62002CC0329_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Denne sag vedrører en appel af en dom (2), der delvist annullerede en afvisning af at registrere »SAT.2« som et EF-varemærke for forskellige grupper af tjenesteydelser. Sagen rejser følgende spørgsmål: i) hvorvidt EF-varemærkeforordningens (3) artikel 7, stk. 1, litra b), har til formål at sikre, at tegn, der mangler fornødent særpræg, frit kan anvendes af alle, ii) hvorledes helhedsvurderingen af særpræget ved et tegn, der består af flere bestanddele, skal foretages, og iii) hvorledes ligebehandlingsprincippet finder anvendelse, når det påstås, at en afvisning af at registrere et konkret varemærke er i strid med tidligere praksis.
Lovgivning
2. EF-varemærkeforordningens artikel 4 bestemmer: »Et EF-varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.«
3. Artikel 7 bestemmer under overskriften »Absolutte hindringer for registrering« følgende:
»1. Udelukket fra registrering er:
a) tegn, som ikke opfylder betingelserne i artikel 4
b) varemærker, som mangler fornødent særpræg
c) varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse
d) varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i daglig sprogbrug eller efter redelig og almindelig markedsføringsskik er blevet almindelige som betegnelse for varerne eller tjenesteydelserne
e) tegn, som udelukkende består af:
i) en udformning, der følger af varens egen karakter
ii) en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, eller
iii) en udformning, hvorved varen får en væsentlig værdi
[...]« (4)
4. I henhold til artikel 7, stk. 3 finder »[s]tk. 1, litra b), c) og d) [...] ikke anvendelse, hvis mærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret.«
Sagens forløb
5. Den 15. april 1997 indgav SAT.1 SatellitenFernsehen GmbH (herefter »SAT.1«), der er et satellit-tvselskab, en ansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) om registrering af »SAT.2« som EF-varemærke for varer i adskillige klasser og for tjenesteydelser i klasse 35, 38, 41 og 42 i Nice-arrangementet (5) . Ifølge klasseoverskrifterne dækker de sidstnævnte klasser i det væsentlige: annonce- og reklamevirksomhed, bistand ved forretnings- og kontorledelse; telekommunikationsvirksomhed; uddannelses- og undervisningsvirksomhed, underholdningsvirksomhed, sportsarrangementer og kulturelle arrangementer, og tjenesteydelser, der ikke er omfattet af andre klasser. Ansøgningen indeholdt en detaljeret fortegnelse over tjenesteydelserne under hver af disse overskrifter. Undersøgeren afviste ansøgningen for alle de nævnte tjenesteydelser, »i det omfang de henviser til satellitter eller satellit-tv i bredeste forstand«. Andet Appelkammer afviste SAT.1’s klage over denne afvisning, for så vidt afvisningen angik tjenesteydelser i klasse 38, 41 og 42, idet appelkammeret i det væsentlige fandt, at tegnet var beskrivende og manglede fornødent særpræg, hvorfor det var omfattet såvel af varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b), som af litra c).
6. Efter at SAT.1 havde anlagt sag for Retten i Første Instans, annullerede Retten appelkammerets afgørelse, for så vidt det havde undladt at træffe afgørelse om sagsøgerens påstande vedrørende tjenesteydelser i klasse 35 (6), og for så vidt afgørelsen vedrørte visse grupper af tjenesteydelser, der var nævnt i ansøgningen, men som ikke havde forbindelse med udsendelse via satellit (7) .
7.
Retten godtog også sagsøgerens argument i henhold til varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra c), idet den fandt, at ordsammensætningen »SAT.2« ikke udelukkende var beskrivende i denne bestemmelses forstand (8) .
8. Retten afviste ikke desto mindre SAT.1’s påstande for så vidt angik alle de opregnede tjenesteydelser, der var »forbundet med udsendelse via satellit«, da »SAT.2« manglede fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), selv om det ikke var beskrivende. Retten argumenterede på følgende måde for dette synspunkt (9) .
9. De absolutte registreringshindringer i varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b) til e), forfølger et formål af almen interesse, nemlig at sikre, at de tegn, de henviser til, frit kan anvendes af alle. Artikel 7, stk. 1, litra b), omfatter således navnlig varemærker, der almindeligvis anvendes eller kan anvendes i omsætningen til at præsentere de pågældende varer eller tjenesteydelser. Særpræget skal bedømmes i forhold til både disse varer eller tjenesteydelser og den måde, hvorpå varemærket opfattes af den relevante kundekreds. I denne sag består den relevante kundekreds af erhvervsdrivende inden for film- eller mediebranchen eller af gennemsnitsforbrugere, alt efter den konkrete tjenesteydelses art.
