62006TJ0217_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑217/06,
Arkema France,
gevestigd te Colombes (Frankrijk),
Altuglas International SA,
gevestigd te Puteaux (Frankrijk),
Altumax Europe SAS,
gevestigd te Puteaux,
aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Winckler, S. Sorinas Jimeno en P. Geffriaud, vervolgens door Sorinas Jimeno en E. Jégou, advocaten,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie,
aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Arbault en V. Bottka, vervolgens door Bottka en F. Castillo de la Torre, als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een beroep strekkende tot, primair, nietigverklaring van beschikking C(2006) 2098 def. van de Commissie van 31 mei 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/F/38.645 – Methacrylaat), voor zover zij verzoeksters betreft, en, subsidiair, nietigverklaring dan wel verlaging van de bij deze beschikking aan verzoeksters opgelegde geldboete,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: O. Czúcz, kamerpresident, I. Labucka (rapporteur) en K. O’Higgins, rechters,
griffier: T. Weiler, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 15 december 2009,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding
Inleiding
1. Bij beschikking C(2006) 2098 def. van de Commissie van 31 mei 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/F/38.645 – Methacrylaat) (hierna: „bestreden beschikking”) heeft de Commissie Arkema SA en haar dochterondernemingen Altuglas International SA (hierna: „Altuglas”) en Altumax Europe SAS (hierna: „Altumax” en, samen: „Arkema”) hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een geldboete van 219 131 250 EUR wegens deelname aan een kartel in de methacrylaatsector in de periode van 23 januari 1997 tot en met 12 september 2002 (hierna: „het betrokken kartel”). Hun moedermaatschappijen, Total SA en Elf Aquitaine SA, zijn hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de betaling van 140,4 miljoen EUR respectievelijk 181,35 miljoen EUR van die geldboete (artikel 2 van de bestreden beschikking).
2. Arkema (voorheen Atofina SA) is een naamloze vennootschap naar Frans recht met drie kernactiviteiten: vinylproducten, chemische industrie en hoogwaardige materialen. Ten tijde van de feiten waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, was Arkema in handen van Elf Aquitaine, aanvankelijk voor 97,6 % en vervolgens, nadat de groep Elf op 17 april 2000 door Total Fina SA was overgenomen, voor 96,48 %. Vanaf die datum en gedurende het resterende deel van de inbreukperiode was Elf Aquitaine zelf voor 99,43 % in handen van Total (voorheen Total Fina, later TotalFinaElf SA) (punten 265 en 266 van de bestreden beschikking).
3. Bij haar beursgang op 18 mei 2006 is Arkema’s naam gewijzigd in Arkema France.
4. Altuglas (voorheen Atohaas en Atoglas SA) en Altumax zijn Arkema’s belangrijkste in de methacrylaatsector, en dan met name in de sector polymethyl-methacrylaat (hierna: „PMMA”), actieve dochterondernemingen die aan de in de bestreden beschikking beschreven geheime afspraken hebben deelgenomen (punt 259 van de bestreden beschikking). Altumax was gedurende de gehele inbreukperiode voor 100 % in handen van Arkema. Voor Altuglas is dit sinds 1998 het geval. Vóór die tijd was zij slechts voor de helft eigendom van Elf Atochem SA, die wel verantwoordelijk was voor haar dagelijks beheer (punt 263 van de bestreden beschikking).
Administratieve procedure
5. Het onderzoek dat tot de vaststelling van de bestreden beschikking heeft geleid, werd ingesteld nadat Degussa AG op 20 december 2002 had verzocht om immuniteit krachtens de mededeling van de Commissie van 19 februari 2002 betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB C 45, blz. 3; hierna: „mededeling inzake medewerking”).
6. Op 25 en 26 maart 2003 heeft de Commissie onder meer in de kantoren van Arkema inspecties uitgevoerd. Daarop heeft Arkema op 3 april 2003 een verzoek om immuniteit of boetevermindering krachtens de mededeling inzake medewerking ingediend (punt 60 van de bestreden beschikking).
7. Op 17 augustus 2005 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar betreffende een inbreuk in de methacrylaatsector vastgesteld, die zij heeft toegezonden aan onder meer Total, Elf Aquitaine, Arkema, Altuglas en Altumax (punt 85 van de bestreden beschikking).
8. Op 15 en 16 december 2005 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waaraan alle adressaten van de mededeling van punten van bezwaar hebben deelgenomen (punt 87 van de bestreden beschikking).
9. Op 31 mei 2006 heeft de Commissie de bestreden beschikking vastgesteld.
Bestreden beschikking
10. Voor het onderhavige geding zij twee aspecten van de bestreden beschikking van bijzonder belang: de identificatie van de adressaten van de beschikking en de berekening van de geldboete.
Adressaten van de bestreden beschikking
11. Na te hebben gewezen op de noodzaak te bepalen welke juridische entiteiten voor de inbreuk aansprakelijk moesten worden gehouden (punt 245 van de bestreden beschikking), heeft de Commissie Altuglas, Altumax, Arkema en Elf Aquitaine hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de inbreuk waaraan Altuglas en Altumax zich in de periode van 23 januari 1997 tot en met 12 september 2002 schuldig hadden gemaakt. Total is hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door Altuglas en Altumax in de periode van 1 mei 2000 tot en met 12 september 2002 gepleegde inbreuk (punt 277 van de bestreden beschikking).
12. Wat meer bepaald de aansprakelijkheid van Elf Aquitaine betreft, is de Commissie gelet op het feit dat de leden van Arkema’s raad van bestuur werden aangewezen door Elf Aquitaine en dat deze onderneming eerst 97,6 % en vanaf april 2000 96,48 % van het kapitaal van haar dochter in handen had, uitgegaan van het vermoeden dat Elf Aquitaine beslissende invloed had op en daadwerkelijke controle uitoefende over het gedrag van Arkema (punt 265 van de bestreden beschikking).
13. Aangaande de aansprakelijkheid van Total heeft de Commissie vastgesteld dat deze onderneming vanaf april 2000 tot het moment waarop de inbreuk werd beëindigd, directe dan wel indirecte zeggenschap had gehad over het kapitaal van alle werkmaatschappijen van de groep, waaronder die welke een rechtstreekse rol bij het betrokken kartel hadden gespeeld. Daarom is zij uitgegaan van het vermoeden dat Total een beslissende invloed uitoefende op het gedrag van haar dochtermaatschappijen Elf Aquitaine, Arkema, Altuglas en Altumax, en heeft zij naar al die entiteiten een mededeling van punten van bezwaar doen uitgaan (punt 267 van de bestreden beschikking).
14. Arkema, enerzijds, en Total en Elf Aquitaine, anderzijds, hebben onafhankelijk van elkaar op de mededeling van punten van bezwaar gereageerd, waarbij zij onder meer hebben opgemerkt dat Arkema de enige adressaat van de bestreden beschikking moest zijn (punten 268 en 269 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft hun argumenten van de hand gewezen en de aansprakelijkheid van de vijf in het voorgaande punt genoemde entiteiten bevestigd (punten 270‑277 van de bestreden beschikking). Al deze ondernemingen samen zullen hierna worden aangeduid als de „groep Total”.
Berekening van de geldboete
15. Bij de berekening van de geldboete heeft de Commissie in de eerste plaats de zwaarte van de inbreuk onderzocht. Zij heeft om te beginnen vastgesteld dat de inbreuk, gelet op haar aard en op het feit dat zij het gehele grondgebied van de EER bestreek, een zeer ernstige inbreuk was in de zin van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag, worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”) (punten 319‑331 van de bestreden beschikking). Vervolgens heeft zij een gedifferentieerde behandeling toegepast op de ondernemingen die aan de inbreuk hadden deelgenomen, waarbij zij de groep Total, gelet op Arkema’s omzet voor de drie PMMA-producten in de EER, in de eerste categorie heeft geplaatst. Op basis daarvan heeft zij voor de groep Total het uitgangsbedrag bepaald op 65 miljoen EUR (punten 332‑336 van de bestreden beschikking). Tot slot heeft de Commissie met het oog op een voldoende afschrikkende werking dit bedrag met een factor 3 vermenigvuldigd, gelet op de mondiale omzet van Total. Het uitgangsbedrag van de geldboete bedraagt derhalve 195 miljoen EUR (punten 337‑350 van de bestreden beschikking).
16. In de tweede plaats heeft de Commissie de duur van de inbreuk onderzocht en vastgesteld dat, aangezien Arkema gedurende vijf jaar en zeven maanden aan de inbreuk had deelgenomen, het uitgangsbedrag met 55 % moest worden verhoogd. Deze verhoging is toegepast ten aanzien van Elf Aquitaine, Arkema, Altuglas en Altumax. Voor Total, die het kapitaal van haar dochterondernemingen gedurende een kortere periode in handen had gehad, heeft de Commissie de geldboete met 20 % verhoogd (punten 351‑353 van de bestreden beschikking). Het basisbedrag van de voor Arkema (inclusief Elf Aquitaine) berekende boete bedraagt derhalve 302,25 miljoen EUR. Total wordt hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de betaling van 234 miljoen EUR van dit bedrag (punt 354 van de bestreden beschikking).
17. In de derde plaats heeft de Commissie onderzocht of er verzwarende omstandigheden waren. Zij heeft vastgesteld dat Arkema, gelet op drie eerdere beschikkingen waarbij zij was veroordeeld, zich schuldig had gemaakt aan recidive door opnieuw een vergelijkbare inbreuk te begaan, en om die reden het basisbedrag van de geldboete voor haar met 50 % verhoogd. De Commissie heeft daarbij echter aangetekend dat Total en Elf Aquitaine geen recidivist waren en dat die verhoging dus enkel gold voor Arkema, Altuglas en Altumax (punt 369 van de bestreden beschikking en bijbehorende voetnoot nr. 250).
18. In de vierde plaats heeft de Commissie het beroep van de groep Total op verzachtende omstandigheden verworpen.
19. In die fase bedroeg de geldboete dus 365 218 750 EUR voor Arkema, Altuglas en Altumax. Voor Total en Elf Aquitaine bleef het bedrag op 234 miljoen EUR respectievelijk 302,25 miljoen EUR (punt 397 van de bestreden beschikking). Overeenkomstig artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1), heeft de Commissie vastgesteld dat de geldboete niet meer dan 10 % van de omzet van de betrokken onderneming bedroeg (punten 398 en 399 van de bestreden beschikking).
20. In de vijfde en laatste plaats heeft de Commissie de mededeling inzake medewerking toegepast en overeenkomstig punt 23, sub b, eerste streepje, van deze mededeling het bedrag van de geldboete die de groep Total anders zou zijn opgelegd, met 40 % verlaagd (punten 403‑410 van de bestreden beschikking).
21. Daarmee heeft de Commissie in artikel 2, sub b, van de bestreden beschikking het uiteindelijke bedrag van de geldboete als volgt vastgesteld:
„Arkema [...], Altuglas [...] en Altumax [...], hoofdelijk en gezamenlijk aansprakelijk: 219,13125 miljoen EUR; van dit bedrag is Total [...] hoofdelijk en gezamenlijk aansprakelijk voor 140,4 miljoen EUR en is Elf Aquitaine [...] hoofdelijk en gezamenlijk aansprakelijk voor 181,35 miljoen EUR.”
Procesverloop en conclusies van partijen
22. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 10 augustus 2006, hebben verzoeksters, Arkema France, Altuglas en Altumax, het onderhavige beroep ingesteld.
23. Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Vierde kamer, waaraan de onderhavige zaak bijgevolg is toegewezen.
24. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vierde kamer) besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan en om bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang partijen uit te nodigen een aantal vragen te beantwoorden, alsook de Commissie te verzoeken een document over te leggen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan deze verzoeken voldaan.
25. Partijen hebben ter terechtzitting van 15 december 2009 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht. Na deze terechtzitting is de mondelinge behandeling gesloten.
26. Bij beschikking van 26 november 2010 heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 62 van zijn Reglement voor de procesvoering besloten de mondelinge behandeling te heropenen teneinde bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang partijen uit te nodigen bepaalde documenten over te leggen en vragen te beantwoorden. Partijen hebben binnen de gestelde termijnen aan deze verzoeken voldaan. De mondelinge behandeling is vervolgens gesloten op 9 maart 2011.
27. Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:
– primair, de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover zij op hen betrekking heeft;
– subsidiair, de bij de bestreden beschikking aan hen opgelegde geldboete nietig te verklaren dan wel te verlagen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
28. De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
29. Verzoeksters baseren hun beroep in wezen op acht middelen: 1) schending van de regels inzake toerekenbaarheid van de door een dochteronderneming toegepaste praktijken aan haar moedermaatschappij en van het beginsel van non-discriminatie; 2) onjuiste opvatting van de feiten bij de toerekening van de door Arkema begane inbreuk aan Total en Elf Aquitaine; 3) schending van de motiveringsplicht en van het beginsel van behoorlijk bestuur bij de toepassing van de toerekeningsregels; 4) miskenning van het criterium van de concrete weerslag op de markt bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete op 65 miljoen EUR; 5) onjuiste opvatting van het recht en van de feiten bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete omwille van de afschrikkende werking; 6) onjuiste opvatting van het recht bij de verhoging van de geldboete wegens recidive; 7) onjuiste opvatting van de feiten in zoverre verzoeksters geen boetevermindering is toegekend op grond dat sommige van de gewraakte praktijken niet daadwerkelijk door Arkema zijn toegepast, en 8) onjuiste opvatting van het recht en van de feiten in zoverre verzoeksters geen boetevermindering is toegekend uit hoofde van „andere factoren”. Daarnaast hebben verzoeksters ter terechtzitting nog een bijkomende grief aangevoerd ter betwisting van de verhoging van de geldboete omwille van de afschrikkende werking.
Eerste middel: schending van de regels inzake toerekenbaarheid van de door een dochteronderneming toegepaste praktijken aan haar moedermaatschappij en van het beginsel van non-discriminatie
30. Volgens verzoeksters heeft de Commissie van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven in zoverre zij is uitgegaan van het vermoeden dat een moedermaatschappij die het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen heeft, metterdaad een beslissende invloed op die onderneming uitoefent (hierna: „vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed”), zonder dat zij het bewijs van een daadwerkelijke zeggenschap heeft geleverd (eerste onderdeel van het middel). Daarmee heeft de Commissie volgens verzoeksters ook het beginsel van non-discriminatie geschonden, omdat zij ten aanzien van Arkema een andere bewijsstandaard heeft toegepast dan ten aanzien van de overige dochterondernemingen die aan de gewraakte praktijken hebben deelgenomen (tweede onderdeel van het middel).
Eerste onderdeel: schending van de regels inzake toerekenbaarheid van de door een dochteronderneming toegepaste praktijken aan haar moedermaatschappij
– Argumenten van partijen
31. Volgens verzoeksters volgt uit vaste rechtspraak en uit de beschikkingspraktijk van de Commissie dat wanneer de onderneming die zich schuldig maakt aan een inbreuk, tot een groep ondernemingen behoort, in beginsel uitsluitend de betrokken dochteronderneming voor die inbreuk aansprakelijk is. Het is slechts in bepaalde omstandigheden dat de gedragingen van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kunnen worden toegerekend. Dit is het geval wanneer de moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter, gelet op het feit dat deze laatste haar commercieel beleid niet volledig vrij kan bepalen, dan wel wanneer de moedermaatschappij bij de door haar dochter gepleegde inbreuk betrokken is geweest (actief of passief, dat wil zeggen op grond van het enkele feit dat zij van de feiten op de hoogte was).
32. Verzoekster betogen dat volgens de relevante rechtspraak het bezit van 100 % (en, a fortiori, 99,43, 97,6 of 96,48 %) van het kapitaal op zich niet automatisch de conclusie wettigt dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het commercieel beleid van haar dochteronderneming. Volgens verzoeksters heeft de rechtspraak in dit verband altijd nog andere factoren van belang geacht, zoals het feit dat de moedermaatschappij zich in de administratieve procedure namens de groep als enige gesprekspartner van de Commissie had opgeworpen, het feit dat niet was betwist dat de moedermaatschappij daadwerkelijk controle uitoefende over haar dochteronderneming, en het feit dat geen enkel bewijs voor de autonomie van de dochteronderneming was geleverd.
33. Afgezien van het feit dat nagenoeg het volledige kapitaal van Arkema direct dan wel indirect in handen was van haar toenmalige moedermaatschappijen, heeft de Commissie volgens verzoeksters in de bestreden beschikking geen enkele aanwijzing verstrekt waaruit blijkt dat Total en/of Elf Aquitaine in de betrokken periode daadwerkelijk een beslissende invloed hebben gehad op het commercieel beleid van Arkema of op de uitvoering van de gewraakte praktijken. Met name het door de Commissie in de bestreden beschikking genoemde feit dat de leden van Arkema’s raad van bestuur destijds door Elf Aquitaine werden aangewezen, was slechts het logische gevolg van het meerderheidsbelang in Arkema en toonde niet aan dat een beslissende invloed op deze dochteronderneming werd uitgeoefend.
34. Verzoeksters zijn dan ook van mening dat de Commissie, door de in de bestreden beschikking bedoelde praktijken aan Total en Elf Aquitaine toe te rekenen op grond van het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed en dit vermoeden uitsluitend te baseren op het feit dat deze ondernemingen – direct dan wel indirect – nagenoeg het volledige kapitaal van Arkema in handen hadden, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting die de nietigverklaring van de bestreden beschikking rechtvaardigt.
35. Tot slot hebben verzoeksters in antwoord op vragen van het Gerecht over de consequenties voor deze zaak van het arrest van het Hof van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237), ter terechtzitting verklaard dat de feiten in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, en dan met name de invloed van de moedermaatschappij op haar dochterondernemingen die aan de inbreuk hadden deelgenomen, verschilden van die van de onderhavige zaak. Zij hebben bovendien opgemerkt dat in die zaak de moedermaatschappij 100 % van het kapitaal van haar dochteronderneming in handen had, terwijl dit percentage niet wordt gehaald in de onderhavige zaak (waar het gaat om 99,43, 97,6 en 96,48 %). Verzoeksters zijn hoe dan ook van mening dat indien het betrokken arrest aldus moest worden uitgelegd dat de loutere band op het niveau van het kapitaal volstaat om een door een dochteronderneming gepleegde inbreuk aan haar moedermaatschappij te kunnen toerekenen, deze rechtspraak zou moeten worden herzien in zoverre daarbij een met verordening nr. 1/2003 onverenigbare regeling van aansprakelijkheid zonder schuld in het leven zou zijn geroepen.
36. De Commissie verklaart dat zij evenals verzoeksters van mening is dat de inbreukmakende gedragingen van een dochteronderneming slechts in bepaalde omstandigheden aan de moedermaatschappij kunnen worden toegerekend. Die mogelijkheid bestaat als de moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed op het gedrag van haar dochter uitoefent. Volgens de Commissie volgt echter uit vaste rechtspraak dat zij mag concluderen dat een vennootschap die het volledige of nagenoeg het volledige kapitaal van haar dochteronderneming in handen heeft, metterdaad een beslissende invloed op die onderneming uitoefent, tenzij de moedermaatschappij het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed heeft weerlegd door te bewijzen dat haar dochteronderneming haar gedrag autonoom bepaalt.
– Beoordeling door het Gerecht
37. Blijkens de punten 245 tot en met 252 en 259 tot en met 277 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de betrokken inbreuk aan Total en Elf Aquitaine toegerekend op grond dat zij één enkele onderneming vormden met Arkema en haar dochterondernemingen Altuglas en Altumax, die aan de geheime afspraken hadden deelgenomen. Daartoe is de Commissie uitgegaan van het in de mededeling van punten van bezwaar tot uitdrukking gebrachte vermoeden dat Total en Elf Aquitaine een beslissende invloed uitoefenden op het gedrag van hun dochterondernemingen. Voor Elf Aquitaine was dit vermoeden gebaseerd op het feit dat de leden van Arkema’s raad van bestuur door haar werden aangewezen en dat zij aanvankelijk 97,6 % en later 96,48 % van het kapitaal van Arkema in handen had (punt 265 van de bestreden beschikking). Voor Total was het vermoeden gebaseerd op de omstandigheid dat deze onderneming sinds april 2000 99,43 % van het kapitaal van Elf Aquitaine in handen had en daardoor directe of indirecte zeggenschap had over het kapitaal van alle ondernemingen van de groep, dus ook van die welke een rechtstreekse rol bij het betrokken kartel hadden gespeeld (punten 266 en 267 van de bestreden beschikking). Blijkens de bestreden beschikking hebben de betrokken ondernemingen in hun reactie op de mededeling van punten van bezwaar een aantal argumenten aangevoerd om het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed te weerleggen, maar heeft de Commissie deze ontoereikend geacht (zie onder meer punten 272 en 274 van de bestreden beschikking).
38. Thans dient te worden herinnerd aan de rechtspraak van het Hof op dit gebied.
39. De mededingingregels van de Unie zien op de activiteiten van ondernemingen en het begrip onderneming omvat elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
40. Voorts heeft het Hof gepreciseerd dat onder het begrip onderneming in deze context moet worden verstaan een economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41. Een inbreuk van een dergelijke economische entiteit op de mededingingsregels is haar toerekenbaar overeenkomstig het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
42. De inbreuk op de mededingingregels van de Unie moet op ondubbelzinnige wijze worden toegerekend aan een rechtspersoon waaraan eventueel een geldboete zal worden opgelegd, en de mededeling van punten van bezwaar dient aan die rechtspersoon te worden toegezonden. Van belang is ook dat de mededeling van punten van bezwaar vermeldt in welke hoedanigheid de gestelde feiten aan een rechtspersoon worden verweten (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
43. Volgens vaste rechtspraak kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
44. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen in voormelde zin. Dat een moedermaatschappij en haar dochteronderneming één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen, stelt de Commissie in staat een beschikking houdende oplegging van geldboeten tot de moedermaatschappij te richten, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 59).
45. Het Hof heeft ook geoordeeld dat in het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, die moedermaatschappij beslissende invloed kan uitoefenen op het gedrag van deze dochter, en dat er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat die moedermaatschappij metterdaad beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
46. Het Hof heeft dus gepreciseerd dat het in die omstandigheden volstaat dat de Commissie bewijst dat het volledige kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij, om aan te nemen dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commercieel beleid van de dochter. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
47. Gelet op deze rechtspraak van het Hof moet worden vastgesteld dat de in punt 37 hierboven uiteengezette methode die de Commissie in casu heeft gevolgd om de inbreuk toe te rekenen aan verzoeksters’ moedermaatschappijen, correct is.
48. Enerzijds berust deze toerekening niet, zoals verzoeksters lijken te stellen, alleen op de structuur van het bezit van het kapitaal, maar ook op de vaststelling dat het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed niet is weerlegd (zie met name punten 272 en 274 van de bestreden beschikking).
49. Anderzijds blijkt uit deze rechtspraak (zie met name punten 45 en 46 hierboven) duidelijk dat de structuur van het bezit van het kapitaal van een dochteronderneming een voldoende criterium voor dit vermoeden is, zonder dat de Commissie extra aanwijzingen voor de daadwerkelijke uitoefening van invloed door de moedermaatschappij behoeft te verstrekken, zoals verzoeksters eisen.
50. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters’ betoog dat de feiten die ten grondslag lagen aan het arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, en dan met name de zeggenschap die de moedermaatschappij in die zaak over haar dochteronderneming had, verschilden van die van de onderhavige zaak. Met name moet worden opgemerkt dat, ook al konden in die zaak dergelijke extra aanwijzingen worden gevonden (arrest Gerecht van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie, T‑112/05, Jurispr. blz. II‑5049, punten 13 en 54), zowel uit het arrest van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald (punten 61 en 62), als uit het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven (punten 61 en 62) ondubbelzinnig blijkt dat de toepassing van het betrokken vermoeden niet afhangt van het bestaan van dergelijke aanwijzingen.
51. Ook moet worden opgemerkt dat voormelde rechtspraak specifiek betrekking heeft op „het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming” (arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 60). In het onderhavige geval hebben Total en Elf Aquitaine niet het volledige kapitaal van hun respectieve dochters in handen.
