62021TJ0441_EXT
WYROK SĄDU (piąta izba w składzie powiększonym)
z dnia 26 marca 2025 r. (
*1
)
Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Sektor europejskich obligacji skarbowych – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 101 TFUE i art. 53 porozumienia EOG – Koordynacja cen i działalności transakcyjnej w zakresie obrotu obligacjami – Wymiana szczególnie chronionych informacji handlowych – Jednolite i ciągłe naruszenie – Ograniczenie konkurencji ze względu na cel – Uzasadniony interes w stwierdzeniu naruszeń – Obliczanie kwoty grzywny – Kwota podstawowa – Wartość zastępcza wartości sprzedaży – Nieograniczone prawo orzekania
W sprawach T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 i T‑462/21
UBS Group AG, z siedzibą w Zurychu (Szwajcaria),
UBS AG, z siedzibą w Zurychu,
które reprezentowali I. Ioannidis i C. Riis-Madsen, adwokaci,
strony skarżące w sprawie T‑441/21,
Natixis, z siedzibą w Paryżu (Francja), który reprezentowali J. Stratford, E. Neill, Barristers‑at‑Law, J.J. Lemonnier, L. Ghebali, adwokaci, i M. García, solicitor,
strona skarżąca w sprawie T‑449/21,
UniCredit SpA, z siedzibą w Mediolanie (Włochy),
UniCredit Bank AG, z siedzibą w Monachium (Niemcy),
które reprezentowali I. Vandenborre, S. Dionnet, M. Siragusa, G. Rizza, B. Massella Ducci Teri, M. Lesaffre, T. Selwyn Sharpe i I. Antoniou, adwokaci,
strony skarżące w sprawie T‑453/21,
Nomura International plc, z siedzibą w Londynie (Zjednoczone Królestwo),
Nomura Holdings, Inc., z siedzibą w Tokio (Japonia),
które reprezentowali W. Howard, adwokat, M. Demetriou, C. Thomas, Barristers‑at‑Law, N. Seay i S. Whitfield, solicitors,
strony skarżące w sprawie T‑455/21,
Bank of America N.A., z siedzibą w Charlotte, Karolina Północna (Stany Zjednoczone),
Bank of America Corporation, z siedzibą w Wilmington, Delaware (Stany Zjednoczone),
które reprezentowali D. Bailey, D. Gregory, Barristers‑at‑Law, J. Turner, KC, D. Liddell, solicitor i D. Slater, adwokat,
strony skarżące w sprawie T‑456/21,
Portigon AG, z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy), który reprezentowali H‑J. Niemeyer, M. Röhrig i C. Dankerl, adwokaci,
strona skarżąca w sprawie T‑462/21,
przeciwko
Komisji Europejskiej, którą reprezentowali w sprawie T‑441/21 M. Domecq, S. Baches Opi, M. Farley i T. Franchoo, w charakterze pełnomocników; w sprawie T‑449/21 – M. Farley, T. Franchoo i I. Söderlund, w charakterze pełnomocników; w sprawie T‑453/21 – M. Farley, T. Franchoo, S. Baches Opi i M. Domecq, w sprawie T‑455/21 – S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley i T. Franchoo; w sprawie T‑456/21 – S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley i T. Franchoo, a w sprawie T‑462/21 – M. Farley, A. Keidel, T. Franchoo i L. Wildpanner, w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
SĄD (piąta izba w składzie powiększonym),
w składzie: S. Papasavvas, prezes, J. Svenningsen (sprawozdawca), C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares i M. Stancu, sędziowie,
sekretarz: M. Zwozdziak-Carbonne, administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania,
po przeprowadzeniu rozpraw w dniach 6, 7, 8, 9, 12, 13 i 14 czerwca 2023 r.,
wydaje następujący
Wyrok (
1
)
1
W skardze w sprawie T‑441/21, opartej na art. 263 TFUE, UBS Group AG i UBS AG (zwane dalej łącznie „UBS”) żądają, po pierwsze, stwierdzenia nieważności decyzji Komisji C(2021) 3489 final z dnia 20 maja 2021 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 101 TFUE i art. 53 porozumienia EOG (sprawa AT.40324 – Europejskie obligacje skarbowe) (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”) a po drugie, obniżenia kwoty grzywny nałożonej na nie w tej decyzji.
2
W skardze w sprawie T‑449/21, opartej na art. 263 TFUE, Natixis wnosi o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim go dotyczy.
3
W skardze w sprawie T‑453/21, opartej na art. 263 TFUE, UniCredit SpA i UniCredit Bank AG (zwane dalej łącznie „UniCreditem”) żądają, po pierwsze, stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim ich dotyczy, a po drugie, obniżenia kwoty grzywny nałożonej na nie w rzeczonej decyzji.
4
W skardze w sprawie T‑455/21, opartej na art. 263 TFUE, Nomura International plc i Nomura Holdings, Inc. (zwane dalej łącznie „Nomurą”) wnoszą, po pierwsze, o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, w zakresie, w jakim ich dotyczy, a po drugie, o obniżenie kwoty grzywny nałożonej na nie we wspomnianej decyzji.
5
W skardze w sprawie T‑456/21, opartej na art. 263 TFUE, Bank of America N.A. i Bank of America Corporation (zwane dalej łącznie „BofA”) żądają stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, w zakresie, w jakim ich dotyczy.
6
W skardze w sprawie T‑462/21, opartej na art. 263 TFUE, Portigon AG, dawniej WestLB AG, wnosi o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, w zakresie, w jakim go dotyczy.
I. Okoliczności powstania sporu
A. W przedmiocie sektora EOS
7
Rozpatrywane zachowania dotyczą europejskich obligacji skarbowych (zwanych dalej „EOS”), czyli obligacji skarbowych denominowanych w euro i emitowanych przez rządy centralne państw członkowskich strefy euro. EOS są instrumentami dłużnymi, które umożliwiają rządom europejskim pozyskiwanie środków w celu finansowania niektórych wydatków lub inwestycji, w szczególności w celu refinansowania istniejącego długu.
8
Państwo członkowskie (emitent) może zatem emitować obligacje w celu zaciągania pożyczek (kwota referencyjna) od inwestora (posiadacza) na czas określony, który może być krótki (na przykład 2 lata) lub długi (na przykład 10 lub 30 lat), na z góry określoną, stałą lub zmienną stopą procentową. Posiadacz obligacji otrzymuje odsetki (kupon) od emitenta w regularnych odstępach czasu oraz uzyskuje zwrot kwoty referencyjnej w uzgodnionym terminie.
9
EOS są oferowane do sprzedaży po raz pierwszy przez ich emitenta lub w jego imieniu na rynku pierwotnym, a następnie są przedmiotem obrotu na rynku wtórnym.
10
Funkcjonowanie tych rynków, opisane w motywach 3–51 zaskarżonej decyzji, zostało zwięźle przedstawione poniżej na potrzeby niniejszego wyroku.
1.
Emisja na rynku pierwotnym
11
EOS są emitowane przez rządy centralne na rynku pierwotnym. Taka emisja jest często powierzana urzędowi ds. zarządzania długiem (debt management office), który określa procedurę emisji. Owa procedura zazwyczaj przybiera formę albo aukcji, która jest postępowaniem przetargowym w formie licytacji, albo konsorcjum, która jest prywatną procedurą inwestycyjną z udziałem bardziej ograniczonej grupy podmiotów.
12
Obligacje mogą być nabywane, w każdej z powyższych form, wyłącznie przez instytucje finansowe posiadające status dealerów skarbowych papierów wartościowych (primary dealers). Dealerzy ci konkurują na rynku pierwotnym o nabycie tych EOS. Po ich nabyciu mogą oni je zachować lub odsprzedać na rynku wtórnym innym instytucjom finansowym lub inwestorom.
13
W toku aukcji dealerzy skarbowych papierów wartościowych składają ofertę zakupu w ramach licytacji.
14
Dealerzy skarbowych papierów wartościowych podlegają różnym obowiązkom. Po pierwsze, są oni w pewnym stopniu zobowiązani do udziału w aukcjach, a także do nabywania i plasowania na rynku wtórnym znacznych wolumenów EOS w danym okresie referencyjnym. Po drugie, zasadniczo powinni oni pełnić rolę animatorów rynku (market maker) na rynku wtórnym poprzez podawanie dwukierunkowych cen (two-way prices) – a mianowicie ceny zakupu (bid price) i ceny sprzedaży (ask price) – oraz dokonywanie transakcji po tych cenach w sposób ogólny i ciągły, a nie na zasadzie od transakcji do transakcji. Urzędy ds. zarządzania długiem wywierają pewną presję na dealerów skarbowych papierów wartościowych, klasyfikując ich w szczególności na podstawie wolumenów oferowanych przez nich EOS oraz ich udziału w aukcjach. Wysokie miejsce w klasyfikacji może oznaczać w szczególności uprzywilejowany dostęp do konsorcjów i zamówień na powiązane instrumenty pochodne.
15
Cena, po której dealerzy skarbowych papierów wartościowych decydują się złożyć oferty w aukcjach, zależy od ceny referencyjnej, czyli ceny, po której podobne obligacje są notowane na rynku wtórnym. Jeżeli aukcja dotyczy nowej transzy (tap) istniejącej obligacji – a mianowicie nowej oferty EOS, które już wyemitowano, z tym samym pierwotnym terminem zapadalności, tą samą kwotą referencyjną i tym samym kuponem, ale sprzedawanych po aktualnej cenie – informacje o cenie są łatwo dostępne, ponieważ odpowiednie EOS są już notowane na rynku wtórnym.
16
W tych ramach cenę obligacji zazwyczaj ustala się jako procent ich kwoty referencyjnej, a procent ten wyraża się zazwyczaj poprzez odniesienie wyłącznie do dwóch pierwszych miejsc po przecinku.
17
W tym kontekście dealerzy skarbowych papierów wartościowych składają często oferty na te obligacje na rynku pierwotnym powyżej uśrednionej ceny obligacji dominującej na rynku wtórnym, zwanej również „mid‑price” lub „mid”. Owa cena jest średnią ceny zakupu i dominującej ceny sprzedaży na rynku wtórnym i jest wyrażana w setnych częściach (tj. z wykorzystaniem dwóch miejsc po przecinku). Te dwa rodzaje cen to ceny, po których traderzy na rynku wtórnym są gotowi, odpowiednio, kupić lub sprzedać dane EOS. Oferta przedstawiona przez rzeczonych dealerów obejmuje zatem różnicę (spread) wokół uśrednionej ceny.
18
Po zakończeniu okresu licytacji urząd ds. zarządzania długiem państwa członkowskiego będącego emitentem publikuje wynik aukcji i przydziela wolumeny EOS dealerom skarbowych papierów wartościowych, począwszy od tych, którzy złożyli najwyższe oferty. Tacy dealerzy zazwyczaj uzyskują cały wolumen EOS, który zaoferowali się nabyć.
19
W praktyce poziom oferty złożonej przez dealerów skarbowych papierów wartościowych będzie zależał od ich oceny warunków rynkowych i konieczności wygrania znacznej części danej emisji EOS. Dealer skarbowych papierów wartościowych może zatem złożyć ofertę wyższą od uśrednionej ceny, co stanowi zawyżenie ceny (overbidding), lub złożyć ofertę bliższą uśrednionej cenie, co czasami nazywane jest „ofertą po cenie bieżącej” (flat). Zawyżenie ceny mogłoby początkowo prowadzić do straty finansowej w odniesieniu do EOS nabytych w drodze emisji (ponieważ dealer skarbowych papierów wartościowych nie byłby w stanie ich odsprzedać po tej samej cenie na rynku wtórnym), ale dealer skarbowych papierów wartościowych oczekuje wówczas, że będzie mógł zrekompensować tę stratę później ze względu na swój status (umożliwiający mu dostęp do konsorcjów lub innych korzyści) oraz ze względu na swoje późniejsze transakcje na rynku wtórnym.
20
W ramach konsorcjum urząd ds. zarządzania długiem powierza grupie dealerów skarbowych papierów wartościowych (głównym dealerom) zadanie polegające na udzieleniu mu pomocy we wprowadzeniu na rynek nowych EOS lub w obsłudze wprowadzonych EOS. Tacy główni dealerzy zobowiązują się do zakupu większości wyemitowanych EOS i ich sprzedaży inwestorom na rynku wtórnym. Konsorcjum jest mniej powszechne niż aukcja, ale zazwyczaj ma większy wolumen i dłużej trwa. Państwa członkowskie wykorzystują często konsorcjum do emitowania dużych wolumenów nowych EOS.
21
Udział w konsorcjum przynosi dealerom skarbowych papierów wartościowych wybranym na głównych dealerów korzyści w postaci dobrej reputacji, ale również prowizji inwestycyjnych. Wyboru tego dokonuje się zaś w szczególności na podstawie klasyfikacji dealerów, która opiera się na ich wynikach w aukcjach, w których uczestniczyli (wyniki te są związane z wolumenami nabytych EOS i z cenami oferowanymi emitentowi). Zatem perspektywa udziału w konsorcjum jest jednym z czynników uzasadniających konkurencyjne oferty wspomnianych dealerów w toku aukcji (zobacz pkt 19 powyżej).
22
Główni dealerzy pomagają urzędom ds. zarządzania długiem w ustaleniu ceny EOS, które mają zostać wyemitowane w oparciu o obligację referencyjną na rynku wtórnym. W tym celu mogą oni otrzymywać informacje od swojego wewnętrznego działu ds. EOS.
23
Główni dealerzy powinni natomiast zachować ścisłą poufność w stosunku do swojego wewnętrznego działu ze względu na jego udział w transakcjach EOS na rynku wtórnym. Tak więc za konsorcjum odpowiada co do zasady inny zespół niż wewnętrzny dział ds. EOS banku będącego głównym dealerem.
2.
Handel na rynku wtórnym
24
Dealerzy skarbowych papierów wartościowych, o ile nie zdecydują się na ich zachowanie do ich terminu zapadalności, oferują na rynku wtórnym EOS nabyte na rynku pierwotnym w celu obrotu nimi z innymi bankami posiadającymi lub nieposiadającymi statusu dealerów skarbowych papierów wartościowych (transakcje zwane „D2D”) lub z innymi inwestorami (transakcje zwane „D2C”). EOS są wykorzystywane do celów inwestycji, zabezpieczenia (hedging) lub jako punkt odniesienia przy ustalaniu ceny innych aktywów. Handel odbywa się z wolnej ręki (over‑the‑counter), czyli bez giełdy centralnej, drogą elektroniczną lub za pośrednictwem maklerów.
a)
Kształtowanie cen EOS na rynku wtórnym
25
Wartość danej EOS na rynku wtórnym zależy od jej rentowności w terminie wykupu (yield), wyrażonej jako roczna stopa procentowa od kwoty referencyjnej, stałego kuponu oraz zysków lub strat wynikających z handlu obligacją. Cena, po jakiej EOS są przedmiotem obrotu, zależy od różnych czynników, takich jak zmiany w otoczeniu gospodarczym (np. ogólne zmiany stóp procentowych na rynku lub oczekiwania związane z inflacją) lub czynniki specyficzne dla emitenta (np. postrzegane ryzyko, płynność lub dostępność nowszych emisji). Istnieje zatem odwrotna relacja pomiędzy rentownością a ceną EOS: niższa rentowność przekłada się na wzrost ceny, a wyższa rentowność na jej obniżenie.
26
W tym kontekście krzywa rentowności (yield curve) jest często wykorzystywana do przedstawienia oczekiwanej rentowności EOS w zależności od ich terminu zapadalności (time to maturity). Taka krzywa odzwierciedla zatem pośrednio cenę EOS na rynkach finansowych, biorąc pod uwagę oczekiwania inwestorów dotyczące zmian inflacji, stóp procentowych i ryzyka ogólnego (otoczenie gospodarcze i kondycja finansowa emitenta).
b)
Uczestnicy rynku wtórnego
27
Jak wynika z motywów 11 i 40 zaskarżonej decyzji, a także z jej przypisu 10, dealerzy skarbowych papierów wartościowych powinni zasadniczo pełnić rolę animatorów rynku (market maker) na rynku wtórnym, w ramach której podają dwukierunkowe ceny obligacji zgodnie z zasadami przypomnianymi w pkt 14 powyżej.
28
Gdy banki działają na rynku wtórnym, próbują generować dochód, uzyskując różnicę między kursem kupna a kursem sprzedaży. Różnicę między tymi dwoma kursami nazywa się spreadem, a w odniesieniu do całej transakcji kupna i odsprzedaży obligacji stanowi ona dochód banku.
29
W ramach zarządzania swoimi portfelami traderzy mogą przyjmować długie lub krótkie pozycje transakcyjne. Gdy trader zajmuje długą pozycję w odniesieniu do obligacji, posiada lub nabywa obligacje przed ich odsprzedażą, spekulując w ten sposób w zakresie zysków, które zamierza osiągnąć w przypadku wzrostu wartości obligacji. Innymi słowy, trader oczekuje, że cena obligacji wzrośnie, co zwiększy wartość posiadanych przez niego obligacji. Gdy trader zajmuje krótką pozycję, sprzedaje obligacje, których nie posiada. Będzie musiał je zakupić w późniejszym terminie i zakłada spadek ich wartości. Innymi słowy, trader oczekuje, że cena obligacji spadnie, tak aby mógł je kupić po niższej cenie niż ta, po której je sprzedał.
30
W ramach zarządzania swoimi portfelami traderzy prowadzą także transakcje zabezpieczające (hedging) mające na celu w szczególności zrównoważenie pozycji długiej poprzez sprzedaż obligacji i pozycji krótkiej poprzez zakup obligacji.
B. W przedmiocie postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji
31
W następstwie wniosku złożonego w dniu 29 lipca 2015 r. Komisja Europejska w dniu 27 stycznia 2016 r. przyznała The Royal Bank of Scotland Group plc i The Royal Bank of Scotland plc (zwanym dalej łącznie „RBS”), obecnie, odpowiednio, NatWest Group plc i NatWest Markets Plc (zwanym dalej łącznie „NatWestem”), warunkowe zwolnienie z grzywny na podstawie pkt 8 lit. a) obwieszczenia Komisji w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych (Dz.U. 2006, C 298, s. 17, zwanego dalej „komunikatem w sprawie łagodzenia sankcji”).
32
Odpowiednio w dniach 29 czerwca i 30 września 2016 r. UBS i Natixis złożyły wnioski o obniżenie kwoty grzywny na podstawie pkt 23 komunikatu w sprawie łagodzenia sankcji.
33
Przy różnych okazjach, na podstawie art. 18 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 i 102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1) lub pkt 12 komunikatu w sprawie łagodzenia sankcji, Komisja wystosowała żądania udzielenia informacji do adresatów zaskarżonej decyzji i do innych banków.
34
W dniu 31 stycznia 2019 r. Komisja, po pierwsze, wszczęła postępowanie w celu przyjęcia decyzji na podstawie rozdziału III rozporządzenia nr 1/2003 zgodnie z art. 2 ust. 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. odnoszącego się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. [101 i 102 TFUE] (Dz.U. 2004, L 123, s. 18), a po drugie, skierowała między innymi do UBS, Natixisu, UniCreditu, Nomury, BofA, Portigonu – który jest następcą banku WestLB – i NatWestu pismo w sprawie przedstawienia zarzutów (zwane dalej „pismem w sprawie przedstawienia zarzutów”). Przy tej okazji Komisja poinformowała również UBS i Natixis, że nie mogą one skorzystać ze zwolnienia z grzywny, gdyż są one, odpowiednio, drugim i trzecim bankiem, które przedstawiły dowody domniemanego naruszenia, i że a priori mogą one skorzystać z obniżenia grzywien, jeżeli zostaną na nie nałożone.
35
Wszystkim bankom będącym adresatami pisma w sprawie przedstawienia zarzutów przyznano dostęp do akt dochodzenia Komisji. Zgodnie z art. 10 ust. 2 rozporządzenia nr 773/2004 wszystkie banki przedstawiły pisemne uwagi w przedmiocie tego pisma. Na podstawie art. 12 ust. 1 tego rozporządzenia przedstawiły one również swoje argumenty na przesłuchaniu, które odbyło się w dniach 22–24 października 2019 r.
36
W dniu 6 listopada 2020 r. Komisja wysłała do każdego z banków będących adresatami pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, na których potencjalnie można było nałożyć grzywny, pismo (zwane dalej „pismem w sprawie grzywien”) zawierające dodatkowe wyjaśnienia dotyczące zaproponowanej przez tę instytucję metodologii określenia w niniejszej sprawie wartości zastępczej wartości sprzedaży (zwanej dalej „wartością zastępczą”). Metodologii tej towarzyszyły dane bazowe i wynikająca z zastosowania tej metodologii przewidywana kwota wartości zastępczej dla każdego odnośnego banku będącego adresatem. UBS udzielił odpowiedzi w dniu 18 grudnia 2020 r., UniCredit w dniach 24 listopada 2020 r. i 8 stycznia 2021 r., Nomura w dniach 24 listopada 2020 r. i 8 stycznia 2021 r., a Portigon w dniu 15 stycznia 2021 r.
37
W dniu 12 listopada 2020 r. Komisja skierowała do banków będących adresatami pisma w sprawie przedstawienia zarzutów pismo prezentujące okoliczności faktyczne, wzywając je do przedstawienia uwag w przedmiocie uzupełnień oraz korekt okoliczności faktycznych zaprezentowanych w tym piśmie i odnoszących się do okoliczności w nim zawartych (zwane dalej„pismem przedstawiającym okoliczności faktyczne”). W tym celu owym bankom będącym adresatami tego pisma przyznano po raz kolejny dostęp do akt dochodzenia Komisji. Większość z tych banków przedstawiła uwagi w okresie od dnia 8 grudnia 2020 r. do dnia 8 stycznia 2021 r.
38
W dniu 20 maja 2021 r. na podstawie art. 7 i 23 rozporządzenia nr 1/2003 Komisja wydała zaskarżoną decyzję.
C. W przedmiocie zaskarżonej decyzji
1.
W przedmiocie stwierdzenia spornego naruszenia
39
W zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała o ponad 380 rozmowach między traderami z odnośnych banków za pośrednictwem stałych dedykowanych pokojów czatu w Internecie (persistent chatrooms), a mianowicie zasadniczo dwóch pokoi czatu zwanych „DBAC” i „CODS & CHIPS”, jak również w formie rozmów dwustronnych, telefonicznych lub poprzez wiadomości natychmiastowe (instant messages), w okresie od dnia 3 stycznia 2007 r. do dnia 28 marca 2012 r.
40
Zdaniem Komisji rozmowy te wiązały się z wymianą szczególnie chronionych informacji handlowych, które umożliwiały odnośnym bankom wzajemne informowanie się o swoich zachowaniach i strategiach, a tym samym mogły one umożliwić im odpowiednie dostosowanie strategii obrotu EOS, koordynację ich zachowań i uzyskanie przewagi konkurencyjnej w związku z emisją EOS, inwestowaniem w nie i obrotem nimi na rynku (zob. motywy 94 i 95 zaskarżonej decyzji).
41
W tym kontekście Komisja uznała, że ogólnym celem współpracy między traderami było zapewnienie sobie wzajemnej pomocy w ramach ich transakcji rynkowych poprzez zmniejszenie niepewności związanej z emisją lub obrotem EOS w perspektywie zwiększenia dochodów generowanych zarówno na rynku pierwotnym, jak i na rynku wtórnym, wynikających z udziału odnośnych banków w emisjach EOS i w obrocie nimi. Czyniąc to, owe banki świadomie zastąpiły ryzyko związane z konkurencją praktyczną współpracą między nimi ze szkodą dla innych uczestników rynku, ich klientów i urzędów ds. zarządzania długiem.
42
Zdaniem Komisji do celów analizy omawiane rozmowy można podzielić na cztery kategorie zachowań, które są ściśle ze sobą powiązane i częściowo się pokrywają (zob. motywy 93, 95, sekcja 5.1.3.2 zaskarżonej decyzji).
43
Na te cztery kategorie zachowań składają się:
–
po pierwsze, próby wpływania na cenę rynkową przeważającą na rynku wtórnym w zależności od praktyki na rynku pierwotnym (zwana dalej „kategorią 1”);
–
po drugie, próby koordynowania ofert (lub licytacji) na rynku pierwotnym (zwana dalej „kategorią 2”);
–
po trzecie, próby koordynowania poziomu najwyższych ofert (lub przebijania ofert) na rynku pierwotnym (zwana dalej „kategorią 3”);
–
po czwarte, inne przypadki wymiany informacji szczególnie chronionych, w tym przypadki wymiany informacji na temat, w pierwszej kolejności, składników cen, pozycji lub wolumenów oraz strategii dotyczących określonych kontrahentów w odniesieniu do poszczególnych transakcji na rynkach wtórnych [zwana dalej „kategorią 4 (i)”], w drugiej kolejności, indywidualnych zaleceń wydawanych urzędom ds. zarządzania długiem [zwana dalej „kategorią 4 (ii)”], a w trzeciej kolejności, terminów ustalania cen konsorcjów [zwana dalej „kategorią 4 (iii)”] (zwane dalej łącznie „kategorią 4”).
44
Co się tyczy kwalifikacji prawnej rozpatrywanych zachowań, Komisja stwierdziła, że stanowią one jednolite i ciągłe naruszenie polegające na porozumieniach lub uzgodnionych praktykach mających na celu ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w sektorze EOS w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG).
45
Aby dojść do tego wniosku, w pierwszej kolejności Komisja uznała, że rozpatrywane zachowania stanowią jednolite i ciągłe naruszenie, zważywszy w szczególności na treść rozmów, zastosowanych metod, systematycznego charakteru niektórych z tych zachowań i zaangażowanych podmiotów. W szczególności wspomniane zachowania były objęte wspólnym schematem, ponieważ stała grupa osób była zaangażowana w kartel, przyjęte środki komunikacji były zasadniczo takie same dla różnych praktyk, a rozmowy były częste, odbywały się w tym samym okresie i dotyczyły identycznych lub pokrywających się tematów (zob. motywy 412–421 zaskarżonej decyzji).
46
W drugiej kolejności Komisja uznała, że sporne jednolite i ciągłe naruszenie miało na celu ograniczenie lub zakłócenie konkurencji poprzez wymianę szczególnie chronionych informacji handlowych między członkami kręgu konkurentów w celu koordynowania ich strategii nabywania EOS na rynku pierwotnym i obrotu tymi obligacjami na rynku wtórnym. Zachowania te mogły wpłynąć na normalny proces ustalania składników cen EOS (zob. motyw 495 zaskarżonej decyzji).
47
W trzeciej kolejności Komisja, wziąwszy pod uwagę w szczególności fakt, iż rozpatrywane zachowania realizowano poprzez działy ds. EOS znajdujące się w Unii Europejskiej i w EOG, doszła do wniosku, że zachowania te, po pierwsze, zostały wdrożone w EOG, a po drugie, miały istotny, natychmiastowy i przewidywalny wpływ na konkurencję w EOG. W związku z tym zachowania te mogły w istotny sposób wpływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi oraz między umawiającymi się stronami porozumienia EOG, wobec czego Komisja była uprawniona do stosowania zarówno art. 101 TFUE, jak i art. 53 porozumienia EOG (zob. motywy 725, 726 zaskarżonej decyzji).
48
W czwartej kolejności, zważywszy w szczególności, że rozpatrywane zachowania stanowiły ograniczenie ze względu na cel, Komisja uznała, iż w niniejszej sprawie nie został spełniona żadna z przesłanek określonych w art. 101 ust. 3 TFUE i w art. 53 ust. 3 porozumienia EOG (zob. motywy 728, 731 zaskarżonej decyzji).
2.
W przedmiocie nałożenia grzywien
49
Co się tyczy nałożenia grzywny na odnośne banki za ich udział w spornym naruszeniu, w pierwszej kolejności Komisja stwierdziła, że na podstawie art. 25 rozporządzenia nr 1/2003 jej uprawnienie do nałożenia grzywny uległo przedawnieniu w odniesieniu do BofA i Natixisu ze względu na to, że ich udział ustał ponad pięć lat przed wszczęciem dochodzenia (zob. motyw 778 zaskarżonej decyzji).
50
Na podstawie art. 7 ust. 1 zdanie ostatnie rozporządzenia nr 1/2003 Komisja dokonała jednak stwierdzenia spornego naruszenia w odniesieniu do tych dwóch banków (zob. motywy 780–784 zaskarżonej decyzji).
51
W drugiej kolejności, co się tyczy innych odnośnych banków, a mianowicie UBS, UniCreditu, Nomury, Portigonu i NatWestu, Komisja wskazała, że ustaliła kwotę grzywien zgodnie z wytycznymi w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (Dz.U. 2006, C 210, s. 2, zwanych dalej „wytycznymi”) (zob. motyw 807 zaskarżonej decyzji). Biorąc jednak pod uwagę specyfikę sektora finansowego, a w szczególności fakt, że produkty finansowe takie jak EOS nie generują sprzedaży w zwykłym znaczeniu tego słowa, Komisja, zamiast stosować „wartość sprzedaży” związaną z emisją i obrotem EOS, uznała, że należy określić wartość zastępczą. Wartość tę ustalono na podstawie, po pierwsze, referencyjnej kwoty transakcji obrotu EOS dokonywanego przez odnośne banki na rynku wtórnym w okresach, w których uczestniczyły one w rozpatrywanym naruszeniu, a po drugie, różnic między cenami oferowanymi a cenami sprzedaży 32 kategorii reprezentatywnych EOS (zob. motywy 813–832 zaskarżonej decyzji).
52
W pozostałym zakresie Komisja obliczyła kwotę grzywny każdego z banków, o których mowa w poprzednim punkcie, ustalając – jak przewidziano w wytycznych – kwotę podstawową, określoną w szczególności na podstawie wagi i czasu trwania naruszenia, oraz korygując tę kwotę podstawową w oparciu o względy takie jak ewentualne okoliczności obciążające lub łagodzące, maksymalny określony prawem próg grzywny lub reguły wynikające z komunikatu w sprawie łagodzenia sankcji.
53
W tym względzie, po pierwsze, kwota grzywny nałożonej na Portigon została ograniczona do 0 EUR przy zastosowaniu maksymalnego progu wynoszącego 10 % całkowitego obrotu uzyskanego w poprzedzającym roku obrotowym (zgodnie z art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 i pkt 32 wytycznych), biorąc pod uwagę fakt, że bank ten stopniowo kończył swoją działalność, a obrót netto osiągnięty przez Portigon w 2020 r. był ujemny (zob. motyw 893 zaskarżonej decyzji). Po drugie, na podstawie komunikatu w sprawie łagodzenia sankcji Komisja zwolniła NatWest z grzywny i obniżyła grzywnę nałożoną na UBS o 45 % ze względu na ich współpracę w dochodzeniu (zob. motywy 895–903 zaskarżonej decyzji).
3.
W przedmiocie sentencji
54
Sentencja zaskarżonej decyzji ma następujące brzmienie:
„Artykuł 1
Następujące przedsiębiorstwa naruszyły art. 101 TFUE i art. 53 porozumienia EOG, uczestnicząc we wskazanych okresach w jednolitym i ciągłym naruszeniu dotyczącym EOS obejmującym cały EOG, które polegało na porozumieniach lub uzgodnionych praktykach mających na celu ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w sektorze EOS:
–
[BofA] – od dnia 29 stycznia 2007 r. do dnia 6 listopada 2008 r. w związku z pokojem czatu CODS & CHIPS;
–
[Natixis] – od dnia 26 lutego 2008 r. do dnia 6 sierpnia 2009 r.;
–
[NatWest] – od dnia 4 stycznia 2007 r. do dnia 28 listopada 2011 r., a NatWest Markets N.V. – od dnia 17 października 2007 r. do dnia 28 listopada 2011 r.;
–
[Nomura] – od dnia 18 stycznia 2011 r. do dnia 28 listopada 2011 r.;
–
[Portigon] – od dnia 19 października 2009 r. do dnia 3 czerwca 2011 r.;
–
[UBS] – od dnia 4 stycznia 2007 r. do dnia 28 listopada 2011 r.;
–
[UniCredit] – od dnia 9 września 2011 r. do dnia 28 listopada 2011 r.;
Artykuł 2
Za naruszenie(-a), o którym(-ch) mowa w art. 1, nakłada się następujące grzywny:
–
[NatWest] i NatWest Markets NV na zasadzie odpowiedzialności solidarnej: 0 EUR
–
[Nomura]: 129573000 EUR
–
[Portigon]: 0 EUR
–
[UBS]: 172378000 EUR
–
[UniCredit]: 69442000 EUR
[…]
Artykuł 3
Przedsiębiorstwom, o których mowa w art. 1, nakazuje się bezzwłoczne zakończenie naruszeń opisanych w tym przepisie, o ile nie uczyniły tego do tej pory.
Powstrzymają się one od ponownego podejmowania działań lub zachowań opisanych w art. 1 oraz od wszelkich działań lub zachowań o równoważnych lub zbliżonych celach lub skutkach.
[…]”.
II. Żądania stron
55
W sprawie T‑441/21 UBS wnosi do Sądu o:
–
tytułem żądania głównego – stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–
tytułem żądania ewentualnego – obniżenie kwoty nałożonej na niego grzywny do 51,3 mln EUR zgodnie z zaproponowaną przez skarżącą metodologią wartości netto transakcji lub obniżenie tej kwoty do 60,6 mln EUR przy zastosowaniu metodologii skorygowanej wartości netto transakcji, którą proponuje, lub obniżenie tej kwoty o co najmniej 65 % z powodu błędów i nieścisłości stwierdzonych w metodzie Komisji;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
56
W sprawie T‑449/21 Natixis wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim go dotyczy;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
57
W sprawie T‑453/21 UniCredit wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności art. 1 lub art. 2 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim go dotyczą;
–
tytułem żądania ewentualnego – istotne obniżenie kwoty nałożonej na niego grzywny;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
58
W sprawie T‑455/21 Nomura wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności art. 1 tiret czwarte zaskarżonej decyzji;
–
tytułem żądania ewentualnego – stwierdzenie nieważności art. 2 tiret drugie zaskarżonej decyzji;
–
tytułem dalszego żądania ewentualnego – istotne obniżenie kwoty nałożonej na niego grzywny;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
59
W sprawie T‑456/21 BofA wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim go dotyczy;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
60
W sprawie T‑462/21 Portigon wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim go dotyczy;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
61
W sprawach T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 i T‑462/21 Komisja wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi w całości;
–
obciążenie skarżących kosztami postępowania.
III. Co do prawa
62
Po wysłuchaniu stron Sąd postanowił zgodnie z art. 68 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem połączyć sprawy T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 i T‑462/21 do celów wydania niniejszego wyroku.
A. W przedmiocie wniosków o pominięcie pewnych danych wobec opinii publicznej
63
W toku postępowania przed Sądem UniCredit, Nomura, BofA i Komisja wniosły w istocie o pominięcie w niniejszym wyroku pewnych danych wobec opinii publicznej na podstawie art. 66 i 66a regulaminu postępowania.
64
W tym względzie UniCredit wskazał, że żadna informacja zawarta w dokumentach procesowych złożonych przez UniCredit w ramach skargi nie miała charakteru tajnego lub poufnego, co powodowałoby, że powinna ona zostać pominięta w tekście przyszłego wyroku, z wyjątkiem nazwiska jego tradera i kilku cytatów pisemnych oświadczeń UBS i RBS złożonych w ramach programu łagodzenia kar.
65
Nomura wskazał, że w tekście przyszłego wyroku powinny zostać pominięte nazwiska i informacje umożliwiające zidentyfikowanie traderów uczestniczących w spornym naruszeniu, biegłych wspomagających go w ramach jej skargi i postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, jak również spółek zatrudniających tych biegłych, a także niektórych emitentów obligacji.
66
Wreszcie BofA wskazał, że w tekście przyszłego wyroku należy pominąć, po pierwsze, nazwiska i informacje umożliwiające identyfikację jego pracowników lub byłych pracowników, po drugie, treść rozmów prowadzonych w pokojach czatu, oświadczeń w ramach programu łagodzenia kar i odpowiedzi na żądania udzielenia informacji wystosowane przez Komisję, po trzecie, odniesienia do źródeł informacji, o których mowa powyżej, po czwarte, cytaty ustnych oświadczeń podmiotów wnioskujących o złagodzenie kar, po piąte, wulgarny język i obraźliwe wypowiedzi jego traderów wobec osób trzecich, a po szóste, odniesienia do zachowań, które miały miejsce poza okresem naruszenia.
67
Jeśli chodzi o Komisję, ona również zaproponowała anonimizację nazwisk traderów uczestniczących w zakwestionowanych zachowaniach.
68
W tym względzie należy przypomnieć, że godząc jawność orzeczeń sądowych z prawem do ochrony danych osobowych i tajemnicy handlowej, sąd powinien dążyć w okolicznościach każdego przypadku do właściwej równowagi, mając również na względzie prawo opinii publicznej do dostępu do orzeczeń sądowych zgodnie z zasadami określonymi w art. 15 TFUE (zob. wyrok z dnia 27 kwietnia 2022 r., Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Komisja, T‑4/20, EU:T:2022:242, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo).
69
Ponadto poufność danych nie jest uzasadniona na przykład w przypadku informacji, które zostały już upublicznione lub do których dostęp może mieć szeroki krąg odbiorców lub niektóre wyspecjalizowane środowiska; informacji zawartych również w innych fragmentach lub elementach akt, w odniesieniu do których strona pragnąca zachować poufność danych informacji nie dochowała staranności w zakresie wystąpienia z odpowiednim wnioskiem; informacji, które nie są wystarczająco specyficzne lub precyzyjne, by ujawnić poufne dane; czy też informacji, które można w znacznym stopniu wywieść lub które wynikają z innych informacji zgodnie z prawem dostępnych zainteresowanym (zob. postanowienie z dnia 14 marca 2022 r., Bulgarian Energy Holding i in./Komisja, T‑136/19, EU:T:2022:149, pkt 9 i przytoczone tam orzecznictwo).
70
Ponadto informacje, które były tajne lub poufne, lecz pochodzą sprzed pięciu lub więcej lat, są uznawane zasadniczo, ze względu na upływ czasu, za historyczne i za takie, które utraciły z tego powodu swój tajny lub poufny charakter, chyba że na zasadzie wyjątku strona powołująca się na taki charakter wykaże, że pomimo ich dawności informacje te stanowią nadal zasadnicze elementy jej strategii handlowej czy też strategii handlowej osób trzecich, których dotyczą (zob. wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r., Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo).
71
W świetle powyższego Sąd postanawia w niniejszej sprawie, w odniesieniu do jawnej wersji niniejszego wyroku, dokonać jedynie anonimizacji nazwisk osób fizycznych wymienionych w zaskarżonej decyzji, a także nazwisk biegłych, z usług których korzystały odnośne banki, a także nazw spółek, które ich zatrudniają.
72
W pierwszej kolejności – nie należy bowiem utajniać danych liczbowych wykorzystanych przez Komisję w ramach obliczania kwoty grzywien nałożonych na UBS, UniCredit i Nomurę, zważywszy, po pierwsze, na brak takiego żądania ze strony tych banków, po drugie, na okoliczność, że wszystkie te dane mają ponad 13 lat w dniu ogłoszenia niniejszego wyroku, po trzecie, na okoliczność, że owe dane stanowią zasadniczo dane względne lub dane szacunkowe i zostały już przekazane wszystkim odnośnym bankom, o czym świadczą wersje zaskarżonej decyzji doręczone tym bankom, a po czwarte, na konieczność zagwarantowania jasności uzasadnienia niniejszego wyroku, w szczególności gdy niektóre banki zarzucają Komisji błędy w obliczeniach, których zbadanie wymaga ze swej natury odwołania się do danych liczbowych przyjętych przez tę instytucję.
73
W drugiej kolejności – nie ma żadnego powodu, aby ukryć treść omawianych rozmów, nawet jeśli mogłyby one ujawnić wulgarne lub obraźliwe wypowiedzi traderów z odnośnych banków, w szczególności wobec osób trzecich.
74
Przede wszystkim, jak wynika z zaskarżonej decyzji, owe rozmowy stanowią prawie wszystkie dowody, na których opiera się ta decyzja, a wiadomości wymieniane w ramach tych rozmów wskazują, zdaniem Komisji, na antykonkurencyjny charakter zachowań odnośnych banków.
75
Następnie prawie wszystkie informacje zawarte w rozpatrywanych rozmowach pojawiają się w jawnej wersji zaskarżonej decyzji i z tego względu nie uzasadniają żadnej ochrony. To samo dotyczy nazw emitentów obligacji, o których pominięcie wnosi Nomura.
76
Wreszcie, jeśli chodzi o fragmenty rozmów, których nie zamieszczono w zaskarżonej decyzji, ale które Sąd wykorzysta w niniejszym wyroku, ich przytoczenie jest uzasadnione wymogiem udzielenia zrozumiałej odpowiedzi na argumenty podniesione przez skarżące, a w szczególności przez BofA.
77
Również ten wymóg uzasadnia stanowisko Sądu, że nie należy utajniać fragmentów dokumentów – w tym z programu łagodzenia kar – zawartych w jego aktach postępowania i że konieczne jest ich przytoczenie przy badaniu argumentów podniesionych przez BofA.
78
W trzeciej kolejności, co się tyczy odniesień do wykorzystanych przez Komisję źródeł dowodów, o których mowa w zaskarżonej decyzji, a także zachowań BofA niemających związku ze spornym naruszeniem, wystarczy wskazać, że nie zostaną one wykorzystane w niniejszym wyroku.
B. W kwestii przedmiotu naruszenia stwierdzonego w zaskarżonej decyzji
79
Podniesione przez kilka skarżących zarzuty oparte na błędach w kwalifikacji rozpatrywanych zachowań jako „jednolitego i ciągłego naruszenia” i „ograniczenia ze względu na cel”, a także odpowiedzi Komisji na skargę wskazują na rozbieżność w zrozumieniu przedmiotu naruszenia stwierdzonego w zaskarżonej decyzji.
80
Z jednej strony niektóre skarżące przyznają w istocie, że w art. 1 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła jednolite i ciągłe naruszenie składające się z kilku odrębnych naruszeń.
81
W tym względzie UniCredit daje do zrozumienia, w szczególności w ramach zarzutu czwartego, że Komisja stwierdziła jednolite i ciągłe naruszenie składające się z dwóch jednolitych i ciągłych naruszeń dotyczących, po pierwsze, rynku pierwotnego EOS, a po drugie, rynku wtórnego tychże EOS.
82
Podobnie Nomura, utrzymując, że Komisja błędnie zaklasyfikowała którąś z rozpatrywanych rozmów do jednej lub kilku kategorii, o których mowa w motywach 93, 382 i 496 zaskarżonej decyzji (zarzut drugi jego skargi), i Portigon, twierdząc, że nie można uznać, iż rozmowy objęte kategorią 4 mają antykonkurencyjny cel, w przeciwieństwie do rozmów należących do kategorii 1–3 (część pierwsza zarzutu piątego skargi), banki te sugerują, że Komisja stwierdziła jednolite i ciągłe naruszenie składające się z czterech jednolitych i ciągłych naruszeń, odpowiadających kategoriom 1–4, które należy zatem zbadać oddzielnie.
83
Z drugiej strony Komisja kwestionuje taką interpretację zaskarżonej decyzji i utrzymuje, że odnośne banki uczestniczyły w jednym jednolitym i ciągłym naruszeniu, którego szkodliwość dla konkurencji należy ocenić „całościowo” w celu ustalenia, czy można je uznać za mające antykonkurencyjny cel, a nie według każdej kategorii, a nawet każdej rozmowy.
84
Należy zauważyć, że dokładne określenie zakresu i liczby naruszeń stwierdzonych w zaskarżonej decyzji ma zasadnicze znaczenie dla oceny zgodności z prawem tej decyzji. Ma ono zasadnicze znaczenie również w celu ustalenia skuteczności niektórych argumentów podniesionych przez skarżące, w szczególności tych, które dotyczą błędnego zakwalifikowania niektórych zachowań do którejś z kategorii, o których mowa w motywach 93, 382 i 496 rzeczonej decyzji, czy też błędnej kwalifikacji naruszenia jako jednolitego i ciągłego naruszenia oraz uczestnictwa odnośnych banków w spornym naruszeniu, a także błędnej kwalifikacji rozpatrywanych zachowań jako „ograniczenia ze względu na cel”.
85
W tym względzie Trybunał orzekł, że o ile zbiór zachowań można zakwalifikować jako „jednolite i ciągłe naruszenie”, o tyle nie można z tego wywnioskować, że każde z tych zachowań, samo w sobie i rozpatrywane oddzielnie, należy koniecznie zakwalifikować jako odrębne naruszenie. Może to mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy w odnośnej decyzji Komisja postanawia zidentyfikować i zakwalifikować jako takie naruszenia każde ze wspomnianych zachowań, a następnie przedstawić dowód uczestnictwa danego przedsiębiorstwa, któremu owe zachowania są przypisywane (zob. podobnie wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r., Sony Corporation i Sony Electronics/Komisja, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, pkt 67).
86
Ponadto dokonując wykładni danej decyzji, Sąd powinien czuwać nad tym, aby pojęcia „zachowania” i „naruszenia” nie były mylone, gdyż w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia prawa (zob. podobnie wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r., Sony Corporation i Sony Electronics/Komisja, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, pkt 78).
87
W niniejszej sprawie należy zatem ustalić, czy w zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła istnienie jednego jednolitego i ciągłego naruszenia mającego cel antykonkurencyjny, czy też – przeciwnie, jak sugerują UniCredit, Nomura i Portigon – istnienie jednolitego i ciągłego naruszenia składającego się z dwóch, a nawet czterech odrębnych, dodatkowych i niezależnych jednolitych i ciągłych naruszeń, z których każde ma taki cel.
88
W tym względzie nie ulega wątpliwości, że w zaskarżonej decyzji Komisja zarzuca odnośnym bankom uczestnictwo w jednym jednolitym i ciągłym naruszeniu i że każda inna interpretacja wynika z błędnego zrozumienia zaskarżonej decyzji.
89
Po pierwsze, art. 1 zaskarżonej decyzji ogranicza się bowiem do stwierdzenia, że odnośne banki „naruszyły art. 101 TFUE i art. 53 porozumienia EOG, uczestnicząc we wskazanych okresach w jednolitym i ciągłym naruszeniu dotyczącym EOS obejmującym cały EOG, które polegało na porozumieniach lub uzgodnionych praktykach mających na celu ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w sektorze EOS”.
90
Tak więc w odróżnieniu od art. 1 decyzji będącej przedmiotem sprawy, w której zapadł wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r., Sony Corporation i Sony Electronics/Komisja (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), który wspominał o jednolitym i ciągłym naruszeniu składającym się z kilku odrębnych naruszeń, art. 1 zaskarżonej decyzji nie wspomina o żadnym innym naruszeniu, które mogłoby odpowiadać zachowaniom określonym w ramach czterech kategorii zachowań, o których mowa w motywach 93, 382 i 496 tej decyzji i wymienionych w pkt 42 i 43 powyżej.
91
Po drugie, taka wykładnia brzmienia art. 1 zaskarżonej decyzji znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu tej decyzji, w świetle którego należy w razie potrzeby dokonać wykładni jej sentencji (wyrok z dnia 15 maja 1997 r., TWD/Komisja, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, pkt 21).
92
Przede wszystkim w motywach 424, 469, 484, 737, 781 i 841 zaskarżonej decyzji Komisja wielokrotnie używała liczby pojedynczej, aby odnieść się do naruszenia, w którym jej zdaniem uczestniczyły odnośne banki.
93
Następnie struktura zaskarżonej decyzji wskazuje na to, że Komisja najpierw wyjaśniła powody, dla których około 380 rozmów stanowiło jednolite i ciągłe naruszenie (sekcja 5.1.2), a następnie wskazała powody, dla których to jednolite naruszenie miało antykonkurencyjny cel (sekcja 5.1.3).
94
Wreszcie w motywach 93, 382, 496, 516, 549 i 550 zaskarżonej decyzji Komisja wyraźnie wskazała, że cztery kategorie zachowań, które przyjęła, zostały opisane do celów analizy i że były one ze sobą połączone i częściowo się pokrywały, co wyklucza możliwość zakwalifikowania zachowań należących do jednej lub drugiej z tych czterech kategorii w sposób odrębny i autonomiczny jako naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE.
95
Z powyższego wynika, że zarzuty dotyczące błędnego zakwalifikowania rozpatrywanych zachowań do jednej z czterech kategorii zachowań, o których mowa w motywach 93, 382 i 496 zaskarżonej decyzji, a także ich wpływu na kwalifikację rozpatrywanych zachowań jako„jednolitego i ciągłego naruszenia” i jako „ograniczenia ze względu na cel”, jak również zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji jednej z tych czterech kategorii zachowań jako „ograniczenia ze względu na cel”, są bezzasadne, a zatem należy je oddalić.
96
Jednakże argumenty przedstawione przez UniCredit, Nomurę i Portigon w odniesieniu do konkretnych rozmów zostaną wzięte pod uwagę na późniejszym etapie w celu ustalenia, czy Komisja mogła, nie popełniając błędu, zakwalifikować omawiane rozmowy, rozpatrywane jako całość, jako jednolite i ciągłe naruszenie mające antykonkurencyjny cel.
97
Ponadto należy zauważyć, że w zaskarżonej decyzji Komisja zarzuciła odnośnym bankom uczestnictwo w rozmowach analizowanych w treści tej decyzji oraz w załączonej do niej tabeli. Owa tabela zawiera, w odniesieniu do niektórych rozmów, które miały miejsce w tym samym dniu, szereg fragmentów oznaczonych znacznikami czasu.
98
Jednakże wbrew temu, co twierdzi w sposób dorozumiany Portigon, taka prezentacja nie oznacza, że Komisja zamierzała oceniać antykonkurencyjny charakter omawianych rozmów fragment po fragmencie z danego dnia.
99
Zarówno z treści zaskarżonej decyzji, jak i ze wspomnianej tabeli wynika bowiem, że dokonana przez Komisję ocena dotyczy wszystkich fragmentów z tego samego dnia. To zresztą w tym kontekście Komisja, w odpowiedzi na pytanie Sądu, stwierdziła, że wskazanie w tej decyzji przedziałów czasowych miało na celu ustrukturyzowanie dowodów i uczynienie decyzji bardziej czytelną.
100
W związku z tym w ramach badania podniesionych przez Portigon zarzutów dotyczących błędnej kwalifikacji przez Komisję rozpatrywanych rozmów zarówno jako „jednolitego i ciągłego naruszenia”, jak i jako „ograniczenia ze względu na cel”, Sąd zbada zarzucane temu bankowi rozmowy w ujęciu dziennym.
C. W przedmiocie sformułowanych przez skarżące żądań stwierdzenia nieważności
[…]
105
Żądanie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji sformułowane przez UBS należy zatem rozumieć jako dotyczące wyłącznie, odpowiednio, art. 1 tiret szóste i art. 2 tiret czwarte tej decyzji.
106
Skarżące, na poparcie żądań stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim ich ona dotyczy, podnoszą różne zarzuty, które w znacznym stopniu pokrywają się ze sobą i które należy zbadać w następującej kolejności:
–
zarzuty dotyczące naruszenia prawa do obrony i niewystarczającego uzasadnienia w związku z określeniem rozpatrywanych zachowań (część pierwsza zarzutu piątego Nomury; zarzut trzeci BofA; zarzut pierwszy Portigonu);
–
zarzuty dotyczące błędnego uznania przez Komisję odpowiedzialności odnośnych banków za ich pracowników (część pierwsza zarzutu trzeciego UniCreditu; część druga zarzutu czwartego Nomury; część druga zarzutu piątego Portigonu);
–
zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji rozpatrywanych zachowań jako „jednolitego i ciągłego naruszenia” oraz możliwości przypisania tego naruszenia odnośnym bankom przez pewien okres (zarzut drugi, część druga zarzutu trzeciego, część zarzutu piątego i zarzut szósty UniCreditu; część zarzutu pierwszego, zarzuty drugi i trzeci, części pierwsza i trzecia zarzutu czwartego, argument trzeci części pierwszej oraz części druga, trzecia i czwarta zarzutu piątego Nomury; zarzut pierwszy BofA; zarzut czwarty oraz część pierwsza zarzutu piątego Portigonu);
–
zarzuty dotyczące błędnej kwalifikacji wspomnianego jednolitego i ciągłego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”, którym ewentualnie towarzyszy zarzut braku uzasadnienia (zarzuty pierwszy i od trzeciego do piątego UniCreditu; zarzut pierwszy i część zarzutu drugiego Nomury; część części pierwszej zarzutu piątego Portigon);
–
zarzuty dotyczące błędów co do istnienia uzasadnionego interesu Komisji w stwierdzeniu spornego naruszenia w odniesieniu do banków, na które nie nałożono grzywny, i ewentualnego naruszenia prawa do obrony oraz niewystarczającego uzasadnienia w tym względzie (zarzuty od pierwszego do trzeciego Natixisu; zarzut drugi BofA; zarzut szósty Portigonu;
–
zarzuty dotyczące błędów co do kwoty grzywien, które zostały na nie nałożone, w odniesieniu do ustalenia kwoty podstawowej tych grzywien oraz indywidualnych dostosowań dokonanych w odniesieniu do tej kwoty podstawowej (zarzuty od pierwszego do piątego UBS; zarzuty od siódmego do dziesiątego UniCreditu; zarzuty od szóstego do dziesiątego Nomury);
–
zarzut dotyczący naruszenia zasad jedności porządku prawnego i spójności (zarzut drugi Portigonu);
–
zarzut dotyczący niezgodnego z prawem zaniechania skorzystania przez Komisję z przysługujących jej uprawnień dyskrecjonalnych (zarzut trzeci Portigonu);
–
zarzut dotyczący nadużycia władzy, odwrócenia ciężaru dowodu i naruszenia zasady domniemania niewinności ze względu na brzmienie art. 3 zaskarżonej decyzji (zarzut czwarty Natixisu).
1.
W przedmiocie zarzutów dotyczących naruszenia prawa do obrony i niewystarczającego uzasadnienia w związku z określeniem i przedstawieniem rozpatrywanych zachowań
107
Na wstępie należy zaznaczyć, że BofA, w części pierwszej zarzutu piątego, i Portigon, w zarzucie trzecim, kwestionują przedstawienie zarzucanych im zachowań zarówno w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, jak i w zaskarżonej decyzji, powołując się na naruszenie przysługującego im prawa do obrony oraz ciążącego na Komisji obowiązku uzasadnienia.
108
Chociaż te dwa zarzuty przedstawiono łącznie, okazują się one odrębne, przy czym pierwszy dotyczy w istocie braków w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, które pozbawiły te banki możliwości skutecznego prowadzenia obrony w toku postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, a drugi dotyczy braku właściwego uzasadnienia rzeczonej zaskarżonej decyzji, który pozbawił odnośne banki możliwości zapoznania się z jej uzasadnieniem, a sąd Unii – możliwości przeprowadzenia kontroli.
109
Należy zatem zbadać kolejno te dwa zarzuty.
a)
W przedmiocie zarzutów dotyczących naruszenia prawa Nomury, BofA i Portigonu do obrony
1) W przedmiocie zarzutu BofA dotyczącego naruszenia jego prawa do obrony ze względu na istotną różnicę między dowodami uwzględnionymi przeciwko niemu w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i w zaskarżonej decyzji
110
W ramach części pierwszej zarzutu trzeciego BofA zarzuca Komisji, że między pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a zaskarżoną decyzją instytucja ta „zmieniła charakter” zarzucanego mu jednolitego i ciągłego naruszenia.
111
W piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja, opierając się głównie na rozmowach w pokoju czatu DBAC oraz w mniejszym stopniu na rozmowach prowadzonych w pokoju czatu CODS & CHIPS, początkowo zarzuciła BofA uczestnictwo w całości spornego jednolitego i ciągłego naruszenia. W tym względzie w punktach 596 i 618–622 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja oparła się na okoliczności, że bank ten wiedział o zachowaniach innych banków uczestniczących w spornym naruszeniu, które miały miejsce w pokoju czatu DBAC i za pośrednictwem natychmiastowych wiadomości, lub że w sposób rozsądny mógł je przewidzieć.
112
Następnie w zaskarżonej decyzji Komisja, stwierdziwszy w jej motywie 441, że „nie można z wystarczającą pewnością stwierdzić, że BofA wiedział o istnieniu i funkcjonowaniu pokoju czatu DBAC i innych rozmów antykonkurencyjnych lub że w sposób rozsądny mógł je przewidzieć, ani że był gotowy ponieść związane z tym ryzyko”, zarzuciła BofA jedynie uczestnictwo w spornym jednolitym i ciągłym naruszeniu „w odniesieniu do pokoju czatu CODS & CHIPS”.
113
Tymczasem aby umożliwić BofA obronę, Komisja powinna była wskazać w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, że zamierzała przyjąć, iż bank ten uczestniczył w spornym naruszeniu jedynie w związku z jego udziałem w rozmowach prowadzonych w pokoju czatu CODS & CHIPS, że „wszystkie rodzaje zachowań składających się na kartel miały miejsce w pokoju czatu CODS & CHIPS w okresie uczestnictwa BofA” oraz że rozmowy w obu pokojach czatu CODS & CHIPS i DBAC miały identyczne cele.
114
W konsekwencji skierowane do BofA pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie umożliwiło mu zrozumienia, że Komisja mogła w zaskarżonej decyzji zarzucić mu jednolite i ciągłe naruszenie dotyczące wyłącznie pokoju czatu CODS & CHIPS, co zresztą wskazał w toku postępowania administracyjnego po otrzymaniu w dniu 16 marca 2021 r. informacji, że instytucja ta nie twierdzi już, iż BofA wiedział o pokoju czatu DBAC.
115
To naruszenie jego prawa do obrony znajduje potwierdzenie w fakcie, że w treści zaskarżonej decyzji zawarto liczne rozmowy z pokoju czatu CODS & CHIPS, o których mowa wyłącznie w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, co samo w sobie stanowi również drugie naruszenie prawa BofA do obrony. Uzupełnienia te świadczą o tym, że na etapie wydawania zaskarżonej decyzji Komisja dokonała znacznie odmiennego przedstawienia i analizy dowodów, aby dojść do wniosku, że dwa omawiane pokoje czatu miały ten sam cel.
116
W tym względzie należy przypomnieć, że zasada poszanowania prawa do obrony wymaga w szczególności, by pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skierowane przez Komisję do przedsiębiorstwa, na które zamierza ona nałożyć sankcję za naruszenie reguł konkurencji, zawierało istotne okoliczności uwzględnione przeciw temu przedsiębiorstwu, takie jak zarzucane mu czyny, ich kwalifikacja oraz dowody, na których opiera się Komisja, tak by owo przedsiębiorstwo mogło skutecznie przedstawić swe argumenty w ramach wszczętego przeciwko niemu postępowania administracyjnego (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r., Sony Corporation i Sony Electronics/Komisja, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, pkt 70 i przytoczone tam orzecznictwo).
117
Jednakże wskazanie zasadniczych elementów, na których Komisja opiera się w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, może mieć formę skróconą, a ostateczna decyzja nie musi koniecznie być kopią pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, gdyż pismo to jest dokumentem roboczym, w którym oceny faktyczna i prawna mają charakter wyłącznie tymczasowy. Tym samym dopuszczalne są uzupełnienia treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów dokonane w świetle udzielonych na to pismo odpowiedzi stron, których argumenty wskazują, że mogły one skutecznie skorzystać ze swego prawa do obrony. Mając na uwadze postępowanie administracyjne, Komisja może również zmienić lub dodać argumenty faktyczne i prawne na poparcie zarzutów, które postawiła. W konsekwencji do momentu wydania decyzji końcowej Komisja może, w szczególności w świetle uwag na piśmie lub uwag ustnych stron, albo zrezygnować z części bądź nawet z całości zarzutów pierwotnie sformułowanych względem nich i w ten sposób zmodyfikować swoje stanowisko na ich korzyść, albo na odwrót – postanowić dodać nowe zarzuty, o ile da ona przedsiębiorstwom, których dotyczy postępowanie, okazję do przedstawienia ich stanowiska na ten temat (zob. wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r., ICF/Komisja, T‑406/08, EU:T:2013:322, pkt 118 i przytoczone tam orzecznictwo).
118
W niniejszym przypadku w art. 1 tiret pierwsze zaskarżonej decyzji Komisja przyjęła, że BofA uczestniczył w spornym naruszeniu, którego zakres przedmiotowy jest ograniczony w porównaniu z zakresem wskazanym w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
119
Komisja nie zarzuciła już bowiem BofA udziału w tym naruszeniu w odniesieniu do wszystkich rozmów antykonkurencyjnych prowadzonych w dwóch pokojach czatu DBAC i CODS & CHIPS oraz w ramach kontaktów dwustronnych, lecz wyłącznie w odniesieniu do rozmów prowadzonych w pokoju czatu CODS & CHIPS.
120
Takie zmniejszenie zakresu udziału BofA w spornym naruszeniu, o którym mowa w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, w stosunku do zakresu udziału przyjętego w zaskarżonej decyzji jest korzystne dla tego banku i co do zasady nie szkodzi jego interesom (zob. podobnie wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r., ICF/Komisja, T‑406/08, EU:T:2013:322, pkt 123 i przytoczone tam orzecznictwo).
121
Niemniej jednak, biorąc pod uwagę argumentację BofA, należy zbadać, czy wspomniane zmniejszenie przedmiotowego zakresu uczestnictwa tego banku w spornym naruszeniu nie doprowadziło do tego, że Komisja stwierdziła w zaskarżonej decyzji względem BofA naruszenie na tyle odmienne od naruszenia przedstawionego w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, iż należałoby je traktować jako nowy zarzut, w odniesieniu do którego ów bank powinien był mieć możliwość przedstawienia swoich uwag na piśmie i ustnie w celu zagwarantowania poszanowania jego prawa do obrony.
122
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że w replice BofA przyznaje, iż w zaskarżonej decyzji Komisja nie zarzuciła mu „autonomicznego jednolitego i ciągłego naruszenia tylko na podstawie [rozmów prowadzonych w] pokoju [czatu] CODS & CHIPS”.
123
W drugiej kolejności BofA nie kwestionuje, że – z zastrzeżeniem marginalnego skrócenia łącznego czasu trwania naruszenia – przedmiotowy, geograficzny i czasowy zakres naruszenia zarzucanego wszystkim bankom będącym adresatami zaskarżonej decyzji nie różni się między pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a tą decyzją.
124
W konsekwencji w okresie pomiędzy pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a zaskarżoną decyzją zmienił się jedynie przedmiotowy zakres uczestnictwa BofA w spornym naruszeniu, a nie zakres naruszenia jako takiego.
125
W trzeciej kolejności należy zaznaczyć, że zarówno w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, jak i w zaskarżonej decyzji Komisja zarzuciła BofA uczestnictwo w jednolitym i ciągłym naruszeniu.
126
Tymczasem z jednej strony, jak Komisja przypomniała w istocie w motywie 590 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że przedsiębiorstwo, które uczestniczyło w jednolitym i ciągłym naruszeniu w drodze swoich własnych zachowań, które były objęte pojęciami „porozumienia” lub „praktyki uzgodnionej” w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE i które miały przyczynić się do realizacji naruszenia w jego całości, może być odpowiedzialne również za zachowania innych przedsiębiorstw w ramach tego samego naruszenia przez cały okres jego udziału w tym naruszeniu. Ma to miejsce, jeżeli zostanie wykazane, że przedsiębiorstwo to zamierzało własnym zachowaniem przyczynić się do realizacji wspólnych celów wyznaczonych przez wszystkich uczestników tego porozumienia i że wiedziało o stanowiących naruszenie zachowaniach planowanych lub wprowadzanych w życie przez inne przedsiębiorstwa w dążeniu do tych samych celów lub że w sposób rozsądny mogło je przewidzieć oraz że było gotowe ponieść związane z tym ryzyko (zob. wyrok z dnia 6 grudnia 2012 r., Komisja/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo; zob. także podobnie wyrok z dnia 16 czerwca 2011 r., Team Relocations i in./Komisja, T‑204/08 i T‑212/08, EU:T:2011:286, pkt 36, 37).
127
Z drugiej strony, przede wszystkim, z pisma w sprawie przedstawienia zarzutów wynika, że Komisja wskazała w nim, iż „reprezentatywne” rozmowy, o których mowa w treści tego pisma, podobnie jak wszystkie rozmowy, o których mowa w załączniku 1 do tego pisma, mają te same cechy ogólne, przedstawione w punktach 111–120 rzeczonego pisma, niezależnie od tego, w którym pokoju czatu udzielały się odnośne banki.
128
Następnie z tabeli załączonej do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i obejmującej wszystkie omawiane rozmowy wynika, że Komisja uznała, iż trader z BofA uczestniczył w rozmowach, które można było zaliczyć do wszystkich czterech kategorii zachowań określonych w pkt 529 tego pisma, na co zresztą wskazała Komisja w pkt 614 tego pisma.
129
Wreszcie w punktach 114 i 615 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja wyraźnie wskazała, że traderzy z odnośnych banków uczestniczyli „w całości lub w części tych zachowań”, i to poprzez udział w rozmowach prowadzonych w pokojach czatu CODS & CHIPS „lub” DBAC.
130
Z powyższych trzech punktów wynika, że jednolite i ciągłe naruszenie przedstawione w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i zarzucane między innymi BofA było zasadniczo związane z przedmiotem i treścią rozmów prowadzonych między odnośnymi bankami i rozpatrywanych niezależnie od tego, w którym pokoju czatu się odbywały.
131
Tak więc wbrew temu, co twierdzi BofA, powiązanie odnośnych banków w dwóch pokojach czatu nie stanowiło decydującego elementu jednolitego i ciągłego naruszenia przedstawionego przez Komisję w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
132
Ustalenie to znajduje potwierdzenie w przypisie 129 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, z którego jasno wynika, że na tym etapie postępowania Komisja uznała, iż jedynie ograniczona część 3583 wiadomości wymienionych w omawianych pokojach czatu miała charakter antykonkurencyjny.
133
W konsekwencji, przyjmując w zaskarżonej decyzji, że BofA uczestniczył w spornym naruszeniu wyłącznie „w odniesieniu do pokoju czatu CODS & CHIPS”, Komisja poprzestała na ograniczeniu zakresu zarzutów skierowanych do tego banku i opisanych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
134
W zaskarżonej decyzji Komisja nie stwierdziła zatem wobec BofA naruszenia na tyle odmiennego od naruszenia przedstawionego w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, iż należałoby je traktować jako nowy zarzut, w odniesieniu do którego wspomniany bank powinien był mieć możliwość przedstawienia swoich uwag na piśmie i ustnie w celu zagwarantowania poszanowania jego prawa do obrony.
135
Z tych samych powodów BofA nie może skutecznie twierdzić, że w następstwie pisma w sprawie przedstawienia zarzutów nie mógł przewidzieć, iż jego udział ograniczony wyłącznie do rozmów prowadzonych w pokoju czatu CODS & CHIPS skłoni Komisję do stwierdzenia jego udziału w zarzucanym jednolitym i ciągłym naruszeniu.
136
Co więcej, z tych samych względów należy również oddalić argumentację BofA przedstawioną w pkt 113 powyżej.
137
Wniosków tych nie podważa argumentacja BofA, o której mowa w pkt 115 powyżej i zgodnie z którą w treści zaskarżonej decyzji zawarto liczne rozmowy z pokoju czatu CODS & CHIPS, o których mowa wyłącznie w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, co zdaniem tego banku świadczy o „znaczącej” różnicy w analizie Komisji między pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a zaskarżoną decyzją.
138
Jak bowiem przypomniano w pkt 117 powyżej, pismo w sprawie przedstawienia zarzutów stanowi akt przygotowawczy, który Komisja może uzupełnić przy wydawaniu decyzji końcowej, pod warunkiem że adresat tego pisma mógł w sposób rozsądny wyciągnąć z niego wnioski, jakie Komisja zamierzała z niego wyprowadzić.
139
Ponadto załącznik 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów stanowi jego integralną część, na co zresztą Komisja wyraźnie wskazała w jego punkcie 125, zgodnie z którym, po pierwsze, „rozmowy wymienione w niniejszym piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów nie są wyczerpujące, lecz uznaje się je za reprezentatywne dla opisu zachowania w rozpatrywanym okresie”, a po drugie, „[w] załączniku 1 znajduje się pełny przegląd rozmów między odnośnymi bankami, które potwierdzają wstępne wnioski przedstawione w niniejszym piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów”.
140
Tymczasem BofA nie wskazuje, w jakim zakresie wyjaśnienia dotyczące każdej z rozmów zawartych w treści zaskarżonej decyzji i wskazanych wyłącznie w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów różnią się znacznie od wstępnej analizy wynikającej z krzyżowej lektury sekcji 4 i 5 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, załączonej do niego tabeli odnoszącej się do kategorii, do których każda z rozmów oznaczona znacznikiem czasu została przypisana, oraz ewentualnie pisma przedstawiającego okoliczności faktyczne.
141
W świetle powyższego część pierwszą zarzutu trzeciego BofA należy oddalić jako bezzasadną.
142
Ponadto w zakresie, w jakim BofA powołuje się na dodatkowe naruszenie jego prawa do obrony ze względu na wykorzystanie w zaskarżonej decyzji rozmów, o których mowa wyłącznie w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, jak wskazano w pkt 115 powyżej, ów zarzut podniesiono również w części drugiej zarzutu trzeciego, wobec czego zostanie on zbadany pod tym względem w pkt 143–189 poniżej.
2) W przedmiocie zarzutów Nomury, BofA i Portigonu dotyczących naruszenia ich prawa do obrony ze względu na przedstawienie rozpatrywanych zachowań w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne
143
Nomura, w ramach części pierwszej zarzutu piątego, BofA, w ramach części drugiej zarzutu trzeciego, i Portigon, w ramach zarzutu pierwszego, zarzucają Komisji naruszenie ich prawa do obrony ze względu na przedstawienie rozpatrywanych zachowań w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne.
144
Przede wszystkim naruszenie to ma wynikać zasadniczo z faktu, że w treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja szczegółowo opisała jedynie niewielką liczbę rozmów, które uznała za reprezentatywne, a w pozostałym zakresie odesłała do załącznika 1 do tego pisma. W związku z tym BofA wskazuje, że wiele dotyczących go rozmów, o których mowa wyłącznie w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, a mianowicie 29 fragmentów 18 rozmów, zostało opisanych po raz pierwszy w zaskarżonej decyzji.
145
Następnie owo naruszenie prawa do obrony banków Nomura, BofA i Portigon ma wynikać z faktu, że w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, czyli w tabeli zatytułowanej „Wybór istotnych rozmów”, Komisja ograniczyła się do oznaczenia każdej rozmowy literą „Y” w celu określenia kategorii, do której lub do których ona należała, które to kategorie nie zostały zresztą wystarczająco zdefiniowane. Co więcej, trudność w uchwyceniu zachowań, o których mowa w tabeli z załącznika 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, jest jeszcze większa, gdy dla tego samego dnia wskazano kilka okresów. Tytułem przykładu Portigon odsyła do rozmowy w dniu 5 listopada 2009 r. oraz do „sześciu innych rozmów”. Ponieważ jednak Portigon nie wskazał wyraźnie tych „sześciu innych rozmów”, nie mogą one być przedmiotem badania ze strony Sądu.
146
Wreszcie BofA podnosi, że Komisja powinna była nie tylko wskazać rynek i odnośne obowiązki, ale także przedstawić szczegółowe wyjaśnienie tych rozmów. Owe wyjaśnienia były konieczne tym bardziej, że język używany przez traderów był niezwykle techniczny, a rozmowy te mogły mieć zgodny z prawem przedmiot.
147
Wszystkie te zaniechania pozbawiły banki Nomura, BofA i Portigon możliwości łatwego wyciągnięcia wniosków, jakie Komisja zamierzała wyprowadzić ze wszystkich rozmów, o których mowa w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, a tym samym skutecznego przedstawienia ich stanowiska. W tym względzie BofA dodaje, że gdyby taka możliwość istniała, postępowanie administracyjne mogłoby zakończyć się inaczej.
148
Na wstępie, po pierwsze, należy zaznaczyć, że w ramach części pierwszej zarzutu piątego Nomura powołuje się w szczególności na naruszenie swojego prawa do obrony ze względu na sposób przedstawienia pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.
149
Twierdzenie to jest poparte jedynie punktami 112–115 skargi, a zatem zostanie zbadane jedynie w świetle okoliczności wskazanych w tych punktach.
150
Po drugie, w ramach części drugiej zarzutu trzeciego BofA powołuje się nie tylko na naruszenie swojego prawa do obrony, ale także i z tych samych powodów na naruszenie obowiązku uzasadnienia pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. Ponieważ te dwa zarzuty się pokrywają, zostaną zbadane łącznie.
151
W tym względzie należy zaznaczyć, że w punkcie 112 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja wskazała, że „podejrzewany kartel polegał na różnych działaniach lub zaniechaniach, które były ściśle ze sobą powiązane i pokrywały się ze sobą w znacznym stopniu” oraz że „mógł on być realizowany za pomocą środków takich jak próba obniżenia ceny EOS w celu ogłoszenia aukcji na nowe EOS (aby zapłacić niższą cenę za emisję), próba koordynacji poziomów ofert i zmniejszenia w ten sposób ryzyka ich przebicia w ramach aukcji oraz wymiana informacji na temat kalendarza ustalania cen konsorcjum w odniesieniu do nowych emisji EOS”.
152
W punktach 113 i 529 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja wyjaśniła, że „takie ściśle powiązane działania można przedstawić w ramach różnych kategorii lub etapów”, którymi są, po pierwsze, koordynacja i próby koordynacji strategii obrotu EOS, po drugie, koordynacja w celu ułatwienia dostosowania strategii ofertowych, po trzecie, koordynacja i próby koordynacji poziomu ofert przebijających, oraz po czwarte, inne przypadki wymiany szczególnie chronionych informacji o charakterze prospektywnym.
153
Komisja wskazała, jakie rodzaje zachowań obejmuje każda z tych kategorii.
154
Co się tyczy w szczególności kategorii 4, Komisja wskazała, że obejmuje ona „wymianę innych szczególnie chronionych informacji, które faktycznie lub potencjalnie umożliwiły odnośnym bankom skorygowanie lub dostosowanie w sposób bezpośredni lub pośredni swoich działań w zakresie obrotu EOS, a w szczególności wymianę informacji dotyczących, po pierwsze, indywidualnych zaleceń udzielonych urzędowi ds. zarządzania długiem przed przyszłą aukcją, dotyczących rodzaju, terminu zapadalności i kwoty EOS przeznaczonych do emisji, po drugie, cen lub liczby indywidualnych transakcji EOS na rynku wtórnym, po trzecie, strategii odnoszących się do konkretnych kontrahentów, i po czwarte, terminu wyznaczenia ceny konsorcjum”.
155
W sekcji 4.2 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja przywołała ponad 130 rozmów w formie albo tabel zawierających istotne fragmenty oznaczone znacznikiem czasu omawianej rozmowy, albo, w sposób bardziej zwięzły, w formie cytatów, często oznaczonych znacznikiem czasu, przedstawionych z użyciem cudzysłowu oraz kursywy.
156
Ponadto w punkcie 81 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja wskazała, że „wybór przedstawiony w sekcji 4.2 nie jest jednak wyczerpujący, lecz stanowi w rzeczywistości reprezentatywną próbę wszystkich dowodów, na których opiera się Komisja, a które znajdują się w załączniku 1” oraz że „sekcja 4.2 poniżej została uzupełniona w załączniku 1, w którym wskazano wszystkie istotne rozmowy wybrane przez Komisję do celów […] pisma w sprawie przedstawienia zarzutów”.
157
Ów załącznik 1 zawiera tabelę wskazującą około 480 rozmów prowadzonych między wszystkimi lub niektórymi odnośnymi bankami, w szczególności 130 rozmów opisanych w treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.
158
W odniesieniu do każdej z tych 480 rozmów ów załącznik 1 wskazuje jej datę, pokój czatu, w którym była prowadzona, godzinę istotnych „niewyczerpujących fragmentów”, banki biorące w niej udział, jej klasyfikację do jednej lub kilku kategorii, o których mowa w pkt 113 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, miejsce jej ewentualnego przywołania w treści tego pisma, a także bank, który doręczył jej zapis Komisji, oraz numer lub numery porządkowe w aktach Komisji.
159
Prezentacja ta ma następującą formę w języku angielskim i niemieckim:
160
Ponadto w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne Komisja dokonała pewnych sprostowań istotnych błędów, a po przekazaniu tego pisma odnośne banki mogły ponownie uzyskać dostęp do dowodów zawartych w aktach tej instytucji i przedstawić swoje uwagi na piśmie.
161
Z powyższego wynika, że jeśli chodzi o ponad 130 rozmów przedstawionych w treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, lektura sekcji 4.2 tego pisma oraz tabeli z załącznika 1, w której zidentyfikowano uczestników każdej rozmowy, fragmenty wskazane przez Komisję i charakter rozpatrywanych zachowań poprzez odniesienie do kategorii, o których mowa w pkt 113 tego pisma, pozwoliła odnośnym bankom na skuteczne zapoznanie się z tymi dowodami oraz z okolicznością, że Komisja mogła je wykorzystać w zaskarżonej decyzji.
162
Co się tyczy około 350 rozmów, o których mowa wyłącznie w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, należy przypomnieć, że – jak wskazano już w pkt 116 i 117 powyżej – pismo w sprawie przedstawienia zarzutów jest dokumentem przygotowawczym, który ma umożliwić jego adresatom rzeczywiste zapoznanie się z zachowaniami zarzucanymi im przez Komisję, jak również z dowodami, którymi dysponuje.
163
Informacje te mogą być udzielone w sposób zwięzły, jeżeli Komisja przedstawia w jasny sposób wszystkie istotne elementy, na których opiera się ona na tym etapie postępowania (wyrok z dnia 7 czerwca 1983 r., Musique Diffusion française i in./Komisja, od 100/80 do 103/80, EU:C:1983:158, pkt 14).
164
W tym względzie należy zaznaczyć, że w niniejszej sprawie z pkt 125 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów jednoznacznie wynika, iż załącznik 1 do tego pisma stanowi integralną część tego pisma i że należy go odczytywać w świetle wszystkich rozważań zawartych w treści tego pisma.
