62017TJ0419
UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (viides jaosto)
18 päivänä toukokuuta 2018 (
*1
)
EU-tavaramerkki - Menettämismenettely - EU-sanamerkki VSL#3 - Tavaramerkki, josta on tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity - Tavaramerkki, joka voi johtaa yleisöä harhaan - Asetuksen (EY) N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan b ja c alakohta (joista on tullut asetuksen (EU) 2017/1001 58 artiklan 1 kohdan b ja c alakohta)
Asiassa T-419/17,
Mendes SA, kotipaikka Lugano (Sveitsi), edustajanaan asianajaja G. Carpineti,
kantajana,
vastaan
Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO), asiamiehenään J. Crespo Carrillo,
vastaajana,
jossa toisena asianosaisena EUIPO:n valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä oli ja väliintulijana unionin yleisessä tuomioistuimessa on
Actial Farmaceutica Srl, kotipaikka Rooma (Italia), edustajanaan asianajaja S. Giudici,
ja jossa on kyse kanteesta, joka on nostettu EUIPO:n toisen valituslautakunnan 3.5.2017 tekemästä päätöksestä (asia R 1306/2016-2), joka koskee Mendesin ja Actial Farmaceutican välistä menettämismenettelyä,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja D. Gratsias sekä tuomarit A. Dittrich ja P. G. Xuereb (esittelevä tuomari),
kirjaaja: E. Coulon,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 4.7.2017 jätetyn kannekirjelmän,
ottaen huomioon unionin yleinen tuomioistuimen kirjaamoon 27.9.2017 jätetyn EUIPO:n vastineen,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 11.10.2017 jätetyn väliintulijan vastineen,
ottaen huomioon sen, etteivät asianosaiset ole kolmen viikon kuluessa siitä, kun niille on ilmoitettu kirjallisen käsittelyn päättymisestä, pyytäneet järjestämään suullista käsittelyä, ja päätettyään unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 106 artiklan 3 kohdan nojalla ratkaista asian ilman suullista käsittelyä,
on antanut seuraavan
tuomion
Asian tausta
1
Mendes s.u.r.l. teki 23.12.1999 EU-tavaramerkin rekisteröintihakemuksen Euroopan unionin teollisoikeuksien virastolle (EUIPO) Euroopan yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna (korvattu Euroopan unionin tavaramerkistä 26.2.2009 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 207/2009 (EUVL 2009, L 78, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna ja puolestaan korvattuna Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1)), nojalla.
2
Rekisteröitäväksi haettu tavaramerkki on sanamerkki VSL#3.
3
Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 5, ja ne vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Farmaseuttiset, eläinlääkintä- ja terveydenhoitotuotteet; dieettiravintoaineet lääkinnälliseen käyttöön, lastenruoat; ravinnon täydennysvalmisteet; elintarvikkeiden lisäaineet”.
4
EU-tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin 24.7.2000 ilmestyneessä Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 2000/059 ja tavaramerkki rekisteröitiin 5.7.2001.
5
EUIPO rekisteröi 1.4.2004 riidanalaisen tavaramerkin siirron Mendes s.u.r.l:ltä Actial Farmacêutica Lda:lle.
6
EUIPO rekisteröi 2.12.2016 riidanalaisen tavaramerkin siirron Actial Farmacêutica Lda:lta väliintulijalle, Actial Farmaceutica Srl:lle.
7
Kantajana oleva Mendes SA teki 8.9.2014 asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 58 artiklan 1 kohdan b ja c alakohta) nojalla riidanalaisen tavaramerkin menettämisvaatimuksen kaikkien niiden tavaroiden osalta, joita varten se on rekisteröity, sillä perusteella, että ensiksi mainitusta tavaramerkistä on väliintulijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut elinkeinotoiminnassa kyseisistä tuotteista yleisesti käytetty nimitys ja toiseksi mainitun tavaramerkin käyttö johtaa yleisöä harhaan.
8
Mitättömyysosasto hylkäsi menettämisvaatimuksen 2.6.2016 tekemällään päätöksellä.
9
Kantaja valitti 19.7.2016 EUIPO:n sisällä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 66–71 artikla) nojalla mitättömyysosaston päätöksestä.
10
EUIPO:n toinen valituslautakunta hylkäsi valituksen 3.5.2017 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös). Ensiksi valituslautakunta katsoi, ettei kantajan esittämien todisteiden perusteella voida todeta, että riidanalaisesta tavaramerkistä on tullut elinkeinotoiminnassa sellaisista tavaroista, joita varten se on rekisteröity, yleisesti käytetty nimitys. Toiseksi valituslautakunta katsoi, ettei kantaja ole riittävällä tavalla osoittanut riidanalaisen tavaramerkin harhaanjohtavaa käyttöä.
