62007CC0489
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
VERICA TRSTENJAK
föredraget den 18 februari 2009 (
1
)
Mål C-489/07
Pia Messner
mot
Firma Stefan Krüger
Innehållsförteckning
I — I— Inledning
II — Tillämpliga bestämmelser
A — Gemenskapsrätten
B — Den nationella lagstiftningen
III — Bakgrund till målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
IV — Förfarandet vid domstolen
V — Parternas huvudsakliga argument
VI — Rättslig bedömning
A — Inledande anmärkningar
B — Inledande överväganden om värdeersättningens karaktär och funktion
C — De olika leden i prövningen av tolkningsfrågan
D — Faller värdeersättning under begreppet påföljd och är värdeersättning av det skälet inte förenlig med direktiv 97/7?
E — Faller värdeersättning under begreppet kostnad och är värdeersättning av det skälet inte förenlig med direktiv 97/7?
1. Begreppet kostnad i direktiv 97/7 – Tolkning efter ordalydelse och språklig systematik
2. Begreppet kostnad i direktiv 97/7 – En teleologisk och systematisk metod
3. En närmare analys av den riskfördelning som ligger till grund för direktiv 97/7 ger stöd åt den tolkning som gjorts så här långt
4. Underlåtenhet att uppfylla informationsskyldigheten och följderna av sådan underlåtenhet
5. Ska enskilda konsumenters möjlighet att missbruka reglerna vara skäl för att införa en bestämmelse om kostnader som betungar konsumenterna generellt?
6. Avgränsning mot den rättspraxis som framgår av domarna i målen Schulte och Crailsheimer Volksbank
7. Slutsats
F — Prövning i andra hand för det fall domstolen skulle anse att värdeersättning inte omfattas av begreppen påföljd och kostnad i direktiv 97/7: Faller det då under medlemsstaternas befogenhet att lagstifta om värdeersättning?
VII — Förslag till avgörande
”Direktiv 97/7/EG — Konsumentskydd — Distansavtal — Konsumentens utnyttjande av ångerrätten — Säljarens rätt till ersättning för värdet av användandet av varan”
I — I—Inledning
1.
Denna begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 6.2 jämförd med artikel 6.1 första stycket andra meningen i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal. (
2
)
2.
Tvisten vid den nationella domstolen gäller återgång av ett distansavtal. Parterna tvistar om huruvida motparten är berättigad att i samband med återbäring av köpesumman kvitta denna med värdeersättning för klagandens användning av varan.
3.
Ett distansavtal kännetecknas av att avtalsförhandlingar i butik inte förekommer. Varken vid avtalsförhandlingarna eller vid avtalets ingående förekommer någon personlig kontakt mellan säljaren – som i detta sammanhang följdriktigt kallas leverantör – och konsumenten i den meningen att de samtidigt är fysiskt närvarande. (
3
) Avtalet ingås inom ramen för ett system för distansförsäljning eller erbjudande av tjänster på distans som organiseras av leverantören. (
4
) För detta används uteslutande tekniker för distanskommunikation, varvid begreppet kommunikationstekniker enligt bilaga I till direktiv 97/7 har getts en vidsträckt innebörd. Det omfattar sedan länge kända tekniker för distanskommunikation såsom brev, trycksaker, kataloger och telefon, men även sådan teknik under ständig utveckling som möjliggör transaktioner och handel via Internet och andra medier, såsom videotext, bildtelefon, elektronisk post och teleshopping. Formerna för konsumentskyddet måste anpassas i takt med utvecklingen av ny teknologi utan att leverantörernas intressen försummas. Vid prövningen av förevarande mål bör man komma ihåg att transaktioner och handel via Internet och andra jämförbara moderna medier i framtiden kan förutses ha en större omfattning än vad som redan i dag är fallet.
II — Tillämpliga bestämmelser
A — Gemenskapsrätten
4.
Skäl 14 i direktiv 97/7 har följande lydelse:
”Konsumenten har ingen faktisk möjlighet att se varan eller få närmare kännedom om tjänstens särdrag före avtalets ingående. Därför bör, om inte annat sägs i detta direktiv, bestämmelser om ångerrätt fastställas. För att denna ångerrätt inte enbart skall vara formell måste konsumentens kostnader, om det finns några sådana, för att utöva ångerrätten begränsas till direkta kostnader för att skicka tillbaka varan. Denna ångerrätt får inte påverka konsumentens rättigheter enligt nationell lagstiftning, särskilt när det gäller mottagandet av skadade varor eller bristfälliga tjänster eller av varor och tjänster som inte överensstämmer med varu- eller tjänstebeskrivningen i erbjudandet. Det åligger medlemsstaterna att bestämma de övriga villkoren och konsekvenserna av utnyttjande av ångerrätten.”
5.
Artikel 5 i direktiv 97/7 innehåller bestämmelser om den information som leverantören är skyldig att lämna till konsumenten.
6.
Artikel 6 i direktiv 97/7 har följande lydelse:
”Ångerrätt
1.   Vid varje distansavtal skall konsumenten ha rätt till en frist på minst sju arbetsdagar för att frånträda avtalet, utan påföljd och utan att ange några skäl. Den enda kostnad som får läggas på konsumenten på grund av att han utövar sin ångerrätt är den direkta kostnaden för att skicka tillbaka varan.
För utövande av denna rätt löper fristen
—
för varor från och med den dag då konsumenten mottar dem, när skyldigheterna i artikel 5 har uppfyllts,
…
Om leverantören inte uppfyller de skyldigheter som anges i artikel 5, är fristen tre månader. Denna frist löper
—
för varor från och med den dag då konsumenten mottar dem,
…
Om den information som avses i artikel 5 lämnas inom den nämnda tremånadersfristen, börjar den i första stycket nämnda fristen på minst sju arbetsdagar vid den tidpunkten.
2.   När konsumenten utövar sin ångerrätt i enlighet med den här artikeln, skall leverantören kostnadsfritt återbetala de belopp som konsumenten har betalat. Den enda kostnad som får läggas på konsumenten på grund av han utövar sin ångerrätt är den direkta kostnaden för att skicka tillbaka varan. Denna återbetalning skall göras snarast möjligt och i varje fall inom 30 dagar.
3.   …”
B — Den nationella lagstiftningen
7.
Direktiv 97/7 har införlivats i tysk rätt främst i 312 b § och följande paragrafer i den tyska civillagen (Bürgerliche Gesetzbuch, nedan kallad BGB) (
5
) och bestämmelserna i förordning om informations- och bevisskyldighet i civilrätten (Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht, nedan kallad BGB-InfoV) (
6
).
8.
312 d § BGB med rubriken ”Ångerrätt och returrätt vid distansavtal” har följande lydelse:
”1.   Konsumenten har vid distansavtal en ångerrätt enligt 355 §. Vid avtal som avser leverans av vara får konsumenten i stället för ångerrätt tillerkännas en returrätt enligt 356 §.
2.   Utan hinder av 355 § 2 första meningen börjar fristen för att frånträda avtalet inte löpa innan informationsskyldigheten enligt 312 c § 2 har uppfyllts, vid leverans av vara inte innan mottagaren erhåller varan, vid löpande leveranser av likartade varor inte innan den dag då den första delleveransen når mottagaren och vid tjänster inte innan dagen för avtalets ingående.”
9.
355 § BGB med rubriken ”Ångerrätt vid konsumentavtal” har följande lydelse:
”1.   Om en konsument har tillerkänts en ångerrätt enligt denna bestämmelse ska konsumenten inte längre vara bunden av sin viljeförklaring vid avtalets ingående om han frånträder avtalet inom rätt tid. Förklaringen om att frånträda avtalet behöver inte motiveras och ska tillställas företaget inom två veckor antingen i skriftlig form eller genom att varan skickas tillbaka, varvid fristen ska anses ha iakttagits om varan har skickats tillbaka inom rätt tid.
2.   Fristen börjar löpa när konsumenten har fått information om sin ångerrätt i skriftlig form genom ett tydligt formulerat meddelande som med hänsyn till vad det använda kommunikationsmedlet kräver tydliggör konsumentens rättigheter, och som även innehåller namn- och adressuppgifter på de personer hos vilka konsumenten kan lämna meddelande om att han frånträder avtalet, uppgift om när fristen börjar löpa och uppgift om bestämmelserna i punkt 1 andra meningen. Om informationen tillställs konsumenten efter avtalets ingående ska fristen med avvikelse från punkt 1 andra meningen vara en månad. Om avtalet ska ingås skriftligen börjar fristen inte löpa förrän även ett exemplar av det skriftliga avtalet och konsumentens skriftliga beställning eller en avskrift av avtalet eller beställningen har ställts till konsumentens förfogande. Om det är tvistigt mellan parterna när fristen börjar löpa har företaget bevisbördan.
3.   Ångerrätten upphör att gälla senast sex månader efter avtalets ingående. Vid leverans av varor börjar fristen inte löpa förrän den dag varorna når mottagaren. Med avvikelse från punkt 1 upphör ångerrätten inte att gälla om konsumenten inte har informerats om sin ångerrätt på föreskrivet sätt, och vid distansavtal om finansiella tjänster upphör ångerrätten inte att gälla om företaget har underlåtit att på föreskrivet sätt fullgöra sin informationsskyldighet enligt 312 c § 2 punkt 1.”
10.
357 § BGB, med rubriken ”Rättsföljder av att ångerrätten och returrätten utövas”, har följande lydelse:
”1.   Om inte annat föreskrivs ska bestämmelserna om avtals återgång tillämpas på motsvarande sätt i fråga om ångerrätt och returrätt. Bestämmelsen i 286 § 3 gäller för skyldigheten att återbetala köpesumman enligt denna bestämmelse på motsvarande sätt, och den där föreskrivna fristen börjar löpa när konsumenten förklarar att han utövar sin ångerrätt eller sin returrätt. Fristen börjar löpa när förklaringen avges såvitt gäller konsumentens återbäringsskyldighet och när förklaringen mottas såvitt gäller företagets återbäringsskyldighet.
…
3.   Konsumenten ska med avvikelse från 346 § 2 första stycket punkt 3 utge värdeersättning för försämring av varan som uppkommit genom att den tagits i bruk för avsett ändamål under förutsättning att konsumenten senast vid avtalets ingående i skriftlig form har erinrats om denna rättsföljd och hänvisats till möjligheten att undvika den. Detta gäller dock inte om försämringen uteslutande är att hänföra till kontroll av varan. Bestämmelsen i 346 § 3 första stycket punkt 3 ska inte tillämpas om konsumenten har informerats om sin ångerrätt på föreskrivet sätt eller har fått kännedom om den på annat sätt.
4.   Ytterligare anspråk kan inte göras gällande.”
11.
I 14 § 1 och 14 § 3 BGB-InfoV finns bestämmelser om formerna för information om ångerrätt och returrätt och om tillämpning av en formulärmall.
12.
Formulärmallen för information om ångerrätten i bilaga 2 till 14 § 1 och 14 § 3 BGB-InfoV har följande lydelse:
”Ångerrätt
Ni kan frånträda er viljeförklaring om att ingå avtal inom två veckor i skriftlig form (till exempel per brev, fax, e-post) utan att ange några skäl eller – om ni har mottagit varan innan utgången av fristen – genom att skicka tillbaka varan. Fristen börjar löpa efter det att ni har mottagit denna information i skriftlig form. För iakttagande av fristen för att frånträda avtalet är det tillräckligt att meddelandet om att frånträda avtalet eller varan avsänds före fristens utgång. …
Rättsverkningarna av att ångerrätten utövas
Om avtalet frånträds på ett giltigt sätt ska vardera parten återbära erhållna prestationer och i förekommande fall … utge uppburen vinst (till exempel ränta). Om ni inte alls eller bara delvis kan lämna tillbaka till oss vad ni mottagit, eller om ni bara kan lämna tillbaka det i försämrat skick, måste ni utge värdeersättning till oss. Vid överlåtelse av varor gäller detta inte om försämringen av varan uteslutande beror på en sådan kontroll av varan som ni hade kunnat göra i en butik.
Ni kan undvika att bli skyldig att utge värdeersättning för försämring av en vara på grund av att den tagits i bruk för avsett ändamål genom att ni inte tar varan i bruk som om den vore er egendom och genom att ni avstår från alla åtgärder som påverkar varans värde.
Varor som kan skickas med paket ska skickas tillbaka på vår bekostnad och risk. Varor som inte kan skickas med paket avhämtas hos er.”
III — Bakgrund till målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
13.
Klaganden i målet vid den nationella domstolen är konsument. Motparten är ett företag som bedriver försäljning på distans via Internet.
14.
Till följd av ett erbjudande på Internet köpte klaganden den 2 december 2005 en begagnad bärbar dator av motparten till ett pris av 278 euro.
15.
