ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
4 février 2014 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative FREEVOLUTION TM – Marque nationale figurative antérieure free LA LIBERTÉ N’A PAS DE PRIX et marques nationales verbales antérieures FREE et FREE MOBILE – Motifs relatifs de refus – Absence de risque de confusion – Absence de similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 5, du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑127/12,
Free SAS, établie à Paris (France), représentée par Me Y. Coursin, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par Mme V. Melgar, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Noble Gaming Ltd, établie à Prague (République tchèque),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 13 décembre 2011 (affaire R 2326/2010-2), relative à une procédure d’opposition entre Free SAS et Noble Gaming Ltd,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé de MM. N. J. Forwood (rapporteur), président, F. Dehousse et J. Schwarcz, juges,
greffier : Mme J. Weychert, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 22 mars 2012,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 5 juillet 2012,
à la suite de l’audience du 15 octobre 2013,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 8 avril 2009, Noble Gaming Ltd a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est la marque figurative suivante :
3        Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’OHMI, des classes 9, 41 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 : « Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d’enseignement ; appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la transformation, l’accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique ; appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images ; supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques ; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à prépaiement ; caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l’information et les ordinateurs ; extincteurs » ;
–        classe 41 : « Éducation ; formation ; divertissement ; activités sportives et culturelles » ;
–        classe 42 : « Services scientifiques et technologiques ainsi que services de recherches et de conception y relatifs ; services d’analyses et de recherches industrielles ; conception et développement d’ordinateurs et de logiciels ».
4        La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 042/2009, du 2 novembre 2009.
5        Le 2 février 2010, la requérante, Free SAS, a formé opposition au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée pour certains des produits et services visés au point 3 ci-dessus.
6        À l’appui de son opposition, la requérante invoquait notamment, sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, sous b), et de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009 :
–        la marque figurative enregistrée en France sous le numéro 99 785 839, pour des produits et services relevant des classes 9 et 38, à savoir de l’« équipement pour le traitement de données et les ordinateurs » ainsi que des « services de diffusion d’informations par voie électronique, notamment pour les réseaux de communication mondiale de type Internet », de « communication par terminaux d’ordinateurs », de « télécommunications » et de « transmission de messages et d’images assistées par ordinateur », reproduite ci-après :
–        la marque verbale FREE, enregistrée en France sous le numéro 1 734 391 pour les « services télématiques, de messagerie générale, conviviale ; petites annonces ; services de stockage, de réception et de diffusion de messages », relevant de la classe 38 ;
–        la marque verbale FREE MOBILE, enregistrée en France sous le numéro 73 536 224 pour les « appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images », relevant de la classe 9.
7        Le 27 septembre 2010, la division d’opposition a rejeté l’opposition.
8        Le 24 novembre 2010, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
9        Par décision du 13 décembre 2011 (ci‑après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté ce recours. Elle a considéré, en substance, que les signes en conflit n’étaient pas similaires sur les plans visuel, phonétique et conceptuel et que, dans ces conditions, il ne saurait exister un risque de confusion entre eux, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, ou un motif relatif de refus à l’enregistrement de la marque demandée au sens de l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement.
Conclusions des parties
10      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        décider que les marques antérieures et la marque contestée sont similaires et, par conséquent, rejeter la demande d’enregistrement de celle-ci, sur le fondement des motifs relatifs de refus visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et à l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement ;
–        condamner Noble Gaming Ltd aux dépens exposés tant devant l’OHMI que devant le Tribunal.
11      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
12      La requérante soulève, en substance, deux moyens à l’appui du recours, tirés, le premier, d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, en tant que la chambre de recours a omis de constater l’existence d’un risque de confusion entre la marque demandée et les marques antérieures visées au point 6 ci-dessus, et, le second, d’une violation de l’article 8, paragraphe 5, de ce règlement, en ce que la chambre de recours aurait dû constater que l’usage de la marque demandée non seulement portait préjudice au caractère distinctif et à la renommée desdites marques antérieures, mais permettait également à son titulaire de tirer indûment profit de celles-ci.
Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
13      La requérante soutient que la chambre de recours a fait une application erronée de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 en l’espèce.
