61991CJ0272_DE
Entscheidungsgründe
Kostenentscheidung
Tenor
Entscheidungsgründe
1 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat mit Klageschrift, die am 18. Oktober 1991 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, gemäß Artikel 169 EWG-Vertrag Klage auf Feststellung erhoben, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 30, 52 und 59 EWG-Vertrag sowie aus den Artikeln 9 und 17 bis 25 der Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977, L 13, S. 1) in der Fassung der Richtlinie 88/295/EWG des Rates vom 22. März 1988 (ABl. L 127, S. 1) verstossen hat, daß sie zunächst Anfang 1990 keine nicht verbindliche, nach Warenbereichen aufgeschlüsselte Bekanntmachung über alle Beschaffungen, deren geschätzter Wert mindestens 750 000 ECU betrug und die das Ministerium der Finanzen in diesem Jahr durchzuführen beabsichtigte, und später im November 1990 keine Bekanntmachung über eine Ausschreibung für die Konzession für das automatisierte System des Lottospiels zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften übermittelt hat und daß sie die Teilnahme an dieser Ausschreibung Einrichtungen, Gesellschaften, Konsortien und Zusammenschlüssen vorbehalten hat, deren Gesellschaftskapital sich einzeln oder insgesamt mehrheitlich in öffentlicher Hand befindet.
2 Die Vorgeschichte des Rechtsstreits ist in den Randnummern 6 bis 16 des Beschlusses des Präsidenten des Gerichtshofes vom 31. Januar 1992 (C-272/91 R, Slg. 1992, I-457) zusammengefasst. Durch diesen Beschluß, der auf einen im Rahmen der vorliegenden Klage von der Kommission gestellten Antrag auf einstweilige Anordnung erging, wurde der Italienischen Republik aufgegeben, die notwendigen Maßnahmen zur Aussetzung der Rechtswirkungen des Dekrets des Finanzministers vom 14. Juni 1991, mit dem die Konzession für ein automatisiertes System des Lottospiels an das Konsortium Lottomatica vergeben worden war, sowie zur Aussetzung des Vollzugs des dazu geschlossenen Vertrags zu treffen.
Verstoß gegen die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag
3 Die Kommission macht geltend, die Italienische Republik habe dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 52 und 59 EWG-Vertrag verstossen, daß sie die Teilnahme an der Ausschreibung für die Konzession für das automatisierte System des italienischen Lottospiels "Einrichtungen, Gesellschaften, Konsortien und Zusammenschlüssen" vorbehalten habe, "deren Gesellschaftskapital sich einzeln oder insgesamt mehrheitlich in öffentlicher Hand befindet".
4 Es handele sich um einen konkreten Anwendungsfall des vom Gerichtshof im Urteil vom 5. Dezember 1989 in der Rechtssache C-3/88 (Kommission/Italien, Slg. 1989, 4035) mißbilligten Vorbehalts, wonach nur Unternehmen, die unmittelbar oder mittelbar ganz oder mehrheitlich in staatlichem oder öffentlichem Besitz gestanden hätten, die Möglichkeit gehabt hätten, mit dem italienischen Staat Verträge über die Einrichtung von Datenverarbeitssystemen für Rechnung der öffentlichen Verwaltung zu schließen.
5 Die italienische Regierung bestreitet die behauptete Vertragsverletzung. Sie macht geltend, die Ausschreibungen, auf die sich das vorgenannte Urteil beziehe, hätten die Lieferung von Datenverarbeitungssystemen betroffen, die die Lieferer zugleich als Erbringer von Dienstleistungen zugunsten der öffentlichen Verwaltung hätten verwalten müssen. Die Ausschreibung, um die es im vorliegenden Verfahren gehe, betreffe dagegen, wie sich insbesondere aus dem technischen Programm ergebe, das den besonderen Verdingungsunterlagen für die streitige Ausschreibung beigefügt sei, eine Konzession, durch die die öffentliche Verwaltung einem Dritten die Ausübung von Tätigkeiten, die zur öffentlichen Gewalt gehörten, übertragen habe, nämlich einen Teil der Befugnisse zur Ausgestaltung, Überwachung und Beglaubigung des Lottospiels, dessen Veranstaltung nach italienischem Recht ausschließlich dem Staat vorbehalten sei. Nach Artikel 55 EWG-Vertrag fänden jedoch die Artikel 52 und 59 keine Anwendung auf Tätigkeiten, die in den Mitgliedstaaten mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien.
