62010CP0296_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I – Introducción
1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, (2) denominado «Reglamento Bruselas II bis» .
2. Esta petición se presentó en el marco de un procedimiento iniciado en Alemania por la Sra. Purrucker contra el Sr. Vallés Pérez sobre el derecho de custodia de sus hijos mellizos M. y S. Vallés Purrucker, algunos de cuyos aspectos se describen en los apartados 41 a 43 de la sentencia dictada el 15 de julio de 2010 en el asunto C‑256/09 (3) (en lo sucesivo, «sentencia Purrucker I»).
3. En esa sentencia, en respuesta a una cuestión prejudicial que había planteado el Bundesgerichtshof (Alemania), el Tribunal de Justicia declaró que las disposiciones de los artículos 21 y siguientes del Reglamento nº 2201/2003 relativas al reconocimiento de una resolución dictada en otro Estado miembro no se aplican a las medidas provisionales en materia de derecho de custodia comprendidas en el artículo 20 de dicho Reglamento.
4. El presente asunto afecta a las mismas partes y al derecho de custodia de los mismos menores, pero el Amtsgericht Stuttgart (Alemania) pide al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre los criterios de determinación del órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la primera demanda, en el sentido del artículo 19, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 2201/2003. Esa calificación es esencial ya que de ella deriva una especie de jerarquía entre los órganos jurisdiccionales potencialmente competentes, conforme a la cual se reconoce la prioridad al órgano ante el que se ha presentado la primera demanda respecto al que conoce de la demanda presentada en segundo lugar.
5. A tenor de su petición de decisión prejudicial, el tribunal remitente expone que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si el órgano jurisdiccional alemán ante el que la Sra. Purrucker solicitó el 21 de septiembre de 2007 la adopción de medidas sobre el fondo en materia de derecho de custodia de su hijo M., es un «órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda», en el sentido del artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003, en relación con el órgano jurisdiccional español ante el que el Sr. Vallés Pérez presentó una demanda aislada de medidas provisionales el 28 de junio de 2007, con vistas a la obtención de medidas provisionales en materia de derecho de custodia, y ante el cual se inició posteriormente, en enero de 2008, un procedimiento sobre el fondo a instancia del Sr. Vallés Pérez.
6. Este asunto pone de manifiesto que, aun si el régimen jurídico de la litispendencia existente entre los órganos jurisdiccionales de diferentes Estados miembros se define por el artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003, esa norma no precisa los tipos de conflictos de procesos regulados por sus disposiciones. Se solicita al Tribunal de Justicia, por primera vez a mi conocimiento, que se pronuncie sobre el concepto de «litispendencia» en el sentido del artículo 19, apartado 2, de dicho Reglamento, en caso de presentación de una demanda de medidas provisionales y de presentación concurrente de una demanda sobre el fondo, relativas a la responsabilidad parental. Existe en especial una duda sobre cómo se articulan los conceptos autónomos contenidos en ese Reglamento con las reglas procesales nacionales que diferencian las diferentes clase de demandas tendentes a la concesión de medidas de carácter provisional y las que pretenden una resolución sobre el fondo. Además, el tribunal remitente pregunta al Tribunal de Justicia acerca de la interacción entre las disposiciones del artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003 y las de los artículos 20 y 21 del mismo Reglamento.
II – El marco jurídico
7. Antes de la entrada en vigor del Reglamento nº 2201/2003, (4) el Consejo de la Unión Europea había celebrado, mediante acto de 28 de mayo de 1998, con fundamento en el artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, el Convenio sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial (5) (en lo sucesivo, «Convenio de Bruselas II»). Este Convenio no ha entrado en vigor. En la medida en que su texto ha inspirado el del Reglamento nº 2201/2003, se ha recurrido al Informe Explicativo sobre dicho Convenio, (6) elaborado por la Sra. Borrás (en lo sucesivo, «Informe Borrás»), para ilustrar la interpretación de este Reglamento.
8. El Reglamento nº 2201/2003 estuvo precedido por el Reglamento (CE) nº 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. (7) El Reglamento nº 1347/2000 fue derogado por el Reglamento nº 2201/2003, cuyo ámbito de aplicación es más amplio.
9. Los considerandos duodécimo y decimosexto del Reglamento nº 2201/2003 exponen:
«(12)	Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.
[…]
(16) En caso de urgencia, las disposiciones del presente Reglamento no impedirán que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas provisionales, incluidas las protectoras, por lo que se refiere a las personas o a los bienes que se encuentren en ese Estado.»
10. El artículo 1, apartado 1, punto b), del Reglamento nº 2201/2003 establece el ámbito de aplicación de éste en materia de responsabilidad parental, al disponer que «se aplicará, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, a las materias civiles relativas a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental». El apartado 2 del mismo artículo puntualiza que esas materias «se refieren en particular:
a) al derecho de custodia y al derecho de visita;
b) a la tutela, la curatela y otras instituciones análogas;
c) a la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia;
d) al acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento;
e) a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes».
11. A tenor del artículo 2 del Reglamento nº 2201/2003, titulado «Definiciones»:
«A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:
1) órgano jurisdiccional, todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento de conformidad con el artículo 1;
[…]
4) resolución judicial, las resoluciones […] relativas a la responsabilidad parental dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, independientemente de cómo se denomine dicha resolución, incluidos los términos de sentencia o auto; […]
7) responsabilidad parental, los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita; […]
9) derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia; […]»
12. El artículo 8, apartado 1, de dicho Reglamento, acerca de la «Competencia general» en materia de responsabilidad parental, dispone:
«Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.»
13. El artículo 9, apartado 1, del mismo Reglamento, prevé el «Mantenimiento de la competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor» en las siguientes condiciones:
«Cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiera una nueva residencia habitual en este último, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como excepción al artículo 8, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor.»
14. El artículo 10 del referido Reglamento, sobre la «Competencia en caso de sustracción de menores», dispone que, «en caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro […]».
15. El artículo 12 del Reglamento nº 2201/2003 prevé causas de prórroga de la competencia, que ofrecen la posibilidad, si las partes lo aceptan, de plantear la cuestión ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro en el que el menor no tiene su residencia habitual, bien porque la cuestión esté ligada a un procedimiento en curso tendente a la disolución del vínculo matrimonial, bien porque el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro.
16. El artículo 13 del citado Reglamento, relativo a la «Competencia basada en la presencia del menor», establece:
«1. Cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no pueda determinarse la competencia sobre la base del artículo 12, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor.
2. El apartado 1 también se aplicará a los menores refugiados y a los menores desplazados internacionalmente a causa de disturbios en su país.»
17. El artículo 14 del Reglamento nº 2201/2003, titulado «Competencia residual», prevé que «si de los artículos 8 a 13 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado».
18. El artículo 15 del referido Reglamento establece que en determinadas circunstancias pueden exceptuarse las reglas de competencia previstas por el propio Reglamento, si un órgano jurisdiccional de un Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial está mejor situado para conocer del asunto.
19. El artículo 16 del Reglamento nº 2201/2003, titulado «Iniciación del procedimiento», dispone:
«1. Se considerará iniciado un procedimiento ante un órgano jurisdiccional:
a) desde el momento en que se le presente el escrito de demanda o documento equivalente, a condición de que posteriormente el demandante no haya dejado de realizar lo necesario para la notificación o traslado de dicho escrito o documento al demandado;
o bien
b) si dicho escrito o documento ha de ser objeto de notificación o traslado antes de su presentación al órgano jurisdiccional, en el momento en que lo reciba la autoridad encargada de la notificación o traslado, a condición de que posteriormente el demandante no haya dejado de realizar lo necesario para la presentación del documento al órgano jurisdiccional.»
20. El artículo 19, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 2201/2003, que se titula «Litispendencia y acciones dependientes», prevé:
«2. Cuando se presentaren demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un menor que tengan el mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.
3. Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquel.
En este caso, la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero.»
21. El artículo 20 del mismo Reglamento, relativo a «Medidas provisionales y cautelares», dispone:
«1. En caso de urgencia, las disposiciones del presente Reglamento no impedirán que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas provisionales o cautelares previstas en su propia legislación en relación con personas o bienes presentes en dicho Estado miembro, aun cuando, en virtud del presente Reglamento, un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo.
2. Las medidas tomadas en virtud del apartado 1 dejarán de aplicarse cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del presente Reglamento para conocer del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas.»
22. A tenor del artículo 21, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003:
«Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno.»
23. El artículo 24 del mismo Reglamento precisa:
«No podrá procederse al control de la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen. El criterio de orden público a que se refieren la letra a) del artículo 22 y la letra a) del artículo 23 no podrá aplicarse a las normas de competencia establecidas en los artículos 3 a 14.»
III – El litigio principal
A – Los hechos
24. De la resolución de remisión, de los hechos que se relatan en la sentencia Purrucker I, antes citada, y de los autos enviados al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que, a mediados de 2005, la Sra. Purrucker, de nacionalidad alemana, se trasladó a vivir a España con el Sr. Vallés Pérez, nacional español nacido en Alemania. De su relación nacieron el 31 de mayo de 2006 los mellizos prematuros M., un niño, y S., una niña. El Sr. Vallés Pérez reconoció a los menores como hijos suyos. Dado que los padres vivían juntos, ambos son titulares de manera conjunta del derecho de custodia, con arreglo al Derecho español. Los menores poseen las nacionalidades alemana y española.
25. A causa del deterioro de la relación entre la Sra. Purrucker y el Sr. Vallés Pérez, la Sra. Purrucker quiso regresar a Alemania con los menores, a lo que el Sr. Vallés Pérez se opuso en un primer momento. El 30 de enero de 2007, las partes suscribieron un convenio ante notario que, para su plena eficacia, tenía que ser aprobado judicialmente, y con arreglo al cual la Sra. Purrucker debía trasladarse a Alemania con los menores. (8)
26. Debido a problemas de salud, la menor S. no pudo salir del hospital en la fecha prevista para el viaje. Por tanto, la Sra. Purrucker marchó a Alemania con su hijo M. el 2 de febrero de 2007.
27. Hay tres procedimientos pendientes entre las partes en el litigio principal:
– el primero, en España, iniciado por el Sr. Vallés, que tiene por objeto la adopción de medidas provisionales. Parece ser que, bajo determinadas condiciones, este procedimiento puede ser considerado como un procedimiento sobre el fondo que tendría por objeto la atribución del derecho de custodia de los menores M. y S.;
– el segundo, en Alemania, iniciado por el Sr. Vallés Pérez, que tiene por objeto la concesión del exequátur al auto de adopción de medidas provisionales del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial (España) (en lo sucesivo, «Juzgado de Primera Instancia»), procedimiento que dio origen a la sentencia Purrucker I, antes citada, y
– el tercero, en Alemania, iniciado por la Sra. Purrucker, que tiene por objeto la atribución del derecho de custodia sobre los mismos menores; se trata del procedimiento que ha dado lugar a la presente petición de decisión prejudicial.
B – Los tres procedimientos pendientes
1. El procedimiento iniciado en España por el Sr. Vallés Pérez para la adopción de medidas provisionales sobre la custodia (y eventualmente para la obtención de una resolución sobre el fondo)
28. El Sr. Vallés Pérez inició en junio de 2007 ante el Juzgado de Primera Instancia un procedimiento para la adopción de medidas provisionales y, en particular, para la atribución del derecho de custodia sobre los menores M. y S.
29. Mediante auto de 8 de noviembre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia se consideró competente (9) y adoptó medidas provisionales urgentes, (10) comprendido el derecho de custodia sobre los menores. Esta resolución fue objeto de un auto de rectificación de 28 de noviembre de 2007, que corrigió el punto 1 del fallo en el sentido de que atribuye al padre el «derecho de custodia», y no el «derecho de custodia conjunta».
30. Mediante auto de 28 de octubre de 2008, el Juzgado de Primera Instancia se pronunció acerca de la cuestión de cuál era el «órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera demanda» en el sentido del artículo 19, apartado 3, del Reglamento nº 2201/2003. Señaló que ya había resuelto la cuestión de su competencia en el auto de 8 de noviembre de 2007 y recordó los distintos elementos fácticos de conexión citados en dicho auto. Indicó que, el 28 de junio de 2007, admitió la demanda de medidas provisionales relativas a la guarda y custodia de los menores M. y S. Dado que la madre no presentó la demanda ante el órgano jurisdiccional alemán hasta septiembre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia se consideró el «órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera demanda» en el sentido del artículo 19, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 2201/2003, y se declaró competente para conocer del asunto, con arreglo al artículo 16, apartado 1, del mismo Reglamento.
