62009CC0048_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I. Sissejuhatus
1. „Elu Lego” – sellise pealkirja all ilmus mõni kuu tagasi Saksamaa nädalalehes Die Zeit
uut teadusharu, sünteetilist bioloogiat käsitlev artikkel.(2) Võrdlus tuntud mängukonstruktoriga põhines sellel, et teadlased kasutavad organismide, näiteks mikroobidest kunstvalkude valmistamiseks sama meetodit, mida laps legoklotsidega mängides: kõigepealt koguvad nad kokku klotsid (mis on uurijate jaoks biobricks ehk standarditud geneetilised fragmendid), mida on juba üle kolme tuhande, seejärel valitakse välja sobivad vastavalt sellele, milliste omadustega uut rakku soovitakse, ning lõpuks viiakse DNA‑fragmendid teise liigi raku genotüüpi, selleks et anda elu uuele üksusele.
2. Käesoleva apellatsioonkaebusega vaidlustas Lego Juris Esimese Astme Kohtu 12. novembri 2008. aasta otsuse kohtuasjas Lego Juris versus Siseturu Ühtlustamise Amet.(3) Käesolevaga ei hakka me arutlema mängude väärtuste üle, sest keegi ei kahtle nende kasvatuslikes, loogilist mõtlemist ja loomingulisust arendavates omadustes, vaid vaatleme, kas Esimese Astme Kohtu ühenduse kaubamärke käsitlevate õigusnormide ja Euroopa Kohtu praktika ainsa pretsedendi tõlgenduses esinevad vead, mida Taani ettevõtja sellele ette heidab.
3. Ettevõtja Lego ja selle peamine konkurent MEGA Brands vaidlevad selle üle, kas on võimalik registreerida kaubamärgina tavalist vaidlusaluse mängu klotsi kujutavat fotot või kas selle disain sisaldab klotside kuju põhiomadusi, mis nende funktsionaalsuse tõttu peavad jääma kättesaadavaks kõigile mänguasjatootjatele, mistõttu nende registreerimine on keelatud.
II. Õiguslik raamistik
A. Kohaldatavad õigusnormid
4. Alates 13. aprillist 2009 reguleerib ühenduse kaubamärke peamiselt määrus (EÜ) nr 207/2009(4), kuid käesoleva apellatsioonkaebuse lahendamisel tuleb arvestada ratione temporis kohaldatavate määruse (EÜ) nr 40/94(5) sätetega.
5. Määruse nr 40/94 puhul tuleb eraldi esile tõsta artiklit 4, mille kohaselt:
„Ühenduse kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.”
6. Kõnealuse määruse artikli 7 lõike 1 kohaselt:
„1. Ei registreerita:
a) tähiseid, mis ei vasta artiklis 4 sätestatud tingimustele;
b) kaubamärke, millel puudub eristusvõime;
[…]
e) tähiseid, mis koosnevad ainult:
i) […]
ii) kaupade kujust, mis on vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks;
iii) kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse;
[…]”
7. Seevastu sama artikli 7 lõikes 3 on täpsustatud:
„3. Lõike 1 punkte b, c ja d ei kohaldata, kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse.”
B. Kohtupraktika: kohtuotsus Philips (6)
8. Tavaliselt ei esitata asjakohaste õigusallikatena Euroopa Kohtusse antud asja lahendamiseks väljavõtteid Euroopa Kohtu enda otsustest, ent arvestades, et tänaseni on tehtud vaid üks otsus, mida käesolevas vaidluses saab arvesse võtta, on kohtuotsuse Philips teatavate punktide järelduste siinkohal esitamine täielikult õigustatud. Antud asjaoludel on kõnealuse kohtuotsuse argumentide tõlgendamine teatud mõttes võrreldav õigusnormiga.
9. Kohtuasjas Philips seisnes peamine vaidlusküsimus Madalmaade ettevõtja projekteeritud elektrilise raseerimisaparaadi pea kuju graafilises esituses.
10. Kõnealuses otsuses peeti määruse nr 40/49 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt ii „esmaseks takistuseks”, mis „võib välistada ainult kauba kujust koosneva tähise registreerimise”.(7)
11. Samuti märgiti selles, et direktiivi 89/104/EMÜ(8) artikli 3 lõike 1 punkti e mõte on vältida olukorda, kus kaubamärgist tuleneva õiguse kaitse annaks kaubamärgi omanikule monopoli kauba tehniliste lahenduste või funktsionaalsete omaduste suhtes, mida tarbija võib hakata otsima konkurentide kaupade puhul, ja et selle punktiga püütakse seega vältida olukorda, kus kaubamärgist tuleneva õigusega antud kaitse laieneks enamale kui tähistele, mis võimaldavad eristada kaupa või teenust konkurentide pakutavatest, ja mis takistaks konkurentidel kaubamärgiomanikuga konkureerides vabalt pakkuda kaupu, mis sisaldavad kõnealuseid tehnilisi lahendusi või funktsionaalseid omadusi.(9)
12. Otsuses täpsustati veelgi kõnealuse õigusnormi eesmärki, lisades, et selle sätte eesmärk on välistada sellise kuju registreerimine, mille põhiomadused täidavad tehnilist funktsiooni, kuna vastasel juhul oleks see, et kaubamärgiõigus on oma olemuselt ainuõigus, takistuseks konkurentide võimalusele pakkuda sellise funktsiooniga kaupa,(10) ning et see „taotleb üldisest huvist lähtuvat eesmärki, mis nõuab, et kuju, mille põhiomadused täidavad tehnilist funktsiooni […], peavad saama kõik vabalt kasutada”.(11)
13. Viimasena kinnitati, et vaidlusalune säte „peegeldab […] õiguspärast eesmärki mitte lubada üksikisikutel kasutada kaubamärgi registreerimist selleks, et omandada või säilitada ainuõigusi tehniliste lahenduste suhtes”,(12) ja et mitte miski selle sätte sõnastuses ei võimalda järeldada, et see, kui on olemas muid kujusid, mis võimaldavad saavutada samasuguse tehnilise tulemuse, võib sättes sisalduva registreerimisest keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjuse kõrvaldada.(13)
III. Vaidluse aluseks olevad asjaolud
14. 1. aprillil 1996 esitas Lego Juris A/S‑i õiguseelneja Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse. Sellega taotleti alljärgnevalt esitatud ruumilise punast värvi mänguklotsi registreerimist:
>image>1
15. Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad Nizza kokkuleppe(14) klassidesse 9 (ei ole käesolevas kohtuasjas olulised ja seega neid siinkohal ei loetleta) ja 28, puudutades viimases kategoorias eelkõige „mänge ja mänguasju”.
16. 19. oktoobril 1999 anti taotletud tööstusomandi õigused, kuid kaks päeva hiljem, 21. oktoobril 1999, taotles MEGA Brands, Inc‑i (edaspidi „MEGA Brands”) õiguseelneja määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 1 punkti a alusel kõnealuse registreeringu kehtetuks tunnistamist klassi 28 kuuluvate kaupade „mängukonstruktorid” osas. MEGA Brands’i väitel oli kaubamärgi registreerimine vastuolus asjaomase määruse artikli 7 lõike 1 punktis a, punkti e alapunktides ii ja iii ning punktis f sätestatud absoluutsete keeldumispõhjustega.
17. Tühistamisosakond, kes taotlust menetles, peatas menetluse Euroopa Kohtu otsuseni kohtuasjas Philips, mis tehti 2002. aasta juunis, jätkates menetlust 31. juulil 2002. Leides, et asjaomane kaubamärk koosnes ainult kaupade kujust, mis on vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks, otsustas tühistamisosakond 30. juulil 2004 tunnistada registreering klassi 28 kuuluvate kaupade „mängukonstruktorid” jaoks määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii alusel tühiseks.