Asianosaisten vaatimukset
11
Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
kumoaa riidanalaisen päätöksen
–
määrää, että sille korvataan menettelyyn liittyvät kustannukset kokonaisuudessaan, tai ainakin määrää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta kokonaisuudessaan.
12
EUIPO ja väliintulija vaativat, että unionin yleinen tuomioistuin
–
hylkää kanteen
–
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
Unionin yleisessä tuomioistuimessa ensimmäistä kertaa esitettyjen asiakirjojen tutkittavaksi ottaminen
13
EUIPO väittää, että kannekirjelmän liitteet A.9, A.36 ja A.39, jotka koskevat World Gastroenterology Organisationin ohjeita (liite A.9), internetsivun www.vsl3.co.uk sisältöä (liite A.36) ja kyseisen tuotteen, jota myytiin muutetussa koostumuksessa, pakkausta (liite A.39), esitettiin ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa ja että ne on näin ollen jätettävä tutkimatta.
14
Käsiteltävässä asiassa on todettava, että kannekirjelmän liitteet A.9, A.36 ja A.39 eivät sisältyneet kantajan EUIPO:n valituslautakunnassa esittämään hallinnolliseen asiakirja-aineistoon.
15
Tältä osin on muistutettava, että unionin yleisessä tuomioistuimessa nostetun kanteen tarkoituksena on EUIPO:n valituslautakuntien päätösten laillisuuden valvonta asetuksen N:o 207/2009 65 artiklassa (josta on tullut asetuksen 2017/1001 72 artikla) tarkoitetulla tavalla, joten unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei ole tutkia uudelleen tosiseikkoja niiden asiakirjojen valossa, jotka esitetään ensimmäistä kertaa tässä tuomioistuimessa.
16
Edellä esitetyt asiakirjat on siis jätettävä huomiotta eikä niiden todistusvoimaa ole tarpeen tutkia (ks. vastaavasti tuomio 24.11.2005, Sadas v. SMHV – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T-346/04, EU:T:2005:420, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Asiakysymys
17
Kantaja esittää kanteensa tueksi kaksi kanneperustetta. Ensimmäinen kanneperuste koskee asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista. Toinen kanneperuste koskee asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan c alakohdan rikkomista.
Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista
18
Ensimmäisen kanneperusteen, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista, yhteydessä kantaja väittää aluksi, että valituslautakunta teki virheen määrittäessään kohdeyleisön ja tämän käsityksen riidanalaisesta tavaramerkistä. Kantaja väittää lisäksi, että riidanalaisen tavaramerkin muuttuminen elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta yleisesti käytetyksi nimitykseksi, jota varten se on rekisteröity, johtuu sen haltijasta.
19
EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
20
Asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan EU-tavaramerkin haltijan julistetaan menettäneen oikeutensa EUIPO:lle tehdyllä vaatimuksella tai loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella, jos tavaramerkistä on sen haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity.
21
On huomattava, että asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisesta ei ole olemassa oikeuskäytäntöä. Unionin tuomioistuinta on kuitenkin asioissa, jotka ovat johtaneet 29.4.2004 annettuun tuomioon Björnekulla Fruktindustrier (C-371/02, EU:C:2004:275) ja 6.3.2014 annettuun tuomioon Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (C-409/12, EU:C:2014:130), pyydetty tulkitsemaan jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annetun neuvoston ensimmäisen direktiivin 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1) 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa ja jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY (EUVL 2008, L 299, s. 25) 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa, joiden sisältö on olennaisilta osin sama kuin asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan sisältö.
22
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, jota voidaan soveltaa analogisesti asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan b alakohtaan, ilmenee, että tämä artikla koskee tilannetta, jossa tavaramerkki ei enää kykene täyttämään tehtäväänsä alkuperän osoittajana (ks. analogisesti tuomio 29.4.2004, Björnekulla Fruktindustrier, C-371/02, EU:C:2004:275, 22 kohta ja tuomio 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, 19 kohta).
