61991CC0083_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
++++
Signor Presidente,
Signori Giudici,
1. Nella presente procedura la Corte è chiamata ad interpretare talune disposizioni contenute nella direttiva del Consiglio 13 dicembre 1976, 77/91/CEE, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste negli Stati membri alle società di cui all' art. 58, secondo comma, del Trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi quanto alla costituzione delle società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa (1) (nel prosieguo: la "seconda direttiva").
I numerosi quesiti pregiudiziali sottoposti dal Landgericht di Hannover vertono, più in particolare, sull' interpretazione degli artt. 7, 10, 11 e 27, n. 2, concernenti i "conferimenti non in contanti", allo scopo di accertare se tali norme ostino all' applicazione della teoria sui conferimenti in natura dissimulati quale elaborata dalla giurisprudenza tedesca.
2. Ritengo opportuno dar conto innanzitutto di tale teoria, recentemente riaffermata e sviluppata analiticamente dal Bundesgerichtshof con sentenza del 15 gennaio 1990 (2). In sostanza, la giurisprudenza tedesca qualifica come conferimento in natura dissimulato ogni conferimento in danaro, ancorché conforme alle disposizioni formali di diritto societario, che sia connesso temporalmente ed oggettivamente ad un negozio obbligatorio in base al quale la liquidità conseguita dalla società per effetto del conferimento in danaro viene restituita al sottoscrittore. Una tale operazione costituirebbe infatti, secondo la giurisprudenza e la dottrina dominante, un aggiramento delle disposizioni relative ai conferimenti in natura, disposizioni che impongono la pubblicità ed il controllo dei valori di conferimento. La sanzione collegata alla violazione di tali disposizioni può consistere nell' obbligo di ripetere il conferimento già effettuato.
Va qui precisato che la figura del "conferimento in natura dissimulato" non è contemplata né dalla seconda direttiva, né dall' Aktiengesetz (legge sulle società per azioni; nel prosieguo: "AktG"), così come modificata dalla legge 13 dicembre 1978 (3) che ha dato attuazione alla direttiva stessa.
Invero, la seconda direttiva si limita a distinguere tra conferimenti in contanti e conferimenti non in contanti (nel prosieguo: "conferimenti in natura"). Per quanto riguarda questi ultimi, l' art. 10 prevede che essi devono essere accompagnati da una relazione redatta da uno o più esperti indipendenti dalla società. Tale relazione, che deve essere redatta prima della costituzione della società o comunque prima che questa ottenga l' atto con cui è autorizzato l' inizio della propria attività, deve contenere precise indicazioni, quali la descrizione dei beni, i criteri di valutazione e la corrispondenza tra il valore dei conferimenti e il valore delle azioni emesse; ed è inoltre soggetta a pubblicità. L' art. 27, n. 2, impone una disciplina analoga per quanto concerne i conferimenti in natura effettuati a seguito di un aumento di capitale.
Al medesimo regime, per quanto concerne controllo e pubblicità, nonché all' autorizzazione dell' assemblea, sono sottoposti, ai sensi dell' art. 11, n. 1, gli acquisti di elementi patrimoniali appartenenti ai soci fondatori quando valutati almeno 1/10 del capitale sottoscritto e se avvengono entro due anni dalla costituzione della società (o entro il termine più lungo stabilito dalla legislazione nazionale). Tale disciplina - che non si applica agli acquisti compiuti nell' ambito dell' ordinaria amministrazione della società, né a quelli effettuati su iniziativa o sotto il controllo di autorità giudiziaria o amministrativa, né a quelli di borsa (art. 11, n. 2) - può essere estesa dagli Stati membri anche agli acquisti di beni appartenenti ad altri azionisti o a terzi.
Infine, va richiamato l' art. 7, che dispone che il capitale sottoscritto può essere costituito unicamente da elementi dell' attivo suscettibili di valutazione economica.
3. E veniamo alla descrizione dei fatti di cui alla causa principale, fatti che presentano peculiarità tali da rendere a dir poco singolare - e sotto più profili - la causa che ci occupa. La società ADV/ORGA F.A. Meyer AG (nel prosieguo: "ADV/ORGA"), che si trovava in serie difficoltà da diversi anni, procedeva nell' aprile 1989 ad un aumento del capitale: l' emissione di nuove azioni veniva garantita dalla Commerzbank, che ne diventava così proprietaria. Occorre aggiungere che già dal dicembre 1988 la Commerzbank aveva acquisito una partecipazione maggioritaria nell' ADV/ORGA; essa aveva inoltre accordato dei prestiti alla stessa società.
Durante l' assemblea generale del 16 febbraio 1990, nella sua qualità di azionista - possiede infatti un' azione con diritto di voto -il sig. Meilicke faceva sottoporre alla direzione diversi quesiti sull' aumento del capitale e sull' uso del conferimento di nuovo danaro, allo scopo di accertare se tale danaro fosse servito a ridurre i debiti della società nei confronti della Commerzbank. Le risposte sollecitate avrebbero permesso, in altre parole, di stabilire se il conferimento in danaro effettuato dalla Commerzbank fosse da qualificare, in base alla ricordata giurisprudenza del Bundesgerichtshof, come un conferimento in natura dissimulato.
Ritenendo che le risposte fornite dalla direzione non fossero esaurienti, il Meilicke adiva il Landgericht di Hannover, tribunale competente per territorio - in virtù dell' art. 132 dell' AktG - a decidere se la direzione della società fosse tenuta o meno a comunicare le informazioni richieste. Va qui precisato che ai sensi dell' art. 131, primo comma, prima frase, dell' AktG, la direzione è tenuta a fornire all' azionista informazioni sugli affari della società nei limiti in cui esse siano rilevanti per una valutazione effettiva di un punto all' ordine del giorno.
Dopo l' apertura del procedimento giudiziario sono stati comunicati al Meilicke ulteriori chiarimenti per iscritto, sicché - come indicato dallo stesso giudice nazionale nell' ordinanza di rinvio - il litigio deve considerarsi parzialmente risolto (4).
Al riguardo, l' ADV/ORGA ha sostenuto in udienza che le informazioni da essa fornite sarebbero sufficienti a stabilire se esistevano o meno gli estremi per azionare la procedura di cui all' art. 131 dell' AktG: in sostanza, tali informazioni consentirebbero di pronunciarsi sulla natura del conferimento effettuato dalla Commerzbank e dunque sulla stessa esistenza del diritto all' informazione rispetto alla teoria dei conferimenti in natura dissimulati. L' ADV/ORGA ha pertanto aggiunto che anche qualora si dovesse ritenere - contrariamente a quanto evidenzierebbero le informazioni e comunque contrariamente alla sua tesi - che il conferimento effettuato dalla Commerzbank sia da qualificare come un conferimento in natura dissimulato, resterebbe il fatto che non vi è alcuna necessità di fornire ulteriori informazioni.
4. Ed è proprio questo il punto ancora in discussione. Il Landgericht, a differenza della società convenuta, considera infatti che le informazioni fornite non permettono di qualificare con certezza il conferimento in questione. In particolare, esso sembra ritenere che il supplemento di informazioni richiesto dal Meilicke sia tale da influire sui diritti di quest' ultimo nella sua qualità di azionista, nella misura in cui potrebbe addirittura portare a dichiarare - alla luce dei principi eleborati dalla giurisprudenza tedesca - l' invalidità dell' ammortamento delle obbligazioni derivanti dal mutuo dell' ADV/ORGA, mutuo contratto prima dell' aumento del capitale, mediante il conferimento in contanti effettuato dallo stesso mutuante, nel caso di specie la Commerzbank.
Ora, dato che la richiesta di ulteriori informazioni è appunto tesa ad accertare se la Commerzbank sia stata rimborsata (almeno parzialmente) con il danaro da essa stessa apportato in occasione dell' aumento di capitale, secondo il Landgericht le condizioni di cui all' art. 131 dell' AktG devono ritenersi soddisfatte proprio in ragione delle ricordate conseguenze che la teoria sui conferimenti in natura dissimulati elaborata dalla giurisprudenza tedesca ricollega ad un tale tipo di operazioni. Lo stesso giudice nazionale osserva tuttavia che il ricorrente non avrebbe alcun diritto ad ottenere tali informazioni qualora la teoria sui conferimenti in natura dissimulati fosse incompatibile col diritto comunitario.
