62004TO0447_ES
Partes
Motivación de la sentencia
Parte dispositiva
Partes
En el asunto T‑447/04 R,
Capgemini Nederland BV,
con domicilio social en Utrecht (Países Bajos), representada por los Sres. M. Meulenbelt y H. Speyart, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión de las Comunidades europeas,
representada por el Sr. L. Parpala, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandada,
que tiene por objeto una demanda por la que se solicita que se suspenda la ejecución, por una parte, de la decisión de la Comisión de desestimar la oferta presentada por la demandante en el marco del procedimiento de licitación JAI‑C3-2003-01, para el desarrollo y la instalación del sistema de información Schengen de segunda generación (SIS II) y para el posible desarrollo e instalación de un sistema de información sobre los visados (VIS) en el ámbito de la justicia y los asuntos de interior, y de adjudicar el contrato a otro licitador, y, por otra parte, de la decisión de la Comisión de celebrar un contrato relativo a los sistemas SIS II y VIS con otro licitador,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
dicta el siguiente
Auto
Motivación de la sentencia
Hechos que originaron el litigio
1. Mediante anuncio de licitación publicado en el Suplemento del Diario Oficial de las Comunidades Europeas
el 25 de junio de 2003 (DO 2003, S 119), la Comisión convocó una licitación, en la modalidad de procedimiento restringido, con la referencia JAI‑C3-2003-01, para el desarrollo y la instalación del sistema de información Schengen de segunda generación (SIS II) y para el posible desarrollo e instalación de un sistema de información sobre los visados (VIS) en el ámbito de la justicia y de los asuntos de interior
2. La oferta presentada por la demandante no fue elegida al finalizar el procedimiento de licitación. La Decisión de la Comisión de desestimar su oferta y elegir la de un tercero le fue notificada el 13 de septiembre de 2004 (en lo sucesivo, «decisión de 13 de septiembre de 2004»). En dicha decisión, la Comisión indicó que no celebraría el contrato SIS II/VIS (en lo sucesivo, «contrato controvertido») con el licitador que había presentado la mejor oferta hasta que transcurriera un plazo de dos semanas.
3. Mediante telefax de 16 de septiembre de 2004 dirigido a la Comisión, la demandante solicitó a dicha institución que precisara los motivos de la decisión de 13 de septiembre de 2004, con arreglo al artículo 100, apartado 2, del Reglamento (CE, Euratom) nº 1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (DO L 248, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento financiero»). La demandante se opuso también en dicho telefax a la intención, expresada por la Comisión, de adjudicar el contrato en un plazo de dos semanas e invocó al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros (C‑81/98, Rec. p. I‑7671).
4. Mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2004, la Comisión confirmó su intención de adjudicar el contrato a un tercero, basándose en un informe elaborado por el comité de evaluación en el mes de agosto de 2004 (en lo sucesivo, «informe de evaluación»), anexo a dicho escrito. Según el informe de evaluación, dos licitadores, uno de los cuales la demandante, habían superado las etapas de evaluación técnica y habían accedido a la fase de evaluación económica.
5. Mediante escrito fechado el 8 de octubre de 2004, la demandante informó a la Comisión de que, en su opinión, a la luz del informe de evaluación, la desestimación de su oferta era contraria al Derecho comunitario. La demandante solicitó, por consiguiente, a la Comisión que no continuara el procedimiento y esperara el análisis que se comprometía a presentarle en un plazo de una semana.
6. El 15 de octubre de 2004, la demandante comunicó los resultados de su análisis a la Comisión y solicitó explicaciones relativas al método de cálculo del valor global de su oferta. La demandante solicitó de nuevo a la Comisión que no prosiguiera el procedimiento de adjudicación.
7. El 22 de octubre de 2004, la Comisión celebró el contrato controvertido con una agrupación de empresas dirigida por las sociedades Steria-France y HP-Belgium (en lo sucesivo, «decisión de 22 de octubre de 2004»).
8. El 26 de octubre de 2004, la Comisión publicó el comunicado de prensa IP/04/1300, que anunciaba la firma con una agrupación de empresas dirigida por las sociedades Steria-France y HP-Belgium (en lo sucesivo, «Steria/HP») del contrato controvertido, cuyo presupuesto global ascendía a 40 millones de euros.
9. El 5 de noviembre de 2004, la demandante indicó a la Comisión que el importe de 40 millones de euros, anunciado en el comunicado de prensa, era superior al importe global que la demandante había propuesto en su oferta. Instó también a la Comisión a responder a su escrito de 15 de octubre de 2004, y a abstenerse de celebrar el contrato controvertido con Steria/HP.
10. Mediante escrito de 11 de noviembre de 2004, la Comisión refutó las objeciones expresadas en los escritos de la demandante de 8 y 15 de octubre de 2004.
Procedimiento
11. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 15 de noviembre de 2004, la demandante interpuso un recurso dirigido a la anulación de la decisión de 13 de septiembre de 2004, por una parte, y de la decisión de 22 de octubre de 2004, por otra.
12. Mediante escrito separado, la demandante presentó una solicitud, en virtud del artículo 76 bis
del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, con objeto de que se sustanciara su recurso de anulación en un procedimiento acelerado.
13. Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el mismo día, la demandante formuló la presente demanda de medidas provisionales, dirigida a obtener:
– la suspensión de la ejecución de la decisión de 13 de septiembre de 2004 y de la decisión de 22 de octubre de 2004, hasta que se resuelva sobre la presente demanda;
– la suspensión de la ejecución de las mismas decisiones, hasta que el Tribunal de Primera Instancia se haya pronunciado sobre el recurso en el procedimiento principal;
– si se pusiera de manifiesto que el contrato controvertido ya se hubiese celebrado, la suspensión de la ejecución de dicho contrato, hasta que el Tribunal de Primera Instancia se haya pronunciado sobre el recurso en el procedimiento principal;
– toda otra medida provisional que se estime adecuada;
– la condena en costas de la Comisión.
14. En respuesta a una pregunta escrita formulada el 17 de noviembre de 2004 por el juez de medidas provisionales, al día siguiente la Comisión precisó la fecha de celebración del contrato controvertido; indicó también que no tenía intención de suspender su ejecución hasta la fecha en que se dictara el auto del juez de medidas provisionales.
15. Mediante auto de 18 de noviembre de 2004, el juez de medidas provisionales ordenó, con arreglo al artículo 105, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento de Procedimiento, la suspensión inmediata de la ejecución del contrato controvertido, hasta la fecha en que se dictara el auto definitivo en el presente procedimiento de medidas provisionales.