52. Hoewel verzoeksters ter terechtzitting op dit feitelijke verschil hebben gewezen (zie punt 35 hierboven), hebben zij geen enkel specifiek argument aangevoerd om zich tegen de toepassing van dezelfde bewijsregeling in de twee situaties te verzetten, terwijl deze problematiek van de toepassing van het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed op andere gevallen dan die waarin de moedermaatschappij het volledige kapitaal van haar dochter in handen heeft, toch het voorwerp is geweest van een schriftelijke vraag van het Gerecht aan de Commissie en er later ook ter terechtzitting over is gedebatteerd.
53. Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat de situatie van de moedermaatschappij die nagenoeg het volledige kapitaal van haar dochter in handen heeft, in beginsel met die van een 100 %-eigenaar vergelijkbaar is waar het gaat om haar vermogen om een beslissende invloed uit te oefenen op het gedrag van haar dochter, gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die haar met die dochter verenigen. De Commissie mag op die situatie dan ook dezelfde bewijsregeling toepassen, dat wil zeggen uitgaan van het vermoeden dat de genoemde moedermaatschappij metterdaad gebruik maakt van haar vermogen beslissende invloed uit te oefenen op het gedrag van haar dochter. Het is stellig niet uitgesloten dat in sommige gevallen minderheidsaandeelhouders ten opzichte van de dochteronderneming over rechten beschikken waardoor bedoelde analogie ter discussie kan worden gesteld. Echter, nog afgezien van het feit dat dergelijke rechten doorgaans niet zijn verbonden aan zeer geringe deelnemingen als die waarvan in deze zaak sprake is, hebben verzoeksters in casu ook geen enkel gegeven van die aard aangedragen. De Commissie heeft ten aanzien van verzoeksters’ moedermaatschappijen dus terecht het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed toegepast.
54. Aangaande het argument ten slotte dat de uit het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (punt 35 hierboven), voortgekomen rechtspraak in wezen zou moeten worden herzien, is het Gerecht de mening toegedaan dat het in de omstandigheden van het onderhavige geval niet op zijn weg ligt om terug te komen op een rechtspunt dat het Hof in een recent arrest duidelijk heeft beslecht.
55. Het eerste onderdeel van dit middel moet bijgevolg worden afgewezen.
Tweede onderdeel: schending van het beginsel van non-discriminatie
– Argumenten van partijen
56. Verzoeksters betogen dat de Commissie in hun geval uitsluitend van het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed is uitgegaan om de inbreuk aan de moedermaatschappij toe te rekenen, terwijl zij voor de meeste andere dochterondernemingen die adressaat van de bestreden beschikking zijn, extra bewijzen in aanmerking heeft genomen. Verzoeksters wijzen in dit verband op de behandeling die Degussa, ICI plc en Lucite International Ltd. in de bestreden beschikking ten deel is gevallen.
57. Verzoeksters verwijten de Commissie daarom een ongerechtvaardigde discriminatie bij de bewijsvoering. Zij beklemtonen dat indien de Commissie ten aanzien van Arkema dezelfde bewijsstandaard had gehanteerd als ten aanzien van de andere ondernemingen, zij wel had moeten concluderen dat de inbreuk uitsluitend toerekenbaar was aan Arkema.
58. Met betrekking tot het argument dat de Commissie ontleent aan het in de bestreden beschikking vermelde feit dat de leden van de raad van bestuur van Atofina werden benoemd door Elf Aquitaine, beklemtonen verzoeksters dat dit slechts een logisch gevolg van het meerderheidsbelang in Arkema is en dat deze aanwijzing in geen enkele verhouding staat tot de aanwijzingen die de Commissie heeft genoemd in verband met Degussa, waarvoor zij de actieve deelname van de moedermaatschappij aan de inbreuk in aanmerking heeft genomen. Verzoeksters merken hoe dan ook op dat bedoelde aanwijzing uitsluitend voor Elf Aquitaine en niet voor Total geldt.
59. De Commissie betwist dit betoog.
– Beoordeling door het Gerecht
60. Volgens vaste rechtspraak vereist het beginsel van gelijke behandeling of non‑discriminatie dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld (zie arrest Hof van 11 september 2007, Lindorfer/Raad, C‑227/04 P, Jurispr. blz. I‑6767, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
61. Vastgesteld moet worden dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de Commissie dit beginsel heeft geschonden door de betrokken inbreuk aan de adressaten van de bestreden beschikking toe te rekenen.
62. Ten eerste is de situatie van ICI Acrylics niet vergelijkbaar met die van verzoeksters. Uit de bestreden beschikking blijkt immers duidelijk dat ICI Acrylics – de entiteit die rechtstreeks aan de inbreuk deelnam – slechts een bedrijfseenheid van ICI was, zonder eigen rechtspersoonlijkheid, en niet een dochteronderneming waarvan het volledige of nagenoeg het volledige kapitaal in handen was van ICI (zie met name punten 280, 287 en 288 van de bestreden beschikking). Wat ICI betreft, is de Commissie dan ook niet uitgegaan van het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed (al dan niet gestaafd door ander bewijs), maar heeft zij slechts de rechtspersoon geïdentificeerd waarvan de bedrijfseenheid die de inbreuk had gepleegd, ten tijde van de feiten deel uitmaakte (punten 288 en 289 van de bestreden beschikking).
63. Wat voorts Degussa betreft, heeft de Commissie in punt 255 van de bestreden beschikking het volgende vastgesteld:
„Röhm GmbH & Co. KG (100 %-dochteronderneming van Degussa) en Para-Chemie GmbH (100 %-dochteronderneming van Röhm) zijn zelfstandige juridische entiteiten. Aangezien deze twee ondernemingen, direct dan wel indirect, volledig in handen waren van Degussa [...] en aangezien de raad van toezicht van Röhm voor een deel bestaat uit leden van de directie van Degussa [...], houdt de Commissie Degussa aansprakelijk voor de inbreukmakende gedragingen van Röhm [...] en Para-Chemie [...]”
64. Over Lucite International heeft de Commissie in punt 294 van de bestreden beschikking het volgende gezegd:
„Lucite International UK Ltd is een van haar 100 %-dochterondernemingen. Bovendien waren tijdens de inbreukperiode de leden van de raad van bestuur van Lucite International [...] tevens lid van de raad van bestuur van Lucite International UK [...]”
65. Het is dus juist dat de Commissie zich voor de toerekening aan Degussa en Lucite International van het inbreukmakend gedrag van hun respectieve dochterondernemingen heeft gebaseerd op het uit de 100 %-deelneming in het kapitaal voortvloeiende vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed, maar daarnaast nog een bijkomend element heeft genoemd, namelijk het feit dat leden van de directie van de moedermaatschappij zitting hadden in de raad van toezicht van de dochter, respectievelijk het feit dat de leden van de raad van bestuur van de twee ondernemingen dezelfde waren.
66. Hieruit volgt echter niet dat Degussa en Lucite International en hun dochterondernemingen anders zijn behandeld dan verzoeksters en hun moedermaatschappijen en dat daardoor het beginsel van gelijke behandeling is geschonden.
67. Evenals verzoeksters’ moedermaatschappijen zijn Degussa en Lucite International immers aansprakelijk gesteld voor het inbreukmakend gedrag van hun respectieve dochters (punten 258 en 296 van de bestreden beschikking) en niets in de bestreden beschikking wijst erop dat dit zonder de door de Commissie gevonden extra aanwijzingen niet zou zijn gebeurd.
68. In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie in de punten 245 tot en met 252 van de bestreden beschikking de beginselen heeft uiteengezet die zij heeft toegepast om de adressaten van deze beschikking te identificeren. Daaruit blijkt duidelijk dat de Commissie van mening was dat zij in een situatie van volledige of nagenoeg volledige zeggenschap over het kapitaal van een dochteronderneming het ontbreken van autonomie van die dochter mocht vaststellen op basis van het enkele vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed, op voorwaarde dat dit niet tijdens de administratieve procedure was weerlegd, en dat zij het inbreukmakend gedrag van de dochter dus aan de moedermaatschappij mocht toerekenen op grond dat deze laatste tot dezelfde onderneming behoorde (zie met name punten 247 en 248 van de bestreden beschikking).
69. Vastgesteld moet dus worden dat de Commissie, zoals zij zelf betoogt, slechts ten overvloede heeft gewezen op het bestaan van andere aanwijzingen dan de kapitaalband, wanneer deze beschikbaar waren. Overigens heeft de Commissie ook met betrekking tot de groep Total gewezen op het feit dat de leden van de raad van bestuur van Arkema waren aangewezen door Elf Aquitaine. Zij heeft evenwel op geen enkele wijze de toerekening van het inbreukmakend gedrag van een 100 %‑ of nagenoeg 100 %-dochter aan de moedermaatschappij afhankelijk gesteld van het bestaan van dergelijke aanvullende gegevens, wat overigens wordt bevestigd door het feit dat zij in de bestreden beschikking voor sommige moedermaatschappijen uitsluitend de kapitaalband noemt. Dit geldt voor Total (punt 266) en voor de ondernemingen die tot de groep Barlo behoren, te weten Barlo Plastics Europe NV, Barlo Plastics NV en Barlo Group plc (punt 301).
70. Overigens zij eraan herinnerd dat de methode die de Commissie in casu heeft gevolgd om de inbreuk toe te rekenen aan verzoeksters’ moedermaatschappijen, correct is (zie punt 47 hierboven).
71. Bijgevolg moet het tweede onderdeel van dit middel, en daarmee ook het eerste middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Tweede middel: onjuiste opvatting van de feiten bij de toerekening van de door Arkema gepleegde inbreuk aan Total en Elf Aquitaine
72. Volgens verzoeksters had de Commissie, gesteld al dat zij jegens hen mocht uitgaan van het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed, feitelijk geen goede gronden om de inbreuk aan Total en Elf Aquitaine toe te rekenen. Verzoeksters hebben namelijk in de eerste plaats aangetoond dat de leiding van Elf Aquitaine en Total volstrekt niet bij de gewraakte praktijken betrokken was, en in de tweede plaats dat Arkema haar commercieel beleid autonoom bepaalde.
Eerste onderdeel: miskenning van het feit dat de leiding van Total en Elf Aquitaine niet bij de in de bestreden beschikking bedoelde praktijken betrokken was
– Argumenten van partijen
73. Verzoeksters beklemtonen dat de Commissie in de bestreden beschikking niet beweert dat de leiding van Elf Aquitaine of Total op enigerlei wijze bij de gewraakte praktijken betrokken was of weet had van het inbreukmakend gedrag. Ook wijzen zij erop dat de Commissie in de loop van het onderzoek geen enkel verzoek om inlichtingen aan die ondernemingen heeft doen toekomen, noch in hun kantoren inspecties heeft uitgevoerd.
74. Volgens verzoeksters blijkt uit de beschikkingspraktijk van de Commissie dat het feit dat de moedermaatschappij actief noch passief bij de inbreuk betrokken is geweest, voor de Commissie reden kan zijn om aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij voor de door de dochter gepleegde inbreuk uit te sluiten, zelfs in een situatie van volledige of nagenoeg volledige zeggenschap.
75. Verzoeksters merken in dit verband bovendien op dat de groep waartoe zij ten tijde van de feiten behoorden, erop aandrong dat de mededingingsregels strikt werden geëerbiedigd, wat overigens voor Arkema aanleiding is geweest om reeds in januari 2001, dat wil zeggen slechts enkele maanden nadat de groep Elf door Total Fina was overgenomen, een programma tot naleving van het mededingingsrecht in te voeren. Dit betekent volgens hen dat, als Total en/of Elf Aquitaine al van de mededingingsverstorende praktijken van Arkema op de hoogte hadden kunnen zijn, zij de onmiddellijke beëindiging daarvan zouden hebben gelast.
76. Verzoeksters menen dan ook dat de Commissie dit gegeven had kunnen aanvoeren om de genoemde ondernemingen, ook al hadden zij in de betrokken periode het volledige of nagenoeg het volledige kapitaal van Arkema in handen, niet aansprakelijk te houden voor haar inbreukmakend gedrag op de PMMA-markt.
77. De Commissie betwist dit betoog.
– Beoordeling door het Gerecht
78. Blijkens de punten 245 tot en met 252 en 259 tot en met 277 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de inbreuk aan Total en Elf Aquitaine toegerekend op grond dat zij ten tijde van de feiten één economische entiteit en dus één enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht vormden met Arkema en haar dochterondernemingen Altuglas en Altumax, die aan de geheime afspraken hadden deelgenomen. De Commissie heeft die conclusie gebaseerd op het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed en op de vaststelling dat dit vermoeden in de administratieve procedure niet was weerlegd. Zoals bij het onderzoek van het eerste middel is gebleken, heeft de Commissie terecht deze methode gehanteerd.
79. Volgens de rechtspraak nu stelt het feit dat een moedermaatschappij en haar dochter één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen, de Commissie in staat een beschikking houdende oplegging van geldboeten tot de moedermaatschappij te richten, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was (arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 50). Bijgevolg behoefde de Commissie niet aan te tonen dat de leiding van de moedermaatschappij rechtstreeks bij de feiten betrokken was of kennis had van die feiten. Het gedrag van de Commissie tijdens de administratieve procedure, in het bijzonder het feit dat zij geen verzoek om inlichtingen tot de moedermaatschappijen heeft gericht noch hun kantoren heeft doorzocht, is evenmin van invloed op de vraag of deze moedermaatschappijen met hun dochter één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen.
80. Wat de door verzoeksters ingeroepen beschikkingspraktijk van de Commissie betreft, moet worden vastgesteld dat, gesteld al dat de Commissie daarin de toerekening van de inbreuk aan de moedermaatschappij afhankelijk had gesteld van de rechtstreekse betrokkenheid van de leiding van de moedermaatschappij bij de inbreuk, dit geen enkele consequentie zou hebben voor de rechtmatigheid van de bestreden beschikking op dit punt, aangezien de in casu door de Commissie toegepaste methode correct was. Bovendien hebben verzoeksters in repliek verduidelijkt dat zij niet beweren dat het feit dat een moedermaatschappij niet bij de door haar dochter gepleegde inbreuk betrokken is geweest, op zich volstaat om de aansprakelijkheid van die moedermaatschappij uit te sluiten, maar enkel dat dit een gegeven is dat de Commissie daartoe in aanmerking kan nemen.
81. Ten slotte kan, zoals de Commissie terecht stelt, de omstandigheid dat de leiding van de moedermaatschappij niet rechtstreeks bij de gewraakte feiten betrokken is geweest dan wel daarvan geen weet heeft gehad, ook al zou het bewijs daarvoor kunnen worden geleverd, niet volstaan om het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed te weerleggen.
82. Het eerste onderdeel van dit middel faalt derhalve.
Tweede onderdeel: miskenning van de gegevens waaruit blijkt dat Arkema haar commercieel beleid werkelijk autonoom heeft bepaald
– Argumenten van partijen
83. Verzoeksters betogen dat Arkema in de administratieve procedure heeft aangetoond dat in de periode waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, haar commercieel beleid nooit door Elf Aquitaine of Total was bepaald. Dat Arkema ten tijde van de feiten juridisch een dochteronderneming van Elf Aquitaine was en dat de leden van haar raad van bestuur door deze onderneming werden aangewezen, heeft volgens verzoeksters dus geen gevolgen gehad voor Arkema’s autonomie bij de bepaling van haar commercieel beleid. Verzoeksters menen dan ook dat de Commissie de feiten onjuist heeft beoordeeld door de door Arkema gepleegde inbreuk toe te rekenen aan haar toenmalige moedermaatschappijen.
84. Volgens verzoeksters blijkt in de eerste plaats uit de structuur van de groep dat Total noch Elf Aquitaine het commercieel beleid van haar dochters bepaalt. Deze ondernemingen zijn namelijk holdingmaatschappijen, dat wil zeggen houdsters van de aandelen van verscheidene groepen ondernemingen die in de respectieve sectoren waarin zij actief zijn, autonoom opereren.
85. In de tweede plaats heeft Arkema volgens verzoeksters aangetoond dat zij bij de bepaling van haar commercieel beleid met betrekking tot PMMA, en dan met name wat haar prijsbeleid en de keuze van haar afnemers betrof, volstrekt autonoom was. Verzoeksters merken in dit verband op dat Arkema de moedermaatschappij van de chemietak was en dat zij degene was die haar eigen dochterondernemingen, zoals Altuglas en Altumax, daadwerkelijk instructies gaf. Met haar eigen moedermaatschappijen had Arkema uitsluitend het soort relatie dat doorgaans bestaat tussen een aandeelhouder die zijn financiële belangen wil beschermen en een zelfstandig opererend management, belast met het beheer van de chemieactiviteit. De rol van Total en Elf Aquitaine beperkte zich derhalve tot de goedkeuring van belangrijke investeringen en de inontvangstneming van boekhoudkundige en financiële informatie over de resultaten van hun dochter, conform de toepasselijke wettelijke bepalingen. Verzoeksters verwijzen in dit verband naar de interne nota met het opschrift „Interne bevoegdheden en aangaan van betalingsverplichtingen”, die zij als bijlage bij het verzoekschrift hebben gevoegd.
86. Verzoeksters onderscheiden in dit verband twee periodes, namelijk 1992‑2000 en 2001‑2004.
87. Met betrekking tot de periode 1992‑2000 merken zij op dat het commercieel beleid inzake de PMMA-activiteiten op autonome wijze werd bepaald door Elf Atochem, via de divisie „synthetische organische tussenproducten” (hierna: „DIOS”). De grote lijnen van dat commercieel beleid, neergelegd in een vijfjarig bedrijfsplan, werden jaarlijks vooraf goedgekeurd door het directiecomité van Elf Atochem, dat ook de begroting van de DIOS goedkeurde.
88. In de periode 2001‑2004 werd het commercieel beleid inzake de PMMA-activiteiten op autonome wijze bepaald door Arkema, en wel via Atoglas (thans Altuglas). De grote lijnen van dat commercieel beleid, neergelegd in een vijfjarig bedrijfsplan, werden jaarlijks vooraf goedgekeurd door het directiecomité chemie, uitvoerend orgaan van de chemietak. De begroting van de PMMA-activiteiten werd in het kader van de presentatie van de totaalbegroting van Atoglas gepresenteerd aan het uitvoerend comité van Total. Dit uitvoerend comité had bemoeienis met beslissingen over investeringen waarmee een bedrag van meer dan 10 miljoen EUR gemoeid was, en had tot taak de risico’s en de rentabiliteit van die investeringen te beoordelen.
89. Verzoeksters beklemtonen in het bijzonder dat Total noch Elf Aquitaine het commercieel beleid van Arkema bepaalde met betrekking tot activiteiten als die waarom het in de onderhavige zaak gaat, die slechts een zeer gering deel van hun omzet vertegenwoordigden. Zij memoreren in dit verband dat in 2002 (het laatste inbreukjaar) de mondiale omzet van Arkema uit de verkoop van PMMA-producten 416 miljoen EUR bedroeg, wat neerkwam op 2,1 % van de totaalomzet van de chemietak en 0,4 % van de totaalomzet van de groep Elf Aquitaine/Total.
90. Verzoeksters wijzen er bovendien op dat, gesteld al dat de toepassing van het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed een geldige methode was, van de betrokken onderneming ter weerlegging van dat vermoeden enkel het bewijs zou mogen worden verlangd dat de moedermaatschappij geen effectieve zeggenschap had over haar commercieel beleid op de betrokken markt, dat wil zeggen in casu op de PMMA-markt. Bij een andere benadering, waarbij het bewijs van volstrekte autonomie ten opzichte van de moedermaatschappij werd verlangd en dus de weerlegging van de abstracte mogelijkheid voor de moedermaatschappij om een beslissende invloed op haar dochter uit te oefenen in de situatie waarin deze het volledige kapitaal van die dochter in handen heeft, zou de betrokken onderneming een probatio diabolica opgelegd krijgen en daarmee een onweerlegbaar vermoeden worden ingevoerd.
91. Verzoeksters merken in de derde plaats op dat de globale zeggenschap van Total en Elf Aquitaine over Arkema contrasteert met de zeggenschap die Arkema had over haar dochterondernemingen Altuglas en Altumax, die zowel operationeel als functioneel in Arkema waren geïntegreerd. Verzoeksters beklemtonen ook dat Arkema gedurende de gehele procedure zowel namens zichzelf als namens haar dochterondernemingen is opgetreden en tijdens het onderzoek haar daadwerkelijke zeggenschap over die ondernemingen nooit heeft betwist.
92. Zo hield Arkema zich, in tegenstelling tot Elf Aquitaine en Total, die geen bemoeienis hadden met het productieproces van methyl-methacrylaat, op operationeel niveau dus bezig met de productie van methyl-methacrylaat, de grondstof die haar dochterondernemingen Altuglas en Altumax onder meer voor de productie en distributie van PMMA gebruikten.
93. Op functioneel niveau was de PMMA-activiteit, hoewel uitgeoefend door dochterondernemingen van Arkema (Altuglas en Altumax), steeds geïntegreerd in de bedrijfsorganisatie van Arkema, aanvankelijk – tot in 2000 – binnen de DIOS, en vervolgens – vanaf 2001 – via een bedrijfseenheid die zich specifiek met PMMA bezighield. Bovendien bestond de raad van bestuur van Altuglas in de betrokken periode voor het merendeel uit vertegenwoordigers van de juridische en financiële afdelingen van Arkema. Laatstgenoemden hadden overigens niet alleen taken binnen Arkema, maar ook binnen Altuglas, dat geen eigen juridische en financiële diensten had. Tot slot verstrekten alle werknemers van Altuglas die bij de in de bestreden beschikking bedoelde praktijken betrokken waren, regelmatig informatie aan een lid van het management van Arkema. Gedurende de inbreukperiode was dit de heer G., die tot in 2000 directeur van de DIOS en vanaf 2001 lid van het directiecomité chemie was.
94. Dat Arkema en haar dochterondernemingen Altuglas en Altumax op functioneel en operationeel niveau geïntegreerd waren, werd volgens verzoeksters bevestigd toen in 2004 de chemietak van de groep Total werd gereorganiseerd en Arkema werd opgericht, alsmede bij Arkema’s beursgang in mei 2006.
95. Verzoeksters beklemtonen in de vierde plaats dat uit geen van de in de loop van de procedure verzamelde stukken blijkt dat Arkema direct dan wel indirect enige instructie of aanbeveling van Elf Aquitaine of Total met betrekking tot het op de methacrylaatmarkt te voeren commercieel beleid heeft ontvangen, terwijl de Commissie bij het hoofdkantoor van Arkema toch de hand heeft weten te leggen op honderden documenten.
96. Verzoeksters betogen in de vijfde plaats dat het door de Commissie in de bestreden beschikking ingenomen standpunt afwijkt van haar eerdere praktijk. In haar beschikking C(2003) 4570 def. van 10 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.857 – Organische peroxides; hierna: „organischeperoxidenbeschikking”), heeft de Commissie namelijk nagelaten de door Arkema gepleegde inbreuk toe te rekenen aan Elf Aquitaine, ondanks de kapitaalband die tussen die twee ondernemingen bestond. Daarmee heeft de Commissie volgens verzoeksters erkend dat Arkema werkelijke autonomie genoot bij de bepaling van haar commercieel beleid. Aangezien de organischeperoxidenbeschikking en de bestreden beschikking voor een deel betrekking hebben op dezelfde periode en de economische en financiële betrekkingen tussen Arkema en Elf Aquitaine in de twee zaken volstrekt identiek waren, mocht de Commissie volgens verzoeksters niet afwijken van het standpunt dat zij had ingenomen in de zaak die tot de organischeperoxidenbeschikking heeft geleid.
97. Overigens is volgens verzoeksters de beperkte en globale zeggenschap die Total en Elf Aquitaine over hun dochterondernemingen uitoefenen, recentelijk bevestigd door de Franse mededingingsraad, die in een beschikking betreffende de markt van de distributie van brandstoffen op autosnelwegen heeft vastgesteld dat Total Raffinage Distribution SA en Elf Antar France SA voldoende autonomie genieten bij de bepaling van hun commercieel beleid.
