62014CC0483
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Y. BOT
представено на 12 ноември 2015 година (
1
)
Дело C‑483/14
KA Finanz AG
срещу
Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
(Преюдициално запитване, отправено от Oberster Gerichtshof
(Върховен съд, Австрия)
„Преюдициално запитване — Правен режим на предприятията — Понятие „право на търговските дружества“ — Презгранично сливане на дружества — Защита на кредиторите — Приложимо право и стълкновителни норми в случаи на презгранично сливане на дружества — Права на притежателите на ценни книжа, различни от акции и свързани с особени права“
1.
По настоящото дело Oberster Gerichtshof (Върховният съд) отправя въпроса кое е приложимото право при спор между придобиващо дружество и кредитор на придобиваното дружество и дали в случай на презгранично сливане придобиващото дружество има право едностранно да прекрати правоотношението си с притежателите на подчинени облигации и да се разплати изцяло с тях.
2.
В настоящото заключение ще обясня защо смятам, че когато при сливане придобиваното дружество е емитент на подчинени облигации от естеството на облигациите, разглеждани в главното производство, същите преминават у придобиващото дружество само при условие че към деня на сливането така набраният допълнителен собствен капитал все още е налице, което запитващата юрисдикция следва да провери. Ще обясня и защо в случаите, когато този капитал е налице, според мен член 14, параграф 1 от Директива 2005/56/ЕО (
2
) трябва да се тълкува в смисъл, че при презгранични сливания правата и задълженията по сключените от придобиваното дружество договори от типа на разглежданите в главното производство преминават у придобиващото дружество, като последица от което приложим е законът, избран от страните към момента на първоначалното сключване на тези договори. След това ще изложа причините, поради които смятам, че член 4, параграфи 1 и 2 от тази директива във връзка с член 13, параграф 1 от Трета директива 78/855/ЕИО (
3
) трябва да се тълкува в смисъл, че вземанията по финансови инструменти като разглежданите в главното производство подчинени облигации предвид естеството им могат да се ползват единствено със защита, равностойна на защитата, която са имали преди презграничното сливане.
I – Правна уредба
А – Римската конвенция
3.
Член 1 от Конвенцията за приложимото право към договорните задължения, открита за подписване в Рим на 19 юни 1980 година (
4
), гласи:
„1.   Разпоредбите на настоящата конвенция се прилагат към договорните задължения при всяка ситуация, съдържаща колизия между правото на различни държави.
2.   Те не се прилагат за:
[…]
д)
въпроси, уреждани от правото на търговските дружества, сдруженията или юридическите лица, такива като учредяване чрез регистрация или по друг начин, правоспособност, вътрешна организация или прекратяване на търговските дружества, сдруженията или юридическите лица, както и лична законова отговорност на членовете и на органите за задълженията на търговското дружество, сдружението или юридическото лице;
[…]“.
4.
Римската конвенция е заменена с Регламент (ЕО) № 593/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 година относно приложимото право към договорни задължения (Рим I) (
5
).
Б – Правото на Съюза
1. Трета директива 78/855
5.
Целта на Трета директива 78/855 е да гарантира във всички държави членки минимална защита на интересите на съдружниците и на третите лица в случай на сливане на акционерни дружества (
6
). По-конкретно, с тази директива се следи сливанията да не увреждат кредиторите, включително облигационерите и лицата, които имат други вземания към сливащите се дружества (
7
).
6.
Във връзка с това Трета директива 78/855 предвижда следното:
„[…]
Член 13
1.   Законодателството на държавите членки трябва да предвижда подходяща система за защита на интересите на кредиторите на сливащите се дружества, чиито вземания са възникнали преди публикуването на плана за сливането и са с ненастъпил падеж към момента на това публикуване.
2.   За целта законодателството на държавите членки задължително предвижда, че тези кредитори имат право да получат подходящи гаранции, когато финансовото положение на сливащите се дружества прави защитата необходима и ако кредиторите вече не разполагат с такива гаранции.
3.   Защитата за кредиторите на придобиващото дружество и за кредиторите на придобиваното дружество може да бъде различна.
