62020TJ0304
ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid)
22 november 2023 (
*1
)
„Economische en monetaire Unie – Bankenunie – Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen (GAM) – Afwikkeling van Banco Popular Español – Besluit van de GAR houdende weigering om compensatie toe te kennen aan de aandeelhouders en crediteuren die getroffen waren door de afwikkelingsmaatregelen – Waardering van het verschil in behandeling – Onafhankelijkheid van de taxateur”
In zaak T‑304/20,
Laura Molina Fernández, wonende te Madrid (Spanje), vertegenwoordigd door S. Rodríguez Bajón, A. Gómez-Acebo Dennes en A. Ruiz Ojeda, advocaten,
verzoekster,
tegen
Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR), vertegenwoordigd door M. Fernández Rupérez, A. Lapresta Bienz, L. Forestier en J. Rius Riu als gemachtigden, bijgestaan door H.‑G. Kamann, F. Louis, V. Del Pozo Espinosa de los Monteros en L. Hesse, advocaten,
verweerder,
ondersteund door
Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door A. Gavela Llopis als gemachtigde,
interveniënte,
wijst
HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),
ten tijde van de beraadslagingen samengesteld als volgt: M. van der Woude, president, G. De Baere (rapporteur), G. Steinfatt, K. Kecsmár en S. Kingston, rechters,
griffier: P. Nuñez Ruiz, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzitting op 8 september 2022,
het navolgende
Arrest
1
Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, Laura Molina Fernández, nietigverklaring van besluit SRB/EES/2020/52 van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) van 17 maart 2020 om te bepalen of compensatie moet worden toegekend aan de aandeelhouders en crediteuren ten aanzien van wie de afwikkelingsmaatregelen aangaande Banco Popular Español S.A. zijn genomen (hierna: „bestreden besluit”).
Voorgeschiedenis van het geding
2
Verzoekster was aandeelhouder van Banco Popular Español (hierna: „Banco Popular”) voordat er een afwikkelingsregeling ten aanzien van Banco Popular werd vastgesteld.
3
Op 7 juni 2017 heeft de GAR tijdens zijn bestuursvergadering besluit SRB/EES/2017/08 over de vaststelling van een afwikkelingsregeling voor Banco Popular (hierna: „afwikkelingsregeling”) vastgesteld op grondslag van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 225, blz. 1).
4
Voorafgaand aan de vaststelling van de afwikkelingsregeling op 23 mei 2017, heeft de GAR, na een aanbestedingsprocedure, Deloitte Bedrijfsrevisoren (hierna: „Deloitte” of „taxatiebureau”) als taxateur in dienst genomen om een eventuele afwikkeling van Banco Popular te helpen voorbereiden. Deloitte kreeg een specifieke overeenkomst in aansluiting op een oproep tot mededinging in het kader van een meervoudig raamcontract voor diensten dat de GAR had gesloten met zes bureaus, waaronder Deloitte. Volgens de specifieke overeenkomst omvatte de opdracht van het taxatiebureau de waardering van Banco Popular voorafgaand aan een eventuele afwikkeling en de waardering van het in artikel 20, leden 16 tot en met 18, van verordening nr. 806/2014 bedoelde verschil in behandeling na een mogelijke afwikkeling.
5
Op 5 juni 2017 heeft de GAR overeenkomstig artikel 20, lid 5, onder a), van verordening nr. 806/2014 een eerste waardering opgesteld die tot doel had als onderbouwing te dienen voor de vaststelling of voldaan was aan de in artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 vastgelegde voorwaarden voor afwikkeling.
6
Op 6 juni 2017 heeft Deloitte de GAR een tweede waardering (hierna: „waardering 2”) doen toekomen die werd opgesteld overeenkomstig artikel 20, lid 10, van verordening nr. 806/2014. Waardering 2 had tot doel de waarde van de activa en passiva van Banco Popular te bepalen, een inschatting te geven van de behandeling die de aandeelhouders en crediteuren zouden hebben genoten indien er een normale insolventieprocedure ten aanzien van Banco Popular was geopend, als onderbouwing te dienen voor het besluit over de aandelen en eigendomsinstrumenten die moeten worden overgedragen, en mede vorm te geven aan de opvatting van de GAR over de commerciële voorwaarden voor het instrument van verkoop van de onderneming.
7
In de afwikkelingsregeling heeft de GAR, die van oordeel was dat was voldaan aan de voorwaarden van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014, besloten om Banco Popular in afwikkeling te plaatsen. De GAR heeft besloten de kapitaalinstrumenten van Banco Popular overeenkomstig artikel 21 van verordening nr. 806/2014 af te schrijven en om te zetten, en het instrument van verkoop van de onderneming krachtens artikel 24 van verordening nr. 806/2014 toe te passen door de aandelen aan een koper over te dragen.
8
De GAR heeft besloten om de aandelen van Banco Popular voor 100 % in te trekken, de volledige hoofdsom van de door Banco Popular uitgegeven aanvullende tier 1-kapitaalinstrumenten om te zetten en af te schrijven en de volledige hoofdsom van de tier 2-kapitaalinstrumenten om te zetten in nieuw uitgegeven aandelen van Banco Popular, de „nieuwe aandelen II”. Na een transparant en open verkoopproces door de Spaanse afwikkelingsautoriteit, het Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB, fonds voor de ordelijke herstructurering van bankinstellingen, Spanje) zijn de „nieuwe aandelen II” overgedragen aan Banco Santander SA tegen betaling van een aankoopprijs van 1 EUR. Vervolgens werd Banco Santander op 28 september 2018, na een fusie door overneming, rechtsopvolgster onder algemene titel van Banco Popular.
9
Op 7 juni 2017 heeft de Europese Commissie besluit (EU) 2017/1246 tot goedkeuring van de afwikkelingsregeling voor Banco Popular (PB 2017, L 178, blz. 15) vastgesteld.
10
Op 14 juni 2018 heeft Deloitte de GAR de in artikel 20, leden 16 tot en met 18, van verordening nr. 806/2014 geregelde waardering van het verschil in behandeling doen toekomen die zij had uitgevoerd om vast te stellen of aandeelhouders en crediteuren beter zouden zijn behandeld indien er een normale insolventieprocedure tegen de instelling in afwikkeling was geopend (hierna: „waardering 3”). Op 31 juli 2018 heeft Deloitte de GAR een addendum bij die waardering toegezonden waarin een aantal vormfouten was rechtgezet.
11
Deloitte heeft in waardering 3 een inschatting gemaakt van de behandeling die de aandeelhouders en crediteuren zouden hebben genoten indien er op het moment van de vaststelling van de afwikkelingsregeling een normale insolventieprocedure ten aanzien van Banco Popular was geopend. Bij het maken van die inschatting is zij uitgegaan van een liquidatiescenario onder toepassing van Ley 22/2003, Concursal (faillissementswet 22/2003) van 9 juli 2003 (BOE nr. 164 van 10 juli 2003, blz. 26905).
12
Deloitte gaf aan dat het hypothetische liquidatiescenario was opgesteld op basis van niet-gecontroleerde financiële informatie van 6 juni 2017 of, indien deze niet beschikbaar was, informatie van 31 mei 2017. Volgens de inschatting van Deloitte zou de opening van een normale insolventieprocedure tegen Banco Popular op 7 juni 2017 hebben geleid tot een niet-geplande liquidatie. Om de verkoopwaarde van de activa te beoordelen, heeft Deloitte drie alternatieve liquidatiescenario’s van 18 maanden, 3 jaar en 7 jaar in aanmerking genomen, waarbij telkens werd uitgegaan van zowel een bestcasescenario als een worstcasescenario. Deloitte kwam tot de bevinding dat er in elk van deze scenario’s voor de getroffen aandeelhouders en de achtergestelde crediteuren geen terugvordering te verwachten zou zijn geweest in het kader van een normale insolventieprocedure, en dat er dus geen sprake was van een verschil in behandeling ten opzichte van de uit de afwikkelingsmaatregel voortvloeiende behandeling.
13
Op 6 augustus 2018 publiceerde de GAR op zijn website zijn bericht van 2 augustus 2018 betreffende zijn voorlopige besluit over het al dan niet toekennen van compensatie aan de aandeelhouders en crediteuren ten aanzien van wie de afwikkelingsmaatregelen aangaande Banco Popular waren genomen en betreffende de inleiding van de procedure om te worden gehoord (SRB/EES/2018/132) (hierna: „voorlopig besluit”), alsmede een niet-vertrouwelijke versie van waardering 3. Op 7 augustus 2018 is er een aankondiging met betrekking tot het bericht van de GAR bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2018, C 277 I, blz. 1).
14
In het voorlopige besluit heeft de GAR zich op het standpunt gesteld dat uit waardering 3 bleek dat er geen verschil was tussen enerzijds de behandeling die de door de afwikkeling van Banco Popular getroffen aandeelhouders en crediteuren daadwerkelijk hadden genoten, en anderzijds de behandeling die zij zouden hebben genoten indien er op de datum van afwikkeling ten aanzien van deze instelling een normale insolventieprocedure was geopend. De GAR heeft voorlopig besloten dat de getroffen aandeelhouders en crediteuren krachtens artikel 76, lid 1, onder e), van verordening nr. 806/2014 geen recht hadden op compensatie.
15
Om een definitief besluit te kunnen nemen over het al dan niet moeten betalen van compensatie aan de getroffen aandeelhouders en crediteuren, nodigde de GAR hen ertoe uit kenbaar te maken of zij gebruik wilden maken van hun recht om met betrekking tot het voorlopige besluit te worden gehoord op grond van artikel 41, lid 2, onder a), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).
16
De GAR heeft aangegeven dat de procedure betreffende het recht om te worden gehoord in twee fasen zou verlopen.
17
In een eerste fase, de inschrijvingsfase, werden de getroffen aandeelhouders en crediteuren ertoe uitgenodigd om tot en met 14 september 2018 via een online-inschrijvingsformulier kenbaar te maken of zij gebruik wilden maken van hun recht om te worden gehoord. Vervolgens moest de GAR verifiëren of elke partij die haar belangstelling kenbaar had gemaakt, de status van getroffen aandeelhouder of crediteur had. De getroffen aandeelhouders en crediteuren die daarvoor belangstelling hadden moesten hun identiteit aantonen en bewijzen dat zij op 6 juni 2017 een of meer kapitaalinstrumenten van Banco Popular bezaten die in het kader van de afwikkeling waren afgeschreven of omgezet en overgedragen.
18
In een tweede fase, de raadplegingsfase, konden de getroffen aandeelhouders en crediteuren die in de eerste fase hadden aangegeven hun recht om te worden gehoord te willen uitoefenen, en van wie de status door de GAR was geverifieerd, hun opmerkingen indienen over het voorlopige besluit en bijgevoegde waardering 3.
19
Op 16 oktober 2018 heeft de GAR aangekondigd dat de in aanmerking komende aandeelhouders en crediteuren werd verzocht vanaf 6 november 2018 hun schriftelijke opmerkingen over het voorlopige besluit in te dienen. Op 6 november 2018 heeft de GAR in aanmerking komende aandeelhouders en crediteuren een persoonlijke internetlink gestuurd die toegang bood tot een formulier waarmee zij tot 26 november 2018 opmerkingen konden indienen over het voorlopige besluit en de niet-vertrouwelijke versie van waardering 3.
20
Na afloop van de raadplegingsfase heeft de GAR de relevante opmerkingen van de getroffen aandeelhouders en crediteuren met betrekking tot het voorlopige besluit onderzocht. Hij verzocht Deloitte om hem een document met haar beoordeling van de relevante opmerkingen met betrekking tot waardering 3 over te leggen en na te gaan of waardering 3 in het licht van deze opmerkingen geldig bleef.
21
Op 18 december 2019 heeft Deloitte de GAR haar beoordeling met het opschrift „Toelichting bij de waardering van het verschil in behandeling” (hierna: „toelichtingsdocument”) overgelegd. In het toelichtingsdocument heeft Deloitte bevestigd dat de strategie en de verschillende hypothetische liquidatiescenario’s die in waardering 3 waren uiteengezet, alsook de gebruikte methoden en de uitgevoerde analysen, geldig bleven.
22
Op 17 maart 2020 heeft de GAR het bestreden besluit vastgesteld. Met betrekking tot dat besluit is een aankondiging gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 20 maart 2020 (PB 2020, C 91, blz. 2).
