61998TJ0191_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
Nos processos apensos T-191/98, T-212/98 a T-214/98,
Atlantic Container Line AB, com sede em Göteborg (Suécia),
Cho Yang Shipping Co. Ltd, com sede em Seul (Coreia do Sul),
DSR-Senator Lines GmbH, com sede em Brema (Alemanha),
Hanjin Shipping Co. Ltd, com sede em Seul (Coreia do Sul),
Hapag Lloyd AG, com sede em Hamburgo (Alemanha),
Hyundai Merchant Marine Co. Ltd, com sede em Seul (Coreia do Sul),
A. P. Møller-Mærsk Line, com sede em Copenhaga (Dinamarca),
Mediterranean Shipping Co. SA, com sede em Genebra (Suíça),
Orient Overseas Container Line (UK) Ltd, com sede em Londres (Reino Unido),
Polish Ocean Lines (POL),
com sede em Gdynia (Polónia),
P & O Nedlloyd Ltd, com sede em Londres (Reino Unido),
Sea-Land Service Inc ., com sede em Jersey City, New Jersey (Estados Unidos da América),
Neptune Orient Lines Ltd, com sede em Singapura (Singapura),
Nippon Yusen Kaisha, com sede em Tóquio (Japão),
Transportacíon Marítima Mexicana SA de CV, com sede na cidade do México (México),
Tecomar SA de CV, com sede na cidade do México (México),
Recorrentes
Contra
Comissão das Comunidades Europeias, representada por R. Lyal, na qualidade de agente, assistido por J. Flynn, barrister, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
recorrida,
apoiada por
European Council of Transport Users ASBL, representada por M. Clough, QC, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
interveniente,
que têm por objecto um pedido de anulação da Decisão 1999/243/CE da Comissão, de 16 de Setembro de 1998, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CE (IV/35.134 ─ Acordo de Conferência Transatlântica) (JO L 95, p. 1),
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Terceira Secção)_composé de
composto por: K. Lenaerts, presidente, J. Azizi e M. Jaeger, juízes,
secretário: J. Plingers, administrador,
vistos os autos e após as audiências de 26 e 27 de Março de 2003,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
Enquadramento jurídico
1. O Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), aplicava-se, na origem, a todas as actividades abrangidas pelo Tratado CEE. Contudo, considerando que, no âmbito da política comum dos transportes e tendo em conta os aspectos específicos deste sector, se revelava necessário adoptar uma regulamentação da concorrência diferente da adoptada para os outros sectores económicos, o Conselho adoptou o Regulamento n.° 141, de 26 de Novembro de 1962, relativo à não aplicação do Regulamento n.° 17 do Conselho ao sector dos transportes (JO 1962, 124, p. 2751; EE 07 F1 p. 57).
2. Em 19 de Julho de 1968, o Conselho adoptou o Regulamento (CEE) n.° 1017/68 relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO L 175, p. 1; EE 08 F1 p. 106).
3. Nos termos do artigo 2.° do Regulamento n.° 1071/68, são proibidos todos os acordos, decisões e práticas concertadas que, relativamente aos três meios de transporte acima visados, sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. Nos termos desta disposição, esse é, nomeadamente, o caso dos acordos, decisões e práticas concertadas que consistam em:
a) fixar, de forma directa ou indirecta, os preços e condições de transporte ou outras condições de transacção;
b) limitar ou controlar a oferta de transportes, os mercados, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;
c) repartir os mercados de transportes;
d) aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os por esse facto em desvantagem na concorrência;
e) subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com a prestação do serviço de transporte.
4. O artigo 5.° do Regulamento n.° 1017/68 prevê a isenção dos acordos, das decisões e das práticas concertadas que contribuam para melhorar a qualidade dos serviços de transportes, para promover uma maior continuidade e estabilidade na satisfação das necessidades de transportes, em mercados sujeitos a consideráveis flutuações no tempo da oferta e da procura, para aumentar a produtividade das empresas, ou para promover o progresso técnico ou económico, desde que os interesses dos utilizadores de transportes sejam tomados em justa consideração e na condição de não impor às empresas de transportes restrições que não sejam indispensáveis para atingir esses objectivos e de não dar a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência, relativamente a uma parte substancial do mercado de transportes em causa.
5. Em 22 de Dezembro de 1986, o Conselho adoptou o Regulamento (CEE) n.° 4056/86, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85.° e 86.° do Tratado (JO L 378, p. 4).
6. O artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 prevê:
«Ficam isentos da proibição imposta pelo n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, na condição prevista no artigo 4.° do presente regulamento, os acordos, decisões e práticas concertadas de todos ou parte dos membros de uma ou mais conferências marítimas que tenham por objectivo a fixação de preços e de condições de transporte e, conforme os casos, um ou mais dos objectivos seguintes:
a)	coordenação dos horários dos navios ou das suas datas de viagem ou de escala;
b)	determinação da frequência das viagens ou escalas;
c)	coordenação ou repartição das viagens ou escalas entre membros da conferência;
d)	regulação da capacidade de transporte oferecida por cada um dos membros;
e)	repartição entre estes membros da tonelagem transportada ou da receita.»
7. Por conferência marítima, deve entender-se, nos termos do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86, «um grupo de, pelo menos, dois transportadores-exploradores de navios que assegure serviços internacionais regulares para o transporte de mercadorias numa linha ou linhas particulares dentro de determinados limites geográficos e que tenha celebrado um acordo ou convénio, seja de que natureza for, no âmbito do qual esses transportadores operem aplicando fretes uniformes ou comuns e quaisquer outras condições de transportes concertadas para o fornecimento de serviços regulares».
8. A este respeito, o oitavo considerando do Regulamento n.° 4056/86 expõe:
«[...] é oportuno prever uma isenção por categoria em benefício das conferências marítimas; que essas conferências exercem um papel estabilizador capaz de garantir serviços fiáveis aos carregadores; que elas contribuem geralmente para assegurar uma oferta de serviços regulares de transporte marítimo suficientes e eficazes tendo em consideração os interesses dos utilizadores numa justa medida; que estes resultados não podem ser obtidos sem a cooperação exercida pelas companhias marítimas no seio das referidas conferências em matéria de tarifas e eventualmente de oferta de capacidade ou de repartição da tonelagem a transportar ou de receitas; que a maioria das vezes as conferências permanecem sujeitas a uma concorrência efectiva tanto por parte dos serviços regulares extraconferência como dos serviços à colheita e, em alguns casos, de outras formas de transporte; que a mobilidade das frotas, que caracteriza a estrutura da oferta no sector dos serviços de transportes marítimos, exerce uma pressão concorrencial permanente sobre as conferências, que normalmente não têm possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial dos serviços de transporte marítimo em causa».
9. A fim de evitar práticas incompatíveis com as disposições do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado CE (actual artigo 81.°, n.° 3, CE) por parte das conferências marítimas, nomeadamente, restrições da concorrência não indispensáveis para se atingir os objectivos que justificam a concessão da isenção, o Regulamento n.° 4056/86 submeteu a isenção por categoria a certas condições e encargos. Por um lado, o artigo 4.° do referido regulamento dispõe que, sob pena de nulidade do acordo ou da parte do mesmo que estiver em causa, a isenção está sujeita à condição imperativa de o acordo não poder prejudicar certos portos, utilizadores ou transportadores, devido à aplicação de condições diferentes. Por outro lado, o artigo 5.° do Regulamento n.° 4056/86 sujeita a isenção ao respeito de certas condições relativas, nomeadamente, aos acordos de fidelidade e aos serviços não abrangidos pelo frete e à publicação das tarifas.
10. Além disso, é recordado no décimo terceiro considerando que «uma isenção só tem efeito se estiverem reunidas as condições referidas no n.° 3 do artigo 85.° [do Tratado]; que a Comissão deve portanto ter a faculdade de tomar as medidas adequadas no caso de um acordo ou associação com isenção revelar, devido a circunstâncias especiais, certos efeitos incompatíveis» com esse mesmo artigo.
11. Para esse efeito, o artigo 7.° do Regulamento n.° 4056/86 prevê um mecanismo de controlo dos acordos isentos. Esta disposição prevê:
«1.	Não cumprimento de uma obrigação
Quando os interessados não cumpram uma obrigação e que, nos termos do artigo 5.°, está sujeita à isenção prevista no artigo 3.°, a Comissão põe termo a estas infracções e pode, para o efeito, nas condições previstas na secção II:
– dirigir recomendações aos interessados,
– em caso de não observação destas recomendações pelos interessados e em função da gravidade da infracção em causa, adoptar uma decisão que os proíbe, ou pelo contrário os obriga, a cumprir certos actos ou, retirando-lhes o benefício da isenção por categoria, lhes concede uma isenção individual de acordo com o n.° 4 do artigo 11.°, ou ainda lhes retira o benefício da isenção por categoria.
2.	Efeitos incompatíveis com o n.° 3 do artigo 85.°
a)	Quando, devido às circunstâncias especiais adiante descritas, os acordos, decisões e práticas concertadas beneficiam da isenção prevista nos artigos 3.° e 6.°, mas têm efeitos incompatíveis com as condições previstas no n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, a Comissão, por queixa ou automaticamente, toma, nas condições previstas na secção II, as medidas referidas na alínea c). A severidade dessas medidas deve ser proporcional à gravidade da situação;
b)	As circunstâncias especiais resultam, nomeadamente, de:
i)	qualquer acto de uma conferência ou qualquer alteração das condições de mercado num determinado tráfego que provoque a ausência ou eliminação de uma concorrência efectiva ou potencial tais como práticas restritivas que impedem o tráfego à concorrência,
ou
ii)	qualquer acto de uma conferência susceptível de obstar ao progresso técnico ou económico ou à participação dos utilizadores no benefício que dele resulta;
iii)	qualquer acto de um país terceiro que:
– impeça o funcionamento das companhias extraconferência (outsiders) num determinado tráfego,
– imponha aos membros da conferência tarifas abusivas,
ou
– imponha outras modalidades que obstem ao progresso técnico ou económico (repartição da carga transportada, restrições quanto aos tipos de navios);
c) i)	Se a concorrência efectiva ou potencial não existir ou correr o risco de ser eliminada devido a um acto de um país terceiro, a Comissão, para resolver o problema, efectuará, com as autoridades competentes do país terceiro em causa, eventuais consultas seguidas de negociações ao abrigo de directivas dadas pelo Conselho.
Se circunstâncias especiais provocarem a ausência ou eliminação de uma concorrência efectiva ou potencial contrariamente às disposições do n.° 3, alínea b), do artigo 85.° do Tratado, a Comissão retirará o benefício da isenção de grupo. Ao mesmo tempo, pode decidir das condições e encargos suplementares em que uma isenção individual poderia ser concedida ao acordo referido no sentido de, entre outros, obter o acesso ao mercado para companhias não membros da conferência.
ii)	Se as circunstâncias especiais referidas na alínea b) tiverem efeitos diferentes dos referidos em (i), a Comissão tomará uma ou várias das medidas descritas no n.° 1.»
12. O artigo 8.° do Regulamento n.° 4056/86 prevê:
«1. É proibida a exploração abusiva de uma posição dominante, na acepção do artigo 86.° do Tratado [CE (actual artigo 82.° CE)], não sendo necessário para o efeito qualquer decisão prévia.
2. Quando a Comissão verificar, oficiosamente ou a pedido de um Estado-Membro ou de uma pessoa singular ou colectiva que alegue um interesse legítimo, que, num caso específico, o comportamento das conferências que beneficiam da isenção prevista no artigo 3.° produz, no entanto, efeitos incompatíveis com o artigo 86.° do Tratado, a Comissão pode retirar o benefício da isenção de grupo e tomar, em aplicação do artigo 10.°, todas as medidas adequadas para fazer cessar a infracção ao artigo 86.° do Tratado.
3. Antes de tomar uma decisão nos termos do n.° 2, a Comissão pode dirigir à conferência em causa recomendações com vista a fazer cessar a infracção.»
13. Nos termos do artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4056/86, no caso de a aplicação do referido regulamento ser de natureza a entrar em conflito com o direito de certos países terceiros, comprometendo por isso mesmo os interesses comerciais e marítimos da Comunidade, a Comissão procederá a consultas, logo que possível, com as autoridades competentes dos países terceiros, no sentido de conciliar, na medida do possível, os interesses acima mencionados com o respeito do direito comunitário. Nos termos do artigo 9.°, n.° 2, do regulamento, se for necessário negociar acordos com países terceiros, a Comissão apresenta recomendações ao Conselho, que a autoriza a iniciar as necessárias negociações. Estas negociações são conduzidas pela Comissão em colaboração com o Comité Consultivo em matéria de acordos e de posições dominantes no domínio dos transportes marítimos, no âmbito das directivas que o Conselho lhe possa fornecer.
14. Nos termos do artigo 10.°, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86:
«A Comissão inicia processos com vista a pôr termo a uma infracção às disposições do n.° 1 do artigo 85.° e do artigo 86.° do Tratado, bem como processos com vista à aplicação do artigo 7.° do presente regulamento, com base numa queixa ou oficiosamente.»
15. Nos termos do artigo 15.°, n.° 3, do mesmo regulamento, antes de ser tomada qualquer decisão resultante de um processo referido no artigo 10.°, é consultado um Comité Consultivo em matéria de acordos e de posições dominantes no domínio dos transportes marítimos.
16. No que respeita à aplicação individual do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, o décimo oitavo considerando do Regulamento n.° 4056/86 enuncia que, «dados os aspectos especiais dos transportes marítimos, cabe em primeiro lugar às empresas assegurar que os seus acordos, decisões ou práticas concertadas são conformes às regras de concorrência e que não é portanto necessário impor-lhes a obrigação de os notificar à Comissão».
17. Assim, nos termos do artigo 11.°, n.° 4, do Regulamento n.° 4056/86:
«Se a Comissão chegar à conclusão, no termo de um processo iniciado com base numa queixa ou oficiosamente, de que um acordo, decisão ou uma prática concertada preenche as condições dos n.os 1 e 3 do artigo 85.°, toma uma decisão de aplicação do n.° 3 do artigo 85.° A decisão indica a data a partir da qual produz efeitos. Essa data pode ser anterior à data da decisão.»
18. Contudo, nos termos do artigo 12.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4056/86, as empresas e associações de empresas que desejem usufruir das disposições do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado em benefício de acordos, decisões e práticas concertadas referidas no artigo 85.°, n.° 1, do Tratado em que participam podem dirigir um pedido à Comissão. Este pedido será tratado no quadro do processo de oposição previsto por esta disposição.
19. Nos termos do artigo 19.° do Regulamento n.° 4056/86:
«2. A Comissão pode, através de decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas que podem variar entre mil unidades de conta, no mínimo, e um milhão de ecus no máximo, podendo este último montante ser elevado a 10% do volume de negócios realizado durante o exercício social precedente por cada uma das empresas que participaram na infracção se, deliberadamente ou por negligência:
a) Cometerem uma infracção ao disposto no n.° 1 do artigo 85.° ou do artigo 86.° do Tratado ou não derem seguimento a uma obrigação imposta em aplicação do artigo 7.° do presente regulamento;
b) Não obedecerem a um encargo imposto por força do artigo 5.° ou do n.° 1 do artigo 13.°
Para determinar o montante da multa, é necessário tomar em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.
[...]
4.	As decisões tomadas ao abrigo dos n°s 1 e 2 não têm carácter penal.
As multas previstas no n.° 2, alínea a), não podem ser aplicadas por actuações posteriores à notificação à Comissão e anteriores à decisão pela qual ela concede ou recusa a aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, desde que se mantenham nos limites da actividade descrita na notificação.
No entanto, esta disposição não é aplicável a partir do momento em que a Comissão participe às empresas interessadas que, após exame provisório, considera estarem preenchidas as condições de aplicação do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado e que não se justifica uma aplicação do n.° 3 do artigo 85.°»
20. De acordo com o artigo 23.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4056/86, antes de tomar uma decisão, a Comissão dá às empresas e associações de empresas interessadas a oportunidade de transmitirem o seu ponto de vista sobre as acusações que lhes são dirigidas. O Regulamento (CEE) n.° 4260/88 da Comissão, de 16 de Dezembro de 1988, relativo às comunicações, às denúncias, aos pedidos e às audições previstos pelo Regulamento n.° 4056/86 (JO L 376, p. 1), em vigor no momento da verificação dos factos, especifica as condições processuais a respeitar na audição.
Factos na origem do litígio
I ─ Acordo Transatlântico (TAA)
21. As recorrentes no presente processo correspondem, à excepção de uma, às companhias marítimas que participaram no TAA.
22. O TAA era um acordo relativo ao transporte regular através do Atlântico, entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América, notificado à Comissão em 28 de Agosto de 1992 e que entrou em vigor em 31 de Agosto de 1992.
23. O TAA fixava, nomeadamente, as tarifas aplicáveis ao transporte marítimo e ao transporte «multimodal». As tarifas aplicadas ao transporte marítimo caracterizavam-se pela existência de, no mínimo, dois níveis de taxas. Quanto às tarifas aplicadas ao transporte multimodal, compreendiam, além do transporte marítimo, o encaminhamento terrestre das mercadorias, para ou a partir das costas, com destino ou provenientes de locais no interior. As tarifas aplicadas ao transporte multimodal cobriam, portanto, o segmento marítimo e o segmento terrestre. O TAA continha igualmente disposições que regulavam outros aspectos do transporte regular de contentores, em particular o fretamento de «slots» ou espaços e o intercâmbio de equipamento, a fixação dos preços das actividades de manutenção portuária, bem como a gestão comum das capacidades de transporte marítimo.
24. Em 19 de Outubro de 1994, a Comissão adoptou a Decisão 94/980/CE, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (IV/34.446 ─ Acordo Transatlântico) (JO L 376, p. 1).
25. A Decisão 94/980 (a seguir «decisão TAA») declara que os acordos de preços e de não utilização da capacidade no transporte marítimo e os acordos de preços relativos ao transporte terrestre em contentor efectuado ou em trânsito na Comunidade, no âmbito de um transporte multimodal, constituem infracções ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado (artigo 1.° da decisão TAA).
26. No que respeita à aplicação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, a decisão TAA conclui que a isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 a favor de certos acordos de conferência marítima não é aplicável a essas disposições do TAA pois este último não é uma conferência marítima que aplique «fretes uniformes ou comuns» na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86, uma vez que estabelece pelo menos dois níveis de tarifas. Em qualquer dos casos, mesmo que o TAA constituísse uma conferência marítima, a Comissão entende que as disposições do TAA relativas à não utilização das capacidades e à fixação dos preços dos serviços de transporte terrestre fornecidos num âmbito multimodal não poderiam beneficiar da aplicação da isenção por categoria porque, respectivamente, o congelamento das capacidades não pode ser considerado um «acordo de regulação da capacidade de transporte oferecida por cada um dos membros» na acepção do artigo 3.°, alínea d), do Regulamento n.° 4056/86, e a fixação dos preços dos serviços de transporte terrestre, mesmo num âmbito multimodal, não está abrangida pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.° 4056/86, aplicando-se este último apenas aos transportes marítimos de porto a porto. Por outro lado, a Comissão recusa conceder a estas disposições uma isenção individual com base no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado e no artigo 5.° do Regulamento n.° 1017/68 (artigo 2.° da decisão TAA).
27. O artigo 4.° da decisão TAA proíbe às suas destinatárias quaisquer práticas de fixação de preços que possam ter um objectivo ou um efeito idêntico ou semelhante às disposições do TAA.
28. Por último, o artigo 5.° da decisão TAA obriga as suas destinatárias a informar os clientes com quem tenham celebrado contratos de serviço ou estabelecido outras relações comerciais no âmbito do TAA de que podem, se assim o desejarem, renegociar as condições de tais contratos ou resolvê-los de imediato.
29. Por despacho de 10 de Março de 1995, o presidente do Tribunal deferiu o pedido de suspensão da execução dos artigos 1.°, 2.°, 3.° e 4.° da decisão TAA até à prolação do acórdão do Tribunal no processo principal, na medida em que aqueles artigos proíbem que as partes no TAA exerçam conjuntamente o poder de fixar as taxas aplicáveis aos segmentos terrestres, no território da Comunidade, no âmbito dos serviços de transporte combinado (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1995, Atlantic Container e o./Comissão, T-395/94 R, Colect., p. II-595). Foi negado provimento ao recurso interposto deste despacho pela Comissão por despacho do presidente do Tribunal de Justiça proferido em 19 de Julho de 1995, Comissão/Atlantic Container Line e o. [C-149/95 P(R), Colect., p. I-2165].
30. Por acórdão de 28 de Fevereiro de 2002, o Tribunal negou provimento ao recurso de anulação interposto da decisão TAA, com ressalva do seu artigo 5.° (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Fevereiro de 2002, Atlantic Container Line e o./Comissão, T-395/94, Colect., p. II-875) (a seguir «acórdão TAA»). Não foi interposto recurso deste acórdão.
II ─ Acordo de Conferência Transatlântica (TACA)
31. Na sequência de conversações entre as partes no TAA e a Comissão, o TAA foi modificado e substituído pelo TACA.
32. Como o TAA, o TACA cobre as linhas marítimas no sentido oeste-este («Eastbound») e este-oeste («Westbound») entre, por um lado, os portos do Norte da Europa e os pontos servidos por estes portos e, por outro, os portos dos Estados Unidos da América e os pontos servidos por estes portos.
33. É dado assente que o TACA contém disposições idênticas às do TAA em matéria de fixação dos preços dos serviços de transporte terrestres assegurados no território da Comunidade. O TACA contém, além disso, um certos número de regras relativas a outros aspectos do transporte, em particular no que respeita à celebração de contratos de serviço e à remuneração dos transitários.
Notificações efectuadas pelo TACA
34. Em 5 de Julho de 1994, o TACA foi notificado à Comissão, nos termos do artigo 12.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4056/86, para obter uma isenção ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, Tratado, e do artigo 53.°, n.° 3, do Acordo relativo ao Espaço Económico Europeu (EEE).
35. As partes iniciais no TACA eram as quinze companhias marítimas seguintes: A. P. Møller-Maersk Line (a seguir «Maersk»), Atlantic Container Line AB (a seguir «ACL»), Hapag-Lloyd AG (a seguir «Hapag Lloyd»), Nedlloyd Lijnen BV (a seguir «Nedlloyd»), P & O Containers Ltd (a seguir «P & O»), Sea-Land Service, Inc (a seguir «Sea-Land»), Mediterranean Shipping Co. SA (a seguir «MSC»), Orient Overseas Container Line (UK) Ltd (a seguir «OOCL»), Polish Ocean Lines (a seguir «POL»), DSR-Senator Lines GmbH (a seguir «DSR-Senator»), Cho Yang Shipping Co. Ltd (a seguir «Cho Yang»), Neptune Orient Lines Ltd («NOL»), Nippon Yusen Kaisha (a seguir «NYK»), Transportación Marítima Mexicana SA de CV (a seguir «TMM») e Tecomar SA de CV (a seguir «Tecomar»). Posteriormente, a Hanjin Shipping Co. Ltd (a seguir «Hanjin») tornou-se parte no TACA em 31 de Agosto de 1994. A Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (a seguir «Hyundai») aderiu ao TACA em 11 de Setembro de 1995. A Hyundai é a única das companhias marítimas citadas que nunca foi parte no TAA.
36. Por carta de 15 de Julho de 1994, a Comissão informou as partes no TACA que, em conformidade com o artigo 4.°, n.° 8, do Regulamento n.° 4260/88, pretendia também examinar o seu pedido de isenção individual ao abrigo do Regulamento n.° 1017/68, visto que certas actividades notificadas não estavam abrangidas pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.° 4056/86.
37. O TACA entrou em vigor em 24 de Outubro de 1994. Devido a sucessivas alterações, foram notificadas à Comissão várias versões desse acordo após 5 de Julho de 1994.
38. Em 29 de Novembro de 1995, na sequência de diversas conversações e trocas de correspondência com a Comissão, as partes no TACA notificaram-lhe o European Inland Equipment Interchange Agreement (a seguir «EIEIA»), um acordo de cooperação em matéria de segmento terrestre de transporte combinado.
39. Em 10 de Janeiro de 1997, as partes no TACA notificaram à Comissão um sistema de centros e linhas de recolha e de distribuição (sistema «hub and spoke») destinado a obter uma isenção a favor da fixação colectiva de preços para todos os serviços de transporte terrestre.
40. O TACA deu lugar a dois processos distintos: o processo de levantamento da imunidade relativamente à aplicação de coimas e o processo por infracção nos termos dos artigos 85.° e 86.° do Tratado. Os presentes recursos respeitam a este segundo processo.
Procedimento administrativo de levantamento da imunidade relativamente à aplicação de coimas
41. Em 21 de Junho de 1995, a Comissão enviou uma comunicação de acusações destinada às partes no TACA (com excepção da Hyundai, que na data não fazia parte do TACA) em que indicava ter a intenção de adoptar uma decisão retirando a imunidade à aplicação de coimas susceptível de resultar da notificação do TACA, no que respeita ao acordo entre as partes sobre a fixação dos preços dos serviços de transporte terrestre prestados no território da Comunidade.
42. Em 1 de Março de 1996, a Comissão enviou às partes no TACA uma comunicação de acusações complementar em que referia que o EIEIA em nada modificava a sua apreciação de 21 de Junho de 1995.
43. Em 26 de Novembro de 1996, a Comissão adoptou a Decisão C(96) 3414 final relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado (IV/35.134 ─ Trans-Atlantic Conference Agreement, não publicada, a seguir «decisão de levantamento da imunidade»), pela qual retirou às partes no TACA o benefício da imunidade relativamente à aplicação de coimas, no que respeita às disposições do TACA relativas à fixação das taxas terrestres, uma vez que, segundo o parecer preliminar da Comissão, estas disposições não preenchiam as condições do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, do artigo 5.° do Regulamento n.° 1017/68 e do artigo 53.°, n.° 3, do Acordo EEE.
44. Por acórdão de 28 de Fevereiro de 2002, o Tribunal julgou inadmissível o recurso interposto dessa decisão pelas partes no TACA (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Fevereiro de 2002, Atlantic Container Line e o./Comissão, T-18/97, Colect., p. II-1125). Não foi interposto recurso deste acórdão.
Procedimento administrativo por infracção nos termos dos artigos 85.° e 86.° do Tratado
45. Em 24 de Maio de 1996, a Comissão enviou às partes no TACA uma comunicação de acusações quanto ao mérito, adoptada com base nos Regulamentos n.° 17, n.° 1017/68 e n.° 4065/86. Nos termos desta comunicação, a Comissão declarava, nomeadamente, que considerava que o TACA estava abrangido pela proibição do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, e continha uma série de elementos que não estavam abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. A Comissão indicava ter intenção de adoptar uma decisão declarando que as partes no TACA estavam a infringir o artigo 85.°, n.° 1, e exigindo-lhes que pusessem termo às práticas não abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 85.°, n.° 3. A comunicação de acusações indicava igualmente que as partes no TACA tinham abusado da sua posição dominante em violação do artigo 86.° do Tratado e que a Comissão tencionava aplicar-lhes coimas a esse título. Por último, a comunicação de acusações anunciava que a Comissão tinha a intenção de retirar, nos termos dos artigos 7.° e/ou 8.° do Regulamento n.° 4056/86, o benefício da isenção por categoria previsto pelo referido regulamento.
46. Em 6 de Setembro de 1996, as recorrentes responderam à comunicação de acusações da Comissão de 24 de Maio de 1996. As partes no TACA expuseram oralmente o seu ponto de vista, numa audição que teve lugar em 25 de Outubro de 1996.
47. Em 11 de Abril de 1997, a Comissão aprovou uma comunicação de acusações complementar em que afirmava que, não obstante a notificação do sistema «hub and spoke», se mantinha na disposição de adoptar uma decisão de proibição, inclusive relativamente à prática que consiste em fixar os preços dos serviços de encaminhamento pelo transportador marítimo assegurados no território da Comunidade, nos casos em que estes serviços não estão abrangidos pelo sistema «hub and spoke do» TACA.
48. Em 16 de Setembro de 1998, a Comissão adoptou a Decisão 1999/243/CE, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado (processo IV/35.134 ─ Acordo de Conferência Transatlântica) (JO 1999, L 95, p. 1, a seguir «decisão» ou «decisão recorrida»). Para efeitos da adopção desta decisão, a Comissão seguiu os procedimentos previstos pelos Regulamentos n.° 17, n.° 1017/68 e n.° 4056/86.
49. Segundo a decisão recorrida, a Comissão conclui que certas disposições do TACA são contrárias ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, ao artigo 53.°, n.° 1, do Acordo EEE e ao artigo 2.° do Regulamento n.° 1017/68 e que as condições de concessão de uma isenção individual previstas pelo artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, artigo 53.°, n.° 3, do Acordo EEE e artigo 5.° do Regulamento n.° 1017/68 não se encontram preenchidas. A Comissão conclui, por outro lado, que as recorrentes violaram as disposições do artigo 86.° do Tratado e do artigo 54.° do Acordo EEE e impõe, a este título, coimas a todas as recorrentes.
Decisão recorrida
I ─ Disposições pertinentes do TACA
50. As disposições pertinentes do TACA objecto da decisão recorrida respeitam à fixação dos preços do transporte, à celebração de contratos de serviço e à remuneração dos transitários.
Fixação colectiva dos preços do transporte
51. A decisão recorrida conclui que os membros do TACA fixam colectivamente uma tarifa, que compreende cinco partes, apresentando tarifas separadas para cada um dos seguintes serviços: transporte no segmento terrestre até ao porto, manuseamento da carga no porto (transferência do meio de transporte terrestre para o navio), transporte marítimo (transporte marítimo entre dois portos), manuseamento da carga no porto de destino (transferência do navio para o meio de transporte terrestre) e transporte terrestre desde o porto de destino até ao local de destino final (considerando 96).
52. A decisão recorrida precisa, por outro lado, que:
– a tabela comum contém uma matriz de preços para o transporte de carga entre pontos definidos: são estabelecidas 26 categorias de carga, sendo especificada uma tarifa para cada delas (considerando 13);
– a tabela é publicada pelo TACA, podendo ser consultada por todos os carregadores (considerando 13);
– a tabela da conferência define uma série de tarifas diferentes: tarifas normais, tarifas degressivas em função do volume e da duração (Time/Volume Rates, a seguir «TVR») e tarifas dos contratos de fidelidade (considerando 103);
– de acordo com a legislação americana, os membros de uma conferência têm o direito de não aplicar a tabela fixada pela conferência, realizando actuações independentes, relativamente a uma categoria de mercadorias específicas, desde que os outros membros da conferência sejam notificados (considerando 104).
Contratos de serviço
53. Os contratos de serviço são contratos nos termos dos quais, por um lado, um carregador se compromete a transportar pela conferência (contratos de serviço da conferência) ou por um transportador individual (contratos de serviço individuais) uma quantidade mínima de mercadorias (ao longo de um determinado período de tempo) e, por outro, o transportador marítimo ou a conferência se compromete a aplicar uma determinada tarifa ou tabela, bem como um nível de serviços definido (considerando 110).
54. Os contratos individuais de serviço são denominados «conjuntos» quando celebrados por diversos transportadores individuais. Na decisão recorrida, o conceito de «contratos de serviço conjuntos» designa tanto os contratos de serviço da conferência como os contratos de serviço individuais conjuntos.
55. É dado assente que, nas rotas transatlânticas, cerca de 50% a 60% da carga é transportada ao abrigo de contratos de serviço (considerando 122).
56. Na decisão recorrida, a Comissão refere que o TACA se destinava a regular a negociação e a celebração de contratos de serviço, tanto da conferência como individuais.
57. Por um lado, no tocante aos contratos de serviço da conferência (ou «contratos de serviço TACA»), o artigo 14.°, n.° 3, do acordo TACA prevê que os referidos contratos devem ser negociados pelo secretariado TACA, em nome das partes no TACA. Os contratos de serviço negociados pelo secretariado TACA são seguidamente submetidos a um procedimento de votação. Qualquer membro do TACA que não deseje participar num contrato de serviço celebrado nessas condições poderá levar a cabo, a esse respeito, uma actuação unilateral, cujo âmbito está sujeito às limitações previstas no artigo 14.°, n.° 2, alínea j), do acordo TACA (considerandos 132 a 148).
58. A decisão recorrida refere que o TACA impõe também, nos termos do seu artigo 14.°, n.° 2, uma série de «linhas de orientação» obrigatórias relativamente ao conteúdo dos contratos de serviço e às circunstâncias em que podem ser celebrados (considerando 149). As restrições relevantes respeitam aos seguintes aspectos:
– duração: nos termos do artigo 14.°, n.° 2, alínea a), do TACA, os contratos de serviço só podem ser celebrados por um período máximo de um ano civil; esta duração foi posteriormente aumentada para dois e depois para três anos [considerandos 17, alínea f), e 491];
– cláusulas condicionais (ou «contingency clauses»): nos termos do artigo 14.°, n.° 2, alínea c), do TACA, é proibido incluir nos contratos de serviço uma cláusula que preveja uma redução na tarifa a pagar no âmbito desses contratos, por referência a condições acordadas com outros carregadores ao abrigo de outras disposições [considerandos 17, alínea g), e 489];
– contratos múltiplos: nos termos do 14.°, n.° 2, alínea c), do TACA, nenhuma das partes no TACA pode participar, individualmente ou com qualquer outra parte no TACA, em mais do que um contrato de serviço de cada vez com um determinado carregador, relativamente a carga a transportar no tráfego [considerandos 17, alínea f), e 493];
– nível das indemnizações fixas em caso de não cumprimento do contrato: nos termos do artigo 14.°, n.° 2, alínea c), do TACA, as partes no TACA devem chegar a acordo quanto ao nível das indemnizações fixas incluídas nos contratos de serviço por elas celebrados (considerando 495); segundo a decisão recorrida, o nível da indemnização fixa foi estabelecido pelas partes no TACA em 250 USD por vinte pés (ou Twenty Foot Equivalent Units, a seguir «TEU») (considerando 226);
– confidencialidade: a decisão recorrida refere que as partes no TACA exigem que as condições de todos os contratos de serviço de que uma delas faça parte sejam divulgadas entre si e disponibilizam essa informação aos transportadores que se tornem parte no TACA (considerando 496).
59. Por outro lado, no tocante aos contratos de serviço individuais, em 1994 e em 1995, o TACA proibia a sua celebração. A partir de 1996, os contratos de serviço individuais foram autorizados pelo TACA. Acerca deste aspecto, a decisão recorrida refere:
«32 Em 9 de Março de 1995, as partes no TACA informaram a Comissão de que a FMC [US Federal Maritime Commission] tinha imposto uma condição adicional às partes no TACA. Esta condição exigia delas a alteração do TACA de forma a permitir que as diversas partes celebrassem contratos de serviço em 1996 sem terem recebido a aprovação das outras partes no TACA, desde que tais contratos estivessem em conformidade com as disposições do n.° 2 do artigo 14.° do TACA.»
Remuneração dos transitários
60. Nos termos do artigo 5.°, n.° 1, alínea c), do TACA, as partes no TACA decidirão os montantes, níveis ou comissões de corretagem e remuneração do transitário, incluindo as condições de pagamento de tais montantes e a designação de pessoas elegíveis para funcionar como corretores (considerando 164).
II ─ Definição do mercado relevante
61. A decisão recorrida conclui, no termo da análise efectuada nos considerandos 60 a 84, que o mercado dos serviços de transporte marítimo ao qual o TACA diz respeito é o dos transportes marítimos regulares por contentor entre os portos do Norte da Europa e os dos Estados Unidos e o Canadá.
62. No considerando 519, a Comissão expõe, no quadro da aplicação do artigo 86.° do Tratado:
«519 O mercado relevante dos serviços de transporte marítimo é descrito nos considerandos 60 a 75. O mercado geográfico consiste na área em que os serviços de transporte marítimo definidos supra são comercializados, isto é, no presente caso, as áreas de captação dos portos no Norte da Europa. Um tal mercado geográfico corresponde ao âmbito da tabela terrestre do TACA e constitui uma parte substancial do mercado comum.»
III ─ Apreciação jurídica
63. A decisão recorrida conclui que as regras e práticas do TACA em causa estão abrangidas pelo âmbito de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado.
Aplicação do artigo 85.° do Tratado
64. No que respeita à aplicação do artigo 85.° do Tratado, a Comissão indica que os seguintes elementos do TACA têm como objectivo ou efeito impedir, restringir ou distorcer a concorrência na acepção do n.° 1 desta disposição:
– o acordo de preços entre as partes relativamente aos transportes marítimos (considerandos 379 e 380);
– o acordo de preços entre as partes relativamente aos serviços de transporte terrestre fornecidos a carregadores, no território da Comunidade, em combinação com outros serviços, como parte de operações de transporte multimodal para o transporte de carga em contentores («serviços de encaminhamento pelo transportador» ou de «carrier haulage») entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América (considerandos 379 e 380);
– acordo entre as partes relativamente às condições em que poderão celebrar contratos de serviço com carregadores (considerandos 379, 380 e 442 a 448);
– acordo entre as partes relativamente à fixação de níveis máximos de remuneração dos transitários (considerandos 379, 380 e 505 a 508).
65. Pelo contrário, a Comissão considera difícil afirmar, nesta fase, se o acordo relativo ao intercâmbio de equipamentos previsto pelo EIEIA afecta a concorrência num grau considerável. A aplicabilidade do artigo 85.° do Tratado a este acordo não é portanto abordada na decisão recorrida (considerandos 384, 399 e 426).
66. No que respeita à concessão de uma isenção, a Comissão conclui que, com excepção do acordo de preços relativamente ao transporte marítimo, os outros acordos restritivos da concorrência não estão abrangidos pela isenção por categoria prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 (considerandos 397 a 399). Quanto à possibilidade de uma isenção individual, a Comissão considera que nenhum dos acordos em causa preenche as condições previstas no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado e no artigo 5.° do Regulamento n.° 1017/68 (considerandos 409 a 411).
Aplicação do artigo 86.° do Tratado
67. No que respeita à aplicação do artigo 86.° do Tratado, a decisão recorrida conclui que os membros do TACA detêm uma posição dominante colectiva no mercado em causa (considerandos 519 a 576) e que abusaram desta posição dominante colectiva entre 1994 e 1996, por um lado, ao concluírem um acordo impondo restrições ao acesso aos contratos de serviço e seu conteúdo (a seguir «primeiro abuso») e, por outro, ao alterarem a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçarem a posição dominante do TACA (a seguir «segundo abuso») (considerandos 550 a 576).
68. Quanto ao primeiro abuso (considerandos 551 a 558), a Comissão considera que o mesmo se coloca, «em especial, em relação às condições impostas pelas partes no TACA [...] no que diz respeito às cláusulas condicionais, à duração dos contratos de serviço, à proibição de contratos múltiplos e às indemnizações», bem como «à proibição relativa aos contratos de serviço individuais em 1995» (considerandos 556 e 557).
69. Quanto ao segundo abuso (considerandos 559 a 567), a Comissão indica que «a intenção das partes no TACA consistia em assegurar que se um potencial concorrente desejasse entrar no mercado, só o faria depois de aderir ao TACA» (considerando 562). Entre as medidas adoptadas pelas partes no TACA para incentivarem os concorrentes potenciais a entrar no mercado como partes no TACA contam-se, segundo a decisão recorrida, medidas específicas a favor da Hanjin (divulgação de informações confidenciais e atribuição de uma quota de mercado) e da Hyundai (acesso imediato aos contratos de serviço), a celebração de um grande número de contratos de serviço de tarifa dupla e o facto de os membros anteriormente estruturados do TAA não fazerem concorrência em relação a determinados contratos de serviço com os transportadores marítimos não exploradores de navios («Non Vessel Operating Common Carriers», a seguir «NVOCC»).
Coimas
70. A decisão recorrida aplica coimas a cada uma das partes no TACA pela sua infracção ao artigo 86.° do Tratado. Nenhuma coima é aplicada para punir a infracção ao artigo 85.° do Tratado.
71. Segundo a decisão recorrida, a duração destas duas infracções cobre uma parte de 1994 e a totalidade dos anos de 1995 e 1996 (considerandos 592 e 594).
Dispositivo
72. O dispositivo da decisão recorrida prevê:
«Artigo 1.°
As empresas referidas no anexo I infringiram o disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CE, no n.° 1 do artigo 53.° do Acordo EEE e no artigo 2.° do Regulamento (CEE) n.° 1017/68 ao acordarem preços para serviços de transportes terrestres fornecidos no território da Comunidade a carregadores em combinação com outros serviços como parte de uma operação de transporte multimodal para o transporte de carga em contentores entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América. Não estão preenchidas as condições estabelecidas no n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE, no n.° 3 do artigo 53.° do Acordo EEE e no artigo 5.° do Regulamento (CEE) n.° 1017/68.
Artigo 2.°
As empresas referidas no anexo I infringiram o disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CE e no n.° 1 do artigo 53.° do Acordo EEE ao fixarem os montantes, níveis ou comissões de corretagem e de remuneração dos transitários, as condições de pagamento de tais montantes e ao designarem pessoas elegíveis para desempenharem a função de corretores. Não estão preenchidas as condições estabelecidas no n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE e no n.° 3 do artigo 53.° do Acordo EEE.
Artigo 3.°
As empresas referidas no anexo I infringiram o disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CE e no n.° 1 do artigo 53.° do Acordo EEE ao acordarem condições em que podem celebrar contratos de serviço com carregadores. Não estão preenchidas as condições estabelecidas no n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE e no n.° 3 do artigo 53.° do Acordo EEE.
Artigo 4.°
As empresas referidas no anexo I obrigam-se a pôr imediatamente termo às infracções referidas nos artigos 1.°, 2.° e 3.° e a abster-se, no futuro, de qualquer acordo ou prática concertada que tenha um objecto ou um efeito idêntico ou semelhante aos dos acordos referidos nos artigos 1.°, 2.° e 3.°
Artigo 5.°
As empresas referidas no anexo I infringiram o disposto no artigo 86.° do Tratado CE e no artigo 54.° do Acordo EEE ao alterarem a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçarem a posição dominante do TACA.
Artigo 6.°
As empresas referidas no anexo I infringiram o disposto no artigo 86.° do Tratado CE e no artigo 54.° do Acordo EEE ao colocarem restrições ao acesso e conteúdo dos contratos de serviço.
Artigo 7.°
As empresas referidas no anexo I ficam obrigadas a pôr imediatamente termo às infracções referidas nos artigos 5.° e 6.° a abster-se, no futuro, de qualquer acção que tenha um objecto ou efeito idêntico ou semelhante aos das infracções referidas nos artigos 5.° e 6.°
Artigo 8.°
Relativamente à infracção ao disposto no artigo 86.° do Tratado CE e no artigo 54.° do Acordo EEE referida nos artigos 5.° e 6.°, aplicam-se as coimas abaixo fixadas:
A. P. Møller-Maersk Line				27 500 000 ecus
Atlantic Container Line AB				 6 880 000 ecus
Hapag Lloyd Container Line GmbH		20 630 000 ecus
P & O Nedlloyd Container Line Limited		41 260 000 ecus
Sea-Land Service, Inc.					27 500 000 ecus
Mediterranean Shipping Co.				13 750 000 ecus
Orient Overseas Container Line (UK) Ltd	20 630 000 ecus
Polish Ocean Lines					 6 880 000 ecus
DSR-Senator Lines					13 750 000 ecus
Cho Yang Shipping Co. Ltd				13 750 000 ecus
Neptune Orient Lines Ltd				13 750 000 ecus
Nippon Yusen Kaisha					20 630 000 ecus
Transportación Marítima Mexicana SA de
CV/Tecomar SA de CV				 6 880 000 ecus
Hanjin Shipping Co. Ltd				20 630 000 ecus
Hyundai Merchant Marine Co. Ltd			18 560 000 ecus
Artigo 9.°
As empresas referidas no anexo I ficam obrigadas a, no período de dois meses a contar da data de notificação da presente decisão, informar os clientes com quem tenham celebrado contratos de serviço conjuntos de que têm direito a renegociar as condições desses contratos ou a rescindir os mesmos imediatamente.
Artigo 10.°
As coimas impostas no artigo 8.° serão pagas em ecus num prazo de três meses a contar da data da notificação da presente decisão, na conta bancária n.° 310-0933000-43 da Comissão Europeia, Banque Bruxelles Lambert, Agence européenne, Rond-Point Schuman 5, B-1040 Bruxelas.
No termo deste período, o montante da coima vencerá automaticamente juros à taxa praticada pelo Banco Central Europeu relativamente às operações em ecus no primeiro dia útil do mês em que a presente decisão for adoptada, majorada de 3,5%, a saber 7,5%.
Artigo 11.°
As empresas enumeradas no anexo I são as destinatárias da presente decisão.
A presente decisão constitui título executivo, nos termos do artigo 192.° do Tratado CE.»
Tramitação processual
73. Em 7 de Dezembro de 1998, doze das dezassete companhias marítimas destinatárias da decisão recorrida, a saber, ACL, Cho Yang, DSR-Senator, Hanjin, Hapag Lloyd, Hyundai, Maersk, MSC, OOCL, POL, P & O Nelloyd (a P & O Nedlloyd resulta da fusão, em Janeiro de 1997, da Nedlloyd e da P & O, ambas destinatárias da decisão recorrida aquando da respectiva adopção) e Sea-Land, apresentaram na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância um pedido de anulação dessa decisão, nos termos do artigo 173.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 230.° CE). Este recurso foi registado na Secretaria sob o número T-191/98 (Atlantic Container Line e o./Comissão).
74. Por petição separada, a NOL interpôs, em 29 de Dezembro de 1998, um recurso de anulação da decisão recorrida. Este recurso foi registado na Secretaria sob o número T-212/98 (Neptune Orient Lines/Comissão). No mesmo dia, a NYK interpôs igualmente recurso de anulação da decisão recorrida. Este recurso foi registado na Secretaria sob o número T-213/98 (Nippon Yusen Kaisha/Comissão). Por último, em 30 de Dezembro de 1998, as companhias marítimas TMM e Tecomar interpuseram também recurso de anulação da decisão recorrida. Este recurso foi registado na Secretaria sob o número T-214/98 (Transportación Marítima Mexicana e Tecomar/Comissão).
75. Em 18 de Janeiro de 1999, por iniciativa do secretário, o juiz M. Jaeger, juiz-relator, reuniu informalmente com as recorrentes, tendo-as convidado a regularizar as petições, num total de 2 000 páginas (fora anexos), a reflectir sobre a possibilidade de resumirem as mesmas petições, a fazer uma triagem dos documentos relevantes que integram as cem pastas de arquivo correspondentes aos anexos e a resolver os problemas de confidencialidade levantados a respeito de certos documentos anexos. Apenas alguns destes problemas de confidencialidade puderam ser resolvidos na fase desta reunião.
76. Por despacho de 22 de Fevereiro de 1999, o presidente da Terceira Secção do Tribunal ordenou a apensação dos processos T-191/98, T-212/98 a T-214/98 para efeitos da fase escrita, da fase oral e do acórdão.
77. Em 21 de Junho de 1999, o European Council of Transport Users ASBL (a seguir «ECTU», que inclui o «European Shippers Council», a seguir «ESC») pediu para intervir em apoio do pedido da Comissão nos processos T-191/98, T-212/98 a T-214/98.
78. Por despacho de 21 de Julho de 1999, o presidente do Tribunal indeferiu o pedido de suspensão da execução da decisão recorrida introduzido pela DSR-Senator (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Julho de 1999, DSR-Senator Lines/Comissão, T-191/98 R, Colect., p. II-2531). Ao recurso interposto deste despacho foi negado provimento pelo presidente do Tribunal de Justiça [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1999, DSR-Senator Lines/Comissão, C-364/99 P(R), Colect., p. I-8733].
79. Em 17 de Agosto de 1999, as recorrentes requereram o tratamento confidencial de certos documentos em relação à interveniente. Este requerimento foi esclarecido por fax de 23 de Agosto de 1999. Por cartas de 10 de Setembro e 8 de Outubro de 1999, a Comissão levantou diversas objecções a este requerimento.
80. Por despacho de 15 de Novembro de 1999, o presidente da Terceira Secção do Tribunal admitiu, por um lado, a intervenção da ECTU e, por outro, deferiu parcialmente o requerimento de tratamento confidencial. Além disso, foi concedido, a título provisório, o tratamento confidencial a certos anexos da petição no processo T-191/98.
81. Por carta de 8 de Dezembro de 1999, as recorrentes informaram o secretário do Tribunal de que pretendiam retirar dos autos a totalidade dos apêndices referidos no despacho de 15 de Novembro de 1999, com excepção de um. Por carta de 10 de Dezembro de 1999, as recorrentes requereram ainda o tratamento confidencial de certas informações contidas na tréplica e seus anexos. Por carta de 17 de Janeiro de 2000, a Comissão levantou objecções a este requerimento.
82. Por despacho de 14 de Março de 2000, o presidente da Terceira Secção do Tribunal deferiu parcialmente o requerimento de tratamento confidencial relativamente a certas informações contidas na petição e na tréplica.
83. Por despacho de 28 de Junho de 2000, o presidente do Tribunal indeferiu o pedido de suspensão da execução da decisão recorrida apresentado pela Cho Yang (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Junho de 2000, Cho Yang Shipping/Comissão, T-191/98 R II, Colect., p. II-2551). Ao recurso interposto deste despacho foi negado provimento pelo presidente do Tribunal de Justiça [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 1999, Cho Yang Shipping/Comissão, C-361/00 P(R), Colect., p. I-11657].
84. Em 27 de Setembro de 2000, na carta que acompanhava as suas observações sobre o pedido de intervenção da ECTU, a recorrente no processo T-213/98 requereu ao Tribunal que fosse dado tratamento confidencial a certos valores contidos nas suas observações. Este requerimento foi reiterado por carta de 20 de Outubro de 2000. Por carta de 17 de Novembro de 2000, a Comissão levantou objecções ao referido requerimento. Por despacho de 20 de Junho de 2000, o presidente da Terceira Secção do Tribunal deferiu o requerimento da recorrente.
85. Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) deu início à fase oral do processo e, no quadro das medidas de organização do processo, convidou as partes a apresentarem determinados documentos e a responderem a determinadas questões escritas. As partes deram cumprimento a estes pedidos nos prazos fixados.
86. Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões orais na audiência pública de 26 e 27 de Março de 2003.
Pedidos das partes
87. As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
– anular a decisão recorrida;
– a título subsidiário, anular ou reduzir as coimas aplicadas no artigo 8.° da decisão recorrida;
– condenar a Comissão nas despesas.
– condenar a Comissão a reembolsar as recorrentes das despesas ligadas à constituição de uma garantia bancária substitutiva, até prolação do acórdão do Tribunal, do pagamento das coimas.
88. A Comissão, apoiada pela ECTU, conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar as recorrentes nas despesas.
Questão de direito
89. As recorrentes invocam, no essencial, sete grupos de fundamentos de recurso. O primeiro grupo respeita a fundamentos baseados em violação do direito de defesa. O segundo respeita a fundamentos baseados em inexistência de infracção ao artigo 85.° do Tratado. O terceiro respeita a fundamentos baseados em inexistência de infracção ao artigo 86.° do Tratado. O quarto respeita à inobservância do processo previsto pelo Regulamento n.° 4056/86. O quinto respeita a fundamentos baseados em diversas faltas de fundamentação. O sexto respeita a fundamentos relativos às coimas. Por último, o sétimo respeita ao fundamento baseado numa violação do artigo 251.°, segundo parágrafo, do Tratado CE (actual artigo 288.°, segundo parágrafo, CE).
90. Importa desde já referir que as petições apresentadas pelas recorrentes, assim como os respectivos anexos, por um lado, são invulgarmente volumosas, totalizando cada uma cerca de 500 páginas, enquanto os anexos representam uma centena de pastas de arquivo e, por outro, suscitam aproximadamente 100 fundamentos diferentes. A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, a obrigação do Tribunal de Primeira Instância de fundamentar as suas decisões não pode ser interpretada no sentido de que implica que este está obrigado a responder em pormenor a cada argumento invocado por uma parte, especialmente quando este não se reveste de um carácter suficientemente claro e preciso e não assenta em elementos de prova detalhados (acórdãos do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 2001, Connolly/Comissão, C-274/99 P, Colect., p. I-1611, n.° 121, e de 11 de Setembro de 2003, Bélgica/Comissão, C-179/99 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 81). É à luz desta jurisprudência que os numerosos fundamentos de recurso aduzidos pelas recorrentes devem ser apreciados.
I ─ Quanto aos fundamentos baseados em violação do direito de defesa
91. No âmbito dos fundamentos baseados em violação do direito de defesa, as recorrentes desenvolvem, no essencial, três vertentes distintas. A primeira vertente baseia-se em violação do direito de audição. A segunda baseia-se em violação do direito de acesso ao processo. Por fim, a terceira baseia-se em violação dos princípios da boa administração, da objectividade e da imparcialidade.
Quanto à primeira vertente baseada em violação do direito de audição
92. Na petição, as recorrentes dividiram a presente vertente em três partes. Na primeira parte, alegam que a comunicação de acusações não é válida visto não ter sido adoptada no termo da investigação levada a cabo pela Comissão, revestindo-se, nesta medida, de carácter prematuro. Na segunda parte, sustentam que a alegação de alteração abusiva da estrutura concorrencial do mercado é uma acusação nova, baseada, além disso, em elementos de prova novos. Por último, na terceira parte, as recorrentes sustentam que a decisão recorrida contém alegações de facto e de direito novas relativamente à comunicação de acusações.
93. Resulta, porém, do exame da petição que a presente vertente compreende, na realidade, dois tipos de fundamentos de natureza diferente a respeito do procedimento administrativo conduzido pela Comissão. Efectivamente, por um lado, as recorrentes contestam, mediante um fundamento que figura na primeira parte da sua argumentação, a legalidade da comunicação de acusações, enquanto tal, por ser prematura. Por outro lado, denunciam, através de fundamentos que figuram nas três partes da sua argumentação, a existência, na decisão recorrida, de alegações de facto ou de direito novas.
A ─ Quanto ao fundamento baseado em ilegalidade da comunicação de acusações por esta se revestir de carácter prematuro
1. Argumentos das partes
94. As recorrentes alegam que a comunicação de acusações que lhes foi enviada pela Comissão em 24 de Maio de 1996 não é válida, na medida em que não foi adoptada no termo da investigação levada a cabo pela Comissão.
95. As recorrentes recordam que, segundo a jurisprudência, a comunicação de acusações deve mencionar, de maneira clara, os factos em que a Comissão se apoia, bem como a qualificação que deles é feita (acórdãos do Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 1991, AKZO/Comissão, C-62/86, Colect., p. I-3359, n.° 29; de 31 de Março de 1993, dito «Pasta de papel II», C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colect., p. I-1307, n.os 40 a 54 e 152 a 154, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Dezembro de 1992, Cimenteries CBR e o./Comissão, T-10/92 a T-12/92 e T-15/92, Colect., p. II-2667, n.° 33). Por conseguinte, como o Tribunal declarou no seu acórdão de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão (T-7/89, Colect., p. II-1711, n.° 51), o respeito do direito de defesa exige que à recorrente tenha sido dada a possibilidade de alegar, como entender, o seu ponto de vista sobre a totalidade das acusações formuladas contra ela pela Comissão nas comunicações de acusações que lhe foram dirigidas, assim como sobre os elementos de prova destinados a apoiar estas acusações e mencionados pela Comissão nas suas comunicações de acusações ou anexos a estas (v. também acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Sarrió/Comissão, T-334/94, Colect., p. II-1439, n.° 39).
96. Daqui as recorrentes inferem que, na sua decisão, a Comissão não pode basear-se em provas obtidas após adopção da comunicação de acusações e relativamente às quais a empresa em causa não tenha tido ocasião de apresentar as suas observações. Assim, alegam que, no seu acórdão de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão (60/81, Recueil, p. 2639, n.° 15), o Tribunal de Justiça declarou que, «[...] nos termos do artigo 19.°, n.° 15, do Regulamento n.° 17 e a fim de garantir o respeito do direito de defesa, é necessário assegurar à empresa em causa o direito de apresentar observações no final dos processos, relativamente ao conjunto das acusações que a Comissão se proponha apresentar contra ela na sua decisão [...]».
97. Ora, no caso vertente, as recorrentes referem que a Comissão lhes enviou um pedido de informações dois dias antes do envio da comunicação de acusações, e uma trintena de pedidos de informações suplementares após o envio daquela comunicação, tanto ao longo do período consagrado à resposta à comunicação de acusações como posteriormente a esta resposta. Segundo as recorrentes, daqui resulta que, ao contrário do princípio da boa administração e da jurisprudência evocada, a comunicação de acusações foi enviada prematuramente às suas destinatárias.
98. No entender das recorrentes, o carácter prematuro da comunicação de acusações teve, no caso concreto, como consequências que:
– a comunicação de acusações não indica todos os elementos de facto considerados relevantes pela Comissão para examinar a notificação do TACA;
– o exame jurídico que figura na comunicação de acusações não assenta no conjunto dos elementos de facto considerados pertinentes pela Comissão para a sua apreciação da notificação;
– não se pode considerar que a comunicação de acusações reflecte a opinião da Comissão acerca da notificação e da sua compatibilidade com o direito comunitário;
– as recorrentes não puderam exercer efectivamente o direito de defesa ao responder à comunicação de acusações.
99. Daqui resulta que a comunicação de acusações de 24 de Maio de 1996 não desempenhou a sua função, a saber, permitir que a empresa alvo de uma investigação dê a conhecer, ao abrigo do direito de defesa, o seu ponto de vista acerca da argumentação da Comissão antes da adopção da decisão final.
100. As recorrentes sublinham que, embora certos pedidos de informações suplementares respeitem a questões objecto da comunicação de acusações, outros pedidos de informações respeitam a questões inteiramente novas.
101. Por conseguinte, no caso vertente, existe uma contradição jurídica e processual entre a posição adoptada pela Comissão na comunicação de acusações e a prossecução da sua investigação após esta comunicação. Assim, enquanto a Comissão justifica o seu pedido de informações de 11 de Julho de 1996 pela necessidade de apreciar o pedido de isenção individual das partes inserido no conjunto do seu contexto económico e jurídico, a comunicação de acusações de 24 de Maio de 1996 indicava que o TACA não podia beneficiar de uma isenção (n.° 249 da comunicação de acusações).
102. Em resposta às justificações apresentadas pela Comissão que apontam para a constante evolução das práticas do TACA e do comportamento obstrutivo das recorrentes, estas últimas referem que a Comissão não menciona as práticas dos membros do TACA cuja constante evolução justificou os pedidos de informações suplementares e negam ter alguma vez obstruído a instrução.
103. Consequentemente, uma vez que a comunicação de acusações não é válida, a Comissão não instaurou validamente o processo contra as recorrentes, devendo considerar-se que a decisão recorrida não versa sobre nenhuma das acusações a respeito das quais as recorrentes puderam dar a conhecer o seu ponto de vista. A decisão recorrida deve, portanto, ser anulada integralmente por violação do direito de defesa.
104. A Comissão sustenta que pode proceder a investigações após o envio de uma comunicação de acusações. Deste modo, conclui pedindo a rejeição do presente fundamento das recorrentes.
2. Apreciação do Trib unal
105. É dado assente que, no caso vertente, a Comissão enviou às partes no TACA um pedido de informações dois dias antes do envio da comunicação de acusações, e uma trintena de pedidos de informações suplementares após o envio desta comunicação, inclusive posteriormente à resposta das recorrentes e à audição perante a Comissão, e isto até Março de 1998.
106. Segundo as recorrentes, estes elementos demonstram que, dado o seu carácter prematuro, a comunicação de acusações não desempenhou a sua função, a saber, permitir que a empresa alvo de uma investigação dê utilmente a conhecer o seu ponto de vista relativamente ao conjunto das alegações de facto e de direito contra ela apresentadas pela Comissão.
107. Assim, como foi indicado no n.° 93, supra, na medida em que, por seu intermédio, as recorrentes acusam a Comissão de ter utilizado as respostas aos pedidos de informações suplementares para formular, na decisão recorrida, alegações de facto ou de direito novas, sem lhes dar ocasião de apresentarem as suas observações a esse respeito, o presente fundamento confunde-se com os fundamentos baseados em existência de alegações de facto ou de direito novas na decisão recorrida, e, portanto, será tratado no quadro do exame destes últimos.
108. Nesta fase, importa, por conseguinte, examinar o presente fundamento apenas na parte em que suscita a ilegalidade da comunicação de acusações por esta se revestir de carácter prematuro.
109. A este respeito, deve referir-se que a tese das recorrentes assenta na premissa segundo a qual, antes de enviar uma comunicação de acusações, a Comissão deve ter terminado a sua investigação prévia. Para apreciar o mérito do presente fundamento, há, portanto, que determinar se a Comissão está sujeita a uma obrigação desta natureza.
110. É verdade que, de acordo com a jurisprudência, a regulamentação necessária à aplicação dos artigos 85.° 86.° do Tratado, posta em vigor pelo Conselho nos Regulamentos n.° 17, n.° 1017/68 e n.° 4056/86, com fundamento nos quais a decisão recorrida foi adoptada, comporta dois processos sucessivos, mas claramente distintos, a saber, um primeiro processo de investigação prévia e um segundo processo, de natureza contraditória, iniciado pela comunicação das acusações (acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1989, Orkem/Comissão, 374/87, Colect., p. 3283, n.° 20, e acórdão Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 95 supra, n.° 45).
111. Daqui resulta que, em princípio, o envio de uma comunicação de acusações se segue a uma investigação prévia efectuada pela Comissão, na sequência de uma notificação ou de uma denúncia ou oficiosamente, conforme o caso, para determinar a compatibilidade das práticas em causa com os artigos 85.° e 86.° do Tratado. Com efeito, só após ter levado a cabo essa investigação é que a Comissão se pode considerar suficientemente esclarecida, tanto de facto como de direito, quanto à legalidade das referidas práticas e pode, por conseguinte, iniciar ou não o processo de infracção mediante o envio de uma comunicação de acusações.
112. Contrariamente à tese das recorrentes, tal não significa, porém, que após o envio da comunicação de acusações, a Comissão fique privada do direito de prosseguir a sua investigação, nomeadamente através do envio de pedidos de informações suplementares.
113. A este respeito, importa recordar que, nos termos do artigo 19.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17, do artigo 26.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1017/68 e do artigo 23.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4056/86, a comunicação de acusações tem por função permitir que as empresas em causa, antes da adopção pela Comissão de uma decisão que declara uma infracção aos artigos 85.° e 86.° do Tratado, dêem a conhecer o seu ponto de vista a propósito das acusações formuladas contra elas. Nos termos do artigo 4.° do Regulamento n.° 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19 do Regulamento n.° 17 (JO 1963, 127, p. 2268; EE 08 F1 p. 62), do artigo 4.° do Regulamento (CEE) n.° 1630/69 da Comissão, de 8 de Agosto de 1969, relativo às audições previstas nos n.os 1 e 2 do artigo 26.° do Regulamento n.° 1017/68 (JO L 209, p. 11; EE 08 F1 p. 159) e do artigo 8.° do Regulamento n.° 4260/88, a Comissão só pode ter em conta, na sua decisão, as acusações relativamente às quais as empresas destinatárias tenham tido oportunidade de dar a conhecer o seu ponto de vista. Segundo jurisprudência, esta exigência é respeitada quando a decisão não imputa aos interessados a prática de infracções diferentes das referidas na comunicação de acusações e apenas considere factos sobre os quais os interessados tenham tido oportunidade de se pronunciar (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão, 41/69, Colect. 1969-1970, p. 447, n.° 94).
114. A comunicação de acusações constitui, portanto, um acto processual preparatório relativamente à decisão que constitui o termo final do procedimento administrativo (acórdão IBM/Comissão, referido no n.° 96 supra, n.° 21).
115. Consequentemente, até à adopção de uma decisão final, a Comissão pode, tendo nomeadamente em conta as observações escritas e orais das partes, abandonar algumas ou mesmo todas as acusações inicialmente formuladas contra elas, modificando a sua posição a favor das mesmas (acórdãos IBM/Comissão, referido no n.° 96 supra, n.° 18, e Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 95 supra, n.° 47), ou, pelo contrário, decidir acrescentar novas acusações, desde que permita que as empresas em causa tenham oportunidade de dar a conhecer o seu ponto de vista a esse respeito (acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1983, AEG/Comissão, 107/82, Recueil, p. 3151, n.° 29, e despacho do Tribunal de Justiça de 5 de Junho de 2002, Buzzi Unicem/Comissão, C-217/00 P, não publicado na Colectânea, n.° 65; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, Lögstör Rör/Comissão, T-16/99, Colect., p. II-1633, n.° 168).
116. Uma vez que, longe de constituir um acto que fixe definitivamente a apreciação da Comissão quanto à legalidade das práticas em causa, a comunicação de acusações constitui, pelo contrário, um acto puramente preparatório que contém as alegações provisórias da Comissão, que esta pode vir a alterar na decisão final, a Comissão, para ter em conta argumentos ou qualquer outro elemento apresentados pelas empresas em causa, pode prosseguir a sua investigação dos factos após adopção da comunicação de acusações, a fim de, eventualmente, retirar certas acusações ou acrescentar novas acusações. Isto é tanto mais assim quando, como no caso vertente, a Comissão tem de verificar se os argumentos e elementos apresentados pelos destinatários da comunicação de acusações justificam que as práticas objecto da referida comunicação beneficiem de uma isenção individual, nos termos do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado.
117. Impõe-se concluir que os pedidos de informações previstos pelo artigo 11.° do Regulamento n.° 17, artigo 19.° do Regulamento n.° 1017/68 e artigo 16.° do Regulamento n.° 4056/86 constituem instrumentos de investigação apropriados para este efeito. De facto, nos termos do n.° 1 das referidas disposições, a Comissão pode recolher, através de tais pedidos, todas as informações necessárias junto das empresas e associações de empresas, devendo, em conformidade com o n.° 3 das mesmas disposições, indicar as bases jurídicas e o objectivo do pedido, bem como as sanções no caso de ser fornecida uma informação inexacta. O envio de pedidos de informações permite, deste modo, que a Comissão obtenha os esclarecimentos necessários acerca dos argumentos e dos elementos apresentados pelas empresas em causa na sua resposta à comunicação de acusações.
118. Ora, há que declarar que, sem prejuízo das regras relativas à prescrição, as referidas disposições dos regulamentos aplicáveis não impõem à Comissão qualquer obrigação no que respeita ao momento em que deve proceder ao envio de pedidos de informações. Em particular, deve observar-se que, desde que as informações solicitadas sejam necessárias, aquelas disposições em nada limitam o poder da Comissão de enviar pedidos de informações após o envio da comunicação de acusações.
119. Assim, mesmo que já disponha de indícios e até de elementos de prova relativos à existência de uma infracção, a Comissão pode legitimamente considerar necessário pedir informações suplementares que lhe permitam delimitar melhor a extensão da infracção e determinar a sua duração ou o círculo das empresas implicadas (acórdão Orkem/Comissão, referido no n.° 110 supra, n.° 15). Com efeito, segundo a jurisprudência, os pedidos de informações permitem à Comissão detectar infracções às regras da concorrência (acórdão Orkem/Comissão, referido no n.° 110 supra, n.° 15) e, ao mesmo tempo, verificar os indícios de infracção (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 1991, SEP/Comissão, T-39/90, Colect., p. II-1497, n.° 25).
120. Por conseguinte, a simples circunstância de a Comissão prosseguir a sua investigação através de pedidos de informações suplementares após o envio da comunicação de acusações não pode, por si só, afectar a validade da comunicação de acusações.
121. Bem pelo contrário, atendendo ao carácter preparatório da comunicação de acusações, a qual reflecte a natureza contraditória do procedimento administrativo de aplicação das regras do Tratado em matéria de concorrência, é inerente ao referido processo que a Comissão possa enviar pedidos de informações suplementares após o envio da comunicação de acusações, para, sendo caso disso, retirar certas acusações ou acrescentar novas acusações.
122. Ao invés do que alegam as recorrentes, é irrelevante a este respeito que os referidos pedidos de informações suplementares suscitem questões novas relativamente às que são objecto da comunicação de acusações. É certo que esta circunstância poderia demonstrar que, aquando da adopção da comunicação de acusações, a Comissão não tinha terminado a sua investigação administrativa a propósito das práticas em causa. Contudo, como foi acima indicado, uma vez que a comunicação de acusações constitui um documento preparatório que pode ser alterado pela Comissão, para nomeadamente ter em conta a resposta àquela comunicação, não se exige que esta última tenha definitivamente terminado a sua investigação administrativa quando adopta a comunicação de acusações. Consequentemente, a Comissão não pode ser impedida de suscitar as questões que entenda nos seus pedidos de informações posteriores à comunicação de acusações, desde que, por um lado, essas questões permitam obter as informações necessárias à investigação, em conformidade com as disposições aplicáveis, e, por outro, a Comissão dê às empresas em causa a possibilidade de serem ouvidas a respeito das novas alegações de facto ou de direito que pretende retirar das suas respostas às empresas em causa nas referidas questões. Estes dois últimos aspectos respeitam, porém, a fundamentos distintos, que serão examinados nos quadro dos fundamentos baseados, por um lado, em violação dos princípios da boa administração, da objectividade e da imparcialidade e, por outro, em existência de alegações de facto ou de direito novas na decisão recorrida.
123. Portanto, o fundamento baseado em ilegalidade da comunicação de acusações na medida em que esta se reveste de carácter prematuro deve ser julgado improcedente.
B ─ Quanto aos fundamentos baseados em existência de alegações de facto ou de direito novas na decisão recorrida
124. Pelos presentes fundamentos, as recorrentes sustentam que não tiveram ocasião de apresentar as suas observações, por um lado, a respeito da acusação relativa ao segundo abuso, decorrente da alteração da estrutura concorrencial do mercado e, por outro, a respeito de certos elementos de facto e de direito que servem de base a outras alegações retomadas na decisão recorrida.
1. Quanto às novas alegações de facto e de direito relativas ao segundo abuso
a) Argumentos das partes
125. As recorrentes alegam, em primeiro lugar, que, no tocante ao segundo abuso de posição dominante identificado nos considerandos 559 a 567 da decisão recorrida, a Comissão modificou a natureza da acusação inicialmente formulada na comunicação de acusações.
126. A este respeito, as recorrentes sustentam não terem tido ocasião de dar a conhecer o seu ponto de vista sobre a alegação de que incentivaram a Hanjin e a Hyundai a aderir à conferência (considerandos 563 a 566), por um lado, e sobre as acções que teriam levado a cabo para este efeito, por outro (considerandos 561 e 563 a 565). Nenhum destes elementos figura na comunicação de acusações, nomeadamente nos n.os 107 a 115 relativos à alegação de alteração abusiva da estrutura do mercado. Em particular, a comunicação de acusações não critica as partes no TACA por terem «toma[do] medidas concretas para ajudar estes concorrentes potenciais a entrarem com êxito no mercado como partes no TACA», como é referido no considerando 563 da decisão recorrida.
127. As recorrentes alegam que, no n.° 112, a comunicação de acusações referia essencialmente um abuso estrutural decorrente da circunstância de que existiam quatro companhias independentes do TACA não activas na rota transatlântica mas ligadas ao TACA noutros tráfegos, de que diferentes acordos tinham «permitido» à NYK, à NOL, à Hanjin e à Hyundai penetrar no mercado e de que a capacidade do TACA de neutralizar a concorrência potencial se tinha revelado em contratos de serviço de tarifa dupla e no facto de a maioria dos membros do TACA não participar nos contratos de serviço com os NVOCC. Diversamente, ao referir as medidas tomadas pelas recorrentes para «incentivar» a Hyundai e a Hanjin a aderirem ao TACA, a decisão recorrida acusou as recorrentes de um abuso essencialmente do tipo comportamental.
128. As recorrentes sustentam, além disso, que, na contestação, a Comissão adopta uma posição diferente das que tomou na comunicação de acusações e na decisão recorrida. Segundo as recorrentes, a Comissão passa a alegar, na contestação, que o abuso consiste não em incentivar a Hanjin e a Hyundai a aderirem à conferência, mas em adoptar uma política previamente concertada para neutralizar a potencial concorrência e evitar o surgimento de uma concorrência real. Esta alegação não figurava na comunicação de acusações. O mesmo se diga da alegação formulada no n.° 557 da contestação, segundo a qual o facto de a actividade ligada aos contratos de serviço com os NVOCC estar reservada às companhias marítimas independentes tinha incentivado estas companhias a permanecer no tráfego como membros do TACA e não como concorrentes independentes.
129. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a nova alegação de abuso retomada na decisão recorrida se baseia em elementos de prova que não tiveram ocasião de comentar, a saber:
– a carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994 dirigida ao TACA, relativa à transmissão, a esta companhia marítima, de documentos e estatísticas relevantes da conferência (considerandos 229 e 563);
– a acta de uma reunião dos dirigentes do TACA (reunião do PWSC do TACA n.° 95/8) em que a Comissão baseia a alegação de que as recorrentes facultaram à Hyundai o acesso imediato aos contratos de serviço da conferência (considerandos 230 e 564);
– a carta de 30 de Janeiro de 1996 do presidente do TACA à Hanjin (considerandos 292 e 561);
– um documento de 15 de Fevereiro de 1996 no qual o secretariado da conferência recomenda ao seu presidente que deverá «encorajar e convencer todos os transportadores a encontrarem em conjunto uma forma de permitir à Hanjin a criação de uma quota de mercado que esteja em conformidade com a sua capacidade em termos de espaço no tráfego» (considerando 239 e 564).
130. As recorrentes alegam que nenhum destes documentos foi mencionado na comunicação de acusações ou a ela anexado. Por outro lado, a Comissão não forneceu às recorrentes a menor indicação sobre o que pretendia fazer com os referidos documentos. A este respeito, contrariamente ao que sustenta a Comissão, pouco importa que os documentos em causa emanem das recorrentes. Segundo as recorrentes, na medida em que esses documentos foram usados contra elas, cabia à Comissão indicar a importância que contava atribuir-lhes. Uma vez que desconheciam a utilização que a Comissão tencionava dar aos referidos documentos, as recorrentes não puderam dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista acerca da relevância dos mesmos, no quadro do exercício do direito de defesa.
131. A Comissão sustenta, em primeiro lugar, que a decisão recorrida não modificou a alegação formulada na comunicação de acusações. Sublinha que esta comunicação acusava as recorrentes de terem tomado medidas para neutralizar a concorrência potencial (n.os 107 a 115 e 345 a 346), em particular através da celebração de acordos com a Hanjin e a Hyundai relativos a fretamento de espaços (n.° 110), e de contratos de serviço (n.° 112).
132. Segundo a Comissão, a utilização do termo «incentivo» na decisão recorrida em nada afecta o facto de as partes no TACA terem facilitado a entrada da Hanjin e da Hyundai no tráfego, na qualidade de membros do TACA, que é precisamente criticado na comunicação de acusações. A decisão recorrida limita-se a acrescentar detalhes à comunicação de acusações, a saber, que as recorrentes forneceram à Hanjin informações importantes e permitiram à Hyundai participar de imediato em contratos de serviço. Os restantes elementos do segundo abuso, isto é, os contratos de serviço de tarifa dupla e os contratos com os NVOCC, estão descritos na comunicação de acusações.
133. A Comissão rejeita, por conseguinte, a tese das recorrentes segundo a qual o abuso em causa é do tipo comportamental, na decisão recorrida, ao passo que, na comunicação de acusações, é de natureza estrutural. A Comissão considera difícil conceber-se um abuso estrutural. No caso vertente, o abuso consiste na adopção de uma política destinada a neutralizar a concorrência, em parte através de incentivos para facilitar a entrada no tráfego enquanto membro da conferência.
134. Por outro lado, a Comissão nega ter desenvolvido, na contestação, uma alegação nova relativamente à comunicação de acusações e à decisão recorrida. Sublinha que as medidas retomadas na comunicação de acusações destinadas a incentivar a Hyundai e a Hanjin a aderirem ao TACA constituíam simples exemplos da política seguida pelas recorrentes para neutralizar a concorrência. Quanto ao argumento de que os contratos com os NVOCC estavam reservados aos membros não tradicionais da conferência, não é novo. Não existe, além disso, distinção lógica entre um incentivo a entrar e um incentivo a permanecer na conferência.
135. Em segundo lugar, no que respeita aos quatro novos documentos utilizados na decisão recorrida, a Comissão observa que os mesmos foram fornecidos pelas recorrentes. O argumento de que estas últimas não puderam comentá-los é, portanto, desprovido de fundamento.
b) Apreciação do Tribunal
136. Pelos presentes fundamentos respeitantes ao segundo abuso dado por provado na decisão recorrida, as recorrentes acusam essencialmente a Comissão, em primeiro lugar, de ter alterado a natureza do mesmo relativamente ao abuso imputado na comunicação de acusações e, em segundo lugar, de ter baseado a sua conclusão em documentos probatórios sobre os quais não tiveram ocasião de apresentar as suas observações.
i) Quanto à modificação da natureza do segundo abuso na decisão recorrida
137. Νο essencial, as recorrentes alegam que a Comissão alterou, na decisão recorrida, a natureza da acusação respeitante ao segundo abuso formulada na comunicação de acusações, na medida em que a decisão recorrida as acusa de um abuso «comportamental», que consiste em terem levado a cabo determinadas acções para incentivar os concorrentes potenciais a aderirem ao TACA, enquanto a comunicação de acusações as acusa apenas de um abuso «estrutural» resultante de certos laços estruturais entre os concorrentes potenciais e as partes no TACA.
138. Importa recordar que, segundo a jurisprudência, a comunicação de acusações deve incluir uma exposição das acusações redigida em termos suficientemente claros, ainda que sucintos, para permitir que os interessados tomem efectivamente conhecimento do comportamento que lhes é censurado pela Comissão (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Mo Och Domsjö/Comissão, T-352/94, Colect., p. II-1989, n.° 63). O respeito pelo direito de defesa num processo susceptível de conduzir à aplicação de sanções como as que estão em causa exige efectivamente que seja dada a possibilidade às empresas e associações de empresas em causa, desde a fase do procedimento administrativo, de dar a conhecer o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos, acusações e circunstâncias invocados pela Comissão (acórdão Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 95 supra, n.° 39). Esta exigência é respeitada quando a decisão não impute aos interessados a prática de infracções diferentes das referidas na comunicação de acusações e apenas considere factos sobre os quais os interessados tenham tido oportunidade de se pronunciar (acórdão ACF Chemiefarma/Comissão, referido no n.° 113, supra). Daqui resulta que a Comissão só pode considerar provadas as acusações sobre as quais estes últimos tiveram ocasião de dar a conhecer o seu ponto de vista (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 23 de Fevereiro de 1994, CB e Europay/Comissão, T-39/92 e T-40/92, Colect., p. II-49, n.° 47).
139. Para examinar o mérito do presente fundamento, cabe, por conseguinte, analisar se a comunicação de acusações expõe de forma suficientemente clara e precisa as acusações relativas ao segundo abuso dado por provado na decisão recorrida. Para este efeito, há que começar por recordar a natureza das acusações que constam a este respeito na referida decisão e, em seguida, determinar em que medida tais acusações figuram já na comunicação de acusações.
140. Primeiramente, no tocante à natureza das acusações relativas ao segundo abuso dado por provado na decisão recorrida, deve observar-se que esta é objecto de contestação entre as partes no âmbito dos fundamentos relativos à aplicação do artigo 86.° do Tratado. Pelos motivos que serão expostos nos n.os 1255 a 1257 e 1261 a 1265 infra, deve, porém, considerar-se que decorre do artigo 5.° do dispositivo da decisão recorrida e dos fundamentos em que o mesmo artigo assenta que, no quadro do segundo abuso, a Comissão acusa as recorrentes de terem alterado abusivamente a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçarem a posição dominante do TACA, mediante a adopção de certas medidas de incentivo destinadas a que os concorrentes potenciais entrassem no tráfego transatlântico não como transportadores independentes mas como partes no TACA.
141. A este respeito, a decisão recorrida distingue a existência, por um lado, de medidas de incentivo específicas destinadas à Hanjin e à Hyundai e, por outro, de medidas gerais de incentivo destinadas a todos os concorrentes potenciais. Quanto às medidas de incentivo específicas, resulta dos considerandos 563 e 564 da decisão recorrida que as mesmas consistiram, relativamente à Hanjin, na divulgação de informações confidenciais sobre o TACA e na vontade colectiva de permitir que esta companhia marítima criasse uma quota de mercado compatível com a sua capacidade em termos de «slots» no tráfego e, relativamente à Hyundai, na sua participação imediata nos contratos de serviço TACA. Quanto às medidas gerais de incentivo, resulta do considerando 565 da decisão recorrida que as mesmas consistiram na celebração de um grande número de contratos de serviço de tarifa dupla e no facto de os membros anteriormente estruturados do TAA não fazerem concorrência em relação a determinados contratos de serviço com os NVOCC.
142. Seguidamente, no tocante à natureza das acusações que figuram na comunicação de acusações, deve referir-se que, no n.° 340 da referida comunicação, a Comissão acusa as partes no TACA de terem abusado da sua posição dominante «ao alterarem a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçarem a posição dominante do TACA». A este respeito, a Comissão indica no n.° 346:
«Os n.os 107 a 115, supra, revelam os meios através dos quais o TACA levou a cabo acções com vista a neutralizar a concorrência potencial. Estas acções incluem a admissão de novos membros, o acordo entre as partes no TACA no sentido de permitirem a tarifa dupla nos contratos de serviço e o facto de os membros anteriormente estruturados do TACA não fazerem concorrência em relação a determinados contratos de serviço com os NVOCC. A Comissão considera que tal comportamento, que não foi revelado no pedido de isenção individual, afecta a estrutura concorrencial do mercado e constitui um abuso de posição dominante. A Comissão considera que o objectivo dos membros do TACA era eliminar a concorrência através dos preços, alterando a estrutura do mercado e limitando a oferta de transportes. Neste contexto, deve referir-se que uma empresa que disponha de uma posição dominante ‘tem a responsabilidade especial de não falsear a concorrência mediante o seu comportamento’.»
143. Importa igualmente referir que, nos n.os 107 a 115 da comunicação de acusações, para os quais remete o n.° 346 da mesma comunicação, a Comissão indica nomeadamente:
«108 As observações gerais da Comissão relativamente à mobilidade das frotas e à contestabilidade dos mercados de transportes marítimos constam dos n.os 126 a 168, infra. Apesar de tudo, é possível demonstrar que, no caso do TACA, é pouco provável que a concorrência potencial sob a forma de mobilidade das frotas seja eficaz. A cronologia das admissões de novos membros no TACA revela que cada concorrente potencial que entrou no tráfego transatlântico desde a criação do TAA fê-lo ao tornar-se membro do TAA/TACA.
Versão I (28/8/92) 				Versão II (12/3/93) ─
11 companhias 					12 companhias de navegação
ACL							NYK
Hapag Lloyd
P & O						Versão III (31/3/93) ─
13 companhias de navegação
Nedlloyd						NOL
Sealand
Mærsk						Versão IV (7/4/93) ─
15 companhias de navegação
MSC							TMM
OOCL						Tecomar
POL
DSR-Senator					Versão V (26/8/94) ─
16 companhias de navegação
Cho Yang						Hanjin
Versão VI (31/8/95) ─
17 companhias de navegação
Hyundai
109 É especialmente significativo que nenhum dos quatro transportadores asiáticos que entraram no tráfego depois de 1992 (NYK, NOL, Hanjin e Hyundai) o tenha feito como transportador independente a operar em concorrência com as partes no TACA. Além disso, vários acordos com partes no TACA permitiram que cada um destes transportadores entrasse e obtivesse uma posição no mercado sem enfrentar a concorrência que seria normalmente de esperar em tais circunstâncias.
110 Em particular, a Hanjin e a Hyundai conseguiram entrar no mercado numa base de fretamento de espaços sem terem tido de realizar qualquer investimento em navios para o tráfego. O TAA/TACA tinha argumentado que estes transportadores eram concorrentes potenciais significativos do TAA/TACA: com efeito, o TAA conseguiu assegurar que não entrassem no tráfego transatlântico como companhias marítimas independentes mas como partes no TACA. A lista da Lloyd's [revista Lloyd's Shipping Economist] de 11 de Setembro de 1995 indicou que a Hyundai, concordou, no quadro dos seus acordos para entrar no tráfego com base num acordo de fretamento de espaços, em não introduzir a sua própria tonelagem no tráfego durante um período de três anos.
111 Com isto não se pretende sugerir que a entrada num determinado tráfego com base em acordos de fretamento de espaços, sem disponibilizar tonelagem concreta, seja necessariamente anticoncorrencial. A questão que se levanta aqui é a de saber se quaisquer benefícios de tal cooperação são acompanhados de mudanças na estrutura concorrencial do mercado, como a eliminação de concorrência potencial.
112 Esta capacidade de absorção de concorrentes potenciais resultou, em parte, da prática do TACA de oferecer aos carregadores contratos de serviço que contêm uma estrutura de preços de tarifa dupla e do facto de a maioria das partes no TACA não fazerem concorrência para participarem em contratos de serviço com NVOCC [v. n.os 88 a 93 supra]. As tabelas de tarifa dupla e a eliminação da concorrência têm, essencialmente, os mesmos efeitos que os que constam da decisão TAA nos n.os 341 a 343.»
144. Por último, importa referir que, nos n.os 113 a 115, a comunicação de acusações menciona ainda que quatro concorrentes potenciais (APL, Mitsui, Yangming e K Line) estão ligadas ao TACA noutras rotas e que a concorrência potencial exercida através dos portos canadianos é limitada.
145. À luz das passagens da comunicação de acusações acima evocadas, cabe desde já observar que, à semelhança do artigo 5.° do dispositivo da decisão recorrida, o n.° 340 da comunicação de acusações indica que o abuso imputado às partes no TACA consiste no facto de terem alterado abusivamente a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçarem a posição dominante do TACA.
146. Em seguida, há que referir que, como a decisão recorrida, a comunicação de acusações acusa as partes no TACA de terem alterado a estrutura concorrencial do mercado mediante a adopção de certas medidas destinadas a que os concorrentes potenciais entrassem no tráfego transatlântico não como transportadores independentes mas como partes no TACA. Efectivamente, no n.° 346, a comunicação de acusações expõe, remetendo para os n.os 107 a 115, que o TACA tomou determinadas medidas para neutralizar a concorrência potencial, que consistiram na adesão de novos membros, nos contratos de serviço de tarifa dupla e em não fazer concorrência com os NVOCC relativamente a determinados contratos de serviço. Ora, no que respeita à adesão de novos membros, resulta dos n.os 109 e 110 da comunicação de acusações que a Comissão acusa explicitamente as partes no TACA de terem celebrado acordos com concorrentes potenciais para se assegurarem de que estes últimos «não entrassem no tráfego transatlântico como companhias marítimas independentes mas como partes no TACA». Por outro lado, no que toca às duas outras práticas em causa, a comunicação de acusações sublinha, no n.° 112, que as mesmas permitiram ao TACA neutralizar a concorrência potencial, remetendo a este respeito nomeadamente para o considerando 341 da decisão TAA, com base no qual a Comissão concluiu que «[o] verdadeiro objectivo da criação de tarifas diferenciadas num caso como o AT consiste em integrar no acordo independentes que, sem esta possibilidade de subquotar que lhes é reconhecida relativamente aos antigos membros das conferências, continuariam a ser outsiders e a entrar em concorrência com a conferência, nomeadamente em matéria de preços».
147. Por último, importa referir que, à semelhança dos considerandos 563 a 565 da decisão recorrida, a comunicação de acusações distingue, como decorre das considerações que precedem, a existência, por um lado, de medidas de incentivo específicas destinadas à Hanjin e à Hyundai e, por outro, de medidas gerais de incentivo destinadas a todos os concorrentes potenciais. Efectivamente, resulta de uma leitura conjugada dos n.os 109, 110 e 346 da comunicação de acusações que a Comissão refere, tal como fez nos considerandos 563 e 564 da decisão recorrida, a existência de medidas concretas para ajudar a Hanjin e a Hyundai a penetrar no mercado em causa. Por outro lado, resulta dos n.os 112 e 346 da comunicação de acusações que a Comissão menciona, por um lado, tal como no considerando 565 da decisão recorrida, a existência de medidas adoptadas pelo TACA relativamente a todos os concorrentes potenciais para neutralizar a concorrência potencial, que consistem na celebração de contratos de serviço de tarifa dupla e, por outro, o facto de a maioria dos membros anteriormente estruturados do TAA não fazerem concorrência em relação a determinados contratos de serviço com os NVOCC.
148. Nestas circunstâncias, importa referir que, através da leitura da comunicação de acusações, as recorrentes puderam compreender que a Comissão as acusava de terem alterado as estruturas concorrenciais do mercado mediante a adopção de medidas destinadas a que os concorrentes potenciais aderissem ao TACA.
149. Nenhum dos argumentos invocados pelas recorrentes pode pôr em causa esta conclusão.
150. Em primeiro lugar, no que respeita ao carácter alegadamente estrutural do abuso imputado às recorrentes na comunicação de acusações, há que concluir, perante as passagens anteriormente evocadas da comunicação de acusações, que as recorrentes não podem seriamente sustentar que esta comunicação lhes imputa apenas o «facto objectivo», como tiveram a preocupação de sublinhar na audiência, de estarem ligadas num plano estrutural aos concorrentes potenciais e não o facto de terem adoptado um certo número de comportamentos para com os mesmos. Efectivamente, uma vez que refere que os concorrentes potenciais foram incentivados a aderir ao TACA mediante a celebração de certos acordos com as partes no TACA, os contratos de serviço de tarifa dupla propostos pelo TACA e o facto de a maioria das partes no TACA não fazerem concorrência em relação a determinados contratos de serviço com os NVOCC, a comunicação de acusações acusa-as obviamente de terem adoptado determinado comportamento, pois todas as medidas controvertidas envolvem as partes no TACA.
151. Por outro lado, impõe-se concluir que o carácter comportamental do abuso resulta explicitamente dos próprios termos das passagens já referidas da comunicação de acusações. Assim, no n.° 346, a comunicação de acusações refere expressamente diferentes acções («steps») levadas a cabo pelo TACA. Além disso, a comunicação de acusações prossegue, no mesmo n.° 346, sublinhando que tais acções traduzem um comportamento («behaviour») constitutivo de um abuso de posição dominante. Seguidamente, no n.° 109, a comunicação de acusações refere, no que respeita à adesão de novos membros ao TACA, acordos celebrados «com o TACA» que permitiram aos novos membros entrar no mercado sem enfrentar a concorrência que seria normalmente de esperar em tais circunstâncias. Por último, no n.° 112, a comunicação de acusações indica expressamente, no que respeita aos contratos de serviço de tarifa dupla e ao facto de a maioria das partes no TACA não fazerem concorrência para participarem em certos contratos de serviço com os NVOCC, tratar-se de «práticas do TACA» que traduzem a sua capacidade de absorver a concorrência potencial.
152. A este respeito, cabe ainda observar que é irrelevante o facto de, para concluir pela existência do segundo abuso, a decisão recorrida já não referir certos laços estruturais entre as partes no TACA e os concorrentes potenciais identificados na comunicação de acusações. Com efeito, segundo a jurisprudência, a decisão não tem que ser necessariamente uma cópia exacta da comunicação de acusações (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Outubro de 1980, van Landewyck e o./Comissão, 209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.° 68). Assim, desde que não altere a natureza das acusações, a Comissão pode modificar a sua apreciação e, eventualmente, retirar certas acusações, nomeadamente perante as respostas à comunicação de acusações (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Outubro de 1999, Irish Sugar/Comissão, T-228/97, Colect., p. II-2969, n.os 34 e 36, e acórdão CB e Europay/Comissão, referido no n.° 138 supra, n.os 49 a 52). No caso vertente, a Comissão podia perfeitamente desistir das suas alegações respeitantes aos laços estruturais entre as partes no TACA e os concorrentes potenciais, uma vez que essa desistência não acarretava qualquer alteração da natureza das acusações, resultando a natureza comportamental do abuso de outros elementos que constam de forma clara e precisa da comunicação de acusações.
153. Em segundo lugar, no que respeita ao carácter de incentivo das medidas invocadas, é exacto que, como as recorrentes mencionam nos seus articulados, a Comissão não indica explicitamente nas passagens já referidas da comunicação de acusações que as partes no TACA adoptaram, segundo os termos da decisão recorrida, medidas de «incentivo» relativamente aos concorrentes potenciais. Contudo, uma vez que resulta da comunicação de acusações que a Comissão acusa as recorrentes de terem tomado medidas para permitir que os concorrentes potenciais, entre os quais a Hanjin e a Hyundai, aderissem à conferência em vez de entrarem no tráfego transatlântico como concorrentes independentes, há que reconhecer que a referida comunicação conclui, implícita mas necessariamente, que as partes no TACA incentivaram tais concorrentes potenciais a agir nesse sentido.
154. Esta conclusão resulta, aliás, dos próprios termos da comunicação de acusações. Assim, no n.° 109, a referida comunicação menciona acordos celebrados com o TACA que permitiram («have allowed») aos novos membros entrar no tráfego transatlântico. Mais especialmente, no n.° 110, a comunicação de acusações expõe que, através da celebração de acordos de fretamento, o TAA/TACA «conseguiu» («has been able») assegurar-se de que a Hanjin e a Hyundai não entravam no tráfego transatlântico como companhias marítimas independentes. De igual modo, no que toca aos contratos de serviço de tarifa dupla e ao facto de a maioria dos membros anteriormente estruturados do TACA não fazerem concorrência em relação a determinados contratos de serviço com os NVOCC, o n.° 112 da comunicação de acusações precisa que estas práticas traduziram a «capacidade» («ability») do TACA de absorver a concorrência potencial. Impõe-se concluir que, nestes termos, a comunicação de acusações mais não faz do que, à semelhança da decisão recorrida, imputar às partes no TACA o facto de terem adoptado medidas que incentivaram os concorrentes potenciais a aderir ao TACA em vez de entrarem no tráfego em causa como concorrentes independentes.
155. Em terceiro lugar, no que respeita à circunstância de as medidas específicas a favor da Hanjin e da Hyundai consideradas provadas na decisão recorrida já não consistirem na celebração de certos acordos, mas sim na divulgação à Hanjin de informações confidenciais a respeito do TACA, na vontade colectiva do TACA de permitir que a Hanjin criasse uma determinada quota de mercado compatível com a capacidade em «slots» e no facto de a Hyundai ter obtido acesso imediato aos contratos de serviço, basta concluir que esta circunstância não se traduz em qualquer alteração da natureza das acusações imputadas às recorrentes, uma vez que a Comissão continua a acusar as partes no TACA de terem incentivado os concorrentes potenciais, entre os quais a Hanjin e a Hyundai, a entrar no mercado em causa como membros do TACA e não como concorrentes independentes. Quando muito, a referida circunstância suscita a questão distinta de saber se as recorrentes deviam ser ouvidas sobre estes novos elementos de prova destinados a apoiar a acusação que figura na comunicação de acusações, questão esta objecto de um fundamento distinto que será examinado nos n.os 159 a 188 infra.
156. Atendendo ao que precede, deve portanto concluir-se que as acusações relativas ao segundo abuso mencionado na decisão recorrida constavam já de forma clara e precisa da comunicação de acusações, pelo que as recorrentes puderam, logo na fase da comunicação de acusações, tomar conhecimento do alcance das referidas acusações. Portanto, não pode concluir-se pela existência de qualquer violação do direito de defesa a este respeito.
157. Quanto à alegação de que, no tocante à natureza do segundo abuso, a Comissão adoptou, na contestação, uma posição diferente das que tomou na comunicação de acusações e na decisão recorrida, basta observar que esta circunstância, mesmo admitindo-a provada, é irrelevante para a apreciação da legalidade da decisão recorrida. Com efeito, mesmo que a Comissão pretendesse alterar, nos seus articulados perante o Tribunal, a natureza do abuso imputado na decisão recorrida, não deixa de ser verdade que a fiscalização da legalidade efectuada pelo Tribunal no quadro do presente recurso de anulação interposto com fundamento no artigo 173.° do Tratado respeita apenas à alegação de abuso tal como foi enunciada na decisão recorrida e não à que figura na contestação da Comissão. Consequentemente, a argumentação das recorrentes a este respeito deve ser julgada improcedente, sem que seja necessário apreciar a existência da alegada modificação da posição da Comissão na sua contestação relativamente à decisão recorrida.
158. Por estes motivos, na medida em que se destina a obter a declaração de violação do direito de defesa no que respeita à natureza das acusações relativas ao segundo abuso considerado provado na decisão recorrida, o fundamento das recorrentes deve ser julgado improcedente.
ii) Quanto aos documentos tomados como prova do segundo abuso declarado verificado na decisão recorrida
159. Para se apreciar o mérito do fundamento das recorrentes na medida em que se destina à declaração de uma violação do direito de defesa relativamente aos documentos tomados em conta para prova do segundo abuso, há desde logo que referir que os documentos sobre os quais as recorrentes alegam não terem tido a oportunidade de ser ouvidas, isto é, a acta da reunião dos dirigentes do TACA decorrida em 5 de Outubro de 1995 (PWSC 95/8) (a seguir «acta PWSC 95/8»), a carta da Hanjin ao TACA, de 19 de Agosto de 1994 (a seguir «carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994»), a carta de O. Rakkenes, presidente do TACA e da ACL, ao Sr. Rhee, da Hanjin, de 30 de Janeiro de 1996 (a seguir «carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996») e a nota de instruções do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 (a seguir «nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996»), são reproduzidos, pelo menos parcialmente, na parte da decisão relativa à matéria de facto, nos considerandos 229, 230, 239 e 292, e, em seguida, no âmbito da apreciação jurídica face ao artigo 86.° do Tratado, nos considerandos 561, 563 e 564.
160. Resulta destes últimos considerandos que os referidos documentos foram utilizados pela Comissão para efeitos de apuramento do segundo abuso, em apoio da acusação de que, nos termos do considerando 562, «a intenção das partes no TACA consistia [...] em assegurar que se um potencial concorrente desejasse entrar no mercado, só o faria depois de aderir ao TACA».
161. Assim sendo, há que referir que:
– A acta PWSC 95/8 é mencionada a fim de se demonstrar que o acesso imediato aos contratos de serviço foi um forte incentivo para levar a Hyundai a entrar no tráfego transatlântico como membro do TACA (considerandos 230 e 564 da decisão recorrida);
– a carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994 é referida para se demonstrar que a comunicação de informações confidenciais foi um poderoso incentivo para a Hanjin entrar no tráfego transatlântico como parte no TACA e não como transportador independente (considerandos 229 e 563 da decisão recorrida);
– a carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996 é referida para se demonstrar que o TACA tinha a intenção de ajudar os potenciais concorrentes a entrar no mercado como membros do TACA (considerandos 292, 561 e 562);
– a nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 é referida para se demonstrar que a vontade do TACA de permitir à Hanjin a criação de uma quota de mercado compatível com a sua capacidade em «slots» no tráfego reduziu os riscos comerciais inerentes à entrada num novo mercado e, por isso, foi um factor de incentivo para levar a Hanjin a entrar no tráfego transatlântico como parte no TACA (considerandos 239 e 564 da decisão recorrida).
162. Há que lembrar que, segundo a jurisprudência, o respeito do direito de defesa exige que a empresa em causa tenha tido a possibilidade de apresentar utilmente o seu ponto de vista sobre os documentos tidos em conta pela Comissão nas considerações que estão na base da decisão (acórdão de 17 de Janeiro de 1984, VBVB e VBBB/Comissão CEE, 43/82, 63/82, Recueil, p. 19, n.° 25). Por conseguinte, só os documentos referidos ou mencionados na comunicação de acusações constituem, em princípio, meios de prova oponíveis ao destinatário da comunicação de acusações (acórdão AKZO/Comissão, referido no n.° 95 supra, n.° 21, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, Shell/Comissão, T-11/89, Colect., p. II-757, n.° 55, e ICI/Comissão, T-13/89, Colect., p. II-1021, n.° 34). Por outro lado, no que diz respeito aos documentos anexos à comunicação de acusações mas que nela não são mencionados, apenas podem, segundo a jurisprudência, ser invocados na decisão contra o destinatário da comunicação de acusações se este pudesse razoavelmente inferir da comunicação de acusações as conclusões que a Comissão deles pretendia extrair (acórdãos Shell/Comissão, já referido, n.° 56, e ICI/Comissão, já referido, n.° 35).
163. No caso presente, não se pode deixar de observar que nenhum dos documentos em causa é citado ou mencionado na comunicação de acusações datada de 24 de Maio de 1996 e que esses documentos também não lhe foram anexados. Aliás, a Comissão confirmou-o expressamente na audiência em resposta a uma questão do Tribunal.
164. A esse respeito, refira-se que três dos documentos em causa foram comunicados pelas recorrentes em resposta a pedidos de informações enviados pela Comissão depois da audição de 25 de Outubro de 1996 e, portanto, depois da comunicação de acusações. Assim, a carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994, a carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996 e a nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 foram enviadas por carta de 24 de Dezembro de 1996 em resposta a um pedido de informações de 15 de Novembro de 1996. A carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996 foi também enviada posteriormente, por carta de 7 de Fevereiro de 1997, em resposta a um pedido de informações de 24 de Janeiro de 1997. Quanto à acta PWSC 95/8, embora as recorrentes tenham enviado um extracto da mesma por carta de 9 de Maio de 1996, em resposta a um pedido de informações de 8 de Março de 1996, pelo que a Comissão estava na sua posse no momento do envio da comunicação de acusações, é dado assente que a cópia integral dessa acta foi fornecida pelas recorrentes depois do envio desta, por carta de 4 de Junho de 1996, em resposta a um pedido de informações de 22 de Maio de 1996.
165. É certo que nenhuma disposição proíbe a Comissão de utilizar, em apoio das suas acusações, novos documentos obtidos depois do envio da comunicação de acusações e que entenda darem suporte à sua tese. Contudo, neste caso, é necessário que a Comissão dê às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações a esse respeito (acórdão AEG/Comissão, referido no n.° 115 supra, n.° 29, despacho Buzzi Unicem/Comissão, referido no n.° 115 supra, n.° 65; acórdão Lögstör Rör/Comissão, referido no n.° 115 supra, n.° 168).
166. É incontroverso que, no caso presente, a Comissão não deu expressamente às recorrentes a oportunidade de apresentarem as suas observações sobre os quatro documentos em causa antes de os utilizar em apoio das suas acusações na decisão recorrida. Em particular, é ponto assente que a Comissão não informou as recorrentes da sua intenção de utilizar os referidos documentos em apoio das suas acusações, não lhes tendo, portanto, indicado de que forma tencionava utilizar esses documentos nem pedido explicações quanto ao seu valor probatório.
167. Como observado no n.° 156 supra, é certo que a comunicação de acusações já formulava a acusação de que as recorrentes incentivaram a Hanjin e a Hyundai a entrar no tráfego transatlântico como partes no TACA e não como empresas independentes. A comunicação de acusações baseava-se quanto a esse ponto, nos n.os 109 e 110, nos acordos de fretamento de espaço celebrados por estas duas companhias com as partes no TACA. Segundo a Comissão, esses acordos permitiam à Hanjin e à Hyundai penetrar no mercado sem ter que enfrentar a concorrência que normalmente teriam tido que enfrentar. As recorrentes tiveram, portanto, a possibilidade de, na resposta à comunicação de acusações, responder à acusação da Comissão sobre esse ponto.
168. Contudo, na medida em que, na sequência das explicações das recorrentes, em particular sobre os n.os 192 a 206 da comunicação de acusações, optou por deixar de basear essa acusação na existência de acordos de fretamento de espaço mas sim em três dos quatro documentos em causa, isto é, a acta PWSC 95/8, a carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994 e a nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996, a Comissão deveria, em princípio, ter permitido às recorrentes que comentassem a sua relevância e valor probatório para basear a referida acusação. Com efeito, embora tenha perfeitamente o direito de organizar e completar, tanto em matéria de facto como em direito, a sua argumentação de apoio às acusações (acórdão Irish Sugar/Comissão, referido no n.° 152 supra, n.° 34), a Comissão não pode retirar um elemento de prova e substituí-lo por outros três, sem dar às empresas em causa a oportunidade de ser ouvidas quando, não tomando por base esses novos elementos de prova, a acusação deixaria de estar provada.
169. O mesmo se verifica quanto à acusação de o TACA ter incentivado os seus potenciais concorrentes a aderir ao TACA. É certo que a acusação constava da comunicação de acusações, pelo que as recorrentes tiveram a oportunidade de apresentar as suas observações a esse respeito. Contudo, tendo a Comissão renunciado a determinados elementos de prova retomadas na comunicação de acusações para os substituir por um dos quatro documentos em causa, isto é, a carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996, e se pretendia tomar esse elemento como prova dessa acusação, deveria ter dado às recorrentes a oportunidade de comentarem o seu valor probatório para basear a referida acusação.
170. Contudo, há que observar, por um lado, que todos os documentos em causa foram fornecidos pelas próprias recorrentes e, por outro, que todos consistem em escritos elaborados pelo próprio TACA ou pelas partes no mesmo, pelo que o conteúdo dos referidos documentos deve ser considerado do conhecimento das recorrentes.
171. Nestas circunstâncias, resulta da jurisprudência que os documentos em causa devem ser considerados meios de prova inoponíveis às recorrentes, a menos que se demonstre que não podiam ignorar o risco de a Comissão os utilizar como elementos de prova contra si (acórdão Shell/Comissão, referido no n.° 162 supra, n.° 59). A esse respeito, há que verificar se as recorrentes podiam inferir razoavelmente as conclusões que a Comissão deles tencionava retirar (v., neste sentido, acórdãos Shell/Comissão, já referido, no n.° 162 supra, n.° 56, e ICI/Comissão, referido no n.° 162 supra, n.° 35). Com efeito, resulta da jurisprudência que o que importa não são os documentos enquanto tais, mas sim as conclusões que deles extraiu a Comissão. Se tais documentos não foram mencionados na comunicação de acusações, a empresa em causa poderia legitimamente considerar que não tinham relevância para efeitos do processo. Ao não informar uma empresa de que certos documentos seriam utilizados na decisão, a Comissão impediu-a de emitir em tempo útil a sua opinião sobre o valor probatório desses documentos (v., neste sentido, acórdãos AEG/Comissão, referido no n.° 115 supra, n.° 27, e AKZO/Comissão, referido no n.° 95 supra, n.° 21).
172. É certo que o Tribunal de Primeira Instância já decidiu no sentido de que o direito de defesa não é violado pelo facto de a Comissão não ter transmitido a um recorrente um documento susceptível de conter elementos de defesa se esse documento provier do mesmo recorrente ou se for manifesto que esse documento se encontrava na posse desse recorrente no decurso do procedimento administrativo (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Colect., p. II-491, n.° 248). Contudo, em caso algum essa jurisprudência se pode aplicar a documentos de prova da acusação. Com efeito, embora caiba aos recorrentes invocar, por sua iniciativa, qualquer documento de defesa que os possa ilibar, em contrapartida, cabe à Comissão fazer prova da infracção e apresentar, para o efeito, qualquer elemento de acusação adequado a demonstrar os factos constitutivos da mesma (acórdão de 7 de Julho de 1994, Dunlop Slazenger/Comissão, T-43/92, Colect., p. II-441, n.° 79).
173. Para verificar se as recorrentes podiam razoavelmente inferir as conclusões que a Comissão extraiu dos quatro documentos em causa na decisão recorrida, há que ter em conta não só o conteúdo da comunicação de acusações mas também as circunstâncias posteriores a esta, a partir das quais essas conclusões poderiam ser extraídas, isto é, no caso presente, os termos dos pedidos de informações que levaram à apresentação dos documentos em causa e o conteúdo dos mesmos documentos.
174. Em primeiro lugar, no que respeita ao conteúdo da comunicação de acusações, há que lembrar que, embora esta imputasse ao TACA, nos termos do n.° 109, o facto de ter celebrado acordos a fim de permitir, nomeadamente, à Hanjin e à Hyundai entrarem no mercado sem enfrentarem a concorrência que essas companhias normalmente teriam tido que enfrentar, apenas referia, no n.° 110, o facto de a Hanjin e a Hyundai terem tido a possibilidade de entrar no mercado com base num acordo de fretamento de espaço. Em contrapartida, a esse respeito, a comunicação de acusações nada referia, quanto à Hyundai, sobre o facto de o TACA lhe ter dado acesso imediato aos contratos de serviço ou, quanto à Hanjin, sobre o facto de o TACA lhe ter transmitido informações confidenciais ou de que tinha a intenção de criar de uma quota de mercado compatível com a sua capacidade em «slots» no tráfego.
175. Neste contexto, há que observar, portanto, que a comunicação de acusações não continha qualquer indício de que o acesso imediato aos contratos de serviço, a transmissão de informações confidenciais e a intenção de criar uma quota de mercado compatível com a sua capacidade em termos «slots» no tráfego podiam constituir medidas que incentivassem a Hanjin e a Hyundai a aderir ao TACA.
176. Em segundo lugar, no que respeita aos termos dos pedidos de informações que levaram à apresentação dos documentos em causa, há que lembrar, em primeiro lugar, quanto à acta PWSC 95/8, que o excerto desse documento referido nos considerandos 230 e 564 da decisão recorrida foi fornecido em resposta a um pedido de informações de 8 de Março de 1996, no qual a Comissão pedia, nomeadamente, a apresentação de todas as comunicações do TACA ou de um dos seus membros relativa «a) à questão do fretamento de espaço entre as partes no TACA, por um lado, e as companhias marítimas não pertencentes à conferência, independentes, que operavam no tráfego transatlântico, por outro, b) à decisão da Hyundai de aderir ao TACA [...]», «a fim de ajudar a Comissão a analisar o pedido [...] de isenção individual do TACA no seu contexto económico e jurídico».
177. Assim, não se pode deixar de observar que resulta dos próprios termos do pedido de informações em causa que este não se destinava a permitir à Comissão apurar uma eventual infracção ao artigo 86.° do Tratado, mas sim considerar a possibilidade de uma isenção individual nos termos do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. A esse respeito, resulta da redacção do referido pedido que a questão da adesão da Hyundai ao TACA é suscitada no âmbito da análise da Comissão sobre a problemática dos acordos de fretamento de espaço entre as partes no TACA e as companhias marítimas independentes. Com efeito, está assente que a Hyundai aderiu ao TACA, em 1995, com base num acordo dessa natureza. Nesse contexto, a comunicação, pelo TACA, de informações relativas à adesão da Hyundai destinava-se a permitir à Comissão apreciar a concorrência interna no TACA, tendo em conta a condição prevista no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, para a concessão de uma isenção individual, segundo a qual o acordo em causa não deve dar a possibilidade de eliminação da concorrência.
178. É ponto assente que, na sequência do envio, pelo TACA, da sua resposta ao referido pedido de informações, em 9 de Maio de 1996, a Comissão, por pedido de informações de 22 de Maio de 1996, pediu ao TACA, «à luz desta resposta», que lhe apresentasse «as cópias integrais das actas das reuniões de dirigentes do TACA decorridas em 31 de Agosto de 1995 e 5 de Outubro de 1995». Face à referência expressa à resposta do TACA ao anterior pedido de informações, e na falta de indicação em contrário no pedido de informações de 22 de Maio de 1996, há que reconhecer que este pedido tinha o mesmo objecto que o primeiro, isto é, permitir à Comissão apreciar a concorrência interna no TACA, no âmbito da análise das condições de concessão de uma isenção individual previstas no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado.
179. Nestas circunstâncias, há que considerar, portanto, que não resulta dos termos dos pedidos de informações que levaram à apresentação da acta PWSC 95/8 que a Comissão tencionava utilizar esse documento em apoio da acusação segundo a qual as partes no TACA infringiram o artigo 86.° do Tratado, nomeadamente incentivando a Hyundai a aderir ao TACA. Por maioria de razão, não se pode considerar que resulte dos termos dos pedidos de informações em causa que a Comissão tencionava utilizar esse documento para considerar que o facto de o TACA ter dado à Hyundai acesso imediato aos contratos de serviço constituía uma medida de incentivo da adesão dessa companhia marítima ao TACA.
180. Em seguida, quanto à carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994, à carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996 e à nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996, importa lembrar que esses documentos foram apresentados à Comissão em resposta a um pedido de informações de 15 de Novembro de 1996, no qual a Comissão pedia a apresentação de qualquer acordo entre as partes no TACA a propósito da adesão da Hanjin ao TACA, bem como qualquer documento relativo às actuações independentes, à TVR, aos contratos de serviço individuais e outros contratos de serviço celebrados pela Hanjin «a fim de ajudar a Comissão a analisar o pedido [...] de isenção individual do TACA no seu contexto económico e jurídico» e, em particular, a fim de ajudá-la a analisar a resposta do TACA à comunicação de acusações (em particular, os seus n.os 195 a 200, 216 e 217).
181. Assim, não se pode deixar de observar que resulta novamente dos próprios termos do pedido de informações em causa que este não se destinava a permitir à Comissão apurar uma eventual infracção ao artigo 86.° do Tratado, mas sim considerar a possibilidade de uma isenção individual nos termos do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. A esse respeito, há que observar que, nos n.os 195 a 200, 216 e 217 da resposta à comunicação de acusações, para os quais remetia o pedido de informações em causa a fim de precisar o seu objecto, as partes no TACA apresentaram à Comissão um determinado número de elementos destinados a demonstrar que a entrada da Hanjin no tráfego transatlântico contribuiu para o aumento da concorrência interna de preços no TACA, tendo em conta as iniciativas tomadas pela Hanjin em matéria de actuações independentes, de TVR, e de contratos de serviço individuais. Resulta dos n.os 192 a 194 da resposta à comunicação de acusações e do título dessa secção na referida resposta «Concorrência pelos preços entre partes em acordos de partilha de navios» que, por esses elementos, as partes no TACA tinham em vista refutar, tomando por referência nomeadamente a situação da Hanjin no tráfego em causa, a argumentação da Comissão exposta nos n.os 106, 235 e 238 da comunicação de acusações, segundo a qual os acordos de fretamento de espaço celebrados entre as partes no TACA e as companhias marítimas independentes, nomeadamente aquele em que a Hanjin era parte, tiveram por efeito restringir a concorrência de preços entre as partes em tais acordos e, portanto, entre os membros da conferência. Ora, há que observar que, nos n.os 235 a 238 da comunicação de acusações, a Comissão analisa se, no caso presente, estão preenchidas as condições de retirada da isenção por categoria previstas no artigo 7.° do Regulamento n.° 4056/86, quando uma conferência isenta tem efeitos incompatíveis com o artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, em particular a inexistência de concorrência potencial externa. Neste contexto, ao pedir às partes no TACA que lhe transmitissem todos os acordos celebrados entre elas relativamente à adesão da Hanjin bem como qualquer documento relativo às iniciativas de preços tomadas pela Hanjin, a Comissão tinha em vista, pelo pedido de informações em causa, verificar se o TACA poderia continuar a beneficiar da isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 4056/86 e/ou ter uma isenção individual, tendo em conta, nomeadamente, a condição relativa à não eliminação da concorrência prevista no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado.