Vid tidpunkten för detta köp presenterade motparten sina allmänna avtalsvillkor på Internet. I villkoren föreskrivs bland annat följande: ”… Ni är inte längre bunden av ett avtal som har ingåtts om ni skickar tillbaka den levererade varan inom en frist på fjorton dagar efter mottagandet. Ni svarar då för kostnaden och ni står risken. Det räcker om varan skickas till oss före utgången av fristen med ett meddelande på förhand i skriftlig form. Vi godtar inte att varor skickas tillbaka utan ett föregående meddelande... Vi vill slutligen påpeka att ni måste betala värdeersättning för försämring av en hos oss beställd vara om varan har tagits i bruk för avsett ändamål, och vi rekommenderar er att noga överväga om ni verkligen ska ta varan i bruk ifall ni är osäker på om ni vill behålla den. Ni förstår säkert att en vara som redan har använts kan avyttras till andra kunder endast med en prisreduktion. Reduktionen är i regel 15 procent av varans värde. Skyldighet att betala värdeersättning föreligger inte för en vara som är förpackad i sin originalförpackning och inte har tagits i bruk. Detta hindrar dock inte att ni kontrollerar en vara som ni har köpt av oss.”
16.
I augusti 2006 uppstod ett fel på datorskärmen. Klaganden underrättade motparten om felet på skärmen den 4 augusti 2006. Motparten gick inte med på att kostnadsfritt avhjälpa felet.
17.
Den 7 november 2006 förklarade klaganden att hon frånträdde köpeavtalet och erbjöd motparten att ta tillbaka datorn mot återbetalning av köpesumman.
18.
Klaganden har yrkat att motparten ska förpliktas att betala 278 euro jämte ränta och kostnader samt att det ska fastställas att motparten är i dröjsmål med betalningen.
19.
Motparten har invänt att klaganden under alla förhållanden är skyldig att utge värdeersättning för sin användning av datorn under cirka åtta månaders tid. Att hyra en jämförbar bärbar dator kostar på marknaden i genomsnitt 118,80 euro för tre månader. Värdeersättningen för den tid som klaganden har använt datorn uppgår därför till 316,80 euro, vilket åberopas kvittningsvis mot det yrkade beloppet.
20.
Enligt den hänskjutande domstolens uppfattning frånträdde klaganden avtalet inom rätt tid, eftersom hon inte hade mottagit någon giltig information om ångerrätten.
21.
Enligt tysk rätt, förklarar den hänskjutande domstolen vidare, börjar ångerfristen inte att löpa innan motparten har uppfyllt sin informationsskyldighet. Enligt den hänskjutande domstolens uppfattning överensstämmer inte motpartens information om ångerrätten och rättsföljderna av att den utövas med bestämmelserna i 312 c § 2 BGB och bilaga 2 till 14 § 1 och 14 § 3 BGB-InfoV, varför den är ogiltig. Därutöver tar den hänskjutande domstolen upp olika aspekter av informationen. (
7
)
22.
När det gäller avtalets återgång enligt tysk rätt förklarar den hänskjutande domstolen att konsumenten enligt 312 § d 1 första meningen jämfört med 355 §, 357 § 1, och 346 § 1 BGB ska återbära erhållna prestationer. I 346 § 1 BGB föreskrivs dessutom att erhållen avkastning ska utges. Om det inte är möjligt att återbära saken ska en part enligt 346 § 2 första stycket punkt 1 BGB utge värdeersättning. Med avkastning avses enligt 100 § BGB behållningen av en vara samt den nytta som användningen av varan har medfört.
23.
Den hänskjutande domstolen uttalar att frågan huruvida klaganden har rätt till återbetalning av det erlagda beloppet om 278,00 euro beror på huruvida motparten i samband med återbetalning av köpesumman hade rätt att minska denna med värdet av klagandens användning av varan. Det har ingen betydelse för utgången i målet att datorn uppvisade ett fel i augusti 2006. Endast den möjliga användningstiden kan beräknas med ledning av denna händelse. Man kan utgå från att klaganden endast har använt datorn på avsett sätt. (
8
)
24.
I denna situation har Amtsgericht Lahr (Tyskland) i beslut av den 26 oktober 2007 hänskjutit följande fråga till domstolen:
—
”Ska bestämmelsen i artikel 6.2 jämförd med artikel 6.1 andra stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal tolkas så, att de utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken säljaren kan kräva värdeersättning för användningen av en levererad vara när konsumenten har utövat sin ångerrätt inom rätt tid?”
IV — Förfarandet vid domstolen
25.
Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 5 november 2007.
26.
Den belgiska, den tyska, den spanska, den österrikiska och den portugisiska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga synpunkter inom den frist som anges i artikel 23 i domstolens stadga.
27.
Efter det att det skriftliga förfarandet hade avslutats hölls det den 11 december 2008 en muntlig förhandling, vid vilken den tyska och den spanska regeringen samt kommissionen yttrade sig.
V — Parternas huvudsakliga argument
28.
De ståndpunkter som har presenterats för domstolen kan indelas efter två huvudsakliga argumentationslinjer inom vilka det förekommer ytterligare nyanser. Den tyska och den österrikiska regeringen samt kommissionen har pläderat för att tolkningsfrågan ska besvaras nekande, medan den belgiska, den spanska och den portugisiska regeringen har föreslagit att frågan ska besvaras jakande.
29.
Parternas förslag har en bredd som återspeglar att svaret på tolkningsfrågan rör sig inom ett inte obetydligt tolkningsutrymme. (
9
)
30.
Den tyska och den österrikiska regeringen anser att direktiv 97/7 tillåter en nationell bestämmelse om värdeersättning för faktisk användning. De lämnar öppet huruvida och i vilken mån konsumenten är skyldig att utge ersättning för användningen. En ersättning för användning är varken en ”kostnad” i den mening som avses i skäl 14, artikel 6.1 första stycket andra meningen och artikel 6.2 i direktiv 97/7 eller en ”påföljd” i den mening som avses i artikel 6.1 första stycket första meningen i direktivet. En ”påföljd” i direktivets mening skulle vara en betalningsförpliktelse som sanktionerade endast ångerrättens utövande utan koppling till någon konkret ekonomisk nackdel för leverantören. En skyldighet att utge värdeersättning för konsumentens fördel av användningen utgör ingen sanktion mot ångerrättens utövande. En ”kostnad” på grund av att ångerrätten utövas kan endast vara ett penningbelopp som hänför sig till en åtgärd som utlöses av att ångerrätten utövas. Det är närmare bestämt konsumentens återsändande av varan inom ramen för dennes utövande av ångerrätten samt leverantörens handling att i förekommande fall återbetala redan erlagd köpesumma. Någon mer vidsträckt tolkning av begreppet ”kostnad” som utesluter anspråk mot konsumenten på grund av att denne tillgodogjort sig fördelar av varans användning framgår inte av ordalydelsen och framkommer heller inte vid en tolkning enligt direktivets systematik, syften och ändamål. Direktiv 97/7 präglas av två huvudlinjer, nämligen fullbordandet av den inre marknaden och konsumentskyddet. Inget av dessa syften försvagas av en nationell bestämmelse som i fall då ångerrätten utövas ger ömsesidiga anspråk på värdeersättning för faktisk användning.
31.
I direktiv 97/7 förbjuds alltså inte en sådan ersättning för användningen av en vara, utan medlemsstaterna kan reglera frågan efter eget skön. Det följer av sista meningen i skäl 14 i direktivet, där det sägs att det åligger medlemsstaterna att bestämma de övriga villkoren och konsekvenserna av utnyttjandet av ångerrätten. Om konsumenten, innan han avgav sin förklaring att frånträda avtalet, inte endast provade det köpta objektet, utan använde det så intensivt att han tillgodogjorde sig fördelar av användandet, skulle det vara fel att förvägra leverantören möjligheten att kräva kompensation för användandet av konsumenten.
32.
Den österrikiska regeringen har tillfogat att en nationell bestämmelse enligt vilken leverantören i fall där ångerrätten utövas kan kräva ersättning av konsumenten för användningen av varan måste ges en direktivkonform tolkning. En förpliktelse att utge ersättning för användning är inte förenlig med ångerrättens syfte enligt artikel 6 i direktiv 97/7 om konsumenten påförs en sådan betalningsskyldighet redan på den grunden att han endast kortvarigt har tagit varan i bruk för kontroll eller provning för avsett ändamål. En sådan ekonomisk pålaga, som regelmässigt torde komma att påföras konsumenten i fall då han utövar sin ångerrätt, är att jämställa med en påföljd i strid med direktivet som försvårar eller rentav förhindrar utövandet av ångerrätten. Det grundläggande syftet med direktiv 97/7 är att undvika att en konsument som gör inköp på distans får en sämre ställning än en konsument som gör inköp i båda avtalsparternas fysiska närvaro och i normalfallet har möjlighet att kostnadsfritt kontrollera det inköpta objektet genom exempelvis provning. Vid distansförsäljning ska det därför vara möjligt att vid mottagandet av varan göra en kontroll som visserligen äger rum efter avtalets ingående men som genom en obegränsad rätt att frånträda avtalet försätter konsumenten i ett motsvarande läge som en konsument som har kontrollerat det inköpta objektet innan avtalets ingående.
33.
Den tyska regeringen har påpekat att de aktuella tyska bestämmelserna kompletterar direktiv 97/7 genom att mer uttömmande reglera frågan om återbäring av prestationer. De innehåller en ömsesidig skyldighet att ersätta tillgodogjorda fördelar av användningen. Om konsumenten utövar sin ångerrätt är leverantören enligt 357 § 1 första meningen jämfört med 346 § 1 BGB skyldig att återbära den erhållna köpesumman och erhållen avkastning därav. Fördelar i här avsedd mening kan vara pengar, till exempel ränta, liksom exempelvis kreditkostnader som besparats genom amortering av skulder. Om leverantören i strid med reglerna om god ekonomisk hushållning vare sig har investerat pengarna eller använt dem för skuldamortering trots att detta varit möjligt, är han ändå enligt 357 § 1 första meningen jämförd med 347 § 1 första meningen BGB skyldig att till konsumenten utge värdeersättning. Konsumenten å sin sida är enligt 357 § 1 första meningen jämförd med 346 § 1 och 2 BGB skyldig att utge värdeersättning för eventuell avkastning. Med avkastning avses enligt 100 § BGB den nytta som användningen av saken innebär. Värdeersättningen ska enligt Bundesgerichtshofs rättspraxis beräknas enligt formeln faktisk användningstid i förhållande till möjlig användningstid multiplicerat med priset. Med den beräkningsmetoden kan den värdeersättning som konsumenten ska betala aldrig bli högre än köpesumman. Generellt kan värdeersättningen i normalfallet inte uppgå till särskilt höga belopp. Det belopp som leverantören yrkar i målet vid den nationella domstolen framstår inte som rimligt. Den tyska regeringen har också påpekat att konsumenten inte kommer i bevissvårigheter när det gäller en värdeersättning, eftersom tysk rätt lägger bevisbördan på leverantören för såväl påstående om att konsumenten har tillgodogjort sig ett faktisk ekonomiskt värde av varan som beräkningen av ersättningsanspråk.
34.
Kommissionen anser liksom den tyska och den österrikiska regeringen att sådana bestämmelser om värdeersättning för användning som de aktuella tyska bestämmelserna inte kan kopplas till begreppet ”kostnad”. Enligt domstolens fasta rättspraxis hindrar gemenskapsrätten inte nationella domstolar från att övervaka att skyddet för de rättigheter som gemenskapsrätten ger inte leder till en obehörig vinst för rättighetsinnehavarna. (
10
) Kommissionen gör det förbehållet att tillämplig nationell lagstiftning inte kan tillämpas på gemenskapsrättsliga situationer utan att den gemenskapsrättsliga dimensionen beaktas. Vid tillämpning av nationell rätt på gemenskapsrättsliga situationer krävs tvärtom enligt domstolens fasta rättspraxis att hänsyn tas till likvärdighets- och effektivitetsprinciperna. (
11
) Iakttagandet av likvärdighetsprincipen förutsätter därvid att den omtvistade regeln tillämpas på samma sätt på en talan som grundar sig på åsidosättande av gemenskapsrätten som på en talan som grundar sig på åsidosättande av nationell rätt när det rör sig om samma typ av avgifter eller pålagor. Kommissionen kan i detta avseende inte urskilja något problem från gemenskapsrättslig synpunkt. Bedömningen skulle enligt kommissionen dock bli annorlunda om rättsläget vore sådant att leverantören i ett distansavtal hade möjlighet att kräva ersättning för en varas användning beräknad på grundval av abstrakta kriterier. Ersättningen skulle då verka avhållande genom att göra ångerrättens utövande ekonomiskt ointressant och därmed i praktiken omöjlig. Enligt kommissionen måste en ersättning för användningen utgå från den köpta varans värde och förväntade livslängd och stå i proportion till det ursprungliga priset och användningstiden.
35.
Den belgiska, den spanska och den portugisiska regeringen anser att direktiv 97/7 utgör hinder för en nationell bestämmelse om värdeersättning för faktisk användning.
36.