165
Wynika z tego, że użycia litery „Y” w tabeli zamieszczonej w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, w celu wskazania kategorii zachowań, do której Komisja zamierzała przypisać rozmowę, nie można uznać za niejasne lub nieprecyzyjne.
166
Ponieważ w pkt 113–120 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja określiła i szczegółowo opisała rodzaje antykonkurencyjnych zachowań objętych czterema kategoriami rozpatrywanych zachowań zarówno za pomocą definicji ogólnej, jak i przykładów, odnośne banki mogły zrozumieć, do jakiego rodzaju zachowania Komisja odnosi się w przypadku każdej rozmowy, bez konieczności przedstawienia przez tę instytucję dalszych wyjaśnień co do bezprawnego charakteru takiej rozmowy.
167
W tym względzie okoliczność, że w odniesieniu do tej samej rozmowy, która odbyła się tego samego dnia, Komisja mogła zidentyfikować kilka fragmentów, nie wskazując jednak w odniesieniu do każdego z tych fragmentów kategorii zachowań, do której lub do których należała, nie pozwala na podważenie tego wniosku.
168
Poza faktem, że zaklasyfikowanie każdego fragmentu rozmowy do jednej kategorii niekoniecznie było wykonalne ze względu na szybkie następowanie po sobie i przeplatanie się wiadomości, które mogły mieć różny przedmiot i z tego względu mogły należeć do odrębnych kategorii, przyjęta przez Komisję metodologia umożliwiła w każdym razie odnośnym bankom zidentyfikowanie z całą pewnością fragmentów rozmów, które Komisja uznała na tym etapie za antykonkurencyjne.
169
Ponadto, jak wynika w sposób dorozumiany, lecz nieunikniony z pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, a w szczególności z jego pkt 577 i 578, przyjęte przez Komisję kategorie zachowań zostały opracowane dla celów analizy, a nie w celu zidentyfikowania tylu naruszeń art. 101 TFUE, ile było kategorii, o których mowa w pkt 113 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.
170
W związku z tym nawet jeśli odnośne banki musiały same określić, do jakiej kategorii wymienionej przez Komisję należał każdy fragment konkretnej rozmowy, pozostawały one w pełni poinformowane o tym, że Komisja mogła wykorzystać tę rozmowę w celu ustalenia istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia mającego antykonkurencyjny cel i obejmującego wszystkie rozmowy zaliczone do tych kategorii.
171
W tym względzie, jeśli chodzi o kwestionowaną przez BofA rozmowę z dnia 11 czerwca 2007 r., w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów opisano rozmowę z tego dnia, dzieląc ją na pięć fragmentów składających się – jak wynika z tego załącznika oraz z zapisu tej rozmowy – z, odpowiednio, około 1 minuty i pięciu wiadomości, niecałych 4 minut i 12 wiadomości, około 1 minuty i pięciu wiadomości, około 31 minut i 21 wiadomości, a wreszcie 9 sekund i dwóch wiadomości, oraz zaklasyfikowano ją do kategorii 1, 2 i 4. Takie przedstawienie nie mogło zatem sprawić, że BofA nie był w stanie zidentyfikować informacji, które zdaniem Komisji mogły mieć antykonkurencyjny charakter. Tak jest na przykład w przypadku trzeciego fragmentu, z którego wynika, że w dwóch z pięciu zawartych w nim wiadomości trader z RBS napisał „where u got mid on bono 37 vs bund?”, a trader z UBS odpowiedział „6.15”.
172
Należy również zaznaczyć, że zarzut BofA, o którym mowa w pkt 144 powyżej, oparty na okoliczności, iż 29 fragmentów 18 rozmów zostało po raz pierwszy opisanych w zaskarżonej decyzji, a także zarzut Portigonu dotyczący rozmowy z dnia 5 listopada 2009 r., o której mowa w pkt 145 powyżej, nie mogą zostać uwzględnione.
173
Po pierwsze, dwie z kwestionowanych przez BofA rozmów zostały przeanalizowane w treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów na podstawie wiadomości wymienianych tego samego dnia i zawartych w innych fragmentach przytoczonych w tabeli z załącznika 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów (rozmowa z dnia 25 lipca 2007 r., opisana w pkt 144 i 145 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów; rozmowa z dnia 27 marca 2008 r., opisana w pkt 200 tego pisma).
174
Po drugie, w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne szczegółowo opisano, przynajmniej w odniesieniu do niektórych kategorii, rozmowę z dnia 5 listopada 2009 r., kwestionowaną przez Portigon, oraz pięć rozmów kwestionowanych przez BofA (rozmowę z dnia 5 czerwca 2007 r., składającą się z czterech fragmentów; rozmowy z dni 25 i 30 lipca 2007 r., składające się, odpowiednio, z dwóch i trzech fragmentów; rozmowę z dnia 11 października 2007 r., składającą się z pięciu fragmentów; rozmowę z dnia 27 marca 2008 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, składającą się z dwóch fragmentów).
175
Tytułem przykładu, jeśli chodzi o przeprowadzoną w pokoju czatu CODS & CHIPS rozmowę z dnia 5 listopada 2009 r., o której mowa w motywie 277 zaskarżonej decyzji i której nie zbadano w treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, kolumna „Wyjaśnienia” pisma przedstawiającego okoliczności faktyczne wskazuje, że zaklasyfikowanie tej rozmowy do kategorii 1 i 3 jest uzasadnione, odpowiednio, okolicznością, że „zgodnie z pkt 532 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów dotyczy ona próby wywarcia wpływu na krzywą przed aukcją (»why does it seem when we want it flatter all these […]?«)”, a także faktem, że „zgodnie z pkt 542 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów odnosi się ona również do próby koordynacji przebijania ofert (»what we thinking of overpaying?«)”.
176
Po trzecie, osiem z rozmów kwestionowanych przez BofA było przedmiotem krytyki tylko w odniesieniu do niektórych fragmentów, a nie ich całości, podczas gdy trader z BofA był obecny w odnośnym pokoju czatu podczas wymiany wiadomości pochodzących z niekwestionowanych fragmentów rozmów (rozmowa z dnia 6 marca 2007 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, z której zakwestionowano tylko jeden z dwóch fragmentów; rozmowa z dnia 3 lipca 2007 r., z której zakwestionowano tylko jeden z czterech fragmentów; rozmowa z dnia 4 października 2007 r., z której zakwestionowano tylko jeden z dwóch fragmentów; rozmowa z dnia 11 października 2007 r., z której zakwestionowano tylko trzy z pięciu fragmentów; rozmowa z dnia 8 listopada 2007 r., z której zakwestionowano tylko trzy z pięciu fragmentów; rozmowa z dnia 23 listopada 2007 r., z której zakwestionowano tylko jeden z dwóch fragmentów; rozmowa z dnia 9 stycznia 2008 r., z której zakwestionowano tylko jeden z sześciu fragmentów; rozmowa z dnia 11 stycznia 2008 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, z której zakwestionowano tylko jeden z dwóch fragmentów).
177
Po czwarte, dziesięć z zakwestionowanych fragmentów lub rozmów (fragment z dnia 3 lipca 2007 r. zawierający dziewięć wiadomości; fragment z dnia 25 lipca 2007 r. zawierający 26 wiadomości; trzy fragmenty z dnia 11 października 2007 r., zawierające łącznie 33 wiadomości; rozmowa z dnia 10 stycznia 2008 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS zawierająca 16 wiadomości; fragment z dnia 11 stycznia 2008 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS zawierający siedem wiadomości; rozmowa z dnia 13 lutego 2008 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS zawierająca cztery wiadomości; rozmowa z dnia 4 marca 2008 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS zawierająca 47 wiadomości; rozmowa z dnia 6 marca 2008 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS zawierająca 23 wiadomości) składało się z wystarczająco ograniczonej liczby wiadomości, aby BofA mógł je łatwo zidentyfikować w świetle informacji zawartych w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, a w szczególności klasyfikacji przyjętej przez Komisję.
178
Co więcej, wbrew temu, co twierdzi BofA, nie można skutecznie zarzucać Komisji, że niewystarczająco wyjaśniła swoje zamiary dotyczące każdej z rozmów, o których mowa wyłącznie w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, gdy nie uwzględniła złożoności lub technicznego charakteru języka używanego w rozmowach i nie przedstawiła szczegółowych wyjaśnień dotyczących zwłaszcza rynku właściwego, odnośnych obowiązków oraz domniemanego bezprawnego charakteru każdej rozpatrywanej rozmowy.
179
Złożony lub techniczny język używany przez traderów z odnośnych banków podczas ich rozmów nie może bowiem skutkować powstaniem po stronie Komisji obowiązku wyjaśnienia tych rozmów w celu zaradzenia podnoszonemu niewłaściwemu zrozumieniu ich przez BofA.
180
Ponieważ omawiane rozmowy odbywały się w kontekście znanym temu bankowi, można było oczekiwać od niego, że będzie on w stanie je zrozumieć lub przynajmniej zdoła, za pomocą własnych środków, uzyskać wyjaśnienia niezbędne do ich właściwego zrozumienia.
181
Z tych samych powodów do Komisji nie należało wskazanie BofA, które EOS były przedmiotem każdej wybranej rozmowy i na temat którego rynku – pierwotnego czy wtórnego – ją prowadzono.
182
Banki, które są poinformowanymi i doświadczonymi operatorami sektora EOS, mogły wywieść takie informacje z zapisu danej rozmowy. Co więcej, owe informacje nie były tak naprawdę decydujące dla oceny antykonkurencyjnego charakteru omawianych rozmów, ponieważ znaczenie miał raczej rodzaj informacji wymienianych przez traderów niż konkretne EOS, których dotyczyły te informacje.
[…]
188
Z tego względu nie ma potrzeby badania, czy w braku uchybień podnoszonych przez BofA postępowanie administracyjne mogłoby zakończyć się inaczej.
189
W konsekwencji część pierwszą zarzutu piątego Nomury, część drugą zarzutu trzeciego BofA i zarzut pierwszy Portigonu należy oddalić jako bezzasadne.
190
Ponadto należy zaznaczyć, że Nomura, w ramach części pierwszej zarzutu piątego, i BofA, w ramach części drugiej zarzutu trzeciego, zarzucają również Komisji, że przytoczyła w zaskarżonej decyzji rozmowy lub fragmenty rozmów, które nie zostały opisane ani w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, ani w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne, oraz że zarzuciła im pewną liczbę rozmów lub ich fragmentów, o których mowa wyłącznie w załączniku 1 do tej decyzji.
191
Ponieważ pierwszy z tych zarzutów szczegółowych, dotyczący braku wzmianki o niektórych rozmowach w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów lub w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne, pokrywa się z zarzutem szczegółowym BofA z części trzeciej zarzutu trzeciego, zostanie on rozpatrzony łącznie z tym zarzutem w pkt 218–226 poniżej.
192
Drugi z tych zarzutów szczegółowych, dotyczący wzmianki o niektórych rozmowach wyłącznie w załączniku 1 do zaskarżonej decyzji, a nie w treści tej decyzji, nie jest związany z poszanowaniem prawa do obrony odnośnych banków, lecz z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji, wobec czego zostanie zbadany w pkt 262–280 poniżej.
3) W przedmiocie zarzutu Portigonu dotyczącego naruszenia jego prawa do obrony ze względu na wysłanie przez Komisję pisma przedstawiającego okoliczności faktyczne zamiast uzupełniającego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów
193
W ramach części drugiej zarzutu pierwszego Portigon utrzymuje, że zmiany wprowadzone do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów pismem przedstawiającym okoliczności faktyczne, wysłanym przez Komisję w dniu 12 listopada 2020 r., powinny były przyjąć formę nie takiego pisma, lecz uzupełniającego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, w następstwie którego Komisja powinna była umożliwić temu bankowi wysłuchanie go podczas przesłuchania, zgodnie z zawiadomieniem Komisji w sprawie najlepszych praktyk w zakresie prowadzenia postępowań w związku z art. 101 i 102 TFUE (Dz.U. 2011, C 308, s. 6, zwanym dalej „zawiadomieniem Komisji w sprawie najlepszych praktyk”), a tym samym lepszą obronę.
194
W piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne instytucja ta dodała bowiem i znacząco zmieniła dowody, a także przedstawiła zupełnie nową ocenę prawną rozpatrywanych zachowań w porównaniu z pismem w sprawie przedstawienia zarzutów.
195
W tym względzie, po pierwsze, Portigon podnosi, że niektóre rozmowy, takie jak rozmowa z dnia 6 listopada 2009 r., zostały wymienione i sklasyfikowane po raz pierwszy na etapie pisma przedstawiającego okoliczności faktyczne. Po drugie, Komisja zmieniła w tym piśmie kategorie niektórych rozmów, takich jak rozmowy z dnia 11 października 2007 r., z dni 22 stycznia, 13 lutego i 16 kwietnia 2009 r., a także z dnia 25 stycznia 2010 r., początkowo zaklasyfikowane do kategorii 1, 2 lub 3, a następnie również do kategorii 4, rozmowy z dnia 18 kwietnia 2007 r., z dnia 4 stycznia 2008 r., z dnia 29 stycznia 2009 r. i z dnia 24 czerwca 2011 r., początkowo zaklasyfikowane do kategorii 1, 2 lub 3, a następnie wyłącznie do kategorii 4, oraz rozmowa z dnia 11 stycznia 2012 r., która została zaklasyfikowana wyłącznie w tym piśmie do kategorii 4. Tymczasem zachowania zaliczone do kategorii 4 stanowią co najwyżej ograniczenie ze względu na skutek, a nie ograniczenie ze względu na cel. Po trzecie, Portigon podnosi w replice, że owa rozmowa z dnia 11 stycznia 2012 r., wcześniej mu nieznana, świadczy o tym, że ów bank „najczęściej nie stwarzał żadnego problemu z punktu widzenia prawa konkurencji”.
196
W tym względzie należy przypomnieć, że w celu zagwarantowania poszanowania prawa do obrony odnośnych przedsiębiorstw, a w szczególności ich prawa do bycia wysłuchanymi, art. 10–12 rozporządzenia nr 773/2004 przewidują, że Komisja może uwzględnić w swoich decyzjach jedynie zarzuty, co do których odnośne przedsiębiorstwa miały możliwość przedstawienia uwag, co mogą uczynić w ramach uwag na piśmie przedstawionych w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, które zostało im doręczone przez tę instytucję, oraz podczas przesłuchania ustnego, jeżeli zażądają tego w swoich uwagach na piśmie.
197
Należy również przypomnieć, że jeżeli w toku postępowania administracyjnego Komisja postanawia dodać nowe zarzuty do zarzutów pierwotnie stawianych przedsiębiorstwom, powinna umożliwić im przedstawienie ich stanowiska na ten temat (zob. podobnie wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., Microsoft/Komisja, T‑167/08, EU:T:2012:323, pkt 184, 191 i przytoczone tam orzecznictwo), kierując do nich uzupełniające pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w następstwie którego przedsiębiorstwa te mogą przedstawić swoje uwagi na piśmie i zażądać przeprowadzenia przesłuchania ustnego, aby móc rozwinąć swoje argumenty.
198
Ten obowiązek umożliwienia odnośnym przedsiębiorstwom przedstawienia ich stanowiska zarówno na piśmie, jak i podczas przesłuchania ustnego, zgodnie z art. 10 i 12 rozporządzenia nr 773/2004, dotyczy również przypadku, gdy Komisja zamierza znacząco zmienić dowody podnoszonych naruszeń (zob. wyrok z dnia 7 stycznia 2004 r., Aalborg Portland i in./Komisja, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P, EU:C:2004:6, pkt 192 i przytoczone tam orzecznictwo).
199
Natomiast w nawiązaniu do pkt 111 zawiadomienia w sprawie najlepszych praktyk, który wiąże Komisję i którego ważności Portigon nie kwestionuje, instytucja ta, w sytuacji gdy pragnie jedynie oprzeć się na nowych dowodach potwierdzających zarzuty wykazane już w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, może ograniczyć się do poinformowania o tym zainteresowanych przedsiębiorstw w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne, w odpowiedzi na które owe przedsiębiorstwa mogą przedstawić uwagi na piśmie w określonym terminie.
200
W niniejszej sprawie z zaskarżonej decyzji wynika, że w dniu 31 stycznia 2019 r. Komisja doręczyła Portigonowi pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. W dniu 12 listopada 2020 r. instytucja ta skierowała do tego banku pismo przedstawiające okoliczności faktyczne, w którym – w następstwie odpowiedzi odnośnych banków na rzeczone pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, które wskazywały na różne błędy w ustaleniach faktycznych – dokonała „uzupełnień i korekt okoliczności faktycznych w odniesieniu do niektórych rozmów, które zostały przedstawione w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów (w tym w załączniku do niego) na poparcie zarzutów”.
201
Poza pewnymi korektami stanu faktycznego Komisja dodała „liczne rozmowy niewymienione w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, w tym w załączniku do tego pisma, na których mogła oprzeć się w celach kontekstowych lub w celu poparcia podniesionych zarzutów” i które „umożliwiają na przykład ustalenie daty dostępu tradera do stałego pokoju czatu lub jego zdolności do prowadzenia działalności w zakresie transakcji EOS, istnienia kontaktów towarzyskich między traderami czy też istnienia wymiany szczególnie chronionych informacji w 2012 r.”.
202
Następnie Komisja zwróciła się do Portigonu o przedstawienie uwag na piśmie zgodnie z pkt 111 zawiadomienia w sprawie najlepszych praktyk, które to uwagi ów bank przekazał w dniu 8 stycznia 2021 r.
203
Należy zatem ustalić, czy w celu dokonania uzupełnień i zmian, o których mowa w pkt 200 i 201 powyżej, Komisja powinna była wydać uzupełniające pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w odniesieniu do którego powinna umożliwić Portigonowi przedstawienie uwag zarówno na piśmie, jak i ustnych, czy też – przeciwnie – mogła ograniczyć się do skierowania do tego banku opisu okoliczności faktycznych, w odniesieniu do którego umożliwiła ona wspomnianemu bankowi przedstawienie wyłącznie uwag na piśmie.
204
W tym względzie, po pierwsze, należy stwierdzić, że korekty mające na celu usunięcie – jakkolwiek godnych ubolewania – błędów dotyczących numeru identyfikacyjnego odnośnych pokoi czatu czy też daty, godziny lub uczestników omawianych rozmów, nie mogą stanowić istotnych zmian dowodów zarzucanego naruszenia w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 198 powyżej.
205
Dotyczy to w szczególności zmian wprowadzonych do rozmów, które zostały przedstawione w treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i do których odsyłała tabela w załączniku 1, który był przedmiotem korekt.
206
Ponadto Portigon nie kwestionuje, że w toku postępowania administracyjnego i przed wysłaniem pisma przedstawiającego okoliczności faktyczne miał dostęp do wszystkich zarzucanych mu rozmów, jak wynika to z motywu 74 zaskarżonej decyzji.
207
Po drugie, zmiany wprowadzone przez Komisję w klasyfikacji niektórych rozmów, takich jak wymienione przez Portigon rozmowy z dni 18 kwietnia i 11 października 2007 r., z dnia 4 stycznia 2008 r., z dni 22 i 29 stycznia, 13 lutego, 16 kwietnia i 6 listopada 2009 r., z dnia 25 stycznia 2010 r., z dnia 24 czerwca 2011 r. i z dnia 11 stycznia 2012 r., nie skłoniły tej instytucji do rozszerzenia przedmiotowych, czasowych lub geograficznych ram naruszenia zarzucanego w szczególności temu bankowi w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
208
Jak wynika z pkt 6 pisma przedstawiającego okoliczności faktyczne, pismo to „dotyczy wyłącznie zarzutów przedstawionych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów z dnia 30 stycznia 2019 r.”, a mianowicie zarzucanego udziału tego banku w okresie od dnia 16 października 2009 r. do dnia 31 sierpnia 2011 r. w spornym naruszeniu ze względu na cel, które rozpoczęło się w dniu 4 stycznia 2007 r. i zakończyło się w dniu 1 lutego 2012 r.
209
Ponadto wydaje się, że wszystkie kwestionowane przez Portigon rozmowy zostały wymienione w załączniku 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, z wyłączeniem rozmowy z dnia 11 stycznia 2012 r., której jednak nie można było zarzucić Portigonowi, ponieważ odbyła się ona po dacie zakończenia udziału tego banku w spornym naruszeniu przyjętej w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, czyli po dniu 31 sierpnia 2011 r.
210
Ponadto, z wyłączeniem rozmów z dnia 29 stycznia 2009 r. i z dnia 24 czerwca 2011 r., kwestionowane przez Portigon rozmowy zostały szczegółowo przedstawione w treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów (zob. pkt 141, 150, 151, 162, 163, 302, 310–313, 317, 318, 389, 393 i 394), co umożliwiło temu bankowi, już na etapie tego pisma, zapoznanie się z powodami, dla których Komisja uznała te rozmowy za obciążające, i wykluczyło możliwość, by zmiany wprowadzone w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne były postrzegane jako istotne zmiany dowodów.
211
Jeśli chodzi o rozmowę z dnia 29 stycznia 2009 r., należy zauważyć, że z pewnością rozciągała się ona na stosunkowo długi okres blisko dziesięciu godzin, lecz została zaliczona wyłącznie do kategorii 1, a zatem mogła dotyczyć jedynie wymiany informacji na temat strategii obrotu EOS, co powinno umożliwić Portigonowi zidentyfikowanie rodzaju obciążających wiadomości.
212
Co się tyczy rozmowy z dnia 24 czerwca 2011 r., wystarczy wskazać, że w każdym wypadku odbyła się ona po dacie zakończenia udziału Portigonu w spornym naruszeniu przyjętej ostatecznie przez Komisję w zaskarżonej decyzji, czyli po dniu 3 czerwca 2011 r.
[…]
4) W przedmiocie zarzutu BofA dotyczącego naruszenia jego prawa do obrony ze względu na brak wzmianki w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów o pięciu rozmowach, o których mowa w zaskarżonej decyzji
[…]
239
Ponadto informacja ta stanowi prostą odpowiedź na przedstawiony w motywie 617 rzeczonej decyzji argument BofA oparty na okoliczności, że Komisja nie mogła zarzucić temu bankowi rozmowy z dnia 25 lutego 2008 r. ze względu na to, iż nie prowadził on działalności na rynku pierwotnym belgijskich EOS i pozostawał bierny w trakcie tej rozmowy.
240
Poza tym w zakresie, w jakim BofA powołuje się na motyw 620 zaskarżonej decyzji, należy stwierdzić, że dotyczy on odrębnej rozmowy, a mianowicie rozmowy z dnia 27 marca 2008 r.
241
W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o rozmowę z dnia 25 lipca 2007 r., BofA zarzuca również Komisji, że w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne przedłużyła czas trwania fragmentu pierwotnie wskazanego w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów w celu włączenia nowego zarzutu, o którym mowa w motywie 121 zaskarżonej decyzji.
242
W niniejszym przypadku Komisja niewątpliwie wskazała w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, że obciążające wiadomości wymieniano „od 06:15:58”, a następnie w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne wskazała, że wysyłano je w przedziałach czasowych „06:15:43–06:29:16” i „06:58:56–07:08:43”. Jednakże taka zmiana ogranicza się do skrócenia i sprecyzowania zakresu czasowego zarzucanej rozmowy w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne w interesie jego adresata. Nie można jej zatem uznać za dodanie nowego zarzutu w piśmie przedstawiającym okoliczności faktyczne.
243
W świetle powyższego część trzecią zarzutu trzeciego BofA należy oddalić jako bezzasadną.
b)
W przedmiocie zarzutów Nomury, BofA i Portigonu dotyczących naruszenia obowiązku uzasadnienia ze względu na przedstawienie rozpatrywanych zachowań w zaskarżonej decyzji
244
Nomura, w części pierwszej zarzutu piątego, BofA, w części drugiej zarzutu trzeciego, i Portigon, w części pierwszej zarzutu pierwszego, zarzucają Komisji naruszenie ciążącego na niej obowiązku uzasadnienia ze względu na przedstawienie rozpatrywanych zachowań w zaskarżonej decyzji.
245
Przede wszystkim w załączonej do zaskarżonej decyzji tabeli zatytułowanej „Przegląd antykonkurencyjnych rozmów w decyzji” Komisja ograniczyła się bowiem do użycia litery „Y” w odniesieniu do każdej rozmowy w celu określenia kategorii, do której lub których należała każda rozmowa, przy czym kategorie te były ponadto niewystarczająco zdefiniowane. Co więcej, trudność w uchwyceniu zachowań, o których mowa w tabeli z załącznika 1 do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, jest jeszcze większa, gdy dla tego samego dnia wskazano kilka okresów. Tytułem przykładu Nomura odnosi się do rozmowy z dnia 18 stycznia 2011 r., a Portigon do rozmowy z dnia 5 listopada 2009 r. oraz do „sześciu innych rozmów”. Ponieważ jednak Portigon nie wskazał wyraźnie tych „sześciu innych rozmów”, nie mogą być one przedmiotem badania ze strony Sądu.
246
Następnie Nomura i BofA podnoszą, że pewna liczba rozmów lub fragmentów rozmów jest wymieniona jedynie w załączniku 1 do zaskarżonej decyzji i z tego względu nie towarzyszy im żadne wyjaśnienie co do EOS lub właściwych rynków. W tym kontekście BofA odnosi się „w szczególności do 38 fragmentów” 18 rozmów.
247
Wreszcie Nomura zarzuca Komisji, że w odniesieniu do rozmów dotyczących okresu jej uczestnictwa w spornym naruszeniu zachowała ona bardziej ograniczony stopień szczegółowości niż w przypadku wcześniejszych rozmów dotyczących innych banków uczestniczących w naruszeniu.
248
W tym względzie należy przypomnieć, że przewidziany w art. 296 akapit drugi TFUE obowiązek uzasadnienia wymaga, by decyzje Komisji przedstawiały okoliczności faktyczne i rozważania prawne mające kluczowe znaczenie dla systematyki decyzji (zob. wyrok z dnia 1 lipca 2008 r., Chronopost i La Poste/UFEX i in., C‑341/06 P i C‑342/06 P, EU:C:2008:375, pkt 96 i przytoczone tam orzecznictwo).
249
W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że w motywach 376–383, 411–484, 495–544, 723–726, 737–752 i 760–771 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała powody, dla których rozpatrywane rozmowy, o których mowa w motywach 97–356 tej decyzji oraz w załączniku 1 do niej – stanowiącym integralną część rzeczonej decyzji – należy zakwalifikować jako porozumienia i uzgodnione praktyki stanowiące jednolite i ciągłe naruszenie mające antykonkurencyjny cel, w którym odnośne banki uczestniczyły w okresach wskazanych w art. 1 tej decyzji.
250
Ponadto uzasadnienie to należy interpretować w świetle udzielonych przez Komisję odpowiedzi na argumenty odnośnych banków podniesione w toku postępowania administracyjnego, o których mowa w motywach 384–402, 545–719 i 753–759 zaskarżonej decyzji.
251
Dlatego też Nomura, BofA i Portigon nie mogą skutecznie twierdzić, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie przedstawiła okoliczności faktycznych i rozważań prawnych mających kluczowe znaczenie dla systematyki tej decyzji.
252
Wniosku tego nie mogą podważyć argumenty Nomury, BofA i Portigonu, zgodnie z którymi w istocie Komisja nie wyjaśniła w wystarczający sposób powodów, dla których każda z około 380 rozmów, o których mowa w tabeli załączonej do zaskarżonej decyzji, a nawet każdy z 783 fragmentów tych rozmów, o których mowa w kolumnie czwartej tej tabeli, potwierdzały istnienie jednolitego i ciągłego naruszenia mającego antykonkurencyjny cel.
253
W tym względzie, w pierwszej kolejności, należy zaznaczyć, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie zarzuciła odnośnym bankom tylu naruszeń art. 101 TFUE, ile było rozmów czy też fragmentów rozmów wymienionych w tabeli załączonej do tej decyzji, lecz tylko jedno jednolite i ciągłe naruszenie mające antykonkurencyjny cel i składające się ze wszystkich tych rozmów (zob. pkt 88 powyżej).
254
W związku z tym do Komisji nie należało wykazanie, że każdą rozmowę, a nawet każdy jej fragment należy uznać za kartel w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE (zob. podobnie wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r., Sony Corporation i Sony Electronics/Komisja, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, pkt 83, 84).
[…]
284
Z jednej strony bowiem w motywach 307–350, a następnie 641–719 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła w sposób wystarczająco szczegółowy i za pomocą fragmentów, z których większość opatrzono znacznikami czasu, rozmowy prowadzone w okresie uczestnictwa banku Nomura w spornym naruszeniu. Podobnie w toku postępowania administracyjnego oddaliła ona podniesione przez ten bank argumenty, które dotyczyły wspomnianych rozmów.
285
Ponadto dodatkowe wyjaśnienia przedstawiono w tabeli załączonej do zaskarżonej decyzji, która – jak wskazano już w pkt 249 powyżej – stanowi integralną część tej decyzji i której przedstawienie jest identyczne dla wszystkich rozmów, niezależnie od okresu, w którym się one odbywały.
286
Z drugiej strony, wbrew temu, co twierdzi Nomura, do Komisji nie należy opisanie w sposób „bardziej szczegółowy” antykonkurencyjnego charakteru pierwszego przypadku każdego rodzaju rozmów przeprowadzonych od dnia 18 stycznia 2011 r., czyli od dnia, w którym, jak uznała Komisja, bank ten rozpoczął udział w spornym naruszeniu.
287
W zaskarżonej decyzji Komisja zarzuciła bowiem bankowi Nomura uczestnictwo w jednolitym i ciągłym naruszeniu, które rozpoczęło się ponad cztery lata przed przystąpieniem do niego tego banku, a nie uczestnictwo w naruszeniu, które rozpoczęło się w momencie, gdy ów bank wziął w nim udział.
288
W świetle powyższego Komisja nie naruszyła obowiązku uzasadnienia, gdy stwierdziła w art. 1 zaskarżonej decyzji, że odnośne banki uczestniczyły w jednolitym i ciągłym naruszeniu dotyczącym EOS obejmującym cały EOG, polegającym na porozumieniach lub uzgodnionych praktykach mających na celu ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w sektorze EOS.
289
W konsekwencji część pierwszą zarzutu piątego Nomury, część drugą zarzutu trzeciego BofA i część pierwszą zarzutu pierwszego Portigonu należy oddalić jako bezzasadne.
2.
W przedmiocie zarzutów dotyczących błędnego uznania przez Komisję odpowiedzialności UniCreditu, Nomury i Poritgonu za zachowania ich traderów
290
UniCredit, w ramach części pierwszej zarzutu trzeciego, Nomura, w ramach części drugiej zarzutu czwartego, i Portigon, w ramach części drugiej zarzutu piątego, zarzucają Komisji, że niesłusznie przypisała im zachowanie ich pracowników.
291
W pierwszej kolejności UniCredit, Nomura i Portigon uważają, że Komisja nie mogła uznać, iż banki te miały automatycznie wiedzę na temat wszystkich informacji uzyskanych przez ich traderów podczas ich poprzedniego zatrudnienia w innych bankach uczestniczących w tym czasie w spornym naruszeniu.
292
W drugiej kolejności UniCredit, Nomura i Portigon utrzymują, że Komisja nie mogła im zarzucać zachowań ich traderów w okresie, w którym lub na rynku, na którym nie byli oni upoważnieni do dokonywania transakcji obrotu EOS.
293
W tym względzie, po pierwsze, UniCredit i Nomura podnoszą, że Komisja uznała ich odpowiedzialność za zachowania ich traderów przed uzyskaniem przez nich zezwolenia regulacyjnego na dokonywanie transakcji obrotu EOS w imieniu swoich pracodawców. Otóż podczas gdy traderzy z UniCredit i Nomura uzyskali to zezwolenie, odpowiednio, w dniach 4 marca i 16 września 2011 r., Komisja przyjęła, odpowiednio, dni 9 września i 18 stycznia 2011 r. jako daty rozpoczęcia udziału UniCreditu i Nomury w spornym naruszeniu.
294
Po drugie, UniCredit utrzymuje, że Komisja zarzuca mu stanowiska przyjęte przez jego tradera w odniesieniu do rynku pierwotnego, podczas gdy ów trader nie miał upoważnienia UniCreditu do wykonywania działalności na tym rynku, a zatem nie był upoważniony do prowadzenia działalności w jego imieniu. Podobnie Portigon podnosi, że jego trader działał bez jego upoważnienia i poza obszarem działalności Portigonu, który działał jedynie na rynku pierwotnym niemieckich EOS. Portigon nie może zatem ponosić odpowiedzialności za zachowania swojego tradera, które wykraczały poza ramy działalności handlowej tego banku.
295
W trzeciej kolejności UniCredit i Portigon podnoszą, że Komisja przypisała im zachowanie nie członka kierownictwa, lecz nieuczciwego pracownika, który ponadto, jeśli chodzi o UniCredit, był w okresie próbnym.
296
W czwartej kolejności Portigon utrzymuje, że wobec braku zaniedbania z jego strony Komisja niesłusznie przypisała mu zachowanie jego tradera.
297
W tym względzie z jednej strony Portigon uważa, że nie mógł wiedzieć o zachowaniu swojego tradera, ponieważ nie mógł z łatwością uzyskać dostępu do pokoi czatu, z których korzystał trader, ani zapoznać się z nimi, nie naruszając przy tym przepisów o ochronie danych i prawa pracy. Ponadto wprowadził on różne środki mające na celu zapewnienie przestrzegania przez jego pracowników wymogów staranności, w szczególności poprzez włączenie do ich umów o pracę obowiązku przestrzegania takich wymogów, wymaganie podpisania przez tradera zobowiązania do przestrzegania wytycznych tego banku dotyczących zgodności, organizowanie obowiązkowych szkoleń w zakresie zgodności oraz przeprowadzanie corocznych kontroli.
298
Z drugiej strony Portigon uważa, że wyłączenie jego odpowiedzialności byłoby właściwe i proporcjonalne, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności niniejszej sprawy. Opierają się one na faktach, po pierwsze, że jego trader nie zajmował stanowiska kierowniczego, po drugie, że był jedynym traderem z tego banku zaangażowanym w sporne naruszenie, po trzecie, że jego udział w tym naruszeniu rozpoczął się wraz z podjęciem pracy przez tego tradera i zakończył się z jego odejściem, po czwarte, że w tym okresie większość stanowisk rzeczonego tradera nie była przydatna ani nie zakończyła się sukcesem, i po piąte, że zachowanie tego tradera rozpoczęło się przed jego zatrudnieniem.
299
Na wstępie należy uznać, że twierdzenie Portigonu zawarte jedynie w tytule zarzutu piątego, oparte na braku uzasadnienia zaskarżonej decyzji w odniesieniu do przypisania temu bankowi odpowiedzialności za zachowania, w których uczestniczył jego trader w okresie, w którym był przez niego zatrudniony, jest oczywiście bezzasadne.
300
W motywach 755–759 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła bowiem powody, dla których można było pociągnąć odnośne banki do odpowiedzialności za zachowania traderów, których zatrudniały.
301
W tym względzie wskazała ona w istocie, że pracownicy tworzyli ze spółkami, które ich zatrudniały, jednostkę gospodarczą, oraz że antykonkurencyjne zachowania tych pierwszych można przypisać tym drugim, które zasadniczo można pociągnąć do odpowiedzialności, nawet jeśli kierownictwo owych spółek nie zezwoliło na te zachowania lub nie wiedziało o nich lub jeśli wspomniane zachowania okazywały się sprzeczne z udzielonymi przez nie instrukcjami. Komisja wskazała również, że działalność tradingowa charakteryzuje się wysokim poziomem rejestrowania działań pracowników i nadzoru nad nimi, co pozwalało odnośnym bankom na zapoznanie się z istotnymi cechami kartelu, a także z udziałem ich pracowników, i wykluczało możliwość powoływania się przez nie na ich niewiedzę.
302
Przedstawiając takie uzasadnienie, Komisja wywiązała się z obowiązku ciążącego na niej na podstawie art. 296 akapit drugi TFUE.
303
Co do istoty sprawy, jak słusznie przypomniała Komisja w motywach 733–735 zaskarżonej decyzji, z utrwalonego orzecznictwa wynika, po pierwsze, że w kontekście prawa konkurencji Unii przedsiębiorstwo należy rozumieć jako oznaczające jednostkę gospodarczą, nawet jeśli z prawnego punktu widzenia jednostka ta składa się z kilku osób fizycznych lub prawnych, oraz po drugie, że pracownik wypełnia swe obowiązki na rzecz i pod kierownictwem przedsiębiorstwa, z którym łączy go stosunek pracy, a tym samym jest uważany za zintegrowanego ze strukturą jednostki gospodarczej, którą stanowi to przedsiębiorstwo (zob. podobnie wyrok z dnia 21 lipca 2016 r., VM Remonts i in., C‑542/14, EU:C:2016:578, pkt 22, 23 i przytoczone tam orzecznictwo).
304
Wynika z tego, że w celu stwierdzenia naruszenia prawa konkurencji Unii ewentualne antykonkurencyjne działania pracownika można przypisać przedsiębiorstwu, którego pracownik ten jest częścią i które co do zasady ponosi odpowiedzialność za te działania (wyrok z dnia 21 lipca 2016 r., VM Remonts i in., C‑542/14, EU:C:2016:578, pkt 24).
305
W związku z tym Komisja mogła zgodnie z prawem uznać, że Portigon, w odniesieniu do okresu od dnia 19 października 2009 r. do dnia 3 czerwca 2011 r. (biorąc pod uwagę okres zatrudnienia jego tradera, który rozpoczął się w dniu 16 października 2009 r. i zakończył się w dniu 31 sierpnia 2011 r.), UniCredit, w odniesieniu do okresu od dnia 9 września do dnia 28 listopada 2011 r. (biorąc pod uwagę okres zatrudnienia jego tradera, który rozpoczął się w dniu 1 września 2011 r.), a także Nomura, w odniesieniu do okresu od dnia 18 stycznia do dnia 28 listopada 2011 r. (biorąc pod uwagę okres zatrudnienia jego tradera, który rozpoczął się w dniu 17 stycznia 2011 r.), były odpowiedzialne za zachowania swoich traderów.
306
Żadne zarzuty UniCreditu, Nomury lub Portigonu nie mogą uzasadniać wyłączenia takiej odpowiedzialności w niniejszej sprawie.
307
Po pierwsze, UniCredit, Nomura i Portigon nie mogą skutecznie zarzucać Komisji, że uwzględniła w odniesieniu do nich, w szczególności w motywach 418, 426, 427, 764, 767 i 883 zaskarżonej decyzji, wiedzę na temat rozpatrywanych zachowań uzyskaną przez ich pracowników przed podjęciem pracy na ich rzecz w celu zakwalifikowania tych zachowań jako jednolitego i ciągłego naruszenia mającego antykonkurencyjny cel.
308
Z jednej strony bowiem w pkt 303 powyżej przypomniano już, że pracownik wypełniający swoje obowiązki na rzecz i pod kierownictwem przedsiębiorstwa, z którym łączy go stosunek pracy, jest uważany za zintegrowanego ze strukturą jednostki gospodarczej, którą stanowi to przedsiębiorstwo.
309
Wiedzę, którą pracownik zdobył przed podjęciem pracy w nowym przedsiębiorstwie i którą faktycznie udostępnia temu nowemu pracodawcy, można zatem uznać za wiedzę dzieloną przez nowego pracodawcę.
310
Z drugiej strony zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Komisja może oprzeć się na rozmowach poprzedzających okres naruszenia lub po nim następujących w celu stworzenia całościowego obrazu i ukazania etapów przygotowawczych kartelu, a także w celu potwierdzenia interpretacji niektórych dowodów (zob. podobnie wyroki: z dnia 8 lipca 2008 r., Lafarge/Komisja, T‑54/03, niepublikowany, EU:T:2008:255, pkt 428; z dnia 2 lutego 2012 r., Denki Kagaku Kogyo i Denka Chemicals/Komisja, T‑83/08, niepublikowany, EU:T:2012:48, pkt 188; z dnia 27 czerwca 2012 r., Coats Holdings/Komisja, T‑439/07, EU:T:2012:320, pkt 60).
311
W niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę inne elementy uwzględnione przez Komisję, a mianowicie zasadniczo kilkaset transkrypcji rozmów prowadzonych między traderami odnośnych banków, Komisja miała zatem prawo wykorzystać wiedzę zdobytą przez ich traderów przed podjęciem u nich pracy, którą de facto udostępnili oni tym bankom.
312
Ściślej rzecz ujmując, Komisja miała prawo uwzględnić okoliczność, że przed podjęciem pracy w Portigonie, a następnie w UniCredicie, trader z tych banków, jako trader z RBS, a następnie Natixisu, uczestniczył bezpośrednio w zachowaniach, które miały miejsce w omawianych pokojach czatu i w toku dwustronnych rozmów, a także fakt, że ów trader był założycielem jednego z tych dwóch pokoi czatu.
313
To samo stwierdzenie narzuca się w odniesieniu do tradera z Nomury, który przed podjęciem pracy w tym banku uczestniczył w rozpatrywanych zachowaniach jako trader RBS.
314
Po drugie, UniCredit, Nomura i Portigon nie mogą skutecznie powoływać się na okoliczność, że ich traderzy działali z własnej inicjatywy i bez ich zgody, ani też na fakt, że owi traderzy nie zajmowali u nich stanowiska kierowniczego.
315
Przypisanie przedsiębiorstwu naruszenia art. 101 TFUE nie wymaga bowiem działania ani nawet wiedzy wspólników lub prezesów zarządu przedsiębiorstwa, którego dotyczy naruszenie, lecz wyłącznie działania osoby ogólnie upoważnionej do działania na rachunek tego przedsiębiorstwa (zob. wyroki: z dnia 16 lutego 2017 r., Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/Komisja, C‑94/15 P, niepublikowany, EU:C:2017:124, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 11 lipca 2019 r., Huhtamäki i Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Komisja, T‑530/15, niepublikowany, EU:T:2019:498, pkt 72 i przytoczone tam orzecznictwo). Podobnie formalne pełnomocnictwo nie jest konieczne do tego, by udział pracownika przedsiębiorstwa w zachowaniach antykonkurencyjnych mógł zostać przypisany temu przedsiębiorstwu (zob. wyrok z dnia 29 lutego 2016 r., Schenker/Komisja, T‑265/12, EU:T:2016:111, pkt 167 i przytoczone tam orzecznictwo).
316
Tymczasem chociaż UniCredit, Nomura i Portigon zaprzeczają, by zezwoliły swoim traderom na udział w spornym naruszeniu, to jednak nie kwestionują one tego, że przez cały okres ich uczestnictwa w tym naruszeniu faktycznie zatrudniały rzeczonych traderów.
317
Tak więc nawet w braku zezwolenia regulacyjnego na działalność w zakresie transakcji obrotu EOS wydanego przez Financial Conduct Authority (urząd nadzoru finansowego, Zjednoczone Królestwo) lub zezwolenia udzielonego traderowi przez UniCredit na dokonywanie transakcji obrotu EOS nie tylko na rynku wtórnym, lecz również na rynku pierwotnym, traderzy z tych banków, ze względu na swoje zatrudnienie w tych bankach, byli w stanie, dzięki swoim pracodawcom i udostępnionym przez nich środkom, uzyskać i ujawnić informacje, z których mogli następnie skorzystać inni traderzy.
318
Co się tyczy w szczególności UniCreditu, Komisja rzeczywiście przyznała w motywie 861 zaskarżonej decyzji, że nie była w stanie wykazać, iż jego trader przekazał uzyskane informacje dotyczące rynku pierwotnego, na którym nie prowadził działalności, innym traderom z tego samego banku działającym na wspomnianym rynku pierwotnym. Jednakże instytucja ta wskazała również w tym motywie 861, że trader z UniCreditu mógł wykorzystać uzyskane w omawianych pokojach czatu informacje dotyczące rynku pierwotnego w ramach swojej działalności na rynku wtórnym.
319
Z tego samego powodu Portigon nie może skutecznie powoływać się na okoliczność, że jego działalność ograniczała się do niemieckich EOS na rynku pierwotnym, ponieważ informacje wymieniane w pokojach czatu mogły być użyteczne dla jego działalności na rynku wtórnym, która nie ograniczała się do obrotu niemieckimi EOS, jak zresztą Komisja wskazała w przypisie 1452 zaskarżonej decyzji i czemu Portigon nie zaprzeczył.
320
W związku z tym Komisja mogła słusznie uznać, w szczególności w motywach 412, 426, 434, 436 lub 438 zaskarżonej decyzji, że UniCredit, Nomura i Portigon wiedziały lub powinny były wiedzieć o zachowaniach swoich pracowników (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 30 września 2009 r., Hoechst/Komisja, T‑161/05, EU:T:2009:366, pkt 55).
321
Po trzecie, Portigon nie może skutecznie twierdzić, że przyjął różne środki, aby uniemożliwić swoim pracownikom angażowanie się w zachowania sprzeczne z „wymogami staranności”.
322
W tym względzie wystarczy przypomnieć, że przedsiębiorstwo nie może skutecznie powoływać się na ewentualne zakłócenia swojej wewnętrznej struktury (zob. podobnie wyrok z dnia 30 września 2009 r., Hoechst/Komisja, T‑161/05, EU:T:2009:366, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo), a także że działania podjęte przez przedsiębiorstwo w celu zapewnienia przestrzegania prawa konkurencji nie zmieniają faktu, że popełniono naruszenie (zob. podobnie wyrok z dnia 13 lipca 2011 r., Shell Petroleum i in./Komisja, T‑38/07, EU:T:2011:355, pkt 96 i przytoczone tam orzecznictwo).
323
Ponadto okoliczność, że różne środki, które Portigon miał przyjąć, nie pozwoliły uniknąć spornego zachowania jego pracownika, ostatecznie świadczy o ich nieadekwatności do celów zapewnienia pełnego poszanowania reguł konkurencji Unii w ramach tego banku.
324
Po czwarte, Portigon nie ma również podstaw, by twierdzić, że wyłączenie jego odpowiedzialności przez Komisję byłoby właściwe i proporcjonalne ze względu na to, że antykonkurencyjnego zachowania, za które wymierzono karę, dopuścił się jeden pracownik, który kontynuował indywidualne zachowanie już zainicjowane przed jego zatrudnieniem, oraz że wspomniane zachowanie nie zakończyło się sukcesem.
325
Liczba pracowników uczestniczących w antykonkurencyjnym zachowaniu jest bowiem bez znaczenia dla przypisania tego zachowania przedsiębiorstwu, które ich zatrudnia, jeżeli spełnione są przesłanki wymagane przez art. 101 ust. 1 TFUE, co zostanie ocenione w ramach zarzutów dotyczących istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia mającego cel antykonkurencyjny.
326
To samo dotyczy powodów, które mogły skłonić danego pracownika do podjęcia rozpatrywanych zachowań, czy też faktu, że pracownik ten kontynuował zachowanie zainicjowane wcześniej w ramach innego przedsiębiorstwa, ponieważ czyny przypisywane zatrudniającemu go przedsiębiorstwu miały miejsce w okresie, w którym ów pracownik faktycznie pracował w tym przedsiębiorstwie, a zatem działał na jego rachunek.
327
Taki wniosek jest tym bardziej uzasadniony w niniejszej sprawie, gdyż Portigon nie wskazuje, że złożył skargę na swojego byłego pracownika lub podjął przeciwko niemu jakiekolwiek kroki, mimo że bank ten uważa, iż został włączony w rozpatrywane zachowania bez swojej wiedzy.
328
Wreszcie bez znaczenia dla oceny przypisania temu bankowi zachowań tradera z Portigonu jest okoliczność, że zdaniem tego banku inicjatywy tego tradera nie zakończyły się sukcesem i że ów bank nie miał łatwego dostępu do omawianych pokoi czatu.
329
W konsekwencji Komisja miała prawo pociągnąć UniCredit, Nomurę i Portigon do odpowiedzialności za rozpatrywane zachowania ich pracowników oraz uwzględnić wiedzę tych pracowników uzyskaną przy okazji wcześniejszych stosunków pracy z innymi bankami uczestniczącymi w tych samych zachowaniach.
330
Ponadto w zakresie, w jakim Portigon utrzymuje, że Komisja, postępując w ten sposób, naruszyła zasadę domniemania niewinności, należy stwierdzić, iż twierdzenie to nie jest poparte żadną argumentacją, a zatem jest niedopuszczalne zgodnie z art. 76 lit. d) regulaminu postępowania. W każdym razie jest ono pozbawione podstaw z tych samych powodów co powody, które zostały przedstawione w pkt 303–329 powyżej.
331
W świetle powyższego część pierwszą zarzutu trzeciego UniCreditu w zakresie, w jakim ów bank zarzuca Komisji pociągnięcie go do odpowiedzialności za zachowania jego tradera, część drugą zarzutu czwartego Nomury i część drugą zarzutu piątego Portigonu należy oddalić jako bezzasadne.
3.
W przedmiocie zarzutów dotyczących błędnej kwalifikacji rozpatrywanych zachowań jako „jednolitego i ciągłego naruszenia” oraz możliwości przypisania tego naruszenia odnośnym bankom w określonym czasie
a)
Uwagi wstępne
332
W przypadku sporu co do istnienia naruszenia reguł konkurencji na Komisji spoczywa obowiązek udowodnienia stwierdzonych przez nią naruszeń oraz wykazania w sposób wymagany prawem, za pomocą łańcucha poważnych, precyzyjnych i zgodnych poszlak, występowania okoliczności stanowiących naruszenie (zob. podobnie wyroki: z dnia 31 marca 1993 r., Ahlström Osakeyhtiö i in./Komisja, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 i od C‑125/85 do C‑129/85, EU:C:1993:120, pkt 126, 127; z dnia 17 grudnia 1998 r., Baustahlgewebe/Komisja, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, pkt 58; z dnia 6 stycznia 2004 r., BAI i Komisja/Bayer, C‑2/01 P i C‑3/01 P, EU:C:2004:2, pkt 62).
333
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem naruszenie art. 101 ust. 1 TFUE może wynikać nie tylko z pojedynczego działania, ale również z szeregu działań, a nawet z zachowania o charakterze ciągłym, nawet jeżeli jeden lub większa liczba elementów tego szeregu działań lub tego zachowania ciągłego mogłyby też stanowić, same w sobie i rozpatrywane odrębnie, naruszenie tego przepisu. Tak więc w wypadku, gdy różne działania wpisują się w całościowy plan ze względu na ich identyczny cel polegający na zakłócaniu konkurencji na rynku wewnętrznym, Komisja jest uprawniona do przypisania odpowiedzialności za te działania na podstawie udziału w naruszeniu rozpatrywanym jako całość (zob. wyrok z dnia 6 grudnia 2012 r., Komisja/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo).
[…]
340
Część zarzutu pierwszego, zarzut drugi, części pierwsza i trzecia zarzutu czwartego, a także trzeci argument części pierwszej oraz części druga i trzecia zarzutu piątego, na które powołuje się Nomura, dotyczą naruszeń prawa lub błędnej oceny w odniesieniu do kwalifikacji naruszenia jako jednolitego i ciągłego oraz jej udziału w tym naruszeniu. W zarzucie trzecim i w części czwartej zarzutu piątego Nomura powołuje się również na błędy dotyczące w szczególności czasu trwania jej uczestnictwa w spornym naruszeniu.
341
Zarzut pierwszy podniesiony przez BofA dotyczy naruszenia prawa lub błędnej oceny w odniesieniu do kwalifikacji naruszenia jako jednolitego i ciągłego. Na przesłuchaniu BofA wskazał, że kwestionuje jedynie istnienie całościowego planu realizującego jednolity antykonkurencyjny cel.
342
Zarzut czwarty podniesiony przez Portigon jest oparty na błędnych ustaleniach związanych z istnieniem całościowego planu realizującego jednolity antykonkurencyjny cel, z ciągłym charakterem spornego naruszenia i z datą zakończenia jego udziału w spornym naruszeniu. Ponadto w części pierwszej zarzutu piątego Portigon kwestionuje w szczególności antykonkurencyjny charakter szeregu rozmów uwzględnionych przeciwko niemu przez Komisję.
343
W świetle rozważań zawartych w pkt 332–338 powyżej należy zbadać argumenty UniCreditu, Nomury, BofA i Portigonu, dokonując rozróżnienia między z jednej strony argumentami skierowanymi przeciwko stwierdzeniu istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia, a z drugiej strony argumentami skierowanymi przeciwko stwierdzeniu, zgodnie z którym można im przypisać odpowiedzialność za to naruszenie przez pewien okres.
344
Jednakże przed zbadaniem argumentów wymienionych w pkt 339–342 powyżej konieczne jest przeanalizowanie niektórych ustaleń faktycznych i niektórych ocen dokonanych przez Komisję i związanych z istnieniem porozumień lub uzgodnionych praktyk o charakterze antykonkurencyjnym, które figurują w motywach 376–403 i 495–531 zaskarżonej decyzji. Te ustalenia i oceny mogą bowiem mieć wpływ na zasadność wniosków Komisji dotyczących, po pierwsze, istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia, a po drugie, możliwości przypisania odpowiedzialności za to naruszenie odnośnym bankom.
b)
W przedmiocie zarzutów UniCreditu, Nomury i Portigonu dotyczących istnienia porozumień lub uzgodnionych praktyk o charakterze antykonkurencyjnym
345
W treści zaskarżonej decyzji i w załączniku 1 do tej decyzji Komisja stwierdziła antykonkurencyjny charakter około 380 rozmów, które miały miejsce między początkiem stycznia 2007 r. a końcem listopada 2011 r.
346
W sekcji 4.2 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła treść i interpretację ponad 100 rozmów.
347
W ramach zarzutu trzeciego UniCredit kwestionuje wyraźnie i konkretnie antykonkurencyjny charakter ośmiu rozmów, w których Komisja uwzględniła jego udział, a mianowicie rozmów z dni 26 i 28 września, 4, 12 i 19 października oraz 2, 3 i 28 listopada 2011 r.
348
Co się tyczy Nomury, Komisja stwierdziła udział tego banku w 34 rozmowach, które miały miejsce w ciągu 33 różnych dni w okresie od dnia 18 stycznia do dnia 28 listopada 2011 r.
349
W ramach zarzutu drugiego Nomura kwestionuje wyraźnie i konkretnie antykonkurencyjny charakter 15 rozmów, które miały miejsce w ciągu 14 różnych dni, a mianowicie dwóch rozmów z dnia 18 stycznia oraz rozmów z dni 26 stycznia, 3 i 25 lutego, 5 i 12 kwietnia, 3, 5 i 18 maja, 22 czerwca, 7 lipca, 28 września, 4 października i 2 listopada 2011 r.
350
Jeśli chodzi o Portigon, Komisja przyjęła udział tego banku w 63 rozmowach, które miały miejsce w ciągu 60 różnych dni w okresie od dnia 19 października 2009 r. do dnia 3 czerwca 2011 r.
351
W ramach zarzutu piątego Portigon kwestionuje wyraźnie i konkretnie antykonkurencyjny charakter rozmów lub wiadomości, które miały miejsce w ciągu 13 różnych dni, a mianowicie niektórych fragmentów rozmów z dni 20 i 21 października 2009 r., rozmowy z dnia 6 listopada 2009 r., niektórych fragmentów rozmów z dni 14 stycznia i 15 lutego 2010 r., dwóch wiadomości wysłanych w dniu 22 lutego 2010 r., fragmentu rozmowy z dnia 9 września 2010 r., sekwencji rozmowy z dnia 17 listopada 2010 r., dwóch rozmów z dnia 18 stycznia 2011 r., rozmowy z dnia 6 kwietnia 2011 r., sekwencji rozmowy z dnia 11 kwietnia 2011 r., rozmowy z dnia 12 kwietnia 2011 r. oraz sekwencji rozmowy z dnia 18 maja 2011 r.
352
Wreszcie należy zaznaczyć, że UniCredit i Nomura podnoszą argumenty przekrojowe, a mianowicie argumenty zmierzające do podważenia antykonkurencyjnego charakteru wszystkich lub znacznej części rozmów wymienionych w zaskarżonej decyzji, takie jak podnoszone nadmierne wykorzystanie oświadczeń złożonych w ramach programu łagodzenia kar i podnoszony publiczny charakter lub brak wartości jednego lub kilku rodzajów informacji wymienionych podczas tych rozmów.
353
W tym względzie, po pierwsze, do celów niniejszego postępowania należy uznać za ustaloną interpretację treści rozmów, które nie zostały wyraźnie zakwestionowane przez UniCredit, Nomurę i Portigon (zob. analogicznie wyrok z dnia 7 listopada 2019 r., Campine i Campine Recycling/Komisja, T‑240/17, niepublikowany, EU:T:2019:778, pkt 105).
[…]
1) W przedmiocie treści rozmów, które nie zostały wyraźnie zakwestionowane przez UniCredit, Nomurę i Portigon
[…]
376
Z zaskarżonej decyzji wynika też, że traderzy omawiali wyniki dopiero co zakończonej aukcji w następujący sposób:
„paid 59 in end”„»66«»55 64 ave«”„where u have mid going in?”„i used 50”„50 mid?”„but think it was 2 high” (rozmowa z dnia 2 grudnia 2010 r. w pokoju czatu DBAC, o której mowa w motywie 304 zaskarżonej decyzji), „»got 100 mm«»missed the other by a thick«” (rozmowa z dnia 3 marca 2011 r. w pokoju czatu DBAC, o której mowa w motywie 319 zaskarżonej decyzji), „anyone get anything?”„»I never moved my bids down«»got 100«»26s«” (rozmowa z dnia 7 kwietnia 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, o której mowa w motywie 322 zaskarżonej decyzji), „i bid 92 for 50 for me” (rozmowa z dnia 13 kwietnia 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, o której mowa w motywie 325 zaskarżonej decyzji), „i went 7–9”„»kept 08«»think thats ok«»both of us«”„»yes«»what mid you have 98«»or 99«”„98”„yup same”„we had 98”„04…07 ave” (rozmowa z dnia 1 czerwca 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, o której mowa w motywie 330 zaskarżonej decyzji), „was that a good auction?”„»non event«»I think«»had 55 mid«»low 57«»ave 65«” (rozmowa z dnia 20 lipca 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, o której mowa w motywie 337 zaskarżonej decyzji).
377
W zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że uczestnicy rozmawiali o swojej działalności w zakresie obrotu EOS na rynku wtórnym, jak wynika na przykład z następujących fragmentów:
„»04 81zx«»what mid we got july 28s«”„»98«»GFI [a broker] got 96/02 x81«”„»yup it s my offer«»[sold them] at 97 Six«”„yeah thats about mid”; „»bidding 10m of the frtr 10/32 with GFI at 05 x 79«»dealt at 10«”„ta”; „bid 40mm july 28s”„ta”„where u got the curve? 55.25 sound ok”, „55.5” (rozmowa z dnia 14 lutego 2011 r. w pokoju czatu DBAC, o której mowa w motywach 314 i 315 zaskarżonej decyzji), „»my bid jul39s in [broker at Tullett Prebon]«»im looking for 5m only«»[broker at Tullett Prebon,] hit me at 85 at the same time someone 1ifted 89 on btec [BrokerTec, a broker] in 39s«»doh«”„move curve to 52 fuk knows”„»got 52 also«»feels 1ike it should be steeper«»but i aint gonna short 30yrs ahead of a 2bl tap«»think thats why 42/40s, also stuck at 3.5«»my bid jan 30s and jul 39s in [broker at Tullett Prebon]«”„wat u got 5–10 on day?”„-0.5bp”„»steeper«»10–30 1 bp steeper«”„»0.8 i got«»but im high in the cash«”„2–10 2 flatter last question”„1.5” (rozmowa z dnia 25 stycznia 2011 r. w pokoju czatu DBAC, o której mowa w motywie 308 zaskarżonej decyzji), „Where u got your mid on the jul 28s dbr?”„113.08”„21#”„great thanks, prices crashed, offering 12m” (rozmowa z dnia 17 lutego 2011 r. w pokoju czatu DBAC, o której mowa w motywie 316 zaskarżonej decyzji), „what u pay?”„»mid«»75«” (rozmowa z dnia 13 kwietnia 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, o której mowa w motywie 325 zaskarżonej decyzji), „where bunds at 4.15?”„127.25”„»iam with ya«»lets sell oats?«”„I am short already”„same here staying that way want to sell more”„iam long them” (rozmowa z dnia 24 czerwca 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, o której mowa w motywie 334 zaskarżonej decyzji).
378
W motywie 521 zaskarżonej decyzji Komisja wymieniła szereg rozmów, w trakcie których uczestnicy omawiali swoją działalność w zakresie obrotu EOS z poszczególnymi kontrahentami na rynku wtórnym w następujący sposób:
„»not budging«»he’s asking«»stay the same«” (rozmowa z dnia 4 stycznia 2007 r. w niestałym pokoju czatu, o której mowa w motywie 101 zaskarżonej decyzji), „»asked us twice as well«»we’re flat«” (rozmowa z dnia 8 listopada 2007 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, o której mowa w motywie 131 zaskarżonej decyzji), „if he comes here I am going to tell him to fuk off”„shall we fuk him” (rozmowa z dnia 12 grudnia 2007 r. w pokoju czatu DBAC, o której mowa w motywie 133 zaskarżonej decyzji), „frog insurer asks me if I can offer 50m sp40s” (rozmowa z dnia 13 grudnia 2008 r. w pokoju czatu DBAC, o której mowa w motywie 135 zaskarżonej decyzji), „same here i would not tell him what i had” (rozmowa z dnia 4 listopada 2008 r. w pokoju czatu DBAC, o której mowa w motywie 212 zaskarżonej decyzji), „»btp 23s«»oil asking«»wat mid«” (rozmowa z dnia 10 listopada 2008 r. w pokoju czatu DBAC, o której mowa w motywie 215 zaskarżonej decyzji), „just offered 60m dsl28 to same guy” (rozmowa z dnia 13 sierpnia 2010 r. w pokoju czatu DBAC, o której mowa w motywie 292 zaskarżonej decyzji).
379
Inne rozmowy, o których mowa w zaskarżonej decyzji, a w szczególności rozmowa z dnia 13 kwietnia 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, o której mowa w motywie 325 zaskarżonej decyzji („u front run him then?”„»Not front run, back run«»trade already don«”, „A[?] [tożsamość kontrahenta]”„»yeah.«»you got them«”„Yee”„oh i will pull offer”), świadczą o tym, że traderzy omawiali swoją działalność w zakresie obrotu EOS z poszczególnymi kontrahentami na rynku wtórnym.
380
W konsekwencji w zaskarżonej decyzji Komisja ujawniła istnienie rozmów, które dotyczyły w szczególności, po pierwsze, dokładnego terminu ustalenia ceny konsorcjum (zob. pkt 364 i 365 powyżej), po drugie, zaleceń dealerów skarbowych papierów wartościowych skierowanych do urzędów ds. zarządzania długiem (zob. pkt 366 i 367 powyżej), po trzecie, planowanych zachowań na rynku wtórnym w odniesieniu do krzywych rentowności w okresie poprzedzającym aukcję lub po jej zakończeniu (zob. pkt 368 i 369 powyżej), po czwarte, poziomu ofert i ich przebijania, uśrednionych cen, różnic rentowności, wolumenów ofert, pozycji transakcyjnych w ramach aukcji (zob. pkt 370–375 powyżej), po piąte, wyników aukcji (zob. pkt 376 powyżej), i po szóste, cen, uśrednionych cen, różnic rentowności, wolumenów obrotu, pozycji transakcyjnych i transakcji dokonywanych na rynku wtórnym, w tym w odniesieniu do konkretnych kontrahentów (zob. pkt 377–379 powyżej).
2) W przedmiocie antykonkurencyjnego charakteru rozmów, których UniCredit, Nomura i Portigon wyraźnie nie zakwestionowały
381
Należy przypomnieć, że każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką zamierza realizować na rynku wewnętrznym (zob. wyrok z dnia 23 listopada 2006 r., Asnef-Equifax i Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).
382
O ile taki wymóg autonomii nie wyłącza prawa podmiotów gospodarczych do przystosowywania się w sprawny sposób do stwierdzonego lub spodziewanego zachowania konkurentów, o tyle jednak stoi on na przeszkodzie wszelkim kontaktom między tymi podmiotami gospodarczymi, zarówno bezpośrednim, jak i pośrednim, które mogłyby wywrzeć wpływ na zachowanie aktualnego lub potencjalnego konkurenta na rynku bądź ujawnić temu konkurentowi postępowanie, które ten podmiot sam zdecydował się lub planuje realizować na rynku, jeżeli celem lub skutkiem tych kontaktów jest doprowadzenie do warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom konkurencji na rynku właściwym, przy uwzględnieniu charakteru produktów lub świadczonych usług, znaczenia i liczby przedsiębiorstw, jak również rozmiaru wspomnianego rynku (zob. wyrok z dnia 19 marca 2015 r., Dole Food i Dole Fresh Fruit Europe/Komisja, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, pkt 120 i przytoczone tam orzecznictwo).
383
W celu dokonania oceny, czy w niniejszej sprawie rozmowy, których nie zakwestionowano, doprowadziły do wymiany informacji antykonkurencyjnych, należy zbadać w pierwszej kolejności, czy różne rodzaje informacji wymienione w pkt 380 powyżej były szczególnie chronionymi informacjami handlowymi, a w drugiej kolejności, czy informacje te miały wartość dla ich adresatów i przysparzały im korzyści. W trzeciej kolejności należy odpowiedzieć na przekrojowe argumenty UniCreditu i Nomury w tym względzie.
i) W przedmiocie istnienia wymiany szczególnie chronionych informacji handlowych
384
Jak wynika w szczególności z motywów 94 i 377 zaskarżonej decyzji, Komisja uznała, że traderzy z odnośnych banków wymieniali różne szczególnie chronione informacje handlowe, które umożliwiły im uzyskanie informacji o zachowaniu i strategiach każdego z nich.
385
W motywie 577 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśliła, że wymiana informacji będąca przedmiotem tej decyzji nie była tak naprawdę wymianą informacji publicznych, które były powszechne i w równym stopniu dostępne dla wszystkich konkurentów i klientów.
386
W motywie 97 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśliła, że większość rozmów, które zbadała w sekcji 4.2 tej decyzji, świadczy o tym, iż między konkurentami wymieniane były szczególnie chronione informacje handlowe wykraczające poza zwykłe uwagi, które każdy obserwator rynku mógłby poczynić. Zdaniem Komisji pozostałe rozmowy były istotne, ponieważ pokazywały kontekst i zawierały informacje na temat organizacji i funkcjonowania kartelu. W motywie 379 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśliła, że – jak wynika z sekcji 4 tej decyzji – miały miejsce liczne sytuacje, gdy traderzy wymieniali się swoimi poglądami na temat ich aktualnej i przyszłej strategii ofertowej lub transakcyjnej w odniesieniu do EOS.
387
W celu ustalenia, czy Komisja słusznie uznała, że ma do czynienia z szczególnie chronionymi informacjami, należy, po pierwsze, ocenić, czy stwierdzona wymiana informacji dotyczyła informacji o charakterze niepublicznym, o których traderzy nie mogli wiedzieć, a po drugie, zbadać przedmiot, precyzyjność i aktualność wymienianych informacji.
– W przedmiocie wymiany informacji o charakterze niepublicznym, o których traderzy nie mogli wiedzieć
388
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o dokładną chwilę ustalenia ceny konsorcjum, Komisja wyjaśniła w istocie w motywach 33, 527, 528 i 586 zaskarżonej decyzji, że banki będące głównymi dealerami pomagały urzędowi ds. zarządzania długiem w ustalaniu ceny EOS za pomocą referencyjnej EOS (benchmark) na rynku wtórnym. Komisja wyjaśniła, że w tym celu dział ds. konsorcjum banku będącego głównym dealerem mógł otrzymywać informacje od działu ds. EOS tego banku. Dział ds. konsorcjum banku będącego głównym dealerem miał natomiast zachować ścisłą poufność w stosunku do działu ds. EOS tego banku. Dodała ona, że informacji na temat dokładnego terminu ustalenia ceny konsorcjum nie podaje się do wiadomości publicznej do czasu ogłoszenia jej na rynku w szerokim znaczeniu tego słowa przez głównych dealerów.
389
Ocena ta jest poparta szeregiem rozmów wymienionych w pkt 365 powyżej, których treść świadczy o tym, że niektórzy traderzy z odnośnych banków starali się poznać dokładny termin ustalenia ceny konsorcjum przed podaniem do publicznej wiadomości („»priced«»?«”; „is it priced?”; „has it pxd yet?”).
390
Owe próby przybrały formę pytań kierowanych do tradera z danego banku, gdy jego bank był jednym z głównych dealerów tego konsorcjum. Ponadto kontakty między traderami świadczą o tym, że uzyskanie informacji o dokładnym terminie ustalenia ceny konsorcjum było jeszcze trudniejsze, gdy żaden z traderów z odnośnych banków nie pracował dla banku, który był głównym dealerem, co ilustrują rozmowy z dni 19, 22 i 23 czerwca 2009 r., o których mowa w motywach 253, 255 i 257 zaskarżonej decyzji („trick is to know when its gonna price tho”; „said he can try from [another bank] but he’s positive they wont leak anyting to him”; „he said he doesnt really use them ever so assumes they wont give him the info though”).
391
W drugiej kolejności w motywie 525 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśliła w istocie, że rady udzielane przed aukcją przez dealerów skarbowych papierów wartościowych urzędom ds. zarządzania długiem stanowiły indywidualne zalecenia, które zasadniczo są poufne.
392
Ocena ta znajduje potwierdzenie w fakcie, że – jak wynika z fragmentów, o których mowa w pkt 367 powyżej – traderzy z odnośnych banków pytali się wzajemnie, zanim wydali zalecenie urzędowi ds. zarządzania długiem („what u gonna ask for from france tomorrow?”, „»what we gonna ask for?«»38s?«”).
393
Ponadto zalecenia dla urzędów ds. zarządzania długiem mogły być wydawane wyłącznie przez dealerów skarbowych papierów wartościowych wyznaczonych przez poszczególne urzędy ds. zarządzania długiem. Tym samym banki, które nie są dealerami skarbowych papierów wartościowych przy urzędzie ds. zarządzania długiem emitenta, nie są uprawnione do poznania zaleceń wydanych przez takich dealerów.
394
W trzeciej kolejności, co się tyczy poziomu przebijania ofert danego banku przed aukcją lub w jej toku, z niektórych rozmów wynika, że traderzy powoływali się na poziom, który został osiągnięty na poprzednich aukcjach.
395
Jednakże rozmowy przeanalizowane przez Komisję w sekcji 4.2 zaskarżonej decyzji, a w szczególności rozmowy wymienione w pkt 370 i 371 powyżej, wskazują, po pierwsze, że poziom przebijania ofert planowany przez bank w ramach konkretnej aukcji był specyficzny dla każdego banku, a po drugie, że z tego powodu traderzy z odnośnych banków wielokrotnie pytali się nawzajem o swe poziomy przebicia oferty („wat we over bidding[?]”, „wat we have to pay up [?]”, „what u over bidding[?]”; „what we thinking overbidding [?]”).
396
Z rozmów tych wynika zatem, że poziom przebijania ofert, który został osiągnięty na poprzednich aukcjach, był jedynie punktem wyjścia i że poziom przebijania ofert właściwy dla każdego banku w odniesieniu do danej aukcji nie był znany innym bankom.
397
W czwartej kolejności – w motywach 505 i 520 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że uśredniona cena na całym rynku, czyli średnia uśrednionych cen rynkowych, była dostępna na ekranie platform D2C i D2D, ale nie dotyczyło to indywidualnych uśrednionych cen, a mianowicie tych właściwych bankowi, które nie miały publicznego charakteru.
398
Ponadto Komisja uznała, jak wynika w szczególności z motywów 579 i 581 zaskarżonej decyzji, że krzywe i różnice rentowności banku również nie miały publicznego charakteru.
399
W motywach 581–583 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła w istocie, że każdy trader dokonywał własnej oceny dostępnych publicznie informacji w celu ustalenia uśrednionej ceny i skonstruowania swoich krzywych i różnic rentowności.
400
W tym względzie oceny te są poparte treścią bardzo dużej liczby rozmów analizowanych przez Komisję, a w szczególności rozmów wymienionych w pkt 372, 373 i 377 powyżej.
401
Z jednej strony traderzy z odnośnych banków pytali się bowiem w trakcie tych rozmów innych traderów uczestniczących w rozmowach o ich uśrednione ceny, a także o ich krzywe i różnice rentowności („where we got these mid”, „w[h]at mid [u got]”, „where u got [spread]?”, „where u got the curve”).
402
Z drugiej strony rozmowy analizowane przez Komisję w sekcji 4.2 zaskarżonej decyzji świadczą o tym, po pierwsze, że traderzy nie byli pewni swoich ocen, a po drugie, że dokonywali ocen uśrednionej ceny i różnicy w rentowności, które mogły się różnić, a w konsekwencji że informacje te były rzeczywiście wynikiem indywidualnej interpretacji przez każdego tradera różnych dostępnych danych rynkowych.
403
Rozmowy te świadczą bowiem o tym, że traderzy z odnośnych banków wypowiadali się na ich temat w szczególności w następujący sposób: „where u got spr[ea]d?”, „»fantasy land«».4 through i have it«»37s«»think its probally -.55«”, „i seem igh”, „my mid is high”, „im 10tiks higher”, „we too high tho”, „same thought i was high tough”, „got 97 here but seem high”, „but does look high”, „»wat mid 26s now«»20 76/7«»OR THAT 2 HIGH«”, „»I got mids well high«»71 29s«»68 39s«»I am going to cheapen«”, „got 37s 40 89/90 might be a bit high though”, „had 64 but I am high to screen”, „»what mid we got 37s«»34/5«»I got 91.77«»is that 2 high«/»july 28«»mid«”, „»that’s too high I think«»91.15 37s«/»37 91.33 mid wat about 23s?«/»fuk the same«”, „might be 2 high”, „»my mid is high«»i’ll [c]heapen it«”, „we a tik higher”, „I got em 02 middle but not sure if thats right”.
404
W piątej kolejności – inne banki nie znały wolumenów ofert właściwych dla każdego banku przed aukcją. O tym braku wiedzy świadczą liczne rozmowy przedstawione w zaskarżonej decyzji, a w szczególności rozmowy, o których mowa w pkt 374 powyżej, podczas których traderzy pytali się wzajemnie o planowane wolumeny ofert („how many we gotta buy”, „how many u gotta buy?”; „how many btps u gotta buy [RBS trader]”, „how much belg u gotta try and buy”).
405
W szóstej kolejności – długie i krótkie pozycje transakcyjne właściwe dla każdego banku również nie były znane innym bankom, w tym na podstawie informacji publicznych, jak wynika to z rozmów zbadanych przez Komisję w zaskarżonej decyzji, a w szczególności z rozmowy z dnia 25 stycznia 2010 r., o której mowa w motywie 280 tej decyzji („how u positioned”; „Short and short some front ends outright”), i z rozmowy z dnia 13 sierpnia 2010 r., o której mowa w motywie 291 tej decyzji („how u placed [RBS trader] btps”).
406
W siódmej kolejności – przeanalizowane przez Komisję w zaskarżonej decyzji rozmowy, a w szczególności rozmowy, o których mowa w pkt 376 powyżej, świadczą o tym, że traderzy z odnośnych banków konsultowali się ze sobą nawzajem po aukcjach, a wyniki aukcji, w tym uzyskane przez każdy bank wolumeny i ceny, po jakich je uzyskano, nie miały publicznego charakteru („anyone get anything?”, „was that a good auction?”).
407
W ósmej kolejności, jak wynika ze zbadanych przez Komisję w zaskarżonej decyzji rozmów, a w szczególności z rozmów, o których mowa w pkt 377 i 397–405 powyżej, uśrednione ceny, krzywe i różnice rentowności, a także pozycje transakcyjne właściwe dla danego banku nie miały publicznego charakteru na rynku wtórnym. Dotyczy to również wolumenów obrotu każdego banku na rynku wtórnym, indywidualnej strategii traderów w stosunku do kontrahentów oraz, bardziej ogólnie, transakcji dokonywanych przez każdego z nich z kontrahentem na rynku wtórnym.
408
Z powyższego wynika, że Komisja słusznie uznała, iż informacje wymienione w pkt 388–407 powyżej nie były publiczne ani znane innym bankom czy dostępne dla nich, czy to w ramach ich działalności na rynku pierwotnym, czy też w ramach ich działalności na rynku wtórnym.
409
Wniosek ten znajduje potwierdzenie w fakcie, że z informacji dostępnych na rynku wtórnym nie można było wywieść którejkolwiek z informacji wymienionych w pkt 388–407 powyżej, w szczególności uśrednionych cen, krzywych i różnic rentowności, pozycji transakcyjnych właściwych dla każdego banku, ani wolumenów obrotu danego banku na rynku wtórnym i tożsamości kontrahenta na tym rynku.
410
Komisja podkreśliła bowiem, że na rynku wtórnym EOS transakcje były dokonywane z wolnej ręki, albo drogą elektroniczną, albo też za pośrednictwem maklerów.
411
Ponadto Komisja rzeczywiście przyznała, w szczególności w motywach 571 i 579 zaskarżonej decyzji, że niektóre informacje były publicznie dostępne dla traderów, w szczególności na platformach D2D i D2C. Ponadto w motywie 578 tej decyzji przyznała ona, że niekiedy niektórzy maklerzy mogli ujawniać traderowi ceny zakupu i sprzedaży, a także indywidualne wolumeny, które otrzymali od innego tradera.
412
Jednakże w motywach 518 i 571 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że informacje na temat transakcji przeprowadzonych na platformach D2D i D2C są zanonimizowane lub zagregowane, w związku z czym trader zwykle nie jest w stanie zidentyfikować autora transakcji dokonanej na rynku wtórnym.
413
Anonimowość składającego ofertę lub licytującego na rynku wtórnym i dostępność wyłącznie zagregowanych danych zostały w niniejszym przypadku wykazane w licznych rozmowach zbadanych przez Komisję, podczas których traderzy z odnośnych banków informowali innych uczestniczących traderów o operacjach, które przeprowadzili na rynku wtórnym, a w szczególności wyjaśniali, że to ich oferta sprzedaży lub oferta przebijająca wyświetlały się na ich ekranach.