182. É ponto assente que a carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996 também foi fornecida em resposta a um pedido de informações de 24 de Janeiro de 1997. Nos termos deste pedido, a Comissão tinha em vista obter, tendo em conta a carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996 anteriormente fornecida, cópias da correspondência entre o Sr. Rhee e O. Rakkenes sobre as práticas de preços do TACA e da correspondência entre O. Rakkenes e o TACA ou os seus membros ou qualquer outro documento relativo às «más práticas de preços» («pricing malpractices») objecto da carta em causa, a fim de analisar a resposta do TACA à comunicação de acusações «e, em particular, os seus comentários sobre o grau de concorrência interna no TACA». Assim, resulta expressamente dos termos do referido pedido que este, à semelhança do pedido de 15 de Novembro de 1996, tinha por único objectivo permitir à Comissão verificar se o TACA poderia beneficiar de uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado e, em particular, se estava preenchida a condição relativa à não eliminação da concorrência prevista nessa disposição.
183. Nestas circunstâncias, há que considerar que não resulta dos termos dos pedidos de informações que levaram à apresentação da carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994, da carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996 e da nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 que a Comissão tencionava utilizar esses documentos em apoio da acusação de que as partes no TACA infringiram o artigo 86.° do Tratado, relativamente ao primeiro e terceiro documentos, incentivando a Hanjin a aderir ao TACA, e, quanto ao segundo documento, incentivando potenciais concorrentes a aderir ao TACA. Por maioria de razão, não se pode considerar que resulte dos termos dos pedidos de informações em causa que a Comissão tencionava utilizar esses documentos para concluir, por um lado, que a transmissão de informações confidenciais e a vontade de criar uma quota de mercado compatível com a capacidade em «slots» no tráfego constituíam medidas que incentivassem a Hanjin a aderir ao TACA e, por outro, que o TACA tinha tido sempre a intenção de ajudar os concorrentes potenciais a entrar no mercado como membros do TACA.
184. Por último, em terceiro lugar, no que respeita ao conteúdo dos documentos em causa, há que observar que, pelas razões adiante expostas nos n.os 1279 a 1304 e 1311 a 1326, no âmbito da análise do mérito dos fundamentos relativos à alegação de abuso de posição dominante, as conclusões que a Comissão extraiu desses documentos na decisão recorrida não são suficientemente demonstradas pelo conteúdo dos mesmos.
185. Ora, é evidente que não se pode imputar às recorrentes o facto de não terem tido a possibilidade de inferir do conteúdo dos documentos que forneceram à Comissão conclusões que se revelam não provadas.
186. Resulta assim do exposto que nem o conteúdo da comunicação de acusações nem os termos dos pedidos de informações que levaram à apresentação dos docume ntos em causa nem o conteúdo dos mesmos permitiam às recorrentes inferir razoavelmente as conclusões que a Comissão daí retirou contra elas na decisão recorrida.
187. Nestas circunstâncias, há que concluir que, ao tomar em consideração contra as recorrentes os quatro documentos em causa, como prova do segundo abuso dado por provado na decisão recorrida, a Comissão violou o direito de defesa. Assim sendo, há que eliminar os referidos documentos como meio de prova da acusação.
188. Contudo, resulta da jurisprudência que essa eliminação, longe de ter por consequência a anulação de toda a decisão, só teria importância se a acusação respectiva formulada pela Comissão apenas pudesse ser provada por referência a esses documentos (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, T-37/91, Colect., p. II-1901, n.° 71, e acórdão de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 172 supra, n.° 364). Esta questão pertence à análise dos fundamentos relativos ao mérito das apreciações da Comissão que suportam a alegação de abuso de posição dominante resultante da alteração da estrutura do mercado, que será analisada no âmbito do terceiro grupo de fundamentos baseados em violação do artigo 86.° do Tratado.
2. Quanto às alegações de facto ou de direito novas diferentes das relativas ao segundo abuso
189. As recorrentes também criticam a Comissão por ter baseado outras alegações diferentes das relativas ao segundo abuso em elementos de facto ou de direito sobre os quais não tiveram a oportunidade de ser ouvidas.
190. A esse respeito, alegam, em primeiro lugar, que a decisão recorrida contém alegações novas no que respeita à legalidade dos contratos de serviço conjuntos, ao carácter colectivo da posição detida pelas partes no TACA e ao carácter dominante dessa posição. Em seguida, na audiência, alegaram, em resposta a uma questão do Tribunal relativa a esse ponto, que a decisão recorrida contém alegações novas que resultam de elementos por elas fornecidos em resposta a determinados pedidos de informações posteriores à comunicação de acusações.
a) Observações preliminares
191. Há que lembrar que, de acordo com a jurisprudência, a decisão não tem que ser necessariamente uma cópia exacta da comunicação de acusações (acórdão van Landewyck e o./Comissão, referido no n.° 152 supra, n.° 68). Com efeito, na decisão, a Comissão deve ter a possibilidade de tomar em conta as respostas das empresas em causa à comunicação de acusações. A esse respeito, deve não só poder aceitar ou rejeitar os argumentos das empresas em causa, mas também proceder à sua própria análise dos factos por elas apresentados, quer para abandonar acusações que se revelarem infundadas, quer para organizar ou completar, tanto de facto como de direito, a sua argumentação em favor das acusações que mantém (acórdãos ACF Chemiefarma/Comissão, referido no n.° 113 supra, n.° 92, e de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, n.os 437 e 438; acórdão Irish Sugar/Comissão, referido no n.° 152 supra, n.os 34 e 36). Desse modo, só se deverá julgar provada uma violação do direito de defesa se a decisão final imputar às empresas em causa infracções diferentes das referidas na comunicação de acusações ou tomar em consideração factos diferentes (acórdão ACF Chemiefarma/Comissão, referido no n.° 113 supra, n.os 26 e 94; acórdão CB e Europay/Comissão, referido no n.° 138 supra, n.os 49 a 52). Não é esse o caso quando as alegadas diferenças entre a comunicação de acusações e a decisão final não forem relativas a outros comportamentos que não aqueles sobre os quais as empresas em causa já se tenham pronunciado e que são, portanto, estranhos a qualquer acusação nova (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, dito «PVC II», T-305/94 a T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Colect., p. II-931, n.° 103).
192. A esse respeito, há que salientar que, para alegarem violação do direito de defesa relativamente às acusações constantes da decisão recorrida, as empresas em causa não se podem limitar a invocar a mera existência de diferenças entre a comunicação de acusações e a decisão recorrida sem exporem de forma precisa e concreta de que modo cada uma dessas diferenças constitui, no caso concreto, uma acusação nova sobre a qual não tiveram a oportunidade de ser ouvidas (v., neste sentido, acórdão Irish Sugar/Comissão, referido no n.° 152 supra, n.° 33). Com efeito, de acordo com a jurisprudência, uma violação do direito de defesa deve ser examinada em função das circunstâncias específicas de cada caso concreto, uma vez que depende essencialmente das acusações tomadas em consideração pela Comissão para demonstrar a infracção imputada às empresas em causa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, T-36/91, Colect., p. II-1847, n.° 70).
193. Por outro lado, para se determinar se as diferenças alegadas constituem novas acusações sobre as quais as empresas em causa deveriam ter sido ouvidas, há que distinguir consoante essas diferenças sejam relativas directamente às apreciações jurídicas contidas na decisão recorrida ou à apresentação dos factos a que aí se procede.
194. Com efeito, no primeiro caso, de acordo com a jurisprudência acima referida, só se pode julgar provada uma violação do direito de audição se as alegadas diferenças entre a comunicação de acusações e a decisão recorrida revelarem que esta contém alegações de facto ou de direito que já não constavam da comunicação de acusações. Em contrapartida, se resultar da análise da comunicação de acusações que as supostas novas alegações de facto ou de direito não são, na realidade, mais do que a reformulação, a organização ou o desenvolvimento de um elemento já apresentado na comunicação de acusações, para responder, sendo caso disso, às observações das empresas em causa na sua resposta à comunicação de acusações, daí não resulta qualquer violação do direito de audição (acórdãos ACF Chemiefarma/Comissão, referido no n.° 113 supra, n.° 92, e Suiker Unie e o./Comissão, referido no n.° 191 supra, n.os 437 e 438; acórdão Irish Sugar/Comissão, referido no n.° 152 supra, n.os 34 e 36).
195. No segundo caso, há que observar que, em princípio, meras diferenças na apresentação dos factos entre a comunicação de acusações e a decisão recorrida não são, em princípio, susceptíveis de demonstrar que as empresas em causa não tiveram a oportunidade de apresentar o seu ponto de vista sobre todas as acusações que lhes são feitas, a menos que, na fase da apreciação jurídica, a Comissão se lhes refira expressamente, ou mesmo de forma implícita mas clara, de forma a que os elementos de facto em causa possam ser considerados o apoio necessário da apreciação jurídica. Com efeito, os elementos mencionados na decisão impugnada para descrever um facto ou um comportamento, mas que não foram utilizados a seguir para imputar um infracção, não causam prejuízo às empresas em causa (acórdão de 15 de Março de 2002, Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 172 supra, n.° 387).
196. Por último, de qualquer forma, note-se que, mesmo que a decisão contenha novas alegações de facto ou de direito sobre as quais as empresas em causa não tenham sido ouvidas, o vício verificado só leva à anulação da decisão nesse ponto se as alegações em causa não puderem ser suficientemente demonstradas com base noutros elementos tomados em consideração na decisão e sobre os quais as empresas tenham tido a oportunidade de apresentar o seu ponto de vista (acórdão de Tribunal de Primeira Instância de 28 de Fevereiro de 2002, Compagnie générale maritime e o./Comissão, dito «acórdão FEFC», T-86/95, Colect., p. II-1011, n.° 447).
197. É à luz destes princípios que devem ser analisados os argumentos das recorrentes.
b) Quanto às novas alegações de facto ou de direito no que respeita à legalidade dos contratos de serviço conjuntos, ao carácter colectivo da posição detida pelas partes no TACA e ao carácter dominante desta posição
i) Argumentos das partes
198. As recorrentes criticam a Comissão por ter baseado determinadas alegações que constam da decisão recorrida em elementos de facto ou de direito sobre os quais não tiveram a oportunidade de apresentarem as suas observações. Estas alegações referem-se à compatibilidade dos contratos de serviço da conferência com o Regulamento n.° 4056/86 e com o artigo 85.°, n.os 1 e 3, do Tratado, à possibilidade de se tomar colectivamente em consideração a posição das recorrentes e à detenção efectiva de uma posição dominante colectiva pelas recorrentes.
199. Segundo as recorrentes, a decisão recorrida contém, no que respeita a essas alegações, novos elementos de facto, incluindo novas qualificações de facto e novas deduções, e novas conclusões de direito que não constavam da comunicação de acusações.
200. A Comissão refere que, de acordo com a jurisprudência, uma decisão definitiva não tem que ser uma cópia da exposição das acusações (acórdão van Landewyck e o./Comissão, referido no n.° 152 supra, n.° 68). Por conseguinte, conclui pela rejeição dos argumentos das recorrentes quanto a esse ponto.
ii) Apreciação do Tribunal
201. Desde logo, há que observar que, no que respeita aos aspectos em causa da decisão recorrida, as recorrentes se limitaram a enumerar, nas suas petições, os considerandos da decisão recorrida que, segundo elas, já não constavam da comunicação de acusações, para em seguida alegarem que não tiveram a oportunidade de apresentar as suas observações sobre as apreciações ou considerações efectuadas nesses considerandos.
202. Não se pode deixar de observar que, ao procederem desse modo, as recorrentes não indicam de que modo as alegadas diferenças entre a decisão recorrida e a comunicação de acusações constituem, nas circunstâncias do caso presente, acusações novas susceptíveis de violar o direito de defesa. Com efeito, resulta, quando muito, da enumeração feita na petição que, quanto aos aspectos em causa da decisão recorrida, esta não é uma cópia exacta da comunicação de acusações. Ora, de acordo com a jurisprudência, a decisão recorrida não tem que ser necessariamente uma cópia da comunicação de acusações, podendo a Comissão alterar a sua argumentação em apoio das suas acusações. Portanto, para demonstrar uma violação do direito de defesa, cabia às recorrentes, como acima referido no n.° 192 supra, expor de forma concreta em que medida as novas apreciações e considerações que constam da decisão recorrida lhes poderiam, no caso presente, causar prejuízo. Na falta de tal explicação, o Tribunal de Primeira Instância não pode julgar verificada qualquer violação do direito de defesa.
203. Embora, só por si, este fundamento baste para levar à rejeição dos argumentos das recorrentes, na medida em que criticam a Comissão por ter efectuado apreciações ou considerações novas na decisão recorrida, há que concluir ainda que, em qualquer caso, não resulta da análise das diferenças alegadas pelas recorrentes que as mesmas revelem uma violação do direito de defesa.
– ─ Quanto às alegações relativas à legalidade dos contratos de serviço conjuntos
204. As recorrentes alegam que várias considerações da decisão recorrida relativas aos contratos de serviço conjuntos se baseiam em elementos de facto não referidos na comunicação de acusações.
205. Em primeiro lugar, no que respeita à aplicação do Regulamento n.° 4056/86 aos contratos de serviço conjuntos, as recorrentes alegam desde logo que as diferenças entre a tabela e os acordos contratuais referidas nos considerandos 104 a 108 da decisão recorrida não constam da comunicação de acusações.
206. Não se pode deixar de observar que, ao contrário do que sustentam as recorrentes, duas das diferenças alegadas, isto é, por um lado, o direito dos membros de uma conferência a que foi concedida uma isenção, nos termos da legislação americana, de realizar actuações independentes no que respeita às tarifas da tabela (considerando 104 da decisão recorrida) e, por outro, o facto de o preço dos acordos contratuais, ao contrário dos preços dos acordos tarifários, não provirem da tabela (considerando 108), já constavam da comunicação de acusações, respectivamente na nota de pé de página n.° 3 ao ponto 12, bem como no ponto 64 e no ponto 58. Quanto a esses pontos, as alegações das recorrentes não têm suporte nos factos.
207. Daí resulta que o único elemento novo na decisão recorrida sobre o qual as recorrentes não foram ouvidas é a verificação, no considerando 106, de que «os transportadores que operam de acordo com disposições tarifárias deverão apresentar-se ao público como transportadores comuns».
208. A esse respeito, há que observar que o considerando 106, à semelhança dos outros considerandos em causa, surge unicamente na parte da decisão recorrida relativa à matéria de facto e é puramente descritivo. Por outro lado, esse considerando, tal como os outros considerandos em causa, não constitui o suporte necessário da conclusão, nos considerandos 454 a 462 da decisão recorrida, de que os contratos de serviço conjuntos, ao contrário da tabela, não são abrangidos pelo conceito de fretes uniformes ou comuns na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86, não beneficiando, portanto, da isenção por categoria prevista no artigo 3.° do referido regulamento. Com efeito, esta conclusão não se baseia nas diferenças entre a tabela e os acordos contratuais referidos nos considerandos 104 a 108 da decisão recorrida, mas sim noutros elementos que já constavam dos n.os 206 a 208 da comunicação de acusações.
209. Em seguida, as recorrentes alegam que a análise dos acordos de fidelidade efectuada nos considerandos 113 a 119 da decisão recorrida é, em diversos pontos, nova relativamente à comunicação de acusações.
210. Refira-se que, ao contrário do que alegam as recorrentes, dois dos quatro elementos desenvolvidos nos considerandos 113 a 119 da decisão recorrida, isto é, por um lado, o facto de a definição de contrato de serviço utilizada pelo US Shipping Act (lei dos transportes marítimos dos EUA) não abranger os contratos relativos a uma percentagem ou parte da carga de um carregador (considerando 113 da decisão recorrida) e, por outro, o facto de os acordos de fidelidade serem expressamente referidos no artigo 5.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4056/86 (considerando 114 da decisão recorrida), já constavam da comunicação de acusações, respectivamente, na nota de pé de página n.° 15 ao n.° 60 e no n.° 211. Quanto a esses pontos, as alegações das recorrentes não têm suporte nos factos.
211. Além disso, um terceiro elemento referido nessa parte da decisão recorrida, isto é, o facto de o Código da Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento (Cnuced) não reconhecer outra forma de contrato entre os carregadores e as conferências para além do acordo de fidelidade (considerando 115 da decisão recorrida), foi desenvolvido para se ter em conta argumentos apresentados pelas recorrentes nos n.os 281 a 283 da resposta à comunicação de acusações.
212. Daí resulta que o único elemento novo na decisão recorrida sobre o qual as recorrentes não foram ouvidas é a afirmação, no considerando 116 da decisão recorrida, de que existem três tipos de acordos de fidelidade e a descrição de cada um deles nos considerandos 117 a 119.
213. A esse respeito, há que observar, porém, que esses considerandos, à semelhança dos outros considerandos em causa, constam unicamente da parte relativa à matéria de facto e são puramente descritivos. Por outro lado, esses considerandos não constituem o suporte necessário da conclusão, no considerando 463 da decisão recorrida, de que os contratos de serviço, ao contrário dos acordos de fidelidade, não são abrangidos pela isenção por categoria prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86. Com efeito, esta conclusão não se baseia nos elementos referidos nos considerandos 116 a 119, mas sim noutros elementos que já constavam do n.° 211 da comunicação de acusações, que, no essencial, foi retomado no considerando 463 da decisão recorrida.
214. Em segundo lugar, no que respeita à aplicação do artigo 85.° do Tratado aos contratos de serviço conjuntos, as recorrentes entendem, primeiramente, que a afirmação, no considerando 443 da decisão recorrida, de que, no essencial, os contratos de serviço conjuntos poderão restringir a concorrência no caso de haver um acordo expresso ou tácito no sentido de não serem celebrados contratos de serviço individuais constitui uma acusação nova.
215. Contudo, não se pode deixar de observar que a comunicação de acusações assinala, no n.° 202, que a proibição dos contratos de serviço individuais pelo TACA é contrária ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado. Por outro lado, nos n.os 200 e 201, a comunicação de acusações descreve que os contratos de serviço conjuntos «do género dos celebrados pelas partes no TACA» são também abrangidos por essa disposição. Ora, no n.° 82, a comunicação de acusações refere que o TACA proibiu os contratos de serviço individuais em 1994 e em 1995. Tendo em conta estas indicações na comunicação de acusações, há que considerar que as recorrentes podiam perfeitamente compreender o que lhes era imputado quanto a esse ponto.
216. De qualquer forma, na medida em que as recorrentes acusam a Comissão de, na decisão recorrida, ter baseado as suas apreciações num raciocínio que não constava da comunicação de acusações, basta referir que esse raciocínio é alheio a qualquer nova acusação, não sendo relativo a outros comportamentos para além daqueles sobre os quais as empresas já tinham apresentado as suas observações.
217. Em seguida, as recorrentes alegam que a aplicação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado aos contratos de serviço conjuntos do género dos que por elas foram celebrados assenta em duas alegações de facto formuladas pela primeira vez no considerando 444 da decisão recorrida, isto é, por um lado, a proporção representada pelos contratos de serviço individuais celebrados pelos antigos membros do comité de contratos do TAA e, por outro, o grande número de acordos de fretamento de espaço.
218. Contudo, não se pode deixar de observar que essas alegações de facto têm por único objectivo servir de suporte à conclusão, no considerando 443, de que, no essencial, os contratos de serviço conjuntos poderão restringir a concorrência no caso de haver um acordo expresso ou tácito no sentido de não celebrarem contratos de serviço individuais. Ora, já foi referido no n.° 215 supra, que, tendo em conta as indicações contidas nos n.os 200 a 2002 da comunicação de acusações, as recorrentes podiam perfeitamente compreender o que lhes era imputado quanto a esse ponto. Por conseguinte, o facto de as recorrentes não terem tido a oportunidade de apresentar o seu ponto de vista sobre as alegações de facto contidas no considerando 444 não é susceptível de viciar a conclusão do considerando 443 que essas alegações se destinavam a suportar.
219. Por último, as recorrentes alegam que a conclusão, nos considerandos 500 e 501 da decisão recorrida, de que a proibição de actuação independente relativamente a contratos de serviço não preenche as condições previstas no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado é novo.
220. Contudo, refira-se que a comunicação de acusações assinala expressamente, no n.° 203, que a referida proibição não é autorizada pelo Regulamento n.° 4056/86, pelo que, sem a concessão de uma isenção individual, é proibida pelo artigo 85.°, n.° 1, do Tratado. Este ponto da comunicação de acusações é o exacto equivalente do considerando 449 da decisão recorrida. É certo que a comunicação de acusações não versa sobre a concessão de uma isenção individual à referida proibição. Contudo, há que salientar que é às recorrentes que cabe fornecer à Comissão os elementos que justifiquem a concessão de uma ise nção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado (v., nomeadamente, acórdão VBVB e VBBB/Comissão, referido no n.° 162 supra, n.° 52).
221. Por conseguinte, há que considerar que, uma vez que a comunicação de acusações mencionava expressamente o carácter restritivo da concorrência, na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, da proibição de actuações independentes, as recorrentes tinham a possibilidade de apreender a natureza das acusações que lhe eram feitas pela Comissão, pelo que lhes cabia fornecer, na resposta à comunicação de acusações, os elementos demonstrativos de que a referida proibição poderia beneficiar de uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado CE.
222. Resulta do exposto que as alegações das recorrentes relativas à violação do direito de defesa no que respeita à legalidade dos contratos de serviço conjuntos devem improceder na íntegra.
– ─ Quanto às alegações relativas ao carácter colectivo da posição detida pelas partes no TACA
223. As recorrentes alegam que, para concluir pela existência de uma posição dominante colectiva, a Comissão se baseia em vários elementos demonstrativos da inexistência de concorrência interna não mencionados na comunicação de acusações.
224. Em primeiro lugar, as recorrentes referem que a decisão recorrida contém alegações novas relativamente à comunicação de acusações, na parte em que procede a uma descrição dos NVOCC (considerandos 158 a 161) e considera que a lei dos transportes marítimos dos EUA obriga as partes no TACA a publicar a sua tabela (considerando 174 a 176), na parte em que assinala que as TVR constituem descontos sobre a tarifa (considerando 120) e na parte em que afirma que não existe actuação independente nos contratos de serviço (considerando 131).
225. A esse respeito, há que observar que os referidos considerandos da decisão recorrida constam da parte relativa à matéria de facto e são puramente descritivos.
226. Por outro lado, quanto à questão de saber se esses considerandos constituem o suporte necessário das apreciações jurídicas relativas ao carácter colectivo da posição dominante detida pelas partes no TACA, há que observar que, como adiante se descreverá mais em detalhe no âmbito da análise dos fundamentos relativos à aplicação do artigo 86.° do Tratado, nos considerandos 521 a 531 da decisão recorrida, a Comissão entendeu que a posição das partes no TACA devia ser apreciada colectivamente com base em cinco elementos, a saber, a tabela do TACA (considerando 526), as medidas de execução adoptadas pelo TACA (considerando 527), o plano de actividade anual publicado pelo TACA (considerandos 528 e 530), o secretariado do TACA (considerandos 528 e 529) e os acordos de consórcio que ligam determinadas partes ao TACA (considerando 531).
227. Daí resulta que, entre os elementos alegados pelas recorrentes, só o facto de a legislação americana impor a publicação da tabela constitui, em parte, o suporte necessário da apreciação jurídica, na medida em que, segundo esta, a Comissão considera que a tabela constitui uma ligação económica que une as partes no TACA. Em contrapartida, é manifesto que os outros elementos alegados pelas recorrentes são puramente descritivos e alheios às ligações económicas referidas nos considerandos 521 a 531 da decisão recorrida.
228. Contudo, não se pode deixar de observar, quanto à tabela, que, no n.° 318 da comunicação de acusações, a Comissão já indicava que as medidas de execução adoptadas pelo TACA tinham o objectivo de eliminar a concorrência de preços entre as partes na conferência, remetendo a esse respeito para os n.os 16 e 17 da referida comunicação de acusações, nos termos dos quais sublinhava que as medidas de execução adoptadas pelo TACA lhe permitiam, nomeadamente, impor aos seus membros sanções pecuniárias substanciais em caso de violação dos acordos colectivos de preços. Nestas circunstâncias, há que considerar que as recorrentes podiam perfeitamente compreender o alcance da acusação que lhes era feita quanto a esse ponto.
229. Portanto, a presente alegação deve improceder.
230. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que, nos considerandos 177 e 178, a decisão recorrida contém novas alegações no que respeita às medidas de execução adoptadas pelo TACA.
231. Há que admitir que a existência de medidas de execução é referida no considerando 527 da decisão recorrida para efeitos de se considerar provada uma posição dominante colectiva. Contudo, não se pode deixar de observar que, como acima referido, esse elemento é expressamente mencionado como ligação económica entre as partes no TACA no n.° 318 da comunicação de acusações e que é objecto de descrição detalhada nos n.os 16 e 17 da comunicação de acusações.
232. Os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem, pois, ser rejeitados.
233. Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que, nos considerandos 181 a 198, a decisão recorrida contém alegações novas no que respeita aos acordos restritivos que afectam o tráfego transatlântico, isto é, os acordos de consórcio.
234. É certo que os acordos de consórcio são referidos no considerando 531 da decisão recorrida para efeitos de se considerar provada uma posição dominante colectiva. Contudo, não se pode deixar de observar que os referidos acordos são expressamente mencionados como ligações económicas entre as partes no TACA no n.° 322 da comunicação de acusações e são objecto de descrição detalhada nos n.os 94 a 106 da comunicação de acusações.
235. Por outro lado, na medida em que as recorrentes criticam a Comissão por ter mencionado na decisão recorrida um maior número de acordos desse tipo, nos considerandos 182, 188 (quadro 4), 190 e 191, ou por ter identificado, nos considerandos 181, 192, 194, 220 (quadro 5) e 221, efeitos adicionais sobre a concorrência interna relativamente à comunicação de acusações, as críticas das recorrentes são irrelevantes. Com efeito, uma vez que a comunicação de acusações indica expressamente que a existência de acordos de consórcio reforça as ligações económicas entre as partes no TACA, as recorrentes podiam perfeitamente compreender o alcance da acusação que lhes era feita pela Comissão. Assim, há que observar que, nos n.os 192 a 196 da resposta à comunicação de acusações, a partes no TACA apresentaram diversos argumentos com vista a demonstrar que os acordos de consórcio não restringem a concorrência interna. Nestas circunstâncias, as recorrentes não podem alegar que a comunicação de acusações não era suficientemente clara nesse ponto.
236. De resto, não é exacto que a Comissão, na decisão recorrida, identifique efeitos restritivos adicionais causados pelos acordos de consórcio celebrados entre as partes no TACA.
237. Assim, em primeiro lugar, quanto ao considerado 181 da decisão recorrida, nos termos do qual a Comissão indica, de forma geral, que os acordos de consórcio são susceptíveis de reduzir a pressão da concorrência no interior do TACA, referia-se que a mesma ideia é expressa não só no próprio título da secção respectiva da comunicação de acusações («VII. Outros acordos restritivos que afectam o tráfego transatlântico»), mas também no seu n.° 101, que refere que esses acordos contribuem para coordenar e disciplinar as partes nos mesmos. A mesma observação consta aliás do n.° 226 da comunicação de acusações.
238. Seguidamente, quanto ao considerando 193 da decisão recorrida, no qual a Comissão refere que «o efeito destes acordos foi restringir a concorrência dentro do TACA, reduzindo designadamente o número de actuações independentes», note-se que a mesma conclusão consta do n.° 101 da comunicação de acusações.
239. Por outro lado, quanto aos considerandos 220 e 221 da decisão recorrida, nos quais a Comissão procede a uma comparação entre o tráfego transatlântico e outros tráfegos para demonstrar o pequeno número de actuações independentes no primeiro tráfego, não se pode deixar de observar que a comunicação de acusações já procedia, no n.° 101 e na nota de pé de página 69 ao n.° 224, a essa comparação e que foi em resposta aos argumentos das recorrentes, nos n.os 168 a 191 da resposta à comunicação de acusações, que os exemplos referidos na comunicação de acusações foram desenvolvidos na decisão recorrida.
240. Por último, quanto aos considerandos 193 e 194 da decisão recorrida, onde a Comissão assinala que os acordos de consórcio têm por efeito, devido ao elevado grau de utilização de espaço em navios de outras partes no TACA, restringir a concorrência sem ser a nível dos preços entre as partes no TACA, há que observar que a mesma ideia está expressa nos n.os 102 e 103 da comunicação de acusações.
241. De qualquer forma, há que salientar que os considerandos 526 a 530 mencionam outras ligações entre as partes no TACA, sobre as quais estas últimas foram ouvidas e que, pelas razões adiante expostas no âmbito da análise da primeira vertente dos fundamentos relativos à aplicação do artigo 86.° do Tratado, são prova bastante de que as partes no TACA devem ser consideradas colectivamente para efeitos da aplicação do artigo 86.° do Tratado.
242. Nestas circunstâncias, os argumentos das recorrentes baseados na violação do direito de defesa relativamente a este ponto devem ser rejeitados.
243. Em quarto lugar, as recorrentes alegam que a decisão recorrida refere pela primeira vez, nos considerandos 214 a 219, que as actuações independentes não são uma prova de concorrência interna.
244. Contudo, não se pode deixar de observar que a comunicação de acusações refere expressamente, no n.° 223, que a redução do prazo de pré-aviso antes de se empreender uma actuação independente não é susceptível de produzir um efeito significativo na concorrência interna. Além disso, no n.° 224, a comunicação de acusações sublinha a inexistência de actuações independentes significativas em 1994 e em 1995 no tráfego em causa. Por último, note-se que, se a Comissão deu maior desenvolvimento a esse ponto na decisão recorrida, foi para responder aos dados fornecidos pelas partes no TACA nos n.os 168 a 191 da resposta à comunicação de acusações destinados a provar que as actuações independentes revelam a existência de uma forte concorrência interna.
245. Os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem, pois, ser rejeitados.
246. Por último, em quinto lugar, as recorrentes alegam que a Comissão se baseia em dois elementos de prova, a saber, uma carta da POL à Hanjin de 28 de Dezembro de 1995 e a nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996, não mencionados na comunicação de acusações.
247. Há que referir que o conteúdo da carta da POL à Hanjin é parcialmente reproduzido no considerando 180 da decisão recorrida, na parte relativa à matéria de facto, a fim de ilustrar «o espírito de cooperação existente no TACA». Quanto à nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996, as recorrentes acusam a Comissão, no âmbito dos presentes fundamentos, de não lhes ter dado a oportunidade de ser ouvidas sobre a parte dessa nota referida no considerando 129 da decisão recorrida, na qual se indica que as actuações independentes constituem um «instrumento de último recurso».
248. Há que admitir que, embora não sejam expressamente tomados pela Comissão em apoio dos considerandos 521 a 531 da decisão recorrida, no âmbito da sua apreciação jurídica, para efeitos de concluir pela existência de uma posição dominante colectiva, esses documentos são, no entanto, susceptíveis de dar suporte à afirmação, no considerando 528, de que a tabela e as medidas de execução adoptadas pelo TACA se destinaram a eliminar substancialmente a concorrência a nível dos preços entre as partes no TACA.
249. Contudo, resulta da decisão recorrida que essa afirmação assenta igualmente em muitos outros elementos, em particular os que são expostos nos considerandos 199 a 222, sobre os quais as recorrentes foram ouvidas. Ora, pelas razões expostas nos n.os 697 a 712 infra, esses elementos são suficientes para demonstrar que a tabela e as medidas de execução adoptadas pelo TACA se destinaram a eliminar substancialmente a concorrência a nível dos preços entre as partes no TACA.
250. Assim sendo, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
– ─ Quanto às alegações relativas ao carácter dominante da posição detida pelas partes no TACA
251. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a correspondência referida nos considerandos 271 e as conclusões dela extraídas nos considerandos 271 e 273 da decisão recorrida não eram mencionadas na comunicação de acusações.
252. Há que referir que, nos considerandos 265 a 273 da decisão recorrida, a Comissão analisa a concorrência externa real exercida pelos operadores de serviços regulares por contentor que transportavam a carga com origem em ou destinada ao Mid-West dos Estados Unidos para ou a partir do Norte da Europa pelos portos do Canadá (a seguir «Canadian Gateway»). No considerando 271 da decisão recorrida, a Comissão reproduz extractos de correspondência do Secretariado das Conferências do Canadá a membros do Comité Conjunto de Transportes Terrestres das Conferências do Canadá que, na sua opinião, demonstra, nomeadamente, que os membros das conferências canadianas tinham conhecimento das práticas do TACA em matéria de preços. No considerando 273 da decisão recorrida, a Comissão conclui que, pelas razões descritas nos considerandos anteriores, a quota de mercado das partes no TACA para serviços fornecidos através do Canadian Gateway deve ser combinada com a quota de mercado das partes no TACA relativamente a serviços directos e não tratada como concorrência distinta.
253. É certo que a comunicação de acusações, como alegam as recorrentes, não refere os extractos da correspondência mencionada no considerando 271 da decisão recorrida.
254. Na medida em que a quota de mercado das partes no TACA relativa à carga que transita pelos portos canadianos foi tomada em conta para se determinar a quota de mercado das recorrentes no mercado em causa, há que admitir que os considerandos 271 a 273 da decisão recorrida constituem o suporte necessário da apreciação jurídica segundo a qual, nos termos do considerando 533, a quota de mercado das partes no TACA no período em causa dá origem a uma forte presunção de uma posição dominante.
255. Contudo, refira-se que, no n.° 50 da comunicação de acusações, a Comissão já assinalava claramente que:
«Na decisão TAA, a Comissão considerou que o frete por contentor entre os Estados Unidos da América e o Norte da Europa através dos portos canadianos (o Canadá Gateway) fazia parte do mesmo mercado que o transporte directo. A Comissão mantém este ponto de vista».
256. Por outro lado, nos n.os 51 a 55 da comunicação de acusações, a Comissão expunha as razões que justificavam essa posição.
257. Seguidamente, não se pode deixar de observar que, em resposta a estas alegações formuladas na comunicação de acusações, as recorrentes alegaram, nos n.os 15 a 17 da resposta à comunicação de acusações, que a concorrência exercida pelos serviços de transporte oferecidos pelos membros do TACA através do Canadian Gateway sobre os serviços directos oferecidos era demonstrada por dados relativos aos preços dos dois tipos de transporte e pelo aviso de concurso de um carregador.
258. Nestas circunstâncias, há que considerar que as recorrentes tiveram efectivamente a possibilidade, logo na comunicação de acusações, de compreender o alcance da acusação formulada pela Comissão no que respeita à concorrência externa real exercida pelo frete que transitava pelo Canadian Gateway, uma vez que os extractos de correspondência referidos no considerando 271 da decisão recorrida se destinavam unicamente a dar suporte à posição da Comissão na sequência de críticas das recorrentes na sua resposta à comunicação de acusações.
259. Assim sendo, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
260. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que os considerandos 207 a 213 da decisão recorrida contêm alegações novas relativas às práticas discriminatórias do TACA em matéria de preços.
261. Há que admitir que as apreciações feitas nos considerandos 207 a 213 da decisão recorrida constituem o suporte necessário da apreciação jurídica relativa ao carácter dominante da posição detida pelas partes no TACA. Com efeito, no considerando 534 da decisão recorrida, a Comissão considerou que a presunção de posição dominante resultante da quota de mercado das partes no TACA era confirmada pelo facto de estas terem conseguido manter uma estrutura de preços discriminatória.
262. Contudo, não se pode deixar de observar que esta apreciação consta integralmente do n.° 326 da comunicação de acusações.
263. De qualquer forma, há que referir que os considerandos 207 a 213 da decisão recorrida, longe de conterem alegações novas, se limitam a explicar em que medida as recorrentes podem praticar discriminações de preços, nomeadamente tendo em conta observações por elas formuladas na audição na Comissão. É esse o caso dos considerandos 209 e 210 da decisão recorrida, que têm por origem os comentários do Sr. Jeffries, General Manager do TACA, em resposta a uma pergunta colocada pela Comissão na audição.
264. Nestas circunstâncias, as recorrentes não podem imputar à Comissão uma violação do direito de defesa nesse ponto.
265. Em terceiro e último lugar, as recorrentes criticam a Comissão por se ter baseado, nos considerandos 324 a 328 da decisão recorrida, numa nova análise dos preços do TACA para concluir, em sede de aplicação do artigo 86.° do Tratado, que o TACA teve a possibilidade de aumentar regularmente os preços entre 1994 e 1996.
266. Há que admitir que as apreciações feitas nos considerandos 224 a 328 da decisão recorrida constituem o suporte necessário da apreciação jurídica relativa ao carácter dominante da posição detida pelas partes no TACA. Com efeito, no considerando 543 da decisão recorrida, a Comissão considerou que a capacidade do TACA para impor aumentos de preços era um dos elementos que demonstravam a existência de uma posição dominante.
267. Contudo, não se pode deixar de observar que, nos n.os 118 e 119, a comunicação de acusações já indicava, com base em dados fornecidos pela ESC, que o TACA tinha praticado significativos aumentos de preços entre 1993 e 1995. É certo que esse elemento não é reproduzido, enquanto tal, na comunicação de acusações como o indício da existência de uma posição dominante, constando da parte relativa à matéria de facto da referida comunicação a fim de descrever os efeitos do TACA. Contudo, há que referir que, no n.° 243, a comunicação de acusações assinala expressamente, no âmbito da análise da eventual retirada da isenção por categoria ao abrigo do artigo 7.° do Regulamento n.° 4056/86, que o facto de o TACA ter tido a possibilidade de manter a sua quota de mercado entre 1994 e 1996, não obstante os significativos aumentos de preços, sugere que a concorrência externa efectiva é limitada. Além disso, na resposta à comunicação de acusações, as partes no TACA apresentaram, nos n.os 224 a 245 da referida resposta, dados quantificados detalhados no que respeita aos preços do TACA no período de 1994 a 1996.
268. Nestas circunstâncias, há que considerar que as recorrentes puderam efectivamente compreender o alcance das acusações da Comissão quanto a esse ponto, uma vez que a análise dos preços que consta da decisão constitui uma resposta directa às suas alegações formuladas no procedimento administrativo.
269. Portanto, há que concluir que a Comissão não cometeu qualquer violação do direito de defesa nesse ponto.
270. Resulta, pois, do exposto que a análise das alegadas diferenças entre a decisão recorrida e a comunicação de acusações não permite considerar que a decisão recorrida contenha acusações novas ou se baseie em elementos novos sobre os quais as recorrentes não tenham tido a oportunidade de apresentarem os seus pontos de vista na resposta à comunicação de acusações. Por conseguinte, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem improceder na íntegra.
c) Quanto às alegações de facto e de direito novas resultantes das respostas das recorrentes a determinados pedidos de informações posteriores à comunicação de acusações
i) Argumentos das partes
271. As recorrentes referem que, embora determinados pedidos de informações posteriores à comunicação de acusações fossem relativos a questões objecto da comunicação de acusações, outros pedidos de informações respeitavam a questões completamente novas. Era esse o caso tanto de pedidos de informações enviados no decurso do prazo fixado para a resposta à comunicação de acusações como de pedidos de informações enviados depois da resposta à comunicação de acusações.
272. Ora, as recorrentes assinalam que, com excepção da comunicação de acusações de 11 de Abril de 1997, relativa à notificação do sistema «hub and spoke», a Comissão não adoptou qualquer comunicação de acusações complementar relativa a estas questões novas, nem lhes deu a possibilidade de comentar o valor probatório das informações fornecidas ou das conclusões extraídas pela Comissão (acórdão Sarrió/Comissão, referido no n.° 95 supra, n.os 36 e 41). Segundo as recorrentes, os pedidos de informações em caso algum podem substituir regularmente a adopção de uma comunicação de acusações.
273. Consequentemente, as recorrentes afirmam que o direito de defesa foi violado nesse ponto.
274. A Comissão alega que a decisão recorrida não se baseia em qualquer informação ou documento fornecido em resposta aos pedidos de informação em causa. Por conseguinte, conclui pela improcedência dos argumentos das recorrentes nesse ponto.
ii) Apreciação do Tribunal
275. Com esta argumentação, as recorrentes criticam a Comissão por lhes ter enviado, depois da comunicação de acusações, pedidos de informações que suscitavam questões novas relativamente a esta última e por ter utilizado informações fornecidas em resposta a esses pedidos para tomar em consideração documentos ou novas alegações contra elas na decisão recorrida.
– Quanto à admissibilidade do fundamento
276. Há que observar que esta argumentação consta da parte da petição onde as recorrente criticam a Comissão por lhes ter dirigido uma comunicação de acusações prematura. A esse respeito, já se referiu no n.° 122 supra que, ao contrário da tese das recorrentes, o facto, supondo-o provado, de determinados pedidos de informações suscitarem questões novas e de as informações prestadas em resposta aos mesmos terem sido utilizadas na decisão recorrida em nada demonstra a ilegalidade da comunicação de acusações.
277. Contudo, resulta dos termos da petição quanto a este ponto que as recorrentes também acusam a Comissão de ter violado o direito de defesa ao utilizar, na decisão recorrida, documentos e informações fornecidas em resposta a pedidos de informações posteriores à comunicação de acusações que suscitavam questões novas, sem lhes ter dado a oportunidade de ser ouvidas sobre o valor probatório desses documentos e informações. Com efeito, depois de enumerar e descrever o conteúdo dos pedidos de informações enviados depois da comunicação de acusações e de os relacionar com determinados parágrafos da decisão recorrida, as recorrentes salientam não só que alguns desses pedidos de informações que enumeram suscitam questões novas relativamente à comunicação de acusações, mas também que, «excepto no que respeita à comunicação de acusações de 11 de Abril de 1997, relativa à notificação do sistema hub and spoke, a Comissão não procedeu a qualquer comunicação de acusações complementar ou reformulada, nem deu às recorrentes a possibilidade de comentar o valor probatório das informações comunicadas ou das conclusões extraídas pela Comissão».
278. Há que referir que, na medida em que diz respeito, pelo menos em parte, aos pedidos de informações que deram origem ao envio dos quatro documentos referidos no n.° 159 supra, pelas recorrentes, este fundamento se confunde com os fundamentos baseados numa violação do direito de defesa respeitante às supostas novas alegações de facto ou de direito relativas ao segundo abuso, que devem proceder pelos motivos expostos nos n.os 163 a 187 supra.
279. Neste momento, apenas há que analisar o referido fundamento na medida em que se destina à declaração de uma violação do direito de defesa relativa a outras informações que não as desses quatro documentos e que foram prestadas em resposta aos pedidos de informações em causa.
280. Em resposta a uma questão do Tribunal para que precisassem a petição quanto a este ponto, as recorrentes indicaram na audiência que a presente argumentação tinha, assim, por objecto não só suportar o fundamento baseado no carácter prematuro da comunicação de acusações, mas também apresentar um fundamento diferente baseado em violação do direito de audição a respeito de determinados elementos fornecidos em resposta a pedidos de informações utilizados pela Comissão na decisão recorrida.
281. Importa recordar que, por força do artigo 21.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao processo no Tribunal de Primeira Instância nos termos do artigo 53.°, primeiro parágrafo, do mesmo Estatuto, e do artigo 44.°, n.° 1, alíneas c) e d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a petição deve, nomeadamente, conter o objecto do litígio, o pedido e uma exposição sumária dos fundamentos do pedido. Estes elementos devem ser suficientemente claros e precisos para permitir à parte recorrida preparar a sua defesa e ao Tribunal pronunciar-se sobre o recurso, tal sendo o caso, sem outra informação. A fim de garantir o respeito do princípio do contraditório, a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que um recurso seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito em que se baseia resultem, pelo menos sumariamente, mas de forma coerente e compreensível, do texto da própria petição (despacho do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Abril de 1993, de Hoe/Comissão, T-85/92, Colect., p. II-523, n.° 20; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 1999, Ismeri Europa/Tribunal de Contas, T-277/97, Colect., p. II-1825, n.° 29, e despacho do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Março de 2003, Partido Latinoamericano/Conselho, T-382/02, não publicado na Colectânea, n.° 6).
282. No caso em apreço, há que assinalar desde logo o carácter invulgarmente volumoso das quatro petições apresentadas pelas recorrentes bem como dos anexos juntos. Ora, embora não exista, no estado actual, qualquer disposição que limite o volume dos articulados e dos documentos apresentados pelos recorrentes em apoio do seu recurso de anulação interposto com base no artigo 173.° do Tratado, cabe, porém, aos recorrentes, tendo em conta nomeadamente os requisitos de forma acima referidos, manter a sua petição dentro de limites razoáveis e, de qualquer forma, realçar distintamente os fundamentos de direito dos seus pedidos de anulação relativamente aos elementos de facto e de direito invocados para lhes dar suporte que não constituam em si mesmos fundamentos de direito.
283. A esse respeito, há desde logo que assinalar que o presente fundamento apenas surge num único número da petição, na parte relativa à matéria de facto («Factual background») da secção relativa ao carácter prematuro da comunicação de acusações. Em contrapartida, nenhum número que lhe corresponda consta da parte «da questão de direito» («submissions of law») dessa secção da petição. Assim, há referir que, no número que conclui a secção da petição relativa ao carácter prematuro da comunicação de acusações, as próprias recorrentes resumem essa parte da petição indicando que alegam que a Comissão «violou requisitos processuais essenciais do procedimento administrativo conducente à adopção da [decisão recorrida] na medida em que não [lhes] enviou uma comunicação de acusações válida», referindo-se, desse modo, ao carácter prematuro da comunicação de acusações. Em contrapartida, de modo algum invocam nessa conclusão a violação do seu direito de audição a respeito de elementos fornecidos em resposta a pedidos de informações.
284. Seguidamente, há que observar que nenhuma das partes da petição contém o fundamento em causa. A esse respeito, há que observar, aliás, que esse fundamento não consta da lista de fundamentos de direito («submissions») que as próprias recorrentes elaboraram na epígrafe de cada uma das partes relevantes da petição em resumo dos argumentos de direito aí desenvolvidos. Em particular, saliente-se que o mesmo não consta da lista dos fundamentos resumidos na secção introdutória da parte da petição relativa à violação do direito de audição.
285. Nestas circunstâncias, há que concluir que o fundamento não foi apresentado em conformidade com o artigo 21.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça e com o artigo 44.°, n.° 1, alíneas c) e d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, tal como interpretados pela jurisprudência, sendo, por isso, inadmissível.
– Quanto ao mérito do fundamento
286. Por acréscimo, há que observar que o presente fundamento é improcedente.
287. Há que lembrar que, de acordo com a jurisprudência, embora possa formular, depois do envio da comunicação de acusações, alegações novas em apoio das suas acusações, a Comissão deve dar às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações a esse respeito (acórdão AEG/Comissão, referido no n.° 115 supra, n.° 29). Como acima já foi referido, é também esse o caso quando as alegações novas em questão se baseiam em elementos fornecidos pelas empresas em causa em resposta a pedidos de informações que lhes tenham sido dirigidos pela Comissão, pelo menos quando as referidas empresas não tenham a possibilidade de inferir razoavelmente as conclusões que a Comissão deles tencionava retirar (acórdão Shell/Comissão, referido no n.° 162 supra, n.° 56).
288. No caso vertente, há que observar, porém, que, na medida em que o presente fundamento possa ser inferido da petição, verifica-se que esta se limita a relacionar o objecto de cada um dos pedidos de informações posteriores à comunicação de acusações com os números da decisão recorrida relativos a esse objecto, para alegar que elementos fornecidos em resposta a alguns desses pedidos de informações, a saber, os que suscitam questões novas relativamente à comunicação de acusações, foram utilizados na decisão recorrida sem que elas tivessem tido a possibilidade de apresentar as suas observações a esse respeito. Não se pode deixar de verificar que, ao proceder desse modo, as recorrentes se limitam a invocar, de forma geral e imprecisa, a possibilidade de certos elementos fornecidos em resposta aos pedidos de informações em causa terem dado origem a acusações novas na decisão recorrida sem, em momento algum, explicarem concretamente em que medida esses elementos lhes foram prejudiciais.
289. Embora esta razão só por si baste para justificar a rejeição do presente fundamento, há que referir, além disso, que nenhum dos argumentos apresentados pelas recorrentes é susceptível de revelar que houve elementos fornecidos em resposta aos pedidos de informações em causa que foram utilizados na decisão recorrida em violação do direito de defesa. Com efeito, há que observar que a Comissão não utilizou na decisão recorrida documentos ou informações fornecidos em resposta aos pedidos de informações posteriores à comunicação de acusações que aquelas consideram que suscitam questões novas, a saber, os de 22 de Maio de 1996, 11 de Julho de 1996, 17 de Julho de 1996, 8 de Agosto de 1996, 12 de Setembro de 1996, 8 de Novembro de 1996, 12 de Fevereiro de 1997, 13 de Fevereiro de 1997, 15 de Maio de 1997, 19 de Junho de 1997 e 2 de Outubro de 1997.
Quanto ao pedido de informações de 22 de Maio de 1996
290. Como as recorrentes acertadamente referem, resulta dos termos do pedido de informações de 22 de Maio de 1996 que este se destinava à obtenção de informações sobre as reuniões de dirigentes do TACA, o código de conduta TACA, as «Transatlantic Associated Freight Conferences» e a correspondência entre a MSC e a Hyundai.
291. Não se pode deixar de observar que, para além da acta PWSC 95/8, acima tratada no âmbito da análise dos fundamentos específicos relativos ao segundo abuso, não se verifica que a Comissão tenha utilizado em apoio das suas acusações na decisão recorrida outros elementos fornecidos em resposta ao pedido de informações de 22 de Maio de 1996, em violação do direito de defesa.
292. Assim sendo, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
Quanto ao pedido de informações de 11 de Julho de 1996
293. Resulta dos termos do pedido de informações de 11 de Julho de 1996 que este se destinava à obtenção de informações sobre os contratos de serviço, as condições de mercado, o EIEIA e as novas capacidades introduzidas no mercado.
294. Em primeiro lugar, quanto aos contratos de serviço, há que observar que as respostas das recorrentes ao referido pedido permitiram à Comissão obter informações detalhadas relativamente aos contratos de serviço do TACA e aos contratos de serviço individuais relativos a 1996, em particular sobre os preços, as acções unilaterais, as obrigações de quantidades mínimas e os casos de transferências de carga efectuadas pelos carregadores partes nos contratos de serviço para as TVR.
295. As recorrentes alegam em primeiro lugar que a Comissão utilizou alguns desses elementos nos considerandos 127 a 155 da decisão recorrida.
296. Há que observar, porém, que esses considerandos, que constam unicamente da parte da decisão recorrida relativa à matéria de facto, se limitam a descrever o mecanismo dos contratos de serviço. Uma vez que esta descrição não constitui em caso algum o suporte necessário de acusações retomadas na apreciação jurídica da decisão recorrida, essa descrição não pode ser prejudicial às recorrentes.
297. Seguidamente, as recorrentes referem que, nos considerandos 551 a 558, a decisão recorrida as acusa, no âmbito do primeiro abuso, de terem abusado da sua posição dominante ao imporem restrições ao acesso e ao conteúdo dos contratos de serviço. Invocam também o facto de a decisão recorrida referir, no considerando 540, que os contratos de serviço constituem uma barreira à entrada, a fim de concluir pela existência de uma posição dominante detida pelo TACA e, no considerando 564, que o TACA abusou da sua posição dominante, no âmbito do segundo abuso, ao permitir à Hyundai o acesso imediato aos contratos de serviço.
298. Em primeiro lugar, no que respeita ao primeiro abuso, não resulta dos considerandos 551 a 558 da decisão recorrida, que contêm a apreciação jurídica da Comissão sobre esse ponto, que os elementos fornecidos em resposta ao pedido de informações de 11 de Julho de 1996 tenham sido utilizados em apoio dessa acusação. Com efeito, a análise da Comissão baseia-se essencialmente nas disposições do acordo TACA em matéria de contratos de serviço, que foram notificadas à Comissão enquanto eventuais restrições à concorrência na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, e cujo alcance foi precisado em resposta a diversos pedidos de informações não contestados pelas recorrentes no âmbito da presente acusação. Por último, há que observar que a comunicação de acusações já expunha claramente, nos n.os 73 a 87, 341 e 342, o abuso imputado em matéria de contratos de serviço, pelo que as recorrentes tiveram a possibilidade de apresentar as suas observações a esse respeito.
299. Seguidamente, no que respeita às barreiras à entrada constituídas pelos contratos de serviço, basta referir que a comunicação de acusações menciona expressamente esse elemento, no n.° 131, entre os que baseiam a existência de uma posição dominante detida pelo TACA. As recorrentes não podem, pois, alegar violação do direito de defesa quanto a esse ponto.
300. Por último, no que respeita ao acesso imediato da Hyundai aos contratos de serviço, resulta do considerando 564 da decisão recorrida que, como acima já foi referido, não se verifica que a Comissão tenha utilizado outros elementos para além da acta PWSC 95/8 em apoio dessa acusação. Ora, é ponto assente que esse documento foi fornecido pelas recorrentes em resposta não ao pedido de informações de 11 de Julho de 1996, mas sim aos de 9 e 22 de Maio de 1996, que são acima tratados no âmbito da análise dos fundamentos específicos relativos ao segundo abuso.
301. Em segundo lugar, quanto às condições de mercado, as recorrentes alegam que as suas respostas ao pedido de informações de 11 de Julho de 1996 foram utilizadas na decisão recorrida nos considerandos 85 a 88 relativos às quotas de mercado dos transportes marítimos em causa, no considerando 533 relativo à posição dominante colectiva do TACA, e nos considerandos 217 a 221 relativos à concorrência interna quanto aos preços no interior do TACA.
302. Há que admitir que os dados relativos às quotas de mercado mencionados nos considerandos 85 a 88, na parte da decisão recorrida relativa à matéria de facto, levaram a Comissão a entender, no considerando 533, que as quotas de mercado detidas pelo TACA em 1994, 1995 e 1996 no tráfego em causa dão origem uma forte presunção de posição dominante. Contudo, há que observar que a comunicação de acusações já referia, no n.° 325, que o TACA detém uma posição dominante, tendo em conta a sua quota de mercado no tráfego transatlântico. Por outro lado, há que observar que os dados relativos às quotas de mercado, fornecidos em resposta ao pedido de informações de 11 de Julho de 1996, apenas constituem a actualização de dados anteriormente fornecidos, em resposta a pedidos de informações não contestados.
303. Quanto à análise da concorrência interna feita nos considerandos 217 a 222, no âmbito da qual a Comissão salienta a insignificância das actuações independentes no tráfego em causa, já se referiu no n.° 244 supra, que a comunicação de acusações já indicava, nos n.os 223 e 224, que as actuações independentes não constituíam uma prova de concorrência interna e que a decisão recorrida não violava o direito de defesa nesse ponto.
304. Em terceiro lugar, quanto ao EIEIA, as recorrentes referem que, na decisão recorrida, a Comissão descreve esse acordo nos considerandos 35 a 46 e conclui, nos considerandos 425 a 436, que ele não permite a concessão de uma isenção a favor da fixação colectiva das tarifas terrestres.
305. A este respeito, há que observar que os considerandos 425 a 436 da decisão recorrida correspondem exactamente aos n.os 269 a 277 da comunicação de acusações. Assim, só os documentos referidos na decisão recorrida, na nota de pé de página n.° 124 aos considerandos 430, 434 e 435, em apoio das considerações relativas ao EIEIA, isto é, o relatório intercalar do grupo multimodal e os comentários do presidente do TACA e de um membro do conselho de administração da Hapag Lloyd, são referidos na nota de pé de página n.° 70 ao n.° 271 e nos n.os 275 e 276 da comunicação de acusações.
306. Além disso, há que observar que resulta do considerando 426 que a decisão recorrida não se pronuncia sobre o carácter restritivo da concorrência do EIEIA, pelo que as respostas das recorrentes ao pedido de informações em causa não podem ter sido utilizadas contra elas nesse ponto. É certo que a decisão recorrida conclui que o EIEIA não permite a concessão de uma isenção a favor da fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre prestados no âmbito multimodal. Contudo, de acordo com a jurisprudência, é aos recorrentes que cabe provar que um acordo preenche as condições previstas no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado (acórdão VBVB e VBBB/Comissão, referido no n.° 162 supra, n.° 52) e apresentar todos os elementos úteis de apoio ao seu pedido. Portanto, mesmo que a Comissão tivesse utilizado um documento fornecido em resposta a um pedido de informações para indeferir o seu pedido de isenção individual, as recorrentes não poderiam alegar violação do direito de defesa. De qualquer forma, não se verifica que os considerandos 425 a 436 da decisão recorrida utilizem qualquer dos elementos fornecidos pelas recorrentes em resposta ao pedido de informações em causa.
307. Em quarto lugar, quanto às novas capacidades introduzidas no mercado, basta observar que as próprias recorrentes reconhecem que a decisão recorrida não se refere expressamente às respostas que deram. Com efeito, as recorrentes limitam-se a referir os considerandos 364 e 367, que, como elas próprias reconhecem, apenas contêm uma afirmação geral de que o Regulamento n.° 4056/86 não se destina a tratar de quaisquer problemas criados por operadores de transportes marítimos como resultado de decisões de investimento não económicas.
308. Por estes motivos, há que rejeitar todos os argumentos das recorrentes relativos ao pedido de informações de 11 de Julho de 1996.
Quanto aos pedidos de informações de 17 de Julho de 1996 e de 8 de Agosto de 1996
309. Há que observar que os pedidos de informações de 17 de Julho de 1996 e de 8 de Agosto de 1996 respeitavam aos eventuais contactos entre o TACA, por um lado, e as companhias UASC e APL, por outro, com vista à sua adesão ao TACA.
310. Contudo, não se pode deixar de observar que as respostas das recorrentes a esses pedidos de informações não foram utilizadas pela Comissão na decisão recorrida. Aliás, as próprias recorrentes o reconhecem, uma vez que, no âmbito dos fundamentos relativos à aplicação do artigo 86.° do Tratado, acusam precisamente a Comissão de não ter tido em conta as suas respostas relativamente a este ponto quando as mesmas contradizem, no seu entender, a alegação da Comissão de que o TACA incentivava os potenciais concorrentes a aderir ao TACA. Ora, é evidente que se a Comissão opta por não tomar em conta respostas das recorrentes na decisão recorrida não se trata de violação do direito de defesa, mas apenas, sendo caso disso, de prova insuficiente das infracções alegadas, o que respeita ao mérito da decisão recorrida.
311. Portanto, há que rejeitar os argumentos das recorrentes relativos a este ponto.
Quanto ao pedido de informações de 12 de Setembro de 1996
312. É de notar que o pedido de informações de 12 de Setembro de 1996 não foi enviado ao TACA, mas sim aos membros das conferências canadianas com vista à obtenção de informações relativas ao funcionamento das referidas conferências. As recorrentes alegam que foram utilizados elementos fornecidos em resposta a esse pedido de informações nos considerandos 265 a 273 da decisão recorrida, onde a Comissão conclui que a quota de mercado das partes no TACA para serviços fornecidos através do Canadian Gateway deverá ser combinada com a quota de mercado das partes no TACA relativamente a serviços directos e não tratada como concorrência distinta.
313. Na medida em que essas afirmações tenham sido tomadas em consideração na determinação da quota de mercado do TACA e sejam prejudiciais às recorrentes por contribuírem para lhes atribuir uma posição dominante, o que as recorrentes não alegam, basta verificar que, nos n.os 324 a 338, a comunicação de acusações expõe amplamente as razões pelas quais o TACA detém uma posição dominante. A esse respeito, a comunicação de acusações salienta, desde logo, no n.° 325, a quota de mercado detida pelo TACA no tráfego em causa. Ora, nos n.os 51 a 53, a comunicação de acusações indica expressamente que a quota de mercado do TACA via portos canadianos deve ser tida em conta para se determinar a quota de mercado do TACA no tráfego transatlântico.
314. Note-se também que foi em resposta aos argumentos apresentados nos n.os 9 a 26 da resposta à comunicação de acusações, segundo os quais as partes no TACA membros das conferências canadianas fazem concorrência ao TACA, que a Comissão enviou o referido pedido de informações e desenvolveu a sua argumentação a esse respeito nos considerandos 265 a 273 da decisão recorrida. Ora, de acordo com a jurisprudência, o facto de ser tomado em consideração um argumento avançado por uma empresa no decurso do procedimento administrativo, sem que essa empresa tenha podido exprimir-se a esse respeito antes da adopção da decisão final, não pode constituir, como tal, uma violação dos direitos da defesa, a fortiori quando essa tomada em consideração não altera a natureza das acusações que lhe são feitas (acórdão Irish Sugar/Comissão, referido no n.° 152 supra, n.° 34).
315. Por todas estas razões, há que rejeitar os argumentos das recorrentes relativos ao pedido de informações de 12 de Setembro de 1996.
Quanto ao pedido de informações de 8 de Novembro de 1996
316. Há que referir que, pelo pedido de informações de 8 de Novembro de 1996, a Comissão tinha em vista a obtenção de uma cópia dos contratos de serviço relativos ao tráfego transatlântico no que respeita aos anos de 1992, 1993, 1996 e 1997.
317. A esse respeito, basta observar que as recorrentes se limitam, na petição, a lembrar esse objecto do pedido, sem sequer o relacionarem com os pontos relevantes da decisão recorrida nem apresentarem outras observações sobre as alegações que formulam.
318. Nestas condições não se pode considerar provada qualquer violação do direito de defesa quanto a esse ponto.
Quanto ao pedido de informações de 12 de Fevereiro de 1997
319. Pelo pedido de informações de 12 de Fevereiro de 1997, a Comissão tinha em vista a obtenção de informações relativas aos custos suportados pelas recorrentes no que respeita ao transporte marítimo porto a porto.
320. A esse respeito, basta observar que, como quanto ao anterior pedido de informações de 8 de Novembro de 1996, as recorrentes se limitam a lembrar, na petição, esse objecto do pedido, sem sequer o relacionarem com os pontos relevantes da decisão recorrida nem formularem outras observações sobre as alegações que formulam a esse respeito. Aliás, não resulta da análise da decisão recorrida que as informações fornecidas em resposta a esse pedido tenham sido utilizadas.
321. Nestas condições, não se pode considerar provada qualquer violação do direito de defesa quanto a esse ponto.
Quanto ao pedido de informações de 13 de Fevereiro de 1997
322. Há que notar que, pelo pedido de informações de 13 de Fevereiro de 1997, a Comissão tinha em vista apurar as receitas médias por TEU das recorrentes relativas aos anos de 1992 a 1996. As recorrentes alegam que estes dados foram utilizados nos considerandos 316 a 319 da decisão recorrida, onde a Comissão considera que um determinado número de partes no TACA conseguiram aumentar as receitas médias por TEU sem qualquer perda em termos de quota de mercado.
323. É certo que, como alegam as recorrentes, os dados fornecidos em resposta ao pedido de informações em causa foram utilizados nos considerandos 316 a 319 da parte da decisão recorrida relativa à matéria de facto. Contudo, não se pode deixar de observar que, mesmo que estivesse demonstrado, o que as recorrentes não alegam, que as observações quanto às receitas médias das recorrentes por TEU servem de base à acusação, no considerando 543, de que as partes no TACA puderam «impor aumentos de preços regulares, ainda que modestos», assim demonstrando, segundo a Comissão, que detêm uma posição dominante no mercado em causa, resulta dos considerandos 307 e 308 que as referidas observações têm por objecto responder à alegação formulada pelas partes no TACA na sua resposta à comunicação de acusações, de que, por um lado, as tarifas dos contratos de serviço relativas a 1996 são inferiores às de 1994 e, por outro, as tarifas da tabela diminuíram em Agosto de 1996.
324. Nestas circunstâncias, as recorrentes não podem alegar violação do direito de defesa relativamente a esse ponto.
Quanto ao pedido de informações de 15 de Maio de 1997
325. O pedido de informações de 15 de Maio de 1997 tinha em vista a obtenção de informações relativas aos acordos existentes entre as partes no TACA, em particular os acordos de consórcio. As recorrentes referem que a decisão recorrida trata desses acordos nos considerandos 181 a 198, os quais remetem para o seu anexo IV que enumera todos os acordos em vigor. Alegam que, no considerando 531, a decisão recorrida se baseia nesses acordos para dar por provada a existência de ligações económicas suplementares entre as partes no TACA susceptíveis de justificar uma apreciação colectiva da sua posição no mercado face ao artigo 86.° do Tratado.
326. Contudo, não se pode deixar de observar que a comunicação de acusações, no n.° 322, já indicava expressamente, no âmbito da análise da posição dominante colectiva detida pelo TACA, que as ligações económicas entre as partes no TACA são reforçadas pelos acordos de consórcio, remetendo nesse ponto para a descrição desses acordos feita nos n.os 94 a 106. Ora, esses pontos da comunicação de acusações, bem como o anexo II para o qual remetem, correspondem, no essencial, aos considerandos 181 a 198 e ao anexo IV da decisão recorrida.
327. Nestas circunstâncias, as recorrentes não podem alegar que não tiveram a oportunidade de ser ouvidas sobre a acusação que lhes é feita na decisão recorrida.
Quanto ao pedido de informações de 19 de Junho de 1997
328. Uma vez que o pedido de informações de 19 de Junho de 1997 tem o mesmo objecto do de 13 de Fevereiro de 1997, há que concluir, pelos mesmos motivos expostos nos n.os 322 a 324 supra que as recorrentes não podem alegar violação do direito de defesa nesse ponto.
Quanto ao pedido de informações de 2 de Outubro de 1997
329. Há que referir que, pelo pedido de informações de 2 de Outubro de 1997, a Comissão tinha em vista a obtenção de uma cópia da tabela do TACA.
330. A esse respeito, basta observar que as recorrentes se limitam, na petição, a lembrar esse objecto do pedido, sem sequer o relacionarem com os pontos relevantes da decisão recorrida, nem apresentarem outras observações sobre as alegações que formulam. Por outro lado, visto a tabela constituir a própria essência do sistema de conferências instituído pelas recorrentes, relativamente ao qual beneficiam da isenção por categoria prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86, não é, enquanto tal, susceptível de lhes ser prejudicial.
331. Assim sendo, as recorrentes não podem alegar violação do direito de defesa relativamente a esse ponto.
d) Conclusão
332. Resulta do exposto que os fundamentos das recorrentes com vista à declaração da existência de alegações novas na decisão recorrida só devem proceder na medida em que acusam a Comissão de ter baseado o segundo abuso em documentos sobre os quais não tiveram a oportunidade de apresentar as suas observações. Quanto ao resto, os fundamentos das recorrentes devem ser julgados improcedentes.
Quanto à segunda vertente baseada em violação do direito de acesso ao processo
333. Na segunda vertente dos seus fundamentos baseados na violação do direito de defesa, as recorrentes apresentam três fundamentos pelos quais alegam que a Comissão cometeu uma violação do seu direito de acesso ao processo. O primeiro fundamento baseia-se no facto de não terem sido comunicadas as actas das reuniões entre a Comissão e as denunciantes. O segundo fundamento baseia-se no facto de não lhes ter sido comunicada a acta nem qualquer outra nota relativa a uma reunião entre o membro da Comissão encarreguada da concorrência e a ESC. Por último, o terceiro fundamento baseia-se no carácter incompleto do processo.
A ─ Observações preliminares
334. Importa lembrar que, de acordo com a jurisprudência, o direito de acesso à documentação nos processos de concorrência tem por objecto permitir aos destinatários de uma comunicação de acusações tomar conhecimento dos elementos de prova que constam do processo da Comissão, a fim de que se possam pronunciar de forma útil sobre as conclusões a que a Comissão chegou na comunicação de acusações, com base nesses elementos (v., nomeadamente, acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 de Dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão, C-185/95 P, Colect., p. I-8417, n.° 89, e de 8 de Julho de 1999, Hercules Chemicals/Comissão, C-51/92 P, Colect., p. I-4235, n.° 75; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Dezembro de 1992, Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 95 supra, n.° 38; de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão, T-30/91, Colect., p. II-1775, n.° 59; de 28 de Abril de 1999, Endemol/Comissão, T-221/95, Colect., p. II-1299, n.° 65; de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 172 supra, n.° 142, e de 20 de Março de 2002, LR AF 1998/Comissão, T-23/99, Colect., p. II-1705, n.° 169). O acesso ao processo faz parte das garantias processuais que se destinam a proteger o direito de defesa e assegurar, em especial, o exercício efectivo do direito de audição (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 1 de Abril de 1993, BPB Industries e British Gypsum/Comissão, T-65/89, Colect., p. II-389, n.° 30, e LR AF 1998/Comissão, já referido, n.° 169).
335. A Comissão tem, pois, a obrigação de tornar acessível às empresas implicadas num processo de aplicação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado ou do artigo 86.° do Tratado a totalidade dos documentos contra ou a favor que recolheu no decurso das diligências de instrução, com a ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais (acórdão de 19 de Maio de 1999, BASF/Comissão, T-175/95, Colect., p. II-1581, n.° 45).
336. Contudo, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância que, para se determinar o alcance exacto dessa obrigação da Comissão e as consequências jurídicas de uma violação da mesma, há que proceder a uma distinção entre elementos de prova da acusação e da defesa.
337. Quanto aos elementos de prova da acusação, o respeito do direito de defesa exige, de acordo com a jurisprudência, que a empresa em causa tenha tenha podido apresentar utilmente o seu ponto de vista sobre os elementos considerados pela Comissão em apoio da sua alegação de existência de uma infracção (acórdãos do Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1983, Michelin/Comissão, 322/81, Recueil, p. 3461, n.° 7; VBVB e VBBB/Comissão, referido no n.° 162 supra, n.° 25, e AKZO/Comissão, referido no n.° 95 supra, n.os 21 e 24). A esse respeito, a obrigação de facultar acesso ao processo apenas recai sobre os elementos a final tomados em conta na decisão e não sobre todas as acusações que a Comissão pudesse eventualmente deduzir em qualquer fase do procedimento administrativo.
338. De acordo com a jurisprudência, quando se verificar que, na decisão impugnada, a Comissão se baseou em documentos que não constavam do processo instrutor e não foram comunicados às recorrentes, há que eliminar estes documentos enquanto meios de prova (acórdão de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 172 supra, n.° 382). Nesse caso, há que verificar, pois, se a ac usação considerada provada na decisão final é suficientemente demonstrada por outros elementos de prova da acusação a que as recorrentes tenham tido acesso.
339. Quanto aos elementos de prova da defesa, resulta da jurisprudência que, no âmbito do processo contraditório organizado pelos regulamentos de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado, em particular, os Regulamentos n.° 17, n.° 1017/68 e n.° 4056/86, não pode competir apenas à Comissão decidir quais são os documentos úteis à defesa das partes arguidas num processo de infracção às regras da concorrência (acórdão Solvay/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 81). Em particular, tendo em conta o princípio geral da igualdade de armas não se pode admitir que a Comissão possa decidir sozinha utilizar ou não documentos contra os recorrentes, quando estes não tiveram acesso a eles e não puderam por conseguinte tomar a decisão correspondente de os utilizar ou não na sua defesa (acórdãos Solvay/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 83, e de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, T-36/91, referido no n.° 192 supra, n.° 111).
340. Segundo a jurisprudência, quando se verificar que, no procedimento administrativo, a Comissão não comunicou às recorrentes documentos que poderiam conter elementos de prova da defesa, só poderá ser declarada uma violação do seu direito de defesa se se demonstrar que o procedimento administrativo poderia ter levado a um resultado diferente caso a recorrente tivesse tido acesso aos documentos em questão no decurso deste procedimento (v., nomeadamente, acórdãos de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, referido no n.° 95 supra, n.° 56, e Solvay/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 98). Quando esses documentos constem do processo instrutor da Comissão, essa violação do direito de defesa é independente do comportamento da empresa em causa no procedimento administrativo (acórdão Solvay/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 96). Em contrapartida, quando os elementos de prova da defesa em causa não constem do processo instrutor da Comissão, só se poderá declarar a existência de uma violação do direito de defesa se o recorrente tiver apresentado à Comissão um pedido expresso de acesso a esses documentos, sob pena de preclusão do recurso de anulação da decisão definitiva quanto a esse ponto (acórdão de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 172 supra, n.° 383).
341. É à luz destes princípios que se deve analisar os fundamentos apresentados pelas recorrentes no âmbito desta vertente.
B ─ Quanto ao fundamento baseado no facto de não terem sido comunicadas as actas das reuniões entre a Comissão e as denunciantes
1. Argumentos das partes
342. As recorrentes alegam que a Comissão violou o direito de defesa ao recusar fornecer-lhes qualquer informação relativa ao desenrolar ou ao objecto das trocas de pontos de vista entre os serviços da Comissão e as denunciantes.
343. Referem que, na sequência do seu requerimento de que constasse do processo uma nota com o relato de uma conversação telefónica entre os serviços da Comissão e os assessores jurídicos das denunciantes sobre a confidencialidade de determinadas informações constantes da comunicação de acusações, bem como todas as outras notas com o relato das conversas telefónicas com as denunciantes, a Comissão informou-as, por carta de 7 de Agosto de 1996, que não tinha sido redigida qualquer nota sobre a conversa telefónica em causa e que, de qualquer forma, não tinha a obrigação, face à jurisprudência, de facultar o acesso a esse tipo de notas que constituem documentos puramente internos da instituição.
344. As recorrentes alegam que a Comissão lhes devia ter dado acesso a todos os documentos relativos às discussões entre ela e as denunciantes sobre questões de mérito ou processuais. A esse respeito, entendem que o meio utilizado pela Comissão para recolher as informações ou argumentos das denunciantes em caso algum pode restringir o seu direito a ser informadas sobre os mesmos. Ora, se essas informações e documentos tivessem sido recolhidos por escrito, a correspondência com as denunciantes teria constado do processo da Comissão e ter-lhes-ia sido facultado acesso aos mesmos. Com efeito, é provável que essa correspondência contivesse elementos de prova da defesa ou pelo menos relevantes para a sua defesa. Numa carta de 21 de Outubro de 1996, o próprio auditor da Comissão reconheceu que as recorrentes tinham o direito de apresentar formalmente o seu ponto de vista «no caso de um interveniente apresentar provas novas ou novos elementos de facto que os arguidos não tivessem tido a oportunidade de comentar anteriormente».
345. As recorrentes consideram que não se pode alegar que uma nota com o relato de uma conversa telefónica entre a Comissão e as denunciantes constitui um documento interno não acessível. Na medida em que essa nota atesta a existência da conversa, o conteúdo dos comentários das denunciantes, o conteúdo dos comentários dos serviços da Comissão e as conclusões por eles extraídas desses contactos, só este último elemento pode pertencer à categoria dos documentos internos de natureza confidencial. Quanto ao resto, essa nota apenas contém elementos de facto do conhecimento das denunciantes e que devem, portanto, ser revelados às recorrentes.
346. Consideram que o acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Abril de 1995, BPB Industries e British Gypsum/Comissão (C-310/93 P, Colect., p. I-865) e o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 1 de Abril de 1993, BPB Industries e British Gypsum/Comissão (referido no n.° 334 supra), invocados pela Comissão na sua carta de 7 de Agosto de 1996, não são relevantes, pois não tratam da questão de saber se a Comissão é obrigada a incluir no processo as notas com o relato das conversações entre os seus serviços e os denunciantes.
347. Consequentemente, as recorrentes entendem que o direito de defesa foi violado na medida em que o processo a que tiveram acesso estava incompleto.
348. A Comissão considera que não foi violado o direito de acesso das recorrentes ao processo, concluindo, assim, pela improcedência desta alegação.
2. Apreciação do Tribunal
349. Há que observar que, nos termos de uma carta de 7 de Agosto de 1996, enviada em resposta a uma carta do representante do TACA de 1 de Agosto de 1996, a Comissão indicava a este último, sem impugnação das recorrentes quanto a este ponto, que não havia redigido actas das discussões que teve com as denunciantes ao longo do procedimento administrativo.
350. Há que observar, portanto, que o presente fundamento se traduz em alegar que o respeito, por parte da Comissão, do direito de acesso ao processo das empresas em causa, nos processos de concorrência, a obriga a redigir essas actas.
351. Há que lembrar que, de acordo com a jurisprudência referida no n.° 334 supra, o direito de acesso à documentação nos processos de concorrência tem por objecto permitir aos destinatários de uma comunicação de acusações tomar conhecimento dos elementos de prova que constam do processo da Comissão. Em contrapartida, não existe qualquer obrigação geral de a Comissão redigir actas das discussões que mantém com os denunciantes, no âmbito da aplicação das regras de concorrência do Tratado, durante reuniões ou conversas telefónicas com eles.
352. É certo que, se a Comissão tencionar utilizar, na decisão, um elemento de prova da acusação transmitido oralmente por um denunciante, deve facultar o seu acesso às empresas destinatárias da comunicação de acusações, elaborando para o efeito, se for caso disso, um documento escrito destinado a constar do processo (v., neste sentido, acórdão Endemol/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.os 83 a 91). Com efeito, não se pode permitir que o recurso à prática de contactos verbais com terceiros viole o direito de defesa.
353. Contudo, no caso em apreço, há que referir que as recorrentes se limitam a exigir, de forma geral e abstracta, o acesso às actas das discussões entre a Comissão e terceiros, sem precisar de que modo os elementos de prova da acusação tomados em consideração pela Comissão na decisão recorrida teriam sido determinados por essas discussões.
354. Ora, há que observar que, de acordo com a jurisprudência, uma argumentação de natureza geral não é susceptível de demonstrar a existência de uma violação do direito de defesa, que deve ser examinada em função das circunstâncias específicas de cada caso concreto (acórdão Solvay/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 60). Com efeito, como referido no n.° 334 supra, o direito de acesso ao processo nos processos de concorrência é reconhecido unicamente para efeitos de permitir que as empresas em causa se possam pronunciar de forma útil sobre as conclusões a que a Comissão chegou na comunicação de acusações. Não tendo as recorrentes indicado, sem prejuízo do fundamento específico adiante analisado, qualquer acusação tomada em consideração na comunicação de acusações, e depois na decisão recorrida, que se tivesse baseado em elementos transmitidos oralmente pelas denunciantes e aos quais não tivessem tido acesso, não podem imputar à Comissão uma violação do direito de defesa quanto a esse ponto.
355. Relativamente a esse aspecto, refira-se que a única discussão mencionada pelas recorrentes em apoio desta alegação, que, no procedimento administrativo deu origem ao pedido de acesso formulado na carta de 1 de Agosto de 1996, respeita a uma conversa telefónica entre os serviços da Comissão e o representante da ESC, sobre a qual está assente ter sido realizada a pedido das recorrentes para que a Comissão verificasse com o denunciante o carácter confidencial de uma informação contida na comunicação de acusações. Não se pode deixar de observar que tal conversa telefónica não é, tendo em conta o seu objecto, susceptível de lesar o direito de defesa, na medida em que essa conversa foi pedida pelas próprias recorrentes.
356. Nestas circunstâncias, há que observar que as recorrentes não apresentaram qualquer elemento capaz de demonstrar que as discussões com as denunciantes permitiram à Comissão basear determinadas acusações que lhes foram feitas na decisão recorrida. Portanto, o facto de nenhuma acta dessas discussões constar do processo a que as recorrentes tiveram acesso no procedimento administrativo não constitui uma violação do direito de defesa.
357. A esse respeito, ao contrário do que alegam as recorrentes, não é verdade que se os contactos da Comissão com as denunciantes tivessem sido exclusivamente por escrito, a referida correspondência faria necessariamente parte do processo a que tiveram acesso. Com efeito, quando a Comissão decide, com base numa denúncia, dar início ao procedimento de infracção, as empresas em causa não têm que responder à denúncia, mas sim à comunicação de acusações. Ora, de acordo com a jurisprudência referida no n.° 337 supra, os elementos apresentados pelos denunciantes que não sejam retomados na comunicação de acusações não constituem acusações a que os recorrentes tenham que responder. O direito de defesa não pode, portanto, ser violado se não tiverem a oportunidade de lhes responder.
358. Por outro lado, na medida em que as recorrentes alegam que determinados elementos de prova da defesa não lhes foram comunicados, há que observar que, embora invoquem, de forma geral, a possibilidade de tais elementos de prova da defesa terem sido transmitidos à Comissão por terceiros, as recorrentes, em momento algum, fosse no procedimento administrativo ou no presente recurso, precisaram os elementos de prova da defesa solicitados nem apresentaram um mínimo de indícios demonstrativos da sua existência e, portanto, da sua utilidade para a decisão da causa. Nestas circunstâncias, uma vez que, de acordo com a jurisprudência, uma violação do direito de defesa deve ser examinada em função das circunstâncias específicas de cada caso concreto (acórdão de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, T-36/91, referido no n.° 192 supra, n.° 70), não se pode dar por provada qualquer violação do direito de acesso ao processo nesse ponto (v., neste sentido, acórdão Baustahlgewebe/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 93).
359. Resulta do exposto que a presente alegação, baseada no facto de não terem sido comunicadas as actas das reuniões entre a Comissão e as denunciantes, deve improceder.
C ─ Quanto ao fundamento baseado no facto de não ter sido comunicada a acta nem qualquer outra nota relativa a uma reunião entre o membro da Comissão encarregado da concorrência e a ESC
1. Argumentos das partes
360. As recorrentes alegam que a Comissão violou o direito de defesa no procedimento administrativo ao recusar revelar-lhes a existência ou o objecto de contactos entre ela e as denunciantes e, em particular, ao recusar confirmar ou desmentir o conteúdo de uma acta, publicada na imprensa, de uma reunião entre as denunciantes e o membro da Comissão encarregado da concorrência que teria decorrido em Dezembro de 1995 e em que se teria discutido a possibilidade de o TACA beneficiar de uma isenção na fixação das tarifas terrestres. As recorrentes opinam que essa reunião pode ter influenciado de forma determinante a posição da Comissão a esse respeito e, em particular, a sua decisão de adoptar uma comunicação de acusações complementar a propósito da retirada da imunidade. Por isso, teria sido vital para a sua defesa saber em que consistiam esses contactos.
361. As recorrentes alegam que, até à realização dessa reunião em Dezembro de 1995, a Comissão tinha admitido que, em princípio, um acordo sobre as trocas de equipamentos lhe permitiria isentar as suas práticas de fixação dos preços do transporte terrestre no âmbito do TACA. A esse respeito, referem que, no seu relatório sobre o transporte marítimo apresentado ao Conselho em 8 de Junho de 1994, a Comissão considerou que um acordo de cooperação flexível entre os armadores para a troca de contentores geraria vantagens para os carregadores e poderia tornar o poder de fixação de tarifas de transporte multimodal susceptível de beneficiar de uma isenção individual. A Comissão teria mesmo convidado as conferências marítimas a notificar-lhe esses acordos. Assim, as recorrentes elaboraram um acordo sobre trocas de equipamentos, o EIEIA, com a intenção expressa de promover e facilitar a troca de contentores vazios entre si. O EIEIA é o género de acordo descrito no relatório e a Comissão assumiu, em várias reuniões, a posição de que o EIEIA podia, em princípio e sem prejuízo do preenchimento das condições de isenção enunciadas no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, justificar a concessão de uma isenção individual ao poder de fixação de tarifas do transporte multimodal. Do mesmo modo, no processo de medidas provisórias que deu origem ao despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Novembro de 1995, Atlantic Container Line e o./Comissão (T-395/94 R II, Colect., p. II-2893), a Comissão, referindo-se ao EIEIA, declarou que a notificação e a aplicação de acordos compatíveis com o artigo 85.°, n.° 3, do Tratado e com o relatório de Junho de 1994 deixavam manifestamente sem objecto a prossecução de qualquer procedimento e que a Comissão não tinha, por isso, tomado qualquer medida para preparar uma decisão de retirada da imunidade.
362. Em contrapartida, na comunicação de acusações complementar de 1 de Março de 1996 relativa à retirada da imunidade, e sem que as razões da alteração da posição assumida até então resultem da referida comunicação ou do processo, a Comissão refere que o EIEIA nunca poderia, fossem quais fossem as vantagens que dele decorressem efectivamente, tornar o exercício do poder de fixação das tarifas de transporte multimodal susceptível de beneficiar de uma isenção. As recorrentes referem que às suas questões precisas no sentido de saberem se os serviços e/ou os membros da Comissão não tinham tido reuniões com organizações de carregadores ou com os seus representantes sobre a notificação do EIEIA ou sobre assuntos relacionados com essa alteração da linha de conduta, a Comissão se limitou a indicar, por cartas de 21 de Março e 10 de Abril de 1996, que «não houve reuniões nem discussões oficiais entre funcionários da Direcção-Geral da Concorrência e carregadores individuais, organizações de carregadores ou seus representantes ou mesmo outras partes terceiras interessadas relativamente à notificação do EIEIA». No entanto, as recorrentes referem que um artigo saído na imprensa em Junho de 1996 apresentava uma acta de uma reunião realizada em Dezembro de 1995, depois da notificação do EIEIA mas antes da comunicação de acusações complementar, entre o membro da Comissão encarregado da concorrência e uma das denunciantes, ou seja, a ESC. As discussões incidiram sobre o documento da ESC, intitulado «Liner Shipping ─ Time for Change», que se referia ao TAA e ao TACA e reclamava a retirada da isenção às conferências marítimas. Uma vez que o processo não continha esse documento da ESC, nem referia a reunião, as recorrentes indicam que colocaram uma série de questões precisas à Comissão. Salientam que a Comissão não lhes deu resposta, não confirmou nem desmentiu a existência da reunião e se limitou a indicar que o documento da ESC não tinha sido levado ao processo por se tratar de um documento de lobbying acessível ao público.
363. As recorrentes lembram que a Comissão tem a obrigação de pôr à disposição da empresa em causa cópias de todos os documentos úteis ou susceptíveis de ser úteis à sua defesa, independentemente da questão de saber se a Comissão se baseia ou não neles como elementos de prova da acusação ou se são ou não manifestamente elementos de prova da defesa (acórdãos Solvay/Comissão, referido no n.° 334 supra, de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, T-36/91, referido no n.° 192 supra, e ICI/Comissão, T-37/91, referido no n.° 188 supra). Por força do princípio geral que obriga a comunicar à defesa os documentos recebidos de terceiros (acórdão de 6 de Abril de 1995, BPB Industries e British Gypsum/Comissão, referido no n.° 346 supra), a Comissão tem a obrigação de comunicar à empresa em causa qualquer informação recebida dos denunciantes, baseie-se a Comissão ou não nesses elementos de informação. Do mesmo modo, o princípio audi alteram partem e o princípio da tramitação do processo com armas iguais só poderão ser respeitados se a empresa tiver a possibilidade de opor os seus meios de defesa a toda a argumentação desenvolvida pela Comissão e tiver efectivo acesso às mesmas informações. Tendo em conta o processo decisório da Comissão, não se pode alegar que as discussões entre as denunciantes e o membro da Comissão encarregado da concorrência, que tem um papel central na determinação da política de concorrência e teve parte activa no desenrolar deste processo, não teriam interesse para a defesa.
364. As recorrentes alegam que, no caso de ter existido qualquer discussão sobre uma questão controvertida no presente caso entre o membro da Comissão encarregado da concorrência e uma das denunciantes, as informações relativas a essa discussão poderiam ser úteis à sua defesa. Ora, segundo a acta, essa discussão teria decorrido durante o procedimento administrativo e de acordo com a posição defendida pela ESC, em caso algum se deveria conceder uma isenção ao poder de fixação de tarifas do transporte multimodal. Além disso, essa reunião é a única circunstância que poderá explicar a alteração da linha de conduta da Comissão. Foi, pois, em violação do direito de defesa que a Comissão recusou fornecer-lhes qualquer elemento de informação sobre o assunto. De forma mais geral, as recorrentes opinam que não é admissível que a Comissão, incluindo o membro da Comissão encarregado da concorrência, não tenha a obrigação de informar as empresas em causa da realização e do objecto de uma reunião com os denunciantes e de lhes transmitir todos os documentos ou outras informações fornecidos pelos denunciantes.
365. As recorrentes alegam que resulta da confissão da Comissão na contestação no processo T-18/97, relativa à realização e ao objecto da reunião entre o membro da Comissão encarregado da concorrência e a ESC, que juridicamente existiu uma violação manifesta do direito de defesa.
366. As recorrentes lembram que resulta da jurisprudência (acórdãos Solvay/Comissão, referido no n.° 334 supra, e de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, T-36/91, referido no n.° 192 supra) que as empresas arguidas têm direito de acesso a todos os documentos relevantes em posse da Comissão, sem prejuízo apenas da protecção das informações legitimamente confidenciais, e que cabe às empresas e não à Comissão determinar a relevância dos documentos. O conceito de documentos de prova da acusação ou da defesa não pode servir para definir o alcance do direito de um arguido a consultar o processo.
367. As recorrentes entendem que, ao contrário do que alega a Comissão, podem ter acesso às informações obtidas junto de terceiros que levaram a Comissão a tomar posição contra elas, mesmo se essas informações não basearem expressamente as acusações da Comissão.
368. Deste ponto de vista, no caso presente, as informações relativas à reunião apresentam um interesse evidente para a defesa das recorrentes. Em primeiro lugar, é manifesto que a ESC tentou persuadir a Comissão a pôr termo à fixação das tarifas terrestres. Em segundo lugar, poderia inferir-se das declarações do membro da Comissão encarregado da concorrência que tinha posição favorável a respeito destas iniciativas. Em terceiro lugar, a adopção da comunicação de acusações complementar depois dessa reunião constituiu uma mudança na linha de conduta seguida pela Comissão. Em quarto lugar, a comunicação de acusações complementar desprezou o acordo com a Comissão sobre o método de notificação do EIEIA e o incentivo da Comissão à introdução e ao desenvolvimento do EIEIA. A indicação implícita de que nessa reunião a Comissão teria sido «incentivada» (contestação no processo T-18/97, n.° 57) pela ESC a adoptar a comunicação de acusações complementar confirma a importância dessas questões para o direito de defesa.
369. As recorrentes assinalam que poderiam ter tomado conhecimento das iniciativas da ESC se, de acordo com a prática habitual, tivessem sido feitas por escrito e consideram que a circunstância de terem sido feitas oralmente não deveria prejudicar a defesa. Além disso, é inconcebível que a Comissão não esteja na posse de notas ou de uma acta da reunião.
370. As recorrentes alegam, portanto, que a Comissão deveria facultar o acesso a todas as notas e minutas redigidas sobre a reunião da Comissão com a ESC, bem como a todas as notas e minutas redigidas sobre qualquer outra reunião ou quaisquer outros contactos entre os serviços da Comissão, o membro da Comissão encarregado da concorrência, os membros do seu gabinete, qualquer outro membro ou qualquer outro gabinete, por um lado, e qualquer terceiro, por outro, relativamente às questões em causa no presente processo.
371. A Comissão considera que não cometeu qualquer violação do direito de acesso das recorrentes ao processo, concluindo, assim, pela improcedência desta alegação.
2. Apreciação do Tribunal
372. Na medida em que, pelo presente fundamento, as recorrentes criticam, de forma geral, a Comissão por não lhes ter comunicado as actas das reuniões entre a Comissão e terceiros, deve este improceder pelas razões expostas nos n.os 349 a 359 supra.
373. Nesta fase, cabe, portanto, analisar o presente fundamento apenas na medida em que critica a Comissão por não ter comunicado às recorrentes todas as informações relativas a uma reunião entre K. Van Miert, o membro da Comissão encarregado da concorrência na época dos factos, e a ESC, associação de carregadores e interveniente no presente recurso, na qual a ESC apresentou à Comissão um documento intitulado «Liner Shipping ─ Time for Change» (a seguir «reunião controvertida»).
374. Segundo as recorrentes, as informações relativas à reunião controvertida, em particular a própria realização da reunião, o seu objecto, a acta então redigida e as notas a ela relativas, mesmo que não sirvam expressamente de base às acusações da Comissão, apresentam interesse para a defesa, tendo em conta o facto de essa reunião ter influenciado, de forma desfavorável para elas, a decisão da Comissão de não lhes conceder uma isenção individual relativamente ao acordo de fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre prestados no âmbito multimodal. A esse respeito, as recorrentes referem que, pouco tempo depois dessa reunião, a Comissão adoptou, em 1 de Março de 1996, uma comunicação de acusações complementar que retirava a imunidade relativamente às coimas no que respeita a esse acordo, quando antes dessa reunião a Comissão se inclinava, face à notificação do acordo EIEIA, a adoptar uma posição favorável a respeito do mesmo.
375. Pelo presente fundamento, as recorrentes alegam, assim, no essencial, que a Comissão lhes deveria ter dado acesso a elementos que, mesmo que não sirvam expressamente de base às acusações relativas ao acordo de fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre no âmbito multimodal, a levaram a deduzir contra elas as referidas acusações, apresentando esses elementos interesse para a sua defesa uma vez que podem revelar os motivos pelos quais a Comissão deduziu essas acusações.
376. A título preliminar, há que lembrar que o acesso ao processo não é um fim em si mesmo, visando antes a protecção do direito de defesa (acórdão de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 172 supra, n.° 156). Em particular, quanto ao acesso aos elementos de prova da acusação, resulta da jurisprudência referida no n.° 337 supra, que o respeito do direito de defesa exige unicamente que a empresa em causa tenha tido a possibilidade de apresentar utilmente o seu ponto de vista sobre os elementos tomados em consideração pela Comissão na decisão em apoio da sua alegação de existência de uma infracção. O direito de acesso ao processo é, portanto, respeitado se a empresa em causa tiver sido ouvida sobre as acusações que lhe são dirigidas depois de ter tomado conhecimento dos elementos de prova da acusação utilizados pela Comissão em apoio dessas acusações, devendo esses elementos de prova constar do processo instrutor da Comissão.
377. Daí resulta que, para se determinar se o direito de acesso aos elementos de prova da acusação do processo foi respeitado, a questão pertinente não é saber as razões pelas quais a Comissão deduziu uma acusação ou que estão na origem dela, mas apenas se a acusação considerada provada na decisão recorrida se baseia em elementos de prova da acusação que foram comunicados às empresas arguidas no processo de infracção. Não se pode, portanto, considerar que o direito de acesso ao processo tem por objecto permitir às empresas em causa analisar o processo pelo qual a Comissão chegou às suas conclusões (v., neste sentido, despacho do Tribunal de Justiça de 18 de Junho de 1986, BAT e Reynolds/Comissão, 142/84 e 156/84, Colect., p. 1899, n.° 16). Com efeito, uma vez que o direito de acesso ao processo não é um fim em si mesmo, antes tendo em vista assegurar a protecção do direito de defesa, a Comissão não tem a obrigação de comunicar às empresas em causa os elementos de prova da acusação que não tome em consideração na decisão em apoio das acusações.
378. É à luz destes princípios que cabe analisar os argumentos desenvolvidos pelas recorrentes no âmbito do presente fundamento.
379. Em primeiro lugar, na medida em que as recorrentes criticam a Comissão por não as ter informado da própria realização da reunião controvertida e do seu objecto, refira-se que, no procedimento administrativo, a Comissão, a despeito dos repetidos pedidos das recorrentes, recusou sistematicamente, como resulta dos termos das suas cartas de 15 de Março, 21 de Março, 10 de Abril e 26 de Abril de 1996 dirigidas aos representantes do TACA, confirmar ou desmentir a realização da reunião controvertida, quando, no âmbito do presente recurso, afirma na contestação que «não é segredo para ninguém» o facto de a reunião ter sido levada a cabo, pelo que passa a estar assente entre as partes que a reunião controvertida se realizou em 4 de Dezembro de 1995.
380. Há que observar também que, em resposta aos pedidos das recorrentes sobre esse ponto, a Comissão dirigiu ao TACA, em 16 e 24 de Julho de 1996, dois pedidos de informações em que exigia a apresentação do documento «Liner Shipping ─ Time for Change» referido pelas recorrentes nos seus requerimentos de acesso ao processo, quando é um facto assente que o referido documento foi entregue pela ESC a K. Van Miert na reunião controvertida, pelo que a Comissão estava na posse desse documento no momento em que enviou esses dois pedidos de informações.
381. Contudo, no âmbito do presente fundamento, baseado em violação do direito de acesso ao processo, há que verificar apenas se as recorrentes tiveram a possibilidade de apresentar utilmente o seu ponto de vista sobre os elementos tomados em consideração pela Comissão em apoio das suas acusações, no caso presente, os que levaram à recusa de concessão de uma isenção individual ao acordo de fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre prestado no âmbito multimodal.
382. Ora, não se pode deixar de observar que nem a própria realização da reunião controvertida nem o seu objecto constituem, enquanto tal, elementos susceptíveis de servir de base às acusações consideradas na decisão recorrida. O facto de a informação da realização dessa reunião e do seu objecto poder ter sido útil à defesa das recorrentes no procedimento administrativo, é, pelas razões acima expostas, irrelevante no que respeita ao acesso aos elementos de prova da acusação contidos no processo da Comissão. Por outro lado, há que observar que as recorrentes não alegam que a realização da reunião controvertida ou o seu objecto poderiam ter sido por elas utilizados como elementos de prova da defesa.
383. Há que observar, portanto, que o respeito do direito de acesso das partes no TACA ao processo não obrigava a Comissão a informar as recorrentes da realização da reunião controvertida e do seu objecto.
384. Em segundo lugar, na medida em que criticam a Comissão por não lhes ter comunicado a acta da reunião controvertida e todas as notas a ela relativas, refira-se desde logo que, em resposta a uma questão escrita do Tribunal sobre esse ponto, a Comissão indicou na audiência, sem impugnação das recorrentes, que nenhuma acta ou nota tinha sido redigida pelos seus serviços sobre a reunião controvertida.
385. Ora, há que lembrar que, como referido no n.° 351 supra, o direito de acesso à documentação nos processos de concorrência tem por único objecto permitir aos destinatários de uma comunicação de acusações tomar conhecimento dos elementos de prova que constam do processo da Comissão. Em contrapartida, não existe qualquer obrigação geral de a Comissão redigir actas das suas reuniões com os denunciantes no âmbito da aplicação das regras de concorrência do Tratado.
386. É certo que, se a Comissão tencionar utilizar na decisão um elemento de prova da acusação transmitido por um denunciante, ainda que oralmente, deve, como referido no n.° 352 supra, facultar o seu acesso às empresas destinatárias da comunicação de acusações, elaborando para o efeito, se for caso disso, um documento escrito destinado a constar do processo (v., neste sentido, acórdão Endemol/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.os 83 a 91). Contudo, no caso presente, as recorrentes não criticam a Comissão por não lhes ter comunicado elementos que tivessem servido de base às acusações, mas tão só o facto de não lhes ter comunicado elementos que podem tê-la levado a deduzir determinadas acusações contra elas.
387. A esse respeito, basta lembrar que o direito de acesso ao processo tem unicamente por objecto permitir às empresas em causa apresentarem utilmente o seu ponto de vista sobre os elementos tomados em consideração pela Comissão em apoio das suas acusações na decisão recorrida, no caso presente, os que levaram à recusa de concessão de uma isenção individual ao acordo de fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre prestado no âmbito multimodal. Consequentemente, os elementos de prova da acusação fornecidos pela ESC, que pudessem ter levado a Comissão a recusar a concessão dessa isenção, só tinham que ser comunicados às partes no TACA, no âmbito do exercício do seu direito de acesso ao processo, se esses elementos tivessem sido efectivamente tomados em consideração pela Comissão em apoio das suas acusações sobre esse ponto na decisão recorrida.
388. Contudo, não se pode deixar de observar que não é esse o caso.
389. Assim, refira-se, desde logo, que o único documento comprovadamente transmitido na reunião controvertida é o documento intitulado «Liner Shipping ─ Time for Change». Ora, é um facto assente entre as partes que as recorrentes tiveram acesso a esse documento no exercício do seu direito de acesso ao processo. Além disso, não resulta dos considerandos 425 a 436 da decisão recorrida, nos termos dos quais a Comissão recusa a concessão de isenção individual ao acordo de fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre fornecidos no âmbito multimodal, que esse documento tenha sido utilizado em apoio das acusações consideradas pela Comissão. Por outro lado, há que salientar que o referido documento tem a natureza de documento de lobbying, no qual a denunciante reclama, no essencial, a abolição do regime de isenção por categoria previsto no Regulamento n.° 4056/86 a favor das conferências marítimas. Há que assinalar, o que aliás não é impugnado, que esse documento não contém, enquanto tal, qualquer elemento de prova da acusação que pudesse ter sido utilizado de forma relevante pela Comissão em apoio da recusa de concessão de uma isenção individual ao acordo de fixação dos preços dos serviços de transporte terrestre prestados no âmbito multimodal.
390. Seguidamente, há que observar que não resulta dos considerandos 425 a 436 da decisão recorrida que a recusa de concessão de uma isenção individual ao acordo em causa se tivesse baseado, ainda que parcialmente, em elementos de prova da acusação comunicados à Comissão pela ESC, eventualmente de forma oral, na reunião controvertida, e aos quais as recorrentes não tivessem tido acesso. Com efeito, há que referir que, nos termos do considerando 433, a decisão recorrida afirma que as recorrentes não fizeram qualquer tentativa no sentido de demonstrarem que a fixação conjunta de preços era indispensável ao EIEIA ou a quaisquer benefícios que dele pudessem resultar. Resulta da decisão recorrida que a Comissão baseia essa apreciação no relatório intercalar do grupo multimodal apresentado a K. Van Miert em 6 de Fevereiro de 1996 (nota de pé de página n.° 124 ao considerando 430), nos comentários de O. Rakkenes, presidente do TACA e da ACL, na edição de Outubro de 1995 da American Shipper (considerando 434) e noutros comentários de G. Casjens, membro do conselho de administração da Hapag Lloyd, no Journal of Commerce de 6 Dezembro de 1995 (considerando 435). Ora, por um lado, as recorrentes não alegam que esses elementos de prova da acusação foram comunicados pela ESC à Comissão na reunião controvertida e, por outro, não negam ter tido acesso a esses elementos no âmbito do exercício do seu direito de acesso ao processo, pelo que, mesmo que a Comissão tivesse tomado em consideração, como suporte das acusações em causa, elementos de prova da acusação fornecidos pela ESC na reunião controvertida, essas acusações continuariam a basear-se noutros elementos de prova aos quais as recorrentes não contestam ter tido acesso e cujo mérito não contestam.
391. Por outro lado, na medida em que as recorrentes acusam a Comissão de ter sido influenciada por elementos de prova da acusação apresentados pela ESC na reunião controvertida, sem, contudo, os retomar expressamente na comunicação de acusações e, depois, na decisão recorrida, há que observar que as recorrentes não fornecem qualquer elemento concreto que possa demonstrar que esses elementos foram apresentados. Além disso, há que salientar que o direito de defesa foi suficientemente protegido pelo facto de as recorrentes terem tido a possibilidade de apresentar as suas observações sobre os elementos de prova da acusação referidos na comunicação de acusações. Com efeito, se não forem retomados na comunicação de acusações os elementos de prova da acusação apresentados por um denunciante antes da adopção da comunicação de acusações, sejam meros argumentos ou provas documentais, não constituem acusações a que as empresas em causa tenham que responder, pelo que esses elementos não têm que lhes ser comunicados no âmbito do exercício do seu direito de acesso ao processo.
392. A esse respeito, e ao contrário do que alegam as recorrentes, não é verdade que se os referidos elementos tivessem sido apresentados pela ESC por escrito, e não oralmente numa reunião, teriam necessariamente feito parte do processo a que aquelas tiveram acesso. Com efeito, como referido no n.° 357 supra, quando a Comissão decide, com base numa denúncia, dar início ao procedimento de infracção, as empresas em causa não têm que responder à denúncia, mas sim à comunicação de acusações. Os elementos apresentados na denúncia mas não retomados na comunicação de acusações não constituem acusações a que os recorrentes tenham que responder. O direito de defesa não pode, portanto, ser violado se não tiverem a oportunidade de lhes responder.
393. Além disso, segundo a jurisprudência, num procedimento de aplicação do artigo 86.° do Tratado, a Comissão pode, de qualquer modo, recusar o acesso à correspondência com terceiros baseando-se no seu carácter confidencial, uma vez que uma empresa destinatária de uma comunicação de acusações que se encontre em posição dominante no mercado pode tomar medidas de retaliação contra uma empresa concorrente, um fornecedor ou um cliente que tenha colaborado na instrução da Comissão (acórdão de 1 de Abril de 1993, BPB Industries e British Gypsum/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 33, confirmado pelo acórdão de 6 de Abril de 1995, BPB Industries e British Gypsum/Comissão, referido no n.° 346 supra, n.° 26).
394. Por último, de qualquer forma, há que salientar que a acta ou as notas que a Comissão teria redigido a propósito da reunião ─ quod non ─ com a denunciante constituiriam documentos de natureza interna cujo acesso, segundo jurisprudência assente, não devem, em princípio, ser facultados a terceiros no âmbito do exercício do seu direito de acesso ao processo (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 1 de Abril de 1993, BPB Industries e British Gypsum/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 33; BASF/Comissão, referido no n.° 335 supra, n.° 45; de 13 de Dezembro de 2001, Krupp Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Comissão, T-45/98 e T-47/98, Colect., p. II-3757, n.os 46 e 47; de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 172 supra, n.os 196 e 420, e LR AF 1998/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 170). Esta restrição ao acesso aos documentos internos é justificada pela necessidade de garantir o bom funcionamento da instituição em causa no domínio da repressão das infracções às regras de concorrência do Tratado.
395. Face ao exposto, há que concluir que o facto de a Comissão não ter redigido uma acta da reunião controvertida não privou as recorrentes da possibilidade de tomarem conhecimento, no exercício do seu direito de acesso ao processo, de elementos de prova da acusação que tivessem servido de base às acusações que a Comissão considerou provadas na decisão recorrida.
396. Além disso, refira-se que as recorrentes não alegam que determinados elementos relativos à reunião controvertida poderiam ter sido por elas utilizados como elementos de prova da defesa. De qualquer forma, mesmo que o fundamento deva ser interpretado nesse sentido, há que observar que as recorrentes não indicam os elementos de prova da defesa em causa nem apresentam qualquer indício demonstrativo da sua existência e, portanto, da sua utilidade para a decisão da causa. Nestas circunstâncias, uma vez que, de acordo com a jurisprudência, uma violação do direito de defesa deve ser examinada em função das circunstâncias específicas de cada caso concreto (acórdão de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, T-36/91, referido no n.° 192 supra, n.° 70), não se pode dar por provada qualquer violação do direito de acesso ao processo nesse ponto (v., neste sentido, acórdão Baustahlgewebe/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 93).
397. Nestas circunstâncias, o presente fundamento, baseado na violação do direito de acesso ao processo, deve ser julgado improcedente.
D ─ Quanto ao fundamento baseado no carácter incompleto do processo
1. Argumentos das partes
398. Por último, as recorrentes sustentam que a decisão recorrida deve ser anulada pela simples razão de que emitiram dúvidas sérias quanto ao carácter completo do processo por entenderem que os elementos em falta podem explicar a posição da Comissão naquela decisão.
399. A Comissão entende que o presente fundamento tem alcance geral e conclui pedindo que o mesmo improceda por razões idênticas às que justificam a improcedência dos fundamentos anteriores.
2. Apreciação do Tribunal
400. Como resulta da apreciação dos fundamentos precedentes, as recorrentes não têm razão quando alegam que a Comissão não lhes comunicou certos elementos de prova da acusação mencionados na decisão recorrida, os quais lhes teriam sido transmitidos por terceiros em reuniões. Impõe-se, por conseguinte, concluir que as recorrentes não demonstraram, de modo algum, a existência de uma dúvida séria quanto ao carácter completo do processo da Comissão.
401. Em qualquer caso, deve sublinhar-se que, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, a circunstância de a Comissão se ter baseado, na decisão recorrida, em documentos de prova da acusação que não constavam do processo de instrução e que não lhes foram comunicados não pode, por si só, conduzir à anulação da referida decisão no seu todo. Efectivamente, segundo a jurisprudência citada no n.° 338 supra, importa ainda, neste caso, verificar em que medida as acusações consideradas na decisão final são suficientemente provadas por outros elementos de prova da acusação a que as recorrentes tenham tido acesso.
402. O presente fundamento deve, portanto, ser julgado improcedente.
Quanto à terceira vertente baseada em violação dos princípios da boa administração, da objectividade e da imparcialidade
403. No âmbito da terceira vertente dos presentes fundamentos baseados em violação do direito de defesa, as recorrentes alegam que a Comissão violou os princípios da boa administração, da objectividade e da imparcialidade, em primeiro lugar, no que respeita ao desenrolar do procedimento administrativo, em segundo lugar, no que respeita à apreciação dos factos, das provas e das questões pertinentes e, em terceiro lugar, no que respeita à apreciação das coimas. Daqui resultaria que a decisão recorrida deve, por estes motivos, ser anulada.
404. A título liminar, importa observar que, entre as garantias atribuídas pela ordem jurídica comunitária nos procedimentos administrativos, figura nomeadamente o princípio da boa administração, a que está ligada a obrigação de a instituição competente examinar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos relevantes do caso concreto (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Janeiro de 1992, La Cinq/Comissão, T-44/90, Colect., p. II-1, n.° 86; de 29 de Junho de 1993, Asia Motor France e o./Comissão, T-7/92, Colect., p. II-669, n.° 34, e de 11 de Julho de 1996, Métropole télévision e o./Comissão, T-528/93, T-542/93, T-543/93 e T-546/93, Colect., p. II-649, n.° 93, e de 20 de Março de 2002, ABB Asean Brown Boveri/Comissão, T-31/99, Colect., p. II-1881, n.° 99).
405. No caso vertente, há que determinar se as críticas apontadas pelas recorrentes podem demonstrar que a Comissão cometeu uma violação deste princípio.
A ─ Quanto ao desenrolar do procedimento administrativo
1. Argumentos das partes
406. As recorrentes entendem que a forma como o processo de investigação foi conduzido demonstra que a Comissão fez um juízo antecipado quanto aos resultados da sua investigação administrativa. Em apoio desta crítica, referem que a Comissão, por um lado, enviou uma comunicação de acusações prematura e, por outro, iniciou a redacção da decisão recorrida antes do termo do processo de investigação. A este respeito, as recorrentes baseiam-se na carta que lhes foi dirigida dois anos antes da adopção da decisão recorrida, em 12 de Novembro de 1996, pelo auditor, na qual este último as informou de que os serviços da Comissão preparavam a redacção de um projecto de decisão.
407. Sublinham que este juízo antecipado quanto ao resultado da investigação decorre das ameaças de coimas que a Comissão formulou ao longo de todo o procedimento administrativo. Em apoio desta crítica, as recorrentes começam por apontar as declarações da Comissão, veiculadas pela imprensa, que rodearam o processo de retirada da imunidade às coimas relativamente à fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre prestados no âmbito multimodal. Resulta das referidas declarações que, nesse momento, a Comissão já tinha manifestado a intenção de aplicar coimas às recorrentes no processo TACA, não obstante o despacho de suspensão de 10 de Março de 1995 proferido no processo T-395/94 R. Assim, no seu comunicado de imprensa publicado aquando da adopção da comunicação de acusações respeitante à retirada de imunidade, a Comissão declarou que «as partes no TACA optaram por notificar um acordo que, como bem sabem, é ilegal na sequência das decisões tomadas pela Comissão». Por outro lado, no que respeita às alegações de abuso de posição dominante, as recorrentes mencionam diversos artigos e comunicados de imprensa reveladores de que a Comissão considerava a aplicação de coimas nos termos do artigo 86.° do Tratado um meio de contornar a imunidade à aplicação de coimas de que beneficiavam ao abrigo do artigo 85.° do Tratado, por terem notificado o TACA.
408. A Comissão conclui pedindo a rejeição dos argumentos das recorrentes quanto a esse ponto.
2. Apreciação do Tribunal
409. As recorrentes entendem que o desenrolar do procedimento administrativo demonstra que a Comissão fez um juízo antecipado quanto aos resultados da sua investigação. A este respeito, baseiam-se no carácter prematuro da comunicação de acusações, no facto de que a decisão recorrida teria começado a ser redigida antes da audição na Comissão e nas ameaças de coimas formuladas por esta última ao longo do procedimento administrativo.
a) Quanto ao carácter prematuro da comunicação de acusações
410. No essencial, as recorrentes alegam que o envio de pedidos de informações suplementares pouco antes e após a adopção da comunicação de acusações (a seguir «pedidos de informações controvertidos») demonstra que, na comunicação de acusações, a Comissão fez um juízo antecipado quanto aos resultados definitivos da investigação. Neste contexto, salientam igualmente o elevado número desses pedidos de informações e das questões neles incluídas.
411. Em primeiro lugar, no que respeita à alegação das recorrentes de que o próprio facto de enviar os pedidos de informações controvertidos demonstra que, na comunicação de acusações, a Comissão fez um juízo antecipado quanto aos resultados definitivos da investigação, cabe recordar já ter sido referido no n.° 116 supra, no quadro da apreciação da primeira vertente dos presentes fundamentos baseados em violação do direito de defesa, que, não constituindo a comunicação de acusações um acto que fixe definitivamente a apreciação da Comissão quanto à legalidade das práticas em causa, mas sim um acto puramente preparatório que contém as alegações provisórias da Comissão, que esta pode vir a alterar na sua decisão final, a Comissão, para ter em conta argumentos ou qualquer outro elemento apresentados pelas empresas em causa, pode prosseguir a sua investigação dos factos após adopção da comunicação de acusações, através do envio de pedidos de informações suplementares, a fim de, eventualmente, retirar certas acusações ou acrescentar acusações novas.
412. Por conseguinte, longe de demonstrar qualquer preconceito por parte da Comissão contra as recorrentes, o envio dos pedidos de informações controvertidos constitui um comportamento inerente ao carácter contraditório do procedimento administrativo de aplicação das regras de concorrência do Tratado, que, bem pelo contrário, atesta a vontade da Comissão de examinar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos relevantes do caso concreto, a fim de, nomeadamente, poder decidir com plena consciência da causa sobre o pedido de isenção apresentado pelas recorrentes.
