SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
NICHOLAS EMILIOU
vom 19. März 2026(1)
Rechtssache C‑530/24
DK
gegen
Tipico Co. Ltd.
(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs [Deutschland])
„ Vorlage zur Vorabentscheidung – Freier Dienstleistungsverkehr – Art. 56 AEUV – Wetten und Glücksspiel – Sportwetten – Rechtsvorschrift eines Mitgliedstaats, wonach für die Veranstaltung von Sportwetten eine Konzession erforderlich ist und nicht konzessionierte Wetten untersagt sind – Veranstalter, der aus einem anderen Mitgliedstaat Dienstleistungen in Form von Online-Sportwetten anbietet, ohne über die erforderliche Konzession zu verfügen – Von einem Verbraucher gegenüber diesem Veranstalter wegen Verstoßes gegen das Verbot nicht konzessionierter Wetten geltend gemachte zivilrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung seiner Wetteinsätze oder auf Schadensersatz in entsprechender Höhe – Verteidigungsvorbringen des Veranstalters, dass er wegen Mängeln im Konzessionserteilungsverfahren keine Konzession erhalten habe – Möglichkeit für die befassten Gerichte, die nach dem anwendbaren Zivilrecht vorgesehenen Folgen anzuwenden “
I.      Einführung
1.        Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs (Deutschland) gehört zu einer Reihe von Rechtssachen(2), die die zivilrechtlichen Klagen deutscher oder österreichischer Verbraucher gegen maltesische Anbieter von Online-Glücksspielen betreffen. Im Kern geht es darum, dass die Verbraucher – unter Berufung auf die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung und/oder unerlaubter Handlung – die von ihnen bei den Veranstaltern platzierten Einsätze mit der Begründung zurückfordern, dass die Veranstalter gegen die örtlichen Glücksspielvorschriften verstoßen hätten.
2.        Im vorliegenden Fall erhob ein deutscher Verbraucher vor den deutschen Zivilgerichten eine solche Klage gegen einen maltesischen Sportwettenanbieter. Zum maßgeblichen Zeitpunkt war nach deutschem Recht für das rechtmäßige Anbieten von Sportwetten in Deutschland eine Konzession erforderlich. Der betreffende Anbieter handelte ohne eine solche Konzession. Nach deutschem Recht führt dieses unerlaubte Verhalten zur Nichtigkeit der mit seinen Kunden geschlossenen Verträge und stellt eine unerlaubte Handlung dar, aufgrund der die betroffenen Verbraucher Ansprüche auf Rückerstattung und Schadensersatz haben.
3.        Zu seiner Verteidigung macht der Anbieter u. a. geltend, dass er wegen bestimmter Mängel im Konzessionserteilungsverfahren keine Konzession habe erhalten können. Das vorlegende Gericht möchte daher wissen, ob die befassten Zivilgerichte unter solchen Umständen nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts verpflichtet sind, das nationale Konzessionssystem insgesamt unangewendet zu lassen und folglich die Ansprüche des Verbrauchers zurückzuweisen. In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich erläutern, warum diese Frage eine differenzierte Antwort erfordert.
II.    Zusammenfassung der einschlägigen deutschen Vorschriften zu Sportwetten
4.        Mit dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (im Folgenden: GlüStV 2008) wurde ein einheitlicher Rahmen für die Veranstaltung, den Betrieb und die Vermittlung von Glücksspielen, einschließlich Sportwetten, in den deutschen Ländern geschaffen.
5.        Gemäß § 1 zielte der GlüStV 2008 u. a. darauf ab, erstens das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern, zweitens durch Begrenzung des Glücksspielangebots den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und so ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern und drittens den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten.
6.        Zu diesem Zweck sah § 4 Abs. 1 GlüStV 2008 vor, dass die Veranstaltung von Glücksspielen (an einem physischen Ort) der vorherigen Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes bedurfte. Das Anbieten solcher Spiele ohne diese Erlaubnis war verboten. Überdies war nach § 4 Abs. 4 das Anbieten von Glücksspielen im Internet grundsätzlich verboten.
7.        In dieser ursprünglichen Fassung des GlüStV konnten die zuständigen Landesbehörden gemäß § 10 Abs. 2 nur juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtlichen Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Glücksspielen an physischen Orten erteilen. Nach § 10 Abs. 5 waren andere private Veranstalter nicht erlaubnisfähig. In der Tat erhielt ein staatlicher Veranstalter (ODDSET) eine solche Erlaubnis für Sportwetten (an physischen Orten) und hielt damit ein staatliches Monopol für diese Tätigkeit in Deutschland.
8.        Doch sowohl vor als auch nach den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Stoß und Carmen Media(3) entschieden deutsche Gerichte, dass dieses staatliche Monopol u. a. mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV unvereinbar sei(4). Offenbar wurde das Verbot von Online-Glücksspielen vor den deutschen Gerichten auch in Bezug auf Sportwetten in Frage gestellt.
9.        Infolgedessen verabschiedeten die Länder den Glücksspieländerungsstaatsvertrag (im Folgenden: GlüStV 2012). Der GlüStV 2012 führte zwei wichtige Änderungen im Hinblick auf Sportwetten ein. Erstens führte er mit den neuen §§ 4a bis 4e und 10a ein spezielles Konzessionssystem ein, das privaten Veranstaltern die Möglichkeit eröffnete, auf dem deutschen Markt tätig zu werden. Insbesondere war gemäß § 4a Abs. 1 für die Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten eine Konzession erforderlich (wobei das in § 4 Abs. 1 vorgesehene Verbot des unerlaubten Glücksspiels „entsprechend“ anzuwenden war). § 10a sah sodann vor, dass geeigneten Veranstaltern (auch privaten) während einer „Experimentierphase“ von sieben Jahren (d. h. bis zum 30. Juni 2019) eine Höchstzahl von 20 Konzessionen für Sportwetten erteilt werden konnten. Zweitens erlaubte der GlüStV 2012 in § 10a Abs. 4 – abweichend vom allgemeinen Verbot von Online-Glücksspielen des § 4 Abs. 4 – Sportwetten im Internet zu veranstalten, soweit diese Konzessionen ihren Inhabern ermöglichen sollten, Sportwetten sowohl an physischen Orten als auch im Internet anzubieten.
10.      Gemäß § 4b Abs. 1 GlüStV 2012 waren die Konzessionen nach Aufruf zur Bewerbung und Durchführung eines transparenten, diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens zu erteilen. Eine entsprechende Bekanntmachung war im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen.
11.      § 4a Abs. 4, § 4b Abs. 2 und § 4c Abs. 3 GlüStV 2012 regelten die Voraussetzungen für die Erteilung der Konzessionen. Im Einzelnen verlangte § 4a Abs. 4 von den Bewerbern den Nachweis ihrer „erweiterten Zuverlässigkeit“ (einschließlich der rechtmäßigen Herkunft der für die Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele erforderlichen Mittel), ihrer „Leistungsfähigkeit“ sowie der „Transparenz“ und der „Sicherheit“ ihrer Glücksspiele (einschließlich der Pflicht zur Einrichtung von Schnittstellen zur Prüfung aller Spielvorgänge in Echtzeit). In § 4b Abs. 5 waren die Kriterien für die Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern um eine Konzession aufgeführt.
12.      Nach § 4c Abs. 2 und § 10a Abs. 4 waren in den erteilten Konzessionen bestimmte für den betreffenden Konzessionsnehmer verbindliche „Inhalts- und Nebenbestimmungen“ festzulegen. § 4 Abs. 5 war insoweit „entsprechend anzuwenden“. Die letztgenannte Bestimmung sah vor, dass „abweichend [vom Verbot des § 4 Abs. 4, Sportwetten im Internet zu veranstalten,] die Länder … die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlauben [können], wenn … folgende Voraussetzungen erfüllt sind: 1. Der Ausschluss minderjähriger oder gesperrter Spieler wird durch Identifizierung und Authentifizierung gewährleistet. 2. Der Höchsteinsatz je Spieler darf grundsätzlich einen Betrag von 1 000 Euro pro Monat nicht übersteigen. In der Erlaubnis kann zur Erreichung der Ziele des § 1 ein abweichender Betrag festgesetzt werden. … 3. Besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung sind ausgeschlossen. … 5. Wetten und Lotterien werden weder über dieselbe Internetdomain angeboten noch wird auf andere Glücksspiele verwiesen oder verlinkt.“
13.      Schließlich erlaubte
§ 29 Abs. 1 GlüStV 2012 als Übergangsmaßnahme es ODDSET, Sportwetten für einen Zeitraum von bis zu einem Jahr nach Erteilung der ersten Konzession weiteranzubieten.
III. Sachverhalt, nationales Verfahren und Vorlagefragen
A.      Tipico und das strittige Konzessionserteilungsverfahren
14.      Die Tipico Co. Ltd. (im Folgenden: Tipico) ist ein Unternehmen mit Sitz in Malta. Seit 2005 ist sie Inhaberin einer von den maltesischen Behörden erteilten Glücksspielkonzession, die es ihr gestattet, von Malta aus über das Internet Sportwetten in den übrigen Ländern der Europäischen Union anzubieten. Über eine deutschsprachige Website mit einer deutschen Top-Level-Domain bietet sie Online-Sportwetten in Deutschland an.
15.      Am 8. August 2012 veröffentlichten die deutschen Behörden im Amtsblatt der Europäischen Union eine Bekanntmachung, mit der Bewerber aufgefordert wurden, Angebote abzugeben in Bezug auf die 20 Konzessionen für die Veranstaltung von Sportwetten gemäß den §§ 4a bis 4e und 10a GlüStV 2012.
16.      Tipico reichte einen Antrag für eine Konzession ein. Nach Abschluss der verschiedenen Phasen des Konzessionserteilungsverfahrens war das Unternehmen jedoch nicht unter den 20 Bewerbern, die vom öffentlichen Auftraggeber darüber informiert wurden, dass ihnen eine Konzession erteilt werden würde.
17.      In der Folge erhob Tipico zusammen mit anderen abgelehnten Bewerbern Klage beim Verwaltungsgericht Wiesbaden (Deutschland) auf Überprüfung des Konzessionserteilungsverfahrens und Feststellung ihres Anspruchs auf eine Konzession.
18.      Mit Beschluss vom 10. Juni 2015 gab das Verwaltungsgericht Wiesbaden (Deutschland) auf Antrag eines der Bewerber dem öffentlichen Auftraggeber im Wege der einstweiligen Anordnung auf, bis zur gerichtlichen Überprüfung des Verfahrens keine Konzessionen zu erteilen. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof (Deutschland) bestätigte diese Maßnahme mit Beschluss vom 16. Oktober 2015.
19.      Im Rahmen seiner Sachentscheidung vom 15. April 2016 befand das Verwaltungsgericht Wiesbaden, dass das Konzessionsvergabeverfahren unter Verletzung der Rechte von Tipico auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Erteilungsverfahren gemäß Art. 56 AEUV durchgeführt worden sei(5). Insbesondere verstoße erstens die im GlüStV 2012 vorgesehene Begrenzung der Zahl der Konzessionen auf 20 gegen das Transparenzgebot, da die Länder außerstande gewesen seien, diese Beschränkung zu erklären, und habe es zweitens der vom öffentlichen Auftraggeber vorgenommenen Auswahl der 20 Anbieter, die die Voraussetzungen für die Konzessionserteilung erfüllt hätten, ebenfalls an Transparenz gefehlt(6). Das Verwaltungsgericht Wiesbaden stellte daher fest, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet gewesen sei, der Anbieterin Tipico eine Konzession zu erteilen, da sie (neben anderen) alle der in den §§ 4a bis 4c GlüStV 2012 genannten Voraussetzungen erfüllt habe.
