62000CC0273_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. De prejudiciële vraag van het Bundespatentgericht betreft de uitlegging van artikel 2 van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (hierna: Eerste richtlijn").
2. Het Bundespatentgericht verzoekt het Hof van Justitie om uitlegging van het begrip tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling" in de zin van artikel 2 van de Eerste richtlijn.
Meer bepaald wenst het Bundespatentgericht te vernemen of tekens, zoals geuren, die niet vatbaar zijn voor een rechtstreekse grafische voorstelling en dus niet visueel waarneembaar zijn, doch die op een andere wijze kunnen worden weergegeven, een merk kunnen vormen. In geval van een bevestigend antwoord vraagt de Duitse rechter wat de eisen zijn voor de grafische voorstelling van olfactorische tekens.
I - Het rechtskader
1. Het gemeenschapsrecht: Eerste richtlijn
3. De Eerste richtlijn heeft tot doel de merkenwetgevingen van de lidstaten aan te passen, teneinde de verschillen weg te nemen die het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten kunnen belemmeren en de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt kunnen vervalsen. De beoogde harmonisatie is evenwel niet volledig, zodat het ingrijpen van de gemeenschapswetgever tot bepaalde aspecten van de door inschrijving verkregen merken beperkt blijft.
4. Artikel 2 van de Eerste richtlijn bepaalt:
Merken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden."
5. Artikel 3 luidt:
Niet ingeschreven worden of, indien ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden:
a) tekens die geen merk kunnen vormen;
[...]"
2. De Duitse wetgeving
6. Ter omzetting van de Eerste richtlijn in zijn interne rechtsorde, heeft de Duitse wetgever het Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen (Duitse wet inzake de bescherming van merken en andere tekens; hierna: Markengesetz") van 25 oktober 1994 vastgesteld.
7. § 3, lid 1, van het Markengesetz omschrijft tekens die een merk kunnen vormen als volgt:
Vatbaar voor bescherming als merk zijn alle tekens, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, auditieve tekens, driedimensionale vormen, met inbegrip van vormen van waren of van hun verpakking, alsmede andere opmaakvormen, met inbegrip van kleuren en kleurencombinaties, die de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden."
8. § 8, lid 1, van het Markengesetz bepaalt:
Voor bescherming als merk vatbare tekens in de zin van § 3 die niet vatbaar zijn voor grafische voorstelling, worden niet ingeschreven."
II - De feiten van het hoofdgeding en de prejudiciële vraag
9. Sieckmann heeft bij het Deutsche Patent- und Markenamt (Duits bureau voor octrooien en merken; hierna: Bureau") als onderscheidingsteken voor de diensten van de klassen 35, 41 en 42, de inschrijving aangevraagd van een olfactorisch merk", te weten:
de scheikundig zuivere stof methylcinnamaat (kaneelzuurmethylester), waarvan de structuurformule hieronder staat afgebeeld. Monsters van dit olfactorische merk zijn ook verkrijgbaar via de plaatselijke laboratoria, te vinden in de gele gids van Deutsche Telekom AG, of onder meer via de firma E. Merck in Darmstadt.
C6H5-CH = CHCOOCH3"
10. Subsidiair, voor het geval de voorgaande beschrijving niet aan de in § 32 van het Markengesetz gestelde voorwaarden voldoet, heeft de aanvrager ingestemd met inzage in de stukken met betrekking tot het gedeponeerde merk, overeenkomstig § 62, lid 1, van het Markengesetz en § 48, lid 2, van het uitvoeringsreglement bij die wet.
11. De aanvrager heeft verder een houder met een geurmonster overgelegd en verklaard dat de geur gewoonlijk wordt omschreven als balsemachtig-fruitig met een zweem van kaneel".
12. De merkenafdeling van het Bureau voor klasse 35 wees de inschrijving af op twee gronden. In de eerste plaats betreft het een teken dat geen merk kan vormen en niet vatbaar is voor grafische voorstelling (§ 3, lid 1, en § 8, lid 1, van het Markengesetz). In de tweede plaats mist het elk onderscheidend vermogen (§ 8, lid 2, nummer 1, van het Markengesetz).