413. Consequentemente, a simples circunstância de, no caso vertente, a Comissão ter enviado às partes no TACA numerosos pedidos de informações suplementares pouco antes e após a adopção da comunicação de acusações não é susceptível de demonstrar uma violação dos princípios da boa administração, da objectividade e da imparcialidade por parte da mesma.
414. Por outro lado, importa sublinhar que a fiscalização da legalidade pelo Tribunal no quadro de um recurso de anulação interposto com fundamento no artigo 173.° do Tratado não respeita à comunicação de acusações, mas sim à decisão final posteriormente adoptada. Segundo a jurisprudência, a comunicação de acusações não constitui, aliás, um acto susceptível de ser objecto de um recurso de anulação (acórdão IBM/Comissão, referido no n.° 96 supra, n.° 21). Por conseguinte, mesmo que a Comissão tivesse manifestado, na comunicação de acusações, um preconceito contra as recorrentes, tal preconceito só pode viciar a decisão recorrida se tivesse a sua expressão nesta última. Ora, as recorrentes não provam ter sido esse o caso (v., neste sentido, acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, referido no n.° 404 supra, n.° 105).
415. Por último, em qualquer caso, ainda que o preconceito alegado pelas recorrentes tivesse a sua expressão na decisão recorrida, cabe referir que tal preconceito não constitui uma violação do direito de defesa susceptível de implicar a anulação da decisão recorrida, mas deve ser analisado no âmbito do controlo da apreciação dos meios de prova ou da fundamentação da decisão (v., neste sentido, acórdão de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, referido no n.° 188 supra, n.° 72).
416. Por estes motivos, na medida em que criticam a Comissão por, na comunicação de acusações, ter feito um juízo antecipado quanto ao resultado final da investigação, os argumentos das recorrentes devem ser rejeitados.
417. Em segundo lugar, no que respeita ao elevado número de pedidos de informações, importa referir que é facto assente entre as partes que, durante o período entre 22 de Maio de 1996, isto é, dois dias antes da adopção da comunicação de acusações, e 16 de Setembro de 1998, data da adopção da decisão recorrida, a Comissão enviou às partes no TACA 32 pedidos de informações com mais de uma centena de questões. Está igualmente assente que muitos destes pedidos de informações foram enviados no prazo fixado às partes no TACA para responderem à comunicação de acusações, a saber, entre 24 de Maio de 1996, data da adopção da comunicação de acusações, e 6 de Setembro de 1996, data do envio pelas partes no TACA da sua resposta à comunicação de acusações.
418. Há que reconhecer que o envio de um elevado número de pedidos de informações após adopção da comunicação de acusações é susceptível de afectar o exercício útil, pelas empresas em causa, do seu direito de audição a respeito das acusações que lhes são imputadas. De acordo com a jurisprudência citada no n.° 404 supra, cabe efectivamente à Comissão zelar por que o procedimento administrativo seja conduzido com cuidado. Ora, segundo a jurisprudência, os pedidos de informações da Comissão devem respeitar o princípio da proporcionalidade, e a obrigação de fornecer uma informação, imposta a uma empresa, não deve representar para ela um encargo desproporcionado relativamente às necessidades da investigação (acórdão SEP/Comissão, referido no n.° 119 supra, n.° 51).
419. No caso vertente, importa, portanto, determinar se o envio dos pedidos de informações controvertidos impôs às recorrentes um encargo desproporcionado susceptível de violar o direito de defesa. A este respeito, há que ter em consideração o conteúdo dos referidos pedidos, o contexto em que foram enviados e o seu objectivo.
420. Resulta do exame dos pedidos de informações controvertidos que estes podem ser, no essencial, agrupados em oito categorias.
421. Em primeiro lugar, um pedido de informações, o de 22 de Maio de 1996, foi enviado dois dias antes da comunicação de acusações. Cabe, porém, referir que este pedido se destinava a obter simples esclarecimentos e informações suplementares a respeito de dados fornecidos pelas recorrentes, em 9 de Maio de 1996, em resposta a um pedido de informações de 8 de Março de 1996, pelo que não pode ser razoavelmente considerado um encargo desproporcionado para as recorrentes. Por outro lado, a circunstância de o pedido controvertido ter sido enviado dois dias antes da adopção da comunicação de acusações resulta do próprio comportamento das recorrentes. Com efeito, os dados objecto das questões formuladas no pedido controvertido deviam, nos termos do pedido de informações de 8 de Março de 1996, ter sido fornecidos em 25 de Março de 1996, mas, devido a diversos adiamentos solicitados pelas recorrentes, só acabaram por ser comunicados em 9 de Maio de 1996, isto é, dois meses após o pedido inicial da Comissão.
422. Em segundo lugar, quatro pedidos de informações, a saber, os pedidos de 16 de Outubro de 1996, 12 de Fevereiro, 2 de Junho e 19 de Junho de 1997, destinavam-se a obter informações solicitadas na sequência de pedidos anteriores, mas não fornecidas, ou detalhes de informações fornecidas anteriormente, ao passo que quatro outros pedidos de informações, a saber, de 27 de Janeiro, 13 de Fevereiro, 15 de Maio e 2 de Outubro de 1997, se destinavam a obter a actualização de dados fornecidos antes do envio da comunicação de acusações. Na medida em que os pedidos de informações em causa se destinavam a obter informações anteriormente solicitadas, mas não fornecidas, cabe recordar que, nos termos do artigo 16.°, n.° 5, do Regulamento n.° 4056/86 e das disposições equivalentes dos Regulamentos n.os 17 e 1017/68, as empresas em causa têm a obrigação de fornecer as informações pedidas no prazo estipulado pela Comissão, e isso de forma completa. Assim, na medida em que tais pedidos de informações resultam do não cumprimento desta obrigação pelas recorrentes, a Comissão não pode ser criticada por os ter enviado. Por outro lado, uma vez que se limitam a solicitar precisões e actualizações de dados fornecidos anteriormente, há que reconhecer que os referidos pedidos de informações justificavam-se pelas necessidades da investigação e não representavam um encargo desproporcionado para as recorrentes.
423. Em terceiro lugar, nove pedidos de informações, respectivamente, os de 12, 16 e 18 de Setembro de 1996, 9 de Outubro de 1996, 8 e 15 de Novembro de 1996, 22 de Abril de 1997, 26 de Maio de 1997 e 30 de Setembro de 1997, destinavam-se a permitir à Comissão examinar o mérito dos argumentos apresentados pelas recorrentes nas suas respostas à comunicação de acusações. É evidente que tais pedidos se justificavam pelas necessidades da investigação, uma vez que permitiam à Comissão ter em conta os argumentos e elementos apresentados pelas recorrentes em resposta à comunicação de acusações, para, sendo caso disso, alterar as acusações que lhes eram imputadas.
424. Em quarto lugar, cinco pedidos de informações, a saber, os de 11 e 17 de Julho de 1996, 8 de Agosto de 1996, 24 de Janeiro de 1997 e 19 de Junho de 1997, destinavam-se a obter, pelo menos em parte, informações que não foram objecto de pedidos de informações anteriores à adopção da comunicação de acusações. Estes pedidos de informações respeitavam nomeadamente a certos aspectos ligados aos contratos de serviço, aos contactos entre o TACA, por um lado, e a UASC e a APL, por outro, tendo em vista a sua eventual adesão ao TACA, às práticas da Hanjin em matéria de preços e às denúncias de certos carregadores na Irlanda. Impõe-se, porém, concluir, sem que as recorrentes o contestem, que as informações objecto destes pedidos eram pertinentes no quadro da apreciação das práticas do TACA em causa, em especial para verificar o mérito da alegação de abuso de posição dominante que figurava na comunicação de acusações. O envio dos referidos pedidos de informações justificava-se, portanto, pelas necessidades da investigação.
425. Em quinto lugar, dois pedidos de informações, a saber, os de 16 e 24 de Julho de 1996, enviados em resposta às alegações de violação do direito de acesso ao processo, destinavam-se a obter informações a respeito do documento «Liner Shipping ─ Time for Change». Como já foi referido no n.° 380 supra, decorre dos autos que a Comissão estava na posse deste documento quando enviou os pedidos de informações em causa. Nestas circunstâncias, há que reconhecer que tais pedidos não se justificavam pelas necessidades da investigação.
426. Em sexto lugar, um pedido de informações, de 5 de Dezembro de 1996, destinava-se a obter respostas a questões colocadas durante a audição de 25 de Outubro de 1996. É incontestável que um pedido dessa natureza, que tinha por finalidade permitir que as recorrentes prosseguissem por escrito a discussão iniciada na audição, se justificava pelas necessidades da investigação.
427. Em sétimo lugar, três pedidos de informações, a saber, os de 21 de Outubro de 1997, 24 de Novembro de 1997 e 18 de Março de 1998, destinavam-se a obter dados sobre os volumes de negócios das partes no TACA. Uma vez que estes pedidos tinham por objecto permitir à Comissão verificar se o montante máximo das coimas previsto pelos artigos 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, 22.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1017/68 e 19.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4056/86 não era excedido, há que admitir que tais pedidos se justificavam, em princípio, pelas necessidades da investigação (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Março de 2003, CMA CGM e o./Comissão, T-213/00, ainda não publicado na Colectânea, n.° 490). No caso vertente, as recorrentes não contestam, aliás, que a Comissão tenha utilizado os dados fornecidos em resposta para se assegurar de que as coimas aplicadas na decisão recorrida não excediam o montante máximo autorizado.
428. Em oitavo lugar, três pedidos de informações, a saber, os de 17 de Janeiro de 1997, 17 de Fevereiro de 1997 e 11 de Março de 1997, respeitavam ao sistema «hub and spoke» notificado após o envio da comunicação de acusações, em 10 de Janeiro de 1997. É incontestável que esses pedidos e informações, destinados a obter esclarecimentos sobre os acordos notificados pelas recorrentes para obterem uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, se justificavam pelas necessidades da investigação, uma vez que permitiam à Comissão verificar se as condições previstas por esta disposição estavam preenchidas.
429. Resulta das considerações precedentes que apenas dois pedidos de informações controvertidos, a saber, os de 16 e 24 de Julho de 1996, não se justificavam pelas necessidades da investigação. Impõe-se, todavia, admitir que o envio de dois pedidos de informações não justificados, num total de 32, durante um período de 22 meses, não pode ter imposto às recorrentes um encargo desproporcionado susceptível de afectar o exercício do seu direito de audição.
430. Por último, em todo o caso, mesmo que a Comissão tivesse violado o direito de defesa, importa sublinhar que essa violação só poderia ter como consequência a anulação da decisão se, na hipótese de os pedidos de informações controvertidos não terem sido enviados, existisse a possibilidade ─ ainda que reduzida ─ de as recorrentes conseguirem fazer chegar o procedimento administrativo a um resultado diferente (v., neste sentido, acórdãos de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, referido no n.° 95 supra, n.° 56, e de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 172 supra, n.° 383). Ora, as recorrentes não sustentam de modo algum que tal pudesse acontecer no caso vertente nem apresentam qualquer elemento neste sentido.
431. Por estes motivos, os argumentos das recorrentes que criticam a Comissão por lhes ter enviado um elevado número de pedidos de informações após adopção da comunicação de acusações devem ser rejeitados.
432. Resulta das considerações precedentes que o fundamento das recorrentes baseado em violação do princípio da boa administração quanto a este aspecto improcede.
b) Quanto à redacção da decisão recorrida
433. No essencial, as recorrentes acusam a Comissão de ter começado a redigir a decisão recorrida antes do termo do procedimento administrativo de investigação.
434. É facto assente entre as partes que a Comissão começou a redigir a decisão recorrida pouco após a audição das partes no TACA, em 25 de Outubro de 1996. Assim, na sua carta de 12 de Novembro de 1996, o auditor da Comissão indica às partes no TACA:
«Penso que a direcção competente prepara, de momento, um projecto de decisão no processo TACA e que é aplicável o procedimento habitual.»
435. Por outro lado, como as recorrentes referem, é exacto que a Comissão prosseguiu o procedimento administrativo de investigação, após audição das partes no TACA, através do envio de pedidos de informações suplementares até Março de 1998. Uma vez que a decisão recorrida foi adoptada em 16 de Setembro de 1998, deve, por conseguinte, admitir-se que a Comissão deu início à redacção da decisão recorrida antes do termo do procedimento administrativo de investigação.
436. Contudo, ao invés do que alegam as recorrentes, esse comportamento não viola o princípio da boa administração. Muito pelo contrário, deve considerar-se que o respeito deste mesmo princípio, que exige nomeadamente que a Comissão proceda com diligência no tratamento dos processos de que está encarregada, pode obrigá-la a iniciar a redacção da sua decisão final antes do termo do procedimento administrativo de investigação, a fim de garantir que a mesma seja adoptada num prazo razoável, dadas as circunstâncias próprias do processo, nomeadamente, do seu contexto, da conduta das partes ao longo do procedimento, da importância que o processo reveste para as diferentes partes interessadas e do seu grau de complexidade (acórdão de 20 de Abril de 1999, PVC II, referido no n.° 191 supra, n.os 187 e 188; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Outubro de 1997, SCK e FNK/Comissão, T-213/95 e T-18/96, Colect., p. II-1739, n.° 56, e de 9 de Setembro de 1999, UPS Europe/Comissão, T-127/98, Colect., p. II-2633, n.° 38).
437. Ora, no caso vertente, não foi contestado que os aspectos do TACA objecto do procedimento administrativo na Comissão suscitam questões de facto e de direito complexas que a levaram a ter de examinar um volume importante de dados fornecidos pelas partes no TACA nas suas diferentes notificações, bem como na sua resposta à comunicação de acusações e nas suas respostas aos pedidos de informações.
438. Nestas circunstâncias, uma vez que, decorridos 26 meses de investigação após a notificação do TACA, em 5 de Julho de 1994, a Comissão havia recebido, em 6 de Setembro de 1996, a resposta das partes no TACA à comunicação de acusações e ouvido essas mesmas partes numa audição, em 25 de Outubro de 1996, há que admitir que, nesse momento, dispunha de elementos suficientes para começar a redigir a decisão recorrida. Esta conclusão é tanto mais verdadeira quanto, entre os pedidos de informações enviados após a audição, apenas os de 24 de Janeiro de 1997, 15 de Maio de 1997 e 19 de Junho de 1997, relativos, respectivamente, a certas práticas da Hanjin em matéria de preços, às ligações de consórcio entre os membros do TACA e às denúncias de alguns carregadores da Irlanda, solicitavam informações que não haviam sido objecto de pedidos de informações anteriores.
439. Em todo o caso, deve referir-se que as recorrentes não indicam em que medida os pedidos de informações enviados após a audição demonstram que a Comissão não tinha possibilidade de começar a redigir a sua decisão final após a audição.
440. Assim sendo, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
c) Quanto às ameaças de coimas
441. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que certas declarações feitas durante o processo que envolveu a adopção, em 26 de Novembro de 1996, da decisão de retirada da imunidade às coimas relativamente à fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre prestados no âmbito multimodal demonstram que a Comissão já tinha intenção de lhes aplicar coimas, sendo caso disso, de montante elevado.
442. A este respeito, as recorrentes começam por salientar que, aquando da adopção, pelo presidente do Tribunal de Primeira Instância, do despacho que decretou a suspensão da decisão TAA na medida em que proibia a fixação colectiva dos referidos preços (despacho de 10 de Março de 1995, Atlantic Container e o./Comissão, já referido no n.° 29 supra, confirmado por despacho de 19 de Julho de 1995, Comissão/Atlantic Container Line e o., referido no n.° 29 supra), a Comissão declarou, num comunicado de imprensa de 14 de Março de 1995, que, «se for negado provimento ao seu recurso, os membros do TACA correm o risco de lhes serem aplicadas coimas elevadas pela continuação dessa prática».
443. Impõe-se, porém, referir que, através daquela declaração, longe de fazer juízos antecipados quanto à aplicação de coimas às partes no TACA, a Comissão se limita a realçar, com toda a justeza, os efeitos jurídicos a atribuir a um despacho proferido pelo presidente do Tribunal de Primeira Instância, em sede de aplicação dos artigos 185.° e 186.° do Tratado CE (actuais artigos 242.° CE e 243.° CE), no quadro de um pedido de suspensão da execução de uma decisão da Comissão.
444. Efectivamente, o despacho do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1995, proferido no processo TAA (despacho Atlantic Container e o./Comissão, já referido no n.° 29 supra), não tinha por objecto decidir sobre a legalidade da proibição, imposta pela decisão TAA, do acordo que previa a fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre prestados no âmbito multimodal, uma vez que esta apreciação era da competência exclusiva do juiz que conhecesse do mérito, mas sim suspender essa proibição. Consequentemente, enquanto o Tribunal não proferiu o acórdão quanto ao mérito ─ que veio a ter lugar em 28 de Fevereiro de 2002 ─, a proibição do acordo em causa imposta pela decisão TAA manteve-se válida, ficando apenas suspensa a sua aplicação.
445. Na medida em que está assente que o acordo celebrado pelas partes no TACA é, em substância, idêntico ao acordo objecto do despacho de 10 de Março de 1995, Atlantic Container e o./Comissão, já referido no n.° 29 supra, e que foi celebrado, pelo menos originalmente, entre as mesmas partes, a Comissão teve razão ao sublinhar, na declaração controvertida, o risco que as partes no TACA corriam de lhes serem aplicadas coimas em virtude desse acordo. Quanto à alusão, na referida declaração, ao elevado montante das coimas, basta mencionar que a Comissão se limitou a sublinhar a existência de um simples risco e não de uma decisão definitiva a esse respeito. Por outro lado, o mérito da alegação das recorrentes segundo a qual a ameaça de coimas elevadas formulada na declaração em causa teve a sua expressão na decisão recorrida, pois as coimas por esta aplicadas são excessivas, deve ser avaliado aquando da apreciação do montante das coimas pelo Tribunal no quadro do exercício da sua competência de plena jurisdição.
446. Seguidamente, as recorrentes mencionam declarações do membro da Comissão encarregado da concorrência, K. Van Miert, feitas por ocasião do envio da comunicação de acusações, em 21 de Junho de 1995, que informava as partes no TACA da intenção da Comissão de retirar o benefício da imunidade das coimas relativamente ao acordo entre as partes no TACA que prevê a fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre prestados no âmbito multimodal.
447. É certo que, nos termos dessas declarações, K. Van Miert indicou que a decisão prevista devia constituir «um sinal claro e inequívoco do facto de que o acordo não é aceitável para a Comissão» e que, quanto mais tempo as recorrentes demorassem a encontrar uma solução para os problemas identificados pela Comissão, «mais elevadas ser[iam] as coimas».
448. Impõe-se, porém, referir que, através daquelas declarações, longe de fazer juízos antecipados quanto à decisão final da Comissão em matéria de aplicação de coimas às partes no TACA, K. Van Miert se limitou a realçar, com toda a justeza, os efeitos jurídicos a atribuir a uma decisão de retirada da imunidade relativa às coimas.
449. Com efeito, a decisão de retirada da imunidade que foi adoptada, no caso vertente, pela Comissão não tinha por objecto aplicar coimas às partes no TACA nem vincular a Comissão a uma decisão nesse sentido, mas apenas permitir que esta última conservasse essa possibilidade, a título de precaução, a despeito da notificação efectuada pelas partes no TACA, caso as recorrentes viessem a beneficiar de imunidade relativamente à aplicação de coimas no tocante aos acordos abrangidos pelo Regulamento n.° 1017/68. Assim, no essencial, a decisão da Comissão teve como fundamento o facto de as sucessivas notificações efectuadas pelas recorrentes não deverem privá-la da possibilidade de aplicar coimas por práticas passadas na hipótese de a mesma entender que podia isentar uma das versões modificadas do TACA.
450. Uma vez que, nos termos do artigo 22.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1017/68, o montante das coimas é determinado nomeadamente em função da duração da infracção, a Comissão indicou acertadamente às partes no TACA que qualquer atraso na adopção de uma solução para resolver os problemas que havia identificado teria por efeito aumentar o montante das coimas.
451. Em todo o caso, atendendo a que o Regulamento n.° 1017/68 não prevê qualquer regime de imunidade a coimas relativamente aos acordos abrangidos pelo seu âmbito de aplicação e que não existe um princípio geral no direito comunitário segundo o qual a notificação de um acordo confere à empresa, autora da notificação, o benefício de uma imunidade relativa às coimas mesmo na ausência de um texto legal que preveja de modo expresso a referida imunidade (acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, referido no n.° 44 supra, n.os 48 e 53), a decisão de retirada de imunidade adoptada no caso vertente em nada pode afectar a situação jurídica das partes no TACA, pois, adoptasse ou não uma decisão de retirada de imunidade, a Comissão dispunha, em qualquer das hipóteses, da faculdade de aplicar coimas, não obstante a notificação pelas partes no TACA do acordo que prevê a fixação colectiva dos preços dos serviços de transporte terrestre prestados no âmbito multimodal.
452. Por estes motivos, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
453. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que resulta dos diferentes artigos e comunicados de imprensa que a Comissão considerava a aplicação do artigo 86.° do Tratado a certas práticas do TACA um meio de contornar a imunidade a coimas de que beneficiavam ao abrigo do artigo 85.° do Tratado.
454. Importa, porém, referir que, embora os diferentes artigos e comunicados de imprensa invocados pelas recorrentes mencionem, é certo, a intenção da Comissão de poder vir a aplicar coimas às partes no TACA relativamente aos acordos notificados com vista à obtenção de uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, não se pode deles inferir que a Comissão aplicou o artigo 86.° do Tratado a certas práticas do TACA com o único objectivo de contornar a imunidade de que os membros deste último beneficiavam ao abrigo do artigo 85.° do Tratado. Não apresentando as recorrentes qualquer outro elemento concreto que apoie a sua tese, deve concluir-se que não provaram a realidade dos factos em que se baseia a sua alegação relativa a este ponto.
455. Em qualquer dos casos, mesmo admitindo que o alegado objectivo de contornar a imunidade possa ser inferido dos diferentes artigos e comunicados de imprensa invocados pelas recorrentes, basta referir que a questão de saber se a Comissão tinha o direito de aplicar coimas, por infracção ao artigo 86.° do Tratado, a empresas autoras de uma notificação destinada à obtenção de uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, respeita ao mérito da decisão recorrida quanto à aplicação do artigo 86.° do Tratado e quanto às coimas aplicadas a este título. Efectivamente, a tese das recorrentes assenta na premissa de que o autor de uma infracção ao artigo 86.° do Tratado não beneficia de imunidade relativa às coimas. Ora, se esta premissa, contestada, aliás, pelas recorrentes no quadro dos seus fundamentos relativos às coimas, não for fundada, a questão de a Comissão pretender contornar a imunidade não se coloca, uma vez que a existência de imunidade ao abrigo do artigo 86.° do Tratado teria, nesse caso, constituído um obstáculo à aplicação de coimas para punir uma infracção a esta disposição. Se, pelo contrário, a referida premissa for fundada, a questão de saber se a Comissão tinha o direito de aplicar coimas depende apenas da existência de uma infracção ao artigo 86.° do Tratado, a qual é contestada pelas recorrentes no quadro dos seus fundamentos relativos à aplicação desta disposição. Com efeito, a infracção ao artigo 86.° do Tratado é dada como suficientemente provada, caso em que a Comissão tinha o direito de aplicar coimas, ou a infracção ao artigo 86.° do Tratado não é dada como provada, caso em que as coimas aplicadas a título do artigo 86.° do Tratado devem, por esse motivo, ser anuladas. A alegação de que a Comissão contornou a imunidade ao abrigo do artigo 85.°° do Tratado carece, portanto, de qualquer fundamento.
456. Assim sendo, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
B ─ Quanto à apreciação dos factos, das provas e das questões relevantes
1. Argumentos das partes
457. Em primeiro lugar, as recorrentes acusam a Comissão de, na decisão recorrida, ter baseado diversas alegações de facto e de direito em especulações, suposições e presunções, e não em provas ou elementos de análise. A este respeito, referem a utilização, em 47 ocasiões, na decisão recorrida, dos termos «provável» ou «pouco provável», na fase da apreciação do mercado relevante (considerandos 66 e 67), da concorrência interna (considerando 193), da concorrência externa (considerandos 249, 252 e 258), da concorrência potencial (considerando 290), do conteúdo dos contratos de serviço (considerandos 490 e 494), da remuneração dos transitários (considerando 510) e da posição dominante (considerando 540 e 541). As recorrentes alegam que estas diferentes passagens da decisão recorrida não se baseiam em qualquer elemento de prova. Segundo elas, embora possa ser legítimo que, em determinadas circunstâncias, a Comissão pondere as considerações pertinentes e decida em conformidade, os exemplos citados na petição não indicam qualquer ponderação deste tipo.
458. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a rejeição, pela Comissão, das suas provas e dos seus argumentos revelam que a Comissão tratou o presente processo «[...] sem espírito de abertura quanto à recolha da prova» (conclusões do advogado-geral Sir Gordon Slynn no processo Hasselblad/Comissão (acórdão de 21 de Fevereiro de 1984, 86/82, Recueil, pp. 883, 913).
459. Como fundamento desta alegação, as recorrentes citam um certo número de exemplos retirados da decisão recorrida. Em primeiro lugar, no tocante à apreciação da concorrência interna (considerandos 201 e 202), entendem que a afirmação de que «[o] simples facto de existirem tarifas diferentes das estabelecidas na tabela não constitui prova da existência de concorrência, como da inexistência de concorrência» demonstra que a Comissão não estava disposta a aceitar provas da concorrência em matéria de preços. Em segundo lugar, no tocante à concorrência por outros elementos que não os preços (considerandos 242 e 522), as recorrentes acusam a Comissão de não ter explicado as razões pelas quais rejeitou as provas que haviam sido apresentadas. Em terceiro lugar, no tocante à substituibilidade do lado da oferta (considerandos 280 a 282), as recorrentes acusam a Comissão de ter aplicado uma presunção de invalidade às provas por elas fornecidas com o fundamento de que as conclusões do relatório Dynamar «foram orientadas pelas instruções dadas ao perito». Observam que, na contestação, a Comissão não procura explicar as razões das suas suspeitas relativamente ao relatório Dynamar utilizando a correspondência entre as recorrentes e a Dynamar relativa à preparação desse relatório, embora a mesma esteja anexada à petição. Em quarto lugar, no tocante às alegações em matéria de preços (considerandos 308, 325, 543 e 589), as recorrentes acusam a Comissão de, na decisão recorrida, ter procedido a uma nova análise das tarifas dos contratos de serviço, sem referir as alegações da comunicação de acusações nem refutar os argumentos que aquelas apresentaram na sua resposta a esta comunicação. Em particular, a decisão recorrida não trata a questão de saber se as próprias conclusões da Comissão (a saber, que durante o período entre 1993 e 1997 as tarifas marítimas aumentaram 8% e as tarifas terrestres comunitárias diminuíram 4%, sem ter em conta a inflação) eram compatíveis com a conclusão da existência de uma posição dominante. As recorrentes observam que a falta de confiança da Comissão na sua própria análise transparece da descrição da decisão recorrida que a mesma efectuou no relatório sobre a política de concorrência de 1998 (XXVIII Relatório sobre a Política de Concorrência ─ 1998, n.° 107), onde se refere mais às alegações desacreditadas das denunciantes do que à sua análise dos preços. Em quinto lugar, no tocante aos contratos de serviço de tarifa dupla (considerando 154), as recorrentes acusam a Comissão de não lhes ter pedido informações relativas à alegação de que a iniciativa deste tipo de contratos provinha dos carregadores partes nos contratos. Uma vez que se tratava de uma questão central no que respeita à alegação de abuso, a Comissão não pode pretender que o ónus da prova pese sobre as recorrentes. Em sexto e último lugar, no tocante ao historial dos contratos de serviço da conferência (considerandos 469 a 471), as recorrentes referem que a Comissão apenas teve em consideração um dos elementos que haviam apresentado a este respeito, sem abordar os restantes. Observam também que foi só na contestação, e não na decisão recorrida, que a Comissão procurou explicar as razões da rejeição total desses elementos.
460. Em terceiro lugar, as recorrentes acusam a Comissão de, na decisão recorrida, não ter tido em conta certos elementos de facto posteriores à comunicação de acusações, quando os mesmos provam o carácter errado de alegações essenciais ao raciocínio da Comissão no momento da adopção da referida comunicação. Em especial, as recorrentes acusam a Comissão de ter mantido, na decisão recorrida (considerandos 296, 562, 566 e 567), a alegação que figura na comunicação de acusações (n.os 108, 113, 229, 235 e 236), segundo a qual não estão sujeitas a uma concorrência potencial importante, quando, no decurso do procedimento administrativo, as companhias Chine Ocean Shipping Co. (a seguir «Cosco»), Yangming, K Line (em Fevereiro de 1997) e Norasia Line (em Junho de 1998) penetraram no tráfego transatlântico como operadores independentes, enquanto a NOL (em Maio de 1998) se retirou do TACA para dar início a novas actividades sob o nome de APL. Ora, a Comissão baseou as suas conclusões quanto à alteração abusiva da estrutura do mercado na alegação de que os potenciais concorrentes foram incentivados a tornar-se membros do TACA.
461. A Comissão conclui pedindo a rejeição dos argumentos das recorrentes relativos a este ponto.
2. Apreciação do Tribunal
462. Pelas presentes alegações, as recorrentes começam por acusar a Comissão de, na decisão recorrida, ter baseado diversas alegações de facto e de direito em especulações, suposições e presunções, e não em provas ou elementos de análise. Acusam-na seguidamente de ter rejeitado as suas provas e argumentos, sem qualquer espírito de abertura. Por último, acusam-na de, na decisão recorrida, não ter tido em conta certos elementos de facto posteriores à comunicação de acusações, quando os mesmos provam o carácter erróneo de alegações essenciais ao raciocínio da Comissão no momento da adopção da comunicação de acusações.
463. Daqui resulta que as recorrentes criticam, no essencial, a Comissão por falta de objectividade na apreciação dos factos, provas e questões pertinentes para o caso vertente.
464. Importa sublinhar que, mesmo admitindo-a provada, a alegada falta de objectividade da Comissão quanto a esses diferentes aspectos não constitui uma violação do direito de defesa susceptível de implicar a anulação da decisão recorrida, mas procede do exame feito no âmbito do controlo da apreciação dos meios de prova ou da fundamentação da decisão (v., neste sentido, acórdão ICI/Comissão, referido no n.° 188 supra, n.° 72).
465. Assim, cabe salientar que a maioria das alegações das recorrentes equivalem a uma denúncia da inexistência de provas suficientes em apoio das alegações da Comissão. É esse o caso das alegações das recorrentes relativas à utilização, em 47 ocasiões, na decisão recorrida, dos termos «provável» («likely»), ou «pouco provável» («unlikely»), ao facto de a Comissão não estar disposta a aceitar provas da concorrência através dos preços entre as partes no TACA, ao facto de as conclusões do relatório Dynamar não terem sido tomadas em consideração, ao facto de a Comissão ter procedido a uma nova análise das tarifas dos contratos de serviço na decisão recorrida sem fazer qualquer referência às alegações que formulara na comunicação de acusações, ao não ter interrogado as recorrentes sobre a circunstância de a iniciativa dos contratos de serviço de tarifa dupla ter cabido aos carregadores, ao facto de apenas ter tido em consideração um dos elementos relativos ao historial das conferências apresentados pelas recorrentes para determinar a intenção do legislador a respeito dos contratos de serviço e ao facto de recentes entradas no tráfego transatlântico contrariarem as alegações da Comissão acerca da inexistência de potencial concorrência.
466. Quanto às alegações de que a Comissão não explicou os motivos pelos quais rejeitou as provas da concorrência em matéria de preços bem como os elementos respeitantes ao historial das conferências apresentados pelas partes no TACA, tais alegações equivalem a uma contestação da fundamentação da decisão recorrida relativamente a estes pontos.
467. Por estas razões, os argumentos das recorrentes são irrelevantes no quadro dos presentes fundamentos, baseados em violação do direito de defesa, e devem, por conseguintes, ser rejeitados.
C ─ Quanto à apreciação das coimas
1. Argumentos das partes
468. As recorrentes alegam que os acontecimentos que rodearam a aplicação de coimas no caso vertente revelam uma falta de objectividade por parte da Comissão. Invocam, a este respeito, artigos de imprensa que referem uma certa oposição, no seio da Comissão e de certos Estados-M embros, face ao montante das coimas proposto pela Direcção-Geral da Concorrência (a seguir «DG Concorrência»). Invocam igualmente as declarações de um carregador que considera excessivo o montante das coimas. As recorrentes indicam ignorar se estes elementos foram tidos em conta ─ e, caso tenham sido, em que medida ─ pela Comissão antes da adopção da decisão recorrida.
469. A Comissão conclui pedindo a rejeição dos argumentos das recorrentes relativos a este ponto.
2. Apreciação do Tribunal
470. Com a presente alegação, as recorrentes sustentam, no essencial, que os acontecimentos que rodearam a aplicação de coimas às partes no TACA revelam falta de objectividade por parte da DG Concorrência.
471. Em primeiro lugar, no tocante à alegada oposição da Comissão à aplicação de coimas proposta pela DG Concorrência, importa observar que, mesmo que tivesse havido, por parte da DG Concorrência, uma violação dos princípios da boa administração, da objectividade e da imparcialidade, a decisão recorrida não foi adoptada pela referida DG mas pelo colégio dos membros da Comissão (v., neste sentido, acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, referido no n.° 404 supra, n.° 104).
472. Seguidamente, no tocante à oposição manifestada por certos Estados-Membros ao montante das coimas proposto pela DG Concorrência, importa recordar que, nos termos das disposições pertinentes dos regulamentos de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado relativos à ligação com as autoridades dos Estados-Membros, os representantes dos referidos Estados-Membros são consultados antes da adopção das decisões que aplicam coimas por infracção às regras da concorrência no quadro dos comités consultivos em matéria de práticas concertadas e de posições dominantes instituídos por estes regulamentos. No caso vertente, uma vez que a Comissão adoptou a sua decisão com base nos Regulamentos n.° 17, n.° 1017/68 e n.° 4056/86, foram consultados os três comités consultivos instituídos por cada um destes regulamentos. Impõe-se observar que é inerente a este processo decisório que os Estados-Membros suscitem, sendo caso disso, reservas e objecções quanto às decisões da Comissão. Por outro lado, na medida em que os referidos comités consultivos só emitem simples pareceres, a Comissão não pode cometer uma violação do princípio da boa administração pelo simples facto de se ter afastado dos mesmos pareceres.
473. Por outro lado, no tocante à opinião expressa por um carregador, deve referir-se que este elemento é, enquanto tal, irrelevante para se apreciar se faltou objectividade à Comissão. Efectivamente, não se pode inferir de uma opinião emitida por um terceiro que a Comissão tinha um preconceito contra as recorrentes. Além disso, importa salientar que o artigo de imprensa citado pelas recorrentes refere que, segundo outro carregador, as partes no TACA podem perfeitamente pagar a coima que lhes foi aplicada, se se atender às receitas que realizaram ao longo dos últimos cinco anos.
474. Por último, em qualquer dos casos, cabe sublinhar que, mesmo admitindo-a provada, a alegada falta de objectividade da Comissão ou da DG Concorrência quanto à apreciação do montante das coimas não constitui uma violação do direito de defesa susceptível de implicar a anulação da decisão recorrida, mas procede do exame feito no âmbito do controlo da apreciação do montante das coimas e será portanto tratado no âmbito das análises dos fundamentos relativos a esta questão (v., neste sentido, acórdão ICI/Comissão, referido no n.° 188 supra, n.° 72).
475. Consequentemente, a terceira alegação relativa à apreciação das coimas deve ser rejeitada na íntegra.
D ─ Conclusão quanto à terceira vertente
476. Resulta das considerações precedentes que a terceira vertente do presente grupo de fundamentos deve ser rejeitada na íntegra.
Conclusão quanto aos fundamentos baseados em violação do direito de defesa
477. Resulta das considerações precedentes que a primeira vertente do presente grupo de fundamentos baseados em violação do direito de defesa, relativa à violação do direito de audição, procede na medida em que as recorrentes acusam a Comissão de ter baseado o segundo abuso declarado verificado na decisão recorrida em quatro documentos a respeito dos quais não tiveram oportunidade de apresentar as suas observações. As consequências a retirar desta violação quanto à legalidade da decisão recorrida dependem, contudo, da análise do mérito das apreciações da Comissão a propósito do segundo abuso, as quais são objecto dos fundamentos das recorrentes baseados em violação do artigo 86.° do Tratado.
478. Quanto ao resto, a primeira vertente do presente de fundamentos deve ser rejeitada. Por outro lado, a segunda e terceira vertentes do presente grupo de fundamentos baseados em violação do direito de defesa, relativas, respectivamente, à violação do direito de acesso ao processo e à violação dos princípios da boa administração, da objectividade e da imparcialidade, devem ser rejeitados na íntegra.
II ─ Quanto aos fundamentos baseados em inexistência de infracção ao artigo 85.° do Tratado e ao artigo 2.° do Regulamento n.° 1017/68 bem como em diversas faltas de fundamentação relativamente a este ponto
479. Os fundamentos desenvolvidos pelas recorrentes neste quadro podem ser reagrupados, no essencial, em três vertentes distintas. A primeira respeita às apreciações da decisão recorrida relativas ao acordo que prevê a fixação dos preços dos serviços de transporte terrestre. A segunda respeita às apreciações da decisão recorrida relativas às regras dos contratos de serviço. Por último, a terceira respeita às apreciações da decisão recorrida relativas às regras sobre a remuneração dos transitários.
Quanto à primeira vertente respeitante às apreciações da decisão recorrida relativas ao acordo que prevê a fixação dos preços dos serviços de transporte terrestre
480. Pelos fundamentos desenvolvidos no quadro da primeira vertente, as recorrentes alegam, em primeiro lugar, que a proibição, nos termos do artigo 1.° da decisão recorrida, do acordo celebrado pelas partes no TACA que prevê a fixação dos preços dos serviços de transportes terrestres fornecidos no território da Comunidade a carregadores em combinação com outros serviços, no âmbito de operações de transporte multimodal para o transporte de carga em contentores entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América é incompatível com o despacho de 10 de Março de 1995, Atlantic Container e o./Comissão, já referido no n.° 29 supra. Em segundo lugar, as recorrentes sustentam que, atendendo, em especial, aos acordos de cooperação que celebraram para melhorar o fornecimento de transporte terrestre aos carregadores, a saber, o acordo EIEIA e o sistema «hub and spoke», o acordo em causa preenche as condições de isenção individual previstas no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado.
481. Em resposta a uma questão do Tribunal sobre este ponto, as recorrentes indicaram, porém, que, tendo em conta, nomeadamente, o acórdão FEFC (já referido no n.° 196 supra), e a Decisão 2003/68/CE da Comissão, de 14 de Novembro de 2002, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (processo COMP/37.396/D2 ─ TACA revisto) (JO 2003, L 26, p. 53), não mantêm os fundamentos invocados no quadro da presente vertente.
482. Portanto, já não há que decidir da primeira vertente dos presentes fundamentos baseados em inexistência de infracção ao artigo 85.° do Tratado e ao artigo 2.° do Regulamento n.° 1017/68 bem como em diferentes faltas de fundamentação relativamente a este ponto.
Quanto à segunda vertente respeitante às apreciações da decisão recorrida relativas às regras dos contratos de serviço
483. Os fundamentos apresentados pelas recorrentes no quadro da segunda vertente são essencialmente de duas ordens. Pelos primeiros fundamentos, as recorrentes acusam a Comissão de as proibir, nos termos do artigo 3.° da decisão recorrida, de celebrarem em conjunto, no seio da conferência, contratos de serviço da conferência com os carregadores, segundo os procedimentos de votação definidos pelo acordo TACA, isto é, aquilo que, nos termos da petição, designam por «o poder de celebrar contratos de serviço da conferência» («conference service contract authority»). Pelos segundos fundamentos, as recorrentes acusam a Comissão de proibir, nos termos do artigo 3.° da decisão recorrida, certas regras previstas no acordo TACA em matéria de contratos de serviço.
A ─ Quanto ao poder das partes no TACA de celebrarem contratos de serviço da conferência
484. As recorrentes invocam, essencialmente, dois fundamentos no que respeita ao poder de celebrar contratos de serviço da conferência. Pelo primeiro fundamento, sustentam que a Comissão considerou erradamente, na decisão recorrida, que o referido poder não pode beneficiar da isenção por categoria prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86, quando o mesmo faz parte das actividades tradicionais das conferências e é compatível com a noção de fretes uniformes ou comuns, na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86. Pelo segundo fundamento, as recorrentes criticam à Comissão o facto de não ter decidido, nos termos do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, do seu pedido de isenção individual a favor do poder de celebrar contratos de serviço da conferência.
1. Quanto à aplicação da isenção por categoria prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86
a) Argumentos das partes
485. Em primeiro lugar, as recorrentes sustentam que, contrariamente ao que afirma a Comissão no considerando 464 da decisão recorrida, o poder de celebrar contratos de serviço da conferência constitui uma actividade tradicional das conferências, compatível com a noção de fretes uniformes ou comuns, que, por conseguinte, beneficia da isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86. Uma vez que, segundo as recorrentes, o referido poder constitui uma actividade abrangida pela isenção por categoria, o acordo respeitante às condições em que os membros da conferência exercem o mesmo poder deveria também beneficiar da isenção por categoria prevista pelo Regulamento n.° 4056/86. As recorrentes precisam ainda que, na decisão TAA, a Comissão não discutiu a aplicação da isenção por categoria aos contratos de serviço conjuntos.
486. As recorrentes salientam que os acordos contratuais entre carregadores e conferências para o transporte de mercadorias, durante um determinado período, a uma tarifa diferente da da conferência fazem parte das práticas tradicionais das conferências e que o termo «contratos de serviço» já foi utilizado pela US Federal Maritime Board em 1961.
487. As recorrentes alegam também que apresentaram os detalhes desses contratos da conferência na sua resposta à comunicação de acusações (2.a parte, pp. 164 a 181) e descrevem, na petição, as práticas tradicionais das conferências. Entendem que esses elementos demonstram que o argumento da Comissão de que os contratos de serviço só foram introduzidos depois da entrada em vigor da US Shipping Act e não constituem práticas tradicionais das conferências é desprovido de fundamento.
488. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que o poder de celebrar contratos de serviço da conferência é, contrariamente às conclusões do considerando 462 da decisão recorrida, compatível com a existência de fretes uniformes ou comuns, na acepção do do Regulamento n.° 4056/86.
489. Segundo as recorrentes, resulta do Regulamento n.° 4056/86 que a definição do conceito de fretes uniformes ou comuns é suficientemente lata para incluir os acordos de fidelidade, as TVR e as actuações independentes e que o referido regulamento permite aos membros da conferência celebrarem com os carregadores diversos acordos de preços adicionais, como os acordos de fidelidade, as TVR e as actuações independentes.
490. As recorrentes sustentam que a Comissão não interpreta de forma coerente a noção de fretes uniformes ou comuns. Em sua opinião, a Comissão adopta uma definição estrita da expressão «uniformes ou comuns» para dela excluir o poder de celebrar contratos de serviço da conferência e apresenta argumentos artificiais para distinguir entre contratos de serviço, por um lado, e acordos de fidelidade, taxas degressivas em função da duração e do volume e actuações independentes, por outro.
491. Por outro lado, as recorrentes sustentam que a decisão recorrida não explica se os serviços fornecidos no quadro de contratos de fidelidade, de TVR, de actuações independentes e de contratos de serviço individuais constituem «serviços materialmente diferentes dos normalmente fornecidos a carregadores que pagam as tarifas da tabela da conferência», na acepção do considerando 450 da decisão recorrida.
492. A este respeito, as recorrentes começam por alegar que a Comissão reconhece que, em determinadas circunstâncias, os membros da conferência se afastam dos preços da conferência, mas não concilia esta posição com a sua definição da noção de fretes uniformes ou comuns. Em particular, não explica se os serviços fornecidos no quadro de acordos de fidelidade, de TVR e de actuações independentes constituem serviços «materialmente diferentes dos normalmente fornecidos a carregadores que pagam as tarifas da tabela da conferência».
493. Seguidamente, as recorrentes alegam que não transparece claramente da decisão recorrida se os serviços fornecidos no quadro dos contratos de serviço individuais ─ que, segundo a Comissão, têm de ser autorizados pelas conferências ─ são (ou deveriam ser) «materialmente diferentes dos normalmente fornecidos a carregadores que pagam as tarifas da tabela da conferência». Se for este o caso, a decisão recorrida não explica os motivos pelos quais os serviços fornecidos no quadro de contratos de serviço da conferência não o são. Ao invés, se os serviços fornecidos no quadro de contratos de serviço individuais não forem do tipo dos mencionados no considerando 450 da decisão recorrida, a referida decisão não explica em que medida os contratos de serviço são compatíveis com a noção de fretes uniformes ou comuns como é interpretada pela Comissão.
494. A Comissão, apoiada pela ECTU, expõe a sua incapacidade em compreender, precisamente, o que as recorrentes entendem pela expressão «Conference service contract authority». Se por esta expressão as recorrentes entendem que os membros da conferência podem celebrar colectivamente contratos de serviço com os carregadores, a Comissão sublinha que a decisão recorrida não considera que essa possibilidade seja, em si mesma, uma restrição da concorrência. Consequentemente, o problema suscitado pelas recorrentes não se coloca.
b) Apreciação do Tribunal
495. No essencial, as recorrentes sustentam que a decisão recorrida conclui erradamente que o poder das partes no TACA de celebrarem, em conjunto, contratos de serviço da conferência, no seio da conferência, segundo os procedimentos de votação definidos pelo acordo TACA, não beneficia da isenção por categoria prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86.
496. Antes de examinar esta questão, importa, porém, verificar se a decisão recorrida concluiu que o referido poder constitui, em si mesmo, uma restrição da concorrência na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado.
497. A este respeito, deve sublinhar-se que, no considerando 499 da decisão recorrida, a Comissão indica que a isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 «não autoriza [...] [c]ontratos de serviço conjuntos». Ora, a Comissão reconheceu, na contestação, que a expressão «contratos de serviço conjuntos» utilizada na decisão recorrida abrangia os contratos de serviço da conferência e os contratos de serviço individuais celebrados conjuntamente por diversos transportadores.
498. Impõe-se concordar com as recorrentes no sentido de que este considerando da decisão recorrida permite inferir que a Comissão considera que o próprio facto de uma conferência marítima celebrar contratos de serviço da conferência constitui, em si mesmo, uma restrição da concorrência na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado não abrangida pela isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 e que, portanto, uma vez que não beneficia de uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, está proibida pelo n.° 1 desta disposição. Este raciocínio é tanto mais verdadeiro quanto a celebração de contratos de serviço da conferência implica, por essência, a celebração de um acordo horizontal de fixação dos preços. Ora, além de serem expressamente proibidos pelo artigo 85.°, n.° 1, alínea a), do Tratado, os acordos desta natureza constituem infracções patentes ao direito comunitário da concorrência (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, Montedipe/Comissão, T-14/89, Colect., p. II-1155, n.° 265, e de 6 de Abril de 1995, Tréfilunion/Comissão, T-148/89, Colect., p. II-1063, n.° 109), incluindo no domínio dos transportes marítimos abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.° 4056/86 (acórdão CMA e CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.os 100 e 210).
499. Contudo, o alcance exacto da decisão recorrida quanto a este ponto deve ser determinado em função do seu dispositivo, bem como dos fundamentos que dela constituem o apoio necessário (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Setembro de 1992, NBV e NVB/Comissão, T-138/89, Colect., p. II-2181, n.° 31).
500. A este respeito, cabe realçar que, nos termos do artigo 3.° do dispositivo da decisão recorrida, a Comissão conclui que as partes no TACA infringiram o disposto no artigo 85.°, n.° 1, do Tratado «ao acordarem condições em que podem celebrar contratos de serviço com carregadores». De igual modo, importa observar que, nos fundamentos da decisão recorrida, a Comissão indica, em termos equivalentes, nos considerandos 379, alínea c), e 607, alínea b), que é o acordo «relativamente às condições das quais poderão celebrar contratos de serviço com carregadores» que tem como objecto ou efeito impedir, restringir ou distorcer a concorrência na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado.
501. Ora, em primeiro lugar, resulta dos considerandos 477 a 501 da decisão recorrida, relativos à aplicação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado às regras do TACA em matéria de contratos de serviço, que as únicas «condições» examinadas pela Comissão são, por um lado, a proibição, em 1994 e 1995, de celebrar contratos de serviço individuais e, por outro, as restrições quanto à existência e ao conteúdo dos contratos de serviço, a saber, nos termos dos considerandos 489 a 501 da decisão recorrida, a proibição de cláusulas condicionais, a proibição dos contratos de duração superior a um ano (posteriormente aumentada para dois e depois para três anos), a proibição dos contratos múltiplos, as indemnizações fixas, a confidencialidade dos contratos de serviço e a proibição das actuações independentes no que respeita aos contratos de serviço. No fim da sua análise, a Comissão conclui, no considerando 502 da decisão recorrida, que estas condições não podem beneficiar de uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. De igual modo, deve referir-se que, nos termos do considerando 149 da decisão recorrida, a Comissão enumera, a título de restrições impostas pelas partes no TACA relativamente ao conteúdo dos contratos de serviço e às circunstâncias em que podem ser celebrados, as «restrições quanto à duração, proibição de cláusulas condicionais e contratos múltiplos, obrigações relativamente à não confidencialidade e acordo relativamente ao nível de indemnização fixa por inc umprimento do contrato».
502. Impõe-se, em contrapartida, referir que o próprio facto de os contratos de serviço da conferência serem celebrados em conjunto, no seio da conferência, segundo os procedimentos de votação por esta definidos não figura entre as condições identificadas nos considerandos 477 a 501 da decisão recorrida, e isso não obstante as disposições pertinentes do acordo TACA que prevêem os referidos procedimentos destinados à celebração de contratos de serviço da conferência terem sido notificados ao mesmo título que a maioria das condições identificadas nos considerandos 477 a 501 da decisão recorrida, tendo em vista uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado.
503. Em segundo lugar, deve, por outro lado, sublinhar-se que, no considerando 445 da decisão recorrida, a Comissão precisa explicitamente, no quadro da apreciação da aplicação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado aos contratos de serviço, que os «contratos de serviço conjuntos» abrangidos pela proibição imposta por esta disposição são os «do tipo celebrado pelas partes no TACA». Ora, nos termos dos considerandos precedentes, após ter recordado, no considerando 442, que, em 1994 e 1995, as partes no TACA proibiram a celebração de contratos de serviço individuais, a Comissão indica, no considerando 443, que os «contratos de serviço conjuntos dos quais fazem parte dois ou mais transportadores poderão restringir a concorrência, nomeadamente, no caso de haver um acordo expresso ou implícito entre esses transportadores em não celebrarem a título individual um contrato de serviço com esse carregador».
504. Neste caso, a Comissão entende, como expõe no considerando 445, que os «contratos de serviço [conjuntos] ... [têm por] objecto ou efeito [...] restringir a concorrência a nível dos preços e outras condições entre concorrentes que fornecem o mesmo serviço, em vez de oferecer um novo serviço aos carregadores». A este respeito, salienta, em particular, no considerando 446, que «[n]os casos em que o serviço a fornecer puder ser fornecido por uma companhia marítima individual, na ausência de um contrato de serviço conjunto, os transportadores poderão oferecer esses serviços adicionais sob a forma de mais tempo gratuito, alargamento do crédito e documentação gratuita ou descontos nos serviços fornecidos noutros tráfegos». A Comissão conclui, porém, no considerando 445, que «[a]s partes no TACA não apresentaram quaisquer provas de que os contratos de serviço conjuntos resultam em benefícios adicionais para os carregadores em comparação com os serviços que poderiam ser oferecidos pelas companhias marítimas individuais». Bem pelo contrário, nos considerandos 127 e 128, assim como nos considerandos 145 a 148, na matéria de facto da decisão recorrida consagrada à descrição dos contratos de serviço da conferência celebrados pelas partes no TACA, a Comissão sublinha demoradamente os efeitos da proibição de celebrar contratos de serviço individuais imposta pelo TACA em 1994 e 1995 e, em especial, o facto de os contratos de serviço da conferência celebrados pelo TACA oferecerem poucos serviços individualizados, ao invés da situação que prevalecia antes da entrada em vigor do TAA/TACA, quando a celebração de contratos de serviço individuais era possível.
505. Resulta, deste modo, de uma leitura conjugada dos considerandos 442 a 446 da decisão recorrida que a Comissão considerou que o próprio facto de as partes no TACA celebrarem em conjunto, no seio da conferência, contratos de serviço da conferência com os carregadores, segundo os procedimentos de votação definidos pelo TACA, só restringia a concorrência na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado na medida em que, por outro lado, as mesmas partes no TACA estavam proibidas de celebrar contratos de serviço individuais, com a consequência de lhes ser permitido celebrar contratos de serviço da conferência com exclusão dos contratos de serviço individuais.
506. Por conseguinte, atendendo aos termos do artigo 3.° do dispositivo da decisão recorrida, interpretados à luz dos fundamentos expostos nos considerandos 442 a 502, importa concluir que, quando a decisão recorrida indica, no considerando 449, que os «contratos de serviço conjuntos» não estão abrangidos pela isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 e que, portanto, estão, na inexistência de uma isenção individual concedida ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, proibidos pelo n.° 1 desta disposição, visa unicamente a proibição, imposta às partes no TACA, de celebrarem contratos de serviço individuais.
507. Resulta assim do que precede que a Comissão não considera, na decisão recorrida, que o poder das partes no TACA de celebrarem em conjunto, no seio da conferência, contratos de serviço da conferência, segundo os procedimentos de votação definidos pelo TACA, constitui, em si mesmo, uma restrição da concorrência na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado e que, portanto, não proíbe o referido poder. Deve, além disso, referir-se que a Comissão confirmou explicitamente, tanto na contestação como nas suas respostas às questões escritas do Tribunal e na audiência, que a decisão recorrida não proíbe as partes no TACA de celebrarem esses contratos de serviço da conferência. Cabe também observar que decorre da Decisão 2003/68, relativa ao TACA revisto, nomeadamente do seu considerando 66, que as partes no TACA continuaram a celebrar contratos de serviço da conferência após a adopção da decisão recorrida.
508. Deve, portanto, concluir-se que o presente fundamento é desprovido de objecto.
2. Quanto à concessão de uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado
a) Argumentos das partes
509. As recorrentes alegam que, no seu pedido de isenção de 5 de Julho de 1994, requereram uma isenção individual a favor do poder de celebrar contratos de serviço da conferência («Conference service contract authority»). Acrescentam que, embora o referido poder seja considerado contrário ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado e não esteja abrangido pela isenção por categoria mencionada no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86, a Comissão não considerou a eventual concessão de uma isenção individual e o artigo 3.° da decisão recorrida não refere o seu pedido de isenção.
510. A Comissão, apoiada pela ECTU, reitera a sua incapacidade em compreender a noção de «Conference service contract authority» utilizada pelas recorrentes e sustenta que, em qualquer dos casos, o fundamento não procede.
b) Apreciação do Tribunal
511. Em resposta a uma questão escrita do Tribunal sobre este ponto, as recorrentes indicaram que, tendo em conta a Decisão 2003/68, não mantêm o presente fundamento. Não há, portanto, que decidir do mesmo.
B ─ Quanto às regras previstas no acordo TACA em matéria de contratos de serviço
512. Pelos presentes fundamentos, as recorrentes contestam as apreciações da Comissão, na decisão recorrida, no que toca, em primeiro lugar, às regras relativas ao conteúdo dos contratos de serviço da conferência, em segundo lugar, às regras relativas à existência e ao conteúdo dos contratos de serviço individuais e, em terceiro lugar, à proibição de actuações independentes no que respeita aos contratos de serviço.
1. Quanto às regras relativas ao conteúdo dos contratos de serviço da conferência
a) Argumentos das partes
513. As recorrentes começam por alegar que, estando o poder de celebrar contratos de serviço da conferência abrangido pela isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86, as partes no TACA se encontram necessariamente habilitadas para fixar as regras que regulam as condições em que podem, enquanto conferência, celebrar contratos de serviço da conferência. A fixação destas condições pelo TACA está, portanto, igualmente abrangida pela isenção por categoria.
514. Sublinham que a Comissão não aborda esta questão na decisão recorrida. Consequentemente, pedem a anulação da decisão recorrida na medida em que a declaração de que a isenção por categoria não é aplicável às regras dos contratos de serviço da conferência se baseia na conclusão errada de que a isenção de grupo não se aplica ao poder de celebrar contratos de serviço da conferência.
515. Seguidamente, as recorrentes referem que a Comissão não aprecia se o poder de celebrar contratos de serviço da conferência preenche as condições exigidas para a concessão de uma isenção individual. Segundo elas, a Comissão não pode recusar uma isenção individual às regras do TACA relativas ao conteúdo dos contratos de serviço da conferência sem antes proceder à referida apreciação.
516. Por consequência, as recorrentes pedem a anulação da decisão recorrida por falta de fundamentação na parte em que recusa uma isenção individual às regras do TACA em matéria de contratos de serviço.
517. No que respeita à afirmação da ECTU de que, «em qualquer das hipóteses, é difícil conceber circunstâncias em que uma isenção individual pudesse ser concedida aos contratos de serviço conjuntos», as recorrentes alegam que tal afirmação não reflecte a posição manifestada pela Comissão na contestação, segundo a qual está disposta a permitir que os membros de conferências marítimas celebrem contratos de serviço conjuntos.
518. A Comissão, apoiada pela ECTU, alega não compreender o que as recorrentes entendem por «Conference service contract authority» e por «regras que regulam os contratos de serviço da conferência». Conclui pedindo que o presente fundamento seja rejeitado.
b) Apreciação do Tribunal
519. Pelos presentes fundamentos, as recorrentes alegam, essencialmente, como indicaram em resposta a uma questão escrita do Tribunal de Primeira Instância respeitante ao alcance dos seus fundamentos relativos à violação do artigo 85.° do Tratado, que o poder das partes no TACA de celebrarem, em conjunto, contratos de serviço da conferência, no seio da conferência, segundo os procedimentos de votação definidos pelo TACA, lhes confere necessariamente o poder de fixar o conteúdo dos referidos contratos. Ora, as recorrentes entendem que a decisão recorrida não lhes reconhece este último poder.
520. Importa recordar que já foi acima concluído que, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, a decisão recorrida não proíbe as partes no TACA, nos termos 85.° do Tratado, de celebrarem contratos de serviço da conferência. Resta, porém, verificar se, como alegam as recorrentes, a decisão recorrida as proíbe, nos termos da mesma disposição, de fixarem livremente, no quadro da conferência, o conteúdo dos referidos contratos.
521. A este respeito, cabe lembrar que, nos termos do artigo 3.° do dispositivo da decisão recorrida, a Comissão conclui que as partes no TACA infringiram o disposto no artigo 85.°, n.° 1, do Tratado «ao acordarem condições em que podem celebrar contratos de serviço com carregadores». Ora, como já foi acima referido, resulta dos considerandos 477 a 501 da decisão recorrida relativos à aplicação do artigo 85.°, n.° 13, do Tratado às regras do TACA em matéria de contratos de serviço que essas «condições» visam, além da proibição, em 1994 e 1995, de celebrar contratos de serviço individuais, certas restrições quanto à existência e ao conteúdo dos contratos de serviço, a saber, nos termos dos considerandos 489 a 501 da decisão recorrida, a proibição de cláusulas condicionais, a proibição dos contratos de duração superior a um ano (posteriormente aumentada para dois e depois para três anos), a proibição dos contratos múltiplos, as indemnizações fixas, a confidencialidade dos contratos de serviço e a proibição das actuações independentes no que respeita aos contratos de serviço.
522. Impõe-se concluir que, no tocante a estas últimas restrições, os considerandos 472 a 502 da decisão recorrida não distinguem consoante as mesmas respeitam aos contratos de serviço individuais ou aos contratos de serviço da conferência. Bem pelo contrário, no considerando 442 da decisão recorrida, a Comissão sublinha explicitamente, na fase da aplicação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, que as condições previstas pelas regras em vigor no seio do TACA continuaram a aplicar-se, não obstante as alterações introduzidas às referidas regras, a «todos os contratos de serviço celebrados pelas partes no TACA (quer conjuntos quer individuais)». Por outro lado, importa referir que uma das restrições identificadas nos considerandos 487 a 501, a saber, a proibição de actuações independentes, apenas pode visar, como decorre dos considerandos 131 a 139 e 449, os contratos de serviço da conferência, e não os contratos de serviço individuais. Além disso, quando declara, no considerando 493, que a proibição de contratos múltiplos tem como efeito que uma parte num contrato de serviço conjunto não pode celebrar contratos de serviço individuais, a Comissão tem explicitamente em vista a restrição de contratos de serviço da conferência. Por último, deve assinalar-se que os considerandos 472 a 502 fazem parte da secção da decisão recorrida consagrada à aplicação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado aos contratos de serviço «conjuntos» («XX. Contratos de serviço conjuntos ─ aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado»).
523. Tendo em atenção estes considerandos e o facto de a expressão «contratos de serviço conjuntos», utilizada na decisão recorrida, poder abranger, como a Comissão indicou na contestação, os contratos de serviço da conferência, há que concordar com as recorrentes no sentido de que se poderia inferir da decisão recorrida que esta proíbe o TACA de fixar livremente o conteúdo dos contratos de serviço da conferência.
524. Todavia, a decisão recorrida deve ser lida no seu todo. Ora, a este respeito, há que constatar que, no tocante à aplicação do 85.°, n.° 1, do Tratado aos contratos de serviço, a Comisão ─ após ter explicado no considerando 445 que esta disposição é aplicável aos «contratos de serviço do tipo celebrado pelas partes no TACA», expressão que visa, como foi indicado no n.° 506 supra, a proibição dos contratos de serviço individuais ─ indica, no considerando 447, que o artigo 85.°, n.° 1, do Tratado é, além disso, aplicável ao «acordo entre as partes no TACA no sentido da imposição de restrições às condições em que podem ser celebrados contratos de serviço individuais». De igual modo, no tocante à aplicação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, a Comissão, após ter concluído que a isenção por categoria prevista pelo Regulamento n.° 4056/86 não é aplicável aos «contratos de serviço conjuntos do tipo celebrado pelas partes no TACA», precisa, no considerando 464 da decisão recorrida, que daí resulta que a referida isenção não é aplicável às «restrições à disponibilidade ou ao conteúdo dos contratos de serviço individuais».
525. Assim sendo, nos termos da decisão recorrida, as restrições quanto ao conteúdo dos contratos de serviço identificadas nos considerandos 487 a 501 só estão abrangidas pelo artigo 85.°, n.° 1, do Tratado ─ e, não lhes sendo aplicada a isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86, só requerem uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado ─ na medida em que afectem as condições em que os contratos de serviço individuais podem ser celebrados, quer fixando o conteúdo dos referidos contratos, quer determinando as condições da sua existência.
526. Assim, no tocante aos contratos de serviço individuais, resulta dos considerandos 487 a 501 que a decisão recorrida proíbe as partes no TACA de nesses contratos imporem disposições que prevejam a proibição de cláusulas condicionais, a proibição dos contratos de duração superior a um ano (posteriormente aumentada para dois e depois para três anos) e o montante das indemnizações fixas. De igual modo, no tocante às condições da existência dos contratos de serviço individuais, resulta dos mesmos considerandos que a decisão recorrida proíbe as partes no TACA de exigirem, nos termos das regras previstas pelo acordo TACA em matéria de contratos de serviço, a divulgação das condições dos contratos de serviço individuais e, face à proibição dos contratos múltiplos e à proibição de actuações independentes, de impedirem as partes num contrato de serviço da conferência de celebrar contratos de serviço individuais e exercer uma actuação independente no que respeita aos contratos de serviço da conferência.
527. Diversamente, na medida em que os termos dos contratos de serviço da conferência celebrados pelas partes no TACA não afectem o conteúdo ou a existência de contratos de serviço individuais, a decisão recorrida não proíbe as referidas partes de, sem prejuízo da aplicação do artigo 86.° do Tratado, estabelecerem livremente o respectivo conteúdo no quadro da conferência, nomeadamente quanto à sua duração ou quanto ao montante das indemnizações fixas. A este respeito, é certo que algumas das restrições identificadas nos considerandos 487 a 501 da decisão recorrida se impõem às partes no TACA que tenham celebrado contratos de serviço da conferência. Todavia, como foi acima sublinhado, tais restrições não estabelecem o conteúdo desses contratos, mas, quando muito, estabelecem indirectamente as condições da existência dos contratos de serviço individuais ou do exercício de actuações independentes.
528. Consequentemente, como a Comissão indicou, tanto nos seus articulados como em resposta às questões escritas do Tribunal de Primeira Instância e na audiência em resposta a questões específicas sobre este ponto, deve considerar-se que, como a decisão recorrida não proíbe as partes no TACA, nos termos 85.° do Tratado, de celebrarem contratos de serviço da conferência, a decisão recorrida não as proíbe, nos termos dessa mesma disposição, de fixarem livremente o conteúdo dos referidos contratos, uma vez que a Comissão considera que o poder de celebrar contratos de serviço da conferência implica necessariamente, sem prejuízo da aplicação do artigo 86.° do Tratado, o poder de fixarem livremente o respectivo conteúdo.
529. Deve, portanto, concluir-se que o presente fundamento é desprovido de objecto.
2. Quanto às regras relativas à existência e ao conteúdo dos contratos de serviço individuais
a) Argumentos das partes
530. As recorrentes sustentam que a posição da Comissão, no considerando 464 da decisão recorrida, segundo a qual, uma vez que «[o]s contratos de serviço conjuntos do tipo celebrado pelas partes no TACA» não beneficiam da isenção por categoria, um acordo que restrinja os contratos de serviço individuais não pode igualmente beneficiar da isenção por categoria, é infundada e ilógica. Efectivamente, a Comissão não explica as razões pelas quais a isenção prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 não é aplicável às restrições ao acesso aos contratos de serviço individuais e ao seu conteúdo.
531. As recorrentes observam que a única razão que aparentemente justifica a conclusão da Comissão é o entendimento de que, não sendo aplicável ao poder de celebrar contratos de serviço da conferência, o artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 também não se aplicaria a um acordo que impusesse restrições ao conteúdo dos contratos de serviço individuais. Porém, segundo as recorrentes, mesmo que a isenção por categoria não se aplique ao poder de celebrar contratos de serviço da conferência, os membros da conferência têm o direito de acordar não celebrarem contratos de serviço individuais e de acordar a imposição de restrições ao conteúdo destes contratos.
532. Por outro lado, segundo as recorrentes, uma vez que os membros de uma conferência têm o direito de proibir os contratos de serviço individuais, as derrogações a esta proibição não constituem restrições inaceitáveis da concorrência. Consequentemente, entendem que a conclusão de que a isenção por categoria não é aplicável às regras relativas à existência e ao conteúdo dos contratos de serviço individuais se baseia na conclusão, errada, de que a proibição de contratos dessa natureza não está abrangida pela isenção por categoria.
533. A Comissão, apoiada pela ECTU, entende que estes fundamentos não procedem.
b) Apreciação do Tribunal
534. Pelos presentes fundamentos, as recorrentes contestam as apreciações da Comissão relativas à aplicação da isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 às regras do TACA relativas à existência e ao conteúdo dos contratos de serviço individuais.
535. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a decisão recorrida contém, no considerando 464, uma fundamentação ilógica no que respeita à não aplicação da isenção por categoria à proibição dos contratos de serviço e às restrições relativas à existência e ao conteúdo de tais contratos.
536. Importa salientar que, no considerando 464 da decisão recorrida, a Comissão considerou que «[o]s contratos de serviço conjuntos do tipo celebrado pelas partes no TACA não são uma das actividades tradicionais das conferências às quais foi concedida uma isenção por categoria, uma vez que só foram introduzidos depois da entrada em vigor da Lei dos Transportes Marítimos dos EUA de 1984 [...], [pelo que] as restrições à disponibilidade ou ao conteúdo dos contratos de serviço individuais não beneficiam de isenção [por categoria] de grupo e [que as partes] deverão demonstrar satisfazer as condições estabelecidas do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE [...] para poderem beneficiar de isenção individual».
537. Há que admitir, à semelhança do que alegam as recorrentes, que o raciocínio da Comissão sobre este ponto não tem qualquer lógica. Com efeito, a circunstância de os contratos de serviço conjuntos celebrados pelo TACA não constituírem uma prática tradicional do TACA não pode logicamente justificar que as restrições quanto à existência dos contratos individuais, incluindo a sua proibição pura e simples em 1994 e em 1995, e ao seu conteúdo não estejam abrangidas pela isenção por categoria.
538. Embora a fundamentação apresentada na decisão recorrida acerca deste ponto esteja, portanto, errada, importa, contudo, referir que, pelos motivos expostos nos n.os 1381 a 1385 infra no quadro da apreciação dos fundamentos baseados em inobservância do procedimento previsto pelo Regulamento n.° 4056/86, a Comissão entendeu com toda a justeza, no considerando 464 da decisão recorrida, que a proibição dos contratos de serviço individuais em 1994 e 1995 e as restrições quanto à existência e ao conteúdo dos contratos de serviço individuais aplicadas a partir de 1996 não se incluem na isenção por categoria.
539. O presente fundamento deve, portanto, ser julgado improcedente.
540. Em segundo lugar, as recorrentes sustentam que, visto a proibição dos contratos de serviço individuais beneficiar da isenção por categoria, qualquer derrogação a esta proibição beneficia igualmente dessa isenção.
541. A este respeito, basta referir que, pelos motivos expostos nos n.os 1381 a 1385 infra no quadro da apreciação dos fundamentos baseado em inobservância do procedimento previsto pelo Regulamento n.° 4056/86, a proibição dos contratos de serviço individuais não beneficia de isenção por categoria.
542. Consequentemente, pelo simples facto de a premissa em que se baseia estar errada, o presente fundamento deve ser julgado improcedente.
3. Quanto à proibição de actuações independentes no que respeita aos contratos de serviço
a) Argumentos das partes
543. As recorrentes sustentam que a decisão recorrida não contém qualquer fundamentação sobre a alegação da Comissão de que a proibição de actuações independentes no que respeita aos contratos de serviço da conferência não pode beneficiar da isenção por categoria prevista pelo Regulamento n.° 4056/86 ou de uma isenção individual.
544. A Comissão, apoiada pela ECTU, sustenta que este fundamento não procede.
b) Apreciação do Tribunal
545. Como as recorrentes observam, a decisão recorrida limita-se, no considerando 449, a indicar que a proibição de actuações independentes no que respeita aos contratos de serviço da conferência não beneficia da isenção por categoria prevista pelo Regulamento n.° 4056/86, sem fornecer qualquer explicação específica a esse respeito.
546. Contudo, importa recordar que, nos considerandos 451 a 471 da decisão recorrida, a Comissão explicou detalhadamente as razões pelas quais os contratos de serviço da conferência não estavam abrangidos pela referida isenção. Ora, uma vez que a Comissão concluiu que os contratos de serviço da conferência não estavam abrangidos pela isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 pelo motivo de as taxas por eles estabelecidas variarem em função dos carregadores e, portanto, não instituírem fretes uniformes ou comuns, a restrição adicional que tem por objecto assegurar o respeito das taxas previstas pelos contratos de serviço da conferência mediante a proibição de actuações independentes no que respeita a estes últimos não pode, pelo mesmo motivo, beneficiar dessa isenção por categoria.
547. Quanto à concessão de uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, basta referir que, no considerando 500, a decisão recorrida indica, por um lado, que as recorrentes não apresentaram quaisquer razões para explicar de que modo a proibição em causa preenchia as condições para a concessão de uma isenção individual e, por outro, que, no passado, as actuações independentes eram autorizadas. Por outro lado, no considerando 501, a decisão recorrida indica que a proibição de actuações independentes no que respeita a contratos de serviço não parece ser indispensável, tendo em conta a existência de actuações independentes no que respeita à própria tarifa e a inexistência de benefícios para os consumidores.
548. De tudo quanto precede resulta que a decisão recorrida fornece às recorrentes indicações suficientes para saberem se a mesma é fundada quanto à aplicação do Regulamento n.° 4056/86 e do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado à proibição de actuações independentes no que respeita aos contratos de serviço ou se, pelo contrário, está eventualmente afectada por um vício que permita contestar a sua validade (acórdão de 11 de Dezembro de 1996, Van Megen Sports Group/Comissão, T-49/95, Colect., p. II-1799, n.° 51).
549. A decisão recorrida está, portanto, suficientemente fundamentada no que respeita a estes pontos e o presente fundamento, baseado em falta de fundamentação, deve, consequentemente, ser julgado improcedente.
Quanto à terceira vertente respeitante às apreciações da decisão recorrida relativas às regras sobre a remuneração dos transitários
A ─ Argumentos das partes
550. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a decisão recorrida não tem em conta a importância jurídica da génese dos acordos entre os membros da conferência relativos aos níveis máximos de remuneração dos transitários nem a forma como o direito americano trata estes acordos e que, por este motivo e pela falta de fundamentação adequada que dele é corolário, os artigos 2.° e 4.° da decisão recorrida devem ser anulados.
551. A este respeito, as recorrentes sustentam que a Comissão adopta uma interpretação estrita da expressão «fixação de preços e de condições de transporte» que consta do artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 e que segue uma abordagem diferente da que seguiu noutras matérias, nomeadamente no tocante aos contratos de serviço. Os acordos que fixam níveis máximos de remuneração dos transitários constituem uma prática que data do início do século XX e existem não apenas nos Estados Unidos da América mas também noutros países. As recorrentes alegam que, nos Estados Unidos da América, as partes em conferências podem chegar a acordo sobre os montantes, os níveis ou as condições de remuneração dos transitários.
552. Em segundo lugar, as recorrentes afirmam que existe uma «ligação directa e necessária» entre os fretes e os montantes pagos aos transitários, pelo que o acordo relativo às remunerações máximas dos transitários deve ser considerado o corolário necessário e acessório do acordo relativo aos fretes, que beneficia da isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86.
553. Em terceiro lugar, a recorrente no processo T-213/98 sustenta que a Comissão não compreendeu o estatuto do transitário e a sua relação contratual com o transportador e o seu cliente (o carregador). Normalmente, o transitário não fornece qualquer serviço à companhia marítima; não existe contrato algum entre o transitário e a companhia marítima para o fornecimento de serviços e a remuneração do transitário não constitui o pagamento dos mesmos. Por consequência, a apreciação do acordo em causa pela Comissão à luz do artigo 85.°, n.os 1 e 3, do Tratado está viciada.
554. A recorrente entende que, na decisão recorrida, a descrição da forma como os transitários operam no mercado é imprecisa sobre um aspecto específico. Efectivamente, na Europa continental, a regra geral é que, embora intervenha como agente do seu cliente (o carregador), o transitário actua como comitente do transportador. A remuneração do transitário corresponde, portanto, na realidade, a uma redução do frete, sob a forma de um desconto sobre o montante devido pelo transitário ao transportador, nos termos do contrato de transporte. Uma vez que fixa níveis máximos de remuneração dos transitários na Europa continental, o TACA é um acordo que tem por objectivo a fixação de preços e de condições de transporte na acepção do artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86.
555. A recorrente sublinha que, na parte a ela respeitante, a apreciação da Comissão se baseia na ideia de que a remuneração dos transitários é paga pelos membros do TACA como contrapartida de certos serviços fornecidos pelos transitários às companhias marítimas. Esta ideia é inexacta.
556. No Reino Unido e na Irlanda, o estatuto preciso do transitário varia conforme o caso. Pode actuar como agente, caso em que o contrato de transporte é celebrado entre a companhia marítima e o carregador. Em determinadas circunstâncias, pode ele mesmo vincular-se para com a companhia marítima.
557. Seja como for, a recorrente considera que os mesmos erros de análise se verificam, mutatis mutandis, na apreciação da Comissão sobre a situação no Reino Unido e na Irlanda. Em especial, o facto de, nestes países, não ser pago qualquer montante aos transitários confirma que estes últimos não fornecem nenhum serviço distinto às companhias marítimas, limitando-se a fornecer serviços aos seus clientes (os carregadores), que é quem lhes paga uma remuneração. Daqui decorre que, no Reino Unido e na Irlanda, a regra que proíbe o pagamento de uma comissão aos transitários não é mais do que uma proibição de fazer descontos sobre os fretes.
558. Em quarto e último lugar, a recorrente no processo T-213/98 acrescenta que a decisão recorrida não está suficientemente fundamentada na medida em que:
– os únicos serviços intermediários fornecidos pelos transitários na situação em causa são os que estes fornecem aos seus clientes (os carregadores), de quem são agentes;
– a decisão recorrida não contém qualquer descrição dos serviços que os transitários alegadamente fornecem às companhias marítimas nem explica de que forma esses serviços se distinguem dos que são fornecidos aos carregadores;
– a decisão recorrida não identifica as relações contratuais ou outras entre as companhias marítimas e os transitários, nos termos das quais tais serviços são alegadamente fornecidos às companhias marítimas, sendo que, na realidade, não há contrato distinto para esses serviços e a única relação contratual entre o transitário e a companhia marítima corresponde, na Europa continental, à relação ao abrigo da qual o transitário actua como comitente, no quadro de um contrato de transporte com a companhia marítima em causa.
559. A Comissão, apoiada pela ECTU, entende que nenhum destes fundamentos procede.
B ─ Apreciação do Tribunal
560. Pelos presentes fundamentos, as recorrentes, que não contestam o carácter restritivo da concorrência do acordo em causa, na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, alegam, essencialmente, que a decisão recorrida está viciada em diversos aspectos na medida em que conclui, nos considerandos 509 a 511, que o referido acordo não está abrangido pela isenção prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86.
561. A este respeito, deve recordar-se que a isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 visa os acordos que fixam os preços e as condições de transporte, previstos no quadro das conferências marítimas, as quais devem aplicar «fretes uniformes ou comuns [...] para o fornecimento de serviços regulares».
562. Daqui resulta que, para beneficiar da isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86, os acordos de fixação de preços celebrados pelos membros de uma conferência marítima devem estabelecer fretes uniformes ou comuns (acórdão TAA, n.os 138 a 143).
563. No caso vertente, como decorre do considerando 164 da decisão recorrida, o acordo em causa consiste no facto de, nos termos do artigo 5.°, n.° 1, alínea c), do acordo TACA, as partes no TACA se concertarem relativamente aos montantes, níveis ou comissões de corretagem e remuneração do transitário, incluindo as condições de pagamento de tais montantes e a designação de pessoas elegíveis para funcionar como corretores.
564. Impõe-se referir que um acordo dessa natureza não estabelece fretes na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86, limitando-se a fixar o nível das comissões pagas pelos membros da conferência marítima aos transitários a título de remuneração dos serviços intermediários de transporte por estes fornecidos como agentes dos carregadores. Tais serviços, que consistem, como resulta do considerando 163 da decisão recorrida, em obter o transporte para as mercadorias e negociar as condições com base nas quais o transporte é efectuado, bem como levar a cabo certas formalidades administrativas, como a preparação da documentação e o desalfandegamento, não podem ser equiparados aos serviços de transporte marítimo, propriamente dito, que são objecto dos fretes abrangidos pela isenção por categoria. Assim, deve observar-se que, contrariamente ao frete, que é pago pelos carregadores às companhias marítimas, as comissões objecto do acordo em causa são pagas pelas companhias marítimas aos agentes dos carregadores.
565. Nestas circunstâncias, a Comissão excluiu acertadamente a aplicação da isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 ao acordo em causa.
566. Nenhum dos argumentos invocados pelas recorrentes pode pôr em dúvida esta conclusão.
567. Em primeiro lugar, no tocante ao fundamento segundo de que existe uma ligação directa e necessária entre os fretes e os montantes pagos aos transitários, basta referir que, embora invoquem a existência de uma ligação dessa natureza, as recorrentes não explicam em que é que a mesma consiste. A este respeito, deve, aliás, observar-se que, como sublinha acertadamente a Comissão no considerando 517 da decisão recorrida, a circunstância salientada pela recorrente no processo T-213/98, segundo a qual, no Reino Unido e na Irlanda, não são pagas comissões aos transitários pelos transportadores marítimos, sugere, muito pelo contrário, que o acordo em causa não é indispensável à fixação dos fretes.
568. Por outro lado e em qualquer caso, mesmo que a existência de tal ligação directa e necessária ficasse demonstrada, nem por isso o acordo em causa estaria abrangido pela isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86. Efectivamente, segundo jurisprudência assente, tendo em consideração o princípio geral de proibição dos acordos anticoncorrenciais estabelecido no artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, as disposições de derrogação da proibição constantes de um regulamento de isenção por categoria devem, por natureza, ser objecto de interpretação estrita (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Abril de 1993, Peugeot/Comissão, T-9/92, Colect., p. II-493, n.° 37, e de 8 de Outubro de 1996, Compagnie maritime belge transports e o./Comissão, dito «CEWAL», T-24/93 a T-26/93 e T-28/93, Colect., p. II-1201, n.° 48). Ora, deve recordar-se que o âmbito de aplicação do Regulamento n.° 4056/86 está limitado, por força do artigo 1.°, n.° 2, do mesmo regulamento, apenas aos transportes marítimos de porto a porto. Consequentemente, a isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do referido regulamento não pode ser alargada a serviços que, mesmo admitindo que possam ser considerados acessórios ou necessários ao transporte marítimo de porto a porto, não constituem, enquanto tais, serviços de transporte marítimo abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.° 4056/86. Esta asserção é tanto mais verdadeira quanto, no caso vertente, estes serviços fazem parte de um mercado distinto, no qual os transitários se encontram, como resulta do considerando 156 da decisão recorrida, em concorrência com outros operadores económicos, como os NVOCC (v., neste sentido, acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.° 261).
569. Seguidamente, no tocante ao fundamento segundo o qual o acordo em causa é reflexo de uma prática tradicional das conferências nos Estados Unidos da América e noutros países, deve sublinhar-se que a aplicação da isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 a determinado acordo não pode ser função apenas do seu carácter tradicional, mas depende, antes de mais, do exame da questão de saber se esse acordo está abrangido pelo âmbito de aplicação da referida isenção por categoria. Por outro lado, segundo a jurisprudência, as práticas nacionais, supondo que sejam comuns a todos os Estados-Membros, não se podem impor na aplicação das regras de concorrência do Tratado (acórdão VBVB e VBBB/Comissão, referido no n.° 162 supra, n.° 40). Assim, e por maioria de razão, as práticas de alguns Estados-Membros não podem comandar a aplicação do direito comunitário (acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.° 341).
570. Daqui resulta que a circunstância invocada pelas recorrentes de que o acordo em causa é reflexo de uma prática tradicional das conferências nos Estados Unidos da América e noutros países não pode, por si só, demonstrar, ipso facto, que a Comissão excluiu erradamente a aplicação da isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 ao referido acordo.
571. Na medida em que as partes alegam, além disso, uma falta de fundamentação relativamente a este ponto, o presente fundamento confunde-se com o fundamento específico baseado em falta de fundamentação relativamente ao facto de não se ter tomado em consideração o direito dos Estados Unidos da América, fundamento este que é objecto de uma apreciação distinta nos n.os 1396 a 1411 infra.
572. No tocante ao fundamento, suscitado apenas pela recorrente no processo T-213/98, segundo o qual a remuneração paga aos transitários pelos transportadores marítimos constitui não a contrapartida de serviços fornecidos, mas um desconto sobre o frete, basta observar que o referido fundamento se baseia na premissa errada de que os transitários não fornecem serviço algum aos transportadores marítimos. Efectivamente, há que recordar que, no considerando 163 da decisão recorrida, a Comissão afirmou, sem ser contestada pela recorrente, que, quando os transitários actuam na qualidade de agentes dos carregadores, o seu desempenho consiste em obter o transporte para as mercadorias e negociar as condições com base nas quais o transporte é efectuado, bem como levar a cabo certas formalidades administrativas. Impõe-se admitir que tais serviços beneficiam não apenas os carregadores mas igualmente os transportadores marítimos, visto terem por objecto facilitar a celebração e a execução do contrato de transporte marítimo.
573. A este respeito, deve ainda observar-se que a circunstância de, no Reino Unido e na Irlanda, os transportadores marítimos não pagarem comissões aos transitários, longe de demonstrar que estes não fornecem qualquer serviço aos primeiros, revela sobretudo, como a própria recorrente parece reconhecer, a existência, nesses Estados-Membros, de um acordo que proíbe o pagamento de comissões, que é, à luz do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, mais restritivo da concorrência do que o acordo em causa.
574. Por último, no tocante à alegada falta de fundamentação suscitada pela mesma recorrente, importa observar que as críticas por esta formuladas se destinam, na realidade, a contestar o mérito das apreciações efectuadas pela Comissão, na decisão recorrida, a respeito dos serviços fornecidos pelos transitários e do seu estatuto jurídico relativamente aos transportadores marítimos e aos carregadores. Ora, tais argumentos, que devem, pelos motivos acima expostos, ser rejeitados, não são pertinentes no âmbito da apreciação do respeito do dever de fundamentação (acórdão de 20 de Abril de 1999, PVC II, referido no n.° 191 supra, n.° 389).
575. Em qualquer caso, mesmo admitindo que se possa considerar que os argumentos apresentados pelas recorrentes no quadro do presente fundamento se destinam a contestar a fundamentação da decisão recorrida, basta recordar que, segundo jurisprudência constante, embora a Comissão seja obrigada, por força do artigo 190.° do Tratado CE (actual artigo 253.° CE), a mencionar os elementos de facto ou de direito de que depende a justificação legal da sua decisão e as considerações que a levaram a adoptá-la, não se exige que discuta todos os pontos de facto e de direito suscitados no procedimento administrativo (v., nomeadamente, acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 1985, Remia e. o/Comissão, 42/84, Recueil, p. 2545, n.os 26 e 44). Quando muito, a Comissão tem o dever, por força do artigo 190.° do Tratado, de responder de forma específica apenas às alegações essenciais das recorrentes no procedimento administrativo (acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.° 426).
576. Ora, no caso vertente, impõe-se reconhecer que, ao longo do procedimento administrativo, em particular na resposta à comunicação de acusações, a recorrente não apresentou qualquer elemento para contestar as apreciações efectuadas pela Comissão, na comunicação de acusações, a respeito dos serviços fornecidos pelos transitários e do seu estatuto jurídico relativamente aos transportadores marítimos e aos carregadores. É óbvio que não se pode acusar a Comissão, no plano do respeito do dever de fundamentação, de não ter tomado posição, na decisão recorrida, a propósito de elementos que não lhe foram apresentados antes da adopção desta decisão.
577. Por todas estas razões, os fundamentos suscitados pelas recorrentes contra as apreciações da Comissão respeitantes ao acordo relativo à remuneração dos transitários devem ser rejeitados na íntegra.
Conclusão sobre os fundamentos baseados em inexistência de infracção ao artigo 85.° do Tratado e ao artigo 2.° do Regulamento n.° 1017/68 e em existência de diversas faltas de fundamentação relativamente a este ponto
578. Resulta do exposto que os presentes fundamentos devem improceder na íntegra.
III ─ Quanto aos fundamentos baseados em inexistência de infracção ao artigo 86.° do Tratado e em existência de diversas faltas de fundamentação relativamente a este ponto
579. Os presentes fundamentos são desenvolvidos, essencialmente, em três vertentes. No quadro da primeira vertente, as recorrentes contestam que a sua posição possa ser apreciada colectivamente. No quadro da segunda, alegam que os membros do TACA não detêm uma posição dominante colectiva. Por último, no quadro da terceira, contestam os dois abusos de posição dominante que lhes são imputados pela Comissão na decisão recorrida.
Observação preliminar sobre a admissibilidade dos presentes fundamentos
580. A título preliminar, a Comissão alega que a parte das petições dedicada ao artigo 86.° do Tratado é inadmissível na medida em que requer a anulação das apreciações de facto formuladas na fundamentação da decisão recorrida (acórdão NBV e NVB/Comissão, já referido no n.° 499 supra).
581. Contudo, impõe-se considerar que, pelos presentes fundamentos dos seus recursos, as recorrentes não pretendem obter a anulação das apreciações de facto formuladas na fundamentação da decisão recorrida, mas sim pô-las em causa, na medida em que constituem o suporte necessário dos artigos 5.° a 7.° do dispositivo da decisão recorrida, cuja anulação requerem e nos termos dos quais a Comissão, por um lado, concluiu que as partes no TACA abusaram da sua posição dominante ao alterarem a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçarem a posição dominante do TACA e ao imporem restrições ao acesso aos contratos de serviço e seu conteúdo e, por outro, ordenou a essas partes que pusessem termo aos ditos abusos.
582. Consequentemente, a questão prévia de inadmissibilidade da petição relativamente a este ponto suscitada pela Comissão improcede.
Quanto à primeira vertente relativa à inexistência de posição dominante detida colectivamente pelas partes no TACA
583. As recorrentes contestam que a posição detida pelos membros do TACA possa ser apreciada colectivamente. Em apoio desta vertente dos seus fundamentos, alegam que a Comissão cometeu erros de apreciação no que respeita, por um lado, às ligações económicas entre as partes no TACA e, por outro, a concorrência interna entre essas partes.
A ─ Quanto aos fundamentos baseados numa apreciação errada das ligações económicas entre as partes no TACA
1. Argumentos das partes
584. As recorrentes observam que, nos considerandos 526 a 531, a decisão recorrida identifica cinco elementos de ligação, a saber, a tabela, as medidas de execução do TACA, o secretariado do TACA, a publicação do plano de actividade e os acordos de consórcio. Consideram que estes elementos, quer sejam tomados em conta individualmente ou colectivamente, são insuficientes para justificar uma apreciação colectiva da sua posição no mercado em causa.
585. Em primeiro lugar, no tocante à tabela, as recorrentes alegam que a obrigação de a respeitar, no direito americano (segundo o US Shipping Act), não constitui uma ligação económica susceptível de as conduzir a adoptarem o mesmo comportamento no mercado, pois aquele direito permite que os membros de uma conferência se afastem da tabela no âmbito de actuações independentes. Precisam a este respeito que uma tabela inclui, simultaneamente, «tarifas normais» e diferentes formas de derrogações a estas tarifas. Os mecanismos dessas derrogações são tão legais quanto as próprias tarifas. Segundo as recorrentes, a tese da Comissão significa considerar-se que os membros das conferências marítimas e dos cartéis de preços devem ser objecto de uma apreciação colectiva à luz do artigo 86.° do Tratado, o que equivale a reutilizar as provas relevantes para uma apreciação à luz do artigo 85.° do Tratado a fim se retirar delas conclusões para efeitos da aplicação do artigo 86.° do Tratado.
586. Em segundo lugar, no tocante às medidas de execução, as recorrentes afirmam que as mesmas são usuais no seio das conferências marítimas e apreciadas favoravelmente pela US Federal Maritime Commission (a seguir «FMC») como meios de protecção da concorrência, na medida em que se destinam a impedir as práticas discriminatórias dos membros das conferências relativamente aos carregadores. Além disso, quando essas medidas mais não fazem do que garantir o respeito de obrigações previstas pelo TACA, não podem ser logicamente consideradas, em si mesmas, um elemento de ligação. Por último e em qualquer caso, este tipo de medidas não restringe a concorrência existente entre os membros do TACA.
587. Em terceiro lugar, no tocante ao papel do secretariado do TACA, as recorrentes começam por sublinhar, quanto à negociação dos contratos de serviço, que o secretariado actua sob instruções dos membros da conferência. A este respeito, precisam que não é exacto afirmar, como faz a Comissão, que o secretariado participa na negociação dos contratos de serviço individuais, contra vontade do carregador. Mesmo quando um carregador pretendia envolver o secretariado na negociação dos contratos de serviço individuais, este último muito raramente participava na negociação das cláusulas comerciais. Seguidamente, quanto ao papel do secretariado no quadro da execução dos contratos de serviço, as recorrentes consideram que esta tarefa é puramente administrativa e irrelevante para a posição concorrencial dos membros. De igual modo, quanto à publicação de comunicados de imprensa, as recorrentes entendem tratar-se de funções administrativas normais destinadas a assegurar a comunicação com os carregadores.
588. Em quarto lugar, no tocante à publicação de um plano de actividade, as recorrentes observam que este se destina a anunciar as alterações da tabela e dos contratos de serviço da conferência. Posto que os membros de uma conferência devem chegar a acordo quanto a uma tabela, as recorrentes entendem que este anúncio periódico não pode constituir, em si mesmo, um elemento de ligação nem servir para apresentar a conferência como tendo uma «estratégia comercial conjunta no mercado» (considerando 530 da decisão recorrida). Além disso, afirmam que o plano de actividade constitui uma medida destinada a contribuir para o processo de consulta dos carregadores, imposta pelo artigo 5.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4056/86.
589. Em quinto lugar, no tocante aos consórcios, as recorrentes chamam a atenção para o facto de que não participam no mesmo consórcio. Além disso, sublinham que os acordos de consórcio geram ganhos de eficiência técnica e operacional que contribuem, como reconhece o Regulamento (CEE) n.° 479/92 do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos, decisões e práticas concertadas entre companhias de transportes marítimos regulares «consórcios» (JO L 55, p. 3), nos seus quarto e sexto considerandos, para melhorar a competitividade dos transportes marítimos regulares. Assim, na sua decisão relativa à concentração entre P & O e Nedlloyd [decisão de 19 de Dezembro de 1996 que declara a compatibilidade com o mercado comum de uma operação de concentração (Processo n.° IV/M.831 ─ P & O/Royal Nedlloyd) com base no Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho (JO 1997, C 110, p. 7), n.° 65], a Comissão salientou que «no seio do consórcio, a concorrência manifesta-se, em primeiro lugar, no facto de as companhias comercializarem os seus serviços separadamente e, em segundo lugar, na qualidade dos mesmos serviços, designadamente a disponibilização de equipamentos especializados, o fornecimento de serviços logísticos (por exemplo, a contentorização) e intermodais, bem como na rapidez e na qualidade da documentação, incluindo o tratamento de dados» (n.° 65). Segundo as recorrentes, a participação em acordos de consórcio só é relevante como elemento de ligação económica se as partes nos referidos acordos adoptarem o mesmo comportamento no mercado. Ora, tal não acontece no caso vertente. Pelo contrário, a participação dos membros do TACA em diferentes consórcios contribui antes, na opinião das recorrentes, para aumentar a concorrência interna entre elas.
590. Por último, a recorrente no processo T-212/98 alega que a conclusão da Comissão no sentido de que as suas ligações com os outros membros do TACA são suficientemente fortes para justificar a existência de uma posição dominante colectiva se baseia numa apreciação errada dos elementos de ligação económicos que os unem. A este respeito, a recorrente sublinha que a sua quota de mercado no tráfego em causa (menos de 0,1%) e o volume de negócios realizado nesse tráfego em 1996 (apenas 1,2% do seu volume de negócios total) comparado com o de outros membros do TACA demonstram que não pode ter agido juntamente com as outras recorrentes como entidade económica única no mercado relevante.
591. A Comissão, apoiada pela ECTU, considera que as ligações económicas identificadas na decisão recorrida demonstram suficientemente o carácter colectivo da posição detida pelas partes no TACA.
2. Apreciação do Tribunal
592. Pelos presentes fundamentos, as recorrentes alegam, no essencial, que as ligações económicas identificadas na decisão recorrida que unem as partes no TACA, quer sejam tomadas em conta individualmente ou colectivamente, são insuficientes para justificar uma apreciação colectiva da sua posição no mercado em causa.
593. Importa observar que, pelos seguintes fundamentos, baseados numa apreciação errada da concorrência interna, que serão examinados infra, as recorrentes acusam a Comissão de não ter tido em conta a concorrência significativa que é exercida entre as partes no TACA no seio da conferência, nomeadamente em matéria de preços. Nestas circunstâncias, os presentes fundamentos devem ser encarados no sentido de que se destinam apenas a criticar a Comissão por ter considerado que as ligações decorrentes da existência da conferência podem, enquanto tais, justificar uma apreciação colectiva da posição detida pelas partes no TACA.
594. Importa recordar que, segundo jurisprudência constante, o artigo 86.° do Tratado é susceptível de se aplicar a situações em que várias empresas detêm em conjunto uma posição dominante no mercado em causa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 27 de Abril de 1994, Almelo e o., C-393/92, Colect., p. I-1477, n.° 43; de 5 de Outubro de 1995, Centro Servizi Spediporto, C-96/94, Colect., p. I-2883, n.os 32 e 33, e de 17 de Outubro de 1995, DIP e o., C-140/94 a C-142/94, Colect., p. I-3257, n.os 25 e 26; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, SIV e o./Comissão, dito «Vidro plano», T-68/89, T-77/89 a T-78/89, Colect., p. II-1403, n.° 358, e acórdão de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.° 60).
595. Para se concluir pela existência de uma posição dominante colectiva, é necessário, segundo a jurisprudência, que as empresas em causa estejam suficientemente ligadas entre si para poderem adoptar uma mesma linha de acção no mercado (acórdãos do Tribunal de Justiça Centro Servizi Spediporto, referido no n.° 594 supra, n.° 33; DIP e o., referido no n.° 594 supra, n.° 26; de 31 de Março de 1998, França e o./Comissão, dito «Kali und Salz», C-68/94 e C-30/95, Colect., p. I-1375, n.° 221, e de 19 de Fevereiro de 2002, Wouters e o., C-309/99, Colect., p. I-1577, n.° 113; e acórdão de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.° 62). A este respeito, há que examinar as relações ou os factores de correlação económica entre as empresas em causa e verificar se essas relações lhes permitem agir em conjunto, independentemente dos seus concorrentes, dos seus clientes e dos consumidores (acórdãos do Tribunal de Justiça Almelo e o., referido no n.° 594 supra, n.° 43; Kali und Salz, já referido neste mesmo número, n.° 221; de 16 de Março de 2000, Compagnie maritime belge transports e o./Comissão, dito «CEWAL», C-395/96 P e C-396/96 P, Colect., p. I-1365, n.os 41 e 42; e Wouters e o., já referido neste mesmo número, n.° 114).
596. No caso vertente, importa referir que, no considerando 525 da decisão recorrida, a Comissão entende que «os membros do TACA desfrutam colectivamente de uma posição dominante devido ao facto de estarem unidos entre si por uma série de ligações económicas, o que levou a uma diminuição significativa da sua capacidade de actuarem independentemente uns dos outros». É facto assente entre as partes que, nos considerandos 526 a 531 da decisão recorrida, a Comissão se baseou nos cinco elementos de ligação económica seguintes: a tabela (considerando 526), as medidas de execução do TACA e de aplicação de sanções (considerando 527), o secretariado (considerandos 528 e 529), os planos de actividade (considerandos 528 e 530) e os acordos de consórcio (considerando 531). A este respeito, resulta do considerando 528 da decisão recorrida que, segundo a Comissão, a tabela e as medidas de execução e de aplicação de sanções constituem «restrições à capacidade das partes no TACA para actuarem independentemente umas das outras [que se] destinam a eliminar substancialmente a concorrência a nível dos preços entre si». Por outro lado, nesse mesmo considerando da decisão recorrida, a Comissão afirmou que o secretariado do TACA e os planos de actividade anuais fazem parte das medidas que permitiram às partes no TACA «apresentar-se no [mercado] como uma entidade única, diminuindo assim a pressão dos clientes para reduzirem os preços».
597. Importa observar que, com excepção dos acordos de consórcio, as ligações identificadas pela Comissão, a saber, a tabela, as medidas de execução e de aplicação de sanções, o secretariado e os planos de actividade anuais resultam directamente das actividades exercidas pelas recorrentes no âmbito do TACA e, portanto, da sua adesão a este último.
598. É dado assente que o TACA constitui uma conferência marítima na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86. Ora, importa observar que, para constituírem uma conferência marítima na acepção desta disposição do Regulamento n.° 4056/86, as empresas em causa devem necessariamente estabelecer um certo número de ligações entre si.
599. Com efeito, nos termos do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86, uma conferência marítima é «um grupo de, pelo menos, dois transportadores-exploradores de navios que assegure serviços internacionais regulares para o transporte de mercadorias numa linha ou linhas particulares dentro de determinados limites geográficos e que tenha celebrado um acordo ou convénio, seja de que natureza for, no âmbito do qual esses transportadores operem aplicando fretes uniformes ou comuns e quaisquer outras condições de transportes concertadas para o fornecimento de serviços regulares».
600. Resulta do oitavo considerando deste regulamento que as conferências dessa natureza «exercem um papel estabilizador capaz de garantir serviços fiáveis aos carregadores; que elas contribuem geralmente para assegurar uma oferta de serviços regulares de transporte marítimo suficientes e eficazes tendo em consideração os interesses dos utilizadores numa justa medida; que estes resultados não podem ser obtidos sem a cooperação exercida pelas companhias marítimas no seio das referidas conferências em matéria de tarifas e eventualmente de oferta de capacidade ou de repartição da tonelagem a transportar ou de receitas; que a maioria das vezes as conferências permanecem sujeitas a uma concorrência efectiva tanto por parte dos serviços regulares extraconferência como dos serviços à colheita e, em alguns casos, de outras formas de transporte; que a mobilidade das frotas, que caracteriza a estrutura da oferta no sector dos serviços de transportes marítimos, exerce uma pressão concorrencial permanente sobre as conferências, que normalmente não têm possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial dos serviços de transporte marítimo em causa».
601. Como o Tribunal de Justi ça e o Tribunal de Primeira Instância já declararam (acórdão de 16 de Março de 2000, CEWAL, referido no n.° 595 supra, n.os 48 e 49; acórdão Vidro plano, referido no n.° 594 supra, n.° 359; e acórdão de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.os 63 a 66), resulta destas disposições que, pela sua natureza e tendo em conta os seus objectivos, uma conferência marítima, conforme é definida pelo Conselho como beneficiária da isenção por categoria prevista pelo Regulamento n.° 4056/86, pode ser qualificada como entidade colectiva que se apresenta como tal no mercado, tanto em relação aos utilizadores como aos concorrentes. O Conselho prevê, aliás, através do Regulamento n.° 4056/86, as disposições necessárias para evitar que uma conferência marítima produza efeitos incompatíveis com o artigo 86.° do Tratado. Isto em nada afecta a questão de saber se, numa dada situação, uma conferência marítima detém uma posição dominante num mercado determinado ou, a fortiori, explorou essa posição de modo abusivo. Efectivamente, como resulta dos termos do artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4056/86, é pelo seu comportamento que uma conferência que detém uma posição dominante pode produzir efeitos incompatíveis com o artigo 86.° do Tratado.
602. Tendo em conta as considerações precedentes, deve, portanto, considerar-se que as ligações decorrentes da existência de uma conferência marítima na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86 podem, em princípio, justificar que a posição dos membros da referida conferência no mercado em causa seja apreciada colectivamente para efeitos da aplicação do artigo 86.° do Tratado, na medida em que sejam susceptíveis de lhes permitir adoptar conjuntamente, como entidade única que se apresenta como tal no mercado em relação aos utilizadores e aos concorrentes, uma mesma linha de acção nesse mercado.
603. Nenhum dos argumentos apresentados pelas recorrentes no quadro dos presentes fundamentos pode pôr em causa esta conclusão.
604. Em primeiro lugar, no tocante à tabela do TACA, as recorrentes alegam que a obrigação de a respeitar, em direito americano, não constitui uma ligação económica susceptível de as conduzir a adoptarem o mesmo comportamento no mercado, pois o direito americano permite que os membros de uma conferência se afastem da tabela no âmbito de actuações independentes. Precisam ainda a este respeito que uma tabela inclui, simultaneamente, «tarifas» normais e diferentes formas de derrogações a estas tarifas.
605. Para se apreciar o mérito deste fundamento, deve recordar-se que, no considerando 526 da decisão recorrida, a Comissão considerou que a tabela constituía a primeira ligação económica entre as partes no TACA. A este respeito, observou que as partes no TACA não só concordavam em cumprir uma tabela, como, além disso, eram obrigadas a fazê-lo por força da legislação americana, sob pena de aplicação de coimas no montante de 25 000 USD por infracção. Assim, a Comissão afirma no considerando 528 da decisão recorrida, que a tabela constitui uma restrição à capacidade das partes no TACA para actuarem independentemente umas das outras que se destina a eliminar substancialmente a concorrência a nível dos preços entre si.
606. Deve recordar-se que a própria existência de uma conferência marítima na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86, como o TACA, exige a aplicação de uma tabela que preveja fretes uniformes ou comuns.
607. Impõe-se referir que uma conferência dessa natureza se apresenta, por conseguinte, como uma entidade única no mercado, na medida em que fixa taxas de frete uniformes ou comuns para todos os seus membros, no sentido de que será aplicável o mesmo preço pelo transporte de uma mesma mercadoria do ponto A para o ponto B, independentemente do armador membro da conferência que tiver a seu cargo o transporte (acórdão TAA, n.° 157).
608. A este respeito, o facto de a referida tabela prever, além das «tarifas normais», certas tarifas derrogatórias, como por exemplo as TVR, é irrelevante, pois, como a Comissão afirmou relativamente a este último tipo de tarifa no considerando 120 da decisão recorrida, e as próprias recorrentes reconhecem, essas tarifas derrogatórias constituem igualmente taxas de frete uniformes ou comuns que fazem parte integrante da tabela.
609. Quanto à circunstância invocada pelas recorrentes de a legislação americana prever o direito de os membros de uma conferência marítima levarem a cabo actuações independentes no que respeita às tarifas da tabela, importa sublinhar que as referidas actuações independentes se revestem de carácter excepcional relativamente ao princípio da fixação dos preços em comum (acórdão TAA, n.° 307), pelo que não podem, em princípio, afectar a uniformidade daquelas tarifas nem, portanto, pôr em causa a apreciação colectiva da conferência como ela resulta, em conjugação com outros factores, dessa mesma tabela. Quanto à questão de saber se, no caso vertente, as actuações independentes e as outras práticas concretas das partes no TACA em matéria de preços são susceptíveis de pôr em causa essa mesma apreciação, trata-se de uma questão que, como já foi acima indicado, é objecto de fundamentos distintos que serão tratados a seguir.
610. Por último, ao contrário do que alegam as recorrentes, a circunstância de um acordo ser proibido pelo artigo 85.°, n.° 1, do Tratado não impede a Comissão de o ter em consideração para concluir, no quadro da aplicação do artigo 86.° do Tratado, que a posição das empresas em causa, no mercado em questão, tem carácter colectivo. Efectivamente, como o Tribunal de Justiça já declarou, um acordo, uma decisão ou uma prática concertada, que beneficiem ou não da isenção ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, pode, quando lhe é dada aplicação, ter como consequência que as empresas em questão se juntem no sentido de concertarem os respectivos comportamentos num mercado determinado, de modo que se apresentam nesse mercado como uma entidade colectiva em relação aos seus concorrentes, parceiros comerciais e consumidores. A existência de uma posição dominante colectiva pode, assim, resultar da natureza e dos termos de um acordo, do modo como este se concretiza e, portanto, das relações ou factores de correlação entre empresas que dela resultam (acórdão de 16 de Março de 2000, CEWAL, referido no n.° 595 supra, n.os 44 e 45). Segundo a jurisprudência, é esse o caso, como foi recordado no n.° 601 supra, de uma conferência marítima na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86. Ora, no caso vertente, é dado assente que o TACA constitui uma conferência marítima. A Comissão tinha, portanto, o direito de se basear nesse acordo para concluir, no quadro da aplicação do artigo 86.° do Tratado, que a posição das partes no TACA no mercado em causa tinha carácter colectivo.
611. Deve, por conseguinte, considerar-se que a Comissão se baseou com toda a justeza na tabela do TACA para apreciar colectivamente a posição das partes no TACA no mercado em causa. Portanto, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
612. Em segundo lugar, no tocante às medidas de execução e de aplicação de sanções do TACA, as recorrentes afirmam que as mesmas são usuais no seio das conferências marítimas e apreciadas favoravelmente pela FMC como meios de protecção da concorrência, na medida em que se destinam a impedir as práticas discriminatórias dos membros das conferências relativamente aos carregadores. Além disso, uma vez que mais não fazem do que garantir o respeito de obrigações previstas pelo TACA, tais medidas não podem, na opinião das recorrentes, ser logicamente consideradas, em si mesmas, um elemento de ligação.
613. Importa referir que, no considerando 527 da decisão recorrida, a Comissão afirmou que o cumprimento do TACA é assegurado através de numerosas medidas de fiscalização. Resulta do considerando 21 da decisão recorrida que o artigo 10.° do TACA prevê a criação de uma autoridade de controlo («Enforcement Authority»), encarregada de investigar, por queixa ou oficiosamente, qualquer alegada violação das condições estabelecidas no referido acordo. A este respeito, a Comissão salienta, no considerando 22 da decisão recorrida, que a mesma autoridade tem acesso ilimitado a todos os documentos que possam estar relacionados com as actividades de um transportador no tráfego e está habilitada para aplicar coimas substanciais por qualquer violação do acordo, em especial os acordos de fixação de preços, e por qualquer recusa de acesso pedido aquando de uma investigação. Assim, no considerando 527, a Comissão conclui que «[e]stas disposições constituem os mecanismos de controlo mais completos alguma vez observados pela Comissão no sector dos transportes marítimos».
614. Deve reconhecer-se que tais medidas de execução e de aplicação de sanções, destinadas nomeadamente a garantir a observância da tabela adoptada por uma conferência marítima, podem reforçar a ligação estabelecida pela mesma tabela. Esta conclusão é tanto mais verdadeira quanto, como já foi referido no n.° 599 supra, a própria existência de uma conferência marítima na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86 exige a aplicação de uma tabela que preveja fretes uniformes ou comuns, pelo que as medidas de execução e de aplicação de sanções destinadas a assegurar o seu respeito pelas partes na conferência marítima constituem medidas necessárias e, portanto, acessórias, a qualquer conferência marítima na acepção da referida disposição.
615. Ao invés do que alegam as recorrentes, é irrelevante a este respeito que a FMC aprecie favoravelmente as medidas de execução adoptadas pelas conferências marítimas. Com efeito, a decisão recorrida não considera que as referidas medidas constituem uma infracção às regras de concorrência do Tratado, mas um elemento susceptível de reforçar a ligação entre as partes no TACA resultante da tabela por este adoptada. Ora, a existência dessa ligação, que leva a que a Comissão possa apreciar colectivamente a posição das partes no TACA, não implica, em si mesma, qualquer infracção às regras da concorrência do Tratado. Apenas a exploração abusiva desta posição é susceptível de constituir uma infracção dessa natureza, pelo menos quando a posição detida colectivamente se reveste de carácter dominante no mercado em causa (acórdão de 16 de Março de 2000, CEWAL, referido no n.° 595 supra, n.os 37 a 39).
616. Quanto à circunstância invocada pelas recorrentes de que as medidas de execução e de aplicação de sanções não constituem, em si mesmas, um elemento de ligação, é irrelevante, visto que já acima se concluiu que as referidas medidas podiam reforçar a ligação estabelecida pela tabela.
617. Foi, portanto, com toda a razão que a Comissão se baseou, nomeadamente, na existência de medidas de execução e de aplicação de sanções para apreciar colectivamente a posição detida pelas partes no TACA no mercado em causa.
618. Em terceiro lugar, no tocante ao secretariado TACA, as recorrentes começam por sublinhar, quanto à negociação dos contratos de serviço, que o mesmo actua sob instruções dos membros da conferência e que, mesmo quando um carregador pretende envolvê-lo na negociação dos contratos de serviço individuais, este último muito raramente participa na negociação das cláusulas comerciais. Seguidamente, quanto ao papel do secretariado no quadro da execução dos contratos de serviço, as recorrentes consideram que esta tarefa é puramente administrativa e irrelevante para a posição concorrencial dos membros.
619. Importa sublinhar que, no considerando 528, a Comissão afirmou que o secretariado do TACA permitia à conferência marítima apresentar-se no mercado como uma entidade única. No considerando 529, a Comissão indicou a este respeito que o secretariado do TACA desempenhava funções administrativas e financeiras alargadas, estava habilitada para actuar como agente das partes no TACA, celebrando contratos de transporte em seu nome, tinha direito a participar nas negociações de contratos de serviço entre carregadores e membros e publicava comunicados de imprensa em nome das partes.
620. Sem que seja necessário averiguar o papel exacto do secretariado do TACA no quadro da negociação e da execução dos contratos de serviço, impõe-se reconhecer que o simples facto da existência, incontestada, de um órgão administrativo comum com a qualidade de representante das partes no TACA, em particular perante os carregadores, constitui um elemento susceptível de demonstrar que o TACA podia apresentar-se no mercado como uma entidade única, reflectindo, deste modo, os laços que existiam entre as partes no TACA, em resultado das suas actividades como membros de uma conferência marítima na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86. A este respeito, decorre, aliás, do processo no Tribunal de Primeira Instância que a correspondência dos carregadores relativa à celebração de contratos de serviço da conferência é dirigida ao secretariado do TACA.
621. Foi, portanto, acertadamente que a Comissão se baseou na existência do secretariado do TACA para apreciar colectivamente a posição das partes no TACA no mercado em causa. Por conseguinte, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
622. Em quarto lugar, no tocante aos planos de actividade anuais do TACA, as recorrentes entendem que, uma vez que os mesmos se destinam a anunciar as alterações da tabela, não podem constituir, em si mesmos, um elemento de ligação nem servir para apresentar a conferência como tendo uma estratégia comercial conjunta. Além disso, sublinham que o plano de actividade anuais constitui uma medida destinada a contribuir para o processo de consulta dos carregadores, imposta pelo artigo 5.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4056/86.
623. Importa referir que, nos considerandos 528 e 530 da decisão recorrida, a Comissão afirmou que a publicação, pelo TACA, dos planos de actividade anual demonstrava que as partes no TACA se apresentavam perante os carregadores com uma estratégia comercial conjunta no mercado e, desse modo, permitia ao TACA apresentar-se como uma entidade única.
624. Não se pode deixar de reconhecer que a publicação, pelo TACA, de planos de actividade anuais, elaborados conjuntamente pelos respectivos membros no quadro das suas actividades de conferência marítima na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86, é manifestamente um elemento susceptível de apresentar o TACA como uma entidade única perante terceiros, revelando, deste modo, a existência de laços entre os membros de uma conferência marítima na acepção do referido regulamento. Contrariamente ao que alegam as recorrentes, os planos de actividade anuais constituem, portanto, em si mesmos, um elemento de ligação que, dada a sua própria publicação pelo TACA, é susceptível de apresentar este último, no mercado em causa, como uma entidade colectiva perante os seus concorrentes e os carregadores.
