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Gericht: BGH 7. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 17.05.2017
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: VII ZB 64/15
ECLI: ECLI:DE:BGH:2017:170517BVIIZB64.15.0
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: § 20 Abs 2 AVAG, § 775 Nr 3 ZPO, § 776 S 1 ZPO, § 242 BGB, Art 1ff EGV
44/2001 ... mehr
Zitiervorschlag: BGH, Beschluss vom 17. Mai 2017 – VII ZB 64/15 –, juris
 
Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem italienischen Titel ge-
gen Sicherheitsleistung: Rechtsmissbräuchlicher Einwand des man-
gelnden Nachweises der Sicherheitsleistung durch öffentliche Urkunde
Leitsatz
Der gemäß § 20 Abs. 2 AVAG vorgeschriebene Nachweis der Sicherheitsleistung durch öffent-
liche Urkunde kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn sich der Einwand des Gläubigers,
der Nachweis der Sicherheitsleistung sei nicht durch öffentliche Urkunde geführt, als rechts-
missbräuchlich erweist (§ 242 BGB).(Rn.15)
Fundstellen
NSW AVAG § 20 (BGH-intern)
NSW ZPO § 775 (BGH-intern)
NSW ZPO § 776 (BGH-intern)
WM 2017, 1261-1263 (Leitsatz und Gründe)
MDR 2017, 904-905 (Leitsatz und Gründe)
Rpfleger 2017, 562-564 (Leitsatz und Gründe)
DGVZ 2017, 202-204 (Leitsatz und Gründe)
NJW-RR 2017, 1342-1344 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Memmingen, 11. November 2015, 44 T 1535/15
vorgehend AG Memmingen, 20. Oktober 2015, 50 M 2790/15
Tenor
Die Kosten des Verfahrens werden der Gläubigerin auferlegt.
Gründe
I.
1 Die Gläubigerin erwirkte gegen die Schuldnerin einen Beschluss des ordentlichen Ge-
richts R., Italien, vom 15. Juni 2015. Nachdem das Landgericht M. diesen Titel auf An-
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trag der Gläubigerin mit Beschluss vom 25. August 2015 für vollstreckbar erklärt hatte,
erteilte es am 7. September 2015 die Vollstreckungsklausel mit der Maßgabe, dass die
Zwangsvollstreckung zunächst über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen dürfe
und die Schuldnerin die Zwangsvollstreckung solange durch Leistung einer Sicherheit in
Höhe des zu vollstreckenden Anspruchs abwenden könne.
2 Auf Antrag der Gläubigerin hat das Amtsgericht - Vollstreckungsgericht - am 9. Okto-
ber 2015 einen Pfändungsbeschluss erlassen, mit dem Forderungen der Schuldnerin ge-
gen die Drittschuldnerin gepfändet worden sind. Hiergegen hat die Schuldnerin im Rah-
men einer "Beschwerde" eingewandt, dass sie mittlerweile Sicherheit geleistet habe.
Das Amtsgericht - Vollstreckungsgericht - hat dies als Antrag nach § 775 Nr. 3 ZPO i.V.m.
§ 776 Satz 1 ZPO ausgelegt und den Pfändungsbeschluss vom 9. Oktober 2015 aufgeho-
ben.
3 Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat das Beschwerdege-
richt mit Beschluss vom 11. November 2015 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es
ausgeführt, die Entscheidung des Amtsgerichts - Vollstreckungsgericht -, den Pfändungs-
beschluss aufzuheben, sei gemäß § 20 Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung zwischen-
staatlicher Verträge und zur Durchführung von Abkommen der Europäischen Union auf
dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerken-
nungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz - AVAG) zu Recht ergangen. Ausweislich
der Vollstreckungsklausel des Landgerichts M. sei es der Schuldnerin nachgelassen ge-
wesen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des zu voll-
streckenden Betrags abzuwenden. Nach § 20 Abs. 2 AVAG seien bereits getroffene Voll-
streckungsmaßnahmen aufzuheben, wenn der Verpflichtete durch eine öffentliche Ur-
kunde die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheit nachwei-
se. Die Schuldnerin habe der Gläubigerin eine Prozessbürgschaft der Drittschuldnerin
über 149.900,60 € übersandt. Der Gläubigerin sei zuzugeben, dass die Sicherheitsleis-
tung nicht durch öffentliche Urkunde nachgewiesen sei. Sie habe aber nie bestritten, die
Bürgschaft erhalten zu haben. Es entspreche allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozess-
rechts, dass nur bestrittene Tatsachen des Beweises bedürften, so dass es ohne Belang
sei, dass der Nachweis der Sicherheitsleistung nach § 20 Abs. 2 AVAG nur durch eine öf-
fentliche Urkunde zulässig sei.