16. La Comisión presentó sus observaciones escritas sobre la demanda de medidas provisionales el 25 de noviembre de 2004.
17. Las partes expusieron sus explicaciones en la comparecencia celebrada ante el juez de medidas provisionales el 2 de diciembre de 2004.
18. El 8 de diciembre de 2004, el Tribunal de Primera Instancia decidió acceder a la solicitud de la demandante con objeto de que se sustanciara el asunto en un procedimiento acelerado.
Fundamentos de Derecho
19. En virtud de lo dispuesto en los artículos 242 CE y 243 CE, en relación con el artículo 225 CE, apartado 1, el Tribunal de Primera Instancia puede, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado o la adopción de las medidas provisionales necesarias.
20. El artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento dispone que la demanda de medidas provisionales especificará las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista (fumus boni juris)
la concesión de la medida provisional solicitada. Estos requisitos son acumulativos, de manera que una demanda de suspensión de la ejecución debe ser desestimada cuando no se dé alguno de ellos [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1996, SCK y FNK/Comisión, C‑268/96 P(R), Rec. p. I‑4971, apartado 30].
Alegaciones de las partes
Sobre el fumus boni juris
21. Por lo que respecta a la decisión de 13 de septiembre de 2004, la demandante alega que la oferta presentada por Steria/HP no se ajustaba a las condiciones económicas ni a las condiciones técnicas enunciadas en el expediente de licitación.
22. En primer lugar, las condiciones económicas no se respetaron, por varios conceptos.
23. En primer término, el método de evaluación económica elegido por la Comisión fue «inusual», en la medida en que dicho método no se basó en un precio fijo del proyecto, o en la suma de los precios ofrecidos por cada una de las quince partes del proyecto. Dicho método se basó en las relaciones entre los precios, es decir, en la relación entre el precio ofrecido por un licitador y el precio más bajo ofrecido por los demás licitadores seleccionados, calculados para cada una de las quince partes del proyecto. A continuación, se determinó una relación global entre los precios, calculando la media de las relaciones entre los precios de las quince partes. A este respecto, la demandante subraya que, si bien incumbía indiscutiblemente a la Comisión la elección de dicho sistema de evaluación económica, este último produjo, sin embargo, resultados inicuos, dado que la Comisión no comprobó con especial diligencia que los precios asignados por los candidatos a cada parte fueran creíbles y exactos, y que no fueran anormalmente bajos. Un análisis incorrecto, en particular, de las partes de menor importancia, tuvo un efecto desproporcionado respecto a las relaciones entre precios globales.
24. La demandante pone de relieve que, debido a dicho sistema de evaluación, la licitación obligó a los licitadores a determinar un precio para cada una de las quince partes del proyecto. A este respecto, hace referencia a varias disposiciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas, entre las que destaca la cláusula 5.4 de las instrucciones administrativas. La obligación de indicar un precio era tanto más necesaria cuanto que la evaluación económica no se basó en la cuantía global de los precios ofrecidos respecto a las quince partes del proyecto, sino en las relaciones entre precios calculadas respecto a cada parte.
25. En el presente caso, del informe de evaluación se desprende con claridad que Steria/HP optó deliberadamente por no indicar un precio, o indicar precio cero, respecto a las partes 6 (simuladores), 7 (interfaces nacionales) y 11 (funcionalidades opcionales VIS). En lugar de excluir la oferta de Steria/HP por no ser admisible, la Comisión la aceptó, tomando en consideración un precio de 0,01 euro para cada una de dichas partes, lo que falseó gravemente la relación entre precios globales.
26. En segundo término, los precios propuestos por Steria/HP eran anormalmente bajos. Habida cuenta del método de evaluación económica elegido por la Comisión, según el cual cada una de las quince partes tuvo una incidencia importante en la relación entre precios globales, las reglas relativas a las ofertas anormalmente bajas habrían debido aplicarse a cada una de las quince partes. En el presente caso, además de las partes n os
6, 7 y 11 de la oferta de Steria/HP, respecto a las cuales no se indicó ningún precio, la oferta de dicha agrupación de empresas relativa a las partes n o
1 (gestión del proyecto) y n o  2 (concepción detallada) habría debido suscitar en la Comisión dudas acerca de la posible fijación de precios anormalmente bajos. Sin embargo, del escrito de la Comisión de 11 de noviembre de 2004 se deduce que dicha institución no aplicó en este caso las reglas relativas a las ofertas anormalmente bajas.
27. En tercer término, la Comisión no respetó el principio de elección de la oferta económicamente más ventajosa, consagrado por el artículo 138, apartado 3, del Reglamento (CE, Euratom) nº 2342/2002 de la Comisión, de 23 de diciembre de 2002, sobre normas de desarrollo del Reglamento financiero (DO L 357, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento de desarrollo»). En efecto, del comunicado de prensa de la Comisión de 26 de octubre de 2004 resulta que el importe global de la oferta presentada por Steria/HP era claramente superior al de la oferta de la demandante. Por que respecta al importe global de su propia oferta, la demandante alega que la Comisión había tenido en cuenta un importe incorrecto, presentado en su oferta inicial, que era superior al importe real, debido a que la Comisión no tomó en consideración, ilegalmente, un corrigendum
que se le había enviado el 26 de mayo de 2004.
28. En segundo lugar, no se respetaron las condiciones técnicas de la licitación. Ante todo, la oferta de Steria/HP no incluyó el desarrollo de interfaces nacionales ajustadas a las especificaciones técnicas enunciadas en la licitación, a pesar de que las especificaciones técnicas habían previsto la instalación de las interfaces nacionales a escala nacional. La demandante afirma que los elementos de prueba de que dispone indican, en efecto, que la solución propuesta por Steria/HP no comprendía la instalación de interfaces nacionales en los sitios de los usuarios, es decir, los Estados miembros. A juicio de la demandante, dichos elementos de prueba permiten también pensar que la oferta de Steria/HP no preveía el desarrollo y la entrega de simuladores nacionales, los cuales eran sin embargo necesarios para verificar el buen funcionamiento de las interfaces nacionales.
