62004CC0095_HU
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Bevezetés
1. A jelen ügy egy, az Európai Közösségek Bizottsága előtt olyan bizonyos jutalékokkal és előnyökkel kapcsolatban lefolytatott versenyeljárásra vonatkozik, amelyeket a brit British Airways plc légitársaság (a továbbiakban: BA) az Egyesült Királyságban székhellyel rendelkező utazásközvetítőknek a BA repülőjegyeinek eladásából származó forgalmaik alapján nyújtott. Ezen eljárásban a Bizottság megállapította, hogy a BA erőfölénnyel való visszaélést követett el (EK 82. cikk), és ezért vele szemben 6 800 000 euró bírságot szabott ki.
2. A Bizottságnak az ezzel kapcsolatos, 1999. július 14-i határozatát(2) (a továbbiakban: megtámadott határozat) az Európai Közösségek Elsőfokú Bírósága a British Airways kontra Bizottság ügyben 2003. december 17-én hozott ítéletében(3) (a továbbiakban: megtámadott ítélet) teljes egészében helybenhagyta.
3. A Bírósághoz a BA jelenleg az Elsőfokú Bíróság által hozott ítélettel szemben nyújt be fellebbezést. Lényegében annak tisztázásáról van szó, hogy a piaci erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott jutalékok mely feltételek mellett tekinthetők az EK 82. cikk értelmében ezen erőfölénnyel való visszaélésnek.
II – Jogi háttér
4. Az EK 82. cikk a jelen ügy jogi hátterét a követezőképpen határozza meg:
„A közös piaccal összeegyeztethetetlen és tilos egy vagy több vállalkozásnak a közös piacon vagy annak jelentős részén meglévő erőfölényével való visszaélése, amennyiben ez hatással lehet a tagállamok közötti kereskedelemre.
Ilyen visszaélésnek minősül különösen:
a) tisztességtelen beszerzési vagy eladási árak, illetve egyéb tisztességtelen üzleti feltételek közvetlen vagy közvetett kikötése;
b) a termelés, az értékesítés vagy a műszaki fejlesztés korlátozása a fogyasztók kárára;
c) egyenértékű ügyletek esetén eltérő feltételek alkalmazása az üzletfelekkel szemben, ami által azok hátrányos versenyhelyzetbe kerülnek;
d) a szerződések megkötésének függővé tétele olyan kiegészítő kötelezettségeknek a másik fél részéről történő vállalásától, amelyek sem természetüknél fogva, sem a kereskedelmi szokások szerint nem tartoznak a szerződés tárgyához.”
III – A tényállás és az eljárás
A – A tényállás
5. A jelen ügy alapját képező versenyjogi eset a BA egyik versenytársa, a Virgin Atlantic Airways Ltd (a továbbiakban: Virgin) által benyújtott panaszhoz nyúlik vissza.(4) Az Egyesült Királyságnak a repülőutakkal foglalkozó utazásközvetítőinek azon piacát érinti, ahol a BA a Bizottság megállapítása szerint erőfölényben lévő eladó.(5)
6. Ezen a piacon az utazásközvetítők a légitársaságok számára olyan szolgáltatásokat nyújtanak, amelyek abban állnak, hogy a légitársaságok légiközlekedési tevékenységét előmozdítják, az utasokat segítik a megfelelő légiközlekedési szolgáltatás megválasztásában, és az adminisztratív feladatokat átveszik (repülőjegyek kiállítása, a díjnak az utasoktól való beszedése és annak a légi társaság felé való elszámolása). Ezen szolgáltatások ellentételezéseképpen a légitársaságok az utazásközvetítőknek a repülőjegyek eladásából származó forgalom arányában jutalékot fizetnek.(6)
7. A BA az International Air Transport Association (IATA) által akkreditált utazásközvetítőkkel olyan megállapodásokat kötött, amely a BA repülőjegyek ezen közvetítők általi értékesítése utáni alapjutalékra való jogosultságot tett lehetővé. Ez a jutalék 1976–1997 között a nemzetközi forgalom díja tekintetében 9% volt, míg a belföldi forgalom díjára nézve 7,5%(7) . Ezt követően ezt az Egyesült Királyságban eladott összes repülőjegy tekintetében egységes, 7%-os jutalék váltotta fel.(8)
8. Ezen alapjutalék-rendszeren felül a BA az IATA-utazásközvetítőkkel olyan megállapodásokat kötött, amely maga is három elkülönült pénzügyi ösztönző rendszert tartalmazott: a marketingmegállapodásokat („Marketing Agreements”), az egész világra kiterjedő megállapodásokat („Global Agreements”) és végül a teljesítményarányos jutalékrendszert („Performance Reward Scheme”).(9)
9. A marketingmegállapodásokat és az egész világra kiterjedő megállapodásokat illetően az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy(10) :
„6 A BA által felállított első jutalékrendszer olyan marketingmegállapodásokból állt, amelyek az Egyesült Királyságban székhellyel rendelkező egyes IATA-utazásközvetítőknek annak lehetőségét biztosították, hogy az alapjutalékon felüli juttatásokat szerezzenek, mégpedig:
– teljesítményjutalékot, amelyhez bizonyos, a BA járatain történt utazások terjedelmének függvényében számított különjutalmak járultak;
– egy alapot terhelő készpénzkifizetéseket, amelyeket az utazásközvetítőknek a személyzetük iskoláztatására kellett fordítaniuk;
– a BA által a jövedelme emelése érdekében létrehozott vállalkozástámogatási alapot terhelő készpénzkifizetéseket, amelyeket az utazásközvetítőknek a BA reklámkampányainak finanszírozására kellett felhasználniuk.
7 A marketingmegállapodások az Egyesült Királyságban letelepedett utazásközvetítőket arra is kötelezték, hogy a BA-t, többek között a menetrendje, díjai, illetve termékei és reklámkiadványai kiállítása tekintetében, ne részesítsék kedvezőtlenebb bánásmódban, mint bármely más légitársaságot.
8 Az egy évre megkötött marketingmegállapodások főszabály szerint az Egyesült Királyságban letelepedett, a BA jegyeinek eladásából 500 000 GBP-t meghaladó éves bevételt (a továbbiakban: repülőjegy-bevétel) elérő IATA-utazásközvetítők számára voltak fenntartva. Azok az utazásközvetítők, akik 500 000 GBP-t meghaladó, de 10 millió GBP-nél alacsonyabb éves repülőjegy-bevételt teljesítettek, standard marketingmegállapodást köthettek. Azok az utazásközvetítők, amelyek éves repülőjegy-bevétele meghaladta a 10 millió GBP-t, egyénileg megtárgyalt marketingmegállapodásokat kötöttek a BA-val.
9 A teljesítményjutalékot az utazásközvetítő által teljesített BA repülőjegy-bevétel növekedése alapján meghatározott progresszív rendszerben került kiszámításra. Az általános teljesítményjutalék mellett bizonyos útvonalak különös teljesítményjutalékra jogosítottak fel.
10 A teljesítményjutalék vagy a különjutalék kifizetése a BA-repülőjegyek utazásközvetítő által való eladásának az egyik évről a másikra történő növekedésétől függött. Bár általános szabály szerint e kiegészítő kifizetések egyikét sem fizették ki az Egyesült Királyságon belüli BA belföldi útvonalon végrehajtott utazásokért, ezen utazásokat azonban figyelembe vették annak meghatározásában, hogy az eladási célkitűzések megvalósultak‑e, mivel ez utóbbiakat a világszintű repülőjegy-bevétellel számolva határozták meg, beleértve a nagy távolságra közlekedő, a kis távolságra közlekedő és belföldi járatokat.
11 A marketingmegállapodásokon kívül a BA három IATA-utazásközvetítővel egy másik fajta jutalékrendszer alapján kötött megállapodásokat (a továbbiakban: az egész világra kiterjedő megállapodások). Az 1992/93-as téli szezonra a BA három utazásközvetítővel állapodott meg az egész világra kiterjedő ösztönzőprogramban, amely ezen utazásközvetítőket a világszintű eladásaik BA-részének növekedése alapján kiszámított kiegészítő jutalékokra jogosította fel.”
10. A BA által 1998 óta alkalmazott új teljesítményarányos jutalékrendszert
illetően az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy(11) :
„14 1997. november 17-én a BA minden Egyesült Királyságban letelepedett utazásközvetítőnek levelet küldött, amelyben egy harmadik fajta jutalékrendszer, nevezetesen az 1998. január 1-jétől érvényes új teljesítményarányos jutalékrendszer részleteit ismertette (Performance Reward Scheme; a továbbiakban: új teljesítményarányos jutalékrendszer).
15 Az Egyesült Királyságban eladott repülőjegyekre vonatkozó új, egységesen 7%-os jutalékon kívül minden utazásközvetítő jogosult lehetett a nemzetközi jegyek tekintetében 3%-ig terjedő, a belföldi járatok tekintetében pedig 1%-ig terjedő kiegészítő jutalékra. A belföldi és nemzetközi repülőjegyekre vonatkozó kiegészítő változó jutalék nagysága az utazásközvetítő által a BA jegyek eladása során elért teljesítmény növekedésétől függött. Az utazásközvetítő e teljesítményének kiszámítása az adott hónapban a BA jegyek eladásából elért összes bevételének az előző év megfelelő hónapjában elért bevételhez viszonyított összegén alapult.
16 Az új teljesítményarányos jutalékrendszer keretében az utazásközvetítő a 95%-os teljesítményarányt meghaladó minden százalékpont után a nemzetközi repülőjegyekért járó 7%-os alapjutalékon felül egy 0,1%-os változó kiegészítő jutalékot kapott. A belföldi repülőjegyek eladása esetén a 0,1%-os változó kiegészítő jutalék a 95%-os teljesítményarányt 3%-kal meghaladó eladásnövekedés esetén járt. A változó kiegészítő jutalék legmagasabb mértéke, amit az utazásközvetítők az új teljesítményarányos jutalékrendszer keretében kaphattak, a nemzetközi repülőjegyek tekintetében 3%, míg a belföldi repülőjegyek tekintetében 1% volt, ha a teljesítmény mindkét esetben legalább a 125%-ot elérte.
17 Amennyiben valamely utazásközvetítő például egy adott hónapban 112%‑os teljesítményt nyújtott, a nemzetközi repülőjegyekre vonatkozó változó kiegészítő jutalék erre a hónapra nézve a nemzetközi repülőjegybevétel 1,7%-a ([112 – 95] x 0,1%) volt. Ezzel szemben a belföldi repülőjegyekre vonatkozó változó kiegészítő jutalék ugyanezen teljesítmény esetén e hónap belföldi repülőjegybevételének 0,5%-a ([112 – 95] ÷ 3 x 0,1%) volt. Az új teljesítményarányos jutalékrendszer változó kiegészítő jutalékának kifizetésére havonta került sor.
18 Az új teljesítményarányos jutalékrendszer 1999. március 31-ig maradt volna érvényben. 1997 decemberére a BA egy átmeneti időszakot írt elő, amelyben egyszerre érvényesült az új teljesítményarányos jutalékrendszer és az addig a nemzetközi és belföldi repülőjegyek tekintetében érvényben lévő, külön-külön 9%-os és 7,5%-os alapjutalékok. 1999. február 8-án a BA bejelentette, hogy ezt a rendszert az 1999/2000-es évre nem újítja meg.”
11. A Bizottságnak az Elsőfokú Bíróság által hivatkozott megállapításai értelmében(12) a fent ismertetett jutalékrendszer hatása a következőképpen nyilvánul meg:
„29 Az utazásközvetítőkre vonatkozó, fent ismertetett jutalékrendszereknek van egy lényeges közös jellemzőjük. Az eladásnövekedés céljának elérése minden esetben az adott utazásközvetítő által eladott repülőjegyek összességére, és nem csupán a cél elérését követően eladottakra kifizetett jutalék emelkedéséhez vezet. Így a marketingmegállapodásokra vonatkozó rendszerben az utazásközvetítőnek minden egyes eladott repülőjegy után kifizetett készpénzjutalék minden eladott repülőjegyre nézve emelkedik. A teljesítményarányos jutalékrendszerben az utazásközvetítő által eladott repülőjegyek tekintetében a kifizetett jutalék százaléka nő. Ez azt jelenti, hogy amennyiben egy utazásközvetítő kevéssel a jutalékarány megemelkedéséhez megkövetelt küszöbérték elérése előtt áll, úgy viszonylag kevés további BA repülőjegy eladása döntő hatással lehet a jutalék formájában szerzett bevételére. Fordított esetben a BA valamely versenytársának, aki az utazásközvetítőt arra szeretné ösztönözni, hogy a BA foglalásai helyett a versenytárs légitársaság jegyeit adja el, e hatást semlegesítendő, minden egyes eladott repülőjegy után lényegesen magasabb jutalékszázalékot kell fizetnie, mint a BA-nak.
