DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
25 janvier 2012 (*)
« Référé – Marché public de services – Procédure d’appel d’offres – Services de traduction vers le maltais – Rejet de l’offre d’un soumissionnaire – Modalités de communication – Demande de sursis à exécution – Perte d’une chance – Absence de préjudice grave et irréparable – Défaut d’urgence »
Dans l’affaire T‑637/11 R,
Euris Consult Ltd, établie à Floriana (Malte), représentée par Me F. Moyse, avocat,
partie requérante,
contre
Parlement européen, représenté par Mme L. Darie et M. F. Poilvache, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande de sursis à l’exécution de la décision du Parlement européen du 18 octobre 2011 prise dans le cadre de la procédure d’appel d’offres (MT/2011/EU) pour la prestation de services de traduction vers le maltais (JO S 56-090372) et rejetant l’offre soumise par la requérante,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties
1        La requérante, Euris Consult Ltd, est active dans le secteur de la prestation de services de traduction vers le maltais et emploie actuellement dix salariés. Depuis 2009, elle exécute un contrat portant sur de tels services pour le Parlement européen.
2        En mars 2011, le Parlement a lancé un avis de marché concernant une procédure d’appel d’offres (MT/2011/EU) pour la prestation de services de traduction de plusieurs langues vers le maltais (JO S 56-090372). Conformément à l’article 143, paragraphe 3, du règlement (CE, Euratom) nº 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement (CE, Euratom) nº 1605/2002 du Conseil portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 357, p. 1), l’avis de marché indiquait, notamment, que l’envoi de chaque offre devait être fait sous double enveloppe, en vue de garantir sa confidentialité, que les deux enveloppes devaient être fermées et que, si des enveloppes autocollantes étaient utilisées, elles devraient être fermées à l’aide de bandes collantes au travers desquelles serait apposée la signature de l’expéditeur. À cet égard, il était précisé qu’une offre dont le contenu ne restait pas confidentiel jusqu’à l’ouverture simultanée de toutes les offres serait automatiquement rejetée.
3        La requérante a participé à la procédure d’appel d’offres litigieuse. Par l’intermédiaire d’une entreprise postale, elle a fait parvenir au Parlement une grande enveloppe standard qui renfermait trois enveloppes brunes contenant, respectivement, l’original de son offre et deux copies de cette offre. Le 13 mai 2011, le Parlement a reçu ladite enveloppe standard.
4        Le 16 juin 2011, lors de l’ouverture de toutes les offres reçues, au nombre de six, la commission d’ouverture des offres a constaté que les enveloppes contenues dans l’enveloppe standard que la requérant a fait parvenir étaient détériorées. Se fondant sur cette constatation, le Parlement a rejeté, par décision du 18 octobre 2011, l’offre de la requérante pour non-respect des règles de présentation visant à garantir la confidentialité du contenu des offres (ci-après la « décision attaquée ») en relevant, notamment, ce qui suit :
« L’enveloppe externe du transporteur était close, mais pas fermée. Les enveloppes se trouvant à l’intérieur, qui constituaient l’unique couche d’emballage fournie par le soumissionnaire, étaient largement déchirées au point d’être complètement ouvertes. La commission a décidé que la confidentialité n’était pas garantie et a donc rejeté l’offre. »
5        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 15 décembre 2011, la requérante a introduit un recours visant à l’annulation de la décision attaquée. Elle reproche, notamment, au Parlement d’avoir commis des erreurs de droit, d’une part, en exigeant que l’enveloppe standard, qui était bien « fermée », ait dû être « scellée », sans fournir de définition de ces termes, et, d’autre part, en méconnaissant que c’était la commission d’ouverture des offres qui avait ouvert cette enveloppe dans le but d’accéder à son contenu, mettant ainsi elle-même fin à la confidentialité de l’offre.
6        Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 16 décembre 2011, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal de surseoir à l’exécution de la décision attaquée jusqu’à ce que le Tribunal se soit prononcé sur le recours principal.
7        Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 13 janvier 2012, le Parlement conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
–        rejeter la demande en référé ;
–        condamner la requérante aux dépens.