20.      Der öffentliche Auftraggeber legte gegen diese Entscheidung Berufung ein. Mit Beschluss vom 11. Oktober 2019 ordnete der Hessische Verwaltungsgerichtshof auf Antrag der Parteien das Ruhen des Berufungsverfahrens an. Er begründete dies zum einen damit, dass Konzessionen nach den §§ 4a bis 4e und 10a GlüStV 2012 nur bis zum 30. Juni 2019 hätten erteilt werden können (siehe oben, Nr. 9) und eine Vergabe somit nicht mehr nach diesen Vorschriften möglich sei, und zum anderen damit, dass die Länder am 26. März 2019 mit dem Dritten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (im Folgenden: GlüStV 2019) jedenfalls eine neue Regelung zur Vergabe von Sportwettenkonzessionen erlassen hätten.
21.      Der GlüStV 2019 trat am 1. Januar 2020 in Kraft. Mit dieser Änderung verlängerten die Länder erstens die Experimentierphase bis zum 30. Juni 2021 und hoben zweitens die Beschränkung auf 20 Konzessionen auf, so dass Konzessionen jedem Veranstalter erteilt werden konnten, der die entsprechenden Voraussetzungen erfüllte. Dementsprechend erteilte der öffentliche Auftraggeber am 9. Oktober
2020 in einem neuen Konzessionserteilungsverfahren u. a. auch Tipico eine Konzession für Sportwetten. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof stellte das Verfahren bezüglich des ursprünglichen Konzessionsvergabeverfahrens daraufhin mit der Begründung ein, dass eine Sachentscheidung nicht mehr erforderlich sei.
B.      Das von DK angestrengte Verfahren
22.      Ab 2013 nahm DK, ein Verbraucher mit gewöhnlichem Wohnsitz in Deutschland, die Dienstleistungen
von
Tipico in Form von Online-Sportwetten in Anspruch(7). Dabei stimmte er mehrfach den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens zu und schloss so eine Reihe von Wettverträgen mit diesem Veranstalter ab.
23.      DK erhob bei dem durch seinen Wohnsitz bestimmten Amtsgericht in Deutschland Klage auf Feststellung, dass Tipico verpflichtet ist, die ihm auf der Website dieses Veranstalters im Zeitraum von 2013 bis zum 9. Oktober 2020 entstandenen Wettverluste in Höhe von 3 719,26 Euro zu erstatten, zuzüglich Zinsen und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.
24.      DK stützte seine Klage in erster Linie auf die geltend gemachte Nichtigkeit der Glücksspielverträge und einen Anspruch auf Erstattung der im Rahmen dieser Verträge gezahlten
Einsätze. Er machte geltend, dass nach § 134 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (im Folgenden: BGB)(8) ein Vertrag, der gegen ein „gesetzliches Verbot“ verstoße, grundsätzlich nichtig sei. Das in den Bestimmungen des GlüStV 2012 enthaltene Verbot des Angebots von Glücksspieldienstleistungen ohne eine von den deutschen Behörden erteilte Konzession stelle ein solches „gesetzliches Verbot“ dar. Weil Tipico zum maßgeblichen Zeitpunkt ohne eine solche Konzession auf dem deutschen Markt tätig gewesen sei, verstießen die in Rede stehenden Verträge gegen dieses „Verbot“. Da diese Verträge somit von Anfang an nichtig gewesen seien, sei Tipico nach deutschem Bereicherungsrecht, insbesondere nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, verpflichtet, alle von DK erhaltenen Gelder zurückzuzahlen.
25.      Hilfsweise machte DK einen auf Erstattung seiner verlorenen Einsätze gerichteten deliktsrechtlichen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB geltend. Nach dieser Bestimmung sei jemand, der gegen ein „Schutzgesetz“ verstoße, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Die im GlüStV 2012 enthaltenen Konzessionsregelungen stellten ein solches „Schutzgesetz“ dar, da sie u. a. Spieler in Deutschland vor den mit öffentlichen Glücksspielen verbundenen Risiken schützen sollten (siehe oben, Nr. 5). Dadurch, dass Tipico ohne Konzession tätig geworden sei, habe sie gegen diese Vorschriften verstoßen und damit eine unerlaubte Handlung begangen, die grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch von DK begründe.
26.      Das Amtsgericht wies die Klage von DK ab. Das Landgericht (Deutschland) wies die dagegen gerichtete Berufung zurück. Zum Ersten folgte es dem Vorbringen von Tipico, DK habe keinen Rückzahlungsanspruch aus
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die in Rede stehenden Verträge tatsächlich wirksam und durchsetzbar seien. Nach Auffassung des Landgerichts konnten die Zivilgerichte in Anbetracht von Art. 56 AEUV und des Vorrangs des Unionsrechts diese Verträge nicht schon deshalb gemäß § 134 BGB für nichtig erklären, weil Tipico zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht über eine Konzession verfügt habe, da dies auf Mängel im Konzessionserteilungsverfahren zurückzuführen sei, wie das Verwaltungsgericht Wiesbaden anerkannt habe (siehe oben, Nr. 19). Zum Zweiten – und im Kern aus denselben Gründen – befand das Landgericht, dass DK auch keinen Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB habe.
27.      Daraufhin legte DK beim Bundesgerichtshof Revision ein. Der Bundesgerichtshof hat beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.      Schließt es die Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union aus, einen über das Internet geschlossenen privatrechtlichen Vertrag über Sportwetten, die ohne die hierfür nach dem nationalen Recht erforderliche Erlaubnis angeboten wurden, als nichtig zu betrachten, wenn der Anbieter in Deutschland eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte und das für diesen Antrag geltende Verfahren zur Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt wurde?
2.      Schließt es die Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union aus, das nationale Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zur Veranstaltung von Sportwetten im Internet als Schutzgesetz mit der möglichen Folge einer Schadensersatzpflicht zu betrachten, wenn der Anbieter in Deutschland eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte und das für diesen Antrag geltende Verfahren zur Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt wurde?
28.      DK, Tipico, die belgische, die griechische, die italienische, die maltesische und die portugiesische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Mit Ausnahme der italienischen Regierung haben diese Verfahrensbeteiligten an der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2025 teilgenommen.
IV.    Würdigung
29.      Wie aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, erscheinen die von DK gegen Tipico geltend gemachten Ansprüche nach deutschem Recht grundsätzlich begründet. Insofern vertritt das vorlegende Gericht die vorläufige Ansicht, dass Tipico durch das Angebot von Dienstleistungen in Form von Sportwetten in Deutschland, ohne zum maßgeblichen Zeitpunkt über eine von den deutschen Behörden erteilte Konzession(9) zu verfügen, gegen das Verbot des unerlaubten Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 verstoßen habe(10). Ferner weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass ein solcher Verstoß nach deutschem Zivilrecht(11) grundsätzlich die Nichtigkeit der zwischen dem Anbieter und seinen Kunden geschlossenen Verträge zur Folge habe (gemäß § 134 BGB), so dass der Anbieter zur Erstattung der aufgrund dieser Verträge gezahlten
Einsätze verpflichtet sein könnte (gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), und dass dieser Verstoß möglicherweise eine unerlaubte Handlung darstelle (nach § 823 Abs. 2 BGB).
30.      Jedenfalls möchte das vorlegende Gericht mit seinen beiden Fragen, die zusammen zu prüfen sind, im Wesentlichen wissen, ob das Unionsrecht diesen Ansprüchen entgegensteht. Konkret geht es darum, ob in Fällen, in denen einerseits sowohl die nach dem GlüStV 2012 für Sportwetten geltende
Konzessionsauflage als auch die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen diese Auflage an und für sich mit der in Art. 56 AEUV verankerten Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind (Abschnitte
A und B), aber andererseits die Konzessionen entgegen den sich aus dieser Bestimmung ergebenden Verfahrensanforderungen nicht auf transparente Weise vergeben wurden (Abschnitt C), die nationalen Gerichte aufgrund des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts daran gehindert sind, diese Folgen gegenüber
Tipico anzuwenden (Abschnitt D). Ich werde diese Aspekte in den folgenden Abschnitten nacheinander untersuchen.
A.      Vereinbarkeit der Konzessionsauflage mit dem Unionsrecht
31.      Nachdem die deutschen Gerichte das staatliche Sportwettenmonopol in Deutschland für mit Art. 56 AEUV unvereinbar erklärt und das Verbot von Online-Wetten in Frage gestellt hatten (siehe oben, Nr. 8), wurde eine Gesetzesreform erforderlich, um den deutschen Rechtsrahmen mit dem Unionsrecht in Einklang zu bringen. Dieser Befund verlangte von den deutschen Behörden jedoch nicht, den Markt vollständig zu deregulieren und Glücksspielanbietern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten, wie Tipico, zu gestatten, ihre Dienstleistungen auch auf diesem Markt frei anzubieten(12). Wie die belgische Regierung nämlich zutreffend ausführt, hat der Gerichtshof vor allem unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes der Vorstellung, dass die uneingeschränkte Freiheit zur Erbringung von Glücksspieldienstleistungen im Binnenmarkt wünschenswert wäre, regelmäßig eine Absage erteilt.
32.      So hat der Gerichtshof wiederholt darauf hingewiesen, dass Glücksspiele ernsthafte Gefahren für die Verbraucher – und für die öffentliche Gesundheit allgemein – mit sich bringen, die u. a. mit übermäßigen Ausgaben und Spielsucht zusammenhängen(13). Desgleichen hat er anerkannt, dass diese Gefahren bei Online-Glücksspielen angesichts „[des] besonders leichte[n] und ständige[n] Zugang[s] zu den im Internet angebotenen Spielen sowie [der] potenziell große[n] Menge und Häufigkeit eines solchen Angebots mit internationalem Charakter in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist“, noch verstärkt werden(14).
33.      In Anbetracht dieser Erwägungen hat der Gerichtshof sogar zugestanden, dass „im Gegensatz zur Einführung eines freien … Wettbewerbs auf einem traditionellen Markt“ die Existenz eines solchen Wettbewerbs auf dem „sehr spezifischen Markt für Glücksspiele … insofern nachteilige Folgen haben [könnte], als … [Glücksspielv]eranstalter versucht wären, einander an Einfallsreichtum zu übertreffen, um ihr Angebot attraktiver als das ihrer Wettbewerber zu machen, so dass für die Verbraucher die mit dem Spiel verbundenen Ausgaben und die Gefahr der Spielsucht erhöht würde[n]“(15).
34.      In Ermangelung einer (positiven) Harmonisierung auf Unionsebene und in Anbetracht der Tatsache, dass „die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen [gehört], in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen“, bleibt es Sache der nationalen Stellen, in ihrem nationalen Hoheitsgebiet diejenigen Vorschriften zu erlassen, die sie für geeignet halten, um die Verbraucher vor diesen Gefahren zu schützen, sofern dabei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt wird. Insbesondere können sie, wie es die deutschen Behörden zum maßgeblichen Zeitpunkt gemäß den §§ 4a bis 4e und 10a GlüStV 2012 taten, die Erbringung von Glücksspieldienstleistungen auf dem inländischen Markt von der Erteilung einer Konzession abhängig machen(16).