30 A BA jutalékrendszerek e hatását mutatja a következő példa. Tegyük fel, hogy egy utazásközvetítő a referenciaév egy hónapjában összesen 100 000 GBP értékben adott el nemzetközi repülőjegyeket. Amennyiben az utazásközvetítő havonta 100 000 GBP értékben ad el BA nemzetközi repülőjegyeket, úgy megkapja a 7%-os alapjutalékot, és egy 0,5%-os teljesítményjutalékot ([100 – 95] x 0,1%), ami az eladott nemzetközi repülőjegyekért járó jutalékból származó 7 500 GBP összbevételt tesz ki (100 000 x [7% + 0,5%]). Amennyiben ez az utazásközvetítő a nemzetközi repülőjegyek eladásának 1%-ban a BA versenytársát részesíti előnyben, úgy a teljesítményjutaléka 0,4%-ra ([99 – 95] x 0,1%) csökken, és ez a csökkentett arány lenne érvényes minden BA repülőjegy eladására. A nemzetközi BA repülőjegyek eladásából származó jutalékbevétele így 7 326 GBP-re (99 000 x [7% + 0,4%]) esne vissza. A nemzetközi BA repülőjegyek 1 000 GBP-re tehető visszaesése a jutalékokból származó bevétel 174 GBP-s csökkenését eredményezi. A jutalékmaximum tehát 17,4%-ra tehető. A gyakorlatban ez azt jelenti, hogy a BA valamely versenytársa, amelynek lehetősége lenne arra, hogy olyan repülőjáratokat kínáljon, amelyek 1 000 GBP értékben a BA repülőjegyek értékesítése helyébe léphetnének, e repülőjegyekre 17,4%-os jutalékot kellene, hogy ajánljon annak érdekében, hogy az utazásközvetítőt a BA-tól jutalékok formájában származó bevételkiesése miatt kártalanítsa. Jóllehet a BA-nak is fel kell ezt a jutalékmaximumot ajánlania annak érdekében, hogy a repülőjegyeinek értékesítése emelkedjen, ez a társaság az új versenytárssal szemben előnnyel bír, hiszen ez utóbbinak e magas jutalékarányt minden egyes eladásra nézve ki kell fizetnie. […]
Ez a hatás fokozódik, ha a szóban forgó repülőjegyek száma az utazásközvetítő által referenciaértéken eladott BA repülőjegyek kis hányadát teszi ki. Ugyanez igaz akkor, ha a szóban forgó utazásközvetítő nem csupán kiegészítő jutalékokat kap az [új] teljesítményarányos jutalékrendszer értelmében, hanem jutalékot is valamely marketingmegállapodás alapján.”
B – A megtámadott határozat
12. A megtámadott határozatban a Bizottság megállapítja, hogy a marketingmegállapodásoknak és az új teljesítményar ányos jutalékrendszernek(13) az Egyesült Királyságban letelepedett utazásközvetítőkkel szemben való alkalmazásával a BA visszaélt az e tagállamban a légi utakat közvetítő utazásközvetítők piacán meglévő erőfölényével(14) .
13. Egyrészt, mindkét jutalékrendszer(15) jutalékrendszer pénzügyi ösztönzést foglal magában az utazásközvetítő számára annak érdekében, hogy a BA repülőjegyek értékesítését fenntartsa vagy növelje, ahelyett hogy a BA versenytársai számára értékesítse szolgáltatásait, mivel ezek a jutalékok nem függtek ezen utazásközvetítő által eladott BA repülőjegyek abszolút számokban kifejezett értékétől(16) . Másrészt, a szóban forgó utazásközvetítőkkel szemben egyenértékű ügyletek esetén eltérő feltételeket alkalmaz(17) . Végül, a Bizottság úgy értékeli, hogy a BA-nak a légi utakat közvetítő utazásközvetítők piacán tanúsított e visszaélésszerű magatartása az Egyesült Királyságbeli légi közlekedési piacra versenytorzító hatást fejt ki(18) .
14. A megtámadott határozat rendelkező része kivonatosan a következőképpen szól:
„1. cikk
A [BA] megsértette az [EK] 82. cikket, mivel azon utazásközvetítők tekintetében, amelyeknek az Egyesült Királyságban légi utazásközvetítési szolgáltatásokat értékesít, olyan jutalékrendszereket és más pénzügyi ösztönzéseket alkalmazott, amelyek célja és hatása, mialatt az utazásközvetítők hűségét jutalmazza, és megkülönböztetést alkalmaz közöttük, a BA versenytársainak az Egyesült Királyság légi közlekedési piacáról való kiszorítása volt.
2. cikk
Az 1. cikkben meghatározott jogsértések miatt a [BA] 6,8 millió euró összegű bírságot köteles fizetni.
[…]”
C – A bírósági eljárás
15. A megtámadott határozat ellen a BA 1999. október 1-jén keresetet nyújtott be az Elsőfokú Bírósághoz, amelyben kérte a határozat teljes megsemmisítését, illetve azt, hogy a Bizottságot kötelezzék a költségek viselésére. A Bizottság a kereset elutasítását, és azt kérte, hogy a BA-t kötelezzék a költségek viselésére.
16. A 2001. február 9-i határozattal a Virginnek a Bizottság kérelmének támogatása végett az alapügybe való beavatkozását engedélyezték. Ezzel szemben az Air France légitársaságnak a BA kérelmének támogatása végett való beavatkozásának engedélyezését elutasították.
17. Az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítéletében a BA által benyújtott keresetet elutasította, illetve kötelezte a saját, valamint a Bizottság és a beavatkozó költségeinek viselésére.
18. A Bíróság Hivatalához 2004. február 26-án érkezett fellebbezésével a BA azonban azt kéri, hogy a Bíróság:
– részben vagy egészben helyezze hatályon kívül a megtámadott ítéletet;
– semmisítse meg vagy csökkentse a megtámadott határozat szerinti bírság összegét a Bíróság mérlegelése alapján megfelelőnek tekintett összegre, és
– tegyen meg minden intézkedést, amelyet szükségesnek tart.
19. A Bizottság a maga részéről azt kéri, hogy a Bíróság:
– a fellebbezést teljes egészében utasítsa el, és
– a BA-t kötelezze a Bizottság jelen eljárásban felmerült költségeinek viselésére.
20. A Virgin azt kéri, hogy a Bíróság:
– nyilvánítsa a BA fellebbezését elfogadhatatlannak és/vagy nyilvánvalóan megalapozatlannak, és azt a Bíróság eljárási szabályzatának 119. §-a alapján indokolt végzéssel utasítsa el;
– másodlagosan utasítsa el a BA fellebbezését, és teljes egészében hagyja helyben a megtámadott ítéletet, és
– mindenképpen kötelezze a BA-t a fellebbezés költségeinek, beleértve a Virgin költségeit is, viselésére.
21. A Bíróság előtt a fellebbezési eljárás először írásban zajlott, majd 2005. december 15-én tárgyalásra került sor.
IV – Elemzés
22. A fellebbezésében a BA már nem foglalkozik mindazon kérdésekkel, amelyekre az elsőfokú eljárásban hivatkozott, különösen nem a Bizottságnak a piac meghatározására és a BA erőfölényére vonatkozó megállapításaival. Az öt jogalapja sokkal inkább csak az Elsőfokú Bíróságnak az EK 82. cikk értelmében vett erőfölénnyel való visszaélésre
vonatkozó, a megtámadott ítélet 227–300. pontjában található megállapításaival foglalkozik.
A – Bevezető megjegyzések
23. Valamely erőfölényben lévő vállalkozásra az EK 82. cikk alkalmazása során bizonyos korlátozások vonatkoznak, amelyek más vállalkozásokra ebben a formában nem érvényesek. Az erőfölényben lévő vállalkozás jelenlétének következtében ugyanis az érintett piacon a verseny meggyengült.(19) Ezért erre a vállalkozásra – függetlenül a piacon betöltött erőfölényének okaitól – különös felelősség hárul, hogy magatartásával ne sértse a közös piacon való hatékony és torzításmentes versenyt(20) . Valamely olyan magatartás, amely a szokásos verseny feltételei mellett engedélyezhető lenne, visszaélésszerű lehet, ha azt valamely erőfölényben lévő vállalkozás folytatja.(21)
24. Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében tehát az erőfölény fennállása nem foszthatja meg az ilyen helyzetben lévő vállalkozást azon jogától, hogy megvédje saját kereskedelmi érdekeit, ha azokat megtámadják, és lehetővé kell tenni számára, hogy ésszerű mértékben módjában álljon az általa megfelelőnek tekintett intézkedéseket meghozni saját, fent említett érdekeinek védelme céljából(22) . Különösen olyan eszközöket alkalmazhat, amelyek a termékek és szolgáltatások rendes versenyét a teljesítésen alapuló verseny
értelmében szolgálják; az EK 82. cikk értelmében visszaélésszerű, és ezáltal tilos az olyan gazdasági magatartás, amely eltér a rendes piaci magatartástól, és alkalmas arra, hogy a meglévő versenyt tovább gyengítse.(23) Nem minden, az árakon keresztül folytatott versenyt lehet tehát az EK 82. cikk értelmében jogszerűnek tekinteni.(24)
25. Az engedmények és jutalékok terén különösen nyilvánvaló, hogy a jogszerű magatartás és a piaci erőfölénnyel való tiltott visszaélés közötti határt az egyes esetekben nehéz meghúzni.
26. A közösségi bíróságok így már több ízben megállapították, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás által biztosított bizonyos engedmények, illetve jutalékok az EK 82. cikk értelmében visszaélésszerűek lehetnek.(25) A hűségengedmények és törzsvásárlói kedvezmények miatt a gyakorlatban az erőfölényben lévő vállalkozás iránt a kereskedelmi partnerei ugyanis oly módon elkötelezettek lehetnek (a jutalékok, illetve engedmények úgynevezett „hűségépítő hatása”), hogy ez utóbbi versenytársai túlságosan nagy nehézségekbe ütköznek az áruik értékesítésekor („kiszorító hatás” vagy más néven „kizáró hatás”), miáltal a verseny mint olyan károsodhat, és végeredményben a fogyasztókat érintheti hátrányosan.
27. Az azonban továbbra is vitás, hogy mely feltételek mellett valósít meg az EK 82. cikke értelmében visszaélést az, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás engedményeket vagy jutalékokat nyújt. A jelen ügy lehetőséget ad arra, hogy az ezzel összefüggő néhány kérdést közelebbről megvizsgáljunk:
– milyen feltételek mellett tekinthetők általánosságban az erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedmények vagy jutalékok visszaélésnek? (első jogalap)
– elengedhetetlenül szükséges-e azt megvizsgálni, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedmények vagy jutalékok milyen tényleges hatással
voltak a versenytársakra és a fogyasztókra? (a második, harmadik és negyedik jogalap)
– milyen feltételek mellett tekinthetők az erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedmények vagy jutalékok a kereskedelmi partnerek olyan hátrányos megkülönböztetésének, amely által ez utóbbiak a versenyben hátrányba szorulnak? (ötödik jogalap)
28. Ebben az összefüggésben az, hogy a Bizottság a jövőre nézve
hogyan látja az EK 82. cikket érintő versenypolitikáját, végeredményben irreleváns(26) . Egyrészt ugyanis az EK 82. cikk alkalmazásának esetleges új irányai csakis a Bizottság jövőbeli határozatait érinthetik, egy már elfogadott határozat jogi értékelését azonban nem. Másrészt pedig a Bizottságnak, még ha megváltoztatja is a közigazgatási gyakorlatát, továbbra is a Bíróság által értelmezett EK 82. cikkben számára előírt keretek között kell eljárnia.
B – Az első jogalapról: a jutalékrendszerek értékelésének általános szempontjai
29. A BA által felhozott első jogalap messze a fellebbezés leglényegesebb jogalapja. A megtámadott ítélet 272–298. pontjára vonatkozik, amelyben az Elsőfokú Bíróság – mint a Bizottság is azt megelőzően – megállapítja egyrészt, hogy a BA által nyújtott jutalékoknak „hűségépítő hatása” van, éppen ezért kiszorító hatással (kizáró hatás) bírtak, másrészt pedig, hogy azok gazdasági szempontból sem voltak indokoltak(27) .
30. Lényegében a BA ezzel a jogalappal azt a kérdést veti fel, hogy milyen feltételek mellett tekinthetők általánosan az erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedmények vagy jutalékok visszaélésszerűnek. Ezt a jogalapot az ezt követően megvizsgálandó második, harmadik és negyedik jogalapok kiegészítik, amelyekben a BA ezen engedmények és jutalékok versenytársakra és fogyasztókra kifejtett hatása vizsgálatának jogi követelményeivel foglalkozik.
1. A felek fő érvei
31. A felek lényegében azt vitatják, hogy az Elsőfokú Bíróság a jelen ügyre nézve helyesen alkalmazta-e a Bíróságnak a Hoffmann-La Roche kontra Bizottság és a Michelin kontra Bizottság ügyekben hozott ítéleteiből következő ítélkezési gyakorlatát(28) .
32. A BA úgy véli, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta a jogot, mivel a jutalékrendszereit egy meghatározatlan feltétel alapján ítélte meg. Az Elsőfokú Bíróság a „hűségépítő hatás” vizsgálata során nem tett különbséget az ügyfeleknek a kiszorító magatartásból eredő hűsége és az ügyfeleknek a jogszerű árversenyből származó hűsége között. A jogszerű árverseny lényegéhez tartozik, hogy valamely vállalkozás jogában áll, hogy a versenytársainál jelentősebb előnyöket biztosítson a szerződő partnerei számára. Az Elsőfokú Bíróság által alkalmazott feltételek a BA véleménye szerint a jogszerű árverseny terjedelmét illetően jelentős jogbizonytalansághoz vezetnek, és a vállalkozásokra nézve elrettentő erővel bírnak; éppen ezért a közösségi versenyjog alapvető célját sértik.
33. A jelen ügyben az Elsőfokú Bíróságnak a BA véleménye szerint az EK 82. cikk második bekezdésének b) pontját kellett volna alkalmaznia, és meg kellett volna vizsgálnia, hogy a BA ténylegesen korlátozta-e versenytársai értékesítési lehetőségeit, illetve hogy ez a fogyasztók kárára történt-e. A BA szerint a versenytársak értékesítésének ilyen korlátozása többet feltételez, mint egyszerűen magasabb jutalékok fizetését. Ez csak két esetben elképzelhető, amelyek közül a jelen ügyben egyik sem áll fenn, nevezetesen:
– egyrészt azon esetekben, ha a jutalék nyújtása attól függ, hogy a jogosultja kizárólag vagy főként az erőfölényben lévő vállalkozás számára tevékenykedik vagy vele kereskedik(29), és
– másrészt azon helyzetekben, amelyekben a jutalék jogosultja nem választhat szabadon az erőfölényben lévő vállalkozás és annak versenytársai között, például mivel a jogosult csak úgy tud nyereséget elérni, ha túlnyomóan az erőfölényben lévő vállalkozással tart fenn üzleti kapcsolatokat, vagy ha e vállalkozás tisztességtelen versenyt alkalmaz az árak tekintetében („predatory pricing”), és a versenytársai nem tudnak ellenállni a nyomásnak.
