62001TO0151_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T-151/01 R,
Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG, Köln (Tyskland), företrätt av advokaterna W. Deselaers, B. Meyring, E. Wagner och C. Weidemann, med delgivningsadress i Luxemburg,
sökande,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av S. Rating, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
svarande,
med stöd av
Vfw AG, Köln, företrätt av advokaten H. F. Wissel, med delgivningsadress i Luxemburg,
Landbell AG, Mainz (Tyskland), företrätt av advokaten A. Rinne, med delgivningsadress i Luxemburg,
och
BellandVision GmbH, Pegnitz (Tyskland), företrätt av advokaten A. Rinne, med delgivningsadress i Luxemburg,
intervenienter,
angående en talan om uppskov med verkställighet av artikel 3 i kommissionens beslut 2001/463/EG av den 20 april 2001 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (Ärende COMP D3/34493 - DSD)(EGT L 166, s. 1) och av artiklarna 4-7 i detta beslut i den mån de hänvisar till artikel 3,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande
Beslut
Domskäl
Tillämpliga bestämmelser
Den tyska regleringen
1 Den 12 juni 1991 utfärdade den tyska regeringen Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen (förordningen om begränsning av förpackningsavfall (BGBl. 1991 I, s. 1234), nedan kallad förordningen). Den omarbetade versionen av denna förordning trädde i kraft den 28 augusti 1998. Enligt förordningen - vars syfte är att undvika eller minska miljöeffekterna av förpackningsavfall - är tillverkare och distributörer skyldiga att återta och återvinna använda konsumentförpackningar utanför den offentliga avfallshanteringens ram. Konsumentförpackningar (de enda förpackningar som är relevanta i förevarande mål) är varor som erbjuds vid försäljningsstället som möjliggör eller underlättar för den slutlige konsumenten att ta emot varorna. Även förpackningar som används av handeln, restauranger och andra tjänsteleverantörer är konsumentförpackningar. Engångstallrikar och engångsbestick betraktas också som sådana. Konsumentförpackningar är en annan typ av förpackningar än transportförpackningar och emballage.
2 I förordningen definieras tillverkare som den som tillverkar förpackningar, förpackningsmaterial eller produkter som direkt kan omvandlas till förpackningar och som den som levererar förpackningar inom förordningens tillämpningsområde. Med distributör avses den som, oavsett på vilken nivå i distributionskedjan, distribuerar förpackningar, förpackningsmaterial eller produkter som direkt kan omvandlas till förpackningar eller varor i förpackningar. Enligt förordningen är också postorderbranschen en distributör. Med slutlig konsument avses slutligen den som inte återförsäljer varorna i den form som de levererats.
3 Berörda företag kan fullgöra de skyldigheter som åvilar tillverkare och distributörer på två sätt.
4 I enlighet med 6.1 och 6.2 § i förordningen är tillverkare och distributörer skyldiga att kostnadsfritt återta använda konsumentförpackningar från de slutliga konsumenterna vid försäljningsstället eller i dess omedelbara närhet för återvinning i enlighet med de kvantitetskrav som anges i bilagan till förordningen (nedan kallad självständigt system). I 6.1 § nionde meningen föreskrivs följande: "Om distributörerna inte fullgör sina skyldigheter enligt första meningen genom att återta förpackningar vid försäljningsstället skall de ombesörja detta genom ett [kollektivt] system." Tillverkare och distributörer kan vidare ta hjälp av en tredje part för att fullgöra skyldigheterna för återtagande och återvinning (11 § i förordningen). Vad avser självständiga system föreskrivs i förordningen att "distributören genom tydlig skyltning skall informera konsumenten om möjligheten att lämna tillbaka förpackningar ..." (6.1 § tredje meningen).
5 Enligt 6.3 § första meningen i förordningen gäller skyldigheterna för återtagande och återvinning inte de tillverkare och distributörer som deltar i ett system som inom hela distributörens försäljningsområde tillhandahåller regelbunden insamling av använda konsumentförpackningar hos konsumenten eller i närheten av dennes bostad (nedan kallat kollektivt system). Det kollektiva systemet får enligt 6.3 § i förordningen endast omfatta konsumentförpackningar som använts av privata konsumenter, nämligen hushåll och motsvarande användare av förpackningsavfall, såsom bland annat restauranger, hotell, bespisningar, förvaltningar, militärförläggningar, sjukhus, skolor, hjälporganisationer och egenföretagare, samt lantbruk och hantverksföretag, med undantag av tryckerier och andra företag som ägnar sig åt pappersförädling.
6 De företag som inte deltar i ett kollektivt system är skyldiga att själva ombesörja insamlingen.
7 För att ett kollektivt system skall godkännas av de behöriga myndigheterna skall ett antal villkor vara uppfyllda, nämligen att systemet täcker minst en delstat, att insamling sker nära konsumenterna, att insamling sker regelbundet och att det finns avtal med de lokala myndigheter som ansvarar för insamlingen av avfall.
8 I förordningen föreskrivs även att de förpackningar som samlas in inom ramen för kollektiva system skall märkas. Enligt punkt 4.2 i bilaga 1 till 6 § i förordningen skall tillverkare och distributörer, genom "etikettering eller på annat lämpligt sätt", upplysa om att de deltar i det system som avses i 6.3 § i förordningen.
9 Alltsedan den 1 januari 2000 är den som driver ett kollektivt system, liksom alla tillverkare och distributörer som valt självständiga system, skyldiga att följa bestämda återvinningsnivåer för samma material vad avser förpackningar som härrör från deltagare i systemet.
10 Att skyldigheterna avseende återtagande och återvinning fullgörs kontrolleras i förekommande fall genom intyg som utfärdas av oberoende sakkunniga eller genom att kontrollerbara uppgifter lämnas in beträffande den förpackningsvolym som har samlats in och återvunnits.
DSD:s kollektiva system
11 Sedan år 1991 är Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG (nedan kallat sökanden eller DSD) det enda företag som har ett kollektivt system för hela Tyskland. I början av år 1993 godkändes DSD av de behöriga myndigheterna i samtliga delstater.
12 Det system som DSD införde (nedan kallat DSD:s system) betecknas som "tvåfaldigt", eftersom ett privat företag ombesörjer insamling och återvinning av förpackningarna, utanför ramen för de kommunala myndigheternas avfallshantering.
13 DSD:s verksamhet finansieras genom avgifter som erläggs av de företag som deltar i systemet. Företagen blir medlemmar genom att sluta ett avtal med DSD som ger dem rätt att mot en avgift använda symbolen "Der Grüne Punkt" (Gröna punkten). Medlemsföretagen är skyldiga att förse sina konsumentförpackningar med symbolen "Der Grüne Punkt". DSD är innehavare av det registrerade varumärket "Der Grüne Punkt".
14 Förpackningarna med symbolen "Der Grüne Punkt" samlas in, sorterade efter de material de är gjorda av (metall, plast och kombinationsmaterial), i speciella soptunnor eller behållare som ställs ut i närheten av bostäder (särskilt papper och glas). Övrigt avfall kastas i soptunnorna från myndigheterna för avfallshantering.
15 DSD ombesörjer emellertid ingen egen insamling av använda konsumentförpackningar, utan anlitar lokala företag med ensamrätt att samla in och sortera dessa inom ett visst område.
16 Efter det att materialet sorterats transporteras det till en återvinningscentral, antingen av företaget som skötte insamlingen eller av en anlitad tredje part. Materialet kan även lämnas till ett företag som har träffat avtal med DSD om att ombesörja återvinningen av använda förpackningar.
17 Inom DSD:s system samlas inte alla konsumentförpackningar in i enlighet med definitionen i förpackningsförordningen (se punkt 1 ovan), utan bara konsumentförpackningar - av alla material - från hushåll eller från därmed jämförbara användare.
18 Det finns andra företag som organiserar insamling och återvinning av vissa konsumentförpackningar. I dessa fall handlar det emellertid om insamlings- och återvinningssystem som inte har en tillräcklig täckningsgrad i den mening som avses i 6.3 § i förordningen. Företagen verkar i egenskap av tredje parter i enlighet med 6.1 och 6.2 § i förordningen jämförda med 11 § i samma förordning. Med andra ord fullgör de direkt tillverkarnas och distributörernas skyldigheter att återta och återvinna konsumentförpackningar.
Avtalsbestämmelserna
19 Förhållandet mellan DSD och företag som deltar i DSD:s system regleras i avtalet om användning av symbolen "Der Grüne Punkt" (nedan kallat avtalet).
20 För att delta i systemet måste företag enligt avtalet få tillstånd av DSD att mot vederlag använda symbolen "Der Grüne Punkt" (1.1 § i avtalet).
21 DSD åtar sig gentemot det anslutna företaget att ombesörja insamling, sortering och återvinning av företagets använda konsumentförpackningar och därigenom befria det från skyldigheten att återta och återvinna dessa förpackningar (2 § i avtalet).
22 En avtalspart är skyldig att placera symbolen "Der Grüne Punkt" på varje anmäld konsumentförpackning inom landet på ett sådant sätt att den är synlig för konsumenten. DSD kan ge en avtalspart dispens från denna skyldighet (3.1 § i avtalet).
23 I 4.1 § i avtalet föreskrivs följande:
"Den som använder symbolen skall erlägga en avgift till [DSD] för samtliga förpackningar som försetts med Der Grüne Punkt och som denne distribuerar inom Tyskland inom ramen för detta avtal. Undantag kräver en särskild skriftlig överenskommelse."
24 Avgiftens storlek beräknas med utgångspunkt från två faktorer: dels förpackningens vikt och material, dels förpackningens storlek och yta.
25 DSD kan besluta om anpassning av avgiften. Höjningar och sänkningar av avgiften sker enligt följande principer: avgifterna beräknas utan vinstpåslag, de skall endast täcka kostnaderna för insamling, sortering och återvinning, samt förvaltningsavgifter (4.3 § i avtalet). Kostnaderna för systemet skall i möjligaste mån påföras de olika materialtyperna i förhållande till deras andel.
26 I 5.1 § i avtalet föreskrivs följande:
"Avgift skall erläggas för alla förpackningar försedda med symbolen Der Grüne Punkt som den som använder symbolen distribuerar inom Förbundsrepubliken Tyskland ..."
27 I punkt 5 i föreskrifterna om användning av det kollektiva varumärket (Markensatzung) som DSD antagit, föreskrivs följande:
"Det kollektiva märkena har i första hand framtagits för att konsumenter och handel skall kunna känna igen de produkter vars förpackningar omfattas av DSD:s system och som kan omhändertas och återvinnas vid sidan av den allmänna avfallshanteringen, och för att särskilja dessa produkter från andra, men även för att uppmuntra konsumenter till att lämna dessa förpackningar i DSD:s insamlingsbehållare samt slutligen för att framhålla de tjänster som erbjuds inom ramen för DSD:s system vad avser omhändertagande och återvinning av andrahandsråvaror."
Bakgrunden till tvisten
28 Den 2 september 1992 anmälde DSD, förutom sina stadgar, ett antal avtal till kommissionen - ett serviceavtal, ett märkesanvändningsavtal och ett garantiavtal - i syfte att erhålla ett icke-ingripandebesked eller, i andra hand, ett beslut om undantag.
29 Efter offentliggörandet av meddelandet enligt artikel 19.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] i fördraget (EGT 1962, 13, s. 204) i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT C 100, 1997, s. 4), i vilket kommissionen meddelade sin avsikt att godkänna de anmälda avtalen, inkom yttranden till kommissionen från berörda parter beträffande bland annat olika aspekter av hur märkesanvändningsavtalet skulle tillämpas. I synnerhet påtalades det att en snedvridning av konkurrensen skulle kunna uppstå om dubbla avgifter erlades till följd av anslutning till både DSD:s system och ett system som tillhandahålles av en annan tjänsteleverantör.
30 Den 15 oktober 1998 underrättade DSD kommissionen om åtaganden som syftade till att undvika att dubbla avgifter erlades vid deltagande i ett regionalt kollektivt system.
31 Den 3 november 1999 framhöll kommissionen att dessa åtaganden - som enbart rörde de kollektiva systemen - även borde omfatta självständiga system för bortskaffning av en del av konsumentförpackningarna.
32 Den 15 november 1999 inkom klagandena med fler yttranden till kommissionen.
33 I en skrivelse av den 13 mars 2000 till kommissionen gjorde DSD ytterligare två åtaganden.
34 Den 20 april 2001 antog kommissionen beslut 2001/463/EG om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (ärende COMP D3/34493 - DSD)(EGT L 166, s. 1, nedan kallat det omtvistade beslutet).
35 Av det omtvistade beslutet framgår att de åtaganden som gjordes i samband med avtalet avser ett flertal situationer.
36 Ett åtagande avser fallet om det som alternativ till DSD-systemet inrättas kollektiva system för en eller flera delstater. I ett sådant fall kan samma slags förpackningar komma att samlas in inom det alternativa systemet i dessa delstater och inom DSD-systemet i de övriga delstaterna. För detta fall gör DSD följande åtagande (punkt 59 i det omtvistade beslutet):
"Under förutsättning att regionala alternativa system till det nuvarande [DSD] som är formellt erkända av delstatsmyndigheterna i enlighet med 6.3 § i förpackningsförordningen inrättas, kommer [DSD] att tillämpa märkesanvändningsavtalet på ett sådant sätt att de anslutna företagen får möjlighet att ansluta sig till ett sådant system för vissa förpackningar. [DSD] tar inte ut någon licensavgift på grundval av märkesanvändningsavtalet för de förpackningar som bevisligen omfattas av ett sådant alternativt system. En vidare förutsättning för befrielse från skyldigheten att betala licensavgiften för de förpackningar som försetts med [Der Grüne Punkt] är att skyddet av varumärket [Der Grüne Punkt] inte inskränks."
37 För det fall tillverkare och distributörer har egna system för insamling av vissa av sina konsumentförpackningar och deltar i DSD:s system beträffande återstoden, har DSD gjort följande åtagande (punkt 61 i det omtvistade beslutet):
"Om distributörer och tillverkare organiserar återtagandet och återvinningen av delvolymer av förpackningar i enlighet med 6.1 [och/eller] 6.2 § (eventuellt i förening med 11 §) som distribuerats inom förpackningsförordningens giltighetsområde och låter samla in övriga volymer inom DSD-systemet (6.1 § nionde meningen), kommer [DSD] inte att ta ut någon licensavgift på grundval av märkesanvändningsavtalet för delvolymer av konsumentförpackningar som bevisligen återtas enligt 6.1 [och/eller] 6.2 § i förpackningsförordningen. Bevisningen skall ske enligt de krav som ställs upp i punkt 2 i bilaga I till förpackningsförordningen."
38 Vid förhandlingen vid förstainstansrätten (se punkt 58 nedan) förklarade DSD, med avseende på detta åtagande, att de konsumentförpackningar som samlas in i enlighet med 6.1 och/eller 6.2 § inte är försedda med symbolen "Der Grüne Punkt".
39 I den rättsliga bedömningen i det omtvistade beslutet konstaterade kommissionen till att börja med att DSD hade en dominerande ställning.
40 Kommissionen hade för denna bedömning först definierat den relevanta marknaden. Efter en bedömning av varumarknaden och den geografiska marknaden i fråga drog kommissionen slutsatsen att "[d]en bredast definierbara marknaden [därför skall] anses vara den marknad som omfattas av organisationen för återtagande och återvinning av använda konsumentförpackningar från enskilda konsumenter i Tyskland" (punkt 92 i det omtvistade beslutet).