31. Mediante auto de 21 de enero de 2010, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24ª (España), ante la que recurrió en apelación la Sra. Purrucker, confirmó el auto de 28 de octubre de 2008. El órgano jurisdiccional de apelación consideró que, en aplicación del artículo 16 del Reglamento nº 2201/2003, la primera demanda es la de medidas provisionales presentada conforme al Derecho español ante el Juzgado de Primera Instancia, anterior a la demanda interpuesta ante el órgano jurisdiccional alemán. La Audiencia Provincial de Madrid consideró que, en cambio, el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003, alegado por la recurrente, de ser aplicable en el referido asunto, no establece ninguna norma de competencia y se refiere únicamente a la adopción de medidas provisionales de carácter urgente, mientras que la competencia, objeto de dicho asunto, se determina conforme a las normas contenidas en el artículo 19 del citado Reglamento.
2. El procedimiento iniciado en Alemania por el Sr. Vallés Pérez para que se otorgue el exequátur del auto de 8 de noviembre de 2007 dictado por el órgano jurisdiccional español
32. Se trata del procedimiento que dio lugar a la sentencia Purrucker I, antes citada. El Sr. Vallés Pérez había exigido en un primer momento, entre otras cosas, la restitución de su hijo M., e interpuesto, con carácter preventivo, una demanda destinada a que se declarase la fuerza ejecutiva del auto dictado el 8 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia. Con posterioridad solicitó con carácter prioritario que se concediese el exequátur de dicha resolución. Por consiguiente, el Amtsgericht Stuttgart, mediante una resolución de 4 de julio de 2008, y el Oberlandesgericht Stuttgart (Alemania), por medio de una resolución de 22 de septiembre de 2008 dictada en apelación, acordaron conceder el exequátur de la resolución del órgano jurisdiccional español.
33. A raíz de un recurso de casación interpuesto por la Sra. Purrucker, el Bundesgerichtshof planteó al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. Mediante la sentencia Purrucker I, antes citada, el Tribunal de Justicia respondió que las disposiciones de los artículos 21 y siguientes del Reglamento nº 2201/2003 relativas al reconocimiento de las resoluciones dictadas en otro Estado miembro no se aplican a las medidas provisionales en materia de derecho de custodia comprendidas en el artículo 20 de dicho Reglamento.
3. El procedimiento iniciado en Alemania por la Sra. Purrucker para la atribución del derecho de custodia
34. El 21 de septiembre de 2007, es decir, antes de que se dictara la resolución antes mencionada del Juzgado de Primera Instancia, la Sra. Purrucker solicitó, en un procedimiento sobre el fondo incoado ante el Amtsgericht Albstadt (Tribunal de primera instancia de Albstadt, Alemania), que se le atribuyese la custodia exclusiva de los menores M. y S. Esta demanda no se notificó al demandado en el procedimiento principal hasta el 22 de febrero de 2008, por medio de carta certificada con acuse de recibo. No obstante, él ya había tenido antes conocimiento de esta demanda, al igual que el órgano jurisdiccional español.
35. Se desprende en particular de las resoluciones de 25 de septiembre de 2007 y de 9 de enero de 2008 del Amtsgericht Albstadt que, según este órgano jurisdiccional, la petición de la Sra. Purrucker no tenía ninguna perspectiva de prosperar. Efectivamente, dado que los padres no estaban casados y que no parecía existir declaración de custodia conjunta –sin que el convenio suscrito ante notario, de 30 de enero de 2007, no homologado, pueda considerarse constitutivo de tal declaración–, la Sra. Purrucker era titular de la custodia exclusiva sobre los menores, de modo que no era necesaria una resolución de atribución del derecho de custodia. Por lo demás, el Amtsgericht Albstadt hizo mención al procedimiento pendiente en España.
36. Mediante resolución de 19 de marzo de 2008, el Amtsgericht Albstadt declaró inadmisible la demanda de la Sra. Purrucker en lo relativo a la menor S., por incompetencia. Esta resolución fue confirmada el 5 de mayo de 2008 por el Oberlandesgericht Stuttgart.
37. Mediante otra resolución de 19 de marzo de 2008, el Amtsgericht Albstadt suspendió el procedimiento en materia de derecho de custodia en virtud del artículo 16 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores firmado el 25 de octubre de 1980 en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (en lo sucesivo, «Convenio de La Haya de 1980»). (11) Este procedimiento se reanudó el 28 de mayo de 2008 a petición de la Sra. Purrucker porque, hasta esa fecha, el Sr. Vallés Pérez no había presentado demanda alguna de restitución sobre la base del Convenio de La Haya de 1980. Tampoco se presentó ninguna demanda posteriormente.
38. A causa de la demanda de ejecución del auto de 8 de noviembre de 2007 interpuesta por el Sr. Vallés Pérez, el procedimiento relativo al derecho de custodia se asignó al Familiengericht (Juez de familia) del Amtsgericht Stuttgart, con arreglo al artículo 13 de la Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Ley alemana sobre la ejecución y aplicación de determinados instrumentos legales en materia de Derecho internacional de familia).
39. El 16 de julio de 2008, la Sra. Purrucker interpuso ante el Amtsgericht Stuttgart, en virtud del artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003, una demanda que tenía por objeto la adopción de una medida provisional de atribución de la custodia exclusiva de su hijo M., o, subsidiariamente, del derecho a decidir por sí sola la residencia de este menor.
40. De los autos enviados al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que el órgano jurisdiccional alemán intentó repetidas veces, sin lograrlo, ponerse en contacto con su homólogo español que ya había adoptado medidas provisionales en este asunto, para saber si estaba pendiente un procedimiento sobre el fondo en España.
41. El 28 de octubre de 2008, el Amtsgericht Stuttgart adoptó una resolución en la que expuso las gestiones realizadas ante el magistrado español de enlace y la falta de respuesta por parte del Juzgado de Primera Instancia. Solicitó a las partes que indicaran y probaran, en primer lugar, la fecha de la demanda de medidas provisionales presentada por el padre en España; en segundo lugar, la notificación del auto del órgano jurisdiccional español de 8 de noviembre de 2007; y, en tercer lugar, la presentación de la demanda sobre el fondo del asunto por parte del padre en España y la fecha de la notificación de esta demanda a la madre.
42. El mismo 28 de octubre de 2008 el Juzgado de Primera Instancia adoptó la resolución cuyo contenido se describe en el punto 30 de la presente opinión.
43. Después de haber instado a las partes a pronunciarse de nuevo, el Amtsgericht Stuttgart adoptó una resolución el 8 de diciembre de 2008. En ella hace mención al auto del Juzgado de Primera Instancia de 28 de octubre de 2008, y al recurso que iba a interponer contra el mismo la Sra. Purrucker. Estimó que no podía resolver la cuestión de cuál era «el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera demanda» porque ello menoscabaría la seguridad jurídica, toda vez que dos órganos jurisdiccionales de dos Estados miembros diferentes podrían adoptar resoluciones contradictorias. Según el mismo tribunal, la cuestión debía resolverla el órgano jurisdiccional que declaró su competencia en primer lugar. Por tanto, el Amtsgericht Stuttgart decidió suspender el procedimiento con arreglo al artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 hasta que el auto del Juzgado de Primera Instancia adquiriese fuerza de cosa juzgada.
44. La Sra. Purrucker interpuso recurso contra la resolución del Amtsgericht Stuttgart. El 14 de mayo de 2009, el Oberlandesgericht Stuttgart anuló dicha resolución y devolvió el asunto al Amtsgericht Stuttgart para que se pronunciase de nuevo. El Oberlandesgericht Stuttgart consideró que un órgano jurisdiccional tenía la obligación de examinar su propia competencia y que el artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003 no atribuía a ninguno de los órganos jurisdiccionales que conocían del asunto la competencia exclusiva para determinar cuál era el órgano jurisdiccional ante el que se había interpuesto la demanda en primer lugar. El Oberlandesgericht Stuttgart señaló que la demanda sobre el derecho de custodia presentada en España en julio de 2007 por el Sr. Vallés Pérez se enmarcaba dentro de un procedimiento dirigido a que se adoptasen medidas provisionales, mientras que la demanda sobre el derecho de custodia presentada en Alemania el 20 de septiembre de 2007 por la Sra. Purrucker era una demanda sobre el fondo del asunto. Una demanda de ese tipo y un procedimiento para la adopción de medidas provisionales versan sobre objetos del litigio diferentes o pretensiones diferentes. Debe admitirse, llegado el caso, la existencia de un conflicto positivo de competencia entre dos órganos jurisdiccionales.
45. Mediante resolución de 8 de junio de 2009, el Amtsgericht Stuttgart instó nuevamente a las partes a que le indicaran en qué estadio se encontraba el procedimiento iniciado en España y a pronunciarse acerca de la posibilidad de remitir al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 104 ter
del Reglamento de Procedimiento de este Tribunal, la cuestión prejudicial relativa a la determinación de a qué órgano jurisdiccional se había planteado el asunto en primer lugar.
46. El 21 de enero de 2010, la Audiencia Provincial de Madrid resolvió, mediante el auto al que se hace referencia en el punto 31 de la presente opinión, el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Purrucker. Por medio de escrito del abogado alemán del Sr. Vallés Pérez se comunicó al Amtsgericht Stuttgart dicho auto.
IV – La remisión prejudicial
47. Mediante resolución de fecha 31 de mayo de 2010, presentada el 16 de junio de 2010, (12) el Amtsgericht Stuttgart decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Es aplicable lo dispuesto en el artículo 19, apartado 2, del Reglamento [nº 2201/2003] cuando al órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que una de las partes presenta en primer lugar una demanda para que se adopten medidas en materia de responsabilidad parental solo se le solicita que resuelva sobre las medidas provisionales, y al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro ante el que la otra parte presenta más tarde una demanda sobre el mismo objeto se le solicita que resuelva sobre el fondo?
2) ¿Debe aplicarse también la citada disposición cuando una resolución adoptada en el procedimiento aislado de medidas provisionales de un Estado miembro no pueda reconocerse en otro Estado miembro con arreglo al artículo 21 del Reglamento nº 2201/2003?
3) ¿Debe equipararse la presentación aislada de una demanda de medidas provisionales ante el órgano jurisdiccional de un Estado miembro a la presentación de la demanda sobre el fondo del asunto, en el sentido del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, cuando, con arreglo al Derecho procesal nacional de ese Estado, posteriormente debe presentarse en un plazo determinado ante dicho órgano jurisdiccional la demanda para que resuelva sobre el fondo del asunto, a fin de evitar inconvenientes procesales?»
48. En apoyo de su petición de decisión prejudicial el tribunal remitente explica que, a su juicio, no existe ninguna duda razonable respecto al hecho de que el menor M. tenía su residencia habitual en Alemania el 21 de septiembre de 2007, fecha en la que la Sra. Purrucker interpuso la demanda de atribución de su custodia.
49. A juicio de este órgano jurisdiccional, no existía en virtud del artículo 10 del Reglamento nº 2201/2003 una competencia continuada del Juzgado de Primera Instancia hasta el 21 de septiembre de 2007 por el hecho de que los miembros de la familia hubiesen tenido anteriormente su residencia habitual común en España, porque ni resulta verosímil ni se ha acreditado que el traslado del hijo desde España a Alemania por parte de la demandante fuese ilícito.
50. El Amtsgericht Stuttgart recuerda que, según el artículo 16 del Reglamento nº 2201/2003, se considerará iniciado un procedimiento ante un órgano jurisdiccional desde el momento en que se le presente el escrito de demanda, a condición de que posteriormente el demandante no haya dejado de realizar lo necesario para la notificación o traslado de dicho escrito al demandado.
51. Puntualiza que la demanda de 20 de septiembre de 2007 se presentó el 21 de septiembre, pero no se notificó al demandado hasta el 22 de febrero de 2008 por razones de las que no es responsable la Sra. Purrucker, relacionadas con la impugnación, en el marco del procedimiento de asistencia judicial, de la competencia internacional de este órgano jurisdiccional para adoptar medidas en materia de custodia respecto a la hija de las partes en el litigio principal, S., que vive en España.
52. El Amtsgericht Stuttgart expone que el artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 establece que la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro ante el que se haya presentado en primer lugar la demanda relativa a la responsabilidad parental sobre un menor prevalece sobre la del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro ante el que se haya presentado posteriormente una demanda con el mismo objeto y la misma causa. Estima que el objeto del litigio que dio lugar, en junio de 2007, a la iniciación de un procedimiento de medidas provisionales ante el órgano jurisdiccional español es idéntico al que dio lugar al procedimiento sobre el fondo del asunto iniciado ante el órgano jurisdiccional alemán en septiembre de 2007. Efectivamente, los dos procedimientos tienen por objeto una demanda dirigida a la adopción de medidas judiciales en materia de responsabilidad parental respecto al mismo hijo común. En ambos casos, las partes son idénticas y cada una de ellas reclama para sí la atribución de la custodia exclusiva.