23
In het bestreden besluit heeft de GAR vastgesteld dat Deloitte onafhankelijk was volgens de vereisten van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 806/2014 en hoofdstuk IV van gedelegeerde verordening (EU) 2016/1075 van de Commissie van 23 maart 2016 houdende aanvulling van richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot technische reguleringsnormen ter specificatie van de inhoud van herstelplannen, afwikkelingsplannen en groepsafwikkelingsplannen, de minimumcriteria die de bevoegde autoriteiten moeten beoordelen met betrekking tot herstelplannen en groepsherstelplannen, de voorwaarden voor financiële steun binnen de groep, de voorwaarden voor onafhankelijke taxateurs, de contractuele erkenning van afschrijvings- en omzettingsbevoegdheden, de procedures en de inhoud van de kennisgevingsvereisten en van de kennisgeving van opschorting en de operationele werking van de afwikkelingscolleges (PB 2016, L 184, blz. 1).
24
In titel 5 („waardering 3”) van het bestreden besluit heeft de GAR de inhoud van waardering 3 samengevat en zich op het standpunt gesteld dat deze in overeenstemming was met het toepasselijke rechtskader en voldoende gemotiveerd en volledig was om als grondslag te dienen voor een besluit krachtens artikel 76, lid 1, onder e), van verordening nr. 806/2014. Hij heeft geoordeeld dat waardering 3 de noodzakelijke elementen beoordeelde als bedoeld in artikel 20, lid 17, van verordening nr. 806/2014 en in gedelegeerde verordening (EU) 2018/344 van de Commissie van 14 november 2017 tot aanvulling van richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft technische reguleringsnormen tot specificatie van de criteria betreffende de methoden voor de waardering van het verschil in behandeling bij afwikkeling (PB 2018, L 67, blz. 3).
25
In titel 6 van het bestreden besluit heeft de GAR de „opmerkingen van de getroffen aandeelhouders en crediteuren en de beoordeling daarvan” weergegeven. In punt 6.1 („Beoordeling van de relevantie”) van het bestreden besluit heeft de GAR uitgelegd dat sommige van die opmerkingen, die geen betrekking hadden op zijn voorlopige besluit of op waardering 3, niet relevant waren, aangezien zij niet onder de procedure betreffende het recht om te worden gehoord vielen. In punt 6.2 van het bestreden besluit heeft hij de per onderwerp gegroepeerde relevante opmerkingen van de getroffen aandeelhouders en crediteuren over de onafhankelijkheid van Deloitte en de inhoud van waardering 3 onderzocht.
26
De GAR is tot de slotsom gekomen dat uit waardering 3, gelezen in samenhang met het toelichtingsdocument en de vaststellingen in punt 6.2 van het bestreden besluit, bleek dat er geen verschil was tussen de behandeling die de door de afwikkeling van Banco Popular getroffen aandeelhouders en crediteuren daadwerkelijk hadden genoten en de behandeling die zij zouden hebben genoten indien er op de datum van afwikkeling ten aanzien van Banco Popular een normale insolventieprocedure was geopend.
27
Bijgevolg heeft de GAR besloten:
„Artikel 1
Waardering
Om te bepalen of compensatie moet worden toegekend aan de aandeelhouders en crediteuren ten aanzien van wie de afwikkelingsmaatregelen aangaande Banco Popular […] zijn genomen, wordt de waardering van het verschil in behandeling bij afwikkeling als bedoeld in artikel 20, lid 16, van verordening nr. 806/2014 vastgesteld overeenkomstig bijlage I bij dit besluit, in combinatie met het toelichtingsdocument […] in bijlage II bij dit besluit.
Artikel 2
Compensatie
De aandeelhouders en crediteuren ten aanzien van wie de afwikkelingsmaatregelen aangaande Banco Popular […] zijn genomen hebben geen recht op compensatie uit het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds krachtens artikel 76, lid 1, onder e), van verordening nr. 806/2014.
Artikel 3
Adressaten van het besluit
Dit besluit is gericht tot het FROB, in zijn hoedanigheid van nationale afwikkelingsautoriteit in de zin van artikel 3, lid 1, punt 3, van verordening nr. 806/2014.”
Conclusies van partijen
28
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de GAR te verwijzen in de kosten.
29
De GAR, ondersteund door het Koninkrijk Spanje, verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
30
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan. Met haar eerste middel voert verzoekster aan dat waardering 3 in strijd met artikel 20 van verordening nr. 806/2014 en hoofdstuk IV van gedelegeerde verordening 2016/1075 niet is verricht door een onafhankelijke taxateur. Met haar tweede middel voert verzoekster aan dat waardering 3 fouten bevat. Met haar derde middel betoogt verzoekster dat waardering 3 is gebaseerd op een onjuiste aanname met betrekking tot de financiële situatie van Banco Popular op het moment van de afwikkeling.
31
Vooraf zij opgemerkt dat de rechtspraak de omvang van de toetsing door het Gerecht heeft beperkt, zowel in situaties waarin de bestreden handeling berust op een beoordeling van uitermate ingewikkelde wetenschappelijke en technische feiten als in gevallen waarin er sprake is van ingewikkelde economische beoordelingen.
32
Ten eerste moet in situaties waarin de autoriteiten van de Europese Unie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, met name met betrekking tot de beoordeling van uitermate ingewikkelde wetenschappelijke en technische feiten teneinde de aard en de omvang te bepalen van de maatregelen die zij vaststellen, de toetsing door de Unierechter beperkt blijven tot de vraag of er bij de uitoefening van die bevoegdheid geen sprake was van een kennelijke fout of misbruik van bevoegdheid, dan wel of die autoriteiten de grenzen van hun beoordelingsbevoegdheid niet klaarblijkelijk hebben overschreden. In die context kan de rechter van de Unie zijn beoordeling van de wetenschappelijke en technische feiten immers niet in de plaats stellen van die van de instellingen van de Unie, waaraan het VWEU die taak bij uitsluiting heeft toevertrouwd [zie arresten van 21 juli 2011, Etimine, C‑15/10, EU:C:2011:504, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 1 juni 2022, Algebris (UK) en Anchorage Capital Group/Commissie, T‑570/17, EU:T:2022:314, punt 105 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
33
Ten tweede is de toetsing door de Unierechter van ingewikkelde economische beoordelingen die worden verricht door de autoriteiten van de Unie, een beperkte toetsing. Deze gaat noodzakelijkerwijs niet verder dan de vraag of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout dan wel van misbruik van bevoegdheid. Bij die toetsing mag de Unierechter dus evenmin zijn economische beoordeling in de plaats stellen van die van de bevoegde autoriteit van de Unie [zie arresten van 2 september 2010, Commissie/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 1 juni 2022, Algebris (UK) en Anchorage Capital Group/Commissie, T‑570/17, EU:T:2022:314, punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
34
Aangezien de besluiten van de GAR om te bepalen of compensatie moet worden toegekend aan de aandeelhouders en crediteuren ten aanzien van wie de afwikkelingsmaatregelen aangaande een entiteit zijn genomen, berusten op uitermate ingewikkelde economische en technische beoordelingen, moeten de beginselen die voortvloeien uit de in de punten 32 en 33 hierboven vermelde rechtspraak worden geacht van toepassing te zijn op de toetsing die de rechter dient te verrichten.
35
Dat de GAR op economisch en technisch gebied over een beoordelingsmarge beschikt, betekent evenwel niet dat de Unierechter de interpretatie die de GAR geeft aan de economische gegevens waarop zijn besluit berust, niet mag toetsen. Zoals het Hof heeft geoordeeld, moet de Unierechter immers zelfs in geval van ingewikkelde beoordelingen niet alleen de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen alsook de betrouwbaarheid en samenhang ervan controleren, maar ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen [zie arresten van 11 november 2021, Autostrada Wielkopolska/Commissie en Polen, C‑933/19 P, EU:C:2021:905, punt 117 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 1 juni 2022, Algebris (UK) en Anchorage Capital Group/Commissie, T‑570/17, EU:T:2022:314, punt 108 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
36
De door een verzoeker aangedragen bewijzen kunnen slechts aantonen dat de GAR bij de beoordeling van de feiten een kennelijke fout heeft begaan die de nietigverklaring van een bestreden besluit kan rechtvaardigen, indien deze bewijzen volstaan om de in dat besluit in aanmerking genomen beoordeling van de feiten te ontzenuwen [zie naar analogie arresten van 7 mei 2020, BTB Holding Investments en Duferco Participations Holding/Commissie, C‑148/19 P, EU:C:2020:354, punt 72, en 1 juni 2022, Algebris (UK) en Anchorage Capital Group/Commissie, T‑570/17, EU:T:2022:314, punt 109 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
37
Bijgevolg moet een middel ontleend aan een kennelijke beoordelingsfout worden afgewezen indien de betrokken beoordeling ondanks de door de verzoeker aangevoerde elementen nog steeds juist of geldig kan worden geacht (zie arresten van 27 september 2018, Spiegel-Verlag Rudolf Augstein en Sauga/ECB, T‑116/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:614, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 25 november 2020, BMC/Gemeenschappelijke Onderneming Clean Sky 2, T‑71/19, niet gepubliceerd, EU:T:2020:567, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
38
Uit vaste rechtspraak volgt bovendien dat, wanneer de instellingen over een beoordelingsbevoegdheid beschikken, de eerbiediging van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen van des te fundamenteler belang is. Tot de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen behoort met name het in artikel 41, lid 2, onder a), van het Handvest verankerde beginsel van behoorlijk bestuur, waarmee voor de bevoegde instelling de verplichting samenhangt alle relevante gegevens van de zaak zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. Enkel dan kan de rechter van de Unie nagaan of er is voldaan aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsvrijheid afhangt (zie in die zin arrest van 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, punt 14).
Tweede middel: waardering 3 bevat fouten
39
Met haar tweede middel voert verzoekster kort gesteld aan dat de GAR en Deloitte – respectievelijk in het bestreden besluit en in waardering 3 – bij de beoordeling of de getroffen aandeelhouders en crediteuren beter zouden zijn behandeld indien er op het moment van de vaststelling van de afwikkelingsregeling een normale insolventieprocedure ten aanzien van Banco Popular was geopend, een fout hebben gemaakt door zich te baseren op een hypothetisch scenario waarin Banco Popular zou zijn geliquideerd als onderneming die haar activiteiten beëindigt.
40
Verzoekster voert aan dat de GAR in het bestreden besluit is uitgegaan van een onjuiste premisse, aangezien artikel 20, lid 18, van verordening nr. 806/2014 niet bepaalt dat in een hypothetische insolventieprocedure de behandeling van de getroffen aandeelhouders en crediteuren moet worden bepaald aan de hand van het criterium dat de in afwikkeling geplaatste entiteit haar activiteiten zou hebben beëindigd. De waardering verschilt naargelang men zich baseert op een liquidatiecriterium (de activiteit wordt beëindigd) dan wel op een criterium van doorlopende bedrijfsuitoefening (de activiteit wordt voortgezet).
41
Volgens haar moet de verwijzing naar de normale insolventieprocedure in verordening nr. 806/2014 worden begrepen als een verwijzing naar de procedure die is geregeld in de Spaanse wetgeving, te weten wet 22/2003. Zij wijst erop dat volgens artikel 44, lid 1, van wet 22/2003 „de schuldenaar zijn beroeps- of handelsactiviteit niet afbreekt na de faillietverklaring”, hetgeen betekent dat naar Spaans recht het feit dat de schuldenaar insolvent is verklaard, niet leidt tot de beëindiging van zijn activiteit of de liquidatie van zijn vermogen. Evenzo voorziet artikel 100, lid 3, van wet 22/2003 in een oplossing waarbij de activiteit wordt behouden en wordt voortgezet door middel van een crediteurenakkoord. Deze wet bepaalt dat de bedrijfseenheid geheel of gedeeltelijk wordt verkocht onder een regeling van gehele of gedeeltelijke voortzetting van bedrijfsuitoefening volgens het criterium van een actieve onderneming, en niet volgens het criterium van de liquidatie van niet-productieve activa, hetgeen uitdrukkelijk is uitgesloten. Wet 22/2003 schrijft voor dat de activiteit wordt voortgezet, ongeacht de fase van de faillissementsprocedure waarin men zich bevindt. Naar de opvatting van verzoekster heeft de GAR wet 22/2003 onjuist beoordeeld en verkeerd uitgelegd door te oordelen dat de insolventieprocedure waarin deze wet voorziet, tot de liquidatie van de entiteit zou hebben geleid.