Enligt direktiv 97/7 får inga andra kostnader påföras konsumenten på grund av att han utövar sin ångerrätt än den direkta kostnaden för att skicka tillbaka varan. Av skäl 14 i direktivet framgår inte något annat än att utrymme saknas för att påföra konsumenten ytterligare kostnader. Artikel 6.2 i direktiv 97/7 syftar till att saker och ting ska återställas i ”ursprungligt tillstånd”, vilket endast inbegriper återlämnandet av den mottagna varan eller tjänsten mot återbetalning av köpesumman. Det är av särskild vikt att tolkningsfrågan besvaras utifrån direktivets konsumentskyddande syfte. Konsumenten är i alla konsumentavtalsförhållanden den svagare parten. Detta är särskilt tydligt i fråga om distansavtal. På det området måste enligt de nämnda regeringarnas uppfattning konsumentskyddskraven vara särskilt höga för att förhindra att användningen av tekniker för distanskommunikation leder till ett sämre konsumentskydd. Konsumentens ångerrätt är en central punkt i lagstiftningen. En reellt fungerande ångerrätt förutsätter enligt skäl 14 att konsumenten i fall när han utövar ångerrätten inte får åläggas andra skyldigheter än att återlämna varan. Om säljaren hade möjlighet att kräva värdeersättning – som för övrigt skulle vara svår att beräkna – skulle detta inverka negativt på konsumentens betänketid och ångerrätt. Det kunde rentav göra ångerrätten rent formell, eftersom konsumenten skulle hindras att utöva sin rätt. Att tillerkänna en säljare som inte har uppfyllt sin informationsskyldighet en rätt till värdeersättning skulle strida mot gemenskapslagstiftarens intentioner. Som exempel kan nämnas att rätt till värdeersättning, som även har karaktär av påföljd, uttryckligen har avvisats i den spanska lagstiftningen.
VI — Rättslig bedömning
A — Inledande anmärkningar
37.
Den centrala rättsfrågan i denna begäran om förhandsavgörande är huruvida ångerrätten i direktiv 97/7 överensstämmer med en nationell bestämmelse enligt vilken en konsument som frånträder ett distansavtal ska utge värdeersättning för användningen av den berörda varan.
38.
Först vill jag påpeka att det inte är första gången som frågan om värdeersättning för användningen av en vara är föremål för domstolens prövning. Jag vill erinra om domen av den 17 april 2008, (
12
) som rörde frågan huruvida säljaren har rätt att kräva ersättning från konsumenten för användningen av varan när en icke-avtalsenlig vara byts ut. Tillämplig gemenskapsrättslig lagstiftning var i det målet Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier. (
13
) Domstolens dom i målet Quelle var i överensstämmelse med förslaget till avgörande av den 15 november 2007 (
14
) att artikel 3 i direktiv 1999/44 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning, enligt vilken säljaren, för det fall denne sålt en icke avtalsenlig konsumentvara, kan kräva att konsumenten ska betala värdeersättning för användningen av den icke avtalsenliga varan till dess att denna vara byts ut mot en ny. (
15
)
39.
En delvis likartad problematik var föremål för domstolens prövning i målen Schulte (
16
) och Crailsheimer Volksbank (
17
) rörande låneavtal, där en fråga gällde huruvida gemenskapsbestämmelserna om hävningsrätt vid hemförsäljning utgör hinder för att det i en nationell bestämmelse föreskrivs att konsumenten, om ett fastighetskreditavtal hävs, inte endast är skyldig att återbetala de belopp som erhållits enligt låneavtalet, utan även att utge marknadsmässig ränta till långivaren. Tillämplig gemenskapsrättslig lagstiftning i det målet var rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler. (
18
) Domstolens svar i domarna i de ovannämnda målen Schulte och Crailsheimer Volksbank var att skyldigheten att utge marknadsmässig ränta är förenlig med direktivet. (
19
)
40.
När det gäller det nu aktuella direktiv 97/7 finns ännu ingen rättspraxis som rör värdeersättning för användning. Jag återkommer senare till frågan om och i vilken mån de rättsfall som jag har berört i punkterna 37 och 39 ovan har betydelse för den nu aktuella problematiken.
41.
För det andra vill jag på förekommen anledning påpeka att direktiv 97/7 inte gör någon åtskillnad mellan nya och begagnade varor. Ångerrätten gäller för båda.
42.
För det tredje vill jag inledningsvis peka på två särskilda omständigheter i målet vid den nationella domstolen. Det är för det första att den hänskjutande domstolen ställer sin fråga mot bakgrund av ett fall där den levererade varan faktiskt är behäftad med ett fel som har uppträtt cirka sju månader efter köpet. Den hänskjutande domstolen uttalar dock uttryckligen att förekomsten av felet enligt dess mening inte är avgörande för utgången i målet, utan endast har betydelse för en eventuell beräkning av den möjliga användningstiden. Av det framgår att vi här har att göra med en rättsfråga som skiljer sig väsentligt från den i målet Quelle, (
20
) där prövningen i samband med ett helt annat direktiv (
21
) bland annat gällde frågan om värdeersättning för användningen av en levererad och senare återlämnad vara. I målet Quelle uppkom nämligen frågan om värdeersättning under helt andra förtecken, nämligen i samband med leverans av en icke avtalsenlig vara som byttes ut mot en ny.
43.
Den andra omständigheten som jag vill peka på är att det enligt den hänskjutande domstolens redogörelse har förflutit en avsevärd tid från dagen för köpet till den dag då konsumenten frånträdde avtalet, ungefär elva månader. Av beslutet om hänskjutande framgår att ångerrätten enligt den hänskjutande domstolens mening trots detta utövades inom rätt tid, eftersom säljaren inte tillhandahöll konsumenten någon giltig information om ångerrätten inom den frist som gäller enligt nationell rätt. (
22
) Förevarande begäran om förhandsavgörande innehåller därför inte någon uttrycklig fråga rörande huruvida ångerrätten av konsumenten har utövats inom rätt tid. Den rättsliga analysen nedan inriktas därför uteslutande på frågan om värdeersättning för användningen av varan vid återgång av distansavtal.
44.
Även om förfarandet för förhandsavgörande i princip syftar till en tolkning av berörda gemenskapsrättsliga bestämmelser utifrån omständigheterna i det enskilda fallet vill jag framhålla vikten av att synfältet i detta sammanhang inte begränsas till den närmast ”atypiska situation” som är för handen i detta mål. Det är nödvändigt att tänka sig in även i de situationer som är typiska för problematiken, och lösningen måste gälla även för dem.
B — Inledande överväganden om värdeersättningens karaktär och funktion
45.
För att avgränsa de problem som tas upp i tolkningsfrågan vill jag först något beröra värdeersättningens karaktär och funktion. I vilka situationer kan en värdeersättning för användning, om den är förenlig med direktiv 97/7, överhuvudtaget förfalla till betalning? Jag vill i detta sammanhang först göra en avgränsning mellan begreppen ”provning” och ”användning”. Därefter ska jag närmare belysa vad som konkret kan avses med ”användning”.
46.
Först gäller det distinktionen mellan ”användning” och ”provning”. Till provning hör påseende, provning och utprovning. Som ett led i ett köpbeslut ingår nämligen i fråga om många varor, till exempel kläder och teknisk apparatur, även en bedömning av deras bruksegenskaper. Ett strukturellt särdrag med distansavtal är att det därvid inte tillhandahålls något exemplar eller någon apparat för demonstration, utan det är köpeobjektet självt som får överta den funktionen. (
23
) Som exempel handlar provning av kläder och skor inte bara om att ta dessa till påseende, utan även om att prova dem genom att ta dem på sig. Vid köp av en personbil genom distansavtal skulle normalt inte heller en provkörning, som vid köp av bil på platsen, räknas som en köparens användning. (
24
) Exemplet med personbilen är särskilt drastiskt, eftersom den förstagångsregistrering som i vissa fall krävs för att få provköra en ny bil som regel medför en omedelbar värdeminskning. I litteraturen sägs att värdeminskningen uppgår till omkring 20 procent och att fordonet därefter klassas som begagnat. (
25
)
47.
De spår som provningen och undersökningen av en vara eventuellt lämnar efter sig kan i princip (
26
) inte likställas med spåren efter det att varan använts. Även vid provning och undersökning på plats när det inte är fråga om distansköp kan det uppkomma spår som normalt inte föranleder någon skyldighet att utge värdeersättning, såvida det inte är fråga om en skada. I det enskilda fallet beror det på den berörda varans karaktär eller natur om värdet har påverkats av provningen eller användningen och om (och till vilket pris) produkten efter återlämnandet överhuvudtaget kan säljas på nytt. (
27
) Den risk för värdeminskning som ligger i detta står i princip säljaren för när det är fråga om köp i butik. I många fall tillhandahåller säljaren därför ett exemplar för visning eller demonstration. Ett kännetecken på den strukturellt annorlunda situationen vid distansavtal är att denna risk för värdeminskning inte uppkommer före köpet utan efter köp och leverans av varan.
48.
Huvudsyftet med ångerrätten enligt direktiv 97/7 är att ge konsumenten möjlighet att kostnadsfritt prova varor som köpts på distans. (
28
) I den berörda nationella lagstiftningen återspeglas detta tydligt i 357 § 3 andra meningen BGB. (
29
)
49.
I praktiken är det nog ofta svårt att dra gränsen mellan provning och användning. (
30
) I många fall är det förmodligen inte fråga om en klart synlig gräns utan om en gråzon (
31
) där gränsdragningen måste ske i det enskilda fallet. Frågan uppkommer då vem av parterna – leverantören eller konsumenten – som i den speciella situation som utmärker ett distansavtal enligt direktiv 97/7 bär risken i denna gråzon. Om en värdeersättning för användning överhuvudtaget är principiellt förenlig med direktiv 97/7 kan det förutses att parterna kommer att tvista om huruvida varan har använts eller inte. (
32
) Då blir frågan om fördelningen av bevisbördan förmodligen avgörande, och inom den berörda gråzonen blir bevisbördan svår att fullgöra oavsett vem av parterna som ska fullgöra den. (
33
)
50.
Den situation som är bakgrund till tolkningsfrågan är klart annorlunda än denna berörda typiska problematik. Tolkningsfrågan avser ett fall där konsumenten inte endast i sitt hem har gjort vad som vid köp på distans inte har varit möjligt, eftersom hon inte har uppsökt någon butik, nämligen haft varan för påseende, provning och utprovning, utan tydligen använt varan i betydelsen att hon har ”tagit den i bruk”. Av bakgrunden kan slutsatsen dras att den hänskjutande domstolen anser att konsumenten har tagit datorn i bruk och använt den på ett sätt som går utöver ramen för en provning. Den hänskjutande domstolen har exempelvis påpekat att klaganden (endast) har tagit datorn i bruk för avsett ändamål. Bara på ett ställe i beslutet om hänskjutande ger den hänskjutande domstolens ordval uttryck för något annat. Det är när den talar om ”den möjliga användningstiden”, vilket enligt min mening inte är detsamma som den faktiska användningstiden.
51.
Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen representerar som jag ser det inte en situation som är typisk för en tvist om värdeersättning för en varas användning enligt direktiv 97/7. Tvärtom framstår situationen som atypisk beroende framför allt på det speciella sättet att införliva direktivet i nationell rätt, vilken innehåller vissa bestämmelser som går utöver direktivets minimikrav och har längre respektive obegränsad tidsfrist för utövande av ångerrätten. Det står klart att en längre frist ger en betydande potential för användning av varan. (
34
)
52.
Det räcker emellertid inte att göra en avgränsning mellan ”provning” och ”användning”. Även begreppet ”användning” kan ifrågasättas. Ska det vara fråga om en faktisk användning (räknat i timmar eller dagar) eller är möjligheten att använda varan (under tidsrymden mellan mottagandet och återlämnandet av varan) tillräcklig? Kan alltså blotta innehavet av varan under ångerrättsfristens löptid anses utgöra en ersättningspliktig användning (
35
) (vilket i praktiken skulle vara en hyresavgift i efterskott)? Ska då all faktisk användning ersättas (vilket också i praktiken blir en hyresavgift i efterskott) eller ska bara sådan användning som efterlämnar spår av slitage ersättas? En ”värdeersättning för användning” kan enligt min mening förenklat uttryckas som ersättning i två principiellt olika men nära förbundna avseenden. Det kan å ena sidan vara ersättning för den fördel som konsumenten haft av att använda varan (ersättning för värdet av användningen). Å andra sidan kan värdeersättningen syfta till gottgörelse av skador som uppkommit genom användningen (värdeersättning för slitage).
53.
Frågan är också hur dessa båda begrepp förhåller sig till varandra. Den tyska lagstiftningen tycks förutsätta att det uppstår en värdeförlust genom varje form av användning, liksom av konsumentens möjlighet att använda varan. Av handlingarna i målet framgår att värdeersättning enligt tysk rättspraxis inte bestäms efter användningen i det enskilda fallet (räknat exempelvis i dagar eller timmar), utan efter metoden faktisk användningstid i förhållande till användningstiden (
36
) (med vilket uppenbarligen avses den möjliga användningstiden). Det görs alltså en schablonmässig beräkning med ledning av faktorer som är relaterade till tid och värde.
54.
Jag tror att betydande missförstånd kan uppstå i systematiskt hänseende om man i diskussionen om ”värdeersättning” inte gör en åtskillnad mellan ”ersättning för värdet av användningen” och ”slitagevärdesersättning”.
55.