53. El tribunal remit ente indica que la prioridad temporal de un procedimiento se determina en virtud del artículo 16 del Reglamento nº 2201/2003. Destaca, no obstante, que el tenor de esta disposición no establece distinción alguna entre un procedimiento sobre el fondo del asunto y uno de medidas provisionales, lo que permite que existan posturas jurídicas diferentes en relación con el ámbito de aplicación del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003.
54. Según la posición jurídica sostenida por el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial de Madrid, se entiende que se ha presentado la demanda ante un órgano jurisdiccional español, en el sentido de los artículos 16 y 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, cuando se interpone una demanda de medidas provisionales. El procedimiento de medidas provisionales constituye una unidad procesal con el procedimiento sobre el fondo que se inicia posteriormente. Un auto de medidas provisionales pierde su validez ipso iure
si en el plazo de treinta días desde su notificación no se inicia un procedimiento sobre el fondo.
55. Desde este punto de vista, el procedimiento relativo a la custodia del hijo de los litigantes, M., no se inició ante el órgano jurisdiccional español en enero de 2008, sino ya el 28 de junio de 2007, en virtud del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003.
56. En cambio, según una parte importante de la doctrina alemana y el auto de 14 de mayo de 2009 del Oberlandesgericht Stuttgart, el artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 no atañe a la relación entre un procedimiento sobre el fondo del asunto y uno de medidas provisionales, dado que estos procedimientos tienen objetos diferentes, aunque una resolución relativa a la custodia de un menor en un procedimiento de medidas provisionales tenga efectos idénticos a una resolución sobre el fondo relativa a la custodia. Justifica también esta interpretación el hecho de que los artículos 21 y siguientes del Reglamento nº 2201/2003 no se apliquen a las medidas provisionales, en el sentido del artículo 20 de dicho Reglamento.
57. El Amtsgericht Stuttgart añade que la confirmación de la competencia internacional del Juzgado de Primera Instancia y de su condición de primer órgano jurisdiccional que conoce del asunto por la Audiencia Provincial de Madrid, con fuerza de cosa juzgada desde el 21 de enero de 2010, no justifica que, con arreglo al artículo 19, apartado 3, del Reglamento nº 2201/2003, se declare que «se ha establecido que es competente el primer órgano jurisdiccional». Esa resolución no vincula al órgano jurisdiccional alemán, ya que el Reglamento nº 2201/2003 no prevé tal efecto vinculante. En caso contrario, se favorecería una «competición» entre los órganos jurisdiccionales por la prioridad de la competencia, cuyo resultado dependería de las contingencias y particularidades del Derecho procesal nacional. La resolución no es tampoco susceptible de reconocimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento nº 2201/2003, pues no se trata de una resolución sobre el fondo relativa a la responsabilidad parental, sino sólo sobre una cuestión procesal.
58. Según el tribunal remitente, la prohibición del control de la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen, con arreglo al artículo 24 del Reglamento nº 2201/2003, sólo se aplica una vez que se ha dictado resolución sobre el fondo del asunto. Ese principio deriva del hecho de que esta disposición se encuentra en el capítulo III, sección 1, del Reglamento nº 2201/2003, relativo al reconocimiento de las resoluciones. Pues bien, el órgano jurisdiccional español no ha dictado aún resolución sobre el fondo.
59. Además, el eventual reconocimiento, con arreglo al artículo 21 del Reglamento nº 2201/2003, de las medidas provisionales de custodia, adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia el 8 de noviembre de 2007, no puede extenderse sin más a una resolución posterior sobre el fondo.
V – El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
60. En la resolución de remisión, el Amtsgericht Stuttgart solicitó que la remisión prejudicial se tramitara por el procedimiento acelerado en virtud del artículo 104 ter
del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Mediante escrito de 1 de julio de 2010, el Amtsgericht Stuttgart aclaró su solicitud puntualizando que esta se refería a la aplicación del artículo 104 bis
del Reglamento de Procedimiento, y no del citado artículo 104 ter .
61. Mediante auto de 15 de julio de 2010, el Presidente del Tribunal de Justicia accedió a la solicitud de procedimiento acelerado.
62. Han presentado observaciones escritas y orales en el presente asunto la Sra. Purrucker, los Gobiernos alemán, checo, español y francés y la Comisión Europea. El Gobierno del Reino Unido sólo presentó observaciones escritas.
63. En el supuesto principal descrito por el tribunal remitente, a saber, el caso de que una primera demanda para la obtención de medidas provisionales entre en concurrencia con una segunda demanda sobre el fondo referida al mismo menor, los intervinientes concuerdan en conjunto en considerar que las medidas provisionales solicitadas con fundamento en el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 no pueden llevar a la situación de litispendencia prevista por el artículo 19 del mismo Reglamento.
64. Acerca de las medidas adoptadas por un órgano jurisdiccional competente al margen del ámbito de aplicación del citado artículo 20, creo que se oponen dos criterios. Por un lado, la demandante en el litigio principal, la República Federal de Alemania, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Comisión propugnan la tesis de que no hay posibilidad de litispendencia en el caso considerado, dado que la demanda de medidas provisionales no tiene el mismo objetivo que una demanda de decisión sobre el fondo, aun si ambas pueden tener un objeto material idéntico, como la atribución de la custodia de un menor. Por otro lado, la República Checa, el Reino de España y la República Francesa estiman que el Reglamento nº 2201/2003 no distingue en función de la naturaleza procesal de la demanda y que por tanto un procedimiento para obtener medidas provisionales puede generar litispendencia de igual modo que un procedimiento sobre el fondo.
VI – Análisis
A – Observaciones previas
1. Sobre los vínculos entre la fuerza de cosa juzgada y la litispendencia
65. A mi parecer es preciso aclarar ante todo las relaciones entre varios aspectos cruciales de aquellos que son pertinentes para la respuesta que el Tribunal de Justicia dará a las cuestiones prejudiciales.
66. El objetivo principal de las disposiciones sobre la litispendencia es evitar que se dicten resoluciones contrarias, si no incompatibles, por sus efectos (13) por los órganos jurisdiccionales de varios Estados miembros. (14) De ello derivan estrechos vínculos entre los conceptos de litispendencia y de fuerza de cosa juzgada (o res judicata) . (15)
67. En las relaciones entre ordenamientos jurídicos diferentes, la litispendencia internacional derivada de un procedimiento en curso fuera del territorio nacional, así como la fuerza de cosa juzgada de una resolución dictada por un órgano jurisdiccional extranjero, están vinculadas a la cuestión del reconocimiento de las resoluciones. Dado que una resolución de origen extranjero sólo puede tener la fuerza de cosa juzgada en un ordenamiento jurídico si es reconocida por este, un procedimiento iniciado en el extranjero solo puede originar litispendencia si puede concluir con una resolución susceptible de reconocimiento en el ordenamiento jurídico del órgano jurisdiccional que conoce del asunto en segundo lugar. (16)
68. El vínculo entre la litispendencia y la fuerza de cosa juzgada también deriva del hecho de que una resolución que haya alcanzado la fuerza de cosa juzgada en la controversia que resuelve impide que el mismo asunto sea juzgado de nuevo en otro procedimiento, sea entre las mismas partes, sea de forma más amplia. (17) Ese efecto, calificado como dimensión negativa de dicha fuerza, está ligado al principio ne bis in idem, que es un principio general de derecho universalmente reconocido.
69. La dimensión positiva de la fuerza de cosa juzgada deriva de la función esencial de los órganos jurisdiccionales, que es resolver los litigios que oponen a las partes con vistas a dar una solución revestida de autoridad a la controversia sobre la relación jurídica discutida. Ello significa que una resolución que haya alcanzado la fuerza de cosa juzgada debe considerarse vinculante en los demás procedimientos administrativos o jurisdiccionales.
70. Las dimensiones negativa y positiva de la fuerza de cosa juzgada de una resolución deben analizarse tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo. El efecto subjetivo de una resolución puede limitarse únicamente a la relación entre las partes. Ello se refiere sobre todo a las resoluciones civiles de mero carácter declarativo, en cuanto sólo confirman derechos y obligaciones ya existentes de las partes, en virtud de la relación jurídica que las une, y deducen las consecuencias de ello. Por el contrario, las resoluciones de carácter constitutivo pueden tener un alcance subjetivo más amplio dado que crean nuevas relaciones jurídicas o modifican las relaciones jurídicas ya existentes.
71. Las resoluciones sobre la responsabilidad parental tienen normalmente un carácter constitutivo ya que atribuyen o modifican derechos relativos a esta. De ello depende de que esas resoluciones pueden tener una fuerza de cosa juzgada extra partes,
y no sólo entre las partes. Por ejemplo, una resolución que atribuya el derecho de custodia de un menor exclusivamente a la madre vincula a las autoridades administrativas y jurisdiccionales en lo que atañe a la representación legal del menor.
72. En cambio, las resoluciones dictadas en este ámbito no tienen normalmente el efecto negativo de la fuerza de cosa juzgada. Dicho de otra forma, la atribución o las modalidades de ejercicio de la responsabilidad parental pueden normalmente examinarse de nuevo por un órgano jurisdiccional competente en un nuevo procedimiento, sin que una resolución que haya obtenido firmeza pueda impedirlo. Como la Abogado General Sharpston expuso en el asunto Purrucker I, antes citado, (18) las resoluciones sobre la responsabilidad parental sólo pueda ser relativamente «firmes». El interés del menor, que es la principal línea directriz en la materia, exige que las resoluciones que le afectan puedan ser modificadas en su caso.
73. La litispendencia tiene su justificación en el efecto positivo de la fuerza de cosa juzgada de la resolución que dictará el órgano jurisdiccional que conoce del asunto en primer lugar. En cuanto esa resolución fuera susceptible de reconocimiento en el ordenamiento jurídico del órgano jurisdiccional que conoce en segundo lugar, impediría la adopción de una resolución contraria o incluso incompatible por ese último órgano jurisdiccional si este no llegara a resolver antes que el primero. En cambio, en el caso de que el órgano jurisdiccional que conoce en segundo lugar llegara a resolver antes que el órgano jurisdiccional que conoce en primer lugar, la obligación de reconocer la resolución dictada por este último quedaría privada de sustancia. Ahora bien, conforme al principio de la perpetuatio fori, la regla de la litispendencia según la cual la prioridad cronológica está prevista a favor del órgano jurisdiccional que conoce en primer lugar es la solución más compatible con la regla de la fuerza de la cosa juzgada referida a las resoluciones extranjeras susceptibles de reconocimiento. Esa solución tiene en cuenta que los efectos procesales derivados de la iniciación de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional comienzan desde el momento de esa iniciación y continúan hasta la terminación del procedimiento iniciado ante ese órgano jurisdiccional.
74. Al igual que la fuerza de cosa juzgada, la litispendencia debe analizarse también con una perspectiva tanto subjetiva como objetiva. A pesar de las diferencias terminológicas entre las versiones lingüísticas del Reglamento nº 2201/2003, a mi juicio el texto del artículo 19, apartado 2, de este exige conjuntamente para que haya litispendencia entre dos demandas:
– una identidad subjetiva (el mismo menor),
– y una identidad objetiva («el mismo objeto y la misma causa (19) »).
75. Respecto a su dimensión subjetiva la litispendencia, al igual que la fuerza de cosa juzgada, se limita normalmente a las demandas que afectan a las mismas partes. No obstante, a diferencia de otras disposiciones con las que puede compararse con utilidad, (20) el texto del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 no exige que las partes sean idénticas en los procedimientos sobre la responsabilidad parental, sino únicamente que estos se refieran al mismo menor. A la luz de lo que he indicado acerca de la fuerza ampliada de la cosa juzgada de las resoluciones constitutivas, categoría a la que pertenecen normalmente las resoluciones dictadas en materia de responsabilidad parental, eso me parece bastante lógico. De tal forma, una resolución derivada de un procedimiento iniciado entre los progenitores de un menor ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro (A) que atribuya el derecho exclusivo de custodia del menor al padre sería incompatible con una resolución de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro (B) que atribuyera el derecho de custodia del menor a la abuela materna al término de un procedimiento en el que esta última se opusiera a los dos progenitores. Dado que el artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 parece exigir sólo que los procedimientos afecten al mismo menor respecto al elemento subjetivo de la litispendencia en esta materia, opino que esos dos procedimientos concurrentes estarían incluidos en la regla definida por dicho artículo.
76. En lo que atañe al aspecto de la identidad objetiva, el alcance de la litispendencia debe definirse con fundamento en las mismas consideraciones que el alcance objetivo de la fuerza de cosa juzgada, es decir atendiendo a la necesidad de evitar resoluciones contradictorias.