42
Bovendien betoogt verzoekster dat het liquidatiecriterium, dat door Deloitte is gebruikt in waardering 3 en door de GAR in het bestreden besluit is goedgekeurd, onverenigbaar is met de afwikkeling in de zin van verordening nr. 806/2014, in het bijzonder met de doelstelling ervan om de continuïteit van de kritieke functies van de instelling te garanderen, en met het door de GAR gebruikte afwikkelingsinstrument, te weten de verkoop van Banco Popular als onderneming met doorlopende bedrijfsuitoefening. Zij is van mening dat het verschil in behandeling moet worden bepaald aan de hand van een hypothetische denkoefening waarbij twee procedures voor de sanering van kredietinstellingen worden vergeleken. Aangezien de beoordeling van het verschil in behandeling in waardering 3 betrekking heeft op het vergelijken van gelijkwaardige transacties, moet een passende waardering in een insolventiescenario gebaseerd zijn op een hypothese die vergelijkbaar is met de in de afwikkeling gebruikte hypothese, namelijk dat de entiteit haar activiteiten zal voortzetten.
43
De GAR heeft in het bestreden besluit aangegeven dat waardering 3 volgens artikel 15, lid 1, onder g), van verordening nr. 806/2014 moest bepalen of de getroffen aandeelhouders en crediteuren in het kader van de afwikkeling minder goed waren behandeld dan wanneer Banco Popular „volgens een normale insolventieprocedure zou zijn geliquideerd”. De GAR merkte op, net als Deloitte in het toelichtingsdocument (punt 5.1.5) heeft gedaan, dat Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (wet 11/2015 voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen) van 18 juni 2015 (BOE nr. 146 van 19 juni 2015, blz. 50797), die strekt tot omzetting van richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (PB 2014, L 173, blz. 190), specifiek bepaalt dat de waardering van het verschil in behandeling moet worden verricht in de veronderstelling dat de entiteit in liquidatie is gegaan.
44
Wat in de eerste plaats de relevante bepalingen van verordening nr. 806/2014 betreft, zij eraan herinnerd dat de in artikel 20, lid 16, van die verordening geregelde waardering ertoe strekt te bepalen of de aandeelhouders en de crediteuren beter zouden zijn behandeld indien er een normale insolventieprocedure tegen de instelling in afwikkeling was geopend.
45
Overeenkomstig artikel 20, lid 17, van verordening nr. 806/2014 stelt de in lid 16 van dat artikel bedoelde waardering het verschil in behandeling vast tussen enerzijds de daadwerkelijke behandeling die aandeelhouders en crediteuren hebben genoten bij de afwikkeling, en anderzijds de behandeling die zij zouden hebben genoten mocht op het moment dat het besluit over de afwikkelingsmaatregel werd genomen, een normale insolventieprocedure zijn geopend ten aanzien van de entiteit.
46
Deze waardering beoogt toepassing te geven aan het beginsel dat geen enkele crediteur slechter wordt behandeld, dat is vervat in artikel 15, lid 1, onder g), van verordening nr. 806/2014, waarin staat dat „geen enkele crediteur […] grotere verliezen [lijdt] dan hij zou hebben geleden indien een in artikel 2 bedoelde entiteit volgens een normale insolventieprocedure en met inachtneming van de in artikel 29 bedoelde waarborgen zou zijn geliquideerd”.
47
Overeenkomstig dit beginsel bepaalt artikel 76, lid 1, onder e), van verordening nr. 806/2014 dat de GAR een beroep kan doen op het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF) om „een compensatie te betalen aan aandeelhouders of crediteuren indien zij na een waardering overeenkomstig artikel 20, lid 5, grotere verliezen hebben geleden dan zij zouden hebben geleden na een waardering overeenkomstig artikel 20, lid 16, in een liquidatie in normale insolventieprocedures”.
48
Uit voornoemde bepalingen van verordening nr. 806/2014 blijkt dus duidelijk dat, anders dan verzoekster stelt, de verwijzing in artikel 20, leden 16 tot en met 18, van verordening nr. 806/2014 naar de behandeling die de aandeelhouders en crediteuren van de entiteit zouden hebben genoten indien er ten aanzien van die entiteit een normale insolventieprocedure was geopend, verwijst naar hun hypothetische behandeling ingeval de entiteit zou worden geliquideerd.
49
Bovendien is volgens artikel 4, lid 1, van gedelegeerde verordening 2018/344 de methode voor het uitvoeren van de waardering van de behandeling die aandeelhouders en crediteuren ten aanzien van wie afwikkelingsmaatregelen zijn uitgevoerd, zouden hebben genoten indien er op de datum van afwikkeling tegen de entiteit een normale insolventieprocedure was geopend, beperkt tot de vaststelling van het gedisconteerde bedrag van de verwachte kasstromen in een normale insolventieprocedure. De in artikel 4, leden 4 en 5, van gedelegeerde verordening 2018/344 vermelde factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de waardering van deze kasstromen, zijn bedoeld om de waarde van de activa te bepalen – naargelang zij al dan niet op een actieve markt worden verhandeld – in het kader van een hypothetische verkoop. Artikel 4, lid 8, van gedelegeerde verordening 2018/344 bepaalt ook dat de hypothetische opbrengsten als gevolg van de waardering over de aandeelhouders en schuldeisers worden verdeeld in overeenstemming met hun prioriteitsniveau volgens het toepasselijke insolventierecht.
50
Hieruit volgt dat de methode voor de waardering van de behandeling die de aandeelhouders en crediteuren zouden hebben genoten in het kader van een hypothetische normale insolventieprocedure zoals omschreven in gedelegeerde verordening 2018/344, overeenkomt met de tegeldemaking van de activa van de instelling en dus met een liquidatie zoals gedefinieerd in artikel 3, lid 1, punt 42, van verordening nr. 806/2014.
51
Anders dan verzoekster stelt, impliceert het feit dat het verschil in behandeling wordt beoordeeld door de reële behandeling van de getroffen aandeelhouders en crediteuren als gevolg van de afwikkeling te vergelijken met een hypothetisch scenario waarin er tegen de entiteit een normale insolventieprocedure zou zijn geopend, niet dat dit contrafeitelijke scenario moet worden gebaseerd op een hypothese die vergelijkbaar is met de in de afwikkeling gebruikte hypothese, namelijk dat de entiteit haar activiteiten zal voortzetten.
52
Opgemerkt zij dat dit argument voortvloeit uit een onjuist begrip van de bij verordening nr. 806/2014 ingestelde regeling voor de compensatie van aandeelhouders en crediteuren van een entiteit waarop een afwikkelingsmaatregel van toepassing is.
53
In dat verband staat in overweging 62 van verordening nr. 806/2014 te lezen:
„Er mag niet onevenredig worden ingegrepen in de eigendomsrechten. Getroffen aandeelhouders en crediteuren mogen bijgevolg geen grotere verliezen lijden dan de verliezen die zij zouden hebben geleden als de entiteit op het moment van het nemen van het afwikkelingsbesluit zou zijn geliquideerd. In geval van een gedeeltelijke overdracht van activa van een instelling in afwikkeling aan een particuliere koper of aan een overbruggingsinstelling, dient het resterende deel van de instelling in afwikkeling volgens een normale insolventieprocedure te worden geliquideerd. Om de bestaande aandeelhouders en crediteuren van de entiteit tijdens de liquidatieprocedure te beschermen, moeten zij het recht hebben om ter betaling van hun vorderingen niet minder te ontvangen dan het bedrag dat zij naar schatting zouden hebben teruggekregen indien de entiteit in zijn geheel op grond van de normale insolventieprocedure zou zijn geliquideerd.”
54
Volgens artikel 20, lid 18, onder a) en b), van verordening nr. 806/2014 wordt bij de waardering van het verschil in behandeling als bedoeld in artikel 20, lid 16, van deze verordening aangenomen dat tegen een instelling in afwikkeling waarop de afwikkelingsmaatregel of -maatregelen betrekking had respectievelijk hadden, op het moment dat het besluit over de afwikkelingsmaatregel werd genomen een normale insolventieprocedure zou zijn geopend, alsook dat de afwikkelingsmaatregel of -maatregelen niet had respectievelijk hadden plaatsgevonden.
55
Tevens zij eraan herinnerd dat er slechts een afwikkelingsmaatregel ten aanzien van een entiteit kan worden vastgesteld als is voldaan aan de voorwaarden van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014, te weten dat de entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen, dat er geen andere particuliere of prudentiële maatregelen bestaan die het falen van de entiteit binnen een redelijk tijdsbestek zouden voorkomen, en dat de afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen belang. Volgens artikel 18, lid 5, van verordening nr. 806/2014 wordt een afwikkelingsmaatregel behandeld als zijnde in het algemeen belang indien deze noodzakelijk is om een of meer van de afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken en daarmee evenredig is, en indien deze doelstellingen met een liquidatie van de entiteit volgens een normale insolventieprocedure niet in dezelfde mate zouden worden bereikt. Zoals verzoekster aangeeft, heeft de vaststelling van een afwikkelingsmechanisme krachtens artikel 14, lid 2, onder a), van die verordening met name tot doel de continuïteit van kritieke functies van de entiteit te garanderen.
56
Zoals verzoekster erkent, vormt een afwikkelingsmaatregel een alternatief voor de liquidatie van een entiteit wanneer het openbaar belang dit vereist.
57
Krachtens artikel 76, lid 1, onder e), van verordening nr. 806/2014, dat beoogt uitvoering te geven aan het in artikel 15, lid 1, onder g), van deze verordening bedoelde beginsel, hebben de aandeelhouders en crediteuren het recht om ter betaling van of als compensatie voor hun vorderingen in het kader van de liquidatieprocedure niet minder te ontvangen dan het bedrag dat zij naar schatting zouden hebben teruggekregen indien de gehele instelling of onderneming volgens de normale insolventieprocedure zou zijn geliquideerd [zie naar analogie arrest van 5 mei 2022, Banco Santander (Kredietinstelling in afwikkeling Banco Popular), C‑410/20, EU:C:2022:351, punt 48].
58
Hieruit volgt dat, om het verschil in behandeling vast te stellen, een vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds de daadwerkelijke behandeling die de getroffen aandeelhouders en crediteuren als gevolg van de afwikkeling hebben genoten, en anderzijds de beoordeling van hun situatie ingeval de afwikkelingsmaatregel niet zou zijn genomen, namelijk indien de entiteit zou zijn geliquideerd. Anders dan verzoekster stelt, moeten voor de beoordeling van het verschil in behandeling niet twee vergelijkbare situaties, maar wel twee alternatieven worden vergeleken. Verzoekster betoogt dus ook ten onrechte dat het contrafeitelijke scenario, net als de afwikkeling, betrekking heeft op een procedure waarmee de continuïteit van kritieke functies van de kredietinstellingen en het herstel ervan kan worden gewaarborgd, en dat dit scenario moet worden gebaseerd op dezelfde hypothese als de hypothese die in de afwikkelingsregeling is gebruikt.
59
Wat in de tweede plaats de toepasselijke nationale wettelijke regeling betreft, moet worden opgemerkt dat, anders dan verzoekster stelt, wet 22/2003, die de normale insolventieprocedure in Spanje regelt, niet de enige Spaanse wettekst is die van toepassing is op de waardering van het verschil in behandeling.
60
In Real Decreto 1012/2015 por el que se desarrolla la Ley 11/2015, y por el que se modifica el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de credito (koninklijk besluit 1012/2015 tot uitvoering van wet 11/2015 en tot wijziging van koninklijk besluit 2606/1996 van 20 december 1996 betreffende de depositogarantiefondsen van kredietinstellingen) van 6 november 2015 (BOE nr. 267 van 7 november 2015, blz. 105911) – waarbij richtlijn 2014/59 is omgezet – zijn er namelijk specifieke bepalingen opgenomen voor de waardering van het verschil in behandeling.
61
Zoals het Koninkrijk Spanje echter opmerkt, heeft de Spaanse wetgever bij de regeling van de beoordeling van het verschil in behandeling geen andere situatie voor ogen gehad dan die van liquidatie volgens de normale insolventieprocedure.
62
Artikel 10, lid 2, van koninklijk besluit 1012/2015 bepaalt dat de waardering bepalend is voor de behandeling die aandeelhouders en crediteuren zouden hebben genoten, mocht op het moment dat het afwikkelingsbesluit werd genomen, een insolventieprocedure zijn geopend ten aanzien van de entiteit in afwikkeling.
63
In dit verband bepaalt artikel 10, lid 3, onder a), van koninklijk besluit 1012/2015 dat bij de waardering wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de entiteit ten aanzien waarvan de afwikkelingsmaatregelen zijn genomen, in het kader van de insolventieprocedure zou zijn geliquideerd op het moment dat het afwikkelingsbesluit werd genomen.
64
Derhalve bepaalt het Spaanse recht dat voor de waardering van het verschil in behandeling na een besluit van het FROB het contrafeitelijke scenario een scenario is waarbij de entiteit wordt geliquideerd, rekening houdend met de bepalingen van wet 22/2003 betreffende liquidatie.
