62010CC0225_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. De prejudiciële vragen van de verwijzende rechter hebben betrekking op de uitlegging van de artikelen 77 en 78 van verordening (EEG) nr. 1408/71(2) (hierna ook: „verordening”). Deze bepalingen, waarover het Hof zich al verschillende keren heeft kunnen uitspreken, zijn geheel herzien door de regeling die de plaats van verordening nr. 1408/71 heeft ingenomen, te weten verordening (EG) nr. 883/2004(3) . De nieuwe bepalingen zijn echter niet relevant voor deze zaak.
2. Voorwerp van het geschil voor de nationale rechter is het recht dat enkele Spaanse gepensioneerden die in Spanje wonen maar in het verleden in Duitsland hebben gewerkt, menen te hebben op de in het Duitse recht voorziene bijslagen voor kinderen ten laste („Kindergeld”). De Duitse autoriteiten hebben geweigerd deze bijslagen uit te keren, aangezien verzoekers in het hoofdgeding Spaanse uitkeringen („prestaciones por hijo a cargo”) kunnen aanvragen die hoger zijn.
I – Rechtskader
A – Recht van de Unie
3. Artikel 1, sub u, van de verordening bevat de volgende definities:
„i) [...] onder ‚gezinsbijslagen’ [worden] verstaan alle verstrekkingen of uitkeringen ter bestrijding van de gezinslasten [...], met uitzondering van de in bijlage II vermelde bijzondere uitkeringen bij geboorte of adoptie;
ii) [...] onder ‚kinderbijslag’ [wordt] verstaan de periodieke uitkeringen welke uitsluitend op grond van het aantal gezinsleden en eventueel van hun leeftijd worden toegekend”.
4. De artikelen 77 en 78 van de verordening, waarover de nationale rechter vragen stelt aan het Hof, zijn opgenomen in titel III, hoofdstuk 8, „Bijslagen voor kinderen die ten laste komen van pensioen- of rentetrekkers en voor wezen”.
5. Artikel 77 bepaalt:
„1. Voor de toepassing van dit artikel worden onder ‚bijslagen’ verstaan zowel kinderbijslag voor rechthebbenden op pensioen of rente wegens ouderdom, invaliditeit, arbeidsongeval of beroepsziekte, als verhogingen of aanvullingen van deze pensioenen of renten voor kinderen van deze rechthebbenden, met uitzondering evenwel van de aanvullingen welke ingevolge de verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten worden toegekend.
2. Ongeacht op het grondgebied van welke lidstaat de rechthebbende op een pensioen of rente dan wel de kinderen wonen, worden de bijslagen toegekend volgens onderstaande regels:
[...]
b) aan de rechthebbende op pensioen of rente, verschuldigd krachtens de wettelijke regelingen van meer dan één lidstaat:
i) overeenkomstig de wettelijke regeling van die van deze staten, op het grondgebied waarvan hij woont, indien het recht op één van de in lid 1 bedoelde bijslagen aldaar wordt ontleend aan de wettelijke regeling van deze staat, eventueel met inachtneming van artikel 79, lid 1, sub a, [...]”.
6. Artikel 78 bepaalt:
„1. Voor de toepassing van dit artikel worden onder ‚bijslagen’ verstaan kinderbijslagen, en eventueel aanvullende of bijzondere bijslagen voor wezen.
2. Ongeacht op het grondgebied van welke lidstaat de wees of de natuurlijke persoon of rechtspersoon te wiens laste deze wees in feite komt, woont, worden de bijslagen voor wezen toegekend volgens onderstaande regels:
[...]
b) voor de wees van een overleden werknemer of zelfstandige die aan wettelijke regelingen van meer dan een lidstaat onderworpen was:
i) overeenkomstig de wettelijke regeling van die van deze staten, op het grondgebied waarvan de wees woont, indien het recht op één van de in lid 1 bedoelde bijslagen aldaar wordt ontleend aan de wettelijke regeling van die staat, eventueel met inachtneming van artikel 79, lid 1, sub a,
[...]
De wettelijke regeling van de lidstaat welke van toepassing is voor het verlenen van de in artikel 77 bedoelde bijslagen ten behoeve van kinderen van een rechthebbende op pensioen of rente, blijft evenwel na het overlijden van genoemde rechthebbende van toepassing voor het verlenen van bijslagen aan zijn wezen.”
7. Artikel 5 van de verordening bepaalt dat „[d]e lidstaten [...] de in de artikelen 77 en 78 bedoelde bijslagen in de verklaringen waarvan [...] kennisgeving en bekendmaking plaatsvindt” vermelden.