8        Dans ces observations, le Parlement indique, notamment, que le contrat prévu à l’issue de la procédure d’appel d’offres litigieuse a été conclu avec le soumissionnaire retenu en date du 21 décembre 2011 et est entré en vigueur le 1er janvier 2012.
En droit
9        Il ressort d’une lecture combinée de l’article 278 TFUE et de l’article 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions, organes et organismes de l’Union bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un tel acte ou prescrire des mesures provisoires (voir, en ce sens, ordonnance du président du Tribunal du 17 décembre 2009, Vereniging Milieudefensie et Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht/Commission, T‑396/09 R, non publiée au Recueil, point 31, et la jurisprudence citée).
10      En outre, l’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal dispose que les demandes en référé doivent spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Ainsi, le sursis à exécution et les mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets dès avant la décision sur le recours principal. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut [ordonnance du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C‑268/96 P(R), Rec. p. I‑4971, point 30].
11      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [ordonnances du président de la Cour du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Rec. p. I‑2165, point 23, et du 3 avril 2007, Vischim/Commission, C‑459/06 P(R), non publiée au Recueil, point 25]. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (ordonnance du président de la Cour du 23 février 2001, Autriche/Conseil, C‑445/00 R, Rec. p. I‑1461, point 73).
12      Compte tenu des éléments du dossier, le juge des référés estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande de mesures provisoires, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.
13      Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.
14      Dans la demande en référé, la requérante se prononce sur la condition relative à l’urgence comme suit :
« Il est urgent d’ordonner le sursis à l’exécution de la décision [attaquée,] car la viabilité financière de la requérante est menacée par [cette décision] »
« La requérante est très dépendante de son contrat avec [le Parlement]. Ledit contrat représentait plus de 80 % de son chiffre d’affaires ces trois dernières années (en 2009, [en] 2010 et [en] 2011 jusqu’à ce jour) (annexe AS8). »
« De plus, afin d’honorer ses contrats de service, la requérante emploie [dix] personnes à temps plein. Si le contrat en question n’est pas renouvelé, ces emplois prendront fin, car ils ne pourront être autrement maintenus. »
La décision attaquée porte « préjudice à la requérante en mettant sa situation financière en danger ».
15      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le caractère urgent d’une demande en référé doit s’apprécier par rapport à la nécessité de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite les mesures provisoires (ordonnance du président de la Cour du 18 octobre 1991, Abertal e.a./Commission, C‑213/91 R, Rec. p. I‑5109, point 18 ; ordonnances du président du Tribunal du 19 décembre 2001, Government of Gibraltar/Commission, T‑195/01 R et T‑207/01 R, Rec. p. II‑3915, point 95, et du 3 décembre 2002, Neue Erba Lautex/Commission, T‑181/02 R, Rec. p. II‑5081, point 82). Cependant, il n’est pas suffisant d’alléguer que l’exécution de l’acte dont le sursis est sollicité est imminente, mais il appartient à cette partie d’apporter la preuve sérieuse qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours principal sans avoir à subir un préjudice de cette nature (ordonnance du président du Tribunal du 25 juin 2002, B/Commission, T‑34/02 R, Rec. p. II‑2803, point 85). Si l’imminence du préjudice ne doit pas être établie avec une certitude absolue, sa réalisation doit néanmoins être prévisible avec un degré de probabilité suffisant. La partie qui sollicite les mesures provisoires demeure tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un préjudice grave et irréparable [ordonnance du président de la Cour du 14 décembre 1999, HFB e.a./Commission, C‑335/99 P(R), Rec. p. I‑8705, point 67, et ordonnance Neue Erba Lautex/Commission, précitée, point 83].
16      Il est également de jurisprudence bien établie qu’un préjudice d’ordre financier ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, être regardé comme irréparable ou même difficilement réparable, dès lors qu’il peut, en règle générale, faire l’objet d’une compensation financière ultérieure. Dans un tel cas de figure, la mesure provisoire sollicitée se justifie s’il apparaît que, en l’absence de cette mesure, le requérant se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril sa viabilité financière avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure principale ou que ses parts de marché seraient modifiées de manière irrémédiable et importante au regard, notamment, de la taille de son entreprise (voir ordonnance du président du Tribunal du 28 avril 2009, United Phosporus/Commission, T‑95/09 R, non publiée au Recueil, points 33 à 35, et la jurisprudence citée).