10. Da »SAT.2« er et sammensat varemærke, skal der foretages en helhedsvurdering af dets særpræg. Hver bestanddel kan dog undersøges hver for sig. For det første er det fastslået, at »SAT« er en gængs tysk og engelsk forkortelse, der betegner en egenskab (en forbindelse til udsendelse via satellit) ved hovedparten af de pågældende tjenesteydelser. Forkortelsen har således intet særpræg i forhold til disse tjenesteydelser. Dernæst er tal som »2« almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere de pågældende tjenesteydelser, og det mangler derfor fornødent særpræg i denne forbindelse. Endelig er bestanddelen ».« almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere alle former for varer og tjenesteydelser. »SAT.2« består således i sin helhed af en sammensætning af bestanddele, der hver for sig kan tænkes at finde almindelig anvendelse i omsætningen til at præsentere de pågældende tjenesteydelser, og det mangler derfor fornødent særpræg i forhold til disse tjenesteydelser.
11. Det forhold, at et sammensat varemærke alene består af bestanddele, der mangler fornødent særpræg, giver generelt mulighed for at konkludere, at dette varemærke set i sin helhed ligeledes kan være almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere de pågældende varer eller tjenesteydelser. En sådan konklusion kan alene afkræftes, hvis der er bevis for – hvilket mangler i denne sag – at det sammensatte varemærke gengiver mere end summen af dets bestanddele.
12. Hvad angår SAT.1’s subsidiære anbringende om, at ligebehandlingsprincippet var blevet tilsidesat, idet Harmoniseringskontoret fraveg sine egne tidligere afgørelser vedrørende varemærker, der består af tal og bogstaver, argumenterede Retten i det væsentlige på følgende måde (10) . Hvis et tegn med rette blev antaget til registrering i en sag, men der bliver truffet en modstridende afgørelse i en senere tilsvarende sag, skal den sidste afgørelse annulleres, da den tilsidesætter de relevante bestemmelser i varemærkeforordningen; et anbringende om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet kan ikke gøres gældende. Hvis et tegn derimod med urette blev antaget til registrering, og der igen bliver truffet en modstridende afgørelse i en senere tilsvarende sag, kan den første afgørelse ikke med held påberåbes til støtte for en påstand om annullation af den sidste afgørelse. Ligebehandlingsprincippet skal ses i sammenhæng med legalitetsprincippet, og ingen kan til egen fordel påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre. I ingen af tilfældene kan en annullation af den sidste afgørelse begrundes med en påstået tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
13. SAT.1 har gjort gældende, at Retten fejlfortolkede varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b), navnlig for så vidt angår tre forhold: Den antog fejlagtigt, at artikel 7, stk. 1, litra b), forfølger det formål af almen interesse at sikre, at visse tegn frit kan anvendes af alle, ved vurderingen af det fornødne særpræg ved »SAT.2« anvendte den et kriterium, der ikke findes i bestemmelsen, nemlig sandsynligheden for anvendelse i omsætningen til at præsentere de relevante produkter, og den undlod herved at vurdere det fornødne særpræg ved varemærket i sin helhed, idet den kun undersøgte hver bestanddel for sig. SAT.1 har subsidiært gjort gældende, at Retten i Første Instans anvendte ligebehandlingsprincippet forkert, idet den behandlede selskabets anbringende som en henvisning til tidligere enkeltstående afgørelser, mens det var Harmoniseringskontorets faste praksis vedrørende varemærker, der indeholder tal og forkortelser, der blev henvist til.
Det principale anbringende til støtte for appelsagen: fejlfortolkning af artikel 7, stk. 1, litra b)
Særprægsbegrebet
14. Før jeg behandler de konkrete argumenter, der er fremført i appelsagen, kan det være hensigtsmæssigt kort at omtale særprægsbegrebet i varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b).
15. Begrebet har givet anledning til visse vanskeligheder, idet forbuddet mod registrering af varemærker, som »mangler fornødent særpræg«, synes – blot med andre ord – at gentage det krav, at et varemærke skal bestå af tegn, der »er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders«, hvilket krav findes i artikel 4 og, via en henvisning, i artikel 7, stk. 1, litra a). Er der tale om en ren gentagelse, eller er begreberne forskellige?
16. Det enkleste svar forekommer at være det, der antydes i artikel 7, stk. 3, hvorefter artikel 7, stk. 1, litra b), c) og d) – men ikke litra a) – ikke finder anvendelse, hvis mærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret. I det lys forekommer det rimeligt at antage, at artikel 4 og artikel 7, stk. 1, litra a), henviser til en generel, absolut og abstrakt evne til at adskille varer af forskellig oprindelse, mens artikel 7, stk. 1, litra b), vedrører fornødent særpræg i forhold til de pågældende vareklasser.