98. Verzoeksters betogen tot slot dat de Commissie van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven bij de beoordeling van de aard en de verdeling van de bewijslast. Zij zijn van mening dat, nu het door de Commissie toegepaste vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed niet vergezeld ging van enig aanvullend bewijs dat de moedermaatschappijen daadwerkelijk zeggenschap hadden over het commercieel beleid van Arkema met betrekking tot de PMMA-markt, het enkele feit dat Arkema in de administratieve procedure bewijzen had aangedragen om haar werkelijke autonomie op de markt aan te tonen, volstond om de bewijslast om te keren. Het was volgens verzoeksters dan ook aan de Commissie om aan te tonen dat Total en Elf Aquitaine niettemin een beslissende invloed uitoefenden op het gedrag van hun dochterondernemingen op de betrokken markt.
99. De Commissie betoogt dat de in de administratieve procedure door verzoeksters aangedragen en in het verzoekschrift overgenomen bewijzen, zelfs in hun totaliteit beschouwd, niet volstaan om aan te tonen dat Arkema zich ten opzichte van Elf Aquitaine op de markt autonoom heeft gedragen, en dus ook onvoldoende zijn om het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed te weerleggen.
– Beoordeling door het Gerecht
100. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de Commissie, anders dan verzoeksters beweren (zie punten 90 en 98 hierboven), in casu de bewijslastregels niet verkeerd heeft toegepast.
101. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (punt 35 hierboven, punt 61), voor de weerlegging van het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed vereist is dat de betrokken vennootschap „afdoende bewijzen” overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt. Het is aan de Commissie om die bewijzen te onderzoeken en niet om zelf materiaal aan te dragen waaruit de uitoefening van een dergelijke invloed blijkt. Het betrokken vermoeden zou ook volstrekt betekenisloos worden als de belanghebbende partij ter weerlegging ervan kon volstaan met loutere, niet-gestaafde beweringen.
102. Om te beginnen dient echter erop te worden gewezen dat verzoeksters in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar nauwelijks enig concreet bewijs hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun beweringen over de autonomie van Arkema op de markt. In het bijzonder verwijst deel III.2 van dat antwoord, getiteld „Arkema heeft [gedurende de inbreukperiode] werkelijke autonomie genoten bij de bepaling van haar commercieel beleid”, naar geen enkel document ter ondersteuning van de erin vervatte stellingen. De Commissie blijkt in punt 272 van de bestreden beschikking dan ook terecht te hebben vastgesteld dat de door verzoeksters aangedragen elementen slechts onvoldoende gestaafde beweringen waren. Zoals uit het voorgaande punt blijkt, rechtvaardigt deze vaststelling de conclusie dat het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed niet is weerlegd.
103. Anders dan verzoeksters stellen, komt de in de bestreden beschikking gevolgde benadering ook niet neer op een probatio diabolica. Uit de rechtspraak volgt immers dat, om uit te maken of een dochteronderneming autonoom haar marktgedrag bepaalt, rekening moet worden gehouden met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij, die in elk geval anders kunnen zijn en waarvan dus geen uitputtende opsomming mogelijk is (zie in die zin arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punten 73 en 74). Het was bijgevolg aan verzoeksters om alle elementen over te leggen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen die dochteronderneming en de moedermaatschappij (zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 50 hierboven, punt 65). Ook al zouden verzoeksters in casu niet in staat zijn geweest dergelijke bewijselementen over te leggen, dan betekent dit nog niet dat genoemd vermoeden in geen enkel geval kan worden weerlegd.
104. Tegen de achtergrond van deze algemene opmerkingen dienen de door verzoeksters aangevoerde specifieke argumenten te worden onderzocht.
105. Verzoeksters stellen in de eerste plaats dat Total en Elf Aquitaine holdingmaatschappijen zijn en dat de autonomie van hun dochterondernemingen dus voortvloeit uit de structuur van de groep.
106. Vastgesteld moet worden dat de bewering dat Total en Elf Aquitaine holdingmaatschappijen zijn, door geen enkel bewijs wordt gestaafd.
107. Bovendien, ook indien deze bewering correct was, zou bedoelde omstandigheid alleen niet kunnen volstaan om uit te sluiten dat de betrokken moedermaatschappijen een beslissende invloed op hun dochters hadden door met name de coördinatie van de financiële investeringen in de groep. In de context van een groep ondernemingen is een holding namelijk een onderneming die deelnemingen in verschillende vennootschappen tracht te groeperen en tot taak heeft ervoor te zorgen dat deze onder één enkel bestuur staan (arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T‑69/04, Jurispr. blz. II‑2567, punt 63). In casu geven verzoeksters zelf toe dat hun moedermaatschappijen zich bemoeiden met de voornaamste beslissingen die op het niveau van de groep als geheel een invloed konden hebben. In plaats van de stelling dat zij met hun moedermaatschappijen één economische eenheid vormden, te ontkrachten, bevestigen verzoeksters hiermee veeleer dat hun moedermaatschappijen tot taak hadden te zorgen voor één enkel bestuur en voor coördinatie, waardoor hun marktgedrag werd beïnvloed.
108. Verzoeksters betogen in de tweede plaats dat zij hebben aangetoond dat Arkema haar commercieel beleid met betrekking tot PMMA-producten volstrekt autonoom bepaalde. Arkema zou namelijk de moedermaatschappij van de chemietak zijn geweest en instructies hebben gegeven aan haar eigen dochterondernemingen, zoals Altuglas en Altumax. De rol van Total en Elf Aquitaine zou zich hebben beperkt tot de goedkeuring van belangrijke investeringen en de inontvangstneming van boekhoudkundige en financiële informatie over de resultaten van hun dochter, conform de toepasselijke wettelijke bepalingen.
109. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat verzoeksters’ beweringen door geen enkel bewijs worden gestaafd, terwijl in beginsel toch concrete bewijzen hadden kunnen worden overgelegd voor zover die beweringen betrekking hebben op de organisatie en de structuur van de groep Total en de respectieve bevoegdheden van de verschillende ondernemingen.
110. Verzoeksters hebben weliswaar als bijlage bij het verzoekschrift een interne nota met het opschrift „Interne bevoegdheden en aangaan van betalingsverplichtingen” overgelegd tot staving van hun argument dat de moedermaatschappij enkel de belangrijkste investeringen van Arkema goedkeurde, maar, zoals de Commissie, zonder op dit punt door verzoeksters te worden weersproken, stelt, kwam dit document in het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar niet voor. Bovendien hebben verzoeksters in antwoord op een hun ter terechtzitting gestelde vraag dienaangaande bevestigd dat dit document in de administratieve procedure niet was overgelegd. Blijkens het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven (punt 61), kan de Commissie, wanneer zij uitgaat van het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed, de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom heeft gedragen. De Commissie kon derhalve in punt 272 van de bestreden beschikking op goede gronden concluderen dat de betrokken beweringen niet door afdoende bewijzen waren gestaafd.
111. Overigens zouden die beweringen, zelfs als zij door bewijzen waren gestaafd, hoe dan ook niet volstaan om het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed te weerleggen, aangezien zij uitsluitend betrekking hebben op de bepaling van het commercieel beleid met betrekking tot de PMMA-producten. Teneinde uit te maken of een dochteronderneming autonoom haar marktgedrag bepaalt, moet immers, anders dan verzoeksters stellen, niet alleen rekening worden gehouden met factoren betreffende het commercieel beleid op het gebied van de producten waarop het kartel betrekking heeft, maar ook met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij (zie in die zin arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punten 67, 68, 73 en 74, en bijbehorende conclusie van advocaat-generaal Kokott, Jurispr. blz. I‑8241).
112. Bovendien bevatten sommige van verzoeksters’ beweringen aanwijzingen dat verzoeksters met hun moedermaatschappijen één enkele economische eenheid vormden.
113. Zo erkennen verzoeksters dat Total en Elf Aquitaine de voornaamste investeringen van hun dochter moesten goedkeuren. De uitoefening van een dergelijke bevoegdheid vormt wel degelijk een aanwijzing dat de dochteronderneming bij de bepaling van haar marktgedrag rekening houdt met de belangen van de moedermaatschappij (zie in die zin arrest Gerecht van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 547).
114. Ook maken verzoeksters bij herhaling melding van het bestaan van een chemietak van Total. In antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht hebben zij bevestigd dat vanaf mei 2000 tot aan het einde van de inbreukperiode niet alleen Arkema en haar dochters, maar ook andere ondernemingen van de groep Total tot de chemietak behoorden. Zij hebben uiteengezet dat na de fusie van Total Fina en Elf Aquitaine alle chemische activiteiten van de voormalige groepen functioneel gezien onder Arkema (destijds Atofina) kwamen te vallen. Deze functionele hergroepering ging echter niet stelselmatig gepaard met een hergroepering van het kapitaal. Een dergelijke opsplitsing van de groep in takken, waarbij bovendien de tussen de ondernemingen van de groep bestaande kapitaalbanden ongemoeid worden gelaten, vormt een sterke aanwijzing dat het hoofd van de groep tot taak heeft de activiteiten van de verschillende takken te coördineren. Een dergelijke taak van de moedermaatschappij sluit autonoom marktgedrag van de dochteronderneming uit (zie in die zin arresten Lafarge/Commissie, punt 113 hierboven, punt 549, en Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, punt 107 hierboven, punt 64).
115. Met hun bewering dat de PMMA-activiteit slechts een zeer gering deel van de totaalomzet van Total en Elf Aquitaine vertegenwoordigde, tonen verzoeksters niet aan dat de moedermaatschappij haar dochteronderneming haar gedrag op de markt volledig autonoom heeft laten bepalen. Bovendien moet, zoals hierboven is opgemerkt, de autonomie van een dochteronderneming ten opzichte van haar moedermaatschappij niet uitsluitend worden beoordeeld met betrekking tot haar activiteit op het gebied van de producten waarvoor het kartel geldt. Dit betekent dat, gesteld al dat een dergelijk argument relevant was, zou moeten worden beoordeeld welk belang Arkema in haar geheel voor haar moedermaatschappijen vertegenwoordigt (zie in die zin arrest Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, punt 107 hierboven, punt 66). Verzoeksters hebben echter geen argumenten in die zin aangevoerd.
116. In de derde plaats faalt het argument dat de globale zeggenschap van Total en Elf Aquitaine over Arkema contrasteert met de zeggenschap die Arkema uitoefende over haar dochterondernemingen Altuglas en Altumax. Om te beginnen is dit wederom een bewering die niet is gestaafd door afdoende bewijzen ter zake van de betrekkingen tussen de betrokken ondernemingen. Bovendien zou, zelfs indien was aangetoond dat de betrekkingen die Total en Elf Aquitaine met Arkema onderhielden, minder nauw waren dan die welke Arkema met haar dochterondernemingen had, dit nog niet volstaan om de autonomie van Arkema’s marktgedrag aan te tonen.
117. Wat in de vierde plaats verzoeksters’ argument betreft dat de reorganisatie van de chemietak van de groep Total en de oprichting van Arkema in 2004, gevolgd door haar beursgang in 2006, de autonomie van Arkema bevestigden, volstaat de vaststelling dat dit van na de inbreukperiode daterende bewijselementen zijn, waarmee dus niet kan worden aangetoond dat Arkema zich gedurende die periode autonoom heeft gedragen. Bovendien suggereert de uitdrukking „reorganisatie van de chemietak van Total”, dat Total met betrekking tot die chemietak een coördinerende rol vervulde.
118. Wat in de vijfde plaats het argument betreft dat uit geen enkel dossierstuk blijkt dat Arkema van Elf Aquitaine of Total enige instructie of aanbeveling met betrekking tot het op de methacrylaatmarkt te voeren commercieel beleid heeft ontvangen, moet worden opgemerkt dat dit argument als zodanig niet ter zake dienend is, aangezien de autonomie van Arkema niet uitsluitend met betrekking tot deze markt moet worden beoordeeld. Bovendien, zoals reeds is vastgesteld, bewijst het feit dat uit de dossierstukken niet blijkt dat de moedermaatschappij haar dochter instructies heeft gegeven, nog niet dat dergelijke instructies niet hebben bestaan (zie in die zin arrest Lafarge/Commissie, punt 113 hierboven, punt 545).
119. In de zesde en laatste plaats moet worden ingegaan op het argument dat het door de Commissie in de bestreden beschikking ingenomen standpunt afwijkt van het standpunt dat de Commissie eerder heeft vertolkt in de organischeperoxidenbeschikking, waarin zij de door Arkema gepleegde inbreuk niet aan Elf Aquitaine heeft toegerekend.
120. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat uit de door verzoeksters ingeroepen organischeperoxidenbeschikking (punten 373‑391) blijkt dat de Commissie daarin niet is ingegaan op de problematiek van de aansprakelijkheid van Arkema’s moedermaatschappij, en in het bijzonder geen standpunt heeft bepaald over de vraag of Arkema autonoom van haar moedermaatschappij heeft geopereerd. Dus ook al zouden de feiten in die zaak vergelijkbaar zijn geweest met die van de onderhavige zaak, kan nog niet worden gesteld dat die beschikking enige garantie bood met betrekking tot de wijze waarop de Commissie de betrekkingen tussen Arkema en haar moedermaatschappijen beoordeelde, noch overigens met betrekking tot het op deze groep ondernemingen toepasselijke criterium voor toerekening.
121. Bovendien is de bestreden beschikking niet de eerste waarin de Commissie Elf Aquitaine aansprakelijk stelt voor een door Arkema gepleegde inbreuk. In haar beschikking C(2004) 4876 van 19 januari 2005 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak C 37.773 – AMCA; hierna: „AMCA-beschikking”), had de Commissie reeds een inbreuk van Arkema aan Elf Aquitaine toegerekend, waarbij zij zich eveneens had gebaseerd op het niet-weerlegde vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed.
122. Hoe dan ook is de Commissie volgens de rechtspraak niet gehouden systematisch na te gaan of het inbreukmakend gedrag van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij kan worden toegerekend (zie in die zin arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T‑259/02–T‑264/02 en T‑271/02, Jurispr. blz. II‑5169, punten 330 en 331, bevestigd bij arrest Hof van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, Jurispr. blz. I‑8681, punt 82). Zelfs al zouden verzoeksters en Elf Aquitaine ook ten tijde van de feiten waarom het in de organischeperoxidenbeschikking ging, één enkele onderneming hebben gevormd, verzette het enkele feit dat de Commissie zich niet heeft afgevraagd of die beschikking tot verzoeksters’ moedermaatschappij kon worden gericht en of die moedermaatschappij een sanctie kon worden opgelegd, zich dus niet ertegen dat zij het in casu overeenkomstig de in de rechtspraak ontwikkelde toerekeningsbeginselen wel deed.
123. Overigens zou, ook indien de Commissie zich wel had moeten afvragen of de inbreuk waarop de organischeperoxidenbeschikking betrekking had, aan Elf Aquitaine moest worden toegerekend, het feit dat zij dit heeft nagelaten, enkel de in die zaak gemaakte fout aantonen en dus niet met succes door verzoeksters kunnen worden ingeroepen in de onderhavige zaak.
124. Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat het door verzoeksters aangedragen bewijsmateriaal, zelfs in zijn geheel genomen, onvoldoende is ter weerlegging van het vermoeden dat Total en Elf Aquitaine daadwerkelijk een beslissende invloed hebben uitgeoefend op het gedrag van hun dochterondernemingen.
125. In deze omstandigheden moet het tweede onderdeel van dit middel in zijn geheel ongegrond worden verklaard, en daarmee het tweede middel in zijn geheel worden afgewezen.
Derde middel: schending van de motiveringsplicht en van het beginsel van behoorlijk bestuur bij de toepassing van de regels inzake toerekening
126. Dit middel bestaat uit twee onderdelen.
Eerste onderdeel: schending van de motiveringsplicht
– Argumenten van partijen
127. Verzoeksters stellen dat de Commissie haar motiveringsplicht heeft geschonden door in de bestreden beschikking niet in te gaan op alle argumenten die Arkema had aangevoerd om aan te tonen dat zij haar commercieel beleid autonoom bepaalde. Zij menen bovendien dat de door de Commissie in haar verweerschrift verstrekte toelichting dat motiveringsgebrek niet kan verhelpen.
128. Verzoeksters merken om te beginnen op dat de Commissie niet alle door Arkema aangevoerde argumenten, zoals samengevat in punt 269 van de bestreden beschikking, heeft beantwoord. Met name is zij niet ingegaan op het betoog dat de aanwijzing van de leden van Arkema’s raad van bestuur door Elf Aquitaine op zich niet de uitoefening van daadwerkelijke zeggenschap bewees, en dat Arkema volstrekte autonomie genoot bij de bepaling van haar commercieel beleid, waarbij haar verplichting om verantwoording af te leggen, beperkt bleef tot de algemene informatie die in het kader van het normale functioneren van een groep ondernemingen wordt meegedeeld, en hoofdzakelijk betrekking had op boekhoudkundige, financiële en auditkwesties.
129. Volgens verzoeksters is de Commissie evenmin ingegaan op sommige van de door Arkema in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar aangevoerde argumenten, die in de bestreden beschikking niet eens zijn samengevat. Het gaat hier om de argumenten dat de leiding van Total en Elf Aquitaine nooit bij de gewraakte praktijken betrokken is geweest en dat de door de moedermaatschappijen uitgeoefende zeggenschap, die beperkt bleef tot het verlenen van goedkeuring voor de belangrijkste investeringen, een te globaal karakter had om de autonomie van Arkema, met name op het punt van de vaststelling van de prijzen, te beperken.
130. Verzoeksters zijn van mening dat de Commissie, hoewel zij niet verplicht is om in te gaan op alle feitelijke en rechtspunten die tijdens de administratieve procedure zijn behandeld, wel alle argumenten die ter weerlegging van het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed zijn aangevoerd, inhoudelijk en in hun geheel dient te beoordelen. Elke andere benadering zou erop neerkomen dat een onweerlegbaar vermoeden werd ingevoerd.
131. Verzoeksters menen bovendien dat het motiveringsgebrek in casu des te nadeliger is om de tweevoudige reden dat de door de Commissie gevolgde benadering, zoals zij in punt 271 van de bestreden beschikking erkent, nieuw is en dat de Commissie voor de overige dochterondernemingen die adressaat van de bestreden beschikking zijn, heeft gewezen op het bestaan van extra aanwijzingen die het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed door hun moedermaatschappijen zouden bevestigen. Verzoeksters wijzen erop dat de Commissie volgens de rechtspraak haar beweegredenen uitdrukkelijker moet uiteenzetten wanneer haar beschikking veel verder gaat dan in eerdere beschikkingen het geval was (arrest Hof van 8 november 2001, Silos, C‑228/99, Jurispr. blz. I‑8401, punt 28; beschikkingen Gerecht van 21 januari 2004, FNSEA e.a./Commissie, T‑245/03, Jurispr. blz. II‑271, punt 52, en FNCBV/Commissie, T‑217/03, Jurispr. blz. II‑239, punt 66).
132. De Commissie ontkent dat zij de op haar rustende motiveringsplicht niet is nagekomen.
– Beoordeling door het Gerecht
133. Met betrekking tot de op de Commissie rustende motiveringsplicht moet worden herinnerd aan de vaste rechtspraak dat de door artikel 253 EG vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet brengen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die door de handeling rechtstreeks en individueel worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
134. Het is ook vaste rechtspraak dat wanneer, zoals in casu, een beschikking tot toepassing van artikel 81 EG meer dan één adressaat heeft en de vraag rijst aan wie de inbreuk moet worden toegerekend, deze beschikking een toereikende motivering moet bevatten ten aanzien van alle adressaten, in het bijzonder van degenen die volgens de bewoordingen van deze beschikking voor de inbreuk aansprakelijk zijn (arresten Gerecht van 14 mei 1998, SCA Holding/Commissie, T‑327/94, Jurispr. blz. II‑1373, punt 78, en 27 september 2006, Akzo Nobel/Commissie, T‑330/01, Jurispr. blz. II‑3389, punt 93). Voor een toereikende motivering ten aanzien van verzoeksters’ moedermaatschappijen moest de bestreden beschikking derhalve onder meer een omstandige uiteenzetting bevatten van de redenen die konden rechtvaardigen dat de inbreuk aan die moedermaatschappijen werd toegerekend (zie in die zin arrest SCA Holding/Commissie, reeds aangehaald, punt 80).
135. Verder moeten verzoeksters, voor zover deze toerekening gevolgen heeft voor hun situatie, zij deze toerekening in de administratieve periode hebben betwist en zij er derhalve belang bij hebben de bestreden beschikking op dit punt aan te vechten, net zoals hun moedermaatschappijen kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden voor het standpunt van de Commissie.
136. Daaruit volgt dat wanneer, zoals in casu, de Commissie de toerekening baseert op het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed en de betrokken ondernemingen in de administratieve procedure gegevens hebben aangevoerd om dit vermoeden te weerleggen, de beschikking een toereikende uiteenzetting moet bevatten van de redenen die het standpunt kunnen rechtvaardigen dat deze gegevens daartoe onvoldoende waren.
137. In casu hebben verzoeksters in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar onder meer betoogd dat Arkema gedurende de gehele inbreukperiode werkelijke autonomie had genoten bij de bepaling van haar commercieel beleid. Ter onderbouwing van deze stelling hebben zij in wezen dezelfde argumenten aangevoerd als die welke in het kader van het tweede middel zijn onderzocht.
138. Uit het voorgaande blijkt dat de Commissie deze argumenten in punt 272 van de bestreden beschikking heeft beantwoord door op te merken dat „[d]e overige argumenten [...] loutere beweringen zijn, die niet door afdoende bewijzen zijn gestaafd om het vermoeden dat Total en Elf Aquitaine voor de gedragingen van hun dochteronderneming Atofina aansprakelijk zijn, te weerleggen”. Verzoeksters stellen dan ook ten onrechte dat de Commissie niet is ingegaan op hun in punt 269, sub c, van de bestreden beschikking weergegeven argument dat Arkema haar commercieel beleid en haar marktgedrag volstrekt autonoom bepaalde.
139. In de omstandigheden van het onderhavige geval moet die opmerking in punt 272 van de bestreden beschikking bovendien worden geacht aan de in de rechtspraak geformuleerde eisen te voldoen.
140. De Commissie heeft daarmee immers duidelijk gemaakt waarom zij de door verzoeksters en hun moedermaatschappijen aangevoerde gegevens ontoereikend achtte om het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed te weerleggen. De bestreden beschikking heeft die ondernemingen dus de aanwijzingen verstrekt die nodig waren om hun rechten te kunnen verdedigen. In het bijzonder hebben verzoeksters ofwel de juistheid van de betrokken opmerking kunnen betwisten door aan te voeren dat zij hun beweringen met afdoende bewijzen hadden gestaafd, ofwel de relevantie ervan kunnen aanvechten door te betogen dat die beweringen, zelfs als zij niet waren onderbouwd, in casu afdoende waren om het betrokken vermoeden te weerleggen. De door de Commissie gegeven motivering krijgt haar volle betekenis wanneer zij in verband wordt gebracht met de betrokken passage van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, die verzoeksters bekend is en waarin naar geen enkel document ter ondersteuning van de erin vervatte stellingen wordt verwezen (zie punten 102 e.v. hierboven).
141. Zoals de Commissie terecht opmerkt, is zij bovendien volgens de rechtspraak krachtens artikel 253 EG weliswaar gehouden haar beschikkingen met redenen te omkleden door vermelding van de feitelijke en juridische gegevens waarvan de rechtmatigheid van de maatregel afhangt, en van de overwegingen die haar tot het nemen van haar beschikking hebben geleid, maar hoeft zij niet in te gaan op alle feitelijke en rechtspunten die door elke betrokkene tijdens de administratieve procedure zijn opgeworpen (arrest Hof van 10 december 1985, Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie, 240/82–242/82, 261/82, 262/82, 268/82 en 269/82, Jurispr. blz. 3831, punt 88, en arrest Gerecht van 24 oktober 1991, Atochem/Commissie, T‑3/89, Jurispr. blz. II‑1177, punt 222). Hoewel de Commissie in haar beschikking dus duidelijk moet maken waarom zij de aangedragen gegevens ontoereikend acht om het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed te weerleggen, betekent dit niet dat zij steeds specifiek op elk van de door de betrokken ondernemingen aangevoerde gegevens dient in te gaan. Een globaal antwoord zoals dat in de onderhavige zaak kan al naargelang de omstandigheden van de zaak volstaan om een zinvolle verdediging door de onderneming van haar rechten en toetsing door het Gerecht mogelijk te maken.
142. Inzake het feit dat in punt 269 van de bestreden beschikking niet alle argumenten van Arkema zijn weergegeven, moet worden opgemerkt dat dit niet bepalend is.