41 Därefter undersökte kommissionen DSD:s ekonomiska styrka på denna marknad. Kommissionen framhöll att DSD är det enda företag som erbjuder ett kollektivt system för omhändertagande av konsumentförpackningar i Tyskland och att företagets andel av den relevanta marknaden - såsom den definierats i föregående punkt - uppgick till minst 82 procent (punkt 95). De avsevärda hinder som förelåg för att ta sig in på marknaden bidrog också till DSD:s ekonomiska styrka (punkt 96 i det omtvistade beslutet).
42 Härefter tog kommissionen ställning till frågan om missbruk av dominerande ställning.
43 Kommissionens bedömning grundade sig i detta hänseende på att "[d]en avgift som enligt avtalet skall erläggas ... således inte [är] kopplad till det faktiska utnyttjandet av den tjänst som enligt artikel 2 i avtalet innebär en befrielse från skyldigheten att återta och återvinna förpackningar, utan till användningen av miljömärket Gröna punkten på konsumentförpackningen", samt på att "DSD [kräver] att avtalsparten skall placera miljömärket på varje registrerad konsumentförpackning som den distribuerar i landet", såvida inte DSD efter eget skön har medgivit undantag från detta (punkt 100 i det omtvistade beslutet). Kommissionen drog därav slutsatsen att DSD alltid missbrukar sin dominerande ställning när "företag endast tar DSD:s undantagstjänster i anspråk för vissa delmängder eller helt avstår från DSD:s undantagstjänster i Tyskland" (punkt 101 i det omtvistade beslutet). DSD har åsidosatt artikel 82.2 a EG genom att tillämpa oskäliga priser och oskäliga kommersiella villkor för det fall ett företag använder symbolen "Der Grüne Punkt" utan att ta DSD:s bortskaffningstjänst i anspråk. Vidare fastställde kommissionen följande: "Genom en avtalsenlig skyldighet att använda märket och en koppling av avgiften till märkesanvändningen blir användningen av olika förpackningar och distributionskanaler oundviklig" (punkt 112 i det omtvistade beslutet).
44 I sin närmare beskrivning av missbruket avseende licensavgiften gav kommissionen konkreta exempel. Kommissionen angav särskilt begränsning av konkurrensen mellan DSD och andra undantagssystem (första fallet), och begränsning av konkurrensen mellan DSD och självständiga insamlingssystem (andra fallet).
45 Enligt kommissionen är bestämmelserna avseende avgiften inte befogade vare sig med hänsyn till att det skulle strida mot förordningen att använda "Der Grüne Punkt" på de förpackningar för vilka någon bortskaffningstjänst inte tagits i anspråk (punkterna 136-142), eller med hänsyn till att bevara särskiljningsförmågan för symbolen "Der Grüne Punkt" (punkterna 143-153). Beträffande det sistnämnda framhöll kommissionen att "[d]en väsentliga funktionen för miljömärket [Der Grüne Punkt] har ... fullgjorts om det till konsumenterna signalerar att de har möjlighet att låta samla in förpackningen genom DSD". Härav drog kommissionen slutsatsen att "[m]ärkets funktion [inte heller kräver] att bara en del av förpackningarna märks med Der Grüne Punkt om endast en delvolym av förpackningarna omfattas av DSD-systemet" (punkt 145).
46 Efter att ha konstaterat att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas väsentligt genom missbruk av en dominerande ställning, undersökte kommissionen, i enlighet med 3.1 § i förordning nr 17, hur DSD skulle åläggas att upphöra med de konstaterade överträdelserna.
47 Punkt 165 har följande lydelse:
"För att hindra att överträdelsen fortsätter eller upprepas, måste DSD åta sig att inte kräva någon licensavgift av parterna till märkesanvändningsavtalet för de delvolymer av förpackningar med miljömärket [Der Grüne Punkt] som distribueras i Tyskland och för vilka undantagstjänsten enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet inte tas i anspråk. Detta åtagande ersätter en undantagsregel i artikel 4.1 andra meningen i märkesanvändningsavtalet."
48 Det omtvistade beslutet har följande lydelse:
"Artikel 1
Företaget Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG, Köln (nedan kallat DSD) har uppträtt på ett sätt som är oförenligt med den gemensamma marknaden genom att i enlighet med artikel 4.1 första meningen och artikel 5.1 första meningen i märkesanvändningsavtalet kräva att en licensavgift erläggs för samtliga konsumentförpackningar som marknadsförs i Tyskland och som märkts med miljömärket [Der Grüne Punkt], även när de företag som skall fullgöra de skyldigheter som följer av förpackningsförordningen
a) utnyttjar DSD:s undantagstjänst enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet endast i fråga om delvolymer, eller inte tar dem i anspråk alls, utan marknadsför en enhetligt utformad förpackning i Tyskland som också marknadsförs i ett annat land som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, och som är anslutna till ett insamlingssystem som använder miljömärket [Der Grüne Punkt], och
b) bevisar att de avseende de förpackningar eller den delvolym för vilken de inte utnyttjar undantagstjänsten, fullgör sina skyldigheter enligt förpackningsförordningen genom att utnyttja konkurrerande undantagssystem eller genom egna insamlingssystem.
Artikel 2
DSD skall omedelbart upphöra med den överträdelse som avses i artikel 1.
DSD skall avstå från att fortsätta med eller upprepa det handlande som beskrivs i artikel 1 eller vidta åtgärder som ger samma resultat.
DSD skall vidare uppfylla villkoren i artiklarna 3-7.
Artikel 3
DSD skall åta sig att inte kräva någon licensavgift av parterna till märkesanvändningsavtalet för sådana delvolymer av konsumentförpackningar som är märkta med miljömärket Der Grüne Punkt och som marknadsförs i Tyskland och för vilka undantagstjänsten enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet inte tas i anspråk samt för vilka skyldigheterna enligt förpackningsförordningen klart har fullgjorts på annat sätt.
Åtagandet enligt första stycket skall ersätta ett undantag enligt artikel 4.1 andra meningen i märkesanvändningsavtalet.
Artikel 4
1. DSD får inte kräva någon licensavgift för förpackningar som samlas in och återvinns i en annan medlemsstat inom ett system som använder miljömärket Der Grüne Punkt och som marknadsförs försedda med det märket inom det område där förpackningsförordningen är tillämplig, om skyldigheterna enligt förpackningsförordningen klart har fullgjorts på annat sätt än genom anslutning till det system som DSD inrättat enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen.
2. Som förutsättning för att inte begära någon licensavgift får DSD kräva att det klart skall framgå för slutkonsumenten, i text eller på annat lämpligt sätt i närheten av märket [Der Grüne Punkt] på den förpackning som avses i punkt 1, att förpackningen inte omfattas av det tvåfaldiga system som i enlighet med artikel 6.3 i förpackningsförordningen har inrättats av DSD.
3. Om det råder oenighet om upplysningens igenkännlighet, skall parterna inom en vecka efter det att den ena eller båda sidorna har konstaterat oenigheten begära att kommissionen utnämner en sakkunnig.
Den sakkunnige skall inom fyra veckor fastställa om de möjliga utformningarna av upplysningen som parterna diskuterat uppfyller de krav som anges i punkt 2 med hänsyn till förpackningens grundläggande funktioner.
Den sakkunniges omkostnader skall delas lika av parterna.
Artikel 5
1. I fall av partiell eller fullständig anslutning till ett konkurrerande undantagssystem räcker det med en bekräftelse från systemoperatören att den relevanta förpackningsvolymen omfattas av det konkurrerande systemet för att skyldigheterna enligt artiklarna 3 och 4 i förpackningsförordningen skall anses ha fullgjorts på annat sätt.
2. I fall av partiell eller fullständig anslutning till ett eget insamlingssystem räcker det att en sakkunnig i efterhand tillhandahåller ett intyg om att skyldigheten att återta och återvinna den aktuella förpackningsvolymen har fullgjorts. Intyget kan utställas antingen till en individuell tillverkare eller distributör eller till en sammanslutning av operatörer av egna insamlingssystem.
3. DSD kan under inga omständigheter kräva att intyget skall tillhandahållas vid ett tidigare tillfälle än vad som föreskrivs i förpackningsförordningen.
4. Oberoende av ifrågavarande version av förpackningsförordningen räcker det som bevis för DSD att det i intyget till avtalsparten bekräftas att skyldigheten att återta och återvinna en viss förpackningsvolym har fullgjorts.
5. Om intyget innehåller andra uppgifter, skall dessa strykas.
6. Systemoperatörens bekräftelse och den oberoende sakkunniges intyg kan ersättas av ett utlåtande från en auktoriserad revisor som i efterhand bekräftar att skyldigheterna enligt förpackningsförordningen i fråga om en viss förpackningsvolym har fullgjorts.
7. Övriga bestämmelser i märkesanvändningsavtalet får inte tillämpas på ett sådant sätt att kraven på de bevis som skall lämnas till DSD höjs.
Artikel 6
1. DSD skall efter delgivningen av detta beslut genomföra de åtaganden som anges i artiklarna 3-5 i förhållande till samtliga parter till märkesanvändningsavtalet och skall senast två månader efter delgivningen av detta beslut underrätta alla parter till märkesanvändningsavtalet om detta.
2. Bestämmelserna i märkesanvändningsavtalet får inte tillämpas på ett sådant sätt att det omedelbara fullgörandet av den skyldighet som anges i punkt 1 fördröjs.
Artikel 7
DSD skall senast tre månader efter delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om att skyldigheterna enligt artiklarna 3-6 har fullgjorts."
Förfarandet
49 DSD har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 juli 2001, med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG väckt talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.
50 DSD ansökte genom särskild handling, som inkom till förstainstansrättens kansli samma dag, med stöd av artikel 242 EG om uppskov med verkställigheten av artikel 3 i detta beslut, liksom även av artiklarna 4-7 i den mån dessa hänvisar till artikel 3, fram till dess att förstainstansrätten prövat ärendet i sak.
51 Med hänsyn till den omfattande argumentationen i nämnda ansökan och till behovet att snabbt kunna fatta beslut i ett interimistiskt förfarande anmodades sökanden att inkomma med en ny version av denna ansökan som inte överskred 30 sidor. Den förkortade versionen inkom till förstainstansrättens kansli den 13 juli 2001.
52 Den 16 juli 2001 delgavs kommissionen den förkortade versionen av ansökan om interimistiska åtgärder.
53 Genom ansökningar som inkom till förstainstansrättens kansli den 16, den 19 och den 20 juli 2001 begärde Vfw AG, Landbell AG och BellandVision GmbH att få intervenera i förevarande förfarande till stöd för kommissionens yrkanden.
54 Interventionsansökningarna delgavs parterna.
55 Den 28 augusti 2001 inkom kommissionen med ett skriftligt yttrande avseende ansökan om interimistiska åtgärder.
56 DSD och kommissionen har skriftligen uppgivit att de inte motsätter sig interventionsansökningarna. DSD har emellertid begärt att ett flertal bilagor till ansökan om interimistiska åtgärder skall behandlas konfidentiellt i förhållande till interventionssökandena.
57 Den 5 september 2001 delgavs interventionssökandena den icke-konfidentiella förkortade versionen av ansökan om interimistiska åtgärder. Samma dag inbjöds interventionssökandena att närvara vid sammanträdet.
58 Sammanträdet vid förstainstansrätten ägde rum den 21 september 2001.
59 Vid detta sammanträde biföll rätten de tre interventionsansökningarna avseende förevarande förfarande, med hänsyn till att interventionssökandena hade ett berättigat intresse av utgången av tvisten i enlighet med artikel 37 andra stycket i EG-stadgan för domstolen som enligt artikel 46 första stycket i samma stadga skall tillämpas på förfarandet vid förstainstansrätten.
60 Under det interimistiska förfarandet beslutade rätten även att uppgifterna i bilagorna till DSD:s ansökan skulle behandlas konfidentiellt, i den utsträckning som dessa uppgifter omedelbart framstår som hemliga eller konfidentiella i den mening som avses i artikel 116.2 i rättegångsreglerna. Kommissionen motsatte sig inte detta.
61 Vid sammanträdet uppgav kommissionen att den inte avsåg bibehålla den invändning om rättegångshinder som den hade framfört i sitt yttrande. Det saknas således skäl att pröva den frågan.
Tillämpliga bestämmelser
62 I enlighet med artikel 242 EG och artikel 4 i rådets beslut 88/591/EKSG, EEG, Euratom av den 24 oktober 1988 om upprättandet av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (EGT L 319, s. 1; svensk specialutgåva, område 1, volym 2, s. 89), i dess lydelse enligt rådets beslut 93/350/Euratom, EKSG, EEG av den 8 juni 1993 (EGT L 144, s. 21; svensk specialutgåva, område 1, volym 3, s. 21), får förstainstansrätten förordna om uppskov med verkställigheten av den påtalade rättsakten om den anser att omständigheterna så kräver.
63 I artikel 104.2 i rättegångsreglerna föreskrivs att det i en ansökan om interimistiska åtgärder skall anges de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad (fumus boni juris). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att det inte kan förordnas om uppskov med verkställigheten när ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut meddelat av domstolens ordförande den 14 oktober 1996 i mål C-268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I-4971, punkt 30, och beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 1 februari 2001 i mål T-350/00 R, Free Trade Foods mot kommissionen, REG 2001, s. II-493, punkt 32). Domstolen skall även i förekommande fall göra en avvägning mellan de föreliggande intressena (beslut meddelat av domstolens ordförande den 23 februari 2001 i mål C-445/00 R, Österrike mot rådet, REG 2001, s. I-1461, punkt 73).
64 Den begärda åtgärden skall för övrigt vara interimistisk på det sättet att den varken får avgöra de omtvistade rättsliga och faktiska frågorna eller på förhand motverka konsekvenserna av det beslut som senare skall fattas i sak i målet (beslut meddelat av domstolens ordförande den 19 juli 1995 i mål C-149/95 P(R), kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., REG 1995, s. I-2165, punkt 22).
1. Parternas argument
DSD:s argument
"Fumus boni juris"
65 DSD har till att börja med gjort gällande att tillämpningsområdet för artikel 3 i det omtvistade beslutet skall begränsas till att avse situationen att en användare av symbolen "Der Grüne Punkt" vill delta i ett konkurrerande system för en av användaren bestämd andel av tillverkningen av en viss förpackning, delta i DSD:s system för återstoden samt förse samtliga dessa förpackningar med varumärket "Der Grüne Punkt".
66 DSD har vidare framhållit att varumärket "Der Grüne Punkt" har en dubbel funktion. För det första gör märket det möjligt att identifiera de förpackningar från tillverkare och distributörer som till följd av deras deltagande i DSD:s system omhändertas inom detta system - funktionen att ange ursprung. För det andra informeras konsumenten om att förpackningen skall lämnas i DSD:s insamlingsbehållare - signalfunktionen.
67 DSD har vidare gjort gällande att den rättsliga följden av artikel 3 i det omtvistade beslutet är att DSD förpliktas att lämna licens att använda varumärket "Der Grüne Punkt", trots att de förpackningar som förses med varumärket kan omhändertas av ett konkurrerande system, och att DSD inte får uppbära någon licensavgift för dessa förpackningar. Sökanden måste följaktligen lämna nödvändiga licenser kostnadsfritt avseende varumärket "Der Grüne Punkt", vilket kommissionen angav i en skrivelse av den 1 september 2000.
