62010CP0296_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (herefter »Bruxelles II a-forordningen«) (2) .
2. Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en sag anlagt i Tyskland af Bianca Purrucker mod Guillermo Vallés Pérez vedrørende forældremyndigheden over deres tvillinger, Merlin og Samira Vallés Purrucker, hvoraf nogle elementer er beskrevet i præmis 41-43 i dom af 15. juli 2010 i sag C-256/09 (3) (herefter »Purrucker I-dommen«).
3. I den nævnte dom fastslog Domstolen som svar på et præjudicielt spørgsmål, som var forelagt af Bundesgerichtshof (Tyskland), at bestemmelserne i artikel 21 ff. i forordning nr. 2201/2003 om anerkendelse af en retsafgørelse truffet i en anden medlemsstat ikke finder anvendelse på eksigible foreløbige retsmidler vedrørende forældremyndighed, som henhører under den nævnte forordnings artikel 20.
4. Den foreliggende sag vedrører de samme parter og spørgsmålet om forældremyndigheden over de samme børn, men Domstolen anmodes af Amtsgericht Stuttgart (Tyskland) om at tage stilling til kriterierne for fastlæggelse af den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, som omhandlet i artikel 19, stk. 2 og 3, i forordning nr. 2201/2003. Denne kvalificering er væsentlig, eftersom der heraf følger en slags hierarki mellem de potentielt kompetente retter, idet den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, prioriteres på bekostning af den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag.
5. I sin anmodning om præjudiciel afgørelse anfører den forelæggende ret, at parterne i hovedsagen er uenige om, hvorvidt den tyske ret, ved hvilken Bianca Purrucker den 21. september 2007 anlagde sag vedrørende sagens realitet med henblik på fastlæggelsen af forældremyndigheden over sønnen Merlin, er »en ret, ved hvilken der senere er anlagt sag« som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 2201/2003 i forhold til den spanske ret, ved hvilken Guillermo Vallés Pérez den 28. juni 2007 anlagde en særskilt sag om foreløbige retsmidler med henblik på fastlæggelse af forældremyndigheden, hvilket søgsmål i januar 2008 på Guillermo Vallés Pérez’ begæring blev udvidet til også at omfatte sagens realitet.
6. Denne sag viser, at selv om retstilstanden litispendens mellem retter i forskellige medlemsstater er defineret i artikel 19 i forordning nr. 2201/2003, præciserer forordningen ikke, hvilke typer konflikter mellem forskellige sager der henhører under denne bestemmelse. Domstolen anmodes, mig bekendt for første gang, om at tage stilling til begrebet »litispendens« som omhandlet i forordningens artikel 19, stk. 2, i forbindelse med sagsanlæg med henblik på foreløbige retsmidler og et konkurrerende sagsanlæg om sagens realitet vedrørende fastlæggelse af forældreansvaret. Der hersker navnlig usikkerhed om sammenhængen mellem de selvstændige begreber i forordningen og de nationale procesretlige regler, som gælder for de forskellige sager med henblik på foreløbige retsmidler og sager med henblik på en realitetsafgørelse. Endvidere spørger den forelæggende ret Domstolen om interaktionen mellem bestemmelserne i artikel 19 i forordning nr. 2201/2003 og i artikel 20 og 21 heri.
II – Retsforskrifter
7. Før ikrafttrædelsen af forordning nr. 2201/2003 (4) havde Rådet for Den Europæiske Union ved retsakt af 28. maj 1998 på grundlag af artikel K.3 i traktaten om Den Europæiske Union udarbejdet konventionen om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager (5) (herefter »Bruxelles II-konventionen«). Denne konvention er ikke trådt i kraft. I det omfang den har været til inspiration for affattelsen af forordning nr. 2201/2003, er den forklarende rapport til konventionen (6), udarbejdet af A. Borrás (herefter »Borrás-rapporten«), blevet anvendt for at kaste lys over fortolkningen af denne forordning.
8. Forgænger for forordning nr. 2201/2003 var Rådets forordning (EF) nr. 1347/2000 af 29. maj 2000 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager samt i sager vedrørende forældremyndighed over ægtefællernes fælles børn (7) . Forordning nr. 1347/2000 blev ophævet ved forordning nr. 2201/2003, som har et videre anvendelsesområde.
9. 12. og 16. betragtning til forordning nr. 2201/2003 har følgende ordlyd:
»(12)	De kompetenceregler, der fastsættes i denne forordning for sager vedrørende forældreansvar, er udformet under hensyntagen til barnets bedste og bygger navnlig på kriteriet om nærhed. Dette betyder, at kompetencen først og fremmest bør tillægges den medlemsstat, hvor barnet har sit sædvanlige opholdssted, med undtagelse af visse tilfælde, hvor barnets opholdssted ændres, eller hvor indehaverne af forældremyndigheden har aftalt andet [...]
16) Denne forordning bør ikke være til hinder for, at retterne i en medlemsstat i hastetilfælde kan anvende foreløbige, herunder sikrende, retsmidler over for personer eller aktiver, der befinder sig i denne medlemsstat.«
10. Artikel 1, stk. 1, litra b), i forordning nr. 2201/2003 fastsætter anvendelsesområdet for denne forordning vedrørende forældreansvar og bestemmer, at forordningen »finder anvendelse på det civilretlige område […] i spørgsmål vedrørende tilkendelse, udøvelse, delegation samt hel eller delvis frakendelse af forældreansvar«. Artikel 1, stk. 2, præciserer, at de omhandlede spørgsmål »navnlig [kan] vedrøre:
a)	forældremyndighed og samværsret
b) værgemål, samværgemål og lignende retsinstitutter
c) udpegelse af en person eller myndighed, der skal tage sig af barnet eller barnets formue, og som skal repræsentere eller bistå barnet, samt fastlæggelse af en sådan person eller myndigheds opgaver
d) anbringelse af barnet hos en plejefamilie eller på en institution
e) foranstaltninger til beskyttelse af barnet i tilknytning til forvaltning eller bevarelse af barnets formue eller disponering herover«.
11. Artikel 2 i forordning nr. 2201/2003 med overskriften »Definitioner« fastsætter:
»I denne forordning forstås ved:
1) »ret«: alle myndigheder i medlemsstaterne med kompetence i spørgsmål, der falder ind under denne forordnings anvendelsesområde som defineret i artikel 1
[…]
4) »retsafgørelse« […] enhver afgørelse om forældreansvar truffet af enhver ret i en medlemsstat, uanset hvordan den betegnes, såsom dom eller kendelse
[…]
7) »forældreansvar«: alle de rettigheder og pligter vedrørende barnets person eller formue, som er tilkendt en fysisk eller juridisk person ved en retsafgørelse, eller som en sådan person har som følge af loven eller en gyldig aftale. Betegnelsen omfatter navnlig forældremyndighed og samværsret
[…]
9) »forældremyndighed«: navnlig rettigheder og pligter vedrørende omsorgen for et barns person og særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo.«
12. Forordningens artikel 8, stk. 1, der inderholder bestemmelse om »Generel kompetence« i sager vedrørende forældreansvar, fastsætter følgende:
»Kompetencen til at træffe afgørelse om spørgsmål vedrørende forældreansvar over for et barn ligger hos retterne i den medlemsstat, hvor barnet har sit sædvanlige opholdssted på det tidspunkt, hvor sagen anlægges.«
13. Forordningens artikel 9, stk. 1, fastsætter »[f]ortsat kompetence på barnets tidligere sædvanlige opholdssted« på følgende betingelser:
»Når et barn lovligt flytter fra én medlemsstat til en anden og får nyt sædvanligt opholdssted dér, bevarer retterne i den medlemsstat, hvor barnet tidligere havde sit sædvanlige opholdssted, uanset artikel 8, i et tidsrum af tre måneder efter flytningen kompetencen til at ændre en retsafgørelse om samværsret, der er truffet i den pågældende medlemsstat, inden barnet flyttede, såfremt den person, der blev tilkendt samværsret ved den pågældende retsafgørelse, fortsat har sit sædvanlige opholdssted i den medlemsstat, hvor barnet tidligere havde sit sædvanlige opholdssted.«
14. Forordningens artikel 10, som vedrører »Kompetence i sager om barnebortførelse«, bestemmer, at »[i] tilfælde af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn bevarer retterne i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, deres kompetence, indtil barnet har fået sædvanligt opholdssted i en anden medlemsstat […]«.
15. Artikel 12 i forordning nr. 2201/2003 omhandler grunde til værneting og giver mulighed for, med forbehold for parternes accept, at anlægge sag ved en ret i en medlemsstat, hvor barnet ikke har sit sædvanlige opholdssted, enten fordi spørgsmålet er forbundet med en verserende sag om opløsning af ægteskab, eller fordi barnet har en væsentlig tilknytning til den pågældende medlemsstat.
16. Forordningens artikel 13 anfører under overskriften »Kompetence baseret på barnets aktuelle opholdssted« følgende:
»1. Hvis et barns sædvanlige opholdssted ikke kan fastslås, og kompetencen ikke kan afgøres på grundlag af artikel 12, ligger kompetencen hos retterne i den medlemsstat, hvor barnet befinder sig.
2. Stk. 1 finder også anvendelse på flygtningebørn og børn, der er internationalt fordrevne på grund af uroligheder i deres land.«
17. Artikel 14 i forordning nr. 2201/2003 med overskriften »Anden kompetence« fastsætter, at »[h]ar ingen ret i en medlemsstat kompetence i medfør af artikel 8-13, afgøres spørgsmålet om kompetencen i hver enkelt medlemsstat efter medlemsstatens egen lovgivning«.
18. Forordningens artikel 15 bestemmer, at under visse omstændigheder kan de deri fastsatte kompetenceregler fraviges, hvis en ret i en medlemsstat, som barnet har en særlig tilknytning til, er bedre egnet til at påkende sagen.
19. Artikel 16 i forordning nr. 2201/2003 med overskriften »En sags anlæggelse ved retten« foreskriver:
»1. En sag anses for anlagt ved en ret:
a) på det tidspunkt, hvor det indledende processkrift i sagen eller et tilsvarende dokument indleveres til retten, forudsat at sagsøger ikke efterfølgende har undladt at træffe de foranstaltninger, der krævedes af ham, for at få dokumentet forkyndt for sagsøgte, eller
b) hvis det pågældende dokument skal forkyndes, før det indleveres til retten, på det tidspunkt, hvor det modtages af den myndighed, der er ansvarlig for forkyndelsen, forudsat at sagsøger ikke efterfølgende har undladt at træffe de foranstaltninger, der krævedes af vedkommende, for at få dokumentet indleveret til retten.«
20. Artikel 19, stk. 2 og 3, i forordning nr. 2201/2003 med overskriften »Litispendens og indbyrdes sammenhængende krav« bestemmer:
»2.	Såfremt der anlægges sag vedrørende forældreansvar over for et barn, som har samme genstand og hviler på samme grundlag, ved retter i forskellige medlemsstater, udsætter enhver anden ret end den, ved hvilken der først er anlagt sag, på embeds vegne sagen, indtil denne rets kompetence er fastslået.
3.	Når det er fastslået, at den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, er kompetent, erklærer enhver anden ret sig inkompetent til fordel for den første.
Den part, der anlagde sag ved en anden ret, kan i så fald fremsætte sit krav for den ret, ved hvilken der først blev anlagt sag.«
21. Samme forordnings artikel 20 med overskriften »Foreløbige, herunder sikrende, retsmidler« bestemmer:
»1.	Denne forordning er ikke til hinder for, at retterne i en medlemsstat i hastetilfælde kan anvende de foreløbige, herunder sikrende, retsmidler, der er fastsat i denne medlemsstats lovgivning, over for personer eller aktiver i denne medlemsstat, selv om en ret i en anden medlemsstat i medfør af denne forordning har kompetence til at påkende sagens realitet.
2.	Retsmidler, der er bragt i anvendelse i medfør af stk. 1, ophører med at gælde, når den ret i en medlemsstat, der i medfør af denne forordning har kompetence til at påkende sagens realitet, har truffet de foranstaltninger, den finder relevante.«
22. Artikel 21, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003 har følgende ordlyd:
»Retsafgørelser, der er truffet i en medlemsstat, anerkendes i de øvrige medlemsstater, uden at der stilles krav om anvendelse af en særlig procedure.«
23. Samme forordnings artikel 24 præciserer:
»Kompetencen for retten i domsstaten kan ikke efterprøves. Den i artikel 22, litra a), og artikel 23, litra a), omhandlede efterprøvelse vedrørende grundlæggende retsprincipper kan ikke foretages i forhold til kompetencereglerne i artikel 3-14.«
III – Tvisten i hovedsagen
A – De faktiske omstændigheder
24. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, de faktiske omstændigheder, der er redegjort for i Purrucker I-dommen og af sagens akter, der er meddelt Domstolen af den forelæggende ret, at midt i 2005 etablerede Bianca Purrucker, som er tysk statsborger, sig i Spanien med Guillermo Vallès Pérez, som er spansk statsborger, der er født i Tyskland. Den 31. maj 2006 kom de for tidligt fødte tvillinger, drengen Merlin og pigen Samira, til verden som resultat af forho ldet. Da forældrene boede sammen, har de i henhold til spansk lovgivning fælles forældremyndighed. Børnene har såvel tysk som spansk statsborgerskab.
25. Forholdet mellem Bianca Purrucker og Guillermo Vallés Pérez blev dårligere. Bianca Purrucker ønskede at vende tilbage til Tyskland med børnene, hvilket Guillermo Vallés Pérez først ikke var indforstået med. Den 30. januar 2007 indgik parterne ved en spansk notar en aftale, som skulle godkendes af en domstol for at kunne fuldbyrdes. Ifølge aftalen kunne Bianca Purrucker flytte til Tyskland med børnene (8) .
26. På grund af helbredsproblemer kunne datteren Samira ikke forlade hospitalet den dag, der var berammet til afrejsen. Bianca Purrucker rejste derfor til Tyskland med sønnen Merlin den 2. februar 2007.