35.      Meines Erachtens stellt ein solches Konzessionssystem, wie das vorlegende Gericht selbst anmerkt, ein geeignetes Mittel dar, um die mit Glücksspielen verbundenen Gefahren für Verbraucher zu begrenzen. Erstens können die nationalen Behörden durch die Konzessionsbedingungen sicherstellen, dass nur Veranstalter, die ihre Zuverlässigkeit sowie die Sicherheit ihrer Glücksspiele nachgewiesen haben, Verbrauchern Wetten anbieten dürfen (siehe oben, Nr. 11). Zweitens können diese Behörden durch spezifische Konzessionsauflagen dafür sorgen, dass die Wettangebote konzessionierter Veranstalter „sicherer“ gestaltet sind(17). So waren diese Veranstalter im vorliegenden Fall u. a. verpflichtet, ein obligatorisches monatliches Einsatzlimit von grundsätzlich 1 000 Euro einzuführen, Wetten nur auf den Ausgang von Sportereignissen anzubieten, unter Ausschluss einer Vielzahl „punktueller Wetten“ auf zahlreiche Vorkommnisse während der
Veranstaltung(18) (wie z. B. welche Mannschaft das erste Tor schießt oder welcher Spieler das erste Foul verübt etc.), und auf derselben Website keine Links zu unerlaubten Glücksspielen anzubieten (siehe oben, Nr. 12). All diese Auflagen tragen dazu bei, die Menge und Häufigkeit der von Verbrauchern getätigten Glücksspiele und damit die Gefahr übermäßiger Ausgaben und Spielsucht zu begrenzen. Drittens ermöglicht ein solches System den Behörden, die Einhaltung dieser Bedingungen bereits im Vorfeld zu kontrollieren und die konzessionierten Veranstalter kontinuierlich zu überwachen, damit sichergestellt ist, dass diese „Zusatzauflagen“ auch tatsächlich eingehalten werden.
36.      In der vorliegenden Rechtssache beanstandet
Tipico indes, dass die Zahl der zu vergebenden Konzessionen nach dem GlüStV 2012
auf 20
begrenzt worden sei. Zwar hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden bei der Prüfung des strittigen Konzessionserteilungsverfahrens festgestellt, dass dieser Aspekt des GlüStV 2012 mit Art. 56 AEUV unvereinbar sei(19) (siehe oben, Nr. 19). Das vorlegende Gericht scheint diese Zweifel allerdings nicht zu teilen. Ich bin der Auffassung, dass eine derartige Beschränkung als solche nicht mit dem vom GlüStV 2012 verfolgten Ziel des Verbraucherschutzes unvereinbar ist. Die Beschränkung der Zahl der Konzessionen erleichtert nicht nur die Überwachung der konzessionierten Veranstalter durch die nationalen Behörden, sondern verringert auch das Risiko eines übermäßigen Wettbewerbs zwischen einer zu großen Zahl von Konzessionsinhabern und den damit verbundenen unerwünschten Auswirkungen(20). Es ist natürlich Sache des vorlegenden Gerichts, diese Bewertung zu überprüfen. Doch selbst wenn das vorlegende Gericht diese zahlenmäßige Beschränkung beanstanden sollte, würde dies jedenfalls die Rechtmäßigkeit der
Konzessionsauflage als solche nicht in Frage stellen.
37.      Was die Notwendigkeit einer solchen Konzessionsauflage betrifft, sei hier lediglich angemerkt, dass die deutschen Behörden im Einklang mit Art. 56 AEUV berechtigt waren, diese Auflage
auch Glücksspielanbietern vorzuschreiben, die wie Tipico über eine von einem anderen Mitgliedstaat – hier der Republik Malta – erteilte Konzession verfügen.
38.      Erstens hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass aufgrund des Wertungsspielraums, über den die Mitgliedstaaten im Bereich des Glücksspiels verfügen, und mangels einer Harmonisierung der Konzessionsvoraussetzungen auf Unionsebene kein Mitgliedstaat verpflichtet ist, von anderen Mitgliedstaaten erteilte Glücksspielkonzessionen anzuerkennen. Grundsätzlich hat eine solche Konzession nur innerhalb des Hoheitsgebiets des ausstellenden Mitgliedstaats Gültigkeit(21).
39.      Zweitens ist, soweit sich Tipico und die maltesische Regierung auf den durch den maltesischen Rechtsrahmen bereits gewährten Schutz der Spieler und auf die Aufsicht durch die maltesischen Behörden berufen haben, daran zu erinnern, dass im Bereich der Glücksspiele die Notwendigkeit einer Regulierungsmaßnahme allein im Hinblick auf das von den betreffenden nationalen Stellen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen ist(22). In der vorliegenden Rechtssache hat die maltesische Regierung in der mündlichen Verhandlung zwar erklärt, dass das Schutzniveau, das der maltesische und der deutsche Rechtsrahmen zum maßgeblichen Zeitpunkt geboten hätten, trotz „einiger Unterschiede“ „im Wesentlichen gleichwertig“ gewesen sei, doch versteht sich diese Behauptung keineswegs von selbst. Insbesondere konnte die maltesische Regierung nicht bestätigen, dass das maltesische Glücksspielgesetz, ebenso wie der GlüStV 2012, obligatorische Einsatzlimits vorsah, sondern nahm Bezug auf „mehrere … Limits, die die Spieler beantragen können“, und die somit offenbar völlig
freiwillig sind. Da die Zahl der maltesischen Konzessionen offenbar keiner zahlenmäßigen Beschränkung unterliegt, würde die Erlaubnis, dass alle in Malta konzessionierten Veranstalter in Deutschland Dienstleistungen erbringen dürfen, eben gerade zu dem oben in Nr. 33 genannten unangemessenen Wettbewerb führen. Was schließlich die Aufsicht durch die maltesischen Behörden betrifft, ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass ein Mitgliedstaat wie Deutschland nicht verpflichtet ist, „sich auf die Kontrollen [zu verlassen], die von den Behörden eines anderen Mitgliedstaats anhand von Regulierungssystemen durchgeführt werden, die er selbst nicht beherrscht“(23).
B.      Unionsrechtliche Vereinbarkeit der zivilrechtlichen Folgen des Fehlens einer Konzession
40.      Ebenso wie Art. 56 AEUV die deutschen Behörden nicht daran hindert, eine Konzession für das Angebot von Sportwettendienstleistungen in Deutschland zu verlangen, steht diese Bestimmung auch dem nicht entgegen, dass Veranstalter, die diese Leistungen ohne die nach dem GlüStV 2012 erforderliche Konzession angeboten haben, den im BGB geregelten zivilrechtlichen Folgen unterliegen.
41.      Wie das vorlegende Gericht angemerkt hat, sind diese zivilrechtlichen Folgen im Hinblick auf das nach Maßgabe des GlüStV 2012 angestrebte Ziel des Verbraucherschutzes verhältnismäßig. Insbesondere wirkt die Nichtigkeit der Glücksspielverträge(24) – die eine Pflicht zur Rückerstattung der von Spielern erhaltenen Einsätze begründen kann – einer Umgehung des Konzessionssystems durch Veranstalter von Glücksspielen entgegen. Derartige Folgen sind daher geeignet, um dieses Ziel zu erreichen(25). Sie erscheinen insoweit auch notwendig, da die verwaltungs- und strafrechtlichen Sanktionen für nicht konzessionierte Glücksspiele als solche möglicherweise keine hinreichend abschreckende Wirkung haben, insbesondere gegenüber im Ausland ansässigen Veranstaltern.
42.      Zudem entsprechen diese zivilrechtlichen Folgen entgegen der Auffassung von Tipico der Schwere der Zuwiderhandlung. Wie ich in Nr. 56 der vorliegenden Schlussanträge erläutern werde, kommt die Geschäftstätigkeit ohne örtliche
Konzession der unberechtigten Erbringung von Dienstleistungen auf einem Markt gleich. Ich erinnere auch daran, dass der Zweck des Konzessionssystems darin besteht, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung hin zu konzessionierten Angeboten zu „lenken“, die von den nationalen Behörden überwacht und durch Auflagen flankiert werden, die darauf abzielen, die Gefahr übermäßiger Ausgaben und eine Suchtgefahr zu begrenzen. Demgegenüber kann von nicht konzessionierten Glücksspielangeboten, die sich definitionsgemäß der Kontrolle dieser Behörden entziehen und bei denen die Einhaltung dieser Auflagen nicht überprüft werden kann, eine besonders hohe Sozialschädlichkeit ausgehen(26).
43.      Diese Schlussfolgerung wird auch nicht durch das Argument von Tipico in Frage gestellt, dass die Nichtigkeit von Spielverträgen und die Rückzahlung der Einsätze an die Spieler „Fehlanreize“ schüfen, da die Spieler dazu verleitet werden könnten, nicht konzessionierte Glücksspieldienstleistungen
in Anspruch zu nehmen, in dem Wissen, dass sie ihre Verluste jederzeit zurückerhalten und somit wiederholt spielen könnten, was dem Ziel des Schutzes der Spieler vor übermäßigen Ausgaben und Spielsucht zuwiderlaufe.
44.      Tatsächlich bergen Glücksspiele mit illegalen Veranstaltern Risiken für die Spieler. Bei Gewinnen kann der Spieler, wenn der Veranstalter die Zahlung verweigert, seinen Zahlungsanspruch nicht gerichtlich geltend machen, da die zugrunde liegenden Glücksspielverträge als nichtig gelten(27). Auch bei Verlusten ist nicht gewährleistet, dass der Spieler seine Einsätze zurückerhält. Zwar führt die Nichtigkeit eines Vertrags regelmäßig zu einem Herausgabeanspruch der Parteien in Bezug auf das jeweils von ihnen Geleistete, doch weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass nach deutschem Recht (insbesondere nach § 814 und/oder § 817 Satz 2 BGB) das befasste Gericht die Rückerstattung nach seinem Ermessen versagen kann, wenn der Spieler wissentlich an illegalen Glücksspielen teilgenommen hat(28). Dieser Umstand erzeugt bei beiden Parteien ein erwünschtes Maß an Unsicherheit, das mit dem vom GlüStV 2012 verfolgten Ziel im Einklang steht: Es hält einerseits die Veranstalter davon ab, das Konzessionssystem zu umgehen, da sie möglicherweise die erhaltenen Einsätze erstatten müssen, und schreckt andererseits die Spieler davon ab, mit dem System selbst zu „spielen“, da ihnen andernfalls ihr Rückforderungsanspruch versagt werden könnte(29).
C.      Mängel des strittigen Konzessionserteilungsverfahrens
45.      Zwar konnten die deutschen Behörden gemäß Art. 56 AEUV von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Glücksspielveranstaltern verlangen, dass sie eine örtliche Konzession einholen, bevor sie Dienstleistungen auf dem deutschen Markt anbieten, und an eine Nichtbeachtung zivilrechtliche Folgen knüpfen, doch verpflichtete diese Bestimmung die deutschen Behörden auch, den betreffenden Veranstaltern eine realistische Möglichkeit zu geben, eine solche Konzession unter den gleichen Bedingungen wie die inländischen Veranstalter zu erlangen. Folglich musste das Konzessionserteilungsverfahren bestimmten Anforderungen genügen, die sich aus Art. 56 AEUV in Verbindung mit allgemeinen Prinzipien wie dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und dem daraus folgenden Transparenzgebot ergeben. Insbesondere musste dieses Verfahren auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen(30).
