FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PEDRO CRUZ VILLALÓN
föredraget den 18 juni 2014(1)
Mål C‑463/12
Copydan Båndkopi
mot
Nokia Danmark A/S
(begäran om förhandsavgörande från Østre Landsret (Danmark))
”Immaterialrätt – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället – Ensamrätt till mångfaldigande – Artikel 5.2 b – Artikel 5.5 – Undantag och inskränkningar – Undantag för privatkopiering – Rimlig kompensation – Tillämpningsområde – Nationell lagstiftning som föreskriver att en avgift för privatkopiering, vilken är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på löstagbara medier för mångfaldigande – Tillämpning på minneskort till mobiltelefoner – Medier för mångfaldigande som inte är löstagbara omfattas inte – Principen om konsekvens – Betydelsen av minneskortens primära funktion – Betydelsen av att förfånget är obetydligt – Betydelsen av att det finns ett tillstånd för mångfaldigande mot ersättning eller utan ersättning – Betydelsen av att effektiva tekniska skyddsåtgärder tillämpas – Betydelsen av att källan till mångfaldigande är olaglig – Betalningsansvarig för den avgift som ska användas för att finansiera kompensationen”
1.        I förevarande mål ska domstolen ta ställning till flera frågor rörande tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället,(2) vilka avser mycket olika aspekter och som således ger domstolen möjlighet, under antagande att frågorna kan tas upp till prövning, att utveckla och precisera sin praxis i betydande utsträckning.
2.        Den huvudsakliga frågan i det nationella målet är huruvida den avgift för privatkopiering som införts genom den aktuella nationella lagstiftningen, vilken är avsedd att finansiera den rimliga kompensation som krävs enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 som ersättning för undantaget från rättsinnehavarnas ensamrätt till mångfaldigande, får tas ut på minneskort till mobiltelefoner. Det är dock inte så mycket själva uttaget av avgiften för privatkopiering som utgör ett problem, utan snarare den omständigheten att avgiften kan tas ut på sådana minneskort utan att tas ut på andra medier, såsom MP3-spelare eller Ipodspelare, vilket gör att den är ”inkonsekvent” eller rent av ”godtycklig” med hänsyn till syftena med direktiv 2001/29.
3.        De frågor som Østre Landsret har ställt går dock mycket längre än denna kärnfråga genom att i mycket allmänna ordalag ta upp vissa av de mest knepiga, och ibland kontroversiella, aspekterna av genomförandet av det undantag för privatkopiering som inrättats genom artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, som berör vissa allmänna aspekter av dess regler eller dess närmare bestämmelser för uttag.
4.        Domstolen kommer således att ha anledning att bland annat pröva frågorna huruvida avgiften för privatkopiering får tas ut på mångfaldigande som tillåtits av rättsinnehavarna mot ersättning, huruvida den får tas ut på mångfaldigande för privat bruk som sker utifrån källor som tillhör utomstående eller olagliga källor, huruvida förekomsten och/eller tillämpningen av effektiva tekniska skyddsåtgärder har betydelse i det avseendet, eller huruvida medlemsstaterna får ta ut en avgift för privatkopiering för det fall förfånget för rättsinnehavarna är obetydligt.
I –    Tillämpliga bestämmelser
A –    Unionsrätt
5.        Det är huvudsakligen bestämmelserna i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 som kräver en tolkning i förevarande mål. I dessa bestämmelser föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall:
…
b)      För mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation varvid hänsyn skall tas till huruvida de tekniska åtgärder som avses i artikel 6 har tillämpats på det berörda verket eller alstret eller inte.
…”
6.        De viktigaste skälen i direktiv 2001/29, vilka är relevanta för att avgöra tvisten i det nationella målet, kommer att citeras i redogörelsen nedan vid behov.
B –    Dansk rätt
7.        Ordningen med en avgift för privatkopiering infördes i dansk rätt år 1992 och regleras av 12 och 39 §§ i lag nr 202 av den 27 februari 2010 om upphovsrätt (ophavsretsloven).
8.        I 12 § ophavsretsloven föreskrivs följande:
”1.      Var och en får för privat bruk framställa eller låta framställa enstaka exemplar av offentliggjorda verk, såvida detta inte sker i kommersiellt syfte. Exemplaren får inte användas för andra ändamål.
2.      Bestämmelsen i punkt 1 ger inte rätt att
…
4°)      framställa exemplar i digital form av databaser, när framställningen sker utifrån en reproduktion av databasen i digital form, eller
5°)      framställa enstaka exemplar i digital form av andra verk än datorprogram och databaser, såvida det inte uteslutande sker för privat bruk för framställaren eller någon i dennes hushåll.
3.      Utan hinder av bestämmelsen i punkt 2 led 5 är det inte tillåtet att utan upphovsmannens samtycke framställa exemplar i digital form utifrån ett exemplar som har lånats eller hyrts.
4.      Bestämmelsen i punkt 1 ger inte rätt att anlita en utomstående för att framställa exemplar, när det är fråga om
1°)      musikaliska verk,
2°)      filmverk,
…”
9.        I 39 § ophavsretsloven, som har rubriken ”Ersättning för framställning av exemplar för privat bruk”, föreskrivs följande:
”1.      Den som i kommersiellt syfte framställer eller importerar ljud- eller videoband eller andra medier för upptagning av ljud eller bilder ska betala ersättning till upphovsmannen till de verk som nämns i punkt 2.
2.      Ersättningen ska betalas för band och andra liknande medier som lämpar sig för framställning av exemplar för privat bruk och endast för verk som har sänts i radio eller tv eller som är utgivna på fonogram, film, videogram eller liknande.
…”
10.      I 40 § ophavsretsloven föreskrivs följande:
”1.      För år 2006 utgör ersättningen per upptagen minut 0,0603 [danska kronor (DKK)] för analoga ljudband och 0,0839 DKK för analoga videoband.
2.      För år 2006 utgör ersättningen 1,88 DKK per styck för digitala ljudmedier, 3,00 DKK per styck för digitala bildmedier och 4,28 DKK per styck för digitala minneskort.
…”
II – Bakgrund till det nationella målet
11.      Copydan Båndkopi är en organisation som företräder innehavare av rättigheter till ljudmaterial och audiovisuellt material och som har fått tillstånd av det danska kulturministeriet att uppbära, administrera och distribuera den avgift för privatkopiering som föreskrivs i 39 § ophavsretsloven.
12.      Nokia Danmark A/S (nedan kallat Nokia Danmark) säljer mobiltelefoner och minneskort till mobiltelefoner i Danmark till näringsidkare, vilka säljer dessa vidare till andra näringsidkare eller privatpersoner.
13.      Copydan Båndkopi anser att alla typer av minneskort till mobiltelefoner omfattas av avgiftssystemet för privatkopiering och ingav därför den 19 april 2010 en stämningsansökan till den hänskjutande domstolen med yrkande om att Nokia Danmark skulle förpliktas att, enligt 39 § ophavsretsloven, betala 14 826 828,99 DKK till Copydan Båndkopi i avgift för privatkopiering på de minneskort till mobiltelefoner som bolaget hade importerat och sålt i Danmark under åren 2004–2009.
III – Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
14.      Eftersom Nokia Danmark hade begärt att det skulle inhämtas ett förhandsavgörande från EU-domstolen, beslutade Østre Landsret att bifalla bolagets begäran och att genom beslut av den 10 oktober 2012, vilket inkom till domstolen den 16 oktober 2012, vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1)      Är det förenligt med direktiv [2001/29] att medlemsstaternas lagstiftning garanterar kompensation till rättsinnehavarna för mångfaldigande som sker utifrån följande källor:
a)      filer som kunden använder med tillstånd från rättsinnehavaren och mot betalning (licensierat innehåll från exempelvis internetbutiker),
b)      filer som kunden använder med tillstånd från rättsinnehavaren utan betalning (licensierat innehåll exempelvis inom ramen för en marknadsföringskampanj),
c)      användarens egen dvd, cd-rom, MP3-spelare, dator och liknande, då effektiva tekniska åtgärder inte tillämpas,
d)      användarens egen dvd, cd-rom, MP3-spelare, dator och liknande, då effektiva tekniska åtgärder tillämpas,
e)      en utomståendes dvd, cd-rom, MP3-spelare, dator eller liknande,
f)      olagligt kopierade verk från internet eller andra källor,
g)      filer som på annat sätt kopieras lagligt från exempelvis internet (från lagliga källor, då licens inte har beviljats)?
2)      På vilket sätt ska det i medlemsstaternas lagstiftning om kompensation till rättsinnehavarna (se artikel 5.2 b i [direktiv 2001/29]) tas hänsyn till effektiva tekniska åtgärder (se artikel 6 i direktivet)?