Il Landgericht ha pertanto effettuato un rinvio pregiudiziale a questa Corte, al fine di accertare l' esistenza del diritto alle informazioni, chiedendole di pronunciarsi sulla conformità - rispetto alla seconda direttiva - dei principi che sono alla base della teoria in discorso. Il giudice in parola ha inoltre affermato di volersi avvalere del procedimento ex art. 177 allo scopo di garantire la certezza del diritto; e ciò dopo aver richiamato la già citata sentenza del Bundesgerichtshof ed aver evidenziato come essa non sia stata esente da critiche nella stessa Germania.
Infine, non è senza interesse precisare che la tesi dell' incompatibilità della teoria in discorso con la seconda direttiva, come risulta dalla stessa ordinanza di rinvio, è sostenuta, oltre che dalla convenuta, dallo stesso ricorrente: e potrebbe dunque portare ... al rigetto della sua stessa domanda.
Invero, il sig. Meilicke è autore di numerose pubblicazioni in cui contesta la fondatezza della teoria sui conferimenti in natura dissimulati (5), anche e soprattutto con riferimento alla seconda direttiva, tanto da indurre a ritenere (senza timore alcuno di essere tacciati di maldicenza) che l' aver fatto valere il preteso diritto alle informazioni costituisce solo un espediente per veder confermata la propria tesi scientifica. Osservo in proposito che se la sua opinione di studioso è certo ininfluente sulla procedura che ci occupa, non altrettanto può invece dirsi relativamente alla sua posizione processuale, che consiste appunto nel sostenere una tesi che - qualora accettata - porterebbe a negargli il "preteso" diritto ad ottenere le informazioni da lui azionato (6).
5. In definitiva, la "vicenda Meilicke" può essere riassunta come segue: a) la controversia davanti al giudice nazionale è stata visibilmente "costruita" dallo stesso Meilicke; b) quest' ultimo ha assunto una posizione processuale che porta al rigetto della sua domanda e non all' accoglimento, tanto che appare dubbia la sussistenza di una delle condizioni per l' attivazione della procedura ex art. 177: cioè l' esistenza di una controversia che la Corte deve "aiutare" il giudice nazionale a definire; c) il giudice nazionale ritiene utile un rinvio pregiudiziale per promuovere la certezza del diritto e non per definire la controversia così come richiesto dall' art. 177 (forse proprio perché non c' è controversia?).
Al cospetto di tali peculiarità processuali, devo riconoscere che non riesco ad allontanare la spiacevole impressione che il procedimento di cui all' art. 177 sia stato utilizzato in modo non del tutto conforme al suo scopo. E ciò non certo perché il "litigio" sia stato tenacemente voluto e cercato dallo stesso Meilicke (7), nè per l' infelice riferimento, da parte del giudice nazionale, all' utilità di un rinvio per promuovere la certezza del diritto, quanto piuttosto in relazione alla stessa sussistenza di una controversia.
Al riguardo, mi sia consentito insistere sul fatto che la posizione processuale del Meilicke non mira ad avere una "utilità" dall' accoglimento della domanda, per il semplice motivo che ne propugna il rigetto, sostenendo il mancato fondamento in diritto della sua domanda. Ciò può equivalere a carenza d' interesse ad agire e dunque, per tale via, condurre alla constatazione dell' inesistenza di una controversia, che è invece uno dei presupposti ineliminabili per poter azionare il procedimento di cui all' art. 177.
Ciò detto, non posso fare a meno di rilevare che l' esistenza dell' interesse ad agire (e con esso di una controversia) è un aspetto che avrebbe dovuto essere valutato dal giudice nazionale sulla base delle norme processuali del proprio ordinamento interno. A ciò si aggiunga che, come risulta dai fatti processuali, le informazioni fornite dalla società hanno risolto solo parzialmente la controversia: resta dunque che il giudice nazionale ritiene di doversi pronunciare sulle ulteriori informazioni richieste dal Meilicke e che, a tal fine, egli interroga la Corte sulla compatibilità della teoria sui conferimenti in natura dissimulati con la seconda direttiva.
6. E veniamo così ai quesiti posti dal giudice nazionale.
Con il primo quesito il Landgericht chiede "se sia compatibile con il diritto comunitario il principio secondo il quale il rimborso di debiti derivanti da mutuo di una società per azioni, contratto prima dell' aumento di capitale della società mediante conferimenti in contanti del mutuante, è soggetto alle norme di tutela prescritte per i conferimenti in natura". Ed è proprio allo scopo di verificare una tale compatibilità, che egli pone poi altri sette quesiti, ognuno dei quali suddiviso in numerosi quesiti alternativi e sottoquesiti. Per mere ragioni di economia, pertanto, rinvio alla relazione d' udienza coloro che non intendano privarsi della lettura integrale degli stessi, limitandomi in questa sede a riassumerli (impresa non facile) in modo estremamente sintetico.
In particolare, viene chiesto alla Corte: se le norme della seconda direttiva siano direttamente applicabili; se gli artt. 10, 11 e 27, n. 2, configurano una protezione solo minima, oppure se l' art. 11, garantendo il rispetto degli artt. 10 e 27, n. 2, costituisca una discipina compiuta contro l' elusione, o, infine, se scopo degli artt. 10 e 27, n. 2, in connessione con l' art. 11, sia proprio quello di garantire una tutela uniforme contro l' elusione; se un aumento di capitale mediante rimborso di un credito del sottoscrittore nei confronti della società debba essere qualificato come aumento di capitale in contanti, come aumento di capitale contro conferimenti non in contanti, oppure si possa scegliere tra l' una e l' altra qualificazione. Ed ancora: se l' art. 7, prima frase, consenta il conferimento mediante rinuncia ad un credito nei confronti della società al valore nominale, indipendentemente dalla solvibilità della società stessa; quali siano le modalità che configurano un' elusione inammissibile delle norme sui conferimenti in natura, qualora gli artt. 7, 10, 11 e 27, n. 2, siano interpretati nel senso che assicurano una disciplina uniforme di tutela contro l' elusione, disciplina che vieti i "conferimenti in natura dissimulati"; se sia compatibile con l' art. 25, n. 1, il fatto che un aumento di capitale in contanti, deciso dall' assemblea e regolarmente versato, sia considerato nullo per il solo fatto che il conferimento in contanti ritorni in tutto o in parte al sottoscrittore; infine, quali siano le conseguenze dell' eventuale impossibilità di far valere un credito verso la società come conferimento in contanti, sul rimborso di un debito della società nei confronti di un sottoscrittore.
7. Osservo preliminarmente che tali quesiti, come già evidenziato, hanno come scopo di consentire al giudice nazionale di applicare correttamente una norma di diritto nazionale (art. 131 AktG), ma non sono tesi a risolvere - quantomeno formalmente e direttamente - un problema di diritto comunitario.
Non mi sembra tuttavia che tale circostanza assuma una rilevanza decisiva ai fini della competenza della Corte a pronunciarsi. Ricordo infatti che la stessa Corte ha precisato che può rifiutare di pronunciarsi su una domanda proposta da un giudice nazionale soltanto quando "risulti in modo manifesto che l' interpretazione del diritto comunitario o l' esame della validità di una norma di diritto comunitario, chiesti da detto giudice, non hanno alcuna relazione con l' effettività o l' oggetto della causa principale" (8), in particolare allorché "sia evidente che non può applicarsi la disposizione di diritto comunitario presentata all' interpretazione della Corte" (9).
Relativamente al caso che ci occupa, dunque, una eventuale dichiarazione di incompetenza si giustificherebbe solo se fosse evidente che la disposizione di diritto comunitario sottoposta all' interpretazione della Corte non è destinata ad applicarsi né in via diretta né in via indiretta. Dirò subito che ciò non ricorre nella fattispecie: l' interpretazione delle norme della seconda direttiva concernenti i conferimenti in natura costituisce infatti il presupposto per l' applicazione dell' art. 131 AktG e pertanto, per tale via, le norme in questione sono destinate ad essere applicate.
Peraltro, ogni dubbio riguardo alla competenza della Corte a pronunciarsi rispetto a controversie che sollevino questioni di diritto comunitario per il tramite di una norma nazionale deve considerarsi ormai dissipato a seguito della sentenza Dzodzi (10), in cui, tra l' altro, la Corte ha espressamente affermato che "l' ordinamento giuridico comunitario ha manifestamente interesse, per evitare future divergenze d' interpretazione, a garantire un' interpretazione uniforme di tutte le norme di diritto comunitario, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate" (punto 37).
