62014CC0234
ĢENERĀLADVOKĀTA MELHIORA VATELĒ [MELCHIOR WATHELET] SECINĀJUMI,
sniegti 2015. gada 4. jūnijā (
1
)
Lieta C‑234/14
SIA “Ostas celtnieks”
pret
Talsu novada pašvaldību,
Iepirkumu uzraudzības biroju
(Augstākās tiesas (Latvija) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)
“Publiskie iepirkumi — Direktīva 2004/18/EK — 47. panta 2. punkts un 48. panta 3. punkts — Komersants, kurš izmanto citu subjektu spējas — Pienākums noslēgt sabiedrības līgumu ar šiem citiem subjektiem vai izveidot pilnsabiedrību — Noteikums par individuālu un solidāru pretendenta un citu subjektu atbildību”
I – Ievads
1.
Lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu, kas Tiesas kancelejā iesniegts 2014. gada 12. maijā, radās saistībā ar strīdu starp SIA “Ostas celtnieks” (turpmāk tekstā – “Ostas celtnieks”), no vienas puses, un Talsu novada pašvaldību (turpmāk tekstā – “Iestāde”) un Iepirkumu uzraudzības biroju (turpmāk tekstā – “Birojs”), no otras puses.
2.
Iestāde uzsāka publiskā iepirkuma procedūru Talsu ielu infrastruktūras uzlabošanas sasniedzamības sekmēšanai. Iestādes konkursa nolikumā bija paredzēts tostarp, ka gadījumā, ja pretendents balstītos uz citu komersantu iespējām, tam pirms līguma noslēgšanas jānoslēdz sabiedrības līgums ar šiem uzņēmumiem vai jāizveido pilnsabiedrība. Sadarbības līgumā būtu tostarp jāparedz atsevišķā un solidārā pretendenta un pārējo komersantu atbildība.
3.
Ostas celtnieks apstrīd šos konkursa nolikuma nosacījumus.
4.
Šīs lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu ir par to, kā interpretēt Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīvu 2004/18/EK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu [būvdarbu, piegādes un pakalpojumu publiskā iepirkuma līgumu] slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru (
2
). Konkrētāk, iesniedzējtiesa šaubās par to, vai šī direktīva pieļauj tādu nosacījumu iekļaušanu konkursa nolikumā kā pamatlietā noteiktie.
II – Attiecīgais tiesiskais regulējums
A – Savienības tiesības
5.
Direktīvas 2004/18 preambulas 45. apsvērumā ir teikts:
“Ar šo direktīvu dalībvalstīm ļauj sagatavot oficiālus sarakstus, kuros reģistrē būvuzņēmējus, piegādātājus vai pakalpojumu sniedzējus, vai valsts vai privātu struktūru veiktas sertifikācijas sistēmu un paredz šādas reģistrēšanas vai sertificēšanas nozīmi līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā, kas notiek citā dalībvalstī. Attiecībā uz oficiāliem apstiprinātu komersantu sarakstiem ir svarīgi ievērot Tiesas praksi gadījumos, ja grupā ietilpstošs komersants, piesakoties reģistrēšanai šādā sarakstā, pretendē uz pārējo grupas sabiedrību ekonomiskajām, finansiālajām vai tehniskajām iespējām. Šādā gadījumā komersantam jāpierāda, ka minētie resursi viņam būs faktiski pieejami visā reģistrācijas derīguma laikā. Tādēļ šādas reģistrācijas vajadzībām dalībvalstis var noteikt izvirzāmo prasību līmeni un konkrēti – piemēram, ja komersants pretendē uz citas grupas sabiedrības finansiālo stāvokli, – tās var prasīt, lai minētā sabiedrība uzņemas atbildību vai, vajadzības gadījumā, ir solidāra un atsevišķi atbildīga.”
6.
Direktīvas 2004/18 4. panta 2. punktā paredzēts šādi:
“Piedāvājumu iesniedzēji vai kandidāti var būt komersantu grupas. Iesniedzot piedāvājumu vai pieprasījumu piedalīties, līgumslēdzējas iestādes nevar pieprasīt, lai uzņēmēju grupām būtu noteikta juridiska forma, bet izvēlētajai grupai iespējams ir jāpiešķir noteikta juridiska forma, tiklīdz tai tiek piešķirts līgums, ja šāda pārveide ir vajadzīga līguma labai izpildei.”
7.
Saskaņā ar šīs direktīvas 25. pantu:
“Līguma dokumentos līgumslēdzējas iestādes var prasīt vai dalībvalsts var prasīt, lai pretendenti piedāvājumā norāda to, par kādu daļu no līguma varētu tikt slēgti apakšuzņēmuma līgumi ar trešām personām, kā arī norādīt piedāvātos apakšuzņēmējus.
Šī norāde neskar jautājumu par galvenā komersanta atbildību.”
8.
Saskaņā ar šīs direktīvas 26. pantu:
“Līgumslēdzējas iestādes var paredzēt īpašus nosacījumus attiecībā uz līgumsaistību izpildi, ja vien tie ir saderīgi ar [Savienības] tiesību aktiem un ir minēti līguma paziņojumā vai specifikācijās. Līgumsaistību izpildes nosacījumi konkrēti var skart sociālos un vides jautājumus.”