34. A Bizottság és a Virgin ezzel szemben egyetértenek abban, hogy az Elsőfokú Bíróság megfelelő és az eddigi ítélkezési gyakorlattal összhangban álló feltételeket alkalmazott. Az Elsőfokú Bíróság által lefolytatott vizsgálat véleményük szerint nem tartalmazott téves jogalkalmazást. A Virgin továbbá úgy véli, hogy a BA-nak az EK 82. cikkel kapcsolatos álláspontja, amennyiben az elfogadható, az ítélkezési gyakorlatnak a Keck és Mithouard ügyben hozott ítélethez(30) hasonló mértékű módosulásához vezetne.
2. Elemzés
35. Először is, a BA által az EK 82. cikk második bekezdése b) pontjának feltételei tekintetében hiányolt iránymutatást illetően elegendő azt megjegyezni, hogy az ezen rendelkezésben megnevezett magatartások csupán az erőfölénnyel való visszaélés példálózó felsorolását képezik(31) . Az erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedmények és jutalékok az EK 82. cikket akkor is sérthetik, ha az ezen cikk második bekezdésében megnevezett példák egyikének sem felelnek meg(32) . Ebben a vonatkozásban tehát az Elsőfokú Bíróságnak nem róható fel a téves jogalkalmazás.
36. Az Elsőfokú Bíróság érdemben sem értékelte téves módon a Bíróság addigi ítélkezési gyakorlatában értelmezett jogi helyzetet.
a) A visszaélésszerű engedmények és jutalékok kimerítő esetcsoportjainak hiánya
37. Nem vitatott, hogy a Bíróság a BA által felhozott két ítéletben a két, erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott bizonyos engedmények visszaélésszerű jellegét megállapította.
38. Így a Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügy olyan engedményekre vonatkozott, amelyeket túlnyomórészt kifejezetten ahhoz a feltételhez kötöttek, hogy a szerződő fél meghatározott – általában féléves vagy éves – időszak alatt bizonyos vitaminokból a szükségleteit teljes mértékben vagy nagyrészt a Hoffmann-La Roche társaságtól szerezze be.(33) A Bíróság ezt az engedményrendszert erőfölénnyel való visszaélésnek minősítette(34), és jelezte, hogy „a törzsvásárlói kedvezmény [nyújtása], amelynek célja a vásárlók arra való ösztönzése, hogy kizárólag az erőfölényben levő vállalkozásnál szerezzék be szükségleteiket […], összeegyeztethetetlen a közös piacon a torzításmentes verseny biztosítására vonatkozó célkitűzéssel”(35) .
39. A Bíróság a Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítéletében is úgy értékelte, hogy bizonyítást nyert az erőfölénnyel való visszaélés(36) . A Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélettől eltérően az erőfölényben lévő Michelin szerződő partnereit nem kötelezték arra, hogy a termékeket teljes egészében vagy részben e társaságtól szerezzék be.(37) A Michelin által nyújtott éves változó engedmények mégis „célengedmények”-ként szolgáltak: a belőlük való részesedéshez a Michelin szerződő partnereinek el kellett érniük az egyedi eladási célkitűzéseket. Ezek az értékesítési célkitűzések az egyes szerződő felek által a Michelin gumiabroncsokból az előző év során elért bevételén alapultak.(38) Mindemellett a Michelin kontra Bizottság ügyet számos olyan tényező jellemezte, amelyek alapján a Bíróság arra a következtetésre jutott, hogy a Michelin által bevezetett engedményrendszereket erőfölénnyel való visszaélésnek kell tekinteni. Így a vitatott engedményrendszer különösen egy egyéves, „viszonylag hosszú bázisidőszakon” alapult(39), működése nem volt átlátható a szerződő felek számára, valamint jelentős volt a Michelin és a fő versenytársai piaci részesedése közötti különbség.
40. A BA véleményével ellentétben ezen ítélkezési gyakorlat nem enged a visszaélésszerű jutalék- és engedményrendszerek kimerítő felsorolására
következtetni. A fent említett ítéletekből egyáltalán nem lehet arra következtetni, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott jutalékok és engedmények csakis az ott leírt esetekben minősülnek visszaélésszerűnek. Ez ugyanis figyelmen kívül hagyná azt, hogy az egyes gazdasági ágazatok és piacok nagyban különböznek egymástól, és hogy ezenfelül a gazdasági adottságok állandó változásban vannak, amelyek nem utolsósorban új üzleti magatartásokat is magukkal hozhatnak.
41. Sokkal inkább döntő jelentőségűek azok az alapgondolatok, amelyekre a Bíróság ítélkezési gyakorlata ezidáig támaszkodott, és amelyek a jelen ügyhöz hasonló ügyre is alkalmazhatók.
42. Ezen gondolatok értelmében egyrészt meg kell vizsgálni, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedmények és jutalékok kiszorító hatással
bírhatnak‑e, azaz hogy egyrészt nehezítik vagy akár lehetetlenné teszik‑e az erőfölényben lévő vállalkozás versenytársai számára a piacra jutást, és másrészt, hogy nehezítik vagy akár lehetetlenné teszik‑e a szerződő partnereik számára a számos beszerzési forrás vagy kereskedelmi üzlettárs közötti választást; másrészt meg kell vizsgálni, hogy létezik‑e a nyújtott engedmények vagy jutalékok objektív gazdasági igazolása (40) .
43. Ebben a vonatkozásban az objektív gazdasági igazolások kérdése kétségkívül csakis akkor bír jelentőséggel, ha a nyújtott engedmények és jutalékok kiszorító hatást fejtenek ki. Ez tehát a vizsgálat két
szakaszának célja, hogy a visszaélésszerű magatartást a jogszerű magatartástól elhatárolja, és ezáltal biztosítsa, hogy az EK 82. cikk a jogszerű árversenyt ne hiúsítsa meg.
b) Első vizsgálati szakasz: kiszorító hatás
44. Az Elsőfokú Bíróság helyesen elsősorban abból indult ki, hogy az olyan engedményrendszerek is sérthetik az EK 82. cikket, amelyek a Hoffmann-La Roche ügytől eltérően nem tartalmaznak kizárólagossági feltételeket, azaz olyan rendszerek, amelyekben az adott szerződő féltől nem várják el, hogy szükségleteit teljes egészében vagy részben az erőfölényben lévő vállalkozásnál szerezze be, illetve saját szolgáltatásait tejes egészében vagy részben a szóban forgó vállalkozás számára nyújtsa(41) . Az engedmény- és jutalékrendszer által kifejtett kiszorító hatás – ilyen feltétel hiányában – az adott eset más körülményeiből is következhet.(42) A BA véleményével ellentétben nem döntő jelentőségű, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás szerződő partnerei a számos beszerzési forrás közül szabadon választhatnak‑e. Az EK 82. cikk ugyanis nem csupán azon időponttól kezdve alkalmazandó, amikor a piacon gyakorlatilag már nem létezik hatékony verseny. Ezen cikk értelme és célja arra is kiterjed, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás jelenléte miatt meggyengült piacon még fennálló versenyt
óvja.(43) E rendelkezés hatálya tehát szélesebb; a BA által leírt két esetcsoportot meghaladja.(44)
45. Az tehát, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedmények és jutalékok kiszorító hatása elfogadható‑e, egyedül az adott eset összes körülményeinek vizsgálatától függ.(45) Az adott eset körülményeinek figyelembevétele ugyanakkor azt is biztosítja, hogy az adott piacon a jogszerű árverseny részének tekinthető engedmények és jutalékok ne essenek ezekkel egy tekintet alá.
46. A vizsgálat kiindulópontját az engedmény vagy a jutalék nyújtásának feltételei és módjai képezik.(46) Meg kell továbbá vizsgálni, hogy a kérdéses engedmény- és jutalékrendszer összességében alkalmas‑e arra, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás versenytársai számára a piacra jutást, illetve a szerződő partnerei számára a számos beszerzési forrás vagy kereskedelmi üzlettárs közti választást nehezítse vagy akár lehetetlenné tegye.(47)
47. Jóllehet az ítélkezési gyakorlat nem tudja kimerítő jelleggel meghatározni a kiszorító hatással járó engedmény- és jutalékrendszerek esetcsoportját, azonban támpontokat szolgáltathat arra nézve, hogy ezen kiszorító hatás általában
mikor áll fenn. Ebben a vonatkozásban különösen három szempont bír jelentőséggel, amelyekből az ítélkezési gyakorlat értelmében az következhet, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedmények és jutalékok nem csak valamely különösen kedvező piaci ajánlat kifejeződései.
48. Elsősorban, a kiszorító hatás mindenekelőtt azon engedményekből és jutalékokból eredhet, amelyek nyújtása egyénileg meghatározott értékesítési célkitűzések
teljesítésétől függ („célkitűzéshez kötött engedmények” vagy „célkitűzéshez kötött jutalékok”).(48) Amennyiben például valamely szerződő fél engedményre vagy jutalékra vonatkozó ígéretet kap arra az esetre, ha az erőfölényben lévő vállalkozásnak valamely meghatározott referenciaidőszak alatt(49) értékesített termékeinek eladásával megegyező vagy magasabb forgalmat teljesít, mint az előző év megfelelő időszakában, úgy számára a versenytársak termékeinek értékesítésére való akár részleges áttérés kevésbé vonzó lehet. Az erőfölényben lévő vállalkozás ily módon nyomást gyakorolhat a szerződő partnereire, és ezeket maga iránt elkötelezheti. Ezáltal a piaci helyzetét megerősítheti vagy akár kiterjesztheti.(50)
49. A BA által alkalmazott jutalékrendszerek az Elsőfokú Bíróság megállapítása szerint továbbá egyéni értékesítési célkitűzésekre irányultak, mivel azok az egyes utazásközvetítők által a BA repülőjegyek értékesítésével valamely meghatározott időszak alatt teljesített forgalom alakulásától függtek.(51)
50. Másodsorban, a szerződő feleknek az erőfölényben lévő vállalkozással szembeni elkötelezettsége és a rájuk gyakorolt nyomás különösen erős lehet, mivel az engedmény vagy a jutalék nemcsak az e vállalkozás termékeinek ezen szerződéses partner által a figyelembe vett időszakban végrehajtott eladására vagy vételére vonatkozó forgalom növekedésétől
függ, hanem kiterjed az ezen értékesítés volumenének egészére . Ily módon az erőfölényben lévő vállalkozás termékeire vonatkozó forgalom akár aránylag enyhe változásai – legyenek azok emelkedőek vagy csökkenőek – a szerződő felek tekintetében aránytalan hatásokat eredményeznek. Amennyiben például a szerződő partner az erőfölényben lévő vállalkozás termékeiből csupán kismértékben kevesebbet értékesít, mint az összehasonlítási időszak alatt, úgy máris azzal a veszéllyel kell számolnia, hogy többé nem szerez engedményeket, illetve jutalékokat, de legalábbis szerényebb engedményekben, illetve jutalékokban részesül. Amennyiben ezzel szemben kismértékben többet értékesít ezen termékekből, mint az összehasonlítási időszakban, úgy feltehetően nagyobb mértékű engedményt vagy magasabb jutalékot szerezhet, mégpedig ezen termékekből származó forgalmának egészére kiterjedően, és nem csupán az ezt követően értékesített további termékek tekintetében.(52) Ily módon a szerződő partner számára a referenciaidőszak során nem világos, hogy végül milyen magas lesz az erőfölényben lévő vállalkozás termékeinek értékesítésével teljesített haszonkulcs; ez erősen ösztönzi arra, hogy ne álljon át a versenytársakhoz – még részlegesen sem.
51. Az Elsőfokú Bíróság a jelen ügyben a BA jutalékrendszereit illetően hasonló helyzetet állapított meg. Így a legelőnyösebb jutalékszint visszamenőlegesen kiterjed az adott utazásközvetítő által eladott BA repülőjegyek összességére, és nem csupán az értékesítési célkitűzés elérését követően eladottakra; összességében döntő hatással lehet az utazásközvetítőnek jutalék formájában szerzett bevételére, hogy az adott forgalom elérését követően viszonylag kevés további BA repülőjegyet értékesített‑e, vagy sem.(53) Pontosan erre hivatkozik az Elsőfokú Bíróság is, amikor a jutalékrendszereknek „a haszonhatárnál kifejtett nagyon erős hatás”-ára utal, és hangsúlyozza a BA jegyek eladásának enyhe csökkenéséből lehetségesen adódó, a teljesítményjutalék szintjére gyakorolt radikális hatást.(54) Nem szükséges arra válaszolni, hogy ebben az összefüggésben a fenyegető kedvezőtlenebb jutalék egyenértékű‑e valamely „büntetéssel”; függetlenül azonban a szóhasználattól, egyértelmű, hogy az Elsőfokú Bíróság mit akart kifejezni: a BA repülőjegyekből származó bevétel akár enyhe csökkenése is az Elsőfokú Bíróság álláspontja szerint az adott utazásközvetítő számára érezhető pénzügyi veszteséget eredményezhetett, így őt hatékonyan visszatarthatta attól, hogy a versenytársakhoz átálljon.
52. Harmadsorban az erőfölényben lévő vállalkozás versenytársai számára különösen nehéz jobb ajánlatot tenni az eladások egészére alapított engedményekkel vagy jutalékokkal szemben. Tekintettel a jelentősen nagyobb piaci részesedésére, az erőfölényben lévő vállalkozás általában kikerülhetetlen kereskedelmi partnerséget jelent a piacon.(55) Legtöbbször az erőfölényben lévő vállalkozás által a forgalom összességén alapulva nyújtott engedmények vagy jutalékok abszolút értékben
jelentősen felülmúlják versenytársai legjobb ajánlatait is. Az erőfölényben lévő vállalkozás szerződő partnereinek magukhoz csábításához, de legalábbis ahhoz, hogy tőlük elegendő megrendelést szerezzenek, a versenytársaknak jóval nagyobb engedményt vagy jutalékszintet kell kínálniuk számukra(56), ami még a mégoly hatékony versenytárs számára is gyakran gazdaságilag lehetetlennek bizonyul.
