62018CC0542
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. SHARPSTON
van 12 september 2019 (
1
)
Zaken C‑542/18 RX-II en C‑543/18 RX-II
Erik Simpson
tegen
Raad van de Europese Unie
en
HG
tegen
Europese Commissie
„Heroverweging – Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie – Benoeming van rechters – Middel van openbare orde – Incidentele toetsing – Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Recht op een eerlijk proces – Bij wet ingesteld gerecht – Beginsel van rechtszekerheid – Aantasting van de eenheid of de samenhang van het Unierecht”
1.
Wat zou er moeten gebeuren wanneer kandidaten die voldoende gekwalificeerd zijn voor de functie van rechter bij het Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie (hierna: „GVA”) zijn benoemd na een procedure die achteraf onregelmatig blijkt te zijn? In de onderhavige, nog niet vertoonde constellatie van gevallen zijn alle elementen aanwezig om deze vraag te beantwoorden. Deze zaken werpen vragen op over de procedure voor de benoeming van rechters bij het GVA door de Raad, de mogelijkheid voor het Gerecht om deze benoeming te toetsen, namelijk of die toetsing incidenteel kan worden verricht, de afweging van de verschillende beginselen die deze toetsing beheersen en de gevolgen die een onregelmatigheid bij de benoeming van een rechter kan hebben voor gerechtelijke procedures waaraan hij heeft deelgenomen. De belangrijkste uitdaging van deze conclusie is echter om richtsnoeren te formuleren die het mogelijk maken om het recht op een bij wet ingesteld gerecht in evenwicht te brengen met de rechtszekerheid die noodzakelijk is om de stabiliteit van het gerechtelijk systeem te waarborgen.
Toepasselijke bepalingen
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
2.
Ingevolge artikel 6, lid 1, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag voor de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”) („Recht op een eerlijk proces”) „heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld”. In artikel 13 van dat verdrag is het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel neergelegd.
VWEU
3.
Artikel 257, eerste en vierde alinea, VWEU luidt:
„Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, gespecialiseerde rechtbanken instellen die worden toegevoegd aan het Gerecht, en die in eerste aanleg kennisnemen van bepaalde categorieën van beroepen in specifieke aangelegenheden. […]
[…]
De leden van de gespecialiseerde rechtbanken worden gekozen uit personen die alle waarborgen voor onafhankelijkheid bieden en bekwaam zijn rechterlijke ambten te bekleden. Zij worden door de Raad met eenparigheid van stemmen benoemd.”
Bijlage I bij het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie
4.
Bij artikel 2 van besluit 2004/752/EG, Euratom van de Raad van 2 november 2004 tot instelling van het GVA (
2
) („het Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie”), was in Protocol nr. 3 betreffende het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: „Statuut van het Hof”) een bijlage I (
3
) ingevoegd die, in de op de feiten toepasselijke versie, in artikel 2 ervan het volgende bepaalde:
„Het [GVA] bestaat uit zeven rechters. […]
De rechters worden benoemd voor een periode van zes jaar. De aftredende rechters zijn herbenoembaar.
In elke vacante zetel wordt voorzien door benoeming van een nieuwe rechter voor een periode van zes jaar.”
5.
Artikel 3 van deze bijlage I luidde:
„1.   De rechters worden benoemd door de Raad, die na raadpleging van het in het onderhavig artikel (
4
) bedoelde comité een besluit neemt overeenkomstig artikel 257, vierde alinea, [VWEU]. Bij de benoeming van rechters ziet de Raad toe op een evenwichtige samenstelling van het [GVA] op basis van een zo breed mogelijke geografische spreiding onder de onderdanen van de lidstaten en met betrekking tot de vertegenwoordigde nationale rechtsstelsels.
2.   Iedere persoon die burger van de Unie is en die voldoet aan de voorwaarden bedoeld in artikel 257, vierde alinea, [VWEU] kan zich kandidaat stellen. De Raad stelt, op aanbeveling van het Hof van Justitie, de voorwaarden en de nadere regels voor de indiening en de behandeling van kandidaturen vast.
3.   Er wordt een [selectiecomité] opgericht dat bestaat uit zeven leden, die voormalige leden van het Hof van Justitie en van het Gerecht zijn, of personen die bekend staan als kundige rechtsgeleerden. De Raad benoemt de leden van het [selectiecomité] en bepaalt de werkwijze ervan op aanbeveling van de president van het Hof van Justitie.
4.   Het [selectiecomité] geeft advies over de geschiktheid van de kandidaten voor de uitoefening van het ambt van rechter in het Gerecht voor ambtenarenzaken. Het [selectiecomité] voegt bij dit advies een lijst van de kandidaten met de meest passende ervaring op hoog niveau. Het aantal kandidaten op deze lijst dient het dubbele te bedragen van het aantal door de Raad te benoemen rechters.”
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
6.
Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) (
5
) („Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht”) bepaalt in de tweede alinea ervan het volgende:
„Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.”
7.
Artikel 52, lid 3, van het Handvest bepaalt dat „[v]oor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het [EVRM], […] de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde [zijn] als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt”.
Procedure voor de benoeming in het GVA
Oproep tot kandidaatstelling van 2013
8.
Op 3 december 2013 is, met het oog op de benoeming van twee rechters bij het GVA voor een periode van zes jaar, lopende van 1 oktober 2014 tot en met 30 september 2020, een openbare oproep tot kandidaatstelling voor het ambt van rechter bij het Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (hierna: „oproep tot kandidaatstelling van 2013”). (
6
) Deze oproep tot kandidaatstelling was gedaan in het vooruitzicht van het verstrijken van het mandaat van twee rechters van het GVA op 30 september 2014, te weten de rechters S. Van Raepenbusch en H. Kreppel.
9.
Punt 2 van de oproep tot kandidaatstelling van 2013 vermeldde de te volgen procedure:
„[…] De rechters worden door de Raad met eenparigheid van stemmen benoemd na raadpleging van een [selectiecomité] bestaande uit zeven leden: voormalige leden van het Hof van Justitie van de Europese Unie of van het Gerecht van de Europese Unie of personen die bekend staan als kundige rechtsgeleerden. Het [selectiecomité] geeft advies over de geschiktheid van de kandidaten voor de uitoefening van het ambt van rechter bij het [GVA]. Het voegt bij dit advies een lijst van de kandidaten met de meest passende ervaring op hoog niveau. Het aantal kandidaten op deze lijst dient op zijn minst het dubbele te bedragen van het aantal te benoemen rechters.”
10.
In punt 4 werd toegelicht dat „[o]mdat het mandaat van twee rechters op 30 september 2014 verstrijkt, […] er een oproep tot kandidaatstelling [wordt] gedaan met het oog op de benoeming van twee nieuwe rechters voor een periode van zes jaar, zijnde van 1 oktober 2014 tot en met 30 september 2020”.
11.
Het selectiecomité heeft naar behoren een lijst opgesteld met de namen, van niet vier maar zes kandidaten met de vereiste ervaring, die in volgorde van verdienste zijn gerangschikt (hierna: „aan de orde zijnde kandidatenlijst”). (
7
) In dit stadium heeft de Raad deze twee ambten echter niet ingevuld. Bijgevolg zijn de rechters Van Raepenbusch en Kreppel na afloop van hun respectieve ambtstermijn, dat wil zeggen na 30 september 2014, zitting blijven houden krachtens artikel 5, derde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat bepaalt dat elke rechter zitting blijft hebben totdat zijn opvolger in functie treedt. Op grond van artikel 5, eerste alinea, van bijlage I bij dat Statuut was deze bepaling van toepassing op de rechters van het GVA.
12.
Op 31 augustus 2015 is het mandaat geëindigd van een derde rechter bij het GVA, te weten I. Rofes i Pujol. (
8
) Er was geen openbare oproep tot kandidaatstelling gepubliceerd om in dit ambt te voorzien. Ook rechter Rofes i Pujol is overeenkomstig artikel 5, derde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie na het einde van haar mandaat zitting blijven hebben.
Besluit 2016/454
13.
Besluit (EU, Euratom) 2016/454 van de Raad van 22 maart 2016 tot benoeming van drie rechters bij het Gerecht voor ambtenarenzaken (hierna: „benoemingsbesluit”) (
9
) vermeldt in de overwegingen 1 tot en met 6 ervan het volgende:
„(1)
Het mandaat van twee rechters bij het [GVA] […] is op 30 september 2014 verstreken, en het mandaat van een derde rechter is op 31 augustus 2015 verstreken. Krachtens artikel 2 en artikel 3, lid 1, van bijlage I bij […] het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie […], moeten er derhalve drie nieuwe rechters worden benoemd om in die vacante zetels te voorzien.
(2)
Naar aanleiding van de in 2013 gepubliceerde openbare oproep tot kandidaatstelling […] met het oog op de benoeming van twee rechters bij het [GVA] bracht het [selectiecomité] advies uit over de geschiktheid van de kandidaten voor de uitoefening van het ambt van rechter in het [GVA]. Het [selectiecomité] voegde bij dit advies een lijst van zes kandidaten met de meest passende ervaring op hoog niveau.
(3)
Naar aanleiding van het politiek akkoord over de hervorming van de gerechtelijke structuur van de Unie, dat heeft geleid tot de vaststelling van verordening (EU, Euratom) 2015/2422 van het Europees Parlement en de Raad […], presenteerde het Hof van Justitie [van de Europese Unie] op 17 november 2015 een voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de overdracht aan het Gerecht van de Europese Unie van de bevoegdheid om in eerste aanleg uitspraak te doen in geschillen tussen de Unie en haar personeelsleden; die verordening zou met ingang van 1 september 2016 van toepassing zijn.
(4)
Het is vanwege het tijdsbestek passend om geen nieuwe openbare oproep tot kandidaatstelling te publiceren, maar om te putten uit de lijst van zes kandidaten met de meest passende ervaring op hoog niveau die het [selectiecomité] na de in 2013 gepubliceerde openbare oproep tot kandidaatstelling heeft samengesteld.
(5)
Het is derhalve passend over te gaan tot de benoeming van drie van de op bovengenoemde lijst vermelde personen tot rechter bij het [GVA], waarbij moet worden toegezien op een evenwichtige samenstelling van het [GVA] op basis van een zo breed mogelijke geografische spreiding onder de onderdanen van de lidstaten en met betrekking tot de vertegenwoordigde nationale rechtsstelsels. De drie personen op die lijst die de meest passende ervaring op hoog niveau hebben, zijn de heer Sean Van Raepenbusch, de heer João Sant’Anna en de heer Alexander Kornezov. De heer João Sant’Anna en de heer Alexander Kornezov moeten worden benoemd met ingang van de datum van inwerkingtreding van dit besluit. Aangezien de heer Sean Van Raepenbusch tot en met 30 september 2014 reeds rechter bij het [GVA] was, en in overeenstemming met artikel 5 van [het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie] in afwachting van het besluit van de Raad zijn ambt is blijven uitoefenen, is het passend hem voor een nieuw mandaat te benoemen dat ingaat op de dag na het einde van zijn vorige mandaat.
(6)
Uit artikel 2 van bijlage I bij [het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie] volgt dat in elke vacante zetel moet worden voorzien door benoeming van een nieuwe rechter voor een periode van zes jaar. Vanaf de toepassing van de voorgestelde verordening betreffende de overdracht aan het Gerecht van de Europese Unie van de bevoegdheid om in eerste aanleg uitspraak te doen in geschillen tussen de Unie en haar personeelsleden houdt het GVA evenwel op te bestaan en verstrijkt het mandaat van de bij dit besluit benoemde drie rechters feitelijk op de dag voorafgaand aan de datum van toepassing van die verordening.”
14.
Artikel 1 van dit besluit luidt:
„De volgende personen worden benoemd tot rechter bij het [GVA]:
–
de heer Sean VAN RAEPENBUSCH, met ingang van 1 oktober 2014,
–
de heer João SANT’ANNA, met ingang van 1 april 2016,
–
de heer Alexander KORNEZOV, met ingang van 1 april 2016.”
15.
J. Sant’Anna en A. Kornezov hebben op 13 april 2016 de eed afgelegd.
16.
Bij besluit van 14 april 2016 (
10
) heeft het GVA de rechters K. Bradley, J. Sant’Anna en A. Kornezov voor de periode van 14 april 2016 tot en met 31 augustus 2016 toegevoegd aan de Tweede kamer van het GVA (hierna: „aan de orde zijnde rechtsprekende formatie”). Deze kamer heeft onder andere arresten gewezen en beschikkingen gegeven in de zaken FV (
11
), Simpson (
12
) en HG (
13
).
Voorgeschiedenis van de zaken Simpson en HG
Arrest FV
17.
In haar hogere voorziening bij het Gerecht in deze zaak heeft FV betoogd dat het arrest van het GVA waarbij haar beroep was verworpen, was gewezen door een rechtsprekende formatie die op onregelmatige wijze was samengesteld, aangezien de procedure voor de benoeming van de rechter die was aangesteld ter vervanging van rechter Rofes i Pujol onregelmatig was.
18.
Het Gerecht heeft geconcludeerd dat „gelet op het belang van de eerbiediging van de regels voor de benoeming van een rechter voor het vertrouwen van de justitiabele en van het publiek in de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de rechters, de betrokken rechter niet [kan] worden beschouwd als een bij de wet aangewezen rechter in de zin van artikel 47, tweede alinea, eerste zin, van het [Handvest]” (
14
), en heeft het arrest van het GVA vernietigd. Ik kom verderop in deze conclusie terug op de redenering van het Gerecht in het arrest FV. (
15
)
19.
Het Hof heeft het arrest van het Gerecht in de zaak FV niet heroverwogen. De eerste advocaat‑generaal was namelijk van mening dat „het arrest [FV], […], geen ernstig gevaar vormt dat de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie wordt aangetast”. Toch heeft hij het Hof in overweging gegeven het arrest te heroverwegen (naar ik begrijp wegens het constitutionele belang ervan). In deze context heeft het Hof beslist dat niet was voldaan aan de formele voorwaarden voor heroverweging als bedoeld in artikel 62 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. (
16
)
Arresten in de zaken Simpson en HG
20.
De onderhavige heroverwegingsprocedures betreffen twee arresten van het Gerecht, te weten het arrest van 19 juli 2018, Simpson/Raad (
17
), en het arrest van 19 juli 2018, HG/Commissie (
18
) (hierna samen: „heroverwogen arresten”). Aangezien deze heroverweging niet de zaken ten gronde betreft, zal ik mij beperken tot een samenvatting van de wezenlijke punten ervan en het Hof verwijzen naar de tekst van de arresten van het Gerecht voor een gedetailleerdere uiteenzetting.
Zaak C‑542/18 RX-II
21.
Erik Simpson was aanvankelijk functionaris voor hulptaken binnen de vertaaleenheid voor de Estse taal van de Raad. Hij is vervolgens geslaagd voor een vergelijkend onderzoek voor vertalers, is aangeworven als ambtenaar (aanvankelijk in de rang AD 5, vervolgens in de rang AD 6) en is geslaagd voor nog een vergelijkend onderzoek. Hij heeft verzocht om te worden ingedeeld in een hogere rang, namelijk de rang AD 9, op grond dat hij was geslaagd voor het vergelijkend onderzoek dat overeenstemde met de gewenste rang, en dat drie ambtenaren van andere vertaaleenheden in een situatie die vergelijkbaar was met de zijne voor een dergelijke verhoging in rang in aanmerking waren gekomen.
22.
De Raad heeft dit verzoek en de klacht die Simpson overeenkomstig artikel 90, lid 2, van het Statuut voor ambtenaren heeft ingediend, afgewezen.
23.
Simpson is in het gelijk gesteld in zijn beroep bij het GVA (zaak F‑142/11), dat het besluit van de Raad nietig heeft verklaard op grond dat de Raad de motiveringsplicht had geschonden. Het Gerecht heeft de door de Raad tegen dat arrest ingestelde hogere voorziening (zaak T‑130/14 P) toegewezen en de zaak terugverwezen naar het GVA (met nieuw zaaknummer F‑142/11 RENV). Bij een met redenen omklede beschikking van 24 juni 2016 heeft de Tweede kamer van het GVA (bestaande uit de rechters Bradley, Sant’Anna en Kornezov) het beroep in zijn geheel verworpen.
24.
Op 6 september 2016 heeft Simpson tegen deze beschikking hogere voorziening ingesteld.
25.