8. Artikel 76 van de verordening is in de onderhavige casus niet rechtstreeks van belang, aangezien het ziet op personen die nog werkzaam zijn en niet op gepensioneerden. Het wordt in deze conclusie niettemin vermeld en zal bij de bespreking van de prejudiciële vragen worden onderzocht. In de thans geldende versie, die ook van toepassing was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, bepaalt dit artikel:
„1. Wanneer gezinsbijslagen in hetzelfde tijdvak, voor hetzelfde gezinslid en wegens het uitoefenen van een beroepsactiviteit worden toegekend krachtens de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de gezinsleden wonen, wordt het recht op de gezinsbijslagen die krachtens de wetgeving van een andere lidstaat, in voorkomend geval uit hoofde van de artikelen 73 of 74, verschuldigd zijn, geschorst ten belope van het bedrag dat bij de wetgeving van de eerstgenoemde lidstaat is vastgesteld.
2. Indien in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gezinsleden wonen, geen verzoek tot uitkering wordt ingediend, kan de bevoegde instelling van de andere lidstaat lid 1 toepassen alsof in de eerstgenoemde lidstaat wel bijslagen zijn uitgekeerd.”
9. De recentste versie van de verklaring van Duitsland in de zin van artikel 5 van de verordening(4) noemt het Kindergeld onder de kinderbijslagen die onder de werkingssfeer van de artikelen 77 en 78 van de verordening vallen.
10. De recentste verklaring van het Koninkrijk Spanje(5) wijst de in Real decreto legislativo nr. 1/1994 genoemde bijslagen aan als bijslagen waarop de artikelen 77 en 78 van de verordening van toepassing zijn. Volgens de toelichting van de verwijzende rechter hebben verzoekers in Spanje recht op deze bijslagen.
B – Duits recht
11. Naar Duits recht bestaat recht op bijslagen voor kinderen ten laste (Kindergeld)(6) totdat zij de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. Wanneer bepaalde voorwaarden zijn vervuld (onder meer voortzetting van de opleiding zonder significant inkomen, etc.) kan deze kinderbijslag tot en met het bereiken van de leeftijd van 21 of zelfs 25 jaar worden uitgekeerd.
12. Voor gehandicapte kinderen die niet in staat zijn in hun levensonderhoud te voorzien, wordt de kinderbijslag in beginsel zonder leeftijdsbegrenzing toegekend.
13. De hoogte van de bijslag voor kinderen ten laste wordt periodiek aangepast. In het jaar 2010 varieerde dit bedrag bijvoorbeeld tussen 184 EUR per maand (voor het eerste kind) en 215 EUR per maand (voor het vierde en ieder volgend kind). De kinderbijslag is kennelijk niet onverenigbaar met eventuele andere uitkeringen ten gunste van gehandicapten.
C – Spaans recht
14. In de Spaanse rechtsorde worden de bijslagen voor kinderen ten laste die in de verwijzingsbeschikking worden genoemd en die zijn geregeld in Real decreto legislativo nr. 1/1994(7), toegekend op basis van een stelsel dat gedeeltelijk afwijkt van het Duitse. Met name worden de bijslagen voor kinderen ten laste in de regel enkel uitgekeerd indien het gezinsinkomen een bij de wet bepaalde grens niet overschrijdt.
15. In het geval van gehandicapte kinderen zijn in Spanje, evenals in Duitsland, geen inkomensgrenzen voorzien. Bovendien wordt geen leeftijdsgrens gehanteerd als een kind voor 65 % invalide is. Voor een gehandicapt kind dat de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt en voor meer dan 65 % invalide is, bedroeg de uitkering in 2010 339,70 EUR per maand; voor een kind dat voor 75 % of meer invalide is 509,60 EUR.
16. De Spaanse wet bepaalt niettemin dat het recht op bijslagen voor kinderen ten laste vervalt indien de gehandicapte bepaalde andere uitkeringen ontvangt, waaronder met name een invaliditeitspensioen in de zin van wet nr. 13/1982 van 7 april 1982 inzake de integratie van gehandicapten(8) .
II – De feiten, de nationale procedure en de prejudiciële vragen
17. Verzoekers in het hoofdgeding zijn Spaanse staatsburgers die in Spanje wonen. Zij zijn pensioentrekkers(9) die in het verleden in Duitsland hebben gewerkt en recht hebben op een pensioen krachtens de Duitse wettelijke regeling. Met andere woorden, zij zijn rechthebbende op een Duits pensioen, dat hun is toegekend zonder dat tijdvakken van arbeid in verschillende lidstaten hoefden te worden gecumuleerd. Verzoekers hebben allen meerderjarige, gehandicapte kinderen ten laste.
18. Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens ontvangen de kinderen van verzoekers in Spanje een invaliditeitspensioen krachtens Ley nr. 13/1982. Als gevolg daarvan kunnen krachtens de Spaanse wet geen bijslagen voor kinderen ten laste worden uitgekeerd.
19. Gedurende zekere tijd hebben verzoekers voor hun gehandicapte kinderen ten laste Duitse kinderbijslag ontvangen. Vervolgens is de betaling van deze uitkering geschorst: volgens de Duitse autoriteiten werd door verzoekers namelijk een recht op Spaanse kinderbijslag „ontleend” in de zin van artikel 77, lid 2, sub b‑i, van de verordening. Nu zij in de woonstaat een dergelijk recht hebben, is de Duitse kinderbijslag volgens de aangehaalde bepaling van Unierecht niet meer verschuldigd. Dat verzoekers in Spanje hebben gekozen voor een uitkering die daar een alternatief is voor de Spaanse kinderbijslag, doet er niet aan af dat zij, als ze wilden, zouden kunnen kiezen voor de kinderbijslag in eigenlijke zin in plaats van deze alternatieve uitkeringen.
20. Voor de beslechting van het geding heeft de nationale rechter het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„1) Moet artikel 77, lid 2, sub b‑i, van verordening (EEG) nr. 1408/71 aldus worden uitgelegd dat de vroegere werkstaat niet gehouden is kinderbijslag uit te keren aan rechthebbenden op pensioen of rente wegens ouderdom, invaliditeit, arbeidsongeval of beroepsziekte verschuldigd krachtens de wettelijke regelingen van meer dan één lidstaat (zogenoemde rechthebbenden op dubbel of meervoudig pensioen of rente), die hun recht op pensioen of rente ontlenen aan de wettelijke regeling van de vroegere werkstaat (recht op nationaal pensioen of rente), wanneer in de woonstaat in een vergelijkbare, hogere uitkering is voorzien, die evenwel niet verenigbaar is met een andere bijslag waarvoor de betrokkene op basis van een keuzemogelijkheid heeft geopteerd?
2) Moet artikel 78, lid 2, sub b‑i, van verordening (EEG) nr. 1408/71 aldus worden uitgelegd dat de vroegere werkstaat niet gehouden is kinderbijslag uit te keren aan wezen van een overleden werknemer of zelfstandige die aan de wettelijke regelingen van meer dan een lidstaat onderworpen is geweest, die een fictief recht op wezenpensioen ontlenen aan de wettelijke regeling van de vroegere werkstaat (potentieel recht op nationaal pensioen of rente), wanneer in de woonstaat in een vergelijkbare, hogere bijslag is voorzien, die evenwel niet verenigbaar is met een andere bijslag waarvoor de betrokkene op basis van een keuzemogelijkheid heeft geopteerd?
3) Geldt dit ook voor een onder artikel 77 of artikel 78 van verordening (EEG) nr. 1408/71 vallende bijslag waarin in de woonstaat van de kinderen in beginsel is voorzien, maar met betrekking waartoe geen keuzemogelijkheid bestaat?”
III – Voorafgaande opmerkingen
21. Bij zijn vragen gaat de verwijzende rechter uit van de veronderstelling dat zowel de bijslagen voor kinderen ten laste van het Real decreto legislativo 1/1994 als de kinderbijslag van de Duitse regeling onder de werkingssfeer van artikel 77 (en artikel 78) van de verordening vallen. Niettemin moet vooraf worden nagegaan of dat het geval is, ook in het licht van de opmerkingen die schriftelijk en mondeling, ter terechtzitting, zijn gemaakt. Als de bijslagen niet onder artikel 77 vallen, is het immers niet meer nodig de vragen van de nationale rechter te beantwoorden.
22. Zoals bij de uiteenzetting van het rechtskader naar voren is gekomen, worden de twee begrippen gezinsbijslagen
en kinderbijslag
in de verordening duidelijk onderscheiden. Volgens artikel 1, sub u, zijn „gezinsbijslagen” bedoeld „ter bestrijding van de gezinslasten”: de toekenning ervan is vaak gebonden aan de sociale omstandigheden of het inkomen van de potentiële begunstigden. „Kinderbijslag” daarentegen is een uitkering die „uitsluitend op grond van het aantal gezinsleden en eventueel van hun leeftijd” wordt toegekend.