6 Wie der Generalanwalt in den Abschnitten 18 bis 23 seiner Schlussanträge dargetan hat, bewirkt die Einführung des streitigen automatisierten Systems, das nach der fraglichen Ausschreibung die Räumlichkeiten, die Lieferungen, die Einrichtung, die Wartung, den Betrieb und die Datenübertragung sowie alles, was sonst zur Veranstaltung des Lottospiels erforderlich ist, umfasst, keine Übertragung von Verantwortlichkeiten für die verschiedenen mit dem Lottospiel verbundenen Operationen auf den Konzessionär.
7 Erstens sind nämlich die Lottoannahmestellen weiterhin für die Annahme der Wetten verantwortlich, da die Funktion des Endgeräts des Konzessionärs sich darin erschöpft, die Daten zu registrieren, automatisch zu kontrollieren und zu übertragen, die sich aus der Behandlung der Lottoscheine durch den Verantwortlichen der Annahmestelle ergeben. Nach dem technischen Programm muß dieser in der Lage sein, im Falle eines Fehlers die Registrierung zu berichtigen und sogar einen von einem Endgerät ausgestellten Lottoschein zu annullieren.
8 Zweitens werden die Ziehungen von Ziehungsausschüssen (Commissioni di estrazione) vorgenommen, die, ebenso wie die Commissioni di zona, die für die Kontrolle und die Gültigerklärung der gewinnenden Lottoscheine verantwortlich bleiben, Staatsorgane sind.
9 Drittens werden die Gewinne, wie die italienische Regierung selbst einräumt, nach wie vor letztinstanzlich von der öffentlichen Verwaltung genehmigt und ausgezahlt.
10 Viertens lässt der Umstand, daß es in Punkt 1 des technischen Programms heisst, die Bekanntmachung betreffe auch "alles, was sonst zur Veranstaltung des Lottospiels erforderlich ist", nicht den Schluß zu, daß der Konzessionär an der Ausübung öffentlicher Gewalt teilnimmt, sondern bedeutet lediglich, daß er innerhalb der Grenzen der Konzession tätig werden muß.
11 Fünftens kann man nicht, wie die italienische Regierung dies tut, behaupten, die freiwilligen Zahlungen der Teilnehmer am Lottospiel stellten eine Art Steuererhebung dar, die eine Beteiligung des Konzessionärs an der Ausübung öffentlicher Gewalt impliziere.
12 Die vom Konzessionär des automatischen Lottospiels zu erbringenden Leistungen, nämlich insbesondere die Ausarbeitung des Datenverarbeitungssystems und der erforderlichen Software sowie die Verwaltung dieses Systems, unterscheiden sich somit nicht von den Leistungen technischer Art, die Gegenstand der Verträge über die Ausarbeitung von Datenverarbeitungssystemen für Rechnung der öffentlichen Verwaltung waren, um die es in dem vorgenannten Urteil in der Rechtssache C-3/88 (Kommission/Italien) ging.
13 Da die fraglichen Tätigkeiten sonach nicht unter den Ausnahmetatbestand des Artikels 55 EWG-Vertrag fallen, verstösst der streitige Vorbehalt gegen die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag. Der Klagegrund des Verstosses gegen diese Artikel greift somit durch.
Verstoß gegen Artikel 30 EWG-Vertrag
14 Die Kommission hat zum Nachweis des angeblichen Verstosses gegen Artikel 30 im vorprozessualen Verfahren lediglich vorgebracht, daß der streitige Vorbehalt, d. h. die Beschränkung der Teilnahme an der in Rede stehenden Ausschreibung auf Einrichtungen, Gesellschaften, Konsortien und Zusammenschlüsse, deren Gesellschaftskapital sich einzeln oder insgesamt mehrheitlich in öffentlicher Hand befinde, faktisch die Gesellschaften der anderen Mitgliedstaaten ausschließe, die daran gehindert würden, ihre Datenverarbeitungssysteme sowie ihre Software für die Verwaltung des Dienstes, auf den sich die Ausschreibung beziehe, anzubieten. Folglich bewirke dieser Vorbehalt ebenso wie die in dem Urteil vom 20. März 1990 in der Rechtssache C-21/88 (Du Pont de Nemours Italiana, Slg. 1990, I-889) erörterte Maßnahme, durch die ein prozentualer Anteil an öffentlichen Lieferaufträgen in bestimmten Teilen des Staatsgebiets ansässigen Betrieben vorbehalten worden sei, daß die Erzeugnisse aus den anderen Mitgliedstaaten gegenüber den im fraglichen Mitgliedstaat hergestellten Erzeugnissen diskriminiert würden, so daß der normale Fluß des innergemeinschaftlichen Handels behindert werde.
