61994CC0143_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
++++
Α - Εισαγωγή
1 Στην κινηθείσα από το Tribunale amministrativo regionale del Lazio διαδικασία εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως πρόκειται για τον καθορισμό των χρονικών ορίων μιας προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (1) όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 89/440/EOK (2). Το άρθρο 29 της οδηγίας, το οποίο περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο «κριτήρια για την ανάθεση του έργου», ορίζει στην παράγραφο 5 τον τρόπο ενεργείας της δημόσιας αναθέτουσας αρχής σε περίπτωση «ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών» (3). Κατά το άρθρο 29, παράγραφος 5, τέταρτο εδάφιο, η αναθέτουσα αρχή δεν υποχρεούται, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να ακολουθεί την προβλεπόμενη διαδικασία «μέχρι το τέλος του 1992». Η υπό κρίση υπόθεση αφορά τελικώς το αν μία διαδικασία συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων πρέπει να έχει ολοκληρωθεί προ της 31ης Δεκεμβρίου 1992 προκειμένου να μπορεί η αναθέτουσα αρχή να επικαλεστεί την προβλέπουσα εξαίρεση διάταξη, ή εάν αρκεί το ότι η δημόσια προκήρυξη πραγματοποιήθηκε προ της ημερομηνίας αυτής.
2 Η εταιρία Furlanis - προσφεύγουσα της κύριας δίκης - υπέβαλε προσφορά η οποία απορρίφθηκε βάσει αυτομάτως εφαρμοσμένου κριτηρίου αποκλεισμού. Η προσφορά απορρίφθηκε με απόφαση της δημόσιας αναθέτουσας αρχής της 4ης Φεβρουαρίου 1993.
3 Τη διαφορά της κύριας δίκης προκάλεσε μία κλειστή προκήρυξη της Azienda nazionale autonoma strade (στο εξής: ANAS) για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων στην οδό Piceno Aprutina, τμήμα Ascoli Piceno - Comunanza. Η προκήρυξη έγινε τον Σεπτέμβριο του 1992, κατόπιν δε αυτού η προσφεύγουσα υπέβαλε αίτηση συμμετοχής. Με έγγραφο της 12ης Δεκεμβρίου 1992 κλήθηκε να συμμετάσχει στην κλειστή προκήρυξη για τα έργα που αναφέρονται στην κοινοποίηση του Σεπτεμβρίου 1992. Με το έγγραφο της 12ης Δεκεμβρίου ορίστηκε η 4η Φεβρουαρίου 1993 ως ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας για την εξέταση των προσφορών.
4 Η ανάθεση έγινε σε ανταγωνίστρια επιχείρηση της προσφεύγουσας ενώ η προσφεύγουσα αποκλείστηκε βάσει αυτομάτως εφαρμοζομένου κριτηρίου, επειδή η προσφορά της χαρακτηρίστηκε ως ασυνήθιστα χαμηλή. Κατά της εν λόγω αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής η προσφεύγουσα άσκησε ένδικο βοήθημα. Στο πλαίσιο της ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου διαδικασίας η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε μεταξύ άλλων ότι η νομική βάση στην οποία στηρίχθηκε η απόφαση περί αποκλεισμού της αντιβαίνει από πολλές απόψεις προς το κοινοτικό δίκαιο. Από τις αντιρρήσεις αυτές το αιτούν δικαστήριο θεώρησε προφανώς ότι μόνον το ζήτημα της χρονικής οριοθετήσεως της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως χρήζει διευκρινίσεως από το Δικαστήριο. Το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«αΕχει το άρθρο 1, σημείο 20, της οδηγίας 89/440/ΕΟΚ για την τροποποίηση της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων την έννοια ότι η μέχρι του τέλους του 1992 προβλεπόμενη διαδικασία παρεκκλίσεως για την εξέταση προσφορών οι οποίες είναι ασυνήθιστα χαμηλές σε σχέση με τις προβλεπόμενες εργασίες επιτρέπεται
α) στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως που έχει ολοκληρωθεί προ της ημερομηνίας αυτής ή
β) στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως που έχει κινηθεί προ της ημερομηνίας αυτής;»
5 Στη διαδικασία συμμετείχαν η προσφεύγουσα, η διάδοχος του αναδόχου, η Ιταλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή.