143. Wat in de eerste plaats het argument betreft dat de zeggenschap van de moedermaatschappijen, die beperkt bleef tot het verlenen van goedkeuring voor de belangrijkste investeringen, te globaal was om de autonomie van Arkema, met name op het punt van de vaststelling van de prijzen, te beperken, moet worden opgemerkt dat dit in wezen overeenkomt met het argument dat „Atofina haar commercieel beleid en haar marktgedrag volstrekt autonoom bepaal[de]”, zoals dit in punt 269, sub c, van de bestreden beschikking is weergegeven en in punt 272 van de beschikking is beantwoord. Bovendien moet worden vastgesteld dat de punten 115 en 117 van verzoeksters’ antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, waarin het betrokken argument werd aangevoerd, naar geen enkel document ter ondersteuning van de erin vervatte stellingen verwijzen. Verzoeksters konden dus begrijpen dat de Commissie met haar opmerking in punt 272 van de bestreden beschikking ook dat argument beantwoordde.
144. Aangaande in de tweede plaats het argument dat de leiding van Total en Elf Aquitaine nooit bij de gewraakte praktijken betrokken was, blijkt uit verzoeksters’ antwoord op de mededeling van punten van bezwaar (zie met name punten 91‑105) dat zij dit argument in de punten 99 tot en met 101 daarvan niet hebben aangevoerd om het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed te weerleggen, maar om aan te tonen dat „Elf Aquitaine of Total niet kan worden verweten op enigerlei wijze, direct dan wel indirect, bij de gewraakte praktijen betrokken te zijn geweest”. Blijkens het voorgaande heeft de Commissie zich echter niet daarop gebaseerd om de litigieuze inbreuk aan verzoeksters’ moedermaatschappijen toe te rekenen, zodat het feit dat zij dat argument in de bestreden beschikking niet heeft genoemd, geen schending van de motiveringsplicht kan opleveren.
145. Inzake het feit dat de Commissie niet uitdrukkelijk heeft geantwoord op het in punt 269 van de bestreden beschikking weergegeven argument dat de aanwijzing van de leden van Arkema’s raad van bestuur door Elf Aquitaine niet de uitoefening van daadwerkelijke zeggenschap bewees, dient te worden beklemtoond dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft beweerd dat dit element toereikend was om de toerekening van de litigieuze inbreuk aan verzoeksters’ moedermaatschappijen te rechtvaardigen. Het is juist dat de Commissie in punt 265 van de bestreden beschikking heeft verklaard dat „[d]e leden van de raad van bestuur van Arkema [...] werden aangewezen door Elf Aquitaine [...]” en dat dit feit samen met de tussen die twee ondernemingen bestaande kapitaalband het vermoeden wettigde dat Elf Aquitaine beslissende invloed en daadwerkelijke zeggenschap uitoefende over het gedrag van haar dochter Arkema. Zoals in de punten 68 en 69 hierboven is vastgesteld, blijkt echter uit de opzet van de bestreden beschikking dat dit feit louter ten overvloede is vermeld en niet bepalend is geweest voor de toerekening van de litigieuze inbreuk aan verzoeksters’ moedermaatschappijen. Bijgevolg vormde de omstandigheid dat het betrokken argument niet expliciet was beantwoord, voor verzoeksters geen beletsel om de rechtvaardigingsgronden van deze toerekening te kennen, noch om haar voor het Gerecht te betwisten.
146. Wat voorts het aan de bewoordingen van punt 271 van de bestreden beschikking ontleende argument betreft, moet worden opgemerkt dat de Commissie daarin heeft vastgesteld:
„[H]et feit dat de Commissie in een eerdere zaak haar beschikking uitsluitend tot Atofina heeft gericht, vormt als zodanig voor haar geen beletsel om haar beschikking in casu tot zowel Atofina als Total/Elf Aquitaine te richten. De Commissie beschikt over een beoordelingsmarge om in omstandigheden als die van de onderhavige zaak een moedermaatschappij aansprakelijk te stellen voor een inbreuk [...] en het feit dat zij in eerdere beschikking niet van deze bevoegdheid heeft gebruikgemaakt, verplicht haar niet om dit ook in het onderhavige geval niet te doen.”
147. Vastgesteld moet worden dat de Commissie met deze passage niet erkent dat zij in casu een nieuw standpunt heeft ingenomen, zoals verzoeksters beweren. Deze bewering van de Commissie strekt slechts tot afwijzing van het in punt 268 van de bestreden beschikking weergegeven argument dat was ontleend aan het feit dat in een eerdere tot Arkema gerichte beschikking het gedrag van deze onderneming niet aan haar moedermaatschappij was toegerekend (organischeperoxidenbeschikking). Overigens moet worden opgemerkt dat de Commissie vóór de bestreden beschikking het uitsluitend op de kapitaalband gebaseerde vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed reeds had toegepast in de AMCA-beschikking, waarin zij de door Arkema begane inbreuk had toegerekend aan Elf Aquitaine.
148. Hoe dan ook verplicht de door verzoeksters aangevoerde rechtspraak de Commissie alleen dan om haar beweegredenen uitdrukkelijker uiteen te zetten, wanneer zij in het kader van haar beschikkingspraktijk een beschikking geeft die veel verder gaat dan in eerdere beschikkingen het geval was. In een dergelijk geval kan de Commissie dus niet volstaan met een summiere motivering, met name door een verwijzing naar een vaste beschikkingspraktijk (zie in die zin arrest Silos, punt 131 hierboven, punt 28). Zoals uit de voorgaande overwegingen blijkt, heeft de Commissie in de bestreden beschikking uitdrukkelijk antwoord gegeven op de argumenten waarmee Arkema wilde aantonen dat zij haar commercieel beleid autonoom bepaalde.
149. Het feit ten slotte dat de Commissie voor de overige dochterondernemingen die adressaat van de bestreden beschikking zijn, heeft gewezen op het bestaan van extra aanwijzingen die het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed door hun moedermaatschappijen bevestigden, kan uiteraard geen invloed hebben op de toereikendheid van de motivering jegens verzoeksters. Bovendien blijkt uit het bovenstaande (zie punten 68 en 69 hierboven) dat slechts ten overvloede op die additionele elementen is gewezen.
150. Het eerste onderdeel van dit middel faalt derhalve.
Tweede onderdeel: schending van het beginsel van behoorlijk bestuur
– Argumenten van partijen
151. Verzoeksters wijzen erop dat volgens de rechtspraak het beginsel van behoorlijk bestuur voor de Commissie de verplichting inhoudt om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. Deze verplichting is in hun ogen van fundamenteel belang in administratieve procedures waarin de instellingen over een beoordelingsvrijheid beschikken om hun taken te kunnen vervullen, zoals mededingingsprocedures.
152. Door in casu uit te gaan van een louter vermoeden van zeggenschap en door, zoals hierboven uiteengezet, niet in te gaan op de argumenten die Arkema ter weerlegging van dit vermoeden had aangevoerd (met name die betreffende de irrelevantie van de aanwijzing van de leden van Arkema’s raad van bestuur door Elf Aquitaine en betreffende Arkema’s autonomie bij de bepaling van haar commercieel beleid), heeft de Commissie volgens verzoeksters de relevante gegevens van het onderhavige geval niet zorgvuldig onderzocht en het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.
153. Verzoeksters zijn het ook niet met de Commissie eens dat dit middelonderdeel en dat betreffende het motiveringsgebrek elkaar overlappen. Zij beklemtonen dat het beginsel van behoorlijk bestuur losstaat van de motiveringsplicht en een ander doel dient.
154. De Commissie betwist dit betoog.
– Beoordeling door het Gerecht
155. Volgens vaste rechtspraak is in gevallen waarin de instellingen van de Unie over een beoordelingsvrijheid beschikken om hun taken te kunnen vervullen, de inachtneming van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen van des te groter fundamenteel belang. Tot die waarborgen behoort onder meer de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (arrest Hof van 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Jurispr. blz. I‑5469, punt 14, en arrest Gerecht van 24 januari 1992, La Cinq/Commissie, T‑44/90, Jurispr. blz. II‑1, punt 86). Deze verplichting maakt deel uit van het beginsel van behoorlijk bestuur (zie in die zin arrest Gerecht van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T‑62/98, Jurispr. blz. II‑2707, punt 269).
156. Ter onderbouwing van dit middelonderdeel stellen verzoeksters enkel dat de Commissie zich heeft gebaseerd op een louter vermoeden van door hun moedermaatschappijen op hen uitgeoefende beslissende invloed, en niet is ingegaan op de argumenten die Arkema ter weerlegging van dit vermoeden had aangevoerd, met name die betreffende de irrelevantie van de aanwijzing van de leden van haar raad van bestuur door Elf Aquitaine en betreffende haar autonomie bij de bepaling van haar commercieel beleid.
157. Uit het voorgaande volgt evenwel om te beginnen dat het beroep op een dergelijk vermoeden volstrekt legitiem is. Zoals uit de beoordeling van het eerste onderdeel van dit middel blijkt, kan bovendien bij lezing van de betrokken passages van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en van de bestreden beschikking worden vastgesteld dat de Commissie is ingegaan op de relevante argumenten die verzoeksters hadden aangevoerd, met name die betreffende de autonomie van Arkema bij het bepalen van haar commercieel beleid (argument dat in punt 269, sub c, van de bestreden beschikking is weergegeven en in punt 272 van deze beschikking is beantwoord). In dit verband moet worden beklemtoond dat de beknoptheid van de daarin door de Commissie gegeven motivering dat „[d]e overige argumenten loutere beweringen zijn, die niet door afdoende bewijzen zijn gestaafd om het vermoeden [...] te weerleggen”, als zodanig niet de vaststelling wettigt dat de verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek van de uit de administratieve procedure voortvloeiende relevante gegevens is geschonden. Bovendien blijkt uit het bovenstaande (zie punten 102 e.v. hierboven) dat de bewering in punt 272 van de bestreden beschikking juist is, wat een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek door de Commissie onderstelt.
158. Wat ten slotte het argument betreft dat de aanwijzing van de leden van Arkema’s raad van bestuur door Elf Aquitaine op zich niet de uitoefening van daadwerkelijke zeggenschap bewijst, volstaat de vaststelling dat de Commissie in de bestreden beschikking niet het tegendeel heeft beweerd. De beslissende invloed die verzoeksters’ moedermaatschappijen op verzoeksters hebben uitgeoefend, is immers vastgesteld op basis van een vermoeden, dat in de administratieve procedure niet is weerlegd. Zoals reeds is geconstateerd, is de aanwijzing van de leden van Arkema’s raad van bestuur door Elf Aquitaine in deze context slechts ten overvloede vermeld. In deze omstandigheden levert het feit dat de Commissie niet specifiek op dit argument heeft geantwoord, geen schending van het beginsel van behoorlijk bestuur op.
159. Overigens hebben verzoeksters behalve de tekst van de bestreden beschikking geen enkel ander element aangevoerd om hun grief te onderbouwen.
160. Bijgevolg moet het tweede onderdeel van dit middel, en daarmee ook het derde middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Vierde middel: miskenning van het criterium van de concrete weerslag op de markt bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete op 65 miljoen EUR
Argumenten van partijen
161. Met dit middel stellen verzoeksters dat de Commissie, door het uitgangsbedrag van hun geldboete vast te stellen op 65 miljoen EUR, het in punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren geformuleerde criterium van de concrete weerslag op de markt heeft miskend.
162. Verzoeksters betogen in de eerste plaats dat het uitgangsbedrag van de geldboete, namelijk 65 miljoen EUR, buitensporig is, aangezien de inbreuk slechts een zeer beperkte weerslag op de betrokken productmarkten heeft gehad.
163. Zij stellen in dit verband om te beginnen dat, in tegenstelling tot wat de Commissie in punt 329 van de bestreden beschikking beweert, de weerslag van de inbreuk op de markt meetbaar was en dus overeenkomstig de rechtspraak en de richtsnoeren in aanmerking had moeten worden genomen bij de bepaling van de zwaarte van de inbreuk.
164. Het is immers vaste rechtspraak dat de Commissie bij de beoordeli ng van de concrete weerslag van een inbreuk op de markt moet uitgaan van de mededinging zoals die normaliter zonder inbreuk zou hebben bestaan. Dit onderstelt dus dat de Commissie kennis heeft van de wijze waarop de mededinging op de betrokken markt zich gedurende de inbreukperiode heeft ontwikkeld, alsook dat zij deze ontwikkeling kan afzetten tegen exogene marktgegevens.
165. Verzoeksters menen de Commissie in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar de daarvoor benodigde gegevens te hebben verstrekt, namelijk gedetailleerde informatie over de prijsontwikkeling van de drie betrokken PMMA-producten in de periode 1995‑2003, ook in vergelijking tot de prijsontwikkeling van hun grondstoffen. De weerslag van de inbreuk kon bovendien worden gemeten aan de hand van de gegevens betreffende de ontwikkeling van de marktaandelen van de verschillende producenten gedurende de inbreukperiode, waarover de Commissie blijkens de tekst van de mededeling van punten van bezwaar beschikte.
166. Verzoeksters stellen in de tweede plaats dat als de Commissie de weerslag van de inbreuk op de markt had gekwantificeerd, zij wel had moeten concluderen dat die weerslag beperkt was en dus het uitgangsbedrag van Arkema’s geldboete op een lager bedrag dan 65 miljoen EUR zou hebben vastgesteld.
167. Verzoeksters voeren in dit verband aan dat de concrete weerslag van de inbreuk op de markt niet anders dan verwaarloosbaar kon zijn, aangezien, zoals uit de door Arkema als bijlage bij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verstrekte overzichten blijkt, de prijsontwikkeling van de betrokken producten strikt correleerde met die van de bij de vervaardiging ervan gebruikte grondstoffen, waarvoor geen enkele inbreuk is vastgesteld.
168. Bovendien heeft de Commissie in de bestreden beschikking zelf erkend dat de inbreuk slechts een uiterst beperkte weerslag op de betrokken markten had gehad. Zo heeft zij in punt 104 van de bestreden beschikking, dat een globale beschrijving geeft van de wijze waarop de overeenkomsten werden uitgevoerd, toegegeven dat de overeengekomen prijsverhogingen niet altijd hadden kunnen worden toegepast. Ook blijkt uit verscheidene punten van de bestreden beschikking die specifiek aan een van de drie betrokken producten zijn gewijd, dat de tijdens verschillende bijeenkomsten overeengekomen prijsverhogingen niet hadden kunnen worden toegepast dan wel slechts een zeer beperkte weerslag hadden gehad.
169. Verder maken verzoeksters in reactie op de argumenten van de Commissie duidelijk dat zij niet betwisten dat zelfs de gedeeltelijke uitvoering van een overeenkomst een aanwijzing voor het bestaan van een concrete weerslag van een dergelijke overeenkomst op de markt kan vormen, noch ook dat het betrokken kartel een bepaalde weerslag op de PMMA-markt kan hebben gehad. Zij betogen echter dat deze weerslag meetbaar was en dat de Commissie, als zij de weerslag had gekwantificeerd, wel had moeten concluderen dat deze beperkt was.
170. Verzoeksters stellen in de tweede plaats dat de Commissie haar motiveringsplicht heeft verzaakt en het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden in zoverre zij heeft gemeend dat de concrete weerslag van de inbreuk niet in aanmerking behoefde te worden genomen bij de bepaling van het uitgangsbedrag van de geldboete.
171. Zij beklemtonen om te beginnen dat de Commissie heeft volstaan met te beweren dat de weerslag van de inbreuk niet meetbaar was, zonder ook maar enig gegeven ter onderbouwing van deze bewering aan te voeren, terwijl Arkema in de administratieve procedure toch tal van gegevens over de ontwikkeling van de prijzen had verstrekt.
172. Volgens verzoeksters nu is het aan de Commissie om aan te tonen of de weerslag van de inbreuk al dan niet meetbaar is, met name wanneer, zoals in casu, de partijen bij de administratieve procedure gegevens over de effecten van de inbreuk op de betrokken markten hebben aandragen. Anders zou namelijk de enkele bewering van de Commissie dat de weerslag van de inbreuk niet meetbaar is, volstaan om deze weerslag bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete buiten beschouwing te laten.
173. Verzoeksters stellen verder dat de Commissie haar motiveringsplicht heeft verzaakt en het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden door niet in te gaan op de argumenten die Arkema in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had aangevoerd om aan te tonen dat de weerslag van de inbreuk op de betrokken markten beperkt was.
174. Concluderend vragen verzoeksters het Gerecht om de betrokken bepalingen van de bestreden beschikking nietig te verklaren en om in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het door de Commissie vastgestelde uitgangsbedrag van hun geldboete te verlagen, gelet op de beperkte weerslag die de inbreuk op de betrokken markten heeft gehad.
175. De Commissie betwist dit betoog.
Beoordeling door het Gerecht
176. Volgens punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren dient „[b]ij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk [...] rekening te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt”.
177. Met dit middel stellen verzoeksters in wezen dat, in tegenstelling tot wat de Commissie in de bestreden beschikking beweert, de weerslag van het betrokken kartel op de markt meetbaar was. Als de Commissie die weerslag had gekwantificeerd, zou zij volgens verzoeksters wel hebben moeten concluderen dat deze beperkt was en zou het door haar vastgestelde uitgangsbedrag van Arkema’s geldboete dus minder dan 65 miljoen EUR hebben bedragen. Verzoeksters menen bovendien dat de Commissie haar motiveringsplicht heeft verzaakt en het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden in zoverre zij haar bewering dat de weerslag niet meetbaar was, niet heeft onderbouwd en niet is ingegaan op de argumenten die Arkema in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had aangevoerd.
178. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet de zwaarte van de inbreuken worden bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld. Tot de factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuken, behoren het gedrag van elk van de ondernemingen, de rol die elk van hen heeft gespeeld bij de totstandkoming van de mededingingsregeling, de winst die zij hieruit hebben kunnen behalen, hun omvang, de waarde van de betrokken goederen en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Gemeenschap (zie arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punten 241 en 242 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest Hof van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C‑534/07 P, Jurispr. blz. I‑7415, punt 96).
179. Het gevolg van een mededingingsverstorende praktijk is derhalve op zich geen beslissende maatstaf om te beoordelen of het bedrag van de geldboete passend is. In het bijzonder kan de bedoeling van een praktijk belangrijker zijn dan de gevolgen ervan, vooral wanneer het, zoals in casu, gaat om op zich zware inbreuken (zie arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, punt 178 hierboven, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
180. In dit verband moet worden herinnerd aan de vaste rechtspraak dat mededingingsregelingen op grond van hun aard de zwaarste geldboeten verdienen. Hun eventuele concrete weerslag op de markt, met name de vraag in hoeverre de mededingingsbeperking tot een hogere marktprijs heeft geleid dan het geval zou zijn geweest indien er geen kartel was, is geen doorslaggevend criterium voor de bepaling van het niveau van de geldboeten (arrest Gerecht van 6 mei 2009, KME Germany e.a./Commissie, T‑127/04, Jurispr. blz. II‑1167, punt 64). De drie aspecten van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk wegen in het kader van het algehele onderzoek immers niet even zwaar. De aard van de inbreuk speelt met name bij de kwalificatie van de inbreuken als zeer zwaar een vooraanstaande rol (arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Carbone‑Lorraine/Commissie, T‑73/04, Jurispr. blz. II‑2661, punt 91).
181. Zoals het Hof heeft geoordeeld, blijkt uit de richtsnoeren dat horizontale mededingingsregelingen met betrekking tot prijzen of marktverdelingen enkel op grond van hun eigen aard als zeer zware inbreuk kunnen worden gekwalificeerd, zonder dat de Commissie een concrete weerslag van de inbreuk op de markt hoeft aan te tonen. In deze situatie vormt de concrete weerslag van de inbreuk slechts één van de factoren aan de hand waarvan de Commissie, indien die weerslag meetbaar is, het uitgangsbedrag van de boete kan verhogen tot boven het mogelijke minimumbedrag van 20 miljoen EUR (arresten Prym en Prym Consumer/Commissie, punt 178 hierboven, punt 75, en Erste Group Bank e.a./Commissie, punt 122 hierboven, punt 103). Het Hof heeft dus beklemtoond dat de concrete weerslag van de inbreuk op de markt een facultatieve factor is waarmee de Commissie bij de berekening van de geldboete rekening mag houden indien zij dit opportuun acht (zie in die zin arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, punt 178 hierboven, punt 82).
182. Voorts verzet het feit dat de Commissie in de richtsnoeren haar benadering met betrekking tot de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk heeft gepreciseerd, zich er niet tegen dat zij die zwaarte globaal beoordeelt aan de hand van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, met inbegrip van factoren die niet uitdrukkelijk in de richtsnoeren worden genoemd (arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, punt 122 hierboven, punt 237).
183. Gelet op deze rechtspraak kunnen de door verzoeksters aangevoerde argumenten de rechtmatigheid van de bestreden beschikking ter zake van de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete niet op losse schroeven zetten.
184. Uit de aangehaalde rechtspraak volgt immers in de eerste plaats dat de litigieuze inbreuk, ook indien de weerslag ervan op de ontwikkeling van de prijzen, zoals verzoeksters stellen, beperkt is geweest, nog altijd op grond van haar aard en haar geografische omvang (te weten het grondgebied van de EER) als zeer zwaar zou mogen worden gekwalificeerd. Bovendien heeft de Commissie in haar conclusie met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk, zoals geformuleerd in punt 331 van de bestreden beschikking, de inbreuk als zeer ernstig aangemerkt „[g]elet op [haar] aard [...] en op het feit dat zij het gehele grondgebied van de EER bestreek”. Het criterium van de concrete weerslag op de markt heeft dus bij de kwalificatie van de inbreuk geen enkele rol gespeeld.
185. De bestreden beschikking bevat bovendien geen enkele aanwijzing dat de Commissie, als zij had geconcludeerd dat de weerslag van het kartel op de markt beperkt was geweest, het uitgangsbedrag van Arkema’s geldboete op een lager bedrag dan 65 miljoen EUR had vastgesteld.
186. Hoewel de Commissie heeft verklaard dat het betrokken kartel, gelet op de uitvoering van de overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen inzake prijzen, wel degelijk een weerslag op de markt had gehad (zie punten 321 en 329 van de bestreden beschikking), heeft zij ook meteen gepreciseerd dat het „in de onderhavige procedure niet mogelijk [was] de concrete weerslag [van de inbreuk] op de markt te meten [...] en dat [zij] zich daarom niet specifiek op een bepaalde weerslag [zou baseren], conform de bepaling in de richtsnoeren dat rekening moet worden gehouden met de concrete weerslag wanneer die meetbaar is” (punt 321), alsmede dat „de effecten [van het betrokken kartel op de markt] niet nauwkeurig meetbaar waren”. Daarbij komt dat, zoals hierboven is opgemerkt, de Commissie in haar conclusie ten aanzien van de zwaarte van de inbreuk, zoals geformuleerd in punt 331 van de bestreden beschikking, het criterium van de concrete weerslag op de markt onvermeld laat.
187. Vastgesteld moet dus worden dat dit element bij de berekening van de geldboete niet in aanmerking is genomen.
188. Overigens moet worden beklemtoond dat verzoeksters niet beweren dat de Commissie op basis van de haar ter beschikking staande gegevens had moeten vaststellen dat het kartel geen weerslag had gehad op de markt. Zij erkennen dat de inbreuk een bepaalde weerslag op de markt kan hebben gehad, maar dat deze hoe dan ook beperkt is geweest (zie punt 169 hierboven). Welnu, zelfs al zou de Commissie bij de berekening van de geldboete rekening hebben gehouden met haar vaststelling dat het kartel een weerslag op de markt had gehad, dan nog is er geen enkele aanwijzing dat zij de effecten van het kartel heeft overdreven.
189. Evenmin kan worden gesteld dat de Commissie bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete wel moet zijn uitgegaan van een aanzienlijke weerslag van het kartel op de markt, aangezien dit uitgangsbedrag ver boven het minimumbedrag ligt dat in de richtsnoeren voor zeer zware inbreuken is voorzien (dat wil zeggen 20 miljoen EUR). Zoals uit het voorgaande blijkt, is de concrete weerslag van de inbreuk immers slechts één van de factoren aan de hand waarvan de Commissie het uitgangsbedrag van de boete tot boven dat bedrag kan verhogen.