68 DSD har framfört fyra argument till stöd för sitt påstående att det avgiftssystem som föreskrivs i artikel 4.1 i avtalet inte innebär missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG.
69 För det första har sökanden åberopat att varumärkets särskilda föremål har orsakats skada. Varumärket är rättsligt skyddat, såväl enligt nationell rätt som enligt gemenskapsrätten.
70 Enligt nationell rätt är varumärket "Der Grüne Punkt" ett kollektivmärke i den mening som avses i 97 § första stycket i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (den tyska lagen om skydd av varumärken och andra kännetecken, BGBl. 1994 I, s. 3082, nedan kallad Markengesetz). Enligt detta lagrum kan "alla tecken som kan skyddas som varumärken i den mening som avses i [Markengesetz] 3 § och som har förmåga att särskilja varumärkesinnehavarens varor eller tjänster från andra företags vad avser kommersiellt eller geografiskt ursprung, slag, kvalitet eller andra egenskaper" registreras som kollektivmärken. År 1991 registrerades det nämnda varumärket i behörig ordning hos Deutsches Patent- und Markenamt (den tyska patent- och varumärkesmyndigheten) i enlighet med Warenzeichengesetz 17 § (den lag som då var i kraft). Sökanden har gjort gällande att varumärket mot bakgrund härav fyller funktionen att ange varornas ursprung.
71 Den 18 september 1996 fastställde Bundespatentgericht (federala patentdomstolen) att varumärket "Der Grüne Punkt" upplyser om att de företag som är anslutna till DSD:s system engagerar sig för miljön och att det signalerar att DSD:s system uppfyller de rättsliga kraven avseende omhändertagande. Den 23 december 1996 fastställde Landgericht Hamburg (regional domstol i Hamburg) att varumärket "Der Grüne Punkt" innehöll tydlig information, "nämligen att återvinning sker enligt det tvåfaldiga systemet" och att "den del av befolkningen som månar om miljön uppskattar detta och särskilt de förpackningar som är märkta på detta sätt".
72 I en dom av Oberlandesgericht Köln (överrätt i Köln) av den 8 maj 1998 erinrade domstolen om den "utomordentliga betydelse" som varumärket "Der Grüne Punkt" hade fått. Denna dom kom emellertid senare att upphävas av Bundesgerichtshof.
73 Enligt gemenskapsrätten, såsom domstolen har tolkat den, är det särskilda föremålet för varumärkesrätten att garantera märkesvarans ursprungsidentitet för konsumenten eller den slutlige användaren (domstolens dom av den 10 oktober 1978 i mål 3/78, Centrafarm, REG 1978, s. 1823, svensk specialutgåva, volym 4, s. 171, punkt 12), att skydda varumärkesinnehavaren från förväxlingsrisken (domstolens dom av den 30 november 1993 i mål C-317/91, Deutsche Renault, REG 1993, s. I-6227, svensk specialutgåva, volym 14, s. 439, punkt 30) samt skydda denne mot konkurrenter som vill missbruka varumärkets ställning och anseende genom att marknadsföra varor som otillbörligen har försetts med detta varumärke (domstolens dom av den 11 juli 1996 i mål C-232/94, MPA Pharma, REG 1996, s. I-3671, punkt 17, och av den 23 februari 1999 i mål C-63/97, BMW, REG 1999, s. I-905, punkt 52). Om konsumentförpackningar, oavsett om de omfattas av DSD:s system eller inte, förses med varumärket "Der Grüne Punkt" är det uppenbart att DSD:s konkurrenter kan utnyttja detta varumärkes anseende och innebörd.
74 I det omtvistade beslutet framhöll kommissionen, med hänvisning till en mening i en dom av den 14 juni 1994 av Kammergericht Berlin (överrätt i Berlin), att varumärket "Der Grüne Punkt" indikerade en möjlighet till bortskaffning. Denna mening är emellertid tagen ur sitt sammanhang. Även om det skulle vara riktigt att den domstolen fann att varumärket "Der Grüne Punkt" inte hade någon annan innebörd för sin målgrupp än att produkten som är försedd med märket kan omhändertas inom DSD:s system, vilket sökanden påstått, hade den domstolen emellertid dessförinnan bekräftat varumärkets funktion att ange ursprung och därefter begränsat sig till att förklara varför "Der Grüne Punkt" inte utgjorde en symbol för miljökvalitet.
75 Artikel 4.2 i det omtvistade beslutet (se punkt 48 ovan) innehöll ett tyst medgivande från kommissionen att funktionen att ange ursprung hade äventyrats.
76 För det andra har DSD gjort gällande att tvångslicensiering av varumärken inte kan godtas, eftersom ett varumärke, till skillnad från andra former av immateriella rättigheter, främst kännetecknas av sin särskiljningsförmåga. I detta hänseende föreskrivs i artikel 21 i Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIPS-avtalet), vilket ingår som bilaga 1 C till Avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen, vilket godkändes på gemenskapens vägnar - vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet - genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 (EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3) att "tvångslicensiering av varumärken [inte är] tillåtet". Bestämmelsen saknar undantag. I domstolens yttrande 1/94 av den 15 november 1994 (REG 1994, s. I-5267, svensk specialutgåva, volym 16, s. 233) framhöll domstolen att tvångslicenser för varumärken inte är tillåtna enligt denna ordning, som är bindande även för kommissionen.
77 För det tredje har DSD gjort gällande att tvångslicensiering av varumärket "Der Grüne Punkt" inte är berättigad av starka konkurrenshänsyn. DSD har i detta avseende erinrat om att det inte kan anses vara missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG att en innehavare av upphovsrätt eller mönsterskydd vägrar utfärda en licens (domstolens dom av den 5 oktober 1988 i mål 238/87, Volvo, REG 1988, s. 6211, punkt 8, och av den 26 september 2000 i mål C-23/99, kommissionen mot Frankrike, REG 2000, s. I-7653, punkt 37 och följande punkter, förstainstansrättens dom av den 16 december 1999 i mål T-198/98, Micro Leader mot kommissionen, REG 1999, s. II-3989, punkt 56), eftersom en tvångslicens utgör ett angrepp på de rättigheter som utgör ensamrättens kärna (domen i det ovannämnda målet Volvo, punkt 8). Ett så allvarligt ingrepp som en tvångslicens kan således i allmänhet bara bli aktuellt i de "undantagsfall" som nämns i domstolens dom av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen, REG 1995, s. I-743, punkt 50).
78 Den sistnämnda domen rörde frågan huruvida ett företag med en dominerande ställning kunde förpliktas att utfärda en licens till en konkurrent. Förevarande fall rör frågan om DSD är tvunget att utfärda en licens till en kund för att underlätta för denne att ta i anspråk tjänster som tillhandahålls inom konkurrerande system. I båda dessa fall handlar det om att avgöra huruvida ett företag med dominerande ställning med stöd av artikel 82 EG kan förpliktas att utfärda en licens för att aktivt befrämja den konkurrens företaget självt är utsatt för och, om så visar sig vara fallet, under vilka förhållanden detta kan ske.
79 I förevarande fall är det inte nödvändigt att förpackningarna förses med varumärket "Der Grüne Punkt" för att en tillverkare/distributör skall kunna välja ett konkurrerande system. Enligt kommissionen skulle det "i många fall" helt enkelt vara bekvämare eller enklare för kunderna att kostnadsfritt använda sökandens varumärke (se punkterna 103-105 och 115 i det omtvistade beslutet).
80 Enligt DSD skulle det dessutom inte vara svårt att marknadsföra en förpackning utan varumärket "Der Grüne Punkt". DSD har tillagt att det inom vissa områden även tillämpas selektiv märkning genom enhetliga förpackningar, med eller utan varumärket "Der Grüne Punkt". Sökanden har exempelvis hänvisat till märkning av vinflaskor samt förpackningar för byggmaterial, datorer och livsmedel.
81 De som använder symbolen kan anpassa sin användning av varumärket "Der Grüne Punkt" alltefter sina behov. Avsaknaden av licens har vidare inte förhindrat uppkomsten av ett fyrtiotal grupper av företag som deltar i självständiga system.
82 I motsats till kommissionen (punkt 106 i det omtvistade beslutet) anser DSD att "kontrollen" av förpackningsvolymerna kan genomföras i samarbete med tillverkare och distributörer. Enligt DSD kan således den slutliga distributören A beställa en viss mängd förpackningar utan varumärket "Der Grüne Punkt" (antingen direkt från tillverkaren eller från en grossist som vidarebefordrar beställningen till tillverkaren), eftersom den avser samla in dessa förpackning i sin affärslokal, medan distributör B beställer en viss mängd förpackningar med "Der Grüne Punkt", eftersom denne inte avser samla in dessa förpackningar i sin affärslokal. De slutliga distributörerna A och B kan följaktligen, i samarbete med företag i tidigare distributionsled, noggrant kontrollera "distributionsvägen för en särskilt märkt förpackning fram till försäljningsstället" (punkt 106 i det omtvistade beslutet), vilket de för övrigt gör i praktiken.
83 För det fjärde anser DSD att villkoren i artikel 4.1 första meningen i avtalet - som saknar undantag för det fall den nationella marknaden är delad - är rimliga av flera skäl och att de följaktligen inte utgör missbruk av dominerande ställning.
84 Det första skälet utgörs av att DSD vill skydda sig mot snedvridning av konkurrensen genom vilseledande uppgifter, vilket strider mot förordningens krav på öppenhet. DSD har i detta hänseende framhållit att det strider mot förordningens krav på tydlig märkning att förse en förpackning med varumärket "Der Grüne Punkt" trots att den inte omfattas av DSD:s system (vid anslutning till ett kollektivt system, se punkt 4.2 i bilaga I till 6 § i förordningen, citerad i punkt 8 ovan; vid anslutning till ett självständigt system, se 6.1 § tredje meningen, citerad i punkt 4 ovan). Detta krav är avsett att göra det möjligt för både konsumenter och myndigheter att på grundval av objektiva och tydliga kriterier avgöra inom vilket system "förorenarens förpackning" skall omhändertas och närmare bestämt vilken förpackning som skall återlämnas till butiken och vilken som inte skall det.
85 Artikel 3 i det omtvistade beslutet innebär ett allvarligt åsidosättande av förordningens krav på öppenhet, genom att medge att motsägelsefulla uppgifter som inte överensstämmer med verkligheten förmedlas till konsumenter med avseende på det system varigenom förpackningen bortskaffas. Kommissionens påstående att en användare av symbolen genom en enkel förklaring kan välja att delta i ett konkurrerande system trots att varumärket "Der Grüne Punkt" används är följaktligen oförenligt med förordningens allmänna systematik.
86 Det andra skälet är att varumärkets signalfunktion måste skyddas. För att återvinningsnivåerna skall kunna nås måste slutkonsumenterna medverka frivilligt genom att sortera konsumentförpackningarna. Härav följer att om en förpackning som är försedd med "Der Grüne Punkt" likväl omhändertas av distributören i enlighet med 6.1 § i förordningen, missleds konsumenten dels vad avser sin rätt att återlämna förpackningen till butiken trots att förpackningen - felaktigt - är försedd med "Der Grüne Punkt", dels vad avser det förmedlade intrycket av att det är fråga om en konsumentförpackning som samlas in genom tunnor/behållare i DSD:s system.
87 Följden av artikel 3 i det omtvistade beslutet är att varumärket "Der Grüne Punkt" förlorar sin signalfunktion. Om den nationella marknaden delas kan slutkonsumenten nämligen inte längre veta om en konsumentförpackning med "Der Grüne Punkt" skall lämnas i DSD:s eller i någon annans insamlingsbehållare.
88 Det tredje skälet rör den omständigheten att skyldigheten att använda symbolen "Der Grüne Punkt" är nödvändig för att DSD:s system skall fungera. Den avtalade skyldigheten för deltagarna i DSD:s system att förse alla sina förpackningar med symbolen (punkt 112 i det omtvistade beslutet), vilket kommissionen inte ansåg utgöra missbruk, kan inte åberopas till stöd för en invändning om missbruk. Denna skyldighet är nämligen nödvändig för att DSD:s system skall fungera. DSD har förklarat att ett insamlingssystem som bygger på att konsumenterna medverkar inte fungerar utan en enhetlig och iögonfallande symbol som gör att de omedelbart kan avgöra vilket system för omhändertagande som förpackningen omfattas av och vilken insamlingsbehållare som skall användas. I annat fall kommer återvinningsnivåerna inte att kunna nås.
89 Det fjärde skälet utgörs av behovet av ett fungerande och kontrollerbart faktureringskriterium för DSD:s tjänster.
90 Till att börja med, och i motsats till vad kommissionen fastställde i punkt 111 i det omtvistade beslutet, medför inte avgiftssystemet i 4.1 § i avtalet att det uppstår ett "uppenbart missförhållande" mellan tjänsterna - rätten att använda varumärket och tillgången till ett heltäckande system för avfallshantering i den mening som avses i 6.3 § i förordningen för allt förpackningsavfall försett med varumärket "Der Grüne Punkt" - och vederlaget i form av licensavgifter som erläggs för alla förpackningar med detta varumärke som finns hos slutkonsumenten.
91 I en dom av den 11 augusti 1998 konstaterade Oberlandesgericht Düsseldorf (överinstans i Düsseldorf) att systemet i 4.1 § i avtalet var skäligt och att det inte innebar missbruk.
92 DSD har vidare gjort gällande att det enda sättet att säkert avgöra i vilken utsträckning förpackningarna från en användare av symbolen lämnas i dess insamlingsbehållare är att genomföra mycket kostsamma undersökningar, vilket enbart kan ske i undantagsfall. Det är av denna anledning som DSD hänvisar till antalet förpackningar med symbolen "Der Grüne Punkt" för att mäta den bortskaffning som bolaget verkligen har utfört, eftersom detta är det enda faktureringskriterium som fungerar och går att kontrollera. Vid denna schablonmässiga fakturering tas det hänsyn till att avfallet i form av konsumentförpackningar i allmänhet är hushållsnära produkter och att konsumenterna i Tyskland, till följd av varumärket "Der Grüne Punkts" signalfunktion, har tagit till vana att lämna förpackningar som är försedda med detta märke i DSD:s insamlingsbehållare.
Krav på skyndsamhet
93 Sökanden har gjort gällande att kravet på skyndsamhet är uppfyllt i förevarande fall, eftersom ett omedelbart verkställande av artikel 3 i det omtvistade beslutet skulle medföra en ingripande och oåterkallelig förändring av förutsättningarna för sökandens verksamhet (se, för ett liknande resonemang, beslut meddelat av domstolens ordförande den 11 maj 1989 i de förenade målen 76/89, 77/89 och 91/89 R, RTE m.fl. mot kommissionen, REG 1989, s. 1141, punkterna 15 och 18, och den 13 juni 1989 i mål C-56/89 R, Publishers Association mot kommissionen, REG 1989, s. 1693, punkterna 34 och 35; beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 16 juni 1992 i de förenade målen T-24/92 R och T-28/92 R, Langnese-Iglo och Schöller Lebensmittel mot kommissionen, REG 1992, s. II-1839, punkt 29, och av den 16 juli 1992 i mål T-29/92 R, SPO m.fl. mot kommissionen, REG 1992, s. II-2161, punkt 31, och av den 10 mars 1995 i mål T-395/94 R, Atlantic Container m.fl. mot kommissionen, REG 1995, s. II-595, punkt 55, och av den 7 juli 1998 i mål T-65/98 R, Van den Bergh Foods mot kommissionen, REG 1998, s. II-2641, punkt 66).