Β - Η γνώμη μου επί της υποθέσεως
6 Το άρθρο 29, παράγραφος 5, της οδηγίας, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των υπό κρίση περιστατικών, έχει ως εξής:
«Εάν, για μία δεδομένη σύμβαση, οι προσφορές είναι υπερβολικά χαμηλές σε σχέση με τις προβλεπόμενες εργασίες, η αναθέτουσα αρχή, πριν απορρίψει τις προσφορές, ζητεί εγγράφως την αιτιολόγηση των στοιχείων της προσφοράς και στη συνέχεια επαληθεύει τα στοιχεία της προσφοράς λαμβάνοντας υπόψη τα προσκομιζόμενα δικαιολογητικά.
Η αναθέτουσα αρχή μπορεί (...) να λάβει υπόψη αιτιολογήσεις.
(...)
Εντούτοις, για τη χρονική περίοδο μέχρι το τέλος του έτους 1992 και εφόσον η ισχύουσα εθνική νομοθεσία το επιτρέπει, η αναθέτουσα αρχή μπορεί κατ' εξαίρεση και χωρίς καμία διάκριση ως προς την εθνικότητα να απορρίπτει προσφορές υπερβολικά χαμηλές σε σχέση με το οικείο έργο, χωρίς να υποχρεούται να τηρεί τη διαδικασία που προβλέπεται στο πρώτο εδάφιο, σε περίπτωση κατά την οποία οι προσφορές αυτές για μία οριμένη σύμβαση είναι τόσο πολλές, ώστε η εφαρμογή της διαδικασίας αυτής θα οδηγούσε σε σοβαρή καθυστέρηση και θα έθετε σε κίνδυνο το δημόσιο συμφέρον που σχετίζεται με την υλοποίηση της εν λόγω σύμβασης. Στη χρησιμοποίηση αυτής της έκτακτης διαδικασίας αναφέρεται η προκήρυξη που προβλέπεται στο άρθρο 12, παράγραφος 5».
7 Ως προς την ερμηνεία της διατάξεως αυτής οι μετέχοντες στη διαδικασία υιοθετούν διάφορες απόψεις.
8 Η προσφεύγουσα της κυρίας δίκης επαναλαμβάνει τις από απόψεως ουσιαστικού δικαίου αμφιβολίες της όσον αφορά το κατά πόσον η εκτελεστική διάταξη που θέσπισε το κράτος μέλος συνάδει προς την οδηγία. Δεδομένου ότι το αιτούν δικαστήριο άφησε να διαφανεί ότι για να κρίνει τις αντιρρήσεις αυτές δεν χρειάζεται την αρωγή του Δικαστηρίου με την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, παρέλκει εν προκειμένω η εξέταση των επιχειρημάτων αυτών.
9 Κατά την προσφεύγουσα, καθόσον η οδηγία 89/440, όπως και το προεδρικό διάταγμα 406/91 το οποίο εκδόθηκε για τη μεταφορά της στο εσωτερικό δίκαιο, έχουν περιορίσει την ισχύ του συστήματος παρεκκλίσεως μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 1992, η ANAS ενήργησε κατά παράβαση της διατάξεως αυτής. Η απλή μνεία ενός ενδεχόμενου αυτόματου αποκλεισμού ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών στην προκήρυξη δεν υποχρέωνε τη διοίκηση να ενεργήσει κατ' αυτόν τον τρόπο. Πριν η αναθέτουσα αρχή μπορέσει να εξετάσει τις προϋποθέσεις αυτόματου αποκλεισμού, έπρεπε καταρχάς να διαπιστώσει αν η διάταξη περί αναθέσεως ίσχυε ακόμη. Από τον έλεγχο αυτό θα προέκυπτε ότι ο χρόνος ισχύος της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως είχε ήδη παρέλθει. Καθόσον η ΑΝΑS στο έγγραφο προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών της 12ης Δεκεμβρίου 1992 όρισε ως προθεσμία εξετάσεως την 4η Φεβρουαρίου 1993 δεν μπορούσε πλέον να επικαλεστεί τη δυνατότητα ενδεχόμενου αυτόματου αποκλεισμού.
