62009CC0462_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Detta mål avser en analys av begreppet rimlig kompensation som används i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29/EG.(2) Frågan om vem som är skyldig att betala sådan kompensation har nyligen behandlats i domen i målet Padawan,(3) men förevarande mål skiljer sig från det målet, eftersom det har en gränsöverskridande dimension. Den nya fråga som ställts i förevarande mål är huruvida nationell lagstiftning för genomförande av direktiv 2001/29, som en följd av artikel 5.5 i nämnda direktiv, ska tolkas så, att ett företag som ägnar sig åt distansförsäljning och säljer varor via Internet till kunder i en medlemsstat som i sin nationella lagstiftning föreskriver om rimlig kompensation är skyldigt att betala denna kompensation i en av de båda medlemsstaterna.
I – Tillämpliga bestämmelser
EU-rätt(4)
2. I artikel 17.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna anges att immateriell egendom ska vara skyddad.(5)
3. Artikel 28 EG förbjuder kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan. I artikel 30 EG fastställs i vilka fall sådana restriktioner är motiverade samt anges uttryckligen att restriktioner i syfte att skydda industriell och kommersiell äganderätt är motiverade.
4. I skälen 35, 38 och 39 i direktiv 2001/29 anges följande:
”(35) När det gäller vissa undantag eller inskränkningar bör rättsinnehavarna få rimlig kompensation för att ge dem skälig ersättning för användningen av deras skyddade verk eller andra alster. Vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på denna rimliga kompensation bör de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas. När dessa förhållanden bedöms är ett värdefullt kriterium den eventuella skadan för rättsinnehavarna av åtgärden i fråga. I de fall när rättsinnehavarna redan har erhållit betalning i någon annan form, t.ex. som en del av en licensavgift, behöver det inte krävas någon särskild eller separat betalning. Vid fastställandet av nivån på den rimliga kompensationen bör full hänsyn tas till i hur stor utsträckning sådana tekniska åtgärder som avses i detta direktiv används. I vissa situationer när förfånget för rättsinnehavaren är obetydligt behöver det inte uppkomma någon betalningsskyldighet.
…
(38) Medlemsstaterna bör ges möjlighet att besluta om undantag eller inskränkningar, förutsatt att rimlig kompensation säkerställs, från mångfaldiganderätten för vissa former av mångfaldigande av ljudmaterial, bildmaterial och audiovisuellt material för privat bruk. Detta kan omfatta införande eller förlängning av ersättningssystem som kompensation för förfånget för rättsinnehavarna. Även om skillnader mellan dessa ersättningssystem påverkar den inre marknadens funktion, bör dessa skillnader, då det gäller analog privatkopiering, inte få några betydande effekter på informationssamhällets utveckling. Digital privatkopiering kan bli vanligare och få större ekonomisk betydelse. Vederbörlig hänsyn bör därför tas till skillnaderna mellan digital privatkopiering och analog privatkopiering, och det bör i vissa avseenden göras åtskillnad mellan dem.
(39)	När medlemsstaterna tillämpar undantaget eller inskränkningen för privatkopiering bör de vederbörligen beakta den tekniska och ekonomiska utvecklingen, särskilt i fråga om digital privatkopiering och ersättningssystem, när effektiva tekniska skyddsåtgärder finns att tillgå. Sådana undantag eller inskränkningar bör inte hindra användningen av tekniska åtgärder eller att de genomdrivs för att hindra kringgående.”
5. I artikel 2 i direktiv 2001/29/EG fastställs den allmänna regeln om rätten till mångfaldigande. Där anges följande:
”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
a) för upphovsmän: av deras verk,
b) för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden,
c) för fonogramframställare: av deras fonogram,
d) för framställarna av de första upptagningarna av filmer: av original och kopior av deras filmer,
e) för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras utsändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.”
6. I artikel 5 föreskrivs om undantag och inskränkningar. Där anges i relevanta delar:
”2. Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall:
…
b) För mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation varvid hänsyn skall tas till huruvida de tekniska åtgärder som avses i artikel 6 har tillämpats på det berörda verket eller alstret eller inte.