15 Es ist festzustellen, daß die Kommission in diesem Stadium nicht dargelegt hat, weshalb der Ausschluß der ausländischen Unternehmen von der Teilnahme an der streitigen Ausschreibung den Zuschlagsempfänger ihrer Meinung nach daran hindert, bei der Einrichtung des in Rede stehenden Datenverarbeitungssystems Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten zu verwenden.
16 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes (siehe namentlich Urteil vom 14. Februar 1984 in der Rechtssache 325/82, Kommission/Deutschland, Slg. 1984, 777) müssen das Schreiben, in dem der Mitgliedstaat zur Äusserung aufgefordert wird, und die mit Gründen versehene Stellungnahme so ausführlich begründet sein, daß es dem betroffenen Mitgliedstaat ermöglicht wird, seine Verteidigung vorzubereiten. Aus den dargelegten Gründen ist dies hier nicht der Fall.
17 Der Klagegrund des Verstosses gegen Artikel 30 ist deshalb von Amts wegen als unzulässig zurückzuweisen.
Verstoß gegen die Richtlinie 77/62 in der Fassung der Richtlinie 88/295
18 Die Kommission wirft der Italienischen Republik erstens vor, dadurch gegen Artikel 9 der Richtlinie 77/62 in der Fassung der Richtlinie 88/295 (im folgenden: Richtlinie) verstossen zu haben, daß sie zunächst Anfang 1990 keine nicht verbindliche, nach Warenbereichen aufgeschlüsselte Bekanntmachung über alle Beschaffungen, deren geschätzter Wert mindestens 750 000 ECU betrug und die das Ministerium der Finanzen in diesem Jahr durchzuführen beabsichtigte, und später im November 1990 keine Bekanntmachung über eine Ausschreibung für die Konzession für das automatisierte System des Lottospiels zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften mitgeteilt hat. Die Kommission vertritt zweitens den Standpunkt, daß die Italienische Republik ferner die Artikel 17 bis 25 der Richtlinie dadurch verletzt habe, daß sie die Teilnahme an der genannten Ausschreibung Einrichtungen, Gesellschaften, Konsortien und Zusammenschlüssen vorbehalten habe, deren Gesellschaftskapital sich einzeln oder insgesamt mehrheitlich in öffentlicher Hand befinde.
19 Artikel 9 Absätze 1, 2 und 4 der Richtlinie lauten:
"(1) Die in Anhang I der Richtlinie 80/767/EWG genannten öffentlichen Auftraggeber veröffentlichen vom 1. Januar 1989 an so bald wie möglich nach Beginn ihres jeweiligen Haushaltsjahres eine nicht verbindliche, nach Warenbereichen aufgeschlüsselte Bekanntmachung über alle Beschaffungen, deren geschätzter Wert bei Berücksichtigung von Artikel 5 dieser Richtlinie mindestens 750 000 ECU beträgt und die sie während der folgenden zwölf Monate durchzuführen beabsichtigen.
Der Rat befindet auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments sowie des Wirtschafts- und Sozialausschusses bis zum 1. März 1990 über die Ausdehnung dieser Verpflichtung auf sonstige öffentliche Auftraggeber im Sinne des Artikels 1.
(2) Die öffentlichen Auftraggeber, die einen Lieferauftrag im Wege eines offenen oder nicht offenen Verfahrens oder unter den Voraussetzungen des Artikels 6 Absatz 3 im Wege eines Verhandlungsverfahrens im Sinne des Artikels 1 vergeben wollen, erklären ihre Absicht mittels einer Bekanntmachung.
...
(4) Die in den Absätzen 1, 2 und 3 vorgesehenen Bekanntmachungen werden vom öffentlichen Auftraggeber unverzueglich auf dem geeignetsten Wege dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften zugeleitet. Im Falle des beschleunigten Verfahrens nach Artikel 12 müssen die Bekanntmachungen mittels Fernschreiben, Telegramm oder Fernkopierer übermittelt werden.
a) Die in Absatz 1 vorgesehene Bekanntmachung wird so bald wie möglich nach Beginn des jeweiligen Haushaltsjahres übermittelt.
b) Die Bekanntmachung nach Absatz 3 wird spätestens 48 Tage nach Vergabe des Auftrags übermittelt."