Op 22 maart 2018 heeft het Gerecht partijen verzocht hun opmerkingen in te dienen over de gevolgen van het arrest FV voor de hogere voorziening. In antwoord op dit verzoek hebben partijen beide ten eerste betoogd dat een middel ontleend aan de onregelmatigheid van de samenstelling van de rechtsprekende formatie (zoals die welke door het Gerecht in het arrest FV is vastgesteld), een middel van openbare orde is dat door de rechter in hogere voorziening ambtshalve moet worden onderzocht, en ten tweede dat de bestreden beschikking was ondertekend door dezelfde rechtsprekende formatie als het arrest FV. Partijen concludeerden derhalve dat de bestreden beschikking moest worden vernietigd op dezelfde gronden als die welke het Gerecht in het arrest FV heeft vastgesteld.
26.
Vervolgens heeft het Gerecht de beschikking van het GVA vernietigd en de zaak verwezen naar een andere kamer van het Gerecht voor een uitspraak in eerste aanleg op het beroep. Deze zaak is thans geschorst.
Zaak C‑543/18 RX-II
27.
HG, ambtenaar van de Commissie, is aangesteld bij de delegatie van de Commissie bij de Verenigde Naties in New York. In verband met deze aanstelling is hem een dienstwoning toegewezen. Hij heeft deze woning niet volledig betrokken – naar eigen zeggen om familieredenen – maar heeft hier af en toe gebruik van gemaakt en een derde (een vriend) toestemming gegeven enige tijd in deze woning te verblijven om deze te „bewaken”. Aan HG is een tuchtrechtelijke sanctie opgelegd en hij is veroordeeld tot vergoeding van de door de Europese Commissie geleden schade. Hij heeft bezwaar gemaakt tegen het jegens hem genomen sanctiebesluit, welk bezwaar is afgewezen.
28.
Vervolgens heeft HG bij het GVA (zaak F‑149/15) beroep ingesteld tot, met name, nietigverklaring van de disciplinaire sanctie, en tot vergoeding van de beweerdelijk geleden schade. Deze zaak (F‑149/15) is toegewezen aan de Tweede kamer van het GVA, die aanvankelijk bestond uit de rechters Kreppel, Rofes i Pujol en Bradley. Vervolgens heeft het GVA de rechters Bradley, Sant’Anna en Kornezov aan zijn Tweede kamer (
19
) toegewezen, die in die formatie dit beroep bij arrest van 19 juli 2016 heeft verworpen.
29.
Op 28 september 2016 heeft HG tegen dit arrest hogere voorziening ingesteld.
30.
Op 31 januari 2018 heeft HG het Gerecht schriftelijk gevraagd of het voornemens was partijen te verzoeken om opmerkingen over de gevolgen van het arrest FV voor de hogere voorziening. Op 26 maart 2018 heeft het Gerecht partijen verzocht hun opmerkingen dienaangaande in te dienen. In antwoord op dit verzoek hebben partijen beide benadrukt dat het arrest van het GVA werd uitgesproken door dezelfde rechtsprekende formatie als die waarvan het Gerecht in het arrest FV had geoordeeld dat de samenstelling onregelmatig was. HG heeft eveneens aangevoerd dat een middel ontleend aan de onregelmatigheid van de samenstelling van de rechtsprekende formatie (zoals die welke door het Gerecht in dit arrest is vastgesteld) van openbare orde is. Hij is daarom tot de slotsom gekomen dat het arrest van het GVA moest worden vernietigd om dezelfde redenen als die welke door het Gerecht in aanmerking zijn genomen in het arrest FV. De Commissie heeft erkend dat het arrest van het GVA kon worden vernietigd op basis van de conclusies van het Gerecht in het arrest FV en dat de zaak vervolgens zou kunnen worden verwezen naar een andere kamer van het Gerecht (zoals ook HG had voorgesteld). De Commissie was niettemin van mening dat deze kamer de procedure enkel diende te hervatten vanaf de eerste handeling van de rechter wiens aanstelling onregelmatig was of van de kamer van het GVA waaraan hij was toegewezen.
31.
Vervolgens heeft het Gerecht het arrest van het GVA vernietigd en de zaak verwezen naar een andere kamer van het Gerecht, opdat deze in eerste aanleg uitspraak doet op het beroep. Deze procedure is thans geschorst.
Procedure bij het Hof
32.
Op 20 augustus 2018 heeft de eerste advocaat-generaal aanbevolen de arresten die zijn gewezen in de zaken T-646/16 P, Simpson, en T-693/16 P, HG, te heroverwegen. Vervolgens heeft de kamer van heroverweging op grond van artikel 62 van het Statuut van het Hof en artikel 193, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof de beslissingen van 17 september 2018, Heroverweging Simpson/Raad (
20
) en Heroverweging HG/Commissie (
21
) vastgesteld. Volgens deze kamer was heroverweging van deze twee arresten geboden, teneinde na te gaan of zij de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie zouden aantasten.
33.
Meer in het bijzonder heeft de kamer van heroverweging het onderwerp van de twee heroverwegingen als volgt verduidelijkt:
„De heroverweging zal betrekking hebben op de vraag of, gelet op met name het algemeen rechtszekerheidsbeginsel, [de heroverwogen arresten] een aantasting vorm[en] van de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie, voor zover dat Gerecht op hogere voorziening heeft geoordeeld dat de samenstelling van de rechtsprekende formatie die [de heroverwogen arresten], heeft gegeven, onregelmatig was wegens een onregelmatigheid in de procedure tot benoeming van één van de leden van deze formatie, met als gevolg schending van het beginsel van het recht op een bij wet aangewezen rechter, zoals neergelegd in artikel 47, tweede alinea, eerste zin, van het [Handvest].
De heroverweging zal in het bijzonder betrekking hebben op de vraag of, net als de in artikel 277 VWEU bedoelde handelingen, de benoeming van een rechter het voorwerp kan uitmaken van een incidentele wettigheidscontrole dan wel of een dergelijke incidentele wettigheidscontrole – in beginsel of na het verstrijken van een bepaalde termijn – uitgesloten is of beperkt is tot bepaalde onregelmatigheden teneinde de stabiliteit van het recht en het gezag van gewijsde te verzekeren.”
34.
De in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbende partijen is verzocht over deze vragen schriftelijke opmerkingen in te dienen. Zo hebben rekwiranten in hogere voorziening bij het Gerecht, de Raad, de Commissie en de Bulgaarse regering schriftelijke opmerkingen ingediend. De zaken zijn overeenkomstig artikel 195, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof naar de Grote kamer verwezen.
35.
Ter terechtzitting van 21 mei 2019 hebben alle hiervoor genoemde partijen mondelinge opmerkingen gemaakt.
Analyse
Voorafgaande opmerkingen
36.
Ik merk om te beginnen op dat het Hof zich nooit heeft uitgesproken over de vraag of de redenering van het Gerecht in het arrest FV een ernstig gevaar voor de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie oplevert. Het Hof is niet overgegaan tot heroverweging van dit arrest om zuiver procedurele redenen, aangezien het van oordeel was dat het voorstel tot heroverweging van de eerste advocaat-generaal niet voldeed aan de vereiste voorwaarden. Wanneer het Hof beslist om een arrest van het Gerecht niet te heroverwegen omdat het geen ernstig gevaar voor de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie oplevert, wordt een heel andere formulering gebruikt, die louter luidt dat „[h]et arrest […], […] niet [dient] te worden heroverwogen”. (
22
)
37.
De vraag die door het arrest FV wordt opgeworpen, blijft dus onbeantwoord en de thans heroverwogen arresten benadrukken enkel de relevantie van die vraag. In die twee arresten heeft het Gerecht eenvoudigweg dezelfde benadering gevolgd als eerder in het arrest FV en de in dat arrest geformuleerde redenering overgenomen. Het is derhalve onmogelijk om in de onderhavige zaken tot heroverweging over te gaan zonder eerst een grondige analyse van het arrest FV.
38.
Bestaat het risico dat de bestreden arresten de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie aantasten, voor zover het Gerecht in deze arresten (i) heeft geoordeeld dat, in de onderhavige feitelijke context, „het beginsel van het recht op een bij wet aangewezen rechter”, zoals neergelegd in artikel 47, tweede alinea, eerste zin, van het Handvest, was geschonden, zonder in zijn analyse rekening te houden met het beginsel van rechtszekerheid en (ii) de wettigheid van de benoeming van een rechter bij het GVA incidenteel heeft getoetst?
39.
In de navolgende analyse zal ik gebruikmaken van het begrip „recht op een […] gerecht dat […] bij wet is ingesteld”, in plaats van het begrip „het beginsel van een bij wet aangewezen rechter”. De eerste formulering wordt zowel in artikel 47, tweede alinea, eerste zin, van het Handvest als in artikel 6, lid 1, EVRM en in de relevante rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) ter zake gebruikt. Ik meen dat het Gerecht naar dit aspect van het recht op een eerlijk proces verwijst in het arrest FV en in de heroverwogen arresten, waar het spreekt van „het beginsel van het recht op een bij wet aangewezen rechter”, welke formulering door het Hof is overgenomen in zijn definitie van de parameters van het onderhavige heroverweging.
40.
Ik benadruk eveneens dat de drie hogere voorzieningen voor het Gerecht (en deze heroverwegingsprocedures) op geen enkele wijze de kwalificaties in twijfel trekken van de drie personen die zijn benoemd als rechter bij het GVA. Alle drie waren op de lijst van de betrokken kandidaten vermeld. Bijgevolg gaat het bij alle drie om personen die het selectiecomité heeft erkend als kandidaten „met de meest passende ervaring op hoog niveau” (cursivering van mij) om de betrokken functies uit te oefenen. Met andere woorden, de drie betrokkenen bezaten niet alleen de eigenschappen die noodzakelijk waren om als rechter bij het GVA te worden aangesteld, maar zij waren ook de beste van alle kandidaten die zijn onderzocht door het selectiecomité, dat, zoals ik eerder heb gezegd, zijn lijst in volgorde van verdienste had opgesteld. Ook wijs ik erop dat de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van deze rechters of van de rechtsprekende formatie (de Tweede kamer van het GVA op het betreffende moment) op geen enkel moment in twijfel is getrokken.
Eerste onderdeel van de door het Hof vastgestelde problematiek: recht op een gerecht dat bij wet is ingesteld en de afweging ervan met het beginsel van rechtszekerheid
Redenering van het Gerecht in het arrest FV
41.
In het arrest FV heeft het Gerecht de benoemingsprocedure tegen het licht gehouden en is het tot de slotsom gekomen dat het door de openbare oproep tot kandidaatstelling van 2013 opgelegde rechtskader niet in acht is genomen, omdat de Raad vervolgens de aan de orde zijnde kandidatenlijst niet alleen heeft gebruikt voor de benoeming van de twee rechters die waren beoogd in de openbare oproep tot kandidaatstelling van 2013, maar ook om te voorzien in het derde, door rechter Rofes i Pujol bezette ambt, waarvoor nooit een oproep tot kandidaatstelling is gedaan. (
23
)
42.
Ik wil reeds nu benadrukken dat de conclusie van het Gerecht betreffende de aanstellingsprocedure mijns inziens juist was omdat die procedure inderdaad onregelmatig was.
43.
Door de aan de orde zijnde kandidatenlijst te gebruiken voor drie benoemingen, daaronder begrepen in het door rechter Rofes i Pujol bezette ambt, is de Raad daadwerkelijk bewust voorbijgegaan aan de procedure die hij zelf had gepreciseerd in de openbare oproep tot kandidaatstelling van 2013, zoals is bepaald in artikel 3, lid 2, van bijlage I bij het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De beknopte motivering die de Raad heeft gegeven in de overwegingen 3 en 4 van het benoemingsbesluit, te weten de overwegingen betreffende het tijdschema voor de hervorming van de gerechtelijke structuur van de Unie, kan mijns inziens de niet-inachtneming door de Raad van het bij de benoeming van rechters in het GVA vastgestelde rechtskader niet rechtvaardigen.
44.
De Raad had dus voordat de ambtstermijn van rechter Rofes i Pujol was verstreken een nieuwe procedure moeten beginnen voor haar vervanging, aangezien hij in punt 4 van de oproep tot kandidaatstelling van 2013 deze procedure uitdrukkelijk had beperkt tot de vervanging van de twee rechters, wier mandaten op 30 september 2014 waren afgelopen. (
24
) Door de betrokken kandidatenlijst te gebruiken voor de benoeming van drie rechters, heeft de Raad de door hemzelf vastgestelde regels voor de procedure niet toegepast.
45.
Het is begrijpelijk dat de Raad ten tijde van de vaststelling van het benoemingsbesluit alle vacante functies bij het GVA zo spoedig mogelijk wilde vervullen. De artikelen 1 en 2 van verordening (EU, Euratom) 2016/1192 (
25
), die naast deze benoemingen is aangenomen, hebben het GVA opgeheven en zijn bevoegdheden op 1 september 2016 overgedragen aan het Gerecht. Dat laat mijns inziens evenwel onverlet dat de Raad verplicht was om de door hemzelf vastgestelde procedure in acht te nemen. De Raad had in maart 2016 weliswaar overwogen dat er geen tijd meer was om een oproep tot kandidaatstelling te publiceren om het ambt van Rofes i Pujol op te vullen, hetgeen nog niet was gebeurd, maar het was wettelijk mogelijk geweest dat deze rechter gewoon overeenkomstig artikel 5, derde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie in functie bleef totdat het GVA niet langer bestond, en dat de Raad de twee andere ambten invulde (waarvoor naar behoren een oproep tot kandidaatstelling was gedaan).
46.
Verder was de procedure die tot de vaststelling van het benoemingsbesluit heeft geleid volstrekt in overeenstemming met het wettelijk kader. Het selectiecomité, dat naar behoren was samengesteld, had immers een lijst opgesteld van kandidaten met de meest passende ervaring op hoog niveau. Deze lijst was een geldige basis voor de benoeming van twee rechters. Overeenkomstig artikel 3, lid 2, van bijlage I bij het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie omvatte zij een aantal kandidaten dat ten minste overeenkwam met het dubbele van het aantal door de Raad te benoemen rechters (te weten zes kandidaten voor uiteindelijk drie benoemde rechters). De Raad heeft genoegen genomen met de aan de orde zijnde kandidatenlijst en hieruit geput voor de benoeming van de drie betrokken rechters. Uit de tekst van overweging 5 van het benoemingsbesluit en zoals de Raad ter terechtzitting heeft bevestigd, blijkt dat de Raad de drie kandidaten van de betrokken lijst met de meest passende ervaring op hoog niveau heeft benoemd en daarbij heeft toegezien op een evenwichtige samenstelling van het GVA op basis van een zo breed mogelijke geografische spreiding onder de onderdanen van de lidstaten en met betrekking tot de vertegenwoordigde nationale rechtsstelsels.
47.
Het Gerecht heeft in het arrest FV de onregelmatigheid in de benoemingsprocedure dan wel correct geïdentificeerd, maar heeft nagelaten om naar behoren in te gaan op de juridische gevolgen van deze onregelmatigheid. Mijns inziens kon de vastgestelde onregelmatigheid afbreuk doen aan het benoemingsbesluit in zijn geheel. Nog minder heeft het Gerecht zich gebogen over het netelige probleem van de afweging tussen het recht op een gerecht dat bij wet is ingesteld en het rechtszekerheidsbeginsel.
48.
In plaats hiervan is het Gerecht nagegaan wie de „betrokken rechter” was, dat wil zeggen dat het de rechter heeft geïdentificeerd die is benoemd om „in het derde, […] ambt te voorzien”. (
26
) Uit het arrest FV (
27
) blijkt dat het Gerecht daarmee het eerste door rekwirante in deze zaak aangevoerde middel heeft gevolgd.
49.
Deze benadering van het Gerecht lijkt mij onjuist. Indien de benoeming van 2016 door de Raad onregelmatig was, volgt hieruit dat het onmogelijk is om de drie benoemingen bij het GVA te scheiden teneinde de „derde rechter” te identificeren die (volgens het Gerecht) de enige was die door deze onregelmatigheid werd geraakt.
50.
Ook al zou ervan moeten worden uitgegaan – quod non – dat slechts één van de drie benoemingen onregelmatig was, het benoemingsbesluit vermeldt in overweging 5 ervan de drie kandidaten die worden aangesteld in de volgorde waarin zij door het selectiecomité zijn voorgesteld, zonder te preciseren wie de in het „derde, […] ambt” benoemde rechter was.
51.