94 Till stöd för denna slutsats har sökanden framfört argument som bygger på två påståenden, för det första att varumärkets funktion att ange ursprung och dess signalfunktion skulle skadas om beslutet verkställdes omedelbart, för det andra att skadan inte är mätbar.
- Skada på varumärkets funktion att ange ursprung och på dess signalfunktion
95 Sökanden har gjort gällande att för det fall den nationella marknaden är delad kommer varumärkets funktion att ange ursprung ofrånkomligen att skadas av att alla förpackningar till följd av det omtvistade beslutet förses med varumärket "Der Grüne Punkt", eftersom slutkonsumenten inte kommer att kunna avgöra om en förpackning försedd med varumärket "Der Grüne Punkt" omfattas av DSD:s system eller av någon annans system.
96 Denna skada på varumärkets funktion att ange ursprung kan leda till att varumärket "Der Grüne Punkt" degenererar, eftersom det förlorar sin särskiljningsförmåga och eftersom det inte är möjligt att ingripa mot tredje man som använder märket utan licens. Vad avser det sistnämnda har DSD gjort gällande att den enda möjligheten för bolaget att försvara sig mot konkurrenten Vfw - som uppenbarligen hade för avsikt att hänvisa till sina egna tjänster för bortskaffning av avfall genom att utnyttja likheten i namn och bild mellan varumärket "Der Grüne Pheil" och varumärket "Der Grüne Punkt" - var att väcka förbudstalan med stöd av 14 § i Markengesetz. Om det omtvistade beslutet verkställs skulle det bli svårare att väcka talan om att varumärke upphört, om förbud eller om skadestånd och ränta, eftersom svaranden i målet som försvar skulle kunna hävda att varumärket "Der Grüne Punkt" förlorat sin särskiljningsförmåga.
97 Om alla förpackningar förses med varumärket skulle även märkets signalfunktion skadas på ett oåterkalleligt sätt, eftersom slutkonsumenten i sådant fall inte längre kan avgöra om en förpackning försedd med "Der Grüne Punkt" skall bortskaffas genom DSD:s insamlingsbehållare eller någon annans.
98 Som Verwaltungsgerichtshof Kassel (förvaltningsdomstol i andra instans i Kassel) konstaterade i ett beslut av den 20 augusti 1999 finns det en risk för att DSD:s verksamhet inte kommer att fungera till följd av den förvirring som således kommer att uppstå hos slutkonsumenterna. För att systemet skall fungera krävs nämligen att slutkonsumenterna medverkar. Att signalfunktionen skadas kommer att resultera i en sänkning av de återvinningsnivåer som föreskrivs i lagen, så att dessa nivåer inte längre kommer att kunna nås. I sådant fall finns en risk för att DSD:s tillstånd återkallas (6.4 § i förordningen). DSD har i detta hänseende gjort gällande att den lagstadgade nivån för återvinning av kombinationsmaterial - 60 procent - endast överskreds med 5 procent år 2000. Risken för att tillståndet för systemet skall återkallas utgör en av de mest betydelsefulla skillnaderna mellan DSD och självständiga system för bortskaffning. Om de självständiga systemen inte når de föreskrivna återvinningsnivåerna, behöver de endast skaffa sig en licens från DSD (6.1 § nionde meningen i förordningen).
99 Alla förpackningar som samlas in av DSD måste däremot återvinnas även utöver de föreskrivna nivåerna (punkt 5.1 femte meningen i bilaga I till 6 § i förordningen). Det är enligt sökanden viktigt att dessa nivåer inte överskrids i betydande mån, eftersom kostnaderna för insamling i närheten av hushållen i allmänhet överskrider inkomsterna vid försäljningen av återvunnet material. Sökanden har redan stött på detta problem beträffande papper och kartong, trots att bolaget ännu inte har behövt bevilja några obligatoriska licenser.
100 Enligt sökanden är det följaktligen av stor betydelse att DSD fortsätter att kontrollera de insamlade volymerna så att de föreskrivna återvinningsnivåerna nås, men utan att dessa nivåer överskrids alltför mycket. DSD har betonat att den enda möjligheten att utföra denna kontroll är att samarbeta med slutkonsumenten, eftersom det inte är möjligt att ändra på det insamlingssystem som bolaget har inrättat i Tyskland.
101 Sökanden har tillagt att varumärkets funktion att ange ursprung och dess signalfunktion redan har påverkats av mediabevakningen av det omtvistade beslutet i Tyskland.
102 Samtidigt deltagande i DSD:s system och ett annat tvåfaldigt system, såsom exempelvis Landbells system i delstaten Hessen, eller i ett självständigt system, skadar ofrånkomligen varumärkets funktion att ange ursprung och dess signalfunktion.
103 Vad avser det första fallet har sökanden anfört att myndigheterna i delstaten Hessen snart kommer att godkänna Landbells tvåfaldiga system och att en produkt som omhändertas genom Landbells system i den delstaten, och som utanför detta system skall omhändertas av DSD:s system, på federal nivå skall vara enhetligt försedd med både varumärket "Der Grüne Punkt" och "Landbell-Baum" (det så kallade Landbell-trädet). Att en produkt är försedd med båda dessa varumärken kommer oundvikligen att ge upphov till förvirring hos konsumenterna i delstaten Hessen och hos de konsumenter som är bosatta utanför denna delstat.
104 Vad avser det andra fallet - självständig insamling av konsumentförpackningar försedda med varumärket "Der Grüne Punkt" - har sökanden erinrat om konsekvenserna av det omtvistade beslutet. En färghandelskedja har redan uppmanat sina leverantörer av märkesprodukter (exempelvis Procter & Gamble eller Glaxo SmithKline) som är försedda med symbolen "Der Grüne Punkt" att bortskaffa sina förpackningar genom ett självständigt bortskaffningssystem.
105 Enligt DSD agerar dessa tillverkare kortsiktigt, eftersom de för första gången kan utnyttja de två huvudsakliga fördelarna med varumärket "Der Grüne Punkt" utan att delta i DSD:s system. Den särskilda uppskattning som en förpackning med symbolen "Der Grüne Punkt" blir föremål för (se domen av Landgericht i Hamburg) utgör för det första en betydande fördel för tillverkare av märkesprodukter. Tillverkare och distributörer kan för det andra utgå från att en stor del av konsumenterna till följd av signalfunktionen hos varumärket "Der Grüne Punkt" inte kommer att återlämna förpackningar till butikerna på grund av den felaktiga märkningen, och bortskaffningen av förpackningarna måste följaktligen ombesörjas av en grupp företag som deltar i ett självständigt system för bortskaffning i närheten av butikerna. "Ansamling av avfall i butiken" - vilket tillverkare och distributörer av märkesprodukter vill slippa - undviks följaktligen genom en objektivt sett felaktig och falsk märkning som strider mot förordningen.
106 Andra distributörer - såsom Aldi, Tengelmann eller Rewe - är på väg att följa detta exempel på grund av att avgifterna inom de självständiga systemen är låga.
107 Följden på kort sikt blir att konsumenterna kommer att - såsom varit fallet hittills - köpa produkter med varumärket "Der Grüne Punkt" i de stora butikskedjorna, men för första gången, genom "tydlig skyltning" i butiken, upplysas om att förpackningen skall återlämnas till butiken. Skyldigheten att skylta i enlighet med 6.1 § tredje meningen i förordningen gäller, även om en förpackning - trots att den (felaktigt) försetts med varumärket "Der Grüne Punkt" - inte omfattas av DSD:s system och dess bortskaffning skall ombesörjas av en grupp företag som deltar i ett självständigt system för bortskaffning. Enligt DSD kommer denna motsägelsefulla konsumentinformation på kort sikt att leda till att varumärket helt förlorar sin särskiljningsförmåga och till att dess innebörd reduceras till "möjlighet till återvinning" (punkt 146 i det omtvistade beslutet) utan vare sig funktion att ange ursprung eller signalfunktion vad avser det bortskaffningssystem som en viss förpackning omfattas av.
108 Vad gäller verkställandet av artikel 5.2 och 5.3 i det omtvistade beslutet har DSD betonat att företaget inte kommer att kunna kräva bevis på att återvinningsnivåerna har nåtts "på ett eller annat sätt" (enligt den terminologi som används av miljöministeriet i delstaten Rheinland-Pfalz), för de förpackningar försedda med "Der Grüne Punkt" som bortskaffas genom ett självständigt system, förrän den 1 maj det år som följer efter underrättelsen om att de nämnda nivåerna nåtts. Den godtyckliga behandling som DSD skulle utsättas för bekräftas även av de första skrivelserna varigenom systemet presenterades.
- Att skadan inte är mätbar
109 Om artikel 3 i det omtvistade beslutet verkställs omedelbart skulle det få allvarliga och irreparabla följder, eftersom den materiella och ideella skadan inte kan beräknas (se beslutet i det ovannämnda målet Van den Bergh Foods mot kommissionen, punkt 65). Detta gäller i synnerhet den skada som rör förlusten av funktionen att ange ursprung och av signalfunktionen hos varumärket "Der Grüne Punkt".
110 Det är dessutom mycket svårt att visa att förlusten av tillståndet - till följd av en nedgång i insamlingsresultaten - är en följd av felaktig märkning och av att varumärket förlorat sin särskiljningsförmåga.
Intresseavvägningen
111 Enligt DSD har kommissionen inget starkt intresse av att de konstaterade överträdelserna upphör omedelbart när den nationella marknaden är delad.
112 Bestämmelsen i artikel 4.1 i avtalet har faktiskt funnits sedan år 1991 och kommissionen, som har känt till bestämmelsen sedan anmälan av den 2 september 1992, har godkänt den (se ovan punkt 29). Detta bör beaktas vid intresseavvägningen (se beslutet i det ovannämnda målet Van den Bergh Foods mot kommissionen, punkt 69).
113 Det omtvistade beslutet ger dessutom upphov till svåra frågor vad avser tillämpningsområdet för artikel 82 EG. Prövningen ankommer i detta hänseende på förstainstansrätten, som skall avgöra målet i sak (se beslutet i det ovannämnda målet RTE m.fl. mot kommissionen, punkt 14). I pressmeddelandet beträffande det omtvistade beslutet medgav kommissionen att det "var svårt för DSD att på grundval av kommissionens eller EG-domstolens tidigare beslut bedöma sina metoders förenlighet med fördragets konkurrensregler".
114 Det omtvistade beslutet strider mot den dom som meddelades den 11 augusti 1998 av kartellavdelningen vid Oberlandesgericht i Düsseldorf. I denna dom fastställdes uttryckligen att den av kommissionen åberopade bestämmelsen inte hade åsidosatts, eftersom avgiftssystemet beaktade avtalsparternas berättigade intressen. I sådana fall har sökandens intresse av uppskov i princip företräde för att undvika en situation med "bristande rättssäkerhet" tills förfarandet i huvudmålet avslutats (se beslutet i det ovannämnda målet Van den Bergh Foods mot kommissionen, punkt 74).
115 De som använder symbolen "Der Grüne Punkt" har tillräcklig möjlighet att anlita DSD:s konkurrenter för bortskaffningstjänster utan att använda DSD:s varumärke. Vad avser allmänintresset har sökanden gjort gällande att varumärket inte förlorat sin särskiljningsförmåga. Varumärket är nödvändigt för att förordningens syften skall kunna uppnås. Förordningen syftar till att begränsa att avfall uppkommer och till att avfall återvinns samt till att minska belastningen på det allmänna systemet för bortskaffning av avfall.
Argument från kommissionen och från parterna som stöder kommissionen
"Fumus boni juris"
116 Inledningsvis har kommissionen noterat att sökanden i sin ansökan om interimistiska åtgärder framför allt behandlar de konsekvenser för DSD:s rättsliga ställning i egenskap av innehavare av varumärket "Der Grüne Punkt" som sökanden antar blir följden om artikel 3 i det omtvistade beslutet verkställs omedelbart.
117 Kommissionens argumentation kan delas upp i fyra delar enligt följande. För det första är sökandens verksamhet inte förenlig med artikel 82 EG. För det andra hindrar det omtvistade beslutet inte DSD:s system från att fungera. För det tredje inskränker inte det omtvistade beslutet DSD:s rättigheter beträffande varumärket "Der Grüne Punkt". För det fjärde har den påstådda signalfunktionen liten betydelse.
118 För det första har kommissionen erinrat om att det är avtalsvillkoren rörande avgiften som utgör missbruket. Missbruket består närmare bestämt i att sökanden kräver att deltagarna i systemet skall förse alla förpackningar som kan omfattas av sökandens bortskaffningstjänst med sökandens symbol och av att sökanden uttar avgift för alla förpackningar som bär symbolen, även om det visar sig att sökandens tjänster inte togs i anspråk för vissa förpackningsvolymer. Sökanden har således missbrukat sin dominerande ställning genom att ta ut avgift från deltagarna för en tjänst som i själva verket inte tillhandahölls.
119 Enligt kommissionen har sökanden vidare på ett sätt som utgör missbruk hindrat konkurrenter från att ta sig in på marknaden. Sökanden har nämligen gjort det ekonomiskt olönsamt att ta i anspråk konkurrenternas tjänster för vissa avfallsmängder genom att införa en betalningsskyldighet som omfattar alla förpackningar med sökandens symbol. Antingen får ett medlemsföretag betala två gånger för dessa förpackningsmängder, eller får företaget i fråga använda andra förpackningar och distributionsnät. I sådant fall kan företaget inte dra nytta av den potential som en förpackning som är unik i Europa har på den inre marknaden.
120 Genom artikel 3 i det omtvistade beslutet förbjuds DSD att ta ut avgifter för de avfallsvolymer för vilka sökandens bortskaffningstjänst inte tas i anspråk. Detta gäller även om förpackningarna är försedda med "Der Grüne Punkt" och är en följd av de villkor som sökanden tillämpar för att utta avgift. Eftersom sökanden kräver att medlemmarna använder symbolen "Der Grüne Punkt" och vid beräkningen av avgiften grundar sig på omfattningen av denna användning måste detta beaktas vid alla korrigeringsåtgärder. Det omtvistade beslutet grundar sig även på avtalet, vars 4.1 § andra meningen innehåller undantag från skyldigheten att erlägga avgift, även om symbolen har använts.
121 Att missbruk föreligger bekräftas av den omständigheten att det inte vore lönsamt med fler distributionsnät i det scenario som avses i det omtvistade beslutet. Sökanden har bestridit att så är fallet, men bestridandet saknar grund eftersom de exempel som sökanden lämnat inte omfattas av det omtvistade beslutet. Mot bakgrund av förordningens syfte skulle det dessutom vara orimligt med flera sådana nät, eftersom det skulle bli omöjligt att kontrollera vad slutkonsumenten gör med en viss förpackning.