…
5. De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.”
Nationell rätt
7. Artikel 16c i upphovsrättslagen (Auteurswet) har följande lydelse:
”1. Mångfaldigande av ett verk … på ett medium som är avsett att … återge ett verk anses inte utgöra intrång i upphovsrätten till litterära, vetenskapliga och konstnärliga verk om mångfaldigandet sker utan att ett direkt eller indirekt kommersiellt syfte föreligger och uteslutande för egen övning, studier eller för enskilt bruk för den fysiska person som genomför mångfaldigandet.
2. För sådant mångfaldigande som avses i första punkten ska en rimlig kompensation erläggas till förmån för upphovsmannen eller dennes rättighetshavare. Skyldigheten att erlägga kompensation åvilar tillverkaren eller importören av sådana medier som avses i första punkten.
3. Med avseende på tillverkare uppkommer ersättningsskyldigheten vid den tidpunkt då de medier som denne tillverkat kan föras ut på marknaden. Med avseende på importörer uppkommer denna skyldighet vid importen.
…”
8. Stichting de Thuiskopie (nedan kallat Thuiskopie) ansvarar enligt artikel 16d i upphovsrättslagen för uppbörden av den rimliga kompensation som avses i artikel 16c.2 i upphovsrättslagen.
II – Bakgrund och tolkningsfrågorna
9. Opus GmbH är etablerat i Tyskland och saluför tomma (oinspelade) medier via bland annat nederländskspråkiga webbplatser och webbplatser som riktar sig till Nederländerna. Följande anges i företagets allmänna villkor, som finns på företagets webbplatser:
”Beställningar görs direkt av kunden hos Opus Supplies Deutschland GmbH i Heinsberg, Tyskland.
…
Angivna priser omfattar inte Levy, Auvibel, Thuiskopie, GEMA och andra avgifter. Varorna sänds på kundens uppdrag med TPG Post eller DHL Express och alltid i kundens namn. Ni kan därför komma att betraktas som importör i ert land …”
10. Sedan slutet av 2003 erbjuder Opus GmbH tomma medier till priser som enligt den hänskjutande domstolen inte inkluderar ersättning för privatkopiering, eftersom priserna vanligen är lägre än det belopp som i Nederländerna har fastslagits som ersättning för privatkopiering i den ifrågavarande kategorin medier.
11. Opus GmbH bekräftar via e-post de beställningar som inkommer via webbplatserna. Beställningarna behandlas i Tyskland och varorna sänds per post till bland annat Nederländerna med transportörer anlitade av Opus GmbH.
12. Inköpet av medier via webbplatserna sker utan att konsumenten måste godkänna de allmänna villkor som återges på Opus GmbH:s webbplats. Betalningen kan göras till ett nederländskt bankkonto och varor kan återsändas till en adress i Nederländerna.
13. Varken Opus GmbH eller dess kunder i Nederländerna betalar någon ersättning till Thuiskopie avseende medierna. Inte heller i Tyskland betalar Opus GmbH någon jämförbar ersättning för privatkopiering avseende de tomma medier som säljs till kunder i Nederländerna.
14. Övriga parter i målet är, förutom Opus GmbH, Opus Supplies BV, som saluför tomma medier till kunder i Nederländerna, samt Mijndert och Hananja van der Lee, som är verkställande direktörer för de båda bolagen.
15. Den 26 juli 2005 ansökte Thuiskopie om interimistiska åtgärder mot Opus vid Rechtbank ’s-Gravenhage. Den ansvariga domaren avslog ansökan genom beslut av den 16 september 2005. Thuiskopie överklagade till Gerechtshof ’s-Gravenhage. Gerechtshof fastställde beslutet om interimistiska åtgärder genom avgörande av den 12 juli 2007. Thuiskopie överklagade Gerechtshofs avgörande vid Hoge Raad der Nederlanden, som lämnade in en begäran om förhandsavgörande till domstolen.
16. Som skäl för sin begäran om förhandsavgörande har Hoge Raad förklarat att leverans enligt avtalet sker vid besittningsövergången och att denna enligt samma avtal äger rum i Tyskland, då kunden ansvarar för transporten av varorna. I nederländsk rätt föreskrivs att det är importören som är skyldig att betala den rimliga kompensationen, vilket innebär att skyldigheten i förevarande fall åligger kunden i Nederländerna och inte Opus GmbH. Den hänskjutande domstolen önskar därför få klarhet i om det enligt direktiv 2001/29 krävs att begreppet ”importör” i nationell lagstiftning tolkas på ett sätt som frångår normalt språkbruk.