46.      Im vorliegenden Fall führten die deutschen Behörden sehr wohl ein offenes Konzessionserteilungsverfahren durch, und die Kriterien für die Erteilung der Konzessionen schienen auch Veranstalter, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen waren, weder unmittelbar noch mittelbar zu diskriminieren. Im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung dieses Verfahrens stellte das zuständige Verwaltungsgericht Wiesbaden jedoch fest, dass es dem Verfahren in mehrfacher Hinsicht an Transparenz fehle (siehe oben, Nr. 19). Mit diesem Mangel hat sich der Gerichtshof bereits in einer früheren Rechtssache, in der das Urteil Ince ergangen ist, beschäftigt(31). Der Gerichtshof hat diese Frage in seinem Urteil zwar offengelassen, doch meine ich, dass der Mangel an Transparenz nunmehr festgestellt ist, da sich das vorlegende Gericht die diesbezüglichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu eigen zu machen scheint. Überdies wurde das beanstandete Verfahren aufgrund der Dauer jener gerichtlichen Überprüfung und seiner in diesem Zusammenhang angeordneten Aussetzung nie erfolgreich abgeschlossen. Erst im Jahr 2020 wurden im Rahmen eines neuen Konzessionserteilungsverfahrens Wettkonzessionen an private Veranstalter, darunter auch Tipico, vergeben (siehe oben, Nr. 21).
D.      Folgen dieser Mängel für das Ausgangsverfahren
47.      Wie oben ausgeführt, möchte das vorlegende Gericht mit seinen beiden Fragen wissen, welche Folgen diese Verfahrensmängel für das Ausgangsverfahren haben sollten. Es verweist insoweit auf die aus dem Grundsatzurteil Placanica hervorgegangene Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach ein Mitgliedstaat gegen einen in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Veranstalter keine „strafrechtlichen [oder verwaltungsrechtlichen] Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität“ (in der vorliegenden Rechtssache die Erlangung einer Wettkonzession nach dem GlüStV 2012) verhängen darf, wenn „er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das [Unions]recht abgelehnt oder vereitelt hat(32)“ (was in der vorliegenden Rechtssache aufgrund der mangelnden Transparenz des angefochtenen Konzessionserteilungsverfahrens offenbar der Fall ist). Diese Rechtsprechung wurde später im Urteil Ince bekräftigt, das bekanntermaßen genau dasselbe Verfahren betraf. Vor diesem Hintergrund haben die deutschen Gerichte bereits entschieden, dass gegen Glücksspielanbieter wie Tipico keine straf- oder verwaltungsrechtlichen Sanktionen verhängt werden können, wenn sie zum maßgeblichen Zeitpunkt auf dem deutschen Markt nicht konzessionierte Wetten angeboten hatten. Das vorlegende Gericht möchte jedoch wissen, ob die deutschen Gerichte auch daran gehindert sind, gegenüber einem solchen Anbieter die im BGB vorgesehenen zivilrechtlichen Folgen anzuwenden.
48.      Tipico und die maltesische Regierung bejahen diese Frage eindeutig. Diese Verfahrensbeteiligten scheinen die in der vorstehenden Nummer angeführte Rechtsprechung dahin zu verstehen und zu verallgemeinern, dass, wenn ein Mitgliedstaat für bestimmte Dienstleistungen ein Konzessionssystem eingeführt habe, das Konzessionserteilungsverfahren aber diskriminierend und/oder nicht transparent sei, die nationalen Stellen
– sowohl die Verwaltungsbehörden als auch die Gerichte
– aufgrund des Vorrangs von Art. 56 AEUV verpflichtet seien, dieses System nicht anzuwenden. Sie müssten es vielmehr unangewendet lassen und damit faktisch den freien Dienstleistungsverkehr in ihrem nationalen Hoheitsgebiet
dulden, bis die erforderlichen Korrekturmaßnahmen getroffen seien, nämlich die Erteilung von Konzessionen im Wege eines neuen unionsrechtskonformen Verfahrens. Nach dieser Auffassung konnten aus demselben Grund, aus dem keine straf- oder verwaltungsrechtlichen Sanktionen gegen Veranstalter wie Tipico für das Angebot nicht konzessionierter Wetten zu einer Zeit verhängt werden konnten, als die deutschen Behörden noch kein unionsrechtskonformes Konzessionserteilungsverfahren eingeführt hatten, ihnen auch keine zivilrechtlichen Folgen auferlegt werden.
49.      Ebenso wie das vorlegende Gericht, wie alle Regierungen, die Erklärungen eingereicht haben, und wie die Kommission überzeugt mich ein derart radikaler Ansatz nicht. Meines Erachtens sollte die offenbar von Tipico und der maltesischen Regierung vertretene, eher maximalistische Auslegung der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach ein mit Art. 56 AEUV vereinbares Konzessionssystem insgesamt unangewendet bleiben muss, wenn bei der Erteilung von Konzessionen zum maßgeblichen Zeitpunkt Probleme auftreten, als überzogen zurückgewiesen werden (1). Stattdessen sollte eine differenziertere Auslegung dieser Rechtsprechung vorgenommen werden: Das System kann grundsätzlich angewandt werden, aber ein Verstoß dagegen sollte für den Glücksspielanbieter weder verwaltungsrechtliche, strafrechtliche noch zivilrechtliche Folgen haben, wenn dies unter den besonderen Umständen des Einzelfalls unverhältnismäßig wäre (2).
1.      Die maximalistische Auslegung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Sanktionen ist zurückzuweisen
50.      An dieser Stelle ist es meiner Ansicht nach geboten, zwei Aspekte in Erinnerung zu rufen. Zum Ersten sei ganz allgemein darauf hingewiesen, dass Art. 56 AEUV unmittelbare Wirkung hat und somit den in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern Rechte verleiht, auf die sie sich gegenüber staatlichen Stellen – ob Behörden oder Gerichten – anderer Mitgliedstaaten berufen können, und zwar auch in Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen wie in der vorliegenden Rechtssache(33). Außerdem sind diese Behörden nach den Grundsätzen der loyalen Zusammenarbeit und des Vorrangs verpflichtet, diese Bestimmung anzuwenden und den wirksamen Schutz dieser Rechte in den bei ihnen anhängigen Rechtssachen zu gewährleisten. Insbesondere wenn diese Behörden mit (straf‑,
verwaltungs‑ oder zivilrechtlichen) Verfahren gegen einen solchen Wirtschaftsteilnehmer wegen Verstoßes gegen ein nationales Konzessionssystem befasst sind und dieser Wirtschaftsteilnehmer zu seiner Verteidigung geltend macht, dass dieses System mit Art. 56 AEUV unvereinbar sei, müssen sie diese Frage prüfen und, soweit dies zur Wahrung der betreffenden Rechte erforderlich ist, jede entgegenstehende nationale Bestimmung unangewendet lassen(34).
51.      Zum Zweiten geht die oben in Nr. 47 angeführte Rechtsprechung auf die frühen Urteile des Gerichtshofs in den Rechtssachen Auer(35) und Rienks zurück(36). In jedem dieser Fälle hatte ein Unionsbürger in einem Mitgliedstaat ein Diplom erworben, das ihn zur Ausübung der Veterinärmedizin berechtigte. Anschließend ließ sich diese Person in einem anderen Mitgliedstaat nieder und wollte dort diese Tätigkeit ausüben. Der Aufnahmemitgliedstaat verlangte als Voraussetzung für die Ausübung dieses Berufs in seinem Hoheitsgebiet die Eintragung bei der nationalen Tierärztekammer (Frankreich). Der Betroffene beantragte eine solche Eintragung, doch lehnte die berufsständische Kammer dies mit der Begründung ab, dass sie sein ausländisches Diplom nicht anerkenne. Der Tierarzt begann dennoch, Dienstleistungen im Aufnahmemitgliedstaat zu erbringen, und wurde schließlich wegen unbefugter Ausübung des Tierarztberufs strafrechtlich verfolgt. Zu seiner Verteidigung machte er geltend, dass die Durchsetzung der Eintragungspflicht im Wege strafrechtlicher oder verwaltungsrechtlicher Sanktionen gegen das Unionsrecht verstoße.
52.      In diesem Zusammenhang wies der Gerichtshof darauf hin, dass die Mitgliedstaaten nach dem seinerzeit geltenden sekundären Unionsrecht über die Niederlassungsfreiheit und die Freizügigkeit der Arbeitnehmer(37) die Pflicht hatten, die von Tierärzten in anderen Mitgliedstaaten erworbenen Berufsqualifikationen anzuerkennen. Das Unionsrecht verlieh dem Betroffenen somit unmittelbar das Recht, auf der Grundlage eines solchen Diploms im Aufnahmemitgliedstaat als Tierarzt tätig zu sein, worauf er sich gegenüber den Behörden dieses Staates berufen konnte. Der Aufnahmemitgliedstaat konnte zwar weiterhin von ihm verlangen, sich bei der Kammer einzutragen, doch handelte es sich dabei lediglich um eine „Verwaltungsformalität“, da er nach Unionsrecht Anspruch auf eine solche Eintragung hatte. Da seine Aufnahme in die Kammer jedoch „unter Verletzung des [Unions]rechts abgelehnt“ worden war, konnte gegen den Betroffenen keine straf- oder verwaltungsrechtliche Sanktion wegen Ausübung der Tätigkeit ohne berufsständische Eintragung verhängt werden. Die Außerachtlassung der Eintragungspflicht unter solchen Umständen und damit der Ausschluss von Sanktionen im Fall ihrer Verletzung waren offensichtlich erforderlich, um das fragliche Recht zu schützen, dem andernfalls „jede praktische Wirksamkeit“ genommen worden wäre(38).
53.      Viele Jahre später hat der Gerichtshof in seinem Urteil Placanica diese Lösung auf den Bereich der Glücksspiele übertragen. In jener Rechtssache hatte Italien eine Konzessionspflicht für die Erbringung von Wettdienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet eingeführt, die als solche aus den oben dargelegten Gründen mit Art. 56 AEUV vereinbar war, doch waren die Konzessionen nicht auf transparente und diskriminierungsfreie Weise vergeben worden. Bestimmte Wirtschaftsteilnehmer waren daher rechtswidrig von diesem Verfahren ausgeschlossen worden. Unter Verweis auf das Urteil Rienks hat der Gerichtshof, wie oben in Nr. 47 ausgeführt, entschieden, dass „ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das [Unions]recht abgelehnt oder vereitelt hat“(39). Das scheint im Kern zu bedeuten, dass die italienischen Behörden ihre Konzessionspflicht nicht durchsetzen und insbesondere keine strafrechtlichen Sanktionen gegen die Beschuldigten wegen der Vermittlung von Wetten für die betreffenden Veranstalter verhängen konnten, solange kein neues Konzessionserteilungsverfahren zugunsten der rechtswidrig ausgeschlossenen Veranstalter eingeführt worden war(40).
54.      Bei allem Respekt gegenüber dem Gerichtshof
halte ich diese Fallgestaltungen
nicht für wirklich vergleichbar. Wenn die nationalen Behörden eine
– für sich genommen mit Art. 56 AEUV vereinbare
– Konzessionsauflage festgelegt haben, dürfen in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Glücksspielveranstalter aus Art. 56 AEUV nicht unmittelbar die gleiche Art von Rechten ableiten wie die Tierärzte in den Rechtssachen, in denen die Urteile Auer und Rienks ergangen sind (a). Von diesen Behörden zu verlangen, diese Auflage nicht durchzusetzen und somit deren Verletzung durch Wirtschaftsteilnehmer nur deshalb zu dulden, weil das zum maßgeblichen Zeitpunkt geltende Konzessionserteilungsverfahren bestimmte Mängel aufwies, ginge über das hinaus, was erforderlich ist, um das diesen Wirtschaftsteilnehmern aus dieser Bestimmung erwachsende (tatsächliche) Recht zu schützen (b). Eine solche Auslegung wäre meines Erachtens insoweit auch unverhältnismäßig (c). Dies gilt meiner Ansicht nach auch dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Konzessionsauflage eingeführt wurde, um ein staatliches Monopol zu ersetzen, das als mit dem Unionsrecht unvereinbar angesehen wurde (d).
a)      Das sich unter diesen Umständen aus Art. 56 AEUV ableitende Recht der Glücksspielanbieter
55.      Allgemein sind die den Wirtschaftsteilnehmern aus Art. 56 AEUV erwachsenden Rechte die logische Folge der Verpflichtungen, die diese Bestimmung den Mitgliedstaaten auferlegt. Im vorliegenden Fall unterliegen die Mitgliedstaaten, wie oben in den Nrn. 31 bis 39 erläutert, keiner Verpflichtung, in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Wirtschaftsteilnehmern die freie Erbringung von Glücksspieldienstleistungen in ihrem Hoheitsgebiet zu gestatten. Sie sind berechtigt, eine solche Aktivität von einer Konzessionsauflage abhängig zu machen. Desgleichen erlegt diese Bestimmung den Mitgliedstaaten keine Verpflichtung auf, von einem anderen Mitgliedstaat ausgegebene Glücksspielkonzessionen anzuerkennen.