9.
Šīs pašas direktīvas 44. pantā ir noteikts:
“1.   Līguma slēgšanas tiesības piešķir [..] pēc tam, kad [..] neizslēgto komersantu atbilstību līgumslēdzējas iestādes ir pārbaudījušas atbilstoši 47. līdz 52. pantā minētajiem ekonomiskā un finanšu stāvokļa, profesionālās un tehniskās kompetences vai iespēju kritērijiem [..].
2.   Līgumslēdzējas iestādes var prasīt kandidātu un pretendentu atbilstību minimālajiem iespēju līmeņiem atbilstīgi 47. un 48. pantam.
Konkrēta līguma saistībā prasītās 47. un 48. pantā minētās informācijas apjomam un minimālajiem iespēju līmeņiem jābūt attiecinātiem uz minētā līguma priekšmetu un samērojamiem ar to.
[..]”
10.
Direktīvas 2004/18 47. panta 2. un 3. punktā ir noteikts:
“2.   Komersants attiecīgā gadījumā un konkrēta līguma vajadzībām var izmantot citu juridisko personu kompetenci neatkarīgi no tā, kāds ir to starpā pastāvošo saistību tiesiskais raksturs. Šādā gadījumā komersantam jāpierāda līgumslēdzējai iestādei tas, ka viņa rīcībā būs vajadzīgie resursi, šai nolūkā, piemēram, uzrādot minēto juridisko personu apņemšanās rakstu.
3.   Ar tādiem pašiem nosacījumiem komersantu grupa, kā minēts 4 pantā, var izmantot grupas dalībnieku vai citu juridisko personu kompetenci.”
11.
Minētās direktīvas 48. panta 3. un 4. punktā ir noteikts:
“3.   Komersants attiecīgā gadījumā un konkrēta līguma vajadzībām var izmantot citu juridisko personu kompetenci neatkarīgi no tā, kāds ir to starpā pastāvošo saistību tiesiskais raksturs. Šādā gadījumā komersantam jāpierāda līgumslēdzējai iestādei tas, ka viņa rīcībā būs līguma izpildei vajadzīgie resursi, piemēram, uzrādot minēto juridisko personu apņemšanās rakstu par vajadzīgo resursu nodošanu komersanta rīcībā.
4.   Ar tādiem pašiem nosacījumiem komersantu grupa, kā minēts 4. pantā, var izmantot grupas dalībnieku vai citu juridisko personu iespējas.”
B – Valsts tiesības
12.
Publisko iepirkumu likums (Latvijas Vēstnesis, 2006, Nr. 5, (3433)) Latvijas tiesībās transponē Direktīvu 2004/18.
13.
No lūguma sniegt prejudiciālu nolēmumu izriet, ka šajā likumā tā 41. panta (“Saimnieciskais un finansiālais stāvoklis”) 3. punktā un 42. panta (“Tehniskās un profesionālās spējas”) 3. punktā ir noteikts, ka piegādātājs var balstīties uz citu uzņēmēju iespējām, ja tas ir nepieciešams konkrētā līguma izpildei, neatkarīgi no savstarpējo attiecību tiesiskā rakstura. Šādā gadījumā piegādātājs pierāda pasūtītājam, ka viņa rīcībā būs nepieciešamie resursi, iesniedzot šo uzņēmēju apliecinājumu vai vienošanos par sadarbību konkrētā līguma izpildei (
3
).
14.
Sabiedrības līguma pamatnoteikumi ir definēti Latvijas Civillikuma sešpadsmitajā nodaļā, savukārt komersantiem attiecināmie pilnsabiedrības dibināšanas un darbības noteikumi ietverti Komerclikuma IX nodaļā.
III – Pamatlietas fakti un prejudiciālais jautājums
15.
Iestāde uzsāka publiskā iepirkuma procedūru, lai uzlabotu ielu infrastruktūru.
16.
2011. gada 29. novembrī apstiprinātā konkursa nolikuma 9.5. punkts ir izteikts šādi:
“[..] gadījumā, ja pretendents balstās uz citu uzņēmēju iespējām, tas norāda visus uzņēmējus un pierāda, ka viņa rīcībā būs nepieciešamie resursi. Ja ar šādu pretendentu tiks nolemts slēgt līgumu, tad pirms tā noslēgšanas pretendentam ar šiem uzņēmējiem jānoslēdz sabiedrības līgums un jāiesniedz pasūtītājam.”
17.
Kā norāda iesniedzējtiesa, sabiedrības līgumā jāiekļauj:
“1)
noteikums, ka katrs atsevišķi un visi kopā ir atbildīgi par iepirkuma līguma izpildi,
2)
galvenais dalībnieks, kurš pilnvarots parakstīt iepirkuma līgumu un vadīs tā izpildi;
3)
katra dalībnieka veicamo darba daļu nosaukumi;
4)
katra dalībnieka veicamā darba apjoms procentos.