190. In het onderhavige geval is het uitgangsbedrag dus met name gebaseerd op de aard van de inbreuk, zoals bepaald aan de hand van de in deel 4.2 van de bestreden beschikking uiteengezette voornaamste kenmerken ervan (zie punt 320 van de bestreden beschikking), op de omvang van de betrokken geografische markt, te weten het grondgebied van de EER (zie punt 330 van de bestreden beschikking), en op een gedifferentieerde behandeling van de betrokken ondernemingen teneinde rekening te houden met hun daadwerkelijke economische vermogen om de concurrentie aanzienlijk te schaden, gemeten naar de omzet die was behaald met de verkoop van PMMA-producten, waarvoor zij aan het kartel hadden deelgenomen (zie punten 332‑334 van de bestreden beschikking). In deze laatste context heeft de Commissie ook melding gemaakt van de omvang van de totale markt van PMMA-producten in 2000 en 2002, uitgedrukt in volume en in waarde (zie punt 333 van de bestreden beschikking).
191. In het kader van dit middel stellen verzoeksters enkel dat het uitgangsbedrag van de geldboete buitensporig is in het licht van het criterium van de concrete weerslag op de markt. Zoals uit de voorgaande overwegingen blijkt, is dit betoog als zodanig niet ter zake dienend om het ten aanzien van verzoeksters gehanteerde uitgangsbedrag van de geldboete te betwisten.
192. Uit het voorgaande volgt tevens dat het irrelevant is dat de Commissie in de bestreden beschikking onvoldoende gedetailleerd heeft uiteengezet waarom het in haar ogen onmogelijk was om op basis van de haar ter beschikking staande gegevens de concrete weerslag van de litigieuze inbreuk op de markt te meten. Deze omstandigheid heeft immers geen enkele invloed op de kwalificatie van de inbreuk als zwaar, noch op het ten aanzien van verzoeksters gehanteerde uitgangsbedrag van de geldboete.
193. Uit het voorgaande blijkt verder dat de argumenten betreffende de beperkte mate waarin het betrokken kartel een weerslag heeft gehad op de markt, geen verlaging van de geldboete uit hoofde van de volledige rechtsmacht van het Gerecht kunnen rechtvaardigen.
194. Bijgevolg moeten het onderhavige middel alsook het uit dien hoofde door verzoeksters geformuleerde verzoek om verlaging van de geldboete worden afgewezen.
Vijfde middel: onjuiste opvatting van het recht en van de feiten bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete omwille van de afschrikkende werking
195. Met dit middel komen verzoeksters op tegen de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete omwille van de afschrikkende werking en verzoeken zij het Gerecht de bestreden beschikking op dit punt nietig te verklaren dan wel, subsidiair, de uit dien hoofde toegepaste verhoging aanzienlijk te verminderen.
196. Dit middel bestaat uit drie onderdelen. Daarnaast hebben verzoeksters ter terechtzitting nog een bijkomende grief tegen de betrokken verhoging aangevoerd.
Eerste onderdeel: de Commissie mocht bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete ter afschrikking niet uitgaan van de omzet van Total, aangezien de inbreuk niet aan deze onderneming kon worden toegerekend
– Argumenten van partijen
197. Verzoekster betogen dat de Commissie van een verkeerde rechtsopvatting heeft blijk gegeven door het uitgangsbedrag van hun geldboete omwille van de afschrikkende werking met een factor 3 te vermenigvuldigen op basis van de omzet van Total, terwijl de inbreuk niet aan deze onderneming kon worden toegerekend. Zij zijn van mening dat een eventuele verhoging van de geldboete ter afschrikking, zo al noodzakelijk, slechts op de omvang en de algemene middelen van Arkema had kunnen worden gebaseerd.
198. Volgens verzoeksters heeft de Commissie ook met zoveel woorden erkend dat vermenigvuldiging met een factor 3 in een dergelijk geval buitensporig zou zijn. Zij wijzen er namelijk op dat de Commissie ter bepaling van het gedeelte van de geldboete dat uitsluitend aan Arkema toerekenbaar was wegens recidive, heeft verklaard dat zij een „vermenigvuldigingsfactor 1,25 zou hebben toegepast indien Arkema de enige adressaat van de bestreden beschikking was geweest”. (voetnoot 250 van de bestreden beschikking).
199. De Commissie betwist dit betoog.
– Beoordeling door het Gerecht
200. Er kan worden volstaan met de vaststelling dat dit onderdeel van het onderhavige middel volledig berust op de premisse dat de litigieuze inbreuk niet aan Arkema’s moedermaatschappijen kon worden toegerekend. Uit het voorgaande blijkt evenwel dat deze premisse onjuist is.
201. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van dit middel worden afgewezen.
Tweede onderdeel: schending van het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel
– Argumenten van partijen
202. Verzoeksters betogen dat, zelfs al zou de inbreuk toerekenbaar zijn aan Total (of Elf Aquitaine), de Commissie het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden in zoverre zij voor de verhoging van Arkema’s geldboete omwille van de afschrikkende werking is uitgegaan van de omzet van Total.
203. Verzoeksters zijn namelijk van mening dat, gesteld al dat het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed kon volstaan om de inbreuk aan hun moedermaatschappijen toe te rekenen, dit vermoeden niet zou volstaan om bij de verhoging van de geldboete omwille van de afschrikkende werking uit te gaan van de door die moedermaatschappijen gerealiseerde omzet. Volgens verzoeksters moet het afschrikkende karakter van de geldboete worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden die het gedrag van de inbreukmaker op de markt kunnen beïnvloeden en, met name, van de middelen die besc hikbaar zijn gesteld aan de dochteronderneming die de inbreuk op de betrokken markt heeft gepleegd. De verhoging omwille van de afschrikkende werking kan enkel op basis van de op het niveau van de groep behaalde omzet worden berekend indien er naast het feit dat de dochteronderneming deel uitmaakt van een groep ondernemingen, nog aanvullende gegevens zijn waaruit blijkt dat de middelen van de groep in het kader van de inbreuk metterdaad door de dochter zijn gebruikt, doordat de leiding van de moedermaatschappij bij de inbreuk betrokken is geweest en/of doordat de moedermaatschappij daadwerkelijke zeggenschap over de dochter had. Bij gebreke van dergelijke aanvullende gegevens zou de inaanmerkingneming van de door de moedermaatschappij behaalde omzet neerkomen op een onevenredige en discriminerende toepassing van het begrip afschrikkende werking.
204. Verzoeksters merken bovendien op dat de Commissie in haar beschikkingspraktijk zelf heeft geoordeeld dat de betrokkenheid van de moedermaatschappij bij de door haar dochter gepleegde inbreuk en het gebruik van de middelen van de groep in het kader van de inbreuk relevante criteria voor de toepassing van de afschrikkingsfactor zijn [beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.691/E-4, Kartel voor voorgeïsoleerde buizen) (hierna: „voorgeïsoleerdebuizenbeschikking”)].
205. De Commissie betwist dit betoog.
206. Zij merkt met name op dat wanneer de omvang van de onderneming die voor de inbreuk aansprakelijk moet worden gehouden, rechtens genoegzaam is bepaald, het van de totale middelen van deze onderneming afhangt of er al dan niet een vermenigvuldigingsfactor moet worden toegepast, en zo ja welke. Naar het oordeel van de Commissie is de totale omzet van de onderneming in het aan de vaststelling van de boetebeschikking voorafgaande jaar in dit verband een goede graadmeter en kunnen geen van de door verzoeksters aangevoerde overwegingen een rol spelen.
– Beoordeling door het Gerecht
207. In punt 337 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard dat binnen de categorie van de zeer zware inbreuken het scala van mogelijke geldboeten ook de mogelijkheid biedt het bedrag van de geldboeten op een zodanig niveau vast te stellen dat deze een voldoende afschrikkende werking garanderen, „rekening houdend met de omvang en de economische macht van elke onderneming”. Ter bepaling van de omvang en de economische macht van de onderneming waartoe verzoeksters behoorden, is de Commissie afgegaan op de omzet die Total wereldwijd had behaald in 2005, het onmiddellijk aan de bestreden beschikking voorafgaande boekjaar (143,168 miljard EUR), op basis waarvan zij heeft besloten de aan Arkema opgelegde geldboete met een factor 3 te vermenigvuldigen (zie met name punten 338 en 349 van de bestreden beschikking).
208. Met dit onderdeel van het vijfde middel hekelen verzoeksters deze handelwijze van de Commissie en stellen in wezen dat de verhoging omwille van de afschrikkende werking enkel op basis van de op het niveau van de groep behaalde omzet kan worden berekend indien er naast het feit dat de dochteronderneming deel uitmaakt van een groep ondernemingen, nog aanvullende gegevens zijn waaruit blijkt dat de dochteronderneming de middelen van de groep metterdaad heeft gebruikt. Het feit dat de inbreuk aan de moedermaatschappijen is toegerekend op basis van het niet-weerlegde vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed op hun dochter, zou in dit verband dus niet volstaan.
209. Dit betoog snijdt geen hout.
210. Wat het begrip afschrikking betreft, moet er om te beginnen aan worden herinnerd dat dit een van de factoren is waarmee bij de berekening van de geldboete rekening moet worden gehouden. Het is immers vaste rechtspraak dat geldboeten die worden opgelegd wegens schending van artikel 81 EG, zoals die zijn geregeld in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, tot doel hebben onwettige handelingen van de betrokken ondernemingen te bestraffen en zowel de betrokken ondernemingen als andere deelnemers aan het economisch verkeer ervan te weerhouden om in de toekomst de mededingingsregels van de Unie te schenden. Derhalve kan de Commissie, wanneer zij de geldboete berekent, met name rekening houden met de omvang en de economische macht van de betrokken onderneming (zie in die zin arrest Hof van 29 juni 2006, Showa Denko/Commissie, C‑289/04 P, Jurispr. blz. I‑5859, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
211. Verder is het vaste rechtspraak van het Hof dat de totale omzet van de onderneming – zij het ook bij benadering en onvolledig – een aanwijzing vormt voor haar omvang en economische macht (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 178 hierboven, punt 243 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Er is dan ook reeds geoordeeld dat de Commissie, om het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau vast te stellen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, de totale omzet van de betrokken onderneming in aanmerking mag nemen (arrest Showa Denko/Commissie, punt 210 hierboven, punten 15‑18, en arrest Hof van 22 mei 2008, Evonik Degussa/Commissie en Raad, C‑266/06 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 120; arrest Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T‑220/00, Jurispr. blz. II‑2473, punt 96).
212. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat Total en Elf Aquitaine volgens de bestreden beschikking met verzoeksters één onderneming vormen, die de litigieuze inbreuk heeft begaan. In deze omstandigheden komt verzoeksters’ betoog erop neer dat wordt verlangd dat voor de vaststelling van de geldboete op een zodanig niveau dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, geen rekening wordt gehouden met de omvang en de economische macht van die onderneming, zoals deze tot uiting komen in haar totale omzet, maar slechts met een gedeelte van haar middelen, namelijk die welke „beschikbaar zijn gesteld aan de dochteronderneming die de inbreuk op de betrokken markt heeft begaan”. Dit standpunt is echter onverenigbaar met het afschrikkingsdoel dat door de Commissie wordt beoogd.
213. Immers, zoals het Gerecht reeds heeft geoordeeld, vereist de noodzaak om te garanderen dat de geldboete een voldoende afschrikkende werking heeft, voor zover dit geen grond is om het algemene niveau van de geldboeten te verhogen in het kader van de uitvoering van een mededingingsbeleid, dat het bedrag van de boete wordt aangepast teneinde rekening te houden met de beoogde impact ervan op de onderneming waaraan zij wordt opgelegd, ter voorkoming dat de boete in het niet valt of integendeel buitensporig is gelet op onder meer het financiële vermogen van de betrokken onderneming, zulks overeenkomstig de vereisten om zowel de doelmatigheid van de boete te waarborgen als het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen (arresten Gerecht van 5 april 2006, Degussa/Commissie, T‑279/02, Jurispr. blz. II‑897, punt 283, en 18 juni 2008, Hoechst/Commissie, T‑410/03, Jurispr. blz. II‑881, punt 379). Bijgevolg kan met name de mogelijkheid voor de betrokken onderneming om gemakkelijker de voor de betaling van haar geldboete vereiste middelen bijeen te brengen, met het oog op een voldoende afschrikkende werking daarvan de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor rechtvaardigen (zie in die zin arrest Showa Denko/Commissie, punt 210 hierboven, punt 18, en arresten Gerecht Degussa/Commissie, reeds aangehaald, punt 284, en Hoechst/Commissie, reeds aangehaald, punt 379).
214. Hieruit volgt dat van de Commissie niet kan worden verlangd dat zij daarnaast een verband tussen het gebruik van de middelen van de onderneming en de door deze onderneming gepleegde inbreuk vaststelt, willen deze middelen in aanmerking kunnen worden genomen voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat. Het zijn immers de omvang en de economische macht van de inbreukmakende onderneming als zodanig die in dit verband van belang zijn.
215. Wat ten slotte de verwijzing naar de voorgeïsoleerdebuizenbeschikking betreft, volstaat het eraan te herinneren dat de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan gelden (zie arrest Gerecht van 6 mei 2009, Wieland-Werke/Commissie, T‑116/04, Jurispr. blz. II‑1087, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het aan de inhoud van die beschikking ontleende betoog is bijgevolg op zich ondeugdelijk.
216. Het tweede onderdeel van dit middel faalt derhalve.
Derde onderdeel: overbodigheid van het beroep op de afschrikkende werking van de geldboete in het onderhavige geval
– Argumenten van partijen
217. Verzoeksters merken op dat volgens de richtsnoeren het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moet worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, zodat de Commissie een geldboete die dit niveau niet haalt, mag verhogen. Volgens verzoeksters kan pas na de berekening van het eindbedrag van de geldboete worden beoordeeld of het noodzakelijk is een geldboete uit dien hoofde te verhogen, waarbij in voorkomend geval rekening moet worden gehouden met het feit dat de onderneming kort geleden nog tot de betaling van geldboeten is veroordeeld. Verzoeksters achten het met de richtsnoeren in strijd om de geldboete ab initio en in abstracto te verhogen teneinde de afschrikkende werking ervan te garanderen, zonder daarbij rekening te houden met de feitelijke overwegingen die specifiek voor de beschuldigde onderneming gelden, met name met de geldboeten die eerder door deze onderneming zijn betaald.
218. Verzoeksters merken in dit verband op dat Arkema in een tijdsbestek van minder dan drie jaar is veroordeeld tot de betaling van aanzienlijke geldboeten ten bedrage van in totaal ongeveer 180 miljoen EUR, een en ander wegens haar deelneming aan mededingingsregelingen die, althans ten dele, gelijktijdig met de bij de bestreden beschikking bestrafte praktijken zijn toegepast. Die geldboeten zijn haar door de Commissie opgelegd bij de organischeperoxidenbeschikking en de AMCA-beschikking, en bij beschikking C(2006) 1766 van 3 mei 2006 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/F/38.620 – Waterstofperoxide en perboraat) (hierna: „waterstofperoxide-en-perboraatbeschikking”). In elk van deze drie beschikkingen heeft de Commissie ten aanzien van Arkema een verhoging van de geldboete omwille van de afschrikkende werking toegepast, waarbij zij de gehanteerde vermenigvuldigingfactor geleidelijk heeft verhoogd.
219. Volgens verzoeksters had de Commissie zich dus op het standpunt moeten stellen dat de geldboeten die Arkema eerder opgelegd had gekregen voor feiten die in dezelfde periode als de in deze zaak aan de orde zijnde kartelactiviteiten hadden plaatsgevonden, een voldoende afschrikkend karakter hadden om Arkema ervan te weerhouden zich in de toekomst opnieuw aan inbreuken schuldig te maken, en dat het derhalve zinloos was om wederom een verhoging van de geldboete omwille van de afschrikkende werking toe te passen.
220. Verzoeksters zijn ook van mening dat het feit dat Arkema kort na de overname van Elf door Total Fina een programma tot naleving van het mededingingsrecht heeft ingevoerd, bewijst dat zij zich reeds in voldoende mate ervan had laten weerhouden om opnieuw inbreuken te begaan.
221. De Commissie betwist dit betoog.
– Beoordeling door het Gerecht
222. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van geldboeten over een beoordelingsmarge beschikt om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat deze de mededingingsregels naleven (zie arrest Gerecht van 8 oktober 2008, SGL Carbon/Commissie, T‑68/04, Jurispr. blz. II‑2511, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
223. In de eerste plaats faalt het argument dat de Commissie in casu ab initio tot verhoging van de geldboete omwille van de afschrikkende werking is overgegaan, terwijl volgens verzoeksters de noodzaak van een dergelijke verhoging pas na de berekening van het eindbedrag van de geldboete kan worden bepaald.
224. Zoals reeds is geoordeeld, vormt de noodzaak om de afschrikkende werking te waarborgen immers een algemeen vereiste waardoor de Commissie zich moet laten leiden gedurende de gehele berekening van het bedrag van de geldboete, en is op grond daarvan niet noodzakelijkerwijs vereist dat er in deze berekening een specifieke fase is waarin alle voor de verwezenlijking van die doelstelling relevante omstandigheden tezamen worden beoordeeld (zie arrest Carbone-Lorraine/Commissie, punt 180 hierboven, punt 131 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Verzoeksters kunnen derhalve niet staande houden dat de Commissie pas na de berekening van het eindbedrag van de geldboete zou moeten bepalen of die geldboete voldoende afschrikkende werking heeft.
225. Verder moet worden vastgesteld dat de Commissie in de punten 337 tot en met 350 van de bestreden beschikking in het kader van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk het uitgangsbedrag van de geldboete enkel heeft verhoogd om ervoor te zorgen dat deze „een voldoende afschrikkende werking garand[eert], rekening houdend met de omvang en de economische macht van elke onderneming” (punt 337 van de bestreden beschikking). Deze fase van de berekening van de geldboete vloeit voort uit de noodzaak het uitgangsbedrag op zodanige wijze aan te passen, dat de geldboete een voldoende afschrikkende werking heeft gelet op de totale middelen van de onderneming en op haar vermogen om de nodige middelen ter betaling van deze geldboete bijeen te brengen. Deze fase valt echter niet, zoals verzoeksters stellen, samen met de beoordeling ab initio van het afschrikkende karakter van de geldboete als zodanig. Zoals uit het voorgaande punt blijkt, moet de Commissie zich gedurende de gehele berekening van het bedrag van de geldboete door deze overweging laten leiden.
226. In de tweede plaats faalt ook het argument dat de Commissie in casu in abstracto tot verhoging van de geldboete omwille van de afschrikkende werking is overgegaan, zonder daarbij rekening te houden met de feitelijke overwegingen die specifiek voor de inbreukmakende onderneming gelden.
227. Dit argument mist feitelijke grondslag. De inaanmerkingneming van de omvang van de onderneming waartoe verzoeksters behoorden, in de punten 337 tot en met 350 van de bestreden beschikking, en de daaruit voortvloeiende verhoging van het uitgangsbedrag vormen immers juist een instrument om de geldboete op de specifieke kenmerken van die onderneming af te stemmen (zie in die zin arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punt 362).
228. In de derde plaats moet worden ingegaan op het argument dat de Commissie rekening had moeten houden met de geldboeten die eerder door Arkema waren betaald, in die zin dat zij zich op het standpunt had moeten stellen dat van de drie geldboeten die deze onderneming opgelegd had gekregen voor feiten die hadden plaatsgevonden in dezelfde periode als de kartelactiviteiten waarom het in de onderhavige zaak gaat, een voldoende afschrikkende werking uitging om haar ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw inbreuken te begaan, en dat het dus zinloos was om wederom een verhoging van de geldboete omwille van de afschrikkende werking toe te passen.
229. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het de Commissie vrijstond om Arkema vier verschillende geldboeten op te leggen, die elk de in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 gestelde grenzen respecteerden, op voorwaarde dat Arkema vier onderscheiden inbreuken op het bepaalde in artikel 81 EG had gepleegd (zie in die zin arrest Carbone‑Lorraine/Commissie, punt 180 hierboven, punt 56). Elk van die geldboeten moest gebaseerd zijn op de beoordeling van de duur en de zwaarte van de inbreuk die ermee werd bestraft.
230. Dat Arkema een geldboete is opgelegd wegens verschillende mededingingsverstorende activiteiten met betrekking tot andere producten, doet niet af aan het feit dat in casu een inbreuk is gepleegd (zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T‑101/05 en T‑111/05, Jurispr. blz. II‑4949, punt 52). De door verzoeksters voorgestane oplossing zou de Commissie beletten een bepaalde geldboete vast te stellen met inaanmerkingneming van alle voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk relevante elementen en, met name, van de noodzaak om die geldboete op een zodanig niveau vast te stellen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, gelet op de omvang en de economische macht van de betrokken onderneming.
231. De oplossing die verzoeksters voorstaan, is bovendien in strijd met het afschrikkingsdoel dat de Commissie met haar boetebeleid nastreeft. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, zou deze oplossing leiden tot een paradoxale situatie, waarin een onderneming de marginale kosten van elke aan haar opgelegde sanctie progressief zou zien dalen naarmate zij bij meer mededingingsregelingen betrokken was.
232. Overigens is verzoeksters’ betoog gebaseerd op het uitgangspunt dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van Arkema’s geldboete de recidivekans had moeten laten meewegen en dat zij daartoe rekening had moeten houden met het totale bedrag aan geldboeten dat deze onderneming in een bepaald tijdsbestek opgelegd had gekregen. Een dergelijk uitgangspunt is echter onverenigbaar met het in het mededingingsrecht gehanteerde begrip afschrikking.
233. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen aan ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81, lid 1, EG of artikel 82 EG, een van de middelen is die de Commissie ter beschikking zijn gesteld om de haar door het Unierecht toevertrouwde toezichthoudende taak te kunnen uitoefenen. Tot deze taak behoort stellig de verplichting om individuele inbreuken te onderzoeken en te bestraffen, maar zij omvat ook de verplichting om een algemeen beleid te voeren dat erop is gericht, op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 105, en arrest SGL Carbon/Commissie, punt 222 hierboven, punt 53).
234. Geldboeten die worden opgelegd wegens schending van artikel 81 EG, zoals die zijn geregeld in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, hebben derhalve tot doel onrechtmatige handelingen van de betrokken ondernemingen te bestraffen en zowel de betrokken ondernemingen als andere deelnemers aan het economisch verkeer ervan te weerhouden om in de toekomst de mededingingsregels van de Unie te schenden (arrest Showa Denko/Commissie, punt 210 hierboven, punt 16). Dit betekent dat de afschrikkingsfactor wordt bepaald aan de hand van een groot aantal feiten en omstandigheden, en niet alleen op grond van de specifieke situatie van de betrokken onderneming (arrest Showa Denko/Commissie, punt 210 hierboven, punt 23, en arrest Gerecht van 30 april 2009, Nintendo en Nintendo of Europe/Commissie, T‑13/03, Jurispr. blz. II‑947, punt 71). Bij haar beoordeling van de noodzaak om het bedrag van de geldboeten te verhogen ter waarborging van de afschrikkende werking, is de Commissie dan ook geenszins verplicht om in te schatten of herhaling van de inbreuk door de betrokken ondernemingen waarschijnlijk is (arrest Nintendo en Nintendo of Europe/Commissie, reeds aangehaald, punt 72).
235. Deze fase van de berekening van de geldboete houdt bijgevolg in dat het uitgangsbedrag van de geldboete wordt verhoogd aan de hand van objectieve factoren, zoals de omvang en de economische macht van de betrokken onderneming, en niet op basis van subjectieve factoren die verband houden met de inschatting van de waarschijnlijkheid dat in de toekomst opnieuw een inbreuk zal worden begaan. Het is dan ook irrelevant dat de Commissie reeds in het kader van de door verzoeksters aangevoerde beschikkingen te hunnen aanzien verhogingen omwille van de afschrikkende werking heeft toegepast en daarbij de gehanteerde vermenigvuldigingsfactoren geleidelijk heeft verhoogd.
