62017CC0041
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
ELEANOR SHARPSTON,
predstavljeni 26. aprila 2018 (
1
)
Zadeva C‑41/17
Isabel González Castro
proti
Mutua Umivale
Prosegur España SL
Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe_ki ga je vložilo Tribunal Superior de Justicia de Galicia (vrhovno sodišče Galicije, Španija)
„Socialna politika – Varstvo varnosti in zdravja delavcev – Direktiva 92/85/EGS – Člen 7 – Ali ‚nočno delo‘ vključuje izmensko delo, če zadevna delavka opravlja svoje zadolžitve ponoči – Delavka, ki doji – Presoja delovnih pogojev, ki jih izpodbija zadevna delavka – Člen 19(1) Direktive 2006/54/ES – Dokazno breme – Enako obravnavanje – Diskriminacija na podlagi spola“
1.
V tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe Tribunal Superior de Justicia de Galicia (vrhovno sodišče Galicije, Španija) Sodišče prosi za smernice v zvezi s pomenom izraza „nočno delo“ v Direktivi 92/85/EGS o uvedbi ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo. (
2
) Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali je doječa mati, ki dela v izmenah v ureditvi, v skladu s katero se nekaj ur dela opravi ponoči, upravičena do posebnega varstva na podlagi te direktive. Sodišče sprašuje tudi, ali se uporablja Direktiva 2006/54/ES o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu, (
3
) če zadevna delavka izpodbija sklep, s katerim sta ji bila zavrnjena dopust za dojenje otroka in plačilo nadomestila za to obdobje. Nekatere določbe te direktive prenašajo dokazno breme na delodajalca (ali na pristojni organ, odvisno od primera), ki mora dokazati, da v obravnavani zadevi ni bilo diskriminacije.
Pravo EU
Direktiva 89/391
2.
Direktiva 89/391/EGS o uvajanju ukrepov za spodbujanje izboljšav varnosti in zdravja delavcev pri delu (
4
) je okvirna direktiva. „Preprečevanje“ opredeljuje kot „vse aktivnosti ali ukrep[e], ki so sprejeti ali načrtovani v vseh fazah dela v podjetju za preprečevanje ali zmanjšanje poklicnih tveganj“. (
5
) Oddelek II določa obveznosti delodajalca, ki mora med drugim v vseh pogledih zagotoviti varnost in zdravje delavcev v zvezi z delom. (
6
) V Direktivi je navedeno, da je treba posebno občutljive skupine varovati pred nevarnostmi, ki jih specifično prizadevajo, (
7
) zakonodajalec Unije pa je pooblaščen za sprejetje posebnih direktiv za spodbujanje izboljšav v delovnem okolju v zvezi z varnostjo in zdravjem delavcev. (
8
)
Direktiva 92/85
3.
Direktiva 92/85 je bila sprejeta v okviru Direktive 89/391. V uvodnih izjavah je navedeno, da so noseče delavke in delavke, ki so pred kratkim rodile ali ki dojijo, posebej rizična skupina. (
9
) Varstvo varnosti in zdravja navedenih delavk ne bi smelo neugodno vplivati na položaj delavk na trgu dela niti delovati v nasprotju z direktivami, ki se nanašajo na enako obravnavanje moških in žensk. (
10
) Nekatere vrste dejavnosti lahko povzročijo specifično tveganje za to skupino delavk: takšna tveganja bi bilo treba oceniti, rezultat ocene pa sporočiti zadevni delavki. (
11
) Če bi ocena razkrila obstoj tveganja za varnost in zdravje delavke, je treba poskrbeti za varstvo te delavke. (
12
) Sprejeti je treba ukrepe, s katerimi bi se zagotovilo, da se od te skupine delavk ne bo zahtevalo nočno delo, kadar je takšna zagotovitev potrebna z vidika njihove varnosti in zdravja. (
13
)
4.
Člen 1(1) določa, da je namen Direktive 92/85 „izvajanje ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali ki dojijo“.
5.
V členu 2 so navedene te opredelitve:
„(a)
noseča delavka pomeni nosečo delavko, ki svojega delodajalca obvesti o svojem stanju v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali nacionalno prakso;
(b)
delavka, ki je pred kratkim rodila, pomeni delavko, ki je rodila pred kratkim v smislu nacionalne zakonodaje in/ali nacionalne prakse in ki v skladu s to zakonodajo in/ali prakso svojega delodajalca obvesti o svojem stanju;
(c)
delavka, ki doji, pomeni delavko, ki jo za tako šteje nacionalna zakonodaja in/ali nacionalna praksa in ki v skladu s to zakonodajo in/ali prakso svojega delodajalca obvesti o svojem stanju.“
6.
V skladu s členom 3(1) je Komisija sestavila navodila o, med drugim, presoji fizikalnih dejavnikov, ki veljajo za nevarne za varnost in zdravje delavk v smislu člena 2. (
14
) V drugem pododstavku člena 3(1) je določeno, da „navodila vključujejo tudi gibe in položaje telesa, psihično in telesno utrujenost ter druge vrste telesnega in psihičnega napora, povezane z delom, ki ga opravljajo delavke v smislu člena 2“. Člen 3(2) določa, da so navodila osnova za oceno tveganja, izvedeno za namene člena 4.
7.
V členu 4(1) je navedeno, da za vse dejavnosti, ki bi lahko vključevale posebno tveganje izpostavljenosti dejavnikom, postopkom ali delovnim pogojem, ki so primeroma našteti v Prilogi I (
15
), delodajalec oceni naravo, stopnjo in trajanje izpostavljenosti delavk v smislu člena 2 v zadevnem podjetju in/ali ustanovi. Namen ocene je, da se ocenijo tveganje za varnost ali zdravje in možni učinki na, med drugim, dojenje zadevnih delavk ter določijo ukrepi, ki jih je treba sprejeti. V skladu s členom 4(2) mora biti zadevna delavka obveščena o rezultatih te ocene in o vseh ukrepih, ki jih je treba sprejeti v zvezi z zdravjem in varnostjo pri delu.
8.
Člen 5 določa ravnanje, ki sledi rezultatom ocene v skladu s členom 4, če ta ocena pokaže nevarnost za varnost ali zdravje oziroma vpliv na nosečnost ali dojenje delavke. V takšnih primerih morajo delodajalci sprejeti ustrezne ukrepe, da z začasno prilagoditvijo delovnih pogojev in/ali delovnega časa delavke zagotovijo, da se ta delavka izogne izpostavljenosti takšnim nevarnostim (člen 5(1)). Če takšna prilagoditev tehnično in/ali objektivno ni izvedljiva oziroma je zaradi pravilno utemeljenih razlogov ni mogoče razumno zahtevati, delodajalec sprejme potrebne ukrepe za premestitev te delavke na drugo delovno mesto (člen 5(2)). Če njena premestitev na drugo delovno mesto tehnično in/ali objektivno ni izvedljiva oziroma je zaradi pravilno utemeljenih razlogov ni mogoče zahtevati, se mora delavki zagotoviti dopust v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali nacionalno prakso za celotno obdobje, ki je potrebno za zagotovitev njene varnosti ali zdravja (člen 5(3)).
9.
Člen 7 je naslovljen „Nočno delo“. Določa:
„1.   Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da v členu 2 navedene delavke ne bodo zavezane opravljati nočno delo med svojo nosečnostjo in v obdobju po porodu, ki ga določi nacionalni organ, ki je pristojen za varnost in zdravje, ob predložitvi zdravstvenega spričevala, ki navaja, da je to potrebno za varnost ali zdravje delavke, v skladu s postopki, ki jih je določila država članica.
2.   V odstavku 1 navedeni ukrepi morajo imeti v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali nacionalno prakso za posledico možnost:
(a)
premestitve na delo podnevi ali
(b)
dopusta ali podaljšanja porodniškega dopusta, kadar takšna premestitev tehnično in/ali objektivno ni izvedljiva oziroma je zaradi pravilno utemeljenih razlogov ni mogoče zahtevati.“
10.
Člen 11(1) določa, da morajo države članice, da bi zagotovile pravice delavk, ki so zaščitene z Direktivo 92/85, kadar se, med drugim, v presoji, ki se opravi v skladu s členom 4, ugotovi tveganje in je treba v skladu s členom 5 sprejeti nadaljnje ukrepe ali v primerih, ko se uporablja člen 7 te direktive, zagotoviti ureditev za delavke, ki vključuje ohranitev plačila in/ali pravico do ustreznega nadomestila.
Direktiva 2003/88
11.
Direktiva Sveta 2003/88/ES o določenih vidikih organizacije delovnega časa (
16
) vključuje to opredelitev:
„‚nočni čas‘ pomeni vsako obdobje, ki ni krajše od sedmih ur, kakor ga določa nacionalna zakonodaja, in v vsakem primeru vključuje čas med polnočjo in 5. uro zjutraj;
[…]“ (
17
)
Direktiva 2006/54
12.