29. Ahora bien, la demandante añade que, según reiterada jurisprudencia, una oferta que no cumple las exigencias técnicas esenciales enunciadas en la licitación debe ser desestimada. Dicha regla se confirmó expresamente en el artículo 1.3 de las especificaciones técnicas, en virtud del cual el conjunto del texto de los documentos que figuraban en el expediente de licitación vinculaba a la Comisión. Si Steria/HP hubiera ofrecido una solución técnica alternativa (una «variante»), la Comisión habría debido excluir inmediatamente su oferta.
30. Por lo que respecta a la decisión de 22 de octubre de 2004, la demandante alega, ante todo, que debe ser anulada debido a que la Comisión infringió el principio del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de mayo de 1986, Johnston, 222/84, Rec. p. 1651, apartado 18, y de 25 de julio de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Consejo, C‑50/00 P, Rec. p. I‑6677, apartado 39). La demandante precisa que, en el ámbito de los contratos públicos nacionales, dicho principio se desarrolla en la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministro y de obras (DO L 395, p. 33), y se ha consagrado por el Tribunal de Justicia (sentencia Alcatel Austria y otros, antes citada).
31. La demandante estima que, en virtud de dicho principio, la entidad adjudicadora debe aguardar durante un plazo razonable, desde la adjudicación del contrato hasta la celebración del mismo, a efectos de permitir que los licitadores excluidos interpongan, durante dicho plazo, una demanda de medidas provisionales contra la decisión de adjudicación. Aun si el Reglamento financiero y el Reglamento de ejecución no contienen disposiciones relativas a los recursos ante el juez comunitario, se aplica en este caso una obligación análoga a la que deriva de la Directiva 89/665, en virtud del principio general del derecho a la tutela judicial efectiva.
32. En el presente caso, la Comisión decidió celebrar el contrato controvertido sin haber fijado un plazo razonable en su escrito de 30 de septiembre de 2004, el cual contenía la primera motivación de la decisión de 13 de septiembre de 2004. La demandante afirma que dicho plazo le hubiera permitido preparar un recurso efectivo contra dicha decisión, en forma de demanda de medidas provisionales consecutiva a un recurso de anulación contra la decisión desestimatoria de su oferta. En su opinión, al fijar un plazo de dos semanas, la Comisión vulneró, de facto,
el derecho de la demandante a interponer un recurso de anulación y una demanda de medidas provisionales dentro del plazo de dos meses previsto por el artículo 230 CE y, por consiguiente, violó dicha disposición.
33. Además, al adoptar la decisión de 22 de octubre de 2004, la Comisión infringió el artículo 103 del Reglamento financiero, en virtud del cual la institución adjudicadora está obligada a suspender el procedimiento cuando exista la posibilidad de un error o una irregularidad. Es más, del artículo 153, apartado 1, del Reglamento de ejecución resulta que la existencia de un problema no tiene que demostrarse de modo irrefutable a efectos de aplicar el artículo 103, párrafo primero, del Reglamento financiero.
34. La Comisión considera que el requisito relativo al fumus boni juris
no se cumple.
35. Con carácter previo, recuerda que dispone de un amplio margen de apreciación a los efectos de evaluar los elementos que deben tenerse en cuenta cuando decide adjudicar un contrato al término de un procedimiento de licitación. Además, la demandante aceptó el método de evaluación de los precios, dado que la cláusula 3.1 de las instrucciones administrativas del pliego de cláusulas administrativas preveía expresamente que «la presentación de una oferta equivale a la aceptación irrevocable por los licitadores de la participación en todos los procedimientos de evaluación previstos en la presente licitación».
36. En lo que se refiere a la supuesta inobservancia de las condiciones económicas, la Comisión alega, en primer lugar, que la demandante critica la oferta de Steria/HP debido a que la misma no fijó el precio de determinadas partes, o lo fijó en precio cero, cuando la propia demandante actuó de igual modo respecto a varias partes, como, por ejemplo, la parte 8 (entregas a los usuarios).
37. Además, según la Comisión, si bien la cláusula 2.8 de las instrucciones administrativas del pliego de cláusulas administrativas exigía efectivamente que los licitadores indicaran un precio para todas las partes, un precio igual a cero constituía también un precio, que debía admitirse. En efecto, continúa la Comisión, la indicación de un precio igual a cero respecto a determinadas partes podía estar directamente ligada a la naturaleza del contrato y resultar plenamente justificada.
38. La Comisión expone, a este respecto, que correspondía a los licitadores proponer las soluciones que considerasen más apropiadas para satisfacer los objetivos y las necesidades estratégicas de la licitación. Por tal razón, se esperaba que los licitadores ofrecieran soluciones técnicas adecuadas. La indicación de un precio igual a cero respecto a algunas partes no refleja, por consiguiente, una manipulación de los precios.
39. En lo que se refiere a la modificación de precios supuestamente efectuada por la Comisión, ésta indica que tomó en cuenta el precio de 0,01 euro con el único fin de poder proceder a un cálculo matemático. Dicha justificación se expresó también en el informe de evaluación, y la Comisión actuó de igual forma en relación con todas las partes de que se trata y respecto a todos los licitadores.
40. En segundo lugar, la Comisión considera que no vulneró de modo alguno las reglas relativas a las ofertas anormalmente bajas. En efecto, el valor contractual global del contrato SIS II y VIS fue estimado, según el anuncio de licitación, en un importe comprendido entre 28 y 38 millones de euros. Dado que el valor del contrato firmado era superior a 37 millones de euros, no puede considerarse que la oferta fuera anormalmente baja, a los efectos del artículo 139 del Reglamento de ejecución.
41. En tercer lugar, en cuanto a la supuesta inobservancia del principio de selección de la oferta económicamente más ventajosa, la Comisión alega que la demandante no había presentado una oferta cuyo valor global fuera inferior al de la propuesta de Steria/HP, y que, si bien es cierto que la demandante envió un corrigendum
a la Comisión, de 26 de mayo de 2004, la Comisión no estaba obligada a tomarlo en consideración. En efecto, en virtud del artículo 148, apartado 3, del Reglamento de ejecución, la entidad adjudicadora podrá ponerse en contacto con el licitador si se tratare de corregir errores materiales manifiestos. En el presente caso, se trata de un error de multiplicación cometido por la demandante, que no imponía a la Comisión obligación alguna de ponerse en contacto con la misma.