3)      Vilka situationer kan, vid beräkningen av privatkopieringsersättningen (se artikel 5.2 b i [direktiv 2001/29]), anses utgöra ’situationer när förfånget för rättsinnehavaren är obetydligt’ i den mening som avses i skäl 35 i [nämnda direktiv], med den konsekvensen att det är oförenligt med direktivet att medlemsstaternas lagstiftning garanterar kompensation till rättsinnehavarna för privatkopieringen (se den i avsnitt 2 [i begäran om förhandsavgörande] nämnda marknadsundersökningen)?
4)      a)     Om det antas att den primära eller viktigaste funktionen hos mobiltelefoners minneskort inte är privatkopiering, är det då förenligt med [nämnd direktiv] att medlemsstaternas lagstiftning garanterar kompensation till rättsinnehavarna för kopiering på dessa minneskort?
b)      Om det antas att privatkopiering är en av många primära, eller en av de viktigaste, funktionerna hos mobiltelefoners minneskort, är det då förenligt med [direktiv 2001/29] att medlemsstaternas lagstiftning garanterar kompensation till rättsinnehavarna för kopiering på dessa minneskort?
5)      Är det förenligt med begreppet ’skälig avvägning’ i skäl 31 i [nämnda direktiv] och med den enhetliga tolkning som ska göras av begreppet ’rimlig kompensation’ (se artikel 5.2 b i direktivet), och som ska utgå ifrån ’skadan’, att det enligt medlemsstaternas lagstiftning kan tas ut en avgift på minneskort, men inte på interna minnen såsom MP3-spelare eller Ipodspelare, som är avsedda för och primärt används till lagring av privata kopior?
6)      a)     Utgör [direktiv 2001/29] hinder för att det enligt medlemsstaternas lagstiftning kan tas ut en avgift på privatkopiering från en tillverkare och/eller en importör som säljer minneskort till företag, vilka i sin tur säljer korten vidare till både privatpersoner och näringsidkare, när tillverkaren och/eller importören inte känner till huruvida minneskorten har sålts till privatpersoner eller näringsidkare?
b)      Påverkas svaret på fråga 6 a om det i en medlemsstats lagstiftning finns bestämmelser som säkerställer att tillverkare, importörer och/eller distributörer inte ska betala en avgift på minneskort som används i kommersiellt syfte, att tillverkare, importörer och/eller distributörer – om avgiften ändå har betalats – kan kräva återbetalning av avgiften på minneskort i den mån de används i kommersiellt syfte och att tillverkare, importörer och/eller distributörer kan sälja minneskort till andra företag, som är registrerade hos den organisation som administrerar avgiftssystemet, utan att betala avgift?
c)      Påverkas svaret på frågorna 6 a och 6 b
1°)      om det i en medlemsstats lagstiftning finns bestämmelser som säkerställer att tillverkare, importörer och/eller distributörer inte ska betala en avgift på minneskort som används i kommersiellt syfte, varvid begreppet ’kommersiellt syfte’ tolkas som en möjlighet till avdrag som endast kan tillämpas av företag som har godkänts av Copydan Båndkopi, medan avgift ska betalas på minneskort som används i kommersiellt syfte av näringsidkare som inte har godkänts av Copydan Båndkopi,
2°)      om det i en medlemsstats lagstiftning finns bestämmelser som säkerställer att tillverkare, importörer och/eller distributörer – om avgiften icke desto mindre har betalats – (teoretiskt sett) kan kräva återbetalning av avgiften på minneskort i den mån de används i kommersiellt syfte, men där
–        det i praktiken endast är köparen av minneskortet som kan kräva återbetalning av avgiften, och
–        det ställs krav på att köparen ska skicka en begäran om återbetalning av avgiften till Copydan,
3°)      om det i en medlemsstats lagstiftning finns bestämmelser som säkerställer att tillverkare, importörer och/eller distributörer kan sälja minneskort till andra företag som är registrerade hos den organisation som administrerar avgiftssystemet, utan att betala avgift, men där
–        Copydan är den organisation som administrerar avgiftssystemet, och
–        de registrerade företagen inte känner till huruvida minneskorten har sålts till privatpersoner eller till näringsidkare?”
15.      Copydan Båndkopi, Nokia Danmark, den franska, den italienska, den nederländska, den österrikiska och den finländska regeringen, Förenade kungarikets regering och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
16.      Copydan Båndkopi, Nokia Danmark, den franska, den nederländska och den österrikiska regeringen, Förenade kungarikets regering och kommissionen yttrade sig även muntligen vid den offentliga förhandling som hölls den 16 januari 2014. På anmodan av domstolen fick de tillfälle att under denna förhandling yttra sig över hur domarna VG Wort m.fl.(3) och Amazon.com International Sales m.fl.(4) påverkar svaren på de frågor som har ställts.
IV – Inledande synpunkter
17.      Den hänskjutande domstolens olika frågor väcker tre huvudsakliga frågeställningar som bör rangordnas och omstruktureras och i viss mån rentav förenklas.
18.      Genom en första uppsättning frågor (den fjärde och den femte frågan), vilka specifikt avser minneskort till mobiltelefoner i direkt relation till de faktiska omständigheterna i det nationella målet och ska prövas först, vill Østre Landsret i huvudsak att domstolen ska ta ställning till principen om uttag av en avgift för privatkopiering på minneskort till mobiltelefoner.
19.      I det nationella målet har nämligen Copydan Båndkopi krävt att Nokia Danmark ska betala utestående avgifter för privatkopiering på de minneskort till mobiltelefoner som bolaget importerade under åren 2004–2009, något som Nokia Danmark har bestritt i flera avseenden. Den huvudsakliga frågeställning som aktualiseras i det nationella målet är således huruvida avgiften för privatkopiering kan tas ut på sådan multifunktionell utrustning som minneskort till mobiltelefoner, med beaktande av att avgiften enligt dansk lag normalt tas ut på löstagbara medier för upptagning (cd-rom, dvd), men inte på utrustning som har integrerad (ej löstagbar) lagringskapacitet, i första hand MP3-spelare och andra Ipodspelare.
20.      Genom en andra uppsättning frågor (den första, den andra och den tredje frågan), vilka inte specifikt syftar på minneskort till mobiltelefoner och som därefter ska prövas, har Østre Landsret, i mycket mer allmänna ordalag, bett domstolen att ta ställning till hur systemet med en avgift för privatkopiering påverkas av olika parametrar som den räknar upp, vilka hänger samman med källan till mångfaldigande som sker för privat bruk, att tekniska skyddsåtgärder finns och/eller tillämpas eller hur stor skada som rättsinnehavarna har orsakats.
21.      Slutligen har den hänskjutande domstolen genom en tredje uppsättning frågor bett domstolen att ge den vissa anvisningar om de närmare bestämmelserna för att få ta ut avgiften för privatkopiering (den sjätte frågan).
V –    Principen om uttag av en avgift för privatkopiering på minneskort till mobiltelefoner (den fjärde och den femte frågan)
22.      Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde och den femte frågan i huvudsak för att få klarhet i huruvida direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det utgör hinder för att en medlemsstat föreskriver att en avgift för privatkopiering ska tas ut på minneskort till mobiltelefoner, när vissa lagringsmedier, såsom MP3-spelare och Ipodspelare, undgår en sådan avgift. Ur den synvinkeln vill den nationella domstolen veta huruvida minneskortens primära eller viktigaste funktion ska beaktas.
A –    De principer som har fastställts i domstolens praxis
23.      Enligt lydelsen i artikel 2 i direktiv 2001/29 ska medlemsstaterna bevilja de rättsinnehavare som avses i denna bestämmelse en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis, av bland annat deras verk.
24.      Enligt artikel 5.2 b i direktivet får medlemsstaterna emellertid föreskriva undantag eller inskränkningar från ensamrätten till mångfaldigande, särskilt när det är fråga om mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt (det så kallade undantaget för privatkopiering).
