61990J0159
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo 0-159/90 (
*1
)
I — Matéria de facto e tramitação processual
1. Enquadramento jurídico do litígio
O aborto foi sempre proibido na Irlanda, primeiro por força da common law, e em seguida por uma lei de 1803 (43 Geo. III, c. 58), pelo Offences Against the Person Act de 1839, e por último pelos artigos 58.° e 59.° do Offences Against the Person Act de 1861. Este último diploma continua em vigor na Irlanda e foi confirmado pelo Oireachtas (Parlamento irlandês) no Health (Family Planning) Act de 1979.
Em 1983, uma alteração constitucional aprovada por referendo inseriu no artigo 40.°, n.° 3, da Constituição irlandesa um terceiro parágrafo com a seguinte redacção:
«O Estado reconhece o direito à vida do nascituro. Tendo em devida conta o direito igual da mãe à vida, compromete-se a respeitar este direito nas suas leis e, na medida em que tal seja realizável, a defender e a fazer valer este direito através das suas leis.»
No processo The Attorney General at the relation of the Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd/Open Door Counselling Ltd e Dublin Wellwoman Centre Ltd, a High Court, por acórdão de 19 de Dezembro de 1986, e em seguida a Supreme Court, por acórdão de 16 de Março de 1988, consideraram que a actividade que consiste em ajudar mulheres grávidas que se encontrem no território irlandês a deslocar-se ao estrangeiro para aí praticarem uma interrupção clínica da gravidez, organizando as suas viagens, ou informando-as da identidade e da localização de uma ou de várias clínicas determinadas que praticam a interrupção clínica da gravidez, bem como das formas de entrar em contacto com essas clínicas, era ilegal tendo em conta o artigo 40.°, n.° 3, terceiro parágrafo, da Constituição irlandesa. Os dois órgãos jurisdicionais ordenaram igualmente aos demandados que se abstivessem de praticar tais actividades.
Na sequência destas decisões, os demandados apresentaram perante a Comissão Europeia dos Direitos do Homem, em conformidade com o artigo 25.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, duas petições contra a Irlanda por violação dos artigos 8.° (direito ao respeito da vida privada e familiar), 10.° (liberdade de expressão e de informação) e 14.° (não discriminação em razão do sexo) da referida convenção. Por decisão de 15 de Maio de 1990 (petições n.° 14234/88, Open Door Counselling Ltd/Irlanda, e n.° 14235/88, Dublin Wellwoman Centre e outros/Irlanda), a Comissão Europeia dos Direitos do Homem considerou que as duas petições eram admissíveis.
2. Antecedentes do litígio
A Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd, demandante no processo principal (a seguir «SPUC»), é uma associação de direito irlandês, constituída, nomeadamente, com a finalidade de impedir a despenalização do aborto e para afirmar, defender e promover a vida humana desde o momento da concepção.
Os demandados no processo principal eram, durante o ano de 1989/1990, membros dos corpos de uma destas três associações de estudantes, sem personalidade jurídica: a Union of Students in Ireland (a seguir «USI»), a University College Dublin Students Union (a seguir «UCDSU») e a Trinity College Dublin Students Union (a seguir «TCDSU»).
Durante os últimos anos, a USI editou uma publicação mensal com uma rubrica que fornecia aos estudantes informações sobre a possibilidade de uma interrupção clínica da gravidez no Reino Unido bem como sobre determinadas clínicas que praticam legalmente esta intervenção no Reino Unido e sobre as formas de entrar em contacto com as mesmas. A UCDSU publica um guia anual que se destina a ser distribuído aos estudantes; a sua edição de 1989/1990 continha informações semelhantes às acima deseritas e indicava igualmente a identidade e a localização de determinadas clínicas que praticam interrupções clínicas da gravidez no Reino Unido. A TCDSU edita anualmente um guia e anuário que, na sua edição. de 1989/1990, incluía igualmente essas informações. Nenhuma destas publicações preconizava ou encorajava o aborto.
Por carta de 12 de Setembro de 1989, a SPUC pediu aos demandados no processo principal, na sua qualidade de responsáveis das respectivas associações, que se comprometessem a não publicar, durante o ano académico de 1989/1990, informações do tipo das acima descritas. Os demandados não responderam a esta carta.
A SPUC intentou então uma acção contra os demandados perante a High Court, Dublim, a fim de obter a declaração da ilegalidade das actividades que consistem em divulgar informações como as descritas anteriormente, bem como uma injunção proibindo a publicação ou a distribuição de tais informações.
Por decisão de 11 de Outubro de 1989, a High Court decidiu que, a fim de poder pronunciar-se sobre a concessão da injunção solicitada pela demandante, devia colocar ao Tribunal algumas questões prejudiciais, nos termos do artigo 177.° do Tratado.
Em 19 de Dezembro de 1989, a Supreme Court deu provimento ao recurso interposto pela SPUC contra esta decisão e concedeu uma injunção proibindo imprimir, editar ou distribuir qualquer publicação que forneça informações sobre a identidade, a localização e as formas de entrar em contacto com uma ou várias clínicas determinadas que praticam a interrupção clínica da gravidez. No entanto, a Supreme Court não alterou a parte da decisão da High Court através da qual este órgão jurisdicional tinha decidido submeter o assunto, a título prejudicial, ao Tribunal. Cada uma das partes foi autorizada a apresentar um pedido à High Court, antes da decisão definitiva^ com vista a obter uma alteração da decisão da Supreme Court, à luz do acórdão prejudicial a ser proferido pelo Tribunal. Na sequência da decisão da Supreme Court, a demandante no processo principal retomou a instância perante a High Court pedindo a concessão de medidas semelhantes às solicitadas anteriormente.
3. Questões prejudiciais
Considerando que, como já tinha indicado na decisão de 11 de Outubro de 1989, o litígio suscitava problemas de interpretação do direito comunitário, a High Court, Dublim, por decisão de 5 de Março de 1990, decidiu, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, suspender a instância até que o Tribunal se pronuncie a título prejudicial sobre as seguintes questões:
«1)
A actividade ou o processo organizado da prática do aborto ou da interrupção clínica da gravidez devem ser abrangidos pela definição de “serviços” estabelecida no artigo 60.° do Tratado CEE?