414
Ocenę zawartą w pkt 413 powyżej ilustrują na przykład: rozmowa z dnia 18 kwietnia 2007 r., o której mowa w motywie 112 zaskarżonej decyzji („traded OAT 19/21 at 5.85”„ta”), rozmowa z dnia 30 lipca 2007 r., o której mowa w motywie 122 zaskarżonej decyzji („its my px [price] on the aug17s for info”, „price on tv”), rozmowa z dnia 24 września 2007 r., o której mowa w motywie 124 zaskarżonej decyzji („that is me on olo31s”), rozmowa z dnia 2 stycznia 2008 r., o której mowa w motywie 136 zaskarżonej decyzji („my offer 38s and 55s on screen”„»ta«»wat mid 37s 91/92«”), rozmowa z dnia 2 września 2008 r., o której mowa w motywie 191 zaskarżonej decyzji („my bid tv in 38s”), rozmowa z dnia 11 września 2008 r., o której mowa w motywie 196 zaskarżonej decyzji („yup [I] hit a low bid”„»saw that low hit«»wondered what muppet did that«”„»it was me«»mupprtbell«”), rozmowa z dnia 8 stycznia 2009 r., o której mowa w motywie 224 zaskarżonej decyzji („my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it”„»oops its me on the offer«»pulled my offer back«”), rozmowa z dnia 20 stycznia 2009 r., o której mowa w motywie 231 zaskarżonej decyzji („ol31 that you [UBS trader]?”„»yep«»sorry«»forgot 2 say«”„i joined u on the olo31s”), rozmowa z dnia 12 września 2009 r., o której mowa w motywie 200 zaskarżonej decyzji („»being asked offer in 50 m«»i had 51.5«”„wat did u show”„»so i offered 50.9«»then i said off«»offered 50.6«»u [see it] [UBS trader]?«”) oraz rozmowa z dnia 2 grudnia 2010 r., o której mowa w motywie 304 zaskarżonej decyzji („lifted 25 spain on tv”).
– W kwestii przedmiotu, precyzyjności i aktualności wymienianych informacji
415
W pierwszej kolejności z rozmów przedstawionych w zaskarżonej decyzji i z fragmentów przytoczonych w pkt 364–379 powyżej wynika, że w trakcie wspomnianych rozmów traderzy wymieniali się własnymi informacjami, z wyjątkiem informacji dotyczących dokładnego terminu ustalenia ceny konsorcjum.
416
Informacje dotyczące dokładnego terminu ustalenia ceny konsorcjum posiadali wyłącznie główni dealerzy, którzy byli zobowiązani do zachowania ścisłej poufności wobec ich wewnętrznego działu ds. obrotu EOS (zob. pkt 388 powyżej).
417
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o przedmiot wymienianych informacji, po pierwsze, z rozmów przedstawionych w zaskarżonej decyzji i z fragmentów przytoczonych w pkt 370–373 oraz w pkt 376 i 377 powyżej wynika, że wymieniane przez traderów informacje dotyczyły bezpośrednio ich cen lub wykorzystywanych przez nich danych w celu ustalenia ich cen na rynku pierwotnym lub na rynku wtórnym.
418
Z licznych rozmów analizowanych przez Komisję, a w szczególności z fragmentów rozmów przytoczonych w pkt 368 powyżej, wynika bowiem, że traderzy wyrazili chęć zwiększenia krzywej rentowności (steepening the curve), a mianowicie obniżenia ceny EOS na rynku wtórnym poprzez otwarcie krótkich pozycji za pomocą sprzedaży EOS na rynku wtórnym. Przy innych okazjach traderzy z odnośnych banków wyrazili, jak wynika z pkt 369 powyżej, wolę spłaszczenia krzywej rentowności (flattening the curve), a mianowicie podjęcia próby podwyższenia ceny rynkowej dominującej na rynku wtórnym.
419
Ponadto z rozmów przedstawionych w zaskarżonej decyzji oraz z fragmentów przytoczonych w pkt 370 i 371 powyżej wynika, że traderzy z odnośnych banków wymieniali informacje dotyczące poziomu swoich ofert lub ich przebijania, a mianowicie ceny, jaką zamierzali zaproponować na rynku pierwotnym w ramach aukcji. Jak wynika z rozmów przeanalizowanych przez Komisję i z motywu 28 zaskarżonej decyzji, ów poziom ofert lub ich przebijania ma wpływ na szanse powodzenia ofert, a w przypadku powodzenia – na cenę zapłaconą za wolumen uzyskanych obligacji.
420
Ponadto, jak wskazała w istocie Komisja w motywach 506 i 507 zaskarżonej decyzji i jak wynika z rozmów zbadanych przez Komisję, uśrednione ceny i różnice rentowności każdego banku były informacjami, które traderzy wykorzystywali do ustalenia poziomu ich ofert bądź do ustalania ich cen na rynku wtórnym, w szczególności w stosunku do określonego kontrahenta.
421
Ponieważ uśredniona cena jest średnią cen zakupu i cen sprzedaży dominujących na rynku wtórnym, uśredniona cena tradera stanowi dokładne wskazanie cen, po których trader jest gotowy, odpowiednio, kupić lub sprzedać odpowiednią EOS na rynku wtórnym.
422
O istotnej roli, jaką odgrywa uśredniona cena w ramach aukcji, świadczą liczne rozmowy, w trakcie których traderzy omawiali poziom przebijania ofert, przyjmując za punkt wyjścia uśrednioną cenę („from mid”). Innymi słowy, traderzy wyrażali swój poziom przebijania ofert poprzez wskazanie setnych części lub liczby punktów bazowych, które stosowali do tej uśrednionej ceny.
423
Co się tyczy różnic rentowności każdego banku, bank wykorzystuje je do ustalenia ceny obligacji na podstawie porównania między z jednej strony ową obligacją, a z drugiej strony obligacją wyemitowaną przez tego samego emitenta, ale o innym terminie zapadalności (tenorze), lub przez innego emitenta, ale z podobnym terminem zapadalności. Różnice rentowności stanowią zatem dokładną wskazówkę co do tego, w jaki sposób ów bank będzie ustalał cenę obligacji w stosunku do referencyjnej EOS. Ponadto z rozmów zbadanych przez Komisję, a w szczególności z rozmowy, która miała miejsce w dniu 3 sierpnia 2009 r. i o której mowa w motywie 261 zaskarżonej decyzji, wynika, że odnośni traderzy wykorzystali różnice rentowności w celu określenia poziomu przebijania ofert w ramach trwającego aukcji („just easier w spread so dont have to watch futures references”).
424
Po drugie, z rozmów przedstawionych w zaskarżonej decyzji oraz z fragmentów przytoczonych w pkt 374 i 376–378 powyżej wynika, że wymieniane przez traderów informacje dotyczyły przede wszystkim wolumenów, jakie zalecili oni wyemitować urzędom ds. zarządzania długiem, następnie wolumenów, jakie zamierzali nabyć na rynku pierwotnym w ramach przyszłej aukcji, ponadto wolumenów, jakie rzeczywiście uzyskali w ramach tej aukcji, i wreszcie wolumenów, którymi obracali lub planowali obracać na rynku wtórnym, w szczególności w stosunku do określonego kontrahenta.
425
Po trzecie, z rozmów przedstawionych w zaskarżonej decyzji i z fragmentów przytoczonych w pkt 375 powyżej wynika, że traderzy wymieniali również informacje na temat ich pozycji transakcyjnych. W tym względzie Komisja przypomniała w motywie 43 zaskarżonej decyzji, że w przypadku gdy trader zajmuje długą pozycję lub jest „long” w odniesieniu do obligacji, posiada on lub nabywa obligacje przed ich odsprzedażą i oczekuje, że cena obligacji wzrośnie. Gdy trader zajmuje krótką pozycję lub jest „short”, sprzedaje on obligacje, których nie posiada, i oczekuje, że cena obligacji spadnie, tak aby mógł je kupić po niższej cenie niż ta, po której je sprzedał.
426
Informacje na temat pozycji transakcyjnych dostarczają zatem informacji na temat strategii tradera i jego obecnego lub przyszłego zachowania na rynku pierwotnym lub na rynku wtórnym. Ocenę tę potwierdza na przykład rozmowa z dnia 4 listopada 2010 r., o której mowa w motywie 302 zaskarżonej decyzji, podczas której jeden z traderów przekazał informacje, z których wynikało, że był w pozycji długiej i musiał sprzedać („stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now”).
427
W trzeciej kolejności – wymieniane informacje były związane ze wskazanymi EOS i były bardzo szczegółowe i precyzyjne. Wolumeny ofert i obrotu wyrażano w milionach lub, jeśli chodzi o wolumeny ofert, jako odsetek wolumenu wyemitowanych obligacji (zob. pkt 374 i 377 powyżej). Ponadto pozycje długie lub krótkie były powiązane z wolumenami wyrażonymi w tysiącach lub milionach (zob. pkt 375 powyżej). W odniesieniu do cen przebijanie ofert wyrażano w setnych częściach lub w punktach bazowych i można było je podzielić w zależności od wolumenu w przypadku wielości ofert (zob. pkt 370 i 371 powyżej). Uśrednione ceny oraz krzywe i różnice rentowności również wyrażano w liczbach (zob. pkt 372, 373 i 377 powyżej).
428
W czwartej kolejności – informacje wymieniano w czasie rzeczywistym, a niektóre z nich były aktualizowane w trakcie tej samej rozmowy, o czym świadczy na przykład szereg rozmów, takich jak rozmowy z dnia 3 lutego i z dnia 1 czerwca 2011 r., w trakcie których traderzy aktualizowali informacje dotyczące swoich cen („56 at the moment”, „»ok I am going +8 +10 on 23s«»50 mm a piece«»at the moment«”). Ponadto informacje te dotyczyły transakcji, które miały nastąpić w najbliższej przyszłości, które były w toku lub których właśnie dokonano.
429
Tak więc rozmowy, które Komisja zbadała w zaskarżonej decyzji i których odnośne banki wyraźnie nie zakwestionowały, świadczą o tym, że zaangażowani traderzy ujawniali innym traderom, spontanicznie lub na żądanie, dokładne i szczegółowe informacje na temat ich aktualnej i przyszłej strategii w odniesieniu do aukcji lub konsorcjów na rynku pierwotnym bądź działalności w zakresie obrotu na rynku wtórnym EOS.
430
W konsekwencji z pkt 388–429 powyżej wynika, że Komisja wykazała w sposób wymagany prawem, iż traderzy z odnośnych banków wymieniali się informacjami, które pierwotnie nie były znane innym traderom uczestniczącym w rozmowach i które wchodziły w zakres ich indywidualnej strategii handlowej.
431
Tak więc Komisja słusznie uznała, w szczególności w motywach 497–531 zaskarżonej decyzji, że wymieniane między traderami z odnośnych banków informacje, o których mowa w pkt 380 powyżej, miały charakter szczególnie chronionych informacji handlowych.
ii) W przedmiocie wartości wymienianych szczególnie chronionych informacji handlowych i korzyści dla ich odbiorcy
432
W zaskarżonej decyzji, w szczególności w motywie 389, Komisja uznała, że rozmowy często świadczyły o tym, iż uczestnicy wyrażali zainteresowanie tymi rozmowami, a wymieniane informacje miały istotną wartość.
433
Ponadto, jak wynika między innymi z motywów 95 i 378 zaskarżonej decyzji, Komisja uznała w istocie, że wymiana informacji przysparzała korzyści uczestnikom ze względu na to, że wymiana ta, po pierwsze, pozwalała zwiększyć przejrzystość rynku między traderami i zmniejszyć niepewność dotyczącą emisji lub obrotu EOS, a po drugie, umożliwiała traderom zidentyfikowanie i stworzenie możliwości koordynacji, dostosowanie lub koordynowanie ich zachowania oraz udzielanie sobie wzajemnej pomocy przy emisji, wprowadzaniu na rynek i obrocie EOS.
434
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o wartość informacji dotyczącej dokładnego terminu ustalenia ceny konsorcjum i korzyści przysporzonej przez taką informację, Komisja podkreśliła w motywie 528 zaskarżonej decyzji, że zapoznanie się z tą informacją z wyprzedzeniem, nawet bardzo krótkim, pozwalało traderom przewidzieć moment, w którym referencyjna EOS (benchmark bond) będzie najtańsza, zanim pozostała część rynku pokryje swoje pozycje. Komisja dodała, że informacja ta pozwalała traderom albo na podwyższenie lub obniżenie ceny referencyjnej EOS na rynku wtórnym, a tym samym miało wpływ na powodzenie lub niepowodzenie emisji danej obligacji, albo na zapoznanie się z momentem ewentualnego znacznego wzrostu zmienności i ruchów cen na rynku, co umożliwiało traderom odpowiednie dostosowanie swoich transakcji w zakresie obrotu EOS.
435
W tym względzie korzyść przysporzona poprzez wcześniejsze powzięcie wiedzy o dokładnym momencie ustalania ceny konsorcjum znajduje potwierdzenie w zainteresowaniu traderów z odnośnych banków tą informacją. Z rozmów przedstawionych w pkt 365, 389 i 390 powyżej wynika bowiem, że traderzy próbowali, niekiedy natarczywie, uzyskać tę niejawną informację od innego tradera, którego bank był głównym dealerem, lub też w inny sposób.
436
Ponadto rozmowy z dni 23 czerwca i 7 lipca 2009 r., o których mowa odpowiednio w motywie 257 i motywie 259 zaskarżonej decyzji, świadczą o tym, że traderzy omawiali swoją strategię przed ustaleniem ceny konsorcjum i po nim („we a little flatter? im offering some 38s”, „iam gonna lean on 23s”).
437
Poza tym w motywie 194 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że podczas rozmowy w dniu 9 września 2008 r. traderzy dyskutowali przed konsorcjum o obniżeniu ceny EOS w celu zwiększenia rentowności i wsparcia konsorcjum przez głównych dealerów.
438
Wreszcie rozmowa z dnia 19 czerwca 2009 r., o której mowa w motywie 254 zaskarżonej decyzji, świadczy o rozczarowaniu jednego z uczestników tym, że jego bank nie jest głównym dealerem, oraz o woli podjęcia działań odwetowych poprzez ewentualne podwyższenie ceny referencyjnej EOS na rynku wtórnym („»think this deal is going to be a blowout though«»i am going to cover early next week«”, „you’d think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration [manager]”).
439
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o wartość informacji dotyczącej zaleceń kierowanych do urzędu ds. zarządzania długiem i korzyści przysporzonej dzięki takim informacjom, rozmowy przedstawione przez Komisję świadczą o tym, że traderzy wymieniali się swoimi poglądami na temat rodzaju, terminu zapadalności i wolumenu EOS, o których emisję zamierzali zwrócić się do niektórych urzędów ds. zarządzania długiem, oraz że wymiana ta umożliwiała traderom wzajemne wywieranie wpływu, a nawet dostosowanie swoich zaleceń.
440
Otóż podczas rozmowy z dnia 27 sierpnia 2008 r., o której mowa w motywie 190 zaskarżonej decyzji, jeden z uczestników odpowiedział, że rzeczywiście zamierza ubiegać się o obligacje, których termin zapadalności przypadał w 2038 r. („»what we gonna ask for?«»38s?«”„38s”). Podobnie podczas rozmowy w dniu 9 czerwca 2009 r., o której mowa w motywie 250 zaskarżonej decyzji, jeden z uczestników zgodził się z analizą innego uczestnika, który wskazał, że nie zamierza ubiegać się o obligacje, których termin zapadalności przypadał w 2037 r. Co się tyczy trzeciego uczestnika tej rozmowy, on również wskazał, że nie będzie się ubiegał o takie obligacje („»im not gonna ask for sp37s«»47«»dont think [market] needs those«”„»nope«»agree«”„im not asking for 37s”).
441
W związku z tym, jak wskazała w istocie Komisja w motywie 525 zaskarżonej decyzji, wymiana ta przysporzyła korzyści traderom ze względu na to, że pozwalała im lepiej wpłynąć na decyzję urzędu ds. zarządzania długiem o emisji EOS, których wolumen i termin zapadalności najbardziej im odpowiadały.
442
W trzeciej kolejności – zbadane przez Komisję w sekcji 4.2 zaskarżonej decyzji rozmowy, których UniCredit, Nomura i Portigon wyraźnie nie zakwestionowały, świadczą o tym, że bardzo duża liczba tych rozmów doprowadziła do wymiany informacji dotyczących strategii mającej na celu zwiększenie lub ograniczenie krzywej rentowności na rynku wtórnym, uśrednionych cen, różnic rentowności, poziomu ofert lub ich przebijania, oczekiwanych wolumenów i długich lub krótkich pozycji transakcyjnych. Co się tyczy tych informacji, Komisja uznała zasadniczo, że były one cenne, że umożliwiały uczestnikom zmniejszenie niepewności i określenie możliwości, skorygowanie, dostosowanie lub koordynację strategii, a wreszcie maksymalizację szans uczestników na uzyskanie EOS, które chcieliby nabyć po niższych kosztach.
443
W tym względzie, po pierwsze, liczne rozmowy analizowane przez Komisję świadczą o tym, że traderzy wyrazili chęć zwiększenia krzywej rentowności (steepening the curve) i że zachowanie to miało na celu obniżenie średniej ceny EOS na rynku wtórnym.
444
Jak wynika zaś z szeregu rozmów zbadanych przez Komisję, a w szczególności z rozmów, o których mowa w pkt 368 powyżej, ostatecznym celem tego rodzaju zachowań dla dealerów skarbowych papierów wartościowych było potencjalne nabycie EOS na rynku pierwotnym po niższej cenie w ramach aukcji („that is good cheapening preauction ! ! ! !”, „need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after”). Jak Komisja wskazała bowiem w motywie 16 zaskarżonej decyzji, cena, po której dealerzy skarbowych papierów wartościowych decydują się na licytowanie w ramach aukcji, zależy od ceny, po której podobne obligacje są notowane na rynku wtórnym (cena referencyjna).
445
Rozmowy przeanalizowane przez Komisję w zaskarżonej decyzji, a w szczególności rozmowy, o których mowa w pkt 369 powyżej, świadczą również o tym, że przy innych okazjach uczestnicy wyrazili wolę spłaszczenia krzywej (flattening the curve) i że to zachowanie miało w niektórych przypadkach na celu próbę podwyższenia ceny rynkowej dominującej na rynku wtórnym po aukcji na rynku pierwotnym. Jak wynika z niektórych rozmów zbadanych w zaskarżonej decyzji, ostatecznym celem takiego zachowania było w szczególności osiągnięcie ewentualnej korzyści na wspomnianym rynku wtórnym.
446
Informacja ta była cenna dla innych uczestników pokoi czatu, ponieważ z jednej strony dotyczyła ona tego, w jaki sposób jeden lub kilku uczestników tych pokoi zamierzało się zachować na rynku wtórnym w ramach aukcji, a z drugiej strony mogła ułatwić koordynację strategii różnych uczestników w celu obniżenia cen nabycia EOS na rynku pierwotnym lub podniesienia cen sprzedaży na rynku wtórnym.
447
Szereg rozmów świadczy zresztą o tym, że wymiana takich informacji rzeczywiście doprowadziła do koordynacji strategii. Jak wynika bowiem z rozmów, o których mowa w pkt 368 i 369 powyżej, uczestnicy wielokrotnie odpowiadali twierdząco na propozycję jednego z nich, aby zwiększyć krzywą. Przy innych okazjach uczestnicy odpowiadali twierdząco na propozycję jednego z nich, aby spłaszczyć krzywą.
448
Po drugie, informacje dotyczące bezpośrednio poziomu ofert lub ich przebijania, a zatem cen rozważanych przez każdego uczestnika aukcji, były oczywiście cenne dla innych uczestników, którzy zamierzali złożyć ofertę w ramach tej samej aukcji. Wartość tych informacji ilustrują liczne przypadki wymiany informacji, w ramach których uczestnicy omawiali swoje poziomy ofert lub ich przebijanie, a w niektórych przypadkach starali się dostosować te poziomy („lets just put the same bids in”, „i just moved and now have the same as you”, „if we bid similar im sure we will get paper”).
449
Po trzecie, przedstawione przez Komisję w sekcji 4.2 zaskarżonej decyzji rozmowy, a w szczególności rozmowy, o których mowa w pkt 403 powyżej, świadczą o tym, że uśrednione ceny tradera wynikały z osobistej interpretacji danych dostępnych publicznie, ale również o tym, że traderzy nie byli pewni prawidłowości ich interpretacji. Traderzy wielokrotnie pytali się nawzajem o uśrednione ceny i przekazywali sobie te ceny w celu ustalenia, czy ich ocena była prawidłowa. Wymiana informacji na temat uśrednionych cen doprowadziła zatem do zmniejszenia niepewności uczestników co do prawidłowości ich oceny.
450
Ponadto z niektórych rozmów przeanalizowanych przez Komisję wynika, że gdy uczestnicy stwierdzili różnice w uśrednionych cenach, a w szczególności ich wysoki poziom, starali się je dostosować w świetle otrzymanych przez nich informacji. Zachowanie to ilustruje na przykład rozmowa z dnia 4 października 2007 r., o której mowa w motywie 127 zaskarżonej decyzji („»my mid is high«»i’ll [c]heapen it«”).
451
Przy innych okazjach traderzy wyrazili wolę dostosowania wspomnianych uśrednionych cen w ramach przyszłej lub trwającej aukcji, co ilustrują rozmowa z dnia 13 listopada 2008 r., o której mowa w motywie 218 zaskarżonej decyzji („lets se[t] our mids”), i rozmowa z dnia 6 października 2009 r., o której mowa w motywie 269 zaskarżonej decyzji („lets get our mid right in this shite”, „lets agree mids in 5 min”).
452
Rozmowy zbadane w zaskarżonej decyzji świadczą zatem o tym, że informacje na temat uśrednionych cen danego banku były cenne dla innych banków w ramach aukcji ze względu na to, że zmniejszały niepewność i pozwalały na dostosowanie się do złożonych ofert, a zatem na zwiększenie szans uzyskania oczekiwanych przydziałów EOS.
453
Po czwarte, dokonaną przez Komisję w motywie 507 zaskarżonej decyzji ocenę, zgodnie z którą co do zasady różnice rentowności pomagały oszacować cenę obligacji przed ich emisją, potwierdzają liczne rozmowy, a w szczególności rozmowy, o których mowa w pkt 373 powyżej, w trakcie których traderzy wymieniali się swoimi różnicami rentowności w celu porównania, skorygowania lub dostosowania swoich strategii, a w szczególności swoich cen przed aukcją lub w ramach transakcji dokonywanych na rynku wtórnym.
454
W tym względzie korzyść przysporzoną dzięki wymianie informacji o różnicach rentowności szczególnie uwidacznia rozmowa, która miała miejsce w dniu 3 sierpnia 2009 r. i o której mowa w motywie 261 zaskarżonej decyzji. Podczas tej rozmowy dwóch uczestników pokoju czatu DBAC poinformowało tradera z Natixisu, który był nieobecny przez kilka tygodni, że omawiają obecnie raczej rentowność niż ceny, ponieważ jest to łatwiejsze („just easier w spread so dont have to watch futures references”). Trader z Natixis odpowiedział, że rozumie, a trader z UBS dodał, że pomogło to zarobić „mnóstwo pieniędzy” („it helped to make loads of dosh”).
455
Po piąte, informacje na temat wolumenów, jakie każdy uczestnik chciał uzyskać, oraz ich długiej lub krótkiej pozycji transakcyjnej były również cenne dla innych uczestników, co ilustrują liczne rozmowy, które dotyczyły tego rodzaju informacji. Tak jest na przykład w przypadku rozmów, o których mowa w pkt 374 i 375 powyżej. Długa lub krótka pozycja uczestników mogła bowiem stanowić wskazówkę dla innych uczestników co do ich strategii ofert. Podobnie poziomy ofert i ich przebijania mogły różnić się w zależności od pożądanych wolumenów i być ustalane w transzach. Ponadto owe informacje dotyczące pożądanych wolumenów pozwalały uczestnikom na ocenę, w świetle wielkości aukcji jako całości, ich szans na uzyskanie tego, czego oczekiwali, oraz na dostosowanie swoich zachowań.
456
Różne rodzaje informacji, o których mowa w pkt 443–455 powyżej, były tym bardziej cenne i mogły zmniejszyć niepewność lub ułatwić koordynację, gdyż wymieniano je tego samego dnia, równocześnie lub w niedługich odstępach, przed aukcją lub w jej trakcie.
457
W tym względzie na przykład z rozmowy z dnia 14 lutego 2011 r., opisanej w motywie 314 zaskarżonej decyzji, wynika, że wymiana informacji między uczestnikami dotyczyła poziomów przebijania ofert w ramach przyszłej aukcji, a także rzeczywiście złożonych ofert i działań związanych z rynkiem wtórnym.
458
Podobnie z rozmów z dni 3 marca i 20 lipca 2011 r., opisanych, odpowiednio, w motywie 319 i motywie 337 zaskarżonej decyzji, wynika, że wymiana informacji między uczestnikami mogła dotyczyć poziomów przebijania ofert w ramach przyszłej aukcji, uśrednionych cen w trakcie aukcji oraz wyniku aukcji, w szczególności w odniesieniu do uzyskanych wolumenów i cen w określonym terminie.
459
Wreszcie z rozmowy z dnia 1 czerwca 2011 r., którą zbadano w motywie 330 zaskarżonej decyzji, wynika, że uczestnicy wymienili się przed aukcją informacjami na temat wolumenów, jakie zamierzali licytować, poziomu przebijania ofert, ich uśrednionych cen, a także cen, po których rzeczywiście licytowali.
460
Z pkt 448–459 powyżej wynika, że informacje dotyczące poziomu ofert i ich przebijania, uśrednionych cen i różnic rentowności, wolumenów ofert i długich lub krótkich pozycji każdego uczestnika miały wartość dla pozostałych uczestników i przysparzały im korzyści w ramach przyszłej lub trwającej aukcji na rynku pierwotnym.
461
W tym względzie, po pierwsze, wymiana tych informacji usuwała niepewność co do strategii, jakie uczestnicy zamierzali stosować w ramach aukcji, w szczególności w odniesieniu do cen i wolumenów ofert. Po drugie, wymiana ta stwarzała możliwość koordynacji.
462
Traderzy próbowali zresztą koordynować lub rzeczywiście koordynowali poziom swoich ofert lub ich przebijania, jak wynika na przykład z rozmowy z dnia 14 stycznia 2009 r., o której mowa w motywie 228 zaskarżonej decyzji („»i think also that if we bid the same prices then they cant ignore it«»tho for the purposes of the tapes that’s not really allowed«”„yeah maybe we get on a phone”„yeah”, „»ok done«»lets do that«”), z rozmowy z dnia 26 stycznia 2009 r., o której mowa w motywie 234 zaskarżonej decyzji („lets just put the same bids in”, „i just moved and now have same as you”„ok cool”), z rozmowy z dnia 16 kwietnia 2009 r., o której mowa w motywie 241 zaskarżonej decyzji („ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u”„»def more likely to get em«»this level i think i’ll b bidding like 103.05«».unless it cheapens a little before«”„ok ill bid same as u”), czy też rozmowy z dnia 6 października 2009 r., o której mowa w motywie 269 zaskarżonej decyzji („lets agreee mids in 5 mins”„ok”, „same now”).
463
Reakcja traderów po wymianie informacji i po zapoznaniu się z wynikami aukcji również świadczy o tym, że wymieniane informacje miały wartość dla ich uczestników i że czerpali oni korzyści z ich wymiany oraz, jeśli miała miejsce, z koordynacji ich zachowań.
464
Tak jest na przykład w przypadku wypowiedzi poczynionych podczas rozmów: z dnia 4 stycznia 2007 r., o której mowa w motywie 101 zaskarżonej decyzji („we did it”„well done”), z dnia 6 marca 2007 r., o której mowa w motywie 110 zaskarżonej decyzji („well done everyone”„all of below the average well done everybody”), z dnia 30 lipca 2007 r., o której mowa w motywie 122 zaskarżonej decyzji („belg i dont see why we shoul p[ay] a premium”, „that is good cheapening preauction ! ! ! !”„»this is the way auctions should go«»!«”], z dnia 7 lutego 2008 r., o której mowa w motywie 151 zaskarżonej decyzji („worked well”), z dnia 3 lipca 2008 r., o której mowa w motywie 185 zaskarżonej decyzji („well done guys”„well done everybody”), z dnia 3 października 2008 r., o której mowa w motywie 205 zaskarżonej decyzji („well done”„»how the fuk we keep doing this«»wat a week«”), z dnia 16 października 2008 r., o której mowa w motywie 211 zaskarżonej decyzji („»good work«»everyone«”), z dnia 5 listopada 2009 r., o której mowa w motywie 275 zaskarżonej decyzji („we all played it well we are all great and deserve 3 mil each”), z dnia 3 lutego 2010 r., o której mowa w motywie 282 zaskarżonej decyzji („well done everybody”), z dnia 7 października 2010 r., o której mowa w motywie 297 zaskarżonej decyzji („well done everyone”), i z dnia 12 października 2011 r., o której mowa w motywie 345 zaskarżonej decyzji („well done”).
465
W czwartej kolejności, co się tyczy działalności prowadzonej przez uczestników na rynku wtórnym, z rozmów przedstawionych w zaskarżonej decyzji wynika, że informacje na temat uśrednionych cen, krzywych i różnic rentowności, pozycji transakcyjnych, wolumenów obrotu lub tożsamości kontrahenta, a ogólniej – transakcji dokonywanych na tym rynku wtórnym, miały wartość dla pozostałych uczestników.
466
Jak Komisja wyjaśniła bowiem w istocie w motywach 519–523 zaskarżonej decyzji i jak wynika z rozmów analizowanych w tej decyzji, inni uczestnicy mogli uwzględnić owe informacje dotyczące cen lub istotnych składników ceny, pozycji transakcyjnych, wolumenów i kontrahentów w celu sprawdzenia konkurencyjności swych cen, dokonania oceny właściwego momentu sprzedaży obligacji, oszacowania, czy stanowią dla siebie konkurencję, lub też w celu zapoznania się z aktualnymi tendencjami rynkowymi, a ogólniej – w celu dostosowania swej strategii negocjacyjnej.
467
Wspomniani traderzy koordynowali również swoją działalność w zakresie obrotu EOS na rynku wtórnym. W szczególności traderzy uzgodnili z jednej strony, aby wycofać ofertę z platformy maklera, gdyby taka oferta miała zaszkodzić któremuś z tych uczestników, a z drugiej strony, aby nie uchylać oferty sprzedaży lub nie akceptować oferty kupna zaproponowanej przez innego uczestnika. Ten rodzaj zachowań wynika w szczególności z rozmów: z dnia 8 stycznia 2009 r., o której mowa w motywie 224 zaskarżonej decyzji („my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it”„»oops its me on the offer«»pulled my offer back«”), z dnia 3 sierpnia 2009 r., o której mowa w motywie 261 zaskarżonej decyzji („»does that fuka nyone?«»shud I pull?«»ok«»glad to help«”), z dnia 16 października 2009 r., o której mowa w motywie 271 zaskarżonej decyzji („»keep to urself«»dont touch yet«»but just bid 300m oat21s.«”„[o]k”), oraz z dnia 2 listopada 2010 r., o której mowa w motywie 301 zaskarżonej decyzji („so[rr]y I will pull my offer”).
468
Uczestnicy koordynowali również odmowę złożenia oferty konkretnemu klientowi, co ilustrują na przykład rozmowy: z dnia 12 grudnia 2007 r., o której mowa w motywie 133 zaskarżonej decyzji („he can f off”„if he comes here I am going to tell him to fuk off”), lub z dnia 16 października 2008 r., o której mowa w motywie 212 zaskarżonej decyzji („same here i would not tell him what i had”„yee nothing for him”).
469
W piątej kolejności, jak wskazała w istocie Komisja w motywach 45–50 oraz 479 zaskarżonej decyzji, wzajemne powiązanie między rynkami pierwotnym i wtórnym skutkowało tym, że informacje wymieniane w ramach działalności prowadzonej na jednym z tych rynków mogły przysporzyć korzyści w ramach działalności prowadzonej na drugim z tych rynków.
470
W tym względzie, po pierwsze, wymieniane informacje na temat strategii lub działalności na rynku wtórnym przysparzały korzyści ich adresatom w ramach ich działalności na rynku pierwotnym związanej z aukcją lub konsorcjum.
471
Z jednej strony wymiana informacji na temat tego, jak jeden lub kilku uczestników zamierzało się zachować na rynku wtórnym w celu zwiększenia lub spłaszczenia krzywej, a tym samym obniżenia lub podwyższenia cen obligacji na rynku wtórnym, miała bowiem na celu wywarcie wpływu na cenę nabycia EOS w drodze aukcji na rynku pierwotnym lub emisji EOS w ramach konsorcjum na tym samym rynku (zob. pkt 444 i 446 powyżej).
472
Z drugiej strony informacje dotyczące uśrednionych cen, różnic rentowności i pozycji transakcyjnych były informacjami dotyczącymi poszczególnych banków na rynku wtórnym (zob. pkt 420–423 i 425 powyżej).
473
Tymczasem, jak wynika z pkt 449–455 powyżej, traderzy wymieniali informacje dotyczące uśrednionych cen, różnic rentowności i pozycji transakcyjnych w ramach ich działalności na rynku pierwotnym, a dokładniej w ramach przyszłych lub trwających aukcji, w celu zmniejszenia niepewności, a nawet dostosowania lub koordynacji ich zachowań na tym rynku.
474
Wymiana specyficznych dla odnośnych banków informacji dotyczących uśrednionych cen, różnic rentowności i pozycji rynkowych na rynku wtórnym przysporzyła zatem korzyści ich adresatom w ramach ich działalności na rynku pierwotnym.
475
Należy dodać, że – jak wynika z rozmów przedstawionych przez Komisję w zaskarżonej decyzji oraz z pkt 372, 373, 375, 420, 421 i 425 powyżej – traderzy wymieniali się informacjami tego samego rodzaju, a mianowicie informacjami dotyczącymi uśrednionych cen, różnic rentowności i pozycji transakcyjnych, w ramach przyszłej lub trwającej aukcji na rynku pierwotnym i w ramach ich działalności w zakresie obrotu EOS na rynku wtórnym. Informacje tego rodzaju były nie tylko wykorzystywane przez traderów w celu zmniejszenia niepewności, a nawet w celu dostosowania lub koordynacji ich zachowań na rynku pierwotnym, ale także dostarczały tym traderom, w ramach ich działalności na tym rynku pierwotnym, użytecznych wskazówek co do ich cen na rynku wtórnym i ich oceny ewolucji cen na tym rynku wtórnym. Dotyczy to również informacji na temat wolumenów obrotu na rynku wtórnym, które mogły dostarczyć, w ramach emisji EOS na rynku pierwotnym, wskazówek dotyczących popytu na rynku wtórnym.
476
Po drugie – odwrotnie – informacje wymieniane przez uczestników w ramach ich działalności na rynku pierwotnym były również istotne i przysparzały korzyści ich odbiorcom w ramach ich działalności na rynku wtórnym.
477
Ocenę tę potwierdzają rozmowy zbadane przez Komisję w sekcji 4.2 zaskarżonej decyzji.
478
W tym względzie przede wszystkim informacje na temat tego, jak jeden lub kilku traderów zamierzało się zachować na rynku wtórnym, przed emisją obligacji na rynku pierwotnym lub po niej, w celu zwiększenia lub spłaszczenia krzywej, a zatem obniżenia lub podwyższenia cen obligacji na rynku wtórnym, pozwalały przewidzieć ewolucję ceny danej obligacji na tym ostatnim rynku ze względu na zachowanie rzeczonych traderów i w konsekwencji działać na tym rynku wtórnym.
479
Następnie należy podkreślić, że – z powodów przedstawionych w pkt 472–475 powyżej – gdy wymieniano informacje dotyczące uśrednionych cen, różnic rentowności i pozycji transakcyjnych w perspektywie aukcji na rynku pierwotnym, informacje te mogły również mieć wartość na rynku wtórnym. Innymi słowy, gdy traderzy ujawniali informacje na temat swoich uśrednionych cen, różnic rentowności lub pozycji transakcyjnych przed aukcją lub w trakcie aukcji na rynku pierwotnym, przekazywali cenne informacje na temat swoich cen lub sytuacji na rynku wtórnym. Informacje te mogły mieć wartość na rynku wtórnym tym bardziej, że wymieniali je dealerzy skarbowych papierów wartościowych, od których na ogół oczekiwano lub wymagano, aby dokonywali oni w sposób ciągły dwukierunkowego notowania na tym rynku (zobacz pkt 14 powyżej).
480
Ponadto, co się tyczy informacji na temat poziomu ofert i ich przebijania, żądanych wolumenów oraz wolumenów i cen ostatecznie uzyskanych w ramach aukcji na rynku pierwotnym, informacje te miały pewną wartość dla prowadzenia działalności na rynku wtórnym.
481
Szereg rozmów zbadanych przez Komisję świadczy bowiem o tym, że na rynku pierwotnym poziomy ofert i ich przebijania, a także żądane wolumeny były związane z postrzeganiem przez dealerów skarbowych papierów wartościowych oczekiwanego poziomu popytu na rynku wtórnym i wartości danej obligacji na nim. Innymi słowy, jak wskazała Komisja w motywie 479 zaskarżonej decyzji, przebijanie ofert na rynku pierwotnym zasadniczo odzwierciedla wysoki popyt na rynku wtórnym i odwrotnie.
482
Wreszcie wymieniane po zakończeniu aukcji na rynku pierwotnym informacje o niepowodzeniu ofert złożonych przez dealerów skarbowych papierów wartościowych lub o uzyskanych przez nich wolumenach i ich cenach umożliwiały uzyskanie dokładnego obrazu zachowania owych dealerów skarbowych papierów wartościowych na rynku wtórnym.
483
Na przykład, jak wyjaśniła Komisja w motywie 29 zaskarżonej decyzji, jeżeli oferta dealera skarbowych papierów wartościowych nie zakończy się sukcesem na rynku pierwotnym, musi on zrealizować zlecenia zakupu klientów na rynku wtórnym, ponieważ nie był w stanie zrealizować ich na rynku pierwotnym.
484
Również tytułem przykładu – podczas rozmowy w dniu 4 listopada 2010 r., o której mowa w motywie 302 zaskarżonej decyzji, trader z RBS wyjaśnił, że znajduje się w długiej pozycji i że obecnie potrzebuje sprzedawać („stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now”).
485
Tak więc informacje dotyczące wyniku aukcji na rynku pierwotnym, w szczególności dotyczące uzyskanych wolumenów i cen nabycia EOS, były cenne przy prowadzeniu działalności na rynku wtórnym, ponieważ pozwalały w szczególności przewidzieć zachowanie dealerów skarbowych papierów wartościowych na tym rynku wtórnym lub dostępne wolumeny EOS i ich ceny.
486
Należy dodać, że – jak wynika z pkt 434–438 powyżej – informacja na temat dokładnego terminu ustalenia ceny konsorcjum na rynku pierwotnym mogła umożliwić przewidywanie ruchów na rynku wtórnym, a tym samym wpłynąć na zachowanie traderów dysponujących tą informacją na rynku wtórnym.
487
W szóstej kolejności – o wartości wymienianych informacji i o przewadze konkurencyjnej powstałej dzięki tej wymianie świadczą również kontekst, w jakim doszło do wspomnianej wymiany informacji, oraz wypowiedzi niektórych traderów.
488
Przede wszystkim omawiane informacje wymieniano w zamkniętych pokojach czatu. W tym względzie, jak wskazała Komisja w motywach 80 i 417 zaskarżonej decyzji i jak wynika na przykład z rozmów z dnia 13 grudnia 2007 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, o której mowa w motywie 134 zaskarżonej decyzji („I am gonna invite [another trader] into this chat unless anyone has any objections?”), oraz w pokoju czatu DBAC („[…] do either of u guys mind if i invite [another trader] into the other chat?”), dostęp do pokoju czatu CODS & CHIPS odbywał się wyłącznie „na zaproszenie”. To samo dotyczyło dostępu do pokoju czatu DBAC, o czym świadczy w szczególności rozmowa z dnia 16 października 2009 r., o której mowa w motywie 271 zaskarżonej decyzji, na temat tego pokoju. Podczas rozmowy z dnia 19 lipca 2007 r., o której mowa w motywie 119 zaskarżonej decyzji, jeden z uczestników zakwalifikował zresztą pokój czatu DBAC, zwany wówczas „30yr kings”, jako „club select” („it’s a select club but there you go”).
489
Wymiana informacji miała zatem miejsce w ramach grupy zaufanych traderów, co potwierdzają rozmowy z dnia 13 grudnia 2007 r. w pokojach czatu DBAC i CODS & CHIPS, o których mowa w motywie 134 zaskarżonej decyzji, podczas których traderzy dyskutowali o możliwości dopuszczenia nowych członków do pokoju czatu CODS & CHIPS, a w szczególności o tym, czy można było zaufać kandydatom („can’t be trusted”; „i dont trust him”).
490
Następnie Komisja, na podstawie przeanalizowanych przez nią rozmów, ujawniła szereg dowodów świadczących o tym, że dostęp do pokoi czatu opierał się na oczekiwaniach, że uczestnicy ujawnią szczególnie chronione informacje handlowe, które przyniosą korzyść wszystkim członkom.
491
Na przykład Komisja wskazała w motywie 294 zaskarżonej decyzji, że przy dopuszczeniu nowego tradera do pokoju czatu DBAC, który wówczas funkcjonował pod nazwą CODS & CHIPS, jeden z członków przedstawił zachowania wprowadzone w życie w tym pokoju, wskazując, że uczestnicy, jeśli to możliwe, próbują tylko pomagać sobie nawzajem („we just try to help each other when we can”). Inne rozmowy pokazują, że uczestnicy zwracali się o pomoc lub ją oferowali („i need help with that”; „»I got hit on telly earlier«»so just offering it back«»im helpful like that for you guys«”; „glad to help”). Rozmowa z dnia 18 stycznia 2011 r., o której mowa w motywie 307 zaskarżonej decyzji, również odzwierciedla owe wzajemne oczekiwania ze względu na to, że pokazuje, iż jeden z uczestników wezwał innego uczestnika, aby wykazał swoją przydatność, uściślając, że nie jest on w pokoju za darmo („»so then make yourself useful and put it on the chat«»you not on for free«”).
492
Ponadto z rozmów z dni 4, 8 i 10 stycznia 2008 r., do których Komisja odwołuje się w motywie 378 zaskarżonej decyzji, wynika, że niektórzy traderzy będący członkami pokoi czatu, a dokładniej traderzy z RBS i UBS, skarżyli się na fakt, że inni członkowie nie dzielili się informacjami w omawianych pokojach. Takie zarzuty, zawarte również w rozmowie z dnia 27 lutego 2008 r., o której mowa w motywie 157 zaskarżonej decyzji, nie miałyby miejsca, gdyby wymieniane informacje były pozbawione wartości i gdyby wymiana informacji nie przysparzała korzyści uczestnikom.
493
Należy dodać, że – jak wynika w szczególności z motywu 445 zaskarżonej decyzji – liczne wypowiedzi poczynione podczas rozmów, które miały miejsce w ramach pokoi czatu, świadczą o środkach ostrożności podjętych przez traderów w celu uniknięcia sytuacji, w której z ich zachowaniem zapoznają się osoby, które nie były członkami tych pokoi czatu.
494
W tym względzie środków ostrożności podjętych przez uczestników dowodzi na przykład rozmowa w pokoju czatu CODS & CHIPS z dnia 29 stycznia 2007 r., o której mowa w motywie 104 zaskarżonej decyzji. Przed dopuszczeniem do tego pokoju tradera z BofA traderzy z UBS i RBS wyrazili bowiem życzenie, by dopuszczenie to nie doprowadziło do tego, że przełożeni tego tradera dowiedzą się o fakcie wymiany w tym pokoju wypowiedzi i o ich treści („»sure but we ll cut his balls«»if things get out«»:-)«”, „fine as long as [BofA] doesn’t see it and when hes away from desk he logs out thats fair and no chance if [BofA] tries to fuk us”). Ponadto trader z BofA, w chwili jego dopuszczenia, zapewnił pozostałych członków pokoju, że nic takiego się nie stanie („Don’t worry will close the chat if I am off the desk, nothing goes out”).
[…]
iii) W przedmiocie podniesionych przez UniCredit i Nomura argumentów dotyczących wszystkich rozmów wymienionych w zaskarżonej decyzji
[…]
– W przedmiocie podnoszonego nadmiernego wykorzystywania oświadczeń złożonych w ramach programu łagodzenia kar
[…]
533
Ponadto w drugim oświadczeniu złożonym w ramach programu łagodzenia kar przez RBS w dniu 3 listopada 2015 r. bank ten nie pominął faktu, że niektóre rozmowy doprowadziły do wymiany informacji, która wykraczała poza to, co było akceptowalne na rynku wtórnym. Nie pominął on również konsekwencji wymiany informacji dotyczących rynku wtórnego na rynku pierwotnym i odwrotnie.
534
Wreszcie RBS rzeczywiście oświadczył, że najbardziej oczywiste przykłady zachowań antykonkurencyjnych można znaleźć w rozmowach, które miały miejsce w okresie od stycznia 2009 r. do lutego 2010 r., czyli w okresie naruszenia, który nie został uwzględniony w stosunku do UniCreditu. Jednakże w tym oświadczeniu z dnia 3 listopada 2015 r. przedstawiono również rozmowy, które miały miejsce w 2011 r., w tym w dniu 3 listopada 2011 r.
535
Ogólniej rzecz ujmując, oświadczenia złożone w ramach programu łagodzenia kar przez RBS i UBS i przedstawione przez Komisję w sprawie T‑453/21 wskazują, że owe podmioty wnioskujące o złagodzenie kar opisały zachowania, które miały miejsce w szczególności w okresie od 2007 r. do końca 2011 r., że zachowania te miały również związek z rynkiem wtórnym EOS oraz że trader z UniCreditu uczestniczył w tych zachowaniach.
536
Co się tyczy mocy dowodowej oświadczeń RBS i UBS złożonych w ramach programu łagodzenia kar w odniesieniu do wyraźnie kwestionowanych rozmów z dni 3 i 28 listopada 2011 r., zostanie ona zbadana w ramach oceny zarzutu skierowanego konkretnie przez UniCredit przeciwko tym rozmowom.
537
Wynika z tego, że – z zastrzeżeniem zbadania mocy dowodowej oświadczeń złożonych w ramach programu łagodzenia kar w odniesieniu do rozmów wyraźnie kwestionowanych przez UniCredit – Komisja miała prawo uznać, iż wspomniane oświadczenia potwierdzały antykonkurencyjny charakter dużej liczby rozmów, które zbadała, nawet jeśli wartość dowodowa oświadczenia złożonego przez UBS w dniu 29 czerwca 2016 r. była niższa od wartości dowodowej innych oświadczeń złożonych w ramach programu łagodzenia kar.
– W przedmiocie podnoszonego publicznego charakteru lub podnoszonego braku wartości jednego lub kilku rodzajów wymienianych informacji
538
W szczególności ponieważ Nomura załączył do skargi dokument opisany jako „ekspertyza”, należy zbadać w pierwszej kolejności argumenty i dowody przedstawione przez ten bank, a w drugiej kolejności argumenty i dowody przedstawione przez UniCredit.
–
W przedmiocie argumentów i dowodów przedstawionych przez Nomurę
539
W ramach zarzutu pierwszego Nomura utrzymuje, że Komisja nie zbadała należycie w motywach 3–51 zaskarżonej decyzji cech charakterystycznych rynków pierwotnego i wtórnego EOS, które były takie, że prawdopodobieństwo zmowy w drodze wymiany informacji na tych rynkach było bardzo niskie, zwłaszcza w 2011 r.
540
Oparłszy się na ekspertyzie sporządzonej przez specjalistę z tego sektora, Nomura utrzymuje, po pierwsze, że odnośne rynki były bardzo złożone, bardzo konkurencyjne, bardzo zróżnicowane, bardzo przejrzyste i dobrze znane podmiotom, które znały wartość EOS na rynku pierwotnym, biorąc pod uwagę ceny stosowane na rynku wtórnym, a po drugie, że odnośne banki zajmowały na nich asymetryczne i bardzo zróżnicowane pozycje. Wynika z tego, że jedynie wymiana informacji poufnych, precyzyjnych, prospektywnych i bardzo zbliżonych w czasie do transakcji, do których się odnosi, może zmniejszyć niepewność na rynku. Tymczasem wymieniane informacje wskazane przez Komisję nie mają tych cech w szczególności ze względu na to, że zasadniczo nie dotyczą one cen.
541
Otóż, po pierwsze, „uśrednione ceny” wskazane przez Komisję w kategoriach 2 i 4 stanowią zestawienie publicznie dostępnych informacji, które szybko się dezaktualizują i których ujawnienie przez tradera mogłoby być uzasadnione w celu zbadania możliwości negocjacji z kontrahentami, lecz które niekoniecznie mają znaczenie dla innego tradera. Po drugie, informacje o wolumenach dotyczących rynków pierwotnego i wtórnego, wskazane w kategoriach 2 i 4, były już znane traderom, a ich wymiana dotycząca rynku pierwotnego nie może mieć wpływu na konkurencję ze względu na ograniczony udział w rynku odnośnych banków. Po trzecie, krzywe rentowności, o których mowa w kategorii 1, oraz różnice rentowności, o których mowa w kategoriach 2 i 4, są informacjami zasadniczo dostępnymi publicznie, a wymiana tych różnic jest uzasadniona w celu sprawdzenia, czy istnieją możliwości negocjacyjne. Po czwarte, pozycje wskazane w kategoriach 2 i 4 niekoniecznie wskazują na zamiar tradera ze względu na niejasny charakter wymiany informacji oraz złożoność i asymetrię rynków EOS. Ponadto wymiana stanowisk może mieć uzasadnione powody. Po piąte, moment ustalania cen konsorcjów, o którym mowa w kategorii 4 (iii), może być w dużej mierze ustalony dzięki publicznym ogłoszeniom dokonywanym przez urzędy ds. zarządzania długiem i zachowaniu rynków w obliczu zdarzeń poprzedzających ten proces. Po szóste, informacje dotyczące przebijania ofert są, w szczególnym kontekście EOS, przewidywalne w świetle wcześniejszej praktyki odnośnych banków i mało istotne dla traderów. W niniejszej sprawie są one zbyt niejasne i pozbawione znaczenia ze względu na złożoność i asymetrię sektora EOS.
542
W tym względzie, w pierwszej kolejności, należy na wstępie podkreślić, że przedstawioną przez Nomurę ekspertyzę rzeczywiście sporządziła osoba trzecia i że nie można kwestionować braku konfliktu interesów, na który powołuje się ta osoba. W owej ekspertyzie osoba trzecia powołuje się, po pierwsze, na swoje kwalifikacje, a mianowicie na fakt, że jest magistrem finansów i posiada certyfikat zawodowy wydany przez francuski organ ds. rynków finansowych (AMF, Francja), a po drugie, na swoje 20‑letnie doświadczenie zawodowe w charakterze tradera i osoby odpowiedzialnej za grupę traderów w sektorze EOS.
543
Należy również zauważyć, że omawianą ekspertyzę sporządzono na wniosek Nomury dla celów niniejszego postępowania, w szczególności w świetle odpowiedzi tego banku na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów oraz skargi wniesionej przez ten bank w niniejszej sprawie.
544
Jeśli chodzi o treść tej ekspertyzy, jej autor wyjaśnia, że zwrócono się do niego o zajęcie się niektórymi zagadnieniami ze szczególnym odniesieniem do rynku pierwotnego. W tym względzie z lektury tej ekspertyzy wynika, że jej autor rzeczywiście skoncentrował się na rynku pierwotnym. Przede wszystkim biegły Nomury opisuje rolę, funkcjonowanie i skład działu ds. EOS w banku, a także rolę dealera skarbowych papierów wartościowych oraz jego stosunki z urzędem ds. zarządzania długiem. Następnie ów biegły wyjaśnia warunki, na jakich bank formułuje i wdraża wewnętrznie swoją strategię składania ofert w odniesieniu do zbliżającej się aukcji. Wreszcie wspomniany biegły opisuje czynniki i informacje istotne dla licytowania w ramach aukcji dotyczącej EOS.
545
Dokładniej rzecz ujmując, po pierwsze, biegły Nomury wyjaśnia rzeczywiście, że strategię i budżet związane z konkretną aukcją opracowuje szereg zainteresowanych działów wewnętrznych banku, że dział ds. obrotu EOS nie jest ostatecznie odpowiedzialny za opracowanie tej strategii i że od traderów oczekuje się jedynie wdrożenia tej strategii.
546
Jednakże biegły ten wyjaśnia również, że wewnętrzny dział ds. obrotu EOS odgrywa rolę w opracowywaniu owej strategii, a przede wszystkim że traderzy mają zazwyczaj znaczną autonomię co do sposobu prowadzenia codziennej działalności w zakresie obrotu EOS i że dysponują swobodą uznania co do sposobu osiągnięcia celów wynikających ze strategii banku. Ponadto, co się tyczy podejścia przyjętego w ramach aukcji, ekspertyza wskazuje, że to traderzy są odpowiedzialni za wyrobienie sobie opinii na podstawie informacji, którymi dysponują.
547
Przedstawiona przez Nomurę ekspertyza nie dowodzi zatem, że z uwagi na rolę tradera w banku wymiana informacji między traderami na rynku pierwotnym EOS nie ma wpływu na oferty złożone przez rzeczonych traderów w ramach aukcji.
548
Po drugie, wspomniany przez biegłego Nomury fakt, że banki mogą mieć bardzo zróżnicowane priorytety, gdy przystępują do danej aukcji, nie pozwala uznać, że wymiana właściwych innym bankom informacji, takich jak informacje wymieniane podczas rozmów badanych przez Komisję, nie jest w stanie wpłynąć na zachowanie adresatów tych informacji.
549
Z jednej strony bowiem istnienie zróżnicowanej strategii nadal podlega zasadom określonym przez urząd ds. zarządzania długiem, a w szczególności, jak podkreślił zresztą biegły Nomury, obowiązkowi udziału w aukcjach. Takie objęcie zasadami może skutkować tym, że bank, który ma status dealera skarbowych papierów wartościowych, zobowiąże się do złożenia oferty i nabycia minimalnego wolumenu w ramach aukcji, ryzykując utratę tego statusu i związanych z nim korzyści. Z drugiej strony wzajemna wymiana szczególnie chronionych informacji banku może umożliwić adresatom tych informacji zapoznanie się ze strategiami banków, od których pochodzą owe informacje, a zatem usunięcie niepewności w tym względzie, a ponadto dokonanie oceny, czy dostosowanie takich strategii jest możliwe. Ponadto okoliczność, że banki negocjują różne wolumeny EOS, nie pozbawia znaczenia wymiany takich informacji, ponieważ taka wymiana może pozwolić na dostosowanie ich strategii w celu uzyskania pożądanego wolumenu EOS po najlepszej cenie w ramach aukcji.
550
Po trzecie, należy podkreślić, że prawdą jest, iż z ekspertyzy przedstawionej przez Nomurę wynika, że przed sformułowaniem oferty w ramach przyszłej aukcji trader bierze pod uwagę szereg czynników i opiera się na publicznie dostępnych danych. Jednakże ów dokument wyjaśnia również, że jednym z tych czynników jest skłonność traderów do ryzyka. W rzeczonej ekspertyzie podkreślono też, że oferta odzwierciedla własny sposób postrzegania przez tradera aktualnej i przyszłej wartości obligacji, ewolucji rynku oraz jego portfela zleceń i zasobów.
551
Z ekspertyzy wynika zatem, że na rynku pierwotnym publicznie dostępne informacje nie są jedynym elementem branym pod uwagę przez każdy bank za pośrednictwem swojego tradera w celu określenia swojej oferty w ramach przyszłej aukcji oraz że informacje dostępne traderom nie pozwalają na poznanie strategii, którą każdy z nich będzie stosować.
552
Po czwarte, co się tyczy uśrednionych cen konkurentów, biegły Nomury nie wyjaśnia, że takie ceny mają charakter publiczny. Podczas przesłuchania Nomura przyznał zresztą, że uśrednione ceny banku nie są publicznie dostępne. Biegły Nomury podkreśla jedynie, że znajomość uśrednionych cen innego tradera w ramach trwającej aukcji ma nieznaczną wartość strategiczną ze względu na to, że ustalanie swoich cen przez traderów mieści się zazwyczaj w wąskim przedziale zbliżonym do średniej uśrednionej ceny rynkowej dostępnej na internetowych platformach obrotu EOS.
553
Wyjaśnienie to nie wyklucza zatem istnienia różnic między uśrednioną ceną każdego tradera a dostępną średnią uśrednioną ceną rynkową. Nie wyklucza ono również tego, że uśredniona cena tradera wykroczy poza dany wąski przedział. Rzeczone wyjaśnienie nie może zatem wpłynąć na ocenę dokonaną przez Komisję na podstawie treści przeanalizowanych przez nią rozmów, a mianowicie na to, że z rozmów tych wynika, iż uśredniona cena banku stanowi szczególnie chronioną informację handlową, której podanie do wiadomości konkurentom zmniejsza niepewność i ułatwia koordynację.
554
Wynika z tego, że przedstawiona przez Nomurę ekspertyza nie pozwala na podważenie ocen Komisji, zgodnie z którymi wymieniane między traderami informacje miały charakter poufny ze względu na to, iż nie były dostępne dla innych traderów, oraz ze względu na ich przedmiot, precyzyjność i aktualność. Rzeczona ekspertyza nie pozwala również na podważenie ocen Komisji, zgodnie z którymi owe informacje miały pewną wartość dla ich adresatów i przysparzały im korzyści ze względu na to, że zmniejszały niepewność i stwarzały możliwości koordynacji.
555
W drugiej kolejności należy oddalić pozostałe argumenty podniesione przez Nomurę, które przypomniano w pkt 541 powyżej, ponieważ nie mogą one podważyć ocen dokonanych przez Komisję na podstawie treści rozmów między traderami, które podmioty wnioskujące o złagodzenie kar potwierdziły.
556
W szczególności ponieważ Nomura utrzymuje, że traderzy wymieniali pewne informacje w celach zgodnych z prawem na potrzeby oceny istnienia możliwości negocjacji, należy podkreślić, bez uszczerbku dla badania treści rozmów wyraźnie kwestionowanych przez ten bank, że takie twierdzenia w odniesieniu do wszystkich innych niezakwestionowanych rozmów zbadanych przez Komisję są zbyt ogólne i że Komisja wyraźnie wyłączyła z zakresu spornego naruszenia wymianę informacji, która miała ewidentnie i wyłącznie na celu zbadanie transakcji dwustronnych (bilateral trades), jak wynika to z motywów 392, 561, 575 i 644 zaskarżonej decyzji.
557
W trzeciej kolejności – w każdym wypadku oceny dokonane przez Komisję, które zostały potwierdzone przez podmioty wnioskujące o złagodzenie kar, są również w dużej mierze potwierdzone odpowiedziami udzielonymi przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) na pytania zadane przez Sąd na podstawie art. 24 akapit drugi statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i art. 89 § 3 lit. c) regulaminu postępowania.
558
W tym względzie, po pierwsze, ESMA wyjaśnił, że uśrednione ceny danego banku, krzywe rentowności i różnice rentowności właściwe dla każdego banku, a także wolumeny ofert na rynku pierwotnym nie są informacjami publicznymi ani informacjami łatwo dostępnymi i rozpowszechnionymi wśród opinii publicznej.
559
ESMA dodał, że dostępność informacji na temat wolumenów obrotu na rynku wtórnym różni się w poszczególnych państwach, ale jest jasne, że informacje te nie są dostępne we wszystkich państwach członkowskich Unii od 2011 r.
560
Co się tyczy długich lub krótkich pozycji transakcyjnych każdego tradera lub każdego banku, ESMA wyjaśnił, że stanowią one informacje szczególnie chronione pod kątem strategii obrotu EOS i nie wydaje się, by w 2011 r. były łatwo dostępne ze względu na to, że nawet w 2020 r. nie były one łatwo dostępne.
561
Ponadto ESMA podkreślił, że decyzja o wyświetlaniu ofert banków na platformach D2D w sposób anonimowy należy do każdej platformy, ale że, ogólnie rzecz biorąc, platformy D2D o stałym dochodzie zawsze były niejasne i anonimowe w celu zapewnienia traderom wysokiego poziomu ochrony.
562
Poza tym, jeśli chodzi o moment ustalania cen konsorcjów, ESMA wyjaśnił, że wydaje się, iż rodzaj informacji przekazywanych dealerom skarbowych papierów wartościowych zależy od ich roli. W tej kwestii odpowiedź ESMA jest rozstrzygająca, a zatem posiada pewną wartość dowodową, ponieważ wyjaśnia na podstawie dokumentu z maja 2015 r., że banki będące głównymi dealerami mogą dysponować informacjami dodatkowymi w porównaniu z innymi bankami, które nie są głównymi dealerami.
563
Ponadto ESMA wyjaśnił, że ponieważ dealerów skarbowych papierów wartościowych wybierają urzędy ds. zarządzania długiem i że wynikają z tego pewne przywileje i obowiązki, ich status powinien być znany przed aukcją.
564
Po drugie, z odpowiedzi ESMA jasno wynika, że poniższe informacje zapewniły przewagę rynkową traderowi, który je otrzymał, w porównaniu z traderem, który nimi nie dysponował: uśredniona cena danego banku, krzywe rentowności i różnice rentowności danego banku, wolumeny ofert na rynku pierwotnym i wolumeny obrotu na rynku wtórnym, przyszłe lub uprzednie pozycje transakcyjne dotyczące transakcji dokonanych w ostatnich minutach, a także stosowany przez tradera poziom przebijania ofert.
565
W odniesieniu do kwestii, czy wymiana informacji dotyczących terminu ustalania ceny konsorcjów między dealerami skarbowych papierów wartościowych przysparza korzyści rynkowej traderowi, który otrzymuje tę informację, w porównaniu z traderem, który nią nie dysponuje, wartość dowodowa odpowiedzi ESMA jest uzależniona od tego, czy termin ustalenia ceny konsorcjów stanowi informację istotną dla wyceny instrumentu finansowego. ESMA odpowiedział bowiem, że gdyby termin ustalania ceny konsorcjów stanowił informację istotną dla wyceny instrumentu finansowego, mogłoby to stanowić korzyść rynkową w porównaniu z traderem, który nie dysponował tymi informacjami. ESMA wyjaśnił, że kalendarz konsorcjów odgrywa rolę w ustalaniu ceny danego papieru wartościowego.
566
Po trzecie, ESMA podkreślił, że informacje dotyczące transakcji na rynku pierwotnym, takie jak przebijanie ofert i różne rodzaje informacji, o których mowa w pkt 558–560 powyżej, przysparzają traderowi, który z nich korzystał, korzyści na rynku niezależnie od tego, czy są one rozpatrywane oddzielnie, czy łącznie, zarówno na rynku pierwotnym, jak i na rynku wtórnym, w porównaniu z traderem, który nie dysponował tymi informacjami. ESMA zauważył jednak, że zakres, w jakim informacje te można uznać za korzyść, należy oceniać indywidualnie dla każdego przypadku.
567
Po czwarte, z jednej strony ESMA odpowiedział, że nie można stwierdzić, iż animatorzy rynku mają, na mocy umowy o animowanie rynku, obowiązek utrzymywania częstych bezpośrednich kontaktów, w trakcie których wymieniają się informacjami. Z drugiej strony ESMA uznał, że banki działające jako animatorzy rynku (market makers) niekoniecznie muszą mieć bezpośredni kontakt w celu wymiany informacji między nimi.
568
Uwagi przedstawione przez Nomurę na temat odpowiedzi ESMA nie pozwalają wykazać, że odpowiedzi te są pozbawione wartości dowodowej.
569
W tym względzie, po pierwsze, należy oddalić argument Nomury dotyczący tego, że doświadczenie ESMA w 2011 r. było ograniczone ze względu na to, iż utworzono go dopiero w 2011 r. Przede wszystkim ESMA jest następcą prawnym Komitetu Europejskich Organów Nadzoru nad Rynkiem Papierów Wartościowych, który to komitet został ustanowiony decyzją Komisji 2001/527/WE z dnia 6 czerwca 2001 r. (Dz.U. 2001, L 191, s. 43). Następnie ESMA wyjaśnił, że z jednej strony odpowiedzi na pytania Sądu udzielili kierownik ds. polityki i główny kierownik ds. polityki z działu „Trading”, a z drugiej strony zatwierdzili je dyrektorzy z departamentu „Markets and Digital Innovation”. Status autorów tych odpowiedzi i osób, które je zatwierdziły w ESMA, świadczy o ich doświadczeniu w tym sektorze, a tym samym o ich zdolności do poznania i rozumienia funkcjonowania sektora EOS, w tym w 2011 r. Wreszcie odpowiedzi ESMA opierają się w szczególności na dwóch dokumentach opracowanych właśnie przez Komitet Europejskich Organów Nadzoru nad Rynkiem Papierów Wartościowych w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych zarzucanych odnośnym bankom.
570
Tak więc status ESMA i status autorów odpowiedzi udzielonych przez ESMA oraz osób, które je zatwierdziły, mogą nadać wartość dowodową wspomnianym odpowiedziom, również w 2011 r., wbrew temu, co twierdzi Nomura.
571
Po drugie, prawdą jest, że – jak podnosi w istocie Nomura – ESMA podkreślił, iż powierzone mu uprawnienia dotyczą wyłącznie rynku wtórnego. Wobec tego wartość dowodowa jego odpowiedzi dotyczących rynku pierwotnego jest, w braku dodatkowych odniesień, mniejsza niż wartość dowodowa jego odpowiedzi dotyczących rynku wtórnego.
572
Jednakże, przede wszystkim, ESMA wyjaśnił, że wypełnia swoje zadanie polegające na wzmacnianiu ochrony inwestorów oraz promowaniu stabilności i prawidłowego funkcjonowania rynków finansowych poprzez cztery działania, a mianowicie ocenę ryzyka dla inwestorów, rynków i stabilności finansowej, opracowanie jednolitego zbioru regulacyjnego dla rynków finansowych Unii, promowanie konwergencji w dziedzinie nadzoru oraz bezpośredni nadzór nad konkretnymi podmiotami finansowymi. Rzeczone działania wymagają dobrej znajomości funkcjonowania rynku pierwotnego.
573
Następnie ESMA podkreślił, że odpowiedzi na pytania piąte, ósme i dziewiąte dotyczące rynku pierwotnego udzielono na podstawie przeprowadzonych badań. W związku z tym w odpowiedzi na pytanie piąte, które dotyczyło terminu ustalenia ceny konsorcjum, ESMA oparł się na dokumencie Grupy Banku Światowego z maja 2015 r. zatytułowanym „Domestic syndications”. W odpowiedzi na pytanie ósme, które dotyczyło obowiązku i konieczności utrzymywania przez animatorów rynku częstych kontaktów, przy okazji których wymieniali się oni informacjami, o których mowa w innych pytaniach Sądu, ESMA przeanalizował obowiązki ciążące na animatorach rynku na podstawie przepisów obowiązujących w 2011 r., przepisów obowiązujących później i na podstawie konsultacji przeprowadzonych przez ESMA w 2021 r. Ponadto, co się tyczy pytania dziewiątego, które dotyczyło kwestii, czy status dealera skarbowych papierów wartościowych w konkretnej aukcji w jest znany przed aukcją, ESMA odniósł się do sprawozdania Rady Stabilności Finansowej z października 2022 r. zatytułowanego „Liquidity in Core Government Bond Markets”. Źródła wykorzystywane przez ESMA, które składały się z przepisów obowiązujących przed 2011 r. i po 2011 r. oraz ze sprawozdań sporządzanych przez organy publiczne do celów innych niż niniejsze postępowanie, były zatem szczególnie wiarygodne.
574
Źródła wykorzystywane przez ESMA mogą zatem nadać wysoką wartość dowodową odpowiedziom ESMA dotyczącym rynku pierwotnego, a konkretniej terminu ustalania ceny konsorcjów, funkcji animatora rynku oraz roli dealera skarbowych papierów wartościowych.
575
Wreszcie w sposób bardziej ogólny należy podkreślić, że Sąd wezwał ESMA do poparcia, w razie potrzeby, jego odpowiedzi za pomocą narzędzia naukowego lub metodologicznego mogącego potwierdzić znaczenie tych odpowiedzi. To właśnie dlatego ESMA, na poparcie niektórych odpowiedzi, powołał się na dwa dokumenty pochodzące z okresu popełnienia badanych czynów. Ponadto okoliczność, że pozostałe dokumenty wykorzystane przez ESMA zostały zredagowane i opublikowane po dniu zakończenia zarzucanych bankom praktyk, nie pozbawia z tego tylko powodu wszelkiej wartości dowodowej tych dokumentów i odpowiedzi udzielonych przez ESMA na podstawie wspomnianych dokumentów. Niektóre z tych późniejszych dokumentów zawierają bowiem informacje, które odnoszą się bezpośrednio do okresu, którego dotyczą domniemane czyny. Ponadto ESMA wykorzystał inne dokumenty i inne dane z późniejszego okresu niż rozpatrywane zachowania, aby poprzeć treść swoich odpowiedzi, które dotyczyły konkretnie funkcjonowania sektora EOS w dacie zarzucanych odnośnym bankom praktyk. W szczególności z odpowiedzi ESMA i ze źródeł, na których się oparł, wynika, że pomimo zmiany przepisów i praktyki, charakteryzującej się wzrostem przejrzystości od czasu rozpatrywanych zachowań, wiele rodzajów informacji, o których mowa w pytaniach Sądu, nadal nie było dostępnych traderom w sektorze EOS. Innymi słowy, niektóre odpowiedzi ESMA opierają się na następującym rozumowaniu: zważywszy, że po zaistnieniu rozpatrywanych zachowań wiele rodzajów informacji, o które go pytano, nadal nie było dostępnych dla innych traderów, informacje te a fortiori nie były dostępne w dacie tych zachowań.
576
Odpowiedziom ESMA dotyczącym rynku pierwotnego można zaś przypisać wysoką wartość dowodową, równoważną odpowiedziom dotyczącym rynku wtórnego, jeżeli są one poparte wiarygodnymi i istotnymi źródłami, takimi jak sprawozdania sporządzane przez organy publiczne lub stowarzyszenia zawodowe do celów innych niż niniejsze postępowanie. Wynika z tego, że – wbrew temu, co twierdzi zasadniczo Nomura – fakt, że ESMA oparł się na źródłach zewnętrznych i że odniósł się on do przepisów i sprawozdań sporządzonych po 2011 r., nie ma wpływu na wartość dowodową udzielonych przez niego odpowiedzi.
577
Po trzecie, z powodów przedstawionych w pkt 542–556 powyżej Nomura bezzasadnie powołuje się na swoje własne doświadczenie i na ekspertyzę, którą przedstawił w załączniku do skargi. W każdym razie w świetle statusu i zadań ESMA, statusu autorów jego odpowiedzi, a także przepisów i innych dokumentów, na których ESMA się oparł, uwagi Nomury oparte na jego własnym doświadczeniu i ekspertyzie, którą przedstawił w załączniku do skargi, nie mogą mieć większej wartości dowodowej niż odpowiedzi ESMA.
578
Po czwarte, co się tyczy argumentu Nomury, zgodnie z którym odpowiedź ESMA opiera się na błędnych założeniach gospodarczych, a w szczególności na założeniu, że sam fakt otrzymania informacji tego rodzaju co informacje wymienione przez Sąd w rzeczonych pytaniach, zapewnia odbiorcom przewagę konkurencyjną, należy przypomnieć, że ESMA został zapytany o pewne konkretne informacje dotyczące banku, a mianowicie o uśrednione ceny, krzywe rentowności i różnice rentowności, wolumeny ofert na rynku pierwotnym i wolumeny obrotu na rynku wtórnym, przyszłe lub uprzednie pozycje transakcyjne dotyczące transakcji dokonanych w ostatnich minutach, a także stosowany przez tradera poziom przebijania ofert. Odpowiedź ESMA, jeśli chodzi o wrażliwy charakter tych informacji, musiała zatem opierać się na fakcie, że rozpatrywane informacje były wystarczająco dokładne, szczegółowe i aktualne lub niedawne.
579
Następnie ESMA poparł swoją odpowiedź, zgodnie z którą takie informacje przynosiły korzyść ich adresatowi w porównaniu z traderem, który nimi nie dysponował, w szczególności w ramach odpowiedzi na pierwsze pytanie Sądu, do którego odesłał, oraz w ramach odpowiedzi na pytania dotyczące krzywych rentowności i różnic rentowności, wolumenów ofert na rynku pierwotnym, wolumenów obrotu na rynku wtórnym, a także przyszłych lub uprzednich pozycji transakcyjnych dotyczących transakcji dokonanych w ostatnich minutach.
580
W pierwszej kolejności ESMA przedstawił bowiem stopień przejrzystości na rynku EOS w okresie rozpatrywanych zachowań oraz zmiany uregulowań w tym względzie. W tym kontekście ESMA wskazał w szczególności, że w 2011 r. obrót obligacjami odbywał się jeszcze głównie poza rynkiem regulowanym i że uśrednione ceny obligacji negocjowanych poza rynkiem regulowanym nie były publiczne ani łatwo dostępne i rozpowszechnione wśród opinii publicznej. W sposób bardziej ogólny ESMA zwrócił uwagę, uzasadniając to, na niski poziom przejrzystości na rynku EOS, a tym samym na ograniczony publiczny dostęp do informacji dotyczących tych obligacji.
581
W drugiej kolejności ESMA wyjaśnił, uzasadniając to, że ceny stosowane przez innych uczestników rynku, w szczególności ceny poinformowanych traderów, były bardzo cenne przy podejmowaniu decyzji handlowych. Zdaniem ESMA, biorąc pod uwagę, że uzyskanie informacji jest kosztowne, traderzy nie są skłonni dzielić się tymi informacjami, a jeżeli informacje, czyli ich kursy lub zlecenia, są publiczne, traderzy nie chcą ujawniać swojej tożsamości, aby uniknąć sytuacji, w której inni wiedzą, że jest to cena stosowana przez poinformowanego tradera; w przeciwnym razie poinformowani traderzy nie byliby już zachęcani do poszukiwania tych informacji.
582
Wreszcie, co się tyczy twierdzenia Nomury, zgodnie z którym odpowiedzi ESMA nie odnoszą się do argumentów przedstawionych przez nią w skardze, należy zauważyć, że prawdą jest, iż organ ten został wezwany do udzielenia odpowiedzi na pytania Sądu z należytym uwzględnieniem z jednej strony ewentualnej specyfiki rozpatrywanego sektora, a mianowicie sektora emisji i obrotu EOS na rynkach pierwotnym i wtórnym, a z drugiej strony dotyczących sektora ocen dokonanych przez Komisję w motywach zaskarżonej decyzji, o których mowa w poszczególnych pytaniach.
583
ESMA nie dysponował jednak pismami wymienianymi między stronami w toku niniejszego postępowania, takimi jak skarga wniesiona przez Nomurę. Ponadto pytania skierowane do ESMA i odpowiedzi udzielone przez ESMA nie miały na celu dokonania ostatecznej oceny w przedmiocie zarzutów i argumentów podniesionych przez Nomura w skardze ani w przedmiocie istnienia błędów popełnionych przez Komisję w zaskarżonej decyzji. Ściślej rzecz ujmując, odpowiedzi ESMA nie dotyczą kwestii, czy ze względu na szczególną treść i cechy wymienianych informacji, takie jak stopień ich szczegółowości, każda z rozmów uwzględnionych przez Komisję w zaskarżonej decyzji była antykonkurencyjna. Odpowiedzi te nie dotyczą również kwestii, czy w niniejszej sprawie istniały uzasadnione powody do wymiany rozpatrywanych informacji. Ogólniej rzecz ujmując, odpowiedzi te nie dotyczą tego, czy w okolicznościach niniejszej sprawy zarzucane uczestnikom zachowanie stanowiło ograniczenie ze względu na cel.
584
Właściwość do dokonania takiej ostatecznej oceny należy wyłącznie do Sądu.
585
Nomura nie ma zatem podstaw, by twierdzić, że odpowiedź ESMA opiera się na błędnych założeniach gospodarczych z jednej strony ze względu na to, że organ ten przyjmuje błędne założenia co do wartości informacji o rynku EOS, a z drugiej strony na to, że ESMA nie odniósł się do dowodów przedstawionych przez ten bank w celu wykazania, iż zwiększona przejrzystość niekoniecznie zapewnia przewagę konkurencyjną.
586
Po piąte, co się tyczy zarzutów Nomury w odniesieniu do treści każdej z odpowiedzi ESMA, należy podkreślić, że owe zarzuty ograniczają się do przypomnienia treści skargi, nie są poparte dowodami oraz nie pozwalają wykazać, iż rzeczone odpowiedzi są pozbawione wartości dowodowej.
587
W szczególności prawdą jest, że odpowiedź ESMA wskazuje na istnienie różnych warunków rynkowych w różnych jurysdykcjach terytorialnych w zakresie przejrzystości. W odpowiedzi tej i w dokumentach, do których odnosi się ESMA, podkreślono jednak również, że poziom przejrzystości przed obrotem i po obrocie na rynku wtórnym EOS był niski w większości badanych państw członkowskich.
588
Ponadto fakt, że ESMA nie przytoczył całego fragmentu publikacji akademickiej, nie może mieć wpływu na sens tego cytatu ani na wartość dowodową jego odpowiedzi. Z całości tego fragmentu wynika bowiem, że indywidualny trader nie zna podstawowej wartości instrumentu finansowego na rynku, a mianowicie niepodważalnej wartości, jaka zostałaby przyznana temu instrumentowi, gdyby informacja była doskonała, oraz że jedynie rynki, rozumiane jako abstrakcyjna grupa podmiotów na rynku, które wymieniają w sposób niezależny ów instrument finansowy, oferują a posteriori ceny, które są „bliższe” tej podstawowej wartości. Ponadto Nomura nie ma podstaw, by twierdzić, że omawiany cytat sugeruje, iż ujawnienie w ramach ograniczonego kręgu traderów informacji, które nie są publicznie dostępne lub nie są łatwe do ustalenia przez samego tradera, zwiększa „globalną” przejrzystość rynku.