17. Hvis der således i denne sag blev ansøgt om registrering af hver af de enkelte bestanddele, kunne bestanddelen ».« – som faktisk ikke påstås at have fornødent særpræg – måske anses for at mangle særpræg i det hele taget, mens det fornødne særpræg eller mangel på samme for så vidt angår »SAT« måtte bedømmes i forhold til de relevante tjenesteydelser. Hvis dette var tilfældet, er registrering af den førstnævnte bestanddel udelukket for alle varer eller tjenesteydelser i henhold til både artikel 7, stk. 1, litra a), og litra b), mens den sidstnævnte bestanddel, når den bedømmes i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), alene, muligvis kan anses for at have fornødent særpræg i forhold til nogle varer eller tjenesteydelser, men ikke i forhold til andre.
Formålet med artikel 7, stk. 1, litra b)
Argumenter
18. SAT.1 er enig i, at det følger af Windsurfing Chiemsee-dommen (11), at varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra c), har til formål at sikre, at beskrivende tegn eller angivelser for varer eller tjenesteydelser frit kan anvendes af alle for disse varer eller tjenesteydelser. Domstolen har derimod aldrig fundet, at artikel 7, stk. 1, litra b), har samme formål. Den har snarere understreget, at varemærkets afgørende funktion er at adskille varer af forskellig oprindelse og i en ordning med loyal konkurrence at garantere, at alle varer, der er forsynet med varemærket, er blevet fremstillet under kontrol af én bestemt virksomhed, der er ansvarlig for deres kvalitet, og som skal være i stand til at holde på kunderne på grund af kvaliteten (12) . Dette er grunden til, at tegn uden fornødent særpræg ikke kan registreres som varemærker, og grunden er ikke at sikre, at alle frit kan bruge dem.
19.
Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at det klart er i almenhedens interesse, at tegn, der mangler fornødent særpræg, ikke kan registreres som varemærker. I Canon-dommen (13) understregede Domstolen, at det af hensyn til retssikkerheden og af hensyn til en god forvaltning må sikres, at varemærker, hvis brug med held vil kunne anfægtes for domstolene, ikke registreres. Tegn, der kun består af én af en begrænset række bestanddele, der er almindeligt anvendt, såsom bogstaver, tal eller grundfarver, har alene et begrænset særpræg, og navnlig tal skal frit kunne anvendes til at betegne kvantiteter.
Bedømmelse
20. Det er fastslået, at de forskellige registreringshindringer skal fortolkes i lyset af den almene interesse, der ligger bag hver af dem (14) .
21. Den interesse, der ligger bag artikel 7, stk. 1, litra c), er, at »tegn eller beskrivende angivelser af kategorier af varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, frit kan bruges af alle«. Dette blev første gang udtalt i Windsurfing Chiemsee-dommen (15) for så vidt angår varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra c), hvis ordlyd er identisk med forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), og er for nylig gentaget i Linde m.fl.-dommen (16) . Det er ydermere blevet gentaget for endnu kortere tid siden i »Doublemint«-dommen (17) for så vidt angår forordningens artikel 7, stk. 1, litra c).
22. Det er ikke vanskeligt at forstå, hvorfor dette er tilfældet. Hvis en erhvervsdrivende får lov til at tage monopol på et udtryk, der kan tjene til at betegne en vares eller tjenesteydelses egenskaber, ville det give ham en urimelig fordel i forhold til konkurrenter, der har en berettiget interesse i at kunne anvende ordet beskrivende.
23. Denne argumentation kan overføres på artikel 7, stk. 1, litra d) og e), for henholdsvis udtryk, der er blevet almindelige for en vare, og for udformninger, der på en eller anden måde er nært forbundet med varens art (18) .
24. Jeg mener imidlertid ikke, at den uden forbehold kan overføres på artikel 7, stk. 1, litra b). Der er ingen åbenbar grund til, at tegn, der ganske enkelt mangler fornødent særpræg – selv om det ikke er i absolutte termer, men blot i forhold til de pågældende varer eller tjenesteydelser – frit skal kunne anvendes af alle, medmindre tegnene i sig selv også er nært forbundet med de relevante varer eller tjenesteydelser, navnlig en af de forbindelser, der specificeres i litra c)-e). Der kan ikke udledes nogen forbindelse af denne art på grund af den blotte omstændighed, at et tegn mangler fornødent særpræg.
25. Det er korrekt, at Domstolen i Libertel-dommen (19), der vedrørte en ansøgning om registrering af en farve i sig selv som varemærke, og som indebar en fortolkning af varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra b) [der er identisk med forordningens artikel 7, stk. 1, litra b)], udtalte, at der ved vurderingen af en given farves eventuelle fornødne særpræg som varemærke skal tages hensyn til den almene interesse i ikke utilbørligt at begrænse rådigheden over farver for andre erhvervsdrivende, der udbyder varer eller tjenesteydelser af den samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket søges registreret.