Invero, nel caso che ci occupa il diritto all' informazione (e con esso il "rinvio" al diritto comunitario) è fondato sull' interpretazione fornita dalla giurisprudenza tedesca delle norme nazionali concernenti i conferimenti in natura, norme adottate per dare attuazione alla seconda direttiva. Da questo punto di vista l' analogia con il caso Dzodzi mi sembra indubbia: che infatti il rinvio al diritto comunitario riposi su una disposizione formale di diritto nazionale oppure sull' interpretazione della stessa quale fornita dalle supreme giurisdizioni nazionali, non mi sembra costituisca, per il giudice nazionale chiamato a risolvere una controversia in cui si ponga un problema di tale tipo, una differenza rilevante. A ciò si aggiunga che il giudice nazionale ritiene che le norme interne, oltretutto adottate per dare attuazione alla seconda direttiva, quali interpretate dalla giurisprudenza tedesca, sarebbero in contrasto con le norme comunitarie di cui è chiesta l' interpretazione.
8. Ciò precisato, ritengo opportuno soffermarmi brevemente sulla tesi avanzata dalla Commissione quanto al "reale" oggetto della controversia che ci occupa. In effetti la Commissione, dopo aver ricordato che non spetta alla Corte pronunciarsi sui motivi che hanno indotto il tribunale a quo a chiederle una pronuncia pregiudiziale, richiama il passaggio della sentenza Foglia-Novello II in cui la Corte ha affermato di non avere il compito "di esprimere pareri a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche, ma di contribuire all' amministrazione della giustizia negli Stati membri" (11), per poi concludere che occorre definire in modo chiaro il vero oggetto della controversia di cui alla causa principale, riformulando - se del caso - i quesiti pregiudiziali.
Ad avviso della Commissione, ai fini della soluzione della controversia davanti al giudice nazionale, sarebbe sufficiente accertare, essendo appunto questo l' unico punto litigioso, se il diritto comunitario in materia societaria si opponga a che il Landgericht accolga favorevolmente la richiesta di informazioni ex art. 131 AktG. L' istituzione comunitaria suggerisce pertanto di "riformulare" i quesiti in tal senso e di rispondere che, in assenza di un coordinamento legislativo comunitario relativo al diritto alle informazioni, occorre rinviare al diritto nazionale per risolvere tale questione.
Invero, devo riconoscere che non mi è del tutto chiara la tecnica utilizzata dalla Commissione nel "riformulare" i quesiti posti dal giudice nazionale, tanto più che essa perviene alla conclusione che il problema del diritto alle informazioni deve essere risolto sulla base del diritto nazionale. E' appena il caso di sottolineare, infatti, che il giudice nazionale intende appunto risolvere la controversia applicando una norma di diritto nazionale: egli fa tuttavia presente che il presupposto per l' applicazione della rilevante norma nazionale è costituito dall' interpretazione di talune norme comunitarie cui il diritto nazionale, così come interpretato dalla giurisprudenza tedesca, in sostanza finisce col rinviare.
Al riguardo, rilevo poi che se è ben vero che la Corte ha spesso riformulato i quesiti posti dal giudice nazionale, ma al solo scopo di fornirgli una risposta utile, è altresì vero che la Corte procede ad una riformulazione soltanto allorché i quesiti siano formulati in modo improprio o comunque eccedano l' ambito delle funzioni attribuitele dall' art. 177, limitandosi peraltro ad estrarre dal complesso degli elementi forniti dal giudice nazionale, e in particolare dalla motivazione dell' ordinanza di rinvio, gli elementi di diritto comunitario che richiedano l' interpretazione - o, se del caso, un giudizio di validità - tenuto conto dell' oggetto della controversia (12).
Attraverso una riformulazione quanto mai "oscura", la Commissione suggerisce invece di rispondere ad un quesito che non è stato posto (neanche in maniera impropria), che in ogni caso non risulta essere, tenuto conto della motivazione dell' ordinanza di rinvio, il vero interrogativo sollevato dalla controversia di cui alla causa principale e che, pertanto, non aiuta in alcun modo il giudice nazionale a risolvere la controversia davanti a lui pendente.
Nella sostanza, dunque, la tesi della Commissione implica che nessuno dei quesiti posti dal giudice di rinvio sia pertinente ai fini della soluzione della controversia. Anche se così fosse, non si comprende allora il perché di una riformulazione dei quesiti che equivale ad una "non risposta": perché non esser chiari fino in fondo e dire che si tratta di quesiti non pertinenti?
9. Vero è che gli stessi motivi che la Commissione adduce a sostegno della sua tesi suscitano non poche perplessità. Questa ha infatti sostenuto che il rinvio del Landgericht è da ritenersi prematuro, in quanto la risposta della Corte avrebbe sì come conseguenza di consentire al giudice nazionale di applicare correttamente il proprio diritto nazionale (nella specie l' art. 131 AktG), ma non risolverebbe alcuna controversia dal punto di vista del diritto comunitario. Invero, lo stesso riferimento alla "prematurità" del rinvio, tesi ribadita in udienza, sembrerebbe indicare che ad essere messa in discussione sia piuttosto l' opportunità di un rinvio in tale fase della controversia, circostanza che di per sé non è tale da escludere la rilevanza dei quesiti posti ai fini della soluzione della stessa.
D' altra parte, nella misura in cui la domanda di informazioni, come risulta dall' ordinanza di rinvio, sarebbe infondata se la teoria sugli apporti in natura dissimulati fosse incompatibile con la seconda direttiva (o beninteso nei limiti in cui sia rispetto ad essa addirittura irrilevante), mi chiedo come sia possibile sostenere che l' interpretazione delle conferenti norme della direttiva sia ininfluente al fine di stabilire se un tale diritto all' informazione esista o meno.
Osservo inoltre che se è indubbio che nel caso che ci occupa la norma applicabile è una norma di diritto nazionale, non è altrettanto chiaro, come sembra invece ritenere la Commissione, che nessuna norma della seconda direttiva autorizzi a pensare che essa osti alle possibili conseguenze giuridiche della richiesta di tali informazioni. É invece evidente, a mio avviso, che, ove il supplemento di informazioni richiesto dal Meilicke portasse alla conclusione che si tratti di un apporto in natura dissimulato, ciò costituirebbe la premessa per dichiarare non conforme alle norme che impongono il controllo e la pubblicità l' operazione che ha coinvolto l' ADV/ORGA e la Commerzbank, con la conseguenza che quest' ultima potrebbe essere obbligata, ricorrendo particolari circostanze, a ripetere il conferimento già effettuato. E ciò, eventualmente, in violazione delle pertinenti norme della seconda direttiva.
Certo, si potrebbe altresì sostenere che solo dopo aver proceduto alla concreta qualificazione del tipo di conferimento che sta alla base della controversia di cui alla causa principale, qualificazione possibile attraverso l' accoglimento della domanda del Meilicke ad un supplemento di informazioni, possa sorgere in concreto e in modo diretto un problema di interpretazione delle conferenti norme di diritto comunitario. Non ritengo tuttavia di poter condividere una tale posizione, appunto perché si sindacherebbe, in contrasto con una costante giurisprudenza della Corte, l' opportunità del momento in cui il rinvio viene effettuato.
In ogni caso, poi, basti qui rilevare che l' ottica in cui si è posto il giudice di rinvio è diversa: al di là del fatto che nel caso di specie si tratti o meno di un conferimento in natura dissimulato quale configurato dalla giurisprudenza tedesca, una pronuncia della Corte concernente la conformità della teoria in discorso rispetto alle norme della seconda direttiva sarebbe tale da risolvere "a monte" la controversia circa il diritto alle informazioni. E' appena il caso di aggiungere che in tal senso l' interpretazione fornita dalla Corte è comunque destinata ad essere applicata.
Qualora si dovesse invece pervenire alla conclusione che i quesiti posti siano del tutto privi di pertinenza ai fini della soluzione della controversia, vuoi perché sono sollevate questioni generali ed ipotetiche, vuoi perché tali questioni hanno come unico scopo quello di verificare l' applicabilità di una norma di diritto interno (13), a me sembra che la conseguenza logica e naturale, nel rispetto della delimitazione delle competenze del giudice interno e di quello comunitario, non può che essere una dichiarazione di incompetenza della Corte a pronunciarsi. Si tratterebbe indubbiamente di una soluzione molto più coerente con il testo e gli scopi dell' art. 177, quali precisati dalla stessa giurisprudenza della Corte.