23
Tavaramerkin eri tehtävien joukossa olennainen merkitys on alkuperän osoittamisella. Se tarkoittaa sitä, että tavaramerkki pystyy yksilöimään sillä varustetun tavaran tai palvelun tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi ja erottamaan näin tämän tavaran tai palvelun muiden yritysten tavaroista tai palveluista. Mainittu yritys on se, jonka valvonnassa tavara tai palvelu myydään (ks. analogisesti tuomio 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, 20 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
24
Euroopan unionin lainsäätäjä on ottanut lähtökohdaksi tavaramerkin tehtävän alkuperän osoittajana, kun se on säätänyt asetuksen N:o 207/2009 4 artiklassa (josta on tullut asetuksen 2017/1001 4 artikla), että sellaiset merkit, jotka voidaan esittää graafisesti, voivat olla tavaramerkkejä ainoastaan, jos niillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista (ks. analogisesti tuomio 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
25
Näin ollen asetuksen N:o 207/2009 7 artiklassa (josta on tullut asetuksen 2017/1001 7 artikla) luetellaan tilanteita, joissa tavaramerkki ei alun perinkään kykene täyttämään tehtäväänsä alkuperän osoittajana, kun taas tämän saman asetuksen 51 artiklan 1 kohdan b alakohta koskee tilannetta, jossa tavaramerkistä on tullut siinä määrin yleisesti käytetty nimitys, että merkki, josta se muodostuu, nimeää rekisteröinnin kattamien tavaroiden tai palvelujen luokan, lajin tai luonteen eikä enää tietystä yrityksestä peräisin olevia erityisiä tavaroita tai palveluja (ks. analogisesti julkisasiamies Légerin ratkaisuehdotus Björnekulla Fruktindustrier, C-371/02, EU:C:2003:615, 50 kohta). Tavaramerkki, josta on tullut tavaran yleisesti käytetty nimitys, on näin ollen menettänyt erottamiskykynsä, joten se ei enää täytä tätä tehtävää (ks. analogisesti tuomio 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
26
Tavaramerkin haltija voi siis menettää sillä asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 9 artikla) nojalla olevat oikeudet, jos yhtäältä tästä tavaramerkistä on tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity, ja jos toisaalta tämä muutos johtuu mainitun haltijan toiminnasta tai toimimatta jättämisestä (ks. vastaavasti ja analogisesti tuomio 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, 30 kohta ja julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, 31 kohta). Molempien edellytysten on täytyttävä samanaikaisesti.
27
Käsiteltävänä olevaa kanneperustetta on tarkasteltava edellä mainittujen periaatteiden pohjalta.
28
Valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 41 kohdassa, etteivät kantajan esittämät todisteet voi osoittaa riidanalaisen tavaramerkin muuttumista elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta yleisesti käytetyksi nimitykseksi, jota varten se on rekisteröity. Ensiksi valituslautakunta piti sitä seikkaa, ettei kantaja ollut osoittanut loppukuluttajien mieltävän riidanalaista tavaramerkkiä elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetyksi nimitykseksi, riittävänä sille esitetyn menettämisvaatimuksen hylkäämiseksi. Toiseksi valituslautakunta kuitenkin jatkoi tutkintaansa ja analysoi riidanalaisella tavaramerkillä myytävän tavaran myyjien, erityisesti farmaseuttien, käsitystä riidanalaisesta tavaramerkistä. Jopa olettaen, että tavaramerkin muuttumiseen elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetyksi nimitykseksi voidaan soveltaa menettämisseuraamusta myös silloin, kun tavaramerkki voi täysin täyttää tehtävänsä alkuperän osoittajana loppukuluttajille, valituslautakunta katsoi, etteivät kantajan esittämät todisteet riitä osoittamaan, että kyseisen tuotteen myyjät mieltäisivät riidanalaisen tavaramerkin mainitusta tavarasta yleisesti käytetyksi nimitykseksi. Valituslautakunta totesi lisäksi, etteivät kantajan esittämät todisteet joka tapauksessa osoita tyhjentävästi, että lääkärit ja tiedeyhteisö mieltäisivät riidanalaisen tavaramerkin yleisesti käytetyksi nimitykseksi. Näin ollen riidanalainen tavaramerkki voi täysin täyttää tehtävänsä alkuperän osoittajana.
29
Mikään kantajan esittämistä väitteistä ei voi kumota tätä päätelmää.
30
Kantajan mukaan valituslautakunta teki virheen, kun se ei ottanut huomioon erikoislääkärien ja lääketieteellisen ja tiedeyhteisön käsitystä riidanalaisesta tavaramerkistä. Loppukuluttajien osalta kantaja väittää, että valituslautakunta teki virheen, kun se ei katsonut, että yhtäältä ne loppukuluttajat, jotka ostavat riidanalaisella tavaramerkillä myytävän tavaran itsenäisesti, muodostavat merkityksettömän osan kaikista loppukuluttajista, ja että toisaalta loppukuluttajilla on rajallinen käsitys tai ei lainkaan käsitystä tavaramerkistä, josta ne saavat tiedon lääkemääräyksen antamisen jälkeen tekemättä todellisuudessa valintaa ostohetkellä. Kantaja väittää, että kohdeyleisö koostuu ensiksi lääketieteellisestä ja tiedeyhteisöstä, toiseksi tavaran myyntiin osallistuvista ammattilaisista, erityisesti lääkäreistä, ja kolmanneksi loppukuluttajista, jotka kuitenkin kuuluvat pelkästään erityisiin potilasryhmiin, joilla on tiettyjä erityisiä sairauksia.