13. Sieckmann kon zich met deze beslissing niet verenigen en is daartegen opgekomen bij het Bundespatentgericht. Deze rechterlijke instantie is van mening dat geuren in abstracto geschikt kunnen zijn om de waren van een onderneming van die van andere te onderscheiden, maar vraagt zich af of een olfactorisch merk de in artikel 2 van de Eerste richtlijn gestelde voorwaarde van grafische voorstelling kan vervullen. Aangezien de beslissing in het hoofdgeding volgens de verwijzende rechter van de uitlegging van deze voorwaarde afhangt, heeft hij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de volgende vragen voorgelegd:
1) Moet artikel 2 van de Eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, aldus worden uitgelegd dat onder ‚tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling uitsluitend tekens worden begrepen die rechtstreeks in hun zichtbare vorm kunnen worden weergegeven? Of moeten hieronder ook tekens worden begrepen die als zodanig niet visueel waarneembaar zijn - zoals geuren en geluiden -, doch die op andere wijze indirect kunnen worden weergegeven?
2) Zo op de eerste vraag wordt geantwoord dat deze uitdrukking ruim moet worden uitgelegd: wordt aan de eisen van artikel 2 van de richtlijn met betrekking tot de grafische voorstelling voldaan, wanneer een geur wordt weergegeven
a) door een scheikundige formule,
b) door een (openbaar te maken) beschrijving,
c) door een depot, of
d) door een combinatie van deze andere vormen van weergave?"
III - Bespreking van de prejudiciële vraag
14. Het Hof ziet zich in casu voor een bijzonder interessante en tegelijkertijd belangwekkende zaak gesteld. De vraag is of een geur als merk kan worden ingeschreven en welke voorwaarden daarbij zouden gelden.
15. De analyse waartoe ik in de onderstaande punten overga om een antwoord op de prejudiciële vraag te kunnen formuleren, vangt aan met het begrip merk" en een bespreking van zijn functies. Ik zal vervolgens het zuiver juridische terrein verlaten en mij begeven op gebieden die niets met het recht van doen hebben, om daarna weer naar het juridische terug te keren met inzichten die mij in staat zullen stellen een antwoord te geven op de vraag of een geur als merk kan worden ingeschreven en dus de status kan genieten die het gemeenschapsrecht aan deze vorm van intellectuele eigendom verleent.
1. Functies van het merk. Merken als communicatiemiddel
16. Een merk is een teken dat de waren of diensten van een onderneming van die van andere ondernemingen moet kunnen onderscheiden. Dit blijkt heel duidelijk uit artikel 2 van de Eerste richtlijn.
17. Onderscheid is noodzakelijk opdat de consument of de eindverbruiker in alle vrijheid een keuze kan maken uit de talrijke opties die tot zijn beschikking staan en aldus de vrije mededinging op de markt kan bevorderen. De Eerste richtlijn drukt een soortgelijke gedachte uit in de eerste overweging van de considerans. Daarin wordt gesteld dat de beoogde aanpassing de belemmeringen wil wegnemen die uit de verschillen in de wetgevingen van de lidstaten voortvloeien voor het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten, en bijgevolg voor de vrijheid van mededinging. Het merkrecht is een essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging, dat het Verdrag wil vestigen en handhaven", en de gemeenschapswetgever heeft aan deze taak willen bijdragen door de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten. Het onderscheidingsteken vormt dus het uitgangspunt en de vrijheid van mededinging het einddoel.
18. Om dat einddoel te bereiken, moet een weg worden afgelegd; het middel daartoe is niets anders dan de toekenning [aan] de gerechtigde [van] een samenstel van rechten en bevoegdheden,[] die tot doel hebben hem het uitsluitend gebruik van het onderscheidend teken toe te kennen en hem te beschermen tegen concurrenten die misbruik zouden willen maken van de positie en de reputatie van het merk" Dit is wat in 's Hofs rechtspraak het specifieke voorwerp van het merkrecht" wordt genoemd.
19. Het doel van een merk is erin gelegen dat de consument waren en diensten kan identificeren, wat hun herkomst en hun kwaliteit betreft. Beide verlenen de gemerkte goederen een imago en een reputatie: de bekendheid van het merk. Het gaat er dus om, een dialoog tussen producent en consument tot stand te brengen. Opdat deze laatste de waren zou kennen, informeert de fabrikant hem, en overtuigt hij hem soms ook. Het merk is in feite communicatie.