18. 20. septembril 2004 esitas apellant eespool nimetatud otsuse peale kaebuse ühtlustamisameti apellatsioonikojale, kelle juhatus saatis asja mitmete menetluslike keerdkäikude järel(15) ja asjaosalise palvel arutamiseks apellatsioonikodade suurkojale.(16)
19. Apellatsioonikodade suurkoja 10. juuli 2006. aasta otsusega(17) jäeti apellandi kaebus põhjendamatuse tõttu rahuldamata, sest asjaomane kaubamärk ei ole määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kohaselt seoses klassi 28 kuuluvate kaupadega „mängukonstruktorid” registreeritav.
20. Nimelt märkis apellatsioonikodade suurkoda, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 3 ette nähtud eristusvõime omandamine kasutamise käigus ei takista sama määruse artikli 7 lõike 1 punki e alapunkti ii kohaldamist.(18) Suurkoda tõdes, et selle viimase sättega tahetakse keelata nende kujude registreerimist, mille põhiomadus täidab tehnilist funktsiooni, nii et kõik saaksid seda kuju vabalt kasutada, ning et nimetatud keeld laieneb asjaomasele kujule ka siis, kui viimane sisaldab sellist ebaolulist meelevaldset osa nagu värv.(19) Nimetatud suurkoda sedastas, et ei ole asjakohane, kas on olemas ka teisi kujusid, mis võimaldavad saavutada samasuguse tehnilise tulemuse.(20)
21. Lisaks leidis apellatsioonikodade suurkoda, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktis ii kasutatud sõna „ainult” tähendab seda, et asjaomasel kujul ei pea olema muud otstarvet kui soovitud tehnilise tulemuse saavutamine, ning et samas sättes kasutatud sõna „vajalik” mõte on see, et asjaomane kuju on tehnilise tulemuse saavutamiseks nõutav, mis ei tähenda aga, et ka teised kujud ei võiks seda ülesannet täita.(21) Peale selle tõi nimetatud suurkoda välja vaidlusaluse kuju omadused, mida ta pidas põhilisteks,(22) ning analüüsis nende otstarvet.(23)
IV. Menetlus Esimese Astme Kohtus ja vaidlustatud kohtuotsus
22. 25. septembril 2006 esitas Lego Juris Esimese Astme Kohtu kantseleisse hagiavalduse, milles ta palus apellatsioonikodade suurkoja otsuse tühistada, põhjendades oma hagi üheainsa väitega, mis tuleneb määruse nr 40/49 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii rikkumisest (edaspidi ka „vaidlusalune säte”) ja mille ta esitas kahes osas, heites ette vastavalt kõnealuse sätte väära tõlgendamist ja asjaomase kaubamärgi eseme väära hindamist.
23. Kokkuvõttes(24) heitis Lego Juris apellatsioonikodade suurkojale ette, et viimane oli eiranud kõnealuse artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii tõelist ulatust, nimelt ei välista nimetatud säte funktsionaalsete kujude kui selliste registreerimist kaubamärgina, vaid üksnes nende tähiste kaubamärgina registreerimist, mis koosnevad „ainult” tehnilise tulemuse saavutamiseks „vajalikust” kauba kujust. Apellant leidis, et kuju kuulub kõnealuse sätte kohaldamisalasse juhul, kui kujul on üksnes funktsionaalsed omadused ja kuju välisilme eristavate omaduste muutmine viib selle funktsionaalsuse kaotamiseni. Ühtlasi väitis ta, et funktsionaalselt võrdväärsete alternatiivsete kujude olemasolu, mille puhul kasutatakse samasugust tehnilist lahendust, on õige kriteerium hindamaks, kas kaubamärgi õiguste andmine loob kõnealuse sätte tähenduses monopoolse seisundi.
24. Apellant väitis esimese astme kohtus, et vaidlusalune säte ei takista „tööstusdisainilahenduste” kaubamärgiõiguste kaitse alla võtmist, sest neid võib kaubamärgina registreerida isegi siis, kui need koosnevad üksnes teatavat funktsiooni omavatest osadest. Määrav küsimus on see, kas kaubamärgiõiguse kaitse tooks kaasa asjaomase kuju tehniliste lahenduste või funktsionaalsete omaduste monopoli või on konkurendid piisavalt vabad kasutama samasugust tehnilist lahendust ning samu omadusi.
25. Esimese Astme Kohus ei tõlgendanud sätet siiski samamoodi. Esimese Astme Kohus soovitas määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktis ii(25) kasutatud sõna „ainult” tõlgendamisel arvestada väljendit „põhiomadused täidavad tehnilist funktsiooni”, mida kasutatakse kohtuotsuse Philips punktides 79, 80 ja 83. Sellest väljendist järeldas ta, et kui selle kuju kõik põhiomadused täidavad niisugust tehnilist funktsiooni, laieneb kõnealune absoluutne keeldumispõhjus kujule ka siis, kui sellele lisatakse omadused, mis ei ole põhiomadused ega täida tehnilist funktsiooni.
26. Esimese Astme Kohus tõdes, et nii vaidlusaluses sättes kui ka kohtuotsuse Philips punktides 81 ja 83 kasutatud väljend „vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks” ei tähenda seda, et kõnealust absoluutset keeldumispõhjust tuleb kohaldada üksnes siis, kui asjaomane kuju on ainus, mis võimaldab saavutada asjaomase tulemuse. Ta tuletas meelde, et Euroopa Kohus oli viidatud punktis 81 sedastanud, et „see, kui […] on olemas muid kujusid, mis võimaldavad saavutada samasuguse tehnilise tulemuse, [ei või] registreerimisest keeldumise […] põhjust kõrvaldada”, ning punktis 83, et „kujust koosneva tähise [registreerimine on välistatud], isegi kui asjaomase tehnilise tulemuse võib saavutada muude kujude abil”. Nende väidete põhjal jõudis Esimese Astme Kohus järeldusele, et kõnealuse absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamiseks piisab sellest, kui kuju põhiomadused hõlmavad soovitud tehnilise tulemuse saavutamiseks otseselt ja piisavalt vajalikke tehnilisi omadusi, mistõttu viimati nimetatud omadused seonduvad tehnilise tulemusega.
27. Esimese Astme Kohus lükkas ümber ka Lego Jurise väited, et on oluline, kas on olemas muid kujusid, mis võimaldavad saavutada samasuguse tehnilise tulemuse, sest Euroopa Kohus oli kohtuotsuse Philips punktides 81 ja 83 tagasi lükanud selle tõiga asjakohasuse, eristamata seejuures teistsuguse „tehnilise lahendusega” kujusid samasuguse „tehnilise lahendusega” kujudest.
28. Esimese Astme Kohus tõi esile ühest küljest kohtuotsuse Philips punkti 78, mille kohaselt oli vaidlusaluse sätte mõte vältida olukorda, kus kaubamärgist tuleneva õiguse kaitse annaks kaubamärgi omanikule monopoli kauba funktsionaalsete omaduste suhtes ja takistaks konkurentidel vabalt pakkuda kaupu, mis sisaldavad kõnealuseid funktsionaalseid omadusi. Esimese Astme Kohus lisas, et ei saa välistada, et kauba funktsionaalsed omadused, mis Euroopa Kohtu sõnul peavad jääma konkurentidele kättesaadavaks, on teatavale kujule eriomased; teisest küljest väitis Esimese Astme Kohus, toetudes kõnealuse otsuse punktile 80, milles sedastati, et vaidlusalune säte taotleb üldisest huvist lähtuvat eesmärki, mis nõuab, et kõik saaksid vabalt kasutada kuju, mille põhiomadused täidavad tehnilist funktsiooni, et nimetatud eesmärk ei puuduta üksnes asjaomases kujus sisalduvat tehnilist lahendust, vaid ka kuju ning selle põhiomadusi. Kuna kuju kui selline peab olema vabalt kasutatav, ei saa nõustuda Lego Jurise pakutava vahetegemisega teistsuguse „tehnilise lahendusega” ja samasuguse „tehnilise lahendusega” kujude vahel.