122 Vad avser att förpackningar skall ha en enhetlig utformning, har sökanden själv medgivit att en selektiv märkning inte är möjlig. Jämte avtalet om konsumentförpackningar finns ett tilläggsavtal rörande kontorsprodukter som innehåller följande:
"Förpackningar försedda med varumärket Der Grüne Punkt förekommer såväl hos den enskilde slutkonsumenten i den mening som avses i 3.10 § i förordningen ... som i den specialiserade grosshandeln (bland annat varuhus med inriktning på kontorsprodukter, fackhandeln för kontorsmaskiner och butiker för kontorsmöbler) och hos distributörerna. Av tekniska och logistiska skäl är det inte möjligt för en deltagare att - i den utsträckning deltagaren önskar - ombesörja märkning och försäljning av sina förpackningar på ett sådant sätt att användningen av varumärket sker i anslutning till den plats där använda förpackningar skall lämnas."
123 För det andra har kommissionen bestridit sökandens påstående att det är lämpligt att knyta avgiften till antalet märkta förpackningar och inte till antalet förpackningar som verkligen har samlats in, och att denna ordning inte utgör något missbruk.
124 Inget av de två argument som sökanden har framfört i syfte att styrka att det omtvistade beslutet inte kan verkställas är övertygande.
125 Vad avser det första argumentet att systemet för märkning förhindrar att det uppkommer missförstånd, har kommissionen genmält att det omtvistade beslutet inte på något sätt innebär att förordningens öppenhetsprincip har åsidosatts. I detta hänseende har kommissionen - som anfört att sökandens redogörelse endast avser det andra fallet i det nämnda beslutet (nämligen att det förekommer konkurrerande självständiga system) - understrukit att principen att förorenaren skall betala, som införlivades genom förordningen, är tillämplig på avfallsvolymer och inte på specifika förpackningar. Det väsentliga är att inkomma med bevisning som styrker att vissa avfallsvolymer återvinns. Till stöd för sin felaktiga ståndpunkt, att skyldigheten att märka förpackningar - som sökanden antar förekommer - följer av förordningen, har sökanden åberopat utdrag från olika dokument rörande den tillämpliga lagstiftningen, vilka är ägnade att vilseleda.
126 Vad avser det andra argumentet, beträffande det kriterium som tillämpas för att bestämma avgiften för tjänsterna, har kommissionen erinrat om att det uttalade målet med sökandens avgiftssystem enbart är att få ersättning för systemets driftskostnader (5 § i avtalet). I det scenario som avses i det omtvistade beslutet är förhållandet mellan tjänsten och avgiften redan obalanserat av det enkla skälet att sökanden inte tillhandahåller bortskaffningstjänsten för en del av förpackningarna, men likväl tar ut en avgift. Sökanden har inte framfört något övertygande argument som förklaring till varför avgiften inte kan beräknas i förhållande till de förpackningar för vilka sökandens bortskaffningstjänst verkligen har tagits i anspråk.
127 Sökanden har endast anfört att kommissionen kräver att fakturering sker på grundval av den bortskaffningstjänst som verkligen har utförts. Det stämmer inte. Enligt det omtvistade beslutet skall nämligen avgift uttas i förhållande till den förpackningsvolym för vilken medlemmen tar bortskaffningstjänsten i anspråk. En sådan volym är lätt att bestämma. Ett medlemsföretag måste nämligen underrätta sökanden om den förpackningsvolym för vilken företaget vill ta sökandens bortskaffningstjänst i anspråk. Det finns följaktligen inga praktiska skäl som motiverar att faktureringen sker på grundval av det antal förpackningar som är försedda med symbolen "Der Grüne Punkt".
128 De påpekanden beträffande varumärkesrätt som sökanden framfört för att visa att avgiftssystemet inte utgör ett missbruk saknar enligt kommissionen grund. Kommissionen har erinrat om att syftet med ett varumärke är att konsumenter skall kunna särskilja eller bestämma ursprunget för varan eller tjänsten i ett stort utbud av samma slags varor eller tjänster, och om att varumärket har ett antal underfunktioner inom ramen för denna särskiljningsfunktion. Varumärkena kan även ha funktionen att särskilja varor, inte enbart vad avser deras ursprung (särskiljningsförmåga vad avser kommersiellt ursprung), men även avseende deras kvalitet på så sätt att konsumenten kan få ett kvalitetsintryck som han eller hon kan förlita sig på vid sina köp (varumärkets garanti- eller tillitsfunktion). Den sistnämnda funktionen är av avgörande betydelse för kollektiva varumärken, eftersom det är omöjligt att med säkerhet avgöra varifrån varor med ett sådant märke kommer. Ett varumärke kan dessutom - relativt fristående från varorna i fråga - ha en egen dragningskraft på konsumenten på grund av märkets egenskaper och rykte (varumärkets reklamfunktion).
129 För att bedöma om en varumärkesinnehavares rättigheter eventuellt har skadats måste det exakta föremålet för skyddet i fråga bestämmas. Genom gemenskapens rättspraxis, som åberopats av sökanden, säkerställs varumärkets funktion att ange ursprung. Kommissionen anser att denna funktion skulle skadas om slutkonsumenten eller den slutlige köparen felaktigt trodde att den tjänst som erhållits härrörde från innehavaren av det varumärke som använts utan tillåtelse. Funktionen att ange ursprung skadas däremot inte om det inte finns någon risk att den slutlige köparen vilseleds.
130 Den tjänst som DSD tillhandahåller i förevarande fall består i att överta den individuella skyldighet som åvilar tillverkare och distributörer vad avser att återta och återvinna förpackningsavfall. De avtalsklausuler som rör användningen av varumärket "Der Grüne Punkt" utgör följaktligen inte avtalets huvudinnehåll. Kommissionen har gjort gällande att avgiftens storlek, vad avser de förpackningar som omfattas av avtalet, uteslutande bestäms utifrån förpackningarnas vikt och volym. Avgifterna uttas i allmänhet i vinstsyfte i utbyte mot en licens att använda en immateriell rättighet, och inte i utbyte mot en tjänst. När ersättning lämnas för en tjänst är avgiftens storlek inte direkt knuten till en licens att använda ett varumärke. Ett licensavtal "som befriar deltagarföretaget från den återtagande- och återvinningsskyldighet som åvilar det enligt förpackningsförordningen" har följaktligen ett annat syfte än vad som är brukligt för sådana avtal.
131 Kommissionen har bestridit sökandens påståenden att följden av artikel 3 i det omtvistade beslutet är att sökanden är skyldig att lämna licenser och att fullständigt eliminera funktionen att ange ursprunget och garantifunktionen beträffande sökandens varumärke "Der Grüne Punkt".
132 Enligt kommissionen medför inte artikel 3 i det omtvistade beslutet att sökanden måste lämna licenser på ett sätt som strider mot artikel 21 i TRIPS-avtalet och mot domstolens rättspraxis. Det omtvistade beslutet påverkar inte antalet licensinnehavare; enbart de tillverkare och distributörer som har slutit avtal med sökanden får förse sina förpackningar med symbolen "Der Grüne Punkt". Av artikel 21 i TRIPS-avtalet jämförd med artikel 40.2 i samma avtal framgår att det är tillåtet att försöka få till stånd en balans mellan varumärkesinnehavarens intressen och det allmänna intresset av en konkurrens utan snedvridning.
133 Kommissionen har vidare bestridit att artikel 3 i det omtvistade beslutet skulle resultera i att sökanden måste lämna avgiftsfria licenser. Som kompensation för rätten att använda ett varumärke betalar licensinnehavaren en avgift. Storleken på denna avgift kan bestämmas utifrån antalet saluförda produkter, en procentsats av omsättningen eller motsvarande kriterier, varigenom det kan avgöras vilken ekonomisk användning som licensinnehavaren har av varumärket. Denna beräkning kan göras på förhand eller i efterhand. Av detta följer att det vid många beräkningsmetoder inte tas hänsyn till samtliga produkter försedda med varumärket när det gäller att fastställa avgiftens storlek.
134 Sökandens påstående att det omtvistade beslutet resulterar i en obligatorisk avgiftsfri licens skulle enbart ha varit relevant för det fall licensen hade kunnat delas i flera delar på grundval av om förpackningarna i fråga verkligen omfattades av det kollektiva insamlingssystemet eller inte. Detta skull enbart kunna ske om det hade varit möjligt att på förhand avgöra vilka förpackningar som insamlades genom sökandens system och vilka som inte gjorde det. Det är emellertid bara konsumenten som bestämmer beträffande varje enskild förpackning, och hur de sålda förpackningarna verkligen används kan endast avgöras i efterhand.
135 Vad avser licensen är det således inte möjligt att avgöra vilka förpackningar som verkligen samlas in genom sökandens försorg. Huruvida sökandens insamlingstjänst har tagits i anspråk beaktas inte förrän vid den tidpunkt då avgiftens storlek bestäms. Det är följaktligen inte fråga om en avgiftsfri licens för vissa förpackningar. Det kan på sin höjd anses att en del av de förpackningar som är försedda med varumärket undantas vid avgiftsberäkningen.
136 Vad vidare avser varumärkets funktion att ange ursprung har kommissionen gjort gällande att sökandens definition är för bred. Sökanden har utelämnat att de som slutligen tar sökandens tjänst i anspråk aldrig är slutkonsumenterna av den förpackade produkten, utan tillverkare eller distributörer av förpackningar som på intet sätt vilseleds. Vad gäller vilseledandet av slutkonsumenterna av de produkter vars förpackningar är försedda med symbolen "Der Grüne Punkt" anser kommissionen att sökanden inte har motiverat detta på ett övertygande sätt. Det påstådda vilseledandet utgör under alla omständigheter inte en skada på varumärket "Der Grüne Punkts" funktion att ange ursprung. Ett varumärkes effekt mäts utifrån målgruppens uppfattning beträffande märket i fråga. Målgruppen i förevarande fall utgörs av de slutkonsumenter av konsumtionsvaror vars förpackningar bortskaffas genom olika system. För den genomsnittlige slutkonsumenten indikerar märket att det är möjligt att bortskaffa förpackningen genom DSD:s system.
137 Denna slutsats grundar sig på det agerande som iakttagits hos konsumenter vad avser bortskaffning av avfall, vilket kan kontrolleras dagligen, och på den bedömning av detta agerande som sökanden själv har gjort i sin stadga för användning av det kollektiva varumärket, med avseende på effekten hos symbolen "Der Grüne Punkt" (se ovan punkt 27). Vad avser den enda fråga som det omtvistade beslutet rör - huruvida medlemsföretagen erlagt en avgift som står i proportion till omhändertagandet av det förpackningsavfall som dessa företag lämnat in - bekymrar sig konsumenterna säkerligen lika mycket som beträffande andra detaljer avseende hur systemet i fråga, eller andra system, är organiserat.
138 Vidare avviker de bedömningar som de olika tyska domstolarna gjort av varumärket - sedda i sitt sammanhang - från sökandens beskrivning i detta avseende.
139 Vad avser de påstådda effekterna på varumärkets "garanti"- eller tillitsfunktion har kommissionen gjort gällande att den omständigheten att det i vissa regioner finns flera möjligheter att bortskaffa förpackningsavfall inte medför att konsumenternas möjlighet att lämna förpackningar med varumärket i sökandens insamlingsbehållare försvinner. Varumärkets garantifunktion skulle endast försvinna om de förpackningar som omfattas av ett annat system inte i något fall bortskaffades av sökanden. Av praktiska skäl är detta emellertid inte fallet. Enligt kommissionen fortsätter sökanden att bortskaffa alla förpackningar som är försedda med symbolen "Der Grüne Punkt", om konsumenten väljer denna lösning. Detta innebär att garantifunktionen inte förändras för konsumenten.
140 Varumärket "Der Grüne Punkts" signalfunktion är slutligen främmande för varumärkesrätten.
Krav på skyndsamhet
141 Enligt kommissionen är kravet på skyndsamhet inte uppfyllt.
142 Kommissionen har inledningsvis erinrat om att sökanden inte uppgivit vad den påstådda skadan närmare bestämt består i. Sökanden har uppgivit att skadan dels är av ideell art, och att den är resultatet av att varumärkets funktioner har skadats, dels är av ekonomisk art på grund av risken att förlora tillståndet. Det senare påståendet saknar grund. En minskning av mängden förpackningsavfall medför nämligen att DSD:s återtagnings- och återvinningstjänst beträffande detta avfall tas i anspråk i mindre utsträckning. Eftersom den föreskrivna återvinningsnivån har fastställts i förhållande till den kvantitet avfall som omfattas av DSD:s eget system, medför inte ett verkställande av det omtvistade beslutet att möjligheten att nå denna nivå riskeras.
143 Sökandens offentliga uttalanden är oförenliga med påståendet att ett verkställande av det omtvistade beslutet skulle leda till att sökandens varumärke oåterkalleligen förstörs och att det dessutom finns en risk att sökandens system inte längre skulle fungera. I ett dokument med titeln "Hintergrundinformationen zur Auseinandersetzung zwischen der EU-Kommission und der Duales System Deutschland AG" ("Bakgrundsinformation avseende tvisten mellan Europeiska kommissionen och Duales System Deutschland AG"), som lades ut på Internet och som riktades till deltagarna i DSD:s system, uppger sökanden följande beträffande följderna av det omtvistade beslutet:
"Europeiska kommissionen har fastställt att en obegränsad rätt till ersättning var knuten till alla förpackningar försedda med Der Grüne Punkt som omfattades av DSD:s system. I övrigt ifrågasatte kommissionen inte denna rätt. Detta gäller i synnerhet de förpackningar som säljs till slutkonsumenter. Dessa förpackningar har beräknats utgöra mer än 85 procent av de förpackningar som omfattas av DSD:s system. DSD:s huvudsakliga ekonomiska verksamhet bibehålls följaktligen."
144 Denna sökandens övertygelse visar att varumärket inte kan vara av avgörande betydelse för att systemet skall fungera. Det vore under alla omständigheter felaktigt att fastställa att symbolen "Der Grüne Punkt" utgör det enda medlet som står till sökandens förfogande i syfte att påverka slutkonsumentens agerande vad avser bortskaffning av förpackningar. Detta påstående har inte styrkts, lika litet som sökandens andra påståenden att det omtvistade beslutet inverkar på de kvantiteter förpackningar som insamlas, och att den omständigheten att ärendet rent av uppmärksammas i media - inte beslutet i sig - får "till följd att konsumenternas tilltro rubbas och att varumärket därmed försvagas".
145 I det exempel som sökanden tagit upp - Landbells system i delstaten Hessen - föreligger ingen risk för förväxling hos konsumenterna till följd av att två varumärken förekommer på en och samma produkt, såvida inte Landbell har för avsikt att där använda samma insamlingsbehållare som sökanden. Enligt kommissionen är det emellertid svårt att förstå varför ytterligare en symbol, som praktiskt taget saknar betydelse i övrigt, skulle ge upphov till en "förväxling", även utanför delstaten Hessen. Det är enligt kommissionen inte möjligt att utifrån en sådan situation dra slutsatsen att konsumenten kommer att kasta en kartongförpackning bland de vanliga soporna i stället för i en behållare avsedd för papper och kartong. Om sökandens påstående - som inte styrkts - vore riktigt skulle varje symbol som användes utöver "Der Grüne Punkt" riskera att försvaga den sistnämnda symbolen. Det räcker emellertid med att titta på en vanlig förpackning för att motbevisa den inverkan som mångfalden av varumärken påstås ha på konsumenternas agerande i fråga om bortskaffning av avfall. Detta agerande kan påverkas på andra sätt än genom symbolen, såsom exempelvis informationsblad motsvarande dem som skickas ut av de kommunala myndigheterna.