V uvodnih izjavah Direktive 2006/54 so med drugim navedene naslednje ugotovitve. Iz sodb Sodišča je razvidno, da je neugodno obravnavanje ženske, ki je povezano z nosečnostjo ali materinstvom, neposredna diskriminacija zaradi spola. Zato je treba tako obravnavanje izrecno vključiti v to direktivo. (
18
) Sodišče dosledno priznava zakonitost, glede na načelo enakega obravnavanja, zaščite biološkega stanja ženske med nosečnostjo in materinstvom ter uvedbe ukrepov za varstvo nosečnosti kot sredstva za dosego dejanske enakosti. Direktiva 2006/54 torej ne posega v Direktivo Sveta 92/85. (
19
) Nazadnje, „[p]omembno vlogo pri zagotavljanju učinkovitega uresničevanja načela enakega obravnavanja ima sprejetje pravil o dokaznem bremenu. Kakor je to izreklo Sodišče, je treba torej sprejeti določbo, ki bo omogočala, da se dokazno breme prenese na toženo stranko, kadar gre za očiten primer domnevne diskriminacije, razen v zvezi s postopki, v katerih mora sodišče ali drugi pristojni nacionalni organ raziskati dejstva. Vendar pa je treba pojasniti, da presoja dejstev, na podlagi katerih se lahko domneva o neposredni ali posredni diskriminaciji, ostaja v pristojnosti nacionalnega organa v skladu z nacionalno zakonodajo ali prakso. Poleg tega naj bi države članice v kateri koli ustrezni fazi postopka uvedle dokazna pravila, ki so ugodnejša za tožeče stranke.“ (
20
)
13.
Člen 1 določa, da je namen te direktive „zagotoviti uresničevanje načela enakih možnosti in enakega obravnavanja moških in žensk na področju zaposlovanja in poklicnega dela.“
14.
Neposredna diskriminacija je v členu 2(1)(a) opredeljena kot ravnanje, ko „se ena oseba zaradi spola obravnava manj ugodno, kakor se obravnava, se je obravnavala ali bi se obravnavala oseba drugega spola v primerljivi situaciji.“ V skladu s členom 2(1)(b) gre za posredno diskriminacijo, „kadar bi bile zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse osebe enega spola v posebej neugodnem položaju v primerjavi z osebami drugega spola, razen če ta predpis, merilo ali praksa objektivno temelji na zakonitem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna“. Za namene člena 2(2)(c) „diskriminacija“ vključuje „kakršno koli manj ugodno obravnavanje žensk, ki je povezano z nosečnostjo ali s porodniškim dopustom v smislu [Direktive 92/85]“.
15.
Člen 14(1) prepoveduje diskriminacijo zaradi spola, med drugim v zvezi z zaposlitvenimi in delovnimi pogoji (člen 14(1)(c)).
16.
Člen 19 določa:
„1.   Države članice v skladu z nacionalnimi pravosodnimi sistemi sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da se dokazovanje o tem, da kršitve načela enakega obravnavanja ni bilo, naloži toženi stranki, kadar osebe, ki se čutijo prizadete zaradi kršitve načela enakega obravnavanja, pred sodiščem ali drugim pristojnim organom izkažejo dejstva, na podlagi katerih se lahko domneva, da je prišlo do neposredne ali posredne diskriminacije.
2.   Države članice lahko ne glede na odstavek 1 sprejmejo pravila o dokazovanju, ki so ugodnejša za tožnika.
[…]
4.   Odstavk[a 1 in 2] se uporablja[ta] tudi v:
(a)
okoliščinah, določenih v [Direktivi 92/85], v kolikor gre za diskriminacijo zaradi spola“.
17.
V skladu s členom 28 Direktiva 2006/54 ne posega v določbe (Evropske unije ali nacionalne), ki se nanašajo na varstvo žensk, še zlasti kar zadeva nosečnost in materinstvo. Prav tako je izrecno navedeno, da ne posega, med drugim, v Direktivo 92/85.
Špansko pravo
18.
Člen 26 Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (zakon 31/1995 o preprečevanju nevarnosti pri delu) z dne 8. novembra 1995 (v nadaljevanju: LPRL) določa:
„1.   Ocena tveganja [za varnost in zdravje delavk] iz člena 16 tega zakona mora vsebovati opredelitev narave, stopnje in trajanja izpostavljenosti nosečih delavk ali delavk, ki so pred kratkim rodile, dejavnikom, postopkom ali delovnim pogojem, ki lahko škodljivo vplivajo na zdravje delavk ali zarodka pri kateri koli dejavnosti, ki bi lahko pomenila posebno tveganje. Če rezultati ocenjevanja pokažejo tveganje za varnost ali zdravje oziroma možnost posledic za nosečnost ali dojenje teh delavk, mora delodajalec sprejeti potrebne ukrepe, da se prepreči izpostavljenost temu tveganju s prilagoditvijo pogojev ali delovnega časa zadevne delavke.
Taki ukrepi po potrebi vključujejo izključitev delavk iz nočnega ali izmenskega dela.
2.   Če bi se izkazalo, da prilagajanje delovnih pogojev ali delovnega časa ni mogoče ali da bi kljub taki prilagoditvi pogoji na delovnem mestu lahko negativno vplivali na zdravje noseče delavke ali zarodka in bi to potrdile tudi zdravstvene službe pri [Instituto Nacional de la Seguridad Social (nacionalni zavod za socialno varnost, Španija; v nadaljevanju: INSS)] ali pri vzajemnih družbah, odvisno od subjekta, s katerim ima podjetje dogovorjeno kritje poklicnih tveganj, skupaj z mnenjem zdravnika iz Servicio Nacional de Salud (nacionalna javna zdravstvena služba, Španija), ki zdravstveno spremlja delavko, mora ta zasesti drugačno delovno mesto ali funkcijo, primerno njenemu stanju. Delodajalec po posvetovanju s predstavniki delavcev pripravi seznam delovnih mest, na katerih ni tovrstnih tveganj.
Zamenjava delovnega mesta ali funkcije se izvede v skladu s pravili in merili za funkcionalno mobilnost ter velja, dokler zdravstveno stanje delavke ne omogoča vrnitve na prejšnje delovno mesto.
[…]
3.   Če njena premestitev na drugo delovno mesto tehnično ali objektivno ni izvedljiva oziroma je zaradi utemeljenih razlogov ni mogoče razumno zahtevati, se lahko za prizadeto delavko zaradi tveganja med nosečnostjo začasno prekine pogodba, kot je določeno v členu 45(1)(d) [Real Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (kraljeva zakonska uredba 1/1995 o potrditvi prečiščenega besedila zakona o delovnih razmerjih) z dne 24. marca 1995], za obdobje, potrebno za zagotovitev njene varnosti ali zdravja, dokler ponovna vključitev na prejšnje delovno mesto ali drugo mesto, združljivo z njenim stanjem, ni mogoča.
4.   Določbe v odstavkih 1 in 2 tega člena se uporabljajo tudi v obdobju dojenja, če bi delovni pogoji lahko negativno vplivali na zdravje delavke ali otroka in če tak položaj potrdijo zdravstvene službe pri [INSS] ali vzajemnih družbah, odvisno od subjekta, s katerim ima podjetje dogovorjeno kritje poklicnih tveganj, skupaj z mnenjem zdravnika iz nacionalne javne zdravstvene službe, ki zdravstveno spremlja delavko ali njenega otroka. Prav tako se lahko pogodba delavke začasno prekine zaradi tveganja med dojenjem otrok, mlajših od devetih mesecev, v skladu s členom 45(1)(d) [kraljeve zakonske uredbe 1/1995], če nastopijo okoliščine, določene v odstavku 3 tega člena.“
19.
V skladu s španskim pravom se začasna prekinitev izvajanja pogodbe o zaposlitvi in prejemanje nadomestila iz naslova socialne varnosti če je podan položaj izpostavljenosti tveganju v obdobju dojenja, priznata le, če se dokaže obstoj takega tveganja in ni mogoča prilagoditev delovnega mesta ali premestitev na drugo delovno mesto.
20.
Predložitveno sodišče navaja, da je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče, Španija) v sodni praksi v zvezi z izmenskim in nočnim delom večkrat ugotovilo, da ju ni mogoče samodejno šteti za dejavnika tveganja za dojenje. Vseeno pa je navedlo, da je obstoj takega tveganja mogoče predpostaviti, če delovni čas ni usklajen z rednimi obdobji hranjenja dojenčka, vendar le, če nezmožnosti neposrednega „hranjenja“ ni mogoče ublažiti z izčrpavanjem mleka, in da je treba v vsakem primeru dokazati, da izčrpavanje mleka v danem primeru ne bi bilo priporočljivo za zdravje matere ali dojenčka.
21.
Kar zadeva procesno pravo, je upošteven člen 96 Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social (zakon 36/2011 o delovnih in socialnih sodiščih) z dne 10. oktobra 2011 (v nadaljevanju: Ley 36/2011), naslovljen „Dokazno breme v primerih diskriminacije in nezgod pri delu“. Člen 96(1) v notranji pravni red prenaša člen 19(1) Direktive 2006/54 z določbo, da se v primerih, v katerih oseba, ki se čuti prizadeta zaradi kršitve načela enakega obravnavanja, izkaže dejstva, na podlagi katerih se lahko domneva, da je prišlo do diskriminacije, med drugim, na podlagi spola, dokazno breme prenese na toženo stranko.