17. Mot denna bakgrund har Hoge Raad begärt att domstolen ska meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:
”1. Innehåller [direktiv 2001/29] och särskilt artikel 5.2 b och 5.5 i detta något underlag för att besvara frågan om vem som i den nationella lagstiftningen ska anses vara skyldig att utge den ’rimliga kompensation’ som anges i artikel 5.2 b i [direktivet]? Om denna fråga besvaras jakande, vilket är detta underlag?
2. Om köpare och säljare som är etablerade i olika medlemsstater ingår ett köpeavtal, medför då artikel 5.5 i direktivet att den nationella lagstiftningen ska ges en så vid tolkning att en näringsidkare är skyldig att utge den ’rimliga kompensation’ som anges i artikel 5.2 b i [direktiv 2001/29] i åtminstone ett av de länder som berörs i det ovannämnda köpeavtalet?”
III – Bedömning
A – Fråga 1
18. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida det i direktiv 2001/29 fastställs vem som ska ansvara för att betala rimlig kompensation när ett undantag från den allmänna regeln i artikel 2 i direktivet är tillämpligt.
19. Det är riktigt att det i direktiv 2001/29 inte uttryckligen anges vem som ska betala rimlig kompensation. Det anges endast vilket resultat som ska uppnås, nämligen att om en medlemsstat beslutar att bevilja ett undantag från den allmänna regeln i artikel 2 i direktivet, ska resultatet vara att rimlig kompensation erhålls, utom när skadan för rättsinnehavaren är obetydlig.
20. Medlemsstaterna har således ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av vem som ska betala kompensationen.
21. Enligt domstolens praxis ska frågan om vem som är skyldig att betala rimlig kompensation tolkas enhetligt i hela EU för att syftena med direktiv 2001/29 ska kunna uppnås, det vill säga att harmonisera vissa aspekter av upphovsrätten i syfte att garantera att konkurrensen på den inre marknaden inte snedvrids.(6)
22. Detta ska göras med vederbörlig hänsyn till direktivets och den ifrågavarande bestämmelsens syfte. Syftet med bestämmelsen om rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 är att ge upphovsmännen skälig ersättning för att deras skyddade verk används utan tillstånd och för den skada de lider till följd av detta.(7)
23. Domstolen har helt nyligen, i domen i målet Padawan, prövat frågan om vem som bör vara skyldig att betala kompensation. Domstolen slog fast att den person som förorsakar skada för den som innehar ensamrätten till mångfaldigande i allmänhet är den som mångfaldigat det skyddade verket utan föregående tillstånd och att det således är denna person som ska ersätta skadan.(8) Domstolen godtog emellertid även att medlemsstaterna, med beaktande av de praktiska svårigheter som är förenade med att identifiera privatanvändarna, får föreskriva att de som förfogar över utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande och ställer utrustningen till privatpersoners förfogande kan vara skyldiga att betala den rimliga kompensationen.(9)
24. Det förefaller således på grundval av den domen klart att skyldigheten att betala rimlig kompensation i princip kan åligga en privatperson såväl som det företag som säljer den produkt som orsakar eller kan orsaka skada för rättsinnehavaren.
25. En medlemsstat kan emeller tid enligt min åsikt inte tillåta privatkopiering och ålägga privatpersoner en skyldighet att betala kompensation utan att först ha inrättat system som faktiskt garanterar att kompensation betalas. I annat fall kan den ändamålsenliga verkan
av artiklarna 2 och 5.2 i direktiv 2001/29 inte uppnås. Rättsinnehavarna skulle dessutom fråntas det skydd som de har rätt till enligt artikel 17.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.
26. Jag anser att dessa bestämmelsers ändamålsenliga verkan
i praktiken inte kan uppnås utan att medlemsstaterna inrättar ett kollektivt system för kompensation till rättsinnehavarna. Med beaktande av domstolens konstaterande i domen i det ovannämnda målet Padawan att det i princip är den enskilde som bör ersätta skadan, verkar det logiskt att den ekonomiska kompensationen ska härröra från privatpersoner. Ett kompensationssystem som inrättas av en medlemsstat för att medge undantag enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 bör således garantera att kompensationen samlas in från slutanvändarna, vilket i praktiken innebär att den bör inkluderas i det pris som dessa personer betalar när de köper återgivningsmedier.