65
Zoals het Koninkrijk Spanje opmerkt, houdt het begrip „liquidatie” in de zin van de artikelen 148 en 149 van wet 22/2003 in dit verband de tegeldemaking in van de goederen en de rechten van de failliete onderneming om de vorderingen van de schuldeisers te voldoen uit de opbrengst daarvan en beantwoordt dat begrip aan de definitie in artikel 3, lid 1, punt 42, van verordening nr. 806/2014.
66
Bovendien is, zoals de GAR opmerkt, artikel 100 van wet 22/2003 betreffende het crediteurenakkoord waarnaar verzoekster verwijst, opgenomen in titel V („Fasen van de liquidatie of het crediteurenakkoord”) van deze wet. Hieruit volgt dat wet 22/2003, de algemene faillissementswet, bepaalt dat een crediteurenakkoord een alternatief vormt voor liquidatie aan het einde van de gemeenschappelijke fase van de faillissementsprocedure.
67
Door uitdrukkelijk te bepalen dat bij de waardering van het verschil in behandeling rekening moet worden gehouden met de hypothese dat de entiteit in liquidatie is getreden, heeft koninklijk besluit 1012/2015 dus de mogelijkheid uitgesloten om de alternatieve oplossing van een crediteurenakkoord toe te passen.
68
Hieruit volgt dat, anders dan verzoekster stelt, de toepasselijke bepalingen van de Spaanse wettelijke regeling voorschrijven dat bij de vaststelling van het verschil in behandeling moet worden uitgegaan van een liquidatiescenario, wat de mogelijkheid van een scenario gebaseerd op de doorlopende bedrijfsuitoefening van de entiteit of een crediteurenakkoord uitsluit.
69
In de derde plaats moet eraan worden herinnerd dat indien de afwikkelingsregeling niet was vastgesteld, het alternatief erin zou hebben bestaan dat Banco Popular werd geliquideerd volgens de normale insolventieprocedure [arrest van 1 juni 2022, Algebris (UK) en Anchorage Capital Group/Commissie, T‑570/17, EU:T:2022:314, punt 421].
70
In dit verband heeft de GAR opgemerkt dat, gelet op de omstandigheden van de zaak en met name op het onvermogen van Banco Popular om haar schulden op de vervaldag af te lossen, de inleiding van een normale insolventieprocedure op de datum van afwikkeling overeenkomstig waardering 3 zou hebben geleid tot een liquidatie van Banco Popular, hetgeen een versnelde tegeldemaking van activa zou hebben betekend, zonder bindende minimumprijs, en de betaling van de netto-opbrengst aan de crediteuren overeenkomstig de hiërarchie die is vastgesteld in wet 22/2003.
71
Ook moet worden vermeld dat verzoeksters argument dat het contrafeitelijke scenario voor de afwikkelingsmaatregel niet noodzakelijkerwijs het scenario van liquidatie van Banco Popular betrof, reeds door bepaalde getroffen aandeelhouders en crediteuren was aangevoerd in de loop van de procedure betreffende het recht om te worden gehoord.
72
In het bestreden besluit heeft de GAR opgemerkt dat verzoekers hadden gesteld dat een oplossing had kunnen worden gevonden in de particuliere sector of dat er in het contrafeitelijke scenario had moeten worden uitgegaan van de verkoop van Banco Popular als actieve onderneming, aangezien zij op de datum van vaststelling van de afwikkelingsregeling nog steeds actief was op de markt. In het bijzonder voerden bepaalde getroffen aandeelhouders en crediteuren volgens de GAR aan dat de crediteuren een crediteurenakkoord hadden kunnen sluiten dat de liquidatie van Banco Popular zou hebben verhinderd. Anderen merkten op dat de Spaanse insolventieprocedure voorzag in de mogelijkheid van een pre-packaged insolvency, waarbij de levensvatbare activa van de entiteit werden afgescheiden en als onderneming in bedrijf werden verkocht. Zij betoogden dat deze oplossing door Deloitte in overweging had moeten worden genomen bij het bepalen van de liquidatiestrategie, aangezien de franchisewaarde van Banco Popular hierdoor beter behouden zou zijn gebleven.
73
De GAR heeft opgemerkt dat Deloitte, onverminderd de voorschriften van verordening nr. 806/2014 en het toepasselijke nationale recht, in het toelichtingsdocument had uitgelegd waarom het in het geval van Banco Popular niet mogelijk was om tot een verkoop als actieve onderneming (via een pre-packaged insolvency of anderszins) over te gaan of een crediteurenakkoord te sluiten. In dit verband had Deloitte erop gewezen dat Banco Popular – gezien haar liquiditeitspositie op de datum van afwikkeling en de beoordeling van de Europese Centrale Bank (ECB) dat Banco Popular falende was of waarschijnlijk zou falen – niet kon blijven functioneren terwijl onderhandelingen werden gevoerd, met een significante waardevernietiging tot gevolg. De GAR heeft daaraan toegevoegd dat een brief van de algemeen directeur van Banco Popular van 6 juni 2017 de conclusie bevestigde dat Banco Popular gezien haar liquiditeitspositie niet in staat was om haar activiteiten voort te zetten. Verder was Deloitte van mening dat de bankvergunning van Banco Popular zou zijn ingetrokken, aangezien was voldaan aan de in de Spaanse wetgeving gestelde voorwaarden voor intrekking ervan. Volgens haar was de bankvergunning noodzakelijk om deposito’s van klanten te kunnen aanvaarden, die van essentieel belang waren voor de voortzetting van de activiteiten van Banco Popular of de verkoop ervan als actieve onderneming.
74
De GAR heeft daaraan toegevoegd dat Deloitte in het toelichtingsdocument had vermeld dat de oprichting van een „goede bank” (good bank) en een „slechte bank” (bad bank) niet was geregeld in de wet van 22/2003 en dat de uitwerking daarvan hoe dan ook tijd zou hebben gevergd die op dat moment niet voorhanden was.
75
De GAR is tot de slotsom gekomen dat Deloitte het bij waardering 3 gebruikte liquidatiescenario passend heeft beoordeeld.
76
Hieruit volgt dat Banco Popular op de datum van afwikkeling – gezien haar liquiditeitspositie, het feit dat zij faalde of waarschijnlijk zou falen en de mogelijke intrekking van haar bankvergunning – niet in staat was haar activiteiten voort te zetten, en dat om die reden noch een crediteurenakkoord, noch een insolventiescenario gebaseerd op een doorlopende bedrijfsuitoefening denkbaar was.
77
Anders dan verzoekster stelt, verzetten zowel de toepasselijke wettelijke bepalingen als de feitelijke situatie van Banco Popular ten tijde van de afwikkeling zich derhalve tegen de toepassing van een contrafeitelijk scenario waarin wordt uitgegaan van een onderneming met doorlopende bedrijfsuitoefening.
78
Hieruit volgt dat verzoeksters argument betreffende het verschil in waarde als gevolg van het feit dat het criterium van doorlopende bedrijfsuitoefening en niet het liquidatiecriterium wordt toegepast met betrekking tot de waardering van de niet-gegarandeerde uitgestelde belastingvorderingen van Banco Popular, niet relevant is.
79
Uit een en ander volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de GAR een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door zijn goedkeuring te hechten aan de beoordeling van Deloitte dat de waardering van de behandeling die de getroffen aandeelhouders en crediteuren van Banco Popular zouden hebben genoten indien tegen die instelling een normale insolventieprocedure zou zijn geopend, moest worden uitgevoerd volgens een liquidatiescenario waarin de onderneming haar activiteiten beëindigt.
80
Derhalve moet het tweede middel worden afgewezen.
Eerste middel: schending van artikel 20 van verordening nr. 806/2014 en van hoofdstuk IV van gedelegeerde verordening 2016/1075, doordat waardering 3 niet is verricht door een onafhankelijke taxateur
81
Volgens verzoekster voldeed Deloitte niet aan de voorwaarden om als onafhankelijk te worden beschouwd voor de vaststelling van waardering 3 en schendt haar aanwijzing door de GAR de bepalingen van hoofdstuk IV van gedelegeerde verordening 2016/1075 alsook artikel 20 van verordening nr. 806/2014.
82
In het bestreden besluit heeft de GAR vastgesteld dat Deloitte onafhankelijk was, overeenkomstig de vereisten van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 806/2014 en hoofdstuk IV van gedelegeerde verordening 2016/1075. Hij heeft opgemerkt dat Deloitte was geselecteerd in het kader van een aanbestedingsprocedure, op grond waarvan de GAR meende dat Deloitte beschikte over de nodige kwalificaties, ervaring, bekwaamheid, kennis en middelen om waardering 3 uit te voeren, zonder buitensporig te vertrouwen op eventuele betrokken overheidsinstanties of Banco Popular, overeenkomstig de vereisten van artikel 38, punt 1, en artikel 39 van gedelegeerde verordening 2016/1075. De GAR was van mening dat Deloitte, gelet op de aard, de omvang en de complexiteit van de uit te voeren waardering, overeenkomstig artikel 39, lid 2, van gedelegeerde verordening 2016/1075 over de nodige personele en technische middelen beschikte om waardering 3 tot een goed einde te brengen.
83
Bovendien was de GAR van mening dat Deloitte een juridische entiteit was die onafhankelijk was van de overheidsinstanties en van Banco Popular en dat zij in dit opzicht volledig onafhankelijk was van de GAR en niet was ingeschakeld voor de jaarlijkse boekhoudkundige werkzaamheden van Banco Popular.
84
Tot slot heeft de GAR opgemerkt dat Deloitte met betrekking tot het ontbreken van feitelijke of potentieel gemeenschappelijke of conflicterende materiële belangen in de zin van artikel 41 van gedelegeerde verordening 2016/1075 een interne controle had verricht aan de hand van de toepasselijke beroepsnormen. Gelet op het resultaat van deze controle was Deloitte van mening dat er bij haar aanstelling als onafhankelijke taxateur geen sprake was van een belangenconflict. In dit verband heeft de GAR gewezen op de verschillende verklaringen van afwezigheid van belangenconflicten die Deloitte in de loop van de aanbestedingsprocedure en na haar aanstelling heeft verstrekt en die tot doel hadden haar onafhankelijkheid en die van de leden van haar teams, in het bijzonder het team dat belast was met de uitvoering van waardering 3, te waarborgen.
85
Gelet op die verklaringen en de door Deloitte verstrekte garanties meende de GAR dat Deloitte voldoende waarborgen bood om een feitelijk of potentieel gemeenschappelijk materieel belang met betrekking tot enige relevante overheidsinstantie of Banco Popular te voorkomen. De GAR heeft ook verwezen naar punt 6.2.1 van het bestreden besluit, waarin hij heeft gereageerd op de „opmerkingen betreffende de onafhankelijkheid van Deloitte” die door de getroffen aandeelhouders en crediteuren waren ingediend in de procedure betreffende het recht om te worden gehoord. In dat punt heeft de GAR uitgelegd dat Deloitte op het tijdstip van haar aanstelling en tijdens de uitvoering van waardering 3 geen feitelijk of potentieel gemeenschappelijk of conflicterend materieel belang met betrekking tot enige relevante overheidsinstantie of de relevante entiteit had in de zin van artikel 41 van gedelegeerde verordening 2016/1075.
86
De GAR is tot de slotsom gekomen dat Deloitte onafhankelijk was overeenkomstig de vereisten van artikel 20, lid 16, van verordening nr. 806/2014 en de artikelen 39 tot en met 41 van gedelegeerde verordening 2016/1075.
87
In dit verband draagt de GAR er overeenkomstig artikel 20, lid 16, van verordening nr. 806/2014 zorg voor dat een waardering wordt verricht door een onafhankelijke persoon als bedoeld in lid 1 van dat artikel, namelijk door een persoon die onafhankelijk is van een overheidsinstantie, daaronder begrepen de GAR en de nationale afwikkelingsautoriteit, alsook van de betrokken entiteit.
88
De regels inzake de onafhankelijkheid van taxateurs zijn opgenomen in hoofdstuk IV van gedelegeerde verordening 2016/1075, waarvan artikel 38 bepaalt:
„Als taxateur kan een rechtspersoon of natuurlijke persoon worden aangesteld. De taxateur wordt geacht van elke relevante overheidsinstantie en de relevante entiteit onafhankelijk te zijn indien aan alle volgende voorwaarden is voldaan:
1.
de taxateur beschikt over de nodige kwalificaties, ervaring, bekwaamheid, kennis en middelen en kan de waardering effectief uitvoeren zonder buitensporige afhankelijkheid van elke relevante overheidsinstantie of de relevante entiteit in overeenstemming met artikel 39;
2.
de taxateur is juridisch gescheiden van de relevante overheidsinstanties en de relevante entiteit in overeenstemming met artikel 40;
3.
de taxateur heeft geen materieel gemeenschappelijk of conflicterend belang in de zin van artikel 41.”