23. Het merkwaardige van artikel 77 van de verordening is dat met de daarin besproken „bijslagen” uitsluitend „kinderbijslag” wordt bedoeld. In zijn rechtspraak heeft het Hof herhaalde malen bevestigd dat het begrip „kinderbijslag” in de zin van artikel 77 overeenkomt met hetzelfde begrip in artikel 1, sub u.(10) Met name heeft het Hof opgemerkt dat de omstandigheid dat artikel 77 van de verordening enkel van toepassing is op kinderbijslag, gerechtvaardigd wordt doordat enkel bijslagen die afhankelijk van het aantal gezinsleden en eventueel van hun leeftijd worden toegekend, ook kunnen worden gezien als verschuldigd door een staat die niet de woonstaat van de begunstigden is. Andere uitkeringen of uitkeringen – zoals gezinsbijslagen – die bedoeld zijn om bepaalde gezinslasten te dekken, „houden daarentegen meestal nauw verband met de sociale omgeving en dus met de woonplaats van de betrokkenen”.(11)
24. Daarom moet worden nagegaan of de bijslagen voor kinderen ten laste van de Spaanse regeling en de kinderbijslag van de Duitse regeling „kinderbijslag” in de zin van de verordening zijn.
25. Zoals we hierboven hebben gezien, is het basismechanisme van de Spaanse uitkering dat bijslagen voor kinderen ten laste enkel worden toegekend aan gezinnen die een bepaalde inkomensgrens niet overschrijden. Deze bijslagen wijken dus af van het typische model van de kinderbijslag zoals voorzien in de gemeenschapswetgeving: zij worden namelijk niet alleen toegekend onder voorwaarden die samenhangen met het aantal en de leeftijd van de kinderen, maar ook op grond van een aanvullend element, namelijk het gezinsinkomen.
26. In het geval van zwaar gehandicapte kinderen is het inkomen in de Spaanse regeling echter niet meer relevant, en evenmin wordt nog rekening gehouden met de leeftijd van de kinderen. Anderzijds is de ernst van de handicap van invloed op de hoogte van de uitkering.
27. Het „normale” mechanisme van de kinderbijslag in Duitsland valt zonder twijfel onder het model van de verordening: enkel het aantal en de leeftijd van de kinderen zijn relevant; het gezinsinkomen speelt geen enkele rol. Ook het Duitse systeem functioneert bij gehandicapte kinderen echter anders, want in dat geval wordt geen rekening meer gehouden met de leeftijd.
28. Noch het Spaanse, noch het Duitse stelsel is dus, in het geval van meerderjarige, gehandicapte kinderen
volkomen in overeenstemming met de definitie van „kinderbijslag” in de verordening. In beide gevallen ontstaat het recht op de bijslag in het geval van meerderjarige, gehandicapte kinderen door de handicap en zou er onder andere omstandigheden in beginsel geen recht op bestaan. Met andere woorden, zowel in de Spaanse als in de Duitse regeling geldt een nadere voorwaarde (handicap) naast de twee (aantal en leeftijd van de kinderen) die volgens de verordening de enige
voorwaarden zijn op grond waarvan recht bestaat op een uitkering die valt onder de definitie van „kinderbijslag”. In het geval van de Spaanse uitkering wordt bovendien bij het vaststellen van de hoogte van de bijslag voor kinderen ten laste ook rekening gehouden met nog een ander differentiatiecriterium, namelijk de ernst
van de handicap.
29. Zoals ik hierboven heb aangegeven, verdient daarnaast vermelding dat het Koninkrijk Spanje en de Bondsrepubliek Duitsland in hun verklaring in de zin van artikel 5 van de verordening respectievelijk de bijslagen voor kinderen ten laste van de Spaanse regeling en de kinderbijslag van de Duitse regeling hebben aangewezen als uitkeringen die onder de werkingssfeer van de artikelen 77 en 78 van de verordening vallen.
30. In de rechtspraak is daarover geoordeeld dat de uitkeringen die in deze verklaring zijn opgenomen, automatisch onder artikel 77 vallen, terwijl het loutere feit dat een bijslag niet in een verklaring in de zin van artikel 5 van de verordening is opgenomen, niet volstaat om uit te sluiten dat deze bijslag een bijslag in de zin van artikel 77 is. Met andere woorden, een lidstaat die een uitkering in zijn verklaring heeft opgenomen, kan zich niet proberen te onttrekken aan zijn toezeggingen door te stellen dat de uitkering niet voldoet aan de in de verordening genoemde voorwaarden om onder artikel 77 te vallen.(12)
31. Daaruit volgt dat in algemene zin zowel het Koninkrijk Spanje als de Bondsrepubliek Duitsland verplicht is respectievelijk de bijslagen voor kinderen ten laste en de kinderbijslag ten gunste van meerderjarige, gehandicapte kinderen te erkennen als „kinderbijslag” in de zin van artikel 77 van de verordening.