Sabiedrības līguma noslēgšanu var aizstāt ar pilnsabiedrības nodibināšanu.”
18.
Ostas celtnieks apstrīdēja Birojā vairākas konkursa nolikuma prasības, tostarp 9.5. punktu.
19.
Ar Biroja 2012. gada 13. februāra lēmumu Ostas celtnieka iebildumi atsevišķos punktos apmierināti, bet par konkursa nolikuma 9.5. punktu noraidīti. Birojs norādīja, ka ar šo punktu pasūtītājs faktiski ir noteicis veidu, kādā piegādātājs var pierādīt pasūtītājam, ka viņa rīcībā visā iepirkuma līguma periodā būs nepieciešamie resursi, uz kuriem tas balstās.
20.
Ostas celtnieks iesniedza Administratīvajā rajona tiesā pieteikumu, lūdzot atzīt Biroja lēmumu par prettiesisku daļā par vairākiem punktiem, tostarp konkursa nolikuma 9.5. punktu.
21.
Administratīvā rajona tiesa ar 2013. gada 7. maija spriedumu konkursa nolikuma 9.5. punktu atzina par prettiesisku daļā.
22.
Kā uzskatīja šī tiesa, ne no Latvijas Publisko iepirkumu likuma, ne Direktīvas 2004/18 neizriet, ka pasūtītājs varētu uzlikt pienākumu iesniegt apliecinājumu par gatavību slēgt sabiedrības līgumu ar citiem komersantiem, uz kuru spējām tas paļaujas, un noteikt prasību pretendentam noslēgt šādu līgumu vai kopā ar tiem izveidot pilnsabiedrību. Tiesas ieskatā, komersants konkrēta līguma vajadzībām citu personu iespējas var izmantot neatkarīgi no tā, kāds ir to starpā pastāvošo saistību tiesiskais raksturs.
23.
Par šo spriedumu Iestāde un Birojs iesniedza kasācijas sūdzību iesniedzējtiesā. Tie tajā apgalvo, ka konkursa nolikuma 9.5. punkts ir pamatots, jo, neesot prasībai par līguma noslēgšanu, pasūtītājam nav iespēju kontrolēt, ka līguma izpilde notiks atbilstoši iesniegtajam piedāvājumam un ka uzņēmēji, uz kuru iespējām balstās piegādātājs, neatsauks savu apņemšanos.
24.
Kā norāda Iestāde un Birojs, vārdkopa “neatkarīgi no to savstarpējo attiecību tiesiskā rakstura” (
4
) ir attiecināma uz vispār pastāvošām attiecībām starp piegādātāju un uzņēmēju, uz kura spējām piegādātājs balstās. Latvijas Publisko iepirkumu likums nenosaka veidu, kādā piegādātājs var pierādīt pasūtītājam, ka viņa rīcībā būs nepieciešamie resursi, un tas tādējādi atstāts pasūtītāja ziņā.
25.
Tie uzskata, ka, tā kā Latvijas Publiskā iepirkuma likuma normās pārņemta direktīva 2004/18, jāņem vērā arī Eiropas Savienības Tiesas judikatūra par minētās direktīvas normu interpretāciju. Tie norāda, ka spriedumos lietā Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) un lietā Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636) Tiesa ir norādījusi, ka, lai maksimāli samazinātu risku, līgumslēdzējai iestādei jāpārbauda pierādījumi, ka pretendentiem tiešām ir attiecīgie resursi.
26.
Iesniedzējtiesa norāda, ka no vairākiem Eiropas Savienības Tiesas spriedumiem izriet, ka līgumslēdzējām iestādēm ir jāpārbauda arī apakšuzņēmumu spējas izpildīt līgumus (
5
).
27.
Tā tostarp norāda, ka sprieduma Swm Costruzioni 2 un Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) 33. punktā Tiesa nosprieda, ka “Direktīva 2004/18 pieļauj vairāku komersantu iespēju apvienošanu, lai izpildītu līgumslēdzējas iestādes noteiktās minimālās prasības attiecībā uz iespējām, ja šī iestāde ir saņēmusi pierādījumus, ka kandidātam vai pretendentam, kas atsaucas uz viena vai vairāku citu juridisko personu iespējām, pēdējo minēto resursi, kuri ir vajadzīgi līguma realizācijai, faktiski būs pieejami”.
28.
Kā norāda iesniedzējtiesa, līgumslēdzēja iestāde ne tikai var pārliecināties, bet tai ir jāpārliecinās par pretendenta spējām izpildīt līgumu. Tomēr tā uzskata, ka nav skaidri aplūkots jautājums, vai līgumslēdzēja iestāde var lemt, ka vienīgā pieļaujamā forma iegūt papildu spējas ir apvienošanās noteikta veida sabiedrībā vai sabiedrības līguma noslēgšana, vai tomēr tā ir komersanta pretendenta brīvība izvēlēties, kādā formā piesaistīt papildu kapacitātes.
29.