17      De plus, pour pouvoir apprécier si le préjudice qu’appréhende le requérant présente un caractère grave et irréparable et justifie donc de suspendre, à titre exceptionnel, l’exécution de la décision attaquée, le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des documents détaillés qui démontrent la situation financière du requérant et permettent d’apprécier les conséquences précises qui résulteraient, vraisemblablement, de l’absence des mesures demandées. Le requérant est ainsi tenu de fournir, pièces à l’appui, des informations susceptibles d’établir une image fidèle et globale de sa situation financière [voir, en ce sens, ordonnance du président du Tribunal du 7 mai 2010, Almamet/Commission, T‑410/09 R, non publiée au Recueil, points 32, 57 et 61, confirmée sur pourvoi par ordonnance du président de la Cour du 16 décembre 2010, Almamet/Commission, C‑373/10 P(R), non publiée au Recueil, point 24].
18      En l’espèce, il est évident que les quelques affirmations présentées par la requérante dans la demande en référé sont loin de fournir une image fidèle et globale de sa situation financière, telle qu’exigée par la jurisprudence citée au point 17 ci-dessus.
19      En outre, il importe de rappeler que le préjudice invoqué par la requérante serait subi à l’occasion d’une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché. Or, une telle procédure a pour objet de permettre à l’autorité concernée de choisir, parmi plusieurs offres concurrentes, celle qui lui paraît la plus conforme aux critères de sélection prédéterminés, ladite autorité disposant, à cet effet, d’un large pouvoir d’appréciation. Une entreprise qui participe à une telle procédure n’a, dès lors, jamais la garantie absolue que le marché lui sera adjugé, mais doit toujours tenir compte de l’éventualité de son attribution à un autre soumissionnaire. Dans ces conditions, les conséquences financières négatives pour l’entreprise en question, qui découleraient du rejet de son offre, font, en principe, partie du risque commercial habituel, auquel chaque entreprise active sur le marché doit faire face (voir ordonnance du président du Tribunal du 23 janvier 2009, Unity OSG FZE/Conseil EUPOL Afghanistan, T‑511/08 R, non publiée au Recueil, points 25 et 26, et la jurisprudence citée).
20      Il s’ensuit que la perte d’une chance de se voir attribuer et d’exécuter un marché public est inhérente à l’exclusion de la procédure d’appel d’offres en cause et ne saurait être regardée comme constitutive, en soi, d’un préjudice grave, indépendamment d’une appréciation concrète de la gravité de l’atteinte spécifique alléguée dans chaque cas d’espèce (voir ordonnance Unity OSG FZE/Conseil EUPOL Afghanistan, précitée, point 27, et la jurisprudence citée), d’autant que même un soumissionnaire dont l’offre a été retenue doit s’attendre à ce que le pouvoir adjudicateur, en vertu de l’article 101, premier alinéa, du règlement (CE, Euratom) nº 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1), procède, avant la signature du contrat, soit à la renonciation du marché, soit à l’annulation de la procédure de passation du marché, sans que ce soumissionnaire puisse prétendre à une quelconque indemnisation.
21      En conséquence, l’entreprise requérante doit démontrer à suffisance de droit qu’elle aurait pu retirer des bénéfices suffisamment significatifs de l’attribution et de l’exécution du marché dans le cadre de la procédure d’appel d’offres afin d’établir que la perte de cette chance lui causerait un préjudice grave (voir ordonnance Unity OSG FZE/Conseil EUPOL Afghanistan, précitée, point 28, et la jurisprudence citée).
22      Or, la demande en référé reste silencieuse sur les bénéfices que la requérante aurait pu retirer de l’attribution et de l’exécution du marché en cause. Quant à l’attestation du comptable de la requérante, jointe en annexe AS8 à cette demande, elle porte sur l’impact financier d’un contrat autre que celui susceptible d’être conclu à l’issue de la procédure d’appel d’offres litigieuse. Par conséquent, indépendamment du fait qu’elle n’est étayée par aucun élément de preuve documentaire relative à la situation financière concrète de la requérante, cette attestation est dénuée de pertinence dans le présent contexte.