31
Tältä osin oikeuskäytännössä todetaan, että sellaisessa tapauksessa, että rekisteröidyllä tavaramerkillä varustetun tavaran jakeluun kuluttajalle tai loppukäyttäjälle osallistuu välikäsiä, merkityksellisen kohderyhmän arvioitaessa sitä, onko kyseisestä tavaramerkistä tullut elinkeinotoiminnassa kyseessä olevasta tavarasta yleisesti käytetty nimitys, muodostavat kaikki tavaran kuluttajat tai loppukäyttäjät ja kyseessä olevan tavaran markkinoiden ominaispiirteiden mukaan kaikki tavaran myyntiin osallistuvat elinkeinonharjoittajat (ks. analogisesti tuomio 29.4.2004, Björnekulla Fruktindustrier, C-371/02, EU:C:2004:275, 26 kohta).
32
Tavaramerkki on nimittäin myyjien ja ostajien välisen viestintäprosessin erottamaton osa. Tällä prosessilla voidaan saavuttaa toivottu tulos ja tavaramerkki voi täyttää tehtävän, joka on sen olemassaolon peruste, vain, jos kaksi viestinnän osapuolta ymmärtää tavaramerkin sellaiseksi eli ne ovat tietoisia sen tehtävästä alkuperän osoittajana. Jos toinen näistä ryhmistä katsoo tavaramerkin yleisnimitykseksi, tavaramerkin välittämän tiedon siirto on epäonnistunut (ks. analogisesti julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, 58 kohta; ks. vastaavasti ja analogisesti tuomio 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, 29 kohta).
33
Tavaramerkki voi kuitenkin edelleen täyttää tehtävänsä alkuperän osoittajana, vaikka ostaja ei tiedäkään sen olevan tavaramerkki, jos väliportaan kauppias vaikuttaa ostajan ostopäätökseen merkittävällä tavalla ja siten sen tietämys tavaramerkin alkuperän osoittamista koskevasta tehtävästä johtaa viestintäprosessin onnistumiseen. Näin käy silloin, jos kyseisillä markkinoilla on tavanomaista, että tällaisten välittäjien antama neuvonta vaikuttaa ratkaisevasti ostopäätökseen tai välittäjät jopa tekevät ostopäätöksen itse kuluttajan puolesta, kuten apteekit ja lääkärit lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden osalta (ks. analogisesti julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, 59 kohta).
34
Näin ollen kohdeyleisön muodostavat ennen kaikkea kuluttajat ja loppukäyttäjät, ja välikädet, joilla on merkitystä tavaramerkin yleisen luonteen arvioinnissa, on myös otettava huomioon (ks. vastaavasti ja analogisesti tuomio 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, 59 kohta).
35
Edellä 31–34 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä seuraa, että kohdeyleisö, jonka näkemys on otettava huomioon arvioitaessa sitä, onko riidanalaisesta tavaramerkistä tullut elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetty nimitys sillä myytävälle tavaralle, on määriteltävä ottaen huomioon mainitun tavaran markkinoiden ominaispiirteet.
36
Käsiteltävässä asiassa riidanalaisella tavaramerkillä myytävä tavara on probioottinen valmiste, joka on tarkoitettu ruoansulatuskanavan sairauksien hoitoon. Tätä lääkettä myydään vapaasti, eikä sen hankkimiseen tarvita lääkärin määräystä, minkä myös kantaja on myöntänyt. Kantaja väittää kuitenkin, että se osa loppukuluttajista, joka ostaa kyseisen lääkkeen spontaanisti ensimmäisen kerran ilman lääkärin määräystä tai suositusta, muodostaa merkityksettömän osan kaikista loppukuluttajista. Ilman, että olisi tarpeen lausua tämän väitteen merkityksestä, on todettava, ettei kantaja ole mitenkään perustellut sitä.