Den hänskjutande domstolen tycks utgå från den ovan (
37
) nämnda idén med ersättning för värdet av användningen, eftersom det är en omskrivning för bestämmelsen i 100 § BGB, enligt vilken avkastning betyder behållningen av en vara samt den nytta som användningen av varan innebär. (
38
) Tolkningsfrågan syftar därmed till att få klarhet i huruvida klaganden måste betala en slags ”hyra” för det månadslånga användandet av datorn, som grundar sig på att klaganden under den tiden har haft varan till sitt förfogande för användning medan leverantören under samma tid inte har kunnat förfoga över varan.
56.
Om en nationell bestämmelse om värdeersättning för användning av en levererad vara skulle anses förenlig med direktiv 97/7 är det oundvikligt att sådana frågor som beskrivits ovan förr eller senare måste besvaras utifrån ett gemenskapsrättsligt perspektiv.
57.
Oavsett att det enligt gemenskapsrätten hittills har varit oklart vad som konkret ska förstås med värdeersättning för användning anser jag att frågan om skadestånd bör vara med i bilden. Skadestånd kan nämligen alltid vara en relevant fråga om huruvida användningen har medfört en skada som går utöver en eventuell förlust av tid eller värde. Även om det i förevarande fall inte är fråga om en skadeståndssituation ska jag av systematiska skäl längre fram gå in på frågan hur man bör hantera skadeståndsproblematiken. (
39
)
C — De olika leden i prövningen av tolkningsfrågan
58.
Tolkningsfrågan gäller artikel 6.1 och artikel 6.2 i direktiv 97/7. (
40
) Enligt artikel 6.1 första stycket första meningen i direktiv 97/7 får ingen påföljd påföras en konsument som inom rätt tid frånträder ett distansavtal. I artikel 6.1 första stycket andra meningen i direktiv 97/7 föreskrivs att den enda kostnad som får läggas på konsumenten på grund av han utövar sin ångerrätt är den direkta kostnaden för att skicka tillbaka varan. Enligt artikel 6.2 i direktiv 97/7 ska leverantören, (
41
) när konsumenten utövar sin ångerrätt, kostnadsfritt återbetala de belopp som konsumenten har betalat, och den enda kostnad som får påföras konsumenten på grund av han utövar sin ångerrätt är den direkta kostnaden för att skicka tillbaka varan. Ordalydelsen i artikel 6 i direktiv 97/7 ger därutöver ingen särskild vägledning när det gäller värdeersättning för användning av varan. (
42
)
59.
För att kunna besvara tolkningsfrågan måste jag å ena sidan undersöka huruvida värdeersättning för användningen av en levererad vara faller under de i artikel 6 i direktivet använda begreppen ”påföljd” eller ”kostnad” och redan av denna anledning är oförenlig med direktiv 97/7, eftersom den inte utgör en direkt kostnad för att skicka tillbaka varan. Båda dessa begrepp saknar hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma deras betydelse och räckvidd.
60.
Enligt fast rättspraxis följer av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten som likhetsprincipen att ett begrepp i en gemenskapsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma dess betydelse och räckvidd normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela gemenskapen, som ska göras under hänsynstagande till sammanhanget och syftet med föreskrifterna i fråga. (
43
)
61.
I enlighet med detta ska de begrepp som här är aktuella för tolkning förstås som gemenskapsrättsliga begrepp som ska ges en självständig tolkning.
62.
För det fall en sådan värdeersättning inte skulle falla under vare sig begreppet påföljd eller begreppet kostnad ska jag pröva huruvida medlemsstaterna på grundval av sista meningen i skäl 14 i direktiv 97/7 har rätt att självständigt införa en sådan bestämmelse om värdeersättning som den i målet vid den nationella domstolen.
D — Faller värdeersättning under begreppet påföljd och är värdeersättning av det skälet inte förenlig med direktiv 97/7?
63.
Begreppet påföljd, som alltså ska ges en självständig tolkning, (
44
) definieras inte i direktiv 97/7. Begreppet påföljd i snäv mening ska enligt min mening förstås som en pålaga som inte har något annat syfte än att utgöra straff. Dit hör penningböter och avtalsviten. (
45
) Detta talar inte för att värdeersättning är en påföljd i snäv mening. Det är fråga om värdeersättning för en användning, det vill säga för ett självständigt syfte som är möjligt att avgränsa från ett straff.
64.
Om man tillämpade en något vidare definition av begreppet påföljd, vilket jag här förespråkar, skulle begreppet kunna omfatta även pålagor på grund av avtalets frånträdande. Detsamma är fallet med en schablonmässig ersättning för värde eller skada som inte hänför sig till någon konkret skada eller någon konkret användning, utan fastställs generellt. (
46
) Den har då ett annat syfte än att utgöra ett straff, men eftersom dess beräkning inte konkret är kopplad till detta andra syfte kan den snarare sägas ha en straffliknande karaktär. En värdeersättning som hänför sig till en faktisk användning och beräknas därefter kan enligt min mening dock inte falla under begreppet påföljd.
65.
En värdeersättning av det slag som har yrkats i målet vid den nationella domstolen kan falla under begreppet påföljd endast om detta begrepp ges en mycket vid tolkning och ses som ett överordnat begrepp för samtliga faktiskt förekommande kostnader (varvid det återstår att nedan (
47
) utreda huruvida värdeersättning överhuvudtaget kan falla under begreppet kostnad), vilkas erläggande av konsumenten kan uppfattas som bestraffning och därför kan få till följd att konsumenten avstår från att utöva sin ångerrätt. En sådan vid tolkning skulle innebära att begreppet kostnad nästan helt uppgår i begreppet påföljd. Direktivets ordalydelse talar dock inte för en sådan tolkning.
66.
Alltså kan en värdeersättning enligt min mening inte anses utgöra en påföljd.
E — Faller värdeersättning under begreppet kostnad och är värdeersättning av det skälet inte förenlig med direktiv 97/7?
67.
Jag ska nu undersöka huruvida värdeersättning faller under begreppet kostnad i artikel 6.1 första stycket andra meningen och artikel 6.2 i direktiv 97/7, vilket ska ges en självständig tolkning. (
48
)
1. Begreppet kostnad i direktiv 97/7 – Tolkning efter ordalydelse och språklig systematik
68.
I direktivet finns ingen uttrycklig definition av begreppet kostnad (
49
) och det tycks inte heller annars finnas någon generell eller åtminstone analogt tillämplig definition av begreppet i gemenskapsrätten. (
50
) Det framgår emellertid tydligt av artikel 6.1 första stycket andra meningen och artikel 6.2 i direktiv 97/7 att det är fråga om kostnad ”som får läggas på konsumenten på grund av han utövar sin ångerrätt”. Ett sådant åläggande för en konsument som utövar ångerrätt är enligt direktivet tillåtet endast i fråga om ”den direkta kostnaden för att skicka tillbaka varan” (
51
). Denna formulering och uttrycket ”den enda kostnad som får läggas på konsumenten” visar att direktivet utgår från att det jämte ”den direkta kostnaden för att skicka tillbaka varan” finns andra kostnader som emellertid inte får läggas på konsumenten.
69.
Dessa andra kostnader är enligt direktivets lydelse inte begränsade till kostnader som uppkommer i samband med avtalets ingående, utan det är fråga om kostnader för konsumenten ”på grund av att han utövar sin ångerrätt”. Av det faktum att det i artikel 6.1 och artikel 6.2 i direktivet talas om den ”direkta kostnaden för att skicka tillbaka varan” kan man dra slutsatsen att det även kan finnas ”indirekta kostnader”. Detta talar för att begreppet kostnad i direktiv 97/7 ska ges en vid tolkning, liksom hänvisningarna i artikel 6.1 och artikel 6.2 om kostnad ”på grund av” att konsumenten utövar ångerrätten. Det finns ingenting i ordalydelsen som talar mot att även värdeersättning för användningen av en levererad vara kan falla under begreppet kostnad i den mening som avses i direktiv 97/7. (
52
)
70.
I denna del kan jag konstatera att tolkningen av artikel 6.1 första stycket andra meningen och artikel 6.2 i direktiv 97/7 enligt ordalydelse och språklig systematik inte ger något entydigt svar på frågan huruvida en värdeersättning täcks av begreppet kostnad enligt direktivet. Jag kan dock redan nu konstatera att systematiska skäl talar för att begreppet kostnad i den mening som avses i direktivet ska ges en vid tolkning.
2. Begreppet kostnad i direktiv 97/7 – En teleologisk och systematisk metod
71.
En teleologisk metod ger enligt min mening stöd för tanken på en vid tolkning av begreppet kostnad som inbegriper värdeersättning för användning. Av syftena med direktiv 97/7 framgår, vilket ska visa sig, att bestämmelser om värdeersättning inte förekommer i direktivet i dess nuvarande lydelse. (
53
)
72.
Syftet med bestämmelserna i artikel 6 i direktiv 97/7 om konsumentens ångerrätt vid distansavtal (
54
) talar för att begreppet kostnad ska ges en vid tolkning som inbegriper värdeersättning för varans användning. Särskilt skäl 14 i direktiv 97/7 ger besked härvidlag. I skälet framhålls att frågan huruvida ångerrätten är en fungerande konsumenträttighet särskilt är beroende av de ekonomiska följderna av att konsumenten utövar ångerrätten. Konkret sägs följande i skäl 14 i direktiv 97/7: ”För att denna ångerrätt inte enbart skall vara formell måste konsumentens kostnader, om det finns några sådana, för att utnyttja ångerrätten begränsas till direkta kostnader för att skicka tillbaka varan.”
73.
Det i denna mening använda begreppet kostnad kan mot bakgrund av meningen i dess helhet inte förstås som ett begrepp som ska ges en restriktiv tolkning, utan ett begrepp som ska ges en vid tolkning. Det skulle annars vara svårt att förstå varför det ställs upp ett samband mellan en ekonomisk pålaga och ångerrättens effektivitet om den typ av ekonomisk pålaga som det är fråga om sedan skulle ges en mycket snäv definition.
74.
En sådan värdeersättning för användningen av en vara som förekommer i tysk rätt utgör en ekonomisk pålaga som kan påverka ångerrättens funktion och effektivitet. (
55
) Som framgår av handlingarna tar beräkningen av ersättningen särskilt sikte på den möjliga användningstiden, (
56
) vilken är identisk med fristen för att frånträda avtalet. Skyldigheten att utge värdeersättning utgör alltså priset för ångerrätten. (
57
) Därmed påförs konsumenten värdeersättningen i strid med artikel 6.1 i direktiv 97/7 på grund av att konsumenten utövar sin ångerrätt.
75.
Som jag har påpekat i ett annat sammanhang (
58
) bör hänsyn även tas till de följder som kravet på betalning av ersättning för användning får i praktiken. (
59
)
76.
Enligt min mening kan man på goda grunder anta att det mål som gemenskapslagstiftaren vill uppnå med direktiv 97/7 skulle påverkas menligt eller äventyras om konsumenten skulle vara skyldig att till leverantören utge värdeersättning för användningen av varan för det fall konsumenten utövade sin ångerrätt.
77.
Särskilt risken för en tvist mellan parterna om huruvida konsumenten endast har kontrollerat varans duglighet för dess ändamål eller om konsumenten därutöver har tillgodogjorts avkastning (och i så fall av vilket slag) av varan (
60
) kan avhålla konsumenten från att tillvarata sin rätt. För det första kan det i praktiken redan från början avhålla konsumenten från att göra en faktisk kontroll av varan innan han skickar tillbaka den. Han kan till exempel avstå från att bryta en skyddande plastförpackning. Att en plastförpackning inte har brutits visar nämligen entydigt att varan inte har använts, men förpackningen har i så fall också utgjort ett hinder för att ta varan till påseende och kontrollera den. För det andra kan det få honom att avstå från att frånträda avtalet trots att varan inte motsvarar hans förväntningar eller inte passar hans behov. Under sådana omständigheter skulle konsumentens möjlighet att kontrollera varan efter avtalets ingående i strid med skäl 14 i direktiv 97/7 bli rent formell, vilket skulle strida mot syftet med direktiv 97/7.
78.
Jag kan inte avstå från att nämna att den ömsesidighet i återbäringsskyldigheten som har betonats i de skriftliga synpunkterna och vid den muntliga förhandlingen (
61
) kan ge intryck av att det råder balans mellan avtalsparterna. Ömsesidigheten torde dock i praktiken vara relativt värdelös för konsumenten utom när det är fråga om mycket höga köpesummor som under ångerfristen ger beaktansvärda räntebelopp.
79.
På grund av vad som anförts ovan anser jag att en värdeersättning för användningen av en vara inom ramen för direktiv 97/7 kan hänföras till begreppet kostnad i vid mening. Om värdeersättningen alltså faller under begreppet kostnad enligt artikel 6.1 första stycket andra meningen och artikel 6.2 i direktiv 97/7, kan den inte påföras konsumenten, eftersom den inte är en direkt kostnad för att skicka tillbaka varan.
3. En närmare analys av den riskfördelning som ligger till grund för direktiv 97/7 ger stöd åt den tolkning som gjorts så här långt
80.