53. A jelen ügyben is a BA piaci részesedése az Elsőfokú Bíróság megállapításai értelmében jelentősen meghaladta az öt versenytársának piaci részesedését az Egyesült Királyságban; ezek a versenytársak tehát nem tudtak ugyanolyan előnyöket biztosítani az utazásközvetítőknek, mint a BA.(57)
54. Így az Elsőfokú Bíróság az addigi ítélkezési gyakorlatra támaszkodott, és az általában szükséges megállapításokat tette meg, amikor a BA által alkalmazott jutalékrendszerek kiszorító (kizáró) hatását vizsgálta.
55. Ami az Elsőfokú Bíróságnak a piac tulajdonságaira és a versenyhelyzetre vonatkozó ezen értékelését
illeti, nem tartozik a Bíróság hatáskörébe, hogy a fellebbezés keretében az Elsőfokú Bíróság értékelését a saját értékelésével helyettesítse. Eltekintve a ténybeli elemek és bizonyítékok esetleges elferdítésétől, amelyre a jelen ügyben nem
hivatkoztak, nincs szó ugyanis olyan jogi kérdésekről, amelyekre a fellebbezési eljárás korlátozódik (az EK 225. cikk (1) bekezdése és a Bíróság alapokmánya 58. cikkének első bekezdése).(58) A BA arra vonatkozó érve, hogy versenytársai pénzügyileg ugyanúgy versenyképes ellenajánlatot tehettek volna az utazásközvetítőknek, ezért elfogadhatatlan. Ugyanez vonatkozik a BA azon állítására, miszerint az Elsőfokú Bíróság túlbecsülte a „[jutalékrendszereknek] a haszonhatárnál kifejtett nagyon erős hatás[át]”. A BA ily módon ugyanis a tényeknek és bizonyítékoknak az Elsőfokú Bíróság által elvégzett értékelését kérdőjelezi meg, amely a fellebbezés keretében elfogadhatatlan érv.
c) Második vizsgálati szakasz: objektív gazdasági igazolás
56. A kiszorító (kizáró) hatás vizsgálatát követően az Elsőfokú Bíróság helyesen tette fel a kérdést, hogy a BA által alkalmazott jutalékrendszereknek lehet-e objektív gazdasági igazolása.
57. Nem minden, az erőfölényben lévő vállalkozás által a szerződő partnereinek juttatott engedmény vagy jutalék szükségszerűen visszaélésszerű és tiltott az EK 82. cikk értelmében. Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében csakis azok az engedmények és jutalékok tekintendők visszaélésszerűnek, amelyek nem gazdaságilag indokolt ellentételezésen alapulnak.(59) Ezzel szemben, amennyiben az engedmények vagy jutalékok gazdaságilag objektíven igazoltak, úgy a kiszorító hatásuk ellenére sem tekintendők visszaélésszerűnek.
58. A gazdaságilag objektíven igazolt és a visszaélésszerű engedmények, illetve jutalékok közötti különbség bemutatása érdekében gyakran állítják egymással szembe a mennyiségi engedményt
és a törzsvásárlói engedményt. (60) A Bíróság így a Hoffmann-La Roche ügyben hozott ítéletben(61) kimondta, hogy: „[a] kizárólag az érdekelt gyártónál vásárolt mennyiséghez kapcsolódó mennyiségi engedményektől eltérően a törzsvásárlói kedvezmény célja az, hogy pénzügyi előny biztosítása révén megakadályozza az ügyfelek versenytárs gyártóknál történő beszerzéseit”. Ugyanebben az ítéletben a Bíróság a gazdaságilag igazolt mennyiségi engedmény jellemzőjének tekinti, hogy ezeket objektíven megállapított mennyiségekre nézve és valamennyi potenciális vásárló számára nyújtják, nem pedig egy célkitűzéshez kötött engedmény értelmében, az egyes szerződő partnerek számára azok felvevőképessége alapján eltérő módon meghatározott egyéni értékesítési cél alapján határozzák meg(62) .
59. A „mennyiségi engedmény” és „törzsvásárlói kedvezmény” fogalmának alkalmazásától függetlenül ezen engedmények, illetve jutalékok gazdasági igazoltságát az eset összes körülményének figyelembevételével kell megítélni. Döntő jelentőségű, hogy az ilyen rendszerből származó, az engedményekből vagy jutalékokból eredő, a versenyre nézve hátrányos kiszorító hatást a hatékonyságjavulás
ellentételezheti, esetleg meg is haladhatja-e, amely a fogyasztók számára is előnnyel jár(63) . Ez végeredményben tehát attól függ, hogy a verseny és a fogyasztók számára jelentkező hátrányok és előnyök arányban állnak-e. Ha az erőfölényben álló vállalkozás engedmény- vagy jutalékrendszereinek kiszorító hatása nyilvánvalóan nincs arányban a verseny és a fogyasztók számára jelentkező előnyökkel, vagy ha meghaladja az ezen előnyök eléréséhez szükséges szintet, ezen engedmény- vagy jutalékrendszert visszaélésszerűnek kell tekinteni.
60. Például, valamely objektív értékesített mennyiségen alapuló és minden szerződő partnerre nézve azonos módon érvényes engedmény általában költségmegtakarítással magyarázható, amelyet az adott gyártó a nagyobb mennyiség előállításával érhet el(64) . Más a helyzet főszabály szerint az olyan engedmény esetében, amely az adott szerződő partner által egyénileg meghatározott értékesítési célkitűzés elérésétől függ, és elsősorban azt a célt szolgálja, hogy ezt a szerződő partnert az erőfölényben lévő vállalkozás iránt elkötelezze, valamint a versenytárs vállalkozásokhoz való átállástól visszatartsa.
61. A jelen ügyben az Elsőfokú Bíróság jogosan támaszkodott az addigi ítélkezési gyakorlatból következő szempontokra. A BA jutalékrendszereinek gazdasági igazolásával részletesen foglalkozott.(65) Így helyesen tekintett el ezen mennyiségi árengedmény- és törzsvásárlói kedvezményrendszerek csupán sematikus besorolásától, és a BA által előadott érvekkel kapcsolatban kellően állást foglalt, különösen a légi közlekedésben fennálló állandó költségekre és a gépek kihasználtsági szintjének jelentőségére vonatkozóan. Az ügy körülményeinek értékelése alapján az Elsőfokú Bíróság arra a következtetésre jutott, hogy a BA jutalékainak nincs semmilyen objektív gazdasági igazolása.
62. Ebben az összefüggésben ismét meg kell jegyezni, hogy nem tartozik a Bíróság hatáskörébe, hogy a fellebbezés keretében az Elsőfokú Bíróság értékelését a saját értékelésével helyettesítse a piac tulajdonságai és a versenyhelyzet tekintetében. A BA-nak a légi közlekedésben fennálló állandó költségek és a gépek kihasználtsági szintjének jelentőségére vonatkozó új érvei elfogadhatatlanok. Ily módon ugyanis a BA a tényeknek és bizonyítékoknak az Elsőfokú Bíróság által elvégzett értékelését kérdőjelezi meg, amely fellebbezés keretében elfogadhatatlan érv.(66)
d) Közbenső következtetés
63. Az Elsőfokú Bíróság a BA jutalékrendszereinek vizsgálata során az alkalmazandó kritériumok tekintetében tehát nem alkalmazta tévesen a jogot.
C – A második fellebbezési jogalapról: a jutalékrendszereknek a versenytársakra kifejtett hatása
64. A BA második jogalapja szoros összefüggésben áll az első jogalappal. A megtámadott ítélet 293–298. pontjára vonatkozik, és ismét az Elsőfokú Bíróság által a BA jutalékrendszereinek hatására vonatkozóan tett megállapításait érinti. Ezen a ponton az Elsőfokú Bíróság abból indul ki, hogy nem szükséges a jutalékrendszereknek az érintett piacra kifejtett tényleges hatását bizonyítani(67) ; mindenesetre a jelen ügyben szóban forgó jutalékrendszerek nyilvánvalóan alkalmasak voltak arra, hogy a légiutazás-közvetítők és a légi közlekedés brit piacára korlátozó hatást fejtsenek ki, és a Bizottság ezt a hatást ténylegesen bizonyította(68) .
1. A felek fő érvei
65. A BA úgy véli, hogy az Elsőfokú Bíróság nem vette figyelembe, hogy az EK 82. cikk minden esetben megköveteli a jutalékrendszerek piacra gyakorolt hatásának vizsgálatát. Az Elsőfokú Bíróság mindenesetre hiányosan és ellentmondóan érvelt. Az Elsőfokú Bíróság így egyrészt a jutalékrendszerek versenykorlátozó hatásának bizonyítékaként elfogadta azt, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás magatartása „olyan jellegű vagy alkalmas arra, hogy ilyen hatást fejtsen ki”(69) . Másrészt, csupán abból, hogy a kifogásolt tények időszakában az Egyesült Királyságban eladott repülőjegyek 85%-át utazásközvetítők közvetítésével értékesítették, arra következtetett, hogy a BA jutalékrendszerei „elkerülhetetlenül kifejthették” kiszorító hatásukat(70) . Továbbá a jutalékrendszerek tényleges versenyellenes következményeit irrelevánsnak tartotta. Végül nem vette figyelembe az ellenkező értelmű bizonyítékokat, amelyekből az következik, hogy a BA jutalékrendszerei semmiféle lényeges kiszorító hatást nem gyakoroltak a versenytársakra: a BA piaci részesedése a kérdéses időszakban csökkent, míg ezzel egyidőben a versenytársai piaci részesedése nőtt.
66. A Virgin ezt a jogalapot elfogadhatatlannak, a Bizottság pedig megalapozatlannak tartja.
2. Értékelés
67. A BA második jogalapjának fő része azzal a kérdéssel foglalkozik, hogy az EK 82. cikket sértő visszaélés vélelmezése megköveteli-e az erőfölényben lévő vállalkozás magatartásának a versenytársaira kifejtett mind tényleges, mind pedig lényeges hatásainak bizonyítását. Olyan jogkérdésről van szó, amelyre a fellebbezés keretében elfogadható módon lehet hivatkozni.
68. A megfontolások kiindulópontjának ezen a ponton az EK 82. cikk védelmi céljának kellene lennie. Ez a rendelkezés egy olyan rendszer része, amely megakadályozza a belső piaci verseny torzulását (az EK 3. cikk (1) bekezdésének g) pontja). Következésképpen az EK 82. cikk, ugyanúgy mint a szerződés más versenyszabályai, nem kizárólag és elsősorban arra irányul, hogy az egyes versenytársak vagy fogyasztók közvetlen érdekeit, hanem a piac szerkezetét, és ezáltal magát a versenyt, mint olyat (mint intézményt)
védje, amely piacon pontosan az érintett vállalkozás jelenlétének következtében a verseny már meggyengült.(71) Ily módon a fogyasztó is közvetett védelemben részesül.(72) Ahol ugyanis a verseny mint olyan sérül, a fogyasztóknál bekövetkező hátrányoktól is tartani kell.
69. Valamely erőfölényben lévő vállalkozás magatartása tehát az EK 82. cikk értelmében csakis akkor tekintendő visszaélésszerűnek, ha ez az egyes piaci résztvevőkre tényleges hatást gyakorol, legyen szó versenytársakról vagy fogyasztókról. Visszaélésszerű azonban az olyan erőfölényben lévő vállalkozás magatartása, amely a belső piaci verseny torzulásának megakadályozására vonatkozó céllal szembeszegül
(az EK 3. cikk (1) bekezdésének g) pontja)(73) . Az erőfölényben lévő vállalkozásra ugyanis – amint már említésre került – különös felelősség hárul, hogy a magatartásával
ne sértse a közös piacon a hatékony és torzításmentes versenyt.(74)
70. Éppen ezért jegyzi meg a BA maga(75), hogy nem szükséges minden ügyben bizonyítani az engedmény- vagy jutalékrendszereknek a versenytársakra gyakorolt ténylegesen
versenyellenes hatását. Már az erőfeszítések, amelyeket a versenyhatóságoknak, bíróságoknak és adott esetben a magánszemély felperesnek meg kellene tenniük annak érdekében, hogy ilyen – akár részleges – bizonyítékot szolgáltassanak, sok esetben teljesen aránytalanok lennének.
71. Ezzel szemben bizonyítani kell, hogy az adott magatartás alkalmas ‑ e
arra, hogy a piacon még fennálló verseny fenntartását vagy ennek alakulását a teljesítésen alapuló versenytől eltérő eszközökkel megakadályozza, és ezáltal a hatékony és torzításmentes közös piaci verseny célját meghiúsítsa. Az erőfölényben lévő vállalkozás engedményeit vagy jutalékait illetően tehát azt kell bizonyítani, hogy azok alkalmasak (76) arra, hogy nehezítsék vagy akár lehetetlenné tegyék az erőfölényben lévő vállalkozás versenytársainak piacra jutását, illetve a szerződő partnereik számára a számos beszerzési forrás vagy kereskedelmi üzlettárs közti választást(77) .
72. Természetesen ezen a ponton – amint ezt már az első jogalapnál említettem(78) – az adott eset körülményeinek összességét
kell értékelni. Ezen körülményekből, különösen az engedmények, illetve jutalékok nyújtása feltételeiből és módjaiból, valamint bizonyos piaci tulajdonságokból ugyanis az következhet, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás magatartása már egyáltalán nem volt alkalmas arra, hogy az érintett piaci versenyt akadályozza.
73. Ez – másképpen szólva – attól függ, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás engedményei és jutalékai nem csupán absztrakt
módon, hanem ténylegesen is alkalmasak
voltak-e arra, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás versenytársainak piacra jutását, illetve a szerződő partnereik számára a számos beszerzési forrás vagy kereskedelmi üzlettárs közti választást nehezítsék vagy akár lehetetlenné tegyék.