14      La requérante fait valoir, dans un premier grief, que, contrairement à ce qu’a décidé la chambre de recours, la marque demandée et les marques antérieures visées au point 6 ci-dessus sont similaires. L’élément verbal « free » serait dominant dans les signes en conflit. S’agissant en particulier de la marque demandée, cette conclusion résulterait du fait que l’autre composante de ladite marque est l’élément verbal « evolution » ou « revolution » et que ces termes seront compris par le public pertinent, qui est francophone. De surcroît, le terme « free » serait mis en évidence, dans la marque demandée, en raison tant du décrochage des première et quatrième lettres de ladite marque, à savoir les lettres « f » et « e », que du fait que lesdites lettres seraient imprimées dans une couleur légèrement plus foncée que les autres lettres qui composent celle-ci. La présence de l’élément « free » dans l’ensemble des signes en conflit impliquerait dès lors un degré élevé de similitude entre ceux-ci sur les plans visuel et phonétique. Quant à la comparaison sur le plan conceptuel, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir considéré que le mot « revolution » serait nécessairement associé à la Révolution française par le public pertinent. En effet, ce dernier associerait naturellement le terme « free », compris par le public français comme une référence à l’un des opérateurs de télécommunications les plus connus en France, et le terme « revolution », en raison des bouleversements occasionnés par cet opérateur dans ledit secteur en France.
15      La requérante soutient ensuite, dans un second grief, que, compte tenu du degré élevé de similitude entre les signes en conflit et de la similitude, voire de l’identité, des produits et des services couverts par ceux-ci, c’est à tort que la chambre de recours n’a pas constaté l’existence d’un risque de confusion entre eux, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Ainsi, le terme « free » serait particulièrement distinctif, dès lors qu’il ne serait pas compris par l’ensemble du public pertinent et que même le public francophone qui comprendrait le sens de ce mot n’associerait pas celui-ci à la nature ou aux caractéristiques principales des services proposés. Le caractère distinctif des marques antérieures serait renforcé par leur usage et par la circonstance que les produits et services couverts par les marques en conflit utilisent les mêmes canaux de distribution, qu’ils visent au moins en partie le même public, composé de jeunes gens utilisant les services « triple play » de la requérante et, enfin, que cette dernière propose sur son site Internet un certain nombre de jeux parmi lesquels le jeu vidéo visé par la marque demandée pourrait avoir sa place.
16      L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
17      À cet égard, le Tribunal rappelle que, aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité et de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
18      Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
19      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
20      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des produits ou services qu’elles désignent. Ces conditions sont cumulatives [voir ordonnance de la Cour du 25 novembre 2010, Lufthansa AirPlus Servicekarten/OHMI, C‑216/10 P, non publiée au Recueil, point 26, et la jurisprudence citée ; voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
21      C’est au regard de ces principes qu’il y a lieu d’examiner le premier moyen.
Sur le public pertinent
22      Au point 19 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que le public pertinent était constitué, en l’espèce, du consommateur moyen français.
23      Ce constat n’étant pas remis en cause dans le cadre du présent recours et aucun élément du dossier ne permettant de mettre en doute l’appréciation de la chambre de recours à cet égard, il y a lieu de conclure à l’absence d’erreur quant à la définition du public pertinent par la chambre de recours.
Sur la comparaison des produits en cause
24      La chambre de recours s’est dispensée de comparer, dans la décision attaquée, les produits ou services couverts par les signes en conflit, dès lors qu’elle a conclu que les différences existant entre ces derniers suffisaient au rejet de l’opposition fondée sur l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, et sur l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement.
25      La requérante soutient néanmoins, dans le cadre du recours, que les différents produits et services visés par la demande de marque sont soit identiques, soit semblables aux produits et aux services couverts par les marques antérieures.
26      Compte tenu du constat opéré au point 24 ci-dessus, une telle argumentation revient, en substance, à inviter le Tribunal à modifier la décision attaquée s’agissant de la question de la similitude des produits.
27      À cet égard, il y a lieu de rappeler que le contrôle exercé par le Tribunal conformément à l’article 65 du règlement n° 207/2009 est un contrôle de légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI et que le Tribunal ne peut annuler ou réformer la décision, objet du recours, que si, au moment où celle-ci a été prise, elle était entachée par l’un des motifs d’annulation ou de réformation énoncés à l’article 65, paragraphe 2, de ce règlement (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, Rec. p. I‑5853, point 71, et la jurisprudence citée).