Dejansko stanje, postopek in predložena vprašanja
22.
Isabel González Castro je bila zaposlena kot varnostnica v družbi Prosegur España SL. 8. novembra 2014 je rodila sina, ki ga je dojila. Od marca 2015 je delala v nakupovalnem središču As Termas v Lugu (Španija). (
21
) Delala je v spremenljivih osemurnih izmenah. Varnostna služba, v kateri je delala, je vključevala vsaj dva varnostnika, razen v teh izmenah, v katerih je bil le en varnostnik: od ponedeljka do četrtka od polnoči do 8.00; ob petkih od 2.00 do 8.00; ob sobotah od 3.00 do 8.00 in ob nedeljah od 1.00 do 8.00.
23.
Iz sodnega spisa, ki ga je predložilo predložitveno sodišče, je razvidno, da je I. González Castro 3. marca 2015 pri pediatričnem oddelku javne zdravstvene službe za izpostavljenost tveganju v obdobju dojenja pridobila potrdilo, da je resnično dojila sina. Delodajalčeva zavarovalnica, družba Mutua Umivale, je družbi Prosegur España poslala standardiziran dopis z dne 3. marca 2015, v katerem je sporočila, da je bila prošnja za plačilo nadomestila med nosečnostjo ali v obdobju dojenja zavrnjena, „ker ni bilo nobenega tveganja“. I. González Castro je izpolnila obrazec z naslovom „Prošnja za zdravstveno spričevalo za potrditev obstoja izpostavljenosti tveganju v obdobju dojenja“ z dne 9. marca 2015, ki ga je oddala delodajalcu. Obrazec je vseboval standardno besedilo: „Zdravstveno spričevalo, za katerega ste zaprosili, bo v vašem primeru upravičilo premestitev na drugo delovno mesto ali spremembo delovnih nalog, ki jih opravljate. Le če se to ne zgodi zaradi razlogov, ki jih določa zakon, vam bo izplačano nadomestilo za izpostavljenost tveganju med nosečnostjo ali v obdobju dojenja.“ Predstavnik družbe Prosegur España je izpolnil obrazec z naslovom „Potrdilo za plačilo delodajalčevih prispevkov za sistem socialne varnosti v zvezi s prošnjo za plačilo denarnega nadomestila za izpostavljenost tveganju v obdobju dojenja“ z dne 13. marca 2015, v katerem je izjavil, da je I. González Castro zaposlena kot varnostnica, da med njene naloge spada opravljanje obhodov po prostorih in po potrebi preprečevanje kaznivih dejanj ter da njeni delovni pogoji ne vplivajo na dojenje. (
22
)
24.
Družba Mutua Umivale je nato formalno preučila prošnjo I. González Castro za zdravstveno spričevalo. Družba Mutua Umivale je I. González Castro 17. marca 2015 poslala dopis, v katerem je zavrnila njeno prošnjo za zdravstveno spričevalo in izjavila, da na osnovi gradiva, ki ga je predložila delavka sama, njena služba ne vsebuje nobene izpostavljenosti tveganju, ki bi lahko bila škodljiva. V gradivu, ki je bilo priloženo temu dopisu, so bile navedbe iz priročnika „Smernice za ocenjevanje tveganja pri delu v obdobju dojenja“, ki ga je Španska pediatrična zveza pripravila za INSS (v nadaljevanju: priročnik Španske pediatrične zveze). Družba Mutua Umivale je v tem dopisu navedla, da „nočno delo, izmensko delo in delo, ki ga zaposlena opravlja sama, sami po sebi ne pomenijo jasnega tveganja za dojenje in da čeprav lahko povzročijo, da je dojenje manj udobno zaradi razporeditve delovnih ur, ni nobenega tveganja, da bi se dojenje prekinilo, če se upoštevajo priporočila, ki smo vam jih predložili“. (
23
)
25.
I. González Castro je 24. aprila 2015 pisala družbi Mutua Umivale in izpodbijala zavrnitev. Družba Mutua Umivale je zavrnila njeno vlogo z dopisom z dne 4. maja 2015 z obrazložitvijo, da na delovnem mestu I. González Castro ni nobenega tveganja, zaradi katerega bi bilo ogroženo otrokovo zdravje. Družba Mutua Umivale je 4. avgusta 2015 predložila zdravniško poročilo, ki ga je podpisala dr. Maria Renau Escudero. V poročilu so bili navedki iz spričevala pediatra, ki ga je pred tem predložila, in izjave njenega delodajalca, da „niti njeni delovni pogoji niti njene dejavnosti in naloge varnostnice ne vplivajo na dojenje“. V poročilu so bili tudi navedki iz priročnika Španske pediatrične zveze. V zaključku je pisalo, da za zadevno delavko ni nobenega tveganja, ki bi vplivalo na dojenje, pri čemer se je sklicevalo na ta priročnik: „v skladu z našimi merili nočno delo in izmensko delo sama po sebi ne pomenita jasnega tveganja za dojenje, čeprav je mogoče, da bosta ti okoliščini vplivali na dojenje v smislu, da bo manj udobno zaradi razporeditve delovnih ur“. Tožbo I. González Castro zoper ta sklep je Juzgado de lo Social No 3 de Lugo (socialno sodišče št. 3 v Lugu, Španija) 30. decembra 2015 zavrnilo z ugotovitvijo, da izmensko ali nočno delo ni podlaga za obstoj izpostavljenosti tveganju v obdobju dojenja, kot je v sodbah ugotovilo špansko Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) in je navedeno v priročniku Španske pediatrične zveze. Zoper to odločbo je I. González Castro vložila pritožbo pri predložitvenem sodišču.
26.
I. González Castro trdi, da je bila v obdobju, ko je dojila sina, izpostavljena tveganju iz treh razlogov: (i) sama vsebina delovnih nalog varnostnika (nevarnost, ki jim je lastna, in s tem povezan stres); (ii) to, da je delo opravljala izmensko ter včasih ponoči in sama; ter (iii) nezmožnost izvajanja dojenja na kraju opravljanja dela, ker tam po njenem mnenju ni bilo za to namenjenega prostora in ker za ta namen ni mogla zapustiti svojega delovnega mesta. Družba Mutua Umivale (zavarovalnica) nasprotno zatrjuje, da dejavnost I. González Castro ne pomeni dejanskega tveganja za dojenje, temveč zgolj „težavo“, ki je v zvezi z dojenjem prisotna pri kateri koli zaposlitveni dejavnosti. Trdi, da nočno in izmensko delo sama po sebi ne pomenita jasnega tveganja za dojenje, „čeprav je zaradi njiju dojenje lahko manj udobno“, in da se težave ali nezmožnost neposrednega dojenja „lahko ublažijo z izčrpavanjem mleka zunaj delovnega časa, saj se to lahko – celo pri sobni temperaturi – shranjuje daljši čas“.
27.
Predložitveno sodišče navaja, da ni bilo ugotovljeno, da bi imela I. González Castro na delovnem mestu dostop do prostora, primernega za dojenje svojega sina ali za izčrpavanje materinega mleka, ali da bi bila zaradi izognitve okoliščinam, ki so po mnenju pritožnice pomenile tveganje za dojenje, mogoča prilagoditev delovnega mesta ali premestitev na drugo delovno mesto.
28.
Ob upoštevanju navedenega je predložitveno sodišče Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.
Ali je treba člen 7 [Direktive 92/85] razlagati tako, da nočno delo, ki ga delavke iz člena 2 te direktive – torej tudi delavke, ki dojijo – niso zavezane opravljati, ne vključuje le dela, ki se v celoti opravlja ponoči, temveč tudi izmensko delo, pri katerem so nekatere od izmen – tako kot v obravnavani zadevi – nočne?
2.
Ali se v sporu, ki se nanaša na obstoj položaja, v katerem je delavka v obdobju dojenja izpostavljena tveganju, za priznanje dopusta delavki, ki doji, in – če je to upoštevno – za priznanje nadomestila, ki je v nacionalnem pravu vezano na ta položaj v skladu s členom 11(1) [Direktive 92/85], uporabijo posebna pravila o dokaznem bremenu iz člena 19(1) [Direktive 2006/54], ki so bila v španski pravni red med drugimi prenesena s členom 96(1) Ley 36/2011, v povezavi z zahtevami iz člena 5 [Direktive 92/85], ki je bil v španski pravni red prenesen s členom 26 [LPRL]?
3.