20. Communiceren is iemand deelgenoot maken van wat men heeft. Elke communicatiehandeling vereist dan ook een zender, een boodschap, een middel of kanaal voor verzending van de boodschap en een ontvanger die deze kan ontcijferen of decoderen. De code voor het opstellen van de boodschap is afhankelijk van de decoder waarmee de geadresseerde de boodschap ontvangt, begrijpt en verwerkt. Welnu, de homo sapiens is een ontvanger met een grote verscheidenheid aan decoders.
21. Het gehele menselijke lichaam is een sensorisch ontvangstmedium, en de herkenning van een teken door de consument kan dus even divers zijn als zijn zintuigen.
2. Tekens met onderscheidend vermogen, in het bijzonder olfactorische tekens
22. Indien het doel van een merk erin is gelegen dat de consument de hem aangeboden waren en diensten kan onderscheiden wat hun herkomst betreft, kan dit gebeuren via elk van de organen waarmee hij met de buitenwereld communiceert. Het onderscheidingsteken kan door het gezichtsvermogen, het gehoor, de tastzin, de reukzin en zelfs door de smaakzin worden waargenomen. A priori kan elke zintuiglijk waarneembare boodschap een aanwijzing voor de consument vormen en derhalve een teken zijn dat de onderscheidende functie van een merk vervult.
23. In beginsel zou er dus niets aan in de weg staan dat merken door andere dan door het oog waarneembare boodschappen worden gevormd.
24. Hoewel iedere boodschap die met een van de zintuigen waarneembaar is, een teken kan vormen dat geschikt is om de waren van een onderneming te onderscheiden, is deze aangeboren" geschiktheid evenwel niet steeds dezelfde. De reden hiervoor is zeer eenvoudig: de wijze waarop de mens de buitenwereld waarneemt, varieert al naargelang het zintuig, het venster waardoor dit gebeurt.
25. In de neurofysiologie maakt men gewoonlijk onderscheid tussen mechanische" en chemische" zintuigen. De eerste groep bestaat uit de tastzin, het gezichtsvermogen en het gehoor, die alledrie gemakkelijk te vatten zijn omdat zij aan het begrip vorm (gestalthaft" - lo propio de la forma") beantwoorden en op relatief objectieve wijze kunnen worden beschreven. De karakterisering van de laatste groep, de smaak- en de reukzin, is daarentegen problematischer, omdat precieze richtsnoeren voor de omschrijving van hun inhoud ontbreken. In de westerse cultuur zijn de reuk- en de smaakzin en ook de tastzin van ondergeschikt belang. Voor Plato en Aristoteles zijn het zintuigen die een minder zuiver en verheven genoegen verschaffen dan het zicht en het gehoor. In het Europa van de Verlichting stelde Kant ze voor als ondankbare zintuigen en was Hegel van mening dat ze niet geschikt waren om werkelijke kennis over de wereld en het eigen ik te verschaffen. Freud en Lacan verbanden deze zintuigen naar het dierenrijk en associeerden de ontwikkeling van de beschaving met hun verzwakking.
26. Wanneer men het over de subjectiviteit of de objectiviteit van de zintuigen heeft, is evenwel voorzichtigheid geboden. Er zijn geen objectieve of subjectieve sensorische organen. In zijn reeds genoemde werk stelt Goethe, dat het gezichtsvermogen en de waarneming van kleuren vertroebeld zijn door relativisme. Anderzijds is bekend dat de karakterisering van een muzikaal werk niet steeds gelijk is en afhangt van de luisteraar en zijn gevoeligheid. De persoon die de boodschap ontvangt, is per slot van rekening een individu met zijn eigen ervaringen en zijn unieke waarnemingsvermogen. Met andere woorden, men kan bij sensorische waarneming alleen spreken van min of meer perfect, en bij de beschrijving van de waarneming door de ontvanger bijgevolg van min of meer accuraat.
27. Het zou op dit niveau moeilijk zijn een algemene karakterisering van de zintuigen te geven, die bevestigt dat het gezichtsvermogen het sterkst ontwikkelde zintuig is. Het vermogen van het menselijk oog om kleuren te ontwaren is even beperkt als dat van zijn reukzin om geuren waar te nemen. Bovendien kan de beschrijving van een kleur net zo onnauwkeurig en moeilijk zijn als die van een geur.
