezug.
(10)
–	Lov nr 280 af. 6. maj 1993 om ændring af lov om lægemidler m.v.
(11)
–	In der mündlichen Verhandlung hat die Vertreterin Herrn Damgaards auf meine Frage zu der Seite erklärt, dass sie über zahlreiche Erzeugnisse informiere und den Preis von Hyben Total angebe.
(12)
–	Urteil vom 8. November 2007 (C‑374/05, Slg. 2007, I‑9517).
(13)
–	Urteil vom 28. Oktober 1992 (C‑219/91, Slg. 1992, I‑5485, Randnr. 31).
(14)
–	Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat zum Bericht über die gegenwärtige Praxis der Bereitstellung von Arzneimittelinformationen für Patienten gemäß Artikel 88a der Richtlinie 2001/83/EG, geändert durch die Richtlinie 2004/27/EG, zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (KOM[2007] 862 endg.).
(15)
–	Nach der Definition der Richtlinie fällt es z. B. schwer, den häufig von den Gesundheitsbehörden durchgeführten Kampagnen zur Schaffung von Anreizen für den Verbrauch und die Verschreibung von Generika den Werbecharakter abzusprechen. Um den Bedenken der Regierung des Vereinigten Königreichs Rechnung zu tragen, genügt jedoch der Hinweis, dass der Werbecharakter dieser Kampagnen nicht in allen Fällen zu ihrem Verbot führt. Gegen eine Werbung für Generika, die keinen Bezug auf spezifische Wirkstoffe nimmt, gäbe es nichts einzuwenden, denn sie bleibt von Titel VIII der Richtlinie aufgrund von Art. 86 Abs. 2 unberührt. Auch die an die zur Verschreibung berechtigten Personen gerichteten Kampagnen sind nicht rechtswidrig, selbst wenn es sich um Generika handelt, deren Verkauf rezeptpflichtig ist, denn die Richtlinie untersagt nur die Öffentlichkeitswerbung für diese Art von Erzeugnissen. Hinsichtlich der erstattungsfähigen Arzneimittel räumt Art. 88 Abs. 3 den Mitgliedstaaten die Befugnis ein, solche Werbung zu unterbinden, so dass es zulässig wäre, einige Ausnahmen hinzunehmen.
(16)
–	Wie ich aus dem Gebrauch der Wendung „comprenderá en particular“ in dem Artikel ableite.
(17)
–	„Jedes Unternehmen, das Arzneimittel herstellt oder einführt, sollte ein System schaffen, das gewährleistet, dass jede Arzneimittelinformation den für dieses Mittel genehmigten Anwendungsbedingungen entspricht.“
(18)
–	Urteil vom 11. Dezember 2003 (C‑322/01, Slg. 2003, I‑14887).
(19)
–	Die Definition des gemeinschaftlichen Arzneimittelbegriffs enthält keinen Hinweis darauf, ob diese Bezeichnung Sache des Herstellers oder des Verkäufers ist.
(20)
–	„Die Anwendung der aufgrund der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung getroffenen Maßnahmen darf durch die vorliegende Richtlinie nicht berührt werden.“
(21)
–	Der in Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376, S. 21), durch die die Richtlinie 84/450 und ihre Änderungen kodifiziert wurden, wörtlich übernommen w urde.
(22)
–	Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 298, S. 23).
(23)
–	In der Rechtssache Doc Morris (Urteil vom 11. Dezember 2003, C‑322/01, Slg. 2003, I‑4887), in der untersucht wurde, ob eine „Internet-Apotheke“ verdeckte Öffentlichkeitswerbung enthielt, empfiehlt Generalanwältin Stix-Hackl in ähnlicher Weise eine Einzelfallprüfung, wenn sie ausführt, dass „zur Beurteilung … dabei wesentlich auf den objektiven Eindruck für den Verbraucher aufgrund des Gesamterscheinungsbildes der Homepage abzustellen“ ist (Schlussanträge vom 11. März 2003, Nr. 211).
(24)
–	Zum Grundsatz der vorrangigen Anwendung des speziellen Gesetzes das Urteil vom 16. Juli 1998, Scotch Whisky Association (C‑136/96, Slg. 1998, I‑4571).
(25)
–	Urteil vom 6. November 2003 (C‑101/01, Slg. 2003, I‑12971, Randnr. 87).
(26)
–	Vgl. u. a. Urteil vom 11. Juli 1985, ERT (verbundene Rechtssachen 60/84 und 61/84, Slg. 1985, 2605).
(27)
–	Eine vergleichende Untersuchung der Regelung der freien Meinungsäußerung in verschiedenen europäischen Verfassungen findet sich bei Skouris, W. (Hrsg.), Advertising and constitutional rights in Europe, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994.