In een poging de redenering van het Gerecht te volgen, kan hooguit worden verondersteld dat Van Raepenbusch, voormalig president van het GVA (benoemd met ingang van 1 oktober 2014, de datum van het verstrijken van zijn voorafgaande ambtstermijn), als eerste door de Raad is gekozen. Het is op basis van de gegevens waarover het Gerecht volgens het arrest FV beschikte echter niet mogelijk vast te stellen welke van de twee andere met ingang van 1 april 2016 benoemde kandidaten als opvolger van Rofes i Pujol werd benoemd om in dit fameuze „derde, […] ambt” te voorzien. In overweging 5 noch in artikel 1 van het benoemingsbesluit wordt uitdrukkelijk vermeld welke kandidaat in welk ambt is benoemd. De Raad heeft nooit aanvaard om op enigerlei wijze gebonden te zijn aan de rangorde op de lijst die door het selectiecomité was opgesteld. (
28
) Bovendien beschikte de Raad bij zijn keuze uit de kandidaten van de betrokken kandidatenlijst noodzakelijkerwijs over een zekere beoordelingsmarge. Op grond van artikel 3, lid 1, van bijlage I bij het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet hij immers toezien op „een evenwichtige samenstelling van het Gerecht voor ambtenarenzaken op basis van een zo breed mogelijke geografische spreiding onder de onderdanen van de lidstaten en met betrekking tot de vertegenwoordigde nationale rechtsstelsels”. (
29
) Bijgevolg had de Raad (bijvoorbeeld) rechtmatig de eerste, de vierde en de vijfde persoon van deze lijst kunnen kiezen.
52.
Ik wijs er in dit verband trouwens op dat de rechter die als „betrokken rechter” is aangewezen, geenszins de mogelijkheid heeft gehad om eventuele opmerkingen over de regelmatigheid van zijn aanstelling in te dienen, hetgeen mijns inziens vragen kan doen rijzen over de eerbiediging van zijn rechten.
53.
Het Gerecht heeft ook gewezen op de situatie van de andere potentiële kandidaten voor het ambt van rechter Rofes i Pujol, die zich kandidaat hadden kunnen stellen indien men een oproep tot kandidaatstelling had gedaan. (
30
) Ook hier lijken de overwegingen van het Gerecht mij irrelevant voor de hogere voorziening van FV. Het bestaan van andere potentiële gegadigden en het in aanmerking nemen van hun rechten zouden inderdaad uiteraard van doorslaggevend belang zijn geweest in het kader van een eventueel rechtstreeks beroep dat tegen het benoemingsbesluit zou zijn ingesteld door een dergelijke teleurgestelde potentiële kandidaat. Bij het wijzen van het arrest FV was evenwel geen enkel dergelijk beroep bij het Gerecht aanhangig.
54.
Ik wil hier tussendoor benadrukken dat, hoewel ik zijn redenering niet in haar geheel goedkeur, het Gerecht de argumenten van de Raad ter rechtvaardiging van de onregelmatigheid van de benoemingsprocedure mijns inziens terecht heeft afgewezen. (
31
) In mijn ogen doet dit deel van het arrest FV geen relevante vragen rijzen voor de onderhavige heroverwegingsprocedures.
55.
Vervolgens heeft het Gerecht de onregelmatigheid van de benoemingsprocedure onderzocht in het licht van het recht op een bij wet ingesteld gerecht in de zin van artikel 47, tweede alinea, eerste volzin, van het Handvest, uitgelegd in het licht van artikel 6, lid 1, eerste volzin, EVRM en de rechtspraak van het EHRM, dat vereist dat de bepalingen betreffende de procedure voor de benoeming van rechters in acht worden genomen. (
32
)
56.
Het Gerecht is tot de volgende slotsom gekomen:
„78. In die omstandigheden kan, gelet op het belang van de eerbiediging van de regels voor de benoeming van een rechter voor het vertrouwen van de justitiabele en van het publiek in de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de rechters, de betrokken rechter niet worden beschouwd als een bij de wet aangewezen rechter in de zin van artikel 47, tweede alinea, eerste zin, van het Handvest van de grondrechten.
79. Bijgevolg dient het eerste middel, dat is ontleend aan onregelmatige samenstelling van de Tweede kamer van het Gerecht voor ambtenarenzaken die het bestreden arrest heeft gewezen, te worden aanvaard.
80. Gelet op deze overwegingen dient het bestreden arrest te worden vernietigd in zijn geheel, zonder dat het tweede en het derde middel hoeven te worden onderzocht.”
57.
Vastgesteld moet worden dat onder de in het arrest FV geanalyseerde punten niet de centrale vraag te vinden is die rijst zodra de onregelmatigheid van de benoemingsprocedure is komen vast te staan, namelijk of (en in het voorkomende geval waarom) deze onregelmatigheid van dien aard was dat zij moet resulteren in een rechtstreekse en automatische vernietiging van het arrest van het GVA waartegen hogere voorziening was ingesteld. In het geval de procedure ter benoeming van een rechter een onregelmatigheid vertoont, welk evenwicht moet dan worden gevonden tussen de twee even belangrijke fundamentele beginselen: het recht op een bij de wet ingesteld (onpartijdig en onafhankelijk) gerecht en de vereisten van rechtszekerheid? In het arrest FV is in het geheel niet op deze punten ingegaan.
58.
Deze fundamentele leemte in het arrest FV vormt mijns inziens een ernstig risico voor aantasting van de eenheid en de samenhang van het recht van de Unie. De redenering van dit arrest is vervolgens herhaald in de heroverwogen zaken. De onderstaande analyse heeft dan ook betrekking op het geheel van deze rechtspraak.
Onjuiste opvattingen van het Gerecht met betrekking tot de consequenties die moeten worden getrokken uit de onregelmatigheid van de benoemingsprocedure
59.
Beschikte het Gerecht na de vaststelling van de betrokken onregelmatigheid over enige beoordelingsruimte of was het verplicht het door de aan de orde zijnde rechtsprekende formatie gewezen arrest van het GVA te vernietigen wegens schending van het recht op een bij wet ingesteld gerecht? Indien vernietiging niet het automatisch gevolg was van de vaststelling van een onregelmatigheid van de benoemingsprocedure, wat was dan de beoordelingsruimte waarover het Gerecht beschikte?
60.
Voor het onderzoek van deze vragen lijkt het mij noodzakelijk de onregelmatigheid van de benoemingsprocedure te onderzoeken in zowel het licht van het recht op een bij wet ingesteld gerecht als vanuit het oogpunt van het rechtszekerheidsbeginsel.
– Recht op een bij wet ingesteld gerecht
61.
Artikel 47 van het Handvest erkent, in één bepaling, het in artikel 6, lid 1, EVRM erkende recht op een eerlijk proces en het in artikel 13 EVRM neergelegde recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel. De verhouding tussen artikel 47 van het Handvest en die artikelen van het EVRM wordt uitdrukkelijk vermeld in de Toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten. (
33
) Zo is artikel 47, eerste alinea, van het Handvest „gebaseerd op artikel 13 van het EVRM” en „correspondeert [de tweede alinea ervan] met artikel 6, lid 1, van het EVRM”. Het recht op een „gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld”, dat is neergelegd in artikel 47, tweede alinea, eerste zin, van het Handvest, vormt een aspect van het recht op een eerlijk proces. Het aldus gedefinieerde gerecht is het resultaat van een proces. Pas wanneer de procedure die voor de instelling van het gerecht (i) in de wet was bepaald en (ii) in het betreffende geval is gevolgd, is de hieruit voortvloeiende rechtsprekende instantie een „gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld”.
62.
Daar de inhoud van artikel 47 van het Handvest correspondeert met de door het EVRM gegarandeerde rechten, vereist artikel 52, lid 3, van het Handvest dat de inhoud en reikwijdte van het in artikel 47 neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte en een eerlijk proces dus hetzelfde zijn als de corresponderende rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM. Derhalve moet bij de uitlegging van artikel 47 van het Handvest naar behoren rekening worden gehouden met zowel de toelichtingen bij het Handvest als de rechtspraak van het EHRM. (
34
) Zoals artikel 52, lid 3 van het Handvest duidelijk vermeldt, kan het recht van de Unie bovendien een ruimere bescherming bieden.
63.
Volgens de rechtspraak van het EHRM schendt de niet-naleving door een gerecht van de nationale regels betreffende de instelling en de bevoegdheid van de rechterlijke organen in beginsel artikel 6, lid 1, EVRM. Om die reden kan het Hof onderzoeken of het nationale recht in dat opzicht is nageleefd. Gelet op het algemene beginsel, volgens hetwelk het in de eerste plaats aan de nationale gerechten zelf staat om het nationale recht uit te leggen, meent het Hof dat het de uitlegging ervan niet ter discussie kan stellen, tenzij sprake is van een flagrante schending van het nationale recht. (
35
)
64.
Om te kunnen vaststellen dat sprake is geweest van schending van het recht op een bij wet ingesteld gerecht en dat deze (individueel beschouwde) schending tevens heeft geleid tot schending van het door artikel 6, lid 1, EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, vereist de rechtspraak van het EHRM een „flagrante” (
36
) of „ernstige” (
37
) schending van het toepasselijke nationale recht. Alleen wanneer sprake is geweest van een „flagrante” schending van het nationale recht, hoeft het onderzoek om vast te stellen of de gerechtelijke beoordeling („proces”) die daaruit is gevolgd niet eerlijk was, niet langer te worden voortgezet. (
38
)
65.
Dientengevolge kan niet elke onregelmatigheid in de benoemingsprocedure voldoende afbreuk doen aan het aspect van het recht op een eerlijk proces dat bestaat in het recht op een „gerecht dat […] bij wet is ingesteld” om het recht op een eerlijk proces te schenden. (
39
) Derhalve moet de betekenis van het begrip „gerecht dat […] bij wet is ingesteld” worden onderzocht in het licht van de doelstelling ervan.
66.
Deze uitdrukking omvat niet alleen de rechtsgrondslag voor het bestaan van een „gerecht”, maar ook voor de rechtsprekende formatie in elke zaak, wat mede de regels inzake de benoeming van rechters omvat. (
40
) Het begrip „bij wet” omvat de wetgeving inzake de instelling en de bevoegdheid van de rechterlijke organen, en ook alle andere bepalingen van nationaal recht waarvan de niet-naleving de deelneming van een of meer rechters aan het onderzoek van de zaak onregelmatig maakt. (
41
)
67.
De bestaansreden van dit aspect van het recht op een eerlijk proces bestaat erin te voorkomen dat de uitvoerende macht een absolute discretionaire bevoegdheid uitoefent over de samenstelling van een gerecht of de benoeming van de rechters, en ervoor te zorgen dat deze kwesties worden geregeld door wettelijke bepalingen. (
42
) De scheiding tussen de uitvoerende en de rechterlijke macht speelt een steeds belangrijkere rol in de rechtspraak van het EHRM. (
43
) Dit weerspiegelt het beginsel van de rechtsstaat, dat verweven is met het gehele stelsel van het EVRM, aangezien een orgaan dat niet overeenkomstig de wil van de wetgever is opgericht noodzakelijkerwijs de legitimiteit mist die in een democratische samenleving vereist is om kennis te kunnen nemen van geschillen tussen particulieren. (
44
)
68.
Men moet zich dus afvragen wanneer een schending van de regels inzake de benoeming van rechters op zich een schending van het recht op een eerlijk proces meebrengt.
69.
De recente rechtspraak van het EHRM, en met name zijn arrest Ástráðsson, geeft dienaangaande belangrijke verduidelijkingen.
70.
In dat arrest heeft het EHRM geoordeeld dat de deelname van een rechter, die was benoemd in strijd met de nationale regels inzake de procedure voor de benoeming van rechters, aan een rechtsprekende formatie die aan verzoeker toe te rekenen strafbare feiten had geconstateerd, als zodanig een schending van artikel 6, lid 1, EVRM vormde. (
45
)
71.
Alvorens in te gaan op de redenering van het EHRM, wil ik de feiten van de zaak onder de aandacht brengen. Het betrof een procedure voor de benoeming van 15 rechters in een nieuw gerecht voor hoger beroep in IJsland. Volgens de relevante nationale wetgeving selecteerde in beginsel een onafhankelijk beoordelingscomité bestaande uit vijf deskundigen (hierna: „beoordelingscomité”) de 15 meest gekwalificeerde kandidaten en mocht de minister van Justitie (hierna: „minister”) geen andere dan een van de 15 voorgestelde kandidaten benoemen. In afwijking van die regel kon het Parlement evenwel zijn goedkeuring hechten aan het voorstel van de minister tot benoeming van een bijzondere kandidaat die weliswaar niet tot de 15 beste kandidaten behoorde, maar niettemin voldeed aan de minimumcriteria om te worden benoemd. (
46
)
72.
Van de 37 personen die zich schriftelijk kandidaat hadden gesteld, zijn er 33 door het beoordelingscomité onderzocht. Hoewel de minister had verzocht om een lijst van bijvoorbeeld 20 personen om hieruit te kunnen kiezen, had het beoordelingscomité overeenkomstig de letter van de wet gehandeld en haar een lijst overgelegd met de namen van de 15 beste kandidaten, die in volgorde van verdienste waren ingedeeld, samen met een zeer doorwrochte analyse van de beoordelingsprocedure. De minister wenste bepaalde andere kandidaten in de betrokken ambten te benoemen. Zij was van mening dat meer gewicht moest worden toegekend aan de rechterlijke ervaring en heeft, met een beroep op de wet op de gelijke kansen („wet op de gelijke kansen 10/2008”), aan de Commissie Constitutionele zaken en toetsing van het parlement („Constitutional and Supervisory Committee”; hierna: „CSC”) een lijst overgelegd die slechts elf van de door het beoordelingscomité geselecteerde kandidaten bevatte (
47
), terwijl de vier andere kandidaten weliswaar gekwalificeerd waren, maar niet waren geslaagd voor de selectieprocedure. (
48
) Zij heeft niet op basis van de aldus gewijzigde criteria verzocht om een nieuwe beoordeling door het beoordelingscomité. (
49
)
73.
De leden van het parlement die het CSC vormden, hebben volgens hun politieke kleur gestemd over het voorstel van de minister. Een meerderheid heeft de minister gesteund, terwijl de minderheid ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van de handelwijze van de minister met regels van het administratieve recht. Het aldus door de meerderheid van het CSC goedgekeurde voorstel is vervolgens aan het Parlement voorgelegd. De afgevaardigden, die strikt volgens hun politieke kleur stemden, hebben met een meerderheid van stemmen het advies van de minderheid van de leden van het CSC tot afwijzing van het voorstel van de minister afgewezen. Vervolgens heeft een meerderheid van de afgevaardigden, die opnieuw volgens hun politieke kleur stemden, haar goedkeuring verleend aan de door de minister voorgestelde lijst van de kandidaten (de stemming ging over de lijst in haar geheel en niet over individuele kandidaten, zoals de wet bepaalde). Hoewel zelfs de president van de Republiek IJsland aan het einde twijfels heeft geuit over de binnen het parlement gevolgde procedure, heeft hij uiteindelijk toch de door de minister voorgestelde benoemingen van de 15 rechters in het gerecht voor hoger beroep ondertekend. (
50
)
74.
Wat betreft de feiten van de zaak: verzoeker, Ástráðsson, was door een strafrechter schuldig bevonden aan het besturen van een voertuig zonder rijbewijs en onder invloed van verdovende middelen en is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 17 maanden en levenslange intrekking van het rijbewijs. Hij heeft zich tot het gerecht voor hoger beroep gewend met het verzoek om strafvermindering. Vervolgens is zijn raadsman opgekomen tegen de aanwezigheid, in de rechtsprekende formatie van vier rechters, van een rechter wiens naam niet voorkwam op de door het beoordelingscomité overgelegde lijst van de 15 geselecteerde kandidaten: hij haalde daarbij onder meer het arrest FV aan. Het betoog van Ástráðsson is evenwel door zowel het gerecht voor hoger beroep als de hoogste rechterlijke instantie afgewezen. Daarop heeft hij bij het EHRM beroep ingesteld. (
51
)
75.
Er zij opgemerkt dat het EHRM, alvorens tot zijn analyse over te gaan, zowel het arrest FV als het arrest Pascale Nobile van het EVA‑Hof (
52
) heeft vermeld.
76.
Om tot de slotsom te komen dat sprake was van schending van artikel 6, lid 1, EVRM heeft het EHRM meerdere elementen in aanmerking genomen. In de eerste plaats heeft het een aanzienlijk belang gehecht aan de twee arresten van de hoogste rechterlijke instantie in IJsland met betrekking tot de procedure voor de benoeming van rechters. Die rechter had, in de context van beroepen van kandidaten die door het beoordelingscomité waren voorgesteld maar niet waren benoemd (
53
), reeds geoordeeld dat de minister de benoemingsprocedure had geschonden door vier kandidaten van de lijst van de door het beoordelingscomité voorgestelde lijst van 15 kandidaten te halen en hieraan vier andere kandidaten toe te voegen (die in het beoordelingsverslag van het comité waren opgenomen en voldoende gekwalificeerd werden geacht, maar die op een plek in een rangorde waren ingedeeld die hun benoeming uitsloot), zonder zich op nieuwe documenten te baseren of een onafhankelijke beoordeling van de feiten uit te voeren. Om die reden had de hoogste rechterlijke instantie van IJsland schadevergoeding toegewezen ter compensatie van de door de andere kandidaten geleden immateriële schade (het verzoek om vergoeding van de materiële schade was door deze rechter afgewezen, net als het beroep tot nietigverklaring tegen het besluit van de minister om die kandidaten niet op te nemen op de lijst van te benoemen personen). (
54
)
77.