27. Der verserer tre sager mellem parterne i hovedsagen:
– den første, i Spanien, som vedrører anvendelsen af foreløbige retsmidler, og som er anlagt af Guillermo Vallés Pérez. Denne sag synes under visse betingelser at kunne anses for en sag om realiteten og vedrører tilkendelse af forældremyndigheden over børnene Merlin og Samira
– den anden, i Tyskland, som er anlagt af Guillermo Vallés Pérez, og som vedrører fuldbyrdelsespåtegning af afgørelsen fra Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial (Spanien) (herefter »Juzgado de Primera Instancia«) om anvendelse af foreløbige retsmidler. Der er tale om den sag, i forbindelse med hvilken Purrucker I-dommen blev afsagt, og
– den tredje, i Tyskland, som er anlagt af Bianca Purrucker, og som vedrører tilkendelse af forældremyndigheden over de samme børn. Der er tale om den sag, som har givet anledning til den præjudicielle forelæggelse.
B – De tre verserende sager
1. Den sag, som er anlagt i Spanien af Guillermo Vallés Pérez med henblik på anvendelse af foreløbige retsmidler vedrørende forældremyndigheden (og eventuelt med henblik på en realitetsafgørelse)
28. Guillermo Vallés Pérez anlagde i juni 2007 ved Juzgado de Primera Instancia en sag om anvendelse af foreløbige retsmidler og navnlig om tilkendelse af forældremyndigheden over børnene Merlin og Samira.
29. Ved dekret af 8. november 2007 erklærede Juzgado de Primera Instancia sig kompetent (9) og anordnede foreløbige retsmidler (10), herunder tilkendelse af forældremyndigheden over børnene. Kendelsen blev berigtiget ved afgørelse af 28. november 2007, idet punkt 1 i konklusionen blev ændret til, at faderen tildeles »forældremyndigheden«, og ikke længere »fælles forældremyndighed«.
30. Ved afgørelse af 28. oktober 2008 tog Juzgado de Primera Instancia stilling til spørgsmålet om »den ret, ved hvilken der først er anlagt sag« som omhandlet i artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 2201/2003. Retten anførte, at den allerede tog stilling til spørgsmålet om sin kompetence i afgørelsen af 8. november 2007 og henviste til de forskellige faktiske tilknytningsforhold, der er nævnt i denne afgørelse. Retten anførte, at den den 28. juni 2007 havde efterkommet anmodningen om foreløbige retsmidler vedrørende forældremyndigheden over børnene Merlin og Samira. Eftersom der først blev anlagt sag ved en tysk ret af børnenes moder i september 2007, var Juzgado de Primera Instancia af den opfattelse, at den var »den ret, ved hvilken der først er anlagt sag« som omhandlet i artikel 19, stk. 2 og 3, i forordning nr. 2201/2003, og erklærede sig kompetent med henblik på sagens påkendelse i overensstemmelse med artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003.
31. Ved afgørelse af 21. januar 2010 stadfæstede Audiencia Provincial de Madrid, sección 24 a (Spanien), ved hvilken Bianca Purrucker havde iværksat appel, afgørelsen af 28. oktober 2008. Appelretten fastslog, at med henblik på anvendelse af artikel 16 i forordning nr. 2201/2003 var den første sag den begæring om foreløbige retsmidler, der blev indgivet i overensstemmelse med spansk ret ved Juzgado de Primera Instancia, før anlæggelse af sagen for den tyske ret. Derimod indeholdt artikel 20 i forordning nr. 2201/2003, der var gjort gældende af Bianca Purrucker, selv om den fandt anvendelse i denne sag, ifølge Audiencia Provincial de Madrid ikke nogen regel om kompetence og angik udelukkende vedtagelsen af foreløbige, herunder sikrende, retsmidler, i hastetilfælde, mens det spørgsmål om kompetence, der er genstand for sagen, skulle afgøres efter bestemmelserne i denne forordnings artikel 19.
2. Sagen anlagt i Tyskland af Guillermo Vallés Pérez med påstand om fuldbyrdelsespåtegning af afgørelsen af 8. november 2007 fra den spanske ret
32. Der er tale om den sag, som gav anledning til Purrucker I-dommen. Guillermo Vallés Pérez havde først bl.a. nedlagt påstand om tilbagegivelse af sønnen Merlin og havde som en sikrende foranstaltning begæret, at afgørelsen af 8. november 2007 fra Juzgado de Primera Instancia blev erklæret for eksigibel. Senere har han i første række fremsat krav om fuldbyrdelsespåtegning af denne afgørelse. Herefter har Amtsgericht Stuttgart (Tyskland) ved afgørelse af 4. juli 2008 og Oberlandesgericht Stuttgart ved klageafgørelse af 22. september 2008 meddelt afgørelsen fra den spanske ret fuldbyrdelsespåtegning.
33. Efter revisionsanke iværksat af Bianca Purrucker forelagde Bundesgerichtshof et præjudicielt spørgsmål for Domstolen. I Purrucker I-dommen svarede Domstolen, at bestemmelserne i artikel 21 ff. i forordning nr. 2201/2003 om anerkendelse af afgørelser truffet af en anden medlemsstat ikke finder anvendelse på foreløbige retsmidler vedrørende forældremyndighed, som henhører under nævnte forordnings artikel 20.
3. Sagen anlagt i Tyskland af Bianca Purrucker med henblik på tilkendelse af forældremyndigheden
34. Den 21. september 2007, dvs. før afgørelsen fra Juzgado de Primera Instancia, nedlagde Bianca Purrucker ved anlæggelse af en sag om realiteten ved Amtsgericht Albstadt (Tyskland) påstand om, at hun tilkendes eneforældremyndigheden over børnene Merlín og Samira. Denne stævning blev forkyndt for sagsøgte den 22. februar 2008 ved anbefalet skrivelse med modtagelsesbevis. Både sagsøgte og den spanske ret havde imidlertid allerede på et tidligere tidspunkt fået kendskab til denne stævning.
35. Det fremgår bl.a. af afgørelserne af 25. september 2007 og af 9. januar 2008 fra Amtsgericht Albstadt, at der ifølge denne ret ikke var nogen sandsynlighed for, at Bianca Purruckers påstand kunne blive taget til følge. Eftersom forældrene ikke var gift, og der ikke fandtes en erklæring om fælles forældremyndighed, kunne aftalen af 30. januar 2007, som blev oprettet for en notar, nemlig ikke fortolkes som en sådan erklæring. Bianca Purrucker havde eneforældremyndighed over børnene, hvorfor en afgørelse om tilkendelse af forældremyndigheden ikke var nødvendig. Amtsgericht Albstadt henviste desuden til den verserende sag i Spanien.
36. Ved delafgørelse af 19. marts 2008 afviste Amtsgericht Albstadt bl.a. Bianca Purruckers påstand vedrørende Samira med henvisning til, at den savnede kompetence. Denne afgørelse blev stadfæstet den 5. maj 2008 af Oberlandesgericht Stuttgart.
37. Ved en anden afgørelse af 19. marts 2008 udsatte Amtsgericht Albstadt sagen om forældremyndigheden i henhold til artikel 16 i konventionen om de civilretlige virkninger af internationale børnebortførelser, som blev undertegnet den 25. oktober 1980 og er udarbejdet under Haagerkonferencen om International Privatret (herefter »Haagerkonventionen af 1980«) (11) . Denne sag blev genoptaget den 28. maj 2008 på anmodning af Bianca Purrucker, eftersom Guillermo Vallés Pérez ikke indtil denne dato havde fremsat nogen anmodning om tilbagegivelse på grundlag af Haagerkonventionen af 1980. Der er heller ikke senere blevet fremsat nogen anmodning.
38. Som følge af begæringen om fuldbyrdelse af afgørelsen af 8. november 2007, indgivet af Guillermo Vallés Pérez, overgik sagen om forældremyndighed til Familiengericht (retten for familiesager) ved Amtsgericht Stuttgart i overensstemmelse med § 13 i den tyske lov om gennemførelse og anvendelse af visse retlige instrumenter inden for international familieret (Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts).
39. Den 16. juli 2008 indgav Bianca Purrucker, på grundlag af artikel 20 i forordning nr. 2201/2003, til Amtsgericht Stuttgart en anmodning om iværksættelse af et foreløbigt retsmiddel om tilkendelse af enforældremyndigheden over sønnen Merlin, eller subsidiært eneret til at fastsætte dette barns bopæl.
40. Det fremgår af sagsakterne, som er fremlagt for Domstolen af den forelæggende ret, at Amtsgericht Stuttgart ved flere lejligheder har forsøgt at komme i kontakt med Juzgado de Primera Instancia, som allerede havde vedtaget foreløbige retsmidler i denne sag, med henblik på at få oplyst, om der ligeledes verserede en sag om realiteten i Spanien.
41. Den 28. oktober 2008 traf Amtsgericht Stuttgart en afgørelse, hvori den nævnte de skridt, der er truffet i forhold til den spanske forbindelsesdommer og det manglende svar fra Juzgado de Primera Instancia. Den anmodede parterne om at fremlægge og godtgøre for det første datoen for faderens indgivelse af anmodning om foreløbige retsmidler i Spanien, for det andet datoen for forkyndelsen af afgørelsen fra den spanske ret af 8. november 2007, og for det tredje datoen for faderens indgivelse af stævning vedrørende realiteten samt datoen for denne stævnings forkyndelse for moderen.
42. Ligeledes den 28. oktober 2008 traf Juzgado de Primera Instancia den afgørelse, hvis indhold er beskrevet i denne stillingtagens punkt 30.
43. Efter atter at have opfordret parterne til at afgive udtalelse herom traf Amtsgericht Stuttgart en afgørelse den 8. december 2008. Den har heri henvist til afgørelsen fra Juzgado de Primera Instancia af 28. oktober 2008 og den appel, der vil blive iværksat af Bianca Purrucker til prøvelse heraf. Retten anførte, at den ikke selv kunne tage stilling til spørgsmålet om »den ret, ved hvilken der først er anlagt sag«, da dette ville gribe skadeligt ind i retssikkerheden, fordi to retter i forskellige medlemsstater ville kunne træffe modstridende afgørelser. Spørgsmålet skulle afgøres af den ret, der først har erklæret sig kompetent. Følgelig besluttede Amtsgericht Stuttgart at udsætte sagen i overensstemmelse med artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003, indtil afgørelsen fra Juzgado de Primera Instancia har fået retskraft.
44. Bianca Purrucker iværksatte appel til prøvelse af Amtsgericht Stuttgarts afgørelse. Den 14. maj 2009 ophævede Oberlandesgericht Stuttgart afgørelsen og hjemviste sagen til Amtsgericht Stuttgart med henblik på afsigelse af en ny afgørelse. Oberlandesgericht Stuttgart fandt, at en ret havde pligt til selv at efterprøve sin kompetence, og at artikel 19 i forordning nr. 2201/2003 ikke gav nogen af de retter, for hvilken sagen var indbragt, enekompetence til at afgøre, hvilken ret, der var den ret, ved hvilken der først var anlagt sag. Oberlandesgericht Stuttgart har anført, at sagen vedrørende forældremyndighed, som var anlagt i Spanien i juni 2007 af Guillermo Vallés Pérez, udgjorde en sag med påstand om anvendelse af foreløbige retsmidler, mens den sag vedrørende forældremyndighed, som var blevet anlagt i Tyskland den 20. september 2007 af Bianca Purrucker, udgjorde en sag om realiteten. En sådan sag og en sag med påstand om anmodning om foreløbige retsmidler vedrører forskellige tvister eller forskellige påstande. Det må i givet fald fastslås, at der er tale om en positiv kompetencekonflikt mellem to retter.
45. Amtsgericht Stuttgart har ved kendelse af 8. juni 2009 anmodet parterne om at oplyse, på hvilket trin sagen anlagt i Spanien befandt sig, og opfordret dem til at tage stilling til muligheden for at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål om fastlæggelse af den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, i overensstemmelse med artikel 104b i Domstolens procesreglement.
46. Den 21. januar 2010 traf Audiencia Provincial de Madrid afgørelse om den appel, der var iværksat af Bianca Purrucker, ved den dom, der er nævnt i denne stillingtagens punkt 31. Denne dom blev meddelt Amtsgericht Stuttgart ved en skrivelse til Guillermo Vallés Pérez’ tyske advokat.
IV – Den præjudicielle forelæggelse
47. Ved afgørelse af 31. maj 2010, indgivet den 16. juni 2010 (12), har Amtsgericht Stuttgart besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Finder forskrifterne i artikel 19, stk. 2, i forordning [nr. 2201/2003] anvendelse, når den ret i en medlemsstat, ved hvilken der først er anlagt sag af en part med henblik på fastlæggelse af forældreansvaret, alene skal tage stilling til foreløbige retsmidler, og den ret i en anden medlemsstat, ved hvilken den anden part senere anlægger sag vedrørende samme sagsgenstand, skal tage stilling til sagens realitet?
2) Finder disse forskrifter ligeledes anvendelse, når afgørelsen i den særskilte sag vedrørende foreløbige retsmidler fra en medlemsstat ikke kan anerkendes i en anden medlemsstat i henhold til artikel 21 i forordning nr. 2201/2003?
3) Kan et særskilt sagsanlæg vedrørende foreløbige retsmidler ved en ret i en medlemsstat sidestilles med et sagsanlæg vedrørende sagens realitet som omhandlet i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003, når et efterfølgende søgsmål vedrørende hovedsagen ved denne ret i henhold til denne stats nationale procesregler skal indgives inden for en vis frist for at undgå processuelle ulemper?«
48. Til støtte for anmodningen om præjudiciel afgørelse har den forelæggende ret anført, at den ikke fandt, at der var nogen rimelig tvivl med hensyn til, at parternes søn Merlin havde sit sædvanlige opholdssted i Tyskland den 21. september 2007, dvs. på tidspunktet for Bianca Purruckers anlæggelse af sagen om forældremyndighed.