Ali je člen 19(1) [Direktive 2006/54] mogoče razlagati tako, da se za ‚dejstva, na podlagi katerih se lahko domneva, da je prišlo do neposredne ali posredne diskriminacije‘ delavke, ki doji, – v sporu, katerega predmet sta obstoj izpostavljenosti tveganju v obdobju dojenja in posledična obveznost zagotovitve dopusta, določena v členu 5 Direktive [92/85] in prenesena v špansko pravo s členom 26 [LPRL] – lahko šteje to, da (1) delavka opravlja izmensko delo varnostnice, pri katerem so nekatere izmene poleg tega dela, da v njih dela sama, nočne, (2) pri čemer v okviru svojih obveznosti izvaja obhode in po potrebi ukrepa v nujnih primerih (kazniva dejanja, požari in drugi dogodki), ne da bi (3) na delovnem mestu imela dostop do prostora, primernega za dojenje oziroma, če je to potrebno, mehanično izčrpavanje materinega mleka?
4.
Ali je, če je v sporu, katerega predmet sta obstoj izpostavljenosti tveganju v obdobju dojenja in posledična obveznost zagotovitve dopusta, dokazan obstoj ‚dejstev, na podlagi katerih se lahko domneva, da je prišlo do neposredne ali posredne diskriminacije‘ v skladu s členom 19(1) [Direktive 2006/54] v povezavi s členom 5 [Direktive 92/85], ki je bil v špansko pravo prenesen s členom 26 [LPRL], od delavke, ki doji, mogoče zahtevati, da za priznanje dopusta v skladu z nacionalno zakonodajo, s katero sta v notranji pravni red prenesena člena 5(2) in (3) [Direktive 92/85], dokaže, da prilagoditev njenih delovnih pogojev in/ali delovnega časa tehnično in/ali objektivno ni izvedljiva oziroma je ni mogoče razumno zahtevati in da njena premestitev na drugo delovno mesto tehnično in/ali objektivno ni izvedljiva oziroma je ni mogoče razumno zahtevati? Ali pa – nasprotno – morata obstoj takih okoliščin dokazati toženi stranki (delodajalec in [družba Mutua Umivale], ki izplačuje nadomestilo iz naslova socialne varnosti, vezano na začasno prekinitev izvajanja pogodbe o zaposlitvi)?“
29.
Pisna stališča so predložili INSS, nemška in španska vlada ter Evropska komisija. Na obravnavi 22. februarja 2018 so iste stranke, razen nemške vlade, ustno podale stališča.
Presoja
Uvodna pojasnila
30.
INSS meni, da španski zakon zagotavlja odgovore na vprašanja predložitvenega sodišča. Zato trdi, da predlog za sprejetje predhodne odločbe ni potreben.
31.
Po mojem mnenju nacionalni ukrepi za izvajanje direktiv 92/85, 2003/88 in 2006/54 spadajo v pristojnost predložitvenega sodišča, za verodostojno razlago določb prava Unije, ki jih v notranji pravni red prenašajo ti nacionalni ukrepi, pa je pristojno Sodišče. Predložitveno sodišče želi v bistvu ugotoviti, ali bi se moral pojem nočnega dela v členu 7 Direktive 92/85 razlagati v smislu Direktive 2003/88 in ali položaj I. González Castro spada na področje uporabe te določbe. Izvedeti želi tudi, v kakšnem obsegu se mora Direktiva 92/85 razlagati v povezavi z Direktivo 2006/54. To so vprašanja prava Unije. Poleg tega lahko v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča vprašanja za predhodno odločanje oblikujejo zgolj nacionalna sodišča. (
24
) Predložitveno sodišče je z vložitvijo predloga za sprejetje predhodne odločbe zgolj izvedlo to pristojnost. Zato se z INSS ne strinjam: vprašanja predložitvenega sodišča je treba preučiti.
32.
Ni sporno, da je bila I. González Castro zaposlena v družbi Prosegur España in da se je v času dejanskega stanja obravnavala kot „delavka, ki doji“, za namene člena 2(c) Direktive 92/85. (
25
) Kot je Sodišče nedavno navedlo, „je treba delavke, ki dojijo, ker je položaj ženske, ki doji, tesno povezan z materinstvom, zlasti z ‚nosečnostjo ali porodniškim dopustom‘, varovati na enaki podlagi kot noseče delavke ali delavke, ki so pred kratkim rodile“. (
26
)
33.
Sporno tudi ni, da je delo I. González Castro izmensko in vključuje delovne ure, ki se opravljajo ponoči.
34.
Nazadnje, poudariti moram, da morajo države članice v skladu s členom 7 Direktive 92/85 sprejeti potrebne ukrepe za zagotovitev, da delavke ne bodo zavezane opravljati nočnega dela med svojo nosečnostjo in v obdobju po porodu, ki ga določi pristojni nacionalni organ. Kot v predložitveni odločbi nacionalno pravo opisuje predložitveno sodišče, je v Španiji to obdobje 9 mesecev po porodu. Ni sporno, da je I. González Castro prošnjo za nadomestilo vložila v tem obdobju.
Prvo vprašanje
35.
S prvim vprašanjem želi predložitveno sodišče izvedeti, ali „nočno delo“ za namene člena 7 Direktive 92/85 vključuje izmensko delo, pri katerem zadevna zaposlena ponoči dela samo nekaj ur.
36.
INSS trdi, da mora predložitveno sodišče odločiti, ali je I. González Castro na podlagi nacionalnih pravil delavka, ki dela ponoči, in ali obstaja dejavnik tveganja za dojenje, ki ga je potrdil zdravnik, v skladu s členom 7 Direktive 92/85 in upoštevnimi nacionalnimi predpisi.
37.
Nedvomno je res, da so naloge Sodišča in naloge predložitvenega sodišča jasno ločene ter je izključno zadnjenavedeno pristojno za razlago nacionalne zakonodaje. (
27
) Vendar v okviru postopka, določenega v členu 267 PDEU, iz delitve nalog med nacionalnimi sodišči in Sodiščem izhaja, da mora predložitveno sodišče nacionalno zakonodajo iz obravnavane zadeve razlagati, kolikor je mogoče, v okviru besedila in namena zadevnih direktiv, da se doseže želeni rezultat, ki mu ta direktiva sledi. (
28
) Sodišču se ni treba izreči glede združljivosti nacionalnih predpisov s tema direktivama. Vendar pa je Sodišče pristojno, da predložitvenemu sodišču posreduje vse napotke za razlago prava EU, ki so potrebni, da bi lahko opravilo to nalogo. (
29
)
38.
Nemčija trdi, da je treba člen 7 Direktive 92/85 razlagati ob upoštevanju Direktive 2003/88. Trdi, da „nočno delo“ zajema izmensko delo, pri katerem se nekaj ur opravi ponoči. Španija trdi, da izmensko delo, opravljeno ponoči, spada pod pojem nočnega dela, vendar iz tega ne izhaja, da takšno delo vsebuje dejavnik tveganja za delavke, ki dojijo. Komisija trdi, da nočno delo ne zajema samo dela, ki je v celoti opravljeno v nočnem času, temveč tudi izmensko delo, ki se vsaj delno opravi ponoči.
39.
S Komisijo se strinjam iz naslednjih razlogov.
40.
Prvič, čeprav pojem nočnega dela v Direktivi 92/85 ni opredeljen, se nočno delo ne da omejiti na posebno razporeditev delovnih ur. Po mojem mnenju lahko „nočno delo“ zajema tako delo, ki se v celoti opravi ponoči, kot tudi izmensko delo, pri katerem se le del ur opravi ponoči.
41.
Drugič, v skladu z ustaljeno sodno prakso je treba pri razlagi določb prava Unije upoštevati ne le njihovo besedilo, temveč tudi cilje ureditve, katere del so, in njihovo sobesedilo. (
30
)
42.
Razlaga člena 7 Direktive 92/85, ki jo predlagam, je skladna s cilji te direktive. Cilj Direktive 92/85 je spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali ki dojijo. (
31
) Delavka, ki doji, je tako v posebni rizični skupini, za katero je treba sprejeti ukrepe za zaščito varnosti in zdravja. Poleg tega je skladno s splošnim preventivnim ciljem tega ukrepa, da morajo biti ženske, ki spadajo v okvir člena 2(c) Direktive, upravičene do varstva v skladu s členom 7, če delajo v nočnih izmenah, in ne, če navadno delajo v nočnem času.
43.
Ali Direktiva 2003/88 pojasni razlago pojma nočno delo iz člena 7 Direktive 92/85?
44.
Obe direktivi imata isto pravno podlago. (
32
) Vendar se člen 7 Direktive 92/85 ne sklicuje na opredelitev „nočnega časa“ iz člena 2(3) Direktive 2003/88 in nočno delo ni pojem, opredeljen v zadnjenavedeni direktivi. (
33
)
45.
Poleg tega Direktiva 92/85 ščiti posebno ranljivo skupino delavk (
34
) in ugotoviti je treba, ali zadevna delavka izpolnjuje zahteve iz te direktive, da bi lahko uveljavljala njene določbe. Pravila iz Direktive 2003/88 niso nujno upoštevna za takšno presojo.
46.
Zdi se mi, da nočno delo v Direktivi 92/85 ne pomeni nujno natanko istega kot nočni čas v členu 2(3) Direktive 2003/88. Predvsem gre za vprašanje skladne razlage teh dveh direktiv.
47.