In de tweede plaats was de schending van de toepasselijke nationale wetgeving fundamenteel, aangezien zij betrekking had op een wezenlijk onderdeel van de benoemingsprocedure en de kern van het proces voor de selectie van de kandidaten. Bovendien was de minister op de hoogte van de situatie en heeft zij dus blijk gegeven van een kennelijke schending van de toepasselijke regels. (
55
)
78.
In de derde plaats wordt in het arrest Ástráðsson benadrukt dat het IJslandse parlement evenmin de procedure voor de benoeming van rechters heeft gevolgd door niet afzonderlijk te stemmen over de benoeming van elke kandidaat. Deze fase van de procedure had tot doel de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht ten opzichte van de uitvoerende macht te verzekeren. Het feit dat het parlement de taak die krachtens de toepasselijke wetgeving op hem rustte niet heeft vervuld, vormt een extra ernstig gebrek in de selectieprocedure. (
56
) Ik wijs er in dat verband op dat, ook al verwijst het EHRM niet hiernaar uitdrukkelijk in zijn redenering inzake de schending van het recht op een bij wet ingesteld gerecht (maar wel uitdrukkelijk bij de uiteenzetting van het nationale feitelijke kader), de opeenvolgende stemmingen, zowel binnen het CSC als in het parlement, waarbij het voorstel van de minister is goedgekeurd, een trouwe afspiegeling gaven van de respectieve politieke kleuren van de parlementariërs die hieraan moesten deelnemen. (
57
)
79.
Het EHRM is aldus tot de slotsom gekomen dat de inbreuken op de betrokken procedure, door hun aard zelf, een flagrante schending van de toepasselijke regels vormden, zowel door de uitvoerende macht, die de grenzen van haar discretionaire bevoegdheid heeft overschreden en die regels kennelijk heeft geschonden, als door het Parlement, dat zijn plicht heeft verzaakt om ervoor te zorgen dat in de benoemingsprocedure een evenwicht tussen de wetgevende en de uitvoerende macht wordt geëerbiedigd. Het EHRM heeft dan ook geoordeeld dat die procedure het vertrouwen dat de rechterlijke macht bij het publiek in een democratische samenleving moet wekken heeft ondermijnd en dat er derhalve sprake was van schending van artikel 6, lid 1, EVRM. (
58
)
80.
De zaak Ástráðsson bevat duidelijk gemeenschappelijke punten met de situatie die ten grondslag ligt aan de heroverwogen zaken. In beide gevallen was het advies van een onafhankelijk comité onderdeel van de benoemingsprocedure van de rechters. Dit comité heeft een lijst van de meest gekwalificeerde kandidaten aan de uitvoerende macht overgelegd. Er was sprake van een onregelmatigheid in de procedure voor de benoeming van de rechters, die was begaan door de uitvoerende macht, die wist dat zij afweek van de voorziene procedure. (
59
)
81.
Daarmee houdt het wat betreft de overeenkomsten evenwel op.
82.
De procedure voor de benoeming van de rechters bij het GVA is behept met één enkele procedurele onregelmatigheid: de Raad heeft zonder een nieuwe oproep tot kandidaatstelling voor het derde ambt dat intussen bij het GVA vacant was geworden, drie in plaats van twee kandidaten benoemd op basis van een bestaande lijst, die was opgesteld om twee ambten op te vullen. Wel heeft de Raad aldus kandidaten gekozen van wie de namen stonden vermeld op de door het selectiecomité overgelegde lijst, waarop twee keer zo veel kandidaten stonden als het aantal rechters dat uiteindelijk door de Raad is benoemd (zes kandidaten voor drie ambten waarin uiteindelijk is voorzien). Hoewel hij daartoe niet verplicht was, heeft de Raad in feite de eerste drie personen op de lijst benoemd, die het selectiecomité in volgorde van verdienste had ingedeeld. De Raad is voorbijgegaan aan de procedure om redenen die uitsluitend verband houden met het tijdspad (anders gezegd wellicht uit administratief gemak) (
60
), omdat het GVA binnen minder dan vijf maanden na de ambtsaanvaarding van de nieuwe rechters zou ophouden te bestaan. (
61
)
83.
In de procedure voor de benoeming van de rechters in de zaak Ástráðsson had het beoordelingscomité daarentegen een lijst van de 15 meest gekwalificeerde kandidaten, zijnde evenveel kandidaten als ambten, overgelegd. De minister had vier namen van deze lijst gekozen en daaraan andere kandidaten toegevoegd die aan de procedure hadden deelgenomen en voldoende gekwalificeerd waren geacht, maar minder dan de 15 voorgedragen kandidaten. Daarmee heeft de minister willens en wetens vier van de geselecteerde kandidaten (dat wil zeggen vier van de door het beoordelingscomité als meest gekwalificeerd beschouwde kandidaten) uitgesloten om deze te vervangen door andere kandidaten van haar keuze.
84.
In dit stadium is grondig onderzoek geboden van de precieze redenering van het EHRM in de punten 102, 103 en 123 van het arrest (dien volgens mij de echte basis van de analyse van deze rechterlijke instantie vormt), die ik in extenso weergeef:
„102. Dienaangaande merkt het Hof op dat uit de in de rechtspraak van het Hof geformuleerde criteria inzake ‚flagrante’ schending van het nationale recht blijkt dat alleen schendingen van de toepasselijke bepalingen van nationaal recht met betrekking tot de instelling van een gerecht die van fundamentele aard zijn en integrerend deel uitmaken van de inrichting en werking van de gerechtelijke stelsel, geacht kunnen worden aan dit criterium te voldoen. In deze context hangt het begrip ‚flagrante’ schending van het nationale recht dus samen met de aard en de ernst van de gestelde schending. Voorts houdt het Hof er, bij de vraag of de instelling van een rechterlijke instantie op een ‚flagrante’ schending van het nationale recht is gebaseerd, rekening mee dat uit de hem voorgelegde feiten blijkt dat de schending van de nationale regels inzake de benoeming van rechters doelbewust was of althans een kennelijke schending van het toepasselijke nationale recht vormde [zie in deze context ook arrest FV, punt 77].
103. Ten slotte herinnert het Hof aan ‚de toenemende rol van het begrip scheiding van de uitvoerende en de rechterlijke macht in zijn rechtspraak’ […]. Hetzelfde geldt voor de ‚noodzaak om de onafhankelijkheid van de rechtspleging te bewaren’ […]. Bijgevolg moet het Hof op basis van de bovengenoemde beginselen en rekening houdend met het voorwerp en het doel van het vereiste dat een gerecht steeds bij de wet moet worden ingesteld en met de nauwe band die dit vereiste heeft met het grondbeginsel van de rechtsstaat, verder kijken dan wat op het eerste oog te zien is en nagaan of een schending van de toepasselijke nationale regels inzake de benoeming van rechters een reëel risico inhoudt dat andere machten, in het bijzonder de uitvoerende macht, een ongegronde discretionaire bevoegdheid uitoefenen die de integriteit van het benoemingsproces in gevaar brengt in een mate die niet in de destijds geldende nationale voorschriften is voorzien.
[…]
123. In het licht van al deze elementen kan het Hof niet anders dan concluderen dat de procedure waarbij A. E. is benoemd tot rechter bij het gerecht voor hoger beroep, gelet op de aard van de procedurele schendingen van het nationale recht, zoals bevestigd door de hoogste rechterlijke instantie van IJsland, een flagrante schending van de tijdens de betrokken periode toepasselijke regels vormde. Het Hof is namelijk van oordeel dat deze procedure impliceerde dat de uitvoerende macht een ongegronde discretionaire bevoegdheid uitoefende die niet in de geldende wetgeving was voorzien, met betrekking tot de keuze van vier rechters binnen het nieuwe gerecht van hoger beroep, met inbegrip van A. E., welk element samengaat met het feit dat het Parlement heeft verzuimd om de wettelijke regeling in acht te nemen die eerder was ingesteld om een passend evenwicht tussen de uitvoerende en de wetgevende macht in het benoemingsproces te verzekeren. Zoals de hoogste rechterlijke instantie van IJsland heeft geoordeeld, heeft de minister van Justitie bovendien kennelijk in strijd met de toepasselijke regels gehandeld door te beslissen om vier van de 15 kandidaten die behoorden tot de door het comité als het meest gekwalificeerd aangemerkte kandidaten, te vervangen door vier andere kandidaten, die minder gekwalificeerd werden geacht, onder wie A. E. Om die reden heeft deze procedure het vertrouwen dat de rechterlijke macht bij het publiek in een democratische samenleving moet wekken ondermijnd en heeft zij de essentie van het beginsel dat een gerecht bij de wet moet zijn ingesteld, zijnde een van de fundamentele beginselen van de rechtsstaat, geschonden. Het Hof benadrukt dat een andersluidend oordeel over de feiten van deze zaak erop zou neerkomen dat deze in artikel 6, lid 1, [EVRM] verankerde fundamentele waarborg geen daadwerkelijke bescherming zou genieten. Bijgevolg komt het Hof tot de slotsom dat artikel 6, lid 1, [EVRM] in casu is geschonden.”
85.
Volgens mij volgt uit de zojuist door mij aangehaalde punten van het arrest Ástráðsson dat, hoewel „er rekening mee moet worden gehouden dat uit de feiten blijkt dat de schending van de nationale regels inzake de benoeming van rechters doelbewust was”, dit onregelmatigheidsaspect in de procedure voor de benoeming van een rechter op zichzelf nog geen flagrante schending van artikel 6, lid 1, EVRM vormt. Er moet verder worden gekeken dan dit ene geïsoleerd beschouwde element en worden nagegaan of de schending van de voor de benoeming van de rechters geldende regels een reëel risico heeft opgeworpen dat de andere machten, met name de uitvoerende macht, hun bevoegdheden hebben gebruikt om de integriteit van de benoemingsprocedure in gevaar te brengen. (
62
) Als dat het geval is – en er dus sprake is geweest van „de uitoefening, door de uitvoerende macht, van een ongegronde discretionaire bevoegdheid” (zodat het proces dat daarvan het gevolg is geweest „het vertrouwen dat de rechterlijke macht bij het publiek in een democratische samenleving moet wekken [heeft] ondermijnd en […] de essentie van het beginsel dat een gerecht bij de wet moet zijn ingesteld, zijnde een van de fundamentele beginselen van de rechtsstaat, [heeft] geschonden”) – dan is sprake van een flagrante schending van het beginsel van het recht op een bij wet ingesteld gerecht, wat op zich een schending van het recht op een eerlijk proces meebrengt.
86.
Past men deze analyse toe op de onregelmatigheid in het benoemingsbesluit dat in casu aan de orde is, dan kan redelijkerwijs niet worden geconcludeerd dat deze onregelmatigheid„het vertrouwen dat de rechterlijke macht bij het publiek in een democratische samenleving moet wekken” heeft ondermijnd. Anders dan in het geval van de aan het arrest Ástráðsson ten grondslag liggende feiten, is er geen sprake geweest van manipulatie door de uitvoerende macht van een lijst teneinde bepaalde geselecteerde kandidaten uit te sluiten en deze door andere kandidaten te vervangen. Door de vastgestelde onregelmatigheid heeft de uitvoerende macht haar bevoegdheid niet zodanig uitgeoefend dat de benoemingsprocedure in haar geheel is ondermijnd.
87.
Met toepassing van de door het EHRM in het arrest Ástráðsson geformuleerde criteria, kom ik tot de slotsom dat de specifieke onregelmatigheid waarmee de benoeming van de drie rechters bij het GVA was behept, zoals beschreven in het arrest FV en in de heroverwogen arresten, op zich geen „flagrante schending” van het in artikel 47, tweede alinea, eerste volzin, van het Handvest neergelegde recht op een eerlijk proces inhield. Derhalve moet worden nagegaan of, gelet op al de relevante elementen, het recht op een eerlijk proces in casu is geëerbiedigd, hetgeen het Gerecht niet heeft gedaan. Het is duidelijk dat zowel de beroepen van rekwiranten in de heroverwogen zaken als het beroep van verzoeker FV zijn behandeld door een kamer van het GVA die was samengesteld uit personen die volledig en naar behoren waren gekwalificeerd om in deze rechterlijke instantie te zetelen en waren geselecteerd van de lijst die door het selectiecomité was opgesteld: en er is geen enkele fout vastgesteld die de behandeling van deze zaken door de rechtsprekende formatie ongeldig maakt.
– Rechtszekerheidsbeginsel
88.
In het licht van het voorgaande, en naar behoren rekening houdend met het rechtszekerheidsbeginsel, ga ik thans in op het gevolg dat het Gerecht heeft verbonden aan de onregelmatigheid van de benoemingsprocedure, namelijk de vernietiging van de arresten van het GVA in de zaken FV, HG en Simpson.
89.
Het rechtszekerheidsbeginsel, dat door het Hof van Justitie is verheven tot algemeen rechtsbeginsel (
63
), is bij mijn weten voor het eerst begin jaren zestig in zijn rechtspraak opgedoken. Al in dit eerste arrest heeft het Hof dit beginsel tegen het wettigheidsbeginsel afgewogen en benadrukt dat voor de vraag welk van die beginselen in het concrete geval zwaarder weegt, de afweging tussen het algemeen belang en de particuliere belangen die in geding zijn, bepalend was. (
64
)
90.
Het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn en strekt ertoe te waarborgen dat door het Unierecht beheerste rechtssituaties en -betrekkingen voorzienbaar zijn. (
65
) Het omvat verschillende facetten in de rechtspraak van het Hof ter bescherming van de zekerheid, de stabiliteit, de eenheid en de samenhang van de rechtsorde van de Unie. (
66
) Het vormt de oorsprong van en ligt ten grondslag aan twee andere Unierechtelijke beginselen die hieruit voorkomen: het beginsel van het gerechtvaardigd vertrouwen (
67
) en het beginsel van eerbiediging van het gezag van gewijsde. (
68
)
91.
Wat betreft het punt waar het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van het gezag van gewijsde elkaar raken, onderschrijf ik de woorden van Jean Carbonnier, die heeft gezegd dat „wat het vonnis zijn volle waarde verleent, dat wil zeggen wat het doet uitstijgen boven een mogelijke schikking tussen twee strijdende partijen door een goedbedoelende voorbijganger, is niet de overeenstemming ervan met de absolute waarheid (waar is die?), maar het feit dat het vonnis door de staat is voorzien van een bijzondere kracht die verbiedt om het in twijfel te trekken, omdat geschillen tot een einde moeten komen […] wat zorgt voor stabiliteit, veiligheid en maatschappelijke rust” (
69
).
92.
Zo heeft het Hof niet geaarzeld om de werking in de tijd van zijn arresten te beperken teneinde de rechtszekerheid te waarborgen. Wat betreft het beroep tot nietigverklaring wordt deze mogelijkheid uitdrukkelijk vermeld in artikel 264, tweede alinea, VWEU. Ook heeft het Hof een dergelijke beperking toegepast in prejudiciële procedures, zowel met betrekking tot de uitlegging als tot de geldigheid. In bijvoorbeeld het arrest Defrenne heeft het Hof benadrukt dat „dwingende overwegingen van rechtszekerheid met betrekking tot alle, openbare zowel als particuliere, belangen zich er in beginsel tegen verzetten dat […] lonen wederom in geding worden gebracht […] over tijdvakken voorafgaande aan de dag waarop dit arrest is uitgesproken, behoudens wanneer een werknemer reeds een beroep in rechte of een daarmee gelijk te stellen klacht heeft ingediend” (
70
). Het Hof kan evenwel slechts „in zeer uitzonderlijke gevallen uit hoofde van een aan de communautaire rechtsorde inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid, besluiten om beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen opnieuw in geding te brengen. Tot een dergelijke beperking kan slechts worden besloten indien is voldaan aan twee essentiële criteria, te weten de goede trouw van de belanghebbende kringen en het gevaar voor ernstige verstoringen” (
71
).
93.