146 Kommissionen har tillagt att de uppnådda återvinningsnivåerna inte nödvändigtvis återspeglar insamlingsnivåerna, utan enbart ett ekonomiskt förhållande. Andrahandsråvaror som framställts av kombinationsmaterial kan enbart säljas med förlust. Varken sökanden eller de företag som ombesörjer insamlingen har följaktligen något intresse av att överskrida återvinningsnivåerna i någon betydande mån. Marknadspriserna för papper och kartong är däremot fördelaktiga. Tack vare innehållet i de tjänsteavtal som slutits med insamlingsföretagen påverkas sökanden inte ekonomiskt av att nivån överskrids, eftersom den ersättning som utgår till dessa företag är begränsad. Inte heller insamlingsföretagen drabbas ekonomiskt, eftersom marknadspriserna är fördelaktiga.
147 I sitt resonemang om kravet på skyndsamhet upprepade sökanden sitt påstående att dess varumärke "Der Grüne Punkt" skulle skadas om det omtvistade beslutet verkställdes. Sökanden grundade sig på den omständigheten att var och en får använda symbolen "Der Grüne Punkt" "fritt" och oberoende av medlemskap i sökandens system. Så är emellertid inte fallet. Enligt kommissionen är det uppenbart att varumärket inte kan användas "fritt" och att det endast skulle kunna förhålla sig så i de klart definierade fall då - om förpackningarna är enhetliga - sökanden samlar in en delvolym av dessa förpackningar och då en intygsskyldighet gäller för den återstående volymen. Sökanden har själv uppgivit att beslutet beräknas påverka 15 procent av de förpackningar som omfattas av de avtal som sökanden har slutit.
148 Vad gäller de argument som sökanden framfört i anslutning till kravet på skyndsamhet beträffande att något missbruk av dominerande ställning inte förekommit, hänvisar kommissionen till sina resonemang i fråga om avsaknaden av fumus boni juris.
149 Kommissionen har medgivit att det finns en risk för att varumärket skadas om symbolen används av företag som inte deltar i systemet eller av företag som sökanden inte har beviljat licens. Det omtvistade beslutet kommer emellertid inte att leda till att symbolen används på detta sätt. Vidare hindrar beslutet inte sökanden från att, i motsats till vad bolaget uppgivit, vidta åtgärder mot alla former av missbruk.
150 Enligt sökanden föreligger en risk för att varumärket skall förlora sin särskiljningsförmåga. Kommissionen anser att någon sådan risk inte föreligger, eftersom det omtvistade beslutet inte inverkar skadligt vare sig på varumärkets funktion att ange ursprung såsom särskilt skyddsvärd rättighet, eller på varumärkets garantifunktion. Varumärkets informationsbärande funktion påverkas inte av detta.
151 Intervenienterna har gjort gällande att DSD inte orsakas allvarlig och irreparabel skada om verkställigheten av det omtvistade beslutet inte skjuts upp.
152 Intervenienterna delar kommissionens bedömning och stöder sig i detta hänseende på det dokument som sökanden lagt ut på Internet.
153 Landbell har närmare bestämt gjort gällande att bolaget för närvarande enbart bedriver verksamhet i delstaten Hessen och att dess närvaro på marknaden enbart har en begränsad effekt i konkurrenshänseende. Landbell har anfört att befolkningen i nämnda delstat i december 1999 utgjorde ungefär 7,31 procent av befolkningen i Förbundsrepubliken Tyskland och att de konsumentförpackningar som omfattas av dess system inte överskrider 10 procent av det totala förpackningsavfallet.
154 BellandVision har gjort gällande att det enbart är möjligt att samla in en viss volym genom de självständiga systemen. Enligt 6.1 § i förordningen skall insamlingen av förpackningarna ske på den plats där slutkonsumenterna har hämtat dem. Detta innebär att det inte går att samla in förpackningarna i närheten av hushållen genom de "gula tunnorna". Bortskaffning inom ramen för ett självständigt system är följaktligen begränsad till fall då det är möjligt att samla in förpackningarna på den plats där konsumenten faktiskt hämtat dem. Så är fallet i fråga om 10-15 procent av den totala förpackningsvolymen.
155 Landbell och BellandVision har vidare gjort gällande att det omtvistade beslutet inte heller kommer att leda till att DSD går miste om några intäkter.
156 Konkurrensen skulle eventuellt kunna resultera i en begränsad nedgång av DSD:s omsättning, men en förlust av intäkter är däremot utesluten. DSD är nämligen genom avtal garanterad en ersättning som täcker kostnaderna. DSD har dessutom åtagit sig att inte bedriva sin verksamhet med vinst. En minskning av de förpackningsvolymer som samlas in genom DSD:s system leder automatiskt till en minskning av ersättningen till de företag som ombesörjer avfallsbortskaffningen.
157 DSD:s verksamhet skall inte generera någon vinst. Enligt 4.3 § i avtalet skall avgifterna beräknas utan vinstpåslag. Avgifterna skall enligt avtalet endast täcka kostnaderna för insamling, sortering och återvinning, samt förvaltningsavgifter (kostnader för systemet). Enligt artikel 4.3 i avtalet kan avgifterna höjas eller sänkas "så att kostnaderna för systemet i möjligaste mån påförs de olika materialtyperna i förhållande till deras andel".
158 Medan DSD, på intäktssidan är garanterad ersättning för sina kostnader, leder på kostnadssidan varje minskning av den förpackningsvolym som insamlas genom DSD:s system till en nedsättning av betalningsskyldigheten för de företag som ombesörjer bortskaffningen av avfall. Enligt 7.3 § i det tjänsteavtal som slutits med olika företag som ombesörjer avfallsbortskaffningen, skall de avfallsvolymer som samlas in och återvinns utanför det tvåfaldiga systemet automatiskt avräknas från den ersättningsgrundande volymen. Att DSD:s konkurrenter har framgång leder således automatiskt till att DSD:s utgifter minskar med motsvarande belopp.
159 Landbell och BellandVision har slutligen anfört att DSD kommer att återfå sin monopolställning på marknaden för det fall talan i huvudmålet skulle vinna bifall.
Intresseavvägningen
160 Kommissionen har bestridit de skäl som sökanden har anfört till stöd för att det föreligger ett överordnat intresse av att uppskov beviljas med verkställigheten av det omtvistade beslutet.
161 Till svar på sökandens argument att avgiftssystemet har funnits sedan år 1991 har kommissionen gjort gällande att den alltsedan år 1997 tillkännagivit sina farhågor i detta hänseende.
162 Sökanden kan vidare inte åberopa sina konkurrenters framgångar, eftersom konkurrenterna endast har en mindre ekonomisk betydelse i förhållande till sökanden. Däremot är de självständiga systemens redan svaga konkurrenskraft hotad, eftersom - såvida uppskov beviljas - potentiella klienter skulle fortsätta att anlita sökanden på grund av risken för dubbel avgift. Framtiden för det första konkurrerande kollektiva systemet avgörs av huruvida det omtvistade beslutet verkställs.
163 Det omtvistade beslutet strider slutligen inte mot den dom som meddelades av Oberlandesgericht Düsseldorf. Även om så vore fallet, har sökanden inte närmare angivit varför detta skulle rättfärdiga ett uppskov (domstolens dom av den 14 december 2000 i mål C-344/98, Masterfoods och HB, REG 2000, s. I-11369, punkterna 48 och 53). Detta domslut var dessutom inte verkställbart och rörde andra omständigheter än det omtvistade beslutet, nämligen behandlingen av ett förpackningsparti inom industrin.
164 Vfw och BellandVision har gjort gällande att ett uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet skulle försämra deras konkurrensställning. Ett uppskov skulle nämligen medföra att risken för dubbla avgifter kvarstod till följd av ersättningen för de tjänster som lämnas till klienter av intervenienterna och av den kvarstående skyldigheten att erlägga avgift till DSD enbart på grundval av att förpackningarna är försedda med varumärket "Der Grüne Punkt".
165 Landbell har anfört att ett uppskov med ett omedelbart verkställande av det omtvistade beslutet skulle hindra bolaget från att ta sig in på marknaden i fråga.
2. Förstainstansrättens bedömning
Fumus boni juris
166 Ansökan om uppskov med verkställighet avser i första hand åläggandet i artikel 3 i det omtvistade beslutet, som har följande lydelse:
"DSD skall åta sig att inte kräva någon licensavgift av parterna till märkesanvändningsavtalet för sådana delvolymer av konsumentförpackningar som är märkta med miljömärket [Der Grüne Punkt] och som marknadsförs i Tyskland och för vilka undantagstjänsten enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet inte tas i anspråk samt för vilka skyldigheterna enligt förpackningsförordningen klart har fullgjorts på annat sätt."
167 Artikel 3 i det omtvistade beslutet antogs med stöd av artikel 3.1 i förordning nr 17 (punkt 161 i det omtvistade beslutet). Enligt denna bestämmelse får kommissionen, om den konstaterar att det skett en överträdelse, exempelvis av bestämmelserna i artikel 82 EG, besluta att de berörda företagen skall upphöra med överträdelsen.
168 Det följer av fast rättspraxis att tillämpningen av artikel 3.1 i förordning nr 17 kan föranleda ett förbud mot att fortsätta med vissa verksamheter och förfaranden eller att upprätthålla förhållanden, om dessa har konstaterats vara rättsstridiga (domstolens dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen, REG 1974, s. 223, punkt 45, svensk specialutgåva, volym 2, s. 229, och domen i det ovannämnda målet RTE och ITP mot kommissionen, punkt 90), men även mot att i framtiden ägna sig åt ett liknande agerande (förstainstansrättens dom av den 6 oktober 1994 i mål T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen, REG 1994, s. II-755, punkt 220; svensk specialutgåva, volym 16, s. 1).
169 Eftersom artikel 3.1 i förordning nr 17 dessutom skall tillämpas med beaktande av den konstaterade överträdelsen har kommissionen befogenhet att fastställa omfattningen av de berörda företagens förpliktelser i syfte att få nämnda överträdelse att upphöra. Sådana förpliktelser för företagen får emellertid inte överskrida gränserna för vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet, närmare bestämt att företagen åter skall agera i enlighet med de regler som har överträtts (domen i det ovannämnda målet RTE och ITP mot kommissionen, punkt 93, samt med samma innebörd förstainstansrättens domar av den 8 juni 1995 i mål T-7/93, Langnese-Iglo mot kommissionen, REG 1995, s. II-1533, punkt 209, och i mål T-9/93, Schöller mot kommissionen, REG 1995, s. II-1611, punkt 163).
170 Artikel 1 i det omtvistade beslutet skall tolkas mot bakgrund av dess skäl (dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkt 122), och särskilt mot bakgrund av skäl 163 i detta beslut som har följande lydelse:
"Överträdelsen består i att DSD enligt artiklarna 4.1 första meningen och 5.1 första meningen i märkesanvändningsavtalet kräver att licensavgiften skall erläggas för den totala volymen av konsumentförpackningar med miljömärket 'Gröna punkten' som distribueras i Tyskland, även när undantagstjänsten enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet endast tas i anspråk för delvolymer eller inte alls. Visserligen är det enligt artikel 4.1 andra meningen i märkesanvändningsavtalet möjligt att bevilja undantag, men DSD har vägrat att göra några åtaganden för grupp I och II som skulle ha undanröjt missbruket och som skulle ha genomförts som undantag till avtalet."
171 Det som ligger bakom fastställandet av överträdelsen i fråga är bestämmelserna i avtalet enligt vilka de tillverkare och/eller de distributörer som deltar i DSD:s system är skyldiga att förse konsumentförpackningar avsedda för konsumtion inom landet med symbolen "Der Grüne Punkt" (3.1 § i avtalet), jämförda med den omständigheten att skyldighet att betala avgift till DSD enbart grundas på det faktum att förpackningarna är försedda med symbolen "Der Grüne Punkt" (4.1 § i avtalet), även om klienterna inte tar DSD:s bortskaffningstjänst i anspråk för en viss volym av sina förpackningar.
172 Tillverkare och/eller distributörer är emellertid tvungna att ta DSD:s tjänster i anspråk, eftersom DSD är det enda företag som har ett kollektivt system för hela Tyskland. De är följaktligen även tvungna att förse alla sina förpackningar med symbolen "Der Grüne Punkt". De tillverkare och/eller distributörer som vill anlita ett annat kollektivt system (om något sådant fanns) eller ett självständigt system för en del av sina förpackningar är emellertid - av ekonomiska, tekniska och distributionsrelaterade skäl - förhindrade att enbart förse de förpackningar som skall samlas in genom DSD:s system med symbolen "Der Grüne Punkt".
173 Tillverkare och/eller distributörer måste erlägga två avgifter för det fall de deltar i DSD:s system och i ett självständigt system samtidigt eller i ett konkurrerande kollektivt system (om ett sådant fanns), eftersom skyldigheten att erlägga avgift till DSD följer av själva märkningen av konsumentförpackningarna, och inte av att någon bortskaffningstjänst verkligen har utförts.
174 Sökanden har även, såsom uttryckligen angivits i ansökan, bestridit att bolaget gjort sig skyldigt till missbruk av dominerande ställning, trots att sökanden inte ansökt om uppskov med verkställigheten av artikel 1 i det omtvistade beslutet.
175 Förstainstansrätten skall följaktligen, mot bakgrund av det missbruk av dominerande ställning som konstaterats, undersöka huruvida de skyldigheter som sökanden åläggs genom artikel 3 i det omtvistade beslutet är lagenliga. För detta ändamål skall först omfattningen av skyldigheten i fråga bestämmas.
176 Av ordalydelsen i artikel 3 i det omtvistade beslutet följer att tillverkare eller distributörer - avtalsparter - är skyldiga att placera symbolen "Der Grüne Punkt" på alla sina konsumentförpackningar. Av den nämnda artikeln följer vidare att dessa tillverkare eller distributörer för att bortskaffa sina konsumentförpackningar kan anlita ett självständigt system eller ett kollektivt system som konkurrerar med DSD:s system. Av samma artikel följer slutligen att DSD enbart får ta ut avgift för de tjänster som bolaget verkligen har tillhandahållit. Av detta följer att artikel 3 i det omtvistade beslutet medför att de företag som deltar i DSD:s system får förse sina konsumentförpackningar med symbolen "Der Grüne Punkt", även om dessa förpackningar inte skall bortskaffas genom DSD:s system.
177 Sökanden har bestridit att det är tillåtet att placera symbolen "Der Grüne Punkt" på de konsumentförpackningar som inte skall omhändertas inom ramen för DSD:s system och för vilka sökanden inte erhåller någon avgift. Sökanden har gjort gällande att avgiftssystemet är berättigat med hänsyn till varumärkesrätten, varför något missbruk inte föreligger. Artikel 3 i det omtvistade beslutet saknar grund, eftersom något missbruk av dominerande ställning inte föreligger. Om alla förpackningar förseddes med varumärket "Der Grüne Punkt" skulle enligt sökanden märkets funktion att ange ursprung äventyras. Även märkets signalfunktion och den särskiljningsförmåga som fordras i förordningen skulle äventyras. Följden av det omtvistade beslutet är följaktligen att slutkonsumenten hindras från att få reda på huruvida en förpackning med varumärket "Der Grüne Punkt" omhändertas genom DSD:s system eller genom ett annat system, och huruvida denna förpackning skall lämnas i DSD:s behållare eller i några andra behållare.