2)
Na falta de medidas com vista à aproximação das legislações dos Estados-membros no que respeita à actividade ou ao processo organizado da prática do aborto ou da interrupção clínica da gravidez, pode um Estado-membro proibir a distribuição de informação específica sobre a identidade, localização e formas de contatto com uma clínica ou clínicas especializadas de outros Estados-membros, nas quais são praticados abortos?
3)
Segundo o direito comunitário, constitui um direito de uma pessoa no Estado-membro A distribuir informação específica sobre a identidade, localização e formas de contacto com uma clínica ou clínicas especializadas do Estado-membro B nas quais são praticados abortos, no caso de o aborto ser proibido nos termos da Constituição e da lei penal do Estado-membro A, mas legalmente permitido, sob determinadas condições, no Estado-membro B?»
4. Tramitação processual
A decisão de reenvio foi registada na Secretaria do Tribunal em 23 de Maio de 1990.
Em conformidade com o artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto (CEE) do Tribunal, foram apresentadas alegações escritas pela SPUC, demandante no processo principal, representada por James O'Reilly, SC, e Anthony M. Collins, barrister-at-law, mandatados por Collins, Growley Se Co, solicitors, pelos demandados no processo principal, representados por Mary Robinson, SC, e Seamus Woulfe, barrister-at-law, mandatados por Taylor & Buchalter, solicitors, pelo Governo irlandês, representado por Louis J. Dockery, chief state solicitor, na qualidade de agente, assistido por Dermot Gleeson, SC, e Aindrias O'Caoimh, barrister-at-law, e pela Comissão das Comunidades Europeias, representada por Karen Banks, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente.
Por decisão da Segunda Secção de 20 de Setembro de 1990, adoptada nos termos dos artigos 76.° e 104.°, n.° 3, do Regulamento de Processo, o Tribunal concedeu aos demandados que tinham feito esse pedido o benefício da assistência judiciária.
O Governo irlandês pediu, nos termos do artigo 95.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, que o processo fosse decidido em sessão plenária. Em 5 de Dezembro de 1990, com base no relatório preliminar do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu dar início à fase oral sem instrução prévia.
II — Resumo das alegações escritas apresentadas ao Tribunal
1. Quanto à competência do Tribunal
A SPUC, demandante no processo principal, sustenta, a título liminar, que no presente processo não existe qualquer questão de direito comunitário. Por um lado, o auxílio que foi prestado pelos demandados no processo principal não releva da noção de «serviços» na acepção do artigo 60.° do Tratado que engloba as prestações realizadas normalmente mediante remuneração. Com efeito, os demandados no processo principal distribuíram as informações em causa gratuitamente e sem contrapartida, fora de qualquer actividade económica exercida por eles. Ora, a questão de saber se um serviço é prestado no contexto de uma actividade económica parece constituir um factor determinante para efeitos da aplicação dos artigos 59.° a 66.° do Tratado. Por outro lado, uma vez que a divulgação de informações ocorreu integralmente no interior da Irlanda, na ausência de qualquer elemento transfronteiras, não se aplica o direito comunitário. E o que decorre de numerosos acórdãos sobre a aplicação do artigo 48.° do Tratado, relativo à livre circulação de trabalhadores (acórdãos de 28 de Março de 1979, Saunders, 175/78, Recueil, p. 1129, de 27 de Outubro de 1982, Morson e Jhanjan, 35/82 e 36/82, Recueil, p. 3723, e de 28 de Junho de 1984, Moser, 180/83, Recueil, p. 2539).
A luz destas considerações, a SPUC alega que o Tribunal se deveria recusar a responder às questões que lhe foram colocadas pela High Court e remeter o processo ao referido órgão jurisdicional para que o mesmo seja apreciado em conformidade com o direito nacional.
A Comissão observa que, por razões desconhecidas, não foi colocada qualquer questão ao Tribunal na sequência da decisão da High Court de 11 de Outubro de 1989, que dizia respeito à concessão de uma injunção provisória. Parece que a decisão da High Court de 5 de Março de 1990 pelo qual o pedido de decisão prejudicial foi finalmente submetido ao Tribunal foi de facto proferida no âmbito da acção principal. No entanto, esta decisão remete, no que se refere à fundamentação, para a decisão de 11 de Outubro de 1989. Assim, vislumbra-se com dificuldade se a decisão prejudicial continua a ser necessária no âmbito do procedimento de injunção ou se é pedida para permitir à High Court decidir quanto ao mérito da causa.
Na primeira hipótese, como a injunção solicitada foi de facto concedida pela Supreme Court, poder-se-ia pensar à primeira vista que o juiz da High Court já nada tem que decidir nesta matéria. Como consequência, em conformidade com o acórdão de 21 de Abril de 1988, Pardini (338/85, Colect., p. 2041), um pedido de decisão prejudicial emanado deste juiz não poderia ser apreciado pelo Tribunal. Com efeito, os órgãos jurisdicionais nacionais apenas estão habilitados a solicitar a intervenção do Tribunal a título prejudicial se estiver pendente perante eles um litígio no âmbito do qual são chamados a proferir uma decisão susceptível de tomar em consideração o acórdão prejudicial. Todavia, resulta da decisão da Supreme Court de 19 de Dezembro de 1989 que cada uma das partes pode recorrer à High Court para solicitar uma modificação da injunção concedida pela Supreme Court. Daqui resultaria que a High Court tem sempre um papel a desempenhar, mesmo no que diz respeito ao procedimento de injunção.
Se, em contrapartida, o pedido de decisão prejudicial se referisse à acção quanto ao mérito, a High Court seria certamente o órgão jurisdicional competente.