25.      Undantag för privatkopiering får dock enligt artikel 5.5 i direktivet endast införas om tre villkor är uppfyllda, nämligen att undantagen endast tillämpas i vissa särskilda fall, att de inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och slutligen att de inte oskäligt inkräktar på upphovsrättsinnehavarnas legitima intressen.(5)
26.      I sistnämnda avseende har domstolen slagit fast att det följer av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 att de medlemsstater som beslutar sig för att införa undantaget för privatkopiering i sin nationella rätt inte bara är skyldiga att föreskriva en rätt till ”rimlig kompensation” för innehavarna av ensamrätten till mångfaldigande,(6) utan de har även – för att denna bestämmelse inte ska förlora sin ändamålsenliga verkan – en skyldighet att uppnå ett visst resultat, det vill säga de ska inom ramen för sin behörighet säkerställa en effektiv uppbörd av den rimliga kompensation som ska ersätta upphovsmännen för den skada de har åsamkats.(7)
27.      Det framgår av skälen 35 och 38 i direktiv 2001/29, såsom dessa har tolkats av domstolen, att syftet med den rimliga kompensation som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktivet är att ge upphovsmännen till skyddade verk skälig ersättning för den skada som de lider till följd av att dessa verk mångfaldigas för privat bruk utan deras tillstånd.(8) Den rimliga kompensationen utgör en ersättning för den skada upphovsmännen har åsamkats.(9)
28.      Det framgår även av skäl 31 i direktiv 2001/29 och av domstolens praxis att den ”skäliga avvägning”, vad gäller rättigheter och intressen, som ska upprätthållas mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster innebär att den rimliga kompensationen med nödvändighet ska beräknas med utgångspunkt från kriteriet avseende den skada som upphovsmännen till de skyddade verken lider till följd av införandet av undantaget för privatkopiering.(10)
29.      Vid fastställandet av nivån på den rimliga kompensationen ska, som ett värdefullt kriterium, särskilt hänsyn tas till den eventuella skadan för rättsinnehavarna till följd av de aktuella åtgärderna för mångfaldigande, varvid det dock inte behöver uppkomma någon betalningsskyldighet när förfånget är obetydligt.(11)
30.      Domstolen har även haft tillfälle att påpeka att medlemsstaterna hade ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att bestämma vem som ska erlägga den rimliga kompensationen, samt formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på denna kompensation,(12) med beaktande av de särskilda förhållandena i varje enskilt fall,(13) dock under förutsättning att de håller sig inom unionsrättens gränser,(14) det vill säga att de, förutom de tre villkor som uppställs i artikel 5.5 i direktiv 2001/29,(15) iakttar de krav som följer av den likhetsprincip som föreskrivs i artikel 20 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna(16) och att de preciserar parametrarna för detta på ett konsekvent sätt.(17)
31.      Mot bakgrund av dessa överväganden kommer jag att i två steg gripa mig an de olika frågeställningar som den hänskjutande domstolen har tagit upp i den fjärde och den femte frågan.
32.      Jag kommer först att pröva frågan huruvida det, med hänsyn till bestämmelserna i direktiv 2001/29, i princip är tillåtet att ta ut avgiften för privatkopiering på minneskorten. Jag kommer därefter att pröva frågan huruvida den danska lagstiftningen kan anses vara förenlig med unionsrätten och syftena med direktiv 2001/29, det vill säga – för att vara helt exakt – huruvida lagstiftningen är konsekvent och inte godtycklig, i den mån som det i denna lagstiftning föreskrivs att avgiften för privatkopiering ska tas ut på minneskort till mobiltelefoner, men inte på andra lagringsmedier som MP3-spelare och Ipodspelare.
B –    Huruvida det principiellt är tillåtet att ta ut en avgift för privatkopiering på minneskort till mobiltelefoner
33.      Det framgår, mycket allmänt, av domstolens ovannämnda praxis att de medlemsstater som har valt att införa det undantag för privatkopiering som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktivet har ett mycket stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller att definiera och organisera systemet för att finansiera den rimliga kompensation som undantaget ska vara förenat med, förutsatt att detta system fastställer ett tillräckligt samband mellan den skada som rättsinnehavarna har orsakats, till följd av införandet av undantaget, och användningen av deras skyddade verk av fysiska personer som agerar för privata syften och att det garanterar en faktisk ersättning för skadan.
34.      Domstolen har bland annat slagit fast att ett system för finansiering av den rimliga kompensationen, grundat på uttag av en avgift för privatkopiering på utrustning, apparater och medier för mångfaldigande, endast var förenligt med kraven på en ”skälig avvägning” om dessa kan användas för privatkopiering och följaktligen kan medföra skada för rättsinnehavarna till de skyddade verken.(18)
35.      Den omständigheten att det är möjligt att använda utrustning eller en apparat för att göra kopior är således i sig i princip tillräcklig för att tillämpningen av avgiften för privatkopiering ska vara motiverad, dock under förutsättning att de fysiska personerna har tillhandahållits utrustningen eller apparaterna i egenskap av privatanvändare, utan att det är nödvändigt att fastställa att personerna faktiskt har gjort privatkopior med hjälp av utrustningen och att de därigenom faktiskt har orsakat rättsinnehavarna skada.(19) Denna ståndpunkt vilar på tanken att det är befogat att presumera att fysiska personer fullt ut utnyttjar och använder sig av apparaternas och utrustningens samtliga funktioner för mångfaldigande.(20) Denna presumtion gäller såväl apparater och utrustning för mångfaldigande som medier för mångfaldigande.
36.      Eftersom det inte alls har bestritts att minneskort till mobiltelefoner kan användas av fysiska personer som medier för mångfaldigande av skyddade verk eller andra alster, kan uttaget av avgiften för privatkopiering på dessa minneskort inte anses vara olagligt, i den mån som avgiften faktiskt tas ut från fysiska personer, vilka är de enda som är skyldiga att erlägga denna, för deras användning av minneskorten för privat bruk.(21)
37.      Härav följer att den primära eller viktigaste funktionen hos minneskort till mobiltelefoner inte som sådan kan ha betydelse i det avseendet. I synnerhet utgör den omständigheten att kopiering för privat bruk inte är en av de primära eller viktigaste funktionerna hos minneskort till mobiltelefoner, om det antas att detta påstående kan styrkas, inte i sig hinder för att en rimlig kompensation tas ut på sådana minneskort, i den mån de kan användas för dessa ändamål.
38.      Även om det i skäl 38 i direktiv 2001/29 anges att vederbörlig hänsyn ska tas till skillnaderna mellan digital privatkopiering och analog privatkopiering, eftersom ”[d]igital privatkopiering kan bli vanligare och få större ekonomisk betydelse”, görs det i direktivet inte någon åtskillnad beroende på den primära eller viktigaste funktionen hos medier för mångfaldigande, oavsett om dessa är analoga eller digitala. Artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 avser tvärtom alla medier, utan åtskillnad
39.      Man kan således dra slutsatsen att artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den i princip inte utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på minneskort till mobiltelefoner förutsatt att den skäliga avvägning som ska upprätthållas mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster garanteras och att det följaktligen finns ett samband mellan avgiftsuttaget och den presumerade användningen av minneskorten för mångfaldigande för privat bruk. Minneskortens primära eller viktigaste funktion saknar betydelse i det avseendet.
C –    Huruvida den danska lagstiftningen är konsekvent med hänsyn till syftena med direktiv 2001/29
40.      I skäl 31 i direktiv 2001/29 anges i huvudsak att skillnaderna i medlemsstaternas lagstiftningar i fråga om undantag och inskränkningar av rättigheter har en direkt negativ inverkan på hur den inre marknaden fungerar och att de kan bli mer uttalade på grund av den vidare utvecklingen av gränsöverskridande utnyttjande av verk. I skäl 32 i direktiv 2001/29 anges vidare att i den uttömmande förteckning över undantagen och inskränkningarna från mångfaldiganderätten som föreskrivs i direktivet tas vederbörlig hänsyn till de olika rättstraditionerna i medlemsstaterna, samtidigt som syftet är att säkerställa en fungerande inre marknad. I skälet anges även att ”[m]edlemsstaterna bör nå samstämmighet i tillämpningen av dessa undantag och inskränkningar”.
41.      Domstolen har i det avseendet slagit fast att denna förteckning över undantag ”ska säkerställa en avvägning mellan de olika rättstraditionerna i medlemsstaterna och en fungerande inre marknad”. Detta innebär särskilt att om medlemsstaterna utifrån sina rättstraditioner kan välja om de ska införa dessa undantag, ska de emellertid, så snart de har valt att införa ett visst undantag, tillämpa detta undantag på ett konsekvent sätt, ”så att det inte riskerar att skada syftet med direktiv 2001/29 att säkerställa en fungerande inre marknad”.(22)
42.      Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida det val som den danska lagstiftaren har gjort, nämligen att ta ut avgiften för privatkopiering på minneskort till mobiltelefoner, men inte på sådana medier som MP3-spelare och Ipodspelare, kan anses vara konsekvent, det vill säga att det särskilt inte kan påverka en fungerande inre marknad. Efter detta klargörande framstår det som lämpligt att ge den hänskjutande domstolen några anvisningar om villkoren för och intensiteten i den prövning som det ankommer på den att göra det i avseendet.