37
Kohdeyleisö sisältää siis ensiksi riidanalaisella tavaramerkillä myytävän tavaran loppukuluttajat. Koska mainittu tavara ei edellytä lääkemääräystä, loppukuluttajat, jotka ovat erityisen alttiita väliintulijan mainonnalle sekä muiden potilaiden huomautuksille, vaikuttavat päätökseen ostaa kyseinen tuote, toisin kuin kantaja väittää (ks. vastaavasti julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus Alcon v. SMHV, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, 55 kohta). Loppukuluttajiin kuuluvat henkilöt, joilla on ruoansulatusongelmia, eivätkä pelkästään henkilöt, joilla on tiettyjä erityisiä sairauksia, kuten kantaja väittää. Nimittäin sen lisäksi, ettei kantaja esitä mitään todisteita väitteensä tueksi, sen esittämistä asiakirjoista ilmenee, että riidanalaisella tavaramerkillä myytävää tuotetta käytetään myös ruoansulatuskanavan ongelmien hoitoon.
38
Toiseksi on todettava ammattilaisista, että kohdeyleisöön kuuluvat ennen kaikkea farmaseutit, kuten valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 28 kohdassa. Näillä henkilöillä, jotka voivat antaa ohjeita ja neuvoja ruoansulatusongelmista kärsiville henkilöille, voi olla merkittävä vaikutus loppukäyttäjän ostopäätökseen (ks. vastaavasti ja analogisesti julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, 59 kohta).
39
Kohdeyleisöön kuuluvat ammattilaisista myös lääkärit, yleislääkärit tai erikoislääkärit. Vaikka nimittäin päätöksen ostaa lääkkeitä, jotka eivät edellytä lääkemääräystä, tekee useimmiten yksin loppukäyttäjä, tällaisia lääkkeitä voidaan hankkia myös lääkäreiden kehotuksesta (ks. vastaavasti julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus Alcon v. SMHV, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, 55 kohta).
40
Sitä vastoin toisin kuin kantaja väittää, tiedeyhteisö ei ole osa kohdeyleisöä, koska se ei millään tavalla osallistu viestintäprosessiin yhtäältä myyjän ja toisaalta ostajan välillä. Näin ollen sen vaikutus loppukäyttäjän ostopäätökseen on olematon.
41
On siis tutkittava näin määritellyn kohdeyleisön kannalta, onko riidanalaisesta tavaramerkistä tullut elinkeinotoiminnassa sen tavaran yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity.
42
Aluksi on todettava, että kun esillä olevassa asiassa otetaan huomioon ammattilaisten eli farmaseuttien ja lääkärien käyttämä vaikutusvalta loppukäyttäjien ostopäätökseen, edellä 31–34 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä seuraa, ettei se seikka, että loppukuluttajat havaitsevat edelleen haetun tavaramerkin tehtävän alkuperän osoittajana, riitä tekemään tyhjäksi kyseisen tavaramerkin menettämisvaatimusta, kun otetaan huomioon ammattilaisten siitä muodostaman käsityksen merkitys.
43
Valituslautakunta tosin analysoi riidanalaisessa päätöksessä ensiksi ainoastaan sitä, kuinka loppukuluttajat mieltävät riidanalaisen tavaramerkin, mutta tämä ei kuitenkaan voi johtaa riidanalaisen päätöksen kumoamiseen, koska valituslautakunta otti toiseksi huomioon myös ammattilaisten eli farmaseuttien ja lääkärien käsityksen mainitusta tavaramerkistä.
44
Näin ollen on todettava, ettei kantaja ole osoittanut, että loppukuluttajat ja ammattilaiset eli farmaseutit ja lääkärit mieltävät riidanalaisen tavaramerkin kyseisestä tavarasta yleisesti käytettäväksi nimitykseksi.
45
Kantaja, jonka mukaan riidanalaisella tavaramerkillä myytävän tavaran loppukuluttajat eivät kuulu kohdeyleisöön, ei ole osoittanut, että niiden mielikuva mainitusta tavaramerkistä on muuttunut. Kantajan esittämiä alan tieteellisiä asiakirjoja ei joka tapauksessa ole suunnattu loppukuluttajille. Kuten valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 29 kohdassa, sanamerkki VSL#3 esitetään riidanalaisella tavaramerkillä myytävän tavaran pakkauksessa ja sitä seuraa lisäksi symboli ©. Riidanalainen tavaramerkki voi näin ollen täysin täyttää tehtävänsä alkuperän osoittajana loppukuluttajille.