89
Artikel 41 („Materiële gemeenschappelijke of conflicterende belangen”) van gedelegeerde verordening 2016/1075 bepaalt:
„1.   De onafhankelijke taxateur heeft geen feitelijk of potentieel gemeenschappelijk of conflicterend materieel belang met betrekking tot enige relevante overheidsinstantie of de relevante entiteit.
2.   Voor de toepassing van lid 1 wordt een feitelijk of potentieel belang als materieel beschouwd telkens wanneer het, volgens de aanstellende autoriteit of een dergelijke andere autoriteit die gemachtigd is om deze taak in de betrokken lidstaat te verrichten, het oordeel van de onafhankelijke taxateur bij het uitvoeren van de waardering zou kunnen beïnvloeden of redelijkerwijs geacht wordt te beïnvloeden.
3.   Voor de toepassing van lid 1 zijn gemeenschappelijke of conflicterende belangen met betrekking tot ten minste de volgende partijen relevant:
a)
het hogere management en de leden van het leidinggevend orgaan van de relevante entiteit;
b)
de natuurlijke of rechtspersonen die zeggenschap over of een gekwalificeerde deelneming in de relevante entiteit hebben;
c)
de crediteuren die door de aanstellende autoriteit of elke andere autoriteit die gemachtigd is om deze taak in de betrokken lidstaat uit te voeren, als significant worden geïdentificeerd op basis van de informatie waarover de aanstellende autoriteit of elke andere autoriteit die gemachtigd is om deze taak in de betrokken lidstaat uit te voeren, beschikt;
d)
elke groepsentiteit.
4.   Voor de toepassing van lid 1 zijn ten minste de volgende zaken relevant:
a)
de verlening door de onafhankelijke taxateur van diensten, inclusief de vroegere verlening van diensten, aan de relevante entiteit en personen waarvan sprake in lid 3, en met name het verband tussen die diensten en de elementen die relevant zijn voor de waardering;
b)
persoonlijke en financiële relaties tussen de onafhankelijke taxateur en de relevante entiteit en de personen waarvan sprake in lid 3;
c)
beleggingen of andere materiële financiële belangen van de onafhankelijke taxateur;
d)
met betrekking tot rechtspersonen, elke organisatorische scheiding of andere regelingen die in werking worden gesteld om bedreigingen voor de onafhankelijkheid aan te pakken, zoals zelfevaluatie, eigenbelang, voorspraak, bekendheid, vertrouwen of intimidatie, inclusief regelingen om een onderscheid te maken tussen die personeelsleden die betrokken zouden kunnen zijn bij de waardering en andere personeelsleden.
[…]”
90
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat verzoekster niet betwist dat Deloitte voldeed aan de voorwaarden van artikel 38, punten 1 en 2, van gedelegeerde verordening 2016/1075, namelijk dat zij over de nodige kwalificaties, ervaring, bekwaamheid, kennis en middelen beschikte om waardering 3 effectief uit te voeren en dat zij juridisch gescheiden is van de relevante overheidsinstanties en Banco Popular.
91
Zij beweert evenmin dat Deloitte een feitelijk of potentieel gemeenschappelijk of conflicterend materieel belang had met betrekking tot enige relevante overheidsinstantie, te weten de GAR, of de relevante entiteit, te weten Banco Popular, in de zin van artikel 41, lid 1, van gedelegeerde verordening 2016/1075.
92
Verzoekster stelt dat Deloitte niet voldeed aan de voorwaarden om als onafhankelijk te worden beschouwd, aangezien dit taxatiebureau feitelijke of potentiële materiële belangen had die zijn oordeel bij het uitvoeren van waardering 3 zouden kunnen beïnvloeden of redelijkerwijs geacht worden te beïnvloeden in de zin van artikel 41, lid 2, van gedelegeerde verordening 2016/1075.
93
Zij betoogt in wezen dat het bestaan van dergelijke belangen niet alleen moet worden beoordeeld aan de hand van de banden tussen enerzijds Deloitte en anderzijds de GAR of Banco Popular, maar ook in het licht van alle omstandigheden van het geval. Zo verwijt zij de GAR dat hij geen rekening heeft gehouden met, ten eerste, het feit dat Deloitte reeds waardering 2 had uitgevoerd en, ten tweede, het bestaan van banden tussen Deloitte en Banco Santander.
Eerste onderdeel: Deloitte heeft de waarderingen 2 en 3 uitgevoerd
94
Verzoekster betoogt dat – gelet op het feit dat Deloitte waardering 2 had verricht – het op grond van het beginsel van professionele toewijding en objectiviteit bij de keuze van de onafhankelijke taxateur niet gepast was om haar de uitvoering van waardering 3 toe te vertrouwen. Volgens verzoekster stond Deloitte onder grote druk om haar beroepsreputatie te vrijwaren, wat dit taxatiebureau ertoe zou hebben aangezet om de in waardering 2 gemaakte vaststellingen zeker niet te verbeteren of te wijzigen.
95
Verzoekster herinnert eraan dat de GAR het in artikel 41 van het Handvest verankerde beginsel van behoorlijk bestuur in acht moet nemen en onpartijdig moet zijn, met name om belangenconflicten te voorkomen. De GAR heeft echter alleen maar vastgesteld dat de aanwijzing van de taxateur formeel in overeenstemming was met de vereisten van gedelegeerde verordening 2016/1075, zonder rekening te houden met de rol van Deloitte in de afwikkelingsprocedure of met haar schijn van onpartijdigheid. Het volstaat niet dat aan de vereisten inzake organisatorische scheiding en materiële belangen wordt voldaan; de procedure moet ook worden gevrijwaard van elke verdenking van partijdigheid.
96
In repliek erkent verzoekster dat, zoals de GAR betoogt, de toepasselijke bepalingen, met name artikel 20 van verordening nr. 806/2014, zich er inderdaad niet tegen verzetten dat de waarderingen 2 en 3 door dezelfde taxateur worden uitgevoerd. Niettemin was het feit dat Deloitte waardering 2 heeft verricht volgens verzoekster een omstandigheid die belette dat dit taxatiebureau als een objectieve en onafhankelijke taxateur kon worden beschouwd.
97
In haar betoog verwijt verzoekster de GAR in essentie dat hij Deloitte heeft aangesteld als onafhankelijke taxateur voor de uitvoering van waardering 3, zonder rekening te houden met het feit dat dit taxatiebureau reeds waardering 2 had verricht, zodat het niet kon worden geacht te voldoen aan het vereiste van onpartijdigheid van artikel 41, lid 1, van het Handvest, zoals dat wordt uitgelegd in de rechtspraak van het Hof.
98
Dienaangaande bepaalt artikel 41, lid 1, van het Handvest met name dat eenieder er recht op heeft dat zijn zaken onpartijdig door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld.
99
Volgens de rechtspraak beoogt het vereiste van onpartijdigheid, waaraan de instellingen, organen en instanties bij de uitvoering van hun taken moeten voldoen, de gelijke behandeling die aan de Unie ten grondslag ligt, te waarborgen. Dit vereiste beoogt met name om mogelijke belangenconflicten met betrekking tot ambtenaren en andere personeelsleden die voor rekening van de instellingen, organen en instanties optreden, te voorkomen. Aangezien het van fundamenteel belang is dat de onafhankelijkheid en integriteit gewaarborgd zijn, zowel wat de interne werking als het externe imago van de instellingen, organen en instanties van de Unie betreft, geldt de eis van onpartijdigheid in alle omstandigheden waarin de ambtenaar of het personeelslid die zich over een zaak dient uit te spreken redelijkerwijs moet begrijpen dat deze zijn onafhankelijkheid ter zake in de ogen van derden kunnen aantasten (zie arrest van 27 maart 2019, August Wolff en Remedia/Commissie, C‑680/16 P, EU:C:2019:257, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
100
Voorts bestaat het vereiste van onpartijdigheid waaraan deze instellingen, organen en instanties moeten voldoen uit twee componenten, namelijk, ten eerste, de subjectieve onpartijdigheid, die vereist dat geen enkel lid van de betrokken instelling blijk mag geven van partijdigheid of persoonlijke vooringenomenheid, en, ten tweede, de objectieve onpartijdigheid, die vereist dat deze instelling voldoende waarborgen biedt om elke gerechtvaardigde twijfel omtrent een eventuele vooringenomenheid uit te sluiten (zie arrest van 27 maart 2019, August Wolff en Remedia/Commissie, C‑680/16 P, EU:C:2019:257, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
101
Zoals in punt 87 hierboven is aangegeven, stond het overeenkomstig artikel 20, lid 16, van verordening nr. 806/2014 aan de GAR om, gelet op de omstandigheden van het geval, toe te zien op de onafhankelijkheid van Deloitte.
102
Het is juist dat in beginsel niet kan worden uitgesloten dat het feit dat Deloitte reeds vóór de vaststelling van de afwikkelingsregeling aan de afwikkelingsprocedure van Banco Popular heeft deelgenomen door waardering 2 uit te voeren, in de ogen van derden een omstandigheid kan zijn die haar belet objectief en onpartijdig te zijn bij de uitvoering van waardering 3.
103
In dit verband moet worden opgemerkt dat de GAR in het bestreden besluit heeft aangegeven dat verschillende getroffen aandeelhouders en crediteuren opmerkingen hadden ingediend over de onafhankelijkheid van Deloitte en hadden betoogd dat dit taxatiebureau waardering 3 niet had mogen uitvoeren omdat het reeds waardering 2 had uitgevoerd. In sommige van deze opmerkingen stond dat waardering 2 een raming ex ante bevatte van de behandeling die elke categorie van aandeelhouders of crediteuren in het kader van een normale insolventieprocedure zou hebben genoten, en werd er aangevoerd dat Deloitte poogde de conclusies te bevestigen van de door haar in waardering 2 gemaakte analyse van het beginsel dat geen enkele crediteur slechter wordt behandeld.
104
Opgemerkt zij echter dat de omstandigheden van het onderhavige geval ten eerste niet aantonen dat Deloitte zich bij het uitvoeren van waardering 3 heeft laten beïnvloeden door het feit dat zij waardering 2 had uitgevoerd, en ten tweede in tegenspraak zijn met verzoeksters argument dat het redelijkerwijs zou kunnen lijken alsof Deloitte niet objectief of onpartijdig was.
105
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat waardering 2 uit twee delen bestaat, waarvan het eerste de voorlopige waardering van Banco Popular voor de afwikkeling bevat en het tweede een simulatie van een liquidatiescenario inhoudt. Met het eerste deel, dat een waardering van de activa en passiva van Banco Popular bevat, wordt beoogd de economische waarde van deze instelling te bepalen in verband met de toepassing van het instrument van verkoop van de onderneming. Dit eerste deel is door de GAR in aanmerking genomen bij de vaststelling van de afwikkelingsregeling. De simulatie van een liquidatiescenario in het tweede deel heeft overeenkomstig artikel 20, lid 9, van verordening nr. 806/2014 tot doel een inschatting te geven van de behandeling die elke categorie van aandeelhouders en crediteuren naar verwachting had gekregen indien de in afwikkeling geplaatste entiteit volgens een normale insolventieprocedure naar Spaans recht zou zijn geliquideerd.
106
In waardering 3 is de analyse van het verschil in behandeling gebaseerd op de daadwerkelijke behandeling die de getroffen aandeelhouders en crediteuren hebben genoten na afloop van de afwikkeling. De waardering van de activa en passiva van Banco Popular met het oog op de afwikkeling in het eerste deel van waardering 2 is niet in aanmerking genomen bij waardering 3 en kon Deloitte dan ook niet beïnvloeden toen zij waardering 3 uitvoerde.
107
Verzoeksters argument heeft dus alleen betrekking op het tweede deel van waardering 2, dat overeenkomt met een simulatie van een liquidatiescenario.
108
In dit verband heeft de GAR in het bestreden besluit benadrukt dat het toepasselijke rechtskader erkende dat de voorlopige inschatting van de behandeling die de getroffen aandeelhouders en crediteuren naar verwachting hadden gekregen indien de entiteit in het kader van waardering 2 zou zijn geliquideerd, om verschillende redenen niet even nauwkeurig kon zijn als die in waardering 3, te weten, met name, de tijdsdruk en het gebrek aan gegevens die voldoende dicht bij de afwikkelingsdatum in het kader van waardering 2 lagen. Volgens artikel 20, lid 9, van verordening nr. 806/2014 omvat waardering 2 dus een „inschatting” van die behandeling, terwijl artikel 20, lid 17, van deze verordening voorschrijft dat waardering 3 die behandeling „bepaalt”. De GAR heeft erop gewezen dat het enkele feit dat de voorlopige inschattingen in waardering 2 en waardering 3 vergelijkbare resultaten hadden, maar op verschillende aannamen waren gebaseerd, op zich niet kon worden beschouwd als voldoende bewijs dat waardering 3 niet in overeenstemming met de wettelijke vereisten zou zijn verricht.