Riskfördelningen i fall när ångerrätten utövas är alltså fördelaktig för konsumenten, som inte ska drabbas av någon processuell osäkerhet (
62
) eller några ekonomiska pålagor på grund av att han frånträder avtalet.
81.
En sådan uppfattning om riskfördelningen enligt direktiv 97/7 mellan leverantören och konsumenten överensstämmer med direktivets syfte att främja distansavtal (
63
) med beaktande av de högt ställda konsumentskyddskrav som kommer till uttryck i flera av skälen i direktivet. Jag kan särskilt nämna skälen angående den inre marknadens målsättningar, (
64
) införandet av nya tekniker (
65
) och konsumentskyddet. (
66
) Konsumenternas benägenhet att köpa på distans främjas av direktivet genom att de problem som är typiska för denna marknad reduceras till konsumentens fördel. (
67
)
82.
Leverantörens intressen berörs påtagligt om begreppet kostnad tolkas på det sätt jag just föreslagit, eftersom leverantören då inte kan kräva värdeersättning för användningen av en vara för tiden intill dess att avtalet frånträds. Det gäller särskilt i fall där varan förlorar i värde för leverantören, även om den skickas tillbaka inom den kortast möjliga fristen på sju arbetsdagar. (
68
) Därför föreskrivs i artikel 6. 3 i direktiv 97/7 för vissa fall att ångerrätten inte får utövas, exempelvis vid tillhandahållande av varor som har tillverkats enligt konsumentens anvisningar eller varor som snabbt kan försämras. (
69
) När det är fråga om varor av det slaget skulle en ångerrätt för konsumenten utan skyldighet att utge värdeersättning – om begreppet kostnad tolkas på det sätt jag just föreslagit – vara mycket negativ för leverantörerna. Det skulle kunna avhålla leverantörer från att överhuvudtaget bedriva försäljning på distans, vilket inte skulle överensstämma med gemenskapslagstiftarens intentioner att särskilt i konsumenternas intresse (
70
) främja distansförsäljning över gränserna.
83.
För att försäkra sig mot risken för sådana fall där konsumenter faktiskt utövar sin ångerrätt trots att varan har använts och där leverantören inte kan kräva värdeersättning, kan leverantören välja en prispolitik med en blandkalkyl som inbegriper en viss andel returer. (
71
)
84.
Dessutom finns i direktiv 97/7 en skyddsmekanism till fördel för konsumenten i form av att tidsfristen löper ut, vilket naturligt motverkar värdeminskning. Enligt artikel 6.1 första stycket första meningen i direktiv 97/7 är nämligen fristen för att frånträda avtalet bestämd till ”minst sju arbetsdagar”. Efter utgången av denna relativt korta frist, som även i medlemsstaternas införlivandebestämmelser har gjorts relativt kort (vanligen sju arbetsdagar eller fjorton kalenderdagar, (
72
), står leverantören i princip inte längre risken för varan. I direktivet anges alltså en lätt överblickbar tidsperiod under vilken leverantören står den ekonomiska risken för att ett avtal frånträds.
85.
Inom parentes kan nämnas att delvis annorlunda förslag har lagts fram i såväl ett aktuellt direktivförslag från kommissionen (
73
) som i ett förslag i dokumentet Draft Common Frame of Reference (förslag till gemensam referensram, nedan kallad DCFR) (
74
) för ett enhetligt regelverk för europeisk civilrätt. (
75
) I kommissionens förslag anges följande: ”Konsumenten ska bara hållas ansvarig för varornas minskade värde till följd av annan hantering än vad som är nödvändigt för att förvissa sig om varornas egenskaper och funktion.” (
76
) Med detta avses något annat än den tidsrelaterade värdeminskningsersättning som för närvarande föreskrivs i tysk rätt. (
77
) I de kapitel som rör avtal har DCFR även bestämmelser om ångerrätt (artikel II.-5:101–II.-5:202). Enligt artikel II.-5:201 första stycket jämförd med tredje stycket har konsumenten vid distansavtal en ångerrätt inom en frist som är enhetlig för hela gemenskapen på fjorton dagar. (
78
) I artikel II.-5:105 tredje stycket DCFR regleras frågor om värdeersättning för användning. Värdeersättning för kontroll och provning är enligt artikel II.-5:105 tredje stycket DCFR uttryckligen utesluten, men enligt artikel II.-5:105 fjärde stycket DCFR är konsumenten skyldig att utge värdeersättning för normal användning, (
79
) varvid bevisbördan ligger på det säljande företaget. (
80
) De så kallade acquisprinciperna (Principles of the Existing EC Contract Law) (
81
) innehåller motsvarande bestämmelser. (
82
) Om dessa arbeten och förslag kan sägas att de i fråga om värdeersättning för användning bygger på en annan grund än metoden enligt direktiv 97/7 att utesluta kostnadsansvar. Enligt min mening kan förslagen i praktiken leda till svåra gränsdragningsproblem mellan kontroll/provning och användning, som kan vara till men för rättssäkerheten och i slutändan betyda att köp på distans blir mindre attraktivt för konsumenterna. Oavsett hur det är med detta är de såsom förslag inte till någon ledning för tolkningen av det gällande direktivet.
4. Underlåtenhet att uppfylla informationsskyldigheten och följderna av sådan underlåtenhet
86.
Endast för det fall att leverantören har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i direktiv 97/7 står han risken för varan under en längre tidsperiod. Detta är ett uttryck för gemenskapslagstiftarens värdering att leverantörernas intressen i ett sådant fall är mindre skyddsvärda än konsumenternas intressen och konsumentskyddet. Även denna förlängning av tiden i fråga om risken, som leverantören i eget intresse kan undvika genom att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i direktiv 97/7, är enligt direktivet begränsad. Som begränsning gäller enligt artikel 6.1 tredje stycket i direktiv 97/7 en frist på tre månader. (
83
)
87.
I och med denna tremånadersfrist har direktiv 97/7 en tydlig tidsfrist efter vars utgång ångerrätten inte längre kan utövas, inte ens då informationen om ångerrätten har uteblivit. (
84
) Tremånadersfristen (
85
) är för övrigt inte formulerad som en minimifrist, utan är exakt fastställd. Det ska anmärkas att direktiv 97/7 visserligen har en minimiklausul i artikel 14. Enligt den bestämmelsen får medlemsstaterna på det område som omfattas av direktiv 97/7 anta eller behålla strängare bestämmelser som är förenliga med EG-fördraget. Förutsättningen är dock att detta sker för att säkerställa en högre skyddsnivå för konsumenten. (
86
) Om det på nationell nivå har antagits bestämmelser som avviker från direktivet när det gäller tremånadersfristen kan detta inte påverka tolkningen av direktivet. Alltså gäller ingenting annat för sådana bestämmelser som de här aktuella tyska bestämmelserna, som enligt vad handlingarna utvisar inte har någon som helst tidsmässig begränsning för ångerrättens utövande i fall där information om ångerrätten inte har lämnats på föreskrivet sätt.
5. Ska enskilda konsumenters möjlighet att missbruka reglerna vara skäl för att införa en bestämmelse om kostnader som betungar konsumenterna generellt?
88.
Det argument som kommissionen har berört, (
87
) att det i vissa fall kan förekomma att någon obehörigen tillgodogör sig fördelar, till exempel när en vara beställs på distans för att användas vid ett speciellt tillfälle och därefter med utövande av ångerrätten lämnas tillbaka, (
88
) kan inte vara ett skäl för att ha en bestämmelse om kostnader som betungar konsumenterna generellt.
89.
Som jag redan har berört ger direktivet inte något utrymme för nationella bestämmelser om kostnader till nackdel för konsumenten som inte avser sådana direkta kostnader för att skicka tillbaka varan som uttryckligen nämns i direktivet. Såtillvida är bestämmelserna i direktiv 97/7 att betrakta som uttömmande.
90.
Risken för att enskilda personer missbrukar reglerna får inte generellt leda till begränsningar av skyddet för de rättigheter som gemenskapsrätten ger. Enligt domstolens rättspraxis (
89
) får genomförandet av en nationell regel som syftar till att förhindra missbruk nämligen inte hindra att gemenskapsbestämmelser ges full verkan och tillämpas enhetligt i medlemsstaterna. I synnerhet får de nationella domstolarna inte äventyra syftena med en viss gemenskapsrättslig lagstiftning, exempelvis ett visst direktiv. (
90
)
91.
Det bör självklart finnas instrument som kan användas för verkliga missbruksfall (och för fall där skada har uppkommit. (
91
) och som redan finns i likvärdighetsprincipen. Leverantören kan trots allt i enskilda fall agera mot missbruk utan att behöva åberopa bestämmelser som betungar alla konsumenter. Faktiska missbruksfall täcks enligt min mening inte av begreppet kostnad i direktiv 97/7 och får därmed lösas med tillämpning av allmänna civilrättsliga regler, särskilt reglerna om obehörig vinst. Likaså får fall där en faktisk skada har uppkommit lösas med tillämpning av berörd nationell lagstiftning.
92.
Det är dock tveksamt vad detta betyder för de fall där konsumenten inte har informerats av leverantören om sin ångerrätt eller om han inte har informerats på föreskrivet sätt. I sådana fall kan det förutses att avtalet ofta frånträds först efter en viss tids användning av varan, nämligen först när informationen om ångerrätten har lämnats. I avsaknad av information har konsumenten inte kunnat anpassa sitt handlande i enlighet med avgränsningen mellan provning och användning. Ska konsumenten i den situationen ”betala” för att fristen för att utöva ångerrätten i konsumentskyddande syfte har förlängts genom att konsumenten regelmässigt förpliktas att utge värdeersättning för användningen av den levererade varan?
93.
I fall som det förevarande, där det har konstaterats att leverantören har åsidosatt sin informationsskyldighet, (
92
) torde det inte vara möjligt att tillämpa bestämmelserna om obehörig vinst. Jag anser nämligen att det är uteslutet med en ekonomisk belastning även för sådana fall, och detta i linje med gemenskapslagstiftarens ovan berörda värdering (
93
) enligt vilken den tid under vilken leverantören står risken har begränsats. Det skulle nämligen inte vara förenligt med direktivets konsumentskyddssyfte att konsumenten i slutändan måste betala en avgift för varans användning på grund av det tidsmässigt förlängda konsumentskyddet, som ju är en följd av att leverantören har åsidosatt sina åligganden. Det skulle kunna avhålla konsumenten från att frånträda avtalet, (
94
) vilket strider mot det konsumentskyddssyfte som ligger till grund för direktiv 97/7 liksom mot syftet att främja distanshandeln. Jag ska då tillägga att exempelvis fallet med överdriven (
95
) användning när informationsskyldigheten har åsidosatts bör bedömas annorlunda än samma fall när informationsskyldigheten har iakttagits.
94.
Inom parentes sagt behandlar det ovan nämnda DCFR (
96
) leverantörens åsidosättande av informationsskyldigheten på liknande sätt. Värdeersättning för kontroll och provning är uttryckligen utesluten enligt detta förslag, men det föreslås en skyldighet för konsumenten att utge värdeersättning för normal användning. (
97
) Detta gäller dock intressant nog endast när ångerrätten utövas inom den normala fristen för att frånträda avtalet, vanligen fjorton dagar. I fall där konsumenten inte har informerats om sin ångerrätt eller inte har informerats på föreskrivet sätt är däremot värdeersättning enligt artikel II.-5:105 fjärde stycket i förslaget uttryckligen utesluten. Den värdering som här kommer till uttryck visar att i fall där informationsskyldigheten har åsidosatts är konsumenten särskilt skyddsvärd som kompensation för den uteblivna informationen.
95.
Av rättspraxis framgår att det är omöjligt för konsumenten att utöva sin ångerrätt om han inte vet att han har en sådan. (
98
) Detta gäller även om han i princip känner till ångerrätten men informationsskyldigheten inte har uppfyllts fullständigt. En ofullständig eller vilseledande information kan lätt leda till att konsumenten inte tar tillvara sin rätt, eftersom han bedömer den på ett felaktigt sätt.
96.
En annan begränsning av det avgiftsfria utövandet av ångerrätten är fall där skadade varor lämnas tillbaka. I sådana fall torde den berörda medlemsstatens allmänna skadeståndsregler vara tillämpliga. Enligt min mening strider det inte mot direktivet att ge konsumenten allmänna upplysningar om att iaktta aktsamhet med varan.
6. Avgränsning mot den rättspraxis som framgår av domarna i målen Schulte och Crailsheimer Volksbank
97.