10 Η προσφεύγουσα προτείνει να κηρυχθεί ανεφάρμοστο το σύστημα του αυτόματου αποκλεισμού ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών για το διάστημα μετά τις 31 Δεκεμβρίου 1992.
11 Η ασκήσασα πρόσθετη παρέμβαση υπέρ της καθής της κύριας δίκης Gesellschaft Itinera, διάδοχος της εργολήπτριας εταιρίας, ισχυρίζεται ότι δεν υφίσταται καμία αβεβαιότητα όσον αφορά το περιεχόμενο του κοινοτικού κανόνα. Δεν υφίσταται επίσης καμία αντίφαση μεταξύ αυτού και του εκτελεστικού κανόνα που θέσπισε το κράτος μέλος. Επομένως η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως πρέπει να θεωρηθεί απαράδεκτη. Για την περίπτωση κατά την οποία το Δικαστήριο θα θεωρούσε την αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως παραδεκτή η εταιρία διατείνεται ότι επί της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως πρέπει να τύχουν εφαρμογής οι διατάξεις οι οποίες ίσχυαν κατά τον χρόνο της δημοσιεύσεως της προκηρύξεως. Τόσον η δημόσια προκήρυξη όσον και η πρόσκληση για την υποβολή προσφορών πραγματοποιήθηκαν προ της 31ης Δεκεμβρίου 1992. Ενόψει των προϋποθέσεων που καθορίστηκαν εν προκειμένω υπέβαλαν τις προσφορές τους όλοι οι προσφέροντες όπως και η προσφεύγουσα εταιρία. Θα συνιστούσε παραβίαση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης το να υποχρεωθεί η αναθέτουσα αρχή να συνάψει σύμβαση υπό διαφορετικές προϋποθέσεις από αυτές που είχαν προταθεί στους συνυποψηφίους. Δεδομένου ότι κατά τα λοιπά οι διοικητικές πράξεις πρέπει καταρχήν να συνάδουν προς τους κανόνες οι οποίοι ισχύουν κατά την έκδοσή τους, το Δικαστήριο πρέπει τελικά να κρίνει ότι η ρύθμιση παρεκκλίσεως ισχύει για όλες τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων οι οποίες κινήθηκαν πριν από τις 31 Δεκεμβρίου 1992.
12 Και η Ιταλική Κυβέρνηση εκφράζει την άποψη ότι η προβλέπουσα εξαίρεση διάταξη πρέπει να ισχύει για διαδικασίες οι οποίες κινήθηκαν πριν από τις 31 Δεκεμβρίου 1992. Εφόσον η αναθέτουσα αρχή επικαλέστηκε αυτή τη μέθοδο αποκλεισμού, υποχρεούται επίσης να την εφαρμόσει. Εξάλλου, οι ανταγωνιστές νομιμοποιούνται να ζητήσουν από την αναθέτουσα αρχή να ενεργήσει κατ' αυτόν τον τρόπο. Διαφορετικά θα μπορούσε να τεθεί εν αμφιβόλω η νομιμότητα της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων.