56.      Daraus folgt, dass Art. 56 AEUV den in einem Mitgliedstaat niedergelassenen (bzw. zugelassenen) Glücksspielanbietern kein unmittelbares Recht einräumt, Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat zu erbringen. Ein solches Recht ergibt sich nämlich nur aus der Konzession, die der Veranstalter im Aufnahmestaat einholen muss.
57.      Auch verpflichtet Art. 56 AEUV die Mitgliedstaaten nicht dazu, diesen Anbietern automatisch solche Konzessionen zu erteilen. Sie können zu diesem Zweck Bedingungen stellen, sofern diese verhältnismäßig und nicht diskriminierend sind, und sogar die Zahl der verfügbaren Konzessionen begrenzen. Mithin verleiht Art. 56 diesen Anbietern keinen Anspruch auf eine Konzession als solche.
58.      Diese Bestimmung verpflichtet die Mitgliedstaaten lediglich, den Zugang zu einem diskriminierungsfreien und transparenten Konzessionserteilungsverfahren zu gewährleisten, und verleiht den Veranstaltern in dieser Hinsicht ein entsprechendes Recht. Offenkundig kann der Umstand, dass diese Anbieter eine örtliche Glücksspielkonzession einholen müssen, nicht als reine „Verwaltungsformalität“ eingestuft werden.
b)      Die Konzessionsauflage abzulehnen, würde über das hinausgehen, was zum Schutz dieses Rechts erforderlich ist
59.      Wenn nationale Behörden für die Erbringung von Glücksspieldienstleistungen eine Konzession verlangen, diese Konzession jedoch nicht im Wege eines diskriminierungsfreien und transparenten Konzessionserteilungsverfahrens erteilt wird, würde die vollständige Ablehnung der Konzessionsauflage in späteren Verfahren, die entweder von Behörden oder von Privatpersonen gegen Glücksspielanbieter angestrengt werden, die nicht konzessionierte Dienstleistungen erbringen, über das hinausgehen, was zum Schutz des betreffenden unionsrechtlich gewährten Rechts erforderlich ist(41).
60.      In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass im Bereich des Glücksspiels eine Konzessionsauflage als solche mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Sollte es bei der Erteilung von Konzessionen zu Schwierigkeiten kommen, verlangt das Unionsrecht nicht, Glücksspielanbietern umgehend die freie Dienstleistungserbringung auf dem Markt zu gestatten und sie von etwaigen Folgen nach nationalem Recht zu verschonen. Ein angemessener und sehr wohl ausreichender Schutz des Rechts, das diese Veranstalter aus Art. 56 AEUV herleiten, wird dadurch gewährleistet, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, dafür zu sorgen, dass der Rechtsweg offen steht, damit diese Veranstalter die Möglichkeit haben, ein mangelhaftes oder gar fehlendes Konzessionserteilungsverfahren gerichtlich anzufechten(42). Genau das ist im Übrigen der Ansatz, der im Sekundärrecht der Union im Bereich des öffentlichen Auftragswesens und der Vergabe von Konzessionsverträgen zum Ausdruck kommt und der – wenn auch im vorliegenden Fall nicht anwendbar – einen sachdienlichen Bezugspunkt darstellt(43). Daher sollten diese Veranstalter von diesen Rechtsbehelfen Gebrauch machen und den Ausgang eines solchen Verfahrens abwarten, anstatt ohne Konzession in den Markt einzutreten.
61.      Im Rahmen einer solchen Anfechtung eines Konzessionserteilungsverfahrens oder der Beanstandung von dessen Nichtvorhandensein können die zuständigen Gerichte einen angemessenen und ausreichenden Schutz des betreffenden Rechts gewährleisten, indem sie alle Bestimmungen des nationalen Rechts, die die Vergabe von Konzessionen regeln und gegen Art. 56 AEUV verstoßen (z. B. diskriminierende Zulassungsvoraussetzungen oder eine unverhältnismäßige Beschränkung der Anzahl der verfügbaren Konzessionen) für unanwendbar erklären, rechtswidrig getroffene Entscheidungen der Vergabebehörden aufheben und gegenüber diesen Behörden anordnen, die erforderlichen Abhilfemaßnahmen zu ergreifen (wie etwa die Durchführung eines neuen, unionsrechtskonformen Verfahrens oder die Erteilung einer Konzession an einen Anbieter, der die im innerstaatlichen Recht festgelegten Voraussetzungen erfüllt)(44).
62.      Das von Tipico wiedergegebene Argument, dass ein solcher
Rechtsbehelf lange dauern könne und jedenfalls die Wahrung des Rechts der Glücksspielanbieter aus Art. 56 AEUV nur „für die Zukunft“ gewährleisten würde, ohne aber dem Verlust geschäftlicher Chancen abzuhelfen, der einem solchen Anbieter angeblich entstehen würde, wenn er nicht sofort in den Markt eintreten dürfte, überzeugt mich nicht.
63.      Zunächst einmal verlangt das Unionsrecht, dass derartige Rechtsbehelfe möglichst rasch überprüft werden(45). Ferner sind diese Anbieter dann, wenn ein Mitgliedstaat gegen das Recht von Veranstaltern aus Art. 56 AEUV verstößt, indem er nicht rechtzeitig ein diskriminierungsfreies und transparentes Konzessionserteilungsverfahren schafft, nach Unionsrecht – wie DK, die griechische Regierung und die Kommission vorgetragen haben – berechtigt, von dem Staat Ersatz des dadurch verursachten Schadens, einschließlich entgangener geschäftlicher Chancen, zu verlangen(46). Ein solcher Schaden kann mithin so angemessen wiedergutgemacht werden.
c)      Die Konzessionsauflage abzulehnen, wäre unverhältnismäßig
64.      Von den nationalen Behörden zu verlangen, das Konzessionssystem gänzlich unangewendet zu lassen und damit im Ergebnis die Dienstleistungsfreiheit der Glücksspielanbieter im eigenen Hoheitsgebiet zu dulden, bis ein unionsrechtskonformes Konzessionserteilungsverfahren geschaffen ist
– oder das Handeln eines Anbieters, der in den Markt eingetreten ist, als es noch kein solches Verfahren gab, rückwirkend für rechtmäßig zu erklären –, wäre in Anbetracht der nachteiligen Auswirkungen, die eine solche Herangehensweise auf andere berechtigte Interessen hätte, gleichfalls ein unverhältnismäßiges Mittel, um das diesen Anbietern aus Art. 56 AEUV erwachsende Recht zu schützen.
65.      Erstens würde eine solche Auslegung des Unionsrechts nicht nur die Wirksamkeit nationaler Konzessionsregelungen untergraben, die an sich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, sondern auch die Wirksamkeit der durch das Unionsrecht selbst aufgestellten Vorschriften für die gerichtliche Überprüfung von Konzessionserteilungsverfahren und die Rechtssicherheit, die diese Vorschriften gewährleisten sollen. Wie bereits erläutert, sollen Wirtschaftsteilnehmer
vor ihrem Markteintritt eine Konzession beantragen und gegebenenfalls eine gerichtliche Überprüfung der Voraussetzungen für ihre Erteilung anstreben. Durch eine solche Überprüfung kann bereits vorab festgestellt werden, ob das Verfahren rechtmäßig ist und so allen Interessengruppen ein gewisses Maß an Sicherheit geboten wird(47). Eine maximalistische Auslegung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Sanktionen würde die Wirtschaftsteilnehmer hingegen dazu verleiten, diese Regelungen aufgrund eines bloßen Verdachts, was die Rechtmäßigkeit des Konzessionserteilungsverfahrens angeht, außer Acht zu lassen und einen Markteintritt in der Erwartung zu „riskieren“, dass sie sich bei einem später eventuell gegen sie angestrengten Verfahren einer Haftung entziehen können, indem sie im Nachhinein Einwendungen gegen das Konzessionserteilungsverfahren erheben. Ein solches Verhalten würde indes vor allem für Verbraucher
– die möglicherweise nicht mehr in der Lage sind, zu unterscheiden, welche Wirtschaftsteilnehmer auf dem Markt rechtmäßig tätig sind und welche nicht
– oder Wettbewerber, die eine Konzession besitzen und dennoch unlauterem Wettbewerb von Wirtschaftsteilnehmern ausgesetzt sind, die keine Konzession besitzen und daher nicht den durch die Konzessionsregelung
vorgeschriebenen Beschränkungen unterliegen, zu erheblicher Unsicherheit führen.
66.      Zweitens möchte ich – was noch wichtiger ist – daran erinnern, dass, wie oben erläutert, eine Konzessionsauflage im Bereich des Glücksspiels gerade deshalb als mit dem Unionsrecht vereinbar angesehen wird, weil Glücksspiele ernsthafte und weithin bekannte Gefahren für die Verbraucher und die öffentliche Gesundheit allgemein mit sich bringen. Mit dieser Auflage soll diesen Gefahren begegnet werden.
67.      Wären die nationalen Behörden gehalten, die Konzessionsauflage gänzlich unangewendet zu lassen, wann immer Mängel bei der Konzessionsvergabe aufträten, stünde es jedem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Glücksspielanbieter frei, seine Dienstleistungen auf dem Markt des betreffenden Mitgliedstaats zu erbringen und dessen Bevölkerung damit – sei es auch nur für eine Übergangszeit – diesen Gefahren auszusetzen. In einem etwas anderen Kontext war der Gerichtshof offenbar besonders bemüht, ein solches Ergebnis zu vermeiden(48).
68.      Im Übrigen kann die Übertragung dieser maximalistischen Auslegung auf andere Bereiche allenfalls dazu dienen, die mit ihr verbundenen Risiken zu veranschaulichen. Man stelle sich beispielsweise vor, dass ein Mitgliedstaat beschließt, den Verkauf von medizinischem Cannabis in seinem Hoheitsgebiet freizugeben, daran jedoch das Einholen einer vorherigen Erlaubnis knüpft: Es ist nur einer begrenzten Zahl von Wirtschaftsteilnehmern, die auf Grundlage strenger Kriterien ausgewählt werden, gestattet, dieses Produkt an bestimmten Orten und in festgelegten Mengen etc. zu verkaufen. Wenn das Verfahren zur Vergabe von Konzessionen nicht transparent wäre oder wenn bestimmte Voraussetzungen dafür als diskriminierend oder unverhältnismäßig gälten, würde dies dann bedeuten, dass die nationalen Behörden diese Genehmigungsregelung nicht mehr durchsetzen könnten und alle in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer berechtigt wären, medizinisches Cannabis im betreffenden Mitgliedstaat bis zur Einführung eines unionsrechtskonformen Verfahrens frei zu verkaufen? Es ist nur schwer vorstellbar, dass der Gerichtshof eine derart radikale Lösung für verhältnismäßig hielte.
d)      Der Umstand, dass die Konzessionsauflage ein staatliches Monopol ersetzte, das als unvereinbar mit dem Unionsrecht gilt, ist unerheblich
69.      An dieser Stelle muss ich auf einen anderen Aspekt des Urteils Ince eingehen, der zwar vom vorlegenden Gericht nicht erwähnt, aber von den Verfahrensbeteiligten vor dem Gerichtshof ausführlich erörtert wurde.