10. Come si vede, non ritengo di poter condividere la tesi della Commissione, né quale appare (riformulazione che equivale ad una "non risposta"), né quale è sostanzialmente (totale assenza di pertinenza dei quesiti posti). Passo pertanto all' esame dei quesiti posti dal Landgericht di Hannover.
Come già evidenziato al punto 6, con il primo quesito è posto in termini generali il problema che la Corte è chiamata a risolvere, senza cioè specificare le norme di diritto comunitario rilevanti a tale scopo; in quelli successivi sono invece precisate le norme della seconda direttiva (e con esse l' interpretazione che ne viene richiesta) che possono avere un' incidenza ai fini della soluzione del primo quesito.
Invero, riesce difficile non rilevare che le intere pagine di quesiti, così come posti, tendono a "provocare" un vero e proprio commento, da parte della Corte, della già citata sentenza 15 gennaio 1990 del Bundesgerichtshof; e che, in ogni caso, tendono, attraverso tutta una serie di possibili alternative e sottoquesiti, ad ottenere una pronuncia che esamini la teoria dei conferimenti in natura dissimulati in ogni suo aspetto, al di là del caso concreto che il giudice è chiamato a risolvere. Al riguardo, è appena il caso di sottolineare che non è compito di questa Corte né commentare la sentenza del Bundesgerichtshof, né risolvere in astratto tutti i dubbi interpretativi che la teoria sui conferimenti in natura dissimulati possa far sorgere rispetto al diritto comunitario.
Si rivela pertanto necessario, in conformità della già richiamata giurisprudenza della Corte in materia (14), procedere ad una riformulazione ("tradizionale") dei quesiti posti dal giudice nazionale.
Ora, considerato che nel caso di specie il preteso diritto alle informazioni è teso ad accertare se vi sia stato un doppio pagamento, che sarebbe consistito nell' ammortamento di un mutuo (contratto dall' ADV/ORGA) mediante i conferimenti dello stesso mutuante (Commerzbank), il punto essenziale - così come evidenziato dal giudice di rinvio con il primo quesito - consiste nello stabilire se il rimborso di un debito collegato temporalmente ed oggettivamente ad un conferimento in danaro debba essere soggetto alle disposizioni di controllo e di pubblicità previste dalla seconda direttiva per i conferimenti in natura, per il fatto che sia avvenuto (il rimborso) con i mezzi finanziari apportati dallo stesso creditore per sottoscrivere le azioni.
In altre parole, e volendo semplificare, il problema si pone in questi termini: la società A procede ad un aumento del capitale, il sig. X - che è peraltro creditore di tale società - sottoscrive delle azioni; successivamente all' aumento del capitale, o anche immediatamente prima, la società paga il proprio debito al sig. X. Una siffatta operazione deve essere considerata conforme alle norme della seconda direttiva che disciplinano i conferimenti in natura, vietata dalle stesse norme, oppure semplicemente consentita, il che implicherebbe la possibilità per gli Stati membri di prevedere una disciplina più rigorosa?
Al fine di risolvere un tale problema, i numerosi quesiti posti dal Landgericht di Hannover possono essere riformulati nel modo seguente:
1) i crediti vantati (e conferiti) verso una società devono essere considerati, ai sensi e per gli effetti della seconda direttiva, come dei conferimenti in natura oppure devono, ed eventualmente entro quali limiti, essere trattati alla stregua di conferimenti in danaro?
2) qualora (e nella misura in cui) siano da qualificare come conferimenti in natura: l' art. 11 della seconda direttiva costituisce una disciplina compiuta contro le elusioni delle disposizioni di cui agli artt. 10 e 27, n. 2, della stessa, oppure è lasciata agli Stati membri la possibilità di intervenire al di là dell' ipotesi specifica contemplata in tale articolo?
3) infine, le norme della seconda direttiva che soddisfino i requisiti della diretta applicabilità possono essere invocate da un privato nei confronti di una società?
I Sulla qualificazione dei crediti vantati verso la società e conferiti alla stessa
11. L' importanza di una tale qualificazione ai fini della soluzione del problema che ci occupa è fin troppo chiara. Infatti, nella misura in cui si pervenga alla conclusione che un credito vantato nei confronti della società possa essere estinto attraverso un aumento del capitale in danaro, è evidente che a maggior ragione dovrà essere considerato conforme alla seconda direttiva, senza che si ponga - neppure in astratto - un problema di elusione delle norme che disciplinano i conferimenti in natura, il rimborso di un debito con i mezzi finanziari apportati dallo stesso creditore sociale per sottoscrivere le azioni.
Viceversa, nella misura in cui si pervenga alla conclusione che al conferimento di un credito vantato nei confronti della società deve applicarsi la disciplina prevista per i conferimenti in natura, potrebbe allora porsi il problema della liceità di una tale operazione sotto il profilo indicato: in tal caso occorrerà pertanto verificare se la seconda direttiva contiene una disciplina completa contro le elusioni delle norme sui conferimenti in natura oppure lasci agli Stati membri la possibilità di emanare norme di protezione più rigorose.
Al fine di stabilire se i conferimenti di crediti debbono essere considerati come conferimenti in danaro oppure come conferimenti in natura, occorre dunque preliminarmente accertare se la seconda direttiva abbia inteso tracciare essa stessa il confine tra tali categorie di conferimenti o abbia invece lasciato gli Stati membri liberi di attribuire alle nozioni in questione, non definendole positivamente, il significato che vi ricollega il rispettivo ordinamento; più in generale, se la seconda direttiva contenga solo norme minime (o comunque comporti un' armonizzazione minimale) o se invece disciplini in modo esaustivo la materia in questione. Comincerò col trattare brevemente proprio quest' ultimo aspetto.
a) Sulla protezione minima
12. Osservo innanzitutto che nel secondo considerando della seconda direttiva è espressamente dichiarato che obiettivo della stessa è quello di assicurare, tra l' altro, "l' equivalenza minima della protezione degli azionisti e dei creditori delle società". Una tale affermazione indurrebbe, a prima vista, a ritenere che deve considerarsi corretta l' adozione di misure di protezione più incisive di quelle dettate in sede comunitaria, o, se già presenti nell' ordinamento di uno Stato membro, il loro mantenimento in vigore.
Vero è che l' obiettivo dell' "equivalenza minima" non implica necessariamente che agli Stati membri sia lasciata la possibilità di derogare, anche se con norme più rigorose, alle prescrizioni della direttiva in questione. E' evidente infatti che lo stesso obiettivo può essere raggiunto fissando delle norme imperative che assicurino uno standard minimo di armonizzazione ma che al contempo lasciano agli Stati membri la possibilità di adottare norme più rigorose solo entro certi limiti, fissati dalla direttiva stessa.
Invero, un' analisi anche superficiale delle norme contenute nella seconda direttiva dimostra che se è vero che alcune norme prevedono espressamente degli standard minimi di armonizzazione (ad es. artt. 2, 3, 26), lasciando dunque agli Stati membri la possibilità di adottare misure più rigorose, è altresì vero che ve ne sono altre che escludono ogni discrezionalità del legislatore nazionale (ad es. artt. 7, 8, n. 1, 11, n. 2). Questa circostanza sembrerebbe appunto indicare che al legislatore nazionale sia consentito di integrare la normativa in questione con disposizioni più rigorose solo allorché una tale possibilità è espressamente prevista o comunque consentita.
Il problema non può dunque essere risolto in astratto, bensì tenendo conto delle disposizioni di ogni singola norma della direttiva stessa, nonché della disciplina complessiva prevista per ogni settore.
Del resto, non va sottaciuto che l' obiettivo di assicurare una "equivalenza minima della protezione degli azionisti e dei creditori della società" potrebbe risultare compromesso per il fatto che tali categorie di persone (creditori e soci) hanno interessi che non sempre sono omogenei: una maggiore protezione degli uni potrebbe dunque andare a detrimento degli altri.
In tale prospettiva, se agli Stati membri fosse riconosciuta la facoltà di adottare norme più rigorose e queste rendessero, ad esempio, più incisiva la protezione nei confronti dei creditori, una conseguenza del tutto normale potrebbe essere appunto quella di una diminuzione della stessa nei confronti dei soci. Chiarisco una tale affermazione con un esempio: qualora uno Stato membro sottoponesse taluni particolari conferimenti in danaro alle regole previste per i conferimenti in natura, ciò avrebbe come conseguenza che tali conferimenti sfuggirebbero all' applicazione dell' art. 29, n. 1, norma di cui è stata peraltro sancita dalla Corte la diretta applicabilità con la recentissima sentenza del 24 marzo 1992 (15). Ne deriverebbe un evidente svantaggio per i soci, dal momento che tale norma prevede in loro favore un diritto di opzione proporzionale alla quota di capitale rappresentata dalle loro azioni.
b) Sulla nozione di conferimento in natura: nozione comunitaria o rinvio al diritto nazionale?