46
Lisäksi kantaja, joka keskittyy esityksessään pelkästään erikoislääkäreihin ja tiedeyhteisöön, jättää ammattilaisista täysin huomiotta farmaseuttien ja yleislääkäreiden käsityksen riidanalaisesta tavaramerkistä. Joka tapauksessa kantajan esittämien tieteen erikoisalan asiakirjojen nojalla ei voida todeta, että farmaseutit, yleislääkärit tai erikoislääkärit olisivat muuttaneet käsitystään mainitusta tavaramerkistä. Ensiksi nimittäin sanamerkki VSL#3 yhdistetään tietyissä julkaisuissa suoraan kaupalliseen alkuperään, joka mainitaan kaarisulkeissa. Toiseksi valtaosassa artikkeleita viittausta sanamerkkiin VSL#3 edeltävät ilmaisut ”probioottinen valmiste”, ”probioottinen seos” tai yksinkertaisesti ”probioottinen”. Riidanalaista tavaramerkkiä ei siis käytetä elinkeinotoiminnassa sen tavaran yleisenä nimityksenä, jota varten se on rekisteröity. Kolmanneksi, kuten valituslautakunta selvyyden vuoksi toteaa riidanalaisen päätöksen 38 kohdassa, kantaja ei riitauta väliintulijan väitettä siitä, ettei sanamerkkiä VSL#3 löydy mistään sanakirjasta, ettei sitä ole koskaan luokiteltu yleisesti käytettäväksi nimitykseksi ja ettei sitä ole sisällytetty yhteiseen kansainväliseen nimistöön (INN).
47
Lisäksi erityisesti farmaseuttien osalta on todettava, että – kuten valituslautakunta toteaa riidanalaisen päätöksen 30 kohdassa – he tuntevat tuotantolähteet ja markkinoille saattamisen valvonnan. Kantaja ei kuitenkaan osoita, että toimitetuilla asiakirjoilla, jotka ovat pääasiassa amerikkalaisia, olisi jonkinlainen vaikutus heihin ja heidän käsitykseensä riidanalaisesta tavaramerkistä. Kuten valituslautakunta vielä toteaa ja mitä kantaja ei ole riitauttanut, se, etteivät muut yritykset, jotka ovat väliintulijan kilpailijoita, käytä riidanalaista tavaramerkkiä, on omiaan estämään farmaseuteilla kyseisestä tavaramerkistä olevan käsityksen muuttumisen.
48
Riidanalainen tavaramerkki täyttää näin ollen yhä tehtävänsä alkuperän osoittajana ammattilaisten eli farmaseuttien ja lääkärien osalta.
49
Kantaja ei siis voi perustellusti väittää, että kohdeyleisö mieltää riidanalaisen tavaramerkin vastedes sellaisesta tavarasta yleisesti käytetyksi nimitykseksi, jota varten se on rekisteröity.
50
Koska ensimmäinen edellä 26 kohdassa mainituista edellytyksistä ei täyty, ensimmäinen kanneperuste on hylättävä tutkimatta, onko kantaja toimittanut näyttöä siitä, että riidanalaisen tavaramerkin muuttuminen elinkeinotoiminnassa sellaisista tavaroista yleisesti käytetyksi nimitykseksi, jotka se kattaa, johtuu väliintulijan toiminnasta tai toimimatta jättämisestä.
Toinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan c alakohdan rikkomista
51
Toisessa kanneperusteessa, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan c alakohdan rikkomista, kantaja väittää, että valituslautakunta totesi virheellisesti, ettei riidanalaisen tavaramerkin harhaanjohtavaa käyttöä sen rekisteröinnin jälkeen ole asianmukaisesti osoitettu.
52
EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
53
Asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan EU-tavaramerkin haltijan julistetaan menettäneen oikeutensa EUIPO:lle tehdyllä vaatimuksella tai loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella, jos se on käytön seurauksena, kun tavaramerkin haltija tai hänen suostumuksellaan joku muu on käyttänyt tavaramerkkiä, tullut harhaanjohtavaksi, erityisesti tavaroiden tai palvelujen luonteen, laadun tai maantieteellisen alkuperän osalta, niille tavaroille tai palveluille, joita varten se on rekisteröity.
54
Oikeuskäytännöstä ilmenee, että asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettu menettämisperuste edellyttää, että kuluttajaa johdetaan tosiasiallisesti harhaan tai että on olemassa riittävän vakava vaara siitä, että häntä johdetaan harhaan (ks. vastaavasti tuomio 14.5.2009, Fiorucci v. SMHV – Edwin (ELIO FIORUCCI), T-165/06, EU:T:2009:157, 33 kohta; ks. myös analogisesti tuomio 30.3.2006, Emanuel, C-259/04, EU:C:2006:215, 47 kohta).
55
Asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltaminen edellyttää tavaramerkin harhaanjohtavaa käyttöä sen rekisteröinnin jälkeen. Kantajan on asianmukaisesti osoitettava tällainen harhaanjohtava käyttö (ks. vastaavasti tuomio 14.5.2009, ELIO FIORUCCI, T-165/06, EU:T:2009:157, 36 kohta).