42. En lo relativo a la supuesta inobservancia de los criterios técnicos, la Comisión alega que, por lo que respecta a las interfaces nacionales, procede distinguir entre, por un lado, una parte de comunicación, y, por otro, una parte de programa lógico. Sólo la parte de comunicación, que no se incluía en la licitación, debía instalarse en los sitios de los Estados miembros, mientras que la parte de programa lógico podía instalarse en el nivel central. La definición de la interfaz nacional formulada en la licitación no precisaba si debía instalarse, con todos sus componentes, en el nivel central o en el nivel nacional, pero indicaba claramente que la interfaz nacional se mantenía bajo la responsabilidad del ámbito central. La posibilidad de instalar la parte de programa de una interfaz nacional en el nivel central se acredita por el estudio que la Comisión encargó a la firma Deloitte & Touche y adjuntó los documentos técnicos de la licitación. Dicho estudio examinaba las ventajas e inconvenientes de la instalación de la parte de programa de la interfaz nacional en el nivel central y en el nivel nacional. Si se hubiera considerado obligatoria la instalación de los componentes de la interfaz nacional en los Estados miembros, habría carecido de sentido unir el estudio a los documentos técnicos.
43. Por lo demás, en respuesta a una alegación de la demandante, la Comisión precisa que la oferta de Steria/HP comprendía efectivamente simuladores (parte 6), pero que dicho elemento se incluía en la parte 5 (ámbito central).
44. Por lo que respecta a las alegaciones desarrolladas para demostrar la supuesta ilegalidad de la decisión de 22 de octubre de 2004, la Comisión alega que no vulneró en modo alguno el principio del derecho a la tutela judicial efectiva, dado que la Directiva 89/665 y la sentencia Alcatel Austria y otros, antes citada, no son pertinentes en el presente asunto. Además, la decisión de 13 de septiembre de 2004 y el escrito de 30 de septiembre de 2004, dirigidos a la demandante, respetaron plenamente las obligaciones de motivación que incumben a la Comisión en virtud del artículo 100, apartado 2, primera frase, del Reglamento financiero. En efecto, la motivación contenida en el escrito de 30 de septiembre de 2004 permitió con claridad que la demandante ejercitara una acción judicial.
45. En lo que se refiere al artículo 103 del Reglamento financiero, invocado por la demandante, no es aplicable en el presente asunto.
Sobre la urgencia
46. La demandante alega que, de no adoptarse las medidas provisionales solicitadas, corre el riesgo de sufrir un perjuicio grave e irreparable.
47. Afirma que el perjuicio que sufriría sería grave, puesto que, al haberse tomado en consideración únicamente las ofertas de la demandante y de Steria/HP, en la etapa final de la licitación, la desestimación de la oferta de Steria/HP habría tenido como consecuencia la adjudicación del contrato a la demandante.
48. Precisa que, al ser el proyecto SIS II/VIS de una magnitud excepcional, la pérdida de dicha referencia, así como la pérdida de la oportunidad de demostrar su capacidad para desarrollar sistemas informáticos a escala internacional, agravaría su perjuicio.
49. A este respecto, la demandante añade que las sociedades participantes en la ejecución del proyecto se hallarán en una situación muy ventajosa en relación con sus competidores en futuras licitaciones convocadas por la Comisión en relación con los sistemas SIS II y VIS, en especial a los efectos de la ampliación del sistema a otros Estados miembros, y por los Estados miembros y las entidades locales del espacio Schengen, por ejemplo, para la actualización de sus sistemas nacionales de información. El importe total de dichos contratos complementarios sería considerablemente más alto que el valor del «sistema central» objeto de adjudicación por la Comisión en el presente caso.
50. La demandante subraya que el perjuicio sufrido sería también irreparable. En el presente caso, la adjudicación del contrato y, a fortiori,
la ejecución y la puesta en práctica del contrato, incluso durante el procedimiento sobre medidas provisionales, podrían impedir que la Comisión dejara sin efecto sus propias decisiones. A los efectos de evitar que la demandante se encuentre ante un hecho consumado, es por consiguiente indispensable suspender inmediatamente la ejecución de dichas decisiones. La falta de toda medida provisional tendría la consecuencia de privar de todo efecto útil a una sentencia de anulación del Tribunal de Primera Instancia. Como el juez comunitario ha declarado, una resolución sobre el fondo que se dicte después de la ejecución del contrato no podrá eliminar el perjuicio sufrido por el ordenamiento jurídico comunitario y por todos los licitadores excluidos (auto del presidente del Tribunal de Justicia de 22 de abril de 1994, Comisión/Bélgica, C‑87/94 R, Rec. p. I‑1395, apartado 31). Resulta de ello que la indemnización de daños y perjuicios no constituiría una reparación adecuada.
51. En la comparecencia, la demandante mantuvo que el presente asunto se diferencia de los que dieron lugar a los autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 27 de julio de 2004, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión (T‑148/04 R, Rec. p. II‑0000) y de 10 de noviembre de 2004, European Dynamics/Comisión (T‑303/04 R, Rec. p. II‑0000), en la medida en que, a diferencia de los mercados relevantes en dichos asuntos, el mercado de que se trata es muy reducido, a causa de su carácter único en Europa y, tal vez, en todo el mundo. El acceso al mercado de que se trata sólo es posible si se consigue la adjudicación del contrato en el marco del procedimiento de adjudicación controvertido.
52. La Comisión subraya que la demandante carece de derecho alguno a la adjudicación del contrato, incluso en el supuesto de que la decisión de 13 de septiembre de 2004 y la decisión de 22 de octubre de 2004 fueran anuladas. Señala por otra parte que, si el Tribunal de Primera Instancia apreciara que se cometió un error en la evaluación económica, el mismo error habría afectado a la oferta presentada por la demandante, puesto que ésta indicaba un precio igual a cero respecto a determinadas partes.
53. La Comisión afirma que la pérdida de una referencia futura o de una oportunidad de demostrar su propia capacidad jamás es causa de un perjuicio que justifique la adopción de medidas provisionales, según reiterada jurisprudencia. En particular, la pérdida de una referencia futura no impediría que la demandante participara, con éxito, en licitaciones ulteriores. Además, un perjuicio que dependa de la realización de hechos futuros e inciertos no puede justificar la concesión de las medidas provisionales solicitadas, debido a su carácter hipotético.
54. Por lo que respecta al carácter supuestamente irreparable del perjuicio, la Comisión subraya, previamente, que el auto Comisión/Bélgica, antes citado, no es en modo alguno pertinente en el presente caso, en la medida en que el artículo 226 CE y el artículo 230 CE, párrafo cuarto, persiguen finalidades distintas. Más específicamente, una de las razones por las cuales habría sido plausible la concesión de una medida provisional en el asunto que dio lugar al auto Comisión/Bélgica, antes citado, consistía en la inexistencia de cualquier otra medida de protección de los intereses de los licitadores.