[…]
602
W tym względzie uwagi UniCredit dotyczące odpowiedzi ESMA nie pozwalają wykazać, że odpowiedzi te są pozbawione wartości dowodowej.
[…]
614
W związku z tym, bez uszczerbku dla badania treści rozmów wyraźnie zakwestionowanych przez UniCredit, argumenty wysunięte przez ten bank należy oddalić w zakresie, w jakim zmierzają one do wykazania braku wrażliwego charakteru i nieznacznej wartości informacji wymienionych w pkt 380 powyżej, a także, bardziej ogólnie, stwierdzonego przez Komisję braku antykonkurencyjnego charakteru wymiany informacji.
– W przedmiocie argumentów Nomury dotyczących naruszenia istotnych wymogów proceduralnych w odniesieniu do zgrupowania różnych kategorii zachowań
615
W ramach zarzutu piątego Nomura utrzymuje, że Komisja naruszyła istotne wymogi proceduralne w odniesieniu do zgrupowania przez nią różnych kategorii zachowań ze względu na to, że nie przedstawiła ona w żadnym momencie wyjaśnienia dotyczącego wzajemnego powiązania, wzajemnego oddziaływania i pokrywania się czterech różnych kategorii zachowań, które wskazała w motywie 93 zaskarżonej decyzji. Nomura dodaje, że Komisja nie wykazała, aby te cztery kategorie były ze sobą powiązane i pokrywały się.
[…]
3) W przedmiocie antykonkurencyjnego charakteru rozmów wyraźnie zakwestionowanych przez Nomurę, UniCredit i Portigon
[…]
i) W przedmiocie rozmów wyraźnie zakwestionowanych przez UniCredit i Nomurę
[…]
– W przedmiocie rozmowy z dnia 5 maja 2011 r.
689
Jeśli chodzi o rozmowę z dnia 5 maja 2011 r., zaklasyfikowaną do kategorii 2, 3 i 4, o których mowa w motywach 328 i 684 zaskarżonej decyzji, Nomura podnosi, że rozmowa między traderami z Nomury i RBS dotyczyła możliwości zgodnych z prawem dwustronnych transakcji obrotu EOS na rynku wtórnym.
690
W tym względzie transkrypcja rozpatrywanej rozmowy potwierdza, że trader z Nomury rzeczywiście był obecny w pokoju czatu CODS & CHIPS w dniu 5 maja 2011 r. Ponadto Nomura nie kwestionuje wyraźnie tego, że w owym dniu niektóre przypadki wymiany informacji zostały słusznie uznane przez Komisję za próby koordynacji licytacji na rynku pierwotnym i za próby koordynowania poziomu przebijania ofert na rynku pierwotnym (kategorie 2 i 3). W tym względzie, jak wskazała Komisja w motywie 328 zaskarżonej decyzji, traderzy zwracali się o porady i oferowali porady co do tego, jak powinni licytować lub przebijać ofertę w różnych terminach, i dostosowywali swoje oferty w ramach aukcji. Po zakończeniu aukcji traderzy wyrazili zadowolenie. Trader z RBS wskazał, że aukcja doszła do poziomu, na traderzy sobie tego życzyli („man that auction came right where we wanted it around that.10 level”). Trader z Nomury zareagował również, wyrażając swój entuzjazm w odniesieniu do osiągniętych zysków („was perfect fuking made some money for a change”). Ze swej strony trader z UBS odpowiedział, że jest to „strzał w dziesiątkę” („was bang on”).
691
Wreszcie z transkrypcji rozmowy z dnia 5 maja 2011 r. wynika, że w trakcie sekwencji wskazanych przez Komisję w załączniku 1 do zaskarżonej decyzji uczestnicy dokonali innej wymiany szczególnie chronionych informacji, przysparzających korzyść ich adresatom zarówno na rynkach pierwotnym, jak i wtórnym („im long hopefully sell around 50/55ish then going to be short”; „where we got curve?”„62.8”„same we got 62.75 think may be steeper though”).
692
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i nawet przy założeniu, że wymiana informacji między traderami z Nomury i RBS, która miała miejsce o godz. 10:36:54 i o której mowa w motywie 684 zaskarżonej decyzji, rzeczywiście stanowi zgodną z prawem wymianę informacji mającą na celu zbadanie możliwości dwustronnych transakcji obrotu EOS, Komisja mogła zasadnie uznać w motywach 328 i 684 tej decyzji, że rozmowa z dnia 5 maja 2011 r. dotyczyła szczególnie chronionych informacji istotnych dla transakcji obrotu EOS na rynkach pierwotnym lub wtórnym, a zatem że rozmowa ta miała charakter antykonkurencyjny.
693
Jest tak tym bardziej, że Komisja uznała – a Nomura nie podniósł innych zarzutów niż te zbadane i oddalone w pkt 509–515 oraz w pkt 527–529 powyżej – iż antykonkurencyjny charakter rozmowy, która miała miejsce w dniu 5 maja 2011 r., został potwierdzony oświadczeniami złożonymi w ramach programu łagodzenia kar przez RBS i UBS, jak wynika z motywu 684 i z przypisu 1220 zaskarżonej decyzji. Ponadto oświadczenie złożone w ramach programu łagodzenia kar przez UBS w dniu 29 czerwca 2016 r. i przedstawione przez Komisję w wykonaniu środka dowodowego przyjętego przez Sąd rzeczywiście odnosi się do fragmentów przytoczonych w pkt 690 powyżej.
– W przedmiocie rozmów z dni 18 maja i 22 czerwca 2011 r.
694
Co się tyczy rozmów z dni 18 maja i 22 czerwca 2011 r., które zaklasyfikowano do kategorii 4 i o których mowa w motywach 329, 333, 686 i 690 zaskarżonej decyzji, Nomura podnosi, że rozmowy te dotyczą nie konsorcjów EOS, lecz konsorcjów obligacji ponadnarodowych, komunalnych lub agencyjnych (zwanych dalej „SSA”).
695
Ten błąd w ocenie doprowadził również Komisję do naruszenia ciążącego na niej obowiązku uzasadnienia, prawa do obrony, zasady dobrej administracji, domniemania niewinności, istotnych wymogów proceduralnych oraz traktatów poprzez uwzględnienie bez wyjaśnienia w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i w zaskarżonej decyzji zachowania niemającego związku ani z EOS, ani z sentencją tej decyzji. Wreszcie w replice Nomura wskazuje, że nieuwzględnienie rzeczonych rozmów miałoby wpływ na kwotę nałożonej na niego grzywny.
696
W tym względzie Komisja nie kwestionuje, że rozmowy z dni 18 maja i 22 czerwca 2011 r. dotyczyły SSA. Ponadto na rozprawie Komisja wyjaśniła, że nie oparła się na tych rozmowach w celu wykazania antykonkurencyjnego charakteru zachowania traderów podczas tych rozmów. Podkreśliła ona jednak, że oparła się na tych rozmowach jako na elemencie kontekstu, który uzupełniał inne dowody, którymi dysponowała, w celu wykazania, w jaki sposób traderzy prowadzili rozmowy związane z konsorcjami, a w szczególności z wymianą informacji na temat dokładnego terminu ustalenia ceny konsorcjum.
697
Ponadto w odniesieniu do twierdzeń, o których mowa w pkt 695 powyżej, Komisja uważa, że są one bezskuteczne, ponieważ nie mogą prowadzić do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji lub mieć wpływu na charakter, wagę lub czas trwania naruszenia popełnionego przez Nomurę. Ponadto podnosi ona, po pierwsze, że umożliwiła Nomurze zajęcie stanowiska w tej kwestii w ramach postępowania administracyjnego, po drugie, że skutecznie uzasadniła w motywach 685, 686 i 690 zaskarżonej decyzji powody, dla których uwzględniła te rozmowy, a po trzecie, że nie uznała Nomury za odpowiedzialnego za naruszenie dotyczące SSA, a zatem nie naruszyła domniemania niewinności tego banku.
698
W tym względzie, jak przypomniano w pkt 332 powyżej, w dziedzinie prawa konkurencji w przypadku sporu co do istnienia naruszenia reguł konkurencji to na Komisji spoczywa ciężar przedstawienia dowodu na okoliczność stwierdzonych przez nią naruszeń oraz przedstawienia środków dowodowych mogących wykazać w stopniu wystarczającym w świetle wymogów prawa okoliczności faktyczne wskazujące na takie naruszenie.
699
Tymczasem istnienie rozmów między traderami odnośnych banków na temat terminu ustalania cen konsorcjów SSA nie „może wykazać” istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia w sektorze EOS, gdyż w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia zasady domniemania niewinności. Ponadto, biorąc pod uwagę fakt, że SSA nie stanowią EOS, i ponieważ Komisja nie wykazała, że konsorcja dotyczące SSA były podobne do konsorcjów dotyczących EOS, instytucja ta nie może również oprzeć się na rozmowach z dni 18 maja i 22 czerwca 2011 r. jako elementach kontekstu.
[…]
– W przedmiocie rozmowy z dnia 28 listopada 2011 r.
[…]
793
Bez konieczności oceny charakteru ujawnienia ofert dokonanego przez UniCredit („offered 15 m rag37s”, „offered 15 m dbr42s also”) należy stwierdzić, że podobnie jak wszyscy uczestnicy pokoju czatu bank ten zapoznał się z ofertami przekazanymi przez tradera z UBS w związku z aukcją belgijskich EOS tego dnia.
794
Tymczasem, jak wskazano w pkt 448 i 476–486 powyżej i jak potwierdził ESMA w odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd (zob. pkt 564–566 powyżej), przebijanie ofert było informacją przyznającą przewagę rynkową zarówno na rynku pierwotnym, jak i na rynku wtórnym traderowi, który dysponuje tą informacją w porównaniu z traderem, który nią nie dysponuje.
[…]
ii) W przedmiocie rozmów wyraźnie zakwestionowanych przez Portigon
[…]
– W przedmiocie sekwencji rozmowy z dnia 11 kwietnia 2011 r.
[…]
903
Ponadto wymiana informacji dotyczących przeszłych transkacji, które właśnie miały miejsce, może dostarczyć wszystkim uczestnikom pokoju czatu informacji o kierunku przyszłych transakcji obrotu EOS.
904
Poza tym w tym samym motywie 673 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, czego Portigon nie zakwestionował, że w trakcie wymiany informacji, do której odnosił się ten bank, traderzy z UBS i Nomury komentowali to, co widzieli na ekranie na temat rynku wtórnego, ujawniając w ten sposób informacje o klientach i pozycjach transakcyjnych oraz wymienili prospektywną ocenę zmian na rynku i informacje na temat cen wszystkich czterech innych traderów obecnych w pokoju czatu CODS & CHIPS.
905
W związku z tym Komisja mogła zasadnie uznać w motywach 323 i 673 zaskarżonej decyzji, że rozmowa z dnia 11 kwietnia 2011 r. dotyczyła szczególnie chronionych informacji istotnych dla transakcji obrotu EOS na rynkach pierwotnym lub wtórnym, a zatem że rozmowa ta miała charakter antykonkurencyjny.
– W przedmiocie rozmowy z dnia 12 kwietnia 2011 r.
906
Jeśli chodzi o rozmowę z dnia 12 kwietnia 2011 r., Portigon podnosi, że całość tej rozmowy nie miała żadnego konkretnego związku z określonymi transakcjami handlowymi.
907
Jednakże w pkt 673–676 powyżej stwierdzono już, że rozmowa ta dotyczyła szczególnie chronionych informacji mających znaczenie dla transakcji obrotu EOS na rynkach pierwotnym lub wtórnym, a zatem że miała ona charakter antykonkurencyjny.
– W przedmiocie sekwencji rozmowy z dnia 18 maja 2011 r.
908
Jeśli chodzi o rozmowę z dnia 18 maja 2011 r., Komisja wyjaśniła w motywach 329 i 686 zaskarżonej decyzji, że podczas tej rozmowy dwaj traderzy z UBS, trader z Nomury i trader z Portigonu wymienili w pokoju czatu CODS & CHIPS informacje dotyczące terminu ustalania ceny konsorcjum i że na bieżąco informowali się o tym wzajemnie. Ponadto Komisja przytoczyła wypowiedzi wymieniane między traderami w tym pokoju od godz. 14:53:23.
909
Poza tym w załączniku 1 do zaskarżonej decyzji Komisja wymieniła trzy istotne fragmenty rozmowy, która odbyła się w dniu 18 maja 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, a mianowicie, po pierwsze, między godz. 9:03:28 a godz. 9:11:48, po drugie, między godz. 10:00:05 a godz. 10:44:08, a po trzecie, między godz. 14:53:23 a godz. 15:31:07.
910
W tym względzie Portigon podnosi, po pierwsze, że wiadomości zawarte w pierwszym fragmencie dotyczyły transakcji dokonanych w przeszłości, po drugie, że wiadomości wysłane między godz. 10:00:05 i godz. 10:16:24 dotyczyły jedynie wymiany ogólnych informacji znanych lub możliwych do zaobserwowania na rynku, a po trzecie, że wiadomości objęte trzecim fragmentem nie miały konkretnego związku z określonymi transakcjami handlowymi.
911
W tym względzie przede wszystkim prawdą jest, że wypowiedzi traderów w ramach pierwszego fragmentu wskazanego przez Komisję nie są wystarczające, aby stwierdzić antykonkurencyjny charakter rozmowy z dnia 18 maja 2011 r. Niektóre z tych wypowiedzi mają co najwyżej znaczenie w zakresie, w jakim umożliwiają zrozumienie obligacji, które były przedmiotem konsorcjum tego dnia („eib 5y deal to price later”„yes swapped. i havent traded yet in cash”) i które były przedmiotem wymiany w ramach trzeciego fragmentu wskazanego przez Komisję.
912
Następnie prawdą jest, że wiadomości wysłane między godz. 10:00:05 a godz. 10:16:24 stanowią wymianę ogólnych informacji dotyczących hiszpańskich EOS. Jednakże zarzut Portigonu ogranicza się do około 16 z 44 minut drugiego fragmentu wskazanego przez Komisję, który mieści się w przedziale od godz. 10:00:05 do godz. 10:44:08.
913
Wreszcie, co się tyczy trzeciego fragmentu, transkrypcja rozmów z dnia 18 maja 2011 r. potwierdza, że o godz. 14:53:23 jeden z traderów z UBS zapytał, czy rozpoczęto wezwanie („Has the call started yet”). Trader z Nomury odpowiedział, że według jego wiedzy nie miało to miejsca („»not that i know off«»hearing 4.15«”). Trader z UBS wówczas mu podziękował („thanks”). Następnie o godz. 15:19:53 trader z Nomury zapytał, czy ustalenie ceny będzie miało jakikolwiek skutek („will the pricing have any effect”). Trader z Portigon odpowiedział, że jego zdaniem jest to mało prawdopodobne („i think unlikely much on this one”). O godz. 15:20:19 trader z Nomury podzielił tę opinię („s[am]e”). Wreszcie o godz. 15:28:48 trader z Nomury napisał „doing it now”, a o godz. 15:29:10 trader z UBS napisał „everton”, co – jak wyjaśniła Komisja w motywie 252 zaskarżonej decyzji – było kodem stosowanym w celu ostrzeżenia uczestników o ustalaniu ceny konsorcjum.
914
Tak więc z transkrypcji rozmów z dnia 18 maja 2011 r. wynika, że – jak wskazała Komisja w motywie 329 zaskarżonej decyzji – traderzy obecni podczas tej rozmowy próbowali uzyskać i uzyskali informacje na temat dokładnego terminu ustalenia ceny konkretnego konsorcjum.
915
Ponadto Portigon nie przedstawia żadnego argumentu mogącego wykazać, że informacja o dokładnym terminie ustalania ceny konsorcjum nie ma wrażliwego charakteru i nie przysparza korzyści.
916
W związku z tym Portigon nie wykazał, że Komisja błędnie uznała w motywach 329 i 686 zaskarżonej decyzji, że rozmowa z dnia 18 maja 2011 r. dotyczyła szczególnie chronionych informacji mających znaczenie dla transakcji obrotu EOS na rynkach pierwotnym lub wtórnym, a zatem że rozmowa ta miała charakter antykonkurencyjny.
[…]
c)
W przedmiocie zarzutów Nomury, BofA, Portigonu i UniCreditu dotyczących istnienia jednolitego naruszenia
[…]
1) W przedmiocie argumentów podniesionych przez Nomurę i Portigon w ramach ich zarzutów czwartych, dotyczących błędów w zakresie istnienia całościowego planu realizującego jednolity antykonkurencyjny cel
[…]
i) W przedmiocie pozostałych argumentów podniesionych przez Nomurę
[…]
1040
Ponadto przed przedstawieniem uwag przytoczonych w pkt 1037 powyżej trader z Nomury odpowiedział na pytanie tradera z UniCredit dotyczące powodu, dla którego trader z RBS miał opuścić pokój czatu, wskazując: „No wiesz, czterech gości zostało wykopanych za dzielenie się informacjami i myślę, że to jest powód („well u know 4 guys got booted for sharing info thats reason i think”), co potwierdza, że trader z Nomury był w stanie zrozumieć antykonkurencyjny charakter zachowań stwierdzonych przez Komisję.
1041
W konsekwencji argumenty podniesione przez Nomurę i przypomniane w pkt 1007 i 1027 powyżej zostają oddalone.
ii) Wnioski
1042
W świetle powyższego należy oddalić argumenty Portigonu dotyczące tylko dwóch z siedmiu obiektywnych elementów uwzględnionych przez Komisję w celu uznania, że stwierdzone przez nią zachowania wpisywały się w całościowy plan realizujący jednolity antykonkurencyjny cel.
1043
Co się tyczy argumentów Nomury, należy je również oddalić.
1044
Nomura i Portigon nie wykazały zatem, że Komisja popełniła błąd w ocenie, gdy uznała, iż stwierdzone przez nią zachowania wpisywały się w całościowy plan realizujący jednolity antykonkurencyjny cel.
2) W przedmiocie zarzutu pierwszego podniesionego przez BofA, dotyczącego w istocie tego, że pokój czatu DBAC nie realizował tego samego celu co pokój czatu CODS & CHIPS
1045
W motywie 441 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że BofA wiedział lub powinien był wiedzieć o stanowiących naruszenie zachowaniach planowanych lub wprowadzonych w życie w pokoju czatu CODS & CHIPS i był gotowy zaakceptować związane z tym ryzyko. Wskazała ona natomiast, że nie można z wystarczającą pewnością stwierdzić, że bank ten wiedział lub powinien być wiedzieć o istnieniu i funkcjonowaniu pokoju czatu DBAC lub innych rozmów antykonkurencyjnych i że był gotowy zaakceptować związane z tym ryzyko. W świetle tej oceny Komisja, podtrzymując swoje ustalenia dotyczące kwalifikacji rozpatrywanych zachowań jako jednolitego i ciągłego naruszenia obejmującego dwa pokoje czatu, uznała zasadniczo, że BofA ponosi odpowiedzialność wyłącznie za rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS.
1046
W zarzucie pierwszym BofA nie zmierza do zakwestionowania ustaleń dotyczących swej wiedzy o zachowaniach związanych z pokojem czatu CODS & CHIPS ani swego zamiaru przyczynienia się do tych zachowań. Jak BofA wskazał na rozprawie, kwestionuje on jedynie istnienie całościowego planu realizującego jednolity antykonkurencyjny cel. Dokładniej rzecz ujmując, bank ten uważa, że Komisja błędnie uznała, iż zachowania wdrożone w pokoju czatu DBAC z jednej strony i w pokoju czatu CODS & CHIPS z drugiej strony wpisywały się w całościowy plan realizujący jednolity antykonkurencyjny cel.
1047
Na wstępie BofA podnosi, że Komisja nie zastosowała odpowiedniego kryterium prawnego. Komisja nie sprawdziła bowiem, czy co najmniej jeden element charakteryzujący różne rodzaje zachowań noszących znamiona naruszenia mógł wskazywać, że zachowania stosowane przez inne banki nie miały identycznego celu antykonkurencyjnego, a zatem nie wpisywały się w całościowy plan.
1048
W tym względzie należy przypomnieć, że Komisja określiła całościowy plan realizujący jednolity antykonkurencyjny cel w motywach 411, 413 i 414 zaskarżonej decyzji.
1049
Ponadto w motywach 415–424 tej decyzji wyjaśniła ona, że szereg obiektywnych elementów potwierdza również, iż omawiane pokoje czatu i inne rozmowy opisane w jej decyzji były ze swej natury powiązane z sobą i uzupełniały się oraz zmierzały do osiągnięcia celów, które opisała wcześniej.
1050
Poza tym należy zauważyć, że w motywach 449–464 zaskarżonej decyzji Komisja ustosunkowała się do argumentów przedstawionych w szczególności przez BofA i opartych na twierdzeniu, że omawiane rozmowy były zróżnicowane na przestrzeni lat i nie miały regularnego charakteru. W tym kontekście w motywie 454 zaskarżonej decyzji Komisja odpowiedziała na argument BofA dotyczący braku wiedzy tradera o istnieniu pokoju czatu DBAC i wskazała, że okoliczność ta nie ma znaczenia dla oceny zakresu jednolitego i ciągłego naruszenia. Ponadto w motywach 465 i 466 zaskarżonej decyzji Komisja oddaliła argumenty BofA dotyczące braku jednorodności EOS. Wreszcie w motywach 468–474 zaskarżonej decyzji Komisja ustosunkowała się w szczególności do argumentów BofA dotyczących jego zamiaru przyczynienia się do realizacji całościowego planu i jego wiedzy na temat rozpatrywanych zachowań. W tym względzie w motywie 472 zaskarżonej decyzji Komisja oddaliła argumenty dotyczące braku antykonkurencyjnego charakteru wymiany informacji w pokoju czatu CODS & CHIPS. W motywach 473 i 474 tej decyzji Komisja zajęła również stanowisko w przedmiocie argumentów BofA dotyczących tego, że jego trader uczestniczył wyłącznie w pokoju czatu CODS & CHIPS, tego, że rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS nie były antykonkurencyjne, oraz tego, że pokój czatu DBAC został utworzony specjalnie w celu wykluczenia jego tradera z kontrowersyjnych rozmów.
1051
Komisja zbadała zatem elementy, które zdaniem BofA mogły wskazywać na to, że zachowania faktycznie wdrożone w obu omawianych pokojach czatu nie miały tego samego antykonkurencyjnego celu lub skutku. Okoliczność, że Komisja doszła do innego wniosku niż BofA w odniesieniu do tych aspektów, nie może świadczyć o naruszeniu prawa przez Komisję.
i) W przedmiocie okoliczności, że trader z BofA został celowo wykluczony z pokoju czatu DBAC i poszkodowany przez zachowania wdrożone w tym pokoju
1052
Z jednej strony BofA powołuje się na szereg okoliczności w celu wykazania, że pokój czatu DBAC został utworzony w celu umyślnego wykluczenia jego tradera z tego pokoju czatu. W tym względzie BofA wyjaśnia, że pokój czatu DBAC został utworzony w dniu 28 lutego 2007 r. po dopuszczeniu jego tradera do pokoju czatu CODS & CHIPS w dniu 29 stycznia 2007 r. BofA dodaje, że idea utworzenia drugiego pokoju została sformułowana przez jednego z członków założycieli pokoju czatu DBAC w dniu wspomnianego dopuszczenia BofA do pokoju czatu CODS & CHIPS. BofA utrzymuje również, że liczne oświadczenia złożone przez założycieli i członków pokoju czatu DBAC oraz zaskarżona decyzja świadczą o tym, że członkowie tego pokoju tworzyli oddzielną grupę, odrębną od innych traderów, członków pokoju czatu CODS & CHIPS. BofA wspomina również o rozmowach, w trakcie których członkowie pokoju czatu DBAC wyrazili chęć ograniczenia pokoju czatu CODS & CHIPS do luźnych rozmów.
1053
Z drugiej strony BofA utrzymuje, że niniejsza sprawa dotyczy dwóch pokoi czatu o różnych celach, ponieważ miały one na celu przyniesienie korzyści ich własnym uczestnikom, a nie uczestnikom drugiego pokoju. BofA podkreśla, że uczestnicy pokoju czatu DBAC dążyli do realizacji własnych interesów i celów, bez uwzględnienia interesów uczestników drugiego forum, a mianowicie pokoju czatu CODS & CHIPS, w którym uczestniczył BofA.
1054
W tym względzie z jednej strony należy zaznaczyć przede wszystkim, że zbadane przez Komisję w zaskarżonej decyzji rozmowy świadczą o tym, iż pomysł utworzenia drugiego pokoju czatu wyraził jeden z członków pokoju czatu CODS & CHIPS w dniu 29 stycznia 2007 r. w obecności tradera z BofA, a dwóch innych członków tej grupy opatrzyło go uśmiechniętymi emotikonami. Bezsporne jest również, że pokój czatu DBAC został utworzony w dniu 28 lutego 2007 r., czyli około dwa miesiące po utworzeniu pokoju czatu CODS & CHIPS i około miesiąca po dopuszczeniu tradera z BofA do pokoju czatu CODS & CHIPS.
1055
Następnie niektórzy członkowie założyciele pokoju czatu DBAC, którzy wcześniej byli inicjatorami utworzenia pokoju czatu CODS & CHIPS, opowiedzieli się w pokoju czatu DBAC w dniu 10 stycznia 2008 r. za wykorzystaniem pokoju czatu CODS & CHIPS do luźnych rozmów. Ponadto podczas rozmowy z dnia 27 lutego 2008 r. w pokoju czatu DBAC jeden z członków obu pokoi czatu wyraził chęć ograniczenia „dużych negocjacji” do pokoju czatu DBAC. Życzenie to wynikało z faktu, że trader uczestniczący w pokoju czatu CODS & CHIPS, który nie był traderem z BofA, nie dzielił się żadną informacją na tym ostatnim forum.
1056
Wreszcie podczas rozmowy z dnia 9 stycznia 2009 r., czyli po okresie uczestnictwa BofA w naruszeniu, członkowie pokoju czatu DBAC przedstawili negatywne uwagi na temat traderów z tego banku, w tym na temat tradera, który uczestniczył w rozmowach w pokoju czatu CODS & CHIPS.
1057
Z drugiej strony w zaskarżonej decyzji Komisja rzeczywiście uznała, że stwierdzone przez nią zachowania opierały się na wzajemnej pomocy oraz że rozpatrywane jednolite i ciągłe naruszenie miało na celu ograniczenie lub zakłócenie konkurencji poprzez wymianę szczególnie chronionych informacji handlowych między członkami kręgu konkurentów w celu koordynowania ich strategii nabywania EOS na rynku pierwotnym lub ich strategii transakcji obrotu tymi obligacjami na rynku wtórnym ze szkodą dla innych uczestników rynku.
1058
Jednakże, po pierwsze, należy zaznaczyć, że BofA nie kwestionuje, iż wymiana korespondencji w pokoju czatu CODS & CHIPS miała antykonkurencyjny cel, a dokładniej cel antykonkurencyjny określony w zaskarżonej decyzji.
1059
W tym względzie z rozmów wskazanych w załączniku 1 do zaskarżonej decyzji i z rozmów zbadanych przez Komisję w tej decyzji wynika zresztą, że członkowie pokoju czatu CODS & CHIPS zrealizowali wszystkie rodzaje zachowań wymienionych w pkt 43 powyżej. Ponadto zachowania te były antykonkurencyjne ze względu na to, że zmniejszały niepewność między uczestnikami tego pokoju i stwarzały im możliwości koordynacji na rynku pierwotnym i na rynku wtórnym.
1060
Jak wynika z pkt 345–620 powyżej, podobne zachowania antykonkurencyjne stosowano również w pokoju czatu DBAC.
1061
Podobne zachowania antykonkurencyjne realizowano zatem w obu omawianych pokojach czatu, również po utworzeniu pokoju czatu DBAC i pomimo okoliczności faktycznych przypomnianych w pkt 1054–1056 powyżej.
1062
Po drugie, w motywie 473 zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała o sześciu rozmowach, w trakcie których w dwóch omawianych pokojach czatu wymieniano identyczne lub podobne szczególnie chronione informacje, a mianowicie o rozmowach z dni 24 września 2007 r., 7 lutego, 27 marca, 4 września i 6 listopada 2008 r. oraz z dnia 14 stycznia 2009 r., o których mowa, odpowiednio, w motywach 125, 150, 165, 166, 192, 193, 214 i 225 tej decyzji.
1063
Ponadto na rozprawie Komisja wspomniała o trzech innych rozmowach, w trakcie których miała miejsce równoległa lub przeplatająca się wymiana informacji w dwóch omawianych pokojach czatu, a mianowicie o rozmowach z dni 11 stycznia, 6 marca i 30 kwietnia 2008 r., o których mowa odpowiednio w motywach 146, 163 i 164 oraz 173–176 zaskarżonej decyzji.
1064
W tym względzie w motywie 125 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że podczas rozmów z dnia 24 września 2007 r. traderzy korzystali z obu omawianych pokoi czatu w sposób zamienny i że omawiali belgijską aukcję jednocześnie w obu tych pokojach.
1065
Z rozmów z dnia 7 lutego 2008 r., o których mowa w motywach 150 i 151 zaskarżonej decyzji, również wynika, że w ich trakcie wymieniano informacje dotyczące francuskiej aukcji jednocześnie w obu omawianych pokojach czatu, w szczególności z inicjatywy tradera z BofA w pokoju czatu CODS & CHIPS („What you thinking for the 15yr’s today”). W tym względzie uczestnicy pokoju czatu CODS & CHIPS uzgodnili w szczególności, że nie będą płacić wysokiej ceny („pay up large”), a uczestnicy pokoju czatu DBAC wymieniali się informacjami na temat poziomu przebijania ofert.
1066
W motywach 165 i 166 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że w trakcie rozmów z dnia 27 marca 2008 r. traderzy dyskutowali w obu omawianych pokojach czatu o zbliżającej się aukcji hiszpańskiej, a w szczególności o możliwości zakupu hiszpańskich EOS po niskiej cenie ze względu na to, że hiszpański urząd ds. zarządzania długiem był bardziej zainteresowany wolumenem niż ceną.
1067
Podczas rozmów w dniu 6 listopada 2008 r., o których mowa w motywach 213 i 214 zaskarżonej decyzji, uczestnicy pokoju czatu DBAC i uczestnicy pokoju czatu CODS & CHIPS rozmawiali o francuskiej aukcji, która odbywała się w tym dniu, i wymienili informacje na temat cen. W tym względzie trader z BofA zapytał członków pokoju czatu CODS & CHIPS, co uważają o aukcji z tego dnia i ujawnił im swoją cenę EOS na 10 lat („+4 area”). W tym samym pokoju trader z Natixisu przedstawił swoją strategię („no reason to pay over mid I can seee”).
1068
Podczas rozmów w dniu 14 stycznia 2009 r., o których mowa w motywie 227 zaskarżonej decyzji, uczestnicy obu omawianych pokoi czatu omawiali między innymi termin ustalenia ceny belgijskiego konsorcjum. W pokoju czatu CODS & CHIPS trader z BofA zapytał, czy ustalono cenę konsorcjum („is it priced?”), i uzyskał twierdzącą odpowiedź od tradera z Natixisu.
1069
Rozmowy wspomniane przez Komisję na rozprawie i przytoczone w pkt 1063 powyżej również świadczą o tym, że te same tematy były poruszane w pokoju czatu CODS & CHIPS i w pokoju czatu DBAC, a w szczególności o tym, że uczestnicy obu tych pokoi wymieniali się w trakcie rozmów prowadzonych równolegle informacjami na temat przyszłej aukcji na konkretne EOS. Rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS świadczą jeszcze o tym, że trader z BofA ujawnił lub otrzymał informacje szczególnie chronione, takie jak poziomy ofert, uśrednione ceny lub, bardziej ogólnie, strategie licytacji, oraz że informacje te przysporzyły korzyści ich adresatom.
1070
Z innych motywów zaskarżonej decyzji wynika, że członkowie obu omawianych pokoi czatu dokonali antykonkurencyjnej wymiany informacji w przedmiocie tych samych obligacji podczas równoległych rozmów w tych pokojach w dniach 6 marca 2007 r., 18 stycznia i 11 lutego 2011 r.
1071
W związku z tym wiele rozmów dotyczących wspomnianych obligacji i prowadzących do tych samych rodzajów zachowań antykonkurencyjnych toczyło się jednocześnie lub kolejno w dwóch omawianych pokojach czatu przez cały czas trwania obu tych pokoi, w tym również po zaistnieniu okoliczności faktycznych wymienionych w pkt 1054–1056 powyżej.
1072
W tym względzie BofA nie kwestionuje konkretnej treści rozmów, o których mowa w pkt 1062–1071 powyżej, z wyjątkiem rozmów z dnia 6 listopada 2008 r. i z dnia 14 stycznia 2009 r., które jej zdaniem świadczą o tym, że dwa omawiane pokoje czatu miały całkowicie odmienny charakter i nie miały wspólnego celu.
1073
Jednakże zakwestionowanie przez BofA rozmów z dnia 6 listopada 2008 r. i z dnia 14 stycznia 2009 r. nie ma znaczenia dla sprawy ze względu na to, że nie dotyczy ono powiązań między dwoma pokojami czatu, a w szczególności faktu, że w obu tych pokojach omawiano te same obligacje. Owo zakwestionowanie dotyczy bowiem braku wkładu tradera z BofA w antykonkurencyjną wymianę informacji. Ponadto z jednej strony trader z BofA uczestniczył w rozmowie z dnia 6 listopada 2008 r., w szczególności dostarczając i otrzymując szczególnie chronione informacje na temat cen (zob. pkt 1067 powyżej). Z drugiej strony udział BofA w rozmowie z dnia 14 stycznia 2009 r. nie został uwzględniony w stosunku do tego banku.
1074
Po trzecie, prawdą jest, że członkowie pokoi czatu nie byli dokładnie tacy sami i że pokój czatu CODS & CHIPS miał większą liczbę traderów, a mianowicie maksimum dziewięciu traderów w niektórych okresach.
1075
Jednakże z jednej strony czterej członkowie założyciele pokoju czatu DBAC byli również członkami pokoju czatu CODS & CHIPS. W szczególności Komisja opisała czterech traderów, którzy początkowo uczestniczyli w pokoju czatu DBAC jako „kluczowych uczestników” kartelu właśnie ze względu na to, że byli oni inicjatorami utworzenia pokoi czatu CODS & CHIPS i DBAC, od początku mieli dostęp do tych pokoi, nadal mieli dostęp do tych dwóch pokoi pomimo zmiany pracodawcy i byli zaangażowani we wzajemne rozmowy w tych pokojach przez cały czas ich istnienia. Ponadto gdy w dwóch przypadkach członek pokoju czatu DBAC nie był członkiem pokoju czatu CODS & CHIPS, ów członek pracował dla tego samego banku co jeden z czterech członków założycieli obu omawianych pokoi czatu.
1076
Tak więc zachowania wprowadzone w życie w pokoju czatu CODS & CHIPS mogły przysporzyć korzyści członkom obu omawianych pokoi, w tym członkom pokoju czatu DBAC. Ponadto zachowanie członków pokoju czatu CODS & CHIPS mogło zaspokoić wzajemne oczekiwania członków pokoju czatu DBAC. I tak na przykład w trakcie rozmów w dniu 4 września 2008 r. uczestnicy pokoju czatu DBAC rozmawiali między innymi o francuskiej aukcji i zweryfikowali ceny, po których obligacje z terminem zapadalności w 2038 r. zostały wyemitowane (cleared) podczas poprzedniej aukcji, w tym za pomocą pytania do tradera z BofA w pokoju czatu CODS & CHIPS, na które ten ostatni odpowiedział.
1077
Innymi słowy, biorąc pod uwagę obecność członków pokoju czatu DBAC w pokoju czatu CODS & CHIPS, antykonkurencyjny cel realizowany w pokoju czatu CODS & CHIPS pokrywał się z celem realizowanym w pokoju czatu DBAC.
1078
Z drugiej strony z szeregu rozmów, których BofA wyraźnie nie zakwestionował, wynika, że niektóre informacje wymieniane w pokoju czatu DBAC wymieniano również w pokoju czatu CODS & CHIPS i że zachowania wdrożone w pokoju czatu DBAC mogły zatem mieć wpływ na pokój czatu CODS & CHIPS. Innymi słowy, z szeregu rozmów wynika, że członkowie pokoju czatu CODS & CHIPS otrzymywali informacje wymieniane w pokoju czatu DBAC oraz że otrzymanie tych informacji przyczyniło się do zmniejszenia niepewności członków pokoju czatu CODS & CHIPS i stworzenia im możliwości koordynacji.
1079
W tym względzie należy przypomnieć, że – jak wynika z pkt 1064–1070 powyżej – wiele stwierdzonych rozmów w dwóch omawianych pokojach dotyczyło wielokrotnie tych samych EOS, a rozmowy te doprowadziły do tych samych rodzajów zachowań antykonkurencyjnych. Ponadto inne zbadane przez Komisję rozmowy, takie jak rozmowy z dnia 25 września 2007 r. i z dnia 18 stycznia 2011 r., świadczą o tym, że te dwa pokoje były zamienne.
1080
Przede wszystkim wiele rozmów, których BofA wyraźnie nie zakwestionował, jasno wskazuje, że członkowie pokoju czatu CODS & CHIPS otrzymali informacje, które wymieniano wcześniej w pokoju czatu DBAC.
1081
Podczas rozmowy w dniu 6 marca 2007 r., o której mowa w motywie 110 zaskarżonej decyzji i która miała miejsce w pokoju czatu DBAC, uczestnicy tego pokoju omówili bowiem swoje strategie w zakresie licytacji i poziomu przebijania ofert przed austriacką aukcją. W tym pokoju trader z UBS zapytał innych uczestników o poziom przebijania ofert i wyjaśnił, że rozważa go na poziomie od +14 do +18. Jednocześnie w pokoju czatu CODS & CHIPS ci sami traderzy i trader z BofA również omawiali austriacką aukcję. Rozmowa ta odbyła się z inicjatywy tradera z BofA. Ów trader zapytał bowiem pozostałych uczestników o ich poziom przebijania ofert i przedstawił poziom przebijania, jaki zamierzał zastosować, a także wolumen, o który zamierzał się ubiegać („What are we thinking for the austria? We are +16 for about 70m”). W odpowiedzi trader z UBS ponownie wspomniał o poziomie przebijania ofert, jaki zamierzał zastosować („+14 + 18”), a także o wolumenie, jakiego potrzebował. Następnie uczestnicy zaktualizowali i doprecyzowali swoją strategię. Otóż trader z BofA ujawnił na przykład swoje oferty („+15 + 17 + 19…20m each”). Po aukcji trader z RBS i trader z BofA gratulowali grupie („well done everyone”„all of below the average well done everybody”).
1082
W motywach 174 i 175 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że w dniu 30 kwietnia 2008 r. członkowie pokoju czatu DBAC podzielili się w pokoju czatu CODS & CHIPS strategią, którą właśnie omówili w pokoju czatu DBAC w odniesieniu do francuskiej aukcji.
1083
Jeśli chodzi o rozmowę z dnia 14 stycznia 2009 r., o której mowa w pkt 1068 powyżej, trader z BofA zapytał, czy ustalono cenę konsorcjum („is it priced?”), i uzyskał odpowiedź twierdzącą od tradera z Natixisu. Informację tę przekazał traderowi z Natixisu trader z UBS niecałe cztery minuty wcześniej w pokoju czatu DBAC.
1084
Ponadto Komisja wskazała w motywie 307 zaskarżonej decyzji, że rozmowy z dnia 18 stycznia 2011 r. w pokojach czatu CODS & CHIPS i DBAC również świadczą o zamienności tych dwóch pokoi. W trakcie toczącej się tego dnia rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS trader zastanawiał się, czy istnieje drugi pokój, i wyjaśnił, że przynajmniej widzi przepływ („dont we have a separate [chatroom] form the septics [the Americans]? at least we see some flow:-)”).
1085
Poza tym Komisja wskazała w motywie 313 zaskarżonej decyzji, że podczas rozmowy w dniu 11 lutego 2011 r. trader RBS powtórzył w pokoju czatu CODS & CHIPS fragment rozmowy, którą odbył z traderem z Portigonu w pokoju czatu DBAC.
1086
Wspomniane w pkt 1081–1085 powyżej rozmowy, których wyraźnie nie zakwestionowano, świadczą zatem jasno o tym, że wymieniane informacje i zachowania wprowadzone w życie w pokoju czatu DBAC niekoniecznie były zastrzeżone wyłącznie dla członków tego pokoju i że niektóre informacje wymieniano również w pokoju czatu CODS & CHIPS.
1087
Należy zatem stwierdzić, że ta wymiana informacji i zachowania w pokoju czatu DBAC mogły doprowadzić do zmniejszenia niepewności lub stworzenia możliwości koordynacji również w ramach pokoju czatu CODS & CHIPS, z korzyścią dla członków tego pokoju, a w szczególności dla BofA w okresie jego uczestnictwa w spornym naruszeniu.
1088
Podnoszona przez BofA okoliczność, że niektóre rozmowy, o których mowa w pkt 1081–1085 powyżej, miały miejsce po okresie uczestnictwa tego banku w naruszeniu, nie może podważyć oceny Sądu. W celu wykazania całościowego planu i jednolitego celu antykonkurencyjnego nie jest bowiem konieczne, aby wszystkie obiektywne elementy wskazane przez Komisję zostały spełnione w okresie uczestnictwa każdego z odnośnych banków.
1089
Jednolity charakter celu przyświecającego rozmowom prowadzonym w dwóch omawianych pokojach czatu potwierdza wspomniana w motywie 88 zaskarżonej decyzji okoliczność, że te dwa pokoje, w okresie od dnia 24 września 2009 r. do dnia 9 września 2010 r., miały czasowo tę samą nazwę, a mianowicie CODS & CHIPS.
1090
Po czwarte, w każdym razie należy przede wszystkim podkreślić, że okoliczność, iż przedsiębiorstwo nie miało interesu w uczestniczeniu w niektórych aspektach stwierdzonego przez Komisję naruszenia, nie ma żadnego związku z obiektywnym kryterium dotyczącym ustalenia, czy różne antykonkurencyjne rozmowy były objęte tym samym całościowym planem, lecz dotyczy raczej szczególnej subiektywnej roli tego przedsiębiorstwa w naruszeniu (zob. podobnie wyrok z dnia 7 listopada 2019 r., Campine i Campine Recycling/Komisja, T‑240/17, niepublikowany, EU:T:2019:778, pkt 252).
1091
W odniesieniu do istnienia naruszenia nie ma znaczenia, czy jego popełnienie leżało w interesie handlowym danego przedsiębiorstwa (zob. wyrok z dnia 7 listopada 2019 r., Campine i Campine Recycling/Komisja, T‑240/17, niepublikowany, EU:T:2019:778, pkt 252 i przytoczone tam orzecznictwo).
1092
Tak więc okoliczność, że udział tradera z BofA wyłącznie w pokoju czatu CODS & CHIPS nie leżał w interesie tego banku, nie pozwala na podważenie oceny Komisji, zgodnie z którą zachowania wprowadzone w życie w tym pokoju i w pokoju czatu DBAC były objęte tym samym całościowym planem.
1093
Następnie fakt, że poszczególne przedsiębiorstwa odgrywały różne role w realizacji jednolitego antykonkurencyjnego celu, nie zmienia niczego w jego antykonkurencyjnym charakterze i tym samym w naruszeniu, o ile każde przedsiębiorstwo na swojej płaszczyźnie przyczyniało się do osiągnięcia wspólnego celu (zob. podobnie wyroki: z dnia 15 marca 2000 r., Cimenteries CBR i in./Komisja, T‑25/95, T‑26/95, od T‑30/95 do T‑32/95, od T‑34/95 do T‑39/95, od T‑42/95 do T‑46/95, T‑48/95, od T‑50/95 do T‑65/95, od T‑68/95 do T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 i T‑104/95, EU:T:2000:77, pkt 4123; z dnia 8 lipca 2004 r., JFE Engineering/Komisja, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 i T‑78/00, EU:T:2004:221, pkt 370).
1094
Tak więc okoliczność, że BofA przyczynił się do całościowego planu wyłącznie poprzez swój udział w pokoju czatu CODS & CHIPS, w odróżnieniu od traderów, którzy byli członkami dwóch omawianych pokoi czatu, nie stanowiła przeszkody w stwierdzeniu przez Komisję istnienia całościowego planu wspólnego dla tego pokoju i pokoju czatu DBAC.
1095
Wreszcie fakt nieprzestrzegania kartelu nie zmienia niczego w odniesieniu do samego jego istnienia. Nawet przy założeniu, że wykazano, iż niektórym uczestnikom kartelu udało się oszukać innych uczestników i wykorzystać kartel dla swoich korzyści, sama ta okoliczność nie podważa faktu popełnienia naruszenia (zob. podobnie wyroki: z dnia 12 grudnia 2014 r., Hansen & Rosenthal i H&R Wax Company Vertrieb/Komisja, T‑544/08, niepublikowany, EU:T:2014:1075, pkt 249; z dnia 11 lipca 2019 r., Huhtamäki i Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Komisja, T‑530/15, niepublikowany, EU:T:2019:498, pkt 118).
1096
Tak więc fakt, że uczestnicy pokoju czatu DBAC czerpali większe korzyści z wprowadzonych w życie zachowań niż uczestnicy wyłącznie pokoju czatu CODS & CHIPS, tacy jak BofA, nie może podważyć istnienia antykonkurencyjnego celu wspólnego tym dwóm pokojom czatu. Innymi słowy, okoliczność, że traderzy z pokoju czatu DBAC korzystali z pokoju czatu CODS & CHIPS dla własnych korzyści, nie może podważyć faktu, że te dwa pokoje wpisywały się w ramy całościowego planu mającego jednolity antykonkurencyjny cel.
1097
Wynika z tego, że Komisja miała podstawy, by uznać, iż dowodów, którymi dysponowała, nie podważa okoliczność, że trader z BofA został celowo wykluczony z pokoju czatu DBAC, oraz fakt, że zachowania w pokoju czatu DBAC mogły zaszkodzić podmiotom, które zostały z niego wykluczone. Jest tak tym bardziej, że Komisja stwierdziła istnienie szeregu innych obiektywnych elementów, które jej zdaniem również potwierdzały, że oba pokoje wpisywały się w ramy tego samego całościowego planu.
ii) W przedmiocie obiektywnych elementów wymienionych w zaskarżonej decyzji
1098
BofA kwestionuje siedem obiektywnych elementów wymienionych przez Komisję w motywach 416–423 zaskarżonej decyzji w celu potwierdzenia, że pokoje rozmów CODS & CHIPS i DBAC były ze swej natury powiązane z sobą i uzupełniały się oraz zmierzały do osiągnięcia celów realizowanych w ramach całościowego planu stwierdzonego przez Komisję (zob. pkt 946 powyżej).
1099
Na wstępie, po pierwsze, prawdą jest, że – jak twierdzi w istocie BofA – fakt, iż praktyki o znamionach zmowy są związane z tym samym produktem i tą samą działalnością, fakt, iż wykorzystywane są te same środki komunikacji, oraz fakt, iż zaangażowane są te same osoby, nie są – rozpatrywane odrębnie – wystarczające do wykazania istnienia całościowego planu realizującego jednolity antykonkurencyjny cel, a zatem jednolite naruszenie.
1100
Te obiektywne elementy są jednak – przy założeniu, że zostały wykazane – istotne dla oceny istnienia jednolitego naruszenia i, rozpatrywane jako całość, mogą potwierdzić, że pokoje czatu CODS & CHIPS i DBAC były ze swej natury powiązane z sobą i uzupełniały się oraz zmierzały do osiągnięcia celów realizowanych w ramach całościowego planu stwierdzonego przez Komisję (zob. pkt 925 powyżej).
1101
Po drugie, w zakresie, w jakim poprzez swoje argumenty BofA utrzymuje, że niektórym obiektywnym elementom wymienionym w zaskarżonej decyzji przeczy umyślne wykluczenie jej tradera, należy je oddalić z powodów przedstawionych w pkt 1058–1097 powyżej.
1102
Wreszcie rzeczonego wniosku nie może podważyć okoliczność, że pewne zdarzenia uwzględnione przez Komisję w celu stwierdzenia istnienia jednolitego naruszenia miały miejsce po okresie uczestnictwa konkretnego banku w naruszeniu (zob. pkt 1088 powyżej).
1103
W pierwszej kolejności BofA utrzymuje, że EOS, których dotyczą zachowania zarzucane odnośnym bankom, nie stanowią produktu jednorodnego ze względu na to, że mają liczne różne cechy charakterystyczne. Ponadto Komisja w żaden sposób nie udowodniła, że wymiana informacji dotyczących EOS mogłaby mieć znaczenie w ramach nabycia innej EOS lub transakcji obrotu taką EOS, biorąc również pod uwagę różne pozycje i portfele inwestycyjne różnych traderów.
1104
Jednakże z jednej strony BofA nie kwestionuje, że różne rodzaje EOS mogły być przedmiotem wymiany informacji między traderami w pokojach czatu CODS & CHIPS i DBAC przez cały okres ich istnienia, niezależnie od tego, czy pokoje te są rozpatrywane łącznie, czy oddzielnie. BofA nie kwestionuje również, że ci sami traderzy, a zatem te same banki, byli w stanie nabywać EOS różnego rodzaju lub dokonywać transakcji obrotu w ich zakresie bez żadnego szczególnego rozróżnienia między nimi, w szczególności w odniesieniu do emitenta lub terminu zapadalności poszczególnych obligacji (zob. motywy 416, 466 zaskarżonej decyzji).
1105
Z drugiej strony w zakresie, w jakim BofA opiera się na fakcie, że Komisja nie udowodniła, iż wymiana informacji dotyczących EOS może mieć znaczenie w ramach nabycia innej EOS lub transakcji obrotu taką EOS, należy zauważyć, że bank ten nie zakwestionował wyraźnie wyjaśnień przedstawionych w tym względzie przez Komisję w motywach 45–50 zaskarżonej decyzji, a w szczególności w jej motywie 47.
1106
Ponadto w tej kwestii szereg rozmów zbadanych w zaskarżonej decyzji świadczy o tym, że traderzy zmierzali do wywarcia wpływu na cenę niektórych EOS w celu uzyskania korzystnych warunków przy nabyciu innych EOS. Na przykład w motywie 254 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że podczas rozmowy z dnia 19 czerwca 2009 r. w pokoju czatu DBAC traderzy porozumieli się co do zakupu francuskiej referencyjnej EOS z terminem zapadalności w 2038 r., aby próbować podnieść swoją cenę na rynku wtórnym, a tym samym podwyższyć cenę emisyjną obligacji wyemitowanych przez to państwo, lecz z terminem zapadalności w 2041 r. To samo zachowanie można na przykład zaobserwować w trakcie wskazanej w motywie 259 zaskarżonej decyzji rozmowy w dniu 7 lipca 2009 r. w pokoju czatu DBAC na temat włoskiej EOS. Ponadto inne rozmowy pokazują, że wymiana informacji dotyczących EOS mogła mieć znaczenie w kontekście nabycia innej EOS lub transakcji obrotu taką EOS (zob. pkt 967–969 powyżej).
1107
W drugiej kolejności BofA ogranicza się do zakwestionowania znaczenia identyczności środków komunikacji wykorzystanych w celu wykazania istnienia jednolitego naruszenia. BofA nie kwestionuje zatem, że pokoje czatu CODS & CHIPS i DBAC stanowiły identyczne środki komunikacji w zakresie ich funkcjonowania i że traderzy rzeczywiście korzystali z tych samych środków komunikacji, z wyjątkiem tego, że jego trader nie korzystał z pokoju czatu DBAC ani z dwustronnych sposobów komunikacji.
1108
Ponadto BofA nie wysuwa żadnego konkretnego argumentu wobec stwierdzenia Komisji, zgodnie z którym uczestnictwo w pokojach czatu CODS & CHIPS i DBAC odbywało się wyłącznie na zaproszenie. Stwierdzenie to jest zresztą poparte w szczególności rozmową z dnia 29 stycznia 2007 r., o której mowa w motywie 104 zaskarżonej decyzji, oraz rozmową z dnia 13 grudnia 2007 r., o której mowa w motywie 134 tej decyzji, w odniesieniu do dopuszczenia do pokoju czatu CODS & CHIPS, a także rozmową z dnia 9 września 2010 r., o której mowa w motywie 294 zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do dopuszczenia do pokoju czatu DBAC.
1109
W tym względzie rozmowy z dnia 13 grudnia 2007 r. w pokojach czatu DBAC i CODS & CHIPS, które dotyczyły ewentualnego dopuszczenia dwóch nowych traderów do pokoju czatu CODS & CHIPS, świadczą o tym, że nawet po utworzeniu pokoju czatu DBAC dopuszczenie do pokoju czatu CODS & CHIPS było uwarunkowane stosunkiem zaufania („can’t be trusted”; „i dont trust him”).
1110
W trzeciej kolejności, co się tyczy zaangażowanych osób, należy podkreślić, że w zakresie, w jakim argumentacja BofA opiera się na okoliczności, iż jego trader został celowo wykluczony z kręgu zaufania stworzonego w pokoju czatu DBAC, należy ją oddalić z powodów przedstawionych w pkt 1058–1097 powyżej.
1111
Co więcej, należy pamiętać, że prawdą jest, iż członkowie pokojów czatu CODS i CHIPS i DBAC nie byli dokładnie tacy sami. Czterej członkowie założyciele pokoju czatu DBAC byli jednak również członkami pokoju czatu CODS & CHIPS.
1112
Ponadto, jak wskazała Komisja, niektórzy traderzy zmienili bank, ale pozostawali członkami tych pokoi. Takiej zmianie pracodawcy szybko towarzyszyło bowiem przyznanie nowego dostępu do wspomnianych pokoi. Jak wynika z rozmów zbadanych przez Komisję w zaskarżonej decyzji, zjawisko to zostało zaobserwowane w przypadku dwóch traderów, którzy zostali ponownie przyjęci do obu omawianych pokoi czatu, oraz w przypadku innego tradera, który został ponownie przyjęty do pokoju czatu CODS & CHIPS. W tym względzie należy w szczególności zauważyć, że jeden z członków założycieli pokoju czatu DBAC został dwukrotnie ponownie przyjęty, mianowicie w dniu 3 marca 2008 r., a następnie w dniu 19 października 2009 r., nie tylko do tego pokoju, lecz również do pokoju czatu CODS & CHIPS. Inny członek założyciel pokoju czatu DBAC został ponownie przyjęty do tych dwóch pokoi w dniu 18 stycznia 2011 r.
1113
Tak więc Komisja słusznie stwierdziła, że traderzy byli zasadniczo ci sami, a zatem istniał wysoki stopień ciągłości i pokrywania się zachowań w tym względzie. Ponadto z pkt 1112 powyżej wynika, że członkowie założyciele pokoju czatu DBAC nadal chcieli być członkami pokoju czatu CODS & CHIPS, również po utworzeniu pokoju czatu DBAC i po wydarzeniach wymienionych w pkt 1054–1056 powyżej.
1114
W czwartej kolejności – BofA przyznaje, że okoliczność, iż wszystkie omawiane antykonkurencyjne rozmowy miały miejsce w tym samym okresie, może mieć znaczenie dla oceny istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia. BofA powołuje się jednak na okoliczność, że jej trader został celowo wykluczony z pokoju czatu DBAC, oraz na fakt, że rozmowy w pokoju czatu DBAC zakończyły się kilka miesięcy przed zakończeniem spornego naruszenia w pokoju czatu CODS & CHIPS.
1115
W tym względzie podnoszona przez BofA okoliczność, że rozmowy w pokoju czatu DBAC zakończyły się w dniu 8 lipca 2011 r., czyli kilka miesięcy przed końcem spornego naruszenia w pokoju czatu CODS & CHIPS, nie wystarczy do podważenia twierdzenia, że istnienie obu tych pokoi i zachowania antykonkurencyjne wprowadzone w nich w życie pokrywały się w czasie.
1116
Jak wynika bowiem z motywów 82–86 zaskarżonej decyzji, pokoje czatu CODS & CHIPS, a następnie DBAC zostały utworzone w ciągu kilku tygodni przez tych samych czterech traderów na początku 2007 r. Ponadto pomimo okoliczności faktycznych wymienionych w pkt 1054–1056 powyżej wymiana antykonkurencyjna w ramach tych dwóch pokoi miała miejsce przez okres ponad czterech lat, mianowicie od 2007 r. do 2011 r. Ta wymiana informacji dotyczyła wielokrotnie tego samego tematu w tym okresie (zob. pkt 1064–1071, 1080–1086 powyżej).
1117
W piątej kolejności BofA uważa, że praktyki o znamionach zmowy nie przebiegały według „tego samego schematu”. Z jednej strony bowiem rozmowy w pokoju czatu DBAC odbywały się codziennie lub co dwa dni. Rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS nie były natomiast częste. Z drugiej strony, w odróżnieniu od rozmów zaobserwowanych w pokoju czatu DBAC, w pokoju czatu CODS & CHIPS nie było spójnego schematu pomiędzy różnymi rozmowami i Komisja nie zidentyfikowała w nim codziennych rozmów ani rozmów prowadzonych w ciągu kilku kolejnych dni poprzedzających aukcję. Wreszcie okoliczność, że praktyki nie przebiegały według tego samego schematu w obu omawianych pokojach czatu, znajduje potwierdzenie w oświadczeniu Natixisu złożonym w ramach programu łagodzenia kar.
1118
Jeśli chodzi o argument oparty na częstotliwości rozmów w dwóch omawianych pokojach czatu lub na braku częstych rozmów w pokoju czatu CODS & CHIPS, należy zaznaczyć, że częstotliwość ta nie stanowi zasadniczego aspektu elementu obiektywnego związanego ze schematem praktyk o znamionach zmowy i przedstawionego w motywie 420 zaskarżonej decyzji. W rzeczywistości istotnym aspektem, jaki przedstawiono w tym motywie, jest w szczególności fakt, że traderzy prowadzili rozmowy poprzedzające emisję obligacji na rynku pierwotnym, że usiłowali wywierać wpływ na ceny obligacji na rynku wtórnym i że dzielili się informacjami zwrotnymi po ich zachowaniach, i to w odniesieniu do różnych rodzajów EOS. Komisja wskazała również, że od początku do końca wymieniano szczególnie chronione informacje, co pozwalało odnośnym traderom na poszukiwanie różnych sposobów osiągnięcia zysków na rynku wtórnym.
1119
Z rozmów zbadanych przez Komisję w zaskarżonej decyzji rzeczywiście zaś wynika, że – jak wskazuje Komisja w motywie 420 tej decyzji – rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS, podobnie jak rozmowy w pokoju czatu DBAC, doprowadziły do poprzedzającej aukcję wymiany informacji i do dostosowania strategii przed aukcją, a także do wymiany informacji zwrotnych po niej, w szczególności w formie gratulacji, w tym również po zaistnieniu okoliczności faktycznych wymienionych w pkt 1054–1056 powyżej. Podobnie rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS świadczą o tym, że – podobnie jak w pokoju czatu DBAC – od początku do końca wymieniano szczególnie chronione informacje, co umożliwiło traderom poszukiwanie różnych sposobów osiągania zysków na rynku wtórnym.
1120
Ponadto twierdzenie BofA, zgodnie z którym Komisja nie zidentyfikowała ani jednego przypadku rozmów w pokoju czatu CODS & CHIPS, które miałyby miejsce w ciągu kilku kolejnych dni przed aukcją, nie może podważyć oceny Komisji, zgodnie z którą sporne praktyki przebiegały według tego samego schematu. W każdym razie, jak podkreśla Komisja, rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS w dniach 9, 10 i 11 stycznia 2008 r., o których mowa w motywach 143–146 zaskarżonej decyzji, świadczą o przeprowadzonych w tym pokoju czatu rozmowach w ciągu kilku kolejnych dni poprzedzających aukcję.
1121
Ponadto oświadczenia Natixisu, jako podmiotu wnioskującego o złagodzenie kar, nie popierają twierdzenia BofA, zgodnie z którym jedenaście aukcji, które miały miejsce w 2008 r., było poprzedzonych intensywną wymianą informacji w pokoju czatu DBAC, a nie w pokoju czatu CODS & CHIPS. Twierdzenie to opiera się bowiem na uwzględnieniu licznych przypadków dwustronnej wymiany, które miały miejsce poza pokojami czatu, a zatem również poza pokojem czatu DBAC.
1122
W szóstej kolejności BofA utrzymuje, że w pokoju czatu CODS & CHIPS rozmowy w okresie jej uczestnictwa w spornym naruszeniu były stosunkowo rzadkie i że znaczna większość tych rozmów odbywała się w pokoju czatu DBAC.
1123
W tym względzie prawdą jest, że rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS rozciągały się czasem na kilka tygodni, a nawet kilka miesięcy.
1124
Jednakże rozmowy przedstawione przez Komisję, niezależnie od tego, czy były one zbieżne z okresem naruszenia stwierdzonego w odniesieniu do BofA, świadczą o tym, że częstotliwość rozmów w pokoju czatu CODS & CHIPS była również wysoka, na przykład w styczniu i marcu 2008 r., w październiku 2009 r., w lutym 2010 r., czy w kwietniu 2011 r., czyli również po zaistnieniu okoliczności faktycznych wymienionych w pkt 1054–1056 powyżej. Ponadto pomimo przejściowego spadku częstotliwości rozmów po marcu 2008 r. po tej dacie miały miejsce liczne rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS.
1125
W każdym razie kwestia dużej częstotliwości rozmów stanowi jedynie jeden z obiektywnych elementów przedstawionych przez Komisję w celu stwierdzenia istnienia jednolitego antykonkurencyjnego celu.
1126
W siódmej kolejności, w zakresie, w jakim BofA kwestionuje ocenę zawartą w motywie 423 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którą przypadki antykonkurencyjnej wymiany informacji miały często podobny charakter, przenikały się, pokrywały się i odbywały się w obu pokojach czatu, należy odesłać do pkt 1064–1071 oraz 1080–1086 powyżej.
1127
Wynika z tego, że pomimo faktu, iż trader z BofA nie był członkiem pokoju czatu DBAC, i pomimo wypowiedzi niektórych członków założycieli pokoju czatu DBAC, o których mowa w pkt 1054–1056 powyżej, istnienie całościowego planu wspólnego dla obu omawianych pokoi czatu znajduje potwierdzenie w fakcie, po pierwsze, że antykonkurencyjne zachowania realizowane w obu tych pokojach dotyczyły wszystkich rodzajów EOS, po drugie, że zachowania te realizowano za pomocą tych samych środków komunikacji, po trzecie, że zaangażowane w nie osoby były co do zasady te same, po czwarte, że zachowania wprowadzone w życie w obu omawianych pokojach miały miejsce w okresach, które w znacznym stopniu pokrywały się, po piąte, że zachowania te przebiegały według tego samego schematu, po szóste, że rzeczone zachowania były, w zależności od okresu, częste, a po siódme, że przypadki antykonkurencyjnej wymiany informacji były często podobnego rodzaju, przenikały się, pokrywały się i miały miejsce w obu pokojach czatu.
1128
BofA nie wykazał zatem, że Komisja błędnie uznała, iż ustalone przez nią obiektywne okoliczności potwierdzają również, że rozpatrywane pokoje były ze sobą powiązane i uzupełniały się, aby osiągnąć zamierzone cele.
1129
Wniosku tego nie podważa okoliczność, że w oświadczeniu złożonym w ramach programu łagodzenia kar z dnia 29 czerwca 2016 r. UBS wyjaśnił, iż najistotniejsza rozmowa miała miejsce głównie między czterema traderami, będącymi założycielami pokoju czatu CODS & CHIPS, a następnie pokoju czatu DBAC, czyli traderem z UBS, traderem z RBS i dwoma traderami pracującymi początkowo dla ABN‑AMRO (obecnie RBS).
1130
Przede wszystkim czterech odnośnych traderów było bowiem członkami zarówno pokoju czatu CODS & CHIPS, jak i pokoju czatu DBAC. Następnie UBS nie wyjaśnił, w jakim pokoju prowadzono wspomnianą „najistotniejszą” rozmowę, a bank ten przedstawił szczegółowe informacje na temat wymiany informacji w obu omawianych pokojach czatu. Wreszcie fakt, że między czterema traderami odbyła się „najistotniejsza” rozmowa, nie pozwala na wyciągnięcie na tej podstawie wniosku, że wymiana z innymi traderami była pozbawiona znaczenia. Trader z BofA jest zresztą jednym z uczestników rozmów w pokoju czatu CODS & CHIPS, o których wspomina UBS w swoim oświadczeniu złożonym w ramach programu łagodzenia kar.
iii) W przedmiocie braku wiedzy na temat wymiany informacji, która miała miejsce poza pokojem czatu CODS & CHIPS
1131
Co się tyczy braku wiedzy tradera z BofA o rozmowach, które miały miejsce poza pokojem czatu CODS & CHIPS, oraz braku dowodu na istnienie rozmów między tym traderem a innymi traderami poza tym pokojem, należy przypomnieć, że argumenty te opierają się na elementach subiektywnych związanych z odpowiedzialnością BofA.
1132
Tymczasem z orzecznictwa przytoczonego w pkt 332–338 powyżej wynika, że takie elementy nie są istotne dla oceny istnienia całościowego planu realizującego wspólny cel.
1133
Okoliczność, że przedsiębiorstwo nie wie i nie wiedziało o wymianie informacji między innymi uczestnikami naruszenia, nie może bowiem pozbawić tego naruszenia charakteru jednolitego i ciągłego (zob. podobnie wyrok z dnia 24 czerwca 2015 r., Fresh Del Monte Produce/Komisja i Komisja/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P i C‑294/13 P, EU:C:2015:416, pkt 160).
1134
Brak całościowego planu realizującego jednolity cel antykonkurencyjny wspólny dla obu omawianych pokoi czatu nie może zatem zostać wywiedziony z braku wiedzy BofA o istnieniu pokoju czatu DBAC lub z braku dowodu na prowadzenie rozmów między jego traderem a innymi traderami poza tym pokojem.
1135
Natomiast ten brak wiedzy skłonił Komisję do uznania, że BofA był odpowiedzialny wyłącznie za zachowania stwierdzone w pokoju czatu CODS & CHIPS.
1136
Zakładając, że – jak twierdzi BofA – przy ocenie istnienia jednolitego celu antykonkurencyjnego można uwzględnić brak wiedzy i brak zamiaru przyczynienia się do naruszenia przez dane przedsiębiorstwo, takie uwzględnienie nie może podważyć stwierdzenia istnienia antykonkurencyjnego celu wspólnego dla obu omawianych pokoi czatu.
1137
Z zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że BofA, za pośrednictwem swojego tradera, aktywnie i umyślnie przyczynił się w pokoju czatu CODS & CHIPS do czterech kategorii zachowań wymienionych w pkt 43 powyżej, a tym samym do antykonkurencyjnego celu wspólnego obu pokojom czatu. Ponadto bank ten nie przedstawia dowodów zmierzających do zakwestionowania tych aspektów zaskarżonej decyzji, które wykazują, że zachowania tego banku miały na celu przyczynienie się do realizacji spornego naruszenia w całości lub że jego zamiarem było przyczynienie się co najmniej do osiągnięcia wspólnego celu, nawet w zakresie, w jakim ograniczał się on do objęcia jedynie antykonkurencyjnych zachowań uczestników pokoju czatu CODS & CHIPS.
[…]
3) W przedmiocie zarzutu drugiego podniesionego przez UniCredit, dotyczącego w istocie tego, że jednolite naruszenie koncentruje się na rynku pierwotnym
[…]
1163
Ponadto argumentacja UniCreditu nie może podważyć oceny Komisji, zgodnie z którą stwierdzony przez nią całościowy plan obejmował zarówno rynek pierwotny, jak i rynek wtórny.
1164
Zarzut drugi podniesiony przez UniCredit zostaje zatem oddalony w zakresie, w jakim dotyczy istnienia jednolitego naruszenia.
4) Wnioski dotyczące istnienia jednolitego naruszenia
1165
W świetle powyższego zarzut czwarty podniesiony przez Nomurę i zarzut czwarty podniesiony przez Portigon zostają oddalone w zakresie, w jakim dotyczą stwierdzenia istnienia jednolitego naruszenia.
1166
Ponadto należy oddalić w całości zarzut pierwszy podniesiony przez BofA.
1167
Poza tym zarzut drugi podniesiony przez UniCredit zostaje oddalony w zakresie, w jakim dotyczy istnienia jednolitego naruszenia.
d)
W przedmiocie zarzutów Nomury i Portigonu dotyczących ciągłego charakteru naruszenia
1168
W motywie 420 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła powody, dla których uznała, że rozpatrywane antykonkurencyjne rozmowy przebiegały według tego samego schematu. Przy tej okazji Komisja wyjaśniła, że traderzy byli w częstym kontakcie. Ponadto w motywie 422 tej decyzji Komisja podkreśliła, że częstotliwość rozmów była wysoka. Wreszcie w motywach 449–464 wspomnianej decyzji Komisja ustosunkowała się do niektórych argumentów Nomury i BofA. W swojej odpowiedzi na skargę Komisja przypomniała w szczególności, po pierwsze, że w różnych pokojach czatu odbywały się regularnie liczne rozmowy, po drugie, że wszystkie rozmowy, o których mowa w sekcji 4 zaskarżonej decyzji oraz w załączniku 1 do tej decyzji, stanowiły część zbioru poszlak na poparcie jej oceny, zgodnie z którą naruszenie miało charakter ciągły, a po trzecie, że w kontekście całościowego planu, który obejmował kilka lat, dwumiesięczna różnica między dwoma przejawami kartelu była bez znaczenia.
1169
Na wstępie należy podkreślić, że nawet jeśli przejawy kartelu są oddzielone krótszymi lub dłuższymi przerwami, Komisja może w ramach oceny ciągłego charakteru naruszenia rozciągającego się na kilka lat uznać, że naruszenie to nie zostało przerwane, po pierwsze, gdy poszczególne działania, które składają się na to naruszenie, służą osiągnięciu tego samego celu i mogą wpisywać się w ramy naruszenia o jednolitym charakterze, a po drugie, gdy żadna poszlaka lub żaden dowód nie wykazują, że naruszenie nie było kontynuowane w tych okresach (zob. podobnie wyroki: z dnia 18 marca 2021 r., Pometon/Komisja, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, pkt 112, 114; z dnia 17 maja 2013 r., Trelleborg Industrie i Trelleborg/Komisja, T‑147/09 i T‑148/09, EU:T:2013:259, pkt 61, 63).
1170
Zasada pewności prawa wymaga jednak, by Komisja przedstawiła przynajmniej dowody odnoszące się do faktów wystarczająco zbliżonych w czasie, tak by można było rozsądnie przyjąć, że naruszenie to trwało nieprzerwanie między dwiema określonymi datami (zob. podobnie wyrok z dnia 29 września 2021 r., Nichicon Corporation/Komisja, T‑342/18, niepublikowany, EU:T:2021:635, pkt 365 i przytoczone tam orzecznictwo).
1171
Chociaż okres dzielący dwa przejawy zachowania stanowiącego naruszenie jest znaczącym kryterium dla ustalenia ciągłego charakteru naruszenia, kwestia, czy okres ten jest, czy nie jest wystarczająco długi, aby stanowić przerwanie naruszenia, nie może być jednak analizowana w sposób abstrakcyjny. Przeciwnie, należy ocenić ją w kontekście funkcjonowania danego kartelu (zob. wyrok z dnia 29 września 2021 r., Nichicon Corporation/Komisja, T‑342/18, niepublikowany, EU:T:2021:635, pkt 366 (i przytoczone tam orzecznictwo).
1172
To właśnie w świetle tych rozważań należy zbadać kolejno argumenty podniesione przez Nomurę i Portigon w ramach ich zarzutów czwartych, dotyczących zasadniczo tego, że Komisja nie uwzględniła odpowiednio okoliczności, jakimi były przerwy uzasadniające wykluczenie kwalifikacji naruszenia jako ciągłego, przynajmniej w okresie, w którym Komisja uznała, że banki te uczestniczyły w spornym naruszeniu.
1) W przedmiocie argumentów Nomury
1173
Nomura utrzymuje, że sporne naruszenie nie jest naruszeniem ciągłym. Jego zdaniem może chodzić bowiem jedynie o naruszenie powtarzające się.
1174
Po pierwsze, zdaniem Nomury z analiz ekonomicznych wynika, że skutki cenowe aukcji są ograniczone do okresu co najwyżej pięciu dni transakcji obrotu EOS oraz że skutki antykonkurencyjnej rozmowy – przy założeniu, że takie skutki są możliwe – są jeszcze krótsze, biorąc pod uwagę wahania cenowe.
1175
Po drugie, biorąc pod uwagę zmienny i dynamiczny charakter sektora EOS, funkcjonowanie spornego naruszenia – przy założeniu, że ono istnieje – zależałoby od szczególnych „pozytywnych środków”. Odnośni traderzy powinni byli zatem regularnie przekazywać sobie zaktualizowane i aktualne szczególnie chronione informacje dotyczące na przykład ich ofert planowanych w ramach danej aukcji, zważywszy, że znaczenie tych informacji szybko wygasa. Tymczasem Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu dotyczącego formy porozumienia, w ramach którego traderzy byliby zobowiązani do wymiany informacji, gdy tylko nimi dysponowali, i byliby karani, gdyby tego nie uczynili.
1176
Po trzecie, Komisja nie może domniemywać, że sporne naruszenie trwało nadal w okresach, w których nie istnieje żaden dowód na istnienie antykonkurencyjnego zachowania. W niniejszej sprawie Komisja dokonała nieprawidłowego odwrócenia ciężaru dowodu. To bowiem Komisja powinna wykazać nie tylko istnienie naruszenia, ale również czas jego trwania, w tym jego ciągły lub powtarzający się charakter. Tymczasem istnieje wiele okresów, w odniesieniu do których Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu wykazującego jakiekolwiek działanie.
1177
Po czwarte, Nomura powołuje się na cztery przerwy dzielące przejawy stwierdzonego naruszenia w przyjętym wobec tego banku okresie naruszenia. Nomura powołuje się w istocie na przerwę między rozmowami trwającą 45 dni od dnia 18 stycznia do dnia 3 marca 2011 r., przerwę między rozmowami trwającą 32 dni od dnia 3 marca do dnia 5 kwietnia 2011 r., przerwę między rozmowami trwającą 20 dni od dnia 1 czerwca do dnia 22 czerwca 2011 r. oraz przerwę między rozmowami trwającą 24 dni od dnia 3 listopada do dnia 28 listopada 2011 r. Co się tyczy ponadto przerwy między rozmowami trwającej od dnia 1 czerwca do dnia 22 czerwca 2011 r. oraz przerwy między rozmowami trwającej od dnia 3 listopada do dnia 28 listopada 2011 r., Nomura dodaje, że nie przeprowadzono żadnej antykonkurencyjnej rozmowy pomimo aukcji organizowanych w tych okresach między innymi przez ten sam urząd ds. zarządzania długiem.
1178
W tym względzie w pierwszej kolejności w szczególności z pkt 933–1041 powyżej wynika, że przez cały okres naruszenia zachowania odnośnych banków wpisywały się w ramy całościowego planu mającego jednolity antykonkurencyjny cel. Tak więc ponieważ Komisja dysponowała wystarczającymi informacjami, aby stwierdzić istnienie całościowego planu realizującego jednolity antykonkurencyjny cel od dnia 4 stycznia 2007 r. do dnia 28 listopada 2011 r., nie było wymagane, wbrew temu, co sugeruje Nomura, aby Komisja wykazała, że uczestnicy wyraźnie uprzednio przystąpili do ogólnego porozumienia definiującego ich działania na rynku lub, bardziej ogólnie, sformalizowali wcześniej swój zamiar antykonkurencyjnego zachowania.
1179
Wynika z tego, że Komisja mogła uznać, iż sporne naruszenie miało ciągły charakter przez cały okres trwania naruszenia przyjęty w zaskarżonej decyzji, chyba że należałoby stwierdzić przerwanie tego naruszenia (zob. pkt 1169–1171 powyżej).
1180
W drugiej kolejności twierdzenie Nomury, zgodnie z którym wpływ aukcji na ceny ogranicza się do pięciodniowego lub krótszego okna transakcji obrotu EOS, opiera się na odesłaniu do odpowiedzi tego banku na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w której odesłano do wykazu publikacji na ten temat, nie podając wyjaśnień co do ich treści. Ponadto odpowiedź Nomury na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów dotyczy wyłącznie wpływu aukcji na ceny EOS na rynku wtórnym. Tak więc, jak podnosi Komisja, twierdzenie Nomury nie uwzględnia wpływu kartelu w ramach pierwszej aukcji na późniejsze aukcje dotyczące tych samych EOS lub wpływu kartelu przy tak zwanych obligacjach referencyjnych na inne EOS o podobnych cechach (zob. pkt 964–970 powyżej).
1181
Ponadto argument Nomury oparty na okoliczności, że uczestnicy pokoi czatu mieli wiele innych okazji do dokonywania uzgodnień, nie jest powiązany z konkretnym dowodem.
1182
Niezależnie od zasadności twierdzeń Nomury, o których mowa w pkt 1180 i 1181 powyżej, po pierwsze, należy przypomnieć, że – jak wynika z motywu 414 zaskarżonej decyzji – antykonkurencyjny cel realizowany w niniejszej sprawie polegał na zapewnieniu pożądanych przydziałów EOS w ramach aukcji oraz na utrzymaniu przez odnośne banki statusu dealera skarbowych papierów wartościowych po najniższym koszcie. Traderzy dążyli do wspierania lub przynajmniej respektowania wzajemnych pozycji i strategii transakcji obrotu EOS na rynku wtórnym oraz, w miarę możliwości, do ich zbieżności. Zachowanie banków na rynku pierwotnym i wtórnym miało ostatecznie na celu wzajemną pomoc, aby wygenerować więcej działalności w zakresie transakcji obrotu EOS i zwiększyć dochody.
1183
Jak Komisja wyjaśniła w istocie w motywach 377, 378, 414, 420, 510, 537 i 540 zaskarżonej decyzji i jak wynika z rozmów zbadanych przez Komisję w tej decyzji, rozmowy między odnośnymi traderami miały na celu określenie, stworzenie i wykorzystanie możliwości koordynowania ich zachowań w odniesieniu do aukcji, konsorcjów i danej działalności w zakresie transakcji obrotu EOS w sektorze EOS.