Den tolkning som jag här har gjort när det gäller de rättsliga följderna av utövandet av ångerrätten vid distansavtal enligt bestämmelserna i direktiv 97/7 står inte i strid med domarna i målen Schulte och Crailsheimer Volksbank. (
99
) I samband med hävning av kreditavtal inom tillämpningsområdet för direktiv 85/577 bedömdes där inte endast återbetalningen av erhållna belopp, utan även skyldigheten att utge marknadsmässig ränta som förenlig med direktivet, (
100
) och räntan kan ses som en slags värdeersättning i vid mening. Där var fråga om särskilda former av kreditavtal, ett annat lagstiftningssammanhang (
101
) och ett annat direktiv (
102
) med andra detaljbestämmelser (
103
). Det bör särskilt noteras att bestämmelserna om rättsföljder av att avtalet frånträds har utformats på olika sätt i de båda aktuella direktiven. I direktiv 97/7 finns i artikel 6.1 och 6.2 detaljerade bestämmelser om rättsföljderna av att ångerrätten utövas. Påföljder förbjuds, och kostnader som läggs på konsumenten tillåts endast i mycket begränsad omfattning. Sådana bestämmelser saknas i direktiv 85/577. I dess artikel 5.2, som reglerar verkningarna av att avtalet sägs upp, (
104
) sägs bara helt allmänt ”att konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det uppsagda avtalet”. Jag kan därmed konstatera att det i de direktivbestämmelser som tolkades i målen Schulte och Crailsheimer Volksbank inte fanns någon sådan bestämmelse om riskfördelning i fråga om kostnader som den som är aktuell i förevarande mål.
98.
Därför ska direktiv 97/7 tolkas så, att inom dess tillämpningsområde ska den ursprungliga situationen inte återställas i den mening som avses enligt domarna i målen Schulte och Crailsheimer Volksbank.
7. Slutsats
99.
På grund av vad som anförts ovan anser jag att en nationell bestämmelse enligt vilken säljaren generellt kan kräva värdeersättning för användningen av en levererad vara i fall där konsumenten har frånträtt avtalet inom rätt tid inte är förenlig med artikel 6.1 och artikel 6.2 jämförd med skäl 14 i direktiv 97/7.
F — Prövning i andra hand för det fall domstolen skulle anse att värdeersättning inte omfattas av begreppen påföljd och kostnad i direktiv 97/7: Faller det då under medlemsstaternas befogenhet att lagstifta om värdeersättning?
100.
Jag vill lämna några ytterligare kommentarer för det fall domstolen inte delar den uppfattning som jag redovisat i föregående punkt, utan anser att värdeersättning för användning av en vara inte omfattas av begreppet kostnad enligt direktiv 97/7.
101.
I sista meningen i skäl 14 i direktiv 97/7 heter det: ”Det åligger medlemsstaterna att bestämma de övriga villkoren och konsekvenserna av utnyttjande av ångerrätten.” Kan man anse att medlemsstaterna härigenom har getts befogenhet att lagstifta om värdeersättning för användning på sätt som skett i förevarande fall?
102.
Som jag redan har nämnt (
105
) åberopar den tyska regeringen denna mening i skäl 14 och anför att direktiv 97/7 inte utgör hinder för den aktuella tyska lagstiftningen. Den österrikiska regeringen argumenterar på samma sätt och försvarar därmed en liknande österrikisk lagstiftning. (
106
) Båda regeringarna anser att en lagstiftning om betalning av värdeersättning eller avgift för användning inte förbjuds i direktiv 97/7, utan överlämnas åt medlemsstaternas eget skön.
103.
Kommissionens ståndpunkt går som nämnts (
107
) i samma riktning. Kommissionen anser att den berörda nationella bestämmelsen inte faller under begreppet kostnad. Det är fråga om en ersättning för att konsumenten under viss tid har använt en vara som köpts på distans. I likhet med vad som gäller på andra områden inom gemenskapsrätten (
108
) ska medlemsstaterna även på området för distansavtal övervaka att skyddet för gemenskapsrättsliga rättigheter inte leder till en obehörig vinst för rättighetsinnehavarna. Bestämmelser om återkrav av belopp som utbetalats utan grund faller i princip under medlemsstaternas lagstiftningsbehörighet.
104.
Jag anser inte att dessa argument för medlemsstaternas befogenhet att lagstifta om värdeersättning för användning är hållbara.
105.
För det första får som redan framgått enskildas missbruk inte generellt leda till begränsningar av skyddet för de rättigheter som gemenskapsrätten ger. (
109
) Redan av det skälet torde en lagstiftning som den aktuella inte omfattas av medlemsstaternas befogenhet.
106.
För det andra är direktiv 97/7, som framgår av skälen, en lagstiftningsåtgärd inom ramen för genomförandet av den inre marknaden med syftet att främja distansavtal med beaktande av högt ställda konsumentskyddskrav. (
110
) Dessa målsättningar får inte äventyras. Som tydligt har framkommit ovan (
111
) är direktivets bestämmelser om ångerrätt en känslig reglering av riskfördelningen som särskilt innebär att de ekonomiska pålagorna för konsumenten på grund av att han utövar ångerrätten ska begränsas. Även om det, mot min uppfattning, skulle anses att värdeersättning inte faller under begreppet kostnad står det inte medlemsstaterna fritt att reglera efter behag. Framför allt kan de inte åberopa sista meningen i skäl 14 och bortse från till exempel de första meningarna i samma skäl.
107.
Därför vill jag för det tredje peka på att konsumenten vid distansavtal inte har någon faktisk möjlighet att se varan eller få närmare kännedom om tjänstens särdrag (första meningen i skäl 14). När det gäller varor innebär konsumentens ångerrätt en kompensation för den nackdel som det innebär att varorna vid distansförsäljning inte tillhandahålls i fasta affärslokaler för påseende och eventuell provning. Den därpå grundade ångerrätten skulle mista betydelse och bli formell om leverantören kunde kräva värdeersättning för användningen under den relativt korta tid på en till två veckor som konsumenten enligt direktiv 97/7 har till sitt förfogande för att kontrollera varan. (
112
) Redan genom att öppna originalförpackningen (ett vanligen nödvändigt steg för att ta varan till påseende och prova den) riskerar konsumenten att få påståendet emot sig att ha använt varan på ett sätt som går utöver en ren provning. (
113
) Av dessa skäl finns det enligt min mening inte något stöd i direktivet för att ställa upp bestämmelser om ersättning för användning av en vara under den reguljära fristen för att frånträda avtalet. Eftersom tremånadersfristen inte ska försätta konsumenten i en sämre ställning, utan endast är avsedd som kompensation för leverantörens åsidosättande av informationsskyldigheten enligt artikel 5 i direktiv 97/7, kan det knappast försvaras att andra regler ställs upp för den potentiella användningen under denna förlängda tidsperiod.
108.
För det fjärde sägs uttryckligen i skäl 14 i direktiv 97/7 att konsumentens ångerrätt vid distansavtal inte enbart ska vara formell. En bestämmelse om värdeersättning kan föra med sig en rad praktiska problem som är ägnade att göra ångerrätten till något som saknar större praktisk betydelse. Förutom de berörda (
114
) bevissvårigheterna (
115
) vill jag nämna att konsumenten vid avtalets ingående normalt inte kan veta hur stort kravet mot honom på värdeersättning kan komma att bli. Detta kan få till följd att konsumenten väljer att inte frånträda avtalet redan av det skälet att han vill undvika en tvist som kan vara obehaglig och som kostar pengar, tid och kraft. Detta i sin tur är ägnat att göra distansköp mindre attraktiva för konsumenterna, vilket inte har avsetts med direktiv 97/7. Fördelen med distansköp från konsumentsynpunkt ligger nämligen inte bara i de större urvalsmöjligheterna, utan även i besparandet av tid och kraft.
109.
När det gäller avgränsningen av förevarande situation från den situation som låg till grund för domarna i målen Schulte och Crailsheimer Volksbank hänvisar jag till vad som anförts ovan. (
116
)
110.
På grund av det som anförts ovan anser jag inte heller att medlemsstaterna på grund av sista meningen i skäl 14 i direktiv 97/7 har befogenhet att införa en sådan nationell bestämmelse som den som aktualiserats i målet vid den nationella domstolen och enligt vilken säljaren kan kräva värdeersättning för användningen av en levererad vara i fall där konsumenten har utövat sin ångerrätt inom rätt tid.
VII — Förslag till avgörande
111.
På grund av det som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som ställts av Amtsgericht Lahr på följande sätt:
Artikel 6.1 och 6.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG om konsumentskydd vid distansavtal ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken säljaren generellt kan kräva värdeersättning för användningen av en levererad vara i fall där konsumenten har frånträtt avtalet inom rätt tid.
(
1
)	Originalspråk: tyska.
(
2
)	EGT L 144, 1997, s. 19.
(
3
)	Jämför artikel 2 punkt 4 i direktiv 97/7.
(
4
)	Jämför artikel 2 punkt 1 i direktiv 97/7.
(
5
)	Direktiv 97/7 införlivades första gången i tysk rätt genom lagen om distansavtal (Fernabsatzgesetz, BGBl. I, s. 897), som trädde i kraft den 30 juni 2000 och som integrerades i BGB den 1 januari 2002 (BGBl. 2001 I, s. 3138) inom ramen för en modernisering av obligationsrätten. För en genomgång av situationen i Tyskland före och efter distansavtalslagens ikraftträdande och efter ikraftträdandet av lagstiftningen om modernisering av obligationsrätten, jämför P. Hellwege, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem, 2004, s. 60 och följande sidor. Om situationen i Tyskland före distansavtalslagens ikraftträdande, jämför bland andra P. Rott, ”The distance selling directive and German Law” i Stauder/Stauder (utgivare), La protection des consommateurs acheteurs à distance, Zürich 1999, s. 127 och följande sidor.
(
6
)	BGB-InfoV i dess lydelse enligt tillkännagivande av den 5 augusti 2002 (BGBl. I, s. 3002), senast ändrad genom förordning av den 4 mars 2008 (BGBl. I, s. 292).
(
7
)	Det påpekas bland annat att fristen för att frånträda avtalet börjar löpa först då informationen om ångerrätten mottas och att värdeersättning enligt 357 § 3 BGB inte ska betalas om försämringen uteslutande är att hänföra till kontroll av varan.
(
8
)	Enligt 357 § 3 BGB ska konsumenten utge värdeersättning för försämring av varan som uppkommit genom att den tagits i bruk för avsett ändamål under förutsättning att konsumenten senast vid avtalets ingående i skriftlig form har erinrats om denna rättsföljd och hänvisats till möjligheten att undvika den. I detta fall har motparten endast lämnat verkningslös information om rättsföljderna av att ångerrätten utövas, varför motparten inte kan kräva någon värdeersättning. Om klaganden kan visa att felet på datorn berodde på brister som förelåg redan vid överlämnandet kan hon enligt 434 §, 437 § 2 eller 437 § 3, 440 § och 281 § BGB jämförda med 346 § BGB kräva återbetalning av den erlagda köpesumman. Även i det fallet kan motparten vinna framgång med sin invändning angående ersättning för fördelar av användningen.
(
9
)	Den uppfattningen tycks delas av H.-W. Micklitz, ”La directive vente à distance 97/7/EC”, i Stauder/Stauder (utgivare), La protection des consommateurs acheteurs à distance (ovan fotnot 5), s. 23 och följande sidor, s. 37.
(
10
)	Se närmare om detta argument under punkt 103.
(
11
)	Jämför bland annat dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe-Zentralfinanz und Rewe-Zentral (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, av den 27 februari 1980 i mål 68/79, Just (REG 1980, s. 501; svensk specialutgåva, volym 5, s. 31), punkt 25, av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl. (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-435), punkt 43, av den 10 juli 1997 i mål C-261/95, Palmisani (REG 1997, s. I-4025), punkt 27, och av den 19 juni 2003 i mål C-34/02, Pasquini (REG 2003, s. I-6515), punkt 56.
(
12
)	Dom av den 17 april 2008 i mål C-404/06, Quelle (REG 2008, s. I-2685).
(
13
)	EGT L 171, 1999, s. 12.
(
14
)	Mitt förslag till avgörande av den 15 november 2007 i mål C-404/06, Quelle, där domstolen meddelade dom den 17 april 2008 (REG 2008, s. I-2685), punkt 67.
(
15
)	Domen i målet Quelle (ovan fotnot 12), punkt 43 samt domslutet. Jämför bland annat H. Ofner, ”Kein Nutzungsentgelt für den Verkäufer bei Austausch der nicht vertragsmäßigen Sache” i Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, 2008, s. 57 och följande sidor, M. Pardo Leal: ”Derecho del vendedor a exigir al consumidor una indemnización por el uso de un bien en caso de sustitución de bienes que no son conformes (Sentencia Quelle AG de 17 de abril de 2008, asunto C-404/06)”, i Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, 2008, nr 18, sidorna 29–33.
(
16
)	Dom av den 25 oktober 2005 i mål C-350/03, Schulte (REG 2005, s. I-9215).
(
17
)	Dom av den 25 oktober 2005 i mål C-229/04, Crailsheimer Volksbank (REG 2005, s. I-9273).
(
18
)	EGT L 372, 1985, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83.