28      Il s’ensuit que le pouvoir de réformation, reconnu au Tribunal, n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de substituer sa propre appréciation à celle de la chambre de recours et, pas davantage, de procéder à une appréciation sur laquelle ladite chambre n’a pas encore pris position. L’exercice du pouvoir de réformation doit par conséquent, en principe, être limité aux situations dans lesquelles le Tribunal, après avoir contrôlé l’appréciation portée par la chambre de recours, est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre (arrêt Edwin/OHMI, point 27 supra, point 72).
29      Or, dans la mesure où, comme cela a été constaté au point 24 ci-dessus, la chambre de recours n’a pas procédé, dans la décision attaquée, à l’appréciation de la similitude entre les produits en cause, et considérant qu’il ne saurait être déduit de ladite décision que la chambre de recours a tenu pour sienne l’appréciation faite, sur ce point, par la division d’opposition, il y a lieu de se prononcer directement sur l’appréciation, par la chambre de recours, de l’absence de risque de confusion entre les signes en conflit dès lors que ces derniers ne sont pas similaires, et ce nonobstant l’éventuelle identité des produits visés [voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 25 juin 2013, Aldi/OHMI – Dialcos (dialdi), T‑505/11, non publié au Recueil, point 45].
Sur la comparaison des signes
30      Deux marques sont similaires, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, lorsque, du point de vue du public concerné, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [voir arrêt du Tribunal du 25 novembre 2003, Oriental Kitchen/OHMI – Mou Dybfrost (KIAP MOU), T‑286/02, Rec. p. II‑4953, point 38, et la jurisprudence citée].
31      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée ; arrêt de la Cour du 3 septembre 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe et OHMI, C‑498/07 P, Rec. p. I‑7371, point 60 ; arrêt GIORGIO BEVERLY HILLS, point 19 supra, point 39).
32      Aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits ou services pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits pour lesquels la marque a été enregistrée [voir arrêt du Tribunal du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, Rec. p. II‑1677, point 35, et la jurisprudence citée].
33      S’agissant de l’appréciation du caractère dominant d’un ou de plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, il convient de prendre en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants. En outre, et de manière accessoire, peut être prise en compte la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe [arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. I‑4335, point 25].
34      L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt OHMI/Shaker, point 31 supra, point 41, et la jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts de la Cour OHMI/Shaker, précité, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié au Recueil, point 42).
35      En outre, rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique capable de donner lieu à une impression visuelle [voir arrêt du Tribunal du 4 mai 2005, Chum/OHMI – Star TV (STAR TV), T‑359/02, Rec. p. II‑1515, point 43, et la jurisprudence citée].
36      En l’espèce, la chambre de recours a considéré, aux points 24 à 34 de la décision attaquée, que les marques en cause étaient différentes sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.
37      La chambre de recours est partie du constat que la marque demandée se composait d’un élément verbal unique et qu’elle ne contenait pas d’élément dominant. Par contraste, l’élément verbal « free » serait dominant dans les marques antérieures.
38      S’agissant de la comparaison des signes en conflit sur le plan visuel, la chambre de recours a constaté que la marque demandée présentait plusieurs caractéristiques la distinguant de manière significative des marques antérieures. En premier lieu, la marque demandée serait quatre fois plus longue que l’élément dominant des marques antérieures. En deuxième lieu, la marque demandée présenterait un graphisme hautement original, les lettres qui la composent étant non seulement imprimées dans un caractère massif, mais aussi surlignées. En troisième lieu, deux tiers du contenu verbal de la marque demandée, à savoir l’élément « evolution » ou « revolution », n’apparaîtrait pas dans les marques antérieures. Enfin, en quatrième lieu, le décrochage des première et quatrième lettres de la marque demandée aurait pour but de renforcer la perception du mot « revolution » auprès du public pertinent. La chambre de recours a déduit de ces différences que les signes en conflit n’étaient pas similaires sur le plan visuel.
39      S’agissant ensuite de la comparaison des signes en conflit sur le plan phonétique, la chambre de recours a indiqué que la marque demandée comprenait quatre syllabes, alors que l’élément dominant des marques antérieures n’en comprenait qu’une seule. La seule syllabe commune aux signes en conflit ne serait du reste pas prononcée de la même manière par le public francophone et la prononciation de l’élément « free » serait longue dans les marques antérieures et courte dans la marque demandée. Partant, la chambre de recours a estimé que les signes en conflit n’étaient pas similaires sur le plan phonétique.