56
Tätä kanneperustetta on tarkasteltava edellä todetun valossa.
57
Käsiteltävässä asiassa valituslautakunta katsoi riidanalaisen päätöksen 52 kohdassa, ettei kantaja ollut asianmukaisesti osoittanut riidanalaisen tavaramerkin harhaanjohtavaa käyttöä sen rekisteröinnin jälkeen. Riidanalaisen tavaramerkin haltijan ei siten pitäisi menettää oikeuksiaan asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan c alakohdan nojalla. Valituslautakunnan mukaan vain siinä tapauksessa, että kyseisellä kuluttajalla on syytä uskoa, että tavaroilla ja palveluilla on tiettyjä ominaisuuksia, joita niillä ei todellisuudessa ole, tavaramerkki johtaa häntä harhaan. Kun tavaramerkin välittämä viesti ei ole riittävän täsmällinen osoittamaan selvästi sen kattamien tavaroiden ja palvelujen tiettyä ominaisuutta, tätä viestiä ei kuitenkaan voida katsoa harhaanjohtavaksi. Koska valituslautakunta oli jo todennut, että riidanalainen tavaramerkki ei ole elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity, eikä se kuvaile lainkaan tätä tavaraa tai sen ominaisuuksia, se totesi, että mainittu tavaramerkki ei ole riittävän täsmällinen nimitys, joka voisi todella johtaa kuluttajaa harhaan tai aiheuttaa riittävän vakavan vaaran hänen harhaanjohtamisestaan.
58
Kantaja ei esitä minkäänlaista väitettä, joka voisi kumota valituslautakunnan arvioinnin.
59
Ensiksi kantajan mukaan sanamerkki VSL#3 on lyhenne sanoista ”Very Safe Lactobacilli”, tunnus ”#” tarkoitttaa englanniksi ”nimeä” ja luku 3 viittaa bifidobakteerilajien lukumäärään. Vuoden 2014 puolen välin ja eri tuottajan sen tuotteen koostumukseen, jota varten riidanalainen tavaramerkki on rekisteröity, tekemien muutosten jälkeen käsite ”very safe lactobacilli” ei kantajan mukaan enää sovellu. Se seikka, että väliintulija on jatkanut riidanalaisen tavaramerkin käyttämistä uudelle tuotteelle, joka on mahdollisesti vaarallinen, omimalla sopimattomasti vaikuttavaa ainetta ”VSL#3” koskevan tieteellisen kirjallisuuden, osoittaa väliintulijan toiminnan harhaanjohtavuuden.
60
Vaikka on niin, että kun otetaan huomioon asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan c alakohdan sanamuoto, muutokset tavaramerkin kattaman tavaran koostumuksessa voivat johtaa sen menettämiseen, näin tapahtuu kuitenkin ainoastaan, jos tavaramerkki välittää virheellisen tiedon mainitun tavaran luonteesta, laadusta tai alkuperästä.
61
Edellä 49 ja 50 kohdasta ilmenee, ettei riidanalaisesta tavaramerkistä ole tullut elinkeinotoiminnassa kyseisestä tavarasta, jota varten se on rekisteröity, yleisesti käytetty nimitys. Lisäksi kantaja ei toimita näyttöä siitä, että riidanalainen tavaramerkki olisi ymmärrettävä ilmaisun ”Very Safe Lactobacilli” lyhenteeksi. Riidanalaisen tavaramerkin kuvailevuutta ei siis ole näytetty toteen. Vastoin kantajan väitettä riidanalainen tavaramerkki ei siis välitä selvää viestiä kyseisestä tavarasta tai sen ominaisuuksista.
62
Koska riidanalainen tavaramerkki ei ole riittävän tarkka nimitys, joka voisi olla peruste kuluttajan harhaanjohtamiselle tai riittävän vakavalle vaaralle hänen harhaanjohtamisestaan, edellä 59 kohdassa mainittu kantajan argumentaatio on hylättävä perusteettomana.
63
Toiseksi kantaja väittää, että väliintulijan pitäisi menettää oikeutensa, koska riidanalaisella tavaramerkillä myytävän tuotteen laatu on heikentynyt. Kantajan mukaan vuoden 2014 puolesta välistä alkaen mainitun tuotteen koostumusta ja erityisesti sen immunologista ja biokemiallista profiilia oli olennaisesti muutettu. Riidanalaisella tavaramerkillä siis nimitettäisiin tuotetta, jolla ei ole enää samaa turvallisuusprofiilia eikä samoja hoitovaikutuksia kuin ennen.