74. Az, hogy az erőfölényben lévő társaság visszaélésszerű árgyakorlatának versenyellenes eredménye a versenytársainak akadályozása vagy akár teljes kiszorítása formájában megvalósult-e, mindenképpen szerepet játszhat a kiszabandó bírság kiszámításában.(79) A BA a fellebbezésében azonban nem rója fel az Elsőfokú Bíróságnak, hogy tévesen alkalmazta a jogot a bírság kiszámítása során.
75. Az Elsőfokú Bíróság a jelen ügyben a fenti 67–73. pontban kifejtett alapelvekre támaszkodott, és – helyesen – elegendőnek tekintette, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás visszaélésszerű magatartása „a verseny korlátozására irányul, vagy másképpen szólva, olyan jellegű vagy alkalmas arra, hogy ilyen hatást fejtsen ki”.(80)
76. A BA által az Elsőfokú Bíróságnak az „olyan jellegű vagy alkalmas” magatartásra vonatkozó hivatkozásával szemben kifejtett ellenvetés nem helytálló. Túlságosan kötődik az ítélet egyetlen pontjának szövegéhez, továbbá egy tisztán jelentéstani szőrszálhasogatáson nyugszik, nevezetesen a „jellegű” és az „alkalmas”, illetve – a megtámadott ítélet irányadó angol változatában – a „capable of having” és „likely to have” kifejezések közötti különbségre. Az Elsőfokú Bíróság által a jelen ügyben ténylegesen alkalmazott mérce a „ tends to
restrict competition” megfogalmazásban nyilvánul meg, amelyre a Bíróság különösen a Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítéletben már támaszkodott.(81)
77. Ezenkívül, ha megnézzük a megtámadott ítélet más szakaszait, nyilvánvalóvá válik, hogy az Elsőfokú Bíróság a jelen ügyben nem elégedett meg a BA jutalékrendszereinek csupán elvont vizsgálatával, hanem annak a verseny akadályozására való alkalmasságát egészen konkrétan, a jelen ügy körülményeire tekintettel értékelte. Az Elsőfokú Bíróság különösen a tényleges piaci tulajdonságokra hivatkozott, például a BA és versenytársai piaci részesedésének alakulására, és arra, hogy a kifogásolt tények időszakában az Egyesült Királyságban eladott repülőjegyek 85%-át az Egyesült Királyságban letelepedett utazásközvetítők közvetítésével értékesítették.(82)
78. Mindent összevetve az Elsőfokú Bíróság tehát az erőfölényben lévő vállalkozás magatartásának a verseny korlátozására való alkalmassága bizonyítására vonatkozó jogi követelményeket nem hagyta figyelmen kívül. A második jogalap első része tehát elfogadható, de megalapozatlan.
79. A BA a második jogalappal kapcsolatos további állításaiban lényegében azzal érvel, hogy az Elsőfokú Bíróság az azon ellenkező értelmű bizonyítékoknak, mint például a BA piaci részesedésének csökkenése, amelyekből az következik, hogy a jutalékrendszerek nem fejtettek ki hatást a versenytársakra nézve, nem tulajdonított kellő fontosságot. Az Elsőfokú Bíróság a BA véleménye szerint helytelenül arra alapította az érvelését, hogy a kifogásolt tények időszakában az Egyesült Királyságban eladott repülőjegyek 85%-át utazásközvetítők közvetítésével értékesítették.
80. Erre elegendő azt a választ adni, hogy nem tartozik a Bíróság hatáskörébe, hogy a fellebbezés keretében az Elsőfokú Bíróság értékelését a saját értékelésével helyettesítse a piac tulajdonságai és a versenyhelyzet tekintetében. A tények és bizonyítékok értékelése tehát – az elferdítés esetét kivéve, amelyre a jelen ügyben nem
hivatkoztak – kizárólag az Elsőfokú Bíróság hatáskörébe tartozik, és nem kérdőjelezhető meg a fellebbezési eljárás keretében(83) . Amint az Elsőfokú Bíróság megállapította vagy értékelte a tényeket, a Bíróság hatásköre az EK 225. cikk alapján csakis e tények jogi minősítésének és az Elsőfokú Bíróság által a tényekből levont jogi következtetéseknek a felülvizsgálatára terjed ki.(84)
81. Annak eldöntése, hogy a BA által alkalmazott jutalékrendszerek – tekintettel arra, hogy az utazásközvetítők a repülőjegyek 85%-ának értékesítésében részt vettek – alkalmasak voltak e kiszorító hatás kifejtésére, a tényleges piaci tulajdonságok értékeléséhez tartozik, ugyanúgy, mint az Elsőfokú Bíróság által a BA piaci részesedésének az irányadó időszakban bekövetkezett csökkenéséből levont végkövetkeztetések. Az Elsőfokú Bíróság által ebben a vonatkozásban tett megfontolások nem a BA magatartásának jogilag visszaélésszerűként való minősítésére, hanem ezen minősítés előzetes ténybeli kérdéseire vonatkoznak.
82. A BA által a második jogalappal kapcsolatban felhozott érvek ezen része következésképpen elfogadhatatlan.
83. Más lenne azonban a helyzet, ha az Elsőfokú Bíróság a BA piaci részesedésének csökkenésére vonatkozó megjegyzéseivel a logika szabályait nyilvánvalóan sértette volna. A logika szabályainak megsértésére vonatkozó kifogás ugyanis, a tények vagy bizonyítékok elferdítésére vonatkozó kifogáshoz hasonlóan, a fellebbezési eljárásban elfogadható. Amennyiben azonban a BA érve ilyen értelemben értendő, akkor is megalapozatlan lenne. Amint azt az Elsőfokú Bíróság helyesen megjegyzi(85), legalábbis nem kizárt, hogy a BA jutalékrendszerei hiányában a versenytársainak piaci részesedése még jelentősebb mértékben nőtt volna. A BA piaci részesedésének megállapított csökkenését tehát nem feltétlenül kell a jutalékrendszereinek hatástalanságára utaló jelként értékelni.
84. Ennélfogva a második jogalapot teljes egészében el kell utasítani.
D – A harmadik jogalapról: az EK 82. cikk második bekezdésének b) pontja értelmében a fogyasztóknak okozott kár
85. A BA harmadik jogalapja is szorosan kapcsolódik az elsőhöz. A BA kifogásolja, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta a jogot, amikor elmulasztotta vizsgálni, hogy a BA magatartása okozott‑e kárt a fogyasztóknak az EK 82. cikk második bekezdésének b) pontja értelmében.
86. Amint már említettem(86), az EK 82. cikk nem kizárólag és elsősorban arra irányul, hogy az egyes versenytársak vagy fogyasztók közvetlen érdekeit, hanem a piac szerkezetét, és ezáltal magát a versenyt mint olyat (mint intézményt) védje, amely piacon pontosan az erőfölényben lévő vállalkozás jelenlétének következtében a verseny már meggyengült. Következésképpen az EK 82. cikk nem csupán azon magatartásokra alkalmazandó, amelyek a fogyasztóknak közvetlen
károkat okozhatnak, hanem azokra is, amelyek közvetetten
azáltal okoznak károkat, hogy az EK 3. cikk (1) bekezdésének g) pontja értelmében a hatékony verseny szerkezetét torzítják.(87)
87. Elegendő tehát azt bizonyítani, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás engedmény- vagy jutalékrendszere alkalmas arra, hogy a versenytársainak piacra jutását, illetve a szerződő partnereik számára a számos beszerzési forrás vagy kereskedelmi üzlettárs közti választást nehezítsék vagy akár lehetetlenné tegyék. A még fennmaradt verseny ilyen jellegű korlátozása esetén feltehetően a fogyasztó is károsodik.
88. Ennek nem mond ellent az, hogy az EK 82. cikk második bekezdésének b) pontja kifejezetten a termelésnek, az értékesítésnek vagy a műszaki fejlesztésnek a fogyasztók kárára
történő korlátozásáról beszél. Ez a rendelkezés ugyanis az erőfölénnyel való visszaélésnek csakis példáit említi(88), amelyre sem a Bizottság, sem pedig az Elsőfokú Bíróság a jelen ügyben nem támaszkodott. Az erőfölényben lévő vállalkozás engedményei és jutalékai akkor is sérthetik az EK 82. cikket, ha az e cikk második bekezdésében említett egyik példának sem felelnek meg.(89)
89. Még ha az EK 82. cikk második bekezdésének b) pontja a jelen ügyhöz hasonló esetben alkalmazandó lenne is, a fogyasztók kárának elismeréséhez elegendő lenne annak bizonyítása, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedmények vagy jutalékok a versenytársai számára – objektív gazdasági igazolás nélkül – nehezítik vagy akár lehetetlenné teszik, hogy felvegyék vele a versenyt.(90) Itt is érvényes tehát, hogy feltételezhető a fogyasztó közvetlen kára, amennyiben bebizonyosodik, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás magatartása alkalmas arra, hogy a versenyt annak szerkezetében korlátozza, kivéve ha létezik ennek objektív gazdasági igazolása.
90. Pontosan ezt az érvelést alkalmazta az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítéletben(91) .
91. E megfontolásokra tekintettel nem tűnik úgy, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta volna a jogot. A harmadik jogalapot tehát mint megalapozatlant el kell utasítani.
E – A negyedik jogalapról: a referenciaidőszak hossza és a jutalékrendszerek versenytársakra gyakorolt hatása számszerűsítésének hiánya
92. A BA negyedik jogalapja két részből áll, amelyek közül az első a marketingmegállapodások és az új teljesítményarányos jutalékrendszer közötti különbségekkel foglalkozik, míg a második ismételten e jutalékrendszerek kiszorító hatására vonatkozó bizonyítékok követelményeire vonatkozik.
93. A BA a negyedik jogalapjának első részével azt kifogásolja, hogy az Elsőfokú Bíróság a marketingmegállapodások és a teljesítményarányos jutalékrendszer tekintetében helytelenül ugyanazon hatást állapította meg. A BA véleménye szerint ugyanis mindkettőre eltérő feltételek vonatkoznak, és legalábbis az egyiknek, a teljesítményarányos jutalékrendszernek semmi esetre sem lehetett kiszorító hatása, mindenekelőtt a rövid, külön-külön egy hónapos referenciaidőszakok miatt.
94. Igaz, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedményekre vagy jutalékokra vonatkozó referenciaidőszak hossza befolyásolhatja ennek lehetséges kiszorító hatását.(92) Minél hosszabb ugyanis a referenciaidőszak, annál nagyobb lehet a szerződő partner bizonytalansága, hogy ezen időszak végére elegendő forgalmat teljesít‑e ahhoz, hogy engedményben vagy jutalékban részesüljön.(93) Eddig az időpontig nem lehet bizonyos abban, hogy a referenciaidőszakban az adott termék esetében milyen nettó darabárat kell fizetnie, és hogy milyen magas a saját haszonkulcsa.
95. Ami jelentőséggel bír arra nézve, hogy az engedmény- vagy jutalékrendszerek alkalmasak-e arra, hogy a piacra kiszorító hatást gyakoroljanak, az – amint már említettem – az adott eset összes körülményének együttes vizsgálata(94) . Amint azt a Bizottság helyesen hangsúlyozza, ez nem csupán az azon egyes referenciaidőszakok abszolút hosszától függ, amelyekben a forgalmat meg kell valósítani, hanem attól is, hogy az adott összehasonlítandó időszak milyen messzire nyúlik vissza. Nem kizárt, hogy az olyan rendszer, amely hónapról hónapra egy-egy évre visszanyúló időszakra vonatkoztat, az értékesítés növelésére való állandó ösztönzés miatt végeredményben a szerződő partnereknek az erőfölényben lévő vállalkozás iránt való hosszú távú elkötelezéséhez
vezet, és számukra nehezíti a versenytársakhoz való átállást.
96. A jelen ügyben az Elsőfokú Bíróság az új teljesítményarányos jutalékrendszer tekintetében szintén kifejezetten elismerte a „hűségépítő hatást”(95), jóllehet a referenciaidőszakok tekintetében – mint korábban a Bizottság – a marketingmegállapodásoktól való különbséget jól kifejezte(96) . Az Elsőfokú Bíróság megállapításai értelmében a referenciaidőszakok időtartama kevésbé volt jelentős, mint az, hogy mindkét
rendszer „a haszonhatárnál kifejtett nagyon erős hatás” miatt a jutalékszinteknek az egyik referenciaidőszakról a másikra történő exponenciális növekedését válthatta ki(97), és hogy a BA versenytársai a lényegesen kisebb piaci részesedésük miatt nem voltak abban a helyzetben, hogy ezen jutalékok abszolút
hatásait ellenajánlataikkal ellensúlyozzák(98) . A jelen ügyben az Elsőfokú Bíróság a BA két jutalékrendszere közös jellemzőinek döntő jelentőséget tulajdonított.
97. A jelen ügy körülményeinek értékelése ily módon a tényeknek és bizonyítékoknak a kizárólag az Elsőfokú Bíróságot megillető mérlegelése körébe tartozik. Amint arra már hivatkoztam, nem tartozik a Bíróság hatáskörébe, hogy a fellebbezés keretében az Elsőfokú Bíróság értékelését a saját értékelésével helyettesítse a piac tulajdonságai és a versenyhelyzet tekintetében.(99) A Bíróság tehát az Elsőfokú Bíróság azon értékelését, amely a referenciaidőszakoknak e konkrét ügyben figyelembe vett hosszúságára és e tényezőnek a BA jutalékrendszerei kiszorító hatására gyakorolt hatására vonatkozik, nem helyettesítheti a saját értékelésével.