40      S’agissant enfin de la comparaison des signes en conflit sur le plan conceptuel, la chambre de recours a constaté que le mot « free » n’avait pas de signification en français. En revanche, le mot « revolution » non seulement serait bien compris par le public pertinent, mais, de surcroît, évoquerait auprès de ce dernier la Révolution française, compte tenu du rôle de celle-ci dans l’histoire de France. La légère rotation de la quatrième lettre dans la marque demandée renforcerait l’évocation par cette dernière de la notion de révolution. Ces éléments introduiraient auprès du public pertinent une différence conceptuelle entre les signes en conflit. La chambre de recours a, sur ce dernier point, rejeté l’argument de la requérante selon lequel le public pertinent associerait nécessairement les marques antérieures, sur le plan conceptuel, avec la notion de révolution, en raison des bouleversements qu’elle a occasionnés sur le marché des télécommunications depuis son entrée sur celui-ci. Elle a considéré, en substance, que la requérante avait uniquement démontré l’utilisation du mot « révolution » dans des articles la concernant. Cette utilisation serait néanmoins justifiée, dans chaque cas, par le contexte de l’article et non pas par une association conceptuelle du mot « revolution » avec la requérante.
41      À cet égard, le Tribunal relève, en premier lieu, que l’élément « free », qui présente un caractère distinctif élevé en raison de la renommée des marques antérieures, attestée par le dossier de pièces, domine l’impression d’ensemble laissée par lesdites marques. S’agissant de la marque verbale FREE MOBILE, l’OHMI ne conteste pas l’affirmation de la requérante selon laquelle l’élément verbal « mobile » présente un caractère descriptif auprès du public pertinent, dès lors qu’il évoque le secteur des télécommunications. S’agissant de la marque free, LA LIBERTE N’A PAS DE PRIX, il a été jugé que son élément « free » révèle un caractère distinctif bien plus fort que le slogan « la liberté n’a pas de prix », un slogan promotionnel non perçu d’emblée comme une indication de l’origine commerciale des services visés [arrêt du Tribunal du 27 octobre 2010, Michalakopoulou Ktimatiki Touristiki/OHMI – Free (FREE), T‑365/09, non publié au Recueil, point 39]. De surcroît, le terme « free » domine l’impression visuelle créée par ladite marque, dont il fait partie, en raison de se taille nettement plus grande que celle des autres composants, caractéristique combinée avec le fait qu’il est plus facilement mémorisable et prononçable que le slogan en question (arrêt FREE, précité, point 39). Enfin, c’est cette domination visuelle qui donne à la silhouette bondissante un sens dans le cadre de la marque, à savoir celui de la liberté. En effet, d’une part, l’utilisation du terme « free » est répandue non seulement parmi le public anglophone, mais aussi parmi toutes les personnes ayant une connaissance de base de la langue anglaise et faisant partie du public pertinent, constitué en l’espèce des consommateurs moyens français. D’autre part, la silhouette en question ne présente pas de caractéristiques particulièrement frappantes susceptibles de détourner l’attention de l’élément « free » (arrêt FREE, précité, point 39).
42      En deuxième lieu, si l’OHMI ne saurait être suivie lorsqu’elle affirme que l’élément « free », dans la marque demandée, n’apparaît pas comme une composante distincte du reste de celle-ci, il convient néanmoins d’approuver, en substance, la conclusion à laquelle la chambre de recours est parvenue, selon laquelle ledit élément ne saurait être tenu pour dominant dans ladite marque. En effet, comme la chambre de recours l’a relevé à juste titre, la marque demandée présente la particularité d’intégrer cet élément et l’élément verbal « revolution » dans un terme fantaisiste, formant ainsi un jeu de mots. La circonstance que seules les première et quatrième lettres de ladite marque soient présentées en décrochage et que lesdites lettres soient imprimées dans une couleur noire, plus foncée que le reste de la marque demandée, renforce, sur le plan visuel, la perception de l’élément « revolution ». Ce dernier terme ne pouvant par ailleurs être considéré comme descriptif des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement a été demandé, la marque demandée ne contient aucun élément dominant.