29. Esimese Astme Kohtu sõnul keelab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt ii seega kõigi kujude registreerimise, mis oma põhiomadustelt koosnevad ainult kauba kujust, mis on soovitud tehnilise tulemuse saavutamiseks otseselt ja piisavalt vajalik, isegi kui selle tulemuse saab saavutada muude kujudega. Seega kiitis Esimese Astme Kohus heaks apellatsioonikodade suurkoja analüüsi ja lükkas tagasi hagi ainsa väite esimese osa.
30. Väite teine osa koosneb omakorda kolmest etteheitest, millest vaid kaks on käesolevas menetluses asjakohased. Esimene neist heidab ette, et asjaomase kaubamärgi põhiomadused
on kindlaks tegemata, teine aga seda, et kõnealuse kaubamärgi põhiomaduste funktsionaalsuse
hindamisel tehti vigu.(26)
31. Apellant heitis apellatsioonikodade suurkojale esiteks ette seda, et viimane jättis kindlaks tegemata asjaomase kuju põhiomadused, milleks on tihvtide disain ja proportsioonid, kuna ta kontrollis legoklotsi funktsionaalsust tervikuna, kaasa arvatud osi, mida taotletud kaitse ei hõlma, näiteks õõnes külg ja tihvtiõõnsused. Seega ei arvestatud vaidlustatud otsuses asjaoluga, et taotletava kaubamärgi registreerimisega oleks apellant võinud esitada vastulause sellistele registreerimistaotlustele, mis hõlmavad konstruktoriklotse, millel on samasugune välisilme, mitte aga neid, millel on teistsugune välisilme, sõltumata sellest, kas nende puhul kasutatakse samasugust tehnilist lahendust või mitte.
32. Apellant lisas, et kuju põhiomadusi tuleb kaaluda tarbija seisukohalt, mitte puhttehnilisel analüüsil põhinevaid eksperdiarvamusi aluseks võttes.
33. Teises etteheites nende omaduste funktsionaalsuse kohta heitis Lego Juris apellatsioonikodade suurkojale ette, et viimane leidis, et funktsionaalselt samaväärne teistsugune disain, mida kasutavad tema konkurendid, ei ole asjakohane, samas kui see oli olnud asjakohane otsustamaks, kas kuju kaubamärgina kaitsmine tekitab monopoli tehnilise lahenduse üle. Lego Juris kritiseeris apellatsioonikodade suurkoda ka selle pärast, et too ei arvestanud varasema patendiõigusliku kaitse mõju kuju funktsionaalsuse hindamisel.
34. Viimasena rõhutas Lego Juris seda, et vaidlusaluse kuju kaitsmine kaubamärgina ei anna talle mingit tehnilise lahenduse monopoli ja et konkurentidel ei ole samasuguse tehnilise lahenduse kasutamiseks vaja kopeerida legoklotsi kuju.
35. Esimese Astme Kohus lükkas tagasi ka tühistamishagi ainsa väite teise osa.(27)
36. Seoses esimese etteheitega jõudis Esimese Astme Kohus esiteks seisukohale, et tarbijate seisukoht ei ole asjassepuutuv, sest tõenäoliselt puuduvad tarbijatel põhiomaduste õigeks hindamiseks vajalikud tehnilised teadmised. Teiseks leidis ta, et kuna apellatsioonikodade suurkoda tegi legoklotsi kõik põhiomadused nõuetekohaselt kindlaks, ei mõjuta asjaolu, et ta võttis arvesse ka teisi omadusi, tema otsuse õiguspärasust.
37. Seoses teise etteheitega lükkas Esimese Astme Kohus tagasi apellandi väited alternatiivsete kujude asjakohasuse kohta, viidates taas kohtuotsuse Philips punktile 80, millest ta järeldas, et kuju funktsionaalsust peab hindama teiste kujude olemasolust sõltumatult. Seoses varasemate patentide tõendusjõuga nentis Esimese Astme Kohus, et apellandi argumendid ei puutu asjasse, kuna apellatsioonikodade suurkoda oli oma otsuse punktis 39 sõnaselgelt märkinud, et tähist võib kaitsta patendi või kaubamärgiga, viidates esimesele kahest tööstusomandi õigusest üksnes selleks, et rõhutada legoklotsi põhiomaduste (silindrilised tihvtid) ulatust.
38. Seoses apellandi väitega, et tema konkurentidel ei ole samasuguse tehnilise lahenduse kasutamiseks vaja legoklotsi kuju kopeerida, leidis Esimese Astme Kohus, et see argument põhineb vääral arusaamal, mille kohaselt samasugust tehnilist lahendust sisaldavate kujude kasutamise võimalus tõendab vaidlusaluse kuju funktsionaalsuse puudumist, mille ta juba varem oli tagasi lükanud, viidates kohtuotsusele Philips, mille kohaselt peab funktsionaalne kuju ise olema kõigile kättesaadav.
39. Kuna Esimese Astme Kohus lükkas tagasi kõik Lego Jurise väited, jäi tühistamishagi rahuldamata.
V. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded
40. Lego Jurise apellatsioonkaebus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 2. veebruaril 2009 ning MEGA Brandsi ja ühtlustamisameti kirjalikud vastused apellatsioonkaebusele vastavalt 15. ja 23. aprillil 2009(28), kusjuures ei esitatud ei repliike ega vasturepliike.
41. Lego Juris palub Euroopa Kohtul tühistada vaidlustatud kohtuotsus ja suunata kohtuasi tagasi Esimese Astme Kohtusse, mõistes kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
42. Ühtlustamisamet ja MEGA Brands paluvad jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata ja mõista kohtukulud välja apellandilt.
43. 10. novembril 2009 toimunud kohtuistungil esitasid mõlema poole ja MEGA Brandsi esindajad suulisi märkusi ning vastasid suurkogu liikmete ja kohtujuristi küsimustele.
VI. Apellatsioonkaebuse analüüs
A. Poolte seisukohtade kokkuvõte ja minu analüüs
1. Poolte argumendid
44. Ettevõtja Lego Juris rajab oma apellatsioonkaebuse kolmele alljärgnevalt lühidalt esitatud etteheitele, mis vastavad lisaks sisuliselt Esimese Astme Kohtule esitatud väidetele.
45. Apellant heidab vaidlustatud kohtuotsusele esiteks ette määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii väära tõlgendust, millega võeti võimalus kaubamärgiga kaitsta iga mingit funktsiooni täitvat kuju, sõltumata sellest, kas kõnealuse sätte kriteeriumid on täidetud või mitte. Apellant väidab, et Esimese Astme Kohus oli kaldunud kõrvale kohtuotsusest Philips, milles Euroopa Kohus tegi vahet „tehnilisel lahendusel” ja „tehnilisel tulemusel”, leides, et esimene neist peab olema kättesaadav, selleks et konkurendid ei peaks sama tulemuse saavutamiseks otsima muid lahendusi, kutsudes neid samas üles leidma erinevaid kujusid, mis kasutavad sama lahendust. Kõnealusest väärtõlgendusest tingitult väitis esimese astme kohus, et funktsionaalne kuju kui selline peab olema kõigile kättesaadav, kuigi kohtuotsusest Philips tuleneb, et üksnes kuju funktsionaalsed omadused peavad olema kättesaadavad.
46. Teiseks heidab Lego Juris vaidlustatud kohtuotsusele ette, et selles kohaldati ruumilise tähise põhiomaduste kindlaksmääramisel väära kriteeriumi. Kaubamärgiõiguse tõhusa teostamise korral on „põhiomadused” „domineerivad ja eristavad osad”, mida tuleb hinnata keskmise tarbija seisukohast, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas.(29) Seevastu Esimese Astme Kohus oli otsuse punktis 70 tarbija reeglit eiranud, otsustades ringtõestust järgides funktsionaalsete omaduste üle just ülesande põhjal, mida kuju erinevad osad täitsid.