26. Denne interesse er imidlertid ikke identisk med den interesse, der ligger bag artikel 7, stk. 1, litra c). Libertel-dommen taler ikke om, at tegn »frit skal kunne anvendes af alle«, men snarere om »ikke utilbørligt at begrænse« rådigheden. Dette gøres herudover i specifik sammenhæng med tegn, hvoraf der findes en begrænset række, idet antallet af farver, som gennemsnitsforbrugeren er i stand til at adskille fra hinanden, er ikke særlig stort (20) . I den foreliggende sag forekommer det forhold, at det er sandsynligt, at en sådan forbruger kan genkende et meget større antal tal som havende særpræg, at være relevant.
27. Det skal herudover haves in mente (hvis man anser sort og hvid for at være farver), at det er umuligt at forestille sig et visuelt varemærke, vareudstyr eller enhver form for visuel reklame, der ikke anvender mindst en, og i et overvældende flertal af tilfælde mindst to, farver fra det begrænsede antal, der står til rådighed, mens det er et valg, om der overhovedet skal anvendes en bestanddel af en anden type, der også er af begrænset antal, såsom tal eller skilletegn. Herudover kan registreringen af en farve i sig selv, i modsætning til en bestemt form eller udformning med denne farve, sammenlignes – hvis det overføres til f.eks. antallet af tal – med registreringen af et hvilket som helst udtryk for begrebet to (»2«, »II«, »ii«, »to«, »toer«, »tvende«, »tvilling«, »dobbelt« osv. og tilsvarende udtryk på andre sprog) i modsætning til det specifikke tal »2«.
28. Udtalelsen i den appellerede doms præmis 36 om, at formålet med artikel 7, stk. 1, litra b), er at sikre, at de tegn, som bestemmelsen henviser til, frit kan bruges af alle, går således betydeligt længere end det, der efter min opfattelse er en korrekt fortolkning af gældende ret. Selv om den måske ikke er afgørende i sig selv, kan denne udtalelse have påvirket den endelige vurdering af, om »SAT.2« kan registreres. Anvendelsen af et kriterium, hvis formål er at sikre, at tegn frit kan anvendes af alle, vil uundgåeligt være strengere end et kriterium, der blot har til formål ikke utilbørligt at begrænse rådigheden over andre slags tegn, hvis antal er begrænset.
Fremgangsmåden ved en helhedsvurdering af varemærket
Argumenter
29. SAT.1 har gjort gældende, at Retten skulle have overvejet, om »SAT.2« gav den relevante kundekreds mulighed for at adskille de omfattede tjenesteydelser fra tjenesteydelser af en anden handelsmæssig oprindelse. Det er ikke relevant i denne forbindelse at udtale, at »SAT« er en almindelig forkortelse for »satellit«, og at ».« og »2« er almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere sådanne tjenesteydelser. Om en bestanddel kan anvendes på denne måde, er ikke et kriterium af relevans for artikel 7, stk.1, litra b), men for artikel 7, stk. 1, litra c) eller e). Artikel 7, stk. 1, litra b), er ikke ment som en opsamlingsklausul med henblik på at afvise registrering af tegn, der ikke udelukkende
er beskrivende.
30. Af relevans er endvidere helhedsopfattelsen hos forbrugeren, der ikke analyserer et varemærke i dets enkelte bestanddele. »SAT.2« er – set som en helhed – ikke beskrivende for nogen af de pågældende arter af tjenesteydelser, men er en nyskabelse, der let kan huskes, og dermed er den egnet til at adskille varer i henhold til deres oprindelse. SAT.1 har omtalt BABY-DRY-dommen (21) til støtte for, at nyskabende udtryk, der ikke er beskrivende, kan have fornødent særpræg.
31. Harmoniseringskontoret finder, at »SAT.2« set i sin helhed ikke er beskrivende og derfor ikke kan afvises på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra c), men at varemærket i henhold til de faktiske omstændigheder, som Retten lagde til grund, og som ikke kan anfægtes i appelsagen, indeholder en bestanddel »SAT«, der er beskrivende (og dermed uden fornødent særpræg), og en bestanddel »2«, der hverken er beskrivende eller har fornødent særpræg (der er ikke behov for at tage bestanddelen ».« i betragtning). Ethvert varemærke skal ganske rigtigt bedømmes i sin helhed, og det væsentlige er, om varemærket er egnet til at adskille varer eller tjenesteydelser i henhold til deres oprindelse. Det forhold, at en beskrivende bestanddel blot tilføres en bestanddel, der ikke er beskrivende, kan imidlertid ikke skabe et varemærke, der i sin helhed har fornødent særpræg, medmindre den måde, hvorpå bestanddelene sammensættes, gengiver mere end summen af bestanddelene, hvilket ikke er tilfældet i denne sag.