20 Die Artikel 17 bis 25 der Richtlinie enthalten die Kriterien für die qualitative Auswahl und für den Zuschlag des Auftrags.
21 Nach Auffassung der italienischen Regierung sind die vorgenannten Bestimmungen im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
22 Dazu führt sie zunächst aus, daß die streitige Ausschreibung vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sei, da ihr Gegenstand nicht die Lieferung von Waren zugunsten der öffentlichen Auftraggeber sei, sondern die von der Verwaltung einem Dritten eingeräumte Konzession für eine Tätigkeit, die zur Ausübung öffentlicher Gewalt im Bereich des Steuerwesens gehöre und dadurch gekennzeichnet sei, daß es an einer Übertragung von Waren und an einer solchen Übertragung entsprechenden Preisen fehle.
23 Dieses Vorbringen ist zurückzuweisen.
24 Wie aus den Randnummern 7 bis 11 des vorliegenden Urteils hervorgeht, bewirkt die Einführung des streitigen automatisierten Systems keine Übertragung von Verantwortlichkeiten für die verschiedenen mit dem Lottospiel verbundenen Operationen auf den Konzessionär. Auch steht fest, daß Gegenstand der fraglichen Ausschreibung die Lieferung eines integrierten automatisierten Systems ist, wozu namentlich die Lieferung bestimmter Waren an die Verwaltung gehört.
25 Entgegen dem Vorbringen der italienischen Regierung spielt es in diesem Zusammenhang keine Rolle, daß das fragliche System erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Zuschlagsempfänger in das Eigentum der Verwaltung übergeht und daß der "Preis" für diese Lieferung in einer jährlichen Vergütung besteht, die sich proportional zum Volumen der Einnahmen verhält. Wie der Generalanwalt zu Recht in Abschnitt 40 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, beweist die durch Artikel 2 der Richtlinie 88/295 vorgenommene Ausweitung der Definition des Geltungsbereichs der Richtlinie auf "Lieferverträge über Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren", daß der Gemeinschaftsgesetzgeber auch die Lieferung von Waren, die nicht notwendigerweise in das Eigentum der öffentlichen Verwaltung übergehen und für die die Gegenleistung abstrakt festgesetzt ist, in den Geltungsbereich der Richtlinie einbeziehen wollte.
26 Die italienische Regierung weist sodann darauf hin, daß die Konzessionärin, die Amministratione autonoma dei monopoli di Stato (Autonome Verwaltung der Staatsmonopole; im folgenden: AAMS) nicht in dem Verzeichnis der öffentlichen Auftraggeber im Anhang I der Richtlinie 80/767/EWG des Rates vom 22. Juli 1980 zur Anpassung und Ergänzung der Richtlinie 77/62/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge hinsichtlich bestimmter öffentlicher Auftraggeber aufgeführt sei. Folglich sei Artikel 9 der Richtlinie 77/62 in der geänderten Fassung, der Bekanntmachungsvorschriften enthalte, die die in diesem Anhang genannten öffentlichen Auftraggeber zu beachten hätten, im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Diese Auffassung finde eine Bestätigung in der Fußnote 2 des Italien betreffenden Teils dieser Liste, die im Hinblick auf das Finanzministerium folgenden Vorbehalt enthalte: "Von der Monopolstelle für Tabak und Salz vergebene Aufträge nicht inbegriffen". Dieser Vorbehalt betreffe nämlich nicht nur die Aufträge, die von der Monopolstelle für Tabak und Salz, die bei Annahme dieser Richtlinie von der AAMS verwaltet worden sei, vergeben würden, sondern auch alle anderen Tätigkeiten, die nunmehr von dieser Stelle verwaltet würden.
27 Dieses Vorbringen ist nicht begründet.
28 Wie die Kommission zu Recht geltend gemacht hat, ergibt sich aus Artikel 4 Absatz 4 des italienischen Gesetzes Nr. 528 vom 2. August 1982 (GURI Nr. 222 vom 13.8.1982) in der Fassung des Artikels 2 des Gesetzes Nr. 85 vom 19. April 1990 (GURI Nr. 97 vom 27.4.1990), daß das italienische Finanzministerium der einzige öffentliche Auftraggeber für den in Rede stehenden Auftrag ist. Jedenfalls ist die AAMS, die das Lottospiel verwaltet, eine blosse Verwaltungseinheit des Finanzministeriums ohne eigene Rechtspersönlichkeit, so daß selbst die förmlich der AAMS zuzurechnenden Rechtsakte inhaltlich in den Entscheidungsbereich dieses Ministeriums fielen.