49. Ifølge den forelæggende ret havde Juzgado de Primera Instancia ikke på grundlag af artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 en uafbrudt kompetence indtil 21. september 2007 som følge af den omstændighed, at familiemedlemmerne tidligere havde deres sædvanlige opholdssted i Spanien, da det hverken er sandsynligt eller bevist, at sagsøgerens flytning af parternes søn fra Spanien til Tyskland var ulovlig.
50. Amtsgericht Stuttgart har henvist til, at ifølge artikel 16 i forordning nr. 2201/2003 anses en sag for anlagt ved en ret på det tidspunkt, hvor det indledende processkrift i sagen indleveres til retten, forudsat at sagsøgeren ikke efterfølgende har undladt at træffe de foranstaltninger, der krævedes af vedkommende, for at få dokumentet forkyndt for sagsøgte.
51. Amtsgericht Stuttgart har præciseret, at stævningen af 20. september 2007 blev indleveret den 21. september 2007, men først blev forkyndt for sagsøgte den 22. februar 2008 af grunde, som Bianca Purrucker ikke var ansvarlig for, og som har at gøre med den indsigelse, der blev rejst i forbindelse med retshjælpsproceduren, mod rettens internationale kompetence med hensyn til at vedtage forholdsregler vedrørende forældremyndighed over parterne i hovedsagens datter, Samira, der befinder sig i Spanien.
52. Amtsgericht Stuttgart har anført, at artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 bestemmer, at i sager vedrørende forældreansvar over for et barn har den ret i en medlemsstat, ved hvilken der først er anlagt sag, kompetencemæssig prioritet frem for en ret i en anden medlemsstat, ved hvilken en sag, som har samme genstand og hviler på samme grundlag, er anlagt senere. Ifølge den forelæggende ret er genstanden for den tvist, der dannede grundlag for anlæggelsen af en sag om foreløbige retsmidler i juni 2007 ved den spanske ret, identisk med genstanden for den tvist, der ligger til grund for den sag om realiteten, der blev anlagt ved den tyske ret i september 2007. Begge sager angår nemlig en påstand om iværksættelse af retsmidler på området for forældreansvar vedrørende det samme fællesbarn. Hver af de to parter har, i hver af disse sager, nedlagt påstand om, at eneforældremyndigheden tilkendes dem. Parterne er identiske i de to sager.
53. Ifølge den forelæggende ret skal den tidsmæssige prioritet for en sag vurderes på grundlag af artikel 16 i forordning nr. 2201/2003. Retten har imidlertid anført, at ordlyden af denne bestemmelse ikke opstiller nogen sondring mellem en sag om realiteten og en sag om foreløbige retsmidler. Denne situation skaber rum for forskellige juridiske antagelser for så vidt angår anvendelsesområdet for artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003.
54. Det følger af den juridiske antagelse, der blev lagt til grund af Juzgado de Primera Instancia og af Audiencia Provincial de Madrid, at en sag anses for anlagt ved en spansk ret som omhandlet i artikel 16 og artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 ved indgivelsen af en anmodning om foreløbige retsmidler. Sagen om foreløbige retsmidler, kombineret med en senere anlagt sag om realiteten, anses for at udgøre et processuelt hele. En kendelse om foreløbige retsmidler er imidlertid ipso jure ikke længere gyldig, hvis der ikke anlægges en sag om realiteten senest 30 dage efter forkyndelsen af kendelsen om foreløbige retsmidler.
55. Ifølge denne teori har sagen om forældremyndighed over parternes søn, Merlin, verseret ved den spanske ret som omhandlet i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003, ikke siden januar 2008, men allerede siden 28. juni 2007.
56. Ifølge en betydelig del af den tyske retsvidenskabelige litteratur og ifølge kendelsen af 14. maj 2009 fra Oberlandesgericht Stuttgart, angår artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 imidlertid ikke forholdet mellem en sag om realiteten og en sag om foreløbige retsmidler, fordi disse sager har forskellige genstande, selv om en afgørelse om forældremyndigheden over et barn har de samme virkninger, hvad enten den træffes inden for rammerne af en sag om foreløbige retsmidler eller om realiteten. Denne fortolkning er bl.a. begrundet i det forhold, at artikel 21 ff. i forordning nr. 2201/2003 ikke finder anvendelse på foreløbige retsmidler som omhandlet i denne forordnings artikel 20.
57. Amtsgericht Stuttgart har tilføjet, at Audiencia Provincial de Madrids stadfæstelse, med materiel retskraft siden 21. januar 2010, af Juzgado de Primera Instancias internationale kompetence og af, at den er den ret, for hvilken sagen først er anlagt, ikke begrunder, at det i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 2201/2003 er »fastslået, at den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, er kompetent«. Den tyske ret er ikke bundet af denne afgørelse, idet forordning nr. 2201/2203 ikke fastsætter en sådan bindende virkning. I modsat fald ville det fremme et »kapløb« mellem retterne om at sikre sig kompetencen, hvoraf udfaldet tidsmæssigt vil være afhængigt af tilfældigheder og særlige forhold i de nationale procesretlige regler. Afgørelsen kan endvidere ikke anerkendes i henhold til artikel 21 i forordning nr. 2201/2003, da den ikke udgør en afgørelse om sagens realitet, men alene om et processuelt spørgsmål.
58. Ifølge den forelæggende ret finder forbuddet mod prøvelse af kompetencen for retten i domsstaten i henhold til artikel 24 i forordning nr. 2201/2003 først anvendelse, når der er truffet en afgørelse om sagens realitet. Dette princip følger af denne bestemmelses placering i kapitel III, afsnit 1, i forordning nr. 2201/2003 om anerkendelse af afgørelser. Den spanske ret har imidlertid endnu ikke truffet en afgørelse om sagens realitet.
59. En eventuel anerkendelse i henhold til artikel 21 i forordning nr. 2201/2003 af Juzgado de Primera Instancias foreløbige afgørelse om forældremyndigheden af 8. november 2007 omfatter desuden ikke uden videre senere afgørelser i sagen vedrørende realiteten.
V – Retsforhandlingerne for Domstolen
60. Amtsgericht Stuttgart har i forelæggelsesafgørelsen anmodet om, at den præjudicielle forelæggelse underkastes en fremskyndet procedure i medfør af artikel 104b i procesreglementet. Ved skrivelse af 1. juli 2010 har Amtsgericht Stuttgart tydeliggjort sin anmodning ved at præcisere, at den vedrører anvendelsen af artikel 104a i Domstolens procesreglement og ikke artikel 104b heri.
61. Ved kendelse af 15. juli 2010 har Domstolens præsident imødekommet anmodningen om fremskyndet procedure.
62. I den foreliggende sag har Bianca Purrucker, den tyske, den tjekkiske, den spanske og den franske regering samt Europa-Kommissionen afgivet mundtlige og skriftlige indlæg. Det Forenede Kongeriges regering har kun indgivet skriftlige indlæg.
63. I en situation, som beskrevet af den forelæggende ret, hvor en første sag om foreløbige retsmidler konkurrerer med en senere anlagt sag om realiteten vedrørende det samme barn, er procesdeltagerne af den opfattelse, at en anmodning om foreløbige retsmidler med hjemmel i artikel 20 i forordning nr. 2201/2003 ikke kan føre til litispendens i henhold til artikel 19 i forordning nr. 2201/2003.
64. Vedrørende foranstaltninger truffet af en kompetent ret uden for anvendelsesområdet for artikel 20 i forordning nr. 2201/2003 er der efter min opfattelse fremført to synspunkter. På den ene side har sagsøgeren i hovedsagen, Forbundsrepublikken Tyskland, Det Forenede Kongerige og Nordirlands regering samt Kommissionen gjort gældende, at der ikke foreligger litispendens i tilfælde, hvor en sag om foreløbige retsmidler ikke har samme formål som en afgørelse om sagens realitet, selv om de begge kan have samme materielle genstand, såsom tilkendelse af forældremyndighed over et barn. På den anden side har Den Tjekkiske Republik, Kongeriget Spanien og Den Franske Republik gjort gældende, at forordning nr. 2201/2003 ikke indeholder nogen sondring på grundlag af sagens procesretlige art, og at en sag om foreløbige retsmidler følgelig kan være kilde til litispendens på samme måde som en sag om realiteten.
VI – Bedømmelse
A – Indledende bemærkninger
1. Om forholdet mellem materiel retskraft og litispendens
65. Det er efter min mening nødvendigt indledningsvis at afklare forholdet mellem vise nøgleelementer blandt dem, der er relevante for Domstolens besvarelse af de præjudicielle spørgsmål.
66. Hovedformålet med bestemmelserne om litispendens er at forhindre, at der træffes modstridende eller eventuelt uforenelige afgørelser med hensyn til deres virkninger (13) af retter i forskellige medlemsstater (14) . Heraf følger et tæt forhold mellem begreberne litispendens og materiel retskraft (eller res judicata) (15) .
67. I forbindelse med relationerne mellem forskellige retsordener er international litispendens som følge af en verserende sag uden for det nationale område og materiel retskraft af en afgørelse, der er truffet af en udenlandsk ret, forbundet med spørgsmålet om anerkendelse af domme. Eftersom en udenlandsk afgørelse kun kan få materiel retskraft i en retsorden, hvis den er anerkendt deri, kan en sag anlagt i udlandet kun skabe litispendens, hvis den kan medføre en afgørelse, der kan anerkendes i den stats retsorden, hvor den ret, for hvilken sagen senere er anlagt (16), er beliggende.
68. Forholdet mellem litispendens og materiel retskraft følger endvidere af den omstændighed, at en afgørelse, der har fået retskraft med hensyn til den tvist, som den afgør, forhindrer, at det samme forhold genoptages i en anden sag, enten mellem de samme parter eller mere generelt (17) . Denne virkning, der betegnes som den negative materielle retskraft, er forbundet med princippet ne bis in idem, der er et almindeligt retligt princip, som er universelt anerkendt.
69. Den positive materielle retskraft er afledt af retternes væsentligste opgave, nemlig at afgøre tvister mellem parter med henblik på at bibringe en autoritativ løsning på tvisten vedrørende det pågældende retsforhold. Dette betyder, at en afgørelse, der har fået materiel retskraft, skal anses for bindende i andre administrative procedurer eller retsanliggender.
70. Den negative og den positive dimension af en afgørelses materielle retskraft skal undersøges fra såvel et subjektivt som et objektivt perspektiv. En afgørelses subjektive virkning kan begrænses til forholdet mellem parterne. Dette gælder især for civile retssager, der alene har en deklaratorisk karakter, for så vidt som de kun stadfæster parternes allerede eksisterende rettigheder og forpligtelser på grundlag af det retsforhold, der hersker mellem dem, og drager konsekvenserne heraf. Retsstiftende domme kan derimod have en videre subjektiv rækkevidde, for så vidt som de skaber nye retsforhold eller ændrer allerede eksisterende retsforhold.
71. Afgørelser om forældreansvar har normalt retsstiftende karakter, eftersom de tilkender eller ændrer rettighederne vedrørende dette ansvar. Det følger heraf, at disse afgørelser kan have opnået retskraft extra partes, og ikke alene mellem parterne. En afgørelse, som tildeler moderen eneforældremyndigheden over et barn, binder eksempelvis de administrative og retlige myndigheder med hensyn til barnets retlige repræsentanter.
72. Afgørelser truffet på dette område har derimod normalt ikke den negative virkning af materiel retskraft. Sagt med andre ord kan spørgsmålet om tildeling eller formen for udøvelse af forældreansvar normalt genoptages af en kompetent ret i en ny retssag, uden at en afgørelse, der har opnået lovkraft, kan forhindre det. Som generaladvokat Sharpston har anført i Purrucker I-sagen (18), kan afgørelser om forældreansvar kun være mere eller mindre »faste«. Barnets bedste, som er den vigtigste retningslinje i spørgsmålet, kræver, at afgørelser vedrørende det i givet fald kan ændres.
73. Litispendens er berettiget i kraft af den positive virkning af materiel retskraft af afgørelsen fra den ret, ved hvilken sagen først er anlagt. For så vidt som denne afgørelse kan anerkendes i retsordenen i den stat, hvor den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag, er beliggende, forhindrer den sidstnævntes vedtagelse af en modstridende eventuelt uforenelig afgørelse, hvis denne ikke træffer afgørelse før den første. Såfremt den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag, træffer afgørelse før den ret, ved hvilken sagen først er anlagt, vil forpligtelsen til at anerkende sidstnævntes afgørelse miste sin betydning. Ifølge perpetuatio fori-princippet er reglen om litispendens, hvorefter den tidsmæssige prioritet er fastsat til fordel for den ret, ved hvilken sagen først er anlagt, den løsning, der er bedst forenelig med reglen om materiel retskraft vedrørende udenlandske domme, der kan anerkendes. Denne løsning tager hensyn til, at de procesretlige virkninger af sagsanlæg ved en ret begynder på tidspunktet for anlæggelsen og fortsætter indtil slutningen af den sag, der er anlagt ved denne ret.
74. Ligesom materiel retskraft skal også litispendens analyseres i både et subjektivt og et objektivt perspektiv. Til trods for de terminologiske forskelle mellem sprogversionerne af forordning nr. 2201/2003 mener jeg, at ordlyden af artikel 19, stk. 2, heri, for at der er litispendens mellem to sager, kræver, at der på samme tid foreligger:
– en subjektiv identitet (det samme barn), og
– en objektiv identitet (»som har samme genstand og hviler på samme grundlag«) (19) .