625. Esta conclusão é tanto mais verdadeira quanto os referidos planos de actividade anuais se destinam, como as próprias recorrentes sublinham, a contribuir para o processo de consulta dos carregadores previsto pelo artigo 5.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4056/86. Com efeito, nos termos desta disposição, tais consultas são realizadas no sentido de se encontrar soluções para as questões de princípio gerais relativas aos fretes, às condições e à qualidade dos serviços regulares de transporte marítimo que possam surgir entre os utilizadores, por um lado, e a conferência marítima no seu conjunto, por outro. Assim, longe de contrariar a conclusão da Comissão segundo a qual a publicação de planos de actividade anuais pode permitir que o TACA se apresente no mercado em causa como uma entidade, a circunstância de a referida publicação resultar de uma obrigação imposta às conferências marítimas pelo Regulamento n.° 4056/86 vem, muito pelo contrário, reforçá-la.
626. A este respeito, importa ainda observar que a decisão recorrida não considera a referida publicação uma infracção às regras da concorrência do Tratado, mas sim um elemento susceptível de apresentar o TACA, no mercado em causa, como uma entidade colectiva. Ora, a existência de tal entidade colectiva não implica, em si mesma, qualquer infracção às regras da concorrência do Tratado. Apenas a exploração abusiva, por essa entidade, da sua posição no mercado em questão é susceptível de constituir uma infracção dessa natureza, pelo menos quando a posição assim detida se reveste de carácter dominante no mercado em causa (acórdão de 16 de Março de 2000, CEWAL, referido no n.° 595 supra, n.os 37 a 39).
627. Foi, portanto, acertadamente que a Comissão se baseou, nomeadamente, na publicação dos planos de actividade anuais do TACA para apreciar colectivamente a posição detida pelas partes no TACA no mercado em causa. Por conseguinte, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
628. Deve concluir-se que de todas as considerações precedentes resulta, em conformidade com a jurisprudência citada no n.° 601 supra, que a tabela, as medidas de execução e de aplicação de sanções, o secretariado e os planos de actividade anuais do TACA demonstram suficientemente a existência de ligações substanciais entre as partes no TACA susceptíveis de justificar uma apreciação colectiva da sua posição no mercado em causa.
629. Consequentemente, sem que seja necessário apreciar a pertinência de outros elementos de ligação entre as recorrentes que resultem da celebração de outros acordos, como os acordos de consórcio, deve concluir-se que a Comissão se baseou com toda a justeza nos elementos acima expostos, decorrentes da actividade das recorrentes como partes no TACA e, portanto, da sua adesão a uma conferência marítima na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4056/86, para apreciar colectivamente a posição das partes no TACA no mercado em questão.
630. Esta conclusão não pode ser posta em causa, no que respeita à recorrente no processo T-212/98, pelo carácter pouco significativo da sua quota de mercado ou do seu volume de negócios no tráfego em questão. Efectivamente, uma vez que os elementos de ligação em que se baseia a apreciação colectiva da posição das partes no TACA resultam da sua adesão ao TACA, a posição de cada uma das partes no TACA deve, pelo simples facto dessa adesão, ser apreciada colectivamente com a das restantes, visto que, através da referida adesão, a recorrente se juntou às outras partes que aderiram ao TACA no sentido de concertarem os respectivos comportamentos num mercado determinado, de modo que se apresentam nesse mercado como uma entidade colectiva em relação aos seus concorrentes, parceiros comerciais e consumidores (acórdão de 16 de Março de 2000, CEWAL, referido no n.° 595 supra, n.° 44). Ora, no caso vertente, a recorrente não contesta que era parte no TACA durante o período em causa.
631. A este respeito, cabe ainda observar que, segundo a jurisprudência, para que a posição de várias empresas seja apreciada colectivamente num determinado mercado, basta que tenham a possibilidade de adoptar a mesma linha de acção nesse mercado. Em contrapartida, não é necessário demonstrar que todas estas empresas adoptaram efectivamente essa mesma linha de acção em todas as circunstâncias (v., neste sentido, acórdão Kali und Salz, referido no n.° 595 supra, n.° 221).
632. Posto isto, o facto de não se poder imputar à recorrente todos os actos praticados pelo TACA, dada a sua posição insignificante no mercado, é irrelevante no quadro dos presentes fundamentos relativos ao carácter colectivo da posição detida pelas partes no TACA.
633. Quando muito, o facto de uma parte no TACA não ter seguido o comportamento adoptado pelas outras partes no TACA é susceptível de demonstrar a não participação dessa parte no TACA numa infracção ao artigo 86.° do Tratado, caso se verifique que o comportamento adoptado pelas outras partes no TACA constitui um abuso na acepção desta disposição. Com efeito, se a existência de uma posição dominante colectiva se deduz da posição que detêm conjuntamente as entidades económicas em questão no mercado em causa, o abuso não tem necessariamente que ser obra de todas as empresas em questão. Tem apenas que ser identificado como uma das manifestações da detenção dessa posição dominante colectiva (acórdão Irish Sugar/Comissão, referido no n.° 152 supra, n.° 66).
634. Por conseguinte, mesmo que a quota de mercado ou o volume de negócios da recorrente no tráfego em causa seja insignificante durante esse mesmo período, deve considerar-se que, atendendo à tabela, às medidas de execução e de aplicação de sanções, ao secretariado e aos planos de actividade anuais do TACA, essa recorrente podia formar com as restantes partes no TACA uma entidade única no mercado em questão.
635. Resulta de todas as considerações precedentes que os presentes fundamentos, acusações e argumentos baseados numa apreciação errada das ligações económicas entre as partes no TACA devem improceder na íntegra.
636. Não obstante, importa ainda verificar se, como alegam as recorrentes nos fundamentos seguintes, os elementos que apresentaram relativamente à concorrência interna são susceptíveis de demonstrar que as ligações identificadas na decisão recorrida não permitiam, no caso em apreço, justificar uma apreciação colectiva da posição detida pelas partes no TACA.
B ─ Quanto aos fundamentos baseados em erros de apreciação relativos à concorrência interna entre as partes no TACA
637. As recorrentes alegam, em primeiro lugar, que a Comissão seguiu um critério jurídico errado na decisão recorrida a respeito da concorrência interna entre as partes no TACA. Seguidamente, alegam que a Comissão apreciou erradamente a concorrência interna pelos preços e por outros meios entre as partes no TACA. Por último, as recorrentes alegam diversas faltas de fundamentação da decisão recorrida quanto a esses pontos.
1. Quanto ao critério jurídico errado seguido na decisão recorrida
a) Argumentos das partes
638. Em primeiro lugar, as recorrentes acusam a Comissão de não ter analisado se as ligações entre os membros do TACA levaram à existência de uma entidade única que opera no mercado. Em particular, entendem que a Comissão não «definiu esses laços [...] por referência ao seu resultado, a saber, a criação de uma situação em que um grupo de empresas independentes opera no mercado como uma entidade única» (conclusões do advogado-geral N. Fennelly no processo CEWAL, acórdão de 16 de Março de 2000, Colect., p. I-1371, n.° 28).
639. Em apoio dessa alegação, as recorrentes afirmam que, nos considerandos 528 e 530 da decisão recorrida, a Comissão se refere às suas intenções e à aparência dos seus actos sem contudo fazer prova do resultado produzido por essas ligações no seu comportamento no mercado.
640. Em segundo lugar, as recorrentes contestam a afirmação da Comissão, no considerando 522 da decisão recorrida, de que resulta do acórdão Vidro plano, referido no n.° 594 supra, que «a existência continuada de um eventual grau de concorrência entre as partes não exclui a verificação de uma posição dominante colectiva».
641. As recorrentes entendem que o acórdão Vidro plano, já referido, não segue esta tese. Lembram que, nesse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância apenas considerou que «não se pode excluir, por princípio, que duas ou mais entidades económicas independentes estejam, num mercado específico, unidas por tais laços económicos que, [por esse] facto, detenham em conjunto uma posição dominante sobre os outros operadores no mesmo mercado» (n.° 358 do acórdão). Segundo as recorrentes, dessa passagem nada se pode inferir quanto ao grau de concorrência compatível com a verificação da existência de uma posição dominante colectiva.
642. As recorrentes alegam que a Comissão tenta, com a sua tese, desenvolver um novo critério que faz da tabela comum o factor predominante justificativo da verificação da existência de uma posição dominante colectiva, de forma a que, se as empresas adoptarem a mesma abordagem geral, a prova de um comportamento independente no mercado, nomeadamente a fixação autónoma de preços, não se oponha à existência de uma posição dominante colectiva. Visto que qualquer conferência marítima assenta, nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 4045/86, numa tabela uniforme ou comum, a Comissão aplicaria, assim, uma presunção virtualmente irrefutável de que os membros de qualquer conferência marítima, incluindo o TACA, são susceptíveis de deter uma posição dominante colectiva. As recorrentes entendem que esta tese explica também a renitência da Comissão em analisar as provas de concorrência efectiva.
643. Pelo contrário, segundo as recorrentes, resulta da jurisprudência comunitária que a existência de uma posição dominante colectiva pressupõe a inexistência de concorrência entre as empresas em causa. Referem que, no n.° 34 do acórdão Centro Servizi Spediporto, referido no n.° 594 supra, o Tribunal de Justiça considerou que «não se pode considerar que uma regulamentação nacional que prevê a fixação das tarifas dos transportes rodoviários de mercadorias pelos poderes públicos leve a atribuir aos operadores económicos uma posição dominante colectiva, caracterizada pela ausência de relações concorrenciais entre eles» [v., ainda, acórdão DIP e o., referido no n.° 594 supra, n.° 27, e, no que respeita à prática da Comissão, a comunicação sobre a aplicação das regras da concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações ─ Enquadramento, mercados relevantes e princípios, n.os 78 e 79 (JO 1998 C 265, p. 2)]. Nas suas conclusões no processo CEWAL (acórdão de 16 de Março de 2000), referidas no n.° 638 supra, o advogado-geral N. Fennelly concluiu que resulta «claramente da jurisprudência acima analisada, em especial, dos acórdãos [do Tribunal de Justiça] Centro Servizi Spediporto, DIP e [Kali und Salz], que a ausência de concorrência entre um determinado número de empresas, presumivelmente detentoras de uma posição dominante colectiva, é um elemento característico dessa posição dominante colectiva» (n.° 34). Essa jurisprudência está, aliás, em conformidade com as teorias económicas geralmente aceites em matéria de posição dominante colectiva.
644. Portanto, segundo as recorrentes, para se concluir pela existência de uma posição dominante colectiva, há que analisar, em primeiro lugar, se as empresas em causa adoptaram uma estratégia comum em matéria de preços e, sendo esse o caso, em segundo lugar, se a amplitude e a intensidade de outras formas de concorrência diferentes dos preços podem obstar a que se tome como base a existência de uma estratégia comum em matéria de preços para se concluir pela existência de uma posição dominante colectiva [conclusões do advogado-geral N. Fennelly no processo CEWAL (acórdão de 16 de Março de 2000), referidas no n.° 638 supra, n.° 34]. No caso em apreço, a decisão recorrida não procede a essa dupla análise.
645. Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que a Comissão não analisou a questão essencial de saber se adoptaram uma «mesma linha de actuação no mercado» (acórdão Almelo e o., referido no n.° 594 supra, n.° 42) e se constituem uma «entidade única que opera no mercado» [conclusões do advogado-geral N. Fennelly no processo CEWAL (acórdão de 16 de Março de 2000), referidas no n.° 638 supra, n.° 28]. Referem que a decisão recorrida se limita, no considerando 525, a verificar que as ligações económicas entre os membros do TACA levaram «a uma diminuição significativa da sua capacidade de actuarem independentemente uns dos outros». Segundo as recorrentes, esta circunstância não justifica a conclusão de que as recorrentes podem deter uma posição dominante colectiva. Contrariamente às exigências da jurisprudência e das teorias económicas na matéria, a Comissão não tentou demonstrar que essas ligações têm como efeito a adopção de um mesmo comportamento no mercado relativamente a todos os aspectos relevantes da concorrência no mercado. Não se pode, pois, aceitar a afirmação, feita na contestação, de que bastaria que os membros do TACA tivessem adoptado uma «atitude muito semelhante».
646. A título de conclusão, as recorrentes assinalam ainda que a abordagem da Comissão, ao diluir o critério do «mesmo comportamento», turva a distinção entre os artigos 85.° e 86.° do Tratado e equivale a conceder-lhe um poder discricionário na determinação das circunstâncias em que o artigo 86.° do Tratado se aplica ao comportamento de duas ou mais empresas. Segundo as recorrentes, apesar de se recusar a definir o alcance desse poder discricionário, a Comissão parece considerar que a colusão horizontal pode ser «pior» que a posição dominante de uma só empresa, devendo, por isso, cair sob a alçada do artigo 86.° do Tratado.
647. A recorrente no processo T-212/98 alega, além disso, que, mesmo que, pela sua simples adesão ao TACA, se pudesse considerar que detinha com os outros membros do TACA uma posição dominante colectiva, daí não resulta que qualquer acto praticado no tráfego transatlântico por duas ou mais partes no TACA deva necessariamente ser sempre imputado a todas as partes no TACA. A despeito de os abusos imputados às recorrentes caírem, total ou parcialmente, fora do âmbito de aplicação do acordo TACA, a Comissão não demonstra que todas as partes no TACA tenham adoptado o mesmo comportamento no mercado relativamente às questões objecto da decisão recorrida. Ora, segundo a recorrente, a sua fraca posição no mercado na época dos factos torna pouco verosímil a existência de um comportamento único, pois daí apenas retirou pequenas vantagens. A recorrente salienta que, além disso, enquanto novo membro do TACA, aceitou as cláusulas do acordo de conferência no estado em que se encontravam no momento da sua adesão.
648. A Comissão, apoiada pela ECTU, conclui pela improcedência do presente fundamento.
b) Apreciação do Tribunal
649. Há que observar que os argumentos apresentados pelas recorrentes no âmbito do presente fundamento se traduzem, no essencial, em alegar que a Comissão não se baseou em prova bastante para considerar que os membros do TACA constituíam uma entidade única com o mesmo comportamento no mercado, conducente à eliminação de qualquer relação de concorrência entre eles.
650. A este respeito, note-se que, como as recorrentes acertadamente indicam, a Comissão não considerou, na decisão recorrida, que as partes no TACA tinham adoptado o mesmo comportamento no mercado em causa, mas apenas, como referido no considerando 525, que a sua capacidade de actuarem independentemente umas das outras teve uma «diminuição significativa» pelas numerosas ligações económicas identificadas nos considerandos 526 a 531, resultantes, por um lado, da tabela, das medidas de execução e de aplicação de sanções, do secretariado e dos planos de actividade anuais do TACA e, por outro, dos acordos de consórcio. Aliás, a esse respeito, a Comissão acentuou expressamente, no considerando 528 da decisão recorrida, que as restrições à capacidade das partes no TACA de actuarem independentemente umas das outras, resultantes da tabela e das medidas de execução e de aplicação de sanções do TACA, se destinavam a eliminar «substancialmente» a concorrência a nível dos preços entre si. A Comissão considera, pois, como assinalou no considerando 522 da decisão recorrida, que «a existência continuada de um eventual grau de concorrência entre as partes não exclui a verificação de uma posição dominante colectiva».
651. Há que analisar, portanto, se, como alegam as recorrentes, para se apreciar colectivamente a posição detida por várias empresas, no âmbito de aplicação do artigo 86.° do Tratado, a Comissão tem que verificar necessariamente que as empresas adoptaram o mesmo comportamento conducente à eliminação de qualquer relação de concorrência entre elas.
652. Há que lembrar que, segundo a jurisprudência, para que a posição de várias empresas possa ser apreciada colectivamente no mercado em causa, tem que se demonstrar que as empresas em causa têm, em conjunto, designadamente em função dos factores de correlação que existam entre as mesmas, o poder de adoptar a mesma linha de acção no mercado (acórdão Kali und Salz, referido no n.° 595 supra, n.° 221). É esse o caso se tais empresas estiverem em condições de prever os comportamentos recíprocos e forem, portanto, fortemente incentivadas a alinhar o seu comportamento no mercado de modo a, nomeadamente, aumentar os lucros comuns através de uma restrição da produção a fim de poderem aumentar os preços (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Março de 1999, Gencor/Comissão, T-102/96, Colect., p. II-753, n.° 276, e de 6 de Junho de 2002, Airtours/Comissão, T-342/99, Colect., p. II-2585, n.° 60).
653. Não se pode deixar de observar que, embora a possibilidade de uma empresa alinhar o seu comportamento pelo de um ou mais concorrentes implique necessariamente que a concorrência entre eles seja sensivelmente restringida, essa possibilidade de alinhamento do comportamento concorrencial não implica, pelo contrário, de modo algum que a concorrência entre as empresas em causa seja totalmente eliminada. Aliás, há que lembrar que a existência de uma posição dominante colectiva na acepção do artigo 86.° do Tratado pressupõe a existência de ligações económicas entre duas ou mais entidades económicas, por definição independentes, e, portanto, capazes de entrar em concorrência entre si, e não a existência entre as empresas em causa de ligações institucionais que sejam análogas às que existem entre uma empresa-mãe e suas filiais (v., neste sentido, acórdão Vidro plano, referido no n.° 594 supra, n.os 357 e 358).
654. Por conseguinte, embora a inexistência de concorrência efectiva entre operadores alegadamente membros de um oligopólio dominante constitua um elemento de peso entre os que desempenham um papel importante na avaliação da existência de uma posição dominante colectiva (acórdão Airtours/Comissão, referido no n.° 652 supra, n.° 63; v. também, neste sentido, acórdãos Centro Servizo Spediporto, referido no n.° 594 supra, n.° 34, e DIP e o., referido no n.° 594 supra, n.° 27), não se pode exigir, para se considerar provada tal posição dominante, que essa eliminação da concorrência efectiva leve à eliminação de toda a concorrência entre as empresas em causa.
655. Daí resulta que é sem razão que as recorrentes alegam que a existência de uma posição dominante colectiva na acepção do artigo 86.° do Tratado exclui, por natureza, qualquer concorrência entre as empresas que detenham tal posição e exige a adopção de um mesmo comportamento dessas empresas relativamente a todos os aspectos da concorrência no mercado em causa.
656. Quanto aos argumentos da recorrente no processo T-212/98 relativos ao facto de, mesmo que, pela sua simples adesão ao TACA, se pudesse considerar que detinha com os outros membros do TACA uma posição dominante colectiva, daí não resulta que qualquer acto praticado no tráfego transatlântico por duas ou mais partes no TACA deva necessariamente ser sempre imputado a todas as partes no TACA, já se respondeu a esses argumentos nos n.os 630 a 634 supra no âmbito dos fundamentos anteriores.
657. Resulta do exposto que o presente fundamento, baseado na aplicação de um critério jurídico errado, deve ser julgado improcedente.
2. Quanto aos fundamentos baseados em apreciação errada da concorrência interna pelos preços e por outros meios diferentes
a) Argumentos das partes
658. As recorrentes apresentam dois fundamentos. O primeiro baseia-se em apreciação errada da concorrência interna pelos preços e o segundo em apreciação errada da concorrência interna por outros meios diferentes dos preços.
659. Em primeiro lugar, quanto à concorrência pelos preços, as recorrentes alegam que a apreciação dos elementos de prova que apresentaram sobre a sua estratégia individual em matéria de preços é, do ponto de vista económico e do ponto de vista jurídico, incompatível com a prova de uma posição dominante colectiva.
660. A título preliminar, as recorrentes referem que há que distinguir entre as tarifas da conferência e as tarifas das actuações independentes. Explicam que as tarifas da conferência incluem as tarifas da tabela e as tarifas dos contratos de serviço da conferência. As tarifas da tabela, por sua vez, incluem, por um lado, as «tarifas normais» relativas ao transporte de mercadorias de determinadas categorias independentemente da quantidade («class tarif») e, por outro, as TVR relativas ao transporte de determinado volume num período específico. Todas estas tarifas têm em comum o facto de serem determinadas colectivamente pelos membros da conferência. As tarifas das actuações independentes, pelo seu lado, incluem simultaneamente as actuações independentes no que respeita às «tarifas normais» e TVR («time/volume rates independent action» ou «TVRIA») e os contratos de serviço individuais. São directamente negociadas entre o carregador e o ou os (no caso de contratos de serviço conjuntos) membros da conferência.
661. As recorrentes referem que tanto as tarifas da concorrência como as tarifas das actuações independentes reflectem a concorrência no mercado. Assim, no âmbito da fixação das tarifas da conferência, devem ter em conta a concorrência exercida por quem não é membro da conferência, os operadores com actividade nas rotas alternativas, as actuações independentes, os outros meios de transporte e o poder de compra dos clientes. As recorrentes assinalam que, devido a essa concorrência, as tarifas que prevalecem no tráfego transatlântico são baixas, como demonstram as conclusões dos relatórios Drewry e Mercer.
662. As recorrentes alegam que, no âmbito das conferências marítimas regulares, a verificação de uma estratégia comum de preços exige que toda ou praticamente toda a carga seja transportada pela conferência à «tarifa normal» da conferência ou à tarifa dos contratos de serviço da conferência. Ora, no presente caso, as recorrentes seguiram uma política independente em matéria de preços em resposta à concorrência interna e externa. A existência de concorrência interna é demonstrada pelas actuações independentes, pelos contratos de serviço individuais e conjuntos e pelos contratos com os NVOCC. De acordo com as recorrentes, negar essa concorrência interna traduz-se em considerar, o que é a tese implícita da Comissão, que os membros de uma conferência marítima devem, por definição, ser sujeitos a análise colectiva, independentemente das provas de concorrência interna pelos preços ou por outro meio. As recorrentes entendem que os elementos de prova adiante descritos demonstram que não adoptaram o mesmo comportamento de fixação de preços no mercado. A Comissão não apresentou qualquer elemento de prova em contrário.
663. Em primeiro lugar, no que respeita às actuações independentes, as recorrentes alegam que, embora seja verdade que muitas vezes são de curta duração ou servem de solução provisória durante a negociação de contratos de serviço, essas actuações são a manifestação de concorrência interna pelos preços, no sentido de que o recurso às actuações independentes, mesmo por um período curto, constitui uma decisão independente em matéria de preços. As recorrentes referem, em particular, a possibilidade de qualquer membro de uma conferência seguir a actuação independente levada a cabo por outro membro (por meio de um «me too»). Segundo as recorrentes, essas actuações constituem uma prova de concorrência interna, pois demonstram a vontade do membro seguidor de continuar competitivo relativamente ao membro que tomou a iniciativa. O direito de «me too» é garantido pelo US Shipping Act.
664. As recorrentes salientam ainda que o processo aplicável às actuações independentes confere uma significativa margem de manobra às conferências a fim de estas poderem responder à concorrência interna e externa. A esse respeito, referem que as actuações independentes no que respeita às «tarifas normais» devem ser notificadas ao secretariado da conferência, que, por sua vez, as notifica a todos os membros da conferência e as publica na nova tabela da conferência, pelo que cada carregador pode beneficiar dela durante a sua validade sem obrigação de efectuar o transporte com o membro que tomou a iniciativa. No que respeita às TVRIA, as recorrentes referem que qualquer membro da conferência pode participar nessas actuações desde que o faça antes de a tarifa se tornar efectiva e com o acordo do membro que tomou a iniciativa. As recorrentes salientam ainda que, por força das regras da FMC, a tarifa não pode ser alterada uma vez aceite por um carregador, mesmo que a tarifa da conferência venha depois a diminuir.
665. No caso em apreço, as recorrentes referem que foram muitas as actuações independentes dos membros do TACA no período de 1994 a 1997 e alegam, com base nos dados relativos às TVRIA de 1996, que, primeiro, em 1996, 8,3% do total de carregamentos na rota transatlântica foram efectuados no âmbito de uma TVRIA; segundo, prosseguiram estratégias diferentes na matéria (por exemplo, enquanto dois membros do TACA não efectuaram qualquer TVRIA, dois outros membros transportaram mais de 20% da sua carga total nesse âmbito); terceiro, embora não tenham a possibilidade de determinar o volume de carga transportada no âmbito de actuações independentes no que respeita às «tarifas normais», é evidente que o volume de carga transportada nesse âmbito é maior que o transportado unicamente no âmbito das TVRIA.
666. As recorrentes referem também, com base em números relativos a 1996, que a concorrência entre os membros de cada um dos consórcios em que participam os membros do TACA se caracteriza pelo exercício de actuações independentes e de «me too», o que desmente a afirmação, no considerando 198 da decisão recorrida, de que «os acordos de partilha de navios têm por efeito reduzir o número de actuações independentes dos seus membros». A esse respeito, as recorrentes precisam que a declaração de um funcionário da FMC, reproduzida no considerando 197 da decisão recorrida e que serve de fundamento a essa afirmação, não representa a posição oficial da FMC. Aliás, o facto de ter aceite muitos acordos de partilha de navios demonstra que a FMC não estabelece qualquer ligação entre a existência desse tipo de acordos e o nível de actividade das actuações independentes levadas a cabo pelos seus membros. As recorrentes registam que, na contestação, a Comissão considera pouco importante esse ponto da decisão recorrida, mas mantêm que a Comissão não apresentou qualquer prova em apoio da sua conclusão.
667. Por último, as recorrentes criticam a pertinência da comparação, feita no quadro 4 da decisão recorrida, entre as actuações independentes no tráfego trans pacífico e as actuações independentes no tráfego transatlântico. Referem, primeiro, que a Comissão não apresenta qualquer dado quanto à dimensão relativa dos dois tráfegos, segundo, que a Comissão não tem em conta o facto de, no âmbito do TACA, cada notificação de uma actuação independente só contar uma vez, seja qual for o número de linhas da tabela em causa (em termos de mercadorias e de rotas), quando, no tráfego transpacífico em direcção à Ásia, as acções independentes são registadas relativamente a cada mercadoria e a cada rota em causa, terceiro, que, no âmbito do TACA, que contém «tarifas normais», as actuações independentes levadas a cabo numa categoria podem afectar vários tipos de mercadorias, ao passo que, no âmbito do tráfego transpacífico, com uma tabela «por mercadoria», as actuações independentes são geralmente levadas a cabo no que respeita a uma mercadoria específica e que, quarto, a Comissão não indicou a fonte dos dados que refere. Em apoio das suas críticas, as recorrentes juntam a declaração de B. Conrad, Deputy Executive Director do Transpacific Stabilization Agreement e antigo presidente do conselho de administração do Asia North America Eastbound Rate Agreement, que explica por que razão o quadro 5 da decisão recorrida não confirma as conclusões da Comissão.
668. Em segundo lugar, no que respeita aos contratos de serviço, as recorrentes salientam que, em 1996, celebraram ao todo 92 contratos de serviço individuais e conjuntos, que representavam 17,8% de todos os contratos de serviço por elas celebrados e 15,3% do total da carga por elas transportada em 1996. As recorrentes assinalam também que a participação em contratos de serviço conjuntos traduz as diferentes políticas comerciais seguidas por cada um dos membros do TACA. Assim, enquanto certos membros não participaram em nenhum desses contratos, sete membros participaram em pelo menos um contrato, ao passo que oito membros participaram em mais de 70 contratos. Lembram que esses contratos de serviço não exigem um voto da conferência. Visto que praticamente todas as recorrentes celebraram contratos de serviço individuais ou conjuntos e que o fizeram em graus diversos, as recorrentes afirmam não compreender o alcance da observação da Comissão de que pouco menos de metade dos contratos foram celebrados com carregadores proprietários. Quanto ao facto, referido pela Comissão, de que quase todos os contratos de serviço estipulavam preços diferentes, as recorrentes assinalam que é o resultado de estratégias individuais de transportadores individuais. Do mesmo modo, o facto de determinados carregadores terem igualmente expedido uma parte da sua carga no âmbito de contratos de serviço da conferência é reflexo da vontade dos transportadores individuais de fazer negócio como operadores individuais que concorrem, no conjunto do mercado da conferência, com outros membros da conferência e com companhias não pertencentes à conferência.
669. As recorrentes alegam que a celebração desses contratos de serviço levou a uma redução da tabela da conferência. Assim, o contrato de serviço individual celebrado em 1996 pela Hanjin com a Wittwer Schwelm para o transporte de peças sobressalentes para automóveis e de produtos químicos, depois de dar origem a um «me too» da Ocean World Lines, levou a uma redução das «tarifas normais» de diversas mercadorias até 17,7%. Esses elementos de prova foram fornecidos à Comissão na resposta à comunicação de acusações, mas a Comissão não os teve em conta na decisão recorrida, sem dar qualquer explicação.
670. Em terceiro lugar, no que respeita à concorrência no transporte de carga dos NVOCC, as recorrentes alegam que as estratégias individuais de cada um dos membros do TACA demonstram a inexistência de posição dominante colectiva. Assim, resulta dos números apresentados na petição que, primeiro, em 1994, sete dos então dezasseis membros do TACA concorriam entre si pelo transporte da carga dos NVOCC, segundo, em 1995, nove dos então dezassete membros do TACA concorriam entre si pelo transporte da carga dos NVOCC, terceiro, em 1996, quinze dos dezassete membros do TACA concorriam entre si pelo transporte da carga dos NVOCC e, quarto, em 1997, dezasseis dos dezassete membros da TACA concorriam entre si pelo transporte da carga dos NVOCC. Além disso, resulta desses mesmos dados que a quota de cada uma das recorrentes no total da carga dos NVOCC transportada pela conferência variou consideravelmente no período em causa, o que novamente traduz as diferentes políticas seguidas por cada um dos membros do TACA nessa matéria. Assim, por exemplo, a quota da Hapag Lloyd na carga da conferência junto do NVOCC aumentou de 0,9% para 9,6% entre 1994 e 1997, em prejuízo das companhias que actuam tradicionalmente neste tipo de carga. A explicação pertinente foi dada pelo assessor jurídico das recorrentes em carta de 3 de Maio de 1995 dirigida à Comissão, que explica:
«No que diz respeito à carga completa de contentor (FCL), [...] algumas das partes no TACA escolheram, como parte da sua política comercial, planeamento, estratégia de marketing e de investimento, não manter grandes forças de vendas e/ou redes de agências alargadas para a angariação de carga junto do elevado número de pequenos e médios carregadores de carga FCL. Como consequência, tais carregadores tendem a utilizar e a depender em maior grau [dos] NVOCC alargada para angariar e combinar volumes significativos de carga FCL. Outros carregadores, de forma distinta dessas partes no TACA, optaram por manter e suportar os custos fixos de grandes forças de vendas internas, serviços de apoio ao cliente e redes de agências. Estes carregadores tendem a lidar directamente, em grau muito mais elevado, com os carregadores específicos de FCL e, assim, tendem a considerar os NVOCC como carregadores seus concorrentes e rivais (dado que também eles fazem concorrência para a obtenção de carga junto dos carregadores específicos de FCL).»
671. No primeiro caso encontra-se, por exemplo, a Cho Yang, cuja quota na carga da conferência dos NVOCC diminuiu de 19,5% para 8,3% entre 1994 e 1997. Na réplica, as recorrentes esclarecem que foram as antigas companhias independentes, que não dispõem das infra-estruturas de marketing e de venda necessárias para fazer uma concorrência eficaz aos carregadores proprietários, que se basearam nos NVOCC para fornecer essa infra-estrutura de marketing e de venda. As recorrentes consideram que essas políticas divergentes em matéria de carga dos NVOCC levaram a uma concorrência significativa entre os membros do TACA, que teve o efeito de alguns membros perderem uma quota significativa dessa actividade a favor de outros membros.
672. Face a estes elementos, as recorrentes refutam a alegação, feita no considerando 296 da decisão recorrida, de «a maioria das partes no TACA não fazerem concorrência para participarem em contratos de serviço com NVOCC». Salientam que, embora reproduza a carta de 3 de Maio de 1995 na nota de pé de página n.° 55 ao considerando 151 da decisão recorrida, a Comissão ignorou a sua explicação. Além disso, criticam a Comissão por ter baseado a sua alegação em dados relativos apenas ao ano de 1995 sem analisar as tendências e os desenvolvimentos do mercado resultantes das variações de estratégia individual de cada uma das partes no TACA. Por último, referem que a alegação da Comissão parece limitar-se aos contratos de serviço com os NVOCC. Ora, resulta dos dados apresentados na petição que, em 1994, 1995 e em 1996, a Hapag Lloyd fez todo o seu transporte de carga dos NVOCC no âmbito das TVR e que era a única companhia a fazê-lo em 1994. Em 1995 e 1996, várias recorrentes também transportaram carga dos NVOCC nesse âmbito. A esse respeito, as recorrentes precisam que, desde 1994, toda a carga dos NVOCC transportada no âmbito das TVR foi sujeita a uma tarifa fixada pelas companhias que actuavam individualmente no âmbito das TVRIA e não a uma tarifa acordada em conjunto.
673. Quanto à observação crítica da Comissão de que quatro membros do TACA transportaram a maior parte da carga dos NVOCC, as recorrentes alegam que a mesma se traduz em afirmar que os membros do TACA só teriam estratégias suficientemente diferentes se fizessem todos a mesma coisa. Ora, segundo as recorrentes, a questão pertinente é sobretudo saber se os membros do TACA prosseguiram estratégias diferentes no que respeita à carga dos NVOCC, o que foi o caso, uma vez que os elementos expostos demonstram que o transporte da carga dos NVOCC mudou consideravelmente no tempo. Não tem qualquer importância se os transportes foram efectuados ao abrigo de contratos de serviço ou no âmbito das TVR. Para as recorrentes, o que importa é a concorrência pela carga.
674. Em segundo lugar, quanto à concorrência por outros meios diferentes dos preços, as recorrentes alegam que a apreciação dos elementos de prova que apresentaram a esse respeito sobre a sua estratégia individual é, do ponto de vista económico e do ponto de vista jurídico, incompatível com a prova de uma posição dominante colectiva. Em particular, as recorrentes criticam a Comissão por ter dado por provado, no considerando 194 da decisão recorrida, que «o ‘produto’ oferecido por cada transportador torna-se impossível de distinguir dos outros», não obstante os muitos elementos de prova de concorrência por outros meios diferentes dos preços que as mesmas apresentaram no procedimento administrativo.
675. A título preliminar, as recorrentes assinalam que os serviços oferecidos pelos transportadores marítimos não se limitam aos serviços expressamente incluídos nos contratos de serviço, antes se devendo considerar que compreendem os «serviços de valor acrescentado», ou seja, os que na fase pré-contratual determinam a selecção dos transportadores chamados a apresentar propostas para o transporte de determinada carga, a escolha de negociar com um ou outro transportador e a escolha de determinado transportador no âmbito de um contrato de serviço da conferência ou de um contrato individual de serviço celebrado em conjunto. As recorrentes alegam que esses elementos de concorrência se reflectem nos contratos de serviço da conferência, nas exigências de serviços específicos dos carregadores e nos «serviços de valor acrescentado».
676. Em primeiro lugar, no que respeita aos contratos de serviço da conferência, as recorrentes salientam que, quando um desses contratos é assinado, cabe ao carregador repartir, de acordo com o seu critério comercial, a carga entre os transportadores participantes. As recorrentes afirmam, com base em dados apresentados na petição, que, na maioria dos casos, a identidade do «transportador principal» («lead carrier») mudou de ano para ano e que a proporção de carga transportada pelo «transportador principal» varia consideravelmente de ano para ano. A esse respeito, não é exacto afirmar, como faz a Comissão com base no anexo IV da decisão recorrida, que a maior parte das mudanças de transportador se verificaram dentro dos agrupamentos de transportadores participantes no mesmo acordo. Pelo contrário, resulta desse anexo que a quota respectiva dos carregadores na carga transportada pelas sociedades pertencentes a cada agrupamento mudou consideravelmente ao longo dos anos de 1994 a 1996. Dado que a tarifa dos contratos de serviço da conferência foi acordada no âmbito dos processos da conferência, as recorrentes consideram que essas mudanças devem ser atribuídas à concorrência por outros meios diferentes dos preços.
677. Em segundo lugar, no que respeita às exigências de serviços específicos dos carregadores, as recorrentes alegam que estes seleccionam os transportadores com base nos serviços especializados de «valor acrescentado» por eles propostos. Existe, aliás, uma ampla gama de serviços que, isoladamente ou conjugados com outros, determinam a escolha de um transportador por parte de um carregador.
678. Em apoio destas afirmações, as recorrentes invocam, em primeiro lugar, as declarações dos carregadores no momento da negociação de contratos de serviço da conferência com o secretariado desta. O facto de os carregadores darem uma importância considerável às diferenças no nível dos serviços prestados pelos transportadores resulta em particular dos pedidos dos carregadores no sentido de beneficiarem de uma tarifa reduzida por parte dos transportadores que, do seu ponto de vista, oferecem serviços de menor qualidade. Segundo as recorrentes, os elementos de diferenciação são relativos ao tempo de trânsito, à disponibilidade dos equipamentos, à disponibilidade dos «slots», aos portos de escala, ao conteúdo dos serviços, aos serviços de venda e à rapidez do carregamento. Em segundo lugar, as recorrentes referem-se às exigências dos carregadores nos seus concursos e às respostas dos transportadores a esses concursos. Tais documentos ilustram também a variedade de serviços específicos exigidos a cada transportador individual. Quanto à circunstância de terem requerido, durante o procedimento administrativo, o tratamento confidencial desses concursos, de forma a que a Comissão não pudesse verificar a opinião dos carregadores, as recorrentes alegam que a mesma não impedia de modo algum a Comissão de proceder a um inquérito geral. Em terceiro lugar, as recorrentes salientam que os contratos de serviço contêm, na grande maioria dos casos, cláusulas típicas que impõem aos transportadores, por um lado, obrigações colectivas quanto à regularidade dos horários, aos espaços disponíveis no navio, às escalas, ao tempo de trânsito e aos contentores e, por outro, obrigações individuais quanto à publicidade dos horários, à segurança, e aos serviços/equipamentos especiais. As recorrentes salientam ainda que muitos contratos de serviço celebrados em 1995 contêm cláusulas de serviços negociadas individualmente com os carregadores. Na petição, referem dezasseis cláusulas diferentes desse tipo. A afirmação, no considerando 146 da decisão recorrida, de que «[f]oi dito à Comissão que representantes das vendas das companhias marítimas argumentam que, nos termos do TAA/TACA, só estão autorizados a oferecer um contrato de serviço normal, isto é, um contrato relacionado com o volume sem serviços adicionais», não tem, portanto, qualquer fundamento. De qualquer forma, há que reconhecer que os elementos tomados em conta por um carregador na selecção de um transportador marítimo não adquirem geralmente a forma de cláusulas contratuais, procedendo-se normalmente à selecção com base nos elementos de valor acrescentado acima descritos. Em quarto lugar, as recorrentes explicam que, no âmbito dos contratos de serviço da conferência, os membros da conferência concorrem entre si com base em propostas de serviços individuais. Assim, cada carregador selecciona um transportador pelas suas próprias razões. Em resposta à crítica da Comissão de que, a esse respeito, a petição não expõe a opinião dos carregadores, mas sim a das recorrentes, estas alegam que a Comissão não tentou obter provas por parte dos carregadores e que rejeita igualmente as declarações dos carregadores referidas na petição. Em quinto e último lugar, as recorrentes destacam a existência de contratos de cooperação global entre transportadores e carregadores.
679. Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que prosseguem estratégias individuais diferentes para cumprirem as exigências dos carregadores em matéria de serviços. Primeiro, no que respeita ao transporte marítimo oceânico, referem que os membros do TACA concorrem entre si na duração do tempo de trânsito e nos portos de escala, na duração dos períodos de espera e de recolha, em particular no âmbito de um transporte multimodal, bem como nos prazos de pré-aviso de chegada e nas notificações de imobilização de contentores. Segundo as recorrentes, esses números demonstram, em qualquer caso, o erro da alegação da Comissão de que as partes no TACA tentaram determinar os portos em que deveriam ou não fazer escala. Segundo, as recorrentes salientam que os membros do TACA tomam iniciativas individuais em matéria de compra de equipamentos especiais e de contentores não normalizados. Terceiro, no que respeita aos serviços portuários e em terra, alegam que os membros do TACA concorrem entre si no plano logístico, nomeadamente quanto à sua capacidade de reposicionar os contentores nos portos adequados em função da procura dos carregadores, e quanto à possibilidade de oferecer serviços durante o fim-de-semana e serviços especiais em caso de reserva ou de entrega tardia. Quarto, no que respeita às tecnologias de informação, as recorrentes salientam que tiveram que tomar iniciativas individuais a fim de cumprirem as exigências dos carregadores em matéria de troca de dados informatizados (electronic data interchange) e de serviços Internet, nomeadamente para lhes permitir ser rapidamente informadas dos transportes em curso. Quinto, as recorrentes oferecem serviços diferentes em matéria de procedimento aduaneiro. Sexto, as recorrentes assinalam que não garantem todas o mesmo nível de qualidade. Em particular, referem que nem todas as companhias marítimas obtiveram a certificação ISO 9002 (gestão da qualidade). Sétimo e por último, as recorrentes insistem no facto de comercializarem os seus serviços, seja pelos media tradicionais ou electrónicos, numa base individual e de não fazerem qualquer publicidade colectivamente como conferência ou consórcio. Além disso, alegam que a sua política de comercialização se destina a distinguir os serviços individuais que oferecem dos que são oferecidos pelas outras companhias.
680. Por todas estas razões, as recorrentes concluem que prestam serviços distintos e concorrem entre si para cumprir as exigências específicas dos carregadores. É, portanto, errado considerar que adoptam o mesmo comportamento no mercado e se apresentam como entidade única no mercado.
681. A recorrente no processo T-213/98 refere que as circunstâncias particulares que caracterizam a sua situação individual, não impugnadas pela Comissão, confirmam a inexistência de uma posição dominante colectiva. Alega que a sua política comercial, nomeadamente as razões pelas quais aderiu ao TACA em 1993, demonstram que actua de forma autónoma em concorrência com os outros membros do TACA, pelo que não se pode considerar que forma uma entidade económica única com eles.
682. A título preliminar, a recorrente esclarece que as razões que a levaram a tornar-se membro do TACA se justificavam no plano comercial, ao contrário do que afirma a Comissão no considerando 293 da decisão recorrida. A esse respeito, alega que, enquanto transportador internacional com actividade no tráfego transpacífico e no tráfego entre a Europa e a Ásia, teve que passar a ser transportador global para se adaptar à tendência da clientela de centralizar mais as suas compras no plano regional (América do Norte, Europa) ou mesmo no plano mundial. Foi neste contexto que a recorrente decidiu desenvolver actividades de transporte no tráfego transatlântico a fim de oferecer aos seus clientes existentes uma rede única («one stop shop») para o transporte de mercadorias através do mundo.
683. Face às perdas anuais sofridas pelos membros do TACA nesse tráfego [v. considerando 590, alínea b), da decisão recorrida], a NYK considerou que a introdução de um serviço independente comportava riscos excessivos. Assim, optou por desenvolver as suas actividades nesse tráfego no âmbito de um acordo de consórcio com a Hapag Lloyd e com a NOL (Pacific Atlantic Express), cujo objecto era simultaneamente a prestação de um serviço transpacífico e de um serviço transatlântico. A recorrente reconhece que a sua presença no mercado transatlântico continuou a ser limitada. Contudo, essa circunstância justificava-se pelo facto de a sua clientela tradicional exigir essencialmente o transporte de carga no tráfego transpacífico e de ser difícil prever em que medida a clientela estaria disposta a confiar-lhe o transporte da sua carga no tráfego transatlântico.
684. Segundo a recorrente, a razão pela qual aderiu seguidamente ao TAA/TACA assenta no facto de os clientes-alvo na Europa e na América do Norte utilizarem essa conferência para o transporte da sua carga. Por outro lado, a NYK salienta que opera tradicionalmente no âmbito de conferências e que a sua adesão ao TACA era susceptível de promover a estabilidade no tráfego em causa, de acordo com o objectivo expresso no oitavo considerando do Regulamento n.° 4056/86. Por último, na medida em que, por força do direito americano, a adesão a uma conferência não pode ser recusada e permite o acesso aos contratos de serviço da conferência nas mesmas condições de que gozam os outros membros, a NYK apenas aproveitou as oportunidades oferecidas pelo direito americano para aumentar a carga transportada no tráfego em causa, no âmbito de um novo serviço global.
685. A recorrente alega que as razões que a levaram a tornar-se membro do TACA determinaram a política comercial independente que prosseguiu depois da sua adesão. Assim, explica que a sua política comercial no tráfego transatlântico tinha por objectivo concentrar-se nos clientes tradicionais da companhia noutros tráfegos. Entende que a vantagem comercial que podia proporcionar aos seus clientes dizia respeito, por um lado, à possibilidade de transporte da carga transatlântica para a costa Oeste dos Estados Unidos da América e para as linhas transpacíficas unicamente por via navegável (via canal do Panamá) e, por outro, aos serviços oferecidos, fora da conferência, para os portos canadianos.
686. Ao contrário do que a Comissão dá a entender na decisão recorrida (considerandos 293 e seguintes), a adesão ao TACA não dá de modo algum a um transportador a garantia de entrar com sucesso num novo tráfego. A recorrente esclarece desde logo que o acesso imediato aos contratos de serviço do TACA não significa a garantia de obter a carga abrangida por esses contratos, uma vez que cabe a cada transportador convencer os carregadores a confiarem-lhe a sua carga. Logo, a Comissão conclui erradamente, no considerando 564, que o acesso imediato aos contratos de serviço da conferência incentivou a Hyundai a aderir ao TACA. Aliás, a recorrente salienta que, embora diversas iniciativas comerciais que tomou lhe tenham permitido ganhar novos clientes e penetrar em novos mercados (por exemplo, o mercado dos bens pessoais no Reino Unido), perdeu também determinados clientes ou viu-se obrigada a retirar-se de certos mercados, por exemplo, por razões logísticas. A recorrente lembra que, por isso, a sua quota de mercado no tráfego em causa desceu de 0,9%, em 1994, para 0,6%, em 1995 e em 1996.
687. Nestas circunstâncias, a recorrente entende que a Comissão não pode afirmar que as quotas de mercado dos membros do TACA não flutuaram ao longo do período em causa e que a inexistência dessa flutuação demonstra a falta de concorrência. De qualquer forma, a recorrente entende que a estabilidade de quotas de mercado não significa necessariamente falta de concorrência. No sector marítimo, existe uma tendência natural de as quotas de mercado reflectirem as capacidades oferecidas pelas companhias em cada linha. De resto, a recorrente alega que as quotas de mercado estáveis também se podem explicar pela fidelidade dos clientes ou por transferências de clientes. A recorrente refere que a doutrina económica citada pela Comissão na contestação defende esta tese, pois Scherer & Ross (Industrial Market Structure and Economic Performance, Houghton Mifflin, 1990) reconhecem a existência de frequentes alterações de marcas devido à inexistência de preferências dos consumidores. Nestas condições, pouco importa, segundo a recorrente, que os transportadores marítimos procedam a «vãs tentativas de diferenciação dos produtos», como afirmam estes autores.
688. A recorrente alega ainda que nunca tomou a decisão de não concorrer a uma carga para facilitar a implantação da Hyundai e da Hanjin no tráfego. Uma vez que uma recusa de prestar serviço a um cliente podia levar a perdê-lo noutros tráfegos, não existia qualquer razão comercial para tal comportamento.
689. A recorrente acrescenta ainda que, na medida em que o acesso à conferência não pode ser recusado e não existe qualquer acordo no âmbito do TACA com vista a limitar as capacidades oferecidas por cada transportador individual, a conferência não tem possibilidade de controlar as capacidades, em particular as que são oferecidas pelos transportadores independentes. Daí resulta, segundo a recorrente, que as partes no TACA não têm possibilidade, no que respeita a um aspecto essencial da relação entre a oferta e a procura, de actuar como entidade económica única nem de eliminar a concorrência potencial.
690. Mais em particular, no que respeita à concorrência pelos preços, a recorrente precisa que o número relativamente baixo de actuações independentes que, comparativamente com outros membros do TACA, levou a cabo em matéria de preços, incluindo sob a forma de TVR ou de contratos de serviço individuais ou conjuntos, que consta dos quadros da parte conjunta da petição, não deve ser entendido como um indício de que não utilizou o seu direito de prosseguir um a política autónoma de preços. Por um lado, há que ter em conta o facto de se dever interpretar estes números, expressos em termos absolutos, no contexto da sua limitada quota de mercado no tráfego em causa. Por outro lado, esses dados não têm em conta as acções que a recorrente levou a cabo no tráfego para os portos canadianos, onde opera fora de qualquer conferência. Do mesmo modo, a recorrente assinala que, embora a carga dos NVOCC que transportou possa revelar-se pouco significativa, não é menos verdade que um dos seus principais clientes era um NVOCC e que a carga deste representava 25% dos seus transportes Westbound em 1995. Salienta que mais de 30% da carga transportada Westbound, incluindo para os portos canadianos, era carga dos NVOCC.
691. O facto alegado pela Comissão de que as recorrentes fazem parte de uma conferência marítima beneficiária de uma isenção por categoria relativamente às actividades de fixação da tabelas marítimas é, segundo a recorrente, irrelevante uma vez que as recorrentes demonstraram a existência de concorrência baseada noutros parâmetros. Aliás, a Comissão reconheceu a existência dessa concorrência no contexto de um consórcio (decisão P & O/Nedlloyd, já referida). Ora, a recorrente salienta que o TACA inclui diversos consórcios. Do mesmo modo, a Comissão reconheceu expressamente, no contexto do Regulamento (CE) n.° 870/95 da Comissão, de 20 de Abril de 1995, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE a certas categorias de acordos, decisões e práticas concertadas entre companhias de transportes marítimos regulares (consórcios) por força do Regulamento n.° 479/92 (JO L 89, p. 7, v. considerando 8 e artigo 5.°, segundo travessão), a possibilidade de existir concorrência efectiva entre os membros de uma conferência em termos de serviços prestados, uma vez que a existência dessa concorrência é condição prévia da aplicação do regulamento de isenção.
692. Por último, a recorrente refere que a decisão recorrida não trata da questão de saber se a participação no TACA teve um efeito sensível tal no mercado relevante que se possa considerar que contribuiu para as práticas abusivas cometidas por um grupo de empresas detentoras de uma posição dominante colectiva.
693. A Comissão, apoiada pela ECTU, considera que os argumentos apresentados pelas recorrentes no âmbito dos presentes fundamentos devem ser julgados improcedentes.
b) Apreciação do Tribunal
694. Pelos argumentos apresentados no âmbito dos presentes fundamentos, as recorrentes alegam, no essencial, que a significativa concorrência interna existente entre as partes no TACA é incompatível com a prova da existência de uma posição dominante colectiva.
695. Sem prejuízo da questão de saber se a existência de concorrência no interior de uma conferência marítima, na acepção do Regulamento n.° 4056/86, pode afectar a estabilidade do tráfego de uma forma que justifique a aplicação da isenção por categoria prevista nesse regulamento e, portanto, levar a Comissão a retirar o benefício da isenção, há que concordar com as recorrentes no sentido de que uma significativa concorrência interna pode também demonstrar que, não obstante as diversas ligações ou factores de correlação existentes entre os membros de uma conferência marítima, estes não têm a possibilidade de adoptar uma mesma linha de acção no mercado que os apresente como uma entidade única face a terceiros e, portanto, que justifique uma apreciação colectiva da sua posição no mercado para efeitos do artigo 86.° do Tratado.
696. No caso presente, as recorrentes invocam elementos relativos tanto à concorrência pelos preços como à concorrência por outros meios diferentes dos preços. A recorrente no processo T-213/98 apresenta ainda um determinado número de argumentos específicos.
i) Quanto à concorrência interna pelos preços
697. As recorrentes alegam que as actuações independentes, os contratos de serviço e o transporte de carga dos NVOCC demonstram a concorrência entre os membros do TACA em matéria de preços. No essencial, salientam que as actuações independentes e os contratos de serviço individuais levam à aplicação de preços inferiores à tabela enquanto os contratos de serviço da conferência e o transporte de carga dos NVOCC traduzem estratégias comerciais individuais, uma vez que alguns membros do TACA recorrem mais a eles do que outros.
698. Em primeiro lugar, quanto às actuações independentes, isto é, ao direito conferido pela legislação americana de qualquer membro de uma conferência propor um preço inferior à tabela da conferência, refira-se desde logo que esta faculdade, imposta pela legislação de um Estado terceiro, de, em certas condições, não se aplicar a disciplina tarifária resultante dos acordos de fixação de preços do transporte marítimo, tem carácter excepcional relativamente ao princípio da fixação dos preços em comum por uma conferência (acórdão TAA, n.° 307).
699. Em seguida, resulta do artigo 13.° do acordo TACA que, a despeito da sua denominação, a actuação independente é, como a Comissão acentua no considerando 104 da decisão recorrida, sem impugnação das recorrentes quanto a esse ponto, fiscalizada e enquadrada pelas regras da conferência, no sentido de que o secretariado do TACA deve ser informado antes da sua aplicação, o que dá aos outros membros a possibilidade de se alinharem ou de persuadirem o seu autor a desistir dela. A actuação independente não emerge, assim, do normal funcionamento da concorrência, por força do qual qualquer operador deve determinar de forma autónoma a política que tenciona seguir no mercado, o que se opõe rigorosamente a qualquer contacto directo ou indirecto entre operadores económicos que tenha por objecto ou por efeito influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efectivo ou potencial, quer revelar a tal concorrente o comportamento que tenham decidido adoptar ou tencionem adoptar no mercado (acórdão TAA, n.° 307).
700. Além disso, é facto assente entre as partes que, como refere a Comissão nos considerandos 215 e 216 da decisão recorrida, as actuações independentes podem ser exercidas por períodos muito curtos e servir de solução provisória enquanto estiverem em curso as negociações dos contratos de serviço.
701. Quanto ao resto, note-se que os dados fornecidos pelas próprias recorrentes não permitem desmentir a afirmação, no considerando 221 da decisão recorrida, de que o recurso às actuações independentes continuou insignificante no tráfego transatlântico. A esse respeito, refira-se que, embora esses dados indiquem o número de actuações independentes praticadas pelos membros do TACA no que respeita aos preços da tabela, incluindo as TVRIA, em 1994, 1995 e 1996, não indicam, relativamente aos dois primeiros anos, as quantidades de carga transportadas no âmbito das referidas actuações, pelo que não lhes pode ser atribuído valor probatório para efeitos da demonstração da existência de concorrência interna significativa. Muito pelo contrário, resulta dos dados relativos a 1996, os únicos que indicam, relativamente às TVRIA, as quantidades de carga transportadas no âmbito de actuações independentes, que, ao longo desse ano, a carga relativa às TVRIA apenas representou 8,3% do total da carga transportada pelas partes no TACA, isto é, uma quantidade relativamente marginal.
702. A esse respeito, há que salientar ainda que a Comissão deu por provado, no quadro 5 do considerando 220 da decisão recorrida, que o número de actuações independentes no tráfego transatlântico é insignificante comparativamente com o número de actuações independentes no tráfego transpacífico. Embora as recorrentes contestem o método seguido pela Comissão no cálculo e na comparação do número de actuações independentes nesses dois tráfegos e aleguem que a decisão recorrida não explica a falta de dados sobre a dimensão respectiva dos dois tráfegos, há que observar que as recorrentes não fornecem qualquer elemento que possa demonstrar que a conclusão extraída pela Comissão, segundo a qual o número de actuações independentes no tráfego transatlântico não se reveste de significado, é errada.
703. Portanto, os argumentos das recorrentes que têm em vista a demonstração da existência de concorrência interna significativa resultante de actuações independentes devem ser rejeitados.
704. Em segundo lugar, quanto aos contratos de serviço da conferência, refira-se desde logo que foi acertadamente que a Comissão entendeu, no considerando 224 da decisão recorrida, que esses contratos não podem ser invocados para demonstrar a existência de concorrência interna pelos preços. Com efeito, tendo em conta que os contratos de serviço da conferência são celebrados em conjunto no interior da conferência, de acordo com os processos de votação fixados no acordo TACA, esses contratos implicam, por natureza, a fixação colectiva de um preço comum a todos os membros da conferência que neles participem. Quanto ao facto alegado pelas recorrentes, segundo o qual determinados membros do TACA participam mais frequentemente do que outros nos contratos de serviço da conferência, é irrelevante uma vez que, de qualquer forma, é imposto aos carregadores partes nesses contratos um preço comum para o transporte da sua carga, qualquer que seja o membro do TACA participante no contrato que efectue o referido transporte.
705. Seguidamente, no que respeita aos contratos de serviço individuais, há que observar que, embora constituam uma fonte de concorrência interna pelos preços, foram proibidos pelo TACA em 1994 e 1995. Por conseguinte, as recorrentes só podem invocar esses contratos como prova da existência de concorrência interna relativamente a um dos três anos abrangidos pela decisão recorrida, o ano de 1996. Acresce que resulta dos próprios dados quantificados fornecidos pelas recorrentes que, em 1996, os contratos de serviço individuais apenas representaram 15,3% do total da carga transportada pelo TACA. Além disso, resulta dos mesmos dados que a maior parte desses contratos de serviço individuais foram celebrados em conjunto por vários transportadores, o que teve como efeito que, nesse caso, a concorrência interna não respeitou a todas as partes no TACA. Por último, há que lembrar que, ao contrário das actuações independentes, a celebração e a negociação dos contratos de serviço individuais eram reguladas pelo artigo 14.° do acordo TACA, uma vez que este previa, como resulta do considerando 149 da decisão recorrida, um determinado número de restrições ao seu conteúdo e às circunstâncias em que podiam ser celebrados. No considerando 447 da decisão recorrida, a Comissão considerou, sem impugnação das recorrentes nesse ponto, que essas restrições eram abrangidas pelo artigo 85.°, n.° 1, do Tratado. Daí resulta que, mesmo quando foram autorizados pelo TACA, os contratos de serviço individuais não faziam parte do jogo normal da concorrência.
706. Quanto à alegação das recorrentes de que os contratos de serviço individuais levaram a uma redução da tabela, não se pode deixar de observar que as recorrentes não demonstram, relativamente às mercadorias que identificam na petição, a existência de um nexo de causalidade entre os contratos de serviço individuais e as reduções na tabela decididas pelo TACA, pelo que não estão demonstrados os factos em que essa alegação se baseia. Além disso, há que observar que o facto de o TACA ter decidido reduzir a tabela para a alinhar com as tarifas dos contratos de serviço individuais, longe de pôr em causa a existência de uma posição colectiva, pode, pelo contrário, confirmá-la, uma vez que traduz a capacidade das partes no TACA de reagirem colectivamente às iniciativas individuais tomadas por algumas delas a fim de alargar a toda a conferência as tarifas inferiores por elas propostas.
707. Portanto, os argumentos das recorrentes que têm em vista a demonstração da existência de concorrência interna significativa resultante dos contratos de serviço devem ser rejeitados.
708. Por último, quanto ao transporte de carga dos NVOCC, há que observar que resulta dos números apresentados pelas recorrentes, no que respeita aos anos de 1994, 1995 e 1996, que toda a carga dos NVOCC foi transportada pelas partes no TACA quer no âmbito das TVR quer no âmbito de contratos de serviço. Quanto às TVR, as recorrentes, em resposta a uma questão escrita do Tribunal, fundamentaram a sua afirmação constante da petição de que toda a carga objecto de TVR era, na realidade, transportada no âmbito de actuações independentes, constituindo assim TVRIA. Contudo, só esse facto, embora provado, é insuficiente para demonstrar a existência de concorrência significativa no interior do TACA em matéria de preços. Com efeito, por um lado, há que salientar que a carga dos NVOCC apenas representou, em 1994, 1995 e 1996, respectivamente, 12,5%, 14,5% e 15,1% do total de carga transportada pelo TACA ao longo desses três anos. Por outro lado, há que referir que a parte da carga dos NVOCC transportada no âmbito das TVRIA só representou, nesses anos, respectivamente, 1%, 4,5% e 15,5% do total da carga dos NVOCC transportada pelas partes no TACA, tendo, portanto, o essencial dessa carga sido transportado no âmbito de contratos de serviço. Ora, há que lembrar que, em 1994 e 1995, a celebração de contratos de serviço individuais estava proibida pelo TACA, pelo que, ao longo desses dois anos, a carga dos NVOCC transportada no âmbito de contratos de serviço, que representou, ao longo desses dois anos, 99% e 94,5%, respectivamente, do total da carga dos NVOCC, foi objecto de contratos de serviço da conferência, os quais, por natureza, prevêem a fixação de preços conjuntos. Por outro lado, a Comissão assinala, sem impugnação das recorrentes nesse ponto, que 70% da carga dos NVOCC transportada no âmbito de contratos de serviço em 1996 foi igualmente objecto de contratos de serviço da conferência.
709. Resulta, pois, dos próprios dados fornecidos pelas recorrentes que, ao longo do período a que se refere a decisão recorrida, a carga dos NVOCC foi, no essencial, transportada no âmbito de preços conjuntos fixados pela conferência. A esse respeito, é irrelevante, para efeitos da demonstração da existência de concorrência interna significativa em matéria de preços, que determinadas partes no TACA transportem mais carga dos NVOCC do que outras, pois aos NVOCC é aplicado, na quase totalidade da sua carga, um preço fixado em conjunto pela conferência.
710. Portanto, os argumentos das recorrentes que têm em vista a demonstração da existência de concorrência interna significativa resultante do transporte de carga dos NVOCC devem ser rejeitados.
711. Resulta do exposto que nenhum dos elementos apresentados pelas recorrentes, quer seja a realização de actuações independentes no que respeita à tabela, a celebração de contratos de serviço da conferência e de contratos de serviço individuais ou ainda o transporte de carga dos NVOCC, pode demonstrar a existência de concorrência pelos preços no interior do TACA. Com efeito, mesmo tomados em conjunto, esses elementos demonstram uma concorrência demasiado marginal para pôr em causa a falta de concorrência interna pelos preços resultante dos preços da tabela comum ou uniforme constitutiva do acordo de conferência marítima na acepção do Regulamento n.° 4056/86.
712. Contudo, há que verificar se os elementos apresentados pelas recorrentes no que respeita à concorrência interna por outros meios diferentes dos preços podem pôr em causa esta conclusão.
ii) Quanto à concorrência interna por outros meios diferentes dos preços
713. No essencial, para efeitos da demonstração da existência de concorrência interna significativa por outros meios diferentes dos preços, as recorrentes alegam, desde logo, que, no âmbito dos contratos de serviço da conferência, o «transportador principal» («lead carrier») e a proporção de carga por ele anualmente transportada variam de ano para ano. Seguidamente, alegam que os carregadores têm exigências de serviços específicos que os levam a seleccionar os transportadores com base nos serviços especializados que propõem. Por último, alegam que as partes no TACA prosseguem estratégias individuais diferentes para cumprirem as exigências dos carregadores em matéria de serviços.
714. A título preliminar, há que acentuar que a presença, entre os membros de uma conferência marítima, de outras formas de concorrência diferentes dos preços, por exemplo, respeitantes à qualidade do serviço prestado, não basta, em princípio, para desmentir a existência de uma posição dominante colectiva fundada em laços deduzidos da sua estratégia comum em matéria de fixação dos preços, a menos que a amplitude e intensidade dessas outras formas de concorrência possam afastar razoavelmente a sua política de preços comum como base para demonstrar a existência de uma única entidade no mercado (conclusões do advogado-geral N. Fennelly no processo que deu origem ao acórdão de 16 de Março de 2000, CEWAL, referidas no n.° 638 supra, n.° 34).
715. No caso em apreço, cabe, portanto, às recorrentes produzir a prova não só da existência de concorrência no interior do TACA por outros meios diferentes dos preços, mas principalmente do facto de que essa eventual concorrência interna tem uma amplitude e uma intensidade tais que são susceptíveis de obstar a que as partes no TACA possam ser apreciadas colectivamente.
716. É à luz destas considerações que cabe analisar o valor dos elementos de prova apresentados pelas recorrentes quanto a este ponto.
717. Em primeiro lugar, quanto aos argumentos relativos aos contratos de serviço da conferência, há que observar que, para se apreciar a existência de concorrência interna por outros meios diferentes dos preços, a mera circunstância de a identidade do «transportador principal» com o qual os carregadores efectuam o transporte da sua carga variar consoante os anos é, enquanto tal, irrelevante se, além disso, não se tiver em conta o facto de cada transportador ser igualmente parte em acordos de consórcio no tráfego em causa. Com efeito, como acertadamente refere a Comissão no considerando 232 da decisão recorrida, sem impugnação das recorridas quanto a esse ponto, quando o transportador marítimo faz parte dum acordo de consórcio, como o acordo VSA entre a P & O, a Nedlloyd, a Maersk e a OOCL, fica excluída a concorrência na qualidade do serviço, uma vez que as partes respectivas partilham navios e operam segundo um horário conjunto. Uma vez que os acordos de consórcio têm por objecto uniformizar os serviços oferecidos pelas companhias marítimas que deles sejam membros, a existência de concorrência nos serviços no interior do TACA está, portanto, necessariamente limitada à concorrência existente entre os diversos consórcios que o compõem. Em consequência, para se demonstrar a existência interna na qualidade dos serviços no interior do TACA, é necessário, como a Comissão assinala no considerando 233 da decisão recorrida, que as recorrentes demonstrem que os carregadores transferiram as suas cargas entre diferentes consórcios e não apenas dentro do mesmo consórcio.
718. Ora, a esse respeito, a Comissão deu por provado, no mesmo considerando, que resulta dos dados fornecidos pelas recorrentes na resposta à comunicação de acusações, os quais são parcialmente reproduzidos no anexo V da decisão recorrida, que «as quotas detidas pelos agrupamentos de transportadores têm-se mantido em larga medida estáveis e que, com excepção de poucos casos, a mudança que foi operada não se verificou entre agrupamentos».
719. Embora as recorrentes contestem essa apreciação feita na decisão recorrida, há que observar que, para além do facto de essa impugnação surgir pela primeira vez na réplica, os dados apresentados pelas recorrentes no âmbito do presente recurso, que se destinam a demonstrar, relativamente a determinado número de carregadores, as mudanças de «transportador principal» e as variações anuais na parte da carga por eles transportada, são, no essencial, idênticos aos apresentados à Comissão na resposta à comunicação de acusações. Ora, resulta da análise desses dados que, como a Comissão deu por provado no considerando 233 da decisão recorrida, na maior parte dos casos, as mudanças de «transportador principal» se verificaram no interior do mesmo consórcio. Quanto ao facto de a parte da carga de cada um dos carregadores transportada por cada «transportador principal» variar consoante os anos, basta observar que, na falta de indicação quanto à identidade das companhias marítimas que transportavam o resto da carga, os dados apresentados pelas recorrentes não permitem determinar o consórcio beneficiário dessa carga. Nestas circunstâncias, os dados apresentados pelas recorrentes não são susceptíveis de pôr em causa a consideração, que consta da decisão recorrida, de que as mudanças de «transportador principal» se verificaram entre companhias marítimas partes no mesmo consórcio.
720. Daí resulta que os elementos apresentados pelas recorrentes não são susceptíveis de demonstrar a existência de concorrência interna significativa na qualidade dos serviços no âmbito dos contratos de serviço da conferência.
721. Portanto, os argumentos das recorrentes quanto a esse ponto devem ser rejeitados.
722. Em segundo lugar, quanto aos argumentos relativos às exigências dos carregadores, não se pode negar que estes exigem das partes no TACA um certo nível na qualidade dos serviços de transporte por elas prestados. Contudo, esse facto, só por si, é irrelevante para a demonstração da existência de concorrência interna entre as partes no TACA sem ser pelos preços, a menos que se prove que os carregadores transferem carga de um transportador para outro, precisamente em função dos diferentes serviços por eles oferecidos. Ora, há que observar que as recorrentes não fazem essa prova, limitando-se a apresentar um catá logo dos serviços exigidos pelos carregadores.
723. Além disso, embora afirmem, sem fundamentar, que os contratos de serviço da conferência, além de compromissos de serviços colectivos por todas as companhias marítimas participantes, propõem compromissos de serviços individuais por cada companhia, as recorrentes não demonstram que esses compromissos se traduzam na transferência de carga de uma companhia marítima para outra.
724. Por último, há que observar que os únicos exemplos de cláusulas negociadas apresentados na petição respeitam todos a cláusulas negociadas pelo TACA que estipulam compromissos colectivos susceptíveis de ser oferecidos por todas as companhias participantes. Foi, pois, acertadamente que a Comissão entendeu, no considerando 242 da decisão recorrida, serem poucos os contratos de serviço da conferência que continham disposições individualmente ajustadas relativamente ao tipo de serviços oferecidos. É certo que os contratos de serviço individuais contêm mais cláusulas individuais que os contratos de serviço da conferência. Contudo, há que lembrar que os contratos de serviço individuais só foram autorizados pelo TACA a partir de 1996. Além disso, resulta dos dados fornecidos pelas recorrentes que, em 1996, a carga transportada por partes no TACA no âmbito dos contratos de serviço individuais, incluindo os celebrados em conjunto por vários transportadores, apenas representou 15,3% da carga total transportada pelo TACA e que só uma minoria desses contratos foi celebrada individualmente por um único transportador.
725. Nestas circunstâncias, não se pode deixar de observar que os dados fornecidos pelas recorrentes não são susceptíveis de pôr em causa as apreciações da decisão recorrida quanto a esse ponto.
726. Portanto, os argumentos das recorrentes relativos às exigências dos carregadores devem ser rejeitados.
727. Em terceiro lugar, quanto aos argumentos relativos à estratégia individual prosseguida por cada uma das partes no TACA, também não se pode deixar de observar que nenhum dos dados fornecidos pelas recorrentes é susceptível de provar que as diferenças existentes nos serviços oferecidos aos carregadores tiveram um efeito significativo quanto à escolha da companhia marítima encarregado de efectuar o transporte da sua carga.
728. Portanto, os argumentos das recorrentes quanto a esse ponto são irrelevantes, devendo, por isso, ser rejeitados.
729. Assim, resulta do exposto que os elementos apresentados pelas recorrentes, na medida em que demonstram a existência de concorrência interna por outros meios diferentes dos preços, não demonstram que essa concorrência apresente uma amplitude e uma intensidade tais que seja susceptível de compensar a falta de concorrência pelos preços resultante da existência das tarifas de carga uniformes ou comuns da tabela.
iii) Quanto aos argumentos específicos apresentados pela recorrente no processo T-213/98
730. Em primeiro lugar, quanto ao argumento de que a recorrente aderiu ao TACA por razões comerciais próprias e prosseguiu uma política autónoma no âmbito do TACA, há que observar que, segundo os dados fornecidos pela recorrente, a sua quota de mercado no tráfego em causa ao longo do período abrangido pelas infracções consideradas provadas na decisão recorrida se manteve inferior a 1%. Nestas circunstâncias, mesmo supondo que as alegações, aliás pouco fundamentadas, da recorrente fossem exactas quanto ao carácter autónomo da sua política comercial, a concorrência feita às outras partes no TACA por esta companhia não pode, só por si, constituir uma fonte de concorrência interna com uma amplitude e uma intensidade tais que seja susceptível de pôr em causa a natureza colectiva da posição detida pelas partes no TACA no tráfego em causa e resultante das ligações identificadas nos considerandos 525 a 531 da decisão recorrida.
731. Em segundo lugar, quanto ao argumento de que a estabilidade de quotas de mercado não significa necessariamente total falta de concorrência, uma vez que esta se pode também explicar pela fidelidade dos clientes ou por transferências compensatórias de clientes, basta observar que a recorrente não apresenta qualquer elemento de prova susceptível de demonstrar a existência de concorrência real. Muito pelo contrário, o facto acentuado pelas recorrentes, no âmbito deste argumento, de que no sector marítimo existe uma tendência natural de as quotas de mercado reflectirem as capacidades oferecidas pelas companhias em cada linha pode confirmar a falta de concorrência interna entre os membros de uma conferência marítima. Com efeito, atendendo à tabela comum instituída pela conferência, as recorrentes não têm incentivo para introduzir capacidades com vista a ganhar quotas de mercado por meio de uma política de preços agressiva, uma vez que a introdução de novas capacidades continuaria a não ter efeito nos preços. Nestas circunstâncias, foi acertadamente que a Comissão referiu, nos considerandos 233 e 239 da decisão recorrida, que o facto de as quotas de mercado das partes no TACA terem permanecido estáveis ao longo do período em causa constituía o indício de falta de concorrência interna significativa.
732. Em terceiro lugar, quanto ao argumento de que, na medida em que o acesso à conferência não pode ser recusado e não existe qualquer acordo no âmbito do TACA com vista a limitar as capacidades oferecidas por cada transportador individual, o TACA não tem a possibilidade de actuar como entidade colectiva num aspecto essencial da relação entre a oferta e a procura, há que observar que o simples facto de o TACA não ter celebrado acordos no seu interior a fim de tratar colectivamente determinados aspectos das relações comerciais entre os seus membros é irrelevante, uma vez que existe um acordo colectivo dessa natureza a propósito de outros aspectos das referidas relações comerciais e que esse acordo é a demonstração suficiente de que a posição das partes no TACA deve ser apreciada colectivamente para efeitos do artigo 86.° do Tratado. Assim, há que salientar que, mesmo na falta de regras comuns sobre as capacidades, não é menos verdade que qualquer novo membro do TACA deve respeitar, por força da sua adesão, as regras colectivas fixadas pelo TACA, nomeadamente no que respeita à tabela. De qualquer forma, há que lembrar que, devido à tabela instituída pela conferência, o TACA tem pouco interesse em regulamentar as capacidades, pois cada membro tem consciência de que qualquer aumento ou redução de capacidade continuará, em princípio, a não ter efeito nos preços nem, portanto, na sua quota de mercado.
733. Em quarto lugar, quanto aos outros argumentos apresentados pela recorrente, basta observar que não têm por fim contestar a apreciação colectiva da posição detida pelas partes no TACA, mas sim o comportamento abusivo que lhes é imputado na decisão recorrida.
734. Portanto, esses argumentos são totalmente irrelevantes no âmbito do presente fundamento, devendo, por isso, ser rejeitados.
iv) Conclusão quanto ao grau de concorrência interna
735. Face ao exposto, conclui-se que os elementos apresentados pelas recorrentes no que respeita à concorrência interna pelos preços e por outros meios diferentes não demonstram que a Comissão tenha cometido um erro de apreciação ao basear-se na existência de uma tabela uniforme ou comum para considerar que a concorrência pelos preços entre as partes no TACA foi eliminada em grande medida, pelo que as referidas partes têm a possibilidade de adoptar a mesma linha de acção no mercado e, portanto, que a sua posição no mercado deve ser apreciada colectivamente para efeitos do artigo 86.° do Tratado.
736. Por conseguinte, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem improceder na íntegra.
3. Quanto aos fundamentos baseados em falta de fundamentação
a) Argumentos das partes
737. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que, no considerando 531 da decisão recorrida, a Comissão infere da existência de «ligações económicas muito estreitas» entre os membros do TACA que estes estão em situação de deter uma posição dominante colectiva, sem previamente apurar se as empresas em causa adoptaram o mesmo comportamento no mercado. As recorrentes entendem que essa falta de fundamentação não é sanada pelas remissões da contestação para a avaliação da concorrência interna feita nos considerandos 174 a 242 da decisão recorrida. A descrição dos factos que daí consta não permite, com efeito, sustentar que as recorrentes adoptaram o mesmo comportamento ou que não existia suficiente concorrência pelos preços ou por outros meios diferentes.
738. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que, no considerando 522 da decisão recorrida, a Comissão não tenta quantificar ou explicar o grau de concorrência interna compatível com a verificação da existência de uma posição dominante colectiva. Ora, no procedimento administrativo, as recorrentes apresentaram elementos de prova demonstrativos da existência de concorrência interna. Na falta de critérios claros, o considerando 522 não permite às recorrentes ou ao Tribunal conhecer as razões que levaram a Comissão a rejeitar esses elementos de prova nem apreciar se é correcto que a subsistência de uma certa concorrência não exclui a existência de uma posição dominante colectiva. As recorrentes acrescentam que a Comissão não identifica os aspectos da concorrência relevantes para a demonstração de que uma apreciação colectiva é justificada. Com efeito, segundo as recorrentes, a decisão recorrida não tem em conta outras formas de concorrência para além dos preços.
739. Em terceiro lugar, as recorrentes entendem que a Comissão não fundamentou suficientemente, no que respeita à análise da concorrência interna entre os membros do TACA, primeiro, a sua afirmação, no considerando 198, de que os consórcios, como os acordos de partilha de navios de que são membros as partes no TACA, têm por efeito reduzir o número de actuações independentes dos seus membros, segundo, a inexistência de dados, no considerando 221, quanto à dimensão relativa do tráfego transpacífico comparativamente com o tráfego transatlântico e, terceiro, a sua decisão de basear nos dados de um único ano a sua conclusão, no considerando 296, de que a maioria das partes no TACA não concorrerem entre si para participarem nos contratos de serviço com os NVOCC.
740. A Comissão, apoiada pela ECTU, conclui pela improcedência destes fundamentos e argumentos.
b) Apreciação do Tribunal
741. Em primeiro lugar, quanto ao fundamento segundo o qual a Comissão não verificou na decisão recorrida se as partes no TACA adoptaram o mesmo comportamento no mercado em causa, basta observar que os argumentos das recorrentes visem, na realidade, a contestar o mérito das apreciações feitas pela Comissão na decisão recorrida a esse respeito. Ora, esses argumentos, que pelas razões expostas nos n.os 649 a 655 supra devem ser rejeitados, não têm pertinência no âmbito da verificação do respeito do dever de fundamentação (acórdão de 20 de Abril de 1999, PVC II, referido no n.° 191 supra, n.° 389).
742. De qualquer forma, diga-se que a decisão recorrida indica, nos considerandos 525 a 531, as razões pelas quais a Comissão considera que as partes no TACA têm, em conjunto, devido a factores de correlação existentes entre elas, o poder de adoptar a mesma linha de acção no mercado (acórdão Kali und Salz, referido no n.° 595 supra, n.° 221). Com efeito, nos referidos considerandos, a Comissão expõe cada uma das cinco ligações económicas existentes entre as partes no TACA que lhe servem de base de uma apreciação colectiva da posição por elas detida no mercado em causa. Acresce que, no âmbito dessa apreciação, a Comissão assinala expressamente, no considerando 525 da decisão recorrida, que as referidas ligações reduziram sensivelmente a capacidade das partes no TACA de actuarem autonomamente. A esse respeito, precisa, no considerando 528 da decisão recorrida, por um lado, que a tabela e as medidas de execução e de aplicação de sanções tinham por objectivo «eliminar substancialmente a concorrência a nível dos preços entre [as partes no TACA]», por isso remetendo, de forma implícita mas clara, para os considerandos 174 a 242, em que analisa o grau de concorrência interna entre as partes no TACA, e, por outro, que o secretariado e a publicação de planos de actividade anuais permitiram a essas mesmas partes apresentarem-se no mercado como uma «entidade única unida». Não se pode deixar de observar que esses fundamentos constituem uma indicação suficiente dos elementos de facto ou de direito de que depende a justificação jurídica da decisão recorrida e das considerações que levaram a Comissão a adoptá-la (v., nomeadamente, acórdão Remia e o./Comissão, referido no n.° 575 supra, n.os 26 e 44).
743. Além disso, refira-se que, no procedimento administrativo e, em particular, na resposta à comunicação de acusações, as recorrentes não alegaram que a apreciação colectiva da posição das partes no TACA no mercado em causa à luz do artigo 86.° do Tratado exigia a inexistência de qualquer relação de concorrência entre elas. Ora, no plano do respeito do dever de fundamentação, é evidente que não se pode criticar a Comissão por não ter respondido na decisão recorrida a argumentos não suscitados antes da sua adopção (v., neste sentido, acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.° 427).
744. Em segundo lugar, quanto ao fundamento em que se acusa a Comissão de não ter quantificado ou explicado, na decisão recorrida, o grau de concorrência interna compatível com a verificação da existência de uma posição dominante colectiva, há que lembrar que, nos considerandos 174 a 242 da decisão recorrida, a Comissão analisou em pormenor qual era o grau de concorrência interna entre as partes no TACA. Resulta dos considerandos da decisão recorrida que a Comissão deu por provado que a concorrência interna entre as partes no TACA era limitada ou mesmo insignificante. A esse respeito, depois de analisar o alcance da regulamentação instituída pelo US Shipping Act (considerandos 175 a 180), a Comissão realçou o efeito produzido pelos outros acordos restritivos que afectavam o tráfego transatlântico, em particular, os acordos de consórcio (considerandos 181 a 198). Em seguida, nos considerandos 199 a 242, analisou cada um dos elementos de prova de concorrência interna fornecidos pelas recorrentes no procedimento administrativo, em matéria de actuações independentes, aos contratos de serviço, às actuações unilaterais relativas a contratos de serviço, às TVR, às TVRIA e à concorrência nos serviços oferecidos. A Comissão analisou, pois, sucessivamente as práticas de discriminação pelos preços (considerandos 203 a 213), as actuações independentes (considerandos 214 a 222), os contratos de serviço (considerandos 223 a 233), a flutuação das quotas de mercado (considerandos 234 a 239) e a concorrência em matéria de qualidade (considerandos 240 a 242). Foi neste contexto que, em sede de apreciação jurídica, a Comissão entendeu, no considerando 525 da decisão recorrida, que se devia apreciar colectivamente a posição das partes no TACA à luz do artigo 86.° do Tratado, tendo em conta o facto de ser reduzida a sua capacidade de actuarem independentemente umas das outras.
745. Resulta do exposto que, em resposta aos elementos de prova apresentados pelas partes no TACA no procedimento administrativo, a Comissão indicou na decisão recorrida as razões pelas quais, no caso presente, a concorrência interna entre as partes no TACA era insuficiente para excluir uma apreciação colectiva da posição por elas detida. Ao fazê-lo, a Comissão respondeu, pois, de forma específica às alegações essenciais apresentadas pelas recorrentes no procedimento administrativo (acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.° 426). Acresce que, ao contrário do que alegam as recorrentes, a Comissão analisou cada um dos aspectos da concorrência interna que pudessem ser relevantes, incluindo não só as formas de concorrência pelos preços, nos considerandos 199 a 222 da decisão recorrida, mas também, nos considerandos 231 a 233 e 240 a 242, as formas de concorrência interna por outros meios diferentes dos preços.
746. É certo que a Comissão não indicou na decisão recorrida qual o grau de concorrência interna que teria permitido, sendo caso disso, o afastamento de uma apreciação colectiva da posição detida pelas partes no TACA. Contudo, para fundamentar suficientemente a sua decisão, a Comissão apenas tem que expor de forma clara e precisa as razões que a fundamentam (acórdão Remia e o./Comissão, referido no n.° 575 supra, n.os 26 e 44). Em contrapartida, não pode ser obrigada a expor as razões de fundamentos não tomados em consideração e, por isso, puramente hipotéticos (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink's France, C-367/95 P, Colect., p. I-1719, n.° 64).
747. Por conseguinte, no caso presente, uma vez que a Comissão não havia considerado que a concorrência no interior do TACA era suficiente para afastar uma apreciação colectiva do mesmo, não tinha que precisar qual o grau de concorrência necessário para afastar essa apreciação.
748. Assim sendo, o fundamento baseado em falta de fundamentação da decisão recorrida quanto a esse ponto deve ser julgado improcedente.
749. Em terceiro lugar, quanto ao fundamento segundo o qual a Comissão não fundamentou suficientemente a afirmação, no considerando 198 da decisão recorrida, de que os acordos de consórcio de que são membros as partes no TACA têm por efeito reduzir o número de actuações independentes das partes nos referidos acordos, basta observar que, nos próprios termos desse considerando, não se trata de uma afirmação da Comissão, mas sim de uma das partes no TACA. Ora, o respeito do dever de fundamentação previsto no artigo 190.° do Tratado não pode impor à Comissão o dever de fundamentar as afirmações de terceiros, tanto mais que não resulta da decisão recorrida que a Comissão se tenha baseado nessa afirmação para concluir pela existência de uma posição dominante colectiva.
750. Assim sendo, o fundamento baseado em falta de fundamentação quanto a esse ponto deve ser julgado improcedente.
751. Em quarto lugar, quanto ao fundamento baseado na inexistência de dados, no considerando 221 da decisão recorrida, quanto à dimensão do tráfego transpacífico comparativamente com o tráfego transatlântico, basta observar que, na medida em que alegam que, sem esses dados, a Comissão não podia dar por provado que o número de actuações independentes no segundo tráfego era «comparativamente» insignificante face ao número de actuações independentes no primeiro tráfego, as recorrentes pretendem, na realidade, contestar o mérito das apreciações feitas na decisão recorrida a esse respeito. Ora, esse argumento, que pelas razões expostas nos n.os 698 a 703 supra, deve ser rejeitado, não tem pertinência no âmbito da verificação do respeito do dever de fundamentação (acórdão de 20 de Abril de 1999, PVC II, referido no n.° 191 supra, n.° 389).
752. De qualquer forma, há que notar que os considerandos 221 e 222 da decisão recorrida mencionam os elementos quantificados em que se baseia a análise efectuada pela Comissão e a conclusão que ela daí retira, dando às recorrentes uma indicação suficiente para saber se a decisão recorrida é fundada, ou se está eventualmente afectada por um vício que permita contestar a sua validade, e permitindo ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização da legalidade da decisão (v., nomeadamente, acórdão Van Megen Sports/Comissão, referido no n.° 548 supra, n.° 51).
753. Assim sendo, o fundamento das recorrentes baseado em falta de fundamentação quanto a esse ponto deve ser julgado improcedente.
754. Em quinto lugar, quanto à alegação de a Comissão não ter fundamentado, no considerando 150 da decisão recorrida, a opção de se basear nos contratos de serviço de um único ano para considerar que foi concluído um grande número de contratos de serviço com os NVOCC por partes no TACA que anteriormente eram membros não estruturados do TAA, diga-se que a Comissão não tinha o dever de fundamentar a sua decisão quanto a essa opção. Com efeito, no plano do respeito do dever de fundamentação, uma vez que menciona na decisão recorrida os elementos em que baseia a sua análise e as conclusões que dela extraiu, a Comissão fornece às recorrentes, o que estas aliás não impugnam, uma indicação suficiente para se saber se a decisão recorrida é fundada ou se está eventualmente afectada por um vício que permita contestar a sua validade e que permite ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização da legalidade da decisão (v., nomeadamente, acórdão Van Megen Sports/Comissão, referido no n.° 548 supra, n.° 51).
755. Além disso, há que observar que se os dados de outros anos, apresentados pelas recorrentes no âmbito do presente recurso, fossem susceptíveis de contradizer as conclusões extraídas pela Comissão com base apenas no único ano tido em conta na decisão recorrida, caberia ao Tribunal extrair as respectivas consequências não no plano do respeito do dever de fundamentação, mas sim em sede de mérito.
756. Por estas razões, há que julgar improcedente o fundamento baseado em falta de fundamentação quanto a esse ponto.
C ─ Conclusão quanto à primeira vertente
757. Resulta do exposto que todos os fundamentos invocados no âmbito da primeira vertente relativa à inexistência de posição dominante detida colectivamente pelas partes no TACA devem ser julgados improcedentes.
Quanto à segunda vertente relativa ao carácter dominante da posição detida pelas partes no TACA
758. No âmbito desta vertente dos seus fundamentos baseados na inexistência de infracção ao artigo 86.° do Tratado, as recorrentes contestam desde logo a definição do mercado relevante adoptada na decisão recorrida para efeitos de aplicação desta disposição. Em seguida, negam que a sua posição no mercado seja dominante. Por último, alegam várias faltas de fundamentação quanto a esses pontos.
A ─ Quanto à definição do mercado relevante
759. As recorrentes apresentam fundamentos e argumentos relativos tanto à definição do mercado dos serviços relevante como à definição do mercado geográfico relevante consagradas na decisão recorrida para efeitos de aplicação do artigo 86.° do Tratado.
1. Quanto ao mercado dos serviços relevante
760. No considerando 519 da decisão recorrida, a Comissão refere que o mercado dos serviços relevante para efeitos de aplicação do artigo 86.° do Tratado se encontra descrito nos considerandos 60 a 75. Depois de analisar, nos referidos considerandos, as diversas possibilidades de substituição invocadas pelas recorrentes, a Comissão conclui, no considerando 84, que o mercado relevante dos serviços de transporte marítimo é o «dos transportes marítimos regulares por contentor entre [os] [...] portos no Norte da Europa e portos nos Estados Unidos e no Canadá».
761. Para se oporem a essa definição, as recorrentes apresentam fundamentos e alegações de duas ordens. Por um lado, contestam que os serviços de transporte marítimo por contentor constituam o mercado dos serviços relevante. Por outro lado, alegam que o mercado inclui, para além dos portos do Norte da Europa, os portos mediterrânicos da Europa do Sul.
a) Quanto aos serviços de transporte em causa
i) Argumentos das partes
762. A título preliminar, as recorrentes contestam que a Comissão se possa basear no acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 1996, Tetra Pak/Comissão, dito «Tetra Pak II» (C-333/94 P, Colect., p. I-5951), para considerar, na decisão recorrida, que a estabilidade da procura constitui a base adequada para a definição de um mercado relevante. Com efeito, no considerando 61 da decisão recorrida, a Comissão refere que, nesse acórdão, «o Tribunal de Justiça [...] declarou que a estabilidade da procura de um determinado produto constitui a base adequada para a definição de um mercado relevante e que o facto de os diferentes produtos serem, num grau marginal, intersubstituíveis, não impede que se conclua que estes produtos pertencem a mercados de produtos distintos».
763. Em primeiro lugar, a referência feita pelo Tribunal de Justiça a um «critério relevante» significa que devem ser também tidos em conta outros critérios na determinação do grau de substituição. Em segundo lugar, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça não considerou que a estabilidade da procura constitui a base adequada para a definição de um mercado relevante, tendo analisado a questão da estabilidade da procura no contexto da substituibilidade de produtos. Em terceiro e último lugar, ao contrário da situação que prevalecia no acórdão Tetra Pak II, referido no n.° 762 supra, resulta dos factos que a Comissão deu por provados no considerando 69 da decisão recorrida que, por um lado, os volumes de carga transportados, respectivamente, por contentor e a granel, variaram substancialmente no tempo e que, por outro, a intersubstituibilidade entre o transporte a granel e o transporte por contentor não é marginal em termos de volume.
764. No âmbito do presente fundamento, as recorrentes criticam, no essencial, a Comissão por ter entendido, nos considerandos 62 a 75 e 84 da decisão recorrida, que o mercado dos serviços relevante é o «dos transportes marítimos regulares por contentor», com exclusão dos transportes clássicos a granel, dos transportes frigoríficos, dos transportes aéreos e dos NVOCC. Entendem que a análise da Comissão não está em conformidade com as orientações que impôs a si própria na sua Comunicação relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO 1997, C 372, p. 5) quanto à substituibilidade do ponto de vista da procura e do ponto de vista da oferta.
765. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a Comissão fez uma análise errada da substituição do ponto de vista da procura. Lembram que, no acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão (acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão, 85/76, Colect., p. 217, n.° 28), o Tribunal de Justiça considerou que «a noção de mercado relevante (relevant market) implica, com efeito, que possa existir uma concorrência efectiva entre os produtos que dela fazem parte, o que supõe um grau suficiente de intermutabilidade com vista à mesma utilização entre todos os produtos que fazem parte de um mesmo mercado».
766. Num plano geral, as recorrentes criticam, antes de mais, a Comissão por não ter dado importância ao efeito cumulativo das diversas fontes de concorrência ao considerar que cada uma dessas fontes só em circunstâncias excepcionais e num número limitado de produtos podia substituir o transporte por contentor. Na opinião das recorrentes, para dois produtos serem substituíveis, não é necessário que exista intermutabilidade na maior parte dos casos. Tal hipótese não tem em conta os tipos muito heterogéneos de produtos e de utilizadores com os quais negoceiam as recorrentes. Assim, um operador que transporte 50 produtos diferentes, cada um de valor diferente, e seja, portanto, confrontado com a concorrência de um ou outro transportador alternativo, é-o relativamente a todos os seus produtos.
767. Em seguida, as recorrentes criticam a Comissão por, no que respeita aos transportes convencionais (considerandos 65, 68 e 74 e nota de pé de página n.° 29) e ao transporte frigorífico (considerando 73), ter baseado as suas conclusões no conceito de «substituibilidade num só sentido», em vez de, como exigem a comunicação relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência, já referida, e a doutrina económica, ter analisado a sensibilidade dos volumes relativos de carga transportados pelas duas formas de transporte em causa ao seu preço relativo. As recorrentes entendem que, segundo os princípios económicos geralmente aceites, a substituibilidade implica necessariamente uma relação simétrica (ou em dois sentidos). As recorrentes realçam, por exemplo, que se os clientes passarem do transporte a granel para o transporte por contentor com base no preço relativo existente, um aumento do preço relativo do transporte por contentor tenderá a reduzir a taxa de transferência ou, se a alteração de preços for suficientemente significativa, inverterá mesmo essa tendência. A existência de serviços de transporte a granel é, portanto, um factor condicionante na fixação de preços dos serviços de transporte por contentor. As recorrentes contestam, pois, o entendimento da Comissão, no considerando 67 da decisão recorrida, de que «a partir do momento em que um tipo de carga passa a ser regularmente contentorizado, é pouco provável que alguma vez volte a ser transportado como carga não contentorizada». Segundo as recorrentes, uma análise económica rigorosa exigia que a Comissão atenuasse a sua afirmação acrescentando as expressão «se a contentorização continuar a proporcionar as mesmas vantagens líquidas antes existentes», análise essa que exige um exame da sensibilidade da procura às alterações verificadas nas vantagens líquidas que os carregadores consideram atractivas. A decisão recorrida não contém qualquer análise desse género.
768. Num plano mais específico, as recorrentes alegam que, de qualquer forma, a apreciação da substituibilidade entre o transporte por contentor e os outros modos de transporte acima identificados está errada quanto aos factos.
769. Em primeiro lugar, no que respeita aos transportes convencionais a granel, as recorrentes consideram que estes podem substituir os transportes por contentor, pertencendo, por isso, ao mesmo mercado. Assinalam, antes de mais, que essa substituibilidade foi referida num artigo publicado em Agosto de 1996 pela revista American Shipper que citava as declarações de um dirigente da Mead Corporation, uma sociedade americana exportadora de papel. Salientam em seguida que, no tráfego transatlântico Eastbound, a substituição entre o transporte convencional e o transporte por contentor respeita em geral às mercadorias transportadas em grande quantidade provenientes de regiões específicas dos Estados Unidos da América (por exemplo, o café, os amendoins, as maçãs e as peras, os limões, etc.). Esta substituição é particularmente significativa nas mercadorias de pouco valor devido às tarifas reduzidas oferecidas pelos operadores dos diversos tipos de navios. As recorrentes observam que a Comissão reconhece expressamente essa substituição no que respeita ao café e aos amendoins, nos considerandos 217 e 218 da decisão recorrida. Consideram que a sua tese é confirmada pelo relatório Dynamar (apêndice 25), que, com base em dados quantificados, refere, nomeadamente, a existência dessa substituição no que respeita a determinados produtos siderúrgicos e aos produtos florestais. Ao contrário da tese da Comissão, as recorrentes consideram que a substituição do transporte a granel continua a ser possível mesmo na hipótese de défice de capacidade de contentores no tráfego transatlântico.
770. Em conclusão, as recorrentes criticam, pois, a Comissão por não ter tido em conta o critério dos «acontecimentos ou perturbações» mencionado no n.° 38 da sua comunicação relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência, já referida, segundo o qual devia analisar exemplos recentes de substituição real que se tivessem verificado no mercado. Segundo as recorrentes, os exemplos de substituição recíproca entre o transporte convencional e o transporte por contentor constituem exemplos desse tipo, mas foram ignorados pela Comissão.
771. Em segundo lugar, no que respeita ao transporte frigorífico a granel, as recorrentes alegam que este concorre directamente com o transporte por contentor. As recorrentes assinalam que essa substituição é demonstrada pelas declarações dos operadores tradicionais de serviços de transporte frigorífico. Referem, em seguida, que a concorrência entre os dois modos de transporte aumenta ainda com a decisão de determinados transportadores de contentores, como a Maersk, de aumentarem a sua capacidade frigorífica. Em apoio da sua tese, as recorrentes referem um estudo de Drewry (World Reefer Market Prospects and Modal Competition ─ pallets v containers v breakbulk, 1997) que, na sua opinião, confirma que, no tráfego entre a Europa e os Estados Unidos da América, uma parte das frutas americanas é transportada simultaneamente em contentores e em navios frigoríficos clássicos. Nesta base, as recorrentes concluem que, pelo menos em relação a certas mercadorias, o transporte por contentor e o transporte frigorífico a granel são substituíveis.
772. Em terceiro lugar, relativamente aos transportes aéreos, as recorrentes alegam que, para certas mercadorias, constituem uma alternativa possível ao transporte marítimo. A esse respeito, baseiam-se numa declaração do presidente do Campbell Aviation Group que reconhece essa substituição, em particular no tocante aos objectos de pouco peso e grande valor. Do mesmo modo, em Maio de 1998, o Journal of Commerce relatou que cerca de 10% a 15% do volume da carga oceânica dos transitários foi transferida para o transporte aéreo.
773. Em quarto lugar, no que respeita aos NVOCC, as recorrentes alegam que estes representam uma importante fonte de concorrência que se deve ter em conta para efeitos de definição do mercado relevante. As recorrentes precisam que se referem unicamente aos NVOCC que não exploram navios no tráfego transatlântico nem noutros tráfegos, identificados no considerando 159 da decisão recorrida. Segundo as recorrentes, do ponto de vista dos carregadores, não existe qualquer diferença entre os NVOCC e os transportadores marítimos, pois ambos concorrem entre si na fase do retalho para transportar as cargas dos carregadores proprietários (ou dos transitários). As recorrentes realçam que os NVOCC têm a possibilidade de exercer um poder de negociação significativo sobre os transportadores marítimos, em parte devido ao seu considerável poder de compra resultante da acumulação dos volumes dos carregadores individuais e, em parte, devido às tarifas e aos serviços (portos de escala, tempo de trânsito, formalidades aduaneiras, etc.) vantajosos que podem obter junto dos transportadores marítimos (membros de uma conferência ou não) sob a forma de contratos de serviço ou de TVR, que são, devido ao seu poder de compra, inevitavelmente inferiores aos propostos aos carregadores individuais pelos transportadores marítimos para o transporte de pequenos volumes.
774. As recorrentes consideram, assim, que existe concorrência a três níveis: no primeiro nível, os transportadores concorrem entre si pelo transporte da carga dos NVOCC com base nas tarifas e condições que oferecem; no segundo nível, os NVOCC seleccionam, com base nos serviços e tarifas oferecidos pelos transportadores, o ou os transportadores mais competitivos; por último, no terceiro nível, os transportadores também fazem concorrência aos NVOCC pelo transporte da carga dos carregadores ou dos transitários. Daí resulta que os transportadores e os NVOCC operam na mesma fase da concorrência. Esta relação de concorrência entre os NVOCC e os transportadores marítimos é, aliás, reconhecida pelos próprios NVOCC.
775. Para dar suporte à sua tese, as recorrentes apresentam um certo número de exemplos de substituição de carga entre os membros do TACA e os NVOCC. Observam também que os cálculos relativos à dimensão do mercado incluem as vendas dos NVOCC, reduzindo desse modo as vendas das recorrentes. Assim, o volume de carga dos NVOCC transportada pelos membros do TACA no âmbito de contratos de serviço e de TVR passou de 11,8%, em 1994, para 14,4%, em 1997.
776. A tese da Comissão, segundo a qual os NVOCC que adquirem as suas capacidades oceânicas junto dos exploradores de navios não prestam uma forma de serviços diferente destes, devendo, assim, ser excluídos do mercado relevante, confunde, no entender das recorrentes, o mercado intermédio (as vendas aos NVOCC) e o mercado do utilizador final (as vendas aos carregadores proprietários). Ora, do ponto de vista do utilizador final, não há dúvida que os serviços oferecidos pelos exploradores de navios e pelos NVOCC são similares e têm um alto grau de substituibilidade. As recorrentes estabelecem, a esse respeito, uma analogia com as sociedades de distribuição televisiva, que adquirem parte dos seus programas a operadores de televisão por satélite, com os quais estão, aliás, em concorrência no fornecimento de canais pagos. As recorrentes realçam ainda que, no âmbito de um transporte multimodal, o transporte contém diversos componentes e níveis de serviços. Portanto, da mesma forma que os transportadores individuais adquirem a fornecedores externos os elementos necessários (transporte terrestre, serviços portuários) para completar os seus serviços de transporte multimodal, os próprios NVOCC prestam determinados elementos do serviço de transporte multimodal e adquirem outros.
777. Por último, as recorrentes assinalam que a Comissão não explica as razões pelas quais considera que os NVOCC não fazem parte do mercado relevante, quando na Decisão 94/985/CE da Comissão, de 21 de Dezembro de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (IV/33.218 ─ Far Eastern Freight Conference) (JO L 378, p. 17), a Comissão afirma, no considerando 22, que os NVOCC «oferecem os mesmos serviços que as companhias marítimas de linha que oferecem serviços multimodais, mas, ao invés de explorarem navios, fretam ‘slots’ aos transportadores que exploram navios».
778. Em segundo lugar, as recorrentes criticam a Comissão por, em contradição com o n.° 20 da sua comunicação relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência, já referida, não ter tido em conta a substituição do ponto de vista da oferta. Referem que, no considerando 75 da decisão recorrida, a Comissão remete a análise desta questão para os considerandos 278 a 282. Ora, esses pontos da decisão recorrida não dizem respeito à substituição do ponto de vista da oferta mas sim à concorrência potencial. Segundo as recorrentes, essas duas questões são, tanto do ponto de vista económico como do ponto de vista jurídico, distintas e não podem ser confundidas. As recorrentes observam ainda que a conclusão que consta do considerando 305 da decisão recorrida, segundo a qual a Comissão não aceita que a grande maioria dos clientes do TACA considere que o transporte a granel pode substituir o transporte num navio totalmente contentorizado, assenta num único meio de prova. Por outro lado, esse elemento de prova, um anúncio da ACL que descreve o equipamento especial disponível nos seus navios, demonstra a existência de substituibilidade do ponto de vista da oferta, pois um operador que utilize contentores só faz publicidade dessa forma se tenta encorajar uma transferência para os seus serviços.
779. As recorrentes alegam que a mobilidade das frotas reconhecida no oitavo considerando do Regulamento n.° 4056/86 é compatível com um alto grau de substituição do ponto de vista da oferta. Resulta, aliás, do relatório Dynamar que, em 1996, havia operadores «não contentorizados» com actividade no tráfego transatlântico via porta canadiana potencialmente capazes de, com um mínimo de custos e sem necessidade de adaptar ou modificar os seus navios, aumentar os seus transportes de contentores em cerca de 200 000 TEU, tanto no tráfego Westbound como no tráfego Eastbound, o que representava cerca de 15% das capacidades das recorrentes. As recorrentes lembram que no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão (6/72, Colect., p. 109), o Tribunal de Justiça anulou a decisão da Comissão por não ter em conta a substituição do ponto de vista da oferta, destacando que «a detenção de uma posição dominante no mercado das embalagens metálicas ligeiras destinadas às conservas de carne e de peixe não pode ser decisiva enquanto não for demonstrado que os concorrentes noutros sectores do mercado das embalagens metálicas ligeiras não podem, através de uma simples adaptação, concorrer nesse mercado com força suficiente para constituir um contrapeso sério» (n.° 33).
780. A Comissão, apoiada pela ECTU, considera improcedentes os fundamentos das recorrentes.
ii) Apreciação do Tribunal
781. As recorrentes consideram que a definição do mercado relevante adoptada pela Comissão na decisão recorrida resulta de uma apreciação errada tanto da substituição do lado da procura como da substituição do lado da oferta.
– Quanto à substituição do lado da procura
782. As recorrentes alegam que os transportes aéreos, os transportes convencionais de linha (a granel ou «break bulk») e os NVOCC podem substituir os transportes marítimos de linha por contentor. Criticam igualmente a Comissão por não ter tido em conta o efeito cumulativo dessas fontes de concorrência.
Quanto aos serviços de transporte aéreo
783. Embora, na resposta à comunicação de acusações, não tenham alegado que os serviços de transporte aéreo podem substituir os serviços de transporte marítimo por contentor, as recorrentes alegam, em sede do presente recurso, que, relativamente a determinadas mercadorias, os serviços de transporte aéreo constituem uma alternativa possível aos serviços de transporte marítimo. A esse respeito, baseiam-se numa declaração do presidente do Campbell Aviation Group e num extracto do Journal of Commerce de Maio de 1998.
784. Há que lembrar que, no considerando 62 da decisão recorrida, a Comissão refere que «o transporte aéreo constitui um mercado distinto do transporte marítimo regular por contentor pelo facto de, nomeadamente, ainda não ter sido demonstrado que uma proporção substancial das mercadorias transportadas por contentor poderia facilmente ser transferida para o transporte aéreo». A esse respeito, a Comissão referiu, no mesmo considerando, que, «[n]o Atlântico Norte, o transporte aéreo de carga chega a ser vinte vezes mais caro do que o transporte marítimo e chega a ser nove vezes mais rápido».
785. Não se pode deixar de observar que os elementos apresentados pelas recorrentes no presente recurso não são susceptíveis de demonstrar a inexactidão dessas considerações.
786. Assim, quanto à declaração do presidente do Campbell Aviation Group, basta observar que essa declaração, emitida por um representante da indústria aeronáutica, longe de contradizer as conclusões da Comissão, realça expressamente que a substituição alegada respeita aos objectos de pouco peso e de grande valor, tais como os componentes de computadores.
787. Quanto ao artigo do Journal of Commerce de Maio de 1998, há que observar que, para além do seu carácter episódico, se limita a referir o facto, não sustentado de outra forma, de os transitários terem transferido 10% a 15% da sua carga oceânica para o transporte aéreo relativamente a uma categoria indeterminada de produtos. Nestas circunstâncias, não se pode reconhecer qualquer valor probatório especial a esse documento.
788. Conclui-se, portanto, que os elementos apresentados pelas recorrentes não demonstram que a Comissão tenha cometido um erro de apreciação ao considerar que a procura de transporte aéreo dizia respeito a quantidades limitadas de mercadorias de elevado valor acrescentado e pouco peso e que o transporte aéreo constituía um mercado distinto do transporte marítimo de linha por contentor (v., neste sentido, acórdão TAA, n.° 279).
789. Portanto, os argumentos das recorrentes relativos a esse ponto devem ser rejeitados.
Quanto aos transportes marítimos convencionais de linha (a granel ou «break bulk»)
790. Em primeiro lugar, no que respeita aos transportes marítimos de linha convencionais, as recorrentes consideram, antes de mais, que a sua exclusão do mercado relevante se baseou erradamente no conceito de substituibilidade num só sentido.
791. A esse respeito, refira-se que, no considerando 65 da decisão recorrida, a Comissão entendeu que, para se determinar as condições da concorrência no mercado relevante, havia que considerar o efeito da substituibilidade do transporte por contentor pelo transporte a granel, sendo irrelevante a substituição do granel por contentor. Idêntico raciocínio é feito no considerando 73, no que diz respeito aos serviços de transporte frigorífico, onde a Comissão refere que, mesmo que os contentores frigoríficos possam eventualmente substituir o transporte frigorífico a granel, tal não significa que o transporte frigorífico a granel possa substituir o transporte em contentores frigoríficos. Com efeito, a Comissão concluiu, no considerando 68, que «à medida que aumenta o grau de contentorização, os carregadores de cargas não contentorizadas passam a utilizar os serviços de contentores, mas a partir do momento em que os carregadores se habituam a fazer transportes em contentores, não voltam a fazer transportes que não sejam em contentores. São vulgares tais exemplos de substituibilidade num só sentido».
792. Resulta da decisão recorrida que essa situação se deve ao facto de os carregadores se habituarem a fazer transportes em quantidades inferiores, mas mais frequentes, e de se habituarem ao facto de, após a carga ter sido carregada num contentor, se tornar mais fácil continuar o transporte a partir do porto de entrega até ao último destinatário utilizando transporte multimodal (considerando 67). Além disso, cargas mais pequenas conduzem a custos de armazenagem reduzidos e menor risco de estragos ou roubos (considerando 70). Ora, praticamente toda a carga pode ser transportada em contentores. Assim, nos mercados que atingiram a maturidade, como é o caso dos mercados do Norte da Europa/EUA ou Norte da Europa/Extremo Oriente, o processo de mudança para o transporte por contentor está mais ou menos concluído e são poucas, ou nenhumas, as cargas que podendo ser transportadas por contentor ainda não o foram (considerando 66).
793. No caso em apreço, embora contestem as conclusões extraídas pela Comissão nos considerandos 65 e 73 da decisão recorrida, que consagram o recurso ao conceito de substituibilidade num só sentido, as recorrentes não impugnam os factos apurados nos considerandos 66 a 70 relativamente ao fenómeno da «contentorização» progressiva da carga, que constituem o seu fundamento. Quando muito, as recorrentes limitam-se a alegar que um aumento do preço do transporte por contentor tende a reduzir a taxa de transferência ou, se a alteração de preços for suficientemente significativa, inverterá mesmo a tendência. Segundo as recorrentes, a existência de serviços de transporte a granel é, portanto, um factor condicionante na fixação de preços dos serviços de transporte por contentor. Contudo, embora seja certo que uma alteração sensível nos preços do transporte por contentor poderá, pelo menos em teoria, incentivar determinados carregadores a substituí-lo pelo transporte a granel, as recorrentes não apresentam qualquer prova concreta dessa alegação.
794. Nestas circunstâncias, há que aceitar como assente que a substituição do transporte convencional pelo transporte por contentor, uma vez efectuada, é definitiva (v., neste sentido, acórdão TAA, n.° 281).
795. Portanto, foi acertadamente que a Comissão considerou que essa substituição não era pertinente para efeitos da definição do mercado relevante. Com efeito, essa substituição não demonstra que, do ponto de vista dos carregadores, os dois modos de transporte em causa se podem substituir entre si, apenas traduzindo um fenómeno de «contentorização» das mercadorias que levou à emergência de um novo mercado distinto em que os transportes convencionais não são considerados substituíveis aos serviços oferecidos pelos transportadores de contentores. Consequentemente, há que considerar que a Comissão não cometeu qualquer erro de apreciação ao basear a sua análise do mercado relevante no conceito de substituibilidade num só sentido.
796. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que os transportes a granel, incluindo os transportes frigoríficos a granel, podem substituir o transporte por contentor.
797. Em primeiro lugar, no que respeita aos transportes não frigoríficos a granel, as recorrentes invocam, em apoio da sua tese, a existência de uma substituição desse género no tráfego transatlântico Eastbound relativamente às mercadorias transportadas em grande quantidade a partir de regiões específicas dos Estados Unidos da América, como, por exemplo, o café, os amendoins, as maçãs e as peras ou os limões. A esse respeito, as recorrentes baseiam-se nas conclusões do relatório Dynamar, que, com base dados quantificados, constata a existência dessa substituição no que respeita, nomeadamente, a determinados produtos siderúrgicos e aos produtos florestais. Invocam também um artigo publicado em Agosto de 1996 pela revista American Shipper, que cita as declarações de um dirigente da Mead Corporation, uma sociedade americana exportadora de papel.
798. Há que lembrar que, de acordo com a jurisprudência, o mercado a tomar em consideração inclui o conjunto dos produtos que, em função das suas características, são particularmente aptos à satisfação das necessidades constantes e são pouco substituíveis por outros produtos (acórdão Michelin/Comissão, já referido, n.° 37).
799. Como o Tribunal de Justiça já declarou, a estabilidade da procura constitui, assim, a base adequada para a definição de um mercado relevante, pelo que o simples facto de os diferentes produtos serem, num grau marginal, intersubstituíveis, não impede que se conclua que estes produtos pertencem a mercados de produtos distintos (acórdão Tetra Pak II, referido no n.° 762 supra, n.os 13 a 15; v., ainda, acórdão TAA, n.° 273).
800. No caso presente, foi, pois, com razão que, no considerando 61 da decisão recorrida, a Comissão se baseou nessa jurisprudência do Tribunal de Justiça para entender, nos considerandos 64 a 74 da decisão recorrida, que o facto de outras formas de transporte marítimo poderem, quanto a um número limitado de mercadorias, exercer uma concorrência marginal no mercado dos serviços de transporte por contentor não significa que por isso se possa considerar que pertencem ao mesmo mercado.
801. A esse respeito, ao contrário do que alegam as recorrentes, a referência a um «critério relevante» no n.° 15 do acórdão Tetra Pak II, referido no n.° 762 supra, não significa que devem ser também tidos em conta outros critérios na determinação do grau de substituição, mas sim que a Comissão pode basear-se nesse critério para concluir pela existência de mercados distintos. De qualquer forma, no caso presente, resulta do considerando 75 da decisão recorrida que a Comissão não se limitou a estudar a substituição do lado da procura, tendo também verificado se os exemplos de substituição do lado da oferta apresentados pelas recorrentes podiam pôr em causa a sua análise. A Comissão não baseou, pois, as suas apreciações num único critério.
802. Contudo, há ainda que verificar se a Comissão teve razão ao considerar, no caso presente, que o transporte a granel exercia apenas uma concorrência marginal no transporte por contentor.
803. A esse respeito, verifica-se que, no âmbito dos presentes recursos, as recorrentes se limitam, no essencial, a retomar os argumentos expostos durante o procedimento administrativo na sua resposta à comunicação de acusações. Ora, há que reconhecer que as recorrentes não contestaram realmente os fundamentos pelos quais os seus argumentos foram rejeitados pela Comissão nos considerandos 64 a 74 da decisão recorrida. Resulta destes últimos, por um lado, que, para a grande maioria das categorias de mercadorias e de utilizadores de transporte marítimo regular por contentor, as outras formas de transporte regular convencional não constituem uma alternativa razoável no tráfego relevante e, por outro, que, a partir do momento em que um tipo de carga passa a ser regularmente transportado por contentor, é pouco provável que alguma vez volte a ser transportado como carga não contentorizada. Neste contexto, a Comissão conclui, no considerando 74, que, «embora seja possível que, em circunstâncias excepcionais, se possa verificar alguma substituição entre transporte regular convencional e transporte em contentores, ainda não foi demonstrado se existe alguma substituição permanente de contentor para granel relativamente à grande maioria dos casos».