Šādos apstākļos Augstākā tiesa nolēma apturēt tiesvedību un uzdot Tiesai šādu prejudiciālu jautājumu:
“Vai Direktīvā 2004/18 iekļautās tiesību normas ir interpretējama tādējādi, ka tās, lai samazinātu līguma neizpildes risku, pieļauj konkursa nolikumā izvirzīt prasību, atbilstoši kurai gadījumā, ja ar pretendentu, kurš balstās uz citu uzņēmēju iespējām, tiks nolemts slēgt līgumu, pirms tā noslēgšanas pretendentam ar šiem uzņēmējiem jānoslēdz sabiedrības līgums (iekļaujot sabiedrības līgumā konkrētus konkursa nolikuma atrunātus punktus) vai jādibina pilnsabiedrība?”
IV – Tiesvedība Tiesā
30.
Rakstveida apsvērumus iesniedza Latvijas un Grieķijas valdības, kā arī Eiropas Komisija. Ostas celtnieks, Latvijas valdība un Komisija izteica mutvārdu apsvērumus 2015. gada 16. aprīļa tiesas sēdē.
V – Analīze
A – Ievada apsvērumi
31.
Ir jānorāda, ka, lai gan jautājumā, ko iesniedzējtiesa ir uzdevusi Tiesai, nav konkrēti norādīta neviena Direktīvas 2004/18 norma, lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu ir atsauce uz tās 25. pantu (“Apakšuzņēmuma līgumi”), 26. pantu (“Līgumsaistību izpildes nosacījumi”), 47. pantu (“Ekonomiskais un finanšu stāvoklis”), 48. pantu (“Tehniskās un/vai profesionālās iespējas”) un preambulas 45. apsvērumu.
32.
Turklāt no iesniedzējtiesas lēmuma izriet, ka pamatlieta ir tikai par apstrīdētā konkursa nolikuma 9.5. punktu, kurā ir paredzēts, ka gadījumā, ja pretendents balstās uz citu uzņēmēju iespējām, tas norāda šos uzņēmējus un pierāda līgumslēdzējai iestādei, ka viņa rīcībā būs nepieciešamie resursi līguma izpildei, iesniedzot šo uzņēmumu apņemšanos noslēgt sabiedrības līgumu (
6
) vai izveidot ar apakšuzņēmēju pilnsabiedrību pirms tiesību slēgt līgumu piešķiršanas.
33.
Tādējādi es uzskatu, ka iesniedzējtiesas Tiesai uzdotā jautājuma mērķis ir noskaidrot, vai Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punkts (par komersantu, kuri piedalās iepirkuma procedūrā, ekonomiskajām un finanšu spējām) un šīs direktīvas 48. panta 3. punkts (par šo komersantu tehniskajām un/vai profesionālajām iespējām) nepieļauj konkursa nolikuma noteikumu, ar kuru pretendentam, kurš balstās uz citu subjektu spējām, noteikts pienākums noslēgt ar tiem sabiedrības līgumu vai izveidot pilnsabiedrību pirms līguma noslēgšanas.
34.
Tomēr, kā uzskata Komisija, šī konkursa nolikuma punkta formulējums liek domāt, ka īpašais noteikums par sabiedrības līguma noslēgšanu vai pilnsabiedrības izveidošanu attiecas tikai uz posmu pēc izvēles izdarīšanas un tikai uz veiksmīgo pretendentu, ar kuru līgumslēdzēja iestāde paredz slēgt līgumu. Tā šis īpašais noteikums atbilstu līgumsaistību izpildes nosacījumiem, kas definēti Direktīvas 2004/18 26. pantā.
35.
Uzskatu, kas jāpārbauda iesniedzējtiesai, ka konkursa nolikuma 9.5. punktā noteiktās prasības attiecas uz minimālo līmeni, pirmkārt, attiecībā uz ekonomisko un finanšu spēju un, otrkārt, līgumslēdzējas iestādes prasītajām tehniskajām un/vai profesionālajām iespējām Direktīvas 2004/18 44. panta 2. punkta, 47. un 48. panta izpratnē, kuras pretendentam ir jāizpilda, lai tā piedāvājums tiktu ņemts vērā (
7
), nevis uz līgumsaistību izpildes nosacījumiem šīs direktīvas 26. panta izpratnē. Proti, lai gan, īstenojot šo 26. pantu, līgumslēdzējas iestādes paziņojumā par iepirkumu vai specifikācijās var noteikt īpašus nosacījumus, šķiet, ka, ņemot vērā tajā sniegtos izpildes nosacījumu piemērus, proti, ka tās “var paredzēt īpašus nosacījumus[, kas skar] sociālos un vides jautājumus” (
8
), šis pants neskar pretendenta ekonomiskās un finanšu spējas vai tehniskās un/vai profesionālās iespējas pildīt līgumu, kas ir noteiktas Direktīvas 2004/18 44. panta 2. punktā, 47. un 48. pantā.
36.