47. Kolmandaks heitis Lego Juris vaidlustatud kohtuotsusele ette väära funktsionaalsustesti kohaldamist. Apellandi väitel on eseme kuju teatud omaduse funktsionaalsuse hindamiseks parim viis seda omadust muuta ning kui see muutus ei mõjuta selle funktsiooni, ei ole omadus funktsionaalne. Käesolevas kontekstis tuleks võtta arvesse alternatiivseid kujusid, kuna need näitaksid, et konkreetse kuju kaitsmine kaubamärgiõigusega ei tekita monopoli, mistõttu määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii absoluutne registreerimiskeeld seda ei puuduta.
48. Nii ühtlustamisamet kui ka MEGA Brands lükkavad käesoleva apellatsioonkaebuse kõik argumendid tagasi ning leiavad, et vaidlustatud kohtuotsuse põhjendused ja resolutsioon on kehtivad.
2. Minu analüüs
49. Käesolevas apellatsioonimenetluses tuleb selgitada ettevõtjatele asjaomaseid kriteeriume, mis on vajalikud sellise kauba kuju kaubamärgina registreerimiseks, mis täidab soovitud tehnilist funktsiooni.
50. Kahtlemata kehtestati kohtuotsuses Philips põhimõtted vaidlustatud õigusnormi tõlgendamiseks, kuigi kohtuotsuses viidati siiski direktiivile. Siiski viisid kõnealuse kohtuasja asjaolud suhteliselt ühemõttelise otsuseni seoses funktsionaalsest kujust koosneva tähise registreerimisvõimalustega. Viidatud kohtuotsusest tuleneb, et jõuti teatud üksmeelele selles suhtes, et Madalmaade ettevõtja poolt turustatava elektrilise raseerimisaparaadi pea graafiline esitus on puhtfunktsionaalne.
51. Keskendudes kitsalt üksnes vaidluse asjaoludele, rõhutas Euroopa Kohus vastuses Ühendkuningriigi Court of Appealile põhjendusi, mille tõttu tuleb selliste omadustega tähise registreerimisest keelduda, samas ei antud aga ettevõtjatele funktsionaalsete tähiste kaubamärgina registreerimiseks piisavalt vajalikke juhiseid. Õigusnormi vaimule truu kohtuotsusega ei välistatud täielikult funktsionaalsest kujust koosneva tähise registreerimist, samas ei tehtud seda ka just lihtsaks. Piltlikult öeldes ei sulgenud Euroopa Kohus kaubamärgiametite uksi funktsionaalsete tähiste ees, vaid jättis need paokile, ning käesolevas apellatsioonimenetluses tuleb mõõta paokil ukse ava laiust.
52. Tegelikult ei heida Lego Juris vaidlustatud kohtuotsusele ette üksnes viga määruse nr 40/49 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii tõlgendamisel (esimene etteheide), vaid süüdistab Esimese Astme Kohut ka oma mänguklotsi funktsionaalsete omaduste kindlaksmääramiseks ebasobivate tõlgendamiskriteeriumide kasutamises (teine ja kolmas etteheide). Seega tuleb apellatsioonkaebust vaadelda nii sisulisest küljest ehk seoses võimalike tõlgendamisvigadega kui ka metodoloogilisest küljest ehk seoses esemete omaduste hindamise ja nende funktsioonide määratlemise meetoditega ( modus operandi ).
53. Ma arvan seega, et on olemas ainult üks pretsedent ja et käesolev apellatsioonimenetlus on Euroopa Kohtu jaoks kümne aasta jooksul teine võimalus uurida vaidlustatud õigusnormi keerdkäike, mis õigustab püüet anda vastus, milles enne apellandi esitatud väidete uurimist vaadeldakse küsimust laiemalt, kui oleks vaja nende väidete jaoks. Lisaks loodan seoses funktsionaalsete tähiste registreerimise nõuetega vastata niimoodi kõnealuses keerulises küsimuses suuremat selgust ootava ettevõtjaskonna loogilistele ootustele.
B. Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii laiem tõlgendus
1. Liidetud ja paindlikumad tõlgendamisjuhised
54. Kohtuotsust Philips mõne liikmesriigi õigussüsteemi kohtupraktikaga võrreldes täheldan ma nii teatud kokkulangevusi direktiivi rakendamise vastavate sätete tõlgendamisel kui ka märkimisväärseid lahknevusi, mis on väga kõnekad seoses funktsionaalsete kaubamärkide registreerimistingimuste ühtlustamise vajadusega. Euroopa Kohtusse esitatud menetluspoolte kirjalikes märkustes vaadeldakse Ameerika Ühendriikide kaubamärgiõigust, mistõttu ma arvan, et pean sellele viitama, kui see osutub asjakohaseks käesolevas vaidluses.
55. Sarnasuste osas tunnistatakse üksmeelselt, et nii määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktil ii kui ka sellele vastavatel siseriiklikel õigusnormidel on kaks eesmärki: ühest küljest vältida kaupade tehniliste lahenduste monopoliseerimist kaubamärgiõiguse abil, eelkõige juhul, kui see lahendus oli varem kaitstud mõne muu tööstusomandi õigusega,(30) ning teisest küljest säilitada vahe kaubamärgiõigusega tagatava kaitse ja muude tööstusomandi liikidega antava kaitse vahel.(31)
56. Suurema selguse huvides tuleb meelde tuletada, et kohtuotsuses Philips põhines Euroopa Kohtu vastus Court of Appeali neljandale eelotsuse küsimusele just nimelt neil kahel ideel,(32) kusjuures sellega järgiti kohtujurist Ruiz-Jarabo ettepanekut.(33)
57. See siseriikliku ja ühenduse kaubamärgialase õiguse ühine aluspind ei ole aga olnud piisav kohtupraktika täielikuks ühtlustamiseks. Näiteks kohtuotsuses Philips kummagi liikmesriigi kohtuorganites peetud menetlustes leidsid Rootsi kohtud, et kuju tuleb pidada puhtfunktsionaalseks, kui ükski teine kuju ei suuda täita sama funktsiooni, samas kui Inglise kohtunikud eelistasid jääda seisukohale, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktile ii vastav siseriiklik õigusnorm keelab registreerimise juhul, kui funktsioon on peamine põhjus, miks kaubal on kuju, mida üritati kaubamärgina registreerida.(34)
58. Eelmises punktis viidatud siseriiklikud kohtuotsused on tehtud enne Euroopa Kohtu otsust kohtuasjas Philips, kuid teatud juhtudel on kõrgeimad riiklikud kohtud kohtuotsuse Philips seisukohti tõlgendanud sedavõrd piiratult, et vaidlusaluses sättes või selle siseriiklikus vastes sisalduv keeld kaotab oma toime, millest tulenevalt suurenevad konkurentide raskused seoses selle kauba turule sisenemisega, mille funktsionaalset kuju üritati registreerida.(35)
59. Niisugune erinevus tuleneb tõenäoliselt sellest, et selle asemel, et kohaldada jäigemat kriteeriumi, mille puhul keeld oleks kehtinud vaid tähiste suhtes, mis koosnevad ainult funktsionaalsetest omadustest, eelistati kohtuotsuses Philips läheneda paindlikumalt, otsustades, et keeld kehtib rohkemate funktsionaalsete tähiste suhtes, nõudes, et „põhiomadused” täidaksid tehnilist funktsiooni.(36) Sellise lähenemisega kaasnes aga ebamäärasus, millele nüüd tuleb lõivu maksta.