1184
Traderzy z odnośnych banków dążyli do osiągnięcia antykonkurencyjnego celu stwierdzonego przez Komisję w zaskarżonej decyzji poprzez swobodną wymianę informacji na temat ich działalności związanej z przyszłymi, trwającymi lub niedawno zakończonymi emisjami EOS czy też na temat ich działalności związanej z transakcjami obrotu EOS, które były w toku lub niedawno zostały dokonane. Jak wskazała Komisja w motywie 764 zaskarżonej decyzji, omawiane rozmowy odbywały się w pokojach czatu, które umożliwiały w szczególności uczestniczącym traderom śledzenie wymiany informacji w czasie rzeczywistym. Korzystanie z tych pokoi zapewniało zatem uczestniczącym traderom sposobność wymiany szczególnie chronionych informacji handlowych i określenia możliwości koordynacji w przypadku zaistnienia okazji, w szczególności w przypadku, gdy przejawiali oni wspólny interes w odniesieniu do jednej lub kilku konkretnych EOS na rynku pierwotnym lub na rynku wtórnym. W ten sposób wspomniani traderzy dążyli do osiągnięcia rzeczonego antykonkurencyjnego celu w ramach antykonkurencyjnej wymiany danych dotyczących konkretnych emisji lub transakcji obrotu EOS, a nawet dotyczących informacji istotnych dla danych okresów.
1185
W tych okolicznościach codzienna interakcja i bardzo częsty udział w antykonkurencyjnych rozmowach nie były konieczne do funkcjonowania spornego naruszenia, ponieważ emisje lub transakcje obrotu EOS niekoniecznie były ze sobą powiązane. Nawet jeśli zachowanie antykonkurencyjne związane z jedną EOS mogło mieć wpływ na inną EOS i nawet jeśli zachowanie na rynku pierwotnym mogło mieć wpływ na rynek wtórny, i odwrotnie, ewentualne powodzenie antykonkurencyjnej rozmowy dotyczącej danego konsorcjum, danej aukcji lub transakcji obrotu EOS nie zależało bowiem od udziału w szeregu rozmów dotyczących innych konsorcjów, aukcji lub transakcji obrotu EOS.
1186
W związku z tym, nawet jeśli – jak utrzymuje Nomura – uczestnicy omawianych pokoi czatu mieli wiele innych okazji do dokonywania uzgodnień, których nie wykorzystali, stwierdzenie to nie może podważyć oceny Komisji, zgodnie z którą jednolite naruszenie miało charakter ciągły.
1187
Po drugie, jak Komisja wyjaśniła w istocie w motywach 391, 417, 443, 596, 764 i 798 zaskarżonej decyzji, wymiana informacji w ramach omawianych pokoi czatu wiązała się z oczekiwaniem, że wszyscy uczestnicy ujawnią szczególnie chronione informacje, co pozwalało jednym i drugim na czerpanie wzajemnych korzyści z tej wymiany. Jak wynika z niektórych rozmów przeanalizowanych przez Komisję, w przypadku gdy trader nie spełniał ogólnych oczekiwań w zakresie wzajemnej wymiany, groziło mu wykluczenie z tych pokoi czatu (zob. pkt 490–492 powyżej w przedmiocie analizy rozmów, których wyraźnie nie zakwestionowano). Jak Komisja podkreśliła w motywie 799 zaskarżonej decyzji, wymiana informacji w ramach wspomnianych pokoi czatu opierała się na wzajemnym zaufaniu i na nadziei na otrzymanie z czasem podobnych szczególnie chronionych informacji. Właśnie w szczególności dlatego Komisja wskazała w istocie w motywach 482 i 798 zaskarżonej decyzji, że interakcja tradera, w tym przypadku tradera z BofA lub tradera z UniCreditu, wzmocniła wzajemną współzależność między traderami w utrzymaniu ich zachowania o znamionach zmowy.
1188
Antykonkurencyjny cel, do którego dążyli traderzy, opierał się zatem na ich wspólnym przekonaniu, że zapewniają sobie wzajemną pomoc w celu osiągnięcia z czasem z tego tytułu wzajemnych korzyści. Na tej podstawie trader wymieniał szczególnie chronione informacje handlowe ze swoimi konkurentami ze względu na to, że oczekiwał, iż inni traderzy będą zachowywali się w przyszłości w taki sam sposób. W kontekście funkcjonowania rozpatrywanego kartelu zachowania stwierdzone przez Komisję i, bardziej ogólnie, całościowy plan, w który wpisywały się te zachowania, opierały się zatem na wzajemnych oczekiwaniach, które były podsycane każdą antykonkurencyjną rozmową i których celem było uzyskanie z tego tytułu trwałej korzyści względem urzędów ds. zarządzania długiem państw członkowskich strefy euro, konkurencyjnych traderów i ich klientów, a ostatecznie zwiększenie dochodów uczestników podczas emisji lub transakcji obrotu EOS na rynkach pierwotnym i wtórnym.
1189
W tych okolicznościach szybkość, z jaką wymieniane informacje stawały się nieaktualne, na którą powołuje się Nomura, nie wymagała od Komisji wyjaśnienia, w jaki sposób zostały wypełnione przerwy stwierdzone między dwoma przejawami naruszenia. Ponadto ta szybkość nie może podważyć wniosku Komisji, zgodnie z którym rozpatrywane jednolite naruszenie miało charakter ciągły.
1190
W trzeciej kolejności Komisja oparła się na dowodach, które odnosiły się do okoliczności wystarczająco zbliżonych w czasie, i słusznie uznała, że przerwy między dwoma przejawami naruszenia nie pozwalają uznać, iż rzeczone jednolite naruszenie zostało przerwane.
1191
Po pierwsze, należy bowiem podkreślić, że sporne jednolite naruszenie trwało przez kilka lat, a mianowicie od początku stycznia 2007 r. do końca listopada 2011 r. Ponadto Komisja słusznie uznała w motywach 420 i 422 zaskarżonej decyzji, że odnośni traderzy prowadzili częste rozmowy w okresie trwania naruszenia i że częstotliwość tych rozmów była wysoka. Należy bowiem przypomnieć, że Komisja zidentyfikowała około 380 antykonkurencyjnych rozmów w okresie trwania naruszenia obejmującym lata 2007–2011. Ponadto prawdą jest, że częstotliwość zachowań antykonkurencyjnych różniła się w całym okresie naruszenia. Jednakże częstotliwość ta utrzymywała się na wysokim poziomie w każdym z rozpatrywanych lat. Ponadto to zróżnicowanie częstotliwości zachowań antykonkurencyjnych można wyjaśnić kontekstem funkcjonowania jednolitego naruszenia, który wiązał się z istnieniem możliwości koordynacji, jak również kontekstem rynku EOS, który charakteryzował się trudniejszymi okresami, jak wykazała rozmowa z dnia 4 października 2011 r. (zob. pkt 746–749 powyżej).
1192
Po drugie, analiza z jednej strony rozmów poprzedzających przerwy, na które powołuje się Nomura, a z drugiej strony rozmów, które nastąpiły po tych przerwach, wskazuje, że rozmowy te nie zawierają niczego, co mogłoby świadczyć o tym, iż traderzy z zainteresowanych banków wyrazili najpierw wolę położenia kresu jednolitemu naruszeniu, a następnie wolę ponownego wprowadzenia go w życie. Przeciwnie, ton stosowany przez traderów jest wyjątkowo swobodny, a rozmowy spontaniczne. W szczególności antykonkurencyjne rozmowy, które następują po przerwach, na które powołuje się Nomura, nie zawierają żadnego wstępnego stwierdzenia, które świadczyłoby o konieczności przywrócenia kontaktu, czy wręcz zaufania między uczestnikami, które zostałoby wcześniej zerwane. Rozmowy te świadczą zatem o niezmiennej i stałej woli uczestniczących traderów do postępowania w sposób, który przyczynia się do realizacji całościowego planu realizującego jednolity antykonkurencyjny cel, który został zdefiniowany przez Komisję w zaskarżonej decyzji.
1193
Ściślej rzecz ujmując, jeśli chodzi o podnoszoną przerwę trwającą 45 dni pomiędzy z jednej strony rozmową z dnia 18 stycznia 2011 r. w pokojach czatu CODS & CHIPS i DBAC a z drugiej strony rozmową z dnia 3 marca 2011 r. w pokoju czatu DBAC, nie można wykazać, że jednolite naruszenie zostało przerwane. Należy bowiem zauważyć, że Komisja stwierdziła istnienie antykonkurencyjnych rozmów między tymi dwiema datami w dniach 25 i 26 stycznia 2011 r. oraz w dniach 3, 14, 17, 25 i 28 lutego 2011 r. Różnica 45 dni, na którą powołuje się Nomura, nie odpowiada zatem okresowi, w którym nie doszło do żadnego przejawu jednolitego naruszenia. Ponadto w zaskarżonej decyzji wspomniano również o dwóch innych rozmowach, które miały miejsce w dniach 2 i 11 lutego 2011 r. W dniu 2 lutego 2011 r. uczestnicy kilka razy zmieniali nazwę pokoju czatu CODS & CHIPS, a w dniu 11 lutego 2011 r. trader RBS skopiował rozmowę, którą odbył w pokoju czatu DBAC, do pokoju czatu CODS & CHIPS.
1194
W rzeczywistości przerwa, na którą powołuje się Nomura, opiera się na okoliczności, że jej trader nie dysponował upoważnieniem do działania w imieniu tego banku w tym okresie, a zatem może co najwyżej wykazać, że indywidualny udział tego banku w spornym naruszeniu rozpoczął się później niż przyjęto w zaskarżonej decyzji.
1195
Co się tyczy przerwy trwającej 32 dni pomiędzy z jednej strony rozmową z dnia 3 marca 2011 r. w pokoju czatu DBAC a z drugiej strony rozmową z dnia 5 kwietnia 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, należy zauważyć, że o ile obligacje, których dotyczyły te rozmowy, były różne, o tyle treść rozmów była podobna.
1196
Odnośni traderzy wymienili bowiem szczególnie chronione informacje handlowe dotyczące przyszłych aukcji. Ponadto, jak wynika z pkt 665–670 powyżej, podczas rozmowy w dniu 5 kwietnia 2011 r. traderzy wymienili również szczególnie chronione informacje dotyczące ich działalności w zakresie transakcji obrotu EOS na rynku wtórnym.
1197
Transkrypcja rozmów z dnia 5 kwietnia 2011 r. wskazuje na istnienie między traderami swobodnej koleżeńskiej atmosfery i nie ujawnia niczego, co wskazywałoby, że wola traderów do realizacji spornego naruszenia ustała między dniem 3 marca a dniem 5 kwietnia 2011 r.
1198
Co się tyczy przerwy trwającej 20 dni pomiędzy z jednej strony rozmową z dnia 1 czerwca 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS a z drugiej strony rozmową z dnia 22 czerwca 2011 r. w tym samym pokoju, należy zauważyć, że o ile rozmowa z dnia 22 czerwca 2011 r. nie mogła być uwzględniona przeciwko Nomurze (zob. pkt 694–704 powyżej), o tyle rozmowa z dnia 24 czerwca 2011 r. była pierwszą istotną rozmową, która nastąpiła po rozmowie z dnia 1 czerwca 2011 r.
1199
W tym względzie podczas rozmowy w dniu 1 czerwca 2011 r. uczestnicy omówili swoją strategię licytacji w ramach francuskiej aukcji, w tym przebijania ofert i uśrednionych cen. Ponadto poruszyli oni kwestię wyniku tej aukcji. Tego samego dnia drugi trader z Nomury został ponownie przyjęty do pokoju czatu CODS & CHIPS i przy tej okazji ów trader wyjaśnił, że znów czuje się spełniony i obiecał, że zachowa dla siebie wszystko, co zostanie powiedziane w pokoju czatu. Na zakończenie tej rozmowy trader z UBS wskazał, że wróci w następny wtorek.
1200
Z kolei rozmowa z dnia 24 czerwca 2011 r. rozpoczęła się od zwyczajowych powitań, po których trader z Nomury, który był w delegacji poprzedniego dnia, zapytał, czy działania podjęte poprzedniego dnia przebiegły pomyślnie. Następnie uczestnicy wymienili szczególnie chronione informacje na temat ich działalności w zakresie transakcji obrotu EOS na rynku wtórnym, zweryfikowali uśrednione ceny, a trader z Nomury zaproponował sprzedaż francuskich EOS w celu poruszenia rynku.
1201
Rozmowy w dniach 1 i 24 czerwca 2011 r. wskazują zatem na wspólną i trwałą wolę dalszego wdrażania całościowego planu określonego przez Komisję w zaskarżonej decyzji. Jest tak tym bardziej, że pomiędzy tymi dwoma rozmowami, a mianowicie w dniu 10 czerwca 2011 r., inny trader z RBS uzyskał dostęp do pokoju czatu CODS & CHIPS oprócz dostępu, którym dysponował już do pokoju czatu DBAC.
1202
Co się tyczy przerwy trwającej 24 dni pomiędzy z jednej strony rozmową z dnia 3 listopada 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS a z drugiej strony rozmową z dnia 28 listopada 2011 r. w tym samym pokoju, należy przypomnieć, że treść rozmowy z dnia 3 listopada 2011 r. świadczy o antykonkurencyjnym zachowaniu, które przybrało formę ujawnienia szczególnie chronionej informacji dotyczącej poziomu przebijania ofert w ramach przyszłej aukcji (zob. pkt 781–790 powyżej). Prawdą jest, że podczas tej rozmowy trader z Nomury wyjaśnił, iż nie sądzi, że sprawy te powinny być omawiane. Rozmowa była jednak kontynuowana normalnie i pod koniec rozmowy trader z UBS ogłosił swój plan na wieczór.
1203
Co się tyczy rozmowy z dnia 28 listopada 2011 r., początek tej rozmowy nie ujawnia nic, co sugerowałoby, że sporne naruszenie zostało wcześniej przerwane. Początek tej rozmowy świadczy bowiem o tym, że traderzy bardzo szybko przywołali sytuację Królestwa Belgii, która według tradera z UniCreditu miała sprawić, że planowana przez to państwo aukcja będzie atrakcyjna. Następnie trader z UBS ujawnił szczególnie chronioną informację dotyczącą jego poziomu przebijania ofert w ramach tej aukcji (zob. pkt 791–797 powyżej). Trader z RBS ogłosił później, że musi opuścić pokój czatu ze względów zgodności z prawem, i to właśnie w tym kontekście Komisja uznała, że rozmowa z dnia 28 listopada 2011 r. wyznaczała koniec spornego jednolitego naruszenia.
1204
Należy dodać, że pomimo faktu, iż rozmowa z dnia 18 maja 2011 r. nie może zostać uwzględniona w stosunku do Nomury (zob. pkt 694–704 powyżej), przerwa pomiędzy z jednej strony rozmową z dnia 5 maja 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS a z drugiej strony rozmową z dnia 1 czerwca 2011 r. w tym samym pokoju nie dowodzi, że stwierdzone przez Komisję jednolite naruszenie zostało przerwane.
1205
W trakcie tych rozmów odnośni traderzy dyskutowali bowiem w szczególności o swoich poziomach przebijania ofert i uśrednionych cenach w ramach przyszłych aukcji. W tym względzie rozmowa z dnia 5 maja 2011 r. nie zawiera żadnej wskazówki mogącej wykazać, że traderzy zamierzali położyć kres swoim zachowaniom w przyszłości, to znaczy po tej rozmowie. Podczas owej rozmowy uczestnicy, już po podjęciu antykonkurencyjnych zachowań, wyrazili swoje zadowolenie, gdy odnotowali wyniki danej aukcji. Jeśli chodzi o rozmowę z dnia 1 czerwca 2011 r., rozpoczęła się ona natychmiast po zwyczajowych powitaniach od pytania tradera z UBS skierowanego do tradera z RBS, czy uczestniczył on tego dnia we francuskiej aukcji. Następnie doszło do zachowań antykonkurencyjnych, w tym do wymiany szczególnie chronionych informacji związanych z tą aukcją (zob. pkt 1199 powyżej oraz pkt 1383 i 1384 poniżej).
1206
Ponadto w odniesieniu do stwierdzenia, że Komisja nie wykazała, iż rozmowa z dnia 4 października 2011 r. miała charakter antykonkurencyjny, należy podkreślić, że takie stwierdzenie nie pozwala wykazać, iż jednolite naruszenie zostało przerwane między dniem 28 września a dniem 12 października 2011 r.
1207
Z jednej strony należy bowiem przypomnieć, że rozmowa z dnia 4 października 2011 r. stanowi istotny element kontekstu ze względu na to, iż potwierdza ona ducha współpracy między traderami na trudnym rynku i wykazuje, że wskazali oni, iż nie mogą sobie nawzajem pomagać ze względu na trudny rynek (zob. pkt 746–749 powyżej).
1208
Z drugiej strony analiza treści rozmów z dnia 28 września 2011 r. i z dnia 12 października 2011 r. świadczy o tym, że nie ma w nich nic, co sugerowałoby, iż między tymi dwoma przejawami spornego naruszenia ustała chęć przyczynienia się do niego przez odnośnych traderów.
[…]
e)
W przedmiocie możliwości przypisania UniCreditowi, Nomurze i Portigonowi odpowiedzialności za jednolite i ciągłe naruszenie
[…]
1230
W ramach zarzutu drugiego i części zarzutu trzeciego UniCredit podnosi, że Komisja popełniła błędy w odniesieniu do jego udziału w jednolitym i ciągłym naruszeniu. Bank ten podnosi również zarzut szósty, dotyczący błędów popełnionych przy ustaleniu daty rozpoczęcia jego udziału w tym naruszeniu.
1231
W ramach zarzutu czwartego Nomura powołuje się na błędy popełnione przez Komisję w odniesieniu do jego udziału w spornym jednolitym i ciągłym naruszeniu. W zarzucie trzecim i w części czwartej zarzutu piątego Nomura powołuje się również na błędy dotyczące w szczególności czasu trwania jego uczestnictwa w tym naruszeniu, a także na naruszenie zasady równego traktowania.
1232
W ramach zarzutu czwartego Portigon podnosi, że Komisja dokonała błędnych ustaleń związanych z ciągłym charakterem jego uczestnictwa w spornym naruszeniu i z datą zakończenia jego uczestnictwa w tym naruszeniu. Bank ten przedstawia również argumenty sugerujące zakwestionowanie jego udziału we wspomnianym naruszeniu i, bardziej ogólnie, jego odpowiedzialności.
1233
Na wstępie należy podkreślić, że w zakresie, w jakim UniCredit i Nomura utrzymują, iż Komisja nie miała prawa ustalić momentu rozpoczęcia ich uczestnictwa w spornym naruszeniu na dzień wcześniejszy niż dzień, w którym ich trader uzyskał zezwolenie regulacyjne na dokonywanie transakcji obrotu EOS w imieniu tych banków, argumentację tę należy oddalić z powodów przedstawionych w pkt 303–331 powyżej. Dotyczy to również argumentacji Portigonu opartej na twierdzeniu, że nie można go pociągnąć do odpowiedzialności za zachowanie jego tradera.
1234
W świetle powyższego należy zbadać w pierwszej kolejności pozostałe argumenty UniCreditu podniesione w celu zakwestionowania ustalenia na dzień 9 września 2011 r. daty rozpoczęcia jego uczestnictwa w spornym naruszeniu, w drugiej kolejności argumenty podniesione przez UniCredit, Nomurę i Portigon w odniesieniu do ich udziału w tym naruszeniu, a także, w stosownym przypadku, w odniesieniu do ciągłego charakter tego uczestnictwa, w trzeciej kolejności argumenty Portigonu związane z zakończeniem jego uczestnictwa w tym naruszeniu, a w czwartej kolejności argumenty Nomury dotyczące naruszenia zasady równego traktowania.
1) W przedmiocie ustalenia na dzień 9 września 2011 r. początku udziału UniCreditu w spornym naruszeniu
1235
W motywie 761 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że w celu ustalenia daty rozpoczęcia uczestnictwa danego banku w spornym naruszeniu posłużyła się kryterium pierwszego dostępu tradera banku do co najmniej jednego z dwóch stałych pokoi czatu DBAC lub CODS & CHIPS lub odnowienia dostępu tego tradera, jeżeli był on już wcześniej członkiem tych pokoi, gdy pracował dla innego banku. Jednakże w tym samym motywie Komisja wyjaśniła, że indywidualny udział banku rozpoczął się wcześniej, jeżeli zostało udowodnione, że trader z tego banku uczestniczył już w innych antykonkurencyjnych rozmowach w niestałych pokojach czatu lub w inny sposób, zanim uzyskał dostęp do dwóch omawianych stałych pokoi czatu.
1236
W motywie 762 i w art. 1 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że UniCredit uczestniczył w naruszeniu od dnia 9 września do dnia 28 listopada 2011 r. W celu uzasadnienia ustalenia daty rozpoczęcia udziału UniCredit w spornym naruszeniu Komisja podkreśliła w motywie 769 rzeczonej decyzji, że nie tylko dostęp tradera z UniCreditu do pokoju czatu CODS & CHIPS został odnowiony w dniu 9 września 2011 r., lecz że w dniu 6 września 2011 r. przystąpił on do tego pokoju w imieniu swojego byłego pracodawcy, czyli Portigonu. Komisja uznała, że takie zachowanie świadczy o ciągłym interesie i udziale tradera z UniCreditu w kartelu. Dodała ona, że ów trader korzystał z takiego dostępu w celu udzielania porad w ramach swojego banku lub że zainwestował w stosunki z konkurencyjnymi traderami w oczekiwaniu na rychłą możliwość wznowienia działalności w zakresie transakcji obrotu EOS.
1237
W zarzucie szóstym UniCredit podnosi, że Komisja błędnie ustaliła datę początku jego uczestnictwa w spornym naruszeniu na dzień 9 września 2011 r. Po pierwsze, okres jego uczestnictwa w naruszeniu nie mógł bowiem rozpocząć się przed jego konkretnym uczestnictwem w antykonkurencyjnej rozmowie, czyli przed dniem 26 września 2011 r. Po drugie, samego dostępu tradera do pokoju czatu CODS & CHIPS w dniu 9 września 2011 r., przy braku jakiejkolwiek rozmowy w tym pokoju w tym dniu, nie można uznać za udział tego tradera w antykonkurencyjnej wymianie. Po trzecie, Komisja nie może powoływać się na okoliczność, że jego trader był wcześniej pracownikiem Portigonu i że z tego tytułu miał on dostęp do pokoju czatu CODS & CHIPS, aby twierdzić, że UniCredit wiedział o całościowym planie już w dniu 9 września 2011 r. Zamiary tradera nie mają znaczenia, dopóki trader nie uczestniczył w antykonkurencyjnej rozmowie.
1238
Po pierwsze, Komisja odpowiada, że trader z UniCreditu był jednym z traderów założycieli pokoi czatu CODS & CHIPS i DBAC w 2007 r. i że był w pełni świadomy celu pokoju czatu CODS & CHIPS, ponieważ był jego członkiem, kiedy pracował dla innych banków. Po drugie, zważywszy, że trader z UniCreditu ponownie przystąpił z pełną znajomością rzeczy do porozumienia mającego na celu ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, Komisja nie musiała wykazywać, że ów trader uczestniczył w konkretnej antykonkurencyjnej wymianie informacji w dniu 9 września 2011 r., aby ustalić odpowiedzialność tego banku od tej daty. Po trzecie, należy wziąć pod uwagę fakt, że ów trader zalogował się do pokoju czatu CODS & CHIPS w dniu 6 września 2011 r., wykorzystując konto swojego byłego pracodawcy, co świadczy o jego ciągłym zainteresowaniu uczestnictwem w spornym kartelu. Po czwarte, odpowiedzialność UniCreditu nie opiera się na tym, czy trader przekazał informacje swojemu pracodawcy, czy też nie, lecz na okoliczności, że ów trader ponownie dołączył do pokoju czatu CODS & CHIPS w dniu 9 września 2011 r., będąc w pełni świadomym celu tego kartelu, co świadczy o jego zamiarze promowania celów owego kartelu.
1239
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w motywie 339 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśliła, iż w dniu 31 sierpnia 2011 r. trader z Portigonu opuścił ten bank i że w dniu 1 września 2011 r. rozpoczął on pracę na rzecz UniCreditu. W motywie 340 tej decyzji Komisja stwierdziła, że podczas rozmowy w dniu 6 września 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS traderzy z RBS, UBS i Nomury wymieniali się informacjami na temat uśrednionych cen i przebijania ofert przed aukcją oraz zweryfikowali strategię licytacji każdego z uczestników. W motywie 341 wspomnianej decyzji Komisja wskazała, że trader z Portigonu pracował już wtedy dla UniCreditu, że dołączył do pokoju czatu CODS & CHIPS w dniu 6 września 2011 r., korzystając jeszcze z konta swojego byłego pracodawcy, czyli Portigonu, ale nie brał aktywnego udziału w rozmowie tego dnia. W tym samym motywie Komisja wyjaśniła, że w dniu 9 września 2011 r. ów trader uzyskał nowy dostęp do pokoju czatu CODS & CHIPS za pośrednictwem konta związanego z nowym pracodawcą, czyli z UniCreditem. W motywie 342 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła w istocie, że w dniu 26 września 2011 r. traderzy z Nomury, RBS, UBS i UniCreditu uczestniczyli w antykonkurencyjnej rozmowie.
1240
Tak więc z omówienia dokonanego w pkt 1239 powyżej wynika, że Komisja uznała, iż UniCredit ponosi odpowiedzialność od dnia 9 września 2011 r., czyli od dnia, w którym trader z UniCreditu zalogował się do pokoju czatu CODS & CHIPS za pomocą konta związanego z tym bankiem, pomimo tego, że w okresie od dnia 6 września do dnia 26 września 2011 r. w tym pokoju nie odbyła się żadna antykonkurencyjna rozmowa.
1241
W drugiej kolejności z szeregu fragmentów zaskarżonej decyzji wynika, że utworzenie pokoi czatu i udział w nich nie zostały uznane jako takie za dowód istnienia porozumienia lub uzgodnionej praktyki o charakterze antykonkurencyjnym.
1242
W motywach 392 i 644 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła bowiem w istocie, że nie uwzględniła w stosunku do odnośnych banków rozmów mających cele towarzyskie czy też rozmów mających na celu zbadanie możliwości zawierania transakcji dwustronnych lub też wymianę informacji na temat znanego już wszystkim koloru rynku, mimo że rozmowy te miały miejsce w okresie trwania naruszenia i w dwóch omawianych pokojach czatu.
1243
Antykonkurencyjny charakter rozmów zarzucanych bankom przez Komisję jest zatem związany wyłącznie z przedmiotem tych rozmów, a nie z kontekstem, w którym rozmowy te miały miejsce.
1244
W trzeciej kolejności prawdą jest, że milcząca zgoda na niedozwoloną inicjatywę bez otwartego zdystansowania się od jej treści lub bez zawiadomienia o niej organów administracyjnych zachęca do kontynuowania naruszenia i utrudnia jego wykrycie. Współudział ten stanowi bierny rodzaj uczestnictwa w naruszeniu, który tym samym może być podstawą uznania odpowiedzialności tego przedsiębiorstwa w ramach jednolitego naruszenia (zob. podobnie wyrok z dnia 7 stycznia 2004 r., Aalborg Portland i in./Komisja (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P, EU:C:2004:6, pkt 84).
1245
Prawdą jest również, że przedsiębiorstwo mogło uczestniczyć bezpośrednio jedynie w części zachowań antykonkurencyjnych stanowiących jednolite i ciągłe naruszenie, lecz mieć wiedzę o wszystkich pozostałych zachowaniach stanowiących naruszenie, planowanych lub wdrażanych przez innych uczestników kartelu w dążeniu do tych samych celów, lub mogło w sposób rozsądny je przewidzieć i było gotowe ponieść związane z tym ryzyko (zob. pkt 335 powyżej).
1246
Jednakże, po pierwsze, bezsporne jest, że w okresie od dnia 6 września do dnia 26 września 2011 r. nie odbyła się żadna rozmowa o charakterze antykonkurencyjnym, co wyklucza jakikolwiek zamiar zachowania się w określony sposób lub ujawnienia swojego zachowania na rynku w tym okresie.
1247
W braku przejawu naruszenia pozwalającego na ustalenie zamiaru uczestnictwa przedsiębiorstwa w jednolitym i ciągłym naruszeniu sama wiedza o stanowiących naruszenie zachowaniach planowanych lub wprowadzonych w życie przez inne przedsiębiorstwa w dążeniu do określonego jednolitego celu antykonkurencyjnego lub sama możliwość ich przewidzenia w sposób rozsądny oraz gotowość do zaakceptowania związanego z tym ryzyka nie są wystarczające, aby uznać, że przedsiębiorstwo rozpoczęło udział w jednolitym i ciągłym naruszeniu, i aby na tej podstawie ustalić początek uczestnictwa tego przedsiębiorstwa w owym naruszeniu.
1248
Po drugie, z jednej strony wobec braku rozmów o charakterze antykonkurencyjnym w pokoju czatu CODS & CHIPS, do którego UniCredit uzyskał dostęp za pośrednictwem swojego tradera w dniu 9 września 2011 r., nie można uznać, że bank ten w sposób milczący zatwierdził treść rozmowy antykonkurencyjnej w tym dniu, co zachęcało do kontynuowania naruszenia.
1249
Z drugiej strony i w takim kontekście nie można było wymagać od UniCreditu, który miał jedynie dostęp do pokoju czatu CODS & CHIPS, aby publicznie zdystansował się od treści antykonkurencyjnych rozmów, które jeszcze się nie odbyły, ani by poinformował o nich właściwe organy administracyjne.
1250
Gdyby przyjąć rozumowanie Komisji, umożliwiłoby to tej instytucji uznanie, że UniCredit uczestniczył w jednolitym i ciągłym naruszeniu, nawet jeśli w późniejszym czasie trader z tego przedsiębiorstwa nie uczestniczył w żadnych antykonkurencyjnych rozmowach lub nawet jeśli naruszenie ustało przed jakąkolwiek kolejną antykonkurencyjną rozmową.
1251
Wynika z tego, że wobec braku wymiany informacji o charakterze antykonkurencyjnym, która miałaby miejsce w dniu odnowienia dostępu omawianego tradera do pokoju czatu CODS & CHIPS w imieniu jego nowego pracodawcy, czyli UniCreditu, ów nowy dostęp nie jest sam w sobie wystarczający, aby ustalić datę rozpoczęcia uczestnictwa tego banku w spornym naruszeniu na dzień 9 września 2011 r., nawet jeśli ze względu na wcześniejszy stosunek pracy tego tradera z RBS, Natixisem, a następnie Portigonem, ów trader wiedział, że wymiana informacji w tym pokoju mogła mieć charakter antykonkurencyjny.
1252
Oceny tej nie podważa fakt, że w dniu 6 września 2011 r. trader z UniCreditu zalogował się do pokoju czatu CODS & CHIPS na wciąż aktywne konto swojego byłego pracodawcy i był świadkiem antykonkurencyjnej wymiany informacji, nie uczestnicząc w niej czynnie.
1253
Przede wszystkim z motywu 769 zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że Komisja nie oparła się na antykonkurencyjnej wymianie informacji z dnia 6 września 2011 r. w celu określenia początku okresu uczestnictwa UniCreditu w spornym naruszeniu. Zamiast tego wykorzystała logowanie, które miało miejsce w tym dniu, a zwłaszcza w dniu 9 września 2011 r., w celu wykazania interesu tradera z UniCreditu w dalszym uczestniczeniu w kartelu oraz w celu ustalenia daty rozpoczęcia udziału UniCreditu na dzień 9 września 2011 r.
[…]
2) W przedmiocie uczestnictwa UniCreditu, Nomury i Portigonu w spornym naruszeniu oraz w przedmiocie ciągłego charakteru tego uczestnictwa
[…]
i) W przedmiocie uczestnictwa UniCreditu w naruszeniu
[…]
1269
W drugiej kolejności, w ramach zarzutu trzeciego, UniCredit podnosi, że Komisja popełniła błędy lub nie wykazała w sposób wymagany prawem, że zachowania odnośnych banków mogły stanowić jednolite i ciągłe naruszenie.
1270
W szczególności Komisja naruszyła prawo, gdy oparła się przy wykazaniu istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia na dowodach niepochodzących z okresu, w którym UniCredit brał udział w spornym naruszeniu, a mianowicie pochodzących sprzed tego okresu.
1271
Ponadto Komisja nie przeprowadziła żadnej analizy zachowań ograniczonych do okresu udziału UniCreditu i oparła się na dwóch niezasadnych oskarżeniach. Z jednej strony bowiem Komisja obciąża ten bank odpowiedzialnością za zachowania tradera, który nie był upoważniony do dokonywania transakcji obrotu EOS, a z drugiej strony obciąża ów bank odpowiedzialnością za zachowania i wiedzę tego tradera z okresu przed jego dołączeniem do wspomnianego banku.
1272
Pobieżna analiza ośmiu rozmów z udziałem tego banku nie spełnia standardu dowodowego wymaganego do wykazania kwalifikacji naruszenia jako jednolitego i ciągłego, ponieważ Komisja nie starała się zbadać konfiguracji zarzucanych antykonkurencyjnych zachowań w momencie uczestnictwa UniCreditu w spornym naruszeniu, czyli w okresie od dnia 9 września do dnia28 listopada 2011 r. Tak więc czas trwania tego uczestnictwa odpowiada 3,5 % całkowitego czasu trwania tego naruszenia, a w tym okresie mieści się 1,6 % rozmów wskazanych w załączniku 1 do zaskarżonej decyzji.
1273
Ponadto okres uczestnictwa UniCreditu jest okresem charakteryzującym się wyraźnym zmniejszeniem częstotliwości rozmów między odnośnymi bankami, czego Komisja nie zauważyła.
1274
Na wstępie, po pierwsze, w zakresie, w jakim UniCredit utrzymuje, że Komisja błędnie uznała go za odpowiedzialnego za zachowania tradera, który nie był upoważniony do dokonywania transakcji obrotu EOS, argument ten należy oddalić z powodów przedstawionych w pkt 303–331 powyżej.
1275
Po drugie, w zakresie, w jakim UniCredit zarzuca Komisji, że uznała, iż UniCredit dowiedział się o pełnym zasięgu kartelu już w dniu 9 września 2011 r., należy przypomnieć, że – jak wynika z analizy zarzutu szóstego podniesionego przez UniCredit – Komisja błędnie uznała, iż początek uczestnictwa tego banku w spornym naruszeniu należy ustalić na dzień 9 września 2011 r. (zob. pkt 1235–1258 powyżej). Ów początek uczestnictwa można bowiem ustalić wyłącznie na dzień pierwszej antykonkurencyjnej rozmowy, w której uczestniczył trader z tego banku, czyli na dzień 26 września 2011 r.
1276
Po trzecie, należy podkreślić, że – z wyjątkiem zbadanych w pkt 1143–1164 i 1235–1258 powyżej argumentów opartych na twierdzeniu, że jednolite naruszenie koncentrowało się na rynku pierwotnym – UniCredit nie kwestionuje ustaleń dokonanych konkretnie przez Komisję w motywach 413–424 zaskarżonej decyzji w związku z całościowym planem i jednolitym antykonkurencyjnym celem. UniCredit nie kwestionuje również obiektywnych okoliczności przedstawionych w tym względzie przez Komisję w motywach 416–424 rzeczonej decyzji. Ponadto należy przypomnieć, że na rozprawie UniCredit wskazał, iż nie zaprzecza istnieniu jednolitego i ciągłego naruszenia, lecz jedynie swemu uczestnictwu w tym naruszeniu.
1277
Po czwarte, w zakresie, w jakim UniCredit zaprzecza swemu uczestnictwu w jednolitym i ciągłym naruszeniu ze względu na to, że naruszenie to koncentruje się na rynku pierwotnym i że nie istnieje związek między rynkiem pierwotnym a rynkiem wtórnym, należy odesłać do pkt 1143–1164 powyżej.
1278
W pierwszej kolejności UniCredit kwestionuje okoliczność, że potencjalnie poufne informacje dotyczące rynku pierwotnego mogły posłużyć do działalności tradera w zakresie transakcji obrotu EOS na rynku wtórnym, jak również wrażliwy charakter uśrednionych cen udostępnianych przez traderów.
1279
W tym względzie, po pierwsze, z pkt 798–803 powyżej wynika, że z wyjątkiem rozmowy z dnia 4 października 2011 r. siedem antykonkurencyjnych rozmów, w trakcie których trader z UniCreditu był obecny i w których uczestniczył, doprowadziło do wymiany szczególnie chronionych informacji dotyczących zarówno rynku pierwotnego, jak i rynku wtórnego.
1280
Ściślej rzecz ujmując, z jednej strony z rozmów, w których uczestniczył trader z UniCreditu, wynika, że w ich trakcie odnośne banki wymieniały informacje szczególnie chronione w ramach przyszłej lub trwającej aukcji na rynku pierwotnym, takie jak poziom ofert lub ich przebijania. Tak było podczas rozmowy w dniu 26 września 2011 r., o której mowa w motywie 342 zaskarżonej decyzji („how much you thinking about overbidding in the Belgium longs?”_„about 15 cents ten years”„41s im thinking 25–30 and 28s 22ish”), podczas rozmowy w dniu 12 października 2011 r., o której mowa w motywie 345 zaskarżonej decyzji („what overpaying?”„im just bidding small at avg”„same here I think”„plus 25 then”„»I am paying +25 for part and +15«»think it comes cheaper«”), podczas rozmowy w dniu 2 listopada 2011 r., o której mowa w motywie 347 zaskarżonej decyzji („no more overbidding in Germany”„or france tomorrow”„till next time”, „agree”), podczas rozmowy w dniu 3 listopada 2011 r., o której mowa w motywie 348 zaskarżonej decyzji („»what we are overbidding«»15 yrs«»today«”„we re thinking like 8–12 cents”), oraz podczas rozmowy w dniu 28 listopada 2011 r., o której mowa w motywie 349 zaskarżonej decyzji („»what u think belg« […] »gonna bid +22 + 20 + 18«»for 10 yrs« […] »11«”).
1281
Z drugiej strony z rozmów, w których uczestniczył trader z UniCreditu, wynika, że w ich trakcie uczestnicy wymieniali szczególnie chronione informacje na temat rynku wtórnego, takie jak informacje o uśrednionych cenach. Tak było podczas rozmowy w dniu 26 września 2011 r., o której mowa w motywie 342 zaskarżonej decyzji („where mids on longs”„i got 99.15”), oraz rozmowy w dniu 2 listopada 2011 r., o której mowa w motywie 347 zaskarżonej decyzji („»what we got the curve to start_«»99?«”„99.2”„yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off”).
1282
Wreszcie z rozmów, w których uczestniczył trader z UniCreditu, wynika, że w ich trakcie odnośne banki wymieniały inne szczególnie chronione informacje na temat rynku wtórnego. Tak było podczas rozmowy w dniu 26 września 2011 r., o której mowa w motywie 342 zaskarżonej decyzji („where do u have rag37 to dbr37 at the moment? 59.75?”„59,5”„ta”), podczas rozmowy w dniu 28 września 2011 r., o której mowa w motywie 343 („my bloke said 05?”„»makes sense I think«»I had 00 ish«”„»w should go higher«»no?«»yeah I think«”), podczas rozmowy w dniu 19 października 2011 r., o której mowa w motywie 346 („my bid dsl 42s for 5 m in ICAP”„ok its my offer on tv dont lift it!”), oraz podczas rozmowy w dniu 2 listopada 2011 r., o której mowa w motywie 347 zaskarżonej decyzji („buying both btp spain”„»im scrappy long 34s and it’s a royal dog« […] »bid 15 m 42s«”).
1283
Należy zaś przypomnieć, że – jak wynika z pkt 469–486 powyżej – Komisja miała prawo uznać z jednej strony, że informacje na rynku pierwotnym były istotne i mogły zapewnić przewagę konkurencyjną na rynku wtórnym, a z drugiej strony, że informacje dotyczące rynku wtórnego były istotne i mogły przysporzyć korzyści w ramach działalności na rynku pierwotnym. Ponadto informacje dotyczące rynku wtórnego, takie jak uśrednione ceny, mogły zapewnić przewagę konkurencyjną na tym samym rynku.
1284
Trader z UniCreditu uczestniczył zatem w rozmowach, których treść i antykonkurencyjny charakter zostały wykazane dowodami pochodzącymi z okresu spornego naruszenia i w dużej mierze potwierdzone przez podmioty wnioskujące o złagodzenie kar. W trakcie tych rozmów traderzy wymieniali informacje szczególnie chronione w ramach transakcji na rynku pierwotnym. Informacje te mogły przysporzyć korzyści UniCreditowi na rynku wtórnym. Podobnie w trakcie tych rozmów traderzy wymieniali szczególnie chronione informacje w ramach działalności na rynku wtórnym, które przyznawały temu bankowi korzyść na tym rynku lub przyznawały korzyść uczestnikom działającym również na rynku pierwotnym.
1285
Po drugie, trader z UniCreditu nie pozostawał bierny podczas tych rozmów i kiedy był obecny w pokoju czatu CODS & CHIPS, nie tylko otrzymywał informacje szczególnie chronione. Przy okazji tych rozmów trader z UniCreditu aktywnie uczestniczył bowiem w wymianie informacji.
1286
Jak ilustrują rozmowy z dni 26 i 28 września oraz 2 listopada 2011 r., o których mowa w motywach 342, 343 i 347 zaskarżonej decyzji i które zostały przeanalizowane w pkt 711–737 i 762–780 powyżej, trader z UniCreditu zadał innym traderom pytania, które mogły doprowadzić lub rzeczywiście doprowadziły do przekazania poufnych informacji na temat rynku pierwotnego i wtórnego („what do we think for Belgium today?”„»where do u have rag37 to dbr37 at the moment?«»59.75?«”„you see an opening call on bunds yet?”„»What we got the curve to start?«»99?«”).
1287
Ponadto, jak wynika z rozmów z dni 26 i 28 września, 12 i 19 października oraz 2 i 28 listopada 2011 r., wspomnianych, odpowiednio, w motywach 342, 343, 345, 346, 347 i 349 zaskarżonej decyzji i przeanalizowanych w pkt 711–737, 750–780 i 791–797 powyżej, trader z UniCreditu przekazał szczególnie chronione informacje, którymi dysponował („i got 99.15”„»makes sense I think«»I had 00 ish«”„im just bidding small at avg”„mid 108.58 I had”, „my bid dsl 42s for 5 m in ICAP”„92.8”„»im scrappy long 34s and it’s a royal dog«»bid 15 m 42s«”).
1288
Ponadto z rozmów z dni 28 września, 19 października i 2 listopada 2011 r., o których mowa odpowiednio w motywach 343, 346 i 347 zaskarżonej decyzji, wynika, że trader z UniCreditu odpowiedział na skierowane przez innych uczestników zachęty w szczególności do zachowania się w określony sposób („yeah I think”„ok”„was tempted to lift u just then”„til next time…”).
1289
Wynika z tego, że Komisja wykazała w sposób wymagany prawem, iż trader z UniCreditu zamierzał przyczynić się i rzeczywiście przyczynił się, w sposób aktywny i umyślny, do osiągnięcia jednolitego antykonkurencyjnego celu spornego naruszenia zarówno na rynku pierwotnym, jak i na rynku wtórnym.
1290
Należy dodać, że ze względu na to, że sporne jednolite i ciągłe naruszenie obejmowało zarówno rynek pierwotny, jak i rynek wtórny, oraz że istnieje związek między tymi dwoma rynkami, UniCredit nie może zostać uznany za przedsiębiorstwo niebędące konkurentem na tej podstawie, że prowadził on działalność wyłącznie na rynku wtórnym.
1291
Nawet jeśli UniCredit prowadził działalność wyłącznie na rynku wtórnym, Komisja miała zatem prawo uznać przede wszystkim, że bank ten przystąpił do całościowego planu zmierzającego do osiągnięcia jednolitego antykonkurencyjnego celu realizowanego przez wszystkie odnośne banki i uczestniczył w nim jedynie ze względu na samą swą obecność podczas wymiany informacji mającej antykonkurencyjny charakter, zbadanej w pkt 711–797 powyżej, następnie, że jego zachowanie miało wpływ na normalną konkurencję, i wreszcie, że uwzględnił on informacje wymieniane podczas tych rozmów.
1292
W drugiej kolejności, w zakresie, w jakim UniCredit kwestionuje swoją wiedzę na temat zachowań noszących znamiona naruszenia po dniu 26 września 2011 r., co nie wynika jasno ze skargi, należy przypomnieć, że z wyjątkiem rozmowy z dnia 4 października 2011 r. UniCredit nie wykazał, iż Komisja popełniła błąd w ocenie, gdy uznała, że bank ten uczestniczył w mających antykonkurencyjny charakter rozmowach wchodzących w zakres czterech kategorii zachowań, które określiła do celów analizy, a mianowicie kategorii, które obejmowały zachowania antykonkurencyjne na rynku pierwotnym i na rynku wtórnym.
1293
Komisja mogła zatem dojść do wniosku, że UniCredit wiedział o wszystkich planowanych lub wdrażanych przez inne odnośne banki zachowaniach noszących znamiona naruszenia lub że mógł w sposób rozsądny je przewidzieć i był gotowy ponieść związane z tym ryzyko.
1294
Jest tak tym bardziej, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Komisja może oprzeć się na kontaktach poprzedzających okres naruszenia lub po nim następujących w celu stworzenia całościowego obrazu i wykazania etapów przygotowawczych kartelu, a także w celu potwierdzenia interpretacji niektórych dowodów (zob. podobnie wyroki: z dnia 8 lipca 2008 r., Lafarge/Komisja, T‑54/03, niepublikowany, EU:T:2008:255, pkt 428; z dnia 2 lutego 2012 r., Denki Kagaku Kogyo i Denka Chemicals/Komisja, T‑83/08, niepublikowany, EU:T:2012:48, pkt 188; z dnia 27 czerwca 2012 r., Coats Holdings/Komisja, T‑439/07, EU:T:2012:320, pkt 60).
1295
Komisja miała zatem prawo wykorzystać wiedzę zdobytą przez pracownika przed podjęciem przez niego pracy w nowym przedsiębiorstwie, którą faktycznie udostępnia temu nowemu pracodawcy, jeżeli wiedza ta potwierdza inne dowody, którymi Komisja dysponuje.
1296
W niniejszej sprawie przed podjęciem swoich obowiązków w UniCredit trader z tego banku uczestniczył bezpośrednio, w charakterze tradera z RBS, z Natixisu, a następnie z Portigonu, w antykonkurencyjnych zachowaniach, które miały miejsce w omawianych pokojach czatu i podczas rozmów dwustronnych. Ponadto zachowania tradera z UniCreditu w ramach jego wcześniejszych funkcji należały do wszystkich kategorii wskazanych przez Komisję.
1297
W trzeciej kolejności UniCredit nie kieruje żadnego szczególnej zarzutu wobec ocen dokonanych przez Komisję w motywach 443–445 zaskarżonej decyzji, które świadczą o umyślnym charakterze wkładu zaangażowanych banków w osiągnięcie jednolitego antykonkurencyjnego celu realizowanego przez całościowy plan stwierdzony w tej decyzji. Ponadto zachowania antykonkurencyjne, w których uczestniczył trader z UniCreditu, przybrały formę wymiany szczególnie chronionych informacji istotnych na temat rynku pierwotnego i wtórnego, a nawet koordynacji działalności w zakresie transakcji obrotu EOS na rynku wtórnym w ramach zamkniętego pokoju czatu. Poza tym rozmowy, w których uczestniczył trader z UniCreditu, świadczą o tym, że miał on pewność, iż informacje, które przekazywał innym traderom, nie zostaną wykorzystane na jego niekorzyść, i że wymiana informacji, w której uczestniczył, przyniesie mu korzyść.
1298
W czwartej kolejności, w zakresie, w jakim UniCredit powołuje się na podnoszone zmniejszenie częstotliwości kontaktów między odnośnymi bankami w okresie jego uczestnictwa w spornym jednolitym naruszeniu, argument ten należy oddalić. W zakresie bowiem, w jakim ów bank podnosi, że owo zmniejszenie częstotliwości jest równoznaczne z co najmniej jednym przerwaniem ciągłości tego naruszenia lub ciągłości jego uczestnictwa w naruszeniu, wystarczy stwierdzić, że wspomniany bank nie uzasadnił takiego zarzutu.
1299
Ponadto stwierdzenie, że Komisja nie wykazała w sposób wymagany prawem antykonkurencyjnego charakteru rozmowy, która odbyła się w dniu 4 października 2011 r. (zob. pkt 738–749 powyżej), nie jest w stanie podważyć ciągłości uczestnictwa UniCreditu w spornym jednolitym i ciągłym naruszeniu w okresie od dnia 26 września 2011 r. do dnia 28 listopada 2011 r. Z pkt 716–737 i 750–755 powyżej wynika bowiem, że trader z UniCreditu uczestniczył w antykonkurencyjnych rozmowach, które wpisywały się w ten sam całościowy plan i które miały ten sam antykonkurencyjny cel, w dniu 28 września 2011 r., a następnie w dniu 12 października 2011 r., czyli krótko przed i krótko po wymianie z dnia 4 października 2011 r. Ponadto rozmowa z dnia 4 października 2011 r. jest elementem kontekstu, który świadczy o tym, że rynek EOS charakteryzował się trudniejszymi okresami (zob. pkt 746–749 powyżej). Ponadto nie ma żadnych dowodów lub poszlak, które mogłyby sugerować, że naruszenie zostało przerwane w odniesieniu do UniCreditu.
1300
W piątej kolejności, w zakresie, w jakim UniCredit dąży do umniejszenia znaczenia swojej roli w spornym naruszeniu lub przewagi konkurencyjnej, z której korzystał, na tej podstawie, że jego trader prowadził działalność wyłącznie na rynku wtórnym, należy przypomnieć, że całościowy plan określony przez Komisję dotyczył zarówno rynku pierwotnego, jak i rynku wtórnego, oraz że trader z tego banku miał interes w otrzymaniu informacji dotyczących tych dwóch rynków w celu prowadzenia działalności na rynku wtórnym.
1301
Należy dodać, że fakt, iż ów bank nie mógł odnieść korzyści z całościowego planu, jest brana pod uwagę w stosownym przypadku nie na etapie stwierdzenia odpowiedzialności przedsiębiorstwa za jego udział w jednolitym i ciągłym naruszeniu, lecz wyłącznie przy ocenie wagi naruszenia lub wagi jego udziału w tym naruszeniu (zob. podobnie wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r., Sony Corporation i Sony Electronics/Komisja, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, pkt 113 i przytoczone tam orzecznictwo). Innymi słowy, zakładając, że taki jest argument podniesiony przez UniCredit, nie może on podważyć ustaleń Komisji dotyczących możliwości przypisania temu bankowi odpowiedzialności za sporne naruszenie w odniesieniu do okresu jego uczestnictwa.
1302
W konsekwencji Komisja wykazała w sposób wymagany prawem, na podstawie dowodów pochodzących głównie z okresu zaistnienia okoliczności faktycznych, że UniCredit uczestniczył w okresie od dnia 26 września do dnia 28 listopada 2011 r. w jednolitym i ciągłym naruszeniu stwierdzonym w zaskarżonej decyzji i że bank ten mógł zostać uznany za odpowiedzialny za to naruszenie w tym okresie.
[…]
ii) W przedmiocie udziału Portigonu w spornym naruszeniu i w przedmiocie ciągłego charakteru tego uczestnictwa
[…]
– W przedmiocie ciągłego charakteru uczestnictwa Portigonu w spornym naruszeniu
[…]
1369
Jeśli chodzi o przerwę trwającą 34 dni pomiędzy rozmową z dnia 13 kwietnia 2011 r. a rozmową z dnia 18 maja 2011 r., należy podkreślić, że różnica ta wynika z faktu, iż trader z Portigonu nie był obecny podczas rozmów, które miały miejsce między uczestnikami pokoju czatu CODS & CHIPS w dniach 3 i 5 maja 2011 r. Pierwsze słowa tradera z Portigonu podczas rozmowy w dniu 18 maja 2011 r. wyraźnie nie odpowiadają słowom członka, który wcześniej zakończył swój udział w naruszeniu („[market] got to bounce today… German auction”). Pozostała część rozmowy z dnia 18 maja 2011 r. nie zawiera żadnego dowodu mogącego wykazać, że trader z Portigonu przerwał swój udział w naruszeniu przed rzeczoną rozmową.
1370
Co się tyczy innych przerw, na które powołuje się Portigon, żaden dowód przedstawiony Sądowi nie pozwala wykazać, że trader z Portigonu początkowo wyraził wolę zakończenia swojego udziału w spornym jednolitym i ciągłym naruszeniu, a następnie wyraził wolę ponownego uczestnictwa w tym naruszeniu. W szczególności ton i spontaniczność rozmów przedstawionych przed Sądem wskazują na niezmienną wolę tradera z Portigonu, aby nadal postępować w sposób, który przyczynia się do realizacji całościowego planu realizującego jednolity antykonkurencyjny cel, który został zdefiniowany przez Komisję w zaskarżonej decyzji.
1371
Po trzecie, Portigon nie przedstawia żadnego dowodu, który mógłby wykazać, że Komisja popełniła błąd, gdy nie stwierdziła przerwania jego udziału w spornym naruszeniu. Przede wszystkim argumentacja Portigonu opiera się wyłącznie na przerwach pomiędzy dwoma przejawami tego naruszenia, w których uczestniczył. Następnie Portigon nie przedstawił dowodów, które mogłyby wykazać, że zdystansował się od rozpatrywanych zachowań noszących znamiona naruszenia. Wreszcie Portigon nie powołał się na istnienie innych dowodów lub poszlak mogących podważyć ciągły charakter jego uczestnictwa we wspomnianym naruszeniu pomiędzy dwoma przejawami tego naruszenia, w których uczestniczył jego trader.
1372
W związku z tym, biorąc pod uwagę, po pierwsze, dowody, którymi dysponowała Komisja w odniesieniu do kontekstu funkcjonowania kartelu, oraz przerwy pomiędzy dwoma przejawami udziału tradera z Portigonu w spornym naruszeniu, po drugie, brak otwartego zdystansowania się ze strony Portigonu, a po trzecie, brak innych okoliczności przywołanych przez ten bank w celu wykazania przerwania jego udziału w tym naruszeniu, Komisja słusznie stwierdziła, że uczestnictwo Portigonu we wspomnianym naruszeniu nie zostało przerwane w okresie od dnia 19 października 2009 r. do dnia 1 czerwca 2011 r.
1373
W konsekwencji podniesione przez Portigon argumenty dotyczące przedawnienia również zostają oddalone.
3) W przedmiocie daty zakończenia udziału Portigonu w spornym naruszeniu
1374
W motywie 761 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że indywidualny udział zaangażowanego banku ustał, gdy jego trader został usunięty z właściwego pokoju czatu. Komisja dodała, że ów indywidualny udział zakończył się wcześniej, jeżeli istnieją dowody na to, że trader zaprzestał działalności w zakresie transakcji obrotu EOS w imieniu odnośnego banku przed tą datą lub jeżeli ów trader zakończył w inny sposób swój udział w antykonkurencyjnych rozmowach.
1375
W motywie 762 i w art. 1 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że Portigon uczestniczył w spornym naruszeniu od dnia 19 października 2009 r. do dnia 3 czerwca 2011 r.
1376
W ramach zarzutu czwartego Portigon kwestionuje w istocie datę zakończenia jego udziału w spornym naruszeniu, ustaloną przez Komisję na dzień 3 czerwca 2011 r.
1377
W pierwszej kolejności bank ten twierdzi bowiem, że jego odpowiedzialność nie może powstać po ostatnim antykonkurencyjnym działaniu jego tradera, czyli po dniu 18 maja 2011 r., nawet jeśli umowa o pracę między nim a jego traderem była kontynuowana po tej dacie. W tym względzie rozmowa, która miała miejsce w dniu 1 czerwca 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, nie dowodzi udziału Portigonu w praktyce antykonkurencyjnej. W trakcie tej rozmowy wypowiedzi jego tradera nie były antykonkurencyjne, a wypowiedzi innych traderów nie dotyczyły dziedziny działalności Portigonu.
1378
W drugiej kolejności, wbrew temu, co twierdzi Komisja w odpowiedzi na skargę, data zakończenia uczestnictwa przedsiębiorstwa w naruszeniu nie zależy od czasu trwania umowy o pracę pracownika uczestniczącego w spotkaniach antykonkurencyjnych, lecz od jego zachowania. Komisja nie może przedłużyć okresu uczestnictwa Portigonu poza ostatnie antykonkurencyjne działanie jego tradera wyłącznie dlatego, że umowa o pracę między nimi wygasła w późniejszym terminie.
1379
W tym względzie, po pierwsze, należy zaznaczyć, że w motywie 330 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, iż podczas rozmowy w dniu 1 czerwca 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS traderzy z RBS, UBS, Nomury i Portigonu rozmawiali o swojej strategii licytacji, w tym o przebijaniu ofert i uśrednionych cenach w ramach przyszłej francuskiej aukcji. Komisja dodała, że następnie traderzy rozmawiali o wyniku tej aukcji.
1380
W motywie 331 wspomnianej decyzji Komisja podkreśliła, że trader z Portigonu ogłosił podczas rozmowy w dniu 1 czerwca 2011 r., iż od dnia 3 czerwca 2011 r. nie będzie już się udzielał w pokoju czatu. W tym względzie Komisja wskazała, że umowa o pracę tego tradera zakończyła się w dniu 31 sierpnia 2011 r., lecz po dniu 3 czerwca 2011 r. przebywał on na urlopie. Dodała ona, że po dniu 3 czerwca 2011 r. odnośny trader miał jeszcze dostęp do pokoju czatu CODS & CHIPS, lecz było mało prawdopodobne („unlikely”), by po tej dacie dokonywał transakcji obrotu EOS dla Portigon. W motywie 334 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że trader z Portigonu był nadal obecny podczas rozmowy w dniu 24 czerwca 2011 r. w pokoju czatu CODS & CHIPS, mimo że przebywał na urlopie.
1381
W tym właśnie kontekście Komisja uznała, że Portigon uczestniczył w spornym naruszeniu do dnia 3 czerwca 2011 r.
1382
Po drugie, Portigon nie kwestionuje antykonkurencyjnego charakteru rozmowy z dnia 1 czerwca 2011 r., lecz jedynie swój udział w tej rozmowie ze względu na to, że owa rozmowa dotyczyła obligacji, w zakresie których Portigon nie dokonywał transakcji obrotu, oraz na to, że wypowiedzi jego tradera nie były antykonkurencyjne.
1383
W tym względzie transkrypcja omawianej rozmowy świadczy o tym, że trader z Portigonu rzeczywiście był obecny w pokoju czatu CODS & CHIPS w dniu 1 czerwca 2011 r.
1384
Ponadto rozmowa, która miała miejsce w tym dniu, miała rzeczywiście charakter antykonkurencyjny. Uczestnicy pokoju czatu CODS & CHIPS wymieniali bowiem szczególnie chronione informacje na temat swych strategii licytacji, w tym przebijania ofert i uśrednionych cen w ramach zbliżającej się francuskiej aukcji.
1385
Komisja miała zatem podstawy, by uznać, że trader z Portigonu uczestniczył w rozmowie mającej antykonkurencyjny charakter w dniu 1 czerwca 2011 r.
[…]
4.
W przedmiocie zarzutów dotyczących błędnej kwalifikacji spornego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”
[…]
a)
W przedmiocie pojęcia „ograniczenia ze względu na cel”
[…]
1406
Wynika z tego, że wskazany przepis, zgodnie z wykładnią Trybunału, wprowadza wyraźne rozróżnienie pomiędzy pojęciami „ograniczenia ze względu na cel” i „ograniczenia ze względu na skutek”, wobec czego każde z nich podlega odrębnym regułom prawnym i dowodowym (zob. podobnie wyroki: z dnia 20 listopada 2008 r., Beef Industry Development Society i Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, pkt 17, 33; z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 51; z dnia 16 lipca 2015 r., ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, pkt 32; z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, pkt 160).
1407
Otóż co się tyczy praktyk uznawanych za „ograniczenie ze względu na cel”, nie ma potrzeby badania ani tym bardziej wykazywania ich skutów dla konkurencji celem zakwalifikowania ich jako „ograniczenia konkurencji” w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, ponieważ z doświadczenia wynika, że tego rodzaju zachowania skutkują obniżeniem wielkości produkcji i zwyżką cen, pociągając za sobą ostatecznie nieprawidłowy podział zasobów, czego szkodliwe konsekwencje ponoszą w szczególności konsumenci. Jeśli o nie chodzi, wymagane jest jedynie wykazanie, że faktycznie można je zakwalifikować jako „ograniczenie ze względu na cel”, przy czym zwykłe niepoparte dowodami twierdzenia nie są wystarczające w tym względzie [wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 64, 65].
1408
Jeśli natomiast nie ustalono antykonkurencyjnego celu porozumienia, decyzji związku przedsiębiorstw lub praktyki uzgodnionej, należy zbadać ich skutki celem przedstawienia dowodu na to, że rzeczywistym lub potencjalnym skutkiem tego zachowania jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób [zob. podobnie wyroki: z dnia 28 maja 1998 r., Deere/Komisja, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, pkt 77; z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 66; z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, pkt 169].
1409
Z orzecznictwa Trybunału przypomnianego zasadniczo w motywach 486–488 zaskarżonej decyzji wynika również, że pojęcie „ograniczenia ze względu na cel” należy interpretować w sposób ścisły i że odnosi się ono wyłącznie do pewnych rodzajów współpracy między przedsiębiorstwami, które są szkodliwe dla konkurencji w stopniu wystarczającym do tego, aby można było uznać, że nie ma konieczności badania ich skutków [zob. podobnie wyroki: z dnia 30 czerwca 1966 r., LTM_56/65, EU:C:1966:38, s. 359; z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in., C‑179/16, EU:C:2018:25, pkt 78; z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 67; z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, pkt 161, 162].
1410
Ponadto aby określić, czy w danym przypadku porozumienie, decyzja związku przedsiębiorstw lub uzgodniona praktyka wykazuje ze względu na sam swój charakter stopień szkodliwości dla konkurencji wystarczający do tego, aby można było uznać, iż ma na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, konieczne jest zbadanie, po pierwsze, treści porozumienia, decyzji lub praktyki, po drugie, kontekstu gospodarczego i prawnego, w jaki się one wpisują, a po trzecie, celów, do których osiągnięcia zmierzają (zob. podobnie wyroki: z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 53; z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in., C‑179/16, EU:C:2018:25, pkt 79; z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, pkt 165).
1411
W ramach oceny kontekstu gospodarczego i prawnego, który Trybunał bada w pierwszej kolejności, należy wziąć pod uwagę charakter towarów lub usług, których dane porozumienie dotyczy, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania i struktury rozpatrywanego rynku lub rynków (wyroki: z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 53; z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in., C‑179/16, EU:C:2018:25, pkt 80; z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, pkt 166).
1412
W tym względzie, wbrew temu, co Nomura twierdzi w ramach części pierwszej zarzutu pierwszego, do Komisji nie należy powołanie się na solidne i wiarygodne doświadczenie, ewentualnie poparte niezależnymi analizami ekonomicznymi, w celu stwierdzenia, że konkretne naruszenie ma antykonkurencyjny cel.
[…]
b)
W przedmiocie kwalifikacji spornego jednolitego i ciągłego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”
1) Uwagi wstępne
[…]
1421
W szczególności Komisja wyraźnie wskazała w motywie 496 zaskarżonej decyzji, że te cztery kategorie zachowań opracowała dla celów analizy oraz że są one ze sobą powiązane i częściowo się pokrywają, co potwierdza również motyw 533 tej decyzji.
1422
Ustalenia te mają wpływ nie tylko na skuteczność i zasadność niektórych argumentów podniesionych przez UniCredit, Nomurę lub Portigon na poparcie zakwestionowania przez nich kwalifikacji spornego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”, lecz również na interpretację, jaką należy nadać argumentacji tych banków, a także na odpowiedzi, jakich powinien udzielić Sąd.
i) W przedmiocie zarzutów dotyczących błędnej klasyfikacji rozpatrywanych rozmów w ramach kwalifikacji spornego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”
1423
Jak wskazano w pkt 95 powyżej, argumenty oparte na ewentualnych błędach w klasyfikacji danej rozmowy do jednej z czterech kategorii, o których mowa w motywach 93, 382 i 496 zaskarżonej decyzji, są nieistotne dla podważenia stwierdzenia Komisji, zgodnie z którym sporne jednolite i ciągłe naruszenie ma antykonkurencyjny cel.
1424
Jest tak w szczególności w przypadku zarzutu UniCredit, w którym ów bank utrzymuje, że Komisja nie może powoływać się wobec niego na rozmowę z dnia 12 października 2011 r. ze względu na to, że rozmowa ta została zaliczona do kategorii 3, która dotyczyła wyłącznie rozmów dotyczących rynku pierwotnego EOS, podczas gdy bank ten prowadził działalność wyłącznie na rynku wtórnym EOS.
1425
Z tych samych powodów zarzuty Nomury dotyczące błędnej klasyfikacji rozmów z dnia 28 września i z dnia 2 listopada 2011 r. do kategorii 1 są również nieistotne dla sprawy.
ii) W przedmiocie podważenia elementów składających się na sporne jednolite i ciągłe naruszenie w ramach kwalifikacji spornego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”
1426
Podniesiona w pkt 1396 powyżej okoliczność, że Komisja słusznie stwierdziła, iż wszystkie rozmowy skutecznie uwzględnione w szczególności w odniesieniu do UniCreditu, Nomury lub Portigonu, rozpatrywane łącznie, miały postać jednolitego i ciągłego naruszenia, oznacza, że w ramach oceny antykonkurencyjnego celu tego naruszenia odnośne banki nie mogą podważyć elementów składających się na stwierdzone wcześniej jednolite i ciągłe naruszenie.
1427
Jest tak w przypadku twierdzeń opartych na braku antykonkurencyjnego charakteru rozmów zaliczonych do określonej kategorii lub konkretnych rozmów, a także twierdzeń opartych na braku „wspólnego planu” lub „całościowego planu”.
1428
Na etapie oceny antykonkurencyjnego celu jednolitego i ciągłego naruszenia zostały bowiem ustalone nie tylko jego antykonkurencyjny charakter i elementy, które się na nie składają, lecz również istnienie „wspólnego planu” lub „całościowego planu”.
1429
Na tym etapie znaczenie ma zatem jedynie kwestia, czy to wcześniej stwierdzone naruszenie wykazuje wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji, uzasadniający to, że Komisja nie musi badać ani a fortiori wykazywać jego skutków dla konkurencji [wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 64].
1430
Należy zatem oddalić podniesione przez Nomurę w ramach jego zarzutu drugiego, dotyczącego kwalifikacji spornego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”, zastrzeżenia, w których bank ten podnosi, że „Komisja popełniła błąd w ocenie okoliczności faktycznych lub prawnych poprzez zakwalifikowanie rozmów jako antykonkurencyjnych”.
1431
Należy również oddalić podniesiony w zarzucie czwartym argument UniCreditu oparty na tym, że Komisja nie wykazała, iż „wskazywany »wspólny plan« doprowadził do naruszenia ze względu na cel w odniesieniu do rynku wtórnego w okresie udziału [tego banku]”.
iii) W przedmiocie całościowej oceny spornego jednolitego i ciągłego naruszenia dokonanej przez Komisję w ramach jego kwalifikacji jako „ograniczenia ze względu na cel”
1432
Okoliczność, że Komisja stwierdziła „jednolite i ciągłe naruszenie dotyczące EOS obejmujące cały EOG, które polegało na porozumieniach lub uzgodnionych praktykach mających na celu ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w sektorze EOS”, oznacza, że antykonkurencyjny cel tego naruszenia należy oceniać na poziomie jednolitego i ciągłego naruszenia jako całości.
1433
Otóż w pierwszej kolejności UniCredit i Portigon nie mogą, w celu podważenia antykonkurencyjnego celu spornego jednolitego i ciągłego naruszenia, powoływać się skutecznie na okoliczność, że niektóre rozmowy lub kategorie rozmów objęte tym naruszeniem, rozpatrywane odrębnie, nie są wystarczająco szkodliwe dla konkurencji, aby można było je uznać za mające cel antykonkurencyjny.
1434
Nic nie stoi bowiem na przeszkodzie temu, aby Komisja stwierdziła antykonkurencyjny cel jednolitego i ciągłego naruszenia składającego się z różnych zachowań, które, gdyby miały zostać zakwalifikowane indywidualnie, nie wszystkie mogłyby zostać zakwalifikowane jako „ograniczenie ze względu na cel”. Istotne jest jedynie to, czy owo jednolite i ciągłe naruszenie rozpatrywane jako całość jest szkodliwe dla konkurencji w stopniu wystarczającym do tego, aby mogło ono zostać zakwalifikowane jako takie.
1435
Co więcej, jak Komisja wskazała w motywie 549 zaskarżonej decyzji, w niniejszej sprawie instytucja ta „zawsze uważała, że kategorie były ze sobą ściśle powiązane i częściowo się pokrywały oraz że zostały przedstawione w ramach obecnej kategoryzacji dla celów analizy”.
1436
Należy zatem oddalić zastrzeżenia UniCreditu dotyczące okoliczności, że kategorie przyjęte przez Komisję, z wyjątkiem niektórych rozmów objętych kategorią 4, mają związek wyłącznie z rynkiem pierwotnym EOS, a zatem nie są właściwe do wykazania ograniczenia ze względu na cel obejmującego rynek wtórny.
1437
Zastrzeżenia te należy oddalić tym bardziej, że Komisja słusznie uznała, iż informacje wymieniane w omawianych pokojach czatu i odnoszące się do rynku pierwotnego, były interesujące dla uczestników rynku wtórnego i odwrotnie (zob. pkt 476–486 powyżej).
1438
Z tych samych względów należy również oddalić zastrzeżenia Portigonu, zgodnie z którymi rozmów objętych kategorią 4 nie można uznać za „ograniczenie ze względu na cel”, i to nawet wówczas, gdy 14 spośród 63 rozmów uwzględnionych w odniesieniu do tego banku należało wyłącznie do tej kategorii.
1439
W drugiej kolejności UniCredit, Nomura i Portigon nie mogą, w celu podważenia antykonkurencyjnego celu spornego jednolitego i ciągłego naruszenia, skutecznie powoływać się na okoliczność, że w okresie ich udziału w tym naruszeniu rozmowy, w których uczestniczyły te banki, nie miały antykonkurencyjnego celu.
1440
Wystarczającego stopnia szkodliwości jednolitego i ciągłego naruszenia dla konkurencji, pozwalającego na uznanie go za „ograniczenie ze względu na cel”, nie można bowiem oceniać indywidualnie i odrębnie w odniesieniu do każdego przedsiębiorstwa uczestniczącego w tym zachowaniu.
1441
Przeciwnie, oceny tej, która określa reguły dowodowe mające zastosowanie do rozpatrywanego zachowania jako całości [zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 63], należy dokonywać w świetle obiektywnych cech tego zachowania rozpatrywanych jako całość i bez uwzględnienia szczególnej sytuacji każdego przedsiębiorstwa, które w nim uczestniczyło.
1442
Wniosek ten wynika z utrwalonego orzecznictwa, zgodnie z którym z jednej strony przedsiębiorstwo, które uczestniczyło w jednolitym i ciągłym naruszeniu w drodze swoich własnych zachowań mających przyczynić się do realizacji naruszenia w jego całości, może być również odpowiedzialne za zachowania innych przedsiębiorstw w ramach tego samego naruszenia przez cały okres jego udziału w tym naruszeniu (zob. podobnie wyroki: z dnia 8 lipca 1999 r., Komisja/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, pkt 83; z dnia 9 września 2015 r., Panasonic i MT Picture Display/Komisja, T‑82/13, niepublikowany, EU:T:2015:612, pkt 81), a z drugiej strony sam fakt, że każde przedsiębiorstwo uczestniczy w naruszeniu we właściwej sobie formie, nie wystarczy do wyłączenia jego odpowiedzialności za całe naruszenie, w tym za zachowania, które w rzeczywistości zostały podjęte przez inne uczestniczące przedsiębiorstwa, lecz które mają ten sam antykonkurencyjny cel lub skutek (wyrok z dnia 8 lipca 1999 r., Komisja/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, pkt 80).
1443
Należy zatem oddalić zastrzeżenia UniCreditu, Nomury i Portigonu oparte na założeniu, że w celu ustalenia antykonkurencyjnego celu odpowiednich okresów udziału w spornym naruszeniu należało uwzględnić jedynie rozmowy, które miały miejsce w tych okresach.
1444
Podobnie należy oddalić podniesione w ramach zarzutu trzeciego zastrzeżenie UniCreditu, zgodnie z którym udział tego banku w „jednolitym i ciągłym naruszeniu polegającym na ograniczeniu konkurencji ze względu na cel nie jest poparty dowodami z właściwego okresu”, a tym samym ma miejsce naruszenie prawa.
1445
W tym względzie prawdą jest, że Komisja, zapewniając pełne poszanowanie orzecznictwa przypomnianego w pkt 1441 i 1442 powyżej, oceniła wystarczającą szkodliwość spornego jednolitego i ciągłego naruszenia dla konkurencji, biorąc pod uwagę rozmowy, które miały miejsce przed okresem udziału UniCreditu.
1446
Jednakże z jednej strony Komisja oparła się również na rozmowach z dni 26 i 28 września, 12 i 19 października oraz 2, 3 i 28 listopada 2011 r. (zob. motyw 514 oraz przypisy 985 i 986; motyw 521 i przypis 994; poprzez odesłanie w przypisie 1011 do motywu 420 i przypisu 795; poprzez odesłanie w przypisie 1014 do motywu 381 i przypisu 732; poprzez odesłanie w przypisie 1015 do motywów 342, 345–349; poprzez odesłanie w przypisie 1016 do motywu 342; poprzez odesłanie w przypisie 1017 do motywów 345 i 348; poprzez odesłanie w przypisie 1018 do motywów 381 i 514; motywy 702–705 i 708–717 zaskarżonej decyzji). W ten sposób Komisja odesłała do wszystkich rozmów skutecznie uwzględnionych w odniesieniu do UniCreditu, spełniając tym samym ciążący na niej obowiązek uzasadnienia.
1447
Z drugiej strony uwzględnienie rozmów, które miały miejsce przed okresem udziału UniCreditu w spornym jednolitym i ciągłym naruszeniu, w celu zakwalifikowania tego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”, nie oznacza, że w celu stwierdzenia udziału tego banku w spornym naruszeniu Komisja posłużyła się dowodami, które nie pochodziły z okresu, w którym miały miejsce zarzucane mu okoliczności faktyczne.
1448
Już bowiem przed zakwalifikowaniem tego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”, którego dokonuje się w celach dowodowych [zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 63], Komisja stwierdziła wyłącznie w świetle rozmów, w których trader z UniCreditu rzeczywiście wziął udział, że ów bank uczestniczył w jednolitym i ciągłym naruszeniu.
1449
W trzeciej kolejności UniCredit nie może, w celu podważenia antykonkurencyjnego celu spornego jednolitego i ciągłego naruszenia, skutecznie powoływać się na okoliczność, że Komisja nie wykazała, „że rozmowy w pokoju czatu CODS & CHIPS mogły słusznie zostać uznane za ograniczenie ze względu na cel w odniesieniu do każdego z dwóch rynków”, czyli rynków pierwotnego i wtórnego EOS.
1450
Taka odrębna analiza wystarczającej szkodliwości dla konkurencji rozmów prowadzonych w związku z rynkiem pierwotnym z jednej strony i z rynkiem wtórnym EOS z drugiej strony byłaby bowiem sprzeczna z samym brzmieniem zaskarżonej decyzji, a w szczególności z jej art. 1, w którym stwierdzono jednolity charakter naruszenia, w którym uczestniczyły odnośne banki.
1451
Okoliczność, że UniCredit uważa, iż rynki pierwotny i wtórny EOS stanowią odrębne rynki właściwe, w żaden sposób nie zmienia zakresu spornego naruszenia.
1452
Podobnie pkt 91 i 92 wyroku z dnia 16 września 2013 r., Keramag Keramische Werke i in./Komisja (T‑379/10 i T‑381/10, niepublikowany, EU:T:2013:457), na które powołuje się UniCredit, nie stanowią żadnego wsparcia dla tego banku.
1453
Otóż w przeciwieństwie do sytuacji w sprawie będącej podstawą wyroku z dnia 16 września 2013 r., Keramag Keramische Werke i in. przeciwko Komisji (T‑379/10 i T‑381/10, niepublikowany, EU:T:2013:457), UniCredit bezpośrednio konkurował z innymi odnośnymi bankami na rynku wtórnym EOS, a rozmowy dotyczące rynku pierwotnego, w których uczestniczył, dały mu przewagę konkurencyjną na rynku wtórnym (zob. pkt 476–486 powyżej).
[…]
2) W przedmiocie zastrzeżeń UniCreditu i Nomury dotyczących oceny kontekstu gospodarczego spornego naruszenia
[…]
i) W przedmiocie zastrzeżeń UniCreditu i Nomury dotyczących błędnej oceny kontekstu gospodarczego spornego naruszenia
[…]
1492
Z jednej strony UniCredit i Nomura nie dostarczają żadnego dowodu, w szczególności liczbowego, mogącego wykazać, że Komisja niesłusznie uznała, iż odnośne banki posiadały „znaczący udział w rynku”, jak instytucja ta przyjęła w motywie 532 zaskarżonej decyzji.
1493
Z drugiej strony banki te nie dostarczają również dowodów pozwalających na podważenie ustalenia dokonanego przez Komisję w odpowiedzi na podniesiony przez Nomurę w toku postępowania administracyjnego argument oparty na stosunkowo niewielkim udziale tego banku w rynku, zgodnie z którym „owa możliwość sprawdzenia dokładności informacji rynkowych dzięki zdobyciu dodatkowej wiedzy przyznaje wyraźnie odnośnym bankom przewagę konkurencyjną”.
1494
W tym sensie UniCredit i Nomura nie wykazały, w jakim zakresie analiza wielkości odnośnych banków miałaby znaczenie w kontekście zarzucanych im zachowań, a mianowicie zachowań polegających na uzgadnianiu cen, podziale rynku lub klientów czy też wymiany szczególnie chronionych informacji handlowych.