28. Waarin schuilt dan het verschil? Het oog onderscheidt niet alleen kleur, maar ook vormen; met de reukzin kan men daarentegen alleen de kleur van de geur" waarnemen, nimmer zijn gedaante". Het gezichtsvermogen heeft een groter waarnemingsbereik en daardoor ook een groter begripsbereik. Dit is volgens mij, wat hun onderscheidende functie betreft, het grote verschil tussen visuele en, voorzover hier van belang, olfactorische boodschappen.
29. Hoe dan ook, ik denk dat geen enkele discussie bestaat over de abstracte geschiktheid van via de reuk waarneembare tekens om een identificatiefunctie te vervullen. Wanneer men de waren of diensten van een bepaalde herkomst wil symboliseren om ze te onderscheiden van die met een andere oorsprong, of wanneer men een bepaalde soort, een kwaliteit of de reputatie van een onderneming in gedachten wil roepen, kan men het beste een beroep doen op een zintuig dat, zoals het reukvermogen, onmiskenbaar evocatieve en zelfs persuasieve eigenschappen heeft. Zo zegt M. D. Rivero in het reeds aangehaalde werk, dat onderzoeken naar de perceptie van geuren aantonen dat het olfactorische geheugen waarschijnlijk het beste geheugen is waarover de mens beschikt. Het reukvermogen is vanwege zijn bijzondere functie binnen het zenuwstelsel nauw verbonden met de limbische structuren, die van invloed zijn op het oproepen van herinneringen en emoties. Volgens de laatste neurofysiologische ontdekkingen hangen beide, herinneringen en emoties, nauw samen, zoals Marcel Proust goed had begrepen.
30. Deze eigenschap van tekens die via de reuk tot ons komen, om de onderscheidende functie van merken te vervullen, is niet slechts theoretisch van aard. Sommige rechtsstelsels hebben olfactorische merken aanvaard; het Noord-Amerikaanse als eerste. Op 19 september 1990 werd een merk bestaande in een frisse bloemengeur die doet denken aan mimosa" ingeschreven ter onderscheiding van naai- en borduurgaren. Ten aanzien van dit merk zijn echter twee kanttekeningen op hun plaats. Om te beginnen vormt niet zozeer de geur het merk, als wel het geparfumeerde product, onafhankelijk van de geur daarvan.
31. De tweede precisering gaat dieper en betreft een bijzonderheid van het Noord-Amerikaanse systeem met betrekking tot de inschrijving van handelsmerken. Anders dan in het communautaire recht en dat van de meerderheid van de lidstaten, dient een bepaald teken niet alleen onderscheidend vermogen te hebben om als merk te kunnen worden ingeschreven; tevens moet het bestaan van deze eigenschap in de praktijk worden aangetoond door het exclusieve en onafgebroken gebruik gedurende een bepaalde periode (secondary meaning). In dergelijke gevallen ontstaan de rechten op het merk door het gebruik, niet door de inschrijving. Het symbool wordt merk wanneer de afnemers het als zodanig beschouwen.
32. Binnen de rechtsorde van de Europese Unie heeft het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt de inschrijving van het merk geur van vers gemaaid gras" ter onderscheiding van tennisballen toegelaten. Het betreft hier echter kennelijk een parel in de woestijn", een op zichzelf staande beslissing, die geen vervolg heeft gekregen.
33. In het Verenigd Koninkrijk heeft het United Kingdom Trade Mark Registry twee geurmerken toegelaten: de geur van rozen voor toepassing bij banden (merk nr. 2001416) en de geur van bier ter onderscheiding van pijlstaarten voor darts (merk nr. 2000234). Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk in haar schriftelijke opmerkingen stelt, is zich in de praktijk met betrekking tot dergelijke merken evenwel een verandering aan het voltrekken. Zo heeft het Trade Mark Registry bij beslissing van 16 juni 2000 - in beroep bij uitspraak van 19 december van datzelfde jaar bekrachtigd - de inschrijving geweigerd van een merk bestaande in het aroma of de essence van kaneel ter onderscheiding van meubilair en toebehoren (nr. 2000169).