2. Quanto à primeira questão
Na opinião da SPUC, nenhum dos elementos inscritos nos objectivos do Tratado [artigos 2.° e 3.°, alínea c)] ou na definição de serviços (artigo 60.°) exige que a realização de uma interrupção clínica da gravidez seja considerada como abrangida por estas disposições. Embora a realização de tal acto no quadro legal de certos Estados possa originar lucros ou contrapartidas, tal não basta para que a mesma seja descrita como uma actividade económica. Além disso, o facto de certas actividades, mesmo gravemente imorais, poderem ser autorizadas numa medida variável em certos Estados-membros não significa que constituam actividades económicas relevando dos objectivos do Tratado.
Na medida em que se possa pretender que a interrupção clínica da gravidez, enquanto tratamento médico, é abrangida pela noção de serviços, convém salientar a sua unicidade sob dois aspectos. Em primeiro lugar, é a única forma de tratamento médico que diz respeito a um terceiro, ou seja, o nascituro. Em segundo lugar, é a única forma de tratamento médico que implica necessariamente a destruição da vida humana. A SPUC alega que, eventualmente, o Tribunal deveria responder à primeira questão prejudicial do seguinte modo:
«A actividade ou as operações organizadas que consistem em realizar um aborto ou uma interrupção clínica da gravidez não são abrangidas pela noção de serviços na acepção do artigo 60.° do Tratado CEE.»S. Grogan e o., demandados no processo principal, sustentam que a actividade ou as operações organizadas consistentes em realizar um aborto ou uma interrupção clínica da gravidez relevam da noção de serviços na acepção do artigo 60.° do Tratado CEE. Esta disposição visa as prestações normalmente realizadas mediante remuneração.
Uma pessoa que efectue a interrupção clínica da gravidez no Reino Unido deve normalmente pagar o preço destes cuidados médicos, sendo estes assim normalmente prestados mediante remuneração.
O artigo 60.° comporta uma lista não exaustiva de serviços, incluindo as actividades das profissões liberais. Esta noção engloba a profissão médica bem como a interrupção clínica da gravidez, que seria assegurada a título de serviço na maior parte dos Estados-membros da Comunidade.
No seu acórdão de 31 de Janeiro de 1984 (Luisi e Carbone, 286/82 e 26/83, Recueil, p. 377), o Tribunal decidiu que os cuidados médicos constituem serviços na acepção das disposições do Tratado e que os beneficiarios destes cuidados devem ser considerados destinatarios de serviços. Segundo os demandados no processo principal, os cuidados médicos incluem e abrangem a interrupção clínica da gravidez ou o aborto. Assim, uma mulher grávida que se dirige de um Estado-membro para outro com vista a realizar um aborto aí legalmente praticado deve ser considerada uma destinatária de serviços regulados pelas disposições do Tratado.
O Governo irlandês considera que só no contexto de uma actividade económica é que se colocam problemas de direito comunitário. Na medida em que a actividade dos demandados no processo principal não é de natureza económica, não é abrangida pelo âmbito de aplicação do direito comunitário e deve apenas ser regulada pelo direito interno irlandês.
A primeira questão não autoriza uma resposta simplesmente afirmativa ou negativa.
No caso concreto, uma vez que os demandados no processo principal não agem como prestadores de serviços nem como agentes de clínicas que efectuam interrupções clínicas da gravidez noutros Estados-membros, não entra em consideração qualquer aspecto transfronteiras. A este respeito, decorre do acórdão de 18 de Março de 1980, Debauve (52/79, Recueil, p. 833), que as disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços não se podem aplicar às actividades cujos elementos pertinentes se confinem ao interior de um único Estado-membro.
Convém igualmente assinalar que nenhum dos demandados no processo principal se dedica à prestação de serviços tal como estes são definidos pelo Tratado, que nenhum de entre eles beneficia dos mesmos ou pretende beneficiar deles e que nenhuma pessoa estabelecida noutro Estado-membro se encontra envolvida no processo principal. O único facto em causa consiste na divulgação gratuita, no interior da Irlanda, de certas informações que seriam ilegais na Irlanda. No acórdão de 26 de Abril de 1988, Bond Van Adverteerders (352/85, Colect., p. 2085), o Tribunal examinou, a título liminar, se o serviço em causa tinha caracter transfronteiras na acepção do artigo 59.° do Tratado e se se tratava de prestações normalmente realizadas mediante remuneração na acepção do artigo 60.° do Tratado. Ora, o caso concreto no processo principal não diz respeito à prestação de serviços seja por que parte for, mas apenas à divulgação de informações que não satisfazem nenhum dos critérios seguidos pelo Tribunal no seu acórdão de 26 de Abril de 1988.
A Comissão recorda que, nos termos do artigo 60.° do Tratado, consideram-se serviços as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas. Como nenhuma destas disposições é aplicável à interrupção da gravidez que, em razão do seu caracter médico, deve ser considerada uma actividade das profissões liberais na acepção do artigo 60.°, a questão essencial é a de saber se a prestação em questão é realizada normalmente mediante remuneração.
O acórdão de 27 de Setembro de 1988, Humbel (263/86, Colect., p. 5365) demonstra que a característica essencial da remuneração reside no facto de que a mesma constitui a contrapartida económica da prestação em causa, contrapartida que é normalmente definida entre o prestador e o destinatário do serviço. O Tribunal considerou não se verificar tal característica no caso de cursos ministrados no âmbito de um sistema de educação nacional, geralmente financiado não pelos alunos ou seus pais mas pelo orçamento público, sistema que o Estado criou e mantém não para se envolver em actividades remuneradas mas para levar a cabo a sua missão nos domínios social, cultural e educativo para com a sua população. Tratando-se da interrupção clínica da gravidez, ela preenche as condições enunciadas no artigo 60.° quando é prestada a título privado e paga pelo seu destinatário. Em contrapartida, não será um serviço na acepção do Tratado quando seja realizada por um Estado-membro no âmbito dos seus objectivos sociais e seja integralmente ou em grande parte financiada pelo contribuinte.