13 Η Επιτροπή παραπέμπει καταρχάς στο ιστορικό της γενέσεως της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως. Παραπέμπει σε μία έκθεση της επιτροπής των μονίμων αντιπροσώπων στο Συμβούλιο της 11ης Οκτωβρίου 1988 (4), από την οποία προκύπτει ότι η προβλέπουσα εξαίρεση διάταξη θεσπίστηκε κατόπιν ρητής επιθυμίας της ιταλικής αντιπροσωπείας. Η ιταλική αντιπροσωπεία την είχε ζητήσει προκειμένου να αντιμετωπιστούν ορισμένες ειδικές δυσχέρειες πολιτικής φύσεως στη χώρα της. Η προεδρία προέτεινε μια συμβιβαστική λύση η οποία αντικατοπτρίζεται στο εκδοθέν κείμενο. Περαιτέρω, προτάθηκε να γίνουν δηλώσεις στα πρακτικά, μάλιστα δε εκ μέρους της ιταλικής αντιπροσωπείας ότι θα έκανε χρήση της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως αποκλειστικά όταν θα πρόκειται περί προσφορών από επιχειρήσεις με έδρα την Ιταλία. αΟλες οι λοιπές αντιπροσωπείες δήλωσαν ότι δεν θα έκαναν χρήση της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως.
14 Η Επιτροπή εκφράζει την άποψη ότι το επίμαχο χωρίο έχει την έννοια ότι η σύναψη της συμβάσεως δημοσίρων έργων έπρεπε να έχει πραγματοποιηθεί προ της 31ης Δεκεμβρίου 1992· η δημοσίευση και μόνο της προκηρύξεως προ του χρονικού αυτού σημείου δεν αρκεί για να εφαρμοστεί η προβλέπουσα εξαίρεση διάταξη. Προς επίρρωση της απόψεως αυτής η Επιτροπή στηρίζεται κυρίως σε τρία επιχειρήματα. Πρώτον, πρόκειται για χρονικά περιορισμένη εξαίρεση, η οποία καταρχήν πρέπει να ερμηνευθεί συσταλτικά. Εν προκειμένω η Επιτροπή παραπέμπει στην απόφαση επί της υποθέσεως 199/85 (5). Δεύτερον, η Επιτροπή στηρίζει την επιχειρηματολογία της στο γράμμα
της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως, όπου προβλέπεται ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να "απορρίψει", πράγμα το οποίο αναφέρεται στο χρονικό σημείο της αναθέσεως. Τρίτον, η Επιτροπή στηρίζεται στη νομολογία του Δικαστηρίου κατά την οποία οι διαδικαστικές διατάξεις πρέπει να θεωρούνται ως αποτελούσες εγγύηση για τους προσφέροντες (6). Oι ενδεχόμενοι κίνδυνοι για τους προσφέροντες που απορρέουν από παρεκκλίσεις από τους διαδικαστικούς κανόνες πρέπει κατά το δυνατόν να περιορίζονται, πράγμα το οποίο συνηγορεί επίσης υπέρ του να θεωρηθεί η 31η Δεκεμβρίου 1992 ως όριο για την εφαρμογή της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως.
15 Για να δοθεί απάντηση στο μόνο ουσιώδες ζήτημα ως προς τα αποτελέσματα της 31ης Δεκεμβρίου 1992 ως ημερομηνίας λήξεως της προθεσμίας πρέπει καταρχάς να ληφθεί ως βάση το γράμμα της διατάξεως. Καθόσον στη διάταξη αυτή ορίζεται ότι «μέχρι το τέλος του έτους 1992 μπορεί η αναθέτουσα αρχή (...) να απορρίπτει προσφορές, υπερβολικά χαμηλές σε σχέση με το οικείο έργο» (7) πρέπει να ληφθεί ως βάση ότι μια οριστική απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς πρέπει να εκδοθεί μέχρι το χρονικό αυτό σημείο. Η οριστική αυτή αρνητική απόφαση εκδίδεται κατά κανόνα κατά το χρονικό σημείο της αναθέσεως. Με την ανάθεση λήγει η διαδικασία της δημόσιας συνάψεως της συμβάσεως. Στη συνέχεια οι σχέσεις μεταξύ αναθέτουσας αρχής και εργολήπτη ρυθμίζονται κατά κανόνα συμβατικά. Η σαφής διατύπωση όσον αφορά την απόρριψη των προσφορών συνηγορεί κατά την άποψή μου υπέρ του ότι η όλη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως δημοσίων έργων πρέπει να έχει ολοκληρωθεί μέχρι το τέλος του 1992 για να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως.