43      C’est à l’aune de ces constatations qu’il convient d’examiner la comparaison des signes en conflit opérée par la chambre de recours, sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.
44      S’agissant tout d’abord de la comparaison signes en conflit sur le plan visuel, comme le souligne à juste titre l’OHMI, le terme « revolution » ou « evolution » n’est présent dans aucune des marques antérieures. En outre, la marque demandée est nettement plus longue que l’élément dominant « free » dans les marques antérieures. Elle est, de surcroît, composée d’un seul mot intégrant l’élément verbal « free », tandis que, dans les marques antérieures, l’élément « free » apparaît soit seul, soit isolément des autres composantes desdites marques. Quant au graphisme de la marque demandée, il se caractérise par l’utilisation de lettres majuscules et en relief, par le décrochage de ses première et quatrième lettres ainsi que par l’utilisation d’une couleur noire pour ces deux dernières, alors que les autres lettres la composant sont de couleur grise. Ces éléments contribuent à créer une perception visuelle de la marque demandée globalement différente par rapport à celle des marques antérieures. Il en va en particulier ainsi de la marque figurative antérieure de la requérante, celle-ci se caractérisant notamment par le fait que le terme « free » y est imprimé en lettres minuscules de couleur rouge, par le fait que le slogan qui en fait partie y est imprimé en lettres majuscules de couleur bleue ainsi que par le fait que ladite marque contient une silhouette bondissante de cette même couleur.
45      Cette conclusion n’est pas remise en cause par la circonstance, sur laquelle s’appuie la requérante, que l’élément verbal « free » constitue la partie initiale de l’ensemble des signes en conflit. En effet, s’il a certes été décidé que le consommateur attache normalement plus d’importance à la partie initiale des mots [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 81], cette considération ne saurait valoir dans tous les cas [arrêts du Tribunal du 16 mai 2007, Trek Bicycle/OHMI – Audi (ALLTREK), T‑158/05, non publié au Recueil, point 70, et du 2 février 2012, Goutier/OHMI – Euro Data (ARANTAX), T‑387/10, non publié au Recueil, point 70]. Or, en l’espèce, il y a lieu de considérer que, à l’aune du raisonnement exposé au point 42 ci-dessus, cette considération ne saurait pas être appliquée à la marque demandée.
46      En ce qui concerne ensuite la comparaison des signes en conflit sur le plan phonétique, il y a lieu de constater, d’une part, que l’élément verbal « free », qui n’a pas de signification en français, sera prononcé comme un terme anglais dans les marques antérieures, et ce, même si une partie du public pertinent pourrait prononcer la lettre « r » en français. En revanche, l’élément verbal « revolution » ayant une signification en français, une partie au moins du public pertinent prononcera ce mot comme un terme français. Or, dans un tel cas, la prononciation de la première syllabe de la marque demandée sera différente de la prononciation de l’élément verbal « free » dans les marques antérieures. En tout état de cause, même en ce qui concerne la partie du public pertinent qui prononcera également la marque demandée comme un terme anglais, il y a lieu d’approuver le raisonnement de la chambre de recours selon lequel la prononciation de l’élément verbal « free » sera dans ce cas plus longue dans les marques antérieures que dans la marque demandée, où il est directement suivi d’autres syllabes.
47      Il résulte ainsi des développements aux points 44 à 46 ci-dessus que les signes en conflit présentent tout au plus un degré de similitude faible sur les plans visuel et phonétique.
48      S’agissant enfin de la comparaison des signes en conflit sur le plan conceptuel, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, les différences conceptuelles peuvent être de nature à neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques si au moins une des marques en cause a, pour le public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir immédiatement [arrêts du Tribunal du 14 octobre 2003, Philips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 54, et du 12 novembre 2009, Spa Monopole/OHMI – De Francesco Import (SpagO), T‑438/07, Rec. p. II‑4115, point 51].
49      En l’espèce, le Tribunal considère que, ainsi que l’a suggéré la chambre de recours, le terme « revolution », figurant dans la marque demandée, pourrait être compris par le public pertinent et revêtir auprès de ce dernier une signification particulière eu égard au rôle qu’a joué la Révolution française dans l’histoire de France. Cette signification particulière est renforcée auprès des personnes ayant une connaissance de base de la langue anglaise et faisant partie du public pertinent, puisqu’il est vraisemblable que celles-ci percevront dans le jeu de mots constitué par la marque demandée une association entre le concept de liberté, auquel fait référence l’élément « free », et l’un des idéaux véhiculés par la Révolution française.