Dado que a decisão de reenvio não especifica se as mulheres que se dirigem a outro Estado-membro para aí praticarem uma interrupção clínica da gravidez procuram beneficiar de um serviço fornecido gratuitamente pelo Estado, ou se se dirigem a clínicas privadas onde devem pagar o custo da intervenção, a resposta à primeira questão deve ter em conta as duas possibilidades. A Comissão propõe portanto que se responda à primeira questão que:
«A actividade que consiste em praticar a interrupção clínica da gravidez é um serviço na acepção do artigo 60.° do Tratado CEE, salvo se for exercida por uma entidade pública no cumprimento da sua missão no domínio da saúde e financiada pelo orçamento público.»
Esta resposta não varia em função das particularidades do serviço em causa, tendo já o Tribunal esclarecido que a natureza especial de certas prestações de serviços não pode implicar que estas actividades não sejam abrangidas pelas regras relativas à livre prestação de serviços (acórdãos de 3 de Dezembro de 1974, Van Binsbergen, 33/74, Recueil, p. 1299, e de 17 de Dezembro de 1981, Webb, 279/80, Recueil, p. 3305).
3. Quanto às segunda e terceira questões
A SPUC alega, em primeiro lugar, que a Irlanda pode invocar a excepção de ordem pública prevista em direito comunitário para proibir a divulgação de informações específicas quanto à identidade e à localização de uma ou de várias clínicas determinadas que praticam interrupções clínicas da gravidez noutro Estado-membro, bem como quanto às formas de entrar em contacto com as mesmas.
A excepção de ordem pública foi examinada nos acórdãos de 4 de Dezembro de 1974, Van Duyn (41/74, Recueil, p. 1337) e de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau (30/77, Recueil, p. 1999), no contexto da livre circulação de trabalhadores. O Tribunal teria então afirmado, designadamente, que embora as circunstâncias específicas que podem justificar o recurso à noção de ordem pública possam variar de um país para outro e de um momento para o outro, a utilização por uma autoridade nacional desta noção pressupõe, de qualquer modo, a existência, para além da perturbação que constitui qualquer infracção, de uma ameaça real e suficientemente grave, que afecte um interesse fundamental da sociedade.
A SPUC considera que existe uma ameaça real e grave contra as exigências da ordem pública irlandesa, que afecta um dos interesses fundamentais da sociedade irlandesa, quando se trata de actividades que, não só são contrárias ao direito irlandês, mas implicam a supressão do mais fundamental entre todos os direitos do homem, ou seja, o direito à vida, que é expressamente reconhecido e consagrado pela Constituição irlandesa. Por força das disposições conjugadas dos artigos 55.° e 66.° do Tratado, os Estados-membros conservam a faculdade de adoptar medidas legislativas, regulamentares e administrativas que prevejam um tratamento especial para os nacionais estrangeiros no que diz respeito à liberdade de prestação de serviços no interior da Comunidade. Estaria portanto implícito nesta derrogação ao princípio geral de não discriminação que um Estado-membro conserva a faculdade de adoptar medidas não discriminatórias assentes em razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública (ver acórdão de 18 de Março de 1980, Debauve, já referido). Essa interpretação é confirmada pelo acórdão de 3 de Dezembro de 1974, Van Binsbergen, já referido, em que o Tribunal considerou que, tendo em conta a natureza especial das prestações de serviços, não são incompatíveis com o Tratado as exigências específicas impostas ao prestador, baseadas na aplicação de normas profissionais justificadas pelo interesse geral.
Além disso, o artigo 60.°, terceiro parágrafo, do Tratado autoriza cada Estado-membro a impor aos prestadores estabelecidos noutros Estados-membros que exercem, a título temporário, a sua actividade no Estado onde a prestação é realizada, as mesmas condições que são impostas aos nacionais desse Estado-membro.
Se o direito reivindicado pelos demandados fosse consagrado, a excepção de ordem pública prevista nos artigos 36.°, 48.°, n.° 3, 56.°, n.° 1, 66.° e 100.°-A do Tratado seria, de facto, suprimida. O mesmo se verificaria relativamente às excepções de moralidade pública e de protecção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de preservação das plantas inseridas nos artigos 36.° e 100.°-A.
Em segundo lugar, a SPUC sustenta que, na ausência de medidas que prevejam a harmonização das legislações dos Estados-membros no que diz respeito ao aborto, os Estados-membros são livres de proibir a divulgação das informações que são objecto do processo principal. No acórdão de 18 de Março de 1980, Debauve, já referido, o Tribunal declarou que, na ausência de uma harmonização das normas aplicáveis, uma proibição da publicidade comercial televisiva entra no âmbito da competência deixada a cada Estado-membro na matéria. Assim é também mesmo que a proibição em causa seja extensiva à publicidade televisiva originária de outros Estados-membros, desde que seja efectivamente aplicada nos mesmos termos aos organismos nacionais. Segundo a SPUC, aplica-se o mesmo princípio à proibição de fornecer as informações que estão em causa no processo principal.
Por força do artigo 100.°-A, n.° 4, introduzido no Tratado pelo Acto Único Europeu, os Estados-membros receberam um direito permanente de derrogar qualquer medida de harmonização adoptada por maioria, nomeadamente por razões de moralidade pública, de ordem pública, de segurança pública ou de protecção da saúde e da vida das pessoas e animais. Esta disposição foi inserida a pedido dos governos do Reino Unido e irlandês, tendo este último por finalidade fazer desaparecer qualquer dúvida que possa surgir quanto à aplicação do artigo 100.°A aos serviços de interrupção clínica da gravidez.
Em terceiro lugar, a SPUC alega que nenhum direito pretensamente conferido pela ordem pública comunitária pode suprimir um direito fundamental do homem garantido pela Constituição de um Estado-membro.