4 Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde hat die Gläubigerin
zunächst weiterhin ihren auf Zurückweisung des Antrags der Schuldnerin auf Einstel-
lung der Zwangsvollstreckung und Pfändung der in dem Pfändungsbeschluss vom 9. Ok-
tober 2015 bezeichneten Forderungen der Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin ge-
richteten Antrag weiterverfolgt. Im Rechtsbeschwerdeverfahren hat sie eine Ablichtung
des Beschlusses des Oberlandesgerichts M. vom 18. April 2016 vorgelegt, mit dem die
Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landgerichts M. vom 25. August
2015 verworfen und der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der
Versäumung der Beschwerdefrist zurückgewiesen worden ist, sowie eine Ablichtung ei-
nes vom Landgericht M. gemäß § 23 AVAG erteilten Zeugnisses vom 3. Mai 2016, wo-
nach die Zwangsvollstreckung aus dem zugrunde liegenden Titel unbeschränkt stattfin-
den darf.
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5 Die Schuldnerin hat daraufhin ihren Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung und
auf Aufhebung der bereits getroffenen Vollstreckungsmaßnahme für erledigt erklärt. Die
Gläubigerin hat der Erledigungserklärung zugestimmt.
II.
6 Nachdem die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist
über die Kosten des Verfahrens gemäß § 91a Abs. 1 ZPO nach billigem Ermessen unter
Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes durch Beschluss zu entschei-
den (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2014 - VII ZB 59/12 Rn. 1; Beschluss vom 13. Fe-
bruar 2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076, juris Rn. 7). Dabei ist der mutmaßli-
che Ausgang des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu beachten und dessen Auswirkung auf
die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen festzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.
Februar 2003 - VII ZR 121/02, aaO; Beschluss vom 29. Januar 1985 - VI ZR 59/84, VersR
1985, 441, juris Rn. 3). Danach sind die Kosten in vollem Umfang der Gläubigerin aufzu-
erlegen, weil die Rechtsbeschwerde ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses erfolglos
geblieben wäre.
7 1. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde
war allerdings zulässig. Ihr fehlte insbesondere nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
8 Die vom Amtsgericht - Vollstreckungsgericht - beschlossene Aufhebung des Pfändungs-
beschlusses vom 9. Oktober 2015 ist zwar sofort wirksam geworden, so dass der ur-
sprüngliche Pfändungsbeschluss nicht wiederhergestellt werden kann. Die Rechtsbe-
schwerde ist jedoch mit dem Ziel zulässig gewesen, eine Vollstreckung mit neuem Rang
zu ermöglichen (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2013 - VII ZB 9/11, NJW-RR 2013, 765
Rn. 7; Beschluss vom 5. Mai 2011 - VII ZB 25/10 Rn. 4 m.w.N.). Der Antrag der Gläubi-
gerin, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den ursprünglichen Pfändungsbe-
schluss wiederherzustellen, war dahin auszulegen, dass sie den Erlass eines Pfändungs-
beschlusses mit neuem Rang erstrebt hat.
9 2. Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis jedoch zu Recht entschieden, dass die Aufhe-
bung des Pfändungsbeschlusses vom 9. Oktober 2015 nach § 20 Abs. 2 AVAG, der den
§ 775 Nr. 3, § 776 Satz 1 ZPO inhaltlich entspricht, zu Recht erfolgt ist.
10 Gemäß § 20 Abs. 1 AVAG ist der Verpflichtete, solange die Zwangsvollstreckung aus ei-
nem Titel, der auf Leistung in Geld lautet, nicht über Maßregeln der Sicherung hinausge-
hen darf, befugt, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des
Betrages abzuwenden, wegen dessen der Berechtigte vollstrecken darf. Die Zwangsvoll-
streckung ist einzustellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln sind aufzu-
heben, wenn der Verpflichtete durch eine öffentliche Urkunde die zur Abwendung der
Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheit nachweist, § 20 Abs. 2 AVAG.
11 a) Der der Vollstreckung der Gläubigerin zugrunde liegende Beschluss des Gerichts R.
war im Zeitpunkt des Erlasses des Pfändungsbeschlusses am 9. Oktober 2015 aufgrund
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der Beschlüsse des Landgerichts M. vom 25. August 2015 und vom 7. September 2015
mit der Maßgabe gegen die Schuldnerin vollstreckbar, dass die Zwangsvollstreckung zu-
nächst über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen durfte. Der Schuldnerin war die
Befugnis, die Zwangsvollstreckung durch Stellung einer Sicherheit in Höhe des zu voll-
streckenden Anspruchs abzuwenden, im Beschluss des Landgerichts M. vom 7. Septem-
ber 2015 über die Erteilung der Vollstreckungsklausel ausdrücklich eingeräumt worden.