32. De Commissie heeft ter terechtzitting met nadruk betoogd dat de Spaanse bijslagen moeten worden beoordeeld op basis van hun objectieve kenmerken, zonder hun benaming of de kennisgeving in de zin van artikel 5 in aanmerking te nemen. Dit standpunt kan niet worden aanvaard.
33. Om te beginnen hebben beide lidstaten, zoals gezegd, het recht op de litigieuze bijslagen erkend. Daaruit volgt op zich niet welk van beide staten ze uit moet keren; het impliceert enkel dat in situaties waar deze twee lidstaten bij betrokken zijn, de regels van de artikelen 77 en 78 moeten worden toegepast om vast te stellen welke staat de bijslagen moet uitkeren. Om bij de verhouding tussen Spanje en Duitsland te blijven: zowel in het geval van personen die in Spanje wonen maar in Duitsland hebben gewerkt (zoals in casu) als in het omgekeerde geval.
34. In de tweede plaats brengt het standpunt van de Commissie het risico mee dat artikel 5 van de verordening en de daar voorgeschreven verplichte mededeling vrijwel elk nuttig effect verliezen. Weliswaar is het begrip „kinderbijslag” in de zin van de verordening een begrip van Unierecht, dat in artikel 1 van de verordening wordt gedefinieerd, maar toch omvat dat begrip volgens de rechtspraak, zoals aangetoond(13), concreet enerzijds de bijslagen die de lidstaten in de zin van artikel 5 hebben opgegeven en anderzijds de andere bijslagen
die, hoewel niet opgegeven, de in artikel 1, sub u, voorgeschreven kenmerken van „kinderbijslag” hebben.
35. De uitlegging van de Commissie riskeert bovendien de bijslagen die verschuldigd zijn voor kinderen ten laste op onaanvaardbare wijze te fragmenteren. In casu zou bijvoorbeeld ook de Duitse kinderbijslag, als die betaald wordt aan gezinnen met meerderjarige, gehandicapte kinderen, waarschijnlijk uitgesloten moeten worden van de werkingsfeer van de artikelen 77 en 78 van de verordening.(14) De vraag is hoeveel van de door de lidstaten in de zin van artikel 5 erkende en opgegeven „kinderbijslagen” onmiskenbaar onder de definitie van artikel 1, sub u, zouden vallen, als ze op de door de Commissie voorgestelde wijze zouden worden onderzocht.
36. Bovendien heeft het Koninkrijk Spanje zelf in zijn schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting niet betwist dat de bijslagen van Real decreto legislativo nr. 1/1994 onder de werkingssfeer van de artikelen 77 en 78 van de verordening vallen. Deze kwalificatie is weliswaar in casu niet relevant voor Spanje, maar zou de lidstaat in andere zaken kunnen dwingen bijslagen uit te keren die anders, als ze niet onder de eerder genoemde artikelen 77 en 78 zouden vallen, niet verschuldigd zouden zijn.
37. Tot slot is er geen gebrek aan beslissingen van het Hof waarin beide litigieuze bijslagen, al was het maar impliciet, beschouwd worden als bijslagen die onder de werkingssfeer van de artikelen 77 en 78 vallen.(15)
38. Om alle vermelde redenen meen ik dat de twee bijslagen, zowel de Spaanse als de Duitse, voor de beantwoording van de prejudiciële vragen in casu beschouwd kunnen worden als bijslagen die onder de werkingssfeer van artikel 77 vallen. Overigens is ook de verwijzende rechter op basis van het onderzoek van de relevante nationale bepalingen impliciet tot dezelfde slotsom gekomen.
IV – De eerste en de tweede vraag
39. De eerste en de tweede prejudiciële vraag zijn in bijna identieke bewoordingen gesteld. Zij hebben betrekking op twee bepalingen (de artikelen 77 en 78 van de verordening) die op hun beurt bijna identiek zijn, behalve op het punt dat zij zien op respectievelijk pensioentrekkers en wezen. De twee vragen moeten dus samen worden onderzocht.
40. Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een lidstaat in omstandigheden als in het hoofdgeding rechtmatig kan weigeren kinderbijslag uit te keren aan een vroegere werknemer (of zijn wezen) die in het buitenland woont, indien deze in de woonstaat recht heeft op kinderbijslag, maar die niet ontvangt omdat hij ervoor heeft gekozen van de woonstaat een alternatieve uitkering te ontvangen(16) die daarmee onverenigbaar is.
41. In het vervolg zal ik de eerste vraag, over artikel 77, onderzoeken; aangezien artikel 77 en artikel 78 identiek zijn, zal mijn conclusie ook van toepassing zijn op het tweede artikel en dus op de tweede vraag.