Izraz „nočni čas“ v Direktivi 2003/88 je v členu 2(3) opredeljen kot vsako obdobje, ki ni krajše od sedmih ur, kakor ga določa nacionalna zakonodaja, in ki v vsakem primeru vključuje čas med polnočjo in 5.00. Menim, da je treba besedi „nočno“ v Direktivi 92/85, ob neobstoju kakršnega koli prepričljivega razloga za nasprotno, pripisati isti pomen. Iz tega sledi, da če delavka opravlja svoje naloge v tem času, te delovne ure pomenijo nočno delo za namene člena 7 Direktive 92/85. Ugotavljam, da se v Direktivi 2003/88 uporablja izraz „vsako obdobje“, kar nakazuje, da izmensko delo ni izvzeto iz okvira te opredelitve.
48.
S predložitvenim sodiščem se strinjam tudi glede njegove ugotovitve, da če bi bilo izmensko delo, ki se opravi ponoči, izvzeto iz okvira člena 7 Direktive 92/85, bi bila doječa mati, ki dela v izmenah v teh urah, deležna manj varstva kot ženske, ki delajo samo ponoči. Težko je verjeti, da bi zakonodajalec želel doseči takšen rezultat.
49.
Sodišče je že večkrat razsodilo (v zvezi s predpisom, ki je zdaj Direktiva 2006/54), da države članice v nacionalno zakonodajo ne smejo vnesti načela, da je nočno delo žensk prepovedano, čeprav z nekaterimi izjemami, če nočno delo moških ni prepovedano. Takšna prepoved bi bila v nasprotju z načelom enakega obravnavanja. (
35
)
50.
Toda v trinajsti uvodni izjavi Direktive 92/85 je navedeno, da je treba zagotoviti, da se od, med drugim, delavk, ki dojijo, ne bo zahtevalo nočno delo, kadar je to potrebno z vidika njihove varnosti in zdravja. V povezavi z režimom iz člena 7 to pomeni, da se mora opraviti individualna ocena okoliščin zadevne delavke.
51.
Iz sodnega spisa nacionalnega sodišča izhaja, da je I. González Castro pridobila zdravniško potrdilo, da resnično doji, in da je sprožila postopek za pridobitev zdravstvenega spričevala, s katerim bi utemeljila svojo vlogo, s tem, da je 9. marca 2015 izpolnila zanjo upoštevne rubrike v obrazcu z naslovom „Prošnja za zdravstveno spričevalo za potrditev obstoja izpostavljenosti tveganju v obdobju dojenja“. INSS je na obravnavi trdil, da ne sodeluje v postopku izdaje takšnega zdravstvenega spričevala, v katerem sodelujeta delavka, njen delodajalec in glede na okoliščine primera njegova zavarovalnica (v obravnavani zadevi družba Mutua Umivale). Sodišču je bilo pojasnjeno tudi, da delavka lahko predloži poročilo zdravnika, ki ni zdravnik splošne medicine, vendar da ni jasno, ali bi tovrstno poročilo zadostovalo za sprožitev postopka in za to, da bi prosilka postala upravičena do varstva na podlagi Direktive 92/85.
52.
Upoštevna dejstva bo seveda moralo preveriti predložitveno sodišče. Vendar je iz dopisa z dne 3. marca 2015, ki ga je družba Mutua Umivale poslala delodajalcu I. González Castro, mogoče razumeti, da je bilo, še preden je 9. marca 2015 vložila uradno prošnjo za zdravstveno spričevalo, jasno, da njena prošnja ne bo uspela. (
36
) Nič ne nakazuje, da bi njen delodajalec ali družba Mutua Umivale opravila individualno presojo njenih individualnih okoliščin. Če povežem vse gradivo, ki sta ga predložila INSS in španska vlada, opis predložitvenega sodišča v predložitveni odločbi ter dokumente v sodnem spisu tega sodišča, se zdi, da je trenutna nacionalna praksa takšna, da se prošnja delavke za zdravstveno spričevalo samodejno zavrne, če opisani profil delovnega mesta v priročniku Španske pediatrične zveze ni priznan kot tak, da predstavlja dejavnik tveganja za dojenje. (
37
)
53.
Jasno je, da je takšen pristop v nasprotju z Direktivo 92/85. Zakonodajalec EU je odločil, da nočno delo predstavlja dejavnik tveganja. Namen zdravstvenega spričevala je, da se sproži presoja okoliščin individualne delavke v vsakem posameznem primeru. Sistem, kot je bil opisan Sodišču, je očitno v nasprotju s cilji zakonodajalca.
54.
Ne trdim, da se je v obravnavani zadevi ravnalo neustrezno. Vendar je nekaj narobe s postopkom, v katerem ima zavarovalnica, ki je odgovorna za izplačilo nadomestila, za katerega zaprosi delavka, tudi vlogo v okviru katere odloča, ali ta delavka lahko pridobi zdravstveno spričevalo, ki se zahteva v skladu s členom 7 Direktive 92/85. Zavarovalnica je v položaju, v katerem obstaja jasno nasprotje interesov.
55.
Če I. González Castro izpolnjuje zahteve člena 7(1), bo deležna varstva na podlagi Direktive 92/85 ter ni potrebe po obravnavi členov 4 in 5 (glej vprašanja od drugega do četrtega), ker se, kadar se uporablja člen 7, ni treba opirati na splošno oceno tveganja v skladu s členom 4 Direktive 92/85. (
38
) V trenutnem stanju ni jasno, ali ostajata člena 4 in 5 upoštevna za spor iz postopka v glavni stvari. (
39
)
56.
Zato ugotavljam, da delavka, ki opravlja izmensko delo in nekatere od svojih nalog opravlja ponoči, lahko spada na področje uporabe člena 7(1) Direktive 92/85, če predloži zdravstveno spričevalo, v katerem je navedeno, da so potrebni ukrepi za preprečitev izpostavljenosti tveganju za njeno varnost ali zdravje v skladu s členom 7(2) te direktive. Predložitveno sodišče mora ob upoštevanju vseh okoliščin zadeve preveriti, ali je prosilka takšno spričevalo predložila oziroma ali je bila v položaju, v katerem bi ga lahko predložila.
Drugo, tretje in četrto vprašanje
Splošne opombe
57.
V skladu s členom 19(1) Direktive 2006/54 morajo države članice sprejeti potrebne ukrepe v skladu s svojimi pravosodnimi sistemi, s katerimi zagotovijo, da kadar oseba meni, da ji je bila storjena krivica, ker je bilo kršeno načelo enakovrednega obravnavanja, in predloži dejstva, iz katerih je mogoče sklepati, da je prišlo do neposredne ali posredne diskriminacije, se dokazno breme prenese na toženo stranko, ki mora dokazati, da to načelo ni bilo kršeno. (
40
) Z drugim, tretjim in četrtim vprašanjem želi predložitveno sodišče v bistvu pridobiti smernice o tem, kako naj se ta določba razlaga v povezavi s členom 5 Direktive 92/85. Ta vprašanja so še zlasti upoštevna, če I. González Castro ne izpolnjuje pogojev iz člena 7 Direktive 92/85 za dopust in plačilo nadomestila v skladu s členom 11, saj je ni mogoče premestiti na delo izključno podnevi. (
41
)
58.
Predložitveno sodišče je drugo, tretje in četrto vprašanje oblikovalo na predpostavki, da bi lahko pravilno opravljena ocena na podlagi člena 4(1) Direktive 92/85 pokazala tveganje za delavko, ki doji, in da je zato treba preučiti, kakšno ravnanje bi bilo potrebno za zaščito njene varnosti in zdravja na podlagi člena 5. Toda v predložitveni odločbi (ali priloženem nacionalnem sodnem spisu) ni nobenih informacij o tem, da bi bila opravljena kakršna koli ocena v skladu s členom 4(1) in (2) Direktive 92/85. Španska vlada je na obravnavi obvestila Sodišče, da je člen 26 LPRL glavna določba, s katero se izvajata člena 4 in 7 Direktive 92/85, vendar da nacionalna zakonodaja ne razločuje jasno med tema členoma navedene direktive. Ni povsem jasno, ali je podlaga vloge I. González Castro za nadomestilo člen 4 ali člen 7 (ali celo oba). To vprašanje bo moralo na koncu preveriti predložitveno sodišče.
59.
Ali okoliščine I. González Castro spadajo na področje uporabe člena 4 Direktive 92/85?
60.
Ta določba se uporablja za delavko, ki doji, „[z]a vse dejavnosti, ki bi lahko vključevale posebno nevarnost izpostavljenosti dejavnikom, postopkom ali delovnim pogojem, ki so primeroma našteti na odprtem seznamu v Prilogi I“. To, da I. González Castro ni bila zaposlena za opravljanje podzemnega rudarskega dela (edina kategorija dela v rubriki „Delovni pogoji“ odprtega seznama v Prilogi I), ne pomeni, da je služba, kakršna je njena, nujno izključena iz obsega Direktive 92/85. Ocena tveganja, ki se opravi v skladu s členom 4(1), se opravi na podlagi Navodil, ki med drugim zajemajo „psihično in telesno utrujenost ter druge vrste telesnega in psihičnega napora, povezane z delom, ki ga opravljajo delavke v smislu člena 2“ te direktive. (
42
) Izmensko delo in nočno delo sta položaja, ki sta navedena v Navodilih. (
43
) Izrecno besedilo drugega pododstavka člena 3(1) v povezavi s členom 4(1) Direktive 92/85 tako potrjuje, da služba, kot je ta, ki jo je imela I. González Castro, res spada na področje uporabe zadnjenavedene določbe.