13. E' evidente pertanto, come peraltro ben illustra l' esempio appena riportato, che la linea di demarcazione tra conferimenti in danaro e conferimenti in natura incide, data la diversa disciplina prevista per le due categorie di conferimenti, in maniera notevole sullo stesso campo di applicazione della direttiva; di conseguenza l' interpretazione delle nozioni in discorso non può che prescindere dal fatto che la disciplina contro le elusioni sia solo minima oppure costituisca una disciplina completa alla quale gli Stati membri non possono derogare, neppure con norme più rigorose.
Infatti, se così non fosse, cioè qualora si lasciasse agli Stati membri la possibilità di stabilire autonomamente cosa debba intendersi per conferimento in natura (e di converso cosa debba intendersi per conferimento in danaro) e dunque il potere di tracciare liberamente i confini tra le due categorie di conferimenti in questione, si lascerebbe loro - in sostanza - la possibilità di decidere lo stesso campo di applicazione della seconda direttiva, facendolo variare in un senso o nell' altro.
D' altra parte, non va dimenticato che il sistema instaurato dalla seconda direttiva si caratterizza appunto per la dicotomia tra conferimenti in danaro e conferimenti in natura, escludendo dunque l' eventualità di dover ravvisare ipotesi non idonee ad essere comprese negli uni o negli altri. La seconda direttiva, in effetti, pur non definendo espressamente le nozioni in questione, ha significativamente adottato per i conferimenti in natura la definizione residuale di "conferimenti non in contanti". Una tale circostanza mi sembra indicativa del fatto che tali nozioni devono essere applicate uniformemente in tutti gli Stati membri.
In definitiva, l' interpretazione delle nozioni in questione non può essere lasciata alla discrezionalità degli Stati membri, ma deve essere comunitaria: un diverso risultato implicherebbe l' inidoneità della seconda direttiva ad assicurare un livello anche solo minimo di armonizzazione (in quanto varierebbe da Stato a Stato) ed in ogni caso non sarebbe neppure garantita quell' "equivalenza minima della protezione" enunciata nel secondo considerando della direttiva stessa.
c) Sui "conferimenti" di crediti
14. Ciò precisato, e proprio in considerazione del fatto che la seconda direttiva adotta la formula negativa di "conferimenti non in contanti", non si può non rilevare che, quantomeno a prima vista, sembrerebbe che i conferimenti di crediti devono essere ricompresi tra i conferimenti non in contanti e che dunque sarebbero soggetti, a tale titolo, alle disposizioni di cui agli artt. 10 e 27, n. 2, della direttiva stessa.
La maggior parte della dottrina, nonché la stessa giurisprudenza al riguardo, distingue tuttavia a seconda che si tratti di crediti vantati dal conferente nei confronti della società oppure di crediti vantati dal conferente verso terzi, sostenendo che si applicano le disposizioni relative ai conferimenti in natura solo in quest' ultimo caso. In particolare, nel caso di crediti vantati verso la società, in quasi tutti gli Stati membri (16) la "conversione di debiti in capitale" è ammessa e normalmente attuata nella forma di un aumento di capitale in danaro con contestuale compensazione, legale o volontaria che sia, del debito di conferimento con il credito del sottoscrittore verso la società.
Ora, essendo l' obiettivo della disciplina sui conferimenti in natura quello di evitare il pericolo di sopravvalutazioni (sia di beni che di crediti) a danno della società, nonché di proteggere gli interessi di azionisti e creditori, occorre verificare se vi è il rischio che un credito vantato e conferito verso la società sia sopravvalutato a danno della società stessa, dei soci e/o dei creditori.
Dirò subito che non reputo necessario, in caso di conferimento di un credito vantato verso la società, beninteso nella misura in cui si tratti di un credito liquido ed esigibile, procedere ad una relazione di stima, proprio perché le ricordate esigenze alla base della disciplina dei conferimenti in natura risultano essere già soddisfatte.
In tal caso, infatti, il danaro portato dal credito è già entrato nelle casse sociali e quindi non sussiste nessuna delle ragioni che hanno indotto il legislatore a prescrivere la necessità della relazione di stima. A ciò si aggiunga che il conferimento a capitale di questi crediti si traduce solo in modifiche contabili che, eliminando il debito della società, consentono di liberare una corrispondente posta dell' attivo, incrementando il capitale.
Ne deriva che una tale operazione rafforza la situazione patrimoniale della società e non crea alcun pregiudizio, né ai creditori né agli azionisti. Dal punto di vista dei creditori sociali, infatti, il conferimento alla società di un credito che si vanti nei suoi confronti non può essere mai sopravvalutato: se uno o più creditori sociali diventano soci, essi sono postergati agli altri creditori che risultano pertanto avvantaggiati da una tale operazione; lo stesso accade dal punto di vista degli altri soci, in quanto i creditori che conferiscono alla società il loro credito nei suoi confronti sarebbero preferiti ai soci nella liquidazione dell' attivo se restassero creditori.
In altri termini, nel caso in cui il credito è vantato verso la società, quest' ultima non riceve dall' esterno nessun elemento patrimoniale e l' aumento del suo capitale avviene mediante un' operazione contabile interna, grazie alla quale si sopprime una posizione debitoria e si incrementa la posta del capitale. In questa operazione interna la posta debitoria societaria, cui corrisponde il credito del sottoscrittore, non può non essere utilizzata nel suo valore nominale.
d) ... nei confronti di una società in crisi
15. Un tale approccio può tuttavia essere seriamente contestato allorché le perdite della società superano il capitale sociale: in tal caso, infatti, si potrebbe affermare che il danaro conferito e che sta alla base del credito che in ipotesi si vuole portare a capitale è già stato consumato. In altre parole, allorché la società sia in crisi, ben potrebbe osservarsi che il valore reale del credito del socio è di fatto, data appunto la situazione di dissesto della società debitrice, inferiore al proprio valore nominale e quindi, eventualmente, a quello delle azioni corrispondenti al debito che si vorrebbe in tal modo estinguere. Ed è appunto questa la posizione della dottrina e della giurisprudenza tedesca.
Al riguardo, osservo innanzitutto che per la società il valore del credito liquido ed esigibile vantato da soci o da terzi nei suoi confronti è di necessità pari al valore nominale, anche in caso di insolvenza: quest' ultima incide infatti sul valore per il conferente, ma non sul valore del debito dal punto di vista della società. A ciò si aggiunga che nel bilancio, che è indubbiamente lo strumento di maggior rilievo per la tutela del patrimonio sociale, sia i crediti della società per i versamenti ancora dovuti dai soci che i debiti della prima vengono iscritti appunto al loro valore nominale.
Né mi sembra corretto porre il problema della solvibilità della società con riferimento all' apparenza che operazioni del tipo in questione potrebbero avere rispetto ai terzi, nel senso che questi ultimi sarebbero ingannati sullo stato di "salute" della società. Al riguardo, mi limito ad osservare che un aumento di capitale, sia esso effettuato con conferimenti in natura o con conferimenti in danaro nel senso proprio del termine, non è comunque idoneo ad informare i terzi sullo stato finanziario della società. Posto in quest' ottica, il problema sarebbe semmai quello della liceità di un aumento di capitale prima di aver eliminato le perdite (quando il patrimonio netto della società sia sceso al di sotto del capitale, o del capitale minimo, o sia addirittura espresso da valori negativi) e non quello della liceità dell' estinzione di un debito della società attraverso un conferimento dello stesso sottoscrittore di nuove azioni. Per quanto concerne poi la protezione dei soci e dei creditori in situazioni del genere, restano valide le considerazioni svolte al punto precedente.
Le osservazioni che precedono risultano confermate dall' interpretazione dell' art. 7, prima frase, della seconda direttiva, nella parte in cui dispone che il capitale sottoscritto non può che essere costituito da "elementi dell' attivo suscettibili di valutazione economica".