34. In Frankrijk komen parfums in aanmerking voor bescherming onder het auteursrecht en in de Benelux is een geurmerk toegelaten voor cosmetische producten.
3. Onmogelijkheid olfactorische boodschappen grafisch voor te stellen"
35. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 2 van de Eerste richtlijn moeten tekens, om een merk te kunnen vormen, niet alleen de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden", maar daarnaast ook vatbaar zijn voor grafische voorstelling".
36. Deze eis is ingegeven door het rechtszekerheidsbeginsel. Een ingeschreven merk verleent een monopolie aan de houder ervan, die ten opzichte van eenieder exclusief gebruik maakt van de tekens die het merk vormen. De raadpleging van het merkenregister moet het mogelijk maken de aard en de draagwijdte van de als merk ingeschreven tekens, aanduidingen en symbolen te kennen; daarvoor is een grafische voorstelling vereist. Wanneer een ondernemer zich bepaalde tekens en aanduidingen toe-eigent om zijn waren en diensten van die van andere ondernemingen te onderscheiden, moeten de symbolen die hij tot de zijne maakt, met grote nauwkeurigheid bekend zijn, opdat anderen weten waaraan zich te houden. Het vereiste van de grafische voorstelling is vanwege de rechtszekerheid verknocht met de onderscheidende functie, de primaire en wezenlijke functie van merken.
37. Grafisch voorstellen betekent iets beschrijven met symbolen die men kan tekenen. Dit houdt in dat een teken, naast zijn intrinsieke onderscheidende vermogen, ook het vermogen moet hebben om op papier te worden gezet" en dus om visueel waarneembaar te zijn. En daar het om onderscheiden gaat, moet die voorstelling op een begrijpelijke wijze gebeuren; om te kunnen onderscheiden is immers begrip vereist.
38. Niet iedere grafische voorstelling is dus adequaat; zij moet aan twee voorwaarden voldoen. Om te beginnen moet zij volledig, duidelijk en nauwkeurig zijn, zodat zonder enige twijfel geweten is waarop het monopolie betrekking heeft. Voorts moet zij begrijpelijk zijn voor degenen die belang kunnen hebben bij raadpleging van het register, te weten de andere producenten en de consumenten. Onderscheidend vermogen en vatbaarheid voor grafische voorstelling zijn twee eigenschappen die beide hetzelfde beogen, namelijk potentiële kopers in staat stellen producten op de markt te kiezen op basis van hun herkomst. De grafische voorstelling van de tekens die een merk vormen, beschermt en geeft bekendheid aan de toe-eigening van die tekens door een ondernemer, die ze tot de zijne heeft gemaakt teneinde zijn waren of diensten te onderscheiden.
39. Kan men een geur tekenen"? Kan men een geurteken voor eenieder nauwkeurig en duidelijk voorstellen? Het antwoord op deze vragen is volgens mij ontkennend. Dit lijkt ook de mening van Sieckmann zelf, die in zijn mondelinge verklaring ter terechtzitting heeft erkend dat geuren niet grafisch kunnen worden weergegeven. Om tot deze conclusie te komen, volstaat een onderzoek van de alternatieven die het Bundespatentgericht in zijn tweede vraag voorstelt.
40. De chemische formule staat niet voor de geur van een stof, maar voor de stof zelf. De chemische bestanddelen en de exacte verhoudingen om een bepaald product te verkrijgen, zouden worden ingeschreven, maar nooit het olfactorisch teken. Een dergelijke voorstelling zou bovendien niet, zoals vereist, voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn. Slechts een enkeling zou in staat zijn een geur te interpreteren aan de hand van de chemische formule van het product dat de geur voortbrengt, dat wil zeggen de elementen waaruit deze bestaat en de hoeveelheden die voor de verkrijging ervan moeten worden gemengd. Daarbij komt, dat een en hetzelfde product door toevallige factoren als de concentratie ervan, de omgevingstemperatuur of de drager waarop het is toegepast, verschillende geurtekens kan afgeven.