61.
Člen 4 je splošna določba, ki določa potrebno ravnanje v zvezi z vsemi dejavnostmi, ki bi lahko vključevale posebno nevarnost za delavke v smislu člena 2 Direktive 92/85. Člen 7, na drugi strani, pa je specifična določba, ki se uporablja za primere nočnega dela, ki jih je zakonodajalec izpostavil kot takšne, da predstavljajo posebno tveganje za noseče delavke ali delavke, ki so pred kratkim rodile ali ki dojijo.
62.
Delodajalec je tisti, ki je dolžan izdelati oceno tveganja, pri čemer ni zadevna delavka tista, ki mora izrecno prositi za varstvo na podlagi Direktive 92/85. To je povsem skladno z okvirom, ki ga določa Direktiva 89/391, ki delodajalcem nalaga dolžnost, da morajo sprejeti preventivne ukrepe za zagotovitev varnosti in zdravja delavcev na vseh področjih, povezanih z opravljanjem dela. (
44
)
63.
Skratka, z Direktivo 92/85 je bila uvedena zahteva, da se tveganja ocenijo in sporočijo. Če rezultati ocene tveganja, opravljene na podlagi člena 4(1) te direktive, razkrijejo nevarnost za varnost ali zdravje in morebitni vpliv na nosečnost ali dojenje delavke, je s členom 5(1) in (2) določeno, da mora delodajalec začasno prilagoditi delovne pogoje in/ali delovni čas delavke. (
45
) Če to v danih okoliščinah ni mogoče, je treba delavko premestiti na drugo delovno mesto. Le če taka premestitev ni izvedljiva, je v členu 5(3) določeno, da se mora delavki zagotoviti dopust v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali nacionalno prakso za celotno obdobje, ki je potrebno za zagotovitev varovanja njene varnosti ali zdravja. (
46
) Člen 5 se tako uporabi le, če rezultati ocene iz člena 4 Direktive 92/85 pokažejo tveganje za varnost ali zdravje ali učinek, v obravnavanem primeru, na zadevno delavko, ki doji.
64.
Čeprav predložitveno sodišče v svojih vprašanjih izrecno ne omenja člena 4 Direktive 92/85, to Sodišču ne preprečuje, da bi predložitvenemu sodišču podalo vse potrebne elemente razlage prava Unije, vključno z drugimi določbami te direktive (v tem primeru zlasti člena 4), ki so mu lahko v pomoč. (
47
)
65.
V skladu z navedenim drugo, tretje in četrto vprašanje razumem kot prošnjo za smernice za razlago člena 19 Direktive 2006/54 o razdelitvi dokaznega bremena in člena 4 Direktive 92/85. Najprej bom skupaj obravnavala drugo in tretje vprašanje, nato pa bom preučila četrto vprašanje.
Drugo in tretje vprašanje
66.
Ali se pravila, s katerimi se v skladu s členom 19(1) Direktive 2006/54 dokazno breme prenese na delodajalca (ali pristojni organ), uporabljajo, ko delavka v smislu člena 2(c) Direktive 92/85 izpodbija oceno tveganja, opravljeno v skladu s členom 4(1) navedene direktive (ali kjer gre za člen 7) (drugo vprašanje)? Dalje, kaj pomenijo „dejstva, na podlagi katerih se lahko domneva, da je prišlo do neposredne ali posredne diskriminacije“ iz člena 19(1) Direktive 2006/54? Predložitveno sodišče zlasti sprašuje, ali naslednja dejstva nakazujejo neposredno ali posredno diskriminacijo za namene te določbe: (i) da delavka včasih sama ponoči opravlja izmensko delo; (ii) da delo zajema nadzor zgradbe in po potrebi reševanje nujnih primerov; in (iii) da ni dokazov, da bi bil na kraju opravljanja dela primeren prostor za dojenje ali izčrpavanje mleka (tretje vprašanje).
67.
Kar zadeva oceno tveganja v skladu s členom 4, mora delodajalec to oceno opraviti v skladu z Navodili. (
48
) Delodajalec mora ugotoviti: (i) nevarnosti, ki vključujejo psihično in telesno utrujenost ter druge telesne in psihične obremenitve; ter (ii) kategorijo delavke, v tej zadevi je to mati, ki doji; ter poskrbeti za kakovostno in količinsko oceno tveganja, ki jo mora opraviti pristojna oseba. V Navodilih je pojasnjeno, da je treba v oceni tveganja ustrezno upoštevati zdravniške nasvete in skrbi posamezne ženske. (
49
)
68.
V Navodilih je v zvezi z oceno tveganja za „Psihično in telesno utrujenost ter delovni čas“ navedeno: „Dolg delovni čas, izmensko delo in nočno delo lahko pomembno vplivajo na zdravje novih mater in nosečnic ter na dojenje. Vse ženske niso prizadete na enak način in s tem povezana tveganja so različna glede na tip dela, ki se opravlja, delovne pogoje in zadevno posameznico […] tako psihična kot telesna utrujenost se med nosečnostjo in v obdobju po porodu poveča zaradi različnih fizioloških in drugih sprememb, do katerih pride. Nekatere nosečnice in ženske, ki dojijo, zaradi čedalje večje utrujenosti, ki jo trpijo, ne zmorejo opravljati nerednih ali poznih izmen, nočnega dela ali nadur. Ureditev delovnega časa […] lahko prizadene zdravje nosečnice in njenega nerojenega otroka, njeno okrevanje po porodu in njeno sposobnost dojenja ter lahko poveča tveganje za stres in šibko zdravje, ki je povezano s stresom“. (
50
)
69.
Predložitveno sodišče pojasnjuje, da je bila tožba I. González Castro na prvi stopnji zavrnjena, ker „izmensko ali nočno delo ni podlaga za obstoj izpostavljenosti tveganju v obdobju dojenja, kot je ugotovilo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) in je navedeno v priročniku […], ki ga je pripravila Španska pediatrična zveza, in da to, da mora delavka ‚izvajati obhode, ukrepati ob sprožitvi alarmov zaradi morebitnih nevarnosti (kazniva dejanja, požari) in na sploh biti vselej pazljiva (dejavnosti, ki jih delavka v nekaterih primerih opravlja sama)_‘ ne pomeni ‚nikakršnega tveganja za dojenje niti tega ne onemogoča, saj se mleko lahko ročno izčrpa v času neopravljanja dejavnosti, povezanih z delom‘“.
70.
Ta izjava nakazuje, da je pristojni organ obravnaval splošni profil službe I. González Castro na podlagi splošnih navodil, ni pa preučil njenih individualnih okoliščin, kot se zahteva na podlagi povezane razlage členov 3(2) in 4 Direktive 92/85.
71.
V skladu s členom 19(1) Direktive 2006/54 države članice v skladu s svojimi nacionalnimi pravosodnimi sistemi sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da se dokazovanje o tem, da kršitve načela enakega obravnavanja ni bilo, naloži toženi stranki, kadar osebe, ki se čutijo prizadete zaradi kršitve načela enakega obravnavanja, pred sodiščem ali drugim pristojnim organom izkažejo dejstva, na podlagi katerih se lahko domneva, da je prišlo do neposredne ali posredne diskriminacije. Člen 19(4)(a) Direktive 2006/54 med drugim določa, da se pravila o obrnjenem dokaznem bremenu iz člena 19(1) uporabljajo tudi za okoliščine, določene v Direktivi 92/85, če gre za diskriminacijo na podlagi spola. (
51
) Neizvedba ustrezne ocene tveganja v skladu s členom 4 Direktive 92/85 pomeni manj ugodno obravnavo ženske v zvezi z nosečnostjo ali porodniškim dopustom za namene te direktive v skladu s členom 2(2)(c) Direktive 2006/54: zato to pomeni diskriminacijo v smislu tega akta. (
52
)
72.
Pojem posredne diskriminacije, kot je opredeljena v členu 2(1)(b) Direktive 2006/54, ne more biti upošteven za delavke, ki spadajo na področje uporabe člena 2 Direktive 92/85. Določbe, merila in prakse, ki vodijo do manj ugodne obravnave ženske v zvezi z nosečnostjo ali porodniškim dopustom, po opredelitvi ne morejo biti „navidezno nevtralne“, ker imajo te določbe posledice samo za specifične kategorije delavk, ki so opredeljene v členu 2 Direktive 92/85. (
53
) Če se torej delavka sklicuje na Direktivo 92/85, se postavlja vprašanje, ali obstajajo dejstva, iz katerih je mogoče sklepati, da obstaja diskriminacija za namene člena 19(1) Direktive 2006/54. (
54
)
73.