16 Η επίμαχη διάταξη δεν περιλαμβάνεται άνευ λόγου στο κεφάλαιο «Κριτήρια για την ανάθεση του έργου» το οποίο αφορά το τελευταίο στάδιο της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως δημοσίων έργων. Η αμφιλεγόμενη διάταξη αποτελεί προσωρινή εξαίρεση από τη διαδικασία που πρέπει να ακολουθείται κανονικά, παρεμφερή προς την εξαίρεση του άρθρου 29 α της οδηγίας 71/305 (8), η οποία επιτρέπει μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 1992 προτιμήσεις περιφερειακού χαρακτήρα υπό ορισμένες προϋποθέσεις. Οι διατάξεις αυτές αποτελούν αναμφιβόλως διατάξεις που προβλέπουν εξαιρέσεις και οι οποίες πρέπει να ερμηνεύονται στενά υπό την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου. Στην απόφαση της 10ης Μαρτίου 1987 επί της υποθέσεως 199/85 το Δικαστήριο δέχθηκε τα εξής:
«(...) Διατάξεις, οι οποίες επιτρέπουν αποκλίσεις από τους κανόνες που σκοπό έχουν να εξασφαλίσουν τη δυνατότητα ασκήσεως των δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται από τη Συνθήκη στον τομέα των συμβάσεων δημοσίων έργων, πρέπει να ερμηνεύονται στενά (...) (9).
17 Το ιστορικό θεσπίσεως της διατάξεως παρέχει περαιτέρω επιχειρήματα υπέρ της απόψεως ότι η εν λόγω διάταξη συνιστά εξαίρεση και μάλιστα από πολλές απόψεις. Αφού η ιταλική αντιπροσωπεία υποστήριξε για πολιτικούς λόγους ότι έπρεπε να περιληφθεί η διάταξη περί παρεκκλίσεως στο κείμενο της οδηγίας η θέσπισή της σε συνδυασμό με τα πρακτικά που συντάχθηκαν για τη διάταξη αυτή συνιστά χρονικά περιορισμένη ειδική ρύθμιση για ένα κράτος μέλος. Η κατ' αυτόν τον τρόπο προκαλούμενη διάσπαση του ενιαίου των αποτελεσμάτων της οδηγίας συνηγορεί επίσης, κατά την άποψή μου, υπέρ της συσταλτικής ερμηνείας, πράγμα το οποίο σημαίνει εν προκειμένω ότι η διαδικασία συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων η οποία στηρίζεται στις δυνατότητες που παρέχει η προβλέπουσα εξαίρεση διάταξη, πρέπει να έχει ολοκληρωθεί μέχρι το τέλος του 1992.
18 Η έννοια και ο σκοπός της ρυθμίσεως του άρθρου 29, παράγραφος 5, εδάφιο 1, από τα οποία μπορεί να υπάρξει προσωρινή παρέκκλιση υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, είναι η διασφάλιση της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων και η διαφάνεια της διαδικασίας. ςΟσον αφορά τον σκοπό του άρθρου 29, παράγραφος 5, της οδηγίας 71/305 όπως ίσχυε προηγουμένως (10), που είναι παρεμφερές προς το σχετικό περιεχόμενο του άρθρου 29, παράγραφος 5, της οδηγίας όπως ήδη ισχύει, το Δικαστήριο εξέθεσε στην υπόθεση 76/81 ότι η διάταξη αποσκοπεί στην προστασία του προσφέροντος από την αυθαιρεσία της αναθέτουσας αρχής (11). Σε μια μεταγενέστερη απόφαση το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι ένα μαθηματικό κριτήριο αποκλεισμού αφαιρεί από όσους υπέβαλαν ιδιαίτερα χαμηλές προσφορές τη δυνατότητα να αποδείξουν ότι οι προσφορές αυτές είναι σοβαρές. Η εφαρμογή ενός τέτοιου κριτηρίου αντιφάσκει επομένως προς τον σκοπό της οδηγίας 71/305 (12).