E' indubbio che la possibilità di valutazione economica, ovvero la patrimonialità, costituisce un requisito obiettivo, indipendente dalla configurazione del rapporto voluto dalle parti. La norma comunitaria fissa dunque un limite di carattere generale all' autonomia dei contraenti (socio e società), imponendo che i conferimenti abbiano ad oggetto beni obiettivamente valutabili in danaro. Ed un credito è sicuramente valutabile in ... danaro.
Un conferimento consistente nella rinuncia ad un credito nei confronti della società al valore nominale, indipendentemente dalla solvibilità della società, dunque persino quando quest' ultima si trovi in condizioni finanziarie critiche, deve pertanto considerarsi autorizzato sulla base della norma in questione. Peraltro, la lettera e lo scopo della stessa, lungi dall' infirmare, avallano la tesi secondo cui la valutazione economica di un credito vantato nei confronti della società deve essere effettuata dal punto di vista di quest' ultima, senza tener conto della sua solvibilità, e non certo dal punto di vista del creditore.
16. Per le ragioni già esposte, l' art. 7 va dunque interpretato nel senso che la valutazione del credito non può che avvenire dal punto di vista della società: è evidente che da tale punto di vista la valutazione di un credito (anzi, da quel punto di vista, debito) non può avvenire altrimenti che alla stregua del suo valore nominale.
In definitiva, allorché il credito del sottoscritore nei confronti della società sia un credito di danaro, liquido ed esigibile, non vi è alcun motivo che impedisca, data la ratio delle norme sui conferimenti in natura, di trattarlo alla stregua di un conferimento in danaro: più precisamente va configurato come una modalità di liberazione di un obbligo di conferimento in danaro. Ciò implica, ai fini che qui rilevano, che neppure in astratto si pone un problema di elusione delle norme sui conferimenti in natura nei casi di doppio pagamento, purché - lo ripeto - si tratti di un credito di danaro, liquido ed esigibile.
Allorché invece tali condizioni non risultino soddisfatte, ad esempio perché il credito non è ancora arrivato alla sua naturale scadenza, esso potrà unicamente essere conferito in natura, essendo inevitabile in tali circostanze una valutazione dello stesso che non può essere lasciata alla discrezionalità degli amministratori. E ciò non tanto perché è richiesta una valutazione quanto alla durata del credito, agli interessi e/o ad altre condizioni, quanto piuttosto per il fatto che verrebbe lasciata agli amministratori la valutazione dell' equivalenza del vantaggio derivante dalla liberazione dell' obbligo assunto nei confronti del sottoscrittore con il sacrificio patrimoniale consistente nel mancato incasso del conferimento.
Ora, dato che nel caso che ci occupa non ci è dato sapere se il credito vantato dalla Commerzbank sull' ADV/ORGA fosse un credito liquido ed esigibile, o non ancora scaduto, occorre esaminare il problema della protezione contro le elusioni delle norme sui conferimenti in natura, appunto per verificare se un' operazione consistente in un doppio pagamento sia comunque disciplinata da tali norme o se invece gli Stati membri restino liberi di regolare la materia, quantomeno con norme più rigorose.
II Sulla protezione contro l' elusione delle norme che disciplinano i conferimenti in natura
17. Stabiliti i limiti entro cui un credito nei confronti della società può essere estinto mediante un aumento di capitale in danaro, passo all' esame degli artt. 10, 11 e 27, n. 2, allo scopo di accertare se trattasi di mere norme "minime", ed eventualmente entro quali limiti, oppure di norme che contengono una disciplina completa, che non lascia cioè alcuna discrezionalità agli Stati membri.
Più precisamente, occorre qui verificare se l' art. 11 costituisce una disciplina completa contro le elusioni oppure, data la lettera e la ratio degli artt. 10 e 27, n. 2, sia comunque lasciata agli Stati membri la possibilità di prevedere norme più rigorose per reprimere le eventuali elusioni.
Dirò subito che gli artt. 10 e 27, n. 2, si limitano a dettare disposizioni sul controllo e la pubblicità dei conferimenti in natura che siano effettuati al momento della costituzione della società e a seguito di aumenti di capitale. Trattasi in questo senso di una disciplina che non pone particolari problemi, nell' ottica che ci interessa, in quanto diretta appunto a regolare il caso di quei conferimenti che sono espressamente dichiarati come conferimenti in natura.
Più in particolare, per quanto concerne l' art. 27, n. 2, basti osservare che tale norma indica tassativamente che nel caso di conferimenti in natura effettuati a seguito di un aumento di capitale si applica una disciplina analoga a quella di cui all' art. 10, n. 1, prevedendo altresì l' applicabilità dei nn. 2 e 3 dello stesso art. 10.
L' art. 10, a sua volta, prevede in modo tassativo che i conferimenti in natura devono essere oggetto di una relazione di stima (n. 1). Una certa discrezionalità è concessa unicamente per quanto concerne le indicazioni che possono essere contenute nella relazione e che si aggiungono a quelle che necessariamente devono esservi contenute (n. 2), nonché riguardo alla possibilità di non applicare il n. 1, ma ciò solo allorché siano riunite le condizioni tassativamente elencate al n. 4. In definitiva, non mi sembra possa parlarsi di una norma minima, essendo espressamente indicati i limiti in cui gli Stati membri hanno la possibilità di rendere più incisiva (n. 2) o anche meno incisiva (n. 4) la disciplina in questione.
18. L' art. 11, invece, pone sicuramente maggiori problemi interpretativi sia dal punto di vista letterale, sia per quanto concerne la sua stessa ratio, in particolare quanto al ruolo che riveste nell' ottica della protezione contro le elusioni della disciplina concernente i conferimenti in natura.
La norma appena citata concerne, lo ricordo, l' acquisizione, da parte della società, di elementi patrimoniali appartenenti ai fondatori ed ai promotori. Gli acquisti in discorso sono sottoposti, qualora raggiungano un ammontare almeno pari al decimo del capitale ed avvengano nei due anni successivi alla costituzione, al medesimo regime, di stima e di pubblicità, previsto dall' art. 10 per i conferimenti in natura e devono inoltre essere approvati dall' assemblea (n. 1) (17). Tale norma consente al legislatore nazionale di rendere più rigorosa la disciplina in essa contemplata: è infatti espressamente ammessa la possibilità di ampliare il termine biennale previsto per gli acquisti soggetti alle disposizioni sul controllo e la pubblicità, nonché di allargare la cerchia dei soggetti interessati dalla disciplina in questione, in modo da ricomprendervi anche gli azionisti ed altre persone.
Ora, la stessa circostanza che l' art. 11 espressamente contempli due ipotesi in cui è consentito al legislatore nazionale di adottare misure più rigorose sembra confortare la tesi che l' equivalenza minima della protezione stabilita dalla seconda direttiva va intesa nel senso che gli Stati membri possono renderla più incisiva solo allorché sia la stessa direttiva a prevederlo e unicamente nei limiti da questa fissati.
A ciò si aggiunga che l' art. 11, n. 2, esclude esplicitamente l' applicabilità del n. 1 agli acquisti rientranti nell' amministrazione ordinaria, agli acquisti effettuati su iniziativa o sotto il controllo di un' autorità amministrativa o giudiziaria, nonché alle acquisizioni effettuate in borsa. Il tenore letterale della norma "il par. 1 non si applica ..." induce infatti a ritenere che il legislatore comunitario abbia voluto manifestamente escludere l' applicabilità della norma alle fattispecie ivi indicate. E difatti egli non si è limitato ad accordare agli Stati membri la semplice facoltà di derogare o meno al precetto in esame, come pure ha fatto in altre disposizioni nelle quali ha utilizzato formule del tipo "gli Stati membri possono non applicare ...". Il fatto che siano espressamente sottratti alla disciplina dei conferimenti in natura gli acquisti rientranti nell' amministrazione ordinaria della società è un ulteriore elemento che porta ad escludere l' applicazione analogica dell' art. 11, n. 1, ad ipotesi non espressamente contemplate e che pure si concretino in operazioni che, nella sostanza, "eludono" l' applicazione delle disposizioni sui conferimenti in natura.
Osservo inoltre che risulta con chiarezza dallo stesso tenore letterale della norma che la disciplina in questione non è applicabile agli acquisti di beni il cui importo sia inferiore ad un decimo del capitale sociale, né agli acquisti di beni appartenenti a soci che abbiano sottoscritto azioni a seguito di un aumento del capitale (18), né, di conseguenza, al pagamento da parte della società dei suoi debiti (19).