Não se pode considerar que uma pessoa que deseje deslocar-se a outro Estado-membro a fim de beneficiar de um serviço que aí é legalmente fornecido tem o direito de obter informações específicas a propósito de um tal serviço na Irlanda, quando esta actividade é proibida tanto pela Constituição como pelo direito penal irlandês. O direito de prestar tais informações só pode existir como corolário de uma obrigação correspondente de as prestar e apenas na medida em que constitua um elemento necessário do direito de beneficiar deste serviço. Ora, se a informação em causa era necessária para fazer praticar uma interrupção clínica da gravidez, daí deve resultar que a divulgação deliberada dessa informação constitui uma ajuda positiva na acepção do acórdão proferido pela Supreme Court irlandesa no processo Attorney General at the relation of SPUC/Open Door Counselling Ltd e Dublin Wellwoman Centre Ltd, porque, sem essa informação, a interrupção clínica da gravidez não seria possível. Se, em contrapartida, a informação não era necessária, os demandados não podem demonstrar a existência de uma obrigação de prestar essa informação. Deste modo, o direito reivindicado para o efeito não pode ser conferido nem pelo direito irlandês nem pelo direito comunitário.
A luz destas considerações, o acórdão de 31 de Janeiro de 1984, Luisi e Carbone, já referido, não teria qualquer utilidade para a tese dos demandados no processo principal. Mesmo que possa existir um direito de deslocação a um Estado-membro para aí beneficiar de um serviço, tal não daria, em si, o direito de obter este serviço em qualquer Estado-membro. Não se pode arguir que a proibição de ajudar uma pessoa a obter um serviço que é ilegal num Estado-membro pode constituir obstáculo à obtenção legal, por esta mesma pessoa, do mesmo serviço num outro Estado-membro.
No que diz respeito à compatibilidade do direito irlandês em causa com os direitos fundamentais, a SPUC refere-se às conclusões do advogado-geral Warner no acórdão de 7 de Julho de 1976, IRCA (7/76, Recueil, p. 1213), segundo as quais um direito fundamental reconhecido e protegido pela Constituição de um Estado-membro deve ser igualmente reconhecido e protegido pelo direito comunitário. A razão desse facto é que o direito comunitário deve a sua própria existência a uma transferência parcial de soberania efectuada por cada um dos Estados-membros em favor da Comunidade. Ora, nenhum Estado-membro pode querer ter incluído nessa transferência o poder, para a Comunidade, de legislar em violação de direitos protegidos pela sua própria Constituição.
O direito fundamental aqui em causa, ou seja, o direito à vida, foi reconhecido e consagrado pela Constituição irlandesa, tacitamente antes de 1983 e expressamente daí em diante. O povo irlandês não tem qualquer poder para violar um direito fundamental da pessoa humana reconhecido e consagrado pela Constituição irlandesa. Assim, ao adoptar a terceira alteração à Constituição que permitiu à Irlanda aderir às Comunidades Europeias, não poderia ter transferido um direito que ele próprio não possuía. Consequentemente, as Comunidades e as suas instituições não podem agir de modo a provocar a destruição de um direito fundamental assim protegido e consagrado, e se adoptarem medidas que tenham esta consequência, as mesmas não poderão ser aplicadas por nenhum órgão jurisdicional neerlandês.
No presente processo, o Tribunal não é competente para decidir qualquer problema relativo à Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Decorre do acórdão de 11 de Julho de 1985, Cinéthèque (60/84 e 61/84, Recueil, p. 2605) que não compete ao Tribunal examinar a compatibilidade com a Convenção Europeia de uma lei nacional pertencente a um domínio que releva da apreciação do legislador nacional. Assim, a questão de saber se a protecção constitucional do direito à vida dos nascituros e a proibição do aborto podem ser contrárias a certas disposições da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais não pode ser suscitada perante o Tribunal.
A SPUC alega portanto que, se necessário, o Tribunal deve responder à segunda e à terceira questões colocadas pela High Court nos termos seguintes:
«Na ausência de medidas que prevejam a harmonização das legislações dos Estados-membros, no que diz respeito à actividade ou às operações organizadas que consistem em realizar um aborto ou uma interrupção clínica da gravidez, um Estado-membro pode proibir a divulgação de informações precisas quanto à identidade e localização de uma ou de várias clínicas determinadas num outro Estado-membro, onde são praticados abortos, e quanto às formas de entrar em contacto com esta ou estas clínicas.
O direito comunitário não confere a uma pessoa que reside no Estado-membro A o direito de divulgar informações precisas quanto à identidade e localização de uma ou de várias clínicas determinadas de um Estado-membro B, onde são praticados abortos, quando o aborto é proibido nos termos tanto da Constituição como do direito penal do Estado-membro A, mas é legal, sob certas condições, no Estado-membro B.»
S. Grogan e o. sustentam que um Estado-membro que tenta proibir a divulgação das informações em causa infringe os artigos 59.° e/ou 62.°, interpretados à luz do artigo 3.°, alínea c), do Tratado. Tal proibição constitui, relativamente a uma mulher que se encontra num Estado-membro, um obstáculo ao exercício do seu direito de se deslocar a um outro Estado-membro para beneficiar de um serviço que aí é legalmente prestado. Ora, a jurisprudência do Tribunal (acórdãos de 31 de Janeiro de 1984, Luisi e Carbone, já referido, e de 2 de Fevereiro de 1989, Cowan, 186/87, Colect., p. 195) indica que a liberdade de prestação de serviços inclui a liberdade de os destinatários dos serviços se dirigirem a outro Estado-membro, sem serem alvo de restrições e que, em especial, os beneficiários de cuidados médicos devem ser considerados destinatários de serviços. O Tribunal considerou igualmente que o artigo 59.° tinha efeito directo e podia ser invocado pelos nacionais dos Estados-membros perante os seus órgãos jurisdicionais nacionais sem que fossem necessárias disposições que garantissem a sua execução.
Se aplicássemos estes princípios ao presente processo, uma nacional de um Estado-membro teria o direito de se dirigir a outro Estado-membro para beneficiar do serviço médico que constitui a interrupção da gravidez ou o aborto, legalmente prestado neste Estado-membro, sem ser alvo de restrições. A Irlanda não tenta directamente proibir uma mulher grávida de exercer o seu direito nem impedi-la do mesmo, mas entrava o exercício deste direito através de restrições à divulgação de informações na matéria. Segundo um relatório científico, este entrave teria como consequência que mulheres grávidas residentes na Irlanda continuassem a dirigir-se ao Reino Unido para aí praticarem a interrupção clínica da gravidez, mas numa fase mais tardia da sua gravidez e portanto com maiores riscos para a sua saúde.