178 Kommissionen har gjort gällande att det omtvistade beslutet inte på något sätt inverkar skadligt på varumärkets funktion att ange ursprung, eftersom märkets enda funktion är att informera slutkonsumenten om att en förpackning med symbolen "Der Grüne Punkt" kan bortskaffas genom DSD:s system. Det föreligger ett missbruk, eftersom avgiftssystemet inte är berättigat. Detta missbruk måste upphöra.
179 Mot bakgrund av parternas argumentation finner rätten att detta mål främst rör frågan huruvida varumärkesinnehavarens avgiftssystem kan anses berättigat med hänsyn till behovet av att skydda denna rättighets särskilda föremål eller, annorlunda uttryckt, frågan huruvida DSD, mot bakgrund av omständigheterna i detta fall, kan anses ha använt sig av varumärkesrätten för att missbruka sin dominerande ställning. Det handlar således om att bedöma om kommissionen har styrkt att sökandens agerande inte är förenligt med proportionalitetsprincipen.
180 Det missbruk av dominerande ställning som DSD påstås ha gjort sig skyldigt till gentemot de anslutna företagen får följaktligen anses föreligga enbart om bestämmelserna i det avtal som kommissionen har ifrågasatt går utöver vad som är nödvändigt för att skydda varumärkets huvudfunktion.
181 Det bör inledningsvis erinras om att det i artikel 295 EG föreskrivs att "[d]etta fördrag ... inte i något hänseende [skall] ingripa i medlemsstaternas egendomsordning".
182 Varumärkesrätten är en ensamrätt. Varumärkesinnehavaren kan emellertid lämna tillstånd till utomstående att utnyttja denna rätt och även förena detta tillstånd med krav på vederlag. Varumärkesinnehavaren kan även vägra att lämna något tillstånd. Innehavaren av en immateriell rättighet har således möjlighet att begränsa konkurrensen för att skydda sin ensamrätt. I domen i det ovannämnda målet Volvo fastställde domstolen (i punkt 8 i skälen) att en biltillverkares vägran att lämna licenser till företag som ville konkurrera med biltillverkaren beträffande tillverkning och försäljning av förstärkta karosser inte i sig utgjorde missbruk av dominerande ställning. En motsatt tolkning skulle nämligen inverka skadligt på det särskilda föremålet för immaterialrätten i fråga.
183 Det kan erinras om att varumärkesrätten utgör en väsentlig beståndsdel i den ordning för konkurrens utan snedvridning som skall upprättas genom fördraget (domstolens dom av den 17 oktober 1990 i mål C-10/89, Hag GF, det så kallade Hag II-målet, REG 1990, s. I-3711, punkt 13; svensk specialutgåva, volym 10, s. 521). I en sådan ordning måste företag ha möjlighet att knyta kunder till sig med hjälp av sina varors eller tjänsters kvalitet, vilket inte är möjligt annat än om det finns särskiljningstecken som gör det möjligt att identifiera dem (domstolens dom av den 11 november 1997 i mål C-349/95, Loendersloot, REG 1997, s. I-6227, punkt 22).
184 Varumärkets huvudfunktion är att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som är försedd med varumärket garantera dess ursprungsidentitet, så att denne utan risk för förväxling kan särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung (se särskilt domstolens dom av den 23 maj 1978 i mål 102/77, Hoffmann-La Roche mot Centrafarm, REG 1978, s. 1139, punkt 7, svensk specialutgåva, volym 4, s. 107, av den 10 oktober 1978 i mål 3/78, Centrafarm, REG 1978, s. 1823, punkterna 11 och 12, svensk specialutgåva, volym 4, s. 171, av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon, REG 1998, s. I-5507, punkt 28).
185 Frågan om huruvida de kontraktsvillkor som DSD ålägger deltagarna i systemet, för det fall användandet av symbolen "Der Grüne Punkt" inte sammanfaller med att DSD:s bortskaffningstjänst faktiskt tas i anspråk, är nödvändiga för att skydda varumärket "Der Grüne Punkts" huvudfunktion, vilket sökandena har gjort gällande, eller utgör missbruk, eftersom villkoren är oskäliga i den mening som avses i artikel 82 EG andra stycket a, vilket kommissionen har gjort gällande, är komplicerad (punkterna 111-113 i det omtvistade beslutet). Det gäller framför allt att avgöra om den slutlige konsumenten i praktiken relaterar konsumentförpackningar som är försedda med detta varumärke till den tjänst för bortskaffande av förpackningsavfall som DSD tillhandahåller. Det ankommer emellertid inte på rätten att i det interimistiska förfarandet, vid prövningen av huruvida talan vid ett första påseende framstår som välgrundad, göra den ingående analys som krävs för att besvara dessa frågor.
186 Av vad som anförts ovan följer att de faktiska och rättsliga grunder som åberopats av sökanden vid ett första påseende framstår som uppenbart obefogade.
Kravet på skyndsamhet och intresseavvägningen
187 Enligt fast rättspraxis skall kravet på skyndsamhet avseende en ansökan om interimistiska åtgärder bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden åsamkas allvarlig och irreparabel skada. Det ankommer på denna part att bevisa att den inte kan avvakta utgången av talan i huvudsaken utan att lida en sådan skada (beslut av förstainstansrättens ordförande av den 15 juli 1998 i mål T-73/98 R, Prayon-Rupel mot kommissionen, REG 1998, s. II-2769, punkt 36, och beslut av domstolens ordförande av den 12 oktober 2000 i mål C-278/00 R, Grekland mot kommissionen, REG 2000, s. I-8787, punkt 14).
188 Det behöver inte vara fastställt med absolut visshet att skadan är nära förestående utan det är tillräckligt att den ifrågavarande skadan, särskilt då den beror på förekomsten av ett antal faktorer, är förutsägbar med en tillräcklig grad av sannolikhet (beslutet i det ovannämnda målet kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., punkt 38, och beslut av förstainstansrättens ordförande av den 8 december 2000 i mål T-237/99 R, BP Nederland m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-3849, punkt 49). Sökanden är emellertid skyldig att bevisa de omständigheter som ligger till grund för antagandet att en sådan allvarlig och irreparabel skada kommer att inträffa (beslut av domstolens ordförande av den 14 december 1999 i mål C-335/99 P(R), HFB m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. I-8705, punkt 67).
189 Om artikel 3 i det omtvistade beslutet verkställs omedelbart i förevarande fall behöver deltagarna i DSD:s system inte längre betala avgifter till DSD utifrån den kvantitet konsumentförpackningar som saluförts i Tyskland med symbolen "Der Grüne Punkt", för vilka tjänsten att fullgöra skyldigheten att återta och återvinna avfall som föreskrivs i förordningen inte tagits i anspråk och för vilka dessa skyldigheter har fullgjorts på annat sätt.
190 Sökanden har gjort gällande att dess varumärke skulle åsamkas allvarlig och irreparabel skada om uppskov inte beviljades. Det kollektiva system som sökanden inrättat skulle därmed äventyras. Sökanden har vidare anfört att skadan inte är mätbar och att den därigenom är irreparabel.
191 Det har emellertid inte styrkts att DSD:s system skulle äventyras. Ingen av de omständigheter som åberopats till stöd för detta påstående har styrkts i erforderlig utsträckning.
192 Förstainstansrätten gör följande bedömning. Risken för att varumärket "Der Grüne Punkt" skall degenerera till följd av att märket förlorat sin särskiljningsförmåga är inte tillräckligt sannolik, vilket sökanden har gjort gällande. Huruvida en sådan risk realiseras beror på ett antal omständigheter, i synnerhet den konkurrens som DSD kommer att möta på marknaden för återtagande och återvinning av använda konsumentförpackningar som samlats in från privatkonsumenter i Tyskland. I detta skede av förfarandet är denna skada följaktligen hypotetisk. Rätten får i det interimistiska förfarandet vidare inte ersätta den bedömning som de behöriga nationella myndigheterna gjort - mot bakgrund av tillämpliga nationella bestämmelser - med sin egen bedömning av om villkoren för att kollektivmärket skall anses degenererat är uppfyllda eller kommer att uppfyllas.
193 DSD har vidare gjort gällande att det finns en risk för att rätten till varumärket oåterkalleligen går förlorad. DSD kommer inte längre att kunna försvara sig med stöd av varumärkesrätten mot de företag som utan att ha beviljats licens använder varumärket "Der Grüne Punkt".
194 Det kan i detta hänseende framhållas att verkställigheten av det omtvistade beslutet inte kommer att få de påstådda följderna, eftersom kommissionen inte på något sätt har bestridit att det endast är de företag som har slutit avtal med DSD som får förse sina konsumentförpackningar med varumärket "Der Grüne Punkt". Det följer av det omtvistade beslutet att de tillverkare eller distributörer som inte deltar i DSD:s system inte får använda symbolen "Der Grüne Punkt".
195 Sökanden har dessutom inte visat på vilket sätt det omtvistade beslutet fråntar denne möjligheten att väcka talan för att ett företag som inte har slutit avtal med sökanden skall förpliktas att upphöra med att använda sökandens varumärke.
196 Om vidare alla förpackningar förseddes med varumärket skulle enligt sökanden även märkets signalfunktion skadas på ett oåterkalleligt sätt, eftersom slutkonsumenten inte längre skulle kunna avgöra om en förpackning försedd med "Der Grüne Punkt" skall bortskaffas genom DSD:s insamlingsbehållare eller genom någon annans behållare. Skadan på signalfunktionen skulle få negativa konsekvenser för de återvinningsnivåer som fastställts i förordningen, så att dessa nivåer inte längre skulle kunna uppnås. I sådant fall finns det enligt sökanden en risk för att DSD:s tillstånd återkallas (6.4 § i förordningen).
197 Kontrollen av de volymer förpackningsavfall som samlats in, vilken är beroende av slutkonsumentens medverkan, är av avgörande betydelse för att de fastställda återvinningsnivåerna skall kunna uppnås, dock utan att överskridas alltför mycket.
198 Sökanden har tillagt att varumärkets funktion att ange ursprung och dess signalfunktion redan har påverkats av mediabevakningen av det omtvistade beslutet i Tyskland.
199 Sökanden har även uppgivit att ett samtidigt deltagande i DSD:s system och ett annat tvåfaldigt system, såsom exempelvis Landbells system i delstaten Hessen, eller i ett självständigt system, ofrånkomligen skadar varumärkets funktion att ange ursprung och dess signalfunktion.
200 Förstainstansrätten erinrar först om att behovet av att skyndsamt förordna om en interimistisk åtgärd skall bero på den ifrågasatta rättsaktens verkningar (se särskilt beslutet i det ovannämnda målet Free Trade Foods mot kommissionen, punkt 59). Den uppmärksamhet som det omtvistade beslutet fått i den tyska pressen och den skadliga inverkan som detta eventuellt haft för sökanden saknar emellertid relevans för förevarande bedömning.
201 Sökanden har vidare inte styrkt den påstådda skadan i tillräcklig utsträckning för att krav på skyndsamhet skall anses föreligga. Det har inte visats att konsumenterna kommer att påverkas av det omtvistade beslutet på så sätt att de, innan dom meddelats i huvudmålet, inte längre vet vilken insamlingsbehållare som förpackningarna skall lämnas i. De två fallen i det omtvistade beslutet har i detta hänseende bedömts på ett korrekt sätt.
202 För det fall en produkt som är försedd med symbolen "Der Grüne Punkt" omhändertas via ett självständigt system skall distributören enligt förordningen "genom tydlig skyltning" upplysa konsumenten om möjligheten att lämna tillbaka förpackningen vid försäljningsstället eller vid en plats nära detta (6.1 § tredje meningen i förordningen). DSD har i detta hänseende gjort gällande att en sådan information om hur en konsumentförpackning försedd med symbolen "Der Grüne Punkt" skall återtas kommer att leda till att konsumenterna blir förvirrade. Detta påstående är emellertid inte tillräckligt för att den påstådda omständigheten skall anses styrkt. Det finns faktiskt ingenting som tyder på att den tydliga information som lämnas på skyltarna inte skulle förstås eller följas av konsumenterna. Det skulle lika gärna tvärtom kunna förhålla sig så att informationen i butiken om möjligheten att lämna tillbaka förpackningar med symbolen "Der Grüne Punkt" vid försäljningsstället eller vid en plats nära detta visar sig vara klargörande, särskilt med tanke på att det faktiskt ligger i distributörens intresse att informationen - som distributörer enligt lag är skyldiga att lämna - är tydlig.
203 Sökandens påståenden övertygar inte heller för det fall förpackningar försedda med symbolen "Der Grüne Punkt" omhändertas genom ett kollektivt system. Risken för att konsumenter skall förväxla varumärket "Der Grüne Punkt" med något annat är för närvarande obetydlig, eftersom det för tillfället inte finns något konkurrerande kollektivt system. Såsom Landbell har erinrat om vid förhandlingen har dess system, som enbart omfattar delstaten Hessen, ännu inte godkänts av de behöriga myndigheterna i enlighet med 6.3 § i förordningen. Sökandens påstående att konsumenterna i delstaten Hessen skulle bli förvirrade om det fanns två varumärken på en och samma produkt, "eftersom de inte [kommer att] inse att en förpackning som faktiskt även är försedd med varumärket Der Grüne Punkt inte omfattas av DSD:s system och följaktligen inte skall lämnas i DSD:s insamlingsbehållare (förlust av varumärkets negativa appellfunktion)" (punkt 88 i ansökan) stämmer följaktligen inte. Kommissionen, med stöd av intervenienterna, har härvidlag klart ansett att två kollektiva system mycket väl kan förekomma samtidigt i samma kommun. Kommissionen och intervenienterna har gjort gällande att det i ett sådant fall kan finnas ett enda insamlingssystem som två kollektiva system kan använda sig av - samma företag ombesörjer insamlingen i dessa systems namn och för deras räkning - och att de förpackningar som är försedda med både varumärket "Der Grüne Punkt" och det andra kollektiva systemets symbol därmed kan lämnas i samma tunnor eller behållare. Sökanden har inte bestridit detta. Att förpackningar försedda med båda varumärkena kan lämnas i samma tunnor eller behållare leder till att konsumenterna i delstaten Hessen inte behöver känna någon tvekan beträffande hur avfallet bortskaffas. Kommissionen har i sitt yttrande, och intervenienten Vfw har vid förhandlingen, gjort gällande att risken för tveksamhet är än mindre, eftersom bortskaffningen framför allt beror på materialet i fråga. Detta bekräftas av det stora antal behållare som saknar symbolen "Der Grüne Punkt" och i stället enbart anger vilken typ av material som skall lämnas i behållaren.