23      Dès lors, à défaut d’éléments pertinents figurant dans la demande en référé, la requérante n’a pas établi que la perte de sa chance de percevoir les revenus résultant de l’exécution du marché en cause serait suffisamment grave pour justifier l’octroi de mesures provisoires. À défaut de tels éléments, elle n’a notamment pas établi qu’elle se trouverait, en l’absence du sursis à exécution sollicité, dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même.
24      De plus, la requérante n’a pas davantage démontré que, en cas d’annulation de la décision attaquée, elle ne pourrait pas obtenir une compensation financière ultérieure par la voie d’un recours en indemnité au titre des articles 268 TFUE et 340 TFUE, étant entendu que, selon une jurisprudence bien établie, la seule possibilité de former un tel recours suffit à attester du caractère en principe réparable d’un préjudice financier, et ce malgré l’incertitude liée à l’issue du litige en question [voir, en ce sens, ordonnances du président de la Cour du 14 décembre 2001, Commission/Euroalliages e.a. C‑404/01 P(R), Rec. p. I‑10367, points 70 à 75, et du président du Tribunal du 24 avril 2009, Nycomed Danmark/EMEA, T‑52/09 R, non publiée au Recueil, points 72 et 73].
25      En effet, ayant présenté une offre pour le marché en cause, la requérante devrait être en mesure, dans le cadre d’un éventuel futur litige indemnitaire, de comparer cette offre avec celle retenue par le Parlement. Dans ce contexte, il résulte d’une jurisprudence constante que, lorsque le Tribunal accorde des dommages et intérêts sur la base de la valeur économique attribuée au préjudice subi en raison d’un manque à gagner, cette réparation est en principe susceptible de satisfaire à l’exigence d’assurer la réparation intégrale du préjudice individuel que la partie concernée a effectivement subi du fait des actes illégaux particuliers dont elle a été victime. Il s’ensuit que, dans l’hypothèse où la requérante obtiendrait gain de cause au principal, il pourra être attribué une valeur économique au préjudice qu’elle a subi en raison de la perte de la chance de remporter l’appel d’offres litigieux, valeur économique qui est susceptible de satisfaire à l’obligation de réparation intégrale du préjudice subi (voir, en ce sens, ordonnance Unity OSG FZE/Conseil EUPOL Afghanistan, précitée, points 32 à 34, et la jurisprudence citée).
26      Par ailleurs, en ce qui concerne l’argument de la requérante tiré de ce qu’elle serait obligée de licencier certains de ses employés, il est de jurisprudence bien établie que, afin d’établir que la condition relative à l’urgence est remplie, le requérant est obligé de démontrer que le sursis à exécution demandé est nécessaire à la protection de ses intérêts propres. En revanche, pour établir l’urgence, un requérant ne saurait invoquer une atteinte portée à un intérêt qui ne lui est pas personnel, telle, par exemple, une atteinte aux droits de tiers. Dès lors, le préjudice subi par les employés de la requérante ne saurait utilement être invoqué pour étayer le caractère urgent du sursis à exécution demandé. En effet, il ne s’agit pas d’atteintes portées à des intérêts personnels de la requérante (voir, en ce sens, ordonnance Unity OSG FZE/Conseil EUPOL Afghanistan, précitée, point 38, et la jurisprudence citée).
27      Il convient d’ajouter que la requérante s’est abstenue de préciser dans quelle mesure la perte de ses employés serait de nature à causer un préjudice à son entreprise, en tant que telle.
28      Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée pour défaut d’urgence, sans qu’il soit besoin d’examiner si les autres conditions d’octroi du sursis à exécution sollicité sont remplies.
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
ordonne :
1)      La demande en référé est rejetée.
2)      Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 25 janvier 2012.
Le greffier
Le président
E. Coulon
M. Jaeger
* Langue de procédure : l’anglais.