12 b) Einen Nachweis über die Stellung der erforderlichen Sicherheit durch öffentliche Ur-
kunde hat die Schuldnerin allerdings, wie das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt
hat, nicht geführt. Der von der Schuldnerin nach § 20 Abs. 2 AVAG zu führende Nachweis
durch öffentliche Urkunde, dass sie die erforderliche Sicherheit gestellt habe, war im vor-
liegenden Fall jedoch ausnahmsweise entbehrlich.
13 aa) Das Beschwerdegericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass
auf den Streitfall die Vorschriften des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsge-
setzes vom 19. Februar 2001 in der Fassung vom 30. November 2015 (BGBl. I S. 2146)
anwendbar sind. Zwar ist durch Gesetz vom 8. Juli 2014 (BGBl. I S. 890), das im We-
sentlichen am 10. Januar 2015 in Kraft getreten ist, die Verordnung (EG) Nr. 44/2001
des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Aner-
kennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. Nr.
L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1) - Brüssel-I-VO - aus dem Anwendungsbereich nach § 1
AVAG herausgenommen worden. Für die Nachfolgeverordnung, die Verordnung (EU)
Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-
scheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. Nr. L 351 vom 20. Dezember 2012, S. 1)
- Brüssel-Ia-VO -, gelten nunmehr §§ 1110 ff. ZPO. Gemäß Art. 66 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO
bleibt aber für Entscheidungen, die in vor dem 10. Januar 2015 eingeleiteten Verfahren
ergangen sind, die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 an-
wendbar. Nach der Änderung des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgeset-
zes fehlen allerdings Ausführungsvorschriften für diese der Verordnung (EG) Nr. 44/2001
des Rates vom 22. Dezember 2000 unterfallenden Altverfahren. Eine Übergangsregelung
hat der Gesetzgeber nicht geschaffen. Dabei handelt es sich um eine planwidrige Rege-
lungslücke, die durch analoge Anwendung der Vorschriften des Anerkennungs- und Voll-
streckungsausführungsgesetzes zu schließen ist (vgl. Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12.
Aufl., Vorbemerkung zum AVAG Rn. 1a; Rauscher/Staudinger, Europäisches Zivilprozess-
und Kollisionsrecht, Band I, 4. Aufl., Einleitung Brüssel-Ia-VO Rn. 31 a.E.; Hau, MDR 2014,
1417, 1420).
14 bb) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist der Nachweis der Sicherheitsleis-
tung durch öffentliche Urkunde nicht bereits dann entbehrlich, wenn es eines Beweises
der vom Schuldner behaupteten Tatsachen nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivil-
prozessrechts nicht bedürfte. Der Schuldner hat nach § 20 Abs. 2 AVAG die Leistung der
Sicherheit zur Abwendung der Zwangsvollstreckung durch öffentliche Urkunde nachzu-
weisen, ohne dass es insoweit auf die Beweisbedürftigkeit dieses Umstands ankommt.
Diese Verpflichtung trägt der strengen Formalisierung des Zwangsvollstreckungsverfah-
rens Rechnung.
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15 cc) Der Nachweis der Sicherheitsleistung durch Vorlage einer öffentlichen Urkunde ge-
mäß § 20 Abs. 2 AVAG kann jedoch ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn sich der Ein-
wand des Gläubigers, der Nachweis der Sicherheitsleistung sei nicht durch öffentliche
Urkunde geführt, als rechtsmissbräuchlich erweist (§ 242 BGB).
16 (1) Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ist auch im Zwangsvollstreckungs-
verfahren zu berücksichtigen. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glau-
ben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (Palandt/Grüneberg, BGB,
76. Aufl., § 242 Rn. 38 m.w.N.; MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 242 Rn. 2). Welche
Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf ei-
ne erworbene Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit
Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden
(vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 242/15, NJW 2016, 3158 Rn. 40; Urteil vom
16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620, juris Rn. 25 m.w.N.). Der Ein-
wand des Gläubigers, der nach § 20 Abs. 2 AVAG vorgeschriebene Nachweis der Sicher-
heitsleistung durch Vorlage einer öffentlichen Urkunde fehle, verstößt jedenfalls dann
gegen § 242 BGB, wenn dies zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, schlecht-
hin untragbaren Ergebnis führen würde und sich das Berufen auf die Nichteinhaltung des
Formerfordernisses daher als rechtsmissbräuchlich erweist. So liegt der Fall hier.