Het Hof heeft eveneens het beginsel van rechtszekerheid genoemd bij zijn beslissingen over vragen betreffende de intrekking van de handelingen van de Unie. Zo is de intrekking van een onwettige handeling toegestaan indien dit binnen een redelijke termijn gebeurt, en indien de instelling waarvan de handeling afkomstig is, voldoende rekening heeft gehouden met de mate waarin verzoekster eventueel op de wettigheid van de handeling heeft kunnen vertrouwen; indien deze voorwaarden niet in acht worden genomen, raakt de intrekking de beginselen van rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen en moet zij nietig worden verklaard. (
72
)
94.
Ook het EHRM heeft het rechtszekerheidsbeginsel erkend, ofschoon dit beginsel niet uitdrukkelijk in het EVRM wordt genoemd.
95.
Zo heeft het in de context van artikel 6, lid 1, EVRM geoordeeld dat het „recht op een rechter” niet absoluut is en kan worden onderworpen aan impliciet toegestane beperkingen, met name om een goede rechtsbedeling en de eerbiediging van, in het bijzonder, het rechtszekerheidsbeginsel te verzekeren. Die beperkingen moeten evenwel evenredig zijn en mogen de vrije toegang van een justitiabele niet zodanig beperken dat zijn recht op een rechter in de kern ervan wordt aangetast. (
73
)
96.
Het EHRM heeft zichzelf tevens de mogelijkheid toegekend om de gevolgen in de tijd van zijn arresten te beperken met de overweging dat „het rechtszekerheidsbeginsel, dat noodzakelijkerwijs inherent is aan het recht van het EVRM en aan het [Unie-]recht, […] de [betrokken staat] ervan [ontslaat], de handelingen of rechtstoestanden die van vóór de uitspraak van het onderhavige arrest dateren, op losse schroeven te zetten”. (
74
) Dit beginsel, zoals door het EHRM toegepast, omvat mede de aspecten stabiliteit en voorzienbaarheid die hierin stilzwijgend besloten liggen. (
75
)
97.
Thans zal ik onderzoeken of, wanneer wordt vastgesteld dat de procedure voor de benoeming van een rechter een onregelmatigheid vertoont, het rechtszekerheidsbeginsel eraan in de weg staat dat arresten die door deze rechter of met diens deelname zijn gewezen, automatisch worden vernietigd.
98.
Uit snel en noodzakelijkerwijs onvolledig onderzoek van de relevante rechtspraak lijkt naar voren te komen dat een dergelijk automatisch gevolg niet voortvloeit uit de rechtstradities die de lidstaten gemeen hebben. Integendeel: in de rechtsorden van enkele lidstaten bestaan mechanismen voor de afweging van het recht op een bij wet ingesteld gerecht enerzijds en het rechtszekerheidsbeginsel anderzijds. Ik geef hierna enkele voorbeelden van de gekozen oplossingen die mijns inziens als inspiratiebron kunnen fungeren, waarbij ik mij bewust ben van het feit dat het overzicht niet uitputtend is en dat de oplossingen van lidstaat tot lidstaat en per rechtsgebied verschillen, met name op het gebied van het strafrecht.
99.
Zo heeft in Frankrijk de Conseil d’État in het kader van de toetsing van de wettigheid van besluiten tot benoeming van drie rechters in twee beginselarresten geoordeeld dat de nietigverklaring met onmiddellijke terugwerkende kracht van de benoeming van die rechters een „kennelijk buitensporige” ondermijning van de werking van de openbare gerechtelijke apparaat zou opleveren. Bijgevolg heeft het geoordeeld dat de beslissing waarbij de benoeming van deze magistraten nietig werd verklaard pas enkele weken later haar werking zou krijgen. De Conseil d’État is tot deze beslissing gekomen op grond van de overweging dat „de nietigverklaring van een bestuurshandeling in beginsel impliceert dat deze handeling geacht wordt nooit te zijn vastgesteld”, maar dat wanneer „blijkt dat deze terugwerkende kracht van de nietigverklaring kennelijk buitensporig is op grond van zowel de gevolgen die deze handeling met terugwerkende kracht kan hebben, als met betrekking tot situaties die een tijdelijke handhaving van de gevolgen ervan kunnen hebben, de bestuursrechter rekening moet houden met, om te beginnen, de gevolgen van de terugwerkende kracht van de nietigverklaring voor de verschillende betrokken openbare of particuliere belangen, en, voorts, de nadelen die, gelet op het legaliteitsbeginsel en het recht van de justitiabelen op een doeltreffende voorziening in rechte, een beperking in de tijd van de gevolgen van de nietigverklaring zou meebrengen” (
76
).
100.
De benadering die wordt gevolgd in Engeland en Wales (ik acht me niet bekwaam om te spreken over andere delen van het Verenigd Koninkrijk) lijkt mij eveneens interessant, al was het alleen al vanwege het pragmatische karakter ervan. Dit rechtsstelsel erkent het beginsel van de „de facto rechter”, op grond waarvan de handelingen van een rechter geldig kunnen blijven in het licht van de wet, ook al is diens benoeming ongeldig en zonder enig rechtsgevolg. Zo had de verzoekende partij in een zaak die aanvankelijk was behandeld door de High Court of Justice, Queen’s Bench Division (rechter in eerste aanleg van de Queen’s Bench, Verenigd Koninkrijk), door een rechter die niet bevoegd was om hierin zitting te nemen, de bevoegdheid van de rechter om te zetelen (in eerste aanleg) ter discussie gesteld en (in tweede aanleg) de vraag opgeworpen of de situatie in overeenstemming was met het recht van eenieder om te worden gehoord door een gerecht „dat bij de wet is ingesteld”. Volgens het – zeer lange – arrest van de Court of Appeal (rechter in tweede aanleg, Verenigd Koninkrijk) kan het beginsel van de „de facto rechter” geldigheid verlenen zowel aan de handelingen van de betrokken rechter als aan de instelling van het gerecht, zodat wordt voldaan aan de vereisten van artikel 6, lid 1, EVRM. Blijkens de redenering van de Court of Appeal wordt dit beginsel geacht eenieder die beroep bij een gerecht instelt, te beschermen door dit als een naar behoren samengesteld gerecht te beschouwen. De logica van het beginsel bestaat erin, de voortvarendheid, de rechtszekerheid, de stabiliteit en het vertrouwen van het publiek in het rechtsstelsel te behouden en geschillen over de benoemingsformaliteiten te voorkomen. Het beginsel van de „de facto rechter” is evenwel niet van toepassing op personen die aan een dergelijke rechtsprekende formatie hebben deelgenomen, maar die wisten dat zij hiervoor niet bevoegdheid waren (personen die „usurpators” worden genoemd). In dit laatste geval worden hun beslissingen ongeldig verklaard. (
77
)
101.
In Duitsland heeft het Bundesverfassungsgericht (federaal grondwettelijk hof, Duitsland) de gelegenheid gehad te preciseren dat het in de Duitse grondwet verankerde recht op een „wettelijke rechter”, ondanks het fundamentele belang ervan voor de justitiabelen, in beginsel enkel het gevaar van manipulatie van rechterlijke instanties beoogt te voorkomen. Door deze benadering te bepleiten, heeft het Bundesverfassungsgericht met zoveel woorden benadrukt dat een dergelijke beperking van het „absolute” recht op een „wettelijke rechter” in het licht van de rechtszekerheid gerechtvaardigd is. (
78
)
102.
In de Tsjechische Republiek heeft de Ústavní soud (grondwettelijk hof, Tsjechië) in het kader van de toetsing van de benoeming van een rechter bij de Nejvyšší soud (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Tsjechië) die heeft geleid tot de nietigverklaring van dit besluit wegens een procedurefout, besloten de beslissingen te handhaven die waren gegeven door de kamer waarin de betrokken rechter zitting had, waardoor aldus voorrang werd gegeven aan de beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen van de burgers in het recht en op bescherming van de goede trouw. (
79
)
103.
In Spanje heeft de Tribunal Constitutional (grondwettelijk hof, Spanje) geoordeeld dat de onregelmatigheden betreffende de benoeming of de aanstelling van een rechter noch de nietigheid van de gehele procedure, noch de nietigheid van het door die rechter gewezen arrest meebrengen. (
80
) Deze uitlegging vindt haar rechtvaardiging in de noodzaak de rechtszekerheid te waarborgen. (
81
) In dezelfde rechtspraak wordt echter een duidelijk onderscheid gemaakt in geval van twijfel over de onpartijdigheid of de onafhankelijkheid van de betrokken rechter. (
82
) Indien deze elementen ontbreken, kan de vernietiging van het arrest namelijk gerechtvaardigd zijn.
104.
Derhalve wordt in verschillende lidstaten het recht op een bij wet ingesteld gerecht niet als absoluut beschouwd, zodat niet elke inbreuk op dat recht automatisch leidt tot de vernietiging van elk arrest waaraan de betrokken rechter heeft deelgenomen. Er tekent zich een tendens af die er veeleer in bestaat om een gepast evenwicht te vinden tussen dat recht enerzijds en de rechtszekerheid anderzijds.
105.
In het licht van deze overwegingen moet worden ingegaan op de vraag hoe deze afweging moet worden gemaakt wanneer een onregelmatigheid wordt vastgesteld in de procedure voor de benoeming van een rechter die in een bepaalde zaak zitting heeft gehad.
106.
Mijns inziens hangt alles af van de aard van de betrokken onregelmatigheid.
107.
Ik doe hier geen poging om een uitputtende lijst van mogelijke onregelmatigheden op te stellen. Het lijkt mij dat er een hele reeks van onregelmatigheden bestaat, die reikt vanaf een procedurefout die echt „de minimis” is tot de flagrante schending van de essentiële criteria voor de benoeming van de rechters. De eerste categorie onregelmatigheden omvat bijvoorbeeld de omstandigheid dat het schrijven inzake de benoeming van de rechter, na ondertekening door de minister, een stempel met groene inkt had moeten dragen, maar dat een gehaaste assistent per ongeluk een verkeerd stempelkussen heeft gebruikt, waardoor de stempel blauw is in plaats van groen. Een voorbeeld van de tweede categorie onregelmatigheden is de manipulatie van de procedure door de politiek verantwoordelijken, teneinde een van hun volgelingen als rechter benoemd te krijgen, die niet de door de oproep tot kandidaatstelling vereiste juridische kwalificatie bezit maar ongetwijfeld wel elke opposant tegen de regering tot levenslange gevangenisstraf veroordeelt.
108.
Ik ben van mening dat het criterium dat in de hierboven geanalyseerde rechtspraak van het EHRM is geformuleerd in casu van bijzonder belang is.
109.
Wanneer er sprake is van een „flagrante” schending van het recht op een bij wet ingesteld gerecht waardoor het vertrouwen van de rechtspleging in een democratische samenleving wordt ondermijnd, moeten de door deze onregelmatigheid aangetaste arresten duidelijk gewoonweg worden vernietigd. Wanneer daarentegen de betrokken onregelmatigheid minder ernstig is en geen dergelijke schending vormt, verzet het beginsel van rechtszekerheid zich ertegen dat deze arresten automatisch worden vernietigd. Eerder moet de situatie nader worden onderzocht, waarbij dit belangrijke beginsel in aanmerking wordt genomen. In sommige bijzondere gevallen is het mogelijk dat dit beginsel voorrang verdient boven het recht op een gerecht dat bij wet is ingesteld. (
83
) Indien echter blijkt dat afbreuk is gedaan aan de essentie zelf van het recht op een eerlijk proces, moet aan dit recht dwingend voorrang worden gegeven ten opzichte van het beginsel van de rechtszekerheid en het betrokken arrest worden vernietigd.
110.
Volgens mij is de onregelmatigheid die in deze heroverwegingsprocedures aan de orde is – ofschoon ongetwijfeld ernstiger dan een simpele vergissing in de gebruikte kleur inkt – toch geen onregelmatigheid die kan worden gekwalificeerd als „flagrante schending van het recht op een gerecht dat bij wet is ingesteld”.
111.
Bijgevolg heeft het Gerecht, door te oordelen dat de onregelmatigheid in de procedure ter benoeming van de rechters in het GVA van dien aard was dat afbreuk werd gedaan aan het recht op een bij wet ingesteld gerecht en dat de betrokken arresten derhalve automatisch moesten worden vernietigd, zonder te proberen een afweging te maken tussen dit eerste beginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, in ernstige mate blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in de heroverwogen arresten (net als in het arrest FV).
Tweede onderdeel van de door het Hof vastgestelde problematiek: „incidentele” wettigheidstoetsing van de benoeming van een rechter
112.
Ik wijs er om te beginnen op dat, in het arrest Simpson, het Gerecht partijen ambtshalve heeft gevraagd welke gevolgen aan het arrest FV moesten worden verbonden (
84
), terwijl in de zaak HG de verzoeker zelf degene was die de kwestie van de eventuele onregelmatigheid in de samenstelling van de rechtsprekende formatie heeft opgeworpen. (
85
)
113.
Alvorens mij te buigen over de vraag of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als rechter in hogere voorziening de benoeming van de rechters van de rechtsprekende formatie van eerste aanleg ambtshalve te toetsen, zal ik onderzoeken of het in die context bevoegd was een incidentele toetsing uit te voeren op grond van artikel 277 VWEU, aangezien er ter terechtzitting levendig over dit onderwerp is gedebatteerd.
Eventuele toepasselijkheid van artikel 277 VWEU
114.
Artikel 277 VWEU biedt de mogelijkheid van een incidentele toetsing van Unierechtelijke handelingen. Deze mogelijkheid is geen autonoom beroep, maar een incidentele procedure voor de rechter van de Unie in het kader van een primair beroep. (
86
) Zij geeft uitdrukking aan het algemene beginsel dat beoogt te waarborgen dat iedere persoon een handeling van de Unie die ten grondslag ligt aan een voor hem bezwarend besluit, kan of heeft kunnen aanvechten. (
87
)
115.
Ik zal niet stil blijven staan bij elke voorwaarde van artikel 277 VWEU die vervuld moet zijn om een „exceptie van onwettigheid” te kunnen opwerpen, zoals de voorwaarde dat degene die een dergelijke exceptie opwerpt „partij” (
88
) is bij het „geding” dat de hoofdvordering vormt. Ik richt mijn aandacht direct op de voorwaarde die het meest relevant is voor de onderhavige zaken. Een exceptie van onwettigheid kan slechts worden opgeworpen ter betwisting van een handeling van „algemene strekking” die is vastgesteld door een instelling, een orgaan of een instantie van de Unie. (
89
)
116.
De bepaling van het rechtskarakter van het benoemingsbesluit zal dus een noodzakelijke stap zijn om de middelen van de toetsing ervan vast te stellen. Dit rechtskarakter wordt in de eerste plaats bepaald door degene die de handeling verricht: de Raad. Het gaat dus om een handeling van een instelling van de Unie, anders dan in geval van de benoeming van de rechters en de advocaten‑generaal van het Hof en het Gerecht die overeenkomstig artikel 253, eerste alinea, VWEU in onderlinge overeenstemming door de regeringen van de lidstaten worden benoemd.
117.
Dit rechtskarakter wordt vervolgens bepaald door de kwalificatie volgens het primaire recht van de Unie: een „besluit”. Het gaat dus om een handeling van afgeleid recht die niet is vastgesteld volgens de „gewone” wetgevingsprocedure, zoals gedefinieerd in artikel 289, lid 1, VWEU, maar volgens de bijzondere procedure van artikel 257, vierde alinea, VWEU juncto artikel 3, lid 1, van bijlage I bij het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
118.
In de rechtspraak is het begrip „handeling van algemene strekking” uitgewerkt. Zij kan worden afgeleid uit het feit dat de betrokken handeling van toepassing is op objectief bepaalde situaties en rechtsgevolgen heeft voor algemeen en abstract aangewezen categorieën van personen. (
90
) Daarentegen zijn handelingen zonder algemene strekking, dat wil zeggen besluiten die aan een particulier zijn gericht, op grond van de bewoordingen van artikel 277 VWEU uitgesloten. (
91
) Toegegeven, in zaken waarbij verkiezingen of de benoeming van gekozen leden in het plaatselijk personeelscomité Luxemburg (
92
) of de afwijzing van een verzoek door de Raad (
93
) aan de orde werden gesteld, heeft het Gerecht een incidentele toetsing uitgevoerd. Het ging in beide zaken om handelingen van algemene strekking, die als basis hadden gediend voor de vaststelling van de aan de orde gestelde handelingen (de statuten van het plaatselijk personeelscomité Luxemburg (
94
) of een kennisgeving van vacature waarin werd opgeroepen tot sollicitaties). (
95
)
119.