32. SAT.1’s påstand om, at ethvert tegn, der ikke er beskrivende, må være egnet til at adskille, er ulogisk og forkert. En sådan argumentation ville fratage artikel 7, stk. 1, litra b), ethvert selvstændigt indhold. Artikel 7, stk. 1, litra c), dækker heller ikke blot en underafdeling af de situationer, der er omfattet af artikel 7, stk. 1, litra b). BABY-DRY-dommen støtter ikke SAT.1’s synspunkt, da den vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en nyskabende, strukturelt usædvanlig sammenstilling af to beskrivende bestanddele er beskrivende, ikke, hvorvidt tilføjelsen af en bestanddel, der ikke har særpræg, giver en beskrivende bestanddel fornødent særpræg. Kriteriet »enhver tydelig afvigelse« (22) kan under alle omstændigheder ikke opfyldes ved, at der tilføjes en banal bestanddel, såsom et tal eller f.eks. en kursiveret skrifttype.
Bedømmelse
33. Retten udtalte i den appellerede doms præmis 39: »For så vidt angår et sammensat varemærke skal det fornødne særpræg bedømmes ud fra helhedsindtrykket. Dette er imidlertid ikke uforeneligt med en undersøgelse af de forskellige træk, som tegnet består af, hver for sig.«
34. Retten bemærkede herefter i præmis 41-47, at »SAT« »betegner [...] en egenskab ved hovedparten af de pågældende tjenesteydelser, der kan få betydning ved det valg, der foretages af den relevante kundekreds, nemlig deres egenskab at være forbundet med udsendelse via satellit«, og det mangler derfor ethvert særpræg i forhold til disse tjenesteydelser, mens bestanddelen »2« og ».« er almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere sådanne tjenesteydelser og derfor mangler fornødent særpræg i denne forbindelse.
35. Retten udtalte følgende i præmis 49 og 50:
»[...] det forhold, at et sammensat varemærke alene består af bestanddele, der mangler fornødent særpræg, giver mulighed for at konkludere, at dette varemærke set i sin helhed ligeledes kan være almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere de pågældende varer eller tjenesteydelser. En sådan konklusion kan alene afkræftes i det tilfælde, hvor konkrete forhold, såsom navnlig den måde, hvorpå de forskellige elementer sammensættes, antyder, at det sammensatte varemærke gengiver mere end summen af det pågældende varemærkes bestanddele.
Der forekommer imidlertid ikke sådanne forhold i denne sag. [...] sagsøgerens argument om, at det ansøgte varemærke set i sin helhed har et fantasifuldt element, [er] uden relevans.«
36. Retten konkluderede således, at »SAT.2« manglede fornødent særpræg for de af de relevante tjenesteydelser, der er »forbundet med udsendelse via satellit«.
37. SAT.1 har i det væsentlige kritiseret to aspekter af denne argumentation: vurderingen af de enkelte bestanddele »SAT« og »2« og vurderingen af varemærket i dets helhed.
38. Ved vurderingen af disse kriterier skal det bemærkes, at Retten med rette udtalte, at vurderingen i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), skal foretages af varemærket i dets helhed. Det er i retspraksis fastslået, at varemærker generelt skal bedømmes i lyset af det helhedsindtryk, de gør på den relevante forbruger, da forbrugeren, selv om det formodes, at forbrugeren er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet, »normalt [opfatter] et varemærke som en helhed og [ikke] undersøger […] de forskellige detaljer« (23) .
39. Det kan ikke desto mindre være nyttigt som et mellemstadium i helhedsvurderingen at undersøge varemærkets bestanddele hver for sig, og Retten kan ikke kritiseres for at have gjort dette.
40. Hvad angår undersøgelsen af bestanddelen »SAT« kan jeg ikke se nogen fejl ved den konklusion, at eftersom »SAT« er beskrivende for tjenesteydelser forbundet med udsendelse via satellit, mangler denne bestanddel også fornødent særpræg i forhold til de samme varer. Selv om artikel 7, stk. 1, litra b) og c), indeholder særskilte registreringshindringer, er der alligevel en vis overlapning mellem de forskellige situationer, de dækker, og et udtryk, der kan anvendes i omsætningen til at betegne en vares egenskaber, vil sandsynligvis mangle fornødent særpræg for denne vare (24) . Her er konklusionen åbenbart korrekt.
41. For så vidt angår undersøgelsen af bestanddelen »2« er appellantens kritik efter min opfattelse mere overbevisende. Retten indførte efter appellantens opfattelse et nyt kriterium, der ikke findes i artikel 7, stk. 1, litra b), da den udtalte, at »tal generelt og tallet ‘2’ specifikt er almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere de pågældende tjenesteydelser«, og det mangler derfor fornødent særpræg i denne forbindelse (25) .