Член 14
Без да се засяга действието на правилата за колективно упражняване на правата им, член 13 се прилага към облигационерите на сливащите се дружества, освен ако сливането е одобрено от събрание на облигационерите, когато националното законодателство предвижда такова събрание, или от всеки облигационер поотделно.
Член 15
На притежателите на други ценни книжа, различни от акции и свързани с особени права, се предоставят права в придобиващото дружество, най-малко равностойни на правата им в придобиваното дружество, освен ако промяната на тези права е одобрена от събрание на притежателите на други ценни книжа, когато националното законодателството предвижда такова събрание, или от всеки притежател на такива ценни книжа поотделно, или ако притежателите имат право да предявят ценните си книжа за обратно изкупуване от придобиващото дружество.
[…]
Член 19
1.   Сливането има следните последици ipso jure и едновременно:
a)
прехвърляне към придобиващото дружество на всички активи и пасиви на придобиваното дружество както в отношенията между придобиващото и придобиваното дружество, така и по отношение на трети лица;
б)
акционерите в придобиваното дружество стават акционери в придобиващото дружество;
в)
придобиваното дружество престава да съществува.
2.   Не се допуска получаването на акции в придобиващото дружество в замяна срещу акции в придобиваното дружество, които се притежават:
a)
от самото придобиващо дружество или чрез лице, което действа от свое име, но за сметка на това дружество; или
б)
от самото придобивано дружество или чрез лице, което действа от свое име, но за сметка на това дружество.
3.   Предходната разпоредба не засяга действието на законите на държавите членки, които изискват извършването на особени формалности, за да може прехвърлянето на определени активи, права и задължения на придобиваното дружество да има действие спрямо трети лица. Придобиващото дружество може самò да извърши тези формалности; законодателството на държавите членки може да допуска придобиваното дружество да продължи да извършва тези формалности за ограничен срок, който не може да бъде по-дълъг от шест месеца от датата, на която сливането влиза в сила, освен в извънредни случаи.
[…]“.
7.
Трета директива 78/855 е заменена с Директива 2011/35/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 5 април 2011 година относно сливанията на акционерни дружества (
8
).
2. Директива 2005/56
8.
Директива 2005/56 има за цел да улесни презграничните сливания между различни видове капиталови дружества, които се регулират съгласно законодателството на различни държави членки (
9
).
9.
Съображение 3 от тази директива гласи:
„С цел да се улеснят операциите по презграничното сливане, следва да бъде определено, доколкото настоящата директива не предвижда друго, че всяко участващо в презгранично сливане дружество и всяка заинтересована трета страна остават предмет на разпоредбите и формалностите на националното законодателство, което би било приложимо в случай на национално сливане. Никоя от разпоредбите и формалностите на националното законодателство, на която се позовава настоящата директива, не следва да въвежда ограничения върху свободата на установяване или свободното движение на капитали, освен ако тези ограничения могат да бъдат аргументирани в съответствие с[ъс] съдебната практика на Съда на [Европейския съюз], и по-специално с изискванията от общ интерес, и са необходими, както и подходящи за изпълнението на тези [императивни] изисквания“.
10.
Член 4 от Директива 2005/56 гласи:
„1.   Освен ако в настоящата директива не е предвидено друго:
a)
презграничните сливания са единствено възможни между типове дружества, които могат да се сливат съгласно националното законодателство на съответните държави членки, и
б)
ако дружеството, което участва в презграничното сливане, изпълнява разпоредбите и формалностите на меродавното за него национално законодателство. […]
2.   Разпоредбите и формалностите, посочени в параграф 1, буква б), включват по-специално тези относно процеса на вземане на решение по отношение на сливането и, имайки предвид презграничния характер на сливането, защитата на кредиторите на сливащите се дружества, притежателите на облигации и притежателите на ценни книжа или акции, както и защитата на работниците или служителите по отношение на правата, различни от правата по член 16. В случай на дружества, които участват в презгранично сливане и се регулират съгласно нейното законодателство, държавата членка може да приема разпоредби с цел гарантиране на подходяща защита на членовете, които са малцинство и са се противопоставили на презграничното сливане“.