27. Denna slutsats ändras inte av kommissionens argument om restriktioner för den fria rörligheten för varor.
28. Kommissionen har i förevarande mål hävdat att direktiv 2001/29 måste tolkas på ett sätt som inte strider mot primärrätten,(10) det vill säga artiklarna 28 EG och 30 EG om fri rörlighet för varor. Enligt kommissionen finns olika sätt att säkerställa att faktisk kompensation betalas och direktiv 2001/29 förefaller främja sådana former av rimlig kompensation som inte har någon koppling till själva varorna, så att de inte påverkar den gränsöverskridande handeln.(11) Vid prövningen av frågan om vem som bör betala rimlig kompensation får man således inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet med den rimliga kompensation som anges i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.
29. Den första av de aspekter som bör beaktas i detta hänseende är huruvida de relevanta bestämmelserna i direktiv 2001/29 är förenliga med EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor.
30. Eftersom artikel 30 i EG-fördraget tillåter nationella restriktioner som syftar till att skydda immateriella rättigheter, råder det enligt min åsikt ingen tvekan om att EU-lagstiftaren har rätt att harmonisera villkoren för utövandet av sådana rättigheter i syfte att säkerställa att de faktiskt genomförs.
31. En annan av de aspekter som bör beaktas är huruvida ett kompensationssystem som även tillämpas på återgivningsmedier som importeras från andra medlemsstater är förenligt med den fria rörligheten för varor, med hänsyn till att det finns mindre inskränkande lösningar för att uppnå målet om rimlig kompensation.(12)
32. Det är riktigt att sekundärrättslig lagstiftning ska tolkas i enlighet med fördraget. Detta innebär emellertid inte att medlemsstaterna inte får använda sig av den valfrihet vid införlivandet som EU-lagstiftaren gett dem, såvida inte direktivet, genom att ge sådan frihet, i sig skulle strida mot fördraget.
33. En annan tolkning skulle enligt min åsikt strida mot ett direktivs själva natur. Det finns ofta många olika sätt att införliva ett direktiv med nationell rätt. Argumentet att dessa alternativ inte är likvärdiga med hänsyn till de principer som fastställs i fördraget skulle då strida mot EU-lagstiftarens uttryckliga val att tillåta flera olika metoder för införlivande. Samtidigt skulle det innebära ett ifrågasättande av de konstitutionella principer som reglerar utövandet av EU-lagstiftarens lagstiftningsbefogenheter och behörighetsfördelningen mellan EU-lagstiftaren och medlemsstaterna.
34. Enligt min åsikt förbjuder varken EG-fördraget eller direktiv 2001/29 kompensationssystem baserade på principen att säljare av återgivningsmedier ska betala kompensation till de upphovsrättsorganisationer som företräder rättsinnehavarna. I direktivet föreskrivs inte att import av återgivningsmedier från andra medlemsstater bör undantas från krav på rimlig kompensation och jag betvivlar att EU-lagstiftaren kunde ha föreskrivit detta utan att överträda de internationella konventioner om upphovsrätt som är bindande även för unionen. Detta kan således inte anses oproportionerligt. Det ska betonas att begäran om förhandsavgörande i förevarande mål endast avser tolkningen av begreppet ”importör” vid distansförsäljning, inte principen att kompensation ska betalas även för importerade återgivningsmedier.
35. Det ska för det tredje betonas att rättsinnehavarna enligt artikel 2 i direktiv 2001/29 ska ha rätt att tillåta eller förbjuda mångfaldigande. Undantag från denna rätt får föreskrivas endast på villkor att rättsinnehavarna får rimlig kompensation.
36. Av det ovanstående följer att rättsinnehavarna inte kan förnekas sin rätt att erhålla kompensation enligt EU-lagstiftningen endast på grund av att det kunde ha funnits bättre sätt att genomföra denna rätt än det som antagits av den berörda medlemsstaten. I direktiv 2001/29 nämns heller inget om att en viss del av de återgivningsmedier som saluförs i en medlemsstat kan undantas från tillämpningsområdet för rätten till rimlig kompensation endast på grund av att de har släppts ut på marknaden med användning av en saluföringsmetod som inte garanterar betalning av kompensationen.