60. Seega on olemas oht, et Euroopa Kohtu juhiseid ei käsitleta kõikides liikmesriikides ühtemoodi, mistõttu ma pean vajalikuks määrata kindlaks lisakriteeriumid, mis aitaksid edendada kohtupraktikat, mis – ainsa pretsedendiga kohtuotsuse Philips näol – keskendub liigselt tähistele, mille registreerimisest tuleb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kohaselt keelduda. Parim viis kõnealuse sätte rakendusala täpsustamiseks on uurida ka neid juhtumeid, kus taotletav kaubamärk tuleb registreerida, olgugi et see sisaldab mõningaid funktsionaalsed omadusi.
2. Soovitatav tõlgendusviis
61. Kõigepealt täpsustan, et ma ei soovita muuta kohtupraktikat, vaid teha üksnes mõningaid metodoloogilisi täpsustusi, kuna kohtuotsuses Philips kindlaks määratud põhimõtted on kehtivad,(37) nimelt: esiteks juba eespool mainitud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kahekordne eesmärk, millele on juba viidatud ja mis seisneb monopolivastastes ja erinevate tööstusomandi õiguste jäiga piiritlemise kriteeriumides, teiseks keelab vaidlusalune säte registreerida kujusid, mille põhiomadused
täidavad tehnilist funktsiooni,(38) ning lõpetuseks see, et kui tõendatakse, et on olemas muid kujusid, mis võimaldavad saavutada samasuguse tehnilise tulemuse, ei mõjuta see kuidagi selles sättes sisalduva registreerimisest keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjust.(39)
62. Siiski tuleb seda tõlgendamisviisi täiendada, viidates teatud metodoloogilistele juhistele kõnealuse sätte rakendamiseks; minu arvates koosneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kohaldamise menetlus kuni kolmest etapist.(40)
a) Esimene etapp
63. Esmalt peab asutus, kes uurib absoluutset keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjust, tuvastama selle kuju kõige olulisemad elemendid, mille registreerimist taotletakse. Selles etapis järgitavad juhised on väga olulised.
64. Kuna antud juhul ei pea me välja selgitama, kas tähisel on eristusvõime, vaid peame üksnes kindlaks määrama selle põhiomadused, tuleb uurida kaubamärgi puhul kasutatud erinevaid esituselemente ükshaaval.(41) Vastupidiselt eristusvõime hindamisele ei ole vaja arvesse võtta üldmuljet, v.a juhul, kui näiteks lihtsal esemel osutuvad kõik selle kuju moodustavad omadused põhiomadusteks.
65. Artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii sõnastusest tuleneb, et tuleb kindlaks teha kuju põhiomadused ja vaadelda neid seoses tehnilise tulemusega, selleks et hinnata, kas nende omaduste ja mainitud tehnilise tulemuse vahel on vajalik seos. Selles kontekstis ei ole aga kõnealuste põhiomaduste tuvastamise eesmärk kindlaks teha, kas tähis suudab täita kaubamärgi peamist ülesannet – tagada kaubamärgiga tähistatud toote teatud päritolu –,(42) vaid hinnata selle vajalikkust seoses tehnilise tulemusega, mille omadused tuleb samuti täpselt määratleda.
66. Algetapis ei ole tarbija seisukoht seega oluline, sest kohtuotsuse Philips(43) kohaselt hinnatakse siin vaid esmast tingimust, mida peavad täitma ainult kauba kujust koosnevad tähised, mille registreerimisest võib keelduda, kui nad seda tingimust ei täida; selles etapis ei hinnata veel eristusvõimet, mille hindamisel on tarbija seisukoht kohtupraktika järgi alati asjassepuutuv.(44)
67. Lõpuks tuleb esimeses etapis kindlaks määrata iga tuvastatud põhiomaduse funktsionaalsus. Funktsionaalsuse määratlemine tõstatab omakorda metodoloogilised küsimused. Ilmselgelt ei saa seda teha üksnes oletuste või senisest elukogemusest tulenevate üldistuste põhjal;(45) tavaliselt koosnevad patendi või tööstusdisainilahendusega kaitstud kaupade tööstusomandi õiguste registreerimistõendi juurde kuuluvad selgitused lihtsast, ent väga võimsast eeldusest, et kauba kuju põhiomadused täidavad tehnilist funktsiooni, nagu märkis apellatsioonikodade suurkoda, viidates Ameerika Ühendriikide ülemkohtu kohtupraktikale kohtuasjas TrafFix.(46) Väljaspool neid juhtumeid võib alati kasutada eksperdi teenuseid.
68. Edasine menetluse kulg sõltub funktsionaalsuse hindamise tulemusest: kui ühest küljest (hüpotees A) täidavad kuju – mida soovitakse registreerida – kõik põhiomadused ühte tehnilist funktsiooni, on kuju ise funktsionaalne ja seda ei tohi registreerida, või kui see on juba registreeritud, tuleb registreerimine kehtetuks tunnistada ning sellisel juhul piirdub hindamine vaid esimese etapiga. Seevastu juhul kui (hüpotees B) kõik kõnealused omadused ei ole funktsionaalsed, minnakse edasi järgmisse etappi.
b) Teine etapp
69. Teises etapis tuleb tähise hindamisega tegeleval asutusel uurida kuju, mille põhiomadustest vaid mõned on osaliselt funktsionaalsed. Kohtuotsuse Philips kitsas tõlgendamine viiks selleni, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt ii jäetakse kohaldamata, kuna selle punktis 84 keelatakse ainult kauba kujust koosneva tähise registreerimine, „[…] kui on tõendatud, et kuju põhilised funktsionaalsed omadused seonduvad üksnes tehnilise tulemusega”. Siiski arvan taas, et otsus keskendub liiga kitsalt kohtuasja asjaoludele.
70. Kui võtta arvesse määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kahte põhieesmärki ehk esiteks seda, et see „peegeldab […] õiguspärast eesmärki mitte lubada […] omandada või säilitada ainuõigusi tehniliste lahenduste suhtes”,(47) ja teiseks seda, et funktsionaalset kuju „peavad saama kõik vabalt kasutada”,(48) siis arvan, et kõnealune säte on kohaldatav sellises hübriidses olukorras, milles esinevad nii funktsionaalsed kui ka mittefunktsionaalsed omadused.
71. Hindamine muutub lihtsalt keerulisemaks.
72. Probleem tekib selle hindamisel, kas kaubamärgina registreerimine takistab konkurentidel kasutamast funktsionaalseid põhiomadusi, mida nimetatud kaubamärgiga kaitstakse; eespool kirjeldatud olukorras on võimalik, et mitmed või paljud funktsionaalsed omadused osutuvad turukonkurentide jaoks oluliseks, näiteks selleks, et tagada oma vastavate toodete koostoimimine selle funktsionaalse kuju omaniku kaupadega, mille registreerimist taotletakse. Kuna selline tulemus on teravas vastuolus kohtuotsuse Philips seisukohtadega, tutvustan siinkohal kahte muud võimalust.
73. Esimese puhul kohaldatakse kaubamärgiõigust üksnes põhiliste ja eristavate elementide suhtes, mis ei ole funktsionaalsed. Näiteks mälupulgad(49) koosnevad ühest osast, mis on mõeldud selgesti arvuti või muu seadmega ühendamiseks, ja teisest osast, mida – ehkki see täidab ka tehnilist funktsiooni – saab erilise kujuga esteetilisemaks muuta, mida ka tavaliselt tehakse. Mina ei näe mingeid takistusi nende mälupulkadega seotud kaubamärkide registreerimisel, kui see puudutab üksnes nende disainitud osa, sest teine osa jääb alati funktsionaalseks. Ühtlustamisamet peaks muutma aga oma registreerimispraktika paindlikumaks, soodustades loobumisklauslite („disclaimer”) kasutamist, kuna ta ei kasuta talle määruse nr 207/2009 artikli 37 lõikega 2(50) antud õigust ja kohaldab sõna-sõnalt Euroopa Kohtu praktikas kinnitamata põhimõtet,(51) et mitmeosaliste tähiste puhul ei saa taotleda kaitset ainult ühele osale.(52) Kui ka kõnealuste mälupulkade tootjad taotleksid kaitset esteetilisele elemendile, esitamata isegi kaubamärgina registreerimise taotlusele lisatud pildil ühendusosa, kaubamärgi mõte kahaneks, kuna tarbija ei pruugi tajuda seda mälupulga osana, mistõttu kaob ka tootjal huvi seda kaubamärgina registreerida.