42. De vraag wordt gesteld omdat het krachtens artikel 77 van de verordening in beginsel aan de woonstaat is kinderbijslag te verstrekken, indien een pensioentrekker recht heeft op bijslagen krachtens de wettelijke regelingen van meerdere lidstaten. Voorwaarde daarvoor is echter dat het recht „ontleend” wordt aan de wettelijke regeling van de woonstaat. In wezen vraagt de verwijzende rechter of in casu kan worden gesteld dat het recht op kinderbijslag in Spanje wordt „ontleend”, ook al worden de bijslagen niet uitgekeerd, aangezien verzoekers in het hoofdgeding ze zouden kunnen ontvangen als zij zouden afzien van de alternatieve uitkeringen waarvoor zij hebben gekozen.
43. Op het eerste gezicht lijkt de vraag, gezien de letter van de regeling, geen grote problemen te bieden. Gesteld kan worden dat een recht al kan worden beschouwd als „ontleend” in de zin van artikel 77 van de verordening wanneer de potentiële begunstigde de bijslag kan ontvangen als hij hem aanvraagt. Uit dat oogpunt is het niet van belang dat de bijslag niet is aangevraagd en dat de begunstigde heeft gekozen voor een alternatieve uitkering: in beide gevallen is het niet-ontvangen van de kinderbijslag het gevolg van een wilshandeling van de begunstigde en is het recht niettemin „ontleend”.
44. Niettemin is het zinvol eraan te herinneren dat het Hof in zijn rechtspraak in verband met artikel 76, lid 1, van de verordening meerdere malen heeft geoordeeld dat een bijslag niet „verschuldigd” is(17) als de begunstigde er weliswaar recht op heeft, maar hem niet ontvangt omdat hij bijvoorbeeld geen aanvraag heeft ingediend.(18) Het huidige lid 2 is nadien door de wetgever aan artikel 76 toegevoegd(19), onder meer als reactie op deze uitlegging door het Hof. Het bepaalt dat een lidstaat, als geen aanvraag wordt ingediend voor bijslagen waarop recht bestaat, kan handelen alsof de lidstaat waarin de aanvraag moest worden ingediend, de bijslagen had uitgekeerd.
45. Het Hof heeft overigens onlangs verduidelijkt dat deze rechtspraak na de interventie van de wetgever natuurlijk niet meer van toepassing is op artikel 76, lid 1, van de verordening, maar niettemin blijft gelden voor analoge bepalingen in deze sector die niet zijn gewijzigd.(20)
46. Op basis van de aangehaalde uitspraken van het Hof zou op de eerste twee vragen van de verwijzende rechter moeten worden geantwoord dat verzoekers in het hoofdgeding, die in Spanje hebben gekozen voor een andere uitkering die een alternatief vormt voor de kinderbijslag, in deze lidstaat een „ontleend” recht op kinderbijslag hebben.
47. Twee argumenten kunnen echter worden aangevoerd om te onderbouwen dat de zojuist beschreven rechtspraak niet van toepassing is op artikel 77, lid 1, van de verordening.
48. In de eerste plaats kunnen de lexicale verschillen tussen artikel 76 en artikel 77 worden genoemd. Zoals wij hebben gezien, wordt in artikel 76 gesproken van „verschuldigde” bijslagen(21), terwijl in het deel van artikel 77 dat voor ons van belang is, verwezen wordt naar een „ontleend” recht. Dat verschil bestaat in elke taalversie van de verordening. De rechtspraak van het Hof over artikel 76 zou dan ook niet op het volgende artikel toepasbaar zijn, want dat ziet op een andere situatie. In dat verband kan de keuze van de wetgever om enkel artikel 76 en niet artikel 77 te wijzen, worden verklaard doordat de wetgever het niet nodig heeft geacht de tweede bepaling aan te passen.
49. In de tweede plaats, en in plaats daarvan, kan worden voorgesteld artikel 76, lid 2, naar analogie toe te passen op artikel 77; krachtens artikel 76 kan een staat, zoals we hebben gezien, handelen alsof een bijslag in een andere staat daadwerkelijk was uitgekeerd, wanneer dat niet is gebeurd enkel omdat geen aanvraag is ingediend. Dat is de oplossing die met name door de Duitse regering in haar schriftelijke opmerkingen is bepleit. Daarbij beroept zij zich met name op de vergelijkbaarheid van de door deze twee artikelen geregelde situaties en op een teleologische, op de wil van de wetgever berustende uitlegging van het lid dat in 1989 aan artikel 76 is toegevoegd.