Turklāt pretendenta, kurš paļaujas uz citu komersantu iespējām, pienākumi, pirmkārt, pierādīt līgumslēdzējai iestādei, ka viņam būs visi nepieciešamie līdzekļi līguma izpildei, uzrādot šo komersantu apņemšanos noslēgt sabiedrības līgumu, un, otrkārt, noslēgt ar šiem komersantiem sabiedrības līgumu vai izveidot pilnsabiedrību pirms līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas ir cieši saistīti un nevar tikt mākslīgi nošķirti.
37.
Šie pienākumi attiecas uz pretendenta ekonomisko un finanšu spēju, kā arī viņa profesionālajām un tehniskajām spējām un, konkrētāk, veidu, kādā atbilstoši Direktīvas 2004/18 47. un 48. pantam pretendentam ir jāpierāda, ka tam būs nepieciešamie resursi līguma īstenošanai, ja tas tostarp izmanto apakšuzņēmējus. To neizpilde ir iemesls izslēgšanai no iepirkuma procedūras.
B – Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punkts un 48. panta 3. punkts
38.
Eiropas Savienības tiesību normās netiek prasīts, lai persona, kas noslēdz līgumu ar līgumslēdzēju iestādi, spētu nolīgto pakalpojumu sniegt tieši un par saviem līdzekļiem. Pietiek, ka tā vispār spēj nodrošināt attiecīgā pakalpojuma izpildi, sniedzot šajā ziņā nepieciešamās garantijas. Gan no Savienības tiesību normām, gan no Tiesas judikatūras izriet, ka publiskā iepirkumā pretendēt vai izvirzīt savu kandidatūru var ikviena persona vai subjekts, kurš, ņemot vērā paziņojumā par šo iepirkumu norādītos nosacījumus, uzskata sevi par piemērotu, lai nodrošinātu šī iepirkuma izpildi tieši vai ar apakšuzņēmuma starpniecību. Šī subjekta patieso spēju izpildīt paziņojumā par publisko iepirkumu norādītos nosacījumus izvērtē vēlākā procesa stadijā, piemērojot Direktīvas 2004/18 44.–52. pantā noteiktos kritērijus (
9
).
39.
“Saskaņā ar Direktīvas 2004/18 44. panta 2. punkta pirmo daļu līgumslēdzēja iestāde var prasīt kandidātu un pretendentu atbilstību minimālajiem ekonomisko un finanšu iespēju, kā arī tehnisko un profesionālo iespēju līmeņiem atbilstīgi šīs direktīvas 47. un 48. pantam. Šajā nolūkā šai līgumslēdzējai iestādei ir jāņem vērā Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punktā un 48. panta 3. punktā ikvienam komersantam atzītās tiesības konkrēta līguma vajadzībām izmantot citu juridisko personu iespējas neatkarīgi no tā, kāds ir to starpā pastāvošo saistību tiesiskais raksturs, ja vien komersants līgumslēdzējai iestādei pierāda, ka tā rīcībā būs šī līguma izpildei vajadzīgie resursi” (
10
).
40.
Šajā ziņā norādīšu, ka, lai gan katram komersantam ir tiesības noteiktā līgumā atsaukties uz citu subjektu spējām, tam ir jāpierāda, ka tā rīcībā ir šo subjektu vai komersantu līdzekļi un resursi, kuru tam nav un kuri ir nepieciešami līguma izpildei (
11
).
41.
Līgumslēdzējai iestādei, kā tas precizēts Direktīvas 2004/18 44. panta 1. punktā, jāpārbauda pretendenta spējas, lai tostarp sniegtu līgumslēdzējai iestādei apliecinājumu, ka tam faktiski būs visa veida līdzekļi, ko tas izmantos visā līguma laikposmā (
12
).
42.
Šajā pārbaudē Direktīva 2004/18 neļauj ne izslēgt a priori konkrētus pierādījuma veidus, ne prezumēt, ka pretendentam ir līguma izpildei nepieciešamie līdzekļi (
13
).
43.
Proti, lai gan Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punktā un 48. panta 3. punktā ir norādīts, ka, “piemēram”, citu subjektu apņemšanās nodot pretendenta rīcībā nepieciešamos līdzekļus uzrādīšana ir pieņemams pierādīšanas veids, šīs normas neizslēdz nekādus cita veida pierādījumus (
14
).
C – Konkursa nolikuma 9.5. punkts
44.
Ar pienākumu, kas noteikts pretendentam, noslēgt sabiedrības līgumu ar subjektiem, uz kuru iespējām tas balstās, vai izveidot ar tiem sabiedrību pirms līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas konkursa nolikuma 9.5. punkts atstāj tam tikai vienu vienīgu veidu, kā pierādīt, ka tam ir citu subjektu līdzekļi.
45.
Šāds pienākums man šķiet pretrunā pašam Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punkta un 48. panta 3. punkta formulējumam, kurā, piemēram, norādīts pierādījuma veids, kas komersantam izmantojams, lai noteiktam līgumam izmantotu citu subjektu iespējas, kas pēc definīcijas ne tikai nenosaka, bet pat neizslēdz jebkādu citu veidu.
46.
Vēl jo vairāk ar konkursa nolikuma 9.5. punktā uzlikto pienākumu tiek aizliegts izmantot Direktīvas 2004/18 47. un 48. punktā minēto pierādījuma veidu.