43.      Det står först och främst helt klart att de medlemsstater som har beslutat att införa ett system för rimlig kompensation har ett stort handlingsutrymme att fastställa den avgift för privatkopiering som är avsedd att finansiera denna kompensation, då det helt saknas bestämmelser om detta i direktiv 2001/29. Avgiften kan till exempel likaväl tas ut på apparater som möjliggör mångfaldigande som på medier som är avsedda att samla sådana mångfaldiganden.
44.      I förevarande fall har den danska lagstiftaren på ett helt legitimt sätt valt att ta ut avgiften för privatkopiering som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen på ett visst antal medier för ljud- eller bildupptagning, vilka lämpar sig för att ta fram kopior av skyddade verk för privat bruk, från tillverkare och importörer.
45.      Medlemsstaternas stora handlingsutrymme begränsas dock av deras skyldighet att säkerställa att kompensationen är skälig, det vill säga att formen, de närmare bestämmelserna om och nivån på denna kompensation fastställs med beaktande av särskilt den eventuella skadan för rättsinnehavarna till följd av mångfaldigandet av deras skyddade verk eller alster.(23)
46.      Skäl 38 i direktiv 2001/29, vilket särskilt avser undantaget från ensamrätten till mångfaldigande av ljudmaterial, bildmaterial och audiovisuellt material för privat bruk, ger några anvisningar om vissa omständigheter som kan komma att beaktas vid den bedömning som ska göras i det avseendet, särskilt nödvändigheten av att göra åtskillnad mellan analog privatkopiering och digital privatkopiering.(24)
47.      Det framgår av beslutet om hänskjutande och av de olika skriftliga och muntliga yttranden som har avgetts vid domstolen att i det system för rimlig kompensation som har införts i Danmark görs det åtskillnad mellan de olika medierna, men inte med hänsyn till huruvida de är analoga eller digitala, utan tydligen endast beroende på huruvida de är löstagbara (ljudband, cd-rom, dvd, minneskort till mobiltelefoner) eller integrerade i annan utrustning eller andra apparater (MP3-spelare, Ipodspelare). Vidare framgår det inte av handlingarna i målet och det har aldrig gjorts gällande att denna åtskillnad grundade sig på den relativa betydelsen, objektivt fastställd på grundval av statistiska uppgifter, av användningen av olika medier för mångfaldigande av skyddade verk eller andra alster och deras respektive ekonomiska inverkan på rättsinnehavarna.
48.      Som den finländska regeringen har gjort gällande kan det visserligen inte uteslutas att särbehandlingen av minneskort till mobiltelefoner kan vara motiverad av en objektiv skillnad som bland annat avser själva mediets specifika karaktär, dess särpräglade användning eller de huvudsakliga särdragen i det kompensationssystem som inrättats.
49.      Ett kompensationssystem som utesluter uttaget av en avgift för privatkopiering på datorer, vilka utgör utrustning eller apparater för digitalt mångfaldigande, skulle således – såsom den finländska regeringen har gjort gällande – kunna vara motiverat av två skäl. Det skulle, för det första, kunna vara motiverat av den omständigheten att de medier som kan komma att användas tillsammans med nämnda datorer för att utföra mångfaldigande för privat bruk i sig är avgiftspliktiga. Det skulle, för det andra, kunna vara motiverat av den omständigheten att det kan anses vara svårt eller rentav omöjligt att skilja på privat bruk och yrkesmässigt bruk av datorer och således att följa de krav som följer av den rättspraxis som bygger på domen i målet Padawan.(25)
50.      Ett system för rimlig kompensation som föreskriver att avgiften för privatkopiering, som är avsedd att finansiera denna kompensation, ska tas ut enbart på löstagbara medier för mångfaldigande, men som utesluter ett sådant avgiftsuttag på icke löstagbara medier som är integrerade i apparater eller utrustning, kan dock inte anses vara förenligt med syftena med direktiv 2001/29 eller anses uppfylla den skyldighet att uppnå ett visst resultat som åligger medlemsstaterna.
51.      I det nationella målet tas avgiften för privatkopiering ut på alla medier för mångfaldigande, med undantag av medier som är integrerade i vissa apparater och utrustning, såsom MP3-spelare och andra Ipodspelare, vilka är särskilt utformade för att spela upp ljud- eller videoverk och beträffande vilka det rimligen kan antas, när privatpersoner köper dessa, att de huvudsakligen eller rentav uteslutande används som medier för mångfaldigande för privat bruk.
52.      Sett ur detta perspektiv kan det, vid första anblicken, knappast anses att den avgift för privatkopiering som införts genom den danska lagstiftningen är lämpad för att uppnå det mål som eftersträvas genom artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, nämligen att garantera rättsinnehavarna en rimlig kompensation som är skälig och effektiv i förhållande till den eventuella skada som de lidit till följd av mångfaldigandet av deras skyddade verk eller alster, samtidigt som hindren för en fungerande inre marknad begränsas och informationssamhällets utveckling i Europa främjas. I andra hand tycks den omständigheten att icke löstagbara medier för mångfaldigande inte beaktas inte heller vara förenlig med medlemsstaternas skyldighet att bland annat vederbörligen beakta den tekniska utvecklingen, särskilt i fråga om digital privatkopiering.(26)
53.      Sammanfattningsvis föreslår jag att domstolen ska slå fast att direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på löstagbara medier för mångfaldigande, såsom minneskort till mobiltelefoner, samtidigt som den undantar icke löstagbara medier som är integrerade i apparater eller utrustning som är särskilt utformade och som huvudsakligen används som medier för mångfaldigande för privat bruk, utan att det finns sakliga skäl för detta undantag. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva de eventuella sakliga skälen för detta undantag och bedöma vilka konsekvenserna blir härav.
VI – De allmänna aspekterna av systemet med avgiften för privatkopiering (den första, den andra och den tredje frågan)
54.      Den hänskjutande domstolens första tre frågor rör, såsom jag har redan har framhållit, olika frågeställningar av mycket allmänt slag rörande systemet med den avgift för privatkopiering som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen. Frågorna avser särskilt vilken inverkan som källan till mångfaldigande, varvid det görs åtskillnad mellan olika fall (den första frågan), förekomsten av effektiva tekniska skyddsåtgärder (den andra frågan) eller omfattningen av skadan (den tredje frågan) har på uttaget av avgiften för privatkopiering.
55.      Inom ramen för den första frågan har således den hänskjutande domstolen gjort åtskillnad mellan de fall då mångfaldigande sker utifrån filer som används med tillstånd, beroende på huruvida tillståndet har gett upphov till ersättning eller ej (fråga 1 a och b). Därefter har den jämfört mångfaldigande som sker utifrån filer som lagrats på olika medier (cd-rom, dvd, MP3-spelare, dator), beroende på huruvida de skyddas av effektiva tekniska åtgärder eller ej (fråga 1 c och d samt fråga 2). Slutligen har den hänskjutande domstolen omnämnt mångfaldigande som sker utifrån filer som lagrats på medier som ägs av utomstående (fråga 1 e), mångfaldigande som sker utifrån olagliga källor som härrör från bland annat internet (fråga 1 f) och mångfaldigande som på annat sätt sker utifrån lagliga källor (fråga 1 g).
56.      Det ska redan nu påpekas att domstolen tidigare har haft tillfälle att ta ställning till de olika typfall som omnämns i fråga 1 c och d(27) och f(28) och, i vart fall delvis, i fråga 1 a och b(29).
A –    Betydelsen av ett tillstånd för mångfaldigande, förenat med ersättning eller ej (fråga 1 a och b)
57.      Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 a och b för att få klarhet i huruvida direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det i lagstiftningen i en medlemsstat får föreskrivas att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på mångfaldigande för privat bruk som tillåtits av rättsinnehavarna, varvid tillståndet eventuellt är förenat med ersättning.
58.      I domen VG Wort m.fl.(30) slog domstolen i allmänna ordalag fast att inom ramen för ett undantag eller en inskränkning enligt artikel 5.2 eller 5.3 i direktiv 2001/29, saknade det betydelse för den rimliga kompensationen om rättsinnehavarna hade tillåtit mångfaldigandet av sina skyddade verk eller andra alster eller inte.