19 Από τις στοιχειώδεις αυτές αρχές τις οποίες ενσαρκώνει το άρθρο 29, παράγραφος 5, εδάφιο 1, μπορεί να υπάρξει παρέκκλιση με την επίμαχη εξαίρεση. Αν θεωρηθεί ότι αρκεί η κίνηση διαδικασίας δημόσιας συνάψεως συμβάσεως δημοσίων έργων για να μπορεί να γίνει επίκληση της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως, θα μπορούσε η προβλέπουσα εξαίρεση διάταξη να παρατείνεται για αόριστο χρόνο. Η υπό την έννοια αυτή ερμηνεία της διατάξεως θα εισήγαγε κατά την άποψή μου στοιχείο αβεβαιότητας ως προς το δίκαιο.
20 Καταρχήν θα πρέπει να ληφθεί ως βάση ότι οι προθεσμίες πρέπει να υπολογίζονται σαφώς και κατά τρόπο μη δυνάμενο να δημιουργήσει παρανόηση. Η εκτίμηση αυτή προκύπτει κατά την άποψή μου και από την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση C-396/92 όσον αφορά την οδηγία 85/337/ΕΟΚ για την εκτίμηση των επιπτώσεων ορισμένων σχεδίων δημοσίων και ιδιωτικών έργων στο περιβάλλον. Η υπόθεση εκείνη αφορούσε, μεταξύ άλλων, τη δυνατότητα θεσπίσεως μεταβατικών διατάξεων μετά την προθεσμία μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο. Οι ενδεχομένως απαιτούμενες διαδικασίες χορηγήσεως άδειας για ορισμένα έργα ή οι διαδικασίες καταρτίσεως ορισμένων σχεδίων αποτελούν αναμφιβόλως μακροχρόνιες διοικητικές διαδικασίες. Εντούτοις το Δικαστήριο αποφάνθηκε υπέρ της απαρέγκλιτης τηρήσεως της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, διότι διαφορετικά η θέσπιση μεταβατικών διατάξεων θα κατέληγε σε έμμεση μετάθεση της ημερομηνίας μεταφοράς της οδηγίας (13). Ο γενικός εισαγγελέας Gulmann αναφέρεται εν προκειμένω ρητώς σε λόγους ασφάλειας δικαίου (14).
21 Για τους σκοπούς της υπό κρίση διαδικασίας θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι πρέπει να αποφευχθεί μια μετέωρη κατάσταση μετά τη λήξη της ταχθείσας από τον νόμο προθεσμίας.
22 Τόσο η ασκήσασα παρέμβαση στη δίκη εταιρία Itinera όσο και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστήριξαν ότι κατά τις επιταγές της ασφάλειας του δικαίου οι διατάξεις που ισχύουν κατά τη δημοσίευση της προκηρύξεως πρέπει να ισχύουν μέχρι τη λήξη της διαδικασίας αναθέσεως. Προκειμένου να διατυπωθεί γνώμη ως προς το επιχείρημα αυτό, το οποίο καταρχήν δεν αποκλείεται να ευσταθεί, είναι αναγκαίο, κατά την άποψή μου, να εξεταστεί πλέον επισταμένως το ζήτημα πού έγκειται η ενδεχόμενη διακινδύνευση της ασφάλειας δικαίου. Η υλοποίηση της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως από τον νομοθέτη του κράτους μέλους και η επίκληση της διατάξεως αυτής έχει απλώς ως αποτέλεσμα τη δυνατότητα παρεκκλίσεως από την υποχρέωση εφαρμογής μιας κατ' αντιπαράθεση διαδικασίας και επιτρέπει αποκλεισμό
των προσφορών βάσει αυτομάτως εφαρμοζομένου κριτηρίου. Η κατάργηση της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως ουδόλως εμποδίζει την αναθέτουσα αρχή να αποκλείει ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές, τηρώντας οπωσδήποτε τις διαδικαστικές διατάξεις του άρθρου 29, παράγραφος 5, εδάφιο 1. Η κατάργηση της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως έχει κατά συνέπεια ως αποτέλεσμα ενίσχυση της νομικής θέσεως των προσφερόντων στο σύνολό τους.