77. En el ámbito de la responsabilidad parental el criterio decisivo debería ser el efecto ejecutivo material de una resolución. Si las resoluciones futuras que puedan resultar de demandas presentadas ante órganos jurisdiccionales diferentes no pueden ser cumplidas por las partes o ejecutadas de forma obligatoria al mismo tiempo, existe una identidad objetiva entre esas dos demandas, y por tanto litispendencia.
78. En principio, una litispendencia comprobada debe llevar a un juez a declarar la inadmisibilidad de una demanda o la necesidad de suspender el procedimiento, y ello ex officio . En cambio, un juez no puede estar obligado a conocer por sí mismo la existencia de otro procedimiento, o en su caso de otra resolución, que afecte al mismo objeto que la demanda de la que conoce. El modo normal de invocar la litispendencia o la fuerza de cosa juzgada es una excepción de inadmisibilidad suscitada por la parte demandada. Al examinar esa excepción el juez tiene que preguntarse necesariamente sobre la competencia de los dos órganos jurisdiccionales que están actuando. Debe identificar al menos de forma inicial si existe un criterio de competencia potencial con cuyo fundamento el órgano jurisdiccional que conoce en primer lugar podría adoptar una resolución susceptible de reconocimiento. El método más evidente para él es comparar las demandas o los demás documentos relativos a los dos procedimientos iniciados. También puede solicitar a las partes toda información útil, o bien dirigirse al órgano jurisdiccional extranjero del que se trata, sea directamente, sea a través de la autoridad central del Estado miembro de ese último órgano jurisdiccional.
2. Sobre los conflictos de procedimientos o de resoluciones
79. Me parece necesario hacer una distinción clara entre los tres supuestos que pueden presentarse en caso de conflictos de procedimientos o de resoluciones, y ello por orden cronológico.
80. En primer lugar, una excepción de litispendencia internacional pude suscitarse cuando surge un conflicto entre varios procedimientos pendientes ante los órganos jurisdiccionales de diferentes Estados miembros. El presente asunto corresponde a ese supuesto, ya que el tribunal remitente tiene que determinar si en el momento en el que el órgano jurisdiccional alemán inició el procedimiento ya estaba pendiente un procedimiento ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, a saber, en España, ante el Juzgado de Primera Instancia. Pongo de relieve que la litispendencia concluye cuando finaliza uno de los procedimientos, cualquiera que sea la causa. En efecto, ello puede suceder no sólo si uno de los dos órganos jurisdiccionales «concurrentes» ha dictado su resolución, sino también si el procedimiento pendiente ante uno de ellos se ha extinguido por cualquier causa: desistimiento, transacción, caducidad por inactividad procesal, fallecimiento de una parte en caso de legitimación intransmisible, etc.
81. En segundo lugar, puede existir un conflicto entre un procedimiento en curso en un Estado miembro y una resolución ya dictada en otro Estado miembro. En este caso la fuerza de cosa juzgada debe llevar al juez ante el que está pendiente un procedimiento a declarar que este ha quedado privado de objeto en caso de que la resolución extranjera sea susceptible de reconocimiento.
82. En tercer lugar, un conflicto puede oponer resoluciones dictadas en Estados miembros diferentes, a consecuencia, por hipótesis, de una concurrencia de competencias. Incluso si las reglas comunes de reconocimiento y de exequatur
pueden permitir que los efectos de una prevalezcan sobre los de otra, aun así las dos resoluciones dictadas seguirán existiendo. En esa fase del litigio pendiente entre las partes en el asunto principal se planteó al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial en el asunto C‑256/09, denominado Purrucker I, antes citado.
83. A mi juicio la finalidad de las reglas sobre litispendencia internacional es doble. Como ya he indicado, tienden principalmente a prevenir un conflicto positivo de resoluciones. En efecto, cuando las partes presentan ante órganos jurisdiccionales de diferentes Estados miembros demandas con el mismo objeto, la misma causa y referidas al mismo menor, esa situación puede generar resoluciones difícilmente conciliables, incluso radicalmente opuestas, y crea por tanto inseguridad jurídica para los justiciables. La solución consiste en la obligación del órgano jurisdiccional que conoce en último lugar de inhibirse en favor del que conoce con anterioridad, ello antes de que se dicten en paralelo las resoluciones.
84. Esas reglas también tratan de evitar que las partes obtengan beneficio abusivo de la pluralidad de sistemas judiciales mediante el forum shopping
consistente en que una parte presente una demanda ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro cuando prevea que el órgano jurisdiccional que conoce inicialmente puede dictar una resolución adversa para sus pretensiones. Observo que el riesgo de forum shopping
es limitado en relación con las reglas de competencia en materia de responsabilidad parental que establece el Reglamento nº 2201/2003 (21) puesto que el criterio de conexión principal, a saber el lugar de residencia habitual del menor, difícilmente permite maniobras fraudulentas, salvo el recurso a traslados sucesivos de duración suficientemente larga para lograr el carácter habitual de la residencia.
85. A tenor de la Guía práctica para la aplicación del Reglamento nº 2201/2003 (22) y de la proposición que condujo a la adopción de ese Reglamento, (23) la Comisión ha estimado que los casos de verdadera litispendencia serán escasos en materia de responsabilidad parental, dado que, en general, el menor tiene su residencia habitual en un solo Estado miembro en el cual los órganos jurisdiccionales son competentes en virtud de la regla general de competencia establecida en el artículo 8 de ese Reglamento. No obstante, no hay que olvidar, a mi juicio, que a veces el lugar de residencia habitual del menor es de difícil determinación (24) o que está situado fuera del territorio de la Unión, (25) lo que puede dar lugar a que los órganos jurisdiccionales de varios Estados miembros se declaren competentes de forma simultánea.
86. El tribunal remitente observa fundadamente que, al establecer el criterio de competencia ligado al lugar de la residencia habitual de un menor, el legislador de la Unión ha permitido que varios órganos jurisdiccionales sean competentes para conocer de hechos idénticos pero referidos a diferentes menores. Pongo de relieve que, para que exista litispendencia en el sentido del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, es preciso que un mismo y único menor sea afectado por las demandas concurrentes, sin consideración al respecto sobre la fratría en su conjunto. (26) En el presente caso, el trato jurídico de los dos menores afectados, a pesar de que son mellizos, debe considerarse de forma diferenciada dado que su situación individual no es semejante, en especial porque viven separados. De esa forma, los órganos jurisdiccionales alemanes se han declarado incompetentes internacionalmente para resolver sobre la demanda de custodia exclusiva presentada por la Sra. Purrucker (27) en cuanto se refería a la menor S., al saber que la residencia de esa menor estaba en España desde que nació, en tanto que declararon su competencia respecto al menor M.
B – Sobre la interpretación del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003
87. Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente pregunta en sustancia si las disposiciones del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, relativas a la litispendencia en materia de responsabilidad parental, son aplicables cuando se ha presentado en primer lugar ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro una demanda de una de las partes, en un procedimiento tendente a la concesión de medidas que sólo tienen carácter provisional, en tanto que se ha presentado en segundo lugar una demanda de la otra parte con el mismo objeto ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, que tiene que adoptar una resolución sobre el fondo.
88. Preciso de entrada que me parece oportuno examinar esa cuestión junto con las dos otras cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia. Estas últimas están ligadas a la primera por un nexo de causalidad estrecho, del que resulta que la respuesta que creo debe darse a la primera conduce a que no proceda responder a las siguientes.
1. Sobre el alcance de la interpretación solicitada
89. Considero que el criterio que adopte el Tribunal de Justicia debe ser neutro, objetivo y desligado de las contingencias tanto fácticas como procesales o jurídicas propias del litigio principal. Los datos del presente asunto, por específicos o dramáticos que sean, no pueden orientar de forma determinante la solución que se decida. En particular, el hecho de que el órgano jurisdiccional de primera instancia español hubiera sido en su caso incompetente en relación con los criterios establecidos por el Reglamento nº 2201/2003 no debería influir de forma lesiva en los principios fundamentales enunciados por ese Reglamento, como la confianza mutua, (28) en los que se sustenta el reconocimiento de las resoluciones dictadas en los demás Estados miembros. (29)
90. Además, es necesario que las respuestas ofrecidas al tribunal remitente permitan abarcar el conjunto de las demandas que entran en el ámbito de aplicación de la «responsabilidad parental», en el sentido del Reglamento nº 2201/2003. Recuerdo que el artículo 2, punto 7 de dicho Reglamento define la responsabilidad parental como «los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita».
91. El artículo 1, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 2201/2003 prevé que este «se aplicará, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, a las materias civiles [ (30) ] relativas a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental». El apartado 2 de ese artículo precisa que dichas materias «se refieren en particular:
a) al derecho de custodia y al derecho de visita;
b) a la tutela, la curatela y otras instituciones análogas;
c) la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia;
d) al acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento;
e) las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes».
92. A mi parecer sólo puede haber riesgo de conflicto de procedimientos, y por tanto litispendencia, entre demandas que correspondan al mismo aspecto de la responsabilidad parental, y no entre dos o más de esos cinco aspectos. (31) No obstante, en algunos ordenamientos jurídicos una misma medida puede comprender ex lege
varios de los aspectos de la responsabilidad parental que enuncia dicho artículo. (32)
93. Se deduce con claridad de esas disposiciones que los procedimientos relativos a la «responsabilidad parental» en el sentido del Reglamento nº 2201/2003, pueden guardar relación tanto con partes como con demandas que sean muy diferentes del procedimiento del que conoce el tribunal a quo
en el presente asunto, a saber, la custodia de un menor solicitada por sus progenitores. Al respecto, destaco en primer lugar que el titular de la responsabilidad parental puede ser una persona física distinta del padre y la madre o incluso una persona jurídica; en segundo lugar, que el concepto de «materias civiles» se ha definido de forma amplia por el Tribunal de Justicia; (33) en tercer lugar, que la lista de las materias definidas como comprendidas en la «responsabilidad parental» no es exhaustiva, y, en cuarto lugar, que las medidas de protección de que se trata pueden referirse tanto a la persona como al patrimonio de un menor. (34) La gran diversidad de procedimientos que puede abarcar la interpretación de los artículos 19 y 21 de dicho Reglamento no debe perderse de vista cuando el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre las cuestiones prejudiciales planteadas.
94. Esa diversidad de demandas también tiene incidencia en la comprensión de la litispendencia en materia de responsabilidad parental prevista en el artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, ya que de ella resulta que cabe pensar en este ámbito en numerosos tipos de conflictos procesales. Para dar sólo unas ilustraciones empíricas de las combinaciones posibles, menciono en primer lugar un procedimiento que se iniciara ante un juez de menores para el acogimiento de un menor en paralelo con un procedimiento iniciado ante un juez de familia tendente a la concesión a sus abuelos de un derecho de visita; en segundo lugar, una demanda de medidas cautelares referida a una transferencia provisional del derecho de custodia en espera del resultado de una diligencia de investigación social o psicológica, en tanto que una demanda relativa al mismo menor tuviera como finalidad resolver definitivamente sobre el derecho de visita concedido a uno de los progenitores. En consecuencia, es fundamental definir los conceptos de «mismo objeto» y de «misma causa» que delimitan el alcance de la litispendencia en el sentido de esa disposición.
2. Sobre las grandes orientaciones de la interpretación
95. Algunas normas que eran o son todavía aplicables entre los Estados miembros pueden ser útiles para la interpretación de las disposiciones del Reglamento nº 2201/2003. (35) Es el caso, entre otros instrumentos, (36) del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, (37) y del Reglamento nº 44/2001, que estuvo destinado a sustituir a este último a partir del 1 de marzo de 2002. (38) Existen similitudes, en particular sobre el concepto de litispendencia. (39) No obstante, la responsabilidad parental en el sentido del Reglamento nº 2201/2003 corresponde al estado de las personas, materia expresamente excluida de esos dos otros instrumentos. El criterio adoptado en materia patrimonial no necesariamente es apropiado para la materia extrapatrimonial, habida cuenta de las diferencias existentes sobre la naturaleza y los efectos de las resoluciones adoptadas en esos dos ámbitos así como sobre los principios rectores que son aplicables en ellos. Los preceptos propios del Reglamento nº 2201/2003, como el rango preponderante atribuido al interés superior del menor en materia de responsabilidad parental, (40) ofrecen una orientación especial, a cuya luz la interpretación de un concepto como la litispendencia puede tener una orientación diferente de la formulada en relación con los otros instrumentos.
96. Por lo demás, observo que, aun cuando hay sentencias del Tribunal de Justicia sobre la interpretación del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 que tratan de los conceptos de litispendencia y de medidas provisionales, a mi conocimiento lo hacen sólo de forma separada y no conjunta, es decir, sin pronunciarse sobre la litispendencia en caso de resoluciones que conceden medidas provisionales. En la jurisprudencia de los Estados miembros parece que tampoco hay resoluciones significativas, en especial a la luz de las escasas respuestas en la vista a la pregunta expresamente formulada al respecto por el Tribunal de Justicia.