50      Or, le terme « revolution » ne se retrouve pas dans les marques antérieures.
51      Par ailleurs, l’argument de la requérante selon lequel le public pertinent opérerait une association conceptuelle entre les marques antérieures et la notion de révolution ne saurait prospérer. Certes, il ressort du dossier administratif que le terme « free », dont la signification en anglais n’est pas connue par l’ensemble du public pertinent (voir, en ce sens, arrêt FREE, point 41 supra, point 41), fait référence auprès d’une portion significative de celui-ci à l’entreprise de télécommunications de la requérante. Toutefois, les articles de presse produits par la requérante, dans lesquels il est fait usage du mot « revolution » en rapport avec des activités de celle-ci sur le marché des télécommunications, ne suffisent pas à démontrer que le public pertinent associe nécessairement les marques antérieures avec la notion de révolution, en dépit du fait que lesdites marques ne contiennent pas le mot « revolution ». Comme le relève à juste titre l’OHMI, en effet, ce mot, de même que le mot « evolution », est couramment utilisé afin de qualifier des changements que connaissent les secteurs des télécommunications en général et de l’Internet en particulier, ou encore en vue de décrire certains produits ou services desdits secteurs. Il n’a donc pas été démontré que l’utilisation du mot « revolution » en rapport avec des produits ou services dans ces secteurs, sur le marché français, serait propre à la requérante.
52      Quant à la circonstance, invoquée par la requérante, qu’il n’est pas inhabituel que l’élément dominant d’une marque soit décliné par l’adjonction des termes « evolution » ou « revolution », suggérant ainsi que le public pertinent pourrait être appelé à croire que les produits et services couverts par les signes en conflit proviennent de la même entreprise, elle manque de pertinence en l’espèce. Il suffit en effet de constater, à cet égard, que la marque demandée n’est pas constituée d’un élément dominant complété par le terme « evolution » ou « revolution », mais, ainsi qu’il ressort du point 42 ci-dessus, forme un jeu de mots intégrant dans un seul terme fantaisiste l’élément « free » et l’élément « revolution ».
53      Il s’ensuit que, en dépit de la faible similitude existant entre les signes en conflit sur les plans visuel et phonétique, rappelée au point 47 ci-dessus, ceux-ci présentent des différences conceptuelles majeures.
54      Au vu de ces diverses constatations, il y a lieu d’approuver, en substance, la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les signes en conflit ne peuvent être considérés comme identiques ou similaires au sens de l’article 8, paragraphe 2, sous b), du règlement n° 207/2009, et, partant, de rejeter le premier grief.
Sur le risque de confusion
55      L’application de l’article 8, paragraphe 2, sous b), du règlement n° 207/2009 présupposant une identité ou une similitude entre les signes en conflit, c’est à juste titre que la chambre de recours a confirmé la conclusion de la division d’opposition selon laquelle aucun risque de confusion ne pouvait être constaté en l’espèce, quelle que soit la notoriété ou la renommée des marques antérieures ou l’identité ou la similitude des produits ou des services concernés (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 12 octobre 2004, Vedial/OHMI, C‑106/03 P, Rec. p. I‑9573, point 54, et ordonnance de la Cour du 14 mars 2011, Ravensburger/OHMI, C‑370/10 P, non publiée au Recueil, point 51). En effet, dès lors que les marques en conflit ne sont pas similaires, il n’y a pas lieu de tenir compte de la renommée de la marque antérieure, celle-ci n’entrant pas dans le champ d’application du critère de la similitude et ne pouvant servir à accroître la similitude entre ces marques (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C‑254/09 P, Rec. p. I‑7989, point 68).
56      Il s’ensuit que le second grief n’est pas fondé et que le premier moyen doit dès lors être rejeté.
Sur le second moyen, pris d’une violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n 207/2009
57      Le second moyen, pris d’une violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009, se subdivise en deux branches.