23 Το επιχείρημα ότι η δυνατότητα αυτόματου αποκλεισμού μνημονεύεται τόσο στην προκήρυξη όσο και στην πρόσκληση υποβολής προσφορών και υποχρεώνει επομένως την αναθέτουσα αρχή να κάνει χρήση της διαδικασίας αυτής δεν είναι πειστικό. Καταρχάς πρέπει να ληφθεί ως βάση ότι η διαδικασία αυτόματου αποκλεισμού είναι οπωσδήποτε μόνον προαιρετική. Κατά τα λοιπά εξαρτάται επίσης ουσιαστικά από προϋποθέσεις των οποίων την ύπαρξη δεν γνωρίζει ακόμη η αναθέτουσα αρχή κατά την κίνηση της διαδικασίας προκηρύξεως. Εάν όμως η αναθέτουσα αρχή δεν υποχρεούται να ενεργεί σύμφωνα με συγκεκριμένη διαδικασία δεν υφίσταται κανένα δικαίωμα των προσφερόντων έναντι της αναθέτουσας αρχής όσον αφορά την τήρηση της διαδικασίας αυτής.
24 Ακόμη και όταν η αναθέτουσα αρχή επιφυλάχθηκε, μέσω μνείας στην προκήρυξη και στην πρόσκληση, της δυνατότητας να απορρίψει ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές με διαδικασία αυτόματου αποκλεισμού, δεν δημιουργείται για τον λόγο αυτό αυτοδέσμευση υπό την έννοια ότι μπορεί να ενεργεί μόνο κατά τον τρόπο αυτόν. Καθόσον η αναθέτουσα αρχή αναφέρθηκε κατά τα λοιπά στη δυνατότητα αποκλεισμού πρέπει να λαμβάνει υπόψη τη νομική της βάση, στην οποία εξάλλου εμπεριέχεται η μέχρι το τέλος του 1992 προθεσμία. Επομένως, και υπό το πρίσμα αυτό θα ενισχυόταν, κατά την άποψή μου, η ασφάλεια του δικαίου εάν η αναθέτουσα αρχή δεν μπορούσε πλέον να επικαλεστεί την εξαίρεση πέρα της ημερομηνίας αυτής. Επειδή οι νομικές θέσεις των προσφερόντων ενισχύονται τελικά με την κατάργηση της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως, δεν αντιλαμβάνομαι για ποιο λόγο η εξαίρεση πρέπει να ισχύει μετά το τέλος του 1992.
25 Κατόπιν των ανωτέρω, είμαι επομένως της γνώμης ότι οι διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων, για να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της προβλέπουσας εξαίρεση διατάξεως, πρέπει να διεξάγονται κατά τρόπον ώστε η απόρριψη των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών σε σχέση με το έργο να έχει γίνει πριν από τις 31 Δεκεμβρίου 1992.
Γ - Πρόταση
26 Κατόπιν των προεκτεθεισών σκέψεων, προτείνω να δοθεί στο προδικαστικό ερώτημα η ακόλουθη απάντηση:
Κατά το άρθρο 1, σημείο 20, της οδηγίας 89/440/ΕΟΚ για την τροποποίηση της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων είναι θεμιτή η μέχρι το τέλος του 1992 προβλεπόμενη διαδικασία παρεκκλίσεως για την εξέταση προσφορών οι οποίες είναι ασυνήθιστα χαμηλές σε σχέση με τις προβλεπόμενες εργασίες στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως που διεξάγεται εντός του χρονικού αυτού διαστήματος μόνον εφόσον η απόρριψη των προσφορών πραγματοποιείται προ της 31ης Δεκεμβρίου 1992.
(1) - Οδηγία του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί του συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 7).