Zo is volgens de rechtspraak van het Gerecht een exceptie van onwettigheid die krachtens artikel 277 VWEU incidenteel wordt opgeworpen naar aanleiding van de primaire betwisting van de wettigheid van een andere handeling slechts ontvankelijk wanneer er een verband bestaat tussen deze handeling en de regel waartegen de vermeende onwettigheid wordt aangevoerd; de algemene handeling waarvan de onwettigheid wordt aangevoerd, moet rechtstreeks of indirect van toepassing zijn op de in het beroep aan de orde gestelde casuspositie en er moet een rechtstreeks juridisch verband bestaan tussen het bestreden individuele besluit en de betrokken algemene handeling. (
96
)
120.
Kan het benoemingsbesluit worden geacht tweeledig van aard te zijn: een individuele handeling (ten aanzien van de benoemde personen) en een handeling van algemene strekking (wegens de gevolgen die het voor de justitiabelen van de Unie sorteert), zoals de Commissie en HG ter terechtzitting hebben betoogd?
121.
Het is juist dat het Hof reeds heeft erkend dat een handeling van de Raad tweeledig van aard kan zijn en zowel een handeling van algemene strekking kan zijn, voor zover zij algemeen en abstract is gericht tot een categorie van bepaalde adressaten (bijvoorbeeld een handeling die verbiedt om met name activa en financiële middelen ter beschikking te stellen van personen en entiteiten wier namen op de lijsten in de bijlagen bij de betrokken handelingen voorkomen) als een bundel van individuele besluiten (ten aanzien van deze personen en entiteiten). (
97
) Dit type handeling valt inderdaad onder de definitie van een handeling van algemene strekking, voor zover (i) zij op algemene en abstracte wijze rechtsgevolgen sorteert voor categorieën personen, (ii) zij van toepassing is, direct of indirect, op het specifieke geval waarop het beroep betrekking heeft, en (iii) er een rechtstreeks juridisch verband met het bestreden individuele besluit bestaat.
122.
Ik denk niet dat hiervan sprake is in het geval van het benoemingsbesluit.
123.
In de eerste plaats kan het besluit tot benoeming van een rechter niet in het algemeen worden aangemerkt als een handeling die van toepassing is op de in het beroep aan de orde gestelde casuspositie. In de tweede plaats houdt het benoemingsbesluit geen direct (of indirect) verband met de door verzoekers bij het GVA aangevochten individuele besluiten (voor de zaak Simpson, het besluit van de Raad tot weigering van bevordering naar de rang AD 9; en, wat de zaak HG betreft, het besluit van het tripartiete TABG waarbij hem een tuchtmaatregel is opgelegd en hij werd veroordeeld tot vergoeding van de door de Commissie geleden schade). In de derde plaats zijn de hier voor het Gerecht bestreden individuele handelingen geen individuele besluiten waartegen beroep is ingesteld, maar arresten die het voorwerp zijn van hogere voorzieningen. In de vierde plaats heeft het benoemingsbesluit geen betrekking op „categorieën van personen die op algemene en abstracte wijze kunnen worden bepaald”; en alle justitiabelen van de Unie die onder de bevoegdheid van het GVA vallen, kunnen evenmin worden beschouwd als personen die bij het benoemingsbesluit „worden aangewezen”. Het rechtskarakter van dit besluit wordt niet anders door de bekendmaking ervan in het Publicatieblad. Zo worden bijvoorbeeld de besluiten van de Commissie inzake staatssteun ook in het Publicatieblad gepubliceerd, zonder dat dit betekent dat zij handelingen van algemene strekking vormen.
124.
Derhalve ben ik van mening dat het benoemingsbesluit niet kan worden beschouwd als een handeling van algemene strekking die vatbaar is voor een incidentele wettigheidstoetsing op grond van artikel 277 VWEU.
125.
Dit betekent echter niet dat een verzoeker niet zal kunnen verzoeken om de toetsing op een gestelde onregelmatigheid bij de benoeming van een lid van een rechtsprekende formatie waaraan zijn zaak is toegewezen. Zodra zijn beroep binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, kan hij zich beroepen op de rechten die worden gewaarborgd door het Handvest, met name door artikel 47 ervan. Zo bezien is geen sprake van een context van „incidentele toetsing” in de strikte zin van het woord. Het gaat er niet om het benoemingsbesluit te toetsen, maar eerder om na te gaan of er sprake is geweest van een schending van het recht op een bij wet ingesteld gerecht, omdat een rechter wiens benoemingsprocedure een onregelmatigheid vertoont, zetelde in de rechtsprekende formatie.
Redenering van het Gerecht op dit punt in het arrest FV
126.
Het Gerecht heeft zich voor het onderzoek naar de regelmatigheid van de benoeming van de rechters in het arrest FV en ook in de heroverwogen arresten gebaseerd op het arrest van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a.. (
98
)
127.
Zo heeft het Gerecht verklaard dat „wanneer een betwisting inzake de regelmatigheid van de samenstelling van de formatie van het gerecht dat in eerste aanleg heeft geoordeeld rijst die niet kennelijk van elke grond ontbloot is, de rechter van de hogere voorziening dient na te gaan of die formatie regelmatig was samengesteld. Een middel inzake onregelmatigheid van de samenstelling van de rechtsprekende formatie vormt immers een middel van openbare orde dat ambtshalve dient te worden onderzocht, ook wanneer die onregelmatigheid niet in eerste aanleg is aangevoerd (zie in die zin arrest [Chronopost], punten 44 tot en met 50)”. (
99
)
128.
Ik ben evenwel van mening dat de toepassing van deze rechtspraak in heroverwogen arresten onjuist is, omdat zij strijdig is met de strekking van het arrest Chronopost en het vermoeden van wettigheid van handelingen van de instellingen van de Unie.
129.
In die zaak was een eerste arrest van het Gerecht vernietigd door het Hof, dat de zaak naar het Gerecht had terugverwezen. Daar werd de zaak toegewezen aan een rechtsprekende formatie met als rechter-rapporteur dezelfde rechter als die in het eerste bestreden arrest de pen ter hand had genomen. Partijen hadden vervolgens twijfels geuit over de regelmatigheid van de procedure voor het Gerecht. In het kader van de (nieuwe) latere hogere voorziening heeft het Hof deze argumenten ten gronde afgewezen. (
100
)
130.
Alvorens tot dit onderzoek over te gaan, heeft het Hof voor recht verklaard dat „[…] elk gerecht moet nagaan of het, gelet op zijn samenstelling, een dergelijk onafhankelijk en onpartijdig gerecht vormt wanneer op dit punt een betwisting rijst die niet reeds bij voorbaat kennelijk van elke grond ontbloot lijkt. Deze controle is nodig voor het vertrouwen van de rechtsonderhorige in de gerechten in een democratische samenleving […]. Wanneer in het kader van een hogere voorziening een betwisting op dit punt rijst die, zoals in de onderhavige zaak, niet kennelijk van elke grond ontbloot is, dient het Hof derhalve na te gaan of de formatie van het Gerecht die het bestreden arrest heeft gewezen, regelmatig was samengesteld” (
101
).
131.
De benadering in het arrest Chronopost is inderdaad gebaseerd op het recht op een eerlijk proces. De inhoud van dit recht, zoals omschreven in het arrest Chronopost, stemt overeen met de bewoordingen van artikel 6, lid 1, EVRM en artikel 47, tweede alinea, van het Handvest: „Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld.” (
102
)
132.
In de context van heroverwogen arresten, alsmede in het arrest FV, heeft het Gerecht het onderzoek van de regelmatigheid van de rechtsprekende formatie van het GVA die deze arresten had gewezen benaderd vanuit het oogpunt van een eventuele onregelmatigheid van de procedure voor de benoeming van haar leden, wat valt onder de voorwaarde van een gerecht dat bij wet
is ingesteld. (
103
)
133.
Uit de lezing van het arrest Chronopost blijkt dat de verplichting van elke rechter om, als middel van openbare orde, de regelmatigheid van zijn samenstelling „wanneer op dit punt een betwisting rijst die niet reeds bij voorbaat kennelijk van elke grond ontbloot lijkt”, ambtshalve te onderzoeken, gekoppeld is aan de aspecten van de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid. (
104
) Wanneer een rechterlijke instantie van de Unie een zaak verwijst naar deze of gene formatie met deze of gene rechter‑rapporteur (
105
), moet zij nagaan of, gelet op de samenstelling van die formatie enerzijds en de specifieke kenmerken van de betrokken zaak anderzijds, geen redelijke twijfel kan rijzen over de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van degenen die in die zaak moeten beslissen.
134.
Het aspect van het recht op een eerlijk proces dat overeenkomt met het recht om te worden gehoord door een bij wet ingesteld gerecht, waarnaar het Hof in punt 45 van het arrest Chronopost heeft verwezen, wordt in punt 46 en volgende van dat arrest niet vermeld. Ik denk niet dat de Grote kamer haar redenering door onoplettendheid dan wel onvrijwillig aldus heeft geformuleerd.
135.
In punt 45 is simpelweg de volledige tekst overgenomen van het in artikel 6, lid 1, EVRM en in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht. Vervolgens wordt in de punten 46, 47 en 48 de belangrijke vraag onderzocht van de ambtshalve toetsing van de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de rechtsprekende formatie die een geding moet beslechten. De vraag of een gerecht wel „bij wet is ingesteld”, wordt niet eerder onderzocht. Mocht deze vraag relevant zijn, kan zij natuurlijk – zoals in de zaak FV – worden opgeworpen door een partij die hierover twijfels heeft.
136.
Derhalve lijkt mij dat het arrest FV en bijgevolg de heroverwogen arresten, door ter toetsing van de regelmatigheid van de benoeming van de rechters die zetelden in de rechtsprekende formatie in eerste aanleg vanuit de waarborg van het recht op een gerecht dat bij wet is ingesteld, uit te gaan van het arrest Chronopost, de draagwijdte van het arrest Chronopost hebben overschreden.
Mogelijkheid om de regelmatigheid van de benoeming van een rechter te toetsen
137.
De handeling van de Raad tot benoeming van rechters van het GVA is een handeling van een instelling van de Unie op basis van artikel 257, vierde alinea, VWEU. Volgens vaste rechtspraak worden deze handelingen in beginsel vermoed rechtmatig te zijn en dus rechtsgevolgen in het leven te roepen, zolang zij niet zijn ingetrokken, in het kader van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard. (
106
)
138.
Bijgevolg heeft het Gerecht een fout begaan door het criterium van de ambtshalve toetsing van de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de rechtbanken („wanneer op dit punt een betwisting rijst die niet reeds bij voorbaat kennelijk van elke grond ontbloot lijkt” (
107
)) toe te passen op het onderzoek van de vraag of de benoeming van een rechter door een handeling van de Raad ten aanzien waarvan een vermoeden van wettigheid bestaat al dan niet onregelmatig was. Mijns inziens weerspiegelt dit vermoeden van rechtmatigheid ook het rechtszekerheidsbeginsel, dat ertoe strekt te waarborgen dat door het Unierecht beheerste rechtssituaties en ‑betrekkingen voorzienbaar zijn. (
108
)
139.
Bij gebreke van elementen die op het eerste gezicht de geldigheid van het benoemingsbesluit lijken te ondermijnen, is een rechterlijke instantie niet verplicht uit eigen beweging zelf een dergelijke vraag te onderzoeken. (
109
) Nog duidelijker gezegd: in de context van de rechterlijke instanties van de Unie is, na de plechtige terechtzitting tijdens welke elk nieuw lid de eed aflegt, de rechterlijke formatie waarin dit lid zitting neemt niet verplicht om de hele procedure die tot zijn benoeming heeft geleid tot op de bodem, inclusief elk punt van de redenering van het besluit houdende zijn benoeming als rechter, ambtshalve te onderzoeken, teneinde zich te verzekeren van de geldigheid ervan.
140.
Een procespartij kan uiteraard de geldigheid betwisten van de benoeming van een lid van de rechtsprekende formatie die haar beroep behandelt, zoals in de zaak FV het geval is geweest. Deze betwisting zou moeten plaatsvinden zodra deze partij zich realiseert dat sprake is van alle hiervoor noodzakelijke elementen, namelijk (i) de (gestelde) onregelmatigheid van de benoemingsprocedure en (ii) het feit dat de rechter (of de rechters) die door deze gestelde onregelmatigheid is geraakt deel uitmaakt van de rechtsprekende formatie waaraan zijn beroep is voorgelegd. Normaliter moet deze betwisting worden opgeworpen voor de betrokken rechterlijke instantie. Om deze reden moet een dergelijke betwisting zo vroeg mogelijk worden opgeworpen, en niet pas wanneer de beslissing in eerste aanleg ongunstig is. In sommige gevallen kan het echter gerechtvaardigd zijn (binnen de wettelijk bepaalde termijnen voor het instellen van een hogere voorziening) dit probleem pas op te werpen voor de hogerevoorzieningenrechter (bijvoorbeeld wanneer hiervan pas is gebleken nadat de beslissing in eerste aanleg is gewezen). Echter, hoe verder een dergelijke betwisting verwijderd is van de datum van de benoeming van de rechter, hoe groter de kans dat het rechtszekerheidsbeginsel bij de afweging die door de betrokken rechterlijke instantie moet worden gemaakt meer gewicht in de schaal zal leggen dan het beginsel van een bij wet ingesteld gerecht. Tenzij de betrokken onregelmatigheid voldoende ernstig is om als een „flagrante schending” te worden aangemerkt of om de essentie van het recht op een eerlijk proces in gevaar te brengen, zal de noodzaak om de rechtszekerheid en het gezag van gewijsde te waarborgen de overhand krijgen.
141.
In het arrest FV, en bijgevolg in de heroverwogen arresten, heeft het Gerecht eenvoudigweg verzuimd om bij zijn onderzoek de gevolgen van het vermoeden van wettigheid van de handelingen van de Unie en van het rechtszekerheidsbeginsel en het gezag van gewijsde in de beschouwing te betrekken.
142.
Ik ben derhalve van mening dat het Gerecht een ernstige fout heeft begaan door de regelmatigheid van de rechtsprekende formatie van het GVA te toetsen vanuit het oogpunt van de regelmatigheid van de aanstellingsprocedure van zijn leden en vervolgens de betwiste arresten te vernietigen, zonder deze belangrijke elementen tevoren in aanmerking te nemen.
Bestaan van een aantasting van de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie
143.
De bepalingen die de heroverwegingsprocedure regelen, en met name artikel 256, lid 2, tweede alinea, VWEU, bevatten geen definitie van de begrippen „eenheid” en „samenhang” van het Unierecht. Mijns inziens dient niettemin met name een aantasting van de eenheid van het recht van de Unie te worden vastgesteld wanneer het Gerecht regels of beginselen van het recht van de Unie heeft geschonden die een bijzonder belang hebben, terwijl van een aantasting van de
samenhang van het recht van de Unie veeleer sprake zal zijn wanneer het Gerecht is voorbijgegaan aan bestaande rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie. (
110
)
144.
Uit de heroverwegingsarresten die het Hof tot op heden heeft gewezen, kunnen vier beoordelingscriteria worden afgeleid die bruikbaar zijn om vast te stellen of er eventueel sprake is van een aantasting van de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie: i) het arrest van het Gerecht kan een precedent vormen voor toekomstige zaken; ii) het Gerecht is afgeweken van de vaste rechtspraak van het Hof; iii) de onjuiste opvattingen van het Gerecht hebben betrekking op een begrip dat niet uitsluitend geldt in het ambtenarenrecht, maar los van de betrokken materie, en iv) de regels of de beginselen die het Gerecht heeft miskend, nemen in de rechtsorde van de Unie een belangrijke plaats in. (
111
) Deze criteria die „in hun geheel” (
112
) kunnen worden beschouwd, zijn niet cumulatief en behoeven dus niet alle te zijn vervuld om een aantasting van de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie te kunnen vaststellen. (
113
)
Eerste criterium
145.
Het eerste criterium om een aantasting van de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie vast te stellen, is dat het arrest van het Gerecht een precedent kan vormen voor toekomstige zaken.
146.
Hoewel het GVA niet meer bestaat en het benoemingsbesluit het laatste van dien aard was, komt uit de ontwikkeling van de zaken FV, Simpson en HG duidelijk naar voren op welke wijze deze rechtspraak een precedent kan vormen voor toekomstige zaken. Zo is de in het arrest FV gevolgde benadering overgenomen in de heroverwogen arresten. Ook al zijn de andere arresten van de in het arrest FV bedoelde rechtsprekende formatie voor zover ik weet onherroepelijk geworden of is daartegen een hogere voorziening ingesteld zonder dat een middel ontleend aan onregelmatigheid van het benoemingsbesluit is aangevoerd, het in deze zaken geschapen precedent reikt over de grenzen van deze specifieke geschillen heen. De ruime uitlegging die is gegeven aan het arrest Chronopost in die zin dat de regelmatigheid van de rechtsprekende formatie voorwerp kan zijn van een incidentele toetsing, alsmede de volledige miskenning van het rechtszekerheidsbeginsel wat betreft de gevolgen die moeten worden verbonden aan een eventuele onregelmatigheid in de procedure voor de benoeming van een rechter, lijken mij in toekomstige zaken de juiste analyse van „gerecht dat […] bij wet is ingesteld” te verdraaien, of deze analyse nu wordt uitgevoerd vanuit de benadering van het precedent uit de common law dan wel volgens de traditie van het civiele recht, waarbij eerder afgedane zaken worden gebruikt als uitleggingsinstrument.