1495
W konsekwencji argumenty UniCreditu i Nomury dotyczące błędnej oceny rynku EOS, a zatem kontekstu gospodarczego spornego naruszenia, należy oddalić jako bezzasadne.
1496
Jednakże wniosek ten nie przesądza o tym, że w odniesieniu do każdego rodzaju rozpatrywanego zachowania, a nawet każdej kwestionowanej rozmowy, Komisja mogła dokonać błędnej oceny ich wystarczająco szkodliwego dla konkurencji charakteru, która przyczyniłaby się do zakwalifikowania rozpatrywanych zachowań w całości jako „ograniczenia ze względu na cel”, co należy zbadać poniżej.
3) W przedmiocie zastrzeżeń UniCreditu, Nomury i Portigonu dotyczących niewystarczająco szkodliwego dla konkurencji charakteru rozpatrywanych zachowań
1497
UniCredit, w ramach zarzutu trzeciego, Nomura, w ramach zarzutów pierwszego i drugiego, oraz Portigon, w ramach części pierwszej zarzutu piątego, utrzymują zasadniczo, że sporne jednolite i ciągłe naruszenie nie wykazuje wystarczającego stopnia szkodliwości dla konkurencji, aby można je było zakwalifikować jako „ograniczenie ze względu na cel”.
1498
Na poparcie swoich zastrzeżeń UniCredit, Nomura i Portigon podnoszą zasadniczo, że całość lub część zarzucanych im rozmów nie może stanowić poparcia dla wniosku, do którego doszła Komisja.
1499
Na wstępie z jednej strony należy przypomnieć, że oceny szkodliwości dla konkurencji jednolitego i ciągłego naruszenia dokonuje się w świetle wszystkich zachowań, które składają się na nie, a nie tylko w świetle rozmów, które miały miejsce w okresach uczestnictwa w tym naruszeniu przedsiębiorstw, które kwestionują tę kwalifikację (zob. pkt 1441 powyżej).
1500
W związku z tym w niniejszej sprawie kwalifikacja spornego jednolitego i ciągłego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel” będzie oceniana w odniesieniu do UniCreditu, Nomury i Portigonu w świetle szkodliwości około 380 rozmów, które miały miejsce w okresie od dnia 4 stycznia 2007 r. do dnia 28 listopada 2011 r., rozpatrywanych jako całość, z uwzględnieniem, po pierwsze, niezakwestionowanych lub nieskutecznie zakwestionowanych przez te banki rozmów, które z tego względu należy uznać za ostatecznie udowodnione, a po drugie, zastrzeżeń podnoszonych przez te banki w zakresie ich niewielkiej liczby.
1501
W tym względzie należy zauważyć, że Portigon uważa, iż „wymiana poufnych informacji przed aukcją i w trakcie aukcji może stanowić ograniczenie konkurencji ze względu na cel”. Otóż z 63 rozmów, które są mu zarzucane, bank ten nie kwestionuje żadnej rozmowy zaliczonej do kategorii 1–3, a jedynie 14 rozmów zaklasyfikowanych wyłącznie do kategorii 4, a mianowicie rozmowy z dni 20 i 21 października oraz z dnia 6 listopada 2009 r., z dnia 14 stycznia, 15 i 22 lutego, 9 września i 17 listopada 2010 r., a także dwóch rozmów z dnia 18 stycznia 2011 r. oraz rozmów z dni 6, 11 i 12 kwietnia oraz z dnia 18 maja 2011 r.
1502
Nomura spośród 34 rozmów, które są mu zarzucane, należycie kwestionuje 12 rozmów, a mianowicie rozmowy z dni 18 i 26 stycznia, 3 i 25 lutego, 5 i 12 kwietnia, 3 i 5 maja, 7 lipca, 28 września i 2 listopada 2011 r., przy czym Sąd orzekł już, że Komisja nie może jej zarzucać rozmów z dni 18 maja, 22 czerwca i 4 października 2011 r. (zob. pkt 798 powyżej).
1503
Ponadto UniCredit kwestionuje siedem skutecznie zarzucanych mu rozmów, a mianowicie rozmowy z dni 26 i 28 września, 12 i 19 października oraz z dni 2, 3 i 28 listopada 2011 r., przy czym Sąd orzekł już, że Komisja nie może zarzucać temu bankowi rozmowy z dnia 4 października 2011 r. (zob. pkt 798 powyżej).
1504
Z drugiej strony, jak Komisja słusznie wskazała w motywach 532–544 zaskarżonej decyzji (zob. pkt 432–499 powyżej), sporne jednolite i ciągłe naruszenie doprowadziło do wdrożenia praktyk różnego rodzaju, a mianowicie praktyk ustalania cen, praktyk asymetrycznego zwiększania przejrzystości rynku EOS, praktyk uzgadniania strategii transakcji obrotu EOS i praktyk wymiany szczególnie chronionych informacji.
1505
W związku z tym ocena zasadności przyjętej przez Komisję kwalifikacji spornego jednolitego i ciągłego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel” nie zostanie dokonana – jak wydają się żądać UniCredit, Nomura i Portigon – wyłącznie w świetle szkodliwości dla konkurencji wymiany szczególnie chronionych informacji, która miała miejsce w trakcie spornych rozmów, lecz z uwzględnieniem również innych rodzajów zachowań ujawnionych przez te rozmowy i wskazanych w poprzednim punkcie.
1506
W tym względzie w pierwszej kolejności z utrwalonego orzecznictwa wynika, że praktyki polegające na ustalaniu cen, takie jak te, o których mowa w motywie 535 zaskarżonej decyzji, okazują się szczególnie szkodliwe dla konkurencji, ponieważ mogą prowadzić do wzrostu cen lub zmniejszenia produkcji, a w rezultacie do obniżenia podaży, pociągając za sobą niewłaściwe wykorzystanie zasobów, ze szkodą dla przedsiębiorstw będących ich użytkownikami i konsumentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 20 listopada 2008 r., Beef Industry Development Society i Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, pkt 17, 33; z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 51; z dnia 16 lipca 2015 r., ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, pkt 32).
1507
W związku z tym w niniejszej sprawie Komisja mogła, nie popełniając przy tym błędu, uznać, że wykazywały taką szkodliwość rozmowy, o których mowa w przypisie 1015 zaskarżonej decyzji i które doprowadziły do zawarcia między traderami z odnośnych banków w szczególności porozumień mających na celu spłaszczenie lub powiększanie krzywej rentowności, tak aby zmienić na ich korzyść cenę EOS na rynku pierwotnym lub na rynku wtórnym (zob. motywy 498–502, pkt 418 powyżej), lub do wymiany informacji między traderami z odnośnych banków na temat poziomu lub wolumenów ofert lub ich przebijania (zob. motywy 506, 508, 512–514 zaskarżonej decyzji, pkt 419 powyżej).
1508
Co więcej, jak słusznie podnosi Komisja w motywach 538 i 542 zaskarżonej decyzji, tego rodzaju praktyki okazały się szkodliwe tym bardziej, że na rynku pierwotnym „kartel był rzeczywiście lub potencjalnie szkodliwy dla urzędów ds. zarządzania długiem organizujących aukcje EOS w imieniu rządów centralnych, a zatem pośrednio dla gospodarek odnośnych państw”, ponieważ odnośne banki „zwiększały swoje szanse na uzyskanie pożądanych przez nie przydziałów EOS w drodze aukcji po cenie niższej od tej, którą musiałyby zapłacić w innym przypadku”.
1509
Jest tak w szczególności, po pierwsze, co się tyczy konkretnie okresu uczestnictwa Portigonu w spornym naruszeniu, w przypadku rozmów z dnia 5 listopada 2009 r. (zob. motyw 275 zaskarżonej decyzji), z dnia 30 listopada 2009 r. (zob. motyw 277), z dnia 25 stycznia 2010 r. (zob. motyw 280), z dnia 3 lutego 2010 r. (zob. motyw 282), z dnia 16 lutego 2010 r. (zob. motyw 285), z dnia 21 kwietnia 2010 r. (zob. motyw 289), z dni 28 kwietnia, 18 maja, 28 czerwca, 1, 21 i 28 lipca 2010 r. (zob. motyw 290), z dnia 13 sierpnia 2010 r. (zob. motywy 291 i 292), z dnia 10 września 2010 r. (zob. motyw 295), z dni 27 września i 6 października 2010 r. (zob. motyw 296), z dnia 7 października 2010 r. (zob. motyw 297), z dnia 13 października 2010 r. (zob. motyw 298), z dnia 14 października 2010 r. (zob. motyw 299), z dnia 2 listopada 2010 r. (zob. motyw 301), z dnia 4 listopada 2010 r. (zob. motyw 302), z dnia 2 grudnia 2010 r. (zob. motyw 304), z dnia 6 stycznia 2011 r. (zob. motyw 305), z dnia 18 stycznia 2011 r. (zob. motyw 307), z dnia 25 stycznia 2011 r. (zob. motyw 308), z dnia 26 stycznia 2011 r. (zob. motyw 309), z dnia 3 lutego 2011 r. (zob. motyw 312), z dnia 14 lutego 2011 r. po południu (zob. motyw 315), z dniz 17 lutego 2011 r. (zob. motyw 316), z dnia 25 lutego 2011 r. (zob. motyw 317), z dnia 28 lutego 2011 r. (zob. motyw 318), z dnia 7 kwietnia 2011 r. (zob. motyw 322), z dnia 13 kwietnia 2011 r. (zob. motyw 325) oraz z dnia 1 czerwca 2011 r. (zob. motyw 330). Po drugie, to samo dotyczy, jeśli chodzi konkretnie o okres uczestnictwa Nomury w tym naruszeniu, rozmów z dnia 18 stycznia 2011 r. (zob. motyw 307), z dnia 25 stycznia 2011 r. (zob. motyw 308), z dnia 26 stycznia 2011 r. (zob. motyw 309), z dnia 3 lutego 2011 r. (zob. motyw 312), z dnia 14 lutego 2011 r. po południu (zob. motyw 315), z dnia 17 lutego 2011 r. (zob. motyw 316), z dnia 25 lutego 2011 r. (zob. motyw 317), z dnia 28 lutego 2011 r. (zob. motyw 318), z dnia 7 kwietnia 2011 r. (zob. motyw 322), z dnia 13 kwietnia 2011 r. (zob. motyw 325), z dnia 3 maja 2011 r. (zob. motyw 327), z dnia 5 maja 2011 r. (zob. motyw 328), z dnia 1 czerwca 2011 r. (zob. motyw 330), z dnia 7 lipca 2011 r. (zob. motyw 335), z dnia 20 lipca 2011 r. (zob. motyw 337), z dnia 22 sierpnia 2011 r. (zob. motyw 338), z dnia 6 września 2011 r. (zob. motyw 340), z dnia 26 września 2011 r. (zob. motyw 342), z dnia 12 października 2011 r. (zob. motyw 345), z dnia 19 października 2011 r. (zob. motyw 346), z dnia 2 listopada 2011 r. (zob. motyw 347), z dnia 3 listopada 2011 r. (zob. motyw 348) i z dnia 28 listopada 2011 r. (zob. motyw 349). Po trzecie, dotyczy to jeszcze, jeśli chodzi konkretnie o okres uczestnictwa UniCreditu we wspomnianym naruszeniu, rozmów z dnia 26 września 2011 r. (zob. motyw 342), z dnia 12 października 2011 r. (zob. motyw 345), z dnia 19 października 2011 r. (zob. motyw 346), z dnia 2 listopada 2011 r. (zob. motyw 347), z dnia 3 listopada 2011 r. (zob. motyw 348) i z dnia 28 listopada 2011 r. (zob. motyw 349).
1510
W drugiej kolejności praktyki polegajace na podziale klientów, o których Komisja również wspomniała w motywie 535 oraz w przypisie 1017 zaskarżonej decyzji, także cechują się szczególnie wysokim stopniem szkodliwości dla konkurencji (zob. podobnie wyroki: z dnia 20 listopada 2008 r., Beef Industry Development Society i Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, pkt 17, 33; z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 51; z dnia 16 lipca 2015 r., ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, pkt 32; z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, pkt 163 i przytoczone tam orzecznictwo).
1511
Dotyczy to w szczególności, po pierwsze, jeśli chodzi konkretnie o okres uczestnictwa Portigonu w spornym naruszeniu, rozmów z dnia 3 lutego 2010 r. (zob. motyw 282 zaskarżonej decyzji), z dnia 7 października 2010 r. (zob. motyw 297), z dnia 2 grudnia 2010 r. (zob. motyw 304), z dnia 17 lutego 2011 r. (zob. motyw 316), z dnia 7 kwietnia 2011 r. (zob. motyw 322), z dnia 3 maja 2011 r. (zob. motyw 327) oraz z dnia 1 czerwca 2011 r. (zob. motyw 330), a po drugie, jeśli chodzi konkretnie o okres uczestnictwa Nomury w tym naruszeniu, rozmów z dnia 17 lutego 2011 r. (zob. motyw 316), z dnia 7 kwietnia 2011 r. (zob. motyw 322), z dnia 3 maja 2011 r. (zob. motyw 327), z dnia 1 czerwca 2011 r. (zob. motyw 330), z dnia 12 października 2011 r. (zob. motyw 345) i z dnia 3 listopada 2011 r. (zob. motyw 348), a po trzecie, jeśli chodzi konkretnie o okres uczestnictwa UniCreditu w tym naruszeniu, rozmów z dnia 12 października 2011 r. (zob. motyw 345) i z dnia 3 listopada 2011 r. (zob. motyw 348).
1512
W trzeciej kolejności, co się tyczy wymiany informacji, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że wymiana informacji mogąca zmniejszyć lub wyeliminować niepewność zainteresowanych przedsiębiorstw co do daty, zakresu i warunków dostosowania zachowania na rynku, które dane przedsiębiorstwa mają podjąć, wykazuje stopień szkodliwości dla konkurencji wystarczający do uznania, że nie ma potrzeby badania jej skutków (zob. podobnie wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., HSBC Holdings i in./Komisja, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, pkt 115, 116 i przytoczone tam orzecznictwo).
1513
Tymczasem, jak już stwierdzono w pkt 1486 powyżej, Komisja mogła słusznie uznać, że uśrednione ceny, informacje o wolumenach transakcji, krzywych rentowności, pozycjach transakcyjnych, terminie ustalania cen konsorcjów, jak również informacje dotyczące przebijania ofert stanowią informacje o charakterze niepublicznym, mają charakter sczególnie chroniony i mogą przynieść ich posiadaczom korzyść na rynkach EOS – zarówno pierwotnym, jak i wtórnym – w szczególności poprzez zmniejszenie nieodłącznie związanej z tym rynkiem niepewności.
1514
W związku z tym Komisja słusznie podkreśliła w motywach 536–539 zaskarżonej decyzji fakt, że regularna wymiana tych informacji w ramach ograniczonego kręgu odnośnych banków zwiększyła przejrzystość rynku EOS jedynie na korzyść tych siedmiu banków i ze szkodą dla wszystkich pozostałych banków. Z tego względu wymiana ta spowodowała asymetrię informacyjną na ich korzyść, pozwalającą im na „zmniejszenie w niektórych przypadkach normalnej niepewności rynkowej i napięć konkurencyjnych, jakie istniałyby między bankami w braku takiego ujawnienia”, a ostatecznie dającą im przewagę konkurencyjną w stosunku do ich konkurentów (zob. podobnie wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., HSBC Holdings i in./Komisja, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, pkt 203).
1515
Wynika z tego, że z uwagi na wymóg autonomii nierozerwalnie związany z art. 101 TFUE (wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., HSBC Holdings i in./Komisja, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, pkt 202), wymiana informacji, o których mowa w pkt 1513 powyżej, przy okazji rozmów zarzucanych odnośnym bankom wykazuje stopień szkodliwości dla konkurencji wystarczająco wysoki, aby przyczynić się do zakwalifikowania spornego jednolitego i ciągłego naruszenia w całości jako „ograniczenia ze względu na cel”.
1516
W tym względzie UniCredit, Nomura i Portigon nie mogą skutecznie zarzucać Komisji, że nie zastosowała się do wniosków płynących z pkt 186–193 wyroku z dnia 24 września 2019 r., HSBC Holdings i in./Komisja (T‑105/17, EU:T:2019:675).
1517
Z jednej strony we wspomnianych punktach Sąd w żaden sposób nie stwierdził, że wymieniane informacje – czyli informacje dotyczące pozycji transakcyjnych w sektorze instrumentów pochodnych stopy procentowej nominowanych w euro – nie mogły złagodzić lub wyeliminować stopnia niepewności na danym rynku. Sąd ograniczył się bowiem do stwierdzenia, że Komisja nie wykazała w sposób wymagany prawem, iż w tej sprawie tak było (wyrok z dnia 24 września 2019 r., HSBC Holdings i in./Komisja, T‑105/17, EU:T:2019:675, pkt 188, 191).
1518
Z drugiej strony, przeciwnie, z pkt 1513 i 1514 powyżej wynika, że Komisja podkreśliła fakt, iż informacje wymieniane w niniejszej sprawie przysporzyły traderom korzyści w zakresie informacji, która mogła im umożliwić odpowiednie dostosowanie ich strategii obrotu EOS, i z tego względu złagodziły lub zlikwidowały stopień niepewności na rynku EOS.
1519
Wreszcie należy zauważyć, że stosowane przez odnośne banki praktyki miały miejsce między bankami, z których wszystkie, z wyjątkiem Portigonu, potwierdzały swój status animatora rynku na rynku wtórnym EOS lub co najmniej go nie zakwestionowały, co oznaczało, że musiały przeprowadzić szczególnie dużą ilość transakcji w celu zapewnienia płynności finansowej (zob. motyw 559 zaskarżonej decyzji).
1520
Tymczasem Sąd miał już okazję zaznaczyć, że okoliczność ta oznacza, iż z punktu widzenia poszanowania konkurencji na rynku tym bardziej istotne jest, by ustalanie cen przez animatorów rynku odbywało się w sposób autonomiczny (wyrok z dnia 24 września 2019 r., HSBC Holdings i in./Komisja, T‑105/17, EU:T:2019:675, pkt 145), co zresztą Komisja przyjęła w istocie w motywie 562 zaskarżonej decyzji.
1521
W związku z tym Komisja nie popełniła błędu, gdy uznała, że sporne jednolite i ciągłe naruszenie, rozpatrywane jako całość, miało na tyle szkodliwy charakter, że można je zakwalifikować jako „ograniczenie ze względu na cel”.
1522
Wniosku tego nie mogą podważyć pozostałe argumenty podniesione przez UniCredit, Nomurę i Portigon.
1523
Co się tyczy w pierwszej kolejności argumentów tych banków dotyczących braku antykonkurencyjnego charakteru, a nawet niewystarczającego stopnia szkodliwości niektórych rozmów dla konkurencji, w pkt 1509 i 1511 powyżej stwierdzono już, że aby zakwalifikować sporne jednolite i ciągłe naruszenie jako „ograniczenie ze względu na cel”, Komisja mogła zgodnie z prawem uwzględnić w odniesieniu do Portigonu rozmowy z dnia 18 stycznia 2011 r., w odniesieniu do Nomury rozmowy z dni 18 i 26 stycznia 2011 r., rozmowę z dnia 3 lutego 2011 r., rozmowy z dni 3 i 5 maja 2011 r., rozmowę z dnia 7 lipca 2011 r. i rozmowę z dnia 2 listopada 2011 r., a w odniesieniu do UniCreditu rozmowę z dnia 26 września 2011 r., rozmowy z dni 12 i 19 października 2011 r. oraz z dni 2, 3 i 28 listopada 2011 r.
1524
Co się tyczy innych rozmów należycie zakwestionowanych przez te banki, należy wskazać, co następuje.
1525
Z wyjątkiem rozmowy z dnia 9 września 2010 r., którą Komisja uwzględniła jedynie w celu kontekstualizacji spornego naruszenia (zob. motyw 294 zaskarżonej decyzji i pkt 875 powyżej), z pkt 663 i 664 (rozmowa z dnia 25 lutego 2011 r. kwestionowana przez Portigon), pkt 669 i 670 (rozmowa z dnia 5 kwietnia 2011 r. kwestionowana przez Nomurę), pkt 676 (rozmowa z dnia 12 kwietnia 2011 r. kwestionowana przez Nomurę i Portigon), pkt 721 i 736 (rozmowa z dnia 28 września 2011 r. kwestionowana przez UniCredit i Nomurę), pkt 818 (rozmowa z dnia 20 października 2009 r. kwestionowana przez Portigon), pkt 827 (rozmowa z dnia 21 października 2009 r. kwestionowana przez Portigon), pkt 832 (rozmowa z dnia 6 listopada 2009 r. kwestionowana przez Portigon), pkt 852 (rozmowa z dnia 14 stycznia 2010 r. kwestionowana przez Portigon), pkt 871 (rozmowa z dnia 22 lutego 2010 r. kwestionowana przez Portigon), pkt 883 (rozmowa z dnia 17 listopada 2010 r. kwestionowana przez Portigon), pkt 899 (rozmowa z dnia 6 kwietnia 2011 r. kwestionowana przez Portigon) oraz pkt 905 (rozmowa z dnia 11 kwietnia 2011 r. kwestionowana przez Portigon), wynika, że Komisja słusznie uznała, iż rozmowy zakwestionowane przez UniCredit, Nomurę i Portigon miały charakter antykonkurencyjny.
1526
Ponadto, jak wynika z punktów niniejszego wyroku, o których mowa w poprzednim punkcie, rozmowy z dni 20 października i 6 listopada 2009 r., z dni 14 stycznia, 22 lutego i 17 listopada 2010 r., z dni 25 lutego, 5, 11 i 12 kwietnia oraz z dnia 28 września 2011 r. doprowadziły, przynajmniej w części, do wymiany informacji dotyczących uśrednionych cen stosowanych przez zainteresowane banki, wolumenów ich transakcji, ich krzywych rentowności, ich pozycji transakcyjnych albo poziomu ofert lub ich przebijania.
1527
Tymczasem w pkt 1515 powyżej stwierdzono, że wymiana takich informacji wykazuje stopień szkodliwości dla konkurencji, który może przyczynić się do zakwalifikowania spornego jednolitego i ciągłego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”.
1528
Ponadto rozmowy z dnia 21 października 2009 r., z dnia 15 lutego 2010 r. i z dnia 6 kwietnia 2011 r. dotyczyły informacji związanych albo z terminem ustalenia ceny konsorcjum, albo z usługami świadczonymi przez głównych dealerów na rzecz urzędów ds. zarządzania długiem państw członkowskich będących emitentami.
1529
Tymczasem w świetle spoczywających na głównych dealerach w ramach ich stosunków obowiązków zachowania poufności, o których Komisja wspomniała w motywie 33 zaskarżonej decyzji i które nie zostały zakwestionowane przez UniCredit, Nomurę i Portigon, zarówno przekazywanie, jak i otrzymywaanie takich informacji pociągają za sobą naruszenie tych obowiązków, które może w istotny sposób wpłynąć na proces emisji rozpatrywanych EOS, niezależnie od tego, czy ich emisja została dokonana w drodze konsorcjum czy aukcji.
1530
Co się tyczy w drugiej kolejności argumentu UniCreditu, zgodnie z którym wymiana informacji między odnośnymi bankami umożliwiła oferowanie ich klientom korzystniejszych cen, należy stwierdzić, że argument ten opiera się na założeniu, iż sporne naruszenie ograniczało się do rynku wtórnego EOS, podczas gdy dotyczyło ono całego rynku – pierwotnego i wtórnego – tych obligacji. W związku z tym argument ten pomija wpływ tej wymiany na rynek pierwotny.
1531
Ponadto ten sam argument nie pozwala rozsądnie wątpić w szkodliwy charakter tej wymiany dla konkurencji na danym rynku (wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., HSBC Holdings i in./Komisja, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, pkt 205), a w szczególności dla konkurentów odnośnych banków oraz ich klientów.
1532
W trzeciej kolejności Nomura nie może skutecznie powoływać się na okoliczność, że kwalifikacja spornego jednolitego i ciągłego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel” powinna opierać się na „solidnym i wiarygodnym doświadczeniu” w tej dziedzinie lub na badaniach lub raportach ekonomicznych sporządzonych przez niezależne podmioty.
1533
Jak już bowiem wskazano w pkt 1413 powyżej, Trybunał wyraźnie orzekł, że nie jest w żaden sposób wymagane, aby zachowanie tego samego rodzaju co zachowanie, które Komisja powinna zakwalifikować w danej sprawie, zostało już wcześniej przez nią ukarane, aby mogło ono zostać uznane za ograniczające konkurencję ze względu na cel.
1534
Podobnie argument oparty na istnieniu badań lub raportów ekonomicznych nie może zostać uwzględniony, gdyż w przeciwnym razie kwalifikacja zachowań, za które jeszcze nie nałożono kary, jako „ograniczenia ze względu na cel” byłaby uzależniona od okoliczności czysto przypadkowej.
1535
Tymczasem, jak przypomniano w pkt 1414 powyżej, do celów kwalifikacji jako „ograniczenia ze względu na cel” istotne jest jedynie indywidualne i szczegółowe badanie danej praktyki, które powinno wykazać jej wystarczającą szkodliwość.
[…]
4) W przedmiocie zastrzeżeń UniCreditu, Nomury i Portigonu dotyczących braku skutków rozpatrywanych zachowań
[…]
1547
Wynika z tego, że Portigon w ramach argumentu drugiego części pierwszej zarzutu piątego nie może skutecznie zarzucać Komisji braku uzasadnienia z tego tytułu.
1548
W każdym razie należy zauważyć, że twierdzenie UniCreditu, niepoparte zresztą dowodami, zgodnie z którym rozpatrywane zachowania nie miały wpływu na wszystkich klientów na rynku wtórnym EOS, lecz jedynie na niektórych konkretnych nabywców EOS, jest pozbawione znaczenia.
1549
Artykuł 101 ust. 1 TFUE ma bowiem na celu, na wzór innych przepisów prawa konkurencji zawartych w traktacie, ochronę nie tylko bezpośrednich interesów niekórych zidentyfikowanych podmiotów, lecz również struktury rynku i w ten sposób – konkurencji jako takiej (zob. podobnie wyrok z dnia 19 marca 2015 r., Dole Food i Dole Fresh Fruit Europe/Komisja, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, pkt 125 i przytoczone tam orzecznictwo).
1550
Należy również stwierdzić, że analiza ekonometryczna, o której mowa w pkt 1543 powyżej, uzasadniająca twierdzenie Nomury, zgodnie z którym rozpatrywane zachowania nie wywarły skutków, dotyczy wyłącznie działalności tego banku na rynku pierwotnym – a mianowicie jego udziału w aukcjach EOS – podczas gdy, po pierwsze, zarzucane mu naruszenie dotyczy również rynku wtórnego, na którym Nomura działał równolegle, a po drugie, rynki pierwotne i wtórne EOS są współzależne (zob. motywy 45–50 zaskarżonej decyzji).
1551
W konsekwencji argumenty UniCreditu, Nomury i Portigonu oparte na braku dowodu na antykonkurencyjne skutki rozpatrywanych zachowań należy oddalić jako bezzasadne.
5) Wnioski w przedmiocie kwalifikacji spornego jednolitego i ciągłego naruszenia jako „ograniczenia ze względu na cel”
1552
Z całości powyższych rozważań wynika, że Komisja nie popełniła błędu, gdy zakwalifikowała w motywach 532–544 zaskarżonej decyzji sporne jednolite i ciągłe naruszenie rozpatrywane w całości jako „ograniczenie ze względu na cel”.
1553
W związku z tym zarzuty trzeci, czwarty i piąty UniCreditu, zarzuty pierwszy i drugi Nomury oraz część pierwszą zarzutu piątego Portigonu należy oddalić jako bezzasadne.
1554
Z oddalenia tych zarzutów wynika, że zarzut pierwszy UniCreditu, dotyczący braku uzasadnienia ze względu na brak określenia rynku właściwego lub rynków właściwych, na których miało miejsce sporne naruszenie, jest również bezzasadny.
1555
Z jednej strony bowiem wyłącznie na Komisji ciąży obowiązek określenia w decyzji wydanej na podstawie art. 101 TFUE zakresu rynku w sytuacji, gdy bez takiego określenia zakresu rynku nie jest możliwe ustalenie, czy rozpatrywane porozumienie lub rozpatrywana uzgodniona praktyka mogły mieć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi i czy ich przedmiotem lub skutkiem było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (zob. podobnie wyrok z dnia 29 lutego 2016 r., EGL i in./Komisja, T‑251/12, niepublikowany, EU:T:2016:114, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo).
1556
Z drugiej strony w przypadku gdy, tak jak w niniejszej sprawie, Komisja stwierdzi naruszenie mające na celu ograniczenie konkurencji na całym terytorium Unii, stwierdzenie tego ograniczenia konkurencji nie wymaga uprzedniego zdefiniowania rynku geograficznego (zob. podobnie wyrok z dnia 14 maja 1998 r., Enso Española/Komisja, T‑348/94, EU:T:1998:102, pkt 232 i przytoczone tam orzecznictwo).
1557
Tymczasem UniCredit w żaden sposób nie utrzymywał, że niemożliwe jest ustalenie, czy sporne naruszenie mogło wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, bez określenia zakresu właściwego rynku lub właściwych rynków, na których zostało ono popełnione.
[…]
5.
W przedmiocie zarzutów dotyczących błędów w ustaleniu uzasadnionego interesu Komisji w stwierdzeniu spornego naruszenia w odniesieniu do Natixisu, BofA i Portigonu
a)
W przedmiocie zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 ze względu na to, że Komisja nie wykazała uzasadnionego interesu w stwierdzeniu spornego naruszenia w odniesieniu do Portigonu, Natixisu i BofA
[…]
1) W przedmiocie zarzutów dotyczących braku uzasadnionego interesu Komisji w stwierdzeniu spornego naruszenia w odniesieniu do Natixisu i BofA
i) W przedmiocie części pierwszej zarzutu trzeciego Natixisu, dotyczącej naruszenia obowiązku uzasadnienia
[…]
1583
Po pierwsze, o ile art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 wymaga wykazania uzasadnionego interesu w stwierdzeniu naruszenia, w odniesieniu do którego uprawnienie Komisji do nakładania kar uległo przedawnieniu, o tyle Komisja nie jest zobowiązana do szerszego uzasadnienia swojej decyzji poprzez odniesienie do swojej wcześniejszej praktyki decyzyjnej, przez wskazanie konkretnych powodów, dla których doszła do innego wniosku niż ten, do którego doszła w innych sprawach dotyczących podobnych lub identycznych sytuacji lub dotyczących tych samych podmiotów gospodarczych (zob. podobnie wyrok z dnia 14 grudnia 2005 r., General Electric/Komisja, T‑210/01, EU:T:2005:456, pkt 513).
1584
To bowiem w szczególnych ramach każdej sprawy Komisja, korzystając ze swoich uprawnień dyskrecjonalnych, musi zdecydować o celowości stwierdzenia naruszenia w odniesieniu do danego przedsiębiorstwa i zachowania skuteczności prawa konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja, T‑336/07, EU:T:2012:172, pkt 357).
1585
Ponadto w motywach 787–791 zaskarżonej decyzji Komisja wyraźnie ustosunkowała się do argumentów Natixisu i BofA dotyczących jej wcześniejszej praktyki decyzyjnej.
1586
Podrugie, brak wytycznych w sprawie sposobu stosowania art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 również nie uzasadnia nałożenia na Komisję wzmocnionego obowiązku uzasadnienia. Natixis nie przedstawił zresztą żadnego argumentu na poparcie tego twierdzenia.
1587
W świetle powyższego część pierwszą zarzutu trzeciego podniesionego przez Natixis należy oddalić jako bezzasadną.
ii) W przedmiocie zarzutu pierwszego i części drugiej zarzutu trzeciego Natixisu oraz zarzutu drugiego BofA, dotyczących braku zasadności powodów wykazujących uzasadniony interes Komisji w stwierdzeniu spornego naruszenia w odniesieniu do Natixisu i BofA
1588
W pierwszej kolejności Natixis, w ramach zarzutu pierwszego, i BofA, w ramach części pierwszej zarzutu drugiego, podnoszą w istocie, że Komisja naruszyła art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003, gdy stwierdziła w odniesieniu do nich naruszenie. Ich zdaniem Komisja nie może wykazać uzasadnionego interesu w stwierdzeniu spornego naruszenia, odwołując się do względów ogólnych, bez uzasadnienia tego interesu elementami związanymi ze szczególnymi okolicznościami rozpatrywanego naruszenia i elementami specyficznymi dla danego przedsiębiorstwa, gdyż w przeciwnym razie konieczność wykazania tego interesu zostałaby pozbawiona znaczenia.
1589
W tym względzie zdaniem Natixis i BofA cztery powody przedstawione w motywach 781–784 zaskarżonej decyzji i zaprezentowane w pkt 1575–1579 powyżej nie pozwalają wykazać uzasadnionego interesu w stwierdzeniu spornego naruszenia w stosunku do nich. O ile nie kwestionują one możliwości dokonania przez Komisję całościowej oceny przedstawionych przez nią dowodów, o tyle uważają jednak, że dowody te, rozpatrywane indywidualnie lub łącznie, nie wykazują takiego interesu w niniejszej sprawie.
1590
W drugiej kolejności w ramach części drugiej zarzutu trzeciego Natixis podnosi w istocie, że zaskarżona decyzja narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ stwierdzenie w stosunku do niego spornego naruszenia nie było konieczne do skutecznego wprowadzenia w życie reguł konkurencji Unii, a niekorzystne skutki dla tego banku pod względem ryzyka dla jego reputacji i powództw odszkodowawczych są nieproporcjonalne.
1591
W trzeciej kolejności w ramach części drugiej zarzutu drugiego BofA dodaje, że powody przedstawione w zaskarżonej decyzji powinny były zostać ocenione w świetle rozważań dotyczących zasad pewności prawa i poszanowania jej prawa do obrony, czego Komisja niesłusznie nie uczyniła.
1592
Dokładniej rzecz ujmując, BofA podnosi, że o ile wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie wiąże jej w innych sprawach, o tyle z wcześniejszych decyzji wynika, że w przeszłości instytucja ta zaniechała stwierdzenia naruszenia w braku uzasadnionego interesu dotyczącego przedsiębiorstwa.
1593
Zgodnie z art. 7 ust. 1 zdanie ostatnie rozporządzenia nr 1/2003, jeżeli Komisja posiada uzasadniony interes, może stwierdzić, że naruszenie zostało popełnione w przeszłości.
1594
W niniejszej sprawie Komisja stwierdziła, że miała uzasadniony interes w stwierdzeniu naruszenia w odniesieniu do Natixisu i BofA z czterech powodów przedstawionych w motywach 781–784 zaskarżonej decyzji.
1595
Otóż te cztery powody dotyczą, po pierwsze, faktu, że Natixis i BofA uczestniczyły w tym samym jednolitym i ciągłym naruszeniu co inne odnośne banki, po drugie, że ich włączenie do zaskarżonej decyzji, a także opis ich zachowań były konieczne, aby wyjaśnić ogólne funkcjonowanie i pełny zakres spornego naruszenia, po trzecie, że zachowania zarzucane tym bankom były bardzo poważne, i wreszcie, po czwarte, że takie stwierdzenie pozwala poszkodowanym w wyniku rozpatrywanego zachowania stanowiącego naruszenie na dochodzenie przed sądem odszkodowania, a także Komisji na zakwalifikowanie banku będącego adresatem decyzji jako podmiotu powracającego do naruszenia, gdyby miał on popełnić podobne naruszenie w przyszłości.
1596
W tym kontekście Sąd uważa, że trzy pierwsze powody przedstawione przez Komisję, rozpatrywane łącznie, wystarczają same w sobie do wykazania uzasadnionego interesu tej instytucji w stwierdzeniu spornego naruszenia w odniesieniu do Natixisu i BofA.
1597
Jeśli chodzi bowiem o dwa pierwsze powody, Komisja słusznie podnosi w motywach 796–801 zaskarżonej decyzji, że stwierdzenie spornego naruszenia w odniesieniu do Natixisu i BofA przyczyniło się w szczególności do wykazania częstotliwości mających znamiona zmowy rozmów między traderami z każdego banku, charakteru ich stosunków i ciągłego charakteru tego naruszenia.
1598
Dokładniej rzecz ujmując, w motywie 798 zaskarżonej decyzji w odniesieniu do BofA Komisja mogła uznać, nie popełniając przy tym błędów, że biorąc pod uwagę fakt, iż aktywny udział tradera z BofA w pokoju czatu CODS & CHIPS wzmocnił współzależność traderów w celu kontynuowania ich zachowania o znamionach zmowy i osiągnięcia zysku, włączenie BofA do zaskarżonej decyzji przyczyniło się do wykazania szczególnego charakteru relacji między traderami i regularności wymiany informacji między nimi.
1599
Podobnie w motywie 801 zaskarżonej decyzji, jeśli chodzi o Natixis, w celu wykazania ciągłego charakteru spornego naruszenia Komisja słusznie oparła się między innymi na nieprzerwanym uczestnictwie jego tradera w omawianych pokojach czatu pomimo jego zmian pracodawców.
1600
W tym kontekście Natixis i BofA nie mogą skutecznie twierdzić, że ich wskazanie w zaskarżonej decyzji nie było właściwe i nie przyczyniło się w istotny sposób do wykazania spornego naruszenia ani do wyjaśnienia zakresu zachowań stanowiących naruszenie.
1601
Prawdą jest, że Komisja mogła wykorzystać przypomniane powyżej informacje dotyczące udziału Natixisu i BofA, zachowując anonimowość tych banków w zaskarżonej decyzji lub nie stwierdzając w stosunku do nich spornego naruszenia.
1602
Jednakże wbrew temu, co twierdzą Natixis i BofA, Komisja nie jest w żaden sposób zobowiązana do udowodnienia konieczności stwierdzenia naruszenia, w odniesieniu do którego jej uprawnienie do nałożenia grzywny uległo przedawnieniu. Artykuł 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 wymaga bowiem jedynie wykazania uzasadnionego interesu w stwierdzeniu tego naruszenia, bez ustanowienia jakiegokolwiek obowiązku wykazania konieczności takiego stwierdzenia. Nałożenie na Komisję obowiązku wykazania konieczności stwierdzenia spornego naruszenia sprowadzałoby się do nieuzasadnionego zwiększenia ciężaru dowodu sprzecznego z brzmieniem tego artykułu.
1603
W każdym razie Sąd orzekł już, że okoliczność, iż we wcześniejszych decyzjach Komisja nie pociągnęła przedsiębiorstw do odpowiedzialności za równoważne zachowanie, nie mogła wzbudzić uzasadnionych oczekiwań co do tego, że instytucja ta powstrzyma się w przyszłości od ścigania i karania za takie zachowanie, jeżeli ta dokonana przez Komisję zmiana praktyki decyzyjnej – przy założeniu, że zostanie dowiedziona – była oparta na prawidłowej wykładni zakresu właściwych przepisów prawnych (zob. podobnie wyrok z dnia 8 września 2010 r., Deltafina/Komisja, T‑29/05, EU:T:2010:355, pkt 428).
1604
W konsekwencji sam fakt, że Komisja mogła nie stwierdzić spornego naruszenia w odniesieniu do skarżących, nie może jednak wykluczyć jej uzasadnionego interesu w tym zakresie.
1605
Jeśli chodzi o trzeci powód dotyczący wagi zachowań tych banków, o którym mowa w motywie 783 zaskarżonej decyzji, Komisja słusznie uznała, że były one szczególnie poważne w świetle rozpatrywanego sektora i kontekstu kryzysu finansowego, w jaki się wpisywały.
1606
W tym względzie Natixis i BofA nie mogą skutecznie powoływać się na niższy w porównaniu z innymi odnośnymi bankami stopień ich udziału w spornym naruszeniu. Natixis uczestniczył bowiem w spornym naruszeniu przez nieco ponad rok i pięć miesięcy, a BofA przez nieco ponad rok i dziewięć miesięcy, co nie może skłonić Komisji do rezygnacji z włączenia ich do zaskarżonej decyzji i ze stwierdzenia tego naruszenia w stosunku do nich.
1607
W świetle powyższego Natixis i BofA niesłusznie zarzucają Komisji powołanie się jedynie na ogólne powody w celu wykazania jej uzasadnionego interesu w stwierdzeniu spornego naruszenia w stosunku do nich.
1608
Tak więc bez konieczności badania zasadności czwartego powodu przedstawionego przez Komisję instytucja ta wykazała w sposób wymagany prawem istnienie uzasadnionego interesu w stwierdzeniu spornego naruszenia w odniesieniu do Natixisu i BofA.
1609
Wniosku tego nie podważają pozostałe argumenty Natixisu i BofA.
1610
W pierwszej kolejności, co się tyczy argumentów Natixisu, nie może on skutecznie powoływać się na naruszenie zasady proporcjonalności ze względu, po pierwsze, na fakt, że współpracował na podstawie komunikatu w sprawie łagodzenia sankcji, lecz nie odniósł z tego żadnej korzyści, biorąc pod uwagę przedawnienie uprawnienia Komisji do nałożenia na niego grzywny.
1611
W tym względzie o ile prawdą jest, że podjęte przez Natixis wysiłki w zakresie współpracy nie zostaną nagrodzone w braku obniżenia grzywny, o tyle Komisja słusznie przypomniała w istocie w motywach 803 i 804 zaskarżonej decyzji, że komunikat w sprawie łagodzenia sankcji nie przewiduje, iż przedsiębiorstwo może uniknąć odpowiedzialności związanej ze stwierdzeniem naruszenia.
1612
Komunikat ten określa bowiem ramy nagradzania przedsiębiorstw, które współpracowały w dochodzeniu prowadzonym przez Komisję, wyłącznie poprzez przyznanie im zwolnienia z grzywny lub obniżenia kwoty tej grzywny (zob. w szczególności pkt 8, 23 wspomnianego komunikatu).
1613
Podobnie w motywie 804 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie podnosi, że przedsiębiorstwa, które współpracują na podstawie komunikatu w sprawie łagodzenia sankcji, robią to po głębszym zastanowieniu i z dogłębną wiedzą o swoim własnym zachowaniu, w tym o czasie jego trwania. W związku z tym przedsiębiorstwa te współpracują z pełną znajomością rzeczy, a w szczególności znając pkt 36 tego komunikatu, zgodnie z którym Komisja nie zajmie stanowiska na temat tego, czy wynagrodzić jakikolwiek wniosek, jeżeli stanie się oczywiste, że dotyczy on naruszeń objętych pięcioletnim terminem przedawnienia określonym w art. 25 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1/2003.
1614
Ponadto Natixis nie może również porównywać swojej sytuacji z sytuacją innych podmiotów wnioskujących o złagodzenie kar, a mianowicie RBS i UBS, ponieważ w odróżnieniu od nich uprawnienie Komisji do nałożenia grzywny na Natixis uległo przedawnieniu.
1615
Poza tym, jeśli chodzi o fakt, że na etapie składania wniosku o złagodzenie kary Natixisu nie był w stanie ustalić z całą pewnością, czy uprawnienie Komisji do nałożenia na niego grzywny z powodu jego udziału w spornym naruszeniu uległo przedawnieniu w odniesieniu do niego, wystarczy przypomnieć, że niepewność ta jest nierozerwalnie związana z analizą ryzyka i korzyści poprzedzającą każdą decyzję przedsiębiorstwa o złożeniu lub niezłożeniu wniosku o zwolnienie z grzywny lub o jej obniżenie, wobec czego okoliczność, na którą powołuje się Natixis, nie ma znaczenia dla sprawy.
1616
Wynika z tego, że współpraca ze strony Natixisu – nawet w zakresie, w jakim nie został on w inny sposób nagrodzony – nie może podważyć istnienia uzasadnionego interesu Komisji w stwierdzeniu spornego naruszenia w odniesieniu do tego banku.
1617
Po drugie, Natixis nie może też skutecznie powoływać się na wcześniejszą praktykę decyzyjną Komisji przy stosowaniu art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 w celu zakwestionowania nieproporcjonalnego charakteru zaskarżonej decyzji i w celu twierdzenia, że „nietypowe” wykonywanie uprawnień Komisji wymaga ścisłego badania proporcjonalności rozpatrywanego środka w świetle znaczenia jasnego, przewidywalnego i jednolitego stosowania prawa Unii.
1618
W zakresie bowiem, w jakim argumentacja ta opiera się na porównaniu sytuacji Natixisu z sytuacją przedsiębiorstw uczestniczących w postępowaniach dotyczących różnych naruszeń prawa konkurencji Unii, należy ją oddalić, ponieważ wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych mających zastosowanie do grzywien lub stwierdzeń naruszeń w dziedzinie konkurencji i ma jedynie charakter informacyjny (zob. analogicznie wyrok z dnia 24 września 2009 r., Erste Group Bank i in./Komisja, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P i C‑137/07 P, EU:C:2009:576, pkt 233 i przytoczone tam orzecznictwo).
1619
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o argumenty BofA, nie może on skutecznie podnosić, że odpowiednie uwzględnienie zasad pewności prawa i poszanowania jego prawa do obrony, biorąc pod uwagę czas, jaki upłynął między zakończeniem jego udziału w spornym naruszeniu a wydaniem zaskarżonej decyzji, powinno było skłonić Komisję do wniosku, że nie miała ona uzasadnionego interesu w stwierdzeniu tego naruszenia w odniesieniu do tego banku.
1620
W tym względzie, po pierwsze, o ile ustalenie istnienia uzasadnionego interesu w stwierdzeniu spornego naruszenia powinno nastąpić z poszanowaniem ogólnych zasad prawa Unii i w szczególności nie upoważnia ono Komisji do opóźniania w nieskończoność wykonywania jej uprawnień (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 lipca 1972 r., Geigy/Komisja_52/69, EU:C:1972:73, pkt 21; z dnia 24 września 2002 r., Falck i Acciaierie di Bolzano/Komisja, C‑74/00 P i C‑75/00 P, EU:C:2002:524, pkt 140), o tyle nie można stwierdzić w niniejszej sprawie, że upływ czasu utrudnił BofA obronę.
1621
Otóż przede wszystkim wprawdzie między zakończeniem udziału BofA w spornym naruszeniu, czyli dniem 6 listopada 2008 r., a otrzymaniem w dniu 3 marca 2016 r. żądania udzielenia informacji dotyczących tego naruszenia rzeczywiście upłynął okres ponad siedmiu lat, należy jednak zaznaczyć, że między złożeniem przez RBS w dniu 11 września 2015 r. jego formalnego wniosku o zwolnienie z grzywny w rozumieniu pkt 14 komunikatu w sprawie łagodzenia sankcji a wysłaniem rzeczonego żądania udzielenia informacji do BofA upłynęło jedynie pięć miesięcy.
1622
Tymczasem okoliczność, że między zakończeniem udziału BofA w spornym naruszeniu i złożeniem wspomnianego formalnego wniosku o zwolnienie z grzywny upłynął okres około sześciu i pół roku, nie może być w żaden sposób utożsamiana z niedbalstwem Komisji i skutecznie jej zarzucana w odniesieniu do naruszenia prawa do obrony BofA, ponieważ sam ten bank dobrowolnie przyczynił się do upływu takiego okresu, świadomie zachowując omawiane zachowania w tajemnicy (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2005 r., Sumitomo Chemical i Sumika Fine Chemicals/Komisja, T‑22/02 i T‑23/02, EU:T:2005:349, pkt 91).
1623
Ponadto, jak słusznie przypomina Komisja w motywie 795 zaskarżonej decyzji, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że z uwagi na ogólny obowiązek ostrożności, który spoczywa na każdym przedsiębiorstwie, BofA powinien był zadbać o odpowiednie przechowywanie informacji pozwalających na prześledzenie jego działalności, w szczególności po to, aby móc dysponować niezbędnymi dowodami na wypadek postępowań sądowych lub administracyjnych (zob. podobnie wyrok z dnia 12 lipca 2018 r., Prysmian i Prysmian Cavi e Sistemi/Komisja, T‑475/14, EU:T:2018:448, pkt 101). W związku z tym zważywszy, że Komisja skierowała do BofA żądanie udzielenia informacji, tym bardziej miał on obowiązek działania z należytą starannością oraz przedsięwzięcia wszelkich przydatnych środków w celu zachowania dowodów, co do których można zasadnie oczekiwać, że będą znajdować się w jego posiadaniu (zob. podobnie wyrok z dnia 16 czerwca 2011 r., Heineken Nederland i Heineken/Komisja, T‑240/07, EU:T:2011:284, pkt 301; zob. także analogicznie wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Xellia Pharmaceuticals i Alpharma/Komisja, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, pkt 152).
1624
Następnie BofA nie wskazał w szczegółowy sposób jeśli nie brakujących konkretnych dowodów, to przynajmniej incydentów, zdarzeń lub okoliczności, które uniemożliwiły mu wywiązanie się z ciążącego na nim obowiązku staranności i spowodowały podnoszoną trudność w zebraniu dowodów odciążających, o których wspomina (zob. podobnie wyrok z dnia 8 września 2016 r., Xellia Pharmaceuticals i Alpharma/Komisja, T‑471/13, niepublikowany, EU:T:2016:460, pkt 358).
1625
Podobnie o ile BofA podnosi, że upływ czasu utrudnił mu odczytanie i interpretację rozmów między traderami, które w niniejszej sprawie stanowią dowody, o tyle bank ten, który jest poinformowanym i doświadczonym podmiotem działajacym w sektorze EOS, nie przedstawił żadnego konkretnego przykładu sytuacji, w której nie był w stanie zaproponować interpretacji jednej lub kilku rozmów lub w której stwierdził znaczący brak informacji lub dowodów, czy to w swoich pismach, czy też w momencie, gdy został zapytany o tę kwestię na przesłuchaniu.
1626
Wręcz przeciwnie, jak BofA wyraźnie potwierdził podczas przesłuchania, był on w stanie odnieść się do wszystkich wiadomości wysłanych w ciągu jednego dnia dyskusji, który mu zarzucano, w celu znalezienia kontekstu spornej wymiany informacji uwzględnionej przez Komisję i zestawienia jej z pozostałymi rozmowami traderów, w związku z czym upływ czasu jako taki nie mógł mieć większego wpływu na zrozumienie rozmów.
1627
Podobnie w zakresie, w jakim BofA uważa, że jego zrozumienie rozmów było utrudnione przez fakt, że nie był on w stanie skontaktować się ze swoim byłym traderem, który opuścił bank dziesięć lat wcześniej, bank ten nie przedstawił żadnego dowodu ani poszlaki wykazujących, że rzeczywiście próbował się skontaktować z tym traderem i że kontakt ten nie doszedł do skutku.
1628
Wreszcie w zakresie, w jakim BofA powołuje się na argumenty oparte w istocie na wybiórczym przedstawieniu przez podmioty wnioskujące o złagodzenie kar dostępnych im dowodów i na ograniczonej wartości dowodowej ich oświadczeń wobec BofA, wystarczy stwierdzić z jednej strony, że upływ czasu nie ma wpływu na tę wybiórczość, a z drugiej strony, że BofA mógł przedstawić swoje uwagi w przedmiocie wszystkich dowodów znajdujących się w aktach sprawy w toku postępowania administracyjnego, wobec czego argumenty te nie mogą wykazać lub potwierdzić naruszenia jego prawa do obrony.
1629
Po drugie, argument BofA, zgodnie z którym Komisja wydała zaskarżoną decyzję z opóźnieniem, biorąc pod uwagę wymogi pewności prawa, nie może zostać uwzględniony, ponieważ w niniejszej sprawie nie ma mowy o jakimkolwiek niedbalstwie ze strony Komisji w zakresie wszczęcia lub zakończenia postępowania administracyjnego, lecz o samym rzeczywistym upływie czasu od chwili zaprzestania udziału w spornym naruszeniu, w przypadku którego nie twierdzi się, że Komisja wiedziała o nim lub nawet że mogła i powinna była o nim wiedzieć w takim momencie, że mogłaby podjąć swe działania wcześniej (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2005 r., Sumitomo Chemical i Sumika Fine Chemicals/Komisja, T‑22/02 i T‑23/02, EU:T:2005:349, pkt 90).
1630
Otóż po wysłaniu różnych żądań udzielenia informacji począwszy od dnia 29 stycznia 2016 r. Komisja doręczyła odnośnym bankom pismo w sprawie przedstawienia zarzutów w dniu 31 stycznia 2019 r., przesłuchała adresatów tego pisma w dniach 22–24 października 2019 r. i wydała zaskarżoną decyzję w dniu 20 maja 2021 r. Tymczasem taka sekwencja czasowa nie pozwala przyjąć, że postępowanie trwało nadmiernie długo (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2005 r., Sumitomo Chemical i Sumika Fine Chemicals/Komisja, T‑22/02 i T‑23/02, EU:T:2005:349, pkt 90).
1631
W świetle całości powyższych rozważań należy stwierdzić, że Komisja mogła, nie popełniając błędów, stwierdzić sporne naruszenie w odniesieniu do Natixisu i BofA.
1632
W konsekwencji zarzut pierwszy i część drugą zarzutu trzeciego, podniesione przez Natixis oraz zarzut drugi podniesiony przez BofA należy oddalić jako bezzasadne.
b)
W przedmiocie zarzutów dotyczących naruszenia prawa do obrony Natixisu i BofA w odniesieniu do czwartego powodu przyjętego w motywie 784 zaskarżonej decyzji
1633
Natixis, w ramach zarzutu drugiego, i BofA, w ramach części pierwszej zarzutu drugiego, zarzucają Komisji naruszenie ich prawa do obrony ze względu na to, że w motywie 784 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła czwarty powód, aby wykazać swój uzasadniony interes w stwierdzeniu spornego naruszenia, który to powód nie był zawarty w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
1634
W tym względzie z pkt 1588–1631 powyżej wynika, że uzasadniony interes Komisji w stwierdzeniu spornego naruszenia w odniesieniu do Natixisu i BofA został wystarczająco poparty względami wymienionymi w motywach 781–783 zaskarżonej decyzji. W konsekwencji ewentualna nieprawidłowość w odniesieniu do motywu 784 zaskarżonej decyzji nie może podważyć istnienia uzasadnionego interesu Komisji w stwierdzeniu spornego naruszenia w odniesieniu do Natixisu i BofA.
1635
W każdym razie Komisja nie naruszyła prawa do obrony Natixisu i BofA, gdy przyjęła w motywie 784 zaskarżonej decyzji, że jej interes w stwierdzeniu spornego naruszenia był również uzasadniony, ponieważ, po pierwsze, takie stwierdzenie pozwoliłoby jej uznać te banki za podmioty powracające do naruszenia, gdyby dopuściły się one podobnego naruszenia w przyszłości, a po drugie, stwierdzenie to ułatwiłoby dochodzenie roszczeń odszkodowawczych przeciwko przedsiębiorstwom uczestniczącym w tym naruszeniu.
1636
Samo dodanie w motywie 784 zaskarżonej decyzji czwartego powodu nie sprowadza się bowiem do obciążenia tych banków naruszeniami innymi niż te, o których już mowa w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, ani do przyjęcia okoliczności faktycznych i kwalifikacji prawnych, co do których nie miały one okazji się wypowiedzieć, ponieważ w motywie 685 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja wyraźnie ujawniła swój zamiar stwierdzenia spornego naruszenia w odniesieniu do tych banków, mimo że jej uprawnienie do nałożenia na nie grzywny uległo przedawnieniu.
1637
W związku z tym owa różnica między pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a zaskarżoną decyzją nie może prowadzić do stwierdzenia naruszenia prawa do obrony Natixisu i BofA w świetle wymogów przypomnianych w pkt 116 i 117 powyżej, którymi Komisja jest związana w celu zapewnienia poszanowania prawa do obrony odnośnych przedsiębiorstw.
1638
Wniosek ten nasuwa się tym bardziej w odniesieniu do interesu polegającego na ułatwieniu dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przed sądami krajowymi.
1639
Powołując się bowiem na taki uzasadniony interes, Komisja ograniczyła się do wskazania konsekwencji nieodłącznie związanych z wprowadzeniem w życie zakazu ustanowionego w art. 101 ust. 1 TFUE. W tym względzie Trybunał wielokrotnie orzekał, że każdemu przysługuje prawo do żądania odszkodowania z tytułu szkody wyrządzonej zachowaniem antykonkurencyjnym (zob. podobnie wyroki: z dnia 20 września 2001 r., Courage i Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, pkt 26; z dnia 13 lipca 2006 r., Manfredi i in., od C‑295/04 do C‑298/04, EU:C:2006:461, pkt 60), ponieważ powództwa tego rodzaju przyczyniają się do zachowania skutecznej konkurencji w Unii poprzez zniechęcanie do porozumień lub praktyk – często ukrywanych – mogących ograniczyć lub zakłócić konkurencję (zob. podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2012 r., Otis i in., C‑199/11, EU:C:2012:684, pkt 42; z dnia 14 marca 2019 r., Skanska Industrial Solutions i in., C‑724/17, EU:C:2019:204, pkt 44).
1640
Wynika z tego, że po lekturze motywu 685 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, z którego jasno wynika zamiar stwierdzenia przez Komisję spornego naruszenia w stosunku do Natixisu i BofA, banki te mogły rozsądnie przewidzieć, że takie stwierdzenie będzie nieuchronnie skutkowało ułatwieniem wnoszenia do sądów krajowych ewentualnych powództw o odszkodowanie przez poszkodowanych w wyniku zachowań antykonkurencyjnych, które można przypisać tym dwóm bankom.
[…]
6.
W przedmiocie zarzutów UBS, UniCreditu i Nomury dotyczących braku uzasadnienia, naruszeniu prawa do obrony i błędów przy ustalaniu nałożonych na nie grzywen
[…]
1652
Po drugie, UBS, w ramach zarzutu pierwszego, części pierwszej zarzutu drugiego i zarzutów od trzeciego do piątego, UniCredit, w ramach zarzutów siódmego i ósmego, oraz Nomura, w ramach zarzutu szóstego, kwestionują metodologię zastosowaną przez Komisję w celu określenia wartości zastępczych przyjętych wobec nich oraz ich wysokości.
1653
Po trzecie, w ramach swych zarzutów dziewiątych UniCredit i Nomura podnoszą, że Komisja popełniła błędy przy określaniu zastosowanego do nich współczynnika wagi naruszenia (pkt 20–23 wytycznych).
1654
Po czwarte, w ramach części pierwszej zarzutu dziesiątego UniCredit podnosi, że Komisja naruszyła zasady indywidualizacji kar i sankcji oraz proporcjonalności przy ustalaniu stawki kwoty dodatkowej.
1655
Z drugiej strony UniCredit i Nomura, w ramach swych zarzutów dziesiątych, kwestionują dostosowania dokonane przez Komisję w odniesieniu do kwoty podstawowej grzywien, które zostały na nie nałożone, a także brak zastosowania pkt 37 wytycznych.
1656
Owe zarzuty dotyczące obliczenia kwoty nałożonych na nie grzywien zostaną zbadane kolejno i w kolejności przedstawionej w pkt 1647–1655 powyżej.
a)
W przedmiocie zarzutów dotyczących naruszenia prawa do obrony UBS i Nomury przy ustalaniu nałożonych na nie grzywien
1657
UBS, w ramach części drugiej zarzutu drugiego, i Nomura, w ramach zarzutu ósmego, twierdzą, że Komisja naruszyła ich prawo do obrony, ponieważ od początku postępowania administracyjnego nie umożliwiła im zrozumienia metodologii, którą przyjęła w celu określenia wartości zastępczej, a w konsekwencji – jej skutecznego zakwestionowania.
1658
W tym względzie UBS podnosi, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja powinna była szczegółowo wyjaśnić swoją metodologię obliczeń, ponieważ oparła się na modelu liczbowym, w którym współczynnik obniżający miał odgrywać istotną rolę.
1659
Nomura utrzymuje, że przed otrzymaniem pisma w sprawie grzywien, a zatem przez większą część postępowania administracyjnego, nie dysponowała szczegółowymi informacjami dotyczącymi obliczenia wartości zastępczej, z wyjątkiem kwot referencyjnych wskazanych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów. Ponadto po wystosowaniu pisma w sprawie grzywien Komisja doprecyzowała swoją metodologię wyłącznie w drodze dwustronnej, nie pozwalając temu bankowi na ustne podniesienie problemów dotyczących tej metodologii przed spotkaniem podsumowującym w dniu 22 marca 2021 r. Tymczasem podczas tego spotkania podsumowującego Komisja ujawniła istotne zmiany pierwotnej metodologii, w odniesieniu do których przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie przedstawiła żadnego pisemnego wyjaśnienia, z wyjątkiem nieprecyzyjnej wiadomości elektronicznej z dnia 25 marca 2021 r.
1660
Na wstępie należy zauważyć, że w ramach części drugiej zarzutu drugiego UBS zarzuca Komisji zarówno naruszenie obowiązku uzasadnienia, jak i naruszenie jego prawa do obrony, i w celu wykazania naruszenia jego prawa do obrony powołuje się na orzecznictwo mające zastosowanie do obowiązku uzasadnienia, a mianowicie na pkt 342–348 wyroku z dnia 24 września 2019 r., HSBC Holdings i in./Komisja (T‑105/17, EU:T:2019:675), lub na pkt 30 i 31 wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., Komisja/Icap i in. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584).
1661
Tymczasem te dwa zarzuty okazują się odrębne. Pierwszy z nich dotyczy treści zaskarżonej decyzji, podczas gdy drugi – który zresztą UBS uzasadnił w niewielkim zakresie – dotyczy przebiegu postępowania administracyjnego, które doprowadziło do wydania tej decyzji, a w szczególności poszanowania prawa odnośnych banków do bycia wysłuchanymi w toku tego postępowania.
1662
W związku z tym w pkt 1663–1675 poniżej zostaną zbadane jedynie argumenty dotyczące zarzutu naruszenia prawa do obrony Nomury i UBS, a argumenty dotyczące braku uzasadnienia zaskarżonej decyzji zostaną zbadane w pkt 1684–1695 poniżej.
1663
W tym względzie należy przypomnieć, że – jak Komisja wskazała w motywie 835 zaskarżonej decyzji – aby uczynić zadość obowiązkowi poszanowania prawa przedsiębiorstw do bycia wysłuchanymi, Komisja musi wyraźnie wskazać w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, iż zbada, czy należy nałożyć grzywny na dane przedsiębiorstwa, i wymienić istotne okoliczności faktyczne i prawne, które mogą pociągnąć za sobą nałożenie grzywny, takie jak waga i czas trwania zarzucanego naruszenia oraz to, czy dopuszczono się go umyślnie lub przez niedbalstwo (zob. wyrok z dnia 6 lipca 2017 r., Toshiba/Komisja, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, pkt 21 i przytoczone tam orzecznictwo).
1664
Z orzecznictwa wynika też, że gdy Komisja wskazuje okoliczności faktyczne i prawne, na których ma zamiar oprzeć swoje obliczenia wysokości grzywien, nie jest zobowiązana do wyjaśnienia sposobu, w jaki wykorzysta te poszczególne okoliczności w celu określenia wysokości grzywny (zob. wyrok z dnia 6 lipca 2017 r., Toshiba/Komisja, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, pkt 21 i przytoczone tam orzecznictwo), podobnie jak poziomu przewidywanych grzywien i a fortiori ich dokładnej wysokości (zob. podobnie wyroki: z dnia 24 września 2009 r., Erste Group Bank i in./Komisja, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P i C‑137/07 P, EU:C:2009:576, pkt 182 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 7 listopada 2019 r., Campine i Campine Recycling/Komisja, T‑240/17, niepublikowany, EU:T:2019:778, pkt 360).
1665
Jeżeli jednak Komisja zamierza obliczyć wysokość grzywien w sposób odbiegający od przyjętej przez nią metodologii, uzasadnia to poczynienie przez nią w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów szczególnej wzmianki w tym względzie (zob. podobnie wyrok z dnia 18 grudnia 2008 r., Coop de France bétail et viande i in./Komisja, C‑101/07 P i C‑110/07 P, EU:C:2008:741, pkt 50).
1666
Tymczasem w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Komisja spełniła nałożone na nią wymogi.
1667
W piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów skierowanym odpowiednio do Nomury i UBS Komisja przedstawiła bowiem wyjaśnienia dotyczące bezwzględnych kryteriów wagi i czasu trwania zarzucanego naruszenia, a także okoliczności, że naruszenie to zostało popełnione umyślnie (zob. pkt 680–683, 694–698 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów), zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 1663 i 1664 powyżej.
1668
Komisja wskazała w nim również, że stosując metodologię ustaloną w wytycznych, nie zamierzała uwzględniać wartości sprzedaży usług świadczonych przez odnośne banki w związku z zarzucanym naruszeniem, lecz wartość zastępczą tej wartości sprzedaży obliczoną na podstawie uśrednionych do okresu roku kwot referencyjnych wynikających z dokonywanych przez każdy z tych banków transakcji obrotu EOS w okresie ich udziału w spornym naruszeniu, do których miałby zastosowanie „współczynnik uwzględniający specyfikę sektora finansowego, w szczególności EOS, który umożliwiłby Komisji obliczenie grzywny na odpowiednim poziomie odstraszającym” (zob. pkt 686–692 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów). Ponadto w odrębnym – poufnym – załączniku 2 dotyczącym każdego z odnośnych banków Komisja przedstawiła dokładną wysokość kwot referencyjnych i kwot referencyjnych uśrednionych do okresu roku, które zamierzała przyjąć.
1669
W toku postępowania administracyjnego Komisja skierowała również do Nomury i UBS pismo dotyczące grzywien, w którym szczegółowo wyjaśniła sposób obliczania wartości zastępczej, która miała być zastosowana wobec tych banków. Komisja przedstawiła w nim z jednej strony sposób obliczania kwot referencyjnych, których łączna wartość została wskazana w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów (zob. pkt 5 i 8–10 pisma w sprawie grzywien), a z drugiej strony poziom współczynnika korygującego, który zamierzała przyjąć, a także sposób jego obliczania, odsyłając do szczegółowych wzorów matematycznych oraz przedstawiając dane, do których owe wzory były stosowane (zob. pkt 11–38 pisma w sprawie grzywien). Ponadto umożliwiła ona odnośnym bankom przedstawienie uwag na piśmie w przedmiocie treści tego pisma.
1670
Co się tyczy w szczególności UBS, należy również zauważyć, że od lipca 2017 r. bank ten był zaangażowany, według jego własnych słów, w „konstruktywne rozmowy na temat najlepszego sposobu pomiaru »wartości sprzedaży« w ramach dochodzenia Komisji dotyczącego EOS”, które doprowadziły do spotkania w dniu 11 lipca 2017 r., a także do wysłania przez ten bank w dniu 23 listopada 2017 r. 16-stronicowego pisma zatytułowanego „Case 40324 EGB – »Value of Sales« – Q&A”. Ponadto bankowi temu umożliwiono przedstawienie uwag na temat zaproponowanej przez Komisję metodologii zarówno w uwagach pisemnych (odpowiedzi: na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów z dnia 19 kwietnia 2019 r., pismo z dnia 2 października 2019 r., pismo z dnia 17 lutego 2020 r.), jak i ustnych (przesłuchanie w dniach 22–24 października 2019 r.). Przy tych okazjach, które miały miejsce przed wysłaniem pisma w sprawie grzywien, UBS wskazuje, że przedstawił swoje argumenty związane z obliczeniem wartości zastępczej i okolicznością, że wartość ta powinna być oparta na jego ewentualnie skorygowanej „wartości netto transakcji”. Ponadto po wysłaniu pisma w sprawie grzywien i uwag przedstawionych w jego przedmiocie przez UBS odbyło się spotkanie podsumowujące w dniu 14 marca 2021 r.
1671
Podobnie Nomura podkreślił w swoich pismach, że jeszcze przed wysłaniem pisma w sprawie grzywien umożliwiono mu wielokrotnie przedstawienie uwag w przedmiocie metodologii obliczania grzywny, którą Komisja zamierzała na niego nałożyć (odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów z dnia 14 maja 2019 r. i na pismo z dnia 23 grudnia 2019 r.) i że po tym piśmie w sprawie grzywien mógł również uzyskać od tej instytucji „dodatkowe wyjaśnienia” w ramach dwustronnej wymiany informacji (wiadomość elektroniczna z dnia 9 grudnia 2020 r.), że mógł poruszyć „szczególne kwestie” w ramach spotkania podsumowującego, które odbyło się w dniu 22 marca 2021 r., i mógł poznać w wiadomości elektronicznej z dnia 25 marca 2021 r. całkowitą wartość kwot referencyjnych i współczynnika obniżającego, które Komisja ostatecznie zamierzała przyjąć w stosunku do tego banku.
[…]
b)
W przedmiocie zarzutów dotyczących błędów przy ustalaniu kwot nałożonych na UBS, UniCredit i Nomurę grzywien
[…]
1) W przedmiocie części pierwszej zarzutu drugiego UBS w zakresie, w jakim dotyczy ona ustalenia kwoty podstawowej grzywny niezgodnie z wytycznymi
[…]
1702
Tymczasem owa argumentacja UBS wynika z błędnego rozumienia motywu 822 zaskarżonej decyzji. W motywie tym Komisja nie zastosowała żadnego „współczynnika aktualizacji” do wartości zastępczej przyjętej wobec tego banku, lecz po prostu uzasadniła decyzję o skorzystaniu z takiej wartości względami związanymi z odpowiednim charakterem grzywny nałożonej w szczególności na UBS, w tym jej proporcjonalnym i odstraszającym charakterem.
1703
Ponadto, jak wskazano w pkt 1680 i 1682 powyżej, Komisja nie odeszła od ogólnej metodologii określonej w wytycznych ani nie skorzystała z pkt 37 tych wytycznych.
1704
W każdym razie z utrwalonego orzecznictwa wynika, że odstraszanie jest jednym z celów grzywny, a wymóg jego zapewnienia stanowi wymóg ogólny, którym Komisja musi się kierować w trakcie całego procesu obliczania grzywny, oraz że cel odstraszający nie wymaga zatem koniecznie, aby w procesie tego obliczania był wyodrębniony jakiś szczególny etap mający na celu przeprowadzenie ogólnej oceny wszystkich okoliczności istotnych w realizacji tego celu (zob. podobnie wyrok z dnia 27 marca 2014 r., Saint‑Gobain Glass France i in./Komisja, T‑56/09 i T‑73/09, EU:T:2014:160, pkt 380 i przytoczone tam orzecznictwo).
1705
W związku z tym należy oddalić jako bezzasadną część pierwszą zarzutu drugiego UBS w zakresie, w jakim dotyczy ona ustalenia kwoty podstawowej grzywny niezgodnie z wytycznymi.
1706
W zakresie, w jakim w ramach tej części pierwszej UBS zarzuca również Komisji, że naruszyła wytyczne, gdy przyjęła kwoty referencyjne jako podstawę obliczenia wartości zastępczej lub też gdy nie przyjęła wartości sprzedaży obliczonej na podstawie przepisów prawa Unii dotyczących działalności instytucji finansowych, należy zauważyć, że owe zastrzeżenia, sformułowane również w ramach zarzutu pierwszego, mają na celu podważenie przyjętej przez Komisję metodologii. Zostaną one zatem zbadane w pkt 1786–1800 poniżej w ramach odpowiedzi na zarzuty dotyczące błędów w określeniu wartości zastępczej.
2) W przedmiocie zarzutów dotyczących błędów w ustaleniu kwot podstawowych nałożonych na UBS, UniCredit i Nomurę grzywien
1707
Jak przypomniano w pkt 1643 i 1644 powyżej, kwoty podstawowe grzywien nałożonych na UBS, Nomurę i UniCredit zostały obliczone przez Komisję w następujący sposób:
Wartość zastępcza
Współczynnik wagi
Współczynnik czasu trwania
Zmienna część kwoty podstawowej
Kwota dodatkowa w celu zapewnienia skutku odstraszającego
Kwota podstawowa
UBS
298 490 616
18 %
4,83
259 686 836
53 728 311 (18 %)
313 415 000
UniCredit
350 132 029
17 %
0,17
9 920 407
59 522 445 (17 %)
69 442 000
Nomura
392 646 351
18 %
0,83
58 896 953
70 676 343 (18 %)
129 573 000
1708
W ramach zarzutów dotyczących obliczenia kwoty podstawowej grzywien odpowiednio UBS, UniCredit i Nomura podnoszą przede wszystkim, że Komisja popełniła błędy przy określaniu dotyczących ich odpowiednio wartości zastępczych.
1709
Następnie UniCredit i Nomura twierdzą, że Komisja popełniła błędy przy ustalaniu dotyczących ich odpowiednio współczynników wagi naruszenia.
1710
Wreszcie UniCredit utrzymuje, że Komisja przyjęła błędną stawkę w ramach ustalania kwoty dodatkowej nałożonej w celu zapewnienia skutku odstraszającego.
i) W przedmiocie zarzutów dotyczących błędów w określeniu wartości zastępczej
1711
Jak przypomniano w pkt 1643 powyżej, Komisja uznała, że w celu ustalenia kwoty grzywny każdego z odnośnych banków właściwe było obliczenie wartości zastępczej.
1712
Biorąc pod uwagę szczególny charakter EOS, Komisja wskazała w motywach 815 i 816 zaskarżonej decyzji, że za punkt wyjścia obliczenia wartości zastępczej należy przyjąć wolumen referencyjny i wartość referencyjną (zwane dalej łącznie „kwotami referencyjnymi”) EOS, które były przedmiotem dokonywanych przez odnośnie banki transakcji obrotu na rynku wtórnym w trakcie ich indywidualnego okresu uczestnictwa w spornym naruszeniu, z wyłączeniem EOS będących przedmiotem transakcji obrotu na rynku pierwotnym, aby uniknąć ryzyka podwójnego uzwględnienia tych kwot.
1713
W tym celu, jak wynika z motywów 817 i 819 zaskarżonej decyzji, Komisja przyjęła kwoty referencyjne EOS, będących przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez każdy odnośny bank z kontrahentami mającymi siedzibę w EOG w okresie jego udziału w spornym naruszeniu, w następujący sposób:
„Kwoty referencyjne będące przedmiotem transakcji obrotu w trakcie indywidualnego okresu uczestnictwa w kartelu zostały zatem uśrednione do okresu roku za pomocą współczynnika związanego z czasem trwania indywidualnego udziału, dzieląc łączną kwotę przez liczbę miesięcy uczestnictwa, a następnie mnożąc tę średnią miesięczną przez 12”.
1714
Komisja postanowiła zatem nie uwzględniać kwot referencyjnych za ostatni pełny rok udziału każdego z banków w spornym naruszeniu i odeszła od pkt 13 wytycznych (zob. motywy 817 i 819 zaskarżonej decyzji).
1715
W motywach 821 i 822 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała następnie, że EOS były przedmiotem obrotu na rynku wtórnym po cenie, która została wyrażona jako procent ich kwoty referencyjnej. Z tego Komisja wywnioskowała, że dochód z tych transakcji znajdował odzwierciedlenie w różnicy między ceną zakupu a ceną sprzedaży każdej EOS nabytej, a następnie odsprzedanej przez traderów (bid-ask spread) i że należało uwzględnić ten spread przy obliczaniu wartości zastępczej.
1716
W tym celu Komisja uznała, że należy pomnożyć kwoty referencyjne przyjęte dla każdego z odnośnych banków przez współczynnik oparty na tym spreadzie (zwany dalej „współczynnikiem korygującym”), a mianowicie średni spread specyficzny dla każdego banku i pomniejszony o połowę w celu uwzględnienia faktu, że każda transakcja kupna lub sprzedaży dokonana przez dany bank stanowi jedynie połowę całej transakcji kupna‑sprzedaży danej EOS (zob. motywy 822–824 zaskarżonej decyzji).
1717
W celu skonstruowania współczynnika korygującego właściwego dla każdego odnośnego banku, po pierwsze, Komisja postanowiła wykorzystać 32 kategorie reprezentatywnych EOS, wyemitowane przez ośmiu emitentów i podzielone na cztery transze rezydualnego terminu zapadalności (0–3 lata, 3–7 lat, 7–10 lat i ponad 10 lat), uwzględniając uwagi zgłoszone przez odnośne banki w następstwie pisma w sprawie grzywien (zob. motywy 827 i 846 zaskarżonej decyzji).
1718
Komisja przyjęła zatem dla każdego odnośnego banku szczególne wyważenie każdej z tych 32 kategorii EOS, którą wskazała w tabeli 2 załącznika 2 do zaskarżonej decyzji i która, tytułem przykładu, w przypadku UniCreditu miała następującą formę:
1719
Po drugie, w odniesieniu do każdego odnośnego banku i każdego dnia jego uczestnictwa w spornym naruszeniu Komisja odtworzyła dzienny spread, zgodnie z metodologią wskazaną w motywie 826 zaskarżonej decyzji, w następujący sposób:
1720
Ten dzienny spread dla każdego odnośnego banku był zatem średnią dziennych spreadów dla każdej z 32 przyjętych kategorii EOS, ważoną na podstawie referencyjnych kwot obrotu każdego banku według emitenta i terminu zapadalności (zob. motyw 828 zaskarżonej decyzji).
1721
W celu określenia dziennego spreadu dla każdej kategorii reprezentatywnej EOS Komisja wykorzystała dane publiczne z platformy Bloomberg, które uznała za najbardziej wiarygodne dostępne dane (zob. motywy 828 i 852 zaskarżonej decyzji).
1722
Platforma ta pozwala zapoznać się, w odniesieniu do każdej z kategorii reprezentatywnych EOS, ze średnim spreadem rynkowym na koniec każdego dnia (end-of-day spread), obliczonym na podstawie „Bloomberg BGN composite price source” (zwanego dalej „danymi BGN”) w oparciu o wykonalne i orientacyjne notowania szeregu maklerów (zob. motyw 828 i przypis 1410 zaskarżonej decyzji).