55. Además, un perjuicio no puede considerarse irreparable, ni siquiera difícilmente reparable, si puede ser posteriormente objeto de resarcimiento mediante una indemnización concedida en virtud del artículo 288 CE.
56. La comisión aduce, por último, que no se han demostrado la amplitud ni la realidad del perjuicio sufrido a causa de la desestimación de la oferta de la demandante, ni tampoco su gravedad ni su carácter irreparable. Tampoco la demandante ha probado que su propia existencia peligraría o que su posición en el mercado resultaría irremediablemente afectada.
57. La institución demandada añade que, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia, el hecho de que el contrato controvertido se esté ejecutando cuando se pronuncie la sentencia que ponga fin al recurso principal no constituye argumento eficaz para demostrar la urgencia (auto TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, antes citado, apartado 55). En efecto, si la desestimación de la oferta de la demandante resultara injustificada, podría ser reparada; el coste de su participación en la licitación podría ser liquidado e indemnizado, se podría considerar una compensación pecuniaria, y la demandante tendría plena libertad para participar en nuevas licitaciones. En la comparecencia, la Comisión expuso al respecto que, en caso de anulación de una decisión, incumbe a la institución de la que emane la misma deducir todas las consecuencias, en virtud del artículo 233 CE, respetando el fallo de la sentencia. No obstante, ni las disposiciones aplicables ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia prevén las consecuencias que deben deducirse cuando un contrato se ha firmado y su ejecución está en curso. En el presente caso, se trata, según la Comisión, de un contrato válido en virtud del Derecho civil belga. Además, la anulación del contrato controvertido causaría demoras importantes en la realización del proyecto SIS II/VIS, lo que perjudicaría la creación y el mantenimiento de un espacio único de libertad, de seguridad y de justicia (artículo 2 UE).
Sobre la ponderación de los intereses
58. La demandante alega, en primer lugar, que la violación del Derecho comunitario de la contratación pública y el perjuicio causado por dicha violación al ordenamiento jurídico comunitario y a los derechos de los demás licitadores constituyen, por sí mismos, un interés digno de protección por los órganos jurisdiccionales comunitarios (auto Comisión/Bélgica, antes citado).
59. En segundo lugar, la demandante mantiene que un leve retraso en la puesta en funcionamiento del proyecto SIS II/VIS no dañará de modo desproporcionado los intereses de la Comisión y de los Estados miembros. En efecto, no es necesario que el actual sistema de información Schengen sea sustituido por el futuro sistema antes de terminar el año 2007, ni que la aceptación provisional del sistema SIS II tenga lugar antes del 31 de marzo de 2007. Nada indica que un leve retraso causaría un perjuicio de gran importancia, ni que dicho perjuicio no pudiera ser reducido a un nivel aceptable por medio de un moderado incremento del ritmo de la ejecución. Por el contrario, la ejecución del contrato controvertido crearía, o contribuiría a crear, un hecho consumado generador de un perjuicio grave e irreparable, tanto respecto a la demandante como al ordenamiento jurídico comunitario.
60. En tercer lugar, la desestimación de la oferta de Steria/HP y la adjudicación del contrato a la demandante podrían tener lugar con mucha rapidez. Podrían también adoptarse otras medidas destinadas a subsanar las violaciones del Derecho comunitario, como la de autorizar a la demandante la presentación de una oferta basada en los criterios aparentemente tomados en consideración al adjudicar el contrato a Steria/HP, o la de convocar una nueva licitación del proyecto.
61. En cuarto lugar, suponiendo incluso que la suspensión de la ejecución de la decisión de 13 de septiembre de 2004 y de la decisión de 22 de octubre de 2004 cause un perjuicio a la Comisión o a los Estados miembros, la misma Comisión habría originado dicho perjuicio. La demandante actuó siempre con suma diligencia, lo que constituye un elemento pertinente a los efectos de la ponderación de los intereses (auto Comisión/Bélgica, antes citado, apartado 34).
62. En quinto lugar, la demandante alegó, en la comparecencia, el carácter poco convincente de las afirmaciones de la Comisión relativas al plazo de realización del proyecto. Las mismas están, además, en contradicción con un documento del Consejo de 23 de noviembre de 2001, intercambiado entre las delegaciones de los Estados miembros responsables de la puesta en funcionamiento del sistema SIS, del cual resulta que es posible continuar con el actual sistema SIS incluso entre 30 Estados miembros.
63. En sexto lugar, en la comparecencia, la demandante también hizo referencia al hecho de que el Consejo ya había confiado en 2001 a la Comisión la tarea de desarrollar el sistema SIS. Además, la demandante sostuvo que se había previsto inicialmente el comienzo del desarrollo del proyecto SIS II/VIS en el mes de enero de 2004. No puede admitirse que la Comisión pueda organizar un procedimiento de licitación tardíamente, y al mismo tiempo alegar que el grado de urgencia es tal que debe excluirse la concesión de las medidas provisionales.
64. La Comisión alega que la concesión de las medidas provisionales causaría un perjuicio a la Comunidad, a la Comisión, a los Estados miembros, a tres países terceros y a la otra parte contratante, y que dicho perjuicio es más grave que el que, en su caso, se causaría a la demandante si su demanda fuera desestimada.
Apreciación del juez de medidas provisionales
Sobre el fumus boni juris
65. Procede observar que, en su demanda de medidas provisionales, la demandante efectúa una distinción entre, por una parte, los motivos dirigidos a la anulación de la decisión de 13 de septiembre de 2004 (véanse los anteriores apartados 21 a 29), y, por otra, los motivos de anulación de la decisión de 22 de octubre de 2004 (véanse los anteriores apartados 30 a 33).
66. Al respecto, el juez de medidas provisionales considera que la eventual anulación de la decisión de 13 de septiembre de 2004, que desestimó la oferta de la demandante y eligió la de un tercero, privaría de base jurídica a la decisión de 22 de octubre de 2004. Esta última decisión estaría, por consiguiente, viciada de ilegalidad y también habría de anularse.
67. Por consiguiente, en primer lugar, basta examinar si los motivos de anulación de la decisión de 13 de septiembre de 2004, tal como se exponen en la demanda de medidas provisionales, parecen, a primera vista, fundados.