11.
Член 14 от тази директива предвижда:
„1.   Презгранично сливане, което е извършено съгласно определеното в член 2, параграф 2, букви a) и в), има следните последици, считано от посочената в член 12 дата:
a)
всички активи и пасиви на дружеството, което се придобива, се прехвърлят на дружеството — приобретател;
б)
членовете на дружеството, което се придобива, стават членове на дружеството — приобретател;
в)
дружеството, което се придобива, престава да съществува.
[…]“.
В – Австрийското право
12.
Член 226, параграф 1 от Закона за акционерните дружества (Aktiengesetz) от 31 март 1965 г. (
10
), в приложимата му към спора в главното производство редакция (наричан по-нататък „AktG“), предвижда, че ако поискат това в срок от шест месеца, считано от публикуването на информацията за вписването на сливането в търговския регистър, кредиторите на съответните дружества имат право да получат обезпечение, доколкото не могат да искат плащане на дълга. Кредиторите обаче придобиват това право само ако надлежно докажат, че сливането поражда риск за плащането на дълга. С публикуването на информацията за вписването кредиторите следва да бъдат уведомени за това право.
13.
Член 226, параграф 2 от AktG гласи, че правото да изискат обезпечение не възниква за кредиторите, които в производството по несъстоятелност имат право на предпочтително удовлетворяване от имущество, което е обособено по надлежния законов ред за обезпечаване на вземанията им и се намира под надзора на компетентния орган.
14.
Съгласно член 226, параграф 3 от AktG на притежателите на облигации и права на участие в печалбата следва да се предоставят равностойни права или подходящо обезщетение за промяната на техните права или тяхното право.
15.
Запитващата юрисдикция пояснява, че с тази разпоредба се транспонира член 15 от Трета директива 78/855.
II – Спорът в главното производство
16.
През 2005 г. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (наричано по-нататък „Sparkassen Versicherung“), установено в Австрия, записва подчинени облигации от две емисии на установеното в Кипър дружество Kommunalkredit International Bank Ltd (наричано по-нататък „емитентът“).
17.
Съгласно член 3, параграф 1 от съответните им условия на емитиране тези ценни книжа се олихвяват съответно с 4,01 % и 3,84 %. Освен това съгласно член 2 от съответните условия на емитиране тези облигации са необезпечени и подчинени задължения на емитента, равностойни помежду си и спрямо всички останали подчинени задължения на емитента. В случай на прекратяване, ликвидация или несъстоятелност на емитента задълженията по облигациите могат да бъдат изпълнени едва след удовлетворяване на неподчинените вземания на кредиторите. Следователно по тези облигации не може да се плаща, докато не бъдат удовлетворени напълно вземанията на всички неподчинени кредитори на емитента или за тези суми не бъдат формирани пълни провизии. Освен това облигационерите нямат право да прихващат своите вземания по облигациите с вземания на емитента. Член 2 от условията също така предвижда, че емитентът или трето лице не може и няма да предоставя към нито един бъдещ момент договорни обезпечения за гарантиране на правата на облигационерите по тези облигации. Не може с последващо споразумение да се ограничава подчиненият статут по член 2, да се променя датата на падежа на облигациите на по-ранна дата, нито да се съкращава приложимият срок на предизвестие.
18.
Член 4, параграф 1, буква b) от съответните условия на емитиране на двата вида облигации урежда лихвените плащания и предвижда, че плащания по главницата и лихвени плащания могат да се извършват само ако в резултат на плащането относимият собствен капитал на емитента не спада под минимално изисквания размер, определен в наредбата на Централната банка на Кипър за изчисляването на капиталовата адекватност на банките.
19.