147.
Bovendien kunnen de gevolgen van de heroverwogen arresten en van het arrest FV voor dergelijke zaken bijna oneindig lang doorwerken. Ik herinner er hier aan dat bij het Hof reeds hogere voorziening is ingesteld tegen de regelmatigheid van de samenstelling van een kamer van het Gerecht waarin een van de rechters zetelde die bij het benoemingsbesluit bij het GVA waren benoemd. (
114
) Voorts merk ik op dat die gevolgen de geografische grenzen van de Europese Unie overschrijden: het lijkt dat de verzoeker van de zaak Ástráðsson zich voor de IJslandse rechterlijke instanties heeft beroepen op het arrest FV ter ondersteuning van zijn argument dat de arresten van een rechter wiens benoeming niet in overeenstemming is met het wettelijk kader, moeten worden vernietigd. (
115
)
Tweede, derde en vierde criterium
148.
In de heroverwogen arresten heeft het Gerecht blijk gegeven van miskenning van, in de eerste plaats, het gevolg van de onregelmatigheid in de benoemingsprocedure voor het recht op een eerlijk proces vanuit de invalshoek van het recht op een „gerecht dat […] bij wet is ingesteld” en de daaraan te verbinden gevolgen, met name gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, en, in de tweede plaats, de draagwijdte van het vermoeden van wettigheid van de handelingen van de instellingen van de Unie en van het rechtszekerheidsbeginsel en de gevolgen daarvan voor de mogelijkheid om de benoeming van een rechter te controleren in het kader van een procedure die geen betrekking heeft op de geldigheid van het benoemingsbesluit.
149.
Het belang van deze regels in de rechtsorde van de Unie is evident en wordt hiervoor grondig onderzocht. Al waren de zaken die door het Gerecht zijn behandeld en de gestelde vragen nieuw van aard en bestond er geen vaste rechtspraak van het Hof inzake de toetsing van de regelmatigheid van de benoeming van de rechters aan het GVA, dit laat onverlet dat het Gerecht zich moest houden aan de vaste rechtspraak van het Hof, zoals hierboven in deze conclusie betreffende die rechten en beginselen is uiteengezet. Voorts is het duidelijk dat deze regels, rechten en beginselen niet uitsluitend onder het ambtenarenrecht vallen, maar, los van het voorwerp van de zaak, van toepassing zijn op elke rechtsbetrekking die onder het recht van de Unie valt, aangezien zij van fundamentele en transversale aard zijn.
150.
Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht, wegens de fouten die het in het kader van de bij hem ingestelde hogere voorzieningen heeft gemaakt en de gevolgen die daaruit voortvloeien met betrekking tot de uitkomst van deze hogere voorzieningen, is voorbijgegaan aan de vaste rechtspraak van het Hof en inbreuk heeft gemaakt op normen die van bijzonder belang zijn in de rechtsorde van de Unie, die onafhankelijk van het voorwerp van de zaak van toepassing zijn.
151.
Om alle redenen die ik uiteen heb gezet, ben ik van mening dat alle criteria van de rechtspraak van het Hof zijn vervuld en geef ik het Hof in overweging te verklaren dat de heroverwogen arresten de eenheid en de samenhang van het recht van de Unie aantasten.
Gevolgen van de heroverweging
152.
Artikel 62 ter, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bepaalt dat indien het Hof vaststelt dat de eenheid of de samenhang van het recht van de Unie door de beslissing van het Gerecht wordt aangetast, het de zaak verwijst naar het Gerecht, dat gebonden is aan de rechtsvragen die door het Hof zijn beslist. Bij de terugverwijzing van de zaak kan het Hof bovendien verklaren welke gevolgen van de beslissing van het Gerecht ten aanzien van de partijen in het geschil als definitief moeten worden beschouwd. Als uitzondering daarop kan het Hof de zaak zelf afdoen indien de oplossing van het geschil, gelet op het resultaat van de heroverweging, voortvloeit uit de feitelijke vaststellingen waarop de beslissing van het Gerecht is gebaseerd.
153.
Bijgevolg kan het Hof zich er niet toe beperken de aantasting van de samenhang of de eenheid van het recht van de Unie vast te stellen zonder daaraan gevolgen te verbinden voor beide betrokken zaken. (
116
)
Gevolgen van de heroverweging voor het arrest Simpson
154.
Met het arrest Simpson heeft het Gerecht de bestreden beschikking van het GVA in haar geheel nietig verklaard wegens schending van het „beginsel van het recht op een bij wet aangewezen rechter” zonder eerder de door verzoeker aangevoerde middelen te onderzoeken, en heeft het de zaak verwezen naar een andere kamer van het Gerecht dan die welke zich in de hogere voorziening heeft uitgesproken, opdat het in eerste aanleg uitspraak doet op het beroep. (
117
)
155.
Het rechtstreekse gevolg van de fouten van het Gerecht is dat het arrest Simpson in zijn geheel moet worden vernietigd en dat de zaak naar het Gerecht moet worden terugverwezen, zodat het in zijn hoedanigheid van rechter in hogere voorziening uitspraak kan doen over de twee middelen die verzoeker heeft aangevoerd.
Gevolgen van de heroverweging voor het arrest HG
156.
Met het arrest HG heeft het Gerecht het bestreden arrest in zijn geheel nietig verklaard wegens schending van het „beginsel van het recht op een bij wet aangewezen rechter” zonder eerder de door verzoeker aangevoerde middelen te onderzoeken, en heeft het de zaak verwezen naar een andere kamer van het Gerecht dan die welke zich in de hogere voorziening heeft uitgesproken, opdat het in eerste aanleg uitspraak doet op het beroep. (
118
)
157.
Ook dit arrest moet in zijn geheel worden vernietigd, en de zaak moet naar het Gerecht worden terugverwezen zodat het in zijn hoedanigheid van rechter in hogere voorziening uitspraak kan doen over de vier middelen die verzoeker heeft aangevoerd.
Gevolgen van de heroverweging voor het arrest FV
158.
Het arrest FV, dat geen voorwerp van een heroverweging is geweest om de procedurele redenen die ik hierboven in punt 36 heb uiteengezet, ligt ten grondslag aan de heroverwogen arresten en heeft bijgevolg het vertrekpunt van mijn analyse heeft gevormd. Aangezien het niet is heroverwogen, is deze uitspraak van het Gerecht definitief geworden.
159.
Uit mijn analyse volgt dat het arrest FV meerdere fouten bevat die de eenheid en de samenhang van het recht van de Unie kunnen aantasten. Op dit ogenblik is dit risico niet theoretisch. Deze aantasting is werkelijkheid geworden toen het Gerecht in lijn met zijn rechtspraak in het arrest FV uitspraak heeft gedaan in de heroverwogen arresten. In dit stadium lijkt het mij onmogelijk dat de onderhavige heroverweging gevolgen heeft voor het vervolg van de zaak FV: in deze zaak bereidt het Gerecht zich voor op een uitspraak over de conclusies van verzoeker in eerste aanleg (aanhangige zaak T‑27/18 RENV). Indien het Hof meegaat in de analyse die ik in deze conclusie uiteen heb gezet, is het volgens mij echter essentieel te benadrukken dat het arrest FV onjuist is en geen precedent of instrument voor uitlegging meer zou mogen vormen voor toekomstige zaken.
Kosten
160.
Volgens artikel 195, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de beslissing van het Gerecht waarop de heroverweging betrekking heeft, is gegeven op grond van artikel 256, lid 2, VWEU.
161.
Er zijn echter geen bijzondere regels inzake de verdeling van de kosten in het kader van een heroverwegingsprocedure. (
119
) Gelet op de aard van een dergelijke procedure, die is ingeleid op initiatief van de eerste advocaat-generaal, is het de praktijk van het Hof dat de partijen en de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden die aan de procedure bij het Hof hebben deelgenomen, hun eigen kosten van deze procedure dragen. (
120
) Het Hof kan echter nog steeds anders beslissen, afhankelijk van de aard van de zaak en de conclusie waartoe het komt. (
121
)
162.
Aangezien de onderhavige zaken hun oorsprong vinden in een onregelmatigheid in de benoemingsprocedure die uitsluitend aan de Raad toe te rekenen valt, lijkt het mij passend dat de Raad, ook al is hij slechts partij in de procedure in de zaak Simpson, naast zijn eigen kosten die van de Simpson en HG draagt. De Commissie en de Bulgaarse regering zouden hun eigen kosten moeten dragen.
Conclusie
163.
Gelet op de voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„–
De arresten van het Gerecht van de Europese Unie van 19 juli 2018, Simpson/Raad (T‑646/16 P) en HG/Commissie (T‑693/16 P), tasten de eenheid en de samenhang van het recht van de Unie aan.
–
Deze arresten worden vernietigd.
–
De zaken worden terugverwezen naar het Gerecht van de Europese Unie.
–
De Raad van de Europese Unie wordt verwezen in de kosten van Erik Simpson en HG in verband met de heroverwegingsprocedures en in zijn eigen kosten.
–
De Europese Commissie en de Bulgaarse regering dragen hun eigen kosten in verband met de heroverwegingsprocedures.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	PB 2004, L 333, blz. 7.
(
3
)	Deze bijlage is geschrapt bij artikel 2 van verordening (EU, Euratom) 2016/1192 van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 2016 betreffende de overdracht aan het Gerecht van de bevoegdheid om in eerste aanleg uitspraak te doen in geschillen tussen de Europese Unie en haar personeelsleden (PB 2016, L 200, blz. 137).
(
4
)	Ik zal dit comité, waarvan de functies zijn omschreven in artikel 3, lid 3, van bijlage I, in deze conclusie verder aanduiden als „selectiecomité”.
(
5
)	PB 2010, C 83, blz. 389.
(
6
)	PB 2013, C 353, blz. 11.
(
7
)	De Raad lijkt nooit te hebben aanvaard dat het selectiecomité kandidaten in volgorde van verdienste kan voordragen. Zie Sevón, L., „La procédure de sélection des membres du Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne: une expérience pionnière”, Revue universelle des droits de l’homme, deel 20, nr. 1‑3, 30 juni 2011, blz. 7‑9.
(
8
)	I. Rofes i Pujol is benoemd tot rechter bij het Gerecht voor ambtenarenzaken voor een periode van zes jaar, van 1 september 2009 tot en met 31 augustus 2015, bij besluit 2009/474/EG, Euratom van de Raad van 9 juni 2009 tot benoeming van een rechter bij het Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie (PB 2009, L 156, blz. 56).
(
9
)	PB 2016, L 79, blz. 30.
(
10
)	PB 2016, C 146, blz. 11.
(
11
)	Arrest van 28 juni 2016, FV/Raad (F‑40/15, EU:F:2016:137).
(
12
)	Beschikking van 24 juni 2016, Simpson/Raad (F‑142/11 RENV, EU:F:2016:136).
(
13
)	Arrest van 19 juli 2016, HG/Commissie (F‑149/15, EU:F:2016:155).
(
14
)	Arrest van 23 januari 2018, FV/Raad (T‑639/16 P, EU:T:2018:22, punt 78) (hierna: „arrest FV”).
(
15
)	Zie punten 41 e.v. en 126 e.v. van de onderhavige conclusie.
(
16
)	Beslissing van het Hof van 19 maart 2018, Heroverweging FV/Raad (C‑141/18 RX, EU:C:2018:218, punten 4 en 5).
(
17
)	T‑646/16 P, niet gepubliceerd, EU:T:2018:493.
(
18
)	T‑693/16 P, niet gepubliceerd, EU:T:2018:492.
(
19
)	Zie punt 16 supra.
(
20
)	Beslissing van 17 september 2018 (C‑542/18 RX, EU:C:2018:763).
(
21
)	Beslissing van 17 september 2018 (C‑543/18 RX, EU:C:2018:764).
(
22
)	Zie bijvoorbeeld beslissingen van het Hof van 8 februari 2011, Heroverweging Commissie/Petrilli (C‑17/11 RX, EU:C:2011:55), en 29 juni 2016, Heroverweging Andres e.a./ECB (C‑312/16 RX, niet gepubliceerd, EU:C:2016:520).
(
23
)	Arrest FV, punten 49‑51. Zie met betrekking tot de feiten ook de punten 17-19 supra.
(
24
)	Namelijk de rechters Van Raepenbusch en Kreppel. De procedure ter vervanging van deze twee rechters is gestart in december 2013, bijna negen maanden voor het einde van hun mandaat (zie punt 8 supra).
(
25
)	Overweging 3 van het benoemingsbesluit verwijst naar het voorstel van de Commissie voor deze verordening (zie punt 13 supra).
(
26
)	Zie punten 34‑38 en 51 van het arrest FV.
(
27
)	Punt 29 van het arrest FV.
(
28
)	Zie punt 11 en voetnoot 7 supra.
(
29
)	Zie dienaangaande ook overweging 5 van het benoemingsbesluit.
(
30
)	Zie punten 54‑57 van het arrest FV.
(
31
)	Punten 59‑63 van het arrest FV.
(
32
)	Arrest van het EHRM van 9 juli 2009, Ilatovskiy tegen Rusland (verzoekschrift nr. 6945/04, CE:ECHR:2009:0709JUD000694504, §§ 40 en 41). Zie arrest FV, punten 67‑76.
(
33
)	PB 2007, C 303, blz. 17, 29 en 30.
(
34
)	Zoals is benadrukt door mijn collega advocaat‑generaal Saugmandsgaard Øe in zijn conclusie in de zaak Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2017:395, punt 71 en voetnoot 77) „[staat] [h]et feit dat enkel naar artikel 47 van het Handvest moet worden verwezen indien op de aan de orde zijnde situatie Unierecht van toepassing is (zie arrest van 16 mei 2017, Berlioz Investment Fund, C-682/15, EU:C:2017:373, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak) […] [vanzelfsprekend, zou ik hieraan willen toevoegen] niet in de weg aan de mogelijkheid om dat artikel in het licht van de rechtspraak van het EHRM uit te leggen”.
(
35
)	Arresten van het EHRM van 2 mei 2019, Pasquini tegen San Marino (verzoekschrift nr. 50956/16, CE:ECHR:2019:0502JUD005095616, § 102). Zie eerder arrest van het EHRM van 13 april 2006, Fedotova tegen Rusland (verzoekschrift nr. 73225/01, CE:ECHR:2006:0413JUD007322501, § 42).
(
36
)	Arresten van het EHRM van 31 mei 2011, Kontalexis tegen Griekenland (verzoekschrift nr. 59000/08, CE:ECHR:2011:0531JUD005900008, §§ 41 en 44), en 4 maart 2003, Posokhov tegen Rusland (verzoekschrift nr. 63486/00, CE:ECHR:2003:0304JUD006348600, §§ 39 en 43).
(
37
)	Arrest van het EHRM van 9 juli 2009, Ilatovskiy tegen Rusland (verzoekschrift nr. 6945/04, CE:ECHR:2009:0709JUD000694504, § 40).
(
38
)	Zie punten 68-87 infra.
(
39
)	Zie ook punten 68-87 infra.
(
40
)	Arrest van het EHRM van 9 juli 2009, Ilatovskiy tegen Rusland (verzoekschrift nr. 6945/04, CE:ECHR:2009:0709JUD000694504, § 36).
(
41
)	Arrest van het EHRM van 12 maart 2019, Guðmundur Andri Ástráðsson tegen IJsland (verzoekschrift nr. 26374/18, CE:ECHR:2019:0312JUD002637418, § 98 en aldaar aangehaalde rechtspraak) (hierna: „arrest Ástráðsson”).
(
42
)	Arrest van het EHRM van 20 oktober 2009, Gorguiladzé tegen Georgië (verzoekschrift nr. 4313/04, CE:ECHR:2009:1020JUD000431304, § 69).
(
43
)	Arrest van het EHRM van 8 november 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá tegen Portugal (verzoekschriften nrs. 55391/13, 57728/13 en 74041/13, CE:ECHR:2018:1106JUD005539113, § 144 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
44
)	Arrest van het EHRM van 28 november 2002, Lavents tegen Letland (verzoekschrift nr. 58442/00, CE:ECHR:2002:1128JUD005844200, § 114).