75. Med hensyn til den subjektive dimension er litispendens ligesom materiel retskraft normalt begrænset til sager vedrørende samme parter. I modsætning til flere andre bestemmelser, som den formålstjenligt kan sammenholdes med (20), kræver ordlyden af artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 ikke, at parterne er identiske i forbindelse med sager om forældreansvar, men kun at sagerne omhandler det samme barn. På baggrund af, hvad jeg har anført vedrørende den udstrakte materielle retskraft af retsstiftende domme, en kategori, som afgørelser om forældreansvar normalt henhører under, finder jeg dette rimeligt. En afgørelse, der følger af en sag anlagt mellem et barns forældre ved en ret i en medlemsstat (A), der tildeler eneforældremyndigheden til faderen, vil være uforenelig med en afgørelse fra en ret i medlemsstat (B), der tildeler forældremyndigheden over barnet til mormoderen som resultat af en sag mellem denne og de to forældre. For så vidt som artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 kun synes at kræve, at sagerne vedrører det samme barn med hensyn til det subjektive element af litispendens i dette spørgsmål, mener jeg, at disse to konkurrerende sager henhører under den regel, der er defineret i artikel 19, stk. 2.
76. Hvad angår aspektet objektiv identitet skal rækkevidden af litispendens defineres på grundlag af de samme betragtninger som den objektive rækkevidde af materiel retskraft, dvs. i forhold til nødvendigheden af at undgå indbyrdes modstridende afgørelser.
77. Med hensyn til forældreansvaret må det afgørende kriterium være en afgørelses materielle eksigibilitet. Hvis afgørelser, der kan følge af sagsanlæg ved forskellige retter, ikke kan tages til følge af parterne eller eksekveres på bindende måde på samme tid, foreligger der en objektiv identitet mellem de to sager og dermed litispendens.
78. En dokumenteret litispendens fører i princippet til, at en dommer fastslår ex officio, at sagen må afvises, eller at det er nødvendigt at udsætte sagen. En dommer kan derimod ikke være forpligtet til at have kendskab til, at der eksisterer en anden sag eller i givet fald en anden dom, som omhandler den samme genstand som den påstand, der er forelagt ham. Den normale måde at henvise til litispendens eller materiel retskraft er en af sagsøger rejst formalitetsindsigelse. I forbindelse med undersøgelsen af en sådan indsigelse skal retten nødvendigvis rejse spørgsmålet om kompetencen hos de to retter, der er tale om. Retten skal i det mindste indledningsvis fastslå, om der findes en potentiel kompetence, på grundlag af hvilken den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, kan træffe en afgørelse, der kan anerkendes. Den mest åbenbare metode for retten er at sammenligne de indledende dokumenter eller de øvrige dokumenter vedrørende de to anlagte sager. Retten kan endvidere anmode parterne om alle de relevante oplysninger eller henvende sig til den berørte udenlandske ret enten direkte eller via den centrale myndighed i den medlemsstat, hvor denne er hjemmehørende.
2. Konflikter mellem sager eller domme
79. Jeg finder det nødvendigt at foretage en klar sondring mellem de tre tilfælde, der kan opstå, når der er tale om konflikter mellem sager eller domme. Jeg følger en kronologisk rækkefølge.
80. For det første kan en international litispendens gøres gældende, når der opstår en konflikt mellem flere verserende sager ved forskellige medlemsstaters retter. Denne sag henhører under et sådant tilfælde, da den forelæggende ret skal afgøre, om der på det tidspunkt, hvor sagen blev anlagt ved den tyske ret, allerede verserede en sag ved en ret i en anden medlemsstat, nemlig i Spanien ved Juzgado de Primera Instancia. Jeg understreger, at litispendens ophører, når en af sagerne er afsluttet uanset årsagen hertil. Dette kan faktisk være tilfældet, ikke alene hvis en af de to »konkurrerende« retter har truffet afgørelse, men ligeledes hvis den verserende sag ved en af dem er ophørt uanset af hvilken grund: frafald, forlig, forældelse på grund af manglende påpasselighed, en af parternes dødsfald i tilfælde af søgsmålskompetence, der ikke kan overføres osv.
81. For det andet kan der foreligge en konflikt mellem en verserende sag i en medlemsstat og en afgørelse, som allerede er truffet i en anden medlemsstat. I så fald medfører den materielle retskraft, at den ret, for hvilken en sag verserer, afviser sagen som værende uden genstand, hvis den udenlandske afgørelse kan anerkendes.
82. For det tredje kan der være en konflikt mellem afgørelser truffet i forskellige medlemsstater f.eks. som følge af en kombination af kompetencer. Selv om de fælles regler om anerkendelse og fuldbyrdelsespåtegning vil gøre det muligt at handle således, at virkningerne af den ene afgørelse har forrang for den anden under overholdelse af de rettigheder, der er erhvervet af en part i en medlemsstat, vil de trufne afgørelser ikke desto mindre fortsat eksistere begge to. Det var på dette trin af tvisten mellem parterne i hovedsagen, at Domstolen fik forelagt et præjudicielt spørgsmål i sagen C-256/09, Purrucker I.
83. Reglerne om international litispendens forfølger efter min mening et dobbelt formål. Som tidligere anført har de hovedsageligt til formål at forebygge en positiv konflikt mellem afgørelserne. Når parterne ved retter i forskellige medlemsstater anlægger sager, der har samme genstand, samme grundlag og vedrører samme barn, kan denne situation give anledning til afgørelser, der vanskeligt kan forenes og eventuelt er diametralt modsatte hinanden, og dermed skaber retsusikkerhed for borgerne. Løsningen består i forpligtelsen for den ret, ved hvilken sagen sidst er anlagt, til at overlade sagen til den ret, ved hvilken der først er anlagt sag – før der er afsagt parallelle afgørelser.
84. Formålet med disse regler er ligeledes at undgå, at parterne udnytter mangfoldigheden af retssystemer til at praktisere »forum shopping«, som består i, at en part anlægger en sag ved en ret i en anden medlemsstat, når den fornemmer, at den ret, ved hvilken sagen først er anlagt, risikerer at træffe en afgørelse, der strider mod dens påstande. Jeg bemærker, at risikoen for »forum shopping« er begrænset i forhold til kompetencereglerne vedrørende forældreansvar, som er fastsat i forordning nr. 2201/2003 (21), eftersom kriteriet om væsentlig tilknytning, nemlig barnets sædvanlige opholdssted, kun vanskeligt giver mulighed for svigagtige manøvrer, undtagen hvis der foretages successive flytninger af tilstrækkelig lang varighed, til at karakteren af sædvanligt opholdssted opnås.
85. I Guide pratique portant sur l’application du règlement nº 2201/2003 (22) og det forslag, der førte til vedtagelsen af denne forordning (23), fandt Kommissionen, at tilfælde med ægte litispendens er sjældne vedrørende forældreansvar, for så vidt som barnet i almindelighed har sit sædvanlige opholdssted i en enkelt medlemsstat, hvor retterne er kompetente i henhold til den generelle kompetenceregel som anført i artikel 8 i forordning nr. 2201/2003. Man kan efter min mening imidlertid ikke se bort fra, at der kan være tilfælde, hvor barnets sædvanlige opholdssted er vanskeligt at fastslå (24), eller det ligger uden for Unionens område (25), hvilket kan medføre, at retter i flere medlemsstater erklærer sig kompetente samtidig.
86. Den forelæggende ret bemærker med føje, at ved at anvende den kompetence, der er knyttet til et barns sædvanlige opholdssted, har EU-lovgiver givet mulighed for, at flere retter er kompetente til at påkende de samme faktiske omstændigheder, men vedrørende forskellige børn. Jeg påpeger, at for at der er litispendens som omhandlet i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003, er det nødvendigt, at en og samme mindreårige er omhandlet i de konkurrerende sager uden hensyn til søskendeforholdet i denne forbindelse (26) . I den foreliggende sag må den retlige behandling af de to børn, selv om de er tvillinger, forstås på en anden måde, for så vidt som deres individuelle situation er forskellig, navnlig da de lever adskilt. De tyske retter har således erklæret sig for internationalt inkompetente til at træffe afgørelse om Bianca Purruckers påstand om eneforældremyndighed (27), for så vidt som den vedrørte barnet Samira, på baggrund af, at dette barn havde befundet sig i Spanien siden sin fødsel, mens de har fastslået deres kompetence vedrørende barnet Merlin.
B – Om fortolkningen af artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003
87. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om bestemmelserne i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 om litispendens i sager vedrørende forældreansvar finder anvendelse, når en ret i en medlemsstat, ved hvilken der først er anlagt sag af en part med henblik på fastlæggelse af forældreansvaret, alene skal tage stilling til foreløbige retsmidler, mens en ret i en anden medlemsstat, ved hvilken den anden part senere anlægger sag vedrørende samme genstand, skal tage stilling til sagens realitet.
88. Jeg præciserer indledningsvis, at jeg finder det hensigtsmæssigt at undersøge dette spørgsmål sammen med de to andre præjudicielle spørgsmål, der er forelagt Domstolen. De er nemlig forbundet med det første spørgsmål ved en tæt kausalitetssammenhæng, hvoraf det følger, at det svar, jeg mener, der skal gives på det første spørgsmål, medfører, at det er ufornødent at besvare de følgende spørgsmål.
1. Om rækkevidden af den anmodede fortolkning
89. Efter min mening bør Domstolens tilgang være neutral, objektiv og fri for faktuelle, proceduremæssige eller juridiske forhold, som er særegne for tvisten i hovedsagen. Forholdene i den foreliggende sag kan ikke, hvor specifikke eller tragiske de end måtte være, være retningsgivende for løsningen. Den omstændighed, at den spanske ret i første instans eventuelt har været inkompetent i forhold til kriterierne i forordning nr. 2201/2003, bør ikke indvirke på en måde, som skader de grundlæggende principper, der er anført i den nævnte forordning, såsom gensidig tillid (28), som ligger til grund for anerkendelsen af afgørelser truffet i andre medlemsstater (29) .
90. Det er endvidere nødvendigt, at svarene til den forelæggende ret gør det muligt at omfatte samtlige de sager, der henhører under anvendelsesområdet for »forældreansvar« som omhandlet i forordning nr. 2201/2003. Forordningens artikel 2, nr. 7), fastsætter således, at forældreansvar omfatter alle de rettigheder og pligter vedrørende barnets person eller formue, som er tilkendt en fysisk eller juridisk person ved en retsafgørelse, eller som en sådan person har som følge af loven eller en gyldig aftale. Betegnelsen omfatter navnlig »forældremyndighed og samværsret«.
91. Artikel 1, stk. 1, litra b), i forordning nr. 2201/2003 bestemmer, at denne forordning »finder anvendelse på det civilretlige område [(30) ], uanset domsmyndighedens art for spørgsmål vedrørende tilkendelse, udøvelse, delegation samt hel eller delvis frakendelse af forældreansvar«. Artikel 1, stk. 2, præciserer, at de omhandlede spørgsmål »navnlig [kan] vedrøre:
a) forældremyndighed og samværsret
b) værgemål, samværgemål og lignende retsinstitutter
c) udpegelse af en person eller myndighed, der skal tage sig af barnet eller barnets formue, og som skal repræsentere eller bistå barnet, samt fastlæggelse af en sådan person eller myndigheds opgaver
d) anbringelse af barnet hos en plejefamilie eller på en institution
e) foranstaltninger til beskyttelse af barnet i tilknytning til forvaltning eller bevarelse af barnets formue eller disponering herover«.
92. Efter min mening kan der kun være risiko for konflikt mellem sager og dermed litispendens mellem sager, der henhører under samme område af forældreansvaret og ikke mellem to eller flere af de fem områder (31) . I visse retsordener kan samme foranstaltning imidlertid ved lov omfatte flere af aspekter af forældreansvaret, der er nævnt i ovennævnte artikel (32) .
93. Det fremgår klart af disse bestemmelser, at sager, der henhører under »forældreansvar« som omhandlet i forordning nr. 2201/2003, både kan vedrøre parterne og dreje sig om meget forskellige påstande, jf. den påstand, som den forelæggende ret har fået forelagt i det foreliggende tilfælde, nemlig forældrenes påstand om tilkendelse af forældremyndigheden over et barn. I denne henseende påpeger jeg for det første, at indehaveren af forældreansvaret kan være en anden fysisk person end faderen og moderen og tilmed være en juridisk person, for det andet, at begrebet »civilretlige« spørgsmål er blevet omfattende defineret af Domstolen (33), for det tredje, at listen over spørgsmål, der er defineret som henhørende under »forældreansvar«, ikke er udtømmende, og for det fjerde, at de berørte beskyttelsesforanstaltninger kan omhandle såvel et barns person som et barns formue (34) . Den store variation med hensyn til sager, der kan omfattes af fortolkningen af den nævnte forordnings artikel 19 og 21, må ikke tabes af syne, når Domstolen udtaler sig om de forelagte præjudicielle spørgsmål.
94. Den store variation af sager har ligeledes indvirkning på opfattelsen af litispendens i spørgsmål om forældreansvar som fastsat i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003, da det heraf følger, at der er mulighed for mange typer konflikter mellem sager på dette område. For blot at give nogle empiriske illustrationer af mulige kombinationer nævner jeg for det første en sag, der anlægges for en ret i børneanliggender med henblik på anbringelse af en mindreårig sideløbende med en sag anlagt for en ret i familie om tildeling af samværsret til barnets bedsteforældre; for det andet en sag om foreløbig afgørelse, som drejer sig om en foreløbig overførsel af forældremyndigheden i afventning af resultatet af en social eller psykologisk undersøgelse, mens formålet med en sag vedrørende samme barn er en definitiv anfægtelse af den samværsret, der er tildelt en af forældrene. Det er således af afgørende betydning at definere begreberne »samme genstand« og »samme grundlag«, som afstikker grænserne for litispendens som omhandlet i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003.
2. Om de overordnede retningslinjer for fortolkningen
95. Visse dokumenter, som fandt eller stadig finder anvendelse i forholdet mellem medlemsstaterne, kan være relevante i forbindelse med fortolkningen af bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 (35) . Det er blandt andre instrumenter (36) tilfældet med Bruxelleskonventionen af 27. september 1968 (37) – »Bruxelles I« – og forordning nr. 44/2001, der erstattede denne fra 1. marts 2002 (38) – hvor der bl.a. er ligheder med hensyn til begrebet litispendens (39) . Forældreansvar som omhandlet i forordning nr. 2201/2003 henhører imidlertid under personers retlige status, hvilket er et spørgsmål, som udtrykkeligt er udelukket fra de to andre tekster. Den anvendte fremgangsmåde i formuespørgsmål gælder ikke nødvendigvis spørgsmål, der ligger uden for formueforhold i betragtning af de forskelle, der foreligger med hensyn til arten og virkningerne af afgørelser truffet på disse to områder, samt med hensyn til de styrende principper, der finder anvendelse. De forskrifter, der er særegne for forordning nr. 2201/2003, såsom den fremtrædende plads, der gives barnets bedste i sager om forældreansvar (40), giver en særlig afklaring, i lyset af hvilken fortolkningen af et begreb som litispendens kan have et andet styrende princip end fortolkningen af de andre instrumenter.
96. Jeg bemærker i øvrigt, at når Domstolens afgørelser om fortolkning af Bruxelleskonventionen af 27. september 1968 omfatter begreberne litispendens og foreløbige retsmidler, gør den det, så vidt jeg er orienteret, alene særskilt og ikke kombineret, dvs. uden at udtale sig om litispendens i forbindelse med afgørelser, der anordner foreløbige retsmidler. I medlemsstaternes retspraksis synes der ikke at foreligge yderligere væsentlige faktorer, bl.a. i lyset af de sjældne svar under retsmødet på det spørgsmål, der udtrykkeligt er stillet af Domstolen på dette område.
97. Begrebet litispendens som omhandlet i forordning nr. 2201/2003 skal efter min mening gøres til genstand for en selvstændig fortolkning (41), dvs. at der ikke skal henvises til de anvendte antagelser i den ene eller anden medlemsstat men til tekstens formål og opbygning og på den anden side til de generelle principper, som kan udledes af samtlige nationale retssystemer (42) . Jeg mener, at det samme gælder for alle de selvstændige begreber, der er indeholdt i forordning nr. 2201/2003.
98. Det kunne antages, at processuelle begreber, såsom »den ret, ved hvilken der først er anlagt sag«, bør være betinget af nationale regler. I denne henseende har forordning nr. 2201/2003 imidlertid forsøgt at skabe et fælles system, der overvinder de nationale særtræk. Forordningens artikel 16 har gjort begrebet en sags anlæggelse ved retten ensartet, idet både dens processuelle og tidsmæssige karakteristika defineres. Det bestemmes således, på hvilket tidspunkt og under hvilke omstændigheder en sag anlægges, uanset hvad de gældende interne regler i medlemsstaterne bestemmer. Det forekommer mig, at lovgiver har fraveget retspraksis vedrørende Bruxelleskonventionen af 27. september 1968 (43) ved at anføre en EU-retlig regel, som identificerer udgangspunktet for en sags anlæggelse ved henvisning til det tidspunkt, hvor det indledende processkrift enten indleveres til retten eller modtages af den myndighed, der er ansvarlig for forkyndelsen (44) . Valget mellem disse to muligheder afhænger af de nærmere vilkår for sagsanlægget i henhold til national ret.
99. Fortolkningen af artikel 19 i forordning nr. 2201/2003 skal først og fremmest (45) foretages i forhold til ordlyden af denne bestemmelse og af de omgivende bestemmelser. I den forbindelse bemærker jeg, at der ikke er foretaget nogen sondring med hensyn til litispendens som omhandlet i nævnte artikel 19 mellem sager om realiteten og sager om foreløbige retsmidler. Artikel 16 i samme forordning foretager heller ikke nogen sondring af denne art.
100. Begrebet foreløbige retsmidler findes ikke som sådant i forordning nr. 2201/2003, som alene omhandler retsmidler anvendt i »hastetilfælde« (46) . Der henvises derimod udtrykkeligt til kompetencen til at påkende »sagens realitet« i artikel 15 om henvisning til en ret, der er bedre egnet til at behandle sagen, og i artikel 20, som omtaler foreløbige, herunder sikrende, retsmidler anvendt i hastetilfælde.
101. Begrebet foreløbige retsmidler, som kan anvendes enten inden for rammerne af nævnte artikel 20, når betingelserne heri er opfyldt, eller i modsat fald uden for denne artikels område, er ikke klart defineret, hvilket kan give anledning til fortolkningsproblemer i betragtning af de forskellige retsordener i medlemsstaterne (47) . Jeg gør ligeledes opmærksom på, at artikel 2, stk. 1, nr. 4), i forordning nr. 2201/2003 definerer »retsafgørelse« som omhandlet i denne forordning og inddrager i dens anvendelsesområde ikke alene »dom«, men også »kendelse«, såsom dem den dommer, der behandler foreløbige retsmidler, kan afsige i hastetilfælde.
102. For det andet er fortolkningen af artikel 19 baseret på dens placering i forordning nr. 2201/2003’s opbygning. I lighed med hvad Domstolen ud fra dette synspunkt har fastslået vedrørende nævnte forordnings artikel 20 (48), mener jeg ikke, at artikel 19 fastsætter en regel om kompetence til at påkende sagens realitet, men at den indfører en samordningsregel, eller »en regel om anvendelse af kompetencereglerne« (49), i forbindelse med flere sagsanlæg og konflikt mellem sager. I den forbindelse skal artikel 19’s placering i forhold til de omgivende bestemmelser påpeges. De bestemmelser, som kommer forud for artikel 19, omhandler kompetenceregler, mens den efterfølgende bestemmelse, dvs. artikel 20 i forordning nr. 2201/2003, omhandler retsmidler anvendt i hastetilfælde. Hvis de foreløbige, herunder sikrende, retsmidler, der er omhandlet i artikel 20, kunne være berørt af artikel 19, ville de være blevet nævnt før denne. Man kan således heraf udlede, som alle procesdeltagerne også gør, at der ikke foreligger litispendens, når en sag anlægges med henblik på retsmidler på grundlag af et hastetilfælde af en ret, som ikke ellers ville være kompetent.
103. For det tredje skal fortolkningen tage hensyn til den iboende logik i artikel 19 og i forordning nr. 2201/2003 i sin helhed. Det er indlysende, at de harmoniserede kompetenceregler skal efterkommes af de nationale retter, da det indførte system ellers ikke kan fungere. Jeg bemærker, at i henhold til betragtning 12 til forordning nr. 2201/2003, hvis ånd genoptages i forordningens artikel 8, er et af de overordnede principper i denne forordning, at: »[d]e kompetenceregler, der fastsættes i denne forordning for sager vedrørende forældreansvar, er udformet under hensyntagen til barnets bedste og bygger navnlig på kriteriet om nærhed«. Et andet væsentligt princip er den tidsmæssige prioritet (50), der pålægges i artikel 19 i forordning nr. 2201/2003, som genoptager »prior temporis«-reglen, der er klassisk i sager om litispendens (51) . Jeg mener, at vurderingen af kompetencen tilkommer den ret, ved hvilken der først er anlagt sag (52), og at dennes afgørelse binder den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag, i modsætning til hvad den forelæggende ret har anført, og Oberlandsgericht Stuttgart, der har indtaget samme diskutable opfattelse. Domstolens praksis synes at gå i samme retning (53) .
3. Om de forskellige kategorier af foreløbige retsmidler
104. Til besvarelse af det stillede spørgsmål om litispendsreglernes funktion som fastsat i forordning nr. 2201/2003 i tilfælde af et sagsanlæg med henblik på foreløbige retsmidler og et konkurrerende sagsanlæg om realiteten i en sag om forældreansvar, giver Purrucker I-dommen samt generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i denne sag et vist antal relevante svar men kun under synsvinklen foreløbige retsmidler, især som omhandlet i artikel 20 i forordning nr. 2201/2003, uden at foregribe fortolkningen i den foreliggende sag af den nævnte forordnings artikel 19.
105. Det fremgår bl.a. af Purrucker I-dommen, at der skal sondres mellem på den ene side retsafgørelser, der træffer afgørelse om foreløbige, herunder sikrende, retsmidler i henhold til artikel 20 i forordning nr. 2201/2003, og på den anden side foreløbige retsmidler, der anordnes uden for denne ramme. Der skal således sondres mellem på den ene side foreløbige retsmidler, der anordnes på grundlag af artikel 20, og således baseret på kriterierne i denne artikel, og på den anden side de øvrige foreløbige retsmidler, som kan anordnes af en ret, som anser sig for kompetent til at påkende realiteten i henhold til artikel 8-14 i forordning nr. 2201/2003.
– Foreløbige retsmidler anordnet i henhold til artikel 20 i forordning nr. 2201/2003
106. I betragtning af den generelle opbygning af forordning nr. 2201/2003 finder jeg det indlysende, at litispendens er umulig i tilfælde af en kombination af sager vedrørende på den ene side foreløbige, herunder sikrende, retsmidler anordnet i hastetilfælde ved en inkompetent ret i den medlemsstat, hvor barnet befinder sig, og på den anden side opnåelse af en afgørelse fra en ret, der er kompetent til at påkende realiteten. Den i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 fastsatte litispendens kan efter min mening alene vedrøre sager med henblik på afgørelser, der skal træffes af retter i forskellige medlemsstater, som baserer deres kompetence på forordningens artikel 8-14. Alle de procesdeltagere, der har indgivet indlæg til dette punkt, forekommer mig at være enige heri.
107. Det væsentligste retsgrundlag (54) for denne løsning består i manglen på ekstraterritorial virkning af foranstaltninger med hjemmel i artikel 20 i forordning nr. 2201/2003 (55) . De foreløbige retsmidler, som overholder betingelserne i artikel 20, har ikke bindende virkning i de øvrige medlemsstater, men kun i den medlemsstat, som den ret, der har anordnet dem, henhører under. Der kan følgelig ikke foreligge litispendens som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 2201/2003, hvilket ville indebære, at en sag omhandlet af forordningens artikel 20, som blev anlagt først, kunne forhindre forløbet af en sag, der var anlagt ved en ret i en anden medlemsstat, der var kompetent til at påkende realiteten.
108. Under retsmødet udtalte Kommissionen, at en sondring mellem de i artikel 20 i forordning nr. 2201/2003 omhandlede foreløbige retsmidler og foreløbige retsmidler iværksat af en ret, der er kompetent til at påkende realiteten, ikke er anvendelig som kriterium for anvendelse af artikel 19, stk. 2, i denne forordning, eftersom den ret, ved hvilken en sag er anlagt senere, ikke kunne vide, om foreløbige retsmidler truffet af den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, var eller ikke var begrundet i en af de kompetencer, der er anført i forordningens artikel 8 ff. Jeg er ikke enig heri.
109. Jeg bemærker, at artikel 20 i forordning nr. 2201/2003 giver mulighed for, at en ret kan anvende de foreløbige, herunder sikrende, retsmidler, der er fastsat i national lovgivning over for et barn, der befinder sig i den pågældende medlemsstat, selv om en ret i en anden medlemsstat har kompetence til at påkende sagens realitet. Retsmidlet kan anvendes af en ret eller en kompetent myndighed i alle sager, der henhører under forordningens anvendelsesområde som fastsat i forordningens artikel 1, stk. 2, og artikel 2, stk. 1. Da artikel 20 ikke er en kompetenceregel, ophører de foreløbige retsmidler, der er anvendt inden for denne ramme, med at få virkning, så snart en ret, der har kompetence til at påkende sagens realitet, og som således har været midlertidigt erstattet på grund af fristen og afstanden, kan anvende de bestemmelser, den finder relevante (56) .
110. Som tidligere anført bringes artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 sædvanligvis i anvendelse efter nedlæggelse af en afvisningspåstand med henvisning til litispendens nedlagt af en part for den ret, ved hvilken sagen senere er anlagt. Det kan dog ikke udelukkes, at der er tilfælde, hvor en sag om forældreansvar, som verserer i en anden medlemsstat, bringes til en rets kendskab på grundlag af oplysninger fremsendt af den centrale myndighed og ikke af parterne selv.
111. For en ret i en medlemsstat (B), ved hvilken der senere er anlagt sag, er det muligt at identificere en sag vedrørende foreløbige retsmidler, der er anvendt af en ret i en medlemsstat (A) i henhold til artikel 20 i forordning nr. 2201/2003, i lyset af to faktorer: for det første om barnet eller dets formue befinder sig i medlemsstat (A) og for det andet konstateringen af, at barnet ikke havde sit sædvanlige opholdssted i denne stat (A) på det tidspunkt, hvor sagen blev anlagt ved retten i denne stat. Jeg understreger, at de foreløbige retsmidler vedrørende et barns person, som ikke opholder sig i den medlemsstat, hvor den ret, som anvender disse retsmidler, har sit hjemsted, aldrig henhører under nævnte artikel 20 (57) .
112. Såfremt barnet har sit sædvanlige opholdssted i den medlemsstat (B), hvor den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag, har hjemsted (eller i en tredje medlemsstat), og barnet aktuelt befinder sig i medlemsstat (A), hvor den ret, ved hvilken der først er anlagt sag vedrørende foreløbige retsmidler, er beliggende, kan den ret, ved hvilken sagen senere er anlagt, formode, at der er tale om en sag som omhandlet i artikel 20 i forordning nr. 2201/2003, medmindre den part, som gør indsigelse om litispendens gældende, kan fremlægge beviser på, at den ret, ved hvilken der først er anlagt sag i medlemsstat (A), havde denne status i medfør af en af kompetencerne i artikel 9-12 i forordning nr. 2201/2003 (58) .
113. Hvad angår et barn, hvis sædvanlige opholdssted ikke klart kan fastslås, ligger kompetencen hos retterne i den medlemsstat, hvor barnet aktuelt befinder sig, i overensstemmelse med artikel 13 i forordning nr. 2201/2003, og følgelig gælder denne forordnings artikel 20 ikke for foreløbige, herunder sikrende, retsmidler, der er bragt i anvendelse af disse retter. Samme betragtning gælder for et barn, som normalt har sit sædvanlige opholdssted uden for Unionen, og hvis situation er omhandlet i nævnte forordnings artikel 14 om anden kompetence. Hvis et sådant barn befinder sig i en medlemsstat, er de nationale retter kompetente, for så vidt dette følger af den pågældende stats lovgivning. En positiv kompetencekonflikt mellem retter i forskellige medlemsstater er da mulig.
– Foreløbige retsmidler, som anordnes af en kompetent ret på grundlag af artikel 8-14 i forordning nr. 2201/2003
114. Tilgangen kan være en anden, dvs. der kan være litispendens, når der er tale om foreløbige retsmidler, der ikke er anordnet som en hasteforanstaltning på grundlag af artikel 20 i forordning nr. 2201/2003, men af en ret, der erklærer sig for kompetent til at påkende sagens realitet i medfør af denne forordnings artikel 8-14. Det forekommer mig, at dette er det vanskeligste aspekt af de af Amstgericht Stuttgart rejste problemer.
115. Jeg påpeger, at det første præjudicielle spørgsmål omhandler en sag, hvor der kun anmodes om foreløbige retsmidler, en »særskilt sag« ifølge det af den forelæggende ret anvendte udtryk, i modsætning til en sag, som ikke alene omhandler foreløbige retsmidler, men også, principalt eller subsidiært, sagens realitet. Efter min mening kan denne forudsætning henvise til tre situationer. Dels kan der anmodes om foreløbige foranstaltninger i afventning af resultatet af undersøgelser (socialundersøgelse, medicinsk-psykologisk undersøgelse, registrering af formue osv.), eller at der indtræffer en hændelse (familiemægling, en af forældrenes afvænningsbehandling, ophør af hospitalsindlæggelse eller fængselsstraf osv.). Dels kan der anmodes om foranstaltninger med en foruddefineret varighed eller en tidsbegrænsning (f.eks. placering af et barn i en plejefamilie i et år, værgemål indtil barnet bliver myndigt). Endelig kan der anmodes om foreløbige foranstaltninger i afventning af et efterfølgende processkrift fra sagsøgeren, uden at et nyt indledende processkrift er nødvendigt i henhold til den pågældende nationale lovgivning (det synes at være tilfældet med de berørte spanske bestemmelser i den foreliggende sag).
116. Ifølge ordlyden af bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 og især bestemmelserne i artikel 19, stk. 2, sondres der ikke mellem de afgørelser, som den ret, der har kompetence til at påkende sagens realitet, træffer med foreløbig karakter, dvs. for et bestemt tidsrum, og de afgørelser, den træffer definitivt, nærmere bestemt for et ubestemt tidsrum, men som kan ophøre, hvis et nyt element berettiger en ændring af de foranstaltninger, som havde organiseret udøvelsen af forældreansvaret.
117. Under hensyntagen til formålet med artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 og i modsætning til, hvad der gælder inden for rammerne af artikel 20 (59), er det logisk, at den ret, der har kompetence til at påkende sagens realitet, og som har anordnet et foreløbigt retsmiddel vedrørende forældreansvaret for et barn, ikke stiller sig tilfreds med dette forudgående skridt, og at det er den, der efterfølgende træffer en endelig afgørelse, for så vidt som det drejer sig om barnets bedste, at dets situation reguleres så stabilt som muligt, og at det er en og samme ret, der gør det, nemlig den, der har anordnet midlertidige forholdsregler, for at undgå forskellige tilgange. Det skal således undgås i kraft af reglen om litispendens, at en anden medlemsstat kan træffe afgørelse om sagens realitet, når en medlemsstats ret, der har kompetence til at påkende sagens realitet, ved hvilken der tidligere er anlagt sag, har anordnet foreløbige forholdsregler.
118. Med hensyn til begrebet et processuelt hele står to opfattelser over for hinanden: på den ene side den tjekkiske, den spanske og den franske regerings opfattelse, at litispendens opstår på grund af den enhed, som foreløbige retsregler og sagens realitet udgør; på den anden side den opfattelse, der forsvares af sagsøgeren i hovedsagen, den tyske regering og af Kommissionen, at den afgørelse, der anordner foreløbige retsmidler, udgør en særskilt enhed, der er forskellig fra afgørelsen om sagens realitet, som afslutter sagen, så snart den er truffet. Til støtte for denne anden teori, som fraviger retspraksis i forbindelse med fortolkningen af Bruxelleskonventionen af 27. september 1968, gøres der et hensyn til retssikkerheden og hurtigheden gældende, samt viljen til at prioritere den ret, der geografisk er tættest på barnet.
119. Som anført af den forelæggende ret, hvis man følger den første juridiske antagelse, hvorefter »sagen vedrørende foreløbige retsmidler og en efterfølgende sag om realiteten udgør en procesretlig enhed«, »[har] sagen vedrørende forældremyndigheden for parternes søn [M.] [...] ikke verseret ved den spanske ret som omhandlet i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 siden januar 2008, men allerede siden den 28. juni 2007«.
120. I nogle medlemsstater vil det være kunstigt at forsøge at opdele en afgørelse om foreløbige retsmidler, der er truffet af en ret med kompetence til at påkende realiteten, og en afgørelse, som retten træffer til sidst, eftersom de udgør en og samme sag, lige så længe som alle aspekter af den tvist, som er anlagt ved den pågældende ret, ikke er fuldstændig afgjort, og dens kompetence derfor ikke er udtømt.
121. Artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 skelner ikke mellem kategorier af afgørelser. Den finder anvendelse, når to retter konkurrerer om at være kompetente til at påkende sagens realitet i henhold til forordningens artikel 8-14, uanset formålet med sagen (foreløbige retsmidler eller endelig afgørelse) og uanset varigheden af den anmodede afgørelses virkning (bestemt eller ubestemt varighed) hos hver af dem. Det afgørende er den risiko, der ligger i kim, dvs. som kan vise sig ved afslutningen af de to anlagte sager, som resulterer i afgørelser, der umuligt kan gennemføres på samme tid (60) .
122. Nøglefaktoren er definitionen af sager »som har samme genstand og hviler på samme grundlag« som omhandlet i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003, idet det er præciseret, at disse forhold vurderes på tidspunktet for sagsanlægget ved hver ret i overensstemmelse med forordningens artikel 16, uafhængigt af den videre sagsgang. I den forbindelse bemærker jeg, at der kan foretages en relevant sammenligning med Domstolens afgørelser vedrørende fortolkning af tilsvarende bestemmelser i Bruxelleskonventionen af 27. september 1968 om litispendens, og at eventuelle særtræk i de gældende civilprocesretlige bestemmelser i de berørte medlemsstater i den forbindelse er irrelevante (61) .
4. Om den praktiske gennemførelse af de regler, der er defineret i forordning nr. 2201/2003 i forbindelse med litispendens
123. Under hensyn til de vanskeligheder, den forelæggende ret i den foreliggende sag er stødt ind i med hensyn til at få de nødvendige oplysninger, der giver den mulighed for at vurdere, om der verserede en konkurrerende sag i Spanien, skal jeg foreslå Domstolen at overveje muligheden for, som led i Domstolens retsskabende virksomhed, at etablere en regel, der gør det muligt i videst muligt omfang at afhjælpe problemerne vedrørende udveksling af procesretlige og lovgivningsmæssige oplysninger mellem medlemsstaternes retter.
124. Under anvendelse af artikel 19 i forordning nr. 2201/2003 skal enhver anden ret end den, ved hvilken der først er anlagt sag, så snart den får kendskab til, at en anden sag om realiteten verserer ved en anden medlemsstats ret (62), søge oplysninger om denne sags realitet og om dens rækkevidde, dvs. dens genstand og grundlag. Den pågældende ret bør efter min mening bestræbe sig på følgende: Den bør søge at komme i kontakt med den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, med den berørte medlemsstats centrale myndighed, og eventuelt med den nationale forbindelsesdommer via Det Europæiske Retlige Netværk. Den bør ligeledes kunne regne med parternes aktive samarbejde og især med den part, der har gjort litispendens gældende, og som har interesse i at fremlægge de relevante oplysninger for at fastslå, at den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, kan gøre en afgørelse uforenelig med den, som den ret, ved hvilken sagen senere er anlagt, skal træffe.
125. Domstolen kan således formålstjenligt fastslå, at nationale retter og de centrale myndigheder er forpligtet til at samarbejde ved inden for en rimelig frist at levere alle relevante oplysninger vedrørende sager, der verserer for dem, til retter i andre medlemsstater, som anmoder herom. Med risiko for at havne i en sitation, hvor der ikke er adgang til domstolsprøvelse (déni de justice) skal den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag, ex officio udsætte sagen, men den bør ikke alt for længe afvente de anmodede oplysninger for at blive orienteret om, hvorvidt der er eller ikke er litispendens. Selv om artikel 19 i forordning nr. 2201/2003 ikke fastsætter en frist for svar fra den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, finder jeg det nødvendigt at fastsatte en referenceperiode under hensyntagen til, at det er til barnets bedste, at der hurtigt træffes afgørelse.
126. Efter et spørgsmål stillet af Domstolen under retsmødet foreslog Forbundsrepublikken Tyskland at vælge en frist på seks måneder under henvisning til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis. Efter min mening kan den i artikel 9 i forordning nr. 2201/2003 fastsatte regel om fortsat kompetence på barnets tidligere sædvanlige opholdssted i et tidsrum af tre måneder i analogi tjene som referencepunkt for fastsættelsen af en hensigtsmæssig frist (63) . Domstolen vil således kunne fastslå, at hvis de anmodede oplysninger ikke er leveret inden for en frist af tre måneder efter modtagelsen af anmodningen fra den pågældende ret eller centrale myndighed, medmindre der foreligger en behørigt begrundet forhindring, der skyldes force majeure, kan den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag, være bemyndiget til at udlede af denne tavshed, at der ikke verserer en konkurrerende sag i den anden medlemsstat som omhandlet i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 (64) .
127. Som tidligere anført skal kompetencen for den ret, ved hvilken sagen først er anlagt, fastslås af den selv, uden mulig prøvelse fra den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag (65), i modsætning til hvad Oberlandesgericht Stuttgart synes at antage i sin afgørelse af 14. maj 2009. Den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag, kan ikke kontrollere overensstemmelsen mellem de faktiske omstændigheder og den pågældende rets stillingtagen til kompetencen, da denne afgørelse er bindende i de øvrige medlemsstater, selv om den ret, der er kompetent til at påkende sagens realitet, kun træffer en foreløbig afgørelse. Jeg deler den tjekkiske regerings opfattelse, hvorefter den nævnte ret højst kan foretage en formel kontrol, dvs. identificere det retsgrundlag, som den anden ret har baseret sig på for at erklære sig kompetent (66) . Dette er en følge af et af de grundlæggende principper i den ordning, der er indført ved forordning nr. 2201/2003, nemlig princippet om gensidig tillid mellem retsmyndighederne i medlemsstaterne. Dette princip er identificeret som hjørnestenen i oprettelsen af et ægte retligt område, som det fremgår af anden betragtning til forordning nr. 2201/2003 (67) .
C – Om det andet og tredje spørgsmål
128. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om bestemmelserne i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 om litispendens ligeledes finder anvendelse, når en afgørelse i den særskilte sag vedrørende foreløbige retsmidler fra en medlemsstat ikke kan anerkendes i en anden medlemsstat i henhold til artikel 21 i forordning nr. 2201/2003. Den forelæggende ret har kort anført, at den omstændighed, at en afgørelse vedrørende foreløbige retsmidler kan anerkendes i henhold til artikel 19, kan være retligt relevant for det første stillede spørgsmål.
129. I Purrucker I-dommen udtalte Domstolen sig i denne retning: »Forskrifterne i artikel 21 ff. i […] forordning nr. 2201/2003 […] finder ikke anvendelse på foreløbige retsmidler vedrørende forældremyndighed, som henhører under nævnte forordnings artikel 20« (68) .
130. Efter min mening skal der, som jeg har anført som svar på det første spørgsmål, sondres mellem foreløbige retsmidler, som henhører under artikel 20 i forordning nr. 2201/2003, og som ikke kan gøres til genstand for anerkendelse ifølge Rettens ovennævnte praksis, og foreløbige retsmidler anordnet af en ret, der har kompetence til at påkende sagens realitet i henhold til artikel 8 ff., som henhører under bestemmelserne i forordningens artikel 21 ff. og derfor kan anerkendes og fuldbyrdes som alle retsafgørelser, der træffes af en ret, der har kompetence til at påkende sagens realitet, uanset domsmyndighedens art. Det er således uden betydning, om den ret, der er kompetent til at påkende realiteten, anmodes om at træffe foreløbig afgørelse, eller om at træffe en endelig afgørelse. Artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003 finder kun anvendelse på den sidstnævnte kategori af retsmidler i overensstemmelse med, hvad jeg har anført ovenfor (69) .
131. Med det tredje spørgsmål spørger den forelæggende ret om »[…] et særskilt sagsanlæg vedrørende foreløbige retsmidler ved en ret i en medlemsstat [kan] sidestilles med et sagsanlæg vedrørende sagens realitet som omhandlet i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003, når et efterfølgende søgsmål vedrørende hovedsagen ved denne ret i henhold til denne stats nationale procesregler skal indgives inden for en vis frist for at undgå processuelle ulemper«. Den forelæggende ret præciserer, at spørgsmålet »tager sigte på at fastslå, om det i givet fald er berettiget at foretage samme behandling af de to sager ved at antage en analogi«.
132. Svaret på dette spørgsmål er efter min mening ligeledes uden genstand i betragtning af det svar, jeg foreslår på det første spørgsmål, hvoraf det følger, at særtrækkene ved de procesretlige regler, der gælder i en medlemsstat, i dette tilfælde i Spanien, i modsætning til den ordning, der gælder i Tyskland (70), er uden indvirkning på vurderingen af, om der foreligger litispendens som omhandlet i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 2201/2003.
VII – Stillingtagen
133. På baggrund af ovennævnte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Amtsgericht Stuttgart således:
»Foreløbige, herunder sikrende, retsmidler vedrørende et barn, der befinder sig i en medlemsstat, anordnet af en ret med hjemsted i den pågældende stat, som er omhandlet i artikel 20 i Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000, giver, idet de ikke har bindende retsvirkning uden for den pågældende stats område og således ikke kan anerkendes i en anden stat, som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 21, ikke anledning til litispendens som omhandlet i samme forordnings artikel 19, stk. 2, som binder retterne i de øvrige medlemsstater, ved hvilke der anlægges en sag om forældreansvar over for samme barn.
En verserende sag ved en ret, der baserer sin kompetence på en af artiklerne 8-14 i forordning nr. 2201/2003, og ved hvilken der først er anlagt sag vedrørende forældreansvar for et barn, som defineret i den nævnte forordnings artikel 1, stk. 1 og 2, og artikel 2, nr. 7), er derimod, uanset kvalificeringen af sagen efter de nationale gældende regler i de berørte medlemsstater, og uanset om der er anmodet om foreløbige retsmidler, og om det er for et bestemt eller ubestemt tidsrum, til hinder for, at en ret i en anden medlemsstat træffer afgørelse i en sag, der har samme genstand, hviler på samme grundlag og vedrører samme barn, indtil den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, har fastslået sin kompetence, eller sagen ved denne er afsluttet af den ene eller anden grund, herunder en parts forsømmelighed med hensyn til at fuldføre et processuelt skridt inden for en fastsat frist, der kræves, for at den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, kan træffe afgørelse om sagens realitet i overensstemmelse med lovgivningen i den medlemsstat, hvor den er beliggende.«
(1) .
(2)
–	EUT L 338, s. 1.
(3)
–	Dom i sag C-256/09, Purrucker, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
(4)
–	En detaljeret beskrivelse af de retsinstrumenter, som var forgængere for forordning nr. 2201/2003, findes i punkt 30-48 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i sag C-256/09 – »Purrucker I-sagen«.
(5)
–	EFT C 221, s. 1.
(6)
–	EFT 1998 C 221, s. 27.
(7)
–	EFT L 160, s. 19.
(8)
–	Jf. aftalens punkt 2 og 3, som er citeret i præmis 28 i Purrucker I-dommen.
(9)
–	Jf. betragtningerne til denne afgørelse, der er citeret i præmis 36 i Purrucker I-dommen.
(10)
–	Jf. uddrag af denne afgørelse, der er citeret i præmis 37 i Purrucker I-dommen.
(11)
–	Alle medlemsstaterne i Den Europæiske Union er kontraherende parter i konventionen, som trådte i kraft den 1.12.1983.
(12)
–	Dvs. på et tidspunkt forud for afsigelsen af dommen i Purrucker I-sagen, men efter det forslag til afgørelse, generaladvokat Sharpston fremsatte den 20.5.2010 i den omhandlede sag.
(13)
–	Jf. analogt vedrørende begrebet uforenelighed som omhandlet i artikel 27, stk. 3, i Bruxelleskonventionen af 27.9.1968 i Italian Leather-sagen (dom af 6.6.2002, sag C-80/00, Sml. I, s. 4995) understregede generaladvokat Léger, at »[d]et kan i særdeleshed ikke accepteres, at en udenlandsk retsafgørelse skulle kunne anses for at være uforenelig med en retsafgørelse, der er truffet i fuldbyrdelsesstaten, fordi de betingelser for iværksættelse af foreløbige retsmidler, som foreskrives i de nationale lovgivninger, er forskellige, for så vidt som de afgørelser, der er truffet på grundlag af disse forskellige processuelle regler, ikke medfører indbyrdes uforenelige retsvirkninger«. Om det funktionelle forhold mellem den nævnte artikel og artikel 21 i samme konvention, som omhandler litispendens, jf. dom af 19.5.1998, sag C-351/96, Drouot assurances, Sml. I, s. 3075, præmis 16, og af 9.12.2003, sag C-116/02, Gasser, Sml. I, s. 14693, præmis 41.
(14)
–	At kompetencereglerne er gjort ensartede, udelukker ikke, at parter, der har modstridende interesser, med gyldighed kan anlægge sag ved retter i forskellige medlemsstater.
(15)
–	Generaladvokat Kokott har anført, at retskraft også har til formål at undgå sameksistens af modstridende retsafgørelser [forslag til afgørelse i sagen, Kommissionen mod Luxembourg, punkt 37 ff. (dom af 29.6.2010, sag C-526/08, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser)].
(16)
–	Det ville nemlig være urimeligt, at en ret udsætter sagen i afventning af en udenlandsk afgørelse, som efterfølgende ikke ville blive anerkendt på nationalt plan. Sagsøgeren ville i så fald stå over for retsnægtelse, idet vedkommende ville være forhindret i at opnå et fuldbyrdelsesdokument i den berørte medlemsstat.
(17)
–	Materiel retskraft må ikke sammenblandes med formel retskraft, idet det sidstnævnte begreb svarer til virkningen af en dom, som ikke eller ikke længere kan appelleres.
(18)
–	Jf. punkt 119 og 121 i det forslag til afgørelse, der blev fremsat i sag C-256/09.
(19)
–	Udtrykket varierer i sprogversionerne: »desselben Anspruchs« på tysk, »the same cause of action« på engelsk, »samaa asiaa« på finsk og »samma sak« på svensk. Ifølge retspraksis (jf. dom af 8.12.1987, sag 144/86, Gubisch Maschinenfabrik, Sml. s. 4861, præmis 14, og af 6.12.1994, sag C-406/92, Tatry, Sml. I, s. 5439, præmis 38) defineres den objektive rækkevidde i forhold til to forskellige faktorer, nemlig sagens genstand og grundlag. De sprogversioner, der udtrykkeligt sondrer mellem disse to begreber, skal følgelig forstås således, at de har en referenceværdi.
(20)
–	Jf. i civil- og handelsretlige sager: artikel 21 i Bruxelleskonventionen af 27.9.1968 og artikel 27 i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22.12.2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT 2001 L 12, s. 1), i ægteskabssager og forældreansvar: artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 1347/2000, og i ægteskabssager: artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003. Hvad angår forordning nr. 1347/2000, jf. navnlig s. 17 i Kommissionens forslag, der førte til dens vedtagelse (dokument KOM(1999) 220 endelig), som understreger forskellen mellem artikel 11, stk. 1 og 2 i den nævnte forordning, og som ligeledes fremgår af artikel 19, stk. 1 og 2, i forordning nr. 2201/2003. Dette dokument anfører endvidere, at litispendens-begrebet er defineret mere eller mindre bredt i medlemsstaternes lovgivning, idet nogle retsordener ikke sondrer mellem »genstand« og »grundlag«, hvilket ligeledes fremgår af rapporten udarbejdet af A. Borrás, punkt 52.
(21)
–	Det forholder sig anderledes med et instrument som Bruxelleskonventionen af 27.9.1968, da de talrige konkurrerende kompetencer, der er fastsat deri, skaber mange muligheder for litispendens.
(22)
–	»Guide pratique pour l’application du nouveau règlement Bruxelles II« udarbejdet af Kommissionens tjenestegrene efter høring af Det Europæiske Retlige Netværk for Civil- og Handelssager (herefter »ERN«), udgave ajourført den 1.6.2005, s. 22. Dokumentet kan konsulteres på Kommissionens hjemmeside (http://ec.europa.eu/justice_home).
(23)
–	Dokument KOM(2002) 222 endelig, s. 11.
(24)
–	Dette var tilfældet i sagen, som gav anledning til dom af 2.4.2009, sag C-523/07, A, Sml. I, s. 2805, idet den berørte familie »forlod Sverige for at tage på ferie i Finland. Familien forblev på finsk område, hvor de boede i campingvogn på forskellige lejrpladser, uden at børnene gik i skole« (præmis 14). Jeg gør opmærksom på, at kriterierne for at fastslå det sædvanlige opholdssted var fastsat i denne dom således: »[f]oruden barnets fysiske tilstedeværelse i en medlemsstat skal der lægges vægt på andre faktorer, som kan påvise, at denne tilstedeværelse på ingen måde er af midlertidig eller tilfældig karakter, og at barnets opholdssted afspejler en vis familiemæssig og social tilknytning. Der skal bl.a. tages hensyn til opholdets varighed og lovlighed samt til vilkårene og baggrunden for opholdet på en medlemsstats område og for familiens flytning hertil, til barnets statsborgerskab, stedet og vilkårene for barnets skolegang, dets sprogkundskaber og barnets familiemæssige og sociale relationer i nævnte stat« (præmis 30 ff.). Jf. ligeledes punkt 38-52 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i den omhandlede sag.
(25)
–	I en sådan situation medfører artikel 14 i forordning nr. 2201/2003, at »spørgsmålet om kompetencen [afgøres] i hver enkelt medlemsstat efter medlemsstatens egen lovgivning«.
(26)
–	Jeg bemærker imidlertid, at i visse medlemsstaters ret udgør brødre og søstre en enhed, som i videst muligt omfang beskyttes som enhed, idet lovgiver foreskriver, at retten undgår at skille søskende, eller hvis dette ikke er muligt at sikre, at forbindelserne mellem dem opretholdes (jf. bl.a. artikel 371-5 i den franske code civil).
(27)
–	I afgørelse af 25.9.2007 fastslog Amtsgericht Albstadt, at den nævnte påstand var overflødig med den begrundelse, at i henhold til tysk lovgivning havde moderen allerede eneforældremyndighed. Det bemærkes, at efter Zaunegger mod Tyskland-dommen afsagt den 3.12.2009 af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (sag nr. 22028/04), har Bundesverfassungsgericht (den tyske forfatningsdomstol) for nylig erklæret det i strid med § 6, stk. 2, i den tyske grundlov, at det i henhold til § 1626a og 1672 i Tysklands borgerlige lovbog (BGB) er umuligt for faderen til et barn født uden for ægteskab at få forældremyndighed over dette barn, hvis moderen giver afslag herpå (dom af 21.7.2010, 1 BvR 420/09).
(28)
–	Vedrørende dette princip, der ud fra en generel betragtning anses for at være en »grundpille«, jf. navnlig punkt 30 ff. i det forslag til afgørelse, som generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsatte i Turner-sagen (dom af 27.4.2004, sag C-159/02, Sml. I, s. 3565), vedrørende Bruxelleskonventionen af 27.9.1968.
(29)
–	Prøvelsen af overholdelsen af bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 om kompetence påhviler de nationale retter, som er ansvarlige for klageadgang, og som i tvivlstilfælde med hensyn til fortolkningen af disse bestemmelser er forpligtet til at forelægge et præjudicielt spørgsmål for Domstolen. I sidste instans kan der anlægges et traktatbrudssøgsmål mod den pågældende medlemsstat.
(30)
–	Jeg bemærker, at begrebet »civilretlige« spørgsmål er et selvstændigt EU-retligt begreb, som også omfatter foranstaltninger, der i henhold til en medlemsstats lovgivning henhører under offentlig ret (dom af 27.11.2007, sag C-435/06, Sml. I, s. 10141, præmis 46-53). Følgelig kan administrative procedurer, administrative myndigheder og administrative afgørelser i visse medlemsstater henhøre under anvendelsesområdet for forordning nr. 2201/2003. Jf. ligeledes »Guide pratique pour l’application du nouveau règlement Bruxelles II«, op. cit., s. 8.
(31)
–	F.eks. en kombination af sager, såsom en påstand om værgemål og en stævning med henblik på anbringelse af barnet, kan ikke føre til litispendens, da de omhandlede spørgsmål er forskellige, og de nævnte sager åbenbart ikke har samme grundlag og samme genstand. Det er vanskeligere at bestemme, om der kan være litispendens mellem en sag om forældremyndighed og en sag om samværsret.
(32)
–	Forældremyndighed som et kendetegn med relation til forældreansvar kan f.eks. automatisk følge med tildeling af værgemål eller anbringelse af barnet i en institution.
(33)
–	Det fremgår af A-dommen, at »en afgørelse, som anordner umiddelbar fjernelse og anbringelse af et barn uden for hjemmet [henhører under begrebet »civile spørgsmål« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003], når afgørelsen er truffet på grundlag af offentligretlige regler om beskyttelse af børn«.
(34)
–	Jeg præciserer, at niende og tiende betragtning til forordning nr. 2201/2003 angiver, at foranstaltninger vedrørende et barns formue, men som ikke tager sigte på at beskytte barnet, ikke er omfattet af den nævnte forordning, men af forordning nr. 44/2001, ligesom spørgsmål om underholdspligt fortsat er omfattet af forordning nr. 44/2001.
(35)
–	I denne henseende jf. præmis 84 ff. i Purrucker I-dommen.
(36)
–	Ifølge tredje betragtning til forordning nr. 2201/2003 har denne forordning erstattet forordning nr. 1347/2000, hvis indhold i alt væsentligt blev overtaget fra Bruxelles II-konventionen, der har samme sagsgenstand, som det fremgår af den rapport, der er udarbejdet af A. Borrás.
(37)
–	Konvention om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (EFT 1972, L 299, s. 32), som ændret flere gange (jf. præmis 12 i Purrucker I-dommen).
(38)
–	Om forholdet mellem de to dokumenter med hensyn til retspraksis, jf. bl.a. punkt 28 ff. i det forslag til afgørelse, som generaladvokat Kokott fremsatte i Allianz-sagen (tidligere Riunione Adriatica di Sicurta) (dom af 10.2.2009, sag C-185/07, Sml. I, s. 663).
(39)
–	Jf. artikel 21 i Bruxelleskonventionen af 27.9.1968, artikel 11 i forordning nr. 1347/2000 og artikel 27 i forordning nr. 44/2001.
(40)
–	Jf. 12. betragtning til forordning nr. 2201/2003.
(41)
–	Jf. analogt præmis 6 ff. i Gubisch Maschinenfabrik-dommen: »de begreber, der anvendes i artikel 21 i konventionen af 27. september 1968 for at afgøre, om der foreligger litispendens, må betragtes som selvstændige begreber«, og punkt 2 i generaladvokat Mancinis forslag til afgørelse i denne sag. Jf.
dom af 20.1.2005, sag C-464/01, Gruber, Sml. I, s. 439, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis. Om valget mellem en selvstændig definition og en national tilgang, jf. bl.a. dom af 6.10.1976, sag 12/76, Industrie Tessili Italiana Como, Sml. s. 1473, præmis 10 og 11.
(42)
–	Jf. analogt dom af 14.10.1976, sag 29/76, LTU, s. 1541, præmis 3.
(43)
–	Dom af 7.6.1984, sag 129/83, Zelger, Sml. s. 2397, præmis 16, hvori det er præciseret, at »konventionens artikel 21 skal fortolkes således, at sagen skal anses for »først [...] anlagt« ved den ret, hvor der først må antages at foreligge et endeligt sagsanlæg, hvilken betingelse skal vurderes efter hver af de pågældende retters egen nationale lovgivning«. Generaladvokat Mancinis forslag til afgørelse gik i samme retning under hensyntagen til de forskellige retsordener, der gælder for litispendens i medlemsstaterne.
(44)
–	Om forholdet mellem forkyndelse af det indledende processkrift og litispendens, jf. punkt 68 i generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse i dom af 8.5.2008, sag C-14/07, Weiss und Partner, Sml. I, s. 3367.
(45)
–	Analogt vedrørende fortolkningen af den tilsvarende bestemmelse i Bruxelleskonventionen af 27.9.1968, nemlig artikel 21, jf. Gasser-dommen, præmis 70, hvori Domstolen fastslog, at der skal tages hensyn til »såvel ordlyden som opbygningen af og formålet med konventionen«. Nærmere herom i præmis 62-64 i Purrucker I-dommen.
(46)
–	Om dette begreb, jf. analogt dom af 26.3.1992, sag C-261/90, Reichert og Kockler, Sml. I, s. 2149, præmis 34, om fortolkningen af artikel 24 i Bruxelleskonventionen af 27.9.1968.
(47)
–	Jf. den retssammenlignende undersøgelse på ERN’s hjemmeside: http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_gen_fr.htm: »En sammenlignende undersøgelse af de nationale lovgivninger viser en næsten generel mangel på definition af foreløbige, herunder sikrende, retsmidler, samt retsordenernes betydelige forskelligartethed.«
(48)
–	Jf. præmis 60-61 i Purrucker I-dommen, hvori det blev fastslået, at »[a]rtikel 20 i forordning nr. 2201/2003 er den sidste artikel i forordningens kapitel II vedrørende kompetence. Den hører ikke til de artikler, som specifikt omhandler kompetence i sager om forældreansvar, som udgøres af afdeling 2 i dette kapitel, men den er en del af afdeling 3 i dette kapitel med overskriften »Fælles bestemmelser«. Det fremgår af placeringen af denne bestemmelse i forordning nr. 2201/2003’s opbygning, at denne artikel 20 ikke kan anses for en regel om kompetence til at påkende sagens realitet i forordningens forstand«.
(49)
–	Udtrykket er analogt taget fra rapporten udarbejdet af A. Borrás, punkt 55.
(50)
–	Analogt vedrørende bestemmelserne i Bruxelleskonventionen af 27.9.1968 om litispendens, jf. Gasser-dommen, præmis 47, hvori det blev fastslået, at »den processuelle regel, som er indeholdt i konventionens artikel 21 […], klart og udelukkende tager udgangspunkt i den rækkefølge, hvori sagerne er anlagt ved de pågældende retter«.
(51)
–	Nærmere herom: Kommissionens forslag af 1999, der førte til vedtagelsen af forordning nr. 1347/2000, dokument KOM(1999) 220 endelig, s. 17, og rapport udarbejdet af A. Borrás, punkt 52 og 53.
(52)
–	Jf. ligeledes »Guide pratique pour l’application du nouveau règlement Bruxelles II« op.cit., på s. 22, hvori det er anført, at »artikel 19, stk. 2, bestemmer, at den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, i princippet er kompetent. Den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag, kan udsætte afgørelsen og afvente, at den anden ret træffer afgørelse om sin kompetence. Hvis den ret, ved hvilken der først er anlagt sag, erklærer sig kompetent, må den anden ret overlade den sagen. Den ret, ved hvilken der senere er anlagt sag, kan kun fortsætte sagen, hvis den første ret konkluderer, at den ikke er kompetent, eller hvis den beslutter at henvise sagen i overensstemmelse med artikel 15«.
(53)
–	Analogt vedrørende Bruxelleskonventionen af 27.9.1968: jf. Gasser-dommen præmis 48. Jf. ligeledes dom af 27.6.1991, sag C-351/89, Overseas Union Insurance m.fl., Sml. I, s. 3317, præmis 26, hvori det blev fastslået, at »bortset fra tilfælde, hvor den ret, hvor sagen sidst er anlagt, er enekompetent i henhold til konventionen, særlig i henhold til artikel 16, skal konventionens artikel 21 fortolkes således, at såfremt kompetencen for den ret, ved hvilken sagen først er anlagt, bestrides, kan den ret, ved hvilken der sidst er anlagt sag, hvis den ikke erklærer sig inkompetent, kun udsætte afgørelsen og kan ikke selv efterprøve kompetencen for den ret, ved hvilken sagen først er anlagt«. I den sidstnævnte sag fremhævede generaladvokat Van Gerven, at »[e]n modsat afgørelse ville være en ubegrundet indgriben i den første rets kompetence fra den anden rets side« (punkt 15 i hans forslag til afgørelse).
(54)
–	Andre argumenter taler i denne retning, nemlig at retsmidler baseret på artikel 20, foruden den nævnte begrænsede virkning med hensyn til geografisk rækkevidde, har begrænset virkning med hensyn til deres materielle rækkevidde, idet artikel 20, stk. 1, fastsætter, at retsmidler anordnet i hastetilfælde ikke anfægter kompetencen til at påkende realiteten, som retter i andre medlemsstater kan have, og ikke binder disse, og på den anden side med hensyn til deres tidsmæssige rækkevidde, idet artikel 20, stk. 2, fastsætter, at de omtalte retsmidler ophører med at have virkning, når den ret, der har kompetence til påkendelse af realiteten har afsagt afgørelse, og der derfor ikke længere er behov for at erstatte den tidsmæssigt. De to kategorier af sager kan ikke komme i direkte konflikt, da den, der er omhandlet i artikel 20, er underordnet i forhold til en sag vedrørende realiteten for at undgå en risiko for omgåelse af kompetencereglerne. Om det sidste punkt jf. Purrucker I-dommen, præmis 86 og 91.
(55)
–	Nærmere herom i Purrucker I-dommen, præmis 84 ff., og punkt 172-175 i det forslag til afgørelse, som generaladvokat Sharpston fremsatte i denne sag. Denne analyse vedrører anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser, men den gælder efter min mening ligeledes for litispendens. Det er nødvendigt, at der er en sammenhæng med den eksisterende retspraksis, dvs. at det er nødvendigt at følge denne doms logik.
(56)
–	Jf. »Guide pratique pour l’application du nouveau règlement Bruxelles II«, op. cit., på s. 11.
(57)
–	Jeg udelukker her spørgsmålet om uopsættelige forholdsregler vedrørende barnets formue, der befinder sig på det nationale område.
(58)
–	Om kombinationen mellem bestemmelserne i artikel 11 i forordning nr. 2201/2003 og bestemmelserne i samme forordnings artikel 19, jf. punkt 63-66 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i Rinau-sagen (dom af 11.7.2008, sag C-195/08 PPU, Sml. I, s. 5271).
(59)
–	Jf. generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i Purrucker I-sagen, punkt 131.
(60)
–	F.eks. i forbindelse med forældre, der lever adskilt, kan bopælen for et barn, der retligt er fastsat hos moderen, ikke af en anden ret fastsættes hos faderen, idet disse afgørelser ikke kan forenes i praksis, selv om en af dem kun er truffet foreløbigt.
(61)
–	Analogt jf. Tatry-dommen, præmis 39 ff., hvori det præciseres, at »[i] konventionens artikel 21 omfatter kravets »grundlag« de faktiske omstændigheder og den retsregel, der påberåbes til støtte for kravet. […] Ved ordet »genstand« i konventionens artik el 21 må forstås, hvad kravet går ud på«. Jf. ligeledes punkt 19 i generaladvokat Tesauros forslag til afgørelse i denne sag. I Gubisch Maschinenfabrik-dommen, præmis 14 ff., er det tilføjet, at »[s]elv om den tyske version af artikel 21 ikke udtrykkeligt sondrer mellem begreberne »genstand« og »grundlag«, må den forstås således, at den har samme indhold som de andre sproglige versioner, som alle indeholder denne sondring«. I dom af 8.5.2003, sag C-111/01, Gantner Electronic, Sml. I, s. 4207, har Domstolen præciseret, at »der med henblik på at bedømme, om to krav, der er fremsat mellem de samme parter ved retter i forskellige kontraherende stater, har samme genstand, skal tages hensyn til ikke blot de respektive sagsøgeres krav, men også til sagsøgtes indsigelser«.
(62)
–	Jeg præciserer, at hvis en af de retter, der er berørt af konflikten mellem sager, har hjemsted i et tredjeland, henhører en sådan situation ikke under artikel 19 i forordning nr. 2201/2003, men under andre regler om international litispendens.
(63)
–	Jeg minder om, at en endnu kortere frist er fastsat i forordningens artikel 15, stk. 5, som fastsætter, at retterne skal erklære sig kompetente inden for et tidsrum på seks uger, efter at sagen er anlagt, i forbindelse med et tilfælde, hvor sagen henvises til en ret i en anden medlemsstat, der er bedre egnet til at påkende sagen.
(64)
–	Den her omhandlede problematik er forskellig fra den i Gasser-dommen, hvor Domstolen fastslog, at »Bruxelles-konventionens [af 27.9.1968] artikel 21 skal fortolkes således, at bestemmelsen kan fraviges, når procedurerne ved retterne i den kontraherende stat, hvor den ret, ved hvilken sagen først er anlagt, er beliggende, generelt er urimeligt langvarige« (præmis 73). Den tilgang, som jeg foreslår, er således ikke generel, men kasuistisk, og endvidere er den ikke i strid med princippet om gensidig tillid, da det kun er ved manglende svar fra den ret, ved hvilken sagen først er anlagt, at den ret, ved hvilken sagen senere er anlagt, kan se bort fra herfra, og endelig tilsigter den at sikre parternes retssikkerhed for så vidt som procedurerne fastsættes inden for en kort frist, alt efter om der er eller ikke er litispendens.
(65)
–	Generaladvokat Kokott har ligeledes udtalt sig i denne retning vedrørende artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003 ved at præcisere, at »[d]en ret, ved hvilken sagen senere er anlagt, må ikke gå videre med den verserende sag, f.eks. fordi den anser den første ret for ikke-kompetent« [punkt 31 i forslaget til afgørelse i Hadadi-sagen (dom af 16.7.2009, sag C-168/08, Sml. I, s. 6871)]. Efter min opfattelse gælder forpligtelsen til at udsætte sagen ex officio, men ikke til at erklære sig inkompetent ab initio, under alle omstændigheder.
(66)
–	Nærmere herom i præmis 75 i Purrucker I-dommen. Den ret, der erklærer sig inkompetent, kan ikke foretage en kontrol af kompetencen, når den i henhold til artikel 24 i forordning nr. 2201/2003 ikke kan foretage kontrol af en afgørelse, der træffes af retten i en anden medlemsstat, hvis denne træffes og forelægges den med henblik på fuldbyrdelse.
(67)
–	Jf. Purrucker I-dommen, præmis 71 ff. I den forbindelse ønsker jeg at komme med en bemærkning om forpligtelsen for retter i medlemsstaterne til eksplicit at begrunde deres internationale kompetence til at påkende sagens realitet under henvisning til en af de kompetencer, der er nævnt i forordningens artikel 8-14, som er anført i den nævnte doms præmis 76. Jeg bemærker, at i praksis gøres dette sjældent af retten ex officio, når parterne ikke har fremsat en formalitetsindsigelse om inkompetence, eller når der ikke forelå en omtvistet tilknytning til udlandet på det tidspunkt, hvor sagen blev anlagt ved retten.
(68)
–	Domskonklusionen. Domstolen har imidlertid præciseret, at »[d]en omstændighed, at retsmidler henhørende under artikel 20 i forordning nr. 2201/2003 ikke er omfattet af ordningen med anerkendelse og fuldbyrdelse fastsat i forordningen, er imidlertid ikke til hinder for enhver form for anerkendelse og fuldbyrdelse af disse retsmidler i en anden medlemsstat, således som generaladvokaten har anført i punkt 176 i forslaget til afgørelse. Andre internationale instrumenter eller andre nationale lovgivninger kan således anvendes under overholdelse af nævnte forordning.« (præmis 92).
(69)
–	I samme retning jf. punkt 169 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i Purrucker I-sagen, hvorefter det forhold, »[a]t retten alene handler på grundlag af artikel 20, betyder, at dens kompetence ikke udspringer af artikel 19, således at sagen ikke udløser bestemmelserne om litispendens«.
(70)
–	Ifølge oplysninger fra den forelæggende ret er foreløbige retsmidler kun tilladt efter tysk lovgivning, hvis der er anlagt en hovedsag, mens det synes, at en isoleret anmodning om foreløbige retsmidler er tilladt efter spansk lovgivning.