B – Fråga 2
37. Den andra frågan avser tillämpningen av det trestegstest som föreskrivs i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 och den skyldighet detta test medför för den hänskjutande domstolen vid tolkningen av den nationella lagstiftningen. Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få klarhet i huruvida detta test innebär att en säljare, som är etablerad i en annan medlemsstat, vid distansförsäljning måste betala rimlig kompensation i åtminstone en av de medlemsstater som berörs av distansförsäljningen.
38. Den hänskjutande domstolen utgår i sina frågor således ifrån att säljaren kan vara tvungen att betala rimlig kompensation i en sådan situation. I domen i det ovannämnda målet Padawan, som avgjordes efter det att begäran om förhandsavgörande i förevarande mål hade lämnats in, slog domstolen fast att ett företag kan vara skyldigt enligt direktiv 2001/29 att betala rimlig kompensation.(13) Förevarande mål skiljer sig emellertid från målet Padawan, eftersom den gränsöverskridande dimensionen föranleder frågor om den territoriella begränsningen av den rimliga kompensation som ska erläggas enligt direktiv 2001/29.
39. Enligt den hänskjutande domstolen är en privat köpare enligt nederländsk lagstiftning, i egenskap av importör av medier till Nederländerna, skyldig att betala rimlig kompensation. Kompensationen är således i praktiken omöjlig att kräva in. Den hänskjutande domstolen är osäker på om detta resultat är förenligt med direktiv 2001/29 eller om direktivet kräver att begreppet ”importör” ges en vidare tolkning än den innebörd det har enligt den nationella lagstiftningen, så att även mediernas slutliga användning beaktas, vilken är uppenbar även för kommersiella säljare.
40. Det är riktigt att den hänskjutande domstolen enligt fast rättspraxis är skyldig att, så långt det är möjligt, tolka nationell rätt så att det relevanta direktivets syften uppnås.(14) De är emellertid inte skyldiga att tolka nationell rätt contra legem .(15)
1. Tillämpning av trestegstestet i förevarande mål
41. Trestegstestet är i allmänhet avsett för nationella lagstiftare, som ska tillämpa det när de i nationell rätt införlivar de undantag och inskränkningar som föreskrivs i artikel 5 i direktiv 2001/29.(16)
42. När nationella domstolar tolkar nationella bestämmelser ska de emellertid göra detta mot bakgrund av trestegstestet, om de nationella bestämmelserna är tvetydiga eller lämnar utrymme för olika resultat. Även om trestegstestet således främst är en norm som riktar sig till lagstiftarna, ska det även tillämpas av de nationella domstolarna i syfte att garantera att den praktiska tillämpningen av undantag från artikel 2 i direktiv 2001/29 som föreskrivs i den nationella lagstiftningen håller sig inom de gränser som fastställs i artikel 5 i direktivet.
2. Kräver direktiv 2001/29 att säljaren vid distansförsäljning betalar rimlig kompensation i åtminstone en av medlemsstaterna?
43. Det ska för det första påpekas att det i direktiv 2001/29 inte fastställs några undantag från skyddet för rättsinnehavarens rättigheter vid distansförsäljning.
44. Artikel 5 i direktiv 2001/29 är speciell, eftersom det system som där föreskrivs är endast delvis harmoniserat. Enligt detta system får medlemsstaterna välja huruvida de ska medge undantag från den allmänna regeln genom att tillåta privatkopiering av skyddade verk och andra alster utan tillstånd av rättsinnehavarna.
45. Om de väljer att medge undantag är de naturligtvis skyldiga att säkerställa att rimlig kompensation betalas, förutom om förfånget är obetydligt, varvid det inte behöver uppkomma någon betalningsskyldighet.(17) Med beaktande av den delvisa harmonisering som införts genom artikel 5 i direktiv 2001/29 kan det emellertid ifrågasättas huruvida och under vilka omständigheter ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat bör vara skyldigt att betala sådan kompensation.
46. Enligt min åsikt innehåller direktiv 2001/29 inte något krav på att rimlig kompensationsavgift ska betalas vid all
distansförsäljning mellan olika medlemsstater, särskilt inte eftersom den kan rikta sig till kunder i medlemsstater som inte tillåter privatkopiering.