42. Det forekommer mig faktisk, at denne konklusion er ukorrekt. Selv om en beskrivende bestanddel, der er almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere varer eller tjenesteydelser, meget sandsynligt også vil mangle fornødent særpræg, kan denne argumentation ikke automatisk udstrækkes til bestanddele, der ikke er beskrivende. Navnlig tal er almindeligt anvendt inden for mange og forskelligartede områder – administrative formularer, golfkøller og buslinjer for blot at nævne tre – til at sondre mellem forskellige grupper af artikler, varer eller tjenesteydelser (26), og de synes at udfylde denne funktion godt. Der er ingen iboende grund til, at tal – der udtrykkeligt er omfattet af opregningen i forordningens artikel 4 – ikke også skulle kunne adskille varer fra forskellige leverandører. Rettens fremgangsmåde forekommer imidlertid at sammensmelte kriteriet om fornødent særpræg i artikel 7, stk. 1, litra b), med kriteriet beskrivende i artikel 7, stk. 1, litra c).
43. Endelig og vigtigst er arten af hver bestanddel under alle omstændigheder blot en faktor, der skal tages i betragtning ved helhedsvurderingen. Det kan som en reductio ad absurdum
bemærkes, at selv om man antager, at hvert bogstav i alfabetet i sig selv mangler fornødent særpræg (27), kan man ikke heraf udlede noget om, hvorvidt et ordmærke, der nødvendigvis består af sådanne bogstaver, har fornødent særpræg.
44. Det forhold, at et varemærke udelukkende består af bestanddele, der hver for sig mangler fornødent særpræg i forhold til de relevante varer, kan derfor ikke føre til en automatisk formodning om, at varemærket i sin helhed også mangler fornødent særpræg, hvilket kun kan modbevises ved tilføjelsen af en yderligere faktor, såsom en særlig måde at sammensætte bestanddelene på, og hvilket – såfremt der mangler sådant modbevis – gør enhver bedømmelse af varemærket i sin helhed unødvendig.
45. En særskilt undersøgelse af helhedsindtrykket kræves derimod altid, idet varemærket i sin helhed måske eller måske ikke »gengiver mere end summen af [dets] bestanddele«. Retten foretog dog ikke denne undersøgelse i den appellerede doms præmis 49 og 50.
46. Det er derfor min opfattelse, at Retten foretog en ukorrekt anvendelse af varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b): for det første da den på grundlag af det forhold, at tal generelt og tallet »2« specifikt er almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere de pågældende tjenesteydelser, konkluderede, at de mangler fornødent særpræg i denne forbindelse, og for det andet da den undlod at bedømme det fornødne særpræg ved varemærket »SAT.2« i dets helhed og fandt, at sagsøgers argument om, at varemærket i sin helhed havde et fantasifuldt element, var irrelevant.
Det subsidiære anbringende til støtte for appellen: tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling
Argumenter
47. SAT.1 har gjort gældende, at Rettens argumentation er relevant, når der foreligger indbyrdes modstridende individuelle afgørelser, men ikke – hvilket blev anført både i første instans og under registreringsproceduren – såfremt Harmoniseringskontoret har fulgt en fast og klart påviselig praksis, der kan sidestilles med de retningslinjer for undersøgelsen, som Harmoniseringskontoret udsender. De af Harmoniseringskontoret godkendte varemærker vedrørende telekommunikation er bl.a. »T-SAT«,»One Tel«,»One.Tel« og »Media 4«.
48. Harmoniseringskontoret har heroverfor anført, at dette appelanbringende vedrører en påstået tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet begået af Harmoniseringskontoret og ikke af Retten. SAT.1 søger således at opnå, at Domstolen foretager en fornyet undersøgelse af SAT.1’s anbringende for Retten om Harmoniseringskontorets praksis, hvilket ikke kan finde sted under en appelsag.
Bedømmelse
49. Jeg vil alene fremkomme med kortfattede bemærkninger til det subsidiære anbringende, idet jeg har konkluderet, at det principale appelanbringende skal tages til følge.
50. For det første forekommer det mig at være åbenbart, at SAT.1 her gør gældende, at Rettens vurdering af selskabets oprindelige anbringende om Harmoniseringskontorets forskelsbehandling byggede på en retlig fejl. SAT.1 har påstået, at Retten, da den ikke tog selskabets anbringende til følge, anvendte retlige argumenter, der var hensigtsmæssige ved en sammenligning mellem individuelle sager og ikke ved en sammenligning mellem en afgørelse og en fast praksis. Anbringendet kan derfor antages til realitetsbehandling.
51. For det andet forekommer den af Retten anvendte fremgangsmåde i princippet uangribelig. Hvis en af Harmoniseringskontorets tidligere afgørelser er forkert, kan den ikke påberåbes til støtte for annullation af en senere korrekt afgørelse – ingen kan til egen fordel påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre (28) . Hvis situationen er omvendt, hvilket jeg mener er tilfældet i denne sag, skal den sidste afgørelse under alle omstændigheder annulleres, og princippet om forbud mod forskelsbehandling er ikke af relevans.