1723
Po trzecie, Komisja obliczyła dla każdego odnośnego banku ostateczny spread jako prostą średnią dziennych spreadów odpowiadającą dniom jego uczestnictwa w spornym naruszeniu (1278 dni w przypadku UBS, 57 dni w przypadku UniCreditu i 225 dni w przypadku Nomury), o których mowa w pkt 1719 powyżej, zgodnie z metodologią wskazaną w motywie 825 zaskarżonej decyzji, w następujący sposób:
1724
W motywach 831 i 832 zaskarżonej decyzji Komisja przyjęła więc w odniesieniu do UBS ostateczny spread wynoszący 0,070 %, a zatem współczynnik korygujący w wysokości 0,035 %, zaokrąglony do trzeciego miejsca po przecinku, odpowiadający wartości zastępczej wynoszącej 298490616 EUR. W przypadku UniCredit Komisja przyjęła ostateczny spread wynoszący 0,169 %, a zatem współczynnik korygujący w wysokości 0,084 %, zaokrąglony do trzeciego miejsca po przecinku, odpowiadający wartości zastępczej wynoszącej 350132029 EUR. W przypadku Nomury Komisja przyjęła ostateczny spread wynoszący 0,134 %, a zatem współczynnik korygujący w wysokości 0,066 %, zaokrąglony do trzeciego miejsca po przecinku, odpowiadający wartości zastępczej wynoszącej 392646351 EUR.
1725
Szczegóły tych obliczeń przedstawiono w poufnym załączniku 2 do zaskarżonej decyzji, właściwym dla każdego odnośnego banku i doręczonym wyłącznie temu bankowi.
1726
W tym właśnie kontekście UBS, UniCredit i Nomura kwestionują przyjęte wobec nich wartości zastępcze.
1727
Po pierwsze, UBS, UniCredit i Nomura zarzucają Komisji, że przyjęła wartość zastępczą, która nie ma żadnego związku z ich działalnością gospodarczą.
1728
Po drugie, UBS zarzuca Komisji naruszenie prawa poprzez niezastosowanie dyrektywy 86/635 w ramach obliczenia zastosowanej wobec niego wartości zastępczej.
1729
Po trzecie, UBS, UniCredit i Nomura zarzucają Komisji, że popełniła błędy przy opracowywaniu metodologii obliczania wartości zastępczej i przy jej ogólnym stosowaniu.
1730
Po czwarte, UniCredit i Nomura zarzucają Komisji błędy w obliczeniu wartości zastępczej ze względów związanych z ich szczególną sytuacją.
– W przedmiocie zastrzeżeń UBS, UniCreditu i Nomury dotyczących okoliczności, że przyjęte wobec nich wartości zastępcze nie mają związku z ich działalnością gospodarczą
1731
UBS, w ramach dwóch pierwszych zarzutów, i Nomura, w ramach części pierwszej zarzutu szóstego, podnoszą w istocie, że decyzja o przyjęciu referencyjnych kwot obrotu EOS odnośnych banków za punkt wyjścia przy obliczaniu wartości zastępczej doprowadziła Komisję do przyjęcia wartości, która nie odzwierciedla ich działalności gospodarczej.
1732
Owe kwoty referencyjne nie są bowiem wskaźnikiem cenowym, lecz wskaźnikiem wolumenu. Należy zatem przyjąć wartość usług świadczonych przez odnośne banki odpowiadającą różnicy między kupnem a sprzedażą, a nie wartość bazową wymienianych aktywów, do której następnie stosuje się bardzo wysoki współczynnik korygujący.
1733
Nomura podnosi również, że Komisja nie mogła przyjąć w stosunku do niego kwot referencyjnych związanych z transakcjami obrotu EOS, których dokonał na rynku wtórnym, ponieważ Komisja nie wykazała jego udziału w naruszeniu na tym rynku. Wraz z UniCreditem, który podnosi to samo w ramach zarzutu siódmego, Nomura utrzymuje ponadto, że Komisja nie mogła również przyjąć kwot referencyjnych związanych ze wszystkimi EOS, biorąc pod uwagę ograniczoną liczbę EOS i aukcji, których dotyczyły uwzględnione przeciwko nim rozmowy.
1734
W tym względzie należy przypomnieć, że w celu określenia wartości zastępczej Komisja przyjęła dwuetapową metodologię, która doprowadziła ją, po pierwsze, do ustalenia dla każdego odnośnego banku kwot referencyjnych, które były przedmiotem dokonywanych przez nie transakcji obrotu na rynku wtórnym w trakcie ich okresów uczestnictwa w spornym naruszeniu, a po drugie, do zastosowania do tych kwot współczynnika korygującego obliczonego z uwzględnieniem wskazanej w motywie 812 zaskarżonej decyzji okoliczności, że „produkty finansowe takie jak EOS nie generują sprzedaży w zwykłym znaczeniu tego słowa, ponieważ […] ich dochody pochodzą z różnicy między ceną zakupu a ceną sprzedaży każdej nabytej, a następnie sprzedanej przez traderów obligacji”.
1735
Wynika z tego, że Komisja rzeczywiście przyjęła jako punkt wyjścia dla obliczenia owej wartości zastępczej kwotę bardziej reprezentatywną dla wolumenów niż dla wartości, co zresztą wyraźnie przyznała w swoich pismach.
1736
Jednakże zasady obliczania współczynnika korygującego, przypomniane w pkt 1711–1724 powyżej i zastosowane do kwot referencyjnych każdego odnośnego banku, umożliwiły Komisji przyjęcie jako wartości zastępczej kwoty, która stanowi wskaźnik wartości, i to nawet gdyby punktem wyjścia dla obliczenia tej wartości zastępczej był wskaźnik wolumenu.
1737
Zastosowanie do kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji dokonywanych przez każdy odnośny bank połowy średniego spreadu między ich cenami kupna a cenami sprzedaży (ostateczny spread) pozwala bowiem na określenie kwot, w odniesieniu do których odnośne banki generują zyski lub straty.
1738
W tym względzie UBS nie może skutecznie zarzucać Komisji, że przyjęła ona pół spreadu z ostatecznego spreadu, a nie niższą stawkę, ze względu na to, że stawka ta „jest [wprawdzie] teoretyczna i oparta na najlepszym możliwym wyniku, lecz nie opiera się na żadnych rzeczywistych danych”, ponieważ instytucja ta nie mogła oprzeć swojej metodologii obliczania grzywny jedynie na części działalności odnośnych banków, nawet gdyby została ona odtworzona.
1739
W ten sposób wartość zastępcza odzwierciedla działalność odnośnych banków bez względu na to, czy działalność ta przynosi zysk, czy też straty.
1740
Sam fakt, że określenie owej wartości zastępczej skłoniło Komisję do przyjęcia kwot referencyjnych odpowiadających kilkuset miliardom euro, a następnie do zastosowania do nich współczynnika korygującego obniżającego je o ponad 99 %, nie może sam w sobie odrywać wspomnianej wartości zastępczej od działalności gospodarczej odnośnych banków.
1741
Podobnie ten sam fakt nie może również, jak twierdzi UBS, dyskryminować instytucji finansowych działających w sektorze EOS w porównaniu z przedsiębiorstwami z innych sektorów gospodarki, ponieważ te pierwsze byłyby narażone na wyższe grzywny niż te drugie.
1742
Metodologia obliczeń przyjęta przez Komisję jest jedynie konsekwencją niekwestionowanych szczególnych cech sektora EOS, który nie generuje sprzedaży w zwykłym znaczeniu tego słowa (zob. motyw 812 zaskarżonej decyzji) i który prowadzi, jak stwierdził UBS, do tego, że „uśredniony do okresu roku wolumen referencyjnych kwot EOS będących przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych [przez ten bank jest] prawie 20 razy większy niż średnia wartość sprzedaży w jakimkolwiek innym sektorze”.
1743
W związku z tym UBS i Nomura niesłusznie utrzymują, że przyjęcie kwot referencyjnych obrotu każdego odnośnego banku za punkt wyjścia do obliczenia wartości zastępczej doprowadziło Komisję do przyjęcia wartości niezwiązanej z działalnością gospodarczą tych banków z naruszeniem zasady równego traktowania.
1744
Nomura podnosi też niesłusznie, że w odniesieniu do niego Komisja przyjęła kwoty referencyjne wykraczające poza zakres jego udziału w spornym naruszeniu i z tego względu oderwała wartość zastępczą przyjętą wobec tego banku od jego działalności gospodarczej.
1745
Jak wynika z oddalenia zarzutów od trzeciego do piątego Nomury w pkt 1400 powyżej, Komisja słusznie stwierdziła, że w okresie od dnia 18 stycznia do dnia 28 listopada 2011 r. bank ten uczestniczył we wszystkich elementach składających się na sporne jednolite i ciągłe naruszenie, które dotyczyło całego sektora EOS – czyli zarówno rynku pierwotnego, jak i rynku wtórnego tych obligacji – oraz całego EOG.
1746
W konsekwencji Komisja była w pełni uprawniona do przyjęcia w odniesieniu do Nomury kwot referencyjnych dotyczących EOS będących przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez ten bank na rynku wtórnym.
1747
Z tego samego powodu, wbrew temu, co twierdzi Nomura, Komisja mogła uwzględnić w przyjętych w stosunku do niego kwotach referencyjnych kwoty odnoszące się do EOS, które nie były tak naprawdę przedmiotem transakcji obrotu dokonanych przez ten bank, lub kwoty odnoszące się do aukcji, w których on nie uczestniczył, gdyż odnosiły się one do EOS wchodzących w zakres spornego naruszenia.
1748
Otóż wartość zastępcza – podobnie jak wartość sprzedaży – nie może być obliczana na podstawie samych tylko transakcji, na które – jak wykazano – kartel miał rzeczywisty wpływ, gdyż w przeciwnym razie skutkowałoby to sztucznym zmniejszeniem znaczenia gospodarczego naruszenia popełnionego przez dane przedsiębiorstwo i prowadziłoby więc Komisję do nakładania grzywien niemających realnego związku z zakresem działania badanego kartelu (zob. analogicznie wyrok z dnia 12 listopada 2014 r., Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, pkt 57, 58), aczkolwiek można obliczyć ową wartość, tak jak w niniejszej sprawie, na podstawie wszystkich transakcji wchodzących w zakres rzeczonego kartelu (zob. podobnie wyrok z dnia 16 czerwca 2011 r., Team Relocations i in./Komisja, T‑204/08 i T‑212/08, EU:T:2011:286, pkt 64).
1749
W niniejszej sprawie taki wybór jest tym bardziej uzasadniony, że w motywie 841 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, a Nomura temu nie zaprzeczył, że „rozmowy na temat konkretnych EOS mogły mieć wpływ na ceny i strategie innych EOS, które nie były wyraźnie przedmiotem rozmów”.
1750
W świetle powyższego należy oddalić jako bezzasadne zastrzeżenia UBS, zawarte w jego zarzutach pierwszym i drugim, zastrzeżenia UniCreditu, zawarte w jego zarzucie siódmym, oraz zastrzeżenia Nomury, zawarte w części pierwszej jego zarzutu szóstego, dotyczące okoliczności, że przyjęta wobec nich wartość zastępcza nie miała związku z ich działalnością gospodarczą.
– W przedmiocie zastrzeżenia UBS dotyczącego faktu że Komisja była zobowiązana do zastosowania metodologii ustalania obrotu określonej w dyrektywie 86/635
1751
W ramach dwóch pierwszych zarzutów UBS utrzymuje, że przyjmując kwoty referencyjne obrotu odnośnych banków za punkt wyjścia do obliczenia wartości zastępczej, Komisja naruszyła lex specialis mające zastosowanie do oceny wartości działalności gospodarczej instytucji finansowych w Unii, a mianowicie dyrektywę 86/635, i w związku z tym naruszyła prawo.
1752
Dyrektywa ta ustanawia bowiem szczególną metodologię obliczania obrotu pośredników usług finansowych.
1753
W tym względzie należy zauważyć, że jest prawdą, iż dyrektywa 86/635 przewiduje koordynację prezentacji rocznych sprawozdań finansowych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych instytucji kredytowych i finansowych. Jednakże dyrektywa ta ma jedynie na celu zapewnienie „poprawy porównywalności w rocznych sprawozdaniach finansowych i skonsolidowanych sprawozdaniach finansowych tych instytucji” i w żaden sposób nie ma na celu nałożenia, w tym na Komisję, obowiązku stosowania szczególnej metodologii przy określaniu wartości sprzedaży takich instytucji w ramach obliczania grzywien, jakie Komisja nakłada na nie za naruszenie reguł konkurencji Unii.
1754
Taki wniosek znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, zgodnie z którym w przypadku gdy Komisja odstępuje w całości lub w części od wytycznych, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie w odniesieniu do określenia wartości sprzedaży w rozumieniu ich pkt 13, dysponuje ona w granicach określonych w art. 23 ust. 2, 3 i 4 rozporządzenia nr 1/2003 szerokim zakresem uznania w odniesieniu do metody obliczania grzywien nakładanych z tytułu naruszenia reguł konkurencji Unii (zob. podobnie wyroki: z dnia 12 listopada 2014 r., Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 10 lipca 2019 r., Komisja/Icap i in., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).
1755
Fakt, że Komisja zażądała od UBS danych księgowych opracowanych zgodnie z dyrektywą 86/635 w celu zbadania ewentualnego zastosowania wobec niego górnej granicy grzywny określonej w art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, a także okoliczność, że art. 5 ust. 3 lit. a) rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, L 24, s. 1) przewiduje, że w przypadku instytucji kredytowych i innych instytucji finansowych Komisja przyjmuje zamiast obrotu „sumę [niektórych] pozycji dochodu, jak określono w dyrektywie [86/635]”, nie pozwalają podważyć wniosku zawartego w poprzednim punkcie.
1756
Posłużenie się określoną w dyrektywie 86/635 metodologią obliczania obrotów instytucji kredytowych i innych instytucji finansowych do celów dwóch przepisów przywołanych w poprzednim punkcie służy bowiem określeniu, poprzez zsumowanie pewnej liczby określonych pozycji dochodów, „znaczenia gospodarczego instytucji finansowej”, według słów UBS.
1757
Natomiast w celu ustalenia wysokości grzywny, jaka ma zostać nałożona w niniejszej sprawie na odnośne banki, Komisja nie dąży do ustalenia rozmiaru całej działalności danej instytucji finansowej, lecz jedynie rozmiaru części jej działalności, co do której bezsporne jest, że ta część działalności ma taką specyfikę, że wymaga ona nie tyle zastosowania referencyjnych kwot transakcji EOS, ile posłużenia się wartością zastępczą.
1758
Ponadto nie jest jasne, którym pozycjom dochodów, o których mowa w dyrektywie 86/635, mogłaby podlegać działalność obrotu EOS odnośnych banków. W tym względzie UBS twierdzi, że chodzi o „zysk netto z operacji finansowych”. Niemniej jednak w szczególności z uwagi na udział wszystkich lub niektórych odnośnych banków w konsorcjach, który skutkował wypłatą „underwriting fees” (zob. motyw 32 zaskarżonej decyzji), pozycja dochodów „pobierane prowizje” może również okazać się istotna.
1759
Wreszcie UBS nie może skutecznie powoływać się na praktykę krajowych organów ochrony konkurencji w zakresie obliczania grzywien nakładanych za naruszenia reguł konkurencji, która to praktyka nie jest wiążąca dla Komisji (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, pkt 56).
1760
W świetle powyższego zawarte w jego zarzutach pierwszym i drugim zastrzeżenia UBS dotyczące naruszenia dyrektywy 86/635 należy oddalić jako bezzasadne.
1761
Ponadto w zakresie, w jakim w ramach dwóch pierwszych zarzutów UBS utrzymuje, że wartość zastępcza przyjęta w odniesieniu do odnośnych banków zostałby obliczona w sposób bardziej właściwy przy zastosowaniu metodologii określonej w dyrektywie 86/635, która zdaniem tego banku zakłada przyjęcie „wartości netto transakcji” lub „skorygowanej wartości netto transakcji”, owo zastrzeżenie jest odrębne od zastrzeżenia dotyczącego obowiązku skorzystania z tej metodologii i zostanie zbadane w pkt 1786–1800 poniżej w ramach badania zarzutu czwartego podniesionego przez ten bank.
– W przedmiocie zarzutów UBS, UniCreditu i Nomury dotyczących błędów w metodologii obliczania wartości zastępczej i jej ogólnego zastosowania
1762
Jak przypomniano w pkt 1717–1724 powyżej, Komisja uznała za właściwe, w celu określenia kwoty podstawowej grzywny, zastosowanie wartości zastępczej ustalonej poprzez pomnożenie uśrednionych do okresu roku kwot referencyjnych EOS będących przedmiotem obrotu każdego z odnośnych banków w okresie jego uczestnictwa w spornym naruszeniu przez współczynnik korygujący obliczony poprzez przyjęcie 50 % ostatecznego spreadu specyficznego dla każdego z tych banków, który to ostateczny spread został obliczony poprzez zastosowanie prostej średniej dziennego spreadu ważonego 32 kategorii reprezentatywnych EOS będących przedmiotem obrotu w okresie ich udziału w tym naruszeniu.
1763
UBS, w ramach części drugiej zarzutu pierwszego, rozpatrywanej łącznie z zarzutami czwartym i piątym, UniCredit, w ramach części od drugiej do czwartej zarzutu siódmego, i Nomura, w ramach części od drugiej do czwartej zarzutu szóstego, zarzucają Komisji, że nie uwzględniła „najbardziej wiarygodnych dostępnych danych” w rozumieniu pkt 15 wytycznych w celu obliczenia wartości zastępczej.
1764
Na poparcie swoich twierdzeń UBS, UniCredit i Nomura kwestionują zarówno wolumen przyjętych kwot referencyjnych, jak i sposób obliczenia współczynnika korygującego.
1765
Jeśli chodzi o wolumen kwot referencyjnych, UniCredit utrzymuje, że Komisja niesłusznie przyjęła wolumen wszystkich transakcji, które miały miejsce na rynku wtórnym EOS. Postępując w ten sposób, nie uwzględniła ona funkcji animatora rynku pełnionej przez odnośne banki, która naraża je na straty w przypadku spadku kursów i nakłada na nie obowiązek dokonywania transakcji zabezpieczających, które w większości przypadków nie powodują powstania spreadów.
1766
Co się tyczy obliczenia współczynnika korygującego, a w szczególności wyboru i wyważenia 32 kategorii EOS przyjętych przez Komisję, UniCredit utrzymuje, że zastosowanie takiego wyboru doprowadziło tę instytucję do wykluczenia niektórych państw będących emitentami i do wykorzystania spreadów EOS wyemitowanych przez Francję jako wartości zastępczej dla spreadów EOS wyemitowanych przez Niderlandy, Austrię i Finlandię (przypis 1413 zaskarżonej decyzji).
1767
Zdaniem UniCreditu Komisja błędnie też podzieliła wybrane EOS według państwa członkowskiego będącego emitentem na kategorie terminów zapadalności, których nie określono w odniesieniu do ich terminu zapadalności w dniu ich emisji, lecz w odniesieniu do ich rezydualnego terminu zapadalności, co sprawiło, że kategorie te były niejednorodne.
1768
Ponadto UBS podnosi, że Komisja niesłusznie oparła się na wyborze EOS, którego waga była stała przez cały czas trwania spornego naruszenia, podczas gdy w celu uwzględnienia rozwoju działalności odnośnych banków wagę tę należało każdorazowo określać w ujęciu miesięcznym lub rocznym dla każdego przedziału zapadalności i każdego emitenta. Komisja dysponowała bowiem tymi informacjami i nie mogła zasłaniać się większą złożonością tej metodologii, jak uczyniła to w motywie 850 zaskarżonej decyzji.
1769
Co się nadal tyczy obliczenia współczynnika korygującego, ale obecnie danych wykorzystanych do obliczenia ostatecznego spreadu, UBS, UniCredit i Nomura utrzymują, że Komisja nie mogła skutecznie uwzględnić danych BGN w celu ustalenia dziennego spreadu każdej z 32 kategorii EOS.
1770
Oprócz tego, że nie ma przejrzystości w sposobie opracowania danych BGN, owe dane stanowią spready z końca dnia, które uwzględniają jedynie kursy orientacyjne. Tymczasem z praktyki decyzyjnej Komisji, z doktryny ekonomicznej, a także z dwóch przedstawionych przez Nomurę analiz ekonomicznych dotyczących transakcji tego banku wynika, że rzeczywiste spready są co do zasady znacznie niższe od tych notowanych spreadów, biorąc pod uwagę w szczególności dwustronne negocjacje prowadzone między traderami. Ponadto dane BGN nie odzwierciedlają ani wahań spreadów w ciągu dnia, o czym świadczy doktryna ekonomiczna, ani wpływu, jaki krótkie lub długie pozycje animatorów rynku wywierają na faktycznie uzyskane spready. Przeciwnie, zdaniem Nomury dane BGN mają tendencję do odzwierciedlenia okresu w dniu, w którym spready się poszerzają, co potwierdza jeszcze „pewna doktryna naukowa”.
1771
Z tego względu UniCredit uważa, że Komisja powinna była dać pierwszeństwo nie spreadom wynikającym z danych BGN, ale spreadom wynikającym z danych platformy MTS (zwanych dalej „danymi MTS”) – które to dane zostały niesłusznie odrzucone w przypisie 1449 zaskarżonej decyzji, a które stanowią doskonałą wartość zastępczą dla uśrednionych cen.
1772
W konsekwencji UBS, UniCredit i Nomura uważają, że wartość zastępcza przyjęta wobec nich przez Komisję jest nieprecyzyjna, arbitralna lub nie ma związku z ich rzeczywistą działalnością gospodarczą, stanowi oczywisty błąd w ocenie i z tego względu narusza wytyczne.
1773
W tym względzie UBS dodaje, że metodologia przyjęta przez Komisję doprowadziła tę instytucję do celowego pominięcia specyfiki działalności transakcyjnej EOS (zob. motyw 854 zaskarżonej decyzji). Należy zaś analizować tę działalność w całości oraz w okresie odpowiadającym średniemu czasowi utrzymywania otwartych pozycji na EOS (najlepiej miesiąca, a ewentualnie dziesięciu dni lub tygodnia), aby uwzględnić otwarcia i zamknięcia portfela, strategie zabezpieczeń międzyinstrumentowych, rozróżnienie między zarządzaniem portfelem a świadczeniem usług w zakresie obrotu, a także presję konkurencyjną wywieraną na odnośne banki. Ponadto Komisja opiera się na twierdzeniach dotyczących rynku EOS, których zasadności nie wykazała, w szczególności w motywie 854 zaskarżonej decyzji.
1774
W tych okolicznościach UBS, UniCredit i Nomura uważają, że Komisja powinna była przyjąć metodologię opartą na danych dotyczących ich własnych transakcji, bazującą na „wartości netto transakcji” każdego odnośnego banku określonej w dyrektywie 86/635. Posiłkowo UBS uważa, że Komisja powinna była przyjąć „skorygowaną wartość netto transakcji”, czyli metodologię opartą na „wartości netto transakcji”, w ramach której ujemne wyniki jego transakcji przelicza się jednak na wyniki dodatnie.
1775
Zdaniem UBS, UniCreditu i Nomury te dwie alternatywne metody nie stanowią mierników zysku, jak wskazała Komisja w motywach 814 i 839 zaskarżonej decyzji. W tym względzie Nomura uważa, że „wartość netto transakcji” i „skorygowana wartość netto transakcji” odzwierciedlają zyski i straty faktycznie odnotowane w obrocie EOS, co wynika z międzynarodowych standardów rachunkowości, „zgodnie z którymi te kompensowane kwoty uznaje się za dochody, a nie za zyski”. Podobnie UBS uważa, że „rachunek zysków i strat transakcji mierzy dochody osiągnięte przez [traderów], a nie ich zyski, ponieważ koszty nie są odliczane od tego środka”.
1776
W każdym razie UniCredit jest zdania, że Komisja powinna była zażądać dodatkowych danych w toku postępowania administracyjnego, jeżeli instytucja ta uznała, że dane przekazane przez odnośne banki były niewystarczające.
1777
W tym względzie, po pierwsze, jak przypomniano w istocie w pkt 1754 powyżej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Komisja posiada szerokie uprawnienia dyskrecjonalne przy wyborze metody obliczania grzywien w przypadku naruszenia reguł konkurencji Unii.
1778
O ile prawdą jest, że Komisja sama sobie wyznaczyła granice wykonywania tych uprawnień dyskrecjonalnych, wydając wytyczne, o tyle ma ona możliwość odstąpienia od nich pod warunkiem podania powodów takiego odstąpienia (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2019 r., Komisja/Icap i in., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo).
1779
W tym względzie należy zauważyć, że opisana w wytycznych metoda, która opiera się na uwzględnieniu wartości sprzedaży danych produktów w związku z naruszeniem w celu ustalenia kwoty podstawowej nakładanych grzywien, może czasami okazać się niedostosowana do szczególnych okoliczności danej sprawy i że w takiej sytuacji Komisja ma prawo zastosować metodę obliczania inną niż ta opisana w wytycznych (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2019 r., Komisja/Icap i in., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, pkt 27).
1780
Uprawnienie to pozwala Komisji na całkowite odejście, na podstawie pkt 37 wytycznych, od metodologii określonej w tych wytycznych, ale również na odejście od nich jedynie w niektórych aspektach, poprzez przyjęcie metodologii odmiennej od tej określonej w pkt 13 rzeczonych wytycznych, a zatem poprzez obliczenie wartości zastępczej (zob. podobnie wyroki: z dnia 7 września 2016 r., Pilkington Group i in./Komisja, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, pkt 20–23; z dnia 20 grudnia 2023 r., Crédit agricole i Crédit agricole Corporate and Investment Bank/Komisja, T‑113/17, odwołanie w toku, EU:T:2023:847, pkt 474–476).
1781
Po drugie, należy zaznaczyć, że pkt 15 wytycznych nakłada na Komisję obowiązek wykorzystania „najbardziej wiarygodnych dostępnych danych” w celu ustalenia wartości sprzedaży przedsiębiorstwa, określonej w pkt 13 tych wytycznych, z zastrzeżeniem pkt 16 wspomnianych wytycznych.
1782
Wobec tego w kontekście niniejszej sprawy, w której Komisja postanowiła odstąpić od pkt 13 wytycznych i w związku z tym zrezygnowała z ustalenia kwoty podstawowej grzywny na podstawie wartości sprzedaży usług dokonanej przez odnośne banki w bezpośrednim lub pośrednim związku z naruszeniem, pkt 15 tych wytycznych nie może być stosowany bezpośrednio.
1783
Jednakże w sytuacji gdy Komisja, korzystając z przysługującego jej szerokiego zakresu uznania w odniesieniu do określenia metody obliczania grzywny, postanowiła odejść od wytycznych nie w całości – do czego upoważnia ją ich pkt 37 – lecz, tak jak w niniejszym sprawie, wyłącznie od ich pkt 13, nie może ona odstąpić od zasad przewodnich oraz logiki leżącej u podstaw tych wytycznych (zob. podobnie wyrok z dnia 24 września 2019 r., HSBC Holdings i in./Komisja, T‑105/17, EU:T:2019:675, pkt 324, 345), a w szczególności zasady wyrażonej w pkt 15 tych wytycznych.
1784
Tak więc przy stosowaniu określonej przez siebie metodologii Komisja powinna w szczególności wziąć pod uwagę najbardziej wiarygodne dostępne dane, pod pogłębioną pod względem prawnym i faktycznym kontrolą sądu Unii (zob. podobnie wyroki: z dnia 8 grudnia 2011 r., Chalkor/Komisja, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, pkt 62; z dnia 24 września 2019 r., HSBC Holdings i in./Komisja, T‑105/17, EU:T:2019:675, pkt 348).
1785
W niniejszym przypadku do Sądu należy zatem ustalenie, czy przyjęta przez Komisję metodologia przypomniana w pkt 1711–1724 powyżej odzwierciedla w sposób bardziej odpowiedni działalność odnośnych banków niż alternatywne metodologie zaproponowane przez te banki (zob. podobnie wyrok z dnia 24 września 2019 r., HSBC Holdings i in./Komisja, T‑105/17, EU:T:2019:675, pkt 324).
–
W przedmiocie alternatywnych metodologii zaproponowanych przez UBS, UniCredit i Nomurę
1786
Alternatywna metoda zapoponowana przez UBS, tytułem głównym, oraz przez UniCredit i Nomurę opiera się na „wartości netto transakcji” odnośnych banków określonej w dyrektywie 86/635. Zdaniem tych banków ta „wartość netto transakcji” może stanowić odpowiednią wartość zastępczą jako formuła odzwierciedlająca zarówno gospodarcze znaczenie spornego naruszenia, jak i stopień zaangażowania każdego z uczestniczących w nim banków w rozumieniu pkt 6 wytycznych.
1787
W motywach 814 i 839 zaskarżonej decyzji Komisja wyraźnie odrzuciła tę alternatywną metodologię ze względu na to, że została ona oparta na dochodach odnośnych banków, że „dochody z działalności w zakresie obrotu EOS wiążą się bowiem zasadniczo z uwzględnieniem zarówno transakcji rentownych, jak i transakcji przynoszących straty w okresie naruszenia, a zatem stanowią kwotę porównywalną z zyskiem osiągniętym z działalności w zakresie obrotu EOS”, że „takie ograniczenie byłoby sprzeczne z logiką zastosowaną w metodologii określonej w wytycznych” i że „wartość zastępcza ma na celu zmierzenie działalności gospodarczej przedsiębiorstwa w danym sektorze, a nie sukcesu tego przedsiębiorstwa w ramach tej działalności”.
1788
Ustalenia te nie wskazują na żaden błąd ze strony Komisji i nie mogą ich podważyć argumenty przedstawione przez UBS, UniCredit lub Nomurę.
1789
Po pierwsze, jak słusznie podniosła Komisja, metodologia oparta na „wartości netto transakcji” nie jest w stanie odzwierciedlić działalności gospodarczej odnośnych banków w związku ze spornym naruszeniem.
1790
Z jednej strony metodologia ta, która ma na celu łączne ujęcie strat i zysków z działalności w zakresie obrotu EOS odnośnych banków, oznacza, że ujemne spready należy odjąć od spreadów dodatnich.
1791
W ten sposób, mimo że te ujemne spready są wynikiem działalności, która wprawdzie przynosi straty, lecz jest rzeczywistą działalnością w zakresie obrotu EOS wchodzącą w zakres spornego naruszenia, obniżają one kwotę „wartości transakcji netto”, zmniejszając w ten sposób wartość zastępczą, którą UBS, UniCredit i Nomura proponują przyjąć jako podstawę obliczenia kwoty podstawowej grzywny, która ma zostać na nie nałożona.
1792
Z drugiej strony metodologia oparta na „wartości netto transakcji” prowadzi do nieuwzględnienia transakcji w zakresie obrotu EOS, które wchodzą jednak w zakres spornego naruszenia, lecz nie powodują powstania jakiegokolwiek spreadu, i to nawet wówczas, gdy takie transakcje stanowią istotną część transakcji dokonywanych przez odnośne banki.
1793
Po drugie, okoliczność, że koszty związane z działalnością w zakresie obrotu EOS nie zostały odliczone od kwot przyjętych z tytułu „wartości transakcji netto”, nie uniemożliwiała Komisji uznania w motywach 814 i 839 zaskarżonej decyzji, że metodologia oparta na „wartości netto transakcji” była „porównywalna z zyskiem osiągniętym z działalności w zakresie obrotu EOS”.
1794
Pomijając fakt, że UBS i Nomura w sposób dorozumiany przyznają w swoich pismach, iż „wartość netto transakcji” stanowi „dochód” lub „zyski” zrealizowane przez traderów (zob. pkt 1775 powyżej), należy stwierdzić, że w motywach 814 i 839 Komisja nie zmierzała do wykazania, iż wartość ta stanowiła zyski w znaczeniu księgowym tego słowa, lecz zmierzała zasadniczo do wykazania, że nie stanowiła ona „odpowiedniej wartości zastępczej wartości sprzedaży w rozumieniu wytycznych”.
1795
Po trzecie, okoliczność, że międzynarodowe zasady rachunkowości, dyrektywa 86/635, art. 5 ust. 3 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004 lub krajowe organy ochrony konkurencji stosują odrębną metodologię oceny działalności instytucji finansowych, nie może podważyć oceny Komisji, ponieważ te akty i praktyki nie były wiążące dla tej instytucji w szczególnych ramach obliczania grzywien nakładanych na podstawie art. 101 TFUE, jak wskazano w pkt 1753–1759 powyżej.
1796
Stwierdzenie dokonane przez Komisję w motywach 814 i 839 zaskarżonej decyzji odnosi się również do sugerowanej pomocniczo przez UBS metodologii, która opiera się na „skorygowanej wartości netto transakcji”.
1797
Ta druga alternatywna metodologia nie pozwala usunąć niedociągnięć nieodłącznie związanych z metodologią, która w każdym razie prowadzi do określenia wolumenu działalności poprzez kompensację między transakcjami z zyskiem a transakcjami przynoszącymi straty.
1798
Z pism UBS, które odsyłają do niedostarczonej Sądowi analizy ekonomicznej, a także z pism Komisji można bowiem wywnioskować, że metodologia oparta na „skorygowanej wartości netto transakcji” nie prowadzi do przekształcenia w wyniki dodatnie wszystkich transakcji przynoszących straty, lecz jedynie ujemnego wyniku operacyjnego netto w wybranym okresie odniesienia (najlepiej miesiąca i, pomocniczo, 10 dni lub tygodnia), który nie pokrywa się zresztą ze średnim czasem trwania otwartych pozycji UBS, który zdaniem tego banku wynosił 11,2 dni w okresie jego udziału w spornym naruszeniu.
1799
Ponadto taka metodologia – w odniesieniu do której w niniejszej sprawie nie ma potrzeby dokonywania oceny matematycznej zasadności czy też zasadności okresów odniesienia – nie pozwala również na uwzględnienie działalności odnośnych banków, która wchodzi w zakres spornego naruszenia i która prowadzi do transakcji bez spreadu.
1800
W związku z tym UBS, UniCredit i Nomura nie mogą skutecznie zarzucać Komisji, że uznała, iż metodologie oparte na „wartości netto transakcji” lub „skorygowanej wartości netto transakcji” nie były odpowiednie do celów stosowania wytycznych w niniejszej sprawie, a zatem że odmówiła ich uwzględnienia w celu obliczenia wartości zastępczej dla każdego z tych banków.
–
W przedmiocie odpowiedniego charakteru metodologii przyjętej przez Komisję
1801
W pkt 1737 i 1739 powyżej stwierdzono już, że niezależnie od faktu, iż wartość zastępcza opierała się na kwotach referencyjnych obrotu odnośnych banków, zastosowanie do tych kwot współczynnika korygującego obliczonego na podstawie spreadów EOS będących przedmiotem transakcji dokonywanych przez każdy odnośny bank pozwalało na określenie kwot, w zakresie których banki te generowały zyski lub straty, a zatem odzwierciedlało działalność pośrednictwa danych banków bez względu na związany z nią zysk lub deficyt.
1802
Należy zatem zbadać, czy metodologia przyjęta przez Komisję jest obarczona oczywistymi błędami w ocenie mogącymi podważyć jej odpowiedni charakter do celów określenia wartości zastępczej przyjętej w odniesieniu do UBS, UniCreditu i Nomury.
W przedmiocie wykorzystania wszystkich kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji dokonywanych przez odnośne banki
1803
Co się tyczy wolumenu kwot referencyjnych przyjętych przez Komisję, UniCredit nie może skutecznie zarzucać tej instytucji, że wykorzystała jako podstawę obliczenia współczynnika korygującego kwoty referencyjne wszystkich EOS, które były przedmiotem dokonywanych przez niego transakcji z kontrahentami mającymi siedzibę w EOG w okresie jego udziału w spornym naruszeniu.
1804
Nie ma żadnego powodu, aby instytucja ta odejmowała kwoty referencyjne, które doprowadziły do ujemnych spreadów kwot referencyjnych będących przedmiotem obrotu przez UniCredit.
1805
Podobnie bowiem jak wartość sprzedaży wartość zastępcza nie jest miarodajnym zyskiem netto przedsiębiorstw, na które Komisja nakłada grzywny na podstawie art. 101 TFUE (zob. podobnie wyrok z dnia 15 kwietnia 2021 r., Italmobiliare i in./Komisja, C‑694/19 P, niepublikowany, EU:C:2021:286, pkt 99).
1806
Podobnie nic nie uzasadniało odrzucenia przez Komisję transakcji, które doprowadziły do spreadu równego zeru, ze względu na to, że stanowiły one transakcje zabezpieczające przeprowadzone w charakterze animatora rynku.
1807
Przede wszystkim UniCredit nie wyjaśnia w ogóle, w jaki sposób należy odróżnić transakcje zabezpieczające od transakcji dokonywanych w ramach świadczenia usług pośrednictwa. Następnie żaden z dowodów dostarczonych przez ten bank nie świadczy o tym, że jedynie transakcje zabezpieczające mogą prowadzić do powstania spreadów równych zeru. Wreszcie w każdym razie, jak słusznie wskazała Komisja w motywie 854 zaskarżonej decyzji, transakcje zabezpieczające stanowią integralną część działalności gospodarczej odnośnych banków.
W przedmiocie obliczenia współczynnika korygującego
1808
Co się tyczy obliczenia współczynnika korygującego, zastrzeżenia UBS, UniCreditu i Nomury dotyczą, po pierwsze, posłużenia się przez Komisję wyborem 32 kategorii EOS, wyemitowanych przez osiem państw członkowskich będących emitentami i podzielonych na cztery transze terminów zapadalności, a po drugie, wykorzystania danych BGN w celu obliczenia dziennego spreadu każdej z ponad 100 EOS składających się na te 32 kategorie EOS.
1809
Co się tyczy w pierwszej kolejności wyboru 32 kategorii EOS przyjętych przez Komisję, UniCredit kwestionuje przede wszystkim samą zasadę posłużenia się wybranymi państwami członkowskimi będącymi emitentami EOS (zob. motyw 827 i przypis 1413 zaskarżonej decyzji), a nie wszystkimi tymi państwami.
1810
W tym względzie należy przypomnieć, po pierwsze, że opisana w wytycznych metoda, która opiera się na uwzględnieniu wartości sprzedaży danych usług w związku z naruszeniem w celu ustalenia kwoty podstawowej nakładanych grzywien, może czasami okazać się niedostosowana do szczególnych okoliczności danej sprawy i że w takiej sytuacji Komisja ma prawo zastosować metodę obliczania inną niż ta opisana w wytycznych (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2019 r., Komisja/Icap i in., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, pkt 27).
1811
Po drugie, jak już przypomniano w pkt 1754 i 1777 powyżej, Komisja korzysta z szerokich uprawnień dyskrecjonalnych przy wyborze metody obliczania grzywien w przypadku naruszenia reguł konkurencji Unii.
1812
Wynika z tego, że przy określeniu kwoty podstawowej grzywny Komisja nie może zostać pozbawiona możliwości zastosowania metodologii uwzględniającej reprezentatywne próby działalności odnośnych przedsiębiorstw pod warunkiem, że nie tylko uzasadni swój wybór, lecz także uzasadni go w sposób wystarczający pod względem prawnym.
1813
Okoliczność, że dane pochodzące z tych reprezentatywnych prób nie są identyczne z danymi pochodzącymi z analizy ich własnych transakcji, jest nierozłącznie związana z przyjętą metodologią i nie może stać na przeszkodzie zastosowaniu przez Komisję takiej metodologii obliczeniowej, jeżeli uwzględnione próby rzeczywiście są reprezentatywne.
1814
W tym względzie należy zaznaczyć, że w orzecznictwie przyznano, iż wartość sprzedaży, o której mowa w pkt 13 wytycznych, nie jest w pełni dokładnym odzwierciedleniem znaczenia danego naruszenia, co odnosi się w ten sam sposób do wartości zastępczej.
1815
Potwierdzając bowiem metodologię ustaloną przez Komisję w pkt 13 wytycznych, Trybunał uznał, po pierwsze, że określona w tym punkcie część obrotu pochodząca ze sprzedaży towarów lub usług będących przedmiotem naruszenia może jedynie stanowić wskazówkę co do rozmiaru tego naruszenia i odzwierciedlać jego gospodarcze znaczenie, a po drugie, że nie należy przypisywać jej nieproporcjonalnego znaczenia (zob. podobnie wyrok z dnia 19 marca 2009 r., Archer Daniels Midland/Komisja, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, pkt 74, 76 i przytoczone tam orzecznictwo).
1816
Podobnie Sąd orzekł, że ustalenie grzywny na podstawie art. 101 TFUE nie jest ścisłym działaniem arytmetycznym (wyroki: z dnia 5 października 2011 r., Romana Tabacchi/Komisja, T‑11/06, EU:T:2011:560, pkt 266; z dnia 15 lipca 2015 r., SLM i Ori Martin/Komisja, T‑389/10 i T‑419/10, EU:T:2015:513, pkt 436).
1817
W niniejszym przypadku w motywach 825 i 826 oraz w przypisach 1410 i 1411 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że „ostateczny spread jest obliczany dla każdego odnośnego banku jako zwykła średnia dziennych spreadów obliczonych dla każdego dnia roboczego okresu naruszenia każdego z odnośnych banków” oraz że „każdy dzienny spread jest obliczany indywidualnie dla każdego odnośnego banku i odpowiada średniej ważonej spreadu 32 [kategorii] reprezentatywnych EOS, którym przypisano 32 konkretne wagi”.
1818
W motywie 827 oraz w przypisach 1412, 1414 i 1415 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że „32 kategorie reprezentatywnych EOS zostały wybrane w ośmiu państwach członkowskich będących emitentami i podzielone na cztery przedziały dojrzałości”. W tym względzie Komisja wyjaśniła, że „reprezentatywna próba ośmiu państw [członkowskich] będących emitentami, obejmująca Belgię, Francję, Niemcy, Grecję, Irlandię, Włochy, Portugalię i Hiszpanię, została określona poprzez przyjęcie rezydualnego terminu zapadalności wynoszącego 2, 5, 10 i 30 lat, odpowiednio dla przedziałów dojrzałości 0–3 lata, 3–7 lat, 7–10 lat i ponad 10 lat”, ponieważ „takie poziomy dojrzałości są bardzo powszechne na rynku obligacji, są ogólnie uznawane za terminy »referencyjne« przez wspólnotę inwestorów” i „odpowiadają również poziomom, które zostały opublikowane przez większość urzędów ds. zarządzania długiem w ich rocznym kalendarzu emisji”.
1819
Na podstawie tego ważenia Komisja przedstawiła każdemu z odnośnych banków w załączniku 2 do zaskarżonej decyzji własną tabelę ważenia, taką jak przedstawiona w pkt 1718 powyżej.
1820
Podobnie we wspomnianym załączniku 2 Komisja przedstawiła tabele 3–6, które dla każdej z 32 przyjętych kategorii EOS, a tytułem przykładu w przypadku UBS, przedstawiają się następująco:
1821
Z motywu 827 i z przypisu 1413 zaskarżonej decyzji wynika również, że dokonany przez Komisję wybór ośmiu państw członkowskich będących emitentami odpowiada – w wyniku zrównania EOS wyemitowanych przez Niderlandy, Austrię i Finlandię z tymi, które zostały wyemitowane przez Francję – jedenastu państwom członkowskim należącym do strefy euro, która w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych obejmowała 17 państw członkowskich.
1822
Wynika z tego w sposób dorozumiany, że z wyboru tego wyłączono sześć państw członkowskich, co do których Komisja wskazała, i co nie zostało zakwestionowane przez UniCredit, że EOS jednego z nich, mianowicie Luksemburga, nie doprowadziły do żadnych transakcji, a EOS pozostałych państw członkowskich (Cypru, Estonii, Malty, Słowenii i Słowacji) doprowadziły do transakcji o „bardzo ograniczonej” wartości (przypis 1413 zaskarżonej decyzji).
1823
W drodze takiego uzasadnienia, które umożliwiło odnośnym bankom należyte zapoznanie się z zasadami wyboru 32 kategorii reprezentatywnych EOS oraz EOS uwzględnionych w każdej z tych 32 kategorii, a także z ich charakterem „on the run” lub nie, Komisja ustaliła również reprezentatywny charakter przyjętego wyboru, który powinien być zresztą identyczny dla wszystkich odnośnych banków, aby umożliwić zapewnienie, że grzywna odzwierciedla stopień zaangażowania każdego z banków uczestniczących w spornym naruszeniu, zgodnie z pkt 6 wytycznych.
1824
Okoliczność, że w październiku 2011 r. 0,5 % transakcji UniCredit dotyczyło EOS wyemitowanych przez Słowację, a zatem nie zostało uwzględnione, podczas gdy bank ten, jak twierdzi, nie dokonywał transakcji obrotu EOS wyemitowanych przez Grecję lub Irlandię, mimo że uwzględniono je w wyborze przyjętym przez Komisję, nie może podważyć reprezentatywnego charakteru takiego wyboru, który odpowiadał ponad 90 % kwot referencyjnych EOS będących przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez ten bank w październiku 2011 r.
1825
Komisja mogła przyjąć taki wybór tym bardziej, że doprowadził on do wyważenia 32 kategorii EOS właściwego dla każdego odnośnego banku, o czym świadczy tabela 2 załącznika 2 do zaskarżonej decyzji, przytoczona w pkt 1718 powyżej.
1826
Owa tabela wskazuje bowiem, po pierwsze, że kategorie EOS wybrane przez Komisję, lecz niebędące przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez UniCredit – takie jak irlandzkie i portugalskie EOS we wszystkich terminach zapadalności – nie zostały uwzględnione przy obliczaniu współczynnika korygującego, a po drugie, że EOS będące głównym przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez ten bank – a mianowicie niemieckie i włoskie EOS – stanowią odpowiednio 26 % i 61,6 % matrycy wagowej zastosowanej do tego banku.
1827
Podobnie argument UniCredit oparty na utożsamieniu EOS wyemitowanych przez Niderlandy, Austrię i Finlandię z tymi, które zostały wyemitowane przez Francję, nie może podważyć reprezentatywności wyboru przyjętego przez Komisję.
1828
Pomijając okoliczność, że z odpowiedzi UniCredit z dnia 14 maja 2018 r. na żądanie udzielenia informacji wystosowane przez Komisję w dniu 27 marca 2018 r. wynika, iż kwoty referencyjne EOS wyemitowanych przez te trzy państwa członkowskie i będących przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez ten bank okazały się marginalne, wspomniany bank ogranicza się do twierdzenia, że utożsamienie EOS wyemitowanych przez Niderlandy, Austrię i Finlandię z EOS wyemitowanymi przez Francję wynikało z błędnego założenia, że „spready były regulowane wyłącznie ratingami kredytowymi lub że można było domniemywać, iż państwa o tych samych ratingach kredytowych miały takie same spready kredytowe”, podczas gdy „wręcz przeciwnie, płynność EOS odgrywała znacznie większą rolę w określaniu spreadu”.
1829
Następnie w zakresie, w jakim UniCredit zarzuca Komisji, że dzieląc EOS na cztery transze terminów zapadalności (0–3 lata, 3–7 lat, 7–10 lat i ponad 10 lat), przyjęła rezydualny termin zapadalności kategorii EOS, a nie ich termin zapadalności na dzień ich emisji, należy stwierdzić, że bank ten nie przedstawia żadnego dowodu, w szczególności liczbowego, pozwalającego na ustalenie, że spready EOS o identycznym pierwotnym terminie zapadalności, lecz o innym rezydualnym terminie zapadalności, są niższe niż spready EOS przyjęte przez Komisję, a mianowicie spready EOS o innym pierwotnym terminie zapadalności, lecz identycznym rezydualnym terminie zapadalności.
1830
Ponadto w odpowiedzi na skargę Komisja wskazała, że „EOS o podobnym rezydualnym terminie zapadalności oferują inwestorom (na rynku wtórnym) taki sam horyzont inwestycyjny i wykazują taką samą wrażliwość na zmiany stóp procentowych, niezależnie od terminu zapadalności w momencie ich emisji”.
1831
Tymczasem samo twierdzenie UniCreditu zawarte w replice, zgodnie z którym stwierdzenie Komisji, o którym mowa w poprzednim punkcie, „jest całkowicie pozbawione znaczenia w praktyce, zważywszy, że w niniejszej sprawie owe EOS są wykorzystywane jako wartość zastępcza dla spreadów”, jest niewystarczające do podważenia prawdopodobieństwa stwierdzenia tej instytucji, a tym samym do wykazania, że dokonując segmentacji EOS ośmiu państw członkowskich wybranych na podstawie ich rezydualnych terminów zapadalności, Komisja doprowadziła do tego, że jej metodologia obliczania wartości zastępczej jest dotknięta oczywistym błędem w ocenie.
1832
Wreszcie UBS nie może skutecznie zarzucać Komisji, że przyjęła w stosunku do odnośnych banków wyważenie 32 kategorii EOS, które było stałe w odniesieniu do całego okresu ich udziału w spornym naruszeniu i nie było aktualizowane co miesiąc lub rocznie.
1833
Chociaż decyzja Komisji o niedokonywaniu tej aktualizacji doprowadziła ją do wyważenia 32 kategorii EOS będących przedmiotem obrotu, którego szczegółowość jest mniejsza niż ta sugerowana przez UBS, to jednak to wyważenie pozostawało reprezentatywne dla działalności odnośnych banków w trakcie ich odpowiednich okresów udziału w spornym naruszeniu, ponieważ było ono specyficzne dla każdego banku i zostało ustalone na podstawie danych dostarczonych przez te banki.
1834
Ponadto, jak Komisja słusznie wskazała w motywie 850 zaskarżonej decyzji, taka comiesięczna lub roczna aktualizacja wyważenia mającego zastosowanie do każdego banku „znacznie komplikuje metodologię poprzez dodanie dodatkowych etapów gromadzenia szczegółowych danych i obliczeń dotyczących tysięcy transakcji, ale nie poprawia w znaczący sposób tej rozsądnej metodologii”.
1835
Tak więc decyzja Komisji o przyjęciu wyważenia 32 kategorii EOS stałego dla wszystkich odpowiednich okresów udziału odnośnych banków w spornym naruszeniu mieści się w granicach zakresu uznania, jakim dysponuje ta instytucja przy opracowaniu metody obliczenia wartości zastępczej.
1836
W świetle powyższego UBS i UniCredit nie mogą skutecznie twierdzić, że metodologia przyjęta przez Komisję przy obliczaniu wartości zastępczej – w zakresie, w jakim opiera się ona na wyborze 32 kategorii reprezentatywnych EOS – wskazuje na jeden lub kilka oczywistych błędów w ocenie.
1837
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o posłużenie się danymi BGN, z motywu 828 i z przypisu 1416 zaskarżonej decyzji wynika, że w celu obliczenia ostatecznego spreadu, którego metoda obliczania została przypomniana w pkt 1723 powyżej, Komisja zastosowała dane BGN do 32 kategorii reprezentatywnych EOS.
1838
W tym względzie Komisja wskazała, że „cena rodzajowa Bloomberga jest złożoną ceną w czasie rzeczywistym dotyczącą obligacji przedsiębiorstw i państwa, opartą na wykonalnych i orientacyjnych notowaniach szeregu traderów, która wskazuje dostępne ceny wynikające z konsensusu”. Dodała ona, że „ceny historyczne wynikające z danych BGN są cenami z końca dnia”.
1839
W motywach 851 i 852 zaskarżonej decyzji Komisja odrzuciła zastrzeżenia odnośnych banków, wskazując, że ponieważ „kursy kupna i kursy sprzedaży w ciągu dnia w okresie 2007–2011 nie były dostępne, stwierdziła, że historyczne kursy kupna i kursy sprzedaży wynikające z danych BGN stanowią najbardziej wiarygodne dostępne dane, które ze względu na to, że kursy te były ustalane w tym samym momencie (pod koniec dnia), a zatem umożliwiały obliczenie wiarygodnego spreadu, pozwalały na uczciwe i sprawiedliwe odzwierciedlenie rzeczywistych wartości i znaczenia gospodarczego stron”.
1840
Wreszcie w przypisie 1449 zaskarżonej decyzji Komisja odrzuciła argumentację UniCredit w następujący sposób:
„W swoich uwagach z dnia 15 lutego 2021 r. […] UniCredit porównuje ceny zakupu i sprzedaży próby swoich transakcji ze średnimi cenami obliczonymi na podstawie danych w ciągu dnia z platformy transakcyjnej (MTS) i twierdzi, że spready zastosowane przez Komisję są szersze niż spready faktycznie uzyskane przez UniCredit. Porównanie średniej ceny obliczonej na podstawie danych z jednej platformy transakcyjnej (MTS) z cenami notowanymi przez UniCredit nie jest jednak spójne, ponieważ UniCredit porównuje dane pochodzące z dwóch różnych źródeł (co niekiedy prowadzi do negatywnego wyniku), a zatem nie może stanowić żadnej wskazówki co do rzeczywistych spreadów UniCreditu”.
1841
W tym względzie w pkt 1782–1784 powyżej wskazano już, że nawet jeśli Komisja odchodzi od pkt 13 wytycznych, musi ona wziąć pod uwagę najbardziej wiarygodne dostępne dane.
1842
Należy zatem ustalić, czy dane BGN wykorzystane przez Komisję w celu ustalenia ostatecznego spreadu stanowiły „najbardziej wiarygodne dostępne dane” w ramach wdrożenia określonej przez nią metodologii.
1843
W tym kontekście i biorąc pod uwagę uzasadnienie przedstawione przez Komisję w zaskarżonej decyzji (zob. motywy 828, 851, 852), a w szczególności uzasadnienie, w którym odrzuciła ona argumenty podniesione przez UniCredit w toku postępowania administracyjnego (przypis 1449), odnośne banki nie mogą ograniczyć się do twierdzenia, że dane wykorzystane przez Komisję są obarczone jednym lub większą liczbą braków.
1844
Przeciwnie, muszą one wykazać, że w ramach metodologii, którą Komisja określiła zgodnie z prawem, rzeczywiście istnieją bardziej wiarygodne dane od danych przyjętych przez tę instytucję i że są one rzeczywiście dostępne (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 24 września 2019 r., HSBC Holdings i in./Komisja, T‑105/17, EU:T:2019:675, pkt 324).
1845
Tymczasem w niniejszym przypadku ani UBS, ani UniCredit, ani Nomura nie wykazały, że Komisja mogła dysponować bardziej wiarygodnymi danymi niż dane BGN, mimo że nie przedstawiają one spreadów rzeczywiście uzyskanych przez dany bank przy okazji pełnej transakcji zakupu i odsprzedaży konkretnej EOS, lecz jedynie oszacowanie oparte na danych bazujących na „notowanych spreadach”, i to w konkretnym momencie, czyli na koniec dnia.
1846
Po pierwsze, nawet jeśli należy się zgodzić z Nomurą, że „jedynie rzeczywisty spread – to znaczy ceny, po jakich traderzy rzeczywiście nabyli, a następnie odsprzedali EOS – […] jest prawidłowym miernikiem ceny usług pośrednictwa”, należy stwierdzić, że Nomura nie wskazuje, iż zaproponował Komisji dostarczenie jej takich danych w toku postępowania administracyjnego, ani nie przedstawia tych danych w ramach niniejszego postępowania. W ramach części czwartej zarzutu szóstego Nomura ograniczył się bowiem do zarzucenia Komisji, że nie uwzględniła ona danych liczbowych zgodnych z międzynarodowymi standardami rachunkowości, a zatem „wartości netto transakcji”.
1847
Ponadto metodologia oparta na rzeczywistych spreadach uzyskanych przez odnośne banki sprowadza się do nałożenia na Komisję obowiązku indywidualnego określenia i zastosowania w odniesieniu do każdego odnośnego banku różnicy rentowności właściwej dla każdej transakcji zidentyfikowanej dla każdego dnia udziału tego banku w spornym naruszeniu.
1848
Wymagałoby to zidentyfikowania, w odniesieniu do każdego z odnośnych banków i każdej transakcji kupna, odpowiadających im transakcji odsprzedaży mogących pozwolić na obliczenie rzeczywistego spreadu tej transakcji, w sytuacji gdy transakcje kupna i odsprzedaży niekoniecznie odbywają się tego samego dnia (zob. pkt 1798 powyżej), gdy kwota tych transakcji niekoniecznie jest identyczna, gdy kwota ta ma wpływ na cenę EOS i gdy „zmienność (w tym w ciągu dnia) sektora EOS”, potwierdzona przez Nomurę, utrudnia, a nawet uniemożliwia zbieżność pomiędzy transakcjami przeprowadzanymi w różnych momentach.
1849
Tymczasem taka metodologia – chociażby nie czyniła nadmiernie trudnym, jeśli nie niemożliwym, obliczenia współczynnika korygującego – nakłada w każdym razie na Komisję nieproporcjonalne obciążenie administracyjne (zob. analogicznie opinia rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Pilkington Group i in./Komisja, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, pkt 37).
1850
W związku z tym ani UBS, ani UniCredit, ani Nomura, które zarzucają Komisji, że nie zwróciła się do nich o rzeczywiste spready w toku postępowania administracyjnego, nie mogą skutecznie zarzucać tej instytucji tego, że nie zastosowała lub nie próbowała zastosować metodologii mającej na celu określenie rzeczywistych spreadów wszystkich transakcji przeprowadzonych przez odnośne banki w okresie ich udziału w spornym naruszeniu, a zatem że wykorzystała dane „notowane” przez podmiot trzeci.
1851
Po drugie, UBS, UniCredit i Nomura nie przedstawiły żadnego dowodu mogącego wykazać, że kompletne i spójne zestawy notowanych danych, inne niż zestawy składające się z danych BGN, są dostępne i mogą lepiej odzwierciedlać działalność odnośnych banków.
1852
W tym względzie należy od razu oddalić zastrzeżenie Nomury dotyczące częściowo nieznanego charakteru sposobu opracowania danych BGN, co oznacza, że Komisja nie może z nich skorzystać.
1853
Jest bowiem powszechnie wiadome i potwierdzone w szczególności w motywach 40, 41, 505 i 518 zaskarżonej decyzji, że dane dostarczane przez platformy takie jak Bloomberg stanowią dane, do których traderzy przywiązują znaczną wagę, ponieważ takie internetowe platformy gromadzą informacje rynkowe, aby następnie przekazywać je wszystkim uczestnikom rynku.
1854
Ponadto, jak wynika z przypisu 1416 zaskarżonej decyzji, który dotyczy dokumentu opracowanego przez platformę Bloomberg, dane BGN stanowią źródło, które opiera się na wykonalnych i orientacyjnych cenach szeregu uczestników rynku, które wskazuje dostępne ceny w celu osiągnięcia konsensusu i które – co więcej i jak podnosi Komisja – jest opracowywane przez podmiot trzeci względem postępowania.
1855
Następnie, jeśli chodzi o zastrzeżenie dotyczące okoliczności, że dane BGN mogą przeszacować spready ze względu na moment dnia, w którym zostają one ustalone, należy zauważyć, że nie wydaje się ono pozbawione podstaw w świetle raportów ekonomicznych i artykułów naukowych przedstawionych przez odnośne banki.
1856
Jednakże stwierdzenie to nie może w niniejszej sprawie pozbawić Komisji możliwości wykorzystania danych BGN ani tym samym unieważnić kwot współczynników korygujących obliczonych przy ich wykorzystaniu.
1857
Po pierwsze, nie można bowiem krytykować Komisji za to, że posłużyła się danymi, które nie odzwierciedlały dokładnie rzeczywistych spreadów, po jakich transakcje były realizowane przez odnośne banki, jeżeli właśnie ta instytucja nie dysponowała lub nie mogła dysponować prawdziwymi danymi, które byłyby wystarczająco reprezentatywne, jak wynika z pkt 25 pisma w sprawie grzywien, i w konsekwencji była ona zmuszona do zastosowania metodologii opartej na danych alternatywnych, z konieczności mniej precyzyjnych, w celu odtworzenia wartości zastępczej.
1858
To zresztą w tym kontekście pkt 16 wytycznych przewiduje, że „[j]eżeli udostępnione przez przedsiębiorstwo dane nie są kompletne lub są niewiarygodne, Komisja może ustalić wartość sprzedaży tego przedsiębiorstwa na podstawie danych częściowych, którymi dysponuje lub wszelkich innych informacji, które uzna za stosowne”.
1859
Z drugiej strony z pkt 1846–1850 powyżej wynika, że metodologia oparta na rzeczywistych spreadach uzyskanych przez odnośne banki nie była możliwa.
1860
Podobnie posłużenie się danymi MTS, proponowane przez UniCredit i odrzucone przez Komisję w przypisie 1449 zaskarżonej decyzji, nie byłoby bardziej odpowiednie i to nawet gdyby dane te umożliwiały przedstawienia danych z dnia.
1861
Z jednej strony bowiem, jak Komisja wskazała w tym przypisie, wykorzystanie danych MTS byłoby obarczone brakami, przez które owe dane nie byłyby bardziej odpowiednie w ramach metodologii określonej przez Komisję niż dane BGN.
1862
Primo, posłużenie się danymi MTS prowadziłoby do dokonania, w odniesieniu do każdej transakcji UniCreditu, która miała miejsce w okresie udziału UniCreditu, następującego obliczenia:
1863
Jak wynika z załącznika 16 do skargi UniCreditu, z którego pochodzi schemat przedstawiony w poprzednim punkcie, taka transakcja prowadziłaby, zgodnie ze słowami tego banku, do stworzenia „dorozumianych spreadów” na podstawie ekstrapolacji szacowanego spreadu (wynikającego z danych MTS) zastosowanego do ceny kupna lub sprzedaży rzeczywiście stosowanej przez rzeczony bank.
1864
Tymczasem, jak Komisja wskazała w przypisie 1449 do zaskarżonej decyzji, taka transakcja prowadziłaby do porównania danych o różnym charakterze (szacowany spread i rzeczywiste ceny kupna lub sprzedaży), ale również pochodzących z różnych źródeł (MTS i UniCredit), podczas gdy konstrukcja speadów przyjęta w zaskarżonej decyzji i oparta wyłącznie na danych BGN pozwala na porównanie danych o identycznym charakterze i źródle.
1865
Secundo, w świetle dowodów przedstawionych przez UniCredit i Komisję nie można uznać, że wiarygodność danych MTS jest większa niż wiarygodność danych BGN.
1866
Jak bowiem wskazała Komisja w przypisie 1449 zaskarżonej decyzji i jak przyznał UniCredit w przypisie 86 skargi, dane MTS „czasami prowadzą do dorozumianych ujemnych spreadów”.
1867
Tymczasem uwzględnianie transakcji, które doprowadziły do takich „dorozumianych ujemnych spreadów”, prowadziłoby do ograniczenia działalności tego banku, mimo że powiązane transakcje stanowią część faktycznej działalności owego banku. Ponadto samo wykluczenie takich transakcji nie może zrekompensować słabych punktów nieodłącznie związanych z korzystaniem z danych MTS, ponieważ prowadzi ono do niepełnego uwzględnienia działalności odnośnych banków.
1868
W tym samym przypisie skargi UniCredit przyznał również, że „dorozumiane ujemne spready” można wytłumaczyć „różnicami czasowymi między momentem, w którym rzeczywiście dokonano transakcji, a momentem, w którym została ona zarejestrowana w systemie [tego banku], to znaczy, że średni kurs MTS nie zawsze dokładnie odpowiadał momentowi, w którym transakcja została faktycznie zrealizowana”.
1869
Tymczasem, biorąc pod uwagę zmienność rynku EOS, którego, zdaniem UniCreditu, „kursy ewoluują z sekundy na sekundę w górę i w dół”, takie rozbieżności czasowe nie pozwalają na zagwarantowanie wiarygodności obliczonych za pomocą danych MTS spreadów, które mogą być zatem zarówno zaniżone, jak i zawyżone.
1870
Z drugiej strony z odpowiedzi UniCreditu na pytanie Sądu wynika, że Komisja powinna była, w odniesieniu do każdej z 4965 transakcji, których dokonano w okresie od dnia 9 września do dnia 28 listopada 2011 r., powiązać te transakcje z danymi MTS, za pomocą których mogła, korzystając z oprogramowania do kodowania, określić średni kurs danej EOS w dokładnej chwili każdej transakcji, a następnie „dorozumiany rzeczywisty spread” kursów każdej z jego 4965 transakcji.
1871
W tym celu i w świetle danych liczbowych przekazanych Sądowi przez UniCredit Komisja powinna była porównać dwa zbiory nieprzetworzonych danych, z których pierwszy dotyczył transakcji przeprowadzonych przez ten bank i zawierał 556304 wpisów, a drugi zawierał dane MTS, które składały się z 531 plików zawierających niekiedy ponad 40 mln wpisów i mających łączną wagę około 1,2 TB.
1872
Nie można zaś racjonalnie wymagać od Komisji, aby przetworzyła taką masę danych, gdyż w przeciwnym razie nałoży się na nią nieproporcjonalne obciążenie administracyjne (zob. pkt 1849 powyżej). Ponadto nawet przy założeniu, że Komisja była w stanie zapoznać się z nimi, należy stwierdzić, że te nieprzetworzone dane nie zostały jej przekazane w toku postępowania administracyjnego przez UniCredit.
1873
Bank ten ograniczył się bowiem do przekazania badania przedstawiającego wnioski, lecz nie dołączył swojego zbioru danych, którego to pominięcia nie mógł on następnie skorygować, zarzucając Komisji, że nie zażądała od niego przekazania tego zbioru danych.
1874
W związku z tym w analizie porównawczej, jaką Komisja powinna była przeprowadzić w celu określenia najbardziej wiarygodnych dostępnych danych, które powinna była wykorzystać do obliczenia wartości zastępczej, instytucja ta nie popełniła błędów, gdy nie uwzględniła niewystarczająco udokumentowanego wniosku UniCreditu o wykorzystanie danych MTS.
1875
Ponadto w zakresie, w jakim UBS zarzuca Komisji, że nie uwzględniła specyfiki zarządzania portfelami EOS przy określeniu metodologii obliczenia współczynnika korygującego lub poprzez wykorzystanie danych BGN (zob. pkt 1773 powyżej), należy stwierdzić, że ten bank w żaden sposób nie wskazał, jaka alternatywna metodologia – inna niż posłużenie się „wartością netto transakcji” lub „skorygowaną wartością netto transakcji”, które Komisja słusznie odrzuciła (zob. pkt 1800 powyżej) – lub jakie dostępne dane mogłyby lepiej uwzględnić rzeczoną specyfikę.
1876
Podobnie bank ten nie może podważyć metodologii przyjętej przez Komisję, ograniczając się do twierdzenia, że w części zaskarżonej decyzji, w której instytucja ta odpowiada na argumenty odnośnych banków podniesione w toku postępowania administracyjnego, Komisja nie udowodniła niektórych twierdzeń faktycznych, takich jak te, w których uznała, że „poszukiwanie płynności finansowej, zachowanie lub likwidacja pozycji otwartych na rynku były uwzględnione w cenach kupna i sprzedaży, jakie traderzy proponowali swoim klientom”, czy też że „jeżeli przyjęcie zlecenia klienta wykraczało poza dopuszczalne granice ryzyka, trader mógł również odmówić ustalenia kursu” (zob. motyw 854 zaskarżonej decyzji).
1877
W świetle całości powyższych rozważań Komisja mogła zgodnie z prawem przyjąć metodologię zastosowaną do obliczenia współczynnika korygującego każdego z odnośnych banków, a także wykorzystać w tym celu dane BGN, co do których mogła słusznie uznać, że w odniesieniu do okresu udziału tych banków w spornym naruszeniu stanowiły one „najbardziej wiarygodne dostępne dane”.
1878
Z tych samych powodów UBS nie może również skutecznie twierdzić, że przyjęta przez Komisję metodologia jest nieprecyzyjna i arbitralna.
1879
Należy zatem oddalić jako bezzasadne część drugą zarzutu pierwszego oraz zarzuty czwarty i piąty UBS, części od drugiej do czwartej zarzutu siódmego UniCredit oraz części od drugiej do czwartej zarzutu szóstego Nomury.
– W przedmiocie zastrzeżeń UniCreditu i Nomury dotyczących błędów w określeniu właściwej dla niektórych banków wartości zastępczej
1880
W swoich skargach UniCredit i Nomura przedstawiły zastrzeżenia dotyczące metody zastosowanej przez Komisję w celu określenia wartości zastępczej oraz jej ogólnego zastosowania, które to zastrzeżenia zostały oddalone w pkt 1762–1879 powyżej.
1881
Banki te przedstawiły również zastrzeżenia związane konkretnie z określeniem wartości zastępczej – obliczonej poprzez pomnożenie uśrednionych do okresu roku kwot referencyjnych właściwych dla każdego odnośnego banku przez właściwy dla niego współczynnik korygujący – którą to wartość zastępczą przyjęto w stosunku do nich i którą należy zbadać w pkt 1885–1960 poniżej.
1882
W odniesieniu do określenia kwot referencyjnych (zob. motywy 816–819 zaskarżonej decyzji) UniCredit zarzuca Komisji, że dopuściła się wobec niego dyskryminacji, gdy uwzględniła w jego przypadku, podobnie jak w przypadku innych odnośnych banków, kwoty referencyjne będące przedmiotem obrotu wyłącznie na rynku wtórnym.
1883
UniCredit i Nomura zarzucają również Komisji, że uwzględniła wobec nich uśrednione do okresu roku kwoty referencyjne, mimo że uczestniczyły one w spornym naruszeniu przez okres krótszy niż rok.
1884
W przedmiocie określenia współczynnika korygującego zastosowanego wobec Nomury, a w szczególności wyważenia 32 kategorii reprezentatywnych EOS właściwego dla tego banku i wykorzystanego do określenia jego ostatecznego spreadu (zob. motywy 825–830 zaskarżonej decyzji), bank ten zarzuca Komisji, że ta nie przyjęła dokładnego wyważenia tych 32 kategorii EOS, mimo że wspomniany bank przekazał je Komisji.
–
W przedmiocie zastrzeżenia UniCreditu dotyczącego naruszenia zasady niedyskryminacji ze względu na zastosowanie w stosunku do niego, podobnie jak w stosunku do innych odnośnych banków, uśrednionych do okresu roku kwot referencyjnych dotyczących jedynie rynku wtórnego
1885
W ramach części pierwszej i piątej zarzutu siódmego UniCredit podnosi, że Komisja dopuściła się wobec niego dyskryminacji, gdy oparła wartość zastępczą w odniesieniu do wszystkich odnośnych banków wyłącznie na „wartości sprzedaży kwot referencyjnych EOS będących przedmiotem obrotu każdego z odnośnych banków na rynku wtórnym w okresie ich udziału, ponieważ była to działalność, którą wszystkie odnośne banki prowadziły, i dzięki temu uniknięto ryzyka dwukrotnego uwzględnienia tego samego dochodu przy obliczaniu grzywny” (zob. motyw 816 zaskarżonej decyzji).
1886
Ze względu bowiem na to, że sporne naruszenie było ukierunkowane na rynek pierwotny EOS, UniCredit „nie uczestniczył [w tym naruszeniu] w odniesieniu do transakcji obrotu EOS na tym rynku”, a wymiana informacji na rzeczonym rynku pierwotnym nie została uwzględniona w odniesieniu do któregokolwiek z odnośnych banków, Komisja powinna była uwzględnić jedynie kwoty będące przedmiotem obrotu na rynku pierwotnym. Nie postępując w ten sposób, Komisja ukarała UniCredit za cały jego udziału w tym naruszeniu, podczas gdy pozostałe odnośne banki zostały ukarane jedynie za część ich udziału w owym naruszeniu.
1887
W tym względzie dokonany przez Komisję w motywie 816 zaskarżonej decyzji wybór polegający na przyjęciu za podstawę obliczenia wartości zastępczej, w odniesieniu do wszystkich odnośnych banków, kwot referencyjnych będących przedmiotem obrotu wyłącznie na rynku wtórnym EOS nie wskazuje jednak na żadne dyskryminacyjne traktowanie UniCreditu.
1888
Po pierwsze, UniCredit niesłusznie twierdzi, że nie uczestniczył w spornym naruszeniu w odniesieniu do rynku pierwotnego lub że owo naruszenie koncentrowało się na rynku pierwotnym EOS.
1889
W motywie 861 zaskarżonej decyzji Komisja rzeczywiście wskazała, w celu ustalenia współczynnika wagi spornego naruszenia przyjętego w odniesieniu do UniCreditu, że bank ten nie prowadził działalności na rynku pierwotnym.
1890
Jednakże z motywu tego – który nie ma związku z określeniem wartości zastępczej – nie można wywnioskować, że Komisja uznała, iż UniCredit nie uczestniczył w całym jednolitym i ciągłym naruszeniu stwierdzonym w tej decyzji.
1891
Przeciwnie, z sentencji zaskarżonej decyzji wyraźnie wynika, że UniCredit ponosi odpowiedzialność za całe sporne naruszenie i że dotyczy ono całego rynku EOS, a nie zasadniczo rynku pierwotnego EOS.
1892
Co więcej, w motywach 45–50 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie podkreśliła związek istniejący między rynkiem pierwotnym i rynkiem wtórnym EOS, a także fakt, że informacje dotyczące pierwszego miały znaczenie dla drugiego i wzajemnie (zob. pkt 465–486 i 597–614 powyżej).
1893
Tak więc, jak Komisja wskazała w motywie 479 zaskarżonej decyzji, chociaż UniCredit nie prowadzi działalności na rynku pierwotnym, bank ten poprzez informacje wymieniane z traderami z innych odnośnych banków przyczynił się do funkcjonowania całego spornego naruszenia i czerpał z niego korzyści.
1894
Po drugie, powód, jaki podała Komisja w motywie 816 zaskarżonej decyzji, w pełni uzasadnia to, że nie przyjęła ona kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji obrotu odnośnych banków na rynku pierwotnym EOS lub że nie włączyła tych kwot do kwot referencyjnych uwzględnionych w odniesieniu do odnośnych banków innych niż UniCredit.
1895
Działalność odnośnych banków prowadzących działalność na rynku pierwotnym polega bowiem na nabywaniu EOS w celu ich szybkiej odsprzedaży na rynku wtórnym (zob. motyw 37 zaskarżonej decyzji), wobec czego uwzględnienie kwot referencyjnych nabytych od emitentów państwowych na rynku pierwotnym w celu ustalenia zakresu działalności tych banków było zbędne, a nawet błędne.
1896
Po trzecie, Komisja uwzględniła szczególną sytuację UniCreditu na innych etapach obliczania nałożonej na ten bank grzywny (zob. podobnie wyrok z dnia 13 września 2013 r., Total Raffinage Marketing/Komisja, T‑566/08, EU:T:2013:423, pkt 454).
1897
Otóż w motywach 861 i 868 zaskarżonej decyzji instytucja ta zastosowała wobec tego banku współczynnik wagi naruszenia i kwotę dodatkową, ustalone na poziomie 17 %, która to stawka jest niższa o jeden punkt procentowy od stawek zastosowanych wobec pozostałych odnośnych banków.
1898
W świetle powyższego części pierwszą i piątą zarzutu siódmego UniCreditu należy oddalić jako bezzasadne.
1899
Ponadto w zakresie, w jakim UniCredit może podnieść w ramach tych części pierwszej i piątej, że jego sytuacja została nieprawidłowo uwzględniona przy ustalaniu zastosowanego wobec niego współczynnika wagi naruszenia i kwoty dodatkowej nałożonej w celu zapewnienia skutku odstraszającego, zastrzeżenia te zostaną zbadane, odpowiednio, w pkt 1976–2003 i 2004–2035 poniżej.
–
W przedmiocie zastrzeżeń UniCreditu i Nomury dotyczących uśrednienia do okresu roku kwot referencyjnych będących przedmiotem dokonywanych przez nie transakcji obrotu
1900
UniCredit, w ramach zarzutu ósmego, i Nomura, w ramach części piątej zarzutu szóstego rozpatrywanej łącznie z częścią drugą zarzutu siódmego, utrzymują, że Komisja popełniła błędy w ocenie lub naruszyła zasady równego traktowania i indywidualizacji kar i sankcji, gdy uśredniła do okresu roku kwoty referencyjne, które były przedmiotem dokonywanych przez nie transakcji obrotu z kontrahentami mającymi siedzibę w EOG w okresach ich udziału w spornym naruszeniu, czyli od dnia 9 września do dnia 28 listopada 2011 r. i od dnia 18 stycznia do dnia 28 listopada 2011 r.
1901
Owo uśrednienie do okresu roku kwot referencyjnych będących przedmiotem dokonywanych przez odnośne banki transakcji obrotu skutkowało wprawdzie „wygładzeniem” kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji obrotu banków, które uczestniczyły w spornym naruszeniu przez okres dłuższy niż rok, ale prowadziło również do sztucznego zawyżenia kwot przyjętych w odniesieniu do UniCreditu i Nomury, a tym samym do przeszacowania ich względnej wagi w tym naruszeniu.
1902
W tym względzie UniCredit wskazuje, że w okresie jego udziału w spornym naruszeniu wolumen obrotu EOS – w szczególności włoskimi EOS, które stanowiły większość jego transakcji – był szczególnie wysoki, a rynek tych EOS podlegał bardzo dużej zmienności, co wiązało się ze znacznie wyższymi spreadami niż w normalnych warunkach rynkowych. W związku z tym UniCredit został zdecydowanie najsurowiej potraktowany ze wszystkich odnośnych banków, co jest „oczywiście nieuzasadnione i niewłaściwe”. W konsekwencji Komisja powinna była porównać dane dotyczące działalności w zakresie obrotu EOS w tym samym okresie w stosunku do wszystkich odnośnych banków, czyli w ostatnim roku spornego naruszenia, a nawet w całym okresie jego istnienia.
1903
Z podobnych względów Nomura uważa, że Komisja powinna była przyjąć kwoty referencyjne będące rzeczywiście przedmiotem transkacji obrotu tego banku w trakcie całego 2011 r.
1904
Na wstępie należy zaznaczyć, że ani UniCredit, ani Nomura nie zarzucają Komisji, iż w celu określenia kwot referencyjnych, które należy uwzględnić przy obliczaniu wartości zastępczej, nie zastosowała pkt 13 wytycznych, zgodnie z którym instytucja ta zazwyczaj wykorzystuje sprzedaż przedsiębiorstwa w ostatnim pełnym roku jego udziału w spornym naruszeniu.
1905
Ten wybór Komisji był zresztą w niniejszej sprawie w pełni uzasadniony ze względów wskazanych w motywie 819 zaskarżonej decyzji i potwierdzonych w argumentacji UniCreditu i Nomury, a mianowicie, po pierwsze, że „okres indywidualnego uczestnictwa był różny w przypadku większości odnośnych banków, a czasami stosunkowo krótki”, a po drugie, że „spread w okresie trwania naruszenia” był bardzo zmienny.