70.      Es ist zu berücksichtigen, dass das in den §§ 4a bis 4e und 10a GlüStV 2012 geregelte Konzessionssystem der Unvereinbarkeit des vom GlüStV 2008 vorgesehenen staatlichen Monopols für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten mit Art. 56 AEUV abhelfen sollte (siehe oben, Nrn. 8 und 9).
71.      Im Rahmen dieses Systems waren der (vermeintlich vormalige) Monopolist ODDSET ebenso wie private Veranstalter, verpflichtet, eine Konzession für die Erbringung von Wettdienstleistungen einzuholen. § 29 GlüStV 2012 ließ allerdings eine Ausnahme zu und gestattete ODDSET die Aufrechterhaltung seines Glücksspielangebots übergangsweise für einen Zeitraum von bis zu einem Jahr nach Erteilung der ersten Konzessionen.
72.      Da jedoch aufgrund des Scheiterns des strittigen Konzessionsverfahrens tatsächlich keine Konzessionen nach dem GlüStV 2012 erteilt wurden und ODDSET nach Maßgabe dieser Übergangsregelung weiterhin Wettdienstleistungen anbot, hat der Gerichtshof im Urteil Ince festgestellt, dass das Sportwettenmonopol zum maßgeblichen Zeitpunkt „faktisch weiter angewandt [wurde]“. Der Gerichtshof hat daher befunden, dass die Einführung des in den §§ 4a bis 4e und 10a
GlüStV 2012 geregelten Konzessionssystems „die Unvereinbarkeit [dieses] staatlichen Monopols … mit Art. 56 AEUV [nicht] behebt“. Auch aus diesem Grund hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 56 AEUV einen Mitgliedstaat daran „hindert“, die nicht konzessionierte Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten in seinem Hoheitsgebiet „zu ahnden“(49).
73.      Die Verfahrensbeteiligten haben vor dem Gerichtshof ausführlich erörtert, ob dieser Gesichtspunkt in den Schlussfolgerungen im Urteil Ince auf das Ausgangsverfahren übertragbar ist. DK und die Kommission sind der Ansicht, dass dies nicht der Fall sei. Die Rechtssache, in der dieses Urteil erging, betraf Glücksspiele
vor Ort(50), die nach dem GlüStV 2008 tatsächlich einem staatlichen Monopol unterlagen und in Bezug auf die ODDSET zum maßgeblichen Zeitpunkt gemäß § 29 GlüStV 2012 weiterhin auf dem deutschen Markt tätig war. Die vorliegende Rechtssache betrifft hingegen Online-Glücksspiele, die nach dem GlüStV 2008 vollständig untersagt waren (siehe oben, Nr. 6). ODDSET war daher nach § 29 GlüStV 2012 nicht berechtigt, Online-Wetten anzubieten, und tat dies im entscheidungserheblichen Zeitraum auch nicht. Dies wird von Tipico nachdrücklich bestritten, die geltend macht, dass sich das Monopol von ODDSET zu jener Zeit in Wirklichkeit sowohl rechtlich als auch praktisch auch auf das Internet erstreckt habe. Es ist natürlich Sache des vorlegenden Gerichts, diese Tatsachenfrage zu klären. Ich bezweifele jedoch, dass dies überhaupt notwendig sein wird.
74.      Denn meiner Auffassung nach kann die Begründung des Gerichtshofs in der Rechtssache Ince insoweit ebenfalls nicht wörtlich und maximalistisch ausgelegt werden. Wie oben erläutert, steht es einem Mitgliedstaat nach Art. 56 AEUV frei, ein für mit dem Unionsrecht unvereinbar befundenes Monopol durch eine Konzessionsregelung zu ersetzen. Meines Erachtens kann er einem staatlichen Veranstalter, der dieses Monopol formal innehatte, auch gestatten, sein Angebot während eines Übergangszeitraums, in dem privaten Veranstaltern Konzessionen erteilt werden sollen, aufrechtzuerhalten, um sicherzustellen, dass den Verbrauchern während dieses Zeitraums ein rechtmäßiges und überwachtes Glücksspielangebot zur Verfügung steht, und damit zu verhindern, dass sie auf das unkontrollierte Angebot illegaler Veranstalter zurückgreifen(51). Im Fall von Verzögerungen oder Schwierigkeiten bei der Erteilung von Konzessionen an private Veranstalter kann das Unionsrecht nicht so verstanden werden, dass es aus all den in den beiden vorangegangenen Abschnitten genannten Gründen wiederum verlangt, dass die gesamte Regelung wegen des „Fortbestands des rechtswidrigen Monopols“ unangewendet bleibt und dass es allen Veranstaltern von Glücksspielen freisteht, bis zur Erteilung der entsprechenden Konzessionen Dienstleistungen auf dem Markt zu erbringen.
2.      Eine differenzierte Auslegung der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist zu befürworten
75.      Aus den oben dargelegten Gründen ist die oben in Nr. 47 angeführte maximalistische Auslegung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zurückzuweisen Der Vorrang von Art. 56 AEUV verpflichtet die nationalen Behörden nicht dazu, eine
Konzessionsauflage, die an sich mit dieser Bestimmung vereinbar ist, immer dann unangewendet zu lassen, wenn ein Veranstalter infolge eines Verstoßes gegen das durch diese Bestimmung gewährte Recht auf ein diskriminierungsfreies und transparentes Konzessionserteilungsverfahren außerstande war, eine Konzession zu erhalten. Unter derartigen Umständen kann der Veranstalter nicht – sozusagen im Wege der „Selbsthilfe“ – ohne Konzession die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Markt beginnen. Grundsätzlich müssen die nationalen Behörden befugt bleiben, diese Auflage durchzusetzen und die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen straf‑, verwaltungs- oder zivilrechtlichen Folgen für einen Verstoß zu verhängen. Vielmehr sollte der betreffende Veranstalter das fehlerbehaftete Konzessionserteilungsverfahren oder das Fehlen eines Konzessionserteilungsverfahrens vor den nationalen Gerichten anfechten und den Ausgang eines solchen Gerichtsverfahrens abwarten. Die Tatsache, dass der Gerichtsweg offensteht, gewährleistet einen ausreichenden Schutz der aus Art. 56 AEUV abgeleiteten Rechte.
76.      Deshalb ist nach meinem Dafürhalten eine differenzierte Auslegung der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs vorzunehmen. Bei einer solchen Auslegung bleibt die Konzessionsregelung gegenüber Veranstaltern, die unter den im vorangegangenen Punkt beschriebenen Umständen ohne Konzession Dienstleistungen erbringen, zwar im Regelfall durchsetzbar, doch sollten ausnahmsweise und entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit straf- oder verwaltungsrechtliche Sanktionen und zivilrechtliche Folgen (weder vollumfänglich noch teilweise) auferlegt werden, wenn dies unter den gegebenen Umständen unverhältnismäßig wäre(52).
77.      Mit anderen Worten: Selbst wenn ein Veranstalter rechtswidrig gehandelt hat, indem er gegen eine durchsetzbare Konzessionsauflage verstoßen hat, kann es besondere Umstände geben, unter denen ein solches Verhalten entschuldbar ist und die zuständigen Gerichte den betreffenden Veranstalter (ganz oder teilweise) von seiner Haftung entbinden, indem sie – im Einklang mit dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit und der Pflicht zu einheitlicher Auslegung – die in ihrem nationalen Verwaltungs‑,
Straf‑ und/oder Zivilrecht vorgesehenen Mechanismen nutzen(53).
78.      Die Argumentation im Urteil Placanica ist meines Erachtens in diesem Licht zu verstehen. In der Rechtssache, in der dieses Urteil ergangen ist, schien die Vermittlung von Wetten für ausländische Wettanbieter nach den geltenden italienischen Vorschriften zunächst rechtmäßig zu sein. Dieser Umstand führte zur Entstehung und Entwicklung eines Netzes von Vermittlern, die Kapital investiert und die erforderliche Infrastruktur geschaffen hatten. Durch eine spätere Änderung dieser Vorschriften wurde jedoch klargestellt, dass diese Tätigkeit tatsächlich rechtswidrig war. Diese Vermittler, die bereits ihren Betrieb eingerichtet und ihre Tätigkeit aufgenommen hatten, sahen sich unversehens strafrechtlicher Verfolgung ausgesetzt. Der Gerichtshof vertrat nachvollziehbarerweise die Auffassung, dass die rückwirkende Verhängung strafrechtlicher Sanktionen unter solchen Umständen weder verhältnismäßig noch gerecht gewesen wäre(54).
79.      In der vorliegenden Rechtssache könnten sich eventuell vergleichbare Umstände ergeben. Tipico macht geltend, dass die deutschen Behörden zu verschiedenen Zeitpunkten und in verschiedenen amtlichen Leitlinien und Erklärungen den Anbietern von Online-Wetten signalisiert hätten, dass sie angesichts der Mängel des strittigen Konzessionserteilungsverfahrens die Erbringung von Dienstleistungen auf dem deutschen Markt bis zur Schaffung eines neuen Verfahrens dulden würden, sofern bestimmte Grundvoraussetzungen erfüllt seien (die in den Erklärungen der Verfahrensbeteiligten oder im Vorabentscheidungsersuchen nicht im Einzelnen dargestellt wurden, die Tipico nach eigenen Angaben aber erfüllt hat).
80.      Das Vorbringen von Tipico wird jedoch von DK bestritten. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diesen Punkt zu klären. Ich weise darauf hin, dass es meines Erachtens unverhältnismäßig – und ungerecht – wäre, rückwirkend straf- bzw. verwaltungsrechtliche Sanktionen oder im vorliegenden Fall die im BGB vorgesehenen zivilrechtlichen Folgen gegen einen Anbieter von Online-Wetten zu verhängen, weil er zum maßgeblichen Zeitpunkt ohne Erlaubnis Dienstleistungen auf dem deutschen Markt angeboten hat, wenn von zuständiger und zuverlässiger Seite innerhalb der deutschen Behörden diesem Veranstalter präzise, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Zusicherungen gegeben wurden, dass die im GlüStV 2012 vorgesehene Konzessionsauflage ihm gegenüber nicht durchgesetzt würde, sofern er bestimmte Grundvoraussetzungen erfüllte, und dieser Veranstalter – wie offenbar
Tipico – diese Voraussetzungen erfüllt hat.
81.      Im Hinblick auf strafrechtliche oder verwaltungsrechtliche Sanktionen ist diese Schlussfolgerung naheliegend. Wirtschaftsteilnehmern, die in Übereinstimmung mit von den Behörden erteilten Auskünften gehandelt haben, kann dies vernünftigerweise nicht zum Vorwurf gemacht werden und auch keine Sanktion auferlegt werden. Was zudem verwaltungsrechtliche Sanktionen betrifft, so käme der Grundsatz des Vertrauensschutzes zum Tragen: Die Behörden wären in gewissem Sinne an ihre eigenen Zusicherungen gebunden(55). Was strafrechtliche Sanktionen angeht, so würde die Tatsache, dass der Wirtschaftsteilnehmer in Übereinstimmung mit diesen Zusicherungen auf dem Markt tätig war, ebenfalls eine Straffreiheit rechtfertigen, z. B. im Rahmen von Mechanismen wie der Irrtumslehre.