50. Ook al begrijp ik de overwegingen die aan de hierboven genoemde argumenten ten grondslag liggen en onderschrijf ik ze ten dele, toch zijn zij mijns inziens niet overtuigend, met name in het licht van de vaste rechtspraak van het Hof.
51. Wat het eerste argument betreft, zijn de lexicale verschillen tussen de twee onderzochte bepalingen niet duidelijk genoeg om een onderscheid ertussen te kunnen maken voor de toepassing van de beginselen uit de rechtspraak. Bij de uitlegging van artikel 76 van de verordening heeft het Hof zich niet laten verleiden tot lexicale spitsvondigheden, maar de bepaling in wezen heel pragmatisch uitgelegd door zich te concentreren op de vraag of de betrokkene de bijslag daadwerkelijk had ontvangen .(22) Daarnaast heeft het Hof bij de uitlegging benadrukt dat het van belang is het artikel aldus te lezen dat het vrije verkeer van werknemers wordt verwezenlijkt.(23) Bovendien lijkt het erop dat de Duitse regering zelf een dergelijk onderscheid heeft uitgesloten en daarentegen het tweede alternatief heeft voorgesteld, te weten de analoge toepassing van artikel 76, lid 2.
52. Ook dit tweede alternatief kan mijns inziens echter niet worden aanvaard. Artikel 76, lid 2, moet namelijk, gelet op de aangehaalde rechtspraak, in alle opzichten worden beschouwd als een clausule die een recht op een in de verordening voorziene bijslag beperkt. Als zodanig moet de clausule restrictief worden uitgelegd.(24) Bovendien heeft het Hof onlangs geweigerd dit voorschrift analoog toe te passen in een situatie die in veel opzichten vergelijkbaar is met de onderhavige casus.(25)
53. Gelet op mijn onderzoek van de eerste en de tweede vraag geef ik het Hof dus in overweging daarop te antwoorden dat in een situatie als in het hoofdgeding, een bijslag die verschuldigd is in de zin van artikel 77 of artikel 78 van de verordening niet kan worden geweigerd door de autoriteiten van een lidstaat waarin de begunstigden een recht op een pensioen hebben ontleend aan de nationale wettelijke regeling, wanneer in de woonstaat in een vergelijkbare, hogere uitkering is voorzien, die evenwel niet verenigbaar is met een andere bijslag waarvoor de betrokkene op basis van een keuzemogelijkheid heeft geopteerd.
V – De derde prejudiciële vraag
54. Met de derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het antwoord op de eerste twee vragen anders is als de kinderbijslag in de woonstaat, hoewel in beginsel toegekend, in de praktijk niet kan worden ontvangen omdat de alternatieve, daarmee onverenigbare bijslag verplicht is, zodat de potentiële begunstigden niet eens de mogelijkheid hebben te kiezen voor kinderbijslag in de plaats daarvan.
55. Deze vraag is gesteld – zij het niet met zoveel woorden – voor het geval het Hof oordeelt dat de werkstaat (in dit geval Duitsland) in een situatie als beschreven in de eerste en de tweede vraag (recht te kiezen tussen kinderbijslag en andere bijslagen, waarbij de betrokkene deze laatste mogelijkheid kiest) kan weigeren kinderbijslag te betalen.
56. Aangezien ik het Hof in overweging geef de eerste twee prejudiciële vragen in tegengestelde zin te beantwoorden, volgt het antwoord op de derde vraag automatisch uit het antwoord dat ik voorstel op de eerste twee. Als het recht op Duitse kinderbijslag niet vervalt indien de Spaanse kinderbijslag niet wordt ontvangen als gevolg van een keuze door de potentiële begunstigden, kan dat recht zeker niet vervallen indien een dergelijke keuzemogelijkheid niet bestaat. In dat geval kan niet eens worden gesteld dat er een recht bestaat op kinderbijslag in Spanje: de verwijzende rechter zelf geeft aan dat de Duitse kinderbijslag in een dergelijk geval zijns inziens moet worden doorbetaald.
57. Ik geef het Hof derhalve in overweging op de derde prejudiciële vraag te antwoorden dat het antwoord op de eerste twee vragen ook geldt ingeval in de woonstaat weliswaar in theorie in kinderbijslag is voorzien, maar deze zelfs niet kan worden uitgekeerd indien de begunstigden daarvoor kiezen.
VI – Conclusie
58. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Sozialgericht Nürnberg als volgt te beantwoorden:
„1) Een bijslag die verschuldigd is in de zin van artikel 77 of artikel 78 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, kan niet worden geweigerd door de autoriteiten van een lidstaat waarin de begunstigden een recht op een pensioen hebben ontleend aan de nationale wettelijke regeling, wanneer in de woonstaat in een vergelijkbare, hogere uitkering is voorzien, die evenwel niet verenigbaar is met een andere bijslag waarvoor de betrokkene op basis van een keuzemogelijkheid heeft geopteerd.