74. Selle probleemi tõttu soovitan ma teist võimalust. Kuna vaidlusaluse sätte peamine mõte on konkurentsi soodustada, peaks osaliselt funktsionaalsetest elementidest koosneva tähise uurimine tagama, et võimalike tööstusomandi õiguste andmine ei seaks konkurente oluliselt ebasoodsasse olukorda, mis ei ole seotud nende endi tähiste mainega.(53) Selles etapis tuleks võrrelda teisi vastavaid turuvõimalusi, nagu apellant jätkuvalt nõuab. Süvenemata siinkohal sellesse võimalusse, tuleb tõdeda, et alternatiivsete kujude analüüsimisel tuleb arvesse võtta koostoimimisvõimet ja kättesaadavuse nõuet, mis esindavad ka määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii aluseks olevat üldist huvi.
c) Kolmas etapp
75. Lõpuks kui need takistused on ületatud kas loobumisklauslite abil või seetõttu, et veenduti, et kuju ei kahjusta konkurentsi, alustavad sellise hübriidse kuju funktsionaalsuse kindlaksmääramisega tegelevad asutused, tavaliselt kaubamärgiamet või vaidlusaluse kaubamärgi kehtetuks tunnistamist taotlevat vastuhagi käsitlev kohus, kolmandat etappi, milles hinnatakse tähise (kuju) eristusvõimet. Selles etapis on kooskõlas kohtupraktikaga asjaomased tähise tervikmulje, tarbija seisukoht ning kaubad või teenused, mille jaoks registreerimist taotletakse.(54)
76. Lisaks kehtib edasi määruse nr 40/94 artikli 7 lõige 3, mis takistab funktsionaalse kuju omanikul taotleda eristusvõime omandamist tähise kasutamise tõttu.(55) Sellega seoses arvan ma esiteks, et viidatud sättega antava soodsa võimaluse võtmine funktsionaalsetelt kujudelt vastab seadusandja soovile vältida seda, et sellist võimalust ei saaks kaubad, mida on juba kaitstud patendi või tööstusdisainilahendusega. Kui teine tööstusomandi õigus aegub, on seega tõenäoline, eelkõige uuenduslike kaupade puhul, nagu Lego, et neil on tarbija silmis olemas juba see, mida tavaolukorras peetakse „eristusvõimeks”, sest nad olid patendiõiguse või tööstusdisainilahenduse õiguse kehtimise ajal oma kaubaklassis ainsad;(56) teiseks on Euroopa Kohus tõdenud, et ühenduse seadusandja eesmärk oli anda ühenduse kaubamärgi kaitse üksnes neile kaubamärkidele, mille eristusvõime on omandatud enne registreerimistaotluse esitamist.(57) Seetõttu ei saa loobumisklausliga registreeritud kaubamärgi omanik eales taotleda määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 3 kehtestatud eelist, selleks et laiendada kaitset funktsionaalsetele põhiomadustele.
C. Mõju käesolevale apellatsioonkaebusele
77. Kui määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii laiema tõlgendamise peamised jooned on välja toodud, tuleb hinnata selle mõju Lego Jurise apellatsioonkaebuse ainsas väites esitatud etteheidete hindamisele.
78. Siinkohal märgin, et Esimese Astme Kohus on minu arvates vaidlustatud kohtuotsuse teinud hoolikalt ja kooskõlas kohtuotsusega Philips, eelkõige on ta käsitlenud läbikaalutult Lego Jurise väiteid, andes neile juriidiliselt laitmatud vastused, mistõttu – kui võtta arvesse, et minu analüüs lükkab ümber Lego Jurise etteheidete põhituuma – piisab, kui ma peatun üksnes nimetatud etteheidete põhijoontel, ilma et see kuidagi mõjutaks seda, et ma apellandi argumendid ümber lükkan.
1. Esimene etteheide määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii väära tõlgenduse kohta
79. Kohati vastuolulises apellatsioonkaebuses heidab apellant vaidlustatud kohtuotsusele ette, et selle resolutsioon võtab kaubamärgi registreerimisega kaasneva kaitse kõigilt funktsionaalsetelt kujudelt, olenemata sellest, kas need vastavad vaidlusaluse sätte kriteeriumidele või mitte. Lego Juris süüdistab Esimese Astme Kohut selles, et viimane kaldus kõrvale kohtuotsusest Philips, millega lubati registreerida sellised kujud, tingimusel et on olemas samaväärseid teistsuguseid kujusid. Antud kontekstis oleks väär väita, et funktsionaalne kuju kui selline peab olema kättesaadav kõigile, kuna kohtuotsuses Philips nähti ette üksnes see, et kuju funktsionaalsed
omadused peavad olema kättesaadavad.
80. Mina ei ole nõus vaidlustatud kohtuotsuse sellise tõlgendusega.
81. Apellant eksib, kuigi ta tõlgendab loovalt nii kohtuotsust Philips kui ka vaidlusalust sätet.
82. Nagu osutab MEGA Brands, ei leia pikad arutlused „tehnilise lahenduse” ja „tehnilise tulemuse” vaheliste erinevuste teemal esiteks tuge ei korduvalt mainitud kohtuotsuses ega määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktis ii. Seda tõdes õigesti ka Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 40, viidates kohtuotsuse Philips punktidele 81 ja 83, milles ei tehta vahet „tehnilise lahenduse” ja „tehnilise tulemuse” vahel.
83. Teiseks tuleneb kohtuotsuse Philips punktidest 80 ja 83, et üldisest huvist lähtuv eesmärk, mida vaidlusalune säte taotleb, nõuab, et funktsionaalseid kujusid peavad saama kõik vabalt kasutada, ilma et nende funktsionaalsuse hindamisel võetaks arvesse võimalikke alternatiive. Seega ei tuvasta ma ühtegi Esimese Astme Kohtu poolset õigusnormi rikkumist seoses vaidlustatud kohtuotsusega.
84. Pöördun tagasi eespool soovitatud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii tõlgenduse juurde.
85. Juba eespool mainisin ma, et kohtuotsuses Philips keskenduti liiga kitsalt vaidluse asjaoludele, mis tingis Euroopa Kohtu selgelt jäiga seisukoha. Ka käesolevas asjas on faktilistel asjaoludel otsustav tähtsus.
86. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 75 sedastati, et ühtlustamisameti apellatsioonikodade suurkoda oli teinud põhjaliku legoklotsi analüüsi ning jõudnud järeldusele, et mänguklotsi kuju tervikuna oli funktsionaalne. Antud olukorras, mis vastab minu tõlgendamisjuhiste esimesele etapile, oli oodata, et nimetatud ühenduse institutsioon keeldub Lego Jurise poolt taotletava tähise registreerimisest, kuna klots tervikuna, mitte ainult selle põhiomadused, vastab üksnes selle funktsioonist tulenevatele nõuetele, mistõttu minu tõlgenduse järgmine etapp ei ole vajalik (hüpotees A).(58)
87. Kuna käsitletud punktide osas on kohtuotsus Philips väga selge ning võttes arvesse apellatsioonikoja suurkoja sõltumatut analüüsi legoklotside funktsionaalsuse kohta, mida vaidlustatud kohtuotsusega ei muudetud ja mida apellant faktiliste asjaolude ja tõendite moonutamise põhjendusel Euroopa Kohtus ei vaidlusta, tuleb nõustuda Esimese Astme Kohtu määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii tõlgendusega ja kõnealune etteheide tagasi lükata.