(
19
)	Domen i målet Schulte (ovan fotnot 16), punkterna 92 och 93 samt punkt 3 i domslutet, domen i målet Crailsheimer Volksbank (ovan fotnot 17), punkterna 48 och 49 samt punkt 2 i domslutet. Frågan om marknadsmässig ränta tog generaladvokaten Léger ställning till i sitt förslag till avgörande av den 2 juni 2005 i målet Crailsheimer Volksbank (ovan fotnot 17). Generaladvokaten uttalar i punkterna 71 och 72 i sitt förslag till avgörande att direktiv 85/577 i princip inte utgör något hinder mot att det i en nationell bestämmelse föreskrivs att lagstadgad ränta ska erläggas för det fall ett kreditavtal hävs. Eftersom hävningen får till följd att avtalet upphävs med retroaktiv verkan förefaller det normalt att det sker en återgång till den situation som rådde innan avtalet ingicks. Eftersom låntagaren ska anses aldrig ha kommit i åtnjutande av krediten, är det logiskt att han betalar tillbaka inte enbart det lånebelopp som han mottagit enligt avtalet, utan även räntan, det vill säga de inkomster som detta belopp skulle ha genererat om de hade stått till långivarens förfogande. Generaladvokatens slutsats i det konkreta fallet, som återges i punkt 75 och följande punkter, var emellertid att banken inte kan kräva någon betalning av ränta så länge den inte har uppfyllt sina egna förpliktelser.
(
20
)	Ovan fotnot 12.
(
21
)	Direktiv 1999/44, ovan punkt 38.
(
22
)	När det gäller betydelsen av olika frister, se nedan punkt 87.
(
23
)	Som så riktigt påpekas av B. Schinkels, ”Fernabsatzverträge (§§ 312 b bis 312 d, § 241a, 355 ff. BGB)” i Gebauer/Wiedemann (utgivare), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, s. 209 och följande sidor, punkt 66.
(
24
)	För dessa och andra exempel, jämför B. Schinkels (ovan fotnot 23), punkt 67.
(
25
)	Jämför A. Arnold/W. Dötsch, ”Verschärfte Verbraucherhaftung beim Widerruf?”, i Neue Juristische Wochenschrift, 2003, sidorna 187–189, s. 187, och B. Schinkels (ovan fotnot 23), punkt 67, samt T. Brönneke, ”Abwicklungsprobleme beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften”, i Multimedia und Recht, 2004, sidorna 127–133, s. 132. Enligt Arnold/Dötsch och Brönneke var det en Internetförsäljning av ett fordon som föranledde införandet av den här aktuella nationella lagstiftningen i 357 § 3 första och andra meningarna BGB. Brönneke påpekar att värdeförlust i sådana fall inte har att göra med slitage, utan med den särskilda glansen kring nya bilar och i vissa fall de rabattsystem som bilhandlarna har för att kringgå prisbindning.
(
26
)	Med orden ”i princip” vill jag bara peka på de i praktiken svåra frågorna om användning ”för avsett ändamål” och ”aktsam” provning. Jag ska dock inte fördjupa mig i detta eftersom målet vid den nationella domstolen inte ger anledning till det.
(
27
)	När det är fråga om tekniska apparater kan detta vara svårt att bedöma eftersom sådana ibland inte ens efter längre tids användning har synbart försämrats. Å andra sidan finns det varor som redan vid en provning delvis har förbrukats, till exempel skrivarpatroner, jämför G. Maderbacher/G. Otto, ”Fernabsatz: Vertragsrücktritt nur gegen Entgelt?” i Ecolex, 2006, sidorna 117–119, s. 118.
(
28
)	Det framgår entydigt av skäl 14 i direktivet, där det sägs att konsumenten inte har någon faktisk möjlighet att se varan eller få närmare kännnedom om tjänstens särdrag före avtalets ingående, varför bestämmelser om ångerrätt ska fastställas. Jämför även P. Mankowski, Beseitigungsrechte, Tübingen, 2003, s. 898.
(
29
)	Ovan punkt 10.
(
30
)	Med en intresseavvägning i det enskilda fallet, se härom R.G. Willhelm, Verbraucherschutz bei internationalen Fernabsatzverträgen, Hamburg, 2007, s. 137.
(
31
)	Se om detta även B. Schinkels (ovan fotnot 23), punkt 67.
(
32
)	Detta påpekas också av N. Neumann, Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss, 2005, s. 393.
(
33
)	Enligt handlingarna i målet sägs den berörda tyska lagstiftningen lägga bevisbördan på leverantören (ovan punkt 33). Av litteraturen framgår dock inte entydigt att så är fallet. Jämför N. Neumann (ovan fotnot 32), s. 393.
(
34
)	Varvid det inte bör förbises att, beroende på omständigheterna och varans art, det kan vara fråga om en användning från konsumentens sida även vid en kort frist. Exempel på detta är festkläder, bohag och porslin som beställs för ett särskilt tillfälle och sedan lämnas tillbaka, vilket enligt min mening utgör missbruk.
(
35
)	Detta utesluts av exempelvis P. Rott, ”Widerruf und Rückabwicklung nach der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie und dem Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes” i Verbraucher und Recht, 2001, s. 78 och följande sidor, s. 80, och R.G. Wilhelm (ovan fotnot 30), s. 138.
(
36
)	Se ovan punkt 33.
(
37
)	Se ovan punkt 52.
(
38
)	Se ovan punkt 22. Jämför också den tyska regeringens ståndpunkt, ovan punkt 33.
(
39
)	Nedan punkterna 91 och 96.
(
40
)	Inom parentes kan nämnas att den hänskjutande domstolen förutom denna gemenskapsrättsliga tolkningsfråga vid tolkningen av den nationella lagstiftningen har ett ytterligare perspektiv att beakta. Vid införlivandet av de rättigheter som följer av gemenskapsrätten får den nationella lagstiftningen inte utformas på ett mindre gynnsamt sätt än motsvarande rättigheter som följer av nationell rätt (se, för ett liknande synsätt, bland annat dom av den 21 september 1983 i de förenade målen 205/82–215/82, Deutsche Milchkontor m.fl. (REG 1983, s. 2633; svensk specialutgåva, volym 7, s. 233), punkt 23, och av den 15 september 1998 i mål C-231/96, Edis (REG 1998, s. I-4951), punkt 36. Jag anser att det är befogat att göra detta påpekande eftersom det i litteraturen har nämnts att den nationella lagstiftaren har utformat de här aktuella bestämmelserna om en konsuments frånträdande av distansavtal på ett mindre gynnsamt sätt än vad som enligt tysk rätt annars gäller för motsvarande rättighetsinnehavare vid återgång av vilka andra avtal som helst och även för företag vid återgång inom köprätten, se exempelvis P. Mankowski (ovan fotnot 28), s. 891, och N. Neumann (ovan fotnot 32), s. 391 (”till skillnad mot ett ‘normalt’ frånträdande”).
(
41
)	Enligt artikel 2 punkt 3 avses med leverantör en fysisk eller juridisk person som, med avseende på avtal som omfattas av direktiv 97/7, handlar för ändamål som ligger inom ramen för hans handels- eller yrkesverksamhet.
(
42
)	Jämför även Maderbacher/Otto (ovan fotnot 27), s. 118.
(
43
)	Jämför särskilt dom av den 19 september 2000 i mål C-287/98, Linster (REG 2000, s. I-6917), punkt 43.
(
44
)	Jämför ovan punkterna 60 och 61.
(
45
)	Jämför H.-W. Micklitz (ovan fotnot 9), s. 37.
(
46
)	En sådan schablonmässig värdeersättning, som exempelvis det i motpartens allmänna avtalsvillkor (ovan punkt 15) föreskrivna avdraget på 15 procent av varans värde, skulle kunna anses utgöra en påföljd.
(
47
)	Nedan punkt 68 och följande punkter.
(
48
)	Se ovan punkterna 60 och 61.
(
49
)	Till skilllnad från direktiv 1999/44, se om detta F. Buchmann, ”Kein Nutzungsersatz beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften?”, Kommunikation & Recht 2008, s. 505 och följande sidor, s. 508.
(
50
)	Så inte heller i den av kommissionen vid den muntliga förhandlingen berörda domen av den 19 september 2006 i de förenade målen C-392/04 och C-422/04, i-21 Germany och Arcor (REG 2006, s. I-8559), där fråga var huruvida uttag av en tillståndsavgift inom ramen för ”administrativa kostnader” fick beräknas med inkluderande av en förtida debitering av en nationell regleringsmyndighets allmänna administrativa kostnader under 30 år. Domstolen definierade där inte begreppet kostnad, inte heller på något analogt tillämpligt sätt. I punkterna 28 och 29 uttalade domstolen endast att ”administrativa kostnader” enligt den i det målet aktuella artikel 11. 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/13/EG av den 10 april 1997 om gemensamma ramar för allmän auktorisation och individuella tillstånd på teletjänstområdet (EGT L 117, s. 15) ska ha samband med hanteringen av de berörda tillstånden och enligt bestämmelsens ordalydelse endast avse utfärdande, handläggning, kontroll och tillsyn av de individuella tillstånden.
(
51
)	I många medlemsstater föreskrivs i bestämmelser varigenom direktiv 97/7 införlivats att kostnaden för att skicka tillbaka varan får läggas på konsumenten i avtalet, allt enligt G. Rühl, ”Die Kosten der Rücksendung bei Fernabsatzverträgen: Verbraucherschutz versus Vertragsfreiheit”, i Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2005, sidorna 199–202, s. 201. Samma i R. Knez, ”Direktiva 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo”, i V. Trstenjak, Evropsko pravo varstva potrošnikov, GV Založba, Ljubljana 2005, s. 111 och följande sidor, s. 113.
(
52
)	Uppfattningen delas uppenbarligen av Brönneke (ovan fotnot 25), s. 132, och Maderbacher/Otto (ovan fotnot 27), s. 118.
(
53
)	Om strävandena och diskussionerna kring en ny lydelse och en omfattande reglering av konsumenternas rättigheter, se nedan punkt 94.
(
54
)	Denna ångerrätt beskrivs av J. Allix, ”La directive 97/7CE: Contrats à distance et protection des consommateurs” i Revue des affaires européennes, 1998, sidorna 176–187, s. 179, med rätta som en grundläggande princip i detta direktiv. Jämför även Brönneke (ovan fotnot 25), s. 127.
(
55
)	Även Mankowski (ovan fotnot 28), s. 893, uttalar med rätta att ekonomiska pålagor och kostnader i samband med ett avtals återgång ska uppfattas som kostnader för att utöva ångerrätten.
(
56
)	Jämför punkt 53 ovan.
(
57
)	Jämför Mankowski (ovan fotnot 28), s. 892.
(
58
)	Se mitt förslag till avgörande av den 15 november 2007 i målet Quelle (ovan fotnot 14), punkt 49.
(
59
)	Till skillnad från de tillämpliga bestämmelserna i det berörda målet Quelle har konsumentens rätt att frånträda avtalet i förevarande fall inget samband med säljarens åsidosättande av sina skyldigheter, utan rätten att frånträda avtalet har ställts upp endast till skydd för rättighetsinnehavaren. Jämför P. Hellwege (ovan fotnot 5), s. 74.
(
60
)	Se mina inledande överväganden i punkterna 45–57 ovan. I det hänseendet är det inte oväsentligt att leverantören har bevisbördan (ovan punkt 33 och fotnot 33), men det är inget som i allmänhet är känt bland konsumenterna.
(
61
)	Se ovan punkt 33.
(
62
)	Maderbacher/Otto (ovan fotnot 27), s. 118, framhåller att gränsdragningsproblem mellan en ren ”provanvändning” och en ”faktisk användning” kan undvikas om det slås fast att artikel 6.2 i direktiv 97/7 alls inte medger kvittning med en ersättning för varans användning.
(
63
)	Se särskilt skäl 4 i direktiv 97/7, där det sägs följande: ”Införandet av nya tekniker medför en mångdubbling av de medel som står till konsumenternas förfogande för att få kännedom om erbjudanden överallt inom gemenskapen och för att göra sina beställningar.” Syftet att främja distansavtal framgår även av skälen 3, 6 och 7 i direktivet. Jag kan också peka på olika meddelanden från kommissionen om konsumentpolitiken, exempelvis Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén, Strategi för konsumentpolitik 2002–2006, KOM(2002) 208 slutlig, s. 21 och följande sidor. Se även H.-W. Micklitz (ovan fotnot 9), s. 25.
(
64
)	Direktivet har antagits med beaktande av artikel 100 a i EG-fördraget (nu artikel 95 EG) och är därmed inriktat på fullbordandet av den inre marknaden (om artikel 100 a i EG-fördraget respektive artikel 95 EG som rättslig grund, se bland annat dom av den 10 december 2002 i mål C-491/01, British American Tobacco Investments och Imperial Tobacco (REG 2002, s. I-11453), punkterna 59 och 60. Se även beträffande direktiv 97/7 M. Donnelly/F. White, The Distance Selling Directives: a time for review, Northern Ireland Legal Quarterly 56/2005, s. 200 och följande sidor, s. 200 och s. 204, B. Schinkels (ovan fotnot 23), punkt 7. Förutom det ovan (fotnot 63) redan nämnda skäl 4, som rör bland annat behovet av att undvika negativa återverkningar på konkurrensen mellan företagen på den inre marknaden, vill jag särskilt framhålla de tre första skälen i direktiv 97/7:
”1.
Åtgärder bör vidtas för att inom ramen för genomförandet av den inre marknadens målsättningar gradvis befästa den inre marknaden.
2.