236. Tot slot moet ook het argument worden afgewezen, dat het door Arkema vastgestelde programma tot naleving van het mededingingsrecht bewijst dat zij zich reeds in voldoende mate ervan had laten weerhouden dat recht opnieuw te schenden, aangezien deze omstandigheid niet relevant is in de context van de verhoging van de geldboete om rekening te houden met de omvang en de economische macht van de betrokken onderneming. Hoe dan ook is reeds geoordeeld dat de loutere vaststelling door een onderneming van een programma tot naleving van het mededingingsrecht niet afdoend en volledig kan garanderen dat die onderneming in de toekomst de mededingingsvoorschriften steeds zal naleven, zodat een dergelijk programma de Commissie niet kan verplichten om de geldboete te verlagen op grond dat de door haar nagestreefde preventiedoelstelling althans reeds gedeeltelijk zou zijn bereikt (arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punt 361; zie ook arrest BASF en UCB/Commissie, punt 230 hierboven, punt 52).
237. Het derde onderdeel van het middel moet bijgevolg worden afgewezen.
De ter terechtzitting aangevoerde grief dat Total en Elf Aquitaine ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking geen zeggenschap meer hadden over verzoeksters
– Argumenten van partijen
238. Ter terechtzitting hebben verzoeksters betoogd dat het voor de Commissie hoe dan ook niet mogelijk was hun geldboete omwille van de afschrikkende werking te verhogen om rekening te houden met de omvang van de groep Total, aangezien Arkema op het moment van vaststelling van de bestreden beschikking niet meer onder de zeggenschap van deze groep viel. Volgens verzoeksters suggereren nieuwe gegevens die de Commissie na de schriftelijke behandeling heeft aangedragen, dat een dergelijke zeggenschap op het moment van vaststelling van de bestreden beschikking een noodzakelijke voorwaarde was om ten aanzien van Arkema een boeteverhoging ter afschrikking toe te passen, gelet op de omvang van de groep Total.
239. Die nieuwe gegevens blijken volgens verzoeksters uit het antwoord van de Commissie op de vragen die het Gerecht heeft gesteld in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang in zaak T‑206/06, die betrekking heeft op het beroep dat verzoeksters’ moedermaatschappijen tegen de bestreden beschikking hebben ingesteld. De Commissie heeft daarin verklaard dat zij in recentere beschikkingen [beschikking C(2008) 2626 def. van 11 juni 2008 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.695 – Natriumchloraat) (hierna: „natriumchloraatbeschikking”) en beschikking C(2009) 8682 def. van 11 november 2009 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.589 – Hittestabilisatoren) (hierna: „hittestabilisatorenbeschikking”)] geen afschrikkingscoëfficiënten had toegepast ten aanzien van Arkema, omdat deze onderneming op het moment van vaststelling van die beschikkingen niet langer deel uitmaakte van de groep Total.
240. Verzoeksters beklemtonen dat de beursgang van Arkema heeft plaatsgevonden op 18 mei 2006 en dat Arkema vanaf die datum, dat wil zeggen bijna twee weken voordat op 30 mei 2006 de bestreden beschikking werd vastgesteld, niet meer onder de zeggenschap van Total viel.
241. Tegen het argument van de Commissie dat het hier gaat om een nieuw middel, dat ingevolge artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht niet-ontvankelijk is, brengen verzoeksters in dat hun betoog gebaseerd is op gegevens die na de schriftelijke behandeling bekend zijn geworden, namelijk het antwoord van de Commissie op de door het Gerecht in zaak T‑206/06 gestelde vragen alsmede de natriumchloraatbeschikking en de hittestabilisatorenbeschikking. Verzoeksters vragen het Gerecht hoe dan ook om ambtshalve te onderzoeken of de bestreden beschikking een motiveringsgebrek vertoont in zoverre de Commissie daarin niet inzichtelijk maakt waarom het noodzakelijk zou zijn geweest om hun geldboete omwille van de afschrikkende werking te verhogen gelet op de omvang van de groep Total, terwijl Arkema op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking geen deel meer uitmaakte van die groep.
242. Tot slot hebben verzoeksters in antwoord op een desbetreffende vraag van het Gerecht erkend dat zij de Commissie in het kader van de onderhavige zaak niet specifiek in kennis hadden gesteld van het feit dat zij sinds 18 mei 2006 niet meer onder de zeggenschap van Total en Elf Aquitaine vielen. Zij hebben echter betoogd dat de Commissie tijdens de administratieve procedure op de hoogte was gehouden van het beursgangproces, dat volgens een vast tijdschema is verlopen. Zij wijzen er bovendien op dat de Commissie in bijlage bij haar verweerschrift een prospectus betreffende die beursgang heeft overgelegd, zodat zij niet kan volhouden daar niet over te zijn geïnformeerd.
243. De Commissie betoogt dat de grief volgens welke Arkema op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking geen deel meer uitmaakte van de groep Total, een nieuwe grief is die overeenkomstig artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Verzoeksters kunnen volgens haar niet staande houden dat aan deze grief een nieuw feit ten grondslag ligt, aangezien Arkema’s beursgang juist heeft plaatsgevonden voordat de bestreden beschikking werd vastgesteld, zodat deze grief in het verzoekschrift had kunnen worden aangevoerd.
244. De Commissie acht deze grief hoe dan ook ongegrond. Zij erkent dat wanneer zij het geheel van de ter beschikking van een onderneming staande middelen in aanmerking neemt, deze middelen, om de nagestreefde afschrikkende werking op correcte wijze te bereiken, moeten worden gewaardeerd op de dag waarop de geldboete wordt opgelegd (arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punt 285). Volgens de rechtspraak en overeenkomstig de richtsnoeren kan zij echter bij de vaststelling van het boetebedrag ook rekening houden met het feit dat grote ondernemingen meestal juridische en economische kennis en infrastructuur bezitten die het voor hen gemakkelijker maakt om te beoordelen of hun gedrag een inbreuk is en in te zien wat daarvan de consequenties zijn uit het oogpunt van het mededingingsrecht. Hiervoor moet worden gezien naar de situatie van die ondernemingen op het tijdstip van de inbreuk (arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punten 289 en 290). Met name wanneer er sprake is van een groep ondernemingen die een economische eenheid vormen, profiteren de dochterondernemingen van het feit dat hun moedermaatschappij over dergelijke middelen beschikt.
245. Ofschoon de Commissie erkent dat het criterium van de juridische en economische infrastructuur in de bestreden beschikking niet met zoveel woorden wordt genoemd, wijst zij erop dat het in de richtsnoeren voorkomt en dat zij het dus in de bestreden beschikking wel moet hebben toegepast. De Commissie meent hoe dan ook dat er op dit punt hooguit sprake is van een motiveringsgebrek, dat het Gerecht ambtshalve zou kunnen verhelpen door tot dezelfde conclusie ten aanzien van het bedrag van de geldboete te komen.
246. Wat ten slotte de door verzoeksters aangevoerde natriumchloraatbeschikking en hittestabilisatorenbeschikking betreft, beklemtoont de Commissie dat daarin toepassing wordt gegeven aan de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „nieuwe richtsnoeren”), waarin het criterium van de juridische en economische infrastructuur niet meer wordt genoemd. Dit verklaart dan ook dat in die latere beschikkingen een andere benadering is gevolgd.
– Beoordeling door het Gerecht
247. In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat verzoeksters in hun verzoekschrift een uit drie onderdelen bestaand middel hebben aangevoerd waarmee zij de Commissie onjuiste juridische en feitelijke vaststellingen bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete omwille van de afschrikkende werking verwijten, en dat hierboven is onderzocht. Daarnaast hebben zij ook gewezen op het feit dat Arkema sinds haar beursgang op 18 mei 2006 een volledig van de groep Total onafhankelijke entiteit is, aangezien haar kapitaal niet langer in handen van die groep is. Het betoog waarmee zij de verhoging van het uitgangsbedrag van hun geldboete omwille van de afschrikkende werking aanvechten op de specifieke grond dat zij op het moment van vaststelling van de bestreden beschikking niet langer onder de zeggenschap van de groep Total vielen, is echter niet met zoveel woorden in hun memories geformuleerd. Zoals de Commissie terecht opmerkt, is dit betoog echter gebaseerd op een feit dat zich vóór de indiening van het verzoekschrift heeft voorgedaan en dus ook al in het verzoekschrift had kunnen worden aangevoerd.
248. In casu behoeft evenwel niet te worden onderzocht of dit betoog een nieuw middel is dat ingevolge artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk is, dan wel of het integendeel slechts een uitwerking is van een eerder in het verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en daarmee nauw verband houdt, en dus overeenkomstig die bepaling ontvankelijk zou moeten worden verklaard (zie in die zin beschikking van de president van de Derde kamer van het Hof van 13 november 2001, Dürbeck/Commissie, C‑430/00 P, Jurispr. blz. I‑8547, punt 17; arrest Hof van 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, C‑402/05 P en C‑415/05 P, Jurispr. blz. I‑6351, punt 278, en arrest Gerecht van 21 maart 2002, Joynson/Commissie, T‑231/99, Jurispr. blz. II‑2085, punt 156).
249. Verzoeksters hebben immers weliswaar in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar met zoveel woorden verklaard dat „een verhoging van het bedrag van de geldboete [van Arkema] omwille van ‚afschrikkende werking’, teneinde rekening te houden met de omvang en de middelen van de groep Elf Aquitaine/Total, des te minder gerechtvaardigd zou zijn nu de onderneming een van de groep Total onafhankelijke entiteit zal worden met haar beursgang in het voorjaar van 2006”, maar, zoals zij ter terechtzitting hebben erkend, hebben zij de Commissie niet in kennis gesteld van het precieze feit dat zij vanaf mei 2006 niet meer onder de zeggenschap van de groep Total vielen. De bestreden beschikking vertoont op dit punt dan ook geen enkele onrechtmatigheid, aangezien de Commissie zich heeft mogen baseren op de in de mededeling van punten van bezwaar vermelde – en door de belanghebbenden niet expliciet ter discussie gestelde – feitelijke gegevens waaruit bleek dat verzoeksters met hun moedermaatschappijen één onderneming vormden.
250. Bijgevolg is de ter terechtzitting aangevoerde grief hoe dan ook ongegrond in zoverre hij strekt tot ondersteuning van het verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking.
251. Verzoeksters hebben echter in casu overeenkomstig artikel 229 EG nietigverklaring of verlaging van de hun bij de bestreden beschikking opgelegde geldboete gevorderd. Bovendien hebben zij het Gerecht specifiek gevraagd „de verhoging van de aan Arkema opgelegde geldboete omwille van de afschrikkende werking aanzienlijk te verminderen”. Zij hebben het Gerecht daarmee gevraagd gebruik te maken van de volledige rechtsmacht die hem krachtens artikel 229 EG is toebedeeld bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003, een en ander zelfs specifiek met betrekking tot de verhoging van de geldboete omwille van de afschrikkende werking.
252. Volgens de rechtspraak nu is de rechter in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht bevoegd om de bestreden handeling te wijzigen, zelfs als deze niet nietig wordt verklaard, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden, en daarbij bijvoorbeeld het bedrag van de opgelegde geldboete te wijzigen (arresten Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P−C‑252/99 P en C‑254/99 P, Jurispr. blz. I‑8375, punt 692, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C‑534/07 P, Jurispr. blz. I‑7415, punt 86; arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 577).
253. Bijgevolg kunnen de bepalingen van artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet eraan in de weg staan dat het Gerecht in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het door verzoeksters ter terechtzitting gehouden betoog in aanmerking neemt teneinde te beoordelen of de verhoging omwille van de afschrikkende werking in het licht van het aangevoerde feitelijke gegeven gerechtvaardigd was (zie in die zin en naar analogie, met betrekking tot een ter terechtzitting geformuleerde vordering, arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 252 hierboven, punten 575 en 578), in aanmerking genomen ook dat de Commissie de gelegenheid heeft gehad zich over deze vraag uit te spreken (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 17 december 2009, Heroverweging M/EMEA, C‑197/09 RX‑II, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 40‑42 en 57‑58).
254. In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie de juistheid van verzoeksters’ bewering dat zij vanaf 18 mei 2006 niet meer onder de zeggenschap van Total en Elf Aquitaine vielen, niet heeft betwist. Zoals hierboven reeds werd opgemerkt, stond dit feit reeds in het verzoekschrift vermeld. De juistheid van die bewering wordt bovendien bevestigd door de inhoud van de hittestabilisatorenbeschikking, die ter terechtzitting ter sprake is gekomen en nadien door verzoeksters is overgelegd (zie punt 26 hierboven). In die beschikking staat namelijk dat „Arkema France sinds 18 mei 2006 geen deel meer uitmaakt van de groep Total/Elf Aquitaine” (punt 27) en „niet meer tot dezelfde onderneming behoort als Elf Aquitaine [...]” (punt 740).
255. Verder hebben verzoeksters op verzoek van het Gerecht (zie punt 26 hierboven) bewijzen overgelegd om hun bewering te staven. De Commissie heeft deze bewijzen niet betwist en zij heeft in antwoord op de vraag van het Gerecht met zoveel woorden erkend dat verzoeksters vanaf 18 mei 2006 niet meer tot dezelfde onderneming behoorden als Total en Elf Aquitaine.
256. Vastgesteld moet dus worden dat verzoeksters op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking niet meer tot dezelfde onderneming behoorden als Total en Elf Aquitaine.
257. In de derde plaats moet worden onderzocht welke gevolgen deze vaststelling eventueel heeft voor het boetebedrag dat verzoeksters ingevolge de bestreden beschikking verschuldigd zijn.
258. In dit verband zij eraan herinnerd dat de noodzaak om te garanderen dat de geldboete een voldoende afschrikkende werking heeft, voor zover dit geen grond is om het algemene niveau van de geldboeten te verhogen in het kader van de uitvoering van een mededingingsbeleid, verlangt dat het bedrag van de boete wordt aangepast teneinde rekening te houden met de beoogde impact ervan op de onderneming waaraan zij wordt opgelegd, ter voorkoming dat de boete in het niet valt of integendeel buitensporig is gelet op onder meer het financiële vermogen van de betrokken onderneming, zulks overeenkomstig de vereisten om zowel de doelmatigheid van de boete te waarborgen als het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen (arresten Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punt 283, en Hoechst/Commissie, punt 213 hierboven, punt 379). Het is bijgevolg met name het feit dat de betrokken onderneming gemakkelijker de voor de betaling van haar geldboete vereiste middelen zou kunnen bijeenbrengen, dat met het oog op een voldoende afschrikkende werking daarvan de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor kan rechtvaardigen (zie in die zin arresten Showa Denko/Commissie, punt 210 hierboven, punt 18; Degussa/Commissie, punt 258 hierboven, punt 284, en Hoechst/Commissie, punt 213 hierboven, punt 379; zie ook de punten 210‑213 hierboven).
259. De inaanmerkingneming van de omvang en de totale middelen van de betrokken onderneming om te garanderen dat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft, is derhalve gebaseerd op de beoogde impact op die onderneming, waarbij de sanctie niet verwaarloosbaar mag zijn gelet op met name de financiële capaciteit van deze onderneming (arrest Hof van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C‑413/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 104).
260. Om deze reden is dan ook geoordeeld dat de afschrikkende werking die de Commissie bij de bepaling van het bedrag van een geldboete mag nastreven, slechts kan worden bereikt wanneer rekening wordt gehouden met de situatie van de onderneming op het tijdstip waarop de geldboete wordt opgelegd (arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punt 278). Om de beoogde afschrikkende werking te bereiken zonder voorbij te gaan aan het evenredigheidsbeginsel, moet het geheel van de ter beschikking van een onderneming staande middelen, dat in relatief korte tijd aanzienlijk kan stijgen of dalen, met name tussen de beëindiging van de inbreuk en de vaststelling van de boetebeschikking, derhalve worden gewaardeerd op de dag waarop de geldboete wordt opgelegd (zie in die zin arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punten 285 en 288).
261. Deze overwegingen worden overigens door de Commissie niet betwist. Zij betoogt evenwel dat zij bij de vaststelling van het boetebedrag ook rekening mag houden met het feit dat grote ondernemingen meestal juridische en economische kennis en infrastructuur bezitten die het voor hen gemakkelijker maakt te overzien of hun gedrag een inbreuk is en wat daarvan de consequenties zijn uit het oogpunt van het mededingingsrecht, een element dat voor het tijdstip van de inbreuk moet worden beoordeeld.
262. In dit verband zij eraan herinnerd dat de zwaarte van de inbreuken moet worden bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 178 hierboven, punt 241 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
263. Voorts mag de Commissie met het oog op de vaststelling van het boetebedrag op een zodanig niveau dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, weliswaar rekening houden met de omzet van de betrokken onderneming, die – zij het ook bij benadering en onvolledig – een aanwijzing vormt voor de omvang en de economische macht van de onderneming, maar mag aan dat omzetcijfer niet een belang worden toegekend dat niet in verhouding staat tot de overige beoordelingselementen, en kan de vaststelling van een passende geldboete derhalve niet de resultante zijn van eenvoudige berekening op basis van de omzet (zie in die zin arresten Hof Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 233 hierboven, punt 121; Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 178 hierboven, punt 243, en Evonik Degussa/Commissie en Raad, punt 211 hierboven, punt 120).
264. Zoals de Commissie terecht stelt, mag zij bij de vaststelling van het boetebedrag dus onder meer rekening houden met het feit dat grote ondernemingen meestal juridische en economische kennis en infrastructuur bezitten die het voor hen gemakkelijker maakt te overzien of hun gedrag een inbreuk is en wat daarvan de consequenties zijn uit het oogpunt van het mededingingsrecht (zie in die zin ook arrest Evonik Degussa/Commissie en Raad, punt 211 hierboven, punt 121), zoals overigens in punt 1 A, vijfde alinea, van de richtsnoeren is bepaald.
265. Met de inaanmerkingneming van dit element wordt een strengere bestraffing beoogd van grote ondernemingen, die worden geacht over voldoende kennis en structurele middelen te beschikken om in te zien dat hun handelwijze een inbreuk is en om de mogelijke voordelen daarvan te beoordelen. In dat geval moet dus voor de omzet, op basis waarvan de Commissie de omvang van de betrokken ondernemingen, en dus hun vermogen om de aard en gevolgen van hun gedragingen vast te stellen, bepaalt, worden gezien naar de situatie van die ondernemingen op het tijdstip van de inbreuk en niet op het tijdstip van vaststelling van de bestreden beschikking (arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punten 289 en 290).
266. In casu blijkt uit de bestreden beschikking echter geenszins dat de overwegingen betreffende de juridische en economische infrastructuur hebben bijgedragen tot de vaststelling van de vermenigvuldigingsfactor 3, die op de aan verzoeksters opgelegde geldboete is toegepast.
267. Dit element wordt namelijk niet vermeld in de punten 337 tot en met 350 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie de toepassing van de vermenigvuldigingsfactor motiveert. Daarentegen verklaart de Commissie daarin wel duidelijk dat het bedrag van de geldboeten op een zodanig niveau moet worden vastgesteld dat „deze een voldoende afschrikkende werking garanderen, rekening houdend met de omvang en de economische macht van elke onderneming” (punt 337 van de bestreden beschikking), en dat een vermenigvuldigingsfactor moet worden toegepast „met het oog op de vaststelling van het boetebedrag op een zodanig niveau dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat ” (punt 349 van de bestreden beschikking). Zo ook verklaart de Commissie in punt 346 van de bestreden beschikking dat „de gedifferentieerde behandeling gebaseerd is op de omzet van elk van de deelnemers in de bedrijfstak waarop het kartel betrekking heeft, die een juiste indicatie geeft van hun respectieve gewicht gedurende de inbreuk, terwijl de vermenigvuldigingsfactor [gebaseerd] is op de totale omzet van de onderneming, gelet op de noodzaak om de geldboete op een zodanig vast te stellen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat”.
268. Vastgesteld moet dus worden dat de rechtvaardiging van de vermenigvuldigingsfactor duidelijk gebaseerd is op de in de punten 258 tot en met 260 hierboven uiteengezette overwegingen, dat wil zeggen, kort gezegd, op de beoogde impact van de geldboeten op de betrokken ondernemingen.
269. Deze conclusie wordt overigens bevestigd door het feit dat de op de betrokken ondernemingen toegepaste vermenigvuldigingsfactoren gebaseerd zijn op de totale omzet die zij hebben behaald in 2005, het onmiddellijk aan de bestreden beschikking voorafgaande boekjaar, en wel ongeacht de datum waarop hun respectieve inbreukperioden zijn geëindigd. Zo zit er bijvoorbeeld in het geval van ICI, waarvan de geldboete met een factor 1,5 is vermenigvuldigd, een periode van meer dan vijf jaar tussen de datum waarop de inbreuk werd beëindigd (1 november 1999 volgens de bestreden beschikking) en het boekjaar 2005. In het onderzochte onderdeel van de bestreden beschikking wordt daarentegen niets vermeld over de omvang van die ondernemingen tijdens hun respectieve inbreukperiodes. Verder wordt eraan herinnerd dat Total, waarvan de omzet voor de toepassing van de vermenigvuldigingsfactor in aanmerking wordt genomen, pas in april 2000 de zeggenschap over de groep heeft gekregen, terwijl verzoeksters’ inbreukperiode loopt van 23 januari 1997 tot en met 12 september 2002.
270. De onderhavige zaak verschilt dus duidelijk van die welke heeft geleid tot het arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, waaraan de Commissie ter terechtzitting heeft gerefereerd. In de in die zaak aan de orde zijnde beschikking had de Commissie namelijk het element betreffende de juridische en economische infrastructuur expliciet vermeld (arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, met name punt 275). Overigens blijkt uit dat arrest dat de noodzaak om rekening te houden met het feit dat grote ondernemingen over juridische en economische infrastructuur beschikken, een andere rechtvaardigingsgrond voor de verhoging van de geldboete is dan de noodzaak om te garanderen dat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft, waarmee ook een ander doel wordt beoogd (arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, met name punten 277, 278 en 289). Er kan dan ook niet staande worden gehouden dat deze rechtvaardigingsgrond noodzakelijkerwijze ten grondslag ligt aan de redenering die de Commissie in de bestreden beschikking heeft gevolgd.
271. Ook moet worden afgewezen het door de Commissie aangevoerde argument dat zij het element betreffende de juridische en economische infrastructuur wel in aanmerking heeft moeten nemen, aangezien dit in de richtsnoeren wordt genoemd. In dit verband kan worden volstaan met op te merken dat punt 1 A, van de richtsnoeren niet bepaalt dat dit element stelselmatig in aanmerking moet worden genomen, maar de Commissie slechts de mogelijkheid biedt dit te doen („In het algemeen kan voorts ermee rekening worden gehouden dat grootschalige ondernemingen [...]”). Nu dit element niet dwingend is vastgesteld, is de Commissie dus niet verplicht er in alle gevallen rekening mee te houden (zie in die zin arrest Gerecht van 15 maart 2006, Daiichi Pharmaceutical/Commissie, T‑26/02, Jurispr. blz. II‑713, punt 49).
272. Hieruit volgt dat met het oog op de toepassing van de vermenigvuldigingsfactor moest worden gezien naar de omvang en de economische macht van verzoeksters op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking, rekening houdend met de totale omzet van Arkema. Waar de inaanmerkingneming van die elementen, zoals reeds is vastgesteld, gebaseerd was op de beoogde impact van de geldboete op de betrokken onderneming, en waar de economische eenheid die Arkema met Total vormde, vóór de datum van vaststelling van de bestreden beschikking was verbroken, konden met name de middelen van laatstgenoemde onderneming niet in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van de ten aanzien van Arkema toe te passen vermenigvuldigingsfactor (zie in die zin en naar analogie, wat de bovengrens van 10 % betreft, arrest Gerecht van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 en T‑91/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 390).
273. Gelet op hetgeen in punt 260 hierboven is overwogen, wordt bovendien aan deze conclusie niet afgedaan door het feit dat die economische eenheid slechts enkele dagen vóór de vaststelling van de bestreden beschikking is verbroken.
274. Zelfs indien de vergissing die erin bestaat dat voor de vaststelling van de vermenigvuldigingscoëfficiënt rekening is gehouden met de omzet van Total, aan verzoeksters te wijten zou zijn (zie punt 249 hierboven), kan dit niet rechtvaardigen dat het bedrag van de aan hen opgelegde geldboete in stand wordt gelaten, aangezien dit bedrag het resultaat is van de inaanmerkingneming van een onjuist feitelijk element (zie in die zin arresten Gerecht van 11 maart 1999, Aristrain/Commissie, T‑156/94, Jurispr. blz. II‑645, punt 108, en 27 september 2006, Roquette Frères/Commissie, T‑322/01, Jurispr. blz. II‑3137, punt 293).