59.      I nämnda dom tog dock domstolen endast ställning till betydelsen av ett tillstånd för den rimliga kompensationen, men inte till betydelsen av ett tillstånd som i förekommande fall är förenat med ersättning, eller närmare bestämt ett tillstånd som har beviljats mot ersättning eller som uttryckligen innefattar en rimlig kompensation, i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, det typfall som den hänskjutande domstolen uttryckligen avser i fråga 1 a. Domstolen har, i vidare bemärkelse, ännu inte haft tillfälle att ta ställning till betydelsen, för uttaget av en avgift för privatkopiering som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, av avtal om användarlicens som ingåtts mot ersättning mellan rättsinnehavarna och användarna, särskilt användarlicenser och licenser för mångfaldigande av filer med verk som lagligen har förvärvats i handeln, på de lagliga plattformar för nedladdning som särskilt avses i beslutet om hänskjutande.
60.      I skäl 35 i direktiv 2001/29 anges att ”[i] de fall när rättsinnehavarna redan har erhållit betalning i någon annan form, t.ex. som en del av en licensavgift, behöver det inte krävas någon särskild eller separat betalning”.
61.      Det skulle kunna utläsas av detta skäl att direktiv 2001/29 överlåter åt medlemsstaterna att besluta huruvida det är lämpligt att förhindra all överkompensation, det vill säga se till att användarna inte hamnar i situationen att de är tvungna att två gånger betala den avgift för privatkopiering som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, en första gång i samband med det lagliga förvärvet i handeln av filer som innehåller verk och en andra gång i samband med förvärvet av medier för mångfaldigande, såsom tycks kunna vara fallet i det nationella målet.
62.      Användningen av konditionalis(31) och framför allt avsaknaden av någon annan precisering och någon uttrycklig bestämmelse i direktiv 2001/29 talar nämligen för att medlemsstaterna har tillerkänts inte bara största möjliga handlingsfrihet i det avseendet, utan en oinskränkt befogenhet att företa skönsmässig bedömning.
63.      Jag anser dock att en sådan tolkning av direktiv 2001/29 inte kan godtas, eftersom den strider mot de syften som direktivet eftersträvar. Den skulle i synnerhet påverka själva principen om en rimlig kompensation som syftar till en skälig ersättning för den skada som rättsinnehavarna lider på grund av mångfaldigandet för privat bruk. I vidare bemärkelse skulle den strida mot kravet på att upprätthålla en skälig avvägning mellan de föreliggande rättigheterna och intressena, vilket innebär att den rimliga kompensationen utgör en ersättning för denna skada och att den följaktligen ska beräknas och uppbäras.
64.      I skäl 45 i direktiv 2001/29 anges att ”[d]e undantag och inskränkningar som anges i artikel 5.2, 5.3 och 5.4 [i direktiv 2001/29] bör … inte utgöra ett hinder för att närmare fastställa avtalsförhållanden som är avsedda att garantera rimlig kompensation till rättsinnehavarna, om den nationella lagstiftningen tillåter det”.
65.      Följaktligen, för det mer eller mindre troliga fallet att det skulle kunna fastställas att rättsinnehavarna särskilt har gett tillstånd till mångfaldigandet för privat bruk av skyddade verk och att detta tillstånd, av den anledningen, föranleder ersättning eller någon annan form av likvärdig rimlig kompensation, kan ett sådant mångfaldigande inte föranleda att en ytterligare rimlig kompensation tas ut.(32)
66.      Inrättandet av ett avgiftssystem för privatkopiering, i syfte att finansiera den rimliga kompensation som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, som garanterar att avgiften inte tas ut på mångfaldiganden för privat bruk som sker utifrån filer vars privatkopiering har godkänts mot en ersättning som är likvärdig med kompensationen, medför visserligen uppenbarligen betydande och mycket konkreta praktiska svårigheter, i synnerhet när avgiften tas ut på medier för mångfaldigande från tillverkarna och importörerna av dessa, såsom är fallet i det nationella målet, på grundval av en presumtion om att dessa medier används av fysiska personer för privat bruk.(33)
67.      Dessa praktiska svårigheter kan dock inte, under de omständigheter som anges ovan i punkt 66, motivera att en dubbel rimlig kompensation tas ut.(34) Det ankommer tvärtom på medlemsstaterna att, inom ramen för deras territoriella behörighet, bland annat föreskriva en möjlighet för varje fysisk person som på två grunder ska erlägga rimlig kompensation på grund av mångfaldigandet för privat bruk av ett skyddat verk att kunna ansöka om och erhålla återbetalning av avgiften.
68.      Av resonemanget ovan framgår att direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensation som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktivet, ska tas ut på mångfaldigande för privat bruk som särskilt tillåtits av rättsinnehavarna och som av den anledningen har föranlett betalning av en ersättning eller en annan form av rimlig kompensation.
B –    Betydelsen av tekniska skyddsåtgärder (fråga 1 c och d samt fråga 2)
69.      Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 c och d för att få klarhet i huruvida direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensation som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktivet, ska tas ut på mångfaldigande för privat bruk av filer med skyddade verk beroende på huruvida dessa skyddas av effektiva tekniska åtgärder eller ej. Den har ställt fråga 2 för att även få klarhet i på vilket sätt det i medlemsstaternas lagstiftning om den rimliga kompensation som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ska tas hänsyn till sådana effektiva tekniska åtgärder som avses i artikel 6 i direktivet.
70.      I domen VG Wort m.fl.(35) angav domstolen först att tekniska åtgärder i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 har till syfte att begränsa sådana handlingar som rättsinnehavarna inte har tillåtit, det vill säga att säkerställa en riktig tillämpning av den bestämmelsen och att därigenom hindra sådana handlingar som inte uppfyller de stränga krav som uppställs i nämnda bestämmelse.
71.      Domstolen slog därefter fast att varken den omständigheten att en medlemsstat inte har säkerställt att det undantag för privatkopiering som den har infört tillämpas på ett korrekt sätt, genom att begränsa handlingar som inte har tillåtits av rättsinnehavarna,(36) eller den omständigheten att rättsinnehavarna inte har tillämpat de tekniska skyddsåtgärder som de frivilligt får vidta,(37) innebar att kravet på rimlig kompensation, i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktivet, bortföll.
72.      Det framgår således av nämnda dom att direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det tillåter att en avgift för privatkopiering tas ut, oavsett huruvida rättsinnehavarna tillämpar effektiva tekniska skyddsåtgärder eller ej, vilket ger svar på åtminstone fråga 1 c och d som den hänskjutande domstolen har ställt.
73.      I synnerhet följer härav att den omständigheten att rättsinnehavarna, i syfte att förhindra varje otillåten användning av deras skyddade verk, har vidtagit de effektiva tekniska skyddsåtgärder som finns att tillgå eller att de inte har vidtagit några sådana åtgärder inte har någon betydelse för skyldigheten, enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, att garantera dem en rimlig kompensation för mångfaldigandet av deras verk som skett för privat bruk. Rimlig kompensation och effektiva tekniska skyddsåtgärder kan således mycket väl existera sida vid sida, eftersom tillämpningen av sådana åtgärder i förekommande fall endast har betydelse för nivån på den rimliga kompensationen, det vill säga för beräkningen av kompensationen och dess storlek.(38)
74.      Det är dock denna betydelse som den hänskjutande domstolens andra fråga just avser.
75.      Det ska i det avseendet påpekas att direktiv 2001/29 ålägger medlemsstaterna, när de tillämpar undantaget för privatkopiering, att vederbörligen beakta den tekniska och ekonomiska utvecklingen, särskilt i fråga om digital privatkopiering och ersättningssystem, när effektiva tekniska skyddsåtgärder finns att tillgå.(39)
76.      Även om direktiv 2001/29 hänvisar till att det är nödvändigt att beakta tekniska åtgärder vid tillämpningen av den rimliga kompensationen(40) eller att beakta den rimliga kompensationen i samband med att tekniska åtgärder vidtas,(41) ger direktivet inte något klargörande om vad ett sådant beaktande konkret innebär, vare sig i det ena eller det andra fallet.
77.      Som generaladvokaten Sharpston framhöll i sitt förslag till avgörande i de förenade målen VG Wort m.fl.,(42) följer härav att medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning att fastställa såväl de närmare bestämmelserna för som omfattningen av ett sådant beaktande, med iakttagande av både syftena med direktiv 2001/29 och, i vidare bemärkelse, unionsrätten.
78.      Ur den synvinkeln ankommer det inte på domstolen att uppge för den hänskjutande domstolen, såsom dess andra fråga antyder, hur denna föreskrift konkret ska genomföras av medlemsstaterna. Domstolen kan på sin höjd ge den hänskjutande domstolen vissa anvisningar som i förekommande fall gör det möjligt för den att avgöra huruvida de närmare bestämmelserna, varigenom detta beaktande har införlivats med nationell rätt och konkret genomförts, är förenliga med direktiv 2001/29, en prövning som det enbart ankommer på den hänskjutande domstolen att göra.