(
45
)	Arrest Ástráðsson, zie in het bijzonder §§ 107, 108 en 123.
(
46
)	Arrest Ástráðsson, § 6.
(
47
)	De vier op die lijst geplaatste kandidaten waren respectievelijk zevende, elfde, twaalfde en veertiende in de beoordelingstabel van het comité.
(
48
)	De vier kandidaten van wie de namen door de minister aan de lijst zijn toegevoegd, waren als zeventiende, achttiende, drieëntwintigste en dertigste door het comité geklasseerd. Aangezien er in 15 ambten moest worden voorzien en het comité een lijst in volgorde van verdienste had opgesteld, volgt daaruit dat geen van die kandidaten bij het nieuwe gerecht voor hoger beroep had moeten worden benoemd.
(
49
)	Zie voor meer details arrest Ástráðsson, §§ 7‑18. Ik merk op dat een juridisch adviseur het kantoor van de eerste minister zelfs had gewaarschuwd voor eventuele gebreken in de procedure die de minister voorstelde: zie punt 13 van het arrest.
(
50
)	Zie arrest Ástráðsson, §§ 19‑26.
(
51
)	Zie arrest Ástráðsson, §§ 36‑50.
(
52
)	Beslissing van het EVA-Hof van 14 februari 2017, Pascal Nobile/DAS Rechtsschutz-Versicherung, E-21/16. Zie arrest Ástráðsson, §§ 64‑69. Het Gerecht heeft eveneens verwezen naar dit arrest in punt 75 van het arrest FV.
(
53
)	Eerst door J.R.J. en Á.H. en vervolgens door E.J. en J.H.; zie arrest Ástráðsson, respectievelijk §§ 27‑35 en 52‑54).
(
54
)	Arrest Ástráðsson, §§ 11, 16, 27‑35 en 105‑109.
(
55
)	Arrest Ástráðsson, §§ 115‑118.
(
56
)	Arrest Ástráðsson, §§ 119‑122.
(
57
)	Arrest Ástráðsson, §§ 18‑22.
(
58
)	Arrest Ástráðsson, § 123.
(
59
)	In de zaak Ástráðsson was de minister zich er volledig van bewust dat zij geen enkele speelruimte had en dat zij werd geacht de lijst van de 15 meest gekwalificeerde kandidaten te accepteren die haar door het beoordelingscomité was voorgelegd (zij had dit comité inderdaad gevraagd om een langere lijst, hetgeen was geweigerd). In de te heroverwegen arresten was de Raad zich er volledig van bewust dat de door het selectiecomité opgestelde lijst was opgesteld op basis van de oproep tot kandidaatstelling van 2013, die tot doel had op korte termijn twee openstaande ambten binnen het GVA te vervullen, en niet drie.
(
60
)	Het feit dat het mandaat van rechter Rofes i Pujol op 31 augustus 2015 afliep, bleek duidelijk uit het besluit tot haar benoeming. Geen van de elementen die ik bij de voorbereiding van deze conclusie heb onderzocht, heeft kunnen verklaren waarom voor haar vervanging geen aparte oproep tot kandidaatstelling was gepubliceerd, dan wel voor die datum dan wel in de periode van bijna zeven maanden tussen die datum en de datum van het besluit tot benoeming van drie rechters bij het GVA (22 maart 2016). Toch kan het, in het licht van een besluit dat op 22 maart 2016 moest worden genomen, moeilijk lijken tijdig een nieuwe oproep tot kandidaatstelling en een beoordeling door het selectiecomité af te ronden, opdat de nieuwe rechter nuttig zijn functie binnen het GVA kan aanvaarden voordat dat gerecht zijn deuren sluit. Ik heb hierboven (punt 45) een andere wettige manier voorgesteld voor de behandeling van dit probleem.
(
61
)	Zie overweging 4 van het benoemingsbesluit en punt 13 supra. Van Raepenbusch is met terugwerkende kracht benoemd, terwijl Sant’Anna en Kornezov pas na de aflegging van de eed op 13 april 2016 hun ambt hebben aanvaard. Het GVA is op 1 september 2016 opgehouden te bestaan.
(
62
)	Arrest Ástráðsson, § 103.
(
63
)	Arrest van 15 februari 1996, Duff e.a. (C‑63/93, EU:C:1996:51, punt 31).
(
64
)	Arrest van 22 maart 1961, Snupat/Hoge Autoriteit (42/59 en 49/59, EU:C:1961:5, blz. 162).
(
65
)	Arrest van 15 februari 1996, Duff e.a. (C‑63/93, EU:C:1996:51, punt 20).
(
66
)	Zie voor een analyse van de rechtspraak van het Hof op dit punt Puissochet, J.‑P., en Legal, H., „Le principe de sécurité juridique dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes”, Cahiers du Conseil Constitutionnel nr. 11, december 2001).
(
67
)	Arrest van 4 juli 1973, Westzucker (1/73, EU:C:1973:78, punt 6).
(
68
)	Arrest van 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punt 46).
(
69
)	Carbonnier, Droit civil, Introduction, nr. 46, aangehaald in het rapport van adviseur‑rapporteur Charruault over het arrest van het Hof van Cassatie (voltallige zitting) nr. 540 van 7 juli 2006.
(
70
)	Arrest van 8 april 1976, Defrenne (43/75, EU:C:1976:56, punten 74 en 75).
(
71
)	Arrest van 18 januari 2007, Brzeziński (C‑313/05, EU:C:2007:33, punt 56).
(
72
)	Arrest van 26 februari 1987, Consorzio Cooperative d’Abruzzo/Commissie (15/85, EU:C:1987:111, punten 12 en 17).
(
73
)	Arrest van het EHRM van 28 oktober 1998, Pérez de Rada Cavanilles tegen Spanje (verzoekschrift nr. 28090/95, CE:ECHR:1998:1028JUD002809095, §§ 44 en 45). Zie dienaangaande ook de standpuntbepaling van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Heroverweging Arango Jaramillo e.a./EIB (C‑334/12 RX-II, EU:C:2012:733, punten 59 en 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
74
)	Arrest van het EHRM van 13 juni 1979, Marckx tegen België (verzoekschrift nr. 6833/74, CE:ECHR:1979:0613JUD000683374, § 58).
(
75
)	Soulas de Russel, D., en Raimbault, Ph., „Nature et racines du principe de sécurité juridique: une mise au point”, Revue internationale de droit comparé, deel 55, nr. 1, januari-maart 2003, blz. 85‑103, in het bijzonder blz. 90 en 91).
(
76
)	CE, 6e/1e SSR, beslissing van 12 december 2007, nr. 296072, ECLI:FR:CESSR:2007:296072.20071212; CE, sect., beslissing van 30 december 2010, nr. 329513, ECLI:FR:CESEC:2010:329513.20101230.
(
77
)	Fawdry & Co (A Firm) v Murfitt v Lord Chancellor’s Department [2002] EWCA Civ 643.
(
78
)	Bundesverfassungsgericht, beschikking van 27 oktober 1996, 2 BvR 1375/96; zie ook Bundesgerichtshof, beschikking van 26 april 2005, X ZB 17/04.
(
79
)	Ústavní soud, arrest van 12 december 2006, nr. Pl. ÚS 17/06‑2.
(
80
)	Arrest van het Tribunal Constitucional 164/2008 van 15 december 2008 (ECLI:ES:TC:2008:164).
(
81
)	Arrest van het Tribunal Constitucional 101/1984 van 28 november 1984 (ECLI:ES:TC:1984:101).
(
82
)	Arrest van het Tribunal Constitucional 164/2008 van 15 december 2008 (ECLI:ES:TC:2008:164).
(
83
)	De puur formele onregelmatigheden vallen kennelijk binnen deze categorie.
(
84
)	Arrest van 19 juli 2018, Simpson/Raad (T‑646/16 P, niet gepubliceerd, EU:T:2018:493, punt 31); zie ook punt 25 supra.
(
85
)	Arrest van 19 juli 2018, HG/Commissie (T‑693/16 P, niet gepubliceerd, EU:T:2018:492, punt 32).
(
86
)	Arrest van 16 juli 1981, Albini/Raad en Commissie (33/80, EU:C:1981:186, punt 17).
(
87
)	Arrest van 16 april 2015, TMK Europe (C‑143/14, EU:C:2015:236, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
88
)	In de rechtspraak is het aanvaard dat behalve particulieren ook zogenoemde „bevoorrechte” verzoekers een exceptie van onwettigheid kunnen opwerpen. Zie arrest van 10 juli 2003, Commissie/ECB (C‑11/00, EU:C:2003:395). De advocaten‑generaal waren reeds geruime tijd de mening toegedaan dat deze mogelijkheid moet worden toegekend aan de zogenoemde „bevoorrechte” verzoekers. Zie onder andere de conclusie van advocaat-generaal Slynn in de zaak Frankrijk/Commissie (181/85, niet gepubliceerd, EU:C:1986:491, blz. 702 en 703). Het Hof staat evenwel niet toe dat de lidstaten de onwettigheid aanvoeren van een besluit of een richtlijn waarvan zij adressaat zijn als verweer tegen een niet-nakomingsberoep dat is gebaseerd op de niet-uitvoering van dat besluit of die richtlijn (arrest van 18 oktober 2012, Commissie/Tsjechië, C‑37/11, EU:C:2012:640, punt 46). Dezelfde redenering geldt voor een besluit waarvan de lidstaat niet formeel de geadresseerde was: als lid van de Raad, die dit besluit heeft genomen, had de lidstaat dus noodzakelijkerwijs kennis van dat besluit, zodat hij volledig in staat was een beroep tot nietigverklaring in te stellen (arrest van 27 maart 2019, Commissie/Duitsland, C‑620/16, EU:C:2019:256, punt 90).
(
89
)	Ik wijs er hier op dat vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon de exceptie van onwettigheid door de Verdragen was beperkt tot de verordeningen (zie artikel 184 EEG, later 244 EG, thans 277 VWEU). De rechtspraak heeft die weg tamelijk snel opengesteld voor andere handelingen die, zonder de vorm van een verordening te hebben, „soortgelijke gevolgen sorteren”, ook al zijn zij geen „verordeningen stricto sensu” (arrest van 6 maart 1979, Simmenthal/Commissie, 92/78, EU:C:1979:53, punten 35 e.v.).
(
90
)	Arrest van 31 mei 2001, Sadam Zuccherifici e.a./Raad (C‑41/99 P, EU:C:2001:302, punt 24).
(
91
)	Arrest van 24 september 1987, Acciaierie e Ferriere di Porto Nogaro/Commissie (340/85, EU:C:1987:384, punt 5). Het Hof heeft eraan herinnerd dat „[h]et […] vaste rechtspraak [is], dat een verzoeker zich in het kader van een tegen een individuele beschikking gericht beroep tot nietigverklaring niet bij wege van een exceptie kan beroepen op onwettigheid van een andere individuele beschikking die rechtstreeks tot hem was gericht en onherroepelijk is geworden”.
(
92
)	Arrest van 22 april 2004, Schintgen/Commissie (T‑343/02, EU:T:2004:111).
(
93
)	Arrest van 23 maart 2004, Theodorakis/Raad (T‑310/02, EU:T:2004:90).
(
94
)	Arrest van 22 april 2004, Schintgen/Commissie (T‑343/02, EU:T:2004:111, punt 25).
(
95
)	Arrest van 23 maart 2004, Theodorakis/Raad (T‑310/02, EU:T:2004:90, punten 48 en 49).
(
96
)	Arrest van 30 april 2019, Wattiau/Parlement (T‑737/17, EU:T:2019:273, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze rechtspraak past de beginselen toe die het Hof reeds heeft ontwikkeld in het arrest van 13 juli 1966, Italië/Raad en Commissie (32/65, EU:C:1966:42, blz. 611).
(
97
)	Arrest van 23 april 2013, Gbagbo e.a./Raad (C‑478/11 P–C‑482/11 P, EU:C:2013:258, punt 56).
(
98
)	C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375; hierna: „arrest Chronopost”.
(
99
)	Arrest FV, punt 66. Zie ook arresten van 19 juli 2018, Simpson/Raad (T‑646/16 P, niet gepubliceerd, EU:T:2018:493, punt 38), en 19 juli 2018, HG/Commissie (T‑693/16 P, niet gepubliceerd, EU:T:2018:492, punt 39).
(
100
)	Arrest Chronopost, punt 60.
(
101
)	Arrest Chronopost, punten 46 en 47.
(
102
)	Arrest Chronopost, punt 45.
(
103
)	Arrest FV, punten 72‑76. Het Gerecht heeft in dit arrest zijn vaststellingen gedaan in het perspectief van het vertrouwen van de justitiabele en van het publiek in de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de rechters in de abstracte zin van het woord (punt 78). Niemand suggereerde dat er enige reden was om aan te nemen dat de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van de rechtsprekende formatie in die zaak aanleiding gaf tot enige twijfel. Hetzelfde geldt voor de zaken die momenteel worden heroverwogen (zie punt 44 van deze conclusie).
(
104
)	Arrest Chronopost, punten 46-48.
(
105
)	Of, in voorkomend geval, een zaak toewijst aan deze of gene advocaat-generaal. Zo onthoudt het Hof zich bijvoorbeeld van een verwijzing van een zaak die betrekking heeft op de voorwaarden voor een Europees aanhoudingsbevel aan de advocaat-generaal die door de uitvaardigende lidstaat is voorgesteld of aan de door de uitvoerende lidstaat voorgestelde advocaat-generaal.
(
106
)	Arrest van 6 oktober 2015, Schrems (C‑362/14, EU:C:2015:650, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
107
)	Arrest Chronopost, punt 46.
(
108
)	Arrest van 15 februari 1996, Duff e.a. (C‑63/93, EU:C:1996:51, punt 20).
(
109
)	Indien een rechterlijke instantie over gegevens beschikt die de geldigheid van een dergelijk besluit twijfelachtig maken, zou zij dit uit eigen beweging moeten onderzoeken, zonder te wachten tot een partij bij een voor haar aanhangig geding het probleem opwerpt.
(
110
)	Op dit punt ben ik het eens met mijn collega advocaat-generaal Kokott in haar standpuntbepaling in de zaak Heroverweging Commissie/Strack (C‑579/12 RX-II, EU:C:2013:573, punt 75).
(
111
)	Arresten van 17 december 2009, Heroverweging M/EMEA (C‑197/09 RX-II, EU:C:2009:804, punten 62‑65), en 28 februari 2013, Heroverweging Arango Jaramillo e.a./EIB (C‑334/12 RX-II, EU:C:2013:134, punten 50‑53).
(
112
)	Arrest van 17 december 2009, Heroverweging M/EMEA (C‑197/09 RX-II, EU:C:2009:804, punt 66).
(
113
)	Standpuntbepaling van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Arango Jaramillo e.a./EIB (C‑334/12 RX-II, EU:C:2012:733, punt 70).
(
114
)	Zaak Crocs/EUIPO en Gifi Diffusion (C‑320/18 P).
(
115
)	Arrest Ástráðsson, § 42.
(
116
)	Arrest van 10 september 2015, Heroverweging Missir Mamachi di Lusignano/Commissie (C‑417/14 RX-II, EU:C:2015:588, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
117
)	Deze zaak is thans aanhangig voor het Gerecht. Zie zaak Simpson/Commissie, T‑441/18 RENV (opgeschort).
(
118
)	Deze zaak is thans aanhangig bij het Gerecht. Zie zaak HG/Commissie, T‑440/18 RENV (opgeschort).
(
119
)	Zie in dit verband de standpuntbepaling van advocaat-generaal Wathelet in de zaak Heroverweging Missir Mamachi di Lusignano/Commissie (C‑417/14 RX-II, EU:C:2015:593, punt 99).
(
120
)	Dit is de oplossing die is gekozen in de eerste twee heroverwegingen (arresten van 17 december 2009, Heroverweging M/EMEA, C‑197/09 RX-II, EU:C:2009:804, punt 73, en 28 februari 2013, Heroverweging Arango Jaramillo e.a./EIB, C‑334/12 RX-II, EU:C:2013:134, punt 61) en in de laatste heroverwegingszaak (arrest van 10 september 2015, Heroverweging Missir Mamachi di Lusignano/Commissie, C‑417/14 RX-II, EU:C:2015:588, punt 67).
(
121
)	Zo is de Commissie in het kader van de derde heroverweging (arrest van 19 september 2013, Heroverweging Commissie/Strack, C‑579/12 RX-II, EU:C:2013:570, punt 71) verwezen in de kosten van Guido Strack.