68. Con carácter previo, procede señalar que el artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero prevé que todos los contratos públicos financiados total o parcialmente por el presupuesto comunitario se ajustarán a los principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación. En segundo término, el artículo 97, apartado 1, del Reglamento financiero prevé que en los documentos de la convocatoria de licitación habrán de definirse y precisarse previamente los criterios de adjudicación que permitan valorar el contenido de las ofertas. Por último, resulta de una jurisprudencia asentada que, en virtud de los principios de igualdad de trato y de transparencia, los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Rec. p. I‑7725, apartado 42).
69. Procede también observar, igualmente con carácter previo, que, según una jurisprudencia asentada, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación en cuanto a los elementos que hay que tener en cuenta para adjudicar un contrato mediante licitación, y que el control del juez comunitario debe limitarse a comprobar que no existe ningún error grave y manifiesto (sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comisión, 56/77, Rec. p. 2215, apartado 20, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de mayo de 1996, Adia interim/Comisión, T‑19/95, Rec. p. II‑321, apartado 49).
70. Una vez formuladas dichas observaciones previas, el juez de medidas provisionales estima que dos de los motivos alegados por la demandante presentan un carácter serio.
71. El primer motivo se basa en un error manifiesto cometido al efectuar la evaluación económica de la oferta presentada por Steria/HP, derivado del hecho de que ésta no indicaba un precio respecto a cada una de las quince partes de su oferta.
72. En el presente asunto, se suscita la cuestión de si la demandante ha aportado elementos que permitan concluir que, a primera vista, no puede excluirse que la Comisión haya cometido un error manifiesto en su apreciación, en la medida en que aplicó el sistema de evaluación económica previsto en la licitación de forma tal que las ofertas económicas no reflejaban su justo valor relativo.
73. En el marco del presente procedimiento, la Comisión ha afirmado, por una parte, que la cláusula 2.8 de las instrucciones administrativas del pliego de cláusulas administrativas obligaba a los licitadores a indicar un precio respecto a cada una de las partes y, por otra, que dicha obligación se cumplía mediante la indicación de un precio igual a cero. A este respecto, procede recordar que la oferta de Steria/HP no había señalado precio, o había indicado precio cero, respecto a las partes 6 (simuladores), 7 (interfaces nacionales) y 11 (funcionalidades opcionales VIS), pero que los precios correspondientes a cada una de dichas partes se comprendían en la evaluación del importe de otras partes técnicamente inseparables. De tal forma, los precios de las partes 6, 7 y 11 se incluían, respectivamente, en los precios de las partes 4 (sistema central), 3 (entornos del sistema) y 2 (concepción detallada).
74. Se plantea por consiguiente la cuestión de determinar si la aceptación por la Comisión, por entenderla conforme con el pliego de cláusulas administrativas, de la falta de indicación de un precio, o de la indicación de precio cero, respecto a una o a varias partes de la oferta, cuando la solución propuesta respecto a dicha o dichas partes, y los precios correspondientes a las mismas, se incluían en otra u otras partes de dicha oferta, puede, a primera vista, constituir un error manifiesto de apreciación.
75. Procede observar al respecto que la cláusula 2.8 de las instrucciones administrativas del pliego de cláusulas administrativas preveía que, a los efectos de la evaluación económica, los licitadores debían indicar los precios de todas las partes y que, en lo referido a la ficha económica, todos los precios debían expresarse en euros, indicarse con claridad y, en su caso, comprender el conjunto de los elementos de cálculo de los precios de todas las partes y sus componentes.
76. Se desprende de dicha disposición que el precio debía indicarse respecto a cada parte propuesta en la oferta y que no podía incluirse en otra parte.
77. Dicha conclusión se refuerza por la finalidad misma del sistema de evaluación económica escogido en el marco del procedimiento de licitación controvertido.
78. De tal forma, la cláusula 5.4 de las instrucciones administrativas del pliego de cláusulas administrativas, titulada «evaluación económica», establecía un sistema basado en quince partes diferentes. De ello deriva que, a los efectos de la evaluación económica, las ofertas no se apreciaban teniendo en cuenta la cantidad global de los precios ofrecidos respecto a las quince partes, sino tomando en consideración las relaciones entre precios calculados para cada parte. En efecto, respecto a cada parte, el método de evaluación utilizado por la Comisión se basaba en una puntuación atribuida a cada licitador en función de la relación, por un lado, entre el precio ofrecido por dicho licitador y, por otro, el precio más bajo ofrecido por los demás licitadores admitidos a los efectos de la evaluación económica. Como pone de relieve la demandante, sin refutación por parte de la Comisión, se atribuía en consecuencia igual valor a la puntuación de cada parte, cualesquiera que fueren el alcance y la complejidad de las diferentes partes.
79. Por consiguiente, si se acogiera la tesis de la Comisión y se aceptara que pudiera indicarse un precio igual a cero respecto a una parte que corresponda efectivamente a una solución técnica, se admitiría que un licitador puede mejorar artificialmente su relación de precio global y, de tal forma, obtener la mejor relación de precio global, sin que, no obstante, el valor global de su oferta sea el más bajo. En efecto, como la demandante observó acertadamente, dicho sistema permitía a un licitador mejorar artificialmente su relación de precio global, por ejemplo, restando 500.000 euros de dos partes por valor de 1 millón de euros cada una, y sumando dichos importes a una parte por valor de 10 millones de euros. Un licitador podía también obtener una relación de precio global particularmente ventajosa si ofrecía un precio artificial inferior a la mitad del precio de su competidor, respecto a cinco o seis partes menores. Por tanto, podía conseguirse así la mejor relación de precio global, a pesar de que el valor global de la oferta fuera manifiestamente superior al de todas las demás ofertas. El juez de medidas provisionales observa que la Comisión no ha explicado de qué forma las modalidades del sistema de evaluación económica que escogió en el presente caso permitían evitar tal riesgo.
80. Dicha apreciación no se desvirtúa en modo alguno por la alegación de la Comisión, según la cual dicha institución no se proponía privar a los licitadores de la posibilidad de proponer con libertad sus soluciones técnicas. Además de que dicha alegación se relaciona con la evaluación técnica, y no con la evaluación económica, ni siquiera se mantiene que no hubiera sido posible solicitar a los licitadores que indicaran un precio aproximado respecto a cada parte de la oferta, aun cuando la solución técnica se hubiera incluido en otra parte.