204 Vad avser påståendet att konsumenterna utanför delstaten Hessen skulle bli förvirrade, har sökanden gjort gällande att de "inte kommer att kunna veta om en förpackning som (förutom varumärket Der Grüne Punkt) är försedd med ett annat varumärke (Landbell-Baum) - som de inte känner till - omfattas av DSD:s system och därmed skall lämnas i DSD:s insamlingsbehållare (och inte kastas tillsammans med övriga sopor)" (punkt 88 i ansökan). Det räcker emellertid med att konstatera att konsumenterna utanför delstaten Hessen inte kan känna osäkerhet beträffande huruvida en produkt med symbolen "Der Grüne Punkt" skall lämnas i en behållare tillhörande DSD:s system, eftersom det konkurrerande kollektiva systemet - när det väl godkänns - inte kommer att tillhandahålla bortskaffningstjänsten avseende förpackningsavfall utanför delstaten i fråga, åtminstone inte för närvarande.
205 Eftersom den påstådda förväxlingen inte har styrkts i erforderlig utsträckning saknas anledning att bedöma vilken inverkan förväxlingen har på de återvinningsnivåer för olika material som DSD måste följa. Förstainstansrätten gör emellertid följande anmärkningar. Konsumenternas medverkan - som det kollektiva systemet bygger på - kan för det första nås på andra sätt än genom att konsumentförpackningarna förses med symbolen "Der Grüne Punkt", exempelvis genom att sprida riktad information. För det andra är det möjligt att kontrollera att DSD följer återvinningsnivåerna vad avser de förpackningar som härrör från tillverkare och distributörer som deltar i DSD:s system (1.1 § i bilaga I till 6 § i förordningen), eftersom dessa företags deltagande i systemet beträffande en mindre delvolym av deras förpackningar medför att den återvinningsnivå som DSD är skyldig att uppnå kommer att bedömas enbart i förhållande till denna volym.
206 Sökanden har vidare anfört att denne kommer att drabbas av att företag som deltar i DSD:s system fattar godtyckliga beslut för det fall uppskov med verkställighet av det omtvistade beslutet inte beviljas, eftersom dessa företag själva fritt kommer att kunna bestämma vilken förpackningsvolym som skall bortskaffas genom sökandens system.
207 De skyldigheter som genom förordningen åläggs de tillverkare eller distributörer som i enlighet med 6.1 och/eller 6.2 § i förordningen vill organisera återtagande och återvinning av en del av sina konsumentförpackningar medför emellertid att DSD inte kan anses drabbat av den bristande rättssäkerhet som bolaget beskrivit. En tillverkare eller en distributör som endast vill ta i anspråk bortskaffningstjänsten beträffande en viss procent av sina produkter är enligt 6.1 och/eller 6.2 § i förordningen skyldig att säkerställa att insamling och återvinning ombesörjs för de återstående procenten av produkterna. De som ingriper i distributionskedjan åläggs i detta fall en särskild skyldighet, en skyldighet som i sista hand åvilar butiken, som är skyldig att genom lämplig märkning upplysa om att produkten samlas in vid försäljningsstället. Det ankommer nämligen på tillverkaren att genom avtal fordra att de distributörer som anlitas återtar konsumentförpackningarna. Den tillverkare eller den distributör som ombesörjer återtagande och återvinning av förpackningarna är dessutom skyldig att respektera återvinningsnivåerna. Sker inte detta har tillverkaren eller distributören i fråga en lagstadgad skyldighet att anlita det kollektiva systemet (6.1 § nionde meningen och 6.2 § sista meningen i förordningen).
208 Vad slutligen avser det argument från sökanden som kan förstås så att det föreligger en risk för att deltagarna skall missbruka systemet genom att deras förpackningar fortsätter att omhändertas inom ramen för sökandens system utöver den avtalade procentsatsen fastställer förstainstansrätten följande. Trots att tillverkare och distributörer som ombesörjer insamlingen av sina förpackningar i enlighet med 6.1 eller 6.2 § i förordningen enligt lag är skyldiga att följa återvinningsnivåerna är det sannolikt att DSD kommer att samla in och bortskaffa en del konsumentförpackningar som bolaget inte är skyldigt att ta hand om. Härav kan likväl inte dras slutsatsen att det inte erlagts någon avgift för den bortskaffningstjänst som DSD tillhandahåller för denna överskjutande kvantitet.
209 Om tillverkare och distributörer som skall ombesörja insamlingen av sina förpackningar i enlighet med 6.1 eller 6.2 § i förordningen underlåter att följa återvinningsnivåerna, medför detta - med den konkurrens som för närvarande råder på marknaden - att de förpackningar som de inte samlat in kommer att samlas in inom ramen för DSD:s system. Av punkt 3.5 i bilaga 1 till 6 § i förordningen följer att "den som utnyttjar [det kollektiva] systemet får fakturera de tillverkare och distributörer som inte deltar i systemet för kostnaderna för sortering, återvinning eller bortskaffning av de förpackningar som dessa har släppt ut på marknaden och som bortskaffas inom ramen för systemet". Enligt det omtvistade beslutet kan DSD dessutom kräva att en deltagare i systemet lägger fram bevis för att den enbart tar DSD:s tjänster i anspråk för den procentsats av förpackningarna som uppgivits (skäl 167 och artikel 5 i själva beslutet). För det fall det berörda företaget inte kan bevisa att det har fullgjort de skyldigheter som fastställts i förordningen på annat sätt beträffande de konsumentförpackningar som saluförs i Tyskland med symbolen "Der Grüne Punkt" och för vilka sökandens tjänst inte tagits i anspråk, skall företaget i fråga betala ersättning till DSD. I avtalet anges slutligen uttryckligen ännu ett sätt att kontrollera att en deltagare i DSD:s system inte tar bolagets tjänster i anspråk utöver den avtalade procentsatsen. I 8.1 och 8.2 § i avtalet - artikel 8 har titeln "Kontrollmöjligheter inom det tvåfaldiga systemet" - anges följande:
"(1) I fall av befogat tvivel beträffande riktigheten eller fullständigheten i de upplysningar som lämnats eller de betalningar som gjorts av en symbolanvändare, kan Duales System i enlighet med tidigare slutet avtal låta en revisor, en auktoriserad revisor eller en befullmäktigad skatterådgivare - som är skyldiga att iaktta diskretion och omfattas av tystnadsplikt - kontrollera uppgifter och betalningar från symbolanvändaren under den senaste tvåårsperioden. För det fall symbolanvändaren inte har lämnat några uppgifter eller verkställt några betalningar får ombudet även kontrollera efterlevnaden av de bestämmelser som följer.
(2) Duales Systems ombud har rätt att få tillträde till symbolanvändarens lokaler och ta del av samtliga handlingar som anses nödvändiga. Symbolanvändaren skall ålägga sina medarbetare att lämna riktiga och fullständiga svar till ombudet. Symbolanvändaren skall ställa lämpliga kontaktpersoner till ombudets förfogande."
210 Vid förhandlingen har DSD även gjort gällande följande. Om uppskov inte beviljas kommer DSD:s situation att försämras till följd av två omständigheter i förening: dels minskningen av avgifterna, dels den omständigheten att de höga fasta utgifterna i form av ersättning till de företag som ombesörjer insamlingen bibehålls, trots att det insamlade avfallet inte omfattas av DSD:s bortskaffningssystem
211 Vad avser den första delen av detta påstående är det emellertid nödvändigt att framhålla följande. Avgiftsminskningarnas storlek beror på hur hård konkurrens DSD möter från självständiga system och eventuellt från andra kollektiva system på den berörda marknaden, vilket i dagsläget inte kan bedömas med tillräckligt stor säkerhet. Vad avser den andra delen av påståendet har sökanden inte lämnat några trovärdiga uppgifter och intervenienterna har vid förhandlingen gjort gällande att det följer av bestämmelserna i de tjänsteavtal som slutits mellan DSD och de berörda företagen att den ersättning som utgår till dessa företag kan modifieras för det fall de insamlade avfallsvolymerna ändras.
212 Av det ovan anförda följer att det inte har styrkts i erforderlig utsträckning att driften av DSD:s system har skadats. Sökandens offentliga uttalanden beträffande följderna av det omtvistade beslutet (punkt 143 ovan) bekräftar denna slutsats, även om dessa uttalanden måste tolkas mot bakgrund av deras syfte.
213 Det skall slutligen framhållas att DSD skulle få samma position på marknaden som bolaget hade innan det omtvistade beslutet antogs för det fall talan i saken vinner bifall. Det kan följaktligen inte anses att den situation på marknaden som det omtvistade beslutet leder till är oåterkallelig.
214 Vidare är den minskning av avgifterna som skulle kunna uppkomma till följd av att det omtvistade beslutet verkställs - vilket sökanden inte styrkt i erforderlig utsträckning - att betrakta som en ekonomisk skada. En sådan skada kan emellertid, såvida inte exceptionella omständigheter föreligger, inte betraktas som irreparabel eller ens svår att gottgöra, eftersom den kan ersättas ekonomiskt vid en senare tidpunkt (beslut av domstolens ordförande av den 18 oktober 1991 i mål C-213/91 R, Abertal m.fl. mot kommissionen, REG 1991, s. I-5109, punkt 24, och av den 11 april 2001 i mål C-471/00 P(R), kommissionen mot Cambridge Healthcare Supplies, REG 2001, s. I-2865, punkt 113; beslut av förstainstansrättens ordförande av den 15 juni 2001 i mål T-339/00 R, Bactria Industriehygiene-Service mot kommissionen, s. II-0000, punkt 94). Beviljande av en sökt interimistisk åtgärd är med tillämpning av dessa principer motiverat om det framgår att sökandens själva existens, innan den dom avkunnas varigenom huvudsaken avgörs, skulle äventyras i frånvaro av en sådan åtgärd (se särskilt beslut av förstainstansrättens ordförande av den 28 maj 2001 i mål T-53/01 R, Poste Italiane mot kommissionen, REG 2001, s. II-0000, punkt 120). I förevarande fall har sökanden emellertid inte visat att den skadliga inverkan på dess ekonomiska situation är av sådant slag att sökanden inte kan fortsätta att bedriva sin verksamhet till dess att den dom avkunnas varigenom huvudsaken avgörs. Det skall i detta sammanhang även framhållas att DSD enligt sina stadgar "enbart har som ändamål att nå de statliga målen att undvika eller minska uppkomsten av avfall". DSD skall följaktligen inte ägna sig åt att fördela intäkter, vilket bekräftas av 4.3 § första strecksatsen i avtalet (punkt 25 ovan). Det skall slutligen tilläggas att den ekonomiska skadan - i form av minskade avgifter - kan uppskattas genom att man beräknar skillnaden mellan, å ena sidan, de avgifter som skall erläggas till DSD för samtliga konsumentförpackningar som är försedda med symbolen "Der Grüne Punkt" som saluförs i Tyskland under perioden från den dag då det omtvistade beslutet antogs fram till en eventuell ogiltigförklaring av detta beslut och, å andra sidan, de avgifter som DSD verkligen har erhållit under samma period i enlighet med det omtvistade beslutet.
215 Av det ovan anförda följer att sökanden inte har lyckats visa att denne kommer att orsakas en allvarlig och irreparabel skada om inte den sökta interimistiska åtgärden beviljas.
216 Även om den påstådda skadan skulle kunna utgöra en allvarlig och irreparabel skada utmynnar avvägningen mellan sökandens intresse av att den interimistiska åtgärden beviljas å ena sidan, och allmänintresset av att de beslut som kommissionen fattar med stöd av artikel 82 EG verkställs och intervenienternas intressen - som direkt skulle beröras av att verkställigheten av det omtvistade beslutet sköts upp - å andra sidan, i vart fall i att förevarande ansökan om interimistiska åtgärder skall avslås.
217 Bedömningen av huruvida DSD:s agerande är förenligt med artikel 82 EG är förvisso inte enkel, vilket kommissionen medgav i pressmeddelandet av den 20 april 2001 beträffande det omtvistade beslutet och vilket förstainstansrättens ordförande tidigare konstaterat. Att det är fråga om en svår bedömning bekräftas tydligt av att kommissionen ursprungligen var positivt inställd till avtalet. Kommissionen meddelade nämligen sin avsikt att godkänna de av DSD anmälda avtalen i ett meddelande i enlighet med artikel 19.3 i förordning nr 17 (punkt 29 ovan).
218 Sökanden kan däremot inte med framgång åberopa beslutet i det ovannämnda målet Van den Bergh Foods mot kommissionen, i vilket förstainstansrättens ordförande beaktade den allmänna rättssäkerhetsprincipen för att i möjligaste mån begränsa verkningarna av att den nationella domstolen och kommissionen tillämpade fördragets konkurrensregler på olika sätt. Även om den av sökanden åberopade dom som meddelades av Oberlandesgericht Düsseldorf den 11 augusti 1998 skulle röra samma omständigheter som det omtvistade beslutet, vilket kommissionen har bestridit, har domstolen fastställt att kommissionen, för att utöva den funktion som den tilldelats enligt fördraget, inte är bunden av ett avgörande som en nationell domstol meddelat med tillämpning av artiklarna 81.1 EG och 82 EG (domen i det ovannämnda målet Masterfoods och HB, punkt 48).
219 Vad avser den skada på varumärket som påstås ha orsakats av det omtvistade beslutet utgörs denna i förevarande fall inte av skyldigheten att bevilja licenser för varumärket "Der Grüne Punkt" till företag som konkurrerar med DSD på den berörda marknaden, utan av att detta varumärke placeras på sådana företags konsumentförpackningar som har slutit avtal med DSD och som trots detta inte kan ta bortskaffningstjänsten i anspråk.
220 Under dessa omständigheter - som är mycket speciella - kan allmänintresset av att äganderätten i allmänhet och de immateriella rättigheterna i synnerhet skyddas, såsom uttrycks i artiklarna 30 EG och 295 EG, inte ges företräde framför kommissionens intresse av att den överträdelse av artikel 82 EG som den anser sig ha konstaterat omedelbart upphör och av att därigenom få till stånd gynnsamma förutsättningar för att DSD:s konkurrenter skall kunna ta sig in på den berörda marknaden.
221 Beträffande den föregående punkten skall det framhållas att konkurrensen mellan de självständiga systemen - vilka är av direkt intresse för Vfw och BellandVision, som ombesörjer bortskaffning för dessa system i egenskap av underentreprenörer i den mening som avses i 11 § i förordningen - och DSD är begränsad. Vad gäller de självständiga systemen kan de återvinningsnivåer som fastställts i förordningen enbart nås om förpackningar samlas in vid försäljningsstället eller i dess omedelbara närhet. Detta bekräftades av Verwaltungsgerichtshof Kassel den 20 augusti 1999.
222 Det kan vidare konstateras att det för närvarande inte förekommer någon konkurrens mellan kollektiva system. Verkställigheten av det omtvistade beslutet är till stor del avgörande för om ett andra "tvåfaldigt" system (Landbells system), som snart kommer att godkännas, kommer att kunna startas.
223 En selektiv märkning av förpackningar utifrån deras bestämmelseort - genom att varumärket "Der Grüne Punkt" placeras på vissa produkters förpackningar och utelämnas på andra - förefaller fortfarande inte vara möjlig. Detta bekräftas av åtminstone ett avtal som slutits mellan DSD och en av deltagarna i DSD:s system (punkt 122 ovan).
224 Förevarande ansökan kan inte beviljas, eftersom kravet på skyndsamhet inte har uppfyllts och intresseavvägningen utföll till förmån för alternativet att något uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet inte skall beviljas.
Domslut
På dessa grunder fattar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande beslut:
1) Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
2) Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.