804. Não se pode deixar de observar que nenhum dos elementos apresentados pelas recorrentes no presente recurso é susceptível de demonstrar a inexactidão dessas considerações.
805. Assim, desde logo quanto à declaração de um dirigente de um carregador a propósito de um produto específico, o papel, não se pode razoavelmente demonstrar a existência de uma ampla substituição entre os dois serviços de transporte relativamente a uma ampla gama de produtos. Aliás, nos seus articulados, as recorrentes reconhecem expressamente que a substituição alegada é significativa apenas relativamente às mercadorias de pouco valor devido às tarifas reduzidas oferecidas pelos operadores dos diversos tipos de navios.
806. Em seguida, quanto aos dados reproduzidos na petição com vista à demonstração de que certas mercadorias, como os fertilizantes e determinados produtos siderúrgicos, são transportadas pelos dois tipos de transporte, há que observar que esses dados não provam a existência de transferências entre esses dois tipos de transporte pelos carregadores. A esse respeito, no considerando 71, a Comissão afirma, sem impugnação das recorrentes:
«Neste contexto, não é importante que certos produtos viajem ainda das duas formas: a questão essencial na determinação da substituibilidade do lado da procura é saber se a escolha da modalidade é feita com base nas características dessa modalidade. Assim, o facto de alguns produtos siderúrgicos poderem ser transportados a granel e outros em contentores não significa que as duas modalidades sejam substituíveis, dado que não é considerada a diversidade da natureza (e do valor) dos produtos siderúrgicos nem as necessidades dos clientes no que diz respeito à entrega.»
807. Além disso, refira-se que, nos considerandos 217 e 219 da decisão recorrida, a Comissão observou, também sem impugnação das recorrentes, que a existência de uma certa substituição em produtos como o café, os amendoins e o papel, quanto aos quais admite existir uma concorrência residual dos transportadores a granel, era o resultado de actuações independentes levadas a cabo pelos membros do TACA. Com razão, a Comissão entendeu, no considerando 72, que, longe de demonstrar que os transportes a granel deveriam ser incluídos no mercado relevante, esses exemplos provam que as partes no TACA tinham a capacidade de recorrer à discriminação pelos preços para desviar produtos marginais dos transportadores a granel sem afectar as tarifas de fretamento em geral e que nada indicava que os transportadores a granel pudessem também fazer discriminação entre clientes.
808. Ainda quanto à alegação das recorrentes, de que os elementos mencionados no considerando 69 da decisão recorrida demonstram a instabilidade da procura, tendo a Comissão aí referido que, segundo Drewry («Global container Markets ─ Prospects and Profitability in a High Growth Era», Londres, 1996), a parte de carga contentorizada aumentou substancialmente entre 1980 e 1994, passando de 20,7% para 41,6% e devendo atingir 53,8% em 2000, basta lembrar que, como acertadamente entendeu a Comissão no considerando 65 da decisão recorrida, essa substituição não entra em linha de conta na determinação do mercado relevante, uma vez que, com efeito, a única questão pertinente não é a de saber em que medida o transporte por contentor pode substituir os outros modos de transporte, mas sim, ao contrário, a de saber em que medida, uma vez ocorrida a substituição, os outros modos de transporte podem substituir o transporte por contentor se o preço deste aumentar sensivelmente.
809. Face ao exposto, há que observar que nenhum dos elementos apresentados pelas recorrentes pode pôr em causa a afirmação da Comissão de que, quanto à grande maioria das categorias de mercadorias e dos clientes das companhias que asseguram um transporte por contentor, o transporte a granel não constitui uma solução de substituição razoável dos serviços de transporte por contentor (v., neste sentido, acórdão TAA, n.° 273).
810. Em segundo lugar, no que respeita aos serviços de transporte frigorífico a granel, as recorrentes assinalam que essa substituição é demonstrada pelas declarações dos operadores tradicionais de serviços de transporte frigorífico, pelo facto de a concorrência entre os dois modos de transporte aumentar ainda com a decisão de determinados transportadores de contentores, como a Maersk, de aumentarem a sua capacidade frigorífica e pelo facto de, no tráfego entre a Europa e os Estados Unidos da América, uma parte das frutas americanas ser transportada simultaneamente em contentores e em navios frigoríficos clássicos.
811. Verifica-se, assim, que, no âmbito dos presentes recursos, as recorrentes se limitam, no essencial, a retomar os elementos expostos durante o procedimento administrativo na sua resposta à comunicação de acusações. Ora, há que reconhecer que as recorrentes não contestaram realmente os fundamentos pelos quais esses elementos foram rejeitados pela Comissão no considerando 73 da decisão recorrida. Resulta deste considerando que, mesmo que esses elementos demonstrem que os contentores frigoríficos podem substituir o transporte frigorífico a granel, não demonstram, em contrapartida, que o transporte frigorífico a granel possa substituir o transporte em contentores frigoríficos. Além disso, a Comissão afirma nesse ponto da decisão recorrida, por um lado, que os serviços de transporte frigorífico em contentor proporcionam determinadas vantagens, como a possibilidade de transporte de volumes mais pequenos e a rapidez de transferência para outras modalidades de transporte e, por outro lado, a variedade de produtos que podem ser transportados em contentores frigoríficos é maior do que a dos que podem viajar como carga frigorífica a granel.
812. Não se pode deixar de observar que os elementos apresentados pelas recorrentes nos presentes recursos não demonstram a inexactidão dessas considerações.
813. Com efeito, como a Comissão acertadamente refere no considerando 73 da decisão recorrida, os elementos em causa confirmam quando muito o fenómeno de «contentorização» progressiva dos transportes frigoríficos e em nada demonstram que os transportes frigoríficos a granel podem substituir os transportes frigoríficos por contentor. Ora, como indicado no n.° 795 supra, só a prova dessa substituição poderia demonstrar que os dois tipos de transporte frigorífico pertencem ao mesmo mercado.
814. Assim, as declarações dos operadores de serviços de transporte frigorífico a granel invocadas pelas recorrentes limitam-se a salientar que «a contentorização constitui a principal ameaça aos serviços refrigerados convencionais», mas não referem que o transporte frigorífico a granel pode substituir o transporte frigorífico em contentor. De qualquer forma, mesmo supondo que essas declarações poderiam ser interpretadas nesse sentido, não constituem uma prova séria da existência de substituição significativa.
815. Do mesmo modo, o facto de os transportadores de contentores instalarem capacidades frigoríficas «contentorizadas» não prova que os serviços de transporte frigorífico a granel podem substituir os serviços de transporte frigorífico em contentor, mas apenas que existe um fenómeno de «contentorização» no que respeita aos serviços de transporte frigorífico.
816. Por último, o facto de certos produtos serem simultaneamente transportados por contentor e a granel não demonstra a existência de transferências entre esses dois modos de transporte pelos carregadores e, portanto, não é susceptível de provar que os serviços de transporte frigorífico a granel podem, numa parte significativa, substituir os serviços de transporte frigorífico por contentor, realçando, quando muito, o fenómeno de uma parte da carga refrigerada estar em processo de «contentorização».
817. Por estes motivos, há que concluir que as recorrentes não apresentaram elementos susceptíveis de pôr em causa as considerações da Comissão segundo as quais os serviços de transporte frigorífico a granel não podem substituir os serviços de transporte por contentor.
Quanto aos NVOCC
818. As recorrentes sustentam que os NVOCC que não exploram navios em nenhum tráfego representam uma importante fonte de concorrência que se deve ter em conta para efeitos da definição do mercado relevante. Alegam também que a decisão não está devidamente fundamentada no que diz respeito a este ponto, pois não indica as razões pelas quais os NVOCC não fazem parte do mercado relevante.
819. É dado assente que os NVOCC, que não exploram navios em nenhum tráfego, adquirem os seus serviços de transporte marítimo, como a Comissão refere no considerando 159 da decisão recorrida, junto das partes no TACA, da mesma forma que os carregadores, isto é, quer a tarifas de tabela quer, mais frequentemente, com base num contrato de serviço da conferência.
820. Estes operadores não fornecem por si mesmos qualquer serviço próprio do transporte marítimo, mas, ao adquirirem tais serviços junto das partes no TACA, não exercem portanto, como a Comissão sublinha nos considerandos 160 e 161 da decisão recorrida, qualquer concorrência sobre os transportes marítimos no tocante à qualidade e ao preço do serviço de transporte marítimo fornecido. A este respeito, é certo que os NVOCC em causa podem dispor de um certo poder de compra e, por conseguinte, obter, no quadro de contratos de serviço, preços inferiores ao que são pagos por outros carregadores. Contudo, como a Comissão sublinha no considerando 161 da decisão recorrida, esses preços continuam, em qualquer caso, a ser fixados pelas partes no TACA.
821. Por outro lado, uma vez que não fornecem por si mesmos serviços de transporte marítimo no tráfego em causa, importa observar que os NVOCC que não exploram navios em nenhum tráfego não introduzem qualquer capacidade própria no mercado, limitando-se a adquirir, à semelhança dos carregadores, a que é fornecida pelos transportadores marítimos.
822. Consequentemente, foi com toda a justeza que a Comissão considerou que os NVOCC que não exploram navios em nenhum tráfego não fazem parte do mesmo mercado que as partes no TACA. Os argumentos apresentados nos considerandos 159 a 161 da decisão recorrida contêm, além dis so, fundamentação suficiente sobre este ponto.
823. Portanto, os argumentos das recorrentes a este respeito devem ser rejeitados.
Quanto à tomada em conta do efeito cumulativo das fontes de concorrência
824. As recorrentes criticam, por último, a Comissão por ter ignorado o efeito cumulativo das diversas fontes de concorrência, ao considerar que cada uma dessas fontes só em circunstâncias excepcionais e num número limitado de produtos podia substituir o transporte por contentor. Assim, segundo as recorrentes, um operador que transporte 50 produtos diferentes, cada um de valor diferente, e seja portanto confrontado com a concorrência de um ou outro transportador alternativo, é confrontado com concorrência relativamente a todos os seus produtos.
825. Há que observar, porém, como fez acertadamente a Comissão nos considerandos 72, 203 a 213 e 534 a 537 da decisão recorrida, que os transportadores marítimos que procedem a uma discriminação entre as diversas categorias de mercadorias ao aplicarem preços fortemente diferenciados (podendo o preço do transporte, consoante as mercadorias, variar de 1 a 5 pelo mesmo serviço de transporte) são capazes de limitar os efeitos de uma concorrência marginal relativamente ao transporte de categorias específicas de mercadorias. Além disso, o argumento das recorrentes segundo o qual, uma vez que têm de enfrentar uma fonte de concorrência diferente para cada categoria de mercadorias, estão expostas à concorrência relativamente a todos os seus serviços, não pode vingar. Não só as recorrentes não demonstraram que foram confrontadas com a concorrência de outros serviços de transporte no que respeita a cada categoria de mercadorias e, por isso, a toda a gama dos seus serviços, mas, além disso, resulta das considerações precedentes que a Comissão fez prova suficiente de que, quanto à grande maioria das categorias de mercadorias e de utentes, os outros serviços de transporte marítimo não eram susceptíveis de substituir os serviços marítimos de transporte por contentor (v., neste sentido, acórdão TAA, n.° 282).
826. Portanto, a alegação de que não foi tido em conta o efeito cumulativo das diferentes fontes de concorrência improcede.
– Quanto à substituição do lado da oferta
827. As recorrentes alegam que a Comissão não examinou a possibilidade de substituição do lado da oferta, mas tão-só a diferente questão de saber se as partes no TACA estão sujeitas a uma certa concorrência potencial. Por outro lado, sustentam que a mobilidade das frotas, reconhecida no oitavo considerando do Regulamento n.° 4056/86, é compatível com um alto grau de substituição do lado da oferta. Resulta, aliás, do relatório Dynamar que, em 1996, havia operadores «não contentorizados» com actividade no tráfego transatlântico via porta canadiana potencialmente capazes de, com um mínimo de custos e sem necessidade de adaptar ou modificar os seus navios, aumentar os seus transportes de contentores em cerca de 200 000 TEU, tanto no tráfego Westbound como no tráfego Eastbound, o que representava cerca de 15% das capacidades das recorrentes, e isto sem que seja necessário adoptar ou modificar os seus navios.
828. No que respeita, em primeiro lugar, à alegação de que a Comissão não examina, na decisão recorrida, a questão da substituição do lado da oferta, importa recordar que, segundo a jurisprudência, para poderem ser considerados um mercado distinto, os produtos em causa devem individualizar-se não apenas pela sua utilização, mas ainda por características particulares de produção que os tornam especificamente aptos para essa função (acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, referido no n.° 779 supra, n.° 33).
829. Por conseguinte, no caso vertente, para delimitar o mercado relevante, cabe à Comissão verificar se os operadores de navios não específicos para contentores podiam, através de uma simples adaptação técnica, converter os seus navios de forma a transportar contentores ou aumentar o número de contentores transportados e apresentarem-se, desse modo, no mercado do transporte de carga em contentor com força suficiente para constituir um contrapeso sério aos transportadores de carga em contentor (substituição do lado da oferta).
830. A este respeito, deve observar-se que, no considerando 75 da decisão recorrida, a Comissão remete a análise da questão da substituição do lado da oferta para os considerandos 278 a 282.
831. Deve considerar-se esta remissão errada. Efectivamente, nos referidos considerandos, que formam a primeira parte da secção da decisão recorrida consagrada à concorrência potencial, a Comissão não examina as possibilidades de substituição do lado da oferta, limitando-se a formular determinadas observações preliminares respeitantes ao valor probatório do relatório Dynamar (The Transatlantic Trade ─ An overview of the carrying capacity/potencial of non-TACA members, 1996), invocado pelas partes no TACA como fundamento da sua resposta à comunicação de acusações relativamente a este ponto. No essencial, a Comissão explica que, visto as partes no TACA não lhe terem fornecido as instruções dadas à Dynamar para preparar esse relatório, deduz que as conclusões deste último foram orientadas pelas ditas instruções.
832. Deve, contudo, observar-se que, mais adiante, nessa mesma secção da decisão recorrida consagrada à concorrência potencial, a Comissão examina, nos considerandos 300 a 305, a concorrência exercida pelos navios não específicos para contentores, pelo que se deve entender que o considerando 75 remete para os referidos considerandos.
833. Há que concordar com as recorrentes no sentido de que nenhum desses considerandos trata explicitamente da questão da substituição do lado da oferta. Efectivamente, nessa parte da decisão recorrida, a Comissão não examina a capacidade dos navios não totalmente contentorizados de serem adaptados para transportarem contentores ou aumentarem o número de contentores transportados, limitando-se a estudar, como resulta expressamente dos considerando 301, a questão de saber se os operadores destes navios podem fazer uma concorrência potencial significativa aos navios totalmente contentorizados no sentido de que, em primeiro lugar, esses operadores podem concorrer com as partes no TACA em pé de igualdade em termos económicos e, em segundo lugar, que os clientes consideram o transporte pelos mesmos efectuado intersubstituível, no plano funcional, com o transporte num navio totalmente contentorizado. No final da sua análise, a Comissão rejeita a existência dessa concorrência potencial significativa. Quanto ao primeiro aspecto, sublinha, nos considerandos 302 a 304 da decisão recorrida, por um lado, que as características e o desempenho dos navios não totalmente contentorizados são significativamente diferentes dos dos navios totalmente contentorizados e, por outro, que os operadores desses navios não possuem frotas de contentores idênticas às dos operadores de navios totalmente contentorizados nem dispõem, normalmente, dos mesmos meios em terra. Quanto ao segundo aspecto, observa, no considerando 305 da decisão recorrida, que, do ponto de vista da clientela, os navios a granel ou polivalentes («neo-bulks») não são substituíveis pelos navios totalmente contentorizados.
834. Embora a concorrência potencial e a substituição do lado da oferta constituam questões completamente diferentes, o que, aliás, a Comissão reconhece expressamente na contestação, deve considerar-se que se sobrepõem parcialmente, residindo a distinção sobretudo no carácter imediato ou não da limitação da concorrência. Daí resulta que a maioria dos elementos salientados nos considerandos 302 a 304 da decisão recorrida podem justificar tanto a inexistência de concorrência potencial significativa como a substituição do lado da oferta. Deste modo, no que respeita às características técnicas dos navios não totalmente contentorizados, a Comissão sublinha expressamente, no considerando 303, que uma série delas «influencia negativamente a conversão do lado da oferta» em virtude dos «custos adicionais necessários para transportar contentores em navios que não foram especificamente construídos como porta-contentores». De igual modo, não se pode contestar que a inexistência de uma frota importante de contentores ou de meios em terra suficientes constituem obstáculos significativos a uma transformação rápida dos navios não totalmente contentorizados em navios desse tipo.
835. A este respeito, deve, aliás, salientar-se que resulta do considerando 300 da decisão recorrida que as apreciações efectuadas pela Comissão nos considerandos 302 a 304 têm por objecto rejeitar o argumento das recorrentes baseado no relatório Dynamar, igualmente invocado em apoio das presentes alegações, segundo o qual os operadores de navios não totalmente contentorizados podem adaptar esses navios de forma a transportarem contentores ou aumentar o número de contentores transportados.
836. Nestas circunstâncias, há que reconhecer que a questão da substituição do lado da oferta é examinada de forma implícita, mas segura, nos considerandos 302 a 304 da decisão recorrida. A alegação das recorrentes sobre este ponto deve, por conseguinte, ser rejeitada.
837. No que respeita, em segundo lugar, aos elementos apresentados pelas recorrentes para demonstrar a existência de uma substituição do lado da oferta, deve salientar-se, como foi acima indicado, que, no âmbito dos presentes recursos, as recorrentes se limitam, no essencial, a retomar os argumentos baseados no relatório Dynamar que expuseram durante o procedimento administrativo na sua resposta à comunicação de acusações. Ora, há que verificar que as recorrentes não contestaram os fundamentos pelos quais esses argumentos foram rejeitados pela Comissão nos considerandos 302 a 304 da decisão recorrida.
838. Quando muito, as recorrentes alegam que a conclusão, no considerando 305 da decisão recorrida, segundo a qual a grande maioria dos clientes das partes no TACA não considera o transporte a granel substituível pelo transporte num navio totalmente contentorizado assenta num único meio de prova, a saber, uma publicidade da ACL, reproduzida no mesmo considerando.
839. Contudo, esta crítica é irrelevante no quadro do exame das presentes alegações relativas à apreciação da substituição do lado da oferta. Efectivamente, a conclusão que consta do considerando 305 da decisão recorrida trata não da substituição do lado da oferta, mas sim da substituição do lado da procura.
840. Em qualquer caso, contrariamente ao que alegam as recorrentes, a referida conclusão não se baseia unicamente numa publicidade da ACL. De facto, resulta do considerando 69 da decisão recorrida que as apreciações da Comissão respeitantes às possibilidades de substituição entre o transporte por contentor e o transporte a granel se baseiam, essencialmente, no relatório Drewry (Global Container Markets ─ Prospects and Profitability in a High Growth Era, Londres, 1996). Além disso, há que salientar que, como foi indicado no n.° 803 supra, as recorrentes não contestaram realmente as constatações efectuadas pela Comissão nos considerandos 64 a 74 para demonstrar essa inexistência de substituição.
841. Quanto ao argumento baseado no facto de que a mobilidade das frotas está reconhecida no oitavo considerando do Regulamento n.° 4056/86, importa recordar que, no referido considerando, o Conselho sublinha que «as conferências permanecem sujeitas a uma concorrência efectiva tanto por parte dos serviços regulares extraconferência como dos serviços à colheita e, em alguns casos, de outras formas de transporte; que a mobilidade das frotas, que caracteriza a estrutura da oferta no sector dos serviços de transportes marítimos, exerce uma pressão concorrencial permanente sobre as conferências, que normalmente não têm possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial dos serviços de transporte marítimo em causa». Resulta, deste modo, claramente dos termos deste considerando que o Conselho se baseia na mobilidade das frotas para concluir não que os navios não específicos para contentores podem aumentar a sua capacidade em contentores, mas que os transportadores marítimos regulares que são partes numa conferência marítima em determinado tráfego estão, em princípio, sujeitos a uma concorrência potencial dos porta-contentores activos noutros tráfegos. Por outro lado, e em qualquer caso, deve observar-se que a Comissão afirmou, nos considerandos 289 a 299 da decisão recorrida, sem ser contestada pelas recorrentes sobre esse ponto, que é pouco provável que a concorrência potencial sob a forma de mobilidade das frotas seja eficaz no tráfego transatlântico. Nestas circunstâncias, para contestar a definição do mercado de serviços relevante adoptada na decisão recorrida, as recorrentes não podem retirar qualquer argumento do facto de a mobilidade das frotas estar reconhecida pelo Regulamento n.° 4056/86.
842. Portanto, os argumentos das recorrentes a respeito da substituição do lado da oferta devem ser rejeitados.
b) Quanto à dimensão geográfica dos serviços em causa
i) Argumentos das partes
843. As recorrentes sustentam que a definição do mercado geográfico relevante, no considerando 84 da decisão recorrida, como sendo o dos serviços de transporte marítimo entre os portos do Norte da Europa e os dos Estados Unidos e do Canadá está errada pois exclui os portos mediterrânicos do Sul da Europa (considerandos 76 a 83 da decisão recorrida).
844. A título de observação preliminar, as recorrentes precisam que, contrariamente ao que a Comissão deixa entender no considerando 77 da decisão recorrida, não sustentaram, durante o procedimento administrativo, que os portos da Turquia, do Líbano, de Israel, de Chipre, do Egipto, da Líbia, Tunísia e Argélia e de Marrocos podem substituir os portos do Norte da Europa. Quanto ao restante, as recorrentes expõem o seguinte.
845. Em primeiro lugar, as recorrentes voltam a criticar à Comissão pelo facto de, no considerando 76 da decisão recorrida, ter rejeitado a substituibilidade dos portos mediterrânicos, com base no conceito de substituibilidade num só sentido. Remetendo para as críticas que formularam na fase da definição do mercado de serviços relevante, as recorrentes sublinham, mais particularmente, que a Comissão não explicou o motivo pelo qual os elementos que provam que os portos do Norte podiam substituir os portos do Sul da Europa não demonstravam, simultaneamente, que os portos das duas regiões eram substituíveis entre si. As recorrentes consideram que, ao rejeitar as provas de substituibilidade que apresentaram na sua resposta à comunicação de acusações, a Comissão fez pesar sobre elas o ónus da prova de que os portos do Sul da Europa podem substituir os portos do Norte da Europa, quando a definição correcta do mercado relevante é uma condição prévia à verificação de uma posição dominante. Segundo as mesmas, uma vez que não podem obter dos carregadores as provas pertinentes, cabe à Comissão dirigir a estes últimos os pedidos de informações necessários para o efeito.
846. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que as afirmações da Comissão, nos considerandos 80 e 82, segundo as quais os portos mediterrânicos são «inadequados» e sofrem de «limitações a nível de infra-estruturas» são contrariadas pelos factos.
847. Primeiramente, segundo a imprensa especializada, os portos do Sul da Europa são, cada vez mais frequentemente, considerados uma alternativa aos portos do Norte da Europa. Deste modo, foi relatado que numerosos transportadores entendem ser preferível parar nos portos mediterrânicos para ligar os serviços Europa/Ásia aos serviços Europa/América do Norte. Por outro lado, os próprios portos mediterrânicos consideram os seus serviços concorrenciais relativamente aos portos do Norte da Europa, como prova, por exemplo, uma publicidade da autoridade portuária de Marselha. As recorrentes alegam ainda que o volume de carga relativo ao tráfego Europa/Ásia/Estados Unidos da América tratada nos portos da Europa aumentou substancialmente de 1994 a 1997.
848. Em segundo lugar, a atitude dos transportadores marítimos demonstra igualmente que os portos do Sul da Europa podem substituir os do Norte. As recorrentes sublinham a este respeito que um estudo preparado por uma das recorrentes conclui que os portos do Sul da Europa exercem uma concorrência efectiva sobre os do Norte em termos de eficácia, que sempre existiram conferências (SEAC e USSEC) no tráfego entre o Sul da Europa e os Estados Unidos da América e que companhias independentes como a Lykes e a Evergreen aumentaram os seus serviços a partir dos portos do Sul da Europa.
849. Em terceiro e último lugar, resulta do comportamento dos carregadores que os portos do Sul da Europa podem substituir os do Norte. Assim, um aviso de concurso público destinado a carregadores indica expressamente que «com toda a imparcialidade da nossa parte, os portos do Mediterrâneo podem ser considerados portos de carregamento». Por outro lado, numerosos carregadores transferiram parte da sua carga dos portos do Norte da Europa para os do Sul da Europa. Nada permite afirmar, como sustenta a Comissão na contestação, que essas provas foram apresentadas tardiamente.
850. A Comissão, apoiada pela ECTU, entende que a definição do mercado geográfico relevante adoptada na decisão recorrida está correcta e devidamente fundamentada. Por conseguinte, conclui pela improcedência dos fundamentos e argumentos das recorrentes quanto a este ponto.
ii) Apreciação do Tribunal
851. As recorrentes criticam a Comissão por ter excluído, no considerando 84 da decisão recorrida, os portos mediterrânicos da sua definição do mercado de serviços relevante, quando os serviços de transporte relativos à rota transatlântica oferecidos a partir dos portos do Norte da Europa e os oferecidos a partir dos portos mediterrânicos são substituíveis.
852. Há que assinalar que, através desta argumentação, as recorrentes contestam a componente geográfica dos serviços de transporte que constituem o mercado relevante. Esta componente remete para a questão da determinação dos pontos de origem e de destino dos serviços de transporte relativos à rota transatlântica (acórdão TAA, n.° 293).
853. Como a Comissão observa acertadamente, esta questão é distinta da questão da definição do mercado geográfico relevante, que figura, no caso vertente, no considerando 519 da decisão recorrida, e tem por objecto determinar o território onde as empresas são contratadas na oferta dos serviços em causa, onde as condições de concorrência são suficientemente homogéneas e que pode ser distinguido de zonas geográficas vizinhas pois apresenta, nomeadamente, condições da concorrência apreciavelmente diferentes (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands/Comissão, 27/76, Colect., p. 77, n.° 11, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Março de 2000, Kish Glass/Comissão, T-65/96, Colect., p. II-1885, n.° 81).
854. Em primeiro lugar, as recorrentes criticam a Comissão por ter determinado a componente geográfica do mercado relevante baseando-se, erradamente, no conceito de «substituibilidade num só sentido», no sentido em que considerou que os portos do Norte podiam substituir os portos do Sul da Europa mas não o inverso. Alegam que a Comissão não explicou o motivo pelo qual os elementos que provam que os portos do Norte podiam substituir os portos do Sul da Europa não demonstravam, simultaneamente, que os portos das duas regiões eram substituíveis entre si.
855. Importa referir que, nos considerandos 76 a 83 da decisão recorrida, a Comissão excluiu os portos mediterrânicos do Sul da Europa da componente geográfica do mercado de serviços relevante, com o fundamento, exposto no considerando 76, de que, «enquanto os portos do Norte da Europa [podem], para alguns carregadores, substituir alguns portos no Mediterrâneo, são muito poucos, ou nenhuns, os carregadores que consideram que os portos do Mediterrâneo [podem substituir] os portos do Norte da Europa».
856. Deste modo, há que concluir que resulta explicitamente deste considerando da decisão recorrida que, ao invés do que sugerem as recorrentes, a Comissão não afirmou que os portos do Norte da Europa podiam substituir os portos mediterrânicos do Sul da Europa, mas apenas que «alguns» carregadores consideravam que os portos do Norte da Europa podiam substituir «alguns» portos mediterrânicos do Sul da Europa.
857. Não obstante este simples motivo ser suficiente para rejeitar a presente alegação, deve, por outro lado, sublinhar-se que, mesmo que a Comissão tivesse demonstrado que os portos do Norte da Europa podiam substituir os portos mediterrânicos do Sul da Europa, não era por isso que estava obrigada a indicar, para justificar a exclusão dos portos mediterrânicos do Sul da Europa do mercado relevante, as razões pelas quais os elementos de prova dessa substituibilidade não demonstravam que os referidos portos mediterrânicos podiam substituir os do Norte da Europa.
858. Efectivamente, importa sublinhar que o TACA é um acordo que regula as condições de transporte marítimo em contentor para os Estados Unidos da América a partir não dos portos europeus do Mediterrâneo, mas dos portos do Norte da Europa e, mais especialmente, como decorre do considerando 14 da decisão recorrida, dos portos situados em latitudes que vão de Baiona até ao cabo Norte e pontos da Europa através desses portos, com excepção dos portos de Espanha e de Portugal. Na determinação da componente geográfica do mercado de serviços relevante, para se apreciar um acordo dessa natureza à luz do direito da concorrência, a única questão pertinente é, portanto, saber se um carregador que transporte carga a partir do Norte da Europa para os Estados Unidos da América poderia facilmente substituir os serviços oferecidos a partir dos portos do Norte da Europa pelos serviços oferecidos a partir dos portos mediterrânicos do Sul da Europa com destino aos Estados Unidos da América. A este respeito, as razões pelas quais um carregador que transporte carga a partir dos portos mediterrânicos do Sul da Europa para os Estados Unidos da América poderia acabar por substituí-los pelos portos do Norte da Europa são manifestamente irrelevantes.
859. Contrariamente ao que alegam as recorrentes, daqui não resulta qualquer inversão do ónus da prova. Com efeito, resulta da decisão recorrida que, para excluir os portos mediterrânicos do Sul da Europa do mercado relevante com o fundamento de que nenhum carregador transportou quantidades importantes de carga do Norte da Europa para os portos europeus do mediterrâneo com destino final à América do Norte, a Comissão baseia-se em diversos elementos de prova, a saber, no essencial:
– o facto de as partes no TACA, que também fazem parte do VSA, procederem a dois ou três serviços ferroviários semanais de ida e volta entre Milão e Roterdão (considerando 80);
– o facto de, segundo o relatório Drewry (Global Container Markets, Londres, 1996), os portos do Mediterrâneo não parecerem poder servir de alternativa mesmo para transportes Europa/Extremo Oriente (considerando 82);
– o facto de, em relação a determinadas categorias de produtos, as partes no TACA poderem limitar o efeito da concorrência proveniente dos outros meios de transporte, oferecendo preços inferiores sem necessariamente afectar o nível geral dos preços (considerando 83).
860. No considerando 80 da decisão recorrida, a Comissão entende que estes elementos se sobrepõem aos que foram apresentados pelas partes no TACA, as quais alegam, no essencial, que houve carregadores que transferiram cerca de 8 000 a 10 000 TEU de carga do Norte da Europa para os portos europeus do Mediterrâneo.
861. Resulta das considerações precedentes que a Comissão assumiu claramente o ónus da prova que lhe incumbe no quadro da definição prévia do mercado relevante para efeitos da aplicação do artigo 86.° do Tratado.
862. Por estes motivos, as presentes alegações relativas a um recurso indevido ao conceito de substituibilidade num só sentido devem ser rejeitadas.
863. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que as afirmações da Comissão, nos considerandos 80 e 82 da decisão recorrida, segundo as quais os portos mediterrânicos do Sul da Europa são «inadequados» e sofrem de «limitações a nível de infra-estruturas» são contrariadas pelos factos. Na opinião das recorrentes, as provas que fornecem na petição demonstram que os portos mediterrânicos do Sul da Europa são, cada vez mais frequentemente, considerados uma alternativa aos portos do Norte da Europa.
864. É inegável que existe uma certa substituibilidade entre os serviços de transporte marítimo assegurados no âmbito do TACA e os serviços regulares de transporte de contentores, na linha transatlântica, oferecidos a partir de ou com destino aos portos mediterrânicos do Sul da Europa (acórdão TAA, n.° 296). Contudo, não é a total inexistência da substituibilidade que justifica a exclusão destes últimos dos serviços do mercado relevante, mas sim o facto de essa substituibilidade ser muito limitada.
865. Efectivamente, no considerando 80 da decisão recorrida, a Comissão afirma que «as partes no TACA não apresentaram qualquer prova de que algum carregador tenha enviado quantidades substanciais de carga do Norte da Europa para os portos mediterrânicos tendo como destino final a América do Norte». A este respeito, a Comissão sublinha, no considerando 79 da decisão recorrida, que a alegada substituição de 8 000 a 10 000 TEU dos portos do Norte da Europa para os portos mediterrânicos do Sul da Europa, invocada pelas recorrentes no procedimento administrativo, teria por único efeito, segundo os próprios dados quantificados das recorrentes, um aumento de 2% do mercado total, com a consequente redução da quota detida pelas partes no TACA no mercado relevante em cerca de 1%.
866. Ora, como foi indicado no n.° 799 supra, resulta da jurisprudência que a existência de uma substituibilidade marginal não impede que se conclua pela existência de mercados distintos (acórdão Tetra Pak II, referido no n.° 762 supra, n.os 13 a 15, e acórdão TAA, n.° 273).
867. Não se pode deixar de constatar que, no quadro do presente recurso, as recorrentes não forneceram elementos susceptíveis de demonstrar que, para os carregadores do Norte da Europa, que constitui a zona de captação dos serviços fornecidos pelos membros do TACA, os serviços oferecidos pelos portos mediterrânicos do Sul da Europa representam uma solução alternativa razoável.
868. Em primeiro lugar, as recorrentes invocam a existência de transferências de carga dos portos do Norte da Europa para os portos mediterrânicos do Sul da Europa. A este respeito, baseiam-se em transferências efectuadas, entre 1996 e 1998, por treze carregadores, no aviso de concurso público aberto por um carregador onde este indica não ter qualquer preferência entre os portos do Norte da Europa e os portos europeus do Mediterrâneo e nos dados da P & O Nedlloyd relativos aos portos a partir dos quais esta recorrente fornece os seus serviços aos clientes.
869. Impõe-se, porém, observar que, embora aleguem, com base nestes elementos, que existem transferências de carga a partir dos portos do Norte da Europa para os portos mediterrânicos do Sul da Europa, em contrapartida, as recorrentes não sustentam em momento algum que essas transferências são significativas. Ora, como foi indicado no considerando 80 da decisão recorrida, não foi a inexistência total de transferência que conduziu a Comissão a excluir os portos europeus do Mediterrâneo do mercado relevante mas o facto de essas transferências não se reportarem a quantidades de carga substanciais.
870. Por outro lado, resulta da apreciação dos dados fornecidos pelas recorrentes que os mesmos não podem demonstrar a existência de transferências substanciais.
871. Assim, em primeiro lugar, no que respeita aos exemplos de transferências efectuadas por treze carregadores, os dados fornecidos pelas recorrentes revelam, na melhor das hipóteses, transferências de 7 900 TEU de volume em três anos. Ora, resulta do quadro 2 que figura no considerando 85 da decisão recorrida que, só em 1996, o TACA transportou, no tráfego entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América, 1 429 090 TEU, pelo que as alegadas transferências representam uma quantidade ínfima do mercado relevante. Além disso, os dados em questão não permitem retirar qualquer conclusão relevante pois não indicam nem o local do estabelecimento do carregador nem, sobretudo, o destino das mercadorias. Seguidamente, no que respeita ao concurso público evocado na petição, basta referir que o mesmo diz respeito a um único contrato de um único carregador e que, portanto, não se reveste de valor probatório especial. Por último, no que respeita aos dados da Nedlloyd relativos a um único transportador, deve observar-se que, como sublinha acertadamente a Comissão, os mesmos não possuem qualquer valor probatório uma vez que se limitam a indicar, relativamente a determinados clientes carregadores da P & O Nedlloyd, as variações de carga transportada a partir dos portos europeus do Mediterrâneo, entre 1995 e 1996, sem precisar as variações da carga total transportada a partir desses portos do Norte da Europa e a partir dos portos mediterrânicos do Sul da Europa. Nestas circunstâncias, tais dados não permitem provar se as variações de carga resultam de transferências provenientes dos portos do Norte da Europa ou de uma variação nos volumes das exportações para os Estados Unidos da América.
872. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que o volume de carga relativo ao tráfego entre a Europa e os Estados Unidos da América, que é tratado nos portos mediterrânicos do Sul da Europa, aumentou substancialmente durante o período de 1994 a 1997.
873. A este respeito, importa constatar que, embora os dados fornecidos pelas recorrentes acerca deste ponto demonstrem incontestavelmente esse aumento, não provam, em contrapartida, que este último resulta de transferências de carga a partir dos portos do Norte da Europa e não de outros factores, como um desenvolvimento das exportações para os Estados Unidos da América (v. acórdão TAA, n.° 297).
874. Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que um estudo preparado por uma delas conclui que os portos mediterrânicos do Sul da Europa exercem uma concorrência efectiva sobre os do Norte da Europa em termos de eficácia. Neste quadro, sublinham igualmente que sempre existiram conferências no tráfego entre o Sul da Europa e os Estados Unidos da América e que companhias independentes como a Lykes e a Evergreen aumentaram os seus serviços a partir dos portos mediterrânicos do Sul da Europa.
875. Impõe-se, todavia, concluir que estes dados não demonstram que, do ponto de vista dos carregadores, os portos mediterrânicos do Sul da Europa possam substituir, numa medida significativa, os portos do Norte da Europa. Assim, no tocante ao estudo apresentado pelas recorrentes, deve observar-se que este se debruça apenas sobre a produtividade dos portos europeus do Mediterrâneo e dos portos do Norte da Europa, sem examinar, em momento algum, a respectiva substituibilidade. Um estudo desta natureza carece portanto de pertinência para contestar a definição do mercado relevante adoptada na decisão recorrida. Quanto aos restantes elementos apresentados pelas recorrentes, embora demonstrem, sem dúvida, que uma certa quantidade de carga destinada aos Estados Unidos da América é transportada a partir dos portos mediterrânicos do Sul da Europa, não demonstram, em contrapartida, de forma alguma a existência de transferências de carga pelos carregadores a partir do Norte da Europa para os portos mediterrânicos do Sul da Europa.
876. Em quarto e último lugar, as recorrentes citam artigos da imprensa especializada que relatam, por um lado, que «numerosos transportadores entendem ser ‘preferível’ parar nos portos mediterrânicos do Sul da Europa» para ligar os serviços Europa/Ásia aos serviços Europa/América do Norte e, por outro, que os exploradores dos portos mediterrânicos do Sul da Europa consideram os seus serviços concorrenciais relativamente aos portos do Norte da Europa.
877. A este respeito, deve, porém, referir-se que as impressões dos carregadores, como descritas pela imprensa especializada, a propósito da ligação Extremo Oriente-América do Norte, não podem razoavelmente pôr em causa as conclusões contrárias extraídas do relatório Drewry (Global Container Markets, Londres, 1996), que figura no considerando 82 da decisão recorrida, nos termos do qual «os portos do Mediterrâneo não parecem [poder substituir os] portos do Norte da Europa mesmo para transportes Europa/Extremo Oriente». Em qualquer caso, deve salientar-se que os artigos de imprensa invocados pelas recorrentes a este respeito se limitam a relatar o aumento do tráfego nos portos mediterrânicos do Sul da Europa, em nada demonstrando que o referido aumento se deve a transferências de carga efectuadas por carregadores do Norte da Europa.
878. Quanto ao facto de os portos mediterrânicos do Sul da Europa reivindicarem a sua competitividade relativamente aos portos do Norte da Europa, basta constatar que o único elemento apresentado nesse sentido pelas recorrentes corresponde a uma publicidade da autoridade portuária de Marselha, cujo teor não pode manifestamente pôr em causa as conclusões extraídas pela Comissão com base no relatório Drewry, tendo em atenção o seu objecto.
879. Resulta das considerações precedentes que as recorrentes não demonstraram a existência de transferências de carga substanciais a partir dos portos do Norte da Europa para os portos mediterrânicos do Sul da Europa.
880. Por outro lado, cabe ainda referir que, na decisão recorrida, a Comissão afirmou, sem ser contrariada pelas recorrentes relativamente a este ponto, por um lado, no considerando 80, que as partes no TACA que também fazem parte do VSA exploravam dois ou três serviços ferroviários semanais de ida e volta entre Milão e Roterdão e, por outro, no considerando 83, que, em relação a determinadas categorias de produtos, as partes no TACA podiam limitar o efeito da concorrência proveniente dos outros meios de transporte, oferecendo preços inferiores sem necessariamente afectar o nível geral dos preços. Nos seus articulados, a Comissão também sublinhou de forma pertinente que a tabela terrestre do TACA é aplicável até à Croácia. Há que reconhecer que essas circunstâncias constituem indícios sérios susceptíveis de demonstrar, como a Comissão sublinhou com razão, que os portos mediterrânicos do Sul da Europa são inadequados para assegurar as expedições para a América do Norte e não podem substituir os portos do Norte da Europa.
881. Por último, em qualquer caso, como já foi acima mencionado, as recorrentes sublinharam, durante o procedimento administrativo, que, se fosse incluído no mercado relevante o transporte de carga a partir dos portos europeus do Mediterrâneo teria por único efeito um aumento de 2% do mercado total. Ora, no considerando 79 da decisão recorrida, a Comissão afirmou, sem ser contestada pelas recorrentes, que, «[u]ma vez que não incluem na quota de mercado do TACA a carga transportada por partes no TACA em rotas não abrangidas pelo âmbito geográfico do TACA, isso reduziria em cerca de 1% a quota das partes no TACA». Assim sendo, na medida em que, através da contestação da definição do mercado relevante, visam pôr em causa o carácter dominante da posição detida pelas partes no TACA nesse mercado, as presentes críticas são inoperantes.
882. Por todas estas razões, há que rejeitar os argumentos das recorrentes relativos à dimensão geográfica do mercado relevante definida pela decisão recorrida.
c) Conclusão sobre o mercado de serviços relevante
883. Resulta do exposto que as críticas suscitadas pelas recorrentes a respeito da definição do mercado de serviços relevante adoptada na decisão recorrida devem ser rejeitadas na íntegra.
2. Quanto ao mercado geográfico relevante
a) Argumentos das partes
884. As recorrentes alegam que, no tocante à definição do mercado geográfico relevante, a posição da Comissão é incoerente. Efectivamente, no considerando 84 da decisão recorrida, a Comissão define o mercado geográfico como o dos serviços de transporte marítimo entre os portos do Norte da Europa e os dos Estados Unidos da América e do Canadá, quando, no considerando 519, afirma que «[o] mercado geográfico consiste na área em que os serviços de transporte marítimo [...] são comercializados, isto é, no presente caso, as áreas de captação dos portos no Norte da Europa», e que «[u]m tal mercado geográfico corresponde ao âmbito da tabela terrestre do TACA». Nestas circunstâncias, as recorrentes não compreendem a conclusão, no considerando 91, de que os serviços de transporte terrestre entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América num quadro multimodal não fazem parte do mercado dos serviços de transporte marítimo. Ora, se o mercado relevante incluísse esses serviços de transporte terrestre, seria inegável que as recorrentes não ocupam uma posição dominante.
885. A Comissão, apoiada pela ECTU, entende que este fundamento não procede.
b) Apreciação do Tribunal
886. A título liminar, importa recordar que, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, a definição do mercado geográfico relevante adoptada pela Comissão no presente caso figura não no considerando 84, mas no considerando 519 da decisão recorrida. Efectivamente, como foi indicado nos n.os 851 a 852 supra, a Comissão não define, no considerando 84 da decisão recorrida, o mercado geográfico relevante mas apenas a componente geográfica dos serviços marítimos em causa.
887. Importa recordar que, no considerando 519 da decisão recorrida, a Comissão indica que o mercado geográfico dos serviços marítimos relevante «consiste na área em que os serviços de transporte marítimo [...] são comercializados, isto é, no presente caso, as áreas de captação dos portos no Norte da Europa», e precisa que «[u]m tal mercado geográfico corresponde ao âmbito da tabela terrestre do TACA».
888. Como sublinham as recorrentes, é exacto que, no considerando 91 da decisão recorrida, a Comissão indica que os serviços de transporte terrestre relevante, isto é, os «que os carregadores adquirem juntamente com outros serviços como parte da operação de transporte multimodal para o transporte de carga em contentor entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América [...], não fazem parte do mercado dos serviços de transporte marítimo».
889. Porém, ao invés do que alegam as recorrentes, daí não resulta qualquer contradição. Com efeito, os considerandos 91 e 519 da decisão recorrida respeitam a mercados de serviços diferentes, a saber, respectivamente, o mercado de serviços de transporte terrestre relevante e o mercado de serviços de transporte marítimo relevante. Ora, o facto de os mercados geográficos destes serviços se sobreporem parcialmente, no sentido de que ambos cobrem a zona geográfica onde são fornecidos os serviços de transporte terrestre do TACA, não pode logicamente implicar que os serviços terrestres e os serviços marítimos relevantes sejam substituíveis entre si e, portanto, integrem um mesmo mercado de serviços. Com efeito, nada se opõe a que uma mesma zona geográfica abranja dois mercados de serviços distintos.
890. Uma vez que a fundamentação da decisão recorrida não revela qualquer contradição relativamente a este ponto, a presente alegação deve improceder.
3. Conclusão sobre a definição do mercado relevante
891. Resulta de tudo quanto foi exposto que os fundamentos e argumentos das pelas recorrentes a respeito da definição do mercado de serviços relevante adoptad a na decisão recorrida para efeitos de aplicação do artigo 86.° do Tratado devem ser julgados improcedentes na íntegra.
B ─ Quanto à existência de uma posição dominante no mercado relevante
892. Nesta vertente dos seus fundamentos baseados em inexistência de infracção ao artigo 86.° do Tratado, as recorrentes contestam que as partes no TACA detivessem uma posição dominante no mercado relevante durante o período abrangido pela decisão recorrida. A este respeito, sustentam que a Comissão analisou de forma errada não apenas a sua quota de mercado, mas também a concorrência externa efectiva, a concorrência potencial, a concorrência interna e a evolução das taxas no tráfego em causa. As recorrentes alegam, por outro lado, a existência de diferentes vícios de fundamentação a respeito deste último ponto.
1. Quanto à quota de mercado detida pelas partes no TACA
a) Argumentos das partes
893. O primeiro fundamento das recorrentes baseia-se num alegado erro de direito cometido pela Comissão ao constatar, no considerando 533 da decisão recorrida, que o facto de se deter em 1994, 1995 e 1996 uma quota de mercado de cerca de 60% «dá origem a uma forte presunção de uma posição dominante». As recorrentes entendem que a análise, efectuada pela Comissão, dos dados relativos à quota de mercado das partes no TACA está errada e incompleta.
894. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que os dados relativos à quota de mercado utilizados pela Comissão não cobrem um período suficiente longo (apenas três anos). Ora, o Tribunal de Justiça reconheceu a importância da persistência de uma quota de mercado elevada para efeitos da constatação de uma posição dominante (acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.° 41). Embora o Tribunal de Justiça não tenha precisado a duração exigida, resulta da doutrina (Bellamy & Child, Common Market Law of Competition, 4.a edição, ponto 9024) que um período de cinco anos é provavelmente suficiente, ao passo que um período inferior a três anos, em especial num mercado dinâmico, é muito curto para que uma quota de mercado elevada possa ser considerada um indicador de posição dominante.
895. Em segundo lugar, as recorrentes sustentam que a Comissão não apreciou a posição das partes comparativamente à das companhias independentes. Ora, quando uma empresa que detém uma quota de mercado diminuta pode satisfazer a procura de clientes que desejam afastar-se da empresa com a quota de mercado mais elevada, esta última não pode ser considerada um «parceiro obrigatório» na acepção do acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, e, por conseguinte, detentora de uma posição dominante. Recordam que, segundo este acórdão, «a posse de uma quota de mercado extremamente importante coloca a empresa que a detém durante um certo período, em razão do volume de produção e de oferta que representa ─ sem que os detentores de partes sensivelmente mais reduzidas tenham a possibilidade de satisfazer rapidamente a procura que pretende afastar-se da empresa que detém a quota mais importante ─, numa situação de força, transformando-a num parceiro obrigatório e que, só por isso, lhe assegura, pelo menos durante períodos relativamente longos, a independência de comportamento característico da posição dominante» (n.° 41). As recorrentes sublinham igualmente que a apreciação da quota de mercado de forma isolada sem ter em conta a quota de mercado dos principais concorrentes leva a que se ignore, por um lado, os condicionalismos da concorrência potencial (apesar de terem apresentado numerosas provas da existência dessa concorrência) e, por outro, a natureza da dinâmica concorrencial do mercado.
896. Em terceiro lugar, as recorrentes sustentam que, na hipótese de uma posição dominante colectiva, a Comissão não pode presumi-la a partir da simples constatação da existência de uma quota de mercado superior a 50%. Consideram que esta presunção, baseada no n.° 60 do acórdão AKZO/Comissão, referido no n.° 95 supra, para efeitos de verificação de uma posição dominante individual, não é pertinente na hipótese de uma posição dominante colectiva. Segundo as mesmas, neste último caso, a análise das quotas de mercado acumuladas deve, além disso, ter em conta a existência da concorrência interna entre as empresas em causa. Só na inexistência de uma concorrência desta natureza é que a análise efectuada no acórdão AKZO/Comissão, referido no n.° 95 supra, se torna pertinente. O Tribunal de Justiça confirmou este ponto de vista, no quadro do controlo comunitário das concentrações, no acórdão Kali und Salzs (referido no n.° 595 supra, n.° 226), no qual declarou que «uma quota total de mercado de cerca de 60% [repartida entre as empresas individuais da seguinte forma: 23% para uma e 37% para outra] não pode, por si só, constituir um indício decisivo da existência de uma posição dominante colectiva por parte das referidas empresas». Por outro lado, a própria Comissão reconheceu, na sua prática decisória em matéria de controlo das concentrações, que quotas de mercado e níveis de produção assimétricos tornam a adopção de uma estratégia comercial comum pouco provável. Ora, no caso vertente, por um lado, as quotas de mercado das recorrentes variaram, em 1996, entre 9,6% no caso da Sea-Land, e 0,1% no caso da NOL, e, por outro, a utilização das capacidades individuais das recorrentes diferiu consideravelmente.
897. Em quarto lugar, as recorrentes sublinham que, segundo a prática da Comissão, tanto no direito relativo a acordos, decisões e práticas concertadas [Decisão 87/500/CEE da Comissão, de 29 de Julho de 1987, relativa a um processo nos termos do artigo 86.° do Tratado CEE (IV/32.279 ─ BBI/Boosey & Hawkes: medidas temporárias) (JO L 286, p. 36), n.° 18] como no direito relativo ao controlo das concentrações [Decisão 91/251/CEE da Comissão, de 12 de Abril de 1991, que declara a compatibilidade com o mercado comum de uma operação de concentração (Processo n.° IV/M042 ─ Alcatel/Telettra) (JO L 122, p. 48)], uma quota de mercado elevada não pode criar uma presunção de domínio. Além disso, recordam que, no caso das conferências marítimas, estas dispõem tradicionalmente de uma quota de mercado acumulada relativamente elevada para desempenharem o papel estabilizador que lhes é reconhecido pelo Regulamento n.° 4056/86. A este respeito, as recorrentes entendem que, incluindo o Regulamento n.° 4056/86 uma disposição ao abrigo da qual a Comissão pode aplicar o artigo 86.° do Tratado às conferências marítimas, não se pode legitimamente presumir, com base numa quota de mercado relativamente elevada, que uma conferência marítima detém uma posição dominante.
898. O segundo fundamento das recorrentes baseia-se em que, mesmo que a Comissão tivesse o direito de considerar as partes no TACA colectivamente, a sua quota de mercado colectiva é incompatível com a constatação de uma posição dominante colectiva.
899. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que, no mercado relevante como foi definido pela Comissão, a quota detida, entre 1994 e 1997, pelas partes no TACA, enquanto operadores TACA, era, para cada um desses anos, de 58,1%, 57,6%, 56,2% e 54,3%, ao contrário do que refere a decisão recorrida no considerando 85 e no quadro 2. Explicam que a diferença desta quota de mercado relativamente à que foi referida na decisão recorrida corresponde à diferença de abordagem da questão dos transportes efectuados através dos portos canadianos. Segundo as recorrentes, os transportes realizados pelos membros individuais do TACA através da porta canadiana estão excluídos do âmbito de aplicação do TACA e não devem, portanto, ser acrescentados aos transportes por elas levados a cabo nos tráfegos directos.
900. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que, no mercado relevante correctamente definido, a quota de mercado das partes no TACA é substancialmente inferior à que é referida na decisão recorrida. Assim, as recorrentes consideram que a quota das partes no TACA nesse mercado é, conforme os casos, de 47,2%, de 46,4% e até inferior a 40%, consoante se tenha em conta, do lado da procura, respectivamente, a carga transportada a granel e, no quadro dos serviços de transporte frigorífico, os portos do Mediterrâneo e os NVOCC. As recorrentes precisam que não há dados relativos ao transporte aéreo disponíveis, mas que, se os houvesse, a sua quota de mercado seria ainda inferior a esses dados. Por outro lado, se fosse tida em conta a possibilidade de substituição do lado da oferta, a sua quota de mercado seria de 43,3% (sem descontar a carga dos NVOCC). As recorrentes indicam que estas estimativas são baseadas nos seus próprios dados, relativos a 1995, no que respeita à substituição do ponto de vista da procura, e a 1996, no que respeita à substituição do lado da oferta. Alegam que as imperfeição devidas ao carácter limitado dos mesmos dados jogam, em qualquer caso, a seu desfavor, pois mais informação a respeito da carga transportada em contentor e a granel reduziria, correspondentemente, a sua quota de mercado.
901. A recorrente no processo T-213/98 sustenta ainda que a Comissão não pode considerar irrelevante o facto de a quota de mercado do TACA ter diminuído em 1997 (considerando 533 da decisão recorrida), sem apreciar as razões dessa redução da quota de mercado. Se a redução for devida à concorrência exercida sobre o TACA, tal circunstância é, efectivamente, pertinente para a apreciação da posição do TACA no mercado relevante.
902. A Comissão, apoiada pela ECTU, entende que estes fundamentos não procedem.
b) Apreciação do Tribunal
903. Com os presentes fundamentos e alegações, as recorrentes contestam, essencialmente, que a sua quota de mercado no tráfego transatlântico lhes possa conferir um posição dominante.
904. Contudo, importa, desde já, precisar que decorre da decisão recorrida que a Comissão não se limitou a basear-se na mera posse dessa quota de mercado para daí concluir pela existência de uma posição dominante. No considerando 533 da decisão recorrida, a Comissão indica expressamente que a quota de mercado das partes no TACA «dá origem a uma forte presunção de uma posição dominante». Por outro lado, nos considerandos 534 a 549 da decisão recorrida, a Comissão indica que esta presunção é confirmada por outros factores, a saber:
– a manutenção pelo TACA de uma estrutura de preços discriminatória, entendendo a Comissão, nos considerandos 534 a 537, que esse sistema de preços diferenciados, nomeadamente em função do valor dos produtos ou das quantidades, cujo objectivo é maximizar as receitas, só se encontra normalmente nas situações de mercado em que uma ou mais empresas dispõem de um grau substancial de poder de mercado;
– a reduzida capacidade dos clientes para mudarem para fornecedores alternativos, entendendo a Comissão que esta circunstância resulta das capacidades detidas pelo TACA (considerando 539), da existência de contratos de serviço (considerando 540), da liderança do TACA em matéria de preços (considerandos 541 e 544), da capacidade do TACA para impor aumentos de preços regulares, ainda que modestos, ao longo do período em causa (considerando 543) e das barreiras substanciais à entrada no tráfego (considerandos 545 a 547).
905. Consequentemente, uma vez que a Comissão não baseou a sua constatação de que as partes no TACA detêm uma posição dominante no tráfego em causa meramente na sua quota de mercado no referido tráfego, os presentes fundamentos e alegações das recorrentes devem ser entendidos como destinando-se a acusar a Comissão de ter deduzido uma «forte presunção de uma posição dominante» a partir dessa quota de mercado.
906. No caso vertente, deve observar-se que, na decisão recorrida, a Comissão afirmou, no considerando 533, que as partes no TACA tiveram uma quota no mercado relevante de cerca de 60% em 1994, 1995 e 1996, isto é, como resulta dos considerandos 592 e 594, durante o período em que foram cometidas as infracções ao artigo 86.° do Tratado visadas pela decisão recorrida. A Comissão afirmou igualmente que esta quota de mercado atingia 70% do segmento mais importante do tráfego, ou seja, como resulta do quadro 3, no considerando 86, para que remete o considerando 533, no segmento do tráfego entre o Norte da Europa e a costa leste dos Estados Unidos da América e no segmento do tráfego entre o Norte da Europa e a costa oeste dos Estados Unidos da América.
907. Impõe-se reconhecer que a Comissão teve razão ao afirmar que essa quota de mercado é susceptível de conferir às partes no TACA o poder de impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em questão, ao possibilitar-lhes a adopção de comportamentos independentes, numa medida apreciável, relativamente aos seus concorrentes e aos carregadores, isto é, de lhes conferir uma posição dominante na acepção do artigo 86.° do Tratado (acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.° 38). Efectivamente, segundo a jurisprudência, embora a existência de tal posição possa resultar de vários factores que, considerados isoladamente, não são necessariamente determinantes, a posse de quotas de mercado extremamente importantes constitui, por si só, salvo circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante (acórdão de 8 de Outubro de 1996 CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.° 76, e jurisprudência nele citada). Resulta da jurisprudência que quotas de mercado superiores a 50% constituem quotas de mercado extremamente elevadas (acórdão AKZO/Comissão, referido no n.° 95 supra, n.° 60; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 1991, Hilti/Comissão, T-30/89, Colect., p. II-1439, n.° 89, e de 6 de Outubro de 1994, Tetra Pak/Comissão, T-83/91, Colect., p. II-755, n.° 109). Deste modo, o Tribunal já declarou que uma quota de mercado de 70% a 80% constitui, por si só, um indício claro da existência de uma posição dominante (acórdão Hilti/Comissão, referido no n.° 907 supra, n.° 92).
908. Nestas circunstâncias, há que considerar que, no considerando 533 da decisão recorrida, a Comissão deduziu acertadamente uma «forte presunção de uma posição dominante» do facto de as partes no TACA possuírem uma quota de mercado de 60% no tráfego em causa.
909. Nenhum dos argumentos ou das alegações apresentados pelas recorrentes, no quadro do presente recurso, pode pôr em dúvida esta conclusão.
910. Em primeiro lugar, no que respeita à alegação de que os dados relativos à quota de mercado tida em conta na decisão recorrida são inexactos, as recorrentes começam por criticar à Comissão o facto de ter incluído erradamente os transportes efectuados pelas partes no TACA através dos portos canadianos.
911. A este respeito, cabe recordar que, nos considerandos 265 a 273 da decisão recorrida, a Comissão considerou que a quota de mercado das partes no TACA para serviços fornecidos através dos portos canadianos devia ser acrescentada à que detinham para os serviços directos e não tratada como concorrência distinta. Consequentemente, para se determinar a quota das partes no TACA no mercado relevante no período abrangido pela decisão recorrida, a Comissão teve em conta, como resulta dos considerandos 85 e 533 da decisão recorrida, a carga das partes no TACA que transitou através dos portos canadianos.
912. Sem que seja necessário apreciar, nesta fase, a questão de saber se foi erradamente que a Comissão teve em conta a carga que transitava através dos portos canadianos para determinar a quota das partes no TACA no mercado relevante, uma vez que a mesma é objecto de fundamentos distintos abaixo examinados no quadro da concorrência externa, importa observar que, em qualquer caso, entre 1994 e 1996 a referida quota, como foi calculada pelas recorrentes, isto é, com exclusão daquela carga, é pouco inferior à que foi referida na decisão recorrida, elevando-se, em cada um dos anos, a 58,1%, 57,6% e 56,2%, em vez de 60,6%, 61,5% e 59,8%.
913. Ora, há que reconhecer que uma quota de mercado de 56% continua a ser uma quota de mercado extremamente elevada, que, de acordo com a jurisprudência já referida, constitui, por si só, salvo circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante.
914. Nestas circunstâncias, a alegação das recorrentes, mesmo presumindo-a fundada, deve ser considerada inoperante.
915. Seguidamente, no que respeita à alegação de que, no mercado relevante como foi definido pelas recorrentes, a quota das partes no TACA é inferior a 50%, ou mesmo 40%, é desprovida de qualquer fundamento, uma vez que as alegações das recorrentes quanto à definição do mercado relevante foram julgadas improcedentes.
916. Por conseguinte, o fundamento baseado num cálculo inexacto da quota de mercado as partes no TACA deve ser rejeitado.
917. Em segundo lugar, no que respeita ao fundamento baseado no carácter incompleto e errado da análise da quota de mercado das partes no TACA, as recorrentes acusam a Comissão de não ter examinado a referida quota num período suficientemente longo.
918. A este respeito, cabe recordar que, no considerando 533 da decisão recorrida, a Comissão afirma que as partes no TACA detinham uma quota de mercado de cerca de 60% em 1994, 1995 e 1996, isto é, como resulta dos considerandos 592 e 594 da decisão recorrida, durante os três anos que correspondem ao período em que foram cometidas as infracções ao artigo 86.° do Tratado visadas pela decisão recorrida. No mesmo considerando, a Comissão precisa que a decisão recorrida não aprecia se essa quota de mercado se manteve em 1997.
919. É certo que não se pode excluir a possibilidade de, em determinadas circunstâncias, a posse de uma quota de mercado elevada ao longo de um período muito curto não ser suficiente para daí se inferir a existência de uma posição dominante.
920. No caso vertente, porém, há que referir que a posse de uma quota de mercado na ordem dos 60% durante um período de três anos, correspondente aos três primeiros anos de funcionamento do TACA, não pode, a priori, ser considerado insuficiente para se presumir a existência de uma posição dominante. A este respeito, deve, aliás, constatar-se que, embora sustentem, de uma forma geral, que um período de três anos é insuficiente, as recorrentes não expõem os motivos pelos quais tal se verifica no caso vertente.
921. Além disso, deve observar-se que, ao contrário do que alegam as recorrentes, a posse pelas partes no TACA de uma quota de mercado de valor igual ao que foi tido em conta na decisão recorrida não se limitou a três anos. Efectivamente, como o Tribunal declarou no acórdão TAA (n.° 326), o TAA, ao qual sucedeu o TACA em 1994, dispunha, no tráfego transatlântico entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América, de uma quota de mercado na ordem dos 75% em 1992, 65% a 70% em 1993. Na medida em que, em 1992 e 1993, o TAA agrupava a maioria das partes no TACA, deve, portanto, concluir-se que as partes no TAA/TACA possuíram uma quota de mercado superior a 60% durante, pelo menos, cinco anos. Ora, nos seus articulados, as próprias recorrentes admitiram que a posse de uma quota de mercado elevada durante cinco anos era suficiente para se presumir a existência de uma posição dominante.
922. Daí resulta que é sem razão que as recorrentes alegam que a presunção de uma posição dominante constatada na decisão recorrida foi deduzida a partir de dados relativos a um período insuficientemente longo.
923. Por outro lado, na medida em que, com a presente alegação, as recorrentes acusam a Comissão de não ter tido em conta a diminuição da quota de mercado das partes no TACA após 1996, a referida alegação confunde-se com os fundamentos e argumentos relativos à apreciação da concorrência potencial acima analisados. Com efeito, um recuo significativo da quota de mercado das partes no TACA após 1996 poderia constituir o indício da existência de uma concorrência potencial importante entre 1994 e 1996, susceptível de, eventualmente, pôr em causa a existência de uma posição dominante durante este último período. Esta questão é tratada nos n.os 1009 a 1037 infra.
924. No que respeita, seguidamente, à alegação de que a Comissão não apreciou a posição dos concorrentes das partes no TACA, importa referir que, nos considerandos 538 a 544 da decisão recorrida, a Comissão considerou que a presunção de posição dominante resultante da quota de mercado das partes no TACA durante o período em causa era confirmada pela reduzida capacidade dos seus clientes para mudarem para fornecedores alternativos. Sobre este ponto, a Comissão referiu, no considerando 539 da decisão recorrida, que, entre 1993 e 1995, as partes no TACA dispunham de mais de 70% das capacidades disponíveis no tráfego directo entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América, sublinhando que o seu maior concorrente, a Evergreen, possuía 11% das referidas capacidades e que não havia qualquer razão para crer que estes números tinham sido diferentes em 1996. Por outro lado, no tocante a outros concorrentes principais, a Comissão remeteu, no mesmo considerando, para a análise efectuada nos considerandos 244 a 264 da decisão recorrida.
925. É verdade que decorre das considerações precedentes que, para concluir que as partes no TACA detinham uma posição dominante no mercado relevante, a Comissão apreciou a posição dos concorrentes das partes no TACA, reportando-se não às suas quotas de mercado, mas às quotas detidas por estes últimos nas capacidades disponíveis no mercado relevante. Todavia, deste simples facto não se pode inferir, como alegam as recorrentes, que a Comissão não analisou a posição dos concorrentes das partes no TACA comparativamente com estas últimas.
926. Efectivamente, as próprias recorrentes indicaram, nos seus articulados, que, no mercado dos transportes marítimos, as quotas de mercado reflectem, em princípio, as capacidades.
927. Acresce que, nos considerandos 244 a 264, para os quais remete expressamente o considerando 539, a Comissão estuda detalhadamente a posição concorrencial de cada um dos concorrentes do TACA que dispunham de uma quota de mercado superior a 1%, a saber, além da Evergreen, a Lykes, a Atlantic Cargo Service, a Independent Container Line e a Carol Line. Neste quadro, a Comissão aprecia não apenas a quota de mercado de cada um destes concorrentes, mas também todos os outros elementos pertinentes, nomeadamente, as capacidades detidas por estes concorrentes e os outros acordos a que estão vinculados, para apreciar a intensidade da concorrência exercida por estes últimos.
928. Além disso, nos considerandos 540 a 544 e 548 da decisão recorrida, a Comissão salientou o efeito de encerramento provocado pelos contratos de serviço e pelo facto de as partes no TACA definirem as suas tarifas por referência à tabela do TACA sendo, consequentemente, seguidoras na matéria.
929. Daqui decorre que, ao contrário do que alegam as recorrentes, a Comissão apreciou de facto, na decisão recorrida, a posição dos concorrentes das partes no TACA e, ao fazê-lo, pôde determinar, em conformidade com a jurisprudência (acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.° 48), se os concorrentes podiam exercer uma concorrência efectiva sobre as partes no TACA.
930. Por conseguinte, improcede a alegação baseada numa pretensa falta de apreciação da posição dos concorrentes das partes no TACA.
931. No que respeita à alegação de que, ao invés da situação prevalecente em caso de posição dominante individual, uma quota de mercado superior a 50% não pode ser suficiente para estabelecer uma presunção de posição dominante colectiva, cabe recordar que, segundo a jurisprudência, o conceito de posição dominante visa uma situação de poder económico que confere à entidade que o detém o poder de impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em questão, ao possibilitar-lhe a adopção de comportamentos independentes, numa medida apreciável, relativamente aos seus concorrentes, aos seus clientes e, por fim, aos consumidores (acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.° 38).
932. Impõe-se concluir que uma entidade, seja ela individual ou colectiva, que possua mais de 50% do mercado é susceptível de gozar de uma independência dessa natureza.
933. É verdade que, como referem acertadamente as recorrentes, uma entidade colectiva é composta por empresas entre as quais pode subsistir um certo grau de concorrência e cujas quotas de mercado podem apresentar determinada assimetria. Contudo, embora possa, eventualmente, levar a que se exclua uma apreciação colectiva da posição dessas empresas no mercado relevante (v., neste sentido, acórdão Kali und Salz, referido no n.° 595 supra, n.os 226 e 233), tal circunstância é, em contrapartida, irrelevante para se determinar se essa posição colectiva se reveste de carácter dominante. Efectivamente, o carácter dominante de uma posição de mercado é apreciada em função do grau de dependência relativamente aos concorrentes, à clientela e aos fornecedores, pelo que apenas devem ser tidos em conta estes últimos factores relativos à concorrência externa.
934. Seja como for, no caso vertente, deve referir-se que a quota de mercado das partes no TACA durante o período em causa excedia de forma significativa o patamar de 50% de quota de mercado. Na decisão recorrida, a Comissão afirmou efectivamente que as partes no TACA tiveram uma quota de mercado de cerca de 60%. Por outro lado, no considerando 533 da decisão recorrida, a Comissão afirmou que esta quota de mercado atingia 70% do segmento mais importante do mercado relevante no período em causa. Por último, como foi acima referido, segundo os próprios dados fornecidos pelas recorrentes como fundamento do seu recurso, a quota de mercado do TACA atingia ainda mais de 56%.
935. Nestas circunstâncias, importa concluir que é esse o caso, mesmo seguindo a tese errada das recorrentes de que o patamar de quota de mercado exigido para que se possa inferir a existência de uma posição dominante colectiva é mais elevado do que para uma posição dominante individual.
936. A alegação das recorrentes sobre este ponto deve, por conseguinte, ser rejeitada.
937. Por último, no que respeita ao argumento segundo o qual as conferências marítimas devem dispor de quotas de mercado elevadas para desempenharem o papel estabilizador que lhes é reconhecido pelo Regulamento n.° 4056/86, há que admitir que uma conferência marítima, por natureza, restringe a concorrência entre os seus membros e só pode atingir o seu objectivo de estabilização que lhe é reconhecido pelo Regulamento n.° 4056/86 se dispuser de uma quota de mercado não insignificante. O facto de o Regulamento n.° 4056/86 prever uma isenção por categoria a favor das conferências marítimas não permite, portanto, considerar automaticamente que qualquer conferência marítima que detenha uma quota de mercado de 50% não preenche a quarta condição do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, ou seja, a eliminação da concorrência (acórdão TAA, n.° 324).
938. Todavia, daí não se pode inferir que, no domínio dos transportes marítimos, o facto de uma conferência marítima deter uma quota de mercado elevada não constitui um indício de uma posição dominante.
939. Efectivamente, embora a eliminação da concorrência seja susceptível de excluir a aplicação da isenção por categoria prevista pelo Regulamento n.° 4056/86, o simples facto de deter uma posição dominante é irrelevante para este efeito. Por um lado, uma vez que o conceito de eliminação da concorrência é mais restritivo do que o da existência ou da aquisição de uma posição dominante, uma empresa que detenha essa posição pode beneficiar de uma isenção (acórdãos United Brands/Comissão, referido no n.° 853 supra, n.° 113; Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.° 39, e acórdão TAA, n.° 330). Assim, nos termos do artigo 8.° do Regulamento n.° 4056/86, só se uma conferência marítima explorar de forma abusiva a sua posição dominante é que a Comissão lhe pode retirar o benefício da isenção por categoria previsto pelo referido regulamento. Por outro lado, ao contrário da possibilidade de eliminar a concorrência, o simples facto de deter uma posição dominante não é, em si mesmo, proibido pelas regras da concorrência instituídas pelo Tratado, só estando proibida a exploração abusiva dessa posição.
940. Daqui resulta que, mesmo no domínio dos transportes marítimos, o facto de se deter uma quota de mercado elevada não pode constituir um indício de uma posição dominante na acepção do artigo 86.° do Tratado.
941. O presente argumento baseado no Regulamento n.° 4056/86 deve, portanto, ser rejeitado.
942. Resulta, por conseguinte, das considerações precedentes que os fundamentos e alegações relativos à quota de mercado detida pelas partes no TACA devem improceder na íntegra.
2. Quanto à concorrência externa efectiva
a) Argumentos das partes
943. O presente fundamento das recorrentes baseia-se em que a decisão recorrida conclui erradamente nos considerandos 243 a 275 (secção X: «Concorrência externa») e 543 a 566 (secção XXIII: «Apreciação nos termos do artigo 86.°») que as mesmas eliminaram a concorrência externa real. A título subsidiário, as recorrentes alegam ainda que, visto a Comissão ter reconhecido, na fase escrita do processo, que, ao cometerem o segundo abuso dado como provado na decisão recorrida, não haviam eliminado a concorrência externa real, tal deveria, pelo menos, ser tido em conta na apreciação da proporcionalidade das coimas aplicadas.
944. Em primeiro lugar, as recorrentes sustentam que, ao reconhecer que a quota de mercado acumulada das partes no TACA conheceu uma relativa estabilidade, a Comissão ignorou o facto de que uma alteração numérica ínfima em termos de quotas de mercado pode equivaler a uma variação significativa em termos de carga. Deste modo, quando em 1995 a Evergreen aumentou a sua quota de mercado em 1,2% relativamente a 1994, este aumento representou um acréscimo de carga de 36 466 TEU. As recorrentes acrescentam que existem mais de 20 operadores independentes de transporte em contentor no tráfego entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América, os quais exercem uma pressão concorrencial cumulativa sobre as partes no TACA.
945. Em segundo lugar, as recorrentes sublinham que a taxa de aumento da carga transportada por outros transportadores ao longo dos períodos de 1994 a 1996 e de 1994 a 1997 excedeu a sua. Por exemplo, as recorrentes observam que, no tráfego Este/Oeste, durante o período de 1994 a 1996, a carga transportada pelo TACA baixou 8,3%, enquanto a carga transportada por outros operadores aumentou 6,7%. As recorrentes sublinham também que os operadores recém-chegados ao mercado aumentaram significativamente a sua quota de mercado no transporte de certas mercadorias. Por outro lado, as capacidades oferecidas pelos transportadores independentes no tráfego em causa aumentaram 41%, no período de Julho de 1996 a Julho de 1997, e 47%, no período de Julho de 1995 a Julho de 1997. Este aumento ter-se-ia devido à chegada ao mercado da Cosco, da K Line e da Yangming, em Fevereiro de 1997.
946. Em terceiro lugar, as recorrentes sublinham a importância da concorrência exercida pelos transportadores de contentores independentes Evergreen e Lykes no tráfego transatlântico directo.
947. No tocante à Evergreen, as recorrentes consideram que essa concorrência é demonstrada pela transferência, pelos carregadores, de toda ou parte da carga do TACA para aquela empresa e pelo aumento da quota de mercado da mesma de 10,8% a 12%, no período entre 1994 e 1996. Além disso, em Outubro de 1997, a Evergreen anunciou a sua intenção de investir na construção de 25 novos navios. Este elemento respondia à alegação, no considerando 251 da decisão recorrida, de que «a pressão competitiva da Evergreen é limitada pelo facto de, dados os actuais níveis elevados de utilização de capacidade no tráfego transatlântico, a Evergreen só poder concorrer para ganhar quota de mercado introduzindo novos navios». Em qualquer caso, segundo as recorrentes, mesmo que não investisse em novas capacidades, a Evergreen teria meios para aumentar as suas capacidades no tráfego transatlântico, sem custos suplementares, através da simples transferência de navios afectos a outros tráfegos.
948. No tocante à Lykes, as recorrentes entendem que a concorrência que faz ao TACA é demonstrada pelos casos de transferência de carga deste último para aquela empresa, bem como pelo volume de carga transportada por este transportador no tráfego em causa entre 1994 e 1996. Quanto à circunstância alegada pela Comissão de que muitos desses casos de transferência não respeitam a todas as necessidades dos carregadores, as recorrentes entendem que as referidas transferências demonstram que os carregadores consideram as partes não membros do TACA como uma concorrência efectiva à conferência, pois repartem com frequência as suas necessidades precisamente com vista a exercer uma maior pressão quando negoceiam as taxas.
949. Em quarto lugar, as recorrentes sublinham a concorrência exercida mediante a carga transportada através dos portos canadianos quer por membros do TACA activos neste tráfego (ACL, DSR-Senator, Hapag Lloyd, MSC, Maersk, NOL, NYK, OOCL, P & O Nedlloyd, POL e Sea-Land), quer por não membros do TACA (CAST e Canadian Maritime, Bolt Canada Line e Norasia). As recorrentes recordam que a carga que passa pelos portos canadianos com destino aos Estados Unidos da América não está sujeita à fixação colectiva de preços, pelo que os membros do TACA activos nessa linha operam enquanto transportadores independentes. Alegam que a concorrência exercida mediante a carga que transita pelos portos canadianos é reconhecida pela imprensa especializada e demonstrada pelos casos de transferências de carga efectuadas pelos carregadores, entre 1993 e 1998, dos membros do TACA para outros operadores activos no tráfego através dos portos canadianos.
950. Quanto à concorrência exercida pelos membros do TACA, as recorrentes entendem que está demonstrada pelo facto de os preços praticados no tráfego directo e no tráfego através dos portos canadianos serem diferentes. Esta concorrência é além disso reconhecida pelos próprios carregadores, que consideram que os membros do TACA que operam através dos referidos portos actuam como independentes. Segundo as recorrentes, estes elementos contradizem as constatações efectuadas nos considerandos 269 e 270 da decisão recorrida.
951. Quanto à concorrência exercida pelos operadores não membros do TACA, as recorrentes começam por precisar que, ao invés do que o considerando 286 da decisão recorrida deixa subentender, as autoridades canadianas não estão nada «preocupadas» com a situação concorrencial no tráfego Norte da Europa/Canadá. No seu despacho a propósito da fusão entre a Cast e a CP Ships, a Canadian Federal Court of Appeal (Tribunal Federal de Recurso do Canadá) considerou, efectivamente, que a concorrência não será reduzida com essa fusão atendendo à sua intensidade no tráfego, demonstrada pelo anúncio da Sea-Land, da Maersk e da P & O Nedlloyd da respectiva entrada nesse tráfego. As recorrentes salientam seguidamente a concorrência significativa exercida pelo grupo CP Ships, a Bolt Canada e a Norasia. O grupo CP Ships, que detém uma capacidade de 85 000 TEU e uma frota de 46 navios, constitui um concorrente poderoso na rota através dos portos canadianos. A carga transportada por este grupo com destino aos Estados Unidos da América representa, aliás, uma parte importante da carga total que o mesmo transporta. Por outro lado, a Canadian Maritime tem intenção de aumentar a sua presença na rota após aquisição de novos contentores. Por último, a Norasia, uma companhia sediada na Suíça, lançou, em Junho de 1998, um novo serviço entre o Norte da Europa e o Canadá. Os navios da Norasia representam uma capacidade de 1 388 TEU e o objectivo desta companhia é diferenciar-se da concorrência operando unicamente a partir de três portos.
952. A Comissão, apoiada pela ECTU, entende que estes fundamentos não procedem.
b) Apreciação do Tribunal
953. As recorrentes contestam que o TACA tenha eliminado a concorrência externa efectiva. Alegam que existe um número elevado de concorrentes do TACA cuja quota de mercado aumentou durante o período em causa, que a taxa de acréscimo da quota de mercado destes últimos excedeu a do TACA e que as capacidades oferecidas pelas companhias independentes aumentaram após entrada no mercado da Cosco, da K Line e da Yangming. Sublinham também que certos carregadores transferiram toda ou parte da sua carga do TACA para a Evergreen e para a Lykes e que a Evergreen pode aumentar as suas capacidades no futuro. A recorrente no processo T-213/98 contesta que a liderança do TACA em matéria de preços constitua um indício de uma posição dominante em matéria de transportes marítimos. As recorrentes consideram ainda que a Comissão apreciou erradamente a concorrência exercida pelo transporte de carga através dos portos canadianos.
954. A título preliminar, importa observar que, contrariamente ao que alegam as recorrentes, a Comissão não afirmou, na decisão recorrida, que a concorrência externa efectiva ao TACA tinha sido eliminada, mas apenas reduzida. Com efeito, no considerando 538 da decisão recorrida, a Comissão indica que um dos elementos que demonstram a posição dominante do TACA é a «reduzida» capacidade dos seus clientes para mudarem para fornecedores alternativos, o que torna o TACA um parceiro de negócios inevitável, mesmo para os seus clientes descontentes. A este respeito, a Comissão salienta, no tocante à concorrência externa, os seguintes factores: o facto de o TACA dispor de 70% das capacidades disponíveis no tráfego directo entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América do Norte, enquanto o seu principal concorrente tinha uma quota de 11%, o efeito de encerramento criado pelos contratos de serviço, a liderança do TACA e o papel de seguidor dos concorrentes em matéria de preços e os aumentos regulares, ainda que modestos, dos preços impostos pelo TACA entre 1994 e 1996.
955. Daqui resulta não ter sido, portanto, a inexistência total de concorrência que levou a Comissão a concluir pela existência de uma posição dominante mas sim a fraca intensidade dessa concorrência externa. A este respeito, deve aliás ser recordado que, segundo a jurisprudência, uma posição dominante não exclui necessariamente a existência de uma certa concorrência embora dê à empresa que dela beneficia a possibilidade de decidir ou, pelo menos, de influenciar consideravelmente as condições em que esta concorrência se desenvolve e, em todo o caso, de se comportar em larga medida sem ter de a tomar em linha de conta e sem que esta atitude a prejudique (acórdão Hoffmann-La Roche, referido no n.° 765 supra, n.° 39).
956. Neste contexto, importa, por conseguinte, apreciar se os fundamentos e alegações aduzidos pelas recorrentes relativamente à análise da concorrência externa efectuada na decisão recorrida demonstram, além da existência de concorrência externa, o seu carácter significativo.
i) Quanto ao número de concorrentes das partes no TACA e ao crescimento da sua quota de mercado
957. As recorrentes alegam, por um lado, que o TACA estava sujeito à concorrência cumulativa de uma vintena de companhias marítimas e, por outro, que o aumento da sua quota de mercado, embora modesto, traduz quantidades elevadas em termos de volume.
958. Primeiramente, no que diz respeito ao número de concorrentes, já foi indicado nos n.os 927 a 929 supra que, nos considerandos 244 a 262 da decisão recorrida, a Comissão analisou a posição concorrencial de cinco companhias marítimas independentes do TACA, a saber, a Evergreen, a Lykes, a Atlantic Cargo Service, a Independent Container Line e a Carol Line. A Comissão considerou que estas empresas eram as «cinco concorrentes principais» do TACA. No considerando 244 da decisão recorrida, a Comissão afirma que a quota de mercado de cada uma destas concorrentes era em 1995, respectivamente, de 10,2%, 5,7%, 3,2%, 2,7% e 1%.
959. Como referem as recorrentes, é exacto que a Comissão não apreciou a posição detida pelos doze restantes concorrentes activos no mercado relevante.
960. Contudo, é facto assente entre as partes que, no período em causa, nenhum desses outros concorrentes deteve uma quota de mercado superior a 1%. Ora, não se pode seriamente contestar que uma companhia marítima que disponha de uma quota de mercado inferior a 1% não tem condições para exercer uma concorrência significativa sobre as partes no TACA. A este respeito, cabe, aliás, observar que as recorrentes não contestam as conclusões da Comissão, nos considerandos 253 a 262 da decisão recorrida, relativas à inexistência de concorrência efectiva por parte da Atlantic Cargo Service, da Independent Container Line e da Carol Line, apesar de estas possuírem quotas de mercado da ordem dos 2% a 3%. Por outro lado, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, quanto mais fracos e de reduzida dimensão forem os concorrentes, menos estão em condições de exercer uma pressão de concorrência real sobre a empresa dominante (acórdãos United Brands/Comissão, referido no n.° 853 supra, n.os 111 e 112; Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.os 51 a 58; e acórdão TAA, n.° 341). No tocante ao mercado relevante, o Tribunal já declarou, portanto, que «nenhuma das outras companhias independentes dispunha, tendo em conta quotas de mercado e recursos inferiores aos da Evergreen, da capacidade de fornecer serviços em número suficiente para exercer uma pressão concorrencial real sobre os membros do TAA» (acórdão TAA, n.° 343).
961. Acresce que, mesmo tendo em conta a posição cumulativa detida pelos concorrentes em questão, resulta dos próprios dados fornecidos pelas recorrentes que aqueles representavam no seu conjunto, na melhor das hipóteses, 2,3% do mercado relevante em 1996. É manifesto que essa quota de mercado não pode exercer uma pressão concorrencial considerável sobre uma entidade com 60% do mercado. A este respeito, deve, aliás, observar-se que as recorrentes não explicam de que modo a alegada pressão cumulativa exercida pelos concorrentes em questão afectou a posição detida pelas partes no TACA.
962. Daqui resulta que foi com toda a razão que a Comissão não teve em conta os concorrentes cuja quota de mercado não atingia 1%, para determinar se as partes no TACA detinham uma posição dominante no mercado relevante. Por conseguinte, improcede a alegação das recorrentes sobre este ponto.
963. Em segundo lugar, a alegação de que um modesto aumento da quota de mercado traduz quantidades elevadas em termos de volume é manifestamente infundada. Com efeito, o facto de uma empresa aumentar o volume das suas vendas é, só por si, irrelevante para a apreciação da sua posição concorrencial relativamente aos outros operadores com actividade no mercado relevante se não se relacionar aumento do volume de vendas com o volume global do mercado, a fim de se determinar a quota que ela representa nesse mercado.
964. A alegação das recorrentes sobre este ponto deve, por conseguinte, ser rejeitada.
ii) Quanto à taxa de crescimento do volume de carga transportada pelos concorrentes do TACA
965. As recorrentes sustentam que os concorrentes das partes no TACA conseguiram conquistar uma parte significativa do acréscimo da procura entre 1994 e 1996. A este respeito, sublinham que, entre 1994 e 1996, a taxa de crescimento da carga transportada pelo TACA aumentou 2%, enquanto a dos concorrentes aumentou 11%.
966. Importa, porém, referir que, a despeito desta circunstância, a quota de mercado do TACA se manteve, essencialmente, ao mesmo nível durante os três anos cobertos pela decisão recorrida. Por conseguinte, mesmo que os concorrentes das partes no TACA tenham aumentado o volume de carga que transportam, não puderam obter quotas de mercado importantes em detrimento das partes no TACA.
967. Por outro lado, deve recordar-se que, como foi acima indicado, a quota de mercado das partes no TACA manteve-se num nível elevado. Deste modo, mesmo tendo em conta as estimativas das recorrentes, a quota de mercado das partes no TACA entre 1994 e 1996 manteve-se acima de 56%, ao passo que a da Evergreen, o maior concorrentes das partes no TACA, não ultrapassou 12%. Impõe-se concluir que esse afastamento entre a quota de mercado das partes no TACA e a do seu concorrente principal constitui um indício importante da existência de uma posição dominante (acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no 765 supra, n.° 48), e isto tanto mais que os concorrentes seguintes detêm quotas de mercado marginais (acórdãos United Brands/Comissão, referido no n.° 853 supra, n.os 111 e 112; Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.os 51 a 58, e acórdão TAA, n.° 341).
968. Quanto à alegada circunstância de as capacidades oferecidas pelos concorrentes das partes no TACA terem aumentado após a entrada no mercado da Cosco, da K Line e da Yangming, basta verificar que, visto ter tido lugar após o período coberto pela decisão recorrida, a entrada dessas companhias marítimas independentes é irrelevante para a apreciação da concorrência externa efectiva.
969. Por estes motivos, a alegação das recorrentes sobre este ponto deve ser rejeitada.
iii) Quanto à concorrência efectiva exercida pela Evergreen e a Lykes
970. Para demonstrar a concorrência externa exercida pela Evergreen e pela Lykes, as recorrentes invocam, por um lado, a existência de transferências de carga a favor destas duas companhias marítimas e, por outro, o facto de a Evergreen dispor da possibilidade de aumentar as suas capacidades.
971. A este respeito, importa referir que a Evergreen era a única companhia independente que dispunha de uma quota de mercado relativamente significativa, ou seja, de acordo com o considerando 244 da decisão recorrida, 10,5% em 1995. Todavia, embora tal resulte dos considerandos 249, 250, 539 e 544 da decisão recorrida, vários factores são susceptíveis de reduzir fortemente a concorrência que essa companhia podia fazer aos membros do TACA. Assim, cabe destacar que a quota de mercado da Evergreen é cinco vezes inferior à das partes no TACA. Por outro lado, resulta do considerando 539 da decisão recorrida que, entre 1993 e 1995, a Evergreen dispunha de 11% das capacidades disponíveis no tráfego directo entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América, quando as partes no TACA dispunham de 70%. Além disso, é dado assente que a Evergreen fazia parte do acordo Eurocorde, na Southern Europe America Conference e em acordos de não utilização de capacidades, como o Transpacific Stabilisation Agreement e o Europe Asia Trades Agreement, aos quais certas partes no TACA haviam também aderido, o que revela uma comunhão de interesses com as recorrentes. Há igualmente que recordar que, inicialmente, a Evergreen devia participar no TAA, o antecessor do TACA, e, embora tivesse afinal acabado independente, o Tribunal já declarou que manteve contactos regulares com determinados membros do TAA e foi amplamente informada da política de preços adoptada por estes, o que lhe permitia alterar a sua grelha tarifária para seguir, com ligeira diferença, as evoluções introduzidas pelas partes no TAA (acórdão TAA, n.° 342). Deste modo, no considerando 249 da decisão recorrida, a Comissão afirmou, sem que as recorrentes tenham apresentado qualquer elemento concreto que pudesse pôr em causa essa afirmação, que a Evergreen anunciou aumentos de preços idênticos aos do TACA para 1996 e que, consequentemente, esta companhia devia ser considerada seguidora do TACA em matéria de preços.
972. Nestas circunstâncias, verifica-se que a Evergreen, que era a única companhia independente a dispor de um certo poder no mercado dos serviços regulares de transporte na rota transatlântica, não estava, na realidade, em condições de exercer uma pressão concorrencial sobre os membros do TACA (v., neste sentido, acórdão TAA, n.° 342).
973. Quanto à Lykes, segundo grande operador independente no mercado relevante, resulta do considerando 244 da decisão recorrida que a sua quota neste mercado era, em 1995, de apenas 5,7%. Por outro lado, no considerando 252, a Comissão afirmou, sem ser contestada pelas recorrentes sobre este ponto, que a referida companhia solicitou, em 1995, o benefício de administração judicial ao abrigo da lei americana, o que impediu a sua liberdade comercial no mercado relevante.
974. Daqui resulta que nem a Evergreen nem a Lykes puderam exercer uma concorrência externa significativa sobre as partes no TACA.
975. Nenhum dos elementos apresentados pelas recorrentes, no quadro dos presentes recursos, pode pôr em causa esta afirmação.
976. No que tocante à existência de transferências dos carregadores a favor da Evergreen e da Lykes, basta observar que, embora demonstrem incontestavelmente a existência de uma certa concorrência exercida por essas companhias independentes, circunstância de resto não contestada pela Comissão, os dados fornecidos pelas recorrentes não demonstram, em contrapartida, que tal circunstância respeite a quantidades significativas de carga. Por outro lado, no considerando 544 da decisão recorrida, a Comissão afirmou, sem ser contestada pelas recorrentes sobre este ponto, que resultava de uma análise dos exemplos escolhidos pelas partes no TACA na sua resposta à comunicação de acusações, cuja maioria são idênticos aos apresentados no quadro dos presentes recursos, que «a mudança para a Evergreen representou apenas uma parte, e por vezes apenas uma parte muito reduzida, das necessidades desse carregador» .
977. Quanto à possibilidade da Evergreen de aumentar as suas capacidades em 1997, deve sublinhar-se que o facto de a Evergreen ter previsto o aumento das suas capacidades após o período coberto pela decisão recorrida não prova a existência, no decurso do período coberto pela decisão, de uma concorrência externa efectiva mas, quando muito, sendo caso disso, a existência de uma certa concorrência potencial. Por conseguinte, o argumento das recorrentes é irrelevante para contestar as apreciações da decisão recorrida a respeito da concorrência externa efectiva. Em qualquer caso, há que observar que os dados fornecidos pelas recorrentes não permitem determinar a parte correspondente aos aumentos de capacidade decididos pela Evergreen relativamente à totalidade das capacidades disponíveis no mercado relevante, pelo que não possuem qualquer valor probatório.
978. Consequentemente, improcedem as alegações das recorrentes relativas à concorrência externa efectiva exercida pela Evergreen e a Lykes.
iv) Quanto à «lidership» do TACA em matéria de preços e o papel de seguidor dos concorrentes independentes
979. Embora as recorrentes não contestem verdadeiramente a «leadership» do TACA em matéria de preços constatada nos considerandos 249, 541 e 548 da decisão recorrida, a recorrente no processo T-213/98 considera que a Comissão não pode ver nela um indício de uma posição dominante, pois o facto de as companhias marítimas extraconferência pretenderem seguir o TACA servindo-se da tabela uniforme como ponto de referência constitui um dos aspectos da estabilidade para a qual as conferências contribuem no domínio dos transportes marítimos.
980. É, de facto, exacto, como as recorrentes observam, que a «leadership» detida pelas conferências marítimas em matéria de preços é susceptível de lhe permitir assegurar o objectivo da estabilidade do tráfego previsto pelo Regulamento n.° 4056/86. Todavia, não se pode deduzir que a «leadership» do TACA em matéria de preços não constitui, por este motivo, um indício de uma posição dominante na acepção do artigo 86.° do Tratado.
981. Efectivamente, como foi indicado nos n.os 937 a 940 supra, no âmbito da apreciação da quota de mercado das partes no TACA, o facto de deter uma posição dominante, por um lado, não é, em si mesmo, proibido pelo artigo 86.° do Tratado e, por outro, não impede a concessão de uma isenção ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. Por outro lado, resulta de jurisprudência assente que a existência de uma posição dominante pode ser inferida de qualquer elemento objectivo que demonstre a capacidade da empresa em causa de se comportar de forma independente relativamente à clientela, aos concorrentes e aos fornecedores, incluindo elementos em si mesmos positivos, como a existência de programas de investigação e de desenvolvimentos eficazes (acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.° 48). Por conseguinte, a circunstância de a «leadership» do TACA em matéria de preços contribuir para o objectivo de estabilidade do tráfego não pode, de modo algum, impedir a Comissão de a invocar para concluir pela existência de uma posição dominante.
982. Assim sendo, improcedem as alegações das recorrentes relativa a este ponto.
v) Quanto à concorrência exercida pela porta canadiana
983. As recorrentes sustentam que a carga transportada através dos portos canadianos, quer por partes no TACA activos neste tráfego, quer por companhias marítimas não membros do TACA, exerce uma concorrência externa significativa sobre as partes no TACA. A este respeito, as recorrentes sublinham que a carga que passa pelos portos canadianos com destino aos Estados Unidos da América não está sujeita à fixação colectiva de preços, pelo que as partes no TACA activas neste tráfego operam enquanto transportadores independentes. Alegam igualmente que a concorrência exercida mediante a carga que transita pelos portos canadianos é reconhecida pela imprensa especializada e demonstrada pelos casos de transferências de carga efectuadas pelos carregadores, entre 1993 e 1998, das partes no TACA para outros operadores activos no tráfego através dos portos canadianos.
984. Antes de analisar os presentes argumentos, cabe sublinhar que, na decisão recorrida, a Comissão não afirmou que a carga que transita pelos portos canadianos com destino a ou proveniente dos Estados Unidos da América não exercia qualquer concorrência sobre as partes no TACA, mas apenas que esta concorrência era relativamente reduzida. No considerando 265 da decisão recorrida, a Comissão reconhece, efectivamente, que a carga com origem em ou destinada ao Mid-West dos Estados Unidos pode ser transportada para ou através da Europa, quer passando por portos americanos quer por portos canadianos, principalmente Montreal e Halifax. A Comissão refere também que a carga que transita pela porta canadiana não está abrangida pelo âmbito de aplicação das isenções antitrust dos Estados Unidos da América ou do Canadá. Consequentemente, admite, no considerando 266 da decisão recorrida, que, para determinados carregadores, a porta canadiana pode substituir os portos da costa leste dos Estados Unidos da América.
985. Não obstante, como decorre dos considerandos 269 a 272 da decisão recorrida, a Comissão considera que esta concorrência continua a ser reduzida, visto que, por um lado, diversos membros das conferências canadianas, a saber, a OOCL, a Hapag Lloyd, a ACL e a POL, são também partes no TACA e, por outro, que os membros das conferências canadianas tinham conhecimento das práticas do TACA em matéria de fixação de preços. Em consequência, conclui, no considerando 273 da decisão recorrida, que «a quota de mercado das partes no TACA para serviços fornecidos através [da porta canadiana] deverá ser combinada com a quota de mercado das partes no TACA relativamente a serviços directos e não ser tratada como concorrência distinta». Decorre assim dos considerandos 85 e 533 da decisão recorrida que os dados relativos à quota de mercado utilizados pela Comissão para deduzir uma presunção de posição dominante incluem a carga que transita pelos portos canadianos.
986. Impõe-se concluir que nenhum dos elementos apresentados pelas recorrentes no quadro dos presentes recursos é susceptível de pôr em causa estas conclusões, através da demonstração da existência de uma concorrência significativa exercida pela carga que transita pelos portos canadianos.
987. Em primeiro lugar, quanto à concorrência exercida pelos membros do TACA activos na porta canadiana, as recorrentes apresentam determinados dados para demonstrar que os preços praticados por esses membros no tráfego directo são diferentes dos praticados no tráfego através dos portos canadianos.
988. Todavia, tais dados devem ser considerados irrelevantes uma vez que os diferentes preços praticados no tráfego directo e no tráfego através dos portos canadianos podem ser explicados por outras razões atinentes à natureza dos serviços fornecidos nas duas linhas em causa. Como a Comissão conclui acertadamente no considerando 270 da decisão recorrida, «[t]rata-se de uma questão de elasticidade de preços cruzados entre os dois serviços e não do nível de preço. [Ora], as partes no TACA não apresentaram quaisquer provas do grau de elasticidade de preços cruzados entre as duas rotas». Por outro lado, no considerando 269 da decisão recorrida, a Comissão afirmou, sem ser contestada pelas recorrentes, que a Hapag Lloyd, a ACL e a POL não ofereciam serviços distintos na porta canadiana, dado que são utilizados os mesmos «slots» tanto para os transportes directos como para os transportes através dos portos canadianos. Como a Comissão refere com razão no mesmo considerando, «não é realista acreditar que uma companhia marítima faça concorrência a si própria para vender o mesmo espaço de acordo com o percurso terrestre da carga [e a]pesar de poder haver alguma concorrência, é provável que essa concorrência diminua devido ao facto de algumas das partes no TACA também terem influência significativa nas condições de concorrência nas rotas entre o Norte da Europa e o Canadá».
989. Foi acertadamente, portanto, que a Comissão considerou que as partes no TACA com actividade na porta canadiana não exerciam uma concorrência externa significativa sobre as partes no TACA com actividade no tráfego directo em causa.
990. Em segundo lugar, quanto à concorrência exercida pelas companhias marítimas não membros do TACA, as recorrentes referem que a CP Ships transporta quantidades importantes de carga através da porta canadiana e que tinha intenção de aumentar a sua presença no futuro. Sublinham também que a Bolt Canada Line opera nesse tráfego com três navios e que a Norasia lançou, em 1998, um novo serviço entre o Norte da Europa e o Canadá.
991. Deve considerar-se que, embora demonstrem incontestavelmente a existência de uma certa concorrência exercida através da porta canadiana no tráfego directo para os Estados Unidos da América, circunstância que, aliás, não é contestada, estes elementos em nada infirmam a conclusão da Comissão de que essa concorrência é reduzida.
992. Deste modo, importa começar por recordar que, apesar de ter sido incluída pela Comissão no mercado relevante, nem por isso a carga que transita pela porta canadiana deixa de representar uma parte relativamente modesta da carga total transportada entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América. Efectivamente, resulta dos dados relativos ao mercado que figuram no considerando 85 da decisão recorrida que a carga que transita pelos portos canadianos com destino aos Estados Unidos da América ou do Norte da Europa representa entre 15% e 17% da totalidade da carga transportada entre o Norte da Europa e os Estados Unidos da América. Nestas circunstâncias, a pressão concorrencial exercida pelas conferências marítimas canadianas, que possuem uma quota da carga que transita pela porta canadiana, sobre as companhias activas no tráfego directo é necessariamente reduzida.
993. Seguidamente, cabe sublinhar que as recorrentes não contestam que, mesmo não beneficiando de uma isenção em matéria de fixação colectiva de preços, as conferências canadianas seguem os preços praticados pelo TACA no tráfego transatlântico, como a Comissão constata nos considerandos 271 e 272 da decisão recorrida. Por conseguinte, embora as conferências canadianas sejam susceptíveis de exercer uma pressão concorrencial significativa sobre o TACA, há que observar que, no essencial, renunciaram a fazê-lo.
994. Por último, deve referir-se que nenhum dos elementos apresentados pelas recorrentes é concludente. Assim, cabe observar que o aumento das capacidades previsto pela CP Ships e o que foi levado a cabo, em 1998, pela Norasia não demonstram a existência de uma concorrência externa actual durante o período coberto pela decisão recorrida. Por outro lado, a presença de três navios propriedade da Bolt Canada Line reveste-se, na falta de dados respeitantes à sua quota de mercado, de carácter puramente anedótico. Quanto à carga transportada pela CP Ships, há que constatar que as recorrentes se limitam a fornecer uma série de dados contraditórios destinados a sublinhar a importância da companhia, sem que deles seja possível concluir o volume de carga por ela transportada no segmento em causa ou a quota de mercado que esse volume representa.
995. Consequentemente, foi acertadamente que a Comissão considerou que as companhias marítimas não membros do TACA com actividade na porta canadiana não exerciam uma concorrência externa significativa sobre as partes no TACA no tráfego em causa.
996. Em terceiro lugar, no que respeita às transferências de carga do TACA para os membros das conferências canadianas, deve observar-se que a maioria dos exemplos citados pelas recorrentes se referem a anos anteriores ou posteriores ao período coberto pela decisão recorrida. Por outro lado, embora demonstrem que certos carregadores transferiram parte da sua carga para as conferências canadianas, demondtram por esse facto, o que não é contestado, a existência de uma certa concorrência exercida através da porta canadiana, tais dados não provam de modo algum que essa concorrência é significativa. Bem pelo contrário, resulta do confronto dos referidos dados com os que figuram no considerando 85 da decisão recorrida que os exemplos de transferências apontados pelas recorrentes representam quantidades marginais que não excedem, respectivamente, 0,8%, 0,9% e 2,3% da totalidade da carga transportada através dos portos canadianos em 1994, 1995 e 1996.
997. Por conseguinte, improcedem as alegações das recorrentes relativas ao facto de não se ter tido em conta a concorrência externa efectiva exercida através da porta canadiana.
vi) Conclusão quanto à concorrência externa efectiva
998. Resulta das considerações precedentes que todos os fundamentos e alegações deduzidos pelas recorrentes relativamente à apreciação da concorrência externa devem ser julgados improcedentes.
3. Quanto à concorrência potencial
a) Argumentos das partes
999. As recorrentes alegam que, no considerando 276 a 306 da decisão recorrida, a Comissão concluiu erradamente que os membros do TACA haviam eliminado a concorrência potencial efectiva. A título subsidiário, caso a Comissão viesse a reconhecer que a concorrência potencial não foi eliminada, as recorrentes alegam que tal deveria ser tido em consideração na fase de apreciação da gravidade do segundo abuso dado como provado na decisão recorrida e da proporcionalidade das coimas aplicadas.
1000. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que os custos de entrada no tráfego transatlântico não são tão elevados quanto a Comissão afirma. A este respeito, sustentam que as conclusões da Comissão nos considerandos 288 e 545 são contrariadas pelo relatório Dynamar, segundo o qual o investimento inicial para o estabelecimento de um serviço operacional é de aproximadamente 355 milhões de USD, enquanto um serviço de nicho não exige mais do que um investimento de 100 milhões de USD, isto é, em qualquer hipótese, um montante muito inferior aos 500 milhões de USD mencionados na decisão recorrida. Segundo esse mesmo relatório, a implementação de serviços de transporte marítimo mediante fretamento de espaços noutros navios podia mesmo ser concretizada, no quadro de uma actividade de nicho, com um investimento de 21 milhões de USD. Por outro lado, os investimentos necessários ainda podiam ser reduzidos através da afectação de navios provenientes de outros tráfegos ou do recurso ao leasing. Quanto à alegação da Comissão de que os números citados na decisão recorrida diziam respeito à hipótese em que o operador que entra no mercado deseje oferecer um nível de serviço comparável ao das partes no TACA, as recorrentes consideram que a mesma não tem em conta o facto de diversos membros do TACA não serem proprietários dos navios que exploram mas utilizarem espaço fretado em navios pertencentes a outros operadores (v. considerando 182 da decisão recorrida). Consequentemente, a comparabilidade dos serviços não depende da qualidade de proprietário do navio.
1001. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a recente entrada no mercado de diversas companhias marítimas que operam como não membros do TACA demonstra que os membros do TACA estavam sujeitos, no período em causa na decisão recorrida, a uma concorrência potencial. A este respeito, as recorrentes referem as entradas da K Line, da Yangming e da Cosco em Fevereiro de 1997 e da APL e a Mitsui em 1998, por intermédio de fretamento de espaço junto da Lykes, bem como o novo serviço da Compagnie Générale Maritime, desde 2 de Dezembro de 1997, a partir de Filadélfia. As recorrentes sublinham que estes acontecimentos demonstram que a Comissão cometeu um erro de facto ao concluir, no n.° 113 da comunicação de acusações, que as partes no TACA não estavam sujeitas a concorrência potencial efectiva dado que a APL, a Mitsui, a Yangming e a K Line entrarão provavelmente na rota em causa mediante adesão ao TACA. A este respeito, é irrelevante que a AOL e a Mitsui sejam membros da New World Alliance, uma vez que esta circunstância em nada afecta a concorrência que exercem sobre o TACA.
1002. Em terceiro lugar, as recorrentes contestam que os contratos de serviço constituam um obstáculo à entrada no mercado (considerandos 135, 225 e 564 da decisão recorrida). Alegam que as provas por elas apresentadas demonstram que a maioria dos carregadores não cobre a totalidade das suas necessidades mediante um único contrato de serviço. Salientam que os carregadores excedem muitas vezes em mais de 60% os compromissos de quantidades mínimas previstos nos contratos de serviço, o que prova que conservam a possibilidade de transportar carga com outros transportadores a tarifas competitivas. As recorrentes contestam, por outro lado, que o efeito restritivo dos contratos de serviço fosse mais importante no início do ano. Referem, aliás, que a entrada no mercado, em 1997, da Cosco, a K Line a Yangming foi bem sucedida e que estas companhias rapidamente obtiveram quotas de mercado.
1003. Em quarto lugar, as recorrentes sublinham que, desde 1997, algumas delas (Hanjin, NOL, Cho Yang, DSR-Senator, TMM, Tecomar e Hyundai) se retiraram do TACA e operam como independentes no tráfego transatlântico.
1004. A recorrente no processo T-213/98 alega ainda que as partes no TACA não têm condições para eliminar a concorrência.
1005. A esse respeito, observa que decorre das disposições do Regulamento n.° 4056/86 (v. oitavo considerando) que, na condição de subsistir uma certa concorrência actual ou potencial, os benefícios que os carregadores e os consumidores retiram das conferências justificam as restrições inerentes aos acordos de conferência e que todo o poder excessivo sobre o mercado pode ser controlado pelos meios que o artigo 7.°, n.° 2, alínea b), i), atribui à Comissão. Nestas circunstâncias, é incoerente que esta última possa qualificar de abuso o mero alargamento de uma conferência existente através da adesão de novos membros, quando a concorrência no mercado relevante não foi eliminada. A recorrente considera que a Comissão confunde a eliminação da concorrência com a eliminação de uma fonte de concorrência potencial (Hanjin e Hyundai). Os factos demonstram que, após adesão destas companhias, a concorrência no mercado impediu o TACA de exercer qualquer poder sobre o mercado.
1006. A recorrente sustenta igualmente que as companhias com actividade noutros tráfegos têm a possibilidade de entrar no tráfego transatlântico através de economias de escala. Sublinha, a esse respeito, que as companhias podem utilizar as suas infra-estruturas operacionais e administrativas noutros tráfegos, adquirir companhias com actividade no tráfego transatlântico ou fundir-se com elas e que a maioria das principais companhias marítimas está a levar a cabo um processo de extensão da sua rede completando as suas rotas principais Este/Oeste através de rotas Norte/Sul.
1007. A recorrente conclui que, nestas circunstâncias, as partes no TACA não têm condições para eliminar a concorrência. A título de exemplo, refere que as quotas de mercado das companhias membros do TACA no tráfego em causa flutuaram continuamente entre 1996 e 1998 e que companhias independentes penetraram nesse mercado (Cosco, Yangming e K Line). A recorrente invoca também a concorrência exercida através das portas do Mediterrâneo pelo transporte de mercadorias provenientes de ou destinadas a Espanha e Itália, ao sul e centro de França e a outras regiões do Sul da Europa (Suíça, Áustria, República Checa, etc.). Alega que, nestes últimos casos, o transporte marítimo mais longo é compensado por um transporte terrestre mais curto. A recorrente salienta ainda a concorrência exercida através dos portos canadianos. Contrariamente ao que é afirmado no considerando 269 da decisão recorrida, não é raro que uma empresa se posicione num mercado de tal forma que os respectivos produtos concorram entre si. A recorrente sublinha também que o processo das autoridades canadianas respeitantes à aquisição da Cast, mencionado no considerando 268 da decisão recorrida, nada refere a respeito da concorrência exercida pela CP Ships, a Cast e a OOCL no mercado americano. Acrescenta que a entrada no tráfego transatlântico não exige necessariamente navios de 4 000 TEU, como é indicado no considerando 287, na medida em que o itinerário deste tráfego é relativamente curto.
1008. A Comissão, apoiada pela ECTU, entende que este fundamento não procede.
b) Apreciação do Tribunal
1009. As recorrentes sustentam que a Comissão concluiu erradamente que os membros do TACA eliminaram a concorrência potencial. Em primeiro lugar, alegam que os custos de entrada no tráfego transatlântico não são tão elevados quanto a Comissão afirma. Em segundo lugar, sublinham que diversas companhias marítimas entraram recentemente no tráfego em causa como companhias independentes do TACA. Em terceiro lugar, contestam que os contratos de serviço constituam um obstáculo à entrada no mercado. Finalmente, em quarto lugar, sublinham que, após 1997, muitas delas abandonaram o TACA. Na audiência, porém, as recorrentes afirmaram, em resposta a uma pergunta do Tribunal sobre este último ponto, não sustentarem que os referidos abandonos constituíssem prova da existência de uma concorrência potencial significativa exercida sobre as partes no TACA, pelo que não é necessário apreciar esta alegação.
1010. A título preliminar, importa observar que, contrariamente ao que alegam as recorrentes, a Comissão não afirmou, na decisão recorrida, que a concorrência potencial exercida sobre as partes no TACA tinha sido eliminada, mas apenas reduzida. Com efeito, no considerando 538 da decisão recorrida, a Comissão indica que um dos elementos que demonstram a posição dominante do TACA é a «reduzida» capacidade dos seus clientes para mudarem para fornecedores alternativos, o que torna o TACA um parceiro de negócios inevitável, mesmo para os seus clientes descontentes. A este respeito, a Comissão salienta, no tocante à concorrência potencial, que as barreiras à entrada são consideráveis, dados os custos elevados da entrada no mercado (considerando 545), à mobilidade reduzida das frotas no tráfego em causa ─ isto é, a possibilidade reduzida que concorrentes existentes aumentem as suas capacidades ou que concorrentes potenciais entrem no tráfego (considerando 546) ─ e à natureza especializada dos navios (considerando 547).
1011. Daqui resulta que não foi a inexistência total de concorrência potencial que levou a Comissão a concluir pela existência de uma posição dominante mas sim a sua fraca intensidade.
1012. Neste contexto, importa, por conseguinte, apreciar se os fundamentos e alegações aduzidos pelas recorrentes relativamente à análise da concorrência potencial efectuada na decisão recorrida demonstram, além da existência de uma concorrência potencial dessa natureza, o seu carácter significativo.
i) Quanto aos custos da entrada no mercado
1013. Importa recordar que, no considerando 545 da decisão recorrida, a Comissão indica que o investimento necessário à entrada no mercado pode variar entre 400 milhões de USD e 2 mil milhões de USD. Assim, no considerando 288 da decisão recorrida, afirma que, para se poder assegurar um serviço semanal em dias fixos com escala em três ou quatro portos no Norte da Europa e o mesmo nos Estados Unidos da América é necessário um investimento da ordem dos 500 milhões de USD, uma vez que o referido serviço requer uma frota de cinco navios de velocidade e capacidade idênticas bem como um stock de contentores com três vezes a capacidade da frota.
1014. Impõe-se concluir que nenhum dos argumentos apresentados pelas recorrentes no presente recurso é susceptível de pôr em causa estas conclusões da decisão recorrida.
1015. Primeiramente, no tocante ao argumento de que, segundo o relatório Dynamar, o investimento inicial para o estabelecimento de um serviço operacional por parte de um armador é de aproximadamente 355 milhões de USD, basta constatar que esse montante, embora inferior às estimativas que figuram na decisão recorrida, não deixa de ser considerável. Por outro lado, a Comissão indicou, sem ser contestada pelas recorrentes sobre este ponto, que as estimativas efectuadas pelo relatório Dynamar não tinham em conta os custos irrecuperáveis, que não ocorrem antes do segundo ano.
1016. Contrariamente ao que sustenta a recorrente no processo T-213/98, cabe ainda observar que a Comissão não afirma de modo algum que a entrada no tráfego transatlântico exige navios de 4 000 TEU. Efectivamente, no considerando 287 da decisão recorrida, a Comissão limita-se a salientar que se calcula que «a economia de custos por ‘slot’ seja de 30% a 40% para um navio de 4 000 TEU em comparação com um navio de 2 500 TEU».
1017. Seguidamente, no tocante às outras estimativas, todas inferiores a 335 milhões de USD, apresentadas pelas recorrentes com base no mesmo relatório Dynamar, deve observar-se que as mesmas respeitam à implementação de serviços de nicho com base em acordos de locação de navios. Ora, para se apreciar a importância das barreiras à entrada no mercado relevante, há que determinar os custos necessários à implementação de um serviço de nível comparável ao das partes no TACA. Efectivamente, é apenas nessa situação que um novo operador que entra no mercado terá condições para, eventualmente, exercer uma concorrência significativa sobre as partes no TACA. Uma vez que é dado assente que as partes no TACA não se limitam a exercer actividades de nicho, mas que operam globalmente na totalidade do tráfego em causa, deve concluir-se que os dados fornecidos pelas recorrentes são irrelevantes. Por outro lado, se é verdade, como as recorrentes sublinham, que certas partes no TACA exercem as suas actividades de transporte marítimo no tráfego relevante mediante fretamento de espaços em navios pertencentes a outras partes no TACA, deve sublinhar-se que os recém-chegados independentes que não desejam aderir ao TACA não podem exercer essa possibilidade em medida idêntica à das partes no TACA, pois a concorrência externa ao TACA é reduzida. Em qualquer caso, as recorrentes indicaram na audiência que não era possível determinar o custo da entrada no mercado mediante fretamento de espaços, pois esse custo varia em função das condições negociadas com o fretador.