1906
Ostatecznie UniCredit i Nomura krytykują jedynie fakt, że w celu uwzględnienia tych okoliczności i pomimo, że ich udział w spornym naruszeniu trwał krócej niż rok, Komisja – tak samo jak w przypadku innych odnośnych banków – uśredniła do okresu roku kwoty referencyjne, które były przedmiotem transakcji obrotu w pełnych miesiącach kalendarzowych ich udziału w spornym naruszeniu, czyli odpowiednio w październiku 2011 r. i w okresie od lutego do października 2011 r. (tabela 1 w załącznikach 2 do zaskarżonej decyzji).
1907
Tymczasem taki wybór – wchodzący w zakres definicji metodologii obliczania grzywny, w odniesieniu do której, jak przypomniano w pkt 1754 i 1777 powyżej, Komisja dysponuje szerokim zakresem uznania – nie wskazuje na żaden oczywisty błąd w ocenie lub naruszenie prawa ze strony Komisji.
1908
Okoliczności, o których mowa w pkt 1905 powyżej, uzasadniają bowiem uśrednienie do okresu roku przez Komisję kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji obrotu wszystkich odnośnych banków zgodnie z metodologią przedstawioną w motywie 819 zaskarżonej decyzji, na podstawie której najpierw podzieliła ona całkowite kwoty referencyjne będące przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez każdy odnośny bank w okresie jego udziału w kartelu przez liczbę miesięcy jego udziału w kartelu, a następnie pomnożyła tę średnią miesięczną przez 12.
1909
Z jednej strony uśrednienie do okresu roku kwot referencyjnych będących przedmiotem obrotu pozwala na złagodzenie znacznych wahań rocznych, jakie wykazywał rynek EOS w czasie trwania spornego naruszenia i którym poddane były uczestniczące w nim odnośne banki, biorąc jednocześnie pod uwagę całą działalność tych banków, w tym działalność w 2011 r., co do którego zarówno Komisja, jak i UniCredit i Nomura uważają, że był to rok charakteryzujący się dużą zmiennością rynku EOS związaną z kryzysem zadłużeniowym państw.
1910
Z drugiej strony w związku z tym, że uśrednienie do okresu roku kwot referencyjnych będących przedmiotem obrotu zostało zastosowane do wszystkich odnośnych banków, umożliwia ono odzwierciedlenie względnej wagi każdego banku w spornym naruszeniu, jak tego wymaga orzecznictwo, które ma zastosowanie do wartości sprzedaży (zob. podobnie wyrok z dnia 12 listopada 2014 r., Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, pkt 63) i które odnosi się również do wartości zastępczej.
1911
Ze względu bowiem na to, że uśrednione do okresu roku kwoty referencyjne każdego odnośnego banku stanowią pierwszy z dwóch elementów uwzględnionych w celu obliczenia wartości zastępczej właściwej dla każdego z tych banków, pozwalają one na utrzymanie stosunku istniejącego między wartościami zastępczymi przyjętymi w odniesieniu do każdego odnośnego banku i, in fine, między grzywnami, które zostały na nie nałożone.
1912
Tych dwóch wniosków nie podważają argumenty podniesione przez UniCredit i Nomurę.
1913
Po pierwsze, UniCredit i Nomura nie mogą skutecznie podnosić, że uśrednienie do okresu roku okresów ich udziału w spornym naruszeniu, wynoszących, odpowiednio, jeden pełny miesiąc i dziewięć pełnych miesięcy kalendarzowych, doprowadziło Komisję do sztucznego, a zatem nieuzasadnionego zawyżenia przyjętych w stosunku do nich kwot referencyjnych.
1914
O ile prawdą jest, że owo uśrednienie do okresu roku oznaczało ekstrapolację na jeden rok działalności UniCredit i Nomury, prowadzonej w okresie jednego pełnego miesiąca i dziewięciu pełnych miesięcy kalendarzowych udziału w spornym naruszeniu, o tyle stało się ono konieczne ze względu na zasady regulujące obliczanie grzywien na podstawie wytycznych, a jednocześnie skłoniło Komisję do przyjęcia wartości bezpośrednio proporcjonalnej do rzeczywistej działalności tych banków w okresie ich udziału w spornym naruszeniu.
1915
Z jednej strony bowiem uśrednienie do okresu roku kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez UniCredit i Nomurę było konieczne ze względu na same zasady obliczania grzywien na podstawie wytycznych, ponieważ wytyczne te wymagają określenia wartości sprzedaży lub wartości zastępczej, stanowiących podstawę roczną, czego banki te nie kwestionują, w szczególności w świetle alternatywnych sposobów obliczania, które proponują.
1916
W konsekwencji Komisja nie mogła przyjąć samych kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez te dwa banki w trakcie ich odpowiednich okresów udziału w spornym naruszeniu, które były krótsze niż rok.
1917
Z drugiej strony uśrednienie do okresu roku kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez UniCredit i Nomurę doprowadziło Komisję do przyjęcia wartości ściśle proporcjonalnej do rzeczywistej działalności tych banków w trakcie ich odpowiednich okresów udziału w spornym naruszeniu, ponieważ jest ono wynikiem zwykłego podziału kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez te dwa banki w trakcie ich odpowiednich okresów naruszenia przez liczbę pełnych miesięcy kalendarzowych ich udziału w spornym naruszeniu (jeden pełny miesiąc kalendarzowy w przypadku UniCreditu i dziewięć pełnych miesięcy kalendarzowych w przypadku Nomury), następnie pomnożonych przez dwanaście, aby zapewnić im podstawę roczną.
1918
Z tego względu i z uwagi na uśrednienie do okresu roku kwot referencyjnych wszystkich odnośnych banków Komisja zagwarantowała również, że względna waga udziału każdego z tych banków w spornym naruszeniu i zakres zaangażowania każdego z nich zostały uwzględnione.
1919
Chociaż uśrednienie do okresu roku kwot referencyjnych UniCreditu i Nomury mogło doprowadzić Komisję do przyjęcia wobec nich kwot wyższych od kwot referencyjnych będących rzeczywiście przedmiotem dokonywanych przez nie transakcji obrotu w 2011 r., to jednak okoliczność ta nie podważa ściśle proporcjonalnego charakteru uśrednionych do okresu roku kwot referencyjnych przyjętych przez Komisję w stosunku do kwot referencyjnych będących rzeczywiście przedmiotem dokonywanych przez te banki transakcji obrotu w trakcie okresu udziału każdego z nich w spornym naruszeniu.
1920
Okoliczność ta jest zwykłą konsekwencją faktu, że w okresie ich udziału w spornym naruszeniu rynek EOS był bardziej zmienny niż w miesiącach 2011 r., w których owe banki w nim nie uczestniczyły.
1921
Podobnie fakt, że uśrednione do okresu roku kwoty referencyjne przyjęte w odniesieniu do UniCreditu i Nomury są zdaniem tych banków znacznie wyższe niż kwoty przyjęte w odniesieniu do innych banków, które uczestniczyły jednak dłużej niż one w spornym naruszeniu lub posiadały większe udziały w rynku, jest zwykłą konsekwencją tego, że UniCredit i Nomura uczestniczyły w spornym naruszeniu wyłącznie w 2011 r., czyli w okresie, w którym rynek EOS był najbardziej zmienny, a zatem w którym transakcje obrotu EOS i dotyczące ich spready były proporcjonalnie największe.
1922
Po drugie, UniCredit i Nomura nie mogą skutecznie utrzymywać, że w celu poszanowania zasad równego traktowania i indywidualizacji kar i sankcji Komisja powinna była uwzględnić w odniesieniu do nich, odpowiednio, kwoty referencyjne z ostatniego roku spornego naruszenia, a nawet z całego okresu tego naruszenia, oraz kwoty referencyjne będące przedmiotem transakcji obrotu w całym roku 2011.
1923
Z jednej strony z zasad rządzących wytycznymi mającymi zastosowanie w niniejszej sprawie, a w szczególności z ich pkt 5 i 6, wynika, że – podobnie jak wartość sprzedaży – wartość zastępczą należy obliczyć z uwzględnieniem transakcji mających związek z naruszeniem, za które wymierza się karę.
1924
Oznacza to, że Komisja nie może brać pod uwagę prowadzonej przez dane przedsiębiorstwo działalności, która nie wchodzi w zakres zarzucanego kartelu (zob. podobnie wyroki: z dnia 7 września 2016 r., Pilkington Group i in./Komisja, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, pkt 19 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 25 marca 2021 r., Lundbeck/Komisja, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, pkt 187 i przytoczone tam orzecznictwo).
1925
Tymczasem przyjęcie okresów przywołanych przez UniCredit i Nomurę mogłoby być co prawda korzystniejsze dla tych banków, ale prowadziłoby do przyjęcia jako podstawy obliczenia wartości zastępczej zastosowanej w stosunku do tych banków transakcji dokonanych poza okresem ich udziału w spornym naruszeniu.
1926
Z drugiej strony z utrwalonego orzecznictwa wynika, że ponieważ relacje między grzywnami, jakie mają zostać nałożone, powinny być określane na podstawie działalności przedsiębiorstw uczestniczących w tym samym naruszeniu, okres, który zostanie wzięty pod uwagę, należy wyznaczyć w taki sposób, aby uzyskane dane liczbowe były porównywalne w największym możliwym stopniu, oraz w konsekwencji że dane przedsiębiorstwo może domagać się, aby Komisja przyjęła względem niego okres inny niż ten, który został przyjęty dla wszystkich innych przedsiębiorstw, jedynie pod warunkiem, że wykaże ono, iż działalność, jaką prowadziło w trakcie tego drugiego okresu, nie świadczy – z powodów właściwych tylko dla tego przedsiębiorstwa – o jego prawdziwym rozmiarze i sile ekonomicznej ani o skali popełnionego przez nie naruszenia (zob. podobnie wyrok z dnia 29 września 2021 r., Tokin/Komisja, T‑343/18, EU:T:2021:636, pkt 100 i przytoczone tam orzecznictwo).
1927
W niniejszej sprawie UniCredit i Nomura nie przedstawiły zaś takiego dowodu.
1928
Przeciwnie, w pkt 1915–1918 powyżej stwierdzono, że Komisja przyjęła uśrednione do okresu roku kwoty referencyjne w stosunku do wszystkich odnośnych banków i że kwoty referencyjne przyjęte w odniesieniu do UniCreditu i Nomury były ściśle proporcjonalne do kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji obrotu w ciągu jednego pełnego miesiąca kalendarzowego i dziewięciu pełnych miesięcy kalendarzowych ich udziału w spornym naruszeniu i odzwierciedlały względną skalę ich udziału w tym naruszeniu.
1929
W świetle powyższego należy oddalić jako bezzasadne zarzut ósmy UniCreditu oraz część piątą zarzutu szóstego i część drugą zarzutu siódmego Nomury.
–
W przedmiocie zastrzeżenia Nomury dotyczącego wyważenia 32 kategorii EOS, które były przedmiotem dokonywanych przez niego transakcji obrotu
1930
W ramach argumentu drugiego części piątej zarzutu szóstego Nomura zarzuca Komisji, że popełniła błąd w ocenie, gdy odmówiła, na potrzeby wyważenia 32 kategorii EOS służącego do obliczenia współczynnika korygującego, uwzględnienia dokładnych danych, które ów bank dostarczył jednak w toku postępowania administracyjnego.
1931
Jak już przypomniano w pkt 1716–1724 powyżej, Komisja określiła współczynnik korygujący właściwy dla każdego odnośnego banku, przyjmując połowę jego ostatecznego spreadu obliczonego na podstawie zwykłej średniej jego dziennych spreadów, przy czym te dzienne spready zostały obliczone dla każdego dnia udziału każdego z odnośnych banków w spornym naruszeniu na podstawie średniej ważonej dziennego spreadu dla 32 kategorii reprezentatywnych EOS, którym przypisano określoną wagę dla każdego banku.
1932
W celu dokonania wyważenia każdej z tych 32 kategorii reprezentatywnych EOS w ramach działalności każdego z odnośnych banków w okresie jego udziału w spornym naruszeniu Komisja zwróciła się w toku postępowania administracyjnego do każdego z tych banków o dostarczenie jej dwóch zbiorów danych, a mianowicie, po pierwsze, rzeczywistego wolumenu EOS będących przedmiotem transakcji obrotu dokonywanych przez owe banki w odniesieniu do każdego z państw będących emitentami (bez względu na ich terminy zapadalności), a po drugie, rzeczywistego wolumenu EOS, które były przedmiotem dokonywanych przez nie transakcji obrotu w odniesieniu do każdej transzy terminu zapadalności (bez względu na ich emitentów).
1933
Porównawszy te dwa zbiory danych, Komisja dokonała wyważenia 32 kategorii reprezentatywnych EOS dla każdego z odnośnych banków.
1934
Przyjęła ona następujące wyważenie w stosunku do Nomury (załącznik 2 do zaskarżonej decyzji, tabela 2):
1935
W toku postępowania administracyjnego Nomura przekazał Komisji dwa zbiory danych, o których mowa w pkt 1932 powyżej, aby umożliwić jej oszacowanie wyważenia każdej z 32 kategorii reprezentatywnych EOS. Był on również jedynym bankiem, który z własnej inicjatywy przekazał tej instytucji dokładne wolumeny EOS będących przedmiotem dokonywanych przez niego transakcji obrotu w trakcie okresu jego udziału w spornym naruszeniu w odniesieniu do każdej z 32 kategorii reprezentatywnych EOS, przekazując w ten sposób dokładne wyważenie tych 32 kategorii EOS.
1936
Owe dane, których kompletności i wiarygodności Komisja nie kwestionuje, ale kwestionuje fakt, że stanowią one najbardziej wiarygodne dostępne dane, wskazują na następujące różnice:
1937
Pomimo przekazania przez Nomurę jego dokładnych danych Komisja przyjęła w zaskarżonej decyzji szacunkowe dane, o których mowa w pkt 1934 powyżej, ze względu na to, że porównanie w odniesieniu do każdego odnośnego banku rzeczywistego wolumenu transakcji EOS dla każdego państwa będącego emitentem i rzeczywistego wolumenu transakcji EOS dla każdej transzy terminu zapadalności należy uznać za najlepsze podejście, biorąc pod uwagę dane dostarczone przez banki (zob. motywy 848 i 849 zaskarżonej decyzji).
1938
W motywie 850 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśliła również konieczność „przyjęcia podejścia, które byłoby odpowiednie dla wszystkich odnośnych banków, biorąc pod uwagę posiadane przez nią informacje”, a także fakt, że „w braku obiektywnych różnic w sytuacji poszczególnych odnośnych banków [Komisja] nie [mogła] stosować różnych metodologii w odniesieniu do różnych odnośnych banków”.
1939
W odpowiedzi na skargę oraz w pisemnej odpowiedzi na pytanie Sądu, po pierwsze, Komisja podniosła, że wykorzystanie dokładnych danych dostarczonych przez Nomurę doprowadziłoby ją do naruszenia zasady równego traktowania różnych banków ukaranych w zaskarżonej decyzji. Po drugie, utrzymuje ona, że nawet jeśli mogła przyjąć bardziej szczegółową metodę w odniesieniu do tego banku, jej obliczenie względnych wyważeń nadal dokładnie odzwierciedlało podział transakcji tego banku, a zatem stanowiło metodę obowiązującą w odniesieniu do okresu naruszenia przyjętego w odniesieniu do tego banku.
1940
Należy zatem zbadać, czy Komisja miała prawo odmówić uwzględnienia dokładnych danych dostarczonych przez Nomurę.
1941
W tym względzie w pkt 1783 powyżej wskazano już, że nawet jeśli Komisja postanawia odejść od metodologii określonej w pkt 13 wytycznych, nie może ona odstąpić od zasad przewodnich oraz logiki leżącej u podstaw tych wytycznych.
1942
W szczególności Komisja powinna wziąć pod uwagę najbardziej wiarygodne dostępne dane i odwołać się do danych częściowych tylko wtedy, gdy udostępnione przez przedsiębiorstwo dane są niekompletne lub niewiarygodne.
1943
Wymogi te należy stosować tym bardziej rygorystycznie, gdy przyjęta przez Komisję metodologia doprowadziła ją do zastosowania współczynnika korygującego przekraczającego 99 % do kwot referencyjnych w wysokości kilkuset miliardów euro (zob. analogicznie wyrok z dnia 24 września 2019 r., HSBC Holdings i in./Komisja, T‑105/17, EU:T:2019:675, pkt 328).
1944
W niniejszej sprawie Komisja nie kwestionuje jednak tego, że dostarczone przez Nomurę dane stanowiły kompletne i wiarygodne dane, a zatem odzwierciedlały dokładnie działalność tego banku w zakresie obrotu EOS w okresie jego udziału w spornym naruszeniu.
1945
Z tabeli, o której mowa w pkt 1936 powyżej, wynika również, że wyważenie 32 kategorii reprezentatywnych EOS przyjętych przez Komisję wobec Nomury różni się w przypadku niektórych z nich w sposób odczuwalny od rzeczywistej działalności transakcyjnej tego banku.
1946
I tak jeśli chodzi o niemieckie EOS z terminem zapadalności wynoszącym od 3 do 7 lat, istnieje różnica wynosząca 2,9 punktu procentowego, ponieważ Komisja przyjęła, że te EOS stanowiły 16,8 % wszystkich kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji obrotu EOS dokonywanych przez Nomurę (czyli około 74,9 mld EUR), podczas gdy rzeczywiście stanowiły one 19,7 % tych kwot (czyli około 87,9 mld EUR).
1947
Podobnie jeśli chodzi o włoskie EOS z terminem zapadalności wynoszącym od 3 do 7 lat, istnieje różnica wynosząca 2 punkty procentowe, ponieważ Komisja przyjęła, że te EOS stanowiły 9,9 % wszystkich kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji obrotu EOS dokonywanych przez Nomurę (czyli około 44,2 mld EUR), podczas gdy rzeczywiście stanowiły one tylko 7,9 % tych kwot (czyli około 35,2 mld EUR).
1948
Wynika z tego, że przynajmniej w przypadku niektórych kategorii reprezentatywnych EOS stanowiących znaczną część działalności Nomury (czyli ponad 27 %) wyważenie przyjęte przez Komisję wobec tego banku różniło się znacznie od wyważenia obliczonego na podstawie działalności w zakresie obrotu EOS rzeczywiście wykonywanej przez ten bank.
1949
W konsekwencji, biorąc pod uwagę, że Nomura przekazał kompletne i wiarygodne dane liczbowe dotyczące podziału jego działalności w zakresie obrotu EOS na przyjęte przez Komisję 32 kategorie reprezentatywnych EOS, wyważenie przyjęte przez Komisję w tabeli 2 załącznika 2 do zaskarżonej decyzji nie mogło stanowić „najbardziej wiarygodnych dostępnych danych” w celu obliczenia wartości zastępczej.
1950
Wniosek ten znajduje potwierdzenie w fakcie, że decyzja Komisji o nieprzyjęciu wyważenia 32 kategorii reprezentatywnych EOS, które wynikało z danych przekazanych przez Nomurę w toku postępowania administracyjnego i które dokładnie odzwierciedlało działalność tego banku w zakresie obrotu EOS w okresie jego udziału w spornym naruszeniu, prowadzi do różnicy w grzywnie nałożonej na ten bank, która wynosi ponad 3,927 mln EUR, czyli około 3 % jej kwoty.
1951
Zgodnie bowiem z obliczeniami dokonanymi przez Komisję w odpowiedzi na pytanie Sądu uwzględnienie dokładnej działalności Nomury w celu dokonania wyważenia 32 kategorii reprezentatywnych EOS przyjętego wobec tego banku oznacza obniżenie wartości zastępczej przyjętej wobec tego banku z 392646351 EUR do 380747977 EUR, a tym samym obniżenie nałożonej na niego grzywny z 129573000 EUR do 125646000 EUR.
1952
Z tego względu Komisja nie może skutecznie utrzymywać, że wyważenie 32 kategorii reprezentatywnych EOS przyjęte w zaskarżonej decyzji w stosunku do Nomury „nadal dokładnie odzwierciedla podział transakcji [tego banku]”.
1953
Ponadto wykorzystanie przez Komisję danych dostarczonych przez Nomurę nie podważyło metodologii opracowanej przez tę instytucję w celu określenia wartości zastępczej.
1954
W przeciwieństwie bowiem na przykład do sposobów obliczania kwot referencyjnych będących przedmiotem transakcji dokonywanych przez każdy odnośny bank, sposobów obliczania dziennych spreadów i ostatecznego spreadu, czy też wyboru 32 kategorii reprezentatywnych EOS mających zastosowanie do wszystkich ukaranych banków i stanowiących podstawę metodologii przyjętej przez Komisję, wykorzystanie danych Nomury dotyczących wyważenia owych 32 kategorii EOS w ramach jego działalności w zakresie obrotu EOS stanowi jedynie sposób wdrożenia tej metodologii, który nie zmienia jej istoty, lecz może jedynie zwiększyć jej dokładność na uzasadniony wniosek tego banku.
1955
Ponadto można zauważyć, że sama Komisja przyznała, iż „mogła przyjąć bardziej szczegółową metodę”, co świadczy o tym, że wykorzystanie dokładnych danych dostarczonych przez Nomurę nie podważa przyjętej przez nią metodologii.
1956
Wreszcie wykorzystanie przez Komisję dokładnych danych dostarczonych przez Nomurę nie naruszyłoby również zasady równego traktowania.
1957
W toku postępowania administracyjnego Nomura był jedynym bankiem, który spontanicznie i dobrowolnie dostarczył Komisji dokładne dane dotyczące wyważenia 32 kategorii reprezentatywnych EOS przyjętych przez tę instytucję, co odróżnia go od wszystkich pozostałych banków.
1958
Z tego względu Komisja nie była zobowiązana, na podstawie zasady równego traktowania, do przyjęcia wobec tego banku jedynie szacunkowego wyważenia, podczas gdy dysponowała ona dokładnym wyważeniem przedstawionym przez Nomurę.
1959
W związku z tym Komisja niesłusznie odmówiła wykorzystania dokładnych danych dostarczonych w toku postępowania administracyjnego przez Nomurę.
1960
W świetle powyższego należy uwzględnić argument drugi części piątej zarzutu szóstego Nomury.
ii) W przedmiocie zarzutów dotyczących błędów przy ustalaniu współczynnika wagi naruszenia UniCreditu i Nomury
1961
Ustaliwszy wartość zastępczą przyjętą w odniesieniu do każdego z odnośnych banków, Komisja wskazała w motywach 859–863 zaskarżonej decyzji, że sporne naruszenie wymaga ustalenia przez nią w odniesieniu do odnośnych banków współczynnika wagi naruszenia w wysokości 18 % owej wartości zastępczej (pkt 20 i 23 wytycznych).
1962
Taki poziom jest uzasadniony okolicznością, że rozpatrywane zachowania „stanowiły porozumienia w sprawie ustalania cen, wymiany informacji o znamionach zmowy, podziału rynku i podziału klientów”, które należą do „najpoważniejszych ograniczeń konkurencji”. Komisja wskazała również, że dotyczyły one całego rynku EOS (mianowicie rynku pierwotnego i wtórnego), że obejmowały cały EOG i że miały miejsce w odniesieniu do produktów przeznaczonych na pozyskiwanie środków publicznych i to w czasie poważnego kryzysu finansowego, który doprowadził do ratowania instytucji finansowych, z których niektóre były zaangażowane w sporne naruszenie.
1963
Jednakże ze względu na brak działalności tradera z UniCreditu na rynku pierwotnym EOS Komisja obniżyła do 17 % współczynnik wagi naruszenia zastosowany w stosunku do tego banku (zob. motyw 861 zaskarżonej decyzji).
1964
W ramach swych zarzutów dziewiątych UniCredit i Nomura zarzucają Komisji różne błędy w określeniu współczynnika wagi naruszenia, który został wobec nich zastosowany.
– W przedmiocie części pierwszej i drugiej zarzutu dziewiątego podniesionego przez Nomurę, dotyczących błędów w ocenie przy ustaleniu na 18 % współczynnika wagi spornego naruszenia
1965
W ramach części pierwszej i drugiej zarzutu dziewiątego Nomura podnosi, że Komisja popełniła błędy w ocenie, gdy ustaliła współczynnik wagi spornego naruszenia na 18 % wartości zastępczej.
1966
Zdaniem Nomury Komisja niesłusznie uznała w motywach 859 i 863 zaskarżonej decyzji, że rozpatrywane zachowania stanowiły porozumienia w sprawie cen lub podziału rynku i klientów, podczas gdy takiej kwalifikacji nie przyjęto wcześniej w tej decyzji, a owe zachowania stanowią wymianę informacji mogącą wyłącznie wpłynąć na ceny.
1967
Ponadto w świetle wcześniejszej praktyki decyzyjnej Komisji rozpatrywane zachowania należy uznać za poważne, a nie za „najpoważniejsze”, uzasadniające zatem współczynnik wagi naruszenia w wysokości 15 % wartości zastępczej. W tym względzie Nomura podnosi również, że rozpatrywane zachowania nie dotyczyły manipulacji wskaźnikiem referencyjnym i że realizowały je banki posiadające niewielki udział w rynku, co sprawia, że jest bardzo mało prawdopodobne, by niewielka liczba omawianych rozmów mogła mieć istotny wpływ na sektor EOS lub na fundusze publiczne.
1968
Na wstępie należy zaznaczyć, że zastrzeżenie Nomury, o którym mowa w pkt 1966 powyżej, wynika z błędnego rozumienia zaskarżonej decyzji, w której wyraźnie stwierdzono, w szczególności w jej motywach 499, 532, 535 czy też 568, że rozpatrywane zachowania polegały na ustalaniu cen lub podziale rynku i klientów.
1969
Ponadto z utrwalonego orzecznictwa i z pkt 23 wytycznych wynika, że kartele horyzontalne prowadzące do ustalania cen lub podziału klientów są ze względu na swój charakter szczególnie szkodliwe dla konkurencji [zob. podobnie wyroki: z dnia 30 czerwca 1966 r., LTM_56/65, EU:C:1966:38, s. 359; z dnia 20 listopada 2008 r., Beef Industry Development Society i Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, pkt 17, 33; z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 51; z dnia 16 lipca 2015 r., ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, pkt 32; z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in., C‑179/16, EU:C:2018:25, pkt 78; z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 67; z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, pkt 162, 163].
1970
W związku z tym stwierdzenie, że sporne naruszenie przybrało w szczególności formę takich zachowań, pozwalało Komisji samo w sobie uznać, że naruszenie to „należało do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji”. Uzasadniało to zastosowanie do tych zachowań współczynnika wagi naruszenia mieszczącego się w górnej części widełek przewidzianych w pkt 21 wytycznych i ustalonego na 18 %.
1971
Okoliczność, również podniesiona przez Komisję, że rozpatrywane zachowania dotyczyły całego EOG i miały miejsce w odniesieniu do produktów przeznaczonych na pozyskiwanie środków publicznych, i to w czasie poważnego kryzysu finansowego, tym bardziej uzasadniała wybór takiego współczynnika wagi naruszenia.
1972
Komisja nie popełniła zatem błędu w ocenie, gdy przyjęła współczynnik wagi spornego naruszenia ustalony na 18 % wartości zastępczej.
1973
Wniosku tego nie może podważyć argument Nomury oparty na wcześniejszej praktyce decyzyjnej Komisji, która w żadnym razie, jak wskazano w pkt 1618 powyżej, nie stanowi ram prawnych dla grzywien w dziedzinie konkurencji.
1974
Nie może go również podważyć argument dotyczący braku „istotnego wpływu” rozpatrywanych zachowań wynikającego z niewielkiego udziału w rynku odnośnych banków, ponieważ – jak wskazano w pkt 1970 powyżej – przyjęty przez Komisję współczynnik wagi naruszenia jest w każdym razie w pełni uzasadniony okolicznościami, o których mowa w motywie 859 zaskarżonej decyzji (zob. analogicznie wyrok z dnia 16 lipca 2020 r., Nexans France i Nexans/Komisja, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, pkt 105).
1975
W świetle powyższego należy oddalić jako bezzasadne części pierwszą i drugą zarzutu dziewiątego podniesionego przez Nomurę w zakresie, w jakim podważają ustalenie współczynnika wagi spornego naruszenia na poziomie 18 %.
– W przedmiocie zarzutu dziewiątego UniCreditu oraz części pierwszej, drugiej i trzeciej zarzutu dziewiątego Nomury, dotyczących błędów w ocenie oraz naruszeń zasady indywidualizacji kar i sankcji, zasady proporcjonalności oraz zasady równego traktowania przy ustalaniu współczynnika wagi naruszenia, który został do nich zastosowany
1976
UniCredit, w ramach zarzutu dziewiątego, i Nomura, w ramach części drugiej i trzeciej zarzutu dziewiątego, zarzucają Komisji, że przy ustalaniu współczynnika wagi naruszenia, który został wobec nich zastosowany, nie uwzględniła odpowiednio ich ograniczonego udziału w spornym naruszeniu.
1977
UniCredit utrzymuje, że Komisja naruszyła zasady indywidualizacji kar i sankcji oraz proporcjonalności, ponieważ nie obniżyła zastosowanego do niego współczynnika wagi naruszenia o więcej niż jeden punkt procentowy, mimo że ów bank nie uczestniczył we wszystkich aspektach spornego naruszenia i odegrał nieznaczną rolę w aspektach, w których uczestniczył.
1978
Nomura podnosi, że Komisja popełniła błędy w ocenie, gdy nie uwzględniła w wystarczającym stopniu faktu, że uczestniczył on zaledwie w 34 rozmowach dotyczących jedynie 9 z 17 ówczesnych państw członkowskich strefy euro, że był dealerem skarbowych papierów wartościowych jedynie w 10 z tych 17 państw członkowskich, że posiadał niewielki udział w rynku pierwotnym EOS oraz że rozpatrywane zachowania nie miały wpływu na jego wyniki w aukcjach. Komisja naruszyła również zasadę równego traktowania, ponieważ Nomura nie skorzystał, tak jak UniCredit, ze zmniejszenia o jeden punkt procentowy współczynnika wagi naruszenia, podczas gdy jego udział w spornym naruszeniu był porównywalny z udziałem tego ostatniego banku.
1979
Jak podkreślił UniCredit, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że jeżeli naruszenie zostało popełnione przez kilka przedsiębiorstw, w celu ustalenia kwoty nakładanych na nie grzywien należy zbadać względną wagę udziału każdego z nich (zob. wyrok z dnia 8 lipca 1999 r., Hercules Chemicals/Komisja, C‑51/92 P, Rec, EU:C:1999:357, pkt 110 i przytoczone tam orzecznictwo).
1980
Z wytycznych oraz z orzecznictwa wynika również, że należy odróżnić z jednej strony ocenę obiektywnej wagi danego naruszenia dokonaną na podstawie współczynnika wagi naruszenia przewidzianego w pkt 20–23 wytycznych, a z drugiej strony ocenę względnej wagi udziału w tym naruszeniu każdego ukaranego przedsiębiorstwa dokonaną na podstawie dostosowań kwoty podstawowej przewidzianych w pkt 27–31 tych wytycznych (zob. podobnie wyrok z dnia 15 lipca 2015 r., voestalpine i voestalpine Wire Rod Austria/Komisja, T‑418/10, EU:T:2015:516, pkt 414 i przytoczone tam orzecznictwo).
1981
Owo rozróżnienie nie wyklucza tego, że – tak jak w niniejszej sprawie – Komisja może przyjąć w odniesieniu do przedsiębiorstwa uczestniczącego w kartelu współczynnik wagi naruszenia niższy niż ten przyjęty w stosunku do innych przedsiębiorstw, w szczególności gdy w ramach jednolitego i ciągłego naruszenia przedsiębiorstwo to nie odgrywało roli w realizacji niektórych aspektów tego naruszenia (zob. podobnie wyrok z dnia 15 lipca 2015 r., voestalpine i voestalpine Wire Rod Austria/Komisja, T‑418/10, EU:T:2015:516, pkt 415).
1982
W niniejszym przypadku w pkt 1969–1974 powyżej stwierdzono, że Komisja mogła zgodnie z prawem ustalić współczynnik wagi spornego naruszenia na 18 % wartości zastępczej.
1983
Należy zatem zbadać, czy w świetle dowodów przedstawionych przez UniCredit i Nomurę Komisja powinna była przyjąć współczynnik wagi naruszenia niższy niż współczynnik przyjęty w odniesieniu do nich w zaskarżonej decyzji.
1984
Co się tyczy w pierwszej kolejności UniCreditu, należy przypomnieć, że zastosowany wobec niego współczynnik wagi naruszenia został obniżony o jeden punkt procentowy w porównaniu ze współczynnikiem przyjętym w odniesieniu do innych banków ze względu na fakt, że jego trader nie prowadził działalności na rynku pierwotnym.
1985
Tymczasem takie obniżenie – prowadzące do przyjęcia wobec niego współczynnika wagi naruszenia nie w wysokości 18 %, lecz w wysokości 17 % jego wartości zastępczej – stanowi właściwe uwzględnienie sytuacji UniCreditu.
1986
O ile prawdą jest, że UniCredit, wobec braku statusu dealera skarbowych papierów wartościowych (primary dealer), nie mógł bezpośrednio czerpać korzyści z antykonkurencyjnych zachowań dotyczących rynku pierwotnego, o tyle jego trader nie tylko był zaangażowany w zaliczone do kategorii 4 zachowania antykonkurencyjne dotyczące rynku wtórnego, ale był też zalogowany w pokoju czatu CODS & CHIPS, w którym aktywnie uczestniczył w rozmowach dotyczących zarówno rynku wtórnego, jak i rynku pierwotnego.
1987
W ten sposób UniCredit przyczynił się do popełnienia spornego naruszenia jako całości oraz, biorąc pod uwagę znaczenie ujawnienia szczególnie chronionych informacji handlowych dotyczących rynku pierwotnego dla działalności w zakresie obrotu EOS na rynku wtórnym (zob. motyw 50 zaskarżonej decyzji), potwierdzone przez ESMA (zob. pkt 566 i 601 powyżej), ów bank mógł czerpać korzyści z wymienianych informacji w celu prowadzenia działalności na rynku wtórnym.
1988
Ponadto UniCredit, w okresie swojego udziału w spornym naruszeniu, uczestniczył we wszystkich rozmowach między odnośnymi bankami, które zostały skutecznie uwzględnione przez Komisję. Tak więc niewielka liczba zarzucanych mu rozmów jest jedynie bezpośrednią konsekwencją ograniczonego czasu trwania jego udziału w spornym naruszeniu, który został uwzględniony w ramach współczynnika czasu trwania uczestnictwa (zob. motywy 864–866 zaskarżonej decyzji). Dotyczy to również braku jego udziału w pokoju czatu DBAC, z którego traderzy odnośnych banków przestali korzystać jeszcze przed rozpoczęciem udziału UniCreditu w spornym naruszeniu.
1989
Wreszcie podnoszone przez UniCredit okoliczności dotyczące tego, że nie wiedział on o zachowaniach swojego tradera lub że szybko się od nich zdystansował, są bez znaczenia, ponieważ – jak wskazano w pkt 305 powyżej – bank ten można było pociągnąć do odpowiedzialności za zachowanie jego pracownika, a jego zwolnienie nie było w żadnym razie uzasadnione jego udziałem w spornym naruszeniu, lecz – jak wskazał UniCredit – spowodowanymi przez niego „poważnymi i nieuzasadnionymi stratami”.
1990
W drugiej kolejności, co się tyczy Nomury, wobec tego banku zastosowano współczynnik wagi naruszenia wynoszący 18 % jego wartości zastępczej, który również stanowi właściwe uwzględnienie jego sytuacji.
1991
Po pierwsze, nie można zarzucić w tym względzie Komisji żadnego błędu w ocenie sytuacji Nomury.
1992
W okresie udziału w spornym naruszeniu Nomura uczestniczył bowiem we wszystkich rozmowach między odnośnymi bankami, które zostały skutecznie uwzględnione przez Komisję. Tak więc liczba zarzucanych mu rozmów – którą Nomura uważa za nieznaczną, ale która wynosi jednak 31 – jest jedynie bezpośrednią konsekwencją czasu trwania jego udziału w spornym naruszeniu, który został uwzględniony w ramach współczynnika czasu trwania uczestnictwa (zob. motywy 864–866 zaskarżonej decyzji).
1993
Podobnie okoliczność, że Nomura prowadził działalność jedynie na rynku pierwotnym niektórych EOS lub też był niewielkim podmiotem na tym rynku, nie może zmienić przyjętego w stosunku do niego współczynnika wagi naruszenia, ponieważ Komisja słusznie uznała, że sporne naruszenie obejmowało wszystkie EOS i że mniejszy zakres działalności podnoszony przez ten bank został uwzględniony w ramach ustalenia jego wartości zastępczej, która odzwierciedla gospodarcze znaczenie jego działalności pozostającej w bezpośrednim lub pośrednim związku ze spornym naruszeniem.
1994
Wreszcie w odniesieniu do okoliczności, że udział Nomury w spornym naruszeniu nie miał jego zdaniem wpływu na jego wyniki w aukcjach, należy stwierdzić, że informacje wymieniane w związku z rynkiem pierwotnym miały również znaczenie dla jego działalności w zakresie transakcji obrotu EOS na rynku wtórnym (zob. motyw 50 zaskarżonej decyzji, potwierdzony przez ESMA, jak wynika z pkt 566 powyżej), który nie został uwzględniony w analizie ekonomicznej przedstawionej przez wspomniany bank na poparcie jego twierdzeń.
1995
Po drugie, Nomura nie może skutecznie powoływać się na naruszenie zasady równego traktowania ze względu na zastosowanie do niego współczynnika wagi naruszenia wyższego od współczynnika zastosowanego wobec UniCreditu.
1996
Wbrew temu, co twierdzi ten bank, jego udział w spornym naruszeniu nie jest porównywalny z udziałem UniCreditu, a zatem nie uzasadnia zastosowania wobec niego współczynnika wagi naruszenia w wysokości 17 %.
1997
O ile bowiem Nomura, podobnie jak UniCredit, uczestniczył we wszystkich rozmowach, które miały miejsce w okresie jego udziału w spornym naruszeniu, o tyle Nomura prowadził działalność zarówno na rynku pierwotnym, jak i wtórnym, a zatem – w przeciwieństwie do UniCreditu – był w stanie w pełni czerpać bezpośrednie korzyści z informacji uzyskanych w ramach rozmów, w których uczestniczył.
1998
Okoliczność, że zdaniem Nomury jeden z jego traderów nie został upoważniony do dokonywania transakcji obrotu EOS przed dniem 4 marca 2011 r., nie podważa tego wniosku.
1999
Z jednej strony bowiem, jak Komisja wskazała w motywie 768 zaskarżonej decyzji, okoliczność, że ów trader z Nomury uzyskał nowy dostęp do pokoju czatu CODS & CHIPS, świadczy o interesie traderów z innych banków w ponownym włączeniu go do ich rozmów i pozwoliła temu traderowi na uzyskanie dostępu do antykonkurencyjnych rozmów, które miały miejsce przed przedłużeniem jego upoważnienia do dokonywania transakcji obrotu EOS, a także na aktywny udział w tych rozmowach.
2000
Z drugiej strony, inaczej niż w przypadku UniCreditu, Komisja w żadnym razie nie wskazała, że nie była w stanie udowodnić, iż trader z Nomury przekazał uzyskane informacje współpracownikom działającym na rynku pierwotnym lub wtórnym, wbrew temu, co sugeruje ten bank w pkt 229.2 skargi.
2001
Ponadto zwykłe twierdzenie Nomury, zgodnie z którym „w zakresie, w jakim był on w stanie to wykazać, [jego trader] w rzeczywistości nie przeprowadził żadnej transakcji obrotu EOS przed dniem 9 marca 2011 r.”, nie może zostać uwzględnione, ponieważ nie zostało poparte dowodami.
2002
W związku z tym współczynnik wagi naruszenia zastosowany wobec Nomury nie wskazuje na żaden błąd w ocenie lub naruszenie zasady równego traktowania ze strony Komisji.
2003
W świetle powyższego należy oddalić jako bezzasadne zarzut dziewiąty UniCreditu oraz części pierwszą i drugą zarzutu dziewiątego Nomury w zakresie, w jakim dotyczą one nieuwzględnienia wagi udziału tego banku w spornym naruszeniu, a także część trzecią tego zarzutu.
iii) W przedmiocie części pierwszej zarzutu dziesiątego UniCreditu, dotyczącego naruszenia zasad indywidualizacji kar i sankcji oraz proporcjonalności przy ustalaniu stawki kwoty dodatkowej nałożonej w celu zapewnienia skutku odstraszającego
2004
W ramach części pierwszej zarzutu dziesiątego, przedstawionej tytułem ewentualnym, UniCredit zarzuca Komisji naruszenie zasad indywidualizacji kar i sankcji oraz proporcjonalności poprzez przyjęcie, w celu określenia kwoty podstawowej nałożonej na niego grzywny, stawki 17 % wartości zastępczej w odniesieniu do kwoty dodatkowej na podstawie pkt 25 wytycznych.
2005
Ze względu na niezastosowanie współczynnika czasu trwania uczestnictwa (pkt 24 wytycznych) przy obliczeniu kwoty dodatkowej (pkt 25 wytycznych) wybór ten doprowadził Komisję do zastosowania wobec UniCreditu kwoty dodatkowej w wysokości 59522445 EUR, stanowiącej około 600 % zmiennego składnika kwoty podstawowej grzywny tego banku, o której mowa w motywie 867 zaskarżonej decyzji, podczas gdy stanowi ona około 120 % zmiennego składnika kwoty podstawowej grzywny Nomury, około 63 % w przypdku Portigonu i około 20 % w przypadku RBS i UBS. Tymczasem uzasadniałoby to przyjęcie znacznie niższej wartości procentowej dla UniCreditu ze względu na jego mniejszy udział w spornym naruszeniu.
2006
Posiłkowo i z tych samych powodów UniCredit podnosi, że Komisja niesłusznie nie skorzystała z pkt 37 wytycznych w celu znacznego dostosowania kwoty dodatkowej.
2007
Tytułem dalszego żądania ewentualnego i również z tych samych powodów UniCredit utrzymuje, że Komisja powinna była ustalić kwotę dodatkową na poziomie minimalnym przewidzianym w pkt 25 wytycznych, czyli na poziomie 15 %.
2008
Co się tyczy w pierwszej kolejności argumentacji podniesionej przez UniCredit tytułem głównym, należy przypomnieć w odniesieniu do twierdzenia UniCreditu dotyczącego naruszenia zasady indywidualizacji kar i sankcji, że w ramach obliczania kwoty grzywien nakładanych na podstawie art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 zróżnicowane traktowanie odnośnych przedsiębiorstw jest nieodłącznie związane z wykonywaniem uprawnień przysługujących Komisji na mocy tego przepisu. W ramach przysługującego Komisji zakresu uznania jest ona bowiem zobowiązana do indywidualizacji kary na podstawie zachowań i cech właściwych odnośnym przedsiębiorstwom w celu zapewnienia w każdym przypadku pełnej skuteczności reguł konkurencji Unii (zob. wyrok z dnia 7 czerwca 2007 r., Britannia Alloys & Chemicals/Komisja, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).
2009
Ponadto aby dochować zasady indywidualizacji kar i sankcji, wystarczy, by ostateczna kwota grzywny odzwierciedlała różnice w sytuacji poszczególnych uczestników, bez konieczności stosowania przez Komisję na każdym etapie obliczania kwoty grzywny zróżnicowanego traktowania uczestników (wyrok z dnia 13 września 2013 r., Total Raffinage Marketing/Komisja, T‑566/08, EU:T:2013:423, pkt 454).
2010
Wynika z tego, że fakt, iż Komisja przyjmuje wobec danego banku kwotę dodatkową, która w ujęciu względnym stanowi znacznie większą część zmiennego składnika kwoty podstawowej rozpatrywanej grzywny niż w przypadku innych odnośnych banków, nie może sam w sobie wskazywać na naruszenie zasady indywidualizacji kar wobec UniCreditu.
2011
Ponadto w niniejszej sprawie takie naruszenie jest tym mniej prawdopodobne, że, po pierwsze, pkt 25 wytycznych przewiduje, iż kwotę dodatkową, która uwzględnia cechy praktyk wszystkich uczestników, a nie indywidualną sytuację każdego z nich (zob. podobnie wyrok z dnia 11 lipca 2019 r., Silver Plastics i Johannes Reifenhäuser/Komisja, T‑582/15, niepublikowany, EU:T:2019:497, pkt 338 i przytoczone tam orzecznictwo), oblicza się „niezależnie od okresu uczestnictwa danego przedsiębiorstwa w naruszaniu przepisów”, aby w szczególności zniechęcić przedsiębiorstwa do naruszania prawa konkurencji, choćby przez krótki okres (wyrok z dnia 7 listopada 2019 r., Campine i Campine Recycling/Komisja, T‑240/17, niepublikowany, EU:T:2019:778, pkt 346).
2012
W związku z tym w braku zakwestionowania przez UniCredit ważności pkt 25 wytycznych, który Komisja wyraźnie zastosowała, nie należało uwzględniać w tym zakresie czasu trwania udziału UniCreditu w spornym naruszeniu.
2013
Po drugie, niezależnie od orzecznictwa przypomnianego w pkt 2011 powyżej, należy stwierdzić, że w motywie 868 zaskarżonej decyzji Komisja zastosowała wobec UniCreditu szczególną kwotę dodatkową w wysokości 17 % wartości zastępczej, a nie w wysokości 18 %, jak w odniesieniu do wszystkich pozostałych odnośnych banków, aby uwzględnić okoliczność, że „traderzy [z UniCreditu] prowadzili działalność wyłącznie na rynku wtórnym”.
2014
W konsekwencji UniCredit niesłusznie zarzuca Komisji, że nie uwzględniła jego szczególnej sytuacji, a tym samym naruszyła zasadę indywidualizacji kar i sankcji.
2015
Bank ten powołuje się również niesłusznie na naruszenie zasady proporcjonalności ze względu na szczególną stawkę 17 % wartości zastępczej przyjętą wobec niego w odniesieniu do kwoty dodatkowej.
2016
Z jednej strony w świetle brzmienia pkt 25 wytycznych żaden z elementów przedstawionych przez ten bank nie pozwala uznać, że Komisja powinna była zrezygnować z uwzględnienia w stosunku do niego kwoty dodatkowej.
2017
Jak Komisja słusznie wskazała w motywie 871 zaskarżonej decyzji, sporne naruszenie przybrało formę porozumień i uzgodnionych praktyk między konkurentami, a zatem kartelu, którego waga i szkodliwość dla konkurencji uzasadniają nałożenie sankcji mającej na celu odstraszenie innych przedsiębiorstw od podejmowania identycznych lub podobnych zachowań.
2018
W tym ostatnim względzie, wbrew temu, co twierdzi UniCredit, Komisja mogła słusznie uwzględnić w motywie 872 zaskarżonej decyzji fakt, że sektor finansowy był już miejscem podobnych zachowań antykonkurencyjnych, nawet jeśli ów bank w nich nie uczestniczył.
2019
Dążenie do zapewnienia skutku odstraszającego nie odnosi się bowiem wyłącznie do przedsiębiorstw, których konkretnie dotyczy decyzja nakładająca grzywny, lecz ma również na celu zachęcenie przedsiębiorstw o podobnej wielkości dysponujących analogicznymi zasobami do powstrzymania się od udziału w podobnych naruszeniach reguł konkurencji (zob. wyrok z dnia 5 grudnia 2013 r., Caffaro/Komisja, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, pkt 37; zobacz także podobnie wyrok z dnia 17 grudnia 2014 r., Pilkington Group i in./Komisja, T‑72/09, niepublikowany, EU:T:2014:1094, pkt 302 i przytoczone tam orzecznictwo).
2020
Z drugiej strony UniCredit nie może skutecznie utrzymywać, że przyjęta przez Komisję kwota dodatkowa wynosząca 17 % wartości zastępczej przekracza kwotę, która byłaby właściwa, i powinna była zostać ustalona w dolnej granicy przedziału od 15 % do 25 % wartości sprzedaży, o którym mowa w pkt 25 wytycznych.
2021
Komisja mogła bowiem słusznie uznać, że kwota dodatkowa wynosząca 17 % wartości zastępczej jest współmierna z jednej strony do wagi i nieodłącznej szkodliwości dla konkurencji rozpatrywanych zachowań oraz do konieczności zniechęcenia do ich powtarzania w sektorze, w którym stwierdzono ostatnio wcześniejsze podobne naruszenia, a z drugiej strony do faktu, że UniCredit prowadził działalność tylko na jednym z dwóch rynków, których dotyczyło sporne naruszenie.
2022
Podobnie szczególne cechy udziału UniCreditu w spornym naruszeniu nie mogły uzasadniać przyjęcia przez Komisję kwoty dodatkowej ustalonej na poziomie niższym niż 17 % wartości zastępczej.
2023
Przede wszystkim wartość procentowa wynosząca 17 % wartości zastępczej znajduje się już w dolnej części przedziału, o którym mowa w pkt 25 wytycznych.
2024
Następnie okoliczność, że UniCredit prowadził działalność wyłącznie na rynku wtórnym lub uczestniczył w spornym naruszeniu jedynie przez krótki okres, nie może uzasadniać obniżki o więcej niż jeden punkt procentowy w porównaniu do kwoty dodatkowej przyjętej w odniesieniu do innych odnośnych banków.
2025
Wbrew bowiem temu, co twierdzi UniCredit, rozmowy, w których uczestniczył, były równie poważne lub szkodliwe dla konkurencji jak rozmowy, które miały miejsce przed rozpoczęciem jego udziału w spornym naruszeniu, i uzasadniają one uznanie przez Komisję, że konieczne jest zniechęcenie do ich powtórzenia zarówno przez odnośne banki, jak i przez innych uczestników rynków finansowych.
2026
Tak więc przyjęcie w odniesieniu do UniCreditu wartości procentowej niższej niż 17 % podważyłoby spoczywający na Komisji obowiązek dokonania spójnej i obiektywnie uzasadnionej oceny wagi spornego naruszenia, w którym uczestniczyły ten bank i inne odnośne banki, który to obowiązek przyczynia się również do poszanowania zasady proporcjonalności (zob. podobnie wyrok z dnia 29 września 2021 r., Tokin/Komisja, T‑343/18, niepublikowany, EU:T:2021:636, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo).
2027
Wreszcie okoliczność, że przyjęta wobec UniCreditu stawka 17 % prowadzi do przyjęcia kwoty dodatkowej stanowiącej około 600 % zmiennej kwoty podstawowej nałożonej na niego grzywny czy też ponad 85 % ostatecznej kwoty tej grzywny, jest bez znaczenia, ponieważ stawka ta wynika z prawidłowego zastosowania metodologii przedstawionej przez Komisję w pkt 25 wytycznych w związku z sekcją A tych wytycznych, której ważności UniCredit nie kwestionuje.
2028
Ponadto jeżeli UniCredit zamierzał zarzucić Komisji nie wysokość stawki kwoty dodatkowej przyjętej w stosunku do niego, lecz fakt, że stawka ta została zastosowana do wartości zastępczej uśrednionej do okresu roku, mimo że ów bank uczestniczył w spornym naruszeniu przez zaledwie dwa miesiące, powinien był to wyraźnie uczynić w skardze i zakwestionować ważność pkt 25 wytycznych, który to przewiduje.
2029
Tymczasem należy stwierdzić, że UniCredit nie uzasadnił swojego zastrzeżenia inaczej niż porównaniami z kwotami dodatkowymi przyjętymi w odniesieniu do innych odnośnych banków i wyrażonymi jako procent zmiennej kwoty podstawowej.
2030
W konsekwencji i bez uszczerbku dla oceny, której dokonałby Sąd w ramach wykonywania przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, Komisja nie naruszyła zasady indywidualizacji kar i sankcji ani zasady proporcjonalności, gdy stosując swoje wytyczne, przyjęła wobec UniCreditu kwotę dodatkową nałożoną w celu zapewnienia skutku odstraszającego w wysokości 17 % wartości zastępczej.
[…]
3) W przedmiocie części drugiej zarzutu dziesiątego UniCreditu i zarzutu dziesiątego Nomury, dotyczących błędów w dostosowaniu kwoty podstawowej nałożonych na nie grzywien
[…]
2052
Przede wszystkim bowiem, jak wynika z motywu 382 zaskarżonej decyzji, przyjęte przez Komisję kategorie zostały opracowane w celach analizy, aby zidentyfikować jedno jednolite i ciągłe naruszenie mające antykonkurencyjny cel, a nie tyle naruszeń art. 101 TFUE, ile istnieje kategorie, o których mowa w tym motywie. Następnie kategorie te są ściśle ze sobą powiązane i mogą się częściowo pokrywać, co oznacza, że rozmowa może należeć do kilku kategorii, jak ma to miejsce w przypadku 10 z 31 rozmów zarzucanych Nomurze oraz rozmów z dni 28 września i 2 listopada 2011 r. błędnie zaklasyfikowanych do kategorii 1. Wreszcie należy stwierdzić, że Komisja w każdym razie zarzuciła Nomurze 17 rozmów zaklasyfikowanych do kategorii 4, których ponadto nie zaklasyfikowała do żadnej z podkategorii, wbrew temu, co twierdzi Nomura.
2053
Po drugie, okoliczność, że pkt 28 tiret trzecie wytycznych przewiduje, iż odgrywana przez przedsiębiorstwo rola inicjatora (instigator) pozwala Komisji na podwyższenie kwoty podstawowej grzywny z tytułu okoliczności obciążającej, nie oznacza, że wyłącznie bierna rola Nomury lub pójście przez ów bank w ślad za liderem – przy założeniu, że zostanie to wykazane w niniejszym przypadku – stanowi okoliczność łagodzącą w rozumieniu pkt 29 tych wytycznych, uprawniającą to przedsiębiorstwo do obniżenia kwoty podstawowej grzywny.
2054
W tym względzie należy również zauważyć, że o ile wyłącznie bierna rola przedsiębiorstwa lub pójście w ślad za liderem stanowią okoliczność łagodzącą zgodnie z pkt 3 tiret pierwsze wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 [EWWiS] (Dz.U. 1998, C 9, s. 3), o tyle nie jest tak już pod rządami wytycznych (wyrok z dnia 16 września 2013 r., Dornbracht/Komisja, T‑386/10, EU:T:2013:450, pkt 194).
2055
Po trzecie, Nomura nie może skutecznie twierdzić, że Komisja powinna była uwzględnić fakt, iż ów bank nie prowadził działalności na rynku EOS przed dniem 9 marca 2011 r., a nawet przed dniem 5 kwietnia 2011 r., ponieważ instytucja ta słusznie uznała, że udział tego banku w spornym naruszeniu rozpoczął się w dniu 18 stycznia 2011 r., jak wynika z pkt 1351 powyżej.
2056
W świetle powyższego część drugą zarzutu dziesiątego UniCreditu i zarzut dziesiąty Nomury należy oddalić jako bezzasadne.
c)
W przedmiocie wpływu błędu Komisji co do początku udziału UniCreditu w spornym naruszeniu na zgodność z prawem nałożonej na niego grzywny
2057
Pomimo braku argumentu podniesionego przez UniCredit co do wpływu czasu trwania jego udziału w spornym naruszeniu w kontekście obliczenia kwoty podstawowej nałożonej na niego grzywny należy zbadać konsekwencje błędu popełnionego przez Komisję w odniesieniu do początku udziału tego banku w spornym naruszeniu, błędnie ustalonego na dzień 9 września 2011 r.
2058
Jak wskazano w pkt 1302 powyżej, data ta powinna zostać przesunięta na dzień 26 września 2011 r., co oznacza, że UniCredit uczestniczył w spornym naruszeniu od dnia 26 września do dnia 28 listopada 2011 r.
2059
Takie przesunięcie, które oznacza wprawdzie skrócenie o 17 dni kalendarzowych czasu udziału UniCreditu w spornym naruszeniu, nie ma jednak wpływu na przyjęty wobec tego banku współczynnik czasu trwania uczestnictwa w wysokości 0,17 (pkt 24 wytycznych).
2060
Z motywów 864 i 865 zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że ten współczynnik czasu trwania uczestnictwa został obliczony „na podstawie liczby pełnych miesięcy udziału w naruszeniu”, rozumianych w ten sposób, że pełny miesiąc oblicza się „począwszy od daty rozpoczęcia naruszenia, odejmując wszystkie dni wykraczające poza ostatni pełny miesiąc. Na przykład w przypadku naruszenia, które miało miejsce w okresie od dnia 4 stycznia 2007 r. do dnia 28 listopada 2011 r., mnożnik oblicza się na podstawie pełnych miesięcy, które upłynęły od dnia 4 stycznia 2007 r.”.
2061
Tymczasem nawet po odliczeniu 17 dni niesłusznie przyjętych przez Komisję czas trwania udziału UniCreditu w spornym naruszeniu przekracza dwa pełne miesiące.
2062
Stwierdzenie to uzasadnia przyjęty przez Komisję współczynnik czasu trwania uczestnictwa wynoszący 0,17.
[…]
7.
W przedmiocie zarzutu czwartego Natixisu, dotyczącego niezgodności z prawem art. 3 zaskarżonej decyzji
[…]
2099
Tymaczasem w niniejszej sprawie Komisja, nakazując Natixisowi powstrzymanie się od powtarzania wszelkich działań lub zachowań opisanych w art. 1 zaskarżonej decyzji oraz wszelkich działań lub zachowań mających identyczny lub podobny cel lub skutek, w żaden sposób nie przekroczyła uprawnień przyznanych jej w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 (zob. analogicznie wyrok z dnia 28 kwietnia 2010 r., Gütermann i Zwicky/Komisja, T‑456/05 i T‑457/05, EU:T:2010:168, pkt 65).
2100
Komisja słusznie stwierdziła bowiem, że Natixis wraz z innymi odnośnymi bankami naruszyły art. 101 TFUE i art. 53 porozumienia EOG, uczestnicząc w jednolitym i ciągłym naruszeniu dotyczącym EOS obejmującym całość EOG, czego Natixis nie zakwestionował w ramach swojej skargi.
2101
W tych okolicznościach, nakazując Natixisowi powstrzymanie się w przyszłości od powtarzania wszelkich działań lub zachowań opisanych w art. 1 zaskarżonej decyzji oraz wszelkich działań lub zachowań mających identyczny lub podobny cel lub skutek, Komisja jedynie wskazała konsekwencje, jakie wynikają w odniesieniu do przyszłego zachowania tego banku ze stwierdzenia zawartego we wspomnianym art. 1, co wyklucza jakiekolwiek odwrócenie ciężaru dowodu i jakiekolwiek naruszenie zasady domniemania niewinności.
2102
Nie można zatem uznać, że Komisja przekroczyła uprawnienia przyznane jej w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 lub że obowiązki nałożone na Natixis w art. 3 akapit drugi zaskarżonej decyzji wykraczają poza to, co odpowiednie i konieczne do zapobieżenia wystąpieniu działań wchodzących w zakres stwierdzonych naruszeń lub wszelkich zachowań mających identyczny lub podobny cel lub skutek.
2103
W świetle powyższego zarzut czwarty podniesiony przez Natixis należy oddalić jako bezzasadny.
8.
Wnioski w przedmiocie zarzutów mających na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji
2104
Z całości powyższych rozważań wynika, że wszystkie zarzuty podniesione przez banki, na które Komisja nie nałożyła grzywny, a mianowicie Natixis, BofA i Portigon, zostają oddalone.
2105
W związku z tym skargi wniesione przez Natixis w sprawie T‑449/21, BofA w sprawie T‑456/21 i Portigon w sprawie T‑462/21 należy oddalić w całości.
2106
W odniesieniu do banków, na które Komisja nałożyła grzywnę, po pierwsze, z powyższego wynika również, że wszystkie zarzuty podniesione przez UBS zostają oddalone, wobec czego należy oddalić żądanie pierwsze tego banku.
2107
Po drugie, z analizy zarzutu drugiego podniesionego przez UniCredit wynika, że jego udział w jednolitym i ciągłym naruszeniu stwierdzonym w zaskarżonej decyzji został wykazany wyłącznie w odniesieniu do okresu od dnia 26 września do dnia 28 listopada 2011 r., wobec czego Komisja popełniła błąd, gdy uznała w art. 1 tiret siódme tej decyzji, iż bank ten uczestniczył w jednolitym i ciągłym naruszeniu od dnia 9 września 2011 r.
2108
W konsekwencji, jak wynika z pkt 2067 powyżej, Komisja błędnie ustaliła w art. 2 tiret piąte zaskarżonej decyzji kwotę grzywny nałożonej na UniCredit na 69442000 EUR.
2109
Wynika z tego, że żądanie pierwsze UniCreditu należy uwzględnić częściowo i że z jednej strony należy stwierdzić nieważność art. 1 tiret siódme zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim Komisja stwierdziła w tym przepisie, iż UniCredit uczestniczył w jednolitym i ciągłym naruszeniu od dnia 9 września 2011 r., a z drugiej strony należy stwierdzić nieważność art. 2 tiret piąte tej decyzji w zakresie, w jakim ustalono w nim kwotę grzywny nałożonej na UniCredit na 69442000 EUR.
2110
Po trzecie, z analizy argumentu drugiego części piątej zarzutu szóstego Nomury wynika, że Komisja niesłusznie odmówiła wykorzystania do celów obliczenia współczynnika korygującego dokładnego wyważenia EOS będących przedmiotem transakcji obrotu dokonanych przez ten bank, które to dane ów bank przekazał w toku postępowania administracyjnego, i że w konsekwencji instytucja ta błędnie ustaliła w art. 2 tiret drugie zaskarżonej decyzji kwotę grzywny, do której zapłaty jest zobowiązany Nomura, na 129573000 EUR.
2111
Z powyższego wynika, że należy stwierdzić nieważność art. 2 tiret drugie zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim ustala on kwotę grzywny nałożonej na Nomurę na 129573000 EUR.
D. W przedmiocie żądań UBS, UniCreditu i Nomury dotyczących nieograniczonego prawa orzekania
2112
Ponieważ naruszenia prawa stwierdzone w sprawach T‑453/21 i T‑455/21 mają wpływ na kwoty grzywien nałożonych na UniCredit oraz na Nomurę, a banki te zwróciły się do Sądu o skorzystanie w odniesieniu do nich z przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, należy ponownie ocenić wysokość nałożonych na nie grzywien.
2113
Jeśli chodzi o UBS, którego grzywna nie jest w żaden sposób niezgodna z prawem, Sąd również powinien skorzystać z przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, ponieważ bank ten wniósł o obniżenie kwoty nałożonej na niego grzywny.
2114
W przypadku gdy sąd Unii wykonuje nieograniczone prawo orzekania przewidziane w art. 261 TFUE i art. 31 rozporządzenia nr 1/2003, jest on uprawniony, poza przeprowadzaniem zwykłej kontroli zgodności kary z prawem, do zastąpienia własną oceną – w celu określenia kwoty tej kary – oceny Komisji, będącej autorem aktu, w którym kwota ta została pierwotnie ustalona (zob. wyrok z dnia 21 stycznia 2016 r., Galp Energía España i in./Komisja, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo) i w konsekwencji może on uchylić, obniżyć lub podwyższyć nałożoną grzywnę.
2115
Aby określić kwotę nałożonej na przedsiębiorstwo grzywny w ramach przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, sąd Unii musi dokonać oceny okoliczności danej sprawy i rodzaju rozpatrywanego naruszenia. Zadanie to oznacza, na podstawie art. 23 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003, uwzględnienie w odniesieniu do każdego ukaranego przedsiębiorstwa wagi odnośnego naruszenia i czasu jego trwania, z poszanowaniem w szczególności zasad uzasadnienia, proporcjonalności, indywidualizacji kar i równego traktowania, przy czym sąd Unii nie jest związany wskazówkami określonymi przez Komisję w jej wytycznych, chociaż może się nimi kierować (zob. podobnie wyrok z dnia 21 stycznia 2016 r., Galp Energía España i in./Komisja, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, pkt 89, 90).
1.
W przedmiocie żądań UBS
2116
Jak wynika z pkt 2106 powyżej, Sąd stwierdził, że żaden z pięciu podniesionych przez UBS zarzutów, z których wszystkie dotyczyły grzywny nałożonej na niego w zaskarżonej decyzji, nie był zasadny.
2117
Nic nie pozwala zaś uznać, że grzywna nałożona zgodnie z prawem przez Komisję powinna zostać obniżona przez Sąd, w ramach przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, o co najmniej 65 % jej początkowej kwotyo co wnosi UBS.
2118
W tym względzie UBS nie może skutecznie powoływać się na fakt, że nałożona na niego grzywna powinna zostać obniżona o 32000000 EUR na podstawie korekty różnicy istniejącej między spreadami na koniec dnia wynikającymi z danych BGN a spreadami w ciągu dnia.
2119
Analiza ekonomiczna, na którą powołuje się UBS w tym celu, nie może uzasadnić takiej korekty, ponieważ w ramach tej analizy nie przedstawiono danych reprezentatywnych dotyczących spreadów istniejących w chwili jego udziału w spornym naruszeniu, czyli w czasie kryzysu zadłużeniowego państw.
2120
Z jednej strony wskazuje on na średnie spreadów w ciągu dnia obliczone na podstawie EOS wyemitowanych tylko przez trzy państwa członkowskie będące emitentami (Belgię, Francję i Niemcy). Z drugiej strony te średnie obliczono na podstawie danych dotyczących lat znacznie późniejszych niż okres udziału UBS w spornym naruszeniu, a mianowicie lat 2018, 2019 i 2021.
2121
UBS nie może również skutecznie domagać się obniżki w wysokości 24600000 EUR ze względu na konieczność uśrednienia do miesiąca wyważenia 32 kategorii EOS.
2122
Nawet jeśli takie uśrednienie do miesiąca mogłoby być korzystniejsze dla UBS, w pkt 1835 powyżej wskazano już, że decyzja metodologiczna Komisji o przyjęciu stałego wyważenia mieściła się w granicach zakresu uznania, jakim dysponowała ta instytucja przy opracowywaniu metodologii obliczenia wartości zastępczej. Ponadto metodologia ta została zastosowana do wszystkich odnośnych banków. Co więcej, nawet w ramach wykonywania przez Sąd przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania nie byłoby ani zgodne z zasadą równego traktowania, ani rozsądne zmienianie metodologii przyjętej zgodnie z prawem przez Komisję i zatwierdzonej przez Sąd, poprzez zastąpienie stałego wyważenia 32 kategorii reprezentatywnych EOS przyjętych przez Komisję 58 odrębnymi zestawami miesięcznych wyważeń specyficznych dla UBS, co prowadziłoby do przyjęcia w odniesieniu do tego banku nie 32, lecz 1856 wyważeń.
2123
Wreszcie UBS nie może skutecznie domagać się korekty – zresztą w nieokreślonej wysokości – w celu ustalenia współczynnika korygującego na mniej niż 50 % jego ostatecznego spreadu.
2124
Jak wynika z przypisu 1408 zaskarżonej decyzji, ta stawka 50 % została wyjaśniona w następujący sposób:
„Chociaż pod względem koncepcyjnym dochody osiągane przez tradera odpowiadają całemu spreadowi, gdy obie transakcje są rozpatrywane łącznie, przy rozważaniu każdej z tych transakcji indywidualnie przychody odpowiadają kwocie nominalnej pomnożonej przez połowę spreadu”.
2125
Tymczasem przyjęcie stawki niższej niż 50 % prowadziłoby, w odniesieniu do każdej transakcji kupna i każdej transakcji sprzedaży, do nieuwzględnienia części różnicy uzyskanej przez UBS, mimo że ostateczny spread tego banku uzyskany na podstawie danych BGN został uznany w pkt 1877 powyżej za oparty na „najbardziej wiarygodnych dostępnych danych”.
2126
W związku z tym kwotę grzywny nałożonej na UBS należy utrzymać na poziomie 172378000 EUR.
2.
W przedmiocie żądań UniCreditu
2127
W pkt 1302 i 2107 powyżej Sąd stwierdził, że Komisja błędnie przyjęła dzień 9 września 2011 r. jako datę rozpoczęcia udziału UniCreditu w spornym naruszeniu, co oznacza, że ową datę należy przesunąć na dzień 26 września 2011 r.
2128
Niemniej jednak, z zastrzeżeniem wpływu tego ustalenia na czas trwania udziału tego banku w spornym naruszeniu oraz na współczynnik korygujący, a tym samym na obliczenie wartości zastępczej (zob. pkt 2069 powyżej), Sąd oddalił jako bezzasadne podniesione przez UniCredit zastrzeżenia dotyczące pozostałych elementów związanych z ustaleniem wysokości nałożonej na niego grzywny, a w szczególności z metodologią przyjętą przez Komisję i jej ogólnym zastosowaniem.
2129
W tym kontekście Sąd ponownie uważa, że w ramach wykonywania przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania może przyjąć jako własne zasadne pod względem prawnym oceny dokonane przez Komisję w motywach 810–863 zaskarżonej decyzji.
2130
Jednakże, po pierwsze, do Sądu należy ustalenie, czy, biorąc pod uwagę metodologię obliczania wartości zastępczej, skrócenie czasu trwania udziału UniCreditu w spornym naruszeniu wymaga zmiany wartości zastępczej przyjętej wobec tego banku.
2131
W tym względzie w pkt 2065 i 2066 powyżej wskazano już, że w odpowiedzi na pytanie Sądu Komisja dokonała ponownego obliczenia wartości zastępczej w celu uwzględnienia ewentualnego skrócenia czasu trwania udziału UniCreditu w spornym naruszeniu i że obliczenie to skłoniło tę instytucję do ustalenia współczynnika korygującego na 0,086 % zamiast 0,084 %, a tym samym ustalenia wartości zastępczej wynoszącej 358468506 EUR zamiast 350132029 EUR.
2132
Taki wzrost, którego dokładności arytmetycznej UniCredit wyraźnie nie kwestionuje, wynika z faktu, że pomimo skrócenia czasu trwania udziału tego banku w spornym naruszeniu nowy uwzględniony okres obejmuje najbardziej intensywny moment kryzysu zadłużeniowego państw.
2133
Sąd uważa zatem, że w odniesieniu do UniCreditu należy przyjąć współczynnik korygujący w wysokości 0,086 %, a w konsekwencji, w braku zmiany kwot referencyjnych mających zastosowanie do tego banku, należy przyjąć wartość zastępczą wynoszącą 358468506 EUR.
2134
Po drugie, biorąc pod uwagę oddalenie zarzutu dziewiątego UniCredit, Sąd uważa, że należy przyjąć wobec niego współczynnik wagi naruszenia wynoszący 17 %.
2135
Po trzecie, w braku zakwestionowania przez UniCredit przyjętego w stosunku do niego współczynnika czasu trwania uczestnictwa wynoszącego 0,17 i biorąc pod uwagę pkt 2057–2062 powyżej, Sąd uważa, że można go przyjąć.
2136
Po czwarte, co się tyczy kwoty dodatkowej nałożonej w celu zapewnienia skutku odstraszającego, ustalonej przez Komisję na 59522445 EUR, należy przypomnieć z jednej strony, że UniCredit zakwestionował ją wyłącznie w zakresie, w jakim zastosowanie stawki 17 % wartości zastępczej lub odmowa skorzystania przez tę instytucję z pkt 37 wytycznych doprowadziła do przyjęcia wobec niego kwoty dodatkowej proporcjonalnie wyższej niż kwota zastosowana wobec innych banków, a z drugiej strony, że argumentacja ta została oddalona w pkt 2008–2035 powyżej.
2137
Z orzecznictwa wynika jednak, że o ile grzywny nakładane na przedsiębiorstwa, które naruszyły reguły konkurencji Unii, powinny być nie tylko represyjne, ale również odstraszające (zob. podobnie wyroki: z dnia 10 kwietnia 2014 r., Komisja/Siemens Österreich i in. i Siemens Transmission & Distribution i in./Komisja, od C‑231/11 P do C‑233/11 P, EU:C:2014:256, pkt 59; z dnia 10 kwietnia 2014 r., Areva i in./Komisja, C‑247/11 P i C‑253/11 P, EU:C:2014:257, pkt 132), o tyle nie mogą one okazać się nadmierne (zob. podobnie wyrok z dnia 12 grudnia 2012 r., Novácke chemické závody/Komisja, T‑352/09, EU:T:2012:673, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo).
2138
Tymczasem uśrednienie do okresu roku wartości zastępczej dotyczącej dwumiesięcznego okresu udziału UniCredit w spornym naruszeniu w celu obliczenia kwoty dodatkowej nałożonej w celu zapewnienia skutku odstraszającego wobec tego banku prowadziłoby do przyjęcia wobec niego ostatecznej grzywny w wysokości 71096000 EUR, która miałaby nadmierny charakter.
2139
W konsekwencji, biorąc pod uwagę ograniczony czas trwania udziału UniCreditu w spornym naruszeniu, wagę tego naruszenia, pełnioną przez ten bank funkcję animatora rynku, kontekst kryzysu finansowego, w którym doszło do wspomnianego naruszenia, a także konieczność zapewnienia nałożonej na niego sankcji skutku odstraszającego, Sąd uznaje, że grzywna w wysokości 65000000 EUR stanowi właściwą sankcję za zachowania zarzucane UniCreditowi (zob. analogicznie wyrok z dnia 5 października 2011 r., Romana Tabacchi/Komisja, T‑11/06, EU:T:2011:560, pkt 285).
2140
W związku z tym kwota grzywny nałożonej na UniCredit zostaje ustalona na 65000000 EUR.
3.
W przedmiocie żądań Nomury
2141
W pkt 1959 i 1960 powyżej Sąd stwierdził, że Komisja niesłusznie odmówiła wykorzystania dokładnych danych dostarczonych w toku postępowania administracyjnego przez Nomurę w celu dokonania wyważenia 32 kategorii EOS właściwego dla tego banku i że należy w konsekwencji uwzględnić argument drugi części piątej zarzutu szóstego Nomury.
2142
Niemniej jednak, z zastrzeżeniem wpływu tego ustalenia na obliczenie współczynnika korygującego, a tym samym na obliczenie wartości zastępczej, Sąd oddalił jako bezzasadne podniesione przez ten bank zastrzeżenia dotyczące pozostałych elementów związanych z ustaleniem wysokości nałożonej na niego grzywny, a w szczególności z metodologią przyjętą przez Komisję i jej ogólnym zastosowaniem.
2143
W tym kontekście Sąd uważa, że w ramach wykonywania przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania może przyjąć jako własne zasadne pod względem prawnym oceny dokonane przez Komisję w motywach 810–872 i 874–878 zaskarżonej decyzji.
[…]
2147
Ta kwota podstawowa nie powinna być dostosowywana w celu uwzględnienia błędów Komisji co do antykonkurencyjnego charakteru rozmów z dni 18 maja, 22 czerwca i 4 października 2011 r. (zob. pkt 798 powyżej), ponieważ nie mają one wpływu na czas trwania udziału tego banku w spornym naruszeniu.
2148
W tych okolicznościach i ze względu na to, że w odniesieniu do Nomury nie można uwzględnić żadnej okoliczności łagodzącej ani obciążającej, grzywna nałożona na ten bank zostaje ustalona na 125646000 EUR.
IV. W przedmiocie kosztów
2149
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
2150
Ponieważ UBS, Natixis, BofA i Portigon przegrały sprawę w całości, należy obciążyć je kosztami postępowania w sprawach, odpowiednio, T‑441/21, T‑449/21, T‑456/21 i T‑462/21, zgodnie z żądaniem Komisji.
2151
Ponieważ żądania UniCreditu i Nomury nie zostały uwzględnione niemal w całości, należy obciążyć je kosztami postępowania w sprawach, odpowiednio, T‑453/21 i T‑455/21, zgodnie z żądaniem Komisji.
Z powyższych względów
SĄD (piąta izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:
1)
Sprawy T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 i T‑462/21 zostają połączone do celów wydania wyroku.
2)
W sprawie T‑441/21:
–
skarga zostaje oddalona;
–
UBS Group AG i UBS AG zostają obciążone kosztami postępowania.
3)
W sprawie T‑449/21:
–
skarga zostaje oddalona;
–
Natixis zostaje obciążony kosztami postępowania.
4)
W sprawie T‑453/21:
–
stwierdza się nieważność art. 1 tiret siódme decyzji Komisji C(2021) 3489 final z dnia 20 maja 2021 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 101 TFUE i art. 53 porozumienia EOG (sprawa AT.40324 – Europejskie obligacje skarbowe) w zakresie, w jakim stwierdza się w nim, że UniCredit SpA i UniCredit Bank AG uczestniczyły w naruszeniu od dnia 9 września do dnia 28 listopada 2011 r., a nie od dnia 26 września do dnia 28 listopada 2011 r.;
–
stwierdza się nieważność art. 2 tiret piąte decyzji C(2021) 3489 final w zakresie, w jakim ustala się w nim kwotę grzywny, którą UniCredit i UniCredit Bank są solidarnie zobowiązane zapłacić, na 69442000 EUR;
–
kwota grzywny, za której zapłatę UniCredit i UniCredit Bank są odpowiedzialne solidarnie, zostaje ustalona na 65000000 EUR;
–
w pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona;
–
UniCredit i UniCredit Bank zostają obciążone kosztami postępowania.
5)
W sprawie T‑455/21:
–
stwierdza się nieważność art. 2 tiret drugie decyzji C(2021) 3489 final w zakresie, w jakim ustala się w nim kwotę grzywny, którą Nomura International plc i Nomura Holdings są solidarnie zobowiązane zapłacić, na 129573000 EUR;
–
kwota grzywny, za której zapłatę Nomura International i Nomura Holdings są odpowiedzialne solidarnie, zostaje ustalona na 125646000 EUR;
–
w pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona;
–
Nomura International i Nomura Holdings zostają obciążone kosztami postępowania.
6)
W sprawie T‑456/21:
–
skarga zostaje oddalona;
–
Bank of America N.A. i Bank of America Corporation zostają obciążone kosztami postępowania.
7)
W sprawie T‑462/21:
–
skarga zostaje oddalona;
–
Portigon AG zostaje obciążony kosztami postępowania.
Papasavvas
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 26 marca 2025 r.
Podpisy
(
*1
)	Języki postępowania: niemiecki i angielski.
(
1
)	Poniżej zostały odtworzone jedynie te punkty wyroku, których publikację Sąd uznał za wskazaną.