82.      Der Ausschluss der im BGB normalerweise vorgesehenen zivilrechtlichen Folgen bedarf einer näheren Erläuterung. Zwar haben, wie DK und die italienische Regierung vortragen, die im Zivilrecht vorgesehenen Folgen nicht konzessionierter Tätigkeiten, wie die Nichtigkeit der Verträge oder zivilrechtliche Haftung, nicht die gleiche Wirkung wie straf- oder verwaltungsrechtliche Sanktionen. Während Letztere den Veranstalter in eine ungünstigere Position versetzen, als wenn er überhaupt nicht in den Markt eingetreten wäre, würden die Nichtigkeit der Verträge und die Rückzahlung der Einsätze grundsätzlich nur die Wiederherstellung der
vorherigen Lage bewirken. Im Übrigen ergeben sich diese zivilrechtlichen Folgen aus den Rechtsbehelfen, die den Verbrauchern zur Verfügung stehen, und tragen somit zu dem mit der Konzessionsregelung verfolgten Ziel des Verbraucherschutzes bei.
83.      Gleichwohl kann in einem Zivilverfahren wie dem vorliegenden nicht außer Acht gelassen werden, wenn die deutschen Behörden den Veranstaltern von Online-Wetten, darunter auch Tipico, präzise, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Zusicherungen gegeben haben, dass die im GlüStV 2012 vorgesehene Konzessionsauflage ihnen gegenüber nicht durchgesetzt werde, solange sie bestimmte Grundvoraussetzungen erfüllten. Diese Veranstalter entschlossen sich möglicherweise gerade wegen dieser Zusicherungen, in den deutschen Markt einzutreten bzw. dort zu bleiben und Verträge mit Verbrauchern abzuschließen. Ohne diese Zusicherungen hätten sie dies vielleicht nicht getan. Von einem solchen Veranstalter viele Jahre später zu verlangen, die aufgrund dieser Verträge erhaltenen Einsätze zurückzuzahlen – selbst wenn dies lediglich die
vorherige Lage wiederherstellen sollte –, ist unter Umständen nicht nur ungerecht, sondern könnte auch erhebliche Auswirkungen auf seine derzeitigen Tätigkeiten haben. Eine derartige Verpflichtung könnte möglicherweise Tausende Verträge betreffen, die im Laufe mehrerer Jahre abgeschlossen wurden. Erträge in Höhe von mehreren Hunderttausend Euro, also durchaus erhebliche Beträge, müssten dann erstattet werden, lange nachdem sie vom Veranstalter eingenommen und gegebenenfalls in gutem Glauben ausgegeben oder investiert wurden. Ist den Verbrauchern unter derartigen Umständen ein Schaden entstanden, wären allein die Behörden haftbar, die die fraglichen Zusicherungen abgegeben haben(56).
84.      Unter diesen Umständen bin ich der Auffassung, dass die deutschen Gerichte nach dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit und der Pflicht zu einheitlicher Auslegung auf die im deutschen Privatrecht zur Verfügung stehenden Mechanismen zurückgreifen sollten, um solche Veranstalter von diesen zivilrechtlichen Folgen
freizustellen. Die Beurteilung dieser Frage obliegt zwar dem vorlegenden Gericht, doch scheint das deutsche Recht nach den Angaben in den Akten insoweit einen ausreichenden Spielraum zu bieten.
85.      Zum einen hat das vorlegende Gericht darauf hingewiesen, dass ein Vertrag nicht automatisch gemäß § 134 BGB nichtig sei, wenn er unter Verstoß gegen ein „gesetzliches Verbot“ geschlossen werde (wie das bei einem Veranstalter der Fall ist, der unter Verstoß gegen die im GlüStV 2012 festgelegte Konzessionsregelung Dienstleistungen erbringt), und dass die deutschen Gerichte insoweit über einen gewissen Wertungsspielraum verfügten. Nach § 134 BGB ist ein solches Rechtsgeschäft nur dann nichtig, „wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“. Diese allgemeine Formulierung könnte gegebenenfalls der Situation Rechnung tragen, in der das Unionsrecht unter den besonderen Umständen des Einzelfalls eine Nichtigkeit ausschließt(57).
86.      Was zum anderen die zivilrechtliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB wegen Verstoßes gegen die im GlüStV 2012 festgelegte Konzessionsregelung betrifft, setzt eine solche Haftung offenbar ein Verschulden des mutmaßlichen Schädigers voraus(58). Vorbehaltlich der Bestätigung durch das vorlegende Gericht könnte diese Bestimmung dahin ausgelegt werden, dass diesen Veranstalter unter Umständen wie den hier in Rede stehenden kein Verschulden wegen Verstoßes gegen die strittige Konzessionsregelung trifft.
V.      Ergebnis
87.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Fragen des Bundesgerichtshofs (Deutschland) wie folgt zu antworten:
Art. 56 AEUV ist dahin auszulegen, dass
–        wenn ein Mitgliedstaat für die Erbringung bestimmter Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet eine Konzession verlangt und diese Auflage für sich genommen mit Art. 56 AEUV vereinbar ist, die nationalen Behörden, einschließlich der Gerichte, berechtigt sind, diese Auflage gegenüber einem Veranstalter, der Dienstleistungen ohne die erforderliche Konzession erbracht hat, durchzusetzen. Insbesondere dürfen diese Gerichte die Konsequenzen ziehen, die das anwendbare Zivilrecht insoweit vorsieht. Dies gilt auch dann, wenn der betreffende Veranstalter geltend macht, dass er wegen Mängel des Konzessionserteilungsverfahrens keine Konzession habe erhalten können. Insofern ist der Schutz des Rechts des Veranstalters aus Art. 56 AEUV ausreichend dadurch gewährleistet, dass ein mangelhaftes oder fehlendes Konzessionserteilungsverfahren gerichtlich angefochten werden kann.
–        Diese zivilrechtlichen Konsequenzen
sollten bei einem Verstoß gegen die Konzessionsauflage nicht angewandt werden, wenn dies unter den Umständen des Einzelfalls unverhältnismäßig wäre. Dies ist der Fall, wenn von zuständiger und zuverlässiger Seite innerhalb der nationalen Behörden dem betreffenden Veranstalter präzise, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Zusicherungen gegeben wurden, dass diese Konzessionsauflage nicht durchgesetzt würde und er daher seine Dienstleistungen den Verbrauchern auf dem nationalen Markt ohne Konzession anbieten könne.
1      Originalsprache: Englisch.
2      Vgl. meine Schlussanträge in den Rechtssachen Wunner (C‑77/24, EU:C:2025:432, im Folgenden: meine Schlussanträge in der Rechtssache Wunner), European Lotto and Betting und Deutsche Lotto- und Sportwetten (C‑440/23, im Folgenden: meine Schlussanträge in der Rechtssache European Lotto, EU:C:2025:668) und Mr Green (C‑198/24, EU:C:2025:852).
3      Urteile vom 8. September 2010, Stoß u. a. (C‑316/07, C‑358/07 bis C‑360/07, C‑409/07 und C‑410/07, im Folgenden: Urteil Stoß, EU:C:2010:504), und vom 8. September 2010, Carmen Media Group (C‑46/08, im Folgenden: Urteil Carmen Media, EU:C:2010:505).
4      Im Wesentlichen vertraten die deutschen Gerichte die Auffassung, dass das Sportwettenmonopol sein postuliertes Ziel, nämlich die Spieler vor übermäßigen Ausgaben und Spielsucht zu schützen, nicht in kohärenter und systematischer Weise umsetze (vgl. Urteile Stoß, Rn. 88 bis 107, und Carmen Media, Rn. 64 bis 71).
5      Siehe insoweit unten, Abschnitt C.
6      Das Verwaltungsgericht Wiesbaden war im Wesentlichen der Auffassung, dass die für diese Auswahl geltenden Kriterien und konkreten Regelungen in der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten nicht klar, präzise und eindeutig festgelegt worden seien. So sei u. a. das einzig dort genannte Kriterium, nämlich das des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“, offenbar weder sachgerecht noch auch nur mit § 4b Abs. 5 GlüStV 2012 vereinbar.
7      Zum maßgeblichen Zeitpunkt verfügte Tipico zwar nicht über eine von den deutschen Behörden erteilte Konzession, sie erbrachte ihre Dienstleistungen jedoch über ihre Website an Verbraucher in Deutschland.
8      In der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42 und 2909; 2003 I S. 738).
9      Tipico verfügte zum maßgeblichen Zeitpunkt zwar bereits über eine von den maltesischen Behörden ausgestellte Konzession, die ihr das Angebot von Dienstleistungen in Form von Online-Sportwetten in der gesamten Europäischen Union erlauben sollte (siehe oben, Nr. 14), doch wurde diese Konzession von den deutschen Behörden nicht anerkannt.
10      Tipico bestreitet die Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 auf ihre Dienstleistungen. Ihrer Ansicht nach unterlagen Sportwetten ausschließlich dem besonderen in den §§ 4a bis 4e und 10a GlüStV 2012 geregelten Konzessionssystem (siehe oben, Nr. 9). Hier sei nur daran erinnert, dass es im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV nicht Sache des Gerichtshofs, sondern des vorlegenden Gerichts ist, zu bestimmen, welche Vorschriften des nationalen Rechts auf den Ausgangsrechtsstreit Anwendung finden. Jedenfalls scheint sich ein entsprechendes Verbot des Angebots von Glücksspieldienstleistungen ohne Konzession auch aus § 4a GlüStV 2012 zu ergeben. Folglich würde selbst dann, wenn sich das vorlegende Gericht auf eine unzutreffende Bestimmung gestützt hätte, dies nach deutschem Recht nicht die Rechtswidrigkeit der von Tipico angebotenen Dienstleistungen berühren.
11      Diese Ansprüche unterliegen nach den geltenden Vorschriften des internationalen Privatrechts deutschem Recht. Zur Klage auf Nichtigerklärung der Verträge und auf Rückerstattung vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache European Lotto (Nr. 30); zur Klage aus unerlaubter Handlung vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Wunner (Nrn. 41 bis 71).
12      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Januar 2013, Stanleybet u. a. (C‑186/11 und C‑209/11, EU:C:2013:33, Rn. 46 und 47 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
13      Vgl. bereits Urteil vom 24. März 1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, Rn. 60).
14      Vgl. Urteil Carmen Media (Rn. 103).
15      Vgl. Urteil vom 19. Dezember 2018, Stanley International Betting und Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, Rn. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
16      Vgl. u. a. Urteil vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 57), und Urteil Stoß (Rn. 92).
17      Vgl. Urteil vom 28. Februar 2018, Sporting Odds (C‑3/17, EU:C:2018:130, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
18      Vgl. § 21 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV 2012.
19      Aus den Ausführungen des vorlegenden Gerichts und der Verfahrensbeteiligten geht nicht ganz klar hervor, ob das Verwaltungsgericht Wiesbaden a) die grundsätzliche Beschränkung der Zahl der Konzessionen oder b) die konkrete Begrenzung dieser Konzessionen auf 20 beanstandet hat.
20      Vgl. entsprechend Urteile vom 3. Juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 31), und vom 19. Dezember 2018, Stanley International Betting and Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, Rn. 47 und 48).