Com vista a exercer o direito de se deslocar e de beneficiar de um serviço médico noutro Estado-membro, uma mulher grávida que se encontre na Irlanda devia poder beneficiar de informações precisas quanto à possibilidade de obter este serviço e, em especial, quanto à identidade e à localização das clínicas que praticam a interrupção clínica da gravidez noutro Estado-membro, bem como às formas de entrar em contacto com as mesmas. Se assim não fosse, a mulher grávida encontrar-se-ia impossibilitada de tomar as disposições necessárias para beneficiar do serviço médico em causa noutro Estado-membro e os direitos conferidos aos destinatários dos serviços pelo direito comunitàrio seriam esvaziados do seu conteúdo e privados de qualquer efeito real.
Tal como existe um direito invocável perante os órgãos jurisdicionais nacionais, decorrente do artigo 59.° do Tratado, de receber num Estado-membro informações a respeito de um serviço legalmente prestado noutro Estado-membro, deveria existir correlativamente, em direito comunitário, um direito que permitisse a pessoas que se encontram no primeiro Estado-membro dar estas informações. Se assim não fosse, os direitos de receber informações e, indirectamente, de beneficiar de serviços noutro Estado-membro seriam desprovidos de significado e privados de qualquer efeito real.
A ausência de medidas de aproximação das legislações dos Estados-membros em matéria de interrupção clínica da gravidez é irrelevante. Tendo o artigo 59.° efeito directo, o exercício dos direitos conferidos pelo mesmo não está dependente de qualquer medida de aproximação ou de qualquer legislação complementar.
S. Grogan e o. invocam igualmente o artigo 62.° do Tratado segundo o qual os Estados-membros não introduzirão quaisquer novas restrições à liberdade efectivamente alcançada, no que diz respeito à prestação de serviços, à data da entrada em vigor do Tratado. Ora, os órgãos jurisdicionais nacionais justificaram a proibição de divulgar as informações em causa baseando-se na alteração introduzida na Constituição irlandesa em 1983. No entanto, esta disposição constitucional não devia ser interpretada de modo a representar uma nova restrição à livre prestação de serviços relativamente à situação existente no momento da adesão da Irlanda às Comunidades, ou seja, em 1 de Janeiro de 1973. Pelo contrário, o princípio do primado do direito comunitário, tal como foi expresso no acórdão de 9 de Março de 1978, Simmenthal (106/77, Recueil, p. 629), impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais que apliquem integralmente o direito comunitário e que interpretem qualquer disposição nova utilizando uma expressão tal como «na medida em que tal seja realizável» como significando: na medida compatível com as obrigações decorrentes do direito comunitário.
O artigo 62.° do Tratado devia ser interpretado como tendo efeito directo, à semelhança do que o Tribunal considerou, relativamente à disposição análoga de «standstill» constante do artigo 53.° e relativa ao direito de estabelecimento (acórdão de 15 de Julho de 1964, Costa, 6/64, Recueil, p. 1141). Tal como esta última disposição, o artigo 62.° não é acompanhado de qualquer condição, nem subordinado, na sua execução, ou nos seus efeitos, à intervenção de qualquer acto nacional ou comunitário. Consequentemente, é contrário ao artigo 62.° que os órgãos jurisdicionais nacionais interpretem uma alteração novamente introduzida na Constituição como uma nova restrição à livre prestação de serviços.
S. Grogan e o. sustentam ainda que o termo «restrição», constante do artigo 62.°, deve ser interpretado à luz do artigo 10.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. O Tribunal tem afirmado continuadamente, desde o acórdão de 17 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Recueil, p. 1125) que o respeito dos direitos fundamentais faz parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é garantido pelo Tribunal. Neste contexto, definiu as fontes a tomar em consideração, incluindo nas mesmas as tradições constitucionais comuns aos Estados-membros e os instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do homem em que os Estados-membros tenham cooperado ou a que tenham aderido. A Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais reveste um significado especial tendo o Tribunal feito referência, várias vezes, às suas disposições específicas.
A injunção da Supreme Court constitui uma violação injustificada do direito de prestar informações e é contrária ao artigo 10.° da convenção. Tal violação não é prevista pela lei nos termos desta disposição, na medida em que não pode resultar de modo previsível do artigo 40.°, n.° 3, terceiro parágrafo, da Constituição. Além disso, esta violação é desproporcionada em relação aos objectivos prosseguidos, na medida em que não existem restrições ao direito de as mulheres grávidas se deslocarem a outro Estado-membro a fim de praticarem uma interrupção clínica da gravidez e em que o número de mulheres irlandesas que realizam tais operações na Grã-Bretanha não diminuiu.
Os direitos fundamentais de receber e de dar informações deveriam ser protegidos e garantidos pelo Tribunal, dado que o exercício dos direitos, decorrentes do direito comunitário, de se deslocar para receber uma prestação de serviços médicos seria, em caso contrário, reduzido a nada e privado de efeitos.
Em conclusão, S. Grogan e o. propõem ao Tribunal que responda de modo negativo à segunda questão e afirmativamente à terceira.
Na opinião do Governo irlandês, é claro que a prestação de determinado serviço pode ser legal num Estado-membro e ilegal noutro. As disposições do Tratado relativas aos serviços, e em especial o artigo 65.°, têm por finalidade evitar toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade ou da residência e qualquer discriminação em relação aos nacionais de um Estado-membro do ponto de vista das condições em que os serviços podem ser prestados noutro Estado-membro. Na medida em que o direito irlandês em causa se aplica a todas as pessoas sujeitas à jurisdição dos seus tribunais, não estabelece qualquer discriminação entre os nacionais irlandeses e as outras pessoas que se encontram na Irlanda. Ora, o Tratado e o direito derivado autorizam um Estado-membro a restringir de modo não discriminatório a liberdade de prestar serviços no seu território, por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública.