47. En sådan slutsats skulle hota att snedvrida konkurrensen på den inre marknaden. Det finns till exempel praktiska problem med att identifiera alla de företag som säljer tomma medier till kunder i Nederländerna. Utan möjlighet att identifiera alla de företag utanför EU som säljer återgivningsmedier i medlemsstater där rimlig kompensation ska erläggas skulle en sådan åtskillnad ske på godtycklig grund och strida mot själva målet med direktiv 2001/29, som är att hindra snedvridningar av konkurrensen inom den inre marknaden.(18)
48. Vidare är det, enligt min åsikt, inte nödvändigt att kräva att alla företag som ägnar sig åt distansförsäljning betalar den rimliga kompensation som ska erläggas i den medlemsstat där kunderna finns, eftersom skadan kan vara obetydlig. Sådana faktorer som språkskillnader, användningen av olika domännamn som är okända för konsumenterna samt höga transportkostnader gör att antalet fall där konsumenter i en medlemsstat köper från företag etablerade i andra medlemsstater är begränsat. I det fall där ett företag inte riktar sig till konsumenterna i en särskild medlemsstat och skadan är obetydlig finns det även praktiska problem kring uppbörden av obetydliga belopp från ett företag som har sålt endast en eller två varor till en kund i den medlemsstaten.
49. Vid försäljning av varor via Internet uppkommer dessutom många frågor som rör skyldigheterna för de företag som erbjuder produkter via Internet. Eftersom Internet gör varor omedelbart tillgängliga över hela EU uppkommer frågan under vilka omständigheter ett företag ska anses vara ansvarigt. Enligt min åsikt måste det finnas vissa begränsningar, i annat fall skulle företagen vara ansvariga inom alla jurisdiktioner i världen. Rådets förordning (EG) nr 44/2001(19) syftar uttryckligen till en reglering av sådana situationer, eftersom det där föreskrivs att jurisdiktion föreligger endast i det fall då ett företag inriktar sig på ett särskilt territorium.
50. Även om den ovannämnda förordningen syftar till att reglera ett annat rättsområde än direktiv 2001/29 är det lämpligt att ta hänsyn till tolkningen av den, eftersom problemet är av liknande natur, nämligen under vilka omständigheter ett företag i en annan medlemsstat kan vara ansvarigt, eller i förevarande mål under vilka omständigheter det är skyldigt att betala en avgift, för varor som det via Internet säljer till en konsument i en annan medlemsstat.
51. Problemen vid distansförsäljning i kombination med den delvisa harmoniseringen i direktiv 2001/29 innebär att ett företag i en annan medlemsstat bör vara skyldigt att betala rimlig kompensation endast i den situationen då det riktar sig till konsumenter i den hänskjutande domstolens medlemsstat.
52. Det är även i denna situation som skadan sannolikt är störst och det därför är lämpligt att ålägga skyldigheten att betala rimlig kompensation. I förevarande mål har Thuiskopie, utan att detta föranlett invändningar, till exempel angett att Opus GmbH står för omkring en tredjedel av försäljningen av alla tomma medier i Nederländerna.
53. När det gäller kriterierna för att avgöra huruvida ett företag riktar sig till marknaden i en särskild medlemsstat kan inspiration erhållas från domstolens tolkning nyligen av vad som menas med verksamhet ”riktad till” den medlemsstat där konsumenten har hemvist i den mening som avses i förordning nr 44/2001. Samtidigt ska det bäras i minnet att detta begrepp inte används i direktiv 2001/29.