1018. Por último, no tocante ao argumento segundo o qual um recém-chegado pode reduzir os investimentos necessários através da afectação de navios com actividade noutros tráfegos, a Comissão constatou, na decisão recorrida, que a mobilidade das frotas reconhecida pelo Regulamento n.° 4056/86 era reduzida no tráfego em causa. Em primeiro lugar, a Comissão referiu, no considerando 287 da decisão recorrida, que as características especiais do tráfego transatlântico reduziam substancialmente a probabilidade de concorrência potencial, sublinhando a este respeito que este tráfego era mais denso e necessitava de serviços regulares e de capacidade elevada, o que implicava um número significativo de navios grandes e modernos que assegurasse um serviço semanal, escalando um número suficiente de portos. Em segundo lugar, a Comissão afirmou, no considerando 290 da decisão recorrida, que quase todas as principais companhias de transporte marítimo estavam já presentes no tráfego transatlântico. Em terceiro lugar, sublinhou, nos considerandos 291 a 298, que, entre 1993 e 1995, todos os concorrentes potenciais de importância tinham entrado neste tráfego através da adesão ao TACA. Em quarto lugar, a Comissão referiu, no considerando 299, que o custo do abandono do tráfego transatlântico, com o prejuízo daí resultante para a reputação e posições concorrenciais noutras rotas e redução das perspectivas de regresso ao tráfego, reduzia o incentivo à entrada. Em quinto e último lugar, observou, no considerando 547, que era necessário afectar navios de nível relativamente elevado e especializados no transporte de contentores.
1019. Uma vez que as recorrentes não contestaram nenhuma destas apreciações contidas na decisão recorrida, deve dar-se como provado que a mobilidade das frotas era reduzida no tráfego em causa.
1020. Por conseguinte, o argumento de que um recém-chegado poderia reduzir os custos de entrada no mercado através da afectação de navios com actividade noutros tráfegos deve ser rejeitado.
1021. Por estes motivos, os argumentos das recorrentes relativos aos custos de entrada no mercado devem improceder na íntegra.
ii) Quanto às recentes entradas no mercado relevante fora do TACA
1022. As recorrentes sublinham que, entre 1997 e 1998, diversas companhias marítimas entraram no tráfego transatlântico sem aderir ao TACA.
1023. É facto assente entre as partes que a K Line, a Yangming e a Cosco entraram no tráfego em causa em 16 de Fevereiro de 1997 no quadro de acordos de consórcio. De igual modo, não é contestado que a APL e a Mitsui entraram, em Março de 1998, no referido tráfego com base em acordos de fretamento de espaços junto da Lykes, assim como a Compagnie Générale Maritime instaurou, a partir de 1997, um novo serviço a partir de Filadélfia.
1024. Impõe-se reconhecer que estas entradas contradizem directamente a afirmação da Comissão na comunicação de acusações ─ ou seja, no período em que a decisão recorrida constata que as partes no TACA detêm uma posição dominante no mercado relevante ─ segundo a qual, atendendo às ligações que possuíam, noutros tráfegos, com as partes no TACA, era provável que, se entrassem no tráfego transatlântico, essas companhias marítimas o fizessem como membros do TACA.
1025. Ao invés do que sustenta a Comissão, o facto de todas essas entradas terem sido posteriores ao período coberto pela decisão recorrida é irrelevante. A concorrência potencial não pode ser confundida com a concorrência externa efectiva. Por definição, a concorrência potencial traduz, efectivamente, uma pressão concorrencial que não se revela no momento dos factos em causa mas cuja manifestação a curto ou médio prazo pode, com base em indícios precisos e concordantes, ser prevista com um certo grau de certeza aquando da verificação desses mesmos factos. Ora, durante o procedimento administrativo, as recorrentes apresentaram diversos artigos da imprensa especializada que relatavam a intenção da APL e da Cosco de penetrarem no mercado a curto prazo.
1026. Todavia, cabe observar que a circunstância de, não obstante as suas ligações com as partes no TACA noutros tráfegos, várias companhias marítimas terem entrado, extra TACA, no tráfego transatlântico, entre 1997 e 1998, não demonstra necessariamente que essas companhias representavam, no período coberto pela decisão recorrida, uma concorrência potencial significativa.
1027. Ora, a este respeito, deve referir-se que, no considerando 264 da decisão recorrida, a Comissão afirmou, sem ser contestada pelas recorrentes sobre este ponto, que, com base na capacidade explorada na rota em meados de 1995, a nova capacidade representada pelo consórcio Cosco-K Line-Yangming teria dado à Cosco uma quota de 2,8% no sentido Oeste/Leste e 2,7% no sentido Leste/Oeste nas rotas directas e 2,3% e 2,2%, respectivamente, nas rotas incluindo o tráfego canadiano, possuindo cada uma das outras companhias exactamente metade destas quotas. Quanto à entrada da Mitsui e da APL, a Comissão sublinha, no considerando 244 da decisão recorrida, sem também ser contestada pelas recorrentes, que estes dois novos operadores entraram no tráfego transatlântico sem introduzirem novas capacidades.
1028. Por outro lado, importa recordar que a Comissão afirmou, no considerando 249 da decisão recorrida, sem ser contestada pelas recorrentes sobre este ponto, que os concorrentes independentes tinham tendência a seguir a «leadership» do TACA em matéria de preços. Nos seus articulados, a recorrente no processo T-213/98 foi a própria, aliás, a sublinhar que esta tendência para seguir os preços fixados pelo TACA constituía um dos aspectos da estabilidade reconhecida pelo Regulamento n.° 4056/86 para a qual as conferências marítimas contribuem no domínio dos transportes marítimos.
1029. Nestas circunstâncias, a Comissão teve razão ao considerar que a K Line, a Yangming, a Cosco, a APL e a Mitsui não eram susceptíveis de constituir uma fonte de concorrência potencial significativa sobre as partes no TACA.
1030. Portanto, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
iii) Quanto aos contratos de serviço
1031. As recorrentes contestam que os contratos de serviço constituam um obstáculo à entrada no mercado. Alegam que a maioria dos carregadores não cobre a totalidade das suas necessidades mediante um único contrato de serviço. Assim, referem que os carregadores excedem frequentemente em mais de 60% os compromissos de quantidades mínimas previstos nos contratos de serviço, o que prova que conservam a possibilidade de transportar carga com outros transportadores a tarifas competitivas.
1032. É facto assente entre as partes que um contrato de serviço, quer seja individual ou conjunto, é um contrato ao abrigo do qual, por um lado, um carregador se compromete a fornecer uma determinada quantidade mínima de carga ao longo de um determinado período de tempo e, por outro, a conferência ou o transportador se compromete a aplicar uma determinada tarefa bem como a fornecer um determinado nível de serviço. No considerando 135 da decisão recorrida, a Comissão constatou que os carregadores procuravam normalmente obter um contrato de serviço para o maior volume que consideravam provável virem a necessitar, dado que tal lhes permitia um maior desconto da tarifa normal. Por este motivo, no considerando 540 da decisão recorrida, a Comissão afirma ser pouco provável que os carregadores que necessitam de serviços regulares de transporte marítimo ao longo de um período de um ano ou mais mudem parte das suas necessidades para transportadores de menor dimensão, dado que tal se traduziria numa redução do seu compromisso de volume mínimo ao abrigo de um contrato de serviço com a conferência e conduzirá a um desconto menor.
1033. Longe de infirmar estas constatações, os dados apresentados pelas recorrentes no quadro dos presentes recursos confirmam-nas na íntegra. Efectivamente, decorre dos referidos dados que, durante os três anos cobertos pela decisão recorrida, os volumes de carga objecto de um compromisso de volume mínimo previsto num contrato de serviço representaram, respectivamente, 59,2% (1994), 60,6% (1995) e 61,2% (1996) da totalidade da carga transportada pelos carregadores indicados pelas recorrentes. Ora, mesmo que esses dados não respeitem a todos carregadores e não se limitem ao mercado relevante, na medida em que as recorrentes apresentam estes dados como sendo representativos do comportamento da totalidade dos carregadores, deles se pode deduzir que cerca de 60% da carga transportada no mercado relevante estava sujeita a uma obrigação, perante o transportador, de transporte de quantidades mínimas, no âmbito de um contrato de serviço. Atendendo à quota de mercado de aproximadamente 60% detida pelas partes no TACA no tráfego em causa, durante o período coberto pela decisão recorrida, pode concluir-se que cerca de 36% dessa carga estava ligada às partes no TACA.
1034. Impõe-se reconhecer que um grau de dependência dessa natureza é susceptível de restringir de forma sensível o acesso dos concorrentes ao mercado relevante (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Junho de 1995, Schöller/Comissão, T-9/93, Colect. p. II-1611, n.° 81). É certo que, uma vez que os contratos de serviço não impõem, no plano jurídico, uma obrigação de compra exclusiva, o carregador pode, em princípio, transportar as quantidades cobertas por esse contrato através de outro transportador. Contudo, na medida em que o respeito da obrigação de transporte de quantidades mínimas é garantido pelo pagamento de indemnizações fixas elevadas, os contratos de serviço são manifestamente susceptíveis de incentivar os carregadores a mandar transportar prioritariamente as quantidades respeitantes ao transportador a que estão vinculados contratualmente.
1035. Por estes motivos, foi acertadamente que a Comissão considerou que os contratos de serviço constituíam uma barreira à entrada significativa pelos concorrentes potenciais.
1036. Portanto, os argumentos das recorrentes relativos a este ponto devem ser rejeitados.
iv) Conclusão quanto à concorrência potencial
1037. Resulta de todas estas considerações que improcedem os fundamentos e os argumentos das recorrentes relativos à concorrência potencial.
4. Quanto à concorrência interna no seio do TACA
a) Argumentos das partes
1038. As recorrentes acusam a Comissão de não ter tido em conta a concorrência interna entre os membros do TACA, na fase de apreciação do seu poder colectivo no mercado relevante.
1039. Segundo as recorrentes, mesmo que se admita que as empresas em causa podem ser objecto de uma apreciação colectiva, as provas de concorrência interna através dos preços ou de outros meios diferentes são relevantes para se determinar a sua capacidade de actuar independentemente dos concorrentes (internos e externos), da clientela e dos consumidores. As recorrentes entendem que a concorrência interna restringe a possibilidade de uma actuação colectiva das empresas em causa. Por exemplo, a concorrência interna através dos preços impede as empresas em causa de fixar colectivamente os preços num nível excessivo. Ora, a Comissão admitiu que o carácter colectivo da posição dominante dos membros do TACA não exclui a possibilidade de afastamentos individuais relativamente à estratégia comercial comum. Por conseguinte, há que ter em conta esses afastamentos para apreciar se as empresas em causa detêm uma posição dominante. As recorrentes remetem a este respeito para os elementos de prova acima apresentados na fase da apreciação do carácter colectivo da posição dominante.
1040. A Comissão, apoiada pela ECTU, conclui pela improcedência do presente fundamento.
b) Apreciação do Tribunal
1041. Importa recordar que já se concluiu no n.° 735 supra que o grau de concorrência interna entre as partes no TACA não permitia que se excluísse uma apreciação colectiva da posição detida pelas mesmas no mercado relevante. Com os presentes fundamentos, as recorrentes sustentam, porém, que a concorrência interna entre as partes no TACA era suficiente para pôr em causa a sua posição dominante no mercado.
1042. A este respeito, basta lembrar que, de acordo com a jurisprudência (acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.° 38), a questão de saber se as partes no TACA detêm conjuntamente uma posição dominante no tráfego transatlântico depende unicamente da capacidade das referidas partes em se comportarem de forma independente relativamente às pressões concorrenciais externas resultantes, nomeadamente, da actividade dos seus concorrentes extraconferência e dos carregadores. Por conseguinte, embora o grau de concorrência interna entre as empresas em causa possa, eventualmente, levar a que se exclua uma apreciação colectiva da sua posição no mercado relevante (acórdão Kali und Salz, referido no n.° 595 supra, n.° 233), tal circunstância é, em contrapartida, irrelevante para determinar se essa posição colectiva se reveste de carácter dominante.
1043. É verdade que, como alegam as recorrentes, não se pode excluir que a concorrência interna existente entre empresas cuja posição é objecto de uma apreciação colectiva possa ter como efeito restringir a amplitude dos aumentos de preços decididos por essas empresas. Contudo, não é menos verdade que, se forem decididos pelas referidas empresas com total independência, sem terem de atender à pressão concorrencial externa, tais aumentos de preços devem ser considerados o resultado de as mesmas empresas ocuparem uma posição dominante. Na melhor das hipóteses, se a concorrência interna em questão tiver por efeito restringir a amplitude de tais aumentos de preços, daí pode resultar, eventualmente, que os preços não atinjam um nível excessivo nem se revistam, portanto, de carácter abusivo na acepção do artigo 86.° do Tratado. A tese das recorrentes confunde, deste modo, a existência de uma posição dominante com a respectiva exploração abusiva.
1044. Portanto, os argumentos das recorrentes relativos à concorrência interna entre as partes no TACA devem ser rejeitados.
5. Quanto à evolução das tarifas no tráfego em causa
a) Argumentos das partes
1045. As recorrentes alegam que a evolução das tarifas no tráfego transatlântico é incompatível com a verificação de uma posição dominante.
1046. Em primeiro lugar, as recorrentes referem que se não tivessem sido confrontadas com a concorrência externa não teriam sido incentivadas a transportar carga à margem das «tarifas normais» da conferência no âmbito de TVR ou de contratos de serviço. Ora, as recorrentes assinalam que o volume e a proporção da carga transportada pelo TACA a «tarifas normais» diminuíram de forma constante entre 1994 e 1997. Pelo contrário, o volume e a proporção da carga transportada no âmbito de TVR e no âmbito de todos os contratos de serviço (a saber, os da conferência, os contratos individuais e os contratos conjuntos) aumentaram nesse período. Referem ainda que o volume e a proporção da carga transportada no âmbito de contratos de serviço da conferência, em 1996 e 1997, diminuíram relativamente a 1994, enquanto o volume da carga transportada no âmbito dos contratos de serviço individuais e conjuntos aumentaram. As recorrentes realçam igualmente que as tarifas dos contratos de serviço representaram, em 1996 e 1997, uma redução ainda maior das «taxas normais» da conferência do que em 1994. Daí inferem que isso demonstra que as tarifas dos contratos de serviço da conferência diminuíram ao longo do período entre 1994 e 1997.
1047. As recorrentes assinalam que a Comissão se limita a afirmar que as TVR e os contratos de serviço não são por si só provas de concorrência externa. A Comissão não explica, porém, por que razão o volume e a proporção da carga transportada a «tarifas normais» diminuíram nem por que razão o volume e a proporção da carga transportada no âmbito de TVRIA e de contratos de serviço individuais aumentaram ao longo do período em causa.
1048. As recorrentes observam que a Comissão se limita, na contestação, a criticar o relatório Mercer na medida em que este conclui que as reduções de tarifas podem, num mercado de transporte marítimo concorrencial, surgir antes das reduções efectivas de custos. Contudo, as recorrentes referem que a Comissão não contesta a existência de descidas de tarifas por antecipação mas que, não obstante, rejeita a conclusão que se impõe, isto é, que existe uma intensa concorrência de preços no mercado. A rejeição dessa conclusão assenta numa hipótese sem fundamento, a de que as tarifas das recorrentes eram excessivas.
1049. A afirmação da Comissão de que, no primeiro semestre de 1995, 40% do total da carga do TACA evoluía para a tabela não distingue entre as «tarifas por categoria» da conferência e as outras tarifas que constam da tabela, isto é, as TVR e as actuações independentes.
1050. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a evolução das tarifas em 75% dos seus contratos de serviço revela que, ao longo do período de 1993 a 1998, as tarifas no tráfego Westbound em divisas europeias desceram, em média, mais de 15% (tendo em conta a inflação).
1051. Quanto ao método que adoptaram, as recorrentes precisam que, inversamente do que afirma a Comissão, a sua análise não exprime apenas os seus resultados em divisas nacionais mas também em USD. Acrescentam que os resultados dessa análise foram ponderados em função do compromisso de quantidades mínimas que constam de cada contrato a fim de reflectir a importância relativa de cada contrato de serviço na apreciação global. Ao contrário das críticas da Comissão, essa ponderação de modo algum dissimula o efeito do seu poder no mercado relativamente aos pequenos carregadores. Por último, as recorrentes entendem que tiveram razão ao ajustar os dados relativos às tarifas de modo a reflectirem o nível geral da inflação e da deflação das moedas em causa, ao qual elas próprias e os carregadores estiveram sujeitos nesse período.
1052. As recorrentes referem que a tendência de baixa constatada na sua análise confirma a pressão sobre as tarifas que se manifestou ao longo do período 1983-1993, a propósito da qual a Drewry Shipping Consultants (Global container Markets ─ Prospects and Profitability in a High Growth Era, Londres, 1996) concluiu que as tarifas transatlânticas tinham descido em termos reais.
1053. As recorrentes referem que, na decisão recorrida (considerando 324 e quadro 11), a Comissão conclui, no final da sua própria análise da evolução das tarifas, que, num período de cinco anos (1993-1997), as tarifas dos transportes marítimos aumentaram 8%, ao passo que as dos transportes terrestres na Comunidade diminuíram 4%. A Comissão não apresenta, porém, qualquer explicação sobre a divergência entre essa conclusão e a afirmação das denunciantes (ESC), retomada nos n.os 118 e 119 da comunicação de acusações, segundo a qual os aumentos aplicados em 1995 levam a um aumento total de mais de 80% num período de três anos. Além disso, as recorrentes realçam o contraste entre, por um lado, as conclusões do considerando 324 e do quadro 11 e, por outro, as afirmações feitas nos considerandos 325 e 328, que fazem alusão a um «maior domínio» e a «aumentos de tarifas substanciais, tanto nas rotas marítimas como terrestres».
1054. As recorrentes referem que, na contestação, a Comissão passou a questionar se as comparações de preços têm verdadeira utilidade, uma vez que se trata de empresas em situação de monopólio, a menos que se demonstre que, num mercado concorrencial, as tarifas teriam sido inferiores às das empresas em causa. As recorrentes assinalam, porém, que, na decisão recorrida, a Comissão, por um lado, se baseia numa análise da evolução das tarifas como suporte da sua conclusão da existência de uma posição dominante, e, por outro, não demonstra que, num mercado concorrencial, os preços teriam sido inferiores.
1055. As recorrentes entendem ainda que a análise dos preços feita nos considerandos 320 a 328 da decisão recorrida se baseia numa metodologia errada por várias razões. Em primeiro lugar, a amostra de contratos de serviço utilizada foi demasiado reduzida: os contratos de serviço analisados respeitavam a dez carregadores num total de 500 e o maior número de carregadores objecto de análise por cada período determinado foi de oito. Além disso, a Comissão não explica em que base seleccionou esses dez carregadores em vez de qualquer outro carregador que pudesse preencher os critérios de selecção da Comissão. Em segundo lugar, o volume de carga transportada no âmbito dos contratos de serviço analisados representava uma parte relativamente pequena da carga total transportada pelas recorrentes (o volume da carga dos dez carregadores escolhidos representava 6,4% de toda a carga transportada pelas recorrentes ao abrigo de contratos de serviço em 1993, 5,1% em 1994 e 7% em 1995). Em terceiro lugar, as percentagens de aumento não foram objecto de qualquer ponderação para se ter em conta a importância relativa (em termos de volume) dos contratos de serviço analisados. Em quarto lugar, a escolha de 1992 como ano de referência foi subjectiva, pois trata-se de um ano em que as tarifas no tráfego transatlântico diminuíram de forma muito significativa. Em quinto lugar, a análise não tem em conta as despesas acessórias da carga.
1056. Em qualquer caso, as recorrentes consideram que, mesmo que fosse fiável, o estudo da Comissão não demonstra a existência de uma posição dominante. Referem que, por exemplo, a Comissão conclui que, ao longo do período de 1993 a 1997, as tarifas oceânicas aumentaram 8% (quadro 11 da decisão recorrida) e que as tarifas terrestres diminuíram 4%. No entanto, essas evoluções não têm em conta a inflação.
1057. Quanto à análise da evolução das tarifas feita pela Comissão com base nos dados fornecidos pelas recorrentes no âmbito do seu estudo de 75 contratos de serviço dos membros do TACA, as recorrentes consideram-na igualmente errada na medida em que os dados não são ajustados para se ter em conta a inflação, não são ponderados em função do volume e excluem as tarifas e os encargos de manuseamento no terminal. Além disso, contrariamente ao método que tencionava seguir, a Comissão omitiu carregadores que, não obstante, tinham celebrado contratos de serviço em 1993 e contratos de serviço ou TVR em 1996.
1058. As recorrentes criticam igualmente a Comissão por não ter revelado o método aritmético e os dados de base que utilizou para calcular, nos considerandos 320 a 328, os aumentos de tarifas dos contratos de serviço (o anexo IV da decisão apenas retoma os resultados desses cálculos). Em seguida, criticam a Comissão por, no considerando 320 da decisão recorrida, na medida em que respeita às variações de preços nos contratos de serviço TAA/TACA, ter baseado a sua análise numa fracção mínima de todos os contratos de serviço da conferência, sem ter em conta a inflação.
1059. No processo T-213/98, a recorrente invoca ainda vários fundamentos baseados em erro de apreciação e/ou de fundamentação.
1060. Em primeiro lugar, a recorrente alega que a subsistência de preços diferentes em função do valor dos produtos não pode ser utilizada pela Comissão para confirmar a presunção de existência de uma posição dominante (considerando 534 da decisão recorrida) na medida em que a diferenciação das tabelas em função do valor das mercadorias constitui uma prática bem assente no sector marítimo e imposta expressamente pelo código da Cnuced [artigo 12.°, alínea b)]. Do mesmo modo, a afirmação da Comissão de que, num mercado menos concentrado, o preço do transporte seria fixado «com base nos custos reais de acordo com as forças de mercado» (considerando 535) é errada na medida em que preços diferentes se podem justificar em função da «capacidade de pagamento» dos clientes, o que é frequentemente o caso no domínio dos transportes aéreos. De qualquer forma, a recorrente entende que a inexistência de um nexo entre preços diferenciados e a detenção de uma posição dominante é demonstrada pelo facto de quase todas as companhias oferecerem, em todos os tráfegos, tabelas que variam em função do valor das mercadorias.
1061. Em segundo lugar, a recorrente critica a Comissão por se ter baseado em que o factor de ajustamento cambial (a seguir «FAC») fixado pelo TACA era discriminatório consoante o porto de destino ou de embarque (considerando 536 da decisão recorrida). A recorrente refere antes de mais que o raciocínio da Comissão é confuso e contraditório, uma vez que, depois de ter indicado que a diferença nos níveis do FAC poderia não se justificar em termos económicos, a Comissão refere, no entanto, que a decisão recorrida não aborda a questão de saber se o acordo das partes no TACA relativo ao FAC preenche as condições do artigo 4.° do Regulamento n.° 4056/86, que trata precisamente da questão da justificação económica de FAC diferentes. A recorrente critica ainda a Comissão por não explicar as razões pelas quais uma alegada discriminação cometida em 1997 é relevante para a apreciação da existência de uma posição dominante entre 1994 e 1996.
1062. Em terceiro lugar, a recorrente critica a Comissão por se ter baseado no facto de o TACA deter uma «leadership» em matéria de preços (considerandos 541 e 542 da decisão recorrida). A recorrente alega que, como a Comissão reconhece no considerando 329 da decisão recorrida, o facto de as companhias não membros de uma conferência terem a tendência de se servir da tabela uniforme como «ponto de referência no mercado» constitui um dos aspectos da estabilidade para a qual as conferências contribuem no domínio dos transportes marítimos. Nestas condições, o facto de o acordo TACA ser um dos acordos mais restritivos ou de o TACA ter adquirido uma «reputação como líder de preços» não é relevante para se determinar se o TACA detém uma posição dominante. O mesmo se diga, segundo a recorrente, da afirmação, feita no considerando 548, de que, devido a essa «leadership», é pouco provável que qualquer concorrente deseje desestabilizar o mercado, concorrendo de forma agressiva contra o TACA em matéria de preços.
1063. A Comissão, apoiada pela ECTU, entende que os presentes fundamentos são improcedentes.
b) Apreciação do Tribunal
1064. Pelo presente fundamento, as recorrentes alegam que a evolução das tarifas no tráfego transatlântico é incompatível com a existência de uma posição dominante. A esse respeito, salientam, por um lado, que a quantidade de carga transportada a tarifas normais previstas na tabela diminuiu de forma constante em benefício das TVR e dos contratos de serviço e, por outro, que as tarifas praticadas pelo TACA diminuíram ao longo do período em causa.
i) Quanto à proporção representada pela carga transportada a tarifas normais relativamente à carga transportada no âmbito das TVR e dos contratos de serviço
1065. Não é contestado que, ao longo do período abrangido pela decisão recorrida, cerca de 60% da carga transportada pelo TACA o foi no âmbito de TVR e de contratos de serviço. Nos seus articulados, a própria Comissão reconheceu que se trata de uma parte «considerável». Ora, é ponto assente que as TVR e os contratos de serviço permitem aos membros de uma conferência marítima conceder descontos aos seus clientes relativamente às tarifas normais previstas na tabela. Como resulta dos considerandos 457 e 459 da decisão recorrida, enquanto as TVR levam à concessão de descontos a todos os carregadores numa base comum e uniforme em função dos volumes e das quantidades transportadas, os contratos de serviço podem levar à concessão desses descontos numa base individual em função das condições negociadas entre a conferência e o carregador em causa.
1066. Pode, pois, dar-se por assente que, ao longo do período abrangido pela decisão recorrida, mais de metade da carga transportada pelas partes no TACA beneficiou de tarifas reduzidas relativamente às tarifas mais altas da tabela do TACA.
1067. Contudo, ao contrário do que alegam as recorrentes, essa circunstância, enquanto tal, não demonstra de modo algum que as partes no TACA não detinham uma posição dominante no período em causa. Com efeito, o facto de uma empresa conceder descontos aos seus clientes não constitui de modo algum um indício de que essa empresa não goza de uma posição dominante no mercado em causa. Como a Comissão acertadamente referiu na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal relativa a esse ponto, é frequente uma empresa que detém uma posição dominante em determinado mercado conceder descontos aos seus clientes, por exemplo, a fim de repercutir ganhos de eficácia e economias de escala ou de fidelizar os referidos clientes (v., nomeadamente, acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.os 90 e 91, e Michelin/Comissão, referido no n.° 337 supra, n.° 71). Com efeito, a existência de uma posição dominante tem mais a ver com a capacidade de uma empresa fixar os seus preços com toda a independência, sem necessidade de ter em conta a pressão externa da concorrência, do que com a capacidade de fixar os preços mais altos.
1068. Portanto, no caso presente, sem que seja necessário decidir da natureza exacta dos descontos concedidos pelas partes no TACA, há que considerar que, para impugnarem o carácter dominante da sua posição no mercado relevante, as recorrentes não podem extrair qualquer argumento do facto de as referidas partes concederem descontos aos carregadores no âmbito das TVR ou dos contratos de serviço.
1069. Bem pelo contrário, na decisão recorrida, a Comissão demonstrou que os descontos concedidos no âmbito das TVR e de contratos de serviço confirmam a posição dominante detida pelas partes no TACA, uma vez que traduzem a capacidade das partes do TACA de proceder a uma discriminação entre os carregadores através dos preços.
1070. Assim, nos considerandos 203 a 213 da decisão recorrida, a Comissão apurou que as partes no TACA tinham como objectivo cobrar o que cada carregador podia suportar, a fim de aumentar as suas receitas sem aumentar os custos. A esse respeito, a Comissão referiu que as partes no TACA praticavam três graus de discriminação. O primeiro consistia, segundo o considerando 206, em um cliente pagar um preço específico por uma unidade ou serviço específico, e um preço diferente por unidades ou serviços subsequentes. O segundo, que reveste a forma de TVR e de contratos de serviço, consistia, segundo o considerando 207, na fixação de preços com base na quantidade adquirida. Por último, o terceiro, que se traduzia na divisão da tabela por códigos e pelas actuações independentes, consistia, segundo os considerandos 208 a 213, em repartir os clientes por diversas categorias e fixar um preço diferente para cada categoria.
1071. No considerando 534 da decisão recorrida, a Comissão entendeu que essa capacidade de discriminação era susceptível de confirmar a posição dominante inferida das quotas de mercado detidas pelas partes no TACA. A esse respeito, a Comissão observa, desde logo, que «[a] tabela TACA para os serviços de transporte marítimo estabelece tarifas diferentes para produtos diferentes numa base relacionada com o valor dos mesmos [, que apesar de] a gama de tarifas ser consideravelmente mais estreita do que a gama dos valores das mercadorias, os preços chegam a variar de 1 para [2, e que] [p]or outras palavras, apesar de o preço de transporte de um contentor não estar praticamente em nada relacionado com o tipo de mercadorias transportadas, as tarifas de frete para mercadorias de valor elevado chegam a ser cinco vezes superiores às das mercadorias de baixo valor». Nos termos do considerando 535 da decisão recorrida:
«Este sistema de preços diferenciados, cujo objectivo é maximizar as receitas, normalmente só se encontra nas situações de mercado em que uma ou mais empresas dispõem de um grau substancial de poder de mercado. Nos mercados dos transportes em que não existia uma concentração significativa do poder de mercado, o preço do transporte seria provavelmente fixado por referência ao tipo de serviço a ser oferecido e não através de referência às mercadorias transportadas, com base nos custos reais de acordo com as forças de mercado».
1072. Em seguida, nos considerandos 536 e 537, a Comissão constata que outro exemplo de discriminação imposta pelo TACA diz respeito ao FAC, cujo montante varia consideravelmente consoante os portos de destino e de origem.
1073. Tal não é posto em causa pelo facto, assinalado pela recorrente no processo T-213/98, de quase todas as companhias marítimas oferecerem, em todos os tráfegos, preços variáveis em função do valor das mercadorias. Com efeito, a própria recorrente sublinhou que um dos aspectos da estabilidade prevista no Regulamento n.° 4056/86, para a qual as conferências marítimas contribuem no domínio dos transportes marítimos, é o facto de as companhias não membros de uma conferência terem a tendência de se servir da tabela uniforme como «ponto de referência no mercado». Assim, quanto ao tráfego em causa, a Comissão afirma, no considerando 548 da decisão recorrida, sem impugnação das recorrentes quanto a esse ponto, que «o facto de o TACA ditar os preços faz com que seja pouco provável que qualquer concorrente deseje desestabilizar o mercado, concorrendo de forma agressiva contra o TACA em matéria de preços».
1074. Nestas circunstâncias, o facto de, noutros tráfegos, haver companhias marítimas sem posição dominante que, à semelhança das companhias dominantes, adoptam uma política tarifária discriminatória relativamente aos carregadores não demonstra que a discriminação em matéria de preços não seja um critério pertinente para se apurar a existência de uma posição dominante em determinado mercado, revelando, quando muito, que as companhias não dominantes têm a tendência de seguir a política tarifária das companhias dominantes.
1075. O facto alegado por essa recorrente de que o carácter discriminatório do FAC, realçado no considerando 536 da decisão recorrida, assenta em dados relativos a 1997, isto é, um ano depois do período abrangido pela decisão recorrida, é irrelevante. Com efeito, uma vez que a Comissão não considera, no dispositivo da decisão recorrida, que a referida discriminação é proibida, limitando-se a invocar essa discriminação como exemplo da capacidade das partes no TACA de procederem a uma discriminação em matéria de preços, capacidade que não é impugnada pelas recorrentes, a Comissão podia basear-se em dados posteriores ao período abrangido pela decisão recorrida para ilustrar a sua tese.
1076. Além disso, na medida em que a recorrente alega que a decisão recorrida está erradamente fundamentada, basta observar que as alegações sobre esse ponto se confundem com os fundamentos baseados em erro de apreciação e que, por isso, se destinam a contestar o mérito da apreciação da decisão recorrida (acórdão Comissão/Sytraval e Brink's France, referido no n.° 746 supra, n.° 67). Assim sendo, as referidas alegações não têm pertinência no âmbito da verificação do respeito do dever de fundamentação (acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.os 425 e 431).
1077. Daí resulta que nenhum dos elementos apresentados pelas recorrentes quanto à existência de descontos sobre as tarifas mais altas da tabela é susceptível de pôr em causa a verificação, pela Comissão, do carácter dominante da posição detida pelas partes no TACA no mercado relevante.
ii) Quanto ao aumento dos preços praticados pelas partes no TACA
1078. Pelos presentes fundamentos, as recorrentes contestam os resultados do estudo de preços relativo à evolução, no segmento marítimo e no segmento terrestre na Comunidade, dos preços dos contratos de serviço TAA/TACA de 1992 a 1997, apresentados nos considerandos 320 a 328 da decisão recorrida (a seguir «estudo sobre as tarifas dos contratos de serviço»). No considerando 324 da decisão recorrida, a Comissão afirma que «[a] conclusão mais óbvia a tirar do estudo é a de que os aumentos de preços de 1993-1996 nos segmentos marítimos são 10,4 pontos percentuais superiores aos aumentos verificados para os segmentos terrestres na CE.»
1079. Resulta da decisão recorrida que a Comissão se baseou nesses resultados para afirmar, no considerando 543, que as limitadas possibilidades de os carregadores se dirigirem aos concorrentes do TACA eram demonstradas pelo facto de o TACA ter a possibilidade de «impor[...] aumentos de preços regulares, ainda que modestos, ao longo do período 1994-1996, em contraste acentuado com os outros dois tráfegos mundiais importantes».
1080. Há que reconhecer com as recorrentes que os resultados do estudo sobre as tarifas dos contratos de serviço são pouco conclusivos. Com efeito, embora seja verdade que, no período de 1993 a 1996, o referido estudo observa um aumento da tabela marítima de 15,5 pontos contra um aumento de apenas 5,1 da tabela terrestre, não resulta da decisão recorrida que esse estudo analise especificamente a evolução dos preços ao longo do período abrangido pela decisão recorrida, isto é, de 1994 a 1996. Ora, os outros resultados apresentados por esse estudo não permitem inferir que a evolução dos preços ao longo desse período foi idêntica à que se verificou entre 1993 e 1996. Assim, no período de 1992 a 1996, esse mesmo estudo observa que a tabela marítima aumentou menos do que a tabela terrestre, ao passo que, no período de 1992 a 1997, o aumento da tabela marítima ultrapassa em pouco o da tabela terrestre. Não se pode deixar de observar que esses resultados em sentidos diversos não permitem extrair conclusões para efeitos de se dar por provada a existência de uma posição dominante.
1081. Contudo, quaisquer que sejam os vícios que afectam esse estudo, há que observar que a Comissão também baseia a sua conclusão, no considerando 543 da decisão recorrida, de que as partes no TACA impuseram aumentos regulares de preços nos resultados de outro estudo, que é apresentado nos considerandos 307 a 319 da decisão recorrida, antes do estudo sobre as tarifas dos contratos de serviço. Com efeito, no final desse outro estudo, relativo à evolução das receitas médias por TEU do TACA entre 1992 e 1996 (a seguir «estudo sobre as receitas médias»), a Comissão conclui, como refere nos considerandos 318 e 319, por um lado, que «[e]m termos de média, as partes no TACA aumentaram as suas receitas por TEU (isto é, o preço médio pago pelos carregadores pelo transporte marítimo de 1 TEU) entre 1992 e 1996 em 8% no sentido Oeste/Leste e 18% no sentido Leste/Oeste» e, por outro, que «um determinado número de partes no TACA conseguiram aumentar de forma substancial as receitas médias por TEU sem qualquer perda em termos de quota de mercado». Além disso, resulta dos considerandos 314, 315 e 317 da decisão recorrida que o aumento das receitas médias teria sido ainda mais substancial se as partes no TACA não tivessem sido obrigadas pela FMC a reduzir as tarifas da tabela e dos contratos de serviço de 1995 para os níveis de 1994.
1082. Há que declarar que as recorrentes não impugnam os resultados do estudo sobre as receitas médias. Nestas circunstâncias, pode ter-se por assente que a conclusão, no considerando 543 da decisão recorrida, de que as partes no TACA impuseram aumentos regulares de preços tem, na decisão recorrida, base suficiente no estudo sobre as receitas médias.
1083. Por conseguinte, a circunstância de os resultados do estudo sobre as tarifas dos contratos de serviço não permitirem demonstrar a afirmação do considerando 543 é, mesmo supondo-a demonstrada, inoperante.
1084. De qualquer forma, há que salientar que a conclusão, no considerando 543 da decisão recorrida, de que as partes no TACA impuseram aumentos regulares de preços apenas constitui um dos muitos elementos tomados como prova da existência de uma posição dominante, nos considerandos 532 a 549 da decisão recorrida. Com efeito, embora a capacidade de impor aumentos regulares de preços seja incontestavelmente um elemento susceptível de indicar a existência de uma posição dominante, não constitui, de modo algum, um elemento indispensável, uma vez que a independência de que uma empresa dominante beneficia em matéria de preços tem mais a ver com a capacidade de os fixar sem ter em conta a reacção dos concorrentes, clientes e fornecedores do que com a capacidade de os aumentar (v., neste sentido, acórdão AKSO/Comissão, referido no n.° 95 supra, n.os 70 a 72).
1085. Ora, no caso presente, resulta da análise dos fundamentos e argumentos que precedem que a posição dominante das partes no TACA já está suficientemente demonstrada por outros elementos considerados provados na decisão recorrida, que não só dizem respeito à sua quota de mercado extremamente considerável, mas também à capacidade de procederem a uma discriminação em matéria de preços e à falta de concorrência externa efectiva que resulta da quota por elas detida nas capacidades disponíveis no tráfego em causa, do efeito de encerramento gerado pelos contratos de serviço, da leadership do TACA em matéria de preços e do papel de seguidor dos concorrentes nesta matéria.
1086. Por estes motivos, há que julgar improcedentes os fundamentos e argumentos das recorrentes relativos à evolução das tarifas no tráfego em causa.
6. Conclusão quanto aos fundamentos relativos à existência de uma posição dominante no mercado relevante
1087. Resulta das considerações expostas que os fundamentos das recorrentes relativos à existência de uma posição dominante detida pelas partes no TACA devem ser julgados improcedentes na íntegra.
C ─ Conclusão quanto à segunda vertente
1088. Pelos motivos acima expostos, todos os fundamentos e argumentos invocados no âmbito da segunda vertente relativa ao carácter dominante da posição detida pelas partes no TACA devem ser julgados improcedentes.
Quanto à terceira vertente relativa à inexistência de exploração abusiva
1089. Pelos fundamentos apresentados no âmbito desta vertente, as recorrentes contestam os dois abusos que a Comissão deu por provados na decisão recorrida, isto é, por um lado, a imposição abusiva de restrições ao acesso e conteúdo dos contratos de serviço e, por outro, a alteração abusiva da estrutura concorrencial do mercado.
A ─ Quanto ao primeiro abuso constituído pela imposição abusiva de restrições ao acesso aos contratos de serviço
1090. Os fundamentos e argumentos das recorrentes contra a decisão recorrida relativos ao primeiro abuso são de duas ordens. Por um lado, as recorrentes alegam que cada uma das práticas que constituem esse abuso tem justificação objectiva. Por outro, as recorrentes alegam que a decisão recorrida está insuficientemente fundamentada em diversos pontos.
1. Quanto ao carácter objectivamente justificado das práticas que constituem o primeiro abuso
a) Argumentos das partes
1091. Em primeiro lugar, no tocante aos contratos de serviço da conferência, as recorrentes alegam que as condições impostas pelas partes no TACA no que diz respeito às cláusulas condicionais, à duração dos contratos de serviço, à proibição de contratos múltiplos e ao nível das indemnizações fixas, a que se refere o considerando 556 da decisão recorrida, se justificam por razões objectivas. Contestam que essas justificações apenas respeitassem aos seus próprios interesses. Consideram que o seu carácter objectivo é demonstrado pelas muitas referências à situação que prevalece no direito americano. O facto de as partes no TACA terem notificado uma versão alterada do acordo, que já não continha as cláusulas abusivas nem outras restrições da concorrência identificadas na decisão recorrida em matéria de contratos de serviço, não reflecte uma falta de confiança das recorrentes quanto à validade do seu acordo, mas sim a sua vontade de pôr termo ao litígio com a Comissão.
1092. Em primeiro lugar, quanto às cláusulas condicionais, as recorrentes precisam que esse tipo de cláusulas prevê em geral que, se a tarifa da tabela atingir um nível inferior ao dos contratos de serviço do carregador ou se a conferência celebrar outro contrato de serviço que estipule uma menor obrigação de volume ou uma tarifa mais baixa, esta tarifa pode automaticamente aproveitar ao carregador que subscreveu o primeiro contrato.
1093. Segundo as recorrentes, a proibição das cláusulas condicionais justifica-se pela necessidade de preservar a estabilidade das tarifas e dos serviços. Com efeito, as cláusulas condicionais são susceptíveis de comprometer o papel estabilizador das conferências marítimas, que é o próprio objectivo da isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 4056/86. Assim, as autoridades americanas reconheceram, no contexto de um litígio entre a Lykes e uma associação de carregadores em 1995, que as cláusulas condicionais podiam ser anticoncorrenciais na medida em que eram susceptíveis de incentivar a Lykes a não conceder tarifas favoráveis aos concorrentes da associação dos carregadores em causa. Resulta também de jurisprudência assente das autoridades americanas que as cláusulas ditas «da nação mais beneficiada» são anticoncorrenciais. Portanto, é errado afirmar que esse tipo de cláusula só excepcionalmente foi considerado anticoncorrencial.
1094. Em segundo lugar, quanto à duração dos contratos, as recorrentes esclarecem, antes de mais, que o objecto da cláusula prevista no acordo TACA é de os membros do TACA se obrigarem a manter um preço estável durante um ano pelo menos, permitindo assim ao transportador planificar e orçamentar receitas e despesas. Esta vantagem está na linha das que são reconhecidas no considerando 473 da decisão recorrida. As recorrentes alegam em seguida que essa cláusula proporciona ganhos de eficiência administrativa aos transportadores e contribui para assegurar uma igualdade de tratamento entre os carregadores que se encontrarem na mesma situação. Por outro lado, segundo as recorrentes, a duração de um ano imposta pelo acordo TACA está em conformidade com a prática habitual em matéria de contratos de serviço. As recorrentes entendem que esta situação se deve ao facto de, por causa das flutuações no mercado internacional de linha e da tendência das tarifas para a descida, os carregadores terem renitência em assumir obrigações de um volume mínimo específico a determinada tarifa durante mais de um ano. Por último, as recorrentes referem que a Comissão não provou que os períodos de um, dois ou três anos previstos no acordo TACA produziam um efeito restritivo sensível na concorrência. Ora, o efeito de eliminação da concorrência dos contratos de serviço, alegado pela Comissão nos considerandos 225 e 564 da decisão recorrida, seria mais substancial se os transportadores e os carregadores tivessem a faculdade de celebrar contratos de serviço por períodos superiores aos permitidos pelo acordo TACA.
1095. Em terceiro lugar, quanto aos contratos múltiplos, as recorrentes lembram que o acordo TACA só proíbe a celebração de vários contratos de serviço por um transportador com o mesmo carregador na medida em que esses contratos abrangem, total ou parcialmente, o transporte da mesma carga na mesma rota ou um segmento desta. Segu ndo as recorrentes, essa proibição está em conformidade com a prática comercial corrente. Desde logo, referem que se esses contratos fossem autorizados, tal equivaleria, na realidade, permitir que as partes no TACA alterassem unilateralmente os contratos da conferência. Em seguida, alegam que surgiria um conflito de interesses se uma parte fosse autorizada a negociar e a votar um contrato de conferência para, em seguida, o pôr em causa celebrando, a título individual, um contrato com o mesmo carregador relativo à mesma carga em condições diferentes. Segundo as recorrentes, os transportadores membros de uma conferência devem optar entre participarem num contrato da conferência, fixarem uma TVR, procederem a uma actuação independente ou (desde 1996) celebrarem um contrato individual de serviço (ou individual celebrado em conjunto). Por último, as recorrentes assinalam que os contratos de serviço (sejam da conferência ou individuais) podem ser alterados, pelo que o acordo TACA não vincula irrevogavelmente as partes. Por exemplo, as partes podem decidir acrescentar mercadorias ou destinos suplementares.
1096. Em quarto lugar, quanto às indemnizações fixas, as recorrentes entendem que o direito de regular as consequências jurídicas de uma violação das obrigações previstas num contrato de serviço da conferência é inerente ao direito de celebração desses contratos. Salientam que a cláusula de indemnização fixa constitui uma estimativa prévia do prejuízo sofrido pelo transportador em caso de incumprimento pelo carregador das obrigações de quantidades mínimas previstas no contrato de serviço. Segundo as recorrentes, o carácter razoável dessa cláusula resulta igualmente do décimo considerando do Regulamento n.° 4056/86, que dispõe que os membros de uma conferência podem acordar em «sancionar os [utentes] que infrinjam a obrigação de fidelidade que é a contrapartida de estornos, fretes reduzidos ou comissões concedidos pela conferência». As recorrentes alegam ainda que as cláusulas de indemnização fixa são legais face ao direito americano. Em particular, a FMC concluiu, na circular 1-89, que as indemnizações previstas devem ser substanciais a fim de impedir que os contratos de serviço sejam utilizados para contornar a tabela. Por último, as recorrentes observam que se um contrato não estipular cláusula de indemnização fixa, o transportador não tem outra opção, em caso de incumprimento do carregador, que não seja tarifar de novo a carga objecto do contrato à tabela da conferência, o que equivaleria a aplicar ao carregador um montante superior à indemnização fixa prevista no acordo TACA.
1097. Em segundo lugar, no que respeita aos contratos de serviço individuais, as recorrentes alegam que a sua proibição constitui uma prática da conferência que se justifica objectivamente.
1098. Em primeiro lugar, as recorrentes entendem que a obrigação prevista no Regulamento n.° 4056/86 de uma conferência marítima operar aplicando fretes uniformes ou comuns [artigo 1.°, n.° 3, alínea b)] e de fixar os preços e condições de transporte (artigo 3.°) autoriza (mas não obriga) os membros da conferência a proibir a celebração de contratos de serviço individuais. Segundo as recorrentes, a proibição de contratos de serviço individuais constitui uma prática habitual das conferências para preservar a integridade e a uniformidade da tabela. Assim, desde 1 de Janeiro de 1999, data da introdução dos contratos de serviço individuais confidenciais pelos membros do TACA, as tarifas no tráfego transatlântico diminuíram de forma substancial (isto é, 21% relativamente ao ano anterior no tráfego Oeste-Este e 14% no tráfego Este-Oeste). A Comissão não explica de que forma o direito de celebrar contratos de serviço individuais sem entraves seria conciliável com a obrigação de operar aplicando fretes uniformes ou comuns.
1099. Em segundo lugar, as recorrentes referem que as conferências com actividade no tráfego transatlântico têm proibido tradicionalmente a celebração de contratos de serviço individuais pelos seus membros. Assim, no considerando 126, a decisão recorrida reconheceu que essas conferências «nunca tinham autorizado abertamente contratos de serviço individuais antes da sua introdução pelas partes no TACA em 1996». Nas outras rotas, as restrições à celebração de contratos de serviço individuais são mais a regra do que a excepção.
1100. Em terceiro lugar, as recorrentes consideram que a proibição dos contratos de serviço individuais é compatível com o direito dos Estados Unidos da América. Referem que o US Shipping Act autoriza a proibição do recurso a contratos de serviço por membros de uma conferência [section 4 (a) (7)]. Esta situação não foi afectada pelo acordo condicional de regularização de 1995. Nesse acordo condicional de regularização, a FMC não decidiu que as conferências devem, face à legislação dos Estados Unidos da América, autorizar a celebração de contratos de serviço individuais, mas impôs às partes no TACA a obrigação de autorizarem contratos de serviço individuais em 1996. Em contrapartida, não exigiu que esses contratos fossem autorizados em 1997 nem nos anos seguintes, pelo que as recorrentes podiam, em conformidade com o acordo condicional de regularização, proibir os contratos de serviço individuais.
1101. Em terceiro lugar, quanto à aplicação das regras da conferência em matéria de contratos de serviço aos contratos de serviço individuais, as recorrentes alegam que, quando autorizaram os contratos de serviço individuais em 1996, podiam, nos termos do US Shipping Act, regulamentá-los e proibir o seu uso [section 4 (a) (7)]. A aplicação das regras do TACA relativas aos contratos de serviço individuais era, pois, legal face ao direito dos Estados Unidos da América. Além disso, as recorrentes entendem que a aplicação das regras do TACA em matéria de contratos de serviço aos contratos de serviço individuais constituía uma exigência do acordo condicional de regularização da FMC de 1995. Com efeito, segundo as recorrentes, a decisão da FMC obrigava o TACA a autorizar os contratos de serviço individuais em 1996 e dispunha que os referidos contratos deviam reger-se pelas regras do TACA (isto é, o artigo 14.°, n.° 2, do TACA).
1102. Em quarto lugar, no que respeita à confidencialidade dos contratos de serviço individuais, as recorrentes alegam que a comunicação dos elementos essenciais dos contratos de serviço individuais (incluindo os celebrados em conjunto) é obrigatória face ao direito americano [section 8 (c) do US Shipping Act]. Embora os elementos essenciais enumerados na lei americana não incluam o nome do carregador, qualquer operador bem informado no sector dos transportadores marítimos tem condições para obter essa informação a partir dos elementos publicados (isto é, as distâncias percorridas, as mercadorias envolvidas, o volume mínimo, a tarifa de transporte de um terminal a outro, a duração, as obrigações em matéria de serviços, as indemnizações fixas por incumprimento). Nestas circunstâncias, as recorrentes entendem que a comunicação mútua das informações relativas aos contratos de serviço individuais se pode considerar razoável face às condições de transparência resultantes do US Shipping Act.
1103. A recorrente no processo T-213/98 alega que uma empresa em posição dominante não pode, na falta de mais elementos, cometer um abuso quando adopta práticas comerciais que poderiam também ser as de uma empresa não dominante (acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra), a menos que essas práticas tenham por efeito reforçar a sua posição dominante ou reduzir a concorrência que subsiste no mercado. Ora, por um lado, as práticas em causa em matéria de contratos de serviço são também as de companhias independentes e, por outro, a Comissão não demonstra que essas práticas tenham reforçado a alegada posição dominante das partes no TACA. Além disso, no que respeita à proibição dos contratos de serviço individuais, a recorrente realça as iniciativas que levou a cabo em matéria de tabelas ao longo do período em causa, seja sob a forma de actuações independentes, de tarifas decrescentes ou de transporte de carga através dos portos canadianos.
1104. A Comissão, apoiada pela ECTU, entende que estes fundamentos e argumentos são improcedentes.
b) Apreciação do Tribunal
1105. A fim de analisar os presentes fundamentos e argumentos, pelos quais as recorrentes afirmam que as práticas que constituem o primeiro abuso se justificam objectivamente, há que lembrar que, segundo o artigo 6.° do dispositivo da decisão recorrida, a Comissão considerou que as partes no TACA abusaram da sua posição dominante colectiva ao concluírem um acordo impondo restrições ao acesso e ao conteúdo dos contratos de serviço.
1106. Resulta dos considerandos 551 a 558 da decisão recorrida, confirmado pela Comissão na audiência em resposta às questões do Tribunal, que o primeiro abuso é constituído pelas seguintes práticas:
– no que respeita aos contratos de serviço individuais, a sua proibição pura e simples em 1994 e 1995 (considerandos 554 e 557) e, uma vez autorizados a partir de 1996, a aplicação de certas condições escolhidas colectivamente pelo TACA (considerandos 554 a 556) e a divulgação mútua da suas condições (considerando 552);
– no que respeita aos contratos de serviço da conferência, a aplicação de certas condições escolhidas colectivamente pelas partes no TACA (considerandos 554 a 556).
1107. Resulta dos termos do considerando 556 da decisão recorrida que essas condições fixadas colectivamente pelo TACA são as relativas à proibição de cláusulas condicionais, à duração dos contratos de serviço, à proibição de contratos múltiplos e às indemnizações fixas. Estas condições estão previstas no artigo 14.°, n.° 2, do TACA.
1108. As recorrentes entendem que cada uma destas práticas se justifica objectivamente face ao artigo 86.° do Tratado. A esse respeito, invocam, no essencial, três ordens de justificações baseadas, respectivamente, na necessidade dessas práticas para atingirem determinados objectivos, na sua conformidade com a prática habitual no domínio dos transportes marítimos e na sua conformidade com o direito dos Estados Unidos da América.
1109. Antes de analisar estas justificações, há que sublinhar, desde logo, que não existe no direito comunitário da concorrência qualquer excepção ao princípio da proibição dos abusos de posição dominante. Com efeito, ao contrário do artigo 85.° do Tratado, o artigo 86.° do Tratado não permite que as empresas que detêm uma posição dominante requeiram uma isenção a favor das suas práticas abusivas (acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro, 66/86, Colect., p. 803, n.° 32, e acórdão de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.° 152). Além disso, de acordo com a jurisprudência, as empresas em posição dominante têm uma responsabilidade especial de não atentar, pelo seu comportamento, contra uma concorrência efectiva e não falseada no mercado comum (acórdão Michelin/Comissão, referido no n.° 337 supra, n.° 57, e Irish Sugar/Comissão, referido no n.° 152 supra, n.° 112). Por conseguinte, as práticas abusivas de empresas dominantes são proibidas sem excepção.
1110. É à luz destes princípios que cabe apreciar as justificações avançadas pelas recorrentes no âmbito dos presentes recursos.
i) Quanto às justificações baseadas na necessidade de algumas das práticas em causa
1111. As recorrentes alegam que a proibição dos contratos de serviço individuais, as restrições relativas à duração e proibição das cláusulas condicionais são necessárias para preservar a estabilidade dos fretes uniformes ou comuns que beneficiam da isenção por categoria prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86. Alegam ainda que as restrições relativas à duração são necessárias para assegurar a igualdade entre os carregadores e realizar ganhos de eficiência administrativa. Por último, as recorrentes entendem que a proibição dos contratos múltiplos e a cláusula relativa ao nível das indemnizações são necessárias, no essencial, para preservar a integridade dos contratos de serviço da conferência.
1112. Contudo, há que salientar que, uma vez que o artigo 86.° do Tratado não prevê a possibilidade de concessão de isenção, as práticas abusivas são proibidas quaisquer que sejam as vantagens que eventualmente proporcionem aos seus autores ou a terceiros.
1113. É certo que, segundo a jurisprudência, a existência de uma posição dominante não pode privar a empresa que se encontre nessa posição do direito de preservar os seus próprios interesses comerciais quando sejam atacados, pelo que é necessário permitir, em medida razoável, o exercício das acções que considere apropriadas para a protecção dos referidos interesses, desde que, no entanto, tais comportamentos não tenham por objectivo reforçar essa posição dominante e abusar dela (v., por exemplo, acórdãos United Brands/Comissão, referido no n.° 853 supra, n.° 189; de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.os 107 e 146, e Irish Sugar/Comissão, referido no n.° 152 supra, n.° 112). Daí resulta, portanto, que uma empresa dominante pode invocar motivos susceptíveis de justificar as práticas que adopta.
1114. Contudo, as justificações admitidas pelas jurisprudência no âmbito do artigo 86.° do Tratado não podem levar, na aplicação dessa disposição, a admitir a existência de fundamentos de isenção. Com efeito, o único objectivo dessas justificações é permitir a uma empresa dominante demonstrar não que as práticas em causa conferem certas vantagens que justificam a sua autorização, mas apenas que essas práticas têm por fim proteger de forma razoável os seus interesses comerciais face às acções levadas a cabo por determinados terceiros e, portanto, que, na realidade, não constituem práticas abusivas.
1115. Ora, no caso em apreço, há que observar que as justificações invocadas pelas recorrentes não se destinam a demonstrar que as práticas em causa em matéria de contratos de serviço não constituem práticas abusivas, mas apenas que essas práticas são necessárias para a concretização de determinadas vantagens, isto é, a estabilidade dos fretes uniformes ou comuns e a integridade dos contratos de serviço da conferência, o respeito pela igualdade entre os carregadores e a realização de ganhos de eficiência administrativa. A esse respeito, refira-se que os motivos que justificam, segundo as recorrentes, a necessidade das práticas da conferência em causa não dizem respeito à acção de terceiros que ponha em perigo os interesses comerciais do TACA, mas sim ao risco de os próprios membros do TACA porem em causa, pelo seu comportamento, as regras adoptadas pela conferência, tais como o acordo de fixação colectiva dos fretes uniformes ou comuns e os contratos de serviço da conferência, ou o funcionamento eficaz da mesma.
1116. Daí resulta que, por meio destas justificações, as recorrentes pretendem, na realidade, obter uma isenção a favor das práticas abusivas em causa, por serem necessárias à concretização de determinadas vantagens resultantes do sistema de conferências.
1117. Embora só por si esta razão baste para a rejeição integral das justificações baseadas na necessidade das regras em causa, há que observar, além disso, que, mesmo que essas justificações pudessem ser aceites no âmbito da aplicação do artigo 86.° do Tratado, as recorrentes em nada demonstram de que forma essas práticas são necessárias para a concretização das vantagens alegadas.
1118. Assim, quanto à alegada necessidade de preservar a estabilidade dos fretes uniformes ou comuns, a mera circunstância de a fixação colectiva dos referidos fretes beneficiar da isenção por categoria prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 não pode, só por si, justificar as práticas em causa face ao artigo 86.° do Tratado. Com efeito, por um lado, o artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4056/86 dispõe expressamente que o artigo 86.° do Tratado é aplicável ao comportamento das conferências marítimas que beneficiam da isenção por categoria prevista no artigo 3.° do referido regulamento (acórdão de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.° 64). Por outro lado, a isenção por categoria prevista no artigo 3.° do referido regulamento não pode, face ao seu carácter absolutamente excepcional, produzir efeitos para além do seu âmbito de aplicação (v., neste sentido, acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.° 254).
1119. Por maioria de razão, quanto à alegada necessidade de não prejudicar os contratos de serviço da conferência, as recorrentes não podem invocar esse objectivo para justificarem, face ao artigo 86.° do Tratado, as práticas restritivas em causa, quando, pelas razões expostas nos n.os 1381 a 1385 supra, os contratos de serviço da conferência não são abrangidos pela isenção por categoria prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86. A esse respeito, há que observar ainda, no que respeita à cláusula relativa às indemnizações fixas, que, embora o décimo considerando do Regulamento n.° 4056/86 disponha, como acertadamente referem as recorrentes, que os membros de uma conferência podem acordar em «sancionar os [carregadores] que infrinjam a obrigação de fidelidade que é a contrapartida de estornos, fretes reduzidos ou comissões concedidos pela conferência», nenhuma disposição do referido regulamento impõe à conferência o nível das referidas indemnizações. Ora, resulta do considerando 556 da decisão recorrida que só este último, como foi fixado pelas partes no TACA, isto é, um montante de 250 USD por TEU, é considerado abusivo na decisão.
1120. Quanto à alegada necessidade de assegurar a igualdade entre os carregadores e de realizar ganhos de eficiência administrativa, basta observar que, tendo em conta a sua responsabilidade especial de não atentarem contra a concorrência, cabe às empresas dominantes adoptarem comportamentos proporcionados face aos objectivos que prosseguem. Assim, é manifesto que nenhum fundamento baseado na organização administrativa interna do TACA pode justificar uma infracção ao artigo 86.° do Tratado. Do mesmo modo, quanto ao fundamento baseado na necessidade de assegurar a igualdade entre carregadores, as recorrentes não podem invocar a sua intenção de não cometerem uma infracção ao artigo 86.° do Tratado, que, na alínea c), proíbe que as empresas dominantes imponham condições discriminatórias aos seus parceiros comerciais para justificarem outra infracção ao artigo 86.° do Tratado.
1121. Por último, de qualquer forma, as recorrentes não podem invocar a possibilidade de algumas das partes no TACA não cumprirem as obrigações resultantes do acordo de fixação dos fretes uniformes ou comuns ou dos contratos de serviço da conferência para justificarem, face ao artigo 86.° do Tratado, práticas destinadas a impedir esses incumprimentos. O mero facto de o respeito do acordo de fixação das tarifas e dos contratos de serviço da conferência privar de qualquer utilidade as práticas em causa em matéria de contratos de serviço basta para demonstrar a inexistência da necessidade dessas práticas (v., neste sentido, acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.° 389).
1122. Assim sendo, as justificações baseadas nas vantagens conseguidas por meio das práticas em causa em matéria de contratos de serviço devem ser rejeitadas.
ii) Quanto às justificações baseadas na conformidade de determinadas práticas em causa com a prática habitual no domínio dos transportes marítimos
1123. As recorrentes alegam que a proibição dos contratos de serviço individuais e as restrições relativas à duração estão em conformidade com a prática habitual no sector.
1124. Contudo, há que salientar que, sob pena de esvaziar o artigo 86.° do Tratado da sua essência, um comportamento não perde o seu carácter abusivo pelo simples facto de constituir a prática geralmente seguida num determinado sector. Com efeito, as empresas em posição dominante, na acepção do artigo 86.° do Tratado, têm uma responsabilidade especial de não atentar, pelo seu comportamento, contra uma concorrência efectiva e não falseada no mercado relevante (acórdão Michelin/Comissão, referido no n.° 337 supra, n.° 57). Ao contrário do que alega a recorrente no processo T-213/98, essa responsabilidade não é de forma alguma limitada apenas aos comportamentos susceptíveis de reforçar a posição dominante da empresa em causa ou de reduzir a concorrência que subsiste no mercado, uma vez que o artigo 86.° do Tratado tem em vista não só as práticas que possam causar prejuízo a uma concorrência efectiva, mas também as que, como no caso em apreço, sejam susceptíveis de causar um prejuízo imediato aos consumidores (acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, referido no n.° 779 supra, n.° 26).
1125. Portanto, mesmo supondo que cada uma das práticas em causa em matéria de contratos de serviço se insere na prática habitual dos transportadores marítimos, o artigo 86.° do Tratado proibia, não obstante, que as partes no TACA adoptassem práticas dessa natureza, tendo em conta a sua responsabilidade particular enquanto entidade colectiva dominante no tráfego transatlântico, mesmo quando essas práticas fossem seguidas pela maior parte, ou mesmo pela totalidade, dos seus concorrentes.
1126. Esta conclusão não pode ser posta em causa pelo facto de, nos termos do artigo 86.°, alínea d), do Tratado, a subordinação da celebração de contratos a prestações suplementares só ser proibida se estas não tiverem, «pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais», qualquer ligação com o objecto desses contratos. Com efeito, a tomada em consideração dos usos comerciais neste contexto resulta da análise dos elementos constitutivos do conceito de vendas subordinadas, uma vez que o apuramento dessas vendas exige necessariamente que se determine em que circunstâncias as vendas comerciais não têm qualquer ligação entre si. Pelas razões acima expostas, essa tomada em consideração dos usos comerciais não pode, porém, ser alargada a outras práticas abusivas a fim de as justificar, em particular quando essas práticas tiverem precisamente por objectivo reforçar uma posição dominante e abusar dela (acórdão United Brands/Comissão, referido no n.° 853 supra, n.° 189).
1127. Por conseguinte, as justificações baseadas nos usos comerciais devem ser rejeitadas.
iii) Quanto às justificações baseadas na conformidade de determinadas práticas em causa com o direito dos Estados Unidos da América
1128. As recorrentes alegam que a cláusula relativa ao nível das indemnizações fixas, a proibição das cláusulas condicionais, a proibição dos contratos de serviço individuais, a aplicação de condições fixadas colectivamente pela conferência aos contratos de serviço individuais e a divulgação mútua das condições dos contratos de serviço são práticas que estão em conformidade com o direito dos Estados Unidos da América.
1129. A título preliminar, há que observar que, no caso em apreço, o TACA, enquanto conferência marítima com actividade no tráfego transatlântico, se rege simultaneamente pelo direito comunitário da concorrência, como resulta dos artigos 85.° e 86.° do Tratado, e pelo direito dos Estados Unidos da América, em particular o US Shipping Act . Daí resulta que as partes no TACA devem assegurar que o seu comportamento no mercado em causa está em conformidade não só com o direito comunitário da concorrência mas também com o direito dos Estados Unidos da América.
1130. Há que lembrar que, de acordo com jurisprudência assente, os artigos 85.° e 86.° do Tratado referem-se apenas aos comportamentos anticoncorrênciais adoptados pelas empresas por sua própria iniciativa. Se às empresas é imposto por uma legislação nacional um comportamento anticoncorrêncial, ou se esta legislação cria um quadro jurídico que elimina qualquer possibilidade de comportamento concorrencial da sua parte, os artigos 85.° e 86.° não são aplicáveis. Numa situação deste tipo, como resulta das referidas disposições, a limitação da concorrência não é causada por comportamentos autónomos das empresas. Pelo contrário, os artigos 85.° e 86.° do Tratado podem ser aplicados se se revelar que a legislação nacional deixa subsistir a possibilidade de uma concorrência susceptível de ser entravada, limitada ou falseada por comportamentos autónomos das empresas (acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1997, Comissão e França/Ladbroke Racing, C-359/95 P e C-379/95 P, Colect., p. I-6265, n.° 33; de 9 de Setembro de 2003, Consorzio Industrie Fiammiferi, C-198/01, ainda não publicado na Colectânea, n.os 52 a 55; e de 11 de Setembro de 2003, Altair Chimica SpA, C-207/01, ainda não publicado na Colectânea, n.os 30, 35 e 36; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Julho de 1998, ITT Promedia/Comissão, T-111/96, Colect., p. II-2937, n.° 96; Irish Sugar/Comissão, referido no n.° 152 supra, n.° 130, de 30 de Março de 2000, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Comissão, T-513/93, Colect., p. II-1807, n.os 58 e 59, e de 26 de Outubro de 2000, Asia Motor France e o./Comissão, T-154/98, Colect., p. II-3453, n.os 78 a 91). Por conseguinte, se uma lei nacional se limitar a permitir, a encorajar ou a facilitar a adopção pelas empresas de comportamentos anticoncorrenciais autónomos, estas continuam sujeitas às regras da concorrência do Tratado (v., nomeadamente, acórdãos do Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 1988, Ahlström/Comissão, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 e 125/85 a 129/85, Colect., p. 5193, n.° 20, e Consorzio Industrie Fiammiferi, já referido, n.° 56).
1131. No caso presente, na medida em que as recorrentes alegam que algumas das práticas acima referidas são autorizadas, ou mesmo favorecidas pelo direito dos Estados Unidos da América, há que observar, portanto, que essa circunstância é, só por si, totalmente irrelevante para a aplicação do artigo 86.° do Tratado a essas práticas, uma vez que, num caso como esse, as partes no TACA mantêm a possibilidade de adaptar o seu comportamento a fim de respeitarem tanto o direito comunitário da concorrência como o direito dos Estados Unidos da América.
1132. Assim, quanto à cláusula de indemnizações fixas, o facto de esse tipo de cláusulas ser legal no direito dos Estados Unidos da América não pode ser invocado para a justificar a referida cláusula face ao artigo 86.° do Tratado, e isto tanto mais que resulta do considerando 556 da decisão recorrida que só o nível das indemnizações fixas, como fixado pelas partes no TACA, e não o facto de se estipular tal cláusula, é considerado abusivo na referida decisão.
1133. Do mesmo modo, quanto à proibição das cláusulas condicionais, basta observar, para rejeitar a alegação das recorrentes, que estas se limitam a afirmar que, segundo a jurisprudência americana, as cláusulas condicionais são susceptíveis de gerar efeitos anticoncorrenciais, pelo que a sua proibição é autorizada mas não imposta.
1134. Por último, quanto às práticas em matéria de contratos de serviço individuais, é facto assente entre as partes que o levantamento da proibição desses contratos em 1996 dá cumprimento ao despacho da FMC de 4 de Abril de 1995, pelo qual a FMC pôs termo ao procedimento iniciado nos Estados Unidos da América contra as práticas do TACA, em particular, o nível excessivo das tarifas da sua tabela, depois de as partes no TACA terem aceite reconduzir as tarifas da tabela de 1995 às de 1994. Nos termos desse despacho:
«[...] o projecto de acordo de regularização do litígio é aprovado com a condição de o TACA ser alterado pelo aditamento de um novo artigo 14.°, n.° 4, nos seguintes termos:
Sem prejuízo do disposto no artigo 14.°, n.° 3, cada parte pode, individualmente ou em conjunto com outra parte ou partes, celebrar um contrato individual com qualquer carregador ou associação de carregadores tendo em vista o transporte de carga no tráfego, desde que esse contrato:
[...]
i)	não tenha início antes de 1 de Janeiro de 1996 e tenha o seu termo até 31 de Dezembro de 1996, inclusive [...]
ii)	esteja em conformidade com as linhas orientadoras previstas no artigo 14.°, n.° 2, alíneas a) a h).»
1135. As recorrentes alegam que o despacho da FMC não é susceptível de demonstrar que a proibição dos contratos de serviço individuais em 1994 e 1995 é contrária ao direito americano, uma vez que esse despacho não impedia as partes no TACA de reintroduzirem a referida proibição em 1997.
1136. É certo que, como alegam as recorrentes, resulta dos termos do despacho da FMC que este só previa o levantamento da proibição dos contratos de serviço individuais relativamente a 1996.
1137. Contudo, esse facto não tem qualquer relevância do âmbito do presente fundamento. Com efeito, demonstra, quando muito, que o direito dos Estados Unidos da América autorizava as partes no TACA a proibir os contratos de serviço individuais em 1994 e em 1995 ou a reintroduzir essa proibição a partir de 1997. Ora, de acordo com a jurisprudência referida no n.° 1130 supra, esse facto não é susceptível de justificar a legalidade da prática em causa face ao artigo 86.° do Tratado, pois nada impedia as partes no TACA de não estipularem essa proibição em 1994 e em 1995 ou de não procederem à sua reintrodução a partir de 1997.
1138. Além disso, é um dado assente que as partes no TACA mantiveram o levantamento da proibição dos contratos de serviço individuais depois de 1996, o que só por si basta para demonstrar que essa proibição não era necessária para dar cumprimento ao direito dos Estados Unidos da América.
1139. Por conseguinte, as recorrentes não se podem basear no despacho da FMC para justificarem objectivamente a proibição dos contratos de serviço individuais a partir de 1996.
1140. Na medida em que as recorrentes alegam que algumas das práticas em causa são impostas pelo direito dos Estados Unidos da América, há que observar que, tendo em conta o facto acima sublinhado, no que respeita às suas actividades no tráfego transatlântico, de as partes no TACA se regerem simultaneamente pelo direito comunitário da concorrência e pelo direito dos Estados Unidos da América, não se pode excluir a possibilidade de um comportamento proibido pelo direito comunitário ser imposto pelo direito dos Estados Unidos da América, de forma que, para respeitar o direito comunitário, as partes no TACA não teriam outra opção senão infringir o direito dos Estados Unidos da América. Aliás, a esse respeito, cabe assinalar que o artigo 9.° do Regulamento n.° 4056/86 prevê expressamente essas situações de conflito com a legislação de um país terceiro. Nos termos dessa disposição, cabe à Comissão, num caso como esse, proceder a negociações com esse país terceiro no sentido de conciliar, na medida do possível, os interesses em causa.
1141. Contudo, no caso presente, há que determinar antes de mais em que medida as práticas em causa resultam efectivamente de obrigações legais impostas ao TACA.
1142. Quanto à aplicação das regras fixadas colectivamente pela conferência aos contratos de serviço individuais, há que reconhecer com as recorrentes que resulta do despacho da FMC, referido no n.° 1134 supra, que esta dispôs, segundo os próprios termos do dispositivo, que as partes no TACA podiam celebrar contratos de serviço individuais «desde que» estes estivessem em conformidade com o disposto no artigo 14.°, n.° 2, do acordo TACA, de onde resulta que a aplicação dessas regras aos contratos de serviço individuais não só foi autorizada, mas também imposta pela FMC.
1143. Para se apreciar o alcance do despacho da FMC quanto a esse ponto, há que ter em conta, porém, a sua natureza, bem como o objectivo por ele prosseguido.
1144. Em primeiro lugar, no que respeita à natureza do despacho da FMC, há que salientar que este não constitui um acto legislativo geral mas sim um acto judiciário que tem por objecto a aprovação de um projecto de acordo celebrado entre as partes no TACA e os serviços da FMC com o fim de pôr termo a um processo contencioso por esta instaurado.
1145. Daí resulta que as obrigações previstas nesse despacho não resultam de circunstâncias exteriores às recorrentes. Com efeito, por um lado, o referido despacho tem a sua origem no próprio comportamento das partes no TACA, isto é, no caso em apreço, o facto de estas terem praticado preços excessivos susceptíveis de causar prejuízo aos carregadores e, por outro, os termos do despacho resultam, como decorre dos documentos juntos pelas recorrentes em resposta a uma questão escrita do Tribunal relativa a esse ponto, de negociações com a FMC nas quais as partes no TACA estiveram envolvidas.
1146. É certo que resulta dos autos que a aplicação do disposto no artigo 14.°, n.° 2, do acordo TACA aos contratos de serviço individuais foi acrescentada pela FMC na fase final do processo como condição da aprovação do projecto de acordo de regularização do litígio que lhe foi submetido. Assim, a Comissão não tinha razão ao alegar, na audiência, que a aplicação das regras fixadas colectivamente pelo TACA aos contratos de serviço individuais havia sido negociada entre as partes no TACA e os serviços da FMC.
1147. Contudo, não é menos verdade que resulta dos fundamentos do despacho que, embora essa condição de aprovação não tivesse sido negociada entre as partes no TACA e a FMC, não é por isso que foi imposta unilateralmente por esta. Com efeito, a FMC submeteu expressamente a aprovação à aceitação dessa condição pelas partes no TACA, a qual veio a ocorrer em 9 de Março de 1995 por meio da notificação de uma versão alterada do acordo TACA à FMC. Se bem que a não aceitação dessa condição de aprovação no prazo fixado tivesse levado, nos termos do despacho, à caducidade do projecto de acordo de regularização do litígio, há que considerar que as partes no TACA aceitaram essa condição por sua própria iniciativa face aos diversos interesse em jogo. A esse respeito, há que observar, aliás, que, de qualquer forma, a eventual caducidade do projecto de acordo de regularização do litígio não teria prejudicado o resultado do processo instaurado pela FMC relativamente ao fundo da questão da legalidade das práticas do TACA em causa.
1148. Seguidamente, no que respeita ao objectivo prosseguido pelo despacho da FMC, há que observar que a condição de aprovação imposta pela FMC não tinha por objectivo essencial aplicar as regras do TACA aos contratos de serviço individuais, mas sim eliminar a proibição de celebração de contratos desse tipo prevista pelo TACA, dando assim resposta ao receio, expresso pelos carregadores na sequência da publicação do projecto de acordo de regularização do litígio, de as partes no TACA compensarem a redução das tarifas da tabela de 1995 com aumentos excessivos das tarifas da tabela de 1996. Segundo a FMC, o acréscimo de concorrência resultante da introdução dos contratos de serviço individuais no tráfego poderia vedar essa possibilidade às partes no TACA.
1149. Face a esse objectivo, verifica-se que a aplicação das regras do TACA aos contratos de serviço individuais, mais do que constituir um objectivo deliberado, foi introduzida pela FMC para permitir aos clientes do TACA celebrarem contratos de serviço individuais com a mesma base dos contratos de serviço da conferência. Aliás, nenhum destes fundamentos do despacho permite considerar que a FMC entendeu que a aplicação das regras fixadas colectivamente pelo TACA aos contratos de serviço individuais era indispensável para se atingir o objectivo prosseguido e, portanto, que o facto de as partes no TACA não aplicarem tais regras teria constituído necessariamente uma violação desse despacho. De resto, como a interveniente bem referiu na audiência, resulta da Decisão 2003/68, em particular dos considerandos 24, alínea 2), e 64, que o TACA revisto já não contém qualquer restrição da liberdade de as partes no TACA poderem celebrar contratos de serviço individuais com os carregadores em condições livremente acordadas pelas partes nesses contratos.
1150. Por todas estas razões, há que concluir que o despacho da FMC não impunha às recorrentes a aplicação das regras do TACA aos contratos de serviço individuais a partir de 1996. Portanto, a alegação das recorrentes quanto a esse ponto, ao basear-se numa premissa errada, deve ser rejeitada.
1151. Quanto à divulgação mútua das condições dos contratos de serviço, resulta do considerando 498, para o qual remetem os considerando 551 e 552 da decisão recorrida, que o abuso imputado pela Comissão respeita ao facto de as partes no TACA comunicarem a existência dos contratos de serviço individuais e o respectivo conteúdo às companhias marítimas que não eram partes nos mesmos.
1152. Contudo, é facto assente entre as partes que, por força do US Shipping Act, as partes no TACA têm a obrigação de notificar os seus contratos de serviço individuais à FMC, à qual deve também ser entregue um resumo das «cláusulas essenciais» desses contratos, isto é, segundo a legislação em vigor no momento dos factos, as cláusulas relativas ao âmbito ou áreas geográficas do porto de origem e de destino, à mercadoria ou mercadorias envolvidas, ao volume mínimo, à tarifa aplicável ao transporte propriamente dito, à duração, às prestações de serviços garantidas e, à indemnização fixa paga por não cumprimento, se for caso disso. Esse resumo é em seguida publicado pela FMC. A Comissão não contesta que esse resumo retome todas as informações relevantes contidas nas «cláusulas essenciais», pelo que o conteúdo dessas cláusulas, uma vez que é publicado, é acessível ao público, o que inclui não só os carregadores, mas também todas as partes no TACA. Como a Comissão refere no considerando 112 da decisão recorrida, as partes no TACA têm, segundo a legislação americana, a obrigação de oferecer as mesmas condições a todos os carregadores em situação semelhante.
1153. Assim, nestas circunstâncias, verifica-se que, ao contrário da tese das recorrentes, a prática em causa não é imposta pelo direito americano. Com efeito, a legislação americana não impõe às partes no TACA a divulgação mútua da existência e do conteúdo dos seus contratos de serviço individuais, mas quando muito a obrigação de notificar os referidos contratos à FMC, a qual, em seguida, procede à publicação de um resumo das respectivas «cláusulas essenciais».
1154. Contudo, há que observar que, devido à publicação desse resumo nos Estados Unidos da América, o conteúdo das «cláusulas essenciais» dos contratos de serviço individuais constitui um dado público. Nesse contexto, as partes no TACA não podem ser criticadas pela Comissão, no considerando 552 da decisão recorrida, por terem acordado «divulgar» esses dados entre si. Com efeito, tendo em conta a publicação do conteúdo das «cláusulas essenciais», a comunicação da existência e do conteúdo dos seus contratos de serviço individuais entre as partes no TACA constitui uma troca de informações públicas. Ora, de acordo com a jurisprudência, tal sistema de troca de informações não é susceptível de violar as regras de concorrência do Tratado (v., nomeadamente, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Outubro de 1994, Deere/Comissão, T-35/92, Colect., p. II-957, n.° 81, confirmado pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Maio de 1998, Deere/Comissão, C-7/95 P, Colect., p. I-3111, n.os 89 e 90).
1155. Porém, em resposta às questões escritas do Tribunal sobre esse ponto, a Comissão alegou que as partes no TACA divulgavam mutuamente informações suplementares relativamente às abrangidas pela publicação prevista no US Shipping Act. Contudo, interrogada na audiência quanto a esse ponto, a Comissão admitiu que a única cláusula dos contratos de serviço individuais que não tem que ser publicada como «cláusula essencial» por força do direito dos Estados Unidos da América é a relativa à identidade do ou dos carregadores em causa.
1156. A esse respeito, há que observar, porém, como as recorrentes acertadamente referem nos seus articulados, que as partes no TACA podem facilmente inferir a identidade do ou dos carregadores a partir das «cláusulas essenciais» publicadas nos termos da legislação americana. Com efeito, uma vez que as partes no TACA têm acesso, relativamente a cada contrato de serviço individual celebrado por uma delas, a informações tais como as relativas ao âmbito ou áreas geográficas do porto em causa, à mercadoria ou mercadorias envolvidas e às prestações de serviços garantidas, pode-se razoavelmente considerar que, tendo em conta as muitas ligações existentes entre elas no âmbito da conferência marítima, têm a possibilidade de determinar a identidade do ou dos carregadores ligados aos contratos de serviço individuais em causa. De resto, a Comissão não impugnou este facto, tendo, quando muito, alegado que a identidade do ou dos carregadores em causa era divulgada pelas partes no TACA antes da publicação das «cláusulas essenciais». Não se pode deixar de observar que essa alegação, feita pela primeira vez na audiência, não tem qualquer suporte nos autos, pelo que não se pode dar por provada.
1157. Assim sendo, resulta do exposto que, ao longo do período abrangido pela decisão recorrida, tendo em conta a publicação das «cláusulas essenciais» contidas nos contratos de serviço individuais prevista no direito dos Estados Unidos da América, cada uma das partes no TACA tinha a possibilidade de tomar conhecimento da existência dos contratos de serviço individuais celebrados por uma delas, bem como de todas as condições relevantes previstas nesses contratos.
1158. Nestas circunstâncias, cabe concluir que a decisão recorrida deu erradamente por provado que as recorrentes acordaram divulgar mutuamente a existência e o conteúdo dos contratos de serviço individuais.
1159. Por conseguinte, há que julgar procedentes as alegações das recorrentes quanto a esse ponto.
2. Quanto à fundamentação da decisão recorrida relativa ao primeiro abuso
a) Argumentos das partes
1160. As recorrentes formulam quatro críticas relativas à fundamentação da decisão recorrida na parte respeitante aos contratos de serviço da conferência.
1161. A primeira crítica baseia-se no facto de a decisão recorrida não explicar por que razão os membros de uma conferência não devem ser autorizados a determinar as condições em que exercem o poder de celebração de contratos de serviço da conferência («Conference service contract authority»), apesar de o exercício desse poder ser em si mesmo compatível com o direito comunitário.
1162. As recorrentes referem que, embora conclua que o poder de celebração de contratos de serviço da conferência não está abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.° 4056/86, a Comissão não exclui a possibilidade de o mesmo beneficiar de uma isenção individual. As recorrentes referem, a esse respeito, o considerando 582 da decisão recorrida, que indica que «a presente decisão não exige aos carregadores uma renegociação dos seus contratos de serviço conjunto, nem impõe qualquer prazo para tal renegociação». Dado que os membros de uma conferência podem acordar em conjunto a celebração de contratos de serviço da conferência, daí resulta que os membros da conferência devem igualmente ser autorizados a determinar as condições em que podem celebrar tais contratos. Não sendo esta a posição da Comissão, esta deveria fundamentar as razões pelas quais o acordo das recorrentes relativo a essas condições constitui uma exploração abusiva de uma posição dominante.
1163. Na réplica, as recorrentes registam a afirmação feita pela Comissão na contestação de que o primeiro abuso referido na decisão recorrida não diz respeito ao acordo sobre as condições em que era exercido o poder da conferência quanto aos contratos de serviço, mas sim às restrições impostas à celebração dos contratos de serviço individuais (ou aos contratos de serviço individuais conjuntos) enquanto tais ou excepto a condições acordadas colectivamente.
1164. A segunda crítica das recorrentes baseia-se no facto de a decisão recorrida não fundamentar a afirmação de que as condições impostas pelo artigo 14.°, n.° 2, do acordo TACA, a que se refere o considerando 556 da decisão recorrida (isto é, as cláusulas condicionais, a duração dos contratos de serviço, a proibição de contratos múltiplos e as indemnizações fixas), não são equitativas à luz do artigo 86.°, alínea a), do Tratado. A Comissão não explica por que razão o acordo relativo ao conteúdo dos contratos de serviço da conferência constitui um abuso de posição dominante. Além disso, não existe qualquer análise dessas condições nem de alguma forma se toma em conta o contexto comercial e económico em que essas condições foram acordadas. A Comissão não explica, por outro lado, a relevância da apreciação feita no âmbito de aplicação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, à qual se refere o considerando 551 da decisão recorrida.
1165. A terceira crítica das recorrentes incide sobre o facto de a decisão recorrida não explicar por que razão não eram razoáveis as condições em que as recorrentes prestavam os seus serviços. Ora, resulta da jurisprudência que uma recusa de prestação de serviços só é abusiva se não for objectivamente justificada. A decisão recorrida não contém uma análise desse tipo, limitando-se a dar por provado, nos considerandos 553 e 554, que, por força das regras constantes do artigo 14.° do acordo TACA, nenhum contrato de serviço que não respeitasse essas regras estava disponível.
1166. A quarta crítica das recorrentes baseia-se no facto de, ao contrário da doutrina do acórdão Vidro plano, referido no n.° 594 supra (n.° 360), a Comissão ter reciclado as considerações feitas no âmbito do artigo 85.° do Tratado para concluir pela existência de uma prática abusiva na acepção do artigo 86.° do Tratado. Com efeito, segundo as recorrentes, o primeiro abuso referido na decisão recorrida consiste, como a decisão reconhece no considerando 551, no mesmo comportamento analisado para efeitos da infracção ao artigo 85.° do Tratado, «descrit[o]s com mais pormenor nos considerandos 487 a 502». Resulta dessa remissão que, do ponto de vista da Comissão, uma vez que não produziam suficientes vantagens em termos de melhoria da produção ou da distribuição dos serviços ou em termos de promoção do progresso técnico ou económico para preencher as condições de isenção individual enumeradas nos considerandos 487 a 502, as cláusulas dos contratos de serviço eram igualmente abusivas e não razoáveis à luz do artigo 86.° do Tratado.
1167. Na réplica, as recorrentes alegam que esse entendimento constitui um erro de direito. Alegam que a análise de uma prática à luz das condições de concessão de uma isenção individual previstas no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado não pode, sem mais formalidades, constituir um raciocínio que justifique a conclusão de que essa prática é igualmente abusiva na acepção do artigo 86.° do Tratado. Visto que os critérios jurídicos de aplicação dos artigos 85.° e 86.° são diferentes e prosseguem objectivos económicos diferentes, a mera remissão para o raciocínio desenvolvido no âmbito do artigo 85.° do Tratado não basta para fundamentar a declaração da existência de um abuso na acepção do artigo 86.° do Tratado. Ora, a decisão recorrida (como a contestação) não contém uma explicação fundamentada das razões pelas quais essas restrições da concorrência constituiriam abusos na acepção do artigo 86.°, alíneas a) e b), do Tratado.
1168. As recorrentes consideram que as conclusões do advogado-geral apresentadas no processo que deu origem ao acórdão de 16 de Março de 2000, CEWAL, referido no n.° 595 supra, não são pertinentes para esta problemática. Com efeito, nos n.os 28 e 35 das suas conclusões, o advogado-geral não analisava a questão da remissão para o raciocínio desenvolvido no âmbito do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado para efeitos de se fundamentar a declaração de um abuso na acepção do artigo 86.° do Tratado, mas sim a diferente questão de saber se, a fim de demonstrar os laços económicos necessários para se proceder a uma apreciação colectiva, a Comissão pode basear-se em factos susceptíveis de corresponder a um acordo ou a uma prática concertada na acepção do artigo 85.° do Tratado.
1169. A Comissão, apoiada pela ECTU, entende que a decisão recorrida se encontra suficientemente fundamentada em todos esses pontos e conclui, portanto, pela improcedência dos presentes fundamentos e alegações das recorrentes.
b) Apreciação do Tribunal
1170. Pelos presentes fundamentos e alegações, as recorrentes afirmam que a decisão recorrida não indica por que razão as condições do exercício do poder de celebração de contratos de serviço da conferência são contrárias ao artigo 86.° do Tratado. Além disso, alegam, no essencial, que a Comissão não expõe suficientemente as razões pelas quais as práticas que constituem o primeiro abuso, por um lado, são abusivas na acepção do artigo 86.° do Tratado e, por outro, não se justificam objectivamente.
1171. No que respeita, em primeiro lugar, à alegação de falta de fundamentação sobre o carácter abusivo das condições do exercício do poder de celebração de contratos de serviço da conferência, já se verificou nos n.os 1106 e 1107 supra que, quanto aos contratos de serviço da conferência, o primeiro abuso consistia, nos termos da decisão recorrida, no facto de as partes no TACA terem aplicado a esses contratos de serviço determinadas condições previstas no artigo 14.°, n.° 2, do acordo TACA, isto é, nos termos do considerando 556 da decisão recorrida, as relativas à proibição de cláusulas condicionais, à duração dos contratos de serviço, à proibição de contratos múltiplos e às indemnizações fixas.
1172. Daí resulta que, ao contrário do que alegam as recorrentes, na decisão recorrida não se considera que o mero facto de se fixar colectivamente as condições do exercício do poder de celebração de contratos de serviço da conferência constitui, só por si, um abuso, mas apenas que a aplicação de certas dessas condições previstas no acordo TACA é abusiva.
1173. Assim, a alegação das recorrentes quanto a esse ponto não tem objecto.
1174. Em segundo lugar, no que respeita à alegação de falta de fundamentação sobre o carácter abusivo das práticas que constituem o primeiro abuso, as recorrentes criticam a Comissão por não ter exposto, na decisão recorrida, as razões pelas quais as referidas práticas caem no âmbito do artigo 86.° do Tratado, mas por ter, a esse respeito, procedido a uma «reciclagem» da fundamentação utilizada para excluir a aplicação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado a essas práticas.
1175. Antes de mais, note-se que, por essa alegação, as recorrentes se limitam a invocar, como resulta dos termos explícitos da petição, uma violação do artigo 190.° do Tratado, no sentido de que a decisão recorrida está viciada de falta de fundamentação ou de fundamentação insuficiente. Ao contrário do que as recorrentes sugeriram na audiência em resposta a uma questão do Tribunal, não se pode, pois, admitir que, por esta alegação, as recorrentes tenham também em vista criticar a Comissão por ter apresentado fundamentação errada quanto a esse ponto. Com efeito, um fundamento desse tipo, que diz respeito à legalidade da decisão recorrida em sede de mérito e, por isso, se enquadra na violação de uma regra de direito relativa à aplicação do Tratado, não pode ser confundido com o fundamento distinto baseado em falta ou insuficiência de fundamentação, que cabe na violação de formalidades essenciais (acórdão Comissão/Sytraval e Brink's France, referido no n.° 746 supra, n.° 67). Portanto, na medida em que possa eventualmente inferir-se dos termos da réplica uma alegação de fundamentação errada, deve ser julgada inadmissível por constituir um fundamento novo nos termos do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo.
1176. No caso em apreço, a fim de se analisar a procedência da alegação das recorrentes, cabe determinar unicamente se a decisão recorrida contém suficiente fundamentação quanto ao carácter abusivo das práticas que constituem o primeiro abuso.
1177. A esse respeito, há que lembrar que, nos termos do artigo 6.° do dispositivo da decisão recorrida, o primeiro abuso consistiu no facto de as partes no TACA terem celebrado um acordo que colocava restrições ao acesso e conteúdo dos contratos de serviço. Como referido nos n.os 1106 e 1107 supra, resulta dos considerandos 551 a 558 da decisão recorrida que o primeiro abuso resulta, por um lado, no que respeita aos contratos de serviço individuais, da sua proibição pura e simples em 1994 e 1995 e, uma vez autorizados a partir de 1996, da aplicação de certas condições fixadas colectivamente pelo TACA e da divulgação mútua da suas condições, e, por outro lado, no que respeita aos contratos de serviço da conferência, da aplicação de certas condições fixadas colectivamente pelas partes no TACA.
1178. Antes de mais, há que observar que, ao contrário do que alegam as recorrentes, a Comissão não fundamenta na decisão recorrida o carácter abusivo dessas práticas mediante a reciclagem dos fundamentos expostos nos considerandos 487 a 502 com o fim de justificar a recusa de concessão de uma isenção individual a essas práticas nos termos do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. Com efeito, nos termos do considerando 551 da decisão recorrida, no qual as recorrentes baseiam a sua alegação de «reciclagem», a Comissão apenas expõe:
«A importância dos contratos de serviço para os carregadores é examinada com algum pormenor nos considerandos 122 a 126 e considerandos 472 a 476. As partes no TACA têm um acordo entre si para imporem uma série de restrições ao conteúdo dos contratos de serviço e, no passado, concordaram em não celebrar contratos de serviço individuais. Um dos objectivos da imposição destas restrições foi impedir a concorrência a nível dos preços (v. considerando 479). Estas restrições são descritas com mais pormenor nos considerandos 487 a 502.»
1179. Assim, não se pode deixar de observar que resulta dos próprios termos da última frase deste considerando que a remissão para os considerandos 487 a 502 não diz respeito aos motivos que justificam a recusa da concessão de uma isenção individual, mas sim à «descri[ção] com mais pormenor» que aí se faz das restrições ao conteúdo dos contratos de serviço impostas pelas regras do TACA. Portanto, os argumentos das recorrentes relativos a uma alegada «reciclagem» são, por essa simples razão, desprovidos de fundamento.
1180. Contudo, há que analisar se a decisão recorrida contém uma fundamentação própria relativa ao carácter abusivo das práticas em causa.
1181. A esse respeito, há que observar que, no considerando 553 da decisão recorrida, a Comissão assinala que um acordo destinado a restringir o acesso e conteúdo dos contratos de serviço corresponde a uma recusa de prestação de serviços em condições não equitativas e a uma restrição da oferta de produtos de transporte, pelo que um acordo desse tipo cai no âmbito do artigo 86.°, alíneas a) e b), do Tratado. Seguidamente, no considerando 554 da decisão recorrida, a Comissão indica que a proibição dos contratos de serviço individuais teve o efeito de as partes no TACA se terem recusado a fornecer em 1995 «serviços adaptados às necessidades de clientes individuais de acordo com as capacidades individuais dos transportadores», tendo essa recusa privado os carregadores «de todos os serviços adicionais que as partes individuais no TACA estariam em condições de prestar». Quanto à aplicação de determinadas condições fixadas colectivamente pelas partes no TACA aos contratos de serviço individuais (a partir de 1996) e da conferência, a Comissão assinala, no mesmo considerando, que «[a]s partes no TACA recusaram-se a fornecer aos carregadores serviços de transporte marítimo e terrestre ao abrigo de um contrato de serviço excepto com base em certas condições que foram escolhidas colectivamente pelas partes no TACA». Uma consideração semelhante consta do considerando 555 da decisão recorrida.
1182. Assim sendo, resulta dos termos da decisão recorrida que a Comissão considerou, na referida decisão, que as práticas que constituíram o primeiro abuso são abusivas na acepção do artigo 86.° do Tratado devido ao seu carácter não equitativo e restritivo quanto à oferta de produtos de transporte na medida em que essas práticas tiveram como objecto, pelas razões expostas nos considerandos 554 e 555 da decisão recorrida, a restrição do acesso aos contratos de serviço e ao seu conteúdo.
1183. Não se pode deixar de observar que essa fundamentação, que menciona o tipo de abuso previsto no artigo 86.° do Tratado que abrange as práticas em causa e precisa as razões concretas pelas quais essas práticas constituem um abuso dessa natureza, fornece às recorrentes uma indicação suficiente para saberem se a decisão é fundada ou se está eventualmente afectada por um vício que permita contestar a sua validade e permite ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização da legalidade da decisão recorrida (acórdão Van Megen Sports/Comissão, referido no n.° 548 supra, n.° 51).
1184. Por conseguinte, há que considerar que a decisão recorrida está suficientemente fundamentada quanto a este ponto.
1185. Assim sendo, improcede a presente alegação.
1186. Por último, no que respeita à fundamentação sobre o carácter objectivamente justificável das práticas que constituem o primeiro abuso, há que observar que, segundo a jurisprudência, quando a Comissão dá por provado que uma empresa explorou de forma abusiva a sua posição dominante, cabe à empresa em questão, sendo caso disso, justificar com base em circunstâncias objectivas os abusos que lhe são imputados (acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Julho de 1989, Tournier, 395/87, Colect., p. 2521, n.° 38).
1187. No caso em apreço, não se pode deixar de observar que, na resposta à comunicação de acusações, as recorrentes não apresentaram qualquer elemento destinado a justificar o abuso em matéria de contratos de serviço que lhes era imputado pela Comissão na comunicação de acusações.
1188. Ora, é manifesto que não se pode criticar a Comissão, no plano do respeito do dever de fundamentação, por não ter tomado posição na decisão recorrida sobre elementos que não lhe tenham sido apresentados antes da adopção da referida decisão e que são apresentados pela primeira vez em sede dos presentes recursos (v., neste sentido, acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.os 426 e 427).
1189. Portanto, a alegação das recorrentes sobre este ponto deve ser julgada improcedente.
3. Conclusão quanto ao primeiro abuso
1190. Resulta do exposto que os fundamentos e alegações das recorrentes sobre o primeiro abuso devem apenas ser julgados procedentes na medida em que respeitam à divulgação mútua da existência e do conteúdo dos contratos de serviço pelas partes no TACA. Os presentes fundamentos e alegações improcedem quanto ao resto.
1191. Assim sendo, há que anular o artigo 6.° do dispositivo da decisão recorrida na parte em que se aplica à divulgação mútua da existência e do conteúdo dos contratos de serviço pelas partes no TACA e, por conseguinte, o artigo 7.° do referido dispositivo na parte em que intima as recorrentes a pôr-lhe imediatamente termo e a abster-se, no futuro, de qualquer acção que tenha um objecto ou efeito idêntico ou semelhante.
B ─ Quanto ao segundo abuso constituído pela alteração abusiva da estrutura concorrencial do mercado
1192. As recorrentes apresentam fundamentos e alegações de quatro ordens contra as apreciações da decisão recorrida relativas ao segundo abuso. Os primeiros respeitam à prova das práticas que constituem o segundo abuso. Os segundos são relativos ao efeito sensível das referidas práticas. Os terceiros respeitam à sua duração. Por último, os quartos são relativos à sua imputabilidade à Hanjin e à Hyundai.
1. Quanto à prova das práticas que constituem o segundo abuso
a) Argumentos das partes
i) Observações preliminares
1193. A título preliminar, as recorrentes salientam que o segundo abuso dado como provado na decisão recorrida se baseia totalmente na consideração de que a conferência incentivou activamente duas companhias, a Hanjin e a Hyundai, a aderir ao TACA.
1194. No entanto, as recorrentes verificam que, na contestação, a Comissão desenvolve uma nova argumentação, segundo a qual, para além dos factos que envolvem a adesão da Hanjin e da Hyundai ao TACA (que são apenas ilustrativos), aquelas adoptaram uma «política» que consistia em neutralizar a concorrência e exprimiram «vontade» de propor incentivos a fim de alterar a estrutura do mercado.
1195. As recorrentes alegam que o artigo 86.° do Tratado não é aplicável a essas circunstâncias e que o acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, referido no n.° 779 supra, no qual se baseia a Comissão nos considerandos 559 e 560 da decisão recorrida, não tem relevância para efeitos da aplicação do artigo 86.° do Tratado à política ou à vontade dos membros do TACA. Segundo as recorrentes, na falta de prova de coacção abusiva sobre o recém-chegado para aderir à conferência, há que concluir que este aderiu à conferência com base numa apreciação dos seus próprios interesses comerciais. As recorrentes alegam que, ao contrário de uma situação de concentração como a que deu origem ao acórdão acima referido, as partes numa conferência marítima mantêm a liberdade de, por um lado, concorrerem entre si pelos preços ou por outros meios e, por outro, abandonarem a conferência no termo do prazo de pré-aviso convencionado. Segundo as recorrentes, se a estrutura da concorrência for gravemente prejudicada pela acessão de novos membros à conferência, a Comissão tem o poder de lhe retirar a isenção por categoria nos termos dos artigos 7.° e/ou 8.° do Regulamento n.° 4056/86.
1196. As recorrentes assinalam ainda que a Comissão não explica de que modo a «política» de neutralização da concorrência e a «vontade» de propor incentivos aos transportadores no sentido de entrarem no tráfego transatlântico como partes no TACA teve consequências negativas para o mercado. Ora, segundo as recorrentes, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o conceito de abuso é um conceito objectivo que visa práticas susceptíveis de causar prejuízo aos consumidores ou de prejudicar a estrutura concorrencial do mercado (acórdãos Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.° 91; Europemballage e Continental Can/Comissão, referido no n.° 779 supra, n.° 26; e de 6 de Abril de 1995, BPB Industries e British Gypsum/Comissão, referido no n.° 346 supra, n.° 70). De qualquer forma, as recorrentes entendem que a Comissão não fez prova de que a política do TACA de neutralização da concorrência tenha tido influência na estrutura da concorrência.
1197. A recorrente no processo T-213/98 alega que as adesões e as saídas de conferências marítimas nada têm de excepcional. A recorrente entende que a análise da Comissão no caso presente é susceptível de ter o efeito de «congelar» o número de membros das conferências no nível actual, ao contrário dos objectivos prosseguidos pelo Regulamento n.° 4056/86. Além disso, lembra que as conferências abertas regidas pelo direito americano devem aceitar qualquer novo membro, enquanto as conferências fechadas devem igualmente aceitar, nos termos do artigo 1.°, n.° 1, do código da Cnuced, os novos membros que preencham determinadas condições objectivas.
1198. No essencial, a recorrente critica a Comissão por não ter caracterizado claramente na decisão recorrida o comportamento constitutivo de abuso. Segundo a recorrente, o artigo 5.° da decisão recorrida pode induzir no sentido de que o abuso imputado reside quer na admissão da Hanjin e da Hyundai como membros do TACA, quer nas medidas tomadas pelas recorrentes para incentivarem essas duas companhias a aderir ao TACA, quer em ambas.
1199. No que respeita à primeira hipótese, a recorrente alega que a mesma é errada no plano dos princípios, na medida em que as conferências não podem simultaneamente ser legalmente obrigadas a aceitar todo e qualquer novo membro e cometerem um abuso pelo facto de o fazerem. A recorrente lembra que, para exercerem o seu papel estabilizador nos termos do Regulamento n.° 4056/86, as conferências devem deter uma quota de mercado suficientemente grande. A recorrente alega também, no plano dos factos, que a adesão de companhias como a Hanjin e a Hyundai não pode ter alterado de forma sensível a concorrência, visto que a sua quota de mercado acumulada mal ultrapassa 1%. Além disso, do facto de a adesão dessas duas companhias ter eliminado «[esta] fonte de concorrência» (considerando 566), a Comissão não pode retirar a conclusão de que o TACA tinha a intenção de eliminar a concorrência de preços. A recorrente alega ainda que houve companhias independentes que em seguida penetraram no mercado.
1200. No que respeita à segunda hipótese, a recorrente precisa, desde logo, que a mesma pressupõe logicamente que a adesão da Hyundai e da Hanjin ao TACA não constitui só por si uma condição prévia para se considerar provado um abuso. A recorrente entende que, nessa hipótese, a Comissão não explica de que modo os alegados incentivos alteraram a estrutura do mercado. Aliás, a Comissão não dá qualquer importância à forma desses incentivos. Em qualquer caso, se os incentivos dados pelas conferências marítimas para suscitar adesões constituírem casos de abuso, a recorrente interroga-se sobre o modo como as conferências podem aumentar o número dos seus membros quando lhes asseguram, e ao tráfego em geral, os benefícios previstos no Regulamento n.° 4056/86.
1201. No que respeita à terceira hipótese, a recorrente alega que estas observações se aplicam cumulativamente.
1202. Na réplica, a recorrente repete os argumentos das outras recorrentes relativos à alteração da natureza do segundo abuso pela Comissão. Alega que a Comissão não fornece qualquer detalhe sobre a política ou a vontade das partes no TACA de eliminarem a concorrência nem apresenta qualquer documento em apoio da sua tese. A recorrente afirma não ter tido essa política ou vontade e lembra que a sua adesão ao TACA é pouco anterior à da Hanjin. De qualquer forma, a recorrente conclui pela rejeição da nova tese da Comissão pela simples razão de não se tratar do abuso referido no artigo 5.° da decisão recorrida.
1203. A Comissão realça que o segundo abuso imputado às recorrentes é extremamente grave na medida em que tinha por fim a eliminação da concorrência potencial ao incentivarem os concorrentes potenciais a entrarem no mercado como partes no TACA. A esse respeito, a Comissão precisa que os factos que envolvem o acesso da Hanjin e da Hyundai à conferência são apenas ilustrativos da política prosseguida pelas partes no TACA. A Comissão refere que a decisão recorrida dá outros exemplos de incentivos oferecidos pelo TACA aos potenciais concorrentes, não limitados à Hanjin e à Hyundai, isto é, os contratos de serviço de tarifa dupla e o facto de os membros anteriormente estruturados do TAA não fazerem concorrência em relação aos contratos de serviço com os NVOCC (considerando 565). Portanto, mesmo que as recorrentes conseguissem demonstrar que a conferência não incentivou a Hyundai e a Hanjin a aderirem ao TACA, isso não seria suficiente para refutar o segundo abuso referido na decisão recorrida.
1204. A Comissão alega que a doutrina das conferências abertas não impede os membros de uma conferência de requererem à FMC uma derrogação da obrigação de aceitar qualquer novo membro quando este não projectar explorar navios próprios no tráfego. Além disso, à luz do código das conferências de linha da Cnuced, a Comissão interpreta o Regulamento n.° 4056/86 no sentido de que este autoriza (sem impor) as conferências de linha fechadas. Ora, um dos motivos de recusa de um novo membro que esse código admite é o facto de esse novo membro não se apresentar com navios próprios. Na medida em que o artigo 7.°, n.° 1, do acordo TACA reproduz literalmente a redacção do código da Cnuced para descrever as condições de admissão dos novos membros, a Comissão considera que é pertinente referir que as novas partes no TACA, como a Hyundai e a Hanjin, entraram no tráfego sem introduzirem a sua própria tonelagem.
1205. De qualquer forma, a Comissão entende que a doutrina das conferências abertas é irrelevante no caso presente, pois a decisão recorrida não considera que as partes no TACA tenham cometido um abuso ao admitirem novos membros. Segundo a Comissão, pode haver circunstâncias em que uma conferência detenha uma posição de tal maneira forte que qualquer aumento dos seus efectivos seja susceptível de constituir um abuso. Não é esse, porém, o caso. Com efeito, a decisão recorrida apenas dá por provado que as partes no TACA adoptaram um comportamento que tinha o objectivo específico de desviar a concorrência potencial incentivando a aderir ao TACA as companhias marítimas que, de outro modo, o teriam feito como armadores independentes. Esta estratégia lembra a da estrutura tarifária dupla em causa no processo TAA.
1206. A ECTU alega que impedir ou retardar a entrada de concorrentes independentes é um dos abusos mais graves de uma posição dominante na medida em que pode prejudicar a estrutura da concorrência impedindo a emergência de uma concorrência efectiva.
1207. A ECTU alega que a posição da Comissão está em conformidade com a jurisprudência dos tribunais comunitários. A interveniente refere que o Tribunal de Justiça já considerou, no acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, referido no n.° 779 supra, que um comportamento que leve ao reforço de uma posição dominante cai no âmbito do artigo 86.° do Tratado, uma vez que é susceptível de prejudicar a estrutura da concorrência efectiva. Segundo o Tribunal de Justiça, os «meios e processos» para o efeito utilizados pela empresa dominante pouco importam. A ECTU refere que o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Primeira Instância, nos acórdãos CEWAL, já referidos, consagraram estes princípios também no âmbito de aplicação das regras da concorrência ao sector dos transportes marítimos (acórdão de 16 de Março de 2000, CEWAL, referido no n.° 595 supra, n.os 112, 113 e 114, e acórdão de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.os 106 e 107).
1208. Segundo a ECTU, pouco importa que o comportamento em causa não leve a um aumento suplementar da quota de mercado da empresa dominante ou leve a uma diminuição da mesma (acórdão de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.° 77). Com efeito, se o TACA não tivesse tido um comportamento abusivo, a concorrência teria sido mais efectiva e a posição do TACA teria sido reduzida. Do mesmo modo, a ECTU entende que pouco importa que os carregadores tenham pedido algumas das práticas abusivas alegadas (isto é, os contratos de tarifa dupla). A interveniente lembra que, para além de essa alegação não ter suporte nos factos, está demonstrado que o facto de terem sido negociadas políticas de preços anticoncorrenciais pelas empresas em posição dominante em resposta aos pedidos dos consumidores não pode valer como meio de defesa quando existe a prova da intenção de cometer um abuso [Decisão 91/300/CEE da Comissão, de 19 de Dezembro de 1990, relativa a um processo de aplicação do artigo 86.° do Tratado CEE (IV/33.133-D Carbonato de sódio ─ ICI) (JO 1991, L 152, p. 40)].
1209. A interveniente salienta que a isenção prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 tem um âmbito de aplicação amplo, na medida em que autoriza a fixação colectiva dos preços por tempo indeterminado. Nessas circunstâncias, alega que a Comissão deve analisar atentamente o comportamento das partes nesses cartéis legalizados a fim de verificar se as condições dessa isenção estão preenchidas em todos os momentos e se as partes não abusam de uma posição dominante.
ii) Quanto às medidas específicas destinadas à Hanjin e à Hyundai
1210. A primeira alegação das recorrentes baseia-se no entendimento de que, ao contrário das afirmações feitas nos considerandos 563 e 564 da decisão recorrida, os factos que envolvem a entrada da Hanjin e da Hyundai no tráfego transatlântico e os contactos entre o TACA e outros operadores sobre a possível entrada desses operadores no tráfego são incompatíveis com a prova de um abuso, uma vez que demonstram que os membros do TACA não incentivaram potenciais concorrentes a entrar no tráfego transatlântico aderindo ao TACA.
1211. As recorrentes salientam que, ao admitirem a Hanjin e a Hyundai na conferência, os membros do TACA agiram estritamente no cumprimento das suas obrigações face ao direito americano. Alegam que, nos termos da section 5, alínea b), do US Shipping Act, o TACA é uma conferência «aberta» que permite a adesão de novos membros com base nos critérios razoáveis e não discriminatórios enunciados no artigo 7.°, n.° 1, do TACA. Em apoio das suas afirmações, as recorrentes juntam uma declaração de C. J. Benner, um antigo director-geral do serviço jurídico da FMC, na qual este declara não conhecer qualquer elemento ou precedente que dê suporte à afirmação feita pela Comissão na contestação, segundo a qual as recorrentes poderiam ter pedido à FMC autorização para não admitirem um transportador oceânico enquanto membro da conferência quando o transportador candidato não se propusesse explorar navios próprios no tráfego abrangido pela conferência.
1212. Em primeiro lugar, quanto à adesão específica da Hanjin, as recorrentes contestam as afirmações feitas nos considerandos 563 e 564 da decisão recorrida, segundo as quais «antes de se tornar membro do TACA, a Hanjin [solicitou] dados sobre ‘todos os documentos e estatísticas relevantes do TACA (incluindo a tabela, contratos de serviço, escalas, carga transportada e resultados)’ [carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994]» e «a afirmação feita pelo secretariado do TACA [...] demonstra uma vontade colectiva de ‘permitir’ à Hanjin a criação de uma quota de mercado em conformidade com a sua capacidade em termos de espaço no tráfego [nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996]».
1213. As recorrentes alegam que os primeiros contactos entre a Hanjin e o TACA decorreram em 23 de Agosto de 1994, data do pedido de adesão da companhia. Decorre desse documento que, primeiro, o pedido de adesão da Hanjin não resulta de discussões com os membros do TACA, mas sim com os seus parceiros no consórcio Tricon (isto é, com a DSR-Senator e com a Cho Yang Shipping), segundo, esse pedido de adesão foi efectuado ao abrigo da doutrina da conferência aberta do direito americano, terceiro, o pedido de informações da Hanjin fundamentava-se na necessidade de preparar as suas actividades comerciais e, quarto, a maioria das informações pedidas eram públicas. As recorrentes referem que, na resposta por carta de 24 de Julho de 1994, o secretariado do TACA precisou que as informações pedidas pela Hanjin só lhe seriam comunicadas depois da sua adesão à conferência em 31 de Agosto de 1994. Resulta também desse documento que o TACA tinha consciência das suas obrigações nos termos da doutrina da conferência aberta no direito americano. Na sequência dessa troca de correspondência, a Hanjin tornou-se membro do TACA com efeitos a 31 de Agosto de 1994. Em seguida, o TACA facultou-lhe cópia da tabela Eastbound, em 1 de Setembro de 1994, bem como outras informações nos dias subsequentes.
1214. Com base nestes elementos, as recorrentes alegam que a Comissão concluiu erradamente, no considerando 563 da decisão recorrida, que a divulgação dessas informações constituiu «um poderoso incentivo para a Hanjin entrar no tráfego transatlântico». Com efeito, resulta claramente da carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994 que esta já tinha decidido aderir à conferência. Além disso, seria ilógico considerar que um pedido de informações da Hanjin constituía um incentivo a aderir ao TACA sem se analisar quando e em que condições o TACA respondeu a esse pedido.
1215. Além disso, as recorrentes alegam que o direito americano exigia, por força da doutrina americana das conferências abertas, que a conferência desse à Hanjin as informações relativas à tabela e aos contratos de serviço. Sobre esse ponto, as recorrentes juntam uma declaração de C. J. Benner onde este atesta que no direito americano não existe qualquer base legal para proibir um novo membro de uma conferência de participar nos contratos de serviço da conferência existentes. Segundo as recorrentes, era, portanto, totalmente legítimo que um novo membro solicitasse à conferência o tipo de informações pedidas pela Hanjin no seu pedido de adesão.
1216. As recorrentes registam o facto de a Comissão parecer admitir que a conferência não deu à Hanjin as informações que esta tinha pedido antes de se tornar parte na conferência, quando afirma, na contestação, que a carta de 19 de Agosto de 1994 precisa que as informações pretendidas pela Hanjin não seriam fornecidas enquanto esta não fosse parte no TACA.
1217. Quanto à carta do presidente do TACA de 30 de Janeiro de 1996 à Hanjin, parcialmente reproduzida no considerando 561 da decisão recorrida, as recorrentes alegam que, na medida em que foi escrita um mês após a adesão da Hanjin à conferência, em Agosto de 1994, essa carta logicamente não pode dizer respeito à problemática da entrada da Hanjin no tráfego transatlântico. Segundo as recorrentes, a referida carta dizia respeito às actuações propostas pela Hanjin enquanto membro do TACA com actividade no tráfego transatlântico e que eram consideradas ameaças ao papel estabilizador da conferência. Essa carta descrevia, sim, o projecto de expansão da Hanjin como operador no tráfego em causa.