47.
Turklāt uzskatu, ka, nosakot pretendentam vienu vienīgu veidu, kā pierādīt, ka tas kvalificējas un ka tam ir citu subjektu līdzekļi, konkursa nolikuma 9.5. punkts pārkāpj samērīguma principu (
15
).
48.
Proti, lai gan līguma izpildes nodrošināšana ir leģitīms vispārējo interešu mērķis, ar konkursa nolikuma 9.5. punktu noteiktais pienākums skaidri pārsniedz to, kas ir nepieciešams šī mērķa sasniegšanai. Uzliekot pretendentam un pārējiem subjektiem, uz kuriem tas paļaujas, ierobežojumu, kas pamatots uz to attiecību tiesisko formu, kura Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punktā un 48. panta 3. punktā nav paredzēta, konkursa nolikuma 9.5. punkts būtiski un nepamatoti ierobežo to, ka pretendents izmanto šo subjektu iespējas, un tādējādi ierobežo iespējami plašu pretendentu (
16
) dalību iepirkuma procedūrās, lai gan Savienības intereses uzņēmējdarbības brīvības un pakalpojumu sniegšanas brīvības jomā prasa atvērt iepirkumus visplašākajai iespējamajai konkurencei (
17
).
49.
Turklāt pretendenta pienākums noslēgt ar subjektiem, uz kuru, piemēram, tehniskām un/vai profesionālām iespējām tas balstās, sabiedrības līgumu vai izveidot ar tiem pilnsabiedrību pirms līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas un iekļaut sabiedrības līgumā noteikumu, ka pretendents un pārējie subjekti būs atsevišķi un solidāri atbildīgi par līguma izpildi neatkarīgi no līguma daļas, kuru tas nodos apakšuzņēmējam, ir skaidri atturošs šādai ekonomiskās sadarbības formai (
18
). Ir pat ļauts apšaubīt pasākuma līguma izpildes nodrošināšanai mērķi, jo ir grūti iedomāties, ka komersants, kura tehniskās un profesionālās iespējas tas izmanto, uzņemas solidāru finansiālo atbildību, lai gan viņš būs apakšuzņēmējs tikai minimālai līguma daļai.
50.
Visbeidzot tādējādi ar konkursa nolikuma 9.5. punktu, kaitējot, piemēram, pretendenta tiesībām izmantot apakšuzņēmējus atbilstoši Direktīvas 2004/18 25. pantam attiecībā uz konkrētā pakalpojuma daļu, tiek ierobežota mazo un vidējo uzņēmumu piekļuve publiskajiem iepirkumiem (
19
).
D – Komersantu apakšuzņēmuma līgumi vai grupas
51.
Latvijas valdība uzskata, ka uzņēmēji, tāpat kā iespējamie apakšuzņēmēji, uz kuru spējām atsaucas pretendents, no līgumslēdzējas iestādes viedokļa ir komersantu grupa, kas ir potenciālais līguma izpildītājs. Tā norāda, ka atbilstoši Direktīvas 2004/18 4. panta 2. punktam, “iesniedzot piedāvājumu vai pieprasījumu piedalīties, līgumslēdzējas iestādes nevar pieprasīt, lai uzņēmēju grupām būtu noteikta juridiska forma, bet izvēlētajai grupai, iespējams, ir jāpiešķir noteikta juridiska forma, tiklīdz tai tiek piešķirts līgums, ja šāda pārveide ir vajadzīga līguma labai izpildei”. Latvijas valdība norāda, ka no šīs normas skaidri izriet, ka līguma izpildes nodrošināšanai līgumslēdzējai iestādei ir tiesības prasīt komersantu grupai apvienoties noteiktā juridiskā formā. Citiem vārdiem sakot, uz šī pamata būtu tiesiski, ka praksē attiecīgā konkursa nolikuma 9.5. punktā komersantiem, kuri vēlas izmantot apakšuzņēmējus (
20
), tiek noteikts pienākums izveidot komersantu grupu ar pēdējiem minētajiem.
52.
Uzreiz norādīšu, ka Direktīvas 2004/18 4. panta 2. punktā paredzētais pienākums komersantu grupai, lai tai būtu noteikta juridiskā forma pēc līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas, “ja šāda pārveide ir vajadzīga līguma labai izpildei” (
21
), manuprāt, ir ārkārtēja prasība, kas ir piemērojama vienīgi tad, ja tas ir objektīvi nepieciešams un ievērojot samērīguma principu. Šajā lietā nekas tāds nav norādīts.
53.
Būtiskāk ir, lai gan atsevišķos gadījumos līgumslēdzējas iestādes var prasīt komersantu grupai noteiktu juridisku formu pēc līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas, ka tās nevar likt pretendentam un apakšuzņēmējiem, uz kuriem tas paļaujas, veidot šādu grupu, jo Direktīva 2004/18 atstāj pretendenta ziņā vai nu slēgt apakšuzņēmuma līgumu par līguma daļu ar trešajām personām (25. pants), vai apvienoties ar citiem subjektiem komersantu grupā un kopīgi pretendēt uz noteikto iepirkumu (4. panta 2. punkts).