2) Dat geldt ook ingeval in de woonstaat weliswaar in theorie in kinderbijslag is voorzien, maar deze zelfs niet kan worden uitgekeerd indien de begunstigden daarvoor kiezen.”
(1) .
(2)  –	Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB L 149, blz. 2). Dit is de titel van de geconsolideerde versie.
(3)  –	Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB L 166, blz. 1).
(4)  –	PB 2003, C 210, blz. 1.
(5)  –	PB 2005, C 79, blz. 9.
(6)  –	Momenteel geregeld in het Bundeskindergeldgesetz (federale wet op de kinderbijslag) van 11 oktober 1995, zoals nadien gewijzigd.
(7)  –	Real decreto legislativo n. 1/1994 de 20 de junio 1994 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE van 29 juni 1994, nr. 154).
(8)  –	Ley n. 13/1982 de 7 de abril 1982, de Integración Social de los Minusválidos (BOE van 30 april 1982, nr. 103).
(9)  –	In een geval betreft het een weduwe van een pensioentrekker die in de loop van de procedure is overleden.
(10)  –	Arresten van 27 september 1988, Lenoir (313/86, Jurispr. blz. 5391, punt 10); 20 maart 2001, Fahmi en Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado (C‑33/99, Jurispr. blz. I‑2415, punten 33 en 34), en 31 mei 2001, Leclere en Deaconescu (C‑43/99, Jurispr. blz. I‑4265, punten 41 en 42).
(11)  –	Arrest Lenoir, aangehaald in voetnoot 10, punt 16.
(12)  –	Arrest van 11 juni 1991, Athanasopoulos e.a. (C‑251/89, Jurispr. blz. I‑2797, punt 28).
(13)  –	Zie voetnoot 12.
(14)  –	Het resultaat daarvan zou natuurlijk tegengesteld zijn aan wat de Commissie beoogt. De Duitse kinderbijslag zou dan waarschijnlijk niet meer verschuldigd zijn.
(15)  –	Zie bijvoorbeeld het arrest van 24 september 2002, Martínez Domínguez e.a. (C‑471/99, Jurispr. blz. I‑7835).
(16)  –	De mogelijkheid te kiezen
tussen kinderbijslag en een daarmee onverenigbare, alternatieve bijslag is een wezenlijk element van de eerste twee prejudiciële vragen. De verwijzende rechter heeft de derde vraag gesteld voor het tegengestelde geval, dat er geen keuzemogelijkheid bestaat.
(17)  –	Deze rechtspraak heeft zich ontwikkeld op basis van de oorspronkelijke tekst van artikel 76 van de verordening, waarin werd gesproken van „verschuldigde” bijslagen met betrekking tot zowel de werkstaat als de woonstaat. De oorspronkelijke tekst van artikel 76 luidde: „Het recht op krachtens de artikelen 73 of 74 verschuldigde gezins- of kinderbijslagen wordt geschorst indien krachtens de wettelijke regeling van de lidstaat op het grondgebied waarvan de gezinsleden wonen, op grond van verrichte beroepswerkzaamheden eveneens gezins- of kinderbijslagen verschuldigd zijn.”
(18)  –	Arresten van 13 november 1984, Salzano (191/83, Jurispr. blz. 3741, punt 10); 23 april 1986, Ferraioli (153/84, Jurispr. blz. 1401, punt 14), en 4 juli 1990, Kracht (C‑117/89, Jurispr. blz. I‑2781, punt 11).
(19)  –	Bij verordening (EEG) nr. 3427/89 van de Raad van 30 oktober 1989 tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen en van verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71 (PB L 331, blz. 1).
(20)  –	Arrest van 14 oktober 2010, Schwemmer (C‑16/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 57). In dat geval heeft het Hof de aangehaalde rechtspraak toegepast op de uitlegging van artikel 10 van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB L 74, blz. 1).
(21)  –	Zie voetnoot 17 supra.
(22)  –	In die zin uitdrukkelijk advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie in de zaak Salzano van 11 oktober 1984, aangehaald in voetnoot 18, punt 7.
(23)  –	Zie bijvoorbeeld arresten Ferraioli, aangehaald in voetnoot 18, punten 16 en 17, en Schwemmer, aangehaald in voetnoot 20, punt 58.
(24)  –	Zie arrest van 8 maart 2001, Jauch (C‑215/99, Jurispr. blz. I‑1901, punt 21).
(25)  –	Zie arrest Schwemmer, aangehaald in voetnoot 20, punt 57.