58      Dans une première branche, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir confondu l’examen de la similitude des signes en conflit effectué au titre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, et celui de la similitude des signes aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement, en concluant que la circonstance que les signes en conflit n’étaient pas identiques ou similaires suffisait pour exclure toute application du motif relatif de refus figurant dans cette dernière disposition. Il y aurait lieu de tenir compte, à cet égard, du fait que la comparaison des signes en conflit effectuée au titre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), de ce règlement vise à apprécier l’existence d’un risque de confusion entre ceux-ci, tandis que celle effectuée au titre de l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement vise à évaluer la possibilité d’une association entre ces signes par le public pertinent. Une telle association pouvant suffire pour que l’usage d’une marque nuise à une marque antérieure, il ne saurait être exclu qu’un degré de similitude insuffisant pour une application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, puisse l’être pour retenir le motif relatif de refus inscrit à l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement.
59      Dans une seconde branche, la requérante soutient que c’est à tort que la chambre de recours n’a pas conclu, en l’espèce, à l’existence d’un motif relatif de refus à l’enregistrement de la marque demandée au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009. Elle fait tout d’abord valoir, à cet égard, que la marque demandée et la marque antérieure FREE sont similaires et que cette dernière est particulièrement renommée dans le domaine des télécommunications et de la communication en général, où elle est synonyme de qualité, d’innovation et de prix attractifs. Ensuite, elle soutient que l’usage de la marque demandée non seulement porterait atteinte au caractère distinctif de sa marque antérieure FREE ainsi qu’à la réputation de qualité et d’innovation liée à celle-ci, mais permettrait de surcroît au titulaire de la marque demandée de tirer indument profit du caractère distinctif ainsi que de la réputation de la marque antérieure FREE. Il y aurait lieu de tenir compte, à cet égard, du caractère distinctif élevé acquis par cette dernière marque du fait de son usage ainsi que de l’excellente réputation dont bénéficie la requérante grâce au travail qu’elle a accompli ainsi qu’à ses investissements.
60      L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
61      À cet égard, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009, « [s]ur opposition du titulaire d’une marque antérieure au sens du paragraphe 2 [dudit règlement], la marque demandée est également refusée à l’enregistrement si elle est identique ou similaire à la marque antérieure et si elle est destinée à être enregistrée pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque, dans le cas d’une marque communautaire antérieure, elle jouit d’une renommée dans la Communauté et, dans le cas d’une marque nationale, elle jouit d’une renommée dans l’État membre concerné et que l’usage sans juste motif de la marque demandée tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il leur porterait préjudice ».
62      Selon la jurisprudence, il ressort de cette disposition que son application est soumise aux conditions suivantes : premièrement, l’identité ou la similitude des marques en conflit ; deuxièmement, l’existence d’une renommée de la marque antérieure invoquée en opposition ; troisièmement, l’existence d’un risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porterait préjudice. Ces conditions sont cumulatives et l’absence de l’une d’entre elles suffit à rendre inapplicable ladite disposition [voir, par analogie, arrêts du Tribunal du 25 mai 2005, Spa Monopole/OHMI – Spa‑Finders Travel Arrangements (SPA‑FINDERS), T‑67/04, Rec. p. II‑1825, point 30, et du 15 septembre 2009, Parfums Christian Dior/OHMI – Consolidated Artists (MANGO adorably), T‑308/08, non publié au Recueil, point 60].
63      L’existence d’un lien entre la marque demandée et la marque antérieure est donc une condition essentielle en vue de l’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009. En effet, les atteintes visées par cette disposition, lorsqu’elles se produisent, sont la conséquence d’un certain degré de similitude entre la marque demandée et la marque antérieure, en raison duquel le public concerné effectue un rapprochement entre les deux, c’est-à-dire établit un lien entre celles-ci [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 décembre 2011, Aktieselskabet af 21. november 2001/OHMI – Parfums Givenchy (only givenchy), T‑586/10, non publié au Recueil, point 59 ; voir, par analogie, arrêt SPA‑FINDERS, point 62 supra, point 41].
64      En l’espèce, la chambre de recours a considéré que la marque demandée et les marques antérieures présentaient des différences telles qu’elles ne pouvaient être tenues pour identiques ou similaires et que, par conséquent, l’une des trois conditions cumulatives d’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009 n’était pas remplie.
65      À cet égard, il suffit de rappeler qu’il ressort de l’examen du premier moyen que les marques en conflit ne sont pas similaires.