Член 9, параграф 1 от тези условия на емитиране гласи, че в случай на ликвидация или прекратяване на дружеството емитент (освен за целите или по силата на сливане, преобразуване или оздравяване без загуба на платежоспособност, при което продължаващото дейността предприятие по същество придобива всички активи и задължения на емитента) всеки облигационер има право да разглежда облигациите си като предсрочно изискуеми и да изиска незабавното им изплащане по цената за предсрочно обратно изкупуване заедно с евентуално натрупаните до датата на обратното изкупуване лихви.
20.
Член 12, параграф 1 от съответните условия на емитиране гласи, че за формата и съдържанието на облигациите, както и за всички права и задължения на облигационерите и на емитента се прилага германското право.
21.
В края на 2008 г. емитентът вече не отговаря на минималните изисквания за капиталова адекватност на банките, установени в наредбата на Централната банка на Кипър. Затова от този момент той не плаща уговорените в условията на емитиране лихви.
22.
На 18 септември 2010 г. в търговския регистър е вписано сливането на емитента (придобиваното дружество) и установеното в Австрия дружество KA Finanz AG (наричано по-нататък „KA Finanz“) (придобиващото дружество). Запитващата юрисдикция и Sparkassen Versicherung също така посочват, че KA Finanz едностранно прекратява договорите за двете емисии облигации, записани от Sparkassen Versicherung. Последното също така допълва, че в общия план за сливане от 27 април 2010 г. е посочено, че тези облигации се приравняват на особени права, че не са притежание на KA Finanz, че е поискана оценка и съответно са били оценени на нулева стойност. Затова в общия план за сливане е записано, че тези права се прекратяват от датата на влизане в сила на презграничното сливане и че за прекратяването им не се дължи обезщетение.
23.
Тъй като емитентът спира плащането на лихви, Sparkassen Versicherung предявява иск пред австрийските съдилища KA Finanz да бъде осъдено да му заплати сумата от 1,57 милиона евро за лихви за 2009 г. и 2010 г. по подчинените облигации от двете емисии. Всъщност Sparkassen Versicherung смята, че в качеството си на придобиващо емитента дружество KA Finanz е универсален правоприемник на емитента. При условията на евентуалност Sparkassen иска да се установи, че KA Finanz е длъжно да му предостави равностойни права по смисъла на член 226, параграф 3 от AktG и отговаря за всички вреди, произтичащи от непредоставянето на такива права. KA Finanz пък смята, че задълженията на емитента не са преминали у него, а са били прекратени вследствие на сливането. Според него, щом плащанията на лихви и главница зависят от капиталовата адекватност на емитента, разглежданите облигации имат характеристиките на собствен капитал с произтичащия от това риск от пълна загуба. Следователно те били права на участие в печалбата по смисъла на тази разпоредба. Затова с инцидентен иск KA Finanz иска да се установи, че при придобиването на емитента двата подчинени дълга са били прекратени, а при условията на евентуалност — че задълженията на емитента не са преминали върху него.
24.
С междинно решение от 26 юни 2012 г. първоинстанционният Handelsgericht Wien (Виенски търговски съд) отхвърля инцидентния установителен иск на KA Finanz ведно с евентуалния. Според този съд разглежданите облигации не материализират нито права на участие в печалбата, нито други подобни на акционерни права, доколкото нито имат характер на собствен капитал, нито зависят от печалбата на дружеството. Затова Handelsgericht Wien (Виенският търговски съд) постановява, че KA Finanz не е имало право да прекратява дълга по тези облигации при сливането. Според този съд, напротив, задълженията по облигациите са преминали у KA Finanz по пътя на универсалното правоприемство. Запитващата юрисдикция пояснява, че Handelsgericht Wien (Виенският търговски съд) не се е произнесъл по въпроса кой е приложимият закон по отнесения до него спор.
25.
С решение от 26 април 2013 г. въззивната инстанция Oberlandesgericht Wien (Виенски висш областен съд) потвърждава решението на Handelsgericht Wien (Виенския търговски съд). Той в частност приема, че правните последици от сливанията се уреждат от личния закон и затова въпросите на правоприемството при сливането следва да се преценяват по личния закон на KA Finanz, придобиващото дружество, тоест по австрийското право.
26.