29 Was die Fußnote 2 in Anhang I der Richtlinie 80/767 angeht, ergibt sich schon aus ihrem Wortlaut, daß sie allein die von der Monopolstelle für Tabak und Salz vergebenen Aufträge betrifft.
30 Die italienische Regierung trägt schließlich vor, da es im vorliegenden Fall um die Zuerkennung des Sonder- oder Alleinrechts an den Konzessionär gehe, eine Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereichs auszuführen, nämlich zumindest teilweise das Lottospiel zu veranstalten, sei auf jeden Fall allein die in Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie aufgestellte Regel zu beachten. Die genannte Vorschrift lautet: "Wenn der Staat, eine Gebietskörperschaft oder eine in Anhang I aufgeführte juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. eine der gleichwertigen Einrichtungen einer Einrichtung, die kein öffentlicher Auftraggeber ist, ungeachtet ihrer Rechtsstellung Sonder- oder Alleinrechte zur Ausführung einer Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereichs zuerkennt, so muß in dem Rechtsakt über die Zuerkennung dieses Rechts bestimmt sein, daß die betreffende Einrichtung bei der Vergabe von Lieferaufträgen an Dritte im Rahmen dieser Tätigkeit den Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu beachten hat."
31 Auch dieses Vorbringen ist zurückzuweisen.
32 Wie sich nämlich aus den Randnummern 7 bis 11 des vorliegenden Urteils ergibt, wird die Veranstaltung des Lottospiels nicht auf den Konzessionär übertragen, da sich seine Aufgabe auf Tätigkeiten technischer Art beschränkt, die mit der Einführung und der Verwaltung des automatisierten Systems zusammenhängen. Diese Tätigkeiten bestehen zum einen in der Erbringung von Dienstleistungen für die öffentliche Verwaltung und zum anderen in der Lieferung von bestimmten Waren an diese.
33 Deshalb sind die von der Kommission angeführten Vorschriften der Richtlinie im vorliegenden Fall anwendbar. Die auf ihre Verletzung gestützten Klagegründe müssen daher geprüft werden.
34 Was den Klagegrund des Verstosses gegen Artikel 9 der Richtlinie betrifft, bestreitet die Italienische Republik nicht, die fraglichen Bekanntmachungen nicht übermittelt zu haben.
35 Was den Klagegrund des Verstosses gegen die Artikel 17 bis 25 der Richtlinie angeht, ist darauf hinzuweisen, daß diese Vorschriften die Kriterien für die qualitative Auswahl und den Zuschlag des Auftrags abschließend und zwingend regeln und nicht die Möglichkeit vorsehen, die Teilnahme an der betreffenden Ausschreibung Einrichtungen, Gesellschaften, Konsortien oder Zusammenschlüssen vorzubehalten, deren Gesellschaftskapital sich einzeln oder insgesamt mehrheitlich in öffentlicher Hand befindet.
36 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, daß auch die Klagegründe des Verstosses gegen die Richtlinie 77/62 in der Fassung der Richtlinie 88/295 durchgreifen.
Kostenentscheidung
Kosten
37 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung hat die unterliegende Partei die Kosten zu tragen. Da die Beklagte mit ihrem Vorbringen im wesentlichen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF
für Recht erkannt und entschieden:
1) Die Italienische Republik hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 52 und 59 EWG-Vertrag sowie aus den Artikeln 9 und 17 bis 25 der Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge in der Fassung der Richtlinie 88/295/EWG des Rates vom 22. März 1988 verstossen, daß sie zunächst Anfang 1990 keine nicht verbindliche, nach Warenbereichen aufgeschlüsselte Bekanntmachung über alle Beschaffungen, deren geschätzter Wert mindestens 750 000 ECU betrug und die das Ministerium der Finanzen in diesem Jahr durchzuführen beabsichtigte, und später im November 1990 keine Bekanntmachung über eine Ausschreibung für die Konzession für das automatisierte System des Lottospiels zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften übermittelt hat und daß sie die Teilnahme an dieser Ausschreibung Einrichtungen, Gesellschaften, Konsortien und Zusammenschlüssen vorbehalten hat, deren Gesellschaftskapital sich einzeln oder insgesamt mehrheitlich in öffentlicher Hand befindet.
2) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
3) Die Italienische Republik trägt die Kosten.