54. Domstolen har i detta sammanhang, i domen i de förenade målen Pammer och Hotel Alpenhof, fastställt en icke-uttömmande förteckning över kriterier som kan utgöra omständigheter som talar för att en näringsidkares verksamhet är riktad till en särskild medlemsstat. Enligt domen i det målet ska det prövas huruvida det – innan ett avtal eventuellt ingås med konsumenten – framgår av webbplatserna och av näringsidkarens verksamhet i stort att denne avsåg att handla med konsumenter med hemvist i en eller flera medlemsstater, däribland den medlemsstat där konsumenten har hemvist. De kriterier som ska beaktas och som är särskilt relevanta i förevarande mål är följande: i) Ett annat språk eller en annan valuta används än det språk eller den valuta som vanligen används i den medlemsstat där näringsidkaren är etablerad. ii) Det finns möjlighet att genomföra och bekräfta bokningar på detta andra språk. iii) Telefonnummer anges med landsnummer. iv) Utgifter läggs ned på en sökoptimeringstjänst på Internet för att göra det lättare för konsumenter med hemvist i andra medlemsstater att finna näringsidkarens eller förmedlarens webbplats. v) En annan toppdomän används än den som avser den medlemsstat där näringsidkaren är etablerad. vi) Det nämns att näringsidkaren har en internationell kundkrets bestående av kunder med hemvist i olika medlemsstater.(20)
55. Det ska enligt min åsikt även påpekas att ett företag inte bör vara skyldigt att betala rimlig kompensation om det redan har gjort detta i en annan medlemsstat. Om en medlemsstat där företaget är etablerat kräver att rimlig kompensation ska betalas och företaget betalar denna kompensation, skyddas således rättsinnehavarens rättigheter enligt direktiv 2001/29 i tillräcklig utsträckning. Detta gäller även om säljaren på frivillig grund har betalat kompensation i sitt hemland och på så sätt har överlåtit på den upphovsrättsorganisation som tagit emot betalningen och som företräder rättsinnehavarna i den staten att sköta fördelningen till organisationer i de länder säljaren riktar sig till. En annan tolkning skulle innebära betalning av dubbel kompensation, vilket inte krävs för att uppfylla direktivets syften.
56. Det är slutligen viktigt att betona att ett företag inte genom avtal kan friskriva sig från sina tvingande skyldigheter enligt EU-rätten.
57. I förevarande mål använder Opus GmbH och dess kunder sin avtalsfrihet till att fastställa att avtalet genomförs utanför Nederländerna, vilket resulterar i att den ”importör” som enligt den nederländska upphovsrättslagen är skyldig att betala kompensationsavgift inte är säljaren, utan köparen. Denna lösning förefaller att vila på det ganska ovanliga arrangemanget att säljaren ordnar transporten av varorna till konsumenten som dennes agent, och inte för egen räkning.
58. Enligt min åsikt kan en säljare av medier inte genom avtal med kunden friskriva sig från den rätt till rimlig kompensation som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Sådana avtal syftar till att undandra sig EU-rättens verkningar. Den nationella lagstiftningen om genomförande av direktiv 2001/29, tillämpad mot bakgrund av de nationella bestämmelserna om avtal, kan således inte tolkas så, att ett sådant resultat erhålls.
3. Kräver trestegstestet att säljare vid distansförsäljning betalar rimlig kompensation i åtminstone en av medlemsstaterna?
59. Nationell lagstiftning ska tolkas med iakttagande av trestegstestet, vilket innebär att undantaget ska vara begränsat, inte får strida mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt får inkräkta på rättsinnehavarnas legitima intressen.
60. I förevarande mål pekar de första två kriterierna mot slutsatsen att rimlig kompensation bör betalas i åtminstone en medlemsstat vid all distansförsäljning. När det gäller det första kriteriet påverkar frågan om rimlig kompensation inte gränserna för undantaget, utan avser endast den ersättning som undantaget föranleder. När det gäller det andra kriteriet strider det mot ett normalt utnyttjande av verket om rimlig kompensation inte erläggs, eftersom rättsinnehavaren i så fall varken åtnjuter rätten att tillåta mångfaldigande och användning av sitt verk eller har rätt till kompensation.
61. Enligt min åsikt föreligger det emellertid ett oskäligt inkräktande på rättsinnehavarens legitima intressen endast om företaget riktar sig till konsumenterna i medlemsstaten i fråga, eftersom den skada som rättsinnehavaren orsakas i annat fall är obetydlig, såsom det diskuterats ovan.
62. Av ovan anförda skäl kräver trestegstestet enligt min mening inte att rimlig kompensation ska betalas av alla företag som ägnar sig åt gränsöverskridande distansförsäljning av återgivningsmedier mellan medlemsstaterna, utan endast av företag som riktar sig till konsumenterna i medlemsstaten i fråga.