97. A mi juicio, el concepto de litispendencia en el sentido del Reglamento nº 2201/2003 debe ser objeto de interpretación autónoma, (41) es decir, no referida a los criterios adoptados en uno u otros Estado miembro, sino a los objetivos y al sistema de la normativa, por una parte, y por otra a los principios generales que se deducen del conjunto de los sistemas jurídicos nacionales. (42) Me parece que debe hacerse así también respecto a todos los conceptos autónomos contenidos en el Reglamento nº 2201/2003.
98. Es posible considerar que conceptos de carácter procesal como el de «órgano jurisdiccional ante el que se presentó la primera demanda» deberían depender de las reglas nacionales. Sin embargo, el Reglamento nº 2201/2003 ha intentado crear al respecto un sistema común que supere las singularidades nacionales. De tal forma, el artículo 16 del mismo Reglamento, al definir las características tanto procesales como temporales, unifica el concepto de presentación de una demanda ante un órgano jurisdiccional. En efecto, prevé en qué momento y con qué requisitos tiene lugar esa, con independencia de lo previsto por las reglas aplicables en el plano interno en los Estados miembros. Creo que el legislador se ha separado de la jurisprudencia relativa al Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (43) al enunciar una regla de Derecho de la Unión que identifica el punto de inicio de un procedimiento mediante referencia a la fecha en la que la demanda, bien se presenta ante el órgano jurisdiccional, bien se recibe por la autoridad encargada de su notificación o traslado. (44) La elección entre esas dos alternativas depende de las formas de iniciación del procedimiento previstas por el Derecho nacional.
99. La interpretación del artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003 debe realizarse atendiendo en primer lugar (45) al texto de esa disposición y de las próximas a ella. Al respecto, observo que ninguna diferencia se establece entre el inicio de un procedimiento sobre el fondo y el de un procedimiento de medidas provisionales en relación con la litispendencia prevista en ese artículo 19. El artículo 16 de dicho Reglamento tampoco formula ninguna distinción de esa clase.
100. El concepto de procedimiento de medidas cautelares no existe como tal en el Reglamento nº 2201/2003, que sólo prevé las medidas adoptadas a causa de la «urgencia». (46) En cambio, se hace referencia expresa a la competencia para conocer del «fondo» en el artículo 15, relativo a la remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto, y en el artículo 20, que se refiere a las medidas provisionales y cautelares adoptadas en caso de urgencia.
101. El concepto de medidas provisionales, que pueden adoptarse bien en el marco del citado artículo 20 cuando concurren los requisitos que establece, bien fuera del ámbito de ese artículo en caso contrario, no se define claramente, lo que puede originar problemas de interpretación habida cuenta de la diversidad señalada en los sistemas jurídicos de los Estados miembros. (47) Observo también que el artículo 2, apartado 1, punto 4), del Reglamento nº 2201/2003 define las «resoluciones» a efectos de ese Reglamento, e incluye en su ámbito de aplicación no sólo las «sentencias», sino también los «autos», como los que podría dictar el juez de medidas cautelares resolviendo en caso de urgencia.
102. En segundo lugar, la interpretación del artículo 19 descansa en su posición dentro de la estructura general del Reglamento nº 2201/2003. Al igual que ha estimado el Tribunal de Justicia respecto al artículo 20 de dicho Reglamento desde ese punto de vista, (48) considero que el artículo 19 no establece una regla de competencia sobre el fondo sino que prevé una regla de articulación, o una «regla de aplicación de las reglas de competencia», (49) en caso de iniciación de varios procedimientos y de conflicto entre estos. Al respecto, es significativo observar el lugar del artículo 19 en relación con las disposiciones cercanas. En efecto, las disposiciones que le preceden enuncian reglas de competencia, en tanto que la disposición que le sigue, el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003, se refiere a medidas adoptadas en virtud de la urgencia. Si las medidas provisionales o cautelares previstas por el artículo 20 pudieran ser afectadas por dicho artículo 19, habrían sido mencionadas antes que este. Puede deducirse de ello por tanto, como todos los intervinientes hacen, que no hay litispendencia posible cuando se inicia un procedimiento a efectos de medidas basadas en la urgencia por un órgano jurisdiccional que en otro caso no sería competente.
103. En tercer lugar, la interpretación debe tener en cuenta la lógica inherente al artículo 19 y al Reglamento nº 2201/2003 en su conjunto. De forma evidente las reglas de competencia armonizadas obligan a los órganos jurisdiccionales nacionales, en defecto de lo cual el sistema establecido no puede funcionar. Recuerdo que a tenor del duodécimo considerando del Reglamento nº 2201/2003, cuyo espíritu se recoge en el artículo 8 del mismo Reglamento, uno de los principios superiores de este es que «las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad». Otro principio esencial se refiere a la prioridad cronológica, (50) impuesta por el artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003, que recoge la regla «prior temporis»,
clásica en materia de litispendencia. (51) Opino que la apreciación de su competencia corresponde al órgano jurisdiccional ante el que se presente la primera demanda, (52) y que la resolución que este dicte vincula al órgano jurisdiccional ante el que presente la segunda demanda, en contra de lo que sugiere el tribunal remitente, criterio discutible idéntico al que adoptó el Oberlandsgericht Stuttgart. Me parece que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sigue esa misma dirección. (53)
3. Sobre las diferentes categorías de medidas provisionales
104. Para responder a la cuestión planteada acerca del funcionamiento de las reglas de litispendencia previstas por el Reglamento nº 2201/2003 en el supuesto de una demanda presentada a efectos de medidas provisionales y de una demanda concurrente sobre el fondo en materia de responsabilidad parental, la sentencia Purrucker I, antes citada, y las conclusiones expuestas en ese asunto por la Abogado General Sharpston, aportan algunas respuestas útiles, pero sólo respecto a las medidas provisionales, en particular en el sentido del artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003, sin prejuzgar la interpretación que debe darse en el presente asunto al artículo 19 del citado Reglamento.
105. De dicha sentencia resulta en especial que debe diferenciarse entre las resoluciones que resuelven sobre las medidas provisionales o cautelares en aplicación del artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003, por una parte, y por otra las medidas provisionales adoptadas fuera de ese contexto. Así pues hay que distinguir entre las medidas provisionales adoptadas con fundamento en el artículo 20, por un lado, basadas por tanto en los criterios que enuncia, y por otro lado las demás medidas provisionales, que puede adoptar un órgano jurisdiccional que se estime competente sobre el fondo en virtud de los artículos 8 a 14 del Reglamento nº 2201/2003.
– Las medidas provisionales adoptadas en aplicación del artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003
106. Habida cuenta del sistema general del Reglamento nº 2201/2003, me parece evidente que es imposible una litispendencia en caso de concurrencia de procedimientos relativos a la concesión de medidas provisionales o cautelares a causa de la urgencia ante un órgano jurisdiccional incompetente del Estado miembro donde el menor se encuentra, por una parte, y, por otra, a la obtención de una resolución dictada por un órgano jurisdiccional competente sobre el fondo. La litispendencia prevista en el artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 sólo puede referirse a mi juicio a demandas que tengan por objeto resoluciones que hayan de adoptar órganos jurisdiccionales de Estados miembros diferentes que funden su competencia en los artículos 8 a 14 de dicho Reglamento. A mi parecer todas las partes que han presentado observaciones sobre este aspecto concuerdan en ello.
107. El fundamento jurídico esencial (54) de esa solución radica en la falta de efecto extraterritorial de las medidas basadas en el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003. (55) En efecto, las medidas provisionales que respeten los requisitos establecidos por el artículo 20 no tienen efecto vinculante en los demás Estados miembros, sino sólo en el territorio del Estado miembro del órgano jurisdiccional que las haya adoptado. En consecuencia, no puede existir litispendencia, en el sentido del artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003, lo que implicaría que un procedimiento previsto por el artículo 20 del Reglamento que se iniciara en primer lugar podría impedir la tramitación del procedimiento iniciado ante el órgano jurisdiccional de otro Estado miembro competente para conocer del fondo.
108. En la vista la Comisión consideró que una distinción entre las medidas provisionales previstas por el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 y las medidas provisionales adoptadas por un órgano jurisdiccional competente sobre el fondo no sería viable como criterio de aplicación del artículo 19, apartado 2, de ese Reglamento, ya que el órgano jurisdiccional que conociera en segundo lugar no podría saber si las medidas provisionales adoptadas por el órgano jurisdiccional que ha conocido en primer lugar se fundaban o no en alguno de los criterios de competencia previstos por los artículos 8 y siguientes de ese Reglamento. No comparto esa prevención.
109. Recuerdo que el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 permite a un órgano jurisdiccional adoptar medidas provisionales o cautelares según su Derecho interno, referidas a un menor que se encuentre en su territorio, incluso si un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro es competente sobre el fondo. La medida puede adoptarse por un órgano jurisdiccional o por una autoridad competente en todas las materias comprendidas en el ámbito de aplicación de ese Reglamento, definido por el artículo 1, apartado 2, y el artículo 2, apartado 1, de este. Dado que dicho artículo 20 no es una regla de competencia, las medidas provisionales adoptadas en ese marco dejan de producir sus efectos cuando el órgano jurisdiccional competente para conocer del fondo del asunto, que de esa forma ha sido temporalmente sustituido por motivos de plazo y de distancia, esté en condiciones de adoptar las medidas que considere apropiadas. (56)
110. Como ya he señalado, la aplicación del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 proviene habitualmente de una excepción de inadmisibilidad a causa de litispendencia suscitada por una parte ante el órgano jurisdiccional que conoce en segundo lugar. Sin embargo, no puede excluirse que haya casos en los que la existencia de un procedimiento sobre la responsabilidad parental pendiente en otro Estado miembro no llegue a conocimiento de un órgano jurisdiccional gracias a las propias partes, sino por la información enviada por la autoridad central.
111. Para el órgano jurisdiccional de un Estado miembro (B) que conozca en segundo lugar, la identificación de un procedimiento tendente a la concesión de medidas provisionales por parte de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro (A) en virtud del artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 es posible si concurren dos factores: en primer lugar, la presencia del menor o de sus bienes en el territorio de ese Estado miembro (A) y en segundo lugar la constatación de que ese menor no residía habitualmente en dicho Estado (A) en el momento en que se inició el procedimiento ante dicho órgano jurisdiccional. Pongo de relieve que las medidas provisionales referidas a la persona de un menor que no está presente en el Estado miembro del órgano jurisdiccional que adopte esas medidas nunca están comprendidas en el citado artículo 20. (57)
112. En el caso de que la residencia habitual del menor esté situada en el Estado miembro (B) del órgano jurisdiccional que conoce en segundo lugar (o en un tercer Estado miembro) y de que el menor esté de hecho presente en el Estado miembro (A) del órgano jurisdiccional que conoce en primer lugar sobre las medidas provisionales, el órgano jurisdiccional que conoce en segundo lugar puede presumir que se trata de un procedimiento previsto en el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003, salvo si la parte que invoca la excepción de litispendencia puede aportar indicaciones de que el órgano jurisdiccional que conoce en primer lugar en el Estado miembro (A) está actuando en virtud de alguno de los criterios de competencia enunciados por los artículos 9 a 12 del Reglamento nº 2201/2003. (58)
113. En lo que atañe a los menores cuyo lugar de residencia habitual no esté claramente determinado, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio está presente en ese momento el menor son competentes por ese concepto, conforme al artículo 13 del Reglamento nº 2201/2003, y por tanto no se aplica el artículo 20 de este a las medidas provisionales o cautelares adoptadas por esos órganos. La misma consideración es válida para los menores que tengan normalmente su residencia habitual fuera de la Unión, a cuya situación se refiere el artículo 14 del mismo Reglamento, relativo a las competencias residuales. Si ese menor está presente en el territorio de un Estado miembro los órganos jurisdiccionales nacionales son competentes si así resulta de la legislación de ese Estado. En ese caso es posible un conflicto positivo de competencias entre los órganos jurisdiccionales de diferentes Estados.
– Las medidas provisionales adoptadas por un órgano jurisdiccional competente con fundamento en los artículos 8 a 14 del Reglamento nº 2201/2003
114. El criterio ha de ser diferente, es decir, puede producirse litispendencia, en el caso de las medidas provisionales adoptadas, no a causa de la urgencia con fundamento en el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003, sino por un órgano jurisdiccional que se declare competente sobre el fondo en virtud de los artículos 8 a 14 del mismo Reglamento. Me parece que es el aspecto más delicado de los problemas planteados por el Amstgericht Stuttgart.