Člen 19(4)(a) Direktive 2006/54 med drugim določa, da se pravila o obrnjenem dokaznem bremenu iz člena 19(1) uporabljajo tudi za okoliščine, določene v Direktivi 92/85, če gre za diskriminacijo na podlagi spola. Za katero koli manj ugodno obravnavanje delavke zaradi njenega položaja kot matere, ki doji, je treba šteti, da spada na področje uporabe člena 2(2)(c) Direktive 2006/54 in da s tem pomeni neposredno diskriminacijo na podlagi spola. (
55
) Posledično bi se pravila iz člena 19(1) Direktive 2006/54 lahko uporabljala.
74.
Sodišče je že večkrat presodilo, da s tem, da državam članicam priznava pravico do ohranitve ali uvedbe določb, katerih namen je zagotoviti varstvo žensk v zvezi z nosečnostjo in materinstvom, člen 2(2)(c) Direktive 2006/54 z vidika enakega obravnavanja obeh spolov priznava upravičenost varstva biološkega stanja ženske med nosečnostjo in po njej ter varstva posebnih odnosov med žensko in otrokom v obdobju po porodu. Dalje, v skladu s členom 14 Direktive 2006/54 je kakršna koli diskriminacija proti ženski v takšnih okoliščinah zajeta s prepovedjo iz te direktive, kolikor se nanaša na zaposlitvene in delovne pogoje zadevne delavke v smislu člena 14(1)(c) te direktive. (
56
)
75.
Ali dejstva, ki jih je ugotovilo predložitveno sodišče, pomenijo diskriminacijo za namene člena 19(1) Direktive 2006/54?
76.
Če delodajalec ne opravi ocene v skladu s členom 4(1), kadar delavka spada v okvir člena 2(c) Direktive 92/85, se to šteje za „dejstva, na podlagi katerih se lahko domneva, da je prišlo do neposredne […] diskriminacije“ v smislu člena 19(1) Direktive 2006/54. Dejavniki, ki jih je predložitveno sodišče navedlo v predložitveni odločbi (izmensko delo, pričakovane naloge varnostnika, neobstoj prostora za dojenje na lokaciji delovnega mesta), bi bili upoštevni za katero koli oceno. Vendar ni prisotnost teh dejavnikov tista, zaradi katere bi moral delodajalec izdelati oceno. (
57
) Potreba po izdelavi ocene izhaja iz stanja ženske, v tej zadevi kot delavke, ki doji, in iz obveznosti delodajalca na podlagi člena 4 Direktive 92/85.
77.
Toda če zadevna delavka meni, da ji je bila storjena krivica, in lahko dokaže, da opravljena ocena ni vključevala ocene njenih individualnih okoliščin, bi takšen položaj ravno tako privedel do domneve o neposredni diskriminaciji za namene člena 19(1) Direktive 2006/54. Zdi se mi, da je tako, če delodajalec ali pristojni organ uporabi politiko ali splošno pravilo v smislu, da izmensko delo ali nočno delo samo po sebi ne pomeni tveganja za dojenje, ne da bi preučil posebni položaj zadevne delavke in njenega otroka. Takšen pristop dejansko spodkopava cilje tako Direktive 92/85 kot Direktive 2006/54. Zaradi tovrstnega postopka je delavka v položaju, v katerem mora izpodbijati in, če je to ustrezno, ovreči domnevo, da njena služba zanjo ne pomeni dejavnika tveganja. To je v izrazitem nasprotju z dejstvom, da obe direktivi priznavata, da so delavke, ki spadajo pod člen 2 Direktive 92/85, posebej ranljiva skupina. (
58
) Postopek presoje, v katerem mora zadevna delavka ovreči splošno domnevo, da ni izpostavljena tveganju, ker se profil njenega delovnega mesta ne šteje med tiste, ki pomenijo tveganje za matere, ki dojijo, zato pomeni manj ugodno obravnavanje ženske za namene člena 2(2)(c) Direktive 2006/54 v povezavi s členoma 19(1) in (4)(a) te direktive.
78.
Predložitveno sodišče mora preveriti, ali je učinek nacionalnih predpisov iz obravnavane zadeve resnično takšen, ali je bila opravljena presoja v skladu s členom 4(1) Direktive 92/85 ter, če je bila v primeru I. González Castro opravljena takšna presoja, ali je bila skladna z Navodili.
79.
Če delavka s smislu člena 2(c) Direktive 92/85 meni, da ji je bila storjena krivica, ker zanjo ni bilo uporabljeno načelo enakega obravnavanja, in dokaže, da njen delodajalec ni izdelal ocene v skladu s členom 4(1) te direktive, da bi ocenil tveganja za njeno varnost in zdravje, ali da morebitna takšna ocena ni bila opravljena v skladu z Navodili, ki so navedena v členu 3 Direktive 92/85, te okoliščine ustvarijo domnevo neposredne diskriminacije v smislu člena 19(1) Direktive 2006/54. Nacionalno sodišče mora preveriti, ali praktična uporaba nacionalnega sistema iz obravnavane zadeve deluje na način, ki je neskladen s pravilom iz te določbe, ki dokazno breme prenaša na toženo stranko.
Četrto vprašanje
80.
Predložitveno sodišče želi s četrtim vprašanjem izvedeti, ali delodajalec nosi dokazno breme, če nasprotuje trditvi delavke, da je upravičena do dopusta in plačila nadomestila v skladu s členoma 5(3) in 11 Direktive 92/85. Navedeno sodišče trdi, da se to vprašanje postavi le, če Sodišče na tretje vprašanje odgovori pritrdilno.
81.
Na osnovi moje dosedanje analize to vprašanje postane upoštevno le, če predložitveno sodišče ugotovi, (i) da so pristojni organi opravili presojo v skladu s členom 4(1) Direktive 92/85, v kateri je bilo ugotovljeno tveganje za varnost ali zdravje I. González Castro, (ii) da njenih delovnih pogojev ni bilo mogoče začasno prilagoditi (člen 5(1)) in (iii) da je ni bilo mogoče premestiti na drugo delovno mesto (člen 5(2)). Čeprav iz opisa dejanskega stanja v predložitveni odločbi te predpostavke ni mogoče ugotoviti, še vedno velja, da je zahtevek I. González Castro za upravičenost do dopusta in plačila nadomestila predmet nacionalnega postopka. Odgovor na četrto vprašanje bo predložitvenemu sodišču zato morda pomagal pri določanju nacionalnega postopka.
82.
Delodajalec je tisti, ki ima splošni pregled nad delovnimi pogoji in zahtevami za svoje zaposlene ter je v najprimernejšem položaju za oceno, kateri ukrepi so primerni za odpravljanje katerih koli ugotovljenih tveganj. Če je torej ocena nadaljnjega ravnanja v skladu s členom 5 Direktive 92/85 del postopka v glavni stvari, je dokazno breme na podlagi člena 19(1) Direktive 2006/54 še naprej na delodajalcu. (
59
) Nasprotno stališče bi oslabilo zaščito na podlagi Direktive 92/85. (
60
) Dodajam, da je po mojem mnenju to predvsem položaj, v katerem je zaželeno, da delodajalec in zaposlena v razpravi ugotovita, katere prilagoditve so potrebne.
83.
V delu, v katerem je torej ocena nadaljnjega ravnanja, ki temelji na členu 5 Direktive 92/85, del postopka v glavni stvari, je dokazno breme na podlagi člena 19(1) Direktive 2006/54 še naprej na toženi stranki.
Predlog
84.
Glede na navedeno menim, da bi moralo Sodišče na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo Tribunal Superior de Justicia de Galicia (vrhovno sodišče Galicije, Španija), odgovoriti:
–
Delavka, ki opravlja izmensko delo in nekatere od svojih nalog opravlja ponoči, lahko spada na področje uporabe člena 7(1) Direktive Sveta 92/85/EGS z dne 19. oktobra 1992 o uvedbi ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo, če predloži zdravstveno spričevalo, v katerem je navedeno, da so potrebni ukrepi za preprečitev izpostavljenosti tveganju za njeno varnost ali zdravje v skladu s členom 7(2) te direktive. Predložitveno sodišče mora ob upoštevanju vseh okoliščin zadeve preveriti, ali je prosilka takšno spričevalo predložila oziroma ali je bila v položaju, v katerem bi ga lahko predložila.
–
Pravila iz člena 19(1) Direktive 2006/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu, ki določajo, da se dokazno breme prenese na toženo stranko, se uporabljajo v okoliščinah, v katerih delavka, ki doji, v smislu člena 2(c) Direktive 92/85 dokaže, da njen delodajalec ni opravil ocene tveganja v skladu s členom 4(1) te direktive.