KA Finanz подава ревизионна жалба пред запитващата юрисдикция. Последната пояснява, че жалбата се отнася до въпроса дали член 226, параграф 3 от AktG се прилага към подчинените облигации, записани от Sparkassen Versicherung.
III – Преюдициалните въпроси
27.
Тъй като изпитва съмнения относно тълкуването на правото на Съюза, Oberster Gerichtshof (Върховният съд) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли член 1, параграф 2, буква д) от Римската конвенция да се тълкува в смисъл, че изключените от приложното ѝ поле въпроси на „правото на търговските дружества“ обхващат:
a)
преобразувания като сливания и разделяния, и
б)
разпоредбата на член 15 от Трета директива 78/855, която защитава кредиторите при преобразуване?
2)
Същият извод ли следва, ако се прилага член 15 от Директива 2011/35?
3)
При утвърдителен отговор на първия и втория въпрос: изключението по член 1, параграф 2, буква г) от Регламент „Рим I“ — което заменя старата уредба по член 1, параграф 2, буква д) от Римската конвенция — води ли до същия извод, или следва да се тълкува по друг начин? Ако е по друг начин, какъв е той?
4)
Може ли от първичното право на Съюза, например свободата на установяване по член 49 ДФЕС, свободното предоставяне на услуги по член 56 ДФЕС или свободното движение на капитали и плащания по член 63 ДФЕС, да бъдат изведени изисквания за стълкновителния режим на сливанията, и в частност изискване по въпроса кое е приложимото право — националното право на държавата на придобиваното дружество или националното право на придобиващото дружество?
5)
При отрицателен отговор на четвъртия въпрос: може ли от вторичното право на Съюза, например Директива 2005/56 или Директива 2011/35 или Шеста директива 82/891/ЕИО на Съвета от 17 декември 1982 година, приета на основание член 54, параграф 3, буква ж) от Договора, относно разделянето на акционерните дружества[ (
11
)], да бъдат изведени принципи за стълкновителния режим, и в частност изискване по въпроса кое е приложимото право — националното право на държавата на придобиваното дружество или националното право на придобиващото дружество, или в националните стълкновителни норми може свободно да се определя кое е приложимото материално право в такива случаи?
6)
Трябва ли член 15 от Трета директива 78/855 да се тълкува в смисъл, че в случай на презгранично сливане емитентът има право спрямо притежателите на ценни книжа, различни от акции и свързани с особени права, и по-специално подчинени облигации, да прекрати правоотношението и да се разплати с носителите на права?
7)
Същият извод ли следва, ако се прилага член 15 от Директива 2011/35?“.
IV – Анализ
28.
Съгласно член 28 и член 29, втора алинея от Регламент „Рим I“ същият се прилага, считано от 17 декември 2009 г., за договорите, сключени на и след тази дата.
29.
Съгласно текста на член 33 от Директива 2011/35 същата влиза в сила на 1 юли 2011 г.
30.
Следователно тези два акта не се прилагат към случая в главното производство.
31.
Шеста директива 82/891 урежда въпросите на разделянето на акционерни дружества. Тъй като спорът в главното производство се отнася до сливане на такива дружества, тази директива е без значение за решаването му.
32.
Ето защо смятам, че не е необходимо да се отговаря на втория, третия и седмия въпрос, нито на петия въпрос в частта, която се отнася до Шеста директива 82/891 и до Директива 2011/35.
33.
Що се отнася до съществото на отправеното до Съда запитване за тълкуването на правото, според мен отговорът зависи от действителното естество на тази особена форма на финансиране на предприятията — подчинените облигации.
34.
От гледна точка на инвеститора механизмът на разглежданите тук подчинени облигации се състои в заемане на средства на емитента за особено дълъг срок, в случая — 25 години (
12
). Получаваното възнаграждение, което е с по-висок размер, отколкото при обикновените заеми, компенсира както дългосрочното вложение на капитала, така и произтичащия от това риск за връщането му. Всъщност капиталът се връща само след разплащане с всички други кредитори, включително хирографарните.
35.