1218. Segundo as recorrentes, é nesse contexto que se deve compreender a nota de 15 de Fevereiro de 1996. As recorrentes explicam que essa nota dá seguimento à carta do presidente do TACA de 30 de Janeiro de 1996. Foi redigida pelo secretariado britânico com vista a uma reunião a realizar em 29 de Fevereiro de 1996 entre o presidente e o director executivo da conferência, por um lado, e os quadros da Hanjin, por outro. Segundo as recorrentes, o objectivo da nota era reagir à política de preços da Hanjin, explicando-lhe as opções possíveis de fixação dos seus preços concorrenciais no âmbito da conferência sem prejudicar o papel estabilizador desta. De qualquer forma, as recorrentes não compreendem como poderia essa declaração do secretariado do TACA, redigida cerca de 17 meses depois da adesão da Hanjin ao TACA, ter incentivado a Hanjin a tomar essa iniciativa.
1219. Em segundo lugar, quanto à adesão específica da Hyundai, as recorrentes contestam a afirmação feita no considerando 564 da decisão recorrida, segundo a qual a possibilidade de a Hyundai participar imediatamente nos contratos de serviço da conferência «teria funcionado como um poderoso incentivo para a Hyundai entrar no tráfego transatlântico como parte no TACA».
1220. As recorrentes alegam que os primeiros contactos da Hyundai relativos à sua entrada no tráfego transatlântico tiveram lugar com uma companhia independente do TACA, com vista a um acordo de fretamento de espaço de navios no âmbito de uma parceria a três com mais uma companhia independente. Estas negociações todavia falharam. As recorrentes expõem, em seguida, que, pouco antes da ruptura dessas negociações, a Hyundai contactou também a MSC em Maio de 1995, para efeitos de celebração de um acordo de fretamento. Foi no âmbito dessas negociações que se colocou, em Junho de 1995, a questão da adesão da Hyundai à conferência (carta de 19 de Junho de 1995). Segundo as recorrentes, os primeiros contactos entre a Hyundai e a conferência foram feitos por telefone no final de Julho de 1995. Em 30 de Agosto de 1995, a Hyundai interrogou o TACA sobre a possibilidade de participação nos contratos de serviço da conferência existentes até ao final de 1995. A Hyundai tornou-se membro da conferência com efeitos a 11 de Setembro de 1995. Resulta de uma nota interna do TACA de 29 de Setembro de 1995 que a Hyundai optou por ser incluída em todos os contratos de serviço da conferência de 1995.
1221. As recorrentes alegam que resulta desses documentos que, primeiro, a primeira opção da Hyundai era entrar no tráfego transatlântico celebrando um acordo com uma companhia independente e não com o TACA, segundo, as negociações para esse fim falharam por razões sem qualquer relação com a conferência, terceiro, na sequência desse fracasso, a Hyundai encetou negociações com a MSC, um membro do TACA, com vista à celebração de um acordo de fretamento de espaço, quarto, quando ficaram esclarecidos os termos do acordo, a Hyundai contactou a conferência, no final de Julho de 1995, com vista à sua adesão ao TACA, quinto, o acordo com a MSC foi assinado um mês antes da adesão da Hyundai à conferência, sexto, embora o pedido de adesão date de Julho de 1995, só em 30 de Agosto de 1995 é que a Hyundai suscitou pela primeira vez a questão da participação nos contratos de serviço da conferência de 1995 e, sétimo, em resposta a esse pedido, a Hyundai foi informada de que podia participar nesses contratos.
1222. Segundo as recorrentes, não existe, portanto, qualquer prova de a conferência ter encorajado a Hyundai a aderir ao TACA ou de a ter incentivado a fazê-lo dando-lhe acesso aos contratos de serviço da conferência. Pelo contrário, resulta do exposto que os primeiros contactos com vista a uma adesão provieram da Hyundai e que foi com base nas instruções da Hyundai que o TACA a incluiu nos contratos de serviço da conferência.
1223. Além disso, as recorrentes alegam que o direito americano impunha à partes no TACA a admissão da Hyundai aos contratos de serviço da conferência existentes. Por força da doutrina das conferências abertas, o TACA não tinha qualquer motivo para se opor à decisão da Hyundai de participar nos contratos de serviço nas mesmas condições dos outros membros da conferência a partir da data da adesão. As recorrentes referem, a esse respeito, a declaração de C. J. Benner, já referida.
1224. Em terceiro lugar, no que respeita à adesão de outros concorrentes potenciais, as recorrentes expõem, por um lado, que a United Arab Shipping Company (a seguir «UASC»), embora tenha procedido a contactos com o TACA em Junho de 1996, com vista a uma eventual adesão, não aderiu ao TACA nem entrou no tráfego transatlântico e, por outro, que a APL não teve qualquer contacto com o TACA tendo em vista a sua adesão. A esse respeito, precisam que, em 1998, a NOL saiu da conferência e retomou a APL. A NOL passou a ter actividade no tráfego transatlântico como companhia independente sob a denominação de APL. Por último, as recorrentes lembram que, em Fevereiro de 1997, a Cosco, a Yangming e a K Line entraram no tráfego transatlântico como companhias independentes e não como partes no TACA.
1225. Por último, a recorrente no processo T-213/98 contesta ter contribuído para medidas de incentivo ou ter tido conhecimento de medidas desse tipo destinadas a levar a Hanjin e a Hyundai a aderir ao TACA. A recorrente lembra que só passou a ser membro do TACA em 1993, isto é, pouco tempo antes da adesão da Hanjin em 1994. Mais em particular, a recorrente rejeita a alegação que consta do considerando 293 da decisão recorrida, segundo a qual lhe foi «permitido», por força de «vários acordos com partes no TACA», que «entrasse e obtivesse uma posição no mercado sem enfrentar a concorrência que seria normalmente de esperar em tais circunstâncias».
1226. A recorrente alega, além disso, que a tese que a Comissão defende na contestação é inaceitável, uma vez que, na prática, impossibilita que uma conferência aumente os seus membros sem cometer um abuso. A esse respeito, a recorrente salienta que, no âmbito das negociações de uma adesão, é prática comercial corrente os parceiros oferecerem incentivos. A recorrente não entende por que razão a Comissão tenta agora proibir as conferências de persuadirem as companhias que não são membros a passarem a sê-lo, quando o Regulamento n.° 4056/86 reconhece as vantagens proporcionadas pelas conferências marítimas. Salienta que, no caso presente, a quota de mercado do TACA é inferior a bastantes outras conferências e reafirma que a adesão da Hanji n e da Hyundai apenas levou a um pequeno aumento dessa quota de mercado. Quanto à alegação de o TACA ter reservado uma quota de mercado à Hanjin (considerandos 533 e 535 da decisão recorrida), a recorrente assinala ainda que esse comportamento, mesmo que estivesse demonstrado, não pode ser considerado abusivo, pois o Regulamento n.° 4056/86 autoriza os acordos de partilha de carga. Não existe, pois, qualquer razão para que esse tipo de incentivo não possa ser proposto a um candidato a membro antes da sua adesão quando poderia sê-lo depois desta. Segundo a recorrente, uma abordagem desse tipo arruinaria o processo de negociação.
1227. Em resposta às alegações da ECTU, as recorrentes reafirmam que não existe qualquer prova de que o TACA tenha tentado persuadir as companhias independentes a aderir à conferência. Observam igualmente que a alegada intenção do TACA de eliminar os concorrentes independentes foi descoberta pela ECTU num documento de 1992. Quanto ao facto de que o TACA tenha conservado a sua posição dominante, entendem que a decisão recorrida não contém qualquer afirmação nesse sentido.
1228. A Comissão mantém, em primeiro lugar, no que respeita à adesão da Hanjin, que era evidente que esta companhia tinha a possibilidade de penetrar no mercado relevante de forma independente, uma vez que se tratava de uma companhia que não era parte em acordos de conferência. Entende que, ao contrário do que afirmam as recorrentes, a carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994 não indica que esta companhia tivesse decidido aderir ao TACA, mas apenas que tinha decidido entrar no tráfego em causa.
1229. Quando à carta do TACA de 24 de Agosto de 1994, a Comissão entende que esta confirma que, no momento do seu pedido de informações, a Hanjin ainda não tinha decidido e que «deveria haver mais discussões sobre a adesão da [Hanjin]». A Comissão salienta também que essa carta precisa que as informações pretendidas pela Hanjin não seriam fornecidas enquanto esta não fosse parte no TACA. Segundo a Comissão, uma parte dessas informações era relativa ao conteúdo dos contratos de serviço existentes, aos volumes transportados e aos resultados das partes no TACA, isto é, informações confidenciais e comercialmente sensíveis, cuja divulgação permitia à Hanjin identificar a maior parte dos clientes do TACA. A Comissão considera que essas informações vão além do que é necessário a uma companhia marítima que pretende passar a ser membro da conferência. Afirma que o facto de saber que as partes no TACA estavam na disposição de lhe comunicar essas informações logo a partir da adesão constituiu um incentivo adicional para levar a Hanjin a aderir à conferência.
1230. A Comissão considera que a nota de 15 de Fevereiro de 1996 demonstra que existia uma vontade colectiva dos membros do TACA de ceder quotas de mercado à Hanjin. Segundo a Comissão, essa vontade colectiva constituía um incentivo para a Hanjin aderir ao TACA. A Comissão entende que a mesma atitude transparece da carta do presidente do TACA de 30 de Janeiro de 1996. Segundo a Comissão, essa carta, embora datada de 1996, não deixa de ser relevante na medida em que descreve a situação passada. Refere que, ao contrário da explicação das recorrentes, a declaração de que o presidente do TACA oferecia a ajuda da conferência «a todas as companhias marítimas que tenta[vam] entrar no mercado» dificilmente se poderá compreender como não se aplicando às companhias que pretendessem entrar no tráfego.
1231. A Comissão opina que, mesmo no âmbito de uma conferência de linha que goze de isenção por categoria, não se pode considerar um comportamento normal o facto de a conferência se esforçar por que novos aderentes tenham a possibilidade de obter uma quota de mercado suficiente para a manutenção da sua actividade à custa dos membros da conferência. No âmbito do TACA, esse comportamento só terá sentido se a intenção for de as vantagens ligadas à eliminação da concorrência potencial se sobreporem à perda de quotas de mercado.
1232. Em segundo lugar, no que respeita à adesão da Hyundai, a Comissão entende que o facto de aquela ter projectado uma parceria com uma companhia independente não pode pôr em causa o argumento de que a vontade das partes no TACA de aceitarem a celebração de contratos de serviço com a Hyundai constituiu um forte incentivo no momento de esta proceder à sua opção. Quanto aos contactos com a MSC, a Comissão lembra que, na resposta à comunicação de acusações, as recorrentes reconheceram que a decisão da Hyundai de fretar espaços da MSC estava ligada à sua decisão de aderir ao TACA. Além disso, a Comissão contesta a alegação de que o direito americano impõe a admissão imediata de todos os novos membros de uma conferência aos contratos de serviço.
1233. Em terceiro lugar, no que respeita à adesão de outros operadores, a Comissão entende que a UASC e a APL não podem em caso algum ser comparadas à Hanjin e à Hyundai como concorrentes potenciais. Além disso, a Comissão assinala, por um lado, que seria surpreendente que a UASC e a APL tivessem aderido ao TACA depois da comunicação de acusações em Maio de 1996 e, por outro, que as provas apresentadas pelas recorrentes relativamente aos contactos da UASC e da APL com a conferência parecem incompletas na medida em que não mencionam as discussões decorridas no secretariado do TACA ou entre este e as partes no TACA.
iii) Quanto às medidas gerais destinadas aos concorrentes potenciais
– ─ Quanto aos contratos de serviço de tarifa dupla
1234. A segunda alegação das recorrentes assenta em que a afirmação da Comissão, no considerando 565 da decisão recorrida, segundo a qual os contratos de serviço de tarifa dupla das recorrentes constituíram um incentivo para que os novos elementos aderissem à conferência, está viciada de erros de facto e de apreciação.
1235. As recorrentes afirmam que, em cada caso, a iniciativa de um contrato de serviço de tarifa dupla provinha do carregador que era parte no contrato, com base na sua percepção das diferenças na qualidade dos serviços prestados pelos transportadores em causa. As recorrentes referem que resulta do considerando 450 da decisão recorrida que a própria Comissão aceitou que se pudesse oferecer aos carregadores tarifas diferentes quando prestassem serviços de qualidade diferente. Ao contrário do que afirma a Comissão no considerando 154 da decisão recorrida, as recorrentes entendem que as trocas de correspondência entre os carregadores e os transportadores no momento da negociação dos contratos de serviço demonstram as suas alegações. Ora, a Comissão não pediu às recorrentes que apresentassem esses elementos de prova. As recorrentes consideram que não lhes pode ser imputada a falta de apresentação desses elementos por sua própria iniciativa, uma vez que não tinham razões para supor que a Comissão tinha objecções a formular ao modo de negociação dos contratos de serviço. As recorrentes salientam que esta questão foi objecto de uma reunião com a Comissão em 3 de Maio de 1995 (seis meses antes da adesão da Hyundai) sem que esta emitisse quaisquer críticas a esse respeito.
1236. De qualquer forma, as recorrentes contestam que os contratos de tarifa dupla tivessem incentivado os concorrentes potenciais a aderir à conferência. Referem que uma minoria dos contratos de serviço da conferência incluía tarifas duplas, que não existia acordo prévio entre as recorrentes quanto à identidade das partes a quem os carregadores pagariam tarifas inferiores e que não havia qualquer acordo prévio quanto ao montante de diferença entre as tarifas.
1237. As recorrentes observam que, ao longo do período da infracção, só a Hanjin e a Hyundai aderiram ao TACA. Ora, a decisão recorrida não contém qualquer prova de que os contratos de serviço da conferência de tarifa dupla tivessem incentivado essas duas companhias a aderir ao TACA.
1238. Quanto à Hanjin, a correspondência acima referida não contém qualquer indicação nesse sentido. Além disso, a carga transportada pela Hanjin com base nos contratos de serviço de tarifa dupla apenas representa, respectivamente, 5,5% e 6,9% de toda a carga transportada pela Hanjin no âmbito dos contratos de serviço em 1995 e 1996.
1239. Quanto à Hyundai, as provas indicam que, quando essa companhia pediu informações sobre a existência de estruturas tarifárias a dois níveis nos contratos de serviço, foi-lhe claramente respondido que, no TACA, todos os transportadores gozavam de estatuto igual, com iguais direitos e obrigações (carta de 8 de Setembro de 1995). Além disso, resulta de um correio electrónico do secretariado do TACA, de 2 de Outubro de 1995, na altura da adesão da Hyundai, que, no caso de os contratos de serviço preverem tarifa dupla, a Hyundai participaria na tarifa mais alta. Por último, as recorrentes referem que a carga transportada pela Hyundai com base nos contratos de serviço de tarifa dupla apenas representa, respectivamente, 7% e 14,7% de toda a carga transportada pela Hyundai no âmbito de contratos de serviço em 1995 e 1996.
1240. As recorrentes consideram, além disso, surpreendente que a ECTU não apresente qualquer observação a respeito das provas fornecidas pelas recorrentes para demonstrar que os contratos de serviço a tarifa dupla eram pedidos pelos carregadores.
1241. A Comissão mantém as afirmações que fez nos considerandos 565 e 152 da decisão recorrida, segundo as quais, em 1995, perto de um terço de todos os contratos de serviço da conferência previam tarifa dupla.
1242. A Comissão assinala que as recorrentes tentam minimizar a importância dos contratos de serviço de tarifa dupla mediante a inclusão nos seus cálculos dos contratos de serviço com os NVOCC. Ora, a Comissão lembra que os membros tradicionais da conferência raramente eram partes nos contratos de serviço com os NVOCC em 1996 (e não em 1995). Não era, pois, necessário introduzir uma dupla tarifa. De qualquer forma, o facto de uma minoria de contratos de serviço da conferência conter tarifas duplas é, segundo a Comissão, irrelevante. Refere que os carregadores podiam ter um contrato de serviço a uma tarifa com um ou mais membros e um contrato a outra tarifa com um ou mais dos outros membros. Nestas condições, não eram necessários contratos de tarifa dupla.
1243. A análise dos contratos de serviço de 1995 feita pela Comissão evidencia o facto de a diferença entre as duas tarifas ser, na maior parte dos casos, de 50 USD ou de 100 USD. Dado que os contratos eram adoptados pela conferência, a Comissão considera irrelevante o argumento das recorrentes de que não havia acordos prévios quanto ao montante da diferença.
1244. A Comissão reafirma que não foi apresentada qualquer prova de que a iniciativa dos contratos de tarifa dupla partisse dos carregadores. A Comissão lembra que só se apercebeu da manutenção das tarifas duplas quando pediu uma cópia dos contratos de serviço. De qualquer forma, segundo a Comissão, a maior parte dos pedidos referidos pelas recorrentes parece dizer respeito à prossecução de contratos com dois níveis de tarifas do ano anterior e não à introdução dessa cláusula num novo contrato. A Comissão considera que seria extraordinário que o predomínio de contratos com dois níveis de tarifas pudesse resultar unicamente da percepção que cada carregador tinha das diferentes qualidades dos serviços oferecidos pelas partes no TACA.
1245. Quanto ao facto alegado pela recorrentes de que nem a Hyundai nem a Hanjin teriam sido incentivadas a aderir ao TACA por esse contratos, a Comissão precisa que estes apenas constituíram um dos aspectos dos incentivos oferecidos pelo TACA. Alega que, em 1995, 68,5% de toda a carga transportada no âmbito de contratos de serviço pela Hanjin foi-o ao abrigo de um contrato de tarifa dupla ou de um contrato com um NVOCC. Ao longo do mesmo ano, o número correspondente relativamente à Hyundai foi de 73%.
– ─ Quanto aos contratos de serviço com os NVOCC
1246. A terceira alegação das recorrentes assenta em que a afirmação da Comissão, nos considerandos 150 e 565 da decisão recorrida, segundo a qual os membros anteriormente estruturados do TAA não faziam concorrência em relação a determinados contratos de serviço com NVOCC não está demonstrada pelos factos.
1247. A título de observação preliminar, as recorrentes alegam que a Comissão não explica em que base considera, na nota de pé de página n.° 53 da decisão recorrida, a Cho Yang, a DSR-Senator, a MSC, a Hanjin, a POL, a Tecomar e a TMM antigos membros não estruturados do TAA.
1248. As recorrentes referem, quanto ao resto, que a decisão recorrida não contém qualquer prova da existência de um acordo ou de uma prática concertada entre os membros tradicionais da conferência com o fim de reservar às companhias tradicionalmente independentes os contratos de serviço com os NVOCC. A Comissão baseia-se unicamente numa comparação entre os transportes efectuados pelos antigos membros independentes do TACA no âmbito de contratos de serviço com os NVOCC e os efectuados pelos membros tradicionais do TACA. Quanto à carta de 28 de Dezembro de 1995, enviada pela POL à Hanjin, as recorrentes entendem que não pode valer como prova do facto de que os contratos de serviço com os NVOCC foram reservados pelos membros tradicionais da conferência aos recém-chegados e às companhias tradicionalmente independentes, uma vez que se trata de uma carta dirigida por um antigo independente a um recém-chegado.
1249. As recorrentes realçam que a decisão de transportar carga dos NVOCC é uma decisão unilateral, tomada individualmente por cada uma delas. Lembram, a esse respeito, a explicação que deram à Comissão no procedimento administrativo, reproduzida na nota de pé de página n.° 55 da decisão recorrida.
1250. As recorrentes assinalam que, embora em 1994 e 1995 os membros tradicionais da conferência (com excepção da Hapag Lloyd) tenham concentrado as suas actividades no transporte de carga dos carregadores proprietários, a partir de 1996 quase todas as recorrentes transportaram carga dos NVOCC. Assim, os membros tradicionais da conferência transportaram, respectivamente, em 1996 e 1997, 22% e 29% de toda a carga dos NVOCC. Nestas circunstâncias, as recorrentes entendem que a Comissão não apresentou um conjunto de provas sérias, precisas e concordantes da existência de uma concertação prévia nem demonstrou que a concertação constitui a única explicação plausível do transporte de carga dos NVOCC por elas.
1251. A Comissão, apoiada pela ECTU, refere que as recorrentes admitiram tacitamente na petição que os membros tradicionais da conferência não faziam concorrência em relação aos contratos de serviço com os NVOCC em 1994 e 1995.
1252. A Comissão acrescenta que as recorrentes tentam amalgamar os contratos de serviço com os NVOCC em causa na decisão recorrida com a carga dos NVOCC no âmbito da tabela. Segundo a Comissão, as provas demonstram que, em 1996, as antigas companhias independentes do TACA transportaram 94,7% de toda a carga dos NVOCC ao abrigo de um contrato de serviço do TACA. Visto que o valor do mercado transatlântico dos NVOCC em 1995 ultrapassava 300 milhões de USD, não é plausível que os membros tradicionais da conferência tivessem decidido unilateralmente que não valia a pena prosseguir essa actividade. A Comissão considera que esses elementos demonstram que os contratos com os NVOCC estavam reservados aos membros não tradicionais e aos recém-chegados ao mercado.
1253. Quanto às razões comerciais invocadas pelas recorrentes, a Comissão compreende que os membros tradicionais do TACA não concorressem pela carga dos NVOCC uma vez que consideravam estes últimos concorrentes. As recorrentes não explicam, porém, por que razão esses mesmos membros transportam actualmente uma parte significativa dos carregamentos abrangidos pelos contratos de serviço com os NVOCC. Segundo a Comissão, as explicações da recorrentes são, pois, desprovidas de qualquer credibilidade. A Comissão considera que a mudança de estratégia comercial dos membros tradicionais do TACA se verificou devido às medidas por ela tomadas no sentido de reduzir o efeito das práticas anticoncorrenciais das partes no TACA.
1254. Por último, a Comissão lembra os termos da carta da POL à Hanjin de 28 de Dezembro de 1995 relativamente a contratos de serviço com os NVOCC, reproduzida no considerando 180 da decisão recorrida. Longe de tratar de uma questão puramente bilateral entre a POL e a Hanjin, essa carta realça que todas as questões relativas aos NVOCC eram extremamente delicadas e sensíveis, devendo ser geridas em harmonia no TACA, colectivamente e sem qualquer individualismo, a fim de se preservar a posição construída com todo o cuidado pelo grupo ao longo dos anos. Segundo a Comissão, essas considerações estão longe de sugerir um problema que não passasse por toda a conferência.
b) Apreciação do Tribunal
1255. A fim de analisar os presentes fundamentos relativos à prova das práticas constitutivas do segundo abuso, há que lembrar que, nos termos do artigo 5.° do dispositivo da decisão recorrida, a Comissão considerou que o TACA abusou da sua posição dominante «ao alterar[...] a estrutura concorrencial do mercado de forma a reforçar a posição dominante do TACA».
1256. Resulta do considerando 562 da decisão recorrida que, segundo a Comissão, «a intenção das partes no TACA consistia em assegurar que se um potencial concorrente desejasse entrar no mercado, só o faria depois de aderir ao TACA». Com efeito, a Comissão afirma, no considerando 563 da decisão recorrida, que «as partes no TACA tomaram medidas concretas para ajudar estes concorrentes potenciais a entrarem com êxito no mercado como partes no TACA». Nos termos do considerando 566 da decisão recorrida:
«Cada um destes actos teria servido de incentivo a potenciais concorrentes para entrarem no tráfego transatlântico, não como transportadores independentes, mas como partes no TACA. Como a existência de concorrência potencial pode ter funcionado como uma restrição ao poder de mercado do TACA (teoria dos mercados contestáveis), a eliminação desta fonte de concorrência teria funcionado em dois sentidos: eliminar a concorrência potencial e antecipação da eliminação da concorrência efectiva. A Comissão considera que tal comportamento, que não foi comunicado no pedido de isenção, prejudicou a estrutura concorrencial do mercado e traduziu-se num abuso da posição dominante colectiva das partes no TACA em 1994, 1995 e 1996.»
1257. Resulta dos considerandos 563 a 565 da decisão recorrida que, a esse respeito, a Comissão identifica medidas específicas de incentivo destinadas à Hanjin e à Hyundai e medidas gerais de incentivo destinadas a todos os concorrentes potenciais. As primeiras resultaram, segundo os considerandos 563 e 564, da comunicação à Hanjin de informações confidenciais relativas ao TACA, da vontade colectiva das partes no TACA de permitirem à Hanjin criar uma quota de mercado que estivesse em conformidade com a sua capacidade em termos de espaço no tráfego e da participação imediata da Hyundai nos contratos de serviço da conferência. Quanto às segundas, resultaram, segundo o considerando 565, da celebração de um grande número de contratos de serviço de tarifa dupla e do facto de os antigos membros estruturados do TAA não fazerem concorrência em relação a determinados contratos de serviço com NVOCC.
1258. Pelos presentes fundamentos, as recorrentes contestam tanto as medidas específicas de incentivo destinadas à Hanjin e à Hyundai como as medidas gerais de incentivo destinadas a todos os concorrentes potenciais.
i) Quanto às medidas específicas de incentivo destinadas à Hanjin e à Hyundai
1259. No essencial, as recorrentes consideram que a Comissão apreciou erradamente os factos que rodeiam as adesões da Hanjin e da Hyundai ao TACA. A esse respeito, alegam, em primeiro lugar, que o direito dos Estados Unidos da América obrigava as partes no TACA a aceitar as adesões da Hanjin e da Hyundai. Em seguida, afirmam que não incentivaram a Hanjin e a Hyundai a aderir ao TACA, tendo estas pedido a sua adesão de acordo com uma decisão autónoma.
– ─ Quanto às obrigações resultantes do direito dos Estados Unidos da América
1260. As recorrentes salientam que, ao admitir a Hanjin e a Hyundai na conferência, o TACA agiu estritamente no cumprimento das suas obrigações face ao direito americano. Alegam que, nos termos da section 5, alínea b), do US Shipping Act, o TACA é uma conferência «aberta» que permite a adesão de novos membros com base nos critérios razoáveis e não discriminatórios enunciados no artigo 7.°, n.° 1, do acordo TACA.
1261. Há que observar que o presente fundamento se baseia na premissa de que a decisão recorrida imputa às partes no TACA um abuso da sua posição dominante colectiva ao aceitarem novos membros na conferência.
1262. É certo que, segundo a jurisprudência, o facto de uma empresa em posição dominante reforçar essa posição ao ponto de o grau de domínio assim atingido prejudicar substancialmente a concorrência, ou seja, deixar subsistir apenas empresas dependentes, no seu comportamento, da empresa dominante, pode constituir um abuso dessa posição dominante na acepção do artigo 86.° do Tratado (acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, referido no n.° 779 supra, n.° 26). Do mesmo modo, como a Comissão acertadamente observa nos seus articulados, não é de excluir que, em determinadas circunstâncias, o facto de uma conferência marítima com posição dominante aceitar novos membros constitua, em si mesmo, um abuso.
1263. Contudo, não se pode deixar de observar que não é esse o abuso considerado provado na decisão recorrida. Com efeito, como já foi acima indicado, resulta dos considerandos 562 a 566 da decisão recorrida, o que a Comissão confirmou nos seus articulados e na audiência em resposta a uma questão do Tribunal relativa a esse ponto, que o segundo abuso dado por provado na referida decisão não consistiu no próprio facto de certos concorrentes potenciais terem aderido ao TACA entre 1994 e 1996, mas sim no facto de as partes no TACA terem tomado certas medidas com vista a incentivar os referidos concorrentes potenciais a aderirem ao TACA, imputando assim a decisão recorrida às partes no TACA a adopção de um comportamento que tinha o objectivo específico desviar a concorrência potencial incentivando a adesão ao TACA das companhias marítimas que, de outro modo, teriam entrado no mercado como companhias independentes e em concorrência com a conferência.
1264. Além disso, refira-se que, nos termos do considerando 576 da decisão recorrida, a Comissão assinala expressamente que, embora «[a decisão recorrida] abord[e] algumas acções desencadeadas pelas partes no TACA para levarem os seus concorrentes potenciais a entrarem no mercado como partes no TACA, [não] aborda e por isso não impede as conferências marítimas cujas actividades são abrangidas pela isenção por categoria constante do artigo 3.° do Regulamento (CEE) n.° 4056/86 de admitirem novos membros nas mesmas condições que os membros existentes ou os membros de tais conferências marítimas de trocarem informações necessárias para desenvolver as actividades abrangidas por essa isenção por categoria».
1265. Daí resulta que a decisão recorrida não condena as partes no TACA por terem aceitado a adesão de novos membros à conferência mas apenas por terem adoptado determinadas medidas com vista a incentivarem essas adesões.
1266. Ora, embora as recorrentes aleguem, pelo presente fundamento, que o direito americano as obriga a aceitar a adesão de todo e qualquer novo membro à conferência, não alegam, em contrapartida, que o mesmo direito as obriga a adoptar medidas para incentivarem tais adesões.
1267. Consequentemente, os argumentos desenvolvidos no âmbito do presente fundamento, baseado no direito americano, são irrelevantes. Devem, portanto, ser rejeitados.
– ─ Quanto à prova das medidas destinadas à Hanjin e à Hyundai
1268. As recorrentes alegam que as partes no TACA não incentivaram a Hanjin e a Hyundai a aderirem à conferência. Entendem que o abuso relativo a este ponto não está provado.
1269. É ponto assente que a Hanjin e a Hyundai aderiram ao TACA com efeitos a partir de, respectivamente, 31 de Agosto de 1994 e 11 de Setembro de 1995.
1270. É pacífico que, antes da sua adesão ao TACA, a Hanjin e a Hyundai não operavam no tráfego transatlântico e que exerciam a sua actividade de transporte marítimo noutros tráfegos, não como membros de conferências marítimas mas sim como companhias independentes. No considerando 563 da decisão recorrida, a Comissão afirmou, sem impugnação das recorrentes, que, na sua resposta à comunicação de acusações no processo TAA, as recorrentes apresentaram a Hanjin e a Hyundai como armadores independentes que exerceram uma «pressão concorrencial significativa» sobre as partes no TAA, pois ameaçavam entrar no tráfego TAA.
1271. Daí resulta que a Comissão considerou acertadamente, na decisão recorrida, que a Hanjin e a Hyundai representavam uma fonte de concorrência potencial para as partes no TACA, na medida em que, enquanto companhias independentes noutros tráfegos, eram susceptíveis de entrar no tráfego transatlântico sem aderirem ao TACA. Uma vez que, apesar disso, a Hanjin e a Hyundai aderiram ao TACA, há que considerar que, em virtude desse facto, a fonte de concorrência potencial que representavam foi eliminada.
1272. Contudo, como foi referido no n.° 1265 supra, o segundo abuso dado por provado na decisão recorrida não consiste no facto de a Hanjin e a Hyundai terem aderido ao TACA, mas sim no facto de as partes no TACA terem tomado medidas destinadas a incentivá-las a tornarem-se membros da conferência em vez de entrarem no tráfego transatlântico como companhias independentes.
1273. Por conseguinte, para se determinar se a Comissão concluiu acertadamente que a eliminação da concorrência potencial resultante da adesão da Hanjin e da Hyundai ao TACA teve na sua origem um comportamento abusivo das partes no TACA, há que analisar se demonstrou, na decisão recorrida, que as partes no TACA adoptaram medidas destinadas a incentivar a Hanjin e a Hyundai a aderir à conferência.
Quanto à adesão da Hanjin ao TACA
1274. Importa recordar que, segundo a decisão recorrida, a Comissão considerou que a Hanjin foi incentivada pelas partes no TACA a aderir à conferência, por um lado, segundo o considerando 563, mediante a divulgação de informações confidenciais que constavam dos documentos e estatísticas do TACA e, por outro, segundo o considerando 564, pela vontade colectiva das partes no TACA de lhe permitir criar uma quota de mercado compatível com a sua capacidade em termos de espaço no tráfego. Decorre dos mesmos considerandos que, no entender da Comissão, tais medidas de incentivo são demonstradas, respectivamente, pela carta da Hanjin ao TACA de 19 de Agosto de 1994 e pela nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996.
1275. Ora, já foi concluído no n.° 187 supra, no termo da apreciação dos fundamentos baseados em violação do direito de defesa, que a Comissão utilizou a carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994 e a nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 em violação do direito de defesa das recorrentes e que, consequentemente, esses documentos incriminatórios devem ser eliminados como meios de prova da acusação.
1276. Na medida em que se baseia inteiramente nesses dois documentos, o que a Comissão confirmou na audiência em resposta a uma pergunta do Tribunal sobre esse ponto, a alegação de que o TACA incentivou a Hanjin a aderir à conferência através da medidas acima referidas deve ser considerada infundada.
1277. Por outro lado, na medida em que a Comissão pretende provar essas medidas de incentivo destinadas à Hanjin através da carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996, a que a decisão recorrida faz referência de forma geral no considerando 561, cabe igualmente concluir que, ao ter sido utilizada em violação do direito de defesa, pelas razões expostas no quadro dos fundamentos baseados em violação deste direito, tal carta deve também ser eliminada como meio de prova da acusação.
1278. Das considerações precedentes resulta que o segundo abuso não está suficientemente provado na medida em que consiste no facto de as partes no TACA terem adoptado medidas específicas destinadas a incentivar a Hanjin a aderir à conferência.
1279. Em qualquer caso, deve constatar-se, ao invés do que sustenta a Comissão, que nem a carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994 nem a nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 demonstram que a adesão da Hanjin ao TACA não resultou de uma decisão autónoma, tendo sido incentivada pelas referidas medidas adoptadas pelas partes no TACA.
1280. Primeiramente, no tocante à carta de 19 de Agosto de 1994, a Comissão indicou no considerando 563 da decisão recorrida que, nos termos dessa mesma carta, a Hanjin pediu que lhe fosse dado conhecimento de «todos os documentos e estatísticas relevantes do TACA (incluindo a tabela, contratos de serviço, escalas, carga transportada e resultados)». No mesmo considerando, a Comissão afirma que «[a] divulgação dessas informações, que em grande parte constituem sigilo comercial de valor significativo (identificação de clientes, mercadorias, preços e padrões de transporte) e que não são necessárias para que uma companhia marítima se torne membro de uma conferência marítima e desenvolva actividades abrangidas pelo âmbito de isenção por categoria, teria servido como um poderoso incentivo para a Hanjin entrar no tráfego transatlântico como parte no TACA e não como transportador independente».
1281. Para se avaliar o mérito destas apreciações da decisão recorrida, deve-se começar por observar que a carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994 contém o pedido de adesão desta companhia ao TACA. Nessa carta, a Hanjin informa o TACA de que, para o efeito, celebrara um acordo de fretamento de espaço com a DSR-Senator a Cho Yang, seus parceiros no seio do consórcio Tricon, pelo que a Hanjin estará em condições de explorar as capacidades já disponíveis no tráfego em vez de introduzir os seus próprios navios. A Hanjin propõe, por conseguinte, ao TACA que proceda às notificações necessárias junto da Comissão e da FMC, ao mesmo tempo que coloca determinadas questões sobre a sua adesão.
1282. A Comissão não pode validamente sustentar que a referida carta se limita a indicar a intenção da Hanjin não de aderir ao TACA, mas de penetrar no mercado transatlântico. Efectivamente, embora seja certo que o acordo de fretamento de espaço celebrado com a DSR-Senator e a Cho Yang não impedia que a Hanjin operasse no tráfego transatlântico como companhia independente, os termos da correspondência apresentada pelas recorrentes a respeito da adesão da Hanjin ao TACA não permitem que se considere que essa alternativa correspondia à opção da Hanjin aquando do envio da carta de 19 de Agosto de 1994. Assim, nos termos desta última, a Hanjin indica explicitamente que deseja «aderir ao [TACA] como este foi notificado à FMC e à Comissão Europeia». Por outro lado, a Hanjin conclui a sua carta indicando que espera receber uma resposta positiva às questões colocadas no seu «pedido de adesão». Importa, por outro lado, referir que a carta da Hanjin foi interpretada também neste sentido pelo TACA. Com efeito, por fax de 24 de Agosto de 1994, o TACA acusou a recepção do «pedido de adesão» da Hanjin e, por carta com a mesma data, informou-a das regras dessa adesão. Além disso, por fax de 24 de Agosto de 1994, o presidente do TACA felicitou a Hanjin pela sua decisão de aderir ao TACA, tendo-lhe solicitado que contactasse o seu representante legal no sentido de este notificar a adesão da companhia às autoridades competentes. Por outro lado, cabe observar que, sendo a carta de 19 de Agosto de 1994 dirigida ao TACA, é difícil imaginar que pudesse ter tido como objectivo informar este último de que a Hanjin tencionava entrar no mercado como independente.
1283. Daqui resulta que se deve considerar como provado que a carta de 19 de Agosto de 1994 constitui o pedido de adesão da Hanjin ao TACA.
1284. Ora, a Comissão não apresenta qualquer elemento susceptível de demonstrar que o TACA encetou qualquer diligência junto da Hanjin antes de 19 de Agosto de 1994. Assim, os autos não contêm correspondência anterior a essa data a respeito da adesão da Hanjin e o teor da correspondência posterior não revela qualquer indício que permita concluir que o pedido de adesão da Hanjin foi suscitado pelo TACA.
1285. Nestas circunstâncias, a decisão da Hanjin de se tornar membro do TACA não foi incentivada pelas partes no TACA.
1286. É exacto, como a Comissão refere no considerando 563 da decisão recorrida, que, na carta de 19 de Agosto de 1994, a Hanjin pediu que lhe fosse dado conhecimento de todos os documentos e estatísticas relevantes do TACA, incluindo a tabela, contratos de serviço, escalas, carga transportada e resultados.
1287. Contudo, deve recordar-se que a Comissão indicou, no considerando 576, que a decisão recorrida não impedia as conferências marítimas cujas actividades são abrangidas pela isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 de admitirem novos membros nas mesmas condições que os membros existentes ou os membros de trocarem as informações necessárias para desenvolver as actividades abrangidas por essa isenção por categoria. Com efeito, como a Comissão confirmou na audiência, a decisão recorrida não põe em causa o próprio facto das novas adesões ao TACA, mas sim o de as partes no TACA terem tomado certas medidas a fim de incentivarem os concorrentes potenciais a tornarem-se membros da conferência. Ora, se se entendesse que a divulgação de informações necessárias ao exercício das actividades abrangidas pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 constituiu o incentivo para aderir ao TACA, tal equivaleria a considerar-se que a adesão ao TACA é que constituiu, em si mesma, o abuso. Efectivamente, neste caso, a medida de incentivo imputada ao TACA residiria no próprio facto de novos membros do TACA beneficiarem do regime de isenção por categoria previsto pelo Regulamento n.° 4056/86, que autoriza as restrições à concorrência cujo carácter excepcional já foi sublinhado pelo Tribunal (acórdão TAA, n.° 146).
1288. No caso vertente, é dado assente que a Hanjin obteve as informações solicitadas na carta de 19 de Agosto de 1994 após a sua adesão à conferência. Efectivamente, decorre da carta do TACA à Hanjin de 24 de Agosto de 1994, cujos termos não são contestados pela Comissão, que as informações em causa foram disponibilizadas à Hanjin durante uma reunião que teve lugar em 1 de Setembro de 1994.
1289. Ora, nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86, os membros de conferências marítimas beneficiam de uma isenção por categoria no que respeita aos seus acordos de fixação das tarifas de frete uniformes ou comuns e aos seus acordos relativos à coordenação dos horários dos navios ou das suas datas de viagem ou da escala, à determinação da frequência das viagens ou das escalas, à coordenação ou repartição das viagens ou escalas, à regulação da capacidade de transporte oferecida por cada um dos membros e à repartição entre estes membros da tonelagem transportada ou da receita.
1290. Há que constatar que a Comissão não explica o motivo pelo qual a divulgação dos dados solicitados, no caso vertente, pela Hanjin relativos à tabela, aos contratos de serviço, às escalas, à carga transportada e aos resultados não era necessária ao exercício dessas actividades abrangidas pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 e, portanto, não era essencial para permitir à Hanjin aderir nas mesmas condições que os antigos membros. Ora, a divulgação de informações relativas à tabela é inerente à celebração de qualquer acordo de fixação das tarifas de frete uniformes ou comuns. Aliás, é dado assente, como constata a decisão recorrida no considerando 99, que a tabela é publicada. De igual modo, a celebração de acordos relativos à coordenação dos horários e à frequência das escalas ou à sua repartição requer, a priori, que os membros da conferência comuniquem entre si determinadas informações respeitantes às escalas. Quanto à divulgação de informações relativas aos contratos de serviço, à carga transportada e aos resultados, pode, à primeira vista, ser necessária à celebração de acordos de regulação da capacidade de transporte ou de repartição da tonelagem transportada ou da receita.
1291. A este respeito, deve ainda observar-se, no tocante aos contratos de serviço, que, como a Comissão confirmou na audiência, a decisão recorrida não proíbe as partes no TACA de celebrar contratos de serviço da conferência. Ora, para participar nesses contratos, qualquer novo membro do TACA deve necessariamente poder tomar conhecimento de informações a eles relativas.
1292. Por conseguinte, deve concluir-se que a Comissão não provou de forma suficiente que a divulgação, pelas partes no TACA, de informações confidenciais à Hanjin constituiu uma medida de incentivo destinada a levar essa companhia a aderir à conferência, permitindo-lhe ter acesso a dados que não eram necessários para exercer as actividades abrangidas pela isenção por categoria.
1293. Consequentemente, as alegações das recorrentes procedem quanto a este ponto.
1294. Em segundo lugar, no tocante à nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996, a Comissão referiu, no considerando 564 da decisão recorrida, que a mesma demonstrava uma vontade colectiva «de permitir à Hanjin a criação de uma quota de mercado em conformidade com a sua capacidade em termos de espaço no tráfego [...]». Segundo a Comissão, «[e]sta vontade das outras partes no TACA terá reduzido substancialmente os riscos comerciais decorrentes à entrada num novo mercado, funcionando assim como um incentivo à Hanjin para entrar no tráfego transatlântico como parte no TACA».
1295. Deve, porém, observar-se que a nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996, que é posterior em mais de 17 meses à adesão da Hanjin ao TACA, não diz respeito a esta adesão, tratando antes das soluções para um conflito entre o TACA e a Hanjin, enquanto membro da conferência.
1296. Resulta dos autos no Tribunal que a referida nota é subsequente à carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996, na qual o presidente da conferência, O K Rakkenes, manifestava à Hanjin a sua preocupação com as recentes iniciativas tomadas por esta parte no TACA em matéria de preços no tráfego transatlântico. Nessa carta, o presidente do TACA indicava à Hanjin que uma guerra de preços podia «destruir as fundações em que o TACA foi construído», motivo pelo qual se propunha reunir a curto prazo com os dirigentes da Hanjin, concluindo, nos termos de uma passagem da mesma carta citada nos considerandos 292 e 561 da decisão recorrida:
«Como tenho dito a todas as companhias marítimas que tentam entrar no mercado, venham falar comigo e faremos tudo o que pudermos para ajudá-los a alcançar esse objectivo.»
1297. Decorre dos autos no Tribunal que ocorreu uma reunião entre a Hanjin e o TACA em 13 de Fevereiro de 1996.
1298. Como resulta dos seus termos, o objecto da nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 foi preparar uma nova reunião com a Hanjin em 29 de Fevereiro de 1996. Nesta nota, o secretariado britânico do TACA refere que a Hanjin, cuja quota de mercado no tráfego transatlântico era reduzida em 1995, levou a cabo um número significativo de actuações independentes que importava restringir a fim de manter a estabilidade das tarifas no tráfego em causa. Para realizar este objectivo, o secretariado britânico do TACA propõe nomeadamente as seguintes recomendações à conferência:
«1 Encorajar a Hanjin, dando-lhe a garantia de que os outros transportadores serão encorajados da mesma forma, a propor uma solução comercial tendo em vista uma discussão comum e uma resolução conjunta. Dessa forma, [as actuações independentes] tornam-se um instrumento de último recurso em vez de um meio de acção prioritário.
2 Encorajar e convencer todos os transportadores a encontrarem em conjunto uma forma de permitir à Hanjin a criação de uma quota de mercado que esteja em conformidade com a sua capacidade em termos de espaço no tráfego, sem provocar uma reacção em cadeia negativa.
3 Se ainda forem necessárias actuações independentes, a Hanjin deverá ser encorajada a encontrar os meios e métodos para estruturá-las numa base mais restrita, minimizando assim o efeito de distorção, e a indicar separadamente as tarifas terrestres e acessórias.
4 Indicar à Hanjin que se persistir nas suas actuações independentes, só fará aumentar a pressão sobre os outros transportadores que com ela concorrem ao mesmo nível de serviços e se concentram nos mesmos segmentos de mercado no sentido de a imitarem intensificando a sua actividade. Tal conduzirá à completa extinção da tabela do TACA.»
1299. Do que precede deve concluir-se que a vontade colectiva das partes no TACA de permitirem à Hanjin criar uma quota de mercado que estivesse em conformidade com a sua capacidade em termos de espaço no tráfego não tem qualquer relação com a sua adesão à conferência. Interrogada na audiência acerca deste ponto, a Comissão reconheceu, de resto, que a nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 não tinha relação com a adesão da Hanjin.
1300. Por outro lado, a nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 não pode ser interpretada no sentido que demonstra a existência de uma vontade colectiva permanente das partes no TACA de atribuírem à Hanjin determinada quota de mercado, a partir da sua adesão à conferência. Efectivamente, o facto de a vontade de permitir que a Hanjin crie uma quota de mercado ser manifestada 17 meses após a sua adesão para resolver um conflito interno do TACA é, por si só, suficiente para demonstrar que tal medida não existia antes deste conflito nem, em qualquer caso, no momento da adesão da Hanjin à conferência. A Comissão não pode, portanto, sustentar, como fez na audiência, que a nota do TACA de 15 de Fevereiro de 1996 ilustra o contexto geral que rodeou o envio da carta da Hanjin de 19 de Agosto de 1994, na qual esta companhia pediu para ser admitida na conferência.
1301. O mesmo se diga a propósito da carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996. Com efeito, como foi acima indicado, esta carta foi enviada no mesmo contexto da redacção da nota de 15 de Fevereiro de 1996. Por conseguinte, mesmo que os termos gerais de uma passagem isolada da referida carta deixassem, eventualmente, subentender que o presidente do TACA estava inclinado a ajudar terceiros a aderir ao TACA, deles não se pode razoavelmente inferir, não existindo qualquer outro elemento nesse sentido, que as partes no TACA incentivaram sistematicamente os concorrentes potenciais, entre os quais a Hanjin, a aderir ao TACA, através de medidas que lhes permitiam tornar-se membros da conferência em condições diferentes das propostas aos antigos membros. A simples circunstância de o presidente do TACA ter afirmado desejar ajudar terceiros a tornarem-se membros da conferência não demonstra, com efeito, em caso algum que as partes no TACA tenham adoptado colectivamente medidas de incentivo no sentido evocado na decisão recorrida, a fim de que concorrentes potenciais aderissem ao TACA.
1302. Em qualquer caso, deve observar-se que, no quadro do regime de concorrência instituído pelo Regulamento n.° 4056/86, os acordos de repartição de mercado celebrados entre os membros de uma conferência marítima não estão necessariamente proibidos. De facto, o artigo 3.° do mesmo regulamento prevê explicitamente que a isenção por categoria se aplica igualmente aos acordos que tenham por objectivo a regulação da capacidade de transporte oferecida por cada um dos membros e a repartição entre estes membros da tonelagem transportada ou da receita.
1303. Há que reconhecer que a decisão recorrida não explica por que motivo a vontade do TACA de permitir à Hanjin criar determinada quota de mercado no tráfego em causa não constitui um acordo que permitiu a esta companhia aderir à conferência na mesma base que os antigos membros. Ora, no considerando 576 da decisão recorrida, a própria Comissão indicou que a decisão recorrida não prejudicava esta capacidade, uma vez que não proíbe, como a Comissão confirmou na audiência, o próprio facto das novas adesões ao TACA. Como já foi acima observado, se se entendesse que a participação em acordos abrangidos pela isenção por categoria constituiu o incentivo para aderir ao TACA, tal equivaleria a considerar-se que foi a adesão ao TACA que constituiu, em si mesma, o abuso, pois, neste caso, a medida de incentivo imputada ao TACA residiria no próprio facto de a Hanjin beneficiar da isenção por categoria prevista pelo Regulamento n.° 4056/86, que autoriza as restrições à concorrência cujo carácter excepcional já foi sublinhado pelo Tribunal.
1304. Tendo em conta as considerações precedentes, deve concluir-se que a Comissão não provou de forma suficiente que a vontade colectiva das partes no TACA de permitirem à Hanjin criar uma quota de mercado no tráfego em causa constituiu uma medida de incentivo destinada a levar essa companhia a tornar-se membro da conferência.
1305. Consequentemente, as alegações das recorrentes procedem quanto a este ponto.
Quanto à adesão da Hyundai ao TACA
1306. Cabe recordar que, nos termos do considerando 564 da decisão recorrida, a Comissão considerou que a Hanjin foi incentivada pelas partes no TACA a tornar-se membro da conferência uma vez que «foi incluída como parte nos contratos de serviço [da conferência], nos quais desejava ser incluída com efeitos a partir da primeira viagem no tráfego». Resulta deste mesmo considerando que, segundo a Comissão, esta medida de incentivo está demonstrada pela acta PWSC 95/8.
1307. Ora, já foi concluído no n.° 187 supra, no termo da apreciação dos fundamentos baseados em violação do direito de defesa, que a Comissão utilizou tal acta em violação do direito de defesa das recorrentes, pelo que esse documento incriminatório deve ser eliminado como meio de prova da acusação.
1308. Na medida em que se baseia inteiramente apenas nesse documento, o que a Comissão confirmou na audiência em resposta a uma pergunta do Tribunal sobre esse ponto, a alegação da decisão decorrida segundo a qual o TACA incentivou a Hyundai a aderir à conferência através do acesso imediato aos contratos de serviço da conferência deve ser considerada infundada.
1309. Por outro lado, na medida em que a Comissão pretende provar a medida de incentivo acima referida através da carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996, a que a decisão recorrida faz referência de forma geral no considerando 561, cabe igualmente concluir que, ao ter sido utilizada em violação do direito de defesa, pelas razões expostas no quadro dos fundamentos baseados em violação deste direito, tal carta deve também ser eliminada como meio de prova da acusação.
1310. Das considerações precedentes resulta que o segundo abuso não está suficientemente provado na medida em que consiste no facto de as partes no TACA terem adoptado medidas específicas destinadas a incentivar a Hyundai a aderir à conferência.
1311. Em qualquer caso, deve constatar-se, ao invés do que sustenta a Comissão, que a acta PWSC 95/8 não demonstra que a adesão da Hyundai ao TACA não resultou de uma decisão autónoma, tendo sido incentivada pela referida medida adoptada pelas partes no TACA.
1312. Importa referir que, nos termos dessa acta, como foram reproduzidos no considerando 230 da decisão recorrida, «[a] Hyundai tinha procurado ser incluída nos contratos de serviço de 1995, em que três ou mais membros participam actualmente no sentido oeste/leste, três ou mais membros participam actualmente no sentido leste/oeste, e três ou mais membros participam actualmente em contratos de serviço conjuntos no sentido oeste/leste e leste/oeste, aos níveis de tarifas aplicáveis à maioria dos membros em tais contratos». A este respeito, foi confirmado, nos termos da mesma acta, «que estavam a ser dados passos para notificar nesse sentido os carregadores que eram parte nos contratos de serviço acerca de tal inclusão, que vigoraria de forma a coincidir com as primeiras viagens transatlânticas da Hyundai». A Comissão afirma, no considerando 564 da decisão recorrida, que, uma vez que «a existência generalizada de contratos de serviço pode servir como barreira à entrada [o], acesso imediato a tais contratos teria funcionado como um poderoso incentivo para a Hyundai entrar no tráfego transatlântico como parte no TACA».
1313. Resulta dos autos no Tribunal, em especial da correspondência trocada aquando da adesão da Hyundai ao TACA, que, numa primeira fase, durante o mês de Fevereiro de 1995, a Hyundai encarou a hipótese de entrar no tráfego transatlântico não como parte no TACA, mas através da celebração de um acordo de fretamento de espaço com uma companhia independente concorrente do TACA. Dado que, em Maio de 1995, estas negociações falharam, a Hyundai encetou negociações com a MSC, membro do TACA, tendo em vista a celebração de um acordo de fretamento de espaço.
1314. Importa, portanto, verificar se, como sustenta a Comissão, o insucesso das negociações com a referida companhia independente esteve ligado ao facto de o TACA ter proposto à Hyundai acesso imediato aos contratos de serviço da conferência em caso de adesão.
1315. É facto assente entre as partes que a Hyundai auscultou pela primeira vez o TACA acerca da possibilidade de acesso imediato aos contratos de serviço da conferência em 30 de Agosto de 1995. Decorre da acta de uma reunião do TACA de 31 de Agosto de 1995 (PWSC 95/7) que a referida proposta, relativamente à qual é precisado ter sido discutida «a pedido da Hyundai», foi aceite nessa data pelo TACA. Esta aceitação foi comunicada à Hyundai por fax de 5 de Setembro de 1995 dirigido ao TACA.
1316. Assim, pode dar-se como provado que, em contactos com o TACA antes da sua adesão, a Hyundai foi informada por este último que, em caso de adesão, seria incluída nos contratos de serviço da conferência relativos a 1995.
1317. Contudo, esta circunstância não serve, por si só, para demonstrar que foi esse motivo que levou a Hyundai a aderir ao TACA.
1318. Efectivamente, é dado assente que a Hyundai assinara um acordo de fretamento de espaço com a MSC desde 17 de Agosto de 1995, na sequência das negociações levadas a cabo com esta parte no TACA em Maio de 1995. Resulta dos autos que, na mesma data, já havia sido elaborado um projecto final de notificação do mesmo acordo à FMC. Ora, na sua resposta ao pedido de informações de 8 de Março de 1996, as partes no TACA explicaram, sem serem contestadas pela Comissão, que a decisão da Hyundai de celebrar um acordo de fretamento de espaço com a MSC estava ligada à sua decisão de aderir ao TACA. Contrariamente ao que alega a Comissão, longe de contradizer a tese das recorrentes, tal circunstância confirma-a, pois revela que a Hyundai havia tomado a sua decisão de aderir à conferência em Maio de 1995.
1319. Por outro lado, as recorrentes indicaram, também sem serem contestadas pela Comissão sobre esse ponto, que contactaram o TACA a respeito daquela adesão no mês de Julho de 1995, quando os termos do acordo de fretamento de espaço com a MSC ficaram claramente definidos.
1320. Por último, resulta da correspondência posterior com a MSC que, em 22 de Agosto de 1995, a Hyundai já indicava a este membro da conferência que o seu pedido de adesão deveria ser enviado ao TACA aproximadamente em 30 de Agosto de 1995, comprometendo-se a MSC, por seu turno, a notificar essa decisão ao TACA, por forma a que o presidente da conferência pudesse instruir o seu representante legal na Europa no sentido de proceder às necessárias notificações junto da Comissão.
1321. Resulta destes elementos que a Hyundai decidiu aderir ao TACA por decisão autónoma, muito antes de a questão do acesso imediato aos contratos da conferência se colocar. Efectivamente, quando a Hyundai solicitou o acesso imediato aos contratos de serviço da conferência, já assinara o acordo de fretamento de espaço com a MSC que lhe permitia entrar no tráfego em causa sem introduzir novas capacidades, por um lado, e já fizera todas as diligências necessárias para aderir ao TACA, por outro.
1322. Nestas circunstâncias, a adesão da Hyundai ao TACA não foi determinada pelo acesso imediato aos contratos de serviço da conferência.
1323. Além disso, cabe lembrar que a própria Comissão indicou, no considerando 576, que a decisão recorrida não impedia as conferências marítimas cujas actividades são abrangidas pela isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 de admitirem novos membros nas mesmas condições que os membros antigos existentes. Ora, não proibindo a decisão recorrida as partes no TACA de celebrar contratos de serviço da conferência, como a Comissão confirmou na audiência, falta a esta última explicar o motivo pelo qual a adesão de um novo membro nas mesmas condições que os antigos membros não permitia que a Hyundai exigisse tornar-se imediatamente parte em todos os contratos de serviço da conferência e, em especial, beneficiar de condições idênticas às oferecidas à MSC, com a qual a Hyundai celebrara um acordo de fretamento de espaço para entrar no tráfego em causa. A este respeito, importa, aliás, sublinhar que, segundo a carta de 19 de Agosto de 1994, a Hanjin apresentou um pedido semelhante ao da Hyundai, sem que a Comissão considere que se trate de uma medida destinada a incentivar a Hanjin a aderir ao TACA.
1324. Interrogada na audiência, a Comissão alegou que a adesão da Hyundai ao TACA devia igualmente ser entendida à luz da carta do TACA de 30 de Janeiro de 1996. Todavia, já foi referido no n.° 1301 supra, que, não existindo qualquer outro elemento nesse sentido, a Comissão não podia razoavelmente inferir dos termos gerais de uma passagem isolada da mesma carta, enviada pelo presidente do TACA no quadro de um conflito com a Hanjin surgido mais de 17 meses após a sua adesão ao TACA, que as partes no TACA incentivaram sistematicamente os concorrentes potenciais, entre os quais a Hyundai, a aderir ao TACA através de medidas que lhes permitiam tornar-se membros da conferência em condições diferentes das propostas aos antigos membros.
1325. Posto isto, deve concluir-se que a Comissão não demonstrou de forma suficiente que as partes no TACA incentivaram a Hyundai a aderir à conferência permitindo-lhe ter acesso imediato aos contratos de serviço da conferência aquando da sua adesão.
1326. Das considerações precedentes resulta que o segundo abuso não está suficientemente provado na medida em que consiste no facto de as partes no TACA terem adoptado medidas específicas destinadas a incentivar a Hanjin a aderir ao TACA.
ii) Quanto às medidas de incentivo gerais destinadas aos concorrentes potenciais
1327. Pelos presente fundamentos e argumentos, as recorrentes contestam as apreciações da decisão recorrida respeitantes às medidas de incentivo gerais adoptadas pelas partes no TACA, a saber, por um lado, a celebração de um grande número de contratos de serviço de tarifa dupla e, por outro, o facto de os antigos membros estruturados do TAA não fazerem concorrência em relação a determinados contratos de serviço com os NVOCC.
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Quanto aos contratos de serviço de tarifa dupla
1328. No essencial, as recorrentes contestam que a Hanjin e a Hyundai tenham sido incentivadas a aderir ao TACA em razão de uma tarifa dupla nos contratos de serviço. Em apoio da sua tese, começam por alegar que esta medida foi solicitada pelos carregadores. Seguidamente, sublinham que a decisão não contém qualquer prova de que essa medida tenha incentivado a Hanjin e a Hyundai a aderir ao TACA. Por último, sublinham que a Hanjin e a Hyundai foram partes numa minoria de contratos de serviço daquele tipo.
1329. Importa recordar que, no considerando 565 da decisão recorrida, a Comissão referiu que, «[t]al como [ela] referiu no processo TAA [...], o objectivo e o efeito de oferecer um estrutura de preços de tarifa dupla consistiu em limitar a concorrência por parte dos armadores independentes, integrando-os na conferência [e que, n]a sequência da proibição do TAA em 1994, as partes no TACA abandonaram a sua tarifa dupla, continuando no entanto a oferecer contratos de serviço com preços mais elevados para os membros tradicionais da conferência e com preços inferiores para os armadores tradicionais independentes e para os candidatos à entrada no mercado». A Comissão entende que «[o] efeito desta medida terá sido incentivar os concorrentes potenciais que desejavam entrar no mercado a fazê-lo como partes no TACA».
1330. A Comissão baseia a sua alegação no facto exposto no considerando 152 da decisão recorrida, nos termos do qual:
«[...] torna-se igualmente evidente a partir de uma análise dos contratos de serviço do TACA de 1995 que um número significativo (aproximadamente um terço) contém uma estrutura de tarifa dupla mediante a qual os membros anteriormente ‘não estruturados’ do TAA cobram tarifas inferiores no âmbito do mesmo contrato de serviço que os membros anteriormente ‘estruturados’ do TAA. A redução varia entre 50 USD e 100 USD por TEU, apesar de, pelo menos num caso, chegar a atingir os 150 USD. Estas estruturas de tarifa dupla também podem encontrar-se nos contratos de serviço do TACA de 1996 e 1997».
1331. Impõe-se referir que, embora contestem que a tarifa dupla nos contratos de serviço da conferência tenha sido adoptada por sua própria iniciativa ou que represente uma proporção significativa de contratos de serviço celebrados pela Hanjin e a Hyundai, as recorrentes não contestam, ao invés, que numerosos contratos de serviço da conferência celebrados pelas partes no TACA durante o período em causa na decisão recorrida continham uma tarifa dupla.
1332. Deve recordar-se que, no acórdão TAA (n.° 136), o Tribunal já declarou que o objectivo da criação de tarifas de frete diferenciadas num caso como o TAA consistia em integrar no acordo transportadores independentes que, sem esta possibilidade de reduzir os preços que lhes é reconhecida relativamente aos antigos membros das conferências, continuariam a ser independentes e a entrar em concorrência com a conferência, nomeadamente em matéria de preços. O Tribunal referiu que este objectivo estava suficientemente provado através da acta de uma reunião que juntou os futuros membros do TAA em Genebra (Suíça), em 13 de Janeiro de 1992.
1333. Nestas circunstâncias, há que apreciar se, como a Comissão sustenta, a tarifa dupla nos contratos de serviço da conferência incentivou igualmente os concorrentes potenciais a aderirem ao TACA durante o período coberto pela decisão recorrida, permitindo-lhes oferecer aos carregadores preços mais reduzidos que os oferecidos pelos antigos membros estruturados da conferência.
1334. A este respeito, deve observar-se que, para constituir uma medida de incentivo à adesão dos concorrentes potenciais à conferência, a tarifa dupla nos contratos de serviço deve necessariamente ter como efeito levar concorrentes potenciais a tornarem-se membros do TACA. Efectivamente, o facto de uma medida qualificada de incentivo à adesão à conferência não ter sido seguida de qualquer adesão ao TACA demonstra que não era, na realidade, um incentivo a essa adesão.
1335. Deste modo, a modificação da estrutura concorrencial do mercado que constitui o segundo abuso dado como provado no artigo 5.° do dispositivo da decisão recorrida resulta do facto de as medidas de incentivo adoptadas pelas partes no TACA, entre as quais a tarifa dupla nos contratos de serviço, terem tido por efeito levar os concorrentes potenciais a tornar-se membros da conferência, eliminando dessa forma a fonte de concorrência potencial representada por estes últimos. A Comissão não refere, aliás, qualquer outro efeito decorrente das medidas em causa.
1336. Na audiência, a Comissão defendeu, porém, que a tarifa dupla nos contratos de serviço produziu outros efeitos na estrutura da concorrência. A este respeito, começou por alegar que esta medida contribuiu, da mesma forma que as outras medidas em causa, para criar um contexto favorável permanente não apenas a fim de incentivar terceiros a aderirem à conferência, em vez de entrarem no mercado como companhias independentes, mas igualmente a fim de incentivar os antigos transportadores independentes a continuarem a ser membros da conferência. Por outro lado, sublinhou que, através das medidas de incentivo em causa, as partes no TACA neutralizaram a concorrência potencial.
1337. No que respeita à criação de um contexto favorável permanente, deve, no entanto, voltar a observar-se que, uma vez que a tarifa dupla nos contratos de serviço não levou concorrentes potenciais a tornarem-se membros do TACA, não se pode considerar que a mesma incentivou os referidos concorrentes a aderirem à conferência. Por conseguinte, se nenhum concorrente potencial aderiu ao TACA, deve necessariamente concluir-se que a referida medida não lhes criou um contexto favorável. Por outro lado, na medida em que a Comissão alega que as medidas em causa instituíram um contexto favorável para que as partes no TACA continuassem a ser membros da conferência, basta observar que não é este o abuso dado como provado na decisão recorrida, a qual visa unicamente, segundo os seus considerandos 562 a 566 da decisão recorrida, medidas destinadas a levar os concorrentes potenciais a aderirem ao TACA e não medidas destinadas a levar as partes no TACA a continuarem a ser membros da conferência.
1338. No que respeita à neutralização da concorrência potencial, há que admitir que o facto de uma conferência marítima adoptar medidas para restringir a capacidade dos concorrentes potenciais de penetrarem no mercado enquanto transportadores independentes poderia constituir uma modificação abusiva da estrutura concorrencial do mercado. É certo que, nesse caso, a simples circunstância de, não obstante, concorrentes potenciais entrarem no mercado não prova necessariamente o comportamento da conferência do seu carácter abusivo. Com efeito, o facto de concorrentes potenciais terem penetrado no mercado nem por isso significa que as referidas medidas não produziram efeitos, pois, na sua inexistência, a entrada no mercado ter-se-ia efectuado em condições diferentes. Assim, nesse caso, o facto de o resultado esperado não ter sido alcançado não pode bastar para afastar a existência de um abuso de posição dominante (v., neste sentido, acórdão de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.° 149).
1339. Contudo, a neutralização da concorrência potencial dada como provada na decisão recorrida resulta não de medidas destinadas a restringir a capacidade dos concorrentes potenciais de entrarem no mercado, mas, pelo contrário, de medidas qualificadas de incentivos à entrada no mercado como partes no TACA. Ora, nesse caso, o facto de o resultado esperado não ter sido alcançado é suficiente para demonstrar que a medida em causa não constitui um incentivo à adesão à conferência e, portanto, para afastar o abuso de posição dominante dado como verificado na decisão recorrida.
1340. Importa, portanto, determinar se a tarifa dupla nos contratos de serviço da conferência incentivou efectivamente os concorrentes potenciais a aderirem ao TACA.
1341. A este respeito, deve observar-se que, apesar de as partes no TACA terem celebrado um elevado número de contratos de serviço com tarifa dupla, apenas a Hanjin e a Hyundai aderiram ao TACA durante o período coberto pela decisão recorrida.
1342. Daí resulta que a maioria dos concorrentes potenciais da conferência não foram incentivados a aderir ao TACA pela medida em causa. Refira-se a propósito que um concorrente potencial, UASC, decidiu não se tornar membro da conferência embora tenha efectuado diligências nesse sentido durante 1996. De igual modo, foi acima sublinhado que companhias como a Cosco, a Yangming, a K-Line, a Mitsui e a APL não aderiram ao TACA no período em causa na decisão recorrida, embora posteriormente tenham entrado no tráfego em causa.
1343. Por outro lado, no tocante à Hanjin e à Hyundai, há que referir que, na decisão recorrida, a Comissão não menciona qualquer elemento de prova susceptível de demonstrar que estas companhias aderiram ao TACA em razão do incentivo constituído pela tarifa dupla nos contratos de serviço.
1344. Bem pelo contrário, já foi acima constatado que os elementos dos autos no Tribunal não permitiam que se considerasse que as adesões da Hanjin e da Hyundai ao TACA não resultaram de uma decisão autónoma das mesmas. A este respeito, relativamente à Hanjin, deve sublinhar-se que a correspondência trocada entre esta companhia e o TACA acerca da sua adesão não trata, em momento algum, da questão da tarifa dupla nos contratos de serviço. Quanto à Hyundai, embora esta questão seja efectivamente abordada numa nota do TACA de 2 de Outubro de 1995, resulta da referida nota que a Hyundai pediu que lhe fosse concedido o benefício da tarifa mais elevada nos contratos de serviço com tarifa dupla, o que contradiz directamente a tese da Comissão segundo a qual os antigos transportadores independentes foram incentivados a aderir ao TACA através da possibilidade de oferecerem as tarifas mais baixas previstas pelos contratos de serviço. Na audiência, a Comissão reconheceu que não dispunha de qualquer elemento capaz de pôr em causa a nota de 2 de Outubro de 1995.
1345. Além disso, é um facto assente entre as partes que a Hanjin e a Hyundai participaram num número pouco elevado de contratos de serviço com tarifa dupla. A este respeito, embora sublinhe que a Hanjin e a Hyundai transportaram a maior parte da sua carga ao abrigo de contratos de serviço com tarifa dupla ou de contratos de serviço com os NVOCC, a Comissão não contesta que os primeiros representaram uma parte marginal dos contratos de serviço em que essas companhias eram partes.
1346. Nestas circunstâncias, a Hanjin e a Hyundai não foram incentivadas a tornar-se membros da conferência pelo facto de as partes no TACA terem celebrado um grande número de contratos de serviço com tarifa dupla.
1347. Deve, por conseguinte, concluir-se que a Comissão não provou de forma suficiente que a tarifa dupla nos contratos de serviço da conferência tenha constituído uma medida de incentivo que levou os concorrentes potenciais a aderirem ao TACA durante o período em causa.
1348. Os fundamentos e alegações das recorrentes acerca deste ponto devem, portanto, ser julgados procedentes.
– Quanto aos contratos de serviço com os NVOCC
1349. As recorrentes contestam que as partes no TACA, ao se absterem de fazer concorrência em relação a determinados contratos de serviço com os NVOCC, incentivaram os concorrentes potenciais a aderirem ao TACA.
1350. Importa recordar que, no considerando 565 da decisão recorrida, a Comissão afirmou que os membros anteriormente estruturados do TAA, a saber, a ACL, a Hapag Lloyd, a P & O, a Nedlloyd, a Sea-Land, a Maersk, a NYK e a OOCL, não faziam concorrência em relação a determinados contratos de serviço com os NVOCC, reservando desta forma determinadas cargas «para os armadores tradicionais independentes e para os candidatos à entrada no mercado». A Comissão considera que «[o] efeito desta medida terá sido incentivar os concorrentes potenciais que desejavam entrar no mercado a fazê-lo como partes no TACA».
1351. Para se avaliar o mérito destas apreciações da decisão recorrida, importa começar por determinar se a Comissão provou de forma suficiente a existência de um acordo ou, pelo menos, de uma prática concertada com o fim de reservar os contratos de serviço com os NVOCC para os antigos transportadores independentes que não eram membros estruturados do TAA, bem como aos novos membros do TACA.
1352. A este respeito, há que sublinhar que, nos termos de uma carta datada de 28 de Dezembro de 1995 citada no considerando 180 da decisão recorrida, a POL indicou à Hanjin:
«[...] todas as questões NVOCC são extremamente delicadas e sensíveis. Este aspecto só pode ser devidamente gerido havendo uma plena harmonia no TACA, colectivamente, sem qualquer individualismo, dado que qualquer independência poderá destruir totalmente esta parte do mercado, que foi gradualmente construída com todo o cuidado pelo grupo ao longo dos anos. [...] Assim, solicitamos à vossa empresa que resolva este problema com a POL no sentido de evitar concorrência mútua no seio do TACA [...]».
1353. A Comissão teve razão ao inferir dos termos desta carta, no considerando 180 da decisão recorrida, a existência de um «espírito de cooperação» no seio do TACA relativamente ao transporte da carga dos NVOCC. Ao invés do que alegam as recorrentes, é manifestamente irrelevante a este respeito que a referida carta tenha sido enviada por um antigo transportador independente, e não por um antigo membro estruturado da conferência, uma vez que essa carta reflecte a existência de um acordo ou de, pelo menos, uma prática concertada entre as partes no TACA com o fim de reservar o transporte da carga dos NVOCC para algumas delas.
1354. Por outro lado, importa observar que a Comissão afirmou, no considerando 150 da decisão recorrida:
«Verifica-se através de uma análise dos contratos de serviço de 1995 do TACA que foi concluído um grande número de contratos de serviço com [...] (NVOCC) apenas com partes no TACA, que anteriormente eram membros não estruturados do TAA. Estas companhias marítimas eram as antigas companhias marítimas independentes, não pertencentes a conferências que operam no tráfego transatlântico.»
1355. Não se pode deixar de constatar que, longe de contrariar esta afirmação da decisão recorrida, os elementos apresentados pelas recorrentes no quadro dos presentes recursos a confirmam. Efectivamente, resulta dos dados apresentados na petição que, em 1994 e 1995, nenhum dos membros estruturados do TAA transportou carga ao abrigo de contratos de serviço com os NVOCC, com excepção da Hapag-Lloyd que transportou uma parte insignificante em 1994. Por outro lado, embora a Nedlloyd, a NYK, a OOCL e a P & O tenham transportado carga ao abrigo de contratos de serviço com os NVOCC em 1996, resulta desses mesmos dados que esta carga representou apenas 8,3% da carga transportada pelos membros do TACA no quadro desse tipo de contrato.
1356. Nos termos de uma carta de 3 de Maio de 1995 dirigida à Comissão, o representante legal do TACA explicou que o desinteresse dos antigos membros estruturados do TACA pela carga dos NVOCC era o resultado de uma política comercial autónoma de companhias que dispunham de grandes efectivos de venda, de um serviço importante de apoio à clientela e de redes de agências alargadas.
1357. Embora possa, é certo, justificar que a maioria dos contratos de serviço com os NVOCC tenham sido celebrados com os antigos membros não estruturados do TAA, que eram efectivamente concorrentes de dimensão modesta no tráfego em causa, uma explicação desta natureza não pode, contudo, ser suficiente para justificar a inexistência total ou quase total, durante três anos, de contratos de serviço entre os NVOCC e os antigos membros estruturados do TAA. Dado o valor comercial que esta carga representa, tal desinteresse por parte dos antigos membros estruturados do TAA constitui, sem dúvida, o indício da existência de um acordo ou, pelo menos, de uma prática concertada destinada a reservar os contratos de serviço com os NVOCC para certos membros do TACA.
1358. Atendendo a estes elementos, importa portanto reconhecer qua a Comissão tinha motivos para considerar que existia entre as partes no TACA um acordo ou, pelo menos, uma prática concertada com o fim de reservar os contratos de serviço com os NVOCC para os antigos transportadores independentes que não eram membros estruturados do TAA, bem como aos novos membros.
1359. Há ainda, porém, que examinar se o referido acordo ou a referida prática concertada incentivou de facto concorrentes potenciais a aderirem ao TACA durante o período coberto pela decisão recorrida. Efectivamente, como foi indicado nos n.os 1334 a 1339 supra, o facto de uma medida qualificada de incentivo à adesão à conferência não ter sido seguida de qualquer adesão ao TACA demonstra que não era, na realidade, um incentivo à adesão à conferência.
1360. A este respeito, deve observar-se que, apesar de as partes no TACA terem reservado os contratos de serviço com os NVOCC para os novos membros da conferência, apenas a Hanjin e a Hyundai aderiram ao TACA durante o período coberto pela decisão recorrida.
1361. Daí resulta que a maioria dos concorrentes potenciais da conferência não foram incentivados a aderir ao TACA pela medida em causa. A este respeito, já foi indicado no n.° 1342 supra que um concorrente potencial, UASC, decidiu não se tornar membro da conferência embora tenha efectuado diligências nesse sentido durante 1996. De igual modo, foi acima sublinhado que companhias como a Cosco, a Yangming, a K-Line, a Mitsui e a APL não aderiram ao TACA no período em causa na decisão recorrida, embora posteriormente tenham entrado no tráfego em causa.
1362. Por outro lado, no tocante à Hanjin e à Hyundai, há que referir que, na decisão recorrida, a Comissão não menciona qualquer elemento de prova susceptível de demonstrar que estas companhias aderiram ao TACA em razão do incentivo constituído pelo facto de os antigos membros estruturados do TAA se terem abstido de fazer concorrência em relação à celebração de contratos de serviço com os NVOCC.
1363. Bem pelo contrário, já foi acima constatado que os elementos dos autos no Tribunal não permitiam que se considerasse que as adesões da Hanjin e da Hyundai ao TACA não resultaram de uma decisão autónoma das mesmas. A propósito deste aspecto, há que salientar que a questão da participação nos contratos de serviço com os NVOCC não é abordada em nenhum documento relativo às adesões da Hanjin e da Hyundai à conferência.
1364. Por último, em qualquer caso, deve salientar-se que, no quadro do regime de concorrência instituído pelo Regulamento n.° 4056/86, os acordos de repartição de mercado celebrados entre os membros de uma conferência marítima não estão necessariamente proibidos. De facto, o artigo 3.° do mesmo regulamento prevê explicitamente que a isenção por categoria se aplica igualmente aos acordos que tenham por objectivo a regulação da capacidade de transporte oferecida por cada um dos membros e a repartição entre estes membros da tonelagem transportada ou da receita.
1365. Há que reconhecer que a decisão recorrida não explica por que motivo o facto de os antigos membros estruturados do TAA não fazerem concorrência em relação à celebração de contratos de serviço com os NVOCC, reservando desta forma esse tipo de carga para os antigos transportadores independentes não membros estruturados do TAA e aos novos membros do TACA, não constitui um acordo dessa natureza susceptível de permitir a adesão destes últimos à conferência na mesma base que os antigos membros. Ora, no considerando 576 da decisão recorrida, a própria Comissão indicou que a decisão recorrida não prejudicava esta capacidade, uma vez que a referida decisão não proíbe, como a Comissão confirmou na audiência, o próprio facto das novas adesões ao TACA. Como já foi acima observado, se se entendesse que a participação em acordos abrangidos pela isenção por categoria constituiu o incentivo para aderir ao TACA, tal equivaleria a considerar-se que foi a adesão ao TACA que constituiu, em si mesma, o abuso, pois, neste caso, a medida de incentivo imputada ao TACA residiria no próprio facto de os novos membros beneficiarem da isenção por categoria prevista pelo Regulamento n.° 4056/86, que autoriza as restrições à concorrência cujo carácter excepcional já foi sublinhado pelo Tribunal.
1366. Resulta do que precede que a Comissão não provou de forma suficiente que a reserva dos contratos de serviço com os NVOCC para certas partes no TACA tenha constituído uma medida de incentivo que conduziu os concorrentes potenciais a aderir à conferência durante o período em causa.
1367. Os fundamentos e alegações das recorrentes acerca deste ponto devem, portanto, ser julgados procedentes.
iii) Conclusão quanto à prova das medidas que constituem o segundo abuso
1368. Das considerações precedentes resulta que a Comissão não demonstrou de forma suficiente que as partes no TACA incentivaram os concorrentes potenciais a aderirem ao TACA através das medidas consideradas na decisão recorrida.
1369. Portanto, por este simples motivo, sem que seja necessário examinar os outros fundamentos aduzidos pelas recorrentes relativamente ao segundo abuso, há que anular o artigo 5.° do dispositivo da decisão recorrida e, consequentemente, o artigo 7.° do referido dispositivo na parte em que intima as recorrentes a pôr imediatamente termo ao segundo abuso e a abster-se no futuro de qualquer acção que tenha um objecto ou efeito idêntico.
IV ─ Quanto aos fundamentos baseados em inobservância do procedimento previsto pelo Regulamento n.° 4056/86
Argumentos das partes
1370. A recorrente no processo T-213/98 acusa, em primeiro lugar, a Comissão de ter infringido as exigências processuais do artigo 9.° do Regulamento n.° 4056/86. Segundo a recorrente, é evidente que o TACA é regulado simultaneamente pelo direito dos Estados Unidos da América e pelo direito comunitário. Em particular, a adesão da Hanjin e da Hyundai resultaram directamente das exigências de conferência aberta do direito americano. Por conseguinte, na medida em que o segundo abuso consiste no respeito pelo TACA da obrigação imposta pelo direito americano de aceitar a adesão da Hanjin e da Hyundai, a Comissão tinha, segundo a recorrente, a obrigação de seguir o procedimento previsto pelo artigo 9.° do regulamento antes de tomar, com base no referido regulamento, uma iniciativa ─ a saber, no caso vertente, a adopção de uma decisão que qualifica de abuso certos comportamentos e aplica coimas ─ susceptível de gerar um conflito com o direito dos Estados Unidos da América.
1371. Em segundo lugar, a recorrente acusa a Comissão de ter infringido as exigências processuais dos artigos 7.° e 8.° do Regulamento n.° 4056/86. A recorrente sustenta que, na medida em que as declarações de abuso consistem apenas em comportamentos de conferências que beneficiam de uma isenção por categoria, a Comissão devia seguir o procedimento de retirada da isenção prevista pelo artigo 7.° do regulamento, antes de declarar verificada uma infracção ao artigo 86.° do Tratado e, a fortiori, antes de aplicar uma coima. A recorrente baseia a sua argumentação na letra do artigo 8.°, n.° 2, do regulamento que prevê que, se o comportamento das conferências que beneficiam da isenção produzir efeitos incompatíveis com o artigo 86.° do Tratado, a Comissão pode retirar o benefício da isenção e tomar todas as medidas apropriadas para fazer cessar as infracções ao artigo 86.° do Tratado.
1372. A Comissão considera que estes fundamentos não procedem.
Apreciação do Tribunal
1373. Quanto ao fundamento baseado em violação do artigo 9.° do Regulamento n.° 4956/86, importa referir que, nos termos explícitos da petição, a recorrente se limita a invocar uma violação dessa disposição no que respeita ao segundo abuso dado como provado na decisão recorrida, mas não ao primeiro abuso.
1374. Nestas circunstâncias, na medida em que se concluiu acima que a decisão recorrida deve ser anulada na parte em que declara verificado o segundo abuso, já não há que decidir deste fundamento.
1375. Quanto ao fundamento baseado em violação dos artigos 7.° e 8.° do Regulamento n.° 4056/86, a recorrente sustenta, no essencial, que, visto as práticas consideradas abusivas na decisão recorrida estarem abrangidas pela isenção por categoria prevista pelo Regulamento n.° 4056/86, a Comissão tinha a obrigação de retirar a referida isenção antes de declarar verificadas as infracções ao artigo 86.° do Tratado.
1376. Na medida em que se concluiu acima que a decisão recorrida deve ser anulada na parte em que declara verificado o segundo abuso, o presente fundamento deve apenas ser examinado relativamente à parte da decisão recorrida que declara verificado o primeiro abuso, deixando de fora, porém, a questão da divulgação mútua da existência e do conteúdo dos contratos de serviço, uma vez que esta declaração foi anulada pelos fundamentos expostos nos n.os 1151 a 1159.
1377. Há que recordar que a Comissão pode retirar o benefício da isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86, quando, quer em aplicação do artigo 7.°, n.° 2, quer em aplicação do artigo 8.°, n.° 2, do mesmo regulamento, verificar, num caso específico, que o comportamento das conferências que beneficiam da isenção produz efeitos incompatíveis com o artigo 86.° do Tratado ou que os acordos que beneficiam da referida isenção têm efeitos incompatíveis com o artigo 85.°, n.°3, do Tratado, respectivamente.
1378. É certo, como a Comissão sublinhou na audiência, que no seu acórdão de 16 de Março de 2000, CEWAL, referido no n.° 595 supra, n.° 136, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4056/86 não impõe nem poderia impor uma restrição ao poder de que a Comissão dispõe para aplicar coimas por violação do artigo 86.° do Tratado.
1379. Contudo, deve observar-se que, além de não respeitar à retirada prevista pelo artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4056/86, a solução enunciada nesse acórdão visava práticas que manifestamente não beneficiavam da isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86, pelo que não é necessariamente pertinente quando as práticas em causa estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da referida isenção [v., neste sentido, conclusões do advogado-geral N. Fennelly no processo CEWAL (acórdão de 16 de Março de 2002) referidas no n.° 638 supra, n.os 163 e 165].
1380. Sem que seja necessário analisar esta questão, deve, porém referir-se que, no caso vertente, ao invés do que alega a recorrente, nenhuma das práticas em matéria de contratos de serviço que constituem o primeiro abuso (fora a divulgação mútua da existência e do conteúdo dos contratos de serviço individuais) não é susceptível de beneficiar da isenção por categoria.
1381. Efectivamente, há que observar que as práticas em causa em matéria de contratos de serviço, quer se trate da proibição de contratos de serviço individuais ou de outras restrições quanto à existência e ao conteúdo destes contratos, não são mencionadas no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 entre os acordos ou práticas concertadas que beneficiam da isenção por categoria. Ora, segundo jurisprudência constante, tendo em conta o princípio geral da proibição de acordos anticoncorrenciais consignado no artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, as disposições de carácter derrogatório constantes de um regulamento de isenção por categoria devem, por natureza, ser interpretadas restritivamente (acórdãos Peugeot/Comissão, referido no n.° 568 supra, n.° 37, e de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.° 48). Por maioria de razão, esta solução impõe-se a fortiori quanto às disposições do Regulamento n.° 4056/86 devido à sua duração ilimitada e ao carácter excepcional das restrições da concorrência autorizadas, pelo que a isenção por categoria prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 não pode ser objecto de interpretação extensiva e evolutiva de forma a abranger todos os acordos considerados úteis pelas companhias marítimas, ou mesmo necessários, para se adaptarem às condições de mercado (acórdão TAA, n.° 146).
1382. Por outro lado, embora, como a Comissão confirmou em resposta às questões escritas do Tribunal, a fixação dos preços dos contratos de serviço não figure entre as restrições da concorrência proibidas pela decisão recorrida em aplicação do artigo 85.° do Tratado, deve considerar-se, ao invés do que as recorrentes alegam, que os contratos de serviço não podem ser equiparados aos acordos «que tenham por objectivo a fixação de preços e de condições de transporte» visados pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86. Com efeito, resulta desta disposição que, para beneficiar da isenção por categoria, os acordos de fixação de preços e as condições de transporte celebrados pelos membros de uma conferência marítima devem prever a aplicação de «fretes uniformes ou comuns» na acepção do artigo 1.°, n.° 3, alínea b), do referido regulamento (acórdão TAA, n.os 138 a 143), o que exige a aplicação de tarifas de frete idênticas por todos os membros da conferência e relativamente a todos os carregadores (acórdão TAA, n.os 144, 151 e 155).
1383. Ora, as tarifas instituídas pelos contratos de serviço não são idênticas para todos os carregadores, levando à sua classificação por categorias. Com efeito, como a Comissão sublinhou no considerando 457 da decisão recorrida, sem ser contestada pelas recorrentes sobre este ponto:
«[...] ao abrigo de contratos de serviço a tarifa não faz parte da tabela de base publicada, mas é determinada de uma forma mais ou menos ad hoc pelo processo de negociação entre o fornecedor e o consumidor. O resultado desse processo de negociação é que os carregadores que transportam mercadorias do mesmo género não pagam necessariamente a mesma tarifa de contrato de serviço que outros. As tarifas de contrato de serviço são diferentes das tarifas da tabela mas não divergem uniformemente. Isto significa que, apesar de cada parte no TACA poder cobrar a mesma tarifa a um determinado carregador, diferentes carregadores (da mesma categoria de mercadorias) pagam tarifas diferentes [...]».
1384. Além disso, no caso vertente, as tarifas instituídas pelos contratos de serviço da conferência celebrados pelo TACA durante o período coberto pela decisão recorrida não eram idênticos para todos os membros da conferência. Efectivamente, é dado assente entre as partes, como foi indicado no n.° 1331 supra, que estes contratos de serviço previam uma estrutura de tarifa dupla mediante a qual os antigos membros não estruturados do TAA cobravam tarifas inferiores no âmbito do mesmo contrato de serviço que os antigos membros estruturados do TAA. A este respeito, deve recordar-se que o Tribunal já declarou que a isenção por categoria prevista pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4056/86 não se aplica aos acordos entre transportadores que prevejam um regime tarifário diferenciado (acórdão TAA, n.° 167).
1385. Nestas circunstâncias, não sendo idênticas para todos os carregadores nem mesmo, no caso vertente, para todos os membros da conferência, as referidas tarifas não podem fazer parte dos acordos de fixação de preços que beneficiam da isenção por categoria.
1386. Consequentemente, uma vez que a premissa em que assenta o presente fundamento é errada, o mesmo deve improceder na íntegra.
V ─ Quanto ao fundamento baseado em falta de fundamentação relativamente ao facto de não se ter tomado em consideração o direito dos Estados Unidos da América
Argumentos das partes
1387. As recorrentes alegam que o dever de fundamentar que incumbe à Comissão, por força do artigo 190.° do Tratado, exige que a mesma explique as razões pelas quais a sua apreciação difere, relativamente a certos pontos importantes, da do direito americano, como está consagrado no US Shipping Act. Como fundamento desta alegação, as recorrentes invocam o acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1995, Publishers Association/Comissão (C-360/92 P, Colect., p. I-23, n.° 44). Sublinham que, neste acórdão, o Tribunal de Justiça anulou uma decisão da Comissão por não conter «qualquer explicação das razões por que considera não pertinentes as conclusões da [UK Restrictive Practices Court] e os documentos fornecidos pela [Plublishers Association] em apoio da sua tese».
1388. No caso vertente, as recorrentes recordam que o TACA se rege simultaneamente pelo direito comunitário da concorrência e pelo direito americano da concorrência. Ora, a decisão recorrida adopta quanto a vários aspectos essenciais do TACA uma posição diferente da do direito americano. Com efeito, contrariamente ao direito americano, a decisão recorrida conclui pelo carácter «não elegível para efeitos de isenção» ─ individual ou colectiva ─ e, por conseguinte, proíbe, primeiro, a fixação colectiva, pelos membros da conferência, das tarifas terrestres de um serviço de transporte multimodal (considerandos 400 a 411), segundo, os poderes da conferência em matéria de contratos de serviço (considerandos 442 a 471), terceiro, as restrições impostas pelas regras da conferência à existência dos contratos de serviço e ao seu conteúdo, em particular, no tocante à duração dos contratos, às cláusulas condicionais, à proibição dos contratos múltiplos, ao nível das indemnizações fixas e à proibição das actuações independentes no que respeita aos contratos de serviço (considerandos 464, 487 a 502 e 551 a 558), quarto, a proibição dos contratos de serviço individuais e a sua sujeição, quando autorizados, às regras da conferência (considerandos 477 a 486 e 551 a 558), bem como a divulgação dos seus termos (considerandos 496 e 551 a 558) e, quinto, a fixação colectiva do nível das comissões dos transitários (considerandos 505 a 518). Além disso, as recorrentes indicam que, para demonstrar a existência de uma posição dominante colectiva, a decisão recorrida se baseia no facto de o TACA assegurar a adesão às suas regras através de numerosas medidas de execução (considerando 527), prever um sistema de preços diferenciados (considerandos 534 e 535) e ter incentivado a Hanjin e a Hyundai a entrarem no tráfego em causa como membros da conferência e não como independentes (considerandos 563 e 564), quando, ao invés, o direito americano autoriza o papel de autoridade de controlo das conferências, nunca declarou ilegal o sistema de preços diferenciados e exige que a adesão às conferências seja «aberta» a qualquer empresa, com base em critérios razoáveis e não discriminatórios.
1389. As recorrentes precisam que, contrariamente ao que sustenta a Comissão, a tese que defendem não é a de que a Comissão está vinculada pelo direito americano ou que está impedida de aplicar o direito comunitário. O que defendem é que a Comissão deveria, por um lado, ter tido em conta a posição do direito americano a fim de examinar a legalidade das práticas em causa e, por outro, nos casos em que a sua posição é diferente, ter exposto as razões pelas quais a apreciação dessas práticas pelo direito americano não é pertinente.
1390. No entender das recorrentes, este dever impunha-se ainda mais no caso vertente pelas quatro razões seguintes.
1391. Em primeiro lugar, a decisão recorrida constitui o primeiro caso de aplicação do direito comunitário aos contratos de serviço, aos acordos de tarifas de remuneração dos transitários e às obrigações das conferências marítimas em matéria de adesão de novos membros (acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Novembro de 1975, Papiers Peints/Comissão, 73/74, Colect., p. 503, n.° 31). Por analogia com o despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Julho de 1998, Van den Bergh Foods/Comissão (T-65/98 R, Colect., p. II-2641), respeitante à aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado a uma mesma prática pelas autoridades nacionais da concorrência e a Comissão, há que evitar uma aplicação contraditória do direito comunitário e do direito americano às circunstâncias do caso vertente.
1392. Em segundo lugar, as recorrentes sublinham que existe neste caso uma divergência importante entre a Comissão e as empresas envolvidas a respeito de questões essenciais à apreciação, pela Comissão, do acordo em causa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Setembro de 1998, European Night Services e o./Comissão, T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, Colect., p. II-3141, n.° 97). Além disso, as recorrentes contestaram a análise da Comissão referindo diversas vezes o direito americano.
1393. Em terceiro lugar, as recorrentes observam que o facto de não se ter tido em consideração as diferenças relativamente ao direito americano é pouco compatível com os deveres de cooperação e de cortesia activa («positive comity») instituídos pelos acordos de cooperação entre os Estados Unidos da América e a Comunidade. Embora estes acordos não tenham por objecto harmonizar o direito material das partes, a sua simples existência, dado que se destinam a evitar o risco de decisões contraditórias, obriga ainda mais a Comissão a explicar as razões pelas quais, no caso vertente, a sua apreciação das práticas e questões em causa é diferente da dos Estados Unidos da América. Ora, no caso em apreço, o cumprimento da decisão recorrida pelas recorrentes colocá-las-ia em conflito com as obrigações que para elas decorrem do direito americano. As recorrentes referem a este respeito que a FMC não só autorizou, mas exigiu, enquanto condição do acordo condicional de regularização de 1995, que as mesmas celebrem contratos de serviço individuais regidos pelas regras que figuram no artigo 14.°, n.° 2, do TACA. As recorrentes precisam além disso que lhes foi igualmente pedido para publicarem as diferentes «cláusulas de base» dos contratos de serviço especificadas no artigo 8.°, alínea c), do US Shipping Act, a respeito das quais a Comissão declara, na decisão recorrida (considerandos 496 e 551 a 558), que a sua divulgação mútua constitui numa violação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado.
1394. Em quarto e último lugar, as recorrentes alegam que o próprio Regulamento n.° 4056/86 reconhece, no décimo quinto considerando, que é necessário ter em conta que a sua aplicação a certos acordos ou práticas concertadas pode originar conflitos com as legislações de certos países terceiros. Referem que o artigo 9.° do mesmo regulamento prevê, para esse efeito, um procedimento de prevenção de conflitos.
1395. A Comissão considera que este fundamento não procede.
Apreciação do Tribunal
1396. Pelo presente fundamento, as recorrentes alegam que o dever de fundamentar que incumbe à Comissão por força do artigo 190.° do Tratado exige que a mesma explique as razões pelas quais a sua apreciação difere, relativamente a diversos pontos importantes, da do direito americano, como está consagrado no US Shipping Act.
1397. Importa recordar que, segundo a jurisprudência, embora a Comissão seja obrigada, por força do artigo 190.° do Tratado, a mencionar os elementos de facto e de direito de que depende a justificação legal da decisão e as considerações que a levaram a adoptá-la, não se exige que discuta todos os pontos de facto e de direito suscitados no procedimento administrativo (v., nomeadamente, acórdão Remia e. o/Comissão, referido no n.° 575 supra, n.o 26). Quando muito, a Comissão tem o dever, por força do artigo 190.° do Tratado, de responder de forma específica apenas às alegações essenciais das recorrentes aduzidas no procedimento administrativo (acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.° 426).
1398. No caso vertente, embora as recorrentes não indiquem, na petição, em que medida invocaram as alegadas diferenças entre o direito comunitário e o direito americano durante o procedimento administrativo, resulta do exame da resposta das partes no TACA à comunicação de acusações que estas últimas apenas invocaram o direito americano a respeito de quatro pontos limitados, a saber, as TVRIA, a concorrência exercida pela porta canadiana, os contratos de serviço da conferência e a fixação colectiva da remuneração dos transitários.
1399. Por conseguinte, na medida em que as recorrentes acusam a Comissão de não ter abordado, na decisão recorrida, eventuais diferenças entre o direito americano e o direito comunitário a respeito de outros pontos, os seus argumentos carecem manifestamente de fundamento. Efectivamente, a Comissão não pode ser criticada pelo facto de não ter fundamentado, na decisão recorrida, a sua posição acerca de alegações formuladas pela primeira vez no quadro dos presentes recursos contra a referida decisão. Consequentemente, a afirmação das recorrentes segundo a qual, para contestar as apreciações da Comissão, se basearam em grande medida no direito americano não pode ser acolhida.
1400. Na medida em que as alegadas diferenças respeitam aos quatro pontos acima enunciados, deve observar-se, desde logo, no tocante às TVRIA, que as partes no TACA se limitaram a indicar, na sua resposta à comunicação de acusações, que, nos termos de um regulamento da FMC, uma vez notificadas, as TVRIA não podem ser alteradas. Há que constatar que uma indicação desta natureza é puramente descritiva, uma vez que as recorrentes dela não retiram qualquer alegação especial. Consequentemente, a Comissão não tinha qualquer obrigação de responder-lhe de forma fundamentada na decisão recorrida.
1401. Seguidamente, no tocante à concorrência exercida pela porta canadiana, as partes no TACA sublinharam, na sua resposta à comunicação de acusações, que a imunidade antitrust prevista pelo US Shipping Act não se aplicava ao transporte da carga que transitava pelos portos canadianas com destino a ou proveniente dos Estados Unidos da América. Impõe-se, porém, constatar que a Comissão respondeu a esta alegação nos considerandos 265 a 273 da decisão recorrida, nos quais expôs de forma suficiente as razões pelas quais a porta canadiana não exercia uma concorrência significativa sobre as partes no TACA, apesar da inexistência de imunidade antitrust, tendo a Comissão sublinhado a este respeito que outros factores podiam restringir esta concorrência. A decisão recorrida não sofre, portanto, de qualquer falta de fundamentação relativamente a este ponto.
1402. No tocante aos contratos de serviço da conferência, resulta da resposta à comunicação de acusações que as partes no TACA alegaram, como fundamento do seu pedido de isenção individual, que a legislação americana comprovava que os contratos de serviço da conferência constituíam uma prática tradicional das conferências marítimas. Deve, porém, referir-se que a Comissão respondeu a esta alegação nos considerandos 464 a 471 da decisão recorrida, nos quais expôs de forma suficiente os motivos pelos quais os contratos de serviço não constituíam uma prática tradicional das conferências, tendo sublinhado, nomeadamente, a este respeito, que a argumentação das partes no TACA aludia de forma inexacta a constatações de facto contidas num dos documentos de direito americano por elas invocados. A decisão recorrida não sofre, portanto, de qualquer falta de fundamentação relativamente a este ponto.
1403. Por último, no tocante à fixação colectiva da remuneração dos transitários, resulta da resposta das partes no TACA à comunicação de acusações que estas invocaram a jurisprudência e a legislação americanas para sustentar que o direito americano permitia que as companhias marítimas fixassem colectivamente a remuneração dos transitários. A este respeito, deve, porém, referir-se que, no considerando 512 da decisão recorrida, a Comissão indicou explicitamente que o argumento das partes no TACA baseado no direito americano, a saber, que as conferências que operam no tráfego em causa fixavam colectivamente níveis de comissões a pagar aos transitários a partir do início da década de 70, não justificava a fixação de limites de remuneração dos transitários, tendo a Comissão explicado, nos considerandos seguintes, as razões pelas quais esta prática não preenchia as condições para a concessão de uma isenção individual previstas no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado.
1404. É certo que, na decisão recorrida, a Comissão não abordou a questão da pertinência ou do mérito da posição jurídica consagrada na legislação ou na jurisprudência americanas acerca deste último ponto e, portanto, não explicou as razões pelas quais esta posição não se justificava igualmente em direito comunitário.
1405. Contudo, deve sublinhar-se que o artigo 190.° do Tratado não impõe e nem pode impor à Comissão que se debruce sobre estas questões, uma vez que o respeito do dever de fundamentar a obriga, quando muito, a indicar os motivos pelos quais entende dever rejeitar não o direito americano enquanto tal, mas os argumentos ou alegações que as recorrentes dele retiram, pelo menos quando essenciais. Com efeito, a Comissão não pode ser obrigada, a título do dever de fundamentar, a expor os fundamentos que justificam legalmente a sua posição acerca de um direito estrangeiro, mas apenas a expor as razões que justificam a sua posição à luz do direito comunitário.
1406. De facto, segundo a jurisprudência, a fundamentação deve permitir aos interessados obter as indicações suficientes para saberem se a decisão é fundada ou se está eventualmente afectada por um vício que permita contestar a sua validade (acórdão Van Megen Sports/Comissão, referido no n.° 548 supra, n.° 51). Ora, segundo a jurisprudência, as práticas nacionais, supondo que sejam comuns a todos os Estados-Membros, não se podem impor na aplicação das regras de concorrência do Tratado (acórdão VBVB e VBBB/Comissão, referido no n.° 162 supra, n.° 40). E é tanto mais assim quando se trate de práticas nacionais de países terceiros (acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.° 341).
1407. Consequentemente, não constituindo uma violação do direito americano, enquanto tal, um vício susceptível de acarretar a ilegalidade de uma decisão adoptada com fundamento no direito comunitário, a Comissão não pode ser obrigada, na sua decisão, a explicitar as razões pelas quais se afasta da posição jurídica consagrada no direito americano. Efectivamente, se a Comissão estivesse sujeita a essa obrigação, tinha necessariamente de apreciar o mérito das disposições pertinentes do direito americano, pois, nesse caso, teria de expor as razões pelas quais a solução jurídica enunciada por este último não se aplica em direito comunitário, e isso não obstante a posição adoptada pelo direito americano não poder impor-se à que é adoptada pelo direito comunitário.
1408. Ao invés do que alegam as recorrentes, esta análise não contraria o acórdão Publishers Association/Comissão, já referido no n.° 1387 supra. É certo que, neste acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que a Comissão não tinha fundamentado suficientemente a sua decisão no que respeita a certos aspectos de direito nacional invocados pela recorrente. Resulta, contudo, do mesmo que o Tribunal de Justiça deu como provada uma falta de fundamentação apenas na medida em que a Comissão não havia explicado, na sua decisão, as razões pelas quais as constatações de facto contidas nas decisões nacionais em causa não possuíam qualquer valor probatório no quadro do procedimento de isenção na Comissão. Com efeito, a recorrente apresentara à Comissão, como fundamento do seu pedido de concessão de uma isenção individual, decisões da Restrictive Practices Court (autoridade competente em matéria de concorrência no Reino Unido), enquanto elemento de prova «essencial» dos efeitos benéficos do seu acordo que previa condições-tipo uniformes para a venda de livros a preço imposto aplicáveis quando o editor decida comercializar certo livro como um «net book». Mais particularmente, a recorrente sustentava que decorria dessas decisões nacionais que a supressão do acordo sobre os «net books» implicaria a diminuição do número e da qualidade do equipamento das livrarias que dispõem de existências, o aumento do preço dos livros e a diminuição do número de títulos publicados. Segundo ela, estas constatações eram igualmente válidas a respeito do comércio intracomunitário, atendendo à zona linguística única para o mercado do livro entre a Irlanda e o Reino Unido.
1409. Daqui resulta que, longe de infirmar a análise precedente, o acórdão Publishers Association/Comissão, já referido no n.° 1387 supra, confirma, pelo contrário, que quando um recorrente invoca a solução consagrada num direito nacional, a Comissão é, quando muito, obrigada, por força do dever de fundamentar, a explicitar as razões pelas quais refuta os argumentos que dele retira esse recorrente (v., neste sentido, acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.os 427 e 428).
1410. Ora, no caso vertente, pelos fundamentos acima expostos, verifica-se que a Comissão explicou de forma suficiente, na decisão recorrida, as razões pelas quais os argumentos das recorrentes baseados no direito americano devem ser rejeitados.
1411. Por conseguinte, o fundamento baseado numa falta de fundamentação deve ser julgado improcedente.
VI ─ Quanto aos fundamentos relativos ao montante das coimas e a diferentes faltas de fundamentação relativamente a este ponto
1412. Em apoio dos presentes fundamentos, as recorrentes sustentam, no quadro da sua primeira vertente, que o primeiro abuso, constituído pela imposição abusiva de restrições ao acesso aos contratos de serviço e seu conteúdo, beneficiava da imunidade relativa às coimas atendendo à notificação do TACA para efeitos de concessão de uma isenção individual. Por outro lado, no quadro da segunda vertente dos referidos fundamentos, as recorrentes contestam o montante das coimas aplicadas pela Comissão na decisão recorrida. Invocam igualmente diferentes faltas de fundamentação relativamente a estes pontos.
1413. A título liminar, importa recordar que, segundo o artigo 8.° do dispositivo da decisão recorrida, a Comissão aplicou coimas a cada uma das partes no TACA apenas pelas infracções ao artigo 86.° do Tratado.
1414. Na medida em que, no âmbito da apreciação dos fundamentos baseados na inexistência de infracção ao artigo 86.° do Tratado, foi acima concluído que o segundo abuso, constituído pela alteração abusiva da estrutura do mercado, não estava suficientemente provado, a parte das coimas aplicadas a este título deve, por este simples motivo, ser anulada.
1415. Por outro lado, uma vez que, no âmbito da apreciação dos fundamentos baseados na inexistência de infracção ao artigo 86.° do Tratado, foi acima concluído que o primeiro abuso, resultante da imposição abusiva de restrições ao acesso e conteúdo dos contratos de serviço, é infundado na medida em que reside na divulgação mútua da existência e do conteúdo dos contratos de serviço individuais, a parte das coimas aplicadas a este título deve também, por este simples motivo, ser anulada.
1416. Consequentemente, os presentes fundamentos das recorrentes devem apenas ser apreciados na medida em que se reportam à coima aplicada em virtude do primeiro abuso, deixando de fora a questão da divulgação mútua da existência e do conteúdo dos contratos de serviço individuais.
Quanto à primeira vertente respeitante à imunidade relativa às coimas
A ─ Argumentos das partes
1417. As recorrentes acusam a Comissão de ter violado a imunidade relativamente à aplicação de coimas de que beneficiavam quanto às restrições ao acesso aos contratos de serviço.
1418. As recorrentes sustentam que, ao invés do que a decisão recorrida conclui no considerando 584, a Comissão não podia aplicar coimas por violação do artigo 86.° do Tratado relativamente às restrições ao acesso aos contratos de serviço, na medida em que estas restrições se enquadravam nos limites da actividade descrita na notificação e eram posteriores à notificação.
1419. Segundo as recorrentes, os artigos 19.°, n.° 2, alínea a), e 19.°, n.° [5], do Regulamento n.° 4056/86 concedem uma imunidade em matéria de coimas no que respeita tanto às infracções ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, como às infracções ao artigo 86.° do Tratado, relativamente aos actos notificados para efeitos da concessão de uma isenção ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. As recorrentes sublinham que o artigo 19.°, do Regulamento n.° 4056/86, que prevê o regime de imunidade à imposição de coimas, remete para «as multas previstas no n.° 2, alínea a)», o qual se refere às coimas aplicadas por infracção «ao disposto no n.° 1 do artigo 85.° ou do artigo 86.°» Sublinham que esta remissão não está, de modo algum, limitada às coimas previstas no artigo 19.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 4056/86 aplicadas por infracção ao artigo 85.°, n.° 1. Contrariamente ao que sustenta a Comissão, as recorrentes consideram que esta tese não confere às empresas em posição dominante uma imunidade absoluta contra o risco de aplicação de coimas nos termos do artigo 86.° Efectivamente, as recorrentes salientam que, quando uma notificação é seguida de uma decisão de recusa de isenção ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, a perda da imunidade abrange as infracções tanto ao artigo 85.°, n.° 1, como as infracções ao artigo 86.°
1420. As recorrentes alegam que o Tribunal de Justiça confirmou esta interpretação no acórdão United Brands/Comissão, já referido no n.° 853 supra, no qual não foi aplicada qualquer coima nos termos do artigo 86.° do Tratado relativamente a actividades que haviam sido notificadas à Comissão para efeitos da concessão de uma isenção pois não fora cometida, deliberadamente ou por negligência, qualquer infracção no decurso do processo de isenção. Referem igualmente as conclusões do juiz H. Kirschner, exercendo funções de advogado-geral, apresentadas no processo Tetra Pak/Comissão (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Julho de 1990, T-51/89, Colect., pp. II-309 e II-312, denominado «Tetra Pak I», n.° 39), nas quais este exprimiu o opinião de que «[se] encontra[...] uma regulamentação indirecta da aplicação do artigo 86.° durante um processo de isenção do n.° 5 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17» e segundo o qual «[s]e um acordo tiver sido notificado, nos termos do artigo 4.°, o comportamento notificado não pode ser punido com multa por violação do artigo 85.°, n.° 1, ou do artigo 86.°» Esta tese também seria seguida pela doutrina.
1421. As recorrentes alegam ainda que a sua tesa assenta em considerações de política geral na medida em que a imunidade relativamente às coimas que seriam impostas por força tanto do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, como do artigo 86.° do Tratado é de natureza a encorajar as empresas a proceder a notificações à Comissão. Sublinham resultar do sexto considerando do Regulamento n.° 17 que «as empresas podem ter interesse em saber se os acordos, decisões ou práticas em que participam, ou tencionam participar, são susceptíveis de originar a intervenção da Comissão por força do n.° 1 do artigo 85.° ou do artigo 86.°» Alegam que, do mesmo modo, o advogado-geral F. G. Jacobs expôs que «[os fins do regulamento] abrangem o encorajamento da notificação de acordos, decisões e práticas concertadas e, de um modo geral, a facilitação das diligências das empresas junto da Comissão» [conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs no processo Asociación Española de Banca Privada e o. (acórdão de 16 de Julho de 1992, C-67/91, Colect., pp. I-4785, I-4806, n.° 23)].
1422. As recorrentes explicam que, se a imunidade estivesse circunscrita apenas às coimas que seriam aplicadas por infracção ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, o regime de notificação seria inútil para as empresas com uma posição dominante. Recordam que o Tribunal de Justiça reconheceu que, quando uma empresa assume o risco de denunciar ela própria o acordo ou a prática concertada, deve beneficiar da vantagem da imunidade relativamente à aplicação de coimas (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 93). Além do risco de a Comissão declarar que o acordo ou a prática concertada viola o artigo 85.°, n.° 1, e não beneficia de uma isenção ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, e do risco de aplicação de coimas por comportamentos anteriores à notificação, as recorrentes referem que, segundo a tese da Comissão, as empresas correriam ainda o risco de a Comissão se basear no acordo notificado para efeitos de uma isenção para justificar a declaração de existência de posição dominante detida colectivamente pelas empresas ou a conclusão de que o acordo ou a prática concertada notificada constitui uma infracção ao artigo 86.° do Tratado. Segundo as recorrentes, a abordagem da Comissão rompe o equilíbrio necessário ao bom funcionamento do sistema de notificação, ao reduzir as vantagens e ao aumentar os riscos ligados à notificação.
1423. A este respeito, as recorrentes não consideram que a distinção efectuada pela Comissão entre posição dominante individual e posição dominante colectiva seja relevante. Referem que, no caso de uma empresa que detém uma posição dominante putativa celebrar um contrato com uma empresa não dominante, a empresa dominante beneficiaria da imunidade relativamente a coimas no quadro do artigo 85.° do Tratado, mas poderia não beneficiar da imunidade se a Comissão considerasse que o contrato, em si mesmo, dá lugar a um comportamento abusivo. As recorrentes entendem que esta empresa em posição dominante individual tem direito à protecção contra as coimas tanto no âmbito do artigo 85.° como no âmbito do artigo 86.° do Tratado.
1424. Por outro lado, as recorrentes observam que, na inexistência de imunidade relativamente à aplicação de coimas a título do artigo 86.° do Tratado, a Comissão pode contornar a imunidade relativamente à aplicação de coimas a título do artigo 85.° e aplicar coimas a actividades notificadas, sem seguir o procedimento específico de retirada de imunidade previsto pelo artigo 19.°, n.° [5], do Regulamento n.° 4056/86. Com efeito, segundo as recorrentes, apesar de as empresas em causa não terem tido oportunidade de exercer os seus direitos processuais para se oporem à retirada da imunidade, a Comissão poderia aplicar coimas com efeito retroactivo relativamente a acordos notificados e a actividades realizadas para executá-los, no respeito dos termos notificados. As recorrentes consideram que este resultado é contrário às garantias processuais descritas no acórdão Cimenteries CBR e o./Comissão (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Março de 1967, 8/66 a 11/66, Colect. 1965-1968, p. 555), o qual enuncia que «[p]or efeito [das medidas de retirada de isenção], as empresas foram transferidas da isenção de multa referida no artigo 15.°, n.° 5, que as protegia, para o regime contrário do artigo 15.°, n.° 2, que as ameaça. Nesta medida, esses actos impediram-nas de beneficiar da situação jurídica que o artigo 15.°, n.° 5 liga à notificação do acordo, para as expor a um grave risco pecuniário». Segundo as recorrentes, daqui decorre que, se considerava que os contratos de serviço das partes no TACA constituíam um abuso de posição dominante colectivo não elegível para uma isenção, a Comissão poderia ter retirado a imunidade relativamente à aplicação de coimas, até à abertura do processo principal. As recorrentes sublinham que não foi isso que sucedeu no caso vertente.
1425. Por último, as recorrentes alegam que a Comissão não indica as razões pelas quais considera que a notificação não confere qualquer imunidade relativamente à aplicação de coimas no que toca às infracções ao artigo 86.° do Tratado, embora tome esta posição pela primeira vez, em contradição com a sua prática decisória, a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão Papeirs peints/Comissão, já referido no n.° 1391 supra), os termos do Regulamento n.° 4056/86 e a doutrina.
1426. A Comissão refere que o artigo 19.°, n.° [5], do Regulamento n.° 4056/86 confere uma imunidade em matéria de coimas relativamente ao período posterior à notificação e até à adopção da decisão da Comissão «pela qual ela concede ou recusa a aplicação do n.° 3 do artigo 85.°» No entender da Comissão, esta precisão sugere fortemente que a imunidade só é concedida para a proibição susceptível de beneficiar de uma isenção, isto é, para a do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado. A Comissão é de opinião que esta interpretação é confirmada pelo artigo 19.°, n.° [5, terceiro] parágrafo, que prevê que a Comissão pode retirar a imunidade quando considere estarem preenchidas as condições de aplicação do artigo 85.°, n.° 1, e que não se justifica uma aplicação do artigo 85.°, n.° 3. Segundo a Comissão, se o legislador tivesse pretendido estender a imunidade às coimas que seriam aplicadas a título do artigo 86.° do Tratado, teria certamente previsto um procedimento de levantamento da imunidade. A interpretação das recorrentes teria por efeito que a imunidade aplicada às coimas a título do artigo 86.° seria absoluta.
1427. Por outro lado, a Comissão sublinha que uma vez que o objecto da imunidade é incentivar as empresas a notificar os acordos susceptíveis de infringirem o artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, as empresas devem unicamente ser protegidas contra o risco de lhes serem aplicadas coimas no caso de aquela constatar que os seus acordos não preenchem os critérios do artigo 85.°, n.° 3. Ora, no quadro do artigo 86.° do Tratado, não existem nem este equilíbrio de interesses, nem esta necessidade de protecção, nem, portanto, esta função de imunidade.