64
Vastoin kantajan väitettä – ja kuten edellä 53–55 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee – asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan c alakohdan nojalla kuluttajille taattu suoja koskee pelkästään tavaran luontaisia ominaispiirteitä, joita nämä odottavat tavaramerkin välittämän viestin perusteella. Tämän säännöksen tarkoituksena ei ole asettaa tavaramerkin haltijalle velvollisuutta varmistaa tiettyä laatutasoa, paitsi kun tavaramerkki välittää vastaavan viestin. Koska kantaja ei ole käsiteltävässä asiassa osoittanut, että riidanalainen tavaramerkki luo kuluttajille jonkinlaisen odotuksen, liittyipä se kyseisen tuotteen luontaisiin ominaisuuksiin tai laatuun, valituslautakunta siis totesi perustellusti riidanalaisen päätöksen 50 kohdassa, että mahdollinen kyseisen tuotteen heikentyminen voisi aiheuttaa ”kaupallisen menettämisen”, mutta ei juridista menettämistä.
65
Lisäksi valituslautakunta totesi perustellusti riidanalainen päätöksen 51 kohdassa, että kuluttajat voivat joka tapauksessa arvioida suoraan kyseisen tuotteen laatua sen valitessaan, koska mainitun tuotteen kahden eri koostumuksen pakkauksissa annettaan kaikki tarpeelliset tiedot tuotteen sisällöstä. Pakkauksista ilmenee erityisesti – kuten valituslautakunta toteaa ja mitä kantaja ei riitauta –, että kyseisen tuotteen kaksi koostumusta sisältävät molemmat kahdeksan erilaista elävää maitohappobakteerikantaa, jotka ovat samaa lajia, vaikka niiden alkuperät ovat erilaisia.
66
Valituslautakunta siis totesi perustellusti riidanalaisen päätöksen 52 kohdassa, ettei kantaja ollut asianmukaisesti näyttänyt toteen riidanalaisen tavaramerkin harhaanjohtavaa käyttöä sen rekisteröinnin jälkeen.
67
Lisäksi on todettava, että kantajan väitettä, jota ei ole tuettu ja jonka mukaan markkinatoimijoiden mahdottomuus käyttää probioottista seosta ”VSL#3” luo sopimattoman monopolin ja vääristää selvästi kilpailua kuluttajansuojan vastaisesti, ei voida hyväksyä.
68
Asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 1 kohdan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 9 artiklan 1 kohta) mukaan väliintulijalla on riidanalaisen tavaramerkin haltijana yksinoikeus, jonka nojalla se voi muun muassa kieltää kolmansia käyttämästä sellaista merkkiä, joka aiheuttaa, koska se on samankaltainen kuin aiempi tavaramerkki ja koska kyseisten tavaramerkkien kattamat tavarat ovat samoja, sekaannusvaaran yleisön keskuudessa. EU-tavaramerkkiä koskevan oikeudellisen järjestelmän etuna on nimenomaan se, että aikaisemman tavaramerkin haltijat voivat vastustaa sellaisten myöhempien tavaramerkkien rekisteröintiä, joilla käytettäisiin epäoikeudenmukaisesti hyväksi aiemman tavaramerkin erottamiskykyä tai mainetta. Siten mainitussa järjestelmässä ei suinkaan anneta epäoikeudenmukaista ja perusteetonta monopolia aikaisemman tavaramerkin haltijoille, vaan mainitun järjestelmän perusteella näiden tavaramerkin haltijoiden on mahdollista suojata aikaisemman tavaramerkkinsä markkinoimiseen liittyneitä huomattavia sijoituksia ja hyödyntää niitä (tuomio 21.2.2006, Royal County of Berkshire Polo Club v. SMHV – Polo v. Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), T-214/04, EU:T:2006:58, 43 kohta).
69
Koska kantaja ei ole käsiteltävänä olevassa asiassa näyttänyt toteen, että väliintulija on käyttänyt riidanalaista tavaramerkkiä harhaanjohtavalla tavalla, väliintulijalla on oikeus käyttää asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua yksinoikeuttaan.
70
Edellä esitetyn perusteella toinen kanneperuste ja näin ollen kanne kokonaisuudessaan on hylättävä.
Oikeudenkäyntikulut
71
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
72
Koska kantaja on hävinnyt asian ja koska EUIPO ja väliintulija ovat vaatineet kantajan velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut, kantaja on velvoitettava vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan sekä korvaamaan EUIPO:n ja väliintulijan oikeudenkäyntikulut.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Kanne hylätään.
2)
Mendes SA velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Julistettiin Luxemburgissa 18 päivänä toukokuuta 2018.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: italia.