Продължителността на вложението очевидно поражда риск във връзка с бъдещото състояние на дружеството след толкова дълго, а понякога и неопределено време.
36.
Оттук според мен произтичат две различни, но допълващи се последици, едната — за инвеститора, другата — за емитента. От гледна точка на инвеститора договорът е безспорно алеаторен. Кой би могъл да знае дали след 25 години дружеството още ще съществува и ще разполага с капитала? От гледна точка на емитента така получените средства ще са дългосрочен капитал и ще се третират като такъв. Тъй като не са краткосрочни дългове, те ще позволят на емитента да подобри балансовата си структура, подобно на ефекта от собствения капитал, макар и да не отговарят на правната дефиниция за собствен капитал.
37.
Ще повторя общото мнение, ако кажа, че разнопосочните становища в доктрината налагат извод за липса на концептуално единство в област, която далеч не е хармонизирана.
38.
По тази причина смятам, че трябва да се вземе предвид наистина уникалното, sui generis, естество на този особен договор и да се приеме, че продължителността и алеаторният характер на вложението придават на въпросните средства характеристиките на собствен капитал, макар че за прецизност е по-уместно да ги окачествя като „допълнителен собствен капитал“ според термина, възприет от Базелския комитет (
13
).
39.
Всъщност в писменото си становище, което в това отношение не бе оспорено в съдебното заседание, Sparkassen Versicherung посочва, че „от [клаузата относно плащанията] и от други разпоредби на условията на емитиране следва, че разглежданите ценни книжа са капитал тип „Lower Tier 2“ по смисъла на практиките за банков и финансов надзор по споразуменията „Базел I“ и „Базел II“ (
14
). Базелският комитет за банков надзор разглежда ценните книжа тип „Lower Tier 2“ като допълнителен собствен капитал (
15
).
40.
Изводът, че става дума за собствен капитал, намира потвърждение в алеаторния характер на договора за записването на тези ценни книжа, доколкото в случай на спиране на плащанията и ликвидация този капитал не подлежи на връщане, докато не бъде платено на всички останали кредитори, което облекчава в съответна степен масата на дълговете.
41.
Ако дружеството се намира в такова състояние, че е немислимо да върне въпросния капитал, за инвеститора загубата на този капитал ще съставлява настъпване на присъщия за този договор риск и той по дефиниция няма да може да изиска нищо обратно. Всъщност, ако капиталът е изчерпан, което е една от възможните хипотези при така сключения алеаторен договор, това би означавало отпадане на вземането и следователно вече изобщо не би стоял въпросът за приложимото право.
42.
При това положение целият въпрос е дали към деня на сливането все още е било налице вземане на Sparkassen Versicherung по записаните подчинени облигации, а за целта следва да се определи дали към деня на сливането емитентът се е намирал в състояние, при което е разполагал с въпросния капитал. Всъщност, въпреки че очевидно сливането не води до ликвидация, а просто до прекратяване на придобиваното дружество, необходимо е към момента на придобиването да се определи размерът на съответно преминаващите у придобиващото дружество активи и пасиви, което обикновено е предмет на внимателна преценка от одиторите. Според мен изготвянето на тази счетоводна оценка към този момент е добра предпазна мярка, най-малкото за да не се вземат предвид активи без стойност, на практика фиктивни активи.
43.
Отпадането на вземането, напълно непредвидимо събитие за всяко дружество, чието настъпване би довело до негативен край на правоотношението, дори и към момент, предшестващ изтичането на първоначално уговорения срок, според мен е част от присъщия риск при този вид договори.
44.
Както посочих в точка 22 от настоящото заключение, съответната оценка явно в случая е направена и според нея стойността на ценните книжа, материализиращи разглежданата инвестиция, е равна на нула.
45.
Тъй като все пак това е фактически въпрос, националната юрисдикция ще трябва да установи дали така набраният допълнителен собствен капитал е бил налице у придобиваното дружество към деня на сливането.
46.
Следва обаче да се допусне и хипотезата придобиваното дружество да е разполагало с капитала.
47.