54.
Tomēr konkursa nolikuma 9.5. punkts sasaista abas šīs iespējas, kas ir skaidri nošķirtas (
22
), un, kā apgalvo Latvijas valdība, vismaz liekot pretendentam, kurš paļaujas uz apakšuzņēmējiem, pārveidot šī veida sadarbību komersantu grupā.
55.
Visbeidzot atbilstoši Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punktam un 48. panta 3. punktam pretendentam, kurš piedalās atlases procedūrā, ir tiesības izvēlēties sadarbības veidu ar pārējiem subjektiem, lai izpildītu prasības par attiecīgo ekonomisko un finansiālo spēju.
56.
No tā izriet, ka 9.5. punkts liedz lietderīgu iedarbību Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punktam un 48. panta 3. punktam un nepienācīgi piemēro šīs direktīvas 4. panta 2. punktu.
VI – Secinājumi
57.
Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, piedāvāju Tiesai atbildēt uz Augstākās tiesas uzdoto prejudiciālo jautājumu šādi:
Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīvas 2004/18/EK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu [būvdarbu, piegādes un pakalpojumu publiskā iepirkuma līgumu] slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, 47. panta 2. punkts un 48. panta 3. punkts ir jāinterpretē tādējādi, ka tie nepieļauj nosacījumu konkursa nolikumā, kas pretendentam, kurš balstās uz citu subjektu spējām, pirms līguma noslēgšanas nosaka pienākumu noslēgt sabiedrības līgumu vai izveidot pilnsabiedrību.
(
1
)   Oriģinālvaloda – franču.
(
2
)   OV L 134, 114. lpp., un labojums – OV L 351, 44. lpp.
(
3
)   Ir jānorāda, ka pamatlieta neattiecas uz valsts tiesību saderīgumu ar Savienības tiesībām. Ostas celtnieks apstrīd tikai atsevišķu attiecīgā konkursa nolikuma nosacījumu tiesiskumu. Skat. šo secinājumu 16.–18. punktu. Turklāt pēc priekšsēdētāja A. Ticano [A. Tizzano] uzdota jautājuma tiesas sēdē Latvijas valdība informēja Tiesu, ka iepirkums, par ko ir pamatlieta, bija darbu iepirkums EUR 3 miljonu vērtībā; summa, kas ir zemāka par direktīvā noteikto robežvērtību šī veida iepirkumiem (skat. Direktīvas 2004/18 7. panta c) punktu). Latvijas valdība tomēr precizēja, ka Latvijas tiesiskajā regulējumā ir noteikts, ka Direktīva 2004/18 ir piemērojama tādu darbu iepirkumam, par kādu ir pamatlieta.
(
4
)   Skat. Latvijas Publisko iepirkumu likuma 41. panta (“Saimnieciskais un finansiālais stāvoklis”) 3. punktu un 42. panta (“Tehniskās un profesionālās spējas”) 3. punktu, kā arī Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punktu un 48. panta 3. punktu.
(
5
)   Skat. it īpaši spriedumus Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, 16. punkts) un Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 28. un 29. punkts).
(
6
)   Latvijas valdība norāda, ka ““sabiedrība ir divu vai vairāk personu apvienošanās uz sabiedrības līguma pamata kopēja mērķa sasniegšanai ar kopīgiem spēkiem vai līdzekļiem.” Civillikuma 2257. pantā regulēts sabiedrības dalībnieku atbildības jautājums, un, proti, sabiedrības noslēgti darījumi saista visus biedrus solidāri un attiecībās pret trešām personām”.
(
7
)   Skat. pēc analoģijas spriedumu Komisija/Nīderlande (C‑368/10, EU:C:2012:284, 103. un 104. punkts). Proti, šķiet, kas jāpārbauda iesniedzējtiesai, ka 9.5. punktā tostarp ir atsauce uz konkursa nolikuma 1. pielikuma “Finanšu piedāvājums”, kā arī 2. pielikuma “Kvalifikācija” prasībām.
(
8
)   Skat. šajā ziņā spriedumu Komisija/Nīderlande (C‑368/10, EU:C:2012:284, 76. punkts).
(
9
)   Skat. šajā ziņā spriedumu CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, 41. un 42. punkts, kā arī tajos minētā judikatūra).
(
10
)   Skat. spriedumu Swm Costruzioni 2 un Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, 28. un 29. punkts). Mans izcēlums. Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punktā un 48. panta 3. punktā ir apkopota Tiesas pastāvīgā judikatūra attiecībā uz agrākajām publisko iepirkumu direktīvām. Skat. ģenerāladvokāta N. Jēskinena [N. Jääskinen] secinājumus lietā Swm Costruzioni 2 un Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, 20. punkts).