1428. A Comissão chama a atenção para o facto de que a questão da imunidade a título do artigo 86.° do Tratado se coloca no caso vertente devido à posição dominante colectiva das recorrentes. Sublinha que, neste caso, o artigo 85.° do Tratado pode tornar ilícito o carácter colectivo da actividade, enquanto o artigo 86.° respeita ao carácter abusivo da conduta em causa. A Comissão considera que as empresas que abusaram colectivamente da sua posição dominante não devem receber melhor tratamento do que uma empresa em posição dominante individual, que não tem possibilidade de notificar a sua conduta e obter uma imunidade.
1429. Por último, quanto ao argumento relativo à retirada da imunidade, a Comissão sublinha que, se o artigo 19.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4056/86 não concede imunidade relativamente às infracções ao artigo 86.° do Tratado, não se pode acusar a Comissão de pretender contornar as garantias processuais previstas pelo artigo 19.°, n.° [5], na hipótese de retirada da imunidade.
1430. No que toca ao respeito do dever de fundamentar, a Comissão afirma não ter conhecimento de qualquer prática com uma trintena de anos que demonstre a existência de uma imunidade dessa natureza e sublinha que as recorrentes não citam nenhum processo em que a Comissão tenha afirmado que a notificação de um acordo ou de uma prática concertada confere imunidade relativamente à aplicação de coimas a título do artigo 86.° do Tratado. Bem pelo contrário, a Comissão considera que, no processo que deu lugar ao acórdão United Brands/Comissão, já referido no n.° 853 supra, se limitou a considerar que era inoportuno aplicar uma coima, o que indica implicitamente que não existia qualquer obstáculo à aplicação de coimas.
B ─ Apreciação do Tribunal
1431. No essencial, pelo presente fundamento, as recorrentes alegam que a coima aplicada a título do primeiro abuso constituído pela imposição abusiva de restrições ao acesso aos contratos de serviço e seu conteúdo deve ser anulada pois estava coberta pela imunidade relativa às coimas prevista pelo Regulamento n.° 4056/86. Alegam igualmente uma falta de fundamentação relativamente a este ponto.
1432. A este respeito, importa, porém, referir desde já que, segundo o considerando 583 da decisão recorrida, a Comissão aplicou coimas às partes no TACA não apenas por força do artigo 19.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4056/86, mas também, na medida em que o primeiro abuso está também abrangido pelo Regulamento n.° 1017/68, por força do artigo 22.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1017/68.
1433. Ora, o Tribunal já declarou que o artigo 22.° do Regulamento n.° 1017/68 não previa qualquer imunidade relativamente a coimas no que respeita a acordos notificados abrangidos pelo seu âmbito de aplicação, quer se trate de coimas aplicadas nos termos do artigo 85.° do Tratado ou a coimas aplicadas nos termos do artigo 86.° do Tratado (acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, referido no n.° 44 supra, n.° 48).
1434. Daqui decorre que as recorrentes não podem invocar uma imunidade relativamente à parte das coimas aplicadas, nos termos do artigo 22.° do Regulamento n.° 1017/68, a título do primeiro abuso.
1435. Deve, por conseguinte, concluir-se que, ao contrário do que alegam as recorrentes, mesmo admitindo-o procedente, o presente fundamento não pode acarretar a anulação de todas as coimas aplicadas a título do primeiro abuso, mas apenas da parte dessas coimas que foi aplicada nos termos do Regulamento n.° 4056/86.
1436. No quadro da apreciação do presente fundamento, há, portanto, que determinar se a parte das coimas aplicada a título do artigo 86.° do Tratado, nos termos do Regulamento n.° 4056/86, estava coberta pela imunidade prevista por este regulamento.
1437. A este respeito, importa referir que, nos termos do artigo 19.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 4056/86, a Comissão pode aplicar multas às empresas que «cometerem uma infracção ao disposto no artigo 85.°, n.° 1, ou do artigo 86.° do Tratado». Contudo, nos termos do n.° [5, primeiro] parágrafo, desta disposição, «as multas previstas no n.° 2, alínea a), não podem ser aplicadas por actuações posteriores à notificação à Comissão e anteriores à decisão pela qual ela concede ou recusa a aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, desde que se mantenham nos limites da actividade descrita na notificação». Todavia, o artigo 19.°, n.° [5, segundo] parágrafo prevê que esta última disposição não é aplicável «a partir do momento em que a Comissão participe às empresas interessadas que, após exame provisório, considera estarem preenchidas as condições de aplicação do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado e que não se justifica uma aplicação do n.° 3 do artigo 85.°»
1438. Na decisão recorrida, a Comissão afirmou, no considerando 584, que as referidas disposições não previam imunidade para as coimas aplicadas por infracções ao artigo 86.° do Tratado. Consequentemente, aplicou às partes no TACA coimas a título deste artigo, não obstante a notificação do TACA.
1439. Para se examinar se a Comissão teve razão em excluir o benefício da imunidade no que respeita ao primeiro abuso, há que começar por determinar o alcance da imunidade prevista pelo Regulamento n.° 4056/86 e, seguidamente, em que medida as práticas que constituem o primeiro abuso estão, eventualmente, cobertas por esta imunidade.
1. Quanto ao alcance da imunidade prevista pelo Regulamento n.° 4056/86
1440. Para se determinar o alcance da imunidade prevista pelo Regulamento n.° 4056/86, há que ter em atenção tanto os termos das disposições pertinentes do referido regulamento como a sua finalidade e a sua economia geral.
1441. Em primeiro lugar, no tocante aos termos das disposições pertinentes do Regulamento n.° 4056/86, há que referir, liminarmente, como o Tribunal já declarou (acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, referido no n.° 44 supra, n.os 50 a 52), que a imunidade relativa às coimas se reveste de carácter derrogatório. Por conseguinte, os termos pertinentes do artigo 19.°, n.° [5, primeiro] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86, que prevê uma imunidade relativamente a coimas em caso de notificação, devem ser objecto de uma interpretação restritiva, não podendo ser interpretadas de modo a alargar os seus efeitos a casos não expressamente previstos.
1442. A este respeito, deve porém referir-se que a imunidade prevista pelo artigo 19.°, n.° [5, primeiro] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86 visa, segundo os seus próprios termos, «[a]s multas previstas no n.° 2, alínea a)». Ora, as coimas previstas por esta última disposição são as aplicadas não apenas pela participação numa prática restritiva da concorrência, mas também por práticas abusivas. Efectivamente, o artigo 19.°, n.° 2, alínea a), visa explicitamente as coimas por «infracção ao disposto no n.° 1 do artigo 85.° ou do artigo 86.° do Tratado».
1443. Resulta assim desta remissão que, longe de reservar a imunidade relativamente a coimas apenas às infracções ao artigo 85.° do Tratado, o artigo 19.°, n.° [5], do Regulamento n.° 4056/86 prevê, pelo contrário, de forma expressa, que as práticas abusivas contrárias ao artigo 86.° do Tratado são igualmente susceptíveis de beneficiar da referida imunidade.
1444. É certo que, como sublinha a Comissão, o artigo 19.°, n.° [5, primeiro] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86 tem em vista actuações «posteriores à notificação à Comissão e anteriores à decisão pela qual ela concede ou recusa a aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado» e que «se mantenham nos limites da actividade descrita na notificação». Ora, apenas os acordos susceptíveis de estarem abrangidos pelo artigo 85.°, n.° 1, do Tratado podem ser notificados para efeitos de uma isenção nos termos do n.° 3 desta disposição, ao passo que os abusos de posição dominante estão simplesmente proibidos sem excepção (acórdão Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro, referido no n.° 1109 supra, n.° 32).
1445. Contudo, ao invés do que sustenta a Comissão, não resulta por isso que a imunidade se limita apenas às coimas que punem uma infracção ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado.
1446. Efectivamente, por um lado, importa sublinhar que, segundo os próprios termos das passagens referidas do artigo 19.°, n.° [5, primeiro] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86, a imunidade relativamente a coimas não cobre «acordos entre empresas», «decisões de associações de empresas» ou «práticas concertadas» contrárias ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, mas sim «actuações», noção genérica susceptível de englobar, sem que por isso o seu sentido seja deformado, práticas unilaterais abrangidas pelo artigo 86.° do Tratado. Quanto à condição de que essas actuações sejam «posteriores à notificação», não respeita, evidentemente, ao âmbito de aplicação material da imunidade, o qual se reporta a «actuações», mas ao âmbito de aplicação temporal da imunidade. Com efeito, como o Tribunal já declarou, esta disposição prevê uma derrogação temporária em benefício das empresas que notificaram o seu acordo e apenas é aplicável aos comportamentos posteriores à notificação e anteriores à decisão final sobre essa notificação (acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, referido no n.° 44 supra, n.° 46).
1447. Por outro lado, a condição de que as actuações se mantenham «nos limites da actividade descrita na notificação», embora signifique necessariamente que apenas actividades efectivamente notificadas beneficiam da imunidade (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 1985, Stichting Sigarettenindustrie e o./Comissão, 240/82 a 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, Recueil, p. 3831, n.° 74), não tem, de modo algum, por efeito reservar a imunidade apenas para às infracções ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado e, portanto, excluir as infracções ao artigo 86.° do Tratado. De facto, embora as práticas abusivas não possam ser notificadas para efeitos de uma isenção, deve observar-se que certas actividades ou certos acordos notificados podem ser considerados constitutivos de práticas abusivas, pois, segundo a jurisprudência, a Comissão pode legitimamente considerar que um acordo restritivo da concorrência na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado constitui igualmente um abuso na acepção do artigo 86.° do Tratado, quando provém de uma empresa detentora de uma posição dominante (acórdãos Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.° 116, e Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro, referido no n.° 1109 supra, n.os 34 e seguintes). Assim, um acordo notificado por uma empresa em posição dominante, como um contrato de aprovisionamento exclusivo, pode constituir não apenas um acordo proibido pelo artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, mas também um abuso proibido pelo artigo 86.° do Tratado. Impõe-se concluir que um abuso dessa natureza se integra no conceito de «actuações» que se mantêm «nos limites da actividade descrita na notificação» na acepção do artigo 19.°, n.° [5, primeiro] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86, pois consiste no próprio facto dos acordos notificados.
1448. A Comissão não pode sustentar que o artigo 19.°, n.° [5, segundo] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86, que prevê a possibilidade de a Comissão retirar a imunidade quando considera, após um exame provisório, estarem preenchidas as condições de aplicação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado e que não se justifica uma aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, exclui necessariamente que as infracções ao artigo 86.° do Tratado beneficiem da imunidade, sob pena de beneficiarem de uma imunidade absoluta.
1449. Com efeito, esta tese assenta na premissa inexacta de que o artigo 19.°, n.° [5, segundo] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86 não permite a retirada da imunidade relativamente às coimas aplicadas nos termos do artigo 86.° do Tratado. Ora, embora o artigo 19.°, n.° [5, segundo] parágrafo do Regulamento n.° 4056/86 preveja, é certo, que a retirada da imunidade só pode ter lugar no caso de, após um exame provisório, a Comissão entenda que os acordos notificados não são susceptíveis de beneficiar de uma isenção ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, não prevê, em caso algum, que a imunidade pode ser retirada unicamente no que respeita às infracções ao artigo 85.° do Tratado. Com efeito, resulta manifestamente dos termos desta disposição que a condição relativa à existência de um acordo proibido pelo artigo 85.° do Tratado respeita não ao objecto da retirada da imunidade, mas às circunstâncias em que tal pode ser decidido. Assim, quando uma prática abusiva consista num acordo notificado para efeitos de uma isenção, se a Comissão entender, após um exame provisório, que este acordo é proibido pelo artigo 85.°, n.° 1, e não pode beneficiar de tal isenção e decidir retirar a imunidade, esta retirada respeitará não apenas à infracção ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, mas também à eventual infracção ao artigo 86.° do Tratado.
1450. Resulta, assim, do que precede que não só o artigo 19.°, n.° [5], do Regulamento n.° 4056/86 prevê explicitamente, no seu [primeiro] parágrafo, que as práticas abusivas contrárias ao artigo 86.° do Tratado são susceptíveis de beneficiar da imunidade relativamente às coimas, mas também que os [primeiro] e [segundo] parágrafos desta disposição não se opõem à aplicação dessa imunidade às infracções ao artigo 86.° do Tratado.
1451. Nestas circunstâncias, a Comissão não pode sustentar, no quadro dos presentes recursos, que a tese das recorrentes despreza os termos do artigo 19.°, n.° [5], do Regulamento n.° 4056/86 e que estes sugerem «fortemente» que a imunidade só vale para às infracções ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado.
1452. Deve observar-se que a conclusão precedente não leva, de forma alguma, a que se interprete o artigo 19.°, n.° [5], do Regulamento n.° 4056/86 de forma extensiva, contrariamente ao princípio da interpretação aplicável no caso vertente, pois essa conclusão decorre directamente dos próprios termos desta disposição, sem que por isso o seu sentido seja deformado ou mesmo simplesmente completado. Além disso, importa recordar que a imunidade relativamente às coimas não é aplicável a todas as práticas abusivas contrárias ao artigo 86.° do Tratado, mas apenas, nos próprios termos do artigo 19.°, n.° [5, primeiro] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86, às que entre elas «se mantenham nos limites da actividade descrita na notificação».
1453. Por outro lado, deve referir-se, em segundo lugar, que o alcance do artigo 19.°, n.° [5, primeiro] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86, como resulta dos seus termos, é conciliável com a finalidade prosseguida por essa disposição e a sua economia geral.
1454. A este respeito, há que recordar que o Tribunal de Justiça já declarou, relativamente a disposições semelhantes previstas pelo Regulamento n.° 17, que a vantagem da imunidade em benefício das empresas que tenham notificado um acordo ou uma prática concertada constituía a contrapartida do risco assumido pela empresa ao denunciar ela própria o acordo ou prática concertada, correndo a empresa o risco não só de a Comissão declarar que o acordo ou a prática infringem o artigo 85.°, n.° 1, do Tratado e recusar a aplicação do n.° 3 mas igualmente de ser sancionada com uma multa pelos seus comportamentos anteriores à notificação (acórdãos Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1422 supra, n.° 93, e Asociación Española de Banca Privada e o., referido no n.° 1421 supra, n.° 52). O Tribunal de Justiça sublinhou ainda que, se o legislador comunitário quis reservar a vantagem da imunidade às empresas que notificaram os seus acordos, foi porque, ao revelá-los dessa forma, correm o risco de ser obrigadas a por-lhes termo e, por outro lado, facilitam na medida correspondente a tarefa de investigação da Comissão (acórdão Stichting Sigarettenindustrie e o./Comissão, referido no n.° 1447 supra, n.° 76).
1455. Ora, se é verdade que, ao contrário dos acordos abrangidos pelo artigo 85.° do Tratado, as práticas abusivas contrárias ao artigo 86.° do Tratado são proibidas sem excepção, deve observar-se que, quando notifica acordos à Comissão para efeitos de uma isenção ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, uma empresa detentora de uma posição dominante corre o risco não só de a Comissão considerar que o referido acordo não pode beneficiar dessa isenção e proibi-lo como ainda, se for qualificado de abuso pela Comissão, de o mesmo acordo ser proibido a título do artigo 86.° do Tratado e de lhe serem aplicadas coimas por esse motivo. Efectivamente, como já foi acima recordado, segundo a jurisprudência, a Comissão pode legitimamente considerar que um acordo restritivo da concorrência constitui igualmente um abuso quando provém de uma empresa detentora de uma posição dominante (acórdãos Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.° 765 supra, n.° 116, e Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro, referido no n.° 1109 supra, n.° 44).
1456. Por outro lado, importa sublinhar que, quando concede, ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, uma isenção individual a acordos notificados por empresas detentoras de uma posição dominante, a Comissão se impede indirectamente, caso as circunstâncias de facto ou de direito não evoluam, de considerar que os mesmos acordos constituem práticas abusivas contrárias ao artigo 86.° do Tratado (v., neste sentido, acórdão Tetra Pak I, referido no n.° 1420 supra, n.° 28). Com efeito, a Comissão deve verificar todos os pressupostos da aplicação do artigo 85.°, n.° 3, antes da concessão de uma isenção a uma empresa em posição dominante, a saber, em particular, a participação dos consumidores no lucro resultante do acordo, a proporcionalidade das restrições impostas e a manutenção da concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos ou serviços em causa. Por conseguinte, se a Comissão chegar a uma conclusão positiva ─ a isenção ─ em relação a um determinado acordo, não pode qualificar o mesmo acordo, no âmbito de um segundo processo por violação do artigo 86.° do Tratado, como utilização abusiva de posição dominante. Esta disposição produz, assim, efeitos no âmbito de aplicação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, na medida em que este último exclui a isenção de um comportamento que seja abrangido pelo conceito de abuso de posição dominante (conclusões do juiz H. Kirschner, exercendo funções de advogado-geral, apresentadas no processo Tetra Pak I, referidas no n.° 1420 supra, n.os 40 e 45).
1457. Daqui resulta que, do ponto de vista do risco incorrido, uma empresa em posição dominante se encontra numa situação semelhante à de uma empresa não dominante que tenha notificado um acordo para efeitos da concessão de uma isenção. Efectivamente, se a Comissão recusar a concessão de uma isenção ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, a empresa em posição dominante perde a certeza de que, caso as circunstâncias de facto ou de direito não evoluam, a Comissão não intervirá nos termos do artigo 86.° do Tratado contra o acordo notificado e, além disso, corre o risco de lhe serem aplicadas coimas por um acordo que ela mesmo revelou, apesar de ter facilitado a tarefa de investigação da Comissão. Por outro lado, impõe-se reconhecer que a imunidade relativamente às coimas de que goza uma empresa em posição dominante em matéria de acordos notificados, no que respeita ao risco de infracção ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, ficaria, no essencial, esvaziada da sua substância se pudessem ser aplicadas coimas a essa empresa por violação do artigo 86.° do Tratado, em virtude da celebração dos mesmos acordos.
1458. Isto é tanto mais assim quanto, no quadro do regime de concorrência instituído pelo Regulamento n.° 4056/86, a concessão de uma isenção individual não requer obrigatoriamente uma notificação prévia. De facto, nos termos do artigo 11.°, n.° 4, do referido regulamento, a Comissão é obrigada a conceder uma isenção mesmo oficiosamente ou na sequência de uma queixa. Por conseguinte, quando uma companhia marítima opta voluntariamente, por notificar um acordo para efeitos de uma isenção individual, há que admitir, a fortiori, que ela deve ser protegida contra o risco de coimas que, sendo caso disso, seriam aplicadas nos termos do artigo 86.° do Tratado em virtude dos referidos acordos.
1459. Assim, é conforme à finalidade e à economia geral do sistema que a imunidade prevista pelo Regulamento n.° 4056/86 se aplica igualmente às infracções ao artigo 86.° do Tratado que consistem nos acordos notificados.
1460. Esta conclusão não pode ser posta em causa pelo facto de incumbir às empresas em posição dominante a responsabilidade especial de não atentarem, pelo seu comportamento, contra uma concorrência efectiva e não falseada num mercado onde a concorrência já está restringida em virtude da sua posição dominante (acórdão Michelin/Comissão, referido no n.° 337 supra, n.° 57). Com efeito, esta responsabilidade especial significa apenas que uma empresa dominante pode ser impedida de ter comportamentos que, se emanados de empresas não dominantes, são legítimos. Em contrapartida, a mesma responsabilidade não pode privar as empresas dominantes da imunidade relativamente a coimas, quando tenham assumido o risco de revelar à Comissão acordos restritivos da concorrência susceptíveis de serem qualificados de abuso em caso de recusa de isenção. Um comportamento desta natureza demonstra precisamente que uma empresa dominante assume a responsabilidade especial que lhe incumbe. Embora a Comissão possa legitimamente qualificar um mesmo comportamento de restrição de concorrência e de abuso de posição dominante e, sendo caso disso, aplicar coimas em virtude de cada uma destas infracções, cabe-lhe assumir as respectivas consequências jurídicas no tocante ao respeito da imunidade relativamente a coimas.
1461. Por outro lado, ao invés do que sustenta a Comissão, a aplicação da imunidade no tocante a coimas às infracções ao artigo 86.° do Tratado não conduz, de modo algum, a que se beneficie as empresas em posição dominante colectiva relativamente às empresas em posição dominante individual. Efectivamente, uma empresa em posição dominante individual é também susceptível de gozar da imunidade relativamente a coimas no que respeita às infracções ao artigo 86.° do Tratado, quando estas últimas consistam em acordos notificados.
1462. Por estes motivos, deve concluir-se que tanto a letra do artigo 19.°, n.° [5, primeiro] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86 como a sua finalidade e a sua economia geral justificam que a imunidade prevista por esta disposição seja aplicável não só às infracções ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, mas também às infracções ao artigo 86.° do Tratado, quando o abuso resulta de acordos notificados.
1463. Nestas circunstâncias, importa ainda examinar em que medida o primeiro abuso imputado, no caso vertente, às recorrentes consiste em acordos notificados susceptíveis de serem abrangidos pela imunidade relativamente a coimas prevista pelo Regulamento n.° 4056/86.
2. Quanto à aplicação da imunidade relativamente a coimas no tocante ao primeiro abuso
1464. Importa recordar que resulta dos considerandos 551 a 558 da decisão recorrida que o primeiro abuso resulta, no que respeita aos contratos de serviço individuais, da sua proibição pura e simples em 1994 e 1995 e, uma vez autorizados a partir de 1996, da aplicação de certas condições fixadas colectivamente pelo TACA e da divulgação mútua da suas condições e, no que respeita aos contratos de serviço da conferência, da aplicação de certas condições fixadas colectivamente pelo TACA.
1465. Resulta dos termos do considerando 556 da decisão recorrida que essas condições fixadas colectivamente pelo TACA são as relativas à proibição de cláusulas condicionais, à duração dos contratos de serviço, à proibição de contratos múltiplos e às indemnizações fixas.
1466. Deve recordar-se que já foi acima indicado que o primeiro abuso é infundado no que respeita à divulgação mútua da existência e do conteúdo dos contratos de serviço individuais.
1467. Nestas circunstâncias, importa, por conseguinte, examinar apenas se as outras práticas abusivas que constituem o primeiro abuso consistem em acordos notificados à Comissão.
1468. A este respeito, deve recordar-se que as regras do TACA em matéria de contratos de serviço estão previstas no artigo 14.° do TACA, que foi notificado à Comissão para efeitos de concessão de uma isenção individual ao abrigo do artigo 12.° do Regulamento n.° 4056/86.
1469. Ora, há que sublinhar que todas as práticas abusivas em causa no quadro do presente fundamento estão mencionadas no artigo 14.° do TACA. Assim, o n.° 3, alínea a), desta disposição proíbe explicitamente a celebração de contratos de serviço individuais, ao passo que o n.° 2, alíneas a), c), d) e e), prevê, respectivamente, a duração máxima dos contratos de serviço, a proibição das claúsulas condicionais, o nível das indemnizações fixas e a proibição dos contratos múltiplos. Por outro lado, deve observar-se, como resulta do considerando 32 da decisão recorrida, que, em 9 de Março de 1995, as partes no TACA informaram expressamente a Comissão de que a FMC lhes tinha exigido a alteração do TACA de forma a permitir a celebração de contratos de serviço individuais em 1996, desde que tais contratos respeitassem as condições previstas pelo artigo 14.° do acordo TACA. Deste modo, em 21 de Março de 1995, as partes no TACA comunicaram à Comissão uma versão modificada do artigo 14.° do acordo TACA notificado em 1994.
1470. Consequentemente, deve concluir-se que, uma vez que foram efectivamente notificadas à Comissão para efeitos de uma isenção, as práticas abusivas em matéria de contratos de serviço em causa no quadro do presente fundamento estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da imunidade relativamente a coimas prevista pelo artigo 19.°, n.° [5, primeiro] parágrafo, do Regulamento n.° 4056/86.
1471. Dado que a notificação inicial do acordo TACA ocorreu em 5 de Julho de 1994 e o período da infracção dada como provada pela decisão recorrida cobre, nos termos do considerando 592, «parte de 1994 e a totalidade dos anos de 1995 e 1996», deve, além disso, concluir-se que todas as coimas aplicadas às partes no TACA na decisão recorrida em virtude das práticas abusivas em causa respeitam a comportamentos posteriores à notificação do acordo TACA e anteriores à adopção da decisão recorrida.
1472. Deve, portanto, concluir-se que a parte das coimas aplicadas nos termos do Regulamento n.° 4056/86 em virtude de práticas abusivas em matéria de contratos de serviço previstas pelo artigo 14.° do acordo TACA estava coberta pela imunidade relativamente a coimas prevista pelo referido regulamento.
1473. Consequentemente, sem que seja necessário apreciar se a decisão recorrida é fundada no que respeita a este ponto, o presente fundamento das recorrentes deve ser julgado precedente na medida em que, ao aplicar coimas em virtude de práticas abusivas em matéria de contratos de serviço previstas pelo artigo 14.° do acordo TACA, a Comissão violou a imunidade relativamente a coimas prevista pelo Regulamento n.° 4056/86 de que beneficiavam as recorrentes pelo facto da notificação do acordo TACA. Por conseguinte, esta parte das coimas deve ser anulada.
1474. Quanto ao mais, a saber, a parte das coimas aplicadas nos termos do Regulamento n.° 1017/68, o presente fundamento deve ser julgado improcedente, pelos motivos expostos nos n.os 1432 a 1434 supra.
Quanto à segunda vertente relativa ao cálculo das coimas
1475. No âmbito da segunda vertente dos fundamentos relativos ao montante das coimas e a diversas faltas de fundamentação quanto a esse ponto, as recorrentes contestam, em primeiro lugar, a metodologia seguida pela Comissão para determinar o montante das coimas. Em segundo lugar, alegam que as infracções punidas com coimas não foram cometidas deliberadamente nem por negligência. Em terceiro lugar, alegam que a Comissão fez uma apreciação errada da incidência, da gravidade e da duração das infracções, bem como das circunstâncias atenuantes. Em quarto lugar, invocam determinadas circunstâncias específicas individuais que não terão sido tomadas em conta pela Comissão. Por último, em quinto lugar, contestam a taxa de juro fixada pela Comissão para o caso de pagamento tardio das coimas.
A ─ Quanto à metodologia seguida pela Comissão para determinar o montante das coimas
1. Argumentos das partes
1476. As recorrentes criticam a Comissão por ter seguido uma metodologia irracional e incoerente no cálculo das coimas, em violação dos princípios fundamentais do direito comunitário.
1477. As recorrentes alegam que qualquer coima aplicada pela Comissão ao abrigo das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, seguir «orientações») deve estar em conformidade com os princípios estabelecidos pelos tribunais comunitários. Segundo as recorrentes, daí resulta que, mesmo que a nova abordagem da Comissão seja a de que uma coima deve, em primeiro lugar, reflectir a gravidade da infracção propriamente dita, independentemente da dimensão ou do volume de negócios da empresa que a cometeu, os princípios desenvolvidos pelos tribunais comunitários exigem que sejam também tomados em conta outros elementos. Em particular, as recorrentes entendem que o princípio essencial resultante da jurisprudência comunitária é que, ao avaliar a gravidade de uma infracção, a Comissão deve ter em conta todos os elementos relevantes, isto é, o volume de negócios total da empresa em causa, a parte desse volume de negócios realizada no mercado a que respeita a infracção, o benefício obtido pela empresa graças às práticas ilícitas, a dimensão da empresa e o valor dos bens ou serviços em causa (v., por exemplo, acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1422 supra, n.os 120 e 121).
1478. Segundo as recorrentes, resulta dessa jurisprudência, por um lado, que todos os elementos relevantes devem ser tomados em conta pela Comissão quando esta avalia a gravidade da infracção e fixa o nível das coimas e, por outro, que o facto de não se ter em conta um ou mais factores significa que se deu uma importância desproporcionada aos elementos tomados em conta.
1479. No caso presente, as recorrentes alegam que, por várias razões, a decisão recorrida não está em conformidade com as exigências da jurisprudência.
1480. Em primeiro lugar, as recorrentes acusam a Comissão de falta de imparcialidade e de ter violado o princípio da não discriminação e da igualdade de tratamento reconhecido pela jurisprudência (acórdão do Tribunal de Primeira Instância, de 6 de Abril de 1995, Ferriere Nord/Comissão, T-143/89, Colect., p. II-917, n.° 55) ao aplicar coimas às partes com base em grupos artificiais e não com base na dimensão individual de cada uma.
1481. As recorrentes observam que a Comissão não apresenta qualquer explicação ou justificação no que respeita à repartição das empresas em quatro grupos ou aos critérios com base nos quais definiu esses grupos. As recorrentes alegam também que os grupos de coimas referidos no quadro 13 da decisão recorrida não reflectem a disparidade das dimensões dos quatro grupos de transportadores identificados no quadro 12 dessa decisão. Assim, aos pequenos transportadores, cujo volume de negócios mundial relativo ao transporte de carga em contentor é de apenas 6% a 12% do maior volume de negócios, é aplicada uma coima num montante que representa 25% do montante aplicado à recorrente com uma coima maior. As recorrentes observam que o nível das coimas individuais foi diferenciado unicamente com base no volume de negócios mundial e unicamente na medida em que a Comissão dividiu as recorrentes em quatro grupos em função do seu volume de negócios mundial. Por conseguinte, a dimensão das recorrentes pouca influência teve no cálculo das coimas. Segundo as recorrentes, se a sua dimensão tivesse sido tomada em conta para efeitos da determinação das coimas, estas teriam sido menos elevadas.
1482. Neste contexto, a DSR-Senator refere, pelo seu lado, que a coima que lhe foi aplicada se eleva a metade da que foi aplicada aos grandes transportadores do primeiro grupo, quando o seu volume de negócios mundial relativo ao transporte de carga em contentor representa cerca de um quarto do volume de negócios dos grandes transportadores.
1483. Do mesmo modo, a recorrente no processo T-212/98 assinala que, apesar de a dimensão média das empresas da categoria dos «pequenos a médios transportadores» em que foi colocada representar menos de um quarto da dimensão média dos maiores transportadores membros do TACA, lhe foi aplicada uma coima que atingiu metade do valor da aplicada aos grandes transportadores membros do TACA. Além disso, assinala que, não obstante ter, em 1996, o volume de negócios mais baixo das partes no TACA no tráfego transatlântico, a coima que lhe foi aplicada é o dobro da aplicada a três recorrentes que realizaram um volume de negócios transatlântico superior ao seu em 400% e a mesma que a aplicada a três outras recorrentes, apesar de estas terem realizado um volume de negócios transatlântico superior ao seu em, pelo menos, 800%.
1484. A recorrente no processo T-213/98 alega que a coima aplicada viola o princípio da igualdade de tratamento na medida em que é a segunda coima mais elevada, apesar de o seu volume de negócios no mercado relevante constituir o segundo mais baixo. Consequentemente, salienta que, a despeito de uma quota de mercado média de 0,7% no mercado relevante no período de 1994 a 1996, o montante da coima que lhe foi aplicada representa 7,76% do montante total da coima aplicada ao conjunto da conferência.
1485. Por último, as recorrentes no processo T-214/98 alegam que a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento ao não apreciar a situação individual de cada uma das recorrentes no mercado relevante.
1486. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a Comissão não analisou individualmente a situação de cada uma delas para determinar o montante das coimas (acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1422 supra, n.os 129 a 134).
1487. As recorrentes entendem que essa alegação é demonstrada pelo facto de a Comissão ter dividido as recorrentes, de forma arbitrária e sem a menor explicação, em quatro grupos e aplicado coimas aos grupos e não às empresas individuais que os constituem. Além disso, as recorrentes referem que a Comissão não teve em conta outros elementos, tais como, por exemplo, o volume de negócios no tráfego em causa ou o benefício obtido com a infracção.
1488. A esse respeito, a recorrente no processo T-213/98 alega que a Comissão não fez uma apreciação individual da sua situação apesar de ser a parte no TACA com a posição mais fraca (com uma única excepção) no tráfego transatlântico. Assim, a recorrente salienta que lhe foi aplicada uma coima equivalente a 98% do seu volume de negócios de 1996 no tráfego transatlântico.
1489. Em terceiro lugar, as recorrentes criticam a Comissão por ter calculado o montante das coimas com base no volume de negócios total a nível mundial respeitante aos serviços de transporte tendo por objecto o transporte de carga em contentor sem ter em conta o volume de negócios realizado no mercado relevante.
1490. As recorrentes consideram que, de acordo com a jurisprudência (acórdãos Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1442 supra, n.os 120 e 121; de 12 de Novembro de 1985, Krupp/Comissão, 183/83, Recueil, p. 3609, n.° 37; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Julho de 1994, Parker Pen/Comissão, T-77/92, Colect., p. II-549, n.° 94, e de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.° 233; conclusões do advogado-geral Sir Gordon Slynn no processo Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido, Recueil, pp. 1914, 1950), a Comissão deveria ter tido em conta o volume de negócios das partes relativo aos serviços prestados no mercado a que respeita a infracção, isto é, o dos serviços de transporte transatlântico bem como a proporção representada por esse volume de negócios no volume de negócios mundial respeitante ao transporte de carga em contentor. As recorrentes referem, aliás, que, no considerando 588 da decisão recorrida, a Comissão considera que o volume de negócios relativo ao tráfego transatlântico é relevante para a apreciação da incidência das infracções.
1491. As recorrentes salientam que, para várias delas, o volume de negócios relativo aos serviços transatlânticos representa uma pequena proporção do seu volume de negócios mundial. O montante das coimas é, pois, manifestamente desproporcionado comparado ao volume de negócios realizado no tráfego transatlântico. As recorrentes referem que o advogado-geral N. Fennelly (conclusões no processo CEWAL, acórdão de 16 de Março de 2000, referidas no n.° 638 supra) reconheceu que uma infracção cometida por uma empresa apenas num pequeno sector das suas actividades será habitualmente menos grave que uma infracção cometida em relação ao conjunto das suas actividades. Segundo as recorrentes, essa desproporção é ainda mais acentuada no caso presente pelo facto de apenas 60% (ou menos) do seu volume de negócios no tráfego transatlântico provir de contratos de serviço objecto do primeiro abuso e parcialmente do segundo abuso.
1492. Daí resulta, segundo as recorrentes, que a Comissão não apreciou correctamente a «gravidade da infracção» (acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1422 supra, n.° 120) e que a coima é o «resultado de um simples cálculo baseado no volume de negócios global» (acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1422 supra, n.° 121).
1493. Em quarto lugar, as recorrentes acusam a Comissão de não ter tido em conta todos os factores relevantes para a apreciação da gravidade da infracção para efeitos de determinação das coimas (acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1422 supra, n.° 129, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Outubro de 1997, Deutsche Bahn/Comissão, T-229/94, Colect., p. II-1689, n.° 127).
1494. Segundo as recorrentes, uma vez que o único factor tomado em conta pela Comissão foi o volume de negócios mundial respeitante ao transporte de carga em contentor, daí resulta necessariamente que a importância dada a esse factor é desproporcionada. Alegam que, entre os elementos relevantes a tomar em conta, deveriam ter figurado a posição das partes no mercado relevante, os eventuais benefícios obtidos com a prestação dos serviços transatlânticos no âmbito de contratos de serviço e o volume de negócios relativo aos contratos de serviço em relação ao volume de negócios global.
1495. Em quinto lugar, as recorrentes acusam a Comissão de não ter tido em conta os eventuais benefícios obtidos no mercado relevante, pelo que as coimas são desproporcionadas.
1496. As recorrentes referem que, nas orientações (página 5), a Comissão destaca que as coimas devem tomar em consideração «a vantagem económica ou financeira eventualmente obtida pelos autores da infracção» (v., também, o XXI Relatório sobre a Política da Concorrência ─ 1992, n.° 139). Segundo as recorrentes, daí resulta que o montante das coimas não pode exceder o dos benefícios obtidos com a infracção no mercado relevante, uma vez que a infracção foi cometida nesse mercado. Ora, no caso em apreço, a Comissão não teve em conta, na determinação do montante das coimas, os resultados líquidos realizados pelas recorrentes no tráfego transatlântico em 1996.
1497. Em sexto lugar, as recorrentes consideram que a Comissão não respeitou o princípio da proporcionalidade. A esse respeito, remetem para os argumentos acima expostos.
1498. Em sétimo lugar, as recorrentes no processo T-213/98 e T-214/98 consideram que a Comissão violou o princípio da confiança legítima.
1499. A esse respeito, a recorrente no processo T-213/98 critica a Comissão por não ter aplicado ao caso em apreço os princípios de cálculo de coimas desenvolvidos pela jurisprudência anterior.
1500. As recorrentes no processo T-214/98 criticam ainda a Comissão por não ter seguido as orientações, uma vez que o montante de base da coima não foi fixado para cada empresa em causa, mas sim para cada grupo de empresas, pelo que deixa de haver qualquer ligação entre o montante de base da coima e o volume de negócios (total ou relativo ao mercado relevante) das empresas em causa. As recorrentes referem, além disso, que a Comissão conclui sobre a gravidade dos abusos sem fazer prova da sua incidência real no mercado relevante. A Comissão também não teve em conta a dimensão do mercado geográfico afectado pelas alegadas infracções.
1501. As recorrentes consideram que, ao não aplicar os critérios enunciados nas orientações, a Comissão violou o princípio da confiança legítima. As recorrentes consideram que as orientações geram nas empresas a confiança legítima de que a Comissão exercerá o seu poder de apreciação para determinar o montante das coimas em cada caso particular tendo em conta a metodologia e todos os critérios fixados nas orientações. A esse respeito, referem que as próprias orientações indicam que os princípios nelas enunciados «deverão permitir assegurar a transparência e o carácter objectivo das decisões da Comissão, quer em relação às empresas quer em relação ao Tribunal de Justiça» e dispõem que «a nova metodologia aplicável ao montante das coimas pautar-se-á doravante pelo esquema [que apresentam». De qualquer forma, a Comissão não pode alterar uma medida de aplicação geral como as orientações por uma decisão individual (acórdão de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão, C-313/90, Colect., p. I-1125, n.os 44 e 45).
1502. Em oitavo lugar, as recorrentes alegam que a decisão recorrida não contém explicações sobre o cálculo das coimas. As recorrentes consideram que a metodologia adoptada pela Comissão viola o princípio da transparência e, assim, o artigo 190.° do Tratado e a jurisprudência (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Abril de 1995, Tréfilunion/Comissão, referido no n.° 498 supra, n.° 142; Société métallurgique de Normandie/Comissão, T-147/89, Colect., p. II-1057; e Société des treillis et panneaux soudés/Comissão, T-151/89, Colect., p. II-1191, e de 14 de Maio de 1998, SCA Holding/Comissão, T-327/94, Colect., p. II-1373, n.° 206).
1503. A esse respeito, as recorrentes referem que a decisão recorrida não explica as razões pelas quais a Comissão as dividiu em quatro categorias (quadro 12 da decisão recorrida), nem os critérios seguidos pela Comissão para proceder a essa divisão. A decisão recorrida não explica, assim, a relação entre o quadro 12 e o quadro 13 (que fixa o montante das coimas aplicadas) nem a forma de cálculo dos valores do quadro 13. Além disso, as recorrentes entendem que, ao fixar as coimas num montante que representa uma parte tão significativa do volume de negócios relativo ao tráfego em causa, a Comissão se afastou da sua prática anterior [Decisão 94/815/CE da Comissão, de 30 de Novembro de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (Processo IV/33.126 e 33.322 ─ Cimento) (JO L 343, p. 1) e Decisão 98/273/CE da Comissão, de 28 de Janeiro de 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (IV/35.733 ─ VW) (JO L 124, p. 60)], sem fundamentar suficientemente essa mudança, ao contrário do que é exigido pelo acórdão Papiers Peints/Comissão, referido no n.° 1391 supra.
1504. Pelo seu lado, a recorrente no processo T-212/98 refere que a Comissão não explica, na decisão recorrida, as razões pelas quais, por um lado, lhe aplica uma coima equivalente ao dobro da sua dimensão relativa e, por outro, toma unicamente como referência o seu volume de negócios mundial, contrariamente à sua prática na matéria (acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1422 supra, n.° 129, e acórdão Deutsche Bahn/Comissão, referido no n.° 1493 supra, n.° 127). Assim, a Comissão em lado algum precisa por que razão decidiu não tomar em conta outros factores tais como a sua situação no mercado, os seus benefícios e a sua situação de recém-chegada ao tráfego e de novo membro do TACA. Além disso, quanto ao papel desempenhado pelas recorrentes nas alegadas infracções, a recorrente afirma que a Comissão não demonstra que os membros do TACA tivessem agido concertadamente para incentivar os terceiros a aderirem ao TACA, nem demonstra que ela tivesse contribuído para esses incentivos. Ora, nas conclusões apresentadas no processo Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1422 supra, o advogado-geral observou que «uma infracção cometida por uma empresa apenas num pequeno sector das suas actividades será, em circunstâncias normais, menos grave que uma infracção cometida no conjunto das suas actividades».
1505. A recorrente observa que só na contestação a Comissão expõe, em termos gerais, as razões pelas quais decidiu calcular o nível das coimas por referência ao volume de negócios mundial. Não explica, porém, por que razão esse método se justifica a seu respeito apesar de conduzir a que lhe seja aplicada uma coima desproporcionada, mesmo quando comparada com as outras recorrentes unicamente pelo critério do seu volume de negócios mundial. Ora, no acórdão de 20 de Abril de 1999, PVC II, referido no n.° 191 supra, o Tribunal reduziu as coimas pelo facto de a Comissão ter sobreavaliado a quota de mercado das empresas em causa quando repartiu entre elas a coima total.
1506. Por último, as recorrentes no processo T-214/98 alegam que a decisão recorrida não explica, ao contrário do exigido pela jurisprudência (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância Tréfilunion/Comissão, referido no n.° 498 supra, n.° 142, e de 14 de Maio de 1998, Mo och Domsjö/Comissão, T-352/94, Colect., p. II-1989, n.° 278), de que modo foi calculado o montante das coimas, pelo que as recorrentes não podem verificar se a Comissão aplicou correctamente a sua metodologia. Em particular, as recorrentes criticam a Comissão por não ter exposto na decisão recorrida o critério utilizado para dividir as partes no TACA em quatro grupos.
1507. A Comissão entende que nenhum destes fundamentos é procedente.
2. Apreciação do Tribunal
1508. Pelos presentes fundamentos e alegações, as recorrentes criticam a Comissão, no essencial, por ter dividido as partes no TACA em quatro grupos para determinar o montante das coimas. A esse respeito, apresentam argumentos de três ordens. Os primeiros respeitam à falta de apreciação individual e à violação do princípio da proporcionalidade, bem como a falta de fundamentação quanto a esse ponto. Os segundos são relativos à violação do princípio da igualdade de tratamento e à falta de fundamentação quanto a esse ponto. Por último, os terceiros são relativos à violação do princípio da confiança legítima e à falta de fundamentação quanto a esse ponto.
1509. Está assente que as coimas aplicadas no caso presente foram determinadas pela Comissão com base no método definido nas orientações.
1510. Refira-se que, no considerando 595 da decisão recorrida, a Comissão, depois de ter determinado nos considerandos 591 a 594 a gravidade das infracções como resulta da sua própria natureza, entendeu que, a fim de tomar em consideração a capacidade efectiva das empresas envolvidas de causarem um prejuízo importante e a necessidade de assegurar que o montante da coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo, deve-se, tendo em conta as diferenças de dimensão consideráveis existentes entre as partes no TACA, aplicar coimas mais elevadas às partes mais importantes entre elas.
1511. 	Para o efeito, a Comissão dividiu as partes no TACA em quatro grupos em função da respectiva dimensão relativa por referência à Maersk, a mais importante das partes no TACA. Resulta do considerando 596 da decisão recorrida que a dimensão relativa de cada uma das partes no TACA foi determinada com base no volume de negócios de 1996 respeitante ao transporte marítimo de carga em contentores realizado a nível mundial, tendo a Comissão considerado que esse volume de negócios permitia avaliar os recursos e a importância real das empresas em causa.
1512. O quadro 12 do considerando 596 da decisão recorrida indica os quatro grupos assim constituídos e a dimensão relativa de cada uma das partes no TACA em 1996 por referência à Maersk. Desse quadro resulta que os quatro grupos e a dimensão relativa das partes no TACA que os compõem foram fixados da seguinte maneira: «grandes transportadores» [Maersk (1,00) e Sea-Land (0,89], «transportadores médios a grandes» [P & O (0,50), OOCL (0,44) NYK (0,41), Nedlloyd (0,39,), Hanjin (0,33), Hapag Lloyd (0,32) e Hyundai (0,31)], «transportadores pequenos a médios» [DSR-Senator (0,24), NOL (0,22), MSC (0,21) e Cho Yang (0,18)] e «pequenos transportadores» [TMM-Tecomar (0,12), ACL (0,06) e POL (0,06)].
1513. O quadro 13 do considerando 598 da decisão recorrida apresenta o cálculo do nível das coimas de cada um destes grupos, tendo em conta a natureza das infracções e a sua duração. Esses montantes ascendem, respectivamente, a 27,50 milhões de ecus para os «grandes transportadores», a 20,63 milhões de ecus para os «transportadores médios a grandes» (excepto para a Hyundai, cuja coima, pela duração da sua participação, é reduzida para 18,56 milhões de ecus), a 13,75 milhões de ecus para os «transportadores pequenos a médios» e a 6,88 milhões de ecus para os «pequenos transportadores».
1514. Importa examinar se, como alegam as recorrentes, este método de determinação do montante das coimas é contrário a uma exigência de apreciação individual e viola os princípios da igualdade de tratamento, da proporcionalidade e da confiança legítima.
a) Quanto à exigência de apreciação individual
1515. Em primeiro lugar, as recorrentes acusam a Comissão de não ter analisado individualmente a situação de cada uma delas para determinar o montante das coimas. Seguidamente, alegam que a repartição das partes no TACA em quatro grupos conduziu, no caso em apreço, a ter em conta, no cálculo do montante das coimas, apenas o volume de negócios mundial respeitante ao transporte marítimo de carga em contentor e a excluir outros critérios pertinentes para a apreciação da gravidade da infracção, em particular, o volume de negócios no mercado relevante, a proporção desse volume de negócios no volume de negócios mundial, os benefícios obtidos no mercado relevante e a incidência real das infracções no mercado em causa. Invocam também diversas faltas de fundamentação quanto a esses pontos.
1516. Pela primeira alegação, as recorrentes contestam a fixação do montante de base das coimas por cada grupo de empresas, como resulta do quadro 13 do considerando 596 da decisão recorrida. Com efeito, foi essa fixação que conduziu a Comissão a ignorar, no interior de cada grupo, as diferenças que podiam existir entre cada empresa do mesmo grupo.
1517. Quanto ao mérito da decisão recorrida nesse ponto, resulta do considerando 596 que, para determinar a gravidade das infracções, a Comissão, face às consideráveis diferenças de dimensão existentes entre as partes no TACA, dividiu-as em quatro grupos a fim de aplicar coimas mais elevadas às maiores entre elas.
1518. Há que lembrar que, no acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.° 384, o Tribunal já decidiu no sentido de que a repartição por grupos em função da dimensão das empresas em causa não excede o poder de que a Comissão dispõe na fixação de coimas, uma vez que, ao assegurar que às empresas que integram os grupos de empresas de maior dimensão são aplicadas coimas de montante superior ao das aplicadas às empresas que integram os grupos de empresas de menor dimensão, essa repartição contribui para o objectivo prosseguido que consiste em punir mais severamente as grandes empresas.
1519. A esse respeito, o Tribunal salientou, nomeadamente, que a Comissão não era obrigada, ao proceder à determinação do montante das coimas em função da gravidade e da duração da infracção, a assegurar, no caso de as coimas serem aplicadas a várias empresas implicadas numa mesma infracção, que os montantes finais das coimas a que o seu cálculo conduziu relativamente às empresas envolvidas traduzam todas as diferenças entre elas quanto ao seu volume de negócios global (acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.° 385).
1520. Em consequência, há que considerar que a Comissão não cometeu um erro de facto ou de direito ao proceder, na fase da determinação da gravidade da infracção, à repartição das recorrentes em grupos (acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.° 386).
1521. No que respeita ao dever de fundamentação quanto a esse ponto, há que lembrar que, segundo a jurisprudência, os requisitos da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Sarrió/Comissão, C-291/98 P, Colect., p. I-9991, n.° 73).
1522. Ora, no caso em apreço, resulta do considerando 595 da decisão recorrida, por um lado, que, a fim de tomar em consideração a capacidade efectiva das empresas envolvidas de causarem um prejuízo importante e a necessidade de assegurar que o montante da coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo, a gravidade da infracção como resulta da sua natureza foi modulada em função da dimensão das empresas em causa e, por outro, que, para aplicar as coimas mais elevadas às grandes empresas, a Comissão dividiu as partes no TACA em quatro grupos. Uma vez que a determinação fixa das coimas resulta dessa divisão, há que reconhecer que a decisão recorrida está suficientemente fundamentada nesse ponto.
1523. Assim sendo, as alegações das recorrentes devem improceder quanto a esse ponto.
1524. Pelas segundas alegações, as recorrentes acusam a Comissão de não ter individualizado o cálculo do montante das coimas tendo em atenção outros critérios para além do volume de negócios. A esse respeito e em particular, acusam a Comissão de não ter tido em conta o seu volume de negócios no mercado relevante ou a sua quota nesse mercado.
1525. Quanto ao mérito da decisão nesse ponto, há que lembrar que, segundo a jurisprudência, a gravidade das infracções deve ser apurada em função de um grande número de elementos como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (despacho do Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1996, SPO e o./Comissão, C-137/95 P, Colect., p. I-1611, n.° 54). Segundo jurisprudência assente, entre os elementos de apreciação da gravidade de uma infracção podem, conforme o caso, figurar o volume e o valor dos produtos objectos da infracção bem como a dimensão e o poder económico da empresa (acórdãos Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1424 supra, n.° 120, e de 8 de Novembro de 1983, IAZ e o./Comissão, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369, n.° 52).
1526. No caso em apreço, resulta do considerando 598 da decisão recorrida que os montantes de base das coimas fixados no quadro 13 foram determinados em função da natureza e da duração das infracções relativamente a cada um dos quatro grupos mencionados no quadro 12 do considerando 596. Ora, resulta deste considerando que a Comissão procedeu a essa divisão em quatro grupos com base na dimensão relativa de cada uma das partes no TACA por referência à Maersk, como resulta do seu volume de negócios relativo ao transporte marítimo de carga em contentor a nível mundial. Portanto, há que considerar que os montantes de base retomados no quadro 13 resultam indirectamente da tomada em consideração do volume de negócios das recorrentes.
1527. O Tribunal já decidiu no sentido de que esse método, no qual o volume de negócios das empresas em causa é utilizado não para calcular directamente o montante da coima como uma proporção desse volume de negócios, mas para modular, na fase da determinação da gravidade da infracção, o montante de base definido em função da natureza e da duração da infracção para atender à diferença de dimensão entre as empresas envolvidas, estava em conformidade com o enquadramento jurídico das sanções, como definido no artigo 15.°, n.° 2 do Regulamento n.° 17 e nas disposições equivalentes dos Regulamentos n.° 1017/68 e n.° 4056/86 (acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.os 395 e 397).
1528. A este respeito, contrariamente ao que alegam as recorrentes, para determinar a dimensão das empresas envolvidas, a Comissão pode tomar como referência o seu volume de negócios global e não o seu volume de negócios no ou nos mercados em causa. Com efeito, já se decidiu no sentido de que o volume de negócios global da empresa em causa constituía uma indicação, ainda que aproximativa e imperfeita, da sua dimensão e do seu poder económico (acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1422 supra, n.° 121). Assim, no domínio dos transportes marítimos, o Tribunal já aceitou que, ao atender, para efeitos da determinação do montante das coimas, ao volume de negócios global da empresa em causa no que respeita ao transporte marítimo de carga em contentor, a Comissão não tinha violado o artigo 19.° do Regulamento n.° 4056/86 (acórdãos de 8 de Outubro de 1996, CEWAL, referido no n.° 568 supra, n.° 233, e CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.° 399).
1529. Por outro lado, as recorrentes não têm razão quando alegam que a Comissão deveria ter tido em conta o facto de só 60% do volume de negócios das partes no TACA no tráfego em causa provir de contratos de serviço objecto do primeiro abuso. Com efeito, o volume de negócios relativo apenas aos contratos de serviço não é susceptível de reflectir a capacidade efectiva das partes no TACA de causarem prejuízo, uma vez que tal volume de negócios não tem em conta os seus recursos, nem a sua importância real. Na medida em que, para fixar o montante das coimas no caso presente, a Comissão decidiu precisamente tomar em conta a capacidade real das empresas de causarem prejuízo, podia determinar a dimensão das partes no TACA sem ser unicamente com base no seu volume de negócios relativo aos contratos de serviço.
1530. Por último, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, este método não conduziu a Comissão a fixar o montante da coima de acordo com um cálculo baseado apenas no volume de negócios global sem tomar em consideração as circunstâncias específicas de cada uma das recorrentes. Com efeito, resulta da decisão recorrida, bem como das orientações, cujos princípios aquela aplica, que, embora a gravidade da infracção seja, num primeiro momento, apreciada em função dos elementos específicos à infracção, como a sua natureza e o seu impacto no mercado, num segundo momento, essa apreciação é modulada em função de circunstâncias específicas à empresa, o que conduz a Comissão a tomar em consideração, para além da dimensão e das capacidades da empresa, não só as eventuais circunstâncias agravantes, mas também, se for caso disso, as circunstâncias atenuantes (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Julho de 2001, Tate & Lyle e o./Comissão, T-202/98, T-204/98 e T-207/98, Colect., p. II-2035, n.° 109, e CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.° 401).
1531. Nestas condições, para efeitos da determinação do montante das coimas, como resulta da gravidade da infracção, a Comissão podia não atender às circunstâncias específicas de cada uma das recorrentes, além das que resultam do respectivo volume de negócios global relativo ao transporte marítimo de carga em contentor.
1532. Quanto ao respeito do dever de fundamentação quanto a esse ponto, há que lembrar que, segundo a jurisprudência, os requisitos da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção bem como a respectiva duração (acórdão de 16 de Novembro de 2000, Sarrió/Comissão, referido no n.° 1521 supra, n.° 73). Além disso, o alcance do dever de fundamentação deve ser determinado à luz do facto de que a gravidade das infracções deve ser apurada em função de um grande número de elementos, e isto sem que tivesse sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (despacho SPO e o./Comissão, referido no n.° 1525 supra, n.° 54, e acórdão LR AF 1998/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 378).
1533. Ora, a esse respeito, basta observar que, no caso em apreço, resulta da decisão recorrida, em particular dos seus considerandos 591 a 596, que a gravidade das infracções foi determinada em função da sua própria natureza e modulada de acordo com a dimensão relativa das partes no TACA, expressa pelo seu volume de negócios mundial respeitante ao transporte marítimo de carga em contentor, a fim de se tomar em consideração as diferenças de dimensão consideráveis existentes entre elas e assim aplicar coimas mais elevadas às partes mais importantes entre elas.
1534. Visto a decisão recorrida indicar suficientemente os elementos de apreciação em que se baseia para determinar a gravidade das infracções e a lista dos critérios pertinentes para essa determinação não ser vinculativa para a Comissão, esta não pode ser criticada por não indicar as razões pelas quais não toma em conta outros elementos.
1535. Quanto à alegação de que, ao fixar coimas que representam uma parte significativa do volume de negócios no mercado relevante, a Comissão alterou a sua prática em matéria de fixação de coimas, basta observar que essa alegação significa contestar a possibilidade de a Comissão utilizar o volume de negócios das empresas em causa não directamente para determinar o montante da coima mas sim indirectamente para modular a gravidade da infracção como resulta da sua natureza, a fim de tomar em consideração a disparidade na dimensão das empresas em causa. Ora, a fundamentação sobre esse ponto consta do considerando 595 da decisão recorrida e do ponto 1 A das orientações, que devem, em princípio, ser respeitadas pela Comissão a partir da sua publicação (acórdão AR LF 1998/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 390).
1536. Do mesmo modo, quanto ao facto de, ao tomar por referência o volume de negócios mundial, a Comissão ter mudado a sua prática, basta verificar que a Comissão indica, no considerando 598 da decisão recorrida, as razões dessa escolha, isto é, o facto de esse volume de negócios permitir tomar em conta os recursos e a importância real das empresas em causa. É certo que, como refere, nomeadamente, a recorrente no processo T-212/98, esse método pode levar a uma coima proporcionalmente mais elevada para certas recorrentes. Todavia, a Comissão não é obrigada a explicar as razões pelas quais aplica esse método a cada uma das recorrentes. Com efeito, uma vez que a Comissão explicou, na sua decisão, as razões pelas quais tomou em conta o volume de negócios mundial, forneceu a cada uma das recorrentes todos os dados necessários que lhes permitem saber se a decisão também está fundamentada no que lhes respeita ou se está eventualmente ferida de um vício que permita contestar a sua validade.
1537. A esse respeito, refira-se que a analogia efectuada pela recorrente no processo T-212/98 com o acórdão de 20 de Abril de 1999, PVC II, referido no n.° 191 supra, é errada. É certo que, nesse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância reduziu a coima aplicada a determinados produtores de PVC pelo facto de a Comissão ter apreciado de forma errada a sua quota de mercado no domínio do PVC. Contudo, na sua decisão, a Comissão tinha repartido a coima global entre as empresas com base no critério da importância de cada uma delas no mercado do PVC, tendo esta sido quantificada com base na sua quota média no referido mercado entre 1980 e 1984 (n.° 1191). Ao invés, no caso presente, a Comissão não fixou o montante das coimas tendo em conta a quota de mercado das empresas em causa. A analogia com o acórdão PVC II do Tribunal de Primeira Instância não tem, pois, qualquer fundamento.
1538. Consequentemente, há que concluir que a decisão recorrida indica de forma suficiente os critérios seguidos para determinar a gravidade das infracções. Assim, há que julgar improcedente a alegação de falta de fundamentação nesse ponto.
1539. Resulta do exposto que as alegações de falta de apreciação individual e de falta de fundamentação nesse ponto devem ser julgadas integralmente improcedentes.
b) Quanto aos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade
1540. As recorrentes criticam a Comissão por ter dividido artificialmente as partes no TACA em quatro grupos, sem qualquer explicação sobre o critério utilizado para o efeito. A esse respeito, contestam tanto a delimitação dos quatro grupos como os montantes de base aplicados a cada um desses grupos.
1541. Em primeiro lugar, no que respeita à delimitação dos quatro grupos, há que lembrar, quanto ao mérito da decisão recorrida nesse ponto, que, no acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.os 416 a 418, o Tribunal de Primeira Instância já decidiu no sentido de que a Comissão pode repartir as empresas envolvidas por grupos para efeitos da determinação do montante das coimas, desde que, porém, essa repartição seja coerente e objectivamente justificada.
1542. Assim, embora, nesse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância tenha considerado que a repartição em quatro grupos estava viciada quanto ao fundo, foi unicamente na medida em que a coerência dessa repartição não resultava da decisão ─ uma vez que a lógica subjacente à repartição não resultava da sua análise e a decisão não expunha os critérios utilizados para o efeito ─ nem das explicações posteriores prestadas pela Comissão, uma vez que essas explicações não permitiam justificar a repartição feita na decisão.
1543. Em contrapartida, no caso presente, há que observar que a coerência da divisão em quatro grupos feita no quadro 12 do considerando 596 da decisão recorrida resulta claramente do mesmo quadro. Com efeito, a análise desse quadro revela que os limiares para a delimitação de cada grupo foram fixados a partir da dimensão da maior das partes no TACA, por reduções sucessivas de metade da sua dimensão, isto é, 50%, 25% e 12,5% da dimensão da Maersk.
1544. Não se pode deixar de reconhecer que uma delimitação como essa constitui um dos métodos que permitem dividir em grupos as empresas em causa de forma coerente e objectivamente justificada. De resto, as recorrentes não apresentaram qualquer elemento que pudesse pôr em causa a coerência de uma divisão feita de acordo com esse método.
1545. A esse respeito, há que salientar que, ao contrário do que as recorrentes alegaram na audiência, o Tribunal de Primeira Instância, no acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.os 420 a 422, não enunciou de modo algum o princípio de que, quando reparte as empresas em causa em grupos, para efeitos de determinação do montante das coimas, a Comissão deve fixar os limites de cada grupo onde se verificarem as maiores diferenças relativas de dimensão, apenas tendo declarado que, no processo em causa, a Comissão não podia alegar, como tinha feito nas suas respostas às questões escritas do Tribunal de Primeira Instância, que a delimitação dos grupos tinha sido efectuada de acordo com esse método, uma vez que as diferenças relativas de dimensão utilizadas para delimitar os grupos tomados em conta na decisão não eram as mais elevadas entre as empresas em causa. Não podendo a Comissão justificar a escolha dos limiares para a delimitação dos quatro grupos tomados em conta na decisão, o Tribunal de Primeira Instância considerou que essa repartição era contrária ao princípio da igualdade de tratamento.
1546. Nesse âmbito, há que lembrar, aliás, que, no acórdão IAZ e o./Comissão, referido no n.° 1525 supra, n.° 53, o Tribunal reconheceu a licitude de um método de cálculo segundo o qual a Comissão tinha determinado em primeiro lugar o montante global da coima a aplicar para, em seguida, repartir esse montante total pelas empresas em causa, classificando-as em três grupos consoante a importância da respectiva actividade, determinada em função do número de etiquetas de conformidade pedidos à associação em causa, isto é, menos de 10 000 etiquetas, de 10 000 a 50 000 etiquetas e mais de 50 000 etiquetas.
1547. Por conseguinte, foi sem razão que as recorrentes alegaram, na audiência, que a solução seguida pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, devia também levar a que se considerasse que a divisão por grupos feita no caso presente estava viciada da mesma forma.
1548. Quanto ao respeito do dever de fundamentação, basta observar que, uma vez que a lógica subjacente à divisão feita no caso presente resulta claramente do quadro 12 do considerando 596 da decisão recorrida, as recorrentes tinham a possibilidade de, apenas com base nisso, saber se a decisão era fundada ou se estava eventualmente afectada por um vício que permitisse contestar a sua validade, como o Tribunal tem a possibilidade, nessa mesma base, de exercer a sua fiscalização da legalidade (acórdão Van Megen Sports/Comissão, referido no n.° 548 supra, n.° 51).
1549. Por conseguinte, há que declarar que a delimitação em quatro grupos feita no caso presente não viola o princípio da igualdade de tratamento nem o princípio da proporcionalidade e está suficientemente fundamentada.
1550. Em segundo lugar, no que respeita aos montantes de base das coimas aplicadas a cada grupo, resulta do quadro 13 do considerando 598 da decisão recorrida que os montantes de base aplicados a cada grupo em função da gravidade e da duração das infracções foram fixados por reduções sucessivas de 25% do montante de base aplicado à maior empresa.
1551. Quanto ao mérito da decisão recorrida nesse ponto, há que lembrar que, no acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.° 431, o Tribunal de Primeira Instância já decidiu no sentido de que o método que consiste em fixar os montantes de base das coimas através de reduções sucessivas de 25% do montante de base aplicado à maior empresa não excedia a margem de apreciação de que a Comissão dispõe na fixação das coimas. Com efeito, como a Comissão estabeleceu quatro grupos em função da dimensão relativa das recorrentes, as reduções sucessivas, por escalões de 25%, do montante de base aplicado ao grupo da recorrente de maior dimensão podem considerar-se um método coerente susceptível de se justificar objectivamente.
1552. Quanto à circunstância alegada de que, nesse sistema, se está a aplicar um montante de base idêntico, em cada grupo, a empresas de dimensões diferentes, há que observar que essa circunstância é inerente a qualquer sistema de repartição por grupos. Ora, já se observou no n.° 1520 supra que a referida repartição corresponde a uma correcta apreciação da gravidade da infracção.
1553. Assim, embora, devido à repartição por grupos, sejam aplicados a determinadas recorrentes montantes de base idênticos apesar de terem dimensões diferentes, importa concluir que a referida diferença de tratamento se justifica objectivamente devido à maior importância que é atribuída à natureza da infracção relativamente à dimensão das empresas aquando da determinação da gravidade da infracção (acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, n.° 411).
1554. Por conseguinte, no caso em apreço, a Comissão podia aplicar às empresas de um mesmo grupo um montante de base idêntico sem infringir o princípio da igualdade de tratamento.
1555. Quanto ao respeito do dever de fundamentação neste ponto, basta observar que a lógica subjacente à determinação dos montantes de base das coimas indicados no quadro 13 do considerando 598 da decisão recorrida resulta claramente do referido quadro, tanto mais que esses montantes de base das coimas constituem a expressão numérica exacta da divisão em quatro grupos efectuada na decisão recorrida.
1556. Nestas condições, as recorrentes tinham manifestamente a possibilidade de, apenas com base nisso, saber se a decisão era fundada ou se estava eventualmente afectada por um vício que permitisse contestar a sua validade, como o Tribunal tem a possibilidade, nessa mesma base, de exercer a sua fiscalização da legalidade (acórdão Van Megen Sports/Comissão, referido no n.° 548 supra, n.° 51).
1557. É certo que a decisão recorrida não expõe o método ou o cálculo que levou a Comissão a fixar, em sede de determinação da gravidade da infracção, o montante de 2 milhões de euros para o grupo dos «grandes transportadores», a partir do qual foram determinados os outros montantes, nem a sua relação com os grupos referidos no quadro 12.
1558. Contudo, há que lembrar que, segundo a jurisprudência, os requisitos da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação não impõem à Comissão que indique na decisão os elementos quantificados relativos ao modo de cálculo das coimas, mas sim unicamente os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção (acórdão de 16 de Novembro de 2000, Sarrió/Comissão, referido no n.° 1521 supra, n.os 73 e 76).
1559. Não se pode deixar de observar que esses elementos resultam em termos suficientes dos considerandos 591 a 596 da decisão recorrida.
1560. Assim, quanto à gravidade da infracção, refira-se que a Comissão indica, no considerando 591, que, na medida em que o primeiro abuso tinha como finalidade limitar a concorrência pelos preços, esse abuso deve ser qualificado, face à sua própria natureza, como infracção grave na acepção das orientações, que dispõem que, em tal caso, o montante previsível em função da gravidade da infracção pode variar entre 1 milhão e 20 milhões de euros. Além disso, resulta dos considerandos 595 e 596 da decisão recorrida que a Comissão decidiu modular o montante determinado com base na natureza da infracção em função da dimensão das empresas em causa, a fim de tomar em consideração, atendendo à grande disparidade das dimensões das partes no TACA, a capacidade efectiva de causarem prejuízo e a necessidade de assegurar que o montante da coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo.
1561. Nestas circunstâncias, as recorrentes não podem basear-se no acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 427 supra, como fizeram na audiência, para acusar a Comissão de não ter indicado as razões pelas quais aplicou aos grandes transportadores um montante superior ao mínimo previsto nas orientações para as infracções graves. Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância considerou existir falta de fundamentação nesse ponto, não por a Comissão ter fixado um montante de base superior ao mínimo previsto nas orientações para as infracções graves, mas sim pelo facto de, após referir expressamente na decisão que «importava que o montante base da coima [fosse] estabelecido na extremidade mais baixa da escala das coimas apropriadas a uma infracção grave», a Comissão ter vindo a fixar outro montante, sem a menor explicação. Em contrapartida, no caso presente, há que observar que a Comissão em ponto algum da decisão recorrida indicou que tencionava fixar o montante mais baixo previsto nas orientações para as infracções graves.
1562. Seguidamente, quanto à duração da infracção, há que observar que a Comissão indica, no considerando 597 da decisão recorrida, que, tendo a infracção durado de dois a três anos, o montante das coimas determinado em função da gravidade deve ser aumentado em 25%.
1563. Consequentemente, há que concluir que, na decisão recorrida, a Comissão fundamentou de forma suficiente a determinação dos montantes de base que constam do quadro 13. Assim sendo, as alegações das recorrentes devem improceder quanto a esse ponto.
1564. Resulta do exposto que devem ser julgadas improcedentes todas as alegações das recorrentes relativas à determinação dos montantes de base das coimas.
c) Quanto ao princípio da confiança legítima
1565. A recorrente no processo T-213/98 entende que a Comissão violou o princípio da confiança legítima ao não aplicar ao caso presente os princípios relativos ao cálculo das coimas resultantes da prática anterior. Além disso, a recorrente no processo T-214/98 acusa a Comissão de não ter aplicado os critérios enunciados nas orientações.
1566. Em primeiro lugar, no que respeita à alegação de não aplicação da prática anterior da Comissão, a recorrente no processo T-213/98 critica a Comissão, no essencial, por ter alterado a sua prática ao aplicar as orientações.
1567. A esse respeito, há que observar que, no que diz respeito à fixação das coimas por infracção às regras da concorrência, a Comissão exerce o seu poder dentro dos limites da margem de apreciação que lhe é concedida pelo Regulamento n.° 17, bem como pelos Regulamentos n.° 1017/68 e n.° 4056/86. Ora, é jurisprudência assente que os operadores económicos não têm razão para depositar uma confiança legítima na manutenção de uma situação existente, que pode ser alterada no âmbito do poder de apreciação das instituições comunitárias (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1982, Edeka, 245/81, Recueil, p. 2745, n.° 27, de 14 de Fevereiro de 1990, Delacre e o./Comissão, C-350/88, Colect., p. I-395, n.° 33; acórdão LR AF 1998/Comissão, referido no n.° 334 supra, n.° 241).
1568. Assim, já se decidiu no sentido de que a Comissão podia aumentar o nível geral das coimas fixadas no Regulamento n.° 17, se isso fosse necessário para assegurar a execução da política comunitária da concorrência (acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 1424 supra, n.° 109).
1569. No caso em apreço, é certo que a Comissão aplicou as orientações a factos anteriores à sua publicação. Contudo, já acima se verificou que o método de fixação do montante das coimas previsto nas orientações respeitava o quadro legal definido pelo Regulamento n.° 17 e pelos Regulamentos n.° 1017/68 e n.° 4056/86.
1570. Daí resulta que a Comissão não violou a confiança legítima da recorrente ao seguir o método definido pelas orientações para fixar as coimas aplicadas na decisão recorrida.
1571. De qualquer forma, na medida em que a recorrente critica a Comissão por não ter determinado o montante das coimas com base numa apreciação individual das empresas em causa e por não ter tido em conta todos os factores pertinentes, basta observar que resulta da jurisprudência anterior à adopção das orientações que os critérios susceptíveis de determinar a gravidade da infracção não são exaustivos nem vinculativos (despacho SPO e o./Comissão, referido no n.° 1525 supra, n.° 54).
1572. Assim, muito antes da adopção das orientações, já o juiz comunitário tinha declarado a licitude de um método de cálculo em que a Comissão determina, em primeiro lugar, o montante total das coimas a aplicar, repartindo em seguida esse montante total entre as empresas em causa, consoante as suas actividades no sector em questão (acórdão IAZ e o./Comissão, referido no n.° 1525 supra, n.° 53).
1573. Uma vez que a Comissão, na sua prática anterior, não se serviu exclusivamente de um método baseado numa apreciação individual das empresas em causa em função de todos os critérios pertinentes, a recorrente não podia esperar legitimamente que esse método lhe fosse aplicado na decisão recorrida.
1574. Assim sendo, as alegações da recorrente devem improceder quanto a esse ponto.
1575. Em segundo lugar, no que respeita à alegação de não aplicação dos critérios enunciados nas orientações, formulada pela recorrente no processo T-214/98, resulta do exposto que, na determinação do montante das coimas com base, por um lado, na gravidade das infracções, como resulta da própria natureza destas últimas, modulada em função da dimensão das empresas em causa, e, por outro, na duração das infracções, a Comissão aplicou precismente ao caso presente os critérios enunciados nas orientações, o que, aliás, é objecto das críticas acima analisadas.
1576. A esse respeito, refira-se ainda que as orientações prevêem expressamente a possibilidade de modular a gravidade da infracção como resulta da sua natureza, em função da dimensão das empresas em causa. Com efeito, no ponto 1 A, sexto parágrafo, das referidas orientações, a Comissão expõe que, nas infracções que envolvem várias empresas, poderá ser conveniente ponderar, em certos casos, o montante das coimas «a fim de ter em conta o peso específico e, portanto, o impacto real do comportamento ilícito de cada empresa na concorrência, nomeadamente se existir uma disparidade considerável em termos de dimensão das empresas que cometeram uma infracção da mesma natureza». A esse respeito, a Comissão indica, no ponto 1 A, sétimo parágrafo, das orientações que «o princípio da igualdade da sanção para um mesmo comportamento pode implicar, quando as circunstâncias o exijam, a aplicação de montantes diferenciados às empresas em causa sem que essa diferenciação se baseie num cálculo aritmético».
1577. Assim sendo, as alegações das recorrentes nos processos T-213/98 e T-214/98 baseadas em violação do princípio da confiança legítima devem ser julgadas improcedentes.
d) Conclusão sobre a metodologia seguida pela Comissão na determinação do montante das coimas
1578. Resulta do exposto que os fundamentos e alegações das recorrentes relativamente ao método seguido no caso em apreço pela Comissão na fixação do montante das coimas devem ser julgados integralmente improcedentes.
B ─ Quanto à apreciação das circunstâncias atenuantes
1. Argumentos das partes
1579. As recorrentes criticam a Comissão por não ter adaptado o nível das coimas de forma a ter em conta circunstâncias atenuantes.
1580. Como primeira circunstância atenuante, as recorrentes alegam que, de acordo com a prática seguida noutros processos [Decisão 88/518/CEE da Comissão de 18 de Julho de 1988, relativa a um processo de aplicação do artigo 86.° do Tratado CEE (IV/30.178 ─ Napier Brown ─ British Sugar) (JO L 284, p. 41), n.° 87; Decisão 94/985, n.° 159], a Comissão deveria ter tido em consideração o facto de o direito comunitário não estar suficientemente desenvolvido em certos domínios.
1581. Em primeiro lugar, invocam o facto de as condições de existência de uma posição dominante colectiva no caso de conferências marítimas não estarem, como admite a Comissão noutros domínios [v., por exemplo, comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras da concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações (JO 1998 C 265, p. 2), n.° 76], claramente definidas. Ao contrário da sua posição exposta no considerando 522 da decisão recorrida, a Comissão exprimiu anteriormente a opinião de que uma posição dominante colectiva exige a inexistência de qualquer concorrência entre as empresas em causa (comunicação acima referida, n.os 78 e 79). As recorrentes refutam, além disso, que «sabiam pelo menos desde 10 de Dezembro de 1993 que a Comissão considerou que as partes no TAA tinham uma posição dominante» (considerando 603 da decisão recorrida). As recorrentes salientam que essa asserção, formulada na comunicação de acusações do processo TAA, não foi retomada na decisão TAA. Acrescentam que as condições do mercado entretanto evoluíram.
1582. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que o presente processo é o primeiro em que a Comissão apreciou as obrigações dos membros de uma conferência face aos novos membros, no âmbito de uma conferência igualmente regida pelo direito americano.
1583. Em terceiro lugar, as recorrentes entendem que a decisão recorrida constitui o primeiro caso de aplicação do direito da concorrência aos acordos de conferências marítimas em matéria de contratos de serviço. Assim, embora as partes tivessem conhecimento, desde Outubro de 1994, de que a Comissão considerava a proibição dos contratos de serviço individuais uma restrição grave da concorrência (considerando 603 da decisão recorrida), a Comissão não devia ter aplicado qualquer coima ou devia ter aplicado uma coima reduzida [v. Decisão 87/1/CEE da Comissão, de 2 de Dezembro de 1986, relativa a um processo nos termos do artigo 85.° do Tratado CEE (IV/31.128 ─ Ácidos gordos) (JO 1987, L 3, p. 17), n.os 34, 35, 58 e 59]. As recorrentes realçam que a decisão TAA não se pronuncia sobre a legalidade da proibição dos contratos de serviço individuais face aos artigos 85.° e 86.° do Tratado. A carta da Comissão de 15 de Dezembro de 1994, a que se refere o considerando 604 da decisão recorrida, não advertia as partes de que a Comissão tinha a intenção de lhes aplicar coimas nos termos do artigo 86.° do Tratado. Por último, ao contrário do que se afirma no considerando 601, as recorrentes referem que resulta da carta do seu advogado reproduzida no considerando 153 que não receberam do seu consultor jurídico um parecer segundo o qual a tarifa dupla é contrária à decisão TAA quando pedida pelo carregador.
1584. Em quarto lugar, as recorrentes alegam que a decisão recorrida constitui o primeiro caso de aplicação de uma coima nos termos do artigo 86.° do Tratado relativamente a um acordo notificado à Comissão. As recorrentes lembram que, nas suas conclusões apresentadas no processo Tetra Pak I, referido no n.° 1420 supra, o juiz H. Kirschner, no exercício de funções de advogado-geral, concluiu que não se podia aplicar uma coima nesse caso. Salientam igualmente que, noutros processos do género, a Comissão não aplicou coimas [Decisão 76/353/CEE da Comissão, de 17 de Dezembro de 1975, relativa a um processo de aplicação do artigo 86.° do Tratado CEE (IV/26.699 ─ Chiquita) (JO 1976 L 95, p. 1; não publicada na Edição Especial portuguesa), n.° 119; Decisão 89/113/CEE da Comissão, de 21 de Dezembro de 1988, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CEE (IV/30.979 e 31.394, Decca Navigator System) (JO 1989, L 43, p. 27)].
1585. Em quinto lugar, as recorrentes reafirmam que as actividades a que a Comissão se opõe na decisão recorrida são autorizadas ou impostas pelo direito americano.
1586. A recorrente no processo T-212/98 entende que as in certezas sobre o estado do direito comunitário e, em particular, as imprecisões sobre o conceito de posição dominante colectiva existiam por maioria de razão no seu caso, uma vez que é um transportador não comunitário com fraca posição no mercado comunitário. Além disso, a recorrente alega que, ao contrário da sua prática anterior com base no Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho [decisão da Comissão de 15 de Março de 1994 relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma operação de concentração (Processo IV/M.422 ─ Unilever France/Ortiz Miko II)], a Comissão no caso presente não teve em conta a assimetria entre as quotas de mercado das empresas em causa. Lembra igualmente que, no momento da sua adesão à conferência, o acordo TAA acabava de ser alterado para ter em conta as exigências da Comissão. Uma vez que o acordo alterado, isto é, o TACA, tinha sido notificado, a recorrente podia legitimamente esperar que a sua adesão ao TACA fosse considerada compatível com o artigo 86.° do Tratado. Por último, face aos elementos expostos, a recorrente entende que existiam razões para ter a expectativa legítima de que a Comissão não lhe aplicaria coimas.
1587. A recorrente no processo T-213/98 contesta a importância que a Comissão parece dar às opiniões que exprimiu nos procedimentos administrativos nos processos TAA e TACA e às quais se refere nos considerandos 603 e 604 da decisão recorrida. No caso de a Comissão ter pretendido considerá-las no cálculo da coima, a recorrente considera que, face à incerteza do direito comunitário no período em causa, as opiniões da Comissão não deveriam ter afectado negativamente a posição das partes, em particular no que respeita ao montante das coimas. A recorrente alega que qualquer empresa destinatária de uma comunicação de acusações tem o direito de, com toda a boa fé, continuar a acreditar na legalidade dos comportamentos em causa e na possibilidade de obter a anulação da decisão final da Comissão.
1588. A recorrente alega ainda que, de qualquer forma, a Comissão deveria ter tido em conta, como circunstâncias atenuantes, a novidade das questões jurídicas tratadas na decisão recorrida. A recorrente salienta a natureza particular do regime de concorrência instituído pelo Regulamento n.° 4056/86. Alega que é devido a essa natureza particular que princípios bem assentes do direito da concorrência, tais como a proibição dos acordos horizontais de fixação de preços, da partilha de mercado e do controlo de capacidades, não são aplicáveis ao sector dos transportes marítimos. Neste contexto, e na falta de jurisprudência dos tribunais comunitários sobre o alcance da isenção por categoria, a recorrente entende que o montante da coima deveria ter tido em conta o facto de as recorrentes poderem razoavelmente acreditar que as suas práticas estavam em conformidade com o direito da concorrência.
1589. A segunda circunstância atenuante invocada pelas recorrentes diz respeito à cooperação com a Comissão. As recorrentes salientam em primeiro lugar que notificaram o acordo TACA em Julho de 1994, bem como, posteriormente, outros acordos em matéria de cooperação terrestre, isto é, o EIEIA e o sistema «hub and spoke». As recorrentes entendem que essa notificação equivale a informar a Comissão de factos relevantes e de potenciais infracções de que não tinha conhecimento, pelo que, por analogia com a comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (JO 1996, C 207, p. 4) e de acordo com a sua prática anterior [Decisão 89/113; Decisão 79/68/CEE da Comissão, de 12 de Dezembro de 1978, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE (IV/29.430 ─ Kawasaki) (JO 1979, L 16, p. 9; não publicada na Edição Especial portuguesa); Decisão 96/438/CE da Comissão, de 5 de Junho de 1996, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (IV/34.983 ─ FENEX) (JO L 181, p. 28), n.° 89], a Comissão não deveria ter aplicado qualquer coima ou deveria ter reduzido o respectivo montante. Em seguida, as recorrentes referem a abundante correspondência e as reuniões realizadas a propósito dos contratos de serviço e da fixação das tabelas de transporte terrestre. Por último, alegam que o acordo TACA constitui uma modificação do acordo TAA na sequência da decisão TAA e que o acordo TACA foi alterado por diversas vezes ao longo do procedimento para ter em conta as objecções da Comissão.
1590. A recorrente no processo T-213/98 salienta que o TACA, longe de constituir um cartel secreto, actuou sempre de forma aberta e transparente, notificando as suas tabelas às autoridades americanas e publicando-as nos termos do artigo 5.° do Regulamento n.° 4056/86. A recorrente alega também que manteve a Comissão continuamente informada das práticas do TACA, as quais foram notificadas de forma detalhada com vista à concessão de uma isenção individual. A recorrente lembra que, no âmbito dos Regulamentos n.° 1017/68 e n.° 4056/86, essa notificação não era obrigatória. Por último, a recorrente alega que sempre encontrou, da parte da Comissão, abertura e vontade de chegar a uma solução ao mesmo tempo conforme com o direito comunitário e comercialmente satisfatória.
1591. A terceira circunstância atenuante invocada pelas recorrentes diz respeito às difíceis condições de mercado e aos prejuízos financeiros sofridos pelas partes no TACA. As recorrentes alegam que sofreram perdas de cerca de 600 milhões de USD em 1991 e 1992 e que, na sequência da entrada em vigor do TACA, algumas delas continuaram a sofrer perdas ou a registar lucros limitados. Na sua prática decisória [Decisão 83/546/CEE da Comissão, de 17 de Outubro de 1983, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia (IV/30.064 ─ Cilindros em ferro fundido e em aço moldados por fundição) (JO L 317, p. 1), n.os 72 e 74], a Comissão teve em conta esse tipo de circunstâncias para reduzir o montante das coimas. As recorrentes salientam ainda que o legislador comunitário reconheceu a importância das conferências marítimas para a indústria comunitária (v. terceiro e quinto considerandos do Regulamento n.° 479/92).
1592. A recorrente no processo T-212/98 alega que, devido à sua fraca posição no mercado relevante e à sua qualidade de recém-chegado, por um lado, não podia desempenhar um papel significativo nas alegadas infracções e, por outro, não podia cometer a infracção nem deliberadamente nem por negligência.
1593. A Comissão refere, em primeiro lugar, quanto ao estado do direito comunitário, que, no caso em apreço, não existe qualquer elemento novo que justifique a redução das coimas. Segundo a Comissão, nada há de novo na ideia de que os membros de uma conferência possam ocupar uma posição dominante ou na ideia de que as medidas tomadas com o objectivo de falsear ou eliminar a concorrência potencial possam constituir um abuso de posição dominante. Para a Comissão, o facto de o TACA estar também sujeito ao disposto no direito americano nada acrescenta à discussão. No que respeita à aplicação das regras da concorrência aos contratos de serviço, a Comissão realça que o abuso em causa é clássico, na medida em que consiste na imposição de condições comerciais não equitativas aos clientes e na recusa de fornecimento a utilizadores exteriores à conferência. Quanto à falta de imunidade contra a aplicação de coimas por infracção ao artigo 86.° do Tratado, a Comissão assinala que não se coloca a questão de um novo desenvolvimento das regras de fundo em matéria de abuso de posição dominante. Por último, na medida em que não impõe as actividades ilícitas em causa, o direito americano não constitui uma circunstância susceptível de justificar a redução das coimas.
1594. Em segundo lugar, quanto à cooperação com a Comissão, esta entende que as recorrentes não podem invocar a comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas, já referida, uma vez que o presente processo não é relativo à denúncia de um acordo. A Comissão assinala que, pelo contrário, as recorrentes contestaram, ao longo do procedimento, a abordagem jurídica por ela defendida bem como os factos.
1595. Em terceiro lugar, quanto às condições de mercado difíceis, a Comissão refere que as recorrentes invocam uma situação desfavorável relativamente a um período largamente anterior aos abusos em causa e à decisão recorrida.
1596. No processo T-213/98, a Comissão reafirma que as questões colocadas no caso presente não são novas. Opõe-se à ideia de que, pelo facto de o Regulamento n.° 4056/86 instituir, em determinados aspectos, um regime de concorrência mais favorável às companhias marítimas, estas tivessem razões para acreditar que nenhuma das regras do direito comunitário da concorrência lhes era aplicável.
2. Apreciação do Tribunal
1597. A título preliminar, há que lembrar que resulta da análise dos fundamentos anteriores que as coimas referidas no artigo 8.° do dispositivo da decisão recorrida devem ser anuladas na medida em que foram aplicadas, por um lado, em virtude do segundo abuso e, por outro, em virtude do primeiro abuso na medida em que respeitam à divulgação mútua da existência e do conteúdo dos contratos de serviço individuais e, quanto às outras práticas que constituíram o primeiro abuso, isto é, as práticas em matéria de contratos de serviço previstas no artigo 14.° do acordo TACA, na medida em que foram aplicadas nos termos do Regulamento n.° 4056/86.
1598. Consequentemente, o presente fundamento deve ser apreciado apenas no que respeita à parte das coimas aplicada em virtude destas últimas práticas nos termos do Regulamento n.° 1017/68.
1599. A esse respeito, refira-se que resulta do considerando 92 da decisão recorrida que os serviços de transporte terrestre no território da Comunidade abrangidos pelo Regulamento n.° 1017/68 representaram uma quota de cerca de 48% da carga que as partes no TACA transportaram no tráfego transatlântico em 1995.
1600. Uma vez que resulta do quadro 13 do considerando 598 da decisão recorrida que o montante das coimas fixado pelo primeiro abuso representa cerca de 9% do total das coimas aplicadas pela decisão recorrida, daí resulta que a parte das coimas aplicada nos termos do Regulamento n.° 1017/68 representa cerca de 5% deste último montante.
1601. Há que verificar, pois, se essa parte da coima continua a justificar-se a despeito das circunstâncias atenuantes invocadas pelas recorrentes.
1602. Neste contexto, há que lembrar que, nos considerandos 601 a 606 da decisão recorrida, a Comissão excluiu a existência de circunstâncias atenuantes pelo facto de, por um lado, não ter sido apresentada qualquer razão para se considerar que as partes no TACA actuaram como seguidores em vez de líderes e, por outro, de as partes no TACA não poderem desconhecer que as suas actividades tinham por objecto a restrição da concorrência e não eram abrangidas pela isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 4056/86, como não podiam ter dúvidas quanto à possibilidade de lhes serem aplicadas coimas nos termos do artigo 86.° do Tratado, a despeito da notificação das práticas relativas a contratos de serviço.
1603. Em primeiro lugar, refira-se que, como se observou nos n.os 1468 e 1469 supra, todas as práticas abusivas previstas no artigo 14.° do acordo TACA foram notificadas à Comissão, com vista à concessão de uma isenção individual. Embora as partes no TACA tenham efectuado essa notificação nos termos do Regulamento n.° 4056/86, a própria Comissão lhes indicou, por carta de 15 de Julho de 1994, que o seu pedido de isenção individual seria também analisado face ao Regulamento n.° 1017/68, uma vez que algumas das actividades notificadas não estavam abrangidas pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.° 4056/86.
1604. Além disso, há que lembrar que as partes no TACA informaram expressamente a Comissão, em 9 de Março de 1995, de que a FMC lhes tinha imposto a alteração do seu acordo de forma a permitir a celebração de contratos de serviço individuais em 1996, na medida em que esses contratos respeitassem as condições previstas no artigo 14.° do acordo TACA. Assim, em 21 de Março de 1995, as partes no TACA comunicaram à Comissão uma versão alterada do artigo 14.° do acordo TACA notificado em 1994.
1605. Não se pode deixar de observar que, ao proceder deste modo, as recorrentes revelaram, por sua própria iniciativa, as práticas que a Comissão viria a considerar práticas abusivas contrárias ao artigo 86.° do Tratado.
1606. Isto é tanto mais verdade quanto nem o Regulamento n.° 4056/86 nem o Regulamento n.° 1017/68 prevêem um sistema de notificação obrigatória para a concessão de uma isenção individual, pelo que a notificação do acordo TACA foi feita pelas recorrentes numa base voluntária.
1607. Nestas circunstâncias, há que reconhecer que a notificação do acordo TACA permitiu à Comissão apurar com menor dificuldade o carácter abusivo das práticas previstas no referido acordo em matéria de contratos de serviço e que, desse modo, contribuiu para facilitar a tarefa da Comissão que consiste em detectar e reprimir as infracções às regras comunitárias da concorrência, o que, segundo a jurisprudência, é uma circunstância susceptível de justificar uma redução do montante das coimas (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, SCA Holding/Comissão, C-297/98 P, Colect., p. I-10101, n.° 36; v., ainda neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Setembro de 2003, Volkswagen/Comissão, C-338/00 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 179).
1608. Ora, há que observar que, na decisão recorrida, para efeitos de apreciar se as partes no TACA beneficiavam de circunstâncias atenuantes, a Comissão não analisou o grau da sua cooperação no procedimento administrativo. Contudo, nem nos articulados nem na audiência a Comissão contestou a cooperação resultante da notificação do acordo TACA. Quando muito, alegou na contestação que as recorrentes continuaram, no procedimento administrativo, a contestar os factos e a apreciação jurídica dos mesmos, pelo que não podia ser tida em consideração qualquer cooperação para efeitos da comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas.
1609. Contudo, há que observar que as recorrentes não alegam que não contestaram os factos ou as infracções imputadas na decisão recorrida, mas apenas que permitiram à Comissão apurar mais facilmente os referidos factos e infracções. Ao fazê-lo, as recorrentes de modo algum invocam a comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas, que respeita à cooperação com a Comissão no âmbito da denúncia de cartéis secretos, o que não é o caso, mas sim a cooperação que a Comissão deve ter em conta nos processos de aplicação das regras comunitárias de concorrência quando o comportamento das empresas em causa ao longo do procedimento administrativo lhe facilitou a tarefa na acepção da jurisprudência acima referida. A esse respeito, refira-se, aliás, que, no ponto 3, sexto travessão, das orientações, a própria Comissão prevê a possibilidade de redução do montante de coimas a fim de ter em consideração a «colaboração efectiva da empresa no processo, fora do âmbito de aplicação da comunicação [...] sobre a não imposição ou a redução do montante das coimas».
1610. Por último, refira-se ainda que é irrelevante que as práticas abusivas em causa tenham sido reveladas com vista à concessão de uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. Com efeito, uma vez que, pela sua notificação, permitiram à Comissão detectar e provar mais facilmente as práticas que constituem o primeiro abuso, as partes no TACA necessariamente facilitaram a tarefa da Comissão na acepção da jurisprudência acima referida.
1611. Em segundo lugar, há que observar que a decisão recorrida constitui a primeira decisão em que a Comissão apreciou directamente a legalidade de práticas adoptadas pelas conferências marítimas em matéria de contratos de serviço face às regras comunitárias da concorrência.
1612. Primeiramente, quanto à aplicação do artigo 85.° do Tratado, a Comissão não se pode basear no considerando 410 da decisão TAA para afirmar, no considerando 603 da decisão recorrida, que «desde Outubro de 1994 que as partes no TACA sabiam que Comissão considerou que a eliminação dos contratos de serviço constituía uma restrição grave da concorrência». Com efeito, no referido considerando da decisão TAA, a Comissão de modo algum afirma que a proibição dos contratos de serviço individuais constitui uma restrição da concorrência na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, mas apenas que o acordo de fixação de preços do transporte marítimo celebrado pelos membros do TAA não preenche a primeira condição para a concessão de uma isenção individual prevista no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, nomeadamente, pelo facto de, «ao proibir a negociação comercial directa e individual entre membros do [TAA] e um carregador [...], o [TAA] limita a possibilidade de relações directas de cooperação ou de associação a médio ou a longo prazo entre fornecedores e clientes.»
1613. Além disso, na medida em que, tendo em conta a remissão feita no considerando 286 da decisão TAA para os seus considerandos 13 a 15 da mesma decisão, esta possa ser interpretada no sentido de que proíbe as regras e condições previstas no TAA em matéria de contratos de serviço descritas nestes últimos considerandos, isto é, as relativas à duração, às quantidades mínimas a que respeitariam e às modalidades da celebração dos contratos de serviço individuais, o que a Comissão não alegou no âmbito do presente processo nem no processo que deu origem ao acórdão TAA, há que observar que, segundo a decisão TAA, não sendo o TAA uma conferência marítima, não se pode considerar que essa decisão já apreciou a legalidade das regras adoptadas pelas conferências marítimas em matéria de contratos de serviço. De qualquer forma, há que salientar que a decisão TAA aprecia unicamente a legalidade de duas das cinco práticas consideradas abusivas na decisão recorrida, ao passo que o acordo TAA, notificado em 1992, estipulava igualmente a proibição de cláusulas condicionais, a proibição de contratos múltiplos e o montante das indemnizações fixas, regras que foram consideradas práticas abusivas na decisão.
1614. Seguidamente, quanto à aplicação do artigo 86.° do Tratado, embora seja certo que, como a Comissão expõe no considerando 602 da decisão recorrida, na comunicação de acusações no processo TAA indicou às partes no TAA que projectava aplicar coimas por abuso de posição dominante em matéria de contratos de serviço, há que observar que, na decisão final, a Comissão não considerou provada qualquer infracção ao artigo 86.° do Tratado quanto a esse ponto. Nestas circunstâncias, tendo em conta o carácter provisório da comunicação de acusações, as recorrentes tiveram razões para acreditar que a Comissão tinha retirado as acusações relativamente à aplicação do artigo 86.° do Tratado às práticas em matéria de contratos de serviço.
1615. Em terceiro lugar, não se pode contestar seriamente que o tratamento jurídico a dar às práticas das conferências marítimas relativamente aos contratos de serviço não apresentava, particularmente devido às ligações estreitas com os acordos objecto da isenção por categoria prevista numa regulamentação muito específica e excepcional do direito da concorrência, um caráter evidente e que suscitava, nomeadamente, questões complexas no plano jurídico (v., por analogia, acórdão FEFC, referido no n.° 196 supra, n.° 484).
1616. A esse respeito, saliente-se que, no caso presente, como resulta dos n.os 496 a 507 e 520 a 528 supra, embora os fundamentos da decisão recorrida estejam enunciados em 611 considerandos, só na audiência é que a Comissão precisou em que medida as práticas do TAA em matéria de contratos de serviço eram, segundo essa decisão, contrárias aos artigos 85.° e 86.° do Tratado, tendo a própria Comissão reconhecido na audiência e em resposta às questões escritas do Tribunal sobre esse ponto que tanto o dispositivo como determinados considerandos da decisão recorrida, tomados isoladamente, eram susceptíveis de interpretação em sentidos divergentes. Em particular, há que lembrar que a decisão recorrida contém diversas passagens contraditórias quanto à questão de saber se as partes no TACA podiam celebrar contratos de serviço da conferência e se tinham a liberdade de determinar o respectivo conteúdo, e isto quando a decisão TAA já suscitava dificuldades de interpretação nesse ponto, como resulta dos n.os 421 a 423 do acórdão TAA.
1617. Em quarto lugar, há que salientar que o abuso resultante das práticas em matéria de contratos de serviço não constitui uma forma clássica de prática abusiva na acepção do artigo 86.° do Tratado.
1618. A este respeito, ao contrário do que alega a Comissão, as práticas em causa em caso algum podem ser pura e simplesmente equiparadas aos casos de recusa de venda já qualificados de abusivos pela jurisprudência, que visam, nomeadamente, a cessação de fornecimentos a um cliente antigo quando as encomendas desse cliente não apresentam um carácter anormal (acórdão United Brands/Comissão, referido no n.° 853 supra, n.° 186), a recusa de fornecer um cliente com o fim de reservar para si um mercado derivado (acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvens/Comissão, 6/73 e 7/73, Colect., p. 119, n.° 24) ou a recusa de fornecer um cliente a fim de proteger direitos exclusivos (acórdãos do Tribunal de Justiça de 5 de Outubro de 1988, Volvo, C-238/87, Colect., p. 6211, n.° 9, e de 6 de Abril de 1995, RTE e ITP/Comissão, C-241/91 P, C-242/91 P, Colect., p. I-743, n.° 54). Com efeito, no caso presente, embora pelas práticas em causa as partes no TACA tenham restringido o acesso e o conteúdo dos contratos de serviço, em nada privaram os carregadores da possibilidade de fazer transportar a sua carga pelos membros da conferênc ia no tráfego em causa, fosse no âmbito dos contratos de serviço ou no âmbito das tarifas da tabela. A esse respeito, há que observar, aliás, que a própria Comissão deu por provado, no considerando 553 da decisão recorrida, que as práticas em causa não constituíam um caso de «recusa categórica de fornecimento» mas sim, segundo as suas próprias palavras, «uma recusa de fornecimento a não ser em condições desleais».
1619. Além disso, embora as restrições em causa em matéria de contratos de serviço possam ser qualificadas, no considerando 592 da decisão recorrida, como «infracção grave» na acepção das orientações, tendo em conta o seu objectivo de limitar a concorrência de preços, o que as recorrentes não podem seriamente contestar uma vez que justificam essas restrições pela necessidade de preservar a estabilidade das tarifas da tabela, o seu carácter abusivo na acepção do artigo 86.° do Tratado não pode, em contrapartida, ser considerado manifesto.
1620. Com efeito, além de, na decisão TAA, a Comissão ter abandonado as acusações de abuso inicialmente formuladas quanto a esse ponto, há que observar que, no caso presente, foi só na comunicação de acusações, depois de três anos de análise das práticas em causa, que a Comissão indicou pela primeira vez às partes no TACA que tencionava aplicar o artigo 86.° do Tratado a essas práticas, apesar de resultar da correspondência trocada ao longo do procedimento administrativo que já as tinha analisado em pormenor no final de 1994 e no início de 1995. Nessa fase, porém, a Comissão em momento algum alude a uma eventual aplicação do artigo 86.° do Tratado. Assim, na sua carta de 15 de Dezembro de 1994, a Comissão limitou-se a sublinhar que as práticas em matéria de contratos de serviço não estavam abrangidas pela isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 4056/86 e que deveriam ser alteradas para beneficiarem de uma isenção individual. Do mesmo modo, quando foi informada pelas partes no TACA, na sequência da intervenção da FMC, da aplicação das disposições previstas no artigo 14.° do acordo TACA aos contratos de serviço individuais, a Comissão apenas lhes indicou, na carta de 16 de Maio de 1995, que a referida aplicação se revelava restritiva da concorrência e pouco susceptível de beneficiar de uma isenção individual.
1621. Nestas circunstâncias, há que reconhecer que as partes no TACA podiam legitimamente ignorar, não obstante a jurisprudência segundo a qual os acordos celebrados por uma empresa dominante podem constituir abusos, que as suas práticas em matéria de contratos de serviço eram susceptíveis de ser qualificadas como abusos. A esse respeito, saliente-se, aliás, que só na audiência a Comissão precisou pela primeira vez que, embora declarasse as disposições previstas no artigo 14.° do acordo TACA contrárias ao artigo 85.° do Tratado apenas na medida em que eram aplicáveis aos contratos de serviço individuais, e não na medida em que eram aplicáveis aos contratos de serviço da conferência, a decisão recorrida declarava, em contrapartida, que as referidas disposições eram, de qualquer forma, contrárias ao artigo 86.° do Tratado, incluindo na parte em que eram aplicáveis aos contratos de serviço da conferência.
1622. Em quinto lugar, há que reconhecer que as recorrentes tinham todas as razões para acreditar, ao longo do procedimento administrativo, que a Comissão não lhes aplicaria coimas pelas suas práticas em matéria de contratos de serviço.
1623. Em primeiro lugar, há que lembrar que, na medida em que essas práticas estavam abrangidas pelo Regulamento n.° 4056/86, já acima se referiu que as partes no TACA beneficiavam da imunidade relativa às coimas prevista no referido regulamento para as infracções ao artigo 86.° do Tratado. Embora a parte das coimas aplicadas nos termos do Regulamento n.° 4056/86 já não tenha que ser analisada no âmbito dos presentes fundamentos, há que observar que foi sem razão que, no considerando 604 da decisão recorrida, a Comissão deu por provado contra as recorrentes que «todas as partes no TACA dispunham de consultoria jurídica suficiente para saber que era possível a aplicação de coimas por infracção ao artigo 86.° não obstante a notificação do TACA».
1624. Além disso, na medida em que as práticas em causa são abrangidas pelo Regulamento n.° 1017/68, há que lembrar que, nessa época, existia uma incerteza real quanto à existência de imunidade relativa às coimas no âmbito do referido regulamento. Com efeito, embora no acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, referido no n.° 44 supra, o Tribunal tenha decidido no sentido de que o Regulamento n.° 1017/68 não previa imunidade relativa às coimas e que esta não resultava dos princípios gerais, não se pode contestar que existia uma dúvida séria sobre o assunto, uma vez que, na decisão objecto do recurso nesse acórdão, a própria Comissão tinha considerado necessário, a título cautelar, «retirar» às partes no TACA a imunidade relativa às coimas no que respeita às disposições do TACA que previam a fixação das tarifas terrestres, no caso de beneficiarem de imunidade ao abrigo do Regulamento n.° 1017/68. Daí resulta que o argumento formulado no considerando 604 da decisão recorrida, segundo o qual as recorrentes não podiam ignorar o risco de as coimas lhes serem aplicadas nos termos do artigo 86.° do Tratado por acordos notificados, não pode proceder relativamente à parte das coimas aplicada nos termos do Regulamento n.° 1017/68, a única que cabe ainda analisar no âmbito dos presentes fundamentos.
1625. Portanto, embora a Comissão tenha informado as partes no TACA, pela carta de 15 de Dezembro de 1994, de que, na sua opinião, as práticas do TACA relativas aos contratos de serviço não eram abrangidas pela isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 4056/86, o que sem dúvida pode sugerir que tinha objecções a esse respeito, não é menos verdade que as partes no TACA podiam legitimamente acreditar que estavam protegidas contra o risco de aplicação de coimas nos termos dos artigos 85.° e 86.° do Tratado por terem notificado essas práticas. A Comissão não podia, portanto, no considerando 604 da decisão recorrida, opor essa carta às recorrentes para excluir a existência de qualquer circunstância atenuante.
1626. Em segundo lugar, há que observar que, não obstante uma contínua troca de correspondência com as partes no TACA ao longo do procedimento administrativo dos presentes autos, a Comissão não as informou, até ao envio da comunicação de acusações, de que tencionava qualificar essas práticas não só como restrições da concorrência na acepção do artigo 85.° do Tratado, mas também como abuso de posição dominante na acepção do artigo 86.° do Tratado.
1627. Ora, há que lembrar que a globalidade das coimas foi aplicada pela decisão recorrida relativamente ao período que medeia entre a notificação do TACA e o envio da comunicação de acusações.
1628. Daí resulta que, mesmo que as partes no TACA tivessem considerado que a notificação das práticas em matéria de contratos de serviço não lhes dava imunidade relativamente às coimas por infracção ao artigo 86.° do Tratado, não tinham qualquer razão para as alterar de forma a evitarem a aplicação de coimas com base nessa disposição, uma vez que, nesse momento, ignoravam que a Comissão as considerava abusivas.
1629. Também por esse motivo, o argumento formulado no considerando 604 da decisão recorrida, segundo o qual «todas as partes no TACA dispunham de consultoria jurídica suficiente para saber que era possível a aplicação de coimas por infracção ao artigo 86.° não obstante a notificação do TACA», não pode proceder.
1630. Em terceiro e último lugar, refira-se que, como as recorrentes alegam nos articulados, a Comissão já reconheceu, na sua prática decisória, que, quando o mesmo comportamento era contrário aos artigos 85.° e 86.° do Tratado, não havia que lhe aplicar coimas desde que tivesse sido notificado com vista à concessão de uma isenção individual ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. Assim, resulta da Decisão 89/113, onde a Comissão considerou provado que a Racal Decca tinha cometido uma infracção aos artigos 85.° e 86.° do Tratado em virtude de determinados acordos notificados com vista à concessão de uma isenção, que não se aplicou qualquer coima a essa empresa nem com base no artigo 85.° do Tratado nem com base no artigo 86.° do Tratado, tendo em conta, nomeadamente, o facto de a Racal Decca ter, desde o início, dado conhecimento das práticas abusivas à Comissão. Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça já declarou que, na Decisão 76/353, a Comissão não tinha aplicado coimas com base no artigo 86.° do Tratado à United Brands, apesar de esta ter proibido os seus distribuidores-amadurecedores de revenderem bananas verdes, pelo facto de essa proibição constar das condições gerais de venda notificadas pela United Brands com vista à concessão de uma isenção (acórdão United Brands/Comissão, referido no n.° 853 supra, n.os 291 e 292).
1631. Na audiência, as recorrentes assinalaram também, com razão, que, no processo Van den Bergh Foods [Decisão 98/531/CE da Comissão, de 11 de Março de 1998, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CE (Processos IV/34.073, IV/34.395 e IV/35.436 ─ Van den Bergh Foods Limited) (JO L 246, p. 1)], os acordos notificados pela empresa dominante em causa com vista à concessão de uma isenção individual, que previam o fornecimento de arcas congeladoras aos pontos de venda distribuidores de gelados da referida empresa na condição de serem exclusivamente utilizadas para estes últimos, não foram punidos por coimas, embora tenham sido considerados simultaneamente restritivos da concorrência e abusivos.
1632. Não se pode deixar de observar que a Comissão não invocou a existência de outras decisões em que tivessem sido aplicadas coimas ao abrigo do artigo 86.° do Tratado para punir comportamentos notificados ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado.
1633. Face a todas estas circunstâncias, sem necessidade de decidir sobre os outros fundamentos e alegações das recorrentes, o Tribunal, no exercício da sua competência de plena jurisdição, considera que não se justifica, no caso presente, a aplicação de coimas no que respeita às práticas abusivas previstas no artigo 14.° do acordo TACA, na medida em que essas práticas estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.° 1017/68.
1634. Por conseguinte, há que anular o artigo 8.° do dispositivo da decisão recorrida.
VII ─ Quanto ao fundamento baseado em violação do artigo 215.°, segundo parágrafo, do Tratado
Argumentos das partes
1635. A recorrente no processo T-213/98 alega que a Comissão lhe causou danos ilegais ao obrigá-la a obter uma garantia bancária sobre a coima que lhe foi aplicada.
1636. A Comissão entende que este fundamento é inadmissível e improcedente.
Apreciação do Tribunal
1637. Há que lembrar que, por força do artigo 21.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao processo no Tribunal de Primeira Instância nos termos do artigo 53.°, primeiro parágrafo, do mesmo Estatuto, e do artigo 44.°, n.° 1, alíneas c) e d), do Regulamento de Processo, a petição deve, nomeadamente, conter o objecto do litígio, o pedido e uma exposição sumária dos fundamentos do pedido. Estes elementos devem ser suficientemente claros e precisos para permitir à parte recorrida preparar a sua defesa e ao Tribunal pronunciar-se sobre o recurso, tal sendo o caso, sem outras informações. A fim de garantir o respeito do princípio do contraditório, a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que um recurso seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito em que se baseia resultem, pelo menos sumariamente, mas de forma coerente e compreensível, do texto da própria petição (despacho De Hoe/Comissão, referido no n.° 281 supra, n.° 20; acórdão Ismeri Europa/Tribunal de Contas, referido no n.° 281 supra, n.° 29; e despacho Partido Latinoamericano/Conselho, referido no n.° 281 supra, n.° 6).
1638. Resulta da jurisprudência que, face a estas exigências, compete a título principal à parte que põe em causa a responsabilidade da Comunidade apresentar provas quanto à existência ou à extensão do prejuízo que invoca e demonstrar o nexo de causalidade entre esse prejuízo e o comportamento de que acusa as instituições comunitárias (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Maio de 1976, Roquette Frères/Comissão, 26/74, Colect., p. 295, n.os 22 e 23, e de 7 de Maio de 1998, Somaco/Comissão, C-401/96 P, Colect., p. I-2587, n.° 71).
1639. No caso em apreço, há que observar que, como a Comissão acertadamente alegou na audiência, a petição não permite identificar, com o necessário grau de precisão, o comportamento culposo imputado à Comissão.
1640. Com efeito, nos articulados, a recorrente limita-se a referir a esse respeito que «a insistência da Comissão para se obter uma garantia bancária colocou a NYK na difícil posição de ter que preparar esse mecanismo com um custo considerável» e que, «tendo em conta a natureza completamente excepcional do processo, caracterizado por um número sem precedente de exemplos de má administração da Comissão, a NYK respeitosamente alega que a Comissão lhe causou um dano ilegal». Do mesmo modo, na audiência, a recorrente limitou-se a afirmar que as ilegalidades alegadas no âmbito dos fundamentos de anulação são «de tal modo graves» que justificam uma indemnização nos termos do artigo 215.° do Tratado.
1641. Não se pode deixar de observar que as passagens da petição acima referidas e os elementos apresentados na audiência não permitem determinar em que consistem os comportamentos culposos imputados à Comissão, nem mesmo saber se esses comportamentos se distinguem da ilegalidade da decisão recorrida (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Janeiro de 1999, Riviera Auto Service e o./Comissão, T-185/96, T-189/96 e T-190/96, Colect., p. II-93, n.° 90; no domínio do Tratado CECA: acórdão de 10 de Outubro de 2001, Corus UK/Comissão, T-171/99, Colect., p. II-2967, n.° 45). Em particular, não resulta claramente da petição se o alegado comportamento culposo é a adopção da decisão recorrida, o facto de a Comissão ter exigido uma garantia bancária ou os dois.
1642. Daí resulta que, por esse único motivo, o pedido de indemnização apresentado na petição deve ser julgado inadmissível.
1643. Por outro lado, na medida em que, na audiência, a recorrente alegou, no âmbito do seu pedido de indemnização nos termos do artigo 215.° do Tratado, que a execução do acórdão de anulação do Tribunal obrigaria a Comissão a reembolsar o custo da constituição da garantia bancária, nos termos do artigo 176.° do Tratado CE (actual artigo 233.° CE), basta lembrar que, segundo a jurisprudência, tal pedido, independente do pedido de condenação nas despesas, deve ser rejeitado por inadmissível uma vez que, na realidade, diz respeito à execução do acórdão. Com efeito, nos termos do artigo 176.° do Tratado, é à Comissão que cabe tomar as medidas necessárias a essa execução (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2000 Cimenteries CBR e o./Comissão, referido no n.° 172 supra, n.° 5118, e de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e o./Comissão, T-224/00, ainda não publicado na Colectânea, n.° 356). De qualquer forma, no caso presente, há que observar que tal fundamento baseado na violação do artigo 176.° do Tratado, uma vez que não consta da petição e não se baseia em qualquer novo elemento revelado durante o processo, constitui um novo fundamento na acepção do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo.
1644. Por todos estes motivos, há que rejeitar o pedido de indemnização por ser, de qualquer forma, inadmissível.
Quanto às despesas
1645. Por força do disposto no n.° 3 do artigo 87.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, se cada parte obtiver vencimento parcial, ou por razões excepcionais, este pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.
1646. No caso, é certo que a decisão recorrida constitui uma das mais longas alguma vez adoptadas pela Comissão nos termos dos artigos 85.° e 86.° do Tratado, que a referida decisão suscita questões de facto e de direito relativamente complexas sobre as quais não existia, na altura da interposição dos recursos, qualquer jurisprudência relevante e que, no estado actual do direito comunitário, nenhuma disposição limita o volume dos articulados e dos documentos apresentados em apoio de um recurso de anulação interposto com base no artigo 173.° do Tratado. Contudo, não se pode deixar de observar que as quatro petições apresentadas pelas recorrentes, bem como os respectivos anexos, têm um carácter invulgarmente volumoso, totalizando cada uma das petições perto de 500 páginas e representando os anexos uma centena de pastas de arquivo, e que suscitam um número abusivamente alto de fundamentos que, não obstante alguns terem tido provimento, são na maior parte improcedentes.
1647. Nestas circunstâncias, embora o recurso tenha provimento em vários pontos, uma vez que, pelo seu comportamento, as recorrentes sobrecarregaram substancialmente o tratamento do processo, aumentando assim de forma inútil, nomeadamente, as despesas da Comissão, far-se-á uma justa apreciação das circunstâncias da causa ao decidir que cada uma das partes suportará as suas próprias despesas.
1648. Quanto à interveniente ECTU, será feita uma justa aplicação do artigo 87.°, n.° 4, do Regulamento de Processo ao condená-la a suportar as suas próprias despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção)
decide:
1) O artigo 5.° da Decisão 1999/243/CE da Comissão, de 16 de Setembro de 1998, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CE (IV/35.134 ─ Acordo de Conferência Transatlântica), é anulado.
2) O artigo 6.° da Decisão 1999/243 é anulado na parte aplicável à divulgação mútua, por parte das recorrentes, da existência e do conteúdo dos seus contratos de serviço individuais.
3) O artigo 7.° da Decisão 1999/243 é anulado na medida exigida pela anulação dos artigos 5.° e 6.°
4) O artigo 8.° da Decisão 1999/243 é anulado.
5) É negado provimento aos recursos quanto ao mais.
6) As recorrentes e a Comissão suportarão as suas próprias despesas.
7) A European Council of Transport Users ASBL suportará as suas próprias despesas.