275. Hoewel het Gerecht geen rekening kan houden met het antwoord van de Commissie op zijn vragen in zaak T‑206/06, dat geen deel uitmaakt van het dossier in de onderhavige zaak, moet overigens worden beklemtoond dat de betrokken handelwijze blijkt uit de ter terechtzitting besproken beschikkingspraktijk van de Commissie (zie de natriumchloraatbeschikking en de hittestabilisatorenbeschikking). Zo heeft de Commissie in de hittestabilisatorenbeschikking verklaard dat de „[op de mondiale omzet van Elf Aquitaine] gebaseerde vermenigvuldigingsfactor niet moe[s]t worden toegepast ten aanzien van Arkema France en CECA SA, omdat zij niet meer tot dezelfde onderneming als Elf Aquitaine beho[ord]en” (zie punt 740 van die beschikking). Het argument dat in de genoemde beschikkingen de nieuwe richtsnoeren zijn toegepast en dat daarin het criterium van de juridische en economische infrastructuur niet met zoveel woorden wordt genoemd, is irrelevant, aangezien dit criterium, zoals zojuist is beklemtoond, in casu evenmin is toegepast. Dezelfde benadering blijkt bovendien ook uit de waterstofperoxide-en-perboraatbeschikking, die ongeveer tegelijk met de bestreden beschikking is vastgesteld en waarin dezelfde richtsnoeren zijn toegepast, welke beschikking de Commissie zelf tijdens de terechtzitting heeft aangevoerd ter vergelijking met de bestreden beschikking op het punt van het niveau van de geldboeten (zie met betrekking tot een andere groep ondernemingen, punten 31 en 463 van de waterstofperoxide-en-perboraatbeschikking).
276. Aan de in punt 272 hierboven geformuleerde conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat ingevolge de bestreden beschikking Arkema’s aansprakelijkheid voor de betaling van de geldboete, voor zover deze het resultaat is van de toepassing van de vermenigvuldigingsfactor 3 op basis van de omzet van de groep Total, hoofdelijk wordt gedeeld met haar voormalige moedermaatschappijen. Dit laat immers onverlet dat artikel 2, sub b, van de bestreden beschikking de Commissie de volledige vrijheid laat om ongeacht welke van de betrokken rechtspersonen tot betaling van de daarin genoemde boetebedragen aan te spreken. De Commissie zou dus kunnen besluiten de volledige geldboete bij verzoeksters in te vorderen (zie in die zin arrest Gerecht van 13 september 2010, Trioplast Industrier/Commissie, T‑40/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 165).
277. Blijkens de bestreden beschikking nu was de Commissie zelf de mening toegedaan dat de vermenigvuldigingsfactor 3 niet passend was in verhouding tot de omzet van Arkema alleen (die volgens punt 14 van de bestreden beschikking in 2005 ongeveer 5,7 miljard EUR bedroeg). In de bij punt 349 van de bestreden beschikking horende voetnoot 233 verklaart de Commissie namelijk dat „[w]at Arkema, Altuglas en Altumax [...] betreft, een aparte vermenigvuldigingsfactor 1,25 zal worden toegepast op hun uitgangsbedrag van 65 miljoen EUR, op basis waarvan dan de verhoging met 55 % wegens de duur vóór de verhoging met 50 % wegens recidive zal kunnen worden berekend [...]”. In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie Total en Elf Aquitaine niet als recidivist heeft beschouwd (punt 369 van de bestreden beschikking) en dat zij dus een „hypothetische” vermenigvuldigingsfactor van 1,25 heeft genoemd om ervoor te zorgen dat de verhoging wegens recidive uitsluitend zou worden toegepast op de bij de berekening van de geldboete van Arkema en haar dochterondernemingen in aanmerking genomen elementen.
278. Overigens moet worden opgemerkt dat ten aanzien van ICI en Degussa, die in 2005 een omzet van 8 miljard EUR respectievelijk meer dan 11 miljard EUR hadden, een vermenigvuldigingsfactor van 1,5 respectievelijk 1,75 is toegepast (zie punt 349 van de bestreden beschikking). De toepassing van de vermenigvuldigingsfactor 3 ten aanzien van Arkema vond derhalve enkel haar rechtvaardiging in het feit dat deze onderneming, volgens de informatie waarop de Commissie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd, deel uitmaakte van de groep Total, waarvan de omzet ver boven die van de overige betrokken ondernemingen lag, en dat zij dus een beroep kon doen op de middelen van Total op de datum waarop de geldboete werd opgelegd. Aangezien thans blijkt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan, is de vermenigvuldigingsfactor 3 buitensporig in vergelijking met de factoren die ten aanzien van de overige adressaten van de bestreden beschikking zijn toegepast.
279. Er zij aan herinnerd dat de Commissie bij de vaststelling van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het gelijkheids‑ en het evenredigheidsbeginsel, zoals die in de rechtspraak van het Hof en het Gerecht zijn ontwikkeld, in acht dient te nemen (arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punt 77).
280. Het Gerecht is bijgevolg van mening dat in de omstandigheden van het onderhavige geval de toepassing van de vermenigvuldigingsfactor 3 ten aanzien van verzoeksters niet gerechtvaardigd is. Welke consequenties dit oordeel heeft voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete waarvoor verzoeksters aansprakelijk worden gehouden, zal hierna worden onderzocht.
Zesde middel: onjuiste opvatting van het recht bij de verhoging van de geldboete wegens recidive
281. Dit middel bestaat uit twee onderdelen.
Eerste onderdeel: schending van het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen en van het rechtszekerheidsbeginsel
282. In het verzoekschrift stellen verzoeksters dat de Commissie het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen en het rechtszekerheidsbeginsel heef geschonden in zoverre zij zich heeft gebaseerd op van 1984, 1986 en 1994 daterende veroordelingen voor feiten die teruggaan tot meer dan 20 jaar, ja zelfs bijna 30 jaar vóór de vaststelling van de bestreden beschikking. De benadering van de Commissie betekent volgens verzoeksters namelijk dat een onderneming die al eens is veroordeeld, moet leven met de eeuwigdurende dreiging dat de regels inzake recidive op haar worden toegepast.
283. In repliek hebben verzoeksters evenwel opgemerkt dat zij kennis hadden genomen van het na de instelling van hun beroep gewezen arrest van het Hof van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie (C‑3/06 P, Jurispr. blz. I‑1331), en dat zij het „gelet op dat arrest niet zinvol achtten om terug te komen op de argumenten” zoals die hierboven zijn uiteengezet. In antwoord op een vraag die hun in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang en ter terechtzitting is gesteld, hebben verzoeksters bevestigd dat zij afzagen van het onderhavige onderdeel van het zesde middel, maar hun betoog in het kader van het tweede onderdeel van dit middel, ontleend aan schending van het ne-bis-in-idembeginsel en het evenredigheidsbeginsel, handhaafden.
284. Het eerste onderdeel van het zesde middel behoeft dus niet meer te worden onderzocht.
Tweede onderdeel: schending van het ne-bis-in-idembeginsel en het evenredigheidsbeginsel
– Argumenten van partijen
285. Verzoeksters merken op dat de Commissie zich in de bestreden beschikking ter rechtvaardiging van de verhoging van de geldboete wegens recidive heeft gebaseerd op eerdere veroordelingen die ook in de organischeperoxidenbeschikking, de AMCA-beschikking en de waterstofperoxide-en-perboraatbeschikking al reden waren geweest om Arkema’s geldboete uit dien hoofde te verhogen. Daarmee heeft de Commissie volgens verzoeksters Arkema vier keer voor dezelfde inbreuk veroordeeld en dus het ne-bis-in-idembeginsel geschonden.
286. Verzoeksters brengen in dit verband in herinnering dat van recidive sprake is wanneer een persoon, na definitief voor een eerste inbreuk te zijn veroordeeld, zich opnieuw aan een inbreuk schuldig maakt onder de bij wet bepaalde voorwaarden en, meestal, binnen een bepaalde termijn. Dit betekent volgens verzoeksters dat er na de eerste veroordeling sprake is van een proefperiode. Deze proefperiode kan volgens verzoeksters echter niet eeuwigdurend zijn en na de tweede veroordeling blijven voortduren. Als de veroordeelde een derde inbreuk pleegt ondanks de verzwaring van zijn straf wegens zijn hoedanigheid van recidivist, is volgens verzoeksters een nieuwe verzwaring van de straf wegens recidive slechts mogelijk indien deze op de tweede inbreuk wordt gebaseerd. Elke andere uitlegging zou erop neerkomen dat een en dezelfde inbreuk twee keer tot strafverzwaring leidde.
287. Verzoeksters zijn bijgevolg van mening dat de Commissie zich in casu op het standpunt had moeten stellen dat de veroordelingen uit 1984, 1986, 1988 en 1994 reeds in aanmerking waren genomen voor de vaststelling van de geldboete in de organischeperoxidenbeschikking, zodat het in de daaropvolgende zaken niet meer mogelijk was om op basis van die veroordelingen een beroep te doen op Arkema’s hoedanigheid van recidivist. Daarentegen had de Commissie volgens verzoeksters Arkema’s hoedanigheid van recidivist eventueel wel in aanmerking kunnen nemen op basis van de organischeperoxidenbeschikking, de AMCA-beschikking of de waterstofperoxide-en-perboraatbeschikking. Maar aangezien de inbreukperiode waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, vóór de datum van vaststelling van die drie beschikkingen lag, waren de recidiveregels volgens verzoeksters in casu niet van toepassing.
288. Tegen het argument van de Commissie dat toepassing van de verzwarende omstandigheid recidive gerechtvaardigd was door de noodzaak, de afschrikkende werking van de geldboeten te verzekeren, brengen verzoeksters in dat de Commissie deze overweging reeds in aanmerking had genomen door het uitgangsbedrag van Arkema’s geldboete te verhogen wegens het feit dat zij tot een grote groep behoorde. Zij menen dan ook dat de Commissie, door het bedrag van de geldboete tweemaal op dezelfde grond te verhogen, het ne-bis-in-idembeginsel heeft geschonden.
289. Verzoeksters stellen voorts dat de Commissie, door in vier verschillende zaken op basis van dezelfde veroordelingen een verhoging van de geldboete wegens recidive toe te passen, ook het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. Volgens verzoeksters was het afschrikkingsdoel dat met de boeteverhoging wordt beoogd, reeds bereikt door de in de organischeperoxidenbeschikking toegepaste verhoging van 50 % en, a fortiori, door de nieuwe verhogingen met hetzelfde percentage die in 2005 respectievelijk 2006 in de AMCA-beschikking en de waterstofperoxide-en-perboraatbeschikking waren toegepast. Het was volgens verzoeksters dus niet nodig om in de bestreden beschikking opnieuw een dergelijk verhogingspercentage toe te passen, temeer waar de aan de vier beschikkingen ten grondslag liggende feiten zich in dezelfde periode hebben afgespeeld, zodat het voor Arkema niet mogelijk was haar gedrag aan te passen om rekening te houden met de drie eerdere veroordelingen uit 2003, 2005 en 2006.
290. In repliek beklemtonen verzoeksters dat, voor zover de verhoging van Arkema’s geldboete wegens recidive gebaseerd zou zijn op de organischeperoxidenbeschikking, de AMCA-beschikking en de waterstofperoxide-en-perboraatbeschikking, zoals uit het betoog van de Commissie blijkt, deze verhoging kennelijk in strijd met het evenredigheidsbeginsel zou zijn. Een dergelijke verhoging is immers zinloos en onevenredig wanneer de inbreuken die tot meerdere beschikkingen hebben geleid, in dezelfde periode zijn begaan, waardoor het voor de onderneming niet mogelijk was haar gedrag aan te passen om rekening te houden met de eerdere veroordelingen.
291. De Commissie betwist dit betoog.
– Beoordeling door het Gerecht
292. Het ne-bis-in-idembeginsel, een grondbeginsel van het Unierecht, dat bovendien is neergelegd in artikel 50 van het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB C 364, blz. 1), verbiedt op het gebied van de mededinging dat een onderneming opnieuw wordt veroordeeld of vervolgd wegens een met de mededinging strijdige gedraging waarvoor zij is gestraft of niet-aansprakelijk is verklaard bij een eerdere beslissing waartegen geen beroep meer openstaat (zie in die zin arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 252 hierboven, punt 59). De toepassing van dit beginsel is afhankelijk van de drievoudige voorwaarde dat de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 338).
293. Dit beginsel wordt niet geschonden door het feit dat de bestreden beschikking gebaseerd is op eerdere veroordelingen die reeds in de organischeperoxidenbeschikking, de AMCA-beschikking en de waterstofperoxide-en-perboraatbeschikking een verhoging van Arkema’s geldboete wegens recidive hadden gerechtvaardigd. Dat de Commissie in vier beschikkingen op basis van dezelfde eerdere veroordelingen heeft vastgesteld dat er sprake was van recidive, betekent immers niet dat zij, zoals verzoeksters beweren, „Arkema viermaal voor dezelfde inbreuk heeft veroordeeld”.
294. In dit verband zij eraan herinnerd dat een eventuele recidive een van de factoren is die bij het onderzoek van de zwaarte van de betrokken inbreuk in aanmerking moeten worden genomen (arrest Groupe Danone/Commissie, punt 283 hierboven, punt 26). Het meewegen van recidive heeft tot doel ondernemingen die neigen tot het schenden van de mededingingsregels, ertoe te brengen hun gedrag te wijzigen. De Commissie kan dus in elk individueel geval rekening houden met aanwijzingen die een dergelijke neiging lijken te bevestigen, met inbegrip van bijvoorbeeld het tijdsverloop tussen de gepleegde inbreuken (arrest Groupe Danone/Commissie, punt 283 hierboven, punt 39).
295. Met elk van de door verzoeksters genoemde inbreuken heeft Arkema zich schuldig gemaakt aan recidive, wat de inaanmerkingneming van dit element bij de beoordeling van de zwaarte van elk van deze inbreuken rechtvaardigt. Met name vormde elk van deze inbreuken onafhankelijk van de andere een herhaling van het met de mededinging strijdige gedrag, zoals dit is vastgesteld in het kader van de beschikkingen van 1984, 1986 en 1994, die getuigt van Arkema’s neiging om niet de juiste consequenties uit die veroordelingen te trekken (zie in die zin arrest Groupe Danone/Commissie, punt 283 hierboven, punt 40).
296. De inaanmerkingneming van het recidive-element in het kader van de door verzoeksters genoemde zaken vormde dus een noodzakelijk onderdeel van de beoordeling van de zwaarte van elk van de betrokken inbreuken. Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie Arkema dan ook voor vier verschillende inbreuken veroordeeld en is in casu duidelijk niet voldaan aan de voorwaarde dat het om dezelfde feiten moet gaan (zie punt 292 hierboven).
297. Bovendien zou de door verzoeksters voorgestane oplossing ertoe leiden dat de Commissie in het kader van een bepaalde beschikking recidive niet zou mogen laten meewegen enkel omdat de betrokken onderneming zich gelijktijdig schuldig heeft gemaakt aan andere inbreuken op het mededingingsrecht. Een dergelijke oplossing zou haaks staan op het doel dat met de inaanmerkingneming van recidive in het kader van de vaststelling van de geldboete wordt beoogd.
298. Verder moet worden afgewezen het argument dat de Commissie het ne-bis-in-idembeginsel heeft geschonden door de toepassing van de verzwarende omstandigheid recidive te rechtvaardigen met een beroep op de noodzaak, de afschrikkende werking van de geldboeten te verzekeren, terwijl deze overweging reeds in aanmerking was genomen. De Commissie heeft namelijk niet meer gedaan dan zich voor de berekening van het boetebedrag te baseren op een aantal feitelijke overwegingen die relevant worden geacht voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, en zij heeft verzoeksters niet tweemaal voor dezelfde inbreuk veroordeeld (zie in die zin arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T‑38/02, Jurispr. blz. II‑4407, punt 358). In dit verband zij eraan herinnerd dat de noodzaak om de afschrikkende werking te waarborgen, een algemeen vereiste vormt waardoor de Commissie zich moet laten leiden gedurende de gehele berekening van het bedrag van de geldboete (arrest Carbone‑Lorraine/Commissie, punt 180 hierboven, punt 131).
299. De inaanmerkingneming van elk van deze criteria voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk is hoe dan ook door verschillende redenen ingegeven. Zo wordt de inaanmerkingneming van de totale omzet van de betrokken onderneming gerechtvaardigd door de noodzaak het boetebedrag op een zodanig niveau vast te stellen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, gezien haar omvang en haar economische macht. De inaanmerkingneming van r ecidive wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van een hogere afschrikkende werking, gelet op het feit dat drie eerdere vaststellingen van een inbreuk niet voldoende zijn gebleken om te verhinderen dat een vierde inbreuk werd gepleegd (zie in die zin arrest van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, punt 298 hierboven, punt 358).
300. Met hun grief inzake schending van het evenredigheidsbeginsel lijken verzoeksters te betogen dat de Commissie rekening had moeten houden met de afschrikkende werking die de in de organischeperoxidenbeschikking, de AMCA-beschikking en de waterstofperoxide-en-perboraatbeschikking toegepaste verhogingen op Arkema hebben gehad. Er zij echter aan herinnerd dat de Commissie om de in de punten 228 tot en met 235 hierboven uiteengezette redenen niet verplicht is om in haar streven naar afschrikkende werking rekening te houden met de geldboeten die zij in andere zaken aan dezelfde onderneming heeft opgelegd. Deze conclusie geldt ook voor de uit hoofde van recidive toegepaste boeteverhogingen. Met name zou het met het afschrikkingsdoel in strijd zijn om de hoedanigheid van recidivist van de betrokken onderneming niet te laten meewegen op de enkele grond dat deze onderneming tegelijk met de litigieuze inbreuk ook nog bij andere inbreukmakende gedragingen betrokken is geweest, die eveneens door de Commissie zijn bestraft.
301. Bovendien is het verhogingspercentage van 50 % in de omstandigheden van het onderhavige geval niet onevenredig aan dat doel.
302. Anders dan verzoeksters suggereren (zie punt 290 hierboven), blijkt ten slotte uit de punten 358 en 369 van de bestreden beschikking duidelijk dat de vaststelling van recidive in casu niet gebaseerd was op de organischeperoxidenbeschikking, de AMCA-beschikking en de waterstofperoxide-en- perboraatbeschikking.
303. Bijgevolg moet het enkel nog in geding zijnde tweede onderdeel van het zesde middel worden afgewezen.
Zevende middel: onjuiste opvatting van de feiten in zoverre verzoeksters geen boetevermindering is toegekend op grond dat sommige van de gewraakte praktijken niet daadwerkelijk door Arkema zijn toegepast
Argumenten van partijen
304. Verzoeksters merken op dat Arkema in de administratieve procedure heeft aangetoond dat zij sommige van de litigieuze overeenkomsten slechts gedeeltelijk had toegepast, zoals de Commissie overigens in de bestreden beschikking zelf heeft erkend. Zij menen dan ook dat de Commissie overeenkomstig de richtsnoeren en de rechtspraak bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete deze verzachtende omstandigheid had moeten laten meewegen. Zij verzoeken het Gerecht daarom het bedrag van de geldboete aanzienlijk te verlagen teneinde rekening te houden met het feit dat sommige van de gewraakte praktijken door Arkema „niet daadwerkelijk zijn toegepast”.
305. Verzoeksters merken in dit verband op dat uit de in de bestreden beschikking gegeven beschrijving van diverse bijeenkomsten blijkt dat Degussa zich herhaaldelijk heeft beklaagd over het feit dat Arkema de overeenkomsten inzake de tussen producenten overeengekomen prijsverhogingen niet was nagekomen (punten 123, 128 en 133 van de bestreden beschikking).
306. Verzoeksters beklemtonen ook dat volgens de beschikkingspraktijk van de Commissie een boeteverlaging kan worden toegekend op grond van de gedeeltelijke niet-toepassing van de inbreukmakende overeenkomsten. Zij zijn dan ook van mening dat, anders dan de Commissie in haar verweerschrift beweert, het enkele feit dat een onderneming de gewraakte praktijken ten dele heeft toegepast, op zich niet de inaanmerkingneming van verzachtende omstandigheden uitsluit.
307. De Commissie betwist dit betoog.
Beoordeling door het Gerecht
308. Om vast te stellen of een beroep kan worden gedaan op de verzachtende omstandigheid die is gelegen in het feit dat de inbreukmakende overeenkomsten niet daadwerkelijk zijn toegepast, moet volgens de rechtspraak worden nagegaan of uit de aangevoerde omstandigheden blijkt dat de betrokken onderneming tijdens de periode waarin zij bij die overeenkomsten partij was, zich daadwerkelijk aan de toepassing ervan heeft onttrokken door op de markt de concurrentie aan te gaan, of, althans, dat zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate in haar verplichting tot toepassing van de mededingingsregeling is tekortgeschoten, dat zij de werking zelf ervan heeft verstoord. (arresten Gerecht Daiichi Pharmaceutical/Commissie, punt 271 hierboven, punt 113, en Carbone‑Lorraine/Commissie, punt 180 hierboven, punt 196).
309. Anders dan de Commissie in haar memories stelt, is het feit dat verzoeksters erkennen dat zij sommige van de litigieuze overeenkomsten ten dele hebben toegepast, in casu op zich dan ook een onvoldoende grond om te weigeren hun het voordeel van de geclaimde verzachtende omstandigheid toe te kennen (zie in die zin arresten Daiichi Pharmaceutical/Commissie, punt 271 hierboven, punten 102 en 116, en Carbone‑Lorraine/Commissie, punt 180 hierboven, punten 197 en 223). Er moet namelijk nog worden nagegaan of verzoeksters hebben aangetoond dat zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate in hun verplichting tot toepassing van de mededingingsregeling zijn tekortgeschoten, dat zij de werking zelf ervan hebben verstoord.
310. In hun verzoekschrift baseren verzoeksters hun beweringen op drie precieze omstandigheden waaruit zou blijken dat Degussa zich herhaaldelijk erover heeft beklaagd dat Arkema de overeenkomsten inzake de tussen producenten overeengekomen prijsverhogingen niet was nagekomen.
311. Zij wijzen in de eerste plaats op de vaststelling, in punt 123 van de bestreden beschikking, dat de in de zomer van 1999 gehouden bijeenkomst tot doel had „het vertrouwen van Degussa in de betrouwbaarheid van het marktgedrag van [Arkema] en ICI te herstellen, welk vertrouwen in het verleden was beschaamd doordat die twee ondernemingen de richtprijzen niet of slechts ten dele hadden toegepast”.
312. Verzoeksters beroepen zich in de tweede plaats op punt 128 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie heeft vastgesteld dat de op 24 februari 2000 gehouden bijeenkomst met betrekking tot PMMA-vormmassa door Degussa was belegd in reactie op het gedrag dat Arkema jegens bepaalde afnemers in de automobielsector aan de dag had gelegd. De Commissie preciseert dat tijdens die bijeenkomst „[Arkema] door [Degussa] indirect is verweten de prijsverhogingen in de automobielsector niet te hebben toegepast”.
313. Verzoeksters baseren zich in de derde plaats op de tekst van punt 129 van de bestreden beschikking, waarin wordt gerefereerd aan een op 27 juni 2000 gehouden bijeenkomst met betrekking tot PMMA-vormmassa, die werd belegd nadat Arkema met de belangrijkste afnemer op de betrokken markt een langetermijncontract had afgesloten en daarbij een prijsniveau was overeengekomen dat onder de richtprijzen lag die op de bijeenkomst van Dublin (Ierland) in oktober 1999 tussen concurrenten waren afgesproken. De Commissie stelt daar vast dat „de omstandigheid dat Arkema opzettelijk heeft nagelaten de richtprijzen toe te passen, door Degussa als een ernstige vertrouwensbreuk is beschouwd”. In punt 133 van de bestreden beschikking spreekt de Commissie ook van een „ernstig conflict” dat Degussa en Arkema tijdens bedoelde overeenkomst verdeeld heeft gehouden.