(28)
–	V om Europäischen Parlament, vom Rat und von der Kommission am 7. Dezember 2000 in Nizza feierlich proklamiert (ABl. C 364, S. 1) und angenommen am 12. Dezember 2007 in Straßburg. Nach dem Vertrag von Lissabon, der bei Fertigstellung dieser Schlussanträge noch nicht ratifiziert ist, soll der Wortlaut von Art. 6 EG geändert werden; Abs. 1 soll folgendermaßen lauten: „ Die Union erkennt die Rechte, Freiheiten und Grundsätze an, die in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union … niedergelegt sind; die Charta der Grundrechte und die Verträge sind rechtlich gleichrangig.“
(29)
–	Urteile vom 25. Juli 1991, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gorda (C‑288/89, Slg. 1991, I‑4007, Randnrn. 22 und 23), vom 8. Juli 1999, Montecatini/Kommission (C‑235/92 P, Slg. 1999, I‑4539, Randnr. 137), vom 26. Juni 1997, Familiapress (C‑368/95, Slg. 1997, I‑3689, Randnrn. 24 bis 26), vom 6. März 2001, Connolly (C‑273/99 und C‑274/99, Slg. 2001, I‑1575), vom 13. Dezember 2001, Cwik (C‑340/00 P, Slg. 2001, I‑10269), und vom 12. Juni 2003, Schmidberger (C‑112/00, Slg. 2003, I‑5659). In Nr. 101 seiner Schlussanträge in der Rechtssache Schmidberger vom 11. Juli 2002 beruft sich Generalanwalt Jacobs ausdrücklich auf Art. 11 der Charta.
(30)
–	Urteile des EuGHMR Handyside/Vereinigtes Königreich vom 7. Dezember 1976, Serie A, Nr. 24, § 49, Appleby u. a./Vereinigtes Königreich vom 6. Mai 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-VI, Müller u. a. vom 24. Mai 1988, Serie A, Nr. 133, § 33, und Vogt/Deutschland vom 26. September 1995, Serie A, Nr. 323, § 52.
(31)
–	Urteil des EuGHMR Handyside, § 49.
(32)
–	Urteil Cwik, Randnr. 58.
(33)
–	Auch die Urteile vom 13. Juli 1989, Wachauf (5/88, Slg. 1989, 2609), vom 10. Januar 1992, Kühn (C‑177/90, Slg. 1992, I‑35), vom 15. April 1997, Irish Farmers Association u. a. (C‑22/94, Slg. 1997, I‑1809), und vom 10. Juli 2003, Hydro Seafood GSP Ltd (C‑20/00 und C‑64/00, Slg. 2003, I‑7411). Zur Straßburger Rechtsprechung Urteile Vogt/Deutschland, § 52, und Wille/Liechtenstein vom 28. Oktober 1999, Recueil des arrêts et décisions 1999-VI, § 61 bis 63.
(34)
–	Urteil vom 25. März 2004 (C‑71/02, Slg. 2004, I‑3025).
(35)
–	Zur freien Meinungsäußerung im europäischen Bereich Twomey, P. M., „Freedom of expression for comercial actors“, in Neuwahl, N. A., und Rosas, A., The European Union and human rights, Martines Nijhoff Publishers, 1995.
(36)
–	Urteil des EuGHMR Casado Coca/Spanien vom 24. Februar 1994, Serie A, Nr. 285-A, § 35.
(37)
–	Urteil des EuGHMR Markt Intern Verlag GmbH und Klaus Beermann/Deutschland vom 20. November 1989, Serie A, Nr. 165, § 34. Auch der Supreme Court der Vereinigten Staaten ist nach einer langen und schwankenden Entwicklung seiner Rechtsprechung zu der Auffassung gelangt, dass der Erste Zusatzartikel auch die Werbung umfasst, wenngleich die Verfassung „der kommerziellen Werbung einen geringeren Schutz gewährt als anderen durch die Verfassung geschützten Ausdrucksformen“ ( Bolger v. Young Products Corp., 463 U.S., S. 64-65 [1983]).
(38)
–	In der mündlichen Verhandlung hat die Rechtsanwältin von Herrn Damgaard die Erfahrung ihres Mandanten als auf Gesundheit, Diätetik und Ernährung spezialisierter Journalist betont.
(39)
–	Urteil des EuGHMR vom 26. November 1991, Serie A, Nr. 216, § 59.
(40)
–	Sarmiento, D., Mieres, L. J., und Presno, M., Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Thomson-Civitas, Madrid, 2007, S. 81.