98. Mivel téves jogalkalmazást nem lehetett megállapítani, a negyedik jogalap első része megalapozatlan.
99. A negyedik jogalapjának második részében a BA azt rója fel az Elsőfokú Bíróságnak, hogy a jutalékrendszereinek kiszorító hatását érintő kijelentéseit nem számszerűsítette, és ezáltal nem vette figyelembe az adott eset összes körülményét. A BA véleménye szerint megelégedett az olyan, pusztán általános kijelentésekkel, mint a jutalékszinteknek az egyik referenciaidőszakról a másikra történő, a „haszonhatárnál kifejtett nagyon erős hatása” és az „exponenciális növekedés” lehetősége.(100)
100. A Bizottság véleményétől eltérően ezt az érvelést az eljárási szabályzat 42. cikkének 2. §-a, valamint 118. cikkének együttes alkalmazása értelmében nem kell elkésettként elutasítani, mivel a BA első fokon a Bizottság határozatának erre vonatkozó részével, nevezetesen az indokolásának 30. pontjában szereplő számításokkal szemben, elmulasztott kifogást emelni. A BA ezen kifogása ugyanis önmagában nem a Bizottság számítási példái ellen irányul, hanem az Elsőfokú Bíróságnak
a BA által kritizált, a BA jutalékrendszereire vonatkozó kijelentései ellen. A negyedik jogalap második része tehát elfogadható.
101. Érdemben azonban a BA érve nem helytálló. Az Elsőfokú Bíróságnak a BA által vitatott kijelentései azonban a Bizottság által elvégzett számítási példákkal összefüggőnek tekinthetők, az Elsőfokú Bíróság az ítéletében ugyanis a megtámadott határozat indokolásának 30. pontját kifejezetten és szó szerint idézi. Ebből a szempontból az Elsőfokú Bíróságnak a BA által kritizált kijelentései kellően számszerűsítettek. A pontatlansági kifogás tehát eredménytelen.
102. A negyedik jogalap mindkét részét mint megalapozatlant el kell tehát utasítani.
F – Az ötödik jogalapról: a jutalékrendszerek megkülönböztető hatása (az EK 82. cikk második bekezdésének c) pontja)
103. A BA ötödik jogalapja a megtámadott ítélet 233–240. pontjára vonatkozik, amelyben az Elsőfokú Bíróság a Bizottságnak a BA jutalékrendszereinek megkülönböztető jellegére vonatkozó megállapításait megerősíti. Az Elsőfokú Bíróság itt arra a következtetésre jut, hogy a BA jutalékrendszerei megkülönböztető hatást fejtettek ki az Egyesült Királyságban székhellyel rendelkező utazásközvetítők között, és ezáltal az EK 82. cikk második bekezdésének c) pontja értelmében közülük egyesek hátrányos versenyhelyzetbe kerültek.(101)
1. A felek fő érvei
104. A BA véleménye szerint az EK 82. cikk második bekezdésének c) pontja nem követeli meg, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás minden szerződő partnerére ugyanazon árak és feltételek vonatkozzanak. Az ilyen értelmezés ellentmondana az ésszerű versenypolitikának. A különbségek csak akkor tiltottak, ha az összehasonlított ügyletek egyenértékűek, a velük szemben alkalmazott feltételek eltérőek, és az egyik fél hátrányos versenyhelyzetbe kerül a másikhoz képest. Ezen az alapon a BA úgy véli, hogy az Elsőfokú Bíróság az EK 82. cikk második bekezdésének c) pontját a jelen ügyben helytelenül alkalmazta.
105. A BA szerint az Elsőfokú Bíróság egyrészt nem vette figyelembe, hogy a meghatározott időszak alatt a BA repülőjegyek eladásait növelő utazásközvetítők helyzete nem összehasonlítható azon más utazásközvetítőkével, akik nem hajtottak végre ilyen növekedést. Lényegében a BA azzal érvel, hogy az az utazásközvetítő, amely növeli valamely légitársaság által kibocsátott jegyekből származó forgalmát, különösen hasznos e társaság számára, ami igazolja az utazásközvetítő jutalmazását.
106. Másrészt az Elsőfokú Bíróság az EK 82. cikk második bekezdése c) pontja kifejezett szövegének alkalmazása helyett az utazásközvetítők közötti verseny korlátozását egyszerűen „természetszerűleg” feltételezi.(102) A megtámadott ítélet elmulasztotta a versenyhátrány pontosabb vizsgálatát.
107. Ezzel szemben a Bizottság és a Virgin azon a ponton egyetértenek, hogy a szóban forgó jutalékrendszerek objektív indok nélkül eltérően kezelték a hasonló tényeket. Továbbá a Bizottság azt állítja, hogy a jogszabály nem írja elő az érintett utazásközvetítők versenyhátrányának mélyreható elemzését. A Virgin úgy véli, hogy ez a hátrány egyébként is nyilvánvaló.
2. Értékelés
108. Az EK 82. cikk második bekezdésének c) pontja az erőfölénnyel való visszaélés egy példáját tartalmazza, amely az „egyenértékű ügyletek esetén eltérő feltételek alkalmazás[ában áll] az üzletfelekkel szemben, ami által azok hátrányos versenyhelyzetbe kerülnek”.
109. A jelen ügyben nem vitatott, hogy a BA az Egyesült Királyságban tevékenykedő utazásközvetítőkkel szemben különböző jutalékszinteket alkalmazott aszerint, hogy azok elérték‑e az egyéni eladási célkitűzésüket az előző évi időszakhoz képest, vagy sem.
110. Azt kell megvizsgálni, hogy az Elsőfokú Bíróság joggal indult‑e ki a tények összehasonlíthatóságából („egyenértékű ügyletek”), és hogy téves jogalkalmazás nélkül tartózkodhatott‑e a versenyhátrány fennállása tekintetében a részletes megállapításoktól.
a) Az utazásközvetítők szolgáltatásainak egyenértékűsége (az ötödik jogalap első része)
111. A megtámadott ítélet azon előfeltételből indul ki, hogy két utazásközvetítő, amelyek a referenciaidőszakban a BA repülőjegyek eladásából „azonos összegű bevételt” szereztek, vagyis a BA repülőjegyekből származó forgalmuk ebben az időszakban abszolút értékben azonos volt, azonos értékű szolgáltatást („azonos ügyletek”) nyújtottak(103) .
112. A jelen ügy körülményeinek szükségszerű értékelése, amelyből az utazásközvetítőknek egy, a BA-hoz hasonló légitársaság számára nyújtott szolgáltatásainak összehasonlíthatóságára vagy különbözőségére következtetni lehet(104), főszabály szerint a tények és bizonyítékok mérlegelése körébe, és így kizárólag az Elsőfokú Bíróság hatáskörébe tartozik. Amint arra már hivatkoztam, nem tartozik a Bíróság hatáskörébe, hogy a fellebbezés keretében az Elsőfokú Bíróság értékelését a saját értékelésével helyettesítse a piac tulajdonságai és a versenyhelyzet tekintetében.(105)
113. Ezzel szemben a Bíróság az Elsőfokú Bíróság által alkalmazott szempontokat illetően állást foglalhat, mivel jogkérdésről van szó, nevezetesen, hogy az Elsőfokú Bíróság a jelen ügy körülményeinek mérlegelése során elfogadható vagy elfogadhatatlan szempontokat alkalmazott‑e, vagy hogy esetleg figyelmen kívül hagyott‑e olyan szempontokat, amelyek figyelembevételét jogszabály írja elő.
114. A szerződésben meghatározott hátrányos megkülönböztetés tilalmához hasonlóan az EK 82. cikk második bekezdésének c) pontjában foglalt különös hátrányos megkülönböztetés tilalma is az egyenlő bánásmód alapelvének kifejeződése, és megköveteli, hogy hasonló helyzeteket ne kezeljenek eltérő módon, és hogy az eltérő helyzeteket ne kezeljék egyenlő módon, kivéve ha az ilyen bánásmód objektíven igazolható (106) . Másképpen szólva, csakis a jogos kereskedelmi megfontolások igazolhatják azt, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás a szerződő partnereit eltérő bánásmódban részesíti.(107) Ilyen jogos megfontolásokon alapulhatnak például a mennyiségi árengedmények.(108) Ezzel szemben azon kereskedelmi megfontolások, amelyek az adott eset körülményei alapján versenyellenes magatartás kifejeződései, semmi esetre sem alkalmasak a kereskedelmi partnerekkel szemben tanúsított eltérő bánásmód igazolására.
115. A jelen ügyben a BA lényegében azt rója fel az Elsőfokú Bíróságnak, hogy számításba kellett volna vennie – a légitársaság szemszögéből – az olyan utazásközvetítők szolgáltatásainak nagyobb gazdasági hasznosságát, amelyek az egyéni értékesítési célkitűzéseiket teljesítették, illetve növelték üzleti forgalmukat.
116. Az Elsőfokú Bíróság ezt a szempontot joggal nem vette figyelembe. Az Elsőfokú Bíróság megállapításai értelmében ugyanis a jelen ügy körülményeire tekintettel az egyéni értékesítési célkitűzések és az ezek megemelésére való ösztönzés a BA versenyellenes kereskedelmi magatartásának részét képezték. Ennélfogva a BA ezen egyéni értékesítési célkitűzések elérése vagy el nem érése tekintetében nem hivatkozhat jogos kereskedelmi megfontolásokra. Az értékesítési célkitűzéseknek a BA jutalékrendszerek alapjául szolgáló teljesítése vagy nem teljesítése nem képezhette az Egyesült Királyságban tevékenykedő utazásközvetítők szolgáltatásai közötti indokolt megkülönböztetés alapját.
117. Ellenkező esetben az Elsőfokú Bíróság azon saját megállapításával került volna ellentmondásba, amelynek értelmében a BA által nyújtott jutalékok a „hűségépítő hatás[uk]” miatt versenyellenes kiszorító hatást fejtettek ki, és objektíven gazdaságilag sem igazolhatók.(109) Egy és ugyanazon körülményt nem lehet egyrészt versenyellenesként megbélyegezni, ugyanakkor pedig a megkülönböztetés objektív indokaként elismerni. Amennyiben visszaélésszerű a szerződő partnerek egyéni értékesítési célkitűzések útján történő elkötelezése, úgy nem lehet jogszerű ugyanezen szerződő partnerek szolgáltatásait ugyanezen versenyellenes kritérium alapján megkülönböztetni, vagyis aszerint, hogy a számukra meghatározott egyéni értékesítési célkitűzést elérték-e, avagy sem.(110)
118. Az, hogy az egyéni értékesítési célkitűzéseknek az utazásközvetítő általi teljesítése a BA szempontjából
kívánatos és jutalmat érdemlő volt, ebben a vonatkozásban nem játszik szerepet. A piaci erőfölény visszaélésszerű kihasználása ugyanis objektív fogalom.(111) Következésképpen a szerződő felek megkülönböztetésének kérdését is objektív és nem szubjektív kritériumok alapján kell megítélni.
119. Az Elsőfokú Bíróság tehát nem alkalmazta tévesen a jogot azzal, hogy egyenértékűnek tekintette azon utazásközvetítők szolgáltatásait, amelyeknek a BA repülőjegyek értékesítéséből származó üzleti forgalma egy meghatározott időszak alatt abszolút összegben ugyanolyan szintű volt.
b) A versenyhátrány megállapításával kapcsolatos követelmények (az ötödik jogalap második része)
120. Ezenfelül felmerül a kérdés, hogy az Elsőfokú Bíróság részéről elegendő‑e annak egyszerű megállapítása, hogy az utazásközvetítőket abban a képességükben, hogy egymással versenybe szálljanak, „természetszerűleg érintették a megkülönböztető feltételek”, vagy szükséges‑e a versenyhátrány tényleges bizonyítása.
121. Végeredményben ezáltal felmerül a kérdés, hogy az EK 82. cikk második bekezdésének c) pontja egy kétlépcsős vizsgálatot ír‑e elő, vagyis hogy az „ami által azok hátrányos versenyhelyzetbe kerülnek” megfogalmazás saját tartalommal bír vagy csupán egy kijelentő hatással bíró magyarázó kiegészítés.
122. Az e rendelkezésre vonatkozó eddigi ítélkezési gyakorlat egyáltalán nem segíti elő e kérdés megválaszolását.(112)
123. Ebben a vonatkozásban a megfontolások kiindulópontja az EK 82. cikk második bekezdése c) pontjának szellemének és céljának kellene lennie. Ebben a rendelkezésben szabályozott különös megkülönböztetési tilalom olyan rendszer részét képezi, amely az EK 3. cikk (1) bekezdésének g) pontja értelmében megakadályozza a belső piaci verseny torzulását. Az erőfölényben lévő vállalkozás kereskedelmi magatartása nem torzíthatja a forgalmazási láncban feljebb vagy lejjebb lévő piacon megvalósuló, azaz az e vállalkozás beszállítói vagy ügyfelei közötti versenyt. Az említett vállalkozással szerződő feleket nem lehet előnyben részesíteni vagy hátrányba hozni az utóbbiak között folyó verseny területén.
124. Következésképpen az EK 82. cikk második bekezdésének c) pontjában foglalt mondat második fele több mint egy kijelentő jelleget mutató, magyarázó kiegészítés. E rendelkezés alkalmazása megköveteli egyrészt annak megállapítását, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás érintett szerződő partnerei között versenykapcsolat
áll fenn(113), másrészt pedig annak bizonyítását, hogy e vállalkozás magatartása ténylegesen alkalmas
e versenykapcsolat torzítására, azaz hogy az erőfölényben lévő vállalkozás kereskedelmi partnerei egy részének versenyhelyzetét a többiekhez képest rontsa.
125. Ezzel szemben valamely számszerűsíthető kár tényleges bekövetkeztének vagy az erőfölényben lévő vállalkozás kereskedelmi partnerei versenyhelyzete tényleges és számszerűsíthető romlásának bizonyítása nem
követelhető meg. Amint erre már ugyanis utaltam, az EK 82. cikk elsősorban a verseny mint intézmény
védelmét szolgálja.(114) Éppen ezért e cikk második bekezdésének c) pontja keretében az egymással versenyben álló kereskedelmi partnerek hátrányos megkülönböztetése akkor is visszaélésszerűnek tekinthető, ha az erőfölényben lévő vállalkozás magatartása az adott ügy összes körülményére tekintettel ténylegesen alkalmas
arra, hogy ezen kereskedelmi partnerek közötti verseny torzulásához vezessen.