52. For det tredje støttes denne argumentation navnlig på det forhold, at appelkammeret har en bunden forvaltningsbeføjelse og ikke en skønsbeføjelse ved afgørelsen af, om et varemærke kan registreres. Selv om ethvert skøn har visse grænser, er det dog uundgåeligt med en vis grad af subjektivitet ved bedømmelsen af et varemærkes fornødne særpræg, selv ved en korrekt lovanvendelse. Det synes navnlig i en sådan sammenhæng væsentligt at sikre en fast praksis. Harmoniseringskontorets egne retningslinjer for bedømmelsen (29) anfører da også, at »der bør følge en fast afgørelsespraksis, således at alle ansøgere behandles lige. Det påhviler undersøgerne at holde sig underrettet om de afgørelser, der træffes af deres kolleger, især af Appelkamrene og af Retten i Første Instans og EF-Domstolen.«
Realiteten i sagen for første instans
53. Det eneste spørgsmål, der nu skal afgøres, er, om varemærket »SAT.2« i sin helhed mangler fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket anvendes i varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b), for tjenesteydelser forbundet med udsendelse via satellit.
54. I henhold til artikel 61 i Domstolens statut kan dette spørgsmål enten afgøres af Domstolen selv, hvis sagen er moden til påkendelse, eller af Retten efter hjemvisning. I denne sag er spørgsmålet blevet tilstrækkeligt behandlet, og det vil ikke være procesøkonomisk hensigtsmæssigt at hjemvise sagen til Retten til afgørelse. Henset til min betragtninger ovenfor er der alene behov for en kortfattet yderligere analyse.
55. »SAT.2« er et sammensat varemærke af en art, der er meget almindelig inden for tv-branchen. Den lange liste over sammenlignelige eksempler i forskellige europæiske lande indeholder »BBC 1«, »Kanaal 2«, »MTV 3«, »TV4«, »Tele 5«, »M6«, »RTL 7« osv. I nogle tilfælde har den bestanddel, der ikke er et tal, fornødent særpræg i sig selv, mens den i andre tilfælde er beskrivende på samme måde, som Retten anså »SAT« for at være beskrivende for tjenesteydelser forbundet med udsendelse via satellit, og den kan derfor anses for at mangle fornødent særpræg i denne forbindelse.
56. Tilstedeværelsen af en talmæssig identifikation har dog klart til hensigt at sikre det fornødne særpræg. Selve den kommercielle anvendelse af disse tegn som betegnelse for tv-kanaler og tilknyttede varer og tjenesteydelser forekommer at være rigeligt bevis for, at denne fremgangsmåde kan anvendes. Hvis gennemsnitsforbrugeren af tv-programmer og heraf afledte ydelser havde vanskeligt ved at identificere sådanne tegn som noget, der adskiller varer i henseende til deres oprindelse, ville de ikke blive anvendt, navnlig da det kommercielle pres i form af reklameindtægter og seertal skaber et voldsomt behov for produktloyalitet (30) .
57. Heller ikke formålet om »ikke utilbørligt at begrænse« adgangen til visse tegn, der er et af formålene med artikel 7, stk. 1, litra b), forekommer at være relevant her. Når et varemærke består af et tal og en bestanddel, der ikke er et tal, kan den sidstnævnte bestanddel være beskrivende eller ikke være det. Valgmulighederne er ikke specielt begrænsede. Der er naturligvis en praktisk grænse for den mængde tal, der realistisk set kan anvendes, men den grænse er vid. Hvis de to slags bestanddele sættes sammen, er antallet af kombinationsmuligheder, der har fornødent særpræg og adskillelsesevne, meget stort. Hvis forbrugerne f.eks. kan identificere en satellittv-station ved hjælp af et tegn som »SAT.2«, kan de åbenbart adskille det fra andre sammensætninger af forskellige bogstaver og/eller tal, som andre stationer måtte ønske at registrere som varemærker (31) .
58. Det er derfor min opfattelse, at appelkammeret med urette fandt, at »SAT.2« set i sin helhed manglede fornødent særpræg i forhold til de relevante tjenesteydelser.
Forslag til afgørelse
59. På baggrund af ovenstående foreslår jeg Domstolen
– at ophæve Rettens dom i sag T-323/00, for så vidt den ikke gav sagsøgeren medhold i denne sag, fordi registreringen af »SAT.2« som et EF-varemærke for tjenesteydelser forbundet med udsendelse via satellit blev anset for udelukket i henhold til varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b)
– at annullere afgørelse R 312/1999-2 fra Andet Appelkammer, for så vidt den ikke allerede er annulleret ved dommen i sag T-323/00, og
– at pålægge Harmoniseringskontoret at betale sagens omkostninger både i første instans og i appelsagen.
(1) .
(2)
–	Dom af 2.7.2002, sag T-323/00, SAT.1 SatellitenFernsehen mod KHIM, Sml. II, s. 2839.
(3)
–	Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker, EFT 1994 L 11, s. 1.