21      Vgl. u. a. Urteil Stoß (Rn. 108 bis 116) und Urteil vom 12. September 2013, Biasci u. a. (C‑660/11 und C‑8/12, EU:C:2013:550, Rn. 41). Der Umstand, dass die Republik Malta Konzessionen erteilt, die ihren Inhabern die Erbringung von Glücksspieldienstleistungen offenbar im gesamten Binnenmarkt ermöglichen sollen (siehe oben, Nr. 14), ist insoweit unerheblich.
22      Vgl. u. a. Urteil vom 22. Juni 2017, Unibet International (C‑49/16, EU:C:2017:491, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
23      Vgl. u. a. Urteil vom 12. September 2013, Biasci u. a. (C‑660/11 and C‑8/12, EU:C:2013:550, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
24      Es handelt sich dabei um nach dem Recht einiger Mitgliedstaaten gewöhnliche Rechtsfolgen. Vgl. u. a. Urteil vom 24. März 1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, Rn. 32), und Infante Ruiz, F. J., und Blazquez, F., „Contracts contrary to fundamental principles and mandatory rules of European Contract Law“, InDret, Bd. 2, 2022, S. 24. Der vorliegende Abschnitt konzentriert sich auf die Nichtigkeit der Verträge und auf Rückerstattung, da diese Fragen von den Verfahrensbeteiligten am ausführlichsten erörtert worden sind. Dieselben Erwägungen gelten allerdings auch entsprechend für die Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB.
25      Vgl. entsprechend Urteil vom 21. Dezember 2016, Gutiérrez Naranjo u. a. (C‑154/15, C‑307/15 und C‑308/15, EU:C:2016:980, Rn. 61 bis 66).
26      Vgl. entsprechend Urteil vom 14. Oktober 2021, Landespolizeidirektion Steiermark (Glücksspielautomaten) (C‑231/20, EU:C:2021:845, Rn. 46).
27      Vgl. zu einer solchen Fallgestaltung Beschluss vom 14. März 2024, N1 Interactive (C‑429/22, EU:C:2024:245, Rn. 9 bis 13).
28      Dies ist auch eine durchaus übliche Lösung nach dem Recht der Mitgliedstaaten. Vgl. hierzu von Bar, C., und Clive, E. (Hrsg.), Principles, definitions and model rules of European private law: Draft Common Frame of Reference (DCFR): full edition, Oxford University Press, 2010, Bd. I, S. 548 bis 550.
29      Die maltesische Regierung verweist zudem darauf, dass solche Rückforderungsansprüche nach Unionsrecht als unzulässig anzusehen seien, da sie einen Missbrauch von Unionsrecht durch die Spieler darstellten. Wie ich bereits in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache European Lotto (Nrn. 94 bis 97) dargelegt habe, ist der Grundsatz des Verbots des Missbrauchs des Unionsrechts in diesem Zusammenhang nicht einschlägig, da sich derartige Ansprüche vollständig auf nationales Recht stützen.
30      Vgl. u. a. Urteil vom 3. Juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 39, 44 bis 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).
31      Urteil vom 4. Februar 2016 (C‑336/14, im Folgenden: Urteil Ince, EU:C:2016:72, Rn. 33 bis 38 und 86 bis 88).
32      Vgl. Urteil vom 6. März 2007, Placanica u. a. (C‑338/04, C‑359/04 und C‑360/04, im Folgenden: Urteil Placanica, EU:C:2007:133, Rn. 69), Urteil Stoß (Rn. 115) und Urteil vom 16. Februar 2012, Costa und Cifone (C‑72/10 und C‑77/10, EU:C:2012:80, Rn. 43). Vgl. in diesem Sinne auch Urteile vom 15. September
2011, Dickinger und Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, Rn. 43), und vom 30. April 2014, Pfleger u. a. (C‑390/12, EU:C:2014:281, Rn. 64).
33      Vgl. Urteile vom 5. Februar 1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, Rn. 11 bis 13), und vom 3. Juni 2010, Ladbrokes Betting & Gaming und Ladbrokes International (C‑258/08, EU:C:2010:308, Rn. 47 bis 49).
34      Vgl. u. a. Urteile vom 15. Dezember 1976, Simmenthal (35/76, EU:C:1976:180, Rn. 16 und 21) und vom 13. März
2007, Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163, Rn. 38, 49, 55 und 61 bis 63), vgl. auch meine Schlussanträge in der Rechtssache European Lotto (Nrn. 41 bis 44 und 92). In der Tat gehen zahlreiche Urteile des Gerichtshofs auf nationale Verfahren über Verstöße gegen örtliche Glücksspielvorschriften zurück, in denen der Beklagte geltend gemacht hat, dass diese Vorschriften mit dem Unionsrecht unvereinbar seien. Dies war insbesondere im Urteil Ince der Fall (vgl. Rn. 2, 23 und 24).
35      Urteil vom 22. September 1983 (271/82, im Folgenden: Urteil Auer, EU:C:1983:243).
36      Urteil vom 15. Dezember 1983 (5/83, im Folgenden: Urteil Rienks, EU:C:1983:382).
37      Richtlinie 78/1026/EWG des Rates vom 18. Dezember 1978 für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise des Tierarztes und für Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr (ABl. 1978, L 362, S. 1).
38      Vgl. Urteile Auer (Rn. 11 bis 19) und Rienks (Rn. 6 bis 11). Vgl. entsprechend Urteile vom 3. Juli 1980, Pieck (157/79, EU:C:1980:179, Rn. 12, 13 und 17 bis 19), vom 12. Dezember 1989, Messner (C‑265/88, EU:C:1989:632, Rn. 9 bis 13), und vom 29. Februar 1996, Skanavi und Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, Rn. 31 bis 36).
39      Diese Ausführungen hat der Gerichtshof später in einer Reihe ähnlicher Rechtssachen, insbesondere im Urteil Ince, mit denselben oder sehr ähnlichen Formulierungen bestätigt. Siehe die oben in Fn. 32 angeführte Rechtsprechung.
40      Vgl. Urteil Placanica (Rn. 63 und 69 bis 71).
41      Vgl. Cuyvers, A., „Joined Cases C–338/04, C–359/04 and C–360/04, Massimiliano Placanica, Christian Palazzese. and Angelo Sorricchio. (Placanica) - Judgment of the Grand Chamber of 6 March 2007, ECR [2007] I‑1891“, Common Market Law Review, Bd. 45, Ausgabe 2, 2008, S. 515 bis 536, insbesondere S. 529 bis 534.
42      Vgl. insoweit Urteil vom 3. Juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung). Vgl. zur gerichtlichen Nachprüfung in der Praxis Urteil vom 22. Januar 2015, Stanley International Betting und Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, Rn. 34).
43      Vgl. 81. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. 2014, L 94, S. 1) sowie dritter Erwägungsgrund und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. 1989, L 395, S. 33).
44      Vgl. in diesem Sinne Urteil Placanica (Rn. 63) und entsprechend Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/665.
45      Vgl. entsprechend Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665.
46      Vgl. Urteil vom 11. Juni 2015, Berlington Hungary u. a. (C‑98/14, EU:C:2015:386, Rn. 103 bis 106 und die dort angeführte Rechtsprechung). Vgl. entsprechend Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665.
47      Darüber hinaus sollen die für solche Verfahren geltenden Vorschriften die Gleichbehandlung der Veranstalter gewährleisten (z. B. durch die Möglichkeit, die Erteilung von Konzessionen oder ihre Rechtsfolgen auszusetzen, bis die Rechtmäßigkeit des Verfahrens festgestellt ist). Vgl. entsprechend Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie des Rates 89/665.
48      Vgl. Urteil vom 24. Januar 2013, Stanleybet u. a. (C‑186/11 und C‑209/11, EU:C:2013:33, Rn. 38 und 39 sowie Rn. 43 bis 48).
49      Urteil Ince (Rn. 91, 93 bzw. Tenor).
50      Konkret ging es um die Aufstellung eines Wettautomaten durch die Angeklagte in einer „Sportbar“ unter Verstoß gegen dieses Monopol (vgl. Urteil Ince, Rn. 24).
51      Vgl. entsprechend Urteil vom 12. Juni 2014, Digibet und Albers (C‑156/13, EU:C:2014:1756, Rn. 32 und 41).
52      Vgl. in diesem Sinne auch Urteile vom 29. Februar 1996, Skanavi und Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, Rn. 36 und 37), und vom 6. November 2003, Gambelli u. a. (C‑243/01, EU:C:2003:597, Rn. 73).
53      Das bedeutet auch, dass ein Veranstalter, auch wenn er auf diese Weise einmal Sanktionen vermeiden kann, die Erbringung unerlaubter Dienstleistungen nicht fortsetzen darf, sondern über die entsprechenden Kanäle eine Konzession beantragen muss.
54      Vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 6. November 2003, Gambelli u. a. (C‑243/01, EU:C:2003:597, Rn. 20 und 73). So auch Cuyvers, A., a. a. O., S. 529 und 530.
55      Vgl. u. a. Urteile vom 11. Juni 2015, Berlington Hungary u. a. (C‑98/14, EU:C:2015:386, Rn. 74 und 75 sowie
die dort angeführte Rechtsprechung), vom 22. September 2022, Admiral Gaming Network u. a. (C‑475/20 bis C‑482/20, EU:C:2022:714, Rn. 61), und vom 11. September 2025, Cairo Network u. a. (C‑764/23 bis C‑766/23, EU:C:2025:691, Rn. 142 bis 145).
Ich möchte betonen, dass diese Argumentation,
die positive Zusicherungen nationaler Behörden betrifft, nicht gilt, wenn nationale Behörden nur beschränkte Durchsetzungsmaßnahmen gegen nicht konzessionierte Veranstalter
ergreifen oder Maßnahmen wie die Erhebung von Einkommensteuern bei diesen Veranstaltern ergreifen.
Tatsächlich können Veranstalter
allein aus solchen Umständen nicht vernünftigerweise die berechtigte Erwartung ableiten, dass diese Behörden die Erbringung nicht konzessionierter Dienstleistungen auf dem Markt tolerieren werden.
Tatsächlich kann eine geringe Durchsetzungsquote auf die Schwierigkeiten zurückzuführen sein, mit denen diese Behörden bei der Strafverfolgung von im Ausland ansässigen Veranstaltern
konfrontiert sind, während es eher üblich ist, dass der Staat legale und illegale Tätigkeiten gleichermaßen besteuert.
56      Ich bin mir durchaus bewusst, dass diese mögliche Haltung der deutschen Behörden im Ausgangsverfahren wohl darauf zurückzuführen ist, dass die deutschen Gerichte entschieden hatten, dass die im GlüStV 2012 festgelegte Konzessionsregelung aufgrund der Mängel des Konzessionserteilungsverfahrens insgesamt unangewendet bleiben müsse. Diese Herangehensweise scheint wiederum auf einer maximalistischen Auslegung der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs zu beruhen, die, wie ich bereits in den vorliegenden Schlussanträgen erläutert habe, fragwürdig ist. Es wäre zwar sicherlich wünschenswert, dass der Gerichtshof diese Frage für die Zukunft klärt, doch ändert das nichts daran, dass es im vorliegenden Fall unverhältnismäßig wäre, gegenüber Veranstaltern wie Tipico zivilrechtliche Folgen anzuwenden, weil sie in Übereinstimmung mit den Zusicherungen der deutschen Behörden gehandelt haben.
57      Zumal ein Ausschluss der Nichtigkeit des Vertrags die Kohärenz der nationalen Rechtsordnung gewährleisten würde – was offenbar eines der Ziele des § 134 BGB ist –, da unter den gegebenen Umständen auch verwaltungs- und strafrechtliche Sanktionen ausgeschlossen wären.
58      Vgl. § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB: „Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein“ (Hervorhebung nur hier).