115. Observo que la primera cuestión prejudicial trata del supuesto de las demandas mediante las que sólo se solicitan medidas provisionales, de forma «aislada» según los términos empleados por el tribunal remitente, en contraste con las demandas tendentes a obtener no sólo medidas provisionales sino también una decisión definitiva sobre el fondo, con carácter principal o subsidiario. Pienso que dicha premisa puede conducir a tres supuestos. Por una parte, pueden solicitarse medidas temporales en espera del resultado de investigaciones (estudio social, dictamen médico-psicológico, inventario de bienes, etc.) o de la realización de un hecho (mediación familiar, cura de desintoxicación de uno de los progenitores, terminación de una hospitalización o de una pena de prisión, etc.). Por otra parte, pueden solicitarse medidas de duración determinada o con una limitación temporal (por ejemplo, acogimiento de un menor en una familia de acogida durante un año, tutela establecida hasta la mayoría de edad del menor). Por último, pueden solicitarse medidas provisionales en espera de un acto procesal posterior de la parte demandante, sin que sea necesaria una nueva demanda según el Derecho nacional aplicable (ese parece ser el caso de las disposiciones de Derecho español de las que se trata en el presente asunto).
116. A la vista de la redacción de las disposiciones del Reglamento nº 2201/2003 y en particular del artículo 19, apartado 2, no se establece una distinción entre las resoluciones que el órgano jurisdiccional competente sobre el fondo dicta de forma provisional, es decir de duración determinada, y las que dicta de forma definitiva, más concretamente de duración indeterminada, pero que puede finalizar si un factor nuevo justifica la modificación de las medidas que habían regulado el ejercicio de la responsabilidad parental.
117. Habida cuenta de la finalidad del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, y en contra de lo que ocurre en el marco del artículo 20, (59) es lógico que el órgano jurisdiccional competente sobre el fondo que haya adoptado una medida provisional sobre la responsabilidad parental respecto a un menor no se limite a esa etapa previa, y que ese mismo órgano adopte posteriormente una resolución definitiva o «plena», consciente de que el interés superior del menor es que su situación sea regulada de la manera más estable posible y por el mismo órgano jurisdiccional, a saber, el que haya adoptado las medidas temporales, para evitar los cambios de criterio. Por tanto, es preciso evitar que, gracias al juego de la regla sobre la litispendencia, un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro pueda resolver sobre el fondo cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente sobre el fondo, que haya conocido anteriormente del asunto, adopte medidas provisionales.
118. En cuanto a la idea de unidad procesal, se oponen dos tesis: por una parte, la de los Gobiernos checo, español y francés, según la cual la litispendencia se produce en razón de la unidad que forman las medidas provisionales y el fondo; por otra parte, la tesis defendida por la demandante en el litigio principal, el Gobierno alemán y la Comisión, según la cual la resolución que ordena medidas provisionales constituye un acto diferente de la resolución que se dictará sobre el fondo, y pone fin al proceso desde que se dicta. Como soporte de esa segunda teoría, que se separa de la jurisprudencia enunciada en la interpretación del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, se invoca el interés de la seguridad jurídica y de la rapidez, así como la voluntad de reconocer prioridad al órgano jurisdiccional más próximo geográficamente al menor.
119. Como señala el tribunal remitente, si se sigue la primera concepción jurídica, según la cual «el procedimiento de medidas provisionales constituye una unidad procesal con el procedimiento sobre el fondo que se inicia posteriormente», «el procedimiento relativo a la custodia del hijo de los litigantes, [M.], no se inició ante el órgano jurisdiccional español en enero de 2008, sino ya el 28 de junio de 2007, en virtud del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003».
120. En algunos Estados miembros sería artificial intentar separar las resoluciones provisionales adoptadas sin entrar en el fondo por un órgano jurisdiccional competente para resolver sobre este y las que adopta con carácter definitivo, ya que constituyen un mismo y único proceso, ello en tanto no estén plenamente resueltos todos los aspectos del litigio del que conoce ese órgano jurisdiccional y por tanto no se haya agotado la competencia de este.
121. Pues bien, el artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 no diferencia las categorías de resoluciones. Se aplica por tanto cuando ambos órganos jurisdiccionales tienen competencia concurrente sobre el fondo, conforme a los artículos 8 a 14 del mismo Reglamento, sean cuales sean el objetivo de la demanda (medidas provisionales o resolución definitiva) y la duración de los efectos de la resolución que se solicita (duración limitada o indefinida) a cada uno de esos órganos. Lo importante es el riesgo latente, es decir, que pueda manifestarse al término de los dos procedimientos iniciados, de que se dicten resoluciones de imposible ejecución simultánea. (60)
122. El aspecto crucial es la definición de «demandas que tengan el mismo objeto y la misma causa», en el sentido del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, con la precisión de que esos datos se aprecian al día de la presentación de la demanda ante cada órgano jurisdiccional conforme al artículo 16 del mismo Reglamento, con independencia de la posterior evolución del procedimiento. Al respecto, recuerdo que puede ser útil atender a las resoluciones del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de las disposiciones equivalentes del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre la litispendencia, y que las posibles particularidades de las reglas procesales civiles aplicables en los Estados miembros interesados carecen de pertinencia para este punto. (61)
4. Sobre la aplicación práctica de las reglas definidas por el Reglamento nº 2201/2003 en caso de litispendencia
123. Habida cuenta de las dificultades que el tribunal remitente encuentra en este asunto para obtener la información necesaria que le permita apreciar si estaba o no pendiente un procedimiento concurrente en España, quiero proponer al Tribunal de Justicia que reflexione sobre la posibilidad de enunciar con carácter jurisprudencial una regla que permita solucionar en cuanto sea posible los problemas relativos al intercambio de información procesal y normativa entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.
124. En aplicación del artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003, tan pronto tenga conocimiento de la existencia de otro procedimiento pendiente sobre el fondo ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, (62) el órgano jurisdiccional ante el que se haya iniciado el segundo procedimiento está obligado a informarse sobre la realidad de ese procedimiento y sobre su alcance, a saber, cuáles son su objeto y su causa. Las actuaciones que deberá practicar el órgano interesado deberían ser las siguientes a mi parecer: debería tratar de comunicarse con el órgano jurisdiccional ante el que se presentó la primera demanda, con la autoridad central del Estado miembro de que se trate, y en su caso con el magistrado de enlace nacional a través de la RJE. También sería preciso contar con la colaboración activa de las partes, y en particular de la parte que oponga la excepción de litispendencia, que está interesada en aportar información útil para poner de manifiesto que el órgano jurisdiccional que conoce en primer lugar podría dictar una resolución inconciliable con la que se solicita que dicte el órgano jurisdiccional que conoce en segundo lugar.
125. Así pues, sería oportuno que el Tribunal de Justicia declarara que los órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades centrales están obligados a cooperar, proporcionando en un plazo razonable toda información útil referida a los procedimientos pendientes antes ellos a los órganos jurisdiccionales de los demás Estados miembros que la soliciten. En efecto, para no dar lugar a una denegación de justicia, el órgano jurisdiccional que conozca en segundo lugar debe suspender de oficio el procedimiento, pero no está obligado a esperar por mucho tiempo la información requerida para determinar si hay o no litispendencia. Aunque el artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003 no prevé un plazo para la respuesta del órgano jurisdiccional que conoce en primer lugar, me parece necesario establecer un plazo máximo habida cuenta del interés superior del menor en que se resuelva con rapidez.
126. A raíz de una pregunta del Tribunal de Justicia en la vista, la República Federal de Alemania invocó la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para proponer un plazo de seis meses. A mi parecer la regla establecida por el artículo 9 del Reglamento nº 2201/2003, que prevé el mantenimiento durante tres meses de la competencia según la anterior residencia habitual del menor podría servir por analogía como punto de referencia para fijar el plazo apropiado. (63) De esta forma, el Tribunal de Justicia podría estimar que si la información solicitada no se facilita en un plazo de tres meses a partir de la recepción de la solicitud por el órgano jurisdiccional o por la autoridad central de que se trate, excepto por un obstáculo debidamente justificado relacionado con la fuerza mayor, el órgano jurisdiccional que conociera en segundo lugar podría deducir válidamente de ese silencio que no está pendiente una demanda concurrente en el otro Estado miembro en el sentido del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003. (64)
127. Como ya he apuntado, la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la primera demanda debe determinarse por este, sin control posible por parte del órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la segunda demanda, (65) en contra de lo que parece pretender el Oberlandesgericht Stuttgart en su resolución de 14 de mayo de 2009. El órgano jurisdiccional que conoce en segundo lugar no puede verificar la adecuación entre los datos de hecho y el criterio adoptado sobre la competencia, ya que esa resolución tiene validez en el territorio de los demás Estados miembros, incluso si el órgano jurisdiccional competente sobre el fondo sólo resuelve con carácter provisional. Comparto la opinión del Gobierno checo de que dicho órgano jurisdiccional puede efectuar a lo sumo una verificación formal, es decir identificar la base jurídica en la que el otro órgano jurisdiccional se ha sustentado para declararse competente. (66) Ello deriva de uno de los principios fundadores del sistema establecido por el Reglamento nº 2201/2003, el de la confianza mutua entre las autoridades judiciales de los Estados miembros. Ahora bien, ese principio constituye una piedra angular de la creación de un verdadero espacio judicial, como pone de relieve el segundo considerando del Reglamento nº 2201/2003. (67)
C – Sobre las cuestiones segunda y tercera
128. A tenor de su segunda cuestión, el tribunal remitente pregunta al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 sobre la litispendencia también son aplicables cuando una resolución adoptada en un procedimiento aislado de medidas cautelares en un Estado miembro no puede ser reconocida en otro Estado miembro a efectos del artículo 21 del Reglamento nº 2201/2003. Dicho tribunal explica sumariamente que el hecho de que una resolución sobre medidas cautelares sea susceptible de reconocimiento en virtud de ese último artículo puede ser pertinente jurídicamente para la primera cuestión planteada.
129. En efecto, en la sentencia Purrucker I, antes citada, el Tribunal de Justicia se pronunció expresamente en este sentido: «las disposiciones de los artículos 21 y siguientes del Reglamento [nº 2201/2003] no se aplican a las medidas provisionales en materia de derecho de custodia comprendidas en el artículo 20 de dicho Reglamento». (68)
130. A mi parecer, como he indicado en respuesta a la primera cuestión, es preciso distinguir entre las medidas provisionales comprendidas en el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003, que no pueden ser objeto de reconocimiento según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia antes citada, y las medidas provisionales adoptadas por un órgano jurisdiccional competente sobre el fondo en virtud de los artículos 8 y siguientes de ese Reglamento, que a su vez están comprendidas en las disposiciones de los artículos 21 y siguientes del mismo Reglamento y pueden por tanto ser reconocidas y ejecutadas al igual que todas las resoluciones dictadas por un órgano jurisdiccional competente sobre el fondo, y ello con independencia de la clase de demanda. En efecto, poco importa que se pida al órgano jurisdiccional del fondo que resuelva con carácter provisional o que dicte una resolución de carácter definitivo. El artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 sólo es aplicable a esa segunda categoría de medidas, conforme a lo que he indicado anteriormente. (69)
131. Mediante su tercera cuestión el tribunal remitente pregunta si «debe equipararse la presentación aislada de una demanda de medidas provisionales ante el órgano jurisdiccional de un Estado miembro a la presentación de la demanda sobre el fondo del asunto en el sentido del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 cuando, con arreglo al Derecho procesal nacional de ese Estado, posteriormente debe presentarse en un plazo determinado ante dicho órgano jurisdiccional la demanda para que resuelva sobre el fondo del asunto, a fin de evitar inconvenientes procesales». La resolución de remisión precisa que «trata de determinar si está justificado, en su caso, atribuir idéntico trato a los dos procedimientos con un razonamiento analógico».
132. A mi parecer la respuesta a esta cuestión también carece de objeto, habida cuenta de la respuesta que propongo dar a la primera cuestión, de la que resulta que las particularidades de las reglas procesales vigentes en un Estado miembro, en el presente caso España, en oposición al régimen aplicable en Alemania, (70) no inciden en la apreciación de la existencia de litispendencia a efectos del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003.
VII – Conclusión
133. Por las anteriores consideraciones propongo al Tribunal de Justicia responder como sigue a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Amtsgericht Stuttgart:
«Las medidas provisionales o cautelares relativas a un menor presente en el territorio de un Estado miembro adoptadas por un órgano jurisdiccional de ese Estado, previstas por el artículo 20 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, que no tienen efectos jurídicos vinculantes fuera del territorio de ese Estado miembro y, por tanto, no son susceptibles de reconocimiento en otro Estado miembro a efectos del artículo 21 de dicho Reglamento, tampoco originan litispendencia, en el sentido del artículo 19, apartado 2, del mismo Reglamento, que vincule a los órganos jurisdiccionales de los demás Estados miembros ante los que se haya presentado una demanda relativa a la responsabilidad parental respecto al mismo menor.