(4)
– Sammenfattet udelukker de resterende litra f) til i) registrering af: varemærker, som strider mod den offentlige orden eller sædelighed, vildledende varemærker, varemærker, som indeholder tegn, emblemer eller våben uden tilladelse hertil, og geografiske betegnelser for vin og spiritus, der ikke er af den angivne oprindelse.
(5)
–	Nice-arrangementet af 15.6.1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.
(6)
–	Den appellerede dom, præmis 18-21.
(7)
–	Samme sted, præmis 42-44.
(8)
–	Samme sted, præmis 24-28.
(9)
–	Samme sted, præmis 34-57.
(10)
–	Samme sted, præmis 61, hvor der henvises til dom af 9.10.1984, sag 188/83, Witte mod Parlamentet, Sml. s. 3465, præmis 15, og af 4.7.1985, sag 134/84, Williams mod Revisionsretten, Sml. s. 2225, præmis 14.
(11)
–	Dom af 4.5.1999, forenede sager C-108/99 og C-109/97, Sml. I, s. 2779, navnlig præmis 25, for så vidt angår varemærkedirektivets (Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, EFT 1989 L 40, s. 1) artikel 3, stk. 1, litra c), hvis ordlyd er identisk med varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra c), men som vedrører nationale varemærker og ikke EF-varemærker.
(12)
–	Jf. dom af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 28, af 17.10.1990, sag C-10/89, CNL-SUCAL mod HAG GF (HAG II), Sml. I, s. 3711, præmis 13, og af 18.6.2002, sag C-299/99, Philips mod Remington, Sml. I, s. 5475, præmis 30.
(13)
–	Nævnt i fodnote 12, præmis 21.
(14)
–	Jf. f.eks. Philips-dommen, der er nævnt i fodnote 12, præmis 77.
(15)
–	Nævnt i fodnote 11, præmis 25.
(16)
–	Dom af 8.4.2003, forenede sager C-53/01 – C-55/01, Linde m.fl., Sml. I, s. 3161, præmis 73 og domskonklusionens punkt 2.
(17)
–	Dom af 23.10.2003, sag C-191/01 P, KHIM mod Wrigley, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31.
(18)
–	Hvad angår direktivets artikel 3, stk. 1, litra e) [der er identisk med forordningens artikel 7, stk. 1, litra e)], jf. Philips-dommen, der er nævnt i fodnote 12, præmis 78-80. Formålet med litra f)-j) er et andet, men det fremgår klart af ordlyden, jf. fodnote 4.
(19)
–	Dom af 6.5.2003, sag C-104/01, Sml. I, s. 3793, der er afsagt efter, at appelstævningen og svarskriftet i denne sag blev indleveret, jf. navnlig i denne forbindelse præmis 44-60.
(20)
–	Præmis 47. Jf. også punkt 81 i generaladvokat Ruiz-Jarabos forslag til afgørelse af 6.11.2003 i forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P, Henkel mod KHIM, forenede sager C-468/01 P – C-472/01 P, Procter & Gamble mod KHIM samt forenede sager C-473/01 P og C-474/01 P, Procter & Gamble mod KHIM (sagerne om »de flerfarvede vasketabletter«).
(21)
–	Dom af 20.9.2001, sag C-383/99 P, Procter & Gamble mod KHIM, Sml. I, s. 6251, præmis 40 og 42-45.
(22)
–	BABY-DRY-dommen, præmis 37.
(23)
–	Jf. f.eks. hvad angår de forskellige bedømmelsesformer, dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 23, BABY-DRY-dommen, præmis 40, og dom af 20.3.2003, sag C-291/00, LTJ Diffusion, Sml. I, s. 2799, præmis 52.
(24)
–	Jf. f.eks. dom af 12.2.2004, sag C-265/00, Campina Melkunie, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 18 og 19.
(25)
–	Den appellerede dom, præmis 46.
(26)
–	Der er tilfælde, hvor tallet anvendes som en identifikation i modsætning til f.eks. størrelsesangivelser, hvor det er åbenbart beskrivende.
(27)
–	Se modsat William Cornish og David Llewelyn, Intellectual Property
(5. udgave, 2003), punkt 17-32, s. 663, og den dér nævnte retspraksis.
(28)
–	Den appellerede dom, præmis 61.
(29)
–	Af 26.3.1996, punkt 2.2.
(30)
–	Inden for et helt andet område kan man sammenligne med »Pastis 51« og »VAT 69«, der er klart særprægede mærker, der alene består af en beskrivende bestanddel og et tal, der har særpræg.
(31)
–	Det skal huskes, at spørgsmålet her vedrører en af de absolutte registreringshindringer i forordningens artikel 7. I denne forbindelse er betragtninger, der kan være relevante i forbindelse med en indsigelses- eller krænkelsessag på grundlag af en relativ registreringshindring, såsom et ældre tilsvarende varemærke for tilsvarende varer eller tjenesteydelser, ikke nødvendigvis af relevans.