Den fria rörligheten för varor och tjänster rör inte enbart affärsverksamhet, utan även privatpersoner. Den innebär att konsumenterna bör få tillgång till annan medlemsstats varor och tjänster på samma villkor som befolkningen i den staten.
3.
Distansförsäljning över gränserna skulle för konsumenterna kunna vara ett av de främsta konkreta resultaten av den inre marknadens slutförande, vilket. bland annat har konstaterats i kommissionens meddelande till rådet med titeln ’Mot en inre marknad på distributionens område’. För att den inre marknaden skall fungera väl är det absolut nödvändigt att konsumenten kan vända sig till ett företag utanför sitt eget land, även om detta företag har ett dotterbolag i det land där konsumenten är bosatt.”
(
65
)	Se det redan i fotnot 63 nämnda skäl 4 i direktiv 97/7.
(
66
)	Konsumentskyddet finns med mer eller mindre uttryckligen i de flesta av skälen i direktiv 97/7. Det är särskilt tydligt i skäl 19, där det talas om ”bästa möjliga konsumentskydd”, och skäl 4, där behovet av att införa gemensamma regler i fråga om konsumentskyddet vid distansavtal understryks. Genom skälen i direktivet kopplas konsumentskyddet till den inre marknadens målsättningar, jämför M. Cremona, ”The distance selling directive” i The journal of business law 11/1998, s. 613 och följande sidor, s. 614.
(
67
)	B. Schinkels (ovan fotnot 23), punkt 8. Se även J. Hörnle/G. Sutter/I. Walden, ”Directive 97/7/EC on the protection of consumers in respect of distance contracts” i Lodder/Kaspersen (utgivare), eDirectives: Guide to European Union Law on E-commerce, Chapter 2, 2002, s. 11 och följande sidor, s. 17.
(
68
)	Se artikel 6.3 i direktiv 97/7. Se även Belgiens skriftliga synpunkter.
(
69
)	Genom artikel 6.3 i direktiv 97/7 undantas från ångerrätten särskilt avtal om tillhandahållande av varor som har tillverkats enligt konsumentens anvisningar eller som har fått en tydlig personlig prägel eller som på grund av sin beskaffenhet inte kan återlämnas eller som snabbt kan försämras eller bli för gamla. Undantag görs också för avtal om tillhandahållande av ljud- eller bildinspelningar eller datorprogram vars plombering brutits av konsumenten och avtal om abonnemang på tidningar och tidskrifter.
(
70
)	Jämför ovan fotnot 63.
(
71
)	Å andra sidan måste det vara kostnadsbesparande för leverantörer som koncentrerar sig på distansförsäljning att de inte har butikskostnader, M. Donelly/F. White (ovan fotnot 64), s. 201.
(
72
)	Meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet samt Europeiska ekonomiska och sociala kommittén av den 21 september 2006 om genomförandet av direktiv 1997/7, KOM(2006) 514 slutlig, punkt 7 och bilaga IV.
(
73
)	KOM(2008) 614 slutlig av den 8 oktober 2008, Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter, artikel 17. 2. Syftet med direktivförslaget är att göra en enhetlig samlad harmonisering av de consumer acquis som hittills funnits i olika direktiv. Se även E. Terryn, ”The Right of Withdrawal, the Acquis Principles and the Draft Common Frame of Reference” i R. Schulze (utgivare), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, 2008, sidorna 158 och 159, samt Grönbok om översynen av konsumentregelverket, Bryssel den 8 februari 2007, KOM(2006) 744 slutlig, s. 11.
(
74
)	C. von Bar med flera (utgivare), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), München 2008.
(
75
)	Om detta dokuments rättsliga ställning påpekar R. Schulze/T. Wilhelmsson, ”From the Draft Common Frame of References towards European Contract Law Rules” i European Review of Contract Law, 2008, sidorna 154–168, att DCFR har utarbetats av ett nätverk av forskare och utgör ett diskussionsunderlag bland andra relevanta arbeten och förslag (Principles of European Contract Law, principer för en europeisk avtalsrätt – PECL – och acquis-principer) för en framtida europeisk avtalsrätt. Om acquisprinciperna, se R. Schulze, ”Die ‘Acquis-Grundregeln’ und der Gemeinsame Referenzrahmen” i Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2007, s. 731 och följande sidor.
(
76
)	Artikel 17.2, KOM(2008) 614 slutlig av den 8 oktober 2008, Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter.
(
77
)	Jämför ovan punkt 53.
(
78
)	Denna frist börjar löpa först sedan konsumenten har fått information om sin ångerrätt. Enligt M.B.M. Loos, ”Review of the European consumer acquis” i Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht/European Community private law review/Revue du droit privé communautaire, 2008, sidorna 117–122, s. 118, ville konsumentorganisationerna i flera fall ha längre frist medan företagarnas organisationer ville ha en generellt kortare frist.
(
79
)	Detta gäller dock endast om ångerrätten utövas inom den normala fristen för att frånträda avtalet, vanligen 14 dagar. I fall då konsumenten inte har informerats om sin ångerrätt eller informerats på ett ogiltigt sätt är värdeersättning däremot uttryckligen utesluten genom artikel II.-5:105 fjärde stycket DCFR.
(
80
)	M.B.M. Loos (ovan fotnot 78), s. 119.
(
81
)	Angående acquisprinciperna, se bland annat R. Schulze (ovan fotnot 75).
(
82
)	Se bland annat R. Schulze (ovan fotnot 75), s. 902, artikel 5:105.
(
83
)	Det ska anmärkas att tremånadersfristen under vissa omständigheter enligt artikel 6.1 fjärde stycket i direktiv 97/7 kan överskridas med några dagar om den information som avses i artikel 5 i direktiv 97/7 lämnas inom tremånadersfristen. I så fall börjar fristen på minst sju arbetsdagar enligt artikel 6.1 första stycket vid den tidpunkten då informationen lämnas.
(
84
)	Detsamma gäller punkt 29 i generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande av den 21 november 2007 i mål C-412/06, Hamilton, där domstolen meddelade dom den 10 april 2008 (REG 2008, s. I-2383), i anslutning till prövningen av möjligheten att ställa upp frister inom ramen för ångerrätten i direktiv 85/577. Tidsbegränsningen av ångerrätten vid distansavtal står i kontrast till den tidsobegränsade ångerrätten vid hemförsäljning. Om denna se dom av den 13 december 2001 i mål C-481/99, Heininger (REG 2001, s. I-9945), punkt 48.
(
85
)	Se R. Knez (ovan fotnot 51), s. 113.
(
86
)	Det ligger utanför ramen för denna begäran om förhandsavgörande att gå in på frågan huruvida en förlängning av tremånadersfristen faktiskt ger en sådan högre skyddsnivå eller om den i praktiken motverkas genom den längre användningstid som blir följden enligt nationell rätt (vid den muntliga förhandlingen bekräftade den tyska regeringen att varan normalt används under den förlängda frist för avtalets frånträdande som blir följden av att informationsskyldigheten åsidosätts, vilket enligt nationell rätt normalt ger stöd åt krav på värdeersättning för varans användning.)
(
87
)	Jämför kommissionens argument i punkt 34 ovan.
(
88
)	Till exempel ett klädesplagg för en speciell afton eller en storbildsskärm för en viss händelse (om exemplet med TV-skärm för en viss fotbollsmatch, se F. Buchmann (ovan fotnot 49), s. 505, där i fotnot 4. Utövande av ångerrätt efter överdriven användning nämns som exempel av B. Schinkels (ovan fotnot 23), punkt 63.
(
89
)	Se dom av den 12 maj 1998 i mål C-367/96, Kefalas m.fl. (REG 1998, s. I-2843), punkt 22, och av den 11 september 2003 i mål C-201/01, Walcher (REG 2003, s. I-8827), punkt 37.
(
90
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Kefalas m.fl. (ovan fotnot 89), punkt 22, och domen i målet Walcher (ovan fotnot 89), punkt 37.
(
91
)	Om detta, se nedan punkt 96.
(
92
)	Om dessa konstateranden av den hänskjutande domstolen, se ovan punkterna 20 och 21. Jag vill tillägga att ett åsidosättande av informationsskyldigheten kan föreligga redan om konsumenten får information om att han blir skyldig att betala en (icke direktivenlig) värdeersättning för användningen av varan för det fall han utövar ångerrätten. Även obegriplig och tillkrånglad information (jämför M. Donelly/F. White, ovan fotnot 64, sidorna 213 och 214) kan bidra till att vilseleda konsumenten. För detta finns bestämmelser i artikel 4. 2 i direktiv 97/7 (se om detta även J. Hörnle/G. Sutter/I. Walden, ovan fotnot 67, s. 15).
(
93
)	Ovan punkterna 86 och 87.
(
94
)	Mankowski (ovan fotnot 28), s. 892.
(
95
)	Om detta begrepp, se B. Schinkels (ovan fotnot 23), punkt 63.
(
96
)	Se ovan punkt 85.
(
97
)	Se ovan punkt 85.
(
98
)	Domen i målet Heininger (ovan fotnot 84), punkt 45, och domen i målet Hamilton (ovan fotnot 84), punkt 33.
(
99
)	Ovan punkt 39.
(
100
)	Om kritik mot denna rättspraxis, särskilt för avsaknad av närmare motivering, se bland annat Hoffmann, ”Die EuGH-Entscheidungen ‘Schulte’ und ‘Crailsheimer Volksbank’: ein Meilenstein für den Verbraucherschutz beim kreditfinanzierten Immobilienerwerb?”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht – ZIP, 2005, s. 1985 och följande sidor, s. 1986.
(
101
)	Redan syftena med de båda här aktuella direktiven är mycket olika. Till skillnad från vad som är fallet med direktiv 97/7, vars syfte avser såväl konsumentskyddet som den inre marknaden och särskilt främjandet av distansavtal (se ovan punkt 81) är gemenskapslagstiftarens enda budskap med direktiv 85/577 att skydda konsumenten i den vanskliga situationen med försäljning vid husdörren (se B. Rudisch: ”Das ‘Heininger‘-Urteil des EuGH vom 13. 12. 2001, Rs C-481/99: Meilenstein oder Stolperstein für den Verbraucherschutz bei Realkrediten?”, i Verbraucherschutz in Europa: Festgabe für Heinrich Mayrhofer 2002 sidorna 189–205, s. 204). Syftet är inte på något sätt att främja hemförsäljning, utan tvärtom: ”Medlemsstaternas frihet att bibehålla eller införa totalt eller partiellt förbud mot att avtal sluts utanför fasta affärslokaler får inte påverkas i den mån de anser detta vara i konsumenternas intresse” (se skäl 5 i direktiv 85/577).
(
102
)	Vilket gäller även den i punkt 38 ovan nämnda domen i målet Quelle, i vilken slutsatserna överensstämde med de jag föreslår här, dock på andra grunder.
(
103
)	En viktig skillnad är att det enligt direktiv 85/577 gäller en tidsobegränsad frist för att häva avtalet i fall av utebliven information, jämför artikel 5.1 första meningen i direktivet. Som redan berörts gäller enligt direktiv 97/7 i fall av utebliven information om ångerrätten endast att fristen för att utöva ångerrätten förlängs.
(
104
)	Se även punkt 43 i domen i målet Hamilton (ovan fotnot 84).
(
105
)	Ovan punkt 31.
(
106
)	Ovan punkt 31.
(
107
)	Ovan punkt 34.
(
108
)	Enligt domstolens fasta rättspraxis hindrar gemenskapsrätten inte nationella domstolar från att övervaka att skyddet för gemenskapsrättsliga rättigheter inte leder till en obehörig vinst för rättighetsinnehavarna. Kommissionen nämner i detta sammanhang dom av den 4 oktober 1979 i mål 238/78, Ireks-Arkady mot rådet och kommissionen (REG 1979, s. 2955; svensk specialutgåva, volym 4, s. 567), punkt 14, av den 21 september 2000 i de förenade målen C-441/98 och C-442/98, Michaïlidis (REG 2000, s. I-7145), punkt 31, av den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan (REG 2001, s. I-6297), punkt 30, och av den 13 juli 2006 i de förenade målen C-295/04– C-298/04, Manfredi med flera (REG 2006, s. I-6619), punkt 94. I samband med system för gemenskapens samordning av nationella lagstiftningar om social trygghet har domstolen uttalat att återkrav av belopp som utbetalats utan grund (liksom preskription av sådana) regleras av den berörda medlemsstatens nationella lagstiftning. Se domen i målet Pasquini (ovan fotnot 11), punkt 53.
(
109
)	Ovan punkt 90.
(
110
)	Ovan punkt 81.
(
111
)	Ovan punkterna 80–87.
(
112
)	Ovan punkt 82.
(
113
)	Och därmed förenade stora bevissvårigheter.
(
114
)	Se särskilt ovan punkt 49.
(
115
)	Som inte heller kan undvikas med F. Buchmanns (ovan fotnot 49), s. 508, förslag om att bestämma en tidpunkt då konsumenten fattar det medvetna beslutet att behålla varan. Om man utgick från en sådan tidpunkt, som i praktiken är omöjlig att dokumentera, skulle bevisbördefrågan tvärtom kompliceras ytterligare.
(
116
)	Jämför punkterna 97 och 98 ovan.