2. Teine etteheide ruumilise kaubamärgi põhiomaduste väära määratlemise kohta
88. Selle etteheitega väidab Lego Juris peamiselt seda, et põhiomaduste analüüsimisel tuleb arvesse võtta tarbija seisukohta, mida Esimese Astme Kohus ei teinud, lükates selle väite kohtuotsuse punktis 70 sõnaselgelt tagasi.
89. Kui järgida minu soovitatud tõlgendust, ei ole raske see etteheide ümber lükata, sest esitatud metodoloogiliste juhiste kohaselt hakatakse funktsionaalsete kaubamärkide eristumisvõimet hindama alles kolmandas etapis.(59) Juba eelmist etteheidet käsitledes märkisin, et legoklotsi kui terviku funktsionaalsuse analüüsi tulemusest tingituna ei pidanud ei ühtlustamisameti apellatsioonikodade suurkoda ega Esimese Astme Kohus võtma ette järgmisi etappe.
90. Aga isegi kui minu seisukohaga ei nõustuta, leian, et Lego Jurise etteheide on vastuvõetamatu, ükskõik mis nurga alt seda vaadelda. Kohtuotsuse Philips punktis 76 märkis Euroopa Kohus, et käesolevas vaidluses kujutas absoluutne keeldumispõhjus endast „esmast takistust”; selle absoluutse keeldumispõhjuse hindamisel ei rakendata samu juhiseid, mida domineerivate ja eristavate elementide hindamisel, kus vaadeldakse seda, kas need tähistavad tarbija silmis kauba päritolu, ning see erineb kuju põhiomaduste kindlaksmääramisest.
91. Kui Lego Jurise argumenti vaadelda lõpuni, tuleks keskmise tarbija kriteeriumi, nagu seda tavaliselt määratleb Euroopa Kohtu praktika, kohaldada tegelikult ka määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti f suhtes, mistõttu tuleks seega tarbija seisukohast hinnata ka „üldtunnustatud moraalipõhimõtteid” või „avalikku korda”.
92. Niisuguse tagajärje absurdsus on tingitud sellest, et jäeti arvesse võtmata see, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 1 sisalduvad erinevad registreerimisest keeldumise põhjused kajastavad seadusandja erinevaid taotlusi, kusjuures igal põhjusel on oma normatiivne jõud vastavalt kriteeriumidele, mis võivad olla – kuid mitte tingimata – samasugused kõigi registreerimisest keeldumise või selle kehtetuks tunnistamise juhtude puhul. Kuna käesolevas asjas jääb korduvalt mainitud sätte punkti e mõte, erinevalt selle punktist b (eristusvõime), sedavõrd kaugeks kaubamärgi peamisest funktsioonist, ei tule arvesse võtta keskmise tarbija kriteeriumi.
93. Seega apellant eksib, kui ta soovib kanda eristusvõime hindamise tüüpilised parameetrid üle kuju põhiomadustele selle funktsionaalsuse üle otsustamiseks, kuna need omadused tuleb kindlaks määrata objektiivselt, nagu õigesti sedastas Esimese Astme Kohus oma vaidlustatud kohtuotsuses. Seega tuleb ka teine etteheide tagasi lükata.
3. Kolmas etteheide väärade funktsionaalsuskriteeriumide kohaldamise kohta
94. Oma kolmandas etteheites pooldab Lego Juris võrdleva meetodi kasutamist kuju omaduste funktsionaalsuse kindlaksmääramisel. Ühest küljest väidab ta, et funktsionaalsuse hindamiseks tuleks neid põhiomadusi muuta, ning kui mainitud muutus funktsiooni ei mõjuta, ei ole need omadused funktsionaalsed. Apellandi väitel on sealjuures oluline teistsuguste kujude olemasolu, mis näitab, et konkreetse kuju kaubamärgina registreerimine ei tekita monopoli ning seega ei saa kohaldada antud apellatsioonimenetluses käsitletavat absoluutset keeldumispõhjust.
95. Ka need apellandi argumendid ei veena mind.
96. Minu määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii metodoloogilise tõlgenduse põhjal ei ole etteheited vaidlustatud kohtuotsuse kohta asjakohased. Kuigi möönsin eespool, et alternatiivsete kujude võrdlemine võib olla konkurentsi olukorra hindamise seisukohast asjakohane, määrasin ma selle võrdleva analüüsi teise etappi, kus on mõistlik hinnata seda, kas teatud
funktsionaalsete omadustega kauba kaubamärgina registreerimisega kaasnev monopol võib kõrvaldada konkurentsi turul. Nagu ma juba eespool märkisin, ei pea legoklotsi kui terviku funktsionaalsuse kindlakstegemise järel ette võtma järgmisi etappe.
97. Kohtuotsuse Philips ja vaidlusaluse sätte kohaselt on Lego Jurise etteheide vaidlustatud kohtuotsuses tehtud vea kohta alusetu. Viidatud kohtuotsus sedastab oma punktides 81–84 täiesti arusaadavalt, et see, „kui tõendatakse, et on olemas muid kujusid, mis võimaldavad saavutada samasuguse tehnilise tulemuse, ei kõrvalda nimetatud sättes sisalduvat kaubamärgi registreerimisest keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjust”, mis üksnes tehnilise tulemuse saavutamiseks vajalikust kujust koosnevate tähiste kaubamärgina registreerimist keelates on legoklotsi puhul täiesti kohaldatav, kuna mänguklotsi puhul määrati kindlaks, et see on tervikuna funktsionaalne. Seega ei saa Lego Juris tugineda oma väites kohtuotsuse Philips nüanssidele seoses põhiomadustega piirdumisega, kuna kõik mänguklotsi omadused, olgu siis põhilised või muud, osutusid funktsionaalseks; seetõttu ei ole vaja vaadelda alternatiivseid võimalusi, kuna kaubamärk monopoliseeriks selle kuju igal juhul.
98. Eespool toodust tulenevalt pean kolmandat etteheidet põhjendamatuks ning seega tuleb see eelmiste eeskujul tagasi lükata. Kuna kõik etteheited on tagasi lükatud, langeb ära ka apellatsioonkaebuse ainus väide.
VII. Kohtukulud
99. Kuna kõik Lego Jurise apellatsioonkaebuses esitatud etteheited lükati tagasi, peab Euroopa Kohtu kodukorra artikli 122 esimese lõigu alusel koostoimes artikli 69 lõike 2 esimese lõiguga kandma kohtukulud asjaomane ettevõtja.
VIII. Ettepanek
100. Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
1. Jätta rahuldamata Lego Jurise apellatsioonkaebus, milles vaidlustati Esimese Astme Kohtu (kaheksas koda) 12. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑270/06.
2. Mõista kohtukulud välja apellatsioonkaebuse esitajalt.
(1) .
(2)
–	Maier, J., „Lego des Lebens”, Die Zeit
nr 32, 30. juuli 2009, lk 27.
(3)
–	Kohtuasi T-270/06, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata.
(4)  –	Nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrus ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1), mis kehtib alates käesolevale joonealusele märkusele vastavas punktis mainitud kuupäevast.
(5)  –	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146), muudetud nõukogu 22. detsembri 1994. aasta määrusega (EÜ) nr 3288/94 Uruguay voorus sõlmitud lepingute rakendamiseks (EÜT L 349, lk 83; ELT eriväljaanne 17/01, lk 185) ja viimati muudetud nõukogu 19. veebruari 2004. aasta määrusega (EÜ) nr 422/2004 (ELT L 70, lk 1; ELT eriväljaanne 17/02, lk 3).
(6)  –	18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-299/99 (EKL 2002, lk I‑5475).