(2) - Οδηγία του Συμβουλίου, της 18ης Ιουλίου 1989, για την τροποποίηση της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 210, σ. 1)· πρβλ. επίσης την κωδικοποιημένη έκδοση της οδηγίας 71/305 με την οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54).
(3) - Το άρθρο 29, παράγραφος 5, της οδηγίας 71/305 αντιστοιχεί στο άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37.
(4) -
Εγγραφο 8589/88 MAP 23.ΙΙ.8 (σ. 10 και 11).
(5) - Απόφαση της 10ης Μαρτίου 1987 στην υπόθεση 199/85, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1987, σ. 1039).
(6) - Βλ. την απόφαση της 10ης Φεβρουαρίου 1982 στην υπόθεση 76/81, Transporoute (Συλλογή 1982, σ. 417, σκέψη 17) και απόφαση της 22ας Ιουνίου 1989 στην υπόθεση 103/88, Fratelli Costanzo (Συλλογή 1989, σ. 1839, σκέψη 18).
(7) - Βλ. άρθρο 29, παράγραφος 5, εδάφιο 4· βλ. επίσης άλλες γλωσσικές διατυπώσεις της οδηγίας παρεμφερούς περιεχομένου.<"NOTE",
Font = F2,
Top Margin = 0.000 inches,
Left Margin = 0.721 inches,
Tab Origin = Column>Iταλικό κείμενο:<"NOTE",
Font = F2,
Top Margin = 0.000 inches,
Left Margin = 0.721 inches,
Tab Origin = Column>«Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 (...) l'amministrazione aggiudicatrice puς (...) rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso (...)»<"NOTE", Font = F2,
Top Margin = 0.000 inches,
Left Margin = 0.721 inches,
Tab Origin = Column>Γαλλικό κείμενο:<"NOTE",
Font = F2,
Top Margin = 0.000 inches,
Left Margin = 0.721 inches,
Tab Origin = Column>«Toutefois, et pour une pιriode allant jusqu'ΰ la fin 1992 (...) le pouvoir adjudicateur peut, (...) rejeter des offres prιsentant un caractθre anormalement bas (...)"<"NOTE",
Font = F2,
Top Margin = 0.000 inches, Left Margin = 0.721 inches,
Tab Origin = Column>(Οι υπογραμμίσεις είναι δικές μου).
(8) - Βλ. άρθρο 31 της οδηγίας 93/37.
(9) - Βλ. απόφαση της 10ης Μαρτίου 1987 στην υπόθεση 199/85, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1987, σ. 1039, σκέψη 14).
(10) - «Αν για μια συγκεκριμένη σύμβαση οι προσφορές είναι έκδηλα υπερβολικά χαμηλές σε σχέση με το έργο, η αναθέτουσα αρχή εξακριβώνει τη σύνθεσή τους πριν αποφασίσει την ανάθεση του έργου. Λαμβάνει υπόψη το αποτέλεσμα της εν λόγω εξακριβώσεως. Προς τον σκοπό αυτόν η αναθέτουσα αρχή ζητεί από τον προσφέροντα να προσκομίσει τα αναγκαία δικαιολογητικά (...)».
(11) - Βλ. την απόφαση της 10ης Φεβρουαρίου 1982 στην υπόθεση 76/81, Transporoute (Συλλογή 1982, σ. 417, σκέψη 17).
(12) - Βλ. την απόφαση της 22ας Ιουνίου 1989 στην υπόθεση 103/88, Fratelli Costanzo (Συλλογή 1989, σ. 1839, σκέψη 18).
(13) - Βλ. απόφαση της 9ης Αυγούστου 1994 στην υπόθεση C-396/92, Bund Naturschutz in Bayern κ.λπ. (Συλλογή 1994, σ. Ι-3717, σκέψεις 18 έως 20) και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Gulmann της 3ης Μαου 1994 στην υπόθεση C-396/92 (Συλλογή 1994, σ. Ι-3719, σημείο 17).
(14) - Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα στην υπόθεση C-396/92, σημείο 24).