81. La interpretación de las instrucciones económicas del pliego de cláusulas administrativas postulada por la Comisión no garantiza en absoluto, por tanto, que la oferta económicamente más ventajosa haya sido elegida, en contra del principio de selección de la oferta económicamente más ventajosa, aplicable en el presente caso (punto IV.2 del anuncio de licitación).
82. En dichas circunstancias, procede considerar, a primera vista, que al haber aceptado la falta de indicación de un precio, o la indicación de un precio cero, respecto a determinadas partes de la oferta de Steria/HP, cuando no puede excluirse que hubiera debido desestimar la oferta porque no respetaba las condiciones de la licitación, la Comisión vulneró el pliego de cláusulas administrativas y cometió un error de apreciación manifiesto.
83. El segundo motivo que el juez de medidas provisional considera serio se relaciona con la inobservancia de la condición técnica de la oferta relativa a las interfaces nacionales (parte 7). En efecto, la demandante critica la solución propuesta por Steria/HP, en cuanto la misma no incluía la instalación de interfaces nacionales en el sitio de los usuarios, es decir, los Estados miembros, cuando el anuncio de licitación lo había exigido.
84. A este respecto, procede observar que las especificaciones de la licitación acreditan, a primera vista, el análisis según el cual las interfaces nacionales deben instalarse en el sitio de los usuarios (punto 2.2 del módulo SIS II; puntos 2.1.2, 4.1 y 4.3 de las especificaciones comunes; punto 2.5.2 de las instrucciones administrativas). En particular, del punto 4.1 de las especificaciones comunes resulta que las interfaces nacionales «deben instalarse en los propios sitios del usuario». El punto 2.5.2 de las instrucciones administrativas preveía que «los lugares de entrega de las prestaciones previstas en el contrato destinadas a los usuarios (es decir, las interfaces nacionales) [serían] fijados a la firma del contrato».
85. Además, tanto en su demanda como en la comparecencia, la demandante explicó con mayor detalle las razones por las cuales es esencial la instalación de las interfaces nacionales en el plano nacional.
86. En esta fase procesal, las respuestas ofrecidas por la Comisión a dichas alegaciones no permiten aclarar las imprecisiones de las especificaciones técnicas en cuanto se refieren al lugar de instalación de las interfaces nacionales.
87. Por consiguiente, no puede excluirse que la interpretación de las especificaciones técnicas postulada por la demandante sea correcta y que, por dicha razón, la oferta de Steria/HP haya infringido las especificaciones técnicas de la licitación.
88. En virtud de lo antes expuesto, procede concluir que se cumple el requisito relativo al fumus boni juris .
Sobre la urgencia
89. Como se declaró en el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 1999, Willeme/Comisión [C‑65/99 P(R), Rec. p. I‑1857], el procedimiento sobre medidas provisionales no tiene por finalidad asegurar la reparación de un perjuicio, sino garantizar la plena eficacia de la sentencia en cuanto al fondo. Para alcanzar este último objetivo, es preciso que las medidas solicitadas sean urgentes, en el sentido de que, para evitar que los intereses de la parte demandante sufran un perjuicio grave e irreparable, es necesario que tales medidas sean acordadas y comiencen a surtir efectos antes de que se dicte una resolución en el procedimiento principal (apartado 62). Corresponde a la parte que solicita las medidas provisionales aportar la prueba de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento principal sin sufrir un perjuicio grave e irreparable (auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 20 de julio de 2000, Esedra/Comisión, T‑169/00 R, Rec. p. II‑2951, apartado 43).
90. En el presente asunto, la demandante alega que el prejuicio sufrido, consistente en el hecho de que el contrato controvertido no se le haya adjudicado, presenta un carácter irreparable, en la medida en que la anulación de la decisión de 13 de septiembre de 2004 y de la decisión de 22 de octubre de 2004 no produciría, a falta de toda medida provisional, ningún efecto útil.
91. No puede acogerse dicha alegación.
92. Ante todo, incluso en el supuesto de que el Tribunal de Primera Instancia anulara dichas decisiones, no se ha demostrado en modo alguno que el contrato se adjudicaría a la demandante, en contra de lo que la misma mantiene. A este respecto, al igual que el adjudicatario, la demandante propuso un precio cero respecto a una parte del proyecto, a saber, la parte 8. Por consiguiente, la oferta de la demandante estaba viciada, a primera vista, por una laguna análoga a las que viciaban la oferta de la adjudicataria.
93. A continuación, no puede concluirse, como sostiene la demandante, que sus intereses no quedarían protegidos de modo adecuado en caso de anulación por el Tribunal de Primera Instancia de la decisión de 13 de septiembre de 2004 y de la decisión de 22 de octubre de 2004.
94. Procede señalar, en primer lugar, que no es cierto, como se alega, que una indemnización constituya la única modalidad de ejecución de una sentencia de anulación.
95. Como se desprende del artículo 233 CE, la institución de la que emane el acto anulado está obligada a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia. Resulta de ello que el juez de anulación carece de competencia para indicar a la institución de la cual emana el acto anulado las modalidades de ejecución de la resolución judicial (auto del Tribunal de Justicia de 26 de octubre de 1995, Pevasa e Inpesca/Comisión, asuntos acumulados C‑199/94 P y C‑200/94 P, Rec. p. I‑3709, apartado 24) y, por otra, que el juez de medidas provisionales no puede prejuzgar las medidas que podrían adoptarse a raíz de una eventual sentencia anulatoria. Las modalidades de ejecución de una sentencia de anulación no sólo dependen de la disposición anulada y del alcance de dicha sentencia, el cual se aprecia mediante referencia a sus fundamentos de Derecho (sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 1988, Asteris y otros/Comisión, asuntos acumulados 97/86, 193/86, 99/86 y 215/86, Rec. p. 2181, apartado 27, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, asuntos acumulados T‑305/94 a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 y T‑335/94, Rec. p. II‑931, apartado 184), sino también de circunstancias propias de cada asunto, tales como el tiempo que transcurre hasta la anulación del acto impugnado o los intereses de los terceros afectados.
96. En el presente caso, si se anularan la decisión de 13 de septiembre de 2004 y la decisión de 22 de octubre de 2004, correspondería a la Comisión adoptar las medidas necesarias para garantizar la adecuada protección de los intereses de la demandante, tomando en consideración las circunstancias propias del asunto (véanse, en este sentido, el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 2 de mayo de 1994, Candiotte/Consejo, T‑108/94 R, Rec. p. II‑249, apartado 27; los autos Esedra/Comisión, antes citado, punto 51, y TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, antes citado, apartado 55).