41. Gesteld dat de beschrijving van een teken of kenmerk in geschreven taal een grafische voorstelling is, op zichzelf voldoet zij niet aan de eisen van duidelijkheid en nauwkeurigheid. Om de redenen die ik hierboven heb uiteengezet, is de beschrijving van een tekening minder problematisch dan die van een muzikaal fragment, een kleur of een geur. De bij de tekening horende vorm maakt een objectivering van zijn eigenschappen mogelijk, wat bij niet-figuratieve tekens niet het geval is. De beschrijving van een geur is belast met een grotere subjectiviteit, en dus relativiteit, die in strijd komt met de nauwkeurigheid en de duidelijkheid. De zaak die aan de prejudiciële vraag ten grondslag ligt, illustreert goed wat ik wil zeggen. De aanvrager wenst merkenrechtelijke bescherming voor een balsemachtig-fruitig aroma met een zweem van kaneel". Wat betekent balsemachtig? Hoe moeten wij fruitig opvatten? Hoe intens is de zweem van kaneel? Met deze omschrijving zou men nimmer het olfactorische teken kunnen identificeren waarvoor de betrokkene exclusieve rechten wenst. Maar ook een meer uitgebreide beschrijving zou de nauwkeurigheid niet vergroten; niemand zou ooit geheel zeker weten waarin de betrokken geur bestaat. Het lijkt wel duidelijk dat de beschrijving van een geur niet volstaat als grafische voorstelling in de zin van artikel 2 van de Eerste richtlijn.
42. Ten slotte is het registerdepot van een monster van het chemische product dat de geur voortbrengt, geen grafische voorstelling" van het onderscheidingsteken. En ook al zou het deponeren van een monster van de stof die de geur voortbrengt toelaatbaar zijn, de problemen van de inschrijving ten aanzien van de duidelijkheid en de nauwkeurigheid zouden zich nog versterkt zien door die met betrekking tot de openbaarmaking en het verloop van de tijd. Vanwege de vluchtigheid van de bestanddelen verandert een geur na verloop van tijd en kan hij zelfs geheel verdwijnen.
43. Indien geen van de in de tweede vraag voorgestelde alternatieven afzonderlijk kan voldoen aan de vereisten van een grafische voorstelling" die een duidelijke en nauwkeurige identificatie van het teken of de tekens die het merk vormen mogelijk maakt, zal de som van al deze alternatieven waarschijnlijk voor nog meer onzekerheid zorgen. De inschrijving van een chemische formule in combinatie met een monster en een beschrijving van de voortgebrachte geur, vergroot het aantal boodschappen ter identificatie van het teken en daarmee ook het gevaar van verschillende interpretaties, wat zo mogelijk tot nog grotere onzekerheid leidt.
44. Ik wil absoluut niet ontkennen dat olfactorische boodschappen schriftelijk kunnen worden weergegeven. Het is mij bekend dat in de wetenschap wordt gewerkt met verschillende systemen om geuren op te tekenen". In hun huidige staat van ontwikkeling kleven echter aan al deze systemen de genoemde moeilijkheden en bieden zij niet de duidelijkheid en nauwkeurigheid die zijn vereist voor de visuele weergave van een onderscheidingsteken dat men als merk wil monopoliseren.
45. Het is niet nodig bepaalde tekens uitdrukkelijk van de merkenwetgeving uit te sluiten. Sommige tekens sluiten zichzelf uit, doordat zij niet aan de formaliteiten van het merkenrecht kunnen voldoen.
46. Kortom, hoewel geuren onderscheidend vermogen kunnen hebben, zijn zij niet vatbaar voor de grafische voorstelling" die artikel 2 van de Eerste richtlijn vereist. Overeenkomstig het in dit artikel bepaalde kunnen zij derhalve geen merken vormen, en ingevolge artikel 3, lid 1, sub a, van die richtlijn kunnen zij dus ook niet als zodanig worden ingeschreven.
IV - Conclusie
47. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de vragen van het Bundespatentgericht te beantwoorden als volgt:
1) Artikel 2 van de Eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, vereist voor de inschrijving van een teken als merk, dat dit teken onderscheidend vermogen heeft en grafisch kan worden weergegeven op een wijze die volledig, duidelijk en nauwkeurig is, en begrijpelijk voor producenten en consumenten in het algemeen.
2) Geuren kunnen thans niet op de aangegeven wijze grafisch worden voorgesteld en kunnen derhalve, volgens het in vorengenoemd artikel bepaalde, geen merken vormen."