79.      Jag anser följaktligen att det, utöver den slutsats som föreslagits ovan i punkt 72, saknas anledning att ge ett särskilt svar på den hänskjutande domstolens andra fråga.
80.      Jag föreslår följaktligen att domstolen ska slå fast att direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det saknar betydelse för uttaget av en avgift för privatkopiering som är avsedd att finansiera den rimliga kompensation som avses i artikel 5.2 b i direktivet huruvida effektiva tekniska skyddsåtgärder tillämpas eller ej på filer med skyddade verk.
C –    Betydelsen av källan till privatkopiering (fråga 1 e–g)
81.      Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 e–g för att få klarhet i huruvida direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver att en avgift för privatkopiering ska tas ut på mångfaldigande för privat bruk som sker utifrån källor som tillhör utomstående (fråga 1 e), olagliga källor (fråga 1 f) och lagliga källor (fråga 1 g).
82.      I domen i målet ACI Adam m.fl.(43) slog domstolen fast att nationell lagstiftning som inte skiljer mellan lagliga och olagliga källor vid mångfaldigande för privat bruk inte är förenlig med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Fråga 1 f kan således besvaras genom en hänvisning till nämnda dom, särskilt till punkt 1 i domslutet.
83.      Eftersom den hänskjutande domstolen inte har lämnat några uppgifter om de situationer som den åsyftar i fråga 1 g, är det däremot svårt för domstolen att ge den ett användbart och utförligt svar på den frågan.
84.      Den hänskjutande domstolen har nämligen inte lämnat någon närmare upplysning om vad som avses med ”filer som … kopieras lagligt”, ”från lagliga källor” eller ”då licens inte har beviljats” som den syftar på. Den har i synnerhet inte angett under vilka omständigheter eller på vilka villkor sådana filer kan förvärvas, användas och eventuellt kopieras. Det är därför inte möjligt att avgöra huruvida mångfaldigandet av dessa för privat bruk kan orsaka rättsinnehavarna skada och således motivera att en rimlig kompensation tas ut enligt de ovan angivna principerna som domstolen slog fast i bland annat domarna Padawan(44) och Stichting de Thuiskopie(45).
85.      Under dessa omständigheter och av samma skäl kan denna fråga inte besvaras genom en tolkning e contrario av domen ACI Adam m.fl.(46) Enbart den omständigheten att de filer som mångfaldigas för privat bruk inte är olagliga, i den mening som avses i den domen, räcker inte för att dra slutsatsen att de kan medföra att en rimlig kompensation ska tas ut.
86.      Det återstår att pröva fråga 1 e, som avser mångfaldigande för privat bruk som sker utifrån källor som tillhör utomstående.
87.      Det ska först påpekas att denna fråga, till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande, inte avser situationen då en person överlåter åt en utomstående att för personens räkning mångfaldiga skyddade verk för privat bruk.(47) Det framgår tvärtom klart av frågans lydelse att den avser de situationer då en person utför mångfaldiganden av skyddade verk eller alster utifrån källor ”som tillhör” en utomstående, det vill säga huvudsakligen cd-rom- eller dvd-skivor som är och förblir en utomståendes egendom eller filer med skyddade verk vars användarlicenser utgör egendom som tillhör en utomstående i förhållande till den person som utför mångfaldigandet för privat bruk.
88.      Ur det perspektivet skulle det kunna vara möjligt att ge fråga 1 e ett svar som är identiskt med svaret på fråga 1 f, om det kunde godtas, och i den mån det skulle godtas, att respektive fråga avser liknande situationer.
89.      Det skulle således kunna anses att mångfaldiganden som sker utifrån filer på dvd, cd, MP3-spelare eller datorer som tillhör utomstående, för att upprepa den hänskjutande domstolens uppräkning, i princip är helt och hållet jämförbara med mångfaldiganden som sker utifrån verk som olagligen har spridits på internet.(48)
90.      De personer som utför sådana mångfaldiganden är i dessa fall inte ägare (beträffande fysiska objekt som cd- och dvd-skivor) eller innehavare av användarlicenser (beträffande icke fysiska objekt som filer som lagligen laddas ned från webbplatser för försäljning på internet) till källorna till dessa, vilket gör att mångfaldigande som sker under sådana omständigheter aldrig kan utgöra mångfaldigande för privat bruk.
91.      En sådan jämförelse är dock inte helt självklar.
92.      Det kan, å ena sidan, inte förnekas att spridningen av skyddade verk på internet (uploading), utan rättsinnehavarnas tillstånd, som är fritt tillgängliga för ett obestämt och begränsat antal personer, inte går att jämföra med lånet av en eller till och med flera cd-rom- eller dvd-skivor i en privat krets, familjekrets eller till och med vänkrets, som i vilket fall som helst är begränsad. Det kan inte heller förnekas att mångfaldiganden som sker utifrån filer som finns fritt tillgängliga på internet (downloading) inte kan jämföras med mångfaldiganden som sker utifrån en eller till och med flera cd-rom- eller dvd-skivor som lånats av en släkting, en vän eller rentav en ytlig bekant.
93.      Det kan, å andra sidan, inte bortses från att lånet av en apparat eller utrustning som är försedd med ett minne för masslagring (datorer, hårddiskar, MP3-spelare eller andra Ipodspelare, eller till och med minneskort med stor kapacitet) som innehåller filer med skyddade verk och mångfaldigandet av sådana filer av utomstående, det vill säga personer som inte har användarlicenser till de filer som de innehåller, är situationer som utgör mellanting, som varken kan jämföras med det ena (uploading/downloading på internet) eller det andra (lån och exemplar av fysiska medier i den privata sfären) av de båda typfall som avses ovan.
94.      Med andra ord tycks det inte vara möjligt att ge ett enda och enhetligt svar på den hänskjutande domstolens fråga och det krävs vissa distinktioner och preciseringar, särskilt med hänsyn till källorna till mångfaldigandet och de situationer i vilka mångfaldiganden sker.
95.      Den danska lagstiftningen tycks emellertid innehålla vissa svar i det avseendet. 12 § punkt 1 ophavsretsloven tillåter endast ”enstaka” exemplar av verk för privat bruk, vilka inte får användas för andra ändamål. Genom att således åsyfta endast enstaka exemplar, tycks den danska lagstiftningen göra åtskillnad mellan sporadiska mångfaldiganden av begränsade verk, som utgör privatkopiering, och massiva mångfaldiganden av flera verk, som inte utgör privatkopiering. Vidare föreskrivs det uttryckligen i 12 § punkt 3 ophavsretsloven att ”det inte [är] tillåtet att utan upphovsmannens samtycke framställa exemplar i digital form utifrån ett exemplar som har lånats eller hyrts”. Den danska lagstiftningen tycks således utesluta mångfaldiganden som sker utifrån exemplar som tillhör utomstående, dock utan att precisera huruvida det rör sig om utomstående som agerar i yrkesmässigt och kommersiellt syfte eller alla utomstående, inbegripet släktingar, vänner eller rent av bekanta som agerar i ett privat sammanhang.
96.      Under alla omständigheter ankommer det på den hänskjutande domstolen, vilken ensam är behörig att tolka nationell rätt, att avgöra vad som avses med ”enstaka exemplar” och ”exemplar som har lånats”. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att tolka nationell rätt mot bakgrund av direktiv 2001/29 och undersöka de olika typfall som har räknats upp på grundval av de ovan angivna principerna som domstolen slog fast i domarna i målen Padawan(49) och Stichting de Thuiskopie(50) och med beaktande av bestämmelserna i artikel 5.5 i direktiv 2001/29.
D –    Betydelsen av att förfånget är obetydligt (den tredje frågan)
97.      Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan i huvudsak för att få klarhet i huruvida direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på mångfaldigande för privat bruk som endast medför obetydligt förfång för rättsinnehavarna. Nämnda domstol vill i det avseendet särskilt få klarhet i vad som avses med den uppgift som anges i skäl 35 i direktiv 2001/29.
98.      I skäl 35 i direktiv 2001/29 erinras om möjligheten för medlemsstaterna att, i vissa situationer när förfånget för rättsinnehavarna är obetydligt, föreskriva att en rimlig kompensation inte ska tas ut, dock utan att definiera de situationer som avses därmed eller de kriterier som gör det möjligt att fastställa att förfånget är obetydligt.(51)
99.      Härav följer att de medlemsstater som har valt att införa undantaget för privatkopiering har största möjliga handlingsutrymme att anta bestämmelser som avviker från uttaget av en rimlig kompensation vid obetydligt förfång, då det under alla omständigheter rör sig om enbart en möjlighet och inte en skyldighet. Under dessa omständigheter kan en medlemsstat inte klandras för att den inte har föreskrivit något sådant undantag.