17 (2) Die Gläubigerin beruft sich im Beschwerdeverfahren ausschließlich darauf, dass es
an einem Nachweis der Sicherheitsleistung in Form einer öffentlichen Urkunde fehle.
Sie wendet sich nicht gegen die rechtlich bedenkenfreie Würdigung des Beschwerdege-
richts, aufgrund der von der Schuldnerin vorgelegten Belege über eine Übermittlung der
Bürgschaftsurkunde am 9. Oktober 2015 an die Gläubigerin mittels Einwurfeinschreibens
sei davon auszugehen, dass dieser die Sicherheit tatsächlich zugegangen sei. Mit ihrem
Einwand, es fehle an einem Nachweis der Sicherheitsleistung durch öffentliche Urkun-
de, ist die Gläubigerin im vorliegenden Fall nach dem Grundsatz von Treu und Glauben
(§ 242 BGB) ausgeschlossen, weil dieser sich nach den Umständen als rechtsmissbräuch-
lich erweist.
18 Ist mit dem Beschwerdegericht davon auszugehen, dass die Bürgschaftsurkunde der
Gläubigerin tatsächlich am 9. Oktober 2015 zugegangen ist, ist die Schuldnerin nach den
Umständen nicht mehr ohne Weiteres in der Lage, diesen Nachweis nachträglich noch zu
erbringen. Eine erneute Zustellung des Originals der Bürgschaftsurkunde ist nicht mög-
lich, wenn die Gläubigerin das Original der Bürgschaft bereits in Händen hält. Der Ein-
wand der Gläubigerin, der Nachweis der Sicherheitsleistung sei nicht in der erforderli-
chen Form durch öffentliche Urkunde geführt worden, hätte damit zur Folge, dass die
Schuldnerin eine Aufhebung des Pfändungsbeschlusses im Hinblick auf die von ihr ge-
stellte Sicherheit letztlich nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand errei-
chen könnte. Dieses Ergebnis wäre aber schlechthin untragbar mit der Folge, dass der
Nachweis der Sicherheitsleistung durch öffentliche Urkunde hier ausnahmsweise als ent-
behrlich anzusehen ist.
19 3. Die weiteren Einwendungen der Rechtsbeschwerde führen auch unter Billigkeitsge-
sichtspunkten zu keinem anderen Ergebnis.
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20 a) Entgegen der Auffassung der Gläubigerin hatte das Beschwerdegericht bei seiner
Entscheidung nicht nach Art. 47 Abs. 3 Brüssel-I-VO bereits deswegen von einer unbe-
schränkten Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung auszugehen, mit der Folge, dass der
Pfändungsbeschluss wieder zu erlassen gewesen wäre, weil die einmonatige Rechtsbe-
helfsfrist des Art. 43 Abs. 5 Brüssel-I-VO gegen den Beschluss des Landgerichts M. vom
25. August 2015 über die Vollstreckbarerklärung des der Zwangsvollstreckung zugrunde
liegenden italienischen Titels in diesem Zeitpunkt abgelaufen war.
21 Nach Art. 47 Abs. 3 Brüssel-I-VO darf die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des
Schuldners nicht über Maßnahmen zur Sicherung hinausgehen, solange die in Art. 43
Abs. 5 Brüssel-I-VO vorgesehene Frist für den Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarer-
klärung läuft und solange über den Rechtsbehelf nicht entschieden ist. Der Ablauf der
Rechtsbehelfsfrist genügt danach nicht, wenn der Schuldner - wie hier - einen Rechtsbe-
helf eingelegt hat und eine Entscheidung hierüber noch nicht ergangen ist. Im Zeitpunkt
der Entscheidung über die sofortige Beschwerde der Gläubigerin am 11. November 2015
stand damit nicht fest, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Gerichts R.
vom 15. Juni 2015 unbeschränkt zulässig war.
22 b) Auf die Frage, ob die Erteilung eines Zeugnisses nach § 23 AVAG unter der Geltung
des Art. 47 Abs. 3 Brüssel-I-VO überhaupt zur Voraussetzung einer unbeschränkten Voll-
streckung aus einem ausländischen Titel gemacht werden darf, für den die Vollstre-
ckungsklausel zunächst nur mit der Maßgabe erteilt worden ist, dass die Zwangsvollstre-
ckung über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen darf, kommt es danach nicht
entscheidend an. Denn im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung lagen die Vorausset-
zungen des Art. 47 Abs. 3 Brüssel-I-VO, unter denen von einer unbeschränkt zulässigen
Vollstreckung auszugehen wäre, nicht vor.
Eick             Kartzke             Graßnack
       Sacher             Borris