En cambio, un procedimiento pendiente ante un órgano jurisdiccional cuya competencia se base en cualquiera de los artículos 8 a 14 del mismo Reglamento, que conozca en primer lugar de una demanda relativa a la responsabilidad parental respecto a un menor, según se define en los artículos 1, apartados 1 y 2, y 2, punto 7, de dicho Reglamento, con independencia de la calificación del procedimiento según las reglas nacionales vigentes en los Estados miembros de los que se trata, y con independencia de si la medida se solicita con carácter provisional, ya sea durante un período limitado o bien indeterminado, impide que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro resuelva sobre una demanda que tenga el mismo objeto y la misma causa respecto al mismo menor, hasta que el órgano jurisdiccional que conoce en primer lugar haya determinado su competencia o el procedimiento que tramita haya finalizado por cualquier causa, incluida la falta de realización por una parte de una actuación procesal requerida para que el órgano jurisdi ccional que conoce en primer lugar pueda resolver sobre el fondo conforme al Derecho del Estado miembro de este último órgano.»
(1) .
(2)  –	DO L 338, p. 1.
(3)  –	Sentencia Purrucker (Rec. p. I‑0000).
(4)  –	Recuerdo que en los puntos 30 a 48 de las conclusiones de la Abogado General Sharpston en el asunto C‑256/09, denominado «Purrucker I», antes citado, figura una descripción detallada de los instrumentos jurídicos que precedieron al Reglamento nº 2201/2003.
(5)  –	DO C 221, p. 1.
(6)  –	DO 1998, C 221, p. 27.
(7)  –	DO L 160, p. 19.
(8)  –	Véanse las cláusulas 2 y 3 ese convenio, citadas en el apartado 28 de la sentencia Purrucker I, antes citada.
(9)  –	Véanse los aspectos de la motivación de esa resolución citados en el apartado 36 de la sentencia Purrucker I, antes citada.
(10)  –	Véanse los extractos de esa resolución citados en el apartado 37 de la sentencia Purrucker I, antes citada.
(11)  –	Todos los Estados miembros de la Unión Europea son Partes contratantes de ese Convenio, que entró en vigor el 1 de diciembre de 1983.
(12)  –	Es decir, en una fecha anterior a la del pronunciamiento de la sentencia en el asunto Purrucker I, antes citado, pero posterior a las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas el 20 de mayo de 2010 en ese asunto.
(13)  –	Véase por analogía, pronunciándose sobre el concepto de «inconciliabilidad», en el sentido del artículo 27, apartado 3, del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, en el asunto Italian Leather (sentencia de 6 de junio de 2002, C‑80/00, Rec. p. I‑4995), el Abogado General Léger destacó que «si las causas de adopción de medidas provisionales previstas en las legislaciones nacionales difieren entre sí, sin que por ello las resoluciones dictadas con arreglo a estos requisitos de procedimiento produzcan efectos incompatibles entre ellas, no puede admitirse que la resolución extranjera se considere inconciliable con la dictada en el Estado requerido». Acerca del vínculo funcional entre el citado artículo y el artículo 21 del mismo Convenio, relativo a la litispendencia, véanse la sentencia de 19 de mayo de 1998, Drouot assurances (C‑351/96, Rec. p. I‑3075), apartado 16, y la sentencia de 9 de diciembre de 2003, Gasser (C‑116/02, Rec. p. I‑14693), apartado 41.
(14)  –	El hecho de que las reglas de competencia hayan sido unificadas no excluye que las partes con intereses opuestos puedan presentar válidamente ante órganos jurisdiccionales de diferentes Estados miembros.
(15)  –	Como la Abogado General Kokott ha señalado, la fuerza de cosa juzgada también trata de evitar la coexistencia de resoluciones contradictorias [puntos 37 y ss. de sus conclusiones presentadas el 28 de enero de 2010 en el asunto Comisión/Luxemburgo (sentencia de 29 de junio de 2010, C‑526/08, Rec. p. I‑0000)].
(16)  –	En efecto, no sería razonable que un órgano jurisdiccional suspenda el procedimiento en espera de una resolución extranjera que no se reconocería en el plano nacional. En caso contrario la parte demandante se hallaría ante una denegación de justicia, ya que le sería imposible obtener un título ejecutivo en el territorio del Estado miembro considerado.
(17)  –	La fuerza de cosa juzgada no debe confundirse con la firmeza, concepto este último que corresponde a la resolución que no es susceptible de recurso, o ya no lo es.
(18)  –	Véanse los puntos 119 y 121 de sus conclusiones presentadas en el asunto C‑256/09.
(19)  – La expresión varía según las versiones: «desselben Anspruchs» en alemán, «the same cause of action» en inglés, «samaa asiaa» en finés o «samma sak» en sueco. Según la jurisprudencia (véanse las sentencias de 8 de diciembre de 1987, Gubisch Maschinenfabrik, 144/86, Rec. p. 4861, apartado 14, y de 6 de diciembre de 1994, Tatry, C‑406/92, Rec. p. I‑5439, apartado 38), el alcance objetivo se define en relación con dos factores diferentes, el objeto y la causa de la acción. En consecuencia, las versiones lingüísticas que formulan una diferencia destacada entre ambos conceptos deben considerarse dotadas de un valor de referencia.
(20)  –	Compárese, en materia civil y mercantil; el artículo 21 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y artículo 27 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2001, L 12, p. 1; en materia matrimonial y de responsabilidad parental, el artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 1347/2000; en materia matrimonial, el artículo 19, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003. Respecto al Reglamento nº 1347/2000, véase en particular la página 17 de la proposición de la Comisión que condujo a su adopción [documento COM(1999) 220 final], que pone de relieve la diferencia entre los apartados 1 y 2 de artículo 11 de ese Reglamento, perceptible también por la lectura de los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003. Ese documento indica además que el concepto de litispendencia se define con mayor o menor amplitud en el Derecho de los Estados miembros, dado que ciertos ordenamientos no distinguen entre «objeto» y «causa», lo que también se desprende del Informe Borrás, op. cit.
(punto 52).
(21)  –	Es diferente en el caso de un instrumento como el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 ya que los numerosos criterios de competencia concurrentes previstos en él generan posibilidades multiplicadas de litispendencia.
(22)  –	Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II,
redactada por los servicios de la Comisión en consulta con la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil (en lo sucesivo, «RJE»), versión actualizada el 1 de junio de 2005, p. 22. Documento accesible en el sitio internet de la Comisión (http://ec.europa.eu/justice_home).
(23)  –	Documento COM(2002) 222 final, p. 11.
(24)  –	Ese era el caso en el asunto que dio lugar a la sentencia de 2 de abril de 2009, A (C‑523/07, Rec. p. I‑2805), ya que la familia de la que se trababa «abandonó Suecia para pasar unas vacaciones en Finlandia. La familia permaneció en territorio finlandés y vivió en caravanas en diversos campings sin que los menores estuvieran escolarizados» (apartado 14). Recuerdo que los criterios de identificación de la residencia habitual se fijaron en esa sentencia como sigue: «además de la presencia física del menor en un Estado miembro, deben tenerse en cuenta otros factores que puedan indicar que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional y que la residencia del menor se traduce en una determinada integración en un entorno social y familiar. Han de tenerse en cuenta la duración, la regularidad, las condiciones y las razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos y las relaciones familiares y sociales del menor en dicho Estado» (apartados 30 y ss.). Véanse también los puntos 38 a 52 de las conclusiones de la Abogado General Kokott en ese asunto.
(25)  –	En ese supuesto, el artículo 14 del Reglamento nº 2201/2003 lleva a que «la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado».
(26)  –	Observo no obstante que en el Derecho de algunos Estados miembros los hermanos y las hermanas forman una entidad que está protegida en todo lo posible en su unidad, ya que el legislador prescribe al juez que evite la división de una fratría, y en defecto de ello que procure el mantenimiento de los lazos entre sus miembros (véase por ejemplo el artículo 371‑5 del code civil francés).
(27)  –	Mediante resolución de 25 de septiembre de 2007, el Amtsgericht Albstadt estimó que la demanda era superflua debido a que, en aplicación de la legislación alemana, la madre ya disponía del derecho exclusivo de custodia. Hay que señalar que, a raíz de la sentencia Zaunegger c. Alemania dictada el 3 de diciembre de 2009 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (demanda nº 22028/04), el Bundesverfassungsgericht (Tribunal constitucional alemán) ha declarado recientemente contraria al artículo 6, apartado 2, de la Ley fundamental la imposibilidad, derivada de los artículos 1626a y 1672 del BGB (Código Civil alemán) de que el padre de un menor nacido fuera del matrimonio obtenga el derecho de custodia de ese menor en caso de oposición de la madre (sentencia de 21 de julio de 2010, 1 BvR 420/09).
(28)  –	Acerca de ese principio, generalmente considerado como un «pilar», véanse en particular los puntos 30 y ss. de las conclusiones del Abogado General Ruiz‑Jarabo presentadas en el asunto Turner (sentencia de 27 de abril de 2004, C‑159/02, Rec. p. I‑3565), sobre el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968.
(29)  –	El control de la observancia de las disposiciones del Reglamento nº 2201/2003 sobre los criterios de competencia corresponde a los tribunales nacionales que conocen en vía de recurso, que en caso de duda sobre la interpretación de esas disposiciones, están obligados a plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. En último extremo, también cabe un procedimiento por incumplimiento contra el Estado miembro del que se trate.
(30)  –	Recuerdo que el concepto de «materias civiles» es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que abarca también medidas propias del Derecho público según el Derecho interno de un Estado miembro (sentencia de 27 de noviembre de 2007, C, C‑435/06, Rec. p. I‑10141, apartados 46 a 53). Por consiguiente, los procedimientos, las autoridades o las resoluciones administrativas de algunos Estados miembros pueden entrar en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 2201/2003 (véase también en ese sentido la Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II, op, cit.,
p. 8).
(31)  –	Por ejemplo, una combinación de procedimientos tales como una demanda de tutela y una demanda para el acogimiento no podría dar lugar a litispendencia, ya que las materias de que se trata son distintas y evidentemente esos procedimientos no tienen la misma causa ni el mismo objeto. Es más difícil determinar si podría haber litispendencia entre una demanda referida a la custodia y otra relativa al derecho de visita.
(32)  –	Por ejemplo, el derecho de custodia, como atributo de la responsabilidad parental, puede acompañar automáticamente a la atribución de la tutela o al acogimiento del menor en un establecimiento.
(33)  –	De la sentencia A, antes citada, resulta que «está comprendida dentro del concepto de “materias civiles”, en el sentido de esta disposición, una resolución por la que se decide asumir la guarda inmediata de un menor y ordenar su acogimiento fuera del domicilio de su familia de origen cuando dicha resolución ha sido adoptada en el marco de las normas de Derecho público relativas a la protección de menores».
(34)  –	Puntualizo que los considerandos noveno y undécimo del Reglamento nº 2201/2003 indican que las medidas relativas a los bienes del menor pero que no se refieran a la protección del mismo no se incluyen en dicho Reglamento sino en el Reglamento nº 44/2001, al igual que las obligaciones alimentarias siguen regidas por este último.
(35)  –	Véanse al respecto la sentencia Purrucker I, antes citada, apartados 84 y ss.
(36)  –	El tercer considerando del Reglamento nº 2201/2003 recuerda que este ha sustituido al Reglamento nº 1347/2000, cuyo contenido coincidía en gran medida con el del Convenio de Bruselas II, que tenía el mismo objeto, según aclara el Informe Borrás.
(37)  –	Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 1972, L 299, p. 32; texto consolidado en DO 1998, C 27, p. 1), según su modificación en varias ocasiones (véase la sentencia Purrucker I, antes citada, apartado 12).
(38)  –	Sobre el nexo entre ambas normativas en relación con la jurisprudencia, véanse en especial los puntos 28 y ss. de las conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto Allianz (anteriormente Riunione Adriatica di Sicurta) (sentencia de 10 de febrero de 2009, C‑185/07, Rec. p. I‑663).
(39)  –	Véanse el artículo 21 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, el artículo 11 del Reglamento nº 1347/2000 y el artículo 27 del Reglamento nº 44/2001.
(40)  –	Véase el duodécimo considerando del Reglamento nº 2201/2003.
(41)  –	Por analogía véase la sentencia Gubisch Maschinenfabrik, antes citada, apartados 6 y ss., en la que se menciona que «los conceptos que utiliza el artículo 21 del Convenio de 27 de septiembre de 1968 para determinar una situación de litispendencia deben considerarse autónomos», y el punto 2 de las conclusiones del Abogado General Mancini en ese asu nto. Véase también la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber (C‑464/01, Rec. p. I‑439), apartado 31 y la reiterada jurisprudencia citada. Sobre la opción entre una definición autónoma o un criterio nacional, véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 1976, Industrie Tessili Italiana Como (12/76, Rec. p. 1473), apartados 10 y 11.