A proibição de distribuir às pessoas residentes num Estado-membro informações específicas destinadas a promover actividades que, praticadas no local, são contrárias à ordem pública desse Estado, pode-se aplicar mesmo que estas informações convidem a beneficiar destas actividades noutro Estado-membro quando o resultado provável ou procurado da divulgação destas informações é perturbar a ordem pública.
A proibição que é objecto do processo principal é necessária para impedir que a protecção constitucional do direito à vida do nascituro seja afectada. Os tribunais, enquanto partes do aparelho de Estado, têm a obrigação de condenar uma actividade que considerem que é ilegal e que viola este direito constitucionalmente garantido. A proibição em causa é necessária para defender e proteger de modo eficaz o direito à vida que, de outro modo, seria posto em causa e contornado. Esta proibição é, consequentemente, justificada face ao Tratado.
As decisões dos juízes irlandeses demonstram que o nexo de causalidade entre a divulgação das informações evocadas e a supressão da vida humana é incontestável. Permitir a divulgação dessas informações é portanto contrário à protecção constitucional instituída pelo povo irlandês na sequência de um referendo.
As disposições conjugadas dos artigos 56.° e 66.° do Tratado permitem aos Estados-membros restringir a liberdade de prestação de serviços por razões de ordem pública prevendo um regime especial para os nacionais estrangeiros e, a fortiori, aplicando regras não discriminatórias. Poder-se-ia traçar um paralelo entre o presente processo e o acórdão de 18 de Março de 1980, Debauve, já referido, em que o Tribunal considerou que, na ausência de medidas de harmonização, os artigos 59.° e 60.° do Tratado não constituem obstáculo a uma proibição não discriminatória da publicidade televisiva.
O Governo irlandês recorda a jurisprudência do Tribunal em matéria de ordem pública (acórdãos de 4 de Dezembro de 1974, Van Duyn, e de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau, já referidos) e remete para as indicações que vão no sentido da aplicação por analogia do artigo 36.° do Tratado ao capítulo relativo à prestação de serviços (acórdão de 6 de Outubro de 1982, Coditei, 262/81, Recueil, p. 3381 e conclusões do advogado-geral Warner no processo Debauve, já refendo, 52/79). Nos termos desta jurisprudência, a actividade que consiste em divulgar as informações em questão representa uma ameaça real e suficientemente grave, que afecta um interesse fundamental da sociedade na Irlanda.
E um facto que, segundo o acórdão de 31 de Janeiro de 1984, Luisi e Carbone, já referido, a liberdade de prestação de serviços abrange a liberdade de deslocação a outro Estado-membro para aí beneficiar de um serviço. Todavia, o recurso à noção de ordem pública permite restringir a liberdade de prestar informações relativas aos serviços fornecidos noutro Estado-membro, em razão do nexo de causalidade directa que existe entre estas informações e a supressão da vida do nascituro, que é objecto na Irlanda de uma proibição penal e constitucional.
A proibição em questão satisfaz os critérios consagrados pelo Tribunal no acórdão de 18 de Maio de 1982, Adoui e Cornouaille (115/81 e 116/81, Recueil, p. 1665), ou seja, que um Estado que considera um determinado comportamento contrário à ordem pública adopte medidas repressivas ou outras medidas reais e efectivas destinadas a combater este comportamento mesmo quando este é atribuído aos seus próprios nacionais. Com efeito, o direito irlandês na matéria aplica-se a todas as pessoas sujeitas à autoridade do Estado e as medidas solicitadas pela demandante no processo principal são oponíveis a todas as pessoas em questão, sem distinção de nacionalidade.
Assim, convém responder à segunda questão no sentido de que um Estado-membro pode proibir a divulgação de informações da natureza visada, quando esta proibição é justificada tendo em conta exigências de ordem pública. Sendo necessário responder à terceira questão, convirá fazê-lo de modo negativo.
A Comissão considera que, no caso de existir, um direito como aquele que é evocado nas questões do órgão jurisdicional de reenvio poderia ser o corolário do direito, para o destinatário potencial do serviço, de receber a informação em questão, que resultaria, por seu turno, do direito de receber o próprio serviço. Não se pode, em contrapartida, alegar que a própria informação constitui um serviço na acepção do artigo 60.° do Tratado, uma vez que não é realizada mediante remuneração nem tem caracter transnacional. Será portanto conveniente examinar, em primeiro lugar, a questão da existência de um direito a receber a prestação de serviços constituída pela interrupção clínica da gravidez e, em seguida, a do direito de receber informações que dele poderia eventualmente resultar. Se estes dois direitos existissem, colocar-se-ia então a questão de saber se existe também um direito de divulgar informações, podendo a resposta a esta questão depender da identidade daqueles que divulgam a informação. No caso concreto, tratar-se-ia de pessoas estranhas à relação entre os prestadores potenciais e os destinatários potenciais do serviço.
A primeira questão que se colocaria seria a de saber se os artigos 59.° e 60.° do Tratado podem ser aplicados no caso de o local de prestação do serviço se encontrar fora do Estado cuja legislação está em causa. Assim, como o Tribunal especificou no seu acórdão de 31 de Janeiro de 1984, Luisi e Carbone, já referido, é indiferente, a este respeito, que o prestador do serviço se desloque a outro Estado-membro para aí exercer a sua actividade ou que o destinatário do serviço se desloque ao Estado-membro em que o serviço é prestado. Nos dois casos, o resultado económico seria o mesmo, ou seja, a importação do serviço no Estado-membro do destinatário. Como no caso concreto seriam as mulheres grávidas que se deslocam da Irlanda à Grã-Bretanha para aí receberem uma prestação de serviços, estaria satisfeita a condição de esta prestação ter caracter transnacional.