IV – Förslag till avgörande
63. Jag föreslår att domstolen besvarar de båda tolkningsfrågorna på följande sätt:
Artikel 5.2 b och 5.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ålägger inte medlemsstaterna en enda lösning på frågan om hur betalningen av rimlig kompensation till rättsinnehavarna ska säkerställas i det fall en medlemsstat väljer att tillåta privatkopiering av upphovsrättskyddade verk och andra alster. Ovannämnda bestämmelser hindrar emellertid att den relevanta nationella lagstiftningen tolkas så, att det inte säkerställs att en distansförsäljare av medier för mångfaldigande av skyddade verk eller andra alster som riktar sig till kunder i medlemsstaten i fråga faktiskt betalar rimlig kompensation, förutom om säljaren redan har betalat jämförbar kompensation i den medlemsstat där transaktionen ägde rum.
(1) .
(2)  –	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10).
(3)
–	Dom av den 21 oktober 2010 i mål C-467/08, Padawan (REU 2010, s. I-0000).
(4)
– Eftersom begäran om förhandsavgörande i förevarande mål lämnades in innan fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT C 115, 2008, s. 47) trädde i kraft, har hänvisningarna till artiklarna i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EGT C 325, 2002, s. 33) behållits i hela förslaget.
(5)  –	EGT C 364, 2000, s. 1.
(6)  – 	Domen i målet Padawan (ovan fotnot 3), punkterna 32, 33 och 35.
(7)  –	Ibidem, punkterna 39 och 40.
(8)
–	Ibidem, punkterna 44 och 45.
(9)
–	Ibidem, punkt 46.
(10)
–	Dom av 29 juni 1995 i mål C-135/93, kommissionen mot Spanien (REG 1995, s. I-1651), punkt 37.
(11)  –	Som stöd härför se skälen 1, 3 och 6 i direktiv 2001/29, där det anges att i) en harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om upphovsrätt bidrar till genomförandet av den inre marknaden, ii) direktiv 2001/29 kommer att underlätta genomförandet av de fyra friheterna och säkerställa efterlevnaden av de grundläggande rättsprinciperna och iii) harmonisering kommer att garantera att det inte uppkommer en splittring av den inre marknaden till följd av betydande skillnader i skyddet mellan medlemsstaterna.
(12)
–	Som ett alternativ som inte är lika inskränkande för den fria rörligheten för varor har Opus GmbH föreslagit möjligheten att inrätta en kompensationsfond till förmån för rättsinnehavarna. Eftersom en sådan fond skulle finansieras endast av inhemska tillverkare eller företagare, förefaller detta problematiskt ur icke-diskrimineringshänseende. Om den finansierades av skattebetalarna, förefaller det kunna strida mot bestämmelserna om statligt stöd, eftersom det skulle innebära att en selektiv stödordning inrättades till förmån för ekonomiska aktörer som saluför återgivningsmedier och som i priserna på sådana produkter inte skulle behöva inkludera kompensation för den skada som orsakas genom att köparna kan använda dem för privatkopiering av skyddade verk och andra alster.
(13) –	Domen i målet Padawan (ovan fotnot 3), punkterna 46–49.
(14)  –	Dom av den 4 juli 2006 i mål C‑212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I‑6057), punkt 108, och av den 19 januari 2010 i mål C‑555/07, Kücükdeveci (REU 2010, s. I‑0000), punkt 48.
(15)  –	Dom av den 24 juni 2010 i mål C‑98/09, Sorge (REU 2010, s. I‑0000), punkt 52 och där angiven rättspraxis.
(16)  –	Walter, M., European Copyright Law: A commentary, OUP, 11.5.1979.
(17)
–	Sista meningen i skäl 35 i direktiv 2001/29. Se även domen i målet Padawan (ovan fotnot 3), punkterna 39 och 46.
(18) –	Domen i målet Padawan (ovan fotnot 3), punkt 35 . Se även dom av den 12 september 2006 i mål C‑479/04, Laserdisken (REG 2006, s. I‑8089), punkterna 26 och 31–34.
(19)
–	Förordning av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1).
(20)  –	Dom av den 7 december 2010 i de förenade målen C‑585/08 och C‑144/09, Pammer och Hotel Alpenhof (REU 2010, s. I‑0000), punkterna 75–76, 80–81 och 84.