(7)
–	Kohtuotsuse punkt 76.
(8)  –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92; edaspidi „direktiiv”); see artikkel on määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii alter ego .
(9)
–	Kohtuotsuse Philips punkt 78.
(10)
–	Punkt 79.
(11)
–	Punkt 80.
(12)
–	Punkt 82.
(13)
–	Punkt 81.
(14)  –	15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkulepe, uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul.
(15)  –	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 9 ja 10.
(16)  –	Komisjoni 5. veebruari 1996. aasta määrus (EÜ) nr 216/96, mis näeb ette siseturu harmoneerimisameti apellatsioonikomisjonide protseduurireeglid (EÜT L 28, lk 11; ELT eriväljaanne 17/01, lk 221).
(17)  –	Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikodade suurkoja 10. juuli 2006. aasta otsus (asi R 856/2004 G), mis käsitleb MEGA Brands, Inc‑i ja Lego Juris A/S‑i vahelist kehtetuks tunnistamise menetlust.
(18)  –	Otsuse punktid 32 ja 33.
(19)  –	Sama otsuse punktid 34 ja 36.
(20)  –	Punkt 58.
(21)  –	Punkt 60.
(22)  –	Punktid 54 ja 55.
(23)  –	Punktid 41–63.
(24)  –	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 27–34.
(25)  –	Sama sätestab ka direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti e teine taane. Seda sätet tuleb mainida, sest just seda tõlgendati kohtuotsuses Philips.
(26)  –	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 51–68.
(27)  –	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 70–88.
(28)
–	20. aprilli faks.
(29)
–	Viide 16. juuli 1998. aasta otsusele kohtuasjas C‑210/96: Gut Springenheide ja Tusky, (EKL 1998, lk I‑4657, punkt 31), mis kehtestas sellise kriteeriumi, millele viidatakse hilisemas kaubamärke käsitlevas kohtupraktikas.
(30)
–	Saksa õiguses, Hacker, F. „Als Marke Schutzfähige Zeichen – § 3”, teoses Ströbele ja Hacker, Markengesetz, 8. tr, Köln, kirj Carl Heymanns, 2006, lk 85; Hispaania õiguses, Marco Arcalá, L. A. „Artículo 5. Prohibiciones absolutas”, teoses Bercovitz Rodríguez‑Cano, A. (toimetaja), Comentarios a la Ley de Marcas, 2. tr, Pamplona, kirj Thomson Aranzadi, 2008, I kd, lk 204; Prantsuse õiguses, Azéma, J., Galloux, J.‑Ch., Droit de la propriété industrielle, 6. tr, Pariis, kirj Dalloz, 2006, lk 773; Ameerika Ühendriikide õiguses, Wong, M., „The aesthetic functionality doctrine and the law of trade-dress protection”, Cornell Law Review, 83. kd, 1998, lk 1116, 1154.
(31)
–	Ibidem ; kõnealune mõtteviis on eelkõige valdav Hispaania ja Prantsuse õiguses, kus kasutatakse mõisteid „fraude de ley” ja „abus de droit” (õiguste kuritarvitamine), mis leiaks aset juhul, kui patentide ja tööstusdisainilahenduste kaitset laiendatakse kaubamärgiõigustega.
(32)
–	Eelkõige vastavalt punktides 79 ja 82.
(33)
–	Eelkõige punktid 30 ja 39.
(34)
–	Cornish, W. ja Llewelyn, D., Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 6. tr, London, kirj Thomson Sweet & Maxwell, 2007, lk 710.
(35)
–	Bundesgerichtshofi vabamat kohtuotsuse Philips tõlgendust kritiseeritakse teoses Hildebrandt, U., Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis, Köln, kirj Carl Heymanns, 2006, lk 109 ja 110. Siiski ei ole Saksamaa Ülemkohus lubanud käesolevas asjas vaidlusaluse legoklotsi registreerimist, kuna ta pidas seda puhtfunktsionaalseks, misjärel tunnistati kehtetuks kaubamärk, mis algselt oli Saksamaal registreeritud; Bundesgerichtshof, pressiteade nr 158/2009 (http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi‑bin/rechtsprechung).
(36)
–	Kohtuotsuse Philips punkt 79.
(37)
–	Esimese Astme Kohus, ühtlustamisamet ja eespool viidatud kõhklustega ka erinevad liikmesriikide kohtud on alati juhindunud kohtuotsusest Philips.
(38)
–	Kohtuotsuse Philips punkt 79.
(39)
–	Kohtuotsuse Philips punktid 81–83.
(40)
–	Toetun mutatis mutandis
Saksa õigusele, eespool viidatud Hacker, F., lk 88; ja Ameerika Ühendriikide õigusele, McCormick, T., „Will TrafFix „Fix” the Splintered Functionality Doctrine?: TrafFix Devices, Inc. v.
Marketing Displays, Inc.”, 40 Houston Law Review, 2003, lk 541, 566.
(41)
–	Jõudsin sellele järeldusele a contrario sensu
30. juuni 2005. aasta otsuse alusel kohtuasjas C‑286/04 P: Eurocermex vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2005, lk I‑5797, punktid 22 ja 23) ning eespool viidatud kohtupraktika, mida kinnitati 25. oktoobri 2007. aasta otsusega kohtuasjas C‑238/06 P: Develey vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2007, lk I‑9375, punkt 82).
(42)
–	Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika, nt 23. mai 1978. aasta otsus kohtuasjas 102/77: Hoffmann La-Roche vs. Centrafarm (EKL 1978, lk 1139, punkt 7); 12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑206/01: Arsenal Football Club (EKL 2002, lk I‑10273, punkt 48) ja 26. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑412/05 P: Alcon vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2007, lk I‑3569, punkt 53).
(43)
–	Selle punktis 76.
(44)
–	Nt 8. mai 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑304/06 P: Eurohypo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2008, lk I‑3297, punkt 67) ja 22. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C-25/05 P: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2006, lk I‑5719, punkt 25).
(45)
–	Nagu õigesti märgib eespool viidatud Hacker, F., lk 88.
(46)
–	Apellatsioonikodade suurkoja asjas Lego tehtud otsuse punkt 40; TrafFix, Inc. vs. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23 (2001).
(47)
–	Kohtuotsuse Philips punkt 82.
(48)
–	Kohtuotsuse Philips punkt 80.
(49)
–	Seda nimetatakse ka „USB‑pulgaks” või inglise keeles „pen drive’iks”.
(50)
–	Mis asendab määruse nr 40/94 artikli 38 lõiget 2.
(51)
–	Pealegi ei tundu ühtlustamisameti seisukoht mulle just kuigi veenvana, kuna seadusandja ise näeb ette võimaluse, et kaubamärgiõigusest tulenev kaitse ei hõlma kogu tähist.
(52)  –	Bender, A., „Der Ablauf des Anmeldeverfahrens”, teoses Fezer, K.‑H., Handbuch der Markenpraxis – Band I Markenverfahrensrecht, München, kirj C. H. Beck, 2007, lk 585.
(53)
–	Ameerika Ühendriikide õiguses nimetatakse seda „significant non-reputation related disadvantage’iks”, eespool viidatud McCormick, T., lk 567.
(54)
–	29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑473/01 P ja C‑474/01 P: Procter & Gamble vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I‑5173, punkt 33); eespool viidatud kohtuotsus Storck vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 25, ja eespool viidatud kohtuotsus Eurohypo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 67.
(55)
–	Eespool viidatud kohtuotsus Philips, punkt 57, ja 20. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑371/06: Benetton Group (EKL 2007, lk I‑7709, punktid 24–27).
(56)
–	Vt ka eespool viidatud Hildebrandt, U., lk 110.
(57)
–	11. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑542/07 P: Imagination Technologies vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 44).
(58)
–	Käesoleva ettepaneku punkt 68.
(59)
–	Punkt 75 eespool.