97. En dicho contexto, procede subrayar que la demandante interpuso su recurso en el procedimiento principal y presentó su demanda de medidas provisionales tras la celebración del contrato controvertido y que, por consiguiente, la demanda de medidas provisionales no permitió al juez de medidas provisionales evitar la firma de dicho contrato, cuando la demandante habría podido interponer un recurso de anulación de la decisión de 13 de septiembre de 2004, acompañado de una demanda de medidas provisionales, en el plazo de tres semanas que transcurrió entre la fecha en la cual la Comisión le comunicó el informe de evaluación, el 30 de septiembre de 2004, y la fecha de la firma del contrato, el 22 de octubre de 2004. Se señala, no obstante, que, por una parte, la suspensión ordenada con carácter preventivo por el juez de medidas provisionales (véase el anterior apartado 15), tuvo como efecto la suspensión de la ejecución del contrato controvertido y, por otra, que el Tribunal de Primera Instancia acordó tramitar el recurso principal en un procedimiento acelerado (véase el anterior apartado 18), por lo que, en consecuencia, se dictará sentencia en un plazo breve (véase, respecto a una situación similar, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2002, Tideland Signal/Comisión, T‑211/02, Rec. p. II‑3781). En dichas circunstancias, no puede en modo alguno excluirse que la Comisión pueda llegar a la decisión de poner fin al contrato controvertido y de convocar un nuevo procedimiento de licitación del contrato público de que se trata, en el cual podría participar la demandante.
98. En segundo lugar, procede observar que, aun si la Comisión decidiera conceder una indemnización como resarcimiento del perjuicio sufrido por la demandante, dicha modalidad de ejecución de una eventual sentencia de anulación podría considerarse una reparación adecuada, según jurisprudencia asentada. En consecuencia, el perjuicio potencial sufrido por la demandante no puede considerarse irreparable, ya que puede ser objeto de una compensación económica ulterior (véanse los autos Esedra/Commission, antes citado, apartado 44, y la jurisprudencia citada; y TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, antes citado, apartado 43).
99. En cualquier caso, incluso a falta de reparación voluntaria por parte de la Comisión, es preciso observar que la demandante, no habiendo indicación contraria al respecto, podría interponer un recurso de indemnización ante el Tribunal de Primera Instancia, puesto que la pérdida de un contrato puede ser económicamente reparada en el marco de una acción basada en el artículo 288 CE (autos Esedra/Comisión, antes citado, apartado 47; del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 27 de febrero de 2002, Euroalliages y otros/Comisión, T‑132/01 R, Rec. p. II‑777, apartados 51 a 53, y TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, antes citado, apartado 45).
100. En virtud de dichas apreciaciones, procede considerar que la situación que da origen al presente litigio es sustancialmente diferente de la que fue objeto del asunto resuelto por el auto Comisión/Bélgica, antes citado, que invoca la demandante. En contra de lo que se apreció en dicho asunto, en el presente caso no es posible concluir que la decisión sobre el fondo, incluso si se produjera estando en curso de ejecución el contrato, no podría reparar el perjuicio sufrido tanto por el ordenamiento jurídico comunitario como por la demandante.
101. A la luz de lo antes expuesto, las medidas provisionales solicitadas sólo se justificarían en circunstancias excepcionales, es decir, si se pusiera de manifiesto que, a falta de dichas medidas, la demandante se encontraría en una situación que podría poner en peligro su propia existencia o modificar irremediablemente su posición en el mercado (véanse, en este sentido, los autos Esedra/Comisión, antes citado, apartado 45, y TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, antes citado, apartado 46).
102. A este respecto, procede señalar que, si bien la demandante sostiene que la adjudicación de dicho contrato le beneficiaría, no mantiene en cambio que las decisiones de 13 de septiembre de 2004 y de 22 de octubre de 2004 tengan consecuencias económicas tales que peligre su misma existencia. En efecto, la demandante no ha alegado en modo alguno dicho argumento, ni ha aportado ningún elemento referido a su situación económica que pudiera conducir al juez de medidas provisionales a la conclusión de que su existencia peligra.
103. Los únicos efectos reales que la demandante atribuye a la ejecución de la decisión de 13 de septiembre de 2004 y de la decisión de 22 de octubre de 2004 consisten, por consiguiente, en la pérdida de una referencia importante y en la supuesta dificultad de licitar eficazmente en el futuro en el marco de los proyectos vinculados con el contrato de que se trata. En la medida en que dichos efectos puedan considerarse dirigidos a acreditar el carácter irreparable del perjuicio alegado, los elementos obrantes en autos no permiten sin embargo apreciar su incidencia real en la situación de la demandante. En particular, la demandante no ha demostrado que dicha referencia sea indispensable para ella, ni que quedará imposibilitada para llevar a cabo en el futuro otros proyectos de igual magnitud. Tampoco ha aportado elementos que permitan concluir que se ha lesionado de modo grave e irreparable su reputación, ni, a fortiori,
que dicha lesión le impedirá participar en las futuras licitaciones convocadas por la Comisión en relación con los sistemas SIS II y VIS. En dicho contexto, procede añadir que, en cualquier caso, según jurisprudencia asentada, la participación en una licitación pública, por definición altamente competitiva, implica necesariamente riesgos para todos los participantes y la eliminación de un licitador, en virtud de las normas de la licitación, no tiene, en sí misma, nada de perjudicial, sin que pueda considerarse, por lo tanto, que causa un perjuicio a su reputación (véanse, en ese sentido, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 5 de agosto de 1983, CMC/Comisión, 118/83 R, Rec. p. 2583, apartado 51, y el auto Esedra/Comisión, antes citado, apartado 48).
104. En dichas circunstancias, procede concluir que los elementos de prueba aportados por la demandante no permiten acreditar de modo suficiente en Derecho que, a falta de concesión de las medidas provisionales solicitadas, la demandante sufriría un perjuicio grave e irreparable.
105. En razón de dichos antecedentes, procede concluir que el requisito de urgencia no se cumple y que, por consiguiente, la demanda de medidas provisionales debe ser desestimada.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
resuelve:
1) Desestimar la demanda de medidas provisionales.
2) Reservar la decisión sobre las costas.
Dictado en Luxemburgo, a 31 de enero de 2005.