126. Ezen szempontok alapján az Elsőfokú Bíróságnak a megtámadott ítéletben kifejtett érvelése rendkívül tömörnek bizonyul.
127. Az Elsőfokú Bíróság azonban mégis megállapítja, hogy az Egyesült Királyságban tevékenykedő utazásközvetítők élénk versenyben állnak egymással.(115) Továbbá megállapítja, hogy az utazásközvetítők azon képessége, hogy egymással versenybe lépjenek, két tényezőtől függ: egyrészt „a járatokon az utasok kívánságainak megfelelő helyek ésszerű áron történő biztosítására való képességüktől”, és másodszor, egyéni pénzügyi eszközeiktől.(116)
128. Azt, hogy a BA jutalékrendszerei az egyes utazásközvetítők bevételeinek exponenciális és jelentős módosulásához vezethetnek, az Elsőfokú Bíróság már az ítélete elején, majd pedig a „hűségépítő hatás”-sal összefüggésben megállapította.(117)
129. E ténybeli helyzetre tekintettel az Elsőfokú Bíróság az EK 82. cikk második bekezdése c) pontjának vizsgálata keretében közvetlenül és részletes közbenső szakasz nélkül juthat arra a következtetésre, hogy az utazásközvetítők egymás közti versenyképességét befolyásolták a BA által alkalmazott, a javadalmazásra vonatkozó megkülönböztető feltételek(118) (jobb lenne azonban e verseny akadályozására való tényleges alkalmasságra
történő utalás). Nem szükséges arra válaszolni, hogy ebben az összefüggésben helyénvaló‑e a „természetszerűleg” kifejezés alkalmazása.
130. Mivel a Bíróság ezidáig maga is csak igen tömören vizsgálta azt, hogy a megkülönböztető kereskedelmi feltételek az erőfölényben lévő vállalkozás kereskedelmi partnereinek versenyhelyzetét befolyásolták‑e, és ha igen, milyen mértékben(119), végeredményben úgy gondolom, hogy az Elsőfokú Bíróság ebben a vonatkozásban a jelen ügyben nem követett el téves jogalkalmazást, és hogy az adott feltételek mellett feltételezhette az EK 82. cikk második bekezdésének c) pontja értelmében a BA jutalékrendszereinek megkülönböztető hatását .
131. Ezért az ötödik jogalap teljes egészét mint megalapozatlant el kell utasítani.
132. Csupán a teljesség kedvéért kell megjegyezni, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás által nyújtott engedmények vagy jutalékok megkülönböztető hatásának megállapítása a Bíróság ítélkezési gyakorlata értelmében ezen erőfölénnyel való visszaélésnek nem szükségszerű feltétele. A Bíróság a Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítéletében ily módon elismerte a szóban forgó engedmények visszaélésszerű jellegét, jóllehet a megkülönböztető hatásukat nem tekintette bizonyítottnak.(120)
G – Közbenső következtetés
133. Mivel a BA által előadott egyetlen jogalap sem vezetett eredményre, úgy vélem, hogy a fellebbezés teljes egészét el kell utasítani.
V – A költségekről
134. Az eljárási szabályzat 69. cikke 2. §-ának, 118. cikkének és 122. cikke első bekezdésének együttes alkalmazása alapján a Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. A BA-t, mivel pervesztes lett, a Bizottság kérelmének megfelelően kötelezni kell a költségek viselésére.
135. Az eljárási szabályzat 69. cikke 4. §-a harmadik bekezdésének, 118. cikkének és 122. cikke első bekezdésének együttes alkalmazása alapján a Bíróság a Virgint mint beavatkozót a saját költségei viselésére kötelezheti. Mivel azonban a Virgin a pernyertes fél javára avatkozott be, indokoltnak tűnik, hogy a Bíróság a BA-t a Virgin kérelmének megfelelően a felmerült költségei viselésére kötelezze.
VI – Végkövetkeztetések
136. Az előbbi megfontolásokra tekintettel a következőket indítványozom a Bíróságnak:
1) A fellebbezést utasítsa el.
2) A British Airways plc-t kötelezze az eljárás költségeinek viselésére.
(1) .
(2)
–	Az EK-Szerződés 82. cikkének alkalmazására vonatkozó eljárásban 1999. július 14-én hozott, 2004/74/EK bizottsági határozat (IV/D‑2/34.780 – Virgin kontra British Airways) (HL 2000. L 30., 1. o.).
(3)
–	A T‑219/99. sz. ügyben hozott ítélet (EBHT 2003., II‑5917. o.).
(4)
–	Az 1993. július 9-i első, illetve az 1998. január 9-i kiegészítő panaszról van szó (lásd a megtámadott ítélet 12. és 19. pontját).
(5)
–	A megtámadott határozat indokolásának 90. és 91. pontja, valamint a megtámadott ítélet 22. pontja.
(6)
–	A megtámadott határozat (31) preambulumbekezdése, valamint a megtámadott ítélet 21. pontja.
(7)
–	A megtámadott ítélet 4. pontja.
(8)
–	A megtámadott ítélet 14. pontja és a fellebbezés 7. pontja.
(9)
–	A megtámadott ítélet 5. pontja.
(10)
–	A megtámadott ítélet 6–11. pontja.
(11)
–	A megtámadott ítélet 14–18. pontja.
(12)
–	A megtámadott határozat indokolásának 29. és 30. pontja, illetve a megtámadott ítélet 23. pontja.
(13)
–	A továbbiakban a „jutalékrendszer“ kifejezés a BA által alkalmazott marketingmegállapodásokra és az új teljesítményarányos jutalékrendszerre mint gyűjtőfogalom használatos.
(14)
–	A megtámadott határozat indokolásának 96. pontja és a megtámadott ítélet 24. pontja.
(15)
–	A megtámadott ítélet 25. illetve egyéb pontjaiban alkalmazott „teljesítményarányos jutalékrendszerei“ megfogalmazás (angolul: „its performance reward systems”; franciául: „ses systèmes de primes de résultat”) ezzel szemben pontatlan, mivel úgy tűnik, hogy kizárólag az új teljesítményarányos jutalékrendszerre vonatkozik. A megtámadott határozat 29., 30., 102. és 109. pontjából egyértelműen következik, hogy az mindkét jutalékrendszerre
– úgy a marketingmegállapodásokra, mint a teljesítményarányos jutalékrendszerre – vonatkozik.
(16)
–	A megtámadott határozat indokolásának 102. pontja, valamint a megtámadott ítélet 25. pontja.
(17)
–	A megtámadott határozat indokolásának 109. pontja, valamint a megtámadott ítélet 25. pontja.
(18)
–	A megtámadott határozat indokolásának 103. és 111. pontja, illetve a megtámadott ítélet 26. pontja.
(19)
–	Lásd például a 85/76. sz., Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben 1979. február 13-án hozott ítélet (EBHT 1979., 461. o.) 91. pontját; a 31/80. sz., L’Oréal kontra De Nieuwe ügyben 1980. december 11-én hozott ítélet (EBHT 1980., 3775. o.) 27. pontját; a 322/81. sz., Michelin kontra Bizottság ügyben 1983. november 9-én hozott ítélet (EBHT 1983., 3461. o.) 70. pontját, és a C‑62/86. sz. AKZO kontra Bizottság ügyben 1991. július 3-án hozott ítélet (EBHT 1991., I‑3359. o.) 69. pontját.
(20)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 57. pontja.
(21)
–	A C‑395/96. P. és C‑396/96. P. sz., Compagnie Maritime Belge Transports és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 2000. március 16-án hozott ítélet (EBHT 2000., I‑1365. o.) 131. pontja.
(22)
–	A 27/76. sz., United Brands kontra Bizottság ügyben 1978. február 14-én hozott ítélet (EBHT 1978., 207. o.) 189. pontja.
(23)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 91. és 123. pontját, a Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 70. pontját, a L’Oréal-ügyben hozott ítélet 27. pontját és az AKZO kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 69. és 70. pontját.
(24)
–	Lásd a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott AKZO kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 70. pontját.
(25)
–	A 40/73–48/73., 50/73., 54/73–56/73., 111/73., 113/73. és 114/73. sz., Suiker Unie és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1975. december 16-án hozott ítélet (EBHT 1975., 1663. o.) 517. és azt követő pontjai; a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. és azt követő pontjai; a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 62. és azt követő pontjai, és a C‑163/99. sz., Portugália kontra Bizottság ügyben 2001. március 29-én hozott ítélet (EBHT 2001., I‑2613. o.) 50. és azt követő pontjai. Lásd továbbá a T‑30/89. sz., Hilti kontra Bizottság ügyben 1991. december 12-én hozott ítélet (EBHT 1991., II‑1439. o.) 101. pontját; a T‑65/89. sz., BPB Industries és British Gypsum kontra Bizottság ügyben 1993. április 1-jén hozott ítélet (EBHT 1993., II‑389. o.) 71. és 120. pontját; a T‑228/97. sz., Irish Sugar kontra Bizottság ügyben 1999. október 7-én hozott ítélet (EBHT 1999., II‑2969. o.) 198., 201. és 213. pontját, valamint a T‑203/01. sz. Michelin kontra Bizottság ügyben 2003. szeptember 30-án hozott ítélet (EBHT 2003., II-4071. o.) 53. és azt követő pontjait; lásd továbbá a megtámadott ítéletet.
(26)
–	A Bíróság előtti eljárásban a BA nem egyszer utalt arra, hogy a Bizottság az EK 82. cikket érintő gyakorlatának reformját helyezi kilátásba, és ennek érdekében egy vitairat közzétételét tervezi.
(27)
–	Lásd különösen a megtámadott ítélet 273. (utolsó mondat), 278. és 292. pontját.
(28)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott ítéletek.
(29)
–	Ezen álláspont szerint irreleváns, hogy valamely ilyen feltételt szerződés ír-e elő, vagy azt az erőfölényben lévő vállalkozás egyoldalúan alkalmazza-e.
(30)
–	A C‑267/91. és C‑268/91. sz. ügyben 1993. november 24-én hozott ítélet (EBHT 1993., I‑6097. o.).
(31)
–	A 6/72. sz., Europemballage és Continental Can kontra Bizottság ügyben 1973. február 21-én hozott ítélet (EBHT 1973., 215. o.) 26. pontja; a C‑333/94. P. sz., Tetra Pak kontra Bizottság ügyben 1996. november 14-én hozott ítélet (EBHT 1996., I‑5951. o.) 37. pontja, valamint a 21. lábjegyzetben hivatkozott Compagnie Maritime Belge Transports és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 112. pontja.
(32)
–	A hűségengedmények kiszorító hatását illetően a Bíróság például a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben és a Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítéletekben az EGK-Szerződés 86. cikkének (jelenleg EK 82. cikk) egészére, és nem csupán annak második bekezdése b) pontjára támaszkodott. A Bíróság csakis a fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Suiker Unie és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítéletének 526. pontjában hivatkozik kifejezetten e cikk második bekezdésének b) pontjára.
(33)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott ítélet 82–87. pontja. Hasonlóképpen a cukor piacát illető, a fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Suiker Unie és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet; lásd különösen a 499. és 510. pontját.
(34)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 89. pontja. Ugyanebben az értelemben különösen a fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Suiker Unie és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 518. és 527. pontja.
(35)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. pontja.
(36)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott ítélet 86. pontja.
(37)
–	Uo., 72. pont.
(38)
–	Uo., 66. és azt követő pontok.
(39)
–	Uo., 81. pont.
(40)
–	Ebben a vonatkozásban lásd a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. pontját és a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 85. pontját.
(41)
–	A megtámadott ítélet 244. és 245. pontja.
(42)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 73. pontjának első mondata a 72. pont utolsó mondatával együtt.
(43)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(44)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a jelen indítvány 33. pontjának második francia bekezdését.
(45)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 73. pontjának első mondata.
(46)
–	Uo.
(47)
–	Mindkét, a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. pontja és a Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 71. pontja, 73. pontjának második mondata és 85. pontja. Ugyanebben a vonatkozásban a 25. lábjegyzetben hivatkozott Suiker Unie és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 526. pontja.
(48)
–	Lásd a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 70–86. pontját.
(49)
–	A referenciaidőszak hosszának jelentőségével kapcsolatban lásd a jelen indítvány 94–98. pontjában kifejtett negyedik fellebbezési jogalap első részét.
(50)
–	A fenti 25. pontban hivatkozott Suiker Unie és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 527. pontja és a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. pontjának utolsó mondata.
(51)
–	Lásd különösen a megtámadott ítélet 10. és 15–17. pontját, amelyeket a jelen indítvány 9. és 10. pontja megismétel.
(52)
–	Ebben a vonatkozásban lásd még a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 81. pontját.
(53)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a jelen indítványnak a Bizottság ennek megfelelő megállapításait megismétlő 11. pontját, amelyre az Elsőfokú Bíróság is hivatkozik.
(54)
–	A megtámadott ítélet 272. és 273. pontja.
(55)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 41. pontja és a fenti 21. lábjegyzetben hivatkozott Compagnie maritime belge transports és társai kontra Bizottság ügyben hozott ít élet 132. pontja.
(56)
–	Lásd még ebben a vonatkozásban a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 82. pontját.
(57)
–	A megtámadott ítélet 276. és 277. pontja.
(58)
–	Lásd a C‑204/00. P., C‑205/00. P., C‑211/00. P., C‑213/00. P., C‑217/00. P. és C‑219/00. P. sz., Aalborg Portland és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 2004. január 7-én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑123. o.) 47–49. pontját és a C‑37/03. P. sz., BioID kontra OHIM ügyben 2005. szeptember 15-én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑7975. o.) 43. és 53. pontját.
(59)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. pontja és a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 85. pontja.
(60)
–	A fenti 25. pontban hivatkozott Suiker Unie és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 518. pontja, a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. és 100. pontja és a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 71. és 72. pontja. Lásd még a fenti 3. lábjegyzetben hivatkozott megtámadott ítélet 244. és azt követő pontjait.