314. Vastgesteld moet evenwel worden dat het enkele beroep op de betrokken passages van de bestreden beschikking niet volstaat om aan te tonen dat aan de in punt 308 hierboven in herinnering geroepen voorwaarden is voldaan.
315. Om te beginnen gaan al die passages over bijeenkomsten betreffende PMMA-vormmassa, slechts één van de producten waarop de ene enkele inbreuk die bij de bestreden beschikking is bestraft, betrekking had. Verzoeksters nu hebben geen enkel objectief gegeven aangedragen aan de hand waarvan het Gerecht zou kunnen beoordelen welke invloed de niet-naleving van de met betrekking tot dit product gemaakte afspraken op de werking van het kartel als geheel heeft gehad. Zoals uit punt 5 van de bestreden beschikking blijkt, maakt PMMA-vormmassa bovendien slechts 36 % van de totale PMMA-markt uit, uitgaande van de verdeling van methyl-methacrylaat over de drie PMMA-producten.
316. Wat meer bepaald de bewering in punt 123 van de bestreden beschikking betreft, dat „in het verleden [...] de richtprijzen niet of slechts ten dele waren toegepast” door Arkema en ICI, moet worden vastgesteld dat verzoeksters geen enkel gegeven hebben aangedragen waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre en hoe lang de betrokken prijzen niet zouden zijn toegepast.
317. Om te beginnen blijkt uit punt 123 van de bestreden beschikking dat de richtprijzen slechts ten dele zijn toegepast. Verzoeksters laten echter na de omvang van deze „gedeeltelijke niet-toepassing” te preciseren. Met name stellen zij niet dat deze niet-toepassing een zodanig niveau heeft bereikt dat de werking zelf van het betrokken kartel erdoor zou zijn verstoord. Bovendien blijkt uit de bestreden beschikking dat de betrokken ondernemingen tijdens diezelfde bijeenkomst wel degelijk uitvoering hebben gegeven aan een van de onderdelen van het betrokken kartel, namelijk de uitwisseling van commercieel belangrijke informatie (zie de laatste volzin van punt 123 van de bestreden beschikking alsmede punt 117 van deze beschikking, waarnaar in die zin wordt verwezen).
318. Bovendien preciseren verzoeksters niet om welke periode het ging. De betrokken bijeenkomst heeft plaatsgevonden in de zomer van 1999, terwijl de inbreuk op 23 januari 1997 is begonnen (zie punt 109 van de bestreden beschikking). In de tussenliggende periode heeft Arkema verscheidene concurrentiebeperkende bijeenkomsten bijgewoond, die in de bestreden beschikking worden beschreven zonder dat daarbij melding wordt gemaakt van verstoringen, met name wat de werking van het betrokken kartel betreft (zie punten 111‑119 van de bestreden beschikking).
319. Wat de aan de punten 128, 129 en 133 van de bestreden beschikking ontleende argumenten van verzoeksters betreft, deze zijn in wezen gebaseerd op een langetermijncontract waarbij een prijsniveau was overeengekomen dat onder de richtprijzen lag die op de bijeenkomst van Dublin (Ierland) in oktober 1999 tussen concurrenten waren afgesproken. Hoewel de Commissie de betrokken onderneming als „grote afnemer” kwalificeert (punt 129 van de bestreden beschikking) en vermeldt dat het om „5000 T/jaar gaat” (voetnoot nr. 131 van de bestreden beschikking), hebben verzoeksters geen enkel concreet gegeven aangedragen aan de hand waarvan zou kunnen worden beoordeeld wat dit contract voor de samenwerking tussen de karteldeelnemers op het gebied van PMMA-vormmassa heeft betekend, noch, a fortiori, wat het belang ervan is geweest in het kader van de ene enkele inbreuk betreffende de drie PMMA-producten.
320. Bovendien betreft het hier een contract dat in de eerste helft van het jaar 2000 werd ondertekend (zie punten 128 en 129 van de bestreden beschikking) en pas in oktober 1999 overeengekomen prijsverhogingen niet respecteerde, terwijl Arkema van 23 januari 1997 tot en met 12 september 2002 aan het kartel heeft deelgenomen. Ook moet worden beklemtoond dat, ook al wordt in de bestreden beschikking gesproken van een „belangrijk conflict” (punt 133) en een „ernstige vertrouwensbreuk” (punt 129), duidelijk blijkt dat de samenwerking tussen Atofina en de overige karteldeelnemers zich ondanks dit conflict heeft voortgezet (zie met name punten 131 en 134 van de bestreden beschikking) en tijdens de bijeenkomst van 9 februari 2001 zelfs betrekking heeft gehad op uitwisseling van informatie over de ten aanzien van diezelfde afnemer gehanteerde prijzen (zie punt 131 van de bestreden beschikking, over de bijeenkomst van 9 februari 2001).
321. Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat de door verzoeksters aangevoerde omstandigheden hooguit aantonen dat het kartel niet altijd even doeltreffend heeft gewerkt waar het PMMA-vormmassa betreft, en dat er één geval is geweest waarin Arkema ten aanzien van een afnemer de voor dit product overeengekomen richtprijzen niet heeft toegepast. Overigens heeft de Commissie zelf erkend dat er periodes zijn geweest waarin de karteldeelnemers van de gesloten overeenkomsten zijn afgeweken (zie punt 329 van de bestreden beschikking) en dat bepaalde besluiten niet volledig zijn uitgevoerd (punt 379 van de bestreden beschikking). Gelet op het feit dat de bestreden beschikking de inbreuk als één enkele inbreuk met betrekking tot drie producten kwalificeert, dat deze inbreuk van 23 januari 1997 tot en met 12 september 2002 heeft geduurd en verscheidene onderdelen omvatte, waaronder uitwisseling van vertrouwelijke informatie over de markten en de bedrijven (zie punt 3 van de bestreden beschikking), zijn de door verzoeksters aangevoerde omstandigheden echter ontoereikend om aan de in punt 308 hierboven genoemde voorwaarden te voldoen. Daarbij komt dat verzoeksters niet eens stellen dat zij, zoals de rechtspraak verlangt, in zodanige mate zijn tekortgeschoten in hun verplichting tot toepassing van de betrokken mededingingsregeling, dat zij de werking zelf ervan hebben verstoord.
322. Derhalve moet worden geconcludeerd dat de Commissie terecht geen rekening heeft gehouden met de verzachtende omstandigheid gelegen in het feit dat de inbreukmakende overeenkomsten niet daadwerkelijk ten uitvoer zijn gelegd, en dat het evenmin gerechtvaardigd is het bedrag van de geldboete uit dien hoofde te verlagen in de uitoefening van de volledige rechtsmacht van het Gerecht.
323. Bijgevolg moet het onderhavige middel zowel als het in het kader hiervan door verzoeksters geformuleerde verzoek om verlaging van de geldboete worden afgewezen.
Achtste middel: onjuiste opvatting van het recht en van de feiten in zoverre verzoeksters geen boetevermindering is toegekend uit hoofde van „andere factoren”
Argumenten van partijen
324. Verzoeksters merken op dat Arkema in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft gevraagd de aan haar op te leggen geldboete te verlagen uit hoofde van „andere factoren” in de zin van de richtsnoeren, teneinde rekening te houden met de aanzienlijke geldboeten die zij recentelijk door de Commissie opgelegd had gekregen. Door te weigeren deze verlaging toe te kennen op grond dat Arkema „geen enkel argument had aangevoerd dat erop wees dat zij in een zeer moeilijke situatie verkeerde” (punt 396 van de bestreden beschikking), heeft de Commissie volgens verzoeksters blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het recht en van de feiten.
325. Verzoeksters wijzen erop dat de Commissie in twee recente beschikkingen overeenkomstig punt 5, sub b, van de richtsnoeren het eindbedrag van de geldboete heeft verlaagd op grond dat zij de betrokken onderneming vrij kort geleden aanzienlijke geldboetes had opgelegd. Het zou hierbij gaan om beschikking C(2002) 5083 def. van de Commissie van 17 december 2002 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.667 – Speciaal grafiet) (hierna: „speciaalgrafietbeschikking”), en beschikking C(2003) 4457 van de Commissie van 3 december 2003 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.359 – Elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten) (hierna: „koolstof- en grafietproductenbeschikking”). Hoewel de Commissie in elk van deze beschikkingen leek te suggereren dat de boeteverlaging ook gebaseerd was op de financiële situatie van de betrokken ondernemingen, kon de verlaging volgens verzoeksters in werkelijkheid slechts worden toegeschreven aan de inaanmerkingneming van de recente veroordeling tot aanzienlijke geldboeten.
326. Volgens verzoeksters blijkt namelijk uit diezelfde beschikkingen dat de Commissie heeft geoordeeld dat de inaanmerkingneming van de financiële situatie van een onderneming teneinde het bedrag van haar geldboete te verlagen, erop zou neerkomen dat een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel wordt verschaft aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt, en zou kunnen leiden tot discriminatie van de overige ondernemingen waarop de procedure betrekking heeft. Verzoeksters menen derhalve dat de Commissie de financiële situatie van de betrokken onderneming noch op zichzelf staand, noch in combinatie met andere factoren als reden mocht aanvoeren om hun een boeteverlaging toe te kennen.
327. Verzoeksters voeren aan dat Arkema recentelijk door de Commissie aanzienlijk geldboeten – in totaal ongeveer 180 miljoen EUR − opgelegd heeft gekregen wegens haar deelneming aan kartelactiviteiten die, althans ten dele, in dezelfde periode hebben plaatsgevonden als de praktijken die met de bestreden beschikking worden bestraft. Het gaat volgens verzoeksters om de organischeperoxidenbeschikking, de AMCA-beschikking en de waterstofperoxide-en-perboraatbeschikking.
328. Gelet op deze veroordelingen zijn verzoeksters van mening dat het niet nodig was hun het volledige eindbedrag van de geldboete (219,13125 miljoen EUR) op te leggen om een doeltreffend afschrikkend effect te waarborgen. In hun ogen had de Commissie die eerdere veroordelingen dus als „andere factoren” in aanmerking moeten nemen. Verzoeksters vragen het Gerecht dan ook om het bedrag van hun geldboete te verlagen teneinde rekening te houden met de geldboeten die kort geleden door Arkema zijn betaald.
329. De Commissie betwist dit betoog.
Beoordeling door het Gerecht
330. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan fungeren. De Commissie beschikt bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten immers over een ruime beoordelingsvrijheid en is niet gebonden door haar eerdere beoordelingen (zie arrest Gerecht van 27 september 2006, Archer Daniels Midland/Commissie, T‑329/01, Jurispr. blz. II‑3255, punten 108‑110 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het loutere beroep van verzoeksters op de speciaalgrafietbeschikking en de koolstof- en grafietproductenbeschikking is dan ook op zich niet ter zake dienend, aangezien de Commissie niet verplicht was de onderhavige zaak op dezelfde wijze te beoordelen (zie in die zin arrest Archer Daniels Midland/Commissie, reeds aangehaald, punt 111).
331. Bovendien heeft de Commissie in die twee beschikkingen de aan de betrokken onderneming opgelegde geldboete verlaagd wegens de ernstige financiële moeilijkheden waarin zij verkeerde, in combinatie met het feit dat zij kort geleden één respectievelijk twee geldboeten opgelegd had gekregen wegens gelijktijdige schendingen van het mededingingsrecht. Verzoeksters stellen echter niet dat zij zich in een vergelijkbare situatie als die onderneming bevonden, met name op het punt van de financiële gezondheid. (zie punten 556‑559 van de speciaalgrafietbeschikking en punt 360 van de koolstof- en grafietproductenbeschikking).
332. Het argument dat de verlaging van het boetebedrag enkel op de recente veroordelingen van de betrokken onderneming kon zijn gebaseerd omdat de Commissie, gelet op de rechtspraak en volgens de bewoordingen zelf van die beschikkingen, de financiële situatie van die onderneming noch op zichzelf staand, noch in combinatie met andere factoren in aanmerking mocht nemen, is in strijd met de genoemde bewoordingen. Bovendien moet op dit punt worden verwezen naar het arrest Carbone‑Lorraine/Commissie, punt 180 hierboven (punten 311‑317), waarin hetzelfde argument, aangevoerd door een van de adressaten van de koolstof- en grafietproductenbeschikking, van de hand is gewezen.
333. Bijgevolg heeft de Commissie geen enkele fout gemaakt door in punt 396 van de bestreden beschikking het door verzoeksters in het deel „Andere factoren” aangevoerde argument af te wijzen op grond dat Arkema niets had aangevoerd waaruit kon worden opgemaakt dat zij in een zeer moeilijke financiële situatie verkeerde.
334. Er zijn ook geen termen aanwezig om in de uitoefening van de volledige rechtsmacht van het Gerecht tot de door verzoeksters verlangde verlaging van de geldboete over te gaan.
335. Het enkele feit dat verzoeksters kort geleden tot betaling van drie andere geldboeten zijn veroordeeld wegens i nbreuken die deels in dezelfde periode zijn begaan, kan immers een verlaging van de in casu opgelegde geldboete niet rechtvaardigen. Als een eerdere veroordeling een grond was om een later opgelegde boete te verlagen, zou dit bovendien leiden tot een paradoxale situatie, waarin een onderneming de marginale kosten van elke aan haar opgelegde sanctie progressief zou zien dalen naarmate zij bij meer mededingingsregelingen betrokken was. Een dergelijke situatie zou duidelijk in strijd zijn met het afschrikkingsdoel dat met de geldboeten wordt beoogd.
336. Verzoeksters nu voeren niets aan waaruit blijkt dat zij als gevolg van de geldboete die hun in deze zaak is opgelegd, in combinatie met andere geldboeten tot betaling waarvan zij onlangs zijn veroordeeld, in een bijzondere situatie zijn komen te verkeren. Daar komt nog bij dat, met uitzondering van de in de organischeperoxidenbeschikking opgelegde geldboete, de aansprakelijkheid van Arkema voor de betaling van die geldboeten voor een groot deel hoofdelijk wordt gedeeld met Elf Aquitaine. Hoe dan ook blijft het totaalbedrag van de geldboeten die Arkema bij de vier betrokken beschikkingen zijn opgelegd, nog onder het maximum van 10 % van de in punt 14 van de bestreden beschikking genoemde omzet van Arkema in 2005, terwijl dit maximum volgens verordening nr. 1/2003 voor één geldboete geldt.
337. Bijgevolg moet het onderhavige middel zowel als het in het kader hiervan door verzoeksters geformuleerde verzoek om verlaging van de geldboete worden afgewezen.
Conclusie
338. Uit al het voorgaande volgt dat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen, met uitzondering van het verzoek om de ten aanzien van verzoeksters toegepaste verhoging van de geldboete omwille van de afschrikkende werking te verminderen.
339. Gelet op bovenstaande overwegingen (zie punten 247‑280 hierboven) is het Gerecht van mening dat het uit hoofde van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete dient te verlagen teneinde rekening te houden met het feit dat zij op de datum waarop de boete hun werd opgelegd, niet meer onder de zeggenschap van de groep Total vielen.
340. Met het oog op de herberekening van het bedrag van de geldboete moet volgens het Gerecht de in de bestreden beschikking gevolgde methode worden gevolgd, waarbij de vermenigvuldigingsfactor 3 die in punt 349 van de bestreden beschikking ten aanzien van verzoeksters is toegepast, wordt vervangen door de vermenigvuldigingsfactor 1,25. Het Gerecht is namelijk van oordeel dat in de omstandigheden van het onderhavige geval, en met name gelet op de verhogingen die ten aanzien van de andere adressaten van de bestreden beschikking zijn toegepast, een dergelijke verhoging volstaat om van de aan verzoeksters opgelegde geldboete een voldoende afschrikkende werking te doen uitgaan.
341. Er is met name geen reden om het verzoek in te willigen dat de Commissie ter terechtzitting heeft geformuleerd, waarmee het Gerecht in wezen wordt gevraagd om rekening te houden met het element betreffende de juridische en economische structuur van de betrokken onderneming ten tijde van de inbreuk, teneinde de ten aanzien van verzoeksters toegepaste vermenigvuldigingsfactor 3 te handhaven.
342. In dit verband zij eraan herinnerd dat de uitoefening van volledige rechtsmacht er niet toe mag leiden dat bij de bepaling van de hoogte van aan ondernemingen opgelegde geldboeten wordt gediscrimineerd tussen ondernemingen die aan een met artikel 81, lid 1, EG strijdige overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging hebben deelgenomen (arresten Hof van 16 november 2000, Sarrió/Commissie, C‑291/98 P, Jurispr. blz. I‑9991, punt 97, en 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C‑407/04 P, Jurispr. blz. I‑829, punt 152). Aangezien het genoemde element niet in aanmerking is genomen ten aanzien van de overige adressaten van de bestreden beschikking (zie punten 266‑271 hierboven), zou het niet gerechtvaardigd zijn om het aan verzoeksters toerekenbare bedrag van de geldboete uit dien hoofde te verhogen.
343. Zelfs indien dat element bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete in aanmerking moest worden genomen, zou het hoe dan ook niet de toepassing van de vermenigvuldigingfactor 3 ten aanzien van verzoeksters omwille van een voldoende afschrikkende werking kunnen rechtvaardigen. Ten aanzien van verzoeksters zou dan namelijk dezelfde vermenigvuldigingsfactor worden toegepast als die welke voor hun voormalige moedermaatschappijen geldt, terwijl hun situatie duidelijk verschilt als wordt gezien naar de belangrijkste doelstellingen die met een dergelijke verhoging wordt beoogd (zie in die zin ook arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punt 340).
344. Bovendien is geoordeeld dat geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen twee ondernemingen die op basis van hun omzet hoe dan ook zijn aan te merken als grote ondernemingen die juridische en economische kennis en infrastructuur bezitten die hen meer inzicht geven in het feit dat hun gedrag een inbreuk vormt en wat daarvan de gevolgen zijn (arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punt 340). Welnu, in casu hadden alle in punt 349 van de bestreden beschikking genoemde ondernemingen, evenals overigens Arkema, gelet op haar eigen omzet, kunnen worden aangemerkt als grote ondernemingen die juridische en economische infrastructuur bezitten die hen meer inzicht geeft in het feit dat hun gedrag een inbreuk vormt (zie in die zin arrest Degussa/Commissie, punt 213 hierboven, punt 294). Gelet op de vermenigvuldigingsfactoren die ten aanzien van andere ondernemingen zijn toegepast (1,75 ten aanzien van Degussa, 1,5 ten aanzien van ICI en de „hypothetische” factor van 1,25 ten aanzien van Arkema), is de vermenigvuldigingsfactor 3 in casu dan ook uitsluitend gerechtvaardigd op grond van het zeer hoge omzetcijfer van Total op de datum waarop de geldboete werd opgelegd.
345. Met betrekking tot de nieuwe berekening van het aan verzoeksters toerekenbare bedrag van de geldboete moet worden herinnerd aan de tekst van artikel 2 van de bestreden beschikking, volgens welke „[w]egens de in artikel 1 genoemde inbreuken de volgende geldboeten worden opgelegd: [...] b) Arkema [...], Altuglas International [...] en Altumax Europe [...], hoofdelijk en gezamenlijk aansprakelijk: [219 131 250] EUR; van dit bedrag is Total [...] hoofdelijk en gezamenlijk aansprakelijk voor 140,4 miljoen EUR en is Elf Aquitaine [...] hoofdelijk en gezamenlijk aansprakelijk voor 181,35 miljoen EUR”.
346. Gelet op deze tekst en op de aan de berekening van de geldboete gewijde punten van de considerans van de bestreden beschikking moet onderscheid worden gemaakt tussen twee gedeelten van de geldboete.
347. In de eerste plaats zijn verzoeksters hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de betaling van een bedrag van 37 781 250 EUR, aangezien de aansprakelijkheid van Elf Aquitaine en Total zich niet uitstrekt tot dit bedrag.
348. Zoals uit de bestreden beschikking blijkt, gaat het hierbij om het bedrag dat het resultaat was van de verhoging wegens recidive, waarvoor Elf Aquitaine en Total niet aansprakelijk zijn gehouden en waarop de Commissie vervolgens een vermindering van 40 % heeft toegepast uit hoofde van de mededeling inzake medewerking. Er zij aan herinnerd dat de Commissie zich ter bepaling van het bedrag van de verhoging wegens recidive zelf heeft gebaseerd op een „hypothetische” factor van 1,25 omwille van de afdoende afschrikkende werking (zie de bij punt 349 van de bestreden beschikking behorende voetnoot 233). De in de punten 247 tot en met 280 hierboven genoemde overwegingen hebben derhalve geen invloed op dit bedrag, zodat het bedrag van 37 781 250 EUR waarvoor verzoeksters met uitsluiting van hun voormalige moedermaatschappijen aansprakelijk zijn gehouden, ongewijzigd moet blijven.
349. In de tweede plaats zijn verzoeksters met Elf Aquitaine hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de betaling van een bedrag van 181,35 miljoen EUR, van welk bedrag Total hoofdelijk aansprakelijk is gehouden voor 140,4 miljoen EUR. Dit is dus het bedrag van de geldboete dat niet het resultaat is van de inaanmerkingneming van recidive.
350. Dit bedrag van 181,35 miljoen EUR is onder meer het resultaat van de toepassing van de vermenigvuldigingsfactor 3. Aangezien de toepassing van deze factor ten aanzien van verzoeksters niet gerechtvaardigd is, moet dit bedrag voor hen dus opnieuw worden berekend op basis van de vermenigvuldigingsfactor 1,25 en volgens de door de Commissie in de bestreden beschikking toegepaste methode.
351. Bijgevolg wordt verzoeksters’ hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van dit gedeelte van de geldboete teruggebracht tot 75 562 500 EUR.
352. Tot slot zij eraan herinnerd dat volgens artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming de geldboete niet groter is dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald. Alleen wanneer blijkt dat meerdere adressaten van de beschikking waarbij de geldboete wordt opgelegd, de onderneming in de zin van de voor de bestrafte inbreuk verantwoordelijke economische eenheid vormden op het tijdstip dat de beschikking werd gegeven, kan volgens de rechtspraak het plafond worden berekend op basis van de totale omzet van die onderneming, dat wil zeggen op basis van al haar bestanddelen bij elkaar genomen. Indien daarentegen deze economische entiteit inmiddels is verbroken, heeft elke adressaat van de beschikking het recht om dat plafond individueel op zich te laten toepassen (arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 272 hierboven, punt 390).
353. Daarom moet nog worden nagegaan of het bedrag van de geldboete tot betaling waarvan verzoeksters aansprakelijk worden gehouden, niet meer dan 10 % van Arkema’s totale omzet in 2005 bedraagt. Verzoeksters worden thans hoofdelijk aansprakelijk gehouden tot betaling van 113 343 750 EUR (het in punt 348 hierboven genoemde bedrag van 37 781 250 EUR plus het in punt 351 hierboven genoemde bedrag van 75 562 500 EUR). Vastgesteld moet dus worden dat dit bedrag niet groter is dan 10 % van Arkema’s omzet in 2005, zoals deze uit punt 14 van de bestreden beschikking blijkt. Hetzelfde geldt overigens voor het tussenbedrag zoals dit vóór de toepassing van de verlaging uit hoofde van de mededeling inzake medewerking werd vastgesteld.
Kosten
354. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dat is gevorderd. Volgens artikel 87, lid 3, van dit Reglement kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen indien zij onderscheidenlijk op één of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
355. In casu zijn verzoeksters gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Aangezien echter de argumenten die tot de verlaging van het bedrag van de geldboete hebben geleid, pas in de fase van de terechtzitting zijn aangevoerd, terwijl zij reeds in het verzoekschrift naar voren hadden kunnen worden gebracht (zie punt 247 hierboven), is het Gerecht van oordeel dat een billijke beoordeling van de omstandigheden van de zaak eist dat verzoeksters hun eigen kosten en die van de Commissie dragen.
HET GERECHT (Vierde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het bedrag van de geldboete tot betaling waarvan Arkema SA (thans Arkema France), Altuglas International SA en Altumax Europe SAS krachtens artikel 2, sub b, van beschikking C(2006) 2098 def. van de Commissie van 31 mei 2006 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/F/38.645 – Methacrylaat) hoofdelijk aansprakelijk zijn gehouden, wordt verlaagd tot 113 343 750 EUR.
2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3) Arkema France, Altuglas International en Altumax Europe worden in de kosten verwezen.