Ако е било така, тогава наистина би стоял въпросът кое е приложимото право към спора в главното производство. Доколкото съгласно член 14, параграф 1 от Директива 2005/56 като последица от презграничното сливане, считано от датата на влизането му в сила, всички активи и пасиви на дружеството, което се придобива, се прехвърлят на дружеството — приобретател (
16
), последното става универсален правоприемник на първото, при което правата и задълженията по всички сключени преди сливането договори преминават у него, без да се стига до новация. Ето защо приложим закон в случай на спор остава законът, избран от страните към момента на сключването на тези договори, в случая германският.
48.
Следователно тази разпоредба трябва да се тълкува в смисъл, че при презгранични сливания правата и задълженията по сключените от придобиваното дружество договори от типа на разглежданите в главното производство преминават у придобиващото дружество, като последица от което приложим е законът, избран от страните към момента на първоначалното сключване на тези договори.
49.
Освен това, ако се дължат суми за изтекли и неплатени лихви отпреди изчерпването на собствения и допълнителния собствен капитал на емитента, вземането за тях трябва да се ползва със защита, равностойна на защитата по първоначалния договор, и да носи същите рискове. Съгласно член 4, параграфи 1 и 2 от Директива 2005/56 по отношение на участващите в презгранични сливания дружества се прилагат разпоредбите и формалностите на меродавното за тях национално право, като това в частност включва и разпоредбите и формалностите относно защитата на кредиторите на сливащите се дружества (
17
). Доколкото държавите членки трябва да се съобразяват с членове 13—15 от Трета директива 78/855 относно защитата на кредиторите при национални сливания, стигам до извода, че Директива 2005/56 препраща към тези разпоредби и че в случаите на презгранично сливане кредиторите трябва да се ползват със същата защита като при национално сливане. По-точно, от тези разпоредби само член 13 от Трета директива 78/855 ми изглежда приложим към обсъждания тук вид облигации поради уникалното им естество. Всъщност член 14 от тази директива разширява действието на член 13 и по отношение на обикновените облигационери, които не може да се приравняват на притежателите на подчинени облигации.
50.
Член 15 от посочената директива пък се отнася до ценните книжа, различни от акции и свързани с особени права. На притежателите на тези ценни книжа е признато правото на най-малкото равностойна защита на тази, с която са разполагали преди сливането, тоест потенциално и по-голяма. Като последица от специфичното естество на разглежданите ценни книжа тази разпоредба не може да се прилага за тях. Всъщност облигациите от този вид според мен не може да се окачествят като „ценни книжа, свързани с особени права“, тъй като тяхната особеност е, че предоставят особено изгодни права на емитента, а не на купувача. Ако се промени това неравновесие, пък макар и само що се отнася до лихвените плащания, условията за които са функция от самата логика на договора, това отново би означавало да се преобразува самият договор.
51.
Абсолютно необходимо е обаче естеството на първоначалния договор от вида на разглежданите тук да бъде точно запазено — в противен случай би била налице новация на договора, което по дефиниция е невъзможно при сливанията, тъй като е несъвместимо с това, че придобиващото дружество е универсален правоприемник.
52.
Всъщност, тъй като този договор е с алеаторен характер, а рискът се носи от инвеститора, всяка гаранция за вземането би намалила, ако не и премахнала риска и така би изменила естеството на първоначалния договор, а потенциално и естеството на така набрания капитал и свързаните с него права.
53.
В този смисъл например, която и да е приложимата стълкновителна норма, тя не бива да води до резултат, какъвто би бил налице съгласно член 226, параграф 1 от AktG, който предвижда в определени случаи неполучилият вземането си кредитор да може да иска обезпечение, ако докаже, че сливането поражда риск за вземането му.
54.
Също така, що се отнася до придобиването на дружество, което разполага с капитала си, правото на едната или другата страна по емисионния договор да го прекрати в случай на последващо сливане може да произтича единствено от изрична клауза на този договор, записана при първоначалното му сключване, клауза, която при всички положения не би трябвало да се прилага, когато е установено, че капиталът е загубен още преди въпросното сливане.