109
Ten eerste moet worden opgemerkt dat Deloitte in waardering 2 had gepreciseerd dat zij niet over alle nodige gegevens en evenmin over voldoende tijd beschikte om op dat ogenblik een meer dan louter indicatieve raming uit te voeren. Zij heeft er herhaaldelijk op gewezen dat de simulatie van het liquidatiescenario op talrijke onzekerheden berustte en dat zij, wanneer preciezere informatie beschikbaar was, in staat zou zijn om haar hypothesen te verfijnen en een „robuuster” en betrouwbaarder liquidatiescenario voor te bereiden.
110
Deloitte vermeldde met name dat „aangezien de vennootschapsstructuur of de balansen van de afzonderlijke entiteiten niet [aan haar waren] meegedeeld, [haar] liquidatiescenario op geconsolideerde basis was opgesteld voor indicatieve doeleinden” en dat „de feitelijke liquidatie krachtens [wet 22/2003] ziet op de afzonderlijke entiteiten”. Zij heeft daaraan toegevoegd dat „[zij] na ontvangst van deze aanvullende informatie […] in staat [zou] zijn om een robuuster en geïndividualiseerd liquidatiescenario op te stellen”.
111
Hieruit volgt dat in waardering 2 tal van voorbehouden zijn gemaakt met betrekking tot de betrouwbaarheid van de simulatie van het liquidatiescenario. Verder blijkt uit de punten 105 en 106 hierboven dat het feit dat de in waardering 3 volgens een liquidatiescenario gemaakte waardering van Banco Popular verschilt van die van de simulatie in waardering 2, de geldigheid van laatstgenoemde waardering niet ter discussie kan stellen.
112
Verzoekster kan dus niet op goede gronden stellen dat Deloitte zich met het oog op de bescherming van haar beroepsreputatie gebonden achtte aan de conclusies van waardering 2 toen zij waardering 3 opstelde, noch dat een verschil tussen deze twee waarderingen haar beroepsreputatie zou aantasten en dus zou leiden tot een gebrek aan objectiviteit van haar kant.
113
Ten tweede wordt verzoeksters argument dat Deloitte ertoe is aangezet om de conclusies van waardering 2 zeker niet te verbeteren of te wijzigen, weersproken door de omstandigheden waarin de waarderingen 2 en 3 zijn verricht.
114
In dit verband heeft de GAR in het bestreden besluit, in reactie op de in punt 103 hierboven vermelde opmerkingen, aangegeven dat de inschatting vooraf van de behandeling die de getroffen aandeelhouders en crediteuren in een hypothetische insolventieprocedure zouden hebben genoten – zoals opgenomen in waardering 2 – binnen een specifieke termijn was verricht en was gebaseerd op de informatie waarover Deloitte vóór de afwikkeling beschikte, namelijk hoofdzakelijk de informatie die op 31 maart 2017 beschikbaar was, maar dat waardering 3 was gebaseerd op, voor zover beschikbaar, meer verfijnde informatie van 6 juni 2017, de datum van de stopzetting van de activiteiten. De GAR was van mening dat Deloitte, gelet op de verschillende informatie waarop deze taxaties waren gebaseerd en de verschillende doeleinden ervan, zeer wel tot andere bevindingen had kunnen komen.
115
Er zij aan herinnerd dat de simulatie van het liquidatiescenario in waardering 2 noodzakelijkerwijs was gebaseerd op gegevens die dateren van vóór de vaststelling van de afwikkelingsregeling, terwijl bij waardering 3 rekening moest worden gehouden met de gegevens die op de datum van afwikkeling beschikbaar waren. Wat de waardering van Banco Popular volgens een hypothetisch liquidatiescenario in waardering 3 betreft, kon er dus niet van worden uitgegaan dat Deloitte tot hetzelfde resultaat zou komen als in de simulatie van waardering 2.
116
Overigens geeft verzoekster toe dat waardering 2 met spoed moest worden uitgevoerd. Zoals Deloitte in waardering 2 heeft aangegeven, was de simulatie van het liquidatiescenario dus gebaseerd op niet-geverifieerde veronderstellingen die moesten worden verfijnd.
117
Hieruit blijkt dat de GAR, zodra hij waardering 2 had ontvangen, ervan op de hoogte was dat Deloitte zich in waardering 3 op nieuwe gegevens zou moeten baseren en dus de waardering in de simulatie van het liquidatiescenario zou moeten aanpassen. Verzoekster kan dus niet op goede gronden stellen dat het feit dat Deloitte waardering 2 had verricht, de GAR had moeten doen twijfelen aan de objectiviteit en onpartijdigheid van dit taxatiebureau.
118
Ten derde betwist verzoekster niet dat de waarderingen 2 en 3 zijn uitgevoerd met verschillende doelen en volgens verschillende benaderingen.
119
Tijdens de hoorzitting legde verzoekster uit dat de GAR een andere taxateur had moeten inschakelen om een waardering uit te voeren volgens een andere methode, terwijl Deloitte dezelfde methode heeft gebruikt in de waarderingen 2 en 3, namelijk een taxatie op basis van een liquidatiescenario.
120
Aangezien uit onderzoek van het tweede middel blijkt dat de beoordeling van de behandeling die de getroffen aandeelhouders en crediteuren van Banco Popular zouden hebben genoten indien tegen haar een normale insolventieprocedure zou zijn geopend, moest worden verricht volgens een liquidatiescenario, kan verzoekster niet met succes aanvoeren dat de keuze van die methode de schijn kon wekken dat Deloitte kennelijk niet objectief was. Anders dan zij stelt, had elke andere taxateur die voor waardering 3 zou zijn aangewezen, zich moeten baseren op een hypothetisch scenario van liquidatie van Banco Popular.
121
Bovendien moet worden opgemerkt dat Deloitte in waardering 3 niet eenvoudigweg het resultaat van de simulatie in waardering 2 heeft bevestigd.
122
Zo werd bijvoorbeeld in waardering 2 de totale opbrengst van de activa van Banco Popular voor de crediteuren in een liquidatiescenario van drie jaar geraamd tussen 120,9 miljard EUR in het bestcasescenario en 116,5 miljard EUR in het worstcasescenario. In waardering 3 heeft de taxatie van de activa voor het liquidatiescenario van drie jaar geleid tot een ander resultaat, namelijk 101,546 miljard EUR in het bestcasescenario en 97,593 miljard EUR in het worstcasescenario.
123
Het enkele feit dat Deloitte tot dezelfde bevinding kwam, namelijk dat de getroffen aandeelhouders en crediteuren in geval van liquidatie van Banco Popular geen terugvordering zouden verkrijgen, volstaat niet om aan te tonen dat zij zich gebonden achtte aan de taxatie in waardering 2 toen zij waardering 3 uitvoerde.
124
Uit het voorgaande volgt dat het argument waarmee wordt beoogd aan te tonen dat Deloitte kennelijk niet objectief was omdat zij waardering 2 had uitgevoerd, op geen enkel concreet gegeven berust en wordt weersproken door de inhoud van waardering 3.
125
Anders dan verzoekster stelt, kon in de omstandigheden van het onderhavige geval het feit dat Deloitte waardering 2 had uitgevoerd, haar onafhankelijkheid bij het verrichten van waardering 3 en haar aanstelling als onafhankelijke taxateur door de GAR niet in twijfel trekken.
126
Bijgevolg moet het eerste onderdeel worden afgewezen.
Tweede onderdeel: banden tussen Deloitte en Banco Santander
127
Verzoekster betoogt dat de GAR bij de beoordeling van de onafhankelijkheid van Deloitte ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de verhouding tussen dit taxatiebureau en Banco Santander.
128
In de eerste plaats voert zij aan dat de GAR, gelet op de diensten die Deloitte vóór en na de afwikkeling van Banco Popular aan Banco Santander heeft verleend, tot de bevinding had moeten komen dat Deloitte niet voldeed aan de voorwaarden om als een onafhankelijke taxateur te worden beschouwd, aangezien zij feitelijke of potentiële materiële belangen had die haar oordeel bij waardering 3 zouden kunnen beïnvloeden of redelijkerwijs geacht worden dat oordeel te beïnvloeden in de zin van artikel 41 van gedelegeerde verordening 2016/1075.
129
Ten eerste voert verzoekster aan dat de GAR er geen rekening mee heeft gehouden dat Deloitte gedurende 25 jaar, tot 2016, de accountant van Banco Santander was.
130
In dit verband moet erop worden gewezen dat bepaalde getroffen aandeelhouders en crediteuren tijdens de procedure betreffende het recht om te worden gehoord opmerkingen hadden over de onafhankelijkheid van Deloitte, die volgens hen in het gedrang was gekomen doordat Deloitte in het verleden, voordat de afwikkelingsregeling werd vastgesteld, auditdiensten aan Banco Santander had verleend.
131
In antwoord op die opmerkingen heeft de GAR in het bestreden besluit vastgesteld dat de auditdiensten die Deloitte ten behoeve van Banco Santander had verricht, niet in aanmerking hoefden te worden genomen bij de onafhankelijkheidsbeoordeling die hij ten tijde van de aanstelling van Deloitte op 23 mei 2017 had verricht, aangezien die beoordeling was gemaakt met betrekking tot Banco Popular. De GAR heeft erop gewezen dat op die datum de onafhankelijkheid van Deloitte ten opzichte van potentiële kopers nog niet was beoordeeld omdat deze beoordeling niet binnen het rechtskader viel en de waarderingsprocedure een andere procedure was dan de verkoopprocedure, die bepaalde wie de koper was. In het bijzonder had Deloitte vóór de vaststelling van de afwikkelingsregeling geen toegang tot informatie over de namen van de potentiële kopers of de identiteit van de koper.
132
De GAR heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de reikwijdte en het doel van waardering 3, de in het verleden door Deloitte ten behoeve van Banco Santander verrichte auditdiensten niet haaks stonden op de onafhankelijkheid van Deloitte wat betreft de uitvoering van waardering 3, en geen feitelijk of potentieel gemeenschappelijk of conflicterend materieel belang opleverden in de zin van artikel 41 van gedelegeerde verordening 2016/1075. In het bijzonder merkte hij op dat waardering 3 enkel betrekking had op de activa en passiva van Banco Popular vóór de verkoop ervan aan Banco Santander en niet op die van Banco Santander.
133
Derhalve moet worden geoordeeld dat op de datum waarop Deloitte als onafhankelijke taxateur werd aangewezen, te weten 23 mei 2017, de identiteit van de koper niet bekend was en dat het dus niet mogelijk was om rekening te houden met de tussen Deloitte en Banco Santander bestaande banden. Bovendien moet worden opgemerkt dat Deloitte op de datum van haar aanstelling als taxateur niet langer auditdiensten voor Banco Santander verrichtte, hetgeen verzoekster overigens niet beweert.
134
Voorts is het volgens artikel 41, lid 4, onder a), van gedelegeerde verordening 2016/1075, voor de vaststelling of er sprake is van een feitelijk of potentieel gemeenschappelijk of conflicterend materieel belang in de zin van lid 1 van dat artikel, relevant of er door de onafhankelijke taxateur diensten zijn verleend, inclusief de vroegere verlening van diensten, aan de relevante entiteit en personen als bedoeld in lid 3, en met name of er een verband is tussen die diensten en de elementen die relevant zijn voor de waardering.
135
Verzoekster voert echter geen enkel argument aan om aan te tonen dat er een verband bestaat tussen de door Deloitte aan Banco Santander verleende auditdiensten en de elementen die relevant zijn voor waardering 3, die enkel betrekking had op de waardering van Banco Popular en niet op die van Banco Santander.
136
Ten tweede voert verzoekster aan dat de aanstelling van Deloitte door Banco Santander als adviseur voor de transacties die hebben geleid tot de overeenkomsten tussen Banco Santander en bepaalde beleggers van Banco Popular, die langs gerechtelijke of buitengerechtelijke weg beroep hadden ingesteld, aantoont dat de taxateur feitelijke of potentiële gemeenschappelijke belangen had met betrekking tot de relevante entiteit in de zin van artikel 41 van gedelegeerde verordening 2016/1075. Volgens verzoekster kan een persoon die onmiddellijk na de afwikkeling de koper van de in afwikkeling geplaatste entiteit adviseert over een aangelegenheid die rechtstreeks verband houdt met de uit de afwikkeling voortvloeiende geschillen, niet worden beschouwd als onafhankelijk van de persoon die hem in dienst neemt. Bovendien is Deloitte door Banco Santander aangesteld vanwege de informatie waarover zij met betrekking tot Banco Popular beschikte doordat zij betrokken was bij waardering 2.