66      Il s’ensuit que la première des trois conditions cumulatives d’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009 n’étant pas remplie, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu au rejet de l’opposition formée par la requérante sur le fondement de cette disposition.
67      Cette conclusion n’est pas remise en cause par les arguments de la requérante.
68      Tout d’abord, la requérante cite plusieurs décisions dans lesquelles l’OHMI aurait accueilli des oppositions formées par elle au titre de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009, sur le fondement de la marque antérieure FREE.
69      Il convient de rappeler, à cet égard, que l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus, et qu’il en résulte que l’examen d’un motif d’opposition doit avoir lieu dans chaque cas concret (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, Rec. p. I‑1541, points 75 et 77, et la jurisprudence citée). Or, il suffit de constater que les signes dont l’enregistrement était contesté dans les affaires citées par la requérante étaient différents de la marque demandée.
70      S’agissant ensuite de l’argument selon lequel, en substance, l’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009 n’est pas subordonnée à la constatation d’un degré de similitude entre les marques en conflit tel qu’il existe un risque de confusion, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, l’application de cette disposition n’est en effet pas subordonnée à l’existence d’un tel degré de similitude entre la marque renommée et la marque dont l’enregistrement est demandé dans l’esprit du public concerné. Il suffit que le degré de similitude entre la marque renommée et la marque dont l’enregistrement est demandé ait pour effet que le public concerné établit un lien entre celles-ci (voir, par analogie, arrêts de la Cour du 23 octobre 2003, Adidas‑Salomon et Adidas Benelux, C‑408/01, Rec. p. I‑12537, points 29 et 31, et du 10 avril 2008, adidas et adidas Benelux, C‑102/07, Rec. p. I‑2439, point 41).
71      Toutefois, il ressort de cette jurisprudence que l’existence d’un certain degré de similitude entre les marques en conflit est nécessaire pour que le public concerné établisse un lien entre elles au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009 [voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 16 septembre 2013, Golden Balls/OHMI – Intra-Presse (GOLDEN BALLS), T‑448/11, non publié au Recueil, points 70 à 72]. Il y a d’ailleurs lieu de rappeler, à cet égard, que la Cour, dans son arrêt du 24 mars 2011, Ferrero/OHMI (C‑552/09 P, Rec. p. I‑2063), a jugé qu’il ne ressort ni du libellé des articles 8, paragraphe 1, sous b), et 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009, ni de la jurisprudence que la similitude entre les marques en conflit devrait être appréciée de manière différente selon qu’elle est effectuée au regard de l’une ou l’autre de ces dispositions (point 54).
72      Or, comme il a été constaté aux points 53 et 54 ci-dessus, un tel degré de similitude fait défaut en l’espèce.
73      Enfin, selon la requérante, le public pertinent établirait un lien entre les marques antérieures et la marque demandée en raison du caractère distinctif élevé de la marque FREE et de sa renommée dans le secteur des télécommunications en France, où elle serait synonyme de de qualité, d’innovation et de prix attractifs. De surcroît, elle soutient que, dans ce contexte, l’usage de la marque demandée non seulement porterait atteinte au caractère distinctif et à la renommée de sa marque antérieure FREE, mais permettrait en outre au titulaire de la marque demandée de tirer indument profit de ce caractère distinctif ainsi que de cette renommée.
74      Cependant, dans la mesure où il a été constaté que les marques en conflit ne sont pas similaires, la première des trois conditions cumulatives d’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009 n’est pas remplie et il n’y a dès lors pas lieu d’examiner la deuxième condition, relative à la renommée de la marque antérieure FREE, et la troisième condition, relative au profit indu qui serait tiré de l’usage de la marque demandée.
75      Partant, il y a lieu de rejeter le deuxième moyen comme non fondé.
76      Il s’ensuit que le recours doit être rejeté dans son ensemble, sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir du deuxième chef de conclusions, soulevée par l’OHMI [voir, par analogie, arrêts du Tribunal easyHotel, point 20 supra, point 67, et du 16 novembre 2011, Chabou/OHMI – Chalou (CHABOU), T‑323/10, non publié au Recueil, point 62].
Sur les dépens
77      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Free SAS est condamnée aux dépens.
Forwood
Dehousse
Schwarcz
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 4 février 2014.
Signatures
* Langue de procédure : le français.