Tenuto conto di quanto precede, è lecito chiedersi se, come affermato dalla giurisprudenza tedesca, l' art. 11, n. 1, concerne soltanto uno dei casi di possibile aggiramento delle norme sui conferimenti in natura, con la conseguenza che gli Stati membri conserverebbero la facoltà di disciplinare gli altri casi di "elusione" che pure possono presentarsi, o se invece debba ritenersi che, equiparando ad un conferimento in natura unicamente l' ipotesi esaminata, il legislatore comunitario abbia inteso escludere che casi simili possano essere trattati in modo analogo a quanto previsto all' art. 11, n. 1. Allo scopo di rispondere ad un tale interrogativo è senz' altro utile far riferimento alla ratio della norma in questione.
19. La considerazione più immediata che la lettura della norma suggerisce è che il legislatore comunitario abbia inteso evitare l' elusione della disciplina dei conferimenti in natura attraverso negozi, diversi dal contratto di conferimento, che trasferiscano sostanzialmente la proprietà (o altro diritto) su determinati beni, senza le garanzie e i controlli all' uopo predisposti. E' evidente infatti che colui che intenda conferire un bene in natura, ma non voglia tuttavia assoggettarsi all' obbligo di presentare una relazione giurata di stima, potrebbe effettuare in un primo momento il conferimento in danaro e in un secondo momento, d' accordo con gli amministratori, vendere il medesimo bene alla società. Un' operazione di questo tipo realizzerebbe il duplice effetto di sottrarre la valutazione del bene al particolare rigore che informa l' art. 10 e, eventualmente, di rendere possibile una restituzione al socio del conferimento (20).
La ratio della norma va dunque vista nella diffidenza del legislatore comunitario sulla genuinità degli acquisti che la società compie, nel biennio successivo alla sua iscrizione nel registro delle imprese, nei confronti dei promotori e dei fondatori e per un importo non inferiore al decimo del capitale sociale: si vuole dunque proteggere la società da operazioni che potrebbero essere inquinate da conflitti di interesse nel primo periodo della sua esistenza, periodo che si caratterizza per una maggiore fragilità della stessa.
Sebbene sia evidente che l' esigenza di impedire l' elusione delle disposizioni concernenti il controllo e la pubblicità ricorre anche dopo ogni aumento di capitale, non mi sento tuttavia di sostenere l' estensione della limitazione in questione anche alle acquisizioni della società successive agli aumenti di capitale. Trattasi infatti, a mio avviso, di una norma eccezionale che, in quanto limitativa della capacità della società, non è suscettibile di applicazione in via analogica.
La ragione per cui una tale norma non può essere applicata analogicamente dipende quindi in particolar modo dal fatto che essa costituisce in pratica una "presunzione assoluta di elusione", nella misura in cui determinate operazioni sono assoggettate "per definizione" alle norme sul controllo e la pubblicità (indipendentemente dunque da ogni intento elusivo delle parti), allorché ricorrano le condizioni in essa previste.
20. Ciò precisato, occorre chiedersi se il legislatore comunitario abbia ritenuto sufficiente, allo scopo di evitare abusi, l' obbligo di diligenza degli amministratori e dunque il fatto che ne sia messa in gioco la responsabilità nel caso di operazioni che pregiudichino la stessa società o anche gli interessi dei soci e/o dei terzi, o se invece l' assenza di una specifica disciplina al riguardo debba essere intesa nel senso che ogni Stato membro è lasciato libero di adottare le misure che ritenga più opportune al riguardo.
Invero, proprio in considerazione della ratio dell' art. 11, n. 1, nonché del fatto che il n. 2 dello stesso esclude dal suo ambito di applicazione le operazioni che rientrino nella gestione corrente degli affari della società, ritengo che debba escludersi la possibilità di un intervento del legislatore nazionale (o anche di un' interpretazione giurisprudenziale che intenda colmare una tale "lacuna") che, attraverso una "tipizzazione" generalizzata di tutti i possibili casi di elusione che possano porsi, sia volto a sanzionarli senza riguardo alcuno al fatto che ci sia effettivamente un intento fraudolento e un pregiudizio per gli interessi in gioco.
Ad una diversa soluzione si perverrebbe qualora si considerasse, ad esempio, che l' art. 11, n. 2, della seconda direttiva deve essere letto nel senso che non si applica il n. 1 dello stesso alle operazioni correnti della società in quanto esse possono essere considerate "elusive" anche per importi inferiori ad 1/10 del capitale sociale ed anche se avvenute dopo il periodo di due anni (o eventualmente quello più lungo stabilito dal legislatore nazionale).
Personalmente ritengo priva di fondamento una tale interpretazione, che collide sia con la lettera che con lo spirito delle disposizioni fin qui esaminate. E' appena il caso di sottolineare, infatti, che ciò implicherebbe che mentre alcune operazioni sono considerate per definizione elusive in ragione della rilevanza dell' importo e del periodo in cui sono avvenute; altre operazioni (di minore importanza economica), per le quali è stata prevista l' inapplicabilità di una tale disciplina, con lo scopo evidente di salvaguardare la speditezza dei traffici, finirebbero invece per essere trattate in modo ancora più rigoroso.
21. Ciò detto, ritengo che ciascun ordinamento possa utilizzare le proprie norme di diritto comune (mi riferisco ad istituti quali la "frode alla legge", l' "abuso di diritto", la "simulazione") per sanzionare operazioni in cui l' aggiramento, anziché essere presunto iuris et de iure - come in sostanza avviene per l' art. 11 - sia provato con altri mezzi, in particolare allorché sia provato l' intento delle parti di voler aggirare le norme sui conferimenti in natura. E ciò, eventualmente, sotto il controllo interpretativo della Corte di giustizia, per evitare che siano disconosciute le esigenze che il diritto comunitario intende salvaguardare mediante il processo di armonizzazione nel settore societario.
Le considerazioni che precedono mi inducono pertanto a ritenere che una disciplina nazionale (che riposi su norme formali o su un' interpretazione giurisprudenziale) non può essere tale da rendere ipso facto illecite operazioni che pure sono consentite dalla seconda direttiva, per il solo fatto che risultino collegate ad un aumento di capitale.
In questa prospettiva, il rimborso di un debito societario attraverso i mezzi finanziari apportati dallo stesso creditore con la sottoscrizione delle azioni è - in principio - lecito rispetto alle conferenti norme della seconda direttiva, a meno che non sia provato l' intento fraudolento delle parti che, come si è detto, può essere sanzionato utilizzando gli strumenti all' uopo predisposti in base alle norme di diritto comune vigenti in ogni ordinamento nazionale.
III Sulla diretta applicabilità delle norme della seconda direttiva
22. La Corte ha già avuto modo di sancire la diretta applicabilità di talune norme della seconda direttiva, più precisamente dell' art. 25, n. 1 (21) e dell' art. 29, n. 1 (22), ribadendo in tali occasioni la sua costante giurisprudenza in base alla quale una norma che sia incondizionata e sufficientemente precisa può essere invocata dai singoli, dinanzi ai giudici nazionali, nei confronti dell' amministrazione.
Nel caso che ci occupa il problema si pone in termini diversi, in quanto si tratta apparentemente di stabilire se la seconda direttiva, già trasposta nell' ordinamento interno (e per quanto qui risulta anche correttamente), possa essere opposta a privati (ad esempio da un' azionista o da un creditore contro la società).
Considerato che, come si è detto all' inizio, la teoria sui conferimenti in natura dissimulati non si fonda su norme formali, ma dipende dall' interpretazione che le supreme giurisdizioni nazionali tedesche hanno fornito (anche) delle stesse norme adottate in applicazione della seconda direttiva (23), non mi sembra corretto porre il problema, così come ha fatto il governo tedesco nelle sue osservazioni, in termini di "effetti orizzontali" della direttiva.
Rilevo infatti che nel caso che ci occupa il giudice nazionale è chiamato a stabilire se esista o meno un diritto alle informazioni da parte di un' azionista, tenuto conto della teoria dei conferimenti in natura dissimulati. In una situazione di questo tipo, come la Corte ha già da tempo chiarito, "prescindendo dall' efficacia della direttiva, la sua interpretazione, ..., può costituire per il giudice nazionale un utile criterio al fine di garantire l' interpretazione e l' applicazione della legge interna di attuazione in senso conforme ai dettami del diritto comunitario" (24).
A ciò si aggiunga che, come la stessa Corte ha precisato nella sentenza Marleasing (25), nell' applicare il diritto nazionale "il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato voluto da quest' ultima e conformarsi pertanto all' art. 189, terzo comma, del Trattato".