(42)  –	Véase por analogía la sentencia de 14 de octubre de 1976, LTU (29/76, Rec. p. 1541), apartado 3.
(43)  –	Sentencia de 7 de junio de 1984, Zelger (129/83, Rec. p. 2397), apartado 16, en la que se precisa que «el artículo 21 del Convenio debe interpretarse en el sentido de que “el tribunal ante el que se formule la primera demanda” es aquel ante el cual han concurrido en primer lugar los requisitos para que se produzca una litispendencia definitiva, debiendo apreciarse estos requisitos según la ley nacional de cada uno de los órganos jurisdiccionales afectados». Las conclusiones del Abogado General Mancini iban en la misma dirección, habida cuenta de la diversidad de los regímenes jurídicos aplicados a la litispendencia en los Estados miembros.
(44)  –	Sobre los vínculos entre la notificación de una demanda y la litispendencia, véase el punto 68 de las conclusiones de la Abogado General Trstenjak en el asunto Weiss und Partner (sentencia de 8 de mayo de 2008, C‑14/07, Rec. p. I‑3367).
(45)  –	Por analogía, sobre la interpretación de la disposición equivalente del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, a saber el artículo 21 de este, véase la sentencia Gasser, antes citada, apartado 70, en la que el Tribunal de Justicia manifestó que debe atenderse «al tenor literal, al espíritu y a la finalidad de este Convenio». Póngase en relación con los apartados 62 a 64 de la sentencia Purrucker I, antes citada.
(46)  –	Sobre ese concepto, véase por analogía la sentencia de 26 de marzo de 1992, Reichert y Kockler (C‑261/90, Rec. p. I‑2149), apartado 34, sobre la interpretación del artículo 24 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968.
(47)  –	Al respecto, véase el análisis de Derecho comparado que figura en el sitio de la RJE (http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_gen_fr.htm): «Un examen comparado de las legislaciones nacionales evidencia una falta casi general de definición de las medidas provisionales y cautelares, así como una heterogeneidad considerable de los regímenes jurídicos.»
(48)  –	Véase la sentencia Purrucker I, antes citada, apartados 60 y 61, en la que se indica que «el artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 es el último artículo del capítulo II de este Reglamento, relativo a la competencia. No forma parte de los artículos que tratan específicamente de la competencia en materia de responsabilidad parental, que componen la sección 2 de este capítulo, sino que forma parte de su sección 3, titulada “Disposiciones comunes”. De la ubicación de esta disposición dentro de la estructura del Reglamento nº 2201/2003 se desprende que este artículo 20 no puede considerarse una disposición de atribución de la competencia sobre el fondo a los efectos de este Reglamento».
(49)  –	La expresión procede por analogía del Informe Borrás, op. cit.
(punto 55).
(50)  –	Por analogía, acerca de las disposiciones del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativas a la litispendencia, véase la sentencia Gasser, antes citada, apartado 47, en la que se precisa que «la regla procesal contenida en el artículo 21 de dicho Convenio, […] se basa, clara y únicamente, en el orden cronológico en el que se interpusieron las demandas ante ambos órganos jurisdiccionales».
(51)  –	Pónganse en relación: proposición de la Comisión de 1999, que llevó a la adopción del Reglamento nº 1347/2000 (documento COM(1999) 220 final, p. 17) e Informe Borrás, op. cit.
(puntos 52 y 53).
(52)  –	Véase también la Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II, op. cit.
(página 22): «el apartado 2 del artículo 19 estipula que es, en principio, competente el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera demanda. El órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá el procedimiento hasta que el otro órgano jurisdiccional decida si tiene competencia. Si el primer órgano jurisdiccional se considera competente, el otro órgano jurisdiccional se inhibirá. El segundo órgano jurisdiccional puede sólo continuar el procedimiento si el primero llega a la conclusión de que no tiene competencia o si decide remitir el asunto de conformidad con el artículo 15».
(53)  –	Por analogía, acerca del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, véase la sentencia Gasser, antes citada, apartado 48. Véase también la sentencia de 27 de junio de 1991, Overseas Union Insurance y otros (C‑351/89, Rec. p. I‑3317), apartado 26, en la que se precisa que «con la salvedad del supuesto en que el órgano jurisdiccional ante el que se formuló la segunda demanda disponga de una competencia exclusiva prevista en el Convenio, y en particular en su artículo 16, el artículo 21 del Convenio debe interpretarse en el sentido de que, cuando medie oposición a la competencia del Tribunal ante el que se formuló la primera demanda, el Tribunal ante el que se formuló la segunda demanda, en el caso de que no decline su competencia, solamente podrá suspender el procedimiento, sin poder examinar la competencia del Tribunal ante el que se formuló la primera demanda». En ese asunto el Abogado General Van Gerven había puesto de relieve que «decidir otra cosa constituiría una injerencia injustificada del segundo tribunal en las facultades jurisdiccionales del primero» (punto 15 de sus conclusiones).
(54)  –	Otros argumentos favorecen también ese criterio, a saber, que las medidas basadas en el artículo 20, aparte de ese efecto limitado en su alcance territorial, tienen efectos limitados en su alcance material, dado que el apartado 1 de ese artículo prevé que las medidas adoptadas en virtud de la urgencia no ponen en cuestión la competencia sobre el fondo que pueda corresponder a los órganos jurisdiccionales de otros Estados miembros ni vinculan a estos, por una parte, y, por otra parte, en su alcance temporal, ya que el apartado 2 del mismo artículo establece que las medidas de las que se trata dejarán de aplicarse cuando el órgano jurisdiccional competente sobre el fondo haya adoptado las medidas que considere apropiadas y por tanto no sea ya necesario sustituirle temporalmente. Ambas categorías de procedimientos no pueden entrar en conflicto directo dado que el previsto por el citado artículo 20 se subordina al del fondo, para evitar un riesgo de elusión de las reglas de la competencia. Sobre este último aspecto, véase la sentencia Purrucker I, antes citada, apartados 86 y 91.
(55)  –	Póngase en relación con la sentencia Purrucker I, antes citada, apartados 84 y ss., y los puntos 172 a 175 de las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas en ese asunto Este análisis se refiere al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, pero a mi juicio también es aplicable a la litispendencia En efecto, hay que ser coherente con la doctrina jurisprudencial existente, es decir que debe seguirse la lógica de esa sentencia.
(56)  –	Véase la Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II, op. cit.
(p. 11).
(57)  –	Excluyo la cuestión de las medidas urgentes adoptadas respecto a los bienes del menor que se hallen en el territorio nacional.
(58)  –	Sobre la combinación de las disposiciones del artículo 11 del Reglamento nº 2201/2003 y las del artículo 19 del mismo Reglamento, véanse los puntos 63 a 66 de las conclusiones de la Abogado General Sharpston en el asunto Rinau (sentencia de 11 de julio de 2008, C‑195/08 PPU, Rec. p. I‑5271).
(59)  –	Véanse las conclusiones de la Abogado General Sharpston en el asunto Purrucker I, antes citado, punto 131.
(60)  –	Por ejemplo, en lo que atañe a padres que viven separados, si la residencia de un menor junto a la madre se hubiera decidido judicialmente, la fijación de esa residencia junto al padre por otro órgano jurisdiccional haría esas resoluciones incompatibles en la práctica, aun si una de ellas se hubiera adoptado sólo con carácter provisional.
(61)  –	Por analogía véase la sentencia Tatry, antes citada, apartados 39 y ss., en la que se precisa que «a efectos del artículo 21 del Convenio, la causa incluye los hechos y la norma jurídica invocados como fundamento de la demanda […] En cuanto al objeto, a efectos del mismo artículo 21, este consiste en la finalidad de la demanda». Véase también el punto 19 de las conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas en ese asunto. La sentencia Gubisch Maschinenfabrik, antes citada, apartados 14 y ss., añade que «aun cuando la versión alemana del artículo 21 no distinga expresamente entre los conceptos de “objeto” y “causa”, debe interpretarse en el mismo sentido que el resto de las versiones lingüísticas, que recogen todas estas distinciones». En la sentencia de 8 de mayo de 2003, Gantner Electronic (C‑111/01, Rec. p. I‑4207), el Tribunal de Justicia precisó que «para apreciar si dos demandas formuladas entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de Estados contratantes distintos tienen el mismo objeto, deben tenerse en cuenta únicamente las pretensiones de los respectivos demandantes y no los motivos de oposición invocados por un demandado».
(62)  –	Puntualizo que si uno de los órganos jurisdiccionales afectados por el conflicto de procedimientos está en un Estado tercero, esa situación no está comprendida en las disposiciones del artículo 19 del Reglamento nº 2201/2003, sino en otras reglas de litispendencia internacional.
(63)  –	Recuerdo que se fija un plazo aún más corto en el artículo 15, apartado 5, de ese Reglamento, que prevé un plazo de seis semanas desde la fecha en que se haya presentado la demanda para que los órganos jurisdiccionales se declaren competentes, en el caso de remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto.
(64)  –	La problemática abordada en este caso es diferente de la tratada en la sentencia Gasser, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia había juzgado que «una interpretación del artículo 21 del Convenio de Bruselas, conforme a la cual la aplicación de este artículo debe descartarse cuando el órgano jurisdiccional ante el que se ha interpuesto la primera demanda pertenece a un Estado miembro en el que los órganos jurisdiccionales necesitan, por lo general, plazos excesivamente largos para resolver los asuntos, es manifiestamente contraria al tenor literal, al espíritu y a la finalidad de este Convenio» (apartado 73). En efecto, el criterio que propongo no es general sino casuístico, por una parte, por otra, no lesiona el principio de confianza mutua, dado que el órgano jurisdiccional que conoce en segundo lugar sólo podrá dejar de atender a ese problema en caso de falta de respuesta del órgano jurisdiccional que conoce en primer lugar, y, por último, tiende a garantizar la seguridad jurídica de las partes, ya que estas conocerán en un breve plazo si existe o no litispendencia.
(65)  –	La Abogado General Kokott también se pronunció en ese sentido acerca del artículo 19, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003, precisando que «el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la segunda demanda no puede continuar con su procedimiento, por ejemplo, por estimar que el órgano jurisdiccional ante el que se presentó la primera no es competente» [punto 31 de las conclusiones presentadas en el asunto Hadadi, (sentencia de 16 de julio de 2009, C‑168/08, Rec. p. I‑6871)]. A mi juicio, la obligación de suspender el procedimiento de oficio, pero no de inhibirse ab initio, es exigible en cualquier caso.
(66)  –	Relaciónese con el apartado 75 de la sentencia Purrucker I, antes citada. En efecto, el órgano jurisdiccional que haya de inhibirse no puede ejercer un control de competencia, dado que, en aplicación del artículo 24 del Reglamento nº 2201/2003, no podría ejercerlo respecto a la resolución que haya de adoptar un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro si esta se dictara y se le presentara para su ejecución.
(67)  –	Véase la sentencia Purrucker I, antes citada, apartados 71 y ss. Sobre ese punto quiero hacer una observación acerca de la obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de motivar expresamente su competencia internacional sobre el fondo, con referencia a alguno de los criterios de competencia previstos en los artículos 8 a 14 de ese Reglamento, que se enuncia en el apartado 76 de dicha sentencia. Observo que, en la práctica, el órgano jurisdiccional casi nunca actuará así de oficio sin una excepción de incompetencia suscitada por las partes, o cuando el factor extranjero del litigio no concurría cuando se le presentó la demanda.
(68)  –	Fallo de la sentencia antes citada. No obstante, el Tribunal de Justicia puntualizó que «el hecho de que las medidas incluidas en el ámbito del artículo 20 del Reglamento nº 2201/2003 no se acojan al sistema de reconocimiento y de ejecución previsto por este no impide, sin embargo, cualquier reconocimiento y ejecución de estas medidas en otro Estado miembro, como señaló la Abogado General en el punto 176 de sus conclusiones. Efectivamente, pueden emplearse otros instrumentos internacionales u otras normas nacionales, siempre que se respete dicho Reglamento» (apartado 92).
(69)  –	En el mismo sentido véase el punto 169 de las conclusiones de la Abogado General Sharpston en el asunto Purrucker I, antes citado: «el propio hecho de que [un órgano jurisdiccional] actúa sólo sobre la base del artículo 20 significa que su competencia no puede
establecerse a los efectos del artículo 19, de manera que los procedimientos ante él no activan las reglas de litispendencia».
(70)  –	Según la información comunicada por el tribunal remitente, en Derecho alemán las medidas provisionales sólo están permitidas si se ha presentado una demanda principal, en tanto que parece ser que el Derecho español permite una demanda de medidas provisionales aislada.