Em segundo lugar, conviria saber se o direito, conferido pelo Tratado, de receber uma prestação implica necessariamente o direito de receber informações a este respeito. Os autos do processo principal permitem dificilmente saber se a ausência da informação em causa impede, de facto, as mulheres irlandesas de terem acesso à prestação de serviços, que constitui a interrupção clínica da gravidez. Embora um juiz da Supreme Court tenha considerado pouco provável que o facto de proibir as actividades dos demandados no processo principal salve a vida de um nascituro que seja, a injunção concedida por este órgão jurisdicional assenta manifestamente na ideia de que a informação em questão podia ajudar as mulheres que se encontram na Irlanda a efectuar uma interrupção clínica da gravidez noutro Estado-membro.
Daí será necessário concluir que a ausência destas informações torna mais difícil, para certas mulheres, o acesso à prestação de serviços em causa, tanto mais que a interpretação do direito irlandês utilizada no processo principal teria já servido contra serviços de informação para mulheres e poderia servir noutros casos no futuro. O resultado é abafar toda e qualquer informação na matéria, o que provocaria, por seu turno, uma diminuição do número de mulheres irlandesas que podem efectuar uma interrupção clínica da gravidez noutro Estado-membro. O Tribunal desenvolveu um raciocínio análogo no que diz respeito à publicidade para as mercadorias nos acórdãos de 15 de Dezembro de 1982, Oosthoek's Uitgeversmaatschappij (286/81, Recueil, p. 4575) e de 7 de Março de 1990, GB-Inno-BM (C-362/88, Colect., p. I-667).
Em terceiro lugar, se se admitisse que o direito de receber informações a respeito de uma prestação de serviços é um corolário do direito de obter a própria prestação, ficaria por provar se esse direito existe efectivamente. Diferentemente do que estava em questão no processo Luisi e Carbone, já referido, em que os entraves só diziam respeito às prestações a receber noutro Estado-membro, no presente processo estamos perante uma proibição total de prestar o serviço no território irlandês, ultrapassando de longe as dificuldades postas àqueles que desejam obter o mesmo serviço noutro Es-tado-membro.
Como é demonstrado pelos acórdãos de 3 de Fevereiro de 1982, Seco/EVI (62/81 e 63/81, Recueil, p. 223) e de 25 de Fevereiro de 1988, Comissão/Alemanha (427/85, Colect., p. 1123), os artigos 59.° e 60.° do Tratado constituem obstáculo não só às medidas nacionais que restringem as actividades dos prestadores estabelecidos noutros Estados-membros, mas igualmente a legislações indistintamente aplicáveis, seja qual for o local de estabelecimento do prestador. Em contrapartida, o Tribunal nunca interpretou os artigos 59.° e 60.° no sentido de que os mesmos constituem obstáculo a disposições nacionais com uma proibição total: ver, a este propósito, o acórdão de 24 de Outubro de 1978, Koestler (15/78, Recueil, p. 1971), que dizia respeito a uma legislação que proíbe intentar acções judiciais tendo por origem certas operações de bolsa de carácter especulativo, bem como o acórdão de 18 de Março de 1980, Debauve, já referido, relativo a uma proibição total da publicidade televisiva.
A diferença entre as duas categorias de processos poder-se-ia explicar do seguinte modo: naqueles em que uma disposição nacional foi considerada incompatível com os artigos 59.° e 60.°, uma regra aparentemente neutra teria de facto causado mais dificuldades aos prestadores estabelecidos fora do Estado-membro cuja legislação estava em causa. Pelo contrário, nos processos que diziam respeito a uma proibição total, o Tribunal considerou as legislações compatíveis com os artigos 59.° e 60.° em razão da ausência de qualquer efeito discriminatório em detrimento dos prestadores estabelecidos noutro Estado-membro.
O presente processo diz respeito a uma proibição total do aborto no território irlandês, que é extensiva à prática, neste território, de qualquer acto que ameace pôr em causa o direito à vida do feto, mesmo que tal possa apenas ocorrer fora da Irlanda. É manifesto que a finalidade prosseguida releva da moral e não da economia e que a medida em questão não tem qualquer efeito proteccionista, dado que o médico estabelecido noutro Estado-membro não depara com qualquer obstáculo suplementar relativamente ao médico estabelecido na Irlanda e que nenhuma clínica irlandesa pode beneficiar dos obstáculos postos às mulheres que querem abortar no estrangeiro. Assim, o direito irlandês é compatível com os artigos 59.° e 60.° Seja qual for o seu valor intrínseco, o objectivo que consiste em impedir o aborto releva da esfera moral, relativamente à qual os Estados-membros continuam a ser livres de aplicar a sua política, desde que a mesma não implique discriminações.
Supondo que se colocaria no entanto a questão da reserva de ordem pública, prevista pelas disposições conjugadas dos artigos 56.° e 66.° do Tratado, a política seguida pela Irlanda em matèria de aborto seria abrangida por esta noção. Por outro lado, numa sociedade que concede um valor supremo à vida do feto, dando-lhe a categoria de vida humana, qualquer comportamento que ameace esta vida afecta um interesse fundamental da sociedade justificando, assim, segundo o acórdão de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau, já referido, o recurso à noção de ordem pública.
Para terminar, a Comissão observa que as questões são formuladas em termos gerais, referindo-se ao direito comunitário no seu conjunto. Assim, poder-se-iam considerar os direitos fundamentais consagrados pela jurisprudência do Tribunal, e em especial o direito à liberdade de informação garantido pelo artigo 10.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. No entanto, a questão da compatibilidade com a Convenção Europeia de uma regulamentação nacional que não faça parte do âmbito do direito comunitário escapa à competência do Tribunal (acórdãos de 11 de Julho de 1985, Cinéthèque, já referido, e de 30 de Setembro de 1987, Demirel, 12/86, Colect., p. 3719).
A Comissão propõe assim que se responda às segunda e terceira questões nos seguintes termos :
«Os artigos 59.° e 60.° do Tratado CEE não obstam a que um Estado-membro, que proíbe o aborto no seu território, proíba igualmente a divulgação de informações que possam ajudar as pessoas residentes no seu território a realizar um aborto noutro Estado-membro onde o mesmo é legalmente praticado.»
G. F. Mancini
Juiz-relator
(
*1
)	Língua do processo: inglês.