In definitiva, dunque, in un caso quale quello che ci occupa non si pone affatto un problema di effetti "orizzontali" della direttiva in questione, essendo il giudice nazionale tenuto, nell' applicare le rilevanti norme nazionali, ad interpretarle alla luce delle norme comunitarie di cui esse sono attuazione.
23. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo pertanto alla Corte di rispondere come segue ai quesiti (così come da me riformulati) posti dal Landgericht di Hannover:
"1) Un credito vantato nei confronti di una società e ad essa conferito in occasione di un aumento di capitale va qualificato, ai sensi e per gli effetti della seconda direttiva, come conferimento in contanti nella misura in cui si tratti di un credito certo, liquido ed esigibile; un' operazione consistente in un doppio pagamento è pertanto conforme alla seconda direttiva sempreché il credito soddisfi tali condizioni.
2) L' art. 11, n. 1, della seconda direttiva, in connessione con gli artt. 10 e 27, n. 2, della stessa, deve essere interpretato nel senso che non è suscettibile di applicazione in via analogica rispetto ad ipotesi diverse da quelle in esso contemplate; tali ipotesi restano sottoposte alla comune disciplina della frode alla legge aut similia; all' occorrenza, previa interpretazione della Corte di giustizia.
3) Il giudice nazionale, chiamato ad applicare le norme della seconda direttiva, è tenuto ad interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva stessa".
(*) Lingua originale: l' italiano.
(1) GU L 26, pag. 1.
(2) Alike, II ZR 164/88, BB pag. 311.
(3) Bundesgesetzblatt I, 1978, pag. 1959.
(4) In effetti il Landgericht si limita ad affermare che non vi è luogo a provvedere nella misura in cui le informazioni sono state già fornite, senza precisare tuttavia il tipo o la quantità di informazioni comunicate rispetto alla domanda del Meilicke.
(5) V., ad esempio, Die verschleierte Sacheinlage, Stuttgart 1989; Die Kapital Aufbringungsvorschriften als Sanierungsbremse - Ist die deutsche Interpretation des § 27 Abs 2 AktG richtlinienkonform ?, in DB, 1989, pag. 1067 ss.; nonché Meilicke-Recq, L' apport de créances détenues sur une société en difficulté financière, in Revue trimestrelle de droit européen, 1991, pag. 587.
(6) Una siffatta posizione processuale fa venir meno, a mio avviso, lo stesso interesse ad agire del ricorrente nella causa principale. Il JOOST, in un commento all' ordinanza di rinvio del Landgericht (EWiR, § 183 AktG 1/91, pag. 325) ha espresso dubbi sulla ricevibilità della domanda di ottenere le informazioni proprio per il fatto che lo stesso Meilicke considera priva di ogni fondamento la teoria sui conferimenti in natura simulati: sarebbe dunque invalida la base su cui poggia il diritto alle informazioni.
(7) E' questa, infatti, una nota di "colore" priva di conseguenze, quantomeno nella misura in cui non vi sono elementi atti a far ritenere che la causa davanti al giudice nazionale abbia la natura di uno schema processuale precostituito dalle parti nel senso chiarito dalla Corte con le ben note sentenze Foglia-Novello I dell' 11 marzo 1980, causa 104/79 (Racc. pag. 745), e Foglia-Novello II del 16 dicembre 1981, causa 244/80 (Racc. pag. 3045).
(8) V. ordinanza 26 gennaio 1990, causa C-286/80, Falciola (Racc. pag. I-191, punto 8); nonché sentenza 16 giugno 1981, causa 126/88, Salonia (Racc. pag. 1563, punto 6).
(9) V., da ultimo, sentenza 8 novembre 1990, causa C-231/89, Gmurzynska (Racc. pag. I-4016, punto 23).
(10) Sentenza 18 ottobre 1990, cause riunite C-297/88 e C-197/89 (Racc. pag. I-3763, punti 31-43).
(11) Sentenza 16 dicembre 1981, citata, punto 18.
(12) Sentenza 20 marzo 1986, causa 35/85, Tissier (Racc. pag. 1207, punto 9); sentenza 4 dicembre 1980, causa 54/80, Wilner (Racc. pag. 3673, punto 4); sentenza 15 ottobre 1980, causa 4/79, Providence agricole de la Champagne (Racc. pag. 2823).
(13) Su tale aspetto v. tuttavia quanto già detto al punto 7.
(14) V. le sentenze citate alla nota 12.
(15) Evangeliki Ekklisia, causa C-381/89 (Racc. pag. I-2111).
(16) In proposito, preciso che in Francia, Belgio e Gran Bretagna è ammessa la compensazione volontaria allorché trattasi di un credito liquido ed esigibile; e ciò anche qualora la società sia in perdita; in Italia è ammessa, ricorrendo le stesse condizioni, la compensazione legale. In Germania, invece, è vietato all' azionista di avvalersi della possibilità di compensare l' obbligo di conferimento con un credito del sottoscrittore (art. 66 AktG); tuttavia, si ritiene che la società possa avvalersi di una tale procedura per liberarsi dell' obbligo di estinguere un suo debito ogniqualvolta il credito sia liquido, esigibile e vollwertig (cioè non soggetto a svalutazione in vista delle condizioni finanziarie della società).
(17) La disciplina in questione è stata mutuata proprio dal diritto societario tedesco, unico ordinamento a prevedere una tale ipotesi (mi riferisco alla c.d. Nachgruendung di cui all' art. 52 AktG).
(18) Sempreché, ovviamente, gli aumenti di capitale avvengano dopo la scadenza del termine di due anni previsto dalla norma in questione (o anche dopo la scadenza del termine più lungo stabilito dal legislatore nazionale).
(19) E' evidente che la fattispecie di cui si parla si verifica in linea di massima in sede di aumento del capitale; sono infatti limitatissimi i casi in cui si possa vantare (e conferire) un credito verso una società già all' atto della costituzione della medesima: in sostanza ciò può accadere unicamente con riferimento alle spese di costituzione della società stessa.
(20) Invero, una fattispecie quale quella appena descritta, pur in assenza di una specifica disciplina, potrebbe configurare l' ipotesi di un negozio in frode alla legge e trovare dunque la sua sanzione nella nullità. Naturalmente, si dovrebbe in tal caso dimostrare la ricorrenza degli elementi caratteristici di un negozio in frode alla legge, e cioè l' idoneità del negozio a raggiungere il risultato uguale a quello vietato, nonché il proposito, comune ad entrambe le parti, di eludere la norma imperativa.
(21) Sentenza 30 maggio 1991, cause riunite C-19/90 e C-20/90, Karella e Karellas (Racc. pag. I-2691, punti 17-19).
(22) Sentenza 24 marzo 1992, citata, punto 39.
(23) Mi sia consentito aggiungere in proposito, con riferimento alla teoria sui conferimenti in natura dissimulati, che mal si comprende la tesi del Bundesgerichtshof, espressa nella più volte citata sentenza del 15 gennaio 1990, nonché quella del Bundesverfassungsgericht nella sentenza del 27 agosto 1991 (Der Betrieb, 1991, pag. 2230), tesi secondo cui la seconda direttiva sarebbe talmente ... "chiara" da non necessitare alcuna interpretazione: e ciò sulla base della sentenza CILFIT del 6 ottobre 1982, causa 283/81 (Racc. pag. 3415). Al riguardo, mi limito a ricordare che in tale sentenza è espressamente sancito che il giudice nazionale prima di giungere alla conclusione che non vi sia alcuna necessità di effettuare un rinvio alla Corte "deve maturare il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati membri ed alla Corte di giustizia" (punto 16). Ora, per quanto riguarda gli "eventuali" dubbi interpretativi che la teoria sui conferimenti in natura dissimulati potesse far sorgere rispetto alle conferenti norme della seconda direttiva, basti qui far riferimento alle divergenze applicative che esistono nei diversi Stati membri, nonché allo stesso dibattito dottrinale esistente in materia, in particolar modo proprio in Germania, per rendersi conto che l' interpretazione della direttiva in questione non fosse poi tanto pacifica. In tali condizioni, pertanto, il richiamo alla sentenza CILFIT appare quantomeno improprio.
(24) Sentenza 20 maggio 1976, causa 111/75, Mazzalai (Racc. pag. 657, punto 10).
(25) Sentenza 13 novembre 1990, causa C-106/89 (Racc. pag. I-4135, punto 8).