(61)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott ítélet 90. pontja.
(62)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 100. pontja.
(63)
–	Az összefonódások ellenőrzése terén a hatékonyságjavulás figyelembevételét tekintve hasonló megfontolásokat találhatunk például a vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről szóló, 2004. január 20-i 139/2004 tanácsi rendelet (az EK összefonódás-ellenőrzési rendelete; HL L 24., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 3. kötet, 40. o.) (29) preambulumbekezdésében, valamint a vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről szóló tanácsi rendelet szerint a horizontális összefonódások értékelésérő szóló iránymutatás (HL C 31., 5. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 3. kötet, 10. o.) 76–88. pontjában; továbbá az EK 81. cikk (3) bekezdését illetően lásd a Bizottság közleményének – A vertikális korlátozásokról szóló iránymutatás (HL C 291., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 390. o.) (135) pontját_és a (141) pont utolsó mondatát.
(64)
–	A jelen ügyben nem szükséges arra válaszolni, hogy a minden vevőre érvényes objektív mennyiségen alapuló mennyiségi árengedmények bizonyos esetben a nyújtás feltételei és körülményei alapján visszaélésszerű hatást fejthetnek ki. Lásd ebben a vonatkozásban a fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítéletet, valamint a Portugália kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 50. és azt követő pontjait.
(65)
–	Lásd a megtámadott ítélet 279–291. pontját.
(66)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a jelen indítvány 55. pontját és az 58. lábjegyzetben hivatkozott ítélkezési gyakorlatot. Ugyanez nyilvánvalóan csak bizonyos feltételek mellett érvényes a ténybeli elemek és bizonyítékok esetleges elferdítésére, amelyre a jelen ügyben nem
hivatkoztak.
(67)
–	A megtámadott ítélet 293. pontja.
(68)
–	A megtámadott ítélet 294. pontja.
(69)
–	A megtámadott ítélet 293. pontja.
(70)
–	A megtámadott ítélet 295. pontja.
(71)
–	Ebben a vonatkozásban lásd a 31. lábjegyzetben hivatkozott Continental Can kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 26. pontját, illetve a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 91., 123. és 125. pontját, a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 70. pontját, valamint a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott L’Oréal-ügyben hozott ítélet 27. pontját.
(72)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a fenti 31. lábjegyzetben hivatkozott Continental Can kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 26. pontját, és a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 125. pontját.
(73)
–	A 6/73. és 7/73. sz. Istituto Chemioterapico Italiano és Commercial Solvents kontra Bizottság ügyben 1974. március 6-án hozott ítélet (EBHT 1974., 223. o.) 25. pontja.
(74)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 57. pontja.
(75)
–	A fellebbezés 85. pontja.
(76)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Suiker Unie és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 526. pontját; a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. pontját és a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 73. pontjának második mondatát és 85. pontjának első mondatát. Az alkalmasság
kritériumát illetően lásd még a C‑7/97. sz. Bronner-ügyben 1998. november 26-án hozott ítélet (EBHT 1998., I‑7791. o.) 38. pontját.
(77)
–	Amint azt már említettem, nem lehet azonban szó visszaélésről, ha az erőfölényben lévő vállalkozás magatartása gazdaságilag objektíve igazolható (lásd a jelen indítvány 56–60. pontját).
(78)
–	Lásd a jelen indítvány fenti 45. és 46. pontját.
(79)
–	Ebben a vonatkozásban lásd a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott AKZO kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 163. pontját, amelyben a Bíróság arra alapítva, hogy az érintett vállalkozások piaci részesedése nem bírt jelentős befolyással, a Bizottság által kiszabott pénzbírságot csökkentette.
(80)
–	A megtámadott ítélet 293. pontja. Az irányadó angol változatban a mondat a következőképpen hangzik: „It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition, or, in other words, that the conduct is capable of having, or likely to have, such an effect”. A francia fordítás a következőképpen hangzik: „Il suffit à cet égard de démontrer que le comportement abusif de l'entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d'autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d'avoir un tel effet”. A német fordítás a következőképpen hangzik: „Es genügt insoweit der Nachweis, dass das missbräuchliche Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung seiner Tendenz nach den Wettbewerb beschränkt, oder anders ausgedrückt, dass es aufgrund seiner Art oder Eignung eine solche Wirkung haben kann”.
(81)
–	Ezen, a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott ítélet 73. pontjának második mondta az angol változatban feltételként jelöli meg, hogy „[…] whether the discount tends to remove or restrict […]”, és az irányadó francia változatban, amely az eljárás nyelve, „[…]si le rabais tend
[…] à enlever […] ou à restreindre […]”; a „ tend à
[…]” francia megfogalmazásra támaszkodott egyébként a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. pontja; kiemelés tőlem.
(82)
–	A megtámadott ítélet 294–298. pontja.
(83)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a jelen indítvány 55. pontját és az 58. lábjegyzetben hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(84)
–	A C‑2/01. P. és C‑3/01. P. sz., BAI és Bizottság kontra Bayer egyesített ügyekben 2004. január 6-án hozott ítélet (EBHT 2004., I‑23.) 47. pontja és a C‑499/03. P. sz., Biegi Nahrungsmittel és Commonfood kontra Bizottság ügyben 2005. március 3-án hozott ítélet (EBHT 2005., I‑1751. o.) 41. pontja.
(85)
–	A megtámadott ítélet 298. pontja.
(86)
–	Lásd a jelen indítvány 68. pontját.
(87)
–	A fenti 31. lábjegyzetben hivatkozott Euroemballage és Continental Can kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 26. pontja és a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 125. pontja. A BA véleményével ellentétben számomra úgy tűnik, hogy Jacobs főtanácsnok a fenti 76. lábjegyzetben hivatkozott Bronner-ügyben benyújtott indítványának (EBHT 1998., I‑7791.) 58. pontjában sem képvisel mást. Csupán azt jegyzi meg, hogy „az [EK 82.] cikk elsődleges célja inkább az, hogy megakadályozza a verseny torzulását – és különösen a fogyasztók érdekeit megvédje – mintsem, hogy az egyes versenytársak helyzetét védje“, és úgy tűnik tehát, hogy hasonlóképpen azt a gondolatot képviseli, amely szerint az EK 82. cikk a versenyt mint intézményt védi, és ezáltal közvetetten biztosítja a fogyasztók érdekeit.
(88)
–	Lásd a jelen indítvány 35. pontját és a 31. lábjegyzetben hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(89)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a 32. lábjegyzetben hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(90)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Suiker Unie és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 526. pontját, amelyben a Bíróság egy engedményrendszerrel kapcsolatban kimondta, hogy „alkalmas arra, hogy a [82.] cikk [második bekezdésének b) pontja] értelmében a fogyasztók kárára korlátozza az értékesítést azáltal, hogy megakadályozná vagy korlátozná más gyártók és különösen más tagállambeli székhelyű gyártók azon lehetőségét, hogy [az erőfölényben lévő vállalkozással a terméke] értékesítésében felvegye a versenyt”.
(91)
–	Különösen egyértelmű ez a megtámadott ítélet 296. és 311. pontjában. (Az Elsőfokú Bíróság azt is helyesen megállapította, hogy a BA jutalékrendszerei tökéletesen alkalmasak
voltak arra, hogy kiszorító hatást fejtsenek ki, és ezáltal a versenyt korlátozzák; lásd ebben a vonatkozásban a jelen indítvány 35. és azt követő, illetve 67. és azt követő pontjaiban kifejtett, az első és második jogalapra vonatkozó észrevételeimet).
(92)
–	Ilyen értelmű a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 81. pontja is, amelyben a Bíróság a célhoz kötődő engedmény tekintetében „viszonylag hosszú bázisidőszakot” (egy év) említ.
(93)
–	Ezt a bizonytalanságot az engedmény- vagy jutalékrendszerek átláthatatlansága tovább növelheti (lásd a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 83. pontját).
(94)
–	Lásd különösen a jelen indítvány 45. pontját.
(95)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a megtámadott ítélet 271. és azt követő pontjait.
(96)
–	Lásd egyrészt a megtámadott ítélet 8–11. pontjában, másrészt pedig a 15. pontjában kifejtett tényállást.
(97)
–	A megtámadott ítélet 272. és 273. pontja.
(98)
–	A megtámadott ítélet 276–278. pontja.
(99)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a jelen indítvány 55. pontját és a fenti 58. lábjegyzetben hivatkozott ítélkezési gyakorlatot. Ez nyilvánvalóan csak bizonyos feltételek mellett érvényes a ténybeli elemek és bizonyítékok esetleges elferdítésére, amelyre azonban a jelen ügyben nem
hivatkoztak.
(100)
–	A megtámadott ítélet 272. pontja.
(101)
–	A megtámadott ítélet 240. pontja.
(102)
–	A megtámadott ítélet 238. pontja.
(103)
–	A megtámadott ítélet 235. és 236. pontja.
(104)
–	A Bíróságnak a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítéletének 87. és azt követő pontjai különösen az adott ügy körülményei ilyen mérlegelésének szükségességét hangsúlyozzák.
(105)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a jelen indítvány 55. pontját és az 58. lábjegyzetben hivatkozott ítélkezési gyakorlatot. Ugyanez nyilvánvalóan csak bizonyos feltételek mellett érvényes a ténybeli elemek és bizonyítékok esetleges elferdítésére, amelyre a jelen ügyben nem
hivatkoztak.
(106)
–	Állandó ítélkezési gyakorlat; lásd csupán a C‑434/02. sz. Arnold André-ügyben 2004. december 14-én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑11825. o.) 68. pontját, valamint a C‑210/03. sz., Swedish Match ügyben 2004. december 14-én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑11893. o.) 70. pontját, a C-110/03. sz. Belgium kontra Bizottság ügyben 2005. április 14-én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑2801. o.) 71. pontját, a C‑403/03. sz. Schempp-ügyben 2005. július 12-én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑6421. o.) 28. pontját, valamint a C‑453/03., C‑11/04., C‑12/04. és C‑194/04. sz., ABNA és társai egyesített ügyekben 2005. december 6-án hozott ítélet (EBHT 2005., I‑10423. o.) 63. pontját.
(107)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. pontja.
(108)
–	A mennyiségi árengedmény differenciált figyelembevételét találhatjuk például a fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Portugália kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 50. és azt követő pontjaiban.
(109)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a jelen indítvány 44–62. pontjában az első jogalappal kapcsolatban kifejtett észrevételeimet.
(110)
–	Ebben az értelemben lásd még a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. pontját, amely a törzsvásárlói kedvezményekkel kapcsolatban így fogalmaz: „Továbbá a törzsvásárlói kedvezménynek az a hatása, hogy egyenértékű ügyletek esetén eltérő feltételek kerülnek alkalmazásra az üzletfelekkel szemben, mivel az ugyanazon termékből azonos mennyiséget vásárló két vevő eltérő árat fizet attól függően, hogy kizárólag az erőfölényben levő vállalkozásnál végzik-e beszerzéseiket vagy beszerzési forrásaik különbözőek”.
A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 87. és azt követő pontjai sem állnak ellentmondásban az itt képviselt véleménnyel. Ebben az ítéletben a Bíróság különösen azért nem tekintette a hátrányos megkülönböztetést bizonyítottnak, mert a Bizottságnak a Michelin kedvezményrendszer működésére vonatkozó megállapításai ezt követően hiányosnak bizonyultak, és éppen ezért nem lehetett kizárni, hogy a Bizottság ily módon a Michelin jogos kereskedelmi megfontolásait figyelmen kívül hagyta‑e (lásd az ítélet 89. és 90. pontját).
(111)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 91. pontja és a fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott AKZO kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 69. pontja.
(112)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott Michelin kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 87. és azt követő pontjaiban a Bíróság elvetette a megkülönböztetés fennállását, így a versenyhátrány kérdése fel sem merült. A fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Portugália kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 50. és azt követő pontjai és a C‑82/01. sz., Aéroports de Paris kontra Bizottság ügyben 2002. október 24-én hozott ítélet (EBHT 2002., I‑9297. o.) 114. és azt követő pontjai kizárólag a megkülönböztetés kérdésével foglalkoznak; nem világos azonban, hogy a kereskedelmi partnerek hátrányának kérdése az adott ügyekben vitatott volt‑e. A fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Suiker Unie és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 522–525. pontja röviden szintén foglalkozik a megkülönböztetett vevők közötti versenykapcsolattal. A fenti 22. lábjegyzetben hivatkozott United Brands kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 232–234. pontja és a C‑179/90. sz., Merci Convenzionali Porto di Genova ügyben 1991. december 10-én hozott ítélet (EBHT 1991., I‑5889. o.) 19. pontja azt sugallják, hogy a Bíróság az erőfölényben lévő vállalkozás magatartásának a kereskedelmi partnerei versenyhelyzetére kifejtett hatásának tömör elemzését
mindenesetre szükségesnek tartja.
(113)
–	Lásd csupán a fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Suiker Unie és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 524. és 525. pontját.
(114)
–	Lásd ebben a vonatkozásban a jelen indítvány 67–78. pontjában a második jogalappal kapcsolatos észrevételeimet.
(115)
–	A megtámadott ítélet 237. pontja.
(116)
–	A megtámadott ítélet 237. és 238. pontja.
(117)
–	Lásd egyrészt a megtámadott ítélet 23. pontját, amelyet a jelen indítvány 11. pontja megismétel, másrészt pedig a megtámadott ítélet 272. és 273. pontját.
(118)
–	A megtámadott ítélet 238. pontja.
(119)
–	Lásd ebben a vonatkozásban különösen a fenti 22. lábjegyzetben hivatkozott United Brands kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 232–234. pontját, a fenti 112. lábjegyzetben hivatkozott Merci Convenzionali Porto di Genova ügyben hozott ítélet 19. pontját, valamint a fenti 25. lábjegyzetben hivatkozott Portugália kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 50. és azt követő pontjait.
(120)
–	A fenti 19. lábjegyzetben hivatkozott ítélet 86. és 91. pontja.