55.
С оглед на изложеното по-горе смятам, че член 4, параграфи 1 и 2 от Директива 2005/56 във връзка с член 13, параграф 1 от Трета директива 78/855 трябва да се тълкува в смисъл, че вземанията по финансови инструменти като разглежданите в главното производство подчинени облигации предвид естеството им могат да се ползват единствено със защита, равностойна на защитата, която са имали преди презграничното сливане.
V – Заключение
56.
По изложените съображения предлагам на Съда да отговори на Oberster Gerichtshof (Върховния съд), както следва:
„Когато при сливане придобиваното дружество е емитент на подчинени облигации от естеството на облигациите, разглеждани в главното производство, същите преминават у придобиващото дружество само при условие че към деня на сливането така набраният допълнителен собствен капитал все още е налице, което националната юрисдикция следва да провери.
Ако е така, член 14, параграф 1 от Директива 2005/56/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 октомври 2005 година относно презграничните сливания на [капиталови дружества] трябва да се тълкува в смисъл, че при презгранични сливания правата и задълженията по сключените от придобиваното дружество договори от типа на разглежданите в главното производство преминават у придобиващото дружество, като последица от което приложим е законът, избран от страните към момента на първоначалното сключване на тези договори.
Член 4, параграфи 1 и 2 от Директива 2005/56 във връзка с член 13, параграф 1 от Трета директива 78/855/ЕИО на Съвета от 9 октомври 1978 година, приета на основание член 54, параграф 3, буква ж) от Договора, относно сливанията на акционерни дружества трябва да се тълкува в смисъл, че вземанията по финансови инструменти като разглежданите в главното производство подчинени облигации предвид естеството им могат да се ползват единствено със защита, равностойна на защитата, която са имали преди презграничното сливане“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 октомври 2005 година относно презграничните сливания на [капиталови дружества] (ОВ L 310, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 2, стр. 107).
(
3
)	Директива на Съвета от 9 октомври 1978 година, приета на основание член 54, параграф 3, буква ж) от Договора, относно сливанията на акционерни дружества (ОВ L 295, стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 42).
(
4
)	ОВ L 266, 1980 г., стр. 1; публикувана на български език в OB L 347, 2007 г., стр. 3, наричана по-нататък „Римската конвенция“.
(
5
)	ОВ L 177, стр. 6 и поправка в ОВ L 309, 2009 г., стр. 87, наричан по-нататък „Регламентът „Рим I“.
(
6
)	Вж. трето и четвърто съображение от Директивата.
(
7
)	Вж. шесто съображение от Директивата.
(
8
)	ОВ L 110, стр. 1.
(
9
)	Вж. съображение 1 от тази директива.
(
10
)	BGBl. I, 98/1965, стр. 1089.
(
11
)	ОВ L 378, стр. 47.
(
12
)	Вж. приложенията към писменото становище на Sparkassen Versicherung.
(
13
)	Базелският комитет е създаден през 1974 г. Задачата му е да укрепва стабилността на световната финансова система, както и ефективността на банковия надзор и сътрудничеството между банковите регулатори (https://acpr.banque-france.fr/international/la-cooperation-au-niveau-international/les-instances-internationales/secteur-banque/le-comite-de-bale.html).
(
14
)	Вж. точка 5 от становището на Sparkassen.
(
15
)	Вж. стр. 15 от документа на Базелския комитет за банков надзор, озаглавен „Международно унифициране на капиталовите мерки и стандарти“, който може да се намери в интернет на адрес http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf.
(
16
)	Вж. също член 2, параграф 2, буква a) от тази директива, който в частност гласи, че „сливане“ означава операция, при която едно или повече дружества прехвърлят, към момента на прекратяване на дейността и без да се ликвидират, активите и пасивите си на друго съществуващо дружество.
(
17
)	В съображение 3 от тази директива се посочва, че „всяко участващо в презгранично сливане дружество и всяка заинтересована трета страна остават предмет на разпоредбите и формалностите на националното законодателство, което би било приложимо в случай на национално сливане“.