–
Če delavka v smislu člena 2(c) Direktive 92/85 meni, da ji je bila storjena krivica, ker zanjo ni bilo uporabljeno načelo enakega obravnavanja, in dokaže, da njen delodajalec ni izdelal ocene v skladu s členom 4(1) te direktive, da bi ocenil tveganja za njeno varnost in zdravje, ali da morebitna takšna ocena ni bila opravljena v skladu z Navodili, ki so navedena v členu 3 te direktive, te okoliščine ustvarijo domnevo neposredne diskriminacije v smislu člena 19(1) Direktive 2006/54. Nacionalno sodišče mora preveriti, ali praktična uporaba nacionalnega sistema iz obravnavane zadeve deluje na način, ki je neskladen s pravilom iz te določbe, ki dokazno breme prenaša na toženo stranko.
–
V delu, v katerem je ocena nadaljnjega ravnanja, ki temelji na členu 5 Direktive 92/85, del postopka v glavni stvari, je dokazno breme na podlagi člena 19(1) Direktive 2006/54 še naprej na toženi stranki.
(
1
)	Jezik izvirnika: angleščina.
(
2
)	Direktiva Sveta z dne 19. oktobra 1992 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 2, str. 110).
(
3
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 (UL 2006, L 204, str. 23). Glej tudi točke od 12 do 17 spodaj.
(
4
)	Direktiva Sveta z dne 12. junija 1989 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 1, str. 349).
(
5
)	Člen 3(d).
(
6
)	Člen 5(1).
(
7
)	Člen 15.
(
8
)	Člen 16(1).
(
9
)	Osma uvodna izjava.
(
10
)	Deveta uvodna izjava.
(
11
)	Deseta uvodna izjava.
(
12
)	Enajsta uvodna izjava.
(
13
)	Trinajsta uvodna izjava.
(
14
)	Glej Sporočilo Komisije o navodilih o presoji kemičnih, fizikalnih in bioloških dejavnikov ter industrijskih postopkov, ki veljajo za nevarne za varnost ali zdravje nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo (COM(2000) 466 final/2, v nadaljevanju: Navodila).
(
15
)	Seznam v Prilogi I vključuje fizikalne, biološke in kemične dejavnike, postopke ter delovne pogoje. Edini vpis pod delovnimi pogoji je „Podzemno rudarsko delo“.
(
16
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. novembra 2003 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 4, str. 381).
(
17
)	Člen 2(3).
(
18
)	Uvodna izjava 23.
(
19
)	Uvodna izjava 24.
(
20
)	Uvodna izjava 30.
(
21
)	Obdobje z začetkom marca 2015, v katerem je I. González Castro delala kot varnostnica za družbo Prosegur España in dojila sina, bom imenovala „čas dejanskega stanja“.
(
22
)	Družba Prosegur España je v točki 3 tega obrazca navedla, da je delovne razmere I. González Castro skušala prilagoditi s premestitvijo na drugo delovno mesto, da pa taka premestitev ni bila mogoča, ker njeni delovni pogoji ne vplivajo na dojenje.
(
23
)	Moj poudarek.
(
24
)	Sodba z dne 6. marca 2003, Kaba (C‑466/00, EU:C:2003:127, točka 40 in navedena sodna praksa). Glej tudi sodbo z dne 15. novembra 2007, International Mail Spain (C‑162/06, EU:C:2007:681, točka 23 in navedena sodna praksa).
(
25
)	Za namene Direktive 92/85 je „delavec“ samostojen pojem prava EU; glej sodbo z dne 11. novembra 2010, Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674, točka 39).
(
26
)	Sodba z dne 19. oktobra 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, točka 59). Glej tudi osmo uvodno izjavo Direktive 92/85.
(
27
)	Sodba z dne 15. januarja 2013, Križan in drugi (C‑416/10, EU:C:2013:8, točka 58).
(
28
)	Sodba z dne 13. novembra 1990, Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395, točka 8).
(
29
)	Sodba z dne 15. novembra 2007, International Mail Spain (C‑162/06, EU:C:2007:681, točki 19 in 20 ter navedena sodna praksa).
(
30
)	Glej po analogiji sodbo z dne 16. julija 2015, Maïstrellis (C‑222/14, EU:C:2015:473, točka 30).
(
31
)	Sodba z dne 18. marca 2014, D. (C‑167/12, EU:C:2014:169, točka 29 in navedena sodna praksa).
(
32
)	Pravna podlaga Direktive 92/85 je bil člen 118a Pogodbe EGS; za Direktivo 2003/88 je bil to člen 137 ES (ustrezna določba za člen 118a prejšnje Pogodbe). Ustrezna določba je zdaj člen 153 PDEU.
(
33
)	Direktiva 92/85 je začela veljati 11 let pred Direktivo 2003/88. Z zadnjenavedeno je bila kodificirana Direktiva Sveta 93/104/ES z dne 23. novembra 1993 o določenih vidikih organizacije delovnega časa (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 2, str. 197). Člen 1(4) Direktive 2003/88 določa, da se določbe Direktive 89/391 v celoti uporabljajo med drugim za nočno delo, izmensko delo in vzorce dela. Glej tudi tretjo uvodno izjavo Direktive 2003/88.
(
34
)	Sodba z dne 18. marca 2014, D. (C‑167/12, EU:C:2014:169, točki 33 in 34).
(
35
)	Sodbi z dne 13. marca 1997, Komisija/Francija (C‑197/96, EU:C:1997:155, točka 4 in navedena sodna praksa), ter z dne 4. decembra 1997, Komisija/Italija (C‑207/96, EU:C:1997:583, točka 4 in navedena sodna praksa). Glej tudi deveto uvodno izjavo Direktive 92/85.
(
36
)	Glej točko 23 zgoraj.
(
37
)	Glej točki 24 in 25 zgoraj.
(
38
)	V izvirnem predlogu COM(90) 406 final je bilo navedeno, da se bo določilo obvezno obdobje, v katerem zadevna delavka ne bo smela opravljati nočnega dela. Ob predložitvi zdravstvenega spričevala, da je to potrebno zaradi zdravja delavke, bi se to obdobje lahko podaljšalo še za dodatno obdobje. Besedilo je bilo v spremenjenem predlogu COM(92) 259 final z dne 10. junija 1992 spremenjeno v besedilo, ki je zdaj vsebovano v členu 7 Direktive 92/85.
(
39
)	Glej tudi točke od 57 do 64 spodaj.
(
40
)	Sodba z dne 21. julija 2011, Kelly (C‑104/10, EU:C:2011:506, točka 29 in navedena sodna praksa). Navedena zadeva se je nanašala na Direktivo Sveta 97/80/ES z dne 15. decembra 1997 o dokaznem bremenu v primerih diskriminacije zaradi spola (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 3, str. 264).
(
41
)	Glej točko 27 zgoraj.
(
42
)	Drugi pododstavek člena 3(1); glej točko 6 zgoraj.
(
43
)	Glej točko 68 spodaj.
(
44
)	Glej točko 2 zgoraj.
(
45
)	Glej enajsto uvodno izjavo Direktive 92/85.
(
46
)	Sodba z dne 1. julija 2010, Parviainen (C‑471/08, EU:C:2010:391, točki 31 in 32 ter navedena sodna praksa).
(
47
)	Sodba z dne 19. oktobra 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, točka 39 in navedena sodna praksa).
(
48
)	Člen 3(2) Direktive 92/85. Glej tudi sodbo z dne 19. oktobra 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, točke od 44 do 51), ter moje sklepne predloge v tej zadevi (EU:C:2017:287, točke od 41 do 45).
(
49
)	To vključuje vprašanje, ali zadevna delavka prvič doji: glej strani 8 in 9 Navodil.
(
50
)	Glej tabelo na strani 13 Navodil.
(
51
)	Sodba z dne 19. oktobra 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, točka 53).
(
52
)	Sodba z dne 19. oktobra 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, točka 62).
(
53
)	V skoraj vseh raznospolnih živalskih vrstah potomstvo običajno do rojstva nosi samica. Toda pri ribah družine Syngnathidae (kamor spadajo morski konjički) to nalogo opravljajo samci. Ker pri ljudeh ni tako, je dejansko neverjetno, da bi se dalo najti navidezno nevtralno določbo, merilo ali prakso, ki osebe enega spola postavlja v posebej neugoden položaj v primerjavi z osebami drugega spola v zvezi z nosečnostjo, dejstvom, da je oseba pred kratkim rodila, ali dojenjem. Takšna določba, merilo ali praksa ne more biti „navidezno nevtralna“, saj lahko prizadene samo ženske, ki spadajo v te zelo specifično določene kategorije.
(
54
)	Glej točko 14 zgoraj in uvodno izjavo 23 Direktive 2006/54.
(
55
)	Sodba z dne 19. oktobra 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, točka 60).
(
56
)	Sodba z dne 19. oktobra 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, točka 64).
(
57
)	Obstoj katerega koli od navedenih dejavnikov zato ne more biti odločujoč.
(
58
)	Glej točko 3 zgoraj.
(
59
)	Sodba z dne 19. oktobra 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, točka 75). Glej tudi moje sklepne predloge v navedeni zadevi (EU:C:2017:287, točki 90 in 91) ter uvodno izjavo 30 Direktive 2006/54.
(
60
)	Glej v tem smislu sodbo z dne 19. oktobra 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, točka 74).