137
Tijdens de procedure betreffende het recht om te worden gehoord hebben bepaalde getroffen aandeelhouders en crediteuren opmerkingen gemaakt over de onafhankelijkheid van Deloitte, die volgens hen in het gedrang was gekomen doordat Deloitte na de afwikkeling van Banco Popular diensten aan Banco Santander had verleend in verband met de integratie van Banco Popular of de toekenning van een gedeeltelijke compensatie door Banco Santander aan bepaalde crediteuren van Banco Popular.
138
In antwoord op die opmerkingen heeft de GAR in het bestreden besluit vastgesteld dat deze diensten geen materiële gemeenschappelijke of conflicterende belangen in de zin van artikel 41, leden 2 en 4, van gedelegeerde verordening 2016/1075 opleverden met betrekking tot een relevante persoon in de zin van artikel 41, lid 3, van die gedelegeerde verordening.
139
Ten eerste meende de GAR dat, gelet op de reikwijdte en de doelstelling van waardering 3, de diensten die Deloitte na de afwikkelingsdatum heeft verricht met betrekking tot een onderneming met een doorlopende bedrijfsuitoefening, geen invloed konden hebben op waardering 3 en de onderdelen daarvan. Bovendien heeft hij opgemerkt dat waardering 3 geen invloed kon hebben op de positie van Banco Popular of Banco Santander, aangezien daarin enkel werd bepaald of via het GAF compensatie moest worden toegekend aan de getroffen aandeelhouders en crediteuren.
140
Ten tweede was de GAR van mening dat Deloitte na de vaststelling van de afwikkelingsregeling hoe dan ook aanvullende toezeggingen had gedaan om te waarborgen dat de aan Banco Santander verleende diensten geen aanleiding konden geven tot feitelijke of potentieel gemeenschappelijke of conflicterende materiële belangen. De GAR heeft opgemerkt dat Deloitte in haar verklaring van 18 december 2019 had bevestigd dat geen enkele aan Banco Santander verleende dienst verband hield met de waardering van de activa of passiva waarop waardering 3 betrekking had, noch met de financiële verslaglegging over die activa of passiva. Bovendien heeft hij erop gewezen dat Deloitte had bevestigd dat er geen informatiestroom bestond tussen de uitgevoerde waarderingswerkzaamheden en andere projecten, gelet op de getroffen beschermingsmaatregelen en de vertrouwelijkheidsprotocollen.
141
Wat in het bijzonder de diensten in verband met de integratie van Banco Popular betreft, heeft de GAR opgemerkt dat Deloitte voldoende duidelijk had gemaakt dat zij weliswaar voor Banco Santander adviesdiensten had verleend, maar dat deze geen verband hielden met de aan de GAR verleende diensten, geen betrekking hadden op aangelegenheden in verband met de aan de GAR verleende taxatiediensten en evenmin taxatie- of juridische diensten in verband met Banco Popular omvatten.
142
Wat de diensten in verband met de toekenning van een compensatie door Banco Santander aan bepaalde crediteuren van Banco Popular betreft, heeft de GAR in overweging 93 van het bestreden besluit opgemerkt dat Deloitte had gepreciseerd dat deze diensten geen verband hielden met juridisch advies of adviesdiensten betreffende die vorderingen. Deloitte was met name ingeschakeld voor het uitdenken en implementeren van een oplossing met één enkel coördinatiecentrum om informatie met betrekking tot het beheer van buitengerechtelijke en gerechtelijke vorderingen samen te brengen, met als doel de efficiëntie te vergroten en de behandeltijd te verkorten. Meer in het bijzonder bestonden de taken van Deloitte uit het verlenen van diensten op het gebied van de controle en documentatie van administratieve informatie en het opstellen van periodieke verslagen. Bovendien had zij daaraan toegevoegd dat zij niet betrokken was bij de verdediging in rechte, aangezien Banco Santander een beroep had gedaan op externe advocatenkantoren voor de behandeling van die vorderingen, en dat zij evenmin het bedrag van de door Banco Santander aan de klanten van Banco Popular geboden compensatie had bepaald of berekend.
143
Opgemerkt zij dat de GAR gedurende de gehele procedure voor de afwikkeling van Banco Popular ervoor heeft gezorgd, zoals verplicht was, dat Deloitte voldeed aan de vereisten van onafhankelijkheid en, in het bijzonder, aan het in artikel 41 van gedelegeerde verordening 2016/1075 opgenomen vereiste van afwezigheid van belangenconflicten.
144
In de loop van de aanbestedingsprocedure die heeft geleid tot de gunning van de specifieke overeenkomst aan Deloitte, heeft dit taxatiebureau de GAR op 18 mei 2017 een verklaring verstrekt dat er geen belangenconflicten waren met Banco Popular. Op 23 mei 2017, op de datum van haar aanstelling als taxateur, heeft zij tevens een verklaring omtrent haar onafhankelijkheid overeenkomstig gedelegeerde verordening 2016/1075 verstrekt, waarin zij met name aangaf op de hoogte te zijn van de wettelijke vereisten en dat, voor zover nodig, passende regelingen waren getroffen om ervoor te zorgen dat noch Deloitte zelf, noch enig lid van het team dat werd voorgesteld om de specifieke opdracht uit te voeren, een materieel belang had als bedoeld in artikel 41 van gedelegeerde verordening 2016/1075. Zij heeft zich ertoe verbonden alle nodige regelingen te treffen om ervoor te zorgen dat haar eventuele toekomstige dienstverlening aan de andere partijen haar onafhankelijkheid niet in het gedrang brengt. Zij heeft opgemerkt dat er alleen nieuwe leden aan haar team konden worden toegevoegd op voorwaarde dat die de onafhankelijkheidsvereisten naleven en de goedkeuring van de GAR hadden verkregen.
145
Na haar aanstelling als taxateur op 21 september 2017 en 11 april 2019 heeft zij aanvullende verklaringen omtrent haar onafhankelijkheid verstrekt na de toevoeging van nieuwe leden aan het team dat aan waardering 3 werkte. Voorts heeft Deloitte op 18 december 2019 een verklaring van afwezigheid van belangenconflicten overgelegd, waarin zij heeft bevestigd dat zij op 15 november 2019, gelet op haar systemen en controles, onafhankelijk was en was geweest voor waardering 3 en dat zij zich niet bewust was van conflicten met andere werkzaamheden die zij had uitgevoerd, noch van individuele conflicten.
146
Opgemerkt zij dat Deloitte in haar verklaring van 18 december 2019 – die op verzoek van de GAR is afgelegd naar aanleiding van de opmerkingen van de getroffen aandeelhouders en crediteuren in het kader van de procedure betreffende het recht om te worden gehoord – heeft aangegeven welke diensten zij aan Banco Santander had verleend en heeft gepreciseerd dat er geen verband bestond tussen deze diensten en de diensten die aan de GAR zijn verleend in het kader van waardering 3 of van het toelichtingsdocument. Zij voegde daaraan toe dat zij geen diensten had verleend met betrekking tot de waardering of financiële verslaglegging van de activa en passiva waarop waardering 3 betrekking heeft.
147
De toelichtingen van Deloitte zijn door de GAR overgenomen in overweging 93 van het bestreden besluit, waarnaar in punt 142 hierboven wordt verwezen. De GAR heeft aldus vastgesteld dat Deloitte in de verklaring van 18 december 2019 aanvullende garanties had verstrekt om zich ervan te vergewissen dat de aan Banco Santander verleende diensten in verband met de toekenning van compensatie aan bepaalde crediteuren van Banco Popular na de afwikkeling, geen feitelijk of potentieel gemeenschappelijk of conflicterend materieel belang in de zin van artikel 41, lid 2, en lid 4, onder a), van gedelegeerde verordening 2016/1075 opleverden.
148
Verzoekster legt niet uit hoe deze diensten van dien aard waren dat zij het oordeel van Deloitte bij het uitvoeren van waardering 3 zouden hebben beïnvloed in de zin van artikel 41, lid 2, van gedelegeerde verordening 2016/1075.
149
Hieruit volgt dat verzoeksters argumenten niet kunnen afdoen aan de vaststelling van de GAR dat de door Deloitte aan Banco Santander verleende diensten niet aantoonden dat er feitelijke of potentiële materiële belangen waren die haar oordeel zouden kunnen beïnvloeden of redelijkerwijs geacht worden dat oordeel te beïnvloeden in de zin van artikel 41 van gedelegeerde verordening 2016/1075.
150
In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de banden tussen Deloitte en Banco Santander een vermoeden van partijdigheid wekken in de ogen van derden, waardoor zij niet als een onafhankelijke taxateur kan worden beschouwd. Onpartijdigheid veronderstelt de afwezigheid van vooringenomenheid of favoritisme. Volgens verzoekster kan waardering 3 negatieve gevolgen hebben voor Banco Santander, nadelig zijn voor haar positie in geschillen over de afwikkeling van Banco Popular of aanleiding geven tot schadevorderingen van de voormalige aandeelhouders van Banco Popular.
151
Opgemerkt zij dat, overeenkomstig de in de punten 99 en 100 hierboven aangehaalde rechtspraak, het vereiste van onpartijdigheid, dat op Deloitte is toegepast, alle omstandigheden omvat die redelijkerwijs haar onafhankelijkheid in de ogen van derden kunnen aantasten. Schending van dit vereiste wordt slechts aangetoond wanneer de banden tussen Deloitte en Banco Santander een omstandigheid vormen die gerechtvaardigde twijfel kan doen ontstaan omtrent een eventuele vooringenomenheid.
152
Om vast te stellen dat de GAR rekening had moeten houden met een ogenschijnlijk gebrek aan objectiviteit of onpartijdigheid van Deloitte vanwege haar banden met Banco Santander, moet dus worden aangetoond dat Deloitte – toen zij in waardering 3 van mening was dat de getroffen aandeelhouders en crediteuren niet beter zouden zijn behandeld als in plaats van afwikkelingsprocedure een normale insolventie was geopend – Banco Santander zou hebben willen bevoordelen.
153
In het bestreden besluit heeft de GAR opgemerkt dat deze waardering, gelet op het doel van waardering 3, namelijk te bepalen of de getroffen aandeelhouders en crediteuren in het kader van een hypothetische normale insolventieprocedure beter zouden zijn behandeld, geen gevolgen kon hebben voor de verkoop van Banco Popular en de positie van Banco Santander niet kon aantasten. De GAR was van mening dat waardering 3 slechts voor hem gevolgen had, aangezien hij via het GAF compensatie moest betalen in geval van een verschil in behandeling.
154
In dit verband zij er ten eerste aan herinnerd dat Deloitte in waardering 3 de waarde van de activa en passiva van Banco Popular heeft geraamd in het kader van een hypothetische normale insolventieprocedure en heeft geoordeeld dat de getroffen aandeelhouders en crediteuren geen terugvordering zouden hebben ontvangen indien Banco Popular op de datum van afwikkeling zou zijn geliquideerd. Door het resultaat van die raming te vergelijken met de werkelijke situatie waarin de getroffen aandeelhouders en crediteuren ten gevolge van de afwikkeling verkeerden, is de GAR tot de slotsom gekomen dat zij geen recht hadden op compensatie op grond van artikel 76, lid 1, onder e), van verordening nr. 806/2014.
155
Zelfs indien Deloitte in waardering 3 tot de bevinding was gekomen dat de getroffen aandeelhouders en crediteuren beter zouden zijn behandeld indien Banco Popular was geliquideerd en niet afgewikkeld, zou de eventueel als gevolg daarvan verschuldigde compensatie worden betaald door het GAF en niet door Banco Santander.
156
Ten tweede moet worden opgemerkt dat het geval waarin uit een waardering op grond van artikel 20, leden 16 tot en met 18, van verordening nr. 806/2014 blijkt dat de aandeelhouders en crediteuren van een entiteit beter zouden zijn behandeld dan wanneer die entiteit zou zijn afgewikkeld, integrerend deel uitmaakt van de werking van het afwikkelingsmechanisme waarin verordening nr. 806/2014 voorziet, aangezien daarbij een compensatiemechanisme wordt ingevoerd op basis van het in artikel 15, lid 1, onder g), van die verordening verankerde beginsel dat geen enkele crediteur slechter wordt behandeld.