(
11
)   Skat. šajā ziņā spriedumus Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 29. punkts) un Siemens un ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, 43. un 44. punkts). No tiem izriet, ka pierādīšanas pienākums ir pretendentam, kurš atsaucas uz trešo personu spējām. Sprieduma Swm Costruzioni 2 un Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) 35. punktā Tiesa konstatēja, ka “nevar tikt noliegts, ka ir būvdarbi, kuriem piemīt īpatnības, kuras prasa noteiktas iespējas, ko nevar iegūt, apkopojot mazākas vairāku komersantu iespējas. Šādā gadījumā līgumslēdzēja iestāde atbilstoši Direktīvas 2004/18 44. panta 2. punkta otrajai daļai var pamatoti prasīt, lai attiecīgo minimālo iespēju līmeni sasniegtu viens komersants vai attiecīgā gadījumā tiktu izmantotas ierobežota komersantu skaita iespējas, ciktāl šī prasība ir saistīta un samērīga ar attiecīgā iepirkuma līguma priekšmetu”. No tā izriet, ka Tiesa pieļauj, ka ir ārkārtas apstākļi, kuros, ņemot vērā paša attiecīgā līguma raksturu, pretendenta atsaukšanās uz citu subjektu spējām varētu tikt ierobežota. Lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu nav nekādu norāžu par šādu ārkārtas apstākļu esamību pamatlietā.
(
12
)   Skat. šajā ziņā spriedumu Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 28. punkts).
(
13
)   Turpat (30. punkts).
(
14
)   “Gan Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punktā, gan 48. panta 3. punktā, gandrīz identiski formulējot, ir paredzēts, ka “komersants [..] var izmantot citu juridisko personu kompetenci [iespējas]”. Šis formulējums rosina atzīt komersantu tiesības izvēlēties šo atlases kritērija izpildes metodi, ja vien tie spēj pierādīt, ka to rīcībā faktiski ir līguma izpildei nepieciešamie citu personu resursi.” Skat. ģenerāladvokāta N. Jēskinena secinājumus lietā Swm Costruzioni 2 un Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, 24. punkts).
(
15
)   Atbilstoši samērīguma principam, kas ir Savienības tiesību vispārējs princips, dalībvalstu noteikti pasākumi nevar pārsniegt to, kas vajadzīgs, lai sasniegtu leģitīmu mērķi. Skat. šajā ziņā spriedumu Serrantoni un Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, 33. punkts un tajā minētā judikatūra).
(
16
)   Skat. pēc analoģijas spriedumu CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, 37. punkts).
(
17
)   Skat. šādā ziņā spriedumus Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, 29. punkts) un Swm Costruzioni 2 un Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, 34. punkts). “Iespējami plašākas atvērtības konkurencei mērķis ir aplūkojams ne vien no preču un pakalpojumu brīvas aprites interešu viedokļa, bet arī ņemot vērā līgumslēdzēju iestāžu intereses, kurām tādējādi būs lielāka izvēle attiecībā uz visizdevīgāko piedāvājumu”. Skat. ģenerāladvokāta N. Jēskinena secinājumus lietā Swm Costruzioni 2 un Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, 32. punkts).
(
18
)   Ir jānorāda, ka Eiropas Parlamenta un Padomes 2014. gada 26. februāra Direktīvas 2014/24/ES par publisko iepirkumu un ar ko atceļ Direktīvu 2004/18/EK (OV L 94, 65. lpp.) 63. panta 1. punktā ir paredzēts, ka, “ja ekonomikas dalībnieks paļaujas uz citu subjektu spējām saistībā ar kritērijiem, kas attiecas uz saimniecisko un finansiālo stāvokli, līgumslēdzēja iestāde var prasīt, lai attiecīgais ekonomikas dalībnieks un šie subjekti būtu solidāri atbildīgi par līguma izpildi”. Mans izcēlums. Tomēr norādīšu, pirmkārt, ka šī norma, kas dalībvalstīm jātransponē vēlākais līdz 2016. gada 18. aprīlim, piemērojot Direktīvas 2014/24 90. pantu, ratione temporis nav piemērojama pamatlietai un, otrkārt, ka tā atteicas vienīgi uz apstākļiem, kādos pretendents izmanto citu subjektu spējas, kas attiecas uz kritērijiem, kuri skar ekonomisko un finansiālo kapacitāti, izņemot tos, kuri attiecas uz tehniskām un/vai profesionālām spējām. Turklāt šī norma prasa tikai to, ka pretendents un pārējie subjekti ir solidāri atbildīgi par līguma izpildi, nenosakot, kā tas tiek darīts pamatlietā, konkrētu to sadarbības juridisko formu. Turklāt ir loģiski, ka tikai “ekonomisko un finansiālo iespēju” izmantošana tiktu saistīta ar solidāro atbildību.
(
19
)   Skat. šajā ziņā spriedumu Swm Costruzioni 2 un Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, 34. punkts un tajā minētā judikatūra).
(
20
)   Skat. šajā ziņā spriedumu Ordine degli Architetti u.c. (C‑399/98, EU:C:2001:401, 90. un 91. punkts).
(
21
)   Mans izcēlums.
(
22
)   Skat. šajā ziņā spriedumu Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 24. punkts). Skat. arī Direktīvas 2004/18 47. panta 3. punktu un 48. panta 4. punktu.