100. Den omständigheten att privatkopiering på minneskort till mobiltelefoner endast medför obetydligt förfång för rättsinnehavarna, om den antas vara styrkt, kan följaktligen i sig i princip inte utgöra hinder för att en medlemsstat tar ut en avgift för privatkopiering på dessa minneskort.
101. Följaktligen föreslår jag att domstolen ska slå fast att direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det inte utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på mångfaldigande för privat bruk som endast medför obetydligt förfång för rättsinnehavarna.
VII – De närmare bestämmelserna för uttag av avgiften för privatkopiering (den sjätte frågan)
102. Den hänskjutande domstolens sjätte fråga innehåller flera delfrågor som är nära sammankopplade och som alla avser de närmare bestämmelserna för uttag av den avgift för privatkopiering som är avsedd att finansiera den rimliga kompensation som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.
103. Den hänskjutande domstolen har först ställt den principiella frågan (fråga 6 a) huruvida direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat som föreskriver en ovillkorlig skyldighet för tillverkare och/eller importörer av minneskort till mobiltelefoner att erlägga avgiften för privatkopiering på dessa minneskort, det vill säga utan att dessa, vilka säljer minneskorten till företag, kan känna till huruvida dessa företag har sålt minneskorten vidare till privatpersoner eller näringsidkare.
104. Den hänskjutande domstolen vill därefter få klarhet i huruvida och i vilken mån svaret på denna principiella fråga påverkas om en sådan skyldighet, i vissa fall, inte var ovillkorlig (fråga 6 b och 6 c). Den åsyftar således olika situationer där producenter, importörer och/eller distributörer antingen skulle kunna slippa att betala avgiften för privatkopiering, eller skulle kunna erhålla återbetalning av den avgift för privatkopiering som erlagts när minneskorten säljs för att användas i kommersiellt syfte, under vissa omständigheter, på vissa villkor och enligt vissa närmare bestämmelser som den hänskjutande domstolen räknar upp.
105. Det framgår av domstolens praxis, vilken har återgetts ovan i punkterna 23–32, och särskilt av domen i målet Padawan,(52) att en nationell lagstiftning som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensation som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, ska tas ut på medier för mångfaldigande endast är förenlig med kraven på en skälig avvägning om dessa medier kan användas för privatkopiering, om det föreligger ett nödvändigt samband mellan, å ena sidan, en tillämpning av avgiften på nämnda medier och, å andra sidan, den omständigheten att dessa används för mångfaldigande för privat bruk.
106. Härav följer att en avgift för privatkopiering som, i likhet med den avgift som är i fråga i det nationella målet, tas ut från tillverkare och importörer av medier för mångfaldigande utan beaktande av vilken ställning de personer har som slutligen förvärvar dessa eller hur dessa medier mer exakt används, och utan att det görs någon åtskillnad mellan de fall där de förvärvas av fysiska personer för privatkopiering och de fall där de förvärvas av andra personer och det är uppenbart att de ska användas för andra syften än privatkopiering, inte är förenlig med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.
107. I domen i målet Padawan(53) medgav visserligen domstolen att medlemsstaterna – med tanke på de praktiska svårigheter som är förenade med att identifiera privatanvändarna och att se till att de ersätter rättsinnehavarna för den skada som mångfaldigandet för privat bruk har orsakat dem – hade rätt att, i syfte att finansiera den rimliga kompensationen, införa en avgift för privatkopiering som belastar andra personer än privatanvändarna, förutsatt att dessa personer kan övervältra kostnaden för avgiften på privatanvändarna.
108. Under dessa omständigheter kan det inte vara helt uteslutet att en nationell lagstiftning som, såsom den lagstiftning som är i fråga i det nationella målet, föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på medier för mångfaldigande från tillverkarna och importörerna av dessa, kan vara förenlig med den skäliga avvägning som ska göras mellan rättsinnehavarnas intressen och användarna av skyddade alster, förutsatt att tillverkarna och importörerna faktiskt kan övervältra denna avgift på de användare som förvärvar dessa medier och som använder dessa för privatkopiering eller att de kan erhålla återbetalning av avgiften, när dessa medier förvärvas och det är uppenbart att de ska användas för andra syften än privatkopiering.
109. Den hänskjutande domstolen har dock inte gett domstolen några uppgifter som gör det möjligt att exakt och i detalj avgöra huruvida den nationella lagstiftning som är tillämplig i det nationella målet garanterar att den avgift för privatkopiering som införts genom denna lagstiftning slutligen faktiskt betalas av de personer som det i princip åligger att finansiera den rimliga kompensation som krävs enligt artikel 5.2 b i direktivet, det vill säga i förevarande fall de fysiska personer som förvärvar medier för mångfaldigande i syfte att utföra mångfaldiganden av skyddade verk för eget privat bruk.
110. I beslutet om hänskjutande har man nöjt sig med att citera 39 § ophavsretsloven, i vilken det föreskrivs att den som i kommersiellt syfte framställer eller importerar ljud- eller videoband eller andra medier för upptagning av ljud eller bilder ska betala ersättning. Bortsett från de olika situationer som den sjätte frågan i sig avser, innehåller beslutet om hänskjutande däremot inte några konkreta och exakta upplysningar vare sig om under vilka omständigheter det eventuellt är möjligt för tillverkarna, importörerna eller distributörerna att befrias från skyldigheten att betala avgiften, eller om de konkreta närmare bestämmelserna enligt vilka det eventuellt är möjligt för dem att erhålla återbetalning av avgiften.
111. Under alla omständigheter ankommer det dock enbart på den hänskjutande domstolen att, mot bakgrund av de uppgifter om tolkningen av direktiv 2001/29 som domstolen tillhandahåller, bedöma huruvida den nationella lagstiftningen är förenlig med bestämmelserna i direktiv 2001/29.
112. Följaktligen föreslår jag att domstolen ska besvara den hänskjutande domstolens sjätte fråga genom att slå fast att direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det i princip inte utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den lagstiftning som är i fråga i det nationella målet, som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på medier för mångfaldigande från tillverkarna och importörerna av dessa, förutsatt att tillverkarna och importörerna faktiskt kan övervältra denna avgift på de användare som förvärvar dessa medier för privatkopiering eller att de kan erhålla återbetalning av avgiften, när dessa medier förvärvas och det är uppenbart att de ska användas för andra syften än privatkopiering. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva dessa omständigheter och bedöma vilka konsekvenserna blir härav.
VIII – Förslag till avgörande
113. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Østre Landsret på följande sätt:
1)      Artikel 5.2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska tolkas så, att den i princip inte utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på minneskort till mobiltelefoner, förutsatt att den skäliga avvägning som ska upprätthållas mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster garanteras och att det följaktligen finns ett samband mellan avgiftsuttaget och den presumerade användningen av minneskorten för mångfaldigande för privat bruk. Minneskortens primära eller viktigaste funktion saknar betydelse i det avseendet.
Direktiv 2001/29 ska dock tolkas så, att det utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på löstagbara medier för mångfaldigande, såsom minneskort till mobiltelefoner, samtidigt som den undantar icke löstagbara medier som är integrerade i apparater eller utrustning som är särskilt utformade och som huvudsakligen används som medier för mångfaldigande för privat bruk, utan att det finns sakliga skäl för detta undantag.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva de eventuella sakliga skälen för detta undantag och bedöma vilka konsekvenserna blir härav.
2)      Direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensation som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktivet, ska tas ut på mångfaldigande för privat bruk som sker utifrån en olaglig källa och på mångfaldigande för privat bruk som särskilt tillåtits av rättsinnehavarna och som av den anledningen har föranlett betalning av en ersättning eller en annan form av rimlig kompensation.
3)      Direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det saknar betydelse för uttaget av en avgift för privatkopiering som är avsedd att finansiera den rimliga kompensation som avses i artikel 5.2 b i direktivet huruvida effektiva tekniska skyddsåtgärder tillämpas eller ej på filer med skyddade verk.
4)      Direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det inte utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på mångfaldigande för privat bruk som endast medför obetydligt förfång för rättsinnehavarna.