157
Bovendien moet worden benadrukt dat het feit dat de getroffen aandeelhouders en crediteuren in het kader van een normale insolventieprocedure deels terugbetaling van hun vorderingen hadden kunnen verkrijgen, niet betekent dat het besluit om de betrokken bank in afwikkeling te plaatsen onjuist was en dat deze procedure niet noodzakelijk en gerechtvaardigd was, aangezien een afwikkeling tot doel heeft te voorkomen dat een systeemrelevante bank wordt geliquideerd.
158
Anders dan verzoekster op de hoorzitting heeft betoogd, heeft het resultaat van waardering 3 dus geen invloed op de wettigheid en de legitimiteit van het besluit om Banco Popular in afwikkeling te plaatsen, en evenmin op het resultaat van die afwikkeling, te weten de verkoop ervan aan Banco Santander.
159
Bovendien zij eraan herinnerd dat waardering 2 een ander doel had dan waardering 3, namelijk het ramen van de totaalwaarde van Banco Popular voor een potentiële koper in het kader van de toepassing van het instrument van verkoop van de onderneming. Derhalve kan de in waardering 3 gemaakte raming van de waarde van de activa van Banco Popular in het kader van een hypothetische normale insolventieprocedure de in waardering 2 verrichte raming en bijgevolg de verkoop van Banco Popular aan Banco Santander voor één euro niet ter discussie stellen.
160
Voorts kan de eventuele nietigverklaring van het afwikkelingsbesluit overeenkomstig artikel 85, lid 4, laatste alinea, van richtlijn 2014/59 er niet toe leiden dat de voorwaarden voor de verkoop van Banco Popular aan Banco Santander worden gewijzigd. Bijgevolg kan de verkoop van Banco Popular aan Banco Santander voor de prijs van één euro hoe dan ook niet ter discussie worden gesteld, ongeacht wat het resultaat van waardering 3 is.
161
Ten derde kan de raming in waardering 3, anders dan verzoekster stelt, niet tot gevolg hebben dat de getroffen aandeelhouders en crediteuren van Banco Santander recht hebben op compensatie.
162
In dit verband volstaat de opmerking dat het Hof heeft geoordeeld dat met zowel de aansprakelijkheidsvordering als de vordering tot nietigverklaring wordt geëist dat de kredietinstelling of beleggingsonderneming in afwikkeling of de rechtsopvolger van deze entiteiten, de aandeelhouders schadeloos stelt voor de verliezen die zij hebben geleden als gevolg van de uitoefening, door een afwikkelingsautoriteit, van de bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van de schulden van die instelling of onderneming, of dat zij de bij de inschrijving op aandelen geïnvesteerde bedragen die als gevolg van die procedure zijn afgeschreven, volledig terugbetalen. Door deze vorderingen zou de gehele waardering waarop het afwikkelingsbesluit berust op losse schroeven komen te staan, aangezien de samenstelling van het kapitaal deel uitmaakt van de objectieve gegevens van die waardering. Zoals de advocaat-generaal Richard de la Tour in de punten 82 en 95 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou aldus afbreuk worden gedaan aan de afwikkelingsprocedure zelf en de door richtlijn 2014/59 nagestreefde doelstellingen [arrest van 5 mei 2022, Banco Santander (Kredietinstelling in afwikkeling Banco Popular), C‑410/20, EU:C:2022:351, punt 43].
163
Uit het voorgaande volgt dat waardering 3, ongeacht het resultaat ervan, geen invloed kon hebben op de positie van Banco Santander, zodat Deloitte deze instelling niet kon bevoordelen. De tussen hen bestaande banden kunnen dus geen gerechtvaardigde twijfel doen rijzen over mogelijke vooringenomenheid en evenmin leiden tot een gebrek aan objectiviteit of onpartijdigheid van Deloitte. Deze banden vormden geen omstandigheid die de onafhankelijkheid van Deloitte bij het uitvoeren van waardering 3 en haar aanstelling als onafhankelijke taxateur door de GAR in twijfel kunnen trekken.
164
Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel, en dus ook het eerste middel in zijn geheel, moet worden afgewezen.
Derde middel: waardering 3 is gebaseerd op een onjuiste aanname met betrekking tot de financiële situatie van Banco Popular op het moment van de afwikkeling
165
Met het derde middel van haar verzoekschrift verzocht verzoekster het Gerecht in wezen om door middel van een maatregel van instructie te gelasten dat de Juzgado Central de instrucción nr. 4 van de Audiencia Nacional (onderzoeksrechter nr. 4 bij de nationale centrale rechterlijke instantie, Spanje) een deskundigenverslag van de Spaanse centrale bank van 8 april 2019 betreffende Banco Popular overlegt.
166
Bij een op 2 september 2022 bij het Gerecht neergelegde akte heeft verzoekster dit verslag als nieuw bewijsaanbod overgelegd op grondslag van artikel 85, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Verzoekster heeft aangegeven dat zij bijgevolg afstand deed van haar verzoek om een maatregel van instructie.
167
Ter terechtzitting heeft verzoekster betoogd dat het deskundigenverslag van de Spaanse centrale bank een overzicht gaf van het vermogen van Banco Popular zoals dat eruitzag net vóór de afwikkeling, en dat op basis daarvan kon worden beoordeeld of de bank in staat was haar activa en passiva te beheren als de activiteiten zouden worden voortgezet. Zij heeft uitgelegd dat dit verslag van fundamenteel belang was om het criterium van de onderneming met doorlopende bedrijfsuitoefening te kunnen toepassen en een alternatieve waardering voor waardering 3 te kunnen uitvoeren op basis van dat criterium.
168
De GAR en het Koninkrijk Spanje hebben aangevoerd dat dit verslag niet relevant was, aangezien het betrekking had op de waarde van Banco Popular in december 2016. De GAR betoogt met name dat dit verslag feiten betreft die niet relevant zijn voor de raming van de contrafeitelijke behandeling of de vergelijking in waardering 3, en die in het bestreden besluit niet zijn beoordeeld.
169
Zoals het Koninkrijk Spanje heeft aangegeven, is dit deskundigenverslag overgelegd in het kader van een strafprocedure betreffende de aansprakelijkheid van Banco Popular en haar bestuurders voor de in de loop van het boekjaar 2016 doorgevoerde kapitaalverhoging, die was gebaseerd op informatie over de boekhouding en jaarrekeningen van de bank die aan de beleggers was meegedeeld door middel van een uitgifteprospectus waarin geen correct beeld werd geschetst van de financiële toestand van de bank.
170
Opgemerkt zij dat de voornaamste conclusies in het deskundigenverslag van de Spaanse centrale bank als volgt zijn samengevat: ten eerste lagen aan de afwikkeling van Banco Popular drie episoden van uitstroom van deposito’s in het tweede kwartaal van 2017 ten grondslag, ten tweede voldeden de jaarrekeningen in het prospectus voor de kapitaalverhoging van 2016 niet aan bepaalde aspecten van de boekhoudregels, met name de classificatie van geherfinancierde transacties als dubieus, en ten derde waren bepaalde veronderstellingen die werden gebruikt als basis voor de in het prospectus opgenomen ramingen te optimistisch.
171
In haar verzoekschrift betoogt verzoekster dat het deskundigenverslag van de Spaanse centrale bank aangeeft dat de door de beleggers geleden verliezen niet te wijten waren aan het feit dat het vermogen van Banco Popular ontoereikend was om de verliezen op te vangen, maar aan het feit dat het onmogelijk was om te voldoen aan de grote vraag om deposito’s op te nemen. In dat verslag staat dat Banco Popular volgens de jaarrekening van 2016 een positief nettoactief van 11,088 miljard EUR had en winst maakte, dat de afwikkeling van Banco Popular het gevolg was van een probleem in verband met de uitstroom van deposito’s, dat een bijzonder grote uitstroom van deposito’s zou hebben plaatsgevonden op 23 mei 2017 na een interview met de voorzitter van de GAR op de televisiezender Bloomberg, dat Banco Popular op 5 juni 2017 een noodliquiditeitssteun van 9,5 miljard EUR van de Spaanse centrale bank heeft ontvangen, en dat de raad van bestuur van Banco Popular in een brief van 6 juni 2017 de ECB heeft verzocht om te verklaren dat de bank faalde of waarschijnlijk zou falen, maar ook dat verder naar een particuliere oplossing moest worden gezocht. Uit dat verslag blijkt dat Banco Popular weliswaar een ernstig liquiditeitsprobleem had, maar dat haar eigen vermogen vóór de afwikkeling positief is gebleven, zelfs indien rekening werd gehouden met de nog uit te voeren boekhoudkundige aanpassingen en ondanks het feit dat mogelijk niet aan de wettelijke solvabiliteitsratio’s zou worden voldaan.
172
In dit verband volstaat het eraan te herinneren dat in waardering 3 het verschil in behandeling is beoordeeld door een vergelijking te maken tussen enerzijds de daadwerkelijke behandeling die aandeelhouders en crediteuren hebben genoten bij de afwikkeling, en anderzijds de behandeling die zij zouden hebben genoten mocht op het moment dat de afwikkelingsregeling werd vastgesteld, ten aanzien van de entiteit een normale insolventieprocedure zijn geopend. Het deskundigenverslag van de Spaanse centrale bank heeft evenwel betrekking op gebeurtenissen van vóór de afwikkeling van Banco Popular – te weten de kapitaalverhoging van 2016 en de uitstroom van deposito’s in het eerste kwartaal van 2017 – die niet relevant waren voor waardering 3.
173
Bovendien legt verzoekster niet uit waarom de in het deskundigenverslag van de Spaanse centrale bank onderzochte gebeurtenissen wat betreft de situatie van Banco Popular van vóór de afwikkeling, in aanmerking hadden moeten worden genomen in waardering 3 of in het bestreden besluit. Zij geeft evenmin aan welk in het verzoekschrift aangevoerd argument door dat verslag zou worden ondersteund.
174
Verzoekster heeft evenwel om overlegging van dat verslag verzocht om haar eigen waardering te kunnen uitvoeren. Ter terechtzitting heeft verzoekster gepreciseerd dat dit verslag nodig was om Banco Popular te kunnen waarderen als een onderneming met doorlopende bedrijfsuitoefening.
175
In dit verband volstaat het eraan te herinneren dat uit de analyse van het tweede middel blijkt dat bij waardering 3 rekening moest worden gehouden met een liquidatiescenario. De waardering die verzoekster op basis van het deskundigenverslag van de Spaanse centrale bank wil verrichten, is dus hoe dan ook irrelevant en kan niet aantonen dat waardering 3 een kennelijke fout bevat.
176
Derhalve moet het door verzoekster op 2 september 2022 overgelegde nieuwe bewijsaanbod, te weten het deskundigenverslag van de Spaanse centrale bank, worden geacht irrelevant te zijn voor de beoordeling van de wettigheid van het bestreden besluit, zonder dat hoeft te worden onderzocht of verzoekster de tardieve overlegging van dat document heeft gerechtvaardigd.
177
Met betrekking tot de in het verzoekschrift aangevoerde argumenten, met uitzondering van het verzoek om overlegging van het deskundigenverslag van de Spaanse centrale bank, voert verzoekster enkel aan dat tot de afwikkeling van Banco Popular is besloten wegens een tekort aan liquiditeiten en niet wegens een gehavende balans, zodat het opvallend is dat waardering 3 niet verwijst naar de marktkapitalisatie van Banco Popular op het moment van de afwikkeling, die een ondergrens vormt voor de waardering van elke beursgenoteerde onderneming. Op de datum van afwikkeling bedroeg de marktkapitalisatie van Banco Popular 1,33 miljard EUR en had het aandeel een slotkoers van 0,317 EUR.
178
Het volstaat vast te stellen dat verzoekster niet uitlegt in welk opzicht het in aanmerking nemen van de marktkapitalisatie van Banco Popular van nut zou zijn om de behandeling van aandeelhouders en crediteuren in het kader van een normale insolventieprocedure te bepalen wanneer een waardering wordt uitgevoerd volgens een liquidatiescenario. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens artikel 4, lid 1, van gedelegeerde verordening 2018/344 de methode voor het uitvoeren van deze waardering beperkt is tot de vaststelling van het gedisconteerde bedrag van de verwachte kasstromen in een normale insolventieprocedure.
179
Bijgevolg is dit argument niet ter zake dienend.
180
Derhalve dient het derde middel te worden afgewezen en dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
181
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de GAR te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de GAR.
182
Op grond van artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten en de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Het Koninkrijk Spanje zal dus zijn eigen kosten dragen.
HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Laura Molina Fernández wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR).
3)
Het Koninkrijk Spanje draagt zijn eigen kosten.
van der Woude
De Baere
Steinfatt
Kecsmár
Kingston
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 22 november 2023.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Spaans.