5)      Direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det i princip inte utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den lagstiftning som är i fråga i det nationella målet, som föreskriver att en avgift för privatkopiering, som är avsedd att finansiera den rimliga kompensationen, ska tas ut på medier för mångfaldigande från tillverkarna och importörerna av dessa, förutsatt att tillverkarna och importörerna faktiskt kan övervältra denna avgift på de användare som förvärvar dessa medier för privatkopiering eller att de kan erhålla återbetalning av avgiften, när dessa medier förvärvas och det är uppenbart att de ska användas för andra syften än privatkopiering.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva dessa omständigheter och bedöma vilka konsekvenserna blir härav.
1 – Originalspråk: franska.
2 – EGT L 167, s. 10.
3 – C‑457/11–C‑460/11, EU:C:2013:426.
4 – C‑521/11, EU:C:2013:515.
5 – Dom Stichting de Thuiskopie (C‑462/09, EU:C:2011:397, punkt 21).
6 – Dom Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, punkt 30), dom Stichting de Thuiskopie (EU:C:2011:397, punkt 22) och dom Amazon.com International Sales m.fl. (EU:C:2013:515, punkt 19).
7 – Se dom Stichting de Thuiskopie (EU:C:2011:397, punkt 34), och dom Amazon.com International Sales m.fl. (EU:C:2013:515, punkt 57).
8 – Dom Padawan (EU:C:2010:620, punkterna 39 och 40).
9 – Dom Padawan (EU:C:2010:620, punkt 40), dom VG Wort m.fl.(EU:C:2013:426, punkterna 31, 49 och 75, dom Amazon.com International Sales m.fl. (EU:C:2013:515, punkt 47), och dom ACI Adam m.fl. (C-435/12, EU:C:2014:254, punkt 50).
10 – Dom Padawan (EU:C:2010:620, punkterna 42 och 50).
11 – Dom Padawan (EU:C:2010:620, punkt 39), och dom Amazon.com International Sales m.fl. (EU:C:2013:515, punkt 47).
12 – Se skäl 35 i direktiv 2001/29, dom Stichting de Thuiskopie (EU:C:2011:397, punkt 23), och dom Amazon.com International Sales m.fl. (EU:C:2013:515, punkterna 20 och 40).
13 – Se dom Amazon.com International Sales m.fl. (EU:C:2013:515, punkt 22).
14 – Ibidem (punkt 21).
15 – Se, i det avseendet, dom ACI Adam m.fl. (EU:C:2014:254, punkterna 38–40), och mitt förslag till avgörande i det målet (C-435/12, EU:C:2014:1).
16 – Se dom VG Wort m.fl. (EU:C:2013:426, punkterna 73 och 79).
17 – Se skäl 32 i direktiv 2001/29, dom Padawan (EU:C:2010:620, punkt 36) och dom ACI Adam m.fl. (EU:C:2014:254, punkt 49).
18 – Se dom Padawan (EU:C:2010:620, punkt 52).
19 – Ibidem (punkterna 53 och 54).
20 – Ibidem (punkterna 55 och 56).
21 – Den hänskjutande domstolens sjätte fråga avser just denna aspekt och den kommer att prövas nedan i avsnitt VI.
22 – Se dom ACI Adam m.fl. (EU:C:2014:254, punkterna 33 och 34).
23 – I enlighet med skäl 35 i direktiv 2001/29, såsom detta har tolkats av domstolen.
24 – Det kan ur den synvinkeln framhållas att det noteras en teknisk överensstämmelse i de minnen för masslagring som finns i olika digitala medier, då de senaste typerna av hårddiskar till datorer (så kallade SSD-minnen, vilket står för Solid State Drive) till exempel består av flera kretsar med flashminnen (EEPROM, vilket står för Electrically-erasable programmable read-only memory), liksom minneskorten till mobiltelefoner och de främsta digitala mediespelarna av typen Ipod.
25 – EU:C:2010:620, punkt 52. Beträffande denna aspekt av frågeställningen, se prövningen av den sjätte frågan nedan.
26 – Se skälen 5 och 39 i direktiv 2001/29.
27 – Dom VG Wort m.fl (EU:C:2013:426, punkterna 48–58).
28 – Dom ACI Adam m.fl. (EU:C:2014:254, punkterna 20–58).
29 – Dom VG Wort m.fl.(EU:C:2013:426, punkterna 30–40).
30 – EU:C:2013:426, punkt 2 i domslutet.
31 – Detta är åtminstone min tolkning av skäl 35 i direktiv 2001/29, trots de variationer som kan noteras mellan de olika språkversionerna. Jämför till exempel den spanska språkversionen (”puede ocurrir que no haya que efectuar un pago específico o por separado”), den tyska språkversionen (”kann gegebenenfalls keine spezifische oder getrennte Zahlung fällig sein”) eller den franska språkversionen (”un paiement spécifique ou séparé pourrait ne pas être dû”) med den engelska språkversionen (”no specific or separate payment may be due”) eller den italienska (”ciò non può comportare un pagamento specifico o a parte”).
32 – Det ska noteras att på kommissionens anmodan, vilken i sitt meddelande av den 24 maj 2011 med titeln ”En inre marknad för immateriella rättigheter – Att genom att främja kreativitet och innovation skapa ekonomisk tillväxt, högkvalitativa arbetstillfällen och förstklassiga produkter och tjänster i Europa” (KOM(2011) 287 slutlig, punkt 3.3.4), hade tillkännagett sin avsikt att utse en oberoende medlare på hög nivå som ansvarar för att få intressenter att komma överens om vissa aspekter av avgiften för privat kopiering, utfärdade António Vitorino rekommendationer, varav en just avser denna fråga. I den första av hans rekommendationer föreslås nämligen att det klart ska medges att mångfaldiganden för privat bruk av verk som förvärvats genom on line-tjänster, och som således omfattas av licenser från rättsinnehavarna, inte orsakar rättsinnehavarna någon skada och medför följaktligen inte någon kompensation i form av en avgift för privatkopiering (se särskilt s. 6–8). Se dokumentet med titeln ”Recommendations resulting from the Mediation on Private Copying and Reprography Levies” på webbplatsen: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/levy_reform/130131_levies-vitorino-recommendations_en.pdf.
33 – En fråga som särskilt prövas nedan i avsnitt VI.
34 – Det ska noteras att domstolen redan har förverkligat idén att direktiv 2001/29 utgör hinder för dubbel betalning av en rimlig kompensation och kan medföra en återbetalningsskyldighet, bland annat i sin dom i målet Amazon.com International Sales m.fl. (EU:C:2013:515, punkt 65). I den domen slog nämligen domstolen fast att en person som skulle erlägga avgiften för privatkopiering på ett medium för mångfaldigande som använts i en medlemsstat men som köpts via internet i en annan medlemsstat måste kunna ansöka om och erhålla återbetalning av den avgift som eventuellt har betalats i den andra medlemsstaten.
35 – EU:C:2013:426, punkt 51. Se även dom ACI Adam m.fl. (EU:C:2014:254, punkt 43).
36 – Se dom VG Wort m.fl. (EU:C:2013:426, punkterna 52–54) och dom ACI Adam m.fl. (EU:C:2014:254, punkt 44).
37 – Se dom VG Wort (EU:C:2013:426, punkterna 55–57).
38 – Se, för ett liknande resonemang, även generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i de förenade målen VG Wort m.fl. (C‑457/11–C‑460/11, EU:C:2013:34, punkt 95).
39 – Se skälen 5 och 39 i direktiv 2001/29.
40 – Se skälen 35 och 39.
41 – Se skäl 52.
42 – EU:C:2013:34, punkt 104.
43 – EU:C:2014:254.
44 – EU:C:2010:620.
45 – EU:C:2011:397.
46 – EU:C:2014:254.
47 – Det ska noteras att även om det enligt 12 § punkt 1 ophavsretsloven är tillåtet att ”låta framställa” exemplar, begränsar 12 § punkt 4 i denna lag väsentligt denna möjlighet, genom att utesluta rätten att anlita en utomstående för att framställa exemplar av bland annat musikaliska verk, filmverk eller litterära verk.
48 – Enligt det uttryck som domstolen använde i domen i målet ACI Adam m.fl (EU:C:2014:254, punkt 35).
49 – EU:C:2010:620.
50 – EU:C:2011:397.
51 – Förarbetena till direktiv 2001/29 ger inte fler upplysningar. Domstolen har hittills inte riktigt haft tillfälle att ta ställning i det avseendet, även om den hänvisar till obetydlig skada i punkterna 39 och 46 i sin dom i målet Padawan (EU:C:2010:620).
52 – EU:C:2010:620, punkterna 52 och 53.
53 – EU:C:2010:620, punkterna 46–50. Se även dom Stichting de